湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂13刑终20号
抗诉机关(原公诉机关)湖北省随县人民检察院。
原审被告单位随州市优安房地产有限公司，住所地湖北省随州市曾都区南郊柳树淌三组。
诉讼代表人钦春荣，女，1958年10月16日出生，汉族，初中文化，随州市优安房地产有限公司执行董事，住湖北省随州市。
辩护人马璐，湖北天赋律师事务所律师。
辩护人何少俊，湖北天赋律师事务所律师。
原审被告人申先甫，男，1967年3月24日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，中专文化，住湖北省随州市曾都区。因本案，于2015年4月3日被随州市公安局刑事拘留，同年4月10日被随州市人民检察院决定取保候审，2016年9月1日被随县人民检察院决定取保候审。
辩护人王荣峰，湖北天赋律师事务所律师。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告单位随州市优安房地产有限公司犯单位行贿罪、原审被告人申先甫犯单位行贿罪、重大责任事故罪一案，于2017年12月18日作出(2017)鄂1321刑初86号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省随县人民检察院对原判宣告原审被告单位随州市优安房地产有限公司无罪不服而提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖北省随州市人民检察院指派检察员秦黎晖出庭履行职务，原审被告单位随州市优安房地产有限公司的诉讼代表人钦春荣及辩护人何少俊、原审被告人申先甫及辩护人王荣峰均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月，随州市人民政府因修建编钟大道，需将大道南段一加油站拆除，遂指令市土地收购储备中心负责该项工作，市土地收购储备中心则安排时任交易部主任的王某1负责具体经办。王某1为及时、尽早完成拆除任务，亦为给自己亲属谋取一定私利，在未能找到具有相应拆除资质等级的施工单位的情况下，决定将拆除工程交由没有拆除资质、但有拆迁经验、并称可以“借用”资质的被告人申先甫完成，并让申先甫与其胞兄王某2勇合伙承包该工程。申先甫察看现场后，表示同意。后王某1代表市土地收购储备中心与申先甫、王某2勇口头约定，市土地收购储备中心不支付申先甫和王某2勇报酬，由申先甫和王某2勇自行获得拆除的物品残值并处理，折抵二人报酬。随后，在没有签订书面拆除合同的情况下，申先甫和王某2勇即组织人员拆除加油站顶棚。在拆除该加油站的地下油罐时，黄某找到王某2勇，提出购买加油站地下埋的四个储油罐。王某2勇与尚在北京借拆除资质的申先甫商量后，决定将拆除工程转包给黄某，双方口头约定，黄某将申先甫、王某2勇拆除加油站顶棚发生的人工费用付给二人外，再付给申某王某3一万余元。随后，黄某即雇请人员施工作业。由于黄某也没有雇请有拆除资质的单位或人员施工作业，2014年5月30日16时许，施工人员在吊装油罐作业过程中，油罐区挡土墙突然倒塌，将施工人员罗某2、刘某1掩埋，造成罗某2死亡、刘某1受伤的重大责任事故。事故发生后，为平息事态，经过多次协调协商，市土地收购储备中心向死者罗享国家属赔偿了123万元，申先甫和王某2勇向伤者刘某1赔偿了23万元。
事故发生后，随州市安全生产委员会成立事故调查组，对事故原因进行了调查，作出了责任认定建议，认定：市土地收购储备中心未对拆除施工方资质进行审查，把工程发包给无资质的人员申先甫、王某2勇承包，未向施工方提供拆除工程的有关图纸和资料，且对拆除工作监管不力，对该事故的发生负主要责任；申先甫、王某2勇二人不具备拆除资质，在拆除加油站时未编制施工组织设计，未制定安全技术措施，违规将油罐的拆除工程转包给无资质的个人黄某负责，对该事故的发生负主要责任；黄某委托民工刘某3军组织工人拆除，且未安排安全管理人员现场安全管理，隐患排查不到位，对该事故的发生负直接责任；王某1未按要求对施工单位资质进行审查，对拆除工作检查不到位，对该事故的发生应负主要责任。该建议已被随州市人民政府批复同意。2014年6月27日，市安监局根据事故调查组认定的原因，作出了相应的行政处罚决定，其中，给予随州市土地收购储备中心“罚款十七万元”的行政处罚，给予黄某“罚款十五万元”的行政处罚，给予申先甫“罚款十三万元”的行政处罚。
上述基本事实，被告人申先甫在开庭审理过程中亦无异议，并有下列经庭审质证核实的证据予以证实：
⑴受害人刘某1的陈述。
⑵书证：①市安监局安全生产违法案件案卷（安监管案[2014]2号）材料复印件。包括：随州市安全生产监督管理局文件、安全事故调查组出具的《调查处理报告》及随州市人民政府批复文件；安全生产行政执法文书立案审批表、询问笔录、行政处罚决定书、案件处理呈批表、行政处罚告知书、听证告知书、文书送达回执、缴纳费用发票、安全生产行政执法文书。②市土地收储中心与罗某2亲属就事故赔偿问题达成的《协议书》；市土地收储中心关于以随州市宏奇建筑有限公司名义支付给死者罗享国家属35万元赔偿款的《记账凭证》；随州市宏奇建筑有限公司代为支付给死者罗享国家属35万元赔偿款的《记帐凭证》。③被害人刘某1的住院病历及治疗费用明细。④本院对同案人王某2勇判处刑罚的[2016]鄂13**刑初140号刑事判决书。
⑶证人证言：①证人黄某、方某、朱某、陈某、严某、罗某1、刘某2、李某、任某、沈某、刘某3均的证言。②同案人王某1、王某2勇的证言。
⑷被告人王某2勇原在侦查机关的供述与辩解。
本案在审理过程中，经委托随州市曾都区社区矫正工作管理局对被告人申先甫进行审前社会调查。随州市曾都区社区矫正工作管理局调查后，出具的[2017]曾审前调查字083号《调查评估意见书》认定：申先甫社区矫正环境较好，适宜非监禁刑罚。
原审法院认为：被告人申先甫违反建设工程安全生产管理规定，明知自己不具有拆除工程的相应资质，却伙同同伙承接拆除工程，并在承接拆除工程后，不履行工程承包人的组织、指挥、管理职责，不编制施工组织设计，不制定安全技术措施，还与同伙违规将拆除工程转包给同样无资质的个人施工，因而发生重大伤亡事故，造成了一人死亡、一人受伤的严重后果，经安全生产管理部门认定其负事故发生的主要责任，其行为侵犯了作业、生产安全，已构成重大责任事故罪。公诉机关指控的上述罪名成立。
关于公诉机关指控被告单位随州市优安房地产有限公司、被告人申先甫犯单位行贿罪一事，经查，申先甫受随州市优安房地产有限公司原法定代表人万某雇请，办理随州市G（2012）64号宗地土地使用权的竞拍事宜。在此过程中，申先甫请时任随州市土地收购储备中心交易部主任的王某1了解“是否有其他参与竞拍的竞争者”，王某1在得知仅有被告单位一家参与竞拍的情况下，故意对申先甫隐瞒该信息，并对其谎称还有几家竞拍单位。申先甫信以为真，又请王某1帮忙运作劝退其他竞拍单位，王某1谎称自己不方便出面，需找人从中协调，但需要四五百万的费用。申先甫按照王某1的要求与其一起驾车到武汉“找人”，王某1携带申先甫给的30万元现金一人下车，在洪山礼堂附近转悠一番后回到车上将30万元现金偷偷放人自己的包内据为己有，后又以操作劝退竞争者为由让申先甫向其提供的账户内转款300万元据为己有。根据王某1的供述，其对申先甫送的“300万元抱着侥幸心理，若申先甫拿到了地，这300万元就归我得”，充分证明王某1根本不可能、也不打算实现被告人申先甫的要求。王某1在索取申先甫330万元的整个过程中，没有利用自己职务的便利，也没有为申先甫谋取利益的本意，更没有为申先甫进行过任何帮助行为，而是捏造事实，采取欺骗的手段骗取申先甫的钱财，该行为符合诈骗罪的构成要件，也即随州市优安房地产有限公司、申先甫均系被王某1诈骗的受害者，故公诉机关指控随州市优安房地产有限公司、申先甫犯单位行贿罪，与法律规定相悖，均不构成单位行贿罪。
申先甫提出“对油罐拆除的相关事宜并不知情，不构成犯罪”的辩解意见及其辩护人提出的“申先甫并未参与该事故的生产、作业过程，与该事故无因果关系，且并不知道王某2勇转包了油罐拆除工程，不构成犯罪”的辩护意见，既与申先甫原在侦查机关的供述不符，还与相关证人证言证明的内容不符，且申先甫及其辩护人均不能提供新的证据否定申先甫的原供述。同时，申先甫作为加油站拆除工程的具体承包人，应当对该工程的具体事宜承担责任，不知晓工程被对外转包并不是违法犯罪的阻却事由。故申先甫及其辩护人提出的上述辩解辩护意见，与事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。
申先甫未依法取得安全许可证件却从事生产经营活动，具备依法应当从重处罚的量刑情节，决定对其予以从重处罚。结合社区矫正部门对被告人申先甫作出的审前社会调查评估意见，对申先甫适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条一款第（二）项之规定，判决：一、被告单位随州市优安房地产有限公司无罪；二、被告人申先甫犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
原公诉机关湖北省随县人民检察院抗诉称：1.随州优安房地产有限公司和申先甫均构成单位行贿罪，原判认定事实和适用法律错误。2.随州市曾都区社区矫正工作管理局对被告人申先甫进行审前社会调查作出的《调查评估意见书》未经庭审质证，不能作为定罪量刑的依据。3.原判对关于申先甫、随州市优安房地产有限公司犯单位行贿罪的全部证据未作出认定，属采信证据错误。该部分证据不是非法证据，不属于应当排除的证据。
二审经审理查明：原判认定原审被告人申先甫犯重大责任事故罪的事实属实。
原判所列证据均经一审庭审举证质证认证，二审审核，证据来源合法有效，所证内容客观真实，应予确认。
本院认为：被告人申先甫违反建设工程安全生产管理规定，明知自己不具有拆除工程的相应资质，却伙同他人承接拆除工程，并在承接拆除工程后，违规将拆除工程转包给同样无资质的他人施工，致发生重大伤亡事故，造成了一人死亡、一人受伤的严重后果，经安全生产管理部门认定其负事故发生的主要责任，其行为构成重大责任事故罪。
原审被告单位随州市优安房地产有限公司不构成单位行贿罪；原审被告人申先甫不构成单位行贿罪。
针对抗诉机关的意见，本院评判如下：
(一)关于原审被告单位随州市优安房地产有限公司和原审被告人申先甫是否构成单位行贿罪的问题。经查，申先甫受随州市优安房地产有限公司原法定代表人万某之请，办理土地竞拍事宜而向王某1(时任随州市土地收购储备中心交易部主任)打探“是否有其他参与竞拍的竞争者”，王某1以需找人查看数据为由让申先甫准备费用。在得知仅有随州市优安房地产有限公司一家参与竞拍的情况下，王某1以在武汉“找人”之机向申先甫索要30万元现金，在洪山礼堂附近转悠一番后回到车上将此30万元现金偷偷放入自己的包内据为己有。后又谎称还有几家竞拍单位，申先甫信以为真，为达到操作劝退其他竞拍单位以底价竞拍的目的，受王某1指示向其指定的账户转款300万元。在此过程中，申先甫共计支付给王某1330万元，其本意是通过王某1知晓其他竞拍单位之后再假王某1之手以利益输送而劝退其他竞拍单位，利益输送的对象是其他竞拍单位，不是王某1个人。王某1虽利用了其本人的地位和工作便利，并以此为借口骗取钱财，但其主观上根本没有为他人谋取利益的意思和承诺，客观上也没有实施任何帮助行为，自始即隐瞒真相，虚构事实，以欺诈的手段骗取钱财，王某1的行为符合诈骗罪的构成要件，而被告单位随州市优安房地产有限公司的原法定代表人万某和申先甫受其欺骗而给付款项，虽有利用王某1职务便利而获利的故意，但客观上给付330万元款项系受骗而为，系被动行为，不是主动的行贿行为。如自始知晓仅其一家公司参与竞拍，依据商人逐利的本性和万某当时经济状况，不可能自愿给付王某1此巨额款项。故本案中，被告单位随州市优安房地产有限公司不构成单位行贿罪；直接行为人申先甫亦不构成单位行贿罪。抗诉机关认为被告单位随州市优安房地产有限公司和申先甫构成单位行贿罪的意见与事实不符，与法律不合，应不予采信。
(二)因随州市优安房地产有限公司和申先甫不构成单位行贿罪，抗诉机关提出的相应证据达不到证明目的，原审法院未予认定，并无不当。原审法院并非以非法证据予以排除。抗诉机关提出原判对申先甫、随州市优安房地产有限公司单位行贿罪的全部证据未作出认定而属采信证据错误的意见，亦不能成立，应不予采信。
(三)关于抗诉机关提出随州市曾都区社区矫正工作管理局对申先甫作出的《调查评估意见书》未经庭审质证，不能作为定罪量刑的依据的问题。对此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”社区矫正工作机构作出的《调查评估意见书》，不是用于证明案件事实，不是定案的证据。《社区矫正实施办法》第四条规定“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。”审前社会调查，不是人民法院判处缓刑的必要的前置程序。故抗诉机关的此意见与法不合，应不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪大富
审判员 刘 莹
审判员 彭建伟
二〇一八年八月十四日
书记员 邓议牧