天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终3376号
上诉人（原审被告）：于洪彬，男，1969年7月28日出生，汉族，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：王朋，天津津孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文海，男，1982年5月21日出生，汉族，农民，户籍地安徽省安庆市潜山县，现住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：齐志龙，天津致信律师事务所律师。
原审被告：刘学军，男，1965年8月6日出生，汉族，驾校教练，住天津市北辰区。
上诉人于洪彬因与被上诉人王文海、原审被告刘学军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人于洪彬上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人于洪彬不应赔偿被上诉人王文海94854.51元，并判决被上诉人王文海给付上诉人于洪彬鉴定费4000元，共计98854.51元。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。首先，上诉人于洪彬与被上诉人王文海系承揽关系，而一审法院在无任何证据证明的情况下直接认定为雇佣关系，明显属于认定事实错误。其次，一审判决认定双方属于雇佣关系，没有任何法律依据，属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任。
被上诉人王文海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人于洪彬与被上诉人王文海属于雇佣关系，应当按照法律规定向被上诉人王文海支付相关费用，故请求依法驳回上诉人于洪彬的上诉请求。
原审被告刘学军述称，被上诉人王文海在一审不说实话，违背了法律公平正义的原则，同意上诉人于洪彬的上诉请求。
王文海向一审法院起诉请求：1.判令于洪彬、刘学军赔偿王文海损失176603元；2.诉讼费用由于洪彬、刘学军承担。后变更诉讼请求为：1、判令于洪彬、刘学军赔偿王文海医疗费51843.13元，住院伙食补助费1800元，营养费4500元，护理费12000元，误工费34430元，交通费1000元，残疾赔偿金81642元，精神损害赔偿金8000元，鉴定费3000元；被扶养人生活费27436.43元；2、诉讼费和其他费用由于洪彬、刘学军承担。
一审法院认定事实：刘学军将位于天津市北辰区快乐老家19号楼3门102房屋的装修工程承包给予洪彬施工，于洪彬雇佣王文海从事其中的刮腻子、刷浆部分工作。2016年10月16日，王文海在刮腻子时摔伤，后刘学军将王文海送至天津市辰医院门诊就医，初步诊断为左肩、左肘、左腕、腰部、左髋部软组织挫伤，左侧尺桡骨骨折，左侧肘关节脱位。当日王文海在天津市辰医院住院治疗，入院诊断为：1、左肘关节脱位、尺骨冠突骨折；2、左桡骨远端、尺骨茎突骨折；3、腰部软组织损伤、腰3、4右侧横突骨折待除外；4、双侧髋部软组织损伤、右耻骨上支骨折待除外。2016年10月18日王文海出院，出院诊断结果为：1.左肘关节脱位，并尺骨冠突-
鹰嘴粉碎性骨折，左肘关节积液；2、左桡骨远端粉碎性骨折、尺骨茎突骨折；3、腰部软组织损伤，腰3、4、右侧横突可疑骨折；5、双侧髋部软组织损伤，右耻骨上支可疑骨折。出院医嘱为：观察伤肢肿胀情况，避免患肢负重，继续夹板及石膏托固定，口服消肿止痛药物，隔日骨关节门诊复查。王文海在天津市辰医院共花费5681.16元。2016年10月21日、2016年10月28日王文海至天津市西青医院复查，花费546元。2016年10月29日王文海至天津市天津医院复查，花费6元。2016年10月30日王文海至天津市西青医院住院治疗，入院诊断为：左桡骨远端骨折，左尺骨茎突骨折，左尺骨冠状突骨折，左肘关节脱位复位术后，左肘尺桡副韧带损伤，左肘关节积液，左桡骨近端骨折，左肱骨远端骨折，腰2、3、4右侧横突骨折，高血压2级。住院期间行左侧桡骨远端骨折切开复位内固定术和左尺骨冠状突骨折切开复位绑扎固定术。2016年11月13日王文海出院，出院诊断为：左桡骨远端骨折，左尺骨茎突骨折，左尺骨冠状突骨折，左肘关节脱位复位术后，左肘尺桡副韧带损伤，左肘关节积液，左桡骨近端骨折，左肱骨远端骨折，腰2、3、4右侧横突骨折，高血压2级。出院医嘱注明适当加强营养。住院期间花费医疗费45597.97元。
天津明义律师事务所曾委托津市天宏物证司法鉴定所对王文海伤残程度评定，误工期、护理期营养期评定。2017年4月12日，天津市天宏物证司法鉴定所出具鉴定意见书，载明“被鉴定人王文海左肘关节损伤符合X（十）级伤残；左腕关节损伤复合X（十）级伤残；被鉴定人王文海自外伤之日起误工期180日，护理期60日，营养期90日”。2017年7月10日于洪彬向法院申请重新鉴定，2017年11月6日天津天意司法鉴定所司法鉴定意见书中鉴定意见载明“被鉴定人王文海左腕关节损伤符合十级伤残；左肘关节损伤复合十级伤残。被鉴定人王文海自外伤之日起误工期需180日，护理期需60日，营养期需90日”。本次鉴定花费4000元。
另查，王文海及其母亲、妻、女均系农业家庭户口。王文海之长女王华娟于2005年11月12日出生，次女王华瑞于2017年1月7日出生，王文海之母华月英于1961年5月19日出生。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.王文海与于洪彬、刘学军是否系雇佣关系；2.于洪彬、刘学军应否承担责任，承担何种责任；3.王文海主张的赔偿数额是否合理。
对于第一个争议焦点，刘学军将房屋装修工程承包给予洪彬，刘学军与于洪彬系承揽合同关系，王文海主张其与刘学军系间接雇佣关系，证据不足，法院不予认定。
于洪彬将装修工程中的刮腻子、刷浆工作交由王文海施工，为其结算报酬，双方形成雇佣关系。于洪彬主张双方系承揽合同关系证据不足，法院不予支持。
对于第二个争议焦点，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王文海作为成年人，且多次从事刮腻子等装修工作，应对工作性质有充分的认识，应尽到相应的安全注意义务，现其在工作中受伤，自身存在过错。于洪彬雇佣王文海，应进行相应的安全培训，为王文海提供安全的工作环境，提供相应的安全防护措施，尽到相应的安全保障义务，对于王文海受伤，其亦存在过错。结合本案案情，综合王文海与于洪彬的过错程度，法院酌情确定王文海应承担40%责任，于洪彬承担60%责任。
刘学军将其家庭装修的部分交给于洪彬施工，并未违反法律规定，刘学军不存在过错，其在本案中不应承担赔偿责任。
对于赔偿数额问题，关于王文海主张医疗费51843.13元一项，但王文海只提供了51831.13元的医疗费票据，结合王文海提供的医疗费票据及相关病例，该51831.13元确为王文海治疗本次伤情的实际支出，法院对此予以认定。
关于住院伙食补助费用1800元一项，王文海在天津市辰医院住院2天，在天津西青医院住院14天，共计16天。按天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天×16天，故法院对王文海主张的伙食补助费认定为1600元。
关于营养费一项，司法鉴定意见书中鉴定意见载明王文海的营养期为90天，王文海主张按每天50元的标准计算营养费，不违法相关规定，法院予以确认。王文海的营养费为50元/天×90天=4500元。
关于护理费一项，司法鉴定意见书中鉴定意见载明王文海的护理期为60天，因王文海主张其妻子护理，但未提供其妻子的具体工作情况，法院按2017年公布的天津市2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资41920元的标准计算，王文海的护理费为41920元÷365天×60天=6890.96元。
关于误工费一项，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。司法鉴定意见书对于误工期180日的鉴定意见，法院予以确认。对于工资标准，王文海系农业户口，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，考虑到王文海的工作性质，并非每个工作日都在工作，王文海主张按照建筑业在岗职工平均工资计算，法院不予支持。法院酌情参照2017年度公布的天津市2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资41920元的标准计算，王文海的误工费为41920元÷365天×180天=20672.88元。
关于交通费1000元，因王文海未提交提相应票据，故结合本案王文海的就医等综合考虑，法院酌情认定王文海交通费300元。
关于残疾赔偿金81642元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。天津市天意物证司法鉴定所司法鉴定意见书中鉴定意见载明王文海左腕关节损伤符合十级伤残；左肘关节损伤复合十级伤残。王文海系农业家庭户口，按照2017年公布的2016年度天津市农村常住居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，其残疾赔偿金为：20076元×20年×11%=44167.2元。
关于被扶养人生活费一项，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，结合本案，王文海母亲未满60周岁，王文海未举证证明其母丧失劳动能力。因此，王文海母亲不符合给付被抚养人生活费的法定条件，对该部分被抚养人生活费不予支持。王文海长女王华娟于2005年11月12日出生，次女王华瑞于2017年1月7日出生，均为农业家庭户口，参照2017年公布的2016年度天津市农村常住居民人均消费支出的标准计算，王文海长女王华娟的抚养费应按照15912元×6÷2×11%=5250.96元。王文海次女王华瑞的抚养费应按照15912元×17÷2×11%=14877.72元，共计20128.68元。
关于精神损害抚慰金一项，结合王文海伤残情况，对王文海主张的精神损害抚慰金8000元的主张，法院予以支持。
关于王文海主张鉴定费3000元一项，该鉴定系王文海在立案前自行委托鉴定，且王文海未提供相应的票据证实鉴定费用，该部分诉讼请求，法院不予支持。
于洪彬因不认可王文海提供的鉴定意见，申请法院重新鉴定，鉴定结论与王文海提交的鉴定意见一致，该部分鉴定费用由于洪彬承担。
综上，王文海损失为：医疗费51831.13元，住院伙食补助费1600元、营养费4500元、护理费6890.96元、误工费20672.88元、残疾赔偿金64295.88元（含被抚养人生活费20128.68元）、交通费300元、精神损害抚慰金8000元，合计158090.85元。对于王文海的损失，于洪彬应承担60%赔偿责任，应赔偿王文海158090.85元×60%=94854.51元。判决：“一、被告于洪彬于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告王文海损失94854.51元；二、司法鉴定费4000元，由被告于洪彬负担；三、驳回原告王文海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1057元，由原告王文海负担613元，被告于洪彬负担444元”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人于洪彬是否应对被上诉人王文海的损失承担赔偿责任。
原审被告刘学军将房屋装修工程承包给上诉人于洪彬，原审被告刘学军与上诉人于洪彬系承揽合同关系。上诉人主张与被上诉人之间系承揽关系，而非雇佣关系。上诉人于洪彬虽提交了结算单，被上诉人王文海认可该结算单中的收款人处“王文海”系其本人所签，其主张“王文海承包刮浆、刮腻子项目单23200元已清”系上诉人于洪彬后加的。上诉人于洪彬认可该部分系其所书写，因此仅凭该结算单中上诉人于洪彬所书的“承包刮浆、刮腻子”无法确认双方系承揽合同关系。上诉人于洪彬将装修工程中的刮腻子、刷浆工作交由王文海施工，为其结算报酬，双方形成的应为雇佣关系。上诉人于洪彬主张双方系承揽合同关系证据不足，本院不予采信。上诉人要求改判对被上诉人王文海的损失不承担赔偿责任的主张，证据不足，本院不予支持。一审法院根据本案的具体情况，酌情认定上诉人于洪彬承担本次事故的责任比例，符合法律规定。
综上所述，上诉人于洪彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费789元，由上诉人于洪彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍会
审 判 员 王宗新
代理审判员 纪曼丽
二〇一八年六月十二日
书 记 员 刘文爽
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……