四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终470号
上诉人（原审被告）：蒋盛桦，男，生于1962年3月20日，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：周何丽（上诉人蒋盛桦之妻），女，生于1964年2月28日，汉族，住四川省广安市广安区。
被上诉人（原审原告）：陈强，男，生于1963年2月26日，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：胡翔，四川爱众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴建军，男，生于1978年8月1日，汉族，户籍地江苏省金坛市。
上诉人蒋盛桦因与被上诉人陈强、吴建军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2017）川1602民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋盛桦及其委托诉讼代理人周何丽、被上诉人陈强及其委托诉讼代理人胡翔到庭参加诉讼，被上诉人吴建军经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
蒋盛桦上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈强的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审认定蒋盛桦与吴建军系合伙关系无事实及法律依据。2013年7月30日，蒋盛桦一人与新疆川北盛源矿业开发有限公司（下称川北公司）签订施工合同，但蒋盛桦并未实际施工就将工程转给了吴建军并告知了川北公司，川北公司也同意由吴建军施工，故该工程由吴建军一人独自承包施工。同时吴建军在川北公司处承包了另一片相同的土石方工程。吴建军是否将土石方承包给陈强施工以及是否收取保证金等事实，蒋盛桦均不知情。二、一审判决吴建军退还保证金30万元、支付工程款346,320元、赔偿损失20万元，并判决蒋盛桦承担连带支付责任，无事实和法律依据。在吴建军未到庭的情况下，无法核实吴建军是否收取保证金30万元，以及工程是否施工、施工多少、费用多少、是否存在损失等事实。陈强主张上述费用应由其承担举证责任，不应由蒋盛桦承担举证不力责任。
被上诉人陈强辩称，针对上诉人提出的上诉请求及依据的事实和理由，一审法院予以审查查明，也有相应证据予以证明，上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人吴建军未提交答辩意见。
陈强向一审法院起诉请求：1、解除陈强与吴建军于2013年8月6日签订的《内部施工协议》；2、蒋盛桦、吴建军立即返还保证金30万元，支付工程款346,320元，赔偿损失309,840元以及资金利息(从2013年12月28日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止)；3、蒋盛桦、吴建军对上述款项承担连带责任；4、诉讼费、保全费由蒋盛桦、吴建军承担。
一审法院审理查明事实：2013年7月30日，蒋盛桦、吴建军（乙方）与川北公司（甲方）签订《施工合同》,主要约定：甲方将新疆乌苏市夹皮沟矿山治理工程交乙方施工，并约定了工期、内容、单价、结算、违约责任，其中约定施工合同签订后，乙方向甲方交纳安全生产保险金200万元，此款在6个月内在乙方不出现安全事故的前提下一次性退还给乙方，如出现人身伤亡事故，所发生经济赔偿在其中扣减等等。2013年7月31日，蒋盛桦（甲方）、吴建军（乙方）签订《土石方工程合作协议书》，主要约定：双方就新疆乌苏市夹皮沟地质环境治理
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夹皮沟煤矿工程进行合作，工程数量、单价及总造价、工期、施工范围、合作期限以工程承包合同为准；工程项目效益分配方式，实行等价有偿，按劳取酬相结合的原则，双方共同拥有本工程项目的全部利益并独立履约享有该项目分配利益权利；甲方作为工程建设承包方及施工全过程经营责任主体，向项目（业主）总承包方履行承包的责任和义务，对合同内容的全面履行承担直接经济责任和民事责任，对项目的资产应享有使用、占有、收益、支配的权利；乙方代表甲方对该工程任务发包方进行履约责任，同时在该项目工程实施过程中承担各施工队施工合同的履约责任，对本项目工程的资产享有使用、占有、收益、支配的权利；乙方自行独立成立并组建该工程施工及管理队伍，甲方委托乙方作为该合同工程项目施工管理总承包人，全权处理工程项目生产经营中的合法事务，并全面履行《施工合同》的责任和义务；工程项目所有权为甲方，经营权以乙方为主，甲方不参与项目的现场管理，享受工程建设施工管理、经营的权利；甲方前期投入该工程项目的资金乙方承诺先期归还，最终收益以工程承包合同及施工发包合同为准，甲方占合同利润的70%，乙方利润及乙方管理费用占合同利润的30%进行分配等等。
2013年8月6日，陈强（乙方）与吴建军（甲方）签订《内部施工协议》，主要约定：甲方将新疆乌苏市夹皮沟矿山治理工程交乙方施工，工程量暂定3千万方（实际完成工程量为准），工程内容为剥离土石方、采煤、挖、装、运，工期暂定一年；工程价款：土石方剥离运距在二公里内倒土每立方10元，挖煤每吨为10元，运距在二公里外，无论煤或土方运距超过一公里运距每公里增加1元，深度超过5米每10米单价增加0.5元，此工程价格不含爆破不含税；结算方式：按月结算，每月二十五日报表，当月计算价款，次月五日前支付工程款，第一月结付90%，从次月起结付时扣安全生产保证金60万元扣完为止；甲方为乙方提供良好的施工现场及临时场地，所产生的费用由乙方承担，包括水、电费在内；因甲方原因，乙方施工人员、机械设备进入现场，从现场之日起七日内不能按时开工，挖掘机每台每天按2000元计算，工地管理人员每天按200元计算，铲车、自卸车每台每天各按800元计算，由甲方赔偿给乙方；合同签订后，乙方向甲方交纳安全生产保险金30万元，此款在一个月内在乙方不出现安全事故的前提下一次性退还给乙方，如出现人身伤亡事故，所发生的经济赔偿在其中扣减等等。协议签订次日，陈强委托周永志向吴建军支付了履约保证金30万元，吴建军出具“今收到周永志合同履约保证金大写叁拾万元正（300,000.00）”的收条。
2013年11月14日，川北公司发出进场通知：“蒋总工队：现接矿方（北方矿业公司）通知，即将全面开工，希你工队接通知后于2013年11月14日组织施工队伍、机械设备进场动工。备注：挖掘机2台、翻斗车4台、铲车1台，切误。”。次日，陈强组织了挖掘机2台、翻斗车4台、铲车1台、8名施工人员进场施工。11月21日陈强接通知停工，12月15日接通知开工，12月27日接通知停工后，至今未再恢复施工。经现场工作人员王友凯（川北公司聘请现场工程师）、吴建军确认，陈强已做工程量为挖运土石方34,632立方米。陈强与吴建军未进行结算，吴建军也未支付工程款。2014年4月10日，吴建军向陈强出具书面证明：“关于蒋盛桦2013年7月30日与新疆川北盛源矿业开发有限公司签订的新疆乌苏市夹皮沟矿山治理工程项目，约定2013年11月15日人员机械进场开工后保证金贰佰万元未履行。甲方于2013年12月27日强制停工至今，造成施工方陈强人员机械经济损失，吴建军现场负责人从签订合同到12月27日期间，中间产生花费贰拾万元左右。特此证明。”
一审法院审理认为，吴建军与陈强签订《内部施工协议》，约定吴建军将新疆乌苏市夹皮沟矿山治理工程中的三千万方交给陈强施工，因吴建军与陈强皆为自然人，不具有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…….”的规定，吴建军与陈强签订《内部施工协议》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，双方应进行返还或补偿，本案陈强已按合同约定履行了部分义务，2013年12月25日对土石方进行方量结算为34,632立方米，依据合同约定，工程款为346,320元，予以认可，且施工期间陈强未出现安全事故，因此，陈强交纳的保证金，吴建军应当予以返还。由于施工期间停工给陈强造成损失，经吴建军确认陈强损失为20万元，因此，吴建军应向陈强赔偿损失20万元，陈强其他的损失，未提供证据证实，不予支持。综上，吴建军应向陈强退还保证金30万元、支付工程款346,320元、赔偿损失20万元，共计846,320元。由于双方对资金利息并无约定，因此，陈强主张的资金利息，应从受理本案诉讼之日，即从2014年7月21日起计算，并按中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日。
蒋盛桦、吴建军从川北公司承包新疆乌苏市夹皮沟矿山治理工程后，二人签订《土石方工程合作协议书》，明确约定了合作关系、利润分配等，表明双方为合伙人，陈强起诉蒋盛桦、吴建军，并无不当，主体适格。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，蒋盛桦作为该工程合伙人，应对上述债务承担连带责任，蒋盛桦虽然对收条、工程量计量单、损失证明等提出质疑，但经法院释明，蒋盛桦未提请鉴定，其提出的《新疆川北盛源矿业开发有限公司公司关于乌苏市北方矿业公司夹皮沟矿区治理工程一事提供如下证明》虽然指出吴建军的一支施工队机械不足、延误工程、工程责任人给予了20多万进行处理，但并没有明确指出这是哪个施工队伍，与本案有何直接联系，故无法对抗陈强的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”蒋盛桦应承担举证不利的后果，对其提出的辩解意见不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，判决：一、吴建军向陈强返还保证金300,000元、支付工程款346,320元、赔偿损失200,000元，共计846,320元及资金利息（利息从2014年7月21日起计算，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付款之日止）；二、蒋盛桦对上述债务承担连带责任；三、驳回陈强的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。一审案件受理费13,361元，由陈强负担1098元，蒋盛桦、吴建军负担12,263元，保全费5000元，由蒋盛桦、吴建军负担，分别向广安市广安区人民法院交纳。
二审中，双方当事人未向本院提交新证据。就双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于上诉人蒋盛桦与被上诉人吴建军是否系合伙关系。2013年7月31日，蒋盛桦与吴建军签订《土石方工程合作协议书》，约定合同双方就新疆乌苏市夹皮沟地质环境治理
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夹皮沟煤矿工程进行合作，双方在该协议书中约定了双方合作的方式并约定了双方的利润分配比例。依据《土石方工程合作协议书》，蒋盛桦与吴建军形成合伙关系。蒋盛桦上诉称其与发包方川北公司签订《施工合同》后，并未实际施工就将工程转给了吴建军，由吴建军独自承包施工。但蒋盛桦的该主张与其和吴建军签订《土石方工程合作协议书》的事实相悖，同时蒋盛桦也未提供其已与吴建军达成解除合伙关系协议的相关证据，故该上诉主张不能成立。同时，蒋盛桦上诉主张吴建华在川北公司处承包了另一土石方工程，吴建军可能是将其单独承包的工程分包给陈强。但其该主张亦无证据支持，本院不予认可。据此，本院对蒋盛桦与吴建军系合伙关系的事实予以认定。
二、关于被上诉人陈强主张的各项费用是否予以认定。本案中，陈强主张蒋盛桦与吴建军向其返还保证金30万元、支付工程款346,320元、赔偿损失309,840元以及前述费用的资金利息。为证明相应款项，陈强提供了吴建军出具的保证金收条、吴建军与川北公司聘请的王友凯共同确认的收方单以及吴建军出具的证明。对陈强的提供的相应证据，蒋盛桦均不予认可，称无法核实真实性。在本案发回重审过程中，一审法院就相关证据的真实性可以申请鉴定的问题向蒋盛桦予以释明，但其表示不申请鉴定，且未提供足以否定相关证据真实性的其他证据，故应对陈强提供的相关证据的真实性予以认定。1.2013年8月7日，吴建军出具“收到周永志合同履约保证金叁拾万元正（300,000.00）”的收条，诉讼过程中，周永志本人接受本院询问，认可该张收条中的保证金30万元系其代陈强支付给吴建军，故应认定陈强向吴建军交纳了30万元保证金。2.根据吴建军、王友凯确认的收方单，陈强施工完成方量为34,632方，一审法院参照吴建军与陈强签订的《内部施工协议》约定，按10元/方计算陈强完成的工程款为346,320元较为合理，本院予以认可。3.关于停工损失，2014年4月10日，吴建军出具证明：“关于蒋盛桦2013年7月30日与新疆川北盛源矿业开发有限公司签订的新疆乌苏市夹皮沟矿山治理工程项目，约定2013年11月15日人员机械进场开工后保证金贰佰万元未履行。甲方于2013年12月27日强制停工至今，造成施工方陈强人员机械经济损失，吴建军现场负责人从签订合同到12月27日期间，中间产生花费贰拾万元左右。特此证明。”根据证明内容，就产生花费20万元左右的主体可以理解为陈强，也可理解为吴建军。同时，陈强提供的其产生损失的其他依据，均系吴建军签订的租赁合同和吴建军对外支付款项，而无直接由陈强处产生支出的依据。故一审仅依据吴建军出具的上述证明认定陈强产生停工损失20万元不当，在无充分证据证明存在停工损失的情况下，本院对陈强主张的停工损失不予认定。
经二审查明的其他案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，蒋盛桦与吴建军签订《土石方工程合作协议书》，约定合同双方就新疆乌苏市夹皮沟地质环境治理--
夹皮沟煤矿工程进行合作，由吴建军全权处理工程项目生产经营中的事务。之后，吴建军与陈强签订《内部施工协议》，将新疆乌苏市夹皮沟矿山治理工程中的三千万方土石方交陈强施工。两份协议中约定的工程项目一致，因此吴建军与陈强签订《内部施工协议》的行为系代表合伙人进行合伙事务，由此产生的合同义务和责任，蒋盛桦作为合伙人应承担连带责任。
因吴建军与陈强均系无建设工程施工资质的自然人，其二人签订的《内部施工协议》系无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因合同取得的财产应返还，不能返还的应折价补偿，产生的损失双方根据各自的过错承担相应的赔偿责任。本案中，陈强按照《内部施工协议》交纳了30万元保证金，吴建军应予退还，蒋盛桦承担连带支付责任。合同签订后，陈强完成部分方量，其投入已物化在工程中，不能返还，故应折价补偿，根据其施工方量，参照合同约定单价，确定由吴建军支付陈强工程款346,320元，蒋盛桦承担连带支付责任。因合同无效产生的损失，双方按各自过错承担，但陈强未提供充分证据证明其产生了损失，故对其主张的赔偿损失，本院不予支持。对吴建军、蒋盛桦应支付的相应款项的资金利息，一审认定正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人蒋盛桦的部分上诉理由成立，一审法院认定部分事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2017）川1602民初1140号民事判决；
二、被上诉人吴建军向被上诉人陈强返还保证金300,000元、支付工程款346,320元，共计646,320元及资金利息（利息从2014年7月21日起计算，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付款之日止），上诉人蒋盛桦对前述债务承担连带责任；
三、驳回被上诉人陈强的其他诉讼请求。
一审案件受理费13,361元，由被上诉人陈强负担3361元，上诉人蒋盛桦、被上诉人吴建军负担10,000元；二审案件受理费13,361元，由被上诉人陈强负担3361元，上诉人蒋盛桦、被上诉人吴建军负担10,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 成代军
审 判 员 成 琪
审 判 员 蒋 濒
二〇一八年八月十三日
法官助理 胥运帷
书 记 员 王 茜