北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京03刑终698号
原公诉机关北京市顺义区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫鸿燕，女，1978年5月10日出生；2005年9月，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年,缓刑二年；因涉嫌犯逃避追缴欠税罪，于2017年3月8日被取保候审。
辩护人魏威，北京市致知律师事务所律师。
原审被告人陈彬，男，1974年6月14日出生；因涉嫌犯逃避追缴欠税罪，于2017年3月8日被取保候审。
原审被告单位北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司，统一社会信用代码×××，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路牛山段×号，法定代表人陈某。
诉讼代表人杨某1，男，1986年6月1日出生，北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司员工。
北京市顺义区人民法院审理北京市顺义区人民检察院指控原审被告单位北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司、原审被告人陈彬、宫鸿燕犯逃避追缴欠税罪一案，于2018年6月28日作出（2017）京0113刑初1246号刑事判决。原审被告人宫鸿燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宫鸿燕、原审被告人陈彬，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市顺义区人民法院刑事判决认定：
被告人陈彬、宫鸿燕于2006年共同出资成立北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司（以下简称“红菜坊公司”），陈彬为法定代表人，宫鸿燕为监事。2007年、2012年红菜坊公司先后成立了北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司第一分公司及第二分公司（以下简称“第一分公司”、“第二分公司”），陈彬任负责人。第一分公司、第二分公司不独立申报纳税，收入支出汇总至红菜坊公司进行纳税申报。被告人陈彬、宫鸿燕为红菜坊公司、第一分公司、第二分公司的主要管理人员，公司重大事项决策由二人作出，宫鸿燕负责公司财务。2011年，红菜坊公司与某酒店签订合作经营合同，红菜坊公司在某酒店地址上经营，每年向某酒店支付租金及利润分成。
2012年至2013年间，红菜坊公司、第一分公司、第二分公司使用开票方为某1公司、某2公司、某3公司、某专卖店、某5公司的发票共计53张入账，并以上述发票，会同记账凭证、转账支票、支出凭单作为凭据，确认2012年度、2013年度营业成本，同时在2012年度、2013年度红菜坊公司企业所得税应纳税所得额中进行扣除，并向北京市顺义区国家税务局（以下简称“顺义区国家税务局”）进行了企业所得税纳税申报。
2014年7月，顺义区国家税务局稽查局对红菜坊公司开展税务稽查。经检查核实：红菜坊公司、第一分公司、第二分公司2012至2013年取得的53张发票存在无相关发票代码号段、与开票方所存发票信息不符的问题，且红菜坊公司及其第一分公司、第二分公司无与开票方的资金及货物往来，该53张发票实际列支成本3693401.41元。2014年9月9日，顺义区国家税务局作出行政处理决定书，认定红菜坊公司未取得合法、有效凭证列支，调增2012年度、2013年度应纳税所得额共计3693401.41元，应补缴2012至2013年度企业所得税共计923350.35元，并缴纳滞纳金。税务处理决定书送达后，红菜坊公司未在规定时间内提起行政复议，顺义区国家税务局出具《催告书》催缴税款，红菜坊公司未在规定时间缴纳税款，顺义区国家税务局于2014年11月5日，冻结红菜坊公司及其第一分公司、第二分公司账户，账户余额共计8万余元，不足以追缴欠税。2015年4月顺义区国家税务局对冻结账户采取税收强制执行措施，共计扣款12万余元（税款9万余元，滞纳金3万余元），剩余82万余元税款因账户余额不足未能追缴。
被告人陈彬、宫鸿燕在明知顺义区国家税务局对红菜坊公司进行税务稽查、作出税务处理决定并追缴税款的情况下，于2014年9月29日注册成立北京世纪博润投资管理有限公司（以下简称“博润公司”），由博润公司在第一分公司、第二分公司经营地址上成立北京宏城红菜坊餐饮有限公司（以下简称“宏城公司”）、北京石园红菜坊餐饮有限公司（以下简称“石园公司”），第一分公司、第二分公司以宏城公司、石园公司名义继续经营，被告人陈彬、宫鸿燕对二公司仍拥有实际控制权，被冻结的第一分公司、第二分公司账户不再使用，另开立宏城公司、石园公司账户供经营使用。2015年3月5日，红菜坊公司将第一分公司、第二分公司注销。同时，红菜坊公司利用与某酒店的合作经营关系，在对外经营时开具某酒店发票，自2015年1月份开始，不再申领发票。红菜坊公司账户亦于冻结后不再使用。红菜坊公司通过以上方式，逃避顺义区国家税务局追缴税款，至案发时，尚有82万余元税款无法追缴。
2016年，顺义区国家税务局将该案移送公安机关处理，被告人陈彬、宫鸿燕于2016年12月14日经电话通知到案，后红菜坊公司补缴欠缴的企业所得税税款及滞纳金共计130余万元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人陈彬、宫鸿燕的供述、证人刘某1、刘某2、杨某2、田某、李某1、刘某3、李某2的证言、银行账户信息及交易明细、内资企业设立登记表、股东名录、企业设立登记申请书、准予设立登记通知书、企业住所证明、成员情况表、公司章程、企业名称预先核准通知书、营业执照、企业注销登记申请书、准予注销登记通知书、注销核准通知书、公司变更登记申请书及申请表等反映公司基本情况的材料、合作经营合同书、记账凭证、发票、支出凭单、转账支票存根、转账支票复印件、某1公司出具的证明、某6公司出具的说明、某3公司出具的情况说明、企业所得税年度纳税申报表、企业年度关联业务往来报告表、询问通知书、询问（调查）笔录、税务处理决定书、催告书、税收保全措施决定书、冻结存款通知书、税收强制执行决定书、扣缴税收款项通知书、送达回证、挂号信回执、申请发票记录、电子缴税付款凭证、关于红菜坊公司相关税务问题的说明、税务登记表、企业所得税年度纳税申报表、受案登记表、到案经过、工作记录、户籍证明、电话记录单及刑事附带民事判决书等。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告单位北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司及其直接负责的主管人员被告人陈彬、宫鸿燕欠缴应纳税款，采取转移、隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在十万元以上，其行为已构成逃避追缴欠税罪，均应予惩处。鉴于被告人陈彬、宫鸿燕经电话通知主动到案，到案后虽未能如实供述犯罪事实，但在第二次庭审时能够如实供述主要犯罪事实，且被告单位、被告人陈彬、宫鸿燕当庭认罪，已补缴欠缴税款，故对其从轻处罚，对被告人陈彬、宫鸿燕宣告缓刑。故判决：被告单位北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司犯逃避追缴欠税罪，判处罚金人民币八十五万元；被告人陈彬犯逃避追缴欠税罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币八十五万元；被告人宫鸿燕犯逃避追缴欠税罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币八十五万元。
上诉人宫鸿燕的上诉理由：第一，原判认定事实不清，证据不足，红菜坊公司的实际支出不应调增为应纳税所得额，并不存在欠税的事实；第二，红菜坊公司没有转移、隐匿财产的行为；第三，税务机关没有按照法律授予的职责行使权力，从而导致欠税无法追缴。
辩护人的辩护意见：第一，顺义区国税局作出的税务处理决定违反法定程序，结果错误；第二，宫鸿燕及红菜坊公司没有转移、隐匿财产导致所欠税款无法追缴；第三，税务机关没有穷尽追缴手段，所以不能认定欠税无法追缴。
经审理查明，一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告单位北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司及其直接负责的主管人员上诉人宫鸿燕、原审被告人陈彬欠缴应纳税款，采取转移、隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在十万元以上，其行为均已构成逃避追缴欠税罪，依法均应予惩处。关于上诉人宫鸿燕及其辩护人所提税务处理决定错误、红菜坊公司不存在欠税事实等上诉理由和辩护意见，经查：红菜坊公司使用不符合规定的发票列支成本，相关发票不能作为税前扣除的凭证，且在案证据不足以证实该公司存在计算应纳税所得额时可予扣除的相关合理支出，故此节相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于宫鸿燕及其辩护人所提红菜坊公司不具有转移、隐匿财产行为等上诉理由和辩护意见，经查：在案相关公司设立登记及注销等材料、银行账户信息、交易明细等书证可以证明，红菜坊公司通过成立新公司、注销原分公司并转移原公司账户内资金等手段转移、隐匿财产，致使税务机关无法追缴欠缴税款，故此节相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于宫鸿燕及其辩护人所提税务机关未依职责行使权力、没有穷尽追缴手段等上诉理由和辩护意见，经查：税务机关在作出税务处理决定后，红菜坊公司未及时补缴欠税，后税务机关出具催告书催缴税款并冻结相关账户进行扣缴，其根据实际情况已依法履行职权，并无不当，故此节相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审法院根据北京世纪陈氏红菜坊餐饮有限公司及其直接负责的主管人员宫鸿燕、陈彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回宫鸿燕的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王海虹
审判员 程 昊
审判员 韩希慧
二〇一八年八月二十九日
书记员 裴冀鹏
书记员 张 帅