广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤06刑终249号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程凯，男，1991年10月16日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地湖南省南县。因本案于2016年4月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人程凯犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪一案，于2017年1月23日作出（2016）粤0605刑初5135号刑事判决。原审被告人程凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场罪
2012年11月起，徐某1、刘某1、姚某1、朱某、高雪辉（均已判决）伙同徐浩（另案处理）在佛山市南海区大沥镇黄岐九村芙蓉兴盛超市门口，以扑克牌玩“三公”大吃小的方式开设赌场，并抽头渔利。刘某2、高某1、周某、黄某2、罗星星、姚某2（均已判决）等人先后进入赌场工作，其中刘某2负责派牌和抽头渔利，高某1、周某、黄某2、罗星星和姚某2等人则负责看风。被告人程凯明知徐某1系该赌场的股东，仍然多次代表徐某1在赌场领取股份分红。至2013年11月5日，上述赌场抽头渔利所得约30万元。
二、聚众斗殴罪
2013年11月6日凌晨2时许，被告人程凯和同案人刘某1、姚某1认为在佛山市南海区大沥镇黄岐九村丽新怡苑小区内开设的赌场抢走其赌场的赌客，影响其赌场的生意，即纠集郭某、刘某2、高某1、周某、黄某2、罗星星等人持砍刀、铁棍等工具到丽新怡苑赌场，在该赌场赌博的蒋某（已判决）见此，即从旁边的屋内拿出一把枪状物品与两名持刀男子一起与刘某1方对峙。期间，蒋某用枪状物品顶住郭某的额头，致郭某额头受伤流血，姚某1即上前将蒋某按倒在地，并与程凯等人持砍刀、铁棍将蒋某打伤。后刘某1等人逃离现场。经法医鉴定，被害人蒋某系受锐性暴力作用致全身部位软组织损伤，左上第1齿冠折1/3，右肱骨外上髁骨折，属轻伤。
三、敲诈勒索罪
2012年至2013年期间，徐某1以被害人姚某1、朱某、黄某1、陈某1等人在佛山市南海区大沥镇黄岐九村路从事容留卖淫这一违法行为为由，指派被告人程凯等人，以威胁方式要求姚某1等人每月向其缴纳“保护费”3000元。姚某1等人为了能够继续从事违法行为，即每月按时向徐某1缴纳“保护费”。
2016年4月5日8时30分，被告人程凯到盐步派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：被害人蒋某、陆某、姚某1、覃某的陈述及辨认笔录，证人徐某1、刘某1、朱某、高某1、高某2、郭某、刘某2、尹某、卜某、邓某、黄某2、周某、李某1、姚某2、唐某、陈某2、吴某、张某1、晏某、李某2、彭某1心的证言及辨认笔录，证人黄某1、严某1、陈某3、张某2的证言，公安机关出具的抓获经过、现场勘查笔录及照片，同案人刑事判决书，法医学人体损伤程度鉴定书，户籍证明，被告人程凯在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人程凯以营利为目的开设赌场，持械积极参与聚众斗殴，以非法占有为目的，对他人实施威胁索要数额较大的财物，其行为已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪和敲诈勒索罪，且开设赌场属情节严重。在开设赌场共同犯罪中，程凯起次要作用，是从犯，且犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，就该部分罪行依法减轻处罚。程凯对指控的聚众斗殴罪、敲诈勒索罪当庭自愿认罪，就该二部分罪行酌情从轻处罚。程凯在聚众斗殴的共同犯罪中，是积极参与者，不是从犯，归案后没有如实供述自己的罪行，不属于自首。程凯在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十四条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款之规定，作出如下判决：
被告人程凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七千元。
上诉人程凯上诉称，其由徐某1发工资并受徐某1的指使在赌场代徐某1领取股份分红，但赌场的抽头渔利与其无关，且其仅是赌场的工作人员之一、工作时间短、有自首情节、属从犯，而原判对其量刑过重；其没有纠集他人参与斗殴，而是被刘某1纠结前去参加斗殴，且其没有提供刀具供他人斗殴使用，其本人有动手但没有持械，所以其不是积极参加者，没有起到主要作用，应属从犯，且其自动投案后如实供述聚众斗殴的事实，应认定其自首；其不认识朱某、陈某1，但其受徐某1指使告诉姚某1给徐某1回电话，并没有要姚某1向徐某1送过钱，所以其行为不构成敲诈勒索罪。
经审理查明，原判认定上诉人程凯犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人程凯所提其在聚众斗殴的共同犯罪中属从犯及有自首情节的意见，经查，同案人刘某1、郭某、刘某2、周某、黄某2、罗星星及证人邓某、高某3、严某2、卜某、李某1、朱某等指证上诉人程凯受同案人徐某1的指使积极参与大沥镇芙蓉超市门口的赌场管理，且在与附近丽新怡苑小区赌场发生纠纷后积极与对方赌场管理者谈判，谈判崩裂后上诉人程凯与同案人刘某1等共同纠集其他同案人并提供械具直接参与聚众斗殴，故其在聚众斗殴的犯罪中起主要作用，不是从犯；上诉人程凯虽然自动投案，且作了有罪供述，但是其供述的犯罪事实明显避重就轻，对影响其量刑的主要事实与众多同案人、证人指证查明的事实不符，故不应认定其在聚众斗殴罪中的自首情节。
关于上诉人程凯所提其行为不构成敲诈勒索罪的意见，经查，上诉人程凯受同案人徐某1指使在同案人徐某1的势力范围内代表徐某1办事的事实及同案人徐某1对姚某1、黄某1、陈某1等开设卖淫场所行为收取“保护费”的事实有在案众多被告人的供述、被害人的陈述、证人证言等证据证实，足以认定，且同案人姚某1、黄某2、证人唐某直接指证上诉人程凯代表徐某1向陈某1、姚某1等索要“保护费”，故上诉人程凯的行为构成敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人程凯以营利为目的伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人程凯持械、积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人程凯伙同他人，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人程凯受同案人徐某1指使参与赌场管理，在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人程凯犯罪后自动投案，且如实供述自己开设赌场的主要罪行，是自首，依法可对其该部分罪行减轻处罚。上诉人程凯在判决宣告以前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。原判认定上诉人程凯在开设赌场中有自首、从犯情节，并综合考量上诉人程凯参与开设赌场的时间、作用、地位等因素在法定幅度内量刑并无不当，二审期间上诉人程凯再以此请求二审法院对其犯开设赌场罪在量刑上从轻处罚理据不足，不予采纳。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长
审 判 长 姚宏平
审 判 员 古加锦
代理审判员 陈 云
二〇一七年四月十日
书 记 员 梁巧婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。