云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1387号
上诉人（原审被告）：江西省国利建设集团有限公司,住所地：江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号。
法定代表人：张国仔，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：江西省国利建设集团有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市盘龙区王大桥光明路口（昆明市化学工业总公司）二楼。
负责人：李学元。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周军燕，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南鑫湘衡贸易有限公司，住所地：昆明市官渡区金马办事处方旺社区大羊村云南浩宏钢材交易市场B区4栋9号。
法定代表人：刘迪华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：石林恒立投资有限公司，住所地：石林县鹿阜镇蚊子口小区。
法定代表人：朱婷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈静，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人江西省国利建设集团有限公司（以下简称国利集团）、江西省国利建设集团有限公司云南分公司（以下简称国利集团云南分公司）因与被上诉人云南鑫湘衡贸易有限公司（鑫湘衡公司）、石林恒立投资有限公司（恒立公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院2016年11月28日作出的（2016）云0103民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人人国利公司、国利云南分公司的委托诉讼代理人周军燕，被上诉人鑫湘衡公司的委托诉讼代理人甘红梅、恒立公司的委托代理人陈静到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
国利集团、国利集团云南分公司上诉请求：请求撤销一审法院，改判驳回上诉人不承担责任，石林恒立公司的行为构成债务加入，应承担责任，由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：龚泽万不是国利公司云南分公司的负责人，也未得到国利公司的授权，其以国利公司云南分公司的名义与被上诉人鑫湘衡公司签订《钢材购销合同》及《三方合同》的行为不构成表见代理，两份合同效力不及于上诉人，对上诉人没有约束力，故不应当承担合同义务。送货单据上“李明才、卓明友、陈兴友”的签名无法确定是其本人所签，上诉人在一审中已申请进行笔迹鉴定，一审法院未予准许，三人签名的收货单据不具有三性，不能作为证据作用，一审法院根据送货单据判决由上诉人支付相应的货款，认定事实错误。
鑫湘衡公司辩称：龚泽万以上诉人的名义与我公司签订合同的行为，我公司有理由相信其代表国利公司，其行为构成表见代理，我公司也将相应的货物运到上诉人所承包的“石林恒立
--东城洺苑”工地，上诉人的工作人员在送货单据上签字确认，因此，应由上诉人承担支付货款的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
石林恒立公司辩称，三方协议是附条件的协议，只有存在石林恒立公司欠国利公司工程款的情况下，才向鑫湘衡公司支付货款，现石林恒立公司已向国利集团支付1255万元的工程款，所附条件未成就，不应承担付款义务。况且，国利集团不认可欠钢材款，如基础债务不成立，我公司更不存在承担义务，一审判决认定清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
鑫湘衡公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告连带支付钢材款5133526.65元、运费94628元；2、判令被告向原告连带支付自2014年3月20日起至2016年3月4日止的逾期付款违约金2446981.04元，并支付自2016年3月5日起至上述钢材款付清之日止的后续逾期付款违约金损失每天3422.35元。
一审法院认定事实：2013年5月22日，龚泽万以国利集团云南分公司第一工程处（甲方）的名义与原告鑫湘衡公司（乙方）签订《钢材购销合同》，约定乙方向甲方的石林恒立东城洺苑工程供应钢材，钢材质量要求符合现行国家标准，并随货出示产品质量证明书。收到每批钢材后5个工作日内未对该批钢材的质量提出异议，视为认可。每批钢材价格按照《我的钢铁》网上当天昆钢的价格为基础，每吨另加100元作为双方交易价格，（不含税票、资金占用费、运费和卸车费），货到工地后甲方按月支付运费和卸车费（每吨100元）。甲方在工程建设到正负零时（期限：从首批钢材到达工地之日起，期限为90天），甲方及时支付钢材款100万元；甲方在工程建设到达第8层时（期限：从首批钢材到达工地之日起，期限为180天），甲方全额付清送到工地的所有钢材货款和资金占用费（资金占用费每吨每天6元，按实际垫资天数收取资金占用费）。9层以上的钢材付款方式：价格、资金占用费同上，每个月的5-8号付清上个月送到工地所有钢材款的70%（含资金占用费），余下的30%在主体封顶一个月内全部付清。甲方指定龚泽万全权签订并履行本合同，指定李明才在卸货现场收货并在送货单上签字确认。乙方指定文利阳或肖国清全权签订并履行本合同。未足额付清的钢材款的违约金按每天千分之三收取，违约金从供货之日起开始计算至全部货款付清为止。迟延10天未足额付款，乙方有权终止本合同。
2013年6月11日至2013年10月13日原告共分十次向石林恒立东城洺苑项目工地运送钢材，形成送货单十份，共计946吨，金额3721486.65元。其中2013年6月11日至2013年7月15日的三份送货单上收货单位处为李明才与卓明友签字，2013年7月27日至2013年10月13日七份送货单上收货单位处为李明才与陈兴友。
2014年1月15日龚泽万以国利集团的名义（乙方）与原告鑫湘衡公司（丙方）及被告石林恒立公司（甲方）签订《合同》约定：国利集团云南分公司欠鑫湘衡公司钢材款合计5133526.65元。由石林恒立公司直接付给鑫湘衡公司，国利集团云南分公司同意在本工程款中扣除，乙方无任何意见。石林恒立公司承诺在2014年3月20日前全额付清。如果未按时全额付款，石林恒立公司愿意承担每日违约金15000元，直到钢材款付清为止。甲方未按时付款，丙方有权停止甲方施工，变卖甲方的资产。运费946吨×100元：94628元。同日，被告石林恒立公司出具《承诺》，内容为：本公司承诺在2014年1月17日前，付钢材款（钢材供应商：鑫湘衡公司）100玩元整。在2014年1月24日前付钢材款50万元整，余下的钢材款在2014年3月20日前全部付清。钢材款直接打到钢材供应商账上。原告认为被告未按约定履行义务，遂诉至一审法院，主张权利。
另查明：呈贡建国建材租赁站曾就《架料租赁合同》的欠付租金起诉本案被告国利集团及国利集团云南分公司，经昆明中院一审及云南高院二审，确认案件事实：国利集团云南分公司是被告国利集团设立的分支机构，并领取营业执照。国利集团是石林恒立东城洺苑项目的承包方，其云南分公司是该项目的施工方，下设有石林恒立东城洺苑项目部。
在石林彝族自治县住房和城乡规划建设局留存的建设工程施工备案表等资料，春节值班表、元旦值班表上加盖有国利集团云南省分公司石林恒立东城洺苑项目部的印章，并记载了值班人员名单：项目经理余胜，技术负责人卓明友，材料员李明才，施工员卢林，施工员张永利，材料员陈兴友。
本案争议的焦点是：一、原告鑫湘衡与被告国利集团及其分公司是否存在买卖合同关系；二、被告石林恒立公司是否应承担责任？
一审法院认为：根据查明的事实，龚泽万以国利集团云南分公司第一工程处的名义与原告签订《钢材购销合同》，并以国利集团的名义与原告鑫湘衡公司及被告石林恒立公司签订《三方合同》，虽然被告国利集团不认可其设有第一工程处并刻制过印章，同时提交鉴定意见书证实《三方合同》上加盖的国利集团的印章不是其公司在工商备案的印章，龚泽万也不是其公司的员工，未授权龙泽万代表国利集团签订合同，对于龚泽万的行为是否构成表见代理，是认定原告鑫湘衡公司与国利集团及其分公司是否建立买卖合同关系的关键。根据《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，并无证据证实龚泽万是被告国利集团的工作人员或得到被告国利集团的授权签订合同，因此，龚泽万属于没有代理权，是否构成表见代理，关键在于原告鑫湘衡公司是否有理由相信其有代理权。结合本案的实际情况看，一、被告国利集团是涉案工程石林恒立东城洺苑的承包方，其云南分公司是施工方，其为建设工程购买钢材是符合常理的正常行为；二、被告石林恒立公司作为项目的建设方，陈述龚泽万是代表国利集团处理工程的相关事项，代表国利集团签订《三方合同》。原告作为钢材的供货商，由于建设方石林恒立公司认可龚泽万的身份，其有理由相信龚泽万代表国利立集团，并且《三方合同》上加盖了被告国利集团字样的印章，原告对于公章是否是在工商部门备案的印章既无审核之义务，也无审核之可能；三、从《钢材购销合同》的履行情况看，被告国利集团已经实际进行了项目工程的施工，并且查明的事实确认其在项目工地上的工作人员签字确认了原告的送货单，证明原告已将钢材送至施工工地，由此可以证实双方已实际履行了《钢材购销合同》。综上所述，原告有理由相信龚泽万有权代表国利集团，龚泽万的行为构成表见代理，其签订《钢材购销合同》及《三方合同》的行为效力及于被告国利集团，双方之间形成买卖合同关系并且合同已实际履行，被告国利集团应承担合同义务。根据《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，原、被告签署的《合同》约定国利集团欠原告的钢材款由石林恒立公司直接付给原告，然后在工程款中扣除。上述约定符合《合同法》第六十条的规定，国利集团是债务人，原告鑫湘衡公司是债权人，石林恒立公司是第三人。被告石林恒立公司未向原告鑫湘衡公司履行债务，应由债务人被告江西国利集团向原告承担履行责任。因此，本案中被告石林恒立公司无需向原告承担责任。
综上所述，被告国利集团云南分公司是国利集团依法设立并领取营业执照的分支机构，作为承包方和施工方，应共同承担付款义务。根据送货单记载，货款金额为3721486.65元，对货款本院予以支持。双方在合同中约定运费100元/吨，供货946吨，运费94628元在三方的合同中已经确认，一审法院予以支持。《钢材购销合同》中约定了资金占用费、还约定了逾期付款的违约金，都是从供货之日开始计算，属于重复约定，也不符合买卖合同的交易习惯，一审法院予以调整。因合同对付款时间约定不明确，根据《合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。本案中最后一批钢材在2013年10月13日交付，被告应在收到最后一批货时支付货款，因此，逾期付款违约金自2013年10月14日起计算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被告国利集团认为其不应承担违约金，一审法院认为，原告长期未能收回货款，确实产生资金占用的损失，根据上述规定，按照同期银行贷款利率上浮30%支持违约金。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十五条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决：“一、被告江西省国利建设集团有限公司、江西省国利建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告云南鑫湘衡贸易有限公司货款人民币3721486.65元及运费人民币94628元，共计3816114.65元；二、被告江西省国利建设集团有限公司、江西省国利建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告云南鑫湘衡贸易有限公司以上述款项为基数、按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的自2013年10月14日起至实际付清款项之日止的利息；三、驳回原告云南鑫湘衡贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告云南鑫湘衡贸易有限公司对被告石林恒立投资有限公司的诉讼请求。”
本院二审审理过程中，各方当事人均未提交新的证据。上诉人国利集团、国利集团云南分公司提出龚泽万不是公司工作人员，其与被上诉人鑫湘衡公司签订的《钢材购销合同》及三方《合同》上使用的印章系伪造，不是其公司的印章，在部分送货单上签名的李明才虽然是其公司的工作人员，但单据上所签的名字不能证明是李明才本人所签，龚泽万的行为不构成表见代理。由于上诉人国利集团、国利集团云南分公司未能提供相应证据证明其主张的在《钢材购销合同》及三方《合同》所盖公司印章系伪造，故对其提出的该事实主张，本院不予采信。被上诉人石林恒立公司陈述其公司是在被迫情况下参与签订的2014年1月15日的三方《合同》及出具承诺书，公司现已向上诉人国利集团支付了石林恒立东苑建筑工程的款项一百余万元，且国利集团与鑫湘衡公司之间的钢材买卖合同与我方无关，在不欠工程款的情况下，不应承担支付款项的义务。石林恒立公司也未提供相应证据证明，其被迫签订三方《合同》及出具承诺书的事实，故对其提出的该事实主张，本院亦不予确认。被上诉人鑫湘衡公司陈述石林恒立东城洺苑建设工程项目是由国利集团总承包，国利集团云南分公司为施工方，在签订《钢材购销合同》前，我公司了解过龚泽万、李明才是国利集团派来的项目负责人，同时在工地现场也看到国利集团云南分公司的标识，我公司有理由相信龚泽万是代表上诉人国利集团签订合同，石林恒立公司在三方合同中明确付款责任，并向我方出具过付款承诺，是对上诉人国利集团、国利集团云南分公司所欠债务的加入，也应承担相应的责任。
根据本案证据证明，上诉人国利集团是石林恒立东城洺苑建设项目工程的总承包商，在签订建设工程施工合同中使用过国利集团的盖章，庭审过程中国利集团认可该公章是公司的真实印章，而在三方《合同》中使用的印章也是名为国利集团的印章，且二个印章编号相同，因未对二个印章印文进行鉴定，虽然国利集团提交的司法鉴定意见书以在公安机关《印章审批信息》复印件比对的印章不是同一印章，但并不能排除三方合同中印章与其认可的真实印章印文的同一性。结合上诉人国利集团云南分公司为石林恒立东城洺苑建设工程的施工方，在承建工程项目过程中成立过下设机构，并对外使用过多枚印章，同时送货单据上签名的李明才与《钢材购销合同》上指定为收货员李明才，国利集团也认可该人是其公司工作人员，本案所涉钢材送到国利公司所承建工地，由国利集团公司工作人员李明才等人签字确认的事实，可以确认龚泽万以国利集团、国利集团云南分公司名义签订的合同是代表国利集团及国利集团云南分公司的行为。经本院二审审理认定事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人国利集团云南分公司向被上诉人鑫湘衡公司购买钢材，鑫湘衡公司已按约定将钢材送到指定的工地完成交付货物的义务，国利集团在三方签订的《合同》中也明确认可拖欠货款的事实，故国利集团、国利集团云南分公司应承担按约定支付货款及运费的义务，由于双方还明确约定未在约定期间内支付货款的还应承担逾期付款违约金的责任，上诉人国利集团，国利集团云南分公司还应承担逾期付款违约金，一审法院根据收货单据确认所欠货款数额正确，本院予以维持。由于三方《合同》中明确国利集团云南分公司欠鑫湘衡公司钢材货款，由石林恒立公司直接支付给鑫湘衡公司，从国利集团云南分公司的工程款中扣除的约定，不具有石林恒立公司为国利公司云南分公司所欠债务提供担保的内容，不属于对上述债务的保证，属于当事人约定由第三人向债权人履行债务的性质，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，石林恒立公司未向债权人鑫湘衡公司履行债务，仍应由债务人国利集团承担违约责任。上诉人提出应由石林恒立公司承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，国利集团、国利集团云南分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65526元，由江西省国利建设集团有限公司、江西省国利建设集团有限公司云南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚永祥
审判员 杨 越
审判员 郑会利
二〇一七年六月二日
书记员 陈 瑞