天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4308号
上诉人（原审被告）：乐美家食品（天津）有限公司，住所地天津市武清区汊沽港镇经济开发区。
法定代表人：肖子利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王正梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘汉强，天津津孚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：步亮亮，非农业。
委托诉讼代理人：墨中华（母子关系）。
委托诉讼代理人：宋立华，北京世纪（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧广利，农民。
上诉人乐美家食品（天津）有限公司（以下简称乐美家公司）、上诉人步亮亮因与被上诉人欧广利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐美家公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.将本案发回重审或改判由欧广利赔偿步亮亮70%经济损失，步亮亮自负30%经济损失，乐美家公司不承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费均由步亮亮和欧广利承担。事实和理由：全部吊顶的酬金才8000元。一审法院没有考虑到行业惯例，乐美家公司无法找有资质的企业，没有任何建筑企业愿意接8000元的合同。
步亮亮辩称，不同意乐美家上诉请求。
步亮亮上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判乐美家公司和欧广利连带赔偿步亮亮截至2015年11月26日的各项经济损失，而非按份责任赔偿，并依法判决乐美家公司和欧广利连带赔偿步亮亮的经济损失67906.64元（步亮亮各项经济损失226355.48元中减去欧广利已支付113177.74元和步亮亮应担责20%的45271.10元，余下67906.64元）；3.一、二审诉讼费由乐美家公司和欧广利承担。事实和理由：本案属于建筑行业中的装饰装修工程，受《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》调整。经向天津市建委咨询，上诉人乐美家公司应当将750平方米的车间吊顶工作发包给有资质的单位。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人乐美家公司应承担连带责任。
乐美家公司辩称，不同意步亮亮的上诉请求。
欧广利未作答辩。
步亮亮向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带给付原告截至2015年11月26日的医疗费25164.06元、住院伙食补助费11700元、营养费5850元、误工费21060元、护理费21996元、交通费2872元、其他费用639元，以上共计89281.6元；2.诉讼费由被告担负。
一审法院认定事实：2015年7月22日被告乐美家公司进行生产车间吊顶工作，通过鑫雅建材装饰商店的介绍，与被告欧广利进行商谈，被告乐美家公司在未对被告欧广利进行相应资质审查的情况下，即同意由无施工资质的被告欧广利承揽该项工作，双方口头约定被告欧广利完成吊顶工作，每平方米报酬10元，总价款8000余元。后双方补签施工合同（开始载明关系为“雇佣”，后来载明关系为“承揽”），同时约定在吊顶期间如出现任何事故，均由被告欧广利施工队承担，被告乐美家公司不承担任何责任。被告欧广利雇佣原告等三人进行车间吊顶的工作，而被告欧广利并未实际参与施工。2015年7月26日开始工作，原告等工人即有喝酒及穿拖鞋施工的情形，二被告发现但未能有效制止，工作期间二被告亦均未给原告配备必要的安全保护用品，也未采取其他防护措施。2015年7月29日下午16时30分左右，原告在酒后、穿拖鞋吊顶施工过程中，因脚手架散落，从3.5米左右的高空中掉下摔伤。事故发生后，原告被送往天津市青医院治疗，因伤情过重于当日转入天津市天津医院住院治疗，后因经济困难于2015年8月17日出院，住院19天。出院后因伤口感染原告又于2015年8月21日到天津市北辰区中医医院住院治疗，截止2015年11月26日在该院共住院97天。经医院诊断原告的伤情为：腰1椎体爆裂骨折伴双下肢全瘫，现原告伤情未愈仍在住院治疗。截止2015年11月26日原告共支付医疗费165749.48元。原告住院期间支付护工费880元，同时由原告父母二人护理。原告受伤之前日工资为180元。事故发生后被告欧广利为原告垫付费用121407.17元，被告乐美家公司为原告垫付20000元。被告乐美家公司支付被告欧广利吊顶报酬8000余元，被告欧广利发放工人工资后有盈利1400余元。事故发生后，天津市武清区安全生产监督管理局分别于2015年9月10日和11日对被告乐美家公司法定代表人肖子利和被告欧广利进行了询问，至庭审结束时尚未作出处理。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告与被告欧广利系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受到人身伤害，作为雇主被告欧广利应承担赔偿责任。本案中被告欧广利按照被告乐美家公司的要求完成吊顶工作，被告乐美家公司按照每平方米10元的标准支付报酬，被告欧广利完成工作并交付工作成果为承揽人，被告乐美家公司接受工作成果并支付报酬为定作人，二被告为承揽合同关系，双方签订的施工合同中无论约定“雇佣”还是“承揽”，均不影响对二被告之间法律关系的认定，且双方约定的乐美家公司免责的条款，违反法律规定，该约定无效。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中乐美家公司的吊顶工作在3.5米左右高度，属高处作业，带有相当大的危险性，在选任承揽人方面，被告乐美家公司应当选任具有相应高处作业技术能力和必要安全生产条件的承揽人从事上述工作，而其选任的承揽人欧广利，既无建筑施工资质，也未采取任何安全防护措施，其雇佣的员工原告更未受过任何专业技术培训，作为定作人被告乐美家公司对上述情形是知情的，因此该公司在选任承揽人上具有过错，对原告的损失应承担相应的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人应当预见高处作业的危险性，应提高安全意识、谨慎作业，而原告未能如此，且在酒后并穿拖鞋进行吊顶作业，造成人身伤害，自身亦存在一定的过错，应承担相应的责任。综上，结合原、被告的过错程度及法律规定，对本次事故责任，以原告承担20%、被告乐美家公司承担30%、被告欧广利承担50%为宜。原告要求二被告承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。截止到2015年11月26日，原告的医疗费凭票支持165749.48元；原告主张住院伙食补助费11700元过高，因原告实际住院天数为116天，一审法院支持11600元（116天×100元）；原告主张营养费5850元过高，结合原告的伤情考虑，一审法院酌情予以支持3570元（119×30元）；原告主张误工费21060元，因原告受伤前日工资为180元，故该请求数额合理，一审法院予以支持；原告的护理费，考虑原告伤情的严重程度，支持护工费用880元，同时支持两人护理为22093.54元（92.83元×119天×2人），计22973.54元，原告主张的22876元（21996元+880元）未超出法律规定，一审法院予以支持；原告主张交通费2872元，因未提供充分证据加以证实，且其提供的票据中包含天津至徐州、武清至北京的交通费，与原告的就医无关，一审法院不予采信，但结合原告的伤情，一审法院酌情支持交通费1500元。原告主张其他费用639元，因未提供相应的发票，一审法院不予支持。被告乐美家公司主张不承担本案的赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。二被告为原告垫付的费用应在承担的赔偿款项中予以扣减，如超出赔偿款项，原告应予返还,但被告欧广利主张其垫付款超出本次诉讼的赔偿款数额部分，不要求返还，可在原告今后的费用中予以扣减的意见，不违反法律规定，一审法院予以尊重。此案经调解无效，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款及有关民事法律政策的规定，判决：一、原告步亮亮截止到2015年11月26日的经济损失医疗费165749.48元、住院伙食补助费11600元、营养费3570元、误工费21060元、护理费22876元、交通费1500元，合计226355.48元，由被告乐美家公司赔偿原告67906.64元（226355.48元×30%），由被告欧广利赔偿113177.74元（226355.48×50%，已履行完毕），余款45727.09元由原告自负。二、原告返还被告乐美家公司垫付款20000元。三、一、二项折抵后，被告乐美家公司再赔偿原告经济损失47906.64元，此款于本判决生效之日起7日内一次性付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1010元，由原告担负202元，由被告乐美家公司担负303元，由被告欧广利承担505元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：乐美家公司提交的案外人天津市武清区安全生产监督管理局的答辩状中显示因欧广利不属于从事生产经营活动的单位，故不属于天津市武清区安全生产监督管理局监管范围的答辩意见。因《中华人民共和国安全生产法》仅是规定了出现安全生产事故的处理程序，并无法律规定或要求必须认定为安全生产事故才能承担相应的法律责任。故本案事故是否经过安全生产事故认定与乐美家公司是否应承担法律责任并无必然关联。故本院认定乐美家公司在二审中提交的案外人天津市武清区安全生产监督管理局的答辩状及天津市武清区人民法院（2016）津0114行初31号通知书的证据与本案并无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为欧广利与乐美家公司之间是属于承揽关系还是建设工程中的发包承包关系，从而确定是否应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。
《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。故建设工程合同属于特殊的承揽合同，在建设工程领域需要适用其相应的特别的法律、行政法规等规定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。该规定已经明确了属于承揽的工作内容。而建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。本案欧广利的工作内容是吊顶工程。故无论从法律规定或日常生活常识的理解，吊顶工程是属于建设工程中的装饰装修工程。乐美家公司与欧广利之间系建设工程中的发包承包关系。
《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”故建设工程的承包单位应具有相应资质。将建设工程承包单位的资质设定为法定资质，其实质是对建设工程这种特殊行业作出准入限制，其目的是保障质量和施工的安全。故法律对建设工程承包单位资质的要求与建设工程价款多少并无必然关联。乐美家公司以本案吊顶的总价款仅为8000元，并结合目前市场情况，故认为不需要有资质单位承接该项工作的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案乐美家公司明知欧广利无建筑施工资质，且乐美家公司与欧广利之间系发包、承包关系。因此，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，乐美家公司与欧广利对步亮亮的损失承担连带赔偿责任。
一审法院确定步亮亮的各项赔偿项目及数额，是正确的，本院予以确认。一审法院结合当事人各自的过错，确认步亮亮承担20%的责任，并无不当，本院予以确认。故乐美家公司与欧广利应连带承担80%的责任。因本案步亮亮的损失合计为226355.48元，欧广利与乐美家公司应连带赔偿181084.38元。因欧广利已实际支付121407.17元，乐美家公司已垫付20000元，故欧广利与乐美家公司连带赔偿39677.21元（181084.38元－121407.17元－20000元）。步亮亮不再返还乐美家公司垫付款20000元。
综上所述，步亮亮的上诉请求部分成立，乐美家公司的上诉请求不能成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市武清区人民法院（2016）津0114民初525号民事判决及案件受理费的负担部分；
二、上诉人乐美家食品（天津）有限公司与被上诉人欧广利连带赔偿上诉人步亮亮39677.21元；
三、驳回上诉人步亮亮的其他上诉请求；
四、驳回上诉人乐美家食品（天津）有限公司的其他上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1010元，由上诉人步亮亮负担202元，由上诉人乐美家食品（天津）有限公司与被上诉人欧广利连带负担808元；二审案件受理费1977元，由上诉人步亮亮负担395.4元，由上诉人乐美家食品（天津）有限公司与被上诉人欧广利连带负担1581.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审判员 刘 艳
二〇一六年九月十九日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：
……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……