福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终518号
原公诉机关晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄火炬，男，1967年11月2日出生，汉族，初中文化，农民，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年7月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月7日变更强制措施为取保候审，2017年3月3日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人施净煌，福建泉秀律师事务所律师。
原审被告单位福建省泉州市炬达日用品制造有限公司，住所地晋江市陈埭镇苏厝村双龙路福旺佳超市三楼，统一社会信用代码91350582M0000KKG30，法定代表人庄火炬。
诉讼代表人庄玉芬，女，1968年8月1日出生，福建省泉州市炬达日用品制造有限公司员工。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控被告单位福建省泉州市炬达日用品制造有限公司（以下简称炬达公司）、被告人庄火炬犯假冒注册商标罪，于2017年3月7日作出(2016)闽0582刑初1102号刑事判决。原审被告人庄火炬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员张伟强出庭履行职务，原审被告人庄火炬及其辩护人施净煌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月17日，被告单位炬达公司注册成立，其经营范围为制造蚊香、湿巾，销售日用品百货。2015年7月份以来，被告人庄火炬在未经国家有关部门登记许可的前提下，在晋江市陈埭镇苏厝村福旺佳超市楼上，其经营的被告单位炬达公司组织工人生产涉案无香型气雾杀虫剂，并委托晋江市龙湖镇梧坑村逸海工业园区“通达”货运站运输，后于2015年7月30日被公安机关当场查获，公安机关从炬达公司及“通达”货运站共查获杀虫剂11400瓶，分别为仿冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”气雾杀虫剂6528瓶、仿冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、仿冒“Tianshi”牌无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”杀虫剂3624瓶，经鉴定，上述涉案杀虫剂的非法经营数额共计90224元，被告人庄火炬被当场抓获，并查扣到二台QF**型封口机、三台Q**系列充气机、23瓶50KG液相钢瓶、10瓶50KG气液两相钢瓶。案发后，被告单位炬达公司即停止经营。
原判认定上述事实的证据有证人证言、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、农药登记证、商标注册证、核准续展注册证明、核准转让注册商标证明、核准商标转让证明、鉴定书、产品价格说明、证明、增值税专用发票、产品发货单、营业执照、委托书、情况说明及瓶身版面、破案经过、营业执照、内资企业登记基本情况表、户籍证明、价格鉴定结论意见书、检验笔录及照片、被告人庄火炬的供述等。
原判认为，被告单位炬达公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，虽数额达9万余元，但其生产的商标与商标所有人注册的商标并非相同商标，故其行为不构成假冒注册商标罪；被告人庄火炬作为炬达公司直接负责的主管人员，其行为亦不构成假冒注册商标罪。但是被告人庄火炬成立被告单位炬达公司后，未经登记许可，擅自生产农药，扰乱市场秩序，犯罪数额达90224元，属情节严重，其构成非法经营罪；被告单位炬达公司设立后以实施上述犯罪行为为主要活动，不以单位犯罪论处。辩护人关于被告人庄火炬认罪、是初犯的意见，与查明事实相符，予以采纳；但建议适用缓刑的意见，结合本案的犯罪事实、情节及社会危害性，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告单位福建省泉州市炬达日用品制造有限公司无罪。二、被告人庄火炬犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元。三、未随案移送的仿冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”气雾杀虫剂6528瓶、仿冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、仿冒“Tianshi”牌无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”牌杀虫剂3624瓶及二台QF**型封口机、三台Q**系列充气机、23瓶50KG液相钢瓶、10瓶50KG气液两相钢瓶，由扣押机关予以没收。
上诉人庄火炬诉称，其虽然没有申请农药登记证，但所使用的氯氰菊酯系通过正规途径购买，其行为属于无照经营，不构成非法经营罪。即使其行为构成非法经营罪，原审法院认定犯罪数额为90224元不当，因为该犯罪数额是假冒注册商标的犯罪数额来，不能用来作为认定非法经营罪的犯罪数额，应当以普通、大众化的杀虫剂的价值来认定犯罪数额。其归案后如实供述自己的罪行，系初犯，一审判决量刑畸重，请求二审法院依法改判。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。
出庭检察员认为，上诉人庄火炬违反国务院《农药管理条例》的相关规定，未经登记许可，擅自生产农药，扰乱市场秩序，犯罪数额达90224元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人生产的杀虫剂所仿冒的对象是正牌的“HUNDRED100”、“Baolilai”、“Tianshi”杀虫剂，对于其危害性，以相应产品的鉴定价格作为非法经营数额的依据，合法合理。该价格鉴定程序规范、资质合法，鉴定意见客观有效，应予采纳。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月17日，原审被告单位炬达公司注册成立，住所为晋江市陈埭镇苏厝村双龙路福旺佳超市三楼。同年7月份以来，上诉人庄火炬在未经国家有关部门登记许可的情况下，在原审被告单位炬达公司组织工人生产涉案无香型气雾杀虫剂，并委托晋江市龙湖镇梧坑村逸海工业园区“通达”货运站运输，同月30日被公安机关查获，公安机关从炬达公司及“通达”货运站共查获杀虫剂11400瓶，分别为仿冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”气雾杀虫剂6528瓶、仿冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、仿冒“Tianshi”牌无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”杀虫剂3624瓶，并查扣到二台QF**型封口机、三台Q**系列充气机、23瓶50KG液相钢瓶、10瓶50KG气液两相钢瓶。上诉人庄火炬被当场抓获。经鉴定，上述涉案杀虫剂的非法经营数额共计90224元。案发后，被告单位炬达公司即停止经营。
认定上述事实的证据有：
1.证人吴某1证言，证实其是杭州华艺气雾制品有限公司的员工，其公司并未对外委托第三方加工生产。
2.证人吴某2、王某、柯某证言、辨认笔录及照片，证实其三人是庄火炬经营的炬达公司的员工，该公司生产涉案三种商标标识杀虫剂，2015年7月30日被公安机关查获；其中证人吴某2、王某还证实生产的杀虫剂有载出厂外过，证人王某证实炬达公司除了生产杀虫剂并没有生产运营其他项目，案发后就停止运营了。
3.证人陈某证言、辨认笔录及照片，证实其二人在庄火炬经营的公司务工，该公司生产涉案三种商标标识的杀虫剂，2015年7月30日被公安机关查获前几天已经有300余箱杀虫剂配送发货出去，现在厂内就剩下被公安机关检查到的136箱。
4.证人高某证言，证实其是广东省的中山凯中有限公司的销售业务员，其公司在2015年11月17日有销售过一次25公斤的一桶农药原药氯氰菊酯给炬达公司，是一名姓庄的男子购买的，收获地址是福建晋江。
5.证人庄某1证言、辨认笔录及照片，证实其将位于晋江市陈埭镇苏厝村福旺佳超市的三楼和五楼出租给庄火炬。
6.证人朱某证言，证实其是晋江市龙湖镇梧坑村逸海工业区通达货运站的总负责人，2015年7月30日下午，公安机关带一男子到其货运站，后该男子指认集装箱货柜内的一些货物说是他们送过来要寄送到菲律宾庄某2的，其查了一下确实当天有收货人是“庄某2”的清单，当时是一名叫“庄火营”的男子过来交货的，后公安机关就拆开这些货物并进行查扣；查扣的这批货物交货清单上写的是杀虫剂，经清点一共344件（箱），但是其一方并没有拆箱看过。
7.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2015年7月31日，公安机关从庄火炬处扣押涉案杀虫剂及二台QF**型封口机、三台Q**系列充气机、23瓶50KG液相钢瓶、10瓶50KG气液两相钢瓶。
8.农药登记证，证实杭州华艺气雾制品有限公司经向农业部登记生产含胺菊酯（含量0.5%）、氯氰菊酯（含量0.15%）的低毒性气雾卫生杀虫剂。
9.商标注册证、核准续展注册证明、核准转让注册商标证明、核准商标转让证明、鉴定书、产品价格说明、证明、增值税专用发票、产品发货单、营业执照、委托书、情况说明及瓶身版面，证实杭州华艺气雾制品有限公司是“HUNDRED100”、“Baolilai”、“TIANSHI”等品牌注册商标的所有人，未委托其他单位加工生产杀虫气雾剂等情况。
10.证人朱某提供的通达交货清单，证实“庄火营”委托通达货运站寄送344件杀虫剂给“庄某2”的情况。
11.证人高某提交的营业执照复印件，证实中山凯中公司的主体情况。
12.证人高某提供的公司系统出货截图，证实2015年11月17日炬达公司购买氯氰菊酯原药的情况。
13.营业执照、内资企业登记基本情况表、户籍证明，证实原审被告单位炬达公司及上诉人庄火炬的基本情况。
14.抓获、破案经过，证实本案的破获过程。
15.价格鉴定结论意见书，证实涉案假冒杀虫剂的价值为人民币90224元。
16.检验证书，证实经中国检验认证集团福建有限公司检验，涉案查扣的杀虫剂胺菊酯含量均为0，氯氰菊酯含量为0.15%-0.17%。
17.检查笔录及照片，证实2015年7月30日，公安机关对炬达公司及“通达”货运站进行检查，查扣涉案杀虫剂的情况。
18.诉讼代表人庄玉芬证言，其于2016年11月20日证实炬达公司成立后，除了生产涉案杀虫剂，并没有生产运营其他项目，也没有其他收入来源；涉案杀虫剂在生产后运输交货环节被公安机关查获，还没有交付，买家也没有支付货款，案发之后炬达公司也没有继续经营了。
19.被告人庄火炬供述，证实炬达公司生产的仿冒天使牌杀虫剂瓶身上标注着“TIANSEI”字样，生产的仿冒宝利来杀虫剂瓶身上标注着“Baolliai”字样，生产的仿冒百分百杀虫剂瓶身上标注着“HUNDRED100%”字样；这些杀虫剂是一个叫“芋圆”的菲律宾男子下单叫其生产的，并告诉其生产这种版面是擦边球，商标上的字母有所改动，这些杀虫剂的瓶罐及瓶盖也是“芋圆”让人生产好运到其厂里的；查扣的杀虫剂瓶盖上有印有“TIANSHI”的标志，还印着一只天使，瓶盖上的标识跟正版的天使牌的标志是一样的。生产该类杀虫剂需要有营业执照、生产许可证等证件，但是其及炬达公司并未申请到生产许可证，也没有申请到农药登记证号、农药生产批准文件号、产品标准号等。涉案杀虫剂瓶身上标的那些文号是“芋圆”提供的瓶身版面上就有的，炬达公司并不具备生产杀虫剂的资格。炬达公司成立后没有真正的收入，就只是生产了这批被查获的杀虫剂，生产后出货的时候就被公安机关查获了，买家还没有支付货款。这些杀虫剂的填充物是其公司向广东中山凯中公司购买的，其公司有准备生产自己公司品牌的杀虫剂，但是还没有生产。案发后，炬达公司就没有继续运营。
上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人庄火炬及其辩护人提出的上诉人的行为不构成非法经营罪的问题。经查，根据国务院《农药管理条例》的规定，生产农药应向国务院工业产品许可管理部门批准，上诉人庄火炬违反国家规定，未经国家许可生产列入国务院《农药管理条例》管理的杀虫剂，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。因此，该诉辩理由不能成立，不予采纳。关于犯罪数额的认定问题。经查，晋江市价格认定局出具的《关于被侵权的Baolilai气雾杀虫剂等物品的价格鉴定结论意见书》是在涉案产品的实际销售价格无法查清的情况下，采用市场法，按照正品杀虫剂出厂环节的市场价格计算出来的，原审法院采信该证据认定非法经营数额并无不当。因此，该诉辩意见亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人庄火炬未经登记许可，擅自生产农药，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审定罪准确。原审被告单位设立后以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。原审根据上诉人庄火炬的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，已经充分考虑了其从轻处罚的情节，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的诉辩理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董耿瑜
审判员 孙志坚
审判员 张兴裕
二〇一七年八月九日
书记员 廖鹏黎
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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