浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）甬慈刑初字第1424号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人叶某，出生于浙江省慈溪市，原系慈溪市观海卫镇湖东村村干部，曾任原鸣鹤镇人民政府、观海卫镇人民政府山林治安联防队员。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2010年8月2日被刑事拘留，同月16日被依法逮捕。
辩护人叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。
辩护人张凯，北京市亿嘉律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2010）1338号起诉书指控被告人叶某犯滥用职权罪、受贿罪，于2010年10月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院于2010年11月24日以补充侦查为由建议对本案延期审理，于同月29日建议对本案恢复审理；又于2011年1月12日以补充侦查为由建议对本案延期审理，于同月17日建议对本案恢复审理，本院均于当日予以同意。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员刘孝晖出庭支持公诉，被告人叶某及其辩护人叶建荣、张凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
1997年至2004年6月间，被告人叶某被慈溪市原鸣鹤镇人民政府、观海卫镇人民政府聘为山林治安联防队员，从事查禁乱建坟墓工作，在工作过程中，利用职务上的便利，向违法乱建坟墓的石匠索取财物后，放弃查禁职责，致使在“禁坟区”内乱建坟墓的现象未能得到有效遏制，造成了恶劣的社会影响。在此期间，被告人叶某在自己家里或建坟现场，分别向建坟石匠陈某2共索取人民币7000元；向建坟石匠陈某3共索取人民币2000元；向建坟石匠陈某4共索取人民币20000元；向建坟石匠陈某5共索取人民币4000元、向建坟石匠陈某6共索取人民币6000元；向建坟石匠乐某、罗某1、陈某7（已去世）共索取人民币10000元；向建坟石匠罗某2共索取人民币28000元。被告人叶某共索得人民币77000元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人叶某在镇政府聘用期间，受委托代表国家机关行使查禁乱建坟墓的职权过程中，徇私舞弊、滥用职权，并索取贿赂，致使在“禁坟区”内乱建坟墓的现象未能得到有效遏制，造成了恶劣的社会影响，严重损害了国家机关的声誉和形象，应当以滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人叶某一人犯二罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第六十九条之规定，依法予以判处。
被告人叶某辩称，其在担任联防队员期间，只负责抓乱建坟的石匠，镇政府按规定对建坟石匠罚款后，是可以建坟的，所以其没有滥用职权；关于受贿，其向建坟石匠陈某2拿过人民币7千元，向建坟石匠陈某3拿过人民币2千元，向建坟石匠陈某4拿过人民币2万元，其他建坟石匠的钱其没有拿过。
辩护人叶建荣、张凯辩护，第一，被告人叶某的行为不构成滥用职权罪，理由：1.与被告人叶某一样从事禁坟工作的联防队员共有5人，现证人宓某、罗某1、陈某5、罗某2等人的证言表明，在违法建坟被查处后，只要交好罚款，坟仍可以建的，导致乱建坟的这一结果客观存在。2.公诉机关指控被告人受贿后放弃查禁职责，而联防队员共有5人，他们是一起上山巡查的，公诉机关指控被告人叶某构成滥用职权罪证据不足。第二，对公诉机关指控被告人叶某受贿2.9万元的事实无异议，其余指控的受贿事实证据不足，不能认定，请求法庭对被告人叶某予以最大限度地从轻处罚。
经审理查明：
1997年至2004年6月间，被告人叶某先后受原慈溪市鸣鹤镇人民政府、慈溪市观海卫镇人民政府聘用，担任相关辖区山林治安联防队员，负有在“禁坟区”查禁乱建坟墓等工作职责。被告人叶某在聘用期间，利用职务上的便利，先后多次在自己家里或建坟现场等地，向多名建坟石匠索取贿赂，其中：向陈某2索贿共计人民币7千元；向陈某3索贿共计人民币2千元；向陈某4索贿共计人民币2万元，合计索贿人民币2.9万元。被告人叶某在索贿后，放弃其本人查禁乱建坟墓的工作职责，致使在“禁坟区”内乱建坟墓的现象未能得到有效遏制，并已造成一定的不良社会影响。
在审理过程中，被告人叶某的家属已向本院退交违法所得人民币2.9万元。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经法庭质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人童建立的证言，证明：其于1996年6月任鸣鹤镇党委委员，分管农业工作。当时鸣鹤镇组建了专业山林防火队，第一批有叶某等四人，这些人没有正式编制，出工工资按七十元每人每天计发，并由鸣鹤镇财政开支。1997年殡葬改革后，因为乱建坟墓较多，鸣鹤镇政府就让这些人兼管乱建坟墓工作，工资按月发放，列入财政支出。根据殡葬管理相关条例，对乱建坟墓者要罚款，有些是交押金，目的就是要把坟墓平掉，押金和罚款最后都交入镇财政。
2.证人吴某的证言，证明：原鸣鹤镇于2001年并入观海卫镇后，其约在2002年5月份兼任了观海卫镇鸣鹤片组的出纳。据其所知，镇里原来因森林防火之需，临时招聘了叶某、周某、罗某1、施某、李某等人，这些人由片组管理，工资由镇里发放，但没有签过劳动合同。全市实行殡葬改革后，这些人又增加禁坟的工作职责。禁坟工作主要是上山巡查，发现建坟要阻止，并告之自行拆除，否则镇里要派人强行拆除。同时，对建坟石匠要处以罚款。有时石匠被带到片组进行谈话，交罚款，所涉及的罚款全额上缴镇里。根据殡葬改革相关条例规定，最高罚款为一千元，其收到罚款就会开出发票。如罚款由联防队员带来的，其收款后就将发票交给联防队员，并告诉他们一定要把发票交给石匠。石匠被罚款后，仍然不能建坟的。
3.证人徐某的证言，证明：其从2001年10月到2006年11月担任鸣鹤片组组长，叶某系从事防火禁坟工作的联防队员之一，镇里与联防队员未签订过聘用合同，工资由镇里统一发放，联防队于2004年6月被解散。
4.证人陈某1、何某、谢某分别所作的证言，均证明：鸣鹤镇政府因山林防火之需，组建了一支联防队上山巡查。1997年全市进行殡葬改革后，因为乱建坟墓较多，鸣鹤镇政府就让联防队员兼管禁坟工作。另外，证人何某还证实，联防队员的报酬由镇财政按月固定发放。关于殡葬改革管理、人员及工资支出等方面的相关内容，在当时镇党委会议记录中有所体现。
5.证人解某1的证言，证明：1992年5月至2001年10月间，其一直在鸣鹤镇工作，主管镇里的林业技术工作，兼管山林管理工作。叶某先是在山林防火队的，殡葬改革前，镇里就开始对乱建坟墓进行清理整顿，叶某等人被留下来从事禁坟和山林防火工作。后其到村里去当书记了。2004年或2005年，其听到有人对叶某等几个年轻人反映问题，后其向鸣鹤办事处问了一下，他们说没有听到什么。
6.证人陈某2的证言，证明：其主要从事务农活，另外也做坟。2003年或2004年前，其在宓家埭岙口做坟时，叶某共向其“敲诈”人民币七千元，其中，最多的为一千元，最少的为五百元。叶某是鸣鹤镇政府派他管山林的，他经常到山上来查，若做坟被他发现，他就会要钱。叶某对其讲坟是不能做的，如果钱不给他，他就要向镇里汇报，坟就不能做了。钱给他后，他就不说了，坟抓紧做做好。所以其先后被叶某“敲诈”的钱共有7千元，钱都是其亲手交给叶某的，叶某没给其出“手续”的，钱是叶某个人拿的。其因做坟向镇里也交过钱（即指罚款），交到镇里的钱是有发票的，其他石匠也遇到过类似的情况。
7.证人陈某3的证言，证明：其从做石匠到现在，主要从事造桥、做河塘及做坟等。做坟一般是在本村的山上，其每年约做三五支新坟。叶某是本村人，大概在五六年以前，叶某管“抲坟”的。叶某独自一人来检查时，如果钱给他了，他就不说话了；如果钱不给他，他就叫来一帮人把坟敲掉。其被叶某“敲诈”过的情况有五六次，前二次其被叶某查到，叶某到其家里来，其每次给他二百元；后来几次，其去叶某的家里，每次给他四五百元，叶某总共从其处拿了二千元左右，都是没有开发票的。
8.证人陈某4的证言，证明：其从1988年开始给人做坟，一般是在岙口、岙里。其不在公墓做石匠后，就与叶某有了接触。1997年12月，政府开始实行殡葬改革。叶某在殡葬改革后就到鸣鹤镇的山林联防队工作，主要管鸣鹤、宓家埭一带的防火、禁坟等工作，联防队于2004年被解散。刚开始叶某没有向别人乱要钱的事，后来胆子大了，就开始乱拿钱。其被叶某查到过的，如果叶某等人是一起来的，就把其带到镇里，其交钱后，镇里开发票给其的。如果其是被叶某一个人巡逻时查到的，叶某叫其晚上去他家里，其把钱直接给他，这些钱是叶某个人收的，没有发票的。叶某说大坟一千元、小坟五百元。并说这些钱是要上交的，其实是他自己要的。因为叶某是联防队的，其把钱给他，叶某不来管了，坟也不用被敲掉了。每年其到叶某家里有四五次，叶某从其处一共拿了约二万元钱。据其所知，叶某不仅向其要钱，还向许多做石匠的人拿过钱。叶某多数向典渡桥、七三房、岙口、岙里这些地方的石匠敲诈，向宓家埭一带的石匠他不敢再要钱了。
9.证人陈某5的证言，证明：殡葬改革后，乱建坟破坏山林土地，影响老百姓种植经济作物，使群众的收入减少。
10.证人陈某6的证言，证明：乱建坟对山地的绿化及环境有很大影响，使整个山头都不成样子，乱建坟无形中对群众种植经济作物和环境绿化产生影响，政策也并不允许老百姓为建坟而私下买卖土地。其所在的湖东村就有乱建坟的现象，有些管理者收一些钱后，就对乱建坟睁一眼闭一个眼，产生一定的腐败。
11.证人诸某、陈某7、戎某、沈某的证言，证明：殡葬改革后，在山林乱建坟现象仍然存在，政府在管理执法方面不够严格，对合理利用山林造成影响。
12.证人解某2的证言，证明：1997年12月1日后建的坟属于违法建坟，违法建坟现象依然存在，其后果是破坏了生态环境，占用了不少山地、林地，并容易造成森林火灾。
13.证人俞某的证言，证明：乱建坟对风景区的开发、规划、利用及投资招商带来不良影响，坟墓多，不仅影响了山林绿化，而且对周边老百姓生存环境带来了影响。其曾听说叶某起早落夜上山单独“抲坟”，自己私下得好处后，石匠建坟就不去管了，这种行为在群众中产生不良影响。
14.证人宓某的证言，证明：其于1998年底退伍后，被鸣鹤镇政府招聘为治安联防队员，陈某8及周某也是一起被招聘的，主要从事治安工作。约半年后，其等人与管山林的叶某等人的队伍合并到一起，主要在鸣鹤镇宓家埭片从事山林防火、禁坟等工作。其等人受宓家埭片组管理，但没有签订聘用合同。在禁坟巡查中，发现石匠做坟后，就叫到片组谈话，并交罚款，交罚款从二三百到一二千，罚款交好后，坟都建好的。上山巡查，开始是分组的，后来就一起去了，叶某一个人上山巡查的情况也有的。1999年底，其离开了联防队。
15.证人罗某1的证言，证明：大约在2001年下半年至2004年，其在鸣鹤镇宓家埭片组与叶某、周某等人一起从事山林防火、禁坟等工作。禁坟工作主要是上山巡查，发现刚开始在做坟的进行阻止。石匠做坟被发现后，就叫到片组谈话，并交罚款。罚款金额一般小坟五百至八百，大坟一千五百到二千。对坟已建好的，交了罚款就算了。
16.证人周某、施某的证言，均证明：其与叶某等人一起担任过鸣鹤镇山林联防队员，主要从事山林防火、禁坟等工作等。
17.相关坟墓照片，证明：经证人陈某2、陈某4分别指认，侦查人员对违法建造的坟墓现场拍摄照片的情况。
18.鸣鹤镇党委扩大会议记录，证明：1997年10月20日下午及10月29日下午，鸣鹤镇党委先后二次召开党委扩大会议，其中就殡葬改革提出相关意见，并就组建相关部门、殡葬执法人员的配备等在会议上进行了讨论、决定等。
19.观海卫镇人民政府于2010年5月26日出具的说明、根据收据摘录的罚款收缴记录，证明：（1）观海卫镇并镇后2001年10月至2004年6月收取乱建坟处理款七万四千六百元及破坏山林处理款三千七百元，均缴入该镇财政预算外帐户。（2）原鸣鹤办事处记载有姓名、金额等内容的罚款记录，办事处对乱建坟者收取了自五十元至二千元不等的罚款，其中，乐某一次就被罚款一千五百元等情况。
20.中国共产党观海卫镇鸣鹤片组工作委员会于2004年6月15日及同月17日分别出具的二份报告、记帐凭证（2001年至2004年）、工资清单等相关资料，证明：叶某等人受鸣鹤片组管理，并由观海卫镇政府按月发放工资等事实。
21.国务院、浙江省及宁波市人民代表大会常务委员会分别出台的殡葬管理条例，证明：自1997年至2003年，各级国家机关先后对殡葬管理出台了具体的规定。
22.举报材料，证明：2010年4月份及8月份，群众对叶某的索贿行为多次以举报信形式，向慈溪市人民检察院进行举报的事实。
23.到案经过，证明：叶某于2010年8月2日被慈溪市人民检察院依法传唤到案并接受讯问。
24.退交款凭证，证明被告人叶某的家属已向本院退交违法所得人民币2.9万元。
25.被告人叶某的户籍证明，证明其身份情况。
26.被告人叶某的供述与辩解。
针对控辩双方对起诉书指控的事实、定性存在的争议及被告人的自行辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院评判如下：
关于被告人叶某受贿金额的认定问题。经审理认为，本案中，多名建坟石匠的证言均指证被告人叶某在禁坟过程中，利用职务上的便利，单独上山巡查、按大坟、小坟索取不同金额贿赂的事实。同时，证人陈某2、陈某4等人亦指证被告人叶某除向其本人索贿外，还向其他建坟石匠索贿的事实。现被告人叶某对其向证人陈某2、陈某3、陈某4共索贿2.9万元的事实无异议，对其余指控的索贿事实予以否认。综合现有相关证据，公诉机关指控被告人叶某向证人陈某2、陈某3、陈某4共索贿2.9万元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认，对公诉机关指控的其余索贿事实，证据尚不够充分，本院不予认定。
关于被告人叶某是否犯滥用职权罪的问题。经审理查明，本案中，被告人叶某为索取贿赂，放弃其应依法行使的查禁职责，并已造成一定的不良社会影响，但从不良社会影响所扩散的范围、波及的层面等方面判断，尚不足以认定被告人叶某滥用职权的行为已造成刑法意义上的“恶劣社会影响”。公诉机关指控被告人叶某犯滥用职权罪的证据不足，本院不予支持。被告人叶某及二辩护人就此所提出的合理辩解及辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人叶某在镇政府聘用期间，受委托代表国家机关行使查禁乱建坟的职责过程中，利用职务便利向他人索取贿赂共计人民币2.9万元，并放弃查禁职责，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人叶某犯受贿罪的罪名成立。被告人叶某有索贿情节，依法从重处罚。根据被告人叶某的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人叶某违法所得人民币二万九千元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 越 骋
人民陪审员 毛 益 科
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一一年一月二十七日
书 记 员 孔文静（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。