四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终658号
上诉人（原审原告）：杨文彪，男，1982年3月出生，汉族，村民，住四川省会理县。
委托诉讼代理人：孟元云，男，1969年3月出生，汉族，村民，住四川省会东县。系杨文彪表兄，经四川省会理县芭蕉乡潆沾村村民委员会推荐公民代理。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：四川香泸山矿业有限公司，住所地：四川省凉山州会东县。
法定代表人:管中东，该公司经理。
上诉人杨文彪因与被上诉人四川香泸山矿业有限公司（以下简称香泸山矿业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2015）东民初字第1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于201６年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨文彪及其委托诉讼代理人孟元云到庭参加诉讼，被上诉人香泸山矿业公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨文彪上诉请求：1.判决被上诉人一次性赔偿杨文彪二级伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、医疗辅助器械费用、停工留薪期间待遇共计215912.74元；2.判决被上诉人一次性赔偿杨文彪生活护理费1840.13元/月×12月×41.25年＝910864.35元；3.判决被上诉人一次性赔偿杨文彪二级伤残津贴3128.21元/月×12月×22年＝825847.44元；4.判决被上诉人一次性赔偿杨文彪配偶二级伤残抚恤金353304.00元、杨文彪父亲杨丙田、母亲韩明珍供养费529956.00元、子女抚养费450462.60元、杨文彪本人以后的丧葬费23820.00元，以上合计1357542.60元；5.杨文彪应当享受的工伤保险项目金额由被上诉人承担；6.被上诉人承担上诉案件费用。事实和理由：上诉人及其工友赵寿堂于2014年6月12日下午6时左右在香泸山矿业公司进洞上班打行人井，爬梯子到工作地点时，感觉炮烟味很浓，就往回走，在回来途中，被炮烟味闷晕，从几十米高的地方摔入碎渣中，严重受伤，当天送至会理县人民医院抢救，后因伤势严重转至大理白族自治州人民医院做手术，术后效果不佳，又到昆明医科大学第二附属医院检查，其后到过四川省医学科学院、四川省人民医院，四川友谊医院检查。因病情一直不好转，又转到会理县人民医院治疗。医疗期间共计326天，家里变卖牲畜等为其医治。被上诉人在上诉人治疗期间没有拿钱医治，也没有安排专人护理，家属多次找到公司和相关部门没有得到解决。2014年12月22日，香泸山矿业公司向会东县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，杨文彪的伤情被鉴定为二级完全生活自理障碍配置轮椅。2015年10月10日，上诉人向会东县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请。其后上诉人对各项仲裁裁决不服，于2015年12月8日向会东县人民法院起诉。会东县作出的判决结果中，对其二、三、四项内容不服，强烈要求一次性赔偿各项金额，不应按月支付护理费和伤残津贴。法律依据是《工伤保险条例》第四十三条。对于一审认为上诉人关于配偶的抚恤金、父母供养费、子女抚养费及上诉人今后的丧葬费的主张是对《工伤保险条例》的错误理解，上诉人不服，理由是《工伤保险条例》第三十九条明确规定，职工因工死亡的，其近亲属可以享受抚恤金、供养费、抚养费、丧葬费，而且《工伤保险条例》第三十三条明确规定，停工留薪期不能超过12个月，在一审法院判决已明确上诉人停工留薪期为11个月，停工留薪期已满，杨文彪近亲属应享受以上待遇。
香泸山矿业公司未答辩。
杨文彪向一审法院起诉请求：1.被告一次性赔偿杨文彪二级伤残补助金99250元（3970元/月×25月），依据2013年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为47644元/年计算；2.被告一次性赔偿原告二级伤残津贴890942元（47644元/年×22年×85%），按照国家法定退休年龄计算；3.被告一次性赔偿原告配偶二级伤残抚恤金215640元（26955元/年×20年×40%），依照《2015年最新工伤赔偿标准》规定一至四级残直系亲属可享受抚恤金；4.被告一次性赔偿原告父亲杨丙田、母亲韩明珍供养费323460元（26955元/年×20年×30%×2人），依照《2015年最新工伤赔偿标准》规定一至四级残直系亲属老人可享受供养费；5.被告一次性赔偿原告三个子女（杨某甲10岁，抚养8年；杨某乙6岁，抚养12年；杨某丙4岁，抚养14年；合计34年）抚养费274941元（26955元/年×34年×30%），依照《2015年最新工伤赔偿标准》规定一至四级残直系亲属子女可享受抚养费；6.被告赔偿原告以后的丧葬费23820元（3970元×6月），依照《2015年最新工伤赔偿标准》规定一至四级残本人可享受丧葬费；7.被告赔偿杨文彪自己垫付的医疗费合计49543.74元，住院伙食补助费自2014年6月12日至2015年5月2日共计326天×35元/天=11410元；外地就医交通费合计3389元；轮椅费1380元；原告住院期间误工费326天×90元/天=229340元，住院期间护理费110元/天×326天=35860元，合计130922.74元；8.被告一次性赔偿原告以后的护理费26955元/年×39.38年=1061487.90，依据全国人口平均寿命72.38年计算。上述八项请求合计3020464.44元。
一审法院认定事实：2014年6月12日下午6时左右，被告香泸山矿业公司职工杨文彪、赵寿堂二人进入矿洞2号采场去打行人井，爬梯子至行人井工作面约8米时，二人感觉烟味较浓就往回走，在下梯子过程中杨文彪不慎跌入碎渣中。原告杨文彪受伤后，当即被送入会理县人民医院进行治疗，诊断结果为：外伤性蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，多处头皮裂伤，吸入性肺炎，全身多处皮肤擦伤。2014年7月3日，原告杨文彪在大理白族自治州医院进行了“颈髓损伤后路椎弓根钉固定减压内固定术”。其后，原告杨文彪先后到昆明医科大学第二附属医院、四川友谊医院、四川省医学科学院·四川省人民医院进行检查治疗。在上述医院医治期间，医疗费用均由被告香泸山矿业公司支付。
2014年8月8日至2015年5月2日，原告杨文彪在会理县人民医院住院治疗，花费医疗费用49543.74元，此费用由原告杨文彪垫支。此次治疗的出院证明书中对原告杨文彪的诊断为：1.颈椎脱位，2.颈部脊髓损伤、并不全瘫，3.脑挫伤。2015年5月2日，原告杨文彪购买轮椅1辆，花费1380元。
2014年12月23日，经被告香泸山矿业公司申请，会东县人力资源和社会保障局作出东人社工决[2014]68号工伤认定决定书，决定书中受伤职工为原告杨文彪，单位名称为被告香泸山矿业公司，决定结论为：根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定杨文彪于2014年6月12日所受伤害为工伤。2015年8月7日，凉山州劳动能力鉴定委员会作出凉劳鉴[2015]318号鉴定结论书，被鉴定人为原告杨文彪，用人单位为被告香泸山矿业公司，鉴定结论为：贰级完全生活障碍配置轮椅。2015年10月15日，原告杨文彪向会东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。会东县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月17日作出东劳人仲案[2015]22号仲裁裁决，裁决被告香泸山矿业公司一次性支付原告杨文彪各项费用合计824622.50元。另查明，原告杨文彪在被告香泸山矿业公司工作期间，被告未在会东县社会保险事业管理局为原告缴纳工伤保险。原告住院医治期间，被告未向原告发放工资。
一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害且经工伤认定的，依法享受工伤保险待遇。同时，应该参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告的伤情经会东县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定为二级完全生活自理障碍，原告杨文斌依法应当享受工伤保险待遇。经查，被告未在会东县社会事业管理局为原告缴纳工伤保险，故原告依法应当享受的工伤保险待遇应当由被告香泸山矿业公司承担。原告不服会东县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，主要是针对其第3至第6诉讼请求，即关于原告配偶的抚恤金、原告父母的供养费、原告子女的抚养费及原告今后的丧葬费用，仲裁裁决中并未支持上述四项费用。原告认为其自身需要家人长期护理，家人无生活来源，故要求被告支付家人的相关费用。原告的第3至第6项诉讼请求是对《工伤保险条例》的误解，《工伤保险条例》第三十九条明确，职工因工死亡或者一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属才享受相应待遇。故对于原告第3至第6项诉讼请求一审法院不予支持。庭审中，原告并未举证证明其工资待遇，而原告认为其享受的各项工伤待遇适用标准应当参照成都市城镇全部单位就业人员平均工资情况。但根据《工伤保险条例》及川府发【2011】28号文件精神，只有参加省级工伤保险统筹管理的用人单位在工伤赔偿中才比照成都市上年度职工月平均工资标准执行。故对于原告杨文彪应当享受的各项工伤待遇应当按照凉山州上年度月平均工资标准计算，即应当认定原告每月工资为3680.25元。对于原告要求被告一次性支付生活护理费及伤残津贴的诉讼请求，因《工伤保险条例》明确规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：1、一次性伤残补助金；2、按月领取伤残津贴；3、达到退休年龄并办理退休手续后停止领取伤残津贴、享受养老保险待遇；4、由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险。据此，职工工伤构成一至四级伤残的，不允许将长期待遇改为一次性支付，故对于原告要求一次性支付生活护理费及伤残津贴的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，原告杨文彪依法应当享受的工伤待遇为：（一）医疗费，被告香泸山矿业公司已经为原告支付的医疗费用属于其应当支付的，另外由原告杨文彪自己垫付的医疗费49543.74元应由被告支付。（二）住院伙食补助费，原告杨文彪治疗时间为2014年6月12日至2015年5月2日，共计325天，住院伙食补助费为325天×20元/天=6500元。（三）住院期间的护理费325天×80元/天=26000元。（四）工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费，由于原告所举交通费票据部分并非到就医地往返，部分与就医时间不一致，原告所举证据无法支持其诉求，对该部分费用不予支持。（五）医疗辅助器械费用，原告杨文彪因日常生活需要，经劳动能力鉴定委员会鉴定为需要配置轮椅，故原告购买轮椅花费的1380元依法应予支持。（六）停工留薪期间待遇：依照《工伤保险条例》，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告杨文彪治疗时间为2014年6月12日至2015年5月2日，共计11个月；原告杨文彪应当享受的停薪留职期内待遇为3680.25元/月×11个月=40482.75元。原告诉讼请求第七项要求住院期间误工费为29340元，应为对停薪留职期内待遇如何计算的误解，故对于原告停工留薪期内待遇，被告应当依法支付40482.75元。（七）一次性伤残补助金25个月×3680.25元/月=92006.25元。综上，被告香泸山矿业公司应当一次性支付原告医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、医疗辅助器械费用、停工留薪期间待遇及一次性伤残补助金共计215912.74元。（八）生活护理费，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费的，按月支付生活护理费。原告杨文彪的伤残情况被认定为二级完全生活障碍，其应当享受的生活护理费为每月1840.13元（3680.25元/月×0.5）。（九）伤残津贴：根据《工伤保险条例》，伤残津贴应当按月支付，二级伤残标准为本人工资的85%；原告杨文彪每月应当享受的伤残津贴为3128.21元（3680.25元/月×85%）。综上，原告于2015年8月7日作出劳动能力鉴定，故原告应当自2015年8月起每月享受生活护理费及伤残津贴。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十九条、第六十二条第二款，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第十三条，四川省人民政府《关于贯彻事实国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定》的通知（川府发[2011]28号）第二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告四川香泸山矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告杨文彪医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、医疗辅助器械费用、停工留薪期间待遇及一次性伤残补助金共计215912.74元；二、被告四川香泸山矿业有限公司自2015年8月起，每月支付原告杨文彪生活护理费1840.13元（此款定于每月1日给付当月费用）；三、被告四川香泸山矿业有限公司自2015年8月起，每月支付原告杨文彪伤残津贴3128.21元，直至原告杨文彪依法享受基本养老保险待遇为止（此款定于每月1日给付当月费用）；四、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人双方均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年6月12日下午6时左右，被上诉人香泸山矿业公司职工杨文彪、赵寿堂二人进入公司矿洞2号采场打行人井，当爬梯子至行人井工作面约8米时，二人感觉烟味较浓往回走，在下梯子过程中杨文彪不慎跌入碎石渣中。杨文彪受伤后，被送入会理县人民医院进行治疗，诊断结果为：外伤性蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，多处头皮裂伤，吸入性肺炎，全身多处皮肤擦伤。2014年7月3日，杨文彪在大理白族自治州医院进行了“颈髓损伤后路椎弓根钉固定减压内固定术”。其后，杨文彪又先后到昆明医科大学第二附属医院、四川友谊医院、四川省医学科学院、四川省人民医院进行检查治疗。在上述医院医治期间，医疗费用均由被上诉人香泸山矿业公司支付。2014年8月8日至2015年5月2日，杨文彪在会理县人民医院住院治疗，自行垫付医疗费用49543.74元。此次治疗的出院证明书中对原告杨文彪的诊断为：1、颈椎脱位；2、颈部脊髓损伤、并不全瘫；3、脑挫伤。2015年5月2日，杨文彪购买轮椅1辆，花费1380元。
2014年12月23日，经被上诉人香泸山矿业公司申请，会东县人力资源和社会保障局作出东人社工决[2014]68号工伤认定决定书，认定杨文彪于2014年6月12日所受伤害为工伤。2015年8月7日，凉山州劳动能力鉴定委员会作出凉劳鉴[2015]318号鉴定结论书，被鉴定人为杨文彪，用人单位为香泸山矿业公司，鉴定结论为：贰级完全生活障碍配置轮椅。2015年10月15日，上诉人杨文彪向会东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张解除劳动关系后由被上诉人香泸山矿业公司一次性赔偿。会东县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月17日作出东劳人仲案[2015]22号仲裁裁决，裁决香泸山矿业公司一次性支付杨文彪各项费用合计824622.50元。另查明，上诉人杨文彪在被上诉人香泸山矿业公司工作期间，该公司未在会东县社会保险事业管理局为其缴纳工伤保险。杨文彪住院医治期间，被上诉人香泸山矿业公司未向杨文彪发放工资。一审庭审中，上诉人再次主张解除劳动关系后由被上诉人香泸山矿业公司一次性赔偿。二审庭审中，上诉人对一审判决认定的生活护理费1840.13元/月的标准和伤残津贴3128.21元/月的标准没有异议。
本案二审争议焦点：1.杨文彪要求按照一审法院认定的赔偿标准一次性赔付伤残津贴和生活护理费的主张应否得到支持；2、杨文彪要求被上诉人赔付其配偶抚恤金、其父亲杨丙田、母亲韩明珍供养费、其子女抚养费以及杨文彪本人以后的丧葬费的主张能否得到支持。
本院认为，本案是一起因用人单位未参加工伤保险，遭受工伤的劳动者要求其一次性赔偿且对赔偿的项目理解不明而引发争议的案件。该案中，参照《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部<关于农民工参加工伤保险有关问题的通知>（劳社部发【2004】18号）的通知》川劳社办【2004】76号第二条第一项规定：“农民工受到事故伤害或患职业病，其工伤保险待遇应严格执行《工伤保险条例》的规定。因工伤鉴定为一级至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇......，按照以下办法处理：（一）劳动能力鉴定为一级至四级伤残的农民工，选择一次性享受长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者中止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一级伤残，每满一年发给3.3个月；二级伤残，每满一年发给3个月；三级伤残，每满一年发给2.7个月；四级伤残，每满一年发给2.4个月。一级至四级伤残的农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于100个月、90个月、80个月、70个月。按照前款的计算方法，……；需要生活护理人员，按照鉴定生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月；……”的规定，上诉人杨文彪如选择用人单位一次性赔付伤残津贴和生活护理费的前提是解除劳动关系，通过其诉讼主张看，虽没有主动提出解除劳动关系，但反映的是解除劳动关系后得到一次性赔偿的诉求。一审判决在伤残津贴和生活护理费计算标准得到上诉人认同的情况下，以保留杨文彪劳动关系的前提下依照《工伤保险条例》作出由被上诉人每月给付伤残津贴和生活护理费的判决明显不当，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动法》的精神和对《工伤保险条例》的理解适用，杨文彪要求按照一审法院认定的赔偿标准一次性赔付伤残津贴和生活护理费的主张应该得到支持。本院依法确定其一次性伤残津贴为384769.83元（伤残鉴定时33.4岁，距离四川省人口预期寿命74.25岁相差40.85岁，计算为3128.21×41年×3个月＝384769.83元）、一次性生活护理费为108199.35（享受护理待遇从2015年5月2日杨文彪出院日起年龄计算，距离四川省人口预期寿命74.25岁相差41.25岁，计算为核定每月工资3680.25元/月×42年×0.7个月＝108199.35元）；对上诉人杨文彪要求按照《工伤保险条例》第三十九条规定由被上诉人赔付其配偶抚恤金、其父亲杨丙田、其母亲韩明珍供养费、其子女抚养费以及杨文彪本人以后的丧葬费的主张，因该三十九条规定的前提是职工因公死亡，而上诉人杨文彪仍然在世，故其诉求明显不符合法律规定，一审据此不予支持正确。杨文彪上诉请求第一项与一审判决第一项内容一致，实际是对一审判决第一项内容的认可，本院予以确认。
综上所述，杨文彪主张一次性赔偿生活护理费、伤残津贴的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，参照《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部<关于农民工参加工伤保险有关问题的通知>（劳社部发【2004】18号）的通知》川劳社办【2004】76号第二条第一项、四川省人民政府《关于贯彻落实国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定》的通知（川府发[2011]28号）第二条第五项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省会东县人民法院（2015）东民初字第1691号民事判决；
二、被上诉人四川香泸山矿业有限公司于判决书送达之日起10日内支付上诉人杨文彪医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、医疗辅助器械费用、停工留薪期间待遇及一次性伤残补助金共计215912.74元；支付一次性伤残津贴384769.83元；支付一次性生活护理费108199.35元。上述费用共计人民币708881.92元；
三、驳回上诉人杨文彪的其他上诉请求。
二审案件受理费人民币10元，由被上诉人四川香泸山矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 强
审 判 员 马 燕
代理审判员 刘志涛
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 洪祖根