湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6035号
上诉人（原审原告暨被告）：任锐，男，汉族，1959年4月18日出生，住安徽省定远县。
被上诉人(原审被告暨原告)：上海都市生活企业发展有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号3幢二层南间205室。
法定代表人：杨学军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王良，该公司员工。
原审第三人：上海良信后勤管理服务有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇鳌山路附2号6幢209室1（崇明森林旅游园区）。
法定代表人：张钰。
原审第三人：武汉起点人力资源股份有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路114号。
法定代表人：朱运德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾能武，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄灿，该公司工作人员。
上诉人任锐因与被上诉人上海都市生活企业发展有限公司（以下简称都市生活公司）、原审第三人上海良信后勤管理服务有限公司（以下简称良信后勤公司）、原审第三人武汉起点人力资源股份有限公司（以下简称起点公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第01144号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人任锐，被上诉人都市生活公司的委托诉讼代理人王良、原审第三人起点公司的委托诉讼代理人曾能武、黄灿到庭参加诉讼。原审第三人良信后勤公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭参与诉讼，本院依法缺席对本案进行了审理。本案现已审理终结。
任锐上诉请求：一、撤销原审判决；二、都市生活公司向任锐支付延时加班费56250元；三、都市生活公司向任锐支付休息日以及法定节假日加班工资96364.39元；四、都市生活公司向任锐支付违法解除劳动关系赔偿金20000元；五、都市生活公司向任锐支付解除劳动关系的经济补偿金及代通知金15000元；六、都市生活公司向任锐支付2013年12月14日至2015年7月1日期间未依法订立书面劳动合同的双倍工资差额355811.14元；七、都市生活公司向任锐支付未休年休假加班工资3448.28元；八、都市生活公司向任锐支付2013年11月14日至2015年7月31日期间拖欠的工资45538元；九、都市生活公司向任锐支付夜班补贴4200元；十、都市生活公司向任锐赔偿失业保险待遇损失3255元。事实与理由：1.任锐与都市生活公司之间存在劳动关系，任锐在工作期间受都市生活公司的劳动管理。故原审法院认定任锐与起点公司、都市生活公司之间构成劳务派遣关系，没有事实和法律依据。2.任锐提交了2013年12月至2015年7月期间的考勤表，且原审法院也认可该期间任锐有加班的事实，而原审法院却仅支持2014年12月至2015年7月期间的工资，显属不当。
都市生活公司辩称，任锐与起点公司存在劳动关系，故起点公司应承担用人单位的义务和责任，都市生活公司既不是用人单位也不是用工单位，不应作为责任主体。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
起点公司述称，任锐并没有要求我公司承担法律责任，其诉讼对象是都市生活公司，故我公司不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
任锐向原审法院起诉请求：一、都市生活公司支付任锐2013年11月14日至2015年7月31日期间工作日延时加班工资56250元（5000元÷21.75÷8小时×3小时×21.75天×20个月×150%）；二、都市生活公司支付任锐2013年11月14日至2015年7月31日期间休息日及法定节假日加班工资96364.39元；三、都市生活公司支付任锐违法解除劳动关系赔偿金20000元（5000元×2个月×2倍）；四、都市生活公司支付任锐解除劳动关系的经济补偿金及代通知金15000元（5000元×2个月+5000元）；五、都市生活公司支付任锐2013年11月14日至2015年7月31日期间未依法订立书面劳动合同的双倍工资差额355811.14元；六、都市生活公司支付任锐2013年11月14日至2015年7月31日期间未休法定年休假加班工资3448.28元（5000元÷21.75天×5天×300%）；七、都市生活公司支付任锐2013年11月14日至2015年7月31日期间拖欠的工资差额45538元（5000元×21个月－59462元）；八、都市生活公司支付任锐2013年11月14日至2015年7月31日期间未支付的夜班补贴4200元（200×21个月）；九、都市生活公司支付任锐2013年11月14日至2015年7月31日期间失业保险待遇损失3255元（1085×3个月）。
原审法院认定事实：2013年6月，联想移动通信（武汉）有限公司将其职工餐厅交由都市生活公司承包，起点公司为具备相关资质的劳务派遣公司并与都市生活公司就武汉联想移动通信供餐服务项目进行劳务派遣合作。2013年11月15日，起点公司与任锐签订一份“劳务协议书”，约定双方建立雇佣关系，不受劳动法等法律关系的调整，雇佣期限为2013年11月14日至2015年11月13日，劳务地点为都市生活公司，岗位为主管，协议未对劳务报酬标准等事项进行明确约定。起点公司同时将公司的员工守则和员工岗位安全承诺书交由任锐签阅。当日，任锐向起点公司递交一份书面申请，内容为“本人任锐，身份证号：，因个人原因，现向起点公司申请自行办理社保缴交，今后因社保缴纳产生的问题和产生的后果将自行解决并自行承担相应的责任。出现相关问题均与起点公司和都市生活公司无关。”后，任锐即到都市生活公司承包的联想公司餐厅工作，担任主管岗位，工资由起点公司以现金发放至2014年3月，后以银行代付方式支付至2015年7月。2015年5月20日，任锐与起点公司签订一份续订劳务协议，约定双方的雇佣期限从2015年5月20日止2015年7月31日止，根据联想移动通信（武汉）有限公司与都市生活公司合作期限调整，如合同签订，本协议自动延续。2015年8月1日，起点公司将一份终止劳务协议书交由任锐，协议书载明“因都市生活公司被联想集团提前终止外包服务合同，为此，起点公司根据项目的相关要求终止与任锐的劳务协议关系，经双方协商，在项目结束时另发放慰问终止补偿金核定：10天工资（1154元）。任锐领取补偿金后，双方再无异议，起点公司同时不得再与起点公司及都市生活公司有任何相关的诉求，本协议自签订之日起生效。”，任锐最终未在协议书上签字。
2015年9月21日，任锐向武汉市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求都市生活公司支付其：1.2013年11月14日至2015年7月31日期间的延时加班工资56250元；2.2013年11月14日至2015年7月31日期间的休息日及法定节假日加班工资96364.39元；3.违法解除劳动关系的赔偿金20000元；4.解除劳动关系的经济补偿金及代通知金15000元；5.2013年12月14日至2015年7月1日期间未依法订立书面劳动合同的双倍工资差额355811.14元；6.2013年11月14日至2015年7月31日期间未休法定年休假加班工资3448.28元；7.2013年11月14日至2015年7月31日期间拖欠的工资45538元；8.2013年11月14日至2015年7月31日期间未支付的夜班补贴4200元；9.失业保险待遇损失3255元。武汉市劳动争议仲裁委员会于2015年11月13日作出武劳仲东办裁字[2015]第445号仲裁裁决书，裁决都市生活公司支付任锐：一、2014年3月至2014年6月、8月、10月、11月及2015年5月至7月期间的延时加班工资14823元；二、2013年11月至2015年7月期间休息日加班工资31392元、法定节假日加班工资7344元；三、2013年11月至2014年5月期间夜班补贴2200元，驳回了任锐其他仲裁请求。任锐在2013年12月1日至2015年7月31日期间共计在周末休息日加班123天，法定节假日加班35天。
原审审理过程中，都市生活公司向原审法院提交了一份劳务派遣协议，载明甲方为良信后勤公司，乙方为起点公司，签订时间为2013年7月30日，协议落款处仅加盖了良信后勤公司印章，起点公司未盖章。都市生活公司同时向本院提供了其与良信后勤公司分别于2014年3月1日、2015年11月19日签订的合作协议，期限分别为2013年6月1日至2014年5月30日，2014年6月1日至2015年7月31日，两份协议均约定都市生活公司将其承接的联想公司餐厅项目交由良信后勤公司承包经营，并向其收取代理费。
原审法院认为，任锐、起点公司与都市生活公司之间在2013年11月14日至2015年7月31日期间构成劳务派遣关系，起点公司为用人单位，都市生活公司为用工单位。虽然都市生活公司辩称其将餐厅项目转包给了良信后勤公司并提交了双方签订的合作协议，但起点公司和任锐均主张都市生活公司为用工单位，且三方履行劳务派遣合同的餐厅也系都市生活公司从联想公司直接承包，并且以都市生活公司的名义经营，都市生活公司与良信后勤公司系内部承包关系，不改变其作为任锐用工单位的法律地位，对都市生活公司的辩称意见，原审法院不予采信。起点公司和都市生活公司作为任锐的用人单位和用工单位，应当按照法律规定各自履行其义务。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；”任锐向原审法院提供了都市生活公司2014年12月至2015年7月的考勤表，虽然表格系复印件，但记载了任锐每月出勤情况且有任锐签名，都市生活公司对其真实性不予认可，并主张系良信后勤公司以名义经营而制作，但其未提供证据予以证实，对其抗辩理由，原审法院不予采信，原审法院认定都市生活公司按照考勤表记录向任锐支付周末休息日和法定节假日加班费，经计算，数额为24269元。任锐主张其在工作日有延时加班行为并向本院提供了部分考勤卡复印件，因都市生活公司对此证据不予认可，且考勤卡内容无都市生活公司或良信后勤公司的任何标识，无法确认与都市生活公司或良信后勤公司有关联性，对其真实性，原审法院不予采信。因任锐未提供有效证据证明其有工作日延时加班行为，对其关于延时加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”都市生活公司作为任锐的用工单位，未足额支付任锐加班费，起点公司作为劳务派遣单位应当与其承担连带赔偿责任。任锐要求良信后勤公司对其请求也承担连带责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。任锐的第39项诉讼请求，不属于用工单位承担责任的范畴，对其诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院判决：一、都市生活公司于判决生效之日起十日内向任锐支付休息日和法定节假日加班费24269元；二、驳回任锐的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由都市生活公司负担。
二审庭审中，任锐向本院提交钟山豹的工资条照片一张，证明目的：任锐的工资应当为每月5000元。都市生活公司质证认为，对该证据的真实性有异议，且工资是谁发放的不能通过工资条进行确定。起点公司质证认为，对该证据的真实性、关联性者有异议，不能达到证明目的。都市生活公司向本院提交《上海市长宁区人民法院受理通知书》、《上海市长宁区人民法院223缴纳诉讼费通知》《诉讼费缴纳单据》，证明目的，都市生活公司与良信后勤公司之间仅存在买卖关系而不是内部承包关系。任锐质证认为，都市生活公司提供的上述证据不能达到其证明目的。起点公司质证认为，对该份证据的真实性、关联性均有异议，对证明目的也不予认可。本院对上述证据评定如下：任锐和都市生活公司提供的证据与本案无联性，不能达到证明目的，故本院对上述证据不作为本案定案依据。二审中当事人争议的事实为，任锐离职前十二个月的平均工资为多少的问题。本院评定如下：任锐主张其每月的工资应为5000元，但任锐并未提供足以证明其主张的证据，故本院对任锐的该项主张不予采信。根据任锐在一审中提供的银行交易明细，本院认定任锐离职前十二个月的平均工资为3031元。本院查明，2013年11月14日至2015年7月30日期间，共有双休日178天，法定节假日18天。任锐在此期间双休日休息以及补休共计63天，法定节假日休息1天，2014年任锐休年休假10天。原审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，雇佣关系与劳动关系是劳动领域普遍存在的两种社会关系，两者存有一定的区别。劳动关系中用人单位与劳动者之间不具有平等性，而且具有隶属关系，即管理与被管理的关系。而雇佣关系中尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位制度的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，劳动者在实际工作中相对独立，两者之间不存在隶属性。本案中，任锐与起点公司签订的《劳务协议书》中虽写明双方系雇佣关系,但起点公司制定的各项劳动规章制度均适用于任锐，且任锐在都市生活公司工作期间，亦接受都市生活公司的管理，起点公司也按月定期向任锐发放固定的工资，任锐与起点公司之间存在管理与被管理的关系。任锐与起点公司签订的《劳务协议书》实际为任锐与起点公司签订的《劳动合同》，故任锐主张其与都市生活公司之间存在劳动关系的上诉理由本院不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”的规定，我国劳动法对用工单位对劳动者加班工资的支付应当承担责任作了专门的法律规定，故都市生活公司作为实际用工单位，应当依法承担任锐加班工资的支付责任。由于任锐未提供足以证明存在延时加班的证据，故对于任锐主张延时加班工资的请求不予支持。对于双休日以及法定节假日加班，原审法院根据任锐提供的考勤记录复印件认定任锐存在双休日以及法定节假日加班正确，但原审法院在计算该加班工资时，计算有误，本院依法予以调整。根据本院查明，2013年11月14日至2015年7月30日期间，共有双休日178天，任锐在此期间双休日休息以及补休共计63天，故都市生活公司应向任锐支付双休日加班工资32052元（3031元÷21.75天×115天×200%）。2013年11月14日至2015年7月30日期间，共有法定节假日18天。任锐在此期间已在法定节假日休息1天，故都市生活公司应向任锐支付法定节假日加班工资4738元[3031元÷21.75天×17天×（300%－100%）]。
《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。本案中，虽然都市生活公司未提供证据证明都市生活公司已安排任锐在2015年7月31日前休年休假，但任锐未享受2015年度年休假待遇的原因是在2015年7月31日起点公司与任锐终止了劳动关系，导致都市生活公司不可能在此后安排任锐休年休假，都市生活公司对此并无过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（二）“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，只有在用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位与用工单位才承担连带赔偿责任。故任锐主张都市生活公司支付未休年休假工资3448.28元的请求本院不予支持。同时，起点公司已向任锐发放了2013年11月14日至2015年7月31日期间的工资，任锐未提供其工资为每月5000元以及应当发放夜班补贴的证据，故对于任锐主张由都市生活公司向任锐支付拖欠45538元以及夜班补贴的请求，本院不予支持。
任锐主张由都市生活公司向任锐支付解除劳动关系赔偿金、解除劳动关系补偿金及代通知金、未订立书面劳动合同双倍工资差额、失业保险待遇损失的请求，不属于用工单位承担责任的范畴，故对于上述请求，本院均不予支持。
综上所述，上诉人任锐的上诉请求部分成立，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第01144号民事判决；
二、上海都市生活企业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向任锐支付休息日和法定节假日加班费36790元（32052元＋4738元）；
三、驳回任锐的其他诉讼请求；
四、驳回上海都市生活企业发展有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海都市生活企业发展有限公司负担；二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡 浩
审判员 易齐立
审判员 胡铭俊
二○二○一七年一月十日
书记员 卢宇驰