青海省西宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）青01刑终93号
原公诉机关青海省大通回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，女，1974年10月31日出生,公民身份号码×××，回族，大通回族土族自治县村民。系被害人张某1之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某2，男，1972年4月8日出生，公民身份号码×××，回族，大通回族土族自治县村民，住址同上。系被害人张某1之父。
委托代理人吴宝磊，青海金略律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建鹏，男，1980年2月5日出生于青海省大通回族土族自治县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，该县村民。因涉嫌故意伤害于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，现羁押于大通回族土族自治县看守所。
辩护人莫玉琴，青海诺格律师事务所律师。
青海省大通回族土族自治县人民法院审理大通回族土族自治县人民检察院指控原审被告人张建鹏犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人李某、张某2提起附带民事诉讼一案，于2017年3月23日作出（2017）青0121刑初24号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人李某、张某2、原审被告人张建鹏均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静、张岩出庭履行职务，上诉人张某2、李某及其委托代理人吴宝磊、上诉人张建鹏及其辩护人莫玉琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年8月24日19时许，被告人张建鹏驾驶×××号重型自卸货车欲前往大通县长宁镇后子河老加油站欲装载废弃水泥块，其将车停放在加油站附近的道路上，被害人张某1以该车影响出行为由与被告人张建鹏发生口角并相互厮打，厮打结束后被告人张建鹏驾车离开，因害怕遭张某1报复便将车开至本县长宁镇后子河长青路暂时躲避。在被告人张建鹏离开后，被害人张某1打电话给其堂哥张永生，张永生驾驶×××号红色小轿车载乘被害人张某1寻找被告人张建鹏所驾驶车辆，在长青路发现被告人张建鹏驾驶的车辆后上前截停未果，被害人张某1持钢管下车追打正在驾车行驶的被告人张建鹏，并将左侧车门玻璃打碎，被告人张建鹏向左改变行车路线，将被害人张某1甩倒在路面上，后被被告人张建鹏驾驶的重型自卸货车车轮碾压导致当场死亡。案发后，被告人张建鹏拨打110电话报警并在现场等候处理。
原判认为，被告人张建鹏作为经过正规培训取得驾驶执照且具有一定经验的司机，在车辆行驶时被害人张某1持钢管在其左侧追打，其明知向左打方向可能造成被害人损伤的结果，却放任这种结果的发生，造成被害人因货车碾压致死的结果，其行为已构成故意伤害（致人死亡）罪，应予惩处。案发后，被告人张建鹏在案发现场拨打110报案，并配合公安机关采取强制措施，属自首，且被害人在本案中有一定过错，可对被告人减轻处罚。由于被告人的行为给附带民事诉讼原告人造成的损失理应赔偿，但应在合法范围内予以赔偿，附带民事诉讼原告人提出的交通费无相关证据证明，不予支持，误工费可根据实际情况酌情赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十七条之规定，以故意伤害（致人死亡）罪判处被告人张建鹏有期徒刑七年，并赔偿附带民事诉讼原告人李某、张某2误工费、丧葬费共计35834元；驳回附带民事诉讼原告人李某、张某2的其他诉讼请求；物证钢管一根依法没收，作为证据保留。
原审附带民事诉讼原告人李某、张某2上诉提出，原判未考虑张某1的丧事实际花费及二原告人的赡养等因素，仅判令张建鹏赔偿误工费、丧葬费35834元显然不当。请求判令张建鹏承担误工费、交通费、丧葬费、赡养费、精神损失费等共计790500元。
委托代理人发表代理意见认为，张建鹏主观上对受害人出于杀人的故意并非故意伤害。明知启动重型车辆撞击可能造成严重后果，但仍然不顾他人生命将被害人撞倒。尔后并没有放弃犯罪继续驾车再次故意碾压导致受害人当场死亡，其行为和主观都是杀人的故意，并实施了导致受害人死亡的二次碾压行为。民事部分没有任何赔偿，对被害人家属无道歉或悔罪表示。理应承担丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿费、以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等费用，并请求对张建鹏依法从重处罚。
原审被告人张建鹏上诉提出在被张某1持械追打，想把张某1甩下车，不存在伤害张某1身体的主观故意，是基于疏忽大意的过失造成被害人的死亡；张某1对其的追打是不法侵害，其驾车向左打方向是为了制止和摆脱不法侵害，其行为属于正当防卫，应当减轻处罚；被害人对案发有一定过错，不应由其承担全额赔偿。请求法庭公正裁决。
辩护人提出张建鹏遭被害人持械追打，向左打方向是为避免被害人的追打。作为驾驶员应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，是过失犯罪。故张建鹏主观上不存在明知。被害人对张建鹏追打，张建鹏采取的行为是制止和摆脱不法侵害，其行为属于正当防卫，应当减轻处罚。请求法庭撤销原判，公正裁决。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，认定案件的证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张建鹏的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年8月24日19时许，上诉人张建鹏驾驶×××号货车，停放在大通回族土族自治县长宁镇后子河加油站附近，后与被害人张某1因停车发生口角并相互厮打。张某1打电话给其堂哥张永生，张建鹏见状驾车离开。张永生驾车到来并搭乘张某1寻找张建鹏。后在宁张公路15公里处长青路发现张建鹏的车，张某1即持钢管下车追打正在驾车的张建鹏并将左侧玻璃击碎，张建鹏向左猛打方向将张某1从车上甩下，又往右回方向致张建鹏被货车左侧前、后轮相继辗轧当场死亡。张永生驾车将张建鹏所驾货车截停，张建鹏下车拨打110电话报警并在现场等候公安民警到来，归案后如实供述所犯罪行。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证明:
1．”110警情信息”、受案登记表、立案决定书、”抓获经过”等证明本案的案发时间、公安机关接受案件及张建鹏归案等情况。
2．张永生证言，证明堂弟张某1因大车司机停车堵住大门与司机争执，司机打了张某1。案发时其驾车与张某1寻找大货车，见到后张某1下车去追大车司机，后张某1被撞倒在地，大车还在走。
3．杨继祖、杨继昌证言，证明张建鹏与张某1发生打架且杨继昌将自己的尾号”2500”手机借给张建鹏；公安机关”情况说明”证实张建鹏使用该手机报警。
4.侯敏忠证言，证明案发当天见有人打张某1，张某1打电话叫人，后张某1从家里拿了一根钢管，与其哥哥一起走了。
5．法医学尸体检验鉴定书、DNA个体识别检验鉴定书、鉴定通知书，证明被害人张某1符合交通工具强大暴力作用致颅脑损伤、多器官功能衰竭死亡；现场血泊提取物中检出人血，支持该血痕为张某1所留，鉴定意见已通知双方当事人。
6.交通事故车辆技术检验报告，证明涉案车辆行车制动合格，驻车制动合格，方向灵活无干涉，灯具齐全有效，观察其它有关安全部件未发现异常。
7．辨认笔录及照片，证明张建鹏指认案发现场。
8.调取证据通知书、调取证据清单、接受证据清单，证明侦查机关依法调取张建鹏案视现场视频监控资料一份、接受处警民警移交的钢管一根。
9．视听资料，案发时现场视频记录，直观证实某路段红色轿车堵截黄色货车未果，轿车副驾驶下来一人追逐货车，在货车左侧车门旁跃起后倒地并被货车碾压。
10．张建鹏当庭供述，证实张某1被其所驾货车碾压致死的经过。
关于李某、张某2上诉提出增加诉求数额并请求判赔的理由，因原审原告人在一审时提出误工费、交通费、丧葬费计9万余元，违反二审不能增加诉求的原则；关于代理人提出应以故意杀人罪对原审被告人张建鹏从重处罚的理由，也与二审不得加重被告人的刑罚原则相悖，上诉及代理意见均不能成立。
关于张建鹏及辩护人均提出张建鹏主观上不明知，应当认定为过失行为及对张永生的不法侵害采取正当防卫的理由。经查，通过现场视频证实张建鹏驾车遭张永生追逐，完全可加速驶离现场，避免再次冲突，而并未采取正常的规避措施；而正当防卫是针对不法侵害采取的直接反制手段，与疏忽大意的过失本身相矛盾。故上诉及辩解理由不能成立。
本院认为，原审被告人张建鹏故意伤害他人身体健康并造成死亡后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人李某、张某2要求增加赔偿范围并判赔的理由、张建鹏与辩护人应以过失致人死亡定性的意见均无事实与法律依据，不予采纳。原判认定张建鹏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。认定张建鹏给上诉人李某、张某2造成经济损失的判赔合理，但最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》，第234条应认定为故意伤害罪，对此原判未规范表述，予以纠正。西宁市人民检察院检察员出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 霈
审判员 郭明礼
审判员 李 俐
二〇一七年六月二日
书记员 马莉娅