甘肃省白银市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘04民终444号
上诉人（原审原告）：宋有发（曾用名苏生），男，1970年12月31日出生，汉族，平川区陶瓷厂下岗职工，住甘肃省白银市。
上诉人（原审被告）：杨秀惠，女，1965年12月26日出生，汉族，住甘肃省靖远县。
委托诉讼代理人：田多亮，白银正平律师事务所律师。
上诉人宋有发因与上诉人杨秀惠不当得利纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2017）甘0421民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋有发上诉请求:1、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2014年8月18日，原借款人安某从被上诉人丈夫刘连孝处借款3万元，无利息约定，该款在2014年9月18日转借给上诉人时，也没有约定利息。原审对借条中的月息900元和月息450元不予认定，也说明借款人刘连孝给安某和苏广存借款时没有约定利息。借款到期后，上诉人分期给借款人刘连孝的账户打款共计36500元，上诉人多支付6500元。依据《合同法》第211条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定，借款人不承认约定了利息，出借人也没有证据证明利息的存在，原审判决利息于法无据，且原审判决按照年利率36%计算利息与民间借贷利率不得超过24%的规定相违背。原审在没有证据证明利息约定的情形下，依据打款时间和金额主观推断约定的月利率为5%，进而错误认定上诉人支付的36000元中的22703元是利息。二、2017年1月11日，安某将上诉人起诉至平川区人民法院，平川区人民法院作出民事调解书，要求上诉人偿还从安某处转借刘连孝的3万元，若上诉人履行该还款义务，就会重复偿还借款。2017年3月15日安某偿还出借人5000元、5月27日偿还25000元，安某的借款30000元已经全部清偿。被上诉人收取上诉人的36500元属于不当得利，应当返还。
杨秀惠上诉请求：1、依法撤销原审判决中”原告从2014年9月开始，至2016年3月25日原告已经为安某、苏广存向被告夫妇返还借款13797元，支付利息22703元。”和”苏广存还有被告夫妇借款本金1203元没有返还。”的错误认定；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决驳回宋有发的诉讼请求属于认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、事实上，被上诉人宋有发自2014年9月至2016年7月11日共向上诉人夫妻偿还36500元，截止2016年7月11日，苏广存、安某应当偿还的利息为31050元。原审错误认定”原告从2014年9月开始，至2016年3月25日原告已经为安某、苏广存向被告夫妇返还借款13797元，支付利息22703元。”和”苏广存还有被告夫妇借款本金1203元没有返还。”，应予纠正。
宋有发一审诉讼请求：1、判令被告返还原告现金53000元整；2、判令本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据：1、平川区人民法院（2017）甘0403民初141号调解书复印件一份，证据的来源和形式合法，与安某的出庭证言相印证，能够证明原告从安某处转借被告夫妻30000元借款的事实。2、《甘肃省农村信用社回单》28份，其中2014年9月10日，原告向被告打款750元，2014年9月19日打款1500元，两张票据证明原告从安某、苏广存向被告夫妇借款时起就转借这两笔借款；从打款的时间和金额看，大多数是每月10日前后打款750元，19日前后打款1500元，故能够证明安某、苏广存与被告夫妇约定的月利率为5%；还能够证明截止2016年3月25日原告替安某、苏广存向被告夫妇返还借款13797元，支付利息22703元。3、安某出庭的证言，能够证明安某向刘连孝借款30000元，由原告介绍并担保，口头约定月息1500元，借款时没有写”月息900元”。2017年3月15日，在借条上写了”月息900元”，并给刘连孝偿还5000元的现金，5月27日打了30000元借款已还清的总收条。4、被告丈夫刘连孝出具的收条一份，能够证明安某向被告夫妇借款30000元已经还清的事实。5、苏广存的证人证言，证人应当出庭作证，因苏广存没有出庭故不予认定。被告提供的证据：借条两份，能够证明2014年8月18日安某向被告丈夫刘连孝借款30000元，2014年8月11日苏广存向被告丈夫刘连孝借款15000元，两笔借款均由原告苏生（宋有发）介绍并担保。但安某出具的借条中”月息900元”、苏广存出具的借条中”月息450元”，因其笔迹比其他字体笔迹较新，是后来填写，故不予认定。一审法院认为，本案不是债务转移，而是第三人替债务人向债权人履行债务。债务转移应当经债权人同意。原告诉称苏广存、安某两人分别于2014年8月11日、2014年8月18日向被告夫妇借款15000元、30000元，后均转移给原告，由原告返还借款本息，但原告没有证据证明被告夫妇同意，故不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”原告替安某、苏广存按年利率60%支付利息，超过年利率36%，应当按照年利率36%支付利息，同期多支付的返还借款本金。原告从2014年9月开始，至2016年3月25日原告已经为安某、苏广存向被告夫妇返还借款13797元，支付利息22703元。2017年5月27日，安某向被告夫妇借款30000元已经还清，但苏广存还有被告夫妇借款本金1203元没有返还。因此，原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回宋有发的诉讼请求。案件受理费925元，由宋有发负担。
二审中，双方均未提交新证据。二审查明的案件基本事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点是上诉人宋有发从原借款人安某、苏广存处借款是否属于债务转移；上诉人杨秀惠领受上诉人宋有发支付的金钱是否构成不当得利。一、《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”涉案借款的出借人为上诉人杨秀惠夫妻，借款人分别为安某与苏广存，上诉人宋有发系初始民间借贷法律关系的保证人。上诉人宋有发主张其从原借款人安某、苏广存处借取本应偿还给上诉人杨秀惠夫妻的3万元、1.5万元是经过出借人（上诉人杨秀惠夫妻）同意的，但并未提交证据证实该转借行为经上诉人杨秀惠夫妻同意，故该转借行为并不产生债务转移的法律后果，出借人仍为上诉人杨秀惠夫妻，借款人分别为安某、苏广存，保证人仍为上诉人宋有发，上诉人宋有发向上诉人杨秀惠还款系履行连带保证责任担保义务；二、上诉人宋有发在一审中认可上诉人杨秀惠在出借借款本金时分别预扣了利息，证人安某出庭亦认可口头约定3万元借款的月息为1500元，结合上诉人宋有发每月向上诉人杨秀惠账户打款的金额，可以推定借贷双方口头约定的利息是月息5分。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：”没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”对已经支付的利息，法律保护的上限为年利率36%，本案中上诉人宋有发代借款人按照年利率60%支付利息，超过部分的利息应当折抵本金。截止2016年3月25日上诉人宋有发末次付款时，借款人安某应当偿还借款本金3万元、利息17310元（按照年利率36%计算，自2014年8月18日至2016年3月25日共计1年7个月7天）；借款人苏广存应当偿还借款本金1.5万元，利息8760元（按照年利率36%计算，自2014年8月11日至2016年3月25日共计1年7个月14天）。上诉人宋有发在一审中已经提交28张汇款凭证，该28张汇款凭证证实截止2016年3月25日上诉人宋有发已共向上诉人杨秀惠还款36500元，故上诉人杨秀惠虽主张上诉人宋有发累计偿还36500元的截止日期是2016年7月11日，但未提交证据予以证实，对其主张不予支持。截止2016年3月25日，宋有发偿还的36500元中，偿付利息共计26070元（17310+8760），偿付本金10430元。因借款人安某已经将借款本金3万元清偿，借款人苏广存未偿还借款本息，故截止2016年3月25日,苏广存尚欠借款本金4570元,原审判决认定”苏广存还有被告夫妇借款本金1203元没有偿还”错误，应予纠正。上诉人宋有发作为连带责任保证人，没有完全履行连带清偿责任，上诉人杨秀惠领受其还款并不构成不当得利。上诉人宋有发在代借款人安某、苏广存履行偿还借款本息义务后，享有追偿权，可另行向借款人安某、苏广存主张权利。综上所述，上诉人宋有发的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定苏广存欠付借款本金金额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1850元，由上诉人宋有发负担1000元，上诉人杨秀惠负担850元。
本判决为终审判决。
审判长张军忠
审判员陶作科
审判员高登云
二○一八年八月二日
法官助理段延红
书记员宋文婷