四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川10刑终83号
原公诉机关四川省内江市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高强，男，1965年2月19日出生，汉族，四川省内江市市中区人，大学本科文化，内江市市中区地税局退休职工，户籍地内江市市中区，现住内江市市中区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月7日被抓获，同月9日被刑事拘留，同月20日被取保候审，2017年6月9日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
辩护人赵国新，四川汉安律师事务所律师。
四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人高强犯诈骗罪一案，于2017年6月9日作出（2017）川1002刑初87号刑事判决。原审被告人高强不服，提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员王礼国、刘小凤出庭履行职务。上诉人（原审被告人）高强及其辩护人赵国新到庭参加诉讼。现已审理终结。
内江市市中区人民法院认定，2013年6月，被告人高强编造内江市职业学院职工食堂要对外承包，并声称与职业学院彭院长关系好，一定能将食堂承包下来交由被害人陈某1经营为由，获得了陈某1的信任。随后，高强以支付打点费的名义，骗得被害人陈某110万元，并将该款项用于个人支出。
2013年8月，被告人高强又编造内江市职业学院食堂三楼有装修工程要承包出来，并声称其与李某副市长是同学，关系好，能帮陈某1拿到装修工程为由，骗取了陈某1的信任。随后，高强借口要支付装修工程的保证金，骗得陈某1现金68万元。但高强拿到该笔款项后，用于偿还外债和个人支出。
2013年年底开始，被告人高强因惧怕被害人陈某1报警而受处罚，陆续归还陈某1现金27.1万元，并将一套房产过户给陈某1用于抵扣45万元欠款。
内江市市中区人民法院认为，被告人高强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗公民的财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。高强退还了大部分被害人的钱财，可酌情从轻处罚。高强诈骗给被害人造成的经济损失，依法应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人高强有期徒刑十年，并处罚金十万元；追缴被告人高强犯罪所得五万九千元发还被害人陈某1。
上诉人高强认为，其未虚构内江职业技术学院食堂欲对外承包和食堂三楼装修的事实，上诉人并进行了相关公关活动，其仅仅错在将款项挪作他用救急，且在案发前归还陈某1现金27.1万元，并将唯一住房以50万元价格抵押给陈某1，已经还款77.12万元，其没有非法占有的故意。其没有虚构事实的行为，也无非法占有的故意，原判认定事实错误，请求二审改判其无罪。
高强的辩护人除同意高强的意见外，提出如认定高强构成诈骗罪，那其之前归还陈某1现金27.1万元和房屋作价50万元折抵款应在诈骗罪款中品迭，高强实际诈骗金额仅为9000元，建议二审法院宣告高强无罪或免予刑事处罚。
四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，上诉人高强虚构事实骗得陈某178万元的事实清楚，证据充分，应以诈骗罪既遂论处，高强陆续退款行为仅能作为从轻量刑情节予以考虑，不影响定性。原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年6月，上诉人（原审被告人）高强编造内江市职业学院职工食堂要对外承包，声称有关系能将食堂承包下来交由被害人陈某1经营为由，在获得陈某1信任后以需要支付打点费的名义，骗得陈某110万元。
2013年8月，上诉人（原审被告人）高强又编造内江市职业学院食堂三楼有装修工程要对外承包，声称有关系能帮被害人陈某1拿到装修工程为由，在获得了陈某1信任后以要支付装修工程的保证金的名义，于8月30日骗得陈某1现金68万元。
上诉人（原审被告人）高强累计骗得78万元，该款项用于偿还外债和个人支出，截止案发前高强累计向被害人陈某1归还现金27.1万元，并将坐落于内江市市中区福利巷的一套房产作价45万元过户给陈某1，尚有5.9万元未归还。
上述事实，有一审庭审中经举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，案件的来源情况。
2.挡获经过、羁押证明、拘留证、取保候审决定书、释放通知书证实，高强涉嫌诈骗被羁押14天，后变更强制措施为取保候审。
3.2013年7月“蒋某2”出具的收条一张、证人蒋某1证言、高强供述证实，高强伪造蒋某1出具的收条，并将该收条交给陈某1的事实。
4.2013年8月30日陈某1向高强转款68万元的转款凭证、高强工商银行交易明细证实，陈某1于2013年8月30日向高强转款68万元，高强于2013年10月19日、2013年11月8日、2015年6月24日、2015年6月26日、2015年10月27日,分别转款2万元、4万元、10万元、10万元、5000元给陈某1，高强于2013年8月31日转款20万元给祝某。
5.2014年7月31日高强向陈某1出具的借条一张，载明高强向陈某1借款180万元，于2014年8月31日前归还。
6.2014年12月14日高强向陈某1出具的承诺书一份、房产证复印件，载明高强借到陈某1现金193万元，于12月27日前归还70万元，剩余123万元于2015年元月7日前归还，若不归还用房产抵押。
7.2015年1月13日高强向陈某1出具的收条一张，载明收到陈某1现金145万元，于2015年4月30日前归还。
8.陈某1与高强在2013年6月25日签订的协议一份，载明陈某1与高强自愿投资内江市职业技术学院食堂承包权，并约定陈某1负责整个院校食堂安全卫生及员工的全面管理和运行，高强负责缴纳承包费用和其他事由，陈某1占纯利润70%，高强占30%。
9.高强与陈某1短信聊天记录证实，高强向陈某1告知还款时限问题。
10.内江职业技术学院出具的关于学院三食堂建设的情况说明证实，该学院于2015年7月决定建设三食堂，由四川红叶建设有限公司承建，于2015年9月完工。至今未收到成都市武侯区大船坊美食府递交的任何资料。
11.肖某、陈某1于2016年2月6日出具的收条一张，载明收到邓某房产位于市中区福利巷27-3-27#，因高强欠陈某1债务，用邓某、高强夫妻房产作抵偿，由陈某1夫妻自行确定房屋过户肖红名下。
12.被害人陈某1陈述证实，2013年5月的一天，高强找到其称和职院彭院长及李某副市长关系好，可以将职院食堂承包下来，其同意出钱承包后，于2013年7月在绿色港湾河边拿了10万元现金给高强，让他出去跑关系。过了一两个月，高强找到其称职院食堂三楼需要装修，工程造价1200万元，但需要出68万元的保证金，占四分之一股，其想到高强在职院关系好，和副市长李某是同学，就相信他，并向高强转款68万元。此后多次联系高强问及这两件事办理情况，高强找各种理由推脱，直到2014年高强才告知职院装修工程被他人拿走了，食堂也没有承包下来。2014年7月份高强向其出具了180万元的借条，这包含食堂承包保证金、职院食堂三楼装修工程保证金68万元、以及职院赔偿款。2013年年底至今，高强陆续归还其现金27.1万元，并将一套房产过户给其用于抵偿45万元欠款。
13.证人蒋某1证言证实，其系职院财务人员，2013年上半年，高强向其讲想承包职院三楼的食堂，并说改天来看下，没过多久，高强就说带人来看食堂，当时其给高强指了食堂三楼，就走了。大概过了二或三个月，有两个女的就来办公室问其收了十万元的事如何了，其才知道高强说承包食堂的十万元现金给了她。其没有给高强说过任何装修工程的事，即使要承包食堂也不应找其，应找职院饮食服务中心的负责人及其分管后勤管理处的副院长。2013年7月“蒋某2”出具的收条一张不是其书写的。
14.证人祝某证言证实，高强于2013年8月31日向其还款20万元。
15.证人肖某的证言证实，高强将房产抵扣陈某1欠款的数额为45万元。
16.邓某出具的情况说明载明，高强、邓某和陈某1夫妻商谈归还欠款时，商定高强、邓某将房产过户给陈某1，高强和陈某1之间的债务就结清。
17.被告人高强供述证实，其为了还债，于2013年6月编造承包食堂以及食堂三楼装修事宜，声称与职院彭院长、李某副市长关系好，骗得被害人陈某178万元，其收钱后，伪造蒋某1书写的收条给陈某1，也未递交食堂承包材料及工程投标保证金。2013年年底开始，陆续归还27.1万元现金，并将一套房产过户给陈某1抵偿50万元欠款。
针对二审庭审中，控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
关于上诉人高强是否具有诈骗的故意的问题。经查，上诉人高强虚构事实骗得陈某1信任不仅有其本人供述，还有被害人陈某1陈述、证人蒋某1证言及高强以“蒋某2”名义出具的收条等证据证实，足以认定，高强及其辩护人“没有虚构事实的行为”的意见不能成立，不予支持。
关于上诉人高强对案发前归还款项是否具有非法占有目的的问题。经查：被害人陈某1与上诉人高强原系朋友，彼此较为熟悉，陈某1基于对高强的信任向高强支付78万元；在陈某1报警前，高强向陈某1数次书面承诺还款金额及还款时间，并陆续现金还款27.1万元和将坐落于内江市市中区福利巷的房产作价45万元过户给陈某1（肖红）；高强无逃避、隐匿的行为，也无再次向陈某1行骗的行为；相关款项，高强用于归还前期借款和个人开支。综上，在案证据难以得出高强对案发前归还款项具有非法占有目的的唯一结论，将案发前已归还的款项认定为诈骗金额的证据不足。高强辩护人“案发前归还款项应在诈骗款中品迭”的意见成立，予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）高强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗得他人财物5.9万元的行为构成诈骗罪。高强请求二审改判其无罪的意见及辩护人建议二审法院宣告高强无罪或免予刑事处罚的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。高强初始诈骗金额特别巨大，虽案发前已归还大部分款项，但亦予以从重处罚。原判适用法律正确、程序合法，但因认定诈骗金额不清，致量刑不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初87号判决第二项，即追缴被告人高强犯罪所得五万九千元发还被害人陈学文；
二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初87号判决第一项，即被告人高强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；
三、上诉人（原审被告人）高强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月9日起至2022年5月25日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曾 箭
审判员 刘晓瑜
审判员 唐 强
二〇一七年九月十九日
书记员 陆 露
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。