福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2432号
上诉人（一审原告）：中国人民解放军厦门警备区招待所，住所地厦门市思明区虎园路*号。
诉讼代表人：邓才元，负责人。
委托诉讼代理人：王丽惠，福建均融律师事务所执业律师。
被上诉人(一审被告）：田正华，男，1968年8月8日出生，汉族，住河南省商水县。
委托诉讼代理人：刘尽忠，福建开元大同律师事务所执业律师。
上诉人中国人民解放军厦门警备区招待所（以下简称“警备区招待所”）因与被上诉人田正华劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
警备区招待所上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，并依法改判警备区招待所支付田正华2013年7月1日至2015年7月15日期间的法定节假日加班工资4220.78元，无需支付田正华应休未休年休假工资和终止劳动合同的赔偿金，并判令田正华立即向警备区招待所支付2015年4月1日至2015年7月15日的餐费及住宿费合计1225元。事实和理由：一、一审判决已查明警备区招待所于2013年7月至2015年6月份期间向田正华发放“加班费”2002.66元，但在第一项判决中未予以扣减，依法应当纠正。二、一审判决已查明田正华于2015年7月1日至2015年7月5日期间请假回老家，即田正华所享有的5天年休假已获得补休，因此警备区招待所无需支付年休假工资。三、双方的劳动合同于2015年5月31日到期，警备区招待所已多次明确告知田正华不再续签合同，但田正华一直拒绝离开工作场所，并于2015年6月5日煽动多名员工在工作场所闹事，警备区招待所曾向当地派出所报警，但未获解决。出于和谐的目的，也为了息事宁人，警备区招待所同意多发放一个半月工资给田正华，并一再强调不再继续录用，但田正华仍拒绝离开工作场所。随后田正华申请劳动仲裁，仲裁委员会未深入了解事实，草率裁决。双方于2015年4月1日签订的合同书第五条约定：如果乙方在受聘期间违反有关规章制度，给甲方造成损失，甲方有权依照具体情况要求乙方赔偿经济损失，并有权提前解除合同或者辞退员工。基于该约定，警备区招待所有权不再继续聘用田正华，且双方的劳动合同期限届满，警备区招待所不存在违法解除的行为，无需支付终止合同的赔偿金。四、双方签订的合同书第三条约定：甲方可以为乙方提供食宿，每月交餐费标准250元，住宿费标准100元。基于该约定，田正华应当向警备区招待所缴纳2015年4月1日至2015年7月15日的餐费及住宿费合计1225元，该费用田正华一直未支付。
田正华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
警备区招待所向一审法院起诉，请求判决：1.警备区招待所无需支付田正华2013年7月1日至2015年7月15日期间休息日加班工资6223.44元；2.警备区招待所无需支付2014年1月1日至2014年12月31日期间应休未休年休假工资1273.87元；3.警备区招待所无需支付2015年7月1日至2015年7月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额1472.74元；4.警备区招待所无需支付田正华违法解除劳动合同的赔偿金20619.34元。
一审法院认定如下事实：
田正华自2012年2月份起在警备区招待所处工作，双方先后签订两份《合同书》，第一份《合同书》于2014年5月25日签订，约定聘用期限为2014年4月1日至2015年3月31日，每月基本工资1800元，可享受工龄工资（第一年200元、第二年300元、第三年400元，以后每年递增10元，最高50元）；第二份《合同书》于2015年4月1日签订，约定有聘用期限从2015年4月1日至2015年5月31日，每月基本工资1500元，可享受工龄工资（第一年200元、第二年300元、第三年400元，以后每年递增10元，最高50元；田正华必须与警备区招待所签订劳动关系合同，递增合同必须连续签订）；根据警备区招待所经营业绩情况及个人工作表现可获得浮动绩效奖金以及年终享受双薪（以基本工资为基数，按照上班时间计到月，不满不予计算）；法定节假日加班可享受加班费；警备区招待所为田正华办理社会保险，田正华需遵守警备区招待所的有关规章制度，服从警备区招待所的工作安排，认真履行职责。警备区招待所为田正华办理了参加社会保险的手续并缴纳了2012年2月至2015年6月份的社会保险费。田正华自2014年下半年开始实行电子考勤。2013年7月至2015年6月份的工资表载明田正华2013年7月至2015年6月份期间每月工资包括基本工资、工龄工资、夜（午）值班补贴、其他、满勤奖和加班费，2014年12月份工资表“其他”栏备注房租2182.50元；该组工资表载明2013年9月至2014年10月份每月的基本工资均合计为1750元，2014年4月至2014年10月份每月的基本工资与工龄工资均合计为2200元，2015年1月至2015年5月份的基本工资与工龄工资合计为2300元，2015年6月份的基本工资与工龄工资合计为2100元；载明2013年7月至2015年6月份期间共发放田正华“加班费”2002.66元。田正华2014年1月至2014年12月份期间剔除加班工资外的月平均工资为2770.67元，2014年7月至2015年6月期间剔除房租和加班工资外的月平均工资为2945.62元，2015年6月份工资为2987.50元（基本工资2050元、工龄工资60元、综合加班补贴477.50元、绩效工资300元、降温费100元）。2015年6月份工资表除载明2015年6月份工资外，还载明2015年7月1日至2015年7月15日的工资为1214.50元。警备区招待所系以转账形式支付工资。警备区招待所的《员工手册》第五条载明，违反劳动纪律的员工，招待所有权给予行政处分和经济惩罚，直至辞退、除名。田正华于2015年7月1日至2015年7月5日期间请假回家。
2015年4月13日，警备区招待所出具《关于规范员工住宿的征求意见稿》，载明“自2015年4月1日起，招待所在励志路29栋102室租住的四室一厅不再续租，需继续租住的员工应自行付费，以后，凡在外居住的，一律由个人支付房租及差律费等本应由个人支付的所有费用”等内容。2015年3月30日，警备区招待所向厦门市华南实业有限公司出具《解除合同通知单》，载明“我单位决定自2015年4月1日起解除与贵单位所签订的期限为2014年9月10日至2015年9月9的协议书”。田正华等人于2015年4月15日向警备区招待所提交关于申请保安宿舍的申请书。
警备区招待所于2015年7月15日向田正华出具《解除劳动关系合同书》，内容为“田正华同志：我单位决定自2015年7月15日起解除与你所签订的期限为2015年4月1日至2015年5月31日的劳动合同，理由如下：1.合同已到期；2.擅自打员工餐回去给子女。今年4月，招待所在员工意见建议箱收到反映保安田正华、刘红霞夫妇经常打员工餐回去给子女吃，导致同桌员工不够吃的问题，影响非常不好。经组织问卷调查反映，其确实存在上述行为。该行为严重违反招待所《员工手册》第五章第18条第18点规定：'其他违反招待所有关制度规定，国家法律、规定，有损招待所形象的行为'。3.收缴停车费存在'收不入账'行为。你给我区首长的信件中陈述：'有一次（5月25日12:16）一位车主给我5元被他（邓才元）看到，我本想交到前台的，我觉得他嫌我的建议太多，有点讨厌我，我就故意不交，看他的反映，果然他就小会说大会讲'有人意见提得多，自己不遵守还收费'。该行为严重违反招待所《关于进一步规范停车场管理的通知》第3点之规定'……对自行收费的保安一经发现或者举报属实（奖励50元）的扣发保安当月的绩效工资，情节严重的给予开除处理”。4.带头组织罢工和聚集事件。6月5日11时32分，你第1个进入招待所3号楼大厅，而后人数由最初的6人增至29人，拒不服从管理和劝告。该行为严重违反国家《信访条例》第三章第18条规定：'信访者采用走访形式提出信访事项的，应当到有关机关设立或指定的接待场所提出。多人采用走访形式提出共同的信访事项的，应当推选代表，代表人数不得超过5人。'5.与客人发生争执。6月7日中午，司令部客人（13师军务科、住万佳附楼1楼、许*萍接待）在餐厅包间303就餐时投诉，你不允许其车子进入招待所停车场。6月12日傍晚，你因停车事与保障部助理员林*家属张*红在客房大厅发生争执并被投诉，情节较为严重，损害招待所形象。6月19日21:40左右，你因停车事与警备区原副政委史*发生争吵，史副政委投诉他，并反映前几次也因停车事宜发生争吵并出现动手，还说这个保安要换掉，以后必出问题。以上行为违反了招待所《员工手册》第五章奖惩条例第18条之规定：'招待所员工必须遵守招待所规章制度和劳动纪律，如行为不当，将视情节给予罚款、处分直至开除'和'服务欠佳引起顾客不满而投诉'；第六章考勤制度第22条之规定：'注意内外有别，不准在客人面前争吵'。”警备区招待所处没有成立工会。
2015年7月27日田正华作为申请人，以警备区招待所为被申请人向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人：一、支付2012年2月23日至2015年7月15日期间的法定节假日加班工资14460.12元（133.89元/天*300%*36天）；二、支付2012年2月23日至2015年7月15日期间应休未休年休假工资6025.05元（133.89元/天*300%*15天）；三、支付2015年7月1日至2015年7月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额43680元（2912元/月*15个月）；四、支付违法终止劳动合同的赔偿金23296元（2912元/月*4个月*2倍）；五、支付未提前一个月通知解除劳动合同的补偿2912元；六、返还房租2546.25元（727.50元/月*3.5个月）；七、返还2012年4月份多扣的社会保险费个人缴交部分164.50元。2016年2月14日厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2015）1156号裁决书，裁决：一、被申请人应一次性向申请人支付2013年7月1日至2015年7月15日期间的法定节假日加班工资6223.44元；二、被申请人应向申请人支付2014年1月1日至2014年12月31日期间应休未休年休假工资1273.87元；三、被申请人应向申请人支付2015年7月1日至2015年7月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额1472.74元；四、被申请人应向申请人支付田正华违法终止劳动合同的赔偿金20619.34元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。警备区招待所对仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，田正华对裁决无异议。
案件审理过程中，警备区招待所提交:合同书、员工手册、工作记录、（廖某）证明、《关于进一步规范停车场管理的通知》、问卷调查、田正华违反劳动纪律主要事实、工资表,拟证明双方签订聘用合同，田正华知晓《员工手册》、《关于进一步规范停车场管理的通知》的内容，部分员工反映田正华多次打员工餐回家给子女吃，田正华多次违反劳动纪律，损害警备区形象及警备区招待所已支付加班工资。田正华对2015年4月1日至2015年5月31日合同书有异议，提出其签订时是空白的合同；对《员工手册》真实性不确认，表示不清楚手册内容；对工作记录、（廖某）证明的真实性不确认，认为不能证明是廖某出具的，且廖某与警备区招待所存在利害关系，廖某还在警备区招待所处上班；对《关于进一步规范停车场管理的通知》真实性不确认，该通知没有经过公示，田正华不知道；对问卷调查、田正华违反劳动纪律主要事实的真实性不确认，认为与事实不符；对工资表警备区招待所认为支付的是延时加班的工资，其他加班费没有支付。田正华提交：裁决书、社保缴费证明、解除劳动合同通知书、工资条，拟证明警备区招待所、田正华自2012年2月存在劳动关系，2015年7月15日警备区招待所违法解除双方劳动关系，田正华月平均工资为2688.42元，2012年3、4月份，警备区招待所从田正华工资里扣除300元当押金。警备区招待所对裁决书无异议，对裁决结果有异议；对社保缴纳证明、解除劳动合同通知书的表面真实性无异议，但认为不能证明田正华在证据目录中的证明对象，只能证明警备区招待所自2012年2月开始为田正华缴交社保及2015年7月15日双方解除聘用合同关系，并不能证明警备区招待所违法解除与田正华的劳动合同关系。警备区招待所并不是劳动法意义上的用人单位，双方之间是否为劳动关系不能以社保缴交证明为依据，应以劳动合同法规定来衡量；对工资条、银行流水单的表面真实性无异议，对其要证明的月平均工资无异议，其中“扣除300元押金”与本案无关。
一审法院认为，一、关于双方之间是否存在劳动关系问题。警备区招待所虽无地方企业的工商营业执照，但警备区招待所系从事服务性活动实行独立经济核算的经济单位，警备区招待所向地方招用员工而非招用现役军人，警备区招待所、田正华之间签订的合同符合劳动合同的主体条件，故一审法院认为警备区招待所、田正华之间存在劳动合同关系。双方均应遵守劳动法律法规的规定。
二、关于法定节假日加班工资。警备区招待所在仲裁答辩时表示已支付田正华2013年7月1日至2015年7月15日期间22天法定节假日加班工资，故一审法院采信田正华在该期间的法定节假日加班22天的事实。警备区招待所工资表虽载明2013年7月至2015年7月期间共发放加班费2002.66元，但未明确具体的项目，警备区招待所也未提供田正华相关的考勤记录排除田正华是否存在延时加班情形，且该费用与法定节假日加班费计算的金额存在明显差异，故一审法院认定警备区招待所未支付给田正华法定节假日加班工资，仲裁委以田正华基本工资与工龄工资为基数认定田正华法定节假日加班工资没有超出法律规定，警备区招待所要求不予支付田正华2013年7月1日至2015年期间法定节假日加班工资6223.44元不符合法律规定，不予支持。警备区招待所称法定节假日加班工资应按200%计算不符合法律规定，不予支持。
三、关于应休未休年休假工资。田正华于2012年2月份入职，田正华2014年1月至2014年12月份其应休的年假为5天。警备区招待所未能提供证据证明田正华已休完该段期间的年假，应当依法支付给田正华该段期间的应休未休年假工资，该工资可按剔除加班工资外的月平均工资2770.67元计算，即警备区招待所应支付给田正华5天应休未休假工资1273.87元。警备区招待所称应休未休年休假工资应按200%计算不符合法律规定，不予支持。
三、关于二倍工资差额问题。双方签订的第二份《合同书》期限至2015年5月31日，警备区招待所继续对田正华用工至2015年7月15日，但未与田正华续订劳动合同，仲裁委裁决警备区招待所应在2015年7月1日至2015年7月15日期间向田正华每月支付两倍的工资，田正华接受仲裁裁决结果，可予准许。警备区招待所未能举证证明田正华2015年7月份的工资情况，应承担举证不能的不利后果，一审法院采信田正华要求的以月工资2912元为基数计算2015年7月1日至2015年7月15日期间二倍工资差额的主张，即警备区招待所应向田正华支付2015年7月1日至2015年7月15日期间的二倍工资差额1472.74元。
四、关于赔偿金问题。警备区招待所作出的《解除劳动合同通知书》载明解除与田正华劳动合同的原因有五大项，包括合同已到期、擅自打员工餐回去给子女、与客人发生争执。警备区招待所提供的《保安田正华严重违规违纪主要事实》系其单方制作，田正华也不确认其真实性，故该份证据依法不能作为认定本案事实的依据。证人廖某无正当理由未出庭作证，且田正华也不确认体现廖某出具的《证明》的真实性，故该份《证明》依法不能作为认定本案事实的依据。警备区招待所提供的两份《问卷调查》未体现调查人和被调查人，警备区招待所也未提供相关证据予以佐证，且田正华也不确认其真实性，故该两份《问卷调查》依法不能作为认定田正华从警备区招待所处打饭给子女吃的事实依据。综上，警备区招待所提供的证据不能证明田正华存在《解除劳动合同通知书》所载明的除合同期满外的其他四项劳动合同解除原因。警备区招待所以部队内部调整终止与田正华之间的劳动关系没有任何法律依据，故警备区招待所解除与田正华之间的劳动关系属于违法解除，依法应当支付给田正华赔偿金。警备区招待所要求不予支付赔偿金不予支持。该赔偿金应按劳动合同解除前12个月的月平均工资2945.62元计算，警备区招待所应向田正华支付赔偿金20619.34元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（劳办发［1994］289号）第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条第一款、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国人民解放军厦门警备区招待所应于判决生效之日起五日内支付给田正华2013年7月1日至2015年7月15日期间的法定节假日加班工资6223.44元；二、中国人民解放军厦门警备区招待所应于判决生效之日起五日内支付给田正华2014年1月1日至2014年12月31日期间应休未休年休假工资1273.87元；三、中国人民解放军厦门警备区招待所应于判决生效之日起五日内支付给田正华2015年7月1日至2015年7月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额1472.74元；四、中国人民解放军厦门警备区招待所应于判决生效之日起五日内支付给田正华违法终止劳动合同的赔偿金20619.34元；五、驳回中国人民解放军厦门警备区招待所的诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审期间，田正华未提交新证据。警备区招待所补充提供《集体聚众闹事基本情况》、照片、问卷调查，拟证明田正华与其配偶刘红霞于2015年6月5日煽动多名员工在工作场所闹事，严重违反规章制度，扰乱工作秩序。田正华对上述证据质证认为，对《集体聚众闹事基本情况》、照片的真实性均不予认可，无法证明田正华聚众闹事；问卷调查确实是田正华写的，但只是反映问题。警备区招待所还申请证人廖某出庭作证，廖某提供证言称，其之前是警备区招待所保安部主任；员工人手发放一份《员工手册》，并有组织集中讲解；其交班的时候在保安岗亭多次看到田正华打饭给家属吃；警备区招待所负责人告诉廖某，有一次田正华收了5元的停车费不上缴；员工如果请假，要找同事顶班，并把工资给顶班的同事。田正华对此质证认为，其确实有打饭给其暑假过来的小孩吃，但没有人告诉他不能打，警备区招待所负责人看见了还问他够不够，表明他默认了。
本院认为，关于法定节假日加班工资问题。田正华工资表载明2013年7月至2015年7月期间警备区招待所共发放加班费2002.6元，田正华确实存在加班的事实，而警备区招待所作为用人单位未提供考勤记录排除田正华仅存在平时延时加班情况，故田正华主张已发放的加班费系平时延时加班工资，可以采信。警备区招待所主张法定节假日加班工资应扣除已发放的2002.6元，缺乏依据，本院不予采纳。关于应休未休年休假工资问题。2015年7月1日至2015年7月5日请假田正华系请假回老家，并非享受年休假，故警备区招待所主张田正华已休年休假，缺乏事实依据，本院不予采信。关于警备区招待所应否支付解除劳动合同的赔偿金问题。根据查明的事实，田正华于2012年2月入职，且与警备区招待所连续签订了两次固定期限的劳动合同，第二份劳动合同到期后，田正华继续在警备区招待所工作，并由警备区招待所发放工资，故警备区招待所将合同到期作为解除劳动关系的理由，不能成立。关于解除劳动关系的其他理由除田正华承认确实有打饭回去给家属吃外，均缺乏充分的证据证明，本院不予采信。关于田正华打饭回去给家属吃的行为，警备区招待所对此并未作出具体的规定，警备区招待所宜对此先采取批评教育的方式，如无效果再采取进一步的措施，故警备区招待所以此作为直接解除劳动关系的理由，明显不当。因警备区招待所未充分举证证明其解除劳动关系的合法性，一审法院判决其支付赔偿金，并无不当。至于警备区招待所关于田正华应缴纳2015年4月1日至2015年7月15日餐费及住宿费合计1225元的上诉主张，因该主张超出了一审的诉讼请求范围，本院不予审理。
综上所述，警备区招待所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由警备区招待所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 光 辉
代理审判员 袁爱芬代理审判员刘国如
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。