江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1916号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司，住所地浙江省湖州市经济开发区春江名城7幢外庄路152、156、158号。
负责人：沈志发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢红伟，浙江南林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨素珍，女，1968年11月14日生，，汉族，住四川省南充市顺庆区。
被上诉人（原审原告）：李凤，女，1992年9月7日生，，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：曹婷(受杨素珍、李凤共同委托)，宜兴市周铁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：费建秋，男，1991年7月11日生，，汉族，住浙江省湖州市南浔区。
被上诉人（原审被告）：费跃强，男，1987年11月7日生，，汉族，住浙江省湖州市南浔区。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人：黄东峰，该公司董事长。
原审第三人：宜兴市中医医院，住所地宜兴市宜城街道阳泉东路***号。
法定代表人：毛端良，该医院院长。
委托诉讼代理人：勇亚成，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨素珍、李凤、费建秋、费跃强，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金公司）、宜兴市中医医院（以下简称中医院）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初10789号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其应赔偿的总金额为815211元[（总损失953943.98元-非医保用药16048.24元-交强险120000元）×85%+交强险120000元]。事实与理由：1、李杰因未佩戴头盔，导致头部受伤，最终因颅脑损伤死亡，仅减轻赔偿义务人5%的赔偿责任明显过低，应当减轻15%的责任。2、根据商业险保险合同免责条款，非医保用药费用保险公司不予赔偿，应由肇事司机承担，一审中费建秋、费跃强均同意承担非医保用药费用，一审判决未采纳明显不当。
被上诉人杨素珍、李凤辩称：1、本起事故中费建秋承担全部责任，李杰不承担事故责任，李杰虽未佩戴头盔，但与事故发生无因果关系，一审酌定减轻赔偿义务人5%的赔偿责任，尚属合理。2、保险公司对商业险非医保用药不予赔偿的免责条款未尽到说明义务，该条款不发生法律效力，因费建秋、费跃强未垫付过医疗费，两人在一审中同意扣除非医保用药费用，损害了其的利益，对其不产生约束力。保险公司应先赔付其全部医疗费，再向费建秋、费跃强追偿。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人费建秋辩称：其对一审判决没有意见，关于赔偿责任问题由法院依法认定，其在一审中同意医疗费中扣除10%非医保用药费用，如果要其承担则由其和费跃强共同承担。
被上诉人费跃强辩称：同意承担10%的非医保用药费用，由其和费建秋共同承担，但扣除金额15088元太高。
原审第三人中医院辩称：一审认定事实清楚、判决正确，请求二审法院依法判决。
原审第三人紫金公司未作答辩。
李从荣向一审法院起诉请求：判令保险公司、费建秋、费跃强赔偿其医疗费160482.48元、丧葬费30891.5元、死亡赔偿金743460元、精神抚慰金50000元（要求在交强险中优先赔付）、亲属交通费21000元、亲属误工费14000元、亲属住宿费4500元、亲属餐费2500元、李杰误工费3420元、李杰伙食补助342元、李杰营养费342元、李杰护理费1140元，合计1032078元。
一审法院认定事实：2016年8月30日15时55分，费建秋驾驶浙Ｅ×××××箱式货车，沿230省道由南向北行驶至164.5公里处，撞到前方邵立平驾驶的二轮摩托车，造成邵立平和摩托车乘员李杰受伤，两车受损，其中李杰经医院抢救无效于2016年9月18日死亡。宜兴市公安局交通巡逻警察大队认定费建秋负事故全部责任，邵立平、李杰不负事故责任。浙Ｅ×××××箱式货车在保险公司投保交强险、100万元的商业险及不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，李杰共发生医药费160482.48元，其中李杰支付医药费10905.04元及人血白蛋白9600元，紫金公司垫付58066.1元，保险公司垫付10000元，中医院垫付81511.34元。
保险公司同意直接向紫金公司与中医院支付垫付款项。
上述事实，有交通事故认定书、保险单及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审中，杨素珍和李凤提供以下证据证明其主张的各项损失：1、提供医疗费票据150882.48元，白蛋白发票9600元及中医院医疗诊断书、医嘱单。2、李杰的2015年5月4日江苏省居住证。3、李杰尸检意见书。4、亲属交通费、误工费、住宿费、餐费的票据，李杰是四川人，工作在无锡，在宜兴发生的事故，共计兄弟姐妹6人，女儿女婿及其配偶、共计十几个人在住院和丧葬期间的费用。5、李杰所在单位工资清单。保险公司、费建秋、费跃强质证认为：1、人血白蛋白发票无法证明与此次交通事故有直接关系，不予认可。2、死亡赔偿金应按照农村标准计算，因为江苏不区分城市农村标准仅限于当地居民。3、因本案交通事故已追究刑事责任，所以不认可精神损害抚慰金。4、对于亲属交通费由法院酌定；处理丧葬事宜期间的误工费原则上是三人七天，标准按照江苏省平均工资计算；因李杰不属于异地就医，对于住宿费不予认可；餐费因已经主张住院伙食补助费不应重复主张。5、死者误工费标准过高，认可按江苏最低工资标准每月1770元计算；李杰住院期间的营养费未见相关证明不予认可；由于死者有专人护理不需要计算护理费。6、其余赔偿无异议。
一审法院认为，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由保险公司在交强险和商业险内先予以赔偿，不足部分由事故当事人按照责任分担。本案中，费建秋驾车追尾造成他人伤亡，公安部门认定其承担事故全部责任并无不当。但李杰因未佩戴头盔，导致头部及其他多处，最终因颅脑损伤死亡，其未戴头盔的行为对受伤死亡的后果有一定的因果关联，法院认为应当减轻赔偿义务人5%的赔偿责任。李杰使用的人血白蛋白有医嘱建议，应当赔偿。李杰长期居住在无锡，死亡赔偿金应按照城镇居民标准计算。因本案交通事故中费建秋已进入刑事诉讼程序，虽未最终判决，但暂不宜承担精神损害抚慰金。如费建秋不被追究刑事责任，杨素珍和李凤可再另行主张精神损害赔偿金。处理丧葬事宜期间的误工费应当不超过三人七天，标准可按照江苏省平均工资计算。李杰亲属的交通、住宿、餐饮费并非原告的损失，杨素珍和李凤本无义务支付该费用，考虑到李杰系外地人员，其亲属探视、参加丧葬事宜，杨素珍和李凤确需接待并支出相应费用，法院酌情支持部分费用。法院根据相关证据和标准确认李杰在交通事故中的损失为：医疗费160482.48元、丧葬费30891.5元、死亡赔偿金743460元、处理丧葬人员误工费3866元、亲属接待费（交通、住宿、餐饮）10000元、误工费3420元、住院伙食补助342元、营养费342元、李杰护理费1140元，上述款项合计953943.98元，保险公司应当在交强险限额内支付120000元，超过部分保险公司负担（953943.98元-120000元）×95%=792247元（以下取整数），故保险公司合计应当赔偿912247元，其中扣除保险公司已支付的10000元、应当返还紫金公司58066元、应当返还中医院的81511元，杨素珍、李凤应得赔偿款762670元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨素珍、李凤762670元。二、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付紫金公司58066元。三、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中医院81511元。四、驳回杨素珍、李凤的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2780元，由杨素珍、李凤负担350元，由保险公司负担2430元。
本院二审对一审查明事实予以确认。
二审中，保险公司提供了由费建秋、费跃强签字确认的投保单和商业险责任免除明确说明书，以证明其已经就非医保用药费用不予赔偿的免责条款尽到了提示说明义务。其中商业险责任免除明确说明书第二条第二款载明，下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（八）超出国家基本医疗保险标准的治疗费用。
费建秋、费跃强对投保单和说明书上其签名的真实性均无异议。
另查明：一审中，保险公司主张医疗费总额中扣除15088.24元，作为非医保用药费用不予赔偿。费建秋、费跃强同意扣除上述费用，并表示由其承担。
上述事实，由投保单、说明书，当事人在一、二审期间的陈述在卷佐证。
本院认为，一、关于赔偿责任问题。本案交通事故系费建秋负事故全部责任，李杰不承担事故责任。李杰在交通事故中多处受伤，因颅脑损伤而死亡，当时李杰未佩戴头盔。根据常识，头盔对头部有保护作用，若当时李杰佩戴了头盔则会减轻头部所受伤害，一审考虑该情节后酌情减轻赔偿义务人5%的赔偿责任，合理合法。保险公司上诉认为仅减轻5%的责任比例明显过低，应当减轻15%的责任。因上述减损比例属自由裁量范围，并无必然，5%的比例亦无明显不合理处，保险公司要求调整为15%但未能提供充分依据证明，故从保护受害人利益出发，一审判决确定的赔偿责任比例应予维持。
二、关于非医保用药问题。机动车交通事故损害赔偿案件中，承保商业三者险的保险公司的赔偿范围应根据保险合同予以确定。本案中，保险公司出具的商业险责任免除明确说明书，明确载明超出国家基本医疗保险标准的治疗费用，保险人不负责赔偿，投保人费建秋、费跃强均签字确认，应当认定该免责条款已经生效。关于非医保用药费用金额，一审中，保险公司主张在医疗费总额中扣除15088.24元作为非医保用药费用不予赔偿，其扣除比例相对合理，费建秋、费跃强均表示同意，并愿意承担该部分费用。保险公司、费建秋、费跃强的上述处理方案，意思表示真实，符合保险合同约定，不违反法律规定，也不损害第三人利益，应当予以确认。一审未予采纳，径行判决由保险公司赔偿全部医疗费用，违背了当事人的合法意愿，干预了当事人的自由处分权，应当予以纠正，即医疗费中15088元（取整）应由费建秋、费跃强承担。二审中，费跃强称扣除金额15088元过高，意欲反悔，因保险合同中有相关约定，且费跃强在一审中已经同意扣除该金额，故本院对费跃强的该抗辩意见不予采纳。杨素珍、李凤抗辩称上述保险合同免责条款未生效，费建秋、费跃强同意扣除非医保用药费用的行为损害了其利益，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，保险公司赔偿杨素珍、李凤的金额应调整为747582元（762670元-15088元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持宜兴市人民法院（2016）苏0282民初10789号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；
二、变更宜兴市人民法院（2016）苏0282民初10789号民事判决第一项为保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨素珍、李凤747582元；
三、费建秋、费跃强于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨素珍、李凤15088元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5560元，由保险公司负担5410元，由费建秋、费跃强共同负担150元。费建秋、费跃强应负担部分已由保险公司预付，费建秋、费跃强于本判决发生法律效力之日起十日内将该款支付给保险公司。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二〇一七年八月一日
书记员 杨 志