北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3130号
上诉人（原审原告）彭素珍，女，1972年6月21日出生。
委托代理人黄凤怡，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人徐郭飞，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海开蒙企业管理咨询有限公司，住所地上海市闸北区闻喜路555弄49号517室。
法定代表人李柏辉，董事长。
委托代理人李庆浩，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人彭素珍因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6247号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月13日，上诉人彭素珍的委托代理人黄凤怡，原审第三人上海开蒙企业管理咨询有限公司（简称开蒙公司）的委托代理人李庆浩到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第7327504号图形商标（简称争议商标）注册人为开蒙公司，核定在第35类广告、商业信息等服务上。2014年2月20日，彭素珍就争议商标提出撤销注册的申请。商标评审委员会于2015年9月16日作出商评字[2015]第62095号《关于第7327504号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定争议商标予以维持。彭素珍不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：根据在先生效判决，彭素珍已将其创作的“番茄图案”作品转让至他人。在涉案“番茄图案”构成作品的前提下，彭素珍亦仅系争议商标标识的作者，而非著作权人。在本案中其以侵害在先著作权为由，对争议商标申请无效宣告，无事实和法律依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回彭素珍的诉讼请求。
彭素珍不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其上诉理由是：开蒙公司提供的著作权转让协议明显与常理不符，是虚假的，其上“彭素珍”签名是他人伪造的。涉案作品的作者是彭素珍，且番茄田公司将相应的著作权权利授权给了彭素珍，有权对争议商标提出侵犯在先著作权的请求。
商标评审委员会、开蒙公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标为第7327504号图形商标，申请日期为2009年4月15日，注册人为开蒙公司，核定使用在国际分类第35类广告、商业信息、为挑选人才而进行的心理测试、人事管理咨询、商业管理和组织咨询、公共关系、效率专家、广告策划、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、特许经营的商业管理服务上，专用期限为2010年10月14日至2020年10月13日。
2013年1月24日，上海市版权局颁发的《作品登记证书》载明：作品名称为番茄图案，作者为彭素珍，著作权人为上海精伊贸企业管理咨询有限公司（简称精伊贸公司），作品完成日期为2007年4月30日，登记日期为2009年7月16日。《作品登记证书》后附的图案包括争议商标图样，图案右侧有“番茄田美術中心，TomatoFieldArtCenter”字样。该证书同时注明有“此件为变更补发证书原证书作废。”
时间为2009年6月30日，转让方为“彭素珍”的《著作权协议》载明彭素珍将“《番茄图案》作品”著作权转让给精伊贸公司。
2011年12月5日，上海番茄田教育信息咨询有限公司（简称番茄田公司）与彭素珍共同出具《著作权职务作品权利约定》，内容为彭素珍利用番茄田公司物质技术条件所创作的一切作品属职务创作作品，彭素珍仅享有署名权。
2013年6月26日，彭素珍出具申明书，申明其从未与精伊贸公司签订上述著作权转让协议，上述协议签名系伪造。
2013年12月30日，商标评审委员会作出商评字[2013]第145900号《关于第7327574号图形商标争议裁定书》（简称145900号裁定），商标评审委员会在该份裁定中认为，申请人番茄田公司提交的证据不能证明其为涉案图形作品的著作权人或利害关系人，即使其为著作权人或利害关系人，该作品也无法使整个商标标识达到美术作品所要求的独创性高度，故其对于在先著作权的主张不能成立，裁定争议商标予以维持。
2014年6月20日，上海市杨浦区人民法院（简称杨浦区法院）出具民事裁定书，在彭素珍与精伊贸公司著作权转让合同纠纷一案中，因彭素珍提出撤诉申请，裁定准许其撤回起诉。
2014年7月17日，针对番茄田公司不服145900号裁定，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第3199号行政判决书（简称第3199号判决），维持了第145900号裁定。2015年3月12日，本院作出（2015）高行（知）终字第839号行政判决书（简称第839号判决），维持了第3199号判决。在第839号判决中，本院认为：虽然番茄田公司提交了作品登记证书证明其对涉案“番茄”作品享有著作权，但开蒙公司提供的有关涉案作品的《著作权转让协议》以及作品登记证书能够证明彭素珍已将其创作的“番茄图案”作品转让至他人。虽然番茄田公司主张上述《著作权转让协议》中彭素珍的签名是伪造的，且彭素珍曾向杨浦区法院提起了合同无效之诉，但杨浦区法院在审理过程中经委托鉴定，鉴定机构出具了上述著作权转让协议中彭素珍的签名为彭素珍所写的鉴定结论，随后彭素珍撤回了对精伊贸公司的起诉。因此，即便涉案“番茄”构成作品，现有证据仍不足以证明番茄田公司对争议商标的标识享有在先著作权，故番茄田公司有关其对涉案“番茄图案”作品享有著作权，争议商标应根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定撤销注册的上诉主张缺乏依据，不予支持。
彭素珍称第839号判决并非生效判决，该案已经进入再审程序，但未提交相关证据。其在本案一审开庭结束后提交了相关邮件的投递查询结果，并附有番茄田公司再审申请书（未盖公章），但未提交证据证明该案已被受理。
2014年2月20日，彭素珍就争议商标提出撤销注册的申请，认为争议商标侵犯了其在先著作权。商标评审委员会作出被诉裁定。判定争议商标的注册申请是否损害彭素珍的在先著作权的前提之一是彭素珍对涉案作品享有在先著作权。彭素珍并未提交相应的著作权证明，且生效判决已经认定彭素珍对涉案作品不享有在先著作权。结合查明事实及其他证据，难以证明彭素珍对涉案作品享有在先著作权。商标评审委员会依照2014年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定争议商标予以维持。
彭素珍不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
2014年7月21日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：《著作权转让协议》上的“彭素珍”签名字迹与样本字迹不应是同一人书写，该鉴定事项委托人为上海达晨律师事务所。
一审审理过程中，彭素珍认为涉案图形系职务作品，现著作权人为番茄田公司。彭素珍还提交了《奔向2008-第四届国际少儿艺术大战优秀作品集》相关资料以及番茄田公司经营状况照片、租赁合同等证据，证明番茄田公司对争议商标的使用情况。
二审审理期间，彭素珍提交了一份《美术作品授权使用协议》，甲方为番茄田公司，乙方为彭素珍，许可使用的方式为非专有使用权许可。该协议没有签署时间，无法确定生效时间。
以上事实有争议商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用2014年商标法，审查实体问题适用2001年商标法。因此，本案应适用2001年商标法对本案实体问题进行审理。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
彭素珍在本案中主张的在先权利是著作权，应当证明其为著作权人或者利害关系人。生效的人民法院裁判文书确认的事实，可以作为定案依据。在彭素珍并未提交第839号判决已经进入再审程序的相关证据的情况下，该判决目前仍为生效判决。根据已生效的第834号判决认定的事实，彭素珍已将其创作的“番茄图案”作品转让至他人。虽然在该判决中番茄田公司主张上述《著作权转让协议》中彭素珍的签名是伪造的，且彭素珍曾向杨浦区法院提起了合同无效之诉，但杨浦区法院在审理过程中经委托鉴定，鉴定机构出具了上述著作权转让协议中彭素珍的签名为彭素珍所写的鉴定结论，随后彭素珍撤回了对精伊贸公司的起诉。
彭素珍在本案中提交了西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书用以证明《著作权转让协议》签名系伪造，该鉴定结论与杨浦区法院委托鉴定的结论相反。由于彭素珍提交的在后鉴定结论系其单方委托，假若该转让协议不具有真实性，彭素珍亦未能向本院说明其单方向鉴定机构提供的《著作权转让协议》原件的合理来源。因此，本院对于彭素珍单方委托取得的鉴定结论不予采信。
创作作品的自然人为作者，著作权一般属于作者；但如果属于职务作品，作者仅享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。本案中，根据彭素珍与番茄田公司签订的《著作权职务作品权利约定》，彭素珍仅享有署名权。彭素珍二审期间向本院提交的《美术作品授权使用协议》没有签署时间，不能确定彭素珍被授权的期限；且该协议授权彭素珍的方式为非独占许可，因此，彭素珍亦无权作为著作权人或者利害关系人主张在先权利。一审法院的相关认定并无不当。
综上所述，彭素珍的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由彭素珍负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一六年九月二十日
书记员 王婉晨
书记员 季依欣