＼n河南省信阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）信中法民终字第1484号＼n上诉人（原审被告）钱有道，男，汉族，1968年7月15日生。＼n上诉人（原审被告）钱文，男，汉族，1974年2月4日生。＼n二上诉人委托代理人李永恒，河南义仁律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）黄修练，男，汉族，1957年5月23日生。＼n委托代理人黄春林，男，汉族，1988年4月30日生。＼n委托代理人汪建斌，新县“148”法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审被告）兰瑞刚，男，汉族，1971年10月10日生。＼n上诉人钱有道、钱文因与被上诉人黄修炼、兰瑞刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新县人民法院（2014）新民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭。于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人钱有道、钱文及其委托代理人李永恒，被上诉人黄修练及其委托代理人黄春林、汪建斌到庭参加诉讼。被上诉人兰瑞刚经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审查明，2013年10月12日上午，原告在位于新县城关方湾工业园宾利皮件厂生活小区工地从事外墙漆施工时，因捆绑支架的包装带断裂，从三楼摔下，造成原告受伤。原告施工的房屋主体由被告钱文、钱有道承建，被告钱文、钱有道又将房屋外墙漆防水以包工包料的形式按照每平方米18元的价格承包给被告兰瑞刚，被告兰瑞刚又雇请原告施工，工价按照每平方米8元的价格计算。原告施工的房屋共七层，一层为车库，该房屋的主体已完工。原告受伤后共住院治疗49天，花费医疗费204668.48元，交通费3617.5元。原告伤情经信阳德正法医临床司法鉴定所鉴定为七级伤残，共花费鉴定费用2150元，鉴定时间为2014年5月6日。＼n另查，被告兰瑞刚无相关行业从业资质，被告钱文、钱有道与被告兰瑞刚签订承包协议时亦未对被告兰瑞刚是否具备资质进行审查；原告施工支架系被告钱文、钱有道提供；被告兰瑞刚使用被告钱文、钱有道提供的支架时，对支架的安全性未做检查，未给施工人员佩戴安全帽、安全绳等相关安全措施；原告系农业户口，自2011年10月始在新县城关居住生活；事发后被告兰瑞刚共向原告支付各项费用142000元。庭审中，原告称被告钱文向其支付现金20000元，被告不予认可，原告亦未提供证据证实。＼n上述事实有庭审笔录、调查笔录、协议书、伤残鉴定意见书、住院病历、住院证、出院证、病情证明书、住院患者费用明细表、转诊证明、交通费票据、医疗费票据、鉴定费票据、照片、房屋出租协议、商品房屋预售协议、新县新集镇艾洼居委会证明以及易长健、兰涛、李英梅书面证明等证据在卷佐证。＼n原审认为，公民的生命健康权受法律保护。原告与被告兰瑞刚已达成口头协议，双方约定由原告提供劳务，被告兰瑞刚按照8元／平方米支付劳动报酬，双方之间形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动过程中受到伤害，其要求被告兰瑞刚赔偿各项损失，符合法律规定的部分予以支持；被告钱文、钱有道作为事发工地在建房屋主体的施工方，对该工地负有管理义务，在发包外墙漆防水工程过程中负有对承包方的相关行业资质及施工能力进行审查的义务，其在发包工程过程中未尽注意义务，存在选任及管理上的过错，因此，对于原告的相关损失，被告钱文、钱有道应承担连带责任；被告兰瑞刚使用被告钱文、钱有道提供的支架时，对支架的安全性未做检查，未给施工人员佩戴安全帽、安全绳等相关安全措施，因此，被告兰瑞刚应当承担民事责任；原告虽然为农业户口，但已在新县城关居住生活两年多，其主要收入地及消费地均在新县城关，原告要求按照城镇居民可支配收入计算伤残赔偿金等损失，符合法律规定，予以采信；结合原告伤情及伤残鉴定时间，其误工时间应计算至定残前一日；原告二次治疗费用尚未实际发生，原告要求被告赔偿其二次治疗费20000元，没有提供证据证实，可待其实际发生后另行主张权利；庭审中，原告称被告钱文向其支付现金20000元，被告不予认可，原告亦未提供证据证实，本院不予采信。被告兰瑞刚向原告先期支付的各项费用142000元，应当从赔偿总额中予以扣除。＼n综上，原告的各项损失为：医疗费204668.48元、护理费3898.65元（29041元／年÷365天×49天）、交通费3617.5元、住院伙食补助费2450元（49天×50元／天）、营养费980元（49天×20元／天）、误工费12579.72元（22398.03元／年÷365天×205天）、鉴定费2150元、伤残赔偿金179184.24元（22398.03元／年×20年×40%）、精神抚慰金20000元；共计429528.59元。故，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定判决：一、被告兰瑞刚于本判决生效后30日内赔偿原告黄修练各项损失287528.59元（429528.59元-142000元），被告钱文、钱有道承担连带赔偿责任；二、驳回原告其它诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6240元，由被告兰瑞刚承担。＼n钱有道、钱文上诉称，一、一审认定事实错误。钱文不是本案适格被告。钱文既不是工程承包人，也不是投资主体。其次，认定施工支架是上诉人提供的错误。该支架是上诉人承包给建筑主体的施工人搭建的，不是上诉人搭建的。上诉人将外墙漆承包给兰瑞刚时就没有约定该支架由上诉人提供。第三，兰瑞刚将外墙漆承包给黄修练后，黄修练以包工不包料的形式承包，双方属于承揽关系，不是提供劳务关系。上诉人与黄修练没有任何法律关系，不负赔偿责任。二、一审审理程序违法。伤残鉴定时，未通知上诉人，鉴定结论作出后，上诉人要求重新鉴定时，一审法院未予准许，诉讼程序错误。三、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人兰瑞刚之间属于承揽关系，兰瑞刚与黄修练之间属于承揽关系，上诉人与黄修练之间没有任何法律关系，本案应适用《合同法》的相关规定，而不适用《侵权责任法》及《民法通则》相关规定。综上，请求改判上诉人不承担责任。＼n黄修练答辩称，1、一审认定事实正确。首先，钱文是事故小区的投资人之一，参与了工程的对外发包，且外墙漆工程的承包人兰瑞刚亦证实钱文是该工程的合伙人，钱文在一审中并没有提出质疑，事故发生后调解时没有注明钱文是受托人，也没有出具受谁委托的委托书；其次，一审认定施工支架系被答辩人提供正确。虽然该支架是被答辩人承包给建筑施工人员搭建的，但被答辩人让答辩人搞外墙漆时已经口头同意让兰瑞刚使用该支架，故被答辩人应承担责任。第三，兰瑞刚将承包的外墙漆承包给黄修练，承包价格是8元／平方米，但不能仅为此将答辩人与兰瑞刚之间定性为承揽关系，实际上是一种提供劳务关系，只是兰瑞刚为了便于管理，提高工人的工作积极性和工作效率，采取的另一种工资计算方式。同时答辩人在施工中没有过错，被答辩人在施工中没有提供安全防护设备，是事故发生的根本原因。最后，该工业园区的楼房，是否属于宾利皮件厂所有，宾利皮件厂是否是合伙人之一，答辩人保留对其诉讼权利，但不影响被答辩人按判决内容承担责任。2、一审程序合法。伤残鉴定由答辩人申请一审法院委托相关鉴定机构作出的，鉴定结论质证后，被答辩人虽然提出异议申请重新鉴定，但因申请鉴定不符合法律规定，一审没有准许是合理合法的。3、一审适用法律正确。答辩人与兰瑞刚之间是提供劳务关系，但被答辩人将工程承包给兰瑞刚时，没有对兰瑞刚相关资质进行审查，因此判决被答辩人承担连带责任符合法律规定。综上，原审判决正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。＼n根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、原审认定事实是否有误（钱文是否是适格诉讼主体；施工支架是否是上诉人提供和搭建的；被上诉人兰瑞刚与被上诉人黄修练是否属于承揽关系；上诉人与黄修练是否存在合同关系，是否应承担赔偿责任）。2、原审程序是否适当（上诉人对伤残鉴定重新申请未予准许是否合法）。3、原审适用法律是否有误（本案是否应适用《合同法》，适用《侵权责任法》和《民法通则》是否有误）。＼n二审诉讼中上诉人为支持其上诉主张，向法庭提交黄修练儿子黄春林出具的收条一份，证明20000元是宾利公司支付的，上诉人与被上诉人没有任何关系。＼n被上诉人黄修练对上诉人提供证据真实性没有异议，但认为当时打条时是钱文支付的钱，钱文让收款人写该款是宾利公司支付的。＼n黄修练为证实其答辩人主张，向法庭提交事后1个多月施工支架照片2张，证明事故发生时支架与后来他人施工支架相同，该支架就是上诉人搭建的。＼n钱文支付20000元黄修练不持异议，应予确认，出具条据虽然落款是宾利公司支付，但该款是从钱文手中支出的。＼n其他查明的事实与一审查明的基本事实相同。＼n本院认为，公民的生命健康权受法律保护。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人钱有道从宾利皮件厂承包建设房屋主体工程后，将该工程外墙漆及防水工程又分包给没有相应资质的又不符合安全生产条件的被上诉人兰瑞刚，兰瑞刚承接该工程后，口头约定由被上诉人黄修练提供劳务，兰瑞刚按照8元／平方米支付劳动报酬，根据上述事实和相关法律规定，可以认定兰瑞刚与黄修练之间属雇佣关系，兰瑞刚与钱有道属分包关系。黄修练在雇佣中遭受人身损害，雇主兰瑞刚应承担赔偿责任，工程分包人钱有道应承担连带责任。钱有道上诉称，钱有道与兰瑞刚之间及兰瑞刚与黄修练之间属于承揽关系，钱有道与黄修练之间没有任何法律关系，不应承担责任的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。因黄修练没有证据证明钱文在该房屋建设工程中有投资或与钱有道系合伙投资关系，钱文不是本案适格诉讼主体，黄修练请求钱文承担赔偿责任无事实及法律依据，钱文该上诉理由成立，本院予以支持。原审仅凭钱文参与事故赔偿调解认定钱文是赔偿义务人并判决钱文承担责任不当，应予纠正。关于施工支架是否是钱有道提供或搭建问题。该施工支架属于钱有道所有各方不持异议，从黄修练提供证据来看，事故发生前后，施工支架没有变化，且承包人钱有道将工程分包给兰瑞刚时，对兰瑞刚相关行业资质及施工能力未尽审查和注意义务，存在选任及管理上的过错，故无论该支架是否由钱有道搭建，均不能免除其承担赔偿责任。钱有道该上诉理由不足，本院不予支持。关于钱有道申请对伤残重新鉴定原审未予准许程序是否适当问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。上诉人钱有道没有证据证明其申请重新鉴定事由符合上述情形之一，且原审对钱有道重新申请鉴定不予准许当庭作出明确答复，故钱有道该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于原审适用《侵权责任法》、《民法通则》是否有误问题。本案系提供劳务者致害责任纠纷案件，黄修练在雇佣中受到伤害，其请求对侵害民事权益责任人予以赔偿，符合《侵权责任法》及《民法通则》调整的范畴，上诉人上诉称，本案应适用《合同法》规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。钱文支付的20000元黄修练予以认可，虽然出具收条落款是收到宾利皮件厂款，但该款系经钱文之手，故该款应从判决中予以扣减。本案除钱文不是适格诉讼主体外，原审对其他事实认定及判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持新县人民法院（2014）新民初字第51号民事判决第二项及诉讼费承担部分；＼n二、变更新县人民法院（2014）新民初字第51号民事判决第一项为：被上诉人兰瑞刚于本判决生效后30日内赔偿被上诉人黄修练各项损失267528.59元（429528.59元-142000元-20000元），上诉人钱有道承担连带赔偿责任。＼n二审案件受理费6240元，由上诉人钱有道负担5740元，被上诉人黄修练负担500元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长吴孔玉＼n审判员刘友成＼n审判员李牧＼n二〇一四年九月十三日＼n书记员段凤娇＼n印15份