安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宜刑再终字第00003号
原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
申诉人（原审被告人）何某某，曾用名何某某，男，1958年10月1日出生，汉族，大学文化。2005年5月任望江县公安局交警大队大队长，2007年3月任望江县公安局副局长、党组成员，兼任该局交警大队大队长，2010年2月至案发任望江县政法委副书记。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2010年7月22日经怀宁县人民检察院决定并由怀宁县公安局执行拘留，同年8月5日经安庆市人民检察院决定并由怀宁县公安局执行逮捕。现已刑满释放。
辩护人詹宝国，安徽振风律师事务所律师。
辩护人汪光发，安徽振风律师事务所律师。
怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人何某某犯挪用公款罪、受贿罪、贪污罪一案，于2010年12月22日作出（2010）怀刑初字第00135号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院于2011年3月8日作出（2011）宜刑终字第00039号刑事判决。判决发生法律效力后，交付执行完毕。现申诉人何某某以原判事实不清，适用法律不当，其不构成犯罪为由向本院提出申诉。本院于2013年8月14日作出（2013）宜刑监字第00007号再审决定书再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭进行了审理。安庆市人民检察院检察员檀格松出庭履行职务，申诉人何某某及其辩护人詹宝国、汪光发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：1、挪用公款。2006年1月11日何某某擅自决定将交警大队公款30万元借给储某用于蓝盾驾校注册验资。2006年4月10日，储某将30万元归还；2、受贿。何某某在担任望江县公安局交警大队大队长和该局副局长期间，利用职务之便，多次收受他人贿赂6.1万元；3、贪污。何某某在担任望江县公安局交警大队大队长和该局副局长期间，利用职务之便多次贪污公款71773.02元。
怀宁县人民法院认定：
一、受贿事实
1、2005年8月底、9月初，储某、刘某某、吴某某为感谢何某某在蓝盾驾校筹办过程中的支持、关照，商定以何女儿考取北京第二外国语学院名义，每人送给何人民币5000元。吴某某后将此15000元用信封装好，经储某邀约，何某某来到他们所住的望江雷池宾馆，吃过晚餐后，在何某某离开宾馆回家时，储某、刘某某、吴某某送其行至宾馆的停车场，在其所开车子旁边，刘某某将事先准备好的装有15000元的信封交给何某某，何予以收受。2008年4月30日，储某不再经营蓝盾驾校，何某某担心储某和刘某某把送钱的事说出去，于2008年7月16日，将储某和刘某某送的10000元现金交给望江县交警大队办公室主任荀某某。吴某某送给何某某的5000元现金，何未退交，用于家庭开支。
2、为感谢何某某在蓝盾驾校注册资金上的帮助，同时也希望何在蓝盾驾校经营中能够给予关照和支持，2006年春节前，储某以拜年的名义来到何某某办公室，送给何1000元；2007年春节后的一天，储某以同样的理由来到何某某办公室，送给何2000元；2008年春节前，储某又以同样的理由来到何某某办公室，送给何2000元。储某三次累计送给何某某5000元，何均予以收受。2008年春节前夕，储某提出不再经营蓝盾驾校，何某某担心储某将送钱给自己的事说出去，于2008年3月6日将5000元现金交给荀某某。
3、2005年，望江县公安局实行“三警合一”制度，将望江县域内摩托车的保险业务统一交由中国人民财产保险股份有限公司安庆分公司望江县支公司（以下简称财保望江县支公司）统保，该公司经理汪某（另处）为了感谢何某某在摩托车保险业务上的帮助和关照，以过节的名义从2005年端午节至2007年中秋节，9次共送给何某某11000元、购物卡4600元，总计15600元，何均予以收受。2010年3月，望江县公安局经侦大队原大队长张某某案发。3月底，安徽省人民检察院因望江县公安局原局长冯某某的有关经济问题找何某某调查了解，何考虑自己也曾收受他人钱卡，为逃避组织调查，遂估算汪某、方某某、汪某某历年所送现金约为10800元、购物卡2000元。4月份，何某某将其估算的收受他人钱款11000元、卡5800元交给望江县政法委会计傅某某。
4、2005年，望江县公安局实行“三警合一”制度，县公安局各派出所也履行交通警察的部分职能工作。2007年2月，何某某被提任望江县公安局副局长、党组成员，兼任该局交警大队大队长。望江县公安局下属的有关派出所为感谢何某某在交警业务、年度评先等工作方面的关照，分别以过节的名义送给何某某礼金。
（1）2009年春节前，赛口派出所所长程某某为感谢何某某对该所在年度评先、交警业务等工作上的支持，来到何某某办公室，以过节的名义送给何某某3000元；2010年春节前，程某某基于上述同样的理由，来到何某某办公室，以过节的名义送给何某某3000元。何某某均予以收受。
（2）2009年春节前，长岭派出所负责人陈某某为了得到何某某对该所在年度评优、交警业务等工作上的支持，同时希望对其个人在今后工作调动和升迁上给予关照，安排教导员吴某和副所长武某到何某某家中，以过节的名义送给何某某1500元。因何某某不在家中，其妻仇某予以收受，事后告诉了何某某。
2010年2月，何某某调任望江县政法委副书记后，社会上对冯某某的经济问题已有所反映。何考虑到自己也曾收受他人现金，于2010年3月12日将上述两派出所送的现金7500元交给荀某某，要求荀某某出具三张收条，并授意将其中的两张收条日期提前至2009年2月27日和2009年2月28日。
（3）2008年春节前，太慈派出所所长徐某某为感谢何某某对该所在年度评优、交警业务等工作上的支持，与该所教导员龙某一起到何某某办公室，以过节的名义送给何某某1000元；2009年春节前，徐某某、龙某基于上述同样的理由，一起到何某某办公室，送给何某某2000元，何均予以收受，将此款用于家庭开支。
（4）2009年春节前，漳湖派出所所长郝某某为感谢何某某对该所在年度评优、交警业务等工作上的支持，同时希望对其个人在今后职务升迁上给予关照，来到何某某办公室，以过节的名义送给何某某购物卡800元；2010年春节前，郝某某基于上述同样的理由，到何某某办公室送给何某某购物卡800元。何某某均予以收受，将此款用于家庭开支。
(5)2009年春节期间，雷池派出所所长檀某某为感谢何某某在交警业务等方面给予关照，以过节的名义，在何某某家门口附近，送给何某某1000元，何予以收受，将此款用于个人开支；2010年春节后的一天晚上，檀某某基于上述同样的理由，应约来到何某某家附近的一家小饭店，以过节的名义送给何某某1000元，何予以收受。2010年4月，何某某为规避组织调查，将檀某某在2010年春节后送的1000元现金，交给望江县政法委会计傅某某。
（6）2009年春节前，凉泉派出所所长虞某某为感谢何某某对该所在年度评优、经费拨付等工作上的支持，同时希望何某某对其个人在今后工作调动和升迁上给予关照，来到何某某办公室，以过节的名义送给何某某1000元，何予以收受，将此款用于个人开支；2010年春节前，虞某某基于上述同样的理由，来到交警大队，在大队办公楼二楼走廊上，以过节的名义送给何某某1000元，何予以收受。2010年4月，何某某为规避组织调查，将虞某某在2010年春节前所送的1000元现金交给望江县政法委会计傅某某。
5、2009年春节前，望江县个体建筑户聂某某为感谢何某某将交警大队城关中队、事故中队办公楼的维修、改造工程交给其承揽，安排韩某到何某某家中，送给何某某望江金华联超市购物卡1800元，何予以收受，将此卡用于家庭开支。
6、2008年8、9月份，江苏省苏州市相城区个体五金经营户浦某某为感谢何某某为其销售的三轮摩的在望江办理入户、上牌照和行驶证年审手续上的帮助和关照，到何某某办公室，以恭贺何某某女儿出国留学的名义，送给何6000元，何予以收受。2010年4月份，冯某某案发，何某某担心自己的经济问题被组织查处，为逃避组织调查，何某某借浦某某到望江办理三轮摩的行驶证年审之机，到浦某某在望江宏艺宾馆住的房间，授意浦某某为其报销手机购机款发票4280元，折抵退款4300元，另退给浦建平现金1700元。
7、2007年春节前，望江县中医头针医院院长高某某为感谢何某某将机动车驾驶员体检业务指定给县中医头针医院，同该院财务科科长傅某某一道来到何某某办公室，送给何望江苏果超市购物卡500元；2008年春节前，高某某基于上述同样的理由，同时希望提高医院方在体检费分成中的收益比例，和傅某某一道来到何某某办公室，送给何1000元。何予以收受，将此款用于家庭和个人开支。
上述事实有被告人何某某的供述、证人证言、书证等经庭审质证、认证的证据予以证实。被告人何某某及其辩护人对指控的受贿罪名和事实不持异议，但对认定的受贿数额提出了辩解。
根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见＞》的相关精神，对被告人何某某于2008年3月、7月上交的15000元以及2010年3月12日上交的7500元，是在其本人或与其有关联的人被立案查处之前所退，可不认定为受贿。被告人何某某其余上交的赃款，是在与其有关联的人、事被查处时，为掩饰犯罪而上交的行为，是退赃行为，不影响认定为受贿罪。至于派出所负责人送给被告人何某某钱款，有谋取单位和个人利益因素。被告人何某某明知他人为谋取利益而行贿，仍然收受，属受贿。故认定被告人何某某受贿数额为38500元。
二、贪污的事实
被告人何某某在担任望江县公安局交警大队大队长、望江县公安局副局长兼交警大队大队长期间，利用职务上的便利，违反财务管理规定和城镇职工医疗保险制度规定等，非法占有交警大队公款13247.03元。
1、2005年7月，何某某利用职务之便，违反财务管理规定，将其在任望江县公安局办公室负责人期间，县公安局已为其预付通讯费中的实际结算移动通话费1636.12元、不符合报销的家庭固定电话通讯费361元，经其本人批准再次在交警大队财务予以报销，据为已有。
2、被告人何某某在担任望江县公安局交警大队大队长、望江县公安局副局长兼交警大队大队长期间，利用职务之便，违反财务管理和城镇职工医疗保险制度规定，将应由其本人支付的医疗、医药费11249.91元私自在交警大队财务报销，据为已有。
（1）被告人何某某已于2003年1月参加望江县城镇职工医疗保险。2006年1月12日，被告人何某某授意望江县交警大队教导员陈某某签批，将其个人参加医保后的应由个人承担的医疗、医药费1716.5元在交警大队财务报销。
（2）2008年2月，被告人何某某利用职务便利，擅自将应由其个人支付的2006年6月14日至2007年3月22日在望江县中医头针医院的医疗、医药费共计3799.1元，在望江县中医头针医院返还给交警大队的423011元体检费中予以冲抵；2010年2月，被告人何某某以同样的手段，将应由其个人支付的2008年5月12日至2010年1月8日在望江县中医头针医院的医疗、医药费共计5734.31元，在望江县中医头针医院返还给交警大队的199293.5元体检费中予以冲抵。
被告人何某某案发前退赃款41000元，案发后退赃款100000元。
上述事实有经庭审质证、认证的被告人何某某的供述、证人证言、书证等证据予以证实。被告人何某某对指控的基本事实不持异议，予以认定。
怀宁县人民法院认为：被告人何某某作为单位负责人，为了单位利益，决定将公款挪给他人使用，违反了财经纪律，但不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四所规定的挪用公款罪的情形，且其行为未给单位造成损失，亦不构成其他犯罪，故对该项指控宣告无罪。被告人何某某利用职务便利，非法收受他人财物共计人民币38500元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人何某某的辩护人关于上交15000元及7500元不应认定为受贿数额的辩护意见符合法律精神，予以采纳。其他关于受贿犯罪的辩护意见，与法律精神相悖，不予采纳。被告人何某某利用主管、审批财务支出的便利，重复报销手机费、电话费；违反城镇职工医疗保险制度规定，报销应由其个人支付的医疗费，共计非法占有公款13247.03元。其行为已构成贪污罪。鉴于被告人何某某案发前后积极退赃，有悔罪表现，其羁押期间能切实服从管教，认真接受改造，表现较好，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第第一款第三项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二项之规定，判决如下：一、起诉指控被告人何某某犯挪用公款罪罪名不成立，宣告该项指控无罪；二、被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年。
宣判后，何某某不服，向本院提出上诉：1、其已将汪某、檀某某、虞某某的钱款上交政法委会计傅某某，应在受贿数额中予以剔除；2、其报销、冲抵的医疗费是实际发生的，没有采用虚构、骗取的手段，是违纪行为，不构成贪污罪；3、一审判决量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出了与其基本相同的辩护意见。
本院二审对一审认定的事实和证据予以确认。
本院二审认为，何某某利用职务便利，非法收受他人财物共计人民币38500元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。何某某利用其主管、审批财务支出的便利，报销电话费、重复报销手机费；违反城镇职工医疗保险制度规定，报销应由其个人支付的医疗费。共计非法占有公款13247.03元，其行为又构成贪污罪。一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
关于何某某及其辩护人提出的其没有采取虚构、骗取的手段占有公款，其报销医药费只是违纪行为，不构成贪污罪的上诉理由，经查与事实不符，不能成立。关于何某某及其辩护人提出的已将收受汪某的现金、卡16800元、檀某某和虞某某各1000元已上交给了政法委会计傅某某，不应算受贿的犯罪数额的上诉理由，经查，其上交上述钱款是在2010年4月，在此之前，相关办案机关即已对与其相关联的望江县公安局的张某某、局长冯某某进行了查处，何某某害怕自己的受贿行为败露，遂退还了部分受贿款，这是在掩饰自己的犯罪行为，逃避处罚，不影响其受贿罪的构成，该上诉理由不能成立。关于何某某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，鉴于其贪污的13247.03元，主要是通过报销其在医院看病的应由其个人承担的医疗费，情节一般，案发后积极退赃，综合考虑，可在原判量刑基础上酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省怀宁县人民法院（2010）怀刑初字第00135号刑事判决的第一项，即起诉指控被告人何某某犯挪用公款罪罪名不成立，宣告该项指控无罪；二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2010）怀刑初字第00135号刑事判决第二项，即被告人何某某犯受贿罪判处有期徒刑二年。犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年；三、上诉人何某某犯受贿罪判处有期徒刑二年。犯贪污罪判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年六个月；四、退缴的赃款予以没收，上缴国库。
何某某申诉称：
1、受贿罪。吴某某送的5000元属人情往来，其为吴花费的钱超过5000元；中财保送的15600元其于2010年3月份已上缴政法委，判决书认定的是4月份，是傅某某上缴财政的时间，应扣除；雷池派出所所长檀某某2010年春节送的1000元其于2010年3月交政法委会计傅某某应扣除；凉泉派出所所长虞某某2010年春节送的1000元，其于2010年3月已上交政法委会计傅某某应扣除。过节送礼是中国人走亲访友、联络感情的重要方式，作为领导收受这些钱物，只要金额不大，都碍于情面，难以独善其身，送礼人并没有具体的请托事项，其无能力为这些送礼的基层领导做年度评优、升迁的事。理由很简单，一有局长拍板，二有局党组成员讨论决定。建筑个体户聂某某承接工程是2007、2008年，其没有收聂的钱卡。2009年后聂在交警队没有工程，以前的工程均验收结算完毕。何与聂是三十几年的好朋友，何某某90年代初将一辆皖H－705**旧吉普车给聂某某无偿使用近两年，每年过节都互有往来，因此，聂2010年春节送的1800元购物卡纯属礼尚往来，没有受贿的法律特征；个体户浦某某摩托车在望江办理入户，是集体研究同意的，他基于与被告人之间多年感情，送何女儿出国留学6000元购买机票也很自然，何明确告知要退。2008年何因到新疆出差遗失手机，浦以赞助方式为何报销手机发票，此外退还现金1700元；交警队在头针医院体检是前任大队长定下的，头针医院领导2008年送的1000元属于拜年的人情往来，至于医院领导要求提高医院的分成比例，何并没有同意，反而增加了交警大队的提成比例，何况高院长孩子上学何也恭贺送礼。申诉人上交的钱，有的属于工作太忙或未重视而没有马上上交、退还，有的属于自我思想认识后的上交、退还，都是在没有任何压力及没有与他人犯罪有任何牵连情况下的自觉行为，不能以受贿论处。其实申诉人还是有自律要求的，有案件材料中反映的2007年3月15日上交了徐某送的30000元为证。
2、贪污罪。关于报销361元固定电话费，是时任局长同意办公室负责人的固定电话费可以报销，这与办公室负责人的工作性质有关，既非重复报销，也非虚构；关于2006年1月12日报销1716.5元医疗、医药费。申诉人虽于2003年参加医保（参保前是实报实销），但因单位未及时交纳保费，医保相关药费无法支付，到指定药店划医保卡但卡上无钱。何从局办公室调任交警大队长，在报销相关费用时，大队教导员陈某某提出医保以前药费由其批报，出纳方某某填报，会计审核后，由陈某某批报了药费。首先，医药费是陈某某提出、批准，这是他的职权范围。其次履行了正规的财务手续。再次，药费是可以报销的，只是药费是何在刑侦队工作时治疗慢性胆囊炎因工作忙而延迟处理的药费。何的供给关系在交警大队，在交警大队报销药费，是正常渠道，就算违纪也不能定贪污罪；关于冲销2006年6月4日至2007年3月22日的3799元医疗医药费。时至年关，交警大队春运工作较忙，加之局里催要交警队拿200万元急用于在建公安大楼工程款，在结算头针医院体检费返还时，因该费用涉及多年、多处，多次清算。头针医院会计傅某某提出交警大队体检人员工资及公安局数人的药费如何处理，其中包括何的3799元医疗医药费。何建议，为便于结算，公安局数人的药费由头针医院通知他们去结算，何本人的药费自己去医院结算，若没有时间，采取预交款的方式交给交警大队，与医院结算后，何与交警大队结算。何预交4000元给交警大队有财务收据为凭，侦查办案人员竟无视何的预付凭证，不予理睬的结果就是认定何贪污。况且预付冲抵在何到交警大队之前便一直有此惯例。在这次冲销中有多人的医药费被冲销，纯属正常；关于冲销住院费5734.31元。申诉人因公在2008年5月12日至2010年1月8日住院有药费5734.31元和交警大队车管所副所长刘某住院费1761.37元，住院费在结算头针医院体检费返还时，由交警大队暂时垫付，待开票后到医保去报销。头针医院结算时提出可到医保局报销，并提供住院发票，这是当时交警队集体研究的意见，性质是垫付，安排了交警大队驾驶员陈某某与车管所驾驶员宁某某办理报销事宜，此项刘某和申诉人住院费绝非虚报、重报，而是应该报销的药费，不能认定贪污。
出庭检察员提出：
1、申诉人何某某受贿38500元的犯罪事实清楚，证据确实充分。何是国家工作人员符合受贿罪的主体要件，客观上何利用了职务便利收受他人财物，为他人谋取利益。
关于何收受吴某某5000元的事实建议法院予以认定。一是何与吴在创办驾校前并不认识，何来的人情往来，其送钱的目的和数额与何的供述能够相互印证。二是事后关于何送鱼给吴以及吴送茶叶给何，正如吴证言是表面来往，与受贿无关。
何收受财保望江县支公司15600元钱卡的事实无争议，关键是何退钱的目的以及时间问题。何原来的供述是因为张某某案发，省检察院找自己了解冯某某的经济问题，怕受牵连，逃避法律追究而退钱。现何改了口供，建议法院驳回申诉请求。理由是：何退钱不具有及时性，受贿已构成。其交修理厂的13000元与16800元之间没有联系，何在原审为何没有说，不合常理。
收受相关派出所所长8600元是事实，已构成受贿罪。四个基层派出所送钱时是有请托事项，送钱的目的是为了感谢何对所里工作的支持。何辩解其没有给他们谋取利益，与法律的规定不符。
收受聂某某的1800元购物卡，本院核实聂某某和韩某某的证言，两人确定在检察机关的询问笔录客观真实，建议法院驳回申诉请求。
收受浦某某6000元的问题。何收钱之后两年多时间没有打电话退钱，其退钱是因冯某某案发，为了逃避法律追究，并非真心实意退钱。对于是否赞助问题，何报销手机行为未经领导同意，未告知相关领导，手机拿到后未列公安局的资产，纯属个人行为。值得一提的是该手机发票上是2006年9月13日，而何的手机是2008年遗失，何谈赞助买新手机之说。
收受头针医院1500元购物卡的问题。受贿罪是否与为他人谋取利益没有关系，现有司法解释只要行为人知道行贿人的目的而收受，就构成受贿罪，何以未谋取利益而不构成受贿的辩解不成立。头针医院送钱的目的明确，钱权交易特征明显。头针医院送钱的是单位，何提供的证据是还私人情，与本案无关。
2、申诉人何某某贪污13247.03元除5734.31元外，事实清楚，证据确实充分，何关于此节的辩解不成立。
关于贪污通讯费用1997.12元。本院建议再审驳回此笔申诉理由。1、何某某的家庭固定电话费用是可以报销的，前提是需要经过领导的同意，按照财务程序审批，其提供的自己报销的固定电话费用，均有冯某某和吴某某的签字，未经领导同意私自利用职权报销不应报销的固定电话费用仍属于贪污性质。2、原审被告人辩解1636.12元手机费是办公室人员经办的,该辩解不能成立，证人刘某某、金某、荀某某都证实，是何某某自己将票据交给上述人员，自己亲自签批的。3、其辩解后来及时纠正也不能成立，一是原审被告人贪污行为在报批后拿到所得的钱款时，贪污已经既遂，且其在侦查期间供述非常明确，就是贪污行为，其后续的8-9月份电话费是否报销与该事实无关。二是原审被告人拿出2005年8-9月份的移动电话费用单据与其贪污之间没有关联性。该单据只能证明8-9月其移动费用的具体数额，不能证明是否有贪污的主观故意。三是原审被告人如果想及时纠正，就应当通知财务人员从账务上处理，或者告知相关人员不再报批其他费用，或者按照程序处理，但原审被告人没有这么做，足以表明其贪污意识明显。4、原审被告人提供的其他证据与本案无关联，不再评析。
关于何某某贪污2003-2005年医药费1716.5元的事实。本院经过核对何某某所报销的医药费用均是2003年7月10之后，2003年7月10日后，望江县交警大队的医保账户缴费情况正常，此时原审被告人的医药费不能在单位报销，其在单位报销就是利用了职务的便利，侵吞了公款，故其该笔事实应认定为贪污，建议法院驳回申诉人的请求。
关于其贪污3799.1元医疗费用的问题，原审被告人辩称其在之前已经预交了4000元，本院依法调取了交警大队2008年相关的记账凭证及明细帐等，从账上看出有8600元的暂存款，并没有4000元的情况，附件中也无反应。原审被告人的申诉理由及提供的证据未得到客观的账证的印证，且该8600元的目的是交纳相关规费，根据客观证据优于言辞证据的原则，故此节原审被告人的申诉理由不能成立,建议再审予以驳回。
关于原审判决认定何某某贪污5734.31元部分，本院经过调查，其中确实有其住院的费用1863.96元,本着事实求实的原则，本院建议法院不予认定，此外余下3870.35元，鉴于交警队其他干警如果也有此类冲销情况，可以视为一种单位福利，其主管上贪污故意不明显，建议法院调查后公正裁决。
综上，本院认为：原审法院认定原审被告人何某某受贿的事实清楚，定性准确，量刑适当，关于贪污罪部分，建议法院在调查核实的基础上予以公正裁判。
再审经审理查明：
一、2005年，望江县公安局实行“三警合一”制度，将望江县域内摩托车的保险业务统一交由财保望江县支公司统保，该公司经理汪某（另处）为了感谢何某某在摩托车保险业务上的帮助和关照，以过节的名义从2005年端午节至2007年中秋节，9次共送给何某某11000元、购物卡4600元，总计15600元，何均予以收受。2010年3月中旬的一天，何告知望江县政法委会计傅某某，说有笔钱要交给单位财务，用于政法委他使用的那部警车，做油料和维修费用。傅告知何上交的钱要返还后才能使用。为此何于2013年3月20日将13000元交到了修理厂。2013年3月底，安徽省人民检察院因望江县公安局原局长冯某某的有关经济问题找何某某调查了解情况，何某某又于2013年4月份将其收受财保望江县支公司的12800元以及雷池派出所所长檀某某、凉泉派出所所长虞某某等于2010年春节期间送的4000元，合计16800元上交给望江县政法委会计傅某某。
认定上述事实有以下经质证、认证的证据证实：
何某某的供述及申诉辩解、汪某、方某某、汪某某、仇某某、傅某某的证言、望江县新柏汽车有限公司的证明、收条、车辆维修票据等证实行贿人行贿的对象、时间、地点、数额和行贿的目的、动机，以及何要求上交收受他人的财物的事实经过。
二、2008年8、9月份，江苏省苏州市相城区个体五金经营户浦某某为感谢何某某为其销售的三轮摩的在望江办理入户、上牌照和行驶证年审手续上的帮助和关照，到望江县公安局找何某某，因何出差在外，浦以恭贺何某某女儿出国留学的名义将6000元现金放在何某某办公室。何知此事后，告知浦下次来望江把钱带回去。2010年4月份，浦某某到望江办理三轮摩的行驶证年审，何到浦某某在望江宏艺宾馆住的房间，授意浦某某为其报销手机购机款发票4280元，折抵退款4300元，另退给浦某某现金1700元。
认定上述事实有以下经质证、认证的证据证实：
何某某的供述及申诉辩解、浦某某、吴某某的证言证实：送礼的对象、时间、地点、数额以及何退款的事实。
三、2007年春节前，望江县中医头针医院院长高某某为感谢何某某将机动车驾驶员体检业务指定给县中医头针医院，同该院财务科科长傅某某一道来到何某某办公室，送给何望江苏果超市购物卡500元；2008年春节前，高某某基于上述同样的理由，同时希望提高医院方在体检费分成中的收益比例，和傅某某一道来到何某某办公室，送给何1000元。何予以收受，将此款用于家庭和个人开支。
认定上述事实有以下经质证、认证的证据证实：
何某某的供述、高某某、傅某某的证言证实：送礼的对象、时间、地点、数额以及送礼的动机、目的等。
被告人何某某案发前退赃款41000元，案发后退赃款100000元。
针对控辩双方对本案事实认定的意见，本院综合评判如下：
一、受贿部分
1、原判认定的申诉人何某某2005年9月，吴某某以何小孩上大学的名义送何5000元，应属礼尚往来，不以受贿论处。其理由如下：吴某某是望江县公安局招商引资来的，当时何是公安局办公室负责人，双方建立了联系。何在收受吴某某的礼金之后，多次送鱼给吴某某以及在望江接待吴某某，其价值大抵相当。何为支持其主张，向本庭提交了吴某某的证言:2005年至2008年过年时，何某某安排交警大队驾驶员带我到武昌湖给我搞点鱼。何的司机陈某某的证言、望江县委办公室副主任陈某某的证言、望江县武昌湖生态鱼业有限公司的证明，共同证明何多次送鱼给吴某某以及在望江接待吴某某。
2、关于何某某多年收受的下属派出所送的过年礼金共计8600元是否应认定为受贿的问题。从何某某收受礼金的时间、每次收受的金额以及与送礼之人的关系综合来看，是春节期间基于联络感情的因素，送礼之人并未明示请托事项，且每次数额较小，因此，何某某收受该礼金不宜认定为受贿。
3、对申诉人何某某提出在2010年4月上交县政法委会计傅某某的16800元，应从受贿数额中扣除的申诉理由。经查，何某某收受财保望江县支公司的礼金后经过三年之久才上交，不具有两高关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见规定的及时上交。原判对该笔上交钱款不予扣除并无不当。
4、关于原判认定的2008年8、9月份，江苏省苏州市个体户浦某某为感谢何某某为其销售的三轮摩的在望江办理入户、上牌照和行驶证年审手续上的帮助和关照，以恭贺何某某女儿出国留学的名义，送给何某某6000元是否应认定为受贿的问题。经查，浦某某送钱时何不在，是他人开门，浦将钱放在何的办公室。当天晚上浦回苏州后，何打电话给浦，双方约定浦下次来望江把钱带回去。2010年4月，浦到望江办理三轮摩的行驶证年审，打电话告知何某某，何到宾馆退了6000元给浦，后何又以赞助手机的名义，从浦处报销了4300元。实际上何只退还了浦1700元。何收浦6000元是在不知情的情况下收的，知道后明确表示退还，实际也退了1700元，对该1700元不应认定为受贿。对何以手机发票冲抵退款4300元的行为应认定为受贿。何违规赞助手机的行为，一是未经领导同意，无人知晓。二是赞助的手机未入公安局的财产，属个人财产。三是赞助的手机发票时间在遗失手机之前。对何以手机发票冲抵退款的数额不应从受贿数额中予以扣除，对出庭检察员的相关意见予以支持。
5、2005年8月，何某某在合肥警官学校学习期间，财保望江县支公司经理汪某在何的宿舍所送1000元现金，是请何某某同寝室及在学习的安庆同学就餐，何按汪某的委托招待了同学，有何某某的辩解及就餐人祝某的证言证实，不应认定为受贿。
6、2010年2月，个体户聂某某送给何某某购物卡1800元，是否应认定为受贿的问题。何认为其收聂某某购物卡的行为属礼尚往来，不应认定为受贿。何为支持其主张，出示了聂某某的情况说明：原来二人单位相邻，30多年朋友，交往很多，小孩升学，红白喜事都有往来，1995年其还借何吉普车用了一年多等。经查，2010年2月春节期间，聂送何1800元购物卡是在聂承揽工程结算完之后多年，何某某调出公安局之际所送，出庭检察员也未对聂某某的证言提出实质性的异议。因此，聂送何1800元购物卡不属权钱交易的性质，不宜认定为受贿。
7、关于何某某收受头针医院1500元购物卡的问题。何辩解称其没有为头针医院谋取利益，反而其上任后头针医院的分成比例降低了。因相关司法解释规定，对收礼之人是否实际为送礼之人谋取利益，不影响受贿罪的构成，何的辩解与法律规定不符，对该辩解、辩护意见不予采纳。对何及辩护人提出该笔礼金属人情往来的意见，经查，送钱的是头针医院，而非高某某本人，而何某某在高某某子女升学所送的钱款是送给高某某本人，故对其该辩解、辩护意见不予采纳。
二、贪污部分
1、关于原判认定的：2005年7月，被告人何某某利用职务之便，违反财务管理规定，将其在任望江县公安局办公室负责人期间，县公安局已为其预付通讯费中的实际结算移动通话费1636.12元、不符合报销的家庭固定电话通讯费361元，经其本人批准再次在交警大队财务予以报销，据为己有。该款应认定为贪污，何关于报销通信费不属贪污的相关辩解不能成立。
2、关于原判认定的“2006年1月12日，何某某授意望江县交警大队教导员陈某某签批报销的1716.5元”医药费报销款的问题。何某某为支持其主张，向本庭提交了以下证据：时任望江县交警大队教导员陈某某出具的情况说明：何的供给关系一直在交警大队，其工资、药费属交警大队负担。2005年5月16日何调任交警大队大队长，2006年1月12日，何将其在公安局工作期间的药费询问报销情况，我看他是省级事业编制，在我的印象中，交警大队地方事业编制人员医保保费，是在2005年口头才交清，因此我就将何提供2003、2004年的药费发票（发票上注明医保前的）给批报了，2005年后未报销的医药费发票他拿回去了；交警大队原副大队长方某某关于填报何某某药费的情况说明：我去找何大汇报工作，何大与教导员陈某某交谈干警药费报销问题，他们谈了一会后，陈某某叫我把何大摆在办公桌上的药费发票算一下，我来把他批掉。当时何大就把桌上的发票理了一下，把他2005年的药费发票拿走了…；以证明其报销药费是履行了正规的财务手续，其没有贪污的主观故意。经查，何某某报销药费履行了正规财务手续，且其将2005年后的药费发票拿回未报。由此可见，何主观上并没有侵吞公款的故意，该款项不应认定为贪污。
3、关于何某某2008年2月将其在头针医院医疗医药费3799.1元在头针医院返还给交警大队的返还款中予以冲销是否应认定为贪污的问题。经查，何于2008年1月16日向交警队出纳宋某某预交了4000元医药费。有收款凭证及交警大队出纳的证言相互印证，且宋某某的证言已经检察员核查属实。证明交警大队与头针医院结算时冲销的何的医药费只是替何垫付了医药费，尔后其与交警大队结算，何没有侵占该笔公款的故意，不应认定为贪污。
4、关于何某某2010年2月将其在头针医院医疗医药费5734.31元在头针医院返还给交警大队的返还款中予以冲销是否应认定为贪污的问题。经查，在结算返还款时，头针医院提出何某某及刘某的药费，医院开出住院发票，可到医保局报销。结算表有何某某、陈某某、刘某某签字确认。结帐时，何提出不管医保局能报多少，按医保规定，由个人承担的部分，个人负责上交单位，暂由交警大队垫付。医保制度实施后，凡参保职工住院的医疗费用，在县内医院可直接结算，也可由个人垫付，再按有关规定与医保局结算；2010年3月何某某打电话叫陈某某到县医保局去给他报销药费，告之其把这5000多元的药费发票拿到医保局去报销，报销后把钱上交给单位，医保个人承担的数额对我说一声。出庭检察员也认为何对此笔冲销的医疗费主观上贪污故意不明显。鉴于何此笔冲销的医疗费是可以在医保报销的，何也有意报销后上交单位，对此笔冲销的医疗费不认为是贪污。
本院认为：何某某利用职务便利，非法收受他人财物共计人民币20400元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。何某某利用职务上的便利，侵占公共财产1997.12元，未达犯罪数额不构成贪污罪，宣告该项指控无罪。鉴于何某某受贿20400元中有12800元是其案发前主动上交单位，虽不影响其犯罪构成，不予扣减其受贿数额，但可酌情从宽处罚；又鉴于其犯罪情节较轻，案发后积极退赃，对其受贿罪可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三十七条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百九十五条第二项、《最高人民法院关于＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第三项、第四项之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）宜刑终字第00039号刑事判决第一项，即起诉指控被告人何某某犯挪用公款罪罪名不成立，宣告该项指控无罪；维持本院（2011）宜刑终字第00039号刑事判决第二项，即撤销安徽省怀宁县人民法院（2010）怀刑初字第00135号刑事判决第二项；维持本院（2011）宜刑终字第00039号刑事判决第四项，即退缴的赃款予以没收，上缴国库；
二、撤销本院（2011）宜刑终字第00039号刑事判决第三项及即上诉人何某某犯受贿罪判处有期徒刑二年。犯贪污罪判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年六个月；
三、申诉人（原审被告人）何某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 汪江根
审 判 员 杨 静
代理审判员 丁绍福
二〇一四年一月三日
书 记 员 梅 林
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
《中华人民共和国刑法》第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。
《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时退还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收受。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实，证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
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