四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川08民终255号
上诉人（原审原告）：陈文凯（曾用名：陈飞飞），男，汉族，生于1991年7月9日，四川省旺苍县人，现住四川省旺苍县。
委托诉讼代理人：陈双，男，汉族，生于1967年10月5日，四川省旺苍县人，现住四川省旺苍县。（系陈文凯之父）
被上诉人（原审被告）：何兵（曾用名：陈兵），男，汉族，生于1972年3月7日，四川省旺苍县人，现住四川省旺苍县。
委托诉讼代理人：刘兴茂，旺苍县东河镇法律服务所法律工作者。
上诉人陈文凯因与被上诉人何兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2017）川0821民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈文凯委托代理人陈双，被上诉人何兵及其委托代理人刘兴茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈文凯上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：何兵所有的挖掘机不具备合法有效运行资格，未经过国家有关机关年检，不能证明其具有安全运行性能，且挖掘机作为工程作业机械，应当使用其他运输工具运输，不能直接上路行驶，何兵违法指使陈文凯将挖掘机直接开往施工作业点，严重违反建设工程大型机械设备管理规程，应当由何兵承担全部责任，一审责任划分不当，陈文凯不应当承担责任；何兵在一审中并未提出反诉，所涉及到挖掘机的施救费、维修费等财产损失不应在本案中一并处理；一审计算赔偿数额不当，具体表现在对陈文凯的误工费应当按一审查明的200元/天计算；陈文凯在华西治疗期间也应当计算误工费；护理人员应按照医院证明确定3人；交通费认定不当；精神抚慰金认定偏低。
被上诉人何兵辩称：一审根据查明事实认定双方对事故均负有责任并无不当；何兵的财产损失是在本次事故中产生，一并处理符合法律规定；一审认定的赔偿标准于法有据。请求驳回上诉，维持原判。
陈文凯向一审法院起诉请求：判令何兵赔偿医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金合计374760元。
一审法院审理查明：陈文凯系何兵之侄子。因何兵常在外承包土建工程并有装载机，陈文凯具有驾驶装载机的资质，2015年5月12日中午，陈文凯与何兵一大家人在木门镇一起吃午饭，何兵因工程需要告知并雇请陈文凯为其有酬驾驶装载机。陈文凯应邀驾驶装载机前往旺苍县龙凤镇五营村工地作业，当行至途中，陈文凯连人带车翻至10多20米坡下，被装载机压住受伤。经电话联系110后用救护车将陈文凯送旺苍县中医医院治疗，何兵支付救护车费用300元，住院150天后出院。出院经诊断为“1.腹腔出血；2.肠系腹膜破裂；3.后腹膜血肿破裂；4.失血性休克；5.特重复合伤；6.左侧胫腓骨开放性骨折；7.骨盆骨折；8.多处皮肤挫伤；9.膀胱挫伤；10.左侧跟腱不全断裂；11.尿道损伤、血尿；12.尿道狭窄；13.急性尿猪溜。医嘱建议：院外继续消炎、门诊随访、即时扩尿道、复查、建议休息3个月”，用去医疗费67667.44元，已由何兵全额支付。陈文凯住院期间何兵另支付输血费5400元、购蛋白1100元，出院时支付陈文凯现金10000元。因陈文凯尿道狭窄需继续到华西医院门诊治疗至2017年11月共计16次，2016年12月30日前10次费用约10000元，由何兵支付，之后6次费用5552.74元为陈文凯支付。陈文凯于2017年4月6日经广元利州司法鉴定中心按照工伤标准鉴定为六级伤残，用去鉴定费750元，在庭审中何兵对伤残等级申请四川华西法医学鉴定中心重新鉴定，结论为“陈文凯尿道狭窄属8级伤残、肠系膜修补后腹膜破裂属10级伤残、盆骨骨折属10级伤残，用去鉴定费、检查费3000元。
翻车事故发生后，何兵组织川Ｈ×××号吊车到事故现场施救用去施救费8000元，嘉川镇超凡工程机械维修部给装载机加机油、液压油、工时费等用去4925元，到旺苍县凯光汽车修理店给装载机维修、喷漆用去修理费6500元，三项合计19425元。
另查明：陈文凯具有驾驶装载机资格，口头约定按天支付陈文凯劳动报酬200元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系的，因提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错由提供劳务一方和接受劳务一方承担相应责任，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案争执的焦点：一、双方之间是否存在劳务关系；二、陈文凯于何兵在本案人身损害中的是否存在过错及责任承担。首先，陈文凯受雇于何兵为何兵驾驶装载机，到何兵指定的旺苍县龙凤镇五营村工地参与水土整治作业并口头约定了劳动报酬，且双方认可，双方之间的雇佣关系成立。关于焦点二，陈文凯作为具有驾驶资格的驾驶员在前往工地途中，装载机的安全操作权绝对掌握在其手中，其作为具有驾驶资格的驾驶员安全运行为第一要务，因未尽到谨慎操作和安全注意的义务，是导致装载机在行驶过程中翻于坡下，造成自身受伤和装载机损坏的直接原因，虽其诉称该事故的原因为装载机刹车失灵所致，但未提供证据证明，故陈文凯作为受害人其自己存在重大过错，应当依法减轻何兵的赔偿责任。何兵作为雇佣人，对被雇佣人工作中的安全驾驶和安全风险具有保障管理义务，虽然何兵在该事故中不存在故意或重大过失行为致人损害，但也未提供证据证明陈文凯在该事故中存在故意行为，同时陈文凯是在为其工作期间发生事故，陈文凯在履行职务过程中受到的损害，不论何种原因，雇主应依法承担民事赔偿责任，陈文凯请求何兵赔偿损失的理由成立，只不过视其情节状态承担责任的大小而不同。陈文凯与其父母一家人，长期生活、居住在城镇，又未从事农业生产，其主要收入来源于城镇，符合按城镇居民计算伤残赔偿金条件，本院支持其按城镇居民计算伤残赔偿金的请求。何兵已经预付的医药费及现金应在赔偿款中扣减，何兵因此而产生的装载机施救、维修、加机油等财产损失亦印纳入本次事故损失总额品迭扣减计算。陈文凯主张的后续治疗费因未实际产生也无鉴定证明，处于不确定状态，不能纳入本案一次性解决赔偿，待实际发生后陈文凯可另行主张权利，据此，陈文凯因人身损害总损失确定如下：1.医疗费84467.44元+4802.74元=89270.18元（含门诊治疗车费）；2.误工费（150+90）×121元/天=29040元（以2016年发布建筑业年工资44,151元/年计算）；3.护理费150天×99.23元/天=14884.50元；4.住院伙食补助费150天×30元/天=4500元；5.营养费150×15元/天=2250元/天；6.伤残赔偿金28335X20年×0.32=181344元；7.精神抚慰金9500元；8.鉴定费750元+3000元=3750元；9.交通费酌情认定500元；10.何兵财产损失19425元，合计354463.68元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，第三十五条之规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款、第九条、第十条、第十一条，判决：一、何兵赔偿陈文凯人身损害总损失354463.68元中的60%，即212678.21元，扣减何兵已支付医疗费、现金、法医鉴定费、财产损失费合计116892.44元，何兵实际还应赔偿支付陈文凯95785.77元，在本判决生效后十五日内一次性付清，其余40%损失由陈文凯自己负担；二、驳回陈文凯的其他诉讼请求。
二审中，陈文凯对一审认定的自其在旺苍中医院出院后先后到四川华西医院治疗产生的费用不持异议。
另查明，一审中陈文凯陈述其与何兵口头约定报酬为200元/天，但何兵对此予以否认。
其余事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于本案责任比例的划分，以及陈文凯损失金额的确定。何兵指使陈文凯驾驶的是工程作业机械挖掘机，其作为所有人，应当知道大型工程机械禁止上路行驶，仅能在作业区域内使用，若需转运，需使用专业运输车辆运输。陈文凯作为具有驾驶资格的驾驶员，对此亦明知。陈文凯受何兵安排，驾驶禁止上路行驶的专业大型作业机械上路行驶，后引发事故，双方均具有过错。事故发生后，作为驾驶员的陈文凯及机械所有人何兵，均负有及时向公安机关报案，以便勘察现场，认定责任，但双方均未履行该法定义务，以致事故成因及责任均无证据予以认定，对此，双方同样均具有过错。一审根据本次事故是陈文凯在驾驶挖掘机过程中发生，以及劳务安排等查明的事实，认定何兵和陈文凯各自承担的责任比例，符合本案实际。
陈文凯的住院病历记载为护理一级。即其在住院期间，医院已经根据其受伤情况确定了护理级别，医护人员即按照该护理级别对其进行了护理。一审中虽旺苍县中医院出具陈文凯需3人护理的证明，但该证明系2017年6月出具，并非在陈文凯住院期间或出院病情证明中予以证实。一审综合其受伤部位、受伤情况，酌定陈文凯住院期间需1人护理，并无不当。陈文凯上诉称其在四川华西医院治疗期间亦应当计算护理费，但并无医疗机构出具的护理证明，对此，本院不予支持。关于误工费，陈文凯系被何兵雇佣驾驶挖掘机到施工工地作业，虽上诉人主张双方口头约定报酬200元/天，但何兵在一审并未认可，陈文凯也无其他证据证实，故一审按上一年度建筑业平均工资标准计算误工费并不不当。一审根据陈文凯受伤部位、伤残等级，以及本地区经济发展水平等因素，确定其精神抚慰金为9500元，并无不当。关于交通费，本应按照陈文凯从旺苍至成都往返普通客车旅客票价据实结算，但陈文凯未能提供这部分票据，且一审在认定其后续治疗期间的医疗费已将其产生的交通费纳入，在此基础上再行酌定一定数额的交通费，已足以弥补其交通费损失。
本案系陈文凯以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，一审过程中，虽何兵提出应当对其支出的挖掘机施救费、维修费等费用应当一并处理，但其并未就此单独提出诉讼请求，一审一并纳入处理不当，本院予以纠正。
因陈文凯受伤所产生的医疗费，包括其在旺苍县中医院的治疗费、出院后的部分后续治疗费，以及何兵为其支付的相关费用计89720.18元（住院费67667.44元+输血费5400元+购蛋白1100元+出院后续治疗费15552.74元），另有双方并无争议的一审认定的住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金及鉴定费，陈文凯受伤所致的损失总计为335488.68元。根据责任比例，何兵应当赔偿陈文凯201293元（335488.68元×60%），扣除何兵已经支付的部分，还应赔偿陈文凯104126元。其余损失由陈文凯自行负担。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。一审判决基本事实认定清楚，但部分费用计算错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省旺苍县人民法院（2017）川0821民初908号民事判决；
二、何兵在本判决生效之日起十日内赔偿陈文凯各项损失计104126元；
三、驳回陈文凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费2274元，由何兵负担1300元，陈文凯负担974元。
本判决为终审判决。
审判长 王振茂
审判员 陈明义
审判员 李开彦
二〇一八年七月十二日
书记员 曾梦佳