安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖18刑终207号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃智，绰号木吹，男，汉族，1987年7月21日出生于广西壮族自治区宾阳县，小学文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月22日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，于同年10月28日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人覃智犯诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一案，于2017年7月10日作出（2017）皖1802刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人覃智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、关于诈骗事实
2015年10月，被告人覃智在位于广西壮族自治区宾阳县的家中，从网络上购买用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的“木马”程序，通过笔记本电脑、短信群发器（猫池）向全国安卓操作系统的手机用户发送该程序链接，致他人手机中毒，以窃取被害人信用卡信息资料，再由罗某（另案处理）等人通过互联网、通讯终端上使用他人的信用卡在网络平台购物后转卖兑现获取钱财，共计15928.6元。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年10月25日，覃智与覃某（另案处理）采用上述方法4次冒用刘某中国工商银行信用卡，消费使用9928.6元。
2、2015年10月27日，覃智采用上述方法3次冒用姚某的中国建设银行卡，消费使用3000元。
3、2015年11月25日，覃智采用上述方法3次冒用李某的中国建设银行卡，消费使用3000元。
2016年9月18日，覃智在宾阳县宾州镇被抓获归案，临时羁押在宾阳县看守所。覃智归案后如实交代了犯罪事实。案发后，公安机关退还被害人刘某经济损失9928.6元。
二、关于非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统事实
2015年10月至11月26日间，覃智非法控制手机通讯设备获取有关数据，向全国范围内的不特定手机用户发送专门用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序，非法控制手机通讯设备终端1195台。
原判认定上述事实的证据有：书证报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过及临时羁押证明、情况说明、银行卡客户交易查询、宣城市公安局宣州分局起诉意见书、扣押决定书、扣押清单及照片、QQ聊天记录截图、转账记录截图，辨认笔录、搜查笔录，远程勘验笔录、电子证据检查笔录，上海弘连网络科技公司出具的鉴定意见及通知书，视听资料说明书及电子证据、光盘，被害人姚某、李某的陈述，证人覃某、覃某1、覃某2的证言，被告人覃智的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人覃智单独或伙同他人多次利用“木马”程序链接诈骗他人财物15928.6元，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人覃智违反国家规定，采用技术手段，获取1195台计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，除利用控制的3台计算机诈骗他人钱财外，尚控制着1192台，情节特别严重，其行为构成非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪。覃智一人犯数罪，依法应当数罪并罚。覃智与覃某等人在共同犯罪中所起作用相当，本案不宜划分主从犯。覃智以“木马”程序链接的方式获取他人信用卡信息资料，冒用他人信用卡，进行诈骗活动中的受害人具有一定的偶然性，不具有经验意义上的手段行为和目的行为的关系，不构成牵连犯。根据相关规定“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。”覃智的行为构成诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，应当数罪并罚。覃智归案后及庭审中均能如实供述，且自愿犯罪，依法可以从轻处罚。综合覃智的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，决定对覃智从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人覃智犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元，犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万八千元。二、责令被告人覃智退赔被害人姚某经济损失三千元、李某三千元。
覃智上诉称：1、指控其非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，罪名不成立，因其为配合罗某实施盗取或诈骗财物所实施的行为均为手段行为，不应将手段行为单独划分出来定罪；2、其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应予从轻处罚；其是初犯，且认罪态度好，具有如实供述情节，可以减轻处罚。综上，一审法院对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人覃智以非法占有为目的，伙同他人多次通过窃取他人信用卡信息资料并以网络购物转卖兑现的方式冒用他人信用卡，非法获取钱财，共计冒用消费人民币15928.6元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人覃智违反国家规定，采用发送“木马”程序链接致他人手机中毒的技术手段，非法获取1195台计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，并对上述计算机信息系统实施非法控制，除利用其中3台计算机实施诈骗犯罪外，尚控制着1192台计算机信息系统，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。覃智一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
覃智上诉称其所实施的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统行为均为手段行为，不应将手段行为单独划分出来定罪。审理认为：覃智以向不特定的手机用户发送“木马”程序链接的手段，致他人手机中毒，从而非法获取他人手机系统数据并非法控制他人手机系统，其该节行为已经单独构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，且系犯罪既遂。此后，覃智伙同他人仅使用其中个别手机系统数据实施诈骗犯罪，与其总共非法获取的手机系统数据及非法控制的手机系统1195组相比，其所实施诈骗犯罪的受害人显然具有一定的偶然性，并不具有经验意义上的手段行为和目的行为的关系，不构成牵连犯。原判决认定覃智使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗的犯罪行为，分别构成诈骗罪及非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，并依法对其数罪并罚，符合法律规定。故覃智的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
在本案诈骗犯罪中，覃智与他人分工明确，其负责窃取他人信用卡信息资料，并交由他人以网络购物转卖兑现的方式冒用他人信用卡，共同实施犯罪非法获取钱财，且按照约定比例分赃，故其在共同犯罪中所起作用与他人相当，原判不予划分主从犯并无不当。覃智关于其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应予从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
覃智归案后及一审庭审中均能如实供述自己的罪行，当庭亦自愿犯罪，依法可以对其从轻处罚。原判决综合覃智犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，已对其予以从轻处罚，所作量刑适当。覃智关于一审法院对其量刑过重，请求二审法院依法改判的上诉理由及请求均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一七年九月二十二日
书记员 陈 飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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