四川省苍溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0824刑初80号
公诉机关苍溪县人民检察院。
被告人邓小玲，女，生于1972年10月22日，汉族，专科文化，住四川省苍溪县。2017年7月15日因涉嫌犯非法经营罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年8月21日被苍溪县公安局取保候审。
辩护人张自义，四川诰通律师事务所律师。
辩护人陈凡勇，四川天称律师事务所律师。
苍溪县人民检察院以苍检公刑诉〔2018〕68号起诉书指控被告人邓小玲犯非法经营罪，于2018年7月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍溪县人民检察院指派检察员杨涛出庭支持公诉，被告人邓小玲及辩护人张自义、陈凡勇均到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍溪县人民检察院指控，2016年7月至2017年6月，被告人邓小玲明知卷烟系国家专卖物品，在未依法取得烟草专卖零售许可的情况下，从多处购买假冒伪劣卷烟，向他人销售合计人民币75900余元。其中，向谭某1销售“大重九”、“南京”等卷烟40570元，向黄某销售“紫云”“红塔山”等卷烟23240元，向侯某销售“白某”“紫云”等卷烟4150元，向任某销售“软中华”“硬中华”等卷烟3950元，向刘某销售“硬中华”“软云”等卷烟4000余元。公诉机关认为，被告人邓小玲未取得烟草专卖零售许可，非法销售卷烟75900余元，其行为构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。请依法判处。
被告人邓小玲对指控事实及罪名无异议。
辩护人张自义的辩护意见，1、起诉指控的案件事实不清，起诉被告人非法经营数额75900元，无充分证据证明；2、涉案金额小尚不构成非法经营罪，且被告人没有直接销售商品，只是非法经营烟草过程中的一个中间环节，从中收取中介费，主要非法经营的是批发商和零售商，只有对这些经营者起诉非法经营罪，邓小玲才能作为非法经营的共犯追究法律责任；3、本案涉及的烟草，均被烟草监管部门鉴定为假冒伪劣卷烟，烟草监管部门应按销售假冒伪劣烟草处理，而不应以非法经营罪打击；4、公安机关在立案前对证人询问，是违反程序法的行为。
辩护人陈凡勇的辩护意见，1、本案被告人不够非法经营罪的数额标准，应作无罪处理；2、被告人具有自首情节，犯罪动机是为了生活而非挥霍，没有犯罪前科，建议对被告人免予刑事处罚。
经审理查明，2016年7月至2017年6月期间，被告人邓小玲在未办理烟草专卖许可证的情况下，从其上家购买假冒伪劣卷烟，先后向谭某1、黄某、侯某、任某、刘某等人销售，销售金额合计人民币75900元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、苍溪县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及公安机关立案的时间等。
2、拘留证、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书，证明被告人邓小玲因涉嫌本案被采取强制措施的情况。
3、户籍信息，证明被告人邓小玲具有完全刑事责任能力。
4、归案情况说明，证明办案民警多次到邓小玲所在单位未找到其本人，2017年7月14日被告人回到单位，单位负责人告知其公安机关在找其本人询问，邓小玲才给办案民警打电话称其已回到单位，有事到其单位找她。之后，办案民警依法传唤其到办案中心对其进行讯问，首次讯问时，邓小玲对其涉嫌非法经营罪的事实拒绝供述。经后期侦查讯问，邓小玲才供述其涉嫌非法经营一案的犯罪事实。
5、苍溪县烟草专卖局《证明》，证实经查询四川省烟草专卖管理系统，被告人邓小玲未在四川境内办理过《烟草专卖零售许可证》。
6、苍溪县烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实该局于2017年6月20日从黄某处先行登记保存84mm紫云烟72条、84mm软珍品云烟21条、84mm红塔山（硬经典100）5条，84mm中华（硬）3条；从侯某处先行登记保存84mm白某（精品二代）4条、84mm云烟（紫）1.8条、84mm红塔山（硬经典100）1条，97mm南京（煊赫门）2条；从任某处先行登记保存97mm南京（煊赫门）0.8条、84mm云烟（软大重九）0.2条、84mm中华（软）0.4条，84mm中华（硬）0.5条。
7、接受证据材料清单及相关照片，证实2017年7月17日苍溪县公安局从谭某1处扣押熊猫香烟1条，大重九13包、盒皮6个，南京香烟盒皮3个。
8、证据保全清单、扣押清单，证实公安机关于2017年7月7日从黄某处扣押红塔山卷烟179条。
9、接受证据材料清单、欠条凭据原件，证实被告人邓小玲与黄某之间因销售假烟的往来情况。
10、调取证据通知书、邓小玲开户银行开户账号交易明细，证实被告人邓小玲农业银行账号交易情况。
11、苍溪县烟草专卖局《关于卷烟条码的说明》，证实烟草专卖局对外销售的烟草均有条码，条码由两排数字与字母组合构成，不同的零售客户的零售许可证代码是不一样的。
12、四川省烟草专卖局川烟计〔2017〕1号文件，证实四川省2017年上半年在销卷烟价格情况。
13、苍溪县公安局《关于核查烟草真伪的函》、随案移送清单及相关图片，证实苍溪县公安局委托苍溪县烟草专卖局对从黄某、谭某1处扣押的部分香烟真伪进行核查。
14、苍溪县公安局文昌派出所《证明》，证实经全国公安信息网查询，未发现邓小玲有违法犯罪前科。
15、苍溪县司法局《调查评估意见书》，证实苍溪县司法局受本院委托，对邓小玲进行了调查评估，评估意见为可以对被告人适用非监禁刑，同意纳入社区矫正。
（二）证人证言
1、谭某1证言，证实其与邓小玲于2014年通过微信认识并建立朋友关系。2016年7、8月份，邓小玲先后向我销售烟草价值4万余元，第一次是我与杜某1一起到苍溪县取的烟，回来后我叫杜某1转钱给了邓小玲；第二次是邓小玲把烟带到广元来，杜某1去取的烟，也是杜某1经手给她转的款。之后，我们在清点烟的数量时，发现烟内装有“A”的纸条，才发现烟有问题，便将烟退给邓小玲，并要求其退回货款，但其又将烟带给我们，意思是用烟抵前面支付的货款，她给我拿的烟是用纸箱装的，纸箱上有烟的品牌及数量，纸箱我已提交给公安机关。
2、黄某证言，证实其在邓小玲处拿了四次烟，第一次邓小玲开车送来50条红塔山、50条紫云烟；第二次其通过快递邮寄过来的硬中华6条、紫云烟50条、软云烟50条、软玉烟50条；第三次在苍溪县城邓小玲直接给我70条红塔山，第四次是其通过邮寄过来92条红塔山。四次大概在邓小玲处拿了红塔山烟212条，软云50条，软玉50条，紫云1**条、硬中华6条，前两次在我自己的门市部给邓小玲付的货款，具体金额是多少我记不得了，第三次是我在苍溪县城北门沟加油站对面马路上给邓小玲付货款3000元，第四次是在我门市部给了邓小玲5000元，我还给邓小玲打了一张欠条是15000元。
3、任某证言，证实其从邓小玲处拿了软玉溪1条170元，硬中华烟7条2100元，软中华烟2条800元，大重九1条750元，南京煊赫门烟一条130元，总价3950元。
4、侯某证言，证实其一共在邓小玲处拿了十多次烟，一共有70多条，主要有紫云、红塔山、白某香烟，之后还拿了两条煊赫门烟。6月初，苍溪县烟草专卖局到我销售烟的岗亭发现这些烟是假烟，现场收了价值700元的假烟。我与邓小玲都是现金交易，前后结了5500元左右的货款。
5、刘某证言，证实2016年11月份，其通过手机微信加了一个自称叫“邓某”（即邓小玲）的人，之后其便向我推销香烟，并称是走私正品烟，价格便宜，可以货到付款。我先买了两条中华烟，从微信上转给其600元现金，之后还买了四条软云。2017年3月份，我办婚礼需要用烟，为了节约成本，我便在邓某处购买了4000多元钱的香烟。之后就没有再从她那里买过烟了。
6、杜某1证言，证实2016年6月份，我与谭某1计划在广元合伙经营一家名烟名酒店，谭某1在其朋友邓小玲处拿了两次烟，第一次是我与谭某1一同到苍溪拿的，之后谭叫我给邓小玲转了烟款2万多元。第二次是谭某1说邓又带了一批烟到广元，当时是我去取的，按照谭的要求，在农行给邓转了2万元烟钱。之后，我们在理货时，发现烟盒上有“A”字的纸，谭某1说烟有问题，便给邓小玲打电话，要求退烟退钱。我们将烟退给邓小玲后一段时间，邓又找车把烟带到广元。谭某1就把那些烟送给工人、同学抽了。公安机关调查时，我把装烟的箱子及烟盒交给了谭某1，由他交给公安机关的。
（三）被告人的供述与辩解
被告人邓小玲在公安机关供述的其销售假烟的事实与在卷其他证据能够相互印证。
（四）辨认笔录
证人任某、侯某、黄某对被告人进行辨认的情况以及被告人对谭某1提供的烟、纸箱以及纸箱上字迹图片的辨认，邓小玲在该图片下方书写了“该图片上的烟与纸箱是我给谭某1的，以上字迹由我写”。
（五）四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告
1、从黄某处提取的红塔山（硬经典100）、云烟（紫）、云烟（软珍品）、中华（硬），经鉴别检验系假冒注册商标且伪劣卷烟；
2、从谭某1处提取的云烟（软大重九）、熊猫（硬时代版专供出口），经鉴别检验系假冒注册商标且伪劣卷烟；
3、从侯某处提取的红塔山（硬经典100）、南京（煊赫门）、白某（精品二代），经鉴别检验系假冒注册商标且伪劣卷烟；
4、从任某处提取的云烟（软大重九）、南京（煊赫门）、中华（硬）、中华（软），经鉴别检验系假冒注册商标且伪劣卷烟；
本院认为，被告人邓小玲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售卷烟75900元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。苍溪县人民检察院起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人邓小玲认罪悔罪，并具有缴纳罚金的意愿，确有悔罪表现，可予以从轻处罚。
关于辩护人提出的本案指控事实不清，证据不足，指控罪名不成立等辩护意见。查明，公诉机关当庭提供的书证、证人证言、鉴别检验报告等证据，能够相互印证，形成了完整的证据链，足以证明指控事实成立。辩护人的该意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出的被告人没有直接销售商品，只是非法经营烟草过程中的一个中间环节，从中收取中介费，主要非法经营的是批发商和零售商，只有对这些经营者起诉非法经营罪，被告人才能作为非法经营的共犯追究法律责任的辩护意见。经查,本案被告人邓小玲自主决定销售对象、价格、数量，属于独立的经营行为，其与批发商和零售商实施的是独立的交易行为，没有依附和从属关系，而是上下游商家的关系。因此，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的本案涉及的烟草，均被烟草监管部门鉴定为假冒伪劣卷烟，烟草监管部门应按销售假冒伪劣烟草处理，而不应以非法经营罪打击，本院认为，被告人销售假烟的行为，同时触犯了销售伪劣产品罪和非法经营罪，公诉机关指控被告人犯非法经营罪，符合相关法律规定，应予支持。
关于辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见，查明，被告人邓小玲虽经口头传唤至公安机关，但到案后并未如实供述其犯罪事实，其到案后第一次讯问笔录确实存在只有一名侦查员签字的瑕疵，但不影响被告人第一次接受讯问时未如实供述的事实认定，其不符合法律规定的自首成立的条件，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
辩护人关于公安机关在立案前对证人询问，是违反程序法的行为的辩护意见。查明，公安机关在本案立案前，作为行政案件对证人进行了询问，在刑事案件立案后，对证人证言均进行了转化，其取证程序符合刑事诉讼法的相关规定，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
鉴于被告人邓小玲系初犯，具有悔罪表现，经司法行政部门调查评估，可以适用非监禁刑，故宣告缓刑，对其所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。
综上，根据被告人邓小玲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人邓小玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；并处罚金人民币二万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、没收扣押在案的卷烟，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省广元市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘 琼
人民陪审员 徐培珍
人民陪审员 肖星富
二〇一八年八月十四日
书 记 员 张 彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。