北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终5809号
上诉人（原审被告）：夏某1，女，1967年9月30日出生，户籍所在地北京市海淀区，现住址北京市海淀区。
委托诉讼代理人：赵延方，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏某2，男，1961年7月25日出生，户籍所在地北京市海淀区，现住址北京市海淀区。
委托诉讼代理人：应文霞（夏某2之妻），住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：夏某3，女，1964年8月5日出生，户籍所在地及现住址北京市海淀区。
委托诉讼代理人：刘某(夏某3之夫)，1963年12月11日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：宋向杰，男，北京市海淀街道法律服务所法律工作者，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：夏某4，女，1952年6月15日出生，现住址及户籍地北京市海淀区上庄镇双塔村***号。
被上诉人（原审被告）：夏某5，女，1954年8月15日出生，户籍所在地北京市海淀区，现住址北京市海淀区。
上诉人夏某1因与被上诉人夏某2、被上诉人夏某3、夏某4、夏某5遗嘱继承纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第7507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏某1及其委托代理人赵延方、被上诉人夏某2及其委托代理人应文霞、被上诉人夏某3其委托代理人刘某、宋向杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院曾作出北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第10129号民事判决。夏某2不服该判决提出上诉。北京市第一中级人民法院于2014年10月30日作出（2014）一中民终字第06999号民事裁定，发回重审。北京市海淀区人民法院重审后作出本案一审判决。
夏某1上诉请求:撤销一审判决第一项，改判2014年1月7日夏某3与北京某置业有限公司签订的《某镇某村腾退补偿安置协议书》中所确定的六套安置房中的一套归夏某1所有、夏某3给付夏某1补偿款150000元；某镇某村644号房屋及院落中归夏某6、边某所有的拆迁利益由当事人各方共同法定继承。事实和理由：一、夏某1作为某镇某村644号院的唯一被安置人，应当享有安置房屋的利益。夏某1结婚前户口就在644号院，本人也一直在644号院居住，离婚后夏某1的户口从2003年2月11日又迁入644号院，夏某1也一直在该院落内居住，除此居所外并无其他房屋居住，作为某村的村民，夏某1符合在某村取得宅基地的条件。在夏某6、边某二被继承人去世后，夏某1成为644号院的户主，也是唯一在该院落的居住人口，644号院的宅基地使用权人应为夏某1。而且夏某6、边某在世时也将644号院的林权证交予夏某1，认可上诉人对644号院的宅基地使用权。2014年1月7日所签订的《某镇某村腾退补偿安置协议书》确定夏某1为644号院内唯一的被安置人，根据某村宅基地腾退补偿安置政策，夏某1作为被安置人应当享有被安置50平方米房屋的权益。所以，补偿安置协议书中所确定的六套安置房中的一套应当为夏某1所有，不足50平方米的差额部分应当由领取了补偿款的夏某3补偿给夏某1。二、某镇某村644号房屋及院落中归夏某6、边某所有的拆迁利益应当由各方共同法定继承。1、2005年11月16日，诉讼各方及夏某6、边某所签署的协议未完全履行。该协议有三重意思，一是各方确认644号院北房六间、西房二间、东棚二间及院场的使用权归夏某6、边某二老所有，二是由夏某3对二老进行赡养，三是房屋及院场由夏某3继承。根据上述三重意思，可以确认这份协议实质是一份附条件的遗嘱，其目的是解决二老的赡养问题，各方当事人对此也都予以认可。既然是附条件的遗嘱，自然要所附条件达成，遗嘱继承才能实现。如所附条件末达成，就不能按遗嘱继承。虽然协议签订后，夏某3在最初几年对二老进行了赡养，并于2006年在院落内加盖了房屋，但其加盖房屋的行为并不能认定为该协议已完全履行。因为二老在夏某3未履行赡养义务的情况下有权随时对遗嘱进行变更。事实是2009年开始夏某1为了照顾老人辞职，随后二老主要由夏某1进行赡养。这从夏某3提交的遗嘱见证书和夏某4的陈述中可以证明，原审法院也认定夏某1给予了二老较多的赡养义务。在夏某3提交的遗嘱见证书中二老的陈述可见在2011年9月15日之前是夏某1在赡养二老，且二老立遗嘱将房产给夏某1继承。可见二老已不承认2005年11月16日的协议（实际为遗嘱），且另立了遗嘱处分其遗产，该协议末实际完全履行。作为附条件的遗嘱，其所附条件夏某3并末履行，二老也另立遗嘱将该协议所立遗嘱的意思表示完全作废。所以原审法院认定当事人各方已按该协议履行是完全错误的。2、2011年9月27日，夏某6、边某所立遗嘱有效。但所附条件因夏某3未履行，故不能按遗嘱继承，而应按法定继承。原审判决对2011年9月27日二老所立的遗嘱并末认定有效、也末认定无效。夏某1认为，该遗嘱是二老亲自到某镇法律服务所所立，且有见证人见证，该遗嘱有效。该遗嘱也是附条件的遗嘱，所附条件为由夏某3与其共同生活，负责照顾饮食起居、有病治疗、生养死葬。并特别说明以前所立遗嘱全部作废（应当包括2005年11月16日协议）。该遗嘱订立后不久，夏某3即不再履行赡养义务，二老又搬回家由夏某1扶养，期间曾二次起诉主张赡养问题，二老去世后均由夏某2安葬。可见二老所立遗嘱所附的条件夏某3并未履行，二老立附件遗嘱的目的也未达成。因此，夏某3无权主张按照该遗嘱进行继承。故此，二老的遗产应当按照法定继承办理，夏某1在赡养父母上所尽的义务较多，应适当多分。
夏某2答辩称：不同意一审判决，但没有上诉。不同意夏某1的上诉请求。夏某2的遗嘱在先，夏某1的赠与在后。
夏某3答辩称:同意一审判决。夏某1一审坚持赠与，二审上诉改为继承。在拆迁中夏某3是被腾退人，享有全部拆迁利益。夏某1只是被安置人，其户口空挂。分家协议不是遗嘱，分家协议有效意味着房屋所有权和土地使用权的转移。夏某3有建房，理应得到各项拆迁补偿。协议中约定夏某3是帮助抚养，不是由夏某3单独抚养。老人的遗嘱是个人行为，不能因遗嘱否定在先的分家协议。夏某3尽到主要赡养义务。拆迁补偿是房屋土地1:1置换，不是按人口。
夏某4、夏某5未提出上诉，二审中未出庭，其提交书面意见称分家协议是作废的，遗嘱均不认可，应当按法定继承。
夏某2在一审提出诉讼请求：1、判决海淀区某镇某村644号房屋拆迁补偿款的一半120万由夏某2继承；2、要求继承拆迁补偿的六套房屋中的三套房屋（1102、1103、1202）；3、本案诉讼费用由夏某3、夏某4、夏某5、夏某1承担。
夏某1在一审中请求拆迁补偿利益的置换和购买安置房均归其所有。
一审法院认定事实：
夏某6与边某系夫妻，生有一子四女，即长女夏某4、二女夏某5、三女夏某3、四女夏某1、儿子夏某2。夏某6于2012年12月26日去世，边某于2012年2月4日去世。1964年，夏某6与边某在北京市海淀区某镇某村644号建有北房3间，1983年，夏某6、边某、夏某2、夏某3将上述北房3间拆除，翻建成北房6间。1985年，夏某6、边某、夏某2、夏某3在该院新建西房2间。1986年，夏某6、边某、夏某2、夏某3在该院新建东棚子2间。
庭审中，夏某2提交：
1、有夏某6、边某、夏某2、夏某3、夏某4、夏某5、夏某1签名的协议，该协议签订于2005年11月16日，内容如下：“今有夏某6、边某因年岁以高，独立生活困难，有子女五人，夏某4、夏某5、夏某2、夏某1、夏某3。二老自愿归夏某3帮助扶养，二老的北房六间、西房二间、东棚二间及院场的所有使用权自愿转让给夏某3，出租出售外人一律不得干涉。”对该份协议，在原审时，各方当事人对真实性均无异议。本次诉讼中，夏某5提出协议上的签名不是自己签署，原审时其委托代理人夏某4则称自己当时是在未与夏某5核实的情况下代其认可的。经夏某5提出申请，法院委托北京某司法科学证据鉴定中心进行笔迹鉴定，该中心以检材及样本上签名字迹抖动严重，特征不稳定无法做出鉴定意见，终止本案的鉴定。
2、赡养费收条，证明夏某2于2005年11月之前向夏某6、边某支付赡养费。
各当事人认为不能证明夏某2在2005年11月之后仍履行赡养义务。
3、送货单及收据，证明夏某2支付边某、夏某6丧葬费用。
其他当事人表示，均在丧葬费上出资。同时，夏某2亦认可二被继承人各有5000元丧葬费，均由其领取。
4、民事起诉状两份，证明夏某6、边某生前曾两次起诉赡养纠纷案件，被告包括所有子女。后此两案均以撤回起诉结案。
5、2012年1月20日，夏某6、边某分别留有的代书遗嘱，见证书及谈话笔录，遗嘱内容均是夏某6、边某去世后将北京市海淀区某镇某村644号院内凡属于夏某6、边某本人的财产份额全部归夏某2所有。见证人为王某、刘某2。庭审中王某、刘某2亦出庭作证，证明夏某6与边某立遗嘱时精神状态良好，夏某6自己在代书遗嘱上签名、捺手印，边某由王某代为签名，边某自己捺手印。
对该份遗嘱，其他当事人认为夏某6早年患有小脑萎缩，且立遗嘱时间距边某死亡时间仅半月余，无法确认二被继承人是否有民事行为能力。
夏某3提交：1、2011年9月27日，夏某6、边某分别留有的代书遗嘱、见证书及谈话笔录。遗嘱内容均是将位于北京市海淀区某镇某村644号院北房6间、西房2间、东棚2间凡属于夏某6、边某各自所有的房产份额在去世后全部给女儿夏某3所有，由她继承；夏某6与边某与夏某3一起共同生活，由她负责照顾饮食起居，有病的治疗，做到生养死葬。北京市海淀区某镇法律服务所及见证人李某、赵某均在见证书上盖章或签名。庭审中，李某、赵某均出庭作证，证明上述遗嘱内容为夏某6、边某的真实意思表示，其中夏某6自行在遗嘱上签名、捺手印，边某是由赵某代其签名，边某自行捺手印。
其他当事人对该遗嘱真实性不予认可。
2、某村委会出具的证明，内容为证明夏某3于2005年分家协议签订后一直帮助抚养父母、夏某2居住在从父母院落中分出的644-1号院中，并且在这次拆迁腾退中享受了644-1号院全部利益；夏某2领了父母承包土地征收补偿款拾余万元。
对此证明，其他当事人均不予认可。
夏某1提交：1、2009年12月10日夏某6、边某分别所立代书遗嘱及见证书、诊断证明，代书遗嘱内容为：“2005年我与三女儿夏某3签得‘房屋买卖协议书’，双方都未实际履行该协议，(即女儿夏某3未给付我房屋款，我也未把房屋交付给女儿夏某3)，故该协议无效；……特立遗嘱如下：位于北京市海淀区某镇某村644号院内的房屋生前归我所有，我百年之后我的份额全部由我的四女夏某1本人继承；集体资产处置及个人资产量化份额(又称劳龄款)属于我的份额及我继承其他人的财产和其他属于我的财产我生前归我所有，我百年之后由我的四女夏某1本人继承；我的生养死葬全部由我的四女儿夏某1负责。”见证人柳某、代书人马某签字。庭审中柳某、马某出庭作证，其中柳某证明夏某6是本人签名，边某是谁签名记不清了。马某则称边某签名是边某自己所签。
2、2012年1月25日，夏某6、边某留有的赠与协议，内容为：“本人夏某6、边某夫妻双方自愿将某镇某村644号内房屋的两间西房归女儿夏某1所有，特此证明。”原审的庭审中，夏某1的证人王某出庭作证称该赠与协议内容为夏某1书写，夏某6与边某的签名是王某代签。
3、提交2014年1月7日北京某置业有限公司(腾退实施人，甲方)与夏某3(被腾退人，乙方)签订的《某镇某村腾退补偿安置协议书》，该协议中约定：“须腾退乙方在北京海淀区某镇某村644号院的宅基地、房屋及附属物，甲、乙双方确认，乙方的宅基地面积为374.92平方米，房屋建筑面积为268.68平方米，安置人口1人，户主、共居人分别是户主夏某1；1：1置换面积(或人均50平方米)267平方米，乙方安置人口应享受补助安置的建筑面积为0平方米，未建房屋的空地面积106.24平方米；乙方安置、购买安置房如下：A03地块5号楼2单元1102室H房型，建筑面积44.99平方米；A03地块5号楼2单元1103室H房型，建筑面积44.99平方米；A03地块5号楼2单元1202室H房型，建筑面积44.99平方米；A03地块5号楼2单元1203室H房型，建筑面积44.99平方米；A03地块5号楼2单元1402室H房型，建筑面积44.99平方米；A03地块5号楼2单元1403室H房型，建筑面积44.99平方米；合计置换6套，置换面积269.94平方米；依据本次腾退方案及细则，应得各项补偿、补助、奖励共计2312347.2元，其中包括：给予乙方房屋重置价及附属物作价款223954元；乙方剩余腾退宅基地面积107.92平方米应给予乙方补偿款1187120元(11000元/平方米)；空院面积补助63744元，搬家补助费10747.2元，提前搬家将50000元，支持工程配合奖250000元，提前腾地奖267000元，特殊奖或二层拆除补助费150000元，周转费28800元，装修补助费80982元；依据本次腾退改造方案，乙方应补交购房款(2.94平方米*4500元)13230元；本次腾退中乙方应得总补偿、补助费、奖励费(已扣抵购房款后)共计2299117.2元。”上述款项及安置房屋，均已由夏某3领取。
夏某4提交多份证人证言，证明其在夏某6、边某建造房屋时，曾出资出力。对证人证言，其他当事人均不予认可，认为证人未能说明出资人及用料地点。
2006年，夏某3将北京市海淀区某镇某村644号院内东棚子2间拆除，翻建成北房4间，并加建西房二间及锅炉房一间。
一审法院认为：
1964年夏某6与边某在北京市海淀区某镇某村644号所建北房3间，属夏某6与边某共有。1983年，夏某6、边某、夏某2、夏某3将上述北房3间拆除，翻建成北房6间，该北房6间应属夏某6、边某、夏某2、夏某3共有。1985年，夏某6、边某、夏某2、夏某3在该院新建西房2间，该西房2间属夏某6、边某、夏某2、夏某3共有。1986年，夏某6、边某、夏某2、夏某3在该院新建东棚子2间，该东棚子2间属夏某6、边某、夏某2、夏某3共有。2005年11月16日，夏某6、边某、夏某2、夏某3、夏某4、夏某5、夏某1签订协议，明确诉争的北房6间、西房2间、东棚子2间归夏某3所有，同时由夏某3负责夏某6、边某的生养死葬。该协议系某村644号原房屋的共有权人共同对于院内房屋权属进行了处分，是夏某6、边某、夏某2、夏某3、夏某4、夏某5、夏某1的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。夏某5虽在本次诉讼中辩称，该协议并非自己签署，但未能提供证据，同时该分家协议所涉财产上并未有夏某5的权益，故即使其并未签名亦不影响分家协议的效力。
该协议签订后，夏某6、边某虽起诉过赡养纠纷，但后案件均以撤回起诉方式结案。在当事人夏某2、夏某1提交的代书遗嘱中，并未特别指出夏某3存在故意不履行生养义务的情形，亦无其他证据证明夏某3存在明显不履行分家协议所附赡养义务的情形。因此该协议并不存在应被确认为无效的事实。并且夏某3于2006年即在诉争的院落中建盖了房屋，对此夏某6、边某及其他子女均未持异议，证明分家协议各方已按该协议履行。此后夏某6、边某又通过代书遗嘱及赠与协议将诉争的北房6间、西房2间、东棚子2间进行了处理，应属无权处分。其中，赠与协议系夏某1自行书写、他人代签夏某6、边某的签名，不能认为赠与协议内容为夏某6、边某的真实意思表示。夏某1提交的夏某6、边某于2009年12月分别所立代书遗嘱，代书人及见证人在出庭作证时所证事实不清，并且就边某自行签名一节与边某不会写字事实不符，故对此证言法院不予确认，故对该二份代书遗嘱真实性亦无法确认。对于夏某2提交的2012年1月20日二被继承人分别所立的代书遗嘱，距二被继承人死亡时间较近，无二被继承人精神状况证明，故对于代书遗嘱的真实性无法确认。
夏某1被列为北京市海淀区某镇某村644号房屋及院落的《某镇某村腾退补偿安置协议书》上的安置人口，故应当获得一定的拆迁补助、补偿、奖励费，并考虑其确实给予二被继承人较多赡养义务，故其应当得到一定的补偿，具体金额由法院酌情判定。
一审法院法院依照《中华人民共和国继承法》第十六条之规定，判决：一、驳回夏某2的全部诉讼请求；二、夏某3于本判决生效后七日内给付夏某1人民币二十万元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议较焦点为644号院拆迁利益的归属。首先，关于644号院内房屋场地，在2005年11月16日夏某6、边某及其子女签订协议明确约定归夏某3所有，在2006年夏某3对644号院内有翻建和加建房屋。基于2005年的协议及2006年的房屋建设，一审判决认定644号院内房屋场地归夏某3所有，符合本案实际情况，应属正确。至于2005年协议中约定“二老自愿归夏某3帮助扶养”，因本案中没有证据证实夏某3有故意不赡养夏某6、边某之情形，且夏某6、边某生前并未针对2005年协议提起不履行或撤销、变更之诉，该协议其他各方亦未就协议履行或撤销、变更重新达成一致意见或提起相关诉讼，故对夏某1上诉称夏某3未履行2005年协议，本院不予采信。其次，关于644号院拆迁利益，根据《某镇某村腾退补偿安置协议书》，该拆迁利益系基于原644号院房屋和宅基地面积1：1置换，应主要归属644号院房屋场地权利人即被腾退人夏某3。夏某1作为该腾退补偿安置协议中列明的安置人口，可享有与安置人口相对应的补助、补偿、奖励等项目费用，一审判决酌情确定为20万元，应属合理。夏某1上诉称其一直在644号院内居住，没有证据证实，本院不予采信。
综上所述，夏某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万六千九百九十六元，由夏某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 高海鹏
审判员 赵懿荣
审判员 张洪伟
二〇一八年九月十八日
书记员 武 霞