广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2148号
上诉人（原审原告）：珠海双喜电器股份有限公司，住所地广东省珠海市国家高新区。
法定代表人：姜天恩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贤笑岩，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦思达，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇南岗五金电器商行，住所地广东省中山市小榄镇东区民安路与东生路交汇处中山。
经营者：陈飞武，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省揭西县。
被上诉人（原审被告）：中山市汉宝隆电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：李刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇天森百货店，住所地中山市。
经营者：陈飞龙，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省揭西县。
上诉人珠海双喜电器股份有限公司（以下简称双喜公司）因与被上诉人中山市小榄镇南岗五金电器商行（以下简称南岗电器）、中山市汉宝隆电器有限公司（以下简称汉宝隆公司）、中山市小榄镇天森百货店（以下简称天森百货）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法知民初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人双喜公司上诉请求：撤销一审判决，支持双喜公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、汉宝隆公司生产、销售了被诉侵权产品。公证实物上标注了汉宝隆公司的名称，双喜公司已完成了其指控汉宝隆公司为生产商的举证责任，而汉宝隆公司未能提供证据证明其不存在生产、销售被诉侵权产品的行为，故其应当承担举证不能的不利后果；二、双喜公司公证购买被诉侵权产品的店铺悬挂有“南岗百货”，购货发票上也显示了“南岗百货”，且南岗电器的经营者与天森百货的经营者系兄弟关系，故应认定两者共同销售了被诉侵权产品；三、双喜公司在电饭煲行业具有较高的知名度，被诉侵权行为给其带来了较大的经济损失和非常恶劣的影响，其市场份额被严重抢占和压缩，且双喜公司为维权支付了律师费、公证费等费用，一审判赔的金额过低。
被上诉人南岗电器未答辩。
被上诉人汉宝隆公司辩称，被诉侵权产品并非由其生产销售，公证实物上粘贴的功率贴与汉宝隆公司实际使用的功率贴并不相同，且外包装箱上显示的有生产企业等信息，仅凭该功率贴认定其为被诉侵权产品的生产者显然证据不足。故请求二审法院维持原判。
被上诉人天森百货辩称，被诉侵权产品系其从盛业百货处进货后再销售给双喜公司的，一共只进货6台，且每台只赚30-40元，因此其不应承担责任，一审的判赔金额过高。
双喜公司向一审法院起诉请求：一、南岗电器、天森百货立即停止销售侵犯双喜公司“双喜”注册商标专用权的“红双喜”电压力锅；二、汉宝隆公司立即停止生产、销售侵犯双喜公司“双喜”注册商标专用权的“红双喜”电压力锅；三、南岗电器、汉宝隆公司、天森百货共同赔偿双喜公司经济损失500000元；四、南岗电器、汉宝隆公司、天森百货共同支付维权费用50000元。庭审中，双喜公司主张请求保护的权利为前述第167108号、第3565400号、第1688798号、第7673318号共四个注册商标专用权。
一审法院认定事实：第167108号“”注册商标专用权人为双喜公司，核定使用商品为第11类，包括电饭锅，有效期自2003年3月1日至2012年2月28日，后续展至2023年2月28日止。第356400号“双喜”注册商标专用权人为双喜公司，核定使用商品为第21类，包括非电力压力锅、玻璃碗、陶制平底锅、水桶、盆碟擦洗刷，有效期自2006年6月21日至2016年6月20日止。第1688798号“”注册商标专用权人为双喜公司，核定使用商品为第21类，包括压力锅，有效期自2001年12月28日至2011年12月27日，后续展至2021年12月27日止。第7673318号“”注册商标专用权人为双喜公司，核定使用商品为第11类，包括电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）等，有效期自2011年6月14日至2021年6月13日止。
2015年4月28日，广东省中山市菊城公证处根据双喜公司的申请，指派公证员陈建华及公证处工作人员刘宇文跟随双喜公司的委托人韦思达来到位于广东省中山市小榄镇东生西路东区日用品批发中心16幢的一商铺，公证员对该商铺及周围环境进行拍照，该商铺悬挂“南岗百货电器批发部”的招牌。韦思达进入商铺购买了两件货物，取得编号0175342的收款收据一张，商户号：10×××47的中国农业银行转账电话交易凭条一张及陈飞龙名片一张。购买结束后，公证员将购买的货物运送至公证处，并对货物进行拆箱、拍照，拍照完成后当日对该货物进行装箱并封存，对已封存货物外观进行拍照，并将货物放于双喜公司处。取得的收款收据上记载“大红双喜电压力锅4L、1个、160元，5L、1个、170元”。该公证处出具（2015）粤中菊城第2306号公证书对上述事实予以确认。庭审中，双喜公司提交了公证处封存实物，经当庭核查，包装箱内有1个电压力锅、一份产品说明书。外包装箱的封箱面印有“大红雙喜”，四个侧面均印有“大红雙喜”，其中两个侧面印有“中山市众力电器有限公司（监制），制造商：中山市家乐福电器有限公司，地址：中山市东凤镇吉昌村兴昌路，电话：0760-2322****，传真：0760-23220352，全国免费服务热线400×××1-9066。额定容量5L”经当庭拨打上述电话400×××1-9066，接通后，对方称其是网络公司，该电话号码是其不久前才申请回来的。在电压力锅面板上方标注“·红双喜”。双喜公司明确被诉侵权的标识是电压力锅面板上的“·红双喜”标识。
2015年2月25日，珠海双喜电器有限公司变更为双喜公司。南岗电器成立于2007年5月11日，经营者是陈飞武，经营地址位于中山市小榄镇东区民安路与东生路交汇处中山五金机电商贸城1801号，经营范围为零售五金电器。汉宝隆公司成立于2010年7月23日，注册资本100000元。天森百货成立于2014年2月18日，经营者是陈飞龙，经营地址中山市小榄镇东生西路85号第16幢1601、1602号地铺，经营范围为一般经营项目：日用百货、家用电器、床上用品、五金制品。
为证明企业及涉案商标的知名度，双喜公司提供了其获得的以下荣誉称号：“珠海市重点企业技术中心”“2006年-2007年度珠海市十强民营企业”“珠海市知识产权优势企业”，2007、2008、2011年“高新技术企业”“2011年度广东省知识产权优势企业”“2011年珠海市企业文化建设十佳单位”“珠海市知识产权保护协会（第一届）会员单位”“2010年高新区新获省著名商标企业”，2004年、2007年“中国名牌产品”，第1688798号商标被认定为“广东省著名商标”，1992、1993、1994、1995年“金桥奖”，2008、2009、2010、2013、2014年“广东省名牌产品”等。双喜公司没有举证证实因侵权人的侵权行为而导致其遭受的损失以及侵权人的获利情况。为证明为维权支出的合理费用，双喜公司提供了金额为30000元的律师费发票一张，证实其为维权而支出律师费30000元。
一审法院认为，双喜公司为第167108号、第3565400号、第1688798号、第7673318号注册商标专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护，他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与上述注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品，否则构成商标侵权。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权的产品由谁生产、销售；二、被诉侵权标识是否构成商标侵权；三、侵权责任如何承担。
关于争议焦点一。首先，涉案（2015）粤中菊城第2306号公证书记载的公证购买的地址位于中山市小榄镇东生西路东区日用品批发中心16幢的一商铺，陈飞龙对天森百货销售本案被诉侵权产品亦没有异议，故可以认定被诉侵权产品由天森百货销售。其次，虽然天森百货门口悬挂“南岗百货”的招牌，但该招牌与南岗电器的名称有区别，双喜公司亦没有其他证据证实南岗电器与销售被诉侵权产品之间存在关联，故双喜公司要求南岗电器承担责任的依据不足，应不予支持。最后，与汉宝隆公司有关联的信息是被诉侵权的电压力锅锅身上粘贴的功率贴有汉宝隆公司的名字，除此之外没有其他信息指向汉宝隆公司，而汉宝隆公司否认被诉侵权产品由其生产销售，并提供了其生产所使用的功率贴，该功率贴与被控侵权产品上的功率贴不同，故在双喜公司没有其他的证据相佐证的情况下，仅凭一张功率贴不能证实汉宝隆公司生产了被诉侵权产品，因此，双喜公司要求汉宝隆公司承担责任的请求依据不足，应不予支持。关于争议焦点二。判断是否构成商标侵权应考虑两方面因素，一方面，被诉侵权产品与注册商标核定使用的商品是否属于同种或者类似商品；另一方面，被诉侵权标识与注册商标是否相同或者相近似。1.第167108号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括电饭锅，第356400号“双喜”注册商标核定使用商品为第21类，包括非电力压力锅、玻璃碗、陶制平底锅、水桶，第1688798号“”注册商标核定使用商品为第21类，包括压力锅，第7673318号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）等。被诉侵权产品是电压力锅，属于《商标注册用商品和服务国际分类表》中第11类商品，与第167108号、第7673318号注册商标属于同类商品；第356400号、第1688798号注册商标核定使用商品虽然为第21类，包括非电力压力锅、玻璃碗、陶制平底锅、水桶，被控侵权商品是电压力锅，但两者的商品功能、用途、销售渠道、面向的消费者具有共同之处，足以使相关公众产生混淆，故可以认定两者属于类似商品。2.将被诉侵权产品上使用的“·红双喜”与双喜公司注册的第167108号“”、第1688798号“”、第7673318号“”、第356400号“双喜”注册商标进行对比，被诉侵权标识与双喜公司的四个注册商标相近似。综上，被诉侵权产品与双喜公司注册的4个商标核定使用的商品为同类或类似商品，且被诉侵权标识与4个商标相似，易使相关公众对被诉侵权产品的来源产生误认或者认为其与双喜公司的注册商标的商品有特定联系，故天森百货销售的被诉侵权产品构成商标侵权。关于争议焦点三。针对天森百货抗辩其销售的公证实物是从盛业百货进货，并提供盛业百货的销售单为证，但该销售单没有盛业百货的盖章或负责人签名，其真实性无法确认，且天森百货亦无法证实其销售给双喜公司的公证实物就是上述销售单上的产品，因此，天森百货无法证实被诉侵权产品的合法来源，其应当承担赔偿责任。因天森百货侵犯了双喜公司的第167108号、第1688798号、第7673318号、第356400号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因双方未能就被侵权期间的经济损失的具体数额及天森百货店的获利情况进行举证，一审法院结合天森百货侵权行为的性质、情节、经营规模、涉案商标的声誉等因素，另考虑双喜公司支出的公证费、律师费以及购买被诉侵权产品的费用等支出情况，酌情认定天森百货赔偿双喜公司经济损失13000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第七项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天森百货于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯双喜公司享有的第167108号、第1688798号、第7673318号、第356400号注册商标专用权的商品；二、天森百货于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿双喜公司经济损失及合理费用13000元；三、驳回双喜公司的其他诉讼请求。案件受理费9300元，双喜公司负担3720元，天森百货负担5580元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查，为证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，天森百货向一审法院提交了盛业百货销售单等证据，该销售单上记载有大红双喜电压力锅电脑800W、900W、1000W各两台，但该销售单没有加盖盛业百货的公章，也没有相关人员的签名。一审判决在法院认为部分对天森百货的合法来源抗辩进行了评判，但并未在法院查明部分对其提交的合法来源的抗辩主张进行描述，属于查明事实存在疏漏，但鉴于并不影响判决的结果，本院在此予以纠正。
本院认为，综合双方的诉辩陈述，本案二审的争议焦点一是汉宝隆公司是否生产销售了被诉侵权产品；二是南岗电器是否销售了被诉侵权产品；三是一审的判赔金额是否合法合理。
关于争议焦点一，即是汉宝隆公司是否生产销售了被诉侵权产品的问题。本案中，双喜公司指控汉宝隆公司系被诉侵权产品的生产者，其证据仅为公证实物电压力锅锅身上粘贴的功率贴记载有汉宝隆公司的名字。但公证实物外包装箱上亦明确印有“中山市众力电器有限公司（监制），制造商：中山市家乐福电器有限公司，地址：中山市东凤镇吉昌村兴昌路，电话：0760-2322****，传真：0760-23220352，全国免费服务热线400×××1-9066”等字样，因此，在公证实物具有若干信息指向的情况下，仅凭一张粘贴在锅体上的功率贴上记载的汉宝隆公司的名称，而没有相关电话、地址等信息予以佐证的情况下，认定汉宝隆公司为被诉侵权产品的生产者，显然证据不足。而汉宝隆公司否认被诉侵权产品系其生产，提供了其生产所使用的功率贴、产品说明书、以及中国质量认证中心签发的《中国国家强制性产品认证证书》所核定的其生产的电压力锅的产品型号，均与被控侵权产品上的功率贴样式、型号及产品说明书样式存在不同，因此，汉宝隆公司提供的证据相对于双喜公司更能形成优势证据，故双喜公司指控汉宝隆公司生产销售被诉侵权产品的请求依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，即是南岗电器是否销售了被诉侵权产品的问题。虽然天森百货门口悬挂有“南岗百货”的招牌，涉案公证书所附的《收款收据》加盖有“中山市小榄镇南岗百货专用章”的椭圆形印章，但上述名称均与南岗电器不相吻合，且公证购买被诉侵权产品的地址与南岗电器的地址也不相同。双喜公司也没有证据证明天森百货系挂靠南岗电器从事经营活动，或天森百货的实际经营者同为南岗电器的经营者即陈飞武，故双喜公司要求南岗电器承担责任的依据不足，本院亦不予采纳。
关于争议焦点三，即是一审的判赔金额是否合法合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照侵权人因侵权所获得的利益，或者按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失给予赔偿；侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双喜公司并没有证据证明侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受损失的情况。因此，在侵权人的违法所得或者权利人的实际损失均无法确定的情况下，一审法院适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，一审法院在确定具体赔偿数额时，综合考虑了天森百货侵权行为的形式仅包括销售被诉侵权产品，天森百货在经营规模上仅系个体工商户，天森百货的主观过错程度和涉案商标的声誉以及权利人在本案中对侵权行为进行调查、取证、诉讼应支出的合理费用等因素后，酌定天森百货应向双喜公司赔偿经济损失（含合理开支）为13000元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人双喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人珠海双喜电器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年八月十九日
书记员 古莉娟
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