湖南省岳阳市君山区人民法院
刑 事 判 决 书
湘06**刑初25号
公诉机关湖南省岳阳市君山区人民检察院。
被告人马学银，男，1959年2月21日出生于湖南省安乡县，，汉族，中专文化，湖南省钱粮湖鑫龙养殖有限公司书记、经理，法定代表人，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，现住岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年12月10日被岳阳市君山区人民检察院取保候审。现在家。
辩护人贺先明，湖南卓夫律师事务所律师。
湖南省岳阳市君山区人民检察院以君山区院公诉刑诉〔2016〕24号起诉书指控被告人马学银犯贪污罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。期间，岳阳市君山区人民检察院两次建议延期审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市君山区人民检察院指派检察员尹文烨、李磊出庭支持公诉，被告人马学银到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省岳阳市君山区人民检察院指控，2005年至2013年期间，被告人马学银身为湖南省钱粮湖鑫龙养殖有限公司（以下简称鑫龙公司）总支书记、经理、法定代表人，其利用职务上的便利，采用自支自批的手段，侵吞国有财产共计117157元。具体犯罪事实如下：
1.2005年至2013年期间，被告人马学银利用职务上的便利，采取虚报公务开支的手段，在鑫龙公司报销前往常某、湖北、江西等地的路桥费、住宿费、汽油费等共计24881元；
2.2005年至2013年期间，被告人马学银利用职务上的便利，采取虚报公务开支的手段，购买四台手机供私人使用，共计10659元；
3.2005年至2013年期间，被告人马学银利用职务上的便利，采取虚报公务开支的手段，报销私人移动手机话费共计18595元；
4.2005年至2013年期间，被告人马学银利用职务上的便利，采取虚报公务开支的手段，报销私车汽油费共计63022元。
针对上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、司法鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据证明。公诉机关认为，被告人马学银作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财物，造成恶劣影响，其行为已构成贪污罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款之规定依法判处。
被告人马学银及其辩护人贺先明提出了如下辩解和辩护意见：1.马学银报销的手机费、话费、汽油费是正当的公务开支，且个人开支仅24881元，未达到构成贪污罪的立案标准，不应追究刑事责任；2.如果构成犯罪，马学银的行为应属于情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪或对其免于刑事处罚；3.马学银有自首情节；4.如果马学银贪污罪成立，应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，但根据刑法第八十七条（一）项规定，法定最高刑为不满五年的有期徒刑，经过了五年的，不再追诉，故对马学银2010年12月之前的行为不应追究刑事责任。
经审理查明：鑫龙公司前身为湖南省钱粮湖养殖出口有限责任公司，1996年6月25日成立，注册资本176.95万元，股东为原湖南省国营钱粮湖农场，马学银担任该公司法定代表人，公司于2003年3月14日在岳阳市工商行政管理局核准登记，因在法定期限内未按规定申报办理2004年度企业检验，未申报补办年检，2005年10月24日被吊销营业执照。
鑫龙公司目前的资产包括中北湖养猪场、六门闸养猪场和中北湖渔场。2004年前均已发包给他人经营，此后未再对外开展其他经营活动，与君山区以外的单位也没有业务往来。
2005年至2013年期间，被告人马学银采取自支自批方式在鑫龙公司报销共计231109.18元，包括招待费94217.4元，路桥费17241元，汽油费58222.97元，话费26349.01元、差旅住宿费18077.8元，其他费用17001元（包括4台手机款10659元）。其中，马学银利用职务上的便利，采取虚报公务开支的手段，报销了属于与鑫龙公司经营业务无关的个人开支费用为40340元。具体事实如下：
1.2005年至2013年期间，马学银经鑫龙公司共21次财务记账凭证，报销前往常某、湖北、江西等地路桥费、食宿费、汽油费各项开支总计24881元；
2.2005年6月1日，马学银经鑫龙公司第15-2号财务记账凭证报销手机款2960元；2005年12月30日，经第49号财务记账凭证报销手机款3500元；2008年3月30日，经第20号财务记账凭证报销手机款2099元；2009年10月，经第9号财务记账凭证报销手机款2100元；四台手机款总计10659元；
3.2005年12月30日，马学银经鑫龙公司第43号财务记账凭证报销共24张票面定额200元的话费总计4800元。
另查明，被告人马学银已退缴部分违法所得24881元。
证明上述事实的证据有：
1.案件移送函，证明该案来源于君山区纪律检查委员会的移送；
2.立案决定书，证明该案于2015年12月7日予以立案侦查；
3.被告人马学银的到案情况说明，证明马学银在立案前主动到案，如实供述了案件事实；
4.被告人马学银干部任免呈报表、审批表、任免通知，证明被告人马学银的个人履职情况；
5.车辆查询记录，证明报销汽油费的涉案车辆为被告人马学银所有；
6.内资企业登记表，证明鑫龙公司的基本情况；
7.租赁合同，证明鑫龙公司自2004年起已将全部资产对外出租，公司无对外经营行为；
8.鑫龙公司2005年-2013年财务票据报销凭证，证明马学银个人在鑫龙公司报销的情况；
9.被告人马学银的户籍资料，证明马学银达到法定刑事责任年龄；
10.举报材料，证明自2014年起，有人对马学银的行为多次向相关部门进行举报，要求对其进行查处；
11.1997年3月28日中共中央印发的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》，证明马学银报销手机款违反了该准则规定；
12.证人邱某1的证言，称鑫龙公司自2005年起的账簿均由他保管。公司自2004年起无对外经营活动，不需要派员到岳阳以外地区出差。公司资产已通过租赁方式承包给他人经营，仅有他、王某和马学银留守，王某退休后，只有他和马学银留守。马学银在公司的报账是由本人提供发票，他整理并计算票面金额，在鑫龙公司财务账目中冲抵马学银欠公司的债务或直接由其领取现金；
13.证人王某的证言，称鑫龙公司自2004年起未对外经营，但日常的管理工作仍然存在，公司由他、邱某1和马学银三人留守，他退休后，公司只有邱某1和马学银二人留守。马学银在公司的报账是马学银提供发票，由邱某1整理好并向他开出支付凭证，他据凭证支付给马学银现金或者冲抵马学银在公司的欠款；
14.证人万某的证言，称2004年起，他和另外两个人共同承包经营鑫龙公司中北湖渔场和猪场，鑫龙公司除收取租金外没有经营活动，但有部分管理活动，如负责租金的收入管理和公司职工生活费、养老统筹费的缴纳以及老职工的医疗和慰问；
15.证人张某的证言，称鑫龙公司生产经营自主负责，职工工资福利、债权债务自主承担。他在鑫龙公司未报销费用。
16.被告人马学银的供述与辩解，称他自1996年担任鑫龙公司负责人，因洪水对公司资产造成损失，导致公司无法经营，2004年起，公司将全部资产对外出租，收取相应租金。公司虽未对外经营，但仍有大量管理工作需要处理，如公司事务的上传下达，收取资产租金、统筹养老保险费交纳、发放生活费等。公司共有三名留守人员值勤，分别是他、会计邱某1和出纳王某，王某退休后，为节约成本支出，只有他和会计邱某1两人值勤。因公司无固定电话，也无办公车辆，他报销的话费、手机款和汽油费属于为公事而必然发生的费用，可以在公司财务报销。
17.湖南三湘司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明马学银的个人费用报销情况，自2004年至2013年，马学银在鑫龙公司共计报销费用231109.18元，其中招待费94217.4元，路桥费17241元，汽油费63022.97元（包括话费4800元），话费21549.01元，差旅住宿费18077.8元，其他费用17001元（包括4台手机10659元）。
对马学银及其辩护人提出的其有自首情节的辩解和辩护意见。经查，马学银于2015年12月6日接到检察院的电话通知即主动到检察院接受询问，并交待了其涉嫌贪污的犯罪事实，2015年12月7日，检察院对马学银立案侦查。据此，可以认定马学银有自首情节，该项辩解及辩护意见应予以采纳。
对马学银及其辩护人提出不应对其在2010年12月之前的行为追究刑事责任的辩解和辩护意见。经查，马学银通过自支自批的方式占有国有财产，行为一直持续到2013年，没有超过刑事案件追诉时效。故对该项辩解及辩护意见，应不予采纳。
对公诉机关提交的湖南三湘司法鉴定所出具的三湘司鉴字[2015]-006号司法鉴定报告。经查，该份报告由专门机构出具，对其中关于公司经营资产及报销状况的结论符合客观事实，该部分鉴定意见应予采信，但该鉴定报告中认定的马学银贪污的数额，因不能排除可能包含公务开支，对该部分鉴定意见不予采纳。
对马学银及其辩护人提出其贪污数额仅24881元，未达到贪污罪立案标准，请求免于刑事处罚的辩解和辩护意见。经查，对公诉机关指控马学银报销的汽油费、路桥费、食宿费部分共24881元，有被告人马学银的陈述，还有财务报销票据上载明的地点和用途予以佐证，该部分数额应认定为贪污数额。对公诉机关指控马学银报销四台手机款共10659元，因有明文规定党员领导干部不得用公款购买通信工具，故马学银报销的四台手机款属于个人开支，应认定为贪污数额。对公诉机关指控马学银报销的话费、汽油费，因不能排除马学银存在公务活动的可能，故该两部分费用全部认定为贪污数额的证据不确实、不充分，但马学银在2005年报销的话费中，有24张票面定额200元的移动话费发票共计4800元，不属于实际话费开支，故该笔款项应认定为贪污数额。综上，马学银贪污的数额共计40340元，达到构成贪污罪数额较大的标准，故对马学银及其辩护人提出其报销的手机费、话费、汽油费是正当的公务活动开支，贪污数额仅24881元，未达到构成贪污罪立案标准，不应追究刑事责任的辩解及辩护意见，应不予采纳。
本院认为，被告人马学银身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人马学银犯贪污罪的部分事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人马学银退缴其个人认可的违法犯罪所得24881元，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人马学银有自首情节，且犯罪较轻，依法可以免除处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马学银犯贪污罪，免于刑事处罚；
二、没收被告人马学银的违法所得四万零三百四十元，上缴国库（已退缴违法所得二万四千八百八十一元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王文君
审 判 员 唐 秧
人民陪审员 魏国军
二〇一七年三月三十日
代理书记员 刘 聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处理：
贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条第一款犯罪之后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律一缴国库，不得挪用和自行处理。