山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第330号
上诉人（原审原告）张本河，男，1970年5月4日出生，汉族，济阳县回河镇本河建材站业主，住济阳县。
委托代理人李春，山东储誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏加振，男，1986年11月30日出生，汉族，住济阳县。
被上诉人（原审被告）程强，男，1979年9月21日出生，汉族，济阳县三元石料厂业主，户籍地济南市，现住济阳县沟杨浮桥下桥口向南200米。
上诉人张本河因与被上诉人魏加振、被上诉人程强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2013）济阳民初字第915号民事判决提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年11月15日15时，程强在济阳县其所开设的砂石料厂院内，因交易价格与购买沙子的张本河发生争执，魏加振过去参与时被程强制止，张本河开车将购买的沙子拉走。半小时后，张本河又返回砂石料厂，与魏加振言语不合发生争执，魏加振持一根长约80厘米、直径30厘米的钢管击打张本河的左侧肋部，致使张本河脾破裂、切除，经鉴定为重伤。张本河受伤后被送往济阳县人民医院住院治疗，共住院36天，支出医疗费52551.66元，2012年11月19日，张本河在中国人民武装警察部队医院支出医疗放射费1180元。魏加振因故意伤害罪被济阳县人民法院判处有期徒刑三年零三个月。发生上述事件时，魏加振与程强系雇佣关系。
2013年2月26日，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴（2013）临鉴字第096号鉴定意见书，经鉴定，张本河的伤残程度为七级，伤后护理时间为2个月，住院需2人护理，出院后需1人护理。
双方当事人对以下问题争议较大，原审法院作出如下认定。
关于误工费。
张本河主张自己从事建材零售，应当按照山东省批发零售业平均工资的标准（年均41088元）计算误工费，误工费为10834.85元（112.57元×112.57元），并提供司法鉴定书一份、营业执照一份、工商登记一份。程强称对提供的司法鉴定书真实性无异议，但对鉴定结论有异议，对提供的营业执照有异议，2013年没有年审，另外，应按农民标准计算；魏加振称对提供的司法鉴定书、营业执照无异议，但应按农民标准及出院时间计算误工费。法院认为，程强对司法鉴定书真实性无异议，虽对鉴定结论有异议，但其不申请重新鉴定，魏加振对司法鉴定书没有异议，因此，法院对张本河提供的司法鉴定书予以采信；对于赔偿标准，因张本河从事建材零售，法院认为，张本河的误工费赔偿标准可按2012年度山东省批发零售业平均工资的标准计算，即每天可按112.57元计算；对于误工天数，可计算至定残日前一天，张本河主张95天，法院予以确认。综上，张本河的误工费为10694.15元（112.57元×95天）。
关于护理费。
张本河主张住院36天，需2人护理，出院护理24天，需1人护理，护理人员为高红宾、高成宝，两人均系非农业户口，每天按70.56元计算，共计6773.76元，提供高红宾、高成宝身份证复印件两份、常住人口登记卡复印件一份、司法鉴定书一份。程强称对主张的护理标准有异议，应按农民标准计算，对主张的护理时间，请求法庭认定；魏加振称护理费应按出院的时间，既然出院了，那他就不需要护理了，且护理时间应按农民标准计算。法院认为，高红宾、高成宝系非农业家庭户口，可参照山东省2012年度城镇居民家庭人均可支配收入25755元计算，每天70.56元，住院36天、2人护理，出院后1人护理24天，共计6773.76元。
关于住院伙食补助费。
张本河主张住院伙食补助费1800元（住院36天×每天50元）。程强不予认可，认为数额过高，应按每天30元；魏加振同意程强意见。法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院伙食补助费可按每日30元计算，住院36天共计为1080元。
关于营养费。
张本河主张营养费3000元，并提供济阳县人民医院诊断证明一份。程强认为营养费过高，且未提供证据证明加强了营养；魏加振与程强意见相同。法院认为，营养费需根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因未能提交证据证明其营养费的损失情况，故法院对该项主张不予支持。
关于残疾赔偿金。
张本河主张残疾赔偿金206040元（25755元×20年×40％），并提供营业执照一份、司法鉴定书一份。程强对提供的司法鉴定书真实性无异议，对鉴定结论有异议，但其并不申请重新鉴定，同时，其对主张的赔偿标准不认可，其认为张本河系农村户口，应按农民标准计算；魏加振对司法鉴定书、营业执照无异议，但认为应按农民标准计算。法院认为，随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，不能简单的依据户籍登记确认赔偿金的计算标准，从保护受害者利益出发，在城镇、农村人口不同赔偿标准的适用问题存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准，张本河系从事建材零售的个体工商户，其主张的残疾赔偿金可参照山东省2012年度城镇居民家庭人均可支配收入25755元计算。据此，法院认定，张本河的残疾赔偿金总额为206040元（25755元×20年×40％）。
关于鉴定费。
张本河主张鉴定费1900元，并提供济阳县公安局法医门诊收款收据一份、山东银丰司法鉴定所发票一份。程强、魏加振对两份鉴定费单据均无异议，法院对该鉴定费予以确认。
关于交通费。
张本河主张交通费600元，但未提供相应单据。程强、魏加振均请求法院予以认定。结合本案的实际及一般合理程度，法院酌情确定交通费为400元。
关于精神损害抚慰金。
张本河主张精神损害抚慰金10000元。程强认为其伤情系一般伤害，应5000元为宜；魏加振与程强意见相同。法院认为，张本河伤情经鉴定已构成伤残，给其身体和精神上均带来一定的损害，对张本河今后的生活工作均会带来一定的影响，庭审中，魏加振认可精神损失费5000元，因此，法院酌情确定精神损害抚慰金为5000元。
九、程强是否承担连带赔偿责任。
张本河认为程强作为雇主应当承担连带赔偿责任。程强认为魏加振的行为系个人行为，程强不应承担赔偿责任。法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上述所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。在本案中，张本河与程强因买卖发生争执，魏加振过去参与时，程强制止了魏加振的参与行为，并与张本河就价格问题达成了暂时的一致意见，张本河再次返回砂石料厂与魏加振产生争执，魏加振将其打伤，此次事件发生时，雇主程强并不在现场，魏加振的致人损害行为系个人行为，因此，程强不应当承担赔偿责任。
原审法院认为，公民的人身权受法律保护，侵害公民人身健康权，造成损害的应承担民事赔偿责任，魏加振致使张本河受伤，其应承担相应的民事赔偿责任。张本河对自身的损害存在过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合该案案情，张本河与魏加振的过错程度及他们各自在事件发生中的作用大小，法院认为魏加振应承担80％的责任，张本河应承担20％的责任。魏加振的致人损害行为系个人行为并非从事雇佣活动，因此，程强不应承担责任。张本河的诉讼请求，部分符合法律规定，对其合理部分法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、被告魏加振于判决生效之日起十日内赔偿原告张本河医疗费42985.33元；二、被告魏加振于判决生效之日起十日内赔偿原告张本河误工费8555.32元；三、被告魏加振于判决生效之日起十日内赔偿原告张本河护理费5419元；四、被告魏加振于判决生效之日起十日内赔偿原告张本河住院伙食补助费864元；五、被告魏加振于判决生效之日起十日内赔偿原告张本河残疾赔偿金164832元；六、被告魏加振于判决生效之日起十日内赔偿原告张本河鉴定费1520元；七、被告魏加振于判决生效之日起十日内赔偿原告张本河交通费320元；八、被告魏加振于判决生效之日起十日内赔偿原告张本河精神损害抚慰金4000元；九、驳回原告张本河的其他诉讼请求。案件受理费5600元，被告魏加振负担4500元，原告张本河负担1100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人张本河不服提起上诉称，请求依法撤销济阳县人民法院（2013）济阳民初字第915号民事判决书，并依法改判为两被上诉人承担连带赔偿责任。一、二审的诉讼费及费用由两被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、被上诉人魏加振的故意伤害行为虽不是被上诉人程强指示的，但与其从事的雇佣活动存在内在关联性，应认定为从事雇佣活动。上诉人与被上诉人魏加振之前并不认识，没有任何个人恩怨。况且本案发生在正常上班时间，地点在被上诉人魏加振的工作场所。案发当天，上诉人去被上诉人程强处进货时，双方因价格问题发生争执，被上诉人魏加振听到后，跑过去就要给上诉人动手，后虽被制止，但却与上诉人有了矛盾。当上诉人半小时后再进去进货时，被上诉人魏加振仍然因之前的矛盾与上诉人发生争执并将上诉人打伤，从而可以看出，被上诉人魏加振的伤害行为是为了雇主程强的利益。二、一审法院对“从事雇佣活动”的理解是片面的。一审法院对“从事雇佣”活动仅理解为从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动是不全面的。依据《人身损害案件解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。虽然本案被上诉人魏加振的故意伤害行为不是雇主程强指使（否则为共同犯罪），但与被上诉人魏加振从事的工作有关联性，并且是为了雇主的利益，故应认定为从事雇佣活动。三、雇主程强最初的制止行为及伤害发生时不在事发现场的理由，不能阻却其承担民事赔偿责任。首先，雇员在工作场所的行为就等同于雇主的行为，是雇主“手臂的延伸”。其次，雇主承担无过错的严格责任决定了其制止行为不能成为阻却其责任的理由。严格责任决定其不能主张自己无过错而免责，即雇主在无任何过错的情况下，仍应对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为负责。其立法目的就在于最大化地保护受害人的利益，以及不断督促雇主加强对雇员的管理。雇主程强之前的制止行为，只能减少其在与雇员连带赔偿责任中的连带份额，而不能阻却、免除其责。按《人身损害案件解释》规定，雇主应与雇员承担连带责任，连带责任是一种对外责任，在内部双方则是按份的，双方按过错大小承担不同份额。其制止行为只能成为其对抗、谴责雇员的理由，而不能成为其对抗第三人的理由。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，从而错误地判决具有赔偿能力且依法应承担连带赔偿责任的雇主程强不承担赔偿责任，望二审法院查明事实，依法改判两被上诉人承担连带赔偿责任，以维护法律的尊严及社会的和谐稳定。
被上诉人魏加振未作答辩。
被上诉人程强辩称请求维持原判。
本院经审理认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，据上诉人张本河2012年11月15日济阳县公安局回河派出所对其所作的询问笔录中的陈述，张本河在返回石料厂见到被上诉人魏加振时，其主张“魏加振就用眼睛瞪”，张本河便对被上诉人魏加振说“你牛逼（音）啥”的言词。在二审法院调查笔录中，上诉人张本河认可返回石料厂时将车辆停放在桥头上，并未将自已的拉料车停放在被上诉人程强的厂内。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。上诉人张本河在2012年11月15日下午去被上诉人程强的石料厂买沙子时与被上诉人程强因价格发生争执，魏加振过去参与时，程强制止了魏加振的参与行为，后程强与张本河就一车沙子的价格问题达成了一致，上诉人张本河购买了一车沙子并拉走，车辆离开程强的砂石料厂，买卖行为完成。半小时后张本河再次返回砂石料厂，上诉人张本河将拉料车停放于桥头上，张本河主张进厂时见魏加振用眼瞪他，上诉人便对被上诉人魏加振说“你牛逼（音）啥”的言词，由此与魏加振产生争执，魏加振将其打伤。上诉人张本河再次返回石料厂其主张是想再次买石料的证据不足，张本河已拉走了所购买的一车沙子，且再次返回时上诉人张本河将拉料车停放于桥头上，而非程强的石料厂内。此次事件的发生，无法认定是上诉人张本河因购买程强的石料与雇工魏加振发生了伤害事件。事件发生时被上诉人雇主程强并不在现场，魏加振的致人损害行为系个人行为，而非履行雇佣活动，因此，程强不应当承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5600元，由上诉人张本河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冷卓
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 姜 梵