辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终7070号
上诉人（原审原告）：林乐华。
委托诉讼代理人：高荣先，辽宁恒义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳梅。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁慧之林律师事务所律师。
上诉人林乐华因与被上诉人柳梅返还原物纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林乐华的委托诉讼代理人高荣先、被上诉人柳梅的委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林乐华上诉请求：撤销一审判决，改判支持林乐华一审诉讼请求。事实和理由：一、一审适用证据规则错误。林乐华向一审法院提交了证据，本案是“待证事实存在是否具有高度可能性问题”，而非“证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。林乐华提交的证据具有明显的优势，应认定其主张成立。二、本案是物权纠纷，标的物是房产这一实物。应审查“实物是否存在”，而不是同一性问题。以实物为核心，房产档案可能与实物不一致，离婚协议书描述可能存在缺陷，但实物指向应是确定、唯一的。三、一审法院没有查清离婚协议书上记载的是西岗区某某街道某某街；没有查清离婚协议记载该房屋存在贷款；没有查清房屋总楼层为7层，没有查清某某街7号楼6层1、2号是共计三层房屋。三、本案婚姻事实、房产物权事实和离婚事实相互佐证，可以证明林乐华取得了大连市西岗区某某街7号6层1、2号房屋单独所有权。1、林乐华与于长江在某某街没有其他房产，某某街7号6层1、2号房屋是唯一的房产。2、林乐华与于长江于1989年3月21日登记结婚，于2005年1月25日签订离婚协议书，并办理了离婚登记手续。3、某某街7号6层1、2号房屋是双方婚姻存续期间购买和进行产权登记的，是夫妻共同财产。离婚时对某某街房产进行处分是客观事实。离婚协议书指向某某街房产，指向7号楼，指向三、四、五层，就是本案的产权档案中的“大连市西岗区某某街7号6层1、2号房屋”。4、楼牌号“某某街7-1号”，客观存在于本案实物之上，林乐华与于长江认为楼侧上楼牌号为该楼楼号，实质上不存在某某街7-1号，但存在某某街7号，这一错误可根据实物与房产档案予以纠正，确是某某街7号。5、关于楼层问题，由于建筑物自身特点是位于山体坡面，该建筑物临近长春路一侧整体外观为7层，临近某某街一侧整体外观为5层。林乐华与于长江从某某街一侧对其共有房产描述为三、四、五。房产档案从某某路一侧描述此房产为五、六、七层。林乐华与于长江共有的房屋为跃层，七楼为无产权的阁楼，入户为六层下跃五层。实际入住时对房屋有改建，6-1号与6-2号合并为一户并且改为从五楼入户。从上述5个方面，证明了离婚协议书中的某某街房产，就是大连市西岗区某某街7号6层1、2号房屋。林乐华与于长江签订的《离婚协议书》之所以写成某某街7-1楼三-
五层就是因为该楼实景的楼牌号为某某街7-1、而进入房屋的楼门是在某某街一侧，在某某街一侧实景就是三-
五层。同时林乐华与于长江在某某街购买了唯一的房屋是可以确定的，而且通过房屋实景可以证明。
柳梅辩称，不同意林乐华的上诉请求，一审判决事实清楚，证据充足，应予以维持。一、林乐华在离婚协议中所提及的房屋无论在地址、楼号、楼层及相关事项与其在起诉状中提及的房屋均不同，根据不动产物权的公示性，林乐华不能证明其在离婚协议中所分割的房屋与不动产登记的房屋具有同一性，不能证明其物权是离婚协议所分割的物权，应承担举证不能的后果。二、林乐华提供的离婚协议，当事人双方存在意思表示不真实，离婚协议中对房屋的一切的信息均不明确，该房屋是不存在的。而且林乐华在10多年期间均未提起异议，其他家里的所有财产都已分给女方，所以林乐华对离婚协议是认可的，其在1年后也没有提出撤销之诉，对于不存在的一个物权，其没有请求权。综上，林乐华不能证明其主张的物权具有同一性，应依法维持一审判决。
林乐华向一审法院起诉请求：1、确认位于大连市西岗区白云街道某某街7号楼6层1号、2号房产产权归原告所有。2、被告腾退其占有的某某街7号楼6层1号、2号房屋。
一审法院认定事实：原告与于长江于1989年3月21日登记结婚，于2005年1月25日签订离婚协议书，并办理了离婚登记手续。离婚协议书记载，“男方于长江、女方林乐华自愿离婚，对子女抚养、财产、房屋使用等事项已达成一致意见并共同签署了离婚协议书。…私房：西岗区白（空格）街*（有一字无法辨识）某某街7-1楼住房三-
五层，全部过户到女方，产权归女方……”2015年9月9日，于长江病故。
另查，1998年6月28日，大连威华房屋开发有限公司与于长江签订商品房销售合同，约定大连威华房屋开发有限公司将座落在大连市西岗区某某街7号6-1-2楼号的商品房出售给于长江。2003年7月31日，大连市房地产测绘中心出具座落于西岗区某某街7号6-1号、西岗区某某街7号6-2号房屋的房屋面积测绘报告书，该两份报告书记载，两套房屋层次均为5、6层，产权面积分别为213.90平方米、212.92平方米。2003年8月4日，于长江作为申请人填报位于西岗区某某街7号6层1.2号房屋（建筑面积为426.82平方米）的房屋权属初始登记审批书。所有权人为于长江的坐落于西岗区某某街7号6层1.2号房屋（建筑面积为426.82平方米）的房屋所有权证号为2003304485，膳证时间为2003年8月6日。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是原告诉请涉及的房屋与原告和于长江所签订离婚协议中涉及的房屋是否具有同一性。原告应当就被告所居住房屋即为离婚协议所涉房屋的事实承担举证责任。关于原告诉请房屋的座落位置，根据原告向法庭提交的离婚协议记载的“某某街7-1楼住房三-
五层……”内容，该房屋所在楼层为3、4、5；根据原告向法庭提交的房屋面积测绘报告书、房屋登记信息记录等证据所记载的内容，座落于西岗区某某街7号6-1号、西岗区某某街7号6-2号房屋的层次均为5、6层。根据原告所提交的证据，原告诉请涉及的房屋与原告和于长江所签订离婚协议中涉及的房屋关于座落地址、层数、层次的信息均不一致，无法证明二者具有同一性。现原告所提交的证据不足以证明自己所提出的事实主张，故应由负有举证责任的原告承担不利后果。因此，原告要求确认位于大连市西岗区白云街道某某街7号楼6层1号、2号房产产权归原告林乐华所有，被告柳梅腾退其占有的某某街7号楼6层1号、2号房屋的诉讼请求没有事实依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告林乐华的诉讼请求。案件受理费23,700元（原告已预交），由原告林乐华负担。
本院二审期间，林乐华提交了案涉房屋照片、大连市沙河口区档案馆调取的离婚协议书并申请于娇、于征世琳作为证人出庭作证。柳梅提交了结婚证书、中国东方资产管理公司（大连办事处）个人贷款过期催缴通知书。本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方对于大连市沙河口区档案馆调取的离婚协议书、结婚证书以及个人贷款过期催缴通知书的真实性没有异议，该三份证据形式合法、内容与本案相关，可以采信。本院在二审期间组织双方当事人进行现场勘查，现场情况与林乐华提交的照片以及证人于娇、于征世琳的陈述基本一致。结合上述证据以及当事人在一审法院提交的房产档案，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2005年1月25日，于长江与林乐华签订《离婚协议书》，双方对房屋使用做了如下约定：私房：将西岗区白云街道某某街7－1楼住房三－五层全部过户到女方，产权归女方。（住房全部贷款由男方承担，待贷款还清后再将产权证过户到女方）。私房：沙河口区民权街43－6－1产权归女方所有，男方暂住到有房时迁出。2005年5月9日，于长江与柳梅登记结婚。柳梅自认其自结婚后就居住在大连市西岗区某某街7号楼6层1号、2号房屋至今，其入住案涉房屋后并未进行任何改动。经现场勘查，柳梅居住的房屋位于顶楼往下数共三层。整栋楼呈直角形，与街道垂直的一边楼侧标注的行政街号为“某某街7-1”；柳梅居住的房屋位于与街道平行的另一边楼，楼侧未标注任何行政街号。因建于山坡处，从临街的一侧数共七层，从背街的入户单元门处数共五层。另查，1999年9月8日，中国建设银行大连甘井子支行（贷款银行，甲方）、于长江（借款人，乙方）与大连威华房屋开发有限公司（保证人，丙方）签订《商品房抵押贷款合同》，约定乙方向甲方借款140万元用于购买丙方开发的西岗区某某街7-6-1-2号商品房，借款期限为15年，即从1999年9月9日起至2014年9月8日。同时，于长江与中国建设银行大连甘井子支行签订《个人住房抵押贷款协议书》，将西岗区某某街7-6-1-2号商品房作为上述借款的抵押。双方于2003年8月4日共同申请办理了抵押权登记。2013年1月22日，中国东方资产管理公司大连办事处向于长江发出个人贷款过期催缴通知单：根据于长江与中国建设银行签订的“借款合同”约定日期和还款计划（该债权已转让给中国东方资产管理公司大连办事处），截至2013年1月22日，应收本息合计3,618,608.58元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，于长江于2003年8月6日取得位于西岗区某某街7号6层1.2号房屋的产权证书，此时尚处于于长江与林乐华的夫妻关系存续期间，故该房屋应认定为夫妻共同财产，在离婚时应予以分割。于长江与林乐华离婚时双方达成《离婚协议书》，约定“将西岗区白云街道某某街7－1楼住房三－五层全部过户到女方，产权归女方。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。经审查本案双方提交的证据，该离婚协议不存在应认定为无效或可撤销的情形，依法应予以确认。据此，本案争议的焦点应为离婚协议中分割给林乐华的西岗区白云街道某某街7－1楼住房三－五层与登记在于长江名下的西岗区某某街7号6层1.2号房屋是否为同一房屋。首先，经现场实际勘察，柳梅认可的其居住使用的西岗区某某街7号6层1.2号房屋所在楼栋标注的行政街号确实为“某某街7-1”，实际使用的楼层确实也为三层，且其入住时房屋状况与现状相同，而因为整个楼栋建在山坡上，也确实存在着从临街面数为5－7层，从背面单元入户门处数为3－5层的情况。其次，离婚协议中提到分割给林乐华的上述房屋存在贷款，与于长江为购买西岗区某某街7号6层1.2号房屋向中国建设银行大连甘井子支行贷款140万元的事实也吻合。再次，柳梅也未提交证据证明于长江或林乐华在某某街还存在着其他夫妻共同财产。综上，本院认为《离婚协议书》所约定的分割给林乐华的西岗区白云街道某某街7－1楼住房三－五层与登记在于长江名下的西岗区某某街7号6层1.2号房屋为同一房屋，林乐华依据该离婚协议书要求确认西岗区某某街7号6层1.2号房屋归其所有并请求柳梅腾退该房屋，具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1407号民事判决；
二、确认位于大连市西岗区某某街7号6层1.2号房屋归林乐华所有；
三、柳梅于本判决生效之日起三十日内将位于大连市西岗区某某街7号6层1.2号房屋返还给林乐华。
一审案件受理费23,700元，由柳梅负担；二审案件受理费23,700元，由柳梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年十二月十二日
书记员 杜玉洁