山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第742号
上诉人（原审被告、反诉原告）济南锅炉安装维修有限公司，住所地济南市。
法定代表人崔文辉，总经理。
委托代理人常家祥，男，1956年11月28日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）淄博华冶耐火材料有限公司，住所地山东省淄博市。
法定代表人刘福臣，经理。
委托代理人刘鹏，男，1972年11月15日出生，汉族，该公司员工，住山东省淄博市。
上诉人济南锅炉安装维修有限公司（以下简称济南锅炉公司）因与被上诉人淄博华冶耐火材料有限公司（以下简称淄博华冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民四初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2006年5月19日，淄博铁源工贸集团有限公司（以下简称淄博铁源公司）与济南锅炉公司签订《合同书》一份，约定由济南锅炉公司锅炉在淄博铁源公司铁源电厂内完成YG-75／3.82-MQ型锅炉两台套安装工程。工程范围包括：1、锅炉本体及辅机（不包括辅机设备的供货）安装贰台套；2、锅炉本体供货范围及设计院锅炉范围内的管路安装（包括管件仪表及主辅材）；3、给水管路以母管为界，母管安装不属于该工程范围，从母管接口属济南锅炉公司……9、锅炉本体砌筑及保温；由济南锅炉公司负责材料及施工；10烘煮炉及试运行（材料由淄博铁源公司提供）。承包方式为济南锅炉公司负责上述工程范围内的工程安装及锅炉监检费、锅炉本体的砌筑保温材料、主蒸汽管（至母管）材料及主蒸汽管用阀门；取样冷却器、锅炉用金属缠绕垫由济南锅炉公司供货。烟风道主材由淄博铁源公司负责提供；辅材及保温材料、施工由济南锅炉公司负责。落煤斗材料由淄博铁源公司负责提供，由济南锅炉公司负责施工等。
2006年9月13日，济南锅炉公司与淄博华冶公司签订《合同书》一份，约定，工程名称：75t／h抛煤机锅炉炉墙砌筑保温及烟风道保温等。工程地址：淄博铁源公司铁源电厂。工程范围：锅炉本体砌筑、保温（包括炉底）、烟风道保温、管路的保温。承包方式：淄博华冶公司包工包料，其中炉底用料以实际发生量经甲方签证另行结算；烟风道保温、抹面材料等按设计院图纸用量另行计算；本工程承包方式为大包，不再出现追加。工程期限：锅炉水压试验后，施工工期为30天。工程总价：施工费75000元＋材料费410826元=485826元（含材料运输及装卸费）；付款方式：合同签订后，济南锅炉公司付总造价的30%即145747.8元为预付款。锅炉本体砌筑完成后，付总造价的30%即145747.8元。烘煮炉完毕验收合格后，付总造价的20%即97165.2元。锅炉总体验收后，付总造价的10%即48582.6元。质保期为1年，质保期满后付清余款总造价的10%即48582.6元。工程质量标准：根据本锅炉图纸资料施工，按照国家有关的规程、规范施工，以淄博铁源公司铁源电厂和济南锅炉公司及淄博市锅炉检验所三方共同验收签字合格为准。
2008年3月29日，由山东省特种设备检验研究院淄博分院出具的锅炉安装监督检验证书写明，淄博铁源公司使用的YG-75／3.82-MQ型号锅炉的安装，经监督检验，安装质量合格。
另查明，2012年12月26日，济南锅炉安装维修总公司变更企业名称为济南锅炉安装维修有限公司。
审理过程中，淄博华冶公司认可济南锅炉公司于2013年2月7日还款10000元，尚欠工程款110078.20元。
本案双方争议的焦点问题：一是本案是建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷；二是淄博华冶公司是否存在违约行为。
就焦点问题一，淄博华冶公司主张，涉案工程是一种专业工程，应当由具有专业资质的施工企业进行施工，济南锅炉公司将工程分包给淄博华冶公司施工，并按照施工阶段支付工程款，这完全符合建筑施工合同的要素。济南锅炉公司则主张，涉案工程系锅炉设备安装，是发电的动力设备，是一种特种设备，按照合同法规定，不属于建设工程合同，应当属于承揽合同。
就焦点问题二，济南锅炉公司主张，水压试验于2006年11月20日合格，淄博华冶公司应当于2006年12月21日完成砌筑，但其实际逾期至2007年3月28日才完成砌筑。因砌筑延期导致锅炉烘煮延期，因此淄博华冶公司存在违约行为。淄博华冶公司则认为，合同书第5条约定的水压试验后，只是淄博华冶公司进行施工的条件，并不能算作公司施工的具体起算日期，根据合同第7条第1款约定，淄博华冶公司在收到济南锅炉公司支付的预付款后进行施工，淄博华冶公司并没有违约。
原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同包括建筑和安装，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体，而建设工程合同的承包人和发包人均为特殊主体，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，涉案工程系特种设备锅炉的安装施工，工程内容包括锅炉本体砌筑、保温（包括炉底）、烟风道保温、管路的保温，应当由具有专业资质的施工企业进行施工。从工程性质、工程内容上及施工人要求上，符合建设工程施工合同的要件。济南锅炉公司主张本案属于承揽合同，与上述承揽合同的要件不符，不予采信。
济南锅炉公司与淄博铁源公司签订《合同书》后，将锅炉的本体砌筑、保温、烟风道保温、管路保温工程分包给淄博华冶公司，并与淄博华冶公司签订《合同书》。《合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力。关于合同履行过程中淄博华冶公司是否违反工程期限的约定，造成锅炉本体砌筑工期延期的问题，《合同书》约定，“工程期限为锅炉水压试验后，施工工期为30天”，但对于水压试验何时试验完毕，工程何时开始，并未明确约定。而水压试验系济南锅炉公司与案外人淄博铁源公司共同完成，淄博华冶公司并不知情。由济南锅炉公司提交的锅炉整体水压试验质量检验表、工程验收资料、分部工程质量检验评定表看出，均是济南锅炉公司自行制作完成的，淄博华冶公司并未参与，亦不知情，故济南锅炉公司对水压试验完成后负有对淄博华冶公司的通知义务。济南锅炉公司并未举证证明其在水压试验完成后对淄博华冶公司尽到通知义务。故济南锅炉公司主张以其自行完成水压试验之日计算工程开工日期，不予支持。
综上，淄博华冶公司完成了锅炉的本体砌筑、保温、烟风道保温、管路保温工程，并经山东省特种设备检验研究院淄博分院监督检验合格。合同约定工程质保期为1年，该工程于2009年3月29日质保期满。故济南锅炉公司应当按照合同约定履行付款义务。审理中，淄博华冶公司认可济南锅炉公司于2013年2月7日还款10000元，尚欠工程款110078.20元。淄博华冶公司要求济南锅炉公司支付工程款110078.20元的诉讼请求，于法有据，予以支持。根据合同约定，锅炉总体验收后付总造价的10%，质保期1年期满后付总造价的10%。锅炉验收时间为2008年3月29日，2009年3月29日质保期满。故淄博华冶公司要求自2009年3月30日起至判决生效之日止，以所欠工程款为基数，按照银行同期贷款利率计算利息损失，符合法律规定，予以支持。对于济南锅炉公司要求淄博华冶公司偿付违约金143562元的反诉请求，因济南锅炉公司未能举证证明淄博华冶公司存在违约行为，且双方合同并未约定违约金条款，故对于济南锅炉公司要求淄博华冶公司支付违约金143562元的反诉请求，没有事实及法律根据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、济南锅炉安装维修有限公司于判决生效之日起10日内支付淄博华冶耐火材料有限公司工程款110078.20元。二、济南锅炉安装维修有限公司赔偿淄博华冶耐火材料有限公司利息损失，以110078.20元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年3月30日起计算至判决生效之日止，与上述款项一并付清。三、驳回济南锅炉安装维修有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3990元，财产保全费1470元，共计5460元，由淄博华冶耐火材料有限公司负担455元，由济南锅炉安装维修有限公司负担5005元。反诉案件受理费3172元，由济南锅炉安装维修有限公司负担。
上诉人济南锅炉公司不服原审判决上诉称：淄博华冶公司与济南锅炉公司于2006年9月13日签订合约，由于淄博华冶公司严重违约导致工期延期以至于淄博铁源公司未向济南锅炉公司支付30.6万元的进度款。济南锅炉公司与淄博铁源公司是总承包合同关系，淄博华冶公司与济南锅炉公司是分包关系。根据《合同法》第二百七十二条之规定，淄博华冶公司应当承担连带责任。请求撤销原审判决，发回重审或改判。
淄博华冶公司答辩称：济南锅炉公司应当举证证明淄博华冶公司存在违约事实。济南锅炉公司没有提交工程验收报告，不能证明淄博华冶公司是在2007年3月20日完成涉案工程的。淄博铁源公司未向济南锅炉公司支付30.6万元的进度款与淄博华冶公司无关。济南锅炉公司没有证据证明其与淄博华冶公司是分包关系。淄博华冶公司是独立法人，不是济南锅炉公司的分公司，也不存在主从合同关系。淄博华冶公司不应承担连带责任。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，济南锅炉公司提交该公司自行制作的淄博铁源公司支付工程款明细表，欲证明淄博铁源公司欠付其工程款的事实。经质证，淄博华冶公司称该证据与其无关，淄博铁源公司是否付给济南锅炉公司工程款也与淄博华冶公司无关。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是：淄博华冶公司是否应对济南锅炉公司主张的工程款利息损失承担责任。从查明的事实看，双方合同虽约定涉案工程的施工工期为30天，但对工程开工的时间并无明确的约定，仅约定为锅炉水压试验后。而对于锅炉水压试验结束后，济南锅炉公司何时通知淄博华冶公司进场施工，以及涉案工程何时竣工，济南锅炉公司并未提交充分的证据予以证明。同时，涉案工程仅为济同锅炉公司承包淄博铁源公司两台套锅炉安装工程的一部分，淄博铁源公司未向济南锅炉公司支付剩余工程款是否系因淄博华冶公司工期延误所致，济南锅炉公司亦无证据予以证实。据此，济南锅炉公司关于淄博华冶公司延误工期的上诉主张，证据不足，本院不予支持；其以淄博华冶公司系分包单位为由主张淄博华冶公司对其工程款利息损失承担连带责任的上诉请求，与《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于分包人就其施工成果与总包人向发包人承担连带责任的规定并不相符，故本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，济南锅炉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3172元，由上诉人济南锅炉安装维修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 李 静
代理审判员 刘 洋
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 杨婷婷