＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n ＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）东中法民五终字第2106号＼n上诉人（原审被告）：东莞龙门皮箱有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇北栅社区东坊金钱地。＼n法定代表人：罗庆庆，董事长。＼n委托代理人：孙泽培、陈景钦，东莞龙门皮箱有限公司职工。＼n被上诉人（原审原告）：周栋梁，男，汉族，1971年6月出生。＼n委托代理人：袁云富，广东凡立（东莞）律师事务所律师。＼n上诉人东莞龙门皮箱有限公司（以下简称“龙门公司”）因与被上诉人周栋梁劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：周栋梁于2007年9月10日入职，担任保安。周栋梁于2010年9月28日受伤，从2010年10月2日至2010年10月14日住院，全休两个多月。2010年10月18日经东莞市社会保障局认定为工伤。2011年1月28日，经东莞市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，未达护理等级，无须安装或配置康复器具。社会保障局已经支付周栋梁一次性伤残补助金6852元，一次性工伤医疗补助金1373.5元。周栋梁于2012年11月8日以龙门公司没有足额支付加班工资以及调动周栋梁工作岗位为由提出解除劳动关系。＼n2012年10月26日，周栋梁向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请龙门公司向周栋梁支付：1.2012年3月30日至2012年10月30日未签订劳动合同的双倍工资20300元；2.赔偿金29000元；3.2010年10月至2012年10月的加班费24000元及25%的经济补偿金6000元；4.2012年10月和11月工资共7200元；5.一次性伤残就业补助金17400元；6.一次性医疗补助金4427元；7.一次性伤残补助金差额10548元；8.2010年9月至2010年12月住院和全休时间的工资8700元；9.2011年和2012年的带薪年休假工资5800元；10.2010年至2012年的高温津贴1500元。2013年1月4日，该庭作出“东劳人仲虎庭（2012）375号”仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系解除；二、龙门公司在本裁决生效之日起3日内支付给周栋梁：1.2012年4月30日至2012年10月30日未签订劳动合同的双倍工资差额18794元；2.经济补偿金15950元；3.2012年10月和11月工资4005元；4.2012年高温津贴750元；5.2011年和2012年的带薪年休假工资1366元；6.一次性工伤医疗补助金差额1527元；7.一次性伤残就业补助金11600元；三、驳回周栋梁的其他申诉请求。＼n在一审庭审中，龙门公司主张在2012年3月30日劳动合同期限届满之前，双方签订了两次固定期限的劳动合同，但未能提供相应的证据予以证明；周栋梁对此不予确认。双方均确认周栋梁每月工作26天，每天工作12个小时；双方确认周栋梁2011年2月1日起平均工资调整为2900元。龙门公司提供了周栋梁离职前12个月工资表，分别为2011年10月工资1450元、11月工资2869元、12月工资2813元，2012年1月工资3206元、2月工资3025元、3月工资3164元、4月工资3174元、5月工资3208元、6月工资3204元、7月工资3130元、8月工资3100元、9月工资3059元，双方均确认2012年10月、11月的工资共计4005元。经核算，周栋梁离职前12个月的平均工资为2950元。经质证，周栋梁对龙门公司提供的工资表的真实性不予确认，坚持自认其离职前12个月的平均工资为2900元。周栋梁在庭审中变更诉请龙门公司向周栋梁支付相当于一个月时间的带薪年休假工资2900元。＼n另查，社保基金中心已经向周栋梁的私人账户转入医疗费共计10247.4元，龙门公司主张该款由龙门公司预付，应在工伤赔偿款中扣除。周栋梁抗辩该款系侵权人垫付，但未能提供相应的证据。＼n原审法院认定上述事实的证据，有周栋梁提供的劳动合同、厂牌、劳动能力鉴定书、工伤认定书、工伤待遇支付证明、仲裁裁决书、送达回证、7S稽查表、报警回执、派出所证明、鉴定结论通知书、通知，龙门公司提供的劳动能力鉴定书、医院现金单收件回执、工伤医药费清单、门诊病历本、工资明细、员工基本资料、劳动合同、医疗费账单、考勤表以及一审庭审笔录等。＼n原审法院认为，综合周栋梁的起诉和龙门公司的答辩，本案的争议焦点为：一、龙门公司是否应当支付周栋梁未签订劳动合同的双倍工资差额；二、龙门公司是否应当支付周栋梁加班费；三、龙门公司是否应当支付周栋梁解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金；四、龙门公司是否应补足周栋梁的工伤待遇及医疗期工资；五、龙门公司是否应当向周栋梁支付高温津贴；六、龙门公司是否应当向周栋梁支付带薪年休假工资；七、龙门公司是否应当向周栋梁支付2012年10月、11月的工资；八、龙门公司是否应当向周栋梁支付停工留薪期工资。＼n关于第一个争议焦点。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者支付二倍工资。据此，由于双方未签订书面劳动合同，龙门公司未书面通知解除与周栋梁之间的劳动关系，应当向周栋梁支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额。本案中，龙门公司主张在2012年3月30日劳动合同期限届满之前，双方曾签订了两次固定期限的劳动合同，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。认定双方于2009年4月1日签订的劳动合同期限从2009年4月1日至2012年3月30日的劳动合同到期之后，双方未再签订劳动合同的事实存在。龙门公司应当向周栋梁支付自该劳动合同期限届满之日起满一个月的次日起的双倍工资差额。据此，龙门公司应当向周栋梁支付2012年4月30日至2012年11月8日期间的双倍工资差额。周栋梁2012年5月工资3208元、6月工资3204元、7月工资3130元、8月工资3100元、9月工资3059元、10月、11月的工资共计4005元，以上月份工资共计19706元。龙门公司应当向周栋梁支付2012年4月30日至2012年11月8日期间的双倍工资差额为19706元。＼n关于第二个争议焦点。从举证责任的角度出发，加班费两年保护期限从劳动者申请仲裁之日起计。根据周栋梁的月均工资水平及东莞市同期最低工资标准经折算的参考值，来衡量龙门公司是否应当向周栋梁支付加班费。周栋梁于2012年10月26日申请劳动仲裁，加班费保护期限为2010年10月27日至2012年10月26日。首先，2010年10月27日至2011年2月1日期间，东莞市的最低工资标准为920元。双方均确认周栋梁每月工作26天，每天工作12个小时。按照东莞市同期最低工资标准计算的参考值为：920元＋5.29元／小时×（12小时-8小时）×21.75天×150%＋5.29元／小时×12小时×（26天-21.75天）×200%＝2150元。周栋梁确认其在2011年2月1日之前的月均工资为2500元左右，据此，龙门公司无需向周栋梁支付2010年10月27日至2011年2月1日的加班费。其次，2011年2月1日之后，东莞市同期最低工资标准调整为1100元，折算周栋梁的工资水平为：1100元＋6.32元／小时×（12小时-8小时）×21.75天×150%＋6.32元／小时×12小时×（26天-21.75天）×200%＝2570元。周栋梁2011年2月1日起平均工资调整为2900元，据此，周栋梁的工资水平已经高于东莞市同期最低工资标准经折算的参考值，龙门公司无须向周栋梁支付加班费。＼n关于第三个争议焦点。周栋梁以龙门公司拖欠加班费及调整周栋梁工作岗位为由诉请龙门公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。根据以上认定的事实，周栋梁的工资水平高于东莞市同期最低工资标准经折算的参考值，周栋梁以此为由主张被迫解除劳动关系，理由不充分。另外，龙门公司将周栋梁的工作岗位从保安班长调整为7S稽查，属于满足用人单位的生产经营需要，工资水平与原工作岗位相当，也不具有侮辱性和惩罚性，无其他违反法律法规的规定。据此，周栋梁诉请龙门公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金，不予支持。＼n关于第四个争议焦点。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”社会保障局已经支付周栋梁一次性伤残补助金6852元，一次性工伤医疗补助金1373.5元。双方的劳动关系已经解除，龙门公司应当向周栋梁支付一次性伤残就业补助金。由于龙门公司未依法定标准为周栋梁缴纳工伤保险费，导致周栋梁受伤后从社会保险基金中获得的补助低于法定标准，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，龙门公司应当向周栋梁补足一次性伤残补助金差额：2900元／月×7个月-6852元＝13448元，一次性工伤医疗补助金差额：2900元-1373.5元＝1526.5元，一次性伤残就业补助金2900元／月×4个月＝11600元。以上三项工伤赔偿共计26574.5元。龙门公司主张社保基金中心已经向周栋梁的私人账户转入医疗费共计10247.4元，龙门公司主张该款由龙门公司预付，应在工伤赔偿款中扣除。周栋梁抗辩该款系侵权人垫付，并非龙门公司预付，但未能提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果，采信龙门公司的主张，该款应予以扣除。据此，龙门公司应当向周栋梁支付工伤赔偿款共计26574.5元-10247.4元＝16327.1元。＼n关于第五个争议焦点。关于高温津贴。双方之间对于高温津贴并没有明确的约定。周栋梁的工作岗位为保安，龙门公司提供了照片，拟证明已经为保安门口设置了降温隔水池，且保安门岗有大树遮盖。据此，龙门公司已经对采取降温措施完成了举证责任，龙门公司无须向周栋梁支付高温津贴。＼n关于第六个争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。本案中，周栋梁于2012年10月26日申请劳动仲裁，2009年和2010年的年休假工资已过仲裁时效，故对周栋梁主张的2009年、2010年的年休假工资不予支持，龙门公司应支付周栋梁2011年、2012年应休未休年休假工资。周栋梁主张龙门公司支付相当于一个月时间的带薪年休假工资2900元，于法无据，不予支持。根据周栋梁实际每天工作12小时，每月工作26天，可计得周栋梁工作日的平均工资为：2900元÷［21.75×8＋21.75×4×150%＋（26-21.75）×12×200%］×12＝85.6元。再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”周栋梁正常工作时间的工资已经领取，故在计算应休未休年休假工资时应予以扣除。周栋梁年休假为5天，即其应得的2011年的应休未休年休假工资为85.6元×5天×200%＝856元。2012年工作天数，折算为：312天÷365天×5天＝4.27天，据此，周栋梁2012年的带薪年休假计算为85.6元×4天×200%＝684.8元。周栋梁2011年、2012年带薪年休假工资共计1540.8元。＼n关于第七个争议焦点。根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者依法终止或解除劳动关系的，应当在终止或解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。双方均确认2012年10月、11月的工资共计4005元，据此，龙门公司应当向周栋梁支付2012年10月、11月工资共计4005元。＼n关于第八个争议焦点。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期根据医疗终结期确认，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。周栋梁住院加全休共计三个月，酌定龙门公司应向周栋梁支付停工留薪期工资2900元／月×3个月＝8700元。＼n综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（一）、（二）项，第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认周栋梁与龙门公司之间的劳动关系已解除；二、龙门公司应于判决发生法律效力之日起三日内向周栋梁支付未签订劳动合同的双倍工资差额19706元；三、龙门公司应于判决发生法律效力之日起三日内向周栋梁支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金共计16327.1元；四、龙门公司应于判决发生法律效力之日起三日内向周栋梁支付2011年、2012年带薪年休假工资共计1540.8元；五、龙门公司应于判决发生法律效力之日起三日内向周栋梁支付2012年10月、11月工资共计4005元；六、龙门公司应于判决发生法律效力之日起三日内向周栋梁支付停工留薪期工资8700元；七、驳回周栋梁的其他诉讼请求；八、驳回龙门公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由周栋梁、龙门公司各承担10元。＼n一审宣判后，上诉人龙门公司不服，向本院提起上诉称：一、关于未签劳动合同二倍工资。双方于2007年9月10日建立劳动关系，已连续签订两个固定期限劳动合同，最后一个劳动合同期限止于2012年3月30日，该合同期满双方仍按原合同条款继续保持劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，龙门公司已于用工之日起一个月内与周栋梁签订劳动合同，故无须支付未签劳动合同二倍工资。二、关于停工留薪期工资。周栋梁停工留薪期间，龙门公司已按劳动合同约定的薪资足额支付周栋梁工资。法律也没有要求用人单位在工伤医疗期间按工伤前的平均工资支付停工留薪期工资。一审认定周栋梁工伤前平均工资为2900元／月，但该工资实际上为双方解除劳动关系前的十二个月平均工资并非是工伤发生前十二个月平均工资，周栋梁工伤前十二个月的平均工资为1670.25元／月，故周栋梁工伤前工资为2900元／月没有事实依据。另外，扣除周栋梁应返还的医疗费10247.4元，龙门公司应向周栋梁支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金为1570.1元。龙门公司遂请求本院：1.撤销一审判决第二、六项，改判龙门公司无需支付周栋梁未签劳动合同二倍工资差额19706元、停工留薪期工资8700元；二、撤销一审判决第二项，改判龙门公司支付周栋梁工伤赔偿金总额1570.1元；三、由周栋梁承担本案诉讼费用。＼n被上诉人周栋梁未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。＼n二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。＼n经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另，双方均确认周栋梁工伤前平均工资包括加班工资，工资构成包括底薪、加班费、奖金、职务津贴、全勤奖。龙门公司主张每月底薪为770元、奖金400元、职务津贴150元、全勤奖150元，工伤前平均工资为1700元。周栋梁则主张每月底薪为同期最低工资标准，奖金400元、职务津贴250元、全勤奖150元，工伤前平均工资为2500元。龙门公司提交周栋梁2009年10月至2010年9月期间工资条，周栋梁应发工资2009年10月1489元、11月1630元、12月385元、2010年1月1962元、2月2033元、3月1718元、4月2280元、5月2428元、6月2334元、7月2411元、8月1746元、9月1455元。双方均确认周栋梁离职前平均工资为2900元。双方对一审认定的停工留薪期没有异议，龙门公司亦确认工伤前每月工资中底薪应为同期最低工资标准。2008年4月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为770元／月；2010年5月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为920元／月。＼n本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审认定龙门公司支付周栋梁2011年、2012年带薪年休假工资1540.8元、2012年10月、11月工资4005元，无需支付周栋梁加班工资、解除劳动合同关系的经济补偿、高温津贴，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人龙门公司的上诉，二审争议焦点如下：＼n一、龙门公司应否支付周栋梁未签订劳动合同的二倍工资差额。龙门公司与周栋梁订立了期限为2009年4月1日至2012年3月30日的劳动合同，双方在劳动合同期限届满后仍维持劳动关系，但并未续订劳动合同，龙门公司依法应支付周栋梁未签订劳动合同的二倍工资差额。龙门公司虽主张劳动合同到期后双方曾续订两次劳动合同，但周栋梁予以否认，龙门公司亦未提交证据予以证明，依法不予采信。一审对此处理正确，依法予以维持。龙门公司主张无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，依法不予支持。＼n二、龙门公司应支付周栋梁工伤各项工伤保险待遇的金额。周栋梁因工作遭受的事故伤害被认定为工伤，经鉴定为十级伤残，依法符合享受工伤十级伤残的待遇。依据龙门公司提交的工资单，周栋梁2009年12月份工资明显低于其他月份，不能客观反映其每月工资水平，应剔除该月计算其平均工资。经核算，周栋梁工伤前平均工资为1953.27元，周栋梁虽主张工伤前平均工资为2500元，但未提交证据予以证明，不予采信，依法认定周栋梁工伤前平均工资为1953.27元。周栋梁工伤后，于2010年10月18日完成工伤认定，应适用2004年1月1日施行的《工伤保险条例》，依法获得六个月本人工资的一次性伤残补助金11719.62元。2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》第六十八条规定：“本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。”双方劳动合同关系于2012年11月8日解除，发生一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇支付，应适用2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》。依据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，周栋梁的本人工资低于解除劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除劳动关系前月平均工资为基数计发。周栋梁离职前平均工资为2900元，依法应获得一次性伤残就业补助金11600元（2900元／月×4月）、一次性工伤医疗补助金2900元（2900元／月×1月）。龙门公司未足额缴纳周栋梁工伤保险费，导致周栋梁从社会保险基金中仅领取6852元一次性伤残补助金、1373.5元一次性工伤医疗补助金，降低周栋梁享受的工伤保险待遇，龙门公司应补足周栋梁一次性伤残补助金差额4867.62元、一次性工伤医疗补助金差额1526.5元。一审对此处理有误，依法予以纠正。社会保险基金已经支付周栋梁医疗费10247.4元，龙门公司垫付了周栋梁上述医疗费，应从其支付的保险待遇中扣除。据此，龙门公司还应支付周栋梁一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金差额共计7746.72元（4867.62元＋11600元＋1526.5元－10247.4元）。＼n三、龙门公司应否支付周栋梁停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。周栋梁停工留薪期工资应为其工伤前正常工作时间内工资报酬，不包括加班工资，一审以周栋梁离职前平均工资计付其停工留薪期工资有误，依法予以纠正。双方确认周栋梁工伤前每月工资包括奖金400元，全勤奖150元，依法予以认定。对于周栋梁的底薪，双方均确认周栋梁底薪应为同期最低工资标准，周栋梁于2010年9月28日受伤，核算其工伤前十二个月（2009年10月至2010年9月）平均底薪为832.5元［（770元／月×7月＋920元／月×5月）÷12月］。对于周栋梁的职务津贴，龙门公司提交周栋梁工伤前十二个月的工资单均未记载职务津贴超过150元，周栋梁虽主张每月职务津贴250元，但未提交证据予以证明，依法采信龙门公司的主张，认定周栋梁工伤前每月职务津贴为150元。综上，周栋梁工伤前扣除加班工资后的平均工资应为1532.5元（832.5元＋400元＋150元＋150元），周栋梁停工留薪期共计三个月，龙门公司应支付其停工留薪期工资4597.5元（1532.5元／月×3月）。一审对此认定有误，依法予以纠正。＼n综上所述，上诉人龙门公司的上诉理由部分成立，予以支持；原审判决适用法律有误，依法予以改判，依据《工伤保险条例》（2004年施行）第三十一条、第三十五条、第六十一条、《广东省工伤保险条例》（2012年施行）第三十四条、第三十五条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n一、维持广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第223号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及诉讼费用负担的决定；＼n二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第223号民事判决第七项、第八项；＼n三、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第223号民事判决第三项为：东莞龙门皮箱有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付周栋梁一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金共计7746.72元；＼n四、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第223号民事判决第六项为：东莞龙门皮箱有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付周栋梁停工留薪期工资4597.5元；＼n五、驳回东莞龙门皮箱有限公司其他诉讼请求；＼n六、驳回周栋梁其他诉讼请求。＼n如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案二审案件受理费10元，由龙门公司负担（已预交）。＼n＼n＼n审判长陈晓艳＼n代理审判员胡文轩＼n代理审判员陈龙＼n＼n＼n二〇一三年十一月十八日＼n＼n书记员卢嘉律＼n