江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2108号
上诉人（原审被告）：杨秋英，女，1980年9月17日出生，汉族，家住宁都县。
委托诉讼代理人：郭春生，宁都县长胜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：温六生，男，1959年6月16日出生，汉族，家住宁都县。
委托诉讼代理人：邓小林，江西宋城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市靓鑫精细化工有限公司。住所地：广东省广州市白云区机场路138号兴发广场二期E区***号。
法定代表人：肖杰，总经理。
委托诉讼代理人：陈昌敏，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾绍生，男，1981年2月7日出生，汉族，家住宁都县。
上诉人杨秋英因与被上诉人温六生、广州市靓鑫精细化工有限公司（以下简称“靓鑫公司”）、曾绍生产品责任纠纷一案，不服宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人杨秋英上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人温六生的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人温六生承担。事实和理由：一、被上诉人温六生未能举证证明产品“一梳黑”染发液存在质量问题，认定其系在上诉人杨秋英处购买并使用“一梳黑”造成头皮受损没有事实依据。上诉人杨秋英的服务行为操作规范，并无不妥之处，与所谓的损害结果之间不存在任何因果关系，不应承担赔偿责任。二、上诉人杨秋英仅是被上诉人靓鑫公司生产的“一梳黑”染发液产品的销售者，而不是“经营者”，被上诉人曾绍生才是生产者靓鑫公司指定宁都县市场销售该产品的专营者。被上诉人温六生声称2012年12月24日在上诉人开的理发店内理发，用“一梳黑”染发后（自带剩下的半瓶自用），染发一个多月后自称头部前额皮肤发黑。究其原因，是皮肤病黒色素自身形成，还是与使用“一梳黑”所致没有科学的鉴定意见予以明确。涉及产品质量是否合格的举证责任应由生产者靓鑫公司承担，如有质量问题，靓鑫公司也是终极责任承担者。生产者靓鑫公司如想免责不承担赔偿责任，就要举证证明其产品符合《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定的免责条件：“生产者能够证明下列情形之一的，不承担赔偿责任：㈠未将产品投入流通的；㈡产品投入流动时，引起损害的缺陷尚不存在的；曰将产品投入流动时科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”另外生产者确有证据证明受害人所受损害是受害人自身原因造成的，与生产者无关，也可免责。否则，生产者对受害人就要承担无过错赔偿责任。而不应由上诉人销售者单独承担无过错赔偿责任。损害因果关系的举证责任应由被上诉人消费者温六生承担。如各方未能举证应自行承担举证不能的法律后果，也可由各方承担无过错赔偿责任。三、被上诉人温六生提供的证据已形成完整证据链，能充分证明靓鑫公司提供的产品“一梳黑”存在严重质量缺陷。首先，从侵权事实方面，对杨秋英的调查笔录、法医鉴定书、温来生、温正生的证言等证据均可以证明“一梳黑”产品致人损害的侵权事实。从因果关系方面，江西求实司法鉴定中心作出的赣求司(2015)医鉴字第1148号法医学鉴定意见书的鉴定意见明确：“仅根据委托方提供的送检材料分析，其前额部及后颈部皮肤黑色沉着系皮肤慢性炎症反应所致的可能性大。”江西求实司法鉴定中心之所以得出这样的结论是因为靓鑫公司不能提供其“一梳黑”染发剂的中汞、坤、铅含量的相关报告。虽然报告无法作出明确的因果关系结论，但“可能性大”也证明了“一梳黑”产品致被上诉人温六生身体损害的高度概然性，完全可以认定产品质量和损害事实之间存在因果关系。靓鑫公司有义务向法庭提供证据而没有提供，应当承担举证不能的法律责任。其次，靓鑫公司生产、销售的“一梳黑”染发液没有批准文号，未经检验合格。靓鑫公司一审未提供“一梳黑”牌染发液已经有资质的机构检验合格的证明。靓鑫公司提供的《江苏省疾病预防控制中心》的检验报告不是对“一梳黑”牌产品的检验，而是对“靓鑫染发膏（自然黑）”产品的检验报告。江西求实司法鉴定中心的鉴定意见也认定：“江苏省疾病预防控制中心检測使用的染发剂样品的批号与温六生使用的染发剂批号不同。”我国《化妆品卫生监督条例》第十条的规定，属于“特殊用途化妆品必须经国务院卫生行政部门取得批准文号后方可生产。”第十四条规定，“特殊用途化妆品批准文号为该产品的生产凭证”。靓鑫公司生产、销售无批准文号、未经有资质的检验机关检验合格的产品。应认定属于不合格（即有缺陷）的产品。其行为违反了《产品质量法》第三十二条、第三十九条、第四十六条、《化妆品卫生监督条例》第十条、第十三条，依法应承担相应法律责任。四、靓鑫公司生产的“一梳黑”牌染发液包装上说明的成份中隐瞒了该产品含有“汞、乳胶”成份，说明书没有标明成分含量，也没有标明产品的生产日期。注意事项中也没有警示“皮肤过敏”者或对“汞、乳胶”有过敏的人慎用。我国《产品质量法》第二十七条一款（五）项规定，使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。否则，产品就因此构成警示缺陷。本案中，靓鑫公司销售的产品没有明确标示其所含有的成分及可能引起的不良反应，应认定存在警示缺陷。
被上诉人温六生答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：依据我国《侵权责任法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项之规定，产品质量侵权案件实行举证责任倒置原则，即产品的销售者、生产者应完成举证责任，就法定免责事由、产品质量合格进行举证。因此，靓鑫公司只有能够证明其产品缺陷不存在或当时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的才有可能不承担赔偿责任。本案中，靓鑫公司提供的产品显然不符合保障消费者人身安全的需要，已构成重大缺陷，因此，上诉人杨秋英及靓鑫公司均应承担其销售、生产缺陷产品的赔偿责任。上诉人杨秋英及靓鑫公司未完成举证责任，应承担连带承担侵权责任的法律后果。
被上诉人靓鑫公司辩称，要求我公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。事实和理由：我公司生产销售的案涉发膏取得了相应行政许可。2009年经江苏省疾控中心检验被上诉人靓鑫公司研发的染发膏（自来黑）样品符合化妆品卫生规范2007年版，我公司就该产品向国家食药监总局申请了特殊用途化妆品行政许可，并在2010年1月6日获得了国妆特字G2010-0075许可批鉴。我公司依据2009年送检的样品标准及该许可批鉴进行批量生产至今，每批染发膏在出厂销售前仍行企业自检，生产的染发膏符合相关产品规范，不存在质量缺陷，不承担赔偿责任。
被上诉人曾绍生辩称，厂家说产品没有缺陷，我作为代理经销商更不应承担责任。
温六生向原审法院起诉请求：要求三被告共同赔偿原告伤残费80936元、医疗费945.49元、住院伙食补助费200元、精神损害抚慰金20000元，鉴定费1786元，交通费1349.8元，合计105217.29元，并由被告承担本案的诉讼费用。
原判认定：被告杨秋英在宁都县××镇圩镇经营理发店。被告曾绍生在宁都县梅江镇中山南路开办一化妆品经销部，其经销产品中含有“一梳黑”染发液，被告杨秋英在该经销部批发了“一梳黑”染发液在其店中销售。被告靓鑫公司系“一梳黑”染发液的生产厂家。2012年12月24日（农历11月12日），原告至被告杨秋英的理发店理发，理发后，被告杨秋英向原告推销“一梳黑”染发液，经原告同意后，被告杨秋英使用“一梳黑”染发液对原告进行染发，染发时，原告的头皮并未出现不良症状，染发后，原告将剩余“一梳黑”染发液带回家中，花费理发染发费70余元。12月25日即第二天，原告发现其头皮有点发黑，但未想是皮肤过敏引起，大约染发一星期后，原告发现头部前额皮肤发黑，原告遂至宁都县城咨询医生，医生告诉原告系染发引起，一般情况会慢慢好转，大约20天后，因原告发黑的前额皮肤仍未见好，原告找到被告杨秋英，被告杨秋英电话询问被告曾绍生，被告曾绍生告诉被告杨秋英已问过公司，被告靓鑫公司说未发生过这种事件，此后，原告至有关机构进行咨询治疗，但均未有效果，其前额皮肤一直发黑，未见好转。2014年5月30日，原告的伤情经宁都县正道司法鉴定所鉴定为七级伤残，花费鉴定费为600元。2014年8月11日、12日原告至江西省皮肤病专科医院检查治疗，花费948.49元，医院的报告显示原告前额皮肤发黑系“汞合金”、“乳胶”中毒所致。因就原告的损失一直未得到赔付，故原告诉至本案，要求依法处理。诉讼中，根据原告于2015年1月8日提交的司法鉴定申请，就原告皮肤发黑受损原因、“一梳黑”染发液的成份及与原告皮肤受损的因果关系委托对外鉴定，经江西求实司法鉴定中心于2015年11月12日重新鉴定后，鉴定意见为：目前无法明确温六生使用的染发剂中汞、砷、铅及染料含量是否超标，无法明确温六生染发当时皮肤发生改变时的具体病情及症状，仅根据委托方提供的关鉴定材料分析，其前额部及后颈部皮肤黑色沉着系皮肤慢性炎症反应所致可能性大。花费鉴定费1186元。就原告申请鉴定事项此后也一直未找到有相关资质机构进行鉴定，作出明确的鉴定结论。被告靓鑫公司在“一梳黑”染发液的包装袋上标注“注意事项：1.使用本品前请先做皮肤测试，红肿或发痒等过敏现象，切勿使用。2.染发勿用指甲抓洗，防止头皮损伤。3.本品为染发专用，不可内服，置于儿童不可以取到的地方。4.避免接触眼睛，如不慎入眼，应立即用清水彻底冲洗”0关于原告的诉请的损失，根据原告的举证，参照江西省2015年度人身损害赔偿标准及相关法律规定，确认如下：1.医疗费用945.49元。2.伤残赔偿金（七级伤残）：80936元（10117元/年×20年×4%)。3.精神损害抚慰金：10000元（酌定）。4.鉴定费：1786元。5.交通费：800元（酌定）。综上，原告的各项损失合计为94467.49元，原告诉请的住院伙食补助费200元，因无依据，不予确认。
原判认为，国家保护消费者的合法权益不受侵害。原告至被告杨秋英经营的理发店进行理发、染发的行为属于消费行为，为此，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，原告作为消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，而作为经营者的被告杨秋英则负有保证其提供的“一梳黑”染发液或服务符合保障人身、财产安全的义务，并对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法及防止危害发生的方法。原告在被告杨秋英的理发店中购买其推销的“一梳黑”染发液并接受被告杨秋英为其进行染发，现原告因染发造成了其头皮受损的损害事实发生，在现有证据未能证明原告自身有过错及其他原因所致的情况下，原告依法享有获得赔偿的权利。原告的举证能证明其在被告杨秋英理发店中使用“一梳黑”染发液消费后有损害事实的发生，但未能举证证明“一梳黑”染发液存在质量问题，故对于原告要求被告曾绍生、靓鑫公司承担共同赔偿责任的诉讼请求不予支持。作为消费者的原告在被告杨秋英店中消费，被告杨秋英在为原告染发时，未尽到作为经营者应保障消费者人身、财产安全的义务，对于造成原告的损害，理应承担赔偿责任。但如被告杨秋英能有证据证明属被告曾绍生、靓鑫公司的责任，则可在其赔偿后向被告曾绍生、靓鑫公司追偿。被告杨秋英辩称不承担赔偿责任，于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经其审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告杨秋英在判决生效后十日内赔偿原告温六生损失94467.49元；二、驳回原告温六生要求被告曾绍生、广州市靓鑫精细化工有限公司承担共同赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照银行同期同类贷款利率双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2109元，由被告杨秋英承担。
二审审理期间，被上诉人靓鑫公司提交：1.营业执照、法人代表身份证明，拟证明其诉讼主体资格；2.靓鑫公司卫生许可证、化妆品生产许可证、工业产品生产许可证、食药监总局网站查询信息打印材料，拟证明靓鑫公司生产销售案涉染发膏已获相关行政许可；3.江苏省疾控中心检疫报告，国家食药监国产特殊用途化妆品行政许可批鉴、国家食药监总局网站查询信息打印件、靓鑫公司产品自检报告、染发膏外包装图片，拟证明靓鑫公司生产案涉染发膏不仅已获得相关行政许可，而且产品质量符合相关规范，所以不存在缺陷。上诉人杨秋英质证认为：对证据1、2无异议。对证据3三性均有异议，送检时间是2009年，上诉人销售的产品是2012年批次，送检产品与实际销售产品有质量差异。被上诉人温六生质证认为:以上证据均在一审可以提交却未提交，不能视为新的证据，靓鑫公司应承担举证不能的法律后果。对证据1三性无异议。证据2相关许可证未提供原件供查阅，化妆品生产许可证是2012年12月取得，也就是说在案涉批次产品销售时该公司未取得化妆品生产许可。国家食药监特殊用途化妆品行政许可批鉴系2015年3月获批，也就是说此前该公司生产“一梳黑”未取得相关行政许可。证据3江苏省疾控中心检验报告与本案无关，送检产品是“自然黑”染发膏，和本案涉及的“一梳黑”染发液属不同产品。另外，检验结果只针对送检样品，无法说明后续批次不存在质量问题。2012年7月5日成品检验报告是厂里自己制作的，且一审未提供也不具备新证据的形式要件。对“一梳黑”包装图片无异议。被上诉人曾绍生质证无异议。被上诉人靓鑫公司陈述，原全国工业产品生产许可证有效期是2009年6月15日至2014年6月14日，期满后靓鑫公司进行了换证，换证后得到的化妆品生产许可证有效期是2016年12月1日至2021年11月30日，这两份行政许可的性质是一样的，且相互接续，只是国家规定在不同时段变更命名。关于证据3中国家特殊用途化妆品新证许可批鉴的批准时间，该批鉴显示批准时间是2015年3月31曰，这个时间是该许可进行重新复核确认的时间，但通过批鉴字号及网站查询信息可以确认该字号的批准日期是2010年1月6日。本院经审查认为：关于证据1，其他当事人质证无异议，本院予以采信。关于证据2、3，其他当事人对证据3中的“一梳黑”外包装无异议，本院对其真实性予以采信。因被上诉人靓鑫公司并未提供证据证实“自然黑”即“一梳黑”，故对证据2、3的关联性不予采信。
二审经审理查明：“一梳黑”使用说明仅提示用前先做皮肤测试，红肿或发氧等过敏现象切勿使用。对测试的方法及时间等问题未予明确。关于做皮试的位置和所需时间等测试相关问题，上诉人杨秋英代理人陈述，就是在耳朵后面点一下，几分钟的事；上诉人杨秋英补充陈述，根据各人体质不同，总之都在半小时内；曾绍生陈述，不大清楚，听客户说要第二天才能看出反应；靓鑫公司陈述，需在皮肤较嫩处使用，需24至48小时才能看到反应结果。以上事实有“一梳黑”包装图片、二审询问笔录等证实，足以认定。本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据“一梳黑”使用说明、各当事人对其使用的陈述意见，可以认定靓鑫公司对产品使用标注不明，杨秋英对温六生使用、指导不正确，致使温六生遭受本案损害后果的事实。靓鑫公司未正确标注其产品使用应注意事项，具有较大过错，应承担主要责任；杨秋英在“一梳黑”未明确正确使用方法的前提下仍对消费者温六生测试、使用“一梳黑”，并予指导使用，具有相应过错，应承担次要责任。温六生系消费者，因产品使用标不明，且经销售者杨秋英测试和首次使用和指导，足以产生合理信赖，没有过错，不承担本案赔偿责任。曾绍生虽系“一梳黑”的代理商，但不是“一梳黑”的生产者，但温六生的“一梳黑”不是从其手中购得，曾绍生也未对温六生所购“一梳黑”进行测试、使用和使用指导，故不承担本案赔偿责任。综合靓鑫公司与杨秋英各自的过错程度及原因力大小，应由靓鑫公司承担70%的赔偿责任，即66127元(94467.49元×70%)，由杨秋英承担30%的赔偿责任，即28340元(94467.49元×30%)。综上所述，上诉人杨秋英的上诉部分成立。原判认定部分基本事实不清，导致裁判结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1638号民事判决第二项。
二、撤销宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1638号民事判决第一项；
三、被上诉人广州市靓鑫精细化工有限公司赔偿被上诉人温六生66127元，限本判决生效后十日内付清；
四、上诉人杨秋英赔偿被上诉人温六生28340元，限本判决生效后十日内付清；
五、驳回被上诉人温六生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2109元，二审案件受理费2019元，合计4128元，由上诉人杨秋英负担2800元，被上诉人广州市靓鑫精细化工有限公司负担1200元，被上诉人温六生负担128元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 钟华龙
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年九月二十七日
代理书记员 刘 琪
代理书记员 龚三妹