四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终761号
上诉人（原审被告）：江苏现代环境建设集团有限公司，统一社会信用代码X。
住所：镇江市南山路（五凤口）。
法定代表人：吴镇河，董事长。
委托诉讼代理人：宣明，四川五月花律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张北翔，男，1965年10月7日出生，汉族，住泸州市龙马潭区。
委托诉讼代理人：肖刚，四川中豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄付华，四川中豪律师事务所律师。
原审第三人：泸州市政府投资建设工程管理第一中心，统一社会信用代码X。
法定代表人：曾品柱。
住址：龙马潭区。
委托诉讼代理人：范小云，四川杰可律师事务所律师。
上诉人江苏现代环境建设集团有限公司（以下简称环境建设公司）与被上诉人张北翔、原审第三人泸州市政府投资建设工程管理第一中心（以下简称投资管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人宣明、被上诉人的委托诉讼代理人黄付华、原审第三人的委托代理人���小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人环境建设公司上诉请求：1、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初335号民事判决；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一审对本案未做必要审查，事实没有查清。对被上诉人私刻上诉人印章没有鉴定，被上诉人已涉嫌违法犯罪应交由公安机关立案侦查。
被上诉人张北翔答辩：一审判决客观公正，事实清楚，请求维持一审判决。
原审第三人投资管理中心答辩：投资管理中心与被上诉人张北翔之间的合同已经履行完毕，此案与投资管理中心无关系。
被上诉人张北翔向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告江苏现代园林建设工程有限公司（以下简称“园林公司）向原告退还125.02万元保证金及自2013年4月17日起按同期银行贷款利率计算至支付之日的利息（截止起诉之日约20.35万元）；2、判令本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：被告江苏现代园林建设工程有限公司于2012年8月30日向第三人泸州市政府投资建设工程管理中心投递关于泸州市城北1号道路工程（三期）工程施工标段施工招标文件，内含招标函及招标函附录、法定代表人吴镇河身份证明及其身份证复印件、授权委托书、投标保证金、江苏省农村信用社联合社电子交易回单、开户许可证、投标总价等资料。2012年9月17日，江苏现代园林建设工程有限公司、江苏现代园林建设工程有限公司成都分公司于2012年9月17与张北翔签订了《工程目标管理责任书》，约定事项主要为：1、单位名称江苏现代园林��设有限公司，目标责任人张北翔；2、工程名称龙马潭区城北一号路三期工程；3、管理范围：中标文件和公司与业主签订的《建设工程施工合同》中确定的施工图范围、工程量清单范围、投标文件范围内的工程修建、缺陷责任期、保修、养护等全部内容。4、管理方式：本工程实行分项、分部、总价、单位工程的中标总价目标管理，项目责任人负责组织前期和施工期间的一切资金。公司对项目责任人实行风险责任制方式管理：项目责任人独立承担该工程的一切纳税责任，全部费用由项目责任人包干。工程数量以实际完成的工程数量为确认范围，以设计施工图、按照业主发出的中标总价和业主按工程计量计价结算为准。5、关于工程造价：此项目工程投标总价为包干价，工程造价为36181926元（大写：叁仟陆佰壹拾捌万壹仟玖佰贰拾陆元整），其中暂列金为：3618974元（大��：叁佰陆拾壹万捌仟玖佰柒拾肆元整）最终造价以实际竣工结算为准。6、关于会计账务和税费管理：本项目工程实行风险管理、独立核算、独立纳税。必须在项目所在地开设专用账户。项目责任人对本项目独立核算，必须按工程需要支付材料、机械、民工工资等相关费用，不得拖欠工程费用，影响工程工期。本工程开工后，项目责任人必须到项目所在地税务机关办理税务登记。自行交纳税费（含营业税、所得税等，由于征地的原因，所得税及其它所有税收必须在泸州市龙马潭区税务机关交纳）。项目责任人不提供账册及所有支出发票票据，自行解决好税费及账务问题，不提供支出明细账，所有费用包干使用。7、关于质保金，按照公司与业主的合同规定的工程质量保证金百分比为准，由项目责任人按业主规定或中标文件要求足额预留工程质保金。在质保期内，该项���工程质量上的瑕疵由项目责任人进行修复并负责费用。确保工程质量及工程保修。保修期满，保修金应全额支付给项目责任人。8、关于履行风险保证金，项目责任人在签订本责任书时必须按业主规定缴纳本工程的履约保证金及差额保证金，差额保证金按进度退还，履约保证金待工程竣工验收合格后30日内退还给项目责任人。关于向公司交纳的财务办公费，按业主发出工程中标总价的百分之0.8%（税费除外），作为公司应提取的财务办公费用按业主拨付给项目责任人的工程款除税费外的总价按进度支付。公司对工程、资金、印章、安全、工期进行管控及从签订责任书之日起。次日，泸州市政府投资建设工程管理中心与园林公司签订了《合同协议书》、《建筑工程质量保修书》、《建设工程廉政责任书》，约定泸州市政府投资建设工程管理中心为实施泸州市城北1号道路三期工程施工，已接受江苏现代园林建设工程有限公司对该项目施工的投标。协议签订后，张北翔开始组织人员施工。张北翔于2012年9月26日分别向园林公司开户行为江苏镇江农村商业银行股份有限公司营业部账号3211023001201000010229汇1号路三期履行保证金500万元、386万元，合计886万元。园林公司于2012年10月12日向第三人泸州市政府投资建设工程管理中心缴城北1号路三期履约金886万元。四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司对上述工程进行工程结算审查，审定结算金额42426534.66（肆仟贰佰肆拾贰万陆仟肆佰陆拾捌元陆角陆分）。2013年4月17日泸州市政府投资建设工程管理中心向园林公司卡户型江苏镇江农村商行营业部账号3211023001201000010229退还履约金300万元。原告自认被告于2015年1月退回150万元履约保证金。自2013年2月4日起第三人泸州市政府投资建设工程管理中心���陆续续向被告江苏现代园林有限公司累计支付案涉工程款40426534.66元。
同时查明被告园林公司于2011年12月1日发《任职书》，内容为“经股东会研究一致同意，任命朱美群为江苏现代园林建设工程有限公司成都分公司负责人，任期三年”。同时又于2011年12月8日向成都市工商行政管理局申请设立江苏现代园林建设工程有限公司成都分公司，负责人朱美群。于2013年2月26日法江苏现代[2013]02号《关于成都分公司人员任免的通知》，“免去朱美群在江苏现代园林建设工程有限公司成都分公司负责人职务。任命蒋凌为江苏现代园林建设工程有限公司成都分公司负责人，任期三年”。于2013年3月7日向成都市工商行政管理局申请变更负责人朱美群为蒋凌。园林公司提供的于2017年7月31日向成都市���商行政管理局调取的《企业信息查询通知单》，显示园林公司成都分公司登记状态为已吊销。
另查明江苏现代园林建设工程有限公司于2017年3月28日经镇江市工商行政管理局名称变更为江苏现代环境建设集团有限公司。第三人泸州市政府投资建设工程管理中心名称变更为泸州市政府投资建设工程管理第一中心。
原判认定上述事实的证据有原告、被告、第三人提交的身份信息资料、《工程目标管理责任书》、《招标文件资料》、关于泸州市城北1号道路三期工程四川省建设工程《委托施工合同》、《工程结算审查书》、《四川省政府非税收入一般缴款书》（收据）、《四川省政府非税收入一般缴款书》（回单）、《中国银行电汇凭证》（回单）、《中国建设银行客户回单》、泸州市政府投资建设工程管理第一中心提供的案涉工程款付款明细、《分公司设立登记申请书》、《任职书》、江苏现代[2013]02号《关于成都分公司人员任免的通知》、《企业信息查询通知单》、双方当事人当庭陈述等。
一审法院认为，本案的争议焦点:(一)关于张北翔与园林公司是否签订了《工程目标管理责任书》及其法律效力问题；（二）关于园林公司是否应当退还张北翔履约风险保证金及其利息计算问题。
(一)关于张北翔与园林公司是否签订了《工程目标管理责任书》及其法律效力问题。首先关于被告园林公司辩称原告张北翔私刻假的单位公章，也没有成立江苏现代园林建设工程有限公司成都分公司，并未签订案涉《工程目标管理责任书》，因无需鉴定就能够认定《工程目标管理责任书》所用印章与被告园林公司在公安机关备案的印章不符的问题（《工程目标管理责任书》的印章没有编码，公安机关备案的印章有编码），但该备案的印章与园林公司向第三人提交的投标文件中提交相关书面材料中使用的印章、于2017年9月20日提交的《情况说明》中的印章亦不一致，园林公司对此并未予以合理解释。上述《工程目标管理责任书》中印章的真实性虽存疑，但一审法院也难以认定上述印章系伪造。结合张北翔提交的中国建设银行进账单（收账通知）和园林公司的陈述能够相互印证，证实张北翔通过园林公司账户向投资管理中心支付履约保证金的事实。且被告在一审法院（2017）川0504民初985号园林公司在起诉之初诉讼请求第四项要求原告张北翔支付承建工程的管理费（按总额5%计算），均是案涉《工程目标管理责任书》约定的义务，故一审法院对园林公司辩称与张北翔未签订《工程目标管理责任书》不予采纳。其次关于案涉《工程目标管理责任书》的法律效力问题。案涉《工程目标管理责任书》形式上为内部管理文件，但对合同性质的认定应当从合同条款约定的具体权利义务进行分析。首先内部管理文件应针对该公司的内部工程管理人员，本案中张北翔称其并非园林公司的工作人员，且无证据证明双方之间存在劳动关系。其次园林公司不提供工程技术方面的支持，对工程质量、进度、施工安全由张北翔完全负责。最后园林公司对项目不实施任何的管控，包括项目财务管控，独立核算、独立纳税。因此从《工程目标管理责任书》的内容、性质来看，实为建设工程非法转包，张北翔与园林公司系挂靠关系，张北翔系借用园林公司资质的实际施工人，双方签订的《工程目标管理责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合���。
（二）关于园林公司是否应当退还张北翔履约风险保证金及其利息计算问题。履约保证金是要约一方的当事人向对方当事人提供的用以承诺其将按约履行合同义务的金钱保证。虽原告与被告之间签订的《工程目标管理责任书》无效，但第三人泸州市政府投资建设工程管理中心已向原告园林公司退还履约金300万元。原告自认被告退回150万元履约保证金，剩余150万元未退还。且涉案工程已验收合格，故该款应当返还原告张北翔。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因原告张北翔与被告园���公司对导致合同无效均有过错，对于由此产生的损失应当各自承担相应的责任。但园林公司收取张北翔的履约保证金后会产生法定的孳息收益，根据上述法律规定及公平合理原则，对这部分收益应予返还。原告主张从2013年4月17日（第三人投资管理中心已退还保证金300万元至被告园林公司账户之日）起按中国人民同期贷款利率计算履约风险保证金的资金占用利息本院依法予以支持。关于原告主张案涉保证金扣除按合同约定扣除缴纳的管理费24.98万元,因双方合同无效，根据《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，管理费系非法所得，园林公司无权收取，原审法院依法予以收缴。
品跌管理费24.98万元，被告园林公司还应退还原告张北翔履约保证金125.02万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告江苏现代环境建设集团有限公司在本判决生效后十五日内退还原告张北翔履约保证金125.02万元及利息（利息计算方式：从起诉之日即2013年4月17日以125.02万元为基数按中国人民银行贷款利率计算至款清为止）。案件受理费17880元，由被告负担（原告已预交，被告在给付上述款项时，一并付与原告）。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为本案中被上诉人张北翔是否私刻印章，是否应该将本案移送公安；环境建设公司是否应该承担返还保证金的责任；本案适用法律是否适当。经审查，本案《工程目标管理责任书》中上诉人环境建设公司（园林公司）的印章、环境建设公司在公安机关备案的印章、环境建设公司向原审第三人投资管理中心提交的投标文件中提交相关书面材料中使用的印章、环境建设公司提交的《情况说明》中的印章等不一致，环境建设公司对此并未做合理解释。另，上诉人称《工程目标管理责任书》中印章无编号，但上诉人在���审庭审中出示的印章也无编号，上诉人提交的证据证明上诉人使用过无编号的公章和有编号的公章，且无编号的公章在一审庭审前并未销毁。因此，对上诉人认为被上诉人私刻其公章，应将本案移送公安机关的主张，本院不予支持。本案中，上诉人环境建设公司与张北翔签订《工程目标管理责任书》、上诉人环境建设公司向原审第三人发送投标文件、通过基本账户向原审第三人缴纳履约保证金、接受保证金以及向龙马潭区人民法院提起诉讼要求被上诉人支付管理费等行为证实被上诉人张北翔与上诉人环境建设公司之间存在挂靠关系，张北翔为借用环境建设公司资质的实际施工人，张北翔通过环境建设公司账户向原审第三人投资管理中心缴纳了履约金886万元，其中300万元原审第三人投资管理中心已向环境建设公司退还。上诉人已向被上诉人退回150万元履约保证金，��余150万元未退还。因上诉人与被上诉人双方签订的《工程目标管理责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因环境建设公司与张北翔对合同无效均有过错，对于由此产生的损失应当各自承担相应的责任。本案涉案工程已验收合格，故该款应当返还被上诉人张北翔。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回���诉，维持原判。
二审案件受理费17880元，由上诉人江苏现代环境建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 锋
审 判 员 李 霞
审 判 员 何 燕
二〇一八年六月二十二日
法官助理 陈先洪
书 记 员 许琦民