广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤08刑初31号
公诉机关广东省湛江市人民检察院。
被告人卓方雅，绰号“长毛四”、“妃四”，男，汉族，1968年10月5日出生于广东雷州市，初中文化，无业,户籍所在地雷州市，住雷州市。2007年因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑九年，2012年11月19日刑满释放。因本案于2015年8月18日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。
辩护人黄伟燕，广东国邦律师事务所律师。
广东省湛江市人民检察院以湛检公二刑诉〔2016〕14号起诉书指控被告人卓方雅犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市人民检察院指派代理检察员罗映霞出庭支持公诉，被告人卓方雅及其辩护人黄伟燕到庭参加诉讼。期间，经湛江市人民检察院建议，本院决定对本案延期审理二次。现已审理终结。
广东省湛江市人民检察院指控：2015年7月上旬，被告人卓方雅通过电话联系，向云南的鲁正明（另案处理）购买毒品海洛因及麻果。2015年8月16日中午，鲁正明安排李正荣（另案处理）携带毒品从云南来到雷州。卓方雅将李正荣带到雷州市樟树湾大酒店西南侧的瓦房屋居住。8月17日18时许，卓方雅将李正荣带到其位于雷州市杨家镇少榄村9号一栋9房的祖屋，李正荣将其从云南带来的毒品锁在该房屋的一保险柜里，卓方雅即致电其马仔“和尚仔”出货。8月18日5时许，卓方雅在其出租屋雷州市许宅村302房间被民警抓获，李正荣在樟树湾大酒店西南侧的瓦房被民警抓获。在302房现场查获毒品一批，赃款244890元；在雷州市杨家镇少榄村9号一栋9房保险柜查获六块用淡黄绿色牛皮纸包装着的疑似毒品海洛因以及2小包透明薄膜封口袋包装的疑似毒品。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定：在卓方雅出租屋302房查获的可疑毒品均检见甲基苯丙胺成份，净重298.34克；在卓方雅雷州市杨家镇少榄村住宅内的大厅处及保险柜内查获的可疑毒品检材7－8中均检见甲基苯丙胺成分，净重2.22克；检材9－11中均检见海洛因成分，净重2093.82克。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了相应的证据。据以上事实和证据，公诉机关指控被告人卓方雅无视国家法律，违反国家关于毒品管理的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺300.56克，海洛因2093.82克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。卓方雅曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人卓方雅辩称其没有贩卖毒品，在其出租屋302房内缴获的毒品数量应为40多克，在其老家住宅缴获的毒品海洛因不是其本人的，而是李正荣带过来放在其保险柜里。其辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控卓方雅主动提起贩卖毒品海洛因的犯意的证据不足。2、在保险柜内查获的6块毒品海洛因的来源不明，在卓方雅出租屋302房扣押的毒品没有当面称重，相关包装没有提取指纹作鉴定，不宜全部认定为卓方雅所有。3、现有证据不足以证明扣押的现金244890元为赃款。4、起诉书指控卓方雅致电其马仔“和尚仔”出货的证据不足。根据卓方雅供述，双方仅是试货，即使认定卓方雅构成贩卖毒品罪，也只能认定其行为属于犯罪预备状态。
经审理查明，2015年8月16日，李正荣（另案起诉）携带少量毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）从云南来到雷州。被告人卓方雅将李正荣带到雷州市樟树湾大酒店附近的瓦房屋居住。李正荣拿出其带来的甲基苯丙胺片剂让卓方雅试吸。同年8月18日，卓方雅在其租住的雷州市许宅村一住宅302房被公安机关抓获。李正荣在雷州市樟树湾大酒店附近的瓦房屋被公安机关抓获。公安机关当场在卓方雅租住的302房扣押到毒品甲基苯丙胺290.77克、甲基苯丙胺片剂7.57克及现金人民币244890元等物品；另在雷州市杨家镇少榄村卓方雅老家住宅的保险柜查获六块用淡黄绿色牛皮纸包装的毒品海洛因2093.82克以及2小包透明薄膜封口袋包装的毒品甲基苯丙胺2.22克。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证实公安机关于2015年8月2日决定对本案立案侦查，于2015年8月18日将被告人卓方雅及李正荣抓获归案。
身份证、常住人口基本信息，证实被告人卓方雅的基本身份情况。卓方雅作案时已年满十八周岁。
刑事判决书、释放证明，证实被告人卓方雅曾因犯贩卖毒品罪于2007年10月17日被本院判处有期徒刑九年，于2012年11月19日刑满释放。
协助冻结通知书回执、银行账户交易明细，证实公安机关冻结了被告人卓方雅号码为62×××99的中国邮政储蓄银行账户，账户余额198346.31元。
手机通话记录，证实被告人卓方雅与李正荣在案发前有多次手机通话记录。
现场勘查笔录、示意图、现场照片、提取痕迹、物证登记表、搜查笔录、扣押物品清单，证实案发现场基本情况。现场一位于雷州市西湖街道许宅村一出租屋302房，公安机关在现场扣押用薯片纸杯包装的块状透明晶体1杯、红霉素肠溶片塑料瓶装块状透明晶体1瓶、头孢氨芐胶囊塑料瓶装块状透明晶体1瓶、小塑料瓶装块状透明晶体1瓶、小塑料瓶装红色丸状可疑毒品1瓶、红霉素肠溶片塑料瓶装红色丸状可疑毒品1瓶、手机7部、现金人民币244890元、手机7部等物品并在302出租屋楼下扣押黑色凯美瑞小汽车1辆；现场二位于雷州市杨家镇少榄村卓方雅家，公安机关在现场扣押疑似毒品海洛因6块等物品；现场三位于雷州市新城街道办白水沟水库东南侧一瓦房，公安机关在现场扣押用蓝色塑料薄膜包装的可疑粉末1包等物品。（2P42－44、199－209、128－130、3P）
毒品检验鉴定报告、理化检验报告，证实在被告人卓方雅出租屋302房查获的用薯片纸杯包装的块状透明晶体净重228.87克、红霉素肠溶片塑料瓶装块状透明晶体净重20.97克、头孢氨芐胶囊塑料瓶装块状透明晶体净重36.63克、小塑料瓶装块状透明晶体净重4.3克、小塑料瓶装红色丸状可疑毒品甲基苯丙胺片剂净重3.65克、红霉素肠溶片塑料瓶装红色丸状可疑毒品甲基苯丙胺片剂净重3.92克，均检见甲基苯丙胺成分；在雷州市杨家镇少榄村卓方雅住宅内的大厅处及保险柜内查获的共净重2.22克可疑毒品检见甲基苯丙胺成分，共净重2093.82克可疑毒品检见海洛因成分。其中净重354.49克的海洛因含量为45.9％，净重1384.05的海洛因含量为48.9%，净重355.28克的海洛因含量为71％；扣押的蓝色塑料薄膜包装的可疑粉末未检出常见的毒品成分。
检验报告，证实被告人卓方雅家压片机搅拌器按钮上及旋转调节开关上提取的可疑脱落细胞、卓方雅家保险柜中提取的块状疑似海洛因1号、2号包装袋上可疑脱落细胞及4块可疑毒品包装袋上的可疑脱落细胞、卓方雅家大厅提取的1号大透明袋及2号小透明袋上可疑脱落细胞均未检出有效的基因分型。
现场检测报告书，证实经对被告人卓方雅及同案人李正荣的尿液现场进行甲基安非他明、吗啡、氯胺酮检测，结果卓方雅的甲基安非他明、吗啡呈阳性，氯胺酮呈阴性，李正荣的甲基安非他明呈阳性，吗啡、氯胺酮呈阴性。
车辆检验鉴定报告、说明材料，证实扣押的黑色丰田凯美瑞小汽车车架号码与发动机号码均未见改动，侦查机关未查清该车原车主身份。
证人崔某的证言：2015年8月18日5时许，我和卓方雅在许宅村一出租屋睡觉时，公安进来搜查，在冰箱里搜出用纸杯和塑料瓶装的毒品并在衣柜里搜出现金244890元。302房是卓方雅出钱租的，公安在该房扣押的毒品是卓方雅从外面带回来的，扣押的现金244890元是被抓前一天晚上卓方雅从外面提回来，当时他告诉我是沙场上的钱。2015年8月17日晚8时30分许，卓方雅和老李来出租屋吃饭，后卓方雅开车送老李回樟树湾酒店附近的住处。2015年8月18日凌晨0时许，卓方雅才回到出租屋。老李是外省人，我总共见过他两次，另一次是2015年8月16日19时许，他当时也是来出租屋吃饭。卓方雅每天均吸食毒品。卓方雅在他老家杨家镇少榄村有一幢三层楼住宅，在雷州市白水沟水库（即雷州樟树湾酒店附近）旁有一瓦屋。
经对照片辨认，崔某辨认出被告人卓方雅及同案人李正荣；对在302房扣押的可疑毒品进行指认、确认。
被告人卓方雅的供述与辩解：2015年8月18日早上4时许，我和女友崔某在位于许宅村一出租屋302房睡觉时，公安人员进来检查并在302房内搜出一个可比克薯片纸杯装的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、两个药瓶装的甲基苯丙胺、一个化妆品透明塑料瓶装的甲基苯丙胺、一个药瓶装的红色甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）、一个化妆品透明塑料瓶装的红色甲基苯丙胺片剂及现金24.5万元及我使用的7部手机。我的毒品是向“眼镜弟”购买来吸食的，应该只有45克以下。302房是我叫崔某租的，房费是我付的。我经常用4部手机，记得其中手机号码分别为137××××3306、134××××2144、132××××3441、184××××3313、156××××8792，其他的不记得了。公安机关扣押的现金是我筹备杨家镇扶桥东村沙场的货款，其中13万元是案发前两三天借廉江“牙仔”的，8.5万元是我放在赌场的本利。2014年8、9月份时，我通过朋友韩日保在雷州市认识了云南省临沧人“老鲁”。当时是韩日保、“老鲁”带甲基苯丙胺片剂来让我帮忙找人调好一点，但我没能力帮他们。就这样我认识了老鲁，他名字好像叫鲁正明，居住在缅甸，是个大毒贩。2014年11月份，老鲁打电话给我说他朋友老李要下来雷州市做生意，并要求我接待他。当时老李来到雷州市后我接他到我老家杨家镇少榄村家里住了约2个月。这次老李下来雷州是2015年8月16日13时许，我到雷州市西湖门口附近接到他并带他到白水沟旁边鸡寮处的两间瓦房处住下来。老李这次来找我是老鲁安排他带甲基苯丙胺片剂来让我尝是否是好货。当时老李带来两种甲基苯丙胺片剂共7、8粒。我和老李在该瓦房里吸食了，但我觉得质量都不好。2015年8月17日晚，老李在我租的302房内和我吃过饭后，我准备送他回白水沟瓦房，当时我说想回去杨家镇少榄村家里保险柜拿点东西，老李说跟我去兜风。我表示同意，并在粤际园宾馆附近给50元让老李帮我买了保险柜的电池后一起开我的黑色佳美小车到我老家住处。我到房屋第二个房间换电池开保险柜。约过5、6分钟后，听到老李我说：“老四，看一下嘛。”我回头看到他在大厅提着黑色塑料袋包裹着一袋东西。我出到大厅与老李一起打开黑色塑料袋，见到有6块用胶带包裹的东西。老李和我说这是粉（即海洛因）并说包装海洛因的胶带是缅甸老街才有的。我与老李拿出来看了一遍，接着，我拿出一包从中拿出一点放在锡纸上用火烤来吸食，觉得是假货，就骂老李说他想拿淀粉来骗我的钱。我想丢出去，老李就叫我先放回保险柜。我同时想打电话给老鲁想问是怎么回事，想证实是老鲁安排的还是老李自己干的，但老李阻止我。当时我很生气。后李李叫我将6块假东西放到保险柜里同时老李擦了指纹，之后锁好保险柜。我与老李马上开车送他到白水沟旁瓦房休息。我认为老李想拿假货来骗我的钱，我很生气地给了他300元叫他第二天回去。老李叫我不要生气并说等老鲁寄来东西到雷州再商量。之后我回到许宅村302出租屋。2015年8月18日早上5时许，公安到许宅村302房出租屋将我抓获，并当场搜出毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂、现金人民币244890元、手机等物品。所扣押的毒品甲基苯丙胺是我在十多天前向“眼镜弟”购买的，甲基苯丙胺片剂是我长时间购买的，扣押的现金人民币是我沙场的货款，其中13.2万是借廉江“牙仔”的。
经对照片辨认，卓方雅辨认出同案人李正荣；对公安机关在许宅村302房扣押7部手机、现金、毒品及在楼下扣押的黑色凯美瑞小轿车进行指认、确认；对公安机关在雷州市杨家镇少榄村其住宅搜出的毒品、透明封口袋进行指认、确认。
同案人李正荣的供述与辩解：几年前，我在老家认识一名来自广东省林姓木材商人。近年因我在老家投资矿产生意及种植橡胶树亏了很多钱。2014年底，我让林姓商人介绍我到广东工作。林姓商人说他在广东省雷州市有一名叫“老四”的朋友并把“老四”手机号码134××××2144给我。过几天我用我号码为130××××8597的手机打电话联系“老四”让他帮忙找工作，并说想去雷州。第二天，我坐车去雷州，“老四”开车到雷州市接到我后就带我到离雷州市区约几十公里的一幢三层楼让我在那住约1个月，后我觉得没意思就坐车去广州了。这是我第一次接触“老四”。2015年8月份上旬，我打电话向“老四”借钱。“老四”说现在也没有什么钱，不过可以指一条路给我。我问是什么路。“老四”说如果我能到缅甸那边搞到麻古而且质量好的话，在雷州有市场就可以跟他商谈这个生意了。于是，我于2015年8月12日偷偷到缅甸向别人以2元1颗的价格购买了10颗甲基苯丙胺片剂然后坐车去昆明，于8月15日到达昆明后，于当天坐火车于8月16日到达湛江市然后于当天12时许到达雷州市汽车站。后“老四”开一辆黑色无牌丰田轿车接我到一水库边小瓦屋。“老四”开门带我进入房间后问我有没有带甲基苯丙胺片剂过来。于是我从我口袋里掏出用绿色塑料薄膜袋包裹的10粒红色药丸状甲基苯丙胺片剂交给“老四”。“老四”当场吸了一粒甲基苯丙胺片剂后说质量不好，可能卖不出去。我说不好也没办法。过一会，一男青年敲门进来。“老四”就与那名男青年一起吸食甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。后“老四”带我到一商品房四楼一间房子与一青年女子一起吃饭。之后“老四”又送我回水库边的瓦房休息。2015年8月17日上午9时许，一陌生男青年打盒饭过来给我吃。不久，“老四”、一男青年和一女青年陆续进到我所在房间聊天和吸食甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂。我也吸了几口。我听不懂他们说的话。当天17时许，那一男一女离开，18时许，“老四”又带我去前一天那个房子与那名女孩一起吃饭。后“老四”叫我坐他的车，说有事要办，办完再送我回去。然后“老四”开车绕了很多弯到雷州市郊区不远乡村。我见到前面有两名二、三十岁的青年男子在一辆微型面包车等“老四”。“老四”停车后和那两名青年一起进入他家。过几分钟，我才进“老四”住宅，那两个男青年就出来了。我到“老四”家一楼大厅处见他在各个房间来回走动，不知他在做什么。约过2分钟，“老四”就叫我跟他离开，但我将我的白色衬衣遗留在他的家里了，“老四”说下次再过来拿，便开车送我回水库旁的那瓦屋休息。2015年8月18日上午，警察到院子里将我控制并对房子进行搜查，扣押了我的手机、火车票、1张农业银行卡等物品。警察还在房间搜到一小包用蓝色封口袋包装的白色粉末及一本驾驶证，这些东西不是我的。“老四”及他的朋友已将我带来的10粒甲基苯丙胺片剂吸食完了。
经对照片辨认，李正荣辨认出被告人卓方雅（即“老四”；辨认出崔某（即“老四”的女朋友）；对公安机关在抓获其现场扣押的蓝色封口袋包装的物品及其手机进行指认、确认。
关于被告人卓方雅及辩护人所提辩解、辩护意见，综合评判如下：1、关于起诉书指控被告人卓方雅通过电话联系向鲁正明购买毒品，鲁正明安排李正荣将毒品运至雷州一节。同案人李正荣否认其受鲁正明指使运输毒品，辩称系其到缅甸购买十粒甲基苯丙胺片剂带到雷州让卓方雅试货，并没有从云南带海洛因到雷州。而被告人卓方雅辩称系鲁正明让李正荣携带毒品甲基苯丙胺片剂到雷州让其试货看质量好不好，其没有向鲁正明购买毒品。本案并无其他证据证实卓方雅向鲁正明购买毒品且鲁正明的身份及手机号码等没有查清，故起诉书指控该节缺乏证据支持，不予认定。根据被告人卓方雅及同案人李正荣的供述结合本案其他证据，可认定李正荣从云南携带少量甲基苯丙胺片剂到雷州给卓方雅试吸的犯罪事实。2、关于起诉书指控被告人卓方雅致电其马仔“和尚仔”贩卖毒品一节。被告人卓方雅予以否认该节，且“和尚仔”未到案，身份不明，本案亦无其他证据证实卓方雅亲自或指使他人贩卖毒品。故起诉书指控该节缺乏证据支持，亦不予认定。3、关于本案扣押毒品归属问题。本案海洛因系公安机关抓获卓方雅后对其老家住宅进行搜查时在其房间的保险柜内缴获。卓方雅供认该保险柜为其本人所有且需要密码才能打开，但辩称该保险柜内的海洛因系李正荣带来放在该处，李正荣对此予以否认。经对海洛因包装上提取的可疑细胞进行鉴定，未能检出有效的基因分型。虽然现有证据无法证明本案海洛因来源，但卓方雅曾贩卖毒品被判刑，对毒品有一定认知，其被公安机关抓获后经现场进行尿液检测吗啡呈阳性，证实其曾吸食海洛因，且本案毒品海洛因系在卓方雅本人保险柜这样相对隐蔽的地方缴获。卓方雅本人供述亦可证实其对该保险柜内存放有海洛因是明知的。根据现有证据，卓方雅辩称该海洛因系同案人李正荣存放的意见缺乏相应的证据印证，与查明的事实不符，据理不足，不予采纳。据以上分析，可认定卓方雅非法持有该海洛因的犯罪事实。4、关于扣押毒品数量问题。公安机关在被告人卓方雅租住的302房扣押的毒品制作有扣押清单，卓方雅亦对上述扣押的毒品进行指认、确认系其所有的。经检验鉴定，该302房查获的毒品甲基苯丙胺290.77克、甲基苯丙胺片剂7.57克。本案毒品扣押及鉴定程序合法，被告人卓方雅辩称在该302房出租屋扣押的毒品数量为40多克的意见与事实不符，不予采纳。5、关于本案扣押的财产处理问题。现有证据不能证明本案扣押的现金及冻结银行存款系毒资，故不作没收处理，但判处的罚金从中予以折抵。卓方雅供述扣押的黑色凯美瑞小轿车系其向他人购买未办理过户手续，根据公安机关出具的说明，现无法查清该车权属，故对该车不作没收处理。
本院认为，被告人卓方雅无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺292.99克、甲基苯丙胺片剂7.57克、海洛因2093.82克，持有毒品的数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人卓方雅犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，所定罪名不能成立，应依法予以纠正。被告人卓方雅曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本罪，是累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。根据被告人卓方雅犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：
被告人卓方雅犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十五万元（扣押卓方雅的现金人民币244890元及冻结卓方雅的中国邮政储蓄银行账户为62×××99的存款人民币198346.31元均折抵罚金）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月18日起至2030年8月17日止。罚金限于判决生效后30日内缴纳。）
二、扣押在案的毒品予以没收销毁；扣押被告人卓方雅作案用的手机7部予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈伟兴
审判员 林志伟
审判员 陈孟彬
二〇一七年三月二日
书记员 吴清泉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。