福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽01刑终417号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康某甲，男，1963年7月23日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省莆田市涵江区。因本案于2013年1月18日被取保候审，2016年3月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人吴涌盛，福建望重律师事务所律师。
原审被告人康乙，男，1991年4月16日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市涵江区。因本案于2013年1月18日被取保候审。
原审被告人康某丙，男，1990年10月23日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市涵江区。因本案于2013年1月18日被取保候审。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人康某甲、康乙、康某丙犯非法经营罪一案，于2016年3月31日作出（2015）仓刑初字第550号刑事判决。宣判后，被告人康某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人并听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年7月，被告人康某甲在福州市仓山区工商局登记注册“福州市仓山区”，在福州市仓山区盖山镇经营金银回收、销售，同时雇请被告人康乙、康某丙进行日常经营和管理。经营过程中，“福州市仓山区”在未取得典当经营许可证的情况下，违法从事黄金典当业务。2013年1月17日，盖山派出所民警在该店抓获被告人康乙，当场提取到店内的两本记录账本。当天晚上，被告人康某甲经民警电话联系主动到公安机关投案，同时，公安机关暂扣被告人康某甲钱款人民币（币种，下同）10万元。次日，被告人康某丙经电话联系主动到公安机关投案。经福建海峡会计师事务所有限责任公司审计，典当汇总金额为2248300元，手续费金额加总为115120元。
审理期间，被告人康乙、康某丙各缴纳罚金1万元。
原判认定上述事实的证据有：物证账本二册，到案经过及其情况说明、工商登记材料、暂扣财物收据，现场辨认笔录及照片，被告人康某甲、康乙、康某丙的供述。
原判认为，被告人康某甲、康乙、康某丙违反国家规定，未经许可非法经营典当业务，数额达2248300元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人康某甲雇请被告人康乙、康某丙，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人康乙和康某丙起辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人康某甲、康某丙经电话通知主动到案，但未能如实供述自己的罪行，不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：（一）被告人康明中华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。（二）被告人康乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。（三）被告人康某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。（四）暂扣钱款人民币十万元作为被告人康某甲的违法所得，予以没收，由扣押单位上缴国库；继续追缴被告人康某甲的违法所得人民币一万五千一百二十元，上缴国库。
上诉人康某甲及其辩护人诉辩称：其经营黄金饰品的质押借款并未超出工商登记的营业范围，其不构成非法经营罪，即使构成犯罪，其非法经营的数额也不正确，且其具有自首情节，原判也量刑过重。
二审期间，上诉人康某甲在提审时表示认罪悔罪，并向本院提交书面悔罪材料一份。其通过家属向本院退缴违法所得15120元并预缴罚金2万元。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人康某甲、原审被告人康乙、康某丙违反国家规定，未经许可非法经营典当业务，数额达2248300元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。康某甲雇请康乙、康某丙经营涉案业务，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；康乙、康某丙受雇于康某甲从事涉案非法业务，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。康某甲、康某丙经电话通知主动到案，并能如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可减轻处罚；康乙到案后能如实供述自己的主要罪行，依法可酌情从轻处罚，三人在侦查阶段后期至庭审中对行为性质的辩解不影响对自首情节的认定。根据康某甲、康乙、康某丙犯罪的性质、情节及社会危害程度，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销（2015）仓刑初字第550号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）康某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳二万元。）
三、原审被告人康乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、原审被告人康某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、暂扣钱款人民币115120元作为上诉人康某甲的违法所得，予以没收，其中人民币10万元由福州市公安局仓山分局经济犯罪侦查大队上缴国库，人民币15120元由本院上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 王奇峰
二〇一六年五月十六日
书 记 员 杨秋虹
本案适用的法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。