安徽省泗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖1324刑初272号
公诉机关安徽省泗县人民检察院。
被告人苗恩仁，男，1964年8月26日出生于安徽省泗县，汉族，本科文化，案发前系泗县屏山中学总务副主任，住泗县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年3月13日被泗县人民检察院决定取保候审。2018年5月18日经本院决定取保候审。
辩护人雷蕾，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
辩护人黄熙春，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。
安徽省泗县人民检察院以泗检刑诉〔2018〕263号起诉书指控被告人苗恩仁犯挪用公款罪，于2018年5月17日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月3日公开开庭审理了本案。安徽省泗县人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉，被告人苗恩仁及其辩护人雷蕾、黄熙春到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省泗县人民检察院指控：
2007年2月至2011年9月，泗县屏山中学学生食堂伙食费由学校按开学期间学生学期统一收取，被告人苗恩仁将每学期收取的学生食堂伙食费存到泗县邮政储蓄银行个人所开的60×××11账户中，后由学校和食堂承包方按照每学期进行结算。被告人苗恩仁在收取、管理学生食堂伙食费过程中，利用职务之便，先后挪用该款61万元为其个人购买理财产品，借给他人70万元进行营利活动，共计挪用公款131万元。共获取理财收益365.89元，公款利息1572.93元。
1.2009年9月至2011年6月期间，被告人苗恩仁在收取、管理学生食堂伙食费过程中，利用职务便利，挪用学生伙食费在泗县邮政储蓄银行为其个人购买理财产品四次，挪用数额按照每年度挪用款中的最大数额12万元、49万元进行累加，合计挪用61万元，总收益365.89元。具体购买情况如下：
（1）2009年11月4日理购12万，2009年11月6日理终，理财收益9.08元；
（2）2011年2月28日理购49万，2011年3月3日理终，理分20.81元，理财收益41.62元；
（3）2011年3月3日理购40万，2011年3月7日理终，理财收益67.96元；
（4）2011年3月7日理购30万，2011年3月24日理终，理财收益226.42元。
2.2010年9月9日，被告人苗恩仁利用职务之便，将存在个人账户的学生伙食费70万元借给魏某，魏某将该款用于泗县飞达汽车销售有限公司(以下简称飞达公司)注册验资。同年9月15日，魏某将该款归还。
公诉机关当庭宣读并出示了户籍证明、承包合同、银行交易明细、证人张某、李某1等人证言、被告人苗恩仁供述等证据，认为被告人苗恩仁利用职务之便，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人苗恩仁当庭对公诉机关指控的罪名和主要犯罪事实均不持异议，但认为指控的2009年11月4日理购12万元系其个人存款，不是伙食费。
辩护人的辩护意见称，对被告人苗恩仁构成挪用公款罪定性没有异议，但被告人具有如下从轻减轻处罚情节：1.起诉书指控的12万元事实不清，举证责任不应由被告人承担，不排除是个人存款；2.对于指控的70万元没有证据证明具体多少钱用于验资，如果没有证据证实或者证据不充分，该笔款项没有达到一般挪用行为，不能认定是挪用公款罪的行为；3.被告人苗恩仁构成自首；4.营利活动时间短，案发前归还，并退还非法获利，犯罪情节相对轻微，建议法庭对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人苗恩仁于1995年至2011年9月任屏山中学主管会计，1999年至2011年9月任屏山中学总务副主任兼主管会计，2011年9月至案发不再兼主管会计。2018年7月4日，中共泗县纪律检查委员会以被告人苗恩仁公款私存和挪用公款进行营利活动决定给予苗恩仁开除党籍处分。
2007年2月至2011年9月，泗县屏山中学学生食堂伙食费由学校按开学期间学生学期统一收取，被告人苗恩仁将每学期班主任收取的学生食堂伙食费存到其个人账户中，后由学校和食堂承包方按照协议约定进行结算。被告人苗恩仁在收取、管理学生食堂伙食费过程中，利用职务之便，先后挪用其中国邮政储蓄银行泗县支行个人账户中学生伙食费61万元在该银行购买理财产品；借给他人70万元进行营利活动，共计挪用公款131万元。被告人苗恩仁共获取理财收益365.89元、公款利息1572.93元。2018年5月21日，被告人苗恩仁向泗县纪律检查委员会缴纳违纪处理收入1939元。
具体犯罪事实分述如下：
一、2009年9月至2011年6月期间，被告人苗恩仁在收取、管理学生食堂伙食费过程中，利用职务便利，挪用其在中国邮政储蓄银行泗县支行个人60×××11账户中61万元学生伙食费为其个人购买理财产品四次，挪用数额按照每年度挪用款中的最大数额12万元、49万元进行累加，合计挪用61万元，被告人苗恩仁购买理财产品总收益365.89元。具体事实如下：
1.2009年11月4日理购12万，2009年11月6日理终，理财收益9.08元；
2.2011年2月28日理购49万，2011年3月3日理终，理分20.81元，理财收益41.62元；
3.2011年3月3日理购40万，2011年3月7日理终，理财收益67.96元；
4.2011年3月7日理购30万，2011年3月24日理终，理财收益226.42元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认。
（一）书证
1.《协议书》、《公证书》证明，泗县屏山中学将食堂承包给龚某，屏山中学负责按每学期或每月定期收取伙食费，并在每月5日前结算等情况。
2.《关于规范中小学生收费管理的紧急通知》证明，教育厅规范农村小学收费管理规定，其中规定学校可以收取学生伙食费，但拒绝强迫学生集中就餐等情况。
3.《会计交接表》、《记账凭证》证明，自2011年9月份，被告人苗恩仁不再担任屏山中学主管会计情况。
4.中国邮政储蓄银行泗县支行出具的《证明》证明，被告人苗恩仁尾号为1211的账户开户以来至2011年9月21日利息经统计为1572.93元；该账户自2009年至2011年3月24日理财收益合计980.89元情况。
5.被告人苗恩仁账户尾号为1211的银行《账户交易明细》、购买理财产品手续证明，被告人苗恩仁尾号1211账户交易明细和购买理财产品及收益情况。
6.张某提供的《会议记录》证明，会议讨论由被告人苗恩仁负责按班级收取学生伙食费，设立学生专户，以及关于每周付一次钱给食堂并领回一周餐券。学期结束，食堂停伙，剩余伙食款退给学生，专款专用，决不他用等会议情况。
（二）证人证言
1.证人李某1证明，2011年9月份，他调到屏山中学接任苗恩仁的会计职务，双方有交接表。苗恩仁没有交接关于食堂伙食费方面的账目和资金，他不知道苗恩仁购买理财产品的事。
2.证人刘某1、王某、郭某1、朱某1、陈某、李某2、董某（屏山中学教师）证明，2007年开始收学生伙食费，收过后交给会计苗恩仁，苗恩仁打收据，收据找不到了。学生伙食费有些班里不能一次性交齐，陆续收缴后再交给苗恩仁。2007年至2011年，学生伙食费都是每学期开学期间进行收取的。到学期结束时，如果伙食费没有用完，班主任就到苗恩仁那签字领取剩余的伙食费，然后退给学生。不知道伙食费钱是存在哪个账户的，具体怎么使用的不清楚。2009年至2011年，屏山中学每年大概有千把名学生，大部分吃全天。按照各班学生人数和学校安排收取伙食费的标准，每班每学期大概能收三四万元。不知道苗恩仁用学生伙食费购买理财产品，邮储银行的人没有给他们宣传过理财产品。他们没听说苗恩仁把学生伙食费借给他人使用的事情。
3.证人高某证明，2000年左右到屏山中学任教，后来任现金会计，苗恩仁一直是主管会计和总务副主任。学生伙食费是苗恩仁负责收取的，不知道银行存折密码和苗恩仁用学生伙食费购买理财产品的事。
4.证人龚某(南京碧荷餐饮公司总经理)证明，2006年到屏山中学谈承包学校食堂的事，谈妥后签订了一份协议，并进行了公证。学校要求学生伙食费的收取、保管必须由学校负责，食堂需要用钱，由食堂负责人钮某写领条或预付条，校长签字后，会计苗恩仁支付。学期末，学校和食堂按照学生人数和餐次结算，如果有结余，必须退给学生，食堂产权是学校的。那时候管理不规范没有保留和学校结算的相关手续和账目。学校安排伙食费由学校收取，主要考虑资金安全问题。2007年至2011年，每学期最多有1100多人交伙食费，后来人数逐渐减少，正常有900多人。苗恩仁支付的钱有的打到钮某账户，有的打到他前妻刘某3账户上，也有打到他个人账户上的。除银行转账之外，也有提现金支付的。他不知道苗恩仁用学生伙食费购买理财产品。2010年9月23日，转到刘某3账户的30万元是学生伙食费，2011年2月23日，转到钮某账户的17万元是学生伙食费。
5.证人赵某证明，2011年8月徐贺中学和屏山中学并校，他才到屏山中学执教，苗恩仁是总务副主任兼会计，9月份李某1接苗恩仁的会计。他不知道2010年苗恩仁借钱给魏某的事，那时他在徐贺中学工作。到屏山中学之后，他没听讲过苗恩仁用学生伙食费购买理财产品的事。
6.证人郭某2、付某、朱某2（泗县邮政所工作人员）证明，理财产品由客户自愿购买，对客户进行风险评估，告知购买理财产品的风险，客户按照理财产品品种申请购买的数额并输入密码。回赎时客户到银行柜面办理，本人签字回赎。
7.证人刘某2（邮政储蓄银行泗县支行工作人员）证明，从理财产品资料看，2009年11月4日苗恩仁开户和购买理财产品12万元是苗恩仁本人签字和输入密码确认购买。
二、2010年9月9日，被告人苗恩仁利用职务之便，将存在中国邮政储蓄银行泗县支行个人60×××11账户的学生伙食费70万元借给魏某，用于飞达公司的注册出资。同年9月15日，魏某将70万元归还被告人苗恩仁。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认。
（一）工商银行尾号8169账户银行流水证明，被告人苗恩仁于2010年9月9日从其尾号1211账户向该账户内转账70万元，同年9月15日，该账户向1211账户转入70万元情况。
（二）《私营企业基本注册信息查询单》证明，魏某设立公司出资情况。
（三）证人魏某证明，他从苗恩仁那借过70万元用于注册飞达公司。当时，他问苗恩仁手里可有钱，他注册公司借用下，苗恩仁说只能转70万，只能用几天。70万是2010年9月9日转账的，9月15日就归还了。他没给苗恩仁利息，苗恩仁也没说用什么钱借的，当时急着借钱也没问。他没听说过邮储银行到学校宣传过理财产品，不知道苗恩仁用伙食费购买理财产品。他不知道苗恩仁收取的学生伙食费存在苗恩仁个人账户。
另查明，被告人苗恩仁涉嫌挪用公款的案件线索，系泗县人民检察院办案中自行发现，2017年3月3日在泗县人民检察院办案工作区对被告人苗恩仁进行询问，苗恩仁对涉嫌挪用公款的犯罪事实供认不讳。2017年3月6日，泗县人民检察院决定立案侦查。2017年3月10日,被告人苗恩仁经传唤自行到泗县人民检察院办案工作区接受讯问。
认定上述事实的综合证据有：
（一）书证
1.《户籍证明》、《前科证明》证明，被告人苗恩仁身份信息及未发现有违法犯罪记录情况。
2.泗县教体局出具的《证明》证明，被告人苗恩仁1986年7月任草沟镇草沟中学教师，1986年7月调至泗县屏山中学任教，1995年9月至2011年9月任泗县屏山镇屏山中学主管会计，1999年任屏山中学总务副主任兼任主管会计，2011年9月任屏山中学总务副主任至今，不再兼任主管会计。
3.《产权信息查询证明》证明，被告人苗恩仁房产情况。
4.泗县纪律检查委员会出具的《关于来信反映张某有关问题的调查报告》证明，原屏山中学校长张某被处理情况材料。
5.《关于给予苗恩仁开除党籍处分的决定》、《缴款书》证明，被告人苗恩仁被开除党籍处分及退缴情况。
（二）证人张某（原屏山中学校长）证明，学校收取学生的伙食费，但不入学校账。学校食堂是在2007年开始使用的，承包给江苏省南京碧荷餐饮公司，承包费是95000元每年，一共签订六年。食堂的承包方按照每学期学生的就餐情况，与学校进行结算。学生的伙食费是由学生报到后，由班主任根据每个学生的就餐情况收取。每个班的班主任将伙食费收上来之后统一交给学校会计苗恩仁，存在苗恩仁的个人账户上，全学校的老师都知道学生伙食费存在苗恩仁个人账户上。伙食费是全部用于食堂伙食开支的，绝对不能挪作他用。伙食费存在苗恩仁的账上是为了资金的安全，防止食堂承包方逃跑。学校食堂的承包方按月跟学校申请写手续，由他签批，苗恩仁将钱给食堂承包方，每学期学校再和食堂承包方对账，防止食堂承包方携款潜逃。学生伙食费监管主要是对承包方的监管，保证资金用于学生伙食的开支。苗恩仁存伙食费的个人账户密码是苗恩仁本人设的，他不知道账户密码和苗恩仁用伙食费购买理财产品的事。
（三）被告人苗恩仁供述，他在屏山中学任会计期间主要负责学校财务方面，记账、报账、统计等工作。他任主管会计期间，学生交给学校的伙食费没有进入学校的正规账。学校食堂是2007年投入使用的，承包给江苏省南京碧荷餐饮公司龚某，每年的承包费是95000元，承包期6年，有承包合同。当时龚某聘请了钮某在食堂进行管理，后来换成倪某一直到现在。学校从每年每学期开学当天学生来报到以后，由学生的班主任从学生那收取伙食费后统一交给他。不都是及时交给他，有些学生断断续续到期末才能交齐，他给班主任开收据，然后存到他个人在屏山邮储银行开的个人存折上。食堂经理向校长提出申请借支，打条子给学校，校长签批后他再给钱，有时给现金，有时是转款。到学期结束，食堂负责人到他这结算，剩余的钱交给班主任，由班主任退给学生。从2009年到2011年任会计期间，每年有1000多名学生，交伙食费的也有1000人左右，收取的学生伙食费存在个人账户上。从邮政储蓄银行查询他的银行开户信息及交易明细（账户60×××11,开户日期2007年2月25日）是他存入学生伙食费的账户，从2007年至2011年9月期间，这账户上的流水都是他所经手收取的学生伙食费的收入和开支。他经手保管学生伙食费期间，购买了邮储银行的理财产品，理财产品购买也是从这个账户买的。其中2009年11月4日购买理财产品12万元，收益9.08元；2010年2月25日购买理财产品20万元，收益615元；2011年2月28日购买理财产品49万元，收益41.62元，2011年3月1日理分20.81元；2011年3月3日购买理财产品40万元，收益67.96元；2011年3月7日购买理财产品30万元，收益226.42元。经过他个人计算，2009年至2011年购买邮政储蓄银行理财产品收益共计是980.89元。在邮储银行所购买的理财产品理购、赎回材料上边的签名是他本人亲笔签名，都是他到柜台亲自办理的。2010年购买的20万元，邮储银行没有找到文本手续，这笔20万元认购理财产品他没有异议。购买理财产品是邮储银行的工作人员介绍本金没有风险，利率一定比活期高点，然后他就同意购买了。每次办理都是他到屏山邮储银行柜台认购办理理财产品，按照银行要求履行手续。他的目的是能多得到点理财收益，他个人有私心。他得到理财收益钱不多，被他零星开支了。保管的学生伙食费购买理财产品没有跟学校领导或者教育局领导说过，购买邮政储蓄银行理财产品没有他个人钱。
魏某是屏山中学的教导主任,知道伙食费存在他个人存折上，就找他借70万元留个人做生意用，短时间就转回来。他没有给学校领导、教育局领导汇报过，也没有对学校其他老师说过的。他考虑和魏某是门旁邻居，关系很好，魏某城里有房子有资产，夫妻都有工资，后期还搞了汽车经营。他用邮储银行账户60×××11于2010年9月9日跨行转70万元到62×××69账户给魏某。他现在认识到这是严重的错误，触犯了法律，不该公款私用，收益也被他个人用了，愿意接受处罚，愿意将理财收益、利息上缴。
对于被告人苗恩仁提出起诉书指控的12万元是个人存款，不是伙食费的辩解及其辩护人提出该笔指控事实不清，不排除是个人存款的辩护意见。经查，被告人苗恩仁供述伙食费不都是及时交给他，有些学生断断续续到期末才能交齐，学生交的伙食费存在其个人银行账户内。当庭供述如果不收伙食费也不会买理财产品。被告人及其辩护人在认可伙食费系存入被告人苗恩仁个人账户情况下，均未提交证据证明12万元系被告人苗恩仁个人收入。结合银行账户流水明细金额、支取时间间隔、被告人主观心态，足以认定指控的12万元系学生伙食费。对于被告人苗恩仁及其辩护人的此节辩解及其辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。
对于辩护人提出指控的70万元不能认定是挪用公款行为的辩护意见。经查，被告人苗恩仁于2010年9月9日转账给魏某，魏某于2010年9月15日将被告人苗恩仁借给其的70万元转账给被告人苗恩仁。结合私营企业基本注册信息查询单、银行账户明细、证人魏某证言、被告人供述能够认定被告人苗恩仁在明知魏某借款用途情况下，个人决定将公款借给魏某用于公司注册资本验资增资的营利活动；且涉案70万元被魏某实际用于了营利活动。对于辩护人提出70万元不能认定挪用公款行为的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
对于辩护人提出被告人苗恩仁的行为构成自首的辩护意见。经查，被告人苗恩仁涉嫌挪用公款案件线索系泗县人民检察院自行发现，并于2017年3月3日受理初查，被告人苗恩仁当日经传唤到该院接受询问，并不符合自动投案情形。同时，被告人苗恩仁如实交代其犯罪事实系办案机关已掌握的犯罪事实，被告人苗恩仁的行为不构成自首。对于辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人苗恩仁身为国家工作人员，在担任学校主管会计期间，利用经手保管学生伙食费工作的职务之便，挪用公款人民币131万元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人苗恩仁在归案后能够如实供述自己主要犯罪事实，认罪态度较好，具有坦白情节；同时挪用公款时间较短，且在案发前已主动归还全部挪用的公款，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、性质、危害后果,对被告人苗恩仁宣告缓刑，对其所居住社区无重大不良影响。综合考虑被告人苗恩仁挪用公款进行营利活动的数额、次数等情节，被告人苗恩仁并不符合免予刑事处罚情形。对于辩护人提出对苗恩仁免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决如下：
一、被告人苗恩仁犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人苗恩仁违法所得一千九百三十八元八角二分，依法予以追缴，上缴国库。（已缴纳一千九百三十九元至泗县纪律检查委员会。）
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 梁 平
审 判 员 张银玉
人民陪审员 朱士民
二〇一八年八月八日
书 记 员 庄 雅
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。