河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市少民终字第66号
上诉人（原审原告）：杨闯鹏。
法定代理人何清梅。
委托代理人：刘红卫，河北众意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙军拴：男。
委托代理人：张永、张亚丛，河北佳功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无极县广源化工有限公司运输队（以下简称广源运输队），住所地：河北省无极县。
法定代表人王社兴，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称大地保险公司），住所地：河北省石家庄市桥西区裕华西路15号万象天成商务广场02单元11、12层。
负责人：田冬生，该公司总经理。
委托代理人：张德义，中国大地财产保险股份有限公司邯郸中心支公司员工。
上诉人杨闯鹏因与被上诉人孙军拴、无极县广源化工人限公司运输队、中国大地财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称“大地保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2014）永民初字第80号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月5日21时许，被告孙军拴驾驶冀A×××××／冀A×××××挂号货车，沿永年县东三环由南向北行驶至与滏阳大街交叉口，躲避沿南三环由南向北行驶至交叉口后正在向西左转弯的何巩的驾驶原告乘坐的电动自行车时，货车向右侧翻倒，将何巩的、原告二人及电动自行车压在翻倒的车厢下，造成何巩的死亡，原告和被告孙军拴二人受伤，两车不同程度损坏的交通事故。永年县公安交警大队认定被告孙军拴驾驶机动车上道路未安全驾驶，行至路口时未降低车速减速慢行，是事故发生的主要原因，负此事故的主要责任，何巩的驾驶非机动车上道路行驶，通过交叉路口转弯时，未让直行车辆优先通行，是事故发生的另一原因，负此事故的次要责任。
被告孙军拴系冀A×××××／冀A×××××挂号货车的实际车主，该车在被告大地保险公司投有交强险和商业三者险各二份。保险期间均为2012年8月16日至2013年8月15日。每份交强险合同约定的死亡伤残赔偿限额均为110000元，医疗费用赔偿限额均为10000元。两份商业三者险约定的赔偿责任限额为40万元。
事故发生后，原告被送往永年县中医院进行抢救，因伤情严重，当天又被转往邯郸市中心医院进行救治，邯郸市中心医院诊断原告伤情为：创伤失血性休克；左侧上下肢毁损伤；左股骨过端左胫骨近端骨骺骨折。原告共住院42天，花费住院费74977.74元，其中被告孙军拴垫付医疗费40000元。出院时医嘱建议：1、左下肢残端当地医疗机构换药。2、锻炼左膝关节活动度，避免暴力。3、增加营养，准备佩戴假肢。4、1、3、6月随诊。5、不适随访。原告于2014年2月16日至2月27日在永年县第一医院住院11天，行内固定物取出术，共花费医疗费7110.67元，因原告用医疗保险结算，原告自行支付389.33元。
邯郸物证司法鉴定中心于2013年11月12日确定原告伤残等级为三级和十级伤残各一处，损伤符合部分护理依赖，护理期限为十年。原告支付鉴定费2100元。邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心于2013年12月1日根据原告生活在平原农村的环境和学生身份以及原告伤情，确定假肢装配项目、价格、使用期限和维修费用为：1、原告肩离断，十八岁前适合装配壳肩离断式装饰假肢（用于肩关节离断等，有被动功能，双层树脂接受腔），该假肢价格每件19000元，正常情况下使用24个月，使用期内无维修费用；2、原告肩离断，十八岁后适合装配肩离断电动肘关节两自由度肌电手假肢（用于肩关节离断，开关控制肘关节，肌电信号控制手，双层树脂接受腔），该假肢价格每件53000元，该假肢正常情况下使用60个月，使用期内维修费用为10600元；3、原告左小腿属中残肢，十八岁前适合装配骨骼式钛合金SACHA脚小腿假肢（用于小腿截肢，EVA内衬套，树脂或PP全面接触式PTK接受腔，钛合金连接件），该假肢价格每件12000元，正常情况下使用24个月，使用期内无维修费用；4、原告左小腿属中残肢，十八岁后适合装配骨骼式钛合金碳纤储能脚小腿假肢（用于小腿截肢，EVA内衬套，树脂或PP全面接触式PTK接受腔，钛合金连接件），该假肢价格每件18500元，正常情况下使用48个月，使用期内维修费用为3700元。原告支付假肢装配鉴定费6000元。
另查明，河北省2012年度农村居民人均年纯收入为8081元，农村居民人均年生活消费支出为5364元，农林牧渔业职工年平均工资为13564元。
原告主张按制造业标准计算原告母亲何清梅的护理费，提供了结婚证、原告父亲杨延岭死亡证明信、业主为杨延岭的个体户营业执照副本。被告质证意见：上述证据不能证明何清梅在经营，主张按农林牧渔业标准计算。因原告未提供其他证据证明其营业情况，证据不充分，不予认定。
因另外受害人何巩的死亡造成死亡赔偿金、丧葬费共计149067元。
原审法院认为：被告孙军拴驾驶机动车与何巩的驾驶的电动自行车相撞，发生交通事故，致何巩的死亡、杨闯鹏受伤，被告孙军拴具有过错，应当根据其过错程度承担侵权责任。因被告孙军拴驾驶的事故车辆在被告大地保险公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第三条之规定，应先由被告大地保险公司在交强险责任限额范围内赔偿；不足部分，根据事故责任，由被告大地保险公司在商业三者险保险限额范围内，承担70%的赔偿责任。鉴定费损失不属保险合同赔偿范围，由被告孙军拴承担赔偿70%的赔偿责任。被告广源运输队作为车辆挂靠单位，与被告孙军拴承担连带责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条的规定，确定原告损失的项目和数额为：
1、医疗费：根据原告提举的收费收据、费用清单，结合住院病历、诊断书，医疗费确定为75367.07元。
2、护理费：因装配假肢代偿遗失功能，装配假肢后护理费不予支持，但考虑假肢安装时间和适应期限，出院后护理费按一年期限计算。参照河北省2012年度农林牧渔业职工平均收入，住院期间按二人计算，出院后根据护理依赖程度按一人收入50%，确定为13564元÷365天×42天×2人＋13564元×1年=16685.44元。
3、住院伙食补助费：根据原告两次住院天数，参照河北省国家机关一般工作人员出差补助标准，确定为50元×53天=2650元。
4、营养费：酌情确定为30元×53天＝1590元。
5、××赔偿金：按照2012年度农民居民人均年纯收入数据和原告伤残情况，××赔偿金确定为8081×20×84%=135760.8元。
6、××辅助器具费：按二十年计算，确定为（19000元×2次＋53000元×3次＋10600元×3次）＋（12000元×2次＋18500元×4次＋3700元×4次）＝341600元。
7、鉴定费：8100元。
8、交通费：酌情确定为800元。
因被告孙军拴涉嫌交通肇事罪，有可能被追究刑事责任责任，故对原告主张精神损害抚慰金的请求不予支持。鉴定费不属保险合同赔偿范围，对原告的鉴定费损失8100元，由被告孙军拴负担5670元。本案医疗费、住院伙食补助费、营养费合计79607.07元，超出两份交强险医疗费用责任限额，由被告大地保险公司在交强险内赔偿20000元。本案交强险死亡伤残项下护理费、××赔偿金、××辅助器具费、交通费等损失共计494846.24元，与另案因受害人何巩的死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费合计为643913.24元，原告死亡伤残项下损失占该项下二案总损失比例为76.8%，被告大地保险公司应在交强险死亡伤残责任限额内赔偿原告168960元。除鉴定费外原告总损失为574453.31元，减去交强险赔偿数额188960元，再减去被告孙军拴多垫付的34330（40000-5670）元后，原告不足部分损失为351163.31元，由被告大地保险公司在商业三者险内赔偿245814.32元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司河北分公司于本判决生效之日起十日内在交强险内赔偿原告损失188960元，在商业三者险内赔偿原告损失245814.32元，共计434774.32元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12107元，由原告杨闯鹏负担5557元，被告孙军拴负担6550元。
宣判后，杨闯鹏不服原判向本院提起上诉，其上诉理由是：1、护理费应以鉴定机构鉴定意见为准，一审法院适用错误。上诉人因本次交通事故导致左侧上下肢毁损，生活根本不能自理，上诉人虽主张××辅助器具费，但无法取代上诉人肢体遗失功能，故邯郸物证司法鉴定中心根据上诉人受伤肢体的部位、装配假肢后的自理能力，确定上诉人需要部分护理依赖，期限为十年。原审法院对此认定不符合案件事实，于法无据；2、应以制造业计算护理费，上诉人的父亲生前与母亲共同经营标准件制造，上诉人父亲去世后，由其母亲何清梅继续经营，2013年并进行了营业执照年审登记，足以证明何春梅从事制造业，故应以制造业标准计算护理费。综上，为维持上诉人合法权益，依法应改判支持上诉人护理费371772.06元。
被上诉人孙军拴答辩称：1、邯郸物证司法鉴定中心出具的意见书对杨闯鹏的护理依赖及护理期限的鉴定意见缺乏说服力，不应予以认定。且该鉴定意见为杨闯鹏单方委托，缺乏公正性，不应予以采纳；2、护理费标准按农林牧渔业标准计算与事实相符，应予维持。上诉人所提的营业执照并不能证明其仍在继续经营，应提交相关的纳税证明予以佐证，且上诉人以何清梅之夫杨延岭死亡为由主张现在何清梅从事该行业没有事实及法律依据。
被上诉人大地保险公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于应按何种行业标准计算护理费的问题，一审期间，上诉人提供了结婚证、上诉人父亲杨延岭死亡证明信、经营者姓名为杨延岭的个体户营业执照副本，但以上证据不足以证实何清梅从事制造业，故原审按照农林牧渔业标准计算其护理费并无不当。关于出院后的护理期限问题，根据邯郸物证司法鉴定中心出具的“邯物司（法医）鉴字（2013）第1239号”司法鉴定意见书，上诉人杨闯鹏的损伤符合部分护理依赖，护理期限为10年。杨闯鹏作为未成年人，因交通事故遭受左上下肢毁损伤，造成叁级、拾级伤残各一处，严重影响个人生活，参照鉴定意见，按10年期限计算后期护理费较为妥当，关于计算标准，我国关于民事损害赔偿规范中，并未对“部分护理依赖”作出明确规定，故参照《工伤保险条例》的相关规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。故杨闯鹏的护理费应为13564元÷365天×42天×2人＋13564元×10年×30%=43813.58元。
综上，上诉人杨闯鹏各项损失为：医疗费75367.07元、护理费43813.58元、住院伙食补助费2650元、营养费1590元、××赔偿金135760.8元、××辅助器具费341600元、鉴定费2430元（共计8100元，孙军拴负担5670元）、交通费800元，以上共计604011.45元。杨闯鹏医疗费、住院伙食补助费、营养费合计79607.07元，由大地保险公司在交强险20000元医疗赔偿限额内赔偿，不足部分59607.07元应在商业第三者责任险限额内予以赔偿。在交强险死亡伤残项下护理费、××赔偿金、××辅助器具费、交通费等损失共计521974.38元，因在本次交通事故造成的另案中，大地保险公司已在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿何巩的51040元，大地保险公司应当在交强险死亡伤残赔偿金限额内赔偿杨闯鹏168960元，故大地保险公司应在交强险项下共赔偿杨闯鹏188960元（168960元＋20000元），赔偿义务人应另行赔偿杨闯鹏415051.45元（604011.45元-188960元），减去孙军拴多垫付的34330（40000元-5670元）元后，赔偿义务人应赔偿杨闯鹏380721.45元（415051.45元-34330元）。因孙军拴在本次交通事故中承担主要责任，其承担份额应为266505.02元（380721.45元×70%），大地保险公司应当在商业第三者责任险限额内承担该赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省永年县人民法院（2014）永民初字第80号民事判决第二项；
二、变更河北省永年县人民法院（2014）永民初字第80号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司河北分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿杨闯鹏各项损失188960元，在商业第三者责任险限额内赔偿杨闯鹏各项损失266505.02元，共计455465.02元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12107元，由杨闯鹏负担5200元，孙军拴负担6907元；二审案件受理费6625元，由杨闯鹏负担5000元，孙军拴负担1625元。
本判决为终审判决。
审判长 张曙辉
审判员 江志刚
审判员 白 燕
二〇一四年九月二十八日
书记员 王国庆