河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1465号
上诉人（原审原告、反诉被告）郑州九鼎装饰有限公司。
法定代表人徐本召，系该公司总经理。
委托代理人徐晓波，河南聚铭律师事务所律师。
委托代理人吴建华，河南聚铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）焦作纪源商贸有限公司。
法定代表人程英，系该公司董事长。
委托代理人李力，河南力诚律师事务所律师。
原审被告杨斌，男，1975年5月5日出生，回族。
委托代理人李力，河南力诚律师事务所律师。
原审被告李金龙，男，1974年7月11日出生，汉族。
上诉人郑州九鼎装饰有限公司（以下简称九鼎公司）与被上诉人焦作纪源商贸有限公司（以下简称纪源公司）、原审被告杨斌、李金龙装饰装修合同纠纷一案，九鼎公司于2014年1月6日向河南省武陟县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告之间的合同解除有效；2、被告向原告支付工程款402085元；3、本案诉讼费用由被告承担。纪源公司后提起反诉，请求判令：1、九鼎公司退还工程款349255.10元，并赔偿相应经济损失212612.85元；2、本案所有诉讼及相关费用由九鼎公司承担。原审法院于2014年10月10日作出（2014）武民二初字第00035号民事判决，九鼎公司不服，向本院提起上诉。本院经审理于2015年3月5日作出（2014）焦民一终字第00527号民事裁定，将本案发回重审。原审法院于2015年3月25日作出受理决定，并于2016年5月10日作出（2015）武民重字第00010号民事判决。九鼎公司不服，向本院提起上诉。本院2016年7月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年7月18日、8月2日公开开庭审理了本案。九鼎公司的委托代理人吴建华，纪源公司的法定代表人程英，纪源公司和杨斌的委托代理人李力到庭参加诉讼，李金龙经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月17日，原告九鼎公司（乙方）与被告纪源公司（甲方）签订《装修工程施工合同》，被告纪源公司将位于武陟县的纪源商务酒店装修工程交由原告九鼎公司装修。合同价款170万元，工期从2013年10月18日至2014年1月15日。合同约定生效后，甲方按照约定的施工节点环节支付工程款，第一阶段60万元，施工内容：1、乙方提供图纸，甲方消防报验。2、吊顶轻钢龙骨基层；3、电工进行墙面穿线管；4、墙面腻子基层；5、订购墙地砖；6、其他施工内容；第二阶段50万元，施工内容：1、泥工进场，砌墙；2、现场进行找平；3、地砖墙砖铺贴；4、顶面封石膏板；5、外立面构件及入户门；6、外立面外墙涂料施工；7、其他施工内容。第三阶段40万元，施工内容包括：木门开始进场及安装，铺地毯，安装灯具，贴壁纸，安淋浴隔断，工人工费及材料费。保洁完毕后付15万，验收1个月后七天内付5万元。2013年11月15日、12月7日，双方就施工项目部分签订了补充合同。原告九鼎公司在合同签订后开始进行施工，2014年元月3日，九鼎公司向被告送达通知书，认为工程第二阶段已施工完毕，被告不按照工程进度付款，并组织人员威胁、围攻九鼎公司工作人员，故要求解除双方签订的《装修工程施工合同》。九鼎公司工作人员并于送达解除通知同时撤离了施工现场，纪源公司之后聘请了另外案外人装修队进行施工，装修队对九鼎公司的装修工程进行了部分维修及拆除，共花费212612.85元。另查明，纪源公司在《装修工程施工合同》签订后共分四次向九鼎公司付款600000元。经原告九鼎公司申请，原审法院对于九鼎公司实际装修工程量及工程造价委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果为653046.87元。
原审法院认为：原告九鼎公司与被告纪源公司签订《装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方存在装饰装修合同关系，该合同对于双方具有法律约束力。九鼎公司在合同履行期间向被告纪源公司送达解除合同通知，被告纪源公司在收到通知后未在法律规定的期间请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故原审法院可以确认九鼎公司与纪源公司签订的《装修工程施工合同》已经解除。从原审法院查明的事实可以确认，九鼎公司实际施工的工程量造价为653046.87元，而纪源公司在合同履行期间共向九鼎公司支付工程款600000元，还应给付九鼎公司工程款53046.87元。九鼎公司请求超出该数额的诉请，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。另原告要求被告杨斌、李金龙承担责任的请求，依据不足，原审法院不予支持。纪源公司按照合同的约定支付工程款600000元，不能认定纪源公司存在违约情形，九鼎公司在合同履行期间单方解除合同，使纪源公司不能实现合同目的，另行与案外人签订装修合同，并对九鼎公司施工项目进行部分维修及拆除，造成部分损失，九鼎公司应予赔偿。对于纪源公司反诉要求九鼎公司返还的工程款的请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
原审法院判决：一、确认原告郑州九鼎装饰有限公司与被告焦作纪源商贸有限公司签订的《装修工程施工合同》已解除；二、被告焦作纪源商贸有限公司应于本判决生效后十日内给付原告郑州九鼎装饰有限公司工程款53046.87元；三、驳回原告郑州九鼎装饰有限公司其他诉讼请求；四、反诉被告郑州九鼎装饰有限公司应于本判决生效后十日内赔偿反诉原告焦作纪源商贸有限公司损失212612.85元；五、驳回反诉原告焦作纪源商贸有限公司其他诉讼请求。本案受理费7331元，由被告负担1331元，原告负担6000元。反诉费4709.5元，由被告负担2500元，原告负担2209.5元。
九鼎公司上诉称：原审判决认定事实不清，证据采信对九鼎公司明显不公，严重违反了法律规定和证据规则。一、原审判决对纪源公司提供的证据6进行了违法认定和采信，是否有工程质量问题以及是否需要维修不能仅凭纪源公司提供的无证明效力的孤证进行认定，应当由相关的司法鉴定来进行确认。原审判定九鼎公司支付纪源公司损失212612.85元的证据是证据6，即纪源公司提供的其与柴某装修队签订的装修工程合同及清理、修复费用清单。原审判决采信的理由是“被告提供的证据6，原告虽有异议，但不能提供足以反驳的相反证据，且二审时，柴小斌出庭作证，陈述的证言也能与该证据6相印证，本院予以采信。”首先，原审判决对双方证据采信尺度不一，对九鼎公司提供的证据，判决认为纪源公司存在异议就不予采信，而对纪源公司的证据就要求九鼎公司提供反驳证据，明显对九鼎公司不公。其次，证据6本身的真实性根本无法认定和核实，如此单笔20余万元的数额，仅凭一张收据很难确认其交易的真实性，而法院认定的证言与证据6相印证的说法，柴某自己出具的收据，自己再出庭作证，明显这是一个无法确认真实性的孤证，且其原审并未出庭接受询问，重审开庭后纪源公司提供的开庭笔录也未经九鼎公司质证。最后，双方争议的工程是否存在质量问题以及是否需要维修以及维修价格等，并不能由一个无法确认其真实性又没有任何资质的个人来确定，而是需要由法定资质的鉴定部门进行质量鉴定和维修费用评估。而且，据纪源公司称柴某作为其后期工程施工主体，显然也有扩大工程量之嫌，与维修工程数额具有利害关系，且其维修数额也是在其实际维修施工之前列具的，缺乏合理性，更有甚者，纪源公司提供的《装修工程核实单》也是由柴某出具，其出具的九鼎公司完工工程量相差巨大，也足以说明其证言不具有真实性和维修数据的可靠性，且具有重大利害关系，故纪源公司未经九鼎公司同意也未经有关部门鉴定，擅自单方委托有利害关系的个人施工并出具无法核实的证据，不能认定工程质量问题和维修费用。二、原审判决认为“郑州九鼎装饰有限公司单方解除合同，给纪源公司造成了损失应予赔偿”是错误的，九鼎公司与纪源公司解除合同合法有效，因纪源公司违约导致合同解除，如果由此造成了损失也应当由纪源公司承担。从九鼎公司一审提供的证据来看，九鼎公司与纪源公司解除合同完全是因为纪源公司违反合同约定导致，是九鼎公司维护其正当合法权益的行为。原审判决认定纪源公司按照合同约定支付工程款600000万元是没有根据的。根据合同约定，九鼎公司工人进场5天后就应当付款40万，即应当在2013年10月28日前付款40万元，而纪源公司仅付了20万元，经九鼎公司多次催要，纪源公司才于l2月l0日付款30万，且还是以承兑汇票代替的付款。第二阶段施工前付款50万元，经九鼎公司多次催要，纪源公司拒不支付，且对九鼎公司工人进行人身威胁。综合上述因素，九鼎公司有理由相信纪源公司履行合同诚意和商业信誉尽失，万般无奈的情况下，九鼎公司根据《合同法》第68、69条的规定与纪源公司中止履行合同，后仍不支付工程进度款的情况下，合同解除。故九鼎公司与纪源公司解除合同合法，如果因解除合同造成了损失也应当由纪源公司自己承担。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案一审中，纪源公司的反诉请求仅凭所谓的与柴某签订的一份合同是无法认定纪源公司有维修损失的，在纪源公司无法提供证据证明其主张的情形下，应当依法驳回其反诉请求。四、根据九鼎公司申请法院委托的河南瑞华建设工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询成果报告》显示：对郑州九鼎装饰有限公司施工的焦作纪源商务酒店实际装修的工程量及工程造价进行审核，审核结果为653046.87元，由于各种墙砖、地砖等材料数量无法确认，故以上审核结果不包括郑州九鼎装饰有限公司申报的到场材料212674.72元。原审判决对九鼎公司主张的该部分损失没有进行任何认定，根据九鼎公司申请调取的现场录像来看，九鼎公司主张的到场材料在现场录像上是显示存在的，鉴定时纪源公司未提供上述材料去处，故对九鼎公司该部分损失，应当结合现场录像进行认定。综上所述，原审判决对案件事实进行了违法认定，请求二审法院依法撤销河南省武陟县人民法院（2015）武民重字第00010号民事判决第四项即“反诉被告郑州九鼎装饰有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告焦作纪源商贸有限公司损失212612.85元”，改判驳回被上诉人（反诉原告）的全部反诉请求；在原审判决第二项即“被上诉人应于判决生效后十日内支付上诉人工程款53046.87元”之外，依法判令被上诉人再向上诉人支付212674.72元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
纪源公司答辩称：1、九鼎公司违约单方解除合同，使纪源公司不能实现合同目的，被迫与案外人另行签订装修合同，并对九鼎公司施工项目进行部分维修及拆除，从而给纪源公司造成巨大损失，九鼎公司理应对其合同违约给纪源公司造成的损失予以赔偿。2、九鼎公司的第二项上诉请求系无根之诉，不能得到支持，在原一审判决中九鼎公司并无此项请求。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回上诉，维持原判。
杨斌陈述称：杨斌在本案中只是纪源公司委托的签约代理人以及现场负责人，并非本案合同主体，对本案无权利义务关系。
李金龙未进行陈述。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、本案所涉工程造价应如何确定；2、九鼎公司和纪源公司在合同履行过程中是否存在违约行为，九鼎公司是否有权单方解除合同；3、纪源公司主张的212612.85元经济损失有无事实和法律依据。经征求各方意见，均无异议，本院予以确定。
针对上述争议焦点，九鼎公司的主张是：1、工程造价是根据双方签订的施工合同和鉴定报告确定的，纪源公司除已经支付的工程款之外，应当向九鼎公司支付工程款53046.87元及到场材料款212674.72元。2、纪源公司未按照施工合同约定的付款节点向九鼎公司支付工程进度款，根据施工合同约定纪源公司应当在第二阶段施工前支付工程款50万元，根据鉴定报告的相关内容九鼎公司已经开始了第二阶段的施工。九鼎公司根据合同法和相关司法解释的规定向纪源公司发出支付工程款项的通知，在纪源公司未支付工程款项也未提供相应担保的情况下，九鼎公司依法解除合同。3、纪源公司反诉的赔偿请求没有事实和法律依据。纪源公司提供的证据无法证明所诉工程有质量问题及需要维修的价款。柴某与纪源公司存在利害关系，纪源公司提供的柴某出具的工程维修费用清单不具有真实性，而且与其提供的九鼎公司实际上完工的工程量数额相差将近40万。柴某出具的20万元收据也没有其他证据佐证。纪源公司在有条件有时间通知九鼎公司或进行工程质量鉴定的情况下，单方找没有资质的第三方进行施工，无法证明工程存在质量问题和维修问题。
针对上述争议焦点，纪源公司的主张是：1、纪源公司作为一个独立的经营主体有权与他人进行平等签约，以实现合同目的，在本案中就包括先期与九鼎公司的签约及后期与柴某装修队的签约。本案与九鼎公司原签约合同总价款为170万元，后因九鼎公司的要求在该工程款中减去两部分单独工程（水电和防水工程）的价款共计254935元，按照九鼎公司与纪源公司的合同约定，九鼎公司完成合同约定的第一阶段和第二阶段的施工，纪源公司应当支付的工程款是110万元，而本案中减去的两块单独工程就在前两个阶段，且九鼎公司仅施工第一、第二阶段的部分工程。纪源公司已支付工程款60万元整，无论在数额和时间上都是双方认可的。第二阶段的工程款合同并未约定确切的支付时间，况且鉴定结论仅认定了65万余元的工程款。所以纪源公司不存在违约行为。2、本案九鼎公司在2014年1月2日晚连夜撤离工地，单方拒绝履行合同，给纪源公司造成巨大损失。针对九鼎公司单方解约而留下的半拉子工程，纪源公司进行了现场录像和公证，并根据该录像资料整理出了九鼎公司所遗留的残缺装修工程，对本案公证录像资料，九鼎公司是认可的，针对该残缺工程纪源公司需要进行后续装修，以及对前期工程需要进行维修及拆除，是本案不可否认的事实，所以纪源公司与柴某是通过对公证的录像资料所显示的残缺工程进行一一比对，才计算出的维修拆除费用及后续装修费用。
针对上述争议焦点，杨斌的主张同其陈述意见。
二审庭审中，纪源公司提交以下证据材料：证据一、2014年1月12日现金付出凭证、收据各一份，证明被上诉人支付柴某拆除维修费用212600元；证据二、2014年4月15日现金付出凭证、收据各一份，证明被上诉人支付柴某装修工程款130万元，根据合同约定，剩余17万元质量保证金未支付。证据三、证人柴某出庭作证的庭审笔录一份，证明柴某装修队做了烂尾装修工程，工程总价款147万元，纪源公司已支付130万元，余17万元质保金未支付，拆除维修费用21万余元纪源公司已经全额支付。经质证，九鼎公司认为纪源公司提交的证据一、二不属于新证据，法庭不应采信，同时，对上述证据的真实性有异议，该证据不能证明九鼎公司所做工程有质量问题；关于柴某的证人证言，九鼎公司认为，柴某在未施工之前做出了维修清单，根据该维修清单显示的具体工程数量，显然是根据上诉人的报价清单伪造的。根据被上诉人所述，柴某做了该工程的后期工程，所以在工程拆除及维修部分，柴某的证言不应当采信，存在利害关系。如被上诉人所述，130万元的工程交给一个没有任何资质的个人来做，是不符合常理的，柴某没有施工资质，不能证明上诉人所做工程存在质量问题及维修费用。杨斌对纪源公司提交的上述证据均无异议。本院对上述证据审查后认为，纪源公司提交的证据显示纪源公司已向柴某支付装修工程款130万元（尚余17万元质保金未付）、拆除维修费用212600元，但根据其原审提交的《浩扬商务酒店（原纪源商务酒店）装修整体预算报价》及《浩扬商务酒店（原纪源商务酒店）装修工程拆除及维修部分清单》，拆除及维修费用均包含在装修整体预算报价的147万元中。故在上述证据存在矛盾且无其他证据相印证的情况下，纪源公司二审提交的证据不足以证明其已实际支付装修工程款130万元、拆除维修费用212600元。
本院经审理查明：纪源公司于双方签订合同次日即2013年10月18日向九鼎公司支付装修工程款20万元，九鼎公司于2013年10月23日进场施工。2013年12月10日，纪源公司以承兑汇票方式向九鼎公司支付装修工程款30万元。2014年1月2日下午17时左右，纪源公司通过银行转账向九鼎公司支付装修工程款10万元，当日晚上，九鼎公司工作人员撤离施工现场。二审中，纪源公司向本院提交了证人柴某的证言以及柴某出具的收取装修工程款和拆除维修费的收据，以证明纪源公司已向柴某支付装修工程款130万元（尚余17万元质保金未付）、拆除维修费用212600元。其余事实与原审法院认定的基本事实一致。
本院认为：本案系一起装饰装修合同纠纷案件。针对各方争执的焦点问题，本院作以下评析：关于本案所涉工程造价应如何确定。原审中，原审法院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对九鼎公司施工的焦作纪源商务酒店装修工程的工程量及造价进行审核，审核结果为653046.87元，该审核结果可以作为本案的定案依据。由于鉴定机构根据现场录像无法确认到场材料数量，而九鼎公司也未提交有效证据证明其申报的到场材料金额，故对九鼎公司要求纪源公司支付到场材料价款212674.72元的上诉请求，因其证据不力，本院依法不予支持。关于九鼎公司及纪源公司在合同履行过程中是否存在违约行为，九鼎公司是否有权单方解除合同。根据本案查明的事实，截至2014年1月2日，纪源公司已向九鼎公司支付工程款共计60万元，而鉴定机构对九鼎公司已施工的工程造价审核结果为653046.87元，虽然纪源公司存在未全面按照合同约定的时间节点支付工程第一阶段60万元工程款的行为，但上述行为不构成根本违约，九鼎公司据此单方撤离施工现场并拒绝履行合同，于法无据，应承担相应的违约责任。关于纪源公司反诉主张的经济损失应如何确定。在本案审理过程中，就其实际损失情况，纪源公司提交了证人柴某的证言以及柴某出具的收取装修工程款和拆除维修费的收据。上述证据结合纪源公司的陈述显示，纪源公司已向柴某支付装修工程款130万元（尚余17万元质保金未付）、拆除维修费用212600元，拆除维修费用不包括在147万元的装修工程款内。但是，对比纪源公司原审提交的《浩扬商务酒店（原纪源商务酒店）装修整体预算报价》及《浩扬商务酒店（原纪源商务酒店）装修工程拆除及维修部分清单》，拆除及维修费用均包含在装修整体预算报价的147万元中，在纪源公司提交的证据相互矛盾且无其他证据相印证的情况下，纪源公司提交的证人证言及相关收据不足以证明纪源公司的实际付款情况。但是通过现场录像以及柴某出具的《浩扬商务酒店（原纪源商务酒店）装修工程拆除及维修部分清单》，可以确定九鼎公司施工的工程需要进行部分拆除及维修，在本案所涉装修工程已无法进行司法鉴定的情况下，基于公平原则，参照《装修工程拆除及维修部分清单》确定的费用数额并根据双方的过错程度，本院酌定九鼎公司赔偿纪源公司经济损失127560元。综上，本院认为原审认定的部分事实证据不足，损失数额确定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持河南省武陟县人民法院（2015）武民重字第00010号民事判决第一项，即：确认郑州九鼎装饰有限公司与焦作纪源商贸有限公司签订的《装修工程施工合同》已解除；第二项，即：焦作纪源商贸有限公司应于本判决生效后十日内给付郑州九鼎装饰有限公司工程款53046.87元；第三项，即：驳回郑州九鼎装饰有限公司的其他诉讼请求；第五项，即：驳回焦作纪源商贸有限公司的其他反诉请求。
变更河南省武陟县人民法院（2015）武民重字第00010号民事判决第四项为：郑州九鼎装饰有限公司应于本判决生效后十日内赔偿焦作纪源商贸有限公司损失127560元。
如果焦作纪源商贸有限公司、郑州九鼎装饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7331元，由焦作纪源商贸有限公司负担1331元，郑州九鼎装饰有限公司负担6000元；反诉费4709.5元，由焦作纪源商贸有限公司负担3000元，郑州九鼎装饰有限公司负担1709.5元。二审案件受理费7679元，由郑州九鼎装饰有限公司负担6000元，焦作纪源商贸有限公司负担1679元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 凯
审 判 员 田 亮
代审判员 朱 海
二〇一六年八月十八日
书 记 员 左梦娇