山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁15刑终111号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，汉族，无业。2014年2月21日因从事赌博活动被聊城市公安局东昌府分局处以行政拘留十五日、罚款500元。2015年10月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
辩护人张彬、姚悦山，山东敏行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，男，汉族，无业。2014年2月21日因从事赌博活动被聊城市公安局东昌府分局处以行政拘留十五日、罚款500元。2015年10月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
辩护人刘金祥，山东智祥律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人吴某某、周某某犯开设赌场罪一案，于二○一六年六月十三日作出（2016）鲁1502刑初108号刑事判决。被告人吴某某、周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴某某、周某某，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月至11月，被告人吴某某、周某某在MGM网络赌博平台担任代理，注册账号发展多人在该平台上利用“重庆时时彩”的开奖信息，实施网络赌博活动。其间二人共获利24万余元。案发后被告人吴某某退缴赃款30000元，被告人周某某退缴赃款37900元。
上述事实有常住人口基本信息、银行卡客户交易明细单、行政处罚决定书等书证，证人吴某的证言，被告人吴某某、周某某的供述，电子数据勘验报告等证据予以证实。
原审法院认为，被告人吴某某、周某某为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利并参与分红，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审考虑到被告人吴某某、周某某案发后能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，部分犯罪所得已经退缴，依法对二被告人从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，以开设赌场罪判处被告人吴某某有期徒刑四年六个月，并处罚金65000元；以开设赌场罪判处被告人周某某有期徒刑四年四个月，并处罚金60000元；未追缴的违法所得，应予追缴。
判决书送达后，被告人吴某某以“原审量刑重”为由提出上诉，请求二审法院依法改判，其辩护人提出“上诉人吴某某有坦白情节，自愿认罪，愿意积极缴纳罚金”的辩护意见；被告人周某某以“量刑重、在共同犯罪中系从犯、有立功表现”为由提出上诉，请求法院依法改判，其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明，2015年6月至11月期间，上诉人吴某某、周某某明知MGM网络赌博平台系赌博网站的情况下，在该平台注册并担任代理，通过在网上发布链接信息的形式发展会员，收取服务费，非法获利24万余元。案发后上诉人吴某某退赃30000元，周某某退赃37900元。上诉人周某某被抓获后，带领侦查人员抓获上诉人吴某某。二审审理期间，上诉人吴某某交纳罚金65000元，上诉人周某某交纳罚金60000元。
二审认定上述事实的证据有：
一、书证
1.聊城市公安局东昌府分局网络安全保卫大队出具的常住人口基本信息，证实上诉人吴某某1988年8月11日出生，上诉人周某某1989年11月30日出生及其他基本身份情况。
2.聊城市公安局东昌府分局出具的行政处罚决定书，证实上诉人吴某某、周某某因在互联网上发展会员进行赌博活动于2014年2月21日被行政拘留十五日，罚款伍佰元。
3.聊城市公安局东昌府分局出具的公安罚没收入票据，证实上诉人吴某某退赃30000元，上诉人周某某退赃37900元。
4.中国建设银行股份有限公司聊城东城支行出具的银行卡客户交易查询、中国农业银行股份有限公司聊城分行出具的农业银行银行卡交易明细清单，证实上诉人吴某某、周某某通过网络赌博活动获利的情况。
二、证人证言
吴某甲证实，其弟弟吴某某曾经使用她的一张建行银行卡。
三、被告人供述
1.吴某某供述，他和周某某曾经在GT网络赌博平台做过网络赌博活动，后来他又找到一个MGM平台，他在该平台注册gt2011账号，并跟周某某商量，周某某也愿意干。他们俩就各自注册了很多QQ号，在网上发布平台的信息，发展人到MGM平台进行投注，平台给他们返点，后来因为他们的投注量比较大，平台又给他们分红。当时他们是用QQ号在QQ群里发链接信息，被人点开链接就可以在平台注册，注册成功就是他们的会员。他们在gt2011账号下面注册了两个账号，其中一个绑定周某某借的银行卡，一个绑定他姐姐吴某的银行卡，方便他们提现。平台一共给他们返利20多万，他自己分了10万元左右。
2.周某某供述，他之前曾经因为在网上赌博被行政拘留过。2015年吴某某和他商量，想重新在网络赌博平台组织人投注时时彩等从中挣钱。吴某某在MGM网络赌博平台注册了gt2011的账号，之后他们就各自注册了很多QQ号，在网上发布信息，招人到他们代理的平台进行投注，平台给他们返点，后来因为投注量比较大，平台又给他们分红。当时他们在gt2011的账号下面注册了两个账号，一个绑定的是吴某某姐姐的银行卡，一个是绑定他借的马某的银行卡。他们一共挣了20多万，他分到10万多。
四、电子数据
聊城市公安局电子数据检验鉴定中心出具的电子数据勘验报告及截图，证实被告人吴某某、周某某在赌博平台上发展他人投注，收款及转款的具体情况。
五、其他
聊城市公安局东昌府分局网络安全保卫大队出具的发破案经过、抓获经过及办案说明证实，侦查人员在梳理MGM平台账户时发现账号gt2011在聊城登陆，后经过技侦手段初步掌握该账号系周某某、吴某某使用，2015年10月21日侦查人员在茌平县乐平铺镇周韩村092号将周某某抓获归案，后在周某某的带领下，侦查人员在茌平县中央丽都小区6号楼将吴某某抓获归案。
关于上诉人周某某及其辩护人提出的“协助抓获同案犯吴某某，具有立功情节”的意见，经审理认为，二审审理期间，上诉人周某某供认了协助抓获同案犯吴某某的事实，侦查机关也出具了办案说明证实侦查人员系在周某某的带领下抓获的上诉人吴某某，二上诉人及其辩护人对于此办案说明均未提出异议，可以认定上诉人周某某带领侦查人员抓获吴某某的事实，上诉人周某某具有立功情节，上诉人周某某及其辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人吴某某、周某某为赌博网站担任代理，通过在网络上发送链接信息的形式发展会员，收取服务费，非法获利20余万元，情节严重，二上诉人的行为均构成开设赌场罪。上诉人吴某某、周某某担任赌博网站的代理，通过发送链接信息的形式发展会员，并非赌博网站的投资者或参股人，不参与赌博网站的日常管理，对赌博网站的资金运作、管理和分成无决定权，其二人在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，同时考虑到二上诉人二审期间积极交纳罚金，上诉人周某某具有立功情节，可对二上诉人减轻处罚，上诉人的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初108号刑事判决第一项、第二项对被告人吴某某、周某某的定罪部分及附加刑部分，即被告人吴某某犯开设赌场罪，并处罚金65000元（罚金已交纳）；被告人周某某犯开设赌场罪，并处罚金60000元（罚金已交纳）。
二、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初108号刑事判决第三项，即未追缴的违法所得，应予追缴。
三、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初108号刑事判决第一项、第二项对被告人吴某某、周某某的主刑部分，即判处被告人吴某某有期徒刑四年六个月；判处被告人周某某有期徒刑四年四个月。
四、上诉人（原审被告人）吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2018年4月20日止）
五、上诉人（原审被告人）周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2017年10月20日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚利
审 判 员 李令庆
代理审判员 幺海军
二〇一六年九月二日
书 记 员 付莹莹