四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第286号
上诉人（原审被告）北京大龙建设集团有限公司，住所地：北京市东城区珠市口东大街3号。
法定代表人丁建国，经理。
委托代理人石立新（特别授权），男，汉族，北京大龙建设集团有限公司副总经理。
委托代理人葛传洪（特别授权），北京市华宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京大龙建设集团有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市青羊区太升南路184号1幢11层15号。
负责人鲁斌，经理。
委托代理人石立新（特别授权），男，汉族，北京大龙建设集团有限公司副总经理。
委托代理人葛传洪（特别授权），北京市华宇律师事务所律师。
被上诉人何顺珍，女，汉族。
委托代理人杨晓华（特别授权），四川诚协律师事务所律师。
原审被告谢端，男，汉族。
上诉人北京大龙建设集团有限公司（以下简称大龙公司）、北京大龙建设集团有限公司四川分公司（以下简称大龙四川分公司）因与被上诉人何顺珍，原审被告谢端民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院(2014)广法民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人大龙公司、大龙四川分公司的委托代理人石立新、葛传洪，被上诉人何顺珍的委托代理人杨晓华到庭参加诉讼，原审被告谢端经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现本案已审理终结。
原审查明:2009年4月1日，大龙公司以京龙发（2009）06号文件，决定成立四川分公司，聘任谢端为分公司负责人，任期三年。同日，大龙公司作为甲方与谢端作为乙方签订《经济责任协议书》，协议书载明“由于经济发展的需要，同时为了甲乙双方能够共同发展，甲方聘任乙方为北京大龙建设集团有限公司四川分公司的承包人，全权负责该分支机构的各项工作，……分支机构在经营期间单独建帐，独立核算，盈亏由乙方享有或承担，……乙方按时上缴甲方相应的管理费用，并且保证每年上缴管理费用不少于15万元，……第三方责任：乙方以甲方分支机构名义开展生产经营活动所发生所有债务，应由其独立向第三方承担，甲方如依法向第三方承担责任，则有权向乙方就已向第三方所承担的责任数额要求追偿”，经营期限：2009年4月17日起至2009年12月31日止。随后每年连续签订内容完全相同的《经济责任协议书》至2012年12月31日。2009年4月17日，大龙四川分公司经成都市青羊工商局登记成立。
2010年10月28日，大龙四川分公司以大龙公司名义承建成都凯通投资有限公司（以下简称凯通公司）发包的成都市郫县红光镇安置小区润泽·和兴苑工程，签约合同价91553248.39元，谢端为项目负责人兼总经理，陈浩为施工现场负责人。
2011年4月，谢端因项目资金短缺需要融资，经人介绍，谢端向何顺珍提供了京龙发（2009）06号文件，大龙四川分公司《营业执照》，大龙公司承建成都市郫县红光镇安置小区润泽·和兴苑工程的《建设工程施工合同》，以及谢端代表大龙四川分公司与大龙公司签订的对外承包施工工程的《质量管理责任书》及《安全生产、消防、治安保卫综合治理责任书》，向何顺珍借款600万元用于该工程，约定借款时间12-13个月，月息8%，并按月结息。何顺珍同意借款后，于2011年4月21日至5月13日期间，多次向谢端工商银行及建设银行的帐户转款，累计支付谢端552万元，其中转入建设银行帐户的款项为：4月21日100万元、4月22日38万元、4月25日4万元、4月28日90万元、4月29日50万元、5月12日100万元、5月13日34万元；转入工商银行帐户的款项为：4月22日42万元、4月29日44万元、5月13日50万元。2011年4月21日，谢端向何顺珍出具借条，内容为“今借到何顺珍人民币贰佰万元整，用于成都市郫县红光镇安置小区润泽苑工程”。2011年5月12日，谢端又向何顺珍出具借条，内容为“今借到何顺珍人民币现金肆佰万元整，用于成都市郫县红光镇安置小区润泽苑工程”。2011年5月22日至10月1日，谢端通过其建行收款帐户向何顺珍支付利息合计128万元，其中2011年5月22日、5月28日、6月14日、6月27日、6月29日、7月22日、8月15日、10月1日各支付16万元。之后未再付息。
2011年10月，谢端应何顺珍的要求安排何顺珍哥哥何政到项目工地工作，随时监控资金用途和流向，何政于2013年1月离开工地。2012年7月20日，何顺珍与谢端就当时下欠借款利息，以600万元为本金，按月息8%，按月结息后并利滚利计算为948万元，由谢端以原借条相同方式向何顺珍出据了借条一份，同时双方口头约定利息改按月息2%进行计算。
2013年5月8日，何顺珍以谢端将其以大龙四川分公司名义所借用于施工工程的款项据为已有为由，向成都市郫县公安局控告谢端涉嫌刑事犯罪请求予以刑事追诉，在公安机关侦查过程中，谢端于2013年6月28日出具《情况说明》，承认向何顺珍所借款项全部用于借款时约定工程，包括向大龙公司转款80万元用于采购工地材料，支付钢材供应商饶拉120万元，支付工地管理人员及零星材料约60万元，支付何顺珍利息128万元，支付工地施工负责人陈浩款项等。谢端收取借款的建行帐户交易记录显示：2011年4月22日支陈浩15万元，4月29日支饶拉20万元，2011年5月9日，转大龙公司80万元，5月11日支陈浩31万元，5月12日支陈浩35万元，5月17日支陈浩150万元，5月18日支饶拉100万元，5月30日支陈浩30万元……，该帐户同时显示，大龙四川分公司的资金收取和支出通过该帐户流动频繁。
2013年12月3日，大龙公司向成都市郫县公安局递交《举报信》及附件，显示谢端作为大龙四川分公司的负责人兼总经理，以大龙四川分公司名义向赖勇的全部借款，向何艳松的部分借款也通过谢端收取何顺珍借款的相同个人帐户进出。同时，谢端还是多个公司的实际控制人或负责人。
另查明，中国人民银行公布的人民币中长期贷款利率分别为：2011年4月6日为6.40％，2011年7月7日为6.65％，2012年6月8日为6.40％，2012年7月6日为6.15%。审理中，大龙公司、大龙四川分公司、谢端对于何顺珍主张的贷款合同期内遇利率调整分段计息的计算方式无异议，谢端并表示自愿承担还款义务。
原审法院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点：一是本案的借款责任主体问题；二是尚欠的借款本息问题。现分别评判如下：
一、关于本案的借款责任主体问题
原审法院认为，谢端借款时向何顺珍提供的京龙发（2009）06号文件、大龙四川分公司《营业执照》及《建设工程施工合同》《质量管理责任书》等盖有公司鲜章的资料，能够证明谢端具有代表大龙四川分公司对外借款的客观表象；而综合谢端向何顺珍出具的借条中注明该资金“用于成都市郫县红光镇安置小区润泽苑工程”、谢端安排何顺珍哥哥何政到项目工地工作以监控资金用途和流向的事实以及何顺珍以谢端涉嫌诈骗为由向公安机关报案、谢端在公安部门侦查过程中陈述款项的具体流向等因素，能够证明何顺珍已尽到合理的注意义务系善意无过失。同时，大龙公司亦认可谢端是大龙四川分公司的实际负责人，因此，原审法院认为，谢端向何顺珍借款的行为代表大龙四川分公司，无论谢端用于大龙四川分公司项目上的借款具体有多少，大龙四川分公司都应对谢端的借款行为承担责任。虽然大龙四川分公司不具有法人资格，但从谢端与大龙公司签订的《经济责任协议书》看，大龙四川分公司单独建帐，独立核算，盈亏自负，其与大龙公司事实上的从属关系淡化，因此，原审法院认为对本案的债务应首先由大龙四川分公司以其经营管理的资产承担偿还责任，大龙公司对该债务共同承担清偿责任为宜。大龙公司、大龙四川分公司、谢端均辩称该借款系谢端个人借款，与大龙公司、大龙四川分公司无关，因谢端向何顺珍出具的借条中注明的用途已表明使用资金的主体应该是该工程的建设方或者施工方，而非个人，故对大龙公司、大龙四川分公司、谢端的辩称意见原审法院不予采纳。鉴于谢端多次表示自愿承担还款义务，不违反法律规定，原审法院予以准许，谢端应与大龙四川分公司共同对何顺珍的借款本息承担清偿责任。
二、关于尚欠的借款本息问题
原审法院认为，虽然谢端向何顺珍出具了总金额为600万元、落款日期分别为2011年4月21日和2011年5月12日的借条两张，但本案已查明何顺珍实际提供的借款累计是552万元，借条上多写的48万元是利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，何顺珍实际借款金额应认定为552万元。对于何顺珍与谢端口头约定借款期内月利率8%，因超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，对超出部分不予保护。据此，原审法院分别计算各时期欠款本金利息如下：截止2011年5月22日，大龙四川分公司欠何顺珍的利息为83100元[（100万元×6.40％×31天／360天×4）+（80万元×6.40％×30天／360天×4）+（4万元×6.40％×27天／360天×4）+（90万元×6.40％×24天／360天×4）+（94万元×6.40％×23天／360天×4）+（100万元×6.40％×10天／360天×4）+（84万元×6.40％×9天／360天×4]，当天谢端归还的16万元先用于清偿利息83100元，剩余76900元抵充本金，则2011年5月22日大龙四川分公司欠何顺珍的借款本金为5443100元；截止2011年5月28日欠何顺珍的利息为23224元（5443100元×6.40％×6天／360天×4），谢端归还16万元后，大龙四川分公司尚欠何顺珍的借款本金为5306324元；截止2011年6月14日，欠何顺珍的利息为64148元（5306324元×6.40％×17天／360天×4），归还16万元后，大龙四川分公司尚欠何顺珍的借款本金为5210472元；截止2011年6月27日，欠何顺珍的利息为48168元（5210472元×6.40％×13天／360天×4），归还16万元后，大龙四川分公司尚欠何顺珍的借款本金为5098640元；截止2011年6月29日，欠何顺珍的利息为7251元（5098640元×6.40％×2天／360天×4），归还16万元后，大龙四川分公司尚欠何顺珍的借款本金为4945891元；截止2011年7月22日，欠何顺珍的利息为82954元[（4945891元×6.40％×8天／360天×4）+（4945891元×6.65％×15天／360天×4）]，归还16万元后，大龙四川分公司尚欠何顺珍的借款本金为4868845元；截止2011年8月15日，欠何顺珍的利息为86341元（4868845元×6.65％×24天／360天×4），归还16万元后，大龙四川分公司尚欠何顺珍的借款本金为4795186元；截止2011年10月1日，欠何顺珍的利息为166526元（4795186元×6.65％×47天／360天×4），归还16万元后，大龙四川分公司尚欠何顺珍借款本金4795186元、利息6526元。2012年7月20日，谢端与何顺珍进行阶段性结算后出具的借条，其内容缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。关于何顺珍陈述双方于2012年7月20日协商以阶段性结算后的本息之和为基数按月利率2%计算以后的利息问题，原审法院认为其利息计算仍应以实际剩余的借款本金4795186元为基数，对于双方约定借款利率调整为月利率2%，未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条之规定，判决如下：一、大龙四川分公司、谢端于原判决生效后十日内向何顺珍偿还借款本金4795186元及利息（截止2011年10月1日利息为6526元；2011年10月2日至2012年7月20日，以4795186元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍计算；2012年7月21日至判决确定履行之日止，以4795186元为基数，按月利率2%计算）；二、大龙公司对大龙四川分公司上述债务承担补充清偿责任；三、驳回何顺珍的其他诉讼请求。如果未按原判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79700元，由大龙公司、大龙四川分公司、谢端共同负担70600元；由何顺珍负担9100元。
大龙公司、大龙四川分公司上诉称：一、原审法院对借款主体的认定错误。谢端在两次庭审中多次提及其是大龙四川分公司及凯通公司的实际控制人及项目投资方，涉案项目建设方是凯通公司，施工方系大龙公司，涉案借款如系建设方借款就应该由凯通公司和谢端偿还，如系施工方借款应由大龙四川分公司承担。何顺珍既未与大龙四川分公司签订借款合同，借款也未进入大龙四川分公司账户，至今亦无证据证实该借款用于润泽·和兴苑工程，而且原审被告谢端在开庭时及在公安机关的讯问笔录中明确说明涉案借款系个人借款，原审法院在此情况下判决大龙四川分公司与谢端共同承担还款责任没有事实依据。二、原审判决的内容及证据认定明显偏袒何顺珍，侵害大龙公司及大龙四川分公司的诉讼权利。在原审判决中，对何顺珍的意见和证据均予以全面的陈述和认定，而对大龙公司及大龙四川分公司的意见和证据全面否定，而且法院向证人张亮的调查笔录中明显反映法官有诱导证人作证的情形。三、原审法院以大龙公司举报何艳松、赖勇案件作为依据，证明谢端的借款行为代表大龙四川分公司错误。何艳松的借款是与大龙四川分公司签订的借款合同，款项也进入大龙四川分公司账户，赖勇的借款也是与大龙四川分公司签订的借款合同，款项未进入大龙四川分公司。何艳松与赖勇的借款与何顺珍的借款没有可比性，性质和内容均不相同。四、原审法院判决大龙公司对大龙四川分公司的债务承担补充清偿责任没有依据，谢端的借款行为系个人行为，与大龙四川分公司无关，大龙公司对该借款不承担任何责任。五、原审判决程序违法。1.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询。本案证人张亮没有出庭，但其证据被原审法院采信。大龙公司及大龙四川分公司认为张亮不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的不能出庭的情形。2.原审法院对谢端的《询问笔录》（2014年9月10日）有明显更改的情况，但更改的部分没有谢端签字或捺印，更改部分不能证明是什么时间更改的，也没得到当事人的确认，而且更改的内容与当事人谢端在庭审上的说法不一致，该证据不应被采信。综上所述，原审判决认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误，请求判令：1.撤销原判决，改判驳回何顺珍对大龙公司及大龙四川分公司的诉讼请求；2.二审诉讼费用由何顺珍承担。
何顺珍答辩称：一、关于主体认定问题，大龙公司及大龙四川分公司否定借款主体的意见均是谢端个人陈述，借款主体认定应以借款时意思表示为准，谢端陈述为个人借款，是判断性的认识，不属于事实性的陈述。谢端多重身份并不影响其以大龙四川分公司名义借款的事实，原审认定大龙四川分公司为借款主体有足够的证据。其一，借条上载明借款用途为大龙四川分公司的工程，工程不是个人；其二，借款时提供的借款人资料是大龙四川分公司的资料，包括谢端作为负责人身份的资料，谢端借款签字的行为系职务行为；其三，谢端在借款的同时，何顺珍考察了谢端的工地情况，何顺珍的哥哥专门到工地监工。二、大龙公司及大龙四川分公司认为原审法院认定事实不公正系其逻辑思维错误，其认为只要没有采信自己的证据都是不公正的。三、关于程序问题，大龙公司及大龙四川分公司在陈述问题时也引用了谢端和张亮的笔录，可见其认可谢端和张亮的笔录。谢端和张亮均表明借钱时拿了公司的资料去融资，谢端提供了跟大龙公司签订的目标责任书，表明工程是谢端在负责。同时，谢端承认所有资金都是用在大龙四川分公司的工程上面。四、何顺珍在诉讼中申请法院调取的大龙公司在公安机关报案的材料，可反映谢端的个人帐户是用于大龙四川分公司在本案的工程，印证何顺珍的借款进入了大龙四川分公司使用的账户上，主要用于支付工地的材料、人工费用等。综上，谢端借款的行为是基于大龙四川分公司的职务行为，大龙公司及大龙四川分公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
经审理查明，除大龙公司及大龙四川分公司对“谢端为项目负责人兼总经理”有异议外，双方当事人对原审法院查明的其余事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
另查明：
1.谢端于2009年4月17日至2012年12月31日任大龙四川分公司的负责人。
2.2014年10月13日，何顺珍向原审法院提交《申请书》，载明“我曾向贵院申请证人张亮出庭作证并提供了我的代理人询问证人的笔录，现张亮因客观原因不能在开庭审理之时当庭作证，特请求贵院依法对张亮进行询问以查明本案案件事实。”
3.2014年10月14日，原审法院对张亮进行询问，并制作《询问笔录》，载明“张（承办人张登贵）：谢端当时是什么身份？亮（张亮）：谢端是几个公司的老总，他的这笔钱是用在凯通和大龙。张：谢端当时拿资料来没有？亮：谢端当时拿了许多资料来，但具体是那些资料我不清楚。张：当时凯通公司需要融资吗？亮：实际上借的这个钱是北京大龙公司在用，凯通公司是发包方，修这个项目实际是大龙公司……”。《询问笔录》在原审中经双方当事人进行了质证。
4.2014年9月10日，原审法院对谢端进行询问，并制作《询问笔录》，在《询问笔录》中有部分更改，更改处均有谢端的捺印。
在二审举证期限内，大龙公司及大龙四川分公司向本院提交以下两份证据：2014年5月29日，四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第680号《证据交换笔录》及《庭审笔录》，拟证明本案在原审中提交的证据1、2、4、5、6均是由凯通公司向四川省成都市中级人民法院提交的，具有真实性；还可证明谢端的身份，其是凯通公司的实际负责人。何顺珍质证意见为：对该两份证据的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，认为该两份证据不是新证据，也不能证明对方的观点，大龙公司及大龙四川分公司在原审提供的证据没有提到何顺珍这笔款项用于凯通公司。本院认证意见为：因何顺珍对该两份证据的真实性、合法性予以认可，且证据来源于四川省成都市中级人民法院，本院对其真实性、合法性予以确认，对关联性及证明力结合其他证据综合予以认定。
本案争议焦点为：一、涉案借款的主体认定问题；二、原审程序是否违法的问题。
本院认为：
一、关于涉案借款的主体认定问题
大龙公司及大龙四川分公司上诉认为本案借款何顺珍未与大龙四川分公司签订借款合同，款项未进入大龙四川分公司账户，亦未用在润泽·和兴苑工程上，且在谢端认可系个人借款的情况下，不应认定大龙四川分公司为借款主体。本院认为，涉案借款的主体应为大龙四川分公司，理由如下：其一，谢端向何顺珍借款时提供了京龙发（2009）06号关于聘任谢端为大龙四川分公司负责人的文件及大龙四川分公司《营业执照》、《润泽·和兴苑工程合同书》、《质量管理责任书》等资料，表明其借款系代表大龙四川分公司履行职务。尽管谢端系多个公司的实际控制人或负责人，但无证据证实谢端系以其他公司负责人的身份向何顺珍借款，且上述聘任文件及工程资料原件系由何顺珍在原审中向法院提交。其二，谢端在与何顺珍签订借条时，明确借款用于润泽·和兴苑工程，其安排何顺珍哥哥何政到项目工地工作，监控资金用途和流向，表明其按借条的约定将资金用于润泽·和兴苑工程。其三，谢端在公安机关侦查过程中出具的《情况说明》认可其向何顺珍所借款项全部用于润泽·和兴苑工程，而且从谢端收取借款的建行账户交易记录显示款项支付给相关的材料供应商及施工现场负责人。虽然收取何顺珍借款的帐户系谢端个人账户，但谢端以大龙四川分公司名义向赖勇、何艳松的借款同样进入谢端同一个账户，证明谢端建行这一账户被大龙四川分公司使用。综上，原审法院在谢端自愿承担还款义务的情况下判决由大龙四川分公司与谢端共同偿还借款并无不当，本院予以维持，大龙公司及大龙四川分公司关于其不是涉案借款主体的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
另外，根据大龙公司与谢端签订《经济责任协议书》的约定，谢端为大龙四川分公司的承包人，全权负责该分支机构的各项工作，分支机构在经营期间单独建帐，独立核算，自负盈亏，双方的约定不违反法律的规定。原审法院根据双方约定判决大龙四川分公司以其经营管理的资产承担偿还责任，大龙公司对该债务承担补充清偿责任并无不当，本院予以维持。
二、关于原审程序是否违法的问题
关于张亮是否应出庭作证的问题，何顺珍因张亮不能出庭作证向原审法院提出书面申请，请求原审法院对张亮进行询问以查明案件事实，原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”的规定对张亮进行询问，并制作《询问笔录》，形成书面证据，由双方当事人对《询问笔录》进行质证，符合法律的规定，大龙公司及大龙四川分公司以张亮未出庭作证为由主张原审程序违法缺乏法律依据。
关于谢端2014年9月10日的《询问笔录》是否应被采信的问题，本院已查明，该份《询问笔录》虽然有部分更改情况，但每处更改地方均由谢端本人捺印，且该《询问笔录》在原审中经过双方当事人质证，原审法院采信该份《询问笔录》程序合法，大龙公司及大龙四川分公司上诉认为《询问笔录》更改部分没有谢端捺印与本院查明的事实不符，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。大龙公司及大龙四川分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费79700元，由北京大龙建设集团有限公司、北京大龙建设集团有限公司四川分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
代理审判员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一六年二月十九日
书 记 员 胡 晓