吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉24民终231号
上诉人（一审被告）：李继成，男，1962年12月24日出生，汉族，无职业，住吉林省珲春市中华路****号中华村。
被上诉人（一审原告）：张桂玉，男，1968年4月2日出生，汉族，无职业，住吉林省珲春边境经济合作区春景村*组。
上诉人李继成因与被上诉人张桂玉劳务合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院(2016)吉2404民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李继成上诉请求：撤销珲春市人民法院(2016)吉2404民初894号民事判决，依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费用由张桂玉承担。事实与理由：2014年1月23日，双方签订的协议书中表述的工程量是暂定的数值，需要工程竣工验收合格后以实际工程量进行结算。当时签此协议是因为工人到劳动局投诉工资问题，无法确定具体劳务费的情况下，暂定了工程量和劳务费。案涉工程的基础部分人工无法作业，是李继成雇佣钩机作业的，张桂玉并没有实际对该部分施工，无权主张该部分的劳务费。张桂玉的劳务费的计算基础是暂定的工程量，不是实际具体施工的工程量，具体实际施工的工程量可以通过司法鉴定来确定，张桂玉以暂定的工程量计算施工费没有证据支持。实际上，李继成已经多给付了劳务费，理应由张桂玉返还李继成多支付的劳务费。一审判决认定事实和适用法律错误。
张桂玉未答辩。
张桂玉向一审法院起诉请求：判令李继成立即支付劳务费78280元及利息（自2014年5月1日起，以78280元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审判决认定如下事实：2013年7月12日，甲方李继成与乙方张桂玉签订施工合同，约定李继成将汪清满天星水库挡墙砌筑工程分包给张桂玉。合同主为内容为“经过协商，就汪清县满天星水库砌筑挡水墙工程事宜达成如下协议：一、甲方负责供应毛石、沙子、水泥以及开沟、开槽，施工前期的一切事宜及协调施工用电等工作。二、乙方负责毛石的砌筑、施工设备（搅拌机、运送灰浆车辆等及人员工人等）。三、乙方施工时需按着甲方的的技术要求施工（砌筑毛石、石墙勾缝）。四、乙方的工人如遇工伤，由乙方负责，甲方概不负责，工人必须保险。五、工程在叁万立方米工程造价每立方米65元，乙方砌筑每伍仟立方米结算一次。六、乙方施工人进驻工地后，甲方须垫付伙食费用。七、其他，如果甲方工程出现变更时及时告知乙方，双方协商解决,本合同自签订之日起生效……李继成、张桂玉签字。”2013年10月份工程结束，2014年1月19日，李继成给张桂玉出具欠条，欠条记载“欠张桂玉工程费5000元+1000元，伍仟元整+壹仟元，共计6000元。李继成签字”该款项是张桂玉在施工过程中李继成认为质量不符合要求，罚款12000元，并在给付张桂玉的工程款扣除，张桂玉不予认可，与李继成交涉后，李继成同意减少罚款而给张桂玉出具6000元欠条作为减少的罚款。2014年1月23日，双方在汪清县劳动局签订协议书，主要内容为“甲方李继成，乙方张桂玉。经甲乙双方协商关于满天星挡土墙工程一事达成如下协议：一、工程总立方数4800立方米（暂定、验收后按照实际工程量算帐），每立方米按照合同价格65元，合计312000元整。二、甲方已付给乙方人工费239720元整。三、剩余款72280元经双方协商于2014年4月末前结算。四、工人工资由乙方负责发放至每个工人手中。五、此协议经双方商议一致，不得反悔。李继成、张桂玉签字。”
一审判决认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方签订的施工合同、协议书和李继成出具的欠条，是当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。协议书对欠款数额及给付时间进行了明确约定，李继成应当按照协议书约定的数额和给付时间履行给付义务。李继成未按照合同约定履行给付义务，构成违约，应当承担违约责任。张桂玉要求李继成支付工程款78280元并支付利息的主张，于法有据，本院予以支持。李继成于2014年1月19日给张桂玉出具欠条中未明确给付时间，故该6000元利息的计算时间以张桂玉向本院提出诉讼请求的时间开始计算。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李继成提出满天星水库砌挡墙工程的基础软工程不是张桂玉施工，而是李继成自己雇人施工，张桂玉实际完成的工程量是4100立方米，已向张桂玉支付工程款269912元，扣除基础软工程400立方米26000元，已多支付张桂玉工程款。对此张桂玉不予认可，李继成对其主张未提供证据予以证实，故其上述主张依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：李继成于本判决生效之日立即支付给张桂玉78280元，并支付利息（自2014年5月1日起以72280元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；自2016年4月28日起以6000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算到实际给付之日止）。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1757元，由李继成负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2013年7月，案外人朴哲龙承包汪清满天星水库挡墙砌筑工程，2013年7月10日，朴哲龙将该工程分包给李继成。2013年7月12日，李继成又将该工程分包给张桂玉，由张桂玉实际施工完成，该工程未经竣工验收，但已由发包人接收并实际使用。因欠付工程施工费问题，李继成对朴哲龙另案提起诉讼，该案二审生效判决确认涉案工程施工工程量为5268.342立方米。
本院认为：本院（2015）延中民四终字第338号生效判决确认涉案汪清满天星水库挡墙砌筑工程已由发包人接收并实际使用，视为工程已验收合格，涉案工程施工工程量为5268.342立方米。2014年1月23日，本案的双方当事人在汪清县劳动局签订的协议书中确认的张桂玉的施工工程量是4800立方米。一审中李继成认可其已将承包的涉案工程全部分包给了张桂玉进行实际施工，只是挖地基和地基下的基础软工程是其自己雇钩机施工的。李继成对其主张的满天星水库砌挡墙工程的基础工程不是张桂玉施工，而是李继成自己雇人施工，张桂玉实际完成的工程量是4100立方米的事实应承担举证责任。本院（2015）延中民四终字第338号生效判决确认“诉争工程的挡土墙工程，采取挖掘勘验将导致挡土墙出现安全隐患，而且隐蔽工程在隐蔽前应由发包方验收合格，…应当参照李继成提供的施工草图作为确定工程量的依据”，客观上无法对涉案砌挡墙工程的基础工程施工工程量进行实际勘验鉴定。一审中李继成并未向法院依法提出鉴定申请，因无法通过鉴定确定由李继成自己雇人施工的涉案工程的基础工程的实际施工工程量，对需要鉴定的事项负有举证责任的李继成，应当对该事实承担举证不能的法律后果。2014年1月23日，本案双方当事人在汪清县劳动局签订的对涉案工程进行结算的协议书是双方当事人的真实意思表示，一审法院按照双方在协议中约定的数额和给付时间，判令李继成给付剩余的78280元劳务费及利息，有合同和法律依据，本院予以支持。
李继成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1757元，由李继成负担。
本判决为终审判决。
审判长 张新颜
审判员 金春秋
审判员 崔 玉
二〇一七年四月十四日
书记员 金 美