河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民二终字第468号
上诉人（原审被告）：衡水九派房地产开发有限责任公司。住所地：衡水市康宁街**号。组织机构代码：68703266-5。
法定代表人：刘秀杰，执行董事。
委托代理人：张树可，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：高智，男，1979年3月13日出生，汉族，衡水市桃城区人，现住衡水市桃城区。
委托代理人：刘金辉，河北泽诺律师事务所律师。
上诉人衡水九派房地产开发有限责任公司（以下简称：九派公司）因与被上诉人高智商品房预售合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃西民二初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九派公司的委托代理人张树可、被上诉人高智的委托代理人刘金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告高智诉称：原、被告于2010年7月1日签订《九派香邻商品房内部认购协议》，约定原告以一次性付款方式购买被告开发的九派香邻项目A幢7号商品房门店，面积69.86平方米，单价12347元/平方米，总价款862561元。交房时间为2012年5月1日。但被告至今未按照合同约定交付房产，已经构成违约，且给原告造成了经济损失。为此原告要求被告交付房产并依据相关法律规定，按照同地段同类房屋租金标准向原告赔偿损失，赔偿因逾期交房给原告造成的2012年5月1日至2014年4月30日期间的损失125454.58元；2014年5月1日起按照2.46元/㎡．日计算损失至实际交付并具备办理房产所有权证条件之日止。同时要求被告承担原告支付的4500元评估费。
原审被告九派公司辩称：对原告所签订的协议内容无异议，但协议中第三条另有约定：商品房的交房时间、交房标准及相关配套设施依商品房签订商品房买卖合同为准；因此该内容认购协议并不是正式的商品房买卖合同，只是一个购房意向，合同中也未约定违约责任如何承担，因此原告要求被告承担违约责任无法律依据；被告至今不能交房是因为政府有关部门相关手续未办妥，事实上合同是无法履行交房义务。根据《合同法》第110条规定原告要求履行交房义务，事实及法律均不能履行；在政府部门办完相关手续之前如果交房是违法的。因此请求驳回原告诉请。
原审法院经审理查明：原、被告于2010年7月1日签订《九派香邻商品房内部认购协议》，约定原告以一次性付款方式购买被告开发的九派香邻项目A幢7号商品房门店，面积69.86平方米，单价12347元/平方米，总价款862561元。交房时间约定为2012年5月1日。原告于签订协议当日交付了全部购房款，被告向原告出具了收款收据。但被告至起诉时仍未按照合同约定的时间交付房产。经原告委托衡水市正誉资产评估有限公司对涉案门店所作的评估，租金折合每平方米每天2.46元，原告为此花用4500元评估费。另查明，被告于2011年8月12日取得了衡预房证第2011113号商品房预售许可证，但双方没有签订正式的商品房买卖合同，被告承认涉案房产现在仍不具备交房条件。
原审法院认为：一、原、被告之间成立了房屋买卖法律关系。首先，仅就原、被告签订的《九派香邻商品房内部认购协议》而言，名称虽为预约，但其性质应为本约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，亦可通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，原、被告签订的《九派香邻商品房内部认购协议》中明确约定了双方的基本情况、拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款、付款方式、交房时间等，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。且系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。尽管在合同中，双方约定了“交房时间、交房标准及相关配套设施等以双方签订的《商品房买卖合同》为准；双方签订的商品房买卖合同生效后本协议自行终止”的内容，有另行签订《商品房买卖合同》的约定，但其真实意思不是为了改变认购书的既有约定，而是为了满足涉案房产产权登记的行政程序之需。这也是目前的通行做法。其次，结合双方当事人在订立《九派香邻商品房内部认购协议》之后的履行事实，也可以认定原、被告之间已经成立了房屋买卖法律关系。本院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案中，双方当事人在签订《九派香邻商品房内部认购协议》时，作为买受人原告已经按照协议约定实际交付全部购房款，被告也开具了购房款的收据。在庭审中，被告也认可应当按照约定交付房屋，说明认可双方存在房屋买卖法律关系并有据此履行的意思表示。在双方房屋买卖法律关系的主要权利义务均已确定的情形下，即便双方因对非主要条款存在争议，没有签订《商品房买卖合同》的情况下，也可以通过《合同法》第六十一条、第六十二条规定的合同解释原则进行补救，故并不构成法律上或者事实上的履行障碍。因此，本院认为，判断商品房买卖中的认购、订购、预定等协议究竟是预约还是本约合同，最主要的是看协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，即只有具备了双方的姓名或名称、商品房的基本情况、面积、价格付款时间、方式交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受房款的，就可以认定此类协议已经具备了买卖合同本约的条件。原、被告签订的《九派香邻商品房内部认购协议》的名称虽为预约，但因其包含了本约的主要内容，故该协议的性质为本约，且原告已经履行了全部房款的交付义务，被告接受并对其为全部房款的性质给与认可。被告早在2011年取得预售许可证时即具备了签订正式《商品房买卖合同》的条件，但至今未签订，说明被告也是认可双方存在房屋买卖关系而非仅仅是预约。故足以认定，《九派香邻商品房内部认购协议》是原、被告之间已经就涉案房产达成的买卖房屋的合意，双方成立了房屋买卖法律关系。二、被告未按照约定履行义务的行为构成违约。协议签订后，双方均应当按照约定履行自己的义务。原告的付款义务已经履行，被告没有按照约定履行交房义务，已经构成违约。被告虽以政府主管部门审批手续不能办完而不能交房进行抗辩，但不能因此免除被告逾期交房的违约责任。因目前涉案房产尚未经过验收合格，不具备交房条件，故原告要求交房的请求不予支持。但被告应当继续积极履行自己的约定义务。原告要求被告按照同地段同类房屋租金标准向原告赔偿因逾期交房给原告造成的2012年5月1日至实际交付并具备办理房产所有权证条件之日期间的损失，符合法律规定，应予支持。原告为确定被告逾期交房给其造成的租金损失，委托衡水市正誉资产评估有限公司对涉案门店所作的租金标准评估所支出的评估费亦属于原告的损失，应当由被告承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条第三款之规定，判决如下：一、被告衡水九派房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿因逾期交房给原告高智造成的2012年5月1日至2014年4月30日期间的损失125454.58元；2014年5月1日起按照2.46元/㎡．日计算损失至实际交付并具备办理房产所有权证条件之日止；二、被告衡水九派房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告评估费4500元；三、驳回原告高智的其他诉讼请求。案件受理费3063元，由被告衡水九派房地产开发有限责任公司承担。
上诉人九派公司上诉请求：撤销原判第一、二项，将本案发还重审，或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决将内部认购协议认定为商品房买卖合同属严重错误。本案认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容。二、原判认为须订立的买卖合同是为满足产权登记行政程序之需错误。房地产开发主管机关根本没有将《商品房买卖合同》定义为仅为满足产权登记行政程序之需。认购书已明确将来订立正式《商品房买卖合同》后认购书自行终止，以正式买卖合同为准，双方之间也已具备签订正式买卖合同的条件，且对必须订立正式买卖合同才能确立交易的意思表示明确。这才是全国行业通行作法。三、认定案涉房屋每天每平租金2.46元判至办理产权证之日严重错误。认购书是预约合同，当事人如有违约只承担预约合同违约责任，当事人对违约责任不约定，应视为当事人放弃违约责任追究权利。且原判租金严重背离市场指数，远远高于市场租金价格，有9-26倍的差距。原判将租金计算至具备办理产权证之日止，无事实根据及法律依据。未来可得利益须具有现实性，本案房屋2012年5月及此后并不具备可使用的客观现实条件。四、原判以原告委托所获评估报告为定案证据剥夺了上诉人基本权利。诉讼中，原告自行委托评估，剥夺我方权利，我方提出异议后，原审亦未通知鉴定人出庭作证。且该评估报告主体无鉴定资质、程序严重违法、结论明显依据不足，且评估费额度超标，原判由上诉人承担是错误的。五、原判没有查明涉案项目施工中发生的可延期交房事由的相关事实。对可延期的各自情形，应查明并扣除。上诉人认为原判过分高于原告实际损失，要求予以减少。
被上诉人高智当庭答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，充分保护了购房者的合法权益，请二审法院依法维持原判。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
2017年2月28日，上诉人围绕上诉请求提交了3号楼和A区沿街商业《衡水市建设工程竣工验收报告》等八份证据。本院组织被上诉人进行了质证。本院除对原审经审理查明的事实予以确认外。另查明：3号住宅楼竣工验收合格时间为2012年12月8日，A区沿街商业竣工验收合格时间为2016年12月7日。2017年1月10日九派公司自行委托河北昌泰资产评估事务所作出的对案涉A幢7号商业门店自2012年5月1日至2016年12月12日期间的租金咨询价格为115012元，同时，九派公司在该询价报告上备注有“我公司对本报告持保留意见，认为该评估数值仍然高于市场”字样。2016年5月25日九派公司向高智、李户盈送达了《关于督促签订商品房买卖合同后办理交房手续的告知函》。
本院认为：关于交房时间的认定问题。双方当事人签订的《九派香邻商品房内部认购协议》，意思表示真实，且不违反法律、行政法规强制性规定，原判按有效处理正确。双方合同关系成立后，被上诉人依约全额缴纳了房款，上诉人亦应依约履行合同义务。双方协议第四条约定“交房时间为2012年5月1日”，该约定是双方真实意思表示，上诉人应按协议约定在2012年5月1日前交付案涉商业门店。上诉人于2017年2月28日新提交的证据显示，其已于2012年10月18日取得3号住宅楼《衡水市建设工程竣工验收报告》、2016年12月7日取得A区沿街商业的《衡水市建设工程竣工验收报告》、2016年1月7日取得3号住宅楼和A区沿街商业《衡水市公安消防支队建设工程消防验收意见书》，结论均为验收合格，至此，按照目前房地产市场的交易习惯应认定案涉A幢7号商业门店具备了交付使用条件。上诉人虽于2016年5月25日向高智、李户盈送达了《关于督促签订商品房买卖合同后办理交房手续的告知函》，但上诉人在2015年4月21日、25日两次一审开庭中称因消防未通过验收，该门店仍不符合签订商品房买卖合同和交付使用条件，亦未提交上述证据；且直至2017年2月28日上诉人才首次向法庭提交了证明案涉房产验收合格的部分证据。因此，被上诉人虽接到通知但有理由相信上诉人仍不具备交房条件，未办理相关手续的责任应由上诉人一方承担。故本院酌定通知交房时间以2017年2月28日为宜。相应的逾期交房违约金也应自2012年5月2日计算至2017年2月28日。原审对逾期交房违约金应计算至具备办理房产证条件之日的认定不当，本院予以纠正。上诉人虽称逾期交房是因施工期间存在其他不可抗力以及政府行为等免责事由导致工期延误没能按期交房，但该理由缺乏足够的事实和法律依据，本院不予支持。关于逾期交房违约金的计算标准问题。鉴于双方在协议中没有对违约责任进行约定，且案涉门店同地段同类房屋与案涉门店情形类似，2012年至2016年间绝大部分门店属于上诉人开发建设期间，其租金无法确定，不能作为本案的参照标准。因此，根据公平原则及相关法律规定，逾期交房违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至交房日为宜。原判按被上诉人自行委托评估的租金损失作为违约金计算标准不当，本院不予支持。评估费4500元由被上诉人自行负担。综上，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。原判关于违约金的计算标准、逾期天数认定有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃西民二初字第105号民事判决；
二、上诉人衡水九派房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三日内与被上诉人高智办理房屋交接手续并交付案涉房屋；
三、上诉人衡水九派房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付被上诉人高智逾期交房违约金244772.07元；
四、驳回被上诉人高智的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人衡水九派房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。
如果上诉人河北溯源房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3063元，二审案件受理费4136元，均由上诉人衡水九派房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建一
审判员 王江丰
审判员 关信娜
二〇一七年三月六日
书记员 王 超