湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂05行终14号
上诉人（原审原告）冀学红，女，1960年1月5日出生，汉族，退休职工，住秭归县。
委托代理人杨国尧，湖北君任律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）秭归县房屋征收与补偿管理办公室，统一社会信用代码124205270500373893，住所地秭归县茅坪镇平湖南路5号。
法定代表人王晓临，系该管理办公室主任。
委托代理人梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审第三人湖北三峡金城集团有限公司，统一社会信用代码91420527737105405J,住所地秭归县茅坪镇长宁大道32号。
法定代表人陈宏雄，系该公司董事长。
委托代理人鲁志强，湖北聚维律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人冀学红因诉被上诉人秭归县房屋征收与补偿管理办公室房屋征收与补偿行政协议一案，不服秭归县人民法院（2016）鄂0527行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2011年6月21日，秭归县人民政府作出秭政发〔2011〕25号《县人民政府关于茅坪小区农贸市场改造项目房屋征收的决定》（以下简称《房屋征收决定》），决定对茅坪小区农贸市场改造项目范围内的房屋实施征收。同年12月26日，秭归县人民政府办公室下发秭政办发〔2011〕141号《茅坪小区农贸市场改造项目征收与补偿方案》（以下简称《征收与补偿方案》），其涉案主要内容为：1、产权调换方式补偿的，茅坪小区农贸市场将在原区域再建房屋，征收人将在此区域内就近提供安置房给被征收人，市场内门店的调换原则是统一规划，区位及功能基本不变，即调换前的临街门店调换后依然临街，调换前的市场内门店调换后在负一楼农贸市场内。2、被征收人选择产权调换的，从门面被征收之日起到调换门面交付之日顺延二个月给予租金补偿，临街门面一楼月租金56元/㎡，租金补偿终止时间为交房后二个月,一期范围内的业主暂计发两年。3、被告与产权业主签订征收与补偿协议，符合补偿方案规定应支付的费用由被告承担，不符合规定支付的费用由业主承担。该《征收与补偿方案》还就其它相关事宜进行了规定。本案中，征收区域含原告位于秭归县茅坪镇平湖五路农贸市场的第23、25号临街门面房，两门面房建筑面积共计34.37㎡。
2012年3月16日，原、被告双方就两个门面分别签订《房屋征收与补偿协议》，协议约定：1、原告位于秭归县茅坪镇平湖五路农贸市场的第23号、25号门面建筑面积分别为17.01㎡、17.36㎡，被告以产权调换方式给原告予以补偿，补偿门面套内面积分别为20.412㎡、20.832㎡，其中临街一楼套内面积分别为20.412㎡、20.832㎡，门面调换在2号楼相应区域。同时，由被告给予原告两个门面自2012年3月16日起至2014年3月16日止的过渡期房屋租赁费，其中23号临街一楼门面租赁费22861元（17.01㎡×56元/㎡×24月）、25号临街一楼门面租赁费23332元（17.36㎡×56元/㎡×24月）。2、过渡期补偿办法时间约定。从房屋搬迁到完成产权调换，过渡期初步定为两年，临街门面一楼月租金为56元/㎡；超过两年的根据市场变化调价，补偿到交房后两个月。两份《房屋征收与补偿协议》还约定了其他相关事宜。《协议》签订后，原告的门面被拆除，被告支付了原告两年的过渡期房屋租赁费及其他项目补偿费。
2012年10月12日，被告与第三人签订了《茅坪小区农贸市场改造项目一期房屋产权置换安置协议》，其相关内容为：1、第三人必须严格依规划进行建设，履行房屋产权置换义务。商业门面按照被征收人与被告签订的《房屋征收与补偿协议》中的条款执行，特殊情况可做适当调整。按照被征收人与被告签订的《房屋征收与补偿协议》的约定，由被告承担的义务现委托第三人负责代为履行。在不改变被征收人置换房屋的功能和房屋价值不贬值的前提下，第三人可对被征收人的置换区域作调整。2、第三人取得该宗建设用地使用权后，被告与第三人对征收价款只完善手续，不进行货币支付，第三人代支付的征收费用抵减土地挂牌费用。在征收工作中所发生的费用因是第三人代付的，前期征收和后续安置工作也由第三人代为完成。该《协议》还约定了其他相关事宜。
2013年11月22日，被告制定了《茅坪小区农贸市场改造临街门面房屋征收回迁安置方案》和《茅坪小区农贸市场改造一期临街门面房屋征收回迁安置方案的说明》，其主要内容为：1、对于调换的面积不足部分和在相应区域无法调换的，综合计算定价为22000元/㎡。2、货币化补偿价格来源和返租租金的预说明。确定延期月租金标准为80元/㎡。3、工作步骤。对于目前已经到期的部分业主按每月80元/㎡的标准由第三人兑付过渡期租金，计算时间统一到交房后两个月。对于在交房之前不能签订门面还建确认书和安置协议的，月租金按80元/㎡由第三人兑付过渡期租金到交房后两个月。
2015年8月30日，第三人向金城广场1、2号楼外门店回迁户发出《通知》，内容为：“……茅坪小区金城广场主体已经竣工，您应置换的门店已具备交付条件，请您于近日携带相关证件及资料到金城公司速来办理回迁安置协议。另外，您门面过渡期租金统一截止到2015年12月31日。”该《通知》张贴于第三人的回迁安置办公室公告栏，因没有联系上本案原告，未能向原告本人送达。期间，第三人将应安置原告的临街门面由金城广场2号楼负1楼调换到2号楼1楼第000107、000109号。原告以临街门店调换后应依然临街，而金城广场2号楼1楼不临街为由，不接受第三人将其临街门面位置调换到2号楼1楼第000107、000109号的方案，致使原告与第三人未能达成回迁安置协议。
2016年5月3日，原告向原审法院提起行政诉讼，请求：1、判令被告、第三人履行《房屋征收与补偿协议》，按协议约定向原告交付金城广场2号楼相应区域的临街门面两个并办理房屋产权登记；2、判令被告、第三人自2014年3月16日起至实际交房后两个月止，按每月2309.66元支付因迟延交付门面的租金损失。庭审中，原告将第2项诉讼请求变更为：判令被告、第三人自2014年3月16日起至实际交房后两个月止，按每年14万元的标准支付迟延交付门面的租金损失（门面年租金7万元/个）。
同时查明：1、2011年5月11日，中共秭归县委机构编制委员会下发秭机编[2011]19号文件，该文件批复同意设立秭归县房屋征收与补偿管理办公室。2015年2月11日，秭归县人民政府下发秭政规〔2015〕2号《县人民政府关于印发<秭归县国有土地上房屋征收与补偿实施办法>的通知》,规定被告为秭归县人民政府确定的国有土地上房屋征收部门，负责组织实施该县国有土地上房屋征收与补偿工作。2、因消防需要和规划要求，金城广场设立了消防通道，增加了楼栋之间的间距，造成临街门面数量减少，第三人按征收前临街门面序号安置被征收人，致使在金城广场2号楼负1楼无临街门面安置原告，被告与第三人没有将金城广场2号楼负1楼的临街门面出售他人。3、案件审理过程中，被告向原审法院提交了《关于冀学红诉秭归县房屋征收与补偿管理办公室一案的处理意见》（以下简称《处理意见》），主要内容为：原告主张在茅坪小区金城广场2号楼临街还建应当调换的面积，因消防和安全通道加宽，导致新建房屋的商业门面减少，不能按照协议约定在2号楼临街门店的相应位置进行安置，只能用2号楼1楼第000107、000109号门面进行安置，若合同约定地和实际安置的2号楼1楼第000107、000109号门面位置有价值差异，由中介机构评估后，由第三人对价值差额进行补偿。第三人在向原审法院提交的《情况说明》中表示，调整的房屋价值与协议约定的房屋价值有差异的，可以通过专业机构进行评估，评估的房屋价值确有减少的，差额部分第三人愿意用现金补足。原审法院将上述《处理意见》和《情况说明》送达给原告，原告明确表示不接受被告、第三人的意见。庭审中，鉴于茅坪小区金城广场2号楼负1楼已无临街门面可以安置的客观事实，原审法院当庭向原告释明：原告的第1项诉讼请求已无实现可能，可以变更诉讼请求；原告若不变更诉讼请求，仍坚持要求被告、第三人按《房屋征收与补偿协议》约定向原告交付金城广场2号楼相应区域的临街门面两个，并办理房屋产权登记，原审法院将无法支持原告的该项诉讼请求。但原告坚持不变更诉讼请求，也不同意由中介机构对相关房屋价值进行评估。
原判认为，一、关于本案的主体资格问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”该条规定明确了国有土地上房屋征收与补偿的行政主体是市、县级人民政府及其相应部门，据此，房屋征收与补偿法律关系的主体为行政机关和被征收人双方。在茅坪小区农贸市场改造中，秭归县人民政府确定的房屋征收部门是被告，结合中共秭归县委机构编制委员会下发的秭机编[2011]19号文件等书证，以及被告履行了作为房屋征收部门与原告签订《房屋征收与补偿协议》等工作职责,因此，秭归县房屋征收与补偿管理办公室是本案适格的被告。诉讼中，湖北三峡金城集团有限公司作为第三人参加本案诉讼，有利于法院查明案件的基本事实。在房屋征收过程中，被告将征收的房屋交给第三人进行拆除，由第三人支付原告的相关补偿费，给原告提供房屋进行置换，尤其是在与原告协商过程中，第三人的工作人员出面与原告协商并作出承诺，代被告承担履行《房屋征收与补偿协议》的义务。但由于第三人与原告达不成回迁安置协议，第三人代为履行补偿协议不能，造成原告权益未实现的后果应当由被告承担责任，第三人不承担责任。
二、关于《房屋征收与补偿协议》的效力问题。《房屋征收与补偿协议》是原、被告双方在真实、自愿基础上签订的，双方对此均不提出异议。被告作出的征收与补偿行为行政程序合法，补偿协议内容基本明确，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的行政协议，具有限制和约束征收部门和被征收人的法律效力，不经法定程序不得任意变更或撤销，原、被告均应受该补偿协议的约束。在履行协议中，被告因不能履行协议，可行使行政优益权，采取补救措施履行职责，但被告未通知原告临街门面位置调换事宜，第三人代被告通知原告将应安置在2号楼负1楼的临街门面调换到2号楼1楼第000107、000109号，原告表示不接受第三人提出的调换门面的意见，考虑到第三人不是签订《房屋征收与补偿协议》的主体，对原告没有约束力，除非第三人代被告履行补偿协议时，原告表示认可的除外。因此，被告应承担继续履行协议的责任。
三、关于原告诉称其临街门面是否能够安置到金城广场2号楼负1楼的相应区域的问题。本案中，因茅坪小区农贸市场改造时消防和安全通道加宽，导致新建的商业门面减少，目前，被告已无金城广场2号楼负1楼临街门面安置原告，被告无法履行协议。审理中，被告采取相应的补救措施，提出金城广场2号楼负1楼无临街门面安置原告，只能将原告的临街门面调换到2号楼1楼第000107、000109号，并提出通过评估后由第三人给原告补偿门面差价的处理意见。但原告明确表示不接受被告提出的上述处理意见，坚持原提出的诉讼请求不变更。经法庭当庭释明，原告不同意被告提出的补救措施，也不同意因被告不能履行协议而变更诉讼请求，亦拒绝由评估机构对相关房屋价值进行评估。因此，鉴于金城广场2号楼负1楼已无临街门面安置原告的客观事实，法院若判决被告继续履行给原告在2号楼负1楼相应区域安置临街门面，被告将无法继续履行。因此，对原告提出的该项诉讼请求，不予支持。
四、关于原告诉称被告支付其临街门面延期租金补偿费的问题。根据原、被告签订《房屋征收与补偿协议》的约定，被告对原告房屋征收后以产权调换方式予以补偿，同时给予原告过渡期房屋租赁费。被告已支付原告两个临街门面二年的过渡期房屋租赁费，对超过二年期限的过渡期房屋租赁费，协议约定根据市场变化调价，补偿到交房后二个月。由于金城广场2号楼负1楼已无临街门面可进行安置，原告要求被告、第三人交付2号楼负1楼临街门面的诉讼请求不能得到支持，原告临街门面征收后将以什么方式进行安置补偿目前处于不确定状态，其延期房屋租赁费也无法进行计算。故原告在本案中提出的该项诉讼请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告冀学红的诉讼请求，案件受理费1590元由原告冀学红负担。
上诉人冀学红上诉称：原审判决自相矛盾，在认定被上诉人应继续履行《房屋征收与补偿协议》的情况下，却错误的驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人从未告知上诉人《房屋征收与补偿协议》无法履行，原审法院仅根据被上诉人的陈述，就认定《房屋征收与补偿协议》无法履行，该认定证据不足。被上诉人在庭审中提交的《处理意见》不能作为合法有效的补救措施，相反可证明被上诉人怠于履行职责，被上诉人应提出明确、具有可操作性的补救措施方案，以利于与上诉人达成新的协议。原审法院审判程序违法，代替被上诉人要求上诉人进行评估，代替被上诉人进行调解。原审判决结论错误，即使《房屋征收与补偿协议》无法履行，也应判决被上诉人采取补救措施，同时判决被上诉人承担赔偿责任，被上诉人提出的解决方案违反法定程序，对上诉人的要求未予答复，造成无法达成新的协议。被上诉人因其自身原因无法履行《房屋征收与补偿协议》，过错在被上诉人，上诉人因此遭受的损失客观存在，被上诉人应予赔偿。请求撤销原审判决，依法改判被上诉人继续履行或采取相应的补救措施，并赔偿上诉人经济损失。
被上诉人秭归县房屋征收与补偿管理办公室辩称：被上诉人愿意履行《房屋征收与补偿协议》，但由于新建消防安全通道等原因，造成临街门面减少，被上诉人提出将原约定在金城广场2号楼负1楼的门面调换至2号楼1楼第000107、000109号，并愿意补偿上诉人一定的差价，该补救措施合法合理。被上诉人提交的《处理意见》不属于行政诉讼证据，其是被上诉人提出的补救措施方案，该方案合法。原审判决正确，上诉人既不同意被上诉人提交的《处理意见》，也拒绝选择评估机构，也不同意变更诉讼请求要求赔偿，原审法院在反复释明的情况下驳回其诉讼请求合法。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人湖北三峡金城集团有限公司述称：同意被上诉人的答辩意见，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。
本院认为，原审法院对本案的诉讼主体资格、责任主体、《房屋征收与补偿协议》效力的认定正确，本院不再重复。各方当事人对本案的争议焦点为：1、《房屋征收与补偿协议》是否还能继续履行。2、《房屋征收与补偿协议》若不能继续履行，被上诉人是否应采取补救措施。3、补救措施应如何实施。4、本案中被上诉人是否应对上诉人承担行政赔偿责任。
1、《房屋征收与补偿协议》是否还能继续履行。
2012年3月16日，上诉人、被上诉人就两个门面分别签订《房屋征收与补偿协议》，约定被上诉人征收上诉人的门面后，以产权调换方式给上诉人补偿套内面积20.412㎡、20.832㎡的临街一楼门面，门面安置在金城广场2号楼的相应区域。由于被上诉人未履行该约定，上诉人向原审法院提起行政诉讼，其第1项诉讼请求为判令被上诉人、原审第三人履行该约定，向上诉人交付金城广场2号楼相应区域的临街门面两个，并给上诉人办理房屋产权登记。
被上诉人认为，由于新建消防安全通道等原因，造成金城广场临街门面减少，并向原审法院提交了《金城广场2号楼一层平面图》，原审第三人也向原审法院提交了《金城广场1、2、5号楼外门店还迁户序位表》，据此主张金城广场2号楼负1楼临街门面已经全部安置其他被征收人，现已没有临街门面可安置上诉人。对于被上诉人、原审第三人的上述主张和证据，上诉人未提交相反证据予以否定，同时上诉人在二审审理过程中也自述金城广场2号楼“已经没有”可安置的临街门面。因此，本案两份《房屋征收与补偿协议》中，被上诉人为上诉人交付金城广场2号楼相应区域套内面积20.412㎡、20.832㎡的临街门面的约定不能继续履行。
需要说明的是，本案两份《房屋征收与补偿协议》是上诉人与被上诉人签订，原审第三人不应承担相关约定义务，原审法院对此已作充分论述，本院不再重复。
2、两份《房屋征收与补偿协议》若不能继续履行，被上诉人是否应采取补救措施。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款规定：“原告主张被告不依法履行、未按约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法进行履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”本案中，在被上诉人无法履行涉案约定条款的情况下，本院应依据上述规定判决被上诉人采取相应的补救措施。
原审法院审理过程中，被上诉人提交了《处理意见》，提出不能按约定在金城广场2号楼负1楼的相应位置安置上诉人，只能将上诉人的安置位置调换到2号楼1楼第000107、000109号，并通过评估后给上诉人补偿差价。原审法院认为该《处理意见》系补救措施，并认为上诉人经释明既不同意该补救措施，也不同意因被上诉人不能履行而变更诉讼请求，据此判决驳回上诉人的诉讼请求。本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”。由于造成涉案约定条款无法履行的责任不在上诉人，上诉人仍应享有补偿方式的选择权。被上诉人向原审法院提交的《处理意见》剥夺了上诉人对补偿方式的选择权，不能作为合法有效的补救措施，因此，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。
3、补救措施应如何实施。
如前所述，在货币补偿和房屋产权调换补偿两种补偿方式中，上诉人依法享有选择权。本判决生效后，上诉人应尽快确定相应的补偿方式，并明确告知被上诉人；被上诉人再根据上诉人确定的补偿方式，依法采取补救措施，给予上诉人相应的补偿，给上诉人造成损失的，被上诉人还应依法承担行政赔偿责任。
需要指出的是，就本案后续的补救措施，上诉人与被上诉人应积极予以协商，以达成一致；若不能达成一致，就被上诉人采取的补救措施，上诉人仍可依法主张其合法权益。
4、本案中被上诉人是否应对上诉人承担行政赔偿责任。
上诉人向原审法院提出的第2项诉讼请求为：判令被上诉人、原审第三人自2014年3月16日起至实际交房后两个月止，按每年14万元的标准支付迟延交付门面的租金损失。由于被上诉人不能履行涉案约定条款，在本案审理过程中，上诉人也未明确其补偿方式，而不同的补偿方式对应的租金补偿期限并不相同，因此，上诉人依据产权调换补偿方式中的补偿期限，请求支付到交房后两个月止的租金损失，在本案中无法予以支持。
综上，上诉人部分上诉理由成立，原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销秭归县人民法院（2016）鄂0527行初4号行政判决；
二、被上诉人秭归县房屋征收与补偿管理办公室采取相应的补救措施；
三、驳回上诉人冀学红的其他诉讼请求。
一审案件受理费1590元由被上诉人秭归县房屋征收与补偿管理办公室负担，二审案件受理费1590元由被上诉人秭归县房屋征收与补偿管理办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵珍斌
审 判 员 曹 斌
代理审判员 周铁金
二〇一七年三月十日
书 记 员 陈 悦