广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终1725号
上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市城乡建筑工程有限公司（下称城乡建筑公司），住所地：惠州市麦地路30号麦雅大厦五楼。
法定代表人：李威，董事长。
委托诉讼代理人：廖道明、宋振鹏，均系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司（下称时代节奏公司），住所地：惠州大亚湾西区上杨华星雅苑5号楼二单元2楼D房。
法定代表人：尼玛扎西，执行董事。
委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。
上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司因与上诉人惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司委托诉讼代理人廖道明、宋振鹏、上诉人惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司委托诉讼代理人谢佛鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为：惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司自本判决生效之日起30日内支付工程余款4130910元及赔偿经济损失465万元；2、撤销一审判决第三项；3、驳回惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司的全部反诉请求；4、一审、二审诉讼费由惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司承担。事实和理由：一、双方以约定损失赔偿方法的情况下，一审法院判决按银行同期贷款利率计算损失明显不当。被上诉人延迟支付工程余款增加了上诉人的融资成本，必然给上诉人造成重大经济损失。因此，双方签订了《支付保证书》，约定如被上诉人不能在2014午8月15日前付清款，被上诉人以商铺按3000元／平方米的价格抵上诉人的工程款，以赔偿上诉人的经济损失。《支付保证书》是双方的真实意思表示，被上诉人通过低价商铺抵工程款以赔偿上诉人的经济损失，合情合理。现因法院释明不能以商铺抵工程款，故上诉人请求被上诉人赔偿上诉人经济损失。根据双方签订《支付保证书》时的真实意思表示，被上诉人不能如期支付工程款将用1550平方米商铺抵款，1550平方米商铺的市场价值与465万元的差价部分即为赔偿给上诉人的经济损失。根据上诉人提供的商铺价格评估报告，商铺的市场价格达1万余每平方米，现上诉人自愿以6000元／平方米的市场价格计算，经济损失为465万元。上诉人按6000元／平方米商铺价格计算上诉人的经济损失远低于实际的市场价值差额，故上诉人要求被上诉人赔偿经济损失465万元合理合法，法院应予以支持。根据《合同法》第—百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方已在《支付保证书》约定损失赔偿计算方法的情况下，一审法院仅以银行同期贷款利率计算上诉人的经济损失明显不当，对上诉人严重不公平。一审法院只判决银行贷款利率，使得违约没有任何成本，进一步助长了交易中的违约行为，极不利于社会的诚信建设。二、被上诉人自行分包的工程项目严重迟延，导致整体工程竣工验收推迟，工程质量保修期已超过双方约定的时限，上诉人无需再承担保修责任。双方分别于2009年12月15日和2010年7月3日签订的《质量保修书》2.1条约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起”，该约定是双方的真实意见表示，合法有效。根据上诉人一审提交的证据主体验收申请表和签到表，E栋利F栋的主体工程分别于2010年9月和2011年11月已完工，工程的质量保修期应分别从上述时间开始计算。我方提交的工程结算《承诺书》也可以证实主体工程已在2012年以前完工。上诉人早已在施工合同约定的期限内完成了合同范围内的工程施工，但由于被上诉人自行分包的其他工程项目延迟竣工验收，导致整体工程验收时间拖延长达三年之久，早已超过合同约定保修期，上诉人无理由为他人的迟延竣工延长保修期限。因此，上诉人不应再承担工程保修义务。此外，双方签订的《工程余款支付保证书》中约定退还工程质量保证金的最后时间为2014年8月15日，同时也约定在2014年8月15日前完成好提出的保修问题，也就是说，双方约定的最后保修期限为2014年8月15日。被上诉人无证据证明在此前向上诉人提出过工程存在质量问题需要维修，对2014年8月15日以后存在的质量问题上诉人无需承担保修责任。三、被告并未缴交反诉费用，应视为其自动撤回其反诉，对其反诉请求应一概不予支持。一审法院(2017)粤1303民初334号民事判决第三项违反民事诉讼法的相关规定。
上诉人惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司辩称，1、双方经过计算，造价是9100万元，一审认定造价为9300万元没有意见。2、《支付保证书》以及《工程款支付保证书》都是因为上诉人没有进行竣工备案造成的，两份文书均显示要求完善竣工备案，已经体现了我方被迫无奈签订保证金。上诉人至今没有完工，一审判决显示2014年8月之前小区抄表系统没有完成，本案工程未完工，相应的工程款也应该延后支付。3、工程质保金应该按照保修期限届满后才支付。4、根据鉴定，水泥砂浆不合格，根据法院的鉴定需要两百多万，应该依法扣减。
上诉人惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，重新作出判决或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、工程造价应当以双方提交的建设工程结算价备案表的91033326.55元为准。该工程结算价，是双方真实意思表示，且在惠州市××区造价站备案、公示，具有公信力。该工程造价减去上诉人已经支付的款项88768490元，未付款项为2264776.55元。因业主闹访，上诉人急于备案，交付房屋办证等，故2014年6月7日签订《翠提湾工程余款支付保证书》时，双方没有认真核对造价、已经支付款项，得出总工程余款为5722000元的结论。对于该结论，法院应当尊重客观事实，即备案工程造价减去已经支付工程款项，即为剩余未付工程款项。二、部分工程质量不合格。因工程质量问题，业主、物业管理处多次投诉，要求解决。故进行检测和鉴定，依据检测和鉴定，被上诉人施工的XX小区防水及XX栋XX至XX层,XX栋XX至XX层顶棚与墙内(室内)批荡(水泥砂浆)不合格。部分工程质量不合格，那么法院委托鉴定机构对此作出的维修鉴定是合法有效的，应当扣除修复费用两百多万。三、本案应当进行鉴定而没有进行鉴定。1、本案为发回重审案件，依据民事诉讼法的规定，本案适用一审普通程序，当事人享有一审诉讼的各项权利。2、依据上诉人的委托，有资质的鉴定机构对XX小区XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙内(室内)批荡(水泥砂浆)不合格。3、上诉人在重审中申请法院对XX小区XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙内(室内)批荡(水泥砂浆)是否合格、维修费用进行鉴定；申请翠堤湾西区防水是否合格、维修费用进行鉴定，符合法律规定，重审判决没有通知缴费、没有依法进行鉴定。4、上述工程质量问题，上诉人在质量保修期内提出，不能免除被上诉人的责任，也不能作为不予鉴定的理由。5、在工程质量不合格的情况下，应当对维修费用进行鉴定，以鉴定为准。原审判决维修费42627元，是远远不够修复批荡、防水的。上诉人要求二审法院对批荡、防水工程质量合格及修复费用进行鉴定。四、被上诉人一直未履行其保修义务，因此，上诉人不应向其支付工程质量保证金及利息，一审判决上诉人向被上诉人支付工程余款及利息显失公平。上诉人认为，因被上诉人拒绝履行保修义务，故本案尚未达到返还工程质量保证金的条件，即使上诉人应该向被上诉人返还工程质量保证金，该工程质量保证金的利息也应从保修完毕、上诉人验收合格后才开始计算。四、根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，原审判决第一项判决的款项系工程质量保证金，并非单纯的工程余款。因此，在被上诉人未履行其保修义务的情况下，不应返还工程质量保证金。首先，所谓“工程质量保证金”，是被上诉人就翠堤湾小区工程的质量对上诉人所作的一种承诺。如工程的质量符合约定，或有质量问题，经上诉人告知后按要求进行了整改并验收合格的情况下，上诉人才应向被上诉人返还工程质量保证金。如工程质量不合格，工程质量保证金不应退还，而应作为工程整改的费用或违约金来处理。并且由于工程质量不合格给上诉人造成的损失高于工程质量保证金的，被上诉人还应进行赔偿。其次，上诉人曾多次书面函告被上诉人，告知该工程存在质量问题，需进行整改。上诉人尽到了自己的告知义务，但被上诉人在签收后合理期限内未履行维修义务，未对函件内提出的问题进行整改，被上诉人只能自行委托有资质的公司进行部分维修。截至目前，还有XX小区XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙内(室内)批荡(水泥砂浆)需进行修复：防水工程，经通知，被上诉人也没有维修。因此，上诉人认为，按保修书约定，还是按鉴定，被上诉人都应承担维修义务，承担修复费用，故在被上诉人履行保修义务前，工程质量保证金不应返还。综上所述，一审判决工程造价没有查清，工程质量不合格，没有依据上诉人申请进行鉴定，没有查清修复费用，在被上诉人没有履行维修责任的情况下，判决给付工程质量保证金不符合约定与法律规定。请二审法院在查明本案事实的情况下，撤销一审判决，重新作出公正的判决。
上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司辩称，一、双方签订的《翠堤湾工程余支付保证书》和《关于支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》均能够证明双方确认涉案工程的总造价为9300万元，实际还欠城乡公司工程款为4240910元，具体理由见城乡公司的一审反诉答辩状第一点意见。时代公司未提交证据证明签订上述两份协议时存在重大误解、欺诈、威迫等情况。原审法院对欠款金额的认定准确。二、时代公司上诉称涉案工程存在质量不合格的问题没有事实依据。经原审法院组织双方到现场勘查，均未发现时代公司所称的顶棚与墙体灰砂、批荡脱落严重的问题。时代公司为了达到恶意拖延诉讼的目的，故意捏造事实。三、关于时代公司提出的鉴定问题，时代公司申请对对整栋楼的批荡和防水全部工程进行鉴定，没有指明具体存在质量问题的位置，现场勘查也未发现这类问题，从中可以看出时代公司明显是在滥用诉讼权利，恶意拖延诉讼。涉案工程房屋已全部出售给业主，时代公司提出的对整个小区进行鉴定，没有得到全体业主的授权同意，事实上也无法操作。涉案工程早已超过双方约定的质保期，在超过质保期后进行鉴定，即使发现问题，城乡公司也不承担保修责任。原审法院不同意时代公司的鉴定申请理由充分，完全符合法律规定。四、工程质量保修金的支付时间应以双方协议约定为准，与保修期限没有必然联系，保修金的支付也并不意味着免除承担保修期内的保修责任。时代公司以未履行保修义务为由拒绝支付工程款没有事实和法律依据。
原审原告惠州市城乡建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付拖欠的工程款4240910元；2、被告向原告赔偿经济损失465万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告为惠州市××区翠堤湾项目的施工单位，被告为该项目的建设单位。2014年6月7日，原告作为乙方与被告作为甲方共同签订了《翠堤湾工程余款支付保证书》，保证书约定：总工程款余额为572.2万元，如因甲方在2014年8月15日之前不能将全部工程余款支付给乙方的情况下，甲方决定以商铺（商铺号01、02、03、04)出售价格3000元/㎡计算，甲方所欠乙方工程款余额全部以商铺换价后办理产权过户给乙方。保证书签订后，被告于2014年7月11日支付了工程款107.2万元，2014年8月21日付款20万元，2014年12月24日付款209090元，被告尚欠原告工程款4240910元未支付。原告认为，原、被告签订的《翠堤湾工程余款支付保证书》是合法有效的合同，双方应按约定履行义务。原告依约办理了工程备案手续并交付给被告，被告应于2014年8月15日前付清全部工程欠款，但被告至今未将剩余的工程款4240910元支付给原告，也未按约定将商铺抵给原告，是严重的违约行为。原、被告之所以在《支付保证书》中约定被告如在2014年8月15日前不能付清工程款则以3000元/㎡的低价用商铺抵工程款，是因为由于被告的原因导致工程延期竣工及拖欠工程款给原告造成巨大的经济损失，商铺实际价值超出实际拖欠工程款金额部分用来弥补原告的该经济损失。现原告要求被告支付拖欠的工程款及赔偿经济损失，经济损失按《支付保证书》中约定的抵款商铺实际价值超出拖欠工程款金额部分计算。根据约定抵款的商铺面积应为1550㎡(4650000元÷3000元/㎡)，按最保守价格6000元/㎡计算，商铺实际价值为930万元（6000元/㎡×1550㎡)，经济损失为465万元（930万元-465万元）。因此，原告向法院请求判决被告向原告赔偿经济损失465万元。综上，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。
反诉原告惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、确认被告承包翠堤湾小区项目一、二期工程的工程总造价为91033326.55元；2、确认被告承包翠堤湾小区项目一、二期工程的工程余款为2273926.55元；3、确认工程余款2273926.55元为工程质量保证金，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透质量保证金支付时间为2018年8月15日至2018年9月15日；4、撤销《翠堤湾工程余款支付保证书》原告保证的第二、三、四、五项；5、判决被告继续履行合同，完成翠堤湾小区供水集中抄表系统工程（价款11万元）；6、判决被告履行保修义务；7、判决反诉被告对惠州市××区翠堤湾小区XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体批荡进行修复，并承担修复费用；8、判决反诉被告承担检测费用20000元及鉴定费用；9、判决反诉被告承担已发生维修费用132757元；10、本案诉讼费用由被告承担。因第一项诉讼请求为反诉原告庭审过程中当庭增加，经本院依法送达补交反诉费通知书后，反诉原告并未补交反诉费，依照法律规定，本院视为其自动撤回该项诉请。事实和理由：2009年7月3日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告承包原告开发的翠堤湾小区项目二期工程，工程内容包含翠堤湾A、B、C、D栋住宅楼，承包范围为主体结构、装饰装修、水电等。2009年10月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告承包原告开发的翠堤湾小区项目一期工程，工程内容包含翠堤湾E、F栋及地下室，承包范围为主体结构、装饰装修、水电、人防工程、无动力污水处理系统的土建部分等。翠堤湾小区项目A、B、C、D栋住宅楼与E、F栋及地下室，在2013年8月13日竣工验收。被告出具《房屋建筑工程质量保修书》，明确防水工程保修5年，装修工程保修2年，水电、设备安装保修2年。在2014年6月29日办理竣工验收备案。竣工验收后，被告应当将竣工验收备案文件交给原告，办理建设工程竣工备案手续。被告不履行法定义务及合同义务，无理不给竣工验收备案文件。无竣工验收备案文件，无法办理房产证等。原告逼于不备案业主闹访等压力，被迫与被告项目管理人卓某在2014年1月12日签订《关于支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》，答应支付五十万元，被告在收到五十万元后三个工作日完善工程项目竣工备案手续。原告支付五十万元后，被告没有履行义务，没有将竣工验收备案文件给予原告，无法报送竣工验收备案，导致无法办理房产证等后果。此外，《关于支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》涉及的设计变更及增加工程量，从而将翠提湾小区项目工程总造价定为9300万元，没有事实依据，且为2014年5月6日《建设工程结算价备案表》取代，该9300元的约定无效。不备案无法办理小区业主房产证，原告面临对小区业主违约及闹访风险。为化解风险，原告被迫与被告在2014年6月7日签订《翠堤湾工程余款支付保证书》，保证书内容为：总工程余款为：572.2万元。甲方保证：一、乙方备案手续交付甲方后三天内一次性支付107.2万元至惠州市城乡建筑工程有限公司账户。二、甲方从乙方交付备案手续之日起一个月内一次性支付工程余款100万元至惠州市城乡建筑工程有限公司账户。三、2014年7月30日之前一次性支付工程余款168.2万元至惠州市城乡建筑工程有限公司账户。四、2014年8月15日之前一次性支付工程余款197万元至惠城区玉莲建筑材料经营部账户（账号：80×××76)，开户行：惠州市农商行惠南分理处。五、最终特别承诺：如因甲方在2014年8月15日之前不能将全部工程余款支付给乙方的情况下，甲方决定以商铺(商铺号：01、02、03、04)出售价按3000元/㎡计算，甲方所欠乙方工程款余额全部以商铺换价后办理产权过户给乙方。乙方保证：一、乙方在2014年8月15日之前完成好甲方所提出的保修问题，如乙方未能完成保修问题，甲方直接在乙方保修金里面扣除维修费用。二、乙方在收齐工程款后，按定案书总额开据发票给甲方。三、小区供水集中抄表系统乙方在2014年8月15日之前完成，如乙方未能完成，双方决定在工程余款内直接扣除11万元后，其余工程款一次性支付给乙方。本保证书一式四份，甲乙双方各持二份，经双方签章后生效。签订《翠堤湾工程余款支付保证书》后，被告交付竣工验收备案资料，于2014年6月29日在惠州市××区住房和城乡规划建设局办理竣工验收备案。原告支付被告1272000元工程质量保证金。经过结算，翠堤湾A、B、C、D栋工程造价为47096447.19元人民币，翠堤湾E、F栋及地下室工程造价为43936879.36元，合计91033326.55元。2014年5月6日，上述工程造价在惠州市××区工程造价管理站备案。原告、被告以及惠州市建讯工程造价咨询有限公司在《建设工程结算造价备案表》盖章确认。此结算价款包含没有施工的自来水集中抄表系统11万元等。翠堤湾小区项目竣工工程结算合计91033326.55元，按合同专用条款第六十八条约定，以及工程质量保修书第一条规定，工程质量保证金按工程竣工结算总价款的5%计取，则质量保证金为4551666.33元。按工程质量保修书第二条约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期为5年。建筑工程在2013年8月13日竣工验收，则防水工程质量保修期在2018年8月15日到期，工程质量保证金的支付合理时间为2018年8月15日至2018年9月10日。至2014年12月24日，原告共支付被告88759400元，剩余工程款为2273926.55元，《翠堤湾工程余款支付保证书》的总工程余款为572.2万元是错误的。现工程存在诸多问题，最短的质保期在2015年8月13日到期，提前支付工程保证金，将导致工程维修、保修得不到保障，显失公平。况且翠堤湾小区存在多项严重质量问题，特别是顶棚砂浆掉落。翠堤湾1、2、3、4号商铺，共930.71平方米，经过评估，总价值11168200元，以每平方米3000元即共2792130元给被告，明显显失公平。2014年11月3日，惠州市惠阳区人民法院通知（2014惠阳法民一初字第997号），被告起诉原告，被告要求将翠提湾小区XX栋的XX层XX至XX号商铺和XX层XX至XX号商铺共1550平方米过户至被告指定的第三人卓某名下，过户税费全部由原告承担。后被告变更诉讼请求为：1、支付工程款465万元；2、赔偿经济损失465万元，要求赔偿理由是商铺实际价值超出未付工程款。被告以诉讼行为向原告提出了请求。《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《民法通则》第五十九条规定：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。据此，原告请求法院依法撤销《翠堤湾工程余款支付保证书》原告保证的第二、三、四、五项。被告没有在2014年8月15日之前完成小区供水集中抄表系统，至今没有行动履行该义务。此外，翠堤湾小区存在多项严重质量问题，特别是顶棚砂浆掉落，很多业主投诉，原告向被告书面反映，被告一直不履行保修职责。故原告起诉，要求被告承担保修责任。惠州市城乡建筑工程有限公司承包施工的翠堤湾小区，存在问题，尤其是E栋、F栋业主反映顶棚与墙体灰砂、批荡脱落，问题严重。物业管理公司与申请人要求被申请人履行保修责任，对质量问题进行修复，被申请人没有履行保修责任。小区业主和物业管理公司要求对E栋、F栋顶棚与墙体水泥砂浆（批荡）是否合格进行鉴定。B栋10层及以上电梯间瓷砖脱落，没有脱落的也是空鼓。所以，申请人委托有资质的公司进行检测。经过检测，检测评估结论是：E栋、F栋所检测部分水泥砂浆粘结强度不符合规范要求，B栋10层以上电梯间瓷砖不符合规范要求。申请人为此付出检测费20000元。《建筑法》第二十六条规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。故申请人请求法院判决惠州市城乡建筑工程有限公司对惠州市××区翠堤湾小区XX栋XX至XX层,XX栋XX至XX层顶棚与墙体批荡进行修复，并承担修复费用，承担检测费用20000元及鉴定费用，承担已发生维修费用132757元。
一审法院认定事实：原告总承包被告开发的惠阳区淡水翠堤湾小区项目一、二期工程，工程内容包含翠堤湾A、B、C、D栋住宅楼和E、F栋及地下室，承包范围为主体结构、装饰装修、水电等，为此双方签订了二份《建设工程施工合同》。与本案有关的上述合同约定主要有：承包方对所承包施工的内容按国家有关规定进行保修，本工程保留结算价款的5%作为质量保修金。质量保修期从工程实际竣工之日算起，具体屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；装饰装修工程为2年。签订施工合同后，原告即行组织人员进行施工，经过施工涉案工程在2013年8月13日竣工验收合格，上述工程在惠州市××区工程造价管理站备案价为91033326.55元。2013年8月15日双方签订二份《房屋建筑工程质量保修书》对上述工程保修范围及期限再行确认，同时约定质量保修期自工程竣工验收合格之日（即是2013年8月13日）计算。双方还约定“属于保修范围内容的项目，如发生质量问题，发包人应及时以书面形式通知承包人。如未通知承包人进行修理，承包人不承担该维修费用。”涉案工程竣工验收后交付被告，对于被告提出涉案工程出现的问题，原告有派人进行维修。此后，被告要求原告尽快配合办理工程竣工验收备案表，原告则向被告要求支付拖欠的工程尾款及工程质量保证金。2014年1月12日，原、被告签订《关于支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》，双方经过结算，确认工程款总额为93000000元，截止到2013年12月8日，被告欠原告工程款6222000元（包括质保金465万元）。按双方合同约定被告应扣除工程总价的5%质量保证金即4650000元，即6222000元减去4650000元为1572000元。双方约定被告于签订该协议后七日内支付工程尾款500000元、2014年1月31日前支付工程尾款1072000元给原告。工程质量保证金分期退还：2014年2月底前退700000元、2014年3月底前退1000000元、2014年4月底前退1000000元、2014年5月底前退800000元、2014年6月底前退700000元、2014年8月15日前退450000元。签订协议后，被告仅在2014年1月16日向原告支付了工程款500000元，此后被告没有按照协议履行付款义务。为此双方再次协商，2014年6月7日原、被告签订《翠堤湾工程余款支付保证书》（以下简称保证书），保证书内容为：总工程余款为：5722000元。被告方保证：一、原告方备案手续交付被告方后三天内一次性支付1072000元至惠州市城乡建筑工程有限公司账户。二、被告方从原告方交付备案手续之日起一个月内一次性支付工程余款1000000元至惠州市城乡建筑工程有限公司账户。三、2014年7月30日之前一次性支付工程余款1682000元至惠州市城乡建筑工程有限公司账户。四、2014年8月15日之前一次性支付工程余款1970000元至惠城区玉莲建筑材料经营部账户，（账号：80×××76）开户行：惠州市农商行惠南分理处。五、最终特别承诺：如因被告方在2014年8月15日之前不能将全部工程余款支付给原告方的情况下，被告方决定以商铺(商铺号：01、02、03、04)出售价按3000元/㎡计算，被告方所欠原告方工程款余额全部以商铺换价后办理产权过户给原告方。原告方保证：一、原告方在2014年8月15日之前完成好被告方所提出的保修问题，如原告方未能完成保修问题，被告方直接在原告方保修金里面扣除维修费用。二、原告方在收齐工程款后，按定案书总额开据发票给被告方。三、小区供水集中抄表系统原告方在2014年8月15日之前完成，如原告方未能完成，双方决定在工程余款内直接扣除11万元后，其余工程款一次性支付给原告方。签订保证书后，原告配合被告于2014年7月4日办理了涉案工程竣工验收备案手续。庭审时，原、被告均确认：（1）自2014年6月7日双方签订《翠堤湾工程余款支付保证书》后，被告支付原告款项有以下几笔：2014年7月11日支付1072000元、2014年8月21日支付200000元、2014年12月24日支付209090元。（2）2014年8月15日以前原告没能对小区的集中供水抄表系统进行施工。因被告未按上述《翠堤湾工程余款支付保证书》中约定期限支付相应的款项，原告诉至法院，诉请判令被告将惠州市××区翠堤湾小区XX栋的XX层XX至XX号商铺和XX层XX至XX号商铺共1550㎡过户至原告指定的第三人卓某名下，过户税费全部由被告承担；2014年9月12日原告将上述诉求变更为：1、被告向原告支付拖欠的工程款465万元；2、被告向原告赔偿经济损失465万元；2015年5月17日原告将上述诉求变更为：1、被告向原告支付拖欠的工程款4240910元；2、被告向原告赔偿经济损失465万元；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，被告提出反诉。根据原告的保全申请，一审法院已裁定查封被告所有的位于惠州市惠阳区××小区××、××、××、××号商铺，查封届满期限为2016年10月10日。另查明，2014年8月15日被告向原告发出《关于翠堤湾小区存在建筑质量问题急需维修的函》，主要内容为：翠堤湾小区竣工后已交付深圳彩生活物业管理公司经营管理，在一年来时间内陆续发现许多工程质量问题，原告也曾多次派人维修整改。现要求原告对该小区业方反映的问题进行全面整改，并对XX栋XX号和XX栋XX号顶棚灰砂进行排查等。2014年8月16日，被告方工作人员刘某在该函件上签名，并注明XX栋XX号房出现的问题与总包方无关。原告提交的证据5主体验收申请表、签到表中“翠堤湾项目主体分部工程验收签到表”（时间2011年11月2日）到会人员签名栏显示：刘某工作单位是原告惠州市城乡建筑工程有限公司。因原告未履行维修义务，被告自行委托深圳市精恒工程检验有限公司对翠堤湾小区顶棚、墙体进行鉴定，该司出具《房屋结构检测报告》认为惠州市××区翠堤湾小区E栋、F栋所检测部分水泥砂浆黏结强度和B栋10层以上电梯间瓷砖均不符合规范要求。鉴定费20000元。2015年3月24日被告通过快递形式向原告寄送维修函，要求原告履行相关维修义务，并附工程量清单。2014年9月9日、2015年4月14日被告分别自行委托惠州新鸿图装饰设计工程有限公司对涉案翠堤湾小区F栋1403房及A、B、C、D栋瓷砖脱落进行维修，F栋1403房合同价款为4000元，A、B、C、D栋合同价款为128757元。被告实际支付惠州新鸿图装饰设计工程有限公司款项为4000元、38627元，合计42627元。再查明，在原一审期间，对于涉案的翠堤湾小区E栋、F栋，被告申请本院委托鉴定机构分别对XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体是否合格（水泥砂浆粘结强度是否符合规范要求）和对XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（水泥砂浆）进行修复需要费用进行鉴定。经一审法院依法委托，2016年1月8日惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案翠堤湾小区XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（室内）批荡（水泥砂浆）进行造价鉴定，鉴定造价为2309320.75元。虽然被告申请对XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体是否合格（水泥砂浆粘结强度是否符合规范要求）进行鉴定，但被告在鉴定机构通知的期限内未交相应的鉴定费及在一审法院限定的期限内并告知风险情况下仍未缴纳鉴定费，故该鉴定申请未予鉴定。原、被告对上述翠堤湾小区XX、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（室内）批荡（水泥砂浆）鉴定造价结论进行质证时，被告认可该鉴定是对XX、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（室内）所有面积批荡（水泥砂浆）进行的鉴定；而原告则认为该鉴定结论对所有房屋的顶棚和墙体都计入维修计价范围，明显不符合常理，与被告反诉陈述的部分水泥砂浆批荡不合格的事实自相矛盾。该报告在未对XX、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（室内）批荡是否合格的前提下，擅自对维修费用进行鉴定，在实体上存在严重错误，不能证明问题的产生是由于原告的施工不当造成的。在发回重审期间，被告于2017年5月18日向本院再次提出如下申请：1，对惠州市××区翠堤湾小区XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体批荡是否合格（水泥粘结强度是否符合规范要求）进行鉴定。2，对惠州市××区翠堤湾小区XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体进行修复需要的费用进行鉴定。3，对惠州市××区翠堤湾小区A栋、B栋、C栋、D栋、E栋、F栋防水工程是否合格进行鉴定。4，对惠州市××区翠堤湾小区A栋、B栋、C栋、D栋、E栋、F栋防水工程进行修复需要费用进行鉴定。此次申请的第3、4项是本次增加的项目。原告城乡建设公司不同意进行鉴定，理由：一是从程序上看，申请人在原一审已申请对工程质量进行鉴定，经法院多次通知交纳鉴定费用而未缴纳，应视为放弃鉴定申请；二是从鉴定范围看，申请的顶棚和墙体批荡已经超过二年的质保期，也没有提供业主投诉防水问题的具体位置；三是从权益主张的主体看，涉案工程的房屋已经全部销售给业主，申请人无权在未经业主主张的情况下，直接对房屋质量问题主张权益；四是从保修方式看，如果是属于保修范围的项目，应当先通知施工单位派人进行维修，如果施工单位拒绝维修，建设单位自行或委托第三方维修后才能向施工单位主张维修费；五是从案件处理公正与效率上看，申请人利用各种手段恶意拖延诉讼，让案件迟迟不能结案，严重浪费司法资源，原告的合法权益严重受损。为此一审法院组织双方当事人于2017年6月23日对涉案工程现场进行查勘和拍照，并将现场照片交由双方质证。原告明确表示现场发现的问题，如果属于装饰装修的部分，已经超过二年的质量保修期无需进行鉴定；如果属于防水问题，原告愿意派人进行维修，不需要进行鉴定。被告时代节奏公司则认为其有权申请鉴定，依本案的案情，有必要进行鉴定。本案经一审法院多次调解未果。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，原、被告应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点有：一是《翠堤湾工程余款支付保证书》的效力问题；二是是否进行鉴定的问题。一、《翠堤湾工程余款支付保证书》的效力问题。经审查，该保证书确认了涉案工程余款为572.2万元，被告对付款的方式、付款时间、付款金额作出承诺，原告对保修的问题、发票的开具及未能完成的抄表系统如何处理作出承诺，以上承诺是双方真实意思的表示，一审法院确认其真实有效。被告称《翠堤湾工程余款支付保证书》存在重大误解、显失公平，但未提交证据予以证实，故一审法院对被告反诉请求撤销其在该保证书中保证的第二、三、四项，不予支持。至于该保证书第五项作出的“特别承诺”，是以房抵债的条款，违反法律的禁止性规定，是无效条款。无效条款自始无效，按照《合同法》第五十六条的规定，该条款无效不影响《翠堤湾工程余款支付保证书》的其他部分的效力。二、是否进行鉴定的问题。被告在原一审期间提起对涉案工程XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体是否合格（水泥砂浆粘结强度是否符合规范要求）进行鉴定的申请，但被告在鉴定机构通知的期限内未交相应的鉴定费及在一审法院限定的期限内并告知风险情况下仍未缴纳鉴定费。发回重审后，被告再次提出以上申请，原告不予同意。一审法院认为，被告在法定期限内拒不缴费是其主动放弃鉴定的权利，属于被告自行处分自己的诉讼权利，鉴于所申请的鉴定项目（属于装饰装修部分）的保修期间为二年，发回重审期间已经超过保修期，若启动质量鉴定显然对原告不公平，因此，对于被告请求的鉴定的申请不予准许。在重审期间，被告另行提出了对防水工程进行鉴定，经审查，涉案工程的防水保修期限为5年，此时原告应当按照质量保修书的约定承担保修义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十七条的规定，承包人不按工程质量保证书约定进行保修的，发包人可以另行委托其他单位进行维修，由原承包人承担相应责任，可见，发包人另行委托他人进行维修的前提是原承包人拒绝履行保修的义务。本案被告时代节奏公司（发包人）没有证据证明其已经以书面形式要求原告城乡建设公司（承包人）对防水工程进行维修，而且承包人拒绝对出现问题的防水工程进行维修。而本案原告在庭审中已经明确表示，如果是属于防水的问题，其愿意派人进行维修。因此，本案被告提起对防水工程的质量进行鉴定并且对进行维修的费用进行鉴定的理由不充分，一审法院不予准许。
关于本诉部分。一、关于被告未付工程余款数额的问题。原被告双方对涉案的工程余款为质量保证金的事实没有异议，根据双方签订的《关于支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》确认的工程款总额为93000000元，故涉案工程的质保金为465万元。2014年1月12日双方在《关于支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》确认截止2013年12月8日，被告欠原告工程款6222000元，被告于2014年1月16日向原告支付500000元。2014年6月7日双方在《翠堤湾工程余款支付保证书》再行确认工程余款为5722000元，该数额与上述双方签订《关于支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》所确认数额是相互衔接的，由于签订上述协议后，被告于2014年7月11日支付1072000元、2014年8月21日支付200000元、2014年12月24日支付209090元给原告，前后相抵，被告尚欠原告工程余款为4240910元，该数额与原告的诉请金额相符，因原告未对抄表系统进行施工，按照保证书约定原告未完成的抄表系统为11万元，若在2014年8月15日前未能完工的在工程余款中直接扣除，因原告已经明确表示不再对此项目进行施工，故此款应当扣除，因此，一审法院认定被告实际欠付原告工程余款为4130910元。时代节奏公司诉请城乡建设公司继续履行合同，完成翠堤湾小区集中抄表系统的请求与双方的约定不符，一审法院不予支持，依法应当驳回。二、关于原告请求支付工程余款即是质保金的条件是否成就的问题。原告主张按照双方签订的保证书，被告应当于2014年8月15日付清所有款项；被告辩称原告所完成的工程存在房屋漏水及外墙体渗水等质量问题，且以上问题均在保修期内出现，不应当将剩余款项支付。经查实，涉案工程于2013年8月13日竣工，按照双方约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，具体屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道、设备安装工程为2年；装饰装修工程为2年。原一审确实在保修期限内。参照建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据质量保证金的性质，其应为缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，而缺陷责任期与保修期是两个不同的概念。如果当事人对质保金的返还另有约定，从其约定，不必等保修期限届满即可支付。双方当事人在2014年6月7日签订保证书，被告承诺在2014年8月15日前将涉案工程质保金退还原告，并不违反法律法规的规定，因此，原告诉请被告按照保证书的约定向原告支付剩余的工程款项理由成立，一审法院予以支持，被告以涉案工程尚在保修期限内为由，拒绝支付质保金的抗辩理由不成立，一审法院不予采信，反诉原告请求将涉案屋面防水工程、有防水的卫生间、房间和外墙的防渗透质量保证金支付时间确认为2018年8月15日至2018年9月15日（即是在保修期限届满后）的理由不成立，一审法院不予支持，依法应当驳回。当然，被告返还质保金后，原告在保修期的维修义务并不得以免除，出现质量问题同样应当承担维修义务，被告反诉请求法院判决原告履行保修义务，具有法律依据，一审法院予以支持。三、关于原告请求被告赔偿损失4650000元的问题。本案中，原告的损失主要有利息损失，鉴于被告最后一期付款时间为2014年12月24日，故一审法院认为被告应支付原告的利息损失为：以4130910元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月25日起计至付清之日止，以不超过原告请求数额4650000元为限。
关于反诉部分。一、关于涉案工程余款的问题。涉案工程造价为9300万元，质量保证金为465万元，已被《关于支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》《翠堤湾工程余款支付保证书》所确认。被告所称的《建设工程结算造价备案表》是用于工程备案之用，上面的结算金额91033326.55元不能等同为工程造价。根据保证书，结合双方提交的付款凭证，截止2014年12月26日被告尚欠原告工程余款为4240910元，扣除原告未完成的抄表系统110000元，被告实际欠付原告工程余款为4130910元，因此，反诉原告请求确认工程余款为2273926.55元没有事实依据，一审法院不予支持。二、关于时代节奏公司对出现质量问题的维修费用问题。被告于2014年8月15日已就涉案工程需维修的范围向原告发出《关于翠堤湾小区存在建筑质量问题急需维修的函》，原告方工作人员“刘某”在该函件上签名确认，据此，一审法院认为被告已按此条约定书面向原告履行了通知维修义务，刘某在函件上注明F栋301号房出现的问题与总包方无关，城乡建设公司至今未完成被告提出的维修问题。原告提交的证据6主体验收申请表、签到表中“翠堤湾项目主体分部工程验收签到表”（时间2011年11月2日）到会人员签名栏显示：刘某工作单位是原告惠州市城乡建筑工程有限公司，故原告认为“刘某”不是其公司员工及称从未收到被告所发维修函件，于事实相悖，不予采信。由于以上问题出现在保修期限内，被告在原告拒绝履行维修义务后，自行委托第三方对涉案翠堤湾小区A、B、C、D栋瓷砖脱落及XX栋XX房进行鉴定及维修于法有据，故被告反诉请求原告承担检测费、维修费有理，予以支持，但应以被告实际支付数额即检测费20000元、维修费42627元为宜。被告反诉请求原告承担维修费132757元，证据不足，超出部分不予支持。至于原一审期间一审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所对涉案翠堤湾小区XX栋XX至XX层、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（室内）批荡（水泥砂浆）作出鉴定造价为2309320.75元的鉴定意见，因为是在未对XX、XX栋XX至XX层顶棚与墙体是否合格进行鉴定的前提下作出的，因此，一审法院对被告请求原告以此价格承担维修费用，不予支持。至于被告申请追加卓某为本案第三人的请求，经审查，该申请不符合法律的规定，一审法院不予准许。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司自本判决生效之日起30日内支付工程余款4130910元及利息（以4130910元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月26日起计至付清之日止，以不超过原告请求数额4650000元为限）给原告(反诉被告)惠州市城乡建筑工程有限公司。二、原告(反诉被告)惠州市城乡建筑工程有限公司自本判决生效之日起30日内支付检测费20000元、维修费42627元给被告(反诉原告)惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司。三、原告(反诉被告)惠州市城乡建筑工程有限公司在涉案工程的保修期内继续履行防水工程的维修义务。四、驳回被告(反诉原告)惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44000元、反诉费25573元、保全费5000元，原告(反诉被告)惠州市城乡建筑工程有限公司负担受理费24456元、反诉费330元；被告(反诉原告)惠州大亚湾时代节奏房地产开发有限公司负担受理费19544元、反诉费25243元、保全费5000元。
本院二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，涉案工程的保修期已在2018年8月15日到期。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、确定涉案工程总造价；2、城乡建筑公司请求时代节奏公司支付质保金及赔偿经济损失的理由是否成立；3、确定城乡建筑公司已付维修费数额及时代节奏公司请求对XX、XX栋的XX至XX层顶棚与墙内(室内)批荡(水泥砂浆)及西区防水工程进行质量鉴定的理由是否成立。
关于第一个争议焦点。上诉人双方签订的两份施工合同均约定涉案工程总价款以结算为准。而根据城乡建筑公司和时代节奏公司签订的《支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》和《翠堤湾工程余款支付保证书》的约定内容可以认定，城乡建筑公司和时代节奏公司在工程完工后对工程造价进行了结算，双方确认涉案工程总价款为9300万元。时代节奏公司主张工程价款的确定应以建设工程结算接备案表为准，即涉案工程总造价为91033326.55元。对此，本院认为，1、双方提供《建设工程结算造价备案表》的目的是用于工程备案，不能以此作为认定涉案工程价款的依据。2、根据双方签订的《工程竣工结算确认书》和《支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》以及《翠堤湾工程余款支付保证书》的内容均可确认，涉案工程总价款为9300万元。且从时代节奏公司在签订《支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》和《翠堤湾工程余款支付保证书》后支付工程款的行为亦可以认定，涉案工程总价款为9300万元，而实际上，时代节奏公司亦已按双方确认的9300万元工程款总额支付了大部分工程款。没有证据显示，在城乡建筑公司提起本案诉讼前，时代节奏公司在签订《支付工程尾款和分期付工程质量保证金的协议》和《翠堤湾工程余款支付保证书》后，对已商定的9300万元工程款数额提出过异议。时代节奏公司认为《翠堤湾工程余款支付保证书》是被迫签订的，但未提供证据证明，故本院不予采信。综上分析，本院确认，涉案工程总造价为9300万元，时代节奏公司主张工程总造价为91033326.55元，理由不成立，本院不予支持。又因截止于2014年12月26日时代节奏公司仍欠工程余款4240910元，扣除城乡建筑公司未完成的抄表系统工程部分工程价款110000元后，时代节奏公司仍欠工程款4130910元。时代节奏公司主张未付工程款为2273926.55元，缺乏依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。首先是质保金的支付问题。本院认为，1、城乡建筑公司与时代节奏公司签订的《翠堤湾工程余款支付保证书》约定，时代节奏公司应在2014年8月15日前将仍欠的工程款全部付清。2、涉案工程的电气管线工程、给排水管道、设备安装工程和装饰装修工程的保修期已过，而屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的保修期亦已到期，时代节奏公司并无确凿的证据证明防水、防渗漏工程仍存在渗水、漏水问题。3、虽然双方约定时代节奏公司在2014年8月15日前将仍欠的工程款即质保金支付给城乡建筑公司，但城乡建筑公司对于合同约定的仍应履行的保修义务并不因此而免除。如城乡建筑公司经告知后拒不履行维修义务，时代节奏公司可以在自行维修后向城乡建筑公司主张相关维修费用。综上分析，原审根据双方的约定，结合涉案工程保修期限已结束以及涉案工程并不存在质量问题而需维修的实际，认定城乡建筑公司请求时代节奏公司支付仍欠工程款（质保金）理由成立，并无不当，本院予以支持。但时代节奏公司返还质保金后，城乡建筑公司对仍在保修期内工程的维修义务并不因此免除。
其次是对经济损失的赔偿问题。虽然双方签订的《翠堤湾工程余款支付保证书》约定，如时代节奏公司未能在2014年8月15日前付清全部工程款，时代节奏公司同意将01至04号商铺抵偿给城乡建筑公司，但因该“以房抵债”条款违反法律的禁止性规定，故原审认定该约定无效正确，本院予以支持。城乡建筑公司认为因时代节奏公司拖欠工程款，依该约定，时代节奏公司应赔偿其4650000元经济损失，理由不成立，本院不予支持。但对于因时代节奏公司拖欠工程款造成的利息损失，时代节奏公司应予赔偿。
关于第三个争议焦点。二审中，时代节奏公司认为，1、因涉案工程存在质量问题，其曾多次书面通知城乡建筑公司进行维修，但城乡建筑公司未履行维修义务，导致其只能委托他人进行维修，故城乡建筑公司应承担支付132757元维修费的责任；2、涉案工程XX、XX栋的XX至XX层顶棚与墙内(室内)批荡(水泥砂浆)存在渗水、漏水现象需进行修复，原审在其申请对涉案工程XX、XX栋的XX至XX层顶棚与墙内(室内)批荡(水泥砂浆)进行质量鉴定时，原审未予准许程序违法。对此，本院认为，首先，对于由时代节奏公司委托他人进行维修所支出费用的确定，原审对在保修期间内本应由城乡建筑公司完成维修的工程，而城乡建筑公司并未进行维修，导致时代节奏公司只能委托他人维修的责任及维修费用作了认定和处理。原审认定对于时代节奏公司已付的维修费数额，应根据时代节奏公司的实际维修费支出而定。据此，原审确定城乡建筑公司应赔偿时代节奏公司检测费20000元、维修费42627元，该认定并无不当，本院予以维持。除此外，时代节奏公司并未提交证据证明涉案工程仍存在的其他质量问题而需进行维修的情况。因此，时代节奏公司请求判令城乡建筑公司支付132757元维修费，理由不成立，本院不予支持。
其次，对于时代节奏公司主张XX、XX栋的XX至XX层顶棚与墙内(室内)存在渗水、漏水的情况需进行质量鉴定的问题。本院认为，本案一、二审中，时代节奏公司并没有提供任何证明该两栋房屋的住户在使用过程中因楼面和室内墙体渗水而被投诉的证据，虽然时代节奏公司在原一审时曾提出对XX栋、XX栋XX至XX层顶棚与墙体是否存在质量问题进行鉴定的申请，但因其未缴交鉴定费，而使其鉴定申请未被原一审法院采纳，该结果应由其自负。至于发回重审后，时代节奏公司再次提出鉴定申请，因涉案工程涉及的保修工程的质保期均已到期，且如上所述，没有证据证明XX、XX栋的XX至XX层顶棚与室内墙体存在渗水、漏水问题，若启动质量鉴定程序显然对城乡建筑公司不公平。因此，原审对时代节奏公司再提出对XX栋、XX栋XX至XX层顶棚与墙体的质量问题进行鉴定的申请不予准许，并无不当，本院予以支持。另外，即便XX栋、XX栋XX至XX层顶棚与墙体存在渗水的质量、漏水问题，其应该要求城乡建筑公司承担保修义务。但本案中，没有证据证明时代节奏公司已通知城乡建设公司对XX栋、XX栋XX至XX层顶棚与墙体存在的渗水、漏水问题进行维修以及城乡建设公司拒绝对出现渗水问题的工程进行维修。而城乡建设公司在一、二审庭审中已明确表示，如XX栋XX栋XX至XX层顶棚与墙体存在的渗水问题，其愿意派人进行维修。综上分析，本院认为，时代节奏公司主张涉案XX栋、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（室内）存在渗水、漏水的质量问题，并主张对XX栋、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（室内）工程是否存在渗水、漏水的质量问题和所需维修费用进行鉴定，缺乏依据，本院不予采纳。至于时代节奏公司请求对西区（地下室）工程是否存在漏水的质量问题进行鉴定的问题，如上所述，因时代节奏公司并没有提供任何证明地下室存在渗水现象，且涉案工程涉及工程的质保期均已到期，故时代节奏公司请求对该地下室的质量问题和所需维修费用进行鉴定的理由不成立，本院不予采纳。但如若涉案XX栋、XX栋XX至XX层顶棚与墙体（室内）以及地下室存在渗水、漏水的质量问题，则城乡建筑公司仍应承担维修责任。
另外，对于时代节奏公司主张按原一审委托惠州市捷信工程造价咨询事务所','2018-11-14
03:43:53',0,'web',NULL),(1875566,'49c025ec-
bdce-49a6-8241-76cd9ed8303b','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：70次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1058\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2013）杭拱知初字第79号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"杭州市\",\"法院省份\":\"浙江\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"东中部\",\"文书ID\":\"49c025ec-
bdce-49a6-8241-76cd9ed8303b\",\"案件名称\":\"江苏晨扬交通器材有限公司与郑琪涵知识产权纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"杭州市拱墅区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"拱墅区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"原告江苏晨扬交通器材有限公司（以下简称晨扬公司）诉被告郑琪涵侵害商标权纠纷一案，本院于2013年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月18日公开开庭进行了审理。原告晨扬公司的委托代理人周卫平，被告郑琪涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1393866796000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"江苏晨扬交通器材有限公司与郑琪涵知识产权纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"江苏晨扬交通器材有限公司与郑琪涵知识产权纠纷一审民事判决书
（2013）杭拱知初字第79号\");$(\"#hidDocID\").val(\"49c025ec-
bdce-49a6-8241-76cd9ed8303b\");$(\"#hidCaseName\").val(\"江苏晨扬交通器材有限公司与郑琪涵知识产权纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2013）杭拱知初字第79号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"杭州市拱墅区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1058\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"杭州市拱墅区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"侵害商标权纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2013-04-22\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"江苏晨扬交通器材有限公司,郑琪涵\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国商标法（2001年）》\',Items:[{法条名称:\'第三条第一款\',法条内容:\' 第三条
经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。[ly]
本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。[ly]
本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。[ly]
集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。[ly]\'},{法条名称:\'第五十三条\',法条内容:\' 第五十三条
有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。[ly]\'},{法条名称:\'第五十一条\',法条内容:\'
第五十一条 注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。[ly]\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\' 第五十二条
有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：[ly] （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；[ly]
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；[ly] （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；[ly]
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；[ly]
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。[ly]\'},{法条名称:\'第五十六条第一款\',法条内容:\' 第五十六条
侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。[ly]
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。[ly]
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第四条第一款\',法条内容:\'
第四条 商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。[ly]
在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。[ly]\'},{法条名称:\'第九条第一款\',法条内容:\'
第九条 商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。[ly] 商标法第五十二条
第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。[ly]\'},{法条名称:\'第十条\',法条内容:\'
第十条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：[ly] （一）以相关公众的一般注意力为标准；[ly]
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；[ly]
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。[ly]\'},{法条名称:\'第十六条第一款\',法条内容:\' 第十六条
侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。[ly]
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。[ly]
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国商标法实施条例》\',Items:[{法条名称:\'第三条\',法条内容:\'
第三条
商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国侵权责任法》\',Items:[{法条名称:\'第十五条第一款\',法条内容:\'
第十五条 承担侵权责任的方式主要有： [ly] （一）停止侵害；[ly] （二）排除妨碍；[ly] （三）消除危险；[ly] （四）返还财产；[ly]
（五）恢复原状；[ly] （六）赔偿损失；[ly] （七）赔礼道歉；[ly] （八）消除影响、恢复名誉。[ly]
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第六十四条第一款\',法条内容:\'
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。[ly]
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。[ly]
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"江苏晨扬交通器材有限公司与郑琪涵知识产权纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-03-04\\\\\",\\\\\