＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民一终字第876、877号＼n上诉人【原审（2013）穗越法民一初字第3864号案原告、3891号案被告】张丽娜，女，1982年2月8日出生，汉族，住广州市天河区。＼n委托代理人白金光，北京市盈科（广州）律师事务所律师。＼n上诉人【原审（2013）穗越法民一初字第3864号案被告、3891号案原告】广州梦特娇商业有限公司，住所。＼n法定代表人JEAN-
MICHELMARIEANDREMONJON。＼n委托代理人孙淘，广东国鼎律师事务所律师。＼n委托代理人蔡梓岚，女，该公司员工。＼n上诉人张丽娜、广州梦特娇商业有限公司（下称梦特娇公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3864、3891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，张丽娜在梦特娇公司工作至2013年5月27日；2011年11月15日双方签订《劳动合同》（同日张丽娜出具签收合同回执），显示岗位薪酬福利主管、期限2011年11月15日至2013年11月30日、工资7800元／月、合同附件《员工手册》1.0版张丽娜已签收阅读并同意执行；2013年5月27日梦特娇公司向张丽娜出具《立即解聘通知书》，显示因张丽娜有违反员工手册第六章第2.2.3条规定的下列行为：“不服从或对抗上级或其他管理人员的合理管理，包括拒绝工作、持不合作态度、期满等”，“企图'伪造公司的文件'”，“恶意捏造、散布谣言，或者故意制造员工间不融洽气氛”，“擅自利用公司配备的电脑设备从事有害于公司的活动”，故劳动合同立即解除且无任何经济补偿。＼n梦特娇公司《员工手册》1.0版第六章《奖励与劳动纪律》第2.2.3款显示有下列行为的可以立即解除劳动合同且无需支付补偿：“不服从或对抗上级或其他管理人员的合理管理，包括拒绝工作、持不合作态度、期瞒等，或对其他同事有威胁、侮辱、报复等行为，造成恶劣影响及公司重大损失”、“伪造个人或公司的文件和证明”、“恶意捏造、散布谣言，或故意制造员工间不融洽气氛，造成严重后果”、“擅自利用公司配备的电脑设备从事私事或是有害于公司、国家、社会的活动”。《员工手册》后附有签收卡两张（梦特娇公司未举证张丽娜有在签收卡上签字）。＼n张丽娜曾以梦特娇公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2013年9月27日作出穗越劳人仲案非终字（2013）986号《裁决书》，裁决：被申请人支付2013年5月工资7083.72元、经济赔偿金110796.72元。上述裁决之“本委认为”部分显示“被申请人法定代表人在人力资源部无任何员工在场时自行将放置于人力资源和行政部经理陈燕柜中的劳动合同章、人力资源章等公章取走，被申请人亦未提供证据证明其已将此事告知申请人，申请人在不知情的情况下认为公章被盗走，产生激烈反应，并于2013年5月21日向公司部分员工发邮件解释属于合理反应”。＼n梦特娇公司为证明其主张提交了下列证据：1、考勤记录（附公证书），用以证明2013年4月至5月张丽娜的出勤情况。2、员工假期申请表，用以证明公司的请假手续及张丽娜2013年4月份休假情况。3、临时外勤登记表，用以证明公司的外勤手续及张丽娜2013年4至5月份外勤情况。4、2013年5月16日的通知，用以证明公司公示工作安排情况。5、2013年5月17日的通知，用以证明公司公示印章保管及相关工作安排情况。6、公示栏照片，用以证明公司公示信息。7、电邮公证书及翻译，用以证明张丽娜拒绝工作安排、拖延工作、捏造并散布谣言。8、电邮及翻译（附公证书），用以证明考勤系统可以正常使用。9、证人林国强的证言，用以证明公司的规章制度情况、公司有在公告栏通知工作安排、张丽娜未履行职责。张丽娜的质证意见是：证据1真实性不予确认，此考勤记录即便真实也无法证实是张丽娜的考勤记录，当中显示张丽娜4月7日回去上班，但4月7日是星期天，所以我方有理由相信该考勤表并不真实。证据2真实性无异议，两案解除的理由是张丽娜不服从管理、造谣等，并不涉及旷工。证据3真实性无异议但与两案无关，若旷工真实，为何公司不以旷工为由解除劳动关系。证据4真实性无异议但与两案无关。证据5三性不予确认，张贴日是5月17日，张贴期是至2013年6月16日，但从拍摄中看到张贴期至一个月，即存在两份不同张贴期的通知，可见通知是对方事后补造的。证据6三性不予确认。证据7中第71页的真实性无异议，但对证明内容有异议，该份只是张丽娜在公司管理中的正常沟通，不能证实张丽娜拒绝工作安排，拖延工作，捏造并散布谣言，收到邮件后张丽娜也听从了安排；79页的真实性无异议，张丽娜是负责薪酬福利主管，领取评估表，进行业绩考核，以此计算工资；85页的真实性无异议，解除劳动合同的不用继续发放工资了；87页的真实性无异议，张丽娜是计算薪酬的，所以需要给员工出具收入证明，公司是在我方休年假时再没有告知的情况下擅自取走了张丽娜保管的公章；89页的真实性无异议，这是张丽娜发给法国总公司负责人的邮件，我方认为该份工作报告也是正常的工作沟通和汇报；91页的真实性无异议，过了试用期的员工，要按照员工的标准计算工资。证据8不予确认与我方无关。证据9证人当庭确认其与陈燕的职位级别是一致的，张丽娜是在5月27日被解除劳动关系，5月22日早上张丽娜就知道印章的情况，公告是张丽娜知道后事后补充的。张丽娜4月初休年假期间，没有工作，而马西先生同时监管人力资源部及财政部，其的工作安排是没有问题。所以我方并不存在任何违规，所以公司是违法解除双方的劳动关系。＼n原审庭审中，张丽娜认为其2007年11月15日入职，月平均工资9845.83元，2013年5月的工资标准应为8109元；梦特娇公司认为张丽娜2011年11月15日入职，月平均工资7800元。＼n原审法院认为，工资标准问题。工资发放应由用人单位举证，现梦特娇公司未提交工资台账等证据证明工资实际发放情况，应承担举证不能之不利后果，故原审法院采纳张丽娜之主张并认定其月平均工资为9845.83元、2013年5月工资标准8109元。同理，原审法院认定张丽娜2007年11月15日入职（用人单位应提交入职登记表、职工名册证明其所述）。＼n2013年5月应发工资方面。考勤记录（有张丽娜的卡号且经公证，原审法院予以确认）可以证明张丽娜内勤上班12天（2号、13号、14号、15号、16号、17号、19号、20号、21号、22号、23号、27号），加上外勤1天（3号），合计上班13天，工资数额应为4847元（8109元÷21.75天×13天）。＼n对于是否违法解除。解除劳动关系应以行为时的意思表示为准，尔时梦特娇公司系以违反《员工手册》“不服从或对抗上级或其他管理人员的合理管理，包括拒绝工作、持不合作态度、期满等”，“企图'伪造公司的文件'”，“恶意捏造、散布谣言，或者故意制造员工间不融洽气氛”，“擅自利用公司配备的电脑设备从事有害于公司的活动”为由解除劳动关系，故原审法院仅审核该理由是否成立。其一，彼时梦特娇公司仅认为张丽娜有“不服从或对抗上级或其他管理人员的合理管理，包括拒绝工作、持不合作态度、期满等”的行为，未认定“造成恶劣影响及公司重大损失”；其二，梦特娇公司未认定张丽娜有“伪造公司的文件”，只是“企图”；其三，梦特娇公司仅认为张丽娜“恶意捏造、散布谣言，或者故意制造员工间不融洽气氛”，未认定“造成严重后果”，因此，即便按单位所述，上述三项理由均未达解除关系之程度；其四，梦特娇公司未举证张丽娜有“利用公司配备的电脑”发送邮件，且邮件本身对公司有何危害，故该理由也无法成立。因此，原审法院认定梦特娇公司乃违法解除劳动关系，应当支付赔偿金118149.96元（9845.83元×6×2）。＼n综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条之规定，于2013年12月6日作出判决：一、广州梦特娇商业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付张丽娜经济赔偿金118149.96元。二、广州梦特娇商业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付张丽娜2013年5月份工资4847元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。3864案受理费10元由张丽娜负担、3891案受理费10元由广州梦特娇商业有限公司负担。＼n判后，上诉人张丽娜、广州梦特娇商业有限公司均不服，向本院提起上诉。＼n上诉人张丽娜上诉称：一、原审法院认定张丽娜在2013年5月合计上班13天，属认定事实错误。首先，梦特娇公司虽向法院提交了经公证处公证的考勤记录，该证据只能证明梦特娇公司的考勤系统内有此记录，即便该考勤记录是真实的，但也不能证明该考勤记录就是张丽娜的。其次，梦特娇公司一直声称：（1）张丽娜于5月6日至10日、14日至15日、24日旷工，但梦特娇公司提供的所谓张丽娜的考勤记录却显示张丽娜在5月14日、15日有出勤记录；（2）考勤记录显示张丽娜于5月19日有出勤，据查，5月19日为星期天。最后，如梦特娇公司所言，张丽娜在2013年4、5月间共无故旷工13天，但为什么梦特娇公司在解除张丽娜时不直接以旷工的理由解除，而是以其它莫须有的理由解除呢事实是，张丽娜在未被解除劳动合同前的5月没有任何旷工。综上，张丽娜认为，梦特娇公司所述之事实与其提供的考勤记录明显相互矛盾；提交的考勤记录虽经公证处公证，但该考勤记录却不是张丽娜的。原审法院据此认定张丽娜在2013年5月份只上班13天，与事实不符，明显错误。二、一审案件受理费20元判决由张丽娜承担10元错误，案件起因于梦特娇公司拒绝支付工资及赔偿金而引发，而仲裁委员会关于赔偿金的计算有误因而我方才提起诉讼，因此两案的一审受理费及上诉费都应由梦特娇公司。故请求：1、撤销原审判决第二项，改判由梦特娇公司向张丽娜支付2013年5月份工资7083.72元。2、一、二审的诉讼费用由梦特娇公司承担。＼n上诉人广州梦特娇商业有限公司上诉称：一、原审判决适用法律错误：解除劳动合同的法定情形没有要求用人单位向劳动者解释解除理由。用人单位出具解除劳动合同证明，是劳动合同解除后的一种附随义务，目的在于协助劳动者办理档案和社保关系的转移手续，与劳动合同解除本身没有关系，不是解除劳动合同的前提条件或者构成要件。法律没有规定：用人单位须在解除劳动合同时，为劳动者解释清楚并证实所有的解除劳动合同的理由。即使用人单位不出具解除劳动合同的书面证明，要承担的法律责任也仅为“由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。也就是说，即使用人单位没有出具任何解除劳动合同的书面文件，根本不向劳动者说明任何解除理由，也完全不会改变该解除劳动合同的性质是合法还是违法。＼n法律要求用人单位出具的证明是针对“解除劳动关系”，而非“解除劳动关系的理由”。用人单位只要在争议发生之后，向裁判机关证明劳动者具有可被依法解除劳动合同的情形即可。本案中，判断公司是否依法解除劳动合同的唯一标准，应当适用《劳动合同法》第三十九条和《劳动合同法实施条例》第十九条中关于是否发生“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”规定。＼n原审判决认为“对于是否违法解除。解除劳动关系应以行为时的意思表示为准”“故本院仅审核该理由是否成立”，将“解除劳动关系”的意思表示，扭曲为解除劳动关系时“理由”的意思表示，导致适用法律明显错误。公司以解聘通知书，做出了解除劳动关系的明确意思表示，已经足矣。张丽娜长期旷工，导致其本职工作不得不由上级领导协调安排其他员工代为处理（林国强出庭对此特别作证）。公司考察了两个月后做出解聘决定时，怎会不考虑其旷工行为＼n原审判决认定，公司没有在解聘通知书中具体说明旷工理由而构成违法解除劳动合同，属于法律适用错误。＼n二、原审判决对旷工的认定自相矛盾：既认定了考勤记录的真实性并依据其内容计算了实际出勤工资，却没有认定该考勤记录所证明的旷工构成严重违反规章制度的事实。＼n原审判决确认了经公证的公司考勤记录，并依据考勤记录反映的内容，扣除张丽娜的旷工天数后，具体计算了其在2013年5月份的工资。该考勤记录反映了张丽娜的严重旷工行为：2013年4月19日、4月22日至25日、5月6日至10日、5月14日至15日、24日，共旷工13个工作日。根据《员工手册》第三章第4．1条、第4．2条和第5．7．1条和第六章第2．2-3条规定，公司实行打卡考勤制，所有员工上下班、出入办公场所各区域，都必须打卡，任何未经规定程序擅自休假、无故缺勤等行为，均视为旷工，“十二个月内旷工三次或单次旷工三个工作日及以上”，属于严重违反公司规章制度，“公司有权立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”。＼n原审判决已经确认了考勤记录，且据此认定了张丽娜的实际出勤天数，就应认定该考勤记录所同时反映出的旷工行为。因此，原审判决没有根据该考勤记录认定张丽娜具有旷工行为并构成严重违法公司规章制度，是完全自相矛盾的。＼n三、原审判决遗漏重要事实：张丽娜拒绝办理离职手续，不仅违反公司规定，而且该行为应被视为已放弃结算最后工资的权利。＼n公司《员工手册》第三章第3．2条规定，员工完成离职手续单，经审核合格后，公司才为员工结算最后工资。员工未按规定完成离职手续单而离开，公司不承担任何责任。解除劳动合同后，公司多次联系张丽娜回来交接工作、办理离职手续，皆被张丽娜拒绝。张丽娜明知公司规定而拒绝办理离职手续，已以明示的行为放弃了结算最后工资的权利。此外，张丽娜自己的供述也表明其没有回公司办理离职手续。因此，依照公司的规章制度，公司不再向张丽娜结算最后工资。＼n根据《员工手册》第六章第2．2．3条严重违反公司规章制度的规定，只要张丽娜构成其中任何一个行为，公司都可根据《劳动合同法》第三十九条规定，依法解除与张丽娜的劳动合同，不支付任何经济补偿。同时，根据张丽娜拒绝回公司办理离职手续的行为，其已放弃结算最后工资的权利。综上所述，请求：1、依法撤销原审判决中第一、二项判决；2、请求确认公司是依法解除与张丽娜的劳动合同；3、请求判决由张丽娜承担本案一、二审诉讼费用。＼n本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。＼n本院认为，关于是否违法解除合同的问题。梦特娇公司是以张丽娜违反《员工手册》“不服从或对抗上级或其他管理人员的合理管理，包括拒绝工作、持不合作态度、期满等”，“企图'伪造公司的文件'”，“恶意捏造、散布谣言，或者故意制造员工间不融洽气氛”，“擅自利用公司配备的电脑设备从事有害于公司的活动”为由解除劳动关系，现又称因张丽娜旷工而解除合同，前后理由矛盾，且解除劳动合同应以解除劳动关系时的理由为准。因此，梦特娇公司现以张丽娜旷工为由认为解除劳动关系合法，不需支付经济赔偿金，依据不足，本院不予采纳。原审法院对此问题分析认定得当，本院予以认可，在此不再赘述。＼n由于张丽娜2012年5、6月份工资为7800元，自2012年7月起调整为8109元，2012年年终奖金为21160元，而年终奖金是属上一年度劳动者收入，故应分摊入2012年全年计算，因此张丽娜离职前12个月的月平均工资为9233.06元【（7800元×2＋8109元×10＋21160元÷12×8）÷12】。故梦特娇公司应支付张丽娜违法解除劳动合同的赔偿金为110796.72元（9233.06元×6×2倍）。原审法院对此处理欠妥，本院予以纠正。＼n关于2013年5月工资问题。梦特娇公司已提供了经公证部门作出公证的考勤记录，对此本院予以确认。原审法院对此作出的认定和处理并无不当，本院予以维持。梦特娇公司、张丽娜的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。＼n综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。审查原审判决对解除劳动合同的赔偿金计算有误，本院予以纠正。其余处理并无不当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3864、3891号民事判决第二项；＼n二、变更广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3864、3891号民事判决第一项为：广州梦特娇商业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付张丽娜经济赔偿金110796.72元。＼n如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n两案二审受理费20元均由广州梦特娇商业有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长杨晓航＼n审判员王敏＼n代理审判员何润楹＼n二〇一四年××月××日＼n书记员汤燕弟＼n