山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2496号
上诉人（原审被告、反诉原告）：薛占宏，男，1965年5月5日出生，汉族，住威海市经济技术开发区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海双丰物业服务有限责任公司，住所地威海市火炬路156号。
法定代表人：连文彬，总经理。
委托诉讼代理人：李春晓，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：隋雅静，女，该公司工作人员
上诉人薛占宏因与被上诉人威海双丰物业服务有限责任公司（以下简称双丰公司）物业服务合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
薛占宏上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求。事实和理由：1.依照法律规定，非住宅物业服务收费由业主或业主大会与物业服务企业协商定价。被上诉人与威海九隆置业有限公司（以下简称九隆置业）签订的《前期物业服务委托合同书》涉及的非住宅用房物业费收费标准未与业主或业主大会协商，恶意串通损害上诉人的利益，故该合同中关于商业用房物业费条款无效。且涉案房屋于2008年竣工使用，已过8年，依照法律规定，业主委员会应在物业服务公司、开发商和行政部门的指导下成立，签订正式的物业服务合同，上述前期物业服务委托合同书明显已过法律时效。上诉人至今不认可。在另案仲裁时，上诉人没有按照原价缴纳物业费，亦证明对该合同不认可。2.商业用房与住宅用房物业费存在一定的比例关系，即商业用房是住宅用房物业费的2至2.5倍。一审中，上诉人提交了补充材料等证据，但一审法院未予处理。3.被上诉人存在违约行为。被上诉人2010年撤销了3B楼栋公共区域的单元门进出口处保安24小时值班服务项目，给同楼栋的住宅业主将物业费从1.09元降到0.63元，而未给上诉人降低，被上诉人也应按照比例给上诉人降低物业费。且上诉人从2014年初即向被上诉人反映外墙屋檐裂缝，下雨或者上面住宅使用空调时屋外渗水情况，一直到今年4月，在法院责令下，被上诉人才采取了简陋的措施敷衍，没按上诉人、被上诉人、法院三方共同确定的方案施工,渗水未处理好。被上诉人不仅仅存在上述违约事实，甚至连2013年仲裁调解书要求的配齐消防喷枪口、安装监控设施、按服务标准巡逻、搞好卫生、维持车辆秩序、保证业主居住生活环境达到法定标准都未做到，事实上被上诉人除仍然打扫卫生外，其余都未履行；4.2010年被上诉人大量裁减服务人员，在小区内公示的人员为24人，上诉人多年观察，在2010年后，总人数不及10人，保洁员8人，实际维持不超过2人；公共秩序维护人员公示为12人，实际也就3-4人，开庭时被上诉人对于该问题不予回答，上诉人要求被上诉人提供劳动合同证明人员配置，提交业主满意度调查表证明服务质量，被上诉人未提交，一审法院也未要求提供。5.一审认定“对于撤销单元门内保安值班为其他业主降低收费标准一事，系原告与住宅业主之间的法律关系，与外开门网点无关，前期物业合同也未约定要为外开门网点房提供专门的保安值班服务”，单元门进出口左右均是外开网点，上下也是商业用房，四楼以上才是住宅业主，单元门内保安值班与外开网点息息相关，且前期物业服务合同也为约定公共区域单元门进口处保安24小时值班是专为住宅业主服务的条款。上诉人的对外网点3B-8号与单元进出口一墙之隔，被上诉人撤销进出口处保安24小时值班，与上诉人人身、财产安全极其相关。被上诉人2010年已撤销了该部分服务项目，故被上诉人扩大收费范围，提高收费标准，应在2010年调整对外网点的物业收费标准，依照司法解释的规定，上诉人反诉要求被上诉人退还2010年、2011年的违规收费，有法可依。6.关于噪声污染严重影响上诉人身心健康的问题，上诉人不否认需要开发商、供热单位及相关部门处理，但是被上诉人有协调、频繁督促有关部门整改到位的义务。在庭审中被上诉人代理人明确表示与相关部门协调过，但是上诉人提供的与开发商、博通热电部门负责人录音证明其根本未沟通。2015年初，上诉人要求被上诉人进行沟通，其明确拒绝。2014年、2015年噪声污染仍旧存在，被上诉人应予赔偿上诉人损失。7.上诉人没有收到或者获悉被上诉人书面催交2014年及2015年物业费的信函，亦从未有过拒绝缴纳物业费的想法，依据《山东省物业管理条例》第七十二条“物业服务企业违反规定及物业服务合同，擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费的，业主委员会或者业主有权拒绝”，上诉人有权拒绝交纳物业费，但上诉人愿意按照2013年仲裁调解书的意见，即每年减免3个月物业费的标准交纳物业费。但2014年年底时，被上诉人却强迫上诉人按原价交纳，上诉人要求协商，被上诉人称无商量余地。8.一审审判程序违法，枉法裁判。一审开庭及审理过程中，被上诉人未提交任何证据证明其完全履行了合同约定，存在举证不能的事实，但一审却回避商业用房与住宅物业费存在比例关系的法理依据，在2010年被上诉人撤销了部分物业服务项目即撤销门岗，为同楼栋其他住宅业主降低了物业费，且未按照约定提供服务等严重违约的情况下，仍按照2008年初始原始价格判令上诉人交纳物业费及违约金，上诉人维护自身权益依据的众多法律条文、条例规定及合同约定的事实均被无视。一审耗时9个月之久，庭审中人民陪审员仅出现一次，其余均是审判员和书记员两人。有两次，审判员均是以电话通知的方式以“到法院来调解”或“来一趟为由”要求上诉人来法院，未告知上诉人开庭，却做笔录，致上诉人措手不及。庭审时，上诉人的某些意见，审判员不让记录，对个别笔录的澄清，审判员当场解释，没有更改。
双丰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
双丰公司向一审法院起诉请求：威海经济技术开发区乐天世纪城3号系由九隆置业开发的楼盘，乐天世纪城3-8号（网点）房产系被告从九隆置业购置的房产。原告与九隆置业签订前期物业服务委托合同书，约定由原告实施前期物业管理服务，现原告依法履行了前期物业合同书约定的义务，为被告提供了物业服务，并按照低于合同约定标准收费，每月每平方米2.49元，但被告从2014年1月1日至2015年12月31日欠原告物业服务费5106元，截止2015年12月底，被告还应承担滞纳金4905.49元。因索要未果，请求依法判令：1.被告向原告支付所欠物业费5106元；2.被告支付原告自2015年10月1日至付款之日按每日千分之三计算的违约金；3.诉讼费用由被告承担。
薛占宏反诉请求：1.原告按给同住楼部分住宅业主降低物业费的比例，退回已收取被告的2010年至2013年的部分物业费2476元；2.原告督促九隆置业和博通热电整改到位，彻底解决噪声污染问题，并赔偿被告2000元；3.原告维修外墙屋檐裂缝，避免往屋内渗水，并赔偿因渗水损坏的屋内墙面维修费200元；4.原告确保消防通道畅通，能使车辆靠近台阶；5.原告督促解决楼上业主空调漏水问题；6.原告承担所有诉讼费用。
一审法院认定事实：乐天世纪城楼座系由九隆置业开发建设，被告系乐天世纪城-3-8室外开网点房业主，该网点房建筑面积为85.44平方米。
2006年12月7日，被告与九隆置业签订补充合同一份，约定被告承诺在购买涉案网点房的同时，同意在房屋交付后两年内由九隆置业委托烟台海港物业进行管理。2008年4月30日，九隆置业与原告（原名称为威海双丰物业管理有限公司）签订前期物业服务委托合同书，约定九隆置业将乐天世纪城3号物业服务委托原告进行管理，包括住宅及商业用房在内共计435户。原告负责保修期满后的房屋共用部位、共用设施设备的维修养护和管理及其他多项管理事项。房屋及维修管理标准包括房屋外观完好、整洁，无脏损和妨碍市容观瞻现象的内容，共用管理设施管理包括保持道路畅通，路面平坦无损坏，社区秩序维护要求实行24小时值班巡逻制度，消防通道保持畅通无阻，保证车辆停放有序，场地清洁卫生等。收费标准为高层住宅每月每平方米1.09元，商业外开网点房为每月每平方米2.98元，LOFT公寓为每月每平方米1.79元，写字楼为每月每平方米2.80元。原告按月向业主收取物业管理服务费，一次最多收取6个月费用，入伙时业主或使用人须一次性缴纳不少于三个月的物业服务费并按入伙流程办理相关手续。业主或物业使用人逾期交纳物业费用的，从逾期之日按每日应付服务费的千分之三缴纳滞纳金。本物业前期服务期限暂定不限期，如双方签订书面解除合同则本合同终止，若本物业入伙后业主委员会根据业主大会授权依法签订新的物业服务合同，本合同自业主委员会签订新的物业服务合同生效之时自然终止。合同履行过程中发生争议，双方协商解决或报请物业管理行政主管部门调解，协商调解不成由威海市仲裁委员会仲裁。2008年9月10日，九隆置业又与原告签订补充协议，约定将乐天世纪城二期项目交由原告管理，并对之前物业费价格进行调整，商业外开网点价格调整为每月每平方米2.78元，九隆置业于每个月10日前支付上个月的费用。合同签订后，原告即为涉案小区提供物业服务，期间原告撤销邻近被告网点的单元门内电梯间保安岗，后原告与高层住宅业主协商降低了住宅物业的收费标准。
2013年，原告就与被告之间的物业纠纷向威海仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2012年1月1日至2013年3月31日的物业费5229元及逾期交费违约金3819元。被告则反请求原告按二级服务标准退还2009年4月至2011年12月多收的物业费5506.65元，赔偿被告噪音污染损失4183.8元，未及时维修路灯赔偿车辆修理损失400元，未履行转交冷气使用费义务造成损失1760元，原告继续履行合同义务，配齐喷枪口，安装监控设施，按服务标准执行巡逻义务，搞好卫生，维持车辆秩序，保证业主居住生活环境达到法定标准。后经仲裁庭调解，2013年8月30日双方达成协议如下：被告于调解书生效之日起15日内向原告支付物业费6275.7元，作为被告2012年1月1日至2013年12月31日期间应交纳的物业费，原告放弃其他仲裁请求，被告放弃仲裁反请求，原告继续按合同约定履行物业服务义务，对于物业服务中发生的争议双方应积极主动协商解决。
2015年1月，原告又就2013年12月31日之后的物业费向威海仲裁委员会申请仲裁，于2015年6月12日撤回仲裁申请。2015年11月17日，九隆置业与原告签订协议书一份，约定因合同履行发生争议可先行协商，协商不成由一审法院管辖诉讼处理。随后原告提起诉讼，要求被告支付2014年1月1日至2015年12月31日期间拖欠的物业费及逾期付款违约金。庭审中，原告针对其起诉主张提交了房屋所有权转移登记申请书、前期物业服务合同及补充协议、催收物业费邮件详情单、欠费明细及滞纳金清单、仲裁调解书等证据，证实被告拖欠物业费的事实。对上述证据，被告称催收邮件未收到，原告计算的金额不清楚是否正确，且原告违约在先，被告有权拒交物业费，不存在违约金问题，对其他证据无异议。
被告针对其答辩意见及反诉理由提交了《乐天.商业网点补充合同》、与开发商办公室人员及博通热电人员就噪音问题的谈话录音、高层单元进出口没有保安值班视频证据、被告网点门前保安没有2小时巡查一次的视频、原告2013和2014年按每月每平方米0.63元收费照片、被告楼上住户的空调漏水证据、网点房檐开缝大有破损导致墙内渗水证据、原告物业费收费公示栏图片等（收费标准为每月每建筑平方米：外开门商铺2.49元、内开门商铺1.79元、高层住宅1.09元[不含电梯运行费]、LOFT公寓1.49元）。原告质证后对补充合同无异议，称事实上海港物业并未进行管理，是原告与九隆置业签订前期物业服务合同并实际提供服务，且已在政府部门备案。相关视频录像的时间显示2009年及2015年10月后，要求被告提供录音的原始载体核实其真实性，且原告起诉的是2014年及2015年的物业服务费，证据内容与本案无关。在合同的范围内任何一方都有权处置自己的权利，上述收费证据是原告与住宅等其他业主之间的约定，而被告的房屋是外开门网点房，其他收费标准与本案无关。对空调漏水的事情原告不清楚，也与原告无关，墙缝的问题在起诉之后原告已经处理了。
另查，庭审中被告认可涉案小区业主委员会至今仍未成立，虽已领取房产证很多年，仍执行前期物业服务合同。对于被告所述的网点外墙屋檐裂缝一事，一审法院在审理期间已经协调原告组织维修人员为被告网点外观缝隙进行修补，但被告对维修方案有异议，同时要求在紧挨其的网点的单元进出口处预留出一个车位的空间。
一审法院认为，对于本诉部分的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，2006年被告与九隆置业曾约定由案外人烟台海港物业提供服务，但该协议并未实际履行，后期原告与九隆置业签订了前期物业服务合同书，合同内容并未违反法律规定，应认定合法有效，各方均应信守履行。合同签订后，原告已经实际提供了物业服务，原、被告就此前纠纷也经仲裁机构达成调解意见，被告同意支付物业费，确认了双方的权利义务，现又以原告与九隆置业签订的合同无效等理由进行抗辩，于法无据，不予支持。
物业合同履行期间，原、被告应相互理解，相互配合，各自履行法定及约定义务，遇到问题时应及时沟通，避免产生矛盾。现原告履行了提供物业服务的义务，即使在服务过程中存在瑕疵，双方也应积极协商，但被告在仲裁调解后再未支付物业费，违反合同约定。对于原告主张的物业费计算金额，原告现按收费公示栏中外开网点房收取每月每平方米2.49元的标准，低于原告与九隆置业合同约定标准，系原告对自己权利的处分，予以支持。据此计算，被告网点房面积为85.44平方米，2014年及2015年的物业费共计5105.89元。经法庭调查，被告的网点房外墙屋檐裂缝导致渗水的情况确实存在，与合同约定的房屋外观完好、整洁不相符，虽然在一审法院协调下，原告进行了修复，但系起诉之后才履行义务，给被告生活带来不便，一审法院酌情从应付物业费中扣除200元。对于原告主张的违约金，合同约定自逾期之日起按每日应付服务费的千分之三缴纳，被告认为标准过高，在原告没有举证证明因被告违约造成具体损失的情况下，其主要损失应为被告未按期支付物业费所产生的利息，依据相关法律的规定，原告主张的违约金可按照中国人民银行逾期贷款利率的1.3倍计算。对于违约金的起算日期，根据合同约定物业费应为按月收取，现对于2014及2015年物业费违约金原告仅主张自2015年10月1日开始计算，系对自己权利的处分，予以准许。
对于被告反诉主张的原告维修外墙裂缝并赔偿损失200元的请求，如上所述，确属原告服务不到位导致，该赔偿价格亦不过高，予以支持。对于被告楼上空调漏水问题，原告庭审中表示曾经进行协商，为使涉案小区居民和谐相处，原告应继续组织协商解决。对于撤销单元门内保安值班为其他业主降低收费标准一事，系原告与住宅业主之间的法律关系，与外开网点无关，前期物业合同也未约定要为外开网点房提供专门的保安值班服务，故被告要求按住宅降低标准计算物业费并返还已收取的物业费的反诉请求无事实及合同依据，况且在此前仲裁调解中被告放弃了要求退还2009年至2011年多收物业费的权利，本次诉讼中又重复主张，于法无据。对于被告抗辩及反诉主张噪音污染、消防通道是否畅通等问题，需经开发商、供热单位、消防等其他相关部门处理，不属于双方约定的服务范围，被告要求原告赔偿损失法律依据不足，不予支持。综上，原告的本诉请求，理由正当，予以支持；被告的反诉请求，合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释>（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告支付原告2014年、2015年物业费共计4905.89元；二、被告支付原告违约金（以本金4905.89元为基数，自2015年10月1日起至被告实际还款之日，按中国人民银行逾期贷款利率的1.3倍计算)；三、原告赔偿被告外墙裂缝修护不及时造成的损失200元；四、原告协调其他业主解决被告网点周边空调漏水的问题；五、驳回被告要求原告退还2010年至2013年多收的物业费2476元的反诉请求；六、驳回被告要求原告解决噪音污染并赔偿损失2000元的反诉请求；七、驳回被告要求保证消防通道畅通使车靠近台阶的反诉请求。判决于生效后十日内履行完毕。如果当事人未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，反诉费25元，原告负担10元，被告负担65元。
二审中，上诉人提交视频及照片一宗，证实一审中经过修理的屋檐漏水情况仍然存在，未修理好，且门前消防通道不通畅。并提交监控录像，时间为2016年9月、10月、11月，证明被上诉人未履行保安每天12次巡逻，两小时一次的义务。经质证，被上诉人认为视频载明的“消防通道”前期规划是停车位，与被上诉人无关，照片中载明的位置不是以前漏水的位置，而是整栋楼的外墙面，且属于外墙立面照片，只要下雨就会造成墙面潮湿，不能证明上诉人家里漏水，一审中上诉人所称的落水位置已经修复，录像时间系2016年9月、10月、11月，而被上诉人索要的物业费是2014年、2015年发生的，且录像具有片面性，受角度限制，不能完全反映保安巡逻的全部情况。
本院经审查认为，上诉人提交的视频资料，不足以证实该视频资料中显示的位置即为规划的消防通道，不能仅以此证实被上诉人未履行保持消防通道畅通的义务；上诉人提交的照片系外墙照片，不能证实房屋渗水；上诉人提交的监控录像时间发生于2016年9月，即使能够反映保安值班巡逻的情况，亦不能证实2014年、2015年保安值班巡逻的情况，故与本案无关。综上，对于上诉人提交的上述证据的证明效力，本院均不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.《前期物业服务委托合同书》中关于商业用房物业费条款的效力，被上诉人收取上诉人物业费的标准是否符合法律规定；2.被上诉人是否存在违约行为，是否履行了物业服务义务；3.原审程序是否违法。
关于焦点1，《前期物业服务委托合同书》系后期由建设单位九隆置业与被上诉人签订，依照法律规定，对全体业主均具有约束力，合法有效，上诉人应按照合同约定履行支付物业费的义务。《前期物业服务委托合同书》对于商业用房物业费收费标准进行了约定，商业外开网点房为每月每平方米2.98元，对于该收费标准，并未违反法律法规及地方性规定，合法有效，被上诉人自愿按照低于该约定标准的每月每平方米2.49元收取物业费及在仲裁案件中为上诉人减免3个月物业费，在撤销单元门内保安值班后为住宅用房业主降低部分物业费用，均系对自己权利的放弃，有利于小区和谐，但不应对被上诉人产生法律约束力。上诉人主张该商业用房物业费收费条款系被上诉人与案外人恶意串通损害上诉人利益，并未提交充分证据证实，且被上诉人在合同履行中自愿降低了收费标准，故上诉人关于被上诉人恶意串通损害上诉人利益导致该条款无效，无事实依据，本院不予支持。上诉人称商业物业与住宅物业物业费比例在2-2.5倍，一审中虽提交了补充材料，但是并无法律法规对于该比例做出明确规定，故该主张无法律依据，不予支持。被上诉人按照每月每平方米2.49元收取上诉人物业服务费用并无不当。
关于焦点2，上诉人认可被上诉人事实上提供物业服务，但认为被上诉人严重违反合同约定，不履行或不完全履行物业服务义务。上诉人主张被上诉人未保持消防通道的畅通、房屋渗水未维修、未做到保安值班2小时一次全天12次义务，但均未提交充分证据证实。上诉人主张被上诉人2010年大量裁员，系被上诉人企业管理事务，与物业服务质量并无绝对关系。上诉人主张噪声污染导致其身心受害，被上诉人未尽到协调义务，被上诉人作为物业服务企业具有协调义务，但并非赔偿主体，上诉人要求被上诉人赔偿，一审法院予以驳回并无不当。故上诉人主张被上诉人严重违反合同约定无事实依据，本院不予支持。一审法院驳回上诉人的有关反诉请求亦无不当，应予维持。
关于焦点3，上诉人称一审审判人员用电话通知其进行调解，并做笔录，并不违反法律规定，也未影响上诉人实体权利，上诉人据此认为程序违法不当，不予支持。上诉人认为庭审中上诉人的某些意见，审判人员不让记录，合议庭成员未参与庭审等，未提交证据证实，无事实依据，不予支持。故上诉人关于一审程序违法的上诉理由不成立，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人薛占宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 姚玉娇