中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2259号
上诉人（原审原告）爱思美（北京）信息科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人王艳杰，董事长。
委托代理人王海军，北京德和衡律师事务所律师。
委托代理人王晓，北京德和衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龙侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人谷歌公司，住所地美利坚合众国。
法定代表人安德鲁·艾布拉姆斯，高级商标顾问。
委托代理人张海若，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人李海娟，北京市联德律师事务所律师。
上诉人爱思美（北京）信息科技有限公司（简称爱思美科技公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第6709号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第5319381号“GMail”商标（简称被异议商标）（见下图）的申请人为爱思美科技公司，申请时间为2006年4月27日，指定使用的服务类别为第38类，包括电视广播、电话业务、电报业务、电传业务、电子邮件、远程会议服务、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、卫星传送、计算机终端通讯、传真发送。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标初步审定公告后，谷歌公司不服，提出异议，理由为“GMail”是该公司在全球包括中国在先推出的世界上第一个超大容量免费电子邮箱服务商标，在被异议商标申请注册前，其经过广泛宣传使用使该商标已具有较高知名度，被异议商标的注册申请易造成消费者混淆、误认，从而产生不良影响等。
2014年3月17日，商标局作出（2014）商标异字第00138号“GMail”商标异议裁定书，认为谷歌公司所提异议理由成立，对被异议商标不予核准注册。
2014年4月22日，爱思美科技公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，认为爱思美科技公司对被异议商标享有知名服务特有名称权、在先域名权及在先著作权；被异议商标经过该公司的长时间大量实际使用，已获得了显著性，并具有一定知名度，具有显著意义；该公司使用被异议商标有其特定历史及专属含义，不具有搭便车的故意等。
爱思美科技公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、第5319381号GMail商标信息，用于证明爱思美科技公司对引证商标拥有在先专有使用权；
2、关于GMail标识设计的版权声明和商标转让协议，用于证明爱思美科技公司享有GMAIL标识的在先著作权；
3、gmail.cn域名注册信息及注册人信息，gmail.cn域名许可使用协议，（2007）京国证经字第2173号公证书，用于证明爱思美科技公司享有GMail标识的在先域名权；
4、中国版权保护中心受理通知书，（2007）西二证字第10776号公证书，Gmail使用记录，（2010）京中信内经证字第21086号公证书，（2013）京中信内经证字38057、34042号公证书，用于证明被异议商标经过爱思美科技公司大量实际使用，已经获得了显著性，并具有一定知名度。
5、第4582497号Gmail商标，G1134568号Gmail商标详细信息，用于证明谷歌公司名下的多个Gmail商标已经失效。
2015年11月25日，商标评审委员会作出商评字[2015]第0000090198号《关于第5319381号“GMail”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定，在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2013年8月30日修正前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”适用条件之一为他人商标在与被异议商标指定使用的相同或类似的服务上已经使用并有一定影响。谷歌公司提交的在案证据可以证明其在被异议商标申请日前已经在“电子邮箱”及其相关服务上使用“Gmail”商标并具有一定知名度。爱思美科技公司在“电子邮件”及其类似服务上将与谷歌公司近似的被异议商标申请注册，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。爱思美科技公司称其域名注册在先等理由不能成为其在谷歌公司“Gmail”商标取得一定知名度后注册被异议商标的充分理由。此外，商标评审委员会还认为被异议商标并不构成损害他人现有在先著作权的情形，也不构成以欺骗或者其他不正当手段取得注册的情形等。商标评审委员会依据2013年商标法第三十二条、第三十五条以及2001年商标法第三十三条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
爱思美科技公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，爱思美科技公司补充提交了如下证据：
1、2002年11月5日，中国版权保护中心出具的受理通知书，用于证明2002年爱思美科技公司对于GlobalEmail进行了软件登记；2003年6月18日多语言电子邮件地址的转换方法专利申请资料；WHOIS信息查询服务打印页，显示爱思美科技公司于2003年8月1日注册gmail.cn域名等。爱思美科技公司主张上述行为均是为了推出gmail多语言电子邮箱创造条件；
2、爱思美科技公司为证明其在电子邮箱服务上使用Gmail标识的情况提供如下主要证据：
（1）（2016）京长安内经证字第886号公证书：
该公证书打印文件第16页显示时间为2003年8月8日，爱思美中文邮箱插件，正在安装Gmail，感谢您使用Gmail插件，爱思美中文邮箱插件安装许可协议等内容。
该公证书打印文件第19页显示时间为2003年8月8日，爱思美中文邮箱插件，正在检查您的Gmail插件版本，数字签名详细信息显示签名时间2003年6月2日等内容。
该公证书打印文件第20页显示爱思美中文电子邮箱插件，正在检查您的Gmail插件版本，证书信息上显示有效期为2002-11-20到2003-11-20等内容。
爱思美科技公司主张上述Gmail插件是客户端插件，安装该插件是客户使用邮箱的必备条件，该插件为电子邮箱服务的组成部分，在2002年就进行了CA认证，表明爱思美科技公司对Gmail商标在电子邮箱服务上的使用先于谷歌公司。
（2）（2015）京长安内经证字第34346号公证书：
该公证书打印文件第27页显示时间为2003年8月7日，显示内容包括欢迎您进行注册并成为爱思美会员，同时拥有安全可靠的10M全免费电子邮箱。用户名可为任意中文、字母、数字组合，域名由本公司提供，下面为可选用的热门域名：@宝贝儿网络或@baby.gmail.cn；@月儿网络或@moon.gmail.cn；@小公主网络或@princess.gmail.cn等内容，用于证明在2003年8月7日在爱思美科技公司的官网上已经推出包含gmail.cn的电子邮件服务。
该公证书313-319页显示2003年8月9日中国国情网在人民大会堂举办“中国国情地方网站开通仪式暨2003中国国情优秀品牌国际推介大会”，爱思美科技公司另提供该开通仪式上的宣传页，其上记载爱思美多语言电邮（Gmail）是在CNNIC中文域名的平台上，居于IETF国际标准研发的……同时在与本案相关案件中证人付某出庭作证，证明该宣传页确在中国国情网络发展地方品牌国际推介大会发放，用于证明爱思美科技公司对Gmail邮箱的宣传推广情况。
谷歌公司提交了中华人民共和国最高人民法院（2013）民申字第2357号民事裁定书（简称第2357号裁定书），用于证明谷歌公司在先使用Gmail电子邮件服务，并使Gmail商标在电子邮件服务上具有了较高知名度。爱思美科技公司曾围绕Gmail标识进行虚假宣传并侵害Gmail标识著作权，具有明显搭便车的恶意。
该裁定书认定：爱思美科技公司从案外人林琳处受让的域名gmail.cn注册于2003年8月1日。Archive网站（网络档案馆）对使用gmail.cn域名的爱思美科技公司网站网页分别于2003年8月28日、2003年12月7日记录的存档页上显示“pupil.gmail.cn……进入邮箱、”“邮箱类型企业版多语音邮箱”、“星座版多语言邮箱个人免费版多语言邮箱”、“下载多语言邮箱插件”、“爱思美中文邮箱插件安装许可协议”等。从上述存档页显示的内容看，爱思美科技公司于被诉侵权行为发生之前在其网站上提供的电子邮箱服务名称并非Gmail。
谷歌公司于2004年4月1日开始在其网站上使用Gmail电子邮箱名称提供电子邮件服务，随后在较短的时间内进行了大量宣传，直至被诉侵权行为发生的2009年7月3日，谷歌公司在五年多的时间里一直持续使用该电子邮箱名称、提供邮件服务并进行相关宣传活动，具有较高知名度。爱思美科技公司于谷歌公司使用Gmail电子邮箱服务名称并进行大量宣传之后，于2004年5月19日将其网站上的电子邮箱名称也改为Gmail,提供着与谷歌公司同样的电子邮件服务及提供电子邮箱的网站服务，并使用相近似的Gmail标识、标注与事实不符的Gmail中国全新推出基于谷歌技术的Gmail企业邮局字样，容易使相关公众误认为爱思美科技公司提供的服务系来源于谷歌公司或与谷歌公司有特定联系，具有明显搭便车的故意。
2012年3月7日，谷歌公司申请注册“GMAIL”，指定使用的商品类别为国际分类第9类，指定使用的商品为移动电话。
北京知识产权法院认为：被诉裁定关于爱思美科技公司申请注册被异议商标构成了2013年商标法第三十二条后半段规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的认定正确。同时，根据在案证据，并不足以证明爱思美科技公司在谷歌公司之前将Gmail作为商标进行使用。
综上，北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回爱思美科技公司的诉讼请求。
爱思美科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：第一，原审判决关于2013年商标法第三十二条后半段的理解存在错误，导致法律适用亦发生错误；第二，原审判决对商标评审委员会在原审诉讼中的陈述并未明确记载，存在错误；第三，原审判决关于谷歌公司在被异议商标申请日前使用“Gmail”商标并具有一定影响的认定存在错误；第四，原审判决关于爱思美科技公司在被异议商标申请日前使用“Gmail”商标的具体情形认定错误；第五，原审法院仅关注到了谷歌公司“Gmail”邮箱的现有知名度，却对谷歌公司在其他国家推出“Gmail”服务时侵犯他人商标权的问题予以忽视，存在错误。
商标评审委员会及谷歌公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标档案、引证商标档案、商标局作出的异议裁定、被诉裁定、爱思美科技公司及谷歌公司提交的相关证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。关于行政行为合法性审查既包括实体认定的内容，也包括该行政行为作出程序是否合法，但是人民法院的审理范围应当及于行政行为的审查范围，不应对行政行为未涉及事项直接在行政诉讼中作出认定。本案中，虽然原审法院并未直接引述商标评审委员会在庭审中的相关意见陈述，但是在综合对涉案全部证据进行认定的基础上，原审法院结合在案证据及被诉裁定所认定事实对被诉行政行为合法性进行审查，并据此得出其认定结论并未实质损害当事人的合法权益，而且被诉裁定中并未将爱思美科技公司所主张的商标评审委员会的意见陈述作为定案依据，故原审法院对此未予评述并不存在违反法律、法规的情形，爱思美科技公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。上述法律规定的构成要件为：1、他人早于诉争商标申请日前使用相关商标并具有一定影响；2、诉争商标与他人在先使用的商标构成相同或近似；3、诉争商标指定使用的商品或服务与他人在先商标使用的商品或服务构成同一种或类似；4、诉争商标的申请注册采取了不正当手段。原审判决虽然并未明确归纳上述法律规定的适用要件，但其认定的理由系围绕上述四个要件对被异议商标是否构成2013年商标法第三十二条的相关规定予以的判定，并未存在明显适用法律错误的情形，故爱思美科技公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。因诉争商标申请注册主体的主观状态是否存在恶意，多为通过他人在先商标具有一定影响后，诉争商标申请人存在知道的可能，而推定其主观存在恶意，由此推定的事实可以由诉争商标申请人通过反证的方式予以否定，若诉争商标申请人能够证明诉争商标由其独创或者使用时间早于他人的，一般可以认定诉争商标申请人不存在主观恶意。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。本案中，根据谷歌公司所提交的证据，已经生效的第2357号裁定载明“谷歌公司于2004年4月1日开始在其网站上使用Gmail电子邮箱名称提供电子邮箱服务，随后在较短的时间内进行了大量宣传……最后，爱思美公司（即本案的“爱思美科技公司）于谷歌公司使用Gmail电子邮箱服务名称并进行大量宣传之后，于2004年5月19日将其网站上的电子邮箱服务名称也改为Gmail，提供着与谷歌公司同样的电子邮箱服务及提供电子邮箱的网站服务，并使用相近似的‘Gmail’标识、标注与事实不符的‘Gmail中国全新推出基于谷歌技术的Gmail企业邮局’字样，容易使相关公众误认为爱思美公司提供的服务系来源于谷歌公司或与谷歌公司有特定联系，具有明显搭便车的故意。……爱思美公司关于其在先使用Gmail电子邮箱服务名称并享有在先的知名服务特有名称权的再审主张缺乏证据支持，本院不予采信。”在爱思美科技公司并未举证证明上述第2357号裁定所认定事实存在重大问题的情况下，所载明事实可以作为本案定案依据，因此原审判决关于在被异议商标申请注册日前，谷歌公司在电子邮件服务上已经在先使用“Gmail”商标，并在中国大陆地区相关公众中具有一定影响并无不当。同时，因爱思美科技公司亦是从事电子邮件服务等领域的经营主体，其应当知道谷歌公司在先使用并具有一定影响的“Gmail”商标，而将该商标标志申请注册在与电子邮箱服务相类似的电子邮件、卫星传送、计算机终端通讯等服务上，基于经验法则与生活常识，爱思美科技公司主观上存在恶意。原审判决关于被异议商标的申请注册违反了2013年商标法第三十二条所规定的“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定的情形并无不当，本院予以确认。爱思美科技公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
同时，第2357号裁定已经就爱思美科技公司主张先于谷歌公司使用“Gmail”商标予以否定，并且结合爱思美科技公司所提交的涉案证据或非直接显示“Gmail”商标、或无法起到标示电子邮件服务来源、或因无其他证据予以佐证不能单独作为定案依据，故在爱思美科技公司未能举证证明其先于谷歌公司在电子邮件等服务上使用“Gmail”商标，进而通过反证证明其申请注册涉案被异议商标不存在恶意的情况下，爱思美科技公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
因谷歌公司在其他国家推出“Gmail”服务是否侵犯他人商标权并非本案被异议商标应当获准注册的法定事由，故爱思美科技公司该部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。爱思美科技公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由爱思美（北京）信息科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年八月二十二日
书记员 王婉晨