陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1629号
上诉人（原审被告）西安市华佰利热力有限公司，住所地西安市灞桥区河滨一路2号。
法定代表人胡建军，该公司总经理。
委托代理人杜展琴，该公司综合管理部部长。
委托代理人田卷鹏，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审原告）闫玉芳。
委托代理人何睿，陕西智冠律师事务所律师，系闫玉芳之夫。
上诉人西安市华佰利热力有限公司（以下称“华佰利公司”）因与被上诉人闫玉芳劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第02757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人华佰利公司之委托代理人杜展琴、田卷鹏，被上诉人闫玉芳的委托代理人何睿到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月5日闫玉芳到华佰利公司工作，工作岗位为财务主管，约定月工资为3500元，双方签订劳动合同的期限为2012年3月5日至2013年3月4日。合同期满后，双方又签订了2014年3月5日至2017年3月4日的劳动合同，合同约定月工资为4000元。闫玉芳在华佰利公司工作，按月领取工资。因华佰利公司资金链断裂，生产经营状况发生严重困难，项目处于停建状态，华佰利公司召开员工大会告知公司经营状况，并于2015年4月22日通知闫玉芳工作调整，要求闫玉芳于当日开始工作交接，工作交接完成后到西安市华佰利热力有限公司建设管理办公室报到。2015年4月30日与闫玉芳就解除劳动合同一事进行谈话，向其出示《解除劳动合同通知书》，要求闫玉芳签收，并告知其劳动合同于2015年5月30日解除，华佰利公司支付闫玉芳经济补偿金17691元。闫玉芳未签收解除劳动合同通知书。2015年5月29日，华佰利公司向闫玉芳下发通知书，告知解除劳动合同，工资结算至5月31日，并在接到通知后2日内领取经济补偿金。闫玉芳2015年5月领取岗位补贴400元，华佰利公司扣发闫玉芳岗位补贴200元。2015年5月闫玉芳休带薪年休假5天。闫玉芳申请仲裁，2015年8月27日西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案字[2015]155号裁决书，裁决华佰利公司支付闫玉芳带薪年休假工资6620.4元、2015年岗位工资117元。闫玉芳不服，向原审法院提起诉讼，遂形成本诉之争。另查明，闫玉芳解除劳动合同前12个月的应领取的工资总额为60653.86元（内含加班工资275.86元）。闫玉芳解除劳动合同前12个月实际领取的工资总额为54490.29元。闫玉芳自1994年9月至2001年6月在甘肃海林中科科技股份有限公司工作。上述事实，有西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会灞劳人仲案字[2015]155号裁决书、闫玉芳工资银行流水单、劳动合同书、解除劳动合同通知书、通知书、关于安置分流华佰利公司原工作人员工作的方案、会议记录及照片、工资表、资产负债表、甘肃海林中科科技股份有限公司证明、庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点之一，就是华佰利公司于2015年5月29日与闫玉芳解除劳动合同是否符合法律的规定，是否属于违法解除劳动合同?华佰利公司以公司资金链断裂，生产经营发生严重困难，项目处于停建状态为由，与闫玉芳解除劳动合同。华佰利公司解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因华佰利公司同时与公司超过二十名劳动者解除劳动合同，其情形应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的；……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”华佰利公司因企业经营发生重大困难，与包括闫玉芳在内的百分之十以上的员工解除劳动合同，未履行向劳动行政部门报告的程序，径行与闫玉芳解除劳动合同，华佰利公司与闫玉芳解除劳动合同违反相关法律规定，属于违法解除劳动合同的情形，应向闫玉芳支付违法解除劳动合同的赔偿金。闫玉芳解除劳动合同前12个月实际领取的工资为54490.29元，月平均工资为4540.86元，闫玉芳在华佰利公司上班3年2个月，华佰利公司应按照闫玉芳实际领取的月平均工资的7倍（3.5×2）支付闫玉芳违法解除劳动合同的经济赔偿金31786.02元。双方的争议焦点之二，就是华佰利公司是否应该向闫玉芳支付未休年休假工资报酬？人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。职工的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。闫玉芳解除劳动合同前12个月的应领取的工资总额为60653.86元，剔除加班工资后的月平均工资为5031.5元[（60653.86-275.86）÷12]，闫玉芳未休年休假日工资报酬为231.23元（5031.5÷21.75）。闫玉芳自1994年9月至2001年6月在甘肃海林中科科技股份有限公司工作，2012年3月5日闫玉芳到华佰利公司工作，闫玉芳应按连续计算的工龄享受带薪年休假工资。闫玉芳自2012年3月5日至2014年3月4日应休年休假天数为20天，华佰利公司应支付闫玉芳未休带薪年休假的报酬9249.2元（231.23×20×2）。闫玉芳请求华佰利公司支付未休年休假工资报酬8351.2元，予以准许。闫玉芳自解除劳动合同后再未向华佰利公司提供劳动，其要求华佰利公司支付无法正常上班的工资损失没有依据支持，不予支持。闫玉芳工资报酬中包含每月岗位工资600元，闫玉芳2015年5月依照公司规定请事假及休年休假，华佰利公司扣发闫玉芳岗位工资没有依据支持，华佰利公司应将扣发的岗位工资200元向闫玉芳补发。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、西安市华佰利热力有限公司对闫玉芳作出的解除劳动合同的行为违法，西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付闫玉芳违法解除劳动合同的赔偿金31786.02元；二、西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付闫玉芳未休带薪年休假工资8351.2元；三、西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付闫玉芳2015年5月岗位工资200元；四、驳回闫玉芳要求西安市华佰利热力有限公司支付无法正常上班的工资损失15453元的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，闫玉芳已预交，由闫玉芳负担5元，西安市华佰利热力有限公司负担5元，西安市华佰利热力有限公司应将负担之诉讼费连同上述款项一并支付闫玉芳。
宣判后，上诉人华佰利公司不服一审判决，提起上诉称，一、一审法院适用法律错误。因为企业长期以来经营困难，2012年9月由于资金链断裂，目前处于停建状态已2年多，无经营收入，公司已无法负担富余人员，因此原来和劳动者签订的劳动合同已无法履行。后西安灞河新区管理委员会于2015年2月成立华佰利公司建设管理办公室，负责华佰利项目的日常管理，2015年3月23日华佰利建设管理办公室工作人员进入华佰利公司后，分别组织召开了与各部门负责人见面会和全体员工大会，通报了有关情况。上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，上诉人向劳动者下发《解除劳动合同通知书》，告知双方之间劳动关系解除，并要求其与公司办理工作交接后到公司综合部领取经济补偿金。所以，上诉人解除劳动合同的行为合法。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定审理本案，适用法律错误。二、一审法院认定部分事实不清。一审法院对于闫玉芳应休年休假天数计算错误，计算所采用的工资标准也存在错误。上诉人给闫玉芳发放的岗位补贴合情合理。综上，上诉请求：撤销一审判决，请求驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
上诉人闫玉芳不服一审判决，提起上诉称，上诉人与华佰利公司于2012年3月5日建立劳动关系，在劳动合同期间，公司新来的负责人以公司的经营发生了客观重大变化为由要求上诉人离开公司，上诉人不从，公司即于2015年4月30日向上诉人送达了《解除劳动合同通知书》，以“根据公司目前的生产经营状况，依据《劳动合同法》的相关规定”为由，单方解除了双方之间的劳动合同，并注明应给付的经济补偿金17691元。双方就此发生争议引发诉讼。一审判决对华佰利公司违法解除劳动合同的行为予以认定。华佰利公司违法解除劳动合同的行为，已经给上诉人造成了损害，华佰利公司依法应当承担赔偿责任。基于上述事实和理由，为维护劳动者的合法权益，上诉人依法提出上诉，请求：1、对判决第一项，请求维持对被上诉人解除劳动合同行为违法的认定，支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金35382元。2、对判决第二项、第三项予以维持。3、对判决第四项，请求改判被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同造成的损失15453元。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：华佰利公司解除劳动关系的行为是否合法？在本案中，华佰利公司主张公司出现经营困难，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”之规定，与闫玉芳解除劳动合同不属于违法解除。但华佰利公司并未向法院提供其依据上述规定与闫玉芳协商且未就劳动合同内容达成一致的证据。而事实上，华佰利公司出现经营困难同时与超过二十名劳动者解除劳动关系，且其解除劳动关系的员工达企业职工总数百分之十以上，所以，华佰利公司解除劳动关系的行为应符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要减裁不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的；……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”之规定，但华佰利公司却在双方劳动合同期限内，未将裁减人员方案向劳动行政部门报告的情况下，以经营出现困难为由直接与劳动者解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，属于违法解除劳动关系。原审判决华佰利公司支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，依法应予维持。关于年休假工资计算是否正确的问题，原审判决在根据闫玉芳的实发工资扣除加班工资后计算月平均工资的基础下，判决支付闫玉芳的未年休假工资数额符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，依法应予维持。综上，华佰利公司的上诉缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于闫玉芳主张解除劳动合同的赔偿金35382元，其诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于闫玉芳主张违法解除劳动合同造成的损失15453元，因闫玉芳自解除劳动合同后再未向华佰利公司提供劳动，其要求华佰利公司支付无法正常上班的工资损失没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人西安市华佰利热力有限公司承担10元，由上诉人闫玉芳承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一六年六月二十日
书 记 员 刘 荷