山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终2965号
上诉人（原审原告、反诉被告）:山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王军，董事长。
委托诉讼代理人：李勇，男，山东长箭建设集团有限公司员工。
委托诉讼代理人：吴兴华，山东崇宪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平阴县民委员会，住所地平阴县。
法定代表人：丁翊胜，主任。
委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南麟居置业有限公司，住所地平阴县锦水街道办事处北土村(翠屏街西段)。
法定代表人：让红亮，董事长。
诉讼代表人：济南麟居置业有限公司管理人。
委托诉讼代理人：李正军，山东舜元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宁振茂，山东舜元律师事务所律师。
上诉人山东长箭建设集团有限公司（以下简称山东长箭公司）因与被上诉人平阴县民委员会（以下简称北土楼村委会）、济南麟居置业有限公司（以下简称济南麟居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东长箭公司上诉请求：1.请求二审法院在查明案件事实的基础上改判支持山东长箭公司的诉讼请求，或发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由北土楼村委会、济南麟居公司承担。事实与理由：一审判决基本事实不清。一、一审判决对工程款支付的责任主体没有明确认定。山东长箭公司基于北土楼村委会、济南麟居公司签有合作开发协议以及三方有对账协议，将北土楼村委会、济南麟居公司列为共同被告要求承担支付工程款义务。但一审法院对于工程款应该由谁来承担、如何承担这一基本案件事实没有作出明确认定，属于基本案件事实不清。二、一审对工程价款结算依据的认定自行矛盾。一审判决首先依据最高院审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释以及山东长箭公司与北土楼村委会签订的施工合同约定，认为山东长箭公司对涉案工程造价申请司鉴定不符合法律规定及合同约定。之后，一审又以（2016）鲁0124民初35号案件中，山东长箭公司曾就涉案工程总价申请司法鉴定且鉴定机构已作出鉴定结论、山东长箭公司申请重新鉴定不符合法律规定为由，对山东长箭公司提出的重新鉴定申请不予准许。那么究竟（2016）鲁0124民初35号案件中法院许可山东长箭公司申请工程造价鉴定是对还是错？涉案的工程总价究竟是依据合同总价还是依据上一案件司法鉴定结论？一审法院对该问题没有作出明确认定。三、对已付工程款数额这一基本案件事实，一审应当查清而且可以查清，但一审却不予审查质证相关证据而是直接以“双方未提交充分证据加以证明”、“亦未申请审计评估”为由将本诉、反诉均不予支持，这显然漏审。首先，因没有结算，所以双方对于已付工程款数额一直没有定论。既然山东长箭公司已经竣工交付、完成了施工合同义务，那么对于工程款支付情况应当由北土楼村委会、济南麟居公司承担举证责任。在本案一审中，济南麟居公司提交了财务会计凭证作为其已付工程款的证据，山东长箭公司在庭外审核后对部分支付凭证不予认可。一审法院本应组织双方对济南麟居公司提交的支付凭证审查质证，但却无视该证据存在，直接以未提交证据驳回本诉和反诉，这实在让人无法理解。其次，本案山东长箭公司已提交过结算报告，但济南麟居公司收到结算资料后却拒不结算以达到无限期地拖延支付工程款的目的。正因如此，山东长箭公司才无奈提起诉讼，希望通过法院组织双方结算实现获得工程款的合理要求。但一审法院却以双方未进行结算、山东长箭公司对欠付工程款举证不能为由驳回山东长箭公司的起诉，实在与理不通。按此说法，如果建设单位都不给结算，那么是不是所有的工程就都可以免单？那么当事人还来法院干什么！综上所述，一审判决没有事实依据。请求二审法院查明事实，依法进行裁决。
北土楼村委会辩称，山东长箭公司的上诉理由无事实依据和法律根据，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决对工程款支付责任主体认定明确，即北土楼村委会是签订工程施工合同的名义主体，而济南麟居公司系因关联合同，是支付工程款的实际主体和义务人。二、一审判决对工程款的结算依据认定明确，即应依据双方签定的建设工程施工合同及山东长箭公司申请作出的司法鉴定结论。由于按上述证据不能表明尚欠山东长箭公司工程款，故一审判决驳回其请求符合法律规定。三、对已付工程款数额，山东长箭公司与济南麟居公司没有对账得出一致结果，同时山东长箭公司又未申请审计，无法确认已付工程款数额，从而造成山东长箭公司诉求和反诉人济南麟居公司的诉求均无客观确凿证据予以证实，故一审判决依法驳回山东长箭公司的诉讼请求和反诉人济南麟居公司的反诉请求与法有据，应予维持。
济南麟居公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实理由如下，济南麟居公司与北土楼村委会之间签订的项目开发协议书主体为济南麟居公司和北土楼村委会，该协议书系单独的一个法律关系，与北土楼村委会和山东长箭公司之间签订的B2号楼、B5号楼建筑工程施工合同，非同一个法律关系。根据合同的相对性原则，济南麟居公司并非施工合同的主体。关于山东长箭公司提出的涉案工程造价申请司法鉴定，一审法院已经在查明事实基础上进行了认定。济南睿信工程造价咨询有限公司于2017年4月出具的司法鉴定报告书是有效的。山东长箭公司提出重新鉴定的请求，缺乏事实依据和法律依据。关于已付工程数额，济南麟居公司已经在一审中提交相应的证据材料，济南麟居公司以代北土楼村委会向山东长箭公司支付涉案工程款8802430元（包含材料及各项扣款），实际已经超付406546.99元。
山东长箭公司向一审法院起诉请求：1.判令济南麟居公司立即支付建设工程款120万元（以评估鉴定意见确定具体金额），北土楼村委会承担连带偿还责任；2.自拖欠之日起按日万分之三支付违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。
济南麟居公司向一审法院反诉请求：1.判决山东长箭公司返还超付工程款1190226.81元并支付利息（自起诉之日起至付清之日止，以1190226.81元为基数，按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由山东长箭公司承担。诉讼过程中，济南麟居公司将第一项反诉请求变更为“请求判令山东长箭公司返还工程款406546.99元并支付利息（自反诉之日起至付清之日止，以406546.99元为基数，按同期银行贷款利率计算）”。
一审法院认定事实：1.北土楼村委会与济南麟居公司于2010年3月14日签订《山东平阴工业园区办事处北土村旧村改造项目开发协议书》（以下简称开发协议书）一式四份，对北土村旧村改造项目进行约定：北土楼村委会出让土地，济南麟居公司以该项目建设所需资金作为出资进行合作；以规划建设27.5万平方米为标准，济南麟居公司无偿为北土楼村委会村民建设6万平方米安置房（以施工建筑面积为准）和安置区内规划设计的所有公建设施、绿化、亮化等配套设施，另外支付补偿金五仟万元；安置房土地性质不变，商品房用地为国有出让土地；北土楼村委会与济南麟居公司各自承担所分配楼房的证件手续办理所产生的一切费用；济南麟居公司在建设期间，因拖欠工程建设款及其它原因造成的经济纠纷由济南麟居公司自行承担，与北土楼村委会无任何关系，如给北土楼村委会造成损失，由济南麟居公司给予赔偿。
2.北土楼村委会与山东长箭公司于2010年10月份签订《建设工程施工合同》二份，约定北土楼村委会将平阴县北土村旧村改造一期一标段、一期三标段工程发包给山东长箭公司施工，承包范围为图纸以内的建筑安装、装饰；开工日期分别为2010年10月20日、2010年10月10日；合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围为招标清单范围的内容，风险费用的计算方法为设计变更和签证按实结算依据招标文件中的有关规定和省市现行文件；工程款的支付方式为基础完成付至合同总价的15%,二层主体完成付至合同总价的30%，六层主体完成付至合同总价的60%，内外墙装饰完毕付至合同总价的85%，工程竣工验收合格并结算完成后付至合同总价的95%，剩余5%作为质量保修金（不计利息），保修金返还详见保修书。
3.山东长箭公司、北土楼村委会、济南麟居公司及案外人济南华厦建筑工程有限公司、平阴县瑞达建筑安装有限公司于2015年12月19日签订《对账相关事项的协议书》一份，约定基于济南麟居公司与北土楼村委会之间的合作开发合同双方进行对账，对于所欠建筑施工方的工程款，由济南麟居公司方列具清单，由村委一方核实确认，再由麟居方与施工单位作出还款协议书，交村委会留存。
4.山东长箭公司于2016年1月7日以北土楼村委会、济南麟居公司为被告诉至一审法院，要求两被告立即支付建设工程款1961598.99元及违约金，一审法院于同日立案受理，案号为（2016）鲁0124民初35号。在该案审理过程中，山东长箭公司于2016年4月20日就涉案工程的工程价款提出司法鉴定申请。一审法院委托济南睿信工程造价咨询有限公司对山东长箭公司申请事项进行鉴定。济南睿信工程造价咨询有限公司于2017年4月28日作出《平阴县北土村旧村改造安置房一期时代瀚城B2#楼、B5#楼工程司法鉴定报告书》（睿信询字[2017]第011号），鉴定结论为B2#楼、B5#楼增加部分工程造价为8395883.01元。后山东长箭公司于2017年6月7日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2017年6月8日作出（2016）鲁0124民初35号民事裁定，准许山东长箭公司撤诉。
5.山东长箭公司于2017年11月3日再次以北土楼村委会、济南麟居公司为被告诉至一审法院，要求两被告支付建设工程款120万元（以评估鉴定意见为准）。本案在一审审理过程中，山东长箭公司于2017年12月5日提出司法鉴定申请，要求对涉案时代瀚城B2#楼、B5#楼的总工程造价（含工程变更签证部分及济南麟居公司代建部分），依据施工当期材料和人工的市场信息价格进行评估。
6.北土楼村委会以济南麟居公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由于2016年11月4日向一审法院申请对济南麟居公司进行破产清算，一审法院经审查于同日受理北土楼村委会对济南麟居公司的破产清算申请，并于2016年11月25日决定指定山东舜元律师事务所担任济南麟居公司管理人。
一审法院认为，本案争议的主要焦点为：一、山东长箭公司在本案中申请对涉案工程造价进行司法鉴定有无事实及法律依据；二、济南麟居公司是否欠付或超付山东长箭公司工程款。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，根据北土楼村委会与山东长箭公司于2010年10月份签订的北土村旧村改造项目B2#楼、B5#楼工程《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第23.2条约定：本合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围为招标清单范围的内容。该合同是双方当事人真实意思表示，且已经过建设主管部门的备案登记，应为有效合同，当事人均应按合同约定履行各自义务。现山东长箭公司主张对涉案工程造价进行司法鉴定，不符合合同约定及法律规定。此外，在一审法院审理的（2016）鲁0124民初35号案件中，山东长箭公司也曾对涉案工程总价申请司法鉴定，在鉴定机构已经作出鉴定结论之后，山东长箭公司又申请撤诉；山东长箭公司无证据证明原鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，现山东长箭公司在本案中申请重新鉴定，亦不符合法律规定。综上，对山东长箭公司提出司法鉴定申请一审法院不予准许。
山东长箭公司主张在该合同履行过程中，济南麟居公司于2010年10月18日出具书面证明同意涉案工程按917元/㎡结算，且北土楼村委会同意按照施工当期的市场价格结算工程款，应视为对合同约定的结算单价的变更。济南麟居公司不予认可，辩称济南麟居公司之前曾提交了情况汇总载明涉案工程单价为860元/㎡，不存在917元/㎡的约定；根据招投标法的规定，人机料的变化约定合同价款不得进行私自调整。一审法院认为，因山东长箭公司提交的济南麟居公司于2010年10月18日出具的书面证明系复印件，无法与原价核对，且济南麟居公司不予认可，山东长箭公司未提交其他证据加以佐证，故山东长箭公司主张涉案工程按917元/㎡结算，证据不足，不予支持。
关于第二个争议焦点，对于涉案工程款的结算问题，山东长箭公司主张已经于2012年12月26日向济南麟居公司报送了结算书，并由济南麟居公司出具收到条一份，应当以山东长箭公司向济南麟居公司提交的结算书的结算金额结算涉案工程款。济南麟居公司不予认可，辩称结算书系山东长箭公司单方制作，未经济南麟居公司签章确认，且济南麟居公司无结算书原件。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，根据北土楼村委会与山东长箭公司于2010年10月份签订的涉案工程《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”九条约定，“竣工验收与结算执行《通用条款》32、33条”；而该合同第二部分“通用条款”第32条、第33条并无“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关约定，故山东长箭公司主张按其向济南麟居公司报送的结算书的金额结算工程价款，于法无据，不予支持。
对于已付工程款数额问题，在一审法院审理的（2016）鲁0124民初35号案件中，山东长箭公司在起诉状及庭审时均主张济南麟居公司已付工程款数额为7374473.80元；而在本案庭审时，山东长箭公司认可济南麟居公司已付工程款数额为4187151.97元。济南麟居公司不予认可，主张其已付工程款数额为8802430元。一审法院认为，因山东长箭公司与济南麟居公司、北土楼村委会至今未有对涉案工程的工程款进行结算，对于济南麟居公司是否欠付或超付山东长箭公司工程款，双方未提交无充分证据加以证明，亦未申请审计评估，故对山东长箭公司的诉讼请求，以及济南麟居公司的反诉请求，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，判决：一、驳回原告山东长箭建设集团有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）济南麟居置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7800元，由原告山东长箭建设集团有限公司负担；反诉案件受理费3699元，由被告（反诉原告）济南麟居置业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案两份《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自的义务。涉案两份《建设工程施工合同》约定，北土楼村委会将平阴县北土村旧村改造一期一标段、一期三标段工程发包给山东长箭公司施工，承包范围为图纸以内的建筑安装、装饰；合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围为招标清单范围的内容，风险费用的计算方法为设计变更和签证按实结算依据招标文件中的有关规定和省市现行文件。山东长箭公司于一审时申请对涉案工程造价进行司法鉴定，但因在（2016）鲁0124民初35号案件中，山东长箭公司曾对涉案工程总价申请鉴定，鉴定机构亦已作出鉴定结论，山东长箭公司在异议期内未对该鉴定结论提出异议，鉴定结论异议期届满后，山东长箭公司申请撤诉。在山东长箭公司未举证证实该鉴定结论存有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形的情况下，济南睿信工程造价咨询有限公司于2017年4月28日作出《平阴县北土村旧村改造安置房一期时代瀚城B2#楼、B5#楼工程司法鉴定报告书》（睿信询字[2017]第011号）应作为工程价款的结算依据，一审法院对山东长箭公司在本案中的鉴定申请不予准予并无不当。一审法院据此驳回山东长箭公司的诉讼请求并无不当。
综上所述，山东长箭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人山东长箭建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一八年五月二十九日
书记员 孙 娜