甘肃省武威市凉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凉民初字第520号
原告刘江。
委托代理人田万杰，系凉州区洪祥法律服务所法律工作者。
被告李恒山。
委托代理人于生庚，甘肃金黎明律师事务所律师。
第三人凉州区张义镇人民政府。
住所地：凉州区张义镇堡子村。
法定代表人，李天雷，系该镇镇长。
委托代理人李养红，甘肃时睿律师事务所律师。
委托代理人何武年系凉州区张义镇人民政府干部。
第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会。
住所地：凉州区张义镇河湾村。
法定代表人万海玉系该村委会主任。
原告刘江诉被告李恒山、第三人凉州区张义镇人民政府、第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行了审理，原告刘江及其委托代理人田万杰，被告李恒山及其委托代理人于生庚，第三人凉州区张义镇人民政府委托代理人李养红、何武年，第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会法定代表人万海玉到庭参加诉讼。审理中，因案件证据需要鉴定，本案曾中止诉讼。本案现已审理终结。
原告刘江诉称，2010年6月，被告与我经第三人凉州区张义镇人民政府和张义镇河湾村村民委员会多次开会协调，达成由我以武威市第二建筑有限公司第九项目部名义承揽修建被告李恒山等32户的一层混砖结构联排式单户独院住房的协议，该协议书由我与第三人签订，被告等32户住户推选的5名住户代表鉴证。起初约定单价为每户84000元，后经协商增加走廊封闭及前门大门门垛瓷砖粘贴，每户加收成本费2000元，即每户工程总价款为86000元。我按协议于2010年6月份开工施工，后因工程款未及时支付等原因于2011年9月份完工。完工后被告李恒山已自行入住。工程经第三人凉州区张义镇人民政府委托金昌镍钴研究设计院鉴定，作出了金鉴字2011-10d子单元《民用建筑可靠性鉴定报告》，确定工程质量为Bu级（可不采取措施）。在施工中，除第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会支付工程款30000元外，下欠的工程款56000元经我多次找被告和第三人索要，被告和第三人相互推诿扯皮，借口工程质量不合格，拒不付款，推拖至今，给我造成了巨大的经济损失。为此，请求法院依法判令被告立即支付我住房修建款56000元及拖付期间的银行利息，判令被告赔偿追讨该欠款所花差旅费、误工费，并由第三人承担连带责任。
被告李恒山辩称，1、本案的原告和被告的主体都不适格。原告所述武威市第二建筑工程有限责任公司是存在的，应由该公司作为原告起诉，刘江的原告主体不适格；本案发包方是张义镇人民政府，虽然农民代表在合同上签了字，但不是支付价款的主体。原告从张义镇人民政府领款、借款也证明了合同主体应该是发包方即凉州区张义镇人民政府，所以被告主体应该是凉州区张义镇人民政府。2、原告修建的房屋存在质量问题。房屋设计不符合设计规范，已完工部分屋顶漏雨，墙体开裂，散水宽度不够。原告虽然作了返工维修处理，但并未按实际要求增设相关构建，对于其他需要修理的地方都并未维修，现在的房屋仍然处于不合格状态。所以，我不支付工程款的行为符合法律规定。3、工程至今未进行交工验收，修复的工程也没有验收，发包方和承包方均未将房屋交给我，我不存在擅自入住的问题。所以原告要求我支付工程款的理由不成立。4、对于利息和索款损失，由于没有支付工程款的主要原因在于施工方，发包人也没有提供图纸，所以发包方、承包方都有责任，附加的利息等诉讼请求都不应支持。5、原告与我们住户对房屋价款曾进行过变更，原告同意降价6000元，而且政府发放的粮食直补金4000元已由村委会、镇政府收回用于抵顶工程款，现在即便房屋质量合格，我所欠的房款也只有26000元。综上，原告的诉讼请求应当予以驳回。
第三人凉州区张义镇人民政府辩称，首先，原告的主体不适格，武威市第二建筑有限公司第九项目部不具有独立的法人资格，应当以被挂靠的单位为主体。其次，原告借用武威市第二建筑有限公司进行施工，订立的合同是无效合同。第三，原告请求支付工程款，得到支持的条件是工程验收合格。有证据证明工程质量存在问题，房屋尚未交付，更没有竣工验收，所以原告要求付款的请求不合理。第四，工程资金的来源是农户，政府的补贴也是补给农户后再支付，合同上有村民代表的签字，所以合同约束的是原告和住户。在签订合同当中，原告对住房人是32位农户这一事实是明知的，凉州区张义镇人民政府属于隐名代理，隐名的代理人不应当承担责任，所以原告要求第三人凉州区张义镇人民政府承担连带责任没有法律依据。
第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会辩称，我村作为第三方和原告签订合同属实，但我村没有责任，具体意见和张义镇人民政府的意见一致。
原告为证明其诉讼主张成立，当庭出示下列证据：
证据1，建设工程施工合同一份，证明原、被告及第三人的权利和义务、工程价款、工程质量已由合同约定的事实。
证据2，武威市第二建筑工程有限责任公司于2011年11月10日出具的声明一份，证明涉案工程由原告负责，原告主体适格。
证据3，张义镇小红沟村生态小康住宅鸟瞰图一份，证明涉案工程由张义镇人民政府设计的事实。
证据4，竣工资料一本（含民用建筑可靠性鉴定报告），证明原告已提交竣工验收报告，因发包人的原因拖延验收，后经凉州区张义镇人民政府委托金昌镍钴研究院作出民用建筑可靠性鉴定报告，工程质量为Bu级。
上述证据经质证，被告及第三人对以上证据的真实性均无异议，对其证明目的提出异议，认为证据能够证明原告和被告的主体不适格，却不能证明该项目就是镇政府设计的项目，也不能证明发包人拖延验收。鉴定报告避重就轻，对于工程存在的质量问题很多没有反映出来，该报告是对于每一排房屋进行评估的，而不是每户，而每户的房屋质量是不一样的。
被告李恒山为证明其抗辩理由，当庭出示了下列证据：
证据1，建设工程施工合同一份、施工图一份，证明原、被告主体不适格，小康住宅设计图是由原告自行设计的，原告并未按照合同约定和实际图纸设计完成施工量。
证据2，收条二份，证明合同签订前后被告家属朵长梅两次向村委会缴纳房款30000元，并非直接向刘江支付房款的事实。
证据3，原告和19户住户达成的降价承诺书一份，证明因房屋质量问题，原告在维修加固的同时，降低被告李恒山等人每户房价6000元。
证据4，照片八张，证明原告修建房屋存在严重的质量问题。虽经原告整改，仍然存在质量问题。
上述证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为工程已经完工，不存在不完工的问题；对被告的证据2无异议；对证据3的真实性无异议，认为该协议所附条件是限期支付工程款，由于条件不成就，所以协议应当无效；对证据4的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为不能证明质量不合格。第三人凉州区张义镇人民政府对证据1的真实性没有异议，但对被告证明其主体不适格的证明目的提出异议，认为被告的主体是适格的；对证据2、3、4均无异议。第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会对被告提交的证据均未提出异议。
第三人凉州区张义镇人民政府为证明其抗辩理由，当庭提交下列证据：
证据1，施工图一份，证明施工图由刘江设计，由村委会代表审核。
证据2，可靠性检测报告一份、奥华设计公司维修设计图一份，证明施工当中小康工程存在质量问题，维修后也没有工程合格的报告，至今尚未验收合格。
证据3，借条3张，领条1张，证明原告直接从镇政府领取32户居民的建房补贴款27万元。
上述证据经质证，原告对证据1不予认可，认为不能证明施工图由其设计；对证据2的真实性没有异议，对证明目提出异议，认为可靠性报告评估为Bu级，属于合格工程，是可以不必整改的；对证据3中的10万元的领条和村委会借款10万元中的7万元表示认可；对另外的5万元、2万元的二张借条，由于不是他和他的员工陈辉的亲笔签字，表示不予认可；同时表示认可的17万元应当按32户均摊。被告李恒山对证据1、3无异议，重申付款单位是张义镇人民政府，被告没有向原告支付价款的义务；对证据2的真实性没有异议，但对其合法性和证明目的提出异议，认为可靠性评定为Ⅱ级是对整个一栋房屋进行的，不能等同于单个房屋。第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会对证据2、3无异议，对证据1提出异议，表示村委会没有审核过施工图，是由村民代表审核的。
第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会没有提交证据。
审理中，法庭当庭出示了本院依职权向武威市第二建筑有限责任公司调取的证明一份，证明武威市第二建筑有限责任公司与签订合同的武威第二建筑有限公司无关，亦无第九项目部。经当庭质证，原告对以上证明无异议，被告及第三人坚持认为应该由武威市第二建筑有限责任公司作为适格主体参与诉讼。
对原、被告和第三人当庭出示的证据以及本院依职权调取的证据，本院认为，原告刘江出示的证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，其证明效力应予确认。
被告李恒山出示的建设工程施工合同、施工图，客观真实，本院对该证据的真实性予以确认，但证据本身没有载明住宅的设计图是由谁设计的，也未载明工程是否完工，故对该被告的证明目的不予确认；被告出示的二张收条已经得到原告的认可，对其证明效力予以确认；被告出示的降价承诺书能够证明双方因房屋质量问题协议降低房价6000元，尽管在此内容之后原告要求住户按合同约定日期支付工程款，但明显不是降价之附加条件，故原告的质证理由不能成立，对该承诺书的证明效力予以认定。被告出示的照片由于不能证明拍摄的时间、地点，其真实性、合法性、关联性不能有效印证，故对其证明效力不予认定。
第三人凉州区张义镇人民政府提交的证据1（施工图）由于系打印件，尽管其封面注明设计人员为刘江，但是没有刘江本人的签名或追认，故对该证据的证明效力不予确认；证据2（可靠性检测报告、奥华设计公司维修设计图）只是竣工资料的部分复印件，对其中记载工程存在一些质量问题的事实，由于有资料原件和其他证据佐证，故对此事实依法予以认定，该报告鉴定涉案工程的可靠性评估为Bu级，属于可以不必整改的工程，并没有认定工程不合格，也未对维修后是否合格、是否验收进行鉴定和记载，故对该证据的证明目的不予确认。证据3（借条3张、领条1张），原告对其中领款10万元的领条表示认可，故对该领条的证明效力予以确认；对于第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会向张义镇人民政府借款10万元借条，由于借条本身没有载明原告收、借款的事实，故对该借条本院不确认其具有证明力；但原告对其中的7万元表示认可，本院对该事实依法予以确认；对于载明原告刘江及其员工陈辉借款5万元、2万元的二张借条，原告提出异议，认为借条上的签名明显不是他和他的员工所签。对此，原告尽管提出了异议，但是虽经本院明确释明应当进行笔迹鉴定或者提交相关反证，原告却迟迟未予申请鉴定，也未提交其他反证，因此，应视为原告放弃了对该证据的抗辩权，本院对这二张借条的证明效力依法予以认定。由于上述领条、借条上明确注明属于河湾村小康住宅工程款，因此，在本案中，原告领取的24万元工程款应当以32户的均摊数额即7500元予以认定。
对于本院在审理中依职权向武威市第二建筑有限责任公司调取的证明，由于武威市第二建筑有限责任公司与签订合同的武威第二建筑有限公司的确不属同一个单位，且经过查询，武威市第二建筑有限公司并无工商注册信息。故对该证明的效力依法予以确认。
根据当事人的陈述和本院确认具有证明效力的证据，查明下列事实：
2010年6月，第三人凉州区张义镇人民政府、凉州区张义镇河湾村村民委员会与原告刘江多次协商，由原告刘江承揽修建河湾村李恒山等32户村民的一层混砖结构联排式住宅平房（小红沟生态小康住宅工程）。第三人凉州区张义镇人民政府作为发包方，原告冒用武威市第二建筑有限公司第九项目部作为承包方，第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会作为第三方，三方签订了建设工程施工合同，并由被告李恒山等5位第三方村民代表签字鉴证。合同约定，建设规模为32户住宅，每户占地面积320平方米，建筑面积90平方米，结构为一层砖混结构，工程内容为新建农村生态小康住宅示范区施工图纸内的土建、装饰、安装工程，工程价款每户84000元，资金来源由农户自筹、政府补贴，质量要求合格，计划工期120天，于2010年10月20日竣工。合同签订后，被告及第三人未提供设计施工图纸，原告组织人员施工，由于需要增加走廊封闭及前门门垛瓷砖粘贴，经协商每户加收成本费2000元，即每户工程款为86000元。原告于2010年6月份开工建设，后因工程维修、工程款未及时支付等原因于2011年9月完工。期间，由于村民对工程质量是否合格产生纷争，第三人凉州区张义镇人民政府委托金昌镍钴研究设计院进行鉴定评估，于2011年11月15日作出了金鉴字2011-10d《可靠性鉴定报告》，鉴定结果为：结构布置及构造合理，现阶段地基基础、承重结构安全性和正常使用性基本满足现行规范要求，单元可靠性评级为Ⅱ级。同时对未设计伸缩缝、基础埋深较浅等问题提出了意见建议。2013年11月，被告李恒山对房屋进行简单维修后入住。在施工当中和完工后，原告从第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会处领取了被告及其家人交纳的工程款30000元，从第三人凉州区张义镇人民政府处领取、借支工程款7500元（24万元按32户均摊），下欠款经原告多次索要，被告和第三人相互推诿，拒不付款。原告无奈，遂起诉要求处理，并在诉讼中明确要求第三人承担连带责任。原告对其主张的索款损失，在法庭辩论终结前未确定具体数额，亦未按规定补交案件受理费。本案在审理过程中，虽经多次调解，但未能达成一致意见。
本院认为，我国建筑法明确规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在许可的范围内从事建筑活动；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案原告刘江以冒用武威市第二建筑工程有限公司的名义与第三人签订建筑工程合同，由于其不具备建筑工程承包人的主体资格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，其与第三人所签建设工程施工合同应当认定无效。本案原、被告及第三人对刘江签订合同并实际施工、工程价款为每户86000元并无异议，主要争执焦点为：1、原、被告及第三人的主体资格是否适格；2、工程质量是否合格；3、工程价款如何支付；4、第三人是否应当承担责任。
关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时，该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。从以上规定可以看出，建设工程施工合同无效，其发包人、承包人是必然的权利义务人。本案原告所挂靠的武威市第二建筑工程有限公司并不存在，而其名称相近的武威市第二建筑工程有限责任公司尽管是原告的主管单位，在工程完工后的鉴定评估中出具了相关意见，但该公司并未委托刘江签订合同，未参与施工建设，且明确声明刘江所承建的小红沟生态小康住宅工程与其无关，权利义务由刘江承受。因此，原告系该工程的实际承包人和施工人，是唯一的权利享有者和义务承担者，并且在施工当中，被告和第三人向原告付款，亦证实其认可这一客观事实。故原告刘江作为原告起诉，其主体资格是适格的。被告李恒山虽未作为发包方签订合同，但其对政府代为签订合同并未提出异议，且同意接受并实际入住刘江所建房屋，并支付了部分房价款，足见其负有合同义务，与本案有直接利害关系，故其作为被告主体亦是适格的。第三人凉州区张义镇人民政府、凉州区张义镇河湾村村民委员会是合同的发包人和签订者，是约定的权利义务承受人，在施工中，工程款由其发放，且镇政府也是合同约定的出资人之一，故其均是适格的诉讼主体。综上，被告和第三人所持本案当事人主体均不适格之理由与事实和法律不符，不能成立。
关于焦点2，针对被告等住户对工程质量提出的质疑，第三人凉州区张义镇人民政府曾委托金昌镍钴研究设计院进行鉴定评估，该院于2011年11月15日作出金鉴字2011-10d《可靠性鉴定报告》，证实该建筑构件、子单元的安全性和正常使用性均为Bu级，可不采取措施。对鉴定单元可靠性鉴定结果为：结构布置及构造合理，现阶段地基基础、承重结构安全性和正常使用性基本满足现行规范要求，单元可靠性评级为Ⅱ级。同时对未设计伸缩缝、基础埋深较浅等问题提出了意见建议。根据民用建筑可靠性鉴定标准，可靠性评级为Ⅱ级，意味着可靠性尚不显著影响整体承载功能和使用功能，可能有极少数构件应在安全性或使用性方面采取措施。该工程尽管存在一定瑕疵，但并非不合格工程。原告在施工完成后，对发现的问题进行了整改维修，被告等绝大部分住户已经入住，被告及第三人提出的一些质量问题，确属质量瑕疵，但没有证据证明该工程不合格，在不能否定上述鉴定意见的情况下，根据证据规则，应当认定该工程为合格工程。因此，被告及第三人以工程存在质量问题就认为工程不合格之意见没有事实依据，依法不予采信。
关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中，刘江的建设工程尽管没有明确进行验收，但工程可靠性评级为Ⅱ级，被告李恒山已于2013年11月入住使用，为此，被告李恒山提出的质量问题应自行承担责任。双方对约定的价款86000元并无异议，故应当按照约定结算工程价款。被告李恒山系房屋实际发包人，房屋已经实际入住，故房价款应当由其支付，被告辩解不应承担责任之理由不符合事实和法律的规定，不能成立。原告承诺降价6000元，系对房屋质量问题所作的赔偿，其意思表示真实，应当在房价中予以折抵。被告通过第三人支付的30000元和补贴款7500元（借支的24万元按32户均摊）应当在价款中扣除。关于被告陈述曾有4000元补贴款被第三人收回用于抵顶工程款之事实，由于无据证实，本院不予采信。对于原告主张的欠款利息及索款损失，由于在法庭辩论终结前未确定具体数额，亦未按规定补交案件受理费，在本案中不予论处。
关于焦点4，本案中，第三人凉州区张义镇人民政府代表被告李恒山等32户住户签订合同，在签订合同时，在没有书面委托书明确授权的情况下，以自己名义作为发包方与原告签订合同，并且约定了工程款由“农户自筹、政府补助”之合同义务，对工程承包人的资格未进行严格审查，该代理行为存在过错。由于授权不明，依照法律的规定，除被代理人李恒山应当承担民事责任外，第三人凉州区张义镇人民政府应当承担连带责任。第三人凉州区张义镇人民政府辩解不应承担责任之理由不符合事实和法律的规定，不能成立。第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会在签订合同时是以第三方的地位出现在合同当中，在合同中未约定其权利义务，尽管在实际履行当中进行了协调和监督，但不能因此推定其应当承担民事责任。故原告要求凉州区张义镇河湾村村民委员会承担连带责任之请求不予支持。
综上所述，原告要求被告支付工程款，第三人凉州区张义镇人民政府承担连带责任之请求合法有据，应当予以支持，要求第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会承担责任没有事实依据和法律依据，应予驳回。被告和第三人凉州区张义镇人民政府的抗辩理由不符合事实和法律规定，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项、第二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：
一、被告李恒山支付给原告刘江房屋建设费42500元；限于判决生效后15日内履行完毕；第三人凉州区张义镇人民政府承担连带责任；
二、驳回原告刘江的其他诉讼请求。
案件受理费1200元，由被告李恒山负担。该费已由原告垫交，待执行时由被告付给原告。
判决书生效后，义务人如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
判决书生效后，义务人拒绝履行的，权利人向人民法院申请执行的期限为二年，逾期则视为放弃申请执行权，法院将不再立案执行。
审判长 盛 强
审判员 马 柏
审判员 尹宏杰
二〇一五年十一月十八日
书记员 李海栋