辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终609号
上诉人（原审被告）：张臻，男，汉族。
委托代理人：乔鑫禹，辽宁昌汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴永波，男，汉族。
委托代理人：刘红，女，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）：辛振武，男，汉族。
委托代理人：叶绍云，男,汉族,大连庄河市蓉花山法律服务所法律工作者。
上诉人张臻因与被上诉人吴永波、辛振武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2015）庄民初字第2243号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张臻委托代理人乔鑫禹，被上诉人吴永波及其委托代理人刘红、被上诉人辛振武委托代理人叶绍云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庄河市人民法院（2015）庄民初字第2243号民事判决认定，自2015年1月20日开始，原告吴永波在被告辛振武冰场从事堆放摆正冰块工作，日工资为150元左右；被告张臻用自己所有的挖掘机为被告辛振武挖冰、运冰、垛冰，待全部垛冰整体工作完成后再结算报酬。2015年1月30日被告张臻在将最后一块冰用其挖掘机运至冰垛最高处时，因超出其视线范围，需辛振武安排工作人员在冰垛上配合指挥，原告吴永波等多人在冰垛上将该块冰抓放摆正过程中，被张臻的挖掘机挂钩挂住原告的肩部致其摔到地上，致原告身上多处骨折，当日入住庄河市中心医院住院治疗17天，花费医疗费71032.16元、门诊医疗费355元，共计71387.16元。2015年6月10日经大连科华司法鉴定中心[2015]大科司临鉴字第299号司法鉴定结论：吴永波工作中高柱坠落伤：1.伤残程度为8级伤残;2.合理休治时间为伤后至定残前一日;3.合理陪护为伤后3个月1人;4.合理营养补偿为伤后3个月;5、予取内固定物费用20000元，或按实际发生费用给付。另查明，原告吴永波的女儿吴艳美系其护理人，原告吴永波的被扶养人有其父亲ＸＸ信，1943年12月11日出生，母亲于桂清，1946年4月23日出生。ＸＸ信与于桂清生育二子即吴永波和吴永海，现其二人与吴永海在庄河市内居住。原告吴永波自2013年9月30日始在庄河市内租房居住。故根据大连市2015年人身损害、交通肇事赔偿数据（2015年标准），原告吴永波的损失为：1.医疗费71387.16元;2.误工费12055.95元（33591÷365×131=12055.95）;3.护理费8282.71元（33591÷365×3×30=8282.71）;4.交通费1366.2元（636.20+670+60=1366.2）;5.住院伙食补助费850元（50×17=850）元;6.营养费9000元（3×30×100=9000）;7.残疾赔偿金201546元（33591×20×30%=201546）;8.被扶养人生活费78323.7元（27482×8÷2×30%+27482×11÷2×30%=78323.7）;9.二次手术费20000元。合计人民币402811.72元。原告在住院期间，被告辛振武已垫付原告医疗费52000元。现原告诉至法院，要求被告辛振武、张臻赔偿原告经济损失及精神抚慰金12000元。共计377206.86元，并承担诉讼费用及鉴定费。
原判认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案争议焦点为，一、关于原告与被告辛振武之间及二被告之间法律关系认定问题。本院认为，原告吴永波为被告辛振武提供劳务，辛振武给付其工资，故原告与被告辛振武之间已形成个人劳务合同关系。被告张臻用自己所有的挖掘机，为被告辛振武挖冰、堆冰垛，被告辛振武在其工作完成后给付报酬，故二被告之间形成承揽合同关系;二、关于侵权责任的认定划分问题。本案原告吴永波由被告辛振武安排在其冰场从事堆放冰块工作，被告张臻用挖掘机装运冰块至堆放冰垛处，在冰垛高度超出被告张臻视线高度时，需要原告等受辛振武安排的人员配合指挥堆放及摆正冰块。2015年1月30日在垛放最后一个冰块时，原告吴永波被张臻操作的挖掘机挂住从冰垛上掉到地上，致其身体多个部位骨折构成伤残。综观全案，本院认为，造成这一事故的的发生，被告张臻是直接侵权责任人，其理应承担主要赔偿责任，但原告自身在冰垛高处进行堆放摆正冰块时未尽必要的安全注意义务，对该起事故的发生存在过错，应承担一定责任。被告辛振武作为原告吴永波的雇主，应当对雇员工作的冰垛周围采取安全防护措施，防止因冰块滑等原因致人滑落或摔到地面受伤，但其未尽合理范围内安全保护义务，所以对该事故发生，其应承担相应的赔偿责任；二是被告辛振武作为被告张臻的定作人，虽然按照法律规定承揽人在承揽工作中造成造成他人损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案被告张臻用挖掘机将冰块运至超过其视线范围的高度时，需要辛振武安排员工配合统一指挥方能确保安全堆放冰块，但其在安排指挥协调方面存在一定的过失，所以被告辛振武在这一方面亦应承担相应的赔偿责任。综上，本案原告吴永波工作中致残的损害后果，是由原告及二被告分别实施的数个行为间接结合发生的。应依法根据各自过失大小或者原因力比例，各自承担相应的赔偿责任。结合本案实际和各方过失大小的原因力比例，本院认为原告致残的损失应由被告辛振武承担40%的赔偿责任，被告张臻承担50%的赔偿责任，原告吴永波自担10%责任;三、关于原告吴永波受伤及后续治疗期间相关合理损失的认定问题。本院认为因原告吴永波合理休治时间为伤后至定残前一日，吴永波的误工时间为131天，应按照大连地区2015年度城镇常住居民人均可支配收入的33591元的标准，故原告的误工费应为12055.95元（33591÷365×131=12055.95）；因原告合理陪护为伤后3个月1人，原告女儿吴艳美陪护，应按照大连地区2015年城镇常住居民年人均收入33591元，据此计算护理费，故护理费为8282.71元（33591÷365×3×30=8282.71）；因原告吴永波伤势严重不能行走，雇人抬担架等费用合理，应予保护，故交通费为1366.2元（636.20+670+60=1366.2）；住院伙食补助费应按当时实际每天50元标准计算即850元（50×17=850）元；营养费应按每天100元计算，即9000元（3×30×100=9000）；残疾赔偿金应按照大连地区2015年度城镇常住居民人均可支配收入的33591元的标准，自定残之日起按二十年计算。故残疾赔偿金为201546元（33591×20×30%=201546）；因被扶养人ＸＸ信、于桂清现同吴永海一起在庄河市内居住生活，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源，由原告吴永波与吴永海二人赡养，应按照大连地区2015年度年消费性支出27482元的标准计算，故被扶养人的生活费应为78323.7元（27482×8÷2×30%+27482×11÷2×30%=78323.7）；因司法鉴定确定予取内固定物费用20000元或按实际发生费用支付，双方对该鉴定结论无异议，本院予以确认。故原告选择直接给付20000元二次手术费符合法律规定，本院予以支持；对于原告要求精神损害抚慰金12000元的诉讼请求，根据原告吴永波的伤残程度给其造成的精神损害，本院认为6000元为宜。据此原告合理损失为408811.72元。综上，对原告合理的诉讼请求，本院予以支持，对原告要求二被告承担连带赔偿责任等其他诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。对被告辛振武提出的原告受到伤害是由被告张臻造成的，其与张臻之间系承揽关系，应由被告张臻承担赔偿责任，其不应承担赔偿责任的辩解，因二被告之间确属承揽关系，故对该项辩解本院予以采信，但其不应承担赔偿责任的辩解，因无法律依据，本院不予采纳。对被告张臻提出的二被告之间系雇佣关系不是承揽关系，原告受伤无据佐证系张臻造成的，应由雇主辛振武承担赔偿责任的辩解，因不符合法律规定，也无事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定判决,一、被告辛振武于本判决发生效力后10日内赔偿原告吴永波医疗费等各项经济损失赔偿163524.69元（包括已付52000元）;二、被告张臻于本判决发生效力后10日内赔偿原告吴永波医疗费等各项经济损失204405.86元;三、驳回原告吴永波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2384元，法医鉴定费3080元，合计5464元。由被告辛振武负担2185.6元、被告张臻负担2732元，原告吴永波负担546.4元。
上诉人张臻不服原判，向本院提起上诉,请求撤销原判,依法改判其不承担赔偿责任,由被上诉人辛振武承担全部赔偿责任。其上诉理由是，原判认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人辛振武之间不是承揽合同关系，是雇佣关系，提供劳务一方在劳务过程中臻被上诉人吴永波损害，应由接受劳务一方承担侵权责任。
被上诉人吴永波、辛振武答辩称不同意上诉人的上诉请求和理由，同意原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。二审中上诉人、被上诉人均未提供新证据。
本院认为，公民生命健康权受法律保护。本案中，因上诉人操作挖掘机致被上诉人吴永波损伤，原判依据查明的事实，对被上诉人吴永波致伤损害赔偿责任的承担比例进行划分，不违反法律规定,符合公平原则。根据原判查明的“上诉人张臻用自己所有的挖掘机为被上诉人辛振武挖冰、运冰、垛冰，待全部垛冰整体工作完成后再结算报酬”事实，上诉人张臻与被上诉人辛振武之间符合承揽合同关系的法律特征，原判认定上诉人张臻与被上诉人辛振武之间每次承揽合同关系并无不当，上诉人认为其与被上诉人辛振武间不是承揽合同关系，而是雇佣关系的上诉理由，没有事实和法律依据,不能成立，其要求依法改判其不承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2732元，由上诉人张臻承担。
本判决为终审判决。
审判长 姜开伦
审判员 缪 明
审判员 王良家
二〇一六年三月十六日
书记员 冯安如