广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3397号
上诉人（原审原告）蓝梅静，女，1977年7月17日出生，汉族。
委托代理人杨骏，与蓝梅静是夫妻关系。
上诉人（原审原告）杨骏，男，1969年12月30日。
被上诉人（原审被告）广州市卓凡房地产开发有限公司。
法定代表人廖东信，该司总经理。
被上诉人（原审被告）廖东信，男，1984年10月6日出生，汉族。
两被上诉人共同委托代理人陈启荣，广东经国律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人张俊梅，广东经国律师事务所律师助理。
上诉人蓝梅静、杨骏因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第1527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，廖东信是位于广州市海珠区翠城南街64号68号72号南泰路359号377号3591商铺的产权人。廖东信于2011年10月26日公证委托广州市卓凡房地产开发有限公司（以下简称卓凡公司）对其名下的广州市海珠区翠城南街64号68号72号南泰路359号377号101房、201房、301房，海珠区南泰路14套物业、海珠区宝岗大道7套物业依法对外出售，有权签订买卖合同等事项。蓝梅静、杨骏对卓凡公司、廖东信的委托关系没有异议。蓝梅静、杨骏（认购方）、卓凡公司（销售代理方，出卖方是廖东信）于2013年5月25日签订《越和国际小商品城商铺认购书》，约定蓝梅静、杨骏向廖东信购买位于广州市海珠区翠城南街64号68号72号南泰路359号377号101房、201房、301房（越和国际小商品城）自编三层591号物业，建筑面积11.28平方米，套内建筑面积4.31平方米，最终认购价520000元；付款方式，一次性付款，定金50000元于签订本认购书当日付清，首期价款158000元于2013年5月28日前付清，第二期价款104000元于2013年6月5日前付清，第三期价款208000元于2013年6月28日前付清；认购方逾期未交付任一期款项，均视为认购方放弃认购，出卖方无须另行通知认购方即有权对该物业另行处理，认购方所付定金不予退还，本认购书终止履行，出卖方另行处理该物业的，认购方无权干涉，同时应无条件配合出卖方办理所有相关手续；认购方须于2013年5月28日前，到出卖方指定的律师事务所签署《商铺买卖合同》及有关文件，并于签署上述文件前到广州市海珠区翠城花园17-22栋裙楼商铺销售中心付清本认购书中第一条中所约定的定金和购房价款，认购方逾期未签署《商铺买卖合同》及有关文件，视为认购方放弃认购，出卖方无须另行通知认购方并有权对该物业另行处理，所付定金不予退还，所购购房价款（不含定金）无息退还，本认购书终止履行；该物业于2016年4月30日前交付使用；备注：1、认购方确认已收到、并清楚知悉和接受本认购书的附件《越和国际小商品认购须知》、《越和国际小商品城银行按揭贷款须知》、《越和国际小商品城装修标准》的全部约定……3、认购方已阅读并接受出卖方于销售现场公示之《商铺买卖合同》示范文本且对其内容无任何异议；4、认购方已经知悉所认购商铺设有抵押；等等。蓝梅静于当天支付定金5万元。
现蓝梅静、杨骏主张卓凡公司、廖东信存在隐瞒涉案商铺存在抵押、涉案商铺带租约出售、认购书上签名的两位销售人员没有中介从业资格等违约行为要求解除认购书，并要求卓凡公司、廖东信返还定金及赔偿损失，并主张在签订合同次日就要求与卓凡公司、廖东信解除认购书，返还定金，遭到拒绝后向卓凡公司、廖东信发出书面函件，并提供房地产登记簿查册表予以证明，该查册表显示涉案商铺办理抵押，抵押权利人为珠海华润银行股份有限公司。卓凡公司、廖东信对蓝梅静、杨骏主张的违约行为均不予认可，抗辩蓝梅静、杨骏在购买商铺的时候已经清楚知悉涉案商铺存在抵押，带租约出售，双方签订的认购书也予明确说明，廖东信提供了以下证据予以证明：1、《商铺买卖合同》范本，约定甲方（出卖人）：廖东信、乙方（物业经营管理方）：广州市越和睿坚物业管理有限公司、丙方（买受人）……第七条商铺的经营管理及交付，1、甲丙双方一致同意，丙方按合同约定付清所购商铺的价款、税费，且甲方将买卖商铺的产权变更登记至丙方名下后即视为甲方已履行了买卖商铺的交付义务，2、合同三方一致同意，本合同签订之日起至2016年4月30日止，该商铺由乙方经营使用……；第八条商铺使用权及收益权约定，1、甲方已将标的物出租给乙方，丙方知悉并同意该事实；等。蓝梅静、杨骏对该范本不予确认，称没有查看过；2、粤房地权证穗字第××号产权证，附记显示2012年7月24日以12登记08315861办理抵押登记，蓝梅静、杨骏对该权属证书真实性没有异议，但表示其购买涉案商铺时卓凡公司提交的产权证复印件并没有该项内容，据此主张卓凡公司、廖东信对涉案商铺存在隐瞒，卓凡公司、廖东信对此不予认可；3、珠海华润银行股份有限公司异地金融部出具的函，表明抵押人可以对外出售抵押给该行的抵押物，但在办理产权过户、解除抵押之前，借款人需偿还该抵押物在该行对应的债权，蓝梅静、杨骏对此不予认可，并表示在购买现场卓凡公司、廖东信并没有出示该函件。
蓝梅静、杨骏于2013年5月30日向原审法院起诉要求：1、解除双方签订的《越和国际小商品商铺认购书》（编号：0001001），卓凡公司、廖东信无条件返还蓝梅静、杨骏已付商铺定金50000元，以及赔偿蓝梅静、杨骏相关损失，包括蓝梅静、杨骏两人五天误工费10000元、交通费200元，合计60200元；2、诉讼费由卓凡公司、廖东信承担。
卓凡公司、廖东信原审均辩称，蓝梅静、杨骏诉求缺乏事实和法律依据，请求驳回蓝梅静、杨骏全部诉讼请求。
一审诉讼中，原审法院询问蓝梅静、杨骏是否知悉认购书中关于已经知悉《商铺买卖合同》范本内容、涉案商铺已经设定抵押及约定的商铺交付日期是2016年4月30日前等约定的事项，蓝梅静、杨骏表示签订认购书时没有认真阅读认购书的内容，片面相信卓凡公司、廖东信销售人员的口头承诺，销售人员表示涉案商铺即买即过户即收租等。庭审中，蓝梅静、杨骏确认没有按认购书约定的付款时间及签订合同的时间进行付款及签订合同，卓凡公司、廖东信据此不同意解除认购书，认为蓝梅静、杨骏的行为已经表示放弃购买，卓凡公司、廖东信无需返还定金。卓凡公司、廖东信在诉讼中最后表示，其不存在违约行为，蓝梅静、杨骏没有按照认购书的约定履行相应的义务，已经构成违约，故同意蓝梅静、杨骏要求解除认购书的请求，但不同意退回蓝梅静、杨骏定金，蓝梅静、杨骏主张的损失与卓凡公司、廖东信无关，应由蓝梅静、杨骏自行承担。
原审法院认为，蓝梅静、杨骏与卓凡公司代廖东信签订的《越和国际小商品城商铺认购书》是蓝梅静、杨骏与卓凡公司、廖东信双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按认购书的约定全面履行义务。现蓝梅静、杨骏主张卓凡公司、廖东信存在隐瞒涉案商铺存在抵押、涉案商铺带租约出售、认购书上签名的两位销售人员没有中介从业资格等违约行为要求解除认购书，但该认购书已经明确约定涉案的商铺存在抵押，认购书中约定的交付时间与卓凡公司、廖东信提供的买卖合同示范文本约定的交付时间吻合，虽然蓝梅静、杨骏表示没有查看过该合同示范文本，卓凡公司、廖东信也没有举证证明其将该合同示范文本已经交付过蓝梅静、杨骏查看，但认购书中蓝梅静、杨骏确认已经对合同示范文本已经予以阅读并接受，结合蓝梅静、杨骏即买即收租的意思表示，推定蓝梅静、杨骏在购买涉案商铺时是知道该商铺带租约出售的，虽然蓝梅静、杨骏主张其提供的产权证复印件中并没有抵押的备注，但蓝梅静、杨骏无法举证证明该产权证复印件是卓凡公司、廖东信交付给蓝梅静、杨骏，且廖东信也举证证明其出售抵押房产已经取得抵押权利人的同意，故对蓝梅静、杨骏主张卓凡公司、廖东信隐瞒涉案房屋存在抵押的陈述不予采纳。至于蓝梅静、杨骏主张认购书上签名的两位销售人员没有中介从业资格，原审法院认为该认购书已经由取得合法代理权的卓凡公司盖章确认及作为买受人的蓝梅静、杨骏本人亲笔签名，该认购书在主体上已经具备合法的形式要件，至于认购书上签名的两位销售人员是否具备中介从业资格，并不影响该合同主体的效力认定。综上，该院对蓝梅静、杨骏主张的卓凡公司、廖东信的违约行为不予认定，因蓝梅静、杨骏无法举证证明卓凡公司、廖东信存在违约行为，现蓝梅静、杨骏单方要求解除认购书，廖东信没有异议，予以准许，但因解除认购书的过错不在卓凡公司、廖东信，故蓝梅静、杨骏要求卓凡公司、廖东信返还定金及赔偿误工费、交通费损失因缺乏依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条第二款、第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除廖东信委托广州市卓凡房地产开发有限公司与蓝梅静、杨骏于2013年5月25日签订的《越和国际小商品城商铺认购书》（编号：NO.0001001）；二、驳回蓝梅静、杨骏的其他诉讼请求。本案诉讼费（其中受理费653元、财产保全申请费622元）均由蓝梅静、杨骏负担。
判后，蓝梅静、杨骏均不服，共同向本院提起上诉称：一、一审法院认定“《越和国际小商品城商铺认购书》是涉案双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效”与事实有误。1、根据合同法规定，如果合同标的物带有瑕疵，出卖方（代理方）应向买方特别提醒，并有责任帮助购买方了解标的物的真实状况，双方应平等协商并制定合情合理、可执行的付款条款和标的物所有权转移和验收标准等程序。本案当双方出现误解，对方采用不负责的态度对待我方，在一审庭审中，我方当庭出示了邮政快递对方拒收函件证明，且表示与被上诉人销售人员交涉过程有录音证明，但主审法官没有要求我方当庭播放。对方委托律师也当庭承认对方没有派人了解事情经过并就此进行协商解决。2、被上诉人提供的商铺认购书样板并非政府有关部门颁布的标准范本，只是被上诉人单方拟定的格式条款。根据《关于加强商品房预售和销售管理的通知》（粤建房字（2004）**号）的要求，“开发企业和房地产经纪机构不得强行要求购房人签订商品房认购书和支付购房定金。如双方协商同意签订认购书并支付一定数量的购房订金的，应按照《广东省商品房预售管理条例》的规定，在认购书中约定所收订金的具体数额和退还不退还的具体办法”在该文附件《商品房认购书》示范文本中明确了订金退还的约定：如果在甲、乙双方约定时间内，对《商品房买卖合同》的条文未能协商一致的，甲方应将订金退还乙方，甲方可将该物业另售他人。因此，在被上诉人单方拟定的认购书样板中，该条款被去掉，但根据合同法第五条和《广东省商品房预售管理条例》规定，我方仍然有权利主张在实际执行合同按照行政部门规范的订金退还的约定条款操作。另认购书条款9备注3为被上诉人单方拟定的格式条款，在广东省下发的《关于加强商品房预售和销售管理的通知》行政法规中规范的《认购书》范本中也找不到类似的强制性规定条款。该条款属于霸王条款，可以依据《合同法》第三、四、三十九、四十条认定无效，如果无效不充分，可以根据《合同法》第四十一条第二款，当事人对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。二、我方对被上诉人提供的证据的质疑和异议。1、我方认为被上诉人廖东信提供的珠海华润银行股份有限公司异地金融部出具的同意其出卖抵押物的函不具备对外的法律效力，理由为抵押权利人为珠海华润银行股份有限公司，由其下属一个部门出具同意出售抵押物的法律文件，违反法律和银行内部规定。一审中，我方也当庭指出该函不具备法律效力。2、被上诉人提供的《商品房买卖合同》范本非政府有关部门颁布的标准范本。签订认购书时，合同也没有提供给我方阅读，被上诉人销售人员说签约时才提供给我们看。该合同写明该商铺已经被出卖方出租给第三方，并增加第三方为合同的签约者。这与被上诉人卓凡公司销售人员向我们宣传的即买即过户即收租说法不一致，我们理解是即买表示是现铺，即过户表明该商铺没有抵押等问题可马上过户，即收租是指我们可委托对方聘请的管理公司出租，收益人为我们。在双方签订的认购书上也没有注明该商铺已经被出卖方出租给第三方。一审判决书却以此推定“蓝梅静、杨骏在购买涉案商铺时是知道该商铺带租约出售的”，没有根据。另外，由于该合同为非规范的商品房销售合同范本，广州市房地产交易中心也不会接受并办理备案登记。三、我方对一审判决书中判项二不服。我方因受被上诉人销售人员误导签订认购书，对认购书的条款又异议，并及时与对方交涉，对方不但无法提供合法证明让我方全面了解标的物的真实情况，而且采取极其不负责的态度与行为拒绝协商，请求法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定解除合同并主张损害赔偿。后来在一审庭审中又因买卖双方无法对商品房买卖合同达成统一意见，我方才主张依照第四条规定解除合同，并退回定金。我方从来没有提出以被上诉人存在违约行为而要求解除认购书的主张。如果由于双方无法对合同达成一致意见，且不可归责双方的，原审法院应依据司法解释第四条作出判决。综上，上诉请求：1、二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人卓凡公司、廖东信共同答辩称：不同意上诉人变更诉讼请求，同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。第一，本案涉及商铺交易是存量房商铺交易，上诉人所列法律依据或政策如关于加强商品房预售销售管理及司法解释等均不适用于本案审理，第二，上诉人与我方签订认购书时清楚知道所购商铺基本情况和事实及要签订合同的内容，其所缴纳的定金就是一个签约定金，上诉人不签署正式商铺买卖合同就应当没收定金。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人提交证据1：2013年5月26日销售现场与被上诉人交涉的录音文件，拟证明其2013年5月25日签订认购书，被上诉人没有告诉其有抵押情况；证据2：上诉人户口本，拟证明上诉人服务处所是建行广州市分行；证据3：快递原件，拟证明其要求跟对方协商，但被上诉人不跟其协商；证据4：被上诉人销售人员李浩然名片，证明其是被上诉人的销售主管身份。上诉人陈述证据1一审没有提交，也没有申请延期举证。被上诉人质证称：证据1超过举证期限，且证据合法性、真实性、关联性均不予认可，无法确认录音真实性，也无法确认录音对象是否李浩然、录音情况是否有选择，录音取得不合法。证据2、证据4与本案没有关联。证据3三性均不予认可。上诉人还提交一份变更诉讼请求申请书，上诉人表示如果二审法院采纳申请，上诉人的诉讼请求就以变更诉讼请求申请书为准，如果不采纳，就以上诉状为准。庭后，上诉人还提交证据2013年5月26日、27日现场交涉录音光盘，拟证明被上诉人销售人员李皓然存在误导，同时还提交一份关于录音证据相关情况的说明，表示一审逾期提交录音证据主要原因是上诉人缺乏法律常识。
另查明，在2013年7月16日的一审庭审笔录中，一审法院告知上诉人“蓝梅静、杨骏诉讼请求的变更、增加、减少，必须在举证期内提出变更诉讼请求的申请，蓝梅静、杨骏已经超过举证期限，且卓凡公司、廖东信也不同意蓝梅静、杨骏当庭变更诉讼请求，故本院不同意蓝梅静、杨骏变更诉讼请求”，上诉人当庭陈述“清楚”。
本院认为，首先，上诉人与被上诉人签订的《越和国际小商品城商铺认购书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，一审法院认定该认购书合法有效正确。上诉人以被上诉人提供的认购书并非政府有关部门颁布的示范文本、部分条款内容违背平等自由原则为由，主张条款无效或者认定为格式条款，理据不足，本院不予支持。
其次，关于被上诉人是否隐瞒抵押的问题。上诉人主张被上诉人故意隐瞒涉案房屋抵押的事实，被上诉人对此予以否认，且涉案认购书中“备注（4）认购方已经知悉所认购商铺设有抵押”，已经明确告知上诉人涉案房屋存在抵押，上诉人并无证据推翻认购书所确认的上述事实，故本院对上诉人该项主张不予采信。上诉人还主张被上诉人提供的珠海华润银行股份有限公司异地金融部出具的同意出卖抵押物的函不具备对外法律效力。根据谁主张谁举证原则，现上诉人无证据证明被上诉人出售抵押房产未取得抵押权人同意，故一审法院对珠海华润银行股份有限公司异地金融部出具的同意出卖抵押物的函予以采信，并无不妥。
第三，关于被上诉人是否隐瞒带租约的问题。涉案认购书约定：“该物业于2016年4月30日前交付使用”。《商铺买卖合同》约定：“合同三方一致同意，本合同签订之日起至2016年4月30日止，该商铺由乙方（广州市越和睿坚物业管理有限公司）经营使用。经营期限内，甲方（廖东信）享有该商铺的使用权及收益权”。本院认为，《商铺买卖合同》约定廖东信享有的使用权及收益权并未超出认购书约定交付期限，结合认购书的约定“备注（3）认购方已阅读并接受出卖方于销售现场公示之《商铺买卖合同》”及上诉人“即买即过户即收租”的陈述，故上诉人主张被上诉人隐瞒《商铺买卖合同》带租约出售，本院亦不予采信。
第四，上诉人与被上诉人签订的认购书合法有效，认购书也约定了认购方逾期未交付任一期款项，认购方所付定金不予退还。上诉人均为完全民事行为能力人，对认购书内容应有审慎审查义务，现被上诉人并未违约情况下，上诉人未能继续履行合同，理应依照认购书的约定，承担违约责任，不属于上诉人所主张双方对涉案合同达不成一致意见，且不可归责双方的情况，故一审法院对于上诉人要求被上诉人返还定金及赔偿误工费、交通费损失的主张不予支持，处理并无不当，本院予以支持。
关于上诉人主张变更诉讼请求的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。同时上诉人一审中已清楚其变更诉讼请求超过举证期限且被上诉人不同意，上诉人二审再次提出变更诉讼请求，不符合法律规定。故本院不接纳上诉人二审变更诉讼请求的主张，故二审审查内容仍以上诉状为准。上诉人二审提供的证据1至证据4及庭后提交5月26日、5月27日的录音光盘在本案一审诉讼发生之前均已存在，无正当理由在一审举证期限内并未提交，亦未申请延期举证，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，且审查录音的内容，亦只是上诉人在录音中单方陈述被上诉人误导，而被上诉人对此并未承认，故本院亦不予采纳。
综上所述，蓝梅静、杨骏上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1305元，由上诉人蓝梅静、杨骏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
代理审判员 郑怀勇
代理审判员 蔡 峰
二〇一四年××月××日
书 记 员 党春婷