河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民一终字第281号
上诉人（原审原告）未保芹。
委托代理人魏军红，河北正杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临城县城关卫生院北关街门诊，组织机构代码：××。
法定代表人牛桂强，该卫生院院长。
委托代理人张瑞，河北张瑞律师事务所律师。
委托代理人赵吉贤，临城县城关卫生院北关街门诊主要负责人。
被上诉人（原审被告）临城县临城镇城关卫生院，住所地：临城县临城镇东街村。
法定代表人牛桂强，该院院长。
委托代理人张荣安，河北匡合律师事务所律师。
上诉人未保芹因医疗损害责任纠纷一案，不服临城县人民法院（2014）临民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人未保芹的委托代理人魏军红，被上诉人临城县城关卫生院北关街门诊的委托代理人赵吉贤、张瑞，被上诉人临城县临城镇城关卫生院的委托代理人张荣安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，未保芹因患感冒于2010年12月28日到临城县城关卫生院北关街诊所就医，就诊期间由负责人赵吉贤开具处方，护士张富英负责为其进行肌肉注射。2010年12月30日上午九点半左右，未保芹第五次来到该诊所就诊，张富英对其右臀部进行肌肉注射，未保芹回家后约1小时又返回诊所，称右下肢疼痛难忍，张富英告知回家用热毛巾敷一会儿就没事了，未保芹按其所说做后没有效果，下午便入住临城县中医院，经该院诊断未保芹为软组织损伤，气滞血瘀，西医诊断为右侧坐骨神经损伤。未保芹于2011年6月9日出院。2011年10月13日经河北邢台司法医学鉴定中心鉴定，结论为：城关卫生院北关街诊所对未保芹的治疗过程中导致患者右坐骨神经损伤。有过错，为主要因素。2011年11月22日经河北邢台司法医学鉴定中心伤残评定，未保芹为八级伤残。2014年1月3日临城县城关卫生院北关街诊所与临城县临城镇城关卫生院向一审法院申请重新鉴定。一审法院于2014年1月15日9时到10时30分专门就鉴定的问题询问了双方当事人的意见。临城县城关卫生院北关街诊所于2014年1月20日向一审法院提交了对鉴定的10点异议。一审法院于2014年1月27日通知河北省邢台市司法医学鉴定中心对所提异议做出答复，该中心鉴定负责人赵某在收到该院的通知后，将通知和所提的质疑意见退回一审法院院，并告知该中心于2012年12月被撤销。临城县城关卫生院北关街诊所与临城县临城镇城关卫生院于2014年4月7日向一审本院申请要求鉴定人出庭作证，2014年4月25日一审法院向作出过错医疗鉴定的鉴定人赵某、王某、刘某发出通知，要求其出庭作证，三个鉴定人既没有向法庭说明情况也没有出庭作证。未保芹不同意对冀邢司法医学鉴定中心（2011）临鉴字第004号河北省邢台司法医学鉴定中心医疗过错意见书重新鉴定。
原审认为，未保芹诉称，因感冒到被告处就诊，致右侧坐骨神经损伤，八级伤残。未保芹损伤是否系被告治疗所为，是专业的医学问题，被告是否有过错，应以过错鉴定为依据。法院要求鉴定人对被告的异议做出说明，鉴定人拒绝说明。一审法院通知鉴定人出庭作证，鉴定人又没有理由拒不出庭作证，其鉴定意见即冀邢司法医学鉴定中心（2011）临鉴字第004号河北省邢台司法医学鉴定，不能作为认定本案的证据使用。未保芹又拒不重新鉴定。故被告在治疗过程中是否存在过错或过错程度大小，未保芹没有证据证明，故对其要求赔偿的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回原告未保芹的诉讼请求。案件受理费3142元，由原告负担。
一审判决后未保芹不服，向本院提起上诉。其主要上诉称，一、一审判决认定事实错误，现有证据足以证明被上诉人存在明显过错，应当承担赔偿责任。1.被上诉人超范围执业，违反了法律规定，应当承担赔偿责任。临城县城关卫生院北关街诊所执业许可证上批准的诊疗科目为外科，医生赵吉贤的执业范围也为外科专业。上诉人上呼吸道感染，属于内科疾病，被上诉人北关街诊所和医生赵吉贤均无权诊治。2.被上诉人将五种药物混合注射，违反了诊疗规范和药物说明书的规定。被上诉人为了治疗上诉人的上呼吸道感染，使用了复方氨林巴比妥注射液、盐酸林可霉素注射液、盐酸吗啉胍注射液、注射用炎琥宁、柴胡注射液五种药物，并将五种药物混合到一个针管里注射。被上诉人用药不符合说明书要求，属于严重违反诊疗规范的行为。3.冀邢司法医学鉴定中心（2011）临鉴子弟004号《医疗过错意见书》是经邢台市中级法院委托，双方当事人共同在场的情况下做出的，证据确实充分，逻辑推理合情合理，充分听取了医患双方的陈述意见，作出的结论公平公正，合法有效，已经认定医方有过错，为主要因素。二、二被上诉人应当连带赔偿上诉人各项损失142146.71元。上诉人的损失包括：1.医疗费18391.71元；2.误工费41420元；3.护理费16100元；4.住院伙食补助费8050元；5.交通费1200元；6.住宿费60元；7.伤残赔偿金54612元；8.鉴定费5100元；9精神抚慰金20000元，以上共计152146.71元，减去被上诉人已经给付的10000元，还应当赔偿142146.71元。综上，请求二审法院撤销原判，判令二被上诉人赔偿上诉人各项损失142146.71元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
临城县城关卫生院北关街门诊主要答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人损失与被上诉人的正常诊疗行为无因果关系，被上诉人不存在超范围执业问题，根据卫生部《医疗机构诊疗科目［卫医发（1994）第27号］》使用说明中解释基层诊所、卫生所（室）等提供的服务是全科服务，被上诉人不存在超范围执业问题。上诉人提到的五种药物混合使用没有证据支持，没有事实依据。被上诉人方在一、二审及发回重审中均提出对2011临鉴字第004号医疗过错意见书提出重新鉴定，且在发回重审过程中，被上诉人对该意见书提出十点质疑，法院对该十点质疑通知鉴定机构给予书面答复，并要求鉴定人员出庭，该鉴定机构未给予回复，且其鉴定人员没有正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定，该鉴定意见不能作为证据使用，法院对该意见不予采纳是合法的，上诉人没有证据证明其损害后果与被上诉人有直接因果关系。二、上诉人与被上诉人诊疗行为之间没有因果关系，其损失不应由被上诉人承担，因此，要求驳回上诉，维持原判。
临城县临城镇城关卫生院主要答辩称，同诊所答辩意见。
经本院审理查明，未保芹在原一审审理期间，先后通过法院对外委托进行了医疗过错鉴定和伤残等级评定。2011年10月13日河北省邢台司法医学鉴定中心作出的冀邢司法医学鉴定中心（2011）临鉴字第004号医疗过错意见书中分析说明部分载明：“根据患者注射第五针后出现的坐骨神经症状，认为与医方的肌肉注射有因果关系，根据医患双方的陈述及邢台市中级人民法院提交的医患双方的鉴定材料，未发现医方肌肉注射部位有错误，但根据患者肌肉注射后出现的症状，专家组认为与医方的肌肉注射有因果关系，由此认为医方在肌肉注射时可能存在其它过错（如注射方向、注射深度等），而导致患者坐骨神经损伤。不排除患者存在坐骨神经变异而导致肌肉注射造成坐骨神经损伤。”该鉴定中心作出的鉴定结论为：“城关卫生院北关街诊所对未保芹的治疗过程中导致患者右坐骨神经损伤。有过错，为主要因素。”2011年11月22日河北邢台司法医学鉴定中心作出的冀邢司法医学鉴定中心（2011）临鉴字第550号伤残评定意见书分析说明部分载明：“1、根据被鉴定人叙述受伤经过及提供的病历资料分析，右下肢无力与坐骨神经损伤有关。2、现被鉴定人右下肢因坐骨神经损伤致肌力减弱，肌力为4级。3、根据中华人民共和国国家标准GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》八级第2条，被鉴定人未保芹符合捌级残。”
另查明，经临城县卫生局调解临城县城关卫生院北关街诊所前期为上诉人垫付医疗费10000元。临城县城关卫生院北关街诊所现更名为临城县城关卫生院北关街门诊。
二审审理期间，本院就被上诉人在一审审理期间对冀邢司法医学鉴定中心（2011）临鉴字第004号医疗过错意见书所提出的异议，向作出该鉴定意见书的鉴定人进行了调查，鉴定人答复称被上诉人所提的异议不能成立，该鉴定意见书的鉴定结论是根据医患双方所作出的陈述以及提交的鉴定材料进行分析后作出的，鉴定结论是正确的。临城县城关卫生院北关街门诊对此质证认为，鉴定人员的答复没有实质内容。未保芹方质证称，鉴定人做出的答复是客观的，鉴定结论应当被采用。其他事实与原审查明一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，冀邢司法医学鉴定中心（2011）临鉴字第004号医疗过错意见书是经法院委托的鉴定部门作出的，被上诉人对该鉴定意见书有异议申请重新鉴定，但其申请重新鉴定的理由并不符合法律的规定，同时参照本院调查鉴定人所作出的答复，本院认为该过错意见书能够作为本案证据进行使用，依照该鉴定意见被上诉人临城县城关卫生院北关街门诊应当承担相应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”被上诉人在原一审期间提交了为上诉人进行肌肉注射时所用五种药物的说明书，其中有两种药物（复方氨林巴比妥注射液和柴胡注射液）的说明书中均载明不得与其他药物混合使用。从上述说明书所载明的内容来看，被上诉人存在违反诊疗规范的情形，依照上述法律规定亦应承担相应的责任。被上诉人临城县城关卫生院北关街门诊在庭审中对此辩称，在为上诉人进行注射时一共注射五次，每次注射五针，被上诉人此次辩称与之前在庭审中的陈述以及在鉴定部门中的陈述均不一致，且也有违生活常理，对该辩称本院不予采信。综合本案实际情况，本院酌定承担60%较为适宜。上诉人主张临城县临城镇城关卫生院承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。
根据上诉人上诉所主张的损失，本院经审查认定的损失包括：1.医疗费16730元。上诉人确诊病情后在临城县中医院住院治疗161天，支付医疗费用12290.61元，先后又到邢台市人民医院、河北医科大学第三医院等医疗机构进行检查治疗。上诉人主张的医疗费用共计18391.71元，经本院审查，上诉人所提交的医疗费用中部分单据署名与上诉人名称不符或没有名称，对该部分费用共计797.9元予以扣除。上诉人提供的临城县中医院住院费用清单中显示上诉人使用了痔特佳胶囊，该药物与其治疗坐骨神经损伤没有必然的因果关系，对该笔费用63.8元予以扣除。上诉人提交的单据在河北医科大学第三医院支出检查费用800元，上诉人认可该费用并非用于检查其本人身体，该笔费用亦应予扣除。被上诉人对上诉人支出的按摩费用提出异议，在原一审期间上诉人申请证人高某出庭，其证实为上诉人按摩收取按摩费用2700元，故对该笔费用予以支持。临城县中医院费用清单显示有手术费用，被上诉人对此提出异议，在一审开庭审理期间，上诉人出具一份临城县中医院的证明，证明费用清单中的手术费用实际为镇痛泵费用，对该费用亦应支持。综上，扣除上诉人不合理的医疗费用外，其余费用应予支持。2.误工费20393元。根据上诉人所提供误工的相关证据，按其住院天数161天进行计算即3800元／月÷30天×161天。3.护理费5657元。上诉人提供了一份护理人员误工收入减少的证明，出具该证明的证人并未出庭，被上诉人对此提出异议，该证明的真实性难以认定，对于护理费用参照受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业平均工资计算即12825元÷365天×161天。4.住院伙食补助费8050元即50元×161天。5.交通费酌定800元为宜。6.住宿费60元。7.鉴定费4300元，上述费用共计55990元。临城县城关卫生院北关街门诊承担60%的赔偿责任即33594元（55990元×60%）减去被上诉人已经给付的10000元，还应当赔偿上诉人23594元。关于上诉人主张的精神损害抚慰金，上诉人未能提供证据证明因其身体受损造成其严重精神损害，故对其上诉要求赔偿精神损害抚慰金的主张不予支持。本院审理期间上诉人申请撤回了对伤残赔偿金的上诉主张，上诉人放弃伤残赔偿金是对其民事权利的自行处分，对此予以准许。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临城县人民法院（2014）临民一初字第32号民事判决即“驳回原告未保芹的诉讼请求”；
二、被上诉人临城县城关卫生院北关街门诊于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人未保芹23594元；
三、驳回上诉人未保芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3142元，由临城县城关卫生院北关街门诊承担1885.2元，由未保芹承担1256.8元；二审案件受理费3142元，由临城县城关卫生院北关街门诊承担1885.2元，由未保芹承担1256.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 兵
审 判 员 董建一
代理审判员 王 龙
二０一四年九月十七日
书 记 员 杨世敏