广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2020号
上诉人（原审原告）：东莞市鑫众物业管理有限公司，住所地：广东省东莞市中堂镇振兴路莞都可苑B区2号楼10铺。
法定代表人：曹树林，该公司总经理。
委托代理人：李玉彤，广东南天星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李祖平。
委托代理人：高元平，重庆市黔江区舟白法律服务所法律服务工作者。
原审第三人：广州友成机工有限公司，住所地：广东省广州市增城市增江街东区高科技工业基地。
法定代表人：KATSUTOSHIMASUDA（增田胜年），该公司董事长。
委托代理人：罗仕国，该公司员工。
上诉人东莞市鑫众物业管理有限公司（以下简称“鑫众公司”）因与被上诉人李祖平、原审第三人广州友成机工有限公司（以下简称“友成公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法堂民一初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：鑫众公司原为“东莞市鑫众劳务派遣有限公司”，2013年8月6日变更名称为“东莞市鑫众物业管理有限公司”，即本案鑫众公司。李祖平于2012年8月23日入职鑫众公司，于2013年1月被派遣到友成公司上班，岗位是操作工。
李祖平于2013年6月7日在下班后从友成公司步行回住处途中，经过增城市增江街二路5号门口时，被一辆摩托车撞倒，后被送到增城市人民医院治疗。东莞市社会保障局于2013年7月30日认定李祖平在2013年6月7日所受的事故伤害为工伤。2014年6月9日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李祖平的伤情为伤残一级、护理一级。2014年12月18日李祖平的丈夫任昌伦与东莞市社会保险基金管理中心签订《伤残津贴一次性领取协议》。2014年12月26日东莞市社会保险基金管理中心作出一次性支付李祖平工伤保险待遇，并与其终结社会保险关系的决定，决定一次性计发十年的伤残津贴共157200元，按伤残一级标准计发一次性工伤医疗补助金20100元，一次性计发十年的生活护理费共180432元，一次性伤残补助金36180元。在2014年6、7月间，李祖平的丈夫任昌伦代表李祖平与鑫众公司签订了一份《解除劳动关系协议书》，协议内容为：鑫众公司同意解除和李祖平解除劳动关系，鑫众公司同意李祖平按法律规定向东莞市社保局申请一次性工伤补偿。
李祖平提供了银行流水及2013年1-6月工资明细表证明其工资收入情况。鑫众公司确认其真实性，但认为工资明细表反映的应该是2012年12月至2013年6月期间的工资情况。双方确认李祖平受伤后，鑫众公司在2013年6月至2014年5月期间以每月1550元的标准发放了12个月的工资，李祖平向鑫众公司借款73000元。
李祖平就上述2013年6月7日发生的交通事故对肇事方提起了诉讼，广东省增城市人民法院于2014年12月1日作出了（2014）穗增法民一初字第2001号民事判决书，判决黄伟初（肇事方）应支付李祖平损失共计1616055.55元，其中误工费36858.64元、护理费288000元。该判决已生效进入执行程序，李祖平称该执行案件尚未执结，亦未获得有关赔款。
2014年12月30日，李祖平就本案相同项目诉请向东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭申请劳动仲裁。2015年2月26日，该庭作出裁决书，裁决：一、确认李祖平与鑫众公司解除劳动合同关系；二、鑫众公司向李祖平支付一次性计发十年的伤残津贴差额211980元、按伤残一级标准计发一次性工伤医疗补助金差额26047.5元、一次性伤残补助金差额46885.5元、停工留薪期工资差额18318元、护理费36000元；三、李祖平应退回鑫众公司借款73000元；四、驳回李祖平的其他申诉请求。
原审法院认定以上事实的依据：主要有鑫众公司提供的劳动合同、招聘登记表、工资表、银行交易查询明细、伤残津贴一次性领取协议、借条、证明、收条、收据、仲裁裁决书及送达回证、查询结果、（2014）穗增法民一初字第2001号民事判决书，李祖平提供的身份证、结婚证、工商登记资料、工商查询资料、认定工伤认定书、解除劳动关系协议、劳动能力鉴定书、伤残津贴一次性领取协议、一次性领取工伤保险待遇告知书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、工资明细、银行查询明细、增城市人民医院中山大学附属博济医院出院小结、东莞市人民医院出院记录、东莞康怡医院出院记录、重庆市彭水县连湖镇中心卫生院病历、仲裁裁决书及送达回证、收据、民事判决书以及原审法院的庭审笔录等。
原审法院认为：鑫众公司是李祖平的用人单位，友成公司只是用工单位，李祖平与鑫众公司的劳动合同纠纷责任，应由鑫众公司承担，李祖平要求友成公司承担相关责任，没有法律依据，原审法院不予支持。本案的争议焦点是：一、李祖平受伤前的月平均工资是多少；二、鑫众公司应支付李祖平的工伤待遇如何。
焦点一。经对比，李祖平提供的工资明细表的实发工资数额与银行流水反映的2013年1月-7月发放的工资额基本能对应，结合李祖平确认银行流水发放的工资为上个月工资的情况，原审法院认定李祖平提供的工资明细表反映的为2012年12月至2013年6月期间的工资情况。剔除受伤当月的工资额，李祖平在2012年12月至2013年5月期间的月平均工资为3500.05元，剔除加班费后月平均工资为3066.21元。
焦点二。鑫众公司与李祖平的劳动合同关系已于2014年6月、7月期间协议一致解除，原审法院对此予以确认。根据社保部门支付李祖平的工伤保险待遇情况，鑫众公司未按李祖平的实际工资数额进行缴纳社保费用，因此李祖平未能享受的工伤保险待遇差额部分应由鑫众公司补足。李祖平应获得的工伤保险待遇不应当扣除案涉机动车交通事故责任纠纷案中的赔偿款。
结合上述查明的事实及《工伤保险条例》中有关工伤保险待遇的规定，李祖平依法享有的工伤待遇为：
1、一次性伤残津贴差额：3500.05元／月×90％×120个月－157200元＝220805.4元
2、一次性伤残补助金差额：3500.05元／月×27个月－36180元＝58321.35元。
3、一次性工伤医疗补助金差额：3500.05元／月×15个月－20100元＝32400.75元。
4、停工留薪期工资差额：停工留薪期一般不超过12个月，结合双方对停工留薪期的主张及李祖平受伤、伤残鉴定的时间，原审法院认定李祖平的停工留薪期为12个月。停工留薪期工资应以剔除加班费后的月平均工资3066.21元计算，扣减鑫众公司已支付部分，停工留薪期工资差额应为（3066.21-1550）元／月×12个月＝18194.52元。
5、护理费：根据李祖平的伤情，其在受伤之日（2013年6月7日）起至伤残鉴定评定前一天（2014年6月8），该期间李祖平确需有人护理，由于李祖平未能举证证明护理花费的费用及护理人员工资收入情况，故护理费酌定按当地护工50元／天的劳务报酬标准计算367天为18350元。
6、住院期间营养费：李祖平提供的营养费收款收据合计1370元，该收据均盖有增城市人民医院住院部收费印章，时间发生在李祖平在增城市人民医院住院治疗期间，具有合理性，原审法院对此予以确认。
综上，以上合计349442.02元，抵扣李祖平借到鑫众公司借款73000元，鑫众公司尚应支付李祖平276442.02元。李祖平诉请超出上述的部分，原审法院予以驳回。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第三十一条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认鑫众公司与李祖平的劳动关系已解除；二、限鑫众公司于判决发生法律效力之日起五日内向李祖平支付一次性伤残津贴差额、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、停工留薪期工资差额、护理费、住院期间营养费等共计人民币276442.02元；三、驳回李祖平对第三人广州友成机工有限公司的诉讼请求。四、驳回鑫众公司的其他诉讼请求；五、驳回李祖平的其他诉讼请求。一审受理费10元，由鑫众公司负担。
鑫众公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予以改判。一、李祖平于2012年8月23日入职，入职后即被派遣到友成公司处工作，担任操作工一职。2013年6月7日，李祖平因发生交通事故受伤入院。根据法律规定，李祖平受伤前的平均工资应是2012年8月至2013年6月的平均工资，约为2400元／月，而原审法院判决的平均工资为3500.05元，只计算了2012年12月至2013年5月，平均工资计算有误，适用法律错误，应予改判。二、鑫众公司提供的工资表反映了李祖平入职后的工资情况，且李祖平开庭时当庭确认工资发放是通过银行转账，且无需签名。故鑫众公司提供的工资表可证明李祖平2012年8月至2013年6月的工资，如李祖平认为工资有误，应当提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。三、李祖平已向增城市人民法院起诉肇事司机机动车事故赔偿纠纷一案中诉请肇事方支付护理费、误工费并已作出判决，李祖平再次提出请求没有法律依据，故鑫众公司无需支付。请求：1.撤销原审判决并依法改判。2.本案的所有诉讼费用由李祖平承担。
对鑫众公司的上诉，李祖平答辩称：鑫众公司主张李祖平入职至2013年6月的工资计算其工伤待遇，对李祖平不公平，李祖平2012年8月23日友成公司实习，是试用期职工，前三个月工资不应计入平均工资内，一审法院按照2012年10月至2013年5月期间的工资计算平均工资是正确的。
对鑫众公司的上诉，友成公司答辩称：李祖平交通事故一案已经判决由第三人支付李祖平的护理费，本案不应重复计算，应按前12个月工资计算李祖平的月平均工资。
二审期间，1.鑫众公司提交了2012年8月至2013年8月的银行代扣总流水，拟证明李祖平在2012年8月23日入职，工伤待遇的工资应按2012年8月开始的工资计算，一审法院对于平均工资的计算是错误的。李祖平对此发表质证意见称：鑫众公司提交的银行流水不清晰，也不清楚转账给李祖平的凭证，即使2012年8月的转账属于李祖平的工资，但该月的工资远低于最低工资标准，不应将2012年8月至10月的工资计入平均工资内，不满勤的也应剔除。对该证据的真实性、关联性不予确认，不能完全体现是否转账给李祖平。友成公司对此发表质证意见称对该证据的真实性予以确认，对该流水没有异议。2.李祖平提交了交通事故的强制执行裁定书，拟证明李祖平交通事故一案因被申请人无能力赔偿而终结执行，之前一直在申请执行当中，该裁定书是本案一审判决结果出来后才出来的。鑫众公司对此发表质证意见称：对该裁定书的真实性没有异议，该案的护理费已经得到判决支持，即使没有执行到位，也不应在本案重复判决。友成公司对此发表质证意见称：质证意见与鑫众公司的质证意见一致。另，鑫众公司向本院申请调查李祖平卡号为62×××75自2012年8月至2013年6月的银行流水，以证明李祖平入职后的工资支付情况，并用于计算李祖平受伤前的平均工资。鑫众公司在二审中确认在一审举证期间无提交过该调查取证申请。
经二审审理，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”鑫众公司于二审期间向本院申请调查取证，本院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕鑫众公司的上诉，本院分析如下：
鑫众公司提供的工资表没有李祖平的签名，李祖平对此亦不予确认，本院不予采纳，鑫众公司二审提交的证据亦无法反映李祖平的工资水平。李祖平提供的工资明细表的实发工资数额与银行流水反映的2013年1月-7月发放的工资额基本能对应，原审法院采纳李祖平提供的工资明细表反映的工资情况，认定李祖平在2012年12月至2013年5月期间的月平均工资，并据此计算鑫众公司应该支付的各项工伤待遇，并无不当，本院予以维持。另，鑫众公司主张在本案中应扣除交通事故肇事方已经支付的护理费、误工费等，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，鑫众公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市鑫众物业管理有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十一月五日
书 记 员 叶婉珍