＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）徐民终字第1003号＼n上诉人（原审被告）孙建，男，1964年11月17日生，汉族，个体工商户。＼n委托代理人耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审原告）徐州佳利室内装饰有限公司。＼n法定代表人王华忠，该公司经理。＼n委托代理人王家玉，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。＼n上诉人孙建因与被上诉人徐州佳利室内装饰有限公司（以下简称佳利公司）装饰装修合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙建及其委托代理人耿超、被上诉人佳利公司的委托代理人王家玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2012年6月17日，孙建与佳利公司签订酒店装饰装修工程施工合同一份，该合同约定“第一条工程概况1.1工程地点：金山桥泰隆商业街13号楼……1.3工程承包方式：双方商定采取下列第（2）种承包方式。……（2）承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料（详见附表4：发包人提供装饰装修材料明细表。附表5：承包人提供装饰装修材料明细表）1.4工程期限60天，开工日期2012年6月17日……1.5合同价款：本合同工程造价为大写：陆拾伍万元整。……（详见附表3：家庭居室装饰装修工程报价单）……第五条工程变更工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（见附表7：家庭居室装饰装修工程变更单）……第七条工期延误7.1对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）发包人同意工期顺延的其他情况。……7.3发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延。……第八条质量标准双方约定本工程施工质量标准：按照建设部门统一验收标准进行验收，然后按双方合同约定履行，施工过程中双方对工程质量发生争议，由建设行政部门对工程质量予以认证，……第十条工程款支付方式10.1双方约定按以下第（1）种方式支付工程款：（1）合同生效后，发包人按下表中的约定直接向承包人支付工程款：第一次，开工前三日，支付金额100000元；第二次，木工进场，按工程进度付款；第三次，油漆工进场；第四次，灯具安装前，支付金额30000元。……第十一条违约责任……11.2未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责。……第十四条其他约定事项水电按实结算，水电验收合格后支付水电工程款，施工按预算单上的项目施工，如有增减项须填写工程变更单，先付款然后方可施工。尾款结清时给发包人开具质保单，水电路光盘……”合同签订后，佳利公司按照合同的约定进行施工。2012年8月24日，佳利公司的法定代表人王华忠在孙建方持有的合同书最后一页手写有“承包人承诺在2012年8月31日前全部装饰工程竣工完毕并达到使用要求，每逾期壹天，承包人向发包人支付人民币贰万元的违约金，直至工程竣工验收合格为止。玻璃施工时间另算”内容的右下方签字确认。后该工程并未办理竣工验收手续，孙建实际使用了该工程，其在庭审中陈述佳利公司于2012年9月15日退场，酒店于当月27日营业。孙建已支付佳利公司工程款520000元。双方在庭审中均认可涉案工程的承包方式为包工包料，但佳利公司认为除去合同约定的固定价650000元外，佳利公司又根据孙建的要求增加了工程量，增加部分的工程造价为79201元，孙建则辩称不存在工程量的增加，涉案工程“包死价”为650000元。＼n一审庭审过程中，孙建当庭提出反诉，但没有在法院确定的期限内交纳反诉费用。＼n原审法院认为，关于原告佳利公司的工程款应如何确定，因原、被告双方在装饰装修合同中已明确约定涉案工程价款确定方式为固定总价650000元，被告孙建虽辩称原告佳利公司没有完成合同约定的工程量，但其并没有提供原告佳利公司退场等方面的证据来证明。被告孙建提供许森出具的说明（收条）、张义出具的收条等证据并没有其他证据予以佐证，且许森、张义也没有出庭接受质证，该两份证据不符法定条件。且被告孙建未经竣工验收即擅自使用涉案工程，应视为其对涉案工程的认可。故，被告孙建应当按照合同约定的价款确定方式支付原告佳利公司剩余的工程款130000元。关于原告佳利公司主张的工程增量部分，在原、被告双方签订的装饰装修合同第五条已明确约定工程变更应双方协商一致、签订书面变更协议，原告佳利公司未能向法院提供双方协商一致增加工程量的书面协议，被告孙建对原告诉称的工程增量部分不予认可。同时，原告佳利公司提供的有关增加工程量的证据均系其单方制作，相关证据本身亦不能证明与涉案工程有关。故，对原告佳利公司有关涉案工程经被告同意后进行了变更，由此增加工程造价79201元的主张不予支持。同时，因原、被告双方在装饰装修合同中并没有就工期违约可抵扣工程款等进行约定，故被告孙建以此拒付工程款的主张不属抗辩内容，应通过起诉的方式予以主张。但被告孙建虽提出原告佳利公司存在工期违约的反诉请求，却未办理相关立案手续，故在本次诉讼中，法院不予理涉。＼n对于涉案工程是否存在质量问题，虽然原、被告双方已在合同中对涉案工程施工质量标准以及质量争议的解决进行了约定，但被告孙建在庭审中并没有提供充分证据证明涉案工程存在主体结构质量等方面的问题，且被告孙建未经竣工验收即实际使用了涉案工程，实现了合同目的，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，故对被告孙建提出的关于涉案工程存在质量问题的抗辩不予支持。＼n此外，孙建虽在庭审中提出反诉，要求佳利公司支付违约金300000元、赔偿损失40000元等，但其没有在法院确定的合理期限内交纳反诉费用，故在本次诉讼中法院对孙建提出的各项反诉请求不予处理。＼n原审法院遂判决：一、被告孙建于本判决生效后十日内一次性支付原告徐州佳利室内装饰有限公司工程款人民币130000元；二、驳回原告徐州佳利室内装饰有限公司的其他诉讼请求。＼n上诉人孙建不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人不欠被上诉人工程款130000元，由于被上诉人在施工中存在施工质量问题，造成线路、线缆、表箱等改造以及塑板外沿包装等找他人施工且施工了被上诉人未完成的工程，原审法院对此没有审查是错误的；2、上诉人向原审法院提供的有张义等收到的给付的工程款收条是客观事实，且原审法院也未让其出庭作证，原审法院对此不予认可是错误的；3、由于被上诉人没有按照所签订的合同施工，并违反合同及工程预算单上应当用80×80地砖施工的要求，却用60×60的地砖施工，其中应当扣除损失及差价，原审法院对此没有审理是错误的；4、被上诉人拖延工期系违约，应当向上诉人承担违约责任，并赔偿上诉人没有准时办理所接婚宴向他人赔偿的损失，原审法院对此没有支持无事实和法律依据。综上，原审法院对本案没有尽到全面审查的义务，致使上述事实没有查明及错误认定，最终错误判决，请求二审法院予以明查并责令被上诉人向上诉人提供房屋空气质量检测合格报告。＼n被上诉人佳利公司答辩称：被上诉人是包工包料给上诉人装修房屋，总造价是包死价65万元，上诉人已付52万元，尚欠13万元工程款，上诉人应当给付被上诉人。上诉人没有合法的证据证明该房屋存在质量问题，被上诉人已按期完成施工任务，并没有拖延工期及违约行为，也不应向上诉人赔偿损失。施工过程中，被上诉人的每个环节都是上诉人全程检验，如果有地方不合格，由上诉人提出，被上诉人随时更改，不存在装修完成后又存在质量问题的情况。且装修完成后上诉人就搬进去进行经营，已经实际使用。请求二审依法维持原判。＼n经双方当事人确认，本案二审期间争议焦点为：一、被上诉人所施工工程是否存在质量问题及未完工情形，如存在，是否应当扣减工程款；二、上诉人关于要求被上诉人承担违约责任以及赔偿损失的诉请是否应于本案中进行审理。＼n二审审理查明的事实同一审法院审查查明的事实相一致。＼n本院认为，发包单价（发包人）以工程质量问题为由要求施工单位（承包人）支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉。经审查，上诉人在上诉请求中主张的工程质量问题、未完工问题、地砖问题以及拖延工期的违约问题，其在一审时已经提起反诉且诉请内容明确，但由于上诉人在一审法院规定的期限内未交纳反诉费，一审法院对上述问题未予处理并无不当，本院二审亦不予处理。上诉人可另行起诉解决。至于上诉人要求被上诉人向其提供房屋空气质量检测合格报告的问题，双方合同并未明确约定，且该主张亦属反诉范围，本院不予理涉。＼n综上，上诉人孙建的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费2900元，由上诉人孙建负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长廖伟巍＼n审判员宋新河＼n审判员赵明辉＼n二〇一四年五月二十三日＼n书记员孙晓明