＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）深中法刑二终字第120号＼n原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）陈某保，男。因本案于2012年5月16日被羁押，于2012年5月17日被刑事拘留，2012年6月21日被取保候审，2012年9月29日被逮捕，现已被深圳市罗湖区人民法院取保候审。＼n深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控的原审被告人陈某保犯诈骗罪一案，罗湖区人民法院作出（2013）深罗法刑一初字第1474号刑事判决书。上诉人陈某保不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。＼n原审查明，被告人陈某保与郑某义、陈某、陈某枝系亲戚关系，其中陈某、陈某枝系兄妹。2004年8月，经被告人陈某保、郑某义介绍，陈某认识了吕某明（因犯集资诈骗罪已被判刑），之后吕某明、陈某、蒋某国三人经协议，成立XX物资有限公司，从事煤炭业务，陈某保代表陈某参与公司管理。从2004年年底开始，吕某明多次以需资金周转为由，并许以高额利息为诱饵，向陈某借取钱款，陈某分别于2005年1月25日、1月26日、3月25日将款项汇至郑某义的银行账户，由陈某保和郑某义将借款交与吕某明，陈某保和郑某义再将吕某明书写的借条转交给陈某。2005年5月XX物资有限公司成立后，经常有人到公司向吕某明追讨欠款，被告人陈某保得知吕某明要归还欠款，在明知吕某明没有偿还能力的情况下，帮助吕某明借款。2005年7月1日，陈某枝在深圳工行通过转帐的方式，将人民币60万元转至陈某保的个人账号，陈某保则将人民币60万元现金取出，由吕某明书写人民币60万元的借条由陈某保转交给陈某。同年8月份，吕某明则携款潜逃。2012年5月16日，被告人陈某保被抓获。＼n以上事实有以下证据予以证实：＼n一、被告人供述＼n被告人陈某保供述，2004年，其通过郑某元认识吕某明，得知吕某明在做煤炭生意，借款给吕某明可以获得高额利息。后其将此消息告诉陈某，并介绍陈某与吕某明认识。陈某、吕某明和蒋某国经过洽谈，签订合同协议，设立XX物资有限公司，陈某委托其与郑某义帮他跑业务。陈某每次借钱给吕某明，要收取吕某明每个月八分利息，交付的方式都是由陈某通过郑某义的账户把钱借给吕某明，吕某明出具写给陈某的借条给郑某义，由郑某义转交给陈某。其承认于2005年7月，陈某妹妹陈某枝通过其银行账户借人民币60万给吕某明，吕某明也是出具借条给陈某。陈某保另称于2005年7月10日，吕某明向其借人民币60万元，吕某明说郑某元等着要，其就借款给吕某明，吕某明打了人民币60万元的借条，其并没有参与分成或拿过利息。其曾经听郑某义说有个道士来公司找吕某明追债。其否认曾于2005年3月份，在东门中路缤纷时代XX室收取过陈某枝的人民币40万元。＼n二、被害人陈述＼n1、被害人陈某枝陈述，2005年，被告人陈某保和郑道义告诉其，吕某明做煤炭生意稳赚钱，让其投钱，其拒绝，后陈、郑两人问其借款，并许诺给其4.5分利息，一个月连本带息归还，其答应。其分两次借款，第一次是2005年3月份在东门中路缤纷时代XX室将40万人民币交给陈某保，当时郑道义在场。陈某保将欠其的40万元以吕某明的名义写借条给陈某，其不同意，但经陈某劝说后同意了；第二次是2005年7月10日在深圳工商银行向陈某保账户（账号为：120701XXXXXX）汇款人民币60万，由吕某明写借条给陈某。2005年8月，还款期限到，被告人陈某保和郑道义各种借口推脱，后发现是骗局，则报警。陈某枝在庭上所述与上述基本一致，表示在深圳市罗湖区缤纷时代交给陈某保人民币40万元没有借条。人民币60万元借款是由陈某保骗其说和郑某义一起做煤炭生意，亲自向其所借的，因陈某保不还借款，称钱都是被吕某明拿了，后于2006年底打电话给陈某保手机不通，后来就停机了，其因为追陈某保还款的问题，才会发生2009年非法拘禁案其被判刑的事。＼n2、被害人陈某的陈述，2004年11月份左右，其与吕某明、蒋某国签了一份办煤场的入股协议，其占33％，陈某保代表其跟他们办煤场。其曾多次借钱给吕某明，从吕某明处拿了两次利息。2005年5、6月份，陈某保说吕某明想向其借款，其说没有钱，其将陈某枝的电话给陈某保，让他们联系。2005年7月10日，陈某枝给陈某保转账人民币60万，吕某明写了借条，陈某保寄给其了。其妹陈某枝告知其她借了人民币40万给吕某明，并将其妹的人民币40万写在给其的借条中。证实陈某枝知道借条均写给其表示不同意。＼n三、证人证言＼n1、证人吕某明在2006年三次供述中称，2004年，其告诉郑某元做煤生意比较好，利润高，但资金紧张，郑某元则称可以介绍陈某保，向他借钱。经陈某保介绍，其认识陈某。2004年底，其与蒋某国及陈某（委托陈某保全权参与）筹办XX物资有限公司。2005年7月10日，其向陈某保借款60万元，当时其说的理由是自己做的煤生意资金周转困难，向其暂借一个月，每月利息5分，并给陈某写了人民币60万的借条，本金和利息一直都没给陈某保。其表示，其与陈某保合伙做煤生意是假的，是其编造的，主要是将陈某保的钱拿来还其他人的欠款。＼n吕某明在2012年四次证言中表示，陈某被其骗是陈某保促成的，2004年底，陈某保主动找其说他姐夫有钱，可以介绍其认识，并说其是做煤矿生意的，生意可以做很大，让他们投资。其与陈某保是六四分成，但其收六成的钱，还需要给利息陈某保，后又说其与陈某保没有商量分成，每次分成都只有他们两人在场。陈某保写借条，由其签名则可。而且陈某保是知道其没有做煤矿生意，故意让其说其公司做得很大，让陈某相信。其也忘记给陈某保写了多少张借条，但都是写给陈某的借条。后又说陈某保起初不知道其诈骗陈某的钱，至到2005年5、6月份，其在外面的债主常来公司要债，陈某保才知道其在外面欠了很多钱，其实在实施诈骗。2005年7月，陈某保帮其骗了最后一笔钱，数额是人民币60万元，其写过一张人民币60万的借条给陈某保，这次实收了人民币36万，陈某保拿走了人民币24万，后又说其收了人民币32万。＼n2、证人郑某义证实，2004年，陈某经其介绍认识被告人陈某保，陈某问陈某保有没有生意可投资，陈某保就介绍在做煤生意的吕某明给陈某。后陈某、吕某明、蒋某国成立了XX物资有限公司，陈某就让其在公司里工作，委托陈某保帮他管理公司。吕某明分多次找陈某借钱，说是还利息的，陈某都借给他。陈某每次借给吕某明钱都是通过其账号，由其与陈某保将款交给吕某明，再由吕某明写借条，再通过他们把借条给陈某。其与陈某保没有游说陈某借款给吕某明，都是他自己决定。2005年7月份，陈某保告诉其说吕某明找他向陈某借钱，陈某保说没有，后来吕某明自己给陈某打电话借钱。被害人陈某枝通过其与陈某保借钱给吕共人民币60万，是打在陈某保的账户上的，吕某明也写了借条给陈某。其否认曾与陈某保来深圳东门中路缤纷时代收了陈某枝人民币40万现金。＼n3、证人蒋某国证实，2004年，吕某明没有还其借款，并说与其成立公司做煤场，其同意了。后吕某明带陈某、陈某保与其谈合作成立公司，陈某委托陈某保负责管理公司，但公司主要由吕某明负责。2005年2月份，有人到公司向吕某明追债，陈某保是知道的。其在公司听到吕某明打电话给陈某，借人民币60万元私用，后问陈某保，陈某保说已经把钱借给吕某明了。＼n四、书证＼n1、借条，证实于2005年7月10日吕某明给陈某书写借款人民币60万元整的事实。＼n2、银行存汇款查询清单，证实陈某枝于2005年7月10日给被告人陈某保中国工商银行（账号为120701XXXXXX）转账人民币60万元。被告人陈某保于当日取出人民币60万元。＼n3、合作协议合同，证明吕某明、蒋某国、陈某成立煤炭经营公司（即XX物资有限公司），陈某委托陈某保作为全权代表。＼n4、股份变更协议，证实XX物资有限公司中吕某明的股份转让给蒋某国和陈某。＼n5、浙江省台州市中级人民法院刑事判决书，证实吕某明以合伙做煤炭生意或资金周转困难为由于2005年1月25日（人民币82万元）、1月26日（人民币150万元）、3月25日（人民币253万元）、7月10日（人民币60万元）骗取陈某人民币545万元，已付息人民币165.52万元。2005年7月20日，将其椒江XX物资有限公司人民币70万元投资款转让给陈某。＼n6、抓获经过、被告人陈某保身份证明材料，股东会决议、刑事附带民事判决书。＼n原审认为，关于原公诉机关指控被告人陈某保明知吕某明欠下巨额款项，配合吕某明于2005年7月份骗取陈某钱款其中的人民币60万元的事实的认定。上述事实有被告人陈某保的供述，被害人的陈述、证人证言、陈某枝转账给被告人陈某保的人民币60万元银行转账记录证明以及吕某明写给陈某的借条证明等证据形成了完整的证据链条，事实清楚，证据充分，被告人陈某保与已决犯吕某明有共同诈骗行为，该事实应予以认定。关于原公诉机关指控被告人陈某保将人民币60万元现金取出来后，将其中的人民币36万元交给吕某明，自己分得人民币24万元的事实，本案中，仅有吕某明的证言证实，而证人吕某明于2006年三次供述与2012年四次证言前后相互矛盾，2012年四次证言也相互矛盾，无法形成口供的稳定性，而被告人陈某保否认参与分成的事实，且没有其他证据予以佐证，故无法予以认定。＼n原审认为，被告人陈某保以非法占有为目的，协助他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，且数额特别巨大，已构成诈骗罪。原公诉机关对于被告人陈某保犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。在与吕某明诈骗数额人民币60万元的共同犯罪中，被告人陈某保仅为吕某明起辅助作用，是从犯。关于被告人及其辩护人认为被告人陈某保不构成诈骗罪的相关辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于辩护人称被告人陈某保没有实施诈骗指控的人民币40万元及对人民币60万元没有分成收益等的辩护意见，予以采纳。被告人陈某保在本案中为吕某明实施诈骗行为提供账号转账并取款，促使吕某明犯罪行为得以实现，但未有证据证实其分得违法所得，犯罪情节轻微。鉴于被告人陈某保是从犯，且犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条之规定，判决如下：＼n被告人陈某保犯诈骗罪，免予刑事处罚。＼n上诉人陈某保提出上诉称，其主观方面没有诈骗的故意和过失，客观方面没有实施诈骗行为，原审认定其构成诈骗罪不当，请求二审法院改判其无罪。＼n本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。＼n关于上诉人陈某保是否构成诈骗罪的问题，本院认为，根据上诉人陈某保的供述，被害人陈述、证人证言、银行转账记录证明以及吕某明写给陈某的借条等证据，证明被告人陈某保在明知吕某明欠下巨额款项的情况下，仍于2005年7月份为吕某明实施诈骗行为提供账号转账并取款，协助吕某明骗取被害人60万元这一犯罪行为的完成。上诉人陈某保与吕某明构成共同诈骗。原审认定上诉人陈某保构成诈骗罪并无不当。＼n本院认为，上诉人陈某保以非法占有为目的，协助他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长王育平＼n代理审判员袁琰＼n代理审判员赵靓＼n二〇一四年三月十一日＼n书记员陈姗姗