＼n河南省郑州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）郑民二终字第2号＼n上诉人（原审被告）周启仁，男，汉族，1962年11月20日生。＼n委托代理人陈明，男，汉族，1958年7月25日生。＼n委托代理人吕萌萌，女，汉族，1989年9月17日生。＼n上诉人（原审被告）新蒲建设集团有限公司。＼n法定代表人王建峰，该公司董事长。＼n委托代理人李杰，该公司职员。＼n委托代理人尹怀清，该公司职员。＼n被上诉人（原审原告）马宝伟，男，汉族，1981年7月8日生。＼n委托代理人张教营，河南规范律师事务所律师。＼n上诉人周启仁、上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）与被上诉人马宝伟提供劳务者受害责任纠纷一案，马宝伟于2012年6月26日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令二被告赔偿原告误工费85800元、护理费8100元、营养费1380元、住院伙食补助费2070元、交通费1200元、二次手术费8000元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）144327.74元、鉴定费1300元、检查费640元、精神损害赔偿金20000元，以上共计272819.74元，并相互承担连带责任；诉讼费用由二被告承担。河南省郑州市中原区人民法院于2013年8月9日作出（2012）中民一初字第1847号民事判决，原审被告周启仁、新蒲公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭并于2014年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人周启仁的委托代理人陈明、吕萌萌，上诉人新蒲公司的委托代理人李杰、尹怀清，被上诉人马宝伟及其委托代理人张教营到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，原告户籍为河南省西华县大王庄乡马岔行政村马岔村六组，原告夫妇有一子马硕，2007年10月11日出生，一女马濒琪，2002年10月4日出生。2011年，被告新蒲公司承包了位于郑州市中原区工人路与淮河路交叉口的“新蒲花园”项目工程。2011年11月11日，被告新蒲公司作为发包方与被告周启仁作为承包方，又签订了外脚手架拆除劳务分包协议。协议主要约定，被告新蒲公司将其承包的“新蒲花园”住宅小区1#楼外脚手架拆除工程分包于被告周启仁，被告周启仁、ＸＸ堂作为承包方在协议上予以签名，被告周启仁没有相应资质。原告受被告周启仁雇佣，2011年12月20日，原告在工地站在架子上，进行外脚手架拆除时，从架子上摔下受伤。原告受伤当日，即被送到河南电力医院住院治疗。伤情诊断为：1、腰1椎体粉碎性骨折；2、腰2左侧横突骨折；3、右侧内踝骨折；4、全身软组织损伤。2011年12月24日，原告行了腰1椎体粉碎性骨折切开复位内固定术。2012年2月27日，原告出院。出院医嘱：1、出院后建议休息；2、继续药物治疗；3、定期来院复查X线片（伤后满三个月）；4、不适随诊；5、一年后来院行二次手术；6、住院期间陪护一人。原告住院期间共花费医疗费41745.7元。被告新蒲公司向原告支付款42000元，款项有原告父亲马川及被告周启仁签名。因赔偿问题，原被告不能达成一致，故原告起诉来院。诉讼中，经原告申请，该院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告病情进行鉴定。2013年1月24日，该所作出郑华美法医司鉴所（2013）临鉴字第060号意见书，意见为：1、被鉴定人马宝伟腰1椎体粉碎性骨折行内固定术评定为八级伤残；2、被鉴定人马宝伟需后续治疗，治疗意见：取内固定费。郑州华美法医临床司法鉴定所并作出对马宝伟后续治疗费用的评估意见，马宝伟内固定物取出需住院手术，取出费用约7000-8000元（供参考）。因鉴定原告支付检查费640元，鉴定费1300元。原告2013年3月5日至3月22日在河南电力医院住院治疗，行二次手术取出内固定，共花费医疗费8600元。＼n诉讼中，被告周启仁称其只是在劳务分包协议上签名，实际承包人是ＸＸ堂和孔建，二人雇佣原告并给原告发工资。原告对此不予认可，称工程是由被告周启仁承包，原告受周启仁的雇佣。被告新蒲公司称工程承包给了被告周启仁和ＸＸ堂。被告新蒲公司称共向原告支付46200元，原告只认可42000元。原告提供西华县大王庄乡马岔村民委员会的证明一份，内容为马宝伟与李丽夫妇二人常年进城打工，原告以此称其及其妻子儿女常年进城打工，赔偿标准按城镇居民标准计算。二被告对此不予认可，称不能证明原告长期在郑州居住、打工的事实，根据原告户籍应按农村居民标准计算。＼n原审法院认为，根据劳务分包协议、事故发生后被告新蒲公司向原告支付款被告周启仁进行签名、证人证言等可以证实工程由被告周启仁承包，原告受周启仁雇佣，在从事雇佣活动中受伤。协议虽有周启仁和他人签名，但原告有权利请求部分侵权人承担全部责任，故被告周启仁应当对原告受伤遭受的损失承担赔偿责任。因原告在施工的过程中也未充分注意到自身安全，其本人也有一定过错，原告对于其损失承担10%的责任，其余90%的赔偿责任由被告周启仁承担。因被告新蒲公司将工程分包给没有资质的被告周启仁，其应当与被告周启仁承担连带赔偿责任。原告的损失有：原告的医疗费：原告第一次住院花费41745.7元，有诊断证明、医疗费票据、住院证明等相印证，该院予以支持。原告因鉴定花费医疗费640元，有医疗费票据相印证，该院予以支持。原告进行二次手术费，根据第一次出院医嘱及鉴定报告，原告需行二次手术，原告提供了诊断证明、住院病历、出院证及医疗费票据，故该费用是必须发生且原告已实际进行治疗花费的费用，因原告仅请求8000元，未超出其实际支出费用，故该院予以支持。原告的医疗费共计为50385.7元。原告请求误工费85800元，从2011年12月20日到2013年3月1日，按每天200元计算，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，因经鉴定原告已构成伤残，故原告误工时间可计算至定残日前一天即2013年1月23日，原告不能提供其固定收入每天200元及最近三年的平均收入状况，原告误工费标准按照河南省上一年度建筑业标准29054元／年计算，故原告误工费为31680.8元（29054元／年÷365天×398天）。原告请求护理费8100元（每月2700元，计算三个月），因原告仅提供住院69天需一人护理的证据，未提供护理费每月2700元的证据，故原告护理费为4797.7元（河南省上一年度居民服务业和其他服务业为25379元／年÷365天×69天）。原告请求营养费1380元（每天20元，计算69天），因原告已构成伤残，需补充营养，但营养费每天按10元计算，故营养费为690元（10元／天×69天）。原告请求住院伙食补助费2070元（30元／天×69天），符合法律规定，该院予以支持。原告请求交通费1200元，根据原告受伤的伤情及治疗情况，酌定原告因治疗需要花费的交通费为800元。原告请求残疾赔偿金109168.8元，原告按照城镇居民人口标准计算，其未提供在城镇居住的相应证明，仅提供户籍所在地出具的证明，不能证明其长期在城镇居住、生活、工作，故标准应按其户籍农村居民标准计算。根据鉴定报告，原告伤残等级为八级，其残疾赔偿金为45149.6元（河南省上一年度农村居民人均纯收入7524.94元／年×20年×30%）。原告请求被扶养人生活费35158.94元，一子计算7年，一女计算12年，该费用应为14341.6元（河南省上一年度农村居民人均生活消费支出5032.14元／年×19年×30%÷2）。原告的上述损失共计149915.4元，二被告应共同赔偿原告上述损失的90%即134923.86元。对原告请求精神损害抚慰金20000元，根据原告所受伤情及伤残情况对原告的精神造成的伤害，酌定原告的精神损害抚慰金为10000元。二被告应共同赔偿原告上述损失144923.86元，扣除被告新蒲公司已支付的42000元，二被告还应当再赔偿原告102923.86元。对被告周启仁称其未承包工程，不是雇主的意见，因分包协议是其与被告新蒲公司签订，并且新蒲公司向原告支付款亦有其签名，故对被告周启仁的意见，该院不予采信。对被告新蒲公司称向原告支付款46200元，对除原告认可的42000元外，其余支付凭证没有原告或其委托的亲属签名，故被告新蒲公司的意见，该院不予采信。＼n综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、二被告周启仁、新蒲建设集团有限公司应赔偿原告马宝伟149915.4元（医疗费50385.7元、误工费31680.8元、护理费4797.7元、营养费690元、住院伙食补助费2070元、交通费800元、残疾赔偿金45149.6元、被扶养人生活费14341.6元）的90%即134923.86元、精神损害抚慰金10000元，以上共计144923.86元，扣除被告新蒲建设集团有限公司已支付的42000元，二被告还应当于本判决生效之日起十五日内再赔偿原告马宝伟102923.86元；二、驳回原告马宝伟其他过高部分的诉讼请求。案件受理费5392元、鉴定费1300元，以上共计6692元，原告马宝伟负担3488元，二被告周启仁、新蒲建设集团有限公司负担3204元。＼n宣判后，周启仁不服原审判决向本院提起上诉称：上诉人对被上诉人的人身损害不应当承担赔偿责任。被上诉人提供的证据不能证明其与上诉人存在雇佣劳动关系，上诉人不是用工主体，没有与被上诉人签订雇佣劳动合同。该项劳务实际上是ＸＸ堂与尹怀清两人之间签订的分包协议，上诉人只是作为一个证明人签名。被上诉人是成年人，负有安全施工义务，对自身安全应尽到注意保护义务。被上诉人违反操作规程，不系安全带才失足坠落，应承担同等责任。出现本次事故与上诉人没有因果关系，上诉人不应作为被告，不应该承担赔偿责任。故请求：1.撤销中原区人民法院（2012）中民一初字第1847号判决书中周启仁承担的赔偿责任部分；2.追加实际分包人ＸＸ堂为本案被告；3.判令本案的受理费用由被上诉人承担。＼n新蒲公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、被上诉人马宝伟违反安全施工要求和操作规程，没有佩戴安全带和安全帽，对其受伤存在过错，应当承担50%的责任；二、马宝伟的伤残鉴定违反鉴定程序，其鉴定意见与马宝伟的实际伤情不符，鉴定意见没有事实和法律依据；三、一审判决结果超出了被上诉人马宝伟的一审起诉请求，明显没有事实和法律依据；四、上诉人新蒲公司在马宝伟受伤后，已经先后为其支付46200元，一审仅仅以马宝伟认可的数额来认定，无事实和法律依据；五、应追加ＸＸ堂为本案被告等。故请求：1.依法撤销中原区人民法院（2012）中民一初字第1847号民事判决书第一项，依法进行改判；2.依法改判由被上诉人马宝伟承担一审、二审相关诉讼费用。＼n被上诉人马宝伟针对上诉人周启仁、新蒲公司的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决的责任比例正确。一审时鉴定机构是各方当事人选的，程序合法，其鉴定意见可以作为判决的依据；后续治疗费是必要的，必将发生的费用，其数额也是经过鉴定机构评估做出来的，并无不当。ＸＸ堂是否追加与本案关系不大，不影响本案判决，不同意追加ＸＸ堂。被上诉人跟周启仁干了好几年，而与ＸＸ堂认识时间不长，且施工期间ＸＸ堂只负责吃饭、休息，被上诉人与周启仁之间雇佣关系完全成立。故请求驳回上诉，维持原判。＼n二审审理期间，上诉人周启仁、新蒲公司及被上诉人马宝伟均未提交新的证据。＼n本院二审经审理查明的事实同原审。＼n本院认为：根据本案已经查明的外脚手架拆除劳务分包协议、事故发生后上诉人新蒲公司向被上诉人马宝伟支付款项的情况、相关证人证言及当事人陈述意见等，可以认定被上诉人马宝伟受雇于上诉人周启仁并在从事雇佣活动中受伤的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人周启仁应当对被上诉人马宝伟的损害承担赔偿责任；上诉人新蒲公司将工程分包给没有相应资质的上诉人周启仁，故其依法应与上诉人周启仁承担连带赔偿责任。因被上诉人马宝伟在施工中也存在一定过错，故原审法院判决被上诉人马宝伟自担10%的责任，并无不妥。对于上诉人周启仁不承担赔偿责任的主张，依法不予支持。外脚手架拆除劳务分包协议虽有上诉人周启仁及ＸＸ堂等的签名，但被上诉人马宝伟是基于其与上诉人周启仁之间的雇佣关系而提起的本案诉讼，且其也不同意追加ＸＸ堂参加本案诉讼；故上诉人周启仁、新蒲公司追加ＸＸ堂参加本案诉讼的主张依法不予支持。被上诉人马宝伟的伤情依法经司法鉴定机构进行了鉴定，原审法院依据该鉴定意见进行判决，并无不当；上诉人新蒲公司上诉称伤残鉴定违反鉴定程序、鉴定意见与实际伤情不符等，因其未举出相应依据，故对此诉称本院不予采信。被上诉人马宝伟进行的二次手术取出内固定，与出院医嘱及鉴定意见中的后续治疗意见相符，其亦实际支付了相应医疗费用；故原审法院根据被上诉人马宝伟的相应请求并参照鉴定意见，确认该项费用为8000元，并无不当。原审法院在核算相关赔偿项目及数额的基础上，扣除上诉人新蒲公司已经支付款项后作出了相应的判决结果，并不存在超出被上诉人马宝伟一审起诉请求的情况。上诉人新蒲公司主张在被上诉人马宝伟受伤后，已为其支付了46200元，因未举出有力证据，故原审法院未予认定，并无不当。综上所述，上诉人周启仁、新蒲公司的上诉理由，均因缺乏事实依据或法律依据，不能成立；故其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费4716元，由上诉人周启仁负担2358元，上诉人新蒲建设集团有限公司负担2358元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长赵军胜＼n审判员宋江涛＼n审判员谢宏勋＼n二〇一四年二月二十一日＼n书记员崔顺龙