四川省旺苍县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0821民初115号
原告：董谦，男，汉族，生于1991年12月10日，住四川省旺苍县。
委托代理人：刘兴茂，旺苍县东河镇法律服务所法律工作者。
被告：四川欣平建筑工程有限公司，住成都市青羊区。
法定代表人：毛小平，董事长。
委托代理人：蒲碧华，四川慧济律师事务所律师。
委托代理人：陈光明，男，生于1986年1月10日，住四川省平武县。
被告：詹勇军，男，汉族，生于1975年2月28日，住四川省旺苍县。
原告董谦与被告四川欣平建筑工程有限公司（以下简称欣平公司）、詹勇军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董谦的委托代理人刘兴茂、被告欣平公司的委托代理人陈光明、蒲碧华和被告詹勇军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董谦向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付残疾赔偿金52410元，误工费29830元，护理费5040元，后续治疗费14400元，鉴定费1500元，精神抚慰金3000元。住院期间伙食补助费1200元，合计107380元。事实与理由：原告户籍为旺苍县双汇镇毛寨村，自2013年起，全家都租住在旺苍县五峰村六社，原告一直在周边从事装载机驾驶工作。2016年原告受二被告雇请，驾驶被告詹勇军所有的装载机，在被告欣平公司所承建旺苍县双汇镇母家沟水土工程整治项目中的高阳镇虎垭村处从事装载机工作，约定工资每小时30元，在工作中一直受欣平公司的指挥和管理。在2016年4月8日上午工作中，因工作场地狭窄，加之无人现场指挥，导致装载机侧翻，致原告受伤，随即送到旺苍县人民医院治疗，于2016年5月18日出院，出院医嘱：休息5个月等；原告于2016年10月27日经广元利州司法鉴定中心鉴定为10级伤残，后续治疗费12000元－14400元。之后因赔偿与二被告经旺苍县东河镇人民调解委员会调解未达成协议。为此请求法院依法判决。
被告欣平公司辩称：原告诉称装载机在工地发生侧翻属实，原告在工地从事改土项目，是通过朋友介绍詹勇军，詹勇军让被告到工地的。原告的工资以及装载机的油耗是欣平公司支付给詹勇军，大概是每小时170元，包括装载机使用费、油费、维修费和人工费。因工程急没有签合同。原告是由詹勇军雇佣，工资是詹勇军在支付，原告与被告欣平公司没有直接法律关系。故欣平公司在本案中不承担法律责任。另外，事故的发生是因刹车失灵造成。根据法律规定，原告不符合按城镇居民标准计算伤残赔偿金，后续治疗费被告欣平公司认可10000元，精神抚慰金因原告自身存在过错，主张过高。
被告詹勇军辩称：本案事故中装载机所有权是被告詹勇军，原告是通过其表弟在2015年介绍给被告开装载机的。欣平公司使用被告的装载机是通过辜彪联系的，当时说的是每小时170元，包含油费、维修费、驾驶员工资，其驾驶员工资每小时30元。驾驶员工资是欣平公司让被告詹勇军代发的。由被告詹勇军与欣平公司按每小时170元结算，结算后，钱款由欣平公司直接支付给被告詹勇军，工资由詹勇军支付给原告董谦。2016年3月原告将装载机开到被告欣平公司所在的工地进行作业。在4月8日出事故，发生事故前原告多次提出工地路面松软，要求维修路面，被告欣平公司为了抢工期，没有修路面，因而导致事故发生。欣平公司称是因刹车失灵导致事故没有依据；装载机在工作时欣平公司有管理义务，应该告之原告注意事项。对于原告的损失不应由被告詹勇军承担，应由欣平公司承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法开庭，当事人进行了证据的举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向法庭提交的邓秦国的调查笔录，被告欣平公司承认是事故发生地的水土整治项目的临时务工员，因此其笔录符合客观事实，且与本案有关联，因此该笔录作为本案证据采信。对原告证据8双汇镇毛寨村的证明、东河镇五峰村的证明、东河镇五峰村六组村民姜义琼房屋出租证明，被告詹勇军提出异议，但未向法庭提出证明其异义成立的证据，据此本院对该证据予以采信。对原告证据9原告与旺苍县川丰煤业有限公司签订的劳动合同，因其劳动事项是开装载机，该证据本院采信。对被告欣平公司提交的现场处理措施决定书、旺苍县高阳镇安全生产管理办公室的现场检查记录，由于被告欣平公司未向法庭提交上述两机构处理该事故的调查资料进一步加以佐证，因此本院对该证据不予采信。据此本院确认事如下：2016年3月原告董谦受被告詹勇军的雇请驾驶装载机在被告欣平公司所承包的旺苍县高阳镇虎垭村九社水土整治工程项目从事装载机作业，工资每小时30元；该作业项目，被告詹勇军与被告欣平公司口头约定，装载机工作1小时，被告欣平公司付给被告詹勇军170元，该费用包括驾驶员工资、油料费、维修费。其驾驶员即原告董谦的工资由被告詹勇军支付，费用结算方式，原告董谦在工地驾驶装载机工作的时间，由被告欣平公司工地负责任人签单交与原告董谦，后由被告詹勇军持签单与被告欣平公司进行结算收款。2016年4月8日原告董谦驾驶装载机在工地从事装载作业时，原告董谦给负责人张浩电话告之，工地石头零乱，不成堆，铲不上斗，要求用挖掘机刨成堆，负责人告之原告继续铲，在作业时由于地势不平，有倾斜度，铲上装载斗的石料在运输过程中，没有警界线，装载机轮子下沉而侧翻，造成原告董谦受伤，装载机损坏，事故发生时，原告欣平公司近事故处无人。原告董谦受伤后当即被送到旺苍县人民医院，住院治疗41天，出院诊断：左股骨中下断骨折；左胫骨上段骨折等。行内固定治疗术。出院医嘱：出院休息5个月，一年后视其情况取内固定。支付住院治疗费33488.34元。出院后，支付门诊检查费476元。
原告董谦伤情于2016年10月27日通过广元利州司法鉴定中心对其伤情评定为十级，后续治疗取内固定12000元－14400元。支付鉴定费1500元。
原告董谦的挖掘机、装载机驾驶证于2009年3月16日由四川省安全生产监督管理局核发，至2015年3月16到期后未进行复审。2013年9月1日至2015年9月在旺苍县川峰煤业公司开装载机。2015年11月在旺苍县三ＸＸ山改土工程开装载机整理土地。
原告董谦住院期间，被告欣平公司支付医疗费30488.34元，被告詹勇军支付治疗费3000元。
本院认为：被告詹勇军受被告欣平公司要约到被告欣平公司所承包的旺苍县高阳镇虎垭村九社参与水土整治工程项目，被告詹勇军接受要约雇请原告董谦到工程项目现场驾驶装载机从事装载机作业，被告欣平公司向被告詹勇军支付费用每小时170元（包括驾驶员工资、燃油、机械维修），装载机每工作一小时，被告詹勇军支付给原告30元。上述事实中，原告与二被告形成的争议焦点如下：一、原告与被告詹勇军是否存在劳务关系；二、原告与被告欣平公司是否形成劳务关系，否则，形成什么法律关系；三、原告与二被告在本案人身损害中的责任承担问题。对焦点一论证如下：原告与被告詹勇军形成了劳务关系，因为原告劳务付出后，应获得的报酬是被告詹勇军计发，且原告驾驶装载机是被告詹勇军邀请，并约定报酬。虽然被告詹勇军在诉中称，是代被告欣平公司给原告发报酬，其陈述是不成立，因为只提供机器设备，不提供操作人员，不符合机器设备服务贸易的交易习惯。对焦点二论证如下：原告与被告欣平公司不存在劳务关系。因为被告詹勇军向被告欣平公司提供装载机服务，必须提供装载机驾驶人员，不提供驾驶员只提供装载机是不能达成交易的。装载机类运动性机器设备必须由熟习机器设备运动状态的人操作，才是最安全的，因此被告詹勇军与被告欣平公司构成机器设备租赁法律关系。对焦点三论证如下：原告在操作装载机工作中侧翻，造成原告自身受伤，装载机损坏，该后果的产生是原告自身操作不当造成。本案中发生事故的现场是山地，地面高低不平，泥土与石头混杂软硬不均，可操作的安全场地有限；在这样的场地操作，其危险因素远大于平整硬化开阔地面操作。因此要求装载机操作手谨慎操作，注意安全，对操作地何处安全何处不安全应仔细观察，小心操作。危险地带是否操作，其决定权绝对掌握在原告手中。原告未尽到谨慎操作，注意安全的义务，且装载机的操作证已过期，存在无证操作的事实；因此对本案产生的损害后果应承担较大民事责任。被告欣平公司对原告在驾驶装载机作业中，有一定的安全注意协作义务，因为本案装载机作业场地的危险性因素较大，作业范围不确定，作业任务地点不确定，任务中的难易程度不确定，任务完成质量好坏操作人员无法把控。且装载机的报酬以小时计算，单位时间之中完成多少工作任务，完全依靠工地施工人员的现场指挥和安排，因此，装载机完成工作任务是在被告欣平公司现场施工人员与装载机操作人员共同协作下完成。原告发生事故，被告欣平司与装载机作业近地处无人在场，未充分尽到安全注意协作义务。因此，在本案事故中造成的损失应承担一定的民事责任。被告詹勇军是原告的雇主，对原告从事装载机作业有一定的安全保障义务，这里安全保障不仅体现在雇员履行职务过程中的安全保障，而且在履行职务中造成损害后果也应提供安全保障，也就是说除开故意造成损害之外的行为，雇员在履行职务过程中造成的损害，不论何种原因，雇主应承担民事责任，只不过视其情节状态承担责任的大小而不同。原告董谦从事驾驶装载机、挖掘机职业，符合按城镇居民计算伤残赔偿金条件，本院支持原告按城镇居民计算伤残赔偿金的请求。被告欣平公司、詹勇军预付的医药费应在赔偿款中扣减。原告董谦人身损害总损确定如下：1、医疗费33964.34元，误工费23485.67元（四川省高院2016年发布租赁和商务服务业年工资44,881元），护理费3737.18元（四川省高院2016年发布居民服务、修理和其它服务业年工资33,270元），住院伙食补助费1200元，鉴定费1500元，伤残赔偿金52410元，精神抚慰金500元，后续治疗费13000元。合计129797.19元，被告欣平公司赔偿25%即32449.30元，被告詹勇军赔偿30%即38939.16元，原告董谦自负45%即58408.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第35条之规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款、第九条、第十条、第十一条，判决如下：
一、原告董谦人身损害的总损失为129797.19元；被告欣平公司赔偿25%即32449.30元，被告詹勇军赔偿30%即38939.16元，原告董谦自负45%即58408.73元；
二、品迭预付给原告董谦的医疗费后，被告四川欣平建筑工程有限公司向原告董谦赔款1960.96元；被告詹勇军向原告董谦赔偿35939.16元；
三、驳回原告董谦的其他诉讼请求。
案件受理费936元，减半收取468元，由原告董谦负担210元，被告四川欣平建筑工程有限公司负担117元，被告詹勇军负担141元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 刘兴智
二〇一七年三月十四日
书记员 李 朗