山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终1805号
上诉人（原审原告）：宋峰，男，1965年8月15日出生，汉族，日照外国语学校教师，住日照市石臼铁路生活区。
委托诉讼代理人：李新伟，山东宝元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照东港农村商业银行股份有限公司，住所地日照市东港区海曲中路55号，统一社会信用代码91371100MA3C4W6K46。
法定代表人：许传建，理事长。
委托诉讼代理人：王廷伟，该公司员工。
委托诉讼代理人：丁汇武，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙运梅，女，1970年9月1日出生，汉族，居民，住日照市。
上诉人宋峰因与被上诉人日照东港农村商业银行股份有限公司（以下简称农村商业银行）、孙运梅案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人宋峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判对宋峰所有的登记在孙运梅名下的位于日照石臼街道海港路居委1幢3层混合结构房屋及其项下土地使用权停止执行；2、一二审诉讼费用由农村商业银行负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，前后自相矛盾。1、一审判决第八页倒数第五行认定“本案房产系宋峰与孙运梅的共同财产，孙运梅在该房产设定抵押权未经宋峰同意，故孙运梅在该房产设定抵押权的行为无效”与第九页第七行认定的“故农村商业银行系善意取得本案涉案房屋的抵押权，两被告签订的最高额抵押合同合法有效，本院予以确认”前后自相矛盾，既然已经认定该房产设定抵押的行为无效，又如何善意取得本案涉案房产的抵押权？2、农村商业银行在签订最高额抵押合同、办理抵押物登记和发放贷款存在过错，不是善意取得。按照《商业银行法》规定，农村商业银行应当对借款人、抵押人、抵押物权属及使用情况进行严格审查。本案中，农村商业银行辩称“对涉案房屋抵押登记时，银行工作人员按照相关贷款规定进行了调查了解，到房产、土地局核实了证件的真实性，安排工作人员核实涉案房产土地的现状”，但是并未提供其贷款操作规程、安排工作人员核实涉案房产土地现状的证据，宋峰在庭审中已经申请法院责令农村商议银行提供相关的贷款资料档案盒核实房产土地现状的证据，但是农村商业银行一直拒不提供，应承担举证不能的后果。双方离婚后涉案房产的房地产证由孙运梅保管，房屋由宋峰出租给多人经营使用，农村商业银行如果安排工作人员核实涉案土地的现状，稍加注意就能知道涉案房产系共有的情况，农村商业银行仅要求孙运梅提供离婚证，并未提供分割财产的离婚协议书，农村商业银行在办理该笔贷款时未尽到合理的审查和注意义务，存在违法违规行为，有严重过错，不是善意取得。二、一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款之规定认定农村商业银行善意取得涉案房产的抵押权属适用法律错误。
农村商业银行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，宋峰的上诉理由缺乏新的证据，请求驳回上诉，维持原判。
孙运梅未述称。
宋峰向一审法院起诉请求：1、请求对执行标的物宋峰所有的登记在孙运梅名下的位于日照石臼街道海港路居委1幢3层混合结构房屋及其项下土地使用权（房产证号：日房权证市字第××；土地证号：日国用2011第9**号）停止执行。2、请求确认农村商业银行与孙运梅签订的最高额抵押合同（合同编号：东港联社海滨二路社高抵字2011年第159号）无效。后宋峰申请撤回请求确认农村商业银行与孙运梅签订的最高额抵押合同（合同编号：东港联社海滨二路社高抵字2011年第159号）无效的诉讼请求。
一审认定事实：2011年7月6日，农村商业银行的前身日照市东港区农村信用合作联社（以下简称“信用社”）与孙运梅签订最高额抵押合同两份，两份合同约定：孙运梅自愿向信用社提供最高额抵押担保，担保的主债权为自2011年7月6日至2014年7月5日，在人民币贰拾万元、壹佰陆拾万元的最高余额内。合同签订后，2011年7月7日，孙运梅以登记在其名下的位于日照市石臼街道海港路居委1幢3层混合结构房屋及其项下土地（房屋所有权证号：日房权证市字第××号、土地证号：日国用2011第9**号）向房、地产抵押登记机关依法办理了抵押登记，他项权利证书分别为：日房他证市字第20110706**号、日他项（2011）第167号。2012年6月28日，农村商业银行与孙运梅签订个人借款合同，借款金额1800000元。借款到期后，孙运梅未按双方约定归还信用社借款本金及利息。2013年7月30日，信用社向一审法院提起诉讼，同年11月22日一审法院作出（2013）东商初字第1458号民事判决书，判决孙运梅于判决书生效后十日内归还信用社借款本金
1800000元及利息（利息按合同约定计付，随本付清）。案件受理费21000元，由孙运梅负担。该判决书生效后，孙运梅未按照判决书判决履行义务，信用社向一审法院申请强制执行。
执行过程中，一审法院于2014年12月19日作出（2014）东执字第8602号执行裁定书，裁定拍卖被执行人孙运梅名下的位于日照市石臼街道海港路居委1幢3层混合结构房屋及其项下的土地。宋峰向一审法院提起执行异议，一审法院于2015年9月1日作出（2015）东执异字第54号执行裁定书，裁定驳回异议人宋峰的异议。2015年11月13日，宋峰向一审法院提起案外人执行异议之诉。
对农村商业银行与孙运梅之间签订抵押合同及存在债权债务关系的事实，农村商业银行提交房产证、他项权利证、土地证、土地他项证及（2013）东商初字第1458号民事判决书予以证实。对农村商业银行提交的证据，宋峰认为从房产证载明的土地证号看，涉案房产项下的土地证号为东国用2002字第0500**号，而非日国用2011第975号。涉案土地使用权取得时间2002年系宋峰与孙运梅婚姻关系存续期间，涉案房产于2000年自建并取得房屋产权证，均为双方共同共有财产。同时房产证载明的权利人是信用社海滨二路分社而非信用社，土地他项权利证书载明的权利人是信用社海滨三路分社，亦非农村商业银行。判决书未查清贷款主体及贷款最早发放情况，认定事实部分有误。对于孙运梅的贷款以新还旧的情况在判决书中已经体现，对土地证真实性有异议，跟房产证上的土地证号不一致。对宋峰提出的异议，农村商业银行提交工商局登记信息证实海滨二路及海滨三路分社均系信用社的分支机构，不具有法人资格，所以在诉讼时以信用社的名义。土地证号不一致系因后期更换土地证变更了证号。
另查明：宋峰与孙运梅于1991年12月27日登记结婚，1994年1月24日生育一男孩，取名朱继磊。2003年5月7日孙运梅起诉至一审法院要求与宋峰离婚。案经调解，一审法院于2003年5月12日作出（2003）东民一初字第1123号民事调解书，调解内容为：一、孙运梅与宋峰离婚。二、婚生儿子“朱继磊”，由宋峰抚养监护，抚养费宋峰自理。在共同生活过程中双方已为儿子“朱继磊”办理了保险，离婚后，孙运梅继续为儿子“朱继磊”交纳保险费。三、夫妻共同财产：空调一台、彩电一台、电冰箱一台、vcd一台、电视柜一个、沙发一套、床两张，全部归被告所有。宋峰主张其于2000年在石臼七村购买土地一处，并自建三层楼房四间，2002年办理房产证和土地证，土地证号为东国用（2002）字第0500**号，均登记在孙运梅名下，未注明共有情况。房屋建成后经营酒店使用。2003年双方离婚时约定房子归孩子，但因孩子尚小，当时未对涉案房屋进行处理，为了互相限制对方，涉案房屋房产证由孙运梅持有，房屋实际由宋峰管理经营。离婚后宋峰对涉案房屋及酒店进行出租，宋峰提交（2006）东民一初字第561号民事判决书证实其将房屋出租的事实。但在（2003）东民一初字第1123号离婚纠纷案件中未对涉案房屋进行调查，亦未进行处理。
2013年7月12日，宋峰诉至一审法院，请求依法分割其与孙运梅婚姻关系存续期间共有的位于日照市海滨三路北首的三层楼房（即本案涉案房屋）和石臼新港区居委滨海街七号的二层楼房（房权证号分别为：日房权证市字第20070531035号和日房字第××号，价值60万元）。案经调解，一审法院于2013年7月19日作出（2013）东民一初字第2738号民事调解书，调解位于日照市石臼街道办事处新港路居委滨海街七号的二层楼房一套（房产证号：日房字第××）及位于日照市石臼街道海港路居委海滨三路北首的三层楼房一套（房产证号：日房权证市字第××）均归宋峰所有。
上述事实，宋峰提交（2003）东民一初字第1123号民事调解书、（2006）东民一初字第561号民事判决书、（2013）东民一初字第2738号民事调解书予以证实，农村商业银行对宋峰提交证据的真实性无异议，但认为（2013）东民一初字第2738号民事调解书中宋峰和孙运梅对涉案房产所做出的处理决定违反法律规定，有恶意串通、逃避债务的嫌疑，根据《中华人民共和国担保法》的规定，设定抵押的房屋未通知抵押权人进行转让的，转让行为无效，孙运梅对涉案房产的所有权转移应为无效。
经庭后一审法院向孙运梅核实，其主张与宋峰离婚时对涉案房屋未进行处理，房产证土地证由孙运梅保管，房屋实际由宋峰出租经营，涉案土地换证时编号亦进行了更换。与农村商业银行办理最高额抵押贷款时其未告知农村商业银行房屋实际情况，办理抵押贷款时农村商业银行要求其提供身份证、户口本、离婚证、房产证、土地证等，孙运梅与宋峰离婚后与他人登记结婚，后再次离婚，孙运梅办理本案最高额抵押贷款时系提供的其第二次离婚的离婚证。
宋峰认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条第2款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押未经其他共有人同意，抵押无效。另外，《中华人民共和国物权法》第184条第4项规定，所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押。农村商业银行作为银行应当对借款人、抵押人、抵押物权属及使用情况进行严格审查。孙运梅向农村商业银行提供的相关材料可以看出涉案房屋系双方婚姻关系存续期间建造，虽登记在孙运梅名下但作为夫妻共同财产，离婚时未分割该房产。农村商业银行知道或应当知道该房产为双方共有，未征得房产共有人宋峰同意仍然与孙运梅私自签订抵押合同，办理房产抵押物登记手续，更没有对抵押物占有使用情况进行核实，农村商业银行在办理该房产抵押贷款时存在违法违规行为，有严重过错，不是善意取得。农村商业银行辩称，对涉案房屋设立抵押登记时，按照贷款规定，必须向孙运梅了解涉案房产的相关信息。农村商业银行工作人员按照相关贷款规定，进行详细的调查了解，到房管局、土地局核实证件的真实性及是否存在查封、抵押，安排工作人员核实房产土地的现状，在确保无其他权利争议的情况下，办理抵押登记发放贷款。
还查明：2015年12月28日，中国银监会山东监管局作出鲁银监准字[2015]618号批复，同意农村商业银行开业，农村商业银行开业的同时，信用社自行终止，其债权债务由农村商业银行承担。
一审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、执行裁定书、民事调解书、民事裁定书、房屋所有权证、土地使用权证、他项权利证、离婚证等。
一审法院认为：本案的争议焦点为本案涉案房产应否继续执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条第2款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押未经其他共有人同意，抵押无效。本案涉案房产系宋峰与孙运梅的共同财产，孙运梅在该房产上设定抵押权未经宋峰同意，故孙运梅在涉案房产上设定抵押权的行为无效。同时《中华人民共和国物权法》规定，国家对不动产实行统一登记制度，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。2011年7月6日，农村商业银行与孙运梅签订最高额抵押合同时，涉案房地产登记在孙运梅名下，当时孙运梅系第二次离婚，孙运梅未向农村商业银行如实陈述涉案房屋系其与宋峰共有的事实，且其提交了房地产权证书、身份证、离婚证等材料。通过登记公示的信息，孙运梅有权使用涉案房地产进行抵押，签订合同时农村商业银行无法知悉涉案房产系孙运梅与宋峰的共同共有财产，且双方签订合同后已对涉案房地产进行了抵押登记，故农村商业银行系善意取得本案涉案房产的抵押权，农村商业银行、孙运梅签订的最高额抵押合同合法有效，一审法院予以确认。农村商业银行、孙运梅签订最高额抵押合同时涉案房产并非所有权、使用权不明或有争议的财产，故《中华人民共和国物权法》第184条第4项所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押的规定，本案不适用。2013年7月19日宋峰与孙运梅经法院调解，达成协议涉案房屋归宋峰所有，首先民事调解书系双方当事人意思自治的表示，不能直接引起物权变动，亦要经过登记才能产生物权变动的效力；另外双方调解协议系在办理抵押登记后达成，不影响抵押合同的效力。故即使宋峰系涉案房产的共同共有人之一，但农村商业银行已取得涉案房产的抵押权，可依此申请执行涉案房产。本案宋峰对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故其要求停止执行位于日照石臼街道海港路居委1幢3层混合结构房屋及其项下土地使用权（房产证号：日房权证市字第××；土地证号：日国用2011第9**号）的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十六条、第十七条、第一百零六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款之规定，一审法院判决：驳回宋峰要求停止执行位于日照石臼街道海港路居委1幢3层混合结构房屋（日房权证市字第××号）及其项下日国用（2011）第975号土地使用权的诉讼请求。案件受理费21000元，由宋峰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋峰提交《山东省农村信用社贷款抵质押担保管理办法》（以下简称《管理办法》）及其附件一、附件二，用以证明银行在办理贷款抵押时存在过错，没有审查抵押物的现状，对抵押物没有进行实地调查，在办理抵押手续时没有按照管理办法的规定要求抵押人提供已出租财产的抵押合同，没有承租人出具放弃租赁权的书面承诺，没有调查涉案抵押物为宋峰占有使用的实际情况，因此农村商业银行不是善意取得。《管理办法》记载该办法于2014年11月6日印发。农村商业银行对上述证据质证认为：对《管理办法》真实性没有异议，但这仅仅是农村商业银行的上级管理部门对金融企业业务操作过程的内部规定，并且该《管理办法》是2014年10月6日印发，本案的涉案房地产抵押是2011年，农村商业银行与孙运梅之间的抵押合同合法有效。孙运梅未质证。
本院认为:《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。本案中，孙运梅与宋峰共同共有涉案房屋期间，孙运梅未经宋峰同意擅自在涉案房屋上设定抵押，该行为无效，但是依据上述法律规定，本案争议焦点为农村商业银行与孙运梅签订抵押合同、办理抵押登记时是否是善意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条规定：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。第十六条规定：具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记薄上存在有效的异议登记；(二)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记薄上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记薄上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。本案中，为农村商业银行与孙运梅签订抵押合同、办理抵押登记时宋峰与孙运梅已经离婚8年，孙运梅也未告知农村商业银行其与他人共有涉案房屋的情况，且涉案房屋登记在孙运梅名下，不动产登记上也未有上述法律第十六条规定的情形，不动产登记记载的权利状态和内容具有初步的推定力，因此农村商业银行完全可以相信孙运梅系涉案房屋的所有权人，虽然农村商业银行对涉案房屋产权人的审查工作存在一定的瑕疵，但是也尽到了一般人通常情况下基本的注意义务，因此农村商业银行与孙运梅签订抵押合同、办理抵押登记时不知道孙运梅对涉案房屋无处分权，且无重大过失，农村商业银行善意取得涉案房屋的抵押权。二审中，宋峰提交的《管理办法》系内部规定，且于2014年11月6日印发，而孙运梅与农村商业银行签订抵押合同、办理抵押登记发生于2011年，因此宋峰提交的《管理办法》不足以证实其主张。
综上，宋峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人宋峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 刘 芳
代理审判员 汤 阳
二〇一七年三月九日
书 记 员 吴俊霞