河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郑行终字第153号
上诉人（原审原告）林光华，男，汉族，1961年9月29日出生，住郑州市。
委托代理人高美勤，女，汉族，1963年9月17日出生，住址同上。
被上诉人（原审被告）郑州市城乡规划局，住所地郑州市嵩山北路6号。
法定代表人杨东方，局长。
委托代理人姚延松，该局工作人员。
委托代理人屈峥，北京大成（郑州）律师事务所律师。
上诉人林光华因被上诉人郑州市城乡规划局（以下简称市规划局）不作为一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日对本案进行了公开开庭审理。上诉人及其委托代理人高美勤，被上诉人市规划局委托代理人姚延松、屈峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月，河南中林置业有限公司开发建设的中林国际广场在未取得《建设工程规划许可证》的情况下开始施工，原告为该项目的拆迁安置户。2012年3月1日被告通过举报投诉发现该违法行为后，对该项目进行了立案调查。后被告多次到该工地进行现场检查、勘验，并于2012年10月18日向河南中林置业有限公司下达责令改正通知书，责令其依法依规办理相关手续，并于当日作出（郑城规）罚告字（2012）第1263号行政处罚告知书，与2012年10月23日作出（郑城规）罚款字（2012）第1119号罚款处罚决定书，对河南中林置业有限公司的违法建设行为作出贰佰捌拾肆万肆仟柒佰玖拾叁元整的罚款。现原告诉至本院，要求确认被告在对“中林国际广场”项目的违法建设中行政不作为，并由被告承担本案的诉讼费用。
原审认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取措施消除对规划实施的影响的，限制改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，2011年6月，河南中林置业有限公司开发建设的中林国际广场在未取得《建设工程规划许可证》的情况下开始施工，被告于2012年3月1日发现该违法行为后，对该公司上述行为立案调查，于2012年10月18日对该公司的上述违法行为作出并送达（郑城规）责通字（2012）第1121号责令改正通知书，责令该公司限期纠正上述违法行为，并于2012年10月23日作出（郑城规）罚款字（2012）第1119号罚款处罚决定书，对该公司罚款贰佰捌拾肆万肆仟柒佰玖拾叁元整。原告诉称被告行政不作为理由不成立。综上，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告林光华的诉讼请求。
林光华上诉称：一、一审法院未通知河南中林置业有限公司（系具体行政行为的相对人）作为第三人参加诉讼，属于程序违法。二、一审判决事实不清，对行政不作为没有正确认识。1、行政机关实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。河南中林置业有限公司在抗拒政府决定多次，拒不停工，被上诉人仅罚款一次，且数额不高，成了变相以罚代许。2、被上诉人没有穷尽行政处罚种类和手段。行政处罚法第八条共规定了七种处罚种类和手段，被上诉人仅采用了罚款手段，更为有效的没收违法所得、没收非法财物、行政拘留等措施没有采用，实际是放任违法行为。3、没有采取申请强制执行措施。行政处罚法规定，当事人逾期不履行行政处罚决定，可以申请人民法院强制执行。被上诉人没有这么做。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。请求撤销一审判决，改判或发回重审。
市规划局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予维持。二、其对中林公司的处罚决定事实清楚、合法有据。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实除与原审查明事实一致外，另查明，2009年郑州市二七区人民政府取得涉案地块的建设用地规划许可证，用于办理拆迁手续，建设项目为旧城改造。2011年6月河南中林置业有限公司开工建设“中林国际广场”项目。2014年1月该公司取得国有土地使用权，3月12日取得建设用地规划许可证。2014年底该项目主体工程绝大部分已建成。但至今该项目仍未取得建设工程规划许可证。市规划局（郑城规）责通字（2012）第1121号责令改正通知书，查明河南中林置业有限公司2011年在郑州市嵩山路东路、建设路北侧实施了未取得建设工程规划许可证，擅自建设地上四层（局部二层）框架结构楼房两处，总建筑面积43246.75平方米，属违法建设行为；依法责令该公司纠正上述违法行为即“依法依规办理相关手续”，但并未明确限期改正的具体期限。河南中林置业有限公司已履行（郑城规）罚款字（2012）第1119号行政处罚决定确定的罚款义务。
本院认为：本案争议焦点是被上诉人郑州市城乡规划局是否构成行政不作为。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
2011年6月，河南中林置业有限公司在未取得建设工程规划许可证等手续的情况下开工建设“中林国际广场”项目，属违法建设，依法应予查处。虽然被上诉人市规划局2012年3月1日发现后对该公司违法行为立案调查，同年10月18日作出（郑城规）责通字（2012）第1121号责令改正通知书，10月23日作出（郑城规）罚款字（2012）第1119号行政处罚决定书，但上述措施仅是针对2011年河南中林置业有限公司实施的未取得建设工程规划许可证、擅自建设地上四层（局部二层）框架结构楼房两处，总建筑面积43246.75平方米的违法建设行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“限期改正”，而（郑城规）责通字（2012）第1121号责令改正通知书中却未指定具体改正期限，即便如此市规划局也应当在合理期限内责成河南中林置业有限公司改正、办理相关手续。而本案中，市规划局作为建设工程规划许可证的颁发机关，明知道其处罚后河南中林置业有限公司迄今仍未取得涉案项目的建设工程规划许可证，涉案项目一直处于违法建设状态，市规划局却未再进行任何查处，致使涉案项目主体绝大部分现已建成，其行为依法构成行政不作为。上诉人所称被上诉人市规划局仅罚款一次、变相以罚代许、放任违法行为的理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人所称罚款数额不高，仅采用罚款手段、未穷尽行政处罚种类和手段的理由，系对市规划局已作行政处罚决定合法性和适当性的质疑，非本案审查范围。关于上诉人所称一审法院未通知河南中林置业有限公司作为一审第三人参加诉讼，属于程序违法的理由，本院认为河南中林置业有限公司并非必须参加本案不作为诉讼的第三人，一审法院未追加第三人不违反法律的强制性规定。
综上，被上诉人市规划局对河南中林置业有限公司“中林国际广场”项目未办理建设工程规划许可手续、继续违法建设行为，未进行后续监管、查处的行为，依法构成行政不作为。本案中上诉人虽仅诉请确认被上诉人对“中林国际广场”项目的违法建设构成行政不作为违法，并未请求法院责令被上诉人履行法定职责，但因该项目的违法状态仍然持续，责令被上诉人履行法定职责具有现实意义，故应当判令被上诉人对该项目违法建设行为进行查处。原审判决认定事实不清、证据不足，本院查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市二七区人民法院（2015）二七行初字第7号行政判决；
二、责令被上诉人郑州市城乡规划局于本判决生效后60日内对河南中林置业有限公司“中林国际广场”项目中的继续违法建设行为予以查处。
一二审诉讼费各50元，均由郑州市城乡规划局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘紫娟
审 判 员 魏丽平
代理审判员 程雪迟
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 张 霞
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条?人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。