江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1302民初446号
原告程广东。
被告宿迁德源再生利用新材料有限公司，住所地宿迁市宿城区郑楼居委会一组。
法定代表人赵飞，该公司董事长。
委托代理人谷娜娜，江苏高来达律师事务所律师。
被告朱文祥。
委托代理人吴体实，江苏宏亮律师事务所律师。
原告程广东诉被告宿迁德源再生利用新材料有限公司（下述简称德源公司）、朱文祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月20日立案受理后，依法由代理审判员朱立申适用简易程序于2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告程广东、被告德源公司委托代理人谷娜娜、被告朱文祥委托代理人吴体实到庭参加诉讼。后本案依法由代理审判员张啸适用简易程序于2016年3月17日再次公开开庭进行了审理。原告程广东、被告德源公司法定代表人赵飞、委托代理人谷娜娜、被告朱文祥委托代理人吴体实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程广东诉称：原告承建被告德源公司厂房土建工程，2013年8月双方结算完成。至2014年1月29日，被告德源公司尚欠原告工程款488269元。原告与被告德源公司制定还款计划书，被告朱文祥为被告德源公司担保。后被告德源公司用案外人江苏XX建材有限公司混凝土还款。原告与被告德源公司法定代表人赵飞商定混凝土价格后原告拉走混凝土，原告因拉混凝土产生油费2000元。案外人江苏XX建材有限公司后向原告出具明细账单，账单上价格比和原告商定的贵10元／立方米。原告实际拉走混凝土价值366185元，扣除加油费2000元，抵扣工程款价格为364185元。原告向被告索款未果，现诉至法院，请求依法判令：1、被告德源公司给付原告工程款124084元及违约金97653.8元，合计221737.8元；2、被告朱文祥对上述款项承担担保责任；3、诉讼费用由被告承担。
被告德源公司辩称：原告的起诉工程款，我方认为数额与我公司核实数额不一致。我公司认可原告从XX公司拉走混凝土价值394155元，尚欠工程款94114元。原告主张的违约金我公司不予认可。还款计划书约定违约金，但是后期公司法定代表人赵飞与原告协商，已经在混凝土价格中包含违约金，故不再支付违约金情况。加油费我公司不予认可。
被告朱文祥辩称：我与原告间不是保证合同法律关系，不承担保证责任。我与原告间即使是保证合同关系，由于原告在主债务届满后6个月内未向我主张保证责任，故应免除我的保证责任。
经审理查明：2014年1月29日，被告德源公司向原告出具还款计划，内容载明：“还款计划关于宿迁德源公司归还程广东工程队还款计划，工程总价款贰佰柒捌万贰仟柒佰肆拾玖元整（2782749元），至2014年1月29日止已付款贰佰贰玖万肆仟肆佰捌拾元整（2294480元），现欠款肆拾捌万捌仟贰佰陆拾玖元整（488269元）。自2014年3月15日开始每月还款壹拾万元整（100000元），至2014年7月15日之前结清。违约责任：如有未按时还款按当月金额百分之二十支付违约金。保证人：朱文祥宿迁德源再生利用新材料有限公司2014年1月29日”。后经原告与被告德源公司协商，被告德源公司以案外人江苏XX建材有限公司（下述简称XX公司）的混凝土抵款。自2014年9月20日至2014年11月11日期间，原告共计自案外人XX公司处拉走泵送C15混凝土32m3、非泵送C25混凝土118m3、泵送C25混凝土865m3、泵送C30混凝土466m3。后案外人XX公司向原告出具销售明细账表格，该表格内出泵费为500元、泵送C15混凝土单价为235元／m3，非泵送C25混凝土单价为245元／m3，泵送C25混凝土单价为255元／m3，泵送C30混凝土单价为265元／m3。诉讼中，原告提供2016年1月12日、2016年1月13日，原告与被告德源公司法定代表人赵飞的谈话录音证据各一份，主要内容摘录如下：
程广东：你价格不公平，关键拿10块钱那事情，你去不去，你给签不签？
赵飞：你要同意你就签，你要不同意你就不签。
程广东：怎么我不同意呢？这10块钱你要同意你就签，现在这10块钱你给退掉，你就给我签。
赵飞：10块钱退掉，他不同意就管了，我怎么退的。
程广东：原先你说的是不是的，现在打出来这单子比你当初和我订的价格高10块钱。
赵飞：我跟你说实话，我不可能给你垫一分钱。
程广东：哪有人要你垫，谁个说你垫钱的，你关键是现在打出来的比原来多10块钱一方，你可知道？
赵飞：我知道，我怎能不知道。
……
程广东：你现在是这样了，在这之前你这个我拉出来东西，你同意这价格，你C30泵送255，我按照这价格，我拉出来之后，然后这话你说没说？
赵飞：不是说不说，现在只有按照他公司的价格。
程广东：我意思，当时谈出这价格，当时你说没说这价格？
赵飞：有什么用，现在只有以这价格，只能跟他协商。
程广东：不是，你说没说昂，当时谈这价格你说没说啊？
赵飞：什么？
程广东：你说没说？
赵飞：我说的！
……
另查明：原告与被告德源公司均自认混凝土市场买卖惯例为每高或低一个等级的混凝土价格相差10元／m3。案外人赵飞自2014年9月29日经工商登记为被告德源公司法定代表人。原告向被告索款未果，因而成诉。
以上事实有还款计划、混凝土销售明细表、电话录音、油费收据及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。原被告于2014年1月29日经结算，被告德源公司尚欠原告工程款488269元，本院予以确认。原告与被告德源公司自愿商定以混凝土抵款，本院予以支持。关于混凝土的价格，被告德源公司法定代表人赵飞主张其于2014年尚未担任被告德源公司法定代表人时受案外人XX公司法定代表人刘晓春委托与原告洽谈拉运混凝土事宜，被告德源公司亦未对此提出异议，本院对该事实予以确认。原告在庭审中提交的电话录音内赵飞自认案外人XX公司向原告出具的销售明细表内价格比其与原告约定的价格贵10元／m3，被告德源公司无证据证明案外人XX公司另向原告出具过销售明细表，亦无证据证明其公司与原告对混凝土价格另有约定，本院认定泵送C15混凝土单价为225元／m3，非泵送C25混凝土单价为235元／m3，泵送C25混凝土单价为245元／m3，泵送C30混凝土单价为255元／m3。原告所得混凝土总计应抵扣工程款366185元。原告主张其花费油费2000元应由被告德源公司支付，但无证据证明其与被告德源公司有此约定，被告德源公司对该费用亦不予认可，对原告该主张本院不予支持。关于违约金，本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。被告德源公司未按约给付工程款，原告有权向被告德源公司主张违约金。被告德源公司主张与原告约定违约金计算在混凝土价格内，但无证据证明，原告亦不予认可，对被告德源公司该主张本院不予支持。被告德源公司未按约给付工程款，原告产生的损失实际为该工程款未按约给付产生的利息。被告德源公司在还款计划到期后几个月内给付原告大部分工程款，原告主张违约金97653.8元实已远超原告因此产生的利息损失。参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于逾期利息的相关规定，本院酌定被告德源公司已还366185元工程款的违约金为14647.4元（366185＊6%＊8月／12月），尚未归还122084元工程款的违约金为以122084元为基数自2014年3月15日起按年利率6%计算至被告实际给付之日止。关于原告主张被告朱文祥应承担担保责任，本院认为，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告未与被告朱文祥约定保证方式，被告朱文祥应承担连带保证责任，原告无证据其于保证期间内向被告朱文祥主张权利，被告朱文祥对此亦不予认可，对原告该主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告宿迁德源再生利用新材料有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告程广东工程款122084元及违约金14647.4元（除14647.4元外，另以122084元为基数按照年利率6%自2014年3月15日起计算至被告实际履行之日止）；
二、驳回原告程广东其他诉讼请求。
案件受理费4626元，减半收取2313元，由被告宿迁德源再生利用新材料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费4626元（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。
代理审判员 张啸
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张琳
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