四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)川03民终473号
上诉人（原审被告）：四川坤唐路隧建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南三段47号7楼。
法定代表人：唐坤银，总经理。
委托诉讼代理人：税飞，四川律治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯浩伦，四川律治律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川坤唐路隧建设工程有限公司成都分公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南四段51号4栋4层3号。
负责人：胡斌，总经理。
委托诉讼代理人：税飞，四川律治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯浩伦，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐华洋，男，1972年10月9日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。
委托诉讼代理人：邹传富，四川泰逸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张菊容，四川泰逸律师事务所律师。
上诉人四川坤唐路隧建设工程有限公司（以下简称坤唐公司）、四川坤唐路隧建设工程有限公司成都分公司（以下简称坤唐成都分公司）因与徐华洋挂靠经营纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2017）川0311民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日受理后，依法组成合议庭于2018年5月31日公开进行了审理。上诉人坤唐公司以及坤唐成都分公司的委托诉讼代理人税飞，被上诉人徐华洋的委托诉讼代理人邹传富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人坤唐公司、坤唐成都分公司的上诉请求为：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回徐华洋的全部诉讼请求；二、本案一审、二审受理费均由徐华洋承担。事实与理由：一、本案的案由为“挂靠经营合同纠纷”，一审法院推定坤唐成都分公司与徐华洋具有挂靠关系，属于事实认定错误。二、杨有川与徐华洋之间的款项往来属于私人往来，杨有川个人银行账户也并非坤唐成都分公司使用，一审判决推定“杨有川个人银行账户系坤唐成都分公司使用，杨有川收取徐华洋款项的行为系职务行为”，属于事实认定错误，且无任何法律依据，应依法予以纠正。三、徐华洋提交的证据不能证明柴向敏向杨有川转账180万元的行为是代表徐华洋。柴向敏理应出庭对其所陈述的事实予以说明。柴向敏出具的《情况说明》依法不能作为认定本案事实的证据使用。四、一审判决坤唐公司、坤唐成都分公司“退还保证金180万，并自2016年12月21日起向徐华洋支付资金占用利息损失”毫无事实依据、法律依据。上诉人不应当向徐华洋退还任何的保证金，也不应当承担资金占用利息。即便是上诉人具有退还保证金的义务，但基于与徐华洋并未有过退还保证金的期限约定，徐华洋也未举证证明徐华洋应当“何时”退还保证金，因此，上诉人也不应当承担支付资金占用利息的责任。再退一步讲，即便在司法实践中有判决承担资金占用利息的情况，在本案中，资金占用利息也应当自徐华洋起诉之日起计算。
综上，一审判决认定的事实均系推理而来，没有任何直接证据予以证明，一审判决认定事实错误、适用法律错误，应依法予以撤销，因此请求依法撤销(2017)川0311民初1052号《民事判决书》，维护上诉人的合法权益。
徐华洋答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐华洋向一审法院起诉请求为：1.判令坤唐公司、坤唐成都分公司返还徐华洋投标保证金180万元及资金占用利息（从2016年12月20日起至款项付清之日止，以180万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由坤唐公司、坤唐成都分公司负担。
一审法院认定事实：2016年11月16日，徐华洋通过案外人柴向敏向坤唐成都分公司负责人杨有川个人账户6221534830000444118（以下简称118账户）转入180万元，该款项备注“往来款，退款须原路返回”。该180万元到账之前，杨有川银行卡上的余额为278052.98元，进账180万元后，余额变为2078052.98元，当日，交易对手为案外人但春梅以退回款名义向杨有川该账户转入80000元，余额显示为2158052.98元。
2016年11月17日杨有川个人118账户分别两次消费了2820元和120元，同时，该账户以S450保证金的名义向案外人但春梅支付了80万元，之后又以退S217保证金的名义向案外人左世荣转付100万元，当日余额显示为355112.98元。
2016年11月8日至2017年6月20日期间，杨有川担任坤唐成都分公司的负责人。案外人杨有川1**的账户在2016年11月16日起至2016年12月30日止期间，银行款项流动事由几乎为收取和退还各类工程的保证金。
2016年12月19日，富顺县财政国库集中支付中心以“交通局退投标保证金”名义向坤唐公司（渤海银行成都分行）转账支付了180万元，2016年12月20日，坤唐公司将其渤海银行成都分行进账的180万元以“退投标保证金”的名义转到了坤唐公司农业银行成都商鼎国际支行，同日，坤唐公司通过农业银行成都商鼎国际支行账户以“退投标金”的名义分4次向杨有川在成都银行6221534830000444118的账户累计转账支付180万元。
2017年8月2日，案外人杨有川出具一份情况说明，载明坤唐公司收到富顺县交通局退回的项目投标保证金180万元，该款项到坤唐成都分公司账户后，由当时的坤唐成都分公司负责人胡斌授权转入胡斌私人账户120万元，另外60万元用于坤唐成都分公司其他项目保证金，并未退还，该情况说明由徐华洋举示。
2018年1月21日，案外人杨有川出具一份情况说明，载明案外人杨有川以及坤唐成都分公司未与徐华洋达成工程项目挂靠协议，该情况说明由坤唐公司举示。
另，因坤唐公司、坤唐成都分公司提出要求核实案外人柴向敏与徐华洋之间是否系夫妻关系。经核实，徐华洋之妻为韦汉英。同时，向案外人柴向敏核实，其确认徐华洋提交的情况说明由其亲笔签名捺印，载明的情况属实。
一审法院认为，本案的争议焦点为坤唐成都分公司与徐华洋之间是否存在事实上的挂靠经营合同关系，坤唐公司、坤唐成都分公司是否应当退还徐华洋180万元款项。
本案徐华洋既未与坤唐公司、坤唐成都分公司签订书面的挂靠经营合同也未与坤唐成都分公司负责人杨有川订立书面挂靠经营合同，根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，坤唐成都分公司与徐华洋之间是否存在事实上的挂靠经营合同关系应当由徐华洋承担举证责任，故是否存在挂靠经营合同关系应根据徐华洋举示的证据来进行分析认定。徐华洋通过案外人柴向敏向坤唐成都分公司负责人杨有川个人账户转入180万元，就转账事实，双方当事人均不持异议，且有徐华洋举示的转账凭证佐证，予以确认。坤唐公司、坤唐成都分公司提出系案外人柴向敏向案外人杨有川转账，并未向坤唐公司、坤唐成都分公司转账，对双方诉讼主体资格均持异议。就徐华洋的诉讼主体资格问题，徐华洋提供了案外人柴向敏情况说明和书写说明的视频记录，也依法予以了核实，该情况说明确实为案外人柴向敏书写，案外人柴向敏明确其是代徐华洋向杨有川转账180万元用于缴纳投标保证金，则徐华洋是该180万元款项的实际权利人。至于款项来源，徐华洋提出其向案外人黄科所借，并提供了相关借款合同佐证，即便徐华洋不举示该证据，在转账人柴向敏认可的情况下，亦可认定徐华洋的原告诉讼主体资格，故对坤唐公司、坤唐成都分公司提出徐华洋诉讼主体资格不当的抗辩不予支持；就坤唐公司、坤唐成都分公司的诉讼主体资格问题，徐华洋举示的坤唐成都分公司的工商信息显示杨有川在收取徐华洋180万元款项时为坤唐成都分公司负责人，而徐华洋举示的包括申请调取的杨有川个人银行账户交易记录显示，杨有川在收取徐华洋180万元款项前后，其接受180万元转账的银行个人账户绝大部分交易为收退保证金，可见杨有川该银行账户名为个人账户实为坤唐成都分公司对公账户。因此，无论杨有川作为公司负责人收取款项行为还是其个人账户作为公司对公账户接受转账的行为，均应认定为坤唐成都分公司的公司行为，故坤唐成都分公司作为本案被告适格，坤唐公司作为坤唐成都分公司的设立机关，依照公司法之规定，其应对分公司债务承担清偿责任，其作为被告亦符合法律规定。
徐华洋举示的证据虽然不能证实杨有川收到徐华洋支付的180万元后将该款项直接支付给坤唐公司、坤唐成都分公司或者直接用于缴纳投标保证金，但徐华洋举示的柴向敏、杨有川出具的情况说明，明确载明了该款项系用于缴纳投标保证金，杨有川作为坤唐成都分公司负责人，其收取款项的行为系职务行为，虽然坤唐公司也举示了杨有川出具的另外一份情况说明，但该情况说明系开庭后由杨有川出具的，结合两份证词的出具时间，特别是后面一份系双方发生纠纷以后杨有川再出具的，且与之前的证词矛盾，根据证词的形成时间和过程，结合第一份情况说明由徐华洋持有且有银行交易记录佐证款项去向，对第一份证词真实性予以采信，对第二份证词不予采信。同时，徐华洋起诉的诉称和当庭陈述其转账180万元为缴纳富顺县农村公路改善工程（第一期）PPP采购项目，徐华洋的上述诉称是在徐华洋未有书面证据下所作的陈述，该陈述事实与后来徐华洋申请法院调取的银行交易凭证相吻合，富顺县交通局确实以退投标保证金名义向坤唐公司退回了180万元投标保证金，坤唐公司收到该180万元又以退保证金的名义将款项转给了杨有川，该金额与徐华洋转账支付给坤唐成都分公司负责人杨有川的金额一致。因此，根据徐华洋的陈述、案外人柴向敏、杨有川的证词、结合180万元款项的走向，以及当前建筑市场不规范，挂靠依然较为普遍的客观情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，综合全案证据，应当认定为双方形成了事实上的挂靠经营合同关系，杨有川作为坤唐成都分公司负责人收到退还的180万元保证金后未退还给徐华洋，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，则应由坤唐公司承担退还该180万元款项的责任。坤唐公司应当退还徐华洋保证金而未退还，则徐华洋要求给付资金占用利息损失的诉求符合法律规定，予以支持，其资金占用利息损失应当以应付款180万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从应退还款之日起即2016年12月21日起计算至款项付清之日止。
坤唐公司、坤唐成都分公司提出徐华洋举示的证据与其主张的项目无关，转账亦没有明确标注为投标保证金，双方没有形成任何合同关系，徐华洋应当向杨有川主张权利。一审法院认为，转账凭证虽然注明为“往来款”但同时又注明“退款须原路返回”，结合转账人柴向敏的说明和杨友川的对事实情况的说明以及工程挂靠的投标的交易情况以及保证金退款情况，特别是在徐华洋主张该180万元款项系投标保证金且提供了相关证据佐证后，坤唐公司、坤唐成都分公司虽予以否认，但并未提供其他任何证据，且亦未对富顺县交通局退回180万元，坤唐公司又退给杨有川的款项的原因作出合理解释，其抗辩理由不成立，不予以采信。并且，徐华洋不可能无缘无故向坤唐成都分公司转账180万元，即便坤唐公司、坤唐成都分公司未将徐华洋转入的180万元用于缴纳投标保证金，但杨有川作为坤唐成都分公司负责人在收到徐华洋支付的180万元后，在案证据显示杨有川立即将该款项用于公司支付他人投标保证金，则无论收取款项的行为还是支取款项的行为均属于公司行为，在徐华洋提供了转账凭证且对款项的支付作出了合理说明后，坤唐公司、坤唐成都分公司应当对收取徐华洋180万元款项的理由作出合理解释或者提供证据证明该款项并非挂靠保证金或者其他用途，其未举示证据，则应承担举证不能的不利后果，亦应当退还徐华洋款项。
至于坤唐公司、坤唐成都分公司庭后提出徐华洋与案外人柴向敏系夫妻关系，以此证明徐华洋所陈述虚假的问题。经对徐华洋提供的结婚证原件进行了核实，徐华洋与柴向敏并非夫妻关系，对其要求进一步调查取证的请求，不予支持。对于坤唐公司、坤唐成都分公司提出徐华洋系在举证期限届满后才申请法院调取的证据应不予采信的问题。徐华洋庭审中已经提供了相关转款凭证和杨有川的银行交易记录等相关证据，徐华洋鉴于坤唐公司、坤唐成都分公司对徐华洋提供的上述证据不予认可的情况下当庭提出申请法院调取相关证据，而一审法院确定的举证期限亦为2017年12月25日（开庭时间），依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”，徐华洋在当庭提出申请后及时补充提交了书面调取证据申请书，并无不妥，且依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十九条第三款“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定，徐华洋申请调取的证据系对已经提供的证据进行补强，对其调取证据申请予以准许，不违背法律规定，且有利于查明案件事实，故对坤唐公司、坤唐成都分公司提出的抗辩，亦不予以采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百零五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条、第九十九条之规定，判决：一、四川坤唐路隧建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还徐华洋款项180万元及资金占用利息损失（以应付款180万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年12月21日起计算至款项付清之日止）；二、驳回徐华洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，由四川坤唐路隧建设工程有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，一、根据双方当事人无争议的事实，杨有川在2016年11月8日至2017年6月20日期间，即收取徐华洋180万元保证金时系坤唐成都分公司负责人，在此期间，杨有川个人拥有的尾号为118个人银行账号不仅收取徐华洋保证金，同时收取了分公司经营过程中的各类保证金及其他款项，该账号实际上用于了分公司的经营；2016年12月19日，富顺县财政国库支付中心以“交通局退投标保证金”名义向坤唐公司转账180万元，后坤唐公司以“退投标金”的名义分四次向杨有川尾号为118的账号转账180万元，该事实不仅证明尾号为118的个人账号系坤唐成都分公司在经营过程中使用的账户，同时也证明因坤唐公司投标工程未中标，投标金已经退回的事实。2017年8月2日，杨有川出具一份情况说明，载明“坤唐公司收到富顺县交通局退回的项目投标保证金180万元，该款项到坤唐成都分公司账户后，由当时的坤唐成都分公司负责人胡斌授权转入胡斌私人账户120万元，另外60万元用于坤唐成都分公司其他项目保证金，并未退还”。故此，结合杨有川是坤唐成都分公司负责人身份以及杨有川银行账号实际上用于了分公司的经营的事实，足以认定坤唐成都分公司收取徐华洋投标保证金180万元的事实。上诉人辩称杨有川与徐华洋之间的款项往来属于私人往来与公司无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、虽然二上诉人与徐华洋之间没有签订书面的挂靠经营合同，但徐华洋向坤唐成都分公司缴纳保证金的目的系挂靠公司投标工程进行施工，但因坤唐公司投标的工程未中标，事实上徐华洋也不可能以该坤唐公司的经营资格、名义等进行经营活动并参与工程的施工建设，徐华洋缴纳保证金是基于挂靠经营的目的，故徐华洋与分公司是否签订书面的挂靠经营合同，是否形成事实上的挂靠关系，在工程未中标不能继续进行经营活动的情况下，坤唐公司、坤唐成都分公司均应当退还徐华洋的投标保证金。
三、坤唐公司、坤唐成都分公司主张即使有退还保证金的义务，但基于坤唐公司、坤唐成都分公司与徐华洋并未有过退还保证金的期限约定，不应当承担资金利息，即使承担资金占用利息也应当自徐华洋起诉之日起计算。本案徐华洋缴纳的款项属投标保证金，因未中标，富顺县财政国库支付中心以“交通局退投标保证金”名义向坤唐公司转账180万元后坤唐公司、坤唐成都分公司就应当及时退还徐华洋该款项，如果没及时退还，该款项产生的孳息则归属于坤唐公司、坤唐成都分公司，显然有失公平。一审法院以坤唐公司向坤唐成都该公司转款之次日起即从2016年12月20日起计算保证金利息并无不当，本院予以维持。
四、本案向坤唐成都分公司负责人杨有川转账支付180万元系自然人柴向敏，上诉人辩称徐华洋提交的证据不能证明该转款的行为代表徐华洋。为此，徐华洋提供了案外人柴向敏出具的《情况说明》和书写说明的视频记录，虽然柴向敏因特殊原因未出庭作证，但一审法院也依法对柴向敏书写的《情况说明》和书写说明的视频记录予以了核实；且徐华洋持有柴向敏向坤唐成都分公司负责人杨有川转账180万元的银行转账凭证原件，上述证据形成证据链，足以认定案外人柴向敏明系代徐华洋向杨有川转账180万元用于缴纳投标保证金，徐华洋系该180万元款项的实际权利人。
综上所述，坤唐公司、坤唐成都分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由四川坤唐路隧建设工程有限公司、四川坤唐路隧建设工程有限公司成都分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 莉
审判员 李宁川
审判员 马 超
二〇一八年七月十九日
书记员 张 旸