宝鸡市陈仓区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕0304行初3号
原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组。
住所地：宝鸡市渭滨区新建路65号大院内。
负责人李道秦，任宝鸡市东方游乐中心清算领导小组组长。
委托代理人董世斌，男，汉族，宝鸡市东方游乐中心清算领导小组副组长，住宝鸡市金台区。
被告宝鸡市工商行政管理局。
住所地：宝鸡市渭滨区西凤路1号。
法定代表人刘一良，任局长。
委托代理人许晓铎，宝鸡市工商行政管理局法规科科长。
委托代理人杨建军，宝鸡市工商行政管理局注册分局局长
原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组诉被告宝鸡市工商行政管理局不履行工商变更登记法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组委托代理人董世斌，被告宝鸡市工商行政管理局的委托代理人许晓铎、杨建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组诉称，1993年3月30日由宝鸡市东方游乐中心申请，经被告审查核准设立了“宝鸡市东方建筑工程公司”集体企业。法定代表人为王沛尧（原名王来换）。同年4月16日由申请人宝鸡市东方游乐中心派工作人员领回了营业执照，后经宝鸡市渭滨区公安分局备案刻制了印章一枚，交企业运营。2009年12月11日，宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人王沛尧因犯故意伤害罪被渭滨区人民法院刑事判决而服刑。2010年7月15日，被告以宝市工商责字（2010）26号责令改正通知书让单位变更法定代表人。同年12月20日，宝鸡市东方游乐中心接到通知后立即任命了新的法定代表人，向被告提供了法律规定的变更手续。经过三年时间的折磨，被告以种种借口推诿不予进行变更。2015年1月16日，我们收到最高人民法院民事裁定载明：“宝鸡市东方建筑工程公司的主管部门是宝鸡市东方游乐中心。009号判决也确认东方公司与游乐中心存在隶属关系。此种因上下级企业内部管理产生的纠纷，一般不应属人民法院民事受案范围。”20多年来，最高人民法院才返还了被告宝鸡市工商行政管理局一直用宝渭民字（1994）485判决剥夺主管审批开办集体企业的权利。因此，宝鸡市东方游乐中心又于2010年4月1日向被告再一次提交请求变更法定代表人的报告。经过历时三个多月二十余次的寻找，被告最终给寻找人董世斌个人给了一个答复：一、宝鸡东方建筑工程公司的变更申请不符合有关规定，据此于2010年5月21日驳回了董世斌要求变更登记申请。2015年，被告又私自将我们主管审批的企业档案未经我们同意盖章转移出去，严重违反了集体企业管理条例，城镇集体企业管理法规的规定。我们作为宝鸡东方建筑工程公司的主管上级，对该单位变更法定代表人的合法权益得不到保护和变更，这种行政不作为的行为直接影响了企业的改制和重组。综上所述，被告做为企业法人登记管理机关出尔反尔行政不作为，对自己所发出的通知、答复极不负责，严重损坏了主管审批单位的声誉，为维护依法治国之宗旨，维护法律之尊严，恳请人民法院依法判令被告对原告设立的集体企业“宝鸡市东方建筑工程公司”变更法定代表人。
被告宝鸡市工商行政管理局在答辩期内向本院提交了行政答辩状及相关证据。
被告宝鸡市工商行政管理局辩称，首先，宝鸡市东方游乐中心(有限公司)系宝鸡市政协办公室于1992年8月4日组建成立，成立初期，其经济性质为集体所有制企业，主管部门为市政协办公室。1993年4月9日，经宝鸡市体改委批准及我局核准，该中心改制为宝鸡市东方游乐中心有限公司，经济性质变更为股份制。1995年12月20日，宝鸡市政协办公室印发了《关于市政协对宝鸡市东方游乐中心有限公司不再保持主管关系的通知》，明确了市政协办公室与宝鸡市东方游乐中心有限公司不再有主管关系。宝鸡东方建筑工程公司是经宝鸡市政协办公室批准，由宝鸡市游乐中心向我局申请成立。该公司成立时，宝鸡市东方游乐中心在向我局提交的申请报告中称，宝鸡东方建筑工程公司资产来源为王沛尧自己带入130万元设备，同时我局在审查核准意见栏内载明该公司属挂靠企业。另据宝鸡市渭滨区人民法院（2010）宝渭法民字第1462号民事判决书中载明，依据已生效的宝鸡市中级人民法院（2008）宝市中法民二初字第001号民事判决书的认定，确认宝鸡东方建筑工程公司的经济性质为挂靠集体名义的私营企业。又依据1998年国家财政部、国家工商局等四部委印发《关于清理甄别“挂靠”集体企业工作意见》的通知，明确对经核实为私营企业性质的企业，应当变更企业经济性质。按照此规定，宝鸡市游乐中心有限公司应当与宝鸡东方建筑工程公司办理解除挂靠关系，将宝鸡东方建筑工程公司企业性质变更为私营企业。
其次、我局在办理宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人变更登记时，不存在行政不作为问题。从2010年起，宝鸡市东方游乐中心有限公司先后4次向我局提出变更宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人的申请，由于其提交的申请材料不符合法定形式等原因，我局按照《企业登记程序管理规定》的有关规定依法予以驳回，具体情况如下:(一)2010年3月，宝鸡市东方游乐中心清算领导小组以宝鸡东方游乐中心的名义，向我局申请办理宝鸡东方建筑工程公司法定代表人变更登记，并提交了宝鸡市东方游乐中心印发的宝鸡东方建筑工程公司原法定代表人及新任法定代表人的任、免职文件、宝鸡东方建筑工程公司企业法人营业执照丢失的报纸公告等申请材料。经审查，宝鸡市东方游乐中心提交的申请材料中存在以下问题:1、宝鸡东方游乐中心作为宝鸡东方建筑工程公司挂靠的上级单位，已在1993年4月9日将企业名称变更为宝鸡东方游乐中心有限公司，因此宝鸡东方游乐中心出具的任免职文件不符合法定形式。2、宝鸡东方建筑工程公司法定代表人任免程序未按照《中华人民共和国城镇集体企业所有制企业条例》以及该公司的章程规定进行民主推选;3、经我局工作人员调查核实，宝鸡东方建筑工程公司的企业法人营业执照并未丢失，仍在该公司存放（有调查笔录为证）。其在报纸上刊登的营业执照丢失的公告与事实不符;4、依据《中华人民共和国城镇集体所有制条例》第十五条01lydyh01集体企业的合并、分立、停业、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记01lydyh01以及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十八条01lydyh01企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记01lydyh01之规定，应当由宝鸡东方建筑工程公司作为申请人向我局提出变更公司法定代表人的申请，宝鸡东方游乐中心作为其上级单位不能直接向我局提出变更申请。综上，依据《企业登记程序管理规定》第十条第四项01lydyh01申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理。属于五日内告知的，应当收取材料并出具收到材料凭据01lydyh01之规定，我局依法驳回了宝鸡市东方游乐中心要求变更宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人变更登记申请，要求其补充申请材料。(二)2010年7月，宝鸡市东方游乐中心向我局反映，宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人王沛尧因刑事犯罪被法院判决服刑。经我局核查属实，遂按照《企业法定代表人登记管理规定》第八条之规定，向宝鸡市东方建筑工程公司送达了责令改正通知书，责令宝鸡市东方建筑工程公司接到通知之日起30日内变更法定代表人。2010年8月，宝鸡东方建筑工程公司按照我局责令改正通知书要求，申请办理公司法定代表人变更登记。我局在审查申请资料时，发现该公司未能提交其上级单位宝鸡东方游乐中心有限公司出具的法定代表人任免决定，依据《企业登记程序规定》，我局依法作出了不予受理决定，要求该公司补充申请材料。(三)2010年12月，宝鸡市东方游乐中心以宝鸡市东方建筑公司的名义，向我局申请办理宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人变更登记，并提交了宝鸡市东方建筑工程公司5名职工代表民主推荐法定代表人的决议、宝鸡市东方游乐中心印发的任免职通知以及企业法人营业执照丢失报纸公告等申请材料。经我局审查，宝鸡市东方游乐中心提交的申请材料中，依然存在法定代表人任免职文件不符合法定形式以及在报纸上刊登的营业执照丢失的公告与事实不符等问题，依据《企业登记程序管理规定》的有关规定，我局再次做出不予受理变更登记决定。(四)2014年6月23日，宝鸡市东方建筑工程公司持西安市工商局碑林分局企业登记档案迁移审核表(西安市工商局碑林分局同意迁入)，向我局申请将公司档案调至企业新住所地西安市工商局碑林分局，并办理迁移手续。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十二条01lydyh01企业法人迁移(跨原登记主管机关管辖地)，应向原登记主管机关申请办理迁移手续;原登记主管机关根据新址所在地登记主管机关同意迁入的意见，收缴《企业法人营业执照》，撤销注册号，开出迁移证明，并将企业档案移交企业新址所在地登记主管机关。企业凭迁移证明和有关部门的批准文件，向新址所在地登记主管机关申请变更登记，领取《企业法人营业执照》之规定，我局收缴了宝鸡市东方建筑工程公司《营业执照》，并将该公司登记档案移交至西安市工商局碑林分局。2015年4月，宝鸡市东方游乐中心向我局申请办理宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人变更登记。因该公司已迁至西安市工商局碑林分局登记管辖，不属于我局登记管辖范围，依据《企业登记程序管理规定》的有关规定，我局驳回其变更登记申请的做法合法合理。
第三、被答辩人的原告诉讼主体不适格。依据《中华人民共和国城镇集体所有制条例》第十五条01lydyh01集体企业的合并、分立、停业、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记01lydyh01以及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十八条01lydyh01企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记01lydyh01之规定，本案中，法定代表人变更登记的申请主体为宝鸡东方建筑工程公司，宝鸡市东方游乐中心作为其主管上级，不能直接向我局提出变更宝鸡东方建筑工程公司法定代表人的申请，同理，宝鸡市东方游乐中心诉我局不予办理宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人变更登记，其原告诉讼主体不适格。
综上所述，答辩人处理程序合法，合情合理，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告宝鸡市工商行政管理局向法庭提举了以下证据：
1、宝鸡市东方游乐中心变更法定代表人的申请报告一份。欲证明宝鸡市东方游乐中心变更名称为有限公司，性质有集体性质变更成了私营企业的事实。
2、宝鸡市政协文件一份。欲证明从1995年12月份起宝鸡市政协和宝鸡市东方游乐有限公司脱离隶属关系的事实。
3、1998年财政部、国家工商总局等下发的文件一份。欲证明自1998年开始宝鸡市东方建筑工程公司与宝鸡市东方游乐中心在工商档案上脱离关系的事实。
4、2011年9月26日宝鸡市渭滨区人民法院民事判决书一份。欲证明宝鸡市东方建筑工程公司是挂靠性质的私营企业的事实。
5、情况记录。欲证明宝鸡市东方建筑工程公司的营业执照并未丢失，宝鸡市东方游乐有限公司提交的材料不符合条件的事实。
6、法律条文摘要。欲证明原告在几次变更登记中提交的材料不符合法律程序的事实。
原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组就被告未履行法定职责，补充向法庭提举了以下证据：
第一组宝鸡市东方建筑工程公司成立的企业登记档案、最高人民法院的民事裁定书一份、宝鸡市工商行政管理局1998年吊销营业执照的公告一份、东方游乐中心成立清算领导小组的通知文件一份、董世斌的身份证明。欲证明宝鸡市东方建筑工程公司是东方游乐中心注资办理的公司，是集体企业，而非是私营企业的事实。
第二组2010年7月15日宝鸡市工商行政管理局责令改正通知书复印件一份、2009年12月11日宝鸡市渭滨区人民法院刑事附带民事判决书复印件一份、2010年8月31日陕西省工商局涉嫌犯罪移送书复印件一份。欲证明宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人涉嫌刑事犯罪，但还在担任法定代表人职务的事实。
第三组2010年7月15日宝鸡市工商行政管理局责令改正通知书复印件一份、宝鸡市东方建筑工程公司变更登记法定代表人申请书一份、指定委托代理人的证明一份、该公司给工商局的申请书一份、东方游乐中心任免文件一份、东方建筑工程公司法定代表人信息证明一份、宝鸡日报2010年4月10日挂失声明一份等。欲证明在被告下达责令通知书后，宝鸡市东方建筑工程公司申请过变更法定代表人登记的事实。
第四组2014年11月22日最高法院民事裁定书一份、宝鸡市东方建筑工程公司民事诉状一份、1997年5月3日宝鸡市渭滨区人民法院民事判决书一份、宝鸡市中级人民法院立案审批表一份、宝鸡市渭滨区人民法院的情况说明一份、宝鸡市中级人民法院2005年民事裁定书一份、2000年王沛尧的申诉书一份、1999年扶风县检察院提请抗诉报告书一份、扶风县工商局关于扶风县西河建筑公司的登记注册档案一份等。欲证明原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组主体合法，同时证明行政机关不作为是因为原告与东方建筑工程公司之间存在民事纠纷的事实。
第五组2015年4月原告单位向市工商局申请变更东方建筑工程公司法人的报告一份、2015年7月29日宝鸡市工商局的答复一份、2013年10月18日东方游乐中心任免通知一份、ＸＸ明的身份证明一份、东方游乐中心1998年文件一份、东方建筑工程公司营业执照副本一份、东方建筑工程公司企业法人代码证书一份、最高法院2014年11月22日民事裁定书一份。欲证明原告自收到最高院的裁定书后，再次向工商局提交请求变更法定代表人登记的的事实。
对以上原、被告双方提举的证据，双方当事人均在法庭上进行了质证。经过法庭调查，根据双方的陈述及合议庭认定的证据，确定案件的事实如下：
1992年6月经宝鸡市政协申请，宝鸡市工商行政管理局注册成立了宝鸡市东方游乐中心。登记注册企业性质为集体企业，企业隶属上级为宝鸡市政协办公室。1993年经该公司申请，经宝鸡市工商行政管理局审核同意，企业名称变更为“宝鸡市东方游乐中心有限公司”，企业性质变更为有限公司。1995年12月25日、宝鸡市政协以宝市政协办（1995）52号文件，决定对宝鸡市东方游乐中心有限公司不在保持主管关系。1998年6月18日经宝鸡市工商行政管理局公告，宝鸡市东方游乐中心有限公司营业执照被予以吊销。1998年6月28日经宝鸡市东方游乐中心有限公司董事会研究决定成立“宝鸡市东方游乐中心清算领导小组”。组长为李道秦，该清算小组使用原主管上级发给的“宝鸡市东方游乐中心”印章开展工作。
另查明，宝鸡市东方建筑工程公司于1993年4月9日在宝鸡市工商行政管理局注册成立。开办单位为宝鸡市东方游乐中心，企业性质为集体所有制，法定代表人为王沛尧，为宝鸡市东方游乐中心开办的分支机构。根据该公司的章程规定，该公司在宝鸡市东方游乐中心管理下进行工作，实行“独立经营、自负盈亏、上缴管理费”的办法开展经营活动。根据1998年财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局联合下发的财清字（1998）9号《关于印发<清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见>的通知》，宝鸡市工商行政管理局将宝鸡市东方建筑工程公司甄别为解除与宝鸡市东方游乐中心挂靠关系的私营企业。
2009年12月11日，宝鸡市渭滨区人民法院（2009）宝渭法刑自字第35号刑事附带民事判决书判决王培尧犯故意伤害罪，判处拘役六个月。被告宝鸡市工商行政管理局于2010年7月15日以宝市工商责字（2010）26号责令整改通知书通知宝鸡市东方建筑工程公司于接到通知书起三十日内到该局办理法定代表人变更登记手续。后在宝鸡市东方建筑工程公司申请办理公司法定代表人变更登记时，被告单位因公司提交的证据资料不符合规定未予受理。2010年12月，宝鸡市东方游乐中心以宝鸡市东方建筑公司的名义，向被告申请办理宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人变更登记，经被告单位审查，宝鸡市东方游乐中心提交的申请材料中，依然存在法定代表人任免职文件不符合法定形式以及在报纸上刊登的营业执照丢失的公告与事实不符等问题，依据《企业登记程序管理规定》的有关规定，该局再次做出不予受理变更登记决定。2014年6月23日，宝鸡市东方建筑工程公司持西安市工商局碑林分局企业登记档案迁移审核表(西安市工商局碑林分局同意迁入)，向宝鸡市工商行政管理局申请将公司档案调至企业新住所地西安市工商局碑林分局，并办理迁移手续。被告单位依相关法律规定，收缴了宝鸡市东方建筑工程公司《营业执照》，并将该公司登记档案移交至西安市工商局碑林分局。2015年4月1日，原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组向宝鸡市工商行政管理局书面申请要求变更宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人。2015年7月29日，宝鸡市工商行政管理局针对该申请作出书面答复意见。主要内容为：一、宝鸡市东方建筑工程公司的变更申请不符合有关规定；二、宝鸡市东方建筑工程公司已按有关规定办理了迁移登记，该局现不具有登记管辖权；三、该局驻市政府行政服务中心窗口工作人员依法行政，不存在行政不作为和违规操作等问题。原告单位接到该书面答复，即向人民法院提起行政诉讼，请求法院判令被告履行法定职责，对“宝鸡市东方建筑工程公司”法定代表人进行变更登记。
本院认为，根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定，“有下列情形之一的，不得担任企业法定代表人：。。。。。。，正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的，。。。。。。因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的，。。。。。。”第六条规定：“企业法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理企业法定代表人变更登记”。宝鸡市东方建筑工程公司在经营期间，其法定代表人王沛尧因犯故意伤害罪，被人民法院于2009年12月判处刑罚，该企业法人应当申请办理企业法定代表人变更登记。该企业法人未能及时进行变更登记的违法行为，行政机关应当按照法律规定进行行政处罚。根据法律规定，变更企业登记，应当由企业提出申请，原告作为宝鸡市东方建筑工程公司原开办单位和主管机关，以自己的名义申请变更登记宝鸡市东方建筑工程公司的法定代表人不符合规定。加之目前宝鸡市东方建筑工程公司登记档案已经迁移至西安市工商局碑林分局，对该企业的变更登记职责被告单位已经无法行使。对于原告诉称被告违法将宝鸡市东方建筑工程公司工商档案迁出的问题，原告可以另案提起行政诉讼。原告请求法院判令被告履行法定职责，变更宝鸡市东方建筑工程公司的法定代表人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组的诉讼请求。
案件受理费50元由原告宝鸡市东方游乐中心清算领导小组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉案件受理费五十元，上诉于宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 邓惠歌
审 判 员 景兰芳
人民陪审员 毛亚卫
二〇一七年一月六日
书 记 员 王 莹