湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂03民终769号
上诉人（原审原告）：刘家林，男，1968年8月18日出生，汉族，丹江口市公路管理局职工，住湖北省丹江口市。
委托诉讼代理人：张社全，湖北卧龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁义蝉，女，1970年8月12日出生，汉族，住湖北省丹江口市。
被上诉人（原审被告）：史小勤，男，1979年1月3日出生，汉族，无规定职业，住湖北省丹江口市。
委托诉讼代理人：饶国强，湖北遇真律师事务所律师。
上诉人刘家林因与被上诉人丁义蝉、被上诉人史小勤物权纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员袁昆、审判员王宇鹏参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
刘家林上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持刘家林在起诉时提出的请求，或者裁定发回一审法院重新审理。本案诉讼费用及鉴定费用由丁义蝉、史小勤承担。事实与理由：1、一审判决认定丁义蝉、史小勤合法取得将住宅改变为经营性用房没有事实和法律依据。根据相关法律规定，业主将住宅改变为经营性用房，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。本案中，丁义蝉、史小勤的前手房屋出售人朱吉玉、李成均将住宅用房改变为经营性用房及添建新的房屋用以经营，应当经过包括刘家林在内的有利害关系的业主同意。丁义蝉、史小勤作为房屋买受人对此具有相同的法定义务。丁义蝉、史小勤的前手房屋出售人将住宅用房改变为经营性用房，并不意味着丁义蝉和史小勤可以继续将该房屋用于经营，也并不免除丁义蝉和史小勤相应的“征求有利害关系的业主同意”的义务。2、一审判决认定刘家林主张拆除丁义蝉、史小勤住房南山墙外的一切建筑，恢复住宅用房原状的诉请不属于人民法院审理范围是不成立的。根据法律相关规定，刘家林有权要求丁义蝉、史小勤排除妨害、消除危险、恢复原状。3、一审法院以刘家林的房屋裂缝与史小勤房屋墙改梁、丁义蝉房屋装修无因果关系驳回刘家林主张史小勤、丁义蝉赔偿的诉请不当。
史小勤在二审期间未提交书面答辩状，其委托诉讼代理人口头答辩认为：史小勤对房屋进行装修改造是按照丹江口市设计院的图纸进行施工，并不会对刘家林的房屋产生影响。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
丁义蝉书面答辩称：丁义蝉本人从未对本案涉诉的102室进行过装修，不存在对刘家林房屋所有权产生侵害。刘家林的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘家林向一审法院起诉请求：1、判令丁义蝉、史小勤不得将丹赵路办事处家属楼101、102室改变为经营性用房，拆除南山墙外的建筑物，恢复住宅原状；2、判令史小勤制定复原方案，恢复102室临街的三面承重墙；3、判令史小勤、丁义蝉对刘家林的房屋受损部分进行修缮；4、本案诉讼费、鉴定费由丁义蝉、史小勤负担。
一审法院经审理查明：1986年丹江口市丹赵路办事处在丹江口市××＃××栋家属楼。2000年，在丹江口市丹赵路办事处进行的住房制度改革中，朱吉玉于1999年取得该楼一楼102室住房的产权，并办理了该房的房屋所有权证，登记所有权人为朱吉玉。刘家林的父亲刘传宝于2000年5月30日取得了该楼202室住房的产权，登记所有权人为刘传宝。李成均于2001年4月28日取得该楼一楼101室住房的产权，并办理了该房的房屋所有权证，登记所有权人为李成均，李成均另从丹赵路办事处购得在李成均住房南面的临时房屋40平方米，该临时房屋未办理产权登记。朱吉玉所购房屋阳台外有一个小院，用于朱吉玉进行出租给他人用于电焊加工等经营。李成均所购房屋原为办事处食堂，食堂不对外经营，对办事处职工提供饮食和对办事处家属出售食物。2006年10月刘传保因病去世，其妻子向天荣2012年6月因病去世，刘传保与向天荣共生育五个子女刘毅、刘家芝、刘玉琴、刘玉英、刘家林。刘毅、刘家芝、刘玉琴、刘玉英均表示该房产由刘家林一人继承。李成均购买该房后用于开办酒店对外经营，2004年，该酒店因故停止经营。2005年3月18日，李成均与贾金吉签订售房协议，由贾金吉（系丁义蝉前夫，已去世）购买李成均在丹赵路办事处家属楼的房改住房，并办理了房屋产权变更过户登记，登记所有权人为贾金吉，继续经营酒店。2010年，史小勤与朱吉玉签订房屋买卖协议，由史小勤购买了朱吉玉在丹赵路办事处家属楼的房改住房，因故未办理房屋产权变更过户登记。史小勤购买该房后继续收取了原承租人的房租，后因史小勤决定进行早餐经营，对其购买的房屋进行了装修，将原来的小院改建为房屋，并对房屋进行了部分墙改梁施工。因刘家林的房屋出现了裂缝，遂向丹江口市人民法院提起诉讼，要求丁义蝉、史小勤排除妨碍、消除危险、恢复原状，赔偿损失。在诉讼过程中，刘家林申请对其房屋的受损与一楼的改建间的因果关系进行鉴定，经双方选定襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年5月18日出具鉴定意见书，认为刘家林的房屋裂缝与史小勤房屋墙改梁和丁义蝉装修房屋无因果关系。刘家林支付了鉴定费5000元。因案件审理过程中需鉴定人出庭，刘家林支付了鉴定人出庭费用200元。本案重审时，刘家林申请重新鉴定，经双方选定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司，该公司经鉴定后出具鉴定结论：一、该房屋上部主体结构未发现有因地基基础不均匀沉降引起的倾斜迹象，损坏主要为房屋自身材料老化所致，史小勤在首层进行拆墙改造对房屋的损害无因果关系。二、损坏不影响房屋主体结构安全，基本满足正常使用要求，刘家林支付鉴定费5000元。
一审法院认为，依照法律规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。本案丁义蝉所购房屋在刘家林取得产权前已作为单位食堂，虽未对外营业，但营业范围已包括单位职工家属，故该房房屋在刘传保取得产权前已属于经营性房屋，丁义蝉在购买该房时，该房亦是作为酒店，仍属于经营性房屋，故丁义蝉不存在侵犯刘家林建筑物区分所有权的行为，刘家林无权要求丁义蝉将其进行酒店经营的房屋改为居住用的住房。故对刘家林要求丁义蝉不得其住房作为经营性用房的诉讼请求不予支持。史小勤所购房屋在其购买前，已作为电焊加工的场所，属于经营性用房，史小勤准备更改为经营早点，并不存在改变其经营性用房的性质问题，故刘家林亦无权要求史小勤不得用该房从事经营，对刘家林要求史小勤不得用该房用于经营的诉讼请求不予支持。刘家林主张丁义蝉和史小勤的装修施工对刘家林的住房造成了损害，但经诉讼中双方选定的鉴定机构鉴定，刘家林的房屋裂缝与史小勤房屋墙改梁和丁义蝉装修房屋无因果关系。刘家林遂对该鉴定提出了异议，但并未提供证据证明该鉴定存在违反法定程序的事由，重审时刘家林申请再次鉴定，鉴定结论该房屋损坏与丁义蝉、史小勤装修无因果关系，故刘家林认为其房屋受到丁义蝉和史小勤损害的主张不予采纳，对其要求丁义蝉和史小勤赔偿其损失的诉讼请求不予支持。刘家林并未提供证据证明丁义蝉和史小勤南山墙外的建筑物对其居住或生活造成了何种不利影响，刘家林要求义蝉和史小勤拆除南山墙外的建筑物，恢复住宅原状的诉讼请求，若涉及该房是否属违章建筑的问题，因不属人民法院审理民事诉讼管辖范围，故对其该拆除建筑物的诉讼请求不予支持。刘家林申请进行鉴定支付的二次鉴定费10000元，因二次鉴定结论未支持刘家林的主张，故鉴定费由刘家林自行承担。依照《中华人民共和国物权法》第七十一条、第七十二条、第七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘家林的诉讼请求。案件受理费80元，鉴定人出庭费用200元，合计280元，由刘家林负担。
二审期间，双方均未提交新证据
经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。
本院认为：《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”本案中，史小勤、丁义蝉在购买房屋时，该两间房屋均是属于经营性用房，不存在着史小勤、丁义蝉将住宅改变为经营性用房的情况。且刘家林取得房屋所有权是在史小勤、丁义蝉购买房屋之后。从时间上看，史小勤、丁义蝉在此经营无须（而且也不可能）经过刘家林同意。《物权法》第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”但经过两次鉴定，结论均表明刘家林房屋的损坏主要为房屋自身材料老化所致，史小勤在一层102室进行拆墙改造以及丁义蝉对101室进行装修施工均与刘家林房屋的损坏无因果关系。故刘家林要求丁义蝉、史小勤恢复住宅原状以及102室临街的三面承重墙，对房屋受损部分进行修缮并赔偿损失、支付鉴定费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，无法得到支持。关于南山墙外的建筑物是否属于违章建筑以及是否应当拆除的问题，不属于人民法院民事诉讼管辖范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘家林负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 袁 昆
审判员 王宇鹏
二〇一八年六月一日
书记员 刘亚琼