山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终162号
上诉人（原审原告）：北京北车中铁轨道交通装备有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号五区26楼（园区）。
法定代表人：张岩，总经理。
委托代理人：刘琨，山西云冈律师事务所律师。
委托代理人：曹鑫阳，山西云冈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大同市星火洗煤有限公司，住所地大同市泉落路电厂南。
法定代表人：靳永峰，总经理。
委托代理人：孙渝欣，山西宁天律师事务所律师。
委托代理人：张慧璇，山西宁天律师事务所律师。
上诉人（原审原告）北京北车中铁轨道交通装备有限公司与被上诉人（原审被告）大同市星火洗煤有限公司买卖合同纠纷一案，大同市中级人民法院于2017年1月12日作出（2016）晋02民初101号民事判决。判后，北京北车中铁轨道交通装备有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人北京北车中铁轨道交通装备有限公司的委托代理人刘琨和曹鑫阳、被上诉人大同市星火洗煤有限公司的委托代理人孙渝欣和张慧璇到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告北京北车中铁轨道交通装备有限公司诉称：原、被告双方原系煤炭采购合作关系，2014年3月1日原、被告共同协商终止双方的煤炭贸易合作关系，因原告向被告支付过139994155.54元的预付款，因此双方于2014年3月18日签订了《预付款余额退还协议书》，协议约定：”被告于2014年5月起开始向原告返还预付款，于2014年底前返还完毕；被告同时还需按照年利率6％返还预付款占用期间利息；且如发生逾期支付，被告每逾期一天需向原告支付当期应还款本金万分之五的违约金；同时违约方需承担诉讼所产生的律师费用”。此后被告因没有流动资金同原告协商变更还款方式，最终经原告同意，被告采用以煤抵顶预付款的方式偿还了部分预付款，但截止起诉前，被告仍有53228552.9元预付款本金尚未向原告进行返还。之后原告多次向被告索要剩余预付款，但被告均以各种理由进行推脱，被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益；同时按照双方签订的《预付款余额退还协议书》，原告有权要求被告支付预付款占用的利息、逾期付款的违约金及本案的所支出的律师费用。综上所述，原告认为，原告与被告所签订的《预付款余额退还协议书》合法有效，现被告一直末履行合同约定的返还预付款义务及担保义务，其行为已经严重侵害了原告的合法权益。原告为了维护自身的合法权益，特诉至法院，请求：（一）判令被告大同市星火洗煤有限公司向原告返还购煤预付款本金53228552.9元；（二）判令被告大同市星火洗煤有限公司支付原告因逾期返还预付款所产生的利息13016899.7元；（三）判令被告大同市星火洗煤有限公司赔偿原告因逾期返还预付款所产生的违约金31794614.9元；（四）判令被告大同市星火洗煤有限公司支付原告因本案所支出的律师费用300000元；（五）本案诉讼费由被告负担。
被告大同市星火洗煤有限公司答辩称：（一）原告与被告签订的余额退款协议书中的款项其中有8000万为走账的形式，原告之前与山西国泰环保有限公司有真正的债权关系，并不是付款形式。我方认可欠款数额为50060223.9l元；（二）原告主张的第（二）、（三）、（四）项答辩人都不予认可。关于利息和违约金，在预付款余额协议书中第三条约定不明确，在余额退还协议书之后又签订一份资产控制协议书，通过内容可以看出，内容做了重大变更，是对之前余额退还协议书的解除，原告通过资产控制协议书完全把原告的生产经营和账务全部控制，被告没有能力掌控逾期的时间；（三）在2014年9月4日发生一起煤炭自燃事故，是原告造成的，应该在实际欠款中予以核减。
大同市星火洗煤有限公司同时向原审法院提起反诉，反诉请求：（一）请求法院判令反诉被告支付反诉原告煤炭自燃的损失
7988523.87元；（二）反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：
2014年反诉原告与反诉被告签订《资产控制协议》，双方约定由反诉被告控制反诉原告所有的包括洗煤机器设备92台套、运煤车辆20辆、拖车20辆及14.8万吨煤炭在内的资产，之后反诉
原告与反诉被告完成了上述资产的交接。反诉原告对外的煤炭销售均要经过反诉被告的工作人员的同意。在反诉被告控制上述资产期间，由于反诉被告将煤炭长期积压，在2014年9月4日部分煤炭发生了自燃现象，有11667.87吨低硫精煤发生自燃，给反诉原告造成了7988523.87元的损失。
北京北车中铁轨道交通装备有限公司针对反诉答辩称：对于发生自燃的事实是认可的，确实在控制期间煤炭发生过自燃，但是对自燃的煤炭数量以及要求赔偿的金额不认可，我们认为自燃损失应当由反诉原告承担。资产控制协议虽然是反诉被告对资产进行控制，但是相关工作需要反诉原告进行配合，所以责任应该不由反诉被告承担。同时，经与工作人员核实，确实漏算掉一笔2083677.32元，应当在预付款中予以扣减。
原审法院经审理查明：2013年3月4日，原告北京北车中铁轨道交通装备有限公司与被告大同市星火洗煤有限公司签订煤炭买卖合同，约定由被告长期向原告供煤，原告向被告支付煤炭预付款。2014年3月18日，原告与被告签订预付款余额退还协议，双方协商同意自2014年3月1日起终止双方的煤炭贸易合作业务，确认原告于本协议签订之日前向被告支付预付款余额共计139994155.54元，被告承诺自2014年5月起至2014年年底按照等额本金的方式退还原告的预付款余额。在退还预付款余额的同时，被告须支付原告资金占用利息，2014年3月1日起计算利率按照一年期银行贷款利率6％。被告违反本协议约定出现逾期支付款项时，逾期不满一个月的，被告须向原告支付罚金，每逾期一天支付当期应还款本金的万分之五，被告逾期超过一个月时，原告有权要求被告立即一次性付清全部应付预付款余额及利息。违约方应承担守约方因处理本协议项下纠纷产生的仲裁费、律师费、差旅费等一切损失。
协议签订后，因被告没有流动资金，原、被告双方协商变更了还款方式，并于2014年3月底签订了资产控制协议，确认截止本协议签约日，原告支付给被告预付款余额共计139994155.54元。为确保原告预付款安全，被告愿以自身名下现有的包括洗煤机器设备92台套、运输车辆20辆、拖车20辆及精煤7万吨、混煤7.8万吨在内的资产为原告提供还款保证，以上物资明细及评估金额详见双方共同委托第三方评估公司出具的评估报告。被告承诺对本协议项下评估财产拥有完全所有权和处分权。本协议签订后，被告不再以上述财产向任何第三方设定任何形式新的担保，被告不再设立新的银行资金账户，并向原告授予现有全部银行账户的监管权。被告承诺自本协议签约之日起，自愿接受原告全面业务控制：所有合同签约须向原告备案，并在得到原告书面同意的答复后方可签约，所有对外支付均须向原告说明原因，在得到原告书面同意的答复后，方可对外支付。针对现有存煤炭，被告在有相应质量、数量增加的前提下，才可有相应质量、数量煤炭的运出。自本协议签约之日起，原告派驻现场人员，控制以上合同、资金及存货的使用和流动情况，被告应积极配合原告工作，不得以任何名义拖延瞒报。在协议实际履行过程中，原告对被告的财务、经营进行了控制，被告按照资产控制协议要求停止对外所有的业务，所有煤炭出厂全部按照原告的命令来执行，被告对于煤炭销售没有自主权。被告采用以煤抵顶预付款的方式偿还了预付款89933931.63元，现被告尚欠原告预付款50060223.91元末予退还。在原告控制被告相关资产期间，被告按照原告的要求将部分需要销售的煤炭提前储存在装卸区，因该部分煤炭未进行降温发生了自燃，因煤炭自燃导致数量减少，被告应原告要求补进部分煤炭。
原审法院判决认为，因双方当事人对预付款返还协议书、资产控制协议、评估报告书、煤炭采购合同、工业品买卖合同、发货明细单、煤炭买卖合同等证据的真实性无异议，原审法院予以采信。被告提供的证人证言及转账凭证并不能证明原告与被告之间为走账形式，对上述证据原审法院不予采信，对被告的该抗辩意见原审法院不予采信。原告对于其控制被告煤炭期间发生过自燃的事实予以认可，对因煤炭自燃原告要求被告补进煤炭22930吨的事实也没有异议，原审法院院对上述事实予以确认。关于被告已返还预付款数额的问题。原告主张被告已偿还预付款为86765602。64元，其在庭审中又认可漏计算了2083677.32元，被告应向原告退还预付款为51144875.58元。被告辩称除此之外还有六笔费用，原告主张的煤炭数量是其向第三方销售的数量，但应该以原告与被告之间签订合同所确定的煤炭数量（即出库数量）为准，故被告实际应退还的预付款金额为50060223.91元。原审法院认为，原、被告协商由原告控制被告名下所有的资产，用被告的煤炭出售的价款抵顶原告的预付款，而双方所签订煤炭买卖合同中明确约定了货物数量的确认是以车辆驶出被告储煤场时计量为准，并依此作为双方结算的依据，故对于双方争议部分应按煤炭出库数量计算货款数额，原告主张按其与第三方销售煤炭结算数量计算缺乏事实依据，原审法院不予支持。被告抗辩理由成立，本院予以采信。故被告已返还预付款为89933931.63元，其应向原告退还的预付款金额为50060223.91元，原审法院对上述事实予以确认。关于被告应否向原告支付逾期付款利息、违约金及律师费的问题。原告主张被告未按约退还预付款，应当支付利息和违约金，利息按年利率6％的标准，违约金按万分之五的标准，从2014年6月1日起计算到起诉之日。原审法院认为，虽然原、被告所签订的预付款返还协议中约定了预付款退还日期以及被告逾期付款应当向原告支付利息及罚金，但是双方在之后所签订的资产控制协议变更了原来的还款方式，实际上是以煤炭抵顶预付款的方式对预付款进行了返还，被告所有煤炭出厂全部按照原告的命令来执行，煤炭的销售时间、价格、方式等均由原告控制，被告对于煤炭销售没有自主权，所以被告不存在逾期支付预付款的违约行为，原告主张被告支付逾期付款利息及违约金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于律师费，原告所提供的委托代理合同、发票等证据可证实原告因本案实际支出律师费300000元，而双方协议中约定违约方应承担守约方因处理本协议项下纠纷产生的仲裁费、律师费、差旅费等一切损失，现因被告未能按时归还全部预付款导致原告提起诉讼，原告主张其支出的律师费300000元由被告承担符合合同约定，原审法院予以支持。关于煤炭自燃的损失应否由原告承担的问题。原审法院认为，根据双方所签订的资产控制协议，被告自愿接受原告全面业务控制，原告派驻现场人员控制合同、资金及存货的使用和流动情况，而且在协议实际履行过程中，原告对被告所有的煤炭销售进行全面控制。在原告控制被告相关资产期间，部分煤炭发生了自燃，对于煤炭自燃所造成的损失应当由原告承担。而因煤炭自燃被告应原告要求又补进了煤炭，原告对于被告主张自燃煤炭的数量和计算方法均无异议，故被告主张原告赔偿其自燃损失7988523.87元的反诉请求成立，原审法院予以支持。原审判决：（一）被告（反诉原告）大同市星火洗煤有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）北京北车中铁轨道交通装备有限公司预付款50060223.9l元，并支付律师费300000元；（二）原告（反诉被告）北京北车中铁轨道交通装备有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）大同市星火洗煤有限公司煤炭自燃损失7988523.87元；上述一、二项合并后，被告（反诉原告）大同市星火洗煤有限公司应于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）北京北车中铁轨道交通装备有限公司42371700.04元。
原审判决后，北京北车中铁轨道交通装备有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求为：（一）请求撤销（2016）晋02民初101号民事判决书；（二）请求依法改判被上诉人大同市星火洗煤有限公司向上诉人支付逾期返还预付款所产生的利息13016899.7元；（三）请求依法改判煤炭自燃的损失全部由被上诉人大同市星火洗煤有限公司自行承担；（四）本案的全部诉讼费由被上诉人大同市星火洗煤有限公司承担。事实与理由：（一）一审法院判决被上诉人不承担占用预付款的利息没有法律依据，也与客观事实不符，请求法院查实后依法予以改判。上诉人通过协议约定了占用资金的利息，双方的约定系真实意思表示且不违反国家法律法规的强制性规定，所以被上诉人应当承担该部分利息；（二）被上诉人库存煤炭自燃的损失不应当由上诉人承担，一审法院以上诉人为资产控制人为由判决上诉人对此部分损失承担责任没有法律依据。《资产控制协议》的本质上是以被上诉人库存的煤炭以及厂内的机器设备作为担保，确保《预付款余额退还协议书》的履行，并非是被上诉人所述及一审法院所认定的以煤抵债。在签订《资产控制协议》后被上诉人库存的煤炭的所有权并没有发生转移，库存的煤炭的所有权也应当属于被上诉人。根据我国法律的相关规定，物发生灭失的风险应当由物权人来承担，本案中库存煤炭的所有权人为被上诉人，所以发生自燃的煤炭的损失也应当由被上诉人来承担。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定抵押权的设立并不移转抵押物的占有。由此可以确定抵押物灭失的风险也应当由抵押人来承担，所以本案中库存煤炭自燃的风险应当由被上诉人来承担。
本院二审经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
根据上诉人北京北车中铁轨道交通装备有限公司的上诉请求和二审开庭时的主张，本案焦点问题为：（一）被上诉人大同市星火洗煤有限公司是否应当向上诉人北京北车中铁轨道交通装备有限公司支付利息13016899.7元；（二）煤炭自燃的损失应当由谁来承担？
关于被上诉人大同市星火洗煤有限公司是否应向上诉人北京北车中铁轨道交通装备有限公司支付逾期返还预付款所产生的利息13016899.7元的问题。上诉人主张被上诉人未按约退还预付款，应当按年利率6％的标准支付利息。本院认为，双方当事人所签订的预付款返还协议书、资产控制协议及补充协议是双方当事人真实意思表示，为有效合同，虽然双方2014年3月18日所签订的预付款返还协议中约定了预付款退还日期以及逾期付款应当向上诉人支付利息，但其后又签订了《资产控制协议》，尽管双方没有通过书面约定的形式来免除大同市星火洗煤有限公司支付占用预付款利息，但是双方在之后所签订的《资产控制协议》属于变更了原来的还款方式，实际上是以煤炭抵顶预付款的方式对预付款进行了返还，被上诉人所有煤炭出厂全部按照上诉人的命令来执行，煤炭的销售时间、价格、方式等均由上诉人控制，被上诉人对于煤炭销售没有自主权，所以被上诉人不存在逾期支付预付款的违约行为，北京北车中铁轨道交通装备有限公司主张星火公司支付逾期付款利息缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。
关于煤炭自燃的损失应当由谁来承担的问题。经审理查明，根据双方所签订的《资产控制协议》，被上诉人大同市星火洗煤有限公司自愿接受上诉人北京北车中铁轨道交通装备有限公司全面业务控制，上诉人派驻现场人员控制合同、资金及存货的使用和流动情况，而且在协议实际履行过程中，上诉人对被上诉人所有的煤炭销售、库存煤炭等进行全面控制。在此期间，上诉人与河北宝利源汇丰实业集团有限公司签订煤炭买卖协议，上诉人指令被上诉人准备并供应煤炭，此间管理层面的人员是北京北车中铁轨道交通装备有限公司派驻，应上诉人要求被上诉人供应了一部分后，因为上诉人对河北宝利源汇丰实业集团有限公司的还款能力提出质疑，上诉人指令被上诉人等待发货，其余的煤炭根据上诉人的指示留存在载货区，由于上诉人与河北宝利源汇丰实业集团有限公司的合同约定了含水量，因而被上诉人不敢对该煤炭进行洒水降温，后发生自然。以上事实可以看出，虽然煤炭的物权未发生转移，但是上诉人对库存煤炭有完全的控制权和处分权，被上诉人对该煤炭的管理、处分已没有自主权，因而发生煤炭自燃是由于上诉人的原因导致，该损失应由上诉人承担。故对上诉人北京北车中铁轨道交通装备有限公司的该主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人北京北车中铁轨道交通装备有限公司的上诉请求缺乏事实依据以及法律依据，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费146827.12元，由上诉人北京北车中铁轨道交通装备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 英
审 判 员 仲俊光
代理审判员 刘志刚
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 李智慧