广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终193号
上诉人（原审原告）：陈鹏，男，汉族，1988年1月20日出生，住址：湖北省应城市，
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司，住所：惠州大亚湾西区上杨华星雅苑5号楼二单元2楼D房。
法定代表人：尼玛扎西。
委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。
上诉人陈鹏因与惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：1、被告偿还23000元人民币；2、被告支付逾期违约金（违约金以23000元为本金，从2014年3月20日起按每天3‰计算至被告付清欠款时止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月19日，在惠州市××区，被告向原告购买翠堤湾小区C栋10层02号房。因被告资金紧张，申请首期款分期支付，将其中的88000元分4期支付，具体时间为：2013年6月19日前还22000元，2013年9月19日前还22000元，2013年12月19日前还22000元，2014年3月19日前还22000元。若被告逾期还款，每逾期一日被告按欠款金额的3‰支付违约金给原告。还款期限届满后，被告只偿还了其中的65000元，剩余23000元没有偿还。原告屡次催促，被告仍没有还款。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判决。
被告答辩称，买卖合同约定的房屋总价38.8万元包含毛坯房35万元、装修款3.8万元，当时答辩人与原告口头约定房屋由答辩人自行装修，但原告没有经过答辩人同意就对涉案房产进行了装修，且装修有质量问题，原告为答辩人装修后，如答辩人要销售房产，就只能按照二手房来销售，给答辩人带来一定损失。
原审法院查明的事实
经审理查明，2013年3月19日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，约定：被告购买原告开发的位于惠阳区淡水××北路××“时代××”××房，总价款388000元，首付128000元，余款银行按揭支付。对于首付款128000元，因被告不能一次性付清，双方于同日签订《翠堤湾C栋x房分期付款协议书》，约定：由原告借给被告88000元，用于被告向原告购买上述房屋首期款支付，被告须在2014年03月19日前分四期还清，每期还款22000元。如果被告未按规定还款期内按时将借款还给原告，每延期一日，被告需要支付原告拖欠款每日按3‰收取滞纳金。上述合同签订后，被告偿还了部分借款共计65000元，之后被告停止还款，现被告仍欠原告借款23000元未偿还。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：被告向原告借款用于购买商品房（位于惠阳区首期款的支付，有原、被告双方签订的《翠堤湾C栋x房分期付款协议书》、《商品房买卖合同》为证。故原告请求被告偿还所欠的款项23000元，依法有据，应予支持。因原、被告在《翠堤湾C栋x房分期付款协议书》中有明确还款日期，并约定被告逾期还款需要支付原告拖欠款每日按3‰的违约金（实为利息）。原告诉请违约金以23000元为基数，从2014年3月20日起至被告付清欠款时止，按每天3‰（即月利率9%）计算，超过了月利率2%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，该笔借款利息的标准应按月利率2%计算，利息的计算期间为自2014年3月20日起至款项还清之日止。被告辩称房屋总价38.8万元包含毛坯房35万元、装修款3.8万元，但未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。至于被告提出的房屋装修有质量问题，属另一法律关系，可循其他途径解决，原被告的借贷关系不因此而消灭。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
被告陈鹏应于本判决生效之日起10日内向原告惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司偿还借款人民币23000元及利息。利息计算方式为：自2014年3月20日起至款项还清之日止以23000元为本金按月利率2%计算。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费375元，减半收取即187.5元，由被告陈鹏负担。
当事人二审的意见
陈鹏不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、被上诉方承担一审二审全部诉讼费用。
事实和理由是：法院传票《商品房预售合同纠纷》一案到庭，庭审定性《民间借贷纠纷》并做出判决，上诉人与惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司没有任何转账或现金借款事实，没有第三方公证证明上诉人存在借贷，没有借贷事实。判决依据《翠堤湾C栋x房分期付款协议书》上诉人所持一份没有甲方盖章，被上诉公司所示《翠堤湾C栋x房分期付款协议书》存在涂改和事后加盖公章事实，本协议原件无甲方盖章，理因作废。
2，本人持有《购房首付发票》12.8万和《银行贷款发票》26万可证明已经付清本人与被上诉公司签到订的《广东省商品房买卖合同》总价款38.8万付清。
3，被上诉公司提供证据清单所示《翠堤湾XX分期付款协议书》签订日期为2013年3月19日，收款收据有2013年3月19日4万元，2013年3月4日一万元，2015年1月24日5900元，收据款额明显与购房合同签订时间和首付发票开具时间不符，存在漏开，补开嫌疑，且被上诉方出具购房合同不完整13页只提供6页，而本人所持《首付款发票》12.8万元开具日期是2013年4月10日，《贷款支付凭证》是2013年6月3日。
4，被上诉公司存在交房违约90天，申请赔偿按日万分之五（19.4元每天）90*19.4=1746。未办房产证至今三年又三个月14天，计1199天，申请赔偿按日万分之五（19.4元每天）
1199*19.4=23163.6元。房屋外墙开裂渗水，以雇工维修费用2150元。未签订装修合同未经允许擅自装修房屋，且装修未完工，本人不满意装修样式，按市场装修后的房子和未装修的房子交易价格每平米便宜1000-2000元，申请赔偿按80.05平术1000元计算赔偿80500元。
5，被上诉公司与售房公司为同一责任方，请求判决被上诉公司优先承担相应赔偿责任。
6，综上所述，上诉人与被上诉公司不存在借贷事实，且被上诉公司与上诉人间存在严重合同违约事实，一审判决适用法律错误，为维护本人合法权益，特向你院上诉，请求撤销（或变更）
原一审裁判。
被上诉人答辩称：上诉人向我方购买房屋，首付款分期支付，签了相关协议，欠款事实清楚。双方约定未付清房款，我方有权不交房，上诉人以没有交房为由抗辩是不成立的。一审判决事实清楚，程序正确，判决正确，请法院维持一审判决。
被上诉人提交新证据:一份声明，是2015年6月17日陈鹏签名确认的。声明的内容是陈鹏还有两万三千元没有付清。首期款发票被上诉人先开给陈鹏的，首期款发票不能证明陈鹏已经将两万三千元还清。
上诉人质证：东西是我签名的，我是确认的。但是我与开发商签了好几份协议，这几份协议之前都是清了的。合同都是他们打好我直接签字的，有些我都忘记了。
上诉人二审未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人二审提交陈鹏于2015年6月17日，出具的《声明》：“我是时代翠堤湾”小区Ｃ栋x房的业主于2013年2月9日购买该小区住宅一套现已交购房款105000元（人民币）尚欠23000元（人民币），所欠款项必须在签定该声明三十天内还完如未在该期限还完开发公司有权注销该首期款购房发票，开发公司惠州大亚湾时代节奏房地开发有限公司给我开具首期款发票128000元（人民币）发票号00788572仅供我办理相关手续使用。
本案判决理由及结果
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点为：一是上诉人陈鹏是否已经付清涉案商品房首期款；二是双方当事人签订的《分期付款协议书》的效力和性质应当如何认定；三是被上诉人是否存在逾期交房情形以及上诉人请求逾期交房违约责任是否应当支持的问题。
关于上诉人陈鹏是否已经付清涉案商品房首期款的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张已经付清涉案商品房的首期款，应当提供证据予以证明，上诉人仅仅依据《首付款发票》、《贷款支付凭证》并不足予以证明已经支付清首期款，应当承担举证不能的诉讼后果。相反，被上诉人二审提交的由上诉人陈鹏于2015年6月17日，出具的《声明》，可以确认被上诉人惠州大亚湾时代节奏房地开发有限公司开具首期款发票128000元（发票号00788572）仅供陈鹏办理相关手续使用，在开具该发票时上诉人尚欠被上诉人23000元首期款。据此，上诉人陈鹏主张已经付清首期款，与事实不符，本院不予采信。
关于双方当事人签订的《分期付款协议书》的效力和性质应当如何认定的问题。依据《合同法》第一百九十六条之规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，双方当事人签订的《分期付款协议》是双方当事人对于涉案的商品房交易首期款进行分期付款的约定，并没有实际交付借贷的款项，双方当事人的真实意思表示为分期交付涉案商品房的首期款，属于双方当事人签订的《商品房买卖合同》专门针对首期款交付方式的约定，是《商品房买卖合同》的从合同、附属合同。据此，双方签订的《分期付款协议》不属于民间借贷合同。但是，该协议也是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。上诉人拖欠首期款，未按照该协议全面履行合同义务，应当承担违约责任。此外，上诉人上诉主张该协议有涂改、没有甲方盖章等情形，经二审法院审查，未发现陈鹏主张的事实，陈鹏亦没有其他证据予以佐证，该主张不予采信。《分期付款协议》约定上诉人逾期还款需要支付被上诉人拖欠款每日3‰（即月利率9%）的违约金，约定违约责任过高，原审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的精神，调整按月利率2%计算，该处理既符合当事人的协议的约定，同时亦保护了债权人合理、合法的损失，本案应当予以维持。
关于被上诉人是否存在逾期交房情形以及上诉人请求逾期交房违约责任是否应当支持的问题。一方面，双方当事人签订的《商品房买卖合同》，与双方当事人签订的《分期付款协议》为两个不同的法律关系，随有从属性，但是并不影响《分期付款协议》关于违约责任的适用。上诉人主张被上诉人逾期交付房屋是双方当事人签订《商品房买卖合同》约定的违约责任，上诉人可以依据《商品房买卖合同》主张合同权利。但是，以此作为拖欠被上诉人分期付款义务的抗辩，理由不成立；另一方面，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，上诉人主张的逾期交房违约责任，属于二审程序提出的反诉请求，并且被上诉人未同意请求由本院一并处理。据此，对于上诉人请求的逾期交付违约责任，本院不予处理，上诉人可另行途径解决。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用375元，由上诉人陈鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月六日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；