浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台温民初字第1296号
原告：天颂建设集团有限公司，住所地：温岭市太平街道东门北路188号。
法定代表人：严守元。
委托代理人：严洁红，上海建经（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：张爱国，上海建经（杭州）律师事务所律师。
被告：台州润城房地产开发有限公司，住所地：温岭市太平街道东南屏路789号学仕家园3幢101室。
法定代表人：胡桂福。
委托代理人：王都尉，浙江欣泰律师事务所律师。
委托代理人：郭一廷，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。
原告天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）与被告台州润城房地产开发有限公司（以下简称润城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月20日以普通程序立案受理。因原告天颂公司申请财产保全，本院作出（2015）台温民初字第1296号民事裁定，采取财产保全措施，并后根据原告申请，解除部分财产保全措施。原、被告申请庭外和解，但未在期限内达成一致意见，本院依法恢复审理。本院依法组成合议庭，于2016年6月14日第一次公开开庭进行了审理。原告天颂公司的特别授权委托代理人严洁红、张爱国到庭参加诉讼，被告润城公司的法定代表人胡桂福、特别授权委托代理人王都尉及原特别授权委托代理人江明光到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经审批延长审限六个月。审理过程中，本院根据原、被告申请委托司法评估。本案于2017年2月17日第二次公开开庭进行了审理。原告天颂公司的特别授权委托代理人张爱国，被告润城公司的法定代表人胡桂福、特别授权委托代理人王都尉、郭一廷到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
原告天颂公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款人民币87734329元，并支付延期付款利息人民币5300308元（暂计算至2015年8月20日，此后按照每月2%的标准计算至付款之日止）；2、原告在上述款项范围内以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、由被告承担本案诉讼费。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：被告立即支付工程欠款72157653元，进度款利息19219651元，桩基工程垫资利息2071105元。事实和理由：2011年12月2日，原、被告签订《工程施工承包合同》，约定由原告承包施工，被告开发的东湖怡景园工程，合同约定工程造价约为人民币2亿元，最终以实际结算为准。合同约定了结算计价依据和取费标准；合同同时约定了进度款支付标准及时间并约定如延期支付，按延期付款额的每月2%支付逾期付款利息。合同签订后，原告按约投入大量工程机械、人员，并垫付了巨额资金进行施工，被告开始时，还能按照约定支付进度款，但随着工程进度加大，被告不断出现逾期支付进度款的情况，金额越来越大，到2014年10月以后，被告就再没有支付过进度款。经计算，被告拖欠的工程款已达到87734329元。被告逾期支付工程款的行为已经构成了严重违约，应承担违约责任，包括支付延期付款利息、赔偿原告停工、窝工损失。
被告润城公司答辩称：一、答辩人与被答辩人于2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》未经法定招投标程序，违反了《招投标法》第三条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》第三条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效，被答辩人不能以该合同向答辩人主张工程款等相关权利。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条及省高院民一庭关于审理建设工程疑难问题解答第16条的规定，本案应以双方通过法定招投标程序于2012年1月13日签订的《建设工程施工合同》作为本案定案依据使用。二、被答辩人诉称答辩人尚欠其工程款87734329元、利息5300308元，与本案客观事实严重不符。根据2012年1月13日签订的《建设工程施工合同》第一部分第五条及第三部分第六条第23.2项关于合同价款的约定，本工程采用固定价款为176983979元（应扣除合同中关于消防工程款的核定价款）。《建设工程施工合同》第三部分第六条第26项关于工程款（进度款）支付约定：施工期间承包人应在每月25日前提供当月工程工作量报表，经监理单位和发包人审查认可后在次月的5日前拨付该月进度款的70%（最多付至合同价的75%）；竣工验收合格后10天内付至合同价的80%（含预付款）。鉴于前述协议对工程价款及支付方式的约定，再结合被答辩人目前完成的工程进度，如按付至进度款70%比例计算，答辩人只需支付123888785.3元即可。如按最多付至合同价75%比例计算，答辩人也只需支付132737984.3元。根据双方无异议的工程款124956017元，加上答辩人因润景工程多付转入本案工程的工程款1276.09万元，故答辩人如按合同价70%计算的话，答辩人已不存在拖欠工程款。另外，关于被答辩人对利息的主张。《建设工程施工合同》第三部分第十条第35.1关于违约的规定：“发包人未按专用条款26条约定拨付工程进度款，则按应付款额的月5‰支付利息”，退一步讲，即使答辩人在履约过程中未按工程进度支付工程款的话，答辩人也只需按月利率5‰的标准支付利息即可。为此，被答辩人按月利率2%的标准主张利息缺乏事实依据。三、本案被答辩人施工的东湖怡景园工程尚未竣工验收，工程是否合格尚未定论，并且该工程的工程款尚未决算。现被答辩人按自行制作的建设工程预算造价单提前向答辩人主张余欠所有工程款（包含保修金）并行使优先受偿权，缺乏事实与法律依据。另外，余欠的所有工程款，原告未扣除工程保证金。四、被答辩人在履约过程中存在违约在先行为，答辩人将对被答辩人保留另行提出赔偿诉讼的权利。根据《建设工程施工合同》第一部分第三条的约定：合同工期为860天，另加签证167天，合计1027天。本案工程于2012年3月14日开工，依约应在2014年10月21日前完工，可被答辩人至今尚未完工，已经逾期达18个月之久。鉴于被答辩人上述违约行为给答辩人造成无法按期开盘、交房等损失，答辩人将对被答辩人保留另行提出赔偿诉讼的权利。五、被答辩人提出的诉讼保全申请违反法律规定，鉴于目前答辩人不存在拖欠工程款事实，通过今天庭审，法院应立即将答辩人的银行账户及所有可预售房屋解除冻结与查封。六、答辩人认为，温岭市人民法院对本案不具有管辖权。根据《建设工程施工合同》第三部分第十条第37.1项约定：在履行合同过程中发生争议时：1、请建设行政主管部门调解；2、约定向台州市仲裁委员会提请仲裁。本案被答辩人应向双方约定的台州市仲裁委员会提请仲裁。综上，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原告天颂公司为了证明其主张的事实，向本院提交了下列证据：
1、工程施工承包合同，用以证明1、原告与被告之间存在建设工程施工合同关系；2、合同约定结算计价依据和取费标准，双方结算应以该合同为准；3、合同约定如被告支付工程进度款的时间、逾期支付的利息及其他关于双方权利义务。
2、补充协议，用以证明在2013年9月24日，双方达成一份补充协议，对人工单价等进行重新调整，双方再次确认2011年12月2日的合同是作为双方结算的依据，2011年12月2日的合同是双方进行权利义务履行的依据。
3、已完工程造价汇总表、建筑工程预算书、建筑工程取费表，用以证明截至目前，原告已完工程量为212690346元。
4、开工报告，用以证明本工程开工日期为2012年3月14日。
5、分部工程验收记录13张，用以证明原告施工的工程已经通过中间验收。
6、工程款支付申请表、支付证书（2013年9月24日），用以证明2013年9月24日被告确认应付工程款39350886元，其中桩基工程垫付利息6574869元；中间支付工程款的计算方式中桩基工程款按75%的比例计算的，比例依据是双方签订的真实履行的工程承包合同第七条。
7、工程款支付申请表、支付证书（2015年10月16日）、签收单，用以证明被告确认当期应付工程款为56266536元。
8、支付证书25份，用以证明经过被告确认的，工程款计算也是按双方在2011年12月2日约定的合同进行计算的。但被告没有按这个工程款支付证书确认的按期支付，构成违约。
9、施工签证单、施工进度计划，用以证明1、经被告签证延长工期；2、工程逾期部分是由于被告分包工程的延期、部分材料、价格确认的延期所致。
10、律师函（2015年4月2日）、送达回执，用以证明被告拖欠工程款原告发律师函，要求被告及时支付并承担因此而造成工程延期的责任。
11、停工函、回执，用以证明被告收到原告的函后45天没有回复，原告不得已停止施工。
12、函件、签收单、函、快递详情单，用以证明原告2015年9月22日发函要求被告及时进行分户验收，被告已经签收，原告也送给监理公司；2015年10月原告发函给被告，被告已经签收，原告也送给监理单位并已经签收。
13、核定保温砂浆价格施工签证单，用以证明按照约定的进度计划，被告应在2014年1月20日前确认保温砂浆价格，但实际上，被告直到2014年4月1日才确定保温砂浆价格，这个也是造成工程延期的原因之一。
14、往来函件、签收单，用以证明被告在2013年3月7日以股东会决议的形式单方提出要求调整合同价格，原告认为被告存在不履行合同的可能，发函给被告暂停施工，并保留索赔的权利。双方在2013年9月达成补充协议，原告才继续正常施工。因此造成的工期延误，被告应承担责任。
15、函件、关于配电工程合同复印件，用以证明根据进度计划，原告要求被告在2014年11月中旬对地下室一层的变配电室进行施工，但被告直至2015年5月8日才与配电施工单位签订相关合同，远远超出进度计划约定的时间，对工程施工造成影响，这也是造成工程延期的原因之一。
16、补充协议，用以证明因被告的原因，业主方门窗价格签订较迟，大概耽误8个月，协议将工程延期至2015年7月1日。
17、会议签到单，用以证明原告方要求被告分户验收，后被告组织初验。
18、消防验收意见书（2016年4月11日）、规划核实确认书（2016年6月2日），用以证明工程进行竣工验收备案的材料，被告直至2016年4月及2016年6月才拿到这两份材料。
19、竣工报告、竣工报验单、竣工初验整改回执单、签收单，用以证明竣工初验已经整改完毕；初验完成后，原告要求被告打竣工验收报告，但被告没有组织竣工验收，责任在被告方。
20、东湖怡景园工程结算资料移交清单，用以证明2015年12月27日移交全部结算材料，按合同约定被告应在6个月内结算审核完毕，到现在被告没有结算审核完毕。
21、协议一份、补充协议两份，用以证明双方确认了工程已经竣工，具备验收条件；双方确认怡景园价格按2011年12月2日签订的工程施工承包合同及补充协议结算并支付工程款、利息；双方确认了已经支付进度款及垫资款利息。
22、竣工验收报告，用于证明本案工程于2016年6月30日经竣工验收。
23、建设工程咨询报告书，用以证明鉴定里面有两个结论分别依据两个合同作出的鉴定，根据本案的实际情况，双方实际履行的2011年12月2日签订的承包合同，工程结论鉴定单里面197113670元的这个鉴定结论应当作为认定双方工程的基本依据，并应另行计算垫资利息、进度款利息及逾期利息。
被告润城公司为了证明其主张的事实，提交了下列证据：
1、建设工程施工合同，用以证明根据法律规定，该合同经过法定招投标程序，也经过相关行政部门备案，具有合法性。
2、中标通知书、投保承诺书，用以证明原、被告双方就本案诉讼东湖怡景园工程项目是经过温岭市招投标中心，经过合法的招投标，中标后再签订的备案合同，程序是符合法律规定。
经庭审原、被告举证、质证，本院认证如下：
原告提供的证据1、2以及被告提供的证据1、2，经对方质证对其真实性均无异议，双方对于实际履行哪份合同以及应适用哪份合同计算工程价款存在异议，本院对上述证据的真实性予以认定，其余本院将在说理部分综合阐述。证据3，被告认为两份预算造价书系原告方单方自行制作，并认为本案应适用备案合同结算。由于双方已申请本院委托工程造价鉴定，本院对于该证据不作认证。证据4，被告对证据无异议，本院予以认定。证据5，被告对其真实性无异议，但认为应按备案合同付工程款。本院经审查对其真实性予以认定，其余本院将综合阐述。证据6、7、8，被告质证认为，对已经经过相关确认的支付证书无异议，而对于未经确认支付证书的三性有异议，并认为梁楚法、杜大友系普通施工人员，不予认可签收事实，应该按备案合同支付工程进度款。本院审查对于已经确认的支付证书予以认定，能够证明原告按照1994定额取价并提交支付申请，被告委托的进度款支付审核单位温岭开元工程咨询有限公司亦按1994定额审核、被告依此审核并支付相关工程进度款以及原告为被告垫支桩基工程款、原、被告确认桩基工程款利息的事实；而证据7显示原告以工程全部土建及安装工程已完成为由申请支付进度款至85%，金额为56266536元，并已经工程监理单位审核，梁楚法、杜大友签收了进度款造价预算书、工程款支付申请表及监理方工程款支付证明，而梁楚法、杜大友出现在大部分已经被告确认的支付证书、施工签证单上，足以认定梁楚法、杜大友有权代表签收相关材料的事实，应予认定，但该支付证书被告并未进行审核确认。证据9，被告对其真实性无异议，但认为被告确认的仅为167天，而非220天。证据10，被告对于收到律师函的事实无异议，但认为按备案合同支付款项，原告申明单方停工违法。证据11，被告对其证据三性均有异议，认为无法证明被告签收了停工函。本院审查认为，上述证据能够证明原、被告因故协议工期延迟的事实，因被告未按2011年12月2日《工程施工承包合同》约定支付工程进度款，被告发函催告及申明停工的事实，其余本院将在说理部分综合阐述。证据12，被告认为被告并未签收到相关函件。本院审查认为，该组证据能够证明原告向工程监理单位递送《要求业主尽快组织分户验收的函》并经监理单位签收的事实。证据13，被告对证据本身无异议，虽然双方协商了保温砂浆的价格，但认为不属于工期延期的条件。本院经审查对其真实性予以认定。证据14，被告对其真实性有异议，但对函件的部分内容无异议，确实是开过扩大股东会议，协商后再签订过补充协议，能够说明被告对于内部合同的内容提出异议。本院经审查认为，结合证据2，该组证据能够证明2013年3月被告股东扩大会议认为双方于2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》价款过高而要求修改合同条款，原、被告经协商于2013年9月24日就《工程施工承包合同》达成补充协议的事实。证据15，被告认为其未收到函件，即使存在原告主张的事实，也不能认定系工期延误的理由。本院审查认为，梁楚法有权代表被告签收相关材料，故应予认定，其余本院将综合阐述。证据16，被告对其真实性无异议，但认为报价过高不属于工期延误的理由，后被告以无法回忆为由认为保留意见；同时，被告认为该补充协议记载了备案合同的相关内容，可以证明双方认可备案合同。本院审查认为，该证据加盖了原、被告公章及法定代表人私章，并由工程监理单位签章确认，在无相反证据的情况下，应予认定，其余本院将综合阐述。证据17，被告认可工程竣工初验的事实，但认为2015年12月28日进行初验，可以证明工期延误，属原告违约的事实。本院经审查对该证据的真实性予以认定，能够证明工程初验合格，但原告存在需要整改的问题，而被告需抓紧其他专项验收。证据18，被告对其真实性无异议，认为反证原告违约及违约在先的事实。本院对该组证据的真实性予以认定，而本案消防工程并不属于原告承包范围，而规划核实应由建设方向主管部门申报，两项内容若未完成均无法组织竣工验收，可以证明消防验收及规划核实延迟而竣工验收延迟的事实。证据19，被告认为系原告单方制作，故有异议。本院审查认为，结合证据17，该组证据能够证明在2015年12月29日经初验提出整改意见后，原告进行了整改并于2016年1月10日提出工程竣工验收，工程监理单位于2016年1月27日接收工程竣工报告的事实。证据20，被告无异议，但认为当时移交材料的部分内容不完整，并认为原告当时起诉请求8000多万元工程款条件尚未成就。本院经审查对于该组证据予以认定。证据21，被告对于证据的真实性无异议，但认为虽然协议书中确认了2011年12月2日的合同，但并不代表该合同就是合法；签订协议是因为原告对被告进行了超标的财产保全，造成被告无法交房、继续履行义务，以物抵债应先进行价值评估才能抵债。本院经审查对该组证据的真实性予以认定，该组协议以及补充协议系原、被告庭外和解所达成，协议中双方确认了工程竣工、工程价款按照2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》及补充协议约定决算并支付工程款、计算利息，但由于被告在庭审中并不认可按协议书中双方约定的价款进行以物抵债，坚持要求先进行价值评估，实际履行过程中被告也未按双方协议书履行义务，而双方已在相关协议书中明确约定“若一方未按协议履行，则本协议自行作废”，且协议书还包含了另案被告欠原告借款抵债处理及原告出资为被告回赎以物抵债标的，原告亦要求另行处理协议书中的相关事项，则本院对该证据不作进一步认证，基于协议书所产生的事宜双方可另行依法处理。证据22，被告质证认为2016年6月30日竣工验收备案并未通过，到2016年9月才备案下来。本院审查认为，建设工程是否竣工验收合格，应当以建设单位、施工单位、设计单位和监理单位等签署的竣工验收报告为准，故即使2016年9月才竣工验收备案，而本案五方主体竣工验收的时间为2016年6月30日，故该证据应予认定。证据23，被告对鉴定报告真实性无异议，并对按备案合同审计的结论无异议，但认为抹灰项目有重复计算，多算了70万元。本院审查认为，该鉴定报告系由原、被告共同向法院提出申请，由法院委托双方指定的具有相关资质的温岭开元工程咨询有限公司鉴定而出具，并在出具鉴定报告之前向双方发送了征询意见稿，程序合理、合法，应予认定，但由于原、被告对于按照哪份合同进行结算存在异议，该鉴定机构按照2011年12月2日《工程施工承包合同》及补充协议出具了一份鉴定结论，另按照2012年1月13日建设工程施工合同出具了一份鉴定结论，具体应采纳哪份鉴定结论，本院将在说理部分综合阐述。
根据上述认证及原、被告当庭陈述，本院认定案件事实如下：
2011年12月2日，以被告为发包人（甲方）、原告为承包人（乙方），原、被告签订了《工程施工承包合同》一份，工程范围为东湖怡景园发包人指定的施工图范围内的土建、围护、水电安装及室外附属工程。工期780天（正负60天不奖罚）工程约为2亿元，最终以实际结算为准，本工程结算价款依据为《浙江省建筑工程预算定额》（1994）；《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充定额》；《浙江省安装工程费用定额》（1994）、《全国统一施工机械台班费用定额浙江省台班单价》（1994）；《浙江省安装工程预算定额》（1994）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》；《消防及安全防范设备工程补充定额》；台州市有关补充规定；等等。双方还约定桩基完成静压检测合格后付75%；本次付款垫资至房屋开盘，月息按1分7厘，从静压报告书的日期至开盘后收到该期工程款为止；±0.000完成后付工程进度的75%；主体按每三层完成后付工程进度的75%；主体中间验收合格后付至完成工程进度的85%；装饰工程按每月完成工程进度的85%；工程竣工后付至结算价款的90%；每期工程款拨付按甲方收到项目部的预算书之日起半个月内审定完毕并拨付，延期支付按该期进度款延期额为基数的月利率2.0%支付利息；工程决算审核后付至结算价款的95%；留5%作为工程质量保证金。甲方收到决算后，六个月内必须审核完毕，否则按月利率2.0%计算；保修期满一年时，返还保修金50%，二年期满时返还余额的20%，五年期满时，如有结余全额返还，保修金不计利息；乙方提供的工程决算书，经审核后若审减率超过5%时，超过部分的审核费用由乙方承担，在工程款中代扣；本工程在招标中心签订的合同结算时以本合同为准执行；等等。本案工程实际在2012年3月14日开工。2013年3月，被告召开股东扩大会议认为《工程施工承包合同》价款过高，提出要求修改合同条款。后经协商，原、被告于2013年9月24日，签订了《补充协议书一份》，对2011年12月2日签订的施工承包合同进行补充，约定原合同办理决算之后，人工按原合同约定的单价让利5.5元/工日，工程联系单（或现场签证单等）有约定人工单价的除外；取消原合同中关于商品砼结算单价在信息价基础上另加70元/m3的约定；本补充协议未尽事宜按原合同条款执行。本案工程施工期间，因各种原因，原、被告多次对工期延期事项进行签证、协商。后被告未按照《工程施工承包合同》约定的支付要求支付进度款，导致本案诉讼。至今被告已支付原告工程进度款124956017元，并已支付原告垫支施工的桩基工程的利息6574869元。原告分别于2015年9月24日、10月20日向本案工程监理单位浙江省工程咨询有限公司提交了《要求业主尽快组织分户验收的函》、《要求业主尽快组织验收的函》，要求被告落实消防、通风等工程。2015年10月16日，原告以工程全部土建及安装工程已完成为由申请支付进度款至85%，金额为56266536元，并已经工程监理单位审核，被告代表梁楚法、杜大友签收了进度款造价预算书、工程款支付申请表及监理方工程款支付证明。2015年12月28日，本案工程进行了初验，初验结果为工程竣工初验评定合格，但需要原告进行整改，被告方需要抓紧其他专项验收。原告进行了整改并于2016年1月10日提出工程竣工验收，工程监理单位于2016年1月27日接收工程竣工报告。2016年4月11日，本案所涉工程经消防验收合格，2016年6月2日本案所涉工程通过了竣工规划核实。2016年6月30日本案工程竣工验收合格。
另，2012年1月9日，在温岭市招投标交易中心对本案工程的招投标中，原告以163928252元总报价中标。由此，双方于2012年1月13日签订了建设工程施工合同，约定合同价款176983979，其中中标价163928252元，安全文明施工费、检验试验费等单列费用2207174元，建筑渣土、泥浆处置费用10848553元；合同采固定价格，并对价款中包括的风险范围之外的因素、价款调整方法进行约定。合同还约定，合同签订生效，队伍进场开工后十天内付合同价6%；承包人应在每月25日前提供当月完成工程量报表，经监理单位和发包人审查认可后在次月的5日前拨付该月进度款的70%（最多付至合同价的75%）；竣工验收合格后的10天内付至合同价的80%（含预付款）；结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的95%，留5%为工程质量保修金；履行合同过程中产生争议时向台州市仲裁委员会提请仲裁；等等。
审理过程中，原、被告共同向法院提出申请，由法院委托双方指定的具有相关资质的温岭开元工程咨询有限公司对本案工程进行结算审价鉴定。由于原、被告对于按照哪份合同进行结算存在异议，该公司按照2011年12月2日《工程施工承包合同》及补充协议出具了一份鉴定结论，意见按1994定额合同鉴定造价为197113670元，未包括进度款延期支付产生的利息费用、桩基垫资利息费；另按照2012年1月13日建设工程施工合同出具了一份鉴定结论，意见为按2010定额合同鉴定造价为166477549元，因没有施工期间每月工作量报表，无法计算2010定额合同进度利息费用。
本院认为，原、被告之间形成建设工程施工合同关系的事实清楚，双方均无异议。本案的主要争议焦点是：一、原、被告于2011年12月2日签订了《工程施工承包合同》并后签订的了一份补充协议，而双方通过招投标程序另于2012年1月13日签订了一份建设工程施工合同，而这两份合同的内容存在本质性区别，则两份合同效力如何，本案工程款应当按照哪份合同支付、结算。二、本院是否对于本案享有管辖权。三、本案被告应支付给原告的工程款如何计算。本院评析如下：
一、关于两份合同的效力以及本案工程款应当按照哪份合同支付、结算
原告认为，应按双方在2011年12月2日签订的合同及2013年9月24日签订的补充协议书作为双方工程价格、支付及作为双方权利义务的依据。备案的合同是因为违反了招标投标法第三十二条等规定属无效的合同，不应当作为双方结算的依据。而实际上双方一直履行的都是2011年12月2日签订的承包合同及在此基础上于2013年9月24日签订的补充协议，因此即使两份合同均无效，仍应参照双方真实、实际履行的合同来结算。被告则认为2011年12月2日原、被告签订的工程施工承包合同，即内部合同，违反了招标法、招投标管理办法及最高院关于审理建设工程施工合同司法解释的相关规定，违反了法律及行政法规强制性的规定，依法应认定为无效。而2012年1月13日原、被告在内部合同签订以后依法经过招投标的程序，在温岭市招投标交易中心重新签订了一份经过备案的建设工程施工合同，该合同系双方真实意思表示，内容合法、程序也符合相关法律法规规定，应作为本案定案基础合同使用。
本院认为，原、被告在招投标前即另行订立《工程施工承包合同》就工程合同价款、结算计价依据、支付与结算等建设工程施工合同主要条款作了详细约定并明确在合同中约定了在招投标中心签订的合同结算时以前合同为准，明显已违反了《招标投标法》的禁止性规定，招投标程序违法，其中标无效，依此在2012年1月13日签订的建设工程施工合同亦属无效。而本案工程系商品住宅项目，依法应进行招投标。双方在招投标前另行订立《工程施工承包合同》及后达成的补充协议，因违反必须经招投标的规定，也属无效合同。至于应以哪份合同作为工程价款的结算依据，本院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，但其适用的前提条件是该备案的中标合同为真实的有效合同。而本案两份合同均无效，则应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同作为工程价款的结算依据。本案中原、被告双方在2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》及其补充协议是双方真正在履行的合同，应以此作为工程价款的结算依据，理由是：1、原、被告在《工程施工承包合同》中明确约定了在招投标中心签订的合同结算时以本合同为准，即使该合同应认定无效，但这能够充分说明双方的真实意思。后虽经过招投标程序双方签订了建设工程施工合同，但此后被告方召开股东扩大会议仍是对2011年12月2日的承包合同的价款提出异议要求修改条款，而原、被告于2013年9月24日签订的补充协议，也是对2011年12月2日承包合同条款进行部分调整，这均能进一步说明在工程施工过程中双方在实际履行2011年12月2日的合同。2、在实际施工过程中，原告是按照2011年12月2日承包合同约定的取费标准即1994定额要求支付进度款，被告委托的进度款审核机构也是按照1994定额审核进度款，被告亦是依此支付工程进度款，而非备案合同所约定的2010定额。而被告确认的支付证书所载进度款比例以及原告对桩基工程款进行垫付、双方确认桩基工程款垫资利息均与2011年12月2日承包合同约定相符。而相反，备案合同约定了队伍进场开工后十天内付合同价6%，承包人应在每月25日前提供当月完成工程量报表，被告并未有任何证据证明存在支付预付款6%的事实，而本院委托结算审价鉴定时，温岭开元工程咨询有限公司也明确在鉴定报告中载明无施工期间每月工作量报表。3、本案开庭前被告曾进行书面答辩，其对于原告按照2011年12月2日合同主张权利并未提出异议，相反还引用了该合同约定的进度款条款，而未提及备案合同的任何事项。虽然被告在后开庭口头答辩时提出应以开庭口头答辩为准，但书面答辩意见内容能够反映出双方实际在履行2011年12月2日的合同。4、在本案诉讼双方申请庭外和解于2016年1月11日达成的协议中，原、被告再次确认了双方按照2011年12月2日合同及其补充协议约定进行决算并支付工程款、计算利息。虽然原、被告未最终完全履行其协议，但也能够反映出双方在施工工程中实际履行着2011年12月2日合同及其补充协议。而被告虽提出2014年6月25日关于工期延期的补充协议记载的工程概况对应的是备案合同，但未有其他任何有力证据能够证明施工中双方实际履行着备案合同，本院不予采纳。综上，本院认为，应当以2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》及其补充协议作为工程价款的结算依据。
二、法院是否对本案享有管辖权
被告认为，温岭市人民法院对本案不具有管辖权，因为备案合同第三部分第十条第37.1项约定：在履行合同过程中发生争议时：1、请建设行政主管部门调解；2、约定向台州市仲裁委员会提请仲裁，故原告应向双方约定的台州市仲裁委员会提请仲裁。原告则认为在招投标之前双方已经签订了合同，招投标是走形式。按招标投标法的第五十三条的规定，该合同是无效的，被告无权按无效的合同提出温岭市人民法院无管辖权。按仲裁法的规定，被告认为存在仲裁约定的应在开庭前提出，被告在开庭前没有提出，且提出书面的答辩状，诉讼中双方签订了的和解协议，根据其第五条约定实际上双方已经明确由法院管辖、审理，故即便备案合同有效，已经变更了争议条款的内容，法院是有管辖权的。
本院认为，本案属于法院管辖的范围。备案合同虽有仲裁条款，但该合同不仅无效且双方并未实际履行，因此不能以此认为本案属仲裁管辖。另一方面，《仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。而本案被告不仅应诉答辩，应诉答辩时并未提出管辖异议，而开庭前亦未提出管辖权异议，仅是开庭时提出，故被告关于管辖权的意见不成立，本院不予采纳。
三、被告应支付给原告工程款应如何计算
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。则根据温岭开元工程咨询有限公司按2011年12月2日《建设施工承包合同》及其补充协议对本案工程进行的结算审价鉴定，本案的总工程款为197113670元，原告主张以该结算审价鉴定结论作为计算被告应付工程款的依据应予支持。虽然按照两份合同审价的工程结算价款存在较大出入，但原告作为房地产开发企业，被告作为建设工程施工企业，如何取费、结算属双方当事人自行商议的正常市场行为，而2011年12月2日合同所约定的1994定额的相关标准并未被取消而是与其他定额并存，当事人对工程结算价款的约定并不违反国家的相关规定，故被告关于工程应当适用2010定额合同作为结算价款依据的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。本案工程款的具体支付比例，结合原、被告留5%作工程质量保证金所约定，目前被告应支付至工程价款的95%，为187257986.5元。
（一）原告主张的被告逾期支付进度款的逾期利息。由于相关合同属无效合同，虽然司法解释规定承包人可以参照合同约定支付工程价款，但主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约责任，故原告请求参照合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约责任条款主张有关逾期付款利息，本院不予支持。但本案工程已经竣工验收合格，被告在2017年1月17日收到竣工结算审价鉴定意见，结合本案具体案情，本院酌情确定按此日作为工程款利息的起算日，具体应当按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。被告主张原告逾期竣工的问题，结合双方施工签证单、补充协议、合同关于工期正负60天的约定、被告未按合同支付进度款以及非属原告承包范围内的项目较迟验收等事实，也未有充足证据证明系原告原因造成，且被告亦未提起反诉，本院不予采纳。
（二）被告已支付的桩基工程垫支款的利息6574869元的问题。被告提出该利息应折抵工程款。本院认为，该利息由双方根据合同约定在2013年9月2日以月利率1.7%进行计算并确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，垫资利息不得高于中国人民银行同期贷款基准利率。故根据本案案情，则应当按照当时中国人民银行同期贷款基准利率即月利率0.5%进行调整，为1933785元，多余的4641084元应折抵应付工程款。同时，原告主张支付另行的桩基垫资利息依据不足，本院不予支持。
（三）原、被告在本案诉讼过程中，庭外和解所达成的协议及补充协议。由于被告在庭审中并不认可按协议书中双方约定的价款进行以物抵债，坚持要求先进行价值评估，实际履行过程中被告也未按双方协议书履行义务，双方也已在相关协议书中明确约定“若一方未按协议履行，则本协议自行作废”，且协议书还包含了另案被告欠原告借款抵债处理及原告出资为被告回赎以物抵债标的，原告亦要求另行处理协议书中的相关事项，则双方和解协议相关事项本院不纳入本案工程款结算，基于协议书所产生的事宜双方可另行依法处理。
综上，按照工程结算价款197113670元的95%计算为187257986.5元，扣减被告已支付的工程款进度款124956017元，并再扣减已支付的桩基垫资利息中应折抵工程款的4641084元，被告应支付原告工程款57660885.5元。至于原告主张建设工程价款优先权，其范围应是被告欠付的工程款，并不包括利息部分，故原告可就57660885.5元工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而按5%留存的工程质量保证金9855683.5元，其也来源于工程款，但目前尚未满足返还条件，应按照双方约定及相关规定依法另行返还或扣除。综上，对于原告合理的诉请，本院予以支持；不合理的诉请，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告台州润城房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告天颂建设集团有限公司工程款57660885.5元及从2017年1月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率以57660885.5元为本金计算至实际履行之日止的利息。
二、原告天颂建设集团有限公司对上述57660885.5元工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
三、驳回原告天颂建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费506973元，保全费5000元，合计511973元，由原告天颂建设集团有限公司负担176873元，由被告台州润城房地产开发有限公司负担335100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 江 伟
人民陪审员 张妙花
人民陪审员 蒋驰斌
二〇一七年三月九日
代书 记员 陈雨露