广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第1422号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邓芝华。
委托代理人：张国瑞，广东天浩律师事务所律师。
委托代理人：周翼娜，广东天浩律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉被告）：深圳市东润建筑工程有限公司。
法定代表人：程焕新，董事长。
委托代理人：邱晓岩，北京国枫凯文（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：超美科技（深圳）有限公司。
法定代表人：陈坤海，董事长。
委托代理人：刘杨，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈志权。
委托代理人：邱晓岩，北京国枫凯文（深圳）律师事务所律师。
上诉人邓芝华、深圳市东润建筑工程有限公司（以下简称东润公司）因与被上诉人陈志权、超美科技（深圳）有限公司（以下简称超美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2011）深盐法房初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月15日，超美公司与东润公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定：东润公司承包超美公司位于深圳市盐田区盐田港后方XXX号小区东海道的超美仓库工程；承包范围包括：五层仓库，总建筑面积8200平方米，主体结构工程以及水电安装、消防等，具体按图纸为准；工程期限为430天日历天数，从2009年10月15日起至2010年12月30日竣工；合同总价款为2060万元；因发包人的原因造成承包人不能在合同约定的开工日期开工的，相应顺延工期；承包人因自身原因未能按期完成工程的，承包人应向发包人支付每日1万元的损失赔偿费。
同日，超美公司与东润公司签订《超美仓库施工合同补充协议》，约定：东润公司承包超美公司提供的超美仓库项目工程图纸的全套施工，含土建、水电安装、室外给排水及室外道路、化粪池工程；合同总价为779万元，工程造价按设计图纸一次包干不作调整；《深圳市建设工程施工（单价）合同》中约定的价款2060万元，抵去变更后的价款779万元，差额部分1281万元作为项目周围绿化、山坡治理、顶层空中绿化、游泳池、办公室第二次装修及范围内的围墙等的使用资金额度；付款方式为按进度付款。
2009年10月28日，陈志权代表东润公司与邓芝华签订了《超美仓库工程承包协议书》，约定：东润公司将超美仓库工程分包给邓芝华，承包范围为包工和部分包料。东润公司按双方约定供应材料和外包工程，材料包括：钢材、混凝土、外墙磁砖、室内地砖墙砖、楼梯砖、水电材料，外包工程包括：门窗、幕墙、防水、消防工程、电梯、防白蚁。东润公司指派邓芝华为超美仓库项目副经理。施工许可证日期为计算开工日期，开工日期起往后计180日历天为竣工日期。工程面积为8119平方米，工程单价为455元每平方米，合同总价为370万元（不含税）。合同总价中包含超美仓库图纸中的各种项目、事项、人工工资、材料、机械、工具、内外墙砌砖、模板、铁丝、水电安装、桩基础工程、水池、下水管、化粪池、管理费、现场安全文明施工费、措施费、临时设施费、水电费、脚手架、垂直运输费、总包配合管理费、检验费、报建报验合格等工程相关的所有费用。本工程由邓芝华包工期、包质量、包安全文明施工等所有全包工程。邓芝华不得以任何借口再次转、分包。除东润公司供应材料外，其它材料由邓芝华负责采购。签证的办理、计价及结算原则依东润公司与超美公司签订的总包合同约定执行。施工过程中，如遇到部分图纸修改时，邓芝华必须配合服从。邓芝华必须遵守东润公司与超美公司工程管理制度中关于签证报送要求报送，价款最终以超美公司审定造价为准。邓芝华必须确保工程按期保质完工，验收合格。如因邓芝华原因造成工期延误，每延误一日邓芝华应向东润公司支付违约金3000元每日（扣款总额不超过合同价的5%），并赔偿由此给东润公司造成的一切损失。地基与基础工程至首层完工的工程款作为邓芝华的履约保证金，二至五楼每完工一层付总工程款10%（即主体五层完工，共计付总工程款40%），主体完成验收合格兑付工程款50%，装修工程按邓芝华进度付款。工程完工东润公司付邓芝华总工程款的30%（即总工程款到本80%）。如邓芝华在施工过程中，出现连续15天停工的情形，东润公司有权单方解除合同，剩余工作由东润公司自行完成。本合同未尽事宜，如甲方与建设方签订的总包合同有约定者按总包合同约定执行；无约定者，由双方另行协商或签订补充协议，并与本合同具有同等法律效力。
2009年11月10日，案外人一集代表邓芝华与案外人二签订了《超美仓库工程承包协议书》，约定：邓芝华将超美仓库工程承包给案外人二，承包范围为包工，施工许可证日期计算开工日期，开工日期起往后计共180日历天为竣工日期，合同工期日历天数180天工作日（按开工后的180个晴天，人工挖桩的时间不计算在内），工程面积为8119平方米，工程单价为240元每平方米，合同总价约为200万元（不含税）。案外人二施工至第三层底板。
案外人二退出施工后，邓芝华又于2010年8月13日将涉案工程项目未建部分转包给案外人三，由案外人三施工至第四层底板。案外人三表示，其于2010年8月13日承包涉案工程项目未建部分于2010年9月25日完成第四层底板施工。邓芝华只支付部分工人工资，至2011年1月24日前，其多次向邓芝华、东润公司代表陈志权追讨欠薪，好在后来盐田街道办事处向区政法委打了报告，有关单位介入调查，邓芝华再支付了16000元，到目前总计收到工程款127622元，还欠57788元。从2010年2月8日至2011年1月17日，邓芝华因未足额支付工人工资，导致被数次投诉至政府部门。
2011年1月24日，盐田街道办事处向区政法委、区应急指挥中心出具了一份《关于超美工业园盐田仓库项目工人欠薪上访情况汇报》，该情况报告称：超美工业园盐田仓库项目建设单位是超美公司，施工单位是东润公司，于2009年12月开始施工。施工项目负责人邓芝华。从开工之初就纠纷不断，先后两个施工队进场施工，与东润公司多次发生纠纷。设计于2011年2月11日竣工，因矛盾不断导致工程只建三分之一于2010年9月26日停工至今。2010年9月30日，此项目发生劳资纠纷，经区人力局、街道办事处共同调解，共发放40名工人工资共计44000元。此后陆续解决部分人员的拖欠工资问题。现两个施工队暨东润公司管理人员又有40余名工人来街道上访，反映该项目拖欠工人工资，经区人力局、区建设局、街道办多次调解无果。主要原因：一是东润公司负责人邓芝华拒绝露面，总是委托其下属来谈判，代表既做不了主回去后不知是否向邓芝华汇报，总之每次都是不了了之。二是邓芝华聘请的施工队诉求金额50万元，东润公司项目负责人邓芝华认为按工程进度额度仅给9万元，双方不能达成一致意见。三是邓芝华以超美公司不支付工程款为由不发给工人工资，甚至几次纵容工人到区政府、街道办上访，扬言堵路、围堵政府办公场所等，恶意造成群体性事件，有故意拖欠工人工资行为之嫌，严重影响社会和谐稳定。春节将至，为尽快让工人拿到工资，回家过个安乐祥和的春节，确保辖区的稳定。建议公安部门采取相应措施，促使邓芝华尽快出面协助解决此事。
2011年4月2日，邓芝华向超美公司、东润公司及陈志权发出通知称：由于贵公司拖欠工程款，导致工程施工被迫中止。鉴于“超美仓库工程”项目承建纠纷已进入法院审理阶段，双方所签协议继续履行的可能性较低。为防止损失进一步扩大，邓芝华将于本通知发出后三日内，依法拟对在工程中使用的模板、门字架及外脚手架工程辅助设施进行拆除。
2010年12月8日，邓芝华向东润公司出具一份《超美工程的书面汇报函》，该书面汇报函载明：本人经朋友介绍于2009年10月28日与挂靠于贵公司的陈志权签订《超美仓库承包协议书》，承接贵公司超美仓库项目劳务分包业务，并以贵公司的名义施工。我方于2010年9月25日完成第四层梁板的施工。后我方按照合同约定并经监理公司确认向甲方要求拨付工程款，但甲方迟迟不付。之后，我方多次与甲方谈判，并找介绍人协调，要求尽快施工，避免双方损失继续扩大，但谈判失败，针对此，我方提出两种解决方案，一是继续施工，甲方应先按照合同约定支付工程进度款，并赔偿我方停工期间的损失。现工人工资大幅上涨，又临近年关，现有工地工人由于停工已离开，若重新组织工人施工，工资成本增加，甲方应对人工费的工资差进行补偿。鉴于前期工程已延误，双方应对工程进行协定新工期，尽快施工。按照合同约定尽快付款，并对施工过程中增加的图纸外的工程量按实结算并及时付款。二是结算退场，针对已完工程量可由公正的第三方进行评估并按总包价的百分比结算。图纸外增加部分工程量按实结算。结算确认后，付清款项之日退场。
2010年12月9日，邓芝华向东润公司出具一份《补充汇报函》，该补充汇报函载明：汇报人近日已向贵公司提交《超美工程的书面汇报函》，现应贵公司要求，就具体结算方式做以下补充：已完成部分的工程量结算，按超美仓库项目施工图（2009年7月的V1.1版本）进行计算，计算出已完成部分的工程量占总量的百分比，然后按总包价的百分比计款。
2010年7月23日，深圳盐田区施工安全监督站向东润公司发出《暂时停止施工通知书》，该通知书称：经查你单位承建的超美工业园盐田仓库工程存在临近施工现场较高边坡未加固处理等重大安全隐患，依据《建设工程安全生产管理条例》第四十三条，责令你单位暂时停工整改，整改完毕填写《复工申请书》报我站复查。
2010年7月14日，监理单位深圳市四海建设监理有限公司出具的《工地例会会议纪要》载明，二层支撑未按时提交自检报告属木工班工作安排不合理，造成工期延误。总包调整人员15日下午提交自检报告。2010年5月12日，监理单位深圳市四海建设监理有限公司向东润公司出具的《工程暂停令》载明，由于首层板支撑未按搭设方案施工，存在安全隐患，现通知你方必须于2010年5月12日12时起，对本工程的首层板模部位实施暂停施工并采取措施。
2011年3月14日，监理单位深圳市四海建设监理有限公司出具的《超美仓库工程已完工程量进度》载明：2009年11月27日图纸会审，2009年12月11日批准开工，2010年4月26日完成建筑物基础施工，2010年6月8日基础验收，2010年5月18日完成首层柱施工，2010年6月8日完成二层板施工，2010年7月3日完成二层柱施工，2010年7月25日完成三层板施工，2010年9月1日完成三层柱施工，2010年9月25日完成四层板施工，2010年9月27日至今停工。2010年9月1日的工程进度记录载明，检查发现存在未按规范要求施工的情形，下发012号监理工程师通知单要求立即整改。2010年9月27日的工程进度记录载明，四层梁板砼养护，处理劳务分包工资关系。
2011年3月10日，证人案外人四出具的证人证言称：是其推荐邓芝华负责超美仓库项目副经理，承包劳务及部分小料工程，邓芝华在施工过程中拖延过长时间，东润公司多次向其反映，要求帮助催促邓芝华尽快赶工期，其多次催促邓芝华，也多次去工地了解情况，但每次都是邓芝华承认拖延工期是因为他本人转包给他人施工，没有配合造成延误工期，承认是其本人责任，同时表示要更换工程队。2010年10月20日，邓芝华在福田区福强路金地工业区102栋601室突然向其申明，并且要其转告东润公司，其介绍的超美仓库项目不想干下去了，其问邓芝华原因，签了协议书怎么办？邓芝华说这个协议书是无效的，他本人没有资质，最重要的做下去会亏钱。其把邓芝华的意见及想法转告了东润公司和超美公司。原审庭审时，证人案外人四陈述称：是其介绍邓芝华承包涉案项目工程，当其问邓芝华不是做过预算吗、怎么会亏损时，邓芝华表示，承包项目后又分包给他人，做下去要亏损。
涉案的超美仓库工程于2009年12月7日开工，2010年9月25日完成四层板施工，2010年9月27日停工，2011年1月25日在深圳市盐田区建设局办理停工登记。停工后，邓芝华未再进行施工。2012年3月14日，超美公司向原审法院提出复工申请。同年4月份，超美公司与东润公司协商予以复工，由东润公司继续履行与超美公司签订的施工合同。2012年5月31日在深圳市盐田区住房和建设局办理复工登记。东润公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级。
2010年11月12日，东润公司出具了一份《对邓芝华的通告》，通告称：“分包方邓芝华自2009年10月28日与我司签订《超美仓库工程承包协议书》以来，不按双方约定和执行超美仓库项目为180日历天完成。由于你长期不到现场，特别是2010年9月27日超美仓库完成第三层板后，工地出现多人殴打，好在盐田派出所、区劳动局、盐田街道办事处的同时调解，我司也先支付12万元现金解决工人工资，但邓芝华本人至今尚未到场，工地至今也没工人进场开工。为向超美仓库工程业主投资人负责，邓芝华本人在五天内必须组织开工，本人必须到本工程指挥，否则必须按协议中规定，承担所有后果和经济责任。”
2009年12月25日至2010年11月23日，超美公司共向东润公司支付工程款472万元。2010年2月2日，东润公司以借款的形式向邓芝华支付工程款10万元。2010年7月19日、25日，超美公司根据东润公司的要求，向邓芝华以发放工人工资的形式分别支付了3万元和5万元。2010年8月17日、9月28日，东润公司分别向邓芝华支付工程款19万元和12万元。2010年11月9日，超美公司支付超美仓库检测费93503元。2010年12月6日，东润公司代替邓芝华支付工人工资11338.13元。2010年12月10日，超美公司代替邓芝华支付工人工资3500元。2010年12月17日，超美公司出具收款收据称：今收到超美仓库工地（邓芝华）交来2009年11月至2010年11月水电费50483.37元。超美公司表示，其代付的各项款项均是代东润公司向邓芝华支付，应当在其向东润公司支付的工程款中予以抵扣。
超美科技工业园西面边坡治理工程于2008年10月21日开工，2009年4月21日通过工程竣工验收，验收结论同意移交相关部门投入使用。
2010年4月5日至29日的监理日志显示：其中有8天的天气为雨天，一天下午停工，一天11时停工。其余的雨天天气均有施工作业。
2010年3月10日的设计更改通知单显示：经现场实测，⑦轴交B轴桩长为8.7米等等，上述桩均已开挖到中风化花岗岩岩层。经验算，上述桩桩端虽未达到设计要求的微风化花岗岩岩层，然而桩承载力已符合设计要求，故上述桩持力层可以选择中风化花岗岩岩层。另，经验算，A轴交①轴处桩持力层可选择中风化花岗岩岩层。
2010年1月21日，由施工单位自查的1#至32#挖孔桩成孔检查记录显示，各挖孔桩的成孔桩长均比设计桩长有不同程度的增加。
诉讼过程中，邓芝华向原审法院申请对超美公司与东润公司签订的《超美仓库施工合同补充协议》中的印章和签名的具体形成时间进行鉴定，原审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所向原审法院出具《司法鉴定材料审查结果通知》称，由于检材不具备鉴定条件，委托事项被退案。超美公司于2012年3月28日向原审法院出具关于《超美仓库施工合同补充协议》份数的说明称：在3月27日的质证会上邓芝华提出《超美仓库施工合同补充协议》一式六份事宜，经核查，该协议书签名盖章只有二份，双方各执一份。因为该协议书属内部协议，无须报送有关部门，不需要签太多份。所以，其实际上只有一份。
深圳市质量技术监督评鉴事务所经原审法院委托，于2011年9月5日向原审法院出具了编号为XXX的《超美仓库已完工部分质量鉴定报告》。报告载明的鉴定结论为：1、首层地台标高与设计标高不相符，与首层地台、卸货平台相差0.30M、0.33M，减去未做80MM厚的混凝土地台，仍相差0.22M、0.25M。2、梁、板大面积出现钢筋生锈的痕迹，大部分、大面积的钢筋保护层厚度过薄，与钢筋保护层厚度设计规范不相符。3、有个别柱子倾斜不垂直，层间柱错位，与施工规范不相符。4、部分梁出现爆模现象，与施工规范不相符。5、部分柱子蜂窝直接采用砂浆修补的方式，与施工规范不相符。6、地台回填土的压实系数为83-89%，小于设计要求的系数值94%。7、柱子上的预埋钢筋（二次梁钢筋）有部分未按图纸施工。8、二至三层后浇带没有浇筑完成，钢筋生锈，带内存积有杂物。9、第四层板没有做后浇带。10、二层框架梁多处用25#、28#钢筋当垫块问题，施工规范中无此项规定，不作评判。根据原审法院要求，深圳市质量技术监督评鉴事务所于2012年3月22日向原审法院出具了编号为XXX的《超美仓库已完工部分质量鉴定补充报告》。补充报告对上述报告提出的相关问题予以明确，并提出了相应的修复做法。补充报告认定，已完工的1-4层超美仓库混凝土框架符合相关的质量验收规范及设计要求，质量评定为合格工程。
深圳市丰浩达建筑工程造价咨询有限公司（以下简称某公司）经原审法院委托，于2011年11月17日向原审法院出具了编号为深丰浩司鉴字（2011）第XXX号的《司法鉴定书》。鉴定意见为：超美仓库邓芝华以包工和部分包料方式承建工程已完工部分造价3379733.19元，其中管理费造价220374.71元，利润造价129519.55元，规费造价244904.6元。某公司于2011年12月22日在对超美公司异议书的答复中称，由于工程师在工程算量软件设置上的问题导致工程量多计了一层，现工程量已做调整。同日，某公司向原审法院出具了编号为深丰浩司鉴字（2011）第XXX号的《司法鉴定书》。鉴定意见为：超美仓库邓芝华以包工和部分包料方式承建工程已完工部分造价2674517.55元，其中管理费造价178986.6元，利润造价101974.79元，规费造价197077.18元，税金造价208990.82元。上述鉴定意见中工程造价确定的依据包括深圳市建设工程造价管理站颁发的计价规定、取费标准等等。根据原审法院要求，某公司于2012年12月15日向原审法院出具了编号为深丰浩司鉴字（2011）第XXX号的《司法鉴定书》。鉴定意见为：超美仓库邓芝华以包工和部分包料方式承建工程已完工部分造价2674517.55元，其中管理费造价178986.6元，利润造价101974.79元，规费造价197077.18元，税金造价208990.82元。超美公司超美仓库邓芝华以包工和部分包料方式承建工程造价7668642.01元，其中管理费造价539524.27元，利润造价297799.99元，规费造价474572.29元，税金造价489290.24元。根据《超美仓库工程承包协议书》规定，该工程合同总价为370万元整，按已完工部分总价与总造价之比乘以合同总价，得出已完工部分合同造价1290412.95元（不含修补部分造价）。根据深圳市质量技术监督评鉴事务所作出的编号为XXXX的《超美仓库已完工部分质量鉴定报告》和编号为XXXX的《超美仓库已完工部分质量鉴定补充报告》鉴定出修补部分工程造价为120563.98元，其中管理费造价9506.63元，利润造价5357.34元，规费造价3533.98元，税金造价3761.05元。
另查明：2011年3月9日，邓芝华向原审法院提起诉讼。2013年4月19日，东润公司向原审法院出具函件称：委托陈志权作为其诉讼代理人，不再委托邱晓岩、贾红伟律师担任其诉讼代理人，对邱晓岩、贾红伟律师此前表达的全部代理意见均予以认可；同日，陈志权也向原审法院出具函件称：不再委托邱晓岩、贾红伟律师担任其诉讼代理人，对邱晓岩、贾红伟律师此前表达的全部代理意见均予以认可。
邓芝华的原审诉讼请求：1、确认涉案《超美仓库工程承包协议书》为无效合同；2、超美公司、东润公司、陈志权连带向邓芝华支付工程款1875503.03元，另按中国人民银行同期贷款利率连带支付相应利息，直至付清为止（其中工程款25万元的利息自2010年9月26日开始计算，暂计至2011年2月23日为5287.56元）；3、本案诉讼费用由超美公司、东润公司、陈志权承担。
超美公司原审反诉请求：1、判令东润公司、邓芝华按每日1万元的标准共同向超美公司支付延期损失赔偿费，从2011年2月26日起计算至判决生效之日止，暂计至2011年4月12日为204万元（以已延期天数69天加上预计继续施工至完工仍需135天计算，合计延期204天，实际已延期天数计至判决生效之日止），其中，按过错原则由东润公司承担20%即40.8万元，由邓芝华承担80%即163.2万元，并由东润公司、邓芝华互负连带赔偿责任；2、判令东润公司、邓芝华共同向超美公司赔偿已购建材损失96万元，其中，按过错原则由东润公司承担20%即19.2万元，邓芝华承担80%即76.8万元，并由东润公司、邓芝华互负连带赔偿责任；3、判令东润公司、邓芝华向超美公司移交已完工工程的所有施工资料；4、本案诉讼费由东润公司、邓芝华连带承担。
原审法院认为：超美公司与东润公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》及《超美仓库施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。关于邓芝华主张《超美仓库施工合同补充协议》是协议当事人双方恶意串通，事后配合形成的虚假证据问题，尽管邓芝华提出了鉴定申请，但由于检材不具备鉴定条件，无法进行鉴定，同时超美公司关于协议书份数的说明不违反常理。因此，对于邓芝华的该项主张，原审法院不予采纳。
关于在2009年10月28日陈志权代表东润公司与邓芝华签订的《超美仓库工程承包协议书》的合同主体、性质及效力问题，首先，邓芝华在其起诉状中明确指出，陈志权代表东润公司与邓芝华签订了《超美仓库工程承包协议书》，邓芝华承包东润公司承接的超美公司名下的超美仓库工程项目，这表明邓芝华对陈志权代表东润公司与其签订《超美仓库工程承包协议书》是知情的。另外，东润公司及陈志权均认为，陈志权是代表东润公司签订《超美仓库工程承包协议书》。此外，协议书约定：“本合同未尽事宜，如甲方与建设方签订的总包合同有约定者按总包合同约定执行。”邓芝华未能证明与建设方签订总包合同的是陈志权。而事实上，与建设方签订总包合同的是东润公司，而不是陈志权。因此，原审法院确认《超美仓库工程承包协议书》的发包人为东润公司，承包人为邓芝华。从协议书约定内容来看，工程承包范围为包工和部分包料，发包人供应主要建筑材料，并且负责多项的配套外包工程，承包人主要提供劳务作业，该协议在性质上属于劳务分包合同。从现行法律规定来看，对于劳务分包合同的承包人同样要求具有法定资质，未取得法定资质不得从事相应的劳务分包作业。由于该协议的承包人邓芝华不具有从事劳务分包作业的法定资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，上述《超美仓库工程承包协议书》属无效合同。
《超美仓库工程承包协议书》虽然无效，但是邓芝华以包工和部分包料方式承建工程已完工的1-4层超美仓库混凝土框架经过质量鉴定机构评定为合格工程。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，邓芝华请求按照合同约定支付相应的工程价款，应予支持。同时，质量鉴定机构鉴定认为，邓芝华以包工和部分包料方式承建工程已完工的工程存在一定的瑕疵，该瑕疵因邓芝华施工行为产生，因此对于瑕疵部分进行修复产生的费用应由邓芝华承担。关于邓芝华以包工和部分包料方式承建工程已完工工程的造价问题，造价鉴定机构先后出具了三份鉴定意见，对于第一份造价为3379733.19元的鉴定意见，造价鉴定机构已经明确由于工程师在工程算量软件设置上的问题导致工程量多计了一层，因此对该份鉴定意见，原审法院不予采纳。关于造价鉴定机构调整工程量之后作出的造价为2674517.55元的鉴定意见，该鉴定意见是依据深圳市建设工程造价管理站颁发的计价规定、取费标准等作出的。关于造价鉴定机构作出的造价为1290412.95元的鉴定意见，从鉴定意见书中可以看出，造价鉴定机构依据深圳市建设工程造价管理站颁发的计价规定、取费标准等首先分别计算出以包工和部分包料方式承建工程已完工工程总价2674517.55元及工程总造价7668642.01元，然后将以包工和部分包料方式承建工程已完工工程总价2674517.55元与工程总造价7668642.01元之比乘以合同约定的总价370万元，得出以包工和部分包料方式承建工程已完工工程造价1290412.95元。
关于造价鉴定机构依据深圳市建设工程造价管理站颁发的计价规定、取费标准直接计算出的已完工工程总价2674517.55元，以及将依据上述规定计算出的已完工工程总价与工程总造价之比乘以合同约定的总价计算得出的以包工和部分包料方式承建工程已完工工程造价1290412.95元如何采纳的问题，对此合同未明确约定，但是在双方因履行合同发生纠纷后，邓芝华先后两次向东润公司出具函件称，已完成部分的工程量结算，按超美仓库项目施工图进行计算，计算出已完成部分的工程量占总量的百分比，然后按总包价的百分比计款。由此可见在双方因履行合同发生纠纷后，邓芝华明确提出了按照后一种计算方式确定已完工工程价款。因此，原审法院采纳后一种鉴定意见确认已完工工程造价为1290412.95元。
关于东润公司应向邓芝华支付工程款数额问题，原审庭审时，邓芝华承认已经收到工程款49万元。除此之外，根据合同约定，超美公司代为支付的检验费93503元，应当由邓芝华承担。东润公司、超美公司分别代替邓芝华支付的工人工资11338.13元、3500元，也应当由邓芝华承担。该三笔款项应当折抵相应的工程款。由于超美公司于诉讼过程中明确表示，其代付的各项款项均是代东润公司向邓芝华支付，应当在其向东润公司支付的工程款中予以抵扣。因此应当认定东润公司已向邓芝华支付工程款598341.13元。关于东润公司主张其垫付的水电费50483.37元应予折抵工程款问题，由于东润公司提供的收款收据清楚载明超美公司收到超美仓库工地（邓芝华）交来2009年11月至2010年11月水电费50483.37元，无相反证据证明邓芝华未交纳该部分费用，因此原审法院确认邓芝华已经承担了该部分费用，东润公司主张折抵工程款，原审法院不予支持。此外，经过造价鉴定机构鉴定，对于以包工和部分包料方式承建工程已完工瑕疵部分修复造价为120563.98元，该项费用是因邓芝华施工不当引起，应由其承担，应当折抵相应的工程款。综上所述，东润公司应向邓芝华支付工程款571507.84元（1290412.95元-598341.13元-120563.98元）。
由于超美公司与东润公司之间至今尚未进行工程款结算，超美公司对东润公司是否拖欠工程款，以及如果拖欠，拖欠金额大小，均不能确定，因此，邓芝华主张超美公司在其拖欠东润公司工程款范围内对邓芝华承担责任，原审法院不予支持。如果邓芝华有证据证明超美公司对东润公司实际拖欠相应的工程款，邓芝华对东润公司的上述债权又无法获得清偿，邓芝华可另循法律途径向超美公司主张权利。
关于工程款支付时间的确定，邓芝华主张其中工程款25万元的利息自2010年9月26日起计算，其余工程款的利息自起诉之日即2011年3月9日起计算，不违反法律及司法解释的规定，原审法院予以确认。
关于超美公司将东润公司、邓芝华作为被告提出相应反诉请求的问题，由于反诉是本诉的被告为了维护自己的合法权益，以本诉的原告为被告提出的与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，其目的在于抵消或者吞并本诉诉讼请求。反诉对象具有特定性，反诉只能由本诉被告针对本诉原告提起。然而，东润公司在本诉中处于被告的地位，并非本诉原告，超美公司将其作为反诉的被告与反诉制度的设立宗旨不符，缺乏法律依据。关于超美公司反诉原告邓芝华承担民事赔偿责任等诉讼请求的问题，由于邓芝华只是建设工程劳务分包合同的当事人，与超美公司无直接合同关系，超美公司作为发包人如果与总承包人因履行建设工程施工合同发生纠纷，可以将分包人、实际施工人列为共同被告提起诉讼，否则，如果仅直接起诉分包人或者实际施工人，缺乏法律依据。因此，超美公司如果因履行建设工程施工合同纠纷需要向东润公司、邓芝华主张权利，可以另循法律途径解决，本案不予处理。
此外，由于涉案工程未能由邓芝华完成全部施工，不能通过工程竣工验收及确定相应工程造价，工程质量鉴定费用及工程造价鉴定费用均属本案工程款结算必然产生的费用，对于该部分费用，原审法院酌定由邓芝华与东润公司各负担一半。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决：一、确认邓芝华与东润公司签订的《超美仓库工程承包协议书》为无效合同；二、东润公司于判决生效之日起十日内向邓芝华支付工程款571507.84元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中工程款25万元的利息自2010年9月26日起计算，其余工程款321507.84元的利息自2011年3月9日起计算，均计算至判决确定的还款之日止）；三、驳回邓芝华的其他诉讼请求。如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费21727元，由邓芝华负担15209元，由东润公司负担6518元。邓芝华已预交案件受理费21727元，原审法院不予退回，东润公司应负担的费用6518元，于判决生效之日起十日内迳付邓芝华；反诉案件受理费15400元，原审法院退回超美公司。工程质量鉴定费用67437元及工程造价鉴定费用70900元，由邓芝华、东润公司各负担一半。工程质量鉴定费用67437元，超美公司已经预交，邓芝华、东润公司将各自应负担的费用33718.5元，于判决生效之日起十日内迳付超美公司。工程造价鉴定费用70900元，邓芝华已预交，东润公司将应负担的费用35450元，于判决生效之日起十日内迳付邓芝华。
上诉人邓芝华、上诉人东润公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人邓芝华的上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销第三项，将第二项改判为：判令超美公司、东润公司、陈志权连带向邓芝华支付工程款1875503.03元，并按中国人民银行同期贷款利率连带支付相应利息（其中工程款25万元的利息自2010年9月26日开始计算，其余款项自2011年3月9日开始计算）；2、本案鉴定费用均由超美公司、东润公司、陈志权承担；3、一、二审诉讼费用由超美公司、东润公司、陈志权承担。上诉理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审对涉案工程工期认定错误，以日历天代替了邓芝华与陈志权《超美仓库工程承包协议书》约定的工作日作为工期计算标准。在邓芝华与超美公司、东润公司、陈志权一致确认真实性的《超美仓库工程承包协议书》中，双方约定竣工日期为开工日期起往后计共180日历天，合同工期日历天数180天工作日。由此可见，双方对于工期的约定是以工作日为标准，而原审判决将“合同工期日历天数180天工作日”略而不提，从而大大缩短了邓芝华的施工日期，按照180日历天，涉案工程竣工日期应为2010年6月17日，而按180天工作日，涉案工程的竣工日期则应至2010年9月6日，前后相差两个多月。（二）邓芝华与分包人案外人三之间应为劳务分包关系而不是工程转包关系。邓芝华与案外人三签订的《超美仓库工程施工劳务分包合同》已明确双方之间为劳务分包关系，且双方的工资结算单也表明案外人三施工队仅为邓芝华提供劳务。而原审判决直接将双方的关系定位为工程转包，有失偏颇。（三）对于涉案工程所作的大面积工程变更，原审未在判决中予以体现。涉案工程由于建设方超美公司原设计对超美仓库地质环境的错误预估，导致施工过程中施工难度加大，不得不变更原设计，加大桩深。原审判决除提到“各挖孔桩的成孔桩长均比设计桩长有不同程度的增加”外，未就涉案工程的设计变更作进一步说明。事实上，从原审向监理单位调取的《挖孔桩成孔检查记录》、《设计更改通知单》中，设计几何尺寸与成孔几何尺寸的记录准确反映，该工程32个挖孔桩成孔在超美公司的要求下均存在桩长加深的情形，其中12个挖孔桩成孔加深在1-2米，4个挖孔桩成孔加深2-3米，2个挖孔桩成孔加深长达3.12米，其余加深均在0.5-1米之间，且所有成孔嵌岩深度均由原来的0.5米加深至1.1米，在原设计的基础上增加了一倍多。如此大的工程量变更，大幅增加了邓芝华的施工成本，大大延长了工期。（四）原审对于证据内容有选择性的摘录，导致邓芝华利益受损。原审为证明邓芝华与东润公司就按总包价进行结算已达成一致意见，大量引用了邓芝华向东润公司出具的《超美工程的书面汇报函》与《补充汇报函》的内容，却对邓芝华提到的变更设计导致孔桩加深，阴雨天气导致回填土无法夯实，以及涉案工程由于边坡存在安全隐患而导致停工等事实避而不谈，而邓芝华所出具的上述两份函件，均提到在按总包价结算之外，东润公司还应承担停工损失及增加工程量部分的费用。（五）关于东润公司代邓芝华支付的11338.13元、3500元工资及超美公司代邓芝华支付的检测费93503元，原审认定依据不足。关于东润公司所称代邓芝华支付的11338.13元工人工资，东润公司仅提供了一份现金缴款单，该单据记载收款人为深圳市福田区人民法院，用途为执行费，且东润公司提供的执行通知书中表明该案的被执行人为东润公司，而非邓芝华，不能认定该笔费用为代邓芝华缴纳。而东润公司代邓芝华支付的3500元工资邓芝华已在诉讼请求中作了扣减，原审不能重复计算。对于超美公司代邓芝华支付的检测费，实际上为超美公司在收取邓芝华交付的款项后，以超美公司的名义向质检站进行的支付。且原审判决关于东润公司向邓芝华支付的款项中，仅认定东润公司向邓芝华支付款项38万元整，而邓芝华自认的款项为49万元整，差额11万元，其中已经包含了原审另行认定的3500元，同时也说明邓芝华遵守诚信信用，否则邓芝华完全可以主张检测费用也包含在49万元中。（六）原审对于涉案工程开工及停工事项并未在判决中完全体现。涉案工程由于边坡治理存在隐患，于2010年7月23日被深圳市盐田区施工安全监督站下发《暂时停止施工通知书》，对于停工后何时复工，虽经邓芝华向法院申请调查取证，但至今未获得确切的证明资料。而原审判决认定的“超美科技工业园西面边坡治理工程于2008年10月21日开工，2009年4月21日通过工程竣工验收，验收结论同意移交相关部门投入使用”，仅能证明该边坡曾经治理并竣工验收，但并不表示该边坡将来不会发生安全隐患。《暂时停止施工通知书》第1条明确写明：“临近施工现场处（约5米）存在较高边坡（约10米）未加固处理，直接危及作业人员生命安全”。而边坡治理事实上是东润公司的工作范围。上述事实均能证明涉案工程在建设过程中，由于东润公司变更设计导致邓芝华工作量增加、工期延长，边坡治理导致邓芝华停工、窝工，从而产生大量的人工工资及设备损失。（七）陈志权是以自己名义与邓芝华签订《超美仓库工程承包协议书》，而非东润公司的代理人。《超美仓库工程承包协议书》是陈志权以自己名义签订的，还是代表东润公司签订的，在邓芝华与东润公司各执一词的情况下，理应通过辅助证据加以证明。而原审直接推论该协议为陈志权代东润公司签订，忽略了一份重要的证据。在东润公司提交的反诉证据4中，《超美仓库工程承包协议书》没有东润公司盖章，其内容与形式均与邓芝华提交的证据一致，且该证据在原审判决中显示已获东润公司及陈志权认可。因此，综合上述证据，足以证明陈志权是以自己名义与邓芝华签订《超美仓库工程承包协议书》，至于陈志权与东润公司与超美公司之间究竟是何关系，并非邓芝华的举证责任，邓芝华已实际上建设了涉案工程，涉案工程的建设方为超美公司，承包方为东润公司已为不争的事实。二、原审适用法律不当。（一）原审对无效合同而产生的法律效果错误适用。原审判决邓芝华与陈志权签订的《超美仓库工程承包协议书》无效后，鉴于工程建设已开始且已部分完成，无法返还，因此应由超美公司、东润公司、陈志权就该工程对邓芝华折价补偿。但原审法院在邓芝华已就工程造价委托司法鉴定所进行鉴定并得出结论的情形下，自行委托鉴定所就该部分工程按照双方签订的《超美仓库工程承包协议书》中约定的合同价款计算出已完工工程的合同造价，并以此为据对本案进行判决，忽略了该《协议书》本身已无效的事实。合同价款既已无效，以此计算出的已完工工程合同造价无效。另外，工程并未竣工验收，也未实际完工，故不能按照合同价款进行支付，而应按照实际造价进行支付，且邓芝华已就工程已完工部分的造价申请了司法鉴定，并先后得出实际造价为3379733.19元、2674517.55元的鉴定结论。（二）原审对于超美公司的反诉不予处理的情形下，又直接就超美公司反诉请求中关于质量问题而引发的维修费用以抵扣邓芝华的工程款，混淆反驳与反诉的审理范围。对于维修费用的主张作为超美公司的权利，理应由超美公司提出，超美公司确实也通过反诉提出了这一诉讼请求。原审既作出了对超美公司的反诉不予处理的判决，而质量问题及维修责任作为超美公司的反诉请求自然也不应在本案中处理，否则可能产生超美公司在本案中抵扣完毕维修款后，又以涉案工程存在质量问题再次向法院提起诉讼，损害邓芝华的合法权益。同理，超美公司由于涉案工程质量问题而申请鉴定的费用67437元也应由其自行承担，而非由邓芝华与东润公司分担。（三）超美公司应在欠付工程款的范围内承担责任。超美公司作为发包人，邓芝华将其列为被告，要求其与东润公司连带向邓芝华支付工程款，事实清楚，理由充分。另外，原审以超美公司是否拖欠东润公司的工程款不能确定为由，对于邓芝华的支付请求不予支持，同时要求邓芝华在有证据证明超美公司拖欠东润公司工程款的前提下，另循法律途径主张权利。原审判决错误适用了民事诉讼中关于举证责任分配的规定。1、在超美公司是否拖欠东润公司工程款的问题上，鉴于该工程款的支付行为是发生在超美公司、东润公司之间，邓芝华无从知晓该支付情况，对此，超美公司、东润公司作为掌握直接证据的当事人，理应举证证明该工程款的支付情况，如超美公司、东润公司未举证，法院应依职权调取该证据，查明案件事实，而非以此为由不予支持邓芝华的诉讼请求。2、关于超美公司是否拖欠东润公司工程款的问题。超美公司、东润公司均认可双方之间已付工程款为472万元，而该工程超美公司、东润公司之间的合同总价款为2060万元，两者之间尚存在巨大差额。（四）原审就超美公司与东润公司签订的《超美仓库施工合同补充协议》的真实性的认定，既违反了民事诉讼法律法规的规定，也违反常理。一审过程中，超美公司与东润公司逃避向邓芝华支付工程款，提供了《超美仓库施工合同补充协议》，用以证明超美公司、东润公司就涉案工程所达成的实际价款为779万，而非《深圳市建设工程施工（单价）合同》中约定的2060万。邓芝华对该协议真实性不予认可，并申请原审法院对该补充协议的盖章和签名时间进行鉴定，但原审法院告知该份协议因原件水浸而无法鉴定。为此，邓芝华请求法院要求超美公司与东润公司提供另外的原件进行鉴定，因为该份协议第六条明确约定：“本协议一式六份，双方各执三份”，但原审法院未予答复。在原审判决却写明“经核查，该协议书签名盖章只有二份，双方各执一份。因为该协议书属内部协议，无须报送有关部门，不需要签太多份。所以，其实际上只有一份”，此处前半句说签名盖章的协议书有两份，后半句却说实际上只有一份，前后矛盾。原审判决写明：“超美公司关于协议书份数的说明不违反常理。因此，对于邓芝华的该项主张，本院不予采纳”。作为一份标的额达2060万元的工程合同，虽不必报相关机构，但至少应由双方当事人各保存一份，而法院却认为超美公司实际只有一份的说法不违背常理，实在令人费解。邓芝华认为，如东润公司不是刻意隐瞒该证据，不愿意进行鉴定，便是该证据根本就不存在。因此，原审法院理应采纳邓芝华的主张，对该补充协议不予认定。三、原审审理程序存在瑕疵。（一）原审法院委托的鉴定机构并不具备司法鉴定资质。在邓芝华向原审法院申请就涉案工程已完工部分造价进行司法审计后，原审法院委托某公司进行鉴定。作为本案的鉴定机构，某公司应当经相关机关审核登记，并取得《司法鉴定许可证》，但邓芝华在中国司法鉴定网上查询到的信息，并没有某公司这一司法鉴定机构。且该公司由始自终也未提供其具备司法鉴定资质的相关证明文件，且在其出具的《司法鉴定意见书》中也未有具备司法鉴定资质的相应人员签章。（二）原审法院主动委托某公司对涉案工程造价进行第三次鉴定，与法律规定不符。原审法院在各方当事人均未申请进行重新鉴定或补充鉴定的情况下，单方面要求鉴定机构重复进行三次鉴定，有悖于法律规定。且原审法院委托某公司所作的第三次鉴定的鉴定内容为：“1、对涉案工程已完工部分合同造价进行鉴定；2、对于涉案工作质量问题维修所需费用进行鉴定。”陈志权与邓芝华签订的《超美仓库工程承包协议书》已被认定为无效合同，再以此合同价款进行合同造价鉴定并不具有实际意义。而超美公司对于质量部分的反诉也不应在本案中进行处理，再对质量问题所产生的维修费用进行鉴定更无必要。四、原审法院对本案处理不公。（一）原审查明部分大量引用了东润公司提供的未经查实的证人证言，却对邓芝华申请调取的第三方监理公司的证据述之不详。原审判决查明部分，基本全文引用了证人案外人四及证人案外人三所作出的不利于邓芝华的证言，而案外人四作为涉案工程的介绍人，与超美公司、东润公司、陈志权均存在密切关系，案外人三则与邓芝华存在劳务纠纷，此二人均为与本案一方当事人存在密切关系的证人，其证人证言的证明力有限，且此二人的证言并不能直接证明本案争议事实。而邓芝华申请调取的第三方监理公司的证据却能直接证明邓芝华诉讼请求。因此，原审法院理应以第三方调取的证据作为本案判决的依据，而非以证人证言作为本案的判决依据。（二）原审判决对超美公司的反诉不予处理，却在东润公司应支付给邓芝华的工程款中对东润公司反诉请求中的质量维修价款进行抵扣，且判决超美公司因申请质量鉴定而支付的费用由东润公司与邓芝华分担。（三）原审对超美公司主张的维修费用进行了处理，却对邓芝华主张的增加工程量及停工、窝工部分的费用视而不见，自行委托某公司对已完工部分进行合同造价的鉴定，且以此作为判决依据。工程量的大幅度增加大大增加了邓芝华的施工费用，而停工期间也造成了邓芝华的窝工损失。而原审判决直接按照鉴定后的已完工部分合同造价进行判决，而对工程量增加部分的费用及窝工损失只字不提。
东润公司针对邓芝华的上诉答辩称：邓芝华的上诉理由与客观事实不符，请求二审法院依法予以驳回。
上诉人东润公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，2、改判确认东润公司与邓芝华之间的签订的《超美仓库工程承包协议书》合法有效；3、改判东润公司无需向邓芝华支付工程款及利息；4、邓芝华承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、原审判决认定东润公司与邓芝华之间签订的《超美仓库工程承包协议书》无效，认定错误。（一）从《超美仓库工程承包协议书》约定的内容来看，工程承包范围为包工和部分包料，发包人供应主要建筑材料，并且负责多项的配套外包工程，承包人主要提供的仅系劳务作业，符合劳务分包合同的合同性质。超美仓库工程的建设及现有证据显示，涉案工程是在东润公司统一组织，统一指挥，统一管理下进行的。所有报建手续都由东润公司派驻施工现场的项目经理、安全员等管理人员签名并由东润公司统一办理，邓芝华系东润公司指定的超美仓库工程副经理，只在内部负责现场施工工人的管理，因此，超美仓库工程的劳务分包更符合自带劳务分包。从施工资质方面来说，东润公司是具备相关资质要求的施工主体，东润公司的项目经理及安全员是符合具备相关技术的技术员或本专业高级工以上的技术负责人，而邓芝华仅是具体就施工的工人进行人员管理，而并未负责具体的实际施工设计及施工工程事宜。本质上，该协议反映了东润公司与邓芝华之间的劳务分包合同关系，系双方真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。（二）鉴于该协议在性质上属于劳务分包合同，不属于建设工程施工合同，并未违反法律规定的建设工程施工合同关于合同无效的规定。二、原审判决认定东润公司拖欠邓芝华工程款，与事实不符，邓芝华应支付东润公司违约所造成的损失。（一）根据工程监理方深圳市四海建设监理有限公司出具的《超美仓库工程已完工程量进度》显示，自合同签订之日起至2010年9月25日工程只完成了四层底板施工，即按照协议约定，只需支付20％的工程款74万元；东润公司实际已向工地支付现金及垫付工人工资648824.5元，由邓芝华及其委任的项目执行经理林绍集收取上述款项。（二）超美公司与东润公司在《深圳市建设工程施工（单价）合同》中已明确约定了工程的期限，从2009年10月15日起至20lO年12月30日竣工，因实际开工时间为2009年12月11日，依照合同约定竣工日期顺延至2011年2月26日；而东润公司与邓芝华签订的《超美仓库工程承包协议书》约定工期共180天，从施工许可证日期起计算。而本案的实际情况于2010年9月27日超美仓库工程在完成四层底板施工后即停工，直至本案当事人涉诉后工程仍处于停滞状态。依合同约定，作为超美仓库的实际施工方邓芝华，不存在依照合同约定工期合法顺延的理由，实际施工方邓芝华应严格执行施工规范，但在实际施工过程中，因其自身操作不规范的情形而导致了工期延误。具体证据有：1、项目监理机构四海公司2010年5月12日曾出具《监理工程师通知单》因超美仓库施工现场提升架无资料，搭设不规范，未经验收，要求立即停止使用。2、深圳市盐田区施工安全监督站在2010年7月23日出具《暂时停止施工通知书》因边坡未加固，外架未按规定组织验收，特种作业无证，物料提升机安装后未进行验收、检测等问题责令施工单位','2018-10-06
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