吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉06民终491号
上诉人（原审原告）：梁茂涛，男，1957年6月17日生，汉族，无职业，住吉林省长春市双阳区山河街道镇区委*组。
委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贾井利，男，1962年4月4日生，汉族，吉林省宇信建筑工程有限公司项目经理，住吉林省长春市双阳区陈宇小区7号楼东2门302室。
委托诉讼代理人：杨明宇，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长白山保护开发区紫玉漫江湾置地有限公司。住所：吉林省长白山保护开发区安图县二道白河镇紫玉大酒店。
法定代表人：江蓝，经理。
被上诉人（原审被告）：吉林省宇信建筑工程有限公司。住所：吉林省长春市南关区西三道街***号。
法定代表人：张欣，经理。
上诉人梁茂涛、上诉人贾井利因与被上诉人长白山保护开发区紫玉漫江湾置地有限公司（以下简称紫玉公司）、吉林省宇信建筑工程有限公司（以下简称宇信公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2018）吉0621民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁茂涛上诉请求：1、依法撤销吉林省抚松县人民法院（2018）吉0621民初373号民事判决；2、改判给付梁茂涛误工损失10万元；3、改判梁茂涛给付2017年7月1日至2017年8月17日违约金每日2000元；4、一审、二审案件受理费由紫玉公司、宇信公司、贾井利负担。事实与理由：一、梁茂涛的误工损失依法应得到保护。2017年初，贾井利挂靠宇信公司承包紫玉公司高山花园工程施工项目。贾井利承包后，又将该项目转包给梁茂涛，但双方没有签订书面转包合同，只是达成口头协议。双方达成口头协议后，梁茂涛组织工人、管理人员、技术人员进驻工地，调运施工工具、吊车等设备进场，并于2017年3月18日开始施工，但贾井利并没有按照约定给付工人工资。两个多月后，工人向贾井利讨要工资，贾井利在没有任何理由的情况下不让梁茂涛继续施工。由于贾井利违约，致使梁茂涛雇佣的工人和设备长时间滞留工地，造成误工费用、食宿开销、交通费用等损失10多万元。2017年6月12日、2017年6月16日、2017年8月5日协议没有约定梁茂涛停工后的误工损失，一审法院依据协议驳回梁茂涛的诉讼请求错误。二、贾井利应当赔偿梁茂涛2017年7月1日至8月17日违约金（47天×2000元/天=81400元）。2017年6月16日协议约定宇信公司、贾井利应于2017年6月30日前给付所有欠款，如有违约，赔付损失2000元/天。但协议签完以后，宇信公司、贾井利始终没有履行，直到该协议约定款项于2017年8月17日被长春市双阳区人民法院诉讼保全查封而不能履行，宇信公司、贾井利应按约定赔偿梁茂涛违约金。
贾井利答辩称：贾井利在一审过程中提供的证据可以证明因梁茂涛组织的施工队施工质量不合格、延误工期等原因，宇信公司要求梁茂涛停止施工，而不是梁茂涛上诉主张的宇信公司、贾井利无理由要求其停工。贾井利按照协议约定向梁茂涛给付部分工程款后，梁茂涛未及时向工人发放工资，贾井利基于不安抗辩权未继续履行付款义务。梁茂涛与贾井利结清工程款后仍滞留在施工现场，造成误工付费用，应由梁茂涛承担。一审法院关于违约金及误工费的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回梁茂涛的上诉。
贾井利上诉请求：1、撤销吉林省抚松县人民法院（2018）吉0621民初373号民事判决第一项、第二项；2、一审、二审案件受理费由梁茂涛承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，采信证据错误，导致判决结果错误。一审法院未经法定程序将（2018）吉0621民初372号案件与本案合并审理，本案的判决结果部分错误而且侵犯诉讼当事人的诉权。二、贾井利已经依据协议将全部工程款给付梁茂涛。贾井利应给梁茂涛工程款等款项共计34万元人民币，上诉人依约前期给付11万元，后替梁茂涛给张国臣工资3万元，2017年11月13日长春市朝阳区人民法院又为梁茂涛执行工资20万元整，共计34万元。
梁茂涛答辩称：一、梁茂涛在（2018）吉0621民初372号案件中的诉讼请求为李岩支付违约金2万元，贾井利承担担保责任。该案件与本案事实有关联，一审法院根据双方当事人提供的证据查明事实，程序合法。二、贾井利未于2017年6月16日前向梁茂涛给付34万元，构成违约，贾井利及宇信公司应承担连带给付责任。请二审法院查明事实，驳回贾井利的上诉请求。
紫玉公司、宇信公司未答辩。
梁茂涛向一审法院起诉请求：1、判令紫玉公司、宇信公司、贾井利赔偿梁茂涛人工交通费5万元、工人误工费67280元、工人伙食费5000元、损失费30万元、工人工资11700元，总计433980元；2、判令紫玉公司、宇信公司、贾井利从2017年7月1日起每天赔偿梁茂涛违约金2000元至支付全部违约金为止；3、诉讼费由紫玉公司、宇信公司、贾井利承担。
一审法院认定事实：2017年，贾井利挂靠宇信公司承包紫玉公司开发建设的位于抚松县漫江镇的紫玉漫江湾五号高山花园工程的施工工程。贾井利承包后，又将该工程中的临时建筑及高山花园酒店的基础施工工程分包给梁茂涛。梁茂涛与贾井利达成口头协议后，即组织工人、管理人员、技术员进入工地，组织工具、吊车等设备进入现场，并于3月18日开始施工。因现场工人少，导致工期滞后，梁茂涛对施工人员管理不力出现施工错误等原因，5月29日，梁茂涛所带的施工队被业主紫玉公司通知退场。贾井利将上述未完工程分包给案外人李岩继续施工。2017年6月12日，梁茂涛与案外人李岩签订协议，协议载明“甲方：李岩，乙方：梁茂涛。经双方协商，特签订如下协议。1、梁茂涛在吉林宇信漫江湾项目现场遗留所有材料（建筑所有材料、机械、厨房用具、塔吊租金）248900元。2、梁茂涛施工期间给吉林宇信漫江湾项目部用工165985元（此款由李岩代付给梁茂涛，由吉林宇信漫江湾项目部负责人贾井利支付给李岩）。3、梁茂涛施工期间给工人工资96815元。其中塔吊司机工资已支付。4、总计511700元。5、此款李岩需在签订协议之日算起10天内一次性支付梁茂涛，如未按此协议执行，李岩需要支付梁茂涛违约金2万元。6、此协议中工人工资总数为262800元。工资总款如梁茂涛未支付给工人，与李岩没有任何责任，梁茂涛承担一切后果。7、此协议一式四份，由双方及吉林宇信漫江湾项目部、长白山管委会池南区社会保障局各一份。8、此协议原件与李岩出具给梁茂涛的欠据原件共同使用，协议和欠据是同一笔款项，不做二笔欠款证明（附加：梁茂涛持有李岩出具的任何欠款证明复印件无效。）9、此协议由双方签字后生效。”事后，李岩未能在约定的期限内全额支付相关款项。梁茂涛向吉林省抚松县人民法院提起本案诉讼的同日，依据2017年6月12日与李岩签订的协议另案提起对李岩、贾井利诉讼[（2018）吉0621民初372号]，要求判令李岩支付违约金2万元，贾井利承担担保责任。2017年6月16日，贾井利代表宇信公司紫玉漫江湾项目部作为甲方，与乙方梁茂涛及梁茂涛施工队中的部分管理层人员对前期已完工程进行结算，签订协议书。协议书首先载明前述梁茂涛施工队被通知退场原因，其次载明“经宇信项目部管理人员和梁茂涛及梁茂涛的管理人员对现场材料清点、核对人工，把现场材料、工人出勤天数、食堂费用等已经互相确认。确认情况及各款项给付情况具体如下：1、管理人员工资11万元；2、食堂3万元；3、所有人员差旅费3万元；4、其它（除以上3项）所有费用17万元；5、1＋2＋3＋4＝34万元；6、管理人员工资11万元于签订协议之后7天之内给付完毕；7、材料及其它于2017年6月30日前给付完毕；8、此协议签订之日起，梁茂涛与紫玉工地、吉林宇信项目部再无任何关系；9、放线工樊洪金工资15000元，已经给付5000元，余1万元待樊洪金亲自与甲、乙方约定；10、管理人员出具工资结清证明；11、自协议签订之日起不得有人找宇信索要工资。以上款项中已经于2017年6月9日转帐给刘军恒5万（工资），2017年6月10日转1万，共6万，刘军恒是梁茂涛妻子。余款28万，执行以上约定。以上各项签订之日起生效，如违约赔付给对方损失2000元／天。”上述协议中第1项“管理人员工资11万元”，以及第6项“管理人员工资11万元于签订协议之后7天之内给付完毕”内容，贾井利按期如数给付梁茂涛，其中，2017年6月9日付5万，10日付1万，17日付4万，22日付1万。梁茂涛收到上述11万元后并未向涉事人员发放，而是挪作他用，无法按该协议中第10项的要求向贾井利或者宇信公司提供有关管理人员出具工资结清方面的书面证明材料。贾井利因担心梁茂涛手下有关管理人员未能从梁茂涛处取得工资后可能会向自己或者宇信公司索要工资情况发生，为避免出现重复给付梁茂涛手下有关管理人员工资的风险，故对剩余的17万元[34万元―6万元（协议签订前刘军恒先期代收）―11万元]未按协议书所约定的日期（2017年6月30日前）支付。2017年7月6日，贾井利向梁茂涛支付10万。因梁茂涛未将收到的11万元管理人员工资如实下发，导致为梁茂涛在施工现场做技术员的张国臣于2017年6月28日找到宇信公司，要求宇信公司给付其工资3万元，贾井利向梁茂涛多次求证，得知梁茂涛确实未按协议约定给付张国臣应得的3万元工资，贾井利于2017年11月10日代替梁茂涛支付给张国臣工资款3万元。2017年8月25日，贾井利以及案外人李岩代表宇信公司漫江湾项目部作为甲方，与乙方梁茂涛再次签订协议书，内容为“1、情况说明：长白山保护开发区紫玉漫江湾项目5号地建设工程由宇信公司承建，此项目因原劳务负责人梁茂涛于2017年6月22号30号贾井利、李岩、梁茂涛等所签订书面协议，总款计851700元工程款，已经给付梁茂涛工程款61万元，剩余款241700元（不包括架工工资，由李岩支付），长白山管委会池南区住建局张局长、甲方现场负责人白经理共同协调见证下，一次给付协议内剩余的全部工程款241700元。2、清算形式：此协议双方及见证人签字生效后由宇信公司一次性付梁茂涛剩余工程款241700元，协议签订3日内给付，用刘军恒个人帐号替梁茂涛代收191700元（如3日内不支付此协议无效），其余5万元留存在建设单位白经理处，限时30天，期满后无工人讨要工资或材料费以及纠纷在（再）付给梁茂涛剩余款5万元，同白经理支付。总包单位宇信公司支付完成剩余款项后不在负责，在此之后如发生工人讨要工资等一切材料费，一切责任由梁茂涛全权负责，并承担全部法律责任。”2017年8月，因梁茂涛欠案外人张敬东借款20万元未还，梁茂涛及其妻刘军恒被张敬东在长春市朝阳区人民法院提起诉讼。2017年8月17日，长春市朝阳区人民法院根据张敬东的财产保全申请作出（2017）吉0112民初1527号民事裁定，对梁茂涛在宇信公司的到期债权20万元予以冻结。2017年11月9日，长春市朝阳区人民法院根据已生效的（2017）吉0112号民事判决书作出（2017）吉0112执1216号执行裁定，提取、划拨梁茂涛在宇信公司的到期债权20万元，2017年11月13日，长春市朝阳区人民法院对上述20万元冻结款项实施扣划。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者建筑施工企业名义的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，贾井利并不具有涉案建设工程施工资质，其借用宇信公司名义承包吉林省抚松县紫玉漫江湾五号高山花园工程的施工工程后，又将该工程分包给同样不具备建筑工程施工资质的梁茂涛，而后梁茂涛撤出工程施工，贾井利又将未完工程分包给不具有施工资质的案外人李岩，上述承包、分包行为均应认定为无效。但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，对于本案诉争双方达成的有关结算协议，应确认为有效。宇信公司答辩时虽辩称贾井利是其公司临时聘用的项目负责人，从事诉争工程的管理工作，否认梁茂涛所说的贾井利挂靠其公司承包紫玉公司发包的建设工程一说，但这一辩解与事实不符，因为从梁茂涛与案外人李岩签订的协议“2、乙方施工期间给吉林宇信漫江湾项目部用工165985元（此款由李岩代付给梁茂涛，由吉林宇信漫江湾项目部负责人贾井利支付给李岩）。”内容表述中可以看出，有关工程款项的给付载明系由贾井利个人支付，而非宇信公司，贾井利系完全民事行为能力人，应当知道在签订具有给付内容的协议中作出这样约定的利害关系和可能给自己带来的不利后果，如果非其个人挂靠承包而作此约定，明显有悖常理。故对宇信公司的这一辩解主张不予采信。针对贾井利与梁茂涛签订结算工程款的有关协议后至梁茂涛起诉时是否存在部分价款尚未付清的问题。梁茂涛起诉本案时认为尚有工人工资11700元未付，贾井利则认为已付清。通过双方最后于2017年8月25日所签订的协议书可以看出，梁茂涛在紫玉漫江湾项目5号工地所进行的施工总价款为851700元，该协议签订时已经给付61万元，未付款额为241700元。该份合同载明诉争工程的总价款（851700元）正是前期2017年6月12日和6月16日先后签订的两份合同价款之和（511700元＋34万元），虽然其中约定有“如3日内不支付此协议无效”的内容，但即使未按约支付导致付款期限的约定无效，并不能导致双方确认的诉争工程总价款、已付款和尚欠款数额一并无效，其上载明的诉争工程总价款、已付款和尚欠款数额应是真实可信的。嗣后，2017年11月10日贾井利代替梁茂涛支付给张国臣工资款3万元，2017年11月13日长春市朝阳区人民法院在执行案外人张敬东诉梁茂涛及其妻刘军恒民间借贷纠纷一案的(2017)吉0112民初1527号生效的民事判决时，从宇信公司扣划梁茂涛在该公司的到期债权20万元，至此，本案诉争工程的欠款应为11700元。梁茂涛的诉讼请求中有“工人工资11700元”一项，庭审中，审判人员向其询问该请求的依据时，梁茂涛称“根据2017年8月25日那份付款协议书所记载的剩余工程款241700元，扣除张国臣3万元，法院扣走20万元这样得来的”。梁茂涛该种解释合情合理合法，予以采信，梁茂涛主张要求给付这一款项，于法有据，应予支持。2017年6月16日，梁茂涛与贾井利签订的协议书中在第9项中约定有“放线工樊洪金工资15000元，已经给付5000元，余1万元待樊洪金亲自与甲、乙方约定”的内容，该项内容应与第1项、第6项所述内容无关，属于履行方式待定的单独一笔费用支出。梁茂涛提供一张自称樊洪金的录音光盘称“樊洪金对我方代理人说的他的1万块钱不给就不要了”，贾井利虽质疑该录音光盘内容的真实性，但如果确系樊洪金的真实意思表示，该1万元如果贾井利拒绝向樊洪金支付，亦不应归属于梁茂涛所有，而应属于贾井利不需要支付的款项当中，梁茂涛无权代表樊洪金在本案中主张权利。2017年6月16日协议书签订后，贾井利已按约于协议签订后7日内如数支付管理人员工资11万元，但梁茂涛未按约定向有关管理人员支付，而是挪做他用，已构成违约。贾井利为防止梁茂涛手下管理人员未从梁茂涛处得到应得工资转而向其索要，发生重复支付情形，未按该协议约定在2017年6月30日前支付材料及其它价款，应属于行使不安抗辩权的行为，理由正当，不构成违约。梁茂涛主张赔偿违约金，证据不足，不予支持。该协议书中已就梁茂涛组织的施工队伍在被责令退场前的食堂伙食费、所有工人往返差旅费等约定具体补偿数额，梁茂涛起诉要求贾井利另行支付被清场后施工人员为索要工资滞留期间发生的伙食费、误工费、损失费，以及交通费，于法无据，不予支持。梁茂涛组织的施工队伍系因自身因素被业主紫玉公司责令退场，并非宇信公司和贾井利提出，责任与宇信公司和贾井利无关。梁茂涛组织的施工队被责令退场后，已就工程款等给付问题达成协议，梁茂涛理应组织施工人员及时返回家乡住地，采取滞留方式索要工资，方式不当，由此产生的扩大损失，理应自负。梁茂涛在招集施工人员时所作的有关工资待遇、往返交通费用的承诺，不能代表贾井利的意思表示，对贾井利无约束力。梁茂涛为此提供的有关施工人员公路汽车票、火车票、出租车票、登机牌、保证金收据、自行制作的长白山紫玉漫江湾5号高山花园开工人工资名单、车费报销费等，均不具有证据作用，不能作为证据采信。
一审法院判决：“一、贾井利于本判决生效后三日内给付梁茂涛在抚松县松江河镇紫玉漫江湾五号高山花园工地的工程尾欠款11700元；二、宇信公司对上述款项的给付承担连带责任；三、驳回梁茂涛其他诉讼请求。案件受理费7810元，减半收取计3905元，由贾井利、宇信公司负担117元，梁茂涛负担3788元。”
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，贾井利代表宇信公司紫玉漫江湾项目部与梁茂涛于2017年6月16日签订的协议书中明确注明梁茂涛组织工人退场原因系梁茂涛管理不当及贾井利应给付梁茂涛各项费用合计34万元。梁茂涛未按照约定时间及时退场，由此产生的误工损失应由梁茂涛自行承担，其要求宇信公司、贾井利赔偿误工损失没有依据，本院对梁茂涛要求宇信公司、贾井利赔偿误工损失的上诉主张不予支持。由于梁茂涛未按照2017年6月16日协议书的约定将贾井利给付的管理人员工资11万元全部用于发放工人工资，亦未按照协议约定向贾井利提交工资结清证明，导致工人仍向宇信公司索要工资，贾井利基于梁茂涛挪用工人工资的行为行使不安抗辩权，未继续履行付款义务，梁茂涛要求贾井利赔偿其违约金81400元没有法律依据，本院对其此项上诉主张亦不予支持。贾井利上诉主张原审法院未经法定程序将（2018）吉0621民初372号案件与本案合并审理，属于程序违法，但原审法院并未将另案与本案合并审理，程序合法，贾井利的此项上诉主张没有依据，本院不予支持。贾井利上诉主张其已向梁茂涛付清全部工程款，但根据贾井利代表宇信公司紫玉漫江湾项目部与梁茂涛于2017年8月25日签订的协议书，宇信公司、贾井利当时尚欠梁茂涛工程款241700元，后贾井利于2017年11月10日代梁茂涛向工人张国臣支付工资3万元，及长春市朝阳区人民法院于2017年11月13日从宇信公司账户中扣划梁茂涛到期债权20万元，原审法院认定宇信公司、贾井利尚欠梁茂涛工程款11700元，并无不当，本院对贾井利二审庭审中主张梁茂涛在另案中自愿放弃该工程款的辩解意见不予采信，对其此项上诉主张不予支持。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4406元，由梁茂涛承担4220元，由贾井利承担186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 郭惠靖
二〇一八年八月一日
书 记 员 胡 雪