湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6196号
上诉人（原审被告）：湖南长浏园林建设发展有限公司。
法定代表人：王杨欢，公司董事长。
委托诉讼代理人：王光群，湖南湘正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南恒运混凝土有限公司。
法定代表人：谭志雄。
委托诉讼代理人：皮毅卿，女，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：卿泽娟，湖南旷真律师事务所律师。
原审第三人：石勇。
上诉人湖南长浏园林建设发展有限公司（以下简称长浏公司）因与被上诉人湖南恒运混凝土有限公司（以下简称恒运公司）、原审第三人石勇买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
长浏公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判由石勇向恒运公司给付货款250935元（减除已付100000元货款之后的金额），上诉人不承担给付货款和违约金的责任；2、请求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、石勇是挂靠在上诉人的项目部。石勇是在无法定授权的情形下代理签订合同，即使签订合同时构成表见代理，结算单的确认也不能构成表见代理。即使石勇构成表见代理，上诉人迟延付款，也是在行使抗辩权。因为根据《预拌混凝土买卖合同》第八条付款结算及支付第3点约定了恒运公司应当据实开具合法税务发票，但在上诉人支付10万元给恒运公司后，恒运公司一直未给予合法票据，导致上诉人财务和报税出现困难，上诉人迫于无奈才拒付货款。故上诉人没有无故迟延付款。二、货款迟延支付是因为恒运公司自身违约在先，恒运公司还存在一直延迟交货，导致上诉人的项目部出现窝工和被业主罚款等损失数万元有待协商解决，上诉人在一审时提供了证人证言证实。三、一审法院审理查明认定的事实有误。如第3页第二段：“截至2015年11月11日，石勇与长浏公司一致在发出商品砼结算表中确认长浏公司尚欠货款244030元。”是错误的，事实应该为石勇在减除已付100000元货款之后尚欠恒运公司货款250935元。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。
恒运公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、《预拌混凝土买卖合同》及作为附件的业务经办人联系卡上均有上诉人加盖公章予以确认，明确指定石勇为项目负责经理和结算单签收人，所以，石勇是上诉人代理人，为有权代理。且上诉人在一审中对于公章的真实性也予以认可。2、合同未约定将开具发票作为付款的前置条件，且在行业习惯中也是先付款，再根据付款金额开具发票。3、恒运公司严格按照上诉人订单要求供货，认真履行合同，不存在延期送货的违约行为，上诉人在合同履行期间并未向恒运公司发出任何处罚通知。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
石勇辩称，根据合同，有条款约定供货达到1000方才付款，有一个供货没有达到1000方，所以没付款。还有一个是要求恒运公司提供发票，但其不提供，所以无法付款，并不是不付款。
恒运公司向一审法院起诉请求：1.判令长浏公司向恒运公司支付货款350935元；2.判令长浏公司向恒运公司支付截至2016年1月26日止的违约金77834.4元，并支付自2016年1月27日起至货款付清之日止的后续违约金（合同约定违约金标准为日率3‰，恒运公司自愿调整为按日率1‰计算）；3.判令长浏公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月5日，石勇与恒运公司签订《预拌混凝土买卖合同》，约定：恒运公司为长浏公司承建的五矿万镜水岸2期园林工程供应混凝土，每满1000方结算一次，支付砼款的100%，砼供应完毕10天内付清全部砼款；如恒运公司未按本合同约定期限支付货款超出五日，长浏公司有权收取恒运公司所欠货款余额每日千分之三的违约金。石勇在该合同授权人处签名，该合同甲方（公章）处盖有“湖南长浏园林建设发展有限公司”字样公章。截至2015年11月11日，石勇与长浏公司一致在发出商品砼结算表中确认长浏公司尚欠货款244030元。
另查明：石勇系长浏公司负责采购的项目经理，涉案混凝土用于恒运公司为长浏公司承建的五矿龙湾国际3期园林工程。
一审法院认为，石勇系长浏公司负责采购的项目经理，且石勇所采购的混凝土均用于长浏公司承建的五矿万镜水岸2期园林工程。长浏公司认可这一事实，但是又以石勇无公司授权、《预拌混凝土买卖合同》上所盖非有效公章为由不认可石勇与恒运公司签订合同的行为。原审法院认为，即使石勇没有获得长浏公司的授权，恒运公司根据上述事实有相信石勇有代理权的理由，石勇的行为构成表见代理，该代理行为应为有效。因此，恒运公司与石勇代表长浏公司签订的《预拌混凝土买卖合同》合法有效，双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。长浏公司未按约及时给付所欠货款的行为，已构成违约，应偿付恒运公司货款350935元。对于恒运公司提出的判令长浏公司向恒运公司支付截至2016年1月26日止的违约金77834.4元，并支付自2016年1月27日起至货款付清之日止的后续违约金（合同约定违约金标准为日率3‰，恒运公司自愿调整为按日率1‰计算）的诉讼主张，因为长浏公司、恒运公司有关于违约金的约定，且长浏公司仅仅依靠所提供的证人证言难于证明恒运公司亦存在违约的事实，酌情确认长浏公司按照日万分之四利率标准支付恒运公司违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南长浏园林建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付湖南恒运混凝土有限公司货款350935元；二、湖南长浏园林建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付湖南恒运混凝土有限公司尚欠货款350935元为基数所产生的违约金（此违约金按日万分之四利率标准，从2015年11月12日起计算至该货款实际付清之日止）；三、驳回湖南恒运混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案受理费7735元，财产保全费2670元，合计10405元，由湖南长浏园林建设发展有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对长浏公司提供的已经支付10万元的证据，双方无异议，本院予以认可；对于处罚通知单和项目工程资金审批表，无恒运公司盖章或工作人员签字，不属于可直接证明恒运公司延迟交货的证据，在无原始交货单据佐证的情况下，本院不予认可。
本院二审查明：2015年8月7日，石勇通过转账方式向恒运公司支付货款10万元。截至2015年11月11日，石勇与长浏公司一致在发出商品砼结算表上确认长浏公司尚欠货款350935元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，因石勇于2015年8月7日支付的10万元已经在2015年11月11日双方结算时予以扣除，双方对尚欠的货款本金350935元无异议，故本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、长浏公司应否承担责任；2、违约金应否支持。
关于焦点一，长浏公司上诉主张其不应当承担责任。对此，本院认为，由于诉争的《预拌混凝土买卖合同》是由项目经理石勇以长浏公司名义与恒运公司签订，合同上加盖了长浏公司的印章，长浏公司对真实性并无异议，且混凝土也已经送到约定地点用于项目工程建设，基于以上事实，即使石勇在签订合同时未获得长浏公司的授权，恒运公司也有理由相信石勇有权代理长浏公司签订合同，该代理行为有效，故长浏公司依法应当承担相应的法律责任。
关于焦点二，长浏公司以恒运公司存在迟延交货、未及时开具发票等违约行为为由上诉主张不应当支付违约金。本院认为，长浏公司上诉主张恒运公司存在迟延交货行为，但并未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。退一步而言，即使认定恒运公司迟延交货的事实存在，也不能成为长浏公司不及时付款的正当抗辩理由，因为长浏公司支付货款的时间亦会相应延后，长浏公司在这种情形下主张的应当是恒运公司的违约责任。至于长浏公司提出的恒运公司未及时开具发票的上诉理由，因双方在合同中没有明确约定应先开具发票后付款，且开具发票为从合同义务，付款为主合同义务，在合同未明确约定的情况下不能以从合同义务未履行对抗主合同义务的履行，因此，长浏公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予认可。
综上所述，长浏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7735元，由上诉人湖南长浏园林建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。