福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0203刑初17号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人刘柱伟，男，1974年4月30日出生，汉族，高中文化，奥永物业公司保安，家住山东省菏泽市东明县，暂住福建省厦门市湖里区。曾因犯故意伤害罪（2016年12月20日被刑事拘留，2017年4月18日被取保候审）于2017年4月18日被判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期：2017年5月5日至2018年5月4日）。2017年9月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2017年10月1日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2018）4号起诉书指控被告人刘柱伟犯故意伤害罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员刘远添出庭支持公诉，被告人刘柱伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院起诉指控，2017年8月13日18时许，被告人刘柱伟与被害人蔡某在厦门市思明区奥永广场停车场内因琐事发生口角，后双方动手互殴，其间，被告人刘柱伟挥拳击打被害人蔡某面部，造成被害人蔡某右侧鼻骨及右侧上颌骨额突骨折。经鉴定，被害人蔡某损伤程度系轻伤二级。
2017年9月26日，经民警电话通知，被告人刘柱伟主动到筼筜派出所接受调查。到案后，被告人刘柱伟能如实供述上述事实。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人刘柱伟，宣读和出示被告人刘柱伟的庭前供述、辩解，被害人蔡某的陈述，证人田某1、刘某、陈某、赵某的证言，辨认笔录，门诊病历，疾病诊断证明书，监控录像及截图，厦门市公安局思明分局物证鉴定室鉴定书，拘留证、取保决定书、刑事判决书、缓刑执行材料，到案经过、户籍材料、情况说明、诉讼文书等证据，认为被告人刘柱伟故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪，具有自首情节，且系在刑罚执行完毕前又犯新罪，应数罪并罚，提请本院依法惩处。
被告人刘柱伟辩称系正当防卫，其行为不构成故意伤害罪，理由：1.其系履行保安职责，被害人不文明停车在先，且不听从劝，造成本案发生；2.被害人蔡某辱骂、威胁其在先，并先动手殴打其，其本人也被打伤，伤势比被害人更重，其才击打被害人，没有伤害对方故意，只是防卫，不应当承担刑事责任。
经审理查明，2017年8月13日18时许，被告人刘柱伟与被害人蔡某在厦门市思明区奥永广场停车场内因琐事发生口角，后双方动手互殴，其间，被告人刘柱伟挥拳击打被害人蔡某面部，造成被害人蔡某右侧鼻骨及右侧上颌骨额突骨折。经鉴定，被害人蔡某损伤程度系轻伤二级。
2017年9月26日，经民警电话通知，被告人刘柱伟主动到筼筜派出所接受调查。到案后，被告人刘柱伟能如实供述上述事实。
上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人刘柱伟的供述、辩解及辨认笔录，证明2017年8月13日18时，其在思明区体育路奥永物业上班，见到小龙坎火锅店门口有一辆汽车停放位置会影响他人通行，遂上前告知车主换个地方停车；车主不听，还出言辱骂，并先动手推了其一下，其还手打了对方脸部一下，双方打成一团，后来过来一些保安将二人拉开，其有看到对方流鼻血，对方报警，其也主动去派出所配合调查。
2.被害人蔡某的陈述及辨认笔录，证明2017年8月13日18时许，其与家人在思明区奥永广场停车场停车，当时一名保安让其停在小龙坎火锅店门口，后火锅店员让其移车，遂根据一名保安要求停在另一个位置；过了一个小时后，其回车取东西时，又来了一名保安让其移车，其遂称是其他保安让其停放在此处，该名保安靠近其妻子，并发生争吵，其遂上前推了保安一下，该保安一拳打了过来，打到其鼻子，鼻子被打流血了，后来就懵了，双手乱挥，又摔倒在地，对方还打其，最后被拉开，其遂报警。对过辨认确定刘柱伟是殴打其的保安。
3.证人田某1的证言，证明2017年8月13日18时左右，其在小龙坎门口迎宾时，看见前面有两个人打架，双方在互相殴打，打了一会儿，就有人帮忙拉架，打架的保安就走了，受伤的男顾客就在店门口坐着；男顾客有流鼻血。
证人刘某的证言，证明在案发时间、地点，其见到保安和一名男顾客发生打架，保安一拳打在对方鼻梁上，同时证明案件发生经过、起因。
证人陈某、赵某的证言及辨认笔录，佐证案发时间、地点、蔡某与保安发生打架的经过。赵某辨认出殴打人的保安是刘柱伟。
4.提取笔录、接受证据清单、门诊病历，疾病诊断证明书，证明蔡某受伤医治及具体受伤情况；证明刘柱伟去医院治疗时间及伤势情况。
5.监控录像及截图，证明案发时间及被告人刘柱伟与被害人蔡某打斗的经过。
6.厦门市公安局思明分局物证鉴定室鉴定书，证明被害人蔡某伤情系轻伤二级；被告人刘柱伟的伤不具备鉴定条件。
7.拘留证、取保决定书、刑事判决书、缓刑执行材料，证明被告人刘柱伟曾因故意伤害罪被刑事拘留，取保候审，适用缓刑的情况。
此外，到案经过证明被告人刘柱伟主动投案的情况，户籍材料证明被告人的自然身份情况，诉讼文书证明被告人被采取强制措施及立案等情况。
关于被告人刘柱伟行为是否系正当防卫问题，经查，1.根据我国刑法的规定，为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫；因此，正当防卫必须存在现实的不法侵害行为，而当事人双方互殴行为不具有防卫正当性和必要性，双方均有伤害对方的故意，不能认定为正当防卫；2.被告人刘柱伟的供述及被害人蔡某的陈述、证人田某1、赵某等人的证言、监控录像及截图均可以相互印证，本案发生的原因、打斗发生的经过，可以证实双方因停车问题发生争执，被害人蔡某动手用力推搡被告人在先，并非如被告人所述系被害人蔡某殴打被告人刘柱伟在先，这一推搡动作对被告人刘柱伟的人身不足以造成直接伤害，且从监控录像来看，被害人推搡之后，并无后续伤害动作行为，反观被告人刘柱伟随即挥拳击打被害人，进而双方相互击打对方，足以认定被告人刘柱伟与被害人蔡某二人系互殴；3.门诊病历、诊断证明书及厦门市公安局思明分局物证鉴定室鉴定书可以证实被告人刘柱伟及被害人蔡某各自的伤情，其中被害人蔡某鼻骨及右侧上颌骨额突骨折，被告人刘柱伟头顶部头皮有肿，颅脑未见明确外伤改变，所受损伤不具备鉴定条件，因此，被告人刘柱伟辩称其受伤严重，缺乏证据；3.综上，被告人刘柱伟与被害人蔡某在互殴中均有伤害对方的故意，被告人刘柱伟殴打被害人蔡某，并非为保护人身权利免受侵害，不具有防卫的正当性和必要性，其行为造成被害人蔡某轻伤二级的后果，依法应当承担故意伤害的刑事责任。
本院认为，被告人刘柱伟故意伤害他人身体，并致他人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘柱伟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后，与前罪并罚。被告人刘柱伟主动投案，虽然其对罪名作否认辩解，但尚能如实供述故意伤害主要事实，其对行为性质的辩解，不影响其自首认定，其具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；被害人蔡某推搡被告人在先，且与被告人相互打斗，对本案发生存在一定责任，在对被告人量刑时，可酌情考量；综上，本院决定对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款及第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203刑初142号判决书对被告人刘柱伟“犯故意伤害罪判处有期徒刑一年”的缓刑宣告。
二、被告人刘柱伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，与前罪所犯故意伤害罪判处的有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月27日起至2018年11月26日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪漳龙
人民陪审员 吴哨兵
人民陪审员 陈 韬
二〇一八年一月二十九日
代书 记员 陈丽婷
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。