安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖01民终4456号
上诉人（一审原告）：宋丰云，女，1944年4月24日出生，汉族，住安徽省庐江县。
上诉人（一审原告）：江源，男，1964年8月4日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
上诉人（一审原告）：江涌，女，1968年8月11日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
上诉人（一审原告）：江渟，男，1970年03月14日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
以上四上诉人的共同委托代理人：冯勇，安徽易尚律师事务所律师，执业证号13401200810612441。
上诉人（一审被告）:中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦，组织机构代码84902363-1。
负责人：程航，总经理。
委托代理人：曹强，男，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司员工。
被上诉人（一审被告）：严杰，男，1980年8月18日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
被上诉人（一审被告）：万艳，女，1978年5月10日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
以上两被上诉人的共同委托代理人：戴竹，安徽正申律师事务所律师，执业证号13401201511810629。
以上两被上诉人的共同委托代理人：茆蓉，安徽正申律师事务所律师。
上诉人宋丰云、江源、江涌、江渟与上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安财险安徽分公司）及被上诉人严杰、万艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第02550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年6月30日9时20分，严杰驾驶皖Ａ×××××号小型客车，沿合肥市京台高速行驶至1069公里00米时，由于未按规定与前方车辆保持必要的安全距离，致使皖Ａ×××××号车辆撞到前方江源驾驶的皖Ａ×××××号车辆，造成皖Ａ×××××号车乘坐人江显辉受伤，两车不同程度受损。事发后江显辉被送至合肥市第一人民医院救治，诊断为外伤性脊髓损伤伴四肢瘫痪。2014年7月16日，江显辉转至安徽医科大学第一附属医院治疗。江显辉住院计388天，住院期间医嘱为加强营养，加强护理，扶起时至少两人搀扶。江显辉共花费医药费计466053.29元，其中医保统筹支付134608.59元，平安财险安徽分公司通过万艳支付江显辉241313.99元，平安财险安徽分公司提供转帐至万艳帐户的记录佐证。万艳、严杰虽出具了江显辉出具的21000元收条，但其庭后认可，平安财险安徽分公司共通过其帐户支付江显辉款项为241313.99元，故万艳、严杰支付江显辉的款项应为17686.02元。江显辉购买担架180元，轮椅1600元，助行器280元。
2014年6月30日，合肥市交通警察支队高速公路一大队出具交通事故认定书，认定严杰负事故的全部责任。
2015年5月5日，交警队委托安徽全诚司法鉴定中心对江显辉伤残等级及三期进行鉴定，2015年5月26日，安徽全诚司法鉴定中心作出结论为：江显辉伤残等级为一级，休息期360日，营养期90日，护理期180日。
本案审理中，经当事人申请，原审法院于2015年6月24日，对江显辉伤残程度重新鉴定，并对江显辉护理依赖程度、非医保用药费用及用药关联性进行鉴定，2015年9月31日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出结论，江显辉为一级伤残，进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅移动、行走、大便始未、小便始未、用厕均不能自主完成，为完全护理依赖。江显辉的医药费用中8077.43元为治疗自身疾病，与事故无关，非医保用药费用为51352.97元。
鉴定报告发放给双方后，原审法院得知江显辉已于2015年8月20日去世，通知江显辉继承人参加诉讼。
2015年11月2日，庐江县公安局汤池派出所出具证明：江显辉妻子宋丰云，双方生育三子女：江源、江涌、江渟。
2015年12月10日，原审法院委托安徽天正司法鉴定中心对江显辉死亡与机动车致损之间是否存在因果关系进行鉴定，2016年4月25日，安徽天正司法鉴定中心作出鉴定结论，江显辉死亡结果与事故受伤之间因果关系为60%－80%左右。
江显辉鉴定费用计6930元。
皖Ａ×××××号小型客车在平安财险安徽分公司通过电话营销的方式投保了交强险和第三者责任险，限额分别为122000元和500000元，并投保了不计免赔。从平安财险安徽分公司提供的电话投保录音中，并无任何向投保人告知免赔条款的提示，也无证据证明向投保人送交了投保单并让投保人在投保单上签字。其提交的投保单复印件上的签字，万艳不认可，并要求笔迹鉴定。
审理中，受害方同意其除被告方已支付部分之外的医药费用及精神抚慰金，按死亡与事故因果关系参与度的鉴定结论所确定比例计算。
一审法院审理认为：维护道路交通秩序，预防和减少交通事故的发生，保护公民的人身、财产安全及其他合法权益，是我国道路交通安全法的基本精神。根据这一精神，车辆在道路上行驶时应遵守道路交通安全法的相关规定。严杰驾驶机动车上路，违反交通安全法的相关规定，交警部门认定严杰负此次事故的全部责任，认定事实清楚，程序合法，予以确认。万艳作为车主及严杰的妻子，与严杰对受害人的合理损失承担连带赔偿责任。
对平安财险安徽分公司辩称江显辉自身患有癌症，也是其死亡的原因之一，其死亡赔偿金应按死亡因果关系参与度计算的意见，该院认为，依据有关法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。江显辉死亡结果与本起事故的因果关系虽经鉴定，因果关系的参与度为60%—80%。但江显辉本身患有癌症，虽对其死亡的后果的发生具有一定的影响，但这并不是侵权责任法等法律法规规定的过错，江显辉不应因其自身患有癌症对交通事故受伤导致其死亡的结果存在一定的影响而自负相应责任。故对平安财险安徽分公司辩称江显辉的死亡赔偿金应按因果关系鉴定结论比例计算死亡赔偿金的辩论意见，不予采信。
受害方主张的陪护费用应包括在护理人员工资中，对此受害方将陪护费760计算在医药费用中，不予支持。
受害人医药费用中的非医保用药，虽平安财险安徽分公司申请了鉴定，但平安财险安徽分公司所提供的证据不能证明其在投保人电话投保向投保人明确告知了免赔义务，向投保人发放的保险条款中，非医保用药的条款系加黑提示，及投保人已对此予以确认，故对非医保用药费用不予支持。对鉴定的与事故无关联医药费用8077.43元，予以支持。
受害方因计算住院天数错误，当庭予以更正，变更住院伙食补助费及营养费的数额，虽被告方不予认可，但结合江显辉住院实际情况，予以确认。
被告方认为受害方购买残疾器具不应支持，结合本案江显辉的伤情及实际需要，对受害方购买残疾器具的费用，予以支持。
宋丰云、江源、江涌、江渟因此次事故的具体损失如下：
1、医疗费：医疗费是指因侵权行为造成被侵害人人身损害，××支出的费用。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据受害方提供的票据，江显辉的医药费扣除医保统筹支付后为331444.7元，其中平安财险安徽分公司已支付受害方241313.99元，万艳、严杰支付受害方17686.02元，受害方自己支付的医药费用为72444.69元，扣除鉴定结论中受害方医药费用中与本起事故无关联用药8077.43元，为64367.26元。双方均同意64367.26元按江显辉死亡因果关系鉴定结论的60%－80%的比例计算，该院酌定万艳、严杰承担其中的75%为48275.45元。
2、死亡赔偿金：死亡赔偿金是根据受害人死亡的事实，并结合受诉法院所在地上一年度城镇或农村居民人均纯收入计算，给予一次性的经济补偿，江显辉系非农业户口，其死亡赔偿金应按安徽省城镇居民标准计算，死亡赔偿金为134680元（26936元×5年）；
3、住院伙食补助费：江显辉住院天数为388天，住院伙食补助费应为11640元（30元×388天）。
4、营养费：营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而需要补充必需的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复时间而支出的费用。营养费应按住院期间当年标准为11640元（30元×388天）。
5、护理费：护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。护理费是指对受害人进行护理所发生的损失和费用。江显辉住院医嘱为加强护理，扶起需二人，从鉴定报告中可以看出江显辉无任何生活自理能力，24小时需人照顾，故住院期间2人护理符合江显辉伤情及生活现状，出院在家除护理人员外，家中人员可以照顾，故江显辉出院期间由一人护理。故江显辉住院期间护理费应为81014.4元（104.4元×388天×2人），出院期间护理费3967.2元（104.4元×38天）
6、丧葬费：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。受害方主张25447符合法律规定，予以确认。
7、精神损害抚慰金：对于受害方要求支付精神损害抚慰金的请求，综合考虑到双方当事人在交通事故中的过错程度、事故造成的后果、本地人均生活水平、江显辉死亡与事故之间因果关系参与度等因素，充分体现精神损害抚慰金兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，受害方主张精神损害抚慰金80000元，该院酌定为50000元，受害方主张精神抚慰金在交强险中优先支付，予以支持。
8、交通费：交通费是受害人及其必要陪护人员因交通事故就医等实际发生的必要费用及处理丧葬事宜产生的必要费用，受害方主张1868.6元，予以支持。
9、残疾器具费：受害方购买残疾器具2060元，予以认定。
10、鉴定费：受害方因本起事故鉴定伤残等级、死亡因果关系、护理依依赖程度等，共花费鉴定费用计6930元，予以认定。
综上，受害方各项损失计为660691.9元，其中平安财险安徽分公司已支付受害方241313.99元，万艳、严杰已支付受害方17686.02元，医药费用中与本起事故无关联用药8077.43元，受害方承担医药费用64367.26中的16091.82元。
对于受害方的各项损失，按照有关法律规定，同时投保交强险及第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保机动车交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在第三者责任险范围内予以支付。超出保险范围部分，由万艳、严杰予以支付。本案中，平安财险安徽分公司应在交强险限额内支付受害方死亡赔偿金等计120000元。在第三者责任险范围内支付受害方500000元。万艳、严杰支付受害方16522.65元。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额122000元内赔偿原告宋丰云、江源、江涌、江渟损失120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险限额500000元内赔偿原告宋丰云、江源、江涌、江渟损失500000元（已支付241313.99元）；三、被告万艳、严杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋丰云、江源、江涌、江渟损失16522.65元（已支付）；四、驳回原告宋丰云、江源、江涌、江渟的其他诉讼请求。案件受理费8492元，由宋丰云、江源、江涌、江渟负担800元，万艳、严杰负担7492元（已支付1163.37元）。
宋丰云、江源、江涌、江渟不服提起上诉称：一审判决因计算失误，少算了已支付医疗费用总数中的16226.41元，其具体原因发生在对受害者江显辉的三张医疗费发票（发票号码分别为：皖财专2014A0000767797、皖财专2014A0001018480、皖财专2014A000103169）中的医保统筹支付额计算有误，应为118382.18元，而非134608.59元，多扣除的差额为16226.41元，按参与度75%，一审判决赔偿少计算（还应再赔付）的金额为12169.81元。请求二审法院依法查明事实，依法改判。
针对宋丰云、江源、江涌、江渟的上诉，平安财险安徽分公司答辩称：请求二审法院依据发票实际金额依法予以核算。
万艳、严杰答辩称：请求二审法院依据发票实际金额依法予以核算。
平安财险安徽分公司不服提起上诉称：一、一审判决对死亡原因事实认定不清，适用法律错误。第一、受害人江显辉在一审庭前死亡，被上诉人在受害人死亡后，对于死亡原因进行鉴定。根据安徽天正司法鉴定所鉴定，因受害人本身患有癌症，交通事故对死亡的因果关系参与度为60%-80%。根据《最高人民院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》中规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依据民法通则的规定，应当减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。在事故发生后，因被上诉人自身的故意、过失导致损害扩大，该部分损失不应当由赔偿义务人来承担；其自身扩大的损失，应当由其自己负担，强加于上诉人的赔偿义务中显失公平。第二、交通事故只是诱发原因而不是直接导致损害结果的发生，侵权行为和损伤后果没有直接因果关系，如果按照全额赔偿，对侵权人产生不公。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”即侵权人需要承担的侵权责任应由其过错行为引起，且与其过错程度、侵权行为的严重程度相适应，对于非因侵权人的原因造成的侵权结果，如何承担法律并没有明确规定，依据义务法定的精神，故认为按照“损伤参与度”判决赔偿。即损伤参与度为60%-80%，判决也应当依此进行认定。第三、损伤后果是在交通事故和受害人本身固有××或其他因素等两种或两种以上的原因共同作用下导致的，在处理这种案件时应当借鉴2002年的《医疗事故处理条例》关于“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”，确定原因力大小，从而确定具体赔偿份额。在出现多因现象时，各行为人责任的承担相对复杂，必须明确区分各行为人的责任份额，各行为人只应对自己的行为造成的损害结果承担责任。但是对于一因多果，一果多因，多因多果等复杂情形，则应综合考虑案情、法律关系公平正义和社会政策等多种因素决定。交通事故致人损害作为一种特殊的侵权行为，行为人只在自己行为造成了损害且法律上可归责于行为人时，行为人才承担赔偿责任，承担责任范围限于自己行为造成的损害后果并根据过错大小承担责任。因此行为人只应承担与之过错相应的赔偿责任。赔偿责任的认定直接关系到受害人最终获得的赔偿范围的大小。行为人应对其过错行为引起的损害后果承担相应的赔偿责任，对不存在法律因果关系或关系力较弱的情形下，行为即便与特殊体质受害人的损害在事实上具有某种关联，行为人也不应当承担全部的侵权责任。一审判决全部由侵权人来承担赔偿责任明显超出了侵权责任范围。二、被上诉人花费的超出国家基本医疗保险标准范围的医疗费用应当由被上诉人承担。第一、被上诉人江显辉因交通事故住院期间医疗费经原审法院查明为医疗费实际支出为331444.7元，上诉人在一审中申请非医保鉴定，经鉴定其中超出国家基本医疗保险标准范围的医疗费为51352.97元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及《机动车交通事故责任强制保险条款》规定，保险人支付抢救医疗费用应当按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗治疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。另外，根据合同约定“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤性临床诊疗治疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”因此，超出国家基本医疗保险标准范围的医疗费用不属于保险责任，上诉人在交强险和商业险内不承担该部分费用。第二、在投保人投保时，上诉人在投保人声明中以黑色字体的形式就我司不予承担的责任及免责内容，特别以黑色字体的形式加粗予以说明，并且投保人己在签章处盖章，该行为应认定为是对条款内容己充分知悉，因此上诉人就相关特别约定已经履行了告知义务。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判上诉人不承担死亡赔偿金53872元、超出国家基本医疗保险范围的医药费51352.97元；二审诉讼费由被上诉人承担。
针对平安财险安徽分公司的上诉，宋丰云、江源、江涌、江渟答辩称：本案是机动车交通事故责任纠纷，减轻或免除责任人的赔偿责任需要被侵权人有过错，但是本案被侵权人并无过错。参与度的鉴定是对医疗费的鉴定，并非减轻或免除致害人赔偿责任的鉴定。我方不是保险合同的当事人，非医保用药应由对方予以赔偿。
万艳、严杰答辩称：1、同意上诉人第一项上诉请求。2、非医保用药应由保险公司承担，上诉人从未将保险合同相关条款对投保人进行告知，该条款无效，一审认定正确，请求二审予以维持。
各方在二审均未提供新证据。
经对原一审中各方提供的证据材料及双方当事人一、二审诉辩意见的综合审查，二审查明的案件事实与一审一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据对受害人江显辉的三张医疗费发票（发票号码分别为：皖财专2014A0000767797、皖财专2014A0001018480、皖财专2014A000103169）中的医保统筹支付金额计算，应为118382.18元，一审判决认定134608.59元错误，多扣除的差额为16226.41元，按参与度75%，一审判决赔偿少计算的金额为12169.81元，宋丰云、江源、江涌、江渟上诉理由成立，本院予以采纳。关于本案受害人的赔偿金数额是否应当考虑损伤参与度？《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该条是关于侵权责任中过失相抵原则的规定。过失相抵的构成须具备损害同一性的客观要件以及受害人主观上有过错的主观要件。在机动车交通责任纠纷案件中，我国法律没有明确规定，××或缺陷属于“过错”。而××或缺陷因缺乏主观要素和客观要素，也难以构成法律意义上的“过错”。即使因××或缺陷导致交通事故损害结果的加重，而因××或缺陷在发生交通事故之前就已存在，在时间逻辑上，××或缺陷与扩大的损伤之间难以建立因果关系，也不构成因受害者的过错扩大了损伤。如果受害人没有对损伤的扩大存在过错，行为人就应当对损失承担责任范围内的全部赔偿责任。本案中，根据安徽天正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，被鉴定人江显辉外伤（交通事故）系导致江显辉死亡的主要原因，××系导致江显辉死亡的次要原因，参与度拟为60%-80%。但是，根据交警部门作出的交通事故责任认定书，严杰对案涉交通事故负全部责任，江显辉对事故的发生及损害后果的造成均无过错，××对损害后果的发生具有一定的影响，但并不是侵权责任法等法律规定的过错，江显辉不应因自身疾病对交通事故导致的死亡存在一定影响而自负相应责任，一审判决在计算死亡赔偿金等时未考虑损伤参与度减轻侵权人的赔偿责任并无不当。上诉人平安财险安徽分公司提供的商业第三者责任保险条款中关于非医保用药免赔约定，系格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条及《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人对免责条款应向投保人明确说明，所谓“明确说明”，是指在签订保险合同之时或之前，对于免责条款，保险人除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人作出解释，以便投保人明了该条款的真实含义和法律后果。从平安财险安徽分公司提供的电话投保录音中，并无任何向投保人告知免赔条款的提示，也无证据证明向投保人送交了投保单并让投保人在投保单上签字，万艳对其提交的投保单上的签名不认可，故该条款不发生效力，平安财险安徽分公司关于超出国家基本医疗保险标准范围的医疗费用不属于保险责任的上诉理由不能成立。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第02550号民事判决书主文第（一）、（二）、（四）项，即“一、被告中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额122000元内赔偿原告宋丰云、江源、江涌、江渟损失120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险限额500000元内赔偿原告宋丰云、江源、江涌、江渟损失500000元（已支付241313.99元）；四、驳回原告宋丰云、江源、江涌、江渟的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第02550号民事判决书主文第（三）项为：万艳、严杰于本判决生效之日起十日内赔偿宋丰云、江源、江涌、江渟损失28692.46元（已支付17686.02元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费承担按照一审判决执行；二审案件受理费2510元，由宋丰云、江源、江涌、江渟共同承担105元，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司承担2405元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二○一六年十二○一六年十一月八日
书记员 李小玢
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。