青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终1253号
上诉人（原审原告）：张江红(公民身份号码：×××)，男，1980年7月12日出生，汉族，住青海省湟中县。
上诉人(原审原告)：马生花(公民身份号码：×××)，女，1987年1月13日出生，汉族，住青海省湟中县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘生寿，男，1961年7月11日出生，系张江红、马生花的表哥。
被上诉人（原审被告）：马洪伟（公民身份号码：×××），男，1982年1月13日出生，汉族，个体工商户，住青海省湟中县。
上诉人张江红、马生花因与被上诉人马洪伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院（2017）青0122民初660号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张江红、马生花及其共同委托诉讼代理人刘生寿、被上诉人马洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张江红、马生花上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或是改判马洪伟赔偿其损失160000元。事实和理由：一审审理程序违法，认定事实有误，划分责任不公。一审合议庭成员人民陪审员薛启伟与马洪伟系同村村民，与马洪伟有利害关系，应当回避而没有回避，严重违反法定程序。一审认定事实与客观不符，张蓥山和另外两个孩子去茶园背后的厕所如厕，厕所就设在河道旁，茶园没有设置警示标志，导致孩子去河道玩耍，酿成悲剧的发生。马洪伟有义务在河道处设立警示标志，提醒就餐人员注意安全，但其疏于对损害后果发生的防范和安全保障，造成了张蓥山死亡后果的发生，应承担相应的侵权责任，一审法院仅判令马洪伟承担20%的民事责任，显失公平。精神损害抚慰金不应当包括在死亡赔偿金中，对此侵权责任法有明确规定，一审驳回张江红、马生花有关精神损害抚慰金的诉请不当。故请求二审改判。
马洪伟辩称，其不认识薛启伟，与薛启伟不是同村村民。茶园的厕所距离河道有一定的距离，马洪伟没有能力和义务在河道边设立防护栏，孩子是在冰面落水与马洪伟无关，张江红、马生花没有提交证据证明孩子死亡在茶园的监管范围内。请求驳回上诉，维持原判。
张江红、马生花向一审法院起诉请求：1、判令马洪伟赔偿因孩子死亡造成的损失169121.4元（即死亡赔偿金158668元、丧葬费30934元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元，共计241602元的70%）；2、本案的诉讼费由马洪伟承担。
一审法院认定事实：张江红与马生花系夫妻关系，死者张蓥山系二人之次子。马洪伟系多巴老磨坊农家园的业主。2017年2月3日（农历正月初七）中午，张江红与马生花带着孩子张君山、张蓥山前往马洪伟的”老磨坊农家园”就餐。其间，张蓥山、张君山、刘晶等人到邻近农家园旁边河道的冰面上踩冰玩耍时，张蓥山不慎坠入河中。同日14时40分湟中县公安局多巴分局接到110指令，14时45分到达现场，并与消防部门及家属沿河边寻找，后在康川大桥往通海方向1公里左右的河中将张蓥山找到，从河中救出时张蓥山已死亡。同日约17时许，湟中县公安局多巴分局干警应家属要求到家属指定的事发地点进行了拍照。马洪伟已经向张江红与马生花支付了现金20000元，并免除了当日就餐的费用3000元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，张江红与马生花之子张蓥山在河面踩冰玩耍时坠入河中溺水死亡，作为法定监护人的张江红与马生花，在农家园就餐时，应对其孩子的安全时时关注，但二人疏于监管，使其子在无人监护的情况下跑到有危险存在的冰面玩耍，造成了其子张蓥山死亡后果的发生，故应承担主要的民事责任；马洪伟在邻近河边的地方经营农家园，作为农家园的管理者，为保障前来就餐的消费者的安全，理应在农家园外围设立警示标志，提醒来园就餐的消费者注意安全，但疏于对损害后果发生的防范和安全保障，造成张蓥山死亡后果的发生，亦应承担相应的侵权责任。结合本案的实际，马洪伟对张江红与马生花合理的请求应承担20%的民事责任，张江红与马生花应自行承担80%的民事责任。对张江红与马生花主张的各项费用的认定：1.对张江红与马生花主张死亡赔偿金和丧葬费的请求，其计算标准和方法符合法律规定，予以支持；2.对张江红与马生花要求交通费2000元的请求，因马洪伟不予认可，张江红与马生花也未提供相应证据证明，故不予支持；3、对张江红与马生花要求马洪伟承担精神损害抚慰金50000元的请求，因张江红与马生花已主张死亡赔偿金，根据法律规定，死亡赔偿金中已包含精神抚慰金，故对此主张不予支持。遂判决：1.马洪伟赔偿张江红、马生花孩子死亡赔偿金、丧葬费共计189602元的20%，即37920.4元，扣除已给付的23000元，剩余14920.4元于判决生效后30日内给付；2.驳回张江红、马生花的其他诉讼请求。案件受理费3682元，由张江红、马生花负担3509元，马洪伟负担173元。
本院二审期间，张江红、马生花与马洪伟均未向本院提交新证据。
本院认定：一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，张江红、马生花上诉主张本案应发回重审，认为组成一审合议庭的人民陪审员薛启伟与马洪伟系同村村民，其在一审中没有自行回避，导致本案审理程序违法。张江红、马生花提出的回避理由，不符合法律规定，且并未向本院提交证据，证明薛启伟与马洪伟有其它关系，影响了案件的公正审理，故对此项上诉请求，本院不予支持。
关于本案赔偿责任比例的确定，一审判决已做充分评述，本院予以认同，在此不予赘述。一审综合本案证据，认定张江红、马生花作为监护人，未依法履行监护职责，与马洪伟作为案涉茶园的经营者，未尽到安全保障义务，导致本案事故发生。一审综合各方的过错，认定马洪伟承担20%的赔偿责任，由张江红、马生花自负80%的责任，并无不当，本院予以维持。张江红、马生花上诉主张马洪伟承担70%的赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金的问题。张江红、马生花因本案事故失去孩子，受到精神损害，理应得到精神抚慰，根据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》的相关规定，结合案涉事故各方的过错程度、侵权人承担责任的经济能力以及事故发生地的经济发展水平等因素，对张江红、马生花主张的精神损害抚慰金酌情保护10000元。
除对精神损害抚慰金外，张江红、马生花对一审确定的其他赔偿款项的数额并无异议，故马洪伟应按前述责任承担比例向张江红、马生花赔偿死亡赔偿金31733.6元（158668元×20%）、丧葬费6186.8元（30934元×20%）、精神损害抚慰金10000元，合计47920.40元，扣除其已支付的23000元，马洪伟还须向张江红、马生花支付24920.4元。
综上所述，张江红、马生花的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省湟中县人民（2017）青0122民初660号民事判决；
二、马洪伟于本判决送达之日起十日内给付张江红、马生花死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计24902.4元；
三、驳回张江红、马生花的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3682元，由张江红、马生花负担3000元，由马洪伟负担682元；二审案件受理费3682元，由张江红、马生花负担3000元，由马洪伟负担682元。
本判决为终审判决。
审判长 宋敏芳
审判员 王 鹏
审判员 李 娟
二〇一七年十月三十一日
书记员 杨家俊