重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05395号
上诉人（原审被告）唐顺发，男，汉族，1970年7月29日出生。
委托代理人唐廷佑，男，汉族，1951年8月19日出生。
委托代理人陈依钦，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王泽友，男，汉族，1960年12月19日出生，城镇居民。
委托代理人陈代贞，重庆市北碚区天府法律服务所法律工作者。
上诉人唐顺发与被上诉人王泽友提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年7月16日作出（2012）碚法民初字第05492号民事判决。唐顺发不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月26日对本案进行了审理。唐顺发的委托代理人唐廷佑、陈依钦，王泽友及其委托代理人陈代贞参加了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：王泽友于2012年2月3日起在唐顺发未经工商登记的北碚区银钢厂区办的厂里上班，约定试用期每月工资1800元，试用期过后每月工资2000元。王泽友于2012年2月8日带手套操作锯床时右手食指被锯片锯伤。王泽友受伤后当即由厂里的人员送往重庆长城医院住院治疗19天，用去医疗费18366.49元。诊断为：1、右拇指伸指肌腱、关节囊损伤；2、右食指近节以远完全离断伤；3、右中指血管、神经损伤。出院医嘱：1、继续给予石膏托外固定；2、术后3-4周来我院复查去除膏外固定并在医师指导下进行功能锻炼；3、专科门诊随访，如有不适，请及时就诊；4、建议全休壹月；5、术后4-6周来我院复查CR片，根据骨折愈合情况决定内固定去除时间及功能锻炼方式。王泽友出院后自行到医院取出食指内固定，但未提供取出食指内固定的具体时间。一审审理中，王泽友申请对其伤残等级、续医费、误工时限进行鉴定，法院随机选取重庆法正司法鉴定所作为鉴定机构，由该所于2013年4月25日作出鉴定意见：1.王泽友目前右手丧失功能20%以上属Ⅸ（9）级伤残。2.王泽友续医费约叁仟元左右；亦可按已经发生的费用计算。3.王泽友出院后误工时限以食指内固定取出后10天为宜。王泽友支付鉴定费1900元，检查费117.4元，共计2017.4元。
另查明，王泽友系城镇居民。
又查明，唐顺发已支付了王泽友在重庆长城医院的医疗费18366.49元，唐顺发已支付了王泽友8500元，王泽友住院期间由唐顺发请人护理。
王泽友在一审中诉称：王泽友于2012年2月3日在唐顺发处临时上班，与唐顺发是雇佣关系，王泽友在2012年2月8日上班操作锯床时，右手食指被锯片锯伤，唐顺发处的管理人员罗世鸿将王泽友送到重庆长城医院住院治疗，住院19天，唐顺发除支付了住院期间的医疗费外，因其他费用协商未果。现诉讼请求要求唐顺发赔偿误工费18540元（5月×3708元／月）、住院伙食补助费640元（20天×32元／天）、营养费3000元、残疾赔偿金91872元（22968元／年×20年×20%）、鉴定费2017.4元、续医费3000元、交通费400元、精神损害抚慰金5000元，共计124469.4元。
唐顺发在一审中辩称：我办的厂为银钢厂帮忙做包装箱，银钢厂指定厂房，并收租赁费，我们是给银钢厂服务的。据说，王泽友自愿来我们这里上班，我们也嘱咐他注意安全，特别嘱咐不要戴手套，王泽友来上班的第四天，带班头罗世鸿发现王泽友戴了手套并加以制止，王泽友没有改正，导致王泽友的手受伤，当时王泽友还在试用期（试用期10天），如果试用期合格，我们才会正式聘用。我已垫付王泽友的医疗费18366.49元，支付了王泽友8500元，护理费是我支付的。我还支付了交通费557元，支付了护理人员的伙食费、日用品等2460元，要求在赔偿款中予以抵扣。另外，王泽友不听劝阻带手套操作锯床，自己负有主要过错，应自负70%的责任。
一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。王泽友在唐顺发办的厂里上班，并约定了劳务报酬。王泽友与唐顺发形成了劳务关系。王泽友在为唐顺发提供劳务中受伤，根据双方各自的过错承担相应的责任。王泽友在操作锯床时右手食指被锯条锯伤，王泽友带手套操作锯床，自己未注意安全对自己的受伤负有一定的过错，自负20%的责任。唐顺发未尽到安全管理责任，对王泽友的受伤负有主要过错，应赔偿王泽友的主要损失即损失的80%。关于唐顺发提出支付的557元交通费和支付了护理人员的伙食费、日用品等2460元，因其未提供证据证明，王泽友亦不予认可，对于唐顺发要求予以抵扣该费用的主张不予支持。
关于王泽友的损失，法院作如下认定：1、医药费18366.49元；2、误工费，王泽友的误工时间，住院19天，出院后医嘱建议全休壹月，依照鉴定结论误工时限以食指内固定取出后10天为宜，王泽友未提供取内固定取出的具体时间，可认定王泽友全休壹月后继续误工10天，误工时间共计59天。王泽友在唐顺发厂里上班约定每月2000元，每天67.7元。误工费3994.3元（59天×67.7元／天）；3、护理费，住院19天，每天按80元计算，护理费1520元（19天×80元／天）；4、住院伙食补助费，住院19天，每天32元，共计608元（19天×32元／天）；5、营养费，王泽友主张3000元，唐顺发认可200元，依照王泽友的伤情，酌定营养费500元；6、残疾赔偿金，王泽友为城镇居民，伤残等级Ⅸ（9）级。残疾赔偿金91872元（22968元／年×20年×20%）；7、鉴定费2017.4元；8、交通费，王泽友主张400元，酌定交通费300元；9、续医费3000元；10、精神损害抚慰金，根据王泽友受伤后果及本案的具体情况，酌定精神损害抚慰金3000元。上述各项费用共计125178.19元，由唐顺发赔偿80%即100142.55元，扣除唐顺发已支付的医疗费18366.49元、已支付赔偿款8500元以及唐顺发请人护理王泽友，可视为支付的护理费1520元，唐顺发还需赔偿王泽友71756.06元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：由唐顺发在本判决生效之日起十日内赔偿王泽友的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、续医费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计71756.06元。如果未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由王泽友负担310元，由唐顺发负担1240元。
宣判后，唐顺发不服向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判由唐顺发赔偿王泽友7080.68元；2、本案一、二审诉讼费由王泽友承担。主要事实和理由：1、根据银钢摩托包装负责人罗世鸿的陈述，王泽友与其口头约定先试用，试用期满后再约定工资。后王泽友于2012年2月3日来实习时，罗世鸿特别提醒其要注意安全，不能带手套上床锯料，但王泽友仍旧带手套进行操作导致事故的发生，按照法律规定适用过错原则进行处理，王泽友的过错是非常明显的，起码应当承担70%的责任；2、王泽友出院后自行到医院取出食指内固定却不能提供取出内固定的时间，显然是没有按照长城医院的出院医嘱办理，因此也加重了其伤残等级，王泽友应对其不当行为导致的伤残等级承担相应责任；3、本案应追加重庆长城医院为当事人，其作为专业医疗机构，对王泽友的治疗存在过错，导致王泽友形成了九级伤残，其应当承担相应的赔偿责任；4、一审判决多主张了营养费300元，续医费3000元和精神损害抚慰金3000元不能主张，误工费应按试用期工资1800元主张。
王泽友答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。主要事实和理由：王泽友到唐顺发处上班，唐顺发既没有对其进行培训，也没有对其进行相关安全培训，导致王泽友上班没几天就发生了安全事故，本应由唐顺发按照工伤进行全额赔付，但由于唐顺发在北碚区没有进行工商登记，王泽友只能按照人身损害索赔，赔偿金额已减少了很多。
二审审理中，王泽友自述其是在长城医院所作的内固定取出手术，长城医院没有向其另外收取内固定取出手术的费用。
二审审理中，唐顺发申请罗跃勇（别名罗世鸿）出庭作证，罗跃勇证明王泽友来厂应聘时，由其告知他试用期为10天，且不能戴手套锯料，锯料时手要离开机器8公分。
本院二审查明的其他事实与一审认定的相同。
本院认为，双方争议焦点为：1、唐顺发对王泽友受伤应承担的责任比例；2、是否应追加长城医院为本案被告，以及王泽友是否有擅自取内固定等扩大伤残的行为；3、是否应当主张王泽友的300元营养费、3000元续医费和3000元精神损害抚慰金，误工费是否应按试用期工资1800元主张。
根据各方当事人的陈述，再结合本案的证据，本院对本案争议的焦点问题评判如下：
1、关于唐顺发对王泽友受伤应承担的责任比例问题。唐顺发上诉认为王泽友虽然是在雇佣活动中受伤，但造成王泽友受伤的原因是其没有按照已告知他的安全规定进行操作，因此应由王泽友自行承担主要责任。虽然唐顺发在二审中申请了罗跃勇出庭作证，证明已对王泽友进行了安全教育，是王泽友没有按照规定进行操作导致其自行受伤，本院认为，由于唐顺发所称已对王泽友进行了安全教育没有书面记录也没有王泽友签名，而证人罗跃勇既是唐顺发的管理人员又与唐顺发具有姻亲关系，且王泽友否认对其进行了安全教育的事实，因此本院对证人罗跃勇的证言不能采信，对唐顺发上诉所陈述的该事实不能予以确认。由于唐顺发是王泽友的雇主，王泽友在雇佣活动中受伤，唐顺发应当承担雇主责任，现因唐顺发不能证明造成王泽友受伤是其自身行为造成的事实，因此不能减轻唐顺发的责任，一审判决由唐顺发承担80%的赔偿责任并无不当，应予以维持。
2、关于是否应追加长城医院为本案被告，以及王泽友是否有擅自取内固定等扩大伤残行为的问题。唐顺发上诉认为长城医院作为专业医疗机构对王泽友的受伤没有医治成功，造成王泽友的伤情构成了伤残等级，因此应当追加长城医院为本案的被告。本院认为，唐顺发没有提供证据证明长城医院在治疗王泽友受伤过程中存在医疗事故或过错，即使长城医院有过错，与本案王泽友请求的人身损害赔偿不是同一法律关系，可另案解决。至于唐顺发上诉认为王泽友擅自取内固定致使其伤残扩大，因此应由王泽友自行承担伤残扩大的责任的问题。二审中，王泽友自述是在长城医院所作的内固定取出手术，至于长城医院行内固定取出手术时是否存在过错以及王泽友是否属于擅自取出内固定的问题，唐顺发没有举示证据进行证明，因此唐顺发的该上诉理由和请求不能成立。
3、关于是否应当主张王泽友的300元营养费、3000元续医费和3000元精神损害抚慰金，误工费是否应按试用期工资1800元主张的问题。由于唐顺发对王泽友的受伤应承担主要的雇主责任，因此一审判决3000元的精神损害抚慰金并无不当，应予以维持。对王泽友请求的营养费，虽无医嘱，但唐顺发在一审中认可了200元，也说明唐顺发对王泽友的受伤应加强营养也基本表示认可，一审酌情主张500元营养费也基本符合实际情况，可予以维持。至于唐顺发上诉认为应当按试用期工资每月1800元计算王泽友的误工费，虽然双方约定有试用期工资，王泽友也确实是在上班没几天就发生了事故，但因试用期工资并不属于法律规定的计算误工费的法定标准，因此一审判决按双方约定的每月2000元的标准计算误工费并无不当，应予以维持。
唐顺发上诉认为根据鉴定意见书王泽友的内固定取出手术也可以按已发生的费用计算，而一审判决时王泽友已做了内固定取出手术，该笔手术费用已由唐顺发给付了，因此不应当再主张王泽友的续医费3000元。本院认为，根据重庆法正司法鉴定所渝法正（2013）医鉴字第328号鉴定意见书第四项分析说明第3小项“王泽友伤后行骨折内固定术，根据医嘱出院后需定期复片，去除石膏外固定（已去除），促进骨折愈合及功能锻炼，骨折愈合后需择期行内固定取出（已行内固定取出），所需费用按目前重庆市三甲医院收费标准测算约叁仟元；亦可按已经发生的费用计算”，这段分析说明的意思应为“如王泽友未行内固定取出术则续医费约需3000元，如王泽友已行内固定取出术也可按已经发生的费用计算”。现王泽友在二审中自认其是在长城医院所作的内固定取出手术，且长城医院没有向其另外收取任何费用，因此不应当再主张其续医费3000元。
综上，因二审出现新事实、新情况，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2012）碚法民初字第05492号民事判决；
二、由唐顺发在本判决生效之日起十日内赔偿王泽友的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计68756.06元；
三、驳回王泽友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，由王泽友承担310元，由唐顺发承担1240元。二审案件受理费613元，由王泽友承担26元，由唐顺发承担587元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审 判 员 师玉婷
代理审判员 陈 娟
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 谢 静