福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽08刑终108号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小兵，男，1966年12月15日出生于龙岩市新罗区，汉族，大专文化，原系龙岩市新罗区财政局资产股股长，户籍地福建省龙岩市新罗区，住所地龙岩市新罗区。因本案于2015年8月27日被刑事拘留；2015年9月12日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人何伟、余灵燕，福建岩风律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人吴小兵犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年12月26日作出（2016）闽0802刑初524号刑事判决，宣判后，原审被告人吴小兵不服，提出上诉,本院于2017年7月27日作出（2017）闽08刑终46号刑事裁定，将本案发回龙岩市新罗区人民法院重新审判。龙岩市新罗区人民法院重新审理后于2018年2月5日作出（2017）闽0802刑初621号刑事判决，宣判后，原审被告人吴小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员罗坤辉出庭履行职务。上诉人吴小兵及其辩护人福建岩风律师事务所律师何伟、余灵燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
2009年8月25日，龙岩市新罗区财政局与经贸局成立家电下乡补贴审核工作小组，被告人吴小兵担任组长，负责审核各家电下乡销售中标企业（销售网点）提交的代垫补贴相关材料和汇总表，定期对已补贴农户进行电话回访、监督补贴资金规范使用，确保补贴行为真实性和财政资金的安全。
被告人吴小兵在担任新罗区家电下乡补贴审核工作小组组长期间，收受家电下乡销售商张某2、何某1（均另案处理）所送的钱物，徇私舞弊，明知张某2、何某1通过伪造发票复印件，重复利用农户资料等手段骗取家电下乡补贴，而不按《家电下乡操作规则》、《福建省家电下乡补贴资金网点兑付办法（试行）》、《家电下乡流通网点管理实施细则》、《关于做好家电下乡补贴兑付工作防止骗补有关问题的通知》等规定，未采取停止兑付张某2、何某1申报的家电下乡补贴并验证其上报的补贴材料真伪，未对张某2、何某1上报的补贴中一人购买两台以上（含2台）同类电器进行跟踪核查等措施，仍违规对张某2、何某1上报的家电下乡补贴材料予以审核通过，造成国家家电下乡补贴资金被骗领人民币1194.1万元。
此外，被告人吴小兵收受张某4、连某1（另案处理）所送的钱物和接受吃请，徇私舞弊，不按《家电下乡操作规则》、《福建省家电下乡补贴资金网点兑付办法（试行）》、《家电下乡流通网点管理实施细则》、《关于做好家电下乡补贴兑付工作防止骗补有关问题的通知》等规定审核张某4、连某1所经营家电销售网点申报的家电下乡补贴材料，不按规定对补贴材料中一人购买两台以上（含2台）同类电器采取跟踪核查等措施，仍违规将其上报的家电下乡补贴材料予以审核通过，造成国家家电下乡补贴资金被骗领769.48万元。
二、受贿
被告人吴小兵在担任龙岩市新罗区家电下乡补贴审核工作小组组长期间，利用职务便利，收受家电下乡销售企业相关人员所送的钱物计305000元。具体如下：
1、2012年上半年，被告人吴小兵在龙岩市新罗区美水库收受张某2为了感谢被告人吴小兵在家电下乡补贴资金审核时的关照而给予的70000元。
2、2013年1月，被告人吴小兵在龙岩市新罗区罗桥附近收受张某2为了感谢被告人吴小兵在家电下乡补贴资金审核时的关照而给予的40000元。
3、2013年2月，被告人吴小兵在张某2位于龙岩市闽西交易城的家中收受张某2为了感谢被告人吴小兵在家电下乡补贴资金审核时的关照而给予的50000元。
4、2013年年底，被告人吴小兵在龙岩市新罗区财粮小区楼下收受张某2为了感谢被告人吴小兵在家电下乡补贴资金审核时的关照而给予的90000元。
5、2012年期间，被告人吴小兵收受张某2为了得到被告人吴小兵在家电下乡补贴审核时的关照而给予的一张价值2000元的新罗区裕福国际大桶水充值卡。
6、2012年上半年，被告人吴小兵在龙岩市闽西交易城龙岩市新罗区诚客电器经营部门口收受何某1为了得到被告人吴小兵在家电下乡补贴审核时的关照而给予的20000元。
7、2012年下半年，被告人吴小兵在龙岩市闽西交易城龙岩市新罗区诚客电器经营部门口收受何某1为了得到被告人吴小兵在家电下乡补贴审核时的关照而给予的30000元。
此外，被告人吴小兵在担任龙岩市新罗区家电下乡补贴审核工作小组组长期间，利用职务便利，收受张某4、连某1给予的人民币3000元。
2015年8月25日，新罗区财政局纪检部门通知被告人吴小兵到新罗区人民检察院接受调查。
原判认为，被告人吴小兵滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失计人民币1963.58万元，情节特别严重；且利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物计人民币305000元，数额巨大，其行为已构成滥用职权罪、受贿罪。被告人吴小兵在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人吴小兵虽构成滥用职权罪，但本案国家经济损失系多方面的原因造成，属于一果多因，被告人吴小兵滥用职权只是其中一方面的原因，故在量刑时酌情对被告人吴小兵滥用职权部分予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条，第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第九十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第十八条、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第三条的规定，判决：一、被告人吴小兵犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十一万元；总和刑期有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二十一万元，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二十一万元。二、追缴被告人吴小兵赃款人民币305000元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴小兵的上诉理由：一、上诉人没有负责审核各家电下乡销售中标企业提交的代垫补贴相关材料，该相关材料审核是由家电下乡审核小组的四个组员进行，一审法院作出此认定属事实认定错误。二、上诉人根本不知张某2春何某1朝通过伪造发票复印件，重复利用农户资料等手段骗取家电下乡补贴资金;上诉人不负责具体审核申补材料工作，无法对申补材料的真伪进行验证，更不存在违规张某2春何某1朝上报的申补材料审核通过的情况;跟踪核查补贴中一人购买两台以上同类电器的工作是由家电下乡小组的四个组员进行;在整个家电下乡发放补贴的过程中，组员有对补贴中一人购买两台以上同类电器的情况进行跟踪核实，但由于客观的原因无法做到100%的跟踪核查，这不是让张某2、何某1、张某4、连某1骗补的主要原因，张某2、何某1、张某4、连某1能够骗补成功的主要原因是其与参与具体审核工作的组员林某1等人相互勾结。三、上诉人没有收受张某2、何某1、张某4、连某1所送的钱物。四、上诉人的有罪供述是在侦察人员以传唤家人特别是传唤准备中考的女儿的情况下，即受到威胁的情况下所作的，该有罪供述不能作为定案依据。五、一审法院不予排除上诉人的供述以及证人张某2的证言错误，该证据属于非法言辞证据应当予以排除。六、一审法院认定上诉人具有审核家电下乡销售网点代垫补贴的工作职责错误。《新罗区财政局、新罗区经贸局关于成立家电下乡补贴审核工作小组的通知》只是规定了家电下乡补贴审核小组的职责，并没有规定小组长的职责，小组的职责与小组长的职责是不同的概念。七、一审法院认定上诉人构成滥用职权罪不能成立。上诉人不是滥用职权的犯罪主体，不具有滥用职权的客观行为，更没有犯罪的主观故意。1、上诉人不是滥用职权的犯罪主体。《家电下乡操作细则》、《家电下乡补贴资金网点代垫补贴办法))(试行)等相应的规章和规范均没有规定作为家电下乡审核小组长拥有的权力，上诉人也没有取得或拥有法律赋予的职权，故上诉人并不是滥用职权的犯罪主体。2、上诉人不存在滥用职权罪的客观行为。家电下乡补贴申报材料是否齐全、有无造假、能否通过省财政厅补贴网络，这些工作和流程均不是上诉人负责，也无须经上诉人同意;所有材料审核均由林某1、林某2等4组员负责;上诉人仅是对已通过省财政厅补贴网络的申请用户，根据会计上报的汇总补贴款报表的金额数据进行核对后，再上报分管副局长和局长签字;上诉人并不负责审查家电下乡补贴申报材料，也不具有审查张某2、何某1等人材料真伪的职权或职责，也无权决定是否停止兑付补贴款。电话回访等跟踪核查的具体工作也不是上诉人的职责，是林某1、林某2等4组员负责，要求上诉人为4组员职责承担刑事责任没有法律依据。而4组员无法100%完成电话跟踪任务也是有客观原因的，因为根本没有时间去对每个购买两台同类电器的人进行跟踪核查;且上诉人已要求组员尽可能地对购买两台同类电器的人实行跟踪核查。3、上诉人在主观上没有明知是滥用职权行为而有意为之的犯罪故意。具体审核家电下乡票据的工作人员如何违规审核以及协助张某2、何某1等人使用虚假发票等骗取下乡补贴款，事前上诉人并不知晓，事后亦不知情。4、一审法院认定上诉人滥用职权的行为造成公共财产、国家和人民利益遭受到重大损失计人民币1963.58万元，情节特别严重缺乏事实依据。上诉人没有直接参与审核张某2、何某1等人的家电下乡材料，上诉人从电脑网络上根本无法辨认出申请用户材料存在造假，对于已通过电脑上报的材料也没有权力不上报;至于上报后要不要给予申请用户补贴，这也不是上诉人可以决定的事。故上诉人的行为不可能造成国家经济损失。公诉机关按照张某2等人的纳税申报金额x13%来计算家电下乡补贴，对其余的家电下乡补贴均视为诈骗金额，但事实上民营企业经常存在偷漏税，纳税申报金额并不能客观、全面反映民营企业的真正营业收入;对于销售多少家电应以厂家客户维修、维保的名单为准。根据公诉机关向法庭提交的由龙岩市公安局新罗分局出具的《情况说明》，可以证明已经查证系虚假的人数合计为1132人，那么张某2部分所谓的损失金额就按单台最高补贴520元计算，损失大约为588640元左右，不可能造成1963.58万元的经济损失。八、一审法院认定上诉人构成受贿罪事实不清，证据不足。1、张某2、何某1骗取家电下乡补贴的行为，没有利用上诉人的职务便利，上诉人缺乏受贿罪构成的客观要件。上诉人的职务仅是家电下乡补贴的组长，不参与具体的家电下乡补贴资料的审核，没有职务便利可以让张某2等人材料予以通过:在审批发放补贴款过程中上诉人不是领导，无权决定是否发放补贴款，在发放补贴款过程中上诉人也没有职务便利可以让张某2等人多领取或早领取补贴款或谋取任何其他利益。2、现有证据也不足以证明上诉人存在受贿的行为。一审法院认定上诉人构成受贿罪的主要证据是上诉人的供述、张某2、何某1的证词，但上诉人认为无论是上诉人的有罪供述还是张某2、何某1的有罪证言均属于非法取得的言辞证据，依法应予以排除。且张某2、何某1除在笔录当中否认行贿外，在开庭审理过程中均当庭否认存在行贿行为。综上，一审法院认定上诉人构成滥用职权罪、受贿罪错误。
辩护人的辩护意见：一、事实之辩。第一、吴小兵没有收受贿赂的行为。1、张某2关于行贿数额的陈述:张某2在多次笔录中的有罪证词中关于行贿资金来源于银行取款，特别是最后一笔9万元的行贿罪，张某2陈述是在通达信用社取款的，截止目前为止，侦查机关均未调取该能直接认定存在行贿行为的证据。2、作为行贿人，对于行贿数额应当是很明确的，不可能通过计算得出。3、何某1的同步录音录像体现:一开始是没有声音，即使在之后的录音录像中有声音，何某1的陈述可证实其没有行贿。4、在案作为主要证据的张某2的讯问笔录与同步录音录像体现的笔录不一致，不能作为认定案件事实的依据。第二、吴小兵没有滥用职权的行为。首先，吴小兵不具有滥用职权的主体资格。其次，以下二个方面决定了吴小兵不存在滥用职权的行为。1、家电下乡补贴资金审核小组各成员的职责决定了吴小兵不可能存在滥用职权的行为。2、林某1出售农户信息给张某2、何某1等人及与张某2、何某1等人内外勾结的行为决定了吴小兵不可能明知张某2、何某1等人诈骗。再次，本案造成国家损失不是由吴小兵一个人造成的。二、证据之辩。第一、本案当中据以认定吴小兵构成受贿罪的主要证据是吴小兵的有罪供述、张某2、何某1等人的有罪证词,但以上证据不能作为认定案件事实的依据。第二、本案当中认定吴小兵构成滥用职权罪的主要证据是相关的文件规定以及林某1等人的证词，但公诉人所提供的文件及林某1等证词同样不足以证定吴小兵构成滥用职权罪。1、吴小兵不构成滥用职权罪的主体。2、没有证据证明吴小兵存在滥用职权的行为。3、林某1的证词不能作为定案依据。三、法律之辩。吴小兵的有罪供述、张某2、何某1的有罪证词属于非法方法收集的非法证据，应依法予以排除。本案当中存在侦查人员以严重损害本人及近亲属合法权益等进行威胁的方法取得吴小兵有罪供述的情况，本案当中还存在侦查人员以欺骗方式诱使吴小兵作出有罪供述的情况。检察人员多次对张某2、何某1使用威胁、引诱、欺骗的方式逼取其供述行贿吴小兵的事实。请求二审法院依法判决被告人吴小兵无罪。
龙岩市人民检察院检察员的出庭意见：一、关于取证程序合法性的问题。侦查人员在对吴小兵讯问过程中，确实存在一些不文明、不规范的办案行为，但尚未达到《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条规定的“以严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的程度，不应当作为非法证据排除。二、是否构成滥用职权罪。1、关于上诉人的职责。上诉人吴小兵作为家电下乡补贴审核工作小组组长，其主要工作职责就是负责审核兑现家电下乡销售网点代垫补贴，即使在实际工作安排中没有具体参与审核，这只是工作具体分工不同，并不能否认其拥有审核的权限，更不能否认其对整个工作小组审核工作应负的监督、管理责任。2、关于上诉人主观明知。吴小兵供认组员在审核过程中发现可能存在骗补情形时向其汇报过;小组成员林某1证实，有经销商现场造假，吴小兵也在场，但未予阻止，还指示只要系统能够通过，就给人家审核通过;小组成员林某2证实，吴小兵交代只要系统能过的都放水给他们过。何某1、张某2、张某4、连某1等人为取得吴小兵在补贴申报审核等方面的关照贿送给吴小兵财物或给予吃请。另，相关涉案公司补贴申报明细表体现，普遍存在一人购买同类电器两台，甚至购买每类电器两台等不正常现象。综合上述证据，上诉人辩称主观不明知造假不能成立。3、关于损失的计算。一审公诉机关认定滥用职权造成损失的数额即为其他涉案人员诈骗家电下乡补贴的数额，是从“骗取补贴额=财政拨付补贴额总额-
总销售收入×13%”计算得出，侦查机关对计算过程中作出了详细说明，根据存疑有利于被告人的原则得出结论，该计算方式合法有据，且经相关涉案人员判决文书确认。至于上诉提出，民营企业经常存在偷漏税，纳税申报金额并不能客观全面反映民营企业的真正营业收入。经审查，其他关联涉案人员诈骗、行贿案审理过程中，均不能提供相关真实销售台账或记录，且供证一致，足以证实相关涉案企业经营期间有实际销售电器产品均开具正式税务发票并申报纳税。但一审公诉机关指控及一审法院认定张某4、连某1诈骗总额为769.48万元有误，应为760.48万元。建议二审予以纠正。三、是否构成受贿罪。在确认证据效力前提下，双方关于行受贿的时间、地点、数额、次数、币种、在场人员、事由等方面作出多次供述，且能够相互印证，足以认定。四、徇私舞弊如何适用法律。本案起诉、判决在事实表述部分，均认定了上诉人吴小兵滥用职权徇私舞弊，但在综述部分，只认定了“情节特别严重”，未认定徇私舞弊，没有适用刑法第397条第2款，属于法律适用错误，判处五年以下有期徒刑，导致量刑不当。综上，本案一审判决除认定造成损失金额存在部分错误，其余认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但滥用职权徇私舞弊部分适用法律错误，导致量刑错误，应依法纠正。
经审理查明，原判认定原审被告人吴小兵犯滥用职权罪、受贿罪的事实，除认定原审被告人吴小兵滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受损失计人民币1963.58万元有误，应为1954.58万元外，其他事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。
二审期间，检察员提供以下证据：1、检察机关审查逮捕及二审提审原审被告人吴小兵所作笔录。2、询问证人林某1笔录，证实其之前所作证言属实，新罗区检察院向其取证过程中没有使用暴力、威胁、引诱等违法取证行为。3、张某2诈骗、行贿案判决书、裁定书，证实：一审判决认定张某2诈骗家电下乡补贴金额为559.279815万元，被判处有期徒刑十三年七个月；向吴小兵行贿财物共计25.2万元，被判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十四年。张某2不服一审判决，提出上诉后又撤回上诉，现判决已生效。4、何某1诈骗、行贿案判决书，证实：一审判决认定何某1诈骗家电下乡补贴金额为634.825341万元，被判处有期徒刑十四年六个月；向吴小兵行贿财物共计5万元，被判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十四年六个月。现判决已生效。5、张某4、连某1诈骗案判决书、裁定书、起诉书、起诉意见书，证实：一审判决认定张某4、连某1共同诈骗家电下乡补贴金额为648.08万元，连某1个人单独诈骗家电下乡补贴金额为112.4万元，张某4被判处有期徒刑十年，连某1被判处有期徒刑十一年十一个月。二人不服一审判决提出上诉，二审裁定驳回上诉，维持原判。经审查，上述证据来源合法、客观真实，本院予以确认。
对于控辩双方争议的问题，本院综合评判如下：
关于上诉人吴小兵及其辩护人提出上诉人吴小兵及证人张某2、何某1在侦查阶段被非法取证的诉辩意见。经查，1、侦查人员对上诉人吴小兵及证人张某2、何某1讯问时，均明确告知相关权利和义务，且在每次讯问结束时，上诉人吴小兵及证人张某2、何某1均明确表示该次问话无非法羁押、刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他非法方法获取供述或者其他证据的情形；2、侦查人员在讯问过程中，存在不文明、不规范的办案行为，但不属于《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》规定的“以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”情形；3、张某2不服一审判决上诉，在二审期间又撤回上诉，其对行贿判决认罪服判；4、上诉人吴小兵及证人张某2、何某1在侦查阶段的有罪供述能相互印证；5、本案无其他证据证明侦查机关存在非法取证的情形。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴小兵及其辩护人提出上诉人吴小兵不构成滥用职权罪的诉辩意见。经查，上诉人吴小兵作为家电下乡补贴审核工作小组组长，具有审核家电下乡销售网点代垫补贴工作职责，以及监督、管理该小组组员的补贴审核工作的职责；依据上诉人吴小兵的供述、证人林某1、林某2的证言，结合上诉人吴小兵接受何某1、张某2等人的财物或吃请，以及普遍存在一人购买同类电器两台等不正常现象，足以认定上诉人吴小兵明知张某2、何某1等人通过欺骗手段骗取家电下乡补贴款。综上，上诉人吴小兵明知张某2、何某1等人通过欺骗手段骗取家电下乡补贴款，仍违规对上述网点销售商提供的补贴材料予以审核通过，造成国家和人民利益遭受重大损失，构成滥用职权罪，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴小兵及其辩护人提出上诉人吴小兵不构成受贿罪的诉辩意见。经查，上诉人吴小兵在侦查阶段的多次有罪供述及证人张某2、何某1的证言，与本案的其他证据均能相互印证，足以证实一审所认定上诉人吴小兵受贿的事实。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于检察员提出一审未认定上诉人吴小兵徇私舞弊滥用职权，导致量刑不当的意见。经查，一审阶段原公诉机关并未指控上诉人吴小兵徇私舞弊滥用职权，一审判决后检察机关亦未提出抗诉，二审阶段检察机关提出应认定上诉人吴小兵徇私舞弊滥用职权属程序不当，不予支持。
关于检察员提出原公诉机关、一审法院在计算张某4、连某1诈骗家电下乡补贴资金数额存在错误的意见。经查，张某4、连某1诈骗家电下乡补贴资金为760.48万元，一审法院认定为769.48万元有误，一审综合认定上诉人吴小兵滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受损失计人民币1963.58万元亦有误，应为1954.58万元，本院予以纠正。
本院认为，上诉人吴小兵滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失计人民币1954.58万元，情节特别严重；且利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物计人民币305000元，数额巨大，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪。上诉人吴小兵在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，上诉人及辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文福
审判员 曾庆泉
审判员 谢林昌
二〇一八年八月七日
书记员 石 磊
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