江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终518号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1975年10月22日出生，汉族，系南京诚立盛砂石经营部经营者。2014年9月18日因涉嫌犯非法采矿罪被南京市公安局浦口分局刑事拘留，同年10月17日经该分局决定变更为取保候审，当日由该分局执行取保候审，2014年10月13日由该分局解除取保候审。2015年11月3日经南京市六合区人民检察院决定取保候审，次日由南京市公安局浦口分局执行取保候审。2016年6月23日，由南京市六合区人民法院决定逮捕，同年6月27日由南京市公安局浦口分局执行逮捕，现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人陈春河，江苏众盛律师事务所律师，执业证号13201200210193964。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人张某甲犯非法采矿罪一案，于2016年7月15日作出（2016）苏0116刑初211号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人陈春河到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年7月至2013年8月间，被告人张某甲未取得采矿许可证擅自在南京市浦口区汤泉镇龙山居委会南一组及北一组区划内开采砂矿。经测算共开采砂石12万余吨，价值人民币430余万元。2013年9月12日，被告人张某甲主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人张某甲的供述、证人许某、张某乙、张某丙等人的证言、南京诚立盛砂石经营部工商登记资料、南京市国土资源局浦口分局出具的关于对非法采矿的情况说明、责令停止国土资源违法行为通知书、南京诚立盛砂石经营部非法采矿含沙率说明、土地承包合同、星甸镇龙山居委会开具的证明、江苏省地质调查研究院出具的南京诚立盛砂石经营部非法采矿鉴定报告、江苏省国土资源厅关于南京诚立盛砂石经营部非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见的通知、受案登记表、立案决定书、发破案经过、常住人口基本信息等证据。
原审法院认为，被告人张某甲违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，且情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应依法予以惩处。被告人张某甲具有自首情节，归案后认罪悔罪态度较好，具有法定及酌定从轻情节，依法对其从轻处罚。被告人张某甲辩称有举报他人犯罪行为，尚未经查证属实，不构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十二条的规定，判决被告人张某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元。
宣判后，原审被告人张某甲提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、江苏省地质调查研究院出具的南京诚立盛砂石经营部非法采矿鉴定报告违法，不能作为证据使用；2、非法开采砂石数量的鉴定意见系推定，不具有排他性，不能作为证据使用；3、政府授权上诉人张某甲开采，并收取“资源税”，等同于有证开采；4、本案应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行前的刑法。
出庭检察员认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人张某甲犯非法采矿罪的事实和证据与原审判决一致。上诉人及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对经原审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人张某甲违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处。上诉人张某甲主动投案如实供述自己的罪行，系自首，且认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。上诉人张某甲举报他人犯罪行为，因尚未经查证属实，不构成立功。
关于上诉人及其辩护人提出“江苏省地质调查研究院出具的南京诚立盛砂石经营部非法采矿鉴定报告违法，不能作为证据使用”的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院<关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条规定：“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”本案中，江苏省地质调查研究院持有中华人民共和国国土资源部颁发的业务范围内含有固体矿产勘查（甲级）的地质勘查资质证书、国家测绘地理信息局颁发的业务范围内含有工程测量的测绘资质证书（甲级），具备对非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定的资质。江苏省国土资源厅组织由国家注册矿产储备评估师组成的专家组对江苏省地质调查研究院出具的南京诚立盛砂石经营部非法采矿鉴定报告进行了评审，并经江苏省国土资源厅鉴定委员会审查，作出了相应的鉴定意见。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“非法开采砂石数量的鉴定意见系推定，不具有排他性，不能作为证据使用”的上诉理由和辩护意见，经查，本案的非法开采砂石数量是由具备相应资质的江苏省地质调查研究院根据其行业规范要求，采取科学的方法计算出来。上诉人在侦查阶段多次稳定供述的开采数量在十几万吨至二十万吨左右，且在一审庭审时上诉人对上述供述予以认可。证人许某、林某、刘升明等砂矿工人的证言亦与鉴定意见的开采数量基本吻合。上诉人及其辩护人提出鉴定报告推定的开采数量包含上诉人的债主在其经营部非法开采砂矿的数量，应予以扣除。因上诉人供述其仅在2015年夏天左右向国土资源执法大队电话反映其债主在其经营部非法采矿，并未向公安机关报警，且该鉴定报告提交的时间是2013年6月28日，鉴定的截止时间是2013年6月16日，故该次电话反映债主非法采矿的数量不包含在鉴定报告认定的数量范围内。即使存在上诉人辩称债主非法采矿的情形，上诉人作为该砂石经营部的经营者，没有阻止他人在其经营的范围内非法采矿，且根据上诉人的供述债主开采砂矿后可以抵消其债务，上诉人主观上仍然具有非法开采的故意，客观上也是非法采矿的受益者，对于该时间段内被非法开采的数量也应予以认定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“政府授权上诉人张某甲开采，并收取‘资源税’，等同于有证开采”的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国矿产资源法》第十六条第四款规定，开采第一款、第二款和第三款规定以外的矿产资源的管理办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定。《江苏省矿产资源管理条例》第十九条规定，开采下列矿产资源由县(市)人民政府负责地质矿产管理的主管部门审批登记，颁发采矿许可证：(一)可供开采的矿产储量规模为小型的并只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土和其他零星分散的矿产资源；(二)设区的市人民政府负责地质矿产管理的主管部门授权审批登记的矿产资源。根据上述法律、法规的规定，本案上诉人的采矿许可证应由浦口区国土资源局颁发。上诉人及其辩护人辩称上诉人与浦口区星甸镇人民政府签订了协议，并收取了“资源税”，等同于有证开采。该辩护理由并不能证明上诉人已取得浦口区国土资源局颁发的采矿许可证，且其未取得采矿许可证擅自采矿的事实毋容置疑。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“本案应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行前的刑法”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在2015年6月4日和2015年9月12日两次供述其在2011年7月份开始挖沙，其余多次供述开始挖沙时间也基本一致。证人许某、张亮等多名证人的证言证实张某甲开始挖沙时间与上诉人供述时间相吻合。浦口区星甸镇龙山居委会在土地承包合同确认合同范围的时间是2011年4月20日，同时张某甲供述在合同签订后其处理相关补偿问题、购买机械、招募工人花费了一段时间，至2011年7月开始挖砂。在卷证人证言、上诉人供述以及土地承包合同能够相互印证上诉人开始采矿的时间为2011年7月。故本案应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规定。虽然上诉人的供述、多位证人的证言以及辩护人的辩称证明上诉人曾在2011年前在本案鉴定报告鉴定场地之外，即称为“中窦沙场”处进行过非法采矿行为，但是因《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行，故本案对上诉人在2011年之前的非法采矿行为不予评价。因此，上诉人及其辩护人提出“本案应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行前的刑法”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审法院判决认定上诉人张某甲犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 兵
审 判 员 宋振敏
代理审判员 赖传成
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 罗慧丽