＼n杭州市上城区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）杭上民初字第2168号＼n原告：陈樱樱。＼n委托代理人：王旭山。＼n委托代理人：庞越。＼n被告：杭州焦点广告传播有限公司。＼n法定代表人：梅素枫。＼n委托代理人：姜海斌。＼n委托代理人：蒋慧青。＼n第三人：杭州市上城区巴号画廊。＼n经营者：梅素枫。＼n委托代理人：姜海斌。＼n委托代理人：陈静。＼n原告陈樱樱与被告杭州焦点广告传播有限公司（以下简称焦点广告公司）劳动争议纠纷一案，本院于2011年12月5日立案受理后，依法由代理审判员徐婷适用简易程序独任审判。审理过程中，本院依法通知杭州市上城区巴号画廊（以下简称巴号画廊）作为第三人参加诉讼，于2012年1月30日公开开庭进行了审理。原告陈樱樱及其委托代理人王旭山、庞越，被告焦点广告公司的委托代理人姜海斌（兼巴号画廊的委托代理人）、蒋慧青，第三人巴号画廊的委托代理人陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告陈樱樱起诉称：原告于2009年2月28日与被告建立劳动关系，双方签订劳动合同，约定原告担任被告下属部门8号艺术机构的总经理，工作地点在杭州市上城区清波街3号，原告每月工资为6000元，每月保密津贴2000元，被告以每年利润的10％作为年终奖支付给原告，被告依法为原告缴纳各项社会保险费用。合同签订后，原告尽职尽责工作，但是被告没有依法缴纳社会保险，2010年10月才开始为原告缴纳社会保险，也不及时足额发放工资，双方约定每年利润10％的年终奖尚未支付。鉴于被告以上违法行为和违约行为严重侵犯了原告的合法权益，原告于2011年7月31日提出解除劳动合同，但是，被告拒绝支付双方约定的年终奖等。原告认为，双方签订的劳动合同合法有效，任何一方均应本着诚实信用的原则予以履行，故原告向法院起诉，请求依法处理。诉讼请求为：1、判令被告支付原告2009年2月28日至2011年7月31日止的年终奖561166元，并支付以上数额25％的经济补偿金140291元；2、判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金21456元；3、本案诉讼费由被告承担；4、第三人就上述款项承担连带责任。＼n被告焦点广告公司、第三人巴号画廊共同答辩称：1、第三人并未产生任何利润，原告的第一项诉请无事实依据。2、原告离职的理由是提前申请辞职，所以其主张解除劳动合同的经济补偿金无任何依据。3、原告与被告不存在劳动关系。4、原告要求本案的被告与第三人承担连带责任无事实和法律依据。＼n原告陈樱樱为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：＼n1、养老保险缴费记录明细，证明原告与被告存在劳动关系，被告未依法按时缴纳社会保险费用；＼n2、劳动合同，证明原告工作地点在杭州市上城区清波街3号，职务为总经理及双方工资等约定；＼n3、工商登记基本情况，证明梅素枫系被告法定代表人；＼n4、视频光盘，证明被告书面承认8号艺术机构系其下属部门，原告工作地点在杭州市上城区清波街3号；法定代表人梅素枫代表被告公司与原告签订劳动合同，该书面材料提供给杭州市上城区劳动监察大队清波中队；＼n5、8号艺术机构书面作品名录，证明原告在职期间，被告经营入库国画148幅，油画35幅，水彩36幅，版画1幅，综合材料4幅，书法12幅，册页4本，以上作品经法定代表人梅素枫签字确认；＼n6、8号艺术机构书画作品入库表，证明证据5中书画作品的入库时间，当时价格及现在价格，经计算，原告在职期间8号艺术机构作为被告的一个部门，经营毛利润10493720元，成本4882061.9元，利润5611658.1元；＼n7、员工离职交接表和交接清单，证明原告于2011年7月31日离职，将以上书画作品移交给被告，特别是证据6，原告已经以电子版本形式发送给被告法定代表人梅素枫，被告工作人员纪雯莉、顾静窗作为接收人，已经签字确认；＼n8、劳动仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁；＼n9、证据清单，证明在仲裁时被告已经承认原、被告双方劳动关系终止及终止原因，被告现否认双方存在劳动关系不符合事实；＼n10、情况说明，证明被告明确承认原、被告签订了正式的劳动合同，合同已经生效，双方已按照劳动合同的约定履行了义务。＼n被告焦点广告公司、第三人巴号画廊为证明自己辩称的事实，共同向本院提交了如下证据材料：＼n1、记账凭证，证明第三人在原告任职期间并未产生任何利润；＼n2、员工离职交接表，证明原告离职的原因是原告提前申请离职。＼n原、被告及第三人提交的上述证据经庭审质证，本院结合各方的质证意见，认证如下：＼n一、关于原告陈樱樱提交的证据＼n被告焦点广告公司、第三人巴号画廊共同质证认为，证据1中两份复印件未提供原件，对其三性及证明对象均有异议，对有原件的证据的三性无异议，但对证明对象有异议，认为原告在第三人处工作期间，第三人并未取得营业执照，无法独立开设社保参保账户，梅素枫利用其身份的便利，帮原告在被告公司挂靠了社会保险关系进行缴纳，但并不能因此认定为劳动关系；对证据2的三性无异议，对证明对象有异议，认为原告欲证明第三人与原告约定以利润的10%作为年终奖是不能成立的；对证据3的三性及证明对象无异议；对证据4的三性及证明对象均有异议，认为视频光盘是经过剪辑的，不能作为有效证据使用，劳动关系是否成立应该看双方之间建立的关系类型及构成要件，并不能通过事后的追认或自认予以确认，因此不能证明原、被告之间存在劳动关系；证据5，认为复印件有局部与原件无法对应，是事后添加的，对该证据形式上的三性无异议，对证明对象有异议，被告认为这是第三人经营的国画，而且梅素枫是第三人的经营者，不能证明梅素枫是以被告的法定代表人的身份签字；对证据6的三性及证明对象均有异议，认为该证据系原告单方制作的表单，表单上的当时价和现在价是原告自行认定的价格，原告陈述所产生的利润也是不成立的，第三人未产生任何利润；对证据7的真实性无异议，对证明对象有异议，认为书画作品当时移交给了梅素枫个人，并非移交给了本案被告，离职交接表上签字的纪雯莉、顾静窗不是被告的员工，交接清单中也非常明确的列出了第三人在经营过程中费用的支出，真正的投入还远不止这些，第三人目前还处于投入阶段，未产生任何利润；对证据8无异议；对证据9质证认为，8号艺术画廊在仲裁时并未作为当事人参与，被告在仲裁阶段非常明确的表述原、被告不存在劳动关系；劳动关系是否成立应该看双方之间建立的关系类型及构成要件，并不能通过事后的追认或自认予以确认；对证据10的形式真实性无异议，对证明对象有异议，认为该份情况说明是在原告向劳动部门进行了投诉后被告根据劳动部门的建议出具的，内容的针对性是非常明确的，对劳动关系的认定应当视其实质构成要件判定，不能通过事后的追认或自认进行判定。＼n对上述证据本院认为，证据1、2、3、7、8均真实、合法，且与本案有关联，本院对其证据效力予以认定；证据4系原、被告接受媒体采访及作出相关陈述的视频，本院对该事实予以认定；证据5，被告及第三人对证据原件的真实性无异议，本院对梅素枫在书画作品名录上签字的事实予以认定；证据6系原告自行制作的表格，不具备证据效力，本院不予认定；证据9、10，被告及第三人对其形式真实性无异议，故本院对其真实性予以认定，关于证明对象将综合全案予以认定。＼n二、关于被告焦点广告公司、第三人巴号画廊提交的证据＼n原告陈樱樱对证据1的真实性有异议，认为并不完整，只提交了现金账，现金账中经常出现“到公司领取备用金”，该公司应当是被告，这说明8号艺术机构就是被告的一个部门，不能证明第三人在原告任职期间并未产生任何利润；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，认为并不能依据格式条款所划分的类型来理解原告离职的真实理由。＼n对上述证据本院认为，证据1、2均具有真实性，且对本案事实具有证明力，本院予以认定。＼n根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：＼n2009年2月，原告陈樱樱（作为乙方）与梅素枫（作为甲方的主要负责人）签订《劳动合同》一份，约定：甲方为“8号艺术机构”，法定代表人（主要负责人）为梅素枫，注册地址为清波街3号；合同期从2009年2月28日起至2012年2月27日止；乙方担任总经理职务，每月工资为6000元，每月保密津贴2000元，此外，甲方以每年利润的10%作为年终奖发给乙方。2011年7月底，原告离职，在《员工离职交接表》上填写离职类型为“提前申请辞职”，并办理了交接手续。原告在交接清单中要求用人单位为其补缴2009年3月至2010年9月的社会保险。＼n另查明，原告的工资由被告焦点广告公司通过银行账户支付。2010年10月起，被告为原告缴纳社会保险。2011年8月，原告以被告未为其缴纳社会保险等为由向杭州市上城区清波街道劳动保障监察中队投诉，被告向该队出具《情况说明》一份，称：“第一点，陈樱樱与我公司正式签订了劳动合同，该合同由我公司法定代表人梅素枫签字，现该合同已生效，且劳动合同双方已按合同约定履行了各自的义务；第二点，劳动合同中的甲方8号艺术机构系我公司在清波街3号开立的一家门店，8号艺术机构的所有员工的工资及社保均是我公司支付及缴纳的。”后被告为原告补缴了2009年3月至2010年9月的社会保险。＼n再查明，2011年10月8日，原“8号艺术机构”在工商部门办理了注册登记，字号为杭州市上城区巴号画廊（即本案第三人），经营者为梅素枫。＼n又再查明，陈樱樱为与焦点广告公司劳动争议纠纷一案向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求焦点广告公司支付2009年2月28日至2011年7月31日止的年终奖561166元并支付以上数额25%的经济补偿金140291元、支付解除劳动合同经济补偿金21456元。该委作出拱劳仲案字（2011）第301号仲裁裁决书，认为陈樱樱与焦点广告公司不存在劳动关系，故驳回陈樱樱的申请请求。陈樱樱不服，向本院起诉。＼n本院认为，被告焦点广告公司在向劳动监察部门出具的《情况说明》中明确陈述8号艺术机构系其公司开立的一家门店，被告公司与原告陈樱樱签订有劳动合同，同时，结合被告向原告支付工资并缴纳社会保险的事实，本院对被告与原告存在劳动关系的事实予以认定。＼n关于年终奖的问题，根据梅素枫与原告签订的《劳动合同》约定，甲方以每年利润的10%作为年终奖发给乙方，而合同甲方为“8号艺术机构”的利润，同时鉴于原告陈樱樱在接受媒体采访时表示之前对被告与“8号艺术机构”的关系并不知情，因此，本院认为，双方在该合同签订之时约定的“利润”仅指向“8号艺术机构”。根据经济学原理，利润是指收入减去成本。从原告明确的诉请计算方式看，原告将“8号艺术机构”的收入和在库书画作品估价之和减去总支出（包括房屋租金、人员工资、物管费、水电费、装修费等费用及书画作品的买入价）作为利润，然而原告自认在库的书画尚未出售，即尚未形成收入，因此，原告关于利润的计算方式不符合经济学中“利润”的概念。原告关于书画作品作为一种特殊商品，即使未出售，其隐性增值部分也可直接作为利润的意见，缺乏依据，本院不予采信。同时，根据原告的计算，“8号艺术机构”在其在职期间经营产生的房屋租金、人员工资等费用支出远远超过其实际收入，原告并无证据证明“8号艺术机构”在其在职期间已产生利润的事实，故其要求被告支付“8号艺术机构”利润的10%作为其年终奖及25%的经济补偿金的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。＼n关于解除合同的经济补偿金，根据本案查明的事实，原告在《员工离职交接表》上填写离职类型为“提前申请辞职”，但未明确辞职的理由。原告在交接清单的尾处要求用人单位补缴社会保险，并于2011年8月就社会保险等问题向劳动监察部门投诉，被告在原告投诉后为其补缴了2009年3月至2010年9月期间的社会保险，综合考虑上述情节，本院对原告关于其以用人单位未依法缴纳社会保险为由申请辞职的主张予以采信，原告据此要求被告支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。根据《劳动合同》的约定，原告的月工资为6000元，故被告应支付经济补偿金15000元（6000元／月×2.5个月）。第三人巴号画廊成立于2011年10月8日，原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。＼n综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n一、被告杭州焦点广告传播有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告陈樱樱经济补偿金15000元；＼n二、驳回原告陈樱樱的其他诉讼请求。＼n如果被告杭州焦点广告传播有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州焦点广告传播有限公司负担，退还原告陈樱樱5元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【户名：浙江省杭州市中级人民法院；开户行：工商银行湖滨分理处；帐号：1202024409008802968）。＼n（此页无正文）＼n代理审判员徐婷＼n二〇一二年二月二十九日＼n书记员徐雯