＼n上海市徐汇区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）徐民五（民）初字第633号＼n原告上海佩美贸易有限公司，注册地上海市金山区兴塔镇兴发路23号，主营业地上海市徐汇区漕溪路250号银海大厦A座4楼11室。＼n法定代表人李贵，总经理。＼n委托代理人张凯，上海百战律师事务所律师。＼n被告陈国香。＼n委托代理人冯平安。＼n原告上海佩美贸易有限公司诉被告陈国香劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年11月20日公开开庭进行审理。原告上海佩美贸易有限公司的委托代理人张凯、被告陈国香及其委托代理人冯平安到庭参加诉讼。当事人一致同意本案继续适用简易程序延长一个月审理。本案现已审理终结。＼n原告上海佩美贸易有限公司诉称，2010年12月28日，原、被告订立期限为2011年1月1日至2013年12月31日的劳动合同，约定工资不低于人民币（以下同）1，120元。自2012年12月1日起，被告一直未至原告处上班。2012年12月8日，被告发生交通事故。2012年12月25日至2013年1月24日及2013年2月1日至28日的病假单上未加盖医院公章，有的不是主治医生签字，有的签发病假单日期与就医日期不一致。2013年3月1日后的病假单，原告直至仲裁后才知道，对该期间的病假不予认可。原告依法申请司法鉴定，仲裁庭要求原告支付2，000元鉴定费至司法鉴定中心，原告只支付代理人1，000元，故无法如期进行鉴定。被告交至原告处的病假单截止日期为2013年2月28日，原告在病假结束后多次通知被告上班未果，故依据规章制度发出解除劳动合同通知。被告于2013年3月27日申请仲裁，仲裁庭向原告出示了2013年3月份还在休息的病假单，原告知道后及时向被告和仲裁庭发出撤销解除合同的通知并要求被告上班。仲裁委员会未查清被告的工资。现要求原告不需支付被告：1.2012年12月8日至2013年1月24日及2013年2月1日至3月5日病假工资3，879.42元；2.2012年度未休年休假工资1，011.49元；3.违法解除劳动合同赔偿金39，600元。＼n被告陈国香辩称，被告于2004年4月27日进入原告处工作，先后担任营业员、店长，双方订有五份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日，约定被告每月工资不低于本市最低工资标准，另有补贴和提成等。原告至今未向被告支付2012年12月1日至2013年3月5日病假工资。被告于2012年12月8日发生交通事故，导致左手掌粉碎性骨折，住院治疗，于12月24日出院。同济医院开具了三份病情证明单，病假日期分别为2012年12月25日至2013年1月24日、2013年2月1日至2月28日、2013年3月1日至31日。就医记录、出院记录和病情证明单均为真实、合法和有效。被告于2013年2月底、3月初在与原告的电话交谈中，告知原告目前仍处于病假，由于被告身体不适而无法及时向原告送交病情证明单。后被告委托丈夫于3月8日将病情证明单送交原告，遭到原告当面拒收。由此证明，原告已于2月底、3月初即知晓被告3月份的病情情况。仲裁庭审中，原告提出对被告的左手伤情进行司法鉴定，仲裁委员会书面通知双方于2013年5月30日下午至华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但原告当日无故未至，应视为放弃鉴定。被告于2013年3月18日收到原告以快递形式送达的解除合同通知，被告2013年3月仍处于病假期间，原告系违法解除劳动合同。原告又于2013年5月6日向被告发出撤销解除劳动合同通知。根据劳动合同法第48条规定，原告应支付违法解除劳动合同赔偿金。被告在仲裁庭审中提出解除劳动合同前12个月平均工资为2，200元，是以被告实际收入为依据。原告作为用人单位，应当就劳动者的工资发放情况负有举证责任。综上，不同意原告的诉讼请求。＼n经审理查明，被告于2004年4月27日进入原告处工作，先后从事营业员、店长工作。双方订有多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日，约定被告每月工资不低于本市最低工资，另有提成。＼n原告对被告实行做一休一工作制度。被告所在的柜台由被告和张某搭档，轮流上班。2012年12月1日、3日和5日，被告未上班，张某上班。2012年12月2日、4日和6日，被告本休，张某上班。张某2012年12月的考勤卡显示，2012年12月1日至6日均出勤，12月7日未出勤。被告表示，12月1日、3日、5日因有事与搭档张某换班，已口头向主管、经理电话请假获准，不需要书面申请；2012年12月7日正常上班，并提供了该日“佩美公司销售日报表”和“付款单”及三份证人证言作为证据。原告对被告换休的陈述不予认可，表示未接到被告的请假电话，且其他员工换休除打电话外事后要补交书面申请；2012年12月7日被告未上班，对被告提供的证据不予认可。＼n2012年12月8日，被告发生道路交通事故，至上海市同济医院就诊，医生建议“入院手术”。2012年12月10日，被告入住该院手术治疗，并于2012年12月24日出院。2012年12月24日，该院为被告开具期限为2012年12月25日上午至2013年1月24日上午的病假证明书。＼n2013年1月15日，被告向原告提交申请书，表示“遭遇车祸导致手部粉碎性骨折，经过手术治疗，安装了钢板钢钉。目前处于病假恢复期，无法正常工作。现请求公司方面能够依照劳动法的相关规定，给予本人相应的病假工资”。＼n2013年1月23日，被告至上海市同济医院就诊，该院为被告开具自2013年2月1日上午至2013年2月28日下午病假证明书。被告已将上述两张病假证明书交予原告。＼n2013年3月1日，被告又去上海市同济医院门诊治疗，该院为被告开具自2013年3月1日上午至31日下午的病假证明书。＼n上述病假证明书与门急诊病历记录、出院记录、放射诊断报告、门急诊医药费专用收据联相对应。＼n2013年2月底、3月初，原告曾致电被告。原告表示无法陈述电话内容。被告表示，原告电话通知被告至巴黎春天浦建店上班，被告回复其仍在病假中，无法上班。＼n2013年3月5日，原告作出解除合同通知，主要内容为“自2012年12月1日你上完班之后，一直旷工多日，你也在我公司员工手册上签过字，手册上明确规定连续旷工三天或一年内累计旷工五天者，给予开除处分。公司念在你工作表现不错，一直没有做出处分，直到今天公司一直未收到你的请假单。虽然1月20日左右收到了你的两张病假证明，但日期分别是从12月25日至1月24日和2月1日至2月28日，那么12月2日至12月24日为什么不来上班，3月1日业务又给你安排新店，你仍不肯上班，你的行为严重损害了公司的利益，给公司带来恶劣的影响，现公司决定与你解除劳动合同，你的社保我们将交到3月份为止，你欠公司应由你个人承担的社保费531元，请尽快还清。”之后，被告收到该解除通知。＼n2013年3月27日，被告向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于2013年4月10日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1.支付2012年12月1日至2013年3月5日病假工资4，950元；2.支付2008年度至2010年度未休年休假15天及2012年度未休年休假5天折算工资共计7，200元；3.支付2004年4月24日至2013年3月5日法定休假日加班80天的加班工资9，600元；4.支付解除劳动合同赔偿金18个月工资39，600元。＼n2013年5月6日，原告向被告发出“撤销解除合同通知”，决定撤销2013年3月5日寄给被告的解除合同通知。原告不同意撤销解除通知。＼n2013年6月27日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2013）办字第785号裁决：一、原告于裁决生效之日起七日内支付被告2012年12月8日至2013年1月24日及2013年2月1日至3月5日病假工资3，879.42元；二、原告应在上述期限内支付被告2012年度未休年休假折算工资1，011.49元；三、原告应在上述期限内支付被告解除劳动合同赔偿金39，600元；四、对被告的其他申诉请求均不予支持。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。＼n另查明，原告处员工手册规定，未经请假或请假未获批准而不上班者作旷工论处，每旷工一天扣三天工资并口头警告一次，连续旷工三天或一年内累计旷工达五天者，立即开除；员工因特殊情况可申请无薪事假，1至3天以内由督导主管批准，三天以上者则须分公司经理准；员工因特殊情况，可提前2天申请调班、调休，督导主管审批后方可休假。被告在员工手册确认阅读登记表上签名。＼n又查明，原告每月15日以银行转账形式发放被告上月工资。被告的工资由基本工资、话费补贴50元、提成等组成。被告陈述，基本工资每月1，500元，另每月还有店长补贴200元和不固定的达标奖，每月固定的收入为1，750元；原告陈述，基本工资每月1，120元，没有店长补贴，达标奖规章制度有规定。＼n双方工资结算至2012年11月30日。被告提供的银行对账明细显示2012年2月至11月实得工资分别为1，009.40元、1，520.80元、2，218元、2，263.80元、2，260.30元、2，101元、2，705.60元、3，065.20元、2，353.50元、1，768元。原告未在法院限定期限内提供被告的工资明细。＼n原告为被告缴纳了2005年7月至2011年6月的外来从业人员综合保险费、2011年7月至2013年2月社会保险费。＼n上述事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、张某的考勤卡、解除合同通知、道路交通事故当事人陈述材料、病假证明书、门急诊病历记录、出院记录、放射诊断报告、门急诊医药费专用收据联、住院病人费用清单、“撤销解除合同通知”、员工手册及确认阅读登记表、银行对账明细等证据证明，本院予以确认。＼n本院认为，根据本案查明的事实，被告于2012年12月8日发生道路交通事故而受伤，随后住院手术和门诊治疗。医院为被告开具的三张病假证明书与门急诊病历记录、出院记录、放射诊断报告、门急诊医药费专用收据联能相对应，故本院推定被告自2012年12月8日起病假，原告应依法支付被告病假期间工资。原告要求不支付被告2012年12月8日至2013年1月24日及2013年2月1日至3月5日病假工资的诉讼请求，本院不予支持。＼n被告的工资由基本工资、话费补贴50元、提成等组成。被告表示，其每月基本工资1，500元、店长补贴200元、话费补贴50元，另有不固定的提成和达标奖，每月固定收入1，750元。原告则表示，被告每月基本工资1，120元，没有店长补贴。根据双方合同约定，被告的每月工资不低于本市最低工资，且原告在法院限定期限内未提供被告的工资明细，应承担不利法律后果，故本院采信被告的陈述，推定其每月固定收入为1，750元。被告于2004年4月27日进入原告处工作，2012年12月8日发生交通事故时工作已满8年，故原告应按照1，750元的70%即1，225元的标准支付2012年12月8日至2013年1月24日及2013年2月1日至3月5日病假工资3，292.03元（1，225元÷21天×16天＋1，225元÷23天×18天＋1，225元＋1，225元÷21天×3天）。＼n原告于2013年3月5日作出解除合同通知，以被告自2012年12月1日之后旷工多日为由解除双方劳动合同。从本案查明的事实，被告与同事张某搭档，做一休一轮流上班。2012年12月2日、4日、6日系被告本休，不属于旷工。2012年12月1日、3日、5日，被告本应上班而未上班。被告主张，其因有事与张某换班，已口头向主管、经理电话请假获准，不需要书面申请。原告则表示未接到被告的请假电话，且其他员工换休除打电话外事后要补交书面申请。尽管原告处员工手册对调休调班的审批流程作了规定，但未规定一定要书面形式，原告关于要补交书面申请的意见，本院不予采纳。从张某的考勤卡来看，2012年12月1日、3日和5日，张某均有上班。而原告作为管理方，未提供有效证据证明张某该3日上班系基于原告旷工而安排的，且原告未对被告该3日未上班而作出旷工处分，故被告关于换休的陈述，更具有合理性，本院予以采纳。关于2012年12月7日被告有否上班的争议，被告主张有上班，并提供了该日“佩美公司销售日报表”和“付款单”及三份证人证言作为证据，原告对三份证据的真实性不予认可。由于证人未出庭作证，原告对此有异议，故本院对证人证言的真实性不予确认。而被告提供的“佩美公司销售日报表”和“付款单”，原告未提供反驳证据，再结合张某的考勤卡2012年12月7日未上班，故本院推定该日被告正常出勤。之后，被告发生交通事故而请病假。原告以被告旷工多日为由解除劳动合同，缺乏事实依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。＼n关于被告离职前12个月平均应得工资性收入的争议。被告提供的银行对账明细显示2012年2月至11月实得工资分别为1，009.40元、1，520.80元、2，218元、2，263.80元、2，260.30元、2，101元、2，705.60元、3，065.20元、2，353.50元、1，768元。经计算被告2012年2月至11日平均月实得工资为2，126.56元。原告未在法院限定期限内提供被告的工资明细，导致被告离职前12个月平均应得工资金额无法查清，而被告在仲裁时主张金额为2，200元，具有合理性，本院予以采纳。原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金39，600元（2，200元×9个月×2倍）。原告未提供证据证明被告已经享受2012年度年休假，亦应按照2，200元标准支付2012年度未休年休假工资1，011.49元。＼n原告未对仲裁裁决的其余事项提起诉讼，被告未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。仲裁裁决不支持被告的部分，不具有执行内容，故不在判决主文中予以表述。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、的规定，判决如下：＼n一、原告上海佩美贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告陈国香2012年12月8日至2013年1月24日及2013年2月1日至3月5日病假工资3，292.03元；＼n二、原告上海佩美贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告陈国香2012年度未休年休假工资1，011.49元；＼n三、原告上海佩美贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告陈国香违法解除劳动合同赔偿金39，600元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费10元，减半计5元，免予收取。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。＼n审判员钱文珍＼n二〇一四年二月十四日＼n书记员陈琪＼n附：相关法律条文＼n附：相关的法律条文＼n一、《中华人民共和国劳动合同法》＼n第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。＼n……＼n第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。＼n……＼n本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。＼n第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。＼n第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。＼n二、《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。