湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一终字第163号
上诉人（原审原告）罗永长，男，1975年11月23日出生，汉族。
委托代理人陈文，湖南人和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常德雪龙食品有限公司，住所地湖南省澧县澧阳镇临江东路22号。
法定代表人郭晓龙，该公司董事长。
委托代理人汤和平，湖南中锋律师事务所律师。
委托代理人方国吾，湖南城头山律师事务所律师。
上诉人罗永长因与被上诉人常德雪龙食品有限公司（以下简称雪龙公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2012）澧民初字第615号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人罗永长及其委托代理人陈文、被上诉人雪龙公司的委托代理人汤和平、方国吾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，罗永长于2010年11月1日进入雪龙公司工作，担任总经理职务，并与雪龙公司签订了1份书面《总经理聘任合同》，约定合同期为2010年11月1日至2013年9月30日，基本工资年薪为24万元，每月支付20000元，完成公司目标5000万元等等。2011年5月始，雪龙公司每月实际只支付给罗永长工资3000元，罗永长继续在雪龙公司工作，2011年7月6日，雪龙公司以《通报》形式免去罗永长总经理职务，降职为销售副总经理，每月享受基本工资3000元，取消总经理的职务待遇等，罗永长仍继续在雪龙公司工作。自2011年9月始，罗永长自行离开雪龙公司，一直未在其副总经理岗位工作。2012年2月3日，罗永长向澧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会裁决雪龙公司支付罗永长2011年9月前的工资83500元和差旅费2200元、电话费1333元、垫付费600元及驳回罗永长其他仲裁请求，罗永长不服，向法院提起诉讼，请求判决雪龙公司向罗永长支付：1、10个月未付工资225000元及拖欠工资的经济补偿金56250元；2、罗永长差旅费22000元、电话费1333元、垫付费用600元；3、罗永长利润分红255000元；罗永长违约金990000元；5、支付罗永长养老保险、医疗保险、工伤保险费用。
原审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。雪龙公司自2011年5月始每月实际发放给罗永长月工资3000元后，罗永长继续在雪龙公司工作，雪龙公司应当按约按月支付给罗永长基本工资待遇20000元，罗永长自2011年9月自行离开雪龙公司单位后一直未重新回到雪龙公司实际工作，应当视为罗永长、雪龙公司间的劳动关系已于2011年9月事实上解除，因雪龙公司已按月工资3000元的工资标准发放给了罗永长，故对罗永长要求雪龙公司支付工资225000元和拖欠工资经济补偿金56250元的请求，雪龙公司只应向罗永长支付85000元（20000元×5个月－3000元×5个月），对该项请求余下的数额，因无事实和法律依据，不予支持。对罗永长要求雪龙公司支付差旅费、电话费、垫付费及利润分红的请求，因罗永长未提交合法有效的证据予以佐证，故不予支持。对罗永长要求雪龙公司支付违约金990000元的主张，亦因没有事实和法律依据，不予支持。对罗永长要求雪龙公司支付补缴养老保险、医疗保险、工伤保险费的请求，因该请求内容不属人民法院的主管范围，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第三十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告常德雪龙食品有限公司于本判决生效后7日内支付原告罗永长2011年5月至9月未足额发放的基本工资85000元；二、驳回原告罗永长对被告常德雪龙食品有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费10元，财产保全费5000元，合计人民币5010元，由原告罗永长和被告常德雪龙食品有限公司各交纳2505元。
罗永长不服原审判决，以“雪龙公司严重违反法律规定和《总经理聘任合同》的约定，无故拖欠上诉人的工资以及完全违背合同的约定，限制并剥夺罗永长对雪龙公司的正当管理权，严重损害了罗永长的合法权益和预期利益，因而雪龙公司应当承担由此而产生的违约责任，支付违约金”等为由，上诉至本院。请求，撤销原判，依法改判雪龙公司向罗永长支付：1、12个月未付的工资225000元、拖欠工资总额的25%的经济补偿金56250元，合计281250元；2、差旅费2625元、电话费1333元；3、利润分红255000元；4、违约金990000元；5、垫付的费用600元并承担本案诉讼费用。二审庭审过程中罗永长增加了一项诉讼请求为：因解除劳动关系而应支付的经济补偿金15414元、鉴定费1500元。
二审期间，罗永长提交了如下证据材料：
一、《总经理聘任合同》，拟证明其所提交的合同系真实、有效的；
二、发票、QQ聊天记录，拟证明其在2011年9月以后一直在工作及差旅费的具体数额。
二审期间，罗永长申请对其提交的《总经理聘任合同》的真实性进行鉴定。因双方在原审审理过程中，提交的两份《总经理聘任合同》内容不同，本院书面通知雪龙公司，雪龙公司在本院规定的期限内，不能提交该合同原件。湖南司法警察职业学院司法鉴定所于2013年11月11日作出湘司警院司鉴所（2013）文鉴字第90号司法鉴定意见书，罗永长对该份司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议；雪龙公司对该份司法鉴定意见书的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为罗永长主张的利润及分红没法确定。本院对该份司法鉴定意见书的真实性、合法性予以认可；因罗永长作为雪龙公司聘请的总经理，不能提交雪龙公司自2010年11月1日起至2013年9月30日止产量及销售额的相关帐目，故无法按双方约定的条款计算其利润及分红，对罗永长主张按合同的约定，计算其利润及分红的请求，本案中不予支持。
雪龙公司对罗永长提交的发票、QQ聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，主张上述证据来源不合法，发票不能证明罗永长是因公支出，也不能证明2011年9月以后罗永长仍在雪龙公司上班。对罗永长提交的发票及QQ聊天记录，因雪龙公司当庭没有提交相关证据佐证其异议成立，庭后也没有就其异议提供相关证据佐证，因此对雪龙公司的异议本院不予采信。
庭审后，罗永长提交了长沙市长沙公证处（2013）湘长市证民字第9411号公证书，拟证明罗永长的“163邮箱”中有雪龙公司2011年产量、产值费用汇总表和罗永长应得的利润分红。雪龙公司对此提出异议，主张罗永长收件箱中虽有相应的文件，但不能证明发件人是雪龙公司。本院认为，罗永长提交给法院的产量、产值费用汇总表中，没有雪龙公司的法定代表人签名，虽然公证书证明罗永长的收件箱中有相应的文件，但没有证据证明发件人是雪龙公司。因此，对罗永长提交该份公证书所欲证明的观点，本院不予支持。
雪龙公司口头答辩称，罗永长上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，雪龙公司未提交新的证据材料。
二审审理查明，罗永长与雪龙公司于2010年11月1日签订了一份《总经理聘任合同》，约定：聘任罗永长担任雪龙公司总经理，自2010年11月1日起至2013年9月30日止。罗永长负责对雪龙公司进行生产、经营管理。罗永长带领团队努力完成公司目标5000万元。雪龙公司采用基本工资＋销售提成＋利润分成的方式支付罗永长的工作报酬。罗永长的基本工资为年薪形式（税费后人民币240000元／年）。支付方式为每月20000元人民币，在每月15号以前发放上月的工资。
雪龙公司自2011年4月起至起诉时止，雪龙公司共向罗永长支付工资56500元。
2011年9月以后，罗永长多次用QQ的方式与雪龙公司的法人代表联系、汇报工作。雪龙公司也定期通过邮件的方式向罗永长发送雪龙公司的内部文件。雪龙公司在八月份通过邮件下发的内部文件中罗永长的职务仍是总经理。
2011年11月25日，罗永长找雪龙公司的出纳就娄底经销商欠款兑帐后，于同年12月8号找娄底经销商收回了所欠的10000元货款，未交还公司。2012年1月11日，罗永长另收取了经销商周向东的18968元货款后未交还公司。
2012年2月3日，罗永长向澧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会裁决雪龙公司支付罗永长2011年9月前的工资83500元和差旅费2200元、电话费1333元、垫付费600元及驳回罗永长其他仲裁请求。
本院认为，本案的争议焦点是：一、罗永长在雪龙公司的具体工作时间应如何计算；二、雪龙公司是否应向罗永长支付：1、工资225000元、拖欠工资总额的25%的经济补偿金56250元；2、差旅费2625元、电话费1333元；3、利润分红255000元；4、违约金990000元；5、垫付的费用600元；6、因解除劳动关系而应支付的经济补偿金15414元、鉴定费1500元。
罗永长与雪龙公司签订的《总经理聘任合同》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律的相关规定，未损害国家、集体和他人的利益，应认定该合同合法有效，双方当事人理应按合同的约定履行各自的权利和义务。合同签订的当天，罗永长到雪龙公司上班。罗永长与雪龙公司签订《总经理聘任合同》的期限是自2010年11月1日起至2013年9月30日止，至2012年2月罗永长向劳动争议仲裁部门申请仲裁时止，雪龙公司并未以书面或口头形式要求解除与罗永长签订的《总经理聘任合同》，罗永长从未向雪龙公司递交书面或口头的辞职报告，2011年11月时还曾与出纳核对经销商所欠款项并催讨欠款；雪龙公司也未就合同解除等事宜与罗永长进行过口头协商或向其发出过书面的解除通知；雪龙公司也未以罗永长自动离职为由，对外宣布解除与罗永长签订的劳动合同；也没有证据证明罗永长有符合《劳动合同法》规定的解除劳动合同的情形。因此，应以罗永长认可的2012年4月作为双方劳动合同解除的时间，认定罗永长在雪龙公司的实际工作时间为自2010年11月起至2012年4月止，共18个月。雪龙公司现提交的证据虽可以证明罗永长自2011年9月起未再按时到公司上班，但罗永长所举的证据能够证明，他在这段时间，先后多次通过QQ的方式向雪龙公司法定代表人联系、汇报工作，也到客户处为雪龙公司收过货款，雪龙公司也定期通过邮件的方式向罗永长发送雪龙公司的内部文件。因此，雪龙公司主张的罗永长于2011年9月自动离职的理由不能成立。
雪龙公司与罗永长签订劳动合同后，在没有提交充足的证据证明罗永长在2011年3月前后有违反劳动合同约定的事项的情况下，擅自从2011年3月起扣除罗永长的工资，未按合同约定全额支付，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定。雪龙公司提交了一份落款时间为2011年7月6日、内容为“免去罗永长总经理职务，降职为销售副总，每月享受基本工资3000元，取消总经理的职务待遇”等内容的通报，首先，雪龙公司没有就该通报所述内容附相关材料佐证其真实性；其次，雪龙公司没有相关会议记录佐证该通报的形成过程；再次，雪龙公司也没有提交已将该通报送达给罗永长本人，并将该通报在雪龙公司公开张贴及向全公司通报的相关证据。且雪龙公司并未在其主张的免除罗永长总经理职位后，另行公开聘请总经理。在雪龙公司八月份通过邮件下发的内部文件中，罗永长的职务仍显示为总经理。罗永长在上诉时对雪龙公司提交通报的真实性提出了异议，并在二审期间提交了相关证据。证人在原审过程中所证实的通报内容也不相符，不能形成证据锁链，因此，应认定上述通报并未产生法律效力，不能对抗雪龙公司与罗永长签订的《总经理聘任合同》。雪龙公司理应将罗永长自2011年3月起至2012年4月止被扣发的基本工资予以补发，减去已向罗永长发放的基本工资56500元，雪龙公司尚欠罗永长的基本工资为223500元（20000元／月×14个月－56500元＝223500元）。
罗永长主张雪龙公司向其支付拖欠工资总额的25%的经济补偿金56250元、因解除劳动关系而应支付的经济补偿金15414元。因罗永长在申请劳动仲裁的过程中，并未就上述两项提出主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因此，对罗永长的该项诉求，本院依法不予支持。
二审期间，雪龙公司对罗永长在仲裁和原审起诉时主张应向其支付差旅费2200元、电话费1333元及垫付的费用600元予以认可；对罗永长在二审期间增加的部分差旅费不予认可。因此，本院对罗永长在二审期间增加的差旅费部分不予支持。雪龙公司应支付罗永长差旅费2200元、电话费1333元、垫付费用600元。
罗永长主张雪龙公司应向其支付利润分红255000元。罗永长在二审期间虽提交了雪龙公司的工作人员通过邮件发给他的销售报表、成本数据等报表，用以证明其在职期间雪龙公司的实际赢利情况，因雪龙公司对此不予认可，雪龙公司的工作人员也未到庭证实该报表的真实性，现也没有税务、工商等相关数据佐证，现有证据不能直接证明合同约定的目标任务5000万元已完成，故无法计算具体的利润分红，对罗永长的此点主张，本院不予支持。
罗永长主张雪龙公司应向其支付违约金990000元。因雪龙公司及罗永长在履行合同的过程中，均有未严格按合同约定履行合同规定义务的行为存在，对罗永长主张雪龙公司应承担违约金的观点，本院不予支持。
关于罗永长收取经销商欠款未返还给雪龙公司的行为，因雪龙公司并未对此提起诉讼，本案中不予审理，雪龙公司可另行主张。
综上，原判认定事实有误，处理不当，本院依法予以纠正。上诉人罗永长的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省澧县人民法院（2012）澧民初字第615号民事判决第二项，即：驳回原告罗永长对被告常德雪龙食品有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销湖南省澧县人民法院（2012）澧民初字第615号民事判决第一项，即：被告常德雪龙食品有限公司于本判决生效后7日内支付原告罗永长2011年5月至9月未足额发放的基本工资85000元；
三、常德雪龙食品有限公司于本判决生效后7日内支付罗永长自2010年11月起至2012年4月时止，未足额发放的基本工资223500元；支付罗永长差旅费2200元、电话费1333元、垫付费用600元。常德雪龙食品有限公司共计应支付给罗永长的款项为227633元。
一、二审案件受理费各10元、财产保全费5000元、鉴定费1500元，合计6520元，由罗永长、常德雪龙食品有限公司各负担3260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雪
审 判 员 彭 炜
审 判 员 孙 晖
二〇一四年二月二十七日
代理书记员 赵芸佳
附：本案所附法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条
人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。