辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽民再381号
再审申请人（原审原告、二审被上诉人）：沈阳华强建设集团有限公司，住所地，沈阳市和平区文化路57号。
法定代表人：胡仁伟，系公司董事长。
委托诉讼代理人：赵艳东，辽宁才宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李仁财，男，1964年11月15日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。
被申请人（原审被告、二审上诉人）：大石桥市中鸿基房地产开发有限公司，住所地大石桥市青花管理区委员会一楼。
法定代表人：夏社蕊，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：纪兆胜，男，1968年5月22日出生，汉族，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：赵文杰，系该公司员工。
被申请人（原审被告、二审上诉人）：夏社蕊，女，1953年2月20日出生，汉族，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：纪兆胜，男，1968年5月22日出生，汉族，住沈阳市于洪区。
被申请人（原审被告、二审上诉人）：常凤玉，女，1954年4月13日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
原审第三人：王日田，男，1964年6月20日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：赵艳东，辽宁才宇律师事务所律师。
再审申请人沈阳华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）因与被申请人大石桥市中鸿基房地产开发有限公司（以下简称中鸿基公司）、夏社蕊、常凤玉、原审第三人王日田建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2017）辽08民终1273号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月24日作出（2017）辽民申4704号民事裁定，本院提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，再审申请人的委托诉讼代理人赵艳东、李仁财，被申请人中鸿基公司的委托诉讼代理人纪兆胜、赵文杰（也系被申请人夏社蕊的委托诉讼代理人），原审第三人王日田到庭参加了诉讼，被申请人常凤玉经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
沈阳华强建设集团有限公司申请再审称：撤销二审判决，维持一审判决；被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：申请人与被申请人依法签订的涉案《建设工程施工合同》，对双方具有法律约束力。申请人是本案的适格主体，有权向被答辩人主张债权。2、华强公司投入人力、物力、财力，并实际组织施工；3、二审法院在无独立请求权第三人没有诉讼要求的情况下，强行判决第三人诉讼处分权程序违法；4、法院应以司法鉴定的造价鉴定结果为准，判决中鸿基公司给付工程款。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（十一）项的规定。
沈阳华强建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令三被告共同给付原告工程款410万元，并申请对涉案工程造价、设计变更及被告延误工期进行审计。二、请求判令三被告共同给付原告欠款利息50万元（从2007年8月20日至给付之日止）。三、由三被告共同承担全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2007年3月15日，原告与第一被告签订《建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称：蟠龙山水居。承包范围：土建、水暖、电气。开工日期：2007年3月18日。竣工日期：2008年11月30日。工程质量标准合格，合同价款11900万元。在合同中23.3条中双方约定合同价款的其他调整因素：按实际发生的现场签证纳入工程费用，包括：1、设计变更、2、图纸外施工项目、3、现场签证等。合同签订后，第一被告又与第三人王日田（无资质）于2008年1月20日签订建设蟠龙山水居1#、4#、5#、42#楼《工程承包协议》。原告与第三人之间系挂靠关系。第三人王日田在实际施工中，第一被告将地热工程、上下水工程等工程项目另外委托其他工程队施工，所以原告与第一被告并未全面履行合同。工程质量竣工验收记录体现该工程于2009年7月20日竣工，原告陈述于2009年9月竣工。在庭审中，原告提供1#、4#、5#、42#楼来源于甲方公司的图纸变更说明，第一被告对变更事实予以认可。另查，根据原告、第三人申请，经合议庭评议，经营口市中级人民法院委托营口惠信工程造价咨询有限公司对蟠龙山水居1#、4#、5#、42#楼的造价进行鉴定。该公司并对土建、水暖、电气工程造价进行汇总，大石桥市蟠龙山水居1#、4#、5#、42#楼工程造价鉴定结果为10809656.59元（外委工程、甲供材料未计入预算中）。第一被告与第三人在工程结束后对账确认第一被告已付工程款数额为5712635元。（庭审中原告提供付款明细表，第一被告没有异议）。第一被告对原告及第三人申请对工程造价进行鉴定提出异议，认为“被告与第三人王日田于2007年2月12日年签订《工程承包协议》、与第三人薛继明于2007年4月30日签订《工程承包协议》，对施工工地工程按680元/平方米，有明确约定。不存在工程总造价不明确的情况，不需要对工程总造价进行鉴定。认为原告工程造价鉴定申请没有法律依据，不同意对工程进行造价鉴定。”再查，第一被告向法院提供的甲方垫付分摊明细认为其为第三人代交意外伤害险标牌水电费项目围挡工程罚款等共计2591696元，庭审中陈述数额为自己计算，应在总工程中扣除，因原告及第三人对此有异议，对水电费项目认可，但数额不明确；第一被告在庭审中提供的分摊明细表，证明采暖主钢管壁薄，取暖公司罚款50万元，第三人应摊56818元，但是第一被告没有提供该证据原件，致该证据的真实性不能确认，并且原告及第三人对此亦有异议。2010年8月27日，沈阳于洪城建综合开发有限公司将自己拥有的大石桥市中鸿基房地产开发有限公司的部分股权40%转让给受让方常凤玉（本案被告）所有。沈阳于洪城建综合开发有限公司将自己拥有的大石桥市中鸿基房地产开发有限公司的部分股权60%转让给受让方夏社蕊（本案被告）所有，转让后转让方沈阳于洪城建综合开发有限公司在公司部分权利及义务归受让方常凤玉、夏社蕊所有。同日，法定代表人变更为夏社蕊。一审法院认为，2008年1月20日，第一被告与第三人王日田签订的“工程承包协议”违反了法律规定，应属无效，不具有法律约束力。2007年3月15日，原告与第一被告签订的《建设工程施工合同》符合相关法律规定，合法有效。在此合同履行过程中，第三人挂靠原告名下对工程进行实际施工，第一被告未按合同规定履行自己的义务，而是对原告进行材料供应，并将其部分工程委托他人施工，使原告无法全部履行合同，至于第一被告辩称工程总造价应以其预算室出具的预算表为准，因该表系自己预算，对此本院不予采信。第三人完成的工作量应根据工程造价鉴定意见的结果进行结算，并从工程质量竣工记录体现交工时间2009年9月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。至于第一被告不同意鉴定并提出异议的意见，因该工程在实际施工中有第一被告外委工程及相关楼号图纸变更，以致施工不能完全按合同履行，故第一被告的此项意见，本院不予采纳。至于第一被告辩称第三人施工的1#、4#、5#、42#楼的总造价为16013786元，扣除甲供材6401505元，甲方垫付分摊款（含水电费）259196元，采暖立杠管壁薄罚款56818元、扣档案盒款200元、管理费1361172元、质量保证金800689元、已付第三人工程款6698173元的意见，因其提供的证据对方有异议，又系其自行计算，且没有有资质的相关机构的鉴定结论，故本院无法采信。可待其证据充分时另行主张权利。原告诉请第二、第三被告承担给付义务，因无法律依据，本院不予支持。综上，本院为保护当事人合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条之规定，判决：一、被告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内给付原告沈阳华强建设集团有限公司工程款人民币5097021.59元（10809656.59元-5712635元），并从2009年9月20日起至本金付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息。二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回原告沈阳华强建设集团有限公司要求被告夏社蕊、常凤玉给付工程款的诉讼请求。案件受理费47480元（已交纳43600元），审计费139887元，共计187367元，由被告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司负担。
上诉人大石桥市中鸿基房地产开发有限公司、夏社蕊、常凤玉上诉请求：1、请求法院依法撤销（2015）大民一初字第00108号民事判决书；2、请求法院依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案被上诉人与上诉人签订的建设工程施工合同应属无效合同。根据原审查明可知，2008年1月20日，上诉人与案外第三人王日田签订建设蟠龙山水居1#、4#、5#、42#楼《工程承包协议》。案涉项目工程的实际施工人为王日田，其没有施工资质，故上诉人与被上诉于2007年3月15日签订《建设工程施工合同》，其目的意在使王日田就案涉工程的施工合法化，实际上《建设工程施工合同》是以合法形式掩盖非法目的，应属无效合同，原审法院适用法律错误。2、被上诉人与案件无直接利害关系，应判决驳回诉讼请求。根据《民事诉讼法》第一百一十九第（一）款的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。以及第一百二十四条的规定，本案的实际施工人为王日田，实际施工过程中履行的是王日田与上诉人签订的《工程承包协议》，被上诉人只是收取案涉工程的管理费，其与王日田之间无任何协议，亦未参与实际施工，其与案涉工程价款纠纷无直接利害关系，原审中被上诉人作为原告起诉要求上诉人给付工程款的依据为其与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，如前所述该合同应属无效合同，故被上诉人与案件没有直接利害关系，应判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人沈阳华强建设集团有限公司辩称，1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人认为，被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据。答辩人与被答辩人依法签订的涉案《建设工程施工合同》，对双方具有法律约束力。涉案合同没有违反国家相关法律规定，具有法律效力，应依法受到保护。据此，答辩人依据合同向被答辩人主张债权的行为具有合法性和相对性。涉案合同内容证明，答辩人与被答辩人存在合同约定的权利义务法律关系，答辩人是本案的适格主体，有权向被答辩人主张债权。被答辩人的上诉请求，没有事实和法律依据，同时，也有悖于相关法律规定。2、关于答辩人与涉案工程是否具有直接的利害关系的问题。被答辩人认为，“本案的实际承包人是王日田，答辩人只是收取涉案工程的管理费，未参与实际施工”等等并以此作为上诉的事实和理由。被答辩人的此番论点，违背事实真相，更没有法律依据的支持。首先，被答辩人与王日田在本案合同之外又另行签订的《工程承包协议》。依据相关法律规定，该份承包协议不具有法律效力，属无效协议，上述事实足以证明，被答辩人在涉案工程上存在违法行为，被答辩人的行为理应受到法律的约束和制裁。其次，被答辩人与答辩人签订的《建设工程施工合同》，符合法律规定，对涉案双方具有法律效力及法律约束力。答辩人在依法履行了合同义务的同时也承担了涉案合同带来的风险和责任。答辩人与涉案工程存在并具有利害关系。再次，本案第三人王日田作为答辩人的工程队，对涉案工程进行了施工，并履行了涉案合同的全部内容，王日田的行为代表答辩人。在涉案工程的实际施工过程中，被答辩人对此并不持有异议。显然，被答辩人的上诉请求于法无据。综上，答辩人行为，被答辩人就是想用此规避债务、达到长期赖账不还的目的。原审法院作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人的上诉请求及事实和理由，缺乏法律依据的支持。请求二审法院依法驳回被答辩人的无理诉讼请求。
原审第三人王日田辩称，我代表华强施工的，对一审判决没有意见。
二审法院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为，本案所涉工程是由原审第三人王日田进行施工，且其是挂靠在被上诉人沈阳华强建设集团有限公司，是本案的实际施工人。而在本案涉及工程的施工过程中，亦是按照上诉人与原审第三人之间签订的《工程承包协议》进行施工和结算的。虽然上诉人大石桥市中鸿基房地产开发有限公司与被上诉人沈阳华强建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》符合《中华人民共和国合同法》所规定的有关合同的形式要件，但该份合同并未实际履行，故被上诉人沈阳华强建设集团有限公司依据未实际履行的合同主张权利于法无据，应予驳回。对于本案所涉工程款问题，原审第三人作为实际施工人，可另行主张权利。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2015）大民一初字第00108号民事判决；
二、驳回被上诉人沈阳华强建设集团有限公司的诉讼请求。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，2007年3月15日，华强公司与中鸿基公司签订《建筑工程施工合同》，施工蟠龙山水居的土建、水暖、电气等工程。2008年1月20日中鸿基公司与王日田签订建设蟠龙山水居1#、4#、5#、42#《工程承包协议》。因第三人王日田无施工资质，挂靠在华强公司名下。王日田施工范围在华强公司与中鸿基公司签订的《建筑工程施工合同》范围内，施工中，华强公司派驻项目负责人、工程师及技术员。合同中约定的工程已完工，并经验收合格、备案，在单位工程质量竣工验收记录及竣工验收备案书的施工单位均标明系华强公司，且本案原审第三人王日田再审中出具情况说明，其与中鸿基公司签订的工程承包协议是华强公司与中鸿基公司签订建设工程施工合同的补充，王日田作为实际施工人，是华强公司施工案涉工程第二项目部经理，不选择向中鸿基公司主张权利。涉案工程款不向中鸿基公司主张权利，因此，华强公司以中鸿基公司欠付工程款主张权利，有法可依。因王日田实际施工的案涉工程系在华强公司与中鸿基公司签订的建设工程施工合同范围内，且案涉工程已全部竣工验收，二审法院认定华强公司与中鸿基公司的建设工程施工合同未实际履行，华强公司依据未实际履行的合同主张权利，于法无据，王日田作为实际施工人，可另行主张权利，对华强的诉求予以驳回不当，应予撤销。因王日田所承揽的工程在实际施工中有中鸿基公司外委工程及相关楼号图纸变更，以致施工不能完全按合同履行，一审根据申请人申请，法院委托营口惠信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，经鉴定大石桥市蟠龙山水居1#、4#、5#、42#楼工程造价为10809656.59元。中鸿基公司与第三人王日田在工程结束后对账确认已付工程款数额为5712635元。一审法院据此判决中鸿基公司给付华强建公司工程款人民币5097021.59元及支付利息正确。至于其他争议，一审法院已告知另行主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2017）辽08民终1273号民事判决；
二、维持辽宁省大石桥市人民法院（2015）大民一初字第00108号民事判决。
一审案件受理费47480元，审计费139887元，共计187367元，由大石桥市中鸿基房地产开发有限公司负担；二审案件受理费47479元，由大石桥市中鸿基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建柱
审判员 罗建华
审判员 宋 华
二〇一八年十一月二十八日
书记员 杨 悦