北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（知）终字第08033号
上诉人（原审被告）化学工业出版社，住所地北京市东城区青年湖南街**号。
法定代表人周伟斌，社长。
委托代理人薛慧，北京翰道律师事务所律师。
委托代理人张龙，男，1982年10月25日出生，化学工业出版社职员。
被上诉人（原审原告）朱啸天，男，1984年2月5日出生。
委托代理人吴金辉，北京市秦华律师事务所律师。
上诉人化学工业出版社因与被上诉人朱啸天侵害著作权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第00143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人化学工业出版社的委托代理人薛慧、张龙，被上诉人朱啸天的委托代理人吴金辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人朱啸天在原审诉称：朱啸天是《酒店必备VIP美食》一书的作者。2011年6月，该书经化学工业出版社正式出版发行。2013年8月，化学工业出版社在未经朱啸天许可并支付相应报酬的情况下，出版发行了夏金龙等人编著的《酒店必备招牌菜酒楼必备菜品258道》（以下简称涉案图书）一书，该书使用了朱啸天的《酒店必备VIP美食》一书中的全部目录和图片，以及朱啸天关于美食烹饪方法、食材原料及调料配比的详细文字介绍，其中图片约106张，文字约18万字。朱啸天认为化学工业出版社作为专业出版社，明知夏金龙等人使用了朱啸天书中的全部内容却未取得朱啸天的授权许可。化学工业出版社没有尽到合理注意义务，其行为侵犯了朱啸天所享有的著作权中的署名权、复制权、发行权、汇编权和获得报酬权，应承担相应的民事责任。故诉至法院，要求判令：1、确认化学工业出版社对《酒店必备VIP美食》一书不享有专有出版权、汇编权的权利；2、化学工业出版社立即停止出版、发行涉案图书，书面通知相关销售方立即下架涉案图书、停止销售并销毁全部库存；3、化学工业出版社在《中国新闻出版报》上向朱啸天赔礼道歉；4、化学工业出版社赔偿朱啸天经济损失20万元、购书费306.7元、公证费1020元、律师费1万元；5、化学工业出版社承担本案诉讼费。
上诉人化学工业出版社在原审辩称：依据朱啸天与化学工业出版社签订的《图书出版合同》约定，化学工业出版社享有《酒店必备VIP美食》一书的专有出版权和汇编权，涉案图书是将朱啸天的图书内容与他人的作品进行了汇编，汇编后的涉案图书给朱啸天进行了署名，故化学工业出版社出版涉案图书未侵犯朱啸天的任何权利，无需承担侵权的民事责任。综上，不同意朱啸天的全部诉讼请求。
原审法院查明：2010年12月13日，朱啸天与化学工业出版社签订了《图书出版合同》，合同约定：朱啸天授权化学工业出版社在合同有效期内，在全世界范围内以图书形式出版《酒店VIP美食》（暂定名称）一书的专有使用权，图书署名方式为主编朱啸天；全稿约3万字，图片106幅；化学工业出版社一次性向朱啸天付酬6000元；一次性付酬的含义是指一次性买断该书的图文专有出版权、汇编权等权利。
2011年6月，化学工业出版社出版《酒店必备VIP美食》（ISBN978-7-122-10683-4）一书，该书版权页载明2011年6月北京第1版第1次印刷，字数183千字，封面署名朱啸天主编，定价58元，封底折页署名编委：朱啸天、苗凡、宋理想、郁伟华、董玉春、董立鹏、王海峰、朱建康、朱力。
诉讼中，苗凡、宋理想、郁伟华、董玉春、董立鹏、王海峰、朱建康、朱力出具书面说明书，上述八人均确认《酒店必备VIP美食》一书的全部图文由朱啸天独自完成，朱啸天为该书的作者和全部权利人，上述八人对该书不享有除署名权之外的其他权利。朱啸天亦提供了《酒店必备VIP美食》一书中所含照片的电子版。
2011年1月，化学工业出版社出版《中餐厨房里的养生菜》（ISBN978-7-122-09874-0）一书，该书封面署名夏金龙主编。
2013年8月，化学工业出版社出版《酒店必备招牌菜酒楼必备菜品258道》（ISBN978-7-122-17361-4）一书，该书版权页载明2013年8月北京第1版第1次印刷，字数249千字，定价58元，封面署名夏金龙等编著，封底折页处署名参编人员夏金龙、朱啸天、苗凡、宋理想、郁伟华、董玉春、董立鹏、王海峰、朱建康、朱力。化学工业出版社提供的涉案图书委印单显示该书印数为5000册。将《酒店必备VIP美食》与涉案图书进行比对，涉案图书上篇“酒店必备精品菜”的内容同朱啸天主张权利的《酒店必备VIP美食》一书的内容一致。将《中餐厨房里的养生菜》与涉案图书进行比对，涉案图书下篇“酒店必备养生菜”的内容同《中餐厨房里的养生菜》一书的内容一致。
2013年12月12日，朱啸天的委托代理人吴金辉向北京市东方公证处申请证据保全，（2013）京东方内民证字第11234号公证书记录涉案图书在淘宝网（网址为www.taobao.com）、京东网（网址为www.jd.com）、卓越网（网址为www.amazon.cn）、当当网（网址为www.dangdang.com）上均有销售。
朱啸天在北京图书大厦有限责任公司、北京世纪卓越信息技术有限公司、当当网信息技术（天津）有限公司、江苏圆周电子商务有限公司北京分公司处分别购买涉案图书，支出306.7元。朱啸天为本案支出公证费1020元、律师费10000元。
原审法院认为：化学工业出版社出版的图书《酒店必备VIP美食》一书署名作者是朱啸天、苗凡、宋理想、郁伟华、董玉春、董立鹏、王海峰、朱建康、朱力，故上述九个人对图书《酒店必备VIP美食》享有相关著作权。现除朱啸天外，其他八个人出具书面材料说明该图书著作权中的财产性权利归属于朱啸天，故朱啸天有权就《酒店必备VIP美食》一书主张著作权中的复制权、发行权和汇编权。虽化学工业出版社对上述八个人的签字和身份提出异议，但化学工业出版社无证据证明上述八个人签署的情况说明为虚假证据，故对化学工业出版社该意见不予采纳。
朱啸天与化学工业出版社所签订的《图书出版合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同。该合同明确约定，化学工业出版社买断《酒店必备VIP美食》一书的汇编权，故朱啸天已将《酒店必备VIP美食》一书的汇编权转让给化学工业出版社。
化学工业出版社将《酒店必备VIP美食》和《中餐厨房里的养生菜》两本书中的全部内容汇集到涉案图书中，即涉案图书上篇“酒店必备精品菜”的内容同《酒店必备VIP美食》一书的内容一致，涉案图书下篇“酒店必备养生菜”的内容同《中餐厨房里的养生菜》一书的内容一致，涉案图书只是简单地将已出版的两本图书的内容拼凑在一起，该行为缺乏独创性，涉案图书不是汇编作品，故涉案图书将《酒店必备VIP美食》一书的内容进行了复制，化学工业出版社出版涉案图书并非在行使汇编权。综上，化学工业出版社作为专业的出版机构，在涉案图书出版过程中未尽到合理的注意义务，其未经朱啸天许可出版发行涉案图书的行为侵犯了朱啸天所享有的著作权中的复制权、发行权，故其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于停止侵害一节，支持朱啸天要求化学工业出版社停止出版、发行涉案图书的诉讼请求，朱啸天要求化学工业出版社通知相关销售方下架涉案图书并销毁全部库存图书的诉讼请求非法定的民事责任承担方式，且判决化学工业出版社停止出版、发行涉案图书已能实现停止侵害的诉讼目的，故对朱啸天该部分诉讼请求不予支持。关于赔礼道歉一节，虽涉案图书未在封面上给予朱啸天署名，但涉案图书封面上署名为“夏金龙等编著”，且在封底折页“参编人员”一栏中将朱啸天署名在列，故认为涉案图书已表明了朱啸天的作者身份，朱啸天基于署名权被侵犯要求化学工业出版社赔礼道歉的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额一节，朱啸天要求的赔偿标准过高，在双方均未提供充分证据证明损失或获利的情况下，将综合考虑化学工业出版社的主观过错程度、侵权行为性质及涉案图书知名度、图书平均利润率等因素酌情确定。朱啸天所支出的公证费、购书费予以支持。朱啸天为本次诉讼支出的律师费，将根据合理性、必要性原则予以酌定。
原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第二款、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、化学工业出版社于本判决生效之日起停止出版、发行图书《酒店必备招牌菜酒楼必备菜品258道》（ISBN978-7-122-17361-4）；二、化学工业出版社于本判决生效之日起十日内赔偿朱啸天经济损失二万七千元及合理支出三千元；三、驳回朱啸天的其他诉讼请求。
上诉人化学工业出版社不服原审判决，提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判化学工业出版社未侵犯朱啸天的复制权、发行权，其上诉理由是：1、原审法院认定事实不清。原审法院对化学工业出版社和朱啸天签订的《图书出版合同》中约定的“一次性付酬的含义是指一次性买断该书的图文专有出版权、汇编权等权利”的含义认定不清；原审法院认定化学工业出版社出版涉案图书的行为不是“汇编”，而是“内容拼凑、缺乏独创性”的简单复制行为，该认定不符合事实；原审法院对朱啸天经济损失认定有错误，认为化学工业出版社和朱啸天均未提供充分证据证明损失或者获得，进而“酌情确定”朱啸天经济损失为人民币27000元，该认定与事实不符。2、原审法院的审理与判决超出了朱啸天的诉讼请求范围。朱啸天在原审提出的诉讼请求中包括确认化学工业出版社对《酒店必备VIP美食》一书不享有专有出版权、汇编权。此项诉讼请求为朱啸天的核心诉讼请求，原审法院应首先对此项诉讼请求进行审理与裁判。根据双方签署的该书出版合同，化学工业出版社享有该书的专有出版权与汇编权，并且权利性质为“买断”了上述两项权利。所以，原审法院应当确认化学工业出版社享有该权利，进而驳回朱啸天的诉讼请求，但是原审法院对化学工业出版社是否享有《酒店必备VIP美食》的专有出版权未进行查明，回避了这个至关重要的问题。朱啸天的诉讼请求中并无请求确认化学工业出版社是否侵犯了其复制权、发行权的诉讼要求，原审判决对上诉人作出了“侵犯原告所享有的著作权中的复制权、发行权”的判决内容，显然超出了朱啸天的诉讼请求范围。
被上诉人朱啸天辩称：1、《图书出版合同》中最后一句手写内容“一次性付酬的含义是指一次性买断该书的图文专有出版权、汇编权等权利”非朱啸天真实意思表示，且该条款违反公平原则，应当认定无效。2、侵权图书不是汇编作品，即使侵权图书为汇编作品，化学工业出版社出版侵权图书亦未正确行使汇编权。3、化学工业出版社对《酒店必备VIP美食》不享有专有出版权，即使享有专有出版权，化学工业出版社出版侵权图书亦未正确行使专有出版权，侵害了朱啸天依法享有的复制权和发行权。4、原审判决未考虑化学工业出版社的侵权行为具有明显的主观过错，情节极为严重，影响十分恶劣的情况，酌定赔偿数额和合理损失的数额过低显然不当，应予纠正。综上，化学工业出版社对《酒店必备VIP美食》一书不享有图文专有出版权和汇编权，其出版涉案图书构成侵权，依法应当承担严格的法律责任，原审判决存在不当之处，应予纠正。
二审审理期间，上诉人化学工业出版社向本院补充提交了一份证据材料，即夏金龙出具的《声明》，主要内容为“2010年5月，本人（夏金龙）与化学工业出版社签订图书出版合同，出版了《中餐厨房里的养生菜》（书号：9787122098740）一书，本人与化学工业出版社只是普通作者的关系，没有其他的任何关系，该书出版后本人已很久未与出版社联系。化学工业出版社整合出版的《酒店必备招牌菜》（书号：9787122173614，封面署名：夏金龙等编著）一书，为化学工业出版社的单方行为，与本人无关，本人没有参与编写、创作等工作。该书有一部分内容源自《中餐厨房里的养生菜》，根据《中餐厨房里的养生菜》一书的出版合同上，出版社已一次性买断该书的图文专用使用权、汇编权，化学工业出版社可以自行对买断的图文资源整合汇编出版新书。对该书的封面署名，本人表示许可。化学工业出版社汇编《酒店必备招牌菜》一书时，未告知本人，没有给我付酬，也未另行签订出版合同，根据本人与出版社签署的上述买断合同，出版社有权单方进行使用、汇编等。汇编的新书，与本人无关，本人不承担任何法律责任。”上诉人化学工业出版社提供该《声明》系为证明夏金龙未参与涉案图书的编写和创作工作，涉案图书与夏金龙无关，属于化学工业出版社的单方行为。
被上诉人朱啸天对上述《声明》的质证意见是，夏金龙与化学工业出版社存在利害关系，虽然本案中我方未将夏金龙列为被告，但我方保留追究他侵权责任的权利，对上述证据的真实性和关联性均不予认可。
根据被上诉人朱啸天的质证意见及双方当事人的陈述，本院对上述证据材料认证如下：上诉人化学工业出版社提交的夏金龙的书面声明属于证人证言，夏金龙应当出庭作证，但是其无正当理由未出庭作证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，因化学工业出版社未提交其他证据予以印证，又鉴于被上诉人朱啸天对上述证据的真实性、关联性和证明力均不予认可，故本院对上述证据不予采信。
被上诉人朱啸天向本院补充提交了两份证据：证据一、化学工业出版社出版的《二十四节气养生美食大全》（书号：9787122175137），封面署名“朱太治、双福等编著”，以证明汇编作品应在封面上注明其使用的原书的作者，涉案图书封面未列明朱啸天是作者，侵犯了朱啸天的著作权；证据二、北京大学出版社出版的《北京刑辩律师典型案例选编》（书号：9787301180525），以证明汇编作品中应列明每一部分对应的作者，涉案图书中未列明“上篇”的作者为朱啸天，侵犯了朱啸天的著作权。
上诉人化学工业出版社质证如下：认可证据一、二的真实性，但不认可其关联性。证据一、二并不是关于汇编作品标准的法律规定，仅是行业内部分汇编图书采取的做法，与本案无关。
根据上诉人化学工业出版社的质证意见及双方当事人的陈述，本院对上述证据材料认证如下：鉴于上诉人化学工业出版社对上述证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以认可，但鉴于该证据与本案无关，故对其关联性和证明力不予采信。
本院对原审法院查明的本案其他事实予以确认，并有《酒店必备VIP美食》、《中餐厨房里的养生菜》、涉案图书、购书发票、律师费发票、图书出版合同、公证书、情况说明书、照片光盘，化学工业出版社提供的委印单及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案中，被上诉人朱啸天据以主张著作权的作品是《酒店必备VIP美食》一书。该书署名作者是朱啸天、苗凡、宋理想、郁伟华、董玉春、董立鹏、王海峰、朱建康、朱力等九人。根据我国著作权法规定，作品的著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。相关司法解释规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、取得权利的合同等可以作为证据。现朱啸天以外的八名作者均出具书面材料说明该图书著作权中的财产性权利归属于朱啸天，且朱啸天还提供了涉案图书照片的电子版，故其有权就该作品主张复制权、发行权和汇编权。虽然上诉人化学工业出版社对上述八个人的签字和身份提出异议，但未能提供相反证据，本院对其异议不予采信。
在被上诉人朱啸天就《酒店必备VIP美食》一书与上诉人化学工业出版社签订的《图书出版合同》中，包括手写形式的“一次性付酬的含义是指一次性买断该书的图文专有出版权、汇编权等权利”的内容，虽然被上诉人朱啸天表示该部分手写内容不是其真实意思表示，应认定该约定无效，但是其未提供相关证据予以佐证，对其主张本院不予采纳，并据此认定《酒店必备VIP美食》一书的汇编权属于上诉人化学工业出版社。
根据我国著作权法规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。从上述法律规定可以看出，汇编他人已有作品形成的新作品必须具备独创性，它是判断是否构成新作品的必备要件。从本案情况看，上诉人化学工业出版社在出版被控侵权图书《酒店必备招牌菜酒楼必备菜品258道》时，系将《酒店必备VIP美食》和《中餐厨房里的养生菜》两本书的全部内容集中到一起，即涉案图书上篇“酒店必备精品菜”的内容同《酒店必备VIP美食》一书的内容完全一致，涉案图书下篇“酒店必备养生菜”的内容同《中餐厨房里的养生菜》一书的内容完全一致，在形式上属于将已出版的《酒店必备VIP美食》和《中餐厨房里的养生菜》两本图书的内容进行原样组合，该书显然缺乏独创性，不符合我国著作权法中汇编作品的构成要件，不构成汇编作品，其行为反而构成对《酒店必备VIP美食》一书的复制，侵犯了朱啸天对《酒店必备VIP美食》作品享有的复制权、发行权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对化学工业出版社提出未侵犯朱啸天的复制权、发行权的上诉理由，本院不予采信。另外，被上诉人朱啸天在向原审法院递交的起诉状中明确提出“化学工业出版社没有尽到合理注意义务，其行为侵犯了朱啸天所享有的著作权中的署名权、复制权、发行权、汇编权和获得报酬权，应承担相应的民事责任”，故原审法院认定上诉人化学工业出版社侵犯了被上诉人朱啸天所享有的复制权、发行权并未超出朱啸天的诉讼请求范围。
由于判决上诉人化学工业出版社停止出版、发行涉案图书已能实现停止侵害的诉讼目的，且被上诉人朱啸天要求化学工业出版社通知相关销售方下架涉案图书并销毁全部库存图书的诉讼请求非法定的民事责任承担方式，原审法院对于朱啸天该部分诉讼请求不予支持并无不妥。虽涉案图书未在封面上给予朱啸天署名，但涉案图书封面上署名为“夏金龙等编著”，且在封底折页“参编人员”一栏中将朱啸天署名在列，涉案图书已表明了朱啸天的作者身份，故原审法院对于朱啸天基于署名权被侵犯要求化学工业出版社赔礼道歉的诉讼请求不予支持是正确的。
关于赔偿数额问题，在现有证据无法确定实际损失或违法所得的情况下，原审法院参考化学工业出版社的主观过错程度、侵权行为性质及涉案图书知名度、图书平均利润率等因素酌情确定的经济损失赔偿数额合理，本院予以支持。同时，原审法院根据合理性、必要性原则所确定的合理支出赔偿数额亦无不妥。
综上，上诉人化学工业出版社所提上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项和第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第二款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4467元，由朱啸天负担1467元（已交纳），由化学工业出版社负担3000元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费550元，由化学工业出版社负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何暄
代理审判员 吴静
代理审判员 崔宁
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 黄珊