河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1854号
上诉人（原审被告）：何玉锋。
委托代理人：刘现廷，河南凯仁律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：张小霞。
委托代理人：李晓明，孟津县小浪底镇法律服务所法律工作者。特别授权。
原审被告：艾国正。
上诉人何玉锋因与被上诉人张小霞、原审被告艾国正提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2013）孟民一初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何玉锋及其委托代理人刘现廷，被上诉人张小霞的委托代理人李晓明到庭参加诉讼。原审被告艾国正经本院传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：何玉锋、艾国正是同乡。何玉锋分包了孟津县城亚威金地家园工程施工的部分劳务，艾国正分包了孟津县城红太阳花园住宅小区工程施工的部分劳务，何玉锋、艾国正均没有相应的施工资质。张小霞经人介绍找到何玉锋到亚威金地家园工地干了一晌活后，因艾国正的红太阳花园住宅小区工地需要工人工作，何玉锋即派自己工地上的数十名工人（包括张小霞）前往艾国正工地干活，红太阳六号楼干活是艾国正的施工员安排工作。2012年8月4日下午（张小霞工作的第四五天），张小霞在红太阳工地干活时不慎从约三米高处坠落受伤。张小霞工作期间没有领过工资，何玉锋、艾国正对张小霞的工资由谁发放相互推诿。事故发生后，张小霞被送到孟津县公疗医院，诊断为：（1）胸11椎体压缩性骨折、（2）右第10肋骨骨折、（3）第11棘突骨折。住院134天，于2012年12月16日出院。住院支出医疗费33000元。张小霞向法院提供的陪护证明证明其住院期间2012年8月4日至2012年9月4日陪护两人、2012年9月4日至2012年12月16日陪护一人，但张小霞的病历显示张小霞住院期间陪护一人。张小霞向法院提供交通费票据110元。2013年12月24日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第646号司法鉴定意见书，对张小霞的伤残等级进行了鉴定，经鉴定，张小霞为八级伤残。张小霞支出鉴定费700元、鉴定检查费620元。
原审法院认为，张小霞受雇于何玉锋在亚威金地家园工地工作，何玉锋与张小霞系雇佣关系。张小霞经何玉锋派去艾国正工地干活，艾国正并未反对接受张小霞在其工地干活，艾国正与张小霞之间亦应视为雇佣关系。张小霞在艾国正分包的孟津县城红太阳花园住宅小区工地干活时受伤是事实，何玉锋、艾国正二人与张小霞之间形成劳务关系，因张小霞到艾国正工地去干活之事何玉锋同意，何玉锋、艾国正对张小霞的工资由谁发放相互推诿，原审法院无法确认，故何玉锋、艾国正二人对张小霞的损失应当共同承担赔偿责任，并互负连带责任。因张小霞在干活时不慎，导致自己受伤，其本人存在过错，对自己的损害后果亦应承担相应的责任。张小霞与何玉锋、艾国正二人对张小霞的损失分别承担20%和80%的责任。张小霞诉称“艾国正将红太阳花园六号楼主体工程发包给何玉锋施工”未向法院提供相关证据加以证实，无法认定。艾国正辩解“何玉锋承包了艾国正在红太阳工地的混凝土和杂工，张小霞的工资由何玉锋发放，艾国正以何玉锋的工作量来计算劳务费用”，对此说法何玉锋不予认可，艾国正亦无相关证据加以证实，无法认定。关于误工时间。张小霞主张误工时间为至定残日前一天计475天。参照《公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521-2004）》第7.3规定：胸骨骨折误工日为90天。考虑张小霞住院134天、张小霞住院期间行胸腰椎骨折切开复位内固定术、张小霞向法院起诉后申请伤残等级鉴定的期间（2013年10月30日至2013年12月24日计55天），原审法院确认张小霞的误工时间为189天（134天＋55天），对张小霞主张的475天误工时间不予支持。关于护理人数。张小霞向法院提供的陪护证明与病历显示的护理人数不一致，考虑张小霞住院期间于2012年8月5日行胸腰椎骨折切开复位内固定术，对陪护证明证明的护理人数予以支持，即2012年8月4日至2012年9月4日计30天陪护两人、2012年9月4日至2012年12月16日计104天陪护一人。根据庭审中张小霞、何玉锋及艾国正质证、认证情况，结合相关法律规定，张小霞应当计算的各项损失费用为：（1）医疗费33620元（33000元＋620元）；（2）误工费15044.40元（建筑业79.60元／天×189天）；（3）护理费11402.92元：①9317.02元（服务业69.53元／天×134天×l人）、②2085.90元（服务业69.53元／天×30天×l人）；（4）交通费110元；（5）住院伙食补助费4020元（30元／天×住院134天）；（6）营养费1340元（10元／天×住院134天）；（7）残疾赔偿金45149.64元（7524.94元／年×20年×30%）；（8）鉴定费700元；（9）精神损害抚慰金15000元。以上各项共计126386.96元，由何玉锋、艾国正二人共同承担80%计款101109.57元，其余20%的损失由张小霞自己承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条的规定，判决：何玉锋、艾国正二人于判决生效后十日内共同赔偿张小霞101109.57元，并互负连带清偿责任。案件受理费1100元，由张小霞负担165元，何玉锋、艾国正二人共同负担935元。如何玉锋、艾国正未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
何玉锋不服原审判决向本院提起上诉称：原审认定张小霞在艾国正分包的孟津县城红太阳花园住宅小区工地干活时受伤，何玉锋、艾国正二人与张小霞之间形成劳务关系，因张小霞到艾国正工地干活之事何玉锋同意，判决上诉人与艾国正共同赔偿张小霞101109.57元，并互负连带责任。一审判决认定事实错误，程序不合法，适用法律不当，是错误的判决。一、上诉人与被上诉人并非雇佣关系。被上诉人去哪干活，是她自己的事，上诉人无权干涉，判决我承担共同赔偿责任，没有事实根据和法律依据。1、张小霞去我工地干活一晌是事实，但因她干活不行，我再没有让她到我工地干过活。不存在雇佣关系，更谈不上被上诉人受伤时上诉人与被上诉人之间形成劳务关系。2、判决书认为张小霞去艾国正工地干活，是我同意让她去的，更是无稽之谈。因我们之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，上诉人没有理由指派被上诉人去艾国正的工地干活。事实上我也不知道她去艾国正工地干活的事实，更谈不上我同意不同意的问题。3、一审判决认定“因艾国正的红太阳花园住宅小区工地需要工人工作，何玉锋即派自己工地上数十名工人（包括张小霞）前往艾国正工地干活，”认定事实错误。2012年7月底8月初，我工地活不多，艾国正工地需要人干活，让我给他找几个人干活，我当时介绍王某包括我工地上的几个工人去艾的工地干活是事实，但绝不包括被上诉人，也没有数十人。至于她咋去，我不清楚，咋能说是我派被上诉人去艾的工地干活？一审判决，程序违法。既然判决书认定原审二被告均无施工资质，那么就应该追加有资质的承包工程的公司作为赔偿主体的被告参如诉讼，一审法院在庭审中被告方提出异议而未追加，一审判决遗漏当事人，程序不合法。三、一审判决适用法律错误，一审判决适用《侵权责任法》第八条和第三十五条的规定，判决让上诉人承担赔偿责任是错误的。第八条是共同侵权行为应承担的法律后果，而本案中上诉人只是艾国正用工的介绍人，但被介绍人并不包括张小霞，又何来共同侵权？按照一审判决认定的所谓事实，也是往劳务派遣上强拉硬拽，但事实上上诉人的介绍行为不符合劳务派遣的构成案件，依法上诉人不应承担任何责任。《侵权责任法》第35条规定是提供劳务方和接受劳务乙方的法律责任，更没规定介绍人的法律责任，一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决让上诉人承担赔偿责任，没有事实根据和法律依据，请求：1、撤销河南省孟津县人民法院（2013）孟民一初字第217号民事判决书；2、改判上诉人不承担被上诉人的赔偿责任及一、二审诉讼费用。
张小霞答辩称：一、原审认定事实清楚，答辩人与上诉人存在雇佣关系。l、艾国正没有上诉，原审法院在2013年11月20日对艾国正的调查笔录是有效证据，证明答辩人和上诉人何玉锋存在雇佣关系。艾国正陈述的事实是：发包方洛阳市新天地置业集团有限公司将在孟津县城西侧的红太阳花园住宅楼项目，承包给承包方河南省第三建筑集团有限公司施工，该公司又将劳务部分发包给我（有挂靠公司），我主要负责人工。何玉锋又承包我的工地打混凝土和杂工这块（包括清理场地、打扫卫生），张小霞是何玉锋叫来干杂工的，并且是经常跟何玉锋干活的，工资是由何玉锋发放。我是按照何玉锋干活量多少结算劳务工资后，何玉锋再发给每个劳务工工资的。平时何玉锋手下有一、二十个人。2、何玉锋在2014年3月14日法院做的调查笔录中陈述的事实是：艾国正在孟津红太阳新天地包的六号楼工地需要几个工人干杂工，我那边有工人，就安排去了一部分，张小霞是由我的带班人王某带去红太阳给艾国正一同干活的。3、证人王某证实：张小霞最初是在亚威金地为何玉锋干活，议定每天80元工资，干了一上午，何玉锋就把张小霞、张秋花、王某三个人安排到红太阳的六号楼干活。4、张小霞自述：经人介绍到何玉锋工地干活，受何玉锋安排到红太阳工地移动钢管受伤后，何玉锋安排手下人给我送去5天400元工资，受伤前我就不认识艾国正，是受何玉锋雇佣去干活的。从上事实可以认定：张小霞最初在亚威金地干活，和上诉人何玉锋存在雇佣关系，然后又经何玉锋的派遣，到红太阳艾国正的工地干活受伤，又和艾国正发生劳务派遣关系，原审对此事实认定是正确的。二、原审诉讼程序合法。原审中二被告均未提供追加有资质公司的“追加当事人申请”，也未提供追加当事人的详细信息（名称、地址等），更未提供双方签订的承包或分包合同，追加当事人的条件不成就，上诉人提出“一审判决遗漏当事人，程序不合法”的上诉理由缺乏事实依据而不成立。三、一审判决适用法律正确。提供劳务的何玉锋和接收劳务的艾国正都不具备有资质的输出和接收劳务主体资格，何玉锋把张小霞派遣到艾国正的工地干活受伤，何玉锋和艾国正双方都没有尽到安全注意义务，明显存在共同过错，构成对张小霞的共同侵权，一审适用《侵权责任法》的第八条、第三十五条法条是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，诉讼程序合法，适用法律正确。上诉人没有提供新证据足以推翻原审判决，上诉理由均不成立。二审法院应依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审查明事实一致外，二审庭审期间，何玉锋认可给张小霞支付过半天工资40元，系张小霞在何玉锋承包的亚威金地家园工地干活时的工资。
本院认为，张小霞受雇于何玉锋在亚威金地家园工地工作，何玉锋与张小霞个人之间形成劳务关系。个人之间形成劳务关系的，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。其后张小霞在艾国正分包的孟津县城红太阳花园住宅小区工地干活时受伤，根据张小霞的陈述及原审对艾国正、何玉锋的调查笔录，结合本案实际情况，本院认定何玉锋在艾国正分包的红太阳花园住宅小区工地承包有工程项目，张小霞系何玉锋派去艾国正工地干活，故原审判决何玉锋对张小霞的人身损害后果承担赔偿责任并无不妥，本院予以维持。何玉锋上诉称其只是艾国正用工的介绍人、不应对张小霞的人身损害承担赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。因何玉锋并没有相应资质，故原审判决分包人艾国正与何玉锋对张小霞的人身损害共同承担连带赔偿责任正确，本院亦予以维持。原审不存在遗漏当事人情形，程序并无不当，何玉锋称原审程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1006元，由何玉锋承担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一五年十一月十三日
书记员 李 程