甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2964号
上诉人（原审原告）马斌，男，1983年9月11日出生，汉族，住兰州市安宁区。
委托诉讼代理人:吴贵文，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:国信证券股份有限公司甘肃分公司（原国信证券股份有限公司兰州北滨河路证券营业部），住所地：兰州市城关区。
负责人:卢龙斌，该分公司总经理。
委托诉讼代理人:尹相茗，男，国信证券股份有限公司甘肃分公司合规部总监。
委托诉讼代理人：魏彦珩，甘肃金城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国信证券股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：何如，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹相茗，男，国信证券股份有限公司甘肃分公司合规部总监。
委托诉讼代理人：魏彦珩，甘肃金城律师事务所律师。
上诉人马斌因与上诉人国信证券股份有限公司甘肃分公司（以下简称国信证券甘肃分公司）、被上诉人国信证券股份有限公司（以下简称国信证券公司）劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马斌上诉请求:1.依法撤销兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初1330号民事判决第一项、第四项，维持第二项、第三项及案件受理费部分。2.依法改判国信证券甘肃分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金163368元，支付应发未发的手续费提成款差额33907元，按现行失业保险待遇每月1081元的标准赔付从2016年2月起至国信证券甘肃分公司出具离职证明及马斌重新确立劳动关系前的失业保险待遇损失。事实和理由：1.一审判决对违法解除劳动合同赔偿金计算错误。依据甘肃省公安厅、甘肃省高级人民法院关于印发2016年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知[甘公办发（2016)32号]，甘肃省2015年度全省城镇非私营单位在岗职工年平均货币工资为54454元，因此，甘肃省兰州市上年度(2015年)职工月平均工资的三倍为13614元。按照一审认定的马斌离岗前十二个月的月均应发工资16146元，也高于甘肃省兰州市上年度职工月平均工资三倍。按照法律规定，国信证券甘肃分公司应向马斌支付违法解除劳动合同的赔偿金为13614×6×2=163368元。2.马斌主张的手续费提成款差额有充足的事实依据和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。马斌提供的证据已经证明国信证券甘肃分公司随意多次变更薪酬考核与薪酬福利管理实施细则，没有经过民主程序，根据主要负责人的意志提高定额标准、随意发放，国信证券甘肃分公司应根据马斌提供的证据，依据国信(兰州)部字(2014)016号《国信证券兰州北滨河路营业部运行服务部薪酬考核实施细则》第五章客户经理薪酬制度的考核规定，向马斌支付应发未发的手续费提成款差额33907元。3.马斌要求的失业保险待遇损失有充足的法律依据。《失业保险条例》规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放，但用人单位须履行相关义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。依据《甘肃省实施<失业保险条例>办法》，第十二条规定，城镇企业事业单位与职工终止、解除劳动关系或者工作关系后，应及时向失业人员出具终止、解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单、档案等资料自终止、解除劳动关系之日起30日内报失业保险经办机构备案。城镇企业事业单位的职工失业后，应在单位出具终止、解除劳动关系或者工作关系证明之日起60日内持其证明、《职工失业保险手册》、本人身份证和免冠照片，到失业保险经办机构或就业服务机构办理失业登记手续。第十四条，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为l2个月；累计缴费时间满5年不足l0年的，领取失业保险金的期限最长为l8个月。国信证券甘肃分公司拒绝开具离职证明，延迟办理相关手续，未报失业保险经办机构备案，未告知按照规定享受失业保险待遇的权利，导致马斌无法找寻新的工作，没有收入，无法申领失业金，造成了损失。
国信证券甘肃分公司辩称，不存在违法解除劳动合同的情形。由于马斌与公司发生冲突，马斌曾在在职期间提出过以“出去玩玩”为由的离职申请，国信证券甘肃分公司当天下达了《解除（终止）劳动合同通知书》并以快递方式邮寄送达马斌。马斌多次在单位闹事，分公司也下达了相关“违反单位规章制度”的文件，2月4日宣布，公告方式告知马斌。上述三种方式提出了解除劳动合同的决定，最先生效的是马斌提出的离职申请，故不存在违法解除。关于提成差额请求，一审法院不予支持正确。马斌将公司业绩管理办法置之不理。对于马斌的损失，马斌的档案不在公司，由自己托管，不影响马斌的再就业，故不存在马斌所称损失。
国信证券股份有限公司辩称，同意国信证券甘肃分公司的答辩意见。
国信证券甘肃分公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初l330号民事判决第一项。2.依法判令驳回马斌关于支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。3.本案诉讼费由马斌承担。事实和理由：1.马斌以书面辞职方式解除劳动合同在先。2016年2月1日，马斌以“出去玩玩”为由书面形式向国信证券甘肃分公司提出离职申请并获同意，其辞职行为当即生效，劳动合同当即解除。2.根据《国信证券兰州北滨河路营业部营销薪酬考核与薪酬福利管理实施细则(暂行)》的规定，马斌的业绩考核不合格情形符合解除劳动合同的条件，国信证券甘肃分公司以马斌严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的行为合法。马斌自2015年8月到2016年2月连续七个月考核不合格，因不合格进入黑榜的次数累计达到10次，期间经过国信证券甘肃分公司多次组织培训后仍考核不合格。《国信证券兰州北滨河路营业部营销薪酬考核与薪酬福利管理实施细则(暂行)》第二十一条第4项规定：“对未完成当月任务的营销人员纳入黑榜，对进入黑榜的营销人员将给予警告处罚并由所在团队负责人进行培训辅导并记录，无各类补贴；累计进入三次黑榜的，由所属部门决定其是否继续留任，如继续留任，将其基本工资调至警示期，警示期一个月，警示期期间员工只享有基本工资及固定比例的提成，无其他奖励，如在警示期完成单月考核任务可在下个月重新调回，黑榜记录减一次，若在警示期仍未完成单月考核任务，所在部门审核后解除劳动合同。”国信证券甘肃分公司本着给予马斌更多机会的态度，并未严格按照该条规定解除其劳动合同，反而马斌因多次被考核为不合格，因领不到绩效工资心怀不满，多次在公司微信群中诋毁公司的规章制度、言语侮辱其他同事，甚至辱骂和威胁国信证券甘肃分公司经理和与考核工作有关的部门经理。在这种情况下，国信证券甘肃分公司于2016年2月1日，依据劳动合同法第四十条第二项，向马斌下达了《解除（终止）劳动合同通知书》。一审判决认为公司组织的培训是全员性的系统培训，不具有针对性，不能认定为是对马斌不能胜任工作的培训系错误认定。法律并没有规定对不能胜任工作者必须针对其个人进行培训，对其进行的培训其他人不能参加。国信证券甘肃分公司客户经理开拓客户的工作具有同质性，所以聘请专家对不能胜任工作者马斌等人就如何提升开拓客户的技巧的培训中，其他客户经理和业务人员也一同参加，也是为了提升培训效益。虽然由于国信证券甘肃分公司人力资源管理工作的疏忽，在马斌于2016年2月1日已经提出书面提出辞职的情况下，同一天又以不能胜任工作和违反规章制度为由，下达了两份解除劳动合同通知。但解除劳动合同行为生效的时间顺序应是：马斌提出离职于2月1日生效，国信证券甘肃分公司以违反规章制度为由解除劳动合同于2月4日正式宣布时生效，国信证券甘肃分公司以不能胜任工作为由解除劳动合同于2月5日送达马斌时生效。故国信证券甘肃分公司在马斌已经书面辞职的情况下又解除劳动合同的行为不应认定为用人单位违法解除劳动合同，不应向马斌支付经济补偿金。
马斌辩称，1.一审判决认定存在违法解除劳动合同的事实正确。2.国信证券甘肃分公司解除与马斌的合同无事实及法律依据。国信证券甘肃分公司的证据不能反映马斌不能胜任工作的情形，公司也未调整马斌的岗位，未对马斌做针对性的培训。且解除合同未经工会和马斌的同意。马斌没有与公司人员发生冲突，而是领导对马斌存有成见，马斌及其他工作人员为了维权才发生争议。关于“出去玩玩”的离职申请，是本案争议进入仲裁后马斌补填的单子，不存在马斌自行解除合同的事实。至于管理办法和考核办法，国信证券甘肃分公司制定的程序和内容不合法，国信证券甘肃分公司也无证据证明制定具有合法依据。
国信证券股份有限公司述称，同意国信甘肃分公司的上诉意见。
马斌向一审法院起诉请求：1.国信证券甘肃分公司向马斌支付违法解除劳动合同的赔偿金15051×6×2=180612元(甘肃省2015年金融业社平工资为60209元/年，60209÷12=5017元/月，5017×3倍=15051元)。2.国信证券甘肃分公司向马斌支付应发未发的手续费提成款差额33907元。3.国信证券甘肃分公司向马斌出具解除劳动关系证明书，为马斌立即办理档案和养老、医疗、住房公积金等劳动关系转移的相关手续,按马斌月薪19744元的标准（劳动关系解除前12个月的平均工资16918元+应发未发的手续费提成款差额2826元（33907÷12=2826元），合计19744元）赔偿马斌于2016年2月1日直至国信证券甘肃分公司向马斌出具解除劳动关系证明书之日，马斌不能另找工作的工资损失。4.国信证券甘肃分公司承担本案诉讼费用。5.国信证券甘肃分公司不能承担马斌的上述各项诉讼请求时，由国信证券公司承担最终责任。2016年10月27日，马斌向一审法院申请变更诉讼请求，因国信证券甘肃分公司已为马斌办理了养老保险，住房公积金转移手续，但一直未予出具解除劳动关系证明书，故将原第三项诉讼请求变更为“判令国信证券甘肃分公司立即向马斌出具解除劳动关系的证明，并按照现行业失业保险待遇每月1081元的标准赔付马斌从2016年2月起的失业保险待遇损失19458元（1081元×18月）”。
一审法院认定事实：2010年8月5日，国信证券甘肃分公司（原国信证券兰州营业部）与马斌签订《劳动合同书》，约定马斌在国信证券兰州营业部的市场部岗位担任客户经理职务，劳动合同期限为自2010年7月28日起至2013年12月31日止。劳动合同到期后，国信证券兰州营业部与马斌续签《劳动合同书》，约定马斌在国信证券兰州营业部的运行服务部担任客户经理职务，劳动期限为自2014年1月1日起至2018年12月31日止。国信证券兰州营业部于2016年2月1日作出编号为2016003的《解除（终止）劳动合同书》一份，载明:“马斌与我单位于2014年1月1日签订的《劳动合同书》，劳动合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止，岗位为客户经理，现由于您累计考核不达标三次以上，经培训仍不能胜任工作等原因，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条第二项的规定，上述劳动合同已符合解除（终止）的条件，将于2016年2月1日正式解除（终止），您于劳动合同正式解除（终止）前30个工作日内到我单位办理如下相关手续：1.工作、业务交接。2.归还有关材料、证件、结清财务款项。3.其他需要办理的手续”。国信证券兰州营业部于当日作出国信（兰州）部字〔2016〕007号《关于马斌等客户经理处分的通知》，载明因马斌违反《国信证券兰州营业部员工日常管理办法》，故与其解除劳动合同。马斌认为国信证券兰州营业部违法解除劳动合同，向兰州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.国信证券兰州营业部向马斌支付违法解除劳动合同的赔偿金235656元。2.国信证券兰州营业部向马斌支付2015年7月至2016年1月期间的手续费提成款差额33907.71元。3.国信证券兰州营业部向马斌支付解除劳动合同的一个月工资(代通知金)19638元。4.国信证券兰州营业部向马斌出具解除劳动关系证明书，并在15日内为其办理档案和养老、医疗、住房公积金等转移手续。5.国信证券有限公司对上述三项请求事项与被告国信证券兰州营业部承担共同连带责任。兰州市劳动争议仲裁委员会于2016年6月3日作出兰劳仲裁字〔2016〕第054号裁决书裁决：一、国信证券兰州营业部自收到裁决之日起十五日内一次性向马斌支付违法解除劳动合同的赔偿金145404元；二、国信证券兰州营业部自收到裁决书之日起15日内为马斌办理档案和养老、医疗等社会保险关系转移手续；三、驳回马斌的其他仲裁申请请求。后马斌与国信证券兰州营业部均不服该裁决，先后诉至人民法院。国信证券甘肃分公司已于2010年4月6日获准登记，领取了《中华人民共和国内资分公司营业执照》，公司名称“国信证券股份有限公司甘肃分公司营业部”已变更为“国信证券股份有限公司甘肃分公司”，公司地址由“兰州市安宁区北滨河西路89号黄河家园33号楼一、二层”变更为“甘肃省兰州市城关区金昌南路361号东方数码大厦四楼”。
一审法院认为，本案双方之间的劳动合同关系事实清楚，属于我国劳动法调整范围，双方的合法权益都应受法律保护。对马斌要求国信证券甘肃分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金180612元的诉讼请求，庭审中国信证券甘肃分公司辩称《关于马斌等客户经理处分的通知》即为解除马斌劳动关系的正式文件，但依据该通知的内容显示，其仅仅是告知全体员工的一个通知，而不是解除马斌劳动关系的决定文件，因此该通知不能作为解除劳动关系的正式文件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，如果劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位后，仍不能胜任的，用人单位可以解除合同。国信证券甘肃分公司虽然分别于2015年10月9日、14日对包括马斌在内的所有员工进行了业务和制度培训，但该培训是全员性的系统培训，不具有针对性，不能认定为是对马斌不能胜任工作的培训，且国信证券甘肃分公司也未对马斌的工作岗位进行过调整，故国信证券甘肃分公司依照该法律规定解除与马斌的劳动合同不合法，其解除行为系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，国信证券甘肃分公司应向马斌支付违法解除劳动合同赔偿金。但由于马斌离岗前十二个月的月均应发工资为16146元，已经超过了甘肃省兰州市上年度职工月平均工资三倍，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，马斌请求支付的赔偿金计算标准应当是每月12117元(4039元×3倍)，故国信证券甘肃分公司应向马斌支付违法解除劳动合同赔偿金的金额共计145404元(12117元×6个月×2倍)。对马斌要求国信证券甘肃分公司给付其2015年7月至2016年1月的手续费提成的诉讼请求，因其提交的新增经纪客户排名表(电子复印件)中完成的工作量不能证明属于国信证券甘肃分公司《薪酬考核实施细则》所考核的范围，且国信证券甘肃分公司的薪酬制度在2015年已经修改，故马斌要求国信证券甘肃分公司依照2014年的《薪酬考核实施细则》的标准支付手续费提成差额的主张证据不足，不予支持。对马斌要求国信证券甘肃分公司出具解除劳动关系证明的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。”故国信证券甘肃分公司在解除马斌的劳动合同后，应当出具解除或终止劳动合同的证明。对马斌要求国信证券甘肃分公司按现行业失业保险待遇每月1081元的标准赔付马斌从2016年2月起的失业保险待遇损失19458元的诉讼请求，根据《失业保险条例》的相关规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放，故马斌要求承担失业保险待遇损失的诉请于法无据，不予支持。对马斌要求国信证券甘肃分公司承担自2016年2月1日至出具解除劳动关系证明书之日，马斌不能另行找寻工作的工资损失的诉讼请求于法无据，不予支持。对马斌要求国信证券甘肃分公司不能承担马斌的上述各项诉讼请求时，由国信证券公司承担最终责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，对马斌的该项诉讼请求予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十三条、第四十条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、国信证券甘肃分公司在收到判决书十日内向马斌一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金145404元；二、国信证券甘肃分公司在收到判决书十日内向马斌出具解除劳动关系的证明；三、国信证券公司对上述判项承担连带责任；四、驳回马斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由国信证券甘肃分公司、国信证券公司负担。
二审中双方当事人均未提交新的证据，马斌陈述其于2016年9月已在广州证券股份有限公司工作。二审另查明，国信证券甘肃分公司一审中提交《营业部离职人员审批表》一份，“离职原因”中载明“出去玩玩”，签名“马斌”，但在“离职时间”一栏中“2016.02.01”时间明显存在涂改，从“04.09（19）”涂改为“02.01”。国信证券甘肃分公司设有工会，但未能提交证据证实解除与马斌之间的劳动合同已通知工会。一审判决认定的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.国信证券甘肃分公司是否违法解除与马斌之间的劳动合同，是否应当向马斌支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.违法解除劳动合同赔偿金的计算标准。3.是否存在应发未发给马斌的手续费提成款差额33907元。4.国信证券甘肃分公司是否应当赔付马斌失业保险待遇损失。
关于国信证券甘肃分公司是否存在违法解除与马斌之间的劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”国信证券甘肃分公司解除劳动合同的理由是马斌业绩不达标并经过培训仍不能胜任工作。根据一审查明事实，国信证券甘肃分公司未调整马斌的工作岗位，虽对包括马斌在内的公司员工均进行了培训，但未事先将解除劳动合同的理由通知工会，听取工会的意见，未将处理结果书面通知工会，也未按照法律规定提前三十日以书面形式通知马斌解除劳动合同，国信证券甘肃分公司在未做上述工作的情况下解除与马斌之间的劳动合同不符合前述法律规定。国信证券甘肃分公司一审提交《营业部离职人员审批表》，但审批表在“离职时间”一栏中时间明显存在涂改，无法客观反映马斌确在2016年2月1日以“出去玩玩”申请离职的事实，对该份证据本院不予采信。国信证券甘肃分公司违法解除与马斌之间劳动合同，应当支付马斌违法解除劳动合同的赔偿金。
关于违法解除劳动合同赔偿金的计算标准。马斌主张的计算标准系《2016年甘肃道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。本案应当适用的是兰州市上年度职工月平均工资标准，马斌上诉主张的工资标准不适用本案，其对一审判决赔偿金计算标准的异议不成立，本院不予支持。
关于是否存在应发未发给马斌的手续费提成款差额的问题。国信证券甘肃分公司已在2015年修改了薪酬制度，马斌以国信证券甘肃分公司未执行修改后的薪酬制度为由要求按照2014年的《薪酬考核实施细则》支付手续费提成款差额，但对其主张能提交充分证据予以证实，一审判决未支持其该项主张正确，二审亦不予支持。
关于国信证券甘肃分公司是否应当赔付马斌失业保险待遇损失的问题。马斌未就其受到该项损失的事实及数额提交证据予以证实，且二审中其陈述2016年9月已在广州证券股份有限公司工作，故马斌主张的失业保险待遇损失无事实及法律依据，一审判决未予支持正确。
综上所述，马斌与国信证券甘肃分公司的上诉请求均不能不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
马斌预交的二审案件受理费10元由马斌负担；国信证券股份有限公司甘肃分公司预交的二审案件受理费10元由国信证券股份有限公司甘肃分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 林
代理审判员 王锡东
代理审判员 关 涛
二〇一七年三月十六日
书 记 员 耿瑞娇