＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n ＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）东中法民五终字第2178号＼n上诉人（原审被告）：东莞市三益汽车有限公司，住所地：东莞市寮步镇新旧围村（寮步国际汽车城内）。＼n法定代表人：李伟才，总经理。＼n委托代理人：陈雄军，广东中全律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：东莞市溢达实业有限公司，住所地：东莞市寮步镇新旧围村（寮步国际汽车城内）。＼n法定代表人：李深棠，董事长。＼n委托代理人：陈跃明、蓝海滨，广东闻彰律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：李金望，男。＼n委托代理人：胡院生，广东大洲律师事务所律师。＼n原审被告：东莞市横沥房地产开发公司,住所地：东莞市横沥镇中山路发展大厦二楼。＼n法定代表人：温国福，总经理。＼n委托代理人：何建民，该公司员工。＼n上诉人东莞市三益汽车有限公司（以下简称“三益公司”）、东莞市溢达实业有限公司（以下简称“溢达公司”）因与被上诉人李金望、原审被告东莞市横沥房地产开发公司（以下简称“房地产公司”）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10937号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：东莞市横沥镇新城综合市场（以下简称“新城市场”）的主办单位为房地产公司，开业日期为1999年7月1日，东莞市横沥成益旧货市场（以下简称“成益市场”）的主办单位为溢达公司，开业日期为2012年2月8日。＼n李金望主张于2001年8月15日入职三益公司，2005年8月三益公司将李金望调往房地产公司主办的新城市场任经理，2012年2月16日拟将李金望调往海马汽车总店任车间副主任，工资由每月6000元左右降至每月3000元左右，李金望在新城市场工作至2012年2月29日，没有去海马汽车总店任职，后自行离职。李金望在成益市场的工作证是2012年2月更换的，因新城市场改名为成益市场，李金望才去成益市场任经理，李金望在新城市场工作期间的工资由溢达公司发放。后李金望向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，请求三益公司、溢达公司支付李金望违法解除劳动关系经济补偿金132088元、待通知金6004元。该庭做出的东劳仲寮案字[2012]177号仲裁裁决书，裁决：1.确认李金望在离职时与三益公司、溢达公司不存在劳动关系；2.驳回李金望的其他仲裁请求。＼n李金望提交2005年8月26日的人员调动申请书一份，申请书抬头写有三益公司，内容为从2005年8月28日起，原寮步汽车检测站行政部经理李金望调至溢达公司物业管理部担任经理一职，于8月28日前往报到，通知上有“李深棠”字样的签名。李金望向提交2005年的通知两份，2005年9月2日的通知中写明，根据溢达公司和市场物业管理情况，经三益总公司研究特通知，在李金望经理的组织下开拓租赁业务，并写明李金望为市场物业部经理；2005年9月8日的通知出具方为横沥综合市场部、三益公司，通知对象为嘉豪电子厂佟协理和横沥新城综合市场各位业主，通知中写明新城综合市场部管理人员名单，李金望为新城综合市场部经理。两份通知均加盖了三益公司公章，并有“李深棠”字样的签名。李金望另提交日期为2006年1月21日盖有三益公司公章的荣誉证书，证书中称李金望在2005年度工作中表现突出，授予先进工作者。李金望提交一份2012年2月份的调动通知，通知称为多方面培养人才的综合能力，从2012年3月1日起，原横沥市场经理李金望调到海马汽车城总店售后服务部担任车间副主任一职，在2月29日前做好工作交接，并有“李深棠”字样的签名。李金望主张“李深棠”字样的签名是溢达公司的法定代表人李深棠所签。李金望提交盖有成益市场公章的工作证，工作证上的日期显示为2001年8月，李金望职务为副总经理。三益公司、溢达公司和房地产公司称成益市场是2012年2月8日开办的，李金望不可能2001年8月入职。＼n2011年3月30日，李金望与新城市场签订劳动合同，期限为2011年3月30日至2012年3月30日。2010年8月至2012年2月期间，溢达公司为李金望购买养老保险，溢达公司主张受新城市场委托购买，并提交2011年3月25日溢达公司与新城综合市场签订的协议予以证明，在协议中双方约定，2011年3月25日溢达公司法定代表人李深棠向新城市场推荐李金望为市场部经理，工作期间的社保由新城市场委托溢达公司代为购买。＼n庭审中，李金望提交其2011年2月至2012年2月期间的工资条和考勤统计表主张其离职前的月平均工资为6004.4元，工资条和考勤统计表显示李金望2011年2月至2012年2月期间的应发工资分别为5000元、7988元、4695元、4900元、7470元、5000元、5000元、7231元、6000元、7000元、6000元、6000元、6250元，工资表中显示公司名称为溢达公司，考勤统计表中显示公司名称为三益公司（横沥）及横沥成益旧货市场，并有“李深棠”字样的签名。三益公司、溢达公司、房地产公司主张工资条和考勤统计表为复印件，对其真实性不予确认。房地产公司提供李金望的工资单，工资单上显示李金望分别领取了2011年4月、5月、7月、8月工资为4593元、4798元、4886元、4886元，李金望主张该工资是扣除社保102元、102元、114元、114元后的工资，数额与李金望提供的工资单的数额是一致的。双方确认三益公司于2002年8月至2010年7月期间为李金望购买社保，溢达公司于2010年8月至2012年2月期间为李金望购买社保。＼n另查，2011年东莞市职工月平均工资为1812元。＼n原审法院认定上述事实的证据，有李金望提交的仲裁裁决书、送达回证、调动通知、养老保险个人账户对账单、通知、荣誉证书、工资表、厂牌、人员调动申请书，三益公司提交的企业机读档案登记资料、劳动合同、证明、登记档案、商品交易市场登记证，溢达公司提交的协议，房地产公司提交的工资条，原审法院根据李金望的申请依法调取的参保人险种缴费明细表及庭审笔录等。＼n原审法院认为，双方对解除劳动关系均没有异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为李金望与三益公司、溢达公司、房地产公司之间是否都存在劳动关系及三益公司、溢达公司、房地产公司是否应支付李金望违法解除劳动关系的赔偿金。＼n关于与李金望存在劳动关系的用人单位。三益公司没有证据证明李金望提交的2005年的两份通知及荣誉证书上非三益公司的公章，原审法院对李金望提交的2005年的两份通知及荣誉证书予以采信，原审法院依法确认李金望于2005年8月28日根据三益公司的安排进入新城市场担任物业部经理。从李金望提交的2005年9月2日和9月8日的通知看，在公司的运营过程中，三益公司有对溢达公司及新城市场进行人员安排，且三益公司有向新城市场的业主发布人员安排的通知。从三益公司2006年1月21日向李金望发的荣誉证书及三益公司于2002年8月至2010年7月为李金望购买社保看，在李金望进入新城市场工作后，三益公司仍然对李金望有用工方面的管理。关于李金望提交的工作证，三益公司、溢达公司、房地产公司主张该工作证是李金望伪造的，由于三益公司、溢达公司、房地产公司没有证据证明，原审法院对三益公司、溢达公司、房地产公司的主张不予采纳，对李金望提交的工作证予以采信。李金望在新城市场工作，但溢达公司主办的成益市场为李金望办理工作证，另成益市场于2012年2月8日才在工商注册登记，但却向李金望发放工作日期为2001年8月的工作证，且溢达公司于2010年8月至2012年2月期间为李金望购买社保，另对于在李金望提交的通知上三益公司公章有与溢达公司法定代表人李深棠名称一致的签名，三益公司未能给予合理解释，因此原审法院认定溢达公司、三益公司共同行使对李金望的管理权，构成用工主体混同，应共同承担作为李金望用人单位的责任。房地产公司主办的新城市场虽然有与李金望签订劳动合同和向李金望发放工资，但李金望在整个劳动关系中是受三益公司和溢达公司的共同安排进行岗位的调整，因此房地产公司对李金望用工方面没有决定性的管理权，对李金望要求房地产公司承担用人单位的责任，原审法院不予支持。＼n关于李金望的入职时间，由于三益公司、溢达公司、房地产公司未能提供李金望的入职登记资料，原审法院根据李金望提供的工作证上显示的时间2001年8月及三益公司于2002年8月开始为李金望购买社保，依法采纳李金望的主张，确认李金望于2001年8月15日入职。＼n关于三益公司、溢达公司、房地产公司否应向李金望支付违法解除劳动关系的赔偿金。房地产公司主张李金望在劳动合同届满即2012年3月30日离开公司，房地产公司未能提供证据证明，且对2012年3月份李金望的社保没有购买不能给予合理解释及房地产公司未能提供2012年3月的工资发放单，因此对房地产公司的主张原审法院不予采纳。原审法院结合李金望提供的2012年2月的通知及李金望的社保购买至2012年2月，依法确认李金望于2012年2月29日以三益公司将其职位由市场经理调至车间副主任为由提出辞职。由于三益公司、溢达公司、房地产公司没有证据证明对李金望调职没有降低李金望的工资水平和改变李金望的工作性质，原审法院对李金望主张调职后的岗位工资降低和工作性质改变予以采纳。三益公司、溢达公司、房地产公司没有法定理由对李金望的岗位进行调整，李金望以此提出解除劳动关系，三益公司和溢达公司应向李金望支付解除劳动关系的经济补偿金。＼n关于李金望离职前十二个月的月平均工资，从房地产公司提供的工资单看，该工资为李金望的应发工资在扣除社保费用后的实发工资，与李金望提供的工资单上的数额一致，三益公司、溢达公司、房地产公司没有提供李金望其他月份的工资，因此对李金望主张的2011年3月至2012年2月期间的应发工资，原审法院予以采纳，因此李金望离职前十二个月的月平均工资应以李金望的应发工资计算，为6045元，即（7988元+4695元+4900元+7470元+5000元+5000元+7231元+6000元+6000元+6000元+6000元+6250元）÷12。＼n由于李金望于2001年8月15日入职，至离职时工作已满10年6个月不足11年，因此三益公司和溢达公司应向李金望支付11个月工资的经济补偿金。由于李金望离职前的十二个月的月平均工资6045元高于2011年度东莞市职工月平均工资的三倍（1812元×3），因此原审法院以2011年度东莞市职工月平均工资的三倍5436元为标准计算，三益公司和溢达公司应共同支付李金望经济补偿金为59796元（5436元×11）。＼n关于李金望请求支付代通知金，因本案是由李金望提出解除劳动关系，本案情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，对李金望的该项请求原审法院不予支持。＼n原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认李金望与三益公司、溢达公司之间的劳动关系已解除；二、限三益公司、溢达公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李金望解除劳动关系的经济补偿金59796元；三、驳回李金望的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由三益公司、溢达公司共同承担。＼n一审宣判后，三益公司、溢达公司均不服，分别向本院提起上诉。＼n三益公司上诉称：一、一审判决错误认定李金望进入横沥新城综合市场工作后，三益公司仍对其有用工管理权。李金望与横沥新城综合市场订立的劳动合同的期间为2011年3月30日至2012年3月30日，此期间，李金望的工资不由三益公司发放，社保也不由三益公司购买，工作也不受三益公司调整和管理，三益公司与李金望不存在任何形式的劳动关系。二、李金望提交的2005年9月2日和9月8日的通知无法得出三益公司安排李金望进入新城市场担任物业部经理的结论。三、李金望提交的工作证记载的单位是成益市场，记载日期为2001年8月，而东莞市横沥成益旧货市场开业日期为2012年2月8日，主办单位为溢达公司，故该工作证不能证明李金望于2001年8月15日入职三益公司。请求：撤销一审判决，驳回李金望对三益公司的起诉。＼n溢达公司答辩称：对于三益公司的上诉没有意见。＼n李金望答辩称：三益公司对李金望拥有工作的支配权，三益公司在2002年至2010年7月为李金望购买社保，李金望与三益公司存在劳动关系，请求驳回三益公司的上诉请求，维持原判。＼n房地产公司答辩称：对三益公司的上诉没有意见。＼n溢达公司亦上诉称：一、李金望在一审提出的诉讼请求是要求支付赔偿金，但是一审判决支付的是经济补偿金，一审法院违背“不告不理原则”。二、一审认定诉讼主体错误，认定事实不清。本案中，李金望与新城市场已经签订劳动合同，证明李金望在2011年3月30日至2012年3月30日期间与溢达公司不存在劳动关系，即溢达公司与李金望在劳动仲裁的时效内不存在劳动关系。请求：撤销一审判决，改判溢达公司与李金望在劳动仲裁的诉讼时效内不存在劳动关系，无需支付李金望经济补偿金59796元，并由李金望负担本案诉讼费。＼n三益公司答辩称：对溢达公司的上诉没有意见。＼n李金望答辩称：一审判决在实体的认定上不存在错误，一审的时候已经确认溢达公司解除了劳动关系，溢达公司需要支付经济补偿金。李金望与溢达公司存在劳动关系，李金望在新城市场工作期间，工资都是由溢达公司发放，社保都是由溢达公司购买的。＼n房地产公司答辩称：对溢达公司的上诉没有意见。＼n二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。＼n经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。＼n二审补充查明：李金望提交的2012年2月的调动通知为传真件，三益公司、溢达公司和房地产公司均不确认。＼n对于是否存在劳动关系的问题，李金望称自2001年至离职，一直与三益公司、溢达公司存在劳动关系；三益公司称2002年至2010年7月与李金望存在劳动关系，李金望具体入职时间无法确定，但2010年李金望已离职，因为时间久，没有找到离职证明；溢达公司称，与李金望不存在劳动关系；房地产公司称，社保是委托溢达公司办理的，工资是现金发放给李金望的，2011年3月至2012年2月房地产公司与李金望存在劳动关系，之前不存在劳动关系。＼n另查明，三益公司的股东为李伟才、李伟轩，溢达公司的股东为李深棠、吴少英，房地产公司为集体所有制企业。＼n本院认为，本案的争议焦点为李金望与三益公司、溢达公司和房地产公司之间是否劳动关系。房地产公司与李金望签订了期限为2011年3月30日至2012年3月30日期间的劳动合同，房地产公司还提交了有李金望签名的工资单，可见，房地产公司与李金望自2011年3月30日与李金望建立劳动关系事实清楚，可以认定。＼n李金望主张与三益公司、溢达公司存在劳动关系，综合双方当事人的陈述和提交的证据，本院认定2011年3月30日之后，李金望与三益公司、溢达公司不存在劳动关系，理由如下：1.三益公司、溢达公司和房地产公司是独立的法人，房地产公司是集体所有制企业，房地产公司与三益公司、溢达公司不存在股权交叉、用工混同。2.2011年3月30日之后，房地产公司与李金望签订劳动合同并向李金望发放工资，双方之间劳动关系明确。虽然此期间社保是溢达公司办理的，但没有证据显示李金望在三益公司、溢达公司的管理下提供劳动、领取报酬。相反，溢达公司提交的与新城市场签订的协议则显示，新城市场委托溢达公司为李金望办理社会保险。3.李金望提交的日期为2012年2月的通知上有“李深棠”字样的签名，而李深棠为溢达公司法定代表人，但该通知为传真件，不能作为认定案件事实的依据。4.李金望提交的2011年2月至2012年2月的工资条和考勤统计表上有三益公司、横沥成益市场名称以及“李深棠”字样的签名，但工资条和考勤统计表为复印件，也不能单独作为认定案件事实的依据。5.社保保险记录和李金望提交的2005年的通知、荣誉证书等仅能证明在2011年3月30日之前李金望可能与三益公司、溢达公司存在劳动关系。6.李金望提交的工作证显示日期为2001年8月，但成益市场成立时间为2012年2月，工作证是否为成益市场开办方溢达公司发放的存疑。＼n李金望主张被单方面调整工作岗位并降职降薪，但如前所述，其提交的2012年2月的通知是传真件，不能证明其主张。房地产公司主张与李金望的劳动关系因合同到期而终止，也没有证据证实。考虑到李金望和房地产公司对劳动关系解除没有异议，本院酌情认定为房地产公司提出并经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，房地产公司需向李金望支付经济补偿金。双方确认的工资单显示2011年4月、5月、7月、8月李金望的工资分别为4593元、4798元、4886元、4886元，李金望主张是扣除社保102元、102元、114元、114元后的工资，因李金望确实有社保保险，本院予以采信。因没有其他月份工资的充分证据，本院仅以2011年4月、5月、7月、8月核算李金望离职前的月平均工资，数额为（4593元+4798元+4886元+4886元+102元+102元+114元+114元）÷4个月=4898.75元，那么经济补偿金数额为4898.75元×1年=4898.75元。＼n综上所述，原审法院认定事实不清，导致实体部分处理错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10937号民事判决；＼n二、东莞市横沥镇房地产开发公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向李金望支付经济补偿金4898.75元；＼n三、驳回李金望的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案一审案件受理费10元，由李金望负担；二审案件受理费20元，由三益公司、溢达公司各负担10元（已预交）。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n审判长叶志超＼n审判员杨玲冰＼n代理审判员王聪＼n＼n＼n二○一三年十二月九日＼n书记员叶婉珍＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n