山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第543号
上诉人（原审原告）张文鹏，男，1970年9月25日出生，汉族，职工。
委托代理人张定中，男，1941年2月17日出生，汉族，退休职工，系上诉人之父。
委托代理人郭磊，女，1941年11月5日出生，汉族，退休职工，系上诉人之母。
被上诉人（原审被告）青岛大洋涂料厂。
法定代表人崔常钰，该公司董事长。
委托代理人宁贻舟，男，1950年12月1日出生，汉族，该公司工作人员。
委托代理人于欣杰，女，1979年6月3日出生，汉族，该公司工作人员。
上诉人张文鹏因劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第2533号民事判决，于2014年1月6日向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员马喆参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年4月9日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人张文鹏的委托代理人张定中、郭磊，被上诉人青岛大洋涂料厂（以下简称大洋涂料厂）的委托代理人宁贻舟、于欣杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文鹏在原审中诉称，张文鹏于1991年7月到大洋涂料厂工作至今，共计22年。1991年7月至2002年干设备工作，2002年5月至2011年9月27日从事原材料库配料工作。因患骨椎增生、慢性肺炎等职业病，无法继续工作。大洋涂料厂拒绝履行其法定义务，侵害张文鹏利益，故请求依法判令：1、大洋涂料厂支付张文鹏2011年10月至2013年5月工资、烤火费40321.35元，拒付张文鹏上述费用的赔偿金10080.33元；2、大洋涂料厂支付张文鹏2012年1月至2013年1月年终补贴3027元。庭审中，张文鹏将第一项诉讼请求变更为：大洋涂料厂支付给张文鹏2011年10月至2013年6月工资56281.87元、烤火费2020元，拖欠张文鹏工资、烤火费25%的赔偿金10650.97元。
大洋涂料厂辩称，张文鹏于2002年5月调至技术部门工作，属于技术人员，原材料库属供应部，不是张文鹏所说的搬运工。此外，休病假必须符合病假休假规定。故张文鹏要求大洋涂料厂支付其工资、烤火费、年终补贴无依据。
大洋涂料厂诉称，一、张文鹏在劳动争议申请书中提到2011年7月19日到两个单位去应聘，9月份与厂方谈提出停薪留职到以上两个单位其中一个单位工作，厂方答复可以到别单位工作，但必须办理完离职手续、解除合同，张文鹏不同意。青岛大学医学院附属医院出具的2011年10月5日检查报告单显示未发现张文鹏患有重大疾病，没办理入院治疗。2011年10月8日，张文鹏向大洋涂料厂申请休病假（休至2012年2月3日），大洋涂料厂于2012年3月15日书面通知张文鹏病假事宜不符合厂劳动管理规定，要求其本人到厂协商，张文鹏收到通知后不在通知书中签字，后大洋涂料厂又多次通知张文鹏到厂，至今张文鹏未到厂，所以大洋涂料厂不认可张文鹏休病假。二、大洋涂料厂只在仲裁中见到门诊病历，对病假条有异议。因门诊病假条自2011年10月8日起全部都由同一医生开具，且无确诊诊断，大洋涂料厂认为病假条有欺骗行为。故请求判令：大洋涂料厂不支付张文鹏2011年10月至2013年4月工资共计17216.6元及加付25%赔偿金4304.15元。
张文鹏辩称，大洋涂料厂所诉与事实不符，请求依法驳回大洋涂料厂的诉讼请求。
原审查明，大洋涂料厂系股份合作制企业法人。张文鹏于1991年7月到大洋涂料厂处工作，双方签订了劳动合同，大洋涂料厂一直为张文鹏缴纳社会保险。2011年2月至9月，大洋涂料厂分别给张文鹏发放工资779元、779元、1459元、1667元、1199元、1571元、1891.5元、1891.5元；2011年10月，大洋涂料厂扣发张文鹏工资279元，发放1612.5元；11月，发放858元；12月，发放938元（含80元烤火费）；2012年1月，发放工资858元；2012年2月，开始停发工资至今。2011年9月27日，张文鹏开始不到大洋涂料厂处工作，张文鹏称原因系其患慢性肺炎、骨椎增生。2011年9月28日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息三天；2011年10月5日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息壹周；2011年10月12日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息壹周；2011年10月20日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月；2011年11月3日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月，该院出具诊断证明书载明：张文鹏同志系慢性肺炎，建议休息半月；2011年11月18日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月；2011年12月2日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月；2011年12月17日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月；2012年1月4日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月；2012年1月19日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月，该院出具诊断证明书载明：张文鹏同志系慢性肺炎，建议休息半月；2012年2月3日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月，该院出具诊断证明书载明：张文鹏同志系慢性肺炎，建议休息半月；2012年2月21日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月；2012年3月7日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月；2012年3月27日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，医生医嘱载明休息半月；2012年4月17日，张文鹏到青岛大学医学院附属医院就诊，该院出具的诊断证明书载明：张文鹏同志系慢性肺炎。张文鹏生病前12个月的平均工资为1891.5元。
另查明，张文鹏（申请人）为要求大洋涂料厂（被申请人）支付工资等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1、2011年10月至2013年4月工资、烤火费36724.16元及25%赔偿金9181.04元；2、2012年1月至2013年1月年终补；3、2013年3月分红、股份分红的25%赔偿金；4、2013年1月至4月普调工资1282.28元，普调后工资每月2274.46元；5、医疗费1259.3元。该劳动人事争议仲裁委员会认为：一、申请人提供年终补复印件，被申请人不认可，对该复印件，本委不予采信。二、申请人称依据企业退休人员细节公布要求被申请人支付工资差额普调及2013年1月至4月工资普调，申请人并未办理退休、退职手续，不适用普调范围，故申请人要求被申请人支付工资差额普调及2013年1月至4月工资普调，于法无据，本委不予支持。三、申请人未提供证据证明被申请人处有年终补的规定，故申请人要求被申请人支付年终补，证据不足，本委不予支持。四、申请人要求被申请人支付股份分红及赔偿金，不属于仲裁受理范围，本委不予处理。五、被申请人已依法为申请人缴纳了五项社会保险，申请人应到社会保险经办机构办理医疗费支付手续，故申请人要求被申请人支付医疗费，于法无据，本委不予支持。六、申请人要求被申请人支付烤火费1000元及赔偿金，于法无据，本委不予支持。七、申请人1991年7月到被申请人处工作，依法应享受24个月的医疗期，被申请人未依法发放申请人病假工资，故申请人要求被申请人支付2011年10月至2013年4月工资，理由正当，本委予以部分支持。被申请人未依法发放申请人病假工资，故申请人要求被申请人支付25%赔偿金，理由正当，本委予以部分支持。遂裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人2011年10月至2013年4月工资共计17216.6元及加付25%赔偿金4304.15元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决送达后，双方均不服，依法诉至法院。
原审认为，张文鹏系大洋涂料厂职工，其合法权益应受到保护。本案争议的焦点是2011年9月27日至2013年6月期间张文鹏是否处于医疗期。针对该争议焦点，分析如下：一、大洋涂料厂认可张文鹏因生病于2011年9月27日未到大洋涂料厂处工作，张文鹏向其提交了3个月的病假条，大洋涂料厂按照相关规定向张文鹏发放了3个月的病假工资；二、张文鹏向法院提交的病历显示张文鹏一直未间断到医院就诊治疗，且病历中的医嘱载明建议张文鹏休息治疗；三、在大洋涂料厂认可的三个月医疗期期满后，张文鹏仍未回大洋涂料厂工作，大洋涂料厂也无证据证明其曾通知张文鹏回单位工作；四、至2011年9月，张文鹏在大洋涂料厂处工作年限已超过二十年，依法应享受24个月的医疗期。综上，法院认为，自2011年9月27日至2013年6月张文鹏处于医疗期。《青岛市企业工资支付规定》第二十条规定：劳动者因病或者非因工负伤停止工作，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或疾病救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70％的病假工资；（二）在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60％的疾病救济费；（三）超过医疗期，用人单位未按规定组织劳动能力鉴定的，按不低于当地最低工资标准的80％支付疾病救济费。病假工资和疾病救济费最低不得低于当地最低工资标准的80％，最高不超过企业上年度职工月平均工资。本条所称本人工资，是指劳动者本人患病前12个月的月平均工资。劳动者工作不满12个月的，按实际工作月数的月平均工资计算。张文鹏在医疗期内，大洋涂料厂未依法向张文鹏发放病假工资和疾病救济费，故张文鹏要求大洋涂料厂支付2011年10月至2013年6月的工资，原审法院予以部分支持。大洋涂料厂应支付张文鹏2011年10月至2013年6月的病假工资及疾病救济费数额的计算方式为：279元（2011年10月份差额工资）＋466.05元［（2011年11月份差额工资）（1891.5元×70%-858元）］＋466.05元［（2011年12月份差额工资）（1891.5元×70%-858元）］＋466.05元［（2012年1月份差额工资）（1891.5元×70%-858元）］＋1324.05元［（2012年2月份差额工资）（1891.5元×70%）］＋1324.05元［（2012年3月份差额工资）（1891.5元×70%）］＋1324.05元［（2012年4月份差额工资）（1891.5元×70%）］＋1134.9元［（2012年5月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2012年6月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2012年7月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2012年8月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2012年9月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2012年10月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2012年11月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2012年12月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2013年1月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2013年2月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2013年3月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2013年4月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2013年5月份差额工资）（1891.5元×60%）］＋1134.9元［（2013年6月份差额工资）（1891.5元×60%）］=21537.9元。关于张文鹏要求依据企业退休人员工资普调规定上调2013年1月至6月工资共计13695.3元问题，因张文鹏系大洋涂料厂职工，至庭审时双方未解除劳动合同关系，张文鹏并未办理退休、退职手续，故法院对张文鹏的该诉请不予支持。
关于张文鹏要求大洋涂料厂支付烤火费2020元及25%的赔偿金505元问题。法院认为，至庭审时双方未解除劳动合同关系，张文鹏并未办理退休、退职手续，且张文鹏也未提交相关证据证明大洋涂料厂应支付其烤火费，张文鹏要求大洋涂料厂参照企业退休人员发放烤火费的标准支付烤火费2020元及25%的赔偿金505元，缺乏依据，法院不予支持。
关于张文鹏要求大洋涂料厂支付其拖欠工资25%的赔偿金问题。根据上位法优于下位法，自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》生效后，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条仅适应2008年之前用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情形，对2008年之后的此类情形只能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者要求用人单位加付拖欠工资赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其工资的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付拖欠工资赔偿金。本案中，张文鹏未就大洋涂料厂拖欠工资的违法行为向劳动行政部门投诉，其直接主张加付拖欠工资25%的赔偿金，于法无据，法院对此不予支持。
关于张文鹏要求大洋涂料厂支付2012年1月至2013年1月的年终补贴3027元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”可见，年终补贴是否发放及如何发放亦属于用人单位自主经营权范围，故张文鹏要求大洋涂料厂支付2012年1月至2013年1月的年终补贴3027元，理由不当，法院不予支持。
关于张文鹏主张大洋涂料厂支付2013年3月股份分红25%的赔偿金、医疗费1259.3元的问题。仲裁裁决未支持张文鹏要求大洋涂料厂支付2013年3月股份分红25%的赔偿金、医疗费1259.3元的仲裁请求，张文鹏未提起诉讼，视为其认可仲裁裁决，法院对此予以确认。
依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《青岛市企业工资支付规定》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关规定，原审判决：一、青岛大洋涂料厂于判决生效后十日内支付张文鹏2011年10月至2013年6月工资21537.9元；二、驳回张文鹏要求青岛大洋涂料厂支付拖欠工资、烤火费25%的赔偿金10650.97元、2012年1月至2013年1月年终补贴3027元、烤火费2020元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青岛大洋涂料厂负担。青岛大洋涂料厂在履行上述给付义务时将应负担的该费用一并给付张文鹏。
宣判后，张文鹏不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院未按照双方劳动合同第二十六条及四十四条作出判决，未将张文鹏作为因工负伤的职业病人及长期病号对待，也没有判决大洋涂料厂每月支付张文鹏病号工资。张文鹏22年工龄，按照长期病号及退休人员的标准每年上调月工资后，按照现工龄的80%计算，张文鹏每月工资数额应为2282.55元，但原审仅判决大洋涂料厂支付张文鹏2011年10月至2013年6月工资21537.90元，而没有支持烤火费2020元和赔偿金1065.97元以及2012年1月年终补贴3027元。因此，请求二审依法改判大洋涂料厂支付张文鹏自2011年10月至2013年12月止欠发的工资、烤火费、2012年1月年终补贴及赔偿金共计76250.99元。庭审中，张文鹏当庭变更其上诉请求为：要求二审依法改判大洋涂料厂支付张文鹏自2011年10月至2014年4月止欠发的工资、烤火费、医疗费、2012年1月年终补贴及赔偿金共计85308.73元。
被上诉人大洋涂料厂答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，张文鹏在大洋涂料厂工作20余年，其在患病医疗期间依法应当享受24个月的医疗期待遇。鉴于大洋涂料厂在张文鹏法定医疗期内未按照《青岛市企业工资支付规定》第二十条的规定支付其病假工资或疾病救济费，故原审在查明事实的基础上，判决大洋涂料厂支付张文鹏2011年10月至2013年6月的病假工资及疾病救济费21537.9元，并无不当。张文鹏上诉主张其应按照因工负伤的职业病人及企业退休人员工资普调规定享受相关待遇并由大洋涂料厂报销相关医疗费，因张文鹏未经劳动行政部门依法认定为工伤，且未办理退休、退职手续，故本院对此不予采纳。张文鹏要求大洋涂料厂支付2012年1月年终补贴3027元并要求大洋涂料厂参照企业退休人员烤火费的发放标准支付烤火费2020元及25%的赔偿金1065.97元，也无事实及法律依据，原审不予支持并无不当。因张文鹏未就大洋涂料厂拖欠其工资的违法行为向劳动行政部门投诉并由劳动行政部门先行做出处理，其直接请求人民法院判决大洋涂料厂加付拖欠工资25%的赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条关于“用人单位有未及时足额支付劳动者劳动报酬等情形的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，原审不予支持亦无不当。至于张文鹏请求大洋涂料厂支付2013年7月之后工资的主张，因未经劳动争议仲裁程序及一审审理，不符合法律规定，本案不予处理，张文鹏可另行主张。
综上，张文鹏的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张文鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年五月五日
书 记 员 魏 威
书 记 员 王 晶