河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终3518号
上诉人（原审被告）：董永福，男，汉族，1976年10月2日出生，住新乡市。
委托诉讼代理人：闫冰、张沛，河南贤明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘社海，男，汉族，1972年3月13日出生，住新乡市。系受害人杨新华之夫。
被上诉人（原审原告）：刘一贝，男，汉族，1995年7月16日出生，住新乡市。系受害人杨新华之子。
被上诉人（原审原告）：邓纪珍，女，汉族，1938年4月15日出生，住陕西省洋县。系受害人杨新华之母。
以上三被上诉人委托诉讼代理人：袁霞，河南维和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新乡市宏安导航服务有限公司，住所地新乡市华兰大道283号（新乡市城市客运管理处三楼）。
法定代表人：李明清，经理。
委托诉讼代理人：彭勃，河南龙健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉栓，公司员工。
原审被告：新乡市世通汽车租赁服务有限公司，住所地新乡市南环路李村村口。
法定代表人：琚芳，经理。
委托诉讼代理人：李滨，系公司员工。
上诉人董永福与被上诉人刘社海、刘一贝、邓纪珍、新乡市宏安导航服务有限公司、原审被告新乡市世通汽车租赁服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董永福的诉讼代理人闫冰、张沛、被上诉人刘社海及刘社海、刘一贝、邓纪珍的诉讼代理人袁霞、被上诉人新乡市宏安导航服务有限公司的诉讼代理人彭勃、原审被告新乡市世通汽车租赁服务有限公司的诉讼代理人李滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董永福上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。首先，本案应当适用《侵权责任法》第三十五条或者《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定。本案从案由来看是提供劳务者受害责任纠纷，那么应当适用关于劳务方面的相关法律规定，即《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案被上诉人起诉的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释是自2004年开始施行的，早于2010年施行《侵权责任法》，且根据上位法优于下位法的原则，本案发生在2013年，应当优先适用于《侵权责任法》。但是根据目前查明的事实及证据，不能证明上诉人存在过错责任。作为车主，上诉人已经将可能预见的各种危险采取了预防措施，如安装GPS报警设备并做好相关教育的警示工作等。因此根据《侵权责任法》的规定，上诉人不应当承担过错责任。同时，上诉人与被害人之间是劳务关系，即便是适用《人身损害赔偿解释》，也不应当适用第十一条，而应当适用第六条的规定：“安全保障义务人过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补偿赔偿责任。”而本案中车主上诉人为保障安全，已做了全面的防护措施，尽到了防止或者制止损害的责任，因此不应当承担责任。其次，一审判决不符合《人身损害赔偿解释》第十一条规定之本意。根据其规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”结合已查明的案件事实，被上诉人已经行使了刑事附带民事的选择权，选择刑事犯罪行为人承担赔偿责任，并提出了1494618.7元的高额刑事附带民事的赔偿金，新乡市中级人民法院作出了（2014）新中刑二初字第5号刑事附带民事判决书且目前该判决书已生效。由此，被上诉人已经在法律允许的范围内行使了自己的选择权，而这种选择权是被上诉人的真实意思表示。现被上诉人对已经行使过的权利反悔，再要求其已放弃了权利的上诉人去承担责任，显然是不符合十一条的法律本意；2、被上诉人新乡市宏安导航服务有限公司存在重大过错，应当承担责任。被上诉人就涉案车辆签订有《电调中心GPS租赁用户服务协议书》，协议约定安装该GPS系统，目的是由宏安公司提供报警服务。协议双方的权利义务主要是：宏安公司为涉案车辆提供报警服务，并收取相应费用。因此鉴于宏安公司已经收取了涉案车辆的服务费用等，则应当为涉案车辆提供防抢劫报警等服务事项。根据协议第三条第1项的约定，结合本案已经查明的事实，即：涉案车辆被抢劫，宏安公司已经检测到涉案车辆掉线长达2-3小时，车辆掉线后在宏安公司的系统中可以及时监测到掉线情况，且犯罪人王长明让受害人坐在后排后，翘掉GPS的盒子，并把线拽掉可以推定被害人触动了报警开关。而由于宏安公司工作人员存在重大过错，对涉案车辆的掉线情况没有尽到基本的注意义务，造成没有及时报警，直接错失了救助的最佳时机，导致被害人求救无果，血案发生的严重后果。同时，根据协议第七条第5项明确约定的宏安公司的免责条件，而本案并不存在因上诉人有过错而使宏安公司免责的情形。因此宏安公司的过错与本案被害人的受害存在直接的因果关系，宏安公司应当承担赔偿责任。综上，上诉人认为，一审判决未能严格按照法律规定，进行正确的责任划分，适用法律存在错误，过于加大了上诉人的责任，损害了上诉人的利益，丧失了基本的法律公平公正之原则。为此，提起上诉，请求查明案件事实，撤销一审判决，重新作出客观公正的裁决。另外，上诉人因受害人死亡一案已耗费大量精力、人力、物力、财力，上诉人对杨新华之死深感痛心，对其家属也万分同情，但是上诉人目前经济窘迫，自从发生此次事件后，上诉人在工地打工，本人生活极度节俭，另有两个孩子需要抚养，经济收入入不敷出，生活费、教育费等是上诉人东拼西凑向亲戚朋友借款以勉强维持生活。
刘社海、刘一贝、邓纪珍辩称：一、一审法院判决董永福承担赔偿责任有法可依。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿”。据此法律规定，要求雇主赔偿还是第三人赔偿的选择权是刘社海、刘一贝、邓纪珍的权利。因此，刘社海、刘一贝、邓纪珍要求作为雇主的董永福承担赔偿责任符合法律规定。2、虽然造成被害人死亡的是刑事案件的犯罪人，对于被害人的死亡董永福没有直接责任，但根据以上法律规定作为雇主的董永福，应当承担无过错责任。一审法院判决董永福承担无过错赔偿责任有法可依。3、董永福在上诉状中称：刘社海、刘一贝、邓纪珍已在刑事附带民事诉讼中要求刑事犯罪人承担赔偿责任，已放弃了要求董永福赔偿的权利。此理由无法律依据。刑事附带民事诉讼与本案的民事诉讼分属不同的法律关系、不同的诉讼主体、不同的诉讼请求且适用不同的法律规定。刘社海、刘一贝、邓纪珍在本案的诉讼请求中，主要的赔偿项目是死亡赔偿金。根据刑事诉讼法的有关法律规定，在刑事附带民事的诉讼中，死亡赔偿金不属于刑事犯罪人赔偿的范围，但在民事诉讼中死亡赔偿金则属于人身损害的赔偿范围。所以，在刑事附带民事诉讼中，法院仅判决刑事犯罪人赔偿刘社海、刘一贝、邓纪珍经济损失17101.5元。董永福以刘社海、刘一贝、邓纪珍在刑事案件中已提起刑事附带民事赔偿为由，主张董永福不应承担赔偿责任，没有法律依据不应得到支持。二、一审法院的判决适用法律正确。董永福在上诉状中还提出，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，董永福仅应承担因过错的补充赔偿责任。董永福的此理由不能成立。因为，该解释的第六条是针对一般的侵权责任所作出的规定，而本案是因雇佣关系提起的人身损害赔偿诉讼，应当适用该解释第十一条对雇佣关系中人身损害赔偿的专门规定。所以，一审法院的判决适用法律正确。据以上事实和理由，请求贵院驳回董永福的上诉请求，维持一审法院的判决。同意上诉人的第二上诉理由。
新乡市宏安导航服务有限公司辩称：对第一个上诉理由不发表意见。针对第二个上诉理由，1、原审法院判决正确，应当予以维持。2、宏安公司在提供GPS服务过程中没有任何过错，原审原告在多次审理过程中，没有提供任何证据证明受害人曾经触动过报警开关，所以，根据宏安公司GPS服务协议的约定，宏安公司不应承担任何赔偿责任。3、关于赔偿义务主体选择问题，原审原告在一审起诉时仅将雇主董永福作为被告，并且该案在一审判决后原审原告并未上诉，说明原审原告对一审法院的判决并无异议。本案中，应考虑原审原告已经明确行使了选择赔偿主体的权利，法院应驳回上诉人要求宏安公司承担责任的上诉请求。
新乡市世通汽车租赁服务有限公司述称：由法院依法审理。
刘社海、刘一贝、邓纪珍向一审法院起诉请求：1、赔偿刘社海、刘一贝、邓纪珍死亡赔偿金及被抚养人生活费共计523501.13元；并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月13日夜，王长明、陶欢欢、陶乐乐携带事先准备好的两把尖刀到“世爵造型”理发店附近，预谋抢劫该店。因发现人多无法下手，王长明遂提议抢劫出租车，并授意陶欢欢、陶乐乐在出租车停车时持刀刺捅司机实施抢劫行为。当晚10时许，三人在新乡市××路橄榄城小区附近拦截并乘坐杨新华驾驶的豫Ｇ×××××号出租车，并由牧野大道行至南环后顺路向西行驶。当车辆行驶至新乡市××朱召村口附近时，王长明让杨新华停车，陶乐乐持刀刺捅杨新华脖子，王长明用刀把车载电台的线割断，把连接对讲机的线的黑盒子也拽出来，王长明抢走车内现金100余元。后王长明驾驶该出租车，陶欢欢、陶乐乐将杨新华夹在后排座位中间看管。车辆继续行驶一段距离后，王长明、陶欢欢、陶乐乐又采用暴力威胁的手段对杨新华进行侮辱、调戏，实施猥亵行为。后陶欢欢将出租车内安全带割断，三人用安全带将杨新华勒死，并将尸体放在出租车后备箱内。后为掩盖罪行，三人将出租车开至东明路××××交叉口向南约200米处将出租车纵火焚烧，并将两把尖刀藏匿于附近一树坑内。后经鉴定，杨新华系被他人用锐器刺破右静脉造成失血性休克，且颈部受到钝性外力作用合并机械窒息而死亡。2014年3月21日，新乡市中级人民法院作出（2014）新中刑二初字第5号刑事附带民事判决，以王长明犯抢劫罪、强制猥亵妇女罪、危险驾驶罪，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以陶欢欢犯抢劫罪、强制猥亵妇女罪，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以陶乐乐犯抢劫罪、强制猥亵妇女罪，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；王长明、陶欢欢、陶乐乐赔偿刘社海、刘一贝、邓纪珍17101.5元；作案工具尖刀、扳手予以没收。王长明、陶欢欢、陶乐乐不服，分别提起上诉。2014年12月15日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法刑一终字第224号刑事判决，维持原审判决中对王长明、陶欢欢的定罪量刑、刑事附带民事部分、对作案工具的处理及对陶乐乐的定罪部分，改判陶乐乐犯抢劫罪、强制猥亵妇女罪，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对陶乐乐限制减刑。
一审另查明，豫Ｇ×××××号车的实际所有人为董永福，杨新华受雇于董永福。事件发生后，董永福已先行支付刘社海、刘一贝、邓纪珍10000元。杨新华与刘社海系夫妻，并有母亲邓纪珍、儿子刘一贝需扶养。
一审又查明，2012年6月13日，王华就豫Ｇ×××××号出租汽车（董永福系实际所有人）与新乡市宏安导航服务有限公司签订电调中心GPS租赁用户服务协议书，王华委托新乡市宏安导航服务有限公司在豫Ｇ×××××号出租汽车上安装GPS卫星定位系统车载终端设备，双方约定，“由新乡市宏安导航服务有限公司提供报警服务，当车辆遭不法抢劫时，驾驶员触动车上安装的报警开关，新乡市宏安导航服务有限公司接到报警信号后，及时查明车辆位置并报告警方，协助警方实施紧急救助；车辆改变所有权或使用权时，车载终端设备所有权或使用权随车转让，王华和承接方应到新乡市宏安导航服务有限公司办理变更手续，在转让后没有办理变更手续前，新乡市宏安导航服务有限公司停止服务，在此期间发生的问题造成的经济损失全部由王华承担；因未正确使用或私自拆除、关闭、人为损坏车载终端设备，致使新乡市宏安导航服务有限公司未能接到报警信号，造成车辆被抢、被盗，由王华承担全部责任”。2012年12月10日，新乡市世通汽车租赁服务有限公司（原名称新乡市世通出租汽车服务有限公司）与董永福签订出租汽车服务合同书，双方约定，“车辆产权和出租车经营权归董永福所有；新乡市世通汽车租赁服务有限公司协助办理所有的营运手续，代缴各种税费，组织协助董永福办理车辆年度审验、行业年度审验、计价器审验、驾驶证审验，并协助董永福办理驾驶员服务证，喷印车辆字体等工作；董永福应独立承担在营运过程中出现各种法律问题的法律责任及造成的一切经济损失”。
一审法院确认刘社海、刘一贝、邓纪珍的各项损失为：死亡赔偿金按2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元计算二十年为24391.45元×20年＝487829元。杨新华母亲邓纪珍的扶养费按2014年河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元计算五年（事件发生时邓纪珍年满七十五周岁）为6438.12元×5年×100%＝32190.60元；杨新华儿子刘一贝的抚养费按2014年河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元计算一年（事件发生时刘一贝年满十七周岁）为15726.12元×1年×100%×1/2＝7863.06元，刘社海、刘一贝、邓纪珍分别只请求其中的31740.60元和3931.53元，属于对自身权益的合法处置，本院予以支持。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，杨新华受雇于董永福，其在从事雇佣活动中因犯罪行为被害，故董永福作为雇主应当向作为杨新华近亲属的刘社海、刘一贝、邓纪珍承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费应计入死亡赔偿金，故死亡赔偿金应为523501.13元。扣除董永福已支付的10000元，其还应支付513501.13元，本院予以支持。董永福在承担赔偿责任后，可以向直接侵权人追偿。董永福辩称被害人是因为第三人的犯罪行为导致，刘社海、刘一贝、邓纪珍已提起刑事附带民事诉讼并已作出生效判决，现刘社海、刘一贝、邓纪珍再次提起民事诉讼，显然有悖法律规定，系重复诉讼，但从本案现已查明的事实来看，刘社海、刘一贝、邓纪珍向王长明、陶欢欢、陶乐乐主张权利与向董永福主张权利所依据的事实基础、法律依据、权利内容等均不相同，二者分属不同的法律关系，且本院在（2015）红民一初字第1993号民事裁定中就如何主张权利也已向刘社海、刘一贝、邓纪珍予以释明，故本院对董永福的上述辩解意见不予支持。董永福还辩称刘社海、刘一贝、邓纪珍提起本次诉讼已超过诉讼时效，但从本案现已查明的事实来看，刘社海、刘一贝、邓纪珍就杨新华被害一事自2014年2月至2015年10月间始终在主张权利（多次提起诉讼），也即本案的诉讼时效始终处于中断之中，故本院对董永福的该辩解意见也不予支持。本案中，新乡市世通汽车租赁服务有限公司作为豫Ｇ×××××号出租汽车的服务公司，刘社海、刘一贝、邓纪珍无证据证明新乡市世通汽车租赁服务有限公司在本案中存在过错，故新乡市世通汽车租赁服务有限公司不应对刘社海、刘一贝、邓纪珍的各项损失承担赔偿责任。新乡市宏安导航服务有限公司作为为豫Ｇ×××××号出租汽车提供报警服务的公司，刘社海、刘一贝、邓纪珍无证据证明杨新华在被抢劫的过程中触动报警开关，亦未证明新乡市宏安导航服务有限公司在本案中存在过错，故新乡市宏安导航服务有限公司不应对刘社海、刘一贝、邓纪珍的各项损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、董永福于本判决生效之日起十日内赔偿刘社海、刘一贝、邓纪珍死亡赔偿金513501.13元（不含已支付的10000元）；二、驳回刘社海、刘一贝、邓纪珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9035元，由董永福承担。
二审中，当事人庭审中没有提交新证据。审理过程中，本院组织各方当事人对车辆报警系统进行了模拟实验，各方当事人对模拟实验均无意见，对于模拟实验记载的内容本院予以确认。董永福申请证人李某出庭作证，证明案涉车辆被害人警报的掉线时间，及新乡市宏安导航服务有限公司工作人员存在重大过错，对报警系统已经显示的不正常现象没有采取必要措施，对本次受害人损害后果的发生有不可推卸的责任。刘社海、刘一贝、邓纪珍对李某的证言无异议，对证明目的无异议；新乡市宏安导航服务有限公司称以李某在公安做的笔录为准；新乡市世通汽车租赁服务有限公司称无意见。本院对于李某的证言予以采纳，对证明目的不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于董永福应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，受害人杨新华在从事雇佣活动中遭受王长明、陶欢欢、陶乐乐三人的侵害致死，依据上述规定，赔偿权利人即杨新华的近亲属可以请求王长明、陶欢欢、陶乐乐承担赔偿责任，也可以请求雇主董永福承担赔偿责任。雇主董永福承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。可见，直接侵害人王长明、陶欢欢、陶乐乐为终局责任人承担全部赔偿责任，雇主董永福承担的是第三人责任的替代责任。根据本案查明的事实，杨新华的近亲属在刑事附带民事案件中，已经向第三人王长明、陶欢欢、陶乐乐主张赔偿，王长明、陶欢欢、陶乐乐作为终局责任人已被生效文书判决承担赔偿责任，现杨新华近亲属即刘社海、刘一贝、邓纪珍再向雇主董永福主张赔偿责任没有依据，本院不予支持。又根据<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见>第一百五十七条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”，本案中，董永福与杨新华对于本案损害后果的发生均无过错，但基于杨新华是为董永福的利益进行活动的过程中受到的损害，董永福作为受益人可以给予一定的经济补偿，本院根据损害后果及案件实际情况等因素酌定董永福一次性给予刘社海、刘一贝、邓纪珍100000元的补偿，不包含已经支付的10000元。
关于新乡市宏安导航服务有限公司在本次事故中是否存在过错，应否承担赔偿责任的问题。本案中，根据本院查明的事实，新乡市宏安导航服务有限公司的报警系统在事故车辆出现离线状态的情况下，没有警示窗口提示，新乡市宏安导航服务有限公司在客观上无法及时查询离线原因，无法进行报警，根据其与事故车辆原车主的服务协议书约定，其对于车辆离线状态没有报警义务，故新乡市宏安导航服务有限公司对于事故车辆驾驶人受害没有过错，不应承担赔偿责任。但新乡市宏安导航服务有限公司提供的防抢劫报警的服务，存在瑕疵，仅约定触碰报警开关才提示报警信号，未能充分考虑到报警系统可能会遭到人为破坏导致无法报警，对于出现的抢劫情形未能起到有效的报警义务和应有的安全防范作用，应予改进。故本院酌定新乡市宏安导航服务有限公司对于事故车辆驾驶人的受害给予一定的经济补偿，根据损害后果及案件实际情况等因素酌定新乡市宏安导航服务有限公司一次性给予刘社海、刘一贝、邓纪珍50000元的补偿。
综上所述，董永福上诉理由成立的予以支持，不成立的部分予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律部分错误。依照<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见>第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初4331号民事判决；
二、董永福于本判决生效后十日内支付刘社海、刘一贝、邓纪珍100000元；
三、新乡市宏安导航服务有限公司于本判决生效后十日内支付刘社海、刘一贝、邓纪珍50000元
四、驳回刘社海、刘一贝、邓纪珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9035元，由刘社海、刘一贝、邓纪珍负担。二审案件受理费8935元，由董永福负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 浮代飞
二〇一八年一月二十九日
书记员 章婷婷