江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1272号
上诉人（原审原告）王雪芹，女，1956年3月4日生，汉族，农民。
上诉人（原审原告）揭猛，男，1981年8月8日生，汉族，农民。
上诉人（原审原告）揭继云，男，1987年10月15日生，汉族，农民。
三上诉人共同委托代理人杨爱民，男，1949年8月8日生，汉族，退休工人。
被上诉人（原审被告）丰县欢口镇中心卫生院。
法定代表人王庆武，该院院长。
上诉人王雪芹、揭继云、揭猛因与被上诉人丰县欢口镇中心卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰顺民初字第0093号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人揭猛及其委托代理人杨爱民到庭参加诉讼，被上诉人丰县欢口镇中心卫生院经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月24日，揭月明因被他人撞伤腿部至被告丰县欢口镇中心卫生院就医。经摄片检查，揭月明左胫腓骨上段粉碎性骨折，在被告的医务人员田崇高为其采取了石膏固定术后，回家继续治疗。田崇高用盖有“肖慎坡”的处方笺为揭月明出具了处方。
因受伤的部位未见好转，揭月明先后于2011年2月12日、3月19日、4月11日至丰县师寨镇史小桥卫生院及被告处摄片检查，发现骨折部位远断端外侧移位，并向外成角。
2012年8月15日，揭月明至徐州市第一人民医院检查，诊断为：左胫腓骨上段骨折畸形愈合。后揭月明于2013年4月23日因肺癌死亡。
为查明案件事实，原审法院先后委托徐州市医学会、徐州医学院司法鉴定所对被告的医疗行为是否存在过错及揭月明的伤残等级等事项进行鉴定，均因病历资料不全被中止。
2013年10月30日，原审法院就相关专业问题委托徐州市医学会组织有关专家进行会诊，会诊意见的主要内容为：2011年1月24日，医方的诊断明确，治疗符合医疗原则；2011年3月19日、4月11日，医方为患者复查，左胫腓骨粉碎性骨折向侧方成角20度，未见石膏外固定影，以后肢体未作治疗；未见病历资料，未见医方提供治疗后复查、复诊相关记录，医方告知不足，存在缺陷；患者骨折后成角畸形与未及时复查治疗有一定因果关系，亦与初始损伤粉碎性骨折不稳定及过早去除石膏外固定有关；患者的左胫腓骨骨折成角畸形，按照《医疗事故分级标准（试行）》有关规定，不构成残，若进行截骨矫正内固定约需人民币叁万元；医方告知不足与患者后期骨折成角畸形未能矫正有一定因果关系，医方承担次要责任。
另查明，揭月明的户籍性质为城镇居民。原告王雪芹系揭月明的妻子，原告揭猛、揭继云均系揭月明的儿子。
再查明，被告的医务人员田崇高具有《医师资格证书》和《医师执业证书》，但未查到肖慎坡的执业医师注册信息。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、关于原告主张被告的医务人员肖慎坡无证行医、被告应承担全部责任的问题。被告的医务人员田崇高向揭月明出具的处方笺中虽然加盖了肖慎坡的印章，但处方的内容均系田崇高书写，原告以加盖的印章来认定诊疗医生是肖慎坡，证据明显不足。被告存在医务人员肖慎坡无执业证书、处方的出具人加盖他人印章、处方的出具不规范、不完整等问题，只能说明其内部管理混乱，而不能作为认定被告的诊疗行为存在过错及过错大小的依据。故，原告的该项主张不能成立，不予支持。
二、关于原告主张田崇高系执业助理医师、没有处方权问题。中华人民共和国卫生部《处方管理办法》第九条规定：“经注册的执业助理医师在乡、民族乡、镇、村的医疗机构独立从事一般的执业活动，可以在注册的执业地点取得相应的处方权”。因被告属于镇级医疗机构，原告以田崇高系执业助理医师为由认定其没有处方权，无事实和法律依据，不予支持。
三、关于原告主张被告没有按照规定出具、提供病历是导致无法进行医疗损害鉴定及伤残鉴定的主要原因，应推定被告负全部责任问题。《医疗机构病历管理规定》第四条规定：“在医疗机构建有门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由医疗机构负责保管；没有在医疗机构建立门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由患者负责保管。住院病历由医疗机构负责保管”。因揭月明未在被告处住院治疗，原告不能证明被告未出具门诊病历，也不能证明被告有为患者保管门诊病历的义务。因此，不能认定被告隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，也不能推定被告有过错。故，原告的该项主张不能成立，不予支持。
四、关于被告的诊疗行为是否存在过错及过错程度问题。本案因缺少病历资料，无法进行司法鉴定。根据已查明的事实，结合徐州市医学会医学会诊意见书，虽然被告对揭月明采取的治疗措施并无不当，但仍存在对患者说明、告知不足等缺陷，与揭月明后期骨折成角畸形未能矫正有一定因果关系，应承担次要责任。
五、关于原告主张的损失如何计算及被告如何赔偿问题。根据查明的事实及原告的主张，揭月明受伤后经治疗不能痊愈，无法正常工作，被告应依法赔偿揭月明的误工损失。揭月明系城镇居民，误工费标准应按2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年计算。关于误工期限问题，揭月明因交通事故造成左胫腓骨上段粉碎性骨折，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，如治疗及恢复正常的情况下，误工期限通常为120天（该期限与被告的行为是否存在过错无关）。揭月明治疗后骨折成角畸形，至其死亡前一日（2013年4月23日）仍不能正常工作，误工期限应从其受伤之日（2011年1月24日）计算至死亡前一日（2013年4月22日）后，再扣除120天，为699天，误工费总额应为56833.49元（29677÷365×699）。根据被告的过错程度，由被告按照30%的比例赔偿17050.05元。
关于原告主张医疗费的诉讼请求，因原告未提供相关医疗费发票予以证明，且揭月明并未实际治疗，现揭月明因其他疾病死亡，该项费用也不可能再产生，故不予支持；关于原告主张残疾赔偿金的诉讼请求，因没有证据证明揭月明确已构成残疾，且医学会诊意见为不构成残，故不予支持；关于原告主张精神损害抚慰金的诉讼请求，根据现有证据，不能认定对揭月明造成了严重的损害后果，故不予支持。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，作出如下判决：一、被告丰县欢口镇中心卫生院于本判决生效后十日内赔偿原告王雪芹、揭猛、揭继云误工费17050.05元；二、驳回原告王雪芹、揭猛、揭继云的其余诉讼请求。
上诉人不服上述民事判决，向本院提起上诉称，被上诉人的工作人员无证行医，未制作病历资料，会诊意见书不应作为证据使用，一审判决基本事实不清，证据不足，故请求依法发回重审或改判。
被上诉人未到庭亦未提交书面答辩意见。
本案争议焦点是被上诉人的医疗行为是否存在过错，如存在过错，与涉案损害后果之间有无因果关系；一审判决认定的赔偿数额是否恰当。
二审期间，当事双方均未提交新的证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人应当提供证据证明自己的主张，否则应承担举证不能的法律后果。关于本案争议焦点，鉴于上诉人无法提供本应由其保管的门诊病历资料而致无法进行司法鉴定，一审法院屡次委托未果的情况下，就相关专业问题委托徐州市医学会组织有关专家会诊，形成的会诊意见书认定医方告知不足存在缺陷，应对致损后果承担次要责任。一审法院在现有条件下对该会诊意见予以采纳，认定被上诉人在医疗过程中存在一定程度的过错，并酌定由被上诉人承担30%的责任，采信会诊意见书及认定的具体责任比例均无不当。关于上诉人主张的被上诉人的工作人员无证行医的问题，鉴于上诉人一审期间先提起鉴定后又明确放弃鉴定申请，明确认可涉案处方是由有合法行医资格的田崇高出具，一审法院结合田崇高的陈述，认定为上诉人进行诊疗的工作人员系田崇高而非肖慎坡并无不当，上诉人先是明确认可，在二审期间又重提该主张且未提出证据证明该点主张，本院不予支持。至于被上诉人未制作病历资料的问题，鉴于《医疗机构病历管理规定》第四条已有明确规定，住院病历及在医疗机构建有门（急）诊病历档案的，患者病历由医疗机构负责保管，未住院的且未建立门（急）诊病历档案的，相关病历由患者本人负责保管。结合本案查明事实，上诉人并未在被上诉人处住院治疗，亦未在被上诉人处建立门（急）病历档案，故相关病历应由上诉人本人负责保管，上诉人主张被上诉人未制作病历资料，但未能举证证实，本院对该点上诉理由亦不予采信。
综上，上诉人所提的上诉理由均无事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2946元，由上诉人王雪芹、揭猛、揭继云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 袁涌
二〇一四年六月二十九日
书 记 员 陈瑶