四川省会东县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川3426民初1376号
原告：张龙平，男，1972年6月25日出生，汉族，村民，小学文化，住四川省会东县。
委托诉讼代理人（代理权限为特别授权）：苟丽君，四川星亮律师事务所律师。
被告：康文福，男，1964年10月15日出生，汉族，小学文化，村民，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：康文德，男，49岁，汉族，村民，住会东县。（系被告之弟）
委托诉讼代理人：梅国发，男，65岁，汉族，退休教师，大专文化，住会东县。
原告张龙平诉被告康文福建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年9月6日立案受理后，依法适用简易程序于2017年9月21日、10月24日公开开庭进行了审理。因原、被告对案情分歧较大；为查明案情，本院于2017年11月15日裁定本案转换为普通程序进行审理。2017年12月21日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人，被告及委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付房屋修建工程款129029.005元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月，被告欲修建住房，与原告协商后双方口头商定：房屋共建三层，每平方米按照290元计算工程款；楼梯间及三楼楼顶冲楼也按290元/平方米计算工程款；施工面积以工程竣工时测算的实际面积计算。工程于2016年1月竣工，被告对工程验收合格，至今已入住使用一年多，但被告仅支付了工程款50000元，余款122929.175元至今未付。故原告诉至法院，请求判如所请。
被告答辩称，2015年10月至2016年7月，其修建房屋是事实，修建房屋时部分工程由原告施工也是事实；原告及其妻子黄昌琼已领取工程款65000元，被告并为原告支付了工人劳务报酬15960元。原告雇佣的施工人员杨宗顺在施工时受伤，经时任村委会主任杨朝华协调后，要求被告垫付费用，杨宗顺自被告处共领取20000元用于治疗伤情；被告与原告是亲属，被告一直等原告办理结算，并无拖欠应付款项之意。
原、被告围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。为查明案情，本院于2017年10月30日、12月6日组织双方对案涉房屋相关数据进行测量；为明确争议，本院再于2017年12月4日对有关人员进行调查询问并制作了询问笔录。对双方无异议的证据：电话录音、潘廷贵、孙德富、廖德钊、杨宗顺证人证言、收条（五份，分别由张龙平（张某）、黄昌琼出具）以及本院2017年12月6日对案涉房屋楼梯间测量记录，本院予以确认并在卷佐证。原告、被告提交的其他证据，双方均互有异议；本院调取的2017年10月30日现场测量示意图及丁显祥、林黄李询问笔录，原、被告也有异议，本院认定如下：
1.可河村村委会证明加盖印章，并由参加调解人员签名，具有真实性、合法性，记载内容与原告诉讼请求及本案争议相关联；证人阮某到庭陈述，并在作证前签署保证书，符合证人作证规定，本院对以上证据的证明力予以确认。施工草图由原告绘制，反映的案涉房屋结构、尺寸数据均无被告签名；竣工结算书虽具有合法性、关联性，但结算书制作单位未进行实地勘测，也未就案涉房屋造价相关问题进行征询，报告结论均系依据原告提供的工程量清单、施工草图确定，而该部分内容原、被告本就存在争议，因此结算书的结论不具有真实性。（2015）东民初字第190号、191号民事判决书虽具有真实性、合法性，但该两份判决书涉及的房屋结构、施工地点均与本案房屋不同，该部分证据记载的施工价格、施工范围与案涉房屋无关联性；同理，王国玉住宅楼工程修建承包合同书、房屋修建照片既使具有真实性、合法性，其也不具有关联性；故本院对上述证据的证明力不予确认。
2.杨某、杨宗顺按照规定到法庭陈述证言，并签署作证保证书，证言部分内容与原、被告陈述一致，本院对该两项证据的证明力予以确认。原告对其2015年11月2日出具的借条真实性无异议，仅对款项性质即关联性有异议，该款项在原告施工过程中支付，借条记载款项用途为“用于杨宗顺医病”，因此该项证据本案争议具有关联性，对其证明力本院予以确认。夏庭芬出具借条（2015年12月日、2015年11月10日），原告对其真实性、关联性均有异议；杨宗顺在出庭陈述时称收到了赔偿款35000元，除原告向被告借款15000元用于治疗外，余款20000元与两份借条记载的款项金额相印证，因此该两份借条虽系复印件，但借条内容与杨宗顺证言相印证，可认定其具有真实性，本院对该项证据的证明力予以确认。陈天华出具收条记载的款项在本院2017年10月30日现场勘测过程中，原告已作处理，本院对其证明力予以确认。李德国、江朝福、杨天学、杨昌才、杨开洪、杨宗平、杨加发、杨宗美、尤朝荣出具的领条、收条，真实性无其他证据印证，证据记载的款项按照约定是否应由被告承担也无证据证明，本院不能核实上述证据的真实性，关联性，对其证明力不予确认；张学珍系被告妻子，本案处理结果与其具有直接利害关系，因此张学珍出具的领条、证言内容须有其他证据佐证其真实性，但该两项证据的内容无其他证据印证，故本院对该两项证据的证明力不予确认。
3.现场测量示意图系本院为查明案情，依职权制作，具有合法性；测量过程中，原、被告参与测量，对相关数据予以确认，可认定该项证据具有真实性；原告仅对根据测量数据计算施工面积的方式有异议，故本院对该项证据的证明力予以确认。丁显祥、林黄李询问笔录由本院在案件审理过程中为明确原、被告争议进行调查询问时制作，具有真实性、合法性，丁显祥、林黄李长年在案涉房屋修建地从事农村建房施工，该二人陈述内容与本案争议具有关联性，故本院对该两项证据的证明力予以确认。
庭审中，原、被告对房屋修建基础工程（基础土石方工程）由谁负责施工、施工工程款单价、施工工程竣工标准、施工面积计算等问题均存在争议，本院据现有证据分析认定如下：
1.证人阮某陈述称“其由原告雇佣，房屋地圈梁到顶的钢筋劳务都是其与他人完成的”；证人杨某陈述称“被告找证人从事房屋地圈梁以下的活，被告给付报酬”，由此可见房屋地圈梁以下（不包括地圈梁）工程由被告负责施工，故应当认定房屋基础土石方工程由被告负责施工。
2.施工价格问题。案涉房屋施工单价被告在答辩状未予提及，庭审中也未就原告主张的290元/平方米提出异议；结合可河村村委会出具的证明来看，可认定双方约定的施工工程款以290元/平方米计算。
3.关于290元/平方米施工价格下施工竣工标准的问题。原告主张其与被告商定的房屋修建工程竣工标准为“清水房”；而被告主张竣工标准为打扫卫生即可居住使用，即施工项目还包括房屋内、外墙抹水泥灰，内墙刮白灰，房屋室内地面贴瓷砖，房屋外墙临街面贴瓷砖。对此争议可河村村委会进行调解时，双方均未予提及。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原、被告对此争议均负有举证证明责任。原告举出的本院（2015）东民初字第191号民事判决书、（2015）东民初字第190号民事判决书、合同书及其修建的他人房屋照片，虽反映原告在上述施工工程中承建的虽是“清水房”，但通常个人修建房屋地点不同，建房目的、用途不一定完全相同，相应的施工要求也不同，况且原、被告通过协商后确定的建房协议可能包罗多种可能性，因此该四项证据不具有普遍性，不能依据上述证据确定原告承建的案涉房屋必然是其主张的“清水房”。庭审中，被告对其主张未举证证明，但坚称与原告约定的施工工程竣工标准为房屋打扫后即可居住使用。本院向丁显祥、林黄李调查询问时，二人均称“案涉房屋修建地，若施工结束后经打扫卫生即可居住使用的房屋单价在300元/平方米左右。”，该二人长年在案涉房屋修建地从事农村房屋修建事务，该内容可视为房屋修建地的市场价格。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，结合原、被告本系亲属的情况，本院认定双方约定的房屋施工竣工标准为打扫卫生后即可居住使用，即房屋施工项目除原告已完成施工项目外，还包括房屋内、外墙抹水泥灰，内墙刮白灰，房屋地面贴瓷砖，房屋临街面贴瓷砖等项目。
3.据以计算工程款的施工面积如何确定的问题。为查明案情，本院于2017年10月30日、12月6日组织双方当事人进行实地测量，双方对测量取得的数据未持异议；原告对据以计算的施工面积计算方式有异议，认为施工面积应以房屋滴水为界进行计算，三楼楼顶的炮楼、楼梯间均要计算面积，其中楼梯间以1：2的方式进行计算；被告不同意房屋宽度以滴水为界进行施工面积计算。可河村村委会证明中称：原、被告陈述“整栋房屋齐滴水计算面积，楼梯间1个平方算2个平方计算”；丁显祥、林黄李在接受询问时也称“农村建房一般以滴水为界计算施工面积，楼梯间也有按1：2的方式计算的事例。”，因此在无其他证据反证的情况下，本院认定原、被告约定的施工面积以房屋滴水计算，楼梯间以1：2的方式计算施工面积。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告与被告系亲属。2015年10月，原、被告协商一致，约定由原告为被告修建房屋。房屋共修建三层；建房材料由被告提供，原告负责施工，其中房屋基础工程（土石方工程）由被告负责，其余施工由原告负责；施工竣工标准为：被告打扫卫生室后即可居住使用，即施工范围包括毛坯房主体工程，房屋内外墙抹水泥灰，内墙刮白灰，房屋地面贴瓷砖，房屋临街面贴外墙砖。施工面积以每层平面建筑面积计算；房屋长、宽均以滴水为界测量；楼顶冲楼计算施工面积；楼梯间施工面积以1：2的方式计算；施工费用以290元/平方米核算。双方达成协议后，未签订书面施工合同。
2016年1月，原告以约定的施工项目完成为由撤离工地；撤离时房屋为毛坯房，即房屋内外墙尚未抹水泥灰，内墙未刮白灰，地面未铺贴地砖，临街面外墙未贴瓷砖；被告另行雇佣他人完成后续施工。现被告已居住使用该房屋。
另查明，1.截止2015年12月26日，原告自被告处领取施工款50000元。2.施工期间原告雇佣工人杨宗顺在施工时受伤，原告以为杨宗顺治伤为由从被告处借款15000元；杨宗顺亲属自被告处以借款名义领取20000元，并记明“今后从张某工程款中扣除”。3.案涉房屋修建地毛坯房施工价格为230元至240元。
本院认为，一、原告与被告达成的建房施工协议为无效协议。
1.《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”；建设部建质[2004]2016号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”，可见农民自建低层住宅系指修建于村庄的二层（含二层）以下的房屋。案涉房屋虽修建于农村，但房屋共修建三层，因此案涉房屋并非农民自建低层住宅。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，案涉房屋修建产生的纠纷应适用《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院相关司法解释的规定。
2.《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条分别规定了从事建筑工程的从业资格，该规定属于法律强制性规定。案涉房屋修建施工工程承包方为原告个人，显然不具有规定的施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，因此原、被告虽未签订书面施工协议，但双方达成的建房施工协议内容仍然属于无效协议。
二、协议无效后，原告的诉讼请求是否于法据的问题。原告撤离施工工地时未与被告办理竣工事宜；诉讼中被告未对房屋质量提出异议，并且现已入住使用；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告施工工程质量应视为合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因此原告要求给付施工工程款的诉讼请求于法有据。
三、关于如何核算原告施工工程款的问题。通常以施工面积乘以施工价格即为施工工程款。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼规则，原告应举证证明其施工面积；本院2017年10月30日现场测量时，告知原告可申请相关机构进行鉴定确定施工面积，并要求原告在2017年11月3日前提交鉴定申请，但原告直到2017年11月10日也未提交鉴定申请，并明确表示不申请鉴定，因而本院对原告完成施工工程量以本院测量的相关数据计算施工面积。根据现场测量示意图，以滴水为界计算的施工面积为：
1.房屋一层：8.5米×（17.36米-2.85米）＝123.335平方米
2.房屋二层：10.03米×（17.36米-2.85米）＝145.535平方米
3.房屋三层：10.03米×（17.36米-2.85米）＝145.535平方米
4.冲楼：5.5米×3.37米＝18.535平方米
5.楼梯间：（7.05米×2.85米+7.80米×2.85+4.80米×2.84米）＝56.787平方米；按1∶2的比例折算后，楼梯间面积为113.574平方米。
上述施工面积共计：546.514平方米。
原告未按约定完成施工项目，因此据以计算的施工工程款应当扣除内、外墙抹水泥灰，内墙刮白灰，房屋室内地面贴瓷砖，房屋临街面外墙贴瓷砖的费用。但原告坚称其与被告约定施工工程已完成，进而对上述费用未举证证明；被告虽举出杨加发、杨宗美、尤朝荣等人的收条予以证明上述费用数额，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”的规定，据本案现有证据不能认定该部分证据记载的事项、费用数额客观、真实。为此本院于2018年1月8日分别对原、被告进行举证责任释明，并告知双方可通过鉴定的方式确定上述施工项目费用，但双方均表示不申请鉴定。
在上述施工项目费用不确定的情况下，本院根据原告实际完成施工程度，结合本院调查询问取得的案涉房屋修建地毛坯房修建价格230元/平方米计算原告施工工程款，由此引起的不利后果由负有举证责任的当事人承担。经核算，施工工程款为：125698.22元[546.514平方米×230元/平方米]。
四、对于原告2015年11月2日向被告借款15000元以及杨宗顺亲属以借款名义自被告领取的20000元是否应在工程款中扣除的问题。原告向被告借款虽载明用于杨宗顺治疗用，但未明确此项费用如何承担；杨宗顺亲属夏庭芬出具的借条虽记载“今后从张某（即本案原告）工程款中扣除”，但借条上无原告签名，借款时此项记载内容是否是原、被告一致意见不确定；诉讼中，原、被告就上述费用如何承担又各执已见。上述款项反映的出借人、借款人之间借贷关系，与本案工程施工发包、承包合同关系并非同一法律关系，因此本院在本案中对上述费用如何承担不予处理，并在核算被告应付工程款时不予扣除。若原、被告对此费用承担争议仍不能协商达成一致，可另行起诉。
综上所述，原告的诉讼请求部分符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告康文福给付原告张龙平房屋修建施工工程款75336.20元[125336.20元-50000元]，此款于本判决生效后五日内支付。
本案案件受理费2759元，由原告负担1690元，被告承担1069元（被告应承担的案件受理费已由原告垫交，被告在履行上述义务时径直给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，如义务人在判决书确定的期限内未履行义务的，权利人有权在两年内向本院申请执行。
审 判 长 殷家烈
人民陪审员 王德华
人民陪审员 贺文祥
二〇一八年一月十七日
书 记 员 薛永军
附一：本案证据
（一）、原告提交证据：
1.可河村村委会证明---
欲证明，原、被告在建房施工过程中发生纠纷后，可河村村委会在调解过程中双确认施工工程款以290元/平方米计算，房屋施工面积以滴水为界进行计算。
2.原、被告电话通话录音---欲证明，施工工程单价及计算面积的方式。
3.潘延贵证言---欲证明，证人受雇于原告，在被告建房工地从事砌砖劳务。
4.孙德富证言---欲证明，证人受雇原告在被告建房工地务工，期间由原告提供伙食及住宿。
5.廖德钊证言---欲证明，2015年，原告雇佣证人在被告建房工地从事多种劳务。
6.草图（5页）---欲证明，原告承建的被告房屋结构及相关数据。
7.华寅工程造价咨询有限公司竣工结算书---欲证明，华寅工程造价咨询有限公司应原告请求对承建的被告房屋进行造价核算。
8.（2015）东民初字第191号民事判决书、（2015）东民初字第190号民事判决书及其修建的他人房屋照片、合同书---欲证明，原告承建的房屋均为清水房。
9.阮贵金证言---
欲证明，原告雇佣证人在被告建房工地务工；证人系木匠，先后参与了房屋地圈梁（不包括地基工程）至楼顶的支模、扎钢筋、浇灌混凝土施工；证人妻子也在工地务工，但至今未领到劳务报酬。
（二）、被告举出证据
1.借条3张（原告2015年11月2日出具、夏庭芬2015年11月10日、2015年12月2日出）---欲证明，被告为原告雇佣的工人杨宗顺受伤已垫付35000元费用。
2.收条5张---欲证明，被告已支付施工工程款50000元。
3.收条1张（陈天华出具）---欲证明，原告在施工过程中使用他人木头材料，被告为其支付费用1000元。
4.领条4张、收条6张（分别为李德国、江朝富、杨天学、杨加发、杨昌才、杨开洪、杨宗美、尤朝荣、杨宗平、张学珍出具）---欲证明，被告因原告施工未结束就撤离，其不得不另雇佣他人继续施工，为此支出的费用情况。
5.张学珍证言---
欲证明，案涉房屋基础工程由原告出资雇佣挖掘机施工；原告承建房屋施工费用以290元/平方米计算；受伤的工作工人杨宗顺在务工时受伤，但杨宗顺由原告雇佣；房屋砌砖由原告施工，但工程未完成，原告就撤离工地，后续工程由被告另雇佣他人完成。
6.杨开柱证言---欲证明，被告雇佣证人在案涉房屋基础施工时务工，劳务报酬由被告支付。
7.杨宗顺证言---欲证明，被告曾在案涉房屋基础施工时雇佣证人从事劳务；后，原告雇佣证人从事劳务时发生事件，导致其受伤，被告已支付赔偿款35000元。
（三）、本院依职权调取证据：
1.现场测量示意图---拟证明，案涉房屋据以计算施工面积的相关数据。
2.房屋楼梯间测量记录---拟证明，案涉房屋楼梯间相关数据。
3.丁显祥、林黄李询问笔录各一份---拟证明，案涉房屋修建地市场施工价格。
附二：本判决适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国建筑法》
第二条第二款本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。