四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终6752号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏赛福探伤设备制造有限公司，住所地：江苏省盐城市射阳县合德镇高新科技创业园北三环西路5号。
法定代表人：杨标，总经理。
委托诉讼代理人：王文君，四川致高守民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中材科技（成都）有限公司，住所地：四川省新津县新材料功能区新材18路。
法定代表人：张宏，执行董事。
委托诉讼代理人：陈伟，四川桦润律师事务所律师。
江苏赛福探伤设备制造有限公司（以下简称赛福公司）因与中材科技（成都）有限公司（以下简称中科公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2016）川0132民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
赛福公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判中科公司向赛福公司支付760000元货款及延期付款违约金95000元。事实及理由：双方之间的合同关系名为买卖合同，实为承揽合同。赛福公司按中科公司提供的技术要求加工、定作了气瓶超声自动擦伤机，该设备整体工作节拍不符合90秒的技术要求根本原因是中科公司提供的该探伤机设备各分系统的技术要求设置不合理。对此，双方应当分担责任，一审判决赛福公司承担全部质量责任显失公平。2.一审认定“中科公司发出处理意见函后，赛福公司未回复，视为赛福公司同意降低设备价格58万元”，没有法律依据。2012年9月21日，对方发出《气瓶超声波自动探伤机处理意见函》后，赛福公司及时进行了口头回复，表达了不同意中科公司在货款中扣除改造费用58万元的意见。赛福公司在安装调试完成后，就该设备工作节拍不符合技术要求的问题积极发函提出仅需10万元改造费用的方案，而中科公司却以该方案将中断生产为由予以拒绝。其在回函中提出的“同时从设备价款中扣除改造费用58万元”的意见，可见该58万元是改造的费用，而非其要求减少价款承担责任的主张。故一审法院认为该费用为降低设备价格的款项，与事实不符。
中科公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
中科公司向一审法院起诉的请求：1.赛福公司赔偿中科公司损失862000元（其中：两台设备工作节拍未达到90秒的改造费用每台需人民币300000元，少检产品和停机损失人民币200000元，中科公司已支付给第三人的工控机解锁技术服务费用12000元，赛福公司违背诚信原则设置了后门停机程序、将设备转他人制作，索赔人民币50000元）；2.赛福公司向中科公司给付违约金95000元；3.赛福公司返还经维修符合要求的工控机一台；4.赛福公司按合同约定承担售后服务，保证产品达到合同要求。
赛福公司向一审法院反诉的请求：1.中科公司向赛福公司支付货款760000元及支付延期付款违约金95000元；2.中科公司向赛福公司支付工控机修理费120000元。
一审认为，2011年11月12日中科公司与赛福公司签订买卖合同及附件，是双方真实意思表示，且约定不违反法律禁止性规定，应当受到法律保护。本案双方争议的主要焦点：1、赛福公司迟延交付安装调试两台气瓶超声自动探伤机设备是否先期违约；2、中科公司在赛福公司交付安装调试两台气瓶超声自动探伤机设备完毕之后，对赛福公司交付产品是否已验收；3、赛福公司交付的气瓶超声自动探伤机设备其中一台工控机损坏，赛福公司是否应免费修复合格并交付给中科公司；4、中科公司请求赔偿的金额及理由是否成立；5、赛福公司反诉请求要求中科公司给付人民币120000元修理费的理由是否成立；6、关于赛福公司反诉请求要求中科公司给付货款的付款条件是否成就、中科公司要求减价的抗辩能否成立以及货款未付清是否违约的认定。
一、对赛福公司迟延交付安装调试两台气瓶超声自动探伤机设备是否先期违约的认定。依照双方合同约定，赛福公司应于2012年1月15日之前安装就位并通电，15个工作日后安装调试完成并验收。但该设备实际在2012年4月12日才安装完成。中科公司称是赛福公司未按约定期限完成安装调试，构成违约。赛福公司称是中科公司的安装场地不符合安装条件而未按约定期限完成安装调试。赛福公司对自己的辩称事实未提交证据，应承担举证不能对自己不利的法律后果。从期限上讲，赛福公司未按约定期限完成安装调试，已构成了先期违约，应承担合同约定的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”的规定，中科公司请求赛福公司给付违约金以合同约定的延期竣工交付向买方支付合同总价款5%的违约金人民币95000元的诉讼请求，证据充分，理由成立，一审予以支持。
二、关于中科公司在赛福公司完成交付安装调试两台气瓶超声自动探伤机设备之后，对赛福公司交付产品是否验收的认定。2012年4月12日赛福公司将所供设备两台交付并安装调试完毕，中科公司继而已实际投入使用，在使用过程中，检测发现两台探伤机设备的工作节拍均达不到合同约定的90秒，实为140秒，赛福公司对此予以确认，并制作了一份分期改造备忘录，确定了5条需改造的项目，改造费用由赛福公司承担。2012年9月21日，中科公司向赛福公司出具了气瓶超声波自动探伤机处理意见函一份，该函中载明“3、生产节拍不满足合同要求事宜，你方制定的整改方案将中断我方生产，给我方造成更大损失。我方不得不放弃该方案。依据合同5.2.10条第2款规定，我方同意让步接收。同时从设备总价中扣除改造费用58万元。”一审认为，中科公司在2012年9月出具的处理意见函中已经明确表示同意让步接收。
三、关于原物返还送修的一台工控机问题。中科公司在诉讼中变更诉讼请求为原物返还送修的一台工控机问题，对维修费用另行主张。一审对中科公司要求赛福公司返还送修的一台工控机的诉讼请求予以支持。维修费用由其另行主张。
四、关于中科公司请求赛福公司赔偿人民币862000元损失的争议。一审认为，中科公司该请求是以其发给赛福公司的索赔函所列计算项目，并以合同约定的买方提出索赔通知后30日内卖方未能予以答复，视为卖方接受赔偿为依据而主张的金额。虽合同有此约定，但中科公司主张赔偿项目的数额无约定，即便是赛福公司未按约定履行义务，且存在履约过错的情况下，给对方造成了实际损失的，依法应予赔偿。并非是索赔函上载明的无依据计算的任意数额。故中科公司发给赛福公司的索赔函所列项目的赔偿数额无据，不能作为请求赔偿金额的有效证据。中科公司主张的损失其中之一，向第三人支付工控机的解锁技术服务费人民币12000元，是因赛福公司设置“补丁”的不诚信行为造成的，故该损失应由赛福公司承担。其余损失金额无证据佐证，一审不予支持。
五、关于赛福公司反诉请求要求中科公司给付人民币120000元修理费的认定。赛福公司的该请求未实际发生，无事实依据，一审不予支持。
六、关于赛福公司反诉要求中科公司给付货款的付款条件是否成就、中科公司要求减价的抗辩能否成立以及货款未付清是否违约的认定。如前认定所述，2012年9月中科公司向赛福公司出具的气瓶超声波自动探伤机处理意见函已表明同意让步接收。合同约定货款给付期限为合同生效后三天内买方向卖方支付总价款的30%，在卖方出厂前验收后7天内买方向卖方支付总价款的30%、设备到达买方项目现场并安装调试完成，通过最终验收合格，卖方开具增值税发票后7日内买方向卖方支付总价款的30%，余款10%在质保期一年届满后7日内付清。赛福公司主张货款付款期限已届满且已逾期，请求判令中科公司向赛福公司支付剩余货款760000元。中科公司辩称探伤机付款的条件是赛福公司向中科公司出具增值税发票之后中科公司才付款，付款条件未成就；即使认定中科公司应当向赛福公司支付货款，应当是赛福公司开具增值税发票给中科公司后，在品迭各项费用后中科公司才付款。一审认为，合同付款方式中约定“第3次付款：设备到达买方项目现场后、安装调试完成、货物通过最终验收合格、卖方开具合同总价17%增值税发票后7天内，买方向卖方支付合同总价30%的货款”，赛福公司至今未向中科公司开具增值税发票，故赛福公司要求中科公司给付货款的条件并未成就，但由于该付款条件随时可成就，为了减少讼累，在付款条件成就的前提下，支持赛福公司要求中科公司支付剩余货款的诉讼请求。中科公司称产品不符合合同约定，提出减价的抗辩主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持”。故对中科公司对于减价的抗辩主张，一审予以采纳。关于减价的计算标准问题，中科公司申请对赛福公司销售的工作节拍为140秒的PVUT-6气瓶超声自动探伤机出厂销售价格进行鉴定。经技术部门和当事人双方了解，均无此类鉴定机构，故无法确定有瑕疵物的实际价值与无瑕疵物的卖价之间的差额。2012年9月，中科公司向赛福公司出具的气瓶超声波自动探伤机处理意见函中载明“3、生产节拍不满足合同要求事宜，你方制定的整改方案将中断我方生产，给我方造成更大损失。我方不得不放弃该方案。依据合同5.2.10条第2款规定，我方同意让步接收。同时从设备总价中扣除改造费用58万元。”买卖合同5.2.10条第1款载明“2、根据设备的疵劣和受损程度以及卖方遭受损失的金额，经双方同意降低设备价格”、第2款载明“如果买方提出索赔通知后30天内卖方未能予以答复，该索赔视为已被卖方接受……”。中科公司发出该处理意见函后，赛福公司未回复，故按照合同约定，视为赛福公司同意降低设备价格58万元，故中科公司在付款条件成就后应支付赛福公司货款180000元。关于赛福公司主张违约金的认定。如前认定所述，中科公司付款条件未成就，对赛福公司请求中科公司给付违约金人民币95000元的反诉请求，一审不予支持。
综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赛福公司在判决生效后十日内，向中科公司给付违约金95000元；二、赛福公司在判决生效后十日内，向中科公司支付解锁费用12000元；三、赛福公司在判决生效后十五日内，向中科公司原物返还送修的工控机一台；四、中科公司在赛福公司开具总价为1320000元（含税）增值税发票后七日内，向赛福公司给付货款180000元；五、驳回中科公司、赛福公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13370元，中科公司承担11876元，赛福公司承担1494元；反诉案件受理费6775元，中科公司承担1250元，赛福公司承担5525元。合计由中科公司承担13126元，赛福公司承担7019元。中科公司已向一审法院预交13370元，赛福公司已向一审法院预交6775元，赛福公司在判决生效后十日内支付中科公司诉讼费244元。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为，中科公司从合同总价款中扣除58万元是否有依据。赛福公司向中科公司提供的气瓶超声自动探伤机工作的实际节拍未到达合同约定的90秒的技术标准，应承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持”。就该设备存在的质量问题，双方曾协商解决，但未达成一致，故受损方中科公司可选择减少价款的方式要求赛福公司承担违约责任。在2012年9月21日中科公司向赛福公司发出的“气瓶超声波自动探伤机处理意见函”中，表示就该设备不能达到工作节拍要求一事，同意让步接受，从设备总价款中扣除改造费用58万元。此处虽表述为“改造费用”，但赛福公司提出自行改造设备的意见因需要停产、可能给中科公司造成更大损失而被中科公司否决，中科公司不可能再要求对该台设备进行改造，故结合该处理意见函上下文及庭诉讼中中科公司的主张，58万元的费用实质为中科公司接受该设备而要求减少的价款。根据双方合同中5.2.10“买方已于规定的检验、安装、调试、验收测试期限内和质量保证期内提出索赔的，……如果买方提出索赔通知后30天内卖方未能予以答复，该索赔应视为已被卖方接受”的约定，赛福公司未在约定期间内作出回复（虽其主张已口头回复，但未能对此证明），同时也未进一步举证证明在其向中科公司交付的未达合同要求的机器设备的实际价格，综合以上情形，一审对中科公司主张从合同款中扣除58万元予以支持，并无不当。赛福公司主张其设备达不到约定节拍是由于中科公司的原因，但未对此举证，本院不予采纳；关于赛福公司主张的对方迟延付款违约金，根据合同约定，赛福公司应先向中科公司开具增值税发票再由对方付款，而赛福公司未履行开具发票的在先义务，中科公司不向其支付货款不构成违约，故赛福公司要求中科公司承担违约责任不能得到支持。
综上，赛福公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13370元，由江苏赛福探伤设备制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 史 洁
审判员 侯文飞
审判员 仇 静
二〇一七年六月二十日
书记员 谢巧玲