北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终9146号
上诉人（原审原告）：李德军，男，1969年11月7日出生，满族，光大置业有限公司电工，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：夏亚敏，北京市鼎弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：爱玛客服务产业（中国）有限公司北京分公司，营业场所北京市东城区朝阳门南小街18号楼24-25号301。
负责人：崔学农，首席财务官。
委托诉讼代理人：郭蕾，女，该公司人事主管。
委托诉讼代理人：贺力，男，该公司人事主管。
上诉人李德军与被上诉人爱玛客服务产业（中国）有限公司北京分公司（以下简称爱玛客北京分公司）因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初11399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李德军上诉请求：撤销原判，依法改判：1.确认与爱玛客北京分公司自2013年3月29日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2.爱玛客北京分公司支付违法解除劳动关系赔偿金33080元；3.爱玛客北京分公司支付2013年3月29日至2018年1月31日期间未休年假工资9120元；4.爱玛客北京分公司支付2013年3月29日至2018年1月31日期间工作日延时加班工资13241元；5.爱玛客北京分公司支付2014年法定节假日加班费4000元；6.爱玛客北京分公司支付克扣的2017年12月工资200元；7.由爱玛客北京分公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：第一，我与爱玛客北京分公司之间并未出现劳动合同法第44条规定的关于劳动合同终止的情形，一审法院认定双方劳动关系终止事实错误；第二，2015年8月10日我入职了光大置业有限公司，是用人单位可以解除劳动合同的情形，但爱玛客北京分公司并未以此提出解除双方劳动合同关系，故双方劳动关系依然存在，且爱玛客北京分公司在劳动仲裁与一审庭审中均明确表示，对我在外建立其他劳动关系的事实不持异议；第三，法律并不禁止一个劳动者与多个用人单位建立多重劳动关系，我可以同时与两家公司建立劳动关系：1.我在爱玛客北京分公司是运行班，连续工作两天休息两天，工资很低，且未为我缴纳社保，我为了生存不得不再寻一份工作；2.两家公司没有利益冲突，不存在侵犯商业秘密或造成同行业竞争等情况，且两家公司工作时间完全错开，未影响爱玛客北京分公司工作时间与工作效益；第四，一审遗漏了爱玛客北京分公司违法扣发我2017年12月工资的诉讼请求，爱玛客北京分公司以我为填写工时统计认定我违纪并扣除绩效200元的行为不符合员工手册及法律规定；第五，爱玛客北京分公司提交的《假期申请表》不能证实我的年休假均已休完，结合其他证据及爱玛客北京分公司自认的事实，爱玛客北京分公司未依法按每年5天的标准安排我年休假。
爱玛客北京分公司辩称，同意原判，不同意李德军的上诉请求。自2015年8月10日起李德军入职光大置业有限公司并签订劳动合同，我公司与李德军签署的是劳务协议，故自2015年8月10日后我公司与李德军不存在劳动关系。
李德军向一审法院起诉请求：1.确认与爱玛客北京分公司自2013年3月29日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2.爱玛客北京分公司支付违法解除劳动关系赔偿金33080元；3.爱玛客北京分公司支付2013年3月29日至2018年1月31日期间未休年假工资9120元；4.爱玛客北京分公司支付2013年3月29日至2018年1月31日期间工作日延时加班工资13241元；5.爱玛客北京分公司支付2014年法定节假日加班费4000元；6.爱玛客北京分公司支付克扣的2017年12月工资200元。
一审法院认定事实：爱玛客北京分公司认可自2013年3月29日至2015年8月9日期间与李德军存在劳动关系。自2015年8月起，光大置业有限公司为李德军缴纳社会保险。
2015年8月1日、2016年8月1日、2017年8月1日，爱玛客北京分公司与李德军分别签订了三份1年期《劳务协议书》，约定李德军担任医用气体、暖通、维修等职务，劳务报酬分别为每月1720元、2200元、2200元。
2018年1月25日，爱玛客协和项目工程部向李德军发出通告，告知“因工作需要员工李德军于2018年1月24日由运行班调整为白班，即工作时间为：周一至周五8:00-12:00；13:30-17:30，考勤系统亦同步作了调整。之前主管已于1月17日通知了你调整班次，但你1月25日并没有按要求上岗也没有办理请假手续，现通过公示通知你：请你按调整后的班次上岗，并要求你遵守《员工手册》服从工作分配，否则将按违纪考核。”
2018年1月3日，爱玛客北京分公司向李德军发出《员工违纪通知单》，载明违纪情形“2017年11月未按公司要求填写工时统计已多次口头警告，2018年12月份仍一意拒填写工时统计，并态度蛮横恶劣，现按员工手册第七章违纪处分7.2（13）半年内已受到两次口头警告的，给予书面警告，并扣除当月绩效200元”。爱玛客北京分公司庭审中认可“2018年12月份”系笔误，应为“2017年12月份”。2018年1月30日，爱玛客北京分公司再次向李德军发出《员工违纪通知单》，载明违纪情形“员工李德军于2018年1月25日至今，没有办理任何请假手续，连续旷工已累计24小时，扣除当月绩效。”同日，爱玛客北京分公司向李德军发出《违纪解聘通知书》，因“你于2018年1月25日至今，没有办理任何请假手续，连续旷工已累计24小时，触犯了《员工手册》第五章5.3款。按照公司《人力资源政策》及《员工手册》，你于2018年1月31日被爱玛客北京分公司因违纪解除劳动合同……”。李德军均未在上述通知中签字，但认可收到上述通知。
2013年9月10日、2015年8月26日、2017年9月11日北京市东城区人力资源和社会保障局准许爱玛客北京分公司的工程维修岗位分别实行以年为周期的、为期二年的综合计算工时工作制的行政许可，李德军认可其工作岗位即为行政许可决定中的“工程维修”岗位。
2018年2月1日，李德军向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求：1.确认与爱玛客北京分公司自2013年3月29日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2.爱玛客北京分公司支付违法解除劳动关系赔偿金32000元；3.爱玛客北京分公司支付2013年3月29日至2018年1月31日期间未休年假工资11025元；4.爱玛客北京分公司支付2013年3月29日至2018年1月31日期间工作日延时加班工资13241元；5.爱玛客北京分公司支付2014年劳动节、清明节、国庆节、春节法定节假日加班费4000元；6.爱玛客北京分公司支付2018年2月1日至4月24日期间的工资20000元；7.爱玛客北京分公司支付克扣的2017年12月工资800元。2018年6月5日东城仲裁委作出京东劳人仲字[2018]第1459号裁决书，裁决确认双方自2013年3月29日至2015年8月9日期间存在劳动关系，驳回李德军的其他仲裁请求。李德军不服该裁决书，起诉至法院。
关于2015年8月10日后双方是否存在劳动关系一节，李德军在本案仲裁庭审中自述2015年8月10日入职金融街光大银行担任楼控岗位并与光大银行建立了劳动关系，其在爱玛客北京分公司系兼职。经询问，李德军坚持该陈述，并主张其与爱玛客北京分公司之间存在全日制劳动关系。爱玛客北京分公司提交了双方之间签订的四份《劳务协议书》及证明文件，证明系因李德军无法提交保险证明故建立劳务关系。李德军认可《劳务协议书》及证明文件的真实性，不认可证明目的。
爱玛客北京分公司提供了《员工手册》摘要、签收单、空白的超时工作申请/审批表、项目组织培训公示照片及签收表等一组证据，证明李德军知晓《员工手册》。李德军认可该组证据的真实性，不认可证明目的。
爱玛客北京分公司还提供了工作时间确认信、年休假跨年度安排同意书、年休假确认书、年休假申请表、剩余年假存休统计等一组证据，证明李德军知晓其岗位应有的工作时间段、不存在欠休年假等情况。其中，年休假跨年度安排同意书中上载：本人同意将2013-2016年度年休假剩余天数“0”天，转为下一年度安排，均已休完，员工签字：李德军。存休统计显示李德军2016年和2017年剩余年假均为“0”、2017剩余存休为“0”。李德军认可工作时间确认信、年休假申请表及确认书真实性；对于年休假跨年度安排同意书及剩余年假存休统计认可签字处系其本人签署，对于该组证据的证明目的不认可。
一审法院认为，爱玛客北京分公司同意仲裁裁决的确认双方自2013年3月29日至2015年8月9日期间存在劳动关系，法院不持异议。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李德军自述其2015年8月10日入职光大置业有限公司并与之建立劳动关系，光大置业有限公司亦自当月起为李德军缴纳社会保险，且李德军与爱玛客北京分公司之间签订的系《劳务协议书》，故李德军要求确认与爱玛客北京分公司之间自2015年8月10日至2018年1月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。
劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。爱玛客北京分公司已就李德军工作的“工程维修”岗位获得综合计算工时工作制的行政许可批准，李德军未提交其在综合计算工时周期内存在超出总工时工作的相关证据，亦未提交证据证明存在节假日加班的事实，故法院对于李德军要求爱玛客北京分公司支付2013年3月29日至2015年8月9日期间延时加班工资、2014年法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。
关于未休年休假一节，因年休假跨年度安排同意书中显示李德军2013-2016年度年休假剩余天数为“0”天，李德军认可签字系其本人签署，其虽不认可证明目的，但未能提供相关证据加以反驳，故法院对该证据显示的内容，予以采信。李德军未提交其他证据证明2013年3月29日至2015年8月9日期间未休年休假，故其要求爱玛客北京分公司支付上述期间未休年休假工资的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。
因李德军与爱玛客北京分公司之间的事实劳动关系自2015年8月10日基于李德军与光大置业有限公司建立劳动关系而终止，故李德军要求爱玛客北京分公司支付违法解除劳动关系赔偿金、2017年12月工资、2015年8月10日之后的未休年假工资及加班工资等项诉讼请求，于法无据，法院不予支持。判决：一、确认李德军与爱玛客服务产业（中国）有限公司北京分公司自2013年3月29日至2015年8月9日期间存在劳动关系；二、驳回李德军的其他诉讼请求。
二审中，李德军提交中国人民解放军士兵退出现役证，载有“李德军同志一九八六年十月十二日于河北省丰宁县应征入伍，……现批准退出现役（退伍）”，落款日期为1990年3月1日，证明李德军累计工作已满一年，每年应享有法定带薪年休假5天。爱玛客北京分公司认可该证据的真实性与证明目的。
本院补充查明以下事实：2013年3月29日，李德军与爱玛客北京分公司签订《劳务协议书》，期限为2013年3月29日至2015年8月1日。
《员工手册》第五章第5.3款载有“当月连续旷工两天或当月累计旷工达三天且拒不改正者，该员工将按违纪而被公司解除劳动合同”。《员工手册》签收单显示，“我的签字表明：我已仔细阅读了《员工手册》（2011年9月版）各项条款，并同意全部条款内容。如有疑问，我将同我的经理或人力资源部联系。”员工签字处有李德军签名，日期为2013年3月27日。
2017年1月11日，爱玛客北京分公司向李德军送达《工作时间确认信》，其中载有“员工：李德军；岗位：工程员工；您所在的岗位工作时间为：A4班：工作时间为6:30-18:30，休息时间为12:25-13:00；B8班：工作时间为7:00-16:00，休息时间为12:00-13:00；B20班：工作时间为7:30-19:30，休息时间为12:25-13:00；C1班：工作时间为8:00-17:00，休息时间为12:30-13:30；C3班：工作时间为8:00-17:30，休息时间为12:00-13:30；C4班：工作时间为8:00-20:00，休息时间为12:00-12:35；O1班：工作时间为20:00-8:00，休息时间为00:00-00:35；我已明确以上班次为我所在岗位的班次，且认可该工作时间”，其下员工签名处有李德军的签字。
在本院审理中，双方均认可李德军离职前月工资标准为3308元。关于李德军的履职及工资发放情况，李德军表示其入职光大置业有限公司后在爱玛客北京分公司的工作内容无变化，其每年应享受5天年休假，实际并未休假，故要求爱玛客北京分公司支付2013年3月29日至2018年1月31日期间共计20天的未休年休假工资；爱玛客北京分公司认可李德军入职光大置业有限公司前后其在爱玛客北京分公司的工作内容没有变化，工资仍由其公司发放，李德军仍然接受其公司管理，但主张其公司每年给予李德军年休假3天系双方具有劳务关系的奖励，李德军已休完年休假，其公司无需支付上述未休年休假工资。关于离职，李德军主张爱玛客北京分公司在未与其协商的情况下调整其工作时间，让其上白班，导致其无法从事光大置业有限公司的工作，故其没有按照爱玛客北京分公司的要求出勤，而是按照原来的班次正常出勤，后爱玛客北京分公司以旷工为由将其开除，系违法解除与其之劳动关系；爱玛客北京分公司主张其公司已通过《工作时间确认信》与李德军确认工作时间，后因公司项目运营需要，需李德军顶替长白班，后其公司对李德军调整工作时间的情况进行了公示，但李德军未按照其公司的要求出勤，且连续旷工已累计24小时，故其公司按照《员工手册》第五章第5.3款的规定将李德军解聘。
另，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案审理情况，本院确定本案之争议焦点有五：其一为李德军与爱玛客北京分公司2015年8月10日至2018年1月31日期间是否存在劳动关系；其二为爱玛客北京分公司是否应向李德军支付违法解除劳动关系赔偿金；其三为爱玛客北京分公司是否应向李德军支付2013年3月29日至2018年1月31日期间未休年休假工资及其具体数额；其四为爱玛客北京分公司是否应向李德军支付2013年3月29日至2018年1月31日期间工作日延时加班工资及2014年法定节假日加班费；其五为爱玛客北京分公司是否应向李德军支付2017年12月工资200元。
对于第一个争议焦点，李德军主张其自2013年3月29日至2018年1月31日期间在爱玛客北京分公司工作，双方存在劳动关系；爱玛客北京分公司认可双方自2013年3月29日至2015年8月9日存在劳动关系，主张2015年8月10日起李德军入职光大置业有限公司，且双方签订劳务协议，所以不存在劳动关系。鉴于双方当事人在2015年8月10日至2018年1月31日期间存在实际用工的情况，故双方之争议焦点实际为该用工的性质问题。一般而言，认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系，可以从有偿劳动、接受单位的日常管理以及从事的工作为用人单位的业务组成部分等三个方面进行考察。在二审审理期间，经询，爱玛客北京分公司认可李德军于上述期间在其公司工作，李德军的工资由其公司发放，李德军受其公司管理，李德军2015年8月10日入职光大置业有限公司后继续在爱玛客北京分公司工作，其工作内容与之前没有变化；此外，经查，在李德军工作期间，爱玛客北京分公司对李德军进行实际管理，且曾向李德军发出《员工违纪通知单》、《违纪解聘通知书》，《违纪解聘通知书》亦载明李德军“于2018年1月31日被爱玛客北京分公司因违纪解除劳动合同”。据此，综合考虑李德军自2013年3月29日至2018年1月31日期间在爱玛客北京分公司的履职情况，可以认定李德军与爱玛客北京分公司自2015年8月10日至2018年1月31日亦存在劳动关系。爱玛客北京分公司以双方签订劳务协议为由，主张双方系劳务关系，法律依据不足。一审法院对此所作处理不当，本院予以纠正。故李德军的该项上诉请求于法有据，本院予以支持。
对于第二个争议焦点，李德军主张爱玛客北京分公司在未经协商的情况下给其调整工作时间，后因其未按爱玛客北京分公司的要求上岗，爱玛客北京分公司以旷工为由将其开除，系违法解除与其之劳动关系，应当向其支付违法解除劳动关系赔偿金；爱玛客北京分公司主张其公司对李德军调整工作时间符合规定，《工作时间确认信》可以予以证明，其公司对此亦有公示，李德军未按照其公司规定出勤，其公司按照《员工手册》第五章第5.3款的规定以李德军连续旷工已累计24小时为由将其解聘无需支付违法解除劳动关系赔偿金。经查，爱玛客北京分公司于2017年1月11日通过《工作时间确认信》的形式与李德军确认了其所在岗位涉及的班次，其公司于2018年1月24日按照《工作时间确认信》涉及的班次对李德军上班的班次进行了调整；班次调整后李德军并未按调整后的班次出勤，而是坚持按照原班次出勤；2018年1月25日，爱玛客协和项目工程部向李德军发出通告，要求李德军按调整后的班次上岗，否则将按违纪考核；2018年1月30日，爱玛客北京分公司以李德军违反《员工手册》第五章第5.3款，即连续旷工已累计24小时为由解除了与李德军的劳动合同，《员工手册》签收单显示李德军于2013年3月27日签收《员工手册》。根据查明的事实，《工作时间确认信》由李德军签字确认，爱玛客北京分公司依据《工作时间确认信》确认的工作时间调整李德军的班次并无不妥，李德军因班次调整后无法从事光大置业有限公司的工作而坚持按照原班次出勤，其行为存在明显不当。在李德军连续旷工已累计24小时（即3个工作日）后爱玛客北京分公司按照李德军签字确认的《员工手册》的内容解除与其之劳动关系，系合法解除。李德军上诉坚持要求爱玛客北京分公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金，因无事实及法律依据，本院不予支持。
对于第三个争议焦点，李德军主张其从未休过带薪年休假，要求爱玛客北京分公司向其支付2013年3月29日至2018年1月31日期间共计20天的未休年假工资9120元；爱玛客北京分公司主张李德军每年应享有3天带薪年休假，系其公司对双方具有劳务关系的奖励，且李德军的年休假已休完。经查，李德军与爱玛客北京分公司具有劳动关系，故李德军在职期间依法应享有带薪年休假。根据爱玛客北京分公司的陈述，可知，在职期间其公司每年给予李德军带薪年休假3天。结合李德军签字确认的年休假跨年度安排同意书、年休假确认书、假期申请表、剩余年假存休统计等证据，可以认定2013年3月29日至2018年1月31日期间李德军已休年休假15天。鉴于双方均认可李德军每年可享受带薪年休假5天，故对于上述期间的未休年休假工资，本院结合李德军要求爱玛客北京分公司支付共计20天未休年假工资的请求，依法予以核算。
对于第四个争议焦点，李德军要求爱玛客北京分公司向其支付2013年3月29日至2018年1月31日期间工作日延时加班工资13241元及2014年法定节假日加班费4000元；爱玛客北京分公司对其主张不予认可。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李德军并未针对其上述主张提供充分证据予以证明，一审法院综合本案之证据情况，判决驳回李德军该项诉求并无不妥。李德军上诉坚持该项诉求，因事实依据不足，本院不予支持。
对于第五个争议焦点，李德军主张爱玛客北京分公司克扣其2017年12月工资200元，故要求爱玛客北京分公司支付上述款项；爱玛客北京分公司认为李德军违反其公司相关规定，应当扣除当月绩效200元。经查，爱玛客北京分公司作出的《员工违纪通知单》显示李德军未按公司要求填写工时并已多次受到口头警告，并依据《员工手册》的相关规定，两次口头警告即应给予书面警告并扣除绩效200元。但爱玛客北京分公司并未对其公司对李德军作出多次口头警告的情况及其具体依据作出合理说明，亦未能提供相应证据予以佐证。故爱玛客北京分公司扣除李德军2017年12月工资的行为不当，应向李德军支付该月工资200元。一审法院判决驳回李德军该项诉求不妥，本院予以纠正。李德军该项上诉请求，于法有据，本院予以支持。
综上所述，李德军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2018）京0101民初11399号民事判决第二项；
二、变更北京市东城区人民法院（2018）京0101民初11399号民事判决第一项为：确认李德军与爱玛客服务产业（中国）有限公司北京分公司自2013年3月29日至2018年1月31日期间存在劳动关系；
三、爱玛客服务产业（中国）有限公司北京分公司于本判决生效后7日内支付李德军2013年3月29日至2018年1月31日期间未休年休假工资1520.92元；
四、爱玛客服务产业（中国）有限公司北京分公司于本判决生效后7日内支付李德军2017年12月工资200元；
五、驳回李德军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由爱玛客服务产业（中国）有限公司北京分公司负担2.5元（于本判决生效后7日内交至原审法院），李德军负担2.5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由爱玛客服务产业（中国）有限公司北京分公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳），李德军负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管元梓
审 判 员 杨志东
审 判 员 史 伟
二〇一八年十一月二十六日
法官助理 余 未
书 记 员 黄雅楠