河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫08刑终214号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，男，1976年12月14日出生，汉族，无业。因犯敲诈勒索罪，于2005年4月13日被焦作市山阳区人民法院判处拘役四个月十五天，2006年4月21日刑满释放。因涉嫌危险驾驶犯罪，于2015年6月2日被焦作市公安局解放分局取保候审。2016年6月30日被逮捕。
辩护人曹文江，河南××律师事务所律师。
焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人余某犯危险驾驶罪一案，于2016年6月29日作出（2015）解刑初字第248号刑事判决书。原审被告人余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月13日23时30分许，民警罗某等人接110指挥中心关于焦作市和平街小学东50米有人打架的指令，随即赶到现场，用警车载一部分当事人去焦作市公安局解放分局民生派出所，让其他涉案人员自行去民生派出所。被告人余某即驾驶红色隆鑫牌无号牌三轮摩托车，载原某乙、李某甲，沿和平街由西向东，经焦作市民主路由南向北行驶至民生派出所院内，将三轮摩托车停放在该院内。后因余某被举报酒后驾驶，14日凌晨1时20分许，解放区交管巡防大队民警赶到民生派出所，在接警大厅见到被告人余某，对被告人余某进行呼气酒精检测，结果为286mg／100ml，之后带被告人余某到医院提取血样。经鉴定，余某血液中酒精含量为217mg／100ml。
另查明，被告人余某在2015年5月13日中午、晚饭期间饮酒。
以上犯罪事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人余某的供述证实：2015年5月13日中午余某在朱某家喝了五瓶啤酒，晚上喝了两瓶半啤酒。晚上在原某甲家，原某甲和杨某发生纠纷，110来后，因涉事人多，警车坐不下，余某驾驶自己的隆鑫牌三轮摩托车，载原某乙、李某甲，沿市和平街由西向东，行驶到民主路向北，沿民主路由南向北行驶至民生派出所院里。
（二）证人李某甲的证言证实：案发当晚，李维强与被告人余某等人在和平街18号吃饭，期间余某喝了五六瓶啤酒，20时许李某甲离开。23时30分许李某甲妻子朱某打电话说打架了。李某甲赶到现场时，民警已经在现场，120将原某甲媳妇拉走救治，朱某与原某甲乘警车去派出所，民警让李某甲、余某、原某甲儿子原某乙跟随警车去派出所。李某甲和原某乙坐余某驾驶的隆鑫牌三轮车沿和平街由西向东走民主路向北，来到民生派出所。
（三）证人朱某的证言证实：2015年5月13日早上，余某骑红色三轮机动车来朱某家安某，中午余某喝了四五瓶啤酒，晚上8时左右吃饭，期间余某又喝两瓶半啤酒。之后朱某和余某到原某甲家说事，双方发生纠纷报警，110来后朱某和原某甲坐警车去派出所，朱某在派出所看到余某骑着红颜色的三轮摩托车拉着原某乙、李某甲进了派出所院里。
（四）证人原某甲的证言证实：2015年5月13日晚上，邻居朱某与姓余的男子来原某甲家里说房屋的事情，之后发生打架。110民警来后，原某甲和朱某坐警车到派出所，原某甲向民警反映姓余的和朱某酒后到其家里闹事，这时姓余的驾驶红色三轮机动车（车上坐着原某乙和李某甲）来到派出所。
（五）证人原某乙的证言证实：发生打架时原某乙闻到余某身上有酒味，110民警来后，原某甲和朱某乘警车去派出所，原某乙和朱某的丈夫乘坐余某驾驶的三轮车沿和平街由西向东行驶
到民主路向左转向北走，去民生派出所，余某直接将三轮车骑
到派出所院里。
（六）民警没有让余某开车送人去派出所的证据。
1、民警罗某的证言证实：2015年5月13日晚11点30分许，其和王某甲接到市局110指挥中心指令，和平街小学东面有人打架，赶到现场后，因警车坐不下，就拉着双方的一部分当事人到民生派出所，让其他人自行到派出所。其没有指定谁驾驶哪辆车去派出所，在现场因天黑人多，也未注意有三轮摩托车。
2、协警王某甲的证言证实：2015年5月13日晚11点30分许，其和罗某接到市局110指挥中心指令，和平街小学东面有人打架，赶到现场后，因警车坐不下，就拉着双方的一部分当事人到民生派出所，让其他人自行到派出所。其在现场没有注意有三轮摩托车，也没有指定谁驾驶哪辆车去派出所。
3、证人李某甲的证言证实：当时朱某与原某甲乘警车去派出所，民警让李某甲、余某、原某乙跟随警车去派出所，李某甲和原某乙坐余某驾驶的隆鑫牌三轮车来到民生派出所。
4、证人朱某的证言证实：110来后朱某和原某甲坐警车去派出所，民警让余某、原某乙、李某甲在后面跟着来，但没有说让他们怎么去。
（七）被告人余某在派出所期间没有喝酒的证据
1、民警郑某出具的情况说明证实：2015年5月13日郑某在中队值班，110民警送来打架的当事人，其安排周某看管双方当事人（含余某），余某没有单独出派出所的机会，郑某也没发现余某在派出所里有喝酒行为。
2、巡防队员周某出具的情况说明证实：郑某安排周某看管双方，包括余某，余某一直在周某视线范围内，14日凌晨1点多，解放交警过来对余某作酒精检测。期间余某没有出大门，更不存在喝酒行为。
3、民警秦某出具的情况说明证实：秦某接手调查余某危险驾驶一案以来，余某从未陈述过案发当天在民生派出所喝酒一事。
4、民警常某出具的情况说明证实：常某从协助秦某办理余某危险驾驶一案以来，余某从未反映过案发当天在民生派出所内饮酒一事。
5、民警李某乙、王某乙分别出具的情况说明均证实：2015年5月14日凌晨1时20分，接到支队指挥中心指令，有人被举报危险驾驶，李某乙、王某乙到派出所见到余某，未看到余某在所内有饮酒行为，余某也从未对二人说过在派出所内饮酒这一情节。
6、证人原某甲的证言证实：原某甲与余某发生打架，被带到派出所，当时派出所有人一直看管他们，原某甲和余某待在一个大厅，原某甲一直能看到余某，没有看见余某在派出所里有喝酒的行为。
7、证人许某的证言、证人刘某的证言均证实：二人在民生派出所对面门岗前摆摊卖烟、饮料和冰糕。因为不挣钱，一般不对外人卖啤酒。2015年5月13日晚11点多到5月14日凌晨期间，摊位已收，没有人在摊位买啤酒。
（八）呼出气体酒精含量检测结果证实：对被告人余某进行呼出气体酒精含量检测，其结果为286mg／100ml。
（九）当事人血样提取登记表、焦作市公安局交通事故鉴定所血液酒精含量检验报告单证实：经检测被告人余某血液中酒精含量为217mg／100ml。
（十）血样酒精度含量检测结论告知书证实：侦查机关于2015
年5月24日向余某告知，经检验余某血液中酒精含量为217mg／100ml，余某对检测结果表示无异议。
（十一）焦作市公安局解放分局交管巡防大队出具的情况说明证实：2015年6月2日向被告人告知血样酒精度含量检测结论的鉴定意见通知书是立刑事案件后，系统自动生成的法律文书，上面没有设“有无异议”一栏，但该结论已于2015年5月24日向被告人告知，被告人在血样酒精度含量检测结论告知书“有无异议”一栏，填写为“无”。说明被告人余某对检测结果无异议。
（十二）车辆技术状况检验鉴定意见书证实被告人驾驶的隆鑫牌三轮车符合机动车的规定标准。
（十三）河南国信司法鉴定中心出具的情况说明、涉案车辆保管中心收取车辆凭证、停放车辆放行单、涉案车辆的照片及电子档、焦作市公安局解放分局交管巡防大队出具的情况说明证实：公安机关委托河南国信司法鉴定中心对涉案隆鑫牌三轮车是否属于机动车进行技术鉴定，该所于2015年5月29日出具了鉴定意见书，办案人员因余某提供了被鉴定车的机动车合格证，认为可以认定为机动车，无需鉴定意见书。案件移送到检察院后，检察院认为需要对该车进行机动车属性鉴定，因机动车合格证与被鉴定车技术参数不一致，鉴定机构于9月7日派鉴定人员到余某家中进行检验核对并拍照。经检验，被鉴定车技术参数与公安机关提供的被鉴定车技术参数照片一致，可以认定为同一辆车。鉴定机构将核对照片附于原鉴定意见书的附件上，由于鉴定意见书于2015年5月29日已完成，2015年9月7日仅为技术参数核对，故出具的鉴定意见书仍为2015年5月29日。鉴定意见书落款为“签名或盖章”，该鉴定意见书即由鉴定人盖章。
（十四）驾驶人员信息查询结果证实：被告人系无证驾驶。
（十五）查获证明、发破案经过证实：被告人被查获情况以及案件的侦破过程。
（十六）执法记录仪资料证实：民警在民生派出所查获被告人余某。
（十七）被告人余某的供述、户籍信息、犯罪嫌疑人基本情况登记表、山阳区人民法院刑事判决书、释放证明、焦作市公安局解放分局交管巡防大队出具的余某身份证号不一致的情况说明证实：被告人余某，曾用名余某甲，因犯敲诈勒索罪，于2005年4月13日被焦作市山阳区人民法院判处拘役四个月十五天，2006年4月21日刑满释放。
根据上述事实和证据，一审法院认定被告人余某醉酒后无证驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。被告人余某血液酒精含量达到217mg／100ml，且无驾驶证驾驶无牌照三轮摩托车，依法应当从重处罚。被告人曾因犯罪被判处刑罚，本次犯罪可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第二条第（二）（五）项之规定，判决被告人余某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人余某上诉称其不构成危险驾驶罪：1、是民警让其驾驶车辆去派出所的；2、其到派出所后还有饮酒。
辩护人辩称：1、扣押时车辆处于静止状态，没有物证证明被告人存在驾驶行为；2、血液酒精含量检验报告单、车辆技术状况检验鉴定意见书、查获证明存在程序违法，不能作为定案依据。
经二审审理查明余某犯危险驾驶罪的事实与原判的认定相同，原判所列证据已经一审当庭举证、质证，经二审核查无误，本院予以确认。
关于上诉人余某上诉称是民警让其驾驶车辆去派出所的上诉理由，经查，民警罗某、协警王某甲、证人李某甲、朱某均证实民警只是让余某等自行跟着去派出所，并没有让余某开车去派出所，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人余某上诉称其到了派出所后还有饮酒的上诉理由，经查，民警郑某、巡防队员周某、证人原某甲均证实被告人余某到派出所后没有饮酒；民警秦某、常某、李某乙、王某乙证实余某从未说过其在派出所内饮酒的情况；证人许某、刘某证实2015年5月13日晚11点多到5月14日凌晨期间，没有人在其摊位买啤酒。因此，余某上诉称其在派出所期间购买并饮用啤酒的理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人辩称扣押时车辆处于静止状态，没有物证证明被告人的驾驶行为的辩护意见，经查，余某曾供述其于打架事件发生后驾驶车辆去派出所的情况，有证人李某甲和原某乙乘坐其驾驶的车辆一同前往派出所，且其也上诉称是民警让其驾车去的，承认了驾驶车辆的行为，足以证实其驾驶车辆的行为，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人辩称血液酒精含量检验报告单、车辆技术状况检验鉴定意见书、查获证明存在问题，不能作为定案依据的辩护意见，经查，河南国信司法鉴定中心、焦作市公安局解放分局交管巡防大队均已出具情况说明阐明办案过程中的具体情况。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人余某醉酒后无证驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁战胜
审 判 员 原树林
代理审判员 谢 芳
二〇一六年八月十八日
书 记 员 卢卯珍