福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终808号
上诉人（一审原告）：深圳市建筑设计研究总院有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：王江涛，党委书记、董事。
委托诉讼代理人：李元君，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈欢，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：恒亿集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人：郭建平，董事长。
委托诉讼代理人：谢金旺，福建正廉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹谋诚，福建正廉律师事务所律师。
上诉人深圳市建筑设计研究总院有限公司（下称深圳设计总院）因与被上诉人恒亿集团有限公司（下称恒亿公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初77号民事判决，通过原审法院向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。深圳设计总院的委托诉讼代理人李元君、恒亿公司的委托诉讼代理人谢金旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳设计总院上诉请求：1、依法撤销（2017）闽0802民初77号民事判决书。2、依法改判：①判决被上诉人支付上诉人所欠设计费共计163.64万元；②判决被上诉人按照应支付设计费金额每日千分之二的标准，承担自2015年2月13日起至所欠设计费还清之日止的逾期违约金。3、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：
（一）一审法院以恒亿文化艺术中心至今尚未竣工验收为由，认定最后5%的设计费支付条件尚未成就，不符合事实及合同的约定。
1.虽然双方签订的《建设工程设计合同（一）》与《设计合同补充协议》约定最后5%设计费用于竣工验收后7日内支付，但合同第八条8.2同时约定“发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按8.1条规定支付设计费”。合同第八条8.1约定“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费全部支付。”本案中恒亿文化艺术中心一期项目因为政府规划调整（可见《龙岩市新罗区人民政府关于重新商请调整恒亿文化艺术中心一期规划设计条件的函》），加之被上诉人自身原因，导致项目方案不能通过政府审核，该项目目前处于停缓建的状态。
2.上诉人已经按照合同的约定完成了全部的设计内容，并将全部图纸交付被上诉人，由被上诉人工作人员签收，这是一审法院已经认定的事实。
3.该项目目前已停工近三年，且处于无限期的停工状态，短期也并无重新开工的可能。
综合上述事实，上诉人认为，由于恒亿文化中心项目因为政府规划的调整，导致项目方案不能通过政府审核，目前已经失去继续施工的可能性，且上诉人已经完成、交付了所有的设计成果和方案，设计合同已事实上履行完毕，根据合同第八条8.1、8.2的约定，被上诉人应全额支付所欠设计费用163.84万元。
（二）一审判决对本案部分主要事实认定有误。
一审法院对于上诉人合同外另行增加的50万元设计费用认定有误。上诉人要求被上诉人另行增加50万元设计费用依据如下：
1.上诉人与被上诉人签订的《建设工程设计合同（一）》7.1.2约定，发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致设计人需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另签合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。9.11“本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，有关协议及双方认可的来往电报、传真、会议纪要等，均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力”，这是上诉人要求增加50万元设计费的合同依据。
2.上诉人在一审时已经提交了《设计修改补偿款申请函》及双方相关往来工作邮件。在申请函中，上诉人详细列举了由于被上诉人对设计方案的规模、条件的修改导致的上诉人产生的额外工作量，这些工作量均有双方往来工作邮件和传真相佐证。这是增加50万元设计费的事实依据。
3.根据被上诉人在2016年1月29日与上诉人的往来邮件显示，被上诉人称“因公司财务困难，经研究以公司开发的房产冲抵设计费150万元，房产按市场价打折后抵设计费，具体房地产位置、栋号……面商后确定！”证明被上诉人也认可增加的50万元设计费，当时所有欠款共计163.84万元，所以被上诉人才确认可以150万元冲抵。一审质证时，被上诉人对双方往来邮件真实性均予认可。而一审法院却认定增加的50万元设计费未经恒亿公司同意，与事实不符。建筑设计行业有自己的特点，上诉人显然不能要求所有方案的修改、调整都先签合同后开展工作。一审法院罔顾质证时双方对邮件认定事实的确认，无视上诉人提供的与50万元工作量相关的证明材料，仅以双方没有签订补充合同就片面地否定上诉人要求增加50万元设计费的诉求，属于并未查清案件事实。该案中，上诉人按照被上诉人的要求，多次对设计方案和设计内容的规模、条件进行修改，工作量巨大，属于《建设工程设计合同（一）》7.1.2规定应增付设计费的情形，被上诉人应支付增加设计费用50万元。
（三）一审法院认定双方对欠付工程设计费的利息计付标准没有约定与事实不符。
《建设工程设计合同（一）》第八条8.2约定“发包人应按照本合同第五条规定的时间和金额支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的违约金”，对此，上诉人要求被上诉人按照应支付金额每日千分之二的标准承担逾期违约金。违约金计算时间自2015年2月13日起至欠款还清之日止，暂计至上诉日，共计10万元。
被上诉人恒亿公司辩称：
（一）合同约定的付款条件尚不具备，上诉人主张全额付款不成立。
根据双方签订的《建设工程设计合同（一）》第六条，设计费支付进度分为五期付款，其中第四期是在施工图设计经第三方审查通过后7日内支付。上诉人于2014年7月23日提供图纸，被上诉人于7月29日组织会审，对会审发现的错误以及各专业图纸不一致的问题，要求上诉人作一次全面修正，但上诉人一直未提供最终修正资料。因上诉人提供的施工图尚未审查合格，按合同约定，被上诉人只需支付前三期进度的设计费，即总额的70%。一审法院判决被上诉人支付95%，已经超进度支付。
（二）上诉人请求支付增加的设计费50万元没有依据，也不符合合同约定，且仅为上诉人单方意思表示，双方虽然有就此进行协商沟通，但并未达成一致意见。
1、增加的设计费50万元不符合合同约定：根据双方签订的《建设工程设计合同（一）》第三条，设计费是按照建筑规模（建筑面积）来预估，实际设计费按施工图最后审定建筑面积核定，如果实际设计费与估算设计费出现差额时，双方应另行签订补充协议。该条约定说明，设计费最终核算要根据两点来确定，首先根据审定的实际建筑面积，其次要签订书面补充协议。
本案标的，除了因增加了钢结构建筑面积，双方签订补充协议，增加设计费6.74万元外，其他建筑面积没有变化，施工图的修改均是一些细节问题。整体设计项目、建筑规模、条件均未变更，也不属于上诉人主张的合同条款第7.1.2约定情形。故上诉人以修改工作量为由，要求增加设计费50万元不符合合同约定。
2、上诉人提交的关于增加设计费50万元的《设计修改补偿款申请函》，仅仅是上诉人单方意思表示，双方虽然有就此进行协商沟通，但并未达成一致意见，被上诉人也未最终同意和确认，双方也没有签订补充协议。即使被上诉人一方在协商过程中为了和解提出过调解方案，作出过部分让步，但这并不代表最终确认，也不能以此作为诉讼中主张的证据，司法解释对此类情形有明确意见。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”
（三）一审起诉时，上诉人要求被上诉人支付的违约金是按中国人民银行同期贷款利率计算，这是上诉人对自己权利的处分。一审时也对此予以了说明，上诉人也同意不增加诉讼请求。现二审又主张按千分之二支付逾期违约金，违背禁止反言原则，也不符合程序规定。而且该违约金的约定也明显高于损失，应当予以调整，不能作为认定违约金的依据。
（四）上诉人原审起诉时并未主张保全费，二审主张属增加独立的诉讼请求，违背程序规定。
（五）本案标的楼盘烂尾，因城市规划变更，建设项目调整，导致被上诉人投入的2个多亿全部亏损，没有产生任何效益。上诉人也应本着互谅互让，合作共赢精神，适可而止。
深圳设计总院向一审法院起诉请求：判决恒亿公司支付深圳设计总院工程设计费163.64万元，并支付从2015年2月13日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；恒亿公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
2013年11月13日，深圳设计总院与恒亿公司签订《建设工程设计合同（一）》，工程名称为恒亿文化艺术中心（一期），设计费估算为178万元，实际设计费与估算出现差额时，双方另行签订补充协议。2014年10月双方签订《设计合同补充协议》，由于增加钢结构的设计内容，因此增加设计费6.84万元。上述合同、补充协议均约定，施工图设计第三方审查通过后7日内付清设计费的95%、最后5%在竣工验收后7日内支付，其中说明的第二项内容为：“在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费至95%”。2014年7月23日，深圳设计总院最后一次向恒亿公司交付了相关设计图纸。2014年7月29日，福建建龙工程咨询有限公司作出项目名称为恒亿文化艺术中心的《防空地下室施工图防护专项审查意见书》。2014年12月2日，深圳设计总院向恒亿公司提交《设计修改补偿款申请函》，申请增加设计费50万元。恒亿公司于2013年12月12日、2014年9月29日、2015年2月13日分别向深圳设计总院转账支付设计费35.6万元、15.6万元、20万元，合计已付71.2万元。本案项目恒亿文化艺术中心至今尚未竣工验收。
一审法院认为，深圳设计总院与恒亿公司之间建立的建设工程设计合同关系，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。双方明确约定提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费至95%，深圳设计总院于2014年7月23日最后一次向恒亿公司交付了相关设计图纸，故恒亿公司尚欠工程设计费104.398万元（184.84万元×95%－71.2万元）的事实清楚，证据充分，应限期偿付。由于恒亿文化艺术中心至今尚未竣工验收，因此最后5%设计费的支付条件尚未成就。双方对欠付工程设计费的利息计付标准没有约定，深圳设计总院要求从2015年2月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。双方于2014年10月签订《设计合同补充协议》，约定增加设计费6.84万元。深圳设计总院于2014年12月2日要求另行增加设计费50万元，未经恒亿公司同意，因此增加设计费50万元不属于双方补充协议内容。综上所述，深圳设计总院的诉讼请求部分有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条规定，判决：一、恒亿集团有限公司应于本判决生效之日起三个月内向深圳市建筑设计研究总院有限公司支付工程设计费104.398万元，及该款从2015年2月13日起至本判决确定的付款之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回深圳市建筑设计研究总院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19618元，减半收取计9809元，由深圳市建筑设计研究总院有限公司负担2709元、恒亿集团有限公司负担7100元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人向本院申请保全被上诉人的银行存款1739726元，本院委托一审法院进行审查和实施，一审法院于2017年7月7日作出（2017）闽0802民初77号民事裁定，并于2017年7月17日冻结了被上诉人的银行存款1739726元。上诉人向一审法院交纳了财产保全申请费5000元。
本院另查明，上诉人在一审起诉状中的诉讼请求为：判决恒亿公司向深圳设计总院支付工程设计费用163.64万元及相应利息（利息以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年2月13日起计算至全部清偿完毕之日止）；恒亿公司承担本案的全部诉讼费用。上诉人在一审庭审开始时变更诉讼请求为：判决恒亿公司向深圳设计总院支付建设工程设计费用257.64万元，设计费用增加94万元，以257.64万元为本金自2015年2月13日起至付款之日止按日千分之二计算违约金。在一审庭审陈述最后意见时，上诉人又将诉讼请求恢复为起诉状中的诉讼请求。
本案二审双方当事人的争议焦点为：1、在涉案工程尚未竣工验收的情况下，上诉人是否有权要求被上诉人支付全部（含最后5%）的设计费用？2、被上诉人是否应支付上诉人要求增加的50万元设计费？3、本案欠付设计费的利息、违约金如何计算？4、上诉人二审诉请被上诉人支付保全费能否得到支持？
本院认为，1、关于被上诉人是否应支付全部设计费用问题。双方当事人签订的《建设工程设计合同（一）》第六条对设计费支付进度作出了明确约定，其中最后一次5%的付费时间为竣工验收后7日内，该条款对被上诉人支付最后一次5%的设计费作了附条件的约定。恒亿文化艺术中心至今尚未竣工验收且处于停缓建状态，工程未能竣工验收是由于政府规划变更、项目调整所致，并非被上诉人不正当地阻止条件成就所致，上诉人要求被上诉人支付包括最后5%在内的全部设计费的主张不能成立。2、关于增加的设计费50万元问题。2014年12月2日，上诉人向被上诉人发出《设计修改补偿款申请函》，以《建设工程设计合同（一）》第七条7.1.2条“发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致设计人需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另签合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。”为依据，申请设计修改补偿款50万元。被上诉人委托设计虽有部分修改，但《建设工程设计合同（一）》第七条7.1.2条中发包人按设计人所耗工作量向设计人增付设计费的前提是设计人需要返工、双方另行协商签订补充协议（或另签合同）、重新明确有关条款。《建设工程设计合同（一）》第二条补充约定也明确，“如果超出以上设计调整范围，甲乙双方在此合同基础之上协商签订补充合同。”第三条还约定，“实际设计费按施工图最后审定建筑面积核定，多退少补。”“实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。”上诉人既未证明其设计返工的事实、设计修改前后工作量的差距、经最终核定的实际设计建筑面积，也未证明双方有签订书面补充协议，上诉人要求增加设计费50万元的申请亦未得到被上诉人的确认，一审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持并无不当。3、关于利息、违约金计算问题。上诉人在一审起诉状和庭审陈述最后意见时的诉讼请求均为：判决恒亿公司向深圳设计总院支付工程设计费用163.64万元及相应利息（利息以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年2月13日起计算至全部清偿完毕之日止）；恒亿公司承担本案的全部诉讼费用。上诉人在一审庭审开始时将诉讼请求变更为：判决恒亿公司向深圳设计总院支付建设工程设计费用257.64万元，设计费用增加94万元，以257.64万元为本金自2015年2月13日起至付款之日止按日千分之二计算违约金。二审中上诉人辩称是因一审法院不允许其变更诉讼请求，所以庭审最后陈述时不得不又恢复到原诉讼请求。但从上诉人增加设计费金额94万元来看，与二审中被上诉人陈述上诉人是将另外两个项目中的设计费增加到本案诉请中要求合并审理相符，上诉人增加的诉讼请求与本案不属同一法律关系，一审法院不予准许并无不当。《建设工程设计合同（一）》第八条虽然约定了逾期付款的违约责任，但上诉人一审的诉讼请求只要求被上诉人以银行贷款利率计算逾期利息，二审中又主张按合同约定支付逾期付款违约金，本院不予支持。4、关于保全费问题。本案的保全费发生在二审诉讼过程中，上诉人一审诉讼请求中不包含保全费的负担，二审中主张保全费由被上诉人承担属于新增加的独立诉讼请求，被上诉人不同意就该项诉请进行调解或合并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院对上诉人的该项诉请不予审理。
综上所述，深圳设计总院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9774元，由深圳市建筑设计研究总院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌忠
审 判 员 陈水柏
审 判 员 范文祥
二〇一七年七月二十六日
法官助理 张婷婷
书 记 员 邱艳兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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