江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8927号
上诉人（原审被告）：南京利源物业发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区。
法定代表人：严陆根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏超，该公司员工。
委托诉讼代理人：龚丽，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：司海军，男，1990年8月11日生，汉族。
委托诉讼代理人：朱振宇，江苏联勤律师事务所律师。
上诉人南京利源物业发展有限公司（以下简称利源公司）因与被上诉人司海军商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利源公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决未查明被上诉人的诉讼请求性质，被上诉人的诉讼请求实质是要求上诉人赔偿损失。被上诉人的一审诉讼请求是要求上诉人按照每月2600元的标准，向其支付自2015年11月1日起至房屋实际交付之日止的逾期交房违约金。该诉讼请求虽冠以违约金的名义，但从其主张的实际内容来看，实质是要求上诉人赔偿其损失，而不是依据合同中有关逾期交房违约金的约定主张上诉人支付违约金。一审判决并未查明该事实，针对赔偿损失与支付违约金的诉讼请求作出的判决是截然不同的，被上诉人并未就其要求上诉人赔偿损失提供任何证据。二、一审判决缺乏法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，以租金标准确定逾期交房违约金应当在商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法的前提下才适用。涉案商品房买卖合同第六条第三项已明确约定了“按照甲方延迟交房的实际天数，以5元/天计算，向乙方支付违约金”，故一审以“租金”标准进行判决不符合法律规定。一审判决依据的“租金”证据亦不符合法律规定，不能作为定案的证据。退一步说，即使以“租金”的标准进行判决，亦应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，而一审判决仅仅是以一审法院向多家二手房中介机构询价而得的数据直接为依据进行判决，于法无据，且缺乏严肃性。2、根据合同法的规定，合同约定违约金的主要性质在于弥补、填平因一方违约而给另一方遭受的损失，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当举证证明其所遭受的损失数额。本案中，被上诉人应当就其损失数额承担举证责任，而被上诉人并未提供任何有效证据证明其有房屋租金的实际损失，应当承担举证不能的后果。被上诉人在签署合同时也未告知上诉人其购买房屋系用于出租或者其他经营活动，对其可得利益租金的损失，上诉人在签署合同时无法预见。一审法院不应依职权主动为被上诉人寻找租金证据以证明其损失。另外，涉案房屋38幢（2016年11月3日取得房屋竣工验收备案表）、39幢（2016年6月30日取得竣工验收备案表）均已向业主发出收房通知，39幢已经交付，38幢已通知业主于2016年11月18日前交付，可能有部分业主没有收房。
司海军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。上诉人所称已交付房屋与一审判决没有关系，如果上诉人认为其已于某日交付，逾期交房违约金可计算到该日为止。
司海军向一审法院起诉请求：判令利源公司支付逾期交房违约金，按每月2600元的标准，自2015年11月1日起计算至房屋交付之日止；利源公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年4月23日，司海军（乙方）与利源公司（甲方）签订《百家湖西花园商品房预售合同》一份，约定由乙方购买甲方开发的南京市江宁区秣陵街道利源中路168号百家湖西花园伦敦城38幢1307室含跃层室房屋一套（以下简称1307室），建筑面积71.04平方米，总价为1049000元；甲方应于2015年10月31日前交付该商品房；甲方迟延交付该商品房的，应按照甲方迟延交付的实际天数，以5元/天计算，向乙方支付违约金。合同签订后，司海军向利源公司支付了首付款并办理了银行按揭贷款手续，现利源公司开发的百家湖西花园伦敦城38幢房屋尚未向司海军交付。司海军所购商品房为2居室房屋。经一审法院向多家中介服务机构询价，百家湖西花园伦敦城2居室房屋的月租金为2600元。
上述事实，有南京市商品房预售合同、销售不动产统一发票、延期交房告知书、紫金农商银行贷款合同、结算业务申请书、调查笔录及当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，司海军与利源公司签订的《商品房预售合同》合法有效，应受法律保护，双方均应当遵照履行。双方在合同中约定，利源公司应于2015年10月31日前向司海军交付房屋，而利源公司未按期交付房屋，系违约行为，应负违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。司海军购买的商品房为2居室房屋，司海军可以参照同地区房屋租金标准即2600元/月向利源公司主张逾期交房违约金。故对司海军要求利源公司向其支付逾期交房违约金的诉讼请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：南京利源物业发展有限公司于判决发生法律效力之日起10日内按照2600元/月的标准向司海军支付自2015年11月1日起至1307室房屋实际交付之日止的逾期交房违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由利源公司负担。
本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实无异议,本院予以确认。
二审中，利源公司提交：1、38幢、39幢竣工验收备案表；2、整付零寄交付清单，上述证据证明涉案房屋已具备交付条件，39幢已经交付，38幢已通知业主2016年11月18日前交付，可能有部分业主没有收房。司海军未提供新的证据，其对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关联性，并不代表涉案房屋已经实际交付；竣工验收备案发生在一审判决之后，一审也是判决到实际交付之日止的逾期交房违约金。
本案二审争议焦点为：一审认定利源公司向司海军支付的逾期交房违约金是否恰当。
本院认为，上诉人利源公司与被上诉人司海军签订的商品房预售合同合法有效，双方应按约履行。因上诉人未在合同约定的期限内向被上诉人交付房屋存在违约行为，故一审判决其向被上诉人承担逾期交房的违约责任，具有事实及法律依据。
一审认定上诉人向被上诉人支付的逾期交房违约金并无不当。根据合同法的相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，被上诉人因上诉人延期交房客观上产生不能使用房屋的损失，而双方约定的5元/天的逾期交房违约金标准明显偏低，不足以弥补被上诉人的实际损失。一审法院虽未以有关主管部门公布的租金标准来确定损失，或向有资格的房地产评估机构申请对同地段同类房屋的租金价格进行评估，但一审法院通过向三家中介机构询价的方式同样能够客观反映涉案房屋的租金标准，故一审法院参照询价标准调整上诉人延期交房违约金数额并无不当。
综上所述，利源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南京利源物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一六年十二月二日
书记员 郭旭冬