云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云23行终26号
上诉人（原审原告）高云洪，男，1957年8月28日生，汉族，初中文化，南华县人，农民，住南华县XX乡XX村委会XX村XX号。公民身份号码XX。
委托代理人XX，云南XX律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人XX，云南XX律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）南华县卫生和计划生育局。住所地南华县龙川镇民中路，组织机构代码XX。
法定代表人XX，局长。
委托代理人XX，楚雄州卫生和计划生育委员会工作人员。代理权限为特别授权。
委托代理人XX，南华县卫生和计划生育局工作人员。代理权限为特别授权。
原审第三人高云升，男，1972年5月16日生，汉族，小学文化，南华县人，农民，住南华县XX乡XX村委会XX村XX号。公民身份号码XX。
委托代理人XX，云南XX律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人高云洪因卫生行政处罚一案，不服楚雄市人民法院（2016）云2301行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高云洪及其委托代理人普凯、凌世芬，被上诉人南华县卫生和计划生育局（以下简称南华县卫计局）行政机关负责人窦小刚及委托代理人姜文广、赵兴利，原审第三人高云升及其委托代理人李嘉曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是，2014年1月29日，原告受第三人的请求，到第三人家中为第三人之父高应相打了小针一剂，吊瓶三瓶，在输液结束时，第三人之父高应相死亡。2015年10月8日，被告接到第三人举报后进行立案调查，2015年11月11日，被告以原告本人不能出示医师资格职业证书为由作出南卫医罚告[2015]006号行政处罚事先告知书，并于2015年11月12日向原告送达该告知书。2015年11月16日，原告向被告进行陈述和申辩,同日，被告对原告的陈述和申辩进行复核后作出南卫医罚[2015]005号行政处罚决定书，对原告处以罚款500元，并责令改正违法行为。之后，被告向原告送达了该行政处罚决定。
原审法院认为，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定,诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。因此，使用药物和器械的是诊疗活动。本案中，原告为第三人之父打小针和输液，小针使用的药物是小柴胡针水，输液使用的药物是庆大霉素、林可霉素、替硝唑等，原告的行为已经属于诊疗活动，由于其未取得医师执业资质，故其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，已经构成非法行医的违法行为。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，被告对其行政辖区内的非法行医行为具有法定职责。原告未取得医师执业资格擅自从事医疗活动，被告认定其构成非法行医，并结合案件的实际情况给予行政处罚，作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。在行政处罚过程中，被告向原告送达了相关文书，履行了告知义务；在原告提出陈述申辩后，被告进行了复核；在作出处罚决定之后，被告告知了相关的法律救济途径，故被告作出的行政处罚决定程序合法。综上，被告具有合法的执法主体资格，其作出的南卫医罚[2015]005号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回原告高云洪的诉讼请求。
宣判后，上诉人高云洪不服，提起上诉，请求撤销楚雄市人民法院(2016)云2301行初2号行政判决书，并依法改判或发回重审。主要事实与理由是：一、一审法院认定事实不清。一审法院遗漏了对被上诉人作出南卫医罚[2015]005号《行政处罚决定书》程序违法的认定。l、一审庭审中，上诉人主张被上诉人行政处罚程序违法，但被上诉人在举证期限内乃至法庭审理中都没有向法庭提供作出行政处罚程序方面的法律依据证实其作出的行政处罚程序合法，根据《行政诉讼法》第三十四条之规定就应当认定被告作出行政处罚的程序无相应证据证实。但一审判决遗漏了该事实的认定。2、一审庭审中，上诉人已经向法庭提交了被上诉人作出行政处罚应该适用的程序性法律规定《医疗机构监督管理行政处罚程序》，但一审判决遗漏了该行政处罚程序的认定。二、一审法院认定事实错误。一审判决将上诉人仅仅是帮忙打针的行为认定为诊疗活动属认定事实错误，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条对诊疗活动的定义，诊疗活动是一个由检查、诊断、使用药物、器械及手术等一系列行为组成的一个完整过程，而上诉人在本案中仅实施了“打针”这一单一的行为，因此上诉人认为这一行为不足以认定为《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条所规定的“诊疗活动”。而且上诉人的行为是一种邻里互助的善意行为，其行为符合公序良俗及良好的社会风尚，合情合理。综上，一审判决认定事实不清、错误，适用法律错误，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人南华县卫计局答辩称：南华县卫计局2015年11月16日作出的行政处罚行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序合法。从高云洪起诉书中承认的“2014年1月29日，答应高云升请求，帮其父亲高应相打针。”的事实，可以证实2014年1月29日高云洪帮高应相开展诊疗的行为客观存在。根据高云升2015年9月15日《投诉书》和楚雄州卫计局领导批示，经我局依法对相关人员进行调查后查明:2014年1月29日，高云洪前往高云升家帮其父亲高应相打了小针一剂，吊针3瓶。有高云洪确认的其本人于2014年2月23日出具给高云升的2014年1月29日帮高应相打针用针水情况书证1份，高云洪询问笔录2份，死者高应相妻子杨芹贞询问笔录1份，进一步证实2014年1月29日高云洪帮高应相开展诊疗的行为客观真实存在，高云洪未能出示《医师资格证书》、《医师执业证书》，证实其无行医资质，其行为属非医师行医，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第三十九条的规定。我局依法给予原告高云洪罚款500元人民币的行政处罚，同时责令其立即改正违法行为，适用法律准确无误。2015年10月8日，我局接到高云升举报高云洪信访事项的转办函;10月19日我局开始受理本案并开始立案调查取证，至11月10日案件调查终结;11月11日经合议、审批、下达行政处罚事先告知书，11月12日我局将《行政处罚事先告知书》送达到一街乡团山村委会高云洪家中，因高云洪拒绝签字，采用留置方式送达，并拍照留证。11月16日，高云洪和其兄弟高云周亲自来到我局进行了陈述和申辩，我局对陈述和申辩情况进行复核后下达了《行政处罚决定书》，高云洪收下了行政处罚决定书，但仍然拒绝在送达回执上签字，我局再次拍照留证。我局的行政处罚程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，请驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人高云升述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处正确。请驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人对原审认定的本案基本事实无异议，但认为原审遗漏认定了高云洪为高应相打针输液没有收取任何费用。被上诉人对原审认定的事实无异议，原审第三人高云升对于上诉人提出异议的事实，予以认可。本院对原审认定的本案法律事实及高云洪为高应相此次打针输液没有收取费用的事实予以确认。
归纳各方诉辩主张，本案争议的焦点是：1、被上诉人认定高云洪的行为为诊疗活动并定性为非法行医是否准确；2、被上诉人作出行政处罚决定的程序是否合法；3、被上诉人作出行政处罚决定适用法律是否正确。
针对第一个焦点，本院认为，高云洪为高云升的父亲打了小针一剂、吊针三瓶属于使用药物和器械的行为，符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定的诊疗活动。高云洪未取得医师执业资质，故其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定。法律没有规定收取费用作为认定诊疗活动和非法行医行为的构成要件，高云洪为高云升的父亲打针输液是否收取费用并不影响对其行为的定性，被上诉人认定上诉人为高应相打针输液的行为为诊疗活动并定性为非法行医行为符合法律规定。
针对第二个焦点，本院认为，被上诉人在一审举证期限内，提交了其作出被诉行政行为的证据和《中华人民共和国执业医师法》，其虽未提交作出行政处罚程序方面的法律依据，但其在一审庭审中进行了说明，且程序方面的法律法规已经向社会公布。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据。……”，该条并未规定，行政机关不提供作出行政行为依据的视为没有相应的证据或者依据。因此，上诉人主张被上诉人未提交作出行政处罚程序方面的依据，其作出的被诉行政处罚程序不合法的理由不能成立。《医疗机构监督管理行政处罚程序》为1994年9月1日起施行的卫生部部门规章。《中华人民共和国行政处罚法》于1996年10月1日起施行，该法第六十四条规定：本法公布以前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订。卫生部于1997年6月19日发布了《卫生行政处罚程序》，该规章第三十六条“本程序自发布之日起实行，以前发布的有关规定与本程序不符的，以本程序为准。”的规定明确了以前发布的有关规定与《卫生行政处罚程序》不符的，以《卫生行政处罚程序》为准。根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，本案应该依照《中华人民共和国行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》规定的程序办理。上诉人认为本案应适用《医疗机构监督管理行政处罚程序》的理由不能成立。《卫生行政处罚程序》并没有成立三人以上的案件调查小组，合议必须由案件的调查人员进行的相关规定，因此上诉人提出程序不合法的上诉理由不能成立。本案被上诉人接上级主管机关的转办函后，按照立案
--调查--合议--
决定的程序作出本案被诉行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》的规定，被上诉人作出本案被诉南卫医罚[2015]005号行政处罚决定程序合法。
针对第三个争议的焦点，本院认为，上诉人未取得医师执业资质，进行诊疗活动，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》的规定。被上诉人根据查明的事实，并适用《中华人民共和国执业医师法》的规定，作出本案被诉南卫医罚[2015]005号行政处罚决定适用法律正确。上诉人认为被上诉人作出的行政处罚适用法律不当的上诉理由不能成立。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高云洪承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 吴启贤
审判员 陈翠连
二〇一六年八月三十一日
书记员 苏正生
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