新疆维吾尔自治区石河子市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民初字第3189号
原告张新荣，男，1965年1月23日，汉族，系135团农工。
委托代理人程冬丽，新疆天众律师事务所律师。
被告吴西平，男，1967年4月27日出生，汉族，系石河子市北泉镇太禾塑料制品厂经营者。
委托代理人韩银忠，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被告张书永（曾用名吴勇），男，1969年8月15日出生，汉族，系石河子北泉镇旭丰益塑料加工厂经营者。
委托代理人常生福，新疆双信律师事务所律师。
原告张新荣诉被告吴西平、张书永买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月27日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张新荣的委托代理人程冬丽，被告吴西平的委托代理人韩银忠，被告张书永及委托代理人常生福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告吴西平于2012年10月签订滴灌带以旧换新合同书。合同约定被告给原告供应规格为3.0／3.2的滴灌带，次年种植季节，被告如约履行了合同，但原告在使用过程中发现滴灌带有砂眼，破损，不滴水等严重质量缺陷，导致棉苗得不到应有的灌溉。后经质监局鉴定，被告提供的滴灌带规格不是3.0／3.2而是2.4的，且为不合格产品。由于被告的违约行为给原告造成了棉花产量损失，无奈诉至贵院，请求：1、判令两被告赔偿损失58287.4元【71亩×（357.7-231.4）公斤／亩×（8.5-2）元／公斤】；2、判令两被告承担鉴定费用1420元；3、判令两被告承担本案的诉讼费及送达费。
原告为证明自己的主张，提供如下证据：
1、《滴灌带以新换旧合同书》，证明原告与被告吴西平之间存在买卖合同关系，并且合同约定被告应当提供规格为3.0／3.2的滴灌带。
2、国家节水器材产品质量监督检验中心出具的检验报告，证明被告没有按照合同约定提供规格3.0／3.2的滴灌带，而是提供的2.4的滴灌带。
3、新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书，该意见书计算原告的损失为58287.4元。
被告吴西平辩称：1、我与原告签订了以旧换新滴灌带的合同，但产品是从第二被告处调取的，给原告提供滴灌带是事实，原告称产品不合格，根据产品质量法的相关规定，应当由生产者即本案第二被告承担相应责任。2、对司法鉴定意见书不认可，周琳用的是井水，所以其产量与前三年的产量相差不大。本案的原告没有用井水浇灌，这是导致今年产量低的主要原因。3、原告的损失应当依据团场出具的2013年测产单产的数据计算较为合理。综上请求驳回原告对我的诉讼请求。
被告张书永辩称：1、本案是因产品质量引起的买卖合同纠纷，我不是合同的相对方，根据合同的相对性，我不应该作为本案的被告。2、棉花的种植从播种到采收，受到天气、人工、管理、施肥，灌溉等多方因素的影响，而司法鉴定书中分析说明只是由滴灌带质量造成减产，其损失的计算不科学。3、原告的损失应当依据团场出具的2013年测产单产来计算比较客观。综上请驳回原告对我的诉讼请求。
经审理查明：原告通过周琳与被告吴西平签订《滴灌带以新换旧合同书》，内容为：“1、出售方式以新换旧，乙方付甲方每米0.08元，并免费回收旧滴灌带。2、甲方负责保证乙方合同内的数量按时供货。3、乙方用量41180米，规格为3.0／3.2。4、滴灌带出厂付清全部金额。5、乙方在棉花拾完以后，由甲方自行抽回旧滴灌带，费用甲方自付。6、乙方必须保证所用滴灌带不能流失、转让、销毁、如有此举将按市场价双倍赔偿。7、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。甲方吴西平（盖有石河子市大禾塑料制品厂的合同专用章），乙方张新荣。”2013年4月被告吴西平将滴灌带运至原告家里。原告铺设完，在浇水时发现滴灌带出水量小，还有烂管的现象，便给负责人周琳反映，发现其他几个农户存在同样的问题。原告随后采取了补救措施。同年6月，周琳向石河子质量技术监督局反映，由监督局进行抽样，送往国家节水器材产品质量监督检验中心进行质检。8月5日出具检验报告，报告内容为：产品名称为单翼迷宫式滴灌带，受检单位为石河子北泉镇旭丰益塑料制品厂，型号规格为MGD16×200-2.4-100-B，壁厚0.20㎜。检验结论为：该样品按GB／T19812.1-2005标准检验，判该样品不合格。
原告等十户农民多次与被告协商未果后将被告吴西平诉至法院。第一次庭审中，被告吴西平认为此产品是由张书永提供，故提出追加被告申请，为进一步查明案情，本院受理了被告吴西平的申请，将吴西平及张书永列为共同被告。在随后的庭审中原告明确依据合同违约之诉，要求两被告共同承担违约责任。
案件审理过程中，原告提出对因被告提供了不合格的滴灌带造成棉花减产进行评估的申请，经新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定，鉴定意见书内容为：三、检验过程：4、产量测定：采用随机抽样的办法，分别对每块地进行产量测定，样点面积0.01亩，测其收获株数，单株铃数及单铃重。依据产量计算公式：籽棉产量=收获株数×单株铃数×单铃重／1000×矫正系数（90%），计算每亩棉花的籽棉产量。测产结果为：张新荣（品种名称为三棉6）籽棉产量231.4公斤／亩。四、分析说明：1、滴灌带滴水不畅，水量小，棉花根系不能充分吸收水分和养分，对棉花营养生长和生殖生长都有较大影响，所以棉花结铃少，单铃重降低，产量损失较大。2、在被鉴定的地块中，周琳的棉花产量较高，据周琳讲她的棉花滴水时间长，比去年多用电费12000元，更换了28卷滴灌带，价值9800元，人工扎眼、换滴灌带的费用13000元，共计增加投入34800元。3、产量损失计算以第八师134团前三年籽棉平均产量为基数，根据新疆生产建设兵团统计年鉴提供的数字，134团前三年籽棉平均亩产量为397.5公斤，但由于今年气候原因，棉花普遍比往年减产10%以上，所以基数应调整为357.7公斤，籽棉售价为8.5元／公斤计算，拾花费以2元／公斤计算，原告损失为58287.4元【71亩×（357.7-231.4）公斤／亩×（8.5-2）元／公斤】。因专家在鉴定时原告的地已过头采，为进一步落实农户2013年实际的产量，本院依职权前往134团生产科调取了原告近三年棉花产量对比表，分别为：2011年单产285公斤／亩（耕种面积139.88亩）；2012年单产353公斤／亩（耕种面积70亩）；2013年单产176公斤／亩（耕种面积70亩），测产单产318公斤／亩。注明：1、以上承包户全部机采，价格为7元／公斤。2、2012年多的面积是去埂削边增加的。
结合鉴定意见书及134团生产科出具的数据原告认为自己实际种植了70亩的棉花，意见书计算的单产与团场的数据差不多，所以自己的损失应当依据意见书的结论赔偿。两被告均认为原告的亩数应当按照2011年的亩数来计算，自行增加的不能计算在内，其次单产应当按2013年的“测产单产”计算更为客观，因“单产”的数据仅是农户上交的棉花数，其中存在农户将棉花私自出售的情况。
另查：1、被告吴西平于2008年成立个人独资企业石河子市大禾塑料制品厂，注册资本5万元。2010年8月29日注销了该企业，债权债务由其个人承担。随后被告吴西平将石河子市大禾塑料制品厂变更为石河子市北泉镇太禾塑料制品厂，工商登记为个体工商户。2012年与原告签订合同时用的是原来早盖好大禾公章的格式合同。
2、与被告吴西平签订《滴灌带以新换旧合同书》诉至本院的一共有十户，周琳是其中的一户，并且是负责人。在滴灌带送检后，质检部门于2013年7月12日做出该批滴灌带规格为2.0，结论为样品不合格的检验报告。随后质检部门将此检验报告收回，于同年8月5号重新做出检验报告，规格为2.4，结论为样品不合格。
以上事实有原、被告的陈述、《滴灌带以新换旧合同书》、鉴定意见书、检验报告、近三年棉花产量对比表等在卷佐证，可以认定。
本院认为，违约责任与侵权责任竞合是指合同当事人一方的违约行为，同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠，形成请求权的竞合。因此《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是说，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方有选择权并只能任择其一。本案中原告明确其依据合同法选择违约之诉。根据合同的相对性，原告是与被告吴西平签订《滴灌带以新换旧合同书》，被告吴西平未按合同约定提供了不符规格且质量不合格的滴管带，给原告造成了损失，故本院认为被告吴西平应当承担对原告的赔偿责任。被告张书永在本案中不承担民事赔偿责任。
原告的具体损失。第一关于亩数。虽然农户与团场签订承包合同的亩数与实际亩数不一致，但就原告的损失而言应当依据其实际耕种的亩数计算其损失更为客观。第二关于单产。鉴定专家在鉴定时前往农户地里测产，此时原告的棉花经过了头采，专家通过铃数等数据计算得出的单产应有所偏差。故本院认为134团生产科的单产统计数据更为客观地反映了农户今年的收成。至于被告提出存在农户私自出售棉花，应当采用测产单产的数据计算损失的问题，由于被告无法提供证据证明自己的主张，故本院对被告的辩称不予采信。第三、周琳在发现问题时积极采取人工扎眼及更换滴灌带，延长浇水时间等措施，投入了大量的人力及财力使其损失降到了最低，防止了损失的扩大，所以其单产才会达330公斤／亩。第四、棉花的种植受品种、整地、施肥、浇水、田间管理等诸多因素的影响。综合以上几点考虑，原告的损失单纯依据鉴定意见书的结论予以支持并不客观，其损失原告自身也应当承担一定责任，本院认为依据鉴定意见书损失的计算公式，采用136团生产科提供的原告近三年棉花产量的数据，并由被告承担60%的责任更为合理，故原告张新荣的损失本院确认为：32663.4元{70亩×【（285公斤／亩＋353公斤／亩）÷2×（1-10%）-176公斤／亩】×7元／公斤×60%}。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百二十二条之规定，判决如下：
一、被告吴西平赔偿原告损失32663.4元；
二、被告吴西平支付原告鉴定费1420元；
以上合计34083.4元，被告吴西平于本判决生效后十日内给付原告；
三、驳回原告对被告张书永的诉讼请求；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1257元，送达费90元，合计1347元（原告已预交），由原告自行负担607元，被告吴西平负担740元。被告吴西平负担的部分于本判决生效后十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
审 判 长 任建江
代理审判员 管 弦
人民陪审员 鄂晓丽
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 李 红