辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民终字第00229号
上诉人（原审原告）：宋秀艳，女，1954年10月13日出生，汉族，无职业，住辽宁省建昌县。
上诉人（原审原告）：杜伟，男，1981年10月10日出生，满族，无职业，住辽宁省凌海市。
上诉人（原审原告）：杜亮，男，1984年5月20日出生，满族，无职业，住辽宁省建昌县。
上诉人宋秀艳和杜亮的委托代理人：杜伟。
上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮的委托代理人：孙艳霞，辽宁三公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：史树修，男，1965年5月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘山县。
委托代理人：马伟，辽宁北港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闫海军，男，1965年7月21日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托代理人：阚雨田，闫海军的亲属。
委托代理人：张西云，辽宁许传恩律师事务所律师。
上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮和上诉人史树修因提供劳务者致害责任纠纷一案，均不服辽宁省盘锦市双台子区人民法院（2015）双民一初字第00781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜伟，上诉人宋秀艳、杜伟和杜亮的委托代理人孙艳霞，上诉人史树修的委托代理人马伟，被上诉人闫海军的委托代理人阚雨田、张西云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋秀艳、杜伟、杜亮一审诉称：2015年6月27日，杜治林经史树修介绍，为被告闫海军修办公室。次日，在施工过程中被坍塌下来的预制板砸中身亡。杜治林为闫海军施工过程中致死，史树修没有施工资质，二被告应当承担连带赔偿责任。三原告是受害人杜治林的第一顺序继承人，要求二被告连带赔偿经济损失574，150元及精神抚慰金10万元。
被告闫海军一审辩称：我与史树修是承揽关系，与杜治林没有法律关系。作为定作人，只有在指示、选任方面有过失的，才承担相应的赔偿责任。改建的房屋为农村房屋，施工改建没有资质要求；史树修父子有多年的工程维修经验，有工程维修服务的个体营业执照。指示和选任方面不存在过失。杜治林是在完成承揽工作中发生的事故，我不应承担赔偿责任。
被告史树修辩称：我与闫海军是雇佣关系，不是承揽关系，找杜治林父子干活是受闫海军的委托，杜治林与闫海军成立承揽关系，闫海军是定作方。承揽的内容是杜治林父子完成三个窗口，砸掉两个墙，报酬800元，其后果应由承揽人，即杜治林父子自行承担。我不应承担赔偿责任。
原审经审理查明：被告闫海军委托外甥刘俊看管其位于双台子区宋家村的房屋及院舍，并委托刘俊找人将院东侧平房内的两个墙砸掉，及扒三个窗口并抹灰等。2015年6月25日，刘俊电话联系到被告史树修，次日史树修来看房屋现场，双方商定人工费8000元，其中一辆旧车折抵1000元人工费。2015年6月27日上午，史树修与其子史保勇到劳务市场找到杜治林父子，双方协商确定由杜治林及其子杜亮负责砸掉室内两个墙及扒三个窗口，并将砸掉的砖料运出，人工费800元。当时，史树修提出要买钢梁用于防护，刘俊支付给史树修2000元，史树修到钢材市场买来钢梁拉到现场。
27日下午，在史树修的指挥下，杜治林父子开始扒三个窗口。6月28日，因担心不能按时完工，杜治林父子又找来一力工刘玉祥共同工作，约定人工费150元。期间，史树修带领两个瓦工和四个力工做其他工作。当日，史树修没到现场指挥，只是电话安排杜治林砸墙事宜。杜治林父子开始砸室内两道墙，史树修未安排其他人员将钢梁先行安装用于安全维护。下午14时许，杜治林父子将室内二道墙全部砸掉，在收拾垃圾过程中，房顶水泥板坍塌，杜治林等人被砸中，杜治林身亡，另有二人受伤。
杜治林出生于1956年7月19日，住辽宁省建昌县二道湾子乡西沟村。宋秀艳是杜治林的妻子，杜伟和杜亮是杜治林的两个儿子，三人是杜治林的第一顺序继承人。杜治林的死亡赔偿金确定为11，191元×20年＝223，820元，丧葬费24，555元，交通和住宿等费用酌定为3000元。
原审法院认为：杜治林的死亡后果是在受雇于被告史树修后，在完成史树修承揽的业务过程中因房顶水泥板坍塌砸中所致。从本案的事实情况分析二被告之间的法律关系，被告史树修在公安机关的询问笔录中承认，其与被告闫海军的受托人刘俊之间商定，由被告史树修按照刘俊的指示要求完成扒窗口、砸墙、抹灰的工作成果，并获取8000元的报酬，后其以800元人工费雇佣杜治林父子来完成扒窗口、砸墙，并雇佣其他瓦工、力工进行抹灰等工作，二被告之间为承揽合同关系，被告史树修为实际承揽人。被告史树修与杜治林父子及杜治林父子找来的另一力工之间形成雇佣关系，杜治林父子虽然找到另一力工并支付150元人工费，但双方实际按照个人工作量来分配人工费800元，因此被告史树修以此抗辩认为杜治林父子为承揽方的意见与事实不符，其抗辩理由不成立。被告史树修作为杜治林的雇佣方，在事发当日脱离现场指挥，在明知没有事先架设钢梁的防护措施并且应当预见到砸墙可能出现坍塌后果的情况下，却通知杜治林等人砸墙，导致房顶水泥板在没有支撑的情况下坍塌，造成杜治林死亡，被告史树修应当承担主要责任。从受雇人杜亮在公安机关的笔录中体现，杜治林父子作为受雇提供劳务方已经预见到在没有进行安全防护的情况下将墙全部砸掉可能出现坍塌的后果，但其没有停止砸墙，而导致事故发生，作为受雇提供劳务方亦有一定的过错，应承担次要责任。由于被告闫海军的房屋为农村民用平房，其指示的工作为室内改建，因此不适用《建筑法》的相关规定要求，非法律强制性要求必须具备建筑资质，因此闫海军选任被告史树修为承揽人并无不当，亦无过失，故原告要求被告闫海军承担赔偿责任的请求，不予支持。杜治林生前户籍所在地为建昌县二道湾子乡西沟村，而在庭审中原告未能提供杜治林承租房屋合同的原件，且其提供的社区证明亦无明确居住时间，证据中仅有社区公章，没有具体出具证明人员的签字，上述证据不能证明杜治林生前已经在双台子区连续居住一年以上，原告要求按城镇居民标准进行赔偿不予支持。因本次事故给原告造成了巨大的精神损害，对原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求予以支持，法院酌定数额进行赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告史树修于本判决生效后十日内赔偿原告宋秀艳、杜伟、杜亮损失201，100元（占80%）。二、被告史树修于本判决生效后十日内给付三原告精神抚慰金30，000元。上述款项逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。利息按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率计算。三、驳回三原告对被告闫海军的诉讼请求。案件受理费10，540元，减半收取5270元，由被告史树修承担。
上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮提出上诉称：史树修、杜治林、杜亮都是给日兴犬舍繁殖场干活，只是分工不同，闫海军与史树修、杜治林等都是雇佣关系。改建的不是民房，而是犬舍繁殖场的经营用房，应当经过建设部门批准。涉案房屋的所有人是派出所的张伟，而不是闫海军，当庭提出要求追加张伟为本案被告。杜治林父子在工作中没有过错，判决其承担次要责任不当。宋秀艳已经60周岁，应当作为被抚养人赔偿抚养费。一审适用简易程序审理不当。请求法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人史树修提出上诉称：上诉人不认识闫海军，是张伟联系其改建维修房屋，支付报酬，并受其委托找的杜治林父子。公安机关对刘俊的询问笔录没有询问人和记录人签名，为无效证据。杜治林父子与张伟之间形成雇佣关系，杜治林的损害应由雇主承担赔偿责任，上诉人不应承担赔偿责任。对宋秀艳、杜伟、杜亮的上诉请求提出，宋秀艳在一审没有提出赔偿抚养费，二审增加诉讼请求不应支持。
被上诉人闫海军当庭辩称：原审认定事实清楚，两位上诉人提出张伟是经营者的主张没有证据，也不是事实。其通过刘俊找的史树修，与史树修形成承揽关系。史树修找的杜治林父子，史树修与杜治林父子形成雇佣关系。宋秀艳增加诉讼请求不应支持，相关人员在派出所作的笔录对事故经过陈述准确，原审判决赔偿数额得当，同意原判结果。
上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮提供与杜治林共同租房的高继生出庭证明杜治林连续多年在双台子区租房居住。上诉人史树修和被上诉人闫海军质证均认为证人不能证明杜治林在市区连续居住，不应按城镇居民标准赔偿。
上诉人史树修未提供新的证据材料。提出张伟就是辽河派出所的干警，给刘俊作的笔录没有询问人和记录人的名字，询问笔录都不能作为定案依据。
被上诉人闫海军提供王成春和宋林祥书面证言证明其向闫海军出售宅基地；宋家村委会两份证实证明王成春和宋林祥为宋家村村民；日兴犬舍繁殖场的税务登记证和完税证证明闫海军为涉案犬舍的经营者，并说明涉案房屋没有房产证。上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮和上诉人闫海军质证均认为上述证据不能证明闫海军为日兴犬舍的实际经营者。
二审认定事实与原审认定一致。
本院认为：上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮提出张伟为日兴犬舍的实际经营者，要求追加其为共同被告的主张，因其在一审没有提出，增加诉讼请求二审不予审理。且上诉方没有提供有效证据证明张伟为实际经营者，被上诉人闫海军否认张伟为实际经营者，提供购买涉案房屋的证据材料和完税证据，足以证明闫海军为实际经营者。上诉人史树修提出派出所的笔录不能作为证据使用的观点，因派出所是治安案件的主管机关，其在事故发生后对相关人员的询问是履行职责，且各个笔录之间对事实的陈述相互吻合，能够证明案件事实，故对上诉人史树修提出询问笔录不能作为证据使用的主张不予支持。两方上诉人对原审认定的基本事实没有提出异议，二审认定事实与原审认定一致。
承揽人和受雇佣人员虽然都提供一定的劳务，但二者的区别在于定作人或雇主对其是否享有监督管理权能，是否以交付劳动成果为合同内容及报酬支付方式有所不同。经本院审查，原审依据认定的事实和承揽与雇佣要件的不同，认定闫海军与史树修之间形成承揽关系，史树修与杜治林父子形成雇佣关系并无不当，二方上诉人提出法律关系认定错误没有法律依据。
上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮提出房屋改建需要相应资质的问题，原审已经充分论述，上诉人提出的观点没有法律依据，不能认为被上诉人闫海军选任史树修改建房屋存在过失。
上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮提出应赔偿宋秀艳抚养费的主张，因其在一审没有明确提出该诉讼请求，也没有提供宋秀艳丧失劳动能力的证据，不予支持。上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮提出应按城镇居民标准赔偿杜治林的死亡赔偿金，其提供的证据不足以证明事故发生前杜治林在市区连续居住一年以上，故对其该上诉请求不予支持。杜治林在施工过程中，应当知道将改建房屋的承重墙砸掉可能引发危险而没有注意，原审判决其承担一定的责任符合过错责任的承担原则。综上，原审判决认定基本事实清楚，认定承揽和雇佣关系符合法律规定，判决结果得当，一审适用简易程序审理不违反《民事诉讼法》的规定。上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮和上诉人史树修的上诉请求和理由二审均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮和上诉人史树修的上诉请求，维持原审判决。
二审案件受理费10540元，由上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮承担5270元，上诉人史树修承担5270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵长伟
审 判 员 乔 雪
代理审判员 韩雪姣
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 魏艳伟