四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终96号
上诉人（原审被告、申请执行人）：四川武胜农村商业银行股份有限公司，住所地四川省武胜县。
法定代表人：余恒龙，董事长。
委托诉讼代理人：黄小梅，四川诚协律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、执行案外人）：李春丽，女，1965年4月18日出生，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：唐斌，重庆敬友律师事务所律师。
原审被告（被执行人）：重庆天赐物业发展有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：舒振江，董事长。
上诉人四川武胜农村商业银行股份有限公司（以下简称武胜农商行）因与被上诉人李春丽、原审被告重庆天赐物业发展有限公司（以下简称天赐公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人武胜农商行的委托诉讼代理人黄小梅、被上诉人李春丽及其委托诉讼代理人唐斌到庭参加诉讼，原审被告天赐公司经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
武胜农商行上诉请求：1、依法撤销四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初305号民事判决，改判驳回被上诉��李春丽的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院明显缺乏法律基本常识，混淆“物权”和“债权”的概念，被上诉人李春丽与天赐物业之间的买卖合同只是债权关系，却认定为其“物权关系成立在先”，李春丽至今没有取得该房屋的所有权，却认定“应优先保护李春丽的所有权”明显错误。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，本案中，由于天赐公司与李春丽未完成涉案房屋的所有权转移登记手续，李春丽对案涉房屋享有的仅是债权而非物权，一审法院认定李春丽已经享有物���所有权属事实认定错误。2、一审法院认定“李春丽签订《商品房买卖合同》后未办理权属登记系天赐公司过错，李春丽没有过错”是错误的。李春丽当时在本楼盘购买了大量的房屋，其他房屋均已经办理了权属登记，而争议房屋未办理权属变更登记系该房屋已经抵押，李春丽明知该房屋已经抵押仍然购买，对房屋可能无法办理权属变更登记、其无法取得该房屋所有权应该早有预见，故其明显存在重大过错。二、一审法院适用法律错误。本案被上诉人提出的诉请为物权确权，应优先适用《中华人民共和国物权法》关于不动产物权的相关规定，一审法院错误理解及适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），从而得出基于合同产生的债权优先于已登记的物权受偿的错误结论。以错误理解而错误适用，显然结论也是错误的。1、《批复》由最高人民法院审判委员会第1225次会议于2002年6月11日通过，自2002年6月27日起施行；《物权法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行，根据《中华人民共和国立法法》对法律适用及价位的规定，全国人民代表大会通过的《物权法》位阶高于最高人民法院通过的《批复》，同时《物权法》施行在前，法律之间新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因此，本案一审适用《批复》而完全将《物权法》置之度外，是对法律的错误适用。2、从《批复》本身其所保护的系消费者基本生存权、居住权的住宅购买，而非商业性购买，且其也并未规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后即可对抗有登记的担保物权。3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条对商品房“先卖后抵”的情况下买受人的救济措施也有明确规定。该条司法解释规定商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。综上，一审法院认定事实错误，法律适用错误，判决结果错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
李春丽辩称：一审判决结果公正，请求维持。上诉人应当知道李春丽已经取得并占有房屋的事实，抵押是恶意行为。但天赐公司是否隐瞒李春丽已经取得并占有房屋的事实被上诉人不清楚。
李春丽向一审法院起诉请求：判决确认重庆市渝中区菜袁路41号“江沙堡综合楼”B幢正一层轴线C-E、1-1/1、E-F、1-2、B��正一层轴线H-F、6-7两套房产的所有权归李春丽所有，并纠正武胜县人民法院将上述房产过户到武胜农商行名下的错误执行行为。
天赐公司没有提交陈述意见。
一审法院认定事实：2000年6月19日，李春丽与天赐公司的法定代表人舒振江签订1份《订购房屋协议》，约定李春丽订购天赐公司开发位于重庆市菜园坝的江沙堡大楼正一层C-
F轴、1-1/1的商业用房。同年9月28日，双方再次签订1份《订购房屋协议》，约定李春丽订购天赐公司开发位于重庆市菜园坝的江沙堡大楼正一层6-7轴之间移1500，H-F段轴线的商业用房。后天赐公司将上述房屋交付给李春丽使用，2004年8月11日，李春丽与天赐公司就上述房屋买卖签订两份《商品房买卖合同》，分别约定位于菜园坝41号B幢正一层（轴线C-E、1-1/1、E-F、1-2），套内建筑面积24.39m2，成交总价款87，804元，以及该幢正一层（轴线H-F、6-7），套内建筑面积24.96m2，成交总价款149,760元。除此外，李春丽及其丈夫陈强在天赐公司购买了该公司开发的菜园坝江沙堡大楼总面积达2000多平方米的房产，2004年8月19日，双方对购房面积及价款进行结算，确认李春丽、陈强应交房款为4,421,240.25元，已交4,048,000元，欠尾款及税费373,240.25元，并约定2004年9月3日前交清。嗣后，李春丽交清了全部款项，但天赐公司一直未给李春丽办理两套房屋产权过户登记。李春丽两次向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，该院分别于2009年3月6日、2009年4月1日作出（2009）中区民初字第158号民事判决及（2009）中区民初字第1267号民事判决，判决确认李春丽与天赐公司于2004年8月11日签订的两份《商品房买卖合同》有效。
2006年7月4日，天赐公司以修建房屋需要资金为由向武胜县农村信用合作联社下属万善信用社（注：2014年7月，武胜县农村信用合作联社经审批更名为四川武胜农村商业银行股份有限公司）申请贷款1060万元，天赐公司以其位于重庆市渝中区菜袁路XX号（原江沙堡综合楼X座,房权证XXX字第085X**号）名义层1层、建筑面积862.04m2的房产为该笔贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。后天赐公司未按合同约定履行还款义务，武胜农商行向一审法院提起诉讼，同时申请诉讼保全，一审法院于2008年10月6日作出（2008）武胜民初字第1271号民事判决，判决天赐公司归还借款1060万元及利息。判决生效后，武胜农商行向一审法院申请执行，李春丽向一审法院提出执行异议，主张一审法院拟处置登记在被执行人天赐公司名下位于重庆市渝中区菜园路XX号X幢名义层一层部分房屋的所有权，并提供了重庆市渝中区人民法院作出的两份民事判决书。一��法院于2009年8月21日向委托拍卖的广安新动力拍卖有限公司发出（2009）武胜法执字第201-5号通知，要求拍卖成交后过户中，应除去重庆市渝中区人民法院（2009）中区民初字第158号、1267号民事判决书中所确定的相应位置的面积。广安新动力拍卖有限公司在2009年8月26日发布的《第090826号拍卖会拍卖文件》第2页拍卖清单第1项、第4页拍卖特别说明第5款，均明确拍卖天赐公司的抵押房屋建筑面积为862.04m2，其中套内建筑面积为49.35m2已经重庆市渝中区人民法院（2009）中区民初字第158号、1267号民事判决书裁定为他人所有，因此拍卖成交后，买受人在办理产权过户时，应除去（2009）中区民初字第158号、1267号民事判决书中所确定的相应位置面积。即重庆市渝中区菜园坝XX号X幢正一层（轴线C-F、1-1/1、2-F、1-2）套内建筑面积24.39m2；重庆市渝中区菜园坝XX号X幢正一层（轴线H-F、6-7）套内建筑面积24.96m2。武胜农商行在拍卖流拍后同意以保留价863万元价格受让天赐公司抵押房产，一审法院于2009年9月7日作出（2009）武胜法执字第201-1号执行裁定书，裁定天赐公司抵押的房屋转移给武胜农商行，并于2010年2月1日办理了产权过户登记（房权证号：XXX房地证2010字第02XXX号，建筑面积886.93m2）。2013年，武胜农商行向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，要求李春丽返还两套涉案房屋，该院于2013年4月2日以本案需以另案处理结果为依据，裁定中止诉讼。李春丽向广安市中级人民法院提出执行监督申请，要求撤销一审法院作出的（2009）武胜法执字第201-1号执行裁定，并将争议房屋过户至其名下。2015年3月10日，广安市中级人民法院作出(2015)广法执监字第1号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2009）武胜法执字第201-1号执行裁定。2015年11月15日，一审法院对李春丽提出的��行异议作出（2015）武胜执异字第6号执行裁定，驳回李春丽的异议。李春丽不服向一审法院提起诉讼。另查明：武胜农商行提交的涉案房屋房权证、土地使用权证显示，自2002年以来，天赐公司就用涉案房屋对外提供抵押。还查明：天赐公司因未依法参加年检，于2011年11月28日被重庆市工商行政管理局江北区分局吊销营业执照。
一审法院认为，李春丽与天赐公司于2000年6月19日、9月28日签订两份《订购房屋协议》，约定购买天赐公司开发的涉案两套房屋，后将所购两套房屋交付给李春丽使用。2004年8月11日，李春丽与天赐公司就上述房屋买卖签订两份《商品房买卖合同》，经人民法院生效判决确认，上述合同合法有效，应予以认定。李春丽在签订《商品房买卖合同》后付清了房款及税费，并以所有者身份使用至今，武胜农商行提交的天赐公司房���房权证、土地使用权证证实，天赐公司从2002年起就用涉案房屋对外提供抵押担保，未办理房屋权属变更登记，系天赐公司未诚信全面履行合同义务，而非李春丽过错。2006年7月天赐公司为了获得贷款，用涉案房屋向武胜农商行抵押贷款，武胜农商行据此取得涉案房屋的抵押权，在此过程中，天赐公司隐瞒了抵押房屋中部分房屋已经出售并交付给李春丽的事实。李春丽向天赐公司购买涉案房屋后，缴清购房款、税费及交付房屋在前，武胜农商行获得涉案房屋抵押权在后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于建设工程价��优先受偿权问题的批复》第一、二条规定，依照合同法第二百八十六条，建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。在李春丽、武胜农商行均为善意的情况下，李春丽与天赐公司之间的物权关系成立在先，天赐公司与武胜农商行之间的抵押担保物权关系成立在后，应优先保护李春丽的所有权。一审法院在拍卖流拍后裁定将抵押房屋的所有权全部转移给武胜农商行，在办理产权转移过户登记时未扣除李春丽主张权利的房屋属于执行错误。综上所述，李春丽的诉讼请求有事实根据和法律依据，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，一审判决：一、位于重庆市渝中区菜袁路XX号“江沙堡综合楼”B幢正一层（轴线C-E、1-1/1、E-F、1-2）、B幢正一层（轴线H-F、6-7）两套房产的所有权归李春丽所有；二、不得执行重庆市渝中区菜袁路XX号“江沙堡综合楼”X幢正一层（轴线C-E、1-1/1、E-F、1-2）、B幢正一层（轴线H-F、6-7）两套房产。案件受理费100元，由武胜农商行负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审法院查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，抵押权是担保物权中的一种类型。该��第一百八十五条规定“设立抵押权当事人应当采用书面形式订立抵押合同”，第一百八十七条规定，建筑物和其他土地附着物抵押的，“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，本案上诉人与被上诉人以案涉房屋设定抵押签订借款合同，符合上述物权法的要求，上诉人享有案涉房屋的抵押权。被执行人天赐公司不履行到期债务，上诉人武胜农商行有权就该财产优先受偿。一审法院（2015）武胜执异字第6号执行裁定并无不当，本院予以确认。被上诉人与天赐公司就案涉房屋签订的《商品房买卖合同》虽经人民法院生效判决确认为有效合同，但依照《中华人民共和国物权法》第十条“国家对不动产实行统一登记制度”，第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，被上诉人未到国家不动产管理机关办理过户登记，即使被上诉人占有并使用案涉房屋，也不享有该房屋的所有权。一审法院判决案涉房屋所有权属被上诉人所有没有法律依据，本院应予纠正。关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是针对人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中就适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权问题的理解与适用所作的司法解释，该司法解释仅就建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权作出了规定，一审法院在本案中适用该《批复》明显错误，本院亦应予以纠正。一审法院判决引用的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第十七条的规定，是在没有抵押权存在的情况下，人民法院为保护善意第三人的利益所采取的执行措施，与本案亦没有关联性，属���用法律错误。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初305号民事判决；
二、驳回被上诉人李春丽的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人李春丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 成代军
审判员 成 琪
审判员 蒋 濒
二〇一七年五月十八日
书记员 王 茜