云南省寻甸回族彝族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）寻民初字第2339号
原告何膨兵（系死者何志勇之子），男，汉族，1983年12月7日生。
原告孔凡清（系死者何志勇之母），女，汉族，1944年6月10日生。
两原告的共同委托代理人刀潥，云南万捷律师事务所律师。特别授权代理。
被告徐应全，男，汉族，1969年12月24日生。
委托代理人赵毅，云南太乙律师事务所律师。特别授权代理。
被告昆明恒鹏货运有限公司。（以下简称“恒鹏货运公司”）
住所地：昆明市官渡区民航路香樟俊园*期*幢*单元***号。
法定代表人季发兴，该公司总经理。
委托代理人冉友文，云南太乙律师事务所律师，特别授权代理。
被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。（以下简称“平安财险云南公司”）
住所地：昆明市二环西路高新区段*号。
负责人李浩，该公司总经理。
委托代理人梁腾云、舒道启，云南东陆律师事务所律师。一般授权代理。
被告湖南省怀化市东成道路运输有限公司。（以下简称“湖南东成运输公司”）
住所地：湖南省怀化市鹤城区正清路。
负责人尹承贵，该公司总经理（未到庭）。
被告渤海保险股份有限公司怀化中心支公司。（以下简称“渤海财险怀化公司”）
住所地：湖南省怀化市鹤城区红星南路***号。
负责人李德武，该公司总经理。
委托代理人张银凯，该公司员工。特别授权代理。
被告陈道现，男，1973年3月8日生，汉族，住宣威市来宾镇新田村委会河西村***号。公民身份号码：5322241973********。
委托代理人李丽萍，云南东风律师事务所律师。特别授权代理。
被告陆云东，男，1971年11月17日生，汉族，初中文化，城镇居民，住曲靖市麒麟区麒麟西路**号。公民身份号码：5322011971********。
原告何膨兵、孔凡清诉被告徐应全、恒鹏货运公司、平安财险云南公司、湖南东成运输公司、渤海财险怀化公司、陈道现、陆云东机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年10月20日公开开庭进行了审理，原告何膨兵、孔凡清及其委托代理人刀潥，被告徐应全及其委托代理人赵毅，被告恒鹏货运公司的委托代理人冉友文，被告平安财险云南公司的委托代理人梁腾云、舒道启，被告渤海财险怀化公司的委托代理人张银凯，被告陈道现及其委托代理人李丽萍，被告陆云东均到庭参加诉讼，被告湖南东成运输公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告何膨兵、孔凡清起诉称，2015年2月1日，徐应全驾驶车牌号为云AS96**号重型罐式货车从昆明驶往东川方向，当天14时18分，该车由南向北行驶至嵩待高速公路K53＋700M处时，遇陆云东驾驶的车牌号为湘N0D3**号重型罐式货车由南向北停放于应急车道内，陆云东及乘车人何志勇下车与刘红林（系与湘N0D3**号重型罐式货车同行的云AC08**号重型罐式货车危险物品运输押运员）一同到湘N0D3**号重型罐式货车右侧油箱处检查车辆供油情况时，徐应全驾驶车辆驶往应急车道内其车头右前部与湘N0D3**号重型罐式货车左后尾部相撞，紧接着该车再次与何志勇、陆云东、刘红林相刮擦，致何志勇当场死亡，陆云东、刘红林受伤的交通事故。2015年3月4日，寻甸县交通警察大队对此做出了《交通事故认定书》，该认定书认定徐应全承担此次事故的主要责任，陆云东承担次要责任，何志勇、刘红林无责任。云AS96**号重型罐式货车实际车主为徐应全，登记车主为恒鹏货运公司，徐应全与恒鹏货运公司两者为挂靠关系，该车在平安财险云南公司投保交强险及商业第三者责任险（限额为100万元，并附不计免赔特约险）。湘N0D3**号重型罐式货车的实际车主为陈道现，登记车主为湖南东成运输公司，陈道现与湖南东成运输公司两者为挂靠关系，该车在渤海财险怀化公司投保交强险及商业第三者责任险（限额为50万元，并附不计免赔特约险）。本次事故造成何志勇当志死亡，2015年2月9日，原告何膨兵与恒鹏货运公司、徐应全、陈道现签订交通事故赔偿协议书，约定由恒鹏货运公司赔偿原告关于死者何志勇法定人身损害赔偿款63万元，由陈道现赔偿原告关于死者何志勇的死亡赔偿金32万元，后恒鹏货运公司与陈道现分别向原告支付了30万元及16万元，剩余的款项至起诉时一直未向原告支付。故二原告作为本案的赔偿权利人，特此请求人民法院判令：1、由被告徐应全、恒鹏货运公司连带赔偿二原告关于死者何志勇各项未付赔偿款33万元；2、由被告平安财险云南公司在保险责任限额内承担保险赔偿责任；3、由被告湖南东成运输公司、渤海财险怀化公司、陈道现、陆云东连带赔偿何志勇的死亡赔偿金未付款项16万元；4、由被告负担本案的诉讼费。
被告徐应全、恒鹏货运公司辩称，1、对本次交通事故发生的客观事实及交警作出的责任认定无异议；2、与原告签订协议的时间系交警还未作出事故结论之时，为了安抚死者家属情绪，作好死者的善后事宜，最后决定由何膨兵、徐应全、恒鹏货运公司、湖南东成运输公司、陈道现协商订立垫付协议，虽然协议名称为赔偿协议，但协议内容中已明确约定为先行垫付，待交警作出事故责任认定结论后，再按照法律规定的赔偿项目及金额予以计算，多退少补。3、协议中约定的63万赔偿款系双方对死者产生的经济损失预估款项，后我们按照订立的垫付协议先行支付了30万元。4、垫付款项支付了以后，交警认定徐应全承担主要责任，我们就没有垫付剩下的余款。因为原告主张的数额已大大超出法律的规定的数额，原告不能在本次事故当中获得额外的利益，故请求人民法院驳回其诉请。
被告平安财险云南公司辩称，1、原告以合同之诉请求赔偿，我公司不是合同相对方，不受合同约束，因此在本案中不承担赔偿责任；2、如果原告选择侵权纠纷作为诉讼请求，我公司愿意在法律规定的范围内对原告的损失进行赔偿；3、我公司已向被保险人恒鹏货运公司赔偿了298452.95元，如果原告选择侵权之诉进行主张，该项费用应予以扣除。
被告渤海财险怀化公司的答辩意见与平安财险云南公司一致。
被告湖南东成运输公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交任何书面答辩意见。
被告陈道现辩称，1、对事故发生的客观事实及交警作出的事故认定结论无异议；2、原告的损失应按法律规定计算赔偿金额，在事故协议中约定的是一次性垫付，而不是赔偿。在当时的情况下出于道德及良知，我才与原告达成协议，该协议约定的金额也是一个估算的金额，而不是最终赔偿的数额；3、陆云东与我为雇佣关系，在本次事故中，陆云东承担次要责任，应由其负赔偿责任；4、湘N0D3**号重型罐式货车在渤海财险怀化公司投保交强险及商业第三者责任险（限额为50万元，并附不计免赔特约险），如果原告选择侵权之诉，其损失应先由渤海财险怀化公司在保险限额内赔偿，不足部分，我愿意承担补充赔偿责任；5、基于本案的保险限额，根据法律规定，原告的损失在两辆车的保险限额内已足够获得赔偿，我在本案中已不必负担赔偿责任；6、与原告签订的协议系在交警出具事故认定书以前，本案原告产生的经济损失在当时只是预估金额，根据法律规定，原告获得赔偿不能违反损失填平原则，在本案中，原告不能获得额外利益。
被告陆云东的答辩意见与被告陈道现的一致。
经审理查明，2015年2月1日，徐应全驾驶车牌号为云AS96**号重型罐式货车从昆明驶往东川方向，当天14时18分，该车由南向北行驶至嵩待高速公路K53＋700M处时，遇陆云东驾驶的车牌号为湘N0D3**号重型罐式货车由南向北停放于应急车道内，陆云东及乘车人何志勇下车与刘红林（系与湘N0D3**号重型罐式货车同行的云AC08**号重型罐式货车危险物品运输押运员）一同到湘N0D3**号重型罐式货车右侧油箱处检查车辆供油情况时，徐应全驾驶车辆驶往应急车道内其车头右前部与湘N0D3**号重型罐式货车左后尾部相撞，紧接着该车再次与何志勇、陆云东、刘红林相刮擦，致何志勇当场死亡，陆云东、刘红林受伤的交通事故。
2015年2月9日，原告何膨兵与恒鹏货运公司、徐应全、陈道现签订交通事故赔偿协议书，约定由恒鹏货运公司赔偿原告关于死者何志勇法定人身损害赔偿款63万元，由陈道现赔偿原告关于死者何志勇的死亡赔偿金32万元，后恒鹏货运公司与陈道现分别向原告支付了30万元及16万元，剩余的款项至起诉时一直未向原告支付。
2015年3月4日，寻甸县交通警察大队对此做出了《交通事故认定书》，该认定书认定徐应全承担此次事故的主要责任，陆云东承担次要责任，何志勇、刘红林无责任。
云AS96**号重型罐式货车实际车主均为徐应全，登记车主为恒鹏货运公司，徐应全与恒鹏货运公司两者为挂靠关系，该车在平安财险云南公司投保交强险及商业第三者责任险（限额为100万元，并附不计免赔特约险）。湘N0D3**号重型罐式货车的实际车主均为陈道现，登记车主为湖南东成运输公司，陈道现与湖南东成运输公司两者为挂靠关系，陆云东系陈道现聘请的雇员，该车在渤海财险怀化公司投保交强险及商业第三者责任险（限额为50万元，并附不计免赔特约险）。
庭审中，本院向双方当事人当庭释明并征求原告意见，要求其明确选择诉讼请求的类型，即合同之债或者侵权赔偿之债，原告坚持按合同之债起诉，被告对原告选择的诉讼请求及赔偿的法律属性不服，进而产生争议。
上述事实，有原告提交的道路交通事故认定书、收款证明、死亡证明、火化证、机动车行驶证、帐户明细、委托书、被告恒鹏货运公司提交的营业执照、组织机构代码证、法人身份证明、道路运输经营许可证、交通事故协议书、证明、收条、保险单以及到庭各方当事人的一致陈述予以佐证。
本院认为，第一、保险公司在本案中是否承担赔偿责任的问题。庭审中，原告以与恒鹏货运公司、徐应全、陈道现签订交通事故赔偿协议书作为诉讼请求，经本院当庭释明并征求原告的意见，原告仍坚持以合同之债作为起诉理由，本院认为该理由不能成立，其法律依据为：被告平安财险云南公司及渤海财险怀化公司不属于该协议的签订方，根据合同相对性原理，两保险公司不受争议协议效力的约束，保险公司应按照法律之规定在保险限额内进行赔偿，故对于保险公司提出的答辩意见本院予以采纳。原告以协议约定的内容要求本案被告保险公司履行赔偿责任的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
第二、原被告订立协议的法律属性问题。根据原被告提交的书面协议，并结合原被告的陈述及答辩，本院确认该书面协议属先行垫付性质，其理由为：1、该协议产生于交警作出事故认定结论之前，基于对事故受害人及其家属的安抚，由责任人先行支付相关款项符合事故处理之常态；2、原被告订立的协议内容及受害者家属出具的收款证明内容，该内容载明“垫付”二字，已明确责任人履行的是垫付责任；3、垫付的法律属性：垫付，基于字面含义，即先行支付或基于被害人经济能力的考虑，先支付部分款项，替他人或者受害人完成一定的民事活动。在本案中，被告恒鹏货运公司及陈道现对协议金额的约定系原被告在确定民事赔偿责任之前，替侵权人向受害人家属履行的先前义务，该义务内容具有社会道德属性；4、本案系机动车交通事故责任案，其法律属性为特殊侵权纠纷，受害人的损失应按照侵权责任法及人身损害赔偿标准计算其经济损失，原告选择以合同之诉违背了损害法定及损害填平原则，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：
驳回原告何膨兵、孔凡清的诉讼请求。
案件受理费2950元，减半收取1475元，由原告何膨兵、孔凡清负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
当事人申请执行的期限为判决生效后的两年内。
审判员 舒玉鸿
二〇一五年十一月二十日
书记员 桂辉玉