＼n上海市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）沪一中民四（商）终字第561号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）上海立源水处理技术有限责任公司。＼n委托代理人徐丽慧，上海申浩律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）上海东方泵业（集团）有限公司。＼n委托代理人韩某某，公司员工。＼n委托代理人张某某，公司员工。＼n上诉人上海立源水处理技术有限责任公司（以下简称立源公司）与被上诉人上海东方泵业（集团）有限公司（以下简称东方公司）因买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民二（商）初字第1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人立源公司的委托代理人徐丽慧，被上诉人东方公司的委托代理人韩某某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：2012年8月，东方公司与立源公司签订采购合同一份，约定立源公司向东方公司购买水泵，产品的名称、规格型号及数量详见附件一货物分项清单，合同总金额为人民币（以下币种同）1，150，000元。合同主要内容为：……二、……若货物质量不符合本合同约定，买方有权要求卖方在规定的合理期限内维修或者更换将问题解决，否则买方有权要求全部或部分退货。卖方应于收到买方通知起：1、在5个工作日内自选承担费用取回货物，超过5日后买方无义务看管货物；2、在七个工作日内全额退回买方已经支付的相应款项。若卖方未按上述约定办理，则应向买方支付合同金额10%的违约金。上述约定适用于卖方货物质量违约，但不影响货物使用的微小质量瑕疵，可以通过修复予以补正的除外；在此种情况下，若卖方不能在合理期限内解决问题，则买方有权委托第三方进行修复或自行修复，由此产生的合理费用由卖方承担。十、结算方式及期限：电汇，1、预付款：合同生效后10日内买方支付合同总价的10%，卖方组织生产备货；2、发货款：卖方提交合同总额40%税率为17%的专用增值税发票及所供货物已具备发货条件的支持性文件一份，经买方验证无误后10日内，买方支付合同总价的30%，卖方组织第一次发货；卖方提交合同总额60%的税率17%的专用增值税发票及货物已具备发货条件的支持性文件一份，经买方验证无误后10日内，买方支付合同总额的30%，卖方组织第二次发货。发货内容详见条款十三；3、安装调试款：安装调试完毕（安装调试时间货到90天内完成）10日内，买方支付合同总价的25%；4、质保金：质保期期满10个工作日内，买方支付合同总额的5%。每笔付款之前卖方需凭发票向买方提交办款要求。……十二、质保期：第二批货物到货之日起18个月或安装调试完毕12个月，以先到为准。……十三、到货日期：合同生效后卖方备货。卖方承诺附件一：货物分项清单中序号5和序号6的交货期为收到预付款后150天，其余交货期为收到预付款后70天。具体发货时间和到货日期以买方发货通知为准。买方有权在到货日前，10日内通知卖方变更交货时间。如卖方未在规定的时间内到货的，每延迟一天支付未到货货物金额的0.1%的违约金。采购合同附件一货物分项清单列明的货物为：1、污泥泵、2台、单价9，500元；2、排污泵、2台、单价2，900元；3、污泥反冲洗泵、2台、单价3，000元；4、反冲洗水泵、3台、单价38，400元；5、一级升压泵、2台、单价323，000元；6、一级升压泵、1台、单价358，000元。采购合同附件二为技术协议。＼n2012年11月2日，东方公司向立源公司发送货款支付告知函，表示合同约定的水泵设备已具备发货条件，并要求立源公司再行支付60%的发货款。2012年11月14日，东方公司再次向立源公司发函，表示货物于2012年11月5日生产完毕，具备发货条件。在收到立源公司全额发货款（685，000元）后，东方公司将安排组织发货至立源公司项目所在地，预计5日左右到达，请立源公司做好接货准备。立源公司于同日回函东方公司，表示其施工现场已具备接货条件，请东方公司组织发货事宜。＼n2012年11月14日，立源公司向东方公司支付485，000元。2012年11月15日，立源公司向东方公司支付200，000元。＼n2012年11月6日，东方公司向立源公司交付了三台一级升压泵的电机。2012年12月6日，东方公司向立源公司交付了排污泵2台、污泥反冲洗泵2台、反冲洗水泵3台和三台一级升压泵的泵头以及相应备品备件，立源公司检验后在送货单备注：一级升压泵方位不符。2013年1月19日，东方公司向立源公司交付了污泥泵。＼n2012年12月14日，东方公司向立源公司发函，表示东方公司交付的两套总价为646，000元的一级升压泵不符合技术协议第3.1.4.5中“安装维修方便，方向可互换，尺寸定位，无需调节”的约定，要求东方公司接到函件后24小时内赴现场解决此问题。另外，立源公司在该函还提出了东方公司交货延迟的问题。＼n2012年12月20日，东方公司向立源公司发函，表示对于一级升压泵方向不能互换的问题，已于2012年12月11日向立源公司作出了解释；同意将水泵作返厂整改，免收整改费，但电机的整改费11，000元及往返运输费10，000元需由立源公司承担。＼n2013年6月26日，针对立源公司报修的3台一级升压泵震动大的问题，东方公司人员至立源公司处进行处理，并出具了售后服务单。售后服务单载明：处理方法：调节泵盖与泵壳间隙，现震动在正常范围内。处理结果：运行正常。立源公司人员在售后服务单的用户填写部分签字，并填写报修时间为2013年6月20日。＼n2013年6月26日，东方公司向立源公司发送电子邮件，表示一台一级升压泵壳体开裂，请东方公司与业主协商解决问题。东方公司经与业主方国投盘江发电有限公司协商，于2013年9月10日更换了新的泵体。＼n2013年10月14日，立源公司向东方公司发函，表示对于东方公司2013年9月29日函件中要求立源公司支付287，500元货款的要求，持有以下不同意见：1、东方公司供货的产品出现泵体震动大的情况，经多次协调，此问题一直没能得到解决，后立源公司于2013年5月13日再次发函要求东方公司在两日内到现场维修解决，但此问题直到8月份才勉强解决。2、东方公司供货到现场的产品泵体出现较大的裂痕，存在严重的质量问题。后经立源公司与东方公司多次协商后，在2013年10月1日国庆节前，东方公司才发送泵体相关备件到业主现场。3、目前现场还有设备未进行调试，合同约定的25%的安装调试的付款条件尚未满足。＼n原审庭审中，立源公司确认，关于一级升压泵方向不能互换的问题，东方公司已为立源公司解决；除污泥泵尚未安装调试外，其他水泵均在使用。＼n原审法院认为：东方公司、立源公司双方签订的采购合同是双方真实意思表示，且内容于法不悖，合同成立并生效，双方均应按合同的约定履行各自的合同义务。＼n对于东方公司要求立源公司支付剩余货款345，000元的诉讼请求，根据采购合同关于结算方式及期限的约定，剩余30%合同款345，000元中有287，500元为安装调试款，需在安装调试完毕（安装调试时间为货到90天内完成）10日内支付；剩余57，500元为质保金，需于质保期满10个工作日内支付。对于287，500元的安装调试款，立源公司抗辩称由于东方公司交付的货物有质量问题，安装后不能正常使用，且污泥泵至今未安装调试，所以安装调试未完成，安装调试款不具备付款条件。对于立源公司所称的质量问题，其中一级升压泵不能互换的问题和泵体开裂的问题，立源公司认可已经解决；对于泵体震动大的问题，从立源公司2013年10月14日发给东方公司的公函可以看出，该问题已于2013年8月份解决；至于反冲洗水泵有异音的问题，仅是立源公司的主观感受和单方陈述，东方公司未予认可，立源公司未证明上述问题确实存在以及因东方公司的货物质量问题造成。现排污泵、污泥反冲洗泵、反冲洗水泵和一级升压泵均已投入使用，可以认定安装调试完成，即使之后发现质量问题，也是货物在使用过程中发现的质量问题，应适用双方关于质量保证的约定，而非认为安装调试未完成。至于污泥泵至今未安装调试，涉案水泵的安装调试由立源公司自行负责，立源公司应及时进行安装调试。根据合同约定，安装调试时间为货到90天内完成。东方公司于2013年1月19日向立源公司交付了污泥泵，立源公司应于2013年4月19日前进行安装调试。由于立源公司至今未进行调试，故付款条件未成就的原因在于立源公司，立源公司无权以此为由拒付安装调试款。故立源公司该抗辩意见无事实及法律依据，不予采纳。东方公司要求立源公司支付安装调试款287，500元符合双方合同约定，予以支持。＼n对于立源公司要求东方公司支付延期交货违约金21，716元的反诉请求，立源公司认为，东方公司应按其发货通知函中承诺的在收到立源公司全额发货款后5日内交货，即于2012年11月19日前交货。东方公司则认为，双方未约定交货时间，东方公司交货未迟延。采购合同第十三条关于到货日期约定，一级升压泵的交货期为收到预付款后150天，其余交货期为收到预付款后70天。具体发货时间和到货日期以买方发货通知为准。结合采购合同第十条关于结算期限的约定，该条应理解为：东方公司应当在收到立源公司预付款后150天内通知立源公司一级升压泵具备发货条件，70天内通知立源公司其他水泵具备发货条件，并在收到相应发货款后，按立源公司指定的发货时间随时发货。东方公司于2012年11月2日要求立源公司再行支付60%的货款，该货款为合同约定的全部货物的合计发货款，即表示东方公司通知立源公司，合同约定的所有水泵均已具备发货条件。东方公司又于2012年11月14日发函立源公司，再次要求立源公司支付全额发货款，并表示在收到款项后5日左右货物即可到达，系东方公司对于交货期对立源公司作出了意思表示。立源公司收到函件后，按东方公司要求支付货款，系以行为表示其同意了东方公司的意思表示，双方已就交货时间达成一致。因此，双方已就到货日期达成一致意思表示，即东方公司在收到立源公司支付的交货款后5日左右向立源公司交付货物。现立源公司于2012年11月15日向东方公司支付了全额发货款，东方公司应在收到发货款后5日左右向立源公司交付货物。考虑到双方约定到货日为5日“左右”以及东方公司核实立源公司付款所需时间，酌情将交货日期确定为2012年11月23日。现东方公司于2012年12月6日交付了价值1，131，000元的货物，于2013年1月19日交付了价值19，000元的货物，存在延期交货行为，应承担相应违约责任。按合同约定每延迟一天按未到货物金额的0.1%计算，东方公司应向立源公司支付延期交货违约金16，033元，对立源公司相应反诉请求，予以支持。＼n对于立源公司要求东方公司支付合同总额10%的违约金115，000元的的反诉请求，立源公司认为，根据合同第三条第二款的约定，东方公司交付的货物存在质量问题，且未在合理期限内解决，应支付合同金额10%的违约金。东方公司则认为，其交付的货物不存在质量问题，且合同约定的合同金额10%的违约金应在东方公司未对质量问题进行维修，且在立源公司要求退货后既未按时取回货物，也未按时退款的情况下才需要支付。首先，对于合同约定的合同金额10%的违约金在何种情形下适用的问题，东方公司、立源公司双方的分歧在于对“若卖方未按上述约定办理，则应向买方支付合同金额10%的违约金”中“上述约定”是指何约定的理解不同。东方公司认为“上述约定”应指对于退货的约定，立源公司则认为“上述约定”包括维修、更换及退货的约定。从“上述约定”的文义来看，对于“上述约定”具体指何约定应结合合同上下文进行理解。该条款前半段对货物质量不符合约定时买方要求维修或更换的权利进行了约定，再对东方公司不履行维修或更换义务时立源公司的退货权进行了约定，并进一步明确了退货情况下东方公司取回货物及退款的期限，之后则约定“若卖方未按上述约定办理，则应向买方支付合同金额10%的违约金”。紧随其后又约定“上述约定适用于卖方货物质量违约，但不影响货物使用的微小质量瑕疵，可以通过修复予以补正的除外；在此种情况下，若卖方不能在合理期限内解决问题，则买方有权委托第三方进行修复或自行修复，由此产生的费用由卖方承担”。同一条款中紧邻的两处“上述约定”应指同一约定。根据第二处“上述约定”的表述，货物质量问题分为不影响货物使用的微小瑕疵和影响货物使用的重大瑕疵。对于微小瑕疵，即使卖方未在合理期限内解决问题，也不适用该“上述约定”，而是由买方自行修复，费用由卖方承担。再结合该条款前半段关于维修、更换和退货的约定，可知在货物微小瑕疵的情况下，不适用退货的约定。因此，该条中的“上述约定”应指关于退货的约定。另外，从该条款对于卖方违约后买方救济手段的设计来看，卖方交货不符合合同约定时，买方首先可采取的救济手段为要求修理、更换，若卖方拒绝维修或更换，则买方可要求退货。买方的救济手段是根据卖方的行为逐步调整和严厉的。因此，对于支付合同金额10%违约金，在卖方拒绝退货时适用更符合双方对于卖方违约及买方救济手段的设计。因此，合同第三条第二款中关于10%违约金应在东方公司不按约履行退货义务的情况下适用；其次，对于东方公司交付的货物质量是否不符合合同约定的问题，其中一级升压泵不能互换的问题，双方签订的技术协议第3.1.4.5明确约定东方双吸泵DFSS具有“安装维修方便，方向可互换，尺寸定位、无需调节”的特点。而立源公司购买的即是DFSS型号的一级升压泵，现东方公司交付给立源公司的货物不具有技术协议描述的“方向可互换”的性能，属于与合同约定不符，应当认定为货物质量与合同约定不符。对于泵体震动大、壳体开裂、反冲洗水泵有异音等问题，除质量问题外，安装不当、地面不平、操作不当等均有可能造成上述问题。对于东方公司交付的货物存在质量问题，立源公司负有举证责任。现因立源公司坚持不申请对泵体是否存在质量问题进行司法鉴定，立源公司的现有证据又无法证明上述问题系东方公司的货物质量与合同不符造成的，立源公司应承担举证不能的法律后果，不能认定泵体震动大、壳体开裂、反冲洗水泵有异音等系东方公司交付的货物质量与合同不符造成的；再次，对于一级升压泵方向不能互换的问题是否在合理期限内解决的问题，现立源公司认可该问题已经解决，对于东方公司解决的时间，东方公司主张系2012年12月19日，立源公司则认为是2013年4月以后才解决，但双方均未能提供证据证明自己的主张。从双方就质量问题的交涉过程来看，立源公司对于其认为的质量问题，均以书面形式通知了东方公司，但对于一级升压泵方向不能互换解决不及时的问题，在立源公司提交的2013年1月至今的函件中均未提及。特别是2013年10月14日的发给东方公司的公函中，立源公司提出了泵体震动解决不及时、泵体裂痕解决不及时、设备未调试等诸多问题，却未提及东方公司对一级升压泵方向不能互换解决不及时的问题，显然不符合常理。因此，对于立源公司关于东方公司对于一级升泵方向不能互换问题解决不及时的主张难以采信。综合上述，立源公司以东方公司交货存在质量问题且维修不及时为由主张合同金额10%违约金，缺乏事实及法律依据，不予支持。＼n原审法院遂判决：一、立源公司于判决生效之日起十日内向东方公司支付货款287，500元；二、东方公司于判决生效之日起十日内向立源公司支付延期交货违约金16，033元；三、驳回立源公司的其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费减半收取计2，806.25元、财产保全费1，970元，由立源公司负担；反诉案件受理费1，517.16元，由东方公司负担177.92元，由立源公司负担1，339.24元。＼n原审法院判决后，立源公司上诉称，东方公司交付的货物存在质量问题，且未在合理期限内解决，应支付合同金额10%的违约金。故请求撤销原判主文第三项，改判东方公司支付立源公司违约金115，000元。＼n东方公司答辩称，其交付的产品不存在质量问题，立源公司提出的问题其也已经通过售后服务予以解决。因此，东方公司不同意立源公司的上诉请求，要求维持原判。＼n在本院审理中，立源公司提供照片一张，以证明一级升压泵目前存在漏水情况。东方公司质证后认为，该照片不能证明其交付的产品存在质量问题，即使真的存在漏水，也属于售后质保范畴。本院认为，立源公司对于东方公司交付的产品在使用中发生的问题可向东方公司要求进行售后修理解决，该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。＼n东方公司未向本院提供新的证据。＼n经审理查明，原判认定的事实中，除“2012年12月14日，立源公司向东方公司发函”误写为“2012年12月14日，东方公司向立源公司发函”、“2013年6月26日，立源公司向东方公司发送电子邮件”误写为“2013年6月26日，东方公司向立源公司发送电子邮件”外，其余事实认定正确，本院予以确认。＼n本院认为，东方公司和立源公司签订的买卖合同合法有效。本案的争议焦点在于东方公司是否应按照合同的约定承担合同总金额10%的违约金。本院认为，原审法院对此已作了详尽的阐述且理由充分，本院不再赘述。此外，根据双方合同的约定，上述违约金条款并不适用于“东方公司交付的货物质量违约，但不影响货物使用的微小质量瑕疵，可以通过修复予以补正”的情形。本案中，东方公司交付的产品陆续产生了一级升压泵方向不能互换、泵体震动大、产生裂痕的问题，虽然东方公司未能在短期内予以解决，但最终已为立源公司予以解决。现立源公司以此为由向东方公司主张合同金额10%的违约金事实依据不充分，本院难以支持。原判对此的处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费人民币2，713.66元，由上诉人上海立源水处理技术有限责任公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长严耿斌＼n代理审判员季伟伟＼n代理审判员刘雯＼n二〇一四年六月九日＼n书记员陈天豪＼n附：相关法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条＼n第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……