＼n山东省临沂市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）临民一终字第2228号＼n上诉人（原审被告）蔡桂霞，居民。＼n委托代理人薄照亮，山东正之源律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）刘尽荣，居民。＼n委托代理人王智，山东上和律师事务所律师。＼n上诉人蔡桂霞因民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第5453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明，原、被告原是银行的同事关系，双方经常有资金往来。2006年8月28日，被告蔡桂霞向原告刘尽荣借款人民币50万元，并出具借条一份，该借条载明“借条今借刘尽荣现金伍拾万元整。蔡桂霞2006.8.28”。后原告向被告催要上述借款，双方发生纠纷，原告于2012年11月2日诉至法院。诉讼中被告蔡桂霞主张2007年1月15日其以姐姐蔡桂娟的账号通过临商银行给原告汇款10万元，是偿还原告的借款，且业务凭证回单上的签名系被告蔡桂霞本人书写。原告刘尽荣虽认可该签名系被告书写，但主张该款10万元是被告偿还钱云武的借款，已经被被告蔡桂霞与钱勇共同操作，转给了钱勇之父钱云武，并不是被告对原告的还款。被告蔡桂霞主张其通过临商银行分别在2007年9月21日给原告偿还了3万元、10月25日偿还了1万元、12月11日偿还了3万元、2012年6月21日还款1万元、2012年7月12日偿还了3万元，2012年9月27日其通过工商银行偿还了9000元，共计119000元。原告承认收到了该款119000元，且原告自认其在2007年或2008年收到了被告支付的1000元钱，让其交电话费。原告主张该12万元是被告支付的借款50万元的利息。被告蔡桂霞主张其分别在2008年11月24日通过农行兰山支行代原告向兰山法院交纳保证金10万元、在2009年9月10日、2010年1月13日和2月4日，分别代原告向兰山法院交纳执行款5万元、5万元和5000元，四次累计代垫205000元，应作为偿还原告的借款。原告承认被告四次代垫了其欠刘同法的执行款205000元，但同时主张该款实际折抵了其受托代被告偿还侯某的借款30万元中的一部分，与本案单独的借款50万元无关。原告主张当时案外人侯某向实际借款人即被告蔡桂霞催要借款无果后向其索要，原告无奈向案外人刘同法借款30万元，代被告还给了侯某。后刘同法将原告诉至法院，要求原告偿还上述借款。原告败诉后，刘同法向法院申请执行，在此情况下，被告代垫了保证金和执行款，而该款实际的借款人是被告。诉讼中原告刘尽荣提供了其持有的被告于2006年7月22日向侯某借款30万元的欠条一张，证人侯某本人也到庭作证，证明该笔借款30万元是原告以侯某的名义借给被告蔡桂霞的。侯某向被告蔡桂霞催要过两次该借款，蔡桂霞说没钱，然后侯某向原告刘尽荣索要该款，原告刘尽荣代被告还清了此款。被告对其为侯某出具30万元欠条的事实无异议。诉讼中原告表示其代被告偿还侯某30万元，被告仅代垫执行款转账偿还了其中的205000元，对剩余的95000元，其将另行主张权利。经查，刘同法曾于2008年10月30日将原告刘尽荣诉至法院，法院作出的（2008）临兰民初字第5304号民事判决书认定：“……被告朱军、刘尽荣系夫妻关系，2006年10月27日，被告刘尽荣向原告刘同法借款30万元。”。被告于2008年11月24日代原告向法院缴纳保证金10万元。后刘同法于2009年3月3日向法院申请执行，执行案号为（2009）临兰执字第870号。被告又在2009年9月10日、2010年1月13日和2月4日，分别代原告向法院交纳执行款5万元、5万元和5000元。上述事实与原告的陈述、证人侯某的证词及被告蔡桂霞提供的书证四份相互印证。被告蔡桂霞主张其在2007年2月14日接受原告指示，通过临商银行代原告给案外人庄松涛汇款10万元，应作为偿还原告的借款。原告主张被告向庄松涛的汇款10万元与其无关，且（2009）临兰民初字第276号案件的起诉，均为被告蔡桂霞一手操作，原告对起诉庄松涛的案件并不知情。被告蔡桂霞主张其按照原告刘尽荣的指示，在2008年9月28日代原告给案外人王景范汇款5万元，应当作为偿还原告的借款。原告主张被告向王景范的汇款5万元与其无关。经查，（2008）临兰民初字第5304号民事判决书认定：“……本院认为……被告刘尽荣向原告刘同法借款30万元，有被告刘尽荣为原告出具的借条可以证实，被告对该借条的真实性无异议，本院对该借款事实予以认定。被告已于2008年7月1日、7月5日还款5万元，双方均无异议，本院予以认定”。上述事实中认定的5万元的汇款时间为2008年7月1日和7月5日，与被告主张的还款时间2008年9月28日不一致。被告蔡桂霞主张其按照原告刘尽荣的指示，于2011年11月21日给案外人张振平汇款5000元，该5000元应作为偿还原告的借款。原告主张被告向张振平的汇款5000元与其无关。被告蔡桂霞主张其在2007年5月18日代原告向案外人朱明霞还款10万元，并提供借条一张，内容为“借条今借朱明霞人民币现金壹拾万元整100000.00.借款人：蔡桂霞2007.5.18”，该借条表面用蓝色笔书写“还清，款已还清”字样，原告称该借款与其无关，被告亦未提供其他证据辅助证明是为原告代还款。上述事实，主要依据原、被告的陈述、原告提供的被告蔡桂霞出具的借条、被告提供的银行业务凭条一宗、当事人过付款收据一宗、农业银行出具的山东省非税收入收款收据一份及庭审调查等证据证实，有关证据均已收集、记录在卷。＼n原审法院认为，被告主张2007年1月15日以蔡桂娟的账号通过临商银行给原告汇款10万元，作为偿还原告的借款。原告刘尽荣主张其曾介绍过钱云武出借款项，虽认可该签名系被告书写，但主张该款10万元被告已经与钱勇共同操作账户偿还给了钱云武，且业务凭证回单上的签名系案外人蔡桂娟的名字，空走原告账户，并非是被告对原告的还款。因该款实际是被告偿还给了钱云武，法院对被告关于向原告还款的主张不予支持。诉讼中原告刘尽荣提供了被告向侯某借款30万元的欠条一张，证人侯某本人也到庭证明该笔借款30万元是原告本人以侯某的名义借给被告蔡桂霞的。侯某向被告蔡桂霞催要过两次该借款，蔡桂霞说没钱，然后侯某向原告刘尽荣索要该款，原告刘尽荣代被告还清此款。被告对原告刘尽荣持有的被告为侯某出具的30万元欠条一张无异议。诉讼中原告表示其代被告还侯某30万元，被告仅四次代垫执行款转账还了205000元，剩余的部分其将另行主张权利。原告的该主张与证人侯某的证词、被告蔡桂霞提供的书证四份、（2009）临兰执字第870号执行案件及各个事件发生的前后时间顺序一致，且相互印证，形成完整的证据链条，能够证明原告的主张，对此予以认定。被告主张该205000元是向原告偿还了50万元借款中的一部分，不予支持。对于被告蔡桂霞主张其按照原告的指示，在2007年2月14日通过临商银行代原告给庄松涛汇款10万元，应作为偿还原告的借款，因原告未参与（2009）临兰民初字第276号民事案件，且该款涉及案外人庄松涛，法院对被告关于向原告此笔还款的主张不予认定，被告可以根据实际的案情另行处理。对于被告在2008年9月28日给案外人王景范汇款5万元，应作为偿还原告的借款的主张。（2008）临兰民初字第5304号民事判决书认定的汇款时间为2008年7月1日与7月5日，与被告主张的还款时间2008年9月28日不一致，且被告未提供相关辅助证据证明，对此还款不予认定。对于被告在2011年11月21日给案外人张振平汇款5000元，应作为偿还原告的借款的主张。被告未提供相关辅助证据证明，对此还款亦不予认定。被告主张其在2007年5月18日代原告向朱明霞还款10万元，但被告提供的借条中的借款人系被告蔡桂霞，且被告未提供其他证据辅助证明，对被告的主张亦不予认定。关于被告向案外人的付款，被告可以联系案外人另行解决。被告蔡桂霞向原告刘尽荣借款50万元，有其为原告出具的借条原件等予以证实，事实清楚，证据充分，被告也对其真实性予以认可，对此予以认定。由于双方在借条中未约定利息，诉讼中被告坚持双方之间的借款未约定利息，根据法律规定，民间借贷应视为不支付利息。原告主张被告的多次还款119000元和电话费1000元是支付的利息，对此不予认定，依照相关法律规定，法院认定该12万元为被告偿还原告借款的本金，应从总借款中扣除。综上，被告尚欠原告借款38万元，应予偿还。被告还应赔偿给原告该借款逾期的利息损失，双方未约定还款日期，逾期日以自原告起诉主张权利之日开始计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条的规定，判决：一、被告蔡桂霞于判决发生法律效力后十日内偿还给原告刘尽荣借款人民币38万元，同时赔偿给原告该借款逾期的利息损失（逾期利息按中国人民银行同期基准贷款利率计算支付，时间自2012年11月2日起至被告应当履行还款义务之日止）；二、驳回原告刘尽荣的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、财产保全费3020元，共计11820元，由原告负担2837元，被告负担8983元。＼n上诉人蔡桂霞不服原审判决上诉称，一审法院认定事实错误。上诉人对被上诉人的借款，已分多次偿还完毕，一审法院只对其中部分作出认定，与事实不符。请求二审法院撤销原判，查清事实后改判。＼n被上诉人刘尽荣答辩服判。＼n二审中，被上诉人刘尽荣提交三组证据。一、一份书证和一份录像。书证系刘某出具，录像系出具书证的整个过程。该份证据证明刘同法诉刘尽荣、朱军一案、刘尽荣诉庄松涛一案，刘某作为刘尽荣的代理人均系受蔡桂霞委托，由蔡桂霞经办。二、刘同法诉刘尽荣一案的判决书。判决书中被告辩称本案借款的实际使用人是蔡桂霞，因该案被告代理人系蔡桂霞委托，其主张也由蔡桂霞提供，与第一组证据可以相互印证，理应由蔡桂霞偿还。其所支付的执行款系偿还其以刘尽荣的名义所借刘同法的，用以支付侯某的欠款。三、刘尽荣诉庄松涛一案的卷宗材料。从民事起诉状到追加被告申请，其送达地址确认书及授权委托书均不是刘尽荣签名。该案所提供的证据向庄松涛名下打款，以及蔡桂霞的证明与第一、二组证据可以相互印证。刘尽荣诉庄松涛一案，系蔡桂霞与刘某私自操作，与被上诉人刘尽荣无关，同时可以说明该判决书原告刘尽荣诉称部分系上诉人蔡桂霞私自做的虚假陈述。刘尽荣从未委托蔡桂霞向庄松涛账户付款。＼n对于刘尽荣在二审中提交的三组证据，上诉人蔡桂霞质证称，对一组证据，该证据为证人证言，因证人刘某未出庭无法证明核实，同时该证据证明了刘某是在接受了刘尽荣的委托后具体由蔡桂霞经办。刘某在证明中这样表述“因刘尽荣声称”，即该证明只是证明刘尽荣自己的主张，而非刘某的真实意思。在录音录像中显示刘某与刘尽荣、蔡桂霞曾在一起吃饭聊过相关的案件。刘尽荣对整个案件完全知情。该录音录像是在刘某私人办公室进行录制，未征得刘某同意，应为非法证据。一组证据是为推翻兰山区人民法院（2009）临兰民初字第276号和（2008）临兰民初字第5304号民事判决。两份判决为生效判决，被上诉人除非通过相关程序撤销两项判决，否则经过法院确认的事实应以认定。对二组证据，被上诉人诉称刘尽荣在（2008）临兰民初字第5304号民事判决中辩称本案借款的实际使用人是蔡桂霞，这一主张非法院查明事实，而是被上诉人自己的主张。被上诉人的主张实属主观臆断，牵强附会，没有证据证明是蔡桂霞使用该笔欠款，也不能证明蔡桂霞代刘尽荣的还款是顶侯某的欠款。对三组证据，无论签名是蔡桂霞或是刘尽荣，对于案件没有实质性影响。因为从一组证据中显示刘尽荣对案件是知情的。被上诉人认为蔡桂霞与刘某私自操作案件，上诉人认为是其主观臆断。同时，被上诉人认为案件存在问题应通过相关程序加以改变。在未推翻兰山区人民法院（2009）临兰民初字第276号和（2008）临兰民初字第5304号民事判决前，两个判决认定的事实首先得以认定，其证据效力优于被上诉人提供的其他证据。＼n以上事实，由书证、视听资料、调查笔录予以证实。＼n二审查明其他案件事实同一审。＼n本院认为，上诉人蔡桂霞向被上诉人刘尽荣借款50万元，有蔡桂霞出具的借条为证，事实清楚。刘尽荣对蔡桂霞于2007年7月12日、2007年9月21日、2007年10月25日、2007年12月11日、2007年9月27日通过临商银行和工商银行共计还款119000元和给付刘尽荣1000元电话费，认为是蔡桂霞支付借款的利息，因借条中未约定利息，应当认定蔡桂霞向刘尽荣偿还借款的本金。＼n关于蔡桂霞主张2007年1月15日通过蔡桂娟的帐号向刘尽荣还款10万元，刘尽荣对于银行业务凭证回单上的签名“蔡桂娟”承认系蔡桂霞书写，同时认可其与蔡桂娟没有业务往来，因此应当认定蔡桂霞通过蔡桂娟的帐户向刘尽荣打款10万元。刘尽荣关于蔡桂霞与案外人钱勇共同操作和空走刘尽荣帐户，并非是蔡桂霞还款的主张，因提供的是证人的书面证言，且证人未出庭予以证实，本院不予采信。因此蔡桂霞2007年1月15日通过蔡桂娟的帐户向刘尽荣还款10万元的主张成立，本院予以支持。当事人如有新的证据，可另行主张。＼n关于蔡桂霞关于在案外人刘同法诉刘尽荣、朱军借款执行案中垫付保证金、执行款共计205000元，应作为偿还刘尽荣50万元借款的主张，刘尽荣对于蔡桂霞垫付保证金、执行款的事实无异议，但认为该款实际折抵了刘尽荣受托代蔡桂霞偿还欠案外人侯某30万元中的一部分，与50万元借款无关。蔡桂霞对于为侯某出具的30万元借条无异议，结合侯某在一审中出庭证言、刘尽荣持有的蔡桂霞为侯某出具的30万元借条、刘尽荣向刘同法借款30万元的时间、蔡桂霞替刘尽荣垫付保证金和执行款的事实以及各个事件发生的先后顺序，能够证实刘尽荣的主张。蔡桂霞主张205000元是向刘尽荣偿还50万元借款不能成立，本院不予支持。＼n关于蔡桂霞于2007年2月14日给庄松涛汇款10万元是否应作为向刘尽荣还款的问题。因刘同法诉刘尽荣、朱军借款一案中，蔡桂霞给庄松涛汇款10万元作为向刘同法还款的主张未得到法院支持，才衍生出刘尽荣诉庄松涛不当得利纠纷一案。因此蔡桂霞关于此笔汇款作为偿付刘尽荣该50万元借款的主张，本院不予支持。＼n上诉人主张的205000垫付款及向案外人庄松涛汇款10万元，被上诉人主张对上诉人除有50万元债权外另有30万元债权，双方可各自另行主张解决。＼n关于蔡桂霞于2008年9月28日给案外人王景范汇款5万元、2011年11月21日给案外人张振平汇款5000元、2007年5月18日向案外人朱明霞还款10万元，因蔡桂霞未提交其他证据予以佐证该三笔还款是向刘尽荣借款50万元的还款，本院对此不予认定。＼n综上，上诉人蔡桂霞尚欠被上诉人刘尽荣借款28万元，应予偿还。因未约定还款日期，借款逾期的利息应自起诉主张权利之日起计算。原审法院认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n一、维持（2012）临兰民初字第5453号民事判决第二项及诉讼费承担部分；＼n二、变更（2012）临兰民初字第5453号民事判决第一项为：上诉人蔡桂霞于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人刘尽荣借款人民币28万元，同时赔偿给刘尽荣该借款逾期的利息损失（逾期利息按中国人民银行同期基准贷款利率计算支付，时间自2012年11月2日起至履行还款义务之日止）。＼n如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n二审案件受理费8800元，由上诉人蔡桂霞负担4928元，被上诉人刘尽荣负担3872元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王周华＼n代理审判员吴淑艳＼n代理审判员朱萱萱＼n二〇一四年五月十二日＼n书记员吴琳