山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1149号
上诉人（原审被告）裕达建工集团有限公司。
法定代表人宁永杰，董事长。
委托代理人王明锦，山东民桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑保银。
委托代理人王凤树，曲阜杏坛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孔令臣。
委托代理人彭建国，山东德亿律师事务所律师。
上诉人裕达建工集团有限公司因雇员受害赔偿纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2012）曲民初字1141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告郑宝银随被告孔令臣在被告裕达建工集团有限公司曲阜香格里拉大酒店工地从事木工模板工作。2012年8月1日下午三时，原告受被告孔令臣指派在工地西北角八角亭8米高处拆盒子板时摔下受伤，在曲阜市中医院住院治疗21天，期间，在全麻下行急症脾切除术，出院诊断为：脾破裂、胰尾挫裂伤、胃壁挫伤、颈部外伤、颈髓损伤、右上肢皮裂伤、左侧顶骨骨折、蛛网膜下腔出血、胸部外伤、腰部外伤、左侧颞部蛛网膜囊肿，医嘱到上级医院继续治疗骨折；原告即于当日（8月22日）入住济宁医学院附属医院继续治疗27天，期间，会诊后由神经外科和脊柱外科同台左顶骨凹陷粉碎性骨折清除术＋齿状突骨折齿状突螺钉植骨融合内固定术，出院诊断为：1、慢性颅脑损伤（恢复期）、左顶部凹陷性骨折、脑挫裂伤、左侧颞顶头皮挫伤、枕部头皮压疮（外院带入），2、左颞蛛网膜囊肿，3、颈部外伤、枢椎骨折、颈髓损伤，4、脾切除术后，5、右侧上臂挫裂伤（未愈合），6、骶尾部压疮。医嘱出院后颈托固定2月，功能锻炼，15天后脊柱外科门诊复查；颅骨缺损，出院后保护创面，3-6月内颅骨修复术；如有不适，及时随诊，如无还适，15天神经外科门诊复查，并嘱神经营养治疗。原告伤情经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为：1、外伤致脾切除，系七级伤残。2、胃壁挫伤、胰尾挫伤均予以手术修复，枢椎骨折内固定术，顶骨凹陷粉碎性骨折开颅碎骨片清除术，该四项分别评定为九级伤残。3、二次手术费需人民币贰万伍仟元。4、护理期限90日，营养期限120日。5、误工休息期限120日。后双方就伤残赔偿事宜协商未果，原告诉来本院，要求二被告赔偿误工费19200元、护理费30359元、住院伙食补助费960元、营养费2700元、伤残赔偿金218803.2元、鉴定费2000元、后续治疗费25000元、交通费500元、精神损失费3000元等各项损失共计302522.2元。另查，原告两次住院花费65901元，均由被告裕达建工集团有限公司垫付；2012年5月15日，二被告签订一份《木工劳务分包合同》，第一条明确约定承包形式：包质量、包安全（工伤5000元以下含伍仟元均由乙方单独负责，伍仟元以上的扣除乙方伍仟元后余下由甲方负责，包现场文明施工、包工期、包机机械等。
原审法院认为，原告受雇于被告孔令臣从事建筑工程木工作业，事实清楚，且双方无异议，双方的雇佣关系，足以认定；原告在工作中受伤，被告孔令臣作为雇主应当承担赔偿责任；被告孔令臣与被告裕达建工集团有限公司签订《木工劳务分包合同》，被告裕达建工集团有限公司系发包人，应对原告的受伤损失承担连带赔偿责任；二被告在分包合同中明确约定工伤事故的责任承担，系双方真实意思的一致表示，应予认定；原告没有严格按照操作规程执行安全防护措施，致其自身受伤，其个人存在过错，应依法减轻二被告的赔偿责任；原告诉求的各项损失，有超过法律法规规定的限额部分，应依法予以酌减。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及相关法律法规规定，判决：一、原告损失计算：医疗费65901元、误工费13323.99元［按建筑业96.55元／天＊（48＋90）天］、护理费17233.44元【城镇居民62.44元／天／人＊（48＋90）天＊2人】、伤残赔偿金209686.4元【城镇居民22792元／年＊20年＊（40%＋2%＊3）】、二次手术费25000元、住院伙食补助费960元（20元／天＊48天）、营养费2700元（30元／天＊90天）、交通费500元、伤残鉴定费2000元、精神损害赔偿金3000元，合计340304.83元；二、由被告孔令臣赔偿原告上述损失5000元，由被告裕达建工集团有限公司赔偿原告上述损失306274.35元（按90%计减5000元），已付65901元，下欠240373.35元，待本判决生效后十日内由二被告各自一次性清偿，二被告互负连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6541元，原告负担599元，被告孔令臣负担100元，被告裕达建工集团有限公司负担5842元。
宣判后，裕达建工集团有限公司不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人孔令臣之间的木工劳务分包合同中约定承包形式为包质量、包安全，此处包质量、包安全指的是孔令臣的义务，而非上诉人的义务。被上诉人郑保银不是上诉人认可的施工人员。木工劳务分包合同第六条中约定，乙方人员入场五天之内应将进场人员身份证复印件交甲方项目部，办理出入证，凭出入证进出施工现场，未将身份证复印件送到甲方项目部备案的乙方职工，若出工作事故，一切后果均由乙方自负。上诉人对每个进场作业人员均进行新工人三级安全教育并附有考试成绩，被上诉人郑保银系被上诉人孔令臣私自增加的人员。木工劳务分包合同第四条中约定，若乙方未经甲方同意，乙方私自增减人员，不论是否发生工伤和非工伤事故均由乙方负责。被上诉人郑保银系未按安全操作规程违章施工，上诉人工地有完整的各工种安全技术操作规程，其中木工操作规程适用（LJSI-7），其中支设4米以上的立柱模板，四周必须顶牢，操作时要搭设工作台。木工劳务分包合同第四条第4项中约定，乙方必须严格按照安全操作规程进行施工，否则由此造成的后果将由乙方承担。被上诉人郑保银两次住院花费65901元，并非是上诉人公司垫付，而是被上诉人孔令臣支取的工程款，上诉人已尽了人道主义义务，不能因为被上诉人的帮助行为，就认定被上诉人郑保银是上诉人公司允许的施工人员。2、一审法院适用法律错误。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中被上诉人郑保银受伤的损失应由雇主孔令臣赔偿。《民法通则》第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案当中，一审法院认定被上诉人郑保银所占过错比例程度为10%，明显过低，并且有些赔偿项目计算依据过高，比如说误工费计算依据按建筑业，而且还认定了营养费和精神损害赔偿金。3、一审法院审判程序错误。一审判决由上诉人单位承担责任，应告知由被上诉人郑保银提出劳动仲裁，确认劳动关系。2005年山东省高级法院会谈纪要（六）对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，因此，应由劳动行政部门依法认定是否构成工伤。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序不合法，请求二审法院将本案发回重审或者予以改判；上诉费及相关费用均由被上诉人承担。
被上诉人郑保银答辩称：l、一审判决认定事实清楚。一审判决已明确认定郑保银受雇于被上诉人孔令臣从事建筑工程木工作业，双方的雇佣关系足以认定，郑保银在工作中受伤，被上诉人孔令臣作为雇主应承担赔偿责任，裕达建工作为发包方应对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。本案中上诉人与被上诉人孔令臣之间签订的木工劳务分包合同是双方的内部协议，该协议具有相对性，只对被上诉人孔令臣和上诉人裕达建工之间有法律效力，对郑保银不产生任何的法律效力，而且郑保银对该协议也不知晓，被上诉人孔令臣应与裕达建工承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人孔令臣之间签订的木工劳务分包合同作为双方的内部协议，不能作为对外承担责任的依据，只是在一方对外承担责任后，可以要求另一方根据该协议的约定在内部分配责任，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。2、一审法院适用法律正确。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定以及《民法通则》的相关规定来判决此案，并无不当。3、一审法院程序合法。本案是雇员受害赔偿纠纷，应按一般民事侵权纠纷由法院受理解决，一审法院受理此案并无不当。上诉人在一审审理时经合法传唤拒不到庭，已经放弃了自己的答辩权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人孔令臣答辩称，1、上诉人与孔令臣之间的木工劳务分包合同第一条明确约定：“承包形式：包质量、包安全（工伤5000元以下含伍仟元均由乙方单独负责，伍仟元以上的扣除乙方伍仟元后余下由甲方负责），包现场文明施工、包工期、包机械等”。依据上述约定可看出，上诉人提出的上诉理由显然不能成立，该约定显然是双方义务，而非孔令臣单方义务，另外该约定是对双方之间处理赔偿责任的划分，与上诉人提出的是谁的义务问题无关。因此，一审法院判令孔令臣赔偿一审原告郑保银5000元，判令上诉人赔偿郑保银240373.35元，认定事实清楚，适用法律正确。2、被上诉人郑保银自2011年6月以来就一直在上诉人工地干活，经过了上诉人的安全教育培训，并且上诉人也为其发放了工作证，其已经上诉人备案，并非孔令臣私增人员。通过一审法院查明事实可看出，发生事故时，被上诉人郑保银并未违反安全操作规程。孔令臣认可上诉人第一条第4点上诉理由中关于“被上诉人郑保银两次住院花费65901元，并非是上诉人公司垫付，而是被上诉人孔令臣支取的工程款”的观点，即医疗费65901元系由孔令臣垫付，而非上诉人垫付，因此，孔令臣认为上诉人应将孔令臣垫付的超过5000元的部分即60901元返还给被上诉人孔令臣。3、雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。由上述法律规定可知，上诉人作为工程分包人在本案中应对被上诉人郑保银承担赔偿责任，上诉人在上诉理由中仅引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，却将适用于它的第二款去掉，显然是断章取义，适用法律错误。4、对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。再者，上诉人的上诉理由提出的是上诉人与被上诉人郑保银之间是否形成劳动关系的问题，若上诉人与被上诉人郑保银之间系劳动关系，那么孔令臣更不应承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回，请求二审法院维持原判。
二审审理期间，上诉人裕达建工集团有限公司提交安全教育记录、考试试卷及普通工操作规程欲证实被上诉人郑保银不是上诉人认可的施工人员以及被上诉人郑保银在施工活动中因违反操作规程，自身应当承担一定比例的责任。对于上诉人在二审期间提交的证据，被上诉人郑保银、孔令臣均认为不属于新证据并不予质证。
二审经审理查明的其它事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，被上诉人郑保银系受雇于被上诉人孔令臣从事建筑工程木工作业，一审法院认定二被上诉人之间系雇佣关系，并无不当，被上诉人孔令臣作为雇主应当赔偿被上诉人郑保银在从事雇佣活动中遭受的人身损害。一审法院认定因被上诉人郑保银对自身安全未尽到注意义务而由其承担10%的责任，亦无不当。被上诉人孔令臣不具有接受木工劳务分包的资质，上诉人将本案所涉木工劳务分包给被上诉人孔令臣，上诉人对此存在过错，上诉人对于被上诉人郑保银的损害应当承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人孔令臣在木工劳务分包合同中明确约定了工伤事故的责任承担，系双方的真实意思表示，原审法院予以认定并无不当。上诉人在二审中提交的安全教育记录、考试试卷、普通工操作规程等不能证实其与被上诉人郑保银之间存在劳动关系，被上诉人郑保银是否是上诉人认可的施工人员不影响因上诉人在劳务分包中存在过错而应承担的连带赔偿责任。经审查，一审法院审判程序并无不当之处。上诉人在二审中认可是上诉人派人直接支付的医疗费，单据都在上诉人处，并称是由上诉人先垫付医疗费，之后再跟被上诉人孔令臣算账，结合被上诉人郑保银的陈述，一审法院认定被上诉人郑保银两次住院花费65901元系均由上诉人裕达建工集团有限公司垫付，并无不当。一审法院按照建筑业标准计算被上诉人郑保银的误工损失并支持营养费及精神损害抚慰金，亦无不当。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6541元，由上诉人裕达建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一三年九月九日
书 记 员 刘 丹