湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终547号
上诉人（原审被告）湖南春城置业有限公司，住所地宁乡县玉潭镇龙溪中路30号。
法定代表人王志强，董事长。
委托代理人何婷婷，湖南严明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈先贵，农民。
委托代理人文灿跃，湖南河清律师事务所律师。
上诉人湖南春城置业有限公司（以下简称春城置业公司）与被上诉人陈先贵商品房预约合同纠纷一案，湖南省宁乡县人民法院于2015年12月7日作出（2015）宁民初字第00211号民事判决。春城置业公司不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月28日，陈先贵与春城置业公司签订了《春城万象广场商铺定购协议书》（以下简称定购协议），协议主要内容如下：“出卖人（甲方）：湖南春城置业有限公司，注册地址：宁乡县玉潭镇龙溪中路30号；买受人（乙方）：陈先贵，住所：沅江市南嘴镇西村，电话：139××××1513。甲、乙双方遵循自愿、公平和诚实信用的原则，经协商一致，就乙方定购春城万象广场商铺事宜，签订本协议书。第一条、乙方定购宁乡县玉潭镇花明路与八一路交汇处春城万象广场商铺2-169号。甲方已领取该房屋商品房预售许可证：售许字（2012）第0337号，并经宁乡县房地产管理部门测绘。第二条、乙方定购商铺的预测建筑面积为33.42平方米，单价：58152元/M2；总价：￥1943440元人民币（大写）壹佰玖拾肆万叁仟肆佰肆拾元整。实际建筑面积以房屋产权证核定的面积为准。前述价款未含应交给政府相关部门和按揭银行的各项税、费。第三条、乙方同意在签订本协议书时支付定金人民币壹拾万元整，作为甲、乙双方当事人签订该订购协议书的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的定金转为房价款。定金不计利息。第四条、甲、乙双方商定，乙方应于本协议书签订之日起20个工作日内携本定购协议书、购买人身份证、定金收据及应付款项，于2012年11月5日前到春城万象广场营销中心签订《商品房买卖合同》。逾期未签订《商品房买卖合同》者，甲方有权将乙方原所交的定金作违约金处理，并有权将乙方原定购的商铺出售给第三方，且乙方不得以任何理由要求甲方承担责任。在前述约定签约期限内，甲方若未经乙方同意将该房屋另售给第三方的，乙方有权要求甲方返还双倍定金。第五条、本协议书的乙方应为《商品房买卖合同》的购买人，乙方如要求变更，须以书面形式向甲方提出申请，经甲方书面同意后方可变更。第六条、乙方所留联系电话和地址必须真实有效，电话及地址如有变更乙方必须及时书面通知甲方，否则由此造成的一切后果由乙方承担。第七条、本协议书一式叁份，甲方贰份，乙方壹份。第八条、本协议经双方签字或盖章后生效。”协议签订后，陈先贵将10万元定金支付给春城置业公司，春城置业公司向陈先贵出具了10万元定金的收据。2012年11月5日前，陈先贵前往合同约定的签约地点宁乡县春城万象广场营销中心，但双方因故没有签订涉案房屋的商品房买卖合同，现陈先贵主张因本案诉争的商铺所在的工程存在在建工程抵押，权利得不到保障而没有签订商品房买卖合同，春城置业公司主张因陈先贵嫌价格高而没有签订商品房买卖合同。陈先贵诉至法院，请求判令：1、确认陈先贵、春城置业公司签订的《春城万象广场商铺定购协议书》无效；2、判令春城置业公司退还陈先贵购买商铺所支付的定金款10万元；3、判令春城置业公司赔偿陈先贵损失19157元（按同期银行贷款利息上浮50%从2012年9月28日计算至2014年12月29日止，后段损失顺延计算至实际全部清偿之日）；4、由春城置业公司承担本案诉讼费用。
另查明，2012年7月11日，春城置业公司作为抵押人将包括本案诉争的春城万象广场2-169号商铺在内的在建工程在宁乡县住房保障局进行了在建工程抵押登记。春城置业公司在签订定购协议时未将涉案的2-169号商铺存在在建工程抵押的情况告知陈先贵。2012年11月15日，春城置业公司在《今日宁乡》报上刊登公告将本案诉争商铺的签约时间延长至2012年11月20日。
一审庭审中，陈先贵提交了中国建设银行股份有限公司长沙兴湘支行出具的证明一份，该证明内容如下：“兹有湖南春城置业有限公司在我行办理的在建工程抵押，抵押房屋坐落于宁乡县玉潭镇花明路、八一路、楚沩路交汇处，初始抵押总建筑面积为40668.62平方米，抵押房屋104套，在约定期限内可单套随时解除抵押。至2015年6月，已有部分房屋解除抵押，解除方式包括当购房者与湖南春城置业有限公司签订《房屋买卖合同》后，在我行办理按揭或一次性支付购房款后即可解除所购房屋在建工程抵押，不影响《房屋买卖合同》的履行。特此证明。”
原审法院认为，本案有以下两个争议焦点：一、陈先贵、春城置业公司签订的《春城万象广场商铺定购协议书》的效力应如何认定；二、陈先贵要求春城置业公司退还10万元定金以及赔偿损失的诉讼请求是否应当支持。关于陈先贵、春城置业公司签订的《春城万象广场商铺定购协议书》的效力认定问题。本案系因商品房预约合同的具体履行而形成，并非因已签订的期房买卖合同的权利义务纠纷引起，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定。《春城万象广场商铺定购协议书》系双方真实意思表示，且该协议的成立和生效不须办理批准、登记等手续，应自成立时生效。原告称根据《中华人民共和国担保法》第49条第一款的规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。春城置业公司未在签订购协议的时候告知陈先贵诉争商铺存在在建抵押，订购协议应属无效，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。春城置业公司没有告知陈先贵诉争商铺存在在建抵押，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，并不当然导致商品房订购合同无效。故陈先贵要求确认《春城万象广场商铺定购协议书》无效的诉讼请求，原审法院不予支持。关于陈先贵要求春城置业公司退还10万元定金以及赔偿损失的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。现商品房买卖合同未能签订的原因不明，且陈先贵、春城置业公司双方均没有提交有效证据证明对方存在过错，也就是说，没有明确的证据证明陈先贵或者春城置业公司存在恶意磋商的行为，本案诉争商铺的商品房买卖合同没有签订的事由均不能归责于双方，故出卖人即春城置业公司应将10万元定金退还给陈先贵，但陈先贵要求春城置业公司赔偿从2012年9月28日计算至2014年12月29日止按同期银行贷款利息上浮50%的标准计算的损失19157元以及按上述标准计算的后段损失的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。综上，对陈先贵的诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，本案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、湖南春城置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还陈先贵已支付的购房定金100000元。二、驳回陈先贵的其他诉讼请求。本案案件受理费2684元，被告湖南春城置业有限公司负担2300元，原告陈先贵负担384元。
上诉人春城置业公司不服判决，上诉称：1、未按时签订《商品房买卖合同》系因被上诉人自身原因造成，属违约行为，原审认为被上诉人没有过错系事实认定不清。根据双方订购协议书约定，双方于2012年11月5日签订《商品房买卖合同》，逾期未签，上诉人有权将被上诉人所交定金作为违约金处理。事实上，2012年11月5日之前，被上诉人并未前来签订合同，经上诉人多次催促仍未签订，合同未签订完全系被上诉人原因所致。2、原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条》系适用法律错误。综上，请求撤销原判决，判令上诉人无需退还被上诉人购房定金10万元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人陈先贵答辩称：1、双方未能签订《商品房买卖合同》的原因系上诉人存在欺诈行为，故意隐瞒该套商铺已经抵押贷款的事实，致使被上诉人作出了不真实的意思表示，才签订的订购协议并交付了10万元定金。2、双方签订的《定购协议书》无效，上诉人在签订定购协议的过程中故意隐瞒商铺已抵押贷款的事实，存在欺诈行为，且该定购协议违反法律的强制性规定，故《定购协议书》无效。3、上诉人应返还定购款并承担违约责任。
在二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《春城万象广场商铺定购协议书》并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原审对被上诉人提出的要求确认该协议书无效的请求不予支持并无不妥。双方当事人对《商品房买卖合同》未能签订的原因存在争议，但双方均未提供有效证据证明对方存在过错，故原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判令上诉人退还被上诉人定金10万元并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2300元，由上诉人湖南春城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周坤
审 判 员 熊伟
代理审判员 周卓
二〇一六年四月十三日
书 记 员 陈娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。