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广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2011)穗中法刑一终字第192号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓观喜，别名邓飞林，出生地湖北省监利县，住湖北省监利县。因本案于2010年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人陈滨球、王永旺，广东敬海律师事务所律师。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控的原审被告人邓观喜犯故意伤害罪一案，于2011年3月2日作出（2011）海少刑初字第4号刑事判决。原审被告人邓观喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：被告人邓观喜伙同同案人付某等人（均另案处理）于2009年8月6日20时许，在本市海珠区鹭江西街66号湖湘人家饭店与许某甲、唐某甲等人吃饭。期间，因许某甲等人不满付某，双方约定由付某请客吃饭。在付某以借钱为由先行离开后，被告人邓观喜打电话给同案人小陈（另案处理）称被敲诈。随后，同案人小陈带多名男子到场并持刀将被害人唐某甲等人砍伤（经法医鉴定，唐某甲属重伤）。2010年9月3日，被告人邓观喜被抓获。
上述事实有被害人陈述、证人证言及辨认笔录、法医学鉴定书、到案经过、接收刑事案件登记表及立案决定书、被告人的身份材料以及供述等证据证实。
原判认为，被告人邓观喜伙同同案人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为侵犯了公民的身体健康权，已构成故意伤害罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，作出判决：被告人邓观喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
宣判后，邓观喜不服，提出上诉。其上诉称：1、其没有伤害被害人的故意，也没有指使或纠集他人故意伤害的行为。2、证人证言有出入，付某受到别人威胁，其以朋友的身份去调停，后付某离开后没有借到钱时，其才决定帮忙借钱某甲。陈某、付某知道其是打电话借钱。3、其求助的对象“小陈”到达后发生的局面，是其始料不及的，其也无法控制。
其辩护人提出的意见是：1、邓观喜从未指使“小陈”等殴打被害人，邓观喜不认识被害人，没有伤害被害人的必要和主观故意。邓观喜是向“小陈”借钱，与“小陈”殴打被害人之间并没有犯意联络。2、邓观喜是从犯，未主动参与打架，且主动将打架后果降到最小，主动将伤者送去医院救治，应从轻或减轻处罚。邓观喜年龄小，且没有前科。请求二审改判缓刑。
经审理查明，2009年8月6日20时许，上诉人邓观喜、付某与被害人唐凡、许彤、黄林春、钱耀敏等人去到广州市海珠区鹭江西街66号湖湘人家饭店，商谈几天前许某乙被打而付某未帮忙的事情，后双方商定由付某请客吃饭。后来，付某以借钱为由先行离开。因付某借不到钱，上诉人邓观喜遂打电话给同案人“小陈”（另案处理）借钱并称被敲诈，同时告诉了“小陈”地址。不久，同案人“小陈”带多名男子到场殴打被害人唐某乙等人，并持刀将唐某乙等人砍伤（经法医鉴定，唐某乙属重伤）。2010年9月3日，上诉人邓观喜被北京市公安局丰台区分局抓获。
认定依据：
1、被害人唐某乙的陈述：2009年8月6日18时许，我和许某乙、钱某乙、其他约五名不认识的男子到鹭江西街的湖湘人家饭店吃饭。吃了半个多小时，我就去了厕所，回来后我发现那些人都离开了，我就下楼蹲在一辆面包车旁边，当我一站起来时，就有约两人持匕首刺我，我就跑，但对方没有跟上来。当时情况很混乱，我跑不远就被赶来的钱某乙扶着到了医院。之后的事情我就不清楚了。当时是许某乙提出叫我和钱某乙去吃饭的。
2、证人黄某乙的证言：2009年8月6日18时许，以前工友许某乙打电话叫我到鹭江西街的湖湘人家吃饭。我来到后，许某乙他们大概有9个人坐在那里，我认识的有许某乙、钱某乙、彭某、付某等人。坐下后，我听到他们讲湖北话口音，大约是与对方谈许某乙前些天被打一事。对方的人，我只知道穿白色衫的付某和一个穿紫色衫的男子。饭后，付某和穿紫色衫的男子先下楼离开了，钱某乙说他们是去付账。大约等了10分钟，那两个男子还没回来，我就和钱某乙、彭某及一个戴眼睛的男子下到酒楼门口等。又过了约10分钟，刚才穿紫色衫的男子带来7、8个男子走过来。当时我蹲在酒楼门口，穿紫色衫的男子指着我，他旁边另一个穿黑色衫的男子也指着我点头，对方就开始围着我打，我就拼命往外逃走，跑出10多米时，我被人推倒在地上，我的右大腿被人用匕首刺伤了，后我跑去老乡于礼奎的房里，他送我去医院治伤。7日凌晨2时30分许，有警察过来将我传唤回派出所。
3、证人钱某乙证言：2009年7月底，许某乙、付某等人在外吃饭时，不知因何故许某乙被人打了耳光。没几天，许某乙找到我说当时付某没帮忙，我们决定向他讨个说法。8月6日，许某乙打电话约付某找个地方见面。付某他们三人过来后，许某乙就和付某说话，但具体说什么不知道。后我说如果要吃饭就快点，于是我们就来到湖湘饭店。到饭店后，我打电话叫唐某乙、黄某乙也一起过来吃饭。期间，付某向许某乙道歉，并由付某请吃饭。在上菜期间，因付某不知道说了句什么让我很生气，我就踢了他一脚。快吃完饭时，付某称身上的钱不够，要出去借钱，就先离开了。付某的两个朋友则留在饭店继续吃饭。付某出去半个小时仍没回来，他朋友就打电话给付某，说付某在外面借钱。20时30分许，我们几个人就下去门口等。在等的时候，突然有一二十人冲过来打我们，有人用尖刀砍我，场面很混乱，最后我、唐某乙、黄某乙都受伤了。那些人来到后问付某的朋友是不是我们，他朋友说是，对方就开始打我们。付某的一个朋友还用拳头打我。
4、证人陈某的证言：2009年8月6日21时许，我准备去鹭江西街龙胜网吧上网，在湖湘人家门口碰到邓观喜，就过去打招呼。当时邓观喜他们三个人站在门口，我问他在做什么，邓观喜说有些麻烦事。我们聊了约5分钟，有六七个人乘坐电动三轮车过来，那些人一下车就问是哪个，邓观喜就指着蹲在湖湘人家门口的三名男子。接着，那些人就过去殴打那个蹲着的男子，双方就打起来了，场面很混乱。我还没有反应过来，就被人从侧面捅了一刀，我就捂着伤口向十字路口的方向跑。在跑的过程中，我碰见邓观喜，就跟他说我被他们的人误伤了，叫他送我去医院。后来邓观喜和我乘坐一辆三轮车到新海医院救治。后邓观喜就走了，我再也没有见到他。
5、证人付某的证言：2009年7月底，我和许某乙、邓某甲（邓观喜）、张某等几人在鹭ＸＸ盛网吧下面的一间饭店吃饭，我结完账就走了，后回头看到邓观喜和不认识的男子在搂搂抱抱，但又不像打架，我回去看到底怎么回事，对方又叫了7、8个人，最终许某乙、邓观喜被对方打了耳光。后来我才知道是邓观喜撞到了对方。8月6日下午许某乙找到我，指责我那天他被人打耳光时没有上前帮他，要我给个说法，还叫我把上次一起吃饭的邓观喜、张某一起叫过去。当我们到了后，看见钱某乙、许某乙等6个人，后来到鹭江西街66号湖湘人家饭店。坐下后，钱某乙质问我上次许某乙被打为何不帮忙，问我讨说法，并二话不说就点起酒菜来。钱某乙还打电话叫来黄某乙，黄某乙到后也问我讨说法。我问要什么说法，这时钱某乙就起身踢了我一脚，邓观喜则说不如这顿饭就由我们三个人（我、邓观喜、张某）请客，吃完饭后大家各走各的，以后就算不认识了。大家都同意了。快吃完饭时，因为我身上没有带够钱，邓观喜就叫我去拿钱。我回到家里找我妈没拿到钱，然后又去找邓观喜的姐姐借钱，但她不在。这时，邓观喜打电话叫我不要回饭店了。后来邓观喜说他叫另外的人将对方打伤了，让我天亮之后离开广州。
经辨认照片，指认上诉人邓观喜就是当晚打电话称他叫来的人把对方打伤，并让其不要回去的男子。
6、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过等，证实案发后对上诉人邓观喜进行网上追逃，2010年9月3日上诉人邓观喜被北京市公安局丰台区分局抓获。
7、广州市公安局海珠区分局穗公海刑（技法）鉴[2009]第2593号法医学活体检验鉴定书，证实：被害人唐某乙回肠断裂，××肠贯通，其损伤属重伤。
8、身份材料，证实上诉人邓观喜的身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
9、上诉人邓观喜的供述：2009年7月下旬的一天，老乡付某因为要辞工了请我们几个老乡在鹭江西街华盛网吧下面的一间餐馆吃饭，当时在场的有我、张某、邓某乙等老乡，另外还有付某的两个网友，其中一个是戴眼镜的男子。饭后，因为付某喝醉了走在前面，我和张某以及戴眼镜的网友在后面跟着走。期间，我们和路过的一名男子发生冲突，对方叫来几个人把我们三个打伤了，那名网友的眼镜也被打烂了，付某因为喝醉酒没有上来帮忙。8月6日下午，付某打电话叫我到鹭江西街龙胜网吧找他。路上我刚好碰见张某，我和张某一起来到龙胜网吧找到付某，不久上次被打烂眼镜的网友也带了六七名男子来到，叫我们跟他们一起走。后我们来到鹭江西街66号湖湘酒家二楼房间，对方一名穿绿衣服的男子一坐下就点了酒菜，后该男子就质问付某为何网友被打不去帮忙，并一定要向付某讨说法。当时付某没有回答，该男子就踢了他一脚。我就上前替付某赔礼，并说让付某请客吃饭，后来付某回家拿钱结账就离开了，我和张某则继续留下来陪那帮人。过了一会，付某打电话说借不到钱，于是我就打电话给一个叫“小陈”的朋友问他借500元，“小陈”问我借钱干什么，我就将对方想敲诈我们的情况说了一下，并告诉了他地址，“小陈”答应过来看一下。后来，戴眼镜的网友及穿绿衣服的男子等人就下楼了，刚到餐馆门口不久，“小陈”就带着六名男子来到餐馆，并问是哪些人想敲诈我。我就指了指穿绿衣服的男子说就是他，“小陈”等人就上去打了对方，并有人从身上拿出刀来砍对方。后来我就打电话叫付某不要来了，因为我叫朋友把对方打伤了，并让他去别处躲避一下。第二天我就到佛山，后来去东莞打工了。2009年10月，“小陈”到东莞找到我，向我要了2000元后就再也没联系了。
对于上诉人邓观喜提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、根据邓观喜的供述，其打电话告诉“小陈”被人敲诈并告诉了“小陈”地址，据此可认定同案人“小陈”等人系邓观喜叫来的；“小陈”等人到现场后，邓观喜还给“小陈”等人指示了目标，“小陈”等人殴打被害人时，邓观喜也未予以制止，这足以证实邓观喜与“小陈”等人存在犯意联络。被害人唐某乙的陈述、证人陈某、钱某乙、黄某乙、付某等人的证言以及法医鉴定等证据也印证了邓观喜的供述。现有证据足以认定邓观喜与“小陈”等人已构成了故意伤害罪的共同犯罪。2、虽然现有证据不能证实邓观喜直接动手打架，但邓观喜叫来“小陈”且指示了目标，对引发本案起主要作用，故邓观喜不属于从犯。3、至于其他酌情从轻处罚情节，原判量刑时已予以考虑。综上，请求改判缓刑的依据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人邓观喜无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致1人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人邓观喜提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查均理由不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄敏洽
审 判 员 都龙元
代理审判员 韦晓明
二〇一一年六月三日
书 记 员 徐燕灵