四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终第755号
上诉人（原审被告）四川万亩田生态农业开发有限公司，住所地：绵阳市游仙区东津大道2号。
法定代表人肖春，总经理。
委托代理人常毅，四川浩鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川西城建工集团有限公司，住所地：绵阳市科学城一区31栋。
法定代表人刘伟，公司经理。
委托代理人周晓雪，四川法奥律师事务所律师。
上诉人四川万亩田生态农业开发有限公司（以下简称万亩田农业公司）因与被上诉人四川西城建工集团有限公司（以下简称西城建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2013）游民���字第4062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人四川万亩田生态农业开发有限公司委托代理人常毅、被上诉人四川西城建工集团有限公司委托代理人周晓雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月6日，原、被告签订《生鲜超市施工合同》编号为20120606。约定：原告（乙方）为被告（甲方）在绵阳市城区指定区域内建造约100个钢结构生鲜超市，工期10个月，工程单价（含税）为1183元／平方米，总金额1000万。工程款支付方式为每10个超市一批，按实际工程面积计算，验收合格后7个工作日内一次性付清，以此类推。本合同签订之日乙方向甲方缴纳履约保证金100万元，工程完工贰拾个后7日内无息退还乙方五十万元，剩余部分工程全部结束后7日内无息退还，每逾期一天，甲方按保��金金额的千分之一向乙方支付滞纳金。违约责任中约定，乙方在合同期内保质保量完成，每逾期一天按合同总价千分之一支付违约金，逾期15日应向被告支付总额20%违约金并赔偿被告损失，未经甲方同意，提前交付工程，甲方有权拒收。如因甲方计划安排施工地点不能落实，给乙方造成的相关损失，或未按照合同约定拨付工程款致使施工单位停工，甲方应向乙方赔付合同总额20%的违约金，并赔偿乙方相关损失。合同签订后，原告西城建工公司项目负责人汪敏即租赁加工场地、组建施工班组进行施工。
2012年7月13日，原告向被告发出催促函，函告：“……2012年6月11日进场施工。按照约定每10个生鲜超市为一批，但第一批仅指定2个修建地点，而其它修建点至今尚未指定，导致公司施工队处于待工状态，为此公司于2012年6月28日致函贵公司请求尽快指定第一批及后续施工的其他修建地点，因贵公司未予回函，也未指定其他修建地点，现再次函告贵公司，请尽快指定生鲜超市后续施工地点。”被告在催促函上批复“因没有政府的相关批复无法大批进行施工工期延误与乙方无关”。
2012年9月27日，双方就2012年6月6日签订的《生鲜超市施工合同》签订《补充协议》，载明：“甲、乙双方于2012年6月6日签订了有关生鲜超市钢结构项目的《生鲜超市施工合同》，该合同在履行中对部分条款进行补充，为此，经双方友好协商，达成补充协议如下：一、工程量。原合同签订建设100个超市，甲方因综合原因，现调整为按现场甲方代表签单的实际建设数量为准。二、工程款支付。工程款以五个为一批进行支付，……从第一批工程结束后，如甲方一个月内未能落实建设地点，按实际建设工程个数，甲方验收合格后，根据实际工程面积一次性结算……。���、履约保证金退还方式。1.本协议签订后，在10月31日前无息退还乙方履约保证金50万元，2.第二批五个建设完成后，无息退还50万元。……”。截止该补充协议签订时，被告万亩田农业公司共指定六处地点进行生鲜超市建设，其中韩家脊、御营路两处生鲜超市因被告万亩田农业公司未取得政府规划许可被勒令停工未修建完成，其余四处修建完毕并交付使用。补充协议签订后，被告万亩田农业公司未再新指定修建地点。
2012年11月1日，12月4日被告万亩田农业公司分别退还原告西城建工公司保证金50万元。2012年11月28日，被告万亩田农业公司支付原告西城建工公司已经完工的4个生鲜超市工程款418427元。韩家脊、御营坝未完工程双方进行结算确定总金额合计264417.45元（未支付，其中含部分未用材料），期间被告万亩田农业公司员工就该两处未完成工程于2013年1月30日、2013年3月26日向原告西城建工公司出具停工签价单三份、房屋拆除造价单一份，确认该两处工程停工、拆除费用合计为10295元（未支付）。
原审庭审中，原告西城建工公司提交原告方项目负责人汪敏与徐铭签订的《租赁协议》一份，内容为汪敏租用徐铭位于涪城区浸水七队3500平方米的加工场地用于预制板制作、办公、方管加工和堆放，租赁期限2012年6月8日至2013年4月7日，租金每月3000元，已一次性支付。原告西城建工公司认为由于被告万亩田农业公司违约，造成原告租赁的场地几乎没有正常使用，租金30000元应当作为原告方的损失。原告西城建工公司提交其与赵康亚、邓建勇、张少强、李元、马俊五人签订的《班组内施工承包合同》、《劳务承包合同》五份与收条十一张。原告西城建工公司陈述：与被告万亩田公司签订合同后，原告立即按照修建100个生鲜超市的规模与赵康亚等五人分别签订合同组建了五个施工班组。由于被告未按协议约定指定修建点，原告又不敢提前解散施工班组，原告根据与各班组的合同约定共向五个班组支付了违约金310000元（支付赵康亚施工承包合同违约金55000元、制作钢结构合同违约金10000元，支付李元施工承包合同违约金55000元、制作钢结构合同违约金10000元，支付张少强施工承包合同违约金55000元、制作钢结构合同违约金10000元，支付马俊施工承包合同违约金55000元、制作钢结构合同违约金10000元，支付邓建勇施工承包合同违约金40000元、制作预制板合同违约金10000元）。为佐证上述证据，原告申请了赵康亚、张少强、李元出庭作证。原告西城建工公司提交工资表一份，拟证明2012年6月30日至2013年3月31日，原告西城建工公司共向项目部工作人员发放工资220000元（每月22000元：负责人汪敏5000元、施工员尹大康7000��、资料员谢玲4000元、安全员郑府3000元、保管员陈树3000元）。原告西城建工公司认为由于被告万亩田农业公司未按约定指定修建地点，原告支付了工资但却没有获取相应的劳动，该费用也应当作为原告的损失。因双方对履行合同、赔偿损失等发生争议，故原告起诉来院请求判如所诉。庭审中双方同意因规划等原因愿意解除《生鲜超市施工合同》，被告同意按照原告实际损失金额赔偿原告，但不同意支付违约金且违约金约定远高于原告实际损失。
原审法院认为，原、被告签订的《生鲜超市施工合同》及《补充协议》为双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。现双方均同意解除合同，故《生鲜超市施工合同》及《补充协议》应予解除。因合同解除原因是因为被告万亩田农业公司无法按照约定向原告西城建工公司指定施工点，根据《中华人民共���国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告万亩田农业公司应当向原告西城建工公司支付未付工程款并承担违约责任。对于未付工程款274712.25元（264417.45元＋10295元），原、被告均无异议，被告万亩田农业公司应当向原告西城建工公司支付。对于被告万亩田农业公司应承担的违约责任，该院认为，违约金、损害赔偿均为违约责任的表现形式且均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用，故原告同时主张违约金200万元与1062467.69元损失的诉讼请求不��得到支持。原、被告签订《生鲜超市施工合同》后，因政府规划等原因被告万亩田农业公司无法按照合同约定向原告西城建工公司制定修建生鲜超市地点，故双方签订《补充协议》，对工程量、工程款支付、履约保证金退还等内容进行了变更。因《生鲜超市施工合同》中对于被告万亩田农业公司违约责任条款计算方式（因被告计划安排施工地点不能落实，给原告造成的相关损失，或未按照合同约定拨付工程款致使施工单位停工，被告应向原告赔付合同总额20%的违约金，并赔偿原告相关损失）是基于原工程量、工程总价款、工程款支付方式等因素约定，在《补充协议》对工程量、工程总价款、工程款支付方式等均作出变更的情况下，不应按照原标准（合同总价款1000万元的20%）计算违约金。本案原告西城建工公司所举证的场地租用损失、工资发放损失、向施工班组赔��违约金损失等证据均为原告单方制作，无其他证据予以佐证，无法达到原告的证明目的；但因被告的违约行为必然会对原告造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本院综合考虑案件事实，对违约金金额进行调整，确定被告万亩田农业公司应向原告西城建工公司支付违约金40万元。遂判决：一、解除原告四川西城建工集团有限公司与被告四川万亩田生态农业开发有限公司签订的《生鲜超市施工合同》与《补充协议》。二、被告四川万亩田生态农业开发有限公司向原告四川西城建工集团有限公司支付工程款274712.25元。三、被告四川万亩田生态农业开发有限公司向原告四川西城建工集团有限公司支付违约金40万元。四、驳回原告四川西城建工集团有限公司的其他诉讼请求。上述判决所确定的履行义务，在判决生效后十日内付清。本案征收诉讼费31300元，由原告四川西城建工���团有限公司承担20760元，被告四川万亩田生态农业开发有限公司承担10540元（该费用原告已预交，被告在履行判决义务时一并支付给原告）。
宣判后，上诉人万亩田农业公司不服该判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，原判未认定《补充协议》中对原施工合同工程量约定的变更；《补充协议》对工程款的支付也进行了重新约定，上诉人对补充协议的履行并不构成违约，原审所认定的被上诉人的损失于法无据。综上，上诉人不构成违约，请求二审依法改判。
被上诉人西城建工公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：《生鲜超市施工合同》及《补充协议》的签订与解除均为双方真实意思表示，合同解除原因是因为万亩田农业公司无法按照约定向西��建工公司指定施工点，其应当向西城建工公司支付未付工程款并承担相应的违约责任。西城建工公司在签订合同后按照合同约定内容准备其履行合同义务所需的场所、材料等，合同变更情形的发生并非西城建工公司所导致，其所造成的相应损失应由违约方上诉人万亩田农业公司承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费7300元，由上诉人四川万亩田生态农业开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 左 迪
审 判 员 沈 秦 荣
代理审判员 冯 安 石
二〇一四年六月五日
书 记 员 赖冬��