贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第520号
上诉人（原审原告）黄岳初。
被上诉人（原审被告）贵州炜煜房地产开发有限公司。
法定代表人辛玉平，系该公司董事长。
委托代理人陈照军，贵州纬图律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人林炜祥，贵州纬图律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审第三人中国工商银行股份有限公司兴义分行。
负责人梅亮，系该行行长。
委托代理人刘永吉。代理权限：特别授权。
上诉人黄岳初与被上诉人贵州炜煜房地产开发有限公司及原审第三人中国工商银行股份有限公司兴义分行商品房预售合同纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2015年3月28日作出（2015）黔义民初字第190号民事判决。上诉人黄岳初不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院二审审理查明：2012年11月11日，黄岳初与贵州炜煜房地产开发有限公司（以下简称为炜煜公司）签订《兴义商城认购书》（以下简称为《认购书》），约定黄岳初认购炜煜公司开发的位于兴义市桔山街道办事处桔丰路侧“兴义商城”第七栋（7＃）1层101号商铺一套，即涉案房屋。《认购书》约定“房屋单价为40000元／㎡，总价2469600元，优惠折扣：总价减3万×99折－3年返租【实际即：（总价－3万元）×99%－3年返租租金=优惠后总价】；折后单价33251元／㎡，折后总价2052923元”。同年11月22日，双方签订《商品房买卖合同》，约定黄岳初向炜煜公司购买涉案商品房，该商品房规划用途为商业用房，层高5.95米，建筑面积61.74平方米，购房总价款2052923元，其中首付款为1032923元。双方《商品房买卖合同》第四章第十一条“交付时间和条件”约定：“（一）出卖人应在2013年12月31日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足合同第十二条中出卖人承诺的相关设施、设备达到的条件……”第十三条“逾期交房责任”第1条第（2）项约定：“逾期超过90日，买受人有权退房……出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金”。合同签订当天，黄岳初即向炜煜公司支付了首付款1032923元，并于2012年12月18日支付住宅专项维修资金41058元、抵押登记费550元、预告登记费550元。2013年1月1日，黄岳初通过其与中国工商银行股份有限公司兴义分行（以下简称为工行兴义分行）签订的《个人购房借款／担保合同》，通过向工行兴义分行按揭贷款方式，将购房余款1020000元支付炜煜公司。炜煜公司对该笔按揭贷款承担阶段性连带责任保证。合同约定的交房期限届满后，涉案商品房未达合同约定的交房条件，炜煜公司未能按合同约定交付房屋给黄岳初。2015年1月12日，黄岳初诉至一审，请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，并退还黄岳初已支付的购房首付款及利息、住宅专项维修资金、抵押登记费、预告登记费等，同时要求炜煜公司支付违约金、支付黄岳初至购房款退还之日止的已付银行利息。2015年2月3日，工行兴义分行向一审提交《关于以第三人参与诉讼的申请》，申请参与诉讼，并申请在判决解除黄岳初与炜煜公司之间的《商品房买卖合同》之前，由黄岳初偿还尚欠工行兴义分行的贷款本息，并由炜煜公司承担阶段性连带保证责任。
另查明：2012年2月1日，炜煜公司取得涉案楼盘《商品房屋预售许可》。2013年10月、12月水、电工程经验收合格。2013年12月31日，兴义商场7＃楼经施工、监理、勘察、设计、建设单位组成验收组召开工程验收会议，各单位均在《工程验收会议结论》上盖章确认工程竣工验收合格，黔西南州建筑工程质量监督站（以下简称为质监站）在《工程验收会议结论》盖章同意验收组意见。2015年3月12日，质监站出具《证明》，载明“涉案楼盘兴义商城7号已于2013年12月31日验收，同意交付使用”。2014年1月4日，兴义市房地产交易中心出具《兴义商城7栋房屋面积测绘报告》，确认原告所购房屋套内面积为60.21平方米。
一审原告黄岳初诉称：2012年11月22日，黄岳初与炜煜公司签订《商品房买卖合同》，约定黄岳初向炜煜公司购买涉案房屋。双方《商品房买卖合同》就购房面积、层高、价款、支付方式、交房时间、违约责任等进行了明确规定。合同签订后，黄岳初依约向炜煜公司支付了首付款，余款通过向工行兴义分行贷款支付。黄岳初已履行完毕合同约定的付款义务。但因该商品房一直未经验收合格，且没有取得商品房住宅交付使用的相关批准文件，至今仍无法交付。自2013年12月31日至今，炜煜公司已逾期交房12个月。同时，炜煜公司在开发建设过程中将房屋设计进行了变更，原房屋附图上的设计和现在已完成的房屋设计有重大改变。黄岳初所购买的房屋临近大润发超市公用通道的旁边，炜煜公司在向外处三米搭建了构筑物，并且在固定层高上搭建了两米高的构筑物，黄岳初的5.95米的使用空间受到严重侵害，导致炜煜公司所购商品房的使用功能受到严重影响。根据合同第十七条的规定，炜煜公司已经违约，黄岳初有权要求解除合同。现诉至人民法院，请求：1、判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同》，并退还原告已支付的房款2052923元及住宅专项维修资金41058元、抵押登记费550元、预告登记费550元，合计2095081元；2、判令被告支付违约金20529.23元；3、判令被告承担原告自2013年1月1日至本案合同解除归还原告购房款之日止的银行利息；4、判令被告承担原告已交付首付款的利息至本案合同解除归还原告购房款之日止的银行利息；5、本案诉讼费由被告承担。
被告炜煜公司辩称：1、2013年12月31日争议房屋已通过竣工验收，完全符合交付条件。双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定交房时间为2013年12月31日前，合同签订后，炜煜公司为买受人准备了房屋质量保证书、使用说明书，并对房屋作了测绘。根据以上事实，黄岳初诉称不具备交付条件不符合事实。2、双方签订了房屋租赁合同，黄岳初返租房屋给炜煜公司三年，用房屋总价扣除租金的基础上，根据双方签订的合同，从2013年12月31日起至2016年12月31日，炜煜公司对涉案房屋享有使用权，被告不用将房屋交给黄岳初是因还在租赁期内。且根据双方《补充协议》第9.2条规定，不论出卖人以何种方式通知买受人办理房屋交付手续，如果买受人未收到交付通知的，均以合同约定的时间截止日为交付时间，以房屋所在地为交付地点。故炜煜公司交给黄岳初的房屋已经具备交房条件，炜煜公司享有使用权。黄岳初行使解除权的时效已经超过司法解释规定的期限。另，整个兴义商城7栋设计并没有进行任何变更，完全与设计相符。黄岳初补充陈述其门面临近大润发的通道，大润发搭建了一些构筑物，使其使用空间受到侵害，该理由也不成立。所谓的构筑物并非炜煜公司所盖，若黄岳初认为大润发超市搭建构筑物侵犯其物权，黄岳初应当向大润发超市主张权利，而不是向炜煜公司。
第三人工行兴义分行述称：黄岳初因购买涉案房屋，2012年12月向我行申请房屋按揭贷款1020000元。按合同约定，工行兴义分行于2013年1月1日向黄岳初发放贷款1020000元。截止2015年2月3日，黄岳初已还贷款本金147755.52元，已还贷款利息168385.38元，现尚欠我行贷款余额872244.48元，贷款形态正常。该贷款黄岳初用涉案房屋作抵押，于贷款发放前在兴义市住建局备案抵押预登记，预告登记证号为市房预兴字第201209252号。该笔贷款由炜煜公司提供阶段性连带担保责任。现双方发生纠纷，黄岳初要求解除商品房买卖合同，特申请法院在判决解除双方签订的《商品房买卖合同》前，判黄岳初偿还所欠工行兴义分行全部贷款本金及利息，炜煜房开公司为提供阶段性连带担保责任。
一审认为：依法成立的合同受法律保护。炜煜公司在取得商品房预售许可后与黄岳初签订的《兴义商城认购书》、《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容并未违反相关法律、行政法规强制性规定，该认购书和买卖合同合法有效，具有法律约束力，双方均应遵守约定，全面履行各自义务。黄岳初已按合同约定履行了付款义务。关于炜煜公司是否逾期交房的问题，从表面来看，炜煜公司的确未按合同约定的交付时间将符合约定条件的房屋交付，已构成违约。但商品房的竣工验收程序是由房开公司申请，为分项、单独进行，验收项目包括地基与基础分部工程、主体分部工程、节能材料、电梯、消防、人防、防雷、门窗、分户验收及规划局对楼盘是否符合批复批准的规划指标进行验收等，在上述各分项项目全部验收合格后，方能取得《建筑工程竣工验收备案表》，这是一个较为漫长的过程，需要多部门的积极配合才能完成，并非炜煜公司能够独立完成。具体到本案中，炜煜公司已分别于2013年10月和12月取得涉案楼盘的水、电工程竣工验收表，同年12月31日组织参建各方及监督站对涉案楼盘进行了验收，质监站也出具《证明》证明“涉案楼盘已于2013年12月31日验收，同意交付使用”，可见涉案楼盘实际已在合同约定的房屋交付日期验收合格，应视为其在2013年12月31日已符合法定交付条件。同时，因双方在《认购书》中对涉案房屋有关于“三年返租”的约定，该认购书应为包含商品房买卖预定合同和房屋租赁合同，炜煜公司在此具有双重身份，既是出卖人又是承租人，房屋租金已从黄岳初应支付炜煜公司的购房款中予以减除，黄岳初在购房时即已收取了房屋租金，双方在《商品房买卖合同》补充协议第9.2条还约定“不论出卖人以何种方式通知买受人办理房屋交付手续，如果买受人未收到交付通知的，均以本合同约定的时间截止日期为交付时间……”，故炜煜公司交付房屋给黄岳初的时间就应为2013年12月31日，同时也是炜煜公司租赁该房屋的起算日，争议房屋现仍然在炜煜公司租赁期内，炜煜公司具有使用权，在租赁期限届满前，炜煜公司无需向黄岳初实际交付房屋。关于炜煜公司是否系变更设计，导致黄岳初所购房屋的商用功能受损的问题，因炜煜公司向法庭提交的《工程验收会议结论》中，已经施工单位、监理单位、勘察单位和设计单位确认涉案楼盘施工符合设计，至于黄岳初所购房屋门头上方3米处添附的玻璃构筑物，并非房屋承重牵梁，可以拆除，且涉案房屋尚处炜煜公司租赁期内，炜煜公司有权进行处置；而黄岳初所购房屋旁搭建的玻璃房，并非炜煜公司搭建，而是案外人大润发超市搭建，如黄岳初认为该玻璃房占用公用区域，严重影响了其房屋的商用价值，系另一法律关系，不宜在本案中一并处理。可见，炜煜公司在涉案楼盘的建设过程中并未对黄岳初所购房屋进行设计变更，黄岳初关于炜煜公司变更房屋设计，导致其商用功能受损的主张依法不能成立。关于黄岳初诉请解除合同是否超过一年除斥期间的问题。根据双方在《商品房买卖合同》第十三条中约定“逾期交房90日，买受人有权退房”，双方约定交房日为2013年12月31日，黄岳初认为炜煜公司至今未将符合交付条件的房屋交付，其主张合同解除的起算日期应为逾期交房90日届满之次日即2014年4月1日，黄岳初于2015年1月12日提起诉讼，并未超过一年的除斥期间，对炜煜公司认为黄岳初起诉已超过一年除斥期间的辩解不予采信。综上，黄岳初诉请解除与炜煜公司签订的《商品房买卖合同》的主张于法无据，不予支持。工行兴义分行关于判令黄岳初偿还所欠贷款本金及利息，并由炜煜公司承担阶段性连带担保责任的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，经审判委员会讨论决定，一审判决如下：驳回原告黄岳初的诉讼请求。案件受理费26008元，减半收取13004元，由原告黄岳初承担。
一审宣判后，上诉人黄岳初不服该判决，以一审判决认定事实错误、适用法律错误为由向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持黄岳初一审诉讼请求。理由是：1、涉案房屋未取得验收备案登记法定条件，已逾双方《商品房买卖合同》约定的交房期限90日以上，炜煜公司构成根本违约。2、《认购书》约定炜煜公司售后包租的前提是双方需在2012年11月19日前与黄岳初签订《商品房买卖合同》，但实际上，双方签订《商品房买卖合同》的时间是2012年11月22日。从时间上看，《商品房买卖合同》系独立的合同，《认购书》中售后包租条款并不包含在该合同约定的商铺单价中。3、根据《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，《认购书》中售后包租条款无效。双方真实的交易是预售商品房买卖合同关系，而不是房屋租赁合同关系。4、《补充协议》格式条款不能成为炜煜公司已经履行交房通知的依据。该格式条款实质为免责炜煜公司履行交房通知的责任，为无效条款。即便该条款有效，但炜煜公司亦未提供任何证据证明其在双方合同约定的交付日的7日前通知黄岳初接收房屋。一审以双方合同约定的交房截止日期为交付时间，认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人炜煜公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄岳初上诉，维持原判。理由是：1、涉案房屋于双方《商品房买卖合同》约定的交房截止日（2013年12月31日）已经具备交付条件。此事实有质监站出具的《证明》为据。2、双方合同约定交房条件是取得建筑工程竣工合格证明文件，而非经过竣工验收备案，炜煜公司已于2013年12月31日取得竣工验收合格证明。黄岳初以房屋经竣工验收备案作为交房条件主张权利，与双方合同约定不符，此实质意在加重炜煜公司的交房责任。3、《补充协议》并未免除炜煜公司的责任。炜煜公司不需向黄岳初交付房屋，是基于双方返租关系。炜煜公司在返租租期届满前，无须向黄岳初返还房屋。4、黄岳初未在《认购书》约定的时间内与炜煜公司签订《商品房买卖合同》，已经构成违约，现黄岳初反以其违约行为为由否认《认购书》与《商品房买卖合同》的关联性，无理取闹。5、黄岳初购买商铺的目的在于使用房屋，本案售后返租协议未违反法律、法规效力性规定，合法有效。即便售后返租无效，也不会影响《认购书》和《商品房买卖合同》效力，更不能成为黄岳初解除《商品房买卖合同》的理由。
原审第三人工行兴义分行未答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：1、黄岳初诉请解除其与炜煜公司于2012年11月22日订立的《商品房买卖合同》的理由能否成立；2、对黄岳初的诉讼请求是否支持。
本院认为：本案中，黄岳初主张解除本案《商品房买卖合同》的理由主要有：1、涉案商品未经验收合格，不具备交付使用条件；2、炜煜公司逾期交房12个月余，已达《商品房买卖合同》约定解除权事由；3、炜煜公司变更房屋设计，在涉案房屋邻近大润发超市公用通道旁搭建构筑物，导致涉案房屋商用功能受损，依据双方合同第十七条之约定，合同应予解除。对黄岳初前述诉请理由，本院逐一分析。
其一，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”国务院《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十九条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。本案中，炜煜公司开发的兴义商场7＃楼已于2013年12月31日经施工、监理、勘察、设计、建设单位组成验收组召开工程验收会议，各单位均在《工程验收会议结论》上盖章确认工程竣工验收合格，质监站亦在《工程验收会议结论》中质量监督单位意见栏盖章同意验收组意见。由此说明，2013年12月31日，兴义商场7＃楼单位工程已经竣工验收合格，符合双方合同关于商品房“取得建筑工程竣工合格证明文件……”的交付条件。
其二，炜煜公司与黄岳初之间存在返租合同关系，基于双方之间的返租关系，在租赁期届满之前，炜煜公司无需向黄岳初交付房屋。经查，根据双方《认购书》关于“房屋单价为40000元／㎡，总价2469600元，优惠折扣：总价减3万×99折－3年返租；折后单价33251元／㎡，折后总价2052923元”的约定内容，双方之后签订的《商品房买卖合同》中，黄岳初支付的购房价款实际也为2052923元，该价款实际即是按照《认购书》的约定扣减三年返租租金后之金额。由此说明，黄岳初已经在签订《商品房买卖合同》时收取了诉争房产的租赁收益，双方之间实际存在商品房买卖合同关系和事实上的房屋（门面）租赁合同关系。至于黄岳初主张根据《商品房销售管理办法》第十一条的规定，《认购书》中售后包租条款无效的理由。《商品房销售管理办法》系部门规章，不属于法律、行政法规的强制性规定，该条款也非法律、行政法规授权制定，违反该条规定之法律后果应受相应行政处罚而非损害国家、社会公共利益。故本案中，炜煜公司与黄岳初之间返租合同关系未违背法律强制性规定，系当事人真实意思表示，应认定合同合法有效，对双方具有约束力。基于返租合同关系，在双方约定的交付时间期限（2013年12月31日前）内，炜煜公司无需实际交付房屋给黄岳初，双方合同约定的交房期限届满，炜煜公司与黄岳初之间门面租赁合同即开始履行。据此，黄岳初主张炜煜公司未在合同约定期限内交付房屋，炜煜公司逾期交房的诉讼理由于双方合同约定及查明的事实不符，本院不予支持。
其三，关于黄岳初以炜煜公司变更设计，导致涉案房屋商用功能受损，合同应予解除的理由。如前所述，据《工程验收会议结论》记载，兴义商场7＃楼已经施工、监理、勘察和设计等单位确认工程施工符合设计及施工要求，黄岳初主张炜煜公司变更设计的理由不能成立。至于黄岳初所购房屋门头上方3米处添附的玻璃构筑物，此并非房屋承重牵梁，可以拆除，且涉案房屋尚处炜煜公司租赁期内，炜煜公司有权进行处置。涉案房屋旁搭建的玻璃房，并非炜煜公司搭建，而是案外人大润发超市搭建，如黄岳初认为该玻璃房占用公用区域，严重影响了其房屋的商用价值，属于需另案处理的法律关系。本院对黄岳初以此为由诉请解除双方订立的《商品房买卖合同》的主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当，应予维持。上诉人黄岳初的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26008元，由上诉人黄岳初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹慧兰
审 判 员 付 君
代理审判员 罗 倩
二〇一五年十二月一日
书 记 员 谢滢冰