广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第403号
上诉人（原审原告）深圳市洁助清洁服务有限公司，住所地深圳市罗湖区东门路金源大厦20A。
法定代表人黄学周。
委托代理人李松，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局，住所地深圳市福田区福中三路市民中心西区三楼。
法定代表人王敏，局长。
委托代理人陈扬，系公民代理。
委托代理人叶振宏，广东中全律师事务所律师。
原审第三人万跃红。
委托代理人周铁岩，广东君言律师事务所律师。
委托代理人盛敏琥，广东君言律师事务所律师。
上诉人深圳市洁助清洁服务有限公司因与被上诉人深圳市人力资源和社会保障局工伤认定行政纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法行初字第371号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，原审第三人万跃红于2012年9月9日向被告提出工伤认定申请时称，其丈夫苟某系原告员工，工作地点在深圳市龙华街道和平东路雅尊会所，2011年10月23日，苟某晚上8多点下班后驾驶电动自行车于8点16分在回家路上沿龙华清泉路由西往东方向行至梅龙路口右转弯时遭遇交通事故当场死亡，苟某在该次交通事故中承担次要责任，故要求认定工伤。原审第三人在申请时向被告提交了工伤认定申请表、身份证复印件、结婚证、员工轮值排班表、考勤记录、工资表、急救中心受理台呼车受理单、法医学死亡证明书、火化证书、死亡证明、原告的注册登记信息查询单、单位档案显示、道路交通事故认定书、路线图、询问笔录、人口信息登记表、证明、陈某出具的事实经过描述等相关材料。其中，结婚证显示原审第三人与苟某系夫妻关系、员工轮值排班表等材料显示苟月方系原告员工，工作场所在雅尊会所、考勤记录显示苟月方2011年10月23日下班打卡时间为18：36分。道路交通事故认定书记载2011年10月23日20时16分许，付方江驾驶赣C／B17**号重型自卸货车，沿宝安区龙华清泉路由西往东方向行至梅龙路路口右转弯时，车头正面与同方向前方驾驶电动自行车的苟月方发生碰撞，造成两车损坏及苟某当场死亡，苟某承担此次事故的次要责任。人口信息登记表显示苟某的住址为共和小区，路线图显示事故发生地点处于雅尊会所到共和小区的合理路线上。在交警大队对原审第三人所作的询问笔录中，原审第三人称其丈夫苟某方发生事故时（2011年10月23日20时许）其在家里，平时苟某都是骑电动车上下班，发生事故后，其一个老乡到其家里告诉他苟某方发生了事故并带其到了事故现场。陈某在《事实经过》中称其是原告雅尊会所的夜班主管，2011年10月23日晚六点左右，其正在布吉家中吃完饭时接到经理陈某的电话，陈某称其在医院打针，让其代他去值夜班，其吃完饭后赶到会所时已经八点钟左右了，到了会所后联系到白班主管苟某，从苟某处拿到对讲机，苟某就下班离开会所了。被告收到原审第三人的申请后，向原告发出了《关于伤亡事故调查处理的通知》。原告向被告出具了《关于苟月方伤亡事故的回复》、调查证据申请书、原审第三人向其出具的《保证书》以及苟某考勤记录等材料，主张苟某下班后从事非法营运过程中发生事故，与原告无关。其中《保证书》的内容为：“苟某方2011年10月23日18点30分下班后，在外从事其他活动，20点30分左右苟月方驾驶电动车与泥头车发生交通事故死亡。苟某的死亡是下班后在外边从事其他自由活动，对洁助清洁服务有限公司没有任何关系。清洁公司义务协作交通事故处理上提供上班打卡和工资表加盖公章。本人保证清洁公司提供的工资表和打卡表加盖公章目的只有证明上班地点和工资情况不作其他任何用途。”原审第三人称之所以出具上述《保证书》，是因为交通事故人身损害赔偿案件中需要提供苟某已在深圳连续居住、工作一年以上的证明，其要求原告提供，但原告拒不提供，其在无奈之下才出具了上述《保证书》，事实上事发当日苟某在何种情况下发生交通事故以及苟某真实的下班时间其是不知情的。2012年10月15日，被告向陈某明进行了调查并制作了调查笔录。陈某在接受调查时称其在原告公司任主管，白班时间是8：30到18：30，晚班时间是18：30到2：30，其负责晚班的排班和值班，上下班须打卡，2011年10月23日苟某打了下班卡后继续顶班，其下班后未再打卡，苟某顶班是因为经理陈某生病，故陈某打电话让他不要休息，回来上班，让苟某先顶一下班，其大约在20：00左右接了苟某的班，苟某于当天晚上20：00左右离开雅尊会所，后于21点左右苟某的儿子电话告知其苟某出了事故。另，其不清楚苟某平时是否有用电动自行车从事载客生意的情况。被告于2012年10月17日作出了深人社认字（罗）（2012）第421019001号《深圳市工伤认定书》，认定苟某2011年10月23日死亡的情形属于工伤。原告对此不服并提起行政复议。深圳市人民政府于2013年1月22日作出深府复决（2013）32号行政复议决定书，维持了被告以深人社认字（罗）（2012）第421019001号《深圳市工伤认定书》作出的具体行政行为。原告仍不服，遂提起行政诉讼。另查明，陈某、李某出具的书面证言均称，苟某下班后都会从事电动自行车载客生意，2011年10月23日晚苟某发生事故后，其来到事故现场从办案民警及为官群众处了解到事发时苟某正在进行非法营运，其拉载一名30岁左右的女子，发生事故后该女子自行离开现场。在出庭作证时，李某表示其是雅尊投资有限公司的总务部经理，其公司将会所卫生承包给原告，苟某是原告派驻在雅尊会所的员工，下班后经常经营载客生意，事发当天其接到事故通知后便赶到现场，一开始找不到现场便打电话给陈某，陈某也找不到事发现场，就打苟某的电话，之后两人才到了现场，听旁边的治安员说死者是搭载一个年轻的女人（时发生事故），然后就等待交警过来处理。另外，李某还称雅尊会所主楼中都有监控录像。陈某在出庭作证时称，2011年10月23日当天其上白班，但下午因老婆生病便在3点多离开公司送老婆去医院，后于下午5点左右回到了公司，苟月方下午6点40左右离开公司，当时其还在公司，当天下午其在5点左右曾打电话给陈某要求其来上夜班，因为本来那天陈某是休息的，原来安排上夜班的是其自己，因其有事所以又临时安排陈某回来上班。同时陈某又表示，不可能安排同一人在同一天既上白班又上夜班。另外陈某还称出事地点离公司很近，一去就找到了事故现场。
原审法院认为，被告作为本市劳动保障行政主管部门，依法有权对其辖区内员工发生的事故伤害是否属于工伤进行认定。原审第三人在工伤认定阶段提交了工伤认定申请书、排班表、考勤表、交通事故认定书、路线图、人口信息登记表、陈廷明出具的事发经过证明等证据材料，足以证实原告员工苟某系在下班途中发生了交通事故死亡，且其不负事故主要责任。苟某死亡的情形，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，被告作出深人社认字（罗）（2012）421019001号《深圳市工伤认定书》，认定苟某属于工伤并无违法或不当，该院予以支持。原告称原审第三人于下午6点35分打卡下班，其在下班后约两个小时后发生交通事故，实为因非法营运而发生事故，而非在合理的下班回家途中发生事故。但就苟某当天实际下班时间的问题，原告与被告、第三人存在争议。根据被告提交的事发当日与苟某进行交班的当事人陈某的证言以及调查笔录，陈某确认接班时间系在晚上8点左右，苟某系在晚上8点左右才离开其工作场所（雅尊会所）回家。虽然原告对此予以否认，并称陈某在出具证言时正在与原告进行劳动合同纠纷的仲裁故其证言不可信，但原告就此提交的反驳证据——证人陈某的证言，存在前后矛盾之处，陈某一方面承认自己当日上白班，并称亲眼看见苟某下午6点40分左右下班，一方面又称原来安排上夜班的是其自己，但因自己有事故于下午5点多致电陈某回来代其上夜班，同时，陈某又承认不可能安排同一人在同一天既上白班又上夜班，其上述证言自相矛盾，无法自圆其说，显然不可信。相反，陈某所称当晚其本来休息，原夜班人员陈某6左右才打电话要求其回去上班，其从布吉赶至公司已经晚上8点左右的事实，与陈某关于夜班的安排和调换的证言相吻合，具有更高的可信度和证明力，故该院对陈某的证言予以采信，对陈某的证言不予采信。其次，虽然原审第三人向原告出具的《保证书》称苟某系18点30分下班后在外从事其他活动时发生交通事故，但鉴于原审第三人并不清楚苟某发生事故时的具体情形，其也是在发生事故后才来到现场，故其所陈述的上述内容并不准确，结合苟某与原告之间未签订劳动合同，而原审第三人在人身损害赔偿案件等法律程序中需要原告出具相关的证据，原审第三人关于其系迫于需要原告配合出具证据的压力而出具该份保证书、保证书并非其真实意思表示的主张，具有较高的可信度，故对《保证书》的上述内容，该院不予采信。最后，原告的证人李某称雅尊会所主楼装有监控录像，因此原告有能力提供当天的监控录像以证实苟某离开雅尊会所的确切时间，原告却未予提供，应承担举证不能的后果。综上所述，该院对原告关于苟某事发当日下班时间为下午6点40分左右的主张不予采信。另外原告关于苟某系在非法营运过程中发生交通事故的主张，就此并未提交充分的证据予以证实。况且，从道路交通事故责任认定书的记载来看，肇事车辆是从后方撞击了苟某驾驶的在前方同方向行驶的电动车，若真如原告所述，当时苟某车后座搭载了一名乘客，根据日常生活经验，后座乘客受伤的几率和程度应当大于位于前座的苟某，原告称事发后乘客已自行离开的情况是不可能发生的。且作为交通事故的当事人之一，却没有被记录在责任认定书中，也不符合常理，因此对原告的该项主张，原审法院不予采信。综上所述，原审法院对原告有关苟月方并非在下班途中发生交通事故，而是在下班2个小时后在非法营运过程中发生交通事故、苟某死亡情形不属于或不视同工伤的主张均不予采信。原告请求撤销被告作出的深人社认字（罗）（2012）421019001号《深圳市工伤认定书》，理由不成立，不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告深圳市洁助清洁服务有限公司的诉讼请求。
上诉人深圳市洁助清洁服务有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销深人社认字（罗）（2012）421019001号工伤认定书；3、责令被上诉人对事故认定重新作出具体行政行为。上诉理由：一、原审法院及被上诉人对案件事实认定错误，死者苟某是在下班后从事非法营运过程中发生的交通事故，其所受伤害不应认定为工伤。上诉人处保留的指纹打卡记录显示苟某当天离开公司时间为18点36分38秒，理应认定为苟某事发当日的下班时间。事发当晚20：39分左右，苟某正是在利用电动自行车从事非法营运的过程中发生交通事故身亡。不应认定为工伤。二、原审法院对案件的关键性证据认定错误，并对举证责任划分有误。1、被上诉人作为行政机关，在行政诉讼中对其具体行政行为负有举证责任，故调取雅尊会所监控录像、证明苟某具体下班时间的证明义务在被上诉人。2、关于证人陈某的证言效力。陈某作证期间，与上诉人处于劳动争议的诉讼，其与上诉人之间明显存在利害冲突，其证言不足采信。陈某在提供证言时，已从上诉人处离职，但其仍声称自己是上诉人处员工，明显是在作伪证；且交通事故发生已过去将近一年，但证人所作证言的内容却异常清楚、详细，明显不合常理。3、原审第三人提供的录音证据，时间不详，来源不明，内容含糊不清，最为重要的是无原始记录载体，故其真实性、合法性均无法确认。4、交通事故现场交警所做的现场笔录、事发现场的电子监控录像，是证明交通事故发生时苟月方当时状态的最直接证据，上诉人先后多次向被上诉人和原审法院提出调证申请，均未被准许，导致证明案件事实的关键性证据未能及时调取，并最终作出与事实不符的认定和裁判。据知情人反映当时有位女乘客，出事后女乘客因害怕自行离开现场。对此，事发现场监控视频、交警现场笔录、肇事司机供述等均应有所记录，但上诉人因客观原因，无法自主调取上述信息。三、原审判决依据“日常生活经验”、“不符合常理”、“较高的可信度”等主观推测性判断，缺乏事实和法律的依据。综上，请求依法改判。
被上诉人深圳市人力资源和社会保障局辩称，一、原审法院认定事实清楚，依据充分，适用法律正确。本案的焦点在于苟某的实际下班时间，从原审第三人提交的工伤认定申请书、宝安交警队对原审第三人的询问笔录，陈某出具的事发经过证明及本机关对陈某的调查笔录，足以证实苟某系在等待同事交接工作后即2011年10月23日20时返回住宿途中遭受货车伤害，其受伤的情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，因此认定其属于工伤。二、上诉人在工伤认定阶段否认苟某的工伤事实，其认为苟某存在非法运营的情况，但在整个工伤认定阶段，其并没有提供相应的证据证明上述主张，其应当承担举证不能的责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人万跃红辩称，一、上诉人不能证明苟某于事发当日18时36分38秒打了下班卡后就下班回家了。二、原审法院认定的证据真实，符合事实。关于上诉人提到的会所录像，被上诉人当时要求第三人去雅尊会所调取录像，第三人去了，但没有办法拿到该录像。原审时上诉人既然能够请到雅尊会所的总务部经理李某出庭作证，李某也提到会所主楼有录像，以李某的职位，按常理推测他应当有办法看到并且取到录像，而上诉人在原审及二审都没有提交。三、关于陈某证言的效力，原审时证人陈某也承认公司赔钱给了陈某，可以看出陈某理直气壮是有事实支持的。据被上诉人作的调查笔录，当时也没有问陈某作证时是否还在上诉人处上班，他也没有说谎。四、关于第三人提交的录音证据，该份证据符合事实，即便是陈某也不能否认录音里面的声音不是他的。而且上诉人迫使第三人签订的保证书也可以佐证录音证据的真实性。先是有了保证书，上诉人才向第三人提供了考勤记录等等，第三人可以用于交通事故案件。五、交警的现场笔录根本没有提到上诉人所称的女乘客。六、上诉人不与苟某签订合同，不缴纳社保，员工因工死亡后，上诉人不仅没有慰问家属，反而设置关卡，迫使家属签署保证书，想逃避责任。其提交的证人证言也漏洞百出。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，关于原审第三人的亲属苟某遭遇交通事故死亡是否属于下班途中，各当事人存在争议。被上诉人主张，原审第三人的亲属苟某遭遇交通事故死亡属于下班途中，并提供了陈某的证言等证据支持；原审第三人亦主张其亲属苟某遭遇交通事故死亡属于下班途中；上诉人主张，原审第三人的亲属苟某遭遇交通事故死亡并不属于下班途中，但其提供的证据材料不足以否定被上诉人和原审第三人的主张。根据《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，本案中，原审第三人作为死者苟某的近亲属，认为苟某属于工伤；而上诉人不认为是工伤，其作为用人单位应承担举证责任，但上诉人提供的证据并不充足。故被上诉人认定原审第三人的亲属苟某属于工伤，并未违反法律规定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓晓琴
审判员 曹 勇
审判员 陈 亮
二〇一三年九月十三日
书记员 郑寒江