天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0429号
抗诉机关天津市宝坻区人民检察院。
原审被告人孙一×。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月3日被天津市宝坻区人民检察院取保候审，2014年4月3日被解除取保候审。2014年4月17日被天津市宝坻区人民法院取保候审，2015年4月17日被解除取保候审。
辩护人郭明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
辩护人穆志强，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
原审被告人孙二×。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月9日被天津市宝坻区人民检察院取保候审，2014年4月8日被解除取保候审。2014年4月17日被天津市宝坻区人民法院取保候审，2015年4月17日被解除取保候审。
天津市宝坻区人民法院审理天津市宝坻区人民检察院指控原审被告人孙一×、孙二×犯贪污罪一案，于2015年6月12日作出（2014）宝刑初字第196号刑事判决。宣判后，天津市宝坻区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李晓宁出庭履行职务，原审被告人孙一×、孙二×及孙一×的辩护人郭明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人孙一×、孙二×系兄弟，孙一×系天津市宝坻区牛道口镇岳家庄村第五小队村民小组长（原称“小队长”，经选举产生）。
2010年年初，天津宝坻经济开发区管委会征用宝坻区牛道口镇岳家庄村的土地728.1825亩。管委会成立了两个地上物清点小组，清点小组的工作人员由管委会委派。管委会委托牛道口镇人民政府协助征地工作并负责发放征地补偿款。牛道口镇主管土地的副镇长负责协调工作，镇政府委托岳家庄村干部及涉及被征用土地的村民小组长协助镇政府进行征地工作，被告人孙一×作为该村第五小队的村民小组长参与了此项工作，其职责是负责联系村民和帮助辨认地界。清点程序是村干部帮助清点小组指认地界，清点小组负责清点，并将清点情况填写在地上物调查确认表上，再由村民同意后签字确认，清点确认后的地上物调查确认表不需要再经过任何审批手续，直接作为发放地上物补偿款的依据。被征用土地的村民经多次通知也不到清点现场的，由清点小组进行清点，再由镇里和村里的代表联合确认签字。
2010年2月8日，天津宝坻经济开发区管委会对被告人孙二×之妻刘一×被征用的3.071亩土地上的杨树进行清点。孙二×在清点之前向孙一×指认了地界范围。清点时，孙二×夫妻未到现场。孙一×代表孙二×向清点小组的工作人员王××、朱××指认了该地块的地界，清点小组清点后，孙一×打电话告诉了孙二×清点结果，孙二×表示同意。后清点小组填写了地上物调查确认表，确认地上物为杨树，规格为4-5厘米，数量为605棵×32行（19360棵）。孙一×在地上物调查确认表上代表被征地的刘一×签了字，签名为“刘一×”。2010年6月9日，孙一×又代表孙二×与村委会签订了补偿协议书，签名为“刘一×”。2010年6月28日，孙二×从宝坻区牛道口镇人民政府领取征地补偿款106480元，用于家庭支出。
清点之后，被告人孙二×于2010至2012年间，曾将该地块上的部分杨树予以出售。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人刘一×的证言，证明孙二×是其丈夫，孙二×与孙一×系兄弟，孙一×是本村第五小队的村民代表。2009年10月左右，天津宝坻经济开发区管委会征用其家土地约4亩，地上种的是杨树。地块的东邻是李一×，西邻是孙瑞申，种的都是杨树。其家的地上有多少棵杨树记不清了，地上附着物调查确认表上的“刘一×”的签名不是其签的。清点之后，其家地上的杨树锄过，还着过火。
2、证人李一×的证言，证明2009年底，天津宝坻经济开发区管委会征用其家2.2802亩土地，当时地上种的是杨树。其土地的西邻是孙二×家的地，户名是他妻子刘一×。东邻是李四×超家的地，种的也都是杨树，都是同一年栽的，行距和密度都差不多。其与刘一×、李四×超家的杨树行间均不存在插种的情况。其家与孙二×家的土地之间有明确的界限。其所在的小队小队长是孙一×。在这次征地清点地上物时参与的村干部有党支部书记、村主任、支委和涉及征地的六个小队的村民代表（原称小队长）。其没有参与清点，其家地上物怎么清点的不清楚。
3、证人刘二×的证言，证明2009年10月左右，天津宝坻经济开发区管委会征用其家土地3亩多，不足4亩，地上种的是杨树。地块的东邻是孙二×家的地，西邻是孙瑞连家的地。其在这块地上种杨树24行，每行多少棵记不清了。后来又在原有的杨树中间插种了一些杨树，最后算下来总共是40多行。清点时，是其领着清点人员确认地界后清点人员清点的，其所在小队的小队长孙一×没有参与。后其丈夫孙瑞申领取地上物补偿款19万余元。
4、证人朱××的证言，证明其是天津宝坻经济开发区管委会的工作人员。2010年2月8日产权人为“刘一×”的牛道口镇岳家庄村地上附着物调查确认表是其填写的，当时是其与王××一起清点的，此表是刘一×所在小队的小队长代签的，指认地界的也是小队长。清点之后，小队长给涉及的村民打电话确认数量后就在地上附着物调查确认表上代签字了。刘一×家的地与李一×家的地紧挨着，两户地上种的杨树相似度非常高，有没有重复清点其记不清了。并证明2010年5月5日产权人为“李一×”的牛道口镇岳家庄村地上附着物调查确认表是其与刘志有清点的，是镇里和村里的代表联合确认签的字。因为在清点时，涉及村民不来，就由清点小组清点，镇里和村里的代表联合确认签字。
5、证人王××的证言，证明其是天津宝坻经济开发区管委会的工作人员。2010年2月8日产权人为“刘一×”的牛道口镇岳家庄村地上附着物调查确认表是朱××填写的，当时是其与朱××一起清点的，涉及的村民没有去清点现场，此表是刘一×所在小队的小队长孙一×代签字的，指认地界的也是孙一×。清点之后，孙一×给涉及的村民打电话确认数量后就在地上附着物调查确认表上代签了字。当时该村的党支部书记孙三×在场，有没有将别人的地上物清点进去其不清楚。
6、证人孙三×的证言，证明其自2008年3月至2011年7月担任宝坻区牛道口镇岳家庄村党支部书记。2009年天津宝坻区经济开发区管委会征用过岳家庄村的土地，共涉及六个村民小组。小队长受委托协助清点人员清点地上物，负责联系村民和指认地界。一般情况下，涉及的村民都会到现场，个别村民不去的，小队长也知道本队村民地界的大致长度和宽度，因为在分地时各户的地界都有标记，小队长参与了分地过程，因此，小队长能够帮助清点人员指认本队村民的地界范围。清点刘一×家的地上物时，其在清点现场，是第五小队的小队长孙一×领着清点小组的人员清点的，地上种的是杨树，那块地东邻是李一×家的地，西邻是孙瑞申家的地。李一×和孙瑞申家种的也都是杨树，几家的杨树粗细、品种、密度都差不多，是一大片连在一起的，但每户地上具体种了多少树不清楚。刘一×家的地上附着物调查确认表上的签字是孙一×签的。
7、证人李二×的证言，证明其担任宝坻区牛道口镇岳家庄村村委会委员。2010年天津宝坻区经济开发区管委会征用岳家庄村的土地，孙一×系本村第五小队的小队长，曾协助镇里清点村民的地上物，负责联系五队的村民和帮助指认村民的地界。孙二×家的地在此次征地范围内，因孙二×是非农业户口，他家的地户名是刘一×。孙一×给分过地，与孙二×又是兄弟，对孙二×家地界的大致长宽和具体位置应该清楚，给清点人员指认地界的是孙一×。
8、证人李三×的证言，证明其自2011年8月起担任宝坻区牛道口镇岳家庄村党支部书记。2010年初，天津宝坻区经济开发区管委会对征用的岳家庄村的土地开始进行地上物清点。涉及征地的六个小队的小队长与村干部一起参与协助镇政府征地清点工作。小队长的工作包括指认地界、联系村民。首先各户村民会将地界告诉小队长，小队长根据村民的户口数和分地面积能够大体确定村民地界范围是否和他所讲的相符，协助镇政府和清点人员确认村民地界范围并清点地上物。孙一×系第五小队的小队长，孙二×是孙一×的大哥，他们俩家的地都在此次征地范围内。孙二×家被征地的两侧邻居分别是李一×和孙瑞申。
9、证人安××的证言，证明其是天津宝坻经济开发区管委会的工作人员。2010年管委会征用宝坻区牛道口镇岳家庄村的土地，其负责地上物的清点、登记。管委会成立了两个现场清点小组，其与刘志有一组，另一组是王××和朱××。牛道口镇人民政府的副镇长韩××在现场指挥。岳家庄村的两委会成员孙三×、李二×、李三×负责做需要清点地上物的村民的思想工作，保证清点工作顺利进行。清点时由地上物所属的村民和所在小队的小队长带着清点小组的工作人员确定需要清点的地上物，清点小组的工作人员再清点。由于村民不是一起来，清点小组也不是按顺序清点，清点完也没有做标记，如果重复清点也发现不了。
10、证人韩××的证言，证明其于2006年9月至2011年6月担任天津市宝坻区牛道口镇人民政府副镇长。2010年，宝坻经济开发区管委会征用宝坻区牛道口镇岳家庄村的土地，其是镇政府在征地现场的指挥人员，负责总体协调。清点小组的人员由管委会指派。清点时其联系村干部，村干部再联系所涉及村民的小队长，然后由其带领清点小组的工作人员到现场清点，清点过程其不参与，清点完毕后由村民签字确认。清点时所涉及村民和村民所在小队的小队长一般都在场，村干部和村小队长都是受镇里委托，协助镇里的征地补偿工作。小队长与村民代表都是通过选举产生的，小队长就是村民小组长。在这次征地工作中，小队长主要负责联系村民、指认地界。
11、证人田××的证言，证明其自2006年9月至2010年12月担任天津市宝坻区牛道口镇党委书记。从2009年开始，天津宝坻经济开发区管委会征用牛道口镇岳家庄村的土地。2010年对被征用的土地进行地上物清点。区里开会决定由管委会负责具体清点工作，牛道口镇政府负责协调，征地补偿款拨到镇政府，由镇政府发放。清点过程中怎么分工其不清楚。在清点岳家庄村被征用土地地上物的过程中是否存在多清点或者把不该清点的给清点的情况其不清楚。
12、证人许××的证言，证明其自2006年9月至2011年5月担任天津市宝坻区牛道口镇镇长。2009年天津宝坻经济开发区管委会征用牛道口镇岳家庄村的土地。对被征用土地的地上物清点是由管委会的工作人员负责，镇政府的工作人员负责联系村干部和清点过程中的协调。当时牛道口镇政府指定的负责人是副镇长韩××。清点完毕后，管委会将岳家庄村被征用土地所涉及村民的地上附着物调查确认表交给镇政府，镇政府根据此确认表给村民发放地上物补偿款。在清点过程中是否存在多清点或者把不该清点的给清点的情况其不清楚。
13、证人刘三×的证言，证明其自2011年至2014年6月担任天津市宝坻区牛道口镇社会事务办主任，负责民政相关工作及其他相关的社会事务。主要包括统计各村的村民代表、村民小组长等相关的农村自治组织工作。牛道口镇各村都有几个小队组成，村民代表是从各个小队选举出来的，小队村民代表中得票最多的就是该小队的小组长。村民小队长和村民小组长没有区别，只是不同的称呼。
14、证人李四×和的证言，证明2010年、2011年其给本村孙二×家卖过两次杨树，一共卖了多少棵记不清了。孙二×家的树粗细都在3.5厘米以上，树是从树林中挑选锄的。
15、证人孙四×的证言，证明其给本村孙二×运过三车杨树苗，第一年拉了两车，第二年拉了一车，具体时间记不清了。这些树苗的粗细都差不多，全部卖给了李四×和。
16、证人樊××的证言，证明2012年其领着树贩子买过两次牛道口镇岳家庄村孙二×家的杨树，树的规格都是3厘米左右粗的，是从中挑选锄的树。
17、地上附着物调查确认表，证明对刘一×、李一×、孙瑞申、孙一×、李四×和承包地上的附着物清点登记的情况。
18、协议及记账凭证，证明刘一×、李一×、孙瑞申、孙一×、李四×和领取土地补偿款的情况。
19、银行进账单、天津市财政局统一收据、记账凭证，证明宝坻区牛道口镇财政所收取岳家庄村征地补偿款的情况。
20、征收土地补偿协议及地上附着物委托拆迁补偿协议，证明对被征用的宝坻区牛道口镇岳家庄村土地的地上附着物进行补偿的情况。
21、岳家庄村征地款及地上物补偿表、岳家庄村地上附着物确认补偿表，证明天津宝坻区经济开发区管委会对岳家庄村被征用土地的农户进行登记补偿的情况。
22、天津市宝坻区林业局出具的李四×和供苗明细表及苗木接收单，证明2010年至2012年李四×和为宝坻区林业局供应速生杨树苗的情况。
23、天津市宝坻区牛道口镇人民政府出具的牛道口镇岳家庄村第七届村民代表花名册、牛道口镇岳家庄村村民小组长花名册，证明岳家庄村村民代表、村民小组长的登记情况。
24、天津市宝坻区牛道口镇人民政府出具的证明，证明2009年至2010年天津宝坻经济开发区管委会征用牛道口镇岳家庄村土地，清点地上物期间，孙一×等六人系该村村民代表（小队长），在清点地上物过程中协助镇政府负责指认各小队所属村民的土地地界等工作。
25、二被告人的供述及辩解，否认公诉机关指控的犯罪事实。
原审法院认为，被告人孙一×作为村民小组长，在天津宝坻区经济开发区管委会征用宝坻区牛道口镇岳家庄村土地过程中，协助镇政府地上物清点小组进行地上物清点工作，负责联系本小队村民，帮助辨认本小队村民被征用土地的地界。但是，根据现有证据查明在清点其兄被告人孙二×家被征用土地地上物时，事先孙二×委托孙一×代为参与地上物的清点，清点时孙二×及家人未到场，清点小组工作人员根据孙一×辨认的地界对孙二×家的地上物进行了清点，孙一×将清点情况电话征求了孙二×的意见，孙二×表示无异议后，孙一×代表孙二×在地上附着物调查确认表上签上孙二×妻子的名字，清点小组亦许可了孙一×的此次代理行为，并按照此清点结果予以登记确认。可见，孙二×家被征用土地地上物的清点和确认均是由清点小组完成的，对结果亦应由清点小组负主要责任。公诉机关提交的指控证据不能证明孙一×多指认了孙二×家的地界，亦不能证明清点小组多清点了孙二×家被征用土地上的杨树是由于多指认地界造成的。因此，天津市宝坻区人民检察院指控被告人孙一×在协助人民政府征用土地的过程中，利用职务上的便利，伙同被告人孙二×共同骗取国家补偿款，证据不足，指控的犯罪不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决被告人孙一×、孙二×无罪。
宣判后，天津市宝坻区人民检察院提出抗诉，认为：
1、岳家庄村各小队小队长（村民代表）对本小队村民的地界是清楚的，清点小组的成员系由宝坻经济开发区管委会工作人员组成，对地界的确认主要依靠小队长的指认，小队长应对地界的正确与否承担责任。
孙一×代表其兄孙二×主张地上物登记确认，同时也是以村民小队长的身份履行指认地界的职务行为。所以其指认的地界得到了清点小组的认可，如其仅以个人身份参与清点，则其指认的地界还需要其他村干部的证明才能被确认。因此，孙一×在指认孙二×被征用地地界时具有双重身份。
2、认定孙一×是否多指认地界，关键是孙二×家被清点的杨树数量是否比实际种植的多。经过清点，孙二×家被登记确认的杨树数量为32行×605棵计19360颗。经现场勘查，孙二×家被征用地北头宽12.5米，南头宽13.1米，北头种植杨树14行，南头种植19行，按照对被告人有利原则认定种植19行，则原多清点了13行，多清点杨树为13行×605棵计7865棵，骗取补偿款43257.5元。
综上，二被告人为多获取补偿款，孙二×多指认地界给孙一×，孙一×利用协助清点小组工作的职务之便，多指认了孙二×家的地界，导致清点小组多清点了孙二×家被征用地上的地上物，骗取了国家补偿款，二被告人的行为均已构成犯罪。原审判决二人无罪错误，故依法提出抗诉。
天津市人民检察院第一分院支持抗诉，认为：
1、孙一×作为村民小队长（村民代表）协助镇政府征地，属于协助政府从事行政管理工作，依法属于“其他依照法律从事公务的人员”。其职责为指认地界，指认地界是清点、登记并确认地上物数量的基础，孙一×代表孙二×清点地上物，具有双重身份，即以孙二×的名义主张地上物登记确认和以村民小队长的身份指认地界履行职务。正是因为孙一×具有指认地界的职责，其指认的地界才会得到清点小组的认可。所以多指认孙二×的地界是造成多清点孙二×地上物数量的关键。
2、孙二×家被征用地上杨树清点为32行，根据现场勘查，孙二×家地北头是14行杨树，南头是19行，没有整行缺失的情况。虽然现场勘查是时隔三年后做出的，但是土地不会发生变化，杨树的自然生长不会发生变化，行间距也不会随时间发生变化，即使林地内部分杨树缺失也不影响行数的认定。根据上述证据，从有利于被告人原则，认定孙二×家多清点登记13行杨树计7865棵，骗取国家补偿款43257.5元的事实清楚，证据确实、充分。
3、孙一×与孙二×主观上具有共同骗取补偿款的故意，二人系兄弟，孙二×为多得补偿款，多指认了地界。孙一×明知此情况，仍利用职务之便，按照孙二×多指认的地界向清点小组指认并顺利清点、登记了地上物，导致国家补偿款被骗。孙一×构成贪污罪，孙二×作为共犯，也构成贪污罪。
综上，公诉机关指控孙一×、孙二×犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分。一审判决认定事实错误，适用法律错误，建议二审法院依法纠正。
原审被告人孙一×、孙二×均表示服从一审判决。孙一×的辩护人认为，原审被告人孙一×作为村民代表，不属于村基层组织人员，不具有土地征用补偿费用的管理和发放的职务便利，不符合贪污罪的主体要求；孙一×代理孙二×指认地界，是个人之间的委托行为，不是职务行为；认定多清点孙二×家被征用土地杨树的数量不清，认定孙一×多指认地界，证据不足。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
针对检察机关的抗诉及支持抗诉意见、原审被告人孙一×、孙二×及孙一×辩护人的辩解理由，结合本案证据，综合评析如下：
1、原审被告人孙一×不具有贪污罪的主体资格。
孙一×作为村民小组长，不具有行政管理职责。根据全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助政府从事所列七项行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。本案中，政府清点小组负责确认被征用土地的地界及清点地上物，镇政府负责发放补偿款，相关地上物确认表等材料上没有村民小组长的签字确认。孙一×所做的工作是联系村民，帮助指认地界。其所做只是一些辅助工作，不属于协助政府从事行政管理工作，不符合贪污罪的主体要求。
2、证明原审被告人孙一×、孙二×共同预谋骗取国家补偿款的证据不足。
虽然孙一×在侦查阶段曾供认其事先与孙二×有过预谋，但孙二×予以否认，因此检察机关关于二人共谋的指控证据不足。
3、检察机关指控由于原审被告人孙一×多指认地界，致使清点小组多清点原审被告人孙二×家地上物，骗取国家补偿款的事实不清，证据不足。
首先，指控孙一×多指认地界的事实不清，证据不足。2013年4月8日宝坻区人民检察院对孙二×被征地块进行现场勘查，确认种植杨树19行，而2010年2月8日清点数量为32行，据此检察机关指控原多清点孙二×家杨树13行计7865棵（每行605棵），导致国家补偿款43257.5元（每棵补偿5.5元）被骗取，是由于孙一×多指认地界造成的。经查，检察机关现场勘查是在清点三年以后，证人李四×和、樊××等人均证明在此期间购买过孙二×家的杨树，检察机关也认可孙二×在清点后卖树的事实，只是对证人证明的购买杨树数量不认可。所以，孙二×在清点后出售杨树是事实，只是出售的数量不能确定。因此，现场勘查时的现场与征地清点时的现场已有变化，检察机关对已经变化的现场进行勘查并据此指控原多清点孙二×家杨树7865棵的事实不清，证据不足。所以，检察机关据此指控孙一×多指认地界事实不清，证据不足。
其次，指控孙二×家杨树被多清点的证据不足。通过与孙二×家东面邻居李一×，西面邻居孙瑞申，及与孙二×被征用土地面积最接近的李福瑞家被征用土地杨树统计情况进行对比，孙二×家被征用土地上杨树统计数量并无异常。
综上，检察机关指控清点小组多清点孙二×家杨树是由于孙一×多指认地界造成的事实不清，证据不足。
本院认为，检察机关指控原审被告人孙一×在协助政府征地过程中，利用职务便利，伙同原审被告人孙二×多指认孙二×被征用的地界，造成多清点杨树7865棵，骗取国家补偿款43257.5元的事实不清，证据不足。原审依法判决二原审被告人无罪正确，天津市宝坻区人民检察院的抗诉理由及天津市人民检察院第一分院支持抗诉意见依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……