广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗增法刑初字第3号
公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
被告人郑某，户籍地址广东省广州市增城区。先后任原增城市新塘镇文化体育服务中心主任、原增城市新塘镇计划生育服务所所长兼任原新塘镇科教文卫办公室副主任，因本案于2014年8月8日被羁押，同月10日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人徐叔宝，广东增泰律师事务所律师。
被告人黎某，户籍地址广东省广州市增城区。因本案于2014年8月10日被羁押，同月12日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人李剑铭，广东正大方略律师事务所律师。
辩护人梁斌，广东达盛律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民检察院以增检公刑诉[2014]1290号起诉书指控被告人郑某、黎某犯贪污罪一案，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日召开庭前会议，于同年3月27日公开开庭进行了审理。广东省广州市增城区人民检察院指派检察员张芸、唐华出庭支持公诉。被告人郑某及其辩护人徐叔宝、被告人黎某及其辩护人李剑铭、梁斌到庭参加诉讼。本案经办理延期审理手续，现已审理终结。
公诉机关指控：2009年7月至2010年12月，被告人郑某在担任增城新塘镇计划生育服务所所长期间，经与该所计生耗材供货商被告人黎某商量策划后，利用被告人郑某负责该所全面工作的职务之便，由被告人黎某在向该所提供计生耗材的过程中，采取虚报计生耗材数量开具发票的手段分11次骗取公款共计人民币7.9万元，用于被告人郑某个人使用。
为证明上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，出示和宣读了物证、书证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人郑某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人黎某共同骗取公共财物，二被告人的行为均应以贪污罪追究刑事责任。被告人郑某归案后，如实供述司法机关未掌握的贪污罪行，以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人郑某庭审时对公诉机关指控其贪污的犯罪事实和罪名不持异议。
其辩护人提出：被告人郑某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；郑某的家属已经为其退清全案的赃款，郑某贪污所得的赃款除五万元用于个人外，其他款项是用于单位的开支，均可酌情从轻处罚。综上，请求对被告人郑某从轻判处并适用缓刑。
被告人黎某庭审时对公诉机关指控其贪污的犯罪事实和罪名不持异议。
其辩护人提出：1.侦查人员未严格按照法律规定办理相关手续的情况下，对被告人黎某进行抓捕，并秘密控制在荔城街道办事处的一个办公室长达14个小时，之后带到检察院，也未办理任何手续，黎某一共被控制50多个小时，黎某遭受到体罚和威胁；被告人郑某被直接带到检察院，但也未办理任何手续，被控制长达36小时；在被非法控制期间，两名被告人均认罪，郑某做了笔录，侦查机关使用刑讯逼供手段等非法方法取得的言词证据应当予以排除。2.被告人黎某庭审认罪，但根据本案现有证据，认定被告人黎某犯贪污罪的事实不清，证据不足。3.退一步讲，即使被告人黎某的行为构成贪污罪，但其是从犯，且有投案自首的情节，请求法院对其从轻判处缓刑。
经审理查明，2009年7月至2010年12月，被告人郑某在担任增城新塘镇计划生育服务所所长期间，经与被告人黎某商量策划后，利用被告人郑某负责全面工作的职务之便，约定被告人黎某向增城新塘镇计划生育服务所提供计生耗材的过程中，通过虚报计生耗材数量开具发票的方式为被告人郑某骗取公款人民币7.9万元，用于被告人郑某个人使用。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人郑某、黎某的户籍材料和被告人郑某的身份情况说明、相关人事任免文件等证实：被告人郑某、黎某的身份情况；2008年7月至2011年12月，被告人郑某任新塘镇计划生育服务所所长。
2、增城区人民检察院出具的立案决定书、破案报告等证实：2014年8月8日，被告人郑某因涉嫌受贿被调查,在调查期间，其自动供述实施的贪污犯罪事实；增城区人民检察院在侦查郑某涉嫌贪污一案过程中，发现黎某有共同贪污的犯罪事实，2014年8月10日，将黎某带回增城区人民检察院协助调查。
3、购货清单、记账凭证、财务发票一批和被告人郑某的辨认笔录证实：
（1）发票日期为2009年7月6日，发票号为：02959663，总额为5123.5元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有3000元是虚报的。
（2）发票日期为2009年9月8日，发票号为：03111809，总额为7416元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有4000元是虚报的。
（3）发票日期为2009年12月25日，发票号为：04814792，总额为33871元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有8000元为虚报。
（4）发票日期为2009年12月30日，发票号为：01765711，总额为7657元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有4000元为虚报。
（5）发票日期为2010年3月12日，发票号为：04827366，总额为18206.6元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有8000元为虚报。
（6）发票日期为2010年4月21日，发票号为：04827367，总额为19026元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有7000元为虚报。
（7）发票日期为2010年7月16日，发票号为：06939880，总额为14724元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有8000元为虚报。
（8）发票日期为2010年9月8日，发票号为：01678394，总额为19178元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有9000元为虚报。
（9）发票日期为2010年10月11日，发票号为：01730369，总额为14591元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有8000元为虚报。
（10）发票日期为2010年11月3日，发票号为：01730370，总额为34966元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有17000元为虚报。
（11）发票日期为2010年12月27日，发票号为：00472759，总额为6688元，销货单位为广州市丰瑞药业有限公司。
被告人郑某辨认后，指认发票总额中有3000元为虚报。
4、广东省广州市增城区人民检察院视频监控及增城看守所期间讯问同步录音、录像。
5、退赃依据，证实被告人郑某在本院审理期间退出了赃款79000元。
6、证人莫某甲（新塘计生服务中心办事员）的证言：郑某担任新塘镇计生服务中心主任期间，我作为计生所的办事员，经郑某介绍认识了做医药器材生意的老板黎某。之后，郑某让我到黎某那里购买计生用品耗材，同时还让我在结算时叫黎某加大发票金额，将加大的金额拿回来作为福利分给各位计生所的员工。从2011年开始，我按照郑某的意思一直这样操作，而且每次加大的金额我都是根据郑某的意思告诉黎某去操作的。2011年2月至2011年11月期间，通过黎某分5次虚高了采购计生用品的发票金额，共套出约7万元分发给员工作为福利。
证人莫某甲对涉案的相关票据分别进行了辨认。
7、证人黄某甲（新塘计生服务中心主任）的证言：1998年至今，我都在新塘镇政府计划生育服务中心(原计划生育服务所)工作，2002年开始担任该部门的副主任，2013年9月担任该部门主任。不记得是2010年还是2011年中秋节，莫某甲经手向我们计生服务生每位工作人员发放现金1000元过节费，计生服务所有十几人，也有签收，但签收表不知道在哪里，我不清楚钱的具体来源。郑某担任所长期间，计生所的计生消耗用品采购由莫某甲经手，我并不清楚具体情况。
8、被告人郑某的供述：2009年至2011年底，我在新塘镇计生服务所担任所长，负责所里的全面工作。2009年2月份，我担任计生服务中心主任后，将我以前认识的做医药耗材生意的朋友黎某拉来做中心的耗材生意。他自己经营一间医药公司，主要提供B超油、消毒酒精、一次性床垫、相关试剂、溶液等耗材。我担任计生服务中心主任后，我发觉中心财务制度存在漏洞，计生耗材出入仓管理不严，没有设置专人作为仓管，采购计生耗材入仓时只要经我点头即可，不用具体核算数量，也没有人监督我们，我想从中加大一些耗材开支套取钱出来自己占有使用。2009年上半年，我与黎某商量，叫他在提供给我们服务中心的耗材费用中加大发票金额，拿到我们单位报账，之后将加大的耗材费支付给我，黎某也同意。2009年至2010年间，黎某通过虚假计生耗材方式套取了共7.6万元现金给我，另外还给了我一台诺基亚N86手机。基本上每次都是在他报账收到货款之后过几天，他电话联系我后，约好在我办公室或者是在外面给我的，每次都是以现金的形式给钱我。黎某给我的钱某在家中，5万元用于跟一个姓覃的包工头做工程，剩余2万多元被我用于日常开销。
另外，2011年初至2012年初，我将虚假计生耗材用于套钱的事情交给新来的内务莫某甲负责，当时黎某和莫某甲都在我办公室，我跟他们讲，以后有关虚加计生耗材套钱的事情就由莫某甲直接跟黎某联系，将多套去的钱直接交给莫某甲，具体如何操作由他们俩去商量。这些钱用于计生服务中心在外面吃饭、旅游的花销以及每年过年过节时拿出一笔钱发给计生服务中心工作人员，每次发钱由我、黄某甲（副主任）、黄某乙（副主任）、莫某甲（财务）讨论同意发放，发放时由莫某乙负责签收。
9、被告人黎某的供述：我1992年认识郑某，2009年郑某担任新塘镇计生服务中心主任后，我当时经营着广州市丰瑞医药有限公司，在郑某介绍下，2009年4月份开始给中心提供计生用品耗材。2009年上半年一天的中午，我和郑某一起吃饭，郑某提出要我在结算时，将发票的金额加大，待我收到结算支票后，在扣除应收金额后将剩下部分交给他用。之后，在我向计生服务中心提供相关计生用品时，郑某会打电话给我，要求我在供货单上加大金额，我每次都按郑某的要求相应加大计生用品项目的数量或虚构一部分计生用品，将金额加大到郑某的要求。我收到钱后，便将加大的部分交给郑某。从2009年至2010年间，我为郑某套取共7.6万元，此外，我还套取3000元给郑某买手机，以上的钱都是以现金的方式给郑某。我虚开发票金额的税金都是我帮郑某支付的。一般我不改货品名称，因为我所能提供的货物有限，只是在数量上加大，主要是在一次性手术床垫、一次性试条、手套等用品上加大数量，使其能对得上虚开的发票金额。由于公司后来没有经营，我没有保存实际销售单，但加大的销售单上的数量远大于计生服务所的实际使用量。
关于被告人黎某的辩护人提出侦查机关使用刑讯逼供手段等非法方法取得的言词证据应当予以排除的辩护意见，经查：
（1）庭前会议期间，被告人黎某的辩护人提出侦查机关未办理法定的强制措施手续，将被告人郑某、黎某带到办案地点进行讯问；被告人黎某提出其在办案地点接受讯问时，侦查人员对其进行了诱导性发问和变相的体罚。对此，本院启动了证据合法性的调查程序。公诉人在法庭上通过出示、宣读讯问笔录和其他证据，并申请有针对性地播放讯问过程的录音录像，来证明证据收集的合法性。
（2）综合全案卷宗材料，增城区人民检察院的具体侦破和被告人归案情况为：检察院在掌握被告人郑某在担任新塘镇文化体育服务中心主任期间，利用职务之便，涉嫌收受贿赂的线索后，于2014年8月8日开始询问郑某，并于8月9日立案侦查，8月10日决定刑事拘留，当日15时送到增城区看守所羁押。郑某到案后，供认自己通过黎某虚加计生耗材的方式套取约7万元占为己有，随后检察院于8月10日传唤黎某进行询问，当日下午15时，在辖区民警的陪同下，黎某去到派出所，晚上21时许，黎某被带到荔城街检察室谈话。次日凌晨7时，黎某被带至增城区人民检察院；12日下午17时，黎某被执行刑事拘留。需要注意的是，侦查机关在对被告人郑某、黎某在送往看守所执行刑事拘留之前，均没有采取强制措施，也没有对被告人进行传唤，只是进行了询问。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，询问仅针对证人或者被害人，这一做法，明显违背相关规定。本院认为，被告人在未被采取强制措施之前在办案地点的相关供述，不能采纳作为本案证据使用。
（3）关于被告人黎某被羁押在检察院的办案地点是否受到变相体罚的意见。被告人黎某、郑某均曾在检察院的办案地点被羁押一段时间，郑某称自己没有被刑讯逼供或者变相的刑讯逼供。对此，检察院出具相关的说明来证明羁押在检察院期间，对被告人黎某系合法讯问，否认存在变相体罚的行为，并提供了相关的监控视频来证明取证的合法性。综上，现有证据不能证实被告人黎某受到变相肉刑，而违背其本人意愿供述，而且本院已经将其在该段时间的供述予以排除。
（4）被告人黎某在进入看守所之后的每一次讯问，均是在看守所进行，且有全程同步的录音录像，符合法律、司法解释、行政法规的规定，应当作为本案的证据使用。当然，被告人黎某的供述先后存在反复，但其在庭审时对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均表示无异议，承认犯罪。因此对其供述，应结合前后供述内容以及本案的其他证据相互印证之后，合理采用。
关于被告人郑某、黎某的犯罪数额。经查，被告人郑某供认自己通过被告人黎某以虚报计生耗材数量开具发票的方式，骗取公款人民币7.9万元，其对涉案的相关发票进行了一一辨认，其供述稳定，可信度高；被告人黎某供述虽有反复，但其庭审时认罪，且其认罪的相关供述与本案其他证据并无矛盾，故应予以采用；本案现有证据足以证实被告人郑某、黎某共同贪污的犯罪事实。
本院认为，被告人郑某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人黎某共同骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控被告人郑某、黎某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人郑某归案后，如实供述司法机关未掌握的贪污罪行，以自首论，依法减轻处罚。在共同犯罪中，被告人郑某起主要作用，是主犯。被告人黎某起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人郑某自动退赃，可以从轻处罚。被告人黎某庭审认罪，可酌情从轻处罚。被告人郑某的辩护人提出被告人有自首情节、退出了赃款的辩护意见经查属实，本院予以采纳。被告人黎某的辩护人提出被告人是从犯的辩护意见有理，本院予以采纳；提出被告人有投案自首情节的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综合被告人郑某、黎某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对两被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第二款、第七十二条、第七十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处没收财产人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；没收财产金限在本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人黎某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币1万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；没收财产金限在本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人郑某退出的赃款7.9万元，返还给广州市增城区新塘镇计划生育服务中心。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 劲
审 判 员 孔小梅
人民陪审员 刘容清
二０一五年六月十九日
书 记 员 周思军
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，是贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。