江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4799号
上诉人（原审原告）：昆山市立诚建设有限公司,住所地江苏省昆山市张浦镇紫金路西侧，组织机构代码78905394-2。
法定代表人：支伟其，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢波，江苏沉浮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丽，江苏沉浮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:昆山市钢峰房地产有限公司,住所地江苏省昆山市千灯镇南墅街1号,组织机构代码78339850-1。
法定代表人：叶峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾春龙，江苏同丰律师事务所律师。
上诉人昆山市立诚建设有限公司（以下简称立诚公司）因与被上诉人昆山市钢峰房地产有限公司（以下简称钢峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人昆山市立诚建设有限公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，在一审判决书第二项金额的基础上增加工程款18837738.03元，即依法改判第二项为被上诉人支付工程款26082268.54元及逾期利息；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决第二项仅简单依照造价司法鉴定意见作出判决属于认定事实错误。一、上诉人与被上诉人之间已经完成了工程款结算，2014年6月23日的工程结算单合法有效，被上诉人应支付余款26082268.54元及逾期利息，一审法院无需委托第三方进行工程价格鉴定。二、一审判决书对上诉人的诉讼请求事实认定错误。在一审判决书中认定诉讼请求第一项为“被告支付原告拖欠工程款暂定为26856583.5元，具体以审计结果为准。”与事实不符，诉讼请求中没有要求具体以审计结果为准。三、鉴定结论存在大量漏项及争议，二审法院应当对鉴定结论不予认可。1、遗漏甲供材料配合费，甲供材料配合费为1697570.2元。2、遗漏“抗台风救灾损失”、“2013年变更签证总价”、“2014年变更签证总价”签证单所涉工程款，该部分工程款为603760.78元。3、一审法院对鉴定报告中鉴定为“可能造成损失无法鉴定”的总价合同未施工通用措施费比例、总价合同未施工专业措施费比例未理涉，该部分工程款为16536407.05元。4、鉴定报告中载明已经实际发生但是无法鉴定部分的工程项目金额达到2629万元，该部分内容一审法院判决时没有理涉。5、鉴定结论不合法，鉴定中有一人没有土建造价鉴定资质。6、关于税金，被上诉人已经收到上诉人开具的3884万元发票，扣除已经付款及法院支持的金额后，该部分的发票税金应当由被上诉人承担，一审没有理涉。
被上诉人昆山市钢峰房地产有限公司辩称，请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。本案工程为未完成工程，相关工程结算不能仅凭葛银苏签字的工程结算单作为工程造价结算的依据，在一审中我方申请审计机构对涉案工程量及造价进行评估，应当按照该鉴定结论作为双方结算的依据，另外，鉴定费用25万不应当由我方承担。
昆山市立诚建设有限公司向一审法院起诉请求：一、钢峰公司支付立诚公司拖欠工程款暂定26856583.5元，具体以审计结果为准。二、钢峰公司偿付立诚公司损失至工程款全部付清之日止，从停工之日2014年5月20日开始计算，按同期银行贷款利率计算。三、支付赔偿款320万元。四、支付因违约产生的损失60万元。五、立诚公司对钢峰公司施工的峰汇国际广场地上建筑及土地享有优先受偿权。六、本案诉讼费由钢峰公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月22日，立诚公司与钢峰公司签订《建设工程施工合同》,工程名称为峰汇国际广场1～3#、5#楼、1～2#地下车库及后配套工程，合同价款为21804.2462万元，开工日期为2013年6月30日，竣工日期为2015年9月10日，合同还约定了其他内容。该合同由双方加盖公章及法定代表人私章。
2013年8月22日，双方就上述工程重新签订《峰汇国际广场项目工程承包合同》，约定立诚公司承包钢峰公司开发的峰汇国际广场1～3#、5#楼、1～2#地下车库、配电房土建及安装工程，开工日期2013年8月1日，竣工日期2015年11月30日，固定总价为128000000元，双方还约定了付款方式及其他。该合同由双方加盖公章，钢峰公司方有葛银苏签字。
上述合同签订后，立诚公司按照合同进行施工，2014年4月因甲方资金短缺，该工程停工。
2014年6月23日，立诚公司（乙方）与钢峰公司（甲方）签订协议书，内容为：甲方双方于2013年8月22日签订了《峰汇国际广场项目工程承包合同》，合同约定乙方承包甲方发包的峰汇国际广场，竣工日期为2015年11月30日，合同固定总价为128000000元。2014年4月底，甲方因资金短缺致甲供材料混凝土、钢材无法及时供应造成实际停工状态并于2014年6月9日出具停工报告，因甲方原因致使合同不能履行，现甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关规定达成以下协议：一、甲方双方解除2013年8月22日签订的《峰汇国际广场项目工程承包合同》。甲方赔偿乙方320万元（含逾期可得利益损失即合同固定总价与结算价款之差的4%等损失）。不含2014年5月20日甲方与肖加祥、徐继分别签订的《补充协议》至补偿款合计1350000元，不包含乙方分包的其他未结清水电、塔吊、脚手架等停工损失之补偿款（该款项另行结算）。二、甲方承担因其违约产生的乙方追索工程价款及上述赔偿金支出费用的损失600000元（包含但不限于交通费、律师费、查档费、诉讼费、超过600000元由乙方自行承担）。三、本工程结算价另行结算，已开具发票的工程款利息自开票之日起计算，其余工程款自2014年5月20日起，按照银行贷款利率6.15%计算。该协议书加盖立诚公司公章及钢峰公司峰汇国际广场工程部章，钢峰公司代表葛银苏签字。
2014年6月23日，立诚公司、钢峰公司及监理单位共同出具工程结算单，该结算单显示工程内容为1#、2#、5#楼、1#、2#地下车库，开工日期为2013年6月6日，结算金额为47444210.5元。落款处加盖钢峰公司峰汇国际广场工程部章，钢峰公司代表葛银苏签字。
关于该工程，钢峰公司已经支付立诚公司工程款18627051元。
本案审理过程中，钢峰公司对工程结算单金额不认可，认为该结算金额过高，申请对已完成工程量进行鉴定。一审法院委托苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年2月10日出具鉴定报告，因双方存在异议，故一审法院责令双方补充资料，经各方充分质证，鉴定机构于2015年12月15日出具鉴定调整意见书，结论为：峰汇国际广场1～3#、5#楼、1～2#地下车库的已完成工程部分造价由第一次鉴定报告金额24185624.2元调整为25871581.51元，另外无法鉴定的送审造价为26294788.71元。具体如下：一、漏算项目1434253.042元，具体为：1.钢筋接头鉴定费用917711.102元，经核对，2015年2月10日鉴定稿钢筋数量与双方确认不一致，现按双方确认表进行调整。2.塔吊鉴定费用516541.94元，2015年2月10日鉴定稿已计算3台塔吊的进退场费，根据本次补充资料，安监站备案实际为4台，进退场数量需增加一台，同时增加垂直机械运输费298天。3.商品砼（含模板），立诚公司方要求根据商品砼公司的结算数量重新确认无依据。4.现场已制作钢筋，2015年2月10日鉴定稿中已含此部分人工费用，不能计算。5.模板钢筋安装完成，2015年2月10日鉴定稿中已含此部分人工费用，不能计算。6.2013年变更签证总价、7.2014年变更签证总价，无相关明细资料，无法鉴定。8.基坑地下室排水，原投标书中没有该项目。9.已完工程人工费调整，人工费调整应与材料调整一同考虑，若满足调整条件，需扣除风险费再计算调差。现风险费未扣除，人工费也不应调整。10.机械台班停置费，没有各方确认的签证资料，无法鉴定。11.分项工程赶工措施费，原投标中没有该项报价，合同中也没有约定此项可以另行计算。12.管理费，按实际完成工程量进行计价的管理费已计取。13.利润，按实际完成工程量进行计价的利润已计取。二、抗台风救灾损失，基坑施工单位为建基建设集团有限公司，与立诚公司无关。三、总价合同未施工通用措施费比例，按实际完成工程量进行计价的通用措施费已计取，其中临时设施费结合现场实际完成情况，鉴定已按合同价的90%计取，若施工单位另有损失，无法鉴定。四、总价合同未施工专业措施费比例，按实际完成工程量进行计价的专业措施费已计取，其他因素可能造成损失无法鉴定。五、现场未施工材料，无双方确认交接单，无法鉴定。六、甲方分包项目的配合费，合同第九页“专业工程配合费为分包工程总造价的5%”，因无桩基、土方、基坑围护、消防工程的竣工结算价的数据，具体金额无法鉴定。七、甲供材料配合费215269.77元，按甲供材料费的15%计取。八、报建费用差价36434.5元，报建费按建筑面积94316平米计取，按实际施工天数进行补差。九、逾期付款损失及税金，合同中无约定处理办法，无法鉴定。
另查明，2013年3月23日，叶同生、叶峰作为甲方，华融普银投资基金（北京）有限公司作为乙方，葛银苏作为丙方签订股权转让协议，约定：甲方有意向乙方和丙方转让其名下所持有的昆山市钢峰房地产有限公司的股权100%，乙方和丙方联合对昆山千灯镇十九号地块进行开发与投资。一、股权转让。1.甲方将所持有的目标公司的全部股权分两步转让给乙方和丙方。2.第一步转让40%，第二步在目标公司取得千灯19号地块商品房预售证后的二个月内且受让方按约定支付转让款1000万元及5000万后，无偿转让剩余60%股份。3.股权转让完成40%后，乙方取得千灯19号地块的全权经营开发与收益权，60%股权持有方不得再行变更此权利，但19号地块之外的目标公司其余资产归甲方所有，不包括转让的100%股权范围内。双方还约定了付款方式及其他权利与义务。
华融普银投资基金（北京）有限公司于2014年5月23日出具授权委托书，内容为：今授权葛银苏为华融普银投资基金（北京）有限公司代理人，代表我公司洽谈（不包括最终决定权及处置权）昆山千灯未来石项目转让、清算等相关事宜请接洽。
本案审理过程中，立诚公司主张《峰汇国际广场项目工程承包合同》解除，钢峰公司亦同意解除。
以上事实有《建设工程施工合同》、《峰汇国际广场项目工程承包合同》、协议书、工程结算单、付款凭证、鉴定报告、股权转让协议、授权委托书及双方庭审陈述予以证实。
原审法院认为，双方签订的《峰汇国际广场项目工程承包合同》在《建设工程施工合同》之后，视为双方对于合同主要条款进行了变更，双方应当按照《峰汇国际广场项目工程承包合同》约定履行义务。因钢峰公司资金短缺造成该项目停工，导致《峰汇国际广场项目工程承包合同》无法履行，立诚公司主张解除合同，钢峰公司亦同意解除合同，一审法院认定双方解除合同的时间为双方签订协议书的时间即2014年6月23日。合同解除后，钢峰公司应当承担相应的违约责任。
本案争议焦点在于葛银苏是否具有工程价款结算权？从本案查明的事实看，葛银苏作为峰汇国际广场项目的现场负责人，具体参与了该项目的各项进程。但是关于工程价款的结算，因该工程系未完成工程，相应工程造价应当通过审计评估予以确定，葛银苏与立诚公司的结算造价没有充分的依据，原审法院不予认定。根据钢峰公司的申请，原审法院委托苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，在原审法院多次组织论证质证后，该公司出具了鉴定结论，造价为25871581.51元，关于立诚公司提出的异议，苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司已经做了明确说明，关于逾期付款损失及税金损失不属于造价范围。扣除被告已经支付的18627051元，余款7244530.51元钢峰公司应当支付。因双方确认于2014年5月20日停工，对于双方约定的逾期付款利息应予计算，具体为：以7244530.51元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际付款之日。因钢峰公司逾期支付工程款，立诚公司有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2014年6月23日双方签订的协议书约定被告赔偿原告损失3200000元（含逾期可得利益损失即合同固定总价与结算价款之差的4%等损失）及600000元各项费用，原审法院予以认定。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第两百六十九条、第两百八十四条、第两百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、双方签订的《峰汇国际广场项目工程承包合同》于2014年6月23日解除。
二、昆山市钢峰房地产有限公司于本判决生效后十日内支付昆山市立诚建设有限公司工程款7244530.51元及逾期利息（以7244530.51元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率从2014年5月20日计算至实际付款之日）。
三、若昆山市钢峰房地产有限公司不能履行上述判决第二项付款义务的，昆山市立诚建设有限公司有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
四、昆山市钢峰房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆山市立诚建设有限公司损失3200000元及费用600000元。
案件受理费176133元，保全费5000元，合计181133元，由昆山市立诚建设有限公司负担88067元，昆山市钢峰房地产有限公司负担93066元。鉴定费250000元，由昆山市钢峰房地产有限公司负担。上述费用综合计算，昆山市钢峰房地产有限公司于本判决生效后十日内支付昆山市立诚建设有限公司93066元。
本院二审期间,双方没有提交新的证据。
另查明，二审中本院针对鉴定方法、鉴定人员资质等问题发函给苏州泛亚万隆建设工程咨询公司，鉴定公司回函：1、针对鉴定方法，本案工程为未完工工程，根据昆山市人民法院（2014）法司鉴委第76号的司法鉴定内容进行鉴定，鉴定委托要求的内容为”已经完成工程部分的有关价款鉴定”，鉴定机构认为已经完工部分界面清晰，故按照委托要求对已经完工部分的造价进行直接鉴定。该工程鉴定材料中已经注明了固定总价的具体组成明细及图纸，未完工部造价为合同总价减去已经完工部分的造价。2、针对鉴定人员资质，认为本鉴定机构为江苏省人民法院委托的鉴定机构库成员，鉴定人员史宇新、杨伟东均为入库司法鉴定人员。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是固定总价合同，但涉案工程系未完工工程，且双方对已完工工程存在较大争议，一审法院通过审计评估方式确定工程造价并无不当。关于上诉人认为应当按照工程结算单作为结算依据，本院认为工程结算单没有建设方的盖章，且葛银苏也在庭审中陈述其未取得钢峰公司的授权，葛银苏与上诉人之间的结算缺少充分的依据，本院不予认定。
关于上诉人主张遗漏甲供材料配合费，但根据鉴定机构出具的鉴定汇总表第八项，认定甲供材料配合费215269.77元，上诉人主张甲供材料配合费应该按照固定总造价为基数计算没有充足的依据，本院不予认可。
关于上诉人主张遗漏抗台风救灾损失、2013年变更签证总价、2014年变更签证总价所涉工程款，本院认为基坑施工单位为建基建设集团有限公司，抗台风救灾损失与上诉人无关。关于2013年变更签证总价与2014年变更签证总价所涉工程款，鉴定汇总表属于无法鉴定部分，本院认为上诉人关于变更签证无相关的明细资料加以证明，本院不予认可。
关于上诉人主张的鉴定报告中无法鉴定部分，管理费、利润费、总价合同未施工通用措施费比例、总价合同未施工专用措施费比例已经按照实际工程量进行计取；2013年变更签证、2014年变更签证、机械台班停置费、甲方分包项目的配合费、逾期付款损失及税金，上诉人没有提供足够证据证明，本院不予采信；
关于上诉人主张的鉴定程序问题，经审查该司法鉴定程序合法、鉴定机构具有合法资质，故上诉人的主张本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费134846元，由上诉人昆山市立诚建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 陈斌
代理审判员 柳璐
二〇一七年一月十八日
书 记 员 孟桢