山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6470号
上诉人（原审原告）：郭晓峰，男，1969年5月15日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘昌华，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄永利，男，1969年8月3日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：许可，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人郭晓峰因与被上诉人黄永利合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
郭晓峰上诉请求：1、要求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、案件的起因。2014年被上诉人起诉上诉人归还借款300万元，案由民间借贷。上诉人抗辩被上诉人给付的这300万元系双方合作投资股票应得的分红还款，提供了合作合同、数次分红记录及录音等证据支持，不存在借款的事实，要求法院驳其诉讼请求。诉讼中法官释明后，被上诉人将借款300万元变更为不当得利，一审法院判决上诉人返还其300万元。二审期间，案由变为委托合同纠纷，因上诉人的上诉理由(即一审的抗辩理由)，二审法院认为上诉人一审应提起反诉，因未提出原审法院不予审理，告知可另行起诉主张权利。故此上诉人提起本案的诉讼。二、原审法院认定上诉人主张“对与被上诉人合作结束后所有的盈利进行分割”，属认定事实有误。1、原审法院认定:上诉人与被上诉人自2006年开始合作股票投资，至2014年合作结束，事实正确。2、原审法院认定:上诉人主张的四次有记录的股票投资分红事实，分配比例为3:7(上诉人3，被上诉人7)，事实正确。3、上诉人举证主张的2014年7月7日第四次分红7200元的事实，被上诉人对此也无异议，原审法院予以确认。而该7200元从严格意义上来说，不是直接来自于被上诉人名下的股票资金账户的合作炒股分红，而是来源于涉案的300万元作为过桥资金(过桥资金1000万元是炒股的纯利润，300万元属于上诉人700万元属于被上诉人，获得利息按3:7分)所获取的利息。证实涉案300万元属于上诉人的。4、2014年6月30日被上诉人从股票投资中拿出1000万元的利润(拿出利润时股票账户中本利合计1300余万元，其中本金200万元)，给付上诉人应得分红款300万元，系被上诉人按约定分红。5、原审庭审中被上诉人认可合作炒股多年来还有多次给付上诉人现金分红，上诉人称也是3:7分配。上述事实充分证实，被上诉人拿出1000万元利润分红，第一、是被上诉人的积极行为；第二、是被上诉人依据约定支付上诉人的分红。故此，一审法院认定“上诉人主张对合作期间的所有利润进行分割”属事实认定错误。三、一审法院没有对上诉人提供的录音证据进行认定，判决对上诉人造成不公平。在被上诉人提起的民间借贷纠纷案件中，一审、二审上诉人均提交了双方合作炒股分配涉案300万元红利的事实录音证据，双方进行了质证，均没有异议。本案中上诉人仍提交该录音及一、二审庭审笔录作为证据，录音资料中被上诉人讲的非常清楚，涉案的300万元，是上诉人应得的投资股票分红款。至于录音中被上诉人提及的涉案300万元应注入双方投资的公司，作为股东共同经营，是另外一种合作经营方式，不影响涉案300万元事实的认定。四、一审法院将双方的合作关系(合伙关系)认定为委托关系，上诉人认为属认定事实错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条之规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。上诉人在与被上诉人合作炒股过程中，投入的是被上诉人所认可的技术和劳务，根据双方约定也参与盈余分配，上诉人的身份是合伙人。合伙财产依法属合伙人的共同财产。故此，一审法院认定上诉人是接受被上诉人委托的操盘手，根据通常的交易习惯，委托人仅向操盘手支付相应的工作报酬或分红，而对于利润分配后，剩余的股票价值及现金应视为委托方所有。属事实认定错误。综上事实与理由，充分证实涉案的300万元是上诉人应得的分红款。
黄永利辩称，本案一审认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉。一、一审法律关系确定为委托关系适用法律正确。答辩人提供资金，被答辩人负责具体操作，答辩人向被答辩人支付一定的酬劳，该行为符合委托合同的法律特征，也是委托炒股活动中的常见合作模式，一审对此认定是准确的。因此答辩人股票账户中的现金及股票价值均为答辩人个人所有，被答辩人只能主张劳务报酬，对该账户内资金及股票没有主张的权利。二、被答辩人主张自己应得300万元分红的分配比例缺乏证据支持。双方关于炒股分红比例既没有书面约定，也未达成任何口头承诺。被答辩人主张双方三七分配没有足够的事实依据。答辩人自始至终都没有认可三七比例分配，虽然被答辩人举证有个别分配按照三七分配，但是从答辩人炒股的银行账户明细中可知，答辩人从该账户有大量的自由现金支取，且并未向被答辩人分配，由此可见，三七分配并非双方的交易惯例，答辩人对自己炒股账户内的资金可以自主支配、分配。三、被答辩人主张的300万数额系个人的主观认识，该数额没有证据支持。被答辩人主张该300万元系双方多年炒股的累计未分配利润，除了需要证明分配比例，还需要证明自2006年至今，双方炒股的总利润额，并减去答辩人的累计出资额以及已经分配的金额。事实上，被答辩人根本没有计算答辩人多个证券账户多年来的总利润，更无法计算多年来答辩人自己单独从证券账户提取的金额。被答辩人仅是依据答辩人2014年从两个证券账户转出了1200万，单方面推测自己应得300万元，该数额没有证据予以支持。即使按照被答辩人自己主张的三七分配比例，这1200万元被答辩人应分得的应该是360万元，也不是300万元。事实上，炒股资金均由答辩人独自出资，答辩人所有证券账户均系用自己名字开户并实际占有、使用，对账户内资金具有完全的所有权，多年来多次从自己证券账户转款使用，答辩人可以任意支配账户资金，不需要与上诉人进行分配。综上，被答辩人的起诉既没有事实和法律依据，起诉金额也没有明确的计算依据，依法应当驳回起诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
郭晓峰向一审法院起诉请求：判令黄永利向郭晓峰支付合作买卖股票的盈利人民币300万元；诉讼费用由黄永利承担。
一审法院认定事实:郭晓峰与黄永利曾于2006年7月7日签订《合作协议》一份，约定双方在股票投资上进行合作，由黄永利出资，郭晓峰进行操作，当发生亏损时，郭晓峰须承担责任，承担亏损额的30%，当实现盈利时，盈利幅度30%以内黄永利独享，超过30%的部分的盈利，郭晓峰有权分得盈利的30%。该协议有效期一年。双方均表示双方未实际按照该协议约定的分配方式履行。根据双方陈述，双方自2006年开始合作，至2014年合作结束。关于分红方式，郭晓峰主张双方实际按照3:7的比例对盈利进行分配，其中郭晓峰占30%，黄永利占70%。郭晓峰为证明其主张，提供双方之间四次的分红方式：1、2012年1月4日，黄永利从股票资金账户中提取335万，按照3:7的比例来分配，郭晓峰应得100.5万元，这次分红黄永利没有直接将款项划入郭晓峰银行账户，而是根据双方的协议将该款项作为投资转入了济南市槐荫区信合小额贷款有限公司的账户中。双方之间签订了《委托持股协议书》，约定郭晓峰委托黄永利向济南市槐荫区信合小额贷款有限公司出资100万，黄永利作为“代持股权”的名义持有人，代行郭晓峰在公司的股东权利。黄永利承诺因“代持股权”所产生的全部投资收益，在获得收益后10日内全部划入郭晓峰指定银行账户。2、2012年12月6日，黄永利从股票资金账户提取100万元，按照3：7的比例，郭晓峰应分得30万元。在此之前的2012年12月1日，黄永利将自己的信用卡交给郭晓峰，让郭晓峰在此次应分利润的额度之内来进行刷卡购买车辆，郭晓峰刷卡购买车辆花费227287.89元。后黄永利将剩余的72712.11元这部分款项转入了郭晓峰的妻妹张景慧的个人账户中，由其替郭晓峰收取。3、2014年1月29日黄永利自股票资金账户中提取50万元用于分红，按照3：7的比例，将其中15万元转入郭晓峰银行账户中。4、2014年6月30日，黄永利从股票资金账户中提取了1200万元，去除当时自己投入炒股的200万元资金，剩余1000万元为可分配的利润。2014年7月22日，黄永利将郭晓峰应得的分红300万元转入郭晓峰银行账户中。且在转款之前黄永利于2014年6月底至7月初曾将1000万元股票投资利润作为过桥资金借给其他公司使用。获得利息24000元，黄永利将其中的百分之三十共计7200元转给了郭晓峰。对于第一次分红，黄永利认为该行为系另案的合作投资，与本案所诉炒股分红并非同一法律关系。即便是投资小额贷款公司按照一定比例分红，并不能证明双方炒股也按照相同比例。同时，鉴于郭晓峰长期不能出资到位，根据持股协议书的仲裁条款，黄永利正在申请仲裁，要求解除与郭晓峰的委托持股协议书，判令郭晓峰返还其从小额贷款公司获取的分红。对于第二次分红，黄永利表示购车在前，提取100万在后，不能证明购车与分配利润的直接关系。即便某单项行为大约符合三七比例，也不能证明双方长期按照该比例分配。对于第三次分红情况黄永利没有异议。对于第四次分红的7200元，黄永利陈述双方当时并无约定，是根据郭晓峰一贯表现大约分配的数字。另查明，根据中泰证券股份有限公司济南经十路营业部股票明细对账单，2012年1月4日，黄永利从股票资金账户中提取335万元后，黄永利的账户剩余现金为2618281.95元，剩余股票市值为4466540元。2012年12月6日，黄永利从股票资金账户中提取100万元，账户剩余现金为5586065.54（1952000+3634065.54）元，剩余股票市值为1930450元。2014年1月29日，黄永利从股票资金账户中提取50万元，账户剩余现金为107247.13元，剩余股票市值为8259700元。2014年6月30日，黄永利从股票资金账户中提取800万元，从信用资金账户中提取400万元，共计1200万元，剩余现金为105.23元，剩余股票市值为1086735元。
一审法院认为，郭晓峰与黄永利系市场经济下常见的股票操盘手与委托方之间的委托合同关系。由黄永利作为委托方提供资金，郭晓峰作为股票操盘手负责具体股票买卖操作。双方自2006年开始合作，至2014年合作结束。据郭晓峰陈述，双方仅存在四笔有记录的分红情况。根据郭晓峰提供的四次利润分配方式的证据，以及提取利润后黄永利股票账户内的资金情况可以看出，黄永利每次分配利润时并未将全部的利润提出进行分配，只提取了部分利润进行分配，且所提取利润分别占剩余总资产的比例并不固定，又因双方之间并无书面的利润分配协议，故原审法院认定黄永利作为资金所有者对利润进行分配时，并非是对全部的盈利进行分配，而仅仅是根据主观意愿提取不确定比例的部分盈利进行分配。现郭晓峰主张对黄永利合作结束后所有的盈利进行分割，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。另，根据委托方与股票操盘手的通常交易习惯，委托方仅向操盘手支付相应的工作报酬或分红，而对于利润分配后，剩余的股票价值及现金应视为委托方所有。在下一次利润分配前，上次盈余的股票及现金均应视为委托方新一轮投资的本金。故郭晓峰与黄永利在进行过多次盈利分割后，郭晓峰再次主张分割双方自开始合作至合作结束时黄永利所有的资金盈利，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：驳回郭晓峰的诉讼请求。案件受理费30800元，由郭晓峰负担。
经审理本院认定，二审期间，上诉人郭晓峰和被上诉人黄永利均未提交新证据。郭晓峰在一审中提交其与黄永利二段对话录音证据，证据形成于2014年8月3日、2014年8月7日，该证据载明：00:26:28分，黄（指黄永利）:过去的历史很简单，就是230万元滚到现在啦。00:26:36分，郭（指郭晓峰）：你可以这么写就行，然后就是滚到现在了，咱们这个账户上现在剩下1280多万，然后咱们分多少红，现在咱为什么能出这个股本呢？这1230ＸＸ头有我的300万，咱是这么挣来的。00:27:07分，黄：我同意，同意给你300万，作为股份入股投资公司；00:37:50分，郭：我那300万怎么来的呢？黄：不是滚过来的吗？这不八年的发展，从230万元慢慢发展到现在的。02:27:14分，黄：我怎么能要回去呢？这不是分红分给你的吗？以分红的形式给你三百万入股啊；2014年8月7日00:19:39分，郭：…你要说借给我的，我怎么办呢？黄：我什么时候说过啊？我借给你的，你给我打借条了吗？你这不是小心眼吗。经二审质证，黄永利认为：被上诉人没有明确说明应当分配上诉人的分红数额及分红比例，被上诉人多次强调送给上诉人的是300万元的公司股份，因此，该300万元股份是被上诉人作为股权激励奖励上诉人继续合作的，不认可直接将300万元作为分红交付上诉人。本院认为，黄永利在其与郭晓峰委托合同纠纷一案中对上述录音证据真实性无异议，经审查本案中郭晓峰提交的书面整理证据与录音相符，对该证据本院予以采信。一审法院认定其它事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院认为，郭晓峰与黄永利于2006年7月7日签订《合作协议》，约定双方合作进行股票投资，由黄永利出资，郭晓峰进行操作，协议对各自盈亏的承担亦进行了约定，双方建立合作关系。双方合作协议约定的期限是一年，但一年到期后双方延续合作关系至2014年。关于双方前期的合作，黄永利主张协议并未履行，而是口头约定其委托郭晓峰操作并支付报酬。郭晓峰主张双方按协议约定履行了各自义务，但未按协议约定的分配比例履行。双方均未对各自上述主张提交充分证据加以证实。郭晓峰提交的证据显示，2012年后随着盈利的增加，双方存在不定期的分红，其中：2012年12月，黄永利从股票资金账户提取100万元，支付郭晓峰30万元(郭晓峰购车227287.89元，余款72712.11元转入了郭晓峰的妻妹账户)。2014年1月，黄永利将50万元分红款中的30%即15万元支付郭晓峰；2014年6月黄永利将1000万盈利进行短期理财所获收益24000元中的30%即7200元支付郭晓峰。上述证据证实双方在2012年之后的合作过程中按3:7的比例进行盈利分配，黄永利虽对此不予认可，但未作出合理解释。在2014年8月的录音证据中，黄永利认可股本账户内资金是在230万元基础上滚动来来，在双方合作终止后打入郭晓峰账户的300万元是给郭晓峰的分红。郭晓峰提交的上述证据能够相互印证，具有证据优势，郭晓峰据此主张分得300万元合作盈利的诉讼请求，理由正当，本院应予支持。虽然黄永利在录音中多次表示给付郭晓峰的是300万元的股份，双方亦对合作成立公司进行过协商，但并不影响对双方合作终止后的盈余分配，黄永利以此为由抗辩不应支付该款项的理由不能成立。另外，本院（2015）济商终字第667号民事判决，已明确郭晓峰主张黄永利向其支付分红款300万元，可另行起诉主张权利，故郭晓峰提起本案诉讼并未违反有关诉讼程序的规定。
综上，上诉人郭晓峰的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初423号民事判决；
二、被上诉人黄永利于本判决生效之日起10日内向上诉人郭晓峰支付分红款300万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，均由黄永利负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年四月十日
书记员 王宪峰