江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民初字第38号
原告（反诉被告）中国对外建设有限公司东北分公司。
负责人王永刚，该公司总经理。
委托代理人冯硕，男，中国对外建设有限公司东北分公司员工。
委托代理人李冬红，北京广渡律师事务所律师。
原告（反诉被告）中国对外建设有限公司。
法定代表人戎长军，该公司董事长。
委托代理人雷京华，男，中国对外建设有限公司员工。
委托代理人冯硕，男，中国对外建设有限公司东北分公司员工。
被告（反诉原告）南京国瑞科技（集团）有限公司。
法定代表人方宇林，该公司董事长。
委托代理人陈丽红，北京市大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人陈尧，北京市大成（南京）律师事务所律师。
第三人（反诉第三人）沈阳国际软件园有限公司。
法定代表人赵久宏，该公司董事长。
委托代理人曲宁，女，沈阳国际软件园有限公司员工。
委托代理人杨明，北京盈科（天津）律师事务所律师。
原告（反诉被告）中国对外建设有限公司东北分公司（以下简称中外建东北分公司）、中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）与被告（反诉原告）南京国瑞科技（集团）有限公司（以下简称南京国瑞公司）以及第三人（反诉第三人）沈阳国际软件园有限公司（以下简称沈阳软件园公司）合同纠纷一案，本院2012年7月12日受理后，依法组成合议庭于2013年5月10日、2013年7月12日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）的代理人李冬红、冯硕、雷京华被告（反诉原告）的委托代理人陈丽红以及第三人（反诉第三人）的委托代理人杨明到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。
原告中外建东北分公司、中外建公司诉称，2010年9月，就沈阳国际软件园B地块A、B标段建筑工程项目（以下简称“涉案项目”）的施工总承包事宜，被告以涉案项目投资方及项目受托发包方的名义，与原告进行协商；9月27日，原告、被告签订了《沈阳国际软件园施工协议书》（以下简称《施工协议书》）。依照合同约定，原告于2010年9月27日、12月24日分别向被告支付履约保证金1000000元、1500000元。
2010年10月8日，原告组织人员、物资和设备等进场施工；被告参与工程管理，第三人亦以建设单位名义直接对原告进行工程管理、向原告下达施工指令等。施工期间，原告多次要求被告、第三人提供施工所需的相关手续，第三人亦要求与原告签订正式的施工合同，但因各种原因涉案项目未办理招投标手续、未办理项目施工许可证等相关手续，涉案项目一直处于违法施工状态。2011年6月9日，在原告多次催要施工许可证等无果、涉案项目持续处于违法施工状态的情况下，原告不得不停止项目施工至今。
被告拒不提供施工许可证等的违约行为，导致该项目处于违法施工状态，原告依法不能继续施工致合同目的无法实现。被告的违约行为，已经给原告造成了巨大经济损失，应向原告承担损失赔偿责任及返还履约保证金。同时，第三人作为涉案项目的建设单位、被告的委托人，应对被告上述责任向原告承担连带责任。原告作为施工单位，对涉案项目工程价款依法享有优先受偿权。停工期间，第三人曾向原告支付工程款6549358.57元。故请求法院判决：1、判令解除原告与被告签订的《施工协议书》；2、判令被告向原告支付工程款27333113.81元，并赔偿原告从起诉之日起至实际支付之日止、按银行同期贷款利息计算的上述工程款利息损失，赔偿原告临建及停工等损失5042147.11元，以上合计32375260.92元；3、请求判令被告向原告返还履约保证金2500000元，并判令被告赔偿原告从2010年12月24日起至实际返还日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的2500000元利息损失；4、请求判令第三人对上述第二项、第三项诉讼请求承担连带责任；5、请求判令原告对沈阳软件园B地块B标段的工程价款享有优先受偿权；6、请求判令被告、第三人承担本案全部诉讼费用。
被告南京国瑞公司辩称，1.由于原告从2011年6月擅自停工至今，给被告造成巨额损失，使被告丧失与原告合作信心，双方的合同不能继续履行，同意解除双方于2010年9月27日签订的《施工协议书》。但原告应承担停工、解除合同的责任，对被告造成的损失按照协议约定赔偿；2.原告所称停工损失没有任何事实和法律依据，原告所称的临建没有得到三方的确认，停工是原告的擅自行为，软件园施工许可证不是本工程停工的原因；3.原告要求返还履约保证金不符合双方《施工协议书》的约定，根据该协议书约定，在原告按期完成工程的前提下才具备返还履约保证金的基本条件，现由于原告未能按约履行，不能要求被告返还履约保证金。
第三人沈阳软件园公司述称，第一，原告诉称“被告系项目投资方、受第三人委托与其协商及第三人作为被告的委托人”没有事实依据。第三人与被告签订的《沈阳国际软件园项目合作协议》（以下简称《合作协议》）性质为建设工程总承包合同。因为协议约定发包方系沈阳软件园公司，承包方系南京国瑞公司；工程范围以及工期与原、被告之间合同范围一致。合同价款确定方式为工程竣工以定额方式按实结算。结算依据为2008年《辽宁省建设工程计价依据》；承包方还承诺的工期若逾期60天，发包方有权解除合同，第三人与被告签订《合作协议》时，技术图纸等材料未能齐全，有关技术资料交付时间、工期，开竣工时间、竣工验收时间尚不能确定，待条件具备时，可以协议补充。由此可见《合作协议》约定内容符合《合同法》、《建筑法》规定的建设工程施工合同实质要件。《合作协议》中关于融资建设的约定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，属于垫资性质。
《合作协议》中没有委托事项，更未授予委托权限，也未约定委托报酬。被告2011年1月28日给第三人《关于要求签订代建合同参与项目建设的函》邀约代理权。第三人回函明确拒绝给予代理权。由此可以证明双方并未就委托代理建设软件园项目关系达成合意，因此《合作协议》性质不是委托合同。
第二、被告对第三人隐瞒没有建设工程承包资质，对原告隐瞒《合作协议》及确定的工程范围及造价、取费标准。未经第三人同意擅自与原告签订了《施工协议书》，扩大了工程量，大幅度提高合同价款及取费标准。该欺诈行为，严重损害了第三人利益。被告不具有承包建设工程施工的资质，承揽了诉争工程并将工程全部转包给第三人的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、二十八条及《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，为无效合同，其非法转包与原告签订的合同也属无效合同。
《合作协议》签订后，第三人从被告传来的营业执照中发现南京国瑞公司没有从事建设工程施工资质，立即向其了解情况，得知《施工协议书》内容后，为了预防风险，避免损失，立即于2011年2月17日、18日、21日发函通知被告解除《合作协议》，并于25日发函通知原告：由于贵司与我司没有合同关系，为防止各方经济损失扩大，与我司确认已完工程量，7日内退场。但是，被告以该项目可以取得微利、考虑长期合作关系，坚持继续履行，原告坚持按照与被告签订的《施工协议书》履行，拒不退场。为此，3月1日，三方召开B地块项目备案及施工等问题讨论会，作出《会议纪要》约定1、签订备案合同；2结算方式双向进行，第三人与被告按照《合作协议》执行，原告与被告按照《施工协议书书》结算；3、施工中各项具体工程造价执行《合作协议》规定的定额取费方式；4、工期严格按原施工计划执行，基础3月25日完工，总体完工时间为9月30日。由于《合作协议》、《施工协议书》关于造价取费存在较大差异，不能达成一致意见，《三方协议》未能签订，第三人与原告也未能签订《建设工程施工合同》。因此，第三人与原告双方未能建立建设单位（发包方）与施工单位（承包方）法律关系。原告与被告形成的是转包关系，原告与第三人是实际施工人关系，施工过程中，原告接受第三人（建设单位）指令，是履行转包协议（《施工协议书》）的行为，并不能改变三方的法律关系，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告要求对涉案工程价款享有优先受偿权，没有法律依据。
反诉原告南京国瑞公司诉称，2010年9月20日，反诉原告与反诉第三人签订《合作协议》，双方约定，由反诉原告投资并代为管理发包沈阳国际软件园公司项目的建设，反诉第三人负责办理该项目的合法施工手续。反诉原告为此与反诉被告于2010年9月27日签订《施工协议书》，因中外建东北分公司无法人资质，根据法律规定由反诉被告中国对外建设公司对此合同履行承担责任，该协议约定由中外建东北分公司具体施工该项目等。协议书签订后中外建东北分公司就进场施工，反诉原告也按约派人员进驻现场组建项目管理部并进行施工管理。反诉第三人对由反诉原告发包并管理项目以及中外建东北分公司具体施工该项目的行为是认可的，但是由于反诉第三人从施工开始一直不能办理合法的工程施工手续，致使该项目处于违法施工状态，显然这一切均是由反诉第三人的原因造成的，然而反诉被告竟将反诉第三人不能办理合法施工手续责任推到反诉原告头上，反诉原告与反诉被告的协议书第四条第2款关于多层房屋工程款支付方法约定：“B标段5栋5层全部封顶后十日内，支付已完工程80%的工程款，3栋8层全部封顶后十日内支付已完工程80%的工程款。”然而反诉被告却违反约定在工程尚未全部封顶情况下，竟于2011年6月7日擅自停工，并以此要求反诉原告提前支付工程款，针对反诉被告的违约行为，反诉原告于2011年6月8日向反诉被告发函要求其按约继续施工，否则，反诉原告将按协议书第八条第8.2款约定“如因乙方原因导致工期延误，乙方应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期每推延一天按30000元／天给予处罚。因此造成的一切经济损失由乙方承担。”追究其违约责任。但反诉被告接函后仍不复工，反诉原告又委托律师向反诉被告发函继续催告其复工，否则因此产生的一切经济损失均由反诉被告负责赔偿。然而，反诉被告收到函件后，仍置之不理，拒不复工。由于反诉被告与反诉第三人的违约行为，已致使反诉原告遭受巨大经济损失，反诉原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起反诉，请求：1、判令两反诉被告赔偿反诉原告的损失赔偿费暂计（暂主张60天）180万元；2、判令反诉第三人与两反诉被告对反诉原告的损失承担连带责任；3、判令两反诉被告承担反诉的全部诉讼费用。
反诉被告中外建东北分公司、中外建公司辩称，反诉原告的诉请没有依据，请求法院予以驳回。
反诉第三人沈阳软件园公司述称，首先，反诉原告诉请第三人对其“所谓损失”承担连带责任，没有事实及法律依据，应予驳回。其次，反诉原告并无损失，至目前止，其没有支付任何费用，相反还收取了实际施工人保证金2500000元。反诉原告与反诉被告的违约行为给第三人建设项目造成了长时间停工，停工期间因实际施工人的工人到相关部门索要工资，第三人被迫预先支付了工程款6549358.57元，第三人才是真正的受损失方，要求依法驳回反诉原告的全部诉请。
经审理查明，2010年9月20日南京国瑞公司与沈阳国际软件园公司签订《合作协议》，该协议约定沈阳软件园公司为发包方，南京国瑞公司为承包方。双方约定承包方协助发包方融资建设涉案项目，工程价款按实结算，双方选择2008年《辽宁省建设工程计价依据》作为土建、装修、市政、安装的结算依据，选择2008年《辽宁省建设工程费用定额》（二类）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）作为双方的计价标准，人工费及机械费不作调整，该项目在建设总价的基础上让利1%，管理费用按总造价3%计取，开发利润按总造价2%计取。供变电工程、消防、幕墙、空调通风、弱电、园林等及承包方无资质承揽的其它工程项目，由发包人邀请招标后确认。发包方同意承包方在涉案工程中融资、垫资所作的贡献支付相应的利息，延期付款3个月内按10%支付承包人融资补偿，延期付款超3个月以上6个月内按20%支付承包人融资补偿，延期付款超6个月以上12个月内按25%支付承包人融资补偿延期付款超过12个月，发包方同意以招标项目的成本价等额房产抵付所欠工程款及相应利息和融资建设补偿金。
2010年9月27日，南京国瑞公司（甲方）与中外建公司（乙方、签章处是中外建东北分公司）在江苏省南京市签订《施工协议书》，将涉案工程除幕墙、空调、消防外，全部承包给乙方施工。工程价款按实结算，双方选定《辽宁省建筑与装饰工程计价表》（2008）、《辽宁省安装工程计价表》（2008）、《辽宁省建设工程费用定额》（2008）及国家、省、市有关政策文件及补充定额、当期材料信息价和省市其它有关造价及结算文件，多层与高层均按三类费率执行，多层部分按工程结算总价的6%让利给甲方，甲方负责的项目除外，多层部分定额中所有人工工日按75元／工日并参与取费；高层部分按工程结算总价的2%让利给甲方，甲方负责的项目除外，高层部分定额中所有人工工日按65元／工日并参与取费。企业管理费按人工费和机械费的16.1%计取；利润按人工费和机械费的20.7%计取；措施项目费按人工费和机械费的20.2%计取；安全文明施工费按人工费和机械费的9.2%计取；市政工程干扰费按人工费和机械费的4%计取；雨季施工费用按人工费和机械费的7%计取。多层在封顶后十日内支付已完工程80%，单体楼二次结构、粗装修及安装工程按乙方实际工作量，月结80%的工程款，十日内支付。
双方签订涉案工程施工协议后，中外建东北分公司分两次向南京国瑞公司交纳了履约保证金2500000元，并于2010年10月8日进场施工。次年6月9日便单方退场。南京国瑞公司至今未支付涉案工程工程款，沈阳软件园公司在停工期间向中外建东北分公司支付工程款6549358.57元。
审理中，中外建公司、中外建东北分公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法摇号选定由中国建设银行股份有限公司江苏分行对涉案工程进行造价鉴定。该鉴定机构的鉴定结论为，涉案工程已完工部分按南京国瑞公司与中外建公司约定的计价标准，造价为19905801.88元；按南京国瑞与沈阳软件园公司约定的取费标准计算已完工程造价为17518031.56元。另有三方确认的签证单所涉工程款798527.7元，铺设道路所涉工程款578383.24元；临时工程所涉工程款952683.46元，至鉴定取证时已有部分临时设施已拆除，已拆除部分鉴定价为143810.53元；中外建东北分公司单方制作的工程签证单价款97548.98元；施工中水电费按表计算151411.46元未计在上述工程造价内。
经三方质证，中外建公司与中外建东北分公司认为：1、鉴定报告对已完工程的造价结算下浮6%不合理，双方结算工程款仅为B标段的一小部分工程，其鉴定造价不足合同暂定总价的10%。合同约定的意思是工程全部完成后结算让利6%，而不是现在仅完成部分工程的情况下让利6%，该部分工程款相差779000元；2、部分已搭设的脚手架、模板未实际使用，停工后已拆除未计入鉴定造价不合理，该部分费用已实际发生；3、规费按1.8%的综合系数计取错误，应按辽建价（2009）5号文相关规定计取，已完工工程总造价的3.07%三类标准社保费是583000元，少计取了501000元。
南京国瑞公司对该鉴定报告不持异议。
沈阳软件园公司认为：1、场内土方运距在1KM以内，没有外运，鉴定报告除回填土运距按3KM计算错误，多计算工程款232000元；2、垂直运输及综合脚手架乘应乘系数0.6，因施工方拆除脚手架等设施，还有超过40%的工程没有完工，再次施工还要重新搭设脚手架等设施，该部分多计入造价198000元；3、签证单11中的机械费系重复计算，在场内运输已经计费，该部分费用约400000元；4、施工方单方制作签证单造价为97548.98元，不应得到支持；5、临时设施费用计取方式不合理，临时工程是为全部工程使用，而本案已完工程仅仅约10%，支付给施工人也应按已完工程比例支付；其次是取费标准应按沈阳软件园公司与南京国瑞公司之间的约定标准计取，该标准与南京国瑞公司与中外建公司之间约定的计算标准相比，造价低约690000元。
另查明，涉案工程是沈阳市浑南新城重点项目，该项目是2013年12届全运会配套工程，该市领导杨亚洲分工负责。2011年4月15日，浑南新城建设领导小组在《关于加快推进浑南新城项目建设的会议纪要》中明确，由于临近全运会召开时间比较紧，项目建设任务繁重，同时考虑到东北地区有效施工期较短的特殊性，鉴于有关土地手续正在国家履行审批程序，依据国土资源部关于全运会相关建设项目先用地的批复（国土资源厅（2010）883号），各项目建设单位可先行开展基础施工。沈阳软件园该地块其它区域项目亦存在施工过程中办理相关许可证行为。
再查明，2012年6月12日沈阳软件园公司以南京国瑞公司为被告，以中外建东北分公司为第三人，在辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼。请求：1、解除原告与被告签订的《沈阳国际软件园项目合作协议》；2、请求人民法院确认被告将工程全部转包给第三人为非法转包，该转包协议无效；3、判令被告及第三人立即撤出施工现场；4、判令被告及第三人赔偿因2011年6月9日至今停工给原告造成的经济损失225万元；5、判令被告于合作协议解除后立即退场，每逾期一日赔偿原告损失1500元／日；6、由被告承担诉讼费用。沈阳市中级人民法院受理后，依法作出了一审判决（未生效）：1、沈阳软件园公司与南京国瑞公司之间签订的《沈阳国际软件园项目合作协议》无效，南京国瑞公司与中外建东北分公司之间签订的《沈阳国际软件园施工协议书》无效；2、南京国瑞公司与中外建东北分公司于判决生效15日内撤出施工现场；3、南京国瑞公司于判决生效之日起15日内赔偿沈阳软件园公司损失225万元；4、驳回原告的其它诉请。诉讼费用与鉴定费法院依法进行了分担。该案南京国瑞公司不服判决，上诉至辽宁省高院，目前正在审理中。
以上事实有《沈阳国际软件园项目合作协议》、《沈阳国际软件园施工协议书》、当事人之间的来往《函》、沈阳市人民政府办公厅文件（沈政办发（2012）3号）、《关于加快推进浑南新城新增重点项目的函》的复函（浑南领办函（2011）55号）、关于加快推进浑南新城项目建设的会议纪要第12号、（2012）沈中民二初字第80号民事判决书、法院调查笔录、《工程造价咨询报告书》、质证笔录、开庭笔录等在卷证实。
本院认为，南京国瑞公司与沈阳软件园公司争议的2010年9月20日签订的《合作协议》应定性为融资合同还是建设工程承包合同。对此，本院认为，认定合同的性质，主要考察合同的内容。从本案合同内容看，双方在合同中明确约定了沈阳软件园公司为发包人，南京国瑞公司为承包人，合同内容约定了工程范围与工程款结算的标准及支付条件等建设工程合同必备的主要条款，该协议符合建设工程承包合同的实质要件，对沈阳软件园公司关于上述合同应为建设工程合同的主张，本院予以采信。双方签订的《合作协议》中还约定了发包人延期付款，支付承包方融资补偿金，单纯就融资条款来看，符合融资合同构成要件，但结合《合作协议》的全部条款来看，双方的融资约定实质上符合建设施工合同垫资性质，故对南京国瑞公司关于上述合同应为融资合同的主张，本院不予采信。因南京国瑞公司不具备建设工程承包资质，故双方于2010年9月20日签订的《合作协议》为无效协议。因南京国瑞公司承包合同无效，其依据该协议而签订的其它协议亦应为无效协议，况且其将承包的工程转包给中外建公司亦违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，故中外建公司与南京国瑞公司于2010年9月27日签订的《施工协议书》为无效协议，中外建公司与中外建东北分公司要求解除《施工协议书》无法律依据，本院不予支持。
依据相关法律规定，依据无效合同取得的财产应予返还，不能返还或没有必要返还，应折价补偿，因无效合同造成的损失应按过错责任承担。本案中外建公司与中外建东北分公司以南京国瑞公司与沈阳软件园公司未能提供相应的施工许可证，是导致其退场的根本原因，要求南京国瑞公司与沈阳软件园公司对其损失承担连带责任。对此，本院认为，中外建公司与中外建东北分公司在签订合同时就明知涉案工程未取得相关施工许可证，在未取得相关许可证就开工建设，在施工过程中行政管理部门也未因未办理相关许可证而要求其整改或停工，中外建公司与中外建东北分公司以发包方未提供相关施工许可证致其不得不退场依据不足，且其亦未举证证明停工损失实际存在，故本院对中外建公司与中外建东北分公司主张的停工损失不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，转包人南京国瑞公司应支付相应工程款，发包人沈阳软件园公司在未付工程款范围内承担连带责任。
关于涉案工程款的结算标准。因三方当事人之间两份合同即《合作协议》与《施工协议书》均无效，合同约定的结算条款亦无效。本案诉讼中，中外建公司、中外建东北分公司与南京国瑞公司均同意双方按双方签订的《施工协议书》约定标准进行结算，双方在纠纷发生后选定的结算标准未违反相关法律规定，本院予以准许。工程造价经本院委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行按双方选定的结算标准进行造价鉴定，涉案工程已完工部分工程造价为19107274.18元。各方对按选定标准鉴定出的已完工程总价款不持异议，但中外建公司与中外建东北分公司主张涉案工程已完工部分仅是全部工程的10%，鉴定工程款按合同约定下浮6%不合理。对此，本院认为，施工方获取工程款的依据是由其实际施工的工程量决定，双方选定的结算标准对此并没有作出限制性规定，中外建公司与中外建东北分公司以涉案工程仅仅完工10%为由，要求改变结算标准，没有事实与法律依据，本院不予支持。中外建公司与中外建东北分公司主张停工后，B6号楼屋机房梁、柱、顶板的模板与脚手架及B7号楼四层模板与脚手架已搭设完毕，但未实际使用便拆除，应计入造价鉴定范围。对此，本院认为，双方对该部分脚手架中外建公司实际搭设多少持有不同意见，中外建公司也不能提供证据证明其主张的部分已全部搭设完毕，鉴定单位亦无法鉴定该部分的工作量，中外建东北分公司搭建的该部分脚手架并无受益人，被拆除后再次施工时，还需要再次重新搭建，且拆除也是在未得到发包方同意的前提下的单方行为，故其要求支付该部分费用，没有事实与法律依据，本院不予支持；同理，其单方撤场时已拆除的临时建筑的相关费用，也应自行承担。关于规费问题。正常情况下，该工程所在地的有关行政管理部门按工程总造价的3.07%收取建设单位交纳的五险一金等各项费用，工程完工后，有部分费用退到施工企业帐户。辽建价（2009）5号文相关规定，未取得规费计取标准的施工企业，规费计取标准统一按人工费加机械费之和为取费基数，费率按综合系数的1.8%计取。故鉴定报告书按当地行政管理部门规定的标准为施工企业计取的费用并无不当，中外建公司与中外建东北分公司主张按综合系数的1.8%计取标准过低，没有相应依据，本院不予支持。中外建东北分公司单方制作的工程签证单所涉工程价款97548.98元，发包方不予认可，经现场勘验亦不能确认该签证单所涉工程实际存在，该笔费用本院不予支持。
沈阳软件园公司主张已完工部分的脚手架及垂直运输设施拆除后，二次施工需要重新搭设，故脚手架与垂直运输费用应按60%标准支付。考虑到中外建东北分公司退场时有部分已搭设未使用的脚手架与垂直运输设施未计入造价，以及退场原因等综合因素，本院对沈阳软件园公司的该主张不予支持。施工过程中，因该工地地下水位高，地下室开挖运土车不能进入，使用挖机将土方运出产生的费用798527.7元，经三方确认的签证认可该事实存在，应支付相应的工程款；根据三方会议纪要及南京国瑞公司签单确认，利用建筑垃圾铺设的道路工程款578383.24元，应予支付；为建设涉案工程而建并保留的临时工程，后续施工可继续使用，建设费用808872.93元，受益方应以支付。
开挖出的土方运输问题。鉴定取证现场勘验时，三方均确认运输距离在3KM以内，现沈阳软件园公司主张在1KM以内。审理中，经三方确认开挖出的土方未外运，鉴定单位经图上测量，最大运输距离0.914KM，中外建公司与中外建东北分公司未能提供相反证据，故本院确认开挖出的土方运输距离应按1KM计费，鉴定报告按3KM计费应予调减，经鉴定单位确认应调减工程款301495.31元；施工中中外建东北分公司使用的水、电费款151411.46元，应在支付的工程款中予以扣减。
综上，涉案工程已完工部分按双方确定的标准计算、临时工程与施工使用水电费按实计算，工程款应为（19107274.18＋798527.7＋578383.24＋808872.93-301495.31-151411.46）20840151.28元，沈阳软件园公司已支付工程款6549358.57元，涉案工程未付工程款为14290792.71元。因双方之前对工程款具体数额未确认，且该工程是施工方在工程未完工单方中途退场，中外建公司与中外建东北分公司主张从起诉之日起支付工程款利息，本院不予支持，但从工程款确定之日起应支付相应利息。
建设工程合同中，施工方交纳的履约保证金是在工程结束后，由收受保证金的一方返还，本案因双方签订的协议无效，且中外建公司与中外建东北分公司已退场，南京国瑞公司收取的履约保证金应予以全部返还，中外建东北分公司单方退场，南京国瑞公司多次发函要求其继续施工，双方该纠纷未解决前履约保证金还不具备返还条件，中外建公司与中外建东北分公司要求南京国瑞公司支付从2010年12月24日起至实际返还之日的利息，无合同与法律依据，本院不支持。履约保证金2500000元是由南京国瑞公司实际收取，中外建公司与中外建东北分公司要求沈阳软件园公司承担该部分的连带责任，没有事实依据，本院亦不予支持。
关于中外建公司与中外建东北分公司主张的涉案工程优先受偿权。法律规定的未付工程款优先受偿权是指，发包人经催告在合理的期间内不支付约定的工程款，且该工程性质亦符合拍卖条件，承包人对拍卖价款在未付工程款范围内有优先受偿权，本案不符合上述法律规定的条件，故中外建公司与中外建东北分公司该项请求，本院不予支持。
沈阳软件园公司是否应对未付工程款承担连带责任。本案审理过程中，沈阳软件园公司与南京国瑞公司均同意双方另行结算，沈阳软件园公司是该工程的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》相关规定，沈阳软件园公司应在未付工程款范围内承担连带责任。沈阳软件园公司对未付工程款承担连带责任后如有损失，可以在与南京国瑞公司另行结算时主张。
关于南京国瑞公司的反诉，请求中外建公司与中外建东北分公司赔偿其60天的损失1800000元。因双方签订的《施工协议书》无效，该协议书中关于中外建公司承担每天30000元的逾期交付房屋的违约责任约定亦无效，故沈阳软件园公司请求按《施工协议书》中的该约定赔偿其损失已无依据。同时南京国瑞公司亦未提供证据证明其实际损失的存在，故本院对南京国瑞公司的反诉请求不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百二十条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十条、第二十六条之规定，判决如下：
一、南京国瑞科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司东北分公司工程款14290792.71元，并从2013年5月1日起支付延期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利息标准）；
二、沈阳国际软件园有限公司对上述14290792.71元未付工程款及相应利息承担连带责任；
三、南京国瑞科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司东北分公司履约保证金2500000元；
四、驳回中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司东北分公司其它诉讼请求；
五、驳回南京国瑞科技（集团）有限公司的反诉请求。
案件本诉受理费216176元，鉴定费435000元，由中外建公司、中外建东北分公司负担诉讼费109462元，鉴定费206460元，合计315922元；南京国瑞公司负担本诉诉讼费127714元，鉴定费228540元，反诉费21000元，合计356254元（案件本诉受理费、鉴定费已由原告预交，判决由被告负担的部分由被告在本判决生效之日起十日内直接支付给原告）。
如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院交纳案件受理费本诉部分216176元，反诉部分21000元（江苏省高级人民法院开户行：南京市农行山西路支行，帐号10113301040002475）。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
人民陪审员 叶海忠
二〇一四年四月一日
书 记 员 芮旭丽