陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终343号
上诉人（原审被告）：宝鸡市茂丰房地产开发有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭工路**号。
法定代表人：罗安虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟利荣，陕西雅世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安三建建设有限公司。住所地：陕西省西安市环城南路**号。
法定代表人：朱晓忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李小兵，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：郭晓琼，女，该公司职工。
上诉人宝鸡市茂丰房地产开发有限公司（以下简称茂丰公司）因与被上诉人西安三建建设有限公司（以下简称西安三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初38号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人茂丰公司的委托诉讼代理人孟利荣，被上诉人西安三建的委托诉讼代理人李小兵、郭晓琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茂丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费及其他费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定双方签订的协议无效，属事实不清。由于被上诉人自己的原因放弃了中标，保证金不予退还。一审法院以鉴定报告作为定案依据显失公平，上诉人数次提出异议，并于2017年10月24日提交了书面异议，一审法院未予答复。在双方合同中约定按每平方米的固定价结算工程款，被上诉人违反约定申请司法鉴定，一审法院应驳回鉴定申请，对该鉴定报告不予支持。涉案工程未竣工验收，被上诉人要求支付工程款不应支持，垫资不应判处利息。一审法院对上诉人供材塑钢窗35万元、水泥款513432.6元未扣减，对西安英格置业有限公司支付的除了150万元的37.918万元不予扣减，上诉人就此申请调查取证，一审法院不予答复，武断判处，程序违法。一审判决对编号为20111025号签证单认定错误，该签证单只有监理方签字盖章，监理工程师不具备签认工程决算报表的法定职责，该签证单上的工程造价不能直接计入工程造价中。6号楼尚未竣工亦未交付，该笔工程款支付请求不能成立。请求二审法院支持上诉人的主张。
西安三建辩称，一审法院认定事实和理由正确，证据充分。上诉人对中标通知书未予发放是有责任的，履约保证金不是投标保证金，应予退还。对于鉴定报告，对方是认可的，鉴定主体合法、程序合法，结论合法。2013年5月竣工报告已提交上诉人，上诉人现在才提出验收不当。上诉人没有证据证明代付工程款数额，水泥款也没有计算在鉴定造价当中，且上诉人提供的有效水泥数量远远小于鉴定报告中扣减的数量，不应再重复扣减。监理作为第三方，站在公正的立场上，有权认证。一审法院就当事人双方调查取证申请事项均进行了实施，均未调取到有关材料，因此，一审审理程序完全合法。一审法院由于笔误把利息起算日2016年5月19日写成2016年6月19日。请求二审法院依法判决，维护被上诉人的合法权益。
西安三建向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告剩余工程款7738974.95元（含质保金257万元）；2、由被告支付原告违约金257万元；3、由被告支付原告因延期给付工程款产生利息从2013年1月1日至2017年9月15日止按人民银行同期贷款利率计算为1202048.91元；4、原告对涉案工程享有优先受偿权；5、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2011年9月份，西安三建（乙方）与茂丰公司（甲方）签订协议书，其中约定一、工程内容：宝鸡市凤县茂丰小区3#、4#楼工程，总建筑面积约32000平方米。二、工程承包范围及承包方式：1、工程承包范围为本工程施工图纸所涉及的全部内容（塑钢窗和水泥甲供外其它材料均由承包人采供。电梯采购及安装、消防工程、高压变配电及弱电系统，各系统预留预埋在乙方承包范围内）。2、承包方式包工包料。五、工程价款结算办法：1、高层按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》<2004版>，土建组价按《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》<2006版>，安装组价按《陕西省安装工程价目表》<2006版>，消耗量执行《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》、《陕西省安装工程消耗量定额》<2004版>在标底状态下组价，经双方核定后税前总造价下浮5%作为合同价、实行包干价。安全文明施工费按1.6%计取，四项保险计取，劳保统筹部分单列，税金按3.35%计取，定额测定费不计，人工费、土建、安装按36元/工日，装饰按42元/工日计取，本工程在施工期间均不执行国家及地方的各种政策性造价调整文件。每平方米人工费加15元（建筑面积），以差价形式最后计入决算。六、工程款支付办法：1.（1）高层：本工程分六次付款，基础至10层主体封顶付工程合同价的15%，11层至26层封顶付合同款的15%，27层屋面封顶付合同价款15%，装饰及安装立管完成付合同款的15%，竣工验收后付合同款的20%，剩余款项结算审核后，扣除保修金5%后一次付清。工程履约保证金为本工程建安总造价的15%即为：300万元人民币。在招标资格预审合格后三天内转入开发商账户方可认为资格预审合格，否则将取消投标资格。保证金返还，将在主体工程验收后返还50%，工程经验收合格交付后付50%。（2）①结算方法：合同价目+（材料价格调整+变更+签证）*0.95。②工程变更及签证引起的造价变化,以第一条标准由承包人提出综合单价,招标人核定后作为结算依据。③工程量清单漏项须经监理、招标人核定后由承包人提出综合单价招标人核定后作为结算依据。④招标人的分包项目按总造价的3%计取总包配合费，此费含总包资料整理费、成品保护费等。分包方式使用的水、电费等按实向总包结算。七、材料设备采购与结算：1.材料价格的确认:本工程材料价格除给定价格外,其他材料均由承包人采供,以市场价或宝鸡市发(2011)第三期材料信息价计入。除给定材料价在结算时可做调整外，其他材料均价以投标人自主报价范围不作认价和调整结算。2.合同采用：固定总价合同（调整范围给定价格部分）凡投标人自行采购的材料含给定材料认价时若低于投标文件的价格结算时，以认价与投标价的调整。若认价高于投标文件的材料价在±5%（含5%）以内时不作调整，认价若超出投标价±5%以上（不含5%）时按实际调整材料价。
2011年9月份，西安三建（乙方）与茂丰公司（甲方）就宝鸡市凤县茂丰小区5#、6#楼工程签订协议书，其中约定：一、工程内容：群体建筑，总建筑面积约7600平方米。其中5#为6层砖混、6#楼为2层门面房。二、承包范围及承包方式：1、工程承包范围为本工程施工图纸所涉及的全部内容（塑钢窗和水泥甲供外其它材料均由承包人采供。商业用房二次装饰工程除外。）各系统预留预埋在乙方承包范围内。2、承包方式为包工包料。三、工程质量合格。五、工程价格结算办法:1、计价依据：《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009年）《建设装饰工程价目表》（2009年），《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009年）及其他相关计价文件。2、多层级单层：多层按每平方米950元包干。二层门面房每平方米960元包干，变更增加部分按实调整。六、工程款支付方式：1、⑴5号楼以形象进度支付，按照保障中心的支付办法，每报一次工程量相应支付一次工程款；门面房工程款支付由双方协议支付。⑵①结算价：合同价+（材料价格调整+变更+签证）②工程变更及签证引起的造价变化，以第一条标准由承包人提出综合单价，招标人核定后作为结算依据。③招标人的分包项目按总造价的3%计取总包配合费，此费含总包资料整理费成品保护费等。分包方使用的水、电费等按实向总包结算等。上述二份协议双方均加盖了公章及法定代表人印章。
上述协议签订后,西安三建依据协议组织施工，3#楼开工时间为2011年3月20日，离场时间为2012年11月21日，4#楼开工时间为2011年12月13日，2012年7、8月离场，6#楼开工时间为2012年1月8日，离场时间为2013年7、8月。涉案3#、4#楼原告只完成了桩基工程。2012年11月7日监理方、施工方、建设方三方书面形成移交清单，内容为：一、现场实体：1、电杆上标高，为3#、4#楼0.00下-2m。2、3#、4#楼放线桩位各一份。3、坑底标高-6.3m、坑沿标高-1.61m。4、3#楼桩102个、4#楼桩138个。二、施工资料：1、3#楼电施（1061-3）共30页暖图（1061-3）共9页水施（1061-3）共14页结施（1061-3）共44页建施（1061-3）共23页。2、4#楼电施（1061-4）共30页、电施变共20页（1061-4变）暖图（1061-4）共9页、暖图变共6页（1061-4变）水施（1061-4）共44页、结施变共46页；（1061-4）建施（1061-4）共23页、建施变共17页（1061-4变）。3、3#楼放线报审表1份、桩基资料39份。4、3#、4#楼放线图各一份。监理方李运涛，施工方李小兵，建设方李志均在上面签字。2012年12月8日原告提交6#楼工程竣工报告，2015年1月5日原告以特快的方式向被告邮寄6#楼及其室外工程决算书。2015年12月17日被告出具承诺，内容为保证于2015.12.23日以前开始对茂丰江南小区3#、4#号楼桩基工程及六号楼工程决算对帐。
另，原告虽提交了3#、4#楼招标文件，但并未进行招标。2011年9月8日,原告西安三建向被告转账197万元，2011年7月7日被告茂丰公司向原告出具30万元收据一张。2017年12月7日在组织双方对账时，被告对原告提交补充证据中分24笔收到支付工程款4545200元无异议，认为原告诉请质保金中200万元系其借用原告账户，还有三笔原告未计入，分别为：1、2013年2月6日其法定代表人罗安虎给原告方代理人李小兵或者杨晓平个人账户打款10万元；2、支付三笔塑钢窗35万元；3、陕西英格置业公司向原告转款189万元。原告对上述三笔均不认可，并在法庭指定举证期限内提交2011年9月1日凤县住房保障管理中心为其承建陵江新村廉租房汇款200万元凭证，及陕西英格置业公司向其转款150万元的证据。被告方并未提交证据证实200万元系借用原告账户，但提交了一份2013年8月7日被告（甲方），陕西英格置业公司（乙方),四川纪邦建筑工程有限公司（丙方）三方签订协议书一份，约定：一、甲、乙方于本合同生效之日解除双方之间的茂丰江南项目转让合同，乙、丙方于本合同生效之日解除双方之间的茂丰江南项目工程承包合同。二、乙方与丙方建立承包合同关系后，乙方收到丙方保证金人民币400万元。乙方向甲方支付转让费人民币160万元，乙方向甲方支付工程款197.918万元(其中支付陕西七建人民币10万元、支付西安三建187.918万元）。三方一致确认，乙方支付给甲方的转让费、工程款视为丙方支付给甲方的相应款项等条款，三方均加盖了公章并签字。
又查明，本案在审理期间，原告西安三建向一审法院申请对已完工程进行鉴定。鉴定项目包括：1、茂丰江南小区3#、4#楼图纸范围内的土方开挖、满堂基础、桩基础工程全部工程造价。2、茂丰江南小区6#楼图纸范围内的所有已完工程内容的工程造价。3、茂丰江南小区5#6#楼室外、签证等部分工程，含6#楼施工场地砂石回填，过街雨水管道、护坡等工程的造价。经一审法院委托，华地众信工程项目管理有限公司作出华地基鉴字【2017】151号鉴定报告书，鉴定意见如下：（一）可确认的工程造价：1、3#、4#楼土方开挖，桩基基础工程鉴定造价为4868778.84元，其中含养老保险183841.51元;2、6#楼已完工程鉴定造价为2934364.14元,其中含养老保险102516.63元；3、5#、6#楼室外工程鉴定造价为541656.84元，其中含养老保险18674.74元。（二）需要法庭调查后予确认的工程造价：（1）5#、6#楼室外工程中编号20111008号签证单工程造价20388.24元（含各项费用），其中含养老保险668.69元，内容为原告给被告租赁房屋、搬家、网线迁移办理等，因签证单有被告方代表人签字，无被告单位盖章，无监理方签字盖章，原告、被告双方方存在争议，需要法庭予以调查确认。（2）5#、6#楼室外工程中编号20111025号签证单工程造价69887.57元（含各项费用，扣减了定额水泥价），其中含养老保险3039.39元，内容为3#、4#楼C15砼垫层227.81M3，因签证单有监理方签字盖章，无被告方签字盖章，原、被告双方存在争议，需要法庭予以调查确认。(3)6#楼已完工程中塑钢窗材料及安装造价193971.90元（含各项费用），其中含养老保险6361.84元，由于原、被告双方对塑钢窗属于哪一方安装存在争议，需要法庭予以调查确认。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关于社会公共利益，公众安全的公用事业项目的范围包括住宅”之规定，本案涉案工程为商品住宅，属强制招标范围，因涉案工程未进行招投标，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方于2011年9月份签订的协议书应认定为无效。
本案争议的焦点一、原告交纳的履约保证金数额。原告提交2011年9月8日通过中国农业银行股份有限公司凤县新民街分理处给被告转款197万元，现金2万元，2011年7月6日给赵雅香转款30万元，2011年7月7日被告向其出具的收据30万元，以上共计259万元。被告只认可2011年7月7日交纳的30万元为履约保证金。本案经庭审质证认质并经法庭多次组织双方对账，在2017年12月7日对账时被告认为原告2011年9月8日通过农业银行转款197万元系借用原告账户，后凤县城建局将款转给被告，因此，不是履约保证金。原告称200万元是凤县住房保障管理中心打的5号楼第一笔款，与本案无关。对于以上各方当事人的辩称，一审法院认为，原告在法庭指定的举证期限内提交了2011年9月1日，凤县住房保障管理中心作为付款方向原告汇款200万元，其内容为承建陵江新村廉租房工程款，而被告方并未提交证据证实200万元系借用原告账户走账，由于本案被告不提交证据，系对自己权利的放弃，被告应承担举证不能的法律责任。因此，对于197万元应认定为履约保证金。关于原告称还向被告交纳了2万元现金，对账时被告法定代表人认可收到2万元现金，因此，交纳2万元质保金予以认定。对于原告称2011年7月6日向被告财务转账30万元，7月7日向被告交纳30万元现金，共计60万元履约保证金。经法庭调查对账，被告财务人员赵雅香认可在2011年7月6日收到原告向其个人账户内转款30万元，由于是向其个人账户转，因此在7月7日给原告出具收据上面注明收款方式为“现金”，是一笔款即30万元质保金。原告认为收款收据中注明是“现金”，因此就是现金30万元，但未提交证据证实当天给被告支付过30万元现金，被告陈述一审法院认为较符合常理。因此，2011年7月6日转账30万元与7月7日收据中30万元系同一笔30万元。综上，本案原告向被告交纳的履约保证金为229万元。对于履约保证金问题从双方所签订的3#、4#号“协议书”中第六条工程款支付办法中：工程履约保证金为本工程建安总造价的15%即为300人民币。在招标资格预审合格后三天内转入开发商账户方可认为资格预审合格，否则将取消投标资格。保证金返还，将在主体工程验收后返还50%，工程经验收合格交付后付50%。由于本案合同系无效合同，且3#、4#楼已由案外人进行施工，6#楼已完工，因此，对于原告请求要求返还履约保证金，予以准许。
争议焦点二：原告西安三建已完工程的总造价。原告西安三建申请对其已完工程进行造价鉴定，依据法律规定委托华地众信工程项目管理有限公司对本案所争议的工程进行了鉴定，鉴定过程中已经双方质证，鉴定单位也就有关问题作出了说明，并于2017年7月26日出具了书面鉴定报告。庭审中被告对鉴定报告无异议，原告虽对部分鉴定结论仍持异议，但鉴定单位已对其异议予以当庭答疑，且双方在未提交相应的证据否定鉴定结论，故该鉴定结论可以作为定案依据。对于鉴定报告中需要法庭调查后予以确认的工程造价：（1）5#、6#楼室外工程中编号20111008号签证单工程造价20388.24元（含各项费用），其中含养老保险668.69元，内容为原告给被告租赁房屋、搬家、网线迁移办理等。对于该签证单本院在2017年12月7日组织双方对账调查中已查明，该签证单中所产生的费用已抵扣。因此，该费用不应计入工程总造价中。（2）5#、6#楼室外工程中编号20111025号签证单工程造价69887.57元（含各项费用，扣减了定额用量水泥价），其中含养老保险3039.39元，内容为3#、4#楼C15砼垫层227.81M3。该签证单虽然只有监理方签字盖章，无被告方签字盖章，但对于该签证单予以认定。理由：工程监理是指监理单位根据发包人的委托，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人实施监督工作，而工程监理人员是监理单位派驻施工现场代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示的专业技术人员。工程实践中，监理人员通常负责审核已完工程量、审查批准施工组织设计、检验该工程质量等。陕西中安工程管理咨询有限公司系涉案工程的监理单位，李运涛作为总监理人员，在工程签证单上的签字及盖章，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，该签证应计入工程总造中。(3)6#楼已完工程中塑钢窗材料及安装造价193971.90元（含各项费用），其中含养老保险6361.84元。对于该问题在庭审中原告认可6#楼塑钢窗材料及安装均是由被告自行完成，因此，对于该部分的工程不应计入工程总造价中。关于电费的问题，庭审中双方均未提交证据来认定，同时双方在鉴定过程中认可电费不在工程造价中扣减。对于被告提出甲供水泥问题，被告在鉴定中也未能提交出有关涉案甲供水泥的相关证据，且鉴定单位已按定额用量扣除了甲供水泥费用，该认定并不违反法律规定，予以认定。综上，3#、4#楼土方开挖，桩基基础工程造价为4868778.84元，6#楼已完工程造价为2934364.14元，5#、6#楼室外工程鉴定造价为541656.84元，编号20111025签证单工程造价69887.58元，以上共计工程造价为8414687.4元。
争议焦点三：茂丰公司向西安三建支付工程款数额。2017年12月7日一审法院组织双方对账时，被告对原告提交补充证据中分24笔收到支付工程4545200元无异议，但认为还有三笔未计入，分别为：1、2013年2月6日其法定代表人罗安虎给原告方代理人李小兵或杨晓平个人账户打款10万元；2、支付三笔塑钢窗35万元；3、西安英格置业公司向原告转款189万元。对于上述三笔付款，本院认定如下：1、被告法定代表人罗安虎向原告转款10万元，原告方并不认可，被告也未在法庭指定的举证期限内提交其转款的凭证，因此，对于这10万元不予认定；2、支付三笔塑钢窗35万元。塑钢窗只涉及本案6#楼，而对于该问题在庭审中原告已认可塑钢窗不是其安装，且该费用被告方并没有证据证实向原告方已支付，因此，对于塑钢窗35万元，不予认定；3、对于陕西英格置业公司向原告转款189万元，经法庭要求双方均提交了证据，原告提交了陕西英格置业公司向其转款150万元的转款凭证，被告提交了2013年8月7日被告（甲方）与陕西英格置业公司（乙方)、四川纪邦建筑工程有限公司(丙方）三方签订协议书，该协议约定乙方与丙方建立承包合同关系后，乙方向甲方支付工程款197.918万元，其中支付西安三建187.918万元。依据该协议约定，能够认定陕西英格置业公司向原告转款是代本案被告支付工程款，对于支付数额被告并未提交证据予以证实，应以原告提交其收到陕西英格置业公司150万元的转款凭证为准。另被告2011年9月1日向杨晓平银行卡上存入现金10万元，其中发票交税82000元（对账时原告认可将该税票从被告处取走),扣除5#、6#楼室外工程中编号20111008号签证单中17875元，剩余125元应计入被告已付工程款中。对于被告在对账时称2011年9月8日原告转入其账户197万元是借用账户，其自愿留用1万元应抵扣工程款之理由无证据证实，不予认定。同时在对账时被告认可高新霞借原告5000元，该款应予扣减。综上，被告共支付原告工程款为6040325元（4540200元+150万元+125元）。
争议焦点四:对于原告诉请延期给付工程款利息应如何认定。本案合同无效，双方均有责任。由于双方3#、4#楼合同中约定的付款为基础至10层主体封顶付工程合同价的15%，但原告只完成了桩基基础，现3#、4#楼已由案外人进行施工，对于原告已完工程量，被告应予支付。对于6#楼为2层门面房，合同中对6#楼付款约定为由双方协议支付，本案原、被告双方对付款再无另行约定，因此该约定视为未约定支付期限。因此对于原告诉请要求从2013年1月1日计算利息不予支持。应从其主张之日起即2016年5月19日计算。《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因本案双方合同中未约定利息的计付标准，依据上述法律规定，应按照人民银行同期贷款利率计算利息。
争议焦点五：对于原告西安三建诉请要求被告茂丰公司支付合同违约金257万元是否符合法律规定。本案双方所签订的合同系无效。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必须返还的，应当拆价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原、被告双方在签订合同时，明知工程为住宅楼，在未进行招投标的情况下进行施工，双方均存在过错，依据上述法律规定，对于原告西安三建的该请求不予支持。
争议焦点六：原告西安三建对涉案工程是否享有优先受偿。《合同法》第二百八十六条及最高人民法院于2002年6月20日作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，赋予建设工程承包人工程价款优先受偿权，成为施工单位及时收回拖欠工程价款的有利保障。本案合同系无效合同，且涉案工程未竣工也未经验收，因此，对于原告西安三建主张的优先受偿不予支持。
综上，本案工程造价为8414687.4元，被告已付工程价款为6040325元，被告尚欠原告工程款2374362.4元，履约保证金229万元。故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决：一、由宝鸡市茂丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付西安三建建设有限公司工程款本金2374362.4元及利息，利息从2016年6月19日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付；二、由宝鸡市茂丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内退还西安三建建设有限公司履约保证金229万元；三、驳回西安三建建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99070元，由西安三建承担59442元，茂丰公司承担39628元。鉴定费156800元由西安三建47040元，茂丰公司承担109760元。
二审当中，上诉人提交了五张水泥材料结算单，被上诉人对其中三张认可，对其余两张复印件不予认可，上诉人庭后未提交相应的原件。就上诉人补充的关于塑钢窗价款证据，被上诉人认为，塑钢窗35万元收据在一审当中已质证，证人证言因证人未到庭无法确认，鉴定意见中提到19万余元塑钢窗并未计入工程造价，争议的价值16万元塑钢窗是否用于争议工程依据不足。本院认为，三张有原件的水泥材料结算单真实、合法，应予认定。另外两张复印件被上诉人不认可，无法核实，不予认定。塑钢窗35万元是上诉人支付给供货方，被上诉人不认可，鉴定意见中认定塑钢窗价值19万余元为上诉人支付，未计入工程造价，一审庭审笔录中被上诉人代理人已认可已付款中应加上35万元塑钢窗款，故对塑钢窗价款收据予以认定。
二审查明，上诉人为被上诉人施工的需要提供水泥1895.36吨及价值35万元的塑钢窗。一审庭审中，上诉人对鉴定报告表示没有异议，2017年10月24日茂丰公司就鉴定意见提交了书面异议。2012年7月8日，茂丰公司将涉案部分项目转让给陕西英格置业有限公司，2012年11月5日、15日，陕西英格置业有限公司向西安三建分别转账100万元、50万元。2013年8月7日茂丰公司（甲方）与陕西英格置业有限公司（乙方)、四川纪邦建筑工程有限公司(丙方）三方签订协议书，该协议约定：甲、乙方解除双方之间的项目转让合同，乙、丙方解除双方之间的项目工程承包合同：乙方与丙方建立承包合同关系后，乙方收到丙方保证金人民币400万元，乙方向甲方支付转让费人民币160万元，乙方向甲方支付工程款197.918万元(其中支付陕西七建人民币10万元、支付西安三建187.918万元），三方一致确认，乙方支付给甲方的转让费、工程款视为丙方支付给甲方的相应款项等条款，三方均加盖了公章并签字。被上诉人代理人在一审中陈述：“我们收了不仅150万元，后面还有，具体多少我也记不清了”，2017年11月1日上诉人就此申请法院调查取证。
一审法院查明的其余事实属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉合同的效力问题；2、上诉人是否应当返还履约保证金227万元；3、本案工程价款的认定依据；4、上诉人是否应承担给付工程款的责任，如承担，应承担多少；5、一审在程序上是否有违法之处。
关于案涉合同的效力问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》及相关规定，本案涉案工程为商品住宅，属强制招标范围，因涉案工程未进行招投标，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方于2011年9月份签订的协议书应认定为无效。上诉人认为双方就招投标进行了前期工作，后期工作未得到国家有关部门认可，对一审法院认定合同无效没有异议。被上诉人认为本案进行了招投标手续，上诉人对未发放中标通知书应负责任，本案所涉合同有效。本院认为，双方在签订合同后，上诉人于2011年12月对案涉工程3#、4#楼进行招标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”故双方于2011年9月份签订的协议书因明投暗定应认定为无效，原判认定正确。
关于上诉人应否返还履约保证金229万元的问题。一审法院认定保证金数额为229万元，有据可查。上诉人坚持认为其中197万元是借用被上诉人账户转账，没有提供证据，不予支持；上诉人法定代表人在一审法院调查时认可2011年7月7日收取的30万元为保证金，上诉人现上诉主张此款不是保证金，没有提供证据，不能推翻其法定代表人对此款性质的自认。一审法院判决由上诉人退还被上诉人229万元保证金正确，应予维持。
关于本案工程价款的认定依据。本案合同无效，被上诉人在一审当中申请对其已完工程造价鉴定，一审法院依法委托鉴定单位对工程造价进行了鉴定。上诉人在一审庭审当中表示对鉴定意见无异议，现上诉人主张其在庭审后提出书面异议，一审法院未予答复，鉴定意见违反合同约定（5#、6#按固定价每平方米计）计价，显失公平，不应以鉴定意见作为定案依据的理由。经查，其书面异议与上诉主张有重复，上诉人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”，因6号楼设计有变更，故鉴定意见依据定额取费不违反上述规定。其他异议理由因没有提供相应证据，依据不足，不予支持。原审法院依据鉴定意见认定工程价款并无不当。
关于上诉人应否承担给付工程款的责任，如承担，应承担多少的问题。涉案3#、4#楼被上诉人完成了桩基工程，并将现场实体、施工资料向上诉人进行了移交。6#的竣工报告及决算书被上诉人亦向上诉人进行了报送，被上诉人承诺决算对账，故上诉人应承担给付工程款的责任，并依法承担工程款的利息，被上诉人亦应及时将6号楼予以交付。利息的起算时间一审笔误写成2016年6月19日，被上诉人起诉日期为2016年5月19日，应予纠正。关于欠付工程款数额的问题，上诉人主张供材塑钢窗35万元、水泥款513432.6元未扣减，对陕西英格置业有限公司支付的除了150万元的37.918万元不予扣减，一审判决对编号为20111025号签证单认定错误。其中35万元塑钢窗，因被上诉人代理人已认可已付款中应加上35万元塑钢窗款，一审判决仅依据鉴定意见不计入193971.9元不当，还应扣除156028.1元；应否扣除水泥款513432.6元，经二审查明上诉人为被上诉人提供水泥1895.36吨，而鉴定意见扣除1316+520.487+61.969=1898.456吨，不存在少扣除问题；陕西英格置业有限公司支付的除了150万元的37.918万元扣减问题，本院认为，被上诉人代理人在一审当中认可除了150万元以外还有，且依据后来的三方协议，能够确认陕西英格置业有限公司代上诉人支付被上诉人187.918万元，故陕西英格置业有限公司支付的37.918万元应予扣减；20111025号签证单的问题，根据监理合同约定，监理有权就工程量予以审核，一审判决认定正确。综上所述，上诉人应支付的工程款数额为（2374362.4-156028.1-379180）1839154.3元。
关于一审在程序上是否有违法之处，如前所述，因上诉人在庭审中认可鉴定报告，且未提交异议成立的证据，故其异议不能成立，一审法院虽未答复，不属程序违法。对于上诉人提交的调取陕西英格置业有限公司与被上诉人之间账务往来的申请，一审法院要求上诉人继续举证，最终以上诉人证据不足认定不予扣减除了150万元以外的37.918元，一审法院对此判处不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人的大部分请求不能成立，应予驳回；一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，唯对塑钢窗价款156028.1元、陕西英格置业有限公司支付的37.918万元未予扣除不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初38号民事判决第二项、第三项；
二、变更宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初38号民事判决第一项为：由宝鸡市茂丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付西安三建建设有限公司工程款本金1839154.3元及利息，利息从2016年5月19日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本案受理费、鉴定费按照一审判决执行。二审受理费45910元，由宝鸡市茂丰房地产开发有限公司负担40000元，由西安三建建设有限公司负担5910元。
本判决为终审判决。
审判长 朱玉红
审判员 刘育伟
审判员 张奋霆
二〇一八年六月二十一日
书记员 谢 云