江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终1324号
上诉人（原审被告）：余卫民，男，汉族，住南昌市桑海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：田娇，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄力，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：勒椿，男，汉族，住南昌市桑海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：黄力，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田娇，江西求正沃德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐钢麟，男，汉族，住南昌市桑海经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：徐绍猛，男，汉族，住南昌市桑海经济技术开发区。
上诉人余卫民、勒椿与被上诉人徐钢麟、徐绍猛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初31号判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余卫民及其与上诉人勒椿的共同委托诉讼代理人田娇、黄力、被上诉人徐钢麟、徐绍猛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余卫民、勒椿上诉请求：1、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初31号判决第一、二、三项，并改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。余卫民并非雇主，与徐钢麟不存在个人劳务关系。余卫民将房屋拆墙、敲地角线等房屋打凿工作分包给徐绍猛，由徐绍猛自己携带、提供工具，自行完成工作，余卫民对徐绍猛的工作不进行干涉或指导。徐钢麟是徐绍猛雇请，与徐绍猛存在个人劳务关系。二、原审判决适用法律错误，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，应当依据《侵权责任法》三十五条规定，根据各自过错大小承担相应责任。原审判决未认定责任大小依据《最高人民法法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决由上诉人承担全部赔偿责任，于法相悖。被上诉人徐钢麟自身存在一定过错，其雇主徐绍猛亦存在一定过错，均应承担相应责任，上诉人对徐钢麟摔伤结果不存在任何过错。三、原审判决认定上诉人承担各项损失合计金额为117377.26元显失公平，与法律相悖。徐钢麟2017年10月3日出院，却至2017年12月15日才申请伤残鉴定，显然是在拖延，其误工期不应计算至定残前一天，而应按住院天数计算，故其误工费为1904元（1680元÷30天×34天）。护理费、营养费、住院伙食补助费，无医嘱，不应支持。交通费无正式发票，不应支持。后续治疗费尚未发生，应待实际发生后计算。精神抚慰金，因徐钢麟伤残十级且发生事故主要由其自身过错导致，上诉人不存在过错，不应支持。
被上诉人徐钢麟辩称，我只是一个做事的，叫我做事的是徐绍猛，也是徐绍猛帮我结工资，责任谁承担我也不清楚，请求法院依法判决。
被上诉人徐绍猛辩称，我是余卫民叫我做事的，工资200元一天，后来我一个人忙不过来，我再叫徐钢麟一起和我做事，他的工资也是200元一天，是余卫民付给我，我再付给徐刚麟。请求法院依法判决。
原审原告徐钢麟向一审法院起诉请求：1、判令被告余卫民、勒椿、徐绍猛共同向原告徐钢麟赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费等共计人民币113285.26元。2、本案诉讼费均由上述被告承担。
一审法院认定事实：被告勒椿为装修其名下的商品房，与被告余卫民达成口头协议：对房屋的装修事宜，由余卫民包工包料。被告余卫民为此雇佣被告徐绍猛做拆墙，敲地角线等工作，口头约定按点工算，一天200元。因被告徐绍猛不能一个人做这么长时间的事，又向被告余卫民介绍了原告徐钢麟，被告余卫民对此知情，未表示反对。被告余卫民依旧按照一天200元的标准向被告徐绍猛与原告徐钢麟发放报酬。后原告徐钢麟在工作过程中发生意外，楼梯翻倒导致原告徐钢麟摔伤。原、被告因赔偿问题无法达成一致，诉至本院。
一审法院认为，公民的生命健康权应当受到法律保护，受害人起诉请求赔偿义务人赔偿因人身损害遭受的损失的，人民法院应予支持。本案争议焦点是：1、三被告的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告徐钢麟作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主余卫民应当承担赔偿责任。被告勒椿在明知被告余卫民并无相关资质的情况下，仍然委托被告余卫民进行房屋装修工作，属于发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形，应当承担连带赔偿责任。被告徐绍猛作为雇员，对原告徐钢麟的受伤并无过错，不应承担责任。2、原告主张的赔偿问题。原告向本院主张各项赔偿共计113285.26元，其中医疗费除去被告徐绍猛垫付的25400元、被告余卫民垫付的600元及医保报销的28032.19元，还需支付6613.26元，本院予以支持。对于误工费，由于原告未提供证据证明其实际收入，因此应以南昌市最低工资标准计算6160元（1680元÷30天×110天），护理费、住院伙食补助费、营养费应以实际住院天数为准计34天，故护理费为2584元（76元×34天）、住院伙食补助费为3400元（100元×34天）、营养费为680元（20元×34天）。伤残赔偿金为57340元（28673元×20年×0.1），鉴定费1700元，精神抚慰金酌定为3000元，交通费为500元，后续治疗费按鉴定意见认定为10000元。以上合计91977.26元。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决：一、被告余卫民于本判决生效后十五日内给付原告徐钢麟各项赔偿费用共计91977.26元（其中医疗费6613.26元、误工费6160元、护理费2584元、住院伙食补助费3400元、营养费680元、鉴定费1700元、伤残赔偿金57340元、精神抚慰金3000元、交通费500元、后续治疗费10000元）。二、被告余卫民于本判决生效后十五日内返还被告徐绍猛垫付的医疗费25400元。三、被告勒椿对上述款项负连带赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人余卫民、勒椿申请证人张某甲，勒世明出庭作证，证明目的：上诉人与徐刚麟之间不存在雇佣关系。对证人证言，徐刚麟质证不予认可，称没见过两个人，徐绍猛亦质证不予认可。经审核，证人勒世明在上诉人对其发问“徐绍猛余卫民之间的报酬怎么谈的”时回答“1300-1400，他们在谈的时候我听到的。”然而在徐绍猛对其发问“我和余卫民谈的时候我在场吗？”时却回答“我不在场，我听别人说的是1300-1400元。”，该证人陈述前后明显矛盾，故本院对该证人证言不予采信。对证人张某甲的证言，本院结合其他证据予以认定。
对一审查明的事实，上诉人余卫民、勒椿对其中“雇主余卫民”有异议，认为余卫民并非雇主。徐刚麟与徐绍猛未提出异议。上述异议属本案争议，本院列入争议焦点予以评述，故除“雇主余卫民”外，本院对一审查明的其他事实均予确认。
本院二审另查明，徐钢麟受伤后于2017年8月30日进入南昌市第一医院治疗，2017年10月3日出院，住院34天，出院医嘱载明术后3个月内避免完全负重。2017年12月18日，江西神州司法鉴定中心鉴定其伤残等级为十级。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案当事人之间的法律关系应如何认定；2、徐钢麟的损失具体金额应如何认定；3、本案责任比例应如何承担。现围绕上述争议焦点评述如下：
一、关于法律关系。依据一审查明事实，结合余卫民的陈述及其申请的证人张某甲的证言，可以认定勒椿与余卫民之间存在承揽关系。而余卫民主张其与徐绍猛之间亦是承揽关系，则未提供充分证据。首先，徐钢麟虽然是徐绍猛叫来，但两人均在现场提供劳务，且工资均是200元/天，一审亦认定余卫民按200元/天支付两人报酬，余卫民并未提供证据证明存在其他结算标准。其次，家庭装修中打墙工人属于小工，其自带工具符合日常生活常理。再次，实际报酬的支付，发生事故时徐刚麟只做了两天，并未结算和支付报酬，事故后其报酬由徐绍猛代为结算、转付亦属正常，且其认可的金额与200元/天相吻合，并无证据证明徐绍猛从中获利。故上诉人主张余卫民与徐绍猛之间存在承揽关系，本院不予支持。本院认定徐钢麟、徐绍猛均由余卫民雇请，各自与余卫民之间成立雇佣关系。
二、关于损失金额。误工费，徐钢麟于2017年10月3日出院，2017年12月18日被鉴定为伤残等级十级，结合“术后3个月内避免完全负重”的出院医嘱，一审法院将其误工期计算至定残前一日，并无不当。护理费、营养费、住院伙食补助费，一审法院均按徐钢麟住院天数计算34天，后续治疗费，一审法院按鉴定意见认定，均属合理。交通费，精神抚慰金，一审法院酌定金额亦属合理。但一审判决认定徐钢麟各项损失金额的总额确有错误，一是徐绍猛垫付的医疗费25400元、余卫民垫付的医疗费600元，未计入损失总额；二是鉴定费1700元属诉讼费用，不应计入损失总额。关于上述垫付费用的问题，余卫民垫付的600元，因余卫民上诉对损失金额的认定提出了异议，故本院计入损失总额。但徐绍猛垫付的25400元，因徐绍猛本人对一审判决未将其垫付金额计入损失总额的问题未提出异议，且在一审判决后未提起上诉并在二审庭审中要求维持一审判决，此系其对自身权利的处分，故该笔金额本院不计入本案损失总额。综上，本院认定，本案所涉徐钢麟各项损失金额合计90877.26元（91977.26元-1700元+600元）。
三、关于责任比例。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款的规定。余卫民作为雇主，应对雇员徐钢麟的人身损害承担赔偿责任。徐钢麟作为具有完全民事行为能力的提供劳务者，其应知敲墙存在的风险，本应谨慎、规范操作，并采取必要防护，然其本身未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，应承担相应的责任。勒椿作为定作人，其将装修工程发包给不具备资质的余卫民施工，存在选任过失，亦应承担相应的责任。据此，本院酌情划分各方责任比例为余卫民50%、徐钢麟30%，勒椿20%。按该责任比例计算，余卫民应承担的损失金额计46438.63元（90877.26元×50%），减去其垫付的600元，余卫民还应向徐钢麟支付44838.63元；勒椿应承担的损失金额计18175.45元（90877.26元×20%），此款应由勒椿向徐钢麟支付；徐钢麟自行承担的损失金额计27263.18元（90877.26元×30%）。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和判决结果存在错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初31号民事判决；
二、上诉人余卫民于本判决生效之日起10日内支付被上诉人徐钢麟赔偿款44838.63元；
三、上诉人勒椿于本判决生效之日起10日内支付被上诉人徐钢麟赔偿款18175.45元；
四、驳回被上诉人（原审原告）徐钢麟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2566元，减半收取计1283元、二审案件受理费2647元、鉴定费1700元，以上共计5630元，由上诉人余卫民负担2800元，上诉人勒椿负担1100元，被上诉人徐钢麟负担1730元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 吴红龙
审判员 周朝阳
二〇一八年八月十四日
书记员 万 凯