广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）粤高法民二申字第927号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：谢继藩，男，汉族，住广东省揭东县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢静金，男，汉族，1954年4月2日出生，住广东省揭东县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：揭东县金泰房地产开发有限公司。住所地：广东省揭东县。
法定代表人：谢静金，总经理。
再审申请人谢继藩因与被申请人谢静金、揭东县金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）股东资格确认纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2012）揭中法民二终字第37号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
谢继藩申请再审称：（一）一、二审法院忽视了重要证据《关于借款400万元及800万元的情况说明》（以下简称《情况说明》），导致主要事实未查清，认定事实错误。双方均确认金泰公司增资的400万元是向案外人吴楚希所借，其中100万元的归属问题关键要查明是以谁的名义向吴楚希所借。谢继藩在一审中提供了《情况说明》，明确表示100万元增资款是以谢继藩名义而借，实际所有人就是谢继藩,之所以汇入谢静金账户是谢继藩借用谢静金账户进行入账，而后谢静金将100万元又从谢继藩账户直接汇入金泰公司账户，再次证明100万元归谢继藩所有。（二）谢静金主张谢继藩代持金泰公司20％股权难以自圆其说。谢静金与谢继藩无任何约定，由谢继藩代持股权不合常理。（三）一审判决程序明显违法，二审法院未予纠正，维持原判错误。1、谢继藩及代理人在开庭当天才看到法庭出示的自揭东县公安局经济侦查大队调取的《关于揭东县金泰房地产开发有限公司法定代表人谢静金涉嫌侵占或挪用该公司售房款的调查综合报告》（以下简称《综合报告》），该报告认定谢继藩没有出资仅是名义股东，谢继藩认为该《综合报告》涉嫌伪造，随后要求对《综合报告》原件印鉴形成时间进行鉴定，一审法院在谢继藩对《综合报告》提出质疑的情况下允许该原件由揭东县公安局取走，搪塞、排斥谢继藩提出的证据保全及鉴定申请，程序违法。2、一审法院处理谢静金有关向吴楚希调取证据的申请违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。谢静金于2012年8月20日申请法院向吴楚希调取证据，谢继藩提交书面意见认为法院依法不应准许其申请，但一审法院在庭审中未告知是否已向吴楚希调查，更未告知谢静金已于2012年8月27日申请撤回向吴楚希的调查取证申请，谢继藩收到一审判决后才知晓该事。一审法院不告知谢静金已撤回申请，对是否已向吴楚希调查的情况讳莫如深，不将吴楚希不配合调查的情形告知诉讼双方，对此谢继藩坚信吴楚希在法庭向其调查已如实反映了谢继藩向其借款的过程，而这些事实对谢静金不利，谢静金得知消息后不得已撤回向吴楚希取证的申请。3、谢继藩一审期间要求法院调取三项证据，以证明金泰公司新增注册资金400万元系谢继藩向吴楚希所借、谢静金收取的几千万元购房款未存入金泰公司法定账户、谢静金付还吴楚希的400万元来源于金泰公司购房款进而佐证谢静金从谢继藩名下划入金泰公司的100万元并非谢静金的出资，但遭驳回。而一审法院对谢静金的申请总予以采纳和支持，对诉争双方明显不公。（四）无论从实体上还是从形式上看，谢继藩出资100万元、持股20%的事实不容置疑，有双方签署的《股东决议》、《股东会决议》以及《公司章程》等法律文件可以证明，且有验资报告及工商部门的审核批准。增资扩股经工商部门核准后，谢继藩以股东、监事及副总经理的身份参与公司经营。2011年2月26日，为办理楼盘按揭业务谢继藩又以股东身份与谢静金签署《股东会决议》并行使表决权。无论是从工商登记材料所体现的形式要件还是行使股东权利的实质要件，谢继藩都符合股东身份和享有股东资格。综上，请求：一、再审撤销二审判决，改判驳回谢静金的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由谢静金承担。
被申请人谢静金答辩称，（一）《情况说明》不具备民事诉讼证据的构成要件，不能作为本案定案的依据。1、谢继藩提交的《情况说明》从证据形式上看是证人证言，应由证人吴楚希出庭作证，谢继藩申请吴楚希出庭作证但因无法联系致其未出庭作证，法律后果应由谢继藩承担；2、《情况说明》的落款时间是2011年10月26日，在谢继藩向公安机关举报谢静金时已形成，但是谢继藩却未向公安机关提交，这显示《情况说明》并不是2011年10月26日形成，极可能是谢继藩为本案审理需要而临时拼凑的证据。谢继藩在一审第二次开庭时申请撤回《情况说明》但被法院驳回，既然是重要证据，举证后又撤回，谢继藩提出的再审理由与其行为相悖。同时，谢继藩认为《情况说明》是重要证据，却不提供吴楚希联系方式，致使法院无法通知其出庭作证，最终《情况说明》未被法院采纳。3、金泰公司增资款400万元是谢静金向吴楚希所借，也是通过谢静金归还吴楚希。谢继藩主张100万元是其向吴楚希所借但未提交证据证明为何款项没有进入谢继藩账户而是转入谢静金个人账户。（二）一、二审法院认定谢继藩不具有金泰公司真实股东股份、不享有金泰公司20%股权合理合法。谢继藩不具有金泰公司真实股东身份，从来没有真正行使过金泰公司股东权利，只是名义股东。（三）一、二审法院程序公开、公正，没有违反法律法规的规定。一审法院向揭东县公安局调取及退回《综合报告》、准许谢静金撤回向吴楚希调查取证申请以及驳回谢继藩三项调查取证申请，程序并不违法。
被申请人金泰公司未作答辩。
本院经审查认为，本案为股东资格确认纠纷。关于一、二审程序问题。首先，关于涉案《综合报告》的退回、调取以及保全问题。一审法院依当事人申请向揭东县公安局调取《综合报告》等证据原件，依法向当事人出示并组织质证后，根据揭东县公安局的要求退回《综合报告》原件，并无不当。同时，一、二审法院基于《综合报告》是揭东县公安局根据谢继藩的举报就谢静金是否涉嫌职务侵占、挪用资金犯罪进行侦查后作出的书面结论材料，原件已按民事诉讼法等相关规定由各方当事人进行质证，完成了必要的民事诉讼程序，在退回《综合报告》后对谢继藩要求调取该证据的申请不予支持，并告知谢继藩如有异议应向揭东县公安局提出，亦无不当。谢继藩还称一审法院驳回其对《综合报告》进行证据保全的申请不当，本院认为，《综合报告》是国家机关依法作出的法律文书，且已按规定经当事人进行质证，作为证据予以固定，没有毁损、灭失的风险，一审法院对谢继藩的证据保全申请不予准许，并无不当。其次，关于向案外人吴楚希调查取证问题。谢静金申请一审法院就涉案增资款是谁向吴楚希所借这一事实向吴楚希进行调查，后又撤回该申请，属谢静金对自己民事诉讼权利的处分，没有违反法律法规的禁止性规定，一审法院予以准许并无不当。谢继藩认为一审法院已向吴楚希调查取证且调查结果对谢静金不利，谢静金得知消息后不得已撤回调查申请，但谢继藩对该主张未提交证据证明。同时，谢继藩主张是其向吴楚希借款，由于借款金额较大，故谢继藩与吴楚希应相识并且熟悉，因而谢继藩完全可向吴楚希求证或要求吴楚希出庭作证，但谢继藩却无法向一审法院提供吴楚希的联系方式，亦未能提供吴楚希的证人证言，显然与常理不符，故本院对谢继藩称一审法院处理谢静金调查取证申请违法的主张不予支持。最后，关于谢继藩申请调取三项证据被一审法院驳回的问题。一、二审法院认为谢继藩第一项申请所要证明的事实在揭东县公安局的《刑事案件侦查卷宗》中已有相应的证据材料反映，无需重复调查而不予支持，并无不当。谢继藩第二、三项申请所要证明的事实与本案没有关联性，故一、二审法院对其调查取证申请不予准许，亦无不当。
关于一、二审法院查明事实的问题。谢继藩认为一、二审法院忽视《情况说明》，导致认定事实错误。经查，谢继藩提供了以吴楚希名义出具的《情况说明》欲证明涉案增资款是其向吴楚希所借，而谢静金则提供了以吴楚希名义出具的《凭条》以证明涉案款项是谢静金向吴楚希所借，双方就同一事实分别提供了吴楚希出具的内容矛盾的书面证据，在吴楚希未到庭作证，双方又无其他证据予以补强的情况下，一审法院对《情况说明》和《凭条》均不予采信，并无不当。谢继藩该主张理据不足，本院不予支持。
由于谢继藩提交的证据不足于证明其向金泰公司增资100万元，故一、二审法院据认定谢继藩并未履行出资义务，不具备股东资格，从而认定谢继藩不是金泰公司股东，登记在其名下的金泰公司20%股权实际归谢静金所有，并无不当。
综上，谢继藩的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回谢继藩的再审申请。
审 判 长 张 磊
代理审判员 陈康秀
代理审判员 郑华平
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 戴嘉宇