＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）东中法民二终字第1196号＼n上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市附城区东城大道升威楼二楼。＼n负责人：胡伟，总经理。＼n委托代理人：欧香宝，广东丰立律师事务所律师。＼n上诉人（原审原告）：中国铁通集团有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市莞城八达路140号恒丰商业大厦九楼。＼n负责人：祝健，总经理。＼n委托代理人：欧香宝，广东丰立律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：东莞市清溪亿统塑胶制品厂（普通合伙企业）。住所地：广东省东莞市清溪镇三中金龙工业园。＼n执行合伙企业事务的合伙人：温虎平。＼n上诉人中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司（以下简称移动东莞分公司）、中国铁通集团有限公司东莞分公司（以下简称铁通东莞分公司）因与被上诉人东莞市清溪亿统塑胶制品厂（以下简称亿统厂）电信服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n移动东莞分公司、铁通东莞分公司共同向原审法院起诉称：2012年5月8日，亿统厂以填写《中国移动综合集群网业务办理表V1.2》、《中国移动综合数据通信业务办理表V1.2》的形式书面向移动东莞分公司、铁通东莞分公司申请开通综合集群网以及4MB数据专线-
互联网接入两项业务，移动东莞分公司、铁通东莞分公司受理亿统厂的业务申请后，与亿统厂达成了相应的电信服务协议。协议生效后，移动东莞分公司、铁通东莞分公司为了向亿统厂提供约定的电信服务，按照协议约定在亿统厂安装了对应的电信设备以及辅助设施（见设备清单）。设备安装完毕交付使用后，亿统厂也按照协议交付了使用费用。但是，亿统厂因经营不善，现已关闭，属于移动东莞分公司、铁通东莞分公司的电信设备以及配套设施仍然在亿统厂厂房内，由于亿统厂被第三方采取了保全措施，移动东莞分公司、铁通东莞分公司无法将设备搬迁。基于以上事实和理由，现移动东莞分公司、铁通东莞分公司为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：一、亿统厂返还移动东莞分公司、铁通东莞分公司安装在亿统厂处用于提供电信服务的设备以及辅助设施（见设备清单）；二、本案诉讼费用由亿统厂承担。＼n亿统厂在原审法院指定期限内未答辩、举证。＼n原审法院经审理查明：2012年5月8日，亿统厂与移动东莞分公司、铁通东莞分公司签订《中国移动综合集群网业务办理表V1.2》（以下简称《集群网表》）和《中国移动综合数据通信业务办理表V1.2》（以下简称《数据通信表》）。《集群网表》显示亿统厂申请开通综合集群网业务，移动东莞分公司、铁通东莞分公司委托中国银行东莞市清溪支行收取业务费用，申请单位栏有亿统厂的盖章和曾淇的签名确认，受理单位栏有移动东莞分公司、铁通东莞分公司的盖章确认。《数据通信表》显示，亿统厂申请开通数据专线-
互联网接入业务，签约年限为3年，专线设备安装地址为东莞市清溪镇三中金龙工业区，同时数据通信表背面附有《集团客户业务办理委托书》（以下简称《委托书》）内容为“我单位／公司现委托曾淇前来贵公司办理数据专线-
互联网接入集团产品开通业务......”，《委托书》有亿统厂的盖章确认。＼n另查，移动东莞分公司、铁通东莞分公司主张案涉设备已经安装于亿统厂的二楼办公区域，没有安装完成的确认凭证，但是安装完毕后，亿统厂已经在使用期内通过银行缴费确认使用。2013年4月22日，原审法院组织移动东莞分公司、铁通东莞分公司到亿统厂进行现场勘查，没有发现涉案的电信设备以及辅助设施。＼n原审法院认为：亿统厂经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有在法定期限内提出答辩和提交证据，视为亿统厂放弃对移动东莞分公司、铁通东莞分公司的证据进行质证、对移动东莞分公司、铁通东莞分公司的诉讼请求提出抗辩的权利。移动东莞分公司、铁通东莞分公司主张其为亿统厂提供了电信服务并且已经将所需设备在亿统厂内安装完毕，现亿统厂倒闭，应该返还属于移动东莞分公司、铁通东莞分公司的电信设备以及辅助设施，并提供了《中国移动综合集群网业务办理表V1.2》、《中国移动综合数据通信业务办理表V1.2》、亿统厂委托曾淇开通业务的委托资料等证据为证。《中国移动综合集群网业务办理表V1.2》、《中国移动综合数据通信业务办理表V1.2》、亿统厂委托曾淇开通业务的委托资料均有亿统厂的盖章确认，原审法院予以采信。但以上证据本身只能证明移动东莞分公司、铁通东莞分公司经亿统厂申请后，与亿统厂达成电信服务协议的事实，不能证明移动东莞分公司及联通东莞分公司已实际在亿统厂内安装了有关的电信设备及辅助设施。移动东莞分公司、铁通东莞分公司称已将电信服务协议涉及的电信服务设备及辅助设施安装在了亿统厂内并要求亿统厂返还，但经现场勘查并经移动东莞分公司、铁通东莞分公司确认，亿统厂内现在并无属于移动东莞分公司、铁通东莞分公司的电信设备及辅助设施。故移动东莞分公司、铁通东莞分公司要求亿统厂返还安装在亿统厂的用于提供电信服务的设备以及辅助设施的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。＼n综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院缺席判决如下：驳回移动东莞分公司、铁通东莞分公司的诉讼请求。本案一审诉讼费100元，由移动东莞分公司、铁通东莞分公司共同负担。＼n上诉人移动东莞分公司、铁通东莞分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。亿统厂经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，未提出任何抗辩，视为认可了移动东莞分公司、铁通东莞分公司的证据及诉讼请求。原审法院亦采信了移动东莞分公司、铁通东莞分公司的证据，在无其他相反证据的情况下，应当支持移动东莞分公司、铁通东莞分公司的诉讼请求。二、原审判决认定事实错误。1.移动东莞分公司、铁通东莞分公司已经安装了案涉设备。双方签订的《中国移动综合数据通信业务办理表V1.2》以及《集团客户专线客户需求确认表V2.2》载明“是否需要机柜—是”、“是否需要UPS和电池—是”等内容可以证实。案涉设备安装完毕后交付给亿统厂使用，亿统厂也依约支付了电信服务使用费，说明亿统厂早已使用了案涉设备。2.案涉设备不在原址不能成为驳回移动东莞分公司、铁通东莞分公司诉讼请求的理由。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，物权的返还请求权是建立在被请求人对物的占有使用上，与物之所在地没有关系。只要案涉设备处于亿统厂的无权占有中，移动东莞分公司、铁通东莞分公司就可以请求返还。案涉设备是否在亿统厂内不是认定亿统厂是否占有设备的唯一标准。亿统厂占有设备后可能存在将设备进行转移或处分。案涉设备在与不在是属于判决执行问题，原审法院不能以设备不在原址为由驳回移动东莞分公司、铁通东莞分公司的诉讼请求。三、原审判决违反程序规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，本案的调查应当依当事人的申请进行。原审法院主动进行现场勘察违反了上述规定。综上，请求：1.撤销原审民事判决；2.亿统厂返还移动东莞分公司、铁通东莞分公司安装在其厂内的用于提供电信服务的设备及辅助设施；3.本案诉讼费由亿统厂承担。＼n上诉人移动东莞分公司、铁通东莞分公司于二审期间提交了如下证据：1.有亿统厂盖章及曾淇签字的《中国铁通政企客户语音业务服务协议》、《中国铁通政企客户固话号码业务信息表V1.0》、《集团客户专线客户需求确认表V2.2》，拟证明其实际安装了案涉设备。2.政企客户综合运营支撑系统ESOP明细》，拟证明亿统厂实际缴纳了使用费。＼n被上诉人亿统厂未提出答辩意见。＼n本院经审查对原审法院查明的事实予以确认。＼n本院认为：本案为电信服务合同纠纷。本案二审的争议焦点在于：移动东莞分公司、铁通东莞分公司请求返还设备应否支持。＼n移动东莞分公司、铁通东莞分公司二审提交的证据，系其在履约过程中形成的证据，形成于起诉之前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的二审程序中的新证据，本院不予采信。况且，即便移动东莞分公司、铁通东莞分公司二审提交的证据属实，移动东莞分公司、铁通东莞分公司据以主张安装了案涉设备的《集团客户专线客户需求确认表V2.2》中也未载明设备的型号、品牌等，不足以证明移动东莞分公司、铁通东莞分公司所安装的设备就是其单方制作的设备清单中所列品牌、型号的设备，其仍应对此承担举证不能的法律责任。而移动东莞分公司、铁通东莞分公司在原审提交的《中国移动综合数据通信业务办理表V1.2》、《集团客户专线客户需求确认表V2.2》中也未约定需安装设备及安装设备的权属，故原审法院据此驳回移动东莞分公司、铁通东莞分公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。＼n综上，移动东莞分公司、铁通东莞分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，对其上诉请求本院予以驳回。原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审诉讼费200元，由移动东莞分公司、铁通东莞分公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长覃婴桃＼n代理审判员王振＼n代理审判员钟凤媚＼n二〇一三年十二月十七日＼n书记员袁云清＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》＼n第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：＼n（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；＼n（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。＼n第7页共8页