安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终711号
上诉人(原审原告)：程长进，男，1969年9月5日出生，汉族，经商，户籍地安徽省黄山市屯溪区一马路**号*幢***室，住安徽省黄山市屯溪区。
上诉人(原审原告)：程华进，男，1972年11月25日出生，汉族，经商，户籍地安徽省黄山市屯溪区一马路**号*幢***室，住安徽省黄山市屯溪区。
以上两位上诉人共同的委托诉讼代理人：姚萍，女，1973年1月24日出生，汉族，公务员，住安徽省黄山市屯溪区，系程长进妻子、程华进嫂子。
以上两位上诉人共同的委托诉讼代理人：林强，安徽道同律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：合肥市纪念日服饰店，住所地安徽省合肥市仁和巷12号，组织机构代码L15150063，注册号340103600025370。
经营者：王贵东，男，1972年1月27日出生，汉族，住安徽省合肥市梦园小区。
委托诉讼代理人：徐华勇，安徽道同律师事务所律师。
上诉人程长进、程华进因与上诉人合肥市纪念日服饰店（以下简称纪念日服饰店）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年9月24日作出的(2016)皖1002民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人程长进、程华进共同的委托诉讼代理人姚萍、林强,上诉人纪念日服饰店的委托诉讼代理人徐华勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程长进、程华进上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持程长进、程华进一审诉讼请求或发回重审；2.由纪念日服饰店承担二审诉讼费。
事实与理由：一审判决明确纪念日服饰店构成违约，须支付违约金，对此程长进、程华进无异议，但程长进、程华进主张纪念日服饰店应支付100万元违约金，一审法院以约定违约金过高可予以适当减少为由酌减为33万元，程长进、程华进认为该认定于法无据。一、一审法院以未付租金的同期贷款利息损失作为程长进、程华进的实际损失的计算依据，明显不当。本案是房屋租赁纠纷，程长进、程华进作为出租人收取租金是获得合同履行的可得利益，纪念日服饰店作为承租人不履行合同将导致出租人无法收取租金，无法获得可得利益，承租人不履行合同所造成的损失，就是未履行期限的租金收益，而这部分的租金收益，承租人是可预见、可预算的，因此，本案程长进、程华进的实际损失应以未履行租期的租金收益为计算依据。二、双方约定的100万元违约金合法、合情、合理，不存在过高之嫌。审判实践中，应充分尊重当事人关于违约金的约定，法院一般不予主动调整，只有在违约方主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，法院才能考虑予以适当减少。本案合同标的达660万元，约定的100万元违约金仅占合同标的额的15%，比照担保法关于定金数额不得超过合同本金的20%，超过部分不予保护的规定，100万元违约金属合理范畴，不违反安徽省高级人民法院指导意见的规定，且纪念日服饰店对违约金过高的主张亦未提供证据予以证明。三、一审判决未依据公平和诚实信用原则予以综合权衡，造成实质不公平。纪念日服饰店是全国连锁企业，有专门的法务人员把控法律风险，双方签订的租赁合同模板及约定的违约金数额均由纪念日服饰店提出，其在缔约过程中处于优势地位，违约金条款亦其真实意思表示。纪念日服饰店未经协商，以人防工程为由单方解除合同，拒绝履行合同义务，应认定为过错方。一审法院不考虑以上因素，简单豁免违约方的义务而使守约方的合法权益无法得到保障，不利于维护诚信的市场交易秩序。四、一审判决对违约金酌减幅度过大，有滥用自由裁量权之嫌。截止目前为止，程长进、程华进的店面仍未出租，实际损失尚难准确计算且在进一步扩大。一审判决酌减为33万元，不是适当减少而是大尺度酌减，不符合合同法及其司法解释关于违约金的规定，是公权力对私权的随意干涉。为此，请求二审法院支持程长进、程华进的上诉请求。
纪念日服饰店辩称：租赁合同的违约金条款，第一条是出租人提前收回房屋的，支付100万元违约金；第二条是不按合同支付租金的，支付违约金100万元，除此之外没有任何违约金条款的约定。程长进、程华进一审诉讼请求是判令纪念日服饰店支付100万元违约金，而纪念日服饰店不存在违约情形，假设纪念日服饰店逾期支付租金，出租人的损失就是利息的损失，并无其他损失。假设存在违约，利息是1836.67元，而一审法院却判决违约金33万元。程长进、程华进的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。
纪念日服饰店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回程长进、程华进一审诉讼请求；2.程长进、程华进承担一、二审诉讼费。
事实与理由：一、租赁合同已于2016年4月19日解除，一审判决认定2016年5月16日解除错误。根据合同法规定，合同自解除通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同法司法解释规定，解除合同异议期为三个月。仅提出异议，未起诉或者仲裁确认解除合同效力的，不能否定解除合同的效力。纪念日服饰店于2016年4月18日向程长进、程华进发出解除合同通知，程长进、程华进于次日收到该通知，但其并未在三个月内起诉，租赁合同已于2016年4月19日解除。一审法院应先审查程长进、程华进是否在法定异议期内起诉，再审查解除合同的效力，在超过法定异议期的情况下，程长进、程华进未诉请要求确认纪念日服饰店解除合同效力的情况下，一审判决否定纪念日服饰店解除合同的效力，违反法律规定，且违反不告不理原则，存在严重错误。二、一审判决纪念日服饰店支付违约金错误。租赁合同约定支付租金的时间为2016年4月28日，但租赁合同已于2016年4月19日解除，纪念日服饰店已于2016年4月28日交付房屋钥匙（因姚萍要求延迟投递，姚萍于2016年5月14日签收），租金已支付至2016年5月25日，纪念日服饰店无需再支付租金。一审判决认定纪念日服饰店逾期支付租金，并判决支付违约金错误。三、违约金33万元过高，一审判决减少不适当。假设纪念日服饰店逾期支付租金构成违约，程长进、程华进受到的损失即利息损失，一审判决也认同该观点。假设纪念日服饰店应在2016年4月26日前支付租金80万元，租赁合同于2016年5月16日解除，纪念日服饰店逾期支付租金的天数为19天，期间利息为1836.67元，一审判决支付违约金33万元，明显过高。综上，请求二审法院支持纪念日服饰店的上诉请求。
程长进、程华进辩称：一、程长进、程华进对解除合同已及时提出异议，人防工程明显不属于不可抗力，纪念日服饰店不具有单方解除权。人防工程施工过程中，租赁店面的门前人行道处于畅通状态，相邻店面均处于正常营业中，纪念日服饰店可以开展正常经营活动，租赁合同的目的能得以实现。纪念日服饰店单方解除合同不符合合同法规定的法定解除的情形，也不适用司法解释的规定，其单方解除合同的行为属于滥用解除权，意图转嫁正常的商业风险。程长进、程华进在收到解除合同通知函后，于2016年4月23日即向纪念日服饰店发出了异议函，明确告知不同意解除合同，同时在2016年7月4日（三个月内）向人民法院起诉。二、租赁合同的损失是未支付的租金而非未支付租金的利息，本案的违约金合法、合理、适当。本案涉及的房屋闲置至今，实际损失不断扩大，约定的100万元违约金合理适当。请求驳回纪念日服饰店的上诉请求。
程长进、程华进向一审法院起诉，请求判令：1.纪念日服饰店支付违约金100万元；2.确认房屋租赁合同于2016年5月14日解除;3.纪念日服饰店承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：程长进、程华进书面委托姚萍负责处理与纪念日服饰店的房屋租赁合同事宜。2014年4月22日，程长进、程华进及其共同委托代理人姚萍与纪念日服饰店在黄山市屯溪区签订一份房屋租赁合同，合同约定程长进、程华进将坐落于安徽省黄山市屯溪区时代广场栗园路18号A1、A2、A3号、屯溪区黄山中路8-7、8-8、8-9号时代广场的房屋（建筑面积566.38平方米）出租给纪念日服饰店使用，租期自2014年4月26日至2020年6月25日止，其中2014年4月26日至2014年5月25日、2020日5月26日至2020年6月25日为免费装修期；租金每年110万元，交房日期为2014年4月26日，计租开始日期为2014年5月26日；合同签订时缴纳10万元作为履约保证金，交房时充当本案合同的房屋租赁保证金，合同期满至2020年6月28日前无息退还给纪念日服饰店；租金每半年支付一次，每年的租金第一次应支付80万元，第二次应支付30万元，提前一个月支付；第一次房租于2014年4月28日支付；房屋租赁期间，纪念日服饰店若拖欠房租15天以上，程长进、程华进有权解除合同，收回出租房屋；因不可抗力因素（如自然灾害、政府因素等不可挽回的客观事实）导致合同无法履行的，合同终止，双方互不承担责任，租金按实际使用时间计算（合同的第六条第4项）；租赁期间，非合同规定的情况，纪念日服饰店不按合同约定支付房租，应向程长进、程华进支付违约金100万元，并不退还房屋租赁保证金。合同签订后，程长进、程华进依约将租赁房屋交付给纪念日服饰店，纪念日服饰店支付了2014年5月26日至2016年5月26日的租金。2016年4月18日，纪念日服饰店向程华进、程长进寄送了关于解除房屋租赁合同的通知函，以黄山市政府开挖地下商业街的政府行为属于不可抗力为由，解除双方签订的关于安徽省黄山市屯溪区时代广场栗园路18号A1、A2、A3号、屯溪区黄山中路8-7、8-8、8-9号时代广场的房屋的房屋租赁合同，并要求返还租赁保证金和2016年4月26日至2016年5月25日的租金91667元；程长进、程华进收到关于解除房屋租赁合同的通知函后，于2016年4月23日向纪念日服饰店寄送了解除房屋租赁合同的异议函，表示黄山市人民政府开挖地下商业街的行为不属于房屋租赁合同中约定的不可抗力因素，不同意解除房屋租赁合同，纪念日服饰店已于2016年4月26日签收；2016年4月29日，姚萍向纪念日服饰店寄送了催缴房租通知函，告知纪念日服饰店应于2016年4月28前支付租金80万元，要求其尽快支付，纪念日服饰店已于2016年5月3日签收；2016年5月14日，姚萍向纪念日服饰店寄送了解除合同通知函，告知因其逾期支付租金，根据合同约定，自2016年5月14日起解除双方的房屋租赁合同并收回出租房屋，纪念日服饰店已于2016年5月16日签收。2016年4月27日，纪念日服饰店将租赁房屋的钥匙邮寄给姚萍，姚萍于2016年5月14日签收。2016年5月21日，案外人高源看到涉案房屋已张贴招租通知。另查明，黄山市城乡规划局于2015年7月27日在其网站上，对黄山中路（百大-
跃进路段）交通整治提示暨人防地下空间利用规划方案进行公示。
一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、黄山市人民政府实施的涉案工程是否属于房屋租赁合同约定的不可抗力因素；二、涉案房屋租赁合同是何时予以解除；三、纪念日服饰店是否应支付违约金以及违约金是否应予以调整。
关于争议焦点一。程长进、程华进认为黄山市人民政府实施的涉案市政工程不属于不可抗力因素，租赁合同目的完全可以实现；纪念日服饰店认为黄山市人民政府实施的市政工程属于不可抗力，且导致合同目的无法实现。法院认为，我国民法意义上的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，具有不可预见性、不可抗拒性和不可克服性。本案中，因黄山市人民政府实施的市政工程不属于民法意义上的不可抗力，虽然实施该类市政工程会带来一定的交通不便、顾客减少等实际问题，但该类问题并不具有不可克服性。纪念日服饰店作为全国经营的连锁店，应具有较强的市场风险的预控、化解能力，对实施市政工程带来的问题完全可以通过完善促销手段、提高服务质量等方式予以减轻、缓解；且黄山市人民政府实施的上述市政工程具有一定的期限，远短于双方合同约定的租赁期限（六年），该市政工程竣工后，涉案房屋周边交通、停车设施的改善也会有利于纪念日服饰店的经营。纪念日服饰店认为黄山市人民政府实施的市政工程属于不可抗力的辩解意见，法院不予采纳。
关于争议焦点二。程长进、程华进认为涉案房屋租赁合同的解除时间为2016年5月14日；纪念日服饰店认为涉案房屋租赁合同的解除时间为2016年4月18日。法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，程长进、程华进与纪念日服饰店签订的房屋租赁合同，是双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合同有效，双方均应严格遵照履行。合同签订后，程长进、程华进已将涉案房屋交付给纪念日服饰店使用，纪念日服饰店也应按照合同约定支付租金。虽然纪念日服饰店于2016年4月18日向程长进、程华进寄送了关于解除房屋租赁合同的通知函，主张自即日起双方签订的房屋租赁合同解除，但是程长进、程华进收到该函后就及时提出书面异议，明确告知不同意解除双方之间的合同，双方并未达成解除合同的合意，本案也不属于因不可抗力致使不能实现合同目的情形，故纪念日服饰店认为租赁合同已于2016年4月18日解除的意见，法院不予采纳。因纪念日服饰店于2016年4月27日向程长进、程华进的代理人姚萍寄还了租赁房屋的钥匙，以自己的行为表明不再履行主要债务，且经催告后仍未支付下一年度租金，程长进、程华进解除双方之间的房屋租赁合同，符合合同的约定和法律的规定，该解除通知于2016年5月16日送达给纪念日服饰店，故双方之间的租赁合同实际于2016年5月16日解除。因黄山市人民政府实施的市政工程不属于不可抗力，纪念日服饰店单方解除租赁合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形，也不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，故对纪念日服饰店认为程长进、程华进应在收到其解除合同通知函起三个月内提起确认合同解除效力的诉讼的辩解意见，法院不予采纳。
关于争议焦点三。程长进、程华进认为纪念日服饰店应支付违约金100万元；纪念日服饰店认为其未违约，无需支付违约金，即使存在逾期支付租金，约定的违约金100万元过高，应按实际损失进行调整。法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，程长进、程华进与纪念日服饰店签订的房屋租赁合同约定，纪念日服饰店应于2016年4月26日前支付第三年度租金80万元，因其未按期支付，构成违约，故程长进、程华进主张被告支付违约金的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。因双方之间的房屋租赁合同已于2016年5月16日解除，且纪念日服饰店已支付了2016年5月26日前的租金，合同约定的违约金100万元过高，明显高于程长进、程华进的实际损失（未付租金的同期贷款利息损失），根据法律规定，纪念日服饰店可以请求人民法院予以减少。结合纪念日服饰店的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，法院酌定纪念日服饰店支付原告违约金33万元。
综上所述，程长进、程华进要求纪念日服饰店支付违约金的诉请，有事实和法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告合肥纪念日服饰店于本判决生效之日起十日内给付原告程长进、程华进违约金33万元；二、驳回原告程长进、程华进其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由被告合肥纪念日服饰店负担。
二审中，当事人所举证据与一审相同。
程长进、程华进对纪念日服饰店提交的租赁房屋招租照片的补充质证意见为：程长进、程华进在合同解除后，积极履行了招租义务。
纪念日服饰店对程长进、程华进提交的快递记录查询单的补充质证意见为：房屋钥匙的交付时间为2016年4月28日。
相对方其他质证意见亦同于一审。本院认证意见同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、一审法院认定案涉合同的解除时间为2016年5月16日，是否符合法律规定；二、纪念日服饰店是否应当承担违约责任；三、一审法院对违约金数额进行调整，是否正确。
关于争议焦点一。行使房屋租赁合同解除权有约定解除及法定解除两种形式。本案中，黄山市人民政府实施的市政工程建设，不属于合同和法律规定的不可抗力事件，纪念日服饰店如认为该工程对其经营产生了影响，可以与程长进、程华进协商调整租金，但无权以此为由解除合同。纪念日服饰店于2016年4月18日向程长进、程华进寄送关于解除房屋租赁合同的通知函，由于其提出解除合同的事由既不符合合同约定的解除条件，也不符合法定解除情形，程长进、程华进亦不予认可，并及时向纪念日服饰店寄送了解除房屋租赁合同的异议函以及催缴房租通知函，因此，案涉的房屋租赁合同并未解除。由于纪念日服饰店未按程长进、程华进的催缴房租通知函的要求支付租金，根据案涉房屋租赁合同约定，不按合同约定支付房租的，程长进、程华进有权解除双方的房屋租赁合同并收回出租房屋。根据合同约定以及法律规定，解除合同条件发生后，当事人一方向另一方送达的通知到达对方时即合同解除。纪念日服饰店于2016年5月16日签收了程长进、程华进关于解除合同的通知函，故，一审法院认定案涉合同于2016年5月16日解除，于法有据。但一审法院在判项中未列明该判决内容，本院应予以纠正。纪念日服饰店称解除合同异议期为三个月，仅提出异议，未起诉或者仲裁确认解除合同效力的，不能否定解除合同的效力。纪念日服饰店虽于2016年4月19日向程长进、程华进送达解除合同通知，但由于程长进、程华进于2016年4月23日即提出异议，并与2016年7月4日向法院提起诉讼，要求确认案涉合同的解除时间，2016年4月19日至2016年7月4日，期间亦未超过三个月。因此，纪念日服饰店关于案涉合同已于2016年4月19日解除的主张，没有事实和法律依据。
关于争议焦点二。程长进、程华进与纪念日服饰店签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，当属合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，案涉合同已实际履行近二年，纪念日服饰店以黄山市人民政府实施的市政工程属于不可抗力，导致合同目的无法实现为由，拒不支付租金，致使案涉房屋租赁合同无法继续履行，并予解除。纪念日服饰店拒付租金的理由既不符合合同约定，也不符合法律规定，其行为显然构成违约，理应承担相应的违约责任。
关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。违约金数额的确定，有约定从约定，无约定以实际损失计。本案中，双方当事人约定，租赁期间，非本合同规定的情况，承租方不按合同约定支付房租的，承租方应向出租方支付违约金100万元，并不退还房屋租赁保证金。因此，本案违约金数额应按合同约定执行。纪念日服饰店以约定的违约金过高为由请求减少，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，案涉合同的房屋租赁期为六年，自2014年4月26日至2020年6月25日，租金每年110万元。合同已实际履行近两年，纪念日服饰店已支付了2014年5月26日至2016年5月26日的二年租金，因纪念日服饰店的违约，造成程长进、程华进失去预期租金收益约四年的租金440万元。同时，程长进、程华进于2015年5月14日向纪念日服饰店发出合同解除通知书后，案外人于2015年5月21日看到了案涉房屋已张贴了招租通知，可以认定，程长进、程华进在合同解除后，积极履行了减损义务。鉴于案涉店面至今仍未招租成功，加上合同约定的免租期一个月，案涉租金实际损失也已近100万元。程长进、程华进按照合同约定主张违约金100万元，并未过分高于造成的损失。兼顾案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则，对程长进、程华进提出的100万元违约金的主张，应予支持。一审法院酌情调整违约金为33万元，于法无据，本院予以纠正。纪念日服饰店主张一审法院判决33万元违约金过高，应按逾期19天支付租金的利息计算损失，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，程长进、程华进的上诉请求部分成立，本院予以支持；纪念日服饰店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院(2016)皖1002民初1570号民事判决；
二、程长进、程华进与合肥纪念日服饰店于2014年4月22日签订的《房屋租赁合同》于2016年5月16日解除；
三、合肥纪念日服饰店于本判决生效之日起十日内给付程长进、程华进违约金100万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6900元，由合肥纪念日服饰店负担；二审案件受理费20050元，由程长进、程华进负担4050元，合肥纪念日服饰店负担16000元。
本判决为终审判决。
审判长 邹有春
审判员 宋浩之
审判员 郑卫东
二〇一七年一月十八日
书记员 汪 浩