吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民初49号
原告：刘伟，男，1971年2月11日出生，汉族，住吉林省。
委托诉讼代理人：马骏驷，陕西权诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭佳，吉林昱诚律师事务所律师。
被告：通化市港汇置业有限公司。
法定代表人：王世伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：夏正山，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李建华，吉林天地泽律师事务所律师。
被告：白双福，男，1970年1月2日出生，回族，住辽宁省。
委托诉讼代理人：张兴东，吉林星浦律师事务所律师。
原告刘伟与被告通化市港汇置业有限公司（以下简称港汇公司）、被告白双福民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘伟及其委托诉讼代理人马骏驷、郭佳，被告港汇公司委托诉讼代理人夏正山、李建华，被告白双福及其委托诉讼代理人张兴东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘伟向本院提出诉讼请求：1.请求港汇公司偿还刘伟欠款3350万元；2.请求港汇公司给付刘伟2016年11月30日前利息3159万元，并自2016年12月1日起至还清欠款之日止，按年率24%承担3350万元的利息；3.白双福承担连带还款责任。事实和理由：2012年12月26日，刘伟与港汇公司签订《港汇（油墨厂）项目购房协议书》，约定：刘伟预定港汇公司开发的蓝爵国际商业用房10700平方米，每平方米价格4000元，总房款4280万元。协议签订后，刘伟如约给付港汇公司3350万元，并约定剩余款项930万元待竣工结算，交付房屋时给付。房屋竣工后，刘伟向法院告诉要求给付房屋，法院判定刘伟与港汇公司系“名为买卖，实为借贷”关系，故要求其偿还本金和利息。白双福系其时任法人，且钱款汇入个人账号，应承担连带责任。
港汇公司辩称，1.刘伟与港汇公司之间不存在民间借贷关系，刘伟告诉主体错误。刘伟并未将款项交给港汇公司，刘伟与白双福签订《港汇（油墨厂）项目购房协议书》时，白双福不是港汇公司法人，而且公章是后补盖的，港汇公司没有相应的意思表示。2.刘伟与白双福之间存在民间借贷关系。3.《港汇（油墨厂）项目购房协议书》加盖了港汇公司的公章，属于刘伟和白双福恶意串通而实施的行为。2012年12月26日的《通化市港汇公司有限公司董事会决议》中的白双福签名是虚假的，当时其无权代表港汇公司签订《港汇（油墨厂）项目购房协议书》。根据《中国人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定，该协议无效。4.白双福是港汇公司实际控制人夏正山的代理人，其未经夏正山同意的代理行为无效，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，《港汇（油墨厂）项目购房协议书》对港汇公司不产生效力。5.刘伟与港汇公司之间不存在民间借贷关系，无从谈及借款利息。6.因白双福和刘伟之间没有约定利息，所以白双福不应向刘伟支付利息。7.港汇公司不应承担白双福偿还刘伟借款的担保责任。
白双福辩称，1.已经还了刘伟1700万元本金；2.白双福与刘伟之间的借款没有约定利息；3.《港汇（油墨厂）项目购房协议书》上港汇公司的公章是2013年1月10日后加盖的，该借款与港汇公司无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月25日，夏正山与白双福签订《公司股权收购协议》，约定：夏正山与白双福出资整体收购港汇公司股权及油墨厂房地产开发项目（蓝爵国际），夏正山出资5000万元购买港汇公司全部股权，白双福出资2710万元购买该项目前期投资，购买后白双福出任公司名义股东，双方按实际投资比例享受权利承担义务，公司重大决策需双方协商一致实施。2012年12月26日，港汇公司召开股东会、董事会，选举白双福为公司董事长、总经理、法定代表人。同日，港汇公司与刘伟签订《港汇（油墨厂）项目购房协议书》，甲方为港汇公司，乙方为刘伟。协议书主要内容为：刘伟预定由港汇公司开发的港汇商业用房10700平方米（暂定面积），待签订《商品房买卖合同》时，以房产部门实际测量面积为准，并约定刘伟有优先选择房屋位置的权利。房屋每平方米建筑面积单价为人民币4000元，总房款4280万元。刘伟于签订协议后一次性支付给港汇公司人民币3350万元，剩余房款930万元应在2013年开工之日一次性支付。预定于2014年12月底交付房屋，港汇公司不得将该部分商业用房另行转让及出售他人。如有违约，按房屋总价款双倍赔付给刘伟人民币8000万元。该协议由白双福、刘伟签字，并在甲、乙双方位置均加盖港汇公司公章。次日，刘伟向白双福账户汇入人民币3000万元，白双福给刘伟出具三张收据，金额分别是600万元、2400万元、350万元，收据载明系门市房预付款，有白双福签字，并加盖港汇公司财务专用章。2012年12月29日，刘伟与港汇公司签订协议书，约定刘伟将三辆车出售给港汇公司价值共计350万元，刘伟、白双福签字并加盖港汇公司印章。2012年12月31日，港汇公司在工商行政管理机关变更登记，白双福为港汇公司法定代表人。2013年1月1日，冯兹群将港汇公司公章、合同专用章、财务专用章等印鉴移交给白双福。2012年1月15日，通化市工商局下发了核准变更登记通知书。2013年4月17日，刘伟与港汇公司签订协议约定2012年12月26日购房协议约定余款在港汇公司施工队伍进驻场地、施工现场达到三通一平后刘伟一次性支付。刘伟、白双福签字并加盖港汇公司印章。2013年8月27、28日，白双福分别向刘伟汇款800万元、200万元，刘伟于当日向白双福出具二份收据共计1000万元。2013年10月1日，王仲元建设银行账户向刘伟汇款700万元，刘伟于当日向白双福出具700万元收据一份。2013年10月27日，刘伟向白双福出具欠据“刘伟向港汇公司借款2200万元。”2013年10月29日，港汇公司、刘伟再次签订补充协议约定，剩余930万元待港汇公司办理竣工决算、交付使用后一次性支付。白双福、刘伟签字，并加盖港汇公司印章。2013年12月8日，刘伟、港汇公司签订借款协议，约定刘伟替港汇公司偿还通化市跃进小额贷款公司到期借款500万元，借款期限6个月，月利5分。
本院认为，本院（2016）吉民终339号生效民事裁定已经确认《港汇（油墨厂）项目购房协议书》中所体现的房屋买卖意合并非本案当事人之间的真实意思表示，其真实意思表示为民间借贷。因港汇公司与刘伟签订的《港汇（油墨厂）项目购房协议书》中存在虚假意思表示，故不能直接认定该协议中的出卖方即为借款人。根据借款打入的是白双福的个人账户及借款用途为白双福自用和白双福自认该借款是其与刘伟个人之间的借款，应认定案涉民间借贷关系中的借款人为白双福，出借人为刘伟。
2012年12月27日，刘伟向白双福账户汇入人民币3000万元。虽然该款项的汇入过程为刘伟先向白双福账户汇入2400万元，白双福再将其中的600万元汇入刘伟账户，刘伟再将该600万元汇入白双福账户，但白双福承认该600万元为偿还其与刘伟之前发生的借款。故应当认定刘伟于2012年12月27日向白双福交付3000万元借款，白双福于同日向刘伟归还该日之前发生的借款600万元。
2012年12月29日，刘伟与港汇公司签订协议书，约定刘伟将三辆车出售给港汇公司，价值共计350万元。白双福承认该三辆车在2012年12月29日已经交付，用于抵顶其个人债务270万元。对于该行为的性质，刘伟认为是抵顶其应向港汇公司支付的房屋预售款350万元，白双福在庭审中承认是抵顶刘伟应向其支付的借款350万元，不是买卖，但车辆价格应为280万元。因生效裁定已经认定本案不是房屋买卖关系，故刘伟认为是抵顶房屋预售款350万元的主张本院不予支持。因白双福在庭审中承认交付该三辆车的行为性质为抵顶出借款而不是买卖，案涉借款本金为3350万元，虽其之后反言称该行为的性质为买卖，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，应当认定刘伟向白双福交付该三辆车的行为性质为抵顶出借款。因该协议约定三辆车价值共计350万元，现白双福单方认为车辆价格应为280万元，且没有提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院认定该三辆车抵顶的出借款数额为350万元。
因《港汇（油墨厂）项目购房协议书》中，各方的真实意思表示为民间借贷，且约定的每平方米4000元的商业用房单价明显低于市场价格（港汇公司在（2016）吉民终339号民事案件中主张案涉房屋单价为1.25万元-1.8万元之间）,故可以推定刘伟与白双福约定了高额利息。另外，白双福在吉林省通化市中级人民法院庭审时承认其与刘伟之间就案涉借款约定了月利4分的利息，虽在本案庭审中白双福认为双方没有就利息做出约定，不应计算利息，但该主张与事实不符，本院不予支持。本院认定白双福与刘伟就案涉借款达成了月利4分的意合，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，对双方超出法定利率的约定不予确认。
2013年8月27、28日，白双福分别向刘伟汇款800万元、200万元；2013年10月1日，向刘伟汇款700万元。因刘伟承认该1700万元系白双福向其还款，且各方均无法证明该1700万元还款的清偿顺序，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，该1700万元应当优先清偿利息，多出部分冲抵本金。本案参照银行计算利息的方法计算，即2012年12月27日-2012年12月29日，3000万元本金发生利息为6万元（3000*2/360*36/100=6）；2012年12月29日-2013年8月27日，3350万元本金发生利息为797.3万元（3350*238/360*36/100=797.3）；2013年8月27日还款800万元后，仍欠利息3.3万元（797.3+6-800=3.3），本金3350万元；2013年8月27日-2013年8月28日，3350万元本金发生利息为3.35万元（3350*1/360*36/100=3.35）；2013年8月28日还款200万元后，仍欠利息0元，本金3156.65万元（3350+3.3+3.35-200=3156.65）；2013年8月28日-2013年10月1日，3156.65万元本金发生利息为104.16945万元（3156.65*33/360*36/100=104.16945）；2013年10月1日还款700万元后，仍欠利息0元，本金2560.81945万元（3156.65+104.16945-700=2560.81945）。
白双福在庭审中承认其向刘伟还款1700万元，通化市跃进小额贷款公司向刘伟打款的500万元与本案借款无关，但后来反言称，该500万元应作为还款。刘伟称该500万元加上1700万元共计2200万元，系白双福向其为法人的集安益铖参业有限公司的出借款，其已经代白双福向通化市跃进小额贷款公司偿还500万元。白双福亦承认该500万元其没有偿还，由刘伟归还。港汇公司庭审中提供的通化市跃进小额贷款公司出具的《情况说明》中载明该500万元已经清偿完毕。虽然2013年10月27日，刘伟向白双福出具的欠据载明“刘伟向港汇公司借款2200万元”，但刘伟承认其中的1700万元为还款，且对于余下的500万元，刘伟没有提供充分证据证明用于集安益铖参业有限公司，故本院无法认定该2200万元中的500万元是白双福或港汇公司向集安益铖参业有限公司的出借款。白双福与港汇公司均承认该500万元的借款过程为：通化市跃进小额贷款公司向刘伟打款475万元（25万元差额作为砍头息扣除），白双福向刘伟打款75万元；该75万元加上已扣除的25万元砍头息共计100万元作为4个月的利息打给刘伟，以便其作为担保人偿还利息。从该借款过程上看，无法认定各方有归还500万元的意思表示，且该500万元刘伟已经归还通化市跃进小额贷款公司，加之白双福在该问题上存在反言，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款之规定，应认定该500万元与本案无关，由此产生的纠纷，各方可另循法律途径解决。
已经生效的（2016）吉民终339号民事裁定认定：“刘伟和白双福通过以港汇公司名义签订房屋买卖合同的形式以达到规避民间借贷法律风险的事实具有高度可能性，应当认定该事实存在”，故签订《港汇（油墨厂）项目购房协议书》是为了对白双福与刘伟之间发生的民间借贷进行担保。港汇公司主张《港汇（油墨厂）项目购房协议书》对其不发生法律效力，原因如下：1.签订《港汇（油墨厂）项目购房协议书》时白双福不是公司法人，且2012年12月26日的《通化市港汇公司有限公司董事会决议》中的白双福签名是虚假的，其无权代表港汇公司签订合同；2.白双福是港汇公司实际控制人夏正山的代理人，其未经夏正山同意的代理行为无效；3.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”之规定，《港汇（油墨厂）项目购房协议书》上的公章是白双福私自偷盖的，港汇公司不应承担保证责任；4.《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，而白双福没有取得相关决议；5.刘伟和白双福存在恶意串通。
本院认为《港汇（油墨厂）项目购房协议书》对港汇公司发生法律效力，原因如下：1.庭审中，白双福表示其接受了2012年12月26日的《通化市港汇公司有限公司董事会决议》的任命。另外，2012年12月31日，港汇公司在工商行政管理机关变更登记，白双福为港汇公司法定代表人。上述两点可以证明即便2012年12月26日的《通化市港汇公司有限公司董事会决议》中的白双福签名是虚假的，白双福亦给予了追认，产生了签名真实的法律后果。公司发生法定代表人变更，办理变更登记是公示行为。本案中，白双福自董事会决议作出时即为港汇公司的法定代表人。虽白双福担任港汇公司法定代表人的时间与《港汇（油墨厂）项目购房协议书》的签订时间是同一天，无法判断先后，签订该协议当天白双福与刘伟并没有发生借款，但2013年10月29日，港汇公司、刘伟再次签订补充协议对《港汇（油墨厂）项目购房协议书》进行了确认。此时，通化市工商局已经下发了核准法人变更登记通知书，刘伟与白双福之间的借款行为也已发生完毕。2.白双福是否为港汇公司实际控制人夏正山的代理人，其代理行为是否有效与本案无关，因刘伟并未向夏正山主张权利。3.港汇公司并非只在《港汇（油墨厂）项目购房协议书》上盖章，其为该协议中的出卖人。本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定。4.《中华人民共和国公司法》第十六条系管理性规定，违反该规定并不直接导致发生合同无效的后果。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，只有在刘伟明知白双福没有或超越授权而与其订立担保合同的情况下，代表行为才无效。但在本案中港汇公司并未证明此点。5.虽港汇公司主张刘伟和白双福存在恶意串通，但刘伟对此予以否认。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，从本案中各方的举证来看，对刘伟和白双福存在恶意串通的证明没有达到能够排除合理怀疑的程度。
根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”之规定，白双福应向刘伟偿还借款及利息，刘伟在白双福不履行该义务的情况下，可以申请拍卖《港汇（油墨厂）项目购房协议书》中的标的物。因该协议中仅约定了10700平方米商业用房，且约定刘伟有优先选择房屋位置的权利，故当白双福不履行义务时，刘伟可申请拍卖港汇公司位于吉林省通化市东昌区蓝爵国际小区10700平方米范围内的商业用房，用以偿还债务。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十二条第一款、一百零九条之规定，判决如下：
一、白双福于本判决生效后立即偿还刘伟借款25608194.5元及利息（本金为25608194.5元，利率为每年24%，从2013年10月2日计算至给付之日）；
二、本判决生效后，如白双福不履行本判决确定金钱债务，刘伟可申请拍卖通化市港汇置业有限公司位于吉林省通化市东昌区蓝爵国际小区10700平方米范围内的商业用房，以偿还债务；
三、驳回刘伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费367250元，由刘伟负担62250元，由白双福负担305000元；保全费5000元由白双福负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 王 亮
二〇一七年六月三十日
书 记 员 张 巨