河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终3800号
上诉人（原审被告）：河北中盛建筑工程有限公司，住所地保定市天鹅路338号科技示范楼A座1301号。
法定代表人刘汉朝，该公司总经理。
委托诉讼代理人代继革，河北平川律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：保定市鼎鑫钢构工程有限公司，住所地保定市北市区西百楼村西。
法定代表人王艳楼，该公司总经理。
委托诉讼代理人石刚，河北王笑娟律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘潇斌，河北宇昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄一建建设集团有限公司，住所地石家庄市新华区和平西路248号。
法定代表人聂海英，该公司董事长。
委托诉讼代理人杨蕾，该公司员工。
委托诉讼代理人马明杰，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：风帆股份有限公司，住所地保定市富昌路8号。
法定代表人刘宝生，该公司董事长。
委托诉讼代理人陈克，该公司员工。
委托诉讼代理人郭福友，河北润民律师事务所律师。
上诉人河北中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）、保定市鼎鑫钢构工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、风帆股份有限公司（以下简称风帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中盛公司的委托诉讼代理人代继革，上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人石刚、刘潇斌，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人马明杰、杨蕾，被上诉人风帆公司的委托诉讼代理人陈克、郭福友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中盛公司上诉请求：依法撤销（2015）徐民初字第1957号民事判决；改判上诉人给付鼎鑫公司工程款5234400元（不是原判6234400元）；改判被上诉人一建公司及风帆公司对上述工程款有共同给付义务；诉讼费依法裁决由责任方承担。事实于与理由：2012年上诉人与鼎鑫公司签订的关于“防火涂料项目的协议”是显失公平的无效协议，上诉人实际应给付鼎鑫公司工程款2435万元+追加费用350万元减少费用145600元已付工程款2247万元=5234400元。原审认定上诉人与被上诉人鼎鑫公司之间的合同为无效合同，2014年9月30日李泽宾与于鹏签订的“还款协议”根本不成立,以此协议认定工程竣工验收时间是错误的，故此本案不存在利息损失，一审关于利息损失的判决是错误的。上诉人与一建公司就整个工程没有进行最后对账，关于钢结构款一建公司及风帆公司没有给付清上诉人这是事实，依据《合同法》及最高法的司法解释，一建公司及风帆公司应对欠付的钢结构工程款与上诉人有共同给付义务。一审中上诉人提出管辖异议，原审仍进行开庭审理，上诉人认为程序违法。
被上诉人鼎鑫公司答辩称，答辩人未施工的防火涂料项目应在总工程款中扣除70万元，被答辩人主张扣除170万元的理由不能成立，双方草签的《还款协议》没有生效，但约定的还款条款可体现出实际欠工程款超过600万元的事实。被答辩人拖欠答辩人工程款，应向答辩人支付利息。
被上诉人一建公司答辩称，一审法院认定的风帆和一建公司的全部工程款已经结清事实清楚；一审法院适应合同法第121条及建设工程司法解释第26条认定的各方当事人的法律关系正确，并据此作出的判决,驳回鼎鑫公司对一建公司的诉讼请求正确。
被上诉人风帆公司答辩称，中盛公司没有资格向风帆公司主张权利；上诉状涉及到的外围管道等13份合同与本案无关，钢结构款已包含在风帆公司与一建公司的结算当中，且已付清，请求法院驳回中盛公司的上诉请求。
上诉人鼎鑫公司上诉请求：依法撤销（2015）徐民初字第1957号民事判决；改判被上诉人一建公司与中盛公司承担共同给付责任；由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：被上诉人一建公司提交的《建设工程施工分包合同》第一条第4款工程分包范围，第四条第2款分包价款可证实，被上诉人一建公司并未履行承包义务，而是将承包的工程全部转包给中盛公司。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人”。依据上述规定，一建公司不履行承包义务，转包建筑工程的行为明显属于非法转包，《合同》应为无效，中盛公司又将“钢结构”工程分包给上诉人也应无效。既然，一建公司与中盛公司，中盛公司与上诉人之间所签合同均为无效，三方当事人之间不存在依据合同相对给付的问题，被上诉人一建公司与中盛公司应承担共同给付责任。
被上诉人一建公司答辩称，本案即使中盛公司与鼎鑫公司的施工合同无效，那也应当在无效合同的双方当事人之间解决纠纷，而不能突破合同的相对性；关于建设工程司法解释第26条第二款规定采用的是实际施工人的概念而不是施工人的概念。关于实际施工人最高法明确指出是指在建设工程施工或分包无效的情况下才叫实际施工人，而有效的情况下叫施工人；关于工程价款也应当在鼎鑫公司与有合同关系的中盛公司进行结算，而无论合同是否有效均不能突破合同相对性；本案鼎鑫公司属于实际施工人而被上诉人一建公司属于总承包人，按照解释第26条规定追加当事人应追加发包方而不是总包方，由发包方在欠付工程款的范围内承担责任，但是，本案追加一建公司作为共同被告违反法定程序。
原审被告中盛公司答辩称，答辩意见同上诉状。
原审被告风帆公司答辩称，上诉人鼎鑫公司没有把风帆公司列为被上诉人，上诉内容也没有涉及到向风帆公司主张权利，等于其服从一审驳回对风帆公司诉讼请求的判决。
上诉人鼎鑫公司向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带偿付原告工程款6934400元及给原告造成的损失979952元（其中包括2012年12月1日至2013年2月19日所欠工程款7299180元的利息损失90710元；2013年2月20日至2013年10月31日欠款4799180元的利息损失198804元；2013年11月1日至2016年3月1日欠款6234400元的利息损失690438元）；被告支付自2016年3月2日至工程款全部履行完毕为止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2011年9月22日，风帆公司与一建公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定：由一建公司承建风帆公司年产500万支高性能密封型免维护铅酸蓄电池建设工程项目（包括新型免维护蓄电池生产联合厂房101#、一号水泵房101A、二号水泵房101B、制冷机房及水泵房101C工程），工程地点为保定市中国电谷大王店产业园，工程内容为：建筑结构工程图纸及工程量清单中所示全部内容（不包括专业防腐工程，自流坪地面）、消防水和主给排水工程（不包括循环水）、采暖工程（不包括通风工程）、电器工程中的照明系统（不包括高低配电系统、电力配电系统和弱电系统），工程期限自2011年10月2日至2012年4月30日，工程总金额为4755.82865万元。同时双方又签订施工合同补充协议，对工程项目、承包方式、结算方式、完工审计、工程技术要求等进行了约定。该补充协议第十二条第3项约定：“本工程不允许转包、不允许分包”。
合同签订后，一建公司与中盛公司签订《建设工程施工分包合同》，将其承建的工程中钢结构部分分包给中盛公司。分包工程范围包括招标文件中提供的施工图纸工程量清单及变更洽商部分，即主合同明示或暗示总包人需承担的全部责任、义务及风险。该分包合同还对合同期限、分包人承诺、分包方式、合同价款、工程款拨付、工程质量要求、竣工验收等进行了约定。该合同第十四条第三项约定：“分包人不得将分包的工程转包或再分包，否则按违约处理。”第十五条约定：双方约定在履行分包合同过程中发生争执时，双方协商解决或者调解不成时，将争议提交总包人所在地仲裁委员会申请仲裁。
2011年12月8日，中盛公司与鼎鑫公司签订了《钢结构施工合同》。约定中盛公司将分包的一建公司钢结构工程中钢构件的制作与安装、屋面彩板及墙面彩板的制作与安装、外维护结构部分彩板、推拉门及防火门的制作与安装等又分包给了鼎鑫公司。其中钢构车间工程总价款为2435万元（不含税金及管理费），钢构车间构件防火涂料工程总价款为170万元（不含税金及管理费），合计2605万元。该合同对工程价款的支付与结算条款的第（6）项约定：“工程竣工经质监站验收合格后，一个月内甲方（被告中盛公司）付给乙方（原告鼎鑫公司）至合同价款的95%，”第（7）项约定：“剩余5%作为质保金留滞，质保期为二年，5%质保金在工程竣工一年内一次性付清。”双方还对工程质量要求、工程验收、违约责任等进行了约定。
合同签订后，原告开始施工。工程完工后，相关单位对该工程进行了验收，结果为合格。
施工期间，根据被告中盛公司要求，增减了部分施工项目。2012年，原告与被告中盛公司就防火涂料项目经协商达成协议：防火涂料项目不再由鼎鑫公司涂刷完成，防火涂料所需工程款共计70万元，由甲方（被告中盛公司）直接从乙方（原告鼎鑫公司）的总工程款中扣除，此项目所涉及的一切事项不再由鼎鑫公司承担。后被告一建公司将此工程发包给河北省隆泰安全技术工程有限公司纪兴公司施工，约定合同价款为70万元。
2014年9月4日，原告与被告中盛公司对增加和减少工程量进行了确认，双方签订《追加项目及费用、减少项目及费用》表一份，确认追加费用为350万元，减少费用为145600元。
2014年9月30日，被告中盛公司的项目负责人李泽宾与原告工程负责人于鹏就所欠工程款经协商签订《还款协议》一份，约定：甲方（被告中盛公司）与乙方（原告鼎鑫公司）签订钢结构工程施工合同，由乙方承建甲方位于徐水县大王店工业园区的风帆股份有限公司年产500万只高容量密封型免维护电池项目工程，上述工程已于2012年10月全部竣工，并已结算完毕，经双方协商对已结算完毕后，未付工程款项达成如下协议：一、甲方应于2014年10月20日前，将甲乙双方友好协商剩余工程款600万元，一次性付清。二、甲方如未按上述时间全额支付乙方剩余工程款，甲方自愿每日按未付工程款总额的0.5%向乙方支付逾期付款违约金，直至工程款全部付清。该协议第五项约定：截止2014年10月10日，如果本协议没有盖章，按原合同处理。到期后，该协议书双方均未盖章，被告中盛公司也未给付原告工程款。后经原告催要未果，诉至法院。
经查，被告中盛公司分别于2012年4月11日给付原告工程款500万元、4月23日给付300万元、5月4日给付100万元、5月25日给付750万元、6月29日给付30万元、7月24日给付300万元、9月27日给付17万元、2013年2月7日给付250万元，共计2247万元。
诉讼中，被告风帆公司称，风帆公司与被告石家庄一建公司签订的《建设工程施工合同》已经进行了审计，并将全部合同价款支付给了石家庄一建公司，不存在欠付工程款的情形。被告石家庄一建公司对被告风帆公司的主张无异议。庭审中，被告石家庄一建公司与被告中盛公司之间均表示双方的工程款账目尚未结算，且具体数额目前不能确定。
一审法院认为，关于本案所涉合同的效力问题。本案被告风帆公司与被告一建公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定“本工程不允许转包、不允许分包”。被告一建公司违反约定，未经被告风帆公司同意将所承包工程中部分工程分包给被告中盛公司。而被告一建公司与被告中盛公司又明确约定该工程不得再转包、分包。被告中盛公司违反约定，将分包的工程又转包给了原告。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告中盛公司与原告签订的《钢结构施工合同》应为无效合同。
关于风帆公司与一建公司是否应承担责任问题。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第一款强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，只有在实际施工人完全履行了合同义务且与发包人形成了事实上的权利义务关系的情形之下，才准许实际施工人提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。经审理，原告虽然履行了分包合同的义务，但其与发包人并没有形成事实上的权利义务关系，且风帆公司已将工程款全部支付一建公司，且一建公司与中盛公司之间工程款账目尚未结清，欠款具体数额不明。因此，本院对原告要求风帆公司与一建公司对中盛公司所欠工程款承担连带清偿责任的主张，不予支持。
关于扣除防火涂料项目工程款项问题。原告依据2012年与被告中盛公司就防火涂料项目达成协议，要求扣除70万元。被告中盛公司提出应按合同约定扣除防火涂料项目工程款170万元。本院认为，虽然双方合同约定防火涂料项目工程款170万元，但在确定该项工程不再由原告施工承建后，双方就如何扣除该项工程款达成的协议，是双方在考虑各种因素后形成的合议，该协议为双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效协议。现被告中盛公司要求按原合同约定的170万元扣除，理据不足，本院不予采纳。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告施工的工程经竣工验收为合格工程，原告依据与被告中盛公司签订的《钢结构施工合同》及追加工程协议要求被告中盛公司给付原告剩余工程款的主张，本院予以支持。被告中盛公司所欠原告工程款应为钢构工程价款2435万元+防火涂料工程价款170万元+追加费用350万元减少费用145600元未施工防火涂料工程扣款70万元已付工程款2247万元＝6234400元。
关于原告主张的利息损失问题。根据双方合同约定：工程竣工经质监站验收合格后，一个月内被告中盛公司付给原告鼎鑫公司至合同价款的95%，剩余5%作为质保金留滞，质保期为二年，5%质保金在工程竣工一年内一次性付清。原告提供的验收报告中并无验收时间的记载，但2014年9月30日，被告中盛公司的项目负责人李泽宾与原告工程负责人于鹏就所欠工程款经协商签订《还款协议》中有“上述工程已于2012年10月全部竣工，并已结算完毕”的表述，虽然双方认可此协议未经盖章不生效，但可以作为确认工程竣工时间的依据。被告中盛公司未在约定时间支付全部工程款项，给原告造成了利息损失。原告要求被告中盛公司支付按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，不违反相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定判决：“一、被告河北中盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告保定市鼎鑫钢构工程有限公司工程款6234400元；并支付自2012年12月1日至2016年3月1日利息损失979952元；并按中国人民银行同期贷款利率计算支付自2016年3月2日起至工程款付清之日止的利息损失；二、驳回原告保定市鼎鑫钢构工程有限公司对被告风帆股份有限公司的诉讼请求；三、驳回原告保定市鼎鑫钢构工程有限公司对被告石家庄一建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费62300元，由被告河北中盛建筑工程有限公司负担”。
本院二审期间，中盛公司提交的《营业执照》经营范围载明：28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；高度120米及以下的构筑物；建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体；建筑材料、钢材销售；特种专业工程结构补强。认可其无钢结构工程专业承包《企业资质证书》。
鼎鑫公司提交的《营业执照》载明：建筑金属结构、构建及其构建零件制造，销售。安装、木材加工，钢材、彩板、型钢，销售。并提供钢结构工程专业承包《建筑业企业资质证书》，该证书显示为“钢结构工程专业承包贰级”。
二审庭审中，一建公司认可其与中盛公司的工程款尚未结清，中盛公司的上诉状也自认没有最后对账。
本院认为，一建公司在其承包了风帆公司年产500万支高性能密封型免维护铅酸电池建设工程项目后，将工程项目中的“钢结构工程”分包给了无钢结构“建筑施工企业资质”的中盛公司，并签订了《建设工程施工分包合同》。之后，中盛公司又将其分包所得的“钢结构工程”整体（全部）转包给了鼎鑫公司，并且双方签订了《钢结构施工合同》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，一建公司与中盛公司签订的《建设工程施工分包合同》应为无效合同。中盛公司与鼎鑫公司签订的《钢结构施工合同》亦违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的禁止性规定，该《钢结构施工合同》亦为无效。鼎鑫公司按照《合同》施工完毕后，经竣工验收为合格，鼎鑫公司要求中盛公司参照《合同》支付价款的主张符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应予支持。2012年中盛公司与鼎鑫公司就防火涂料项目经协商达成协议，双方应按协议执行。同时，2014年9月30日，中盛公司的项目负责人李泽宾与鼎鑫公司工程负责人于鹏签订的《还款协议》虽然不生效，但其中对竣工时间的叙述可以作为确认工程竣工时间的依据。中盛公司未按约定及时支付全部工程款项，给鼎鑫公司造成了损失。鼎鑫公司要求中盛公司支付利息损失，不违反相关法律规定，应予以支持。上诉人中盛公司的上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。在本案中，相对于中盛公司、鼎鑫公司而言，一建公司应为本争议的“钢结构工程”的发包人。一建公司与中盛公司均认可，风帆公司与一建公司已结算完毕并已给付，一建公司与中盛公司尚未结算完毕，亦未进行对账，双方的工程款尚未结清。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一建公司应在其欠付中盛公司工程款的范围内承担给付责任，一审法院对此认定欠妥，本院予以更正。上诉人鼎鑫公司的部分上诉理由和主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1957号民事判决的第一项、第二项，即“被告河北中盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告保定市鼎鑫钢构工程有限公司工程款6234400元；并支付自2012年12月1日至2016年3月1日利息损失979952元；并按中国人民银行同期贷款利率计算支付自2016年3月2日起至工程款付清之日止的利息损失；驳回原告保定市鼎鑫钢构工程有限公司对被告风帆股份有限公司的诉讼请求”。
二、撤销河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1957号民事判决的第三项，即“驳回原告保定市鼎鑫钢构工程有限公司对被告石家庄一建建设集团有限公司的诉讼请求”。
三、被上诉人石家庄一建建设集团有限公司在其欠付河北中盛建筑工程有限公司工程款范围内承担给付保定市鼎鑫钢构工程有限公司工程款的责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三年条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费执行一审判决，二审案件受理费共计124600元，由中盛公司承担60000元，一建公司承担60000元，鼎鑫公司承担4600元。
本判决为终审判决。
审判长 赵鹏壮
审判员 吕 洪
审判员 张 力
二〇一六年九月二十六日
书记员 马巧灵