广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第825号
上诉人（原审被告）：博罗县红中实业发展有限公司（下称红中公司）。住所地：博罗县罗阳镇鹏辉花园*栋7B。
法定代表人：李思廉，董事长。
委托代理人：刘照煌、翁石强，均系广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程茂彦，男，汉族，1983年8月17日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托代理人：叶美灵、董华军。
上诉人博罗县红中实业发展有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2013）惠博发民一初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
程茂彦于2013年2月27日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付违约金102270元(违约金按照1500元/平方米×68.18平方米计算)；2、本案的诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：2011年10月26日,原告与被告签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号为：惠州20116562），购买位于惠州市博罗浪头村塘背岭组位于门边片(土名)地段富力现代广场A27层04号商品房，建筑面积：79.69平方米，套内建筑面积68.18平方米，单价每平方米5948.62元，总房款共405577元。原告已经支付了125570元给被告，余款正在完成按揭手续。在原告购买房屋时，其平面效果图证实A1栋、A2栋前面本规划为幼儿园，但在购买后原告发现该地块并非被告所有，导致A1栋A2栋居住环境变差。被告在宣传时称该地块为被告所有，欺骗原告，被告的行为已构成欺诈。其次，房屋的平面设计图及相关资料显示，客厅和主、次卫生间都标志有飘窗，被告带原告参观的样板房的客厅、主、次卫生间均有飘窗。楼房建好后，原告发现涉案房屋的客厅、主、次卫生间都没有飘窗。另外，被告当时承诺A1栋、A2栋一楼有停车场地，结果A1栋、A2栋一楼却改为入户大厅，根本没有停车场地。再者，被告宣传广告称涉案房屋是每平方米1500元的装修标准，但涉案房屋存在漏水，地板隆起，冒白烟、装修质材差劣等问题，该房子的装修每平方米最多值600元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。为此，原告多次向博罗县人民政府信访，2012年12月28日，《县政府工作会议纪要》第七十四期作出决议，确认原规划方案中A1栋、A2栋斜前方土地属于永兰公司用地，不属于被告所有。被告书面作出承诺，补偿原告20年车位使用权。由于该车位距离涉案楼房两公里之远，原告提出以现金补偿方式解决，被告不同意，双方协商未果。原告认为，被告的上述行为已经构成严重违约。涉案房屋规划变更后，涉案房屋严重贬值。参照博罗同地段同时期出售的房屋，涉案房屋（包装修）每平方米为4448.62元为宜。
博罗红中实业发展有限公司辩称，一、本案是正常的商品房买卖合同纠纷，只有本着理性、客观的态度的才能避免将纠纷复杂化及避免激化矛盾，答辩人始终都有诚意与被答辩人平和友好地解决纠纷，对涉及的问题一直都作出积极的回应。
(一)答辩人面对纠纷的基本立场。
富力公司是一家重质量、负责任的知名地产商，对于商品房买卖交付过程中所可能存在的质量瑕疵，答辩人愿意积极面对、及时解决，事实上，答辩人为了与被答辩人协调解决问题，很早就成立了专门的协调小组，负责记录各个业主所反映的不同问题并落实处理问题的具体措施，包括可能存在的漏水、地板隆起等问题，已经在着手修缮。如果包括被答辩人在内众多起诉的业主能够理性的面对问题，其实很多问题都是可以在友好平和的氛围中解决的。
(二)但是，部分业主的维权行为偏离了理性的轨道，已造成问题难以解决，并使双方都遭受损失。
本案是近年来常见的、发生在业主与开发商之间的商品房买卖合同纠纷。无可否认，在房屋买卖这种特殊的商品交易关系中，业主由于对房地产产品的特殊性不完全了解，因而在交易中常处于较被动的地位。但从近几年此类纠纷的特点来看，众多业主常常过度地利用集体维权的群体性效应，提出不合法、不理性的要求，以致于纠纷始终不能解决。本案也不例外。本案中包括被答辩人在内的30户业主及其他A1、A2栋的业主，从去年国庆节前后就开始聚集维权，博罗县政府曾经在去年国庆节期间、11月22日和12月21日三次召开协调会专门调处本案纠纷，答辩人也曾积极回应，提出过多种和解方案，但是业主均不同意，众多业主不顾县政府的规劝，仍然多次采取聚众、拉横幅、破坏售楼处设施等不理性方式进行维权。答辩人由始至终，哪怕是今天对簿公堂了也表示愿意与答辩人和谈，只是希望答辩人的维权能回归理性，只有回归理性与法治轨道才能使本案的纠纷得到妥善解决。
(三)答辩人在销售商品房时己对项目规划的不确定性作出了必要的说明，不存在虚假宣传的情况。
富力现代广场是博罗县政府的重要招商引资项目，2011年当地确实存在将总面积约11万平米的建设用地出让给答辩人的计划，用于统一开发富力现代广场项目。2011年项目报批时该1l万平方米用地分为三块，在2011年项目总平面图中存在一、二期用地的表述与标示，规划指标也很明显地体现的是一、二期用地的指标(而不包括远期用地)。无论从法律规定还是房地产建设的实践情况来说，规划方案确定的时间均早于开发商取得国土使用权的时间，项目规划及用地手续的办理是一个逐步完善的过程，答辩人对远期规划用地的作出的标注和展示符合本项目的实际情况，而且在销售时对本项目规划的不确定性也向被答辩人作了必要的提示，因此，答辩人对本案项目用地的确不存在虚假宣传的情况，答辩人纠缠这一问题，并力图据此追究答辩人的违约责任，其理由是不能成立的。
二、根据合同和相关文件约定及有关法律规定，富力现代广场拟进行规划变更，并不构成答辩人的违约行为。
根据《商品房买卖合同》补充协议第十二条的约定：“《商品房买卖合同》第十条所述的‘该商品房项目规划、设计’的含义，仅指买受人所购买的该商品房的规划设计，不包含其他的房屋及设施”。而本案中的规划变更并不涉及被答辩人所购买的本套商品房的规划变更，因此，根据这一约定富力现代广场总平面拟进行规划变更，并不构成答辩人的违约行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”在被答辩人所提供的证据户型图的右下角，答辩人明确声明：“本户型仅供参考，非交楼标准，实际结构、尺寸及面积可能会有局部不同，一切图文信息以政府批文及法律文件为准，最终解释权归发展商”，该声明表明答辩人对富力现代广场的规划的说明和允诺并不具体确定，因此该户型图中右下角的项目总平面小图不能被视为合同内容，富力现代广场拟变更规划就不构成答辩人的违约行为。
三、被答辩人在缺乏相应的合同约定及法律规定的情况下，向答辩人要求支付违约金，该项诉讼请求根本不符合我国法律对于违约金的有关规定，法院应当坚决地驳回该诉讼请求。
违约金分为法定违约金和约定违约金。对违约方处以法定违约金，应严格限制在法律所规定的适用范围内，否则会造成公权力过渡干预私权的恶果。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，若要对商品房出卖人处以法定违约金，只能适用于商品房出卖人“一房二卖”或未取得预售许可证而售房等五种情况，而建设项目规划变更并不在此五种情况之列。我国《合同法》第一百一四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这一规定，除了法定违约金外，一方当事人可以根据合同的约定向另一方当事人主张违约金，但事实上，《商品房买卖合同》中并不存在关于建设项目规划变更时答辩人应当向被答辩人支付违约金的约定。由于缺乏相应的违约金约定，而本案中亦不存在可对答辩人适用法定违约金的情形，因此，被答辩人关于违约金的诉讼请求如同无本之木、无源之水，其请求当然不能获得支持，法院应当坚决地驳回该诉讼请求。
四、富力现代广场拟进行的规划变更，并不损害购买了A1或A2栋的被答辩人的利益，因而被答辩人不应当要求支付违约金；而且，根据规划变更的实际情况，规划变更相反还使其受益，在被答辩人不存在损失甚而因规划变更受益的情况下，法院绝不应当支持被答辩人的诉讼请求。
(一)关于惩罚性违约金。
对于违约金，我国《合同法》奉行的是以赔偿性为主兼顾惩罚性的原则。对于惩罚性违约金，首先要看有无合同约定，若无合同约定则要看是否具备法定的惩罚性违约金的条件。如上所述，对于在建设项目规划变更的情况下合同中并没有相应的违约金约定，因此，本案不可能依据合同约定适用惩罚性违约金。至于法定的惩罚性违约金，也仅局限于上述司法解除所规定的五种情况，而建设项目规划变更并不在此五种情况之列。由此可见，因为相应的合同约定及法律规定并不存在，所以，本案不可能适用惩罚性的违约金。
(二)关于赔偿性违约金。
因本案不可能适用惩罚性的违约金，所以，即使本案要对答辩人处以违约金，也只剩下考察是否还存在适用赔偿性违约金的可能。本案的违约金只需要考虑是否存在赔偿性违约金这一种可能，对此，被答辩人其实是认同这一思路的。被答辩人在起诉状中称“该地块非被告所，导致A1、A2栋居住环境变差”、“涉案房屋规划变更后严重贬值”，该观点体现出“居住环境变差”、“严重贬值”就是被答辩人所认为的损失，因被答辩认为存在损失所以答辩人应当向被答辩人支付赔偿性的违约金
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这是被答辩人起诉的逻辑基点。毋庸讳言，根据“谁主张谁举证”的诉讼法规定，被答辩人有义务提供证据证明富力现代广场规划变更导致了其损失。可是，被答辩人并没有关于损失的任何证据，其民事诉状中也找不到任何关于其损失究竟是什么的描述。因此，被答辩人应当承担举证不能的责任。
事实上，富力现代广场规划拟进行的规划变更，不仅没有使被答辩人的利益受损，反而使其受益。答辩人提供的证据6至证据8可以证明，富力现代广场原规划方案中紧邻于A1和A2栋正南方及东南方的B1、B2、B3、B4栋高层住宅楼已被调整到了远离A1和A2栋的东北方位置，这一调整其实使A1和A2栋住房的采光和视野变得更好，而且，在2012年12月21日召开的协调会上，县政府已表示A1、A2栋东正南方及东南方原规划的四栋高层住宅楼调整为五层左右的低层建筑，并表示不论政府最终能否对永兰公司盘整收回土地，但低层建筑的规划要求县政府是能够控制的，因此富力现代广场的总平面规划的变更其实是让A1和A2栋的买受人获益而不是受损，答辩人以项目规划变更为由向被告主张违约金是极不合理的。
总而言之，富力现代广场拟进行的规划变更，并不损害购买了A1或A2栋的被答辩人的利益，相反还使其受益，在被答辩人不存在损失甚而因规划变更受益的情况下，法院绝不应当支持被答辩人的诉讼请求。
五、答辩人从未承诺A1、A2栋商品房的客厅、主卧室、卫生间设有飘窗，样板房是针对E1和E2栋户型设计建造的，被答辩人认为A1、A2栋商品房的客厅、主卧室、卫生间应设有飘窗是错误的。答辩人从未承诺A1、A2栋商品房的客厅、主、次卫生间都设有飘窗，有飘窗的样板房是针对E1和E2栋商品房的户型设计建造的，E1和E2栋房屋的户型结构显然不能适用于Al、A2栋的房屋，因此被答辩人认为A1、A2栋商品房的客厅、次、卫生间都应设有飘窗是错误的，因此答辩人并不构成违约。
综上所述，答辩人始终愿意积极面对问题，友好平和地解决问题，部分业主所请求的装修交付质量瑕疵若经查实确实存在，答辩人愿意予以完善。但被答辩人基于规划问题所主张的违约金并不成立，应予以驳回，对个别业主过激行为给答辩人造成的损失，答辩人保留另案追究其法律责任的权利。
对原告增加的诉讼请求，被告答辩称，一、答辩人已于约定交付期限前，达到比合同约定更高的商品房交付条件。《商品房买卖合同》约定是于2012年10月30日前将设计、勘察、建设、监理和施工单位验收合格的商品房交付给原告。但该商品房于2012年9月18日已取得以上单位验收合格，不仅如此，该商品房还于2012年10月26日取得更高的验收报告，由建设管理部门验收后的《竣工验收备案表》。二、答辩人已多次通知原告收房，但原告拒绝收房，房屋至今没有实际交付的原因是原告拒绝收房。原告认为所交付的房屋涉及规划、装修质量、售房方式之变等方面的异议，并通过信访，诉讼方式而拒绝收房。答辩人除邮寄及电话通知原告的证据外，以下证据亦可证实原告拒绝收房的事实。1、被答辩人提供的证据，2012年12月10日撰写的信访材料《关于富力现代广场……要求退房的情况报告》。不管被答辩人所反映的情况是否属实，但该证据可以证明在2012年12月6日前被答辩人曾在收到答辩人的收房通知后前往查验房屋。2、被答辩人提供的证据。2012年11月21日答辩人发给博罗房产管理局的《关于富力现代广场A1A2栋收楼奖励方案的函》，此书证可以证明答辩人其实在2012年11月21前已经通知答辩人收房。3、被答辩人的信访材料。《博罗领导接待群众来访批示表》，此证据是2012年11月1日被答辩人到博罗县政府信访时填写的表格，可证明被答辩人在2012年11月1日前已收到答辩人的收房通知。三、被答辩人在起诉状中的事实和理由部分提出了装修质量问题，答辩人不能以这些问题为由拒绝收房。答辩人已在商品房买卖合同约定的交付期限前以达到甚至高于合同约定的标准完成了商品房的建设，并及时通知了被答辩人收房。在此情况下，被答辩人拒绝收房造成商品房未能交付，答辩人不应承担违约责任。四、关于富力现代广场项目规划总平面的问题。1、答辩人保证对于被告提出异议的幼儿园顺利落成，幼儿园的位置调整不会降低被答辩人的居住质量和环境质量。2、A1、A2栋南面的空地建筑高度控制在五层以内。3、事实上，拟变更的方案实际上优化了被答辩人的居住环境。4、被答辩人质疑答辩人作“虚假宣传”的A1、A2栋南面用地，是经博罗县政府规划委员会认可的项目远期规划用地，答辩人对远期规划用地进行宣传并不构成“虚假宣传”与“欺诈”。5、规划拟变更及答辩人宣传远期规划用地并没有造成被答辩人的损失，不应承担违约责任。五、关于个别业主多功能房的用途问题。答辩人认为，此问题不是本批系列案的普遍性问题，可通过个案协商解决。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年10月26日,原、被告签订一份《商品房买卖合同》（合同编号20116569），主要约定：“1、买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为博预许字第2011069号。2、该商品房为本合同第一条规定项目中的浪头村塘背岭给组位于门边片（土名）地段富力现代广场A27层04房……，建筑面积79.69平方米，套内建筑面积68.18平方米……。3、计价方式与价款。该商品房属预售，按套内建筑面积计算，每平方米5948.62元,总金额405577元。4、买受人认购定金人民币20000元已于本合同签署前付清，定金将在正式付款中扣除，买受人选择银行按揭付款。第一期于2011年10月29日前按成交价30%缴付105577元；买受人须于2011年11月1日前，前往出卖人指定的银行办理购房抵押借款，以偿还买受人欠出卖人的成交价余款，成交价余款总额为28万元。5、出卖人应当于2012年10月30日房经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格的房屋交买受人使用。6、该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的，买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付的购房款及利息……。7、出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方的约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人赔偿双倍装饰、设备差价等条款。5、出卖人应当于2012年10月30日前，将商品房经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格的房屋交买受人使用。6、该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的，买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付的购房款及利息……。7、出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方的约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人赔偿双倍装饰、设备差价等条款。合同签订后，原告已按约定向被告支付购房款，原告已办理该房屋按揭手续。2012年8月间，原告发现所购买的房屋客厅及主、次卫生间设计和样板房不同及认为装修质量差而一同与其他业主向被告提出抗议。另查一，
另查一，被告在售楼部做有样板房，按原告称买楼前去看样板房时被告售楼员称该样板房适用于A1、A2栋97平方米以上的房屋。本院前去看过样板房，该样板房客厅及主、次卫生间设有飘窗，但原告现购买的房屋客厅及主、次卫生间均没有飘窗。被告称该样板房是E1、E2栋样板房，不是A1、A2栋样板房。
另查二，被告在销售A1、A2栋楼房时的宣传效果图将A1、A2栋前面规划为幼儿园。但A1、A2栋前面规划为幼儿园的地块并非被告所有，目前A1、A2栋前面已无法兴建为幼儿园。
另查三，2012年11月21日，被告作出《关于富力现代广场A1A2栋收楼奖励方案的函》，该奖励方案仅限于购房合同约定于2012年10月30日收楼的业主，且须于2012年12月15日前，交齐房款或者完成按揭手续已经放款，并已与天力物业惠州分公司签订《车位使用协议书》。奖励为按面积大小奖励车位使用年限（车位使用权不含车位管理费，交付时间2015年12月15日），原告的奖励方案为20年车位使用权，被告认为静态价值为60000元（按每月250元租金计算），原告认为车位大远没有接受该方案。2012年12月28日，博罗县人民政府组织有关部门及原告业主代表、被告一同参加，协调原告与被告之间的纠纷，会议形成《县政府工作会议纪要》，其中第四点：“富力公司要做出回馈给业主方的礼包方案，具体由双方协商予以落实。富力公司要采取灵活变通的方式，做出更多的方案供业主选择”。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告于2011年10月26日签订《广东省商品房买卖合同》没有违反法律禁止性规定，签订时是双方真实意思表示，符合法律规定，依法应认定合法有效。因本案原告是请求被告支付违约金，所以本院现只就被告是否违约及如何计算违约违约金提出本院评判意见。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”被告对富力现代广场的宣传平面效果图是将A1、A2前面规划为幼儿园，但A1、A2栋前面规划为幼儿园的地块并非被告所有，目前A1、A2栋前面已无法兴建为幼儿园。被告的平面效果图，显示的是小区平面布局，具体明确，这对双方预售合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，应视为要约。尽管该平面效果图未附属在双方签订的《广东省商品房买卖合同》中，但亦视为合同的内容之一，对双方当事人均产生约束力。被告将不是自己使用的土地“规划”为幼儿园，目前A1、A2栋前面已不能成为幼儿园，被告行为显属虚假宣传，属于违约行为，依法应承担违约责任。对于原告提到的房屋客厅、主、次卫生间飘窗，一楼停车场地及装修价值1500元问题。因原、被告所签订的《广东省商品房买卖合同》没有明确，原告主张被告违约，证据不足，本院不予支持。对于本案如何计算违约金，因原、被告对此没有约定，参照原、被告在调解时被告提出的赠送车位使用及物业管理费的年限，本院认为以现该房屋每月物业管理费约为119.54元(以每平方米1.5元计算)，被告赔偿15年物业管理费共21517元给原告为宜。原告请求被告支付违约金102270元证据不足，本院予以部分采纳。案经本院审判委员会讨论决定。根据《合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：
被告博罗红中实业发展有限公司于本判决发生法律效力后5日内支付原告程茂彦违约金21517元。二、驳回原告程茂彦的其它诉讼请求。案件受理费2346元（原告预交235元、缓交2111元），由原、被告各负担1173元。
当事人二审意见
上诉人博罗红中实业发展有限公司不服原审判决上诉称,一、上诉人对远期规划用地的宣传并不构成虚假宣传。
首先，博罗规划委员会确实存在对该用地的规划，上诉人对远期规划用地的宣传并不是凭空捏造的，而是有法定的主管部门(即博罗住房和规划建设局)的规划作为依据的；且众所周知，按我国法律规定，建设用地的规划程序要早于建设用地的出让程序，也就是国家说先确定用地的规划才确定用地的权属，从这个意义上说，上诉人对远期规划用地的宣传也是具备合法性与合理性的。
其次，在原规划平面图(见上诉人一审提供的证据)中已明确将该用地标明为远期规划用地，原有的各项经济指标也并不包含该远期用地；在被上诉人一审所提供的证据产型图的右下角，上诉人明确声明：“本户型仅供参考，非交楼标准，实际结构、尺寸及面积可能会有局部不同，一切图文信息以政府批文及法律文件为准，最终解释权，归发展商”，该声明表明上诉人对富力现代广场的规划的说明和允诺并不具体确定，因此该户型图中右下角的项目总平面小图不能被视为合同内容，富力现代广场拟变更规划就不构成上诉人的违约行为。上诉人所印制的户型图中也标注了所有规划应以政府的最终审批为准，这些都表明政府及上诉人在标示该用地时表明了该用地的取得及规划还存在一定的不确定性，上诉人对此并不存在虚假宣传。
再次，根据有关政府文件，上诉人对远期规划用地的宣传并不符合“虚假宣传”定义，不应当被认定为“虚假宣传”。国家工商总局在《关于对<反不正当竞争法>第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》指出：“经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第五条笫(四)项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。”从该批复我们可以看出，判断“虚假宣传”的标准，在于经营者有没有对与商品质量相关的内容作虚假表示，从以上的分析看，上诉人对远期用地规划的宣传根本不影响被上诉人所购买的商品房的建筑质量及环境质量，而拟进行的规划变更不仅没有损害商品房环境质量，反而优化了被上诉人的居住环境。因此，上诉人对远期规划用地的宣传根本就与A1、A2栋商品房的质量无关，根据上述《批复》，上诉人对远期规划用地的宣传绝不能被认定为“虚假宣传”。
最后，《商品房买卖合同》第一条关于项目建设的依据，十分清楚的表明该住宅所在土地的面积、年限等信息，上诉人并没有将远期规划用地纳入其中，对于规划平面图的内容应当结合双方签订的《商品房买卖合同》有关的国有土地使用权证的内容去理解，如前所述，有关宣传没有造成被上诉人的损失，反而使被上诉人获益，在上诉人全面履行合同义务、没有违约行为的情况下，上诉人无需支付违约金。
二、关于幼儿园位置所涉及的规划变更，商品房买卖合同并未约定；规划变更的情况下上诉人应当支付违约金，同时，本案也不符合支付法定违约金的条件，因此，被上诉人关于规划变更的违约金诉请应当予以驳回被上诉人关于规划变更的违约金诉请不符合法定违约金及约定违约金的前提条件。违约金分为法定违约金和约定违约金。对违约方处以法定违约金，应严格限制在法律所规定的适用范围内。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，若要对商品房出卖人处以法定违约金，只能适用于商品房出卖人“一房二卖”或未取得预售许可证而售房等五种情况，而建设项目规划变更并不在此五种情况之列。我国《合同法》第一百一四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这一规定，除了法定违约金外，一方当事人可以根据合同的约定向另一方当事人主张违约金，但事实上，《商品房买卖合同》中并不存在关于建设项目规划变更时答辩人应当向被答辩人支付违约金的约定。由于缺乏相应的违约金约定，而本案中亦不存在可对答辩人适用法定违约金的情形，因此，被答辩人关于规划变更的违约金的诉请当然不应获得支持。
三、上诉人对远期规划用地的宣传及项目规划拟进行的变更并没有造成被上诉损失，相反，规划变更方案的许多经济指标反而更加优化，在被上诉不因规划变更存在损失甚而因此受益的情况下，法院绝不应当支持被上诉人的诉讼请求。以上各项指标中，规划总用地面积和绿地面积都有小幅增加，容积率与绿地率都没有改变；建筑密度则从40％降低为24％，极大地改善了项目的环境质量；住宅建筑面积从249576平方米减至223709平方米，减少了25867平方米，说明住宅的总户数减少，降低了项目小区内住户资源的使用压力。至于总户数的增加是由办公面积增加而导致的，但是办公区与住宅小区是彼此隔离的，办公户数及办公面积的增加丝毫不影响住宅小区的环境质量。
从规划调整前后的各项经济指标的对比，再结合原方案中紧邻于Al和A2栋的东南方高层住宅楼已被调整到了远离A1和A2栋的东北方位置的事实，项目规划的变更不但没有降低A1、A2栋的环境质量与居住质量，反而提高了这两个质量，因此富力现代广场的总平面规划的变更其实是让A1和A2栋获益而不是受损，A1和A2栋业主以项目规划变更为由向上诉人主张违约金是极不合理的。
四、一审法院以物管费来衡量规划变更给被上诉人造成的“损失”，毫无事实依据及法律依据，其用物管费作为参考依据而判令上诉人向被上诉人支付违约金，属于明显的错判，二审法院应当纠正该错判。
如上所述，本案的上诉人与被上诉人并没有约定发生规划变更情况下的违约金，也没有约定若规划变更造成被上诉人损失，该损失应当如何计算(如上所述，事实上，这一“损失”其实并不存在)，一审法院用物管费来衡量规划变更给被上诉人造成的“损失”，是毫无事实依据及法律依据的。
因为：其一，物管费是物业服务企业收取的服务报酬，一审法院用第三人的服务报酬作为解决本案当事人纠纷的参考依据，这本身就是非常荒谬的；当然，如果在征得双方当事人同意的条件下进行调解，物管费可以作为调解的一种方式，但是上诉人与被上诉人并未同意采取这种方式，一审法院在此情况下作出这种判决，明显是“生拉硬拽”、于理不通；其二，我国法律并没有关于在商品房出卖人进行项目规划变更情况下应参考物管费作出判决的规定，一审法院的这种判决是明显于法无据的。
上诉人为了与被上诉人协调解决问题，很早就成立了专门的协调小组，负责记录各个业主所反映的不同问题并落实处理问题的具体措施，上诉人始终愿意积极面对问题，友好平和地解决问题，部分业主所反映的装修质量瑕疵，已经修复或正在修复之中，上诉人已全面履行合同的义务。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法判令：l、撤销原审判决，判决驳回被上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。
被上诉人程茂彦答辩称，我方认为一审判决的赔偿金额过低，不足以赔偿被上诉人的损失，但是在现实无奈的情况下，我方同意以一审判决的各项项目与上诉人达成调解，以避免其他可能带来的冲突或影响，其次，上诉人红中公司的上诉理由均不符合事实及法律规定。请法院驳回其上诉请求，如调解不成，请维持原判决。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，双方当事人对原审判决认定双方签订的《广东省商品房卖面合同》合法有效以及上诉人红中公司不存在逾期交楼行为，均不持异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：一、上诉人红中公司所交付房屋是否存在与合同约定不符的事实；二、原审判决参照物业管理费的标准计算上诉人红中公司应承担的违约金数额及年限是否恰当。
关于上诉人红中公司所交付房屋是否存在与合同约定不符的问题。由于上诉人红中公司在向被上诉人程茂彦销售A1、A2栋楼房时的宣传效果图将A1、A2栋前面规划为幼儿园，该宣传对双方售楼合同的订立及房屋价格的确实有重大影响，应视为要约。但A1、A2栋前面规划为幼儿园的地块并非上诉人红中公司所有，且A1、A2栋前面的原规划建幼儿园的地块已无法兴建幼儿园。因此，上诉人红中公司的行为构成虚假宣传，属于违约行为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，上诉人红中公司依法应承担违约责任。上诉人红中公司认为其不存在虚假宣传，不应承担违约责任，理由不成立，本院不予支持。
关于原审判决参照物业管理费的标准计算上诉人红中公司应承担的违约金年限及数额是否恰当的问题。因双方当事人对上诉人红中公司未能按其宣传效果图所称的在A1、A2栋兴建幼儿园而违约时，上诉人红中公司应如何承担违约责任作出约定，因此，原审法院参照双方在调解时以赠送车位使用及物业管理费的年限,确定以现该房屋每月物业管理费约为119.54元(以每平方米1.5元计算)，计算出上诉人红中公司赔偿15年物业管理费共21517元给被上诉人程茂彦，并无不当，本院予以支持。上诉人红中公司认为原审判决参照物业管理费的标准确定其应承担的违约金年限及数额错误的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2346元，由上诉人博罗县红中实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 苏丹红
审判员 邓耀辉
二〇一三年十二月二十九日
书记员 黄美静
附相关法律条文
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；