云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云29民终420号
上诉人（原审原告）张汝军，曾用名李汝钧，农民。
委托代理人何晓微，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人雷艳泉，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李映龙，农民。
上诉人张汝军因与被上诉人李映龙排除妨害纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院(2016)云2930民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原、被告系同村居民，两户东西相邻居住，原告居东、被告居西。原告的宅地原为田地(居南)，与李宗仁户的田地(居北)共为一丘田，被告户的宅地原亦为田地(居南)，与李光烈户的田地(居北)共为一丘田，两块田地西高东低，高差约为1米，基本属规整的长方形，中间有一田埂相隔。1983年5月2日原告户与李宗仁户报经相关部门批准后取得了两户相邻田地的宅基地使用权。1983年原告父母顺田埂在其取得使用权的田地上建盖了坐西向东的主房一栋。1987年农历4月17日李宗仁将与原告相邻的宅基地赠与原告，原告又顺田埂在该地上建盖了坐北朝南的北房，北房的西山墙与围墙与西主房后檐墙成一直线，屋檐滴水滴落在田埂上。2008年原告户重新建盖其西主房，重建时原告将西主房向东移，留出距田埂宽0.42米的距离，并在该地段内挖了一排水沟。1985年10月10日被告报经相关部门批准后取得与李光烈相邻田地的宅基地使用权，此后李光烈将他与被告相邻的田地转让给被告，被告于1989年8月11日向当地组织交纳罚款后，以罚代批取得了李光烈受让田地的使用权。2008年被告户在该宅基地南端建盖住房，房屋建成后，被告以两户间东西相隔的田埂作为其通道使用。同时被告在原告北房西山墙南砖柱外修建了一道简易门，门柱东端与原告北房西山墙南砖柱紧密相连。2015年11月被告户拆除简易门，从门的位置起往南将通行的田埂通道修建成水泥路面，并在原告户西主房南端后檐墙以西、被告的大门前修建了一照壁，在照壁南面下部安放了一PVC排水管，以便于其院内流水从原告户与南面李汝阳户间的排水沟内排出。为此，双方发生纠纷，经当地组织调解未成后，原告诉至本院。根据现场勘验，被告修建的照壁长2.59米、高2.3米;照壁距原告西主房后檐墙墙皮0.43米，照壁出檐距原告西主房后檐墙墙皮0.41米，原告西主房后檐墙屋顶出檐檐沟最外端距照壁出檐0.18米，外端距照壁出檐0.5米;在照壁的南端靠李汝阳西主房北山墙西端底部，被告设置了一PVC排水管;原告户北房西山墙南砖柱北端以北至原告西主房北山墙以南，现原告顺墙在院内修建一卫生间，该段墙体与被告修建的水泥路相连。庭审中，因双方各持己见，故调解未成。
原审法院认为：本案中，原、被告东西相邻居住，双方均应团结互助，互谅互让，正确处理相邻事宜。历史以来，原、被告两户与其他两户形成以田埂作为界线的事实，此后双方通过受赠或转让，形成了现双方相邻的状况，原来的田埂已成为原告户的滴水地面和被告户的通行路面，供双方共同使用。因原告在重建西主房时已自行将本户的西主房向东移0.42米，自留出西主房的滴水面积，属自行处分自己权利的行为，他人无权干涉。但原告北房西山墙南砖柱以北至原告西主房北山墙止，被告修建的水泥路与原告的墙体多年来就行成相连、双方共用的状况，故原告无权要求被告留出两户间此路段的滴水面积，因而对原告要求被告拆除原告卫生间后檐墙外50厘米滴水地面上的水泥路面和铲除原告户北房西山墙外50厘米滴水地面上泥土的诉讼请求，本院不予支持。被告在双方共同使用的通道上修建照壁，因照壁与原告墙体间距不足0.5米，雨季来临，在雨水适当时，原告户的滴水将会滴落在被告的照壁顶部后，反弹到原告的西主房后檐墙，长期以来，将会损坏原告的后檐墙，故对原告要求被告拆除其建在被告大门前、原告户南面西房后檐墙外50厘米滴水地面上的照壁的诉讼请求，本院予以支持。原、被告两户地型属西高东低，排水自然形成由西向东流，即被告户的排水必经原告户与李汝阳户间的排水沟向东流，现被告在其大门前，在照壁的南端靠李汝阳西主房北山墙西端底部设置了一PVC排水管，并未对原告造成影响，故对原告要求堵塞PVC排水管的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十五条、第八十六条之规定，判决:一、限被告李映龙于本判决生效后五日内拆除建盖在本户大门前的南北向长2.59米、高2.3米的照壁;二、驳回原告张汝军的其他诉讼请求。案件受理费300元(已减半收取)由原告张汝军负担150元，由被告李映龙负担150元。
原审判决宣判后，张汝军不服，向本院提起上诉，请求维持原审判决第一项，撤销第二项，改判被上诉人拆除浇灌在上诉人卫生间后檐墙外50厘米滴水地面上的水泥路面并铲除填埋在上诉人北耳房西山墙外50厘米地面上的泥土，恢复上诉人墙外的滴水地面原状并判令上诉人堵塞设置在上诉人户西房西南角、李汝阳户西主房北山墙西端底部的PVC管，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清。①本案中，双方与其他农户形成以田埂为界的事实后，双方均通过受赠和转让，形成了现双方相邻的状况，但原来的田埂并没有成为上诉人的滴水地面，而是上诉人在重建西主房时自行留出西主房的面积约50-52厘米作为西主房的房檐滴水。上诉人留出的西主房面积并未赠与或同意被上诉人作为通行路面，更不存在供双方共同使用的情形。一审认定原来的田埂已经成为上诉人户的滴水地面和被上诉人户通行路面，供双方共同使用，违背了本案的客观事实，应予纠正。②一审对上诉人要求堵塞PVC排水管的诉讼请求不予支持错误。被上诉人从该PVC管排水出除雨水外，更多的是生活污水，不仅造成周边环境污染。在雨季时，会造成大量雨水汇集，对上诉人户西南耳房的南山墙与西山墙的墙体与基础严重侵蚀，严重威胁房屋安全。2、一审程序违法。本案在审理中，双方当事人的代理人均为同一律师事务所律师，违反了《中华人民共和国律师法》和《律师执业行为规范》第五十条之规定，属程序违法。综上，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李映龙辩称：被上诉人不认可上诉人的上诉请求。双方相邻居住地的四十多户人家在五十多年前统一规划的时候，村民小组长说为了节约用地，大家建房都不留滴水沟。上诉人户因地基较矮，所以其在建房时自行往东退出四十公分，留出现在这条滴水沟。被上诉人并未占用过上诉人户的滴水，所以对上诉人的上诉请求均不同意。
二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，除上诉人认为一审认定被上诉人以罚代批取得李光烈相邻宅基地及被上诉人修建简易门与上诉人北房西山墙南砖柱紧密相连有异议并认为一审漏认定被上诉人修建水泥路前上诉人卫生间后檐墙与原通道并不相连外，对其余事实双方均无异议，本案对一审认定双方无异议的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、上诉人户卫生间后檐墙外50厘米面积内的水泥路面及北耳房西山墙外50厘米滴水面积内的泥土路面应否铲除？2、被上诉人设置于与上诉人西南墙角阴沟相邻的PVC管应否拆除？
二审中，上诉人为证明自己的上诉主张，向本院提交了如下证据：1、加盖洱源县凤羽镇凤翔村民委员会印章的《地方建筑情况说明》一份，欲证明当地的建筑习惯及风格；2、上诉人自行制作的《现场平面图》一份，欲证明被上诉人在硬化出入通道时，占用了上诉人留出的部分房屋滴水面积和用于排水的阴沟面积导致排水沟被阻断的事实；3、李春华、李汝松、李重阳证明一份，欲证明上诉人的房屋后有排水沟的事实。被上诉人未提交新证据。经本院通知，被上诉人未到庭质证，但明确陈述不质证，也不认可上诉人提交的证据。本院认为，上诉人提交的证据1无负责人签章，形式要件不合法，不予确认；证据2系上诉人单方制作，无其他证据印证证明上诉人主张的待证事实，不予确认；证据3属证人证言，证人未到庭接受质证，形式要件不合法，不予确认。
本院认为：双方当事人在生产、生活过程中因建房等行为的发生，已致原双方间分界的田埂灭失。现上诉人所持有的户名为李汝钧的《宅基地使用证》载明“西至李映龙”，其所持有的户名为李宗仕的《宅基地使用证》载明“西至李光烈”，均无法确认田埂的原始位置。但被上诉人修筑水泥通道前，上诉人户的卫生间及北房已建成。在案并无证据证明被上诉人对上诉人建盖卫生间及北房的位置提出过异议。一审时，被上诉人答辩主张其仅是对原来路面进行硬化，并未改变任何现状，对该事实被上诉人负有举证责任，在案并无证据证明被上诉人修建水泥路面前，路面与上诉人卫生间后檐墙和北房西山墙外墙皮紧密相连，双方的相邻状态并无改变，对此举证不能的不利后果应由被上诉人承担。双方当事人相邻居住，互为不动产权利人的相邻各方应当为相邻权利人排水提供必要的便利。结合本案现场状况，上诉人北房西山墙与其卫生间后檐墙成一直线，且上诉人西主房后檐墙外及北房西山墙外均有排水沟，仅其卫生间与被上诉人通道相邻部分堵塞，致使南北排水无法连通。现被上诉人户修建的水泥道路高于上诉人户房屋基础，且当地地势为西高东低，被上诉人户排水自然流向为由西向东，在南北排水不畅的情形下，双方的排水积水会对上诉人户房屋安全造成影响。上诉人主张拆除其卫生间后檐墙与争议道路相连部分的水泥路及清除其北房西山墙外的滴水沟内的堵塞物有利于两户间的排水通畅，但拆除面积只应与其西主房后檐墙外的排水沟宽度一致。根据一审现场勘验笔录“被告户新建东照壁东外皮距原告西主房西后檐墙外皮0.43米”的记载内容，现拆除及清除部分的宽度应从上诉人卫生间后檐墙外墙皮及北房西山墙外墙皮往西0.43米，高度应与上诉人西主房后檐墙外的排水沟高度一致，保持南北排水畅通，上诉人关于其户卫生间后檐墙外50厘米滴水面积内的水泥路面及北耳房西山墙外50厘米滴水面积内的泥土路面应予铲除的主张部分成立，予以部分支持。被上诉人户设置的PVC管所排污水在南北排水畅通后，水量大时可向北、向东两边同时排水，不存在足以影响上诉人房屋安全的情形，上诉人关于拆除被上诉人户PVC管的主张不成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚，但对上诉人户卫生间后檐墙与争议道路相连部分的处理不当，予以纠正。一审时，双方当事人的代理人虽为同一律师事务所律师，但一审经当庭征询双方当事人对各方身份情况的意见，双方当事人均明确表示无异议，故本案一审不存在程序违法的情形。上诉人关于一程序违法的主张不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省洱源县人民法院（2016）云2930民初53号民事判决第一项，撤销第二项。
二、限李映龙于判决生效后五日内拆除与张汝军户卫生间后檐墙外墙皮至西0.43米范围内的障碍物，拆除高度保持与张汝军西主房后檐墙外的排水沟高度一致；清除张汝军北房西山墙外墙皮至西0.43米范围内的障碍物，清除高度保持与张汝军西主房后檐墙外的排水沟高度一致；保障张汝军户房屋西侧从南至北排水畅通。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费300元，由上诉人张汝军负担150元，被上诉人李映龙负担150元。
本判决为终审判决。
本判决经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向洱源县人民法院申请强制执行。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一六年八月二十六日
书记员 邹志洁