广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中二法民一重字第12号
原告：冯金明，男，1964年11月24日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：袁芝如，广东丰润律师事务所律师。
被告：冼伯祥，男，1958年12月27日出生，汉族，住广东省中山市。
原告冯金明诉被告冼伯祥合伙协议纠纷一案，本院依法作出（2014）中二法东民一初字第392号民事判决后，冯金明不服该判决提起上诉。广东省中山市中级人民法院裁定撤销（2014）中二法东民一初字第392号民事判决，将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年1月27日、同年8月24日公开开庭进行了审理。冯金明的委托诉讼代理人袁芝如，冼伯祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯金明向本院提出诉讼请求：1.判令冼伯祥与冯金明结算合伙业务；2.判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：冯金明与冼伯祥曾合伙以中山市阜沙镇建筑工程有限公司（以下简称阜沙建司）的名义承包建设工程。经双方核实，冼伯祥在施工期间收取建设单位支付的工程款合计8466007.60元。冯金明曾多次要求冼伯祥结算合伙业务，并返还多收取的合伙分红款300000元，但冼伯祥均予拒绝。为维护自己的合法权益，冯金明提出上述的诉讼请求，请求依法判决。
冼伯祥辩称，一、冼伯祥不同意冯金明的诉讼请求。二、冯金明提起本案诉讼属重复起诉。就双方之间的合伙纠纷，冯金明已提起诉讼，且一审、二审均败诉。三、冼伯祥要求冯金明提供单据，由双方核对。施工期间，工地所有的开支都是冼伯祥支出的，全部开支约860多万元，但冼伯祥仅收取工程款830多万元，另冯金明用了50多万元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据〔2006年至2008年两人合作所做工程总收入表、（2013）中中法民一终字第579号《民事判决书》〕，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.冼伯祥支付工程款明细表（其中，1号单共13张，金额269171元；2号单25张，金额2274820元；3号单5张，金额268830元；4号单6张，金额689900元；5号单8张，金额262234元；6号单10张，金额341030元；7号单8张，金额79455.16元；8号单14张，金额103756元；9号单6张，金额1868元；10号单7张，金额16796元；11号单9张，金额1927088元；12号单1张，金额534485元；13号单5张，金额842285元；14号单1张，金额233444元；华鑫水泥款822579元；合计8667741.60元）。冯金明虽否认收取了冼伯祥移交的工程支出单据，但结合（2013）中二法东民一初字第122号案件阜沙建司诉称的“双方确认冼伯祥收取了8466007.60元，但冼伯祥提供的单据存在问题，无法核实其实际支出”事实，诉讼前有支付工程款明细表所载的单据，以及冼伯祥曾提供支出8667741.60元单据给冯金明的事实应予认定。2.支付验收费及中介费315000元收据、垫付材料款及打桩费130000元凭证、支付材料费及餐费208476.50元凭证。因判令冼伯祥与冯金明结算合伙业务为冯金明的诉讼请求之一，故合伙事务应先由双方自行清算，如自行清算不能，且当事人申请审计的，则由本院委托中介机构进行清算（审计属清算合伙事务范围）。在冯金明已申请审计的场合，冼伯祥有关上述凭证是虚假的主张，待中介机构接受委托，向收据凭证上的收款人发出征询函，核实其有否收取收据凭证所载的款项，以及承包徐香月厂区工程支付“中介费”30万元是否合法提出专业意见后，再进行认定。
经审理查明：2012年11月17日，冯金明、冼伯祥在2006年至2008年两人合作所做工程总收入表签名，确认如下事实：一、黄梓健厂房及围墙工程（不含后期星棚工程）总造价1400000元，由冼伯祥收取工程款。二、梁建文、梁建洪厂房工程总造价560000元，由冼伯祥收取工程款。三、梁建文、梁建洪综合楼工程总造价880000元，由冼伯祥收取工程款。四、徐香月厂区工程（含增加工程）总造价5992500元。1.冯金明收取建设单位支付的工程款4742559.40元，并将其中的4392181元支付给冼伯祥；2.冼伯祥收取建设单位支付的工程款1233826.60元。冼伯祥收取的工程款合计8466007.60元。
2013年2月26日，冯金明以阜沙建司名义向本院提出诉讼请求：判令冼伯祥支付合伙分红款490000元及该款应计付的利息，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：阜沙建司与冼伯祥合伙承包黄梓健厂房及围墙工程、梁建文和梁建洪厂房及综合楼工程、徐香月厂区工程，双方确认冼伯祥收取了8466007.60元，但冼伯祥提供的单据存在问题，无法核实其实际支出。根据承包工程的实际情况，冼伯祥应支付490000元合伙分红款给阜沙建司。本院依法审理后，于2013年5月24日作出（2013）中二法东民一初字第122号民事判决：驳回阜沙建司的诉讼请求。裁判理由：根据双方确认的利润平分约定，阜沙建司所得的利润款应为工程总收入减工程总支出后的50%款项，如无利润，则无分配。本案中，阜沙建司、冼伯祥均未能举证证明工程总支出情况，即双方合伙承包的建设工程盈亏情况无法查明。阜沙建司诉请的490000元利润款属其单方估算所得的款项，无事实依据，故对其诉讼请求不予支持。阜沙建司不服该判决提起上诉。广东省中山市中级人民法院依法审理后，于2013年9月22日作出（2013）中中法民一终字第579号民事判决：驳回上诉，维持原判。裁判理由：首先，阜沙建司提供的证据并不能证明其与冼伯祥之间存在合伙承建工程关系。其次，阜沙建司虽然提供了2006年至2008年两人合作所做工程总收入表，拟证明其与冼伯祥合作工程的工程款流向及工程总收入，但该份证据系冯金明与冼伯祥之间签订，与阜沙建司无关，所涉内容也并未提及阜沙建司。在诉讼双方均未能举证证明工程总收入及总支出的情况下，所谓的利润无从查实，阜沙建司主张利润款490000元系其单方估算所得，并无客观、充分的事实依据，原审法院对其主张不予支持正确，本院予以维持。
2014年8月28日，冯金明向本院提出诉讼请求：1.判令冼伯祥与冯金明结算合伙业务；2.判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息，并承担本案的诉讼费用。本院依法审理后，于2014年10月20日作出（2014）中二法东民一初字第392号民事判决：驳回冯金明的诉讼请求。裁判理由：虽然冯金明起诉的事实、理由及提供的主要证据与（2013）中二法东民一初字第122号案件基本一致，但冯金明与阜沙建司属于不同的诉讼主体，因此本案不属重复起诉。冯金明、冼伯祥作为合伙人，均未能举证证明工程总收入和总支出的具体情况，所谓的利润无从查实。另冯金明主张的分红款300000元也是其单方估算所得的款项，没有客观充分的证据。因此，对冯金明的诉讼请求，本院不予支持。冯金明不服该判决提起上诉。广东省中山市中级人民法院依法审理后，于2015年5月18日作出（2015）中中法民一终字第166号民事裁定：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第392号民事判决；二、发回广东省中山市第二人民法院重审。裁判理由：双方当事人虽未订立书面合伙协议，但均确认于2006年至2008年合伙承接工程并已完成所有工程施工，现冯金明起诉主张结算合伙业务并要求冼伯祥支付30万元分红款，本案为合伙协议纠纷。冼伯祥同意对合伙业务进行结算，但以合伙业务亏损、冯金明私自截留款项，并称冯金明已取走所有支出凭证为由进行抗辩。本院认为，在双方当事人对合伙收入情况无争议、同意冯金明原审主张的结算合伙业务诉求，以及冼伯祥自认所有合伙支出凭据均由其保管的情况下，原审法院应当在分配举证责任、查清合伙业务收支情况的基础上，组织双方当事人及时对合伙业务进行清算。原审法院对双方当事人在合伙业务中的具体分工及收支凭据去向等基本事实均未查清，以冯金明未能举证证明合伙收支情况为由，对其所有原审诉讼请求均不予支持，显属认定基本事实不清。
2016年1月27日开庭审理时，就合议庭有关30万元分红款如何构成的提问，冯金明的委托诉讼代理人复：双方合伙承包的建设工程，冼伯祥收取工程款8466007.60元，冯金明收取工程款350378.40元（4742559.40元-4392181元），但实际支出65万元。冯金明根据双方收取工程款金额，加上合伙业务有利润，认为合伙业务有60万元利润，两人均分30万元。就合议庭有关于何时何地交付860万元支出凭证给冯金明、是否还保留所接工程施工图纸的提问，冼伯祥复：2009年5、6月间，双方在阜沙罗涌小学对面的工地（冯金明承包的工程）核实工程支出数；对账后，其将支出凭证移交给冯金明。因承包工程亏本，故双方再次协商，商定由双方各自负责名下的亏损款。其没有保留所接工程的施工图纸。冼伯祥要求冯金明到庭，并提交所有的单据，由双方对账。另双方均没有提及尚有应收未收账款的事项。为此，本院通知冯金明、冼伯祥于2016年3月17日到庭调解，但冯金明本人没有到庭，由其委托诉讼代理人转交一份情况说明，“冼伯祥所述的冯金明已收取其所保留的收据及单据等不是事实。在双方没有结算及确认利润的情况下，冼伯祥不可能将这些重要、关键的收据及单据等交给冯金明”。双方无法自行清算合伙事务后，本院根据冯金明的申请，于2016年6月17日通过摇珠抽签方式，随机确定委托中山市永信会计师事务所有限公司（以下简称永信会计师所）对冯金明、冼伯祥合伙业务进行审计。
2016年7月26日，永信会计师所向本院提交永信报审字（2016）Z-143号《专项审计报告》。该报告载明：六、鉴定过程。冯金明、冼伯祥于2006年至2008年度合伙工程共收取工程款8832500元，其中，冼伯祥收取工程款8466007.60元，冯金明收取工程款350378.40元。黄梓健厂房及围墙工程1400000元，梁建文、梁建洪厂房工程560000元，梁建文、梁建洪综合楼工程880000元，由冼伯祥收取工程款，司法会计不易鉴定。七、鉴定意见。对冯金明、冼伯祥合伙承包徐香月厂区工程收款、支付款项、结余款（垫资费用）进行司法会计鉴定（详见附表二）。冯金明收取工程款4742559.40元,其中,支付给冼伯祥现金4392181元,支付工程费用763892.50元,合计5156073.50元,结余额(垫支费用)-413514.10元。我们认为:冯金明为徐香月厂区工程垫支的费用413514.10元,应在徐香月厂区工程收入中抵销。八、特别事项说明。冼伯祥未提供证据；本所只是对冯金明提供的财务资料进行司法会计鉴定；本所没有对事项进行社会调查；冯金明、冼伯祥合伙承包4处建筑工程，本次只对徐香月厂区工程进行司法会计鉴定。九、鉴定报告法律效力。本鉴定结论是依据鉴定资料提供人所提供的资料内容真实的基础上出具的，若因鉴定资料提供人提供虚假鉴定资料，导致鉴定结论失实，所产生的后果应由鉴定资料提供人承担责任。
冯金明对永信报审字（2016）Z-143号《专项审计报告》没有异议，但冼伯祥有异议，理由为：工地所有的开支（包括工程竣工验收时支出的餐费）都是冼伯祥支出的。冯金明有否支付中介费给他人，冼伯祥并不清楚；即便支付了中介费给他人，冯金明事前亦未经冼伯祥同意。
本院认为，因冼伯祥对永信报审字（2016）Z-143号《专项审计报告》有异议，且永信会计师所作出“冯金明为徐香月厂区工程垫支的费用413514.10元,应在徐香月厂区工程收入中抵销”鉴定意见时并无附理由，以及永信报审字（2016）Z-143号《专项审计报告》亦载明“本所只是对冯金明提供的财务资料进行司法会计鉴定；本所没有对事项进行社会调查。本鉴定结论是依据鉴定资料提供人所提供的资料内容真实的基础上出具的，若因鉴定资料提供人提供虚假鉴定资料，导致鉴定结论失实，所产生的后果应由鉴定资料提供人承担责任”，即永信会计师所受本院委托进行审计后，并没有向收据凭证上的收款人发出征询函，核实其有否收取收据凭证所载的款项，以及没有对承包徐香月厂区工程支付“中介费”30万元是否合法提出专业意见。因此，永信报审字（2016）Z-143号《专项审计报告》有关“冯金明为徐香月厂区工程垫支的费用413514.10元,应在徐香月厂区工程收入中抵销”的鉴定意见不予采信。换言之，冯金明所主张其支付工程费用763892.50元的事实仍处于真伪不明状态。
冯金明在本案提出的诉讼请求，其中，判令冼伯祥与冯金明结算合伙业务，其请求权类型为非金钱给付请求权，即请求相对人为一定行为或者不为一定行为；判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息，其请求权类型为金钱给付请求权。因一方当事人请求相对方给付金钱债务，须以双方债权债务确定且明了为前提，故在合伙业务利润尚未确定的场合，冯金明有权请求合伙人冼伯祥与其结算合伙业务，并根据清算合伙事务的结果请求利润分配（如合伙业务有盈利的话）。因此，上述的诉讼请求虽不是同一种类，但仍可合并审理。诉讼过程中，冼伯祥已要求冯金明提交其保管的支出凭证（双方对账后冼伯祥移交给冯金明的支出凭证），由双方核实工程总支出数，即冼伯祥已同意冯金明有关“与其结算合伙业务”的诉讼请求。在双方自行清算合伙事务不能，且因冼伯祥没有保留所接工程施工图纸而没法通过工程造价鉴定，以判断双方所述的工程支出总额是否合理，以及双方没有应收未收账款的场合，本院只能根据冯金明的申请，委托中介机构对合伙业务进行审计。永信会计师所出具永信报审字（2016）Z-143号《专项审计报告》后，有关清算合伙事务的程序性争议事项应视为已完结。
“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条所明定。因冯金明系负有举证责任的当事人，但其对自己提出的诉讼请求（即判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息）并未提供证据加以证明，且通过审计亦无法确定合伙业务有利润可供分配，依前引司法解释，应驳回其有关判令冼伯祥支付合伙分红款300000元及该款自2014年8月28日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付的利息的诉讼请求。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零五条、第一百二十一条的规定，判决如下：
驳回原告冯金明的诉讼请求。
案件受理费5800元，由原告冯金明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 梁德明
代理审判员 高嘉敏
代理审判员 邝 羽
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 卢绮琴