湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终715号
上诉人（原审原告暨被告）：刘川。
委托代理人：刘涛，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉湖锦娱乐发展有限责任公司，住所地武汉市武昌区临江大道55号。
法定代表人：汪奕杉，董事长。
委托代理人：万晓丹，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：于瑶，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
上诉人刘川、上诉人武汉湖锦娱乐发展有限责任公司（以下简称湖锦公司）因劳动争议一案，不服武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月4日，刘川进入湖锦公司担任京厨、资深二级厨师长工作，工作地点位于湖锦公司的锦江店。湖锦公司与刘川签订了两次书面劳动合同，合同期限分别为：2009年7月4日至2014年7月3日和2014年4月1日至2017年3月31日。2014年10月1日，湖锦公司主管通知刘川调岗至汉口西北湖店，刘川不同意，双方就调岗问题未达成一致，2014年10月2日后，刘川即未到湖锦公司处上班。湖锦公司于2014年10月20日向刘川送达劳动合同解除通知书，通知刘川双方劳动关系于2014年10月2日起解除。2012年至2014年期间，刘川享受了带薪年休假。湖锦公司未支付刘川20**年9月工资8999元。2014年10月1日、2日，刘川法定节日放假2天。刘川离职前月平均工资为9028.75元，日平均工资为415.11元。另依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题》的规定，折算的月计薪天数为21.75天。
原审另查明，刘川（申请人）于2015年6月1日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认2009年7月4日至2014年10月2日刘川与湖锦公司之间存在劳动法律关系；2、湖锦公司向刘川支付2014年9月工资9000元；3、湖锦公司向刘川支付违法解除劳动关系赔偿金119011.75元（10819.25元／月×5.5个月×2倍）；4、湖锦公司向刘川支付解除劳动关系经济补偿金59505.88元（10819.25／月×5.5个月×2倍）；5、湖锦公司向刘川20**年8月3日到2010年7月3日支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资119011.75元（10819.25元／月×11个月）；6、湖锦公司向刘川支付2009年7月4日到2014年10月2日法定节假日、休息日以及工作日延长工作时间加班工资307085.37元；7、湖锦公司向刘川支付2009年7月4日到2014年10月2日年休假工资25866.71元；8、湖锦公司赔偿刘川失业保险损失10725元；9、湖锦公司赔偿刘川维权律师费5000元。该委于2015年8月6日作出昌劳人仲裁字（2015）第317号仲裁裁决书：一、2009年7月4日至2014年10月2日期间刘川与湖锦公司存在劳动关系；二、湖锦公司一次性支付刘川20**年9月份工资8999元；三、湖锦公司一次性支付刘川解除劳动关系经济补偿金49658.12元（9028.75×5.5个月）；四、湖锦公司一次性支付刘川失业保险待遇10725元（975.00元×11个月）；五、湖锦公司一次性支付刘川20**年10月1日至2日法定休假节日加班工资2490.66元（415.11元×2天×300%）。刘川和湖锦公司均不服该仲裁裁决书，故分别诉至法院。
原审认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。刘川与湖锦公司在庭审中均已确认刘川于2009年7月4日入职湖锦公司，工作至2014年10月2日，且双方签订了书面劳动合同，故对于刘川要求确认上述期间与湖锦公司存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家法律规定，向劳动者及时足额支付报酬。湖锦公司在庭审中认可未支付刘川20**年9月份工资的事实，并表示愿意支付，故对于刘川要求湖锦支付2014年9月份工资8999元的诉讼请求，法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。湖锦公司调动刘川的工作岗位，双方协商未达成一致，导致刘川再未到岗上班，应当向刘川支付经济补偿，故法院认为湖锦公司提出与刘川解除劳动关系的原因，应当属于双方没有就合适的工作岗位提供给刘川上岗而未能协商一致所导致，其属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行所致，湖锦公司不属于违法解除劳动关系。因上述情形用人单位提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故对于刘川要求湖锦公司支付经济补偿金的诉讼请求，法院予以支持。刘川离职前月平均工资为9028.75元，工作时间共计5年零3个月，故湖锦公司应向刘川支付经济补偿金9028.75元／月×5.5个月=49658.12元。但对于刘川要求湖锦公司支付经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，非因本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。刘川属于非本人意愿离职，且湖锦公司未为刘川缴纳社会保险，导致刘川无法领取失业保险待遇，故对刘川要求湖锦公司支付失业保险金损失的诉讼请求，法院予以支持。同时，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，刘川领取失业保险金的期限为11个月。故湖锦公司应向刘川支付失业保险待遇损失975元×11个月=10725元。在庭审中双方均认可，湖锦公司与刘川已经签订了合同期限为2009年7月4日至2014年7月3日和2014年4月1日至2017年3月31日的书面劳动合同，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，又根据原劳动部《关于﹤贯彻执行中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第八十五条“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”的规定，刘川在2009年7月4日第一次签订书面劳动合同的时候就应当知道其权利有可能被侵害，现刘川要求湖锦公司支付2009年8月4日至2010年7月3日期间未签订书面劳动合同的诉讼请求，没有事实与法律依据，法院不予支持。依据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假日节日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。刘川与湖锦公司在庭审中均认可刘川于2014年10月1日、2日存在法定休假节日加班的情况，湖锦公司未安排刘川补休也未支付加班工资，故对于刘川要求湖锦公司支付上述时间法定休假节日加班工资的诉讼请求，法院予以支持，因此湖锦公司应向刘川支付法定休假节日加班工资2490.66元（415.11元×2天×300%）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则承担举证不能的不利后果。刘川提供的证据不能证明其存在法定休息日和法定休假节日加班、延时加班的情况，故对于刘川要求湖锦公司支付法定休息日和法定休假节日加班、延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。同时，依据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。湖锦公司未安排刘川休2009年、2010年、2011年的年休假，刘川于2015年6月1日提出仲裁申请，已超过仲裁时效，故对于刘川要求湖锦公司支付2009年至2011年未休年假工资的诉讼请求，法院不予支持。刘川与湖锦公司在庭审中均认可刘川在2012年至2014年期间已经享受带薪年休假，故对于刘川要求湖锦公司支付2012年至2014年年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。刘川要求湖锦公司支付律师费的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。原审判决：一、2009年7月4日至2014年10月2日期间刘川与武汉湖锦娱乐发展有限责任公司存在劳动关系；二、武汉湖锦娱乐发展有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘川20**年9月份工资8999元；三、武汉湖锦娱乐发展有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘川解除劳动关系经济补偿金49658.12元（9028.75×5.5个月）；四、武汉湖锦娱乐发展有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘川失业保险待遇10725元（975元×11个月）；五、武汉湖锦娱乐发展有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘川20**年10月1日至2日法定休假节日加班工资2490.66元（415.11元×2天×300%）；六、驳回刘川的其他诉讼请求；七、驳回武汉湖锦娱乐发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债权利息。本案案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。
一审判后，刘川、湖锦公司不服，均向本院提出上诉。
刘川上诉请求撤销一审判决第三、五、六项，判决湖锦公司向刘川支付：（一）违法解除劳动关系赔偿金ll9011.75元；（二）解除劳动关系经济补偿59505.88元；（三）未订立书面劳动合同期间（2009年8月4日至2010年7月3日）的二倍工资差额119011.75元；（四）2009年7月4日至2014年10月2日法定节假日、休息日以及工作日延长工作时间加班工资307085.37元；（五）2009年7月4日至2014年10月2日年休假工资18703.26元。上诉理由：一、一审法院对刘川的诉讼代理人提出的调查收集证据申请未作出决定，违法司法解释规定；一审法院未调查收集证据，致使湖锦公司发放的奖金（月均l845.83元）未计入劳动关系解除前12个月的平均工资，适用法律错误。二、湖锦酒楼锦江店不具备与刘川订立劳动合同的主体资格，与刘川订立的劳动合同应属无效。一审法院认为湖锦公司与刘川订立了法律上的劳动合同，且认为刘川在2009年7月4日第一次签订书面劳动合同的时候就应当知道其权利有可能被侵害，适用法律错误，没有事实根据。三、湖锦公司在一审中提交的两种工资发放表均有刘川的出勤天数记录，而且该记录与刘川提供的工资条记录的出勤天数相吻合，足以证明刘川的加班天数。但一审法院对以上三份证据材料是否采纳在判决书中只字未提，也不公开判断的理由和结果，直接判决刘川承担对加班事实举证不能的法律后果，适用法律错误。四、年休假工资亦属于劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，刘川在劳动关系终止之日起一年内提出年休假工资的主张，符合法律规定，没有超过仲裁申请时效。湖锦公司解除劳动关系的日期为2014年10月2日，刘川提出仲裁申请的日期是2015年6月1日，故一审判决认为刘川关于2009年、2010年、2011年的年休假超过仲裁申请时效，适用法律错误。五、一审判决仅认定湖锦公司解除劳动关系需支付经济补偿，但不属于违法解除劳动关系，认定事实错误。综上所述，上诉人刘川认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实后，依法改判。
湖锦公司上诉请求二审法院依法改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金49658元及失业保险待遇l0725元。事实与理由：一、一审法院认为湖锦公司与刘川解除劳动关系系因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，湖锦公司与刘川未能就变更劳动合同内容达成协议解除劳动关系属于事实认定不清。湖锦公司与刘川签订的《劳动合同》己对劳动合同部分内容的变更达成共识，刘川20**年l0月即己在国宴店上班，即应视为刘川己同意湖锦公司工作地点的安排。其次，本次解除劳动关系的原因系刘川无故旷工长达十八天，湖锦公司对刘川作出解除劳动合同的决定无需支付经济补偿金。二、一审认定湖锦公司应向刘川支付失业保险待遇l0725元既属于事实认定错误也属于法律适用错误。本次解除劳动关系系刘川本人意愿自动离职的，应视为刘川本人自愿中断就业。其次，因刘川自身不愿办理社会保险，湖锦公司迫于无奈与其签订了书面协议，并将单位应承担的社会保险以现金形式补贴给了被告，故因未交纳社保导致的失业保险待遇的损失应由其自身承担。再次，在刘川未提供证据证明其符合领取失业保险待遇的条件下，一审法院直接依照《社会保险法》第四十五条和第四十六条的规定要求湖锦公司支付失业保险待遇属法律适用错误。即使刘川存在失业保险待遇的损失，其也应就其符合领取失业保险待遇的条件进行举证。
二审中，双方没有提交新证据。
二审中，湖锦公司认可刘川的招商银行、工商银行代发工资是湖锦公司发放，但认为湖锦公司发放工资采取现金、转账等多种方式，刘川的工资表总额包含该部分转账工资，其月平均工资应为一审认定的9028.75元。刘川则认为该部分工资为奖金，没有包含在一审认定的月平均工资中。本院认为，一审中刘川主张仲裁查明的月平均工资9028.75元没有包括银行转账代发的奖金，并申请一审法院调查其招商银行、工商银行账号代发工资是否湖锦公司发放，二审中，湖锦公司认可发放了该部分工资，结合一审中刘川提交且湖锦公司认可的工资表、工资发放记录和工资条，足以认定刘川的工资表总额没有包含银行转账的奖金，依据上述证据以及刘川的主张，本院确认刘川离职前月平均工资为10819.25元。
二审查明，刘川离职前月平均工资为10819.25元，日平均工资为497.44元。二审查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，湖锦公司解除与刘川的劳动关系的原因是刘川工作岗位变化而双方对岗位调动未能协商一致，属于客观情况发生重大变化，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，湖锦公司应按刘川的工作年限向刘川支付经济补偿金。对刘川认为湖锦公司违法解除劳动合同而要求赔偿，以及湖锦公司认为刘川旷工而不应支付经济补偿金的主张，本院均不予支持。刘川离职前月平均工资为10819.25元，其经济补偿金为59505.88元（10819.25元／月×5.5个月）。刘川的日平均工资为497.44元，相应的计算刘川20**年10月1日、2日法定休假节日加班工资2984.64元（497.44元×2天×300%）。刘川主张2009至2011年年休假工资的请求，已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。关于刘川主张的其他加班工资，其依据是湖锦公司工资发放记录中记载的自2009至2014年每月出勤30天，但该出勤天数不符合情理，且刘川20**至2014年已休年休假，而对应时段的工资表仍然记载刘川出勤天数为30天，工资表记载出勤天数显然与事实不符，故该工资表不能作为加班天数的依据，对刘川要求湖锦公司支付其他加班工资的请求本院不予支持。关于刘川认为湖锦公司未签劳动合同而提出的诉讼请求，以及湖锦公司是否应向刘川支付失业保险待遇的问题，原审已作充分阐释，本院亦予认可，对刘川及湖锦公司的该上诉请求不予支持。综上，二审查明刘川的月平均工资为10819.25元，对相应的费用本院予以变更。原审判决的其他部分并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03446号民事判决第一、二、四、六、七条；
二、变更武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03446号民事判决第三条为：武汉湖锦娱乐发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘川解除劳动关系经济补偿金59505.88元；
三、变更武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03446号民事判决第五条为：武汉湖锦娱乐发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘川20**年10月1日至2日法定休假节日加班工资2984.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债权利息。
一审案件受理费减半收取5元，原审已予免收。二审案件受理费10元，由武汉湖锦娱乐发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐子岑
审判员 张 伟
审判员 赵文莉
二〇一六年四月八日
书记员 李琪凌