山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终1386号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东海右石化集团有限公司，住所地山东省莒县夏庄镇工业园。
法定代表人：吴海军，该公司总经理。
委托代理人：徐永波，山东旷世律师事务所律师。
委托代理人：邢浩，山东名律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江万马股份有限公司，住所地浙江省临安市临安经济开发区南环路88号。
法定代表人：何若虚，该公司董事长。
委托代理人：钟宇。
上诉人山东海右石化集团有限公司（以下简称山东海右公司）与被上诉人浙江万马股份有限公司（以下简称浙江万马公司）买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2015）莒商初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
山东海右公司不服原审判决上诉请求，撤销原判，依法改判。事实和理由：原审推定2013年4月28日签订的合同在2013年5月中旬才盖章生效没有事实和依据支持，该合同在2013年4月28签订并盖章，双方不存在交易习惯。原审法院已经查明被上诉人在履行2013年7月16日的合同中逾期供货27天，双方约定出卖人违约应向买受人支付合同总额5%的违约金并赔偿损失，该约定是双方真实意思表示。在本案中，上诉人暂时只主张违约金，对实际损失会另行主张，在上诉人、被上诉人均没有提出请求的情况下，原审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，是强行变更双方意思表示。
浙江万马公司辩称：原审法院依据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第6款“违约金坚持补偿性为主，惩罚性为辅，切实防止以意思自治为由而任意放任过高违约金”,第7款“违约金的计算应以造成的实际损失为基准，综合衡量合同履行程度，当事人缔约能力等予以权衡”作出判决，认定事实清楚，适用法律正确。案涉货物交付时间与原合同约定有出入系双方对交付时间进行变更的结果表现，上诉人不能同时向被上诉人主张约定违约金和损失赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
浙江万马公司原审诉称：2013年3月11日、4月28日、7月16日浙江万马公司、山东海右公司分别签订三份工业品买卖合同，约定山东海右公司向浙江万马公司采购电缆一宗，合同约定的总价款为1702.8万元。合同签订后，浙江万马公司实际将价值17025352.27元的货物交付了山东海右公司，但山东海右公司未全面履行其付款义务，截至目前尚有1675352.27元未付。请求判令山东海右公司支付给浙江万马公司货款1675352.27元及逾期付款利息损失53484元，并承担本案诉讼费。
山东海右公司原审辩称：2013年4月28日、7月16日签订的两份合同浙江万马公司逾期供货，且浙江万马公司所供货物存在质量问题，不符合质保金支付的条件。
山东海右公司原审反诉称：2013年4月28日、7月16日签订的两份合同浙江万马公司逾期供货，且提供的货物存在质量问题，请求判令浙江万马公司支付违约金638684.06元、律师费20000元，并赔偿山东海右公司的经济损失。
浙江万马公司原审辩称：山东海右公司主张的逾期供货违约金已经超过诉讼时效，浙江万马公司未逾期供货，山东海右公司所诉不成立。
原审法院经审理查明：浙江万马公司与山东海右公司签订了三份工业品买卖合同，合同签订日期分别为2013年3月11日、2013年4月28日、2013年7月16日。
2013年3月11日签订的工业品买卖合同，浙江万马公司加盖公章的时间为2013年3月26日，根据合同约定，合同自双方盖章之日起生效，故该合同的生效时间为2013年3月26日。合同约定，山东海右公司向浙江万马公司采购电缆一批，价值715万元，合同生效后25天内交货，付款方式为全部货到初验合格或全部货到25天无质量问题后付40%，设备安装完成正常运行一个月或货到3个月无质量问题后付50%，留10%为质保金正常运行一年或货到18个月无质量问题后无息结算。后浙江万马公司自2013年3月29日开始供货，至2013年4月16日供货完毕，所供货物的实际金额为7149192元。供货完毕后，山东海右公司已经按照合同约定向浙江万马公司支付了实际供货金额90%的货款，并且向浙江万马公司支付了质保金27182.975元，剩余质保金687736.23元（7149192元×10%-27182.975元）未予支付。
2013年4月28日签订的工业品买卖合同双方均未在合同中写明盖章时间，合同约定，山东海右公司向浙江万马公司采购电缆一批，总价为289.8万元，合同生效后20天内交货，合同自双方盖章之日起生效，付款方式为全部货到初验合格无质量问题后或全部货到现场25天无质量问题后付90%，留10%为质保金正常运行一年或货到18个月无质量问题后无息结算，若出卖人违约应向买受人支付合同总额10%的违约金并赔偿损失（包括但不限于直接可得利益损失、鉴定费、律师费等费用）。后浙江万马公司自2013年5月19日开始供货，至2013年5月22日供货完毕，所供货物的实际金额为2897521.05元。供货完毕后，山东海右公司已经按照合同约定向浙江万马公司支付了实际供货金额90%的货款，质保金289752.11元（2897521.05元×10%）至今未付。
2013年7月16日签订的工业品买卖合同浙江万马公司加盖公章的落款时间为2013年7月29日，该合同约定山东海右公司向浙江万马公司采购电缆一批，总价为698万元，合同生效后25天内交货，合同自双方盖章之日起生效，付款方式为全部货到初验合格或全部货到25天无质量问题，出卖人出具全额增值税发票后付90%，留10%为质保金正常运行一年或货到18个月无质量问题后无息结算，若出卖人违约应向买受人支付合同总额5%的违约金并赔偿损失（包括但不限于直接可得利益损失、鉴定费、律师费等费用）。后浙江万马公司自2013年8月21日开始供货，至2013年9月21日供货完毕，所供货物的实际金额为6978639.22元。供货完毕后，山东海右公司已经按照合同约定向浙江万马公司支付了实际供货金额90%的货款，质保金697863.92元（6978639.22元×10%）至今未予支付。
以上三份合同中均未约定逾期付款利息及其计算方式，浙江万马公司主张应自每笔质保金到期后开始分别计算逾期付款利息至2015年5月20日，山东海右公司应向其支付利息共计53484元。浙江万马公司主张山东海右公司欠浙江万马公司质保金共计1675352.27元及利息53484元。
本案在审理过程中山东海右公司提起反诉，主张2013年4月28日签订的合同中，浙江万马公司应向山东海右公司交货的时间为2013年5月18日，其实际供货时间为2013年5月22日，逾期供货4天；2013年7月16日签订的合同中浙江万马公司应向山东海右公司交货时间为2013年8月25日，实际供货完毕时间为2013年9月21日，逾期供货27天。根据合同约定，浙江万马公司应向山东海右公司支付违约金共计638684.06元（2898000元×10%+6980000元×5%）。另山东海右公司还向原审法院申请对于浙江万马公司逾期交货给山东海右公司造成的损失进行鉴定，经原审法院委托，日照信益达价格评估有限公司对于该损失予以评估，但在鉴定过程中，山东海右公司拒绝提供相关材料，故日照信益达价格评估有限公司终止该鉴定委托。山东海右公司还主张浙江万马公司所供货物存在质量问题，但未提供相关证据证实该主张。
另查明，2013年7月16日签订的合同中，2013年8月21日至2013年8月25日的交货价值为1339332.64元，2013年8月26日至2013年9月21日的交货价值为4330354.91元。
原审认为：浙江万马公司与山东海右公司签订的工业品买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，内容合法有效，原审予以确认。针对涉案三份合同，山东海右公司均已向浙江万马公司支付了90%的货款，根据合同约定，应当视为全部货物初验合格并无质量问题。2013年3月11日签订的合同约定留10%为质保金，正常运行一年或货到18个月无质量问题后无息结算，现该合同约定的质保期已过，山东海右公司未举证证实该合同项下所涉货物存在质量问题，故山东海右公司应当按照合同约定向浙江万马公司支付剩余质保金687736.23元。2013年4月28日签订的合同中双方均未写明盖章时间，根据该合同约定，留10%为质保金，正常运行一年或货到18个月无质量问题后无息结算，浙江万马公司自2013年5月19日开始供货，至2013年5月22日供货完毕，现该合同约定的质保期已过，山东海右公司未举证证实该合同项下所涉货物存在质量问题，故山东海右公司应当按照合同约定向浙江万马公司支付质保金289752.11元，另，因该合同中双方均未写明盖章时间，因而合同的生效时间不能确定，而根据双方的交易习惯，2013年3月11日、2013年7月16日签订的两份合同生效时间均非合同签订时间，而是合同签订时间之后十五天左右生效，故2013年4月28日签订的合同生效时间亦应为2013年5月中旬，山东海右公司认为浙江万马公司逾期供货，应当支付逾期供货违约金，根据双方的交易习惯推定浙江万马公司未逾期供货，故山东海右公司对该合同提起的反诉不成立，原审不予支持。2013年7月16日签订的工业品买卖合同浙江万马公司加盖公章的落款时间为2013年7月29日，应确认该合同的生效时间为2013年7月29日，根据合同约定留10%为质保金，正常运行一年或货到18个月无质量问题后无息结算，现该合同约定的质保期已过，山东海右公司未举证证实该合同项下所涉货物存在质量问题，故山东海右公司应当按照合同约定向浙江万马公司支付质保金697863.92元。2013年7月16日签订的合同约定浙江万马公司应当于2013年8月23日供货，而浙江万马公司自2013年8月21日开始供货，至2013年9月21日供货完毕，对此山东海右公司认为浙江万马公司逾期供货，应当支付逾期供货违约金，根据合同约定，浙江万马公司应当于2013年8月25日向山东海右公司供货完毕，但直至2013年9月21日其才将全部货物供至山东海右公司，确已逾期供货27天，应当向山东海右公司支付逾期供货违约金。鉴于逾期供货时间较短，而山东海右公司亦未提交证据以证实逾期供货造成的损失，对于该违约金可按照实际逾期供货所涉货款数额的中国人民银行同期贷款利率计算，原审酌定该违约金数额为18707元为宜。浙江万马公司请求山东海右公司给付逾期付款利息至2015年5月20日（起诉之前），因合同中对利息未做约定，故对于浙江万马公司关于付款利息的诉讼请求不予支持。
综上，浙江万马公司要求山东海右公司支付剩余货款及质保金共1675352.27元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持；山东海右公司要求浙江万马公司支付逾期供货违约金638684.06元，对于该请求合理部分即逾期供货违约金18707元予以支持，对于其请求不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条的规定，原审判决：一、山东海右石化集团有限公司于判决生效后10日内支付给浙江万马股份有限公司质保金1675352.27元；二、驳回浙江万马股份有限公司的其他诉讼请求。三、浙江万马股份有限公司于判决生效后10日内支付山东海右石化集团有限公司逾期供货违约金18707元；四、驳回山东海右石化集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20360元，由浙江万马股份有限公司负担630元，山东海右石化集团有限公司负担19730元；反诉案件受理费5194元，由山东海右石化集团有限公司负担5042元，浙江万马股份有限公司负担152元。
二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的工业品买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖合同关系依法成立且合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。
关于2013年4月28日的合同生效时间及是否存在逾期供货的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案双方当事人在合同中约定了合同签订时间，被上诉人未举证证明其签字或盖章的时间与约定签订时间不一致，故约定签订时间2013年4月28日即为该合同生效时间，原审依据2013年3月11日、2013年7月16日签订的两份合同生效时间推定2013年4月28日签订的合同生效时间为2013年5月中旬不当，应予纠正。本案双方当事人在该合同中约定合同生效后20天内交付货物，也就是说被上诉人最迟应在2013年5月19日之前交付货物。而被上诉人自2013年5月19日开始供货，至2013年5月22日供货完毕，逾期供货4天，应当向上诉人支付逾期供货违约金。
关于约定的违约金是否应予调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。具体而言，违约方需提供让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后再将责任分配给守约方。《山东省高级人民法院关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》第十条第二款规定，判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事人举证证明自己的损失。而本案中，被上诉人在原审中只是抗辩其没有违约，未提出约定的违约金过高而请求法庭予以调整，且对违约金约定过高未提供初步证据，原审法院依据职权调整违约金且将举证责任分配给上诉人不当，应予纠正。本案应按照上诉人与被上诉人在买卖合同中的约定计算违约金。
关于违约金的数额。上诉人与被上诉人在2013年4月28日的买卖合同中约定“若出卖人违约应向买受人支付合同总额10%的违约金并赔偿损失”，在2013年7月16日的买卖合同中约定“若出卖人违约应向买受人支付合同总额5%的违约金并赔偿损失”。根据原审及本院查明的事实，被上诉人在履行2013年4月28日的买卖合同时逾期供货4天，所供货物的实际金额为2897521.05元；在履行2013年7月16日的买卖合同时逾期供货27天，所供货物的实际金额为6978639.22元。故被上诉人应向上诉人支付逾期供货的违约金638684.07元（2897521.05×10%+6978639.22×5%）。
综上，上诉人的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。原审本诉部分认定事实清楚，处理得当应予维持。反诉部分除2013年4月28日签订的合同生效时间认定错误外，其他事实清楚，但适用法律错误，处理结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莒县人民法院（2015）莒商初字第924号民事判决主文第一项、二项、四项部分；
二、变更莒县人民法院（2015）莒商初字第924号民事判决主文第三项为：反诉被告浙江万马股份有限公司于判决生效后10日内支付给反诉原告山东海右石化集团有限公司逾期供货违约金638684.07元。
一审案件受理费20360元，由浙江万马股份有限公司负担630元，山东海右石化集团有限公司负担19730元。一审反诉案件受理费5194元，由反诉原告山东海右石化集团有限公司负担158元，反诉被告浙江万马股份有限公司负担5036元；二审案件受理费19730元，由被上诉人浙江万马股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐玉国
代理审判员 李晓艳
代理审判员 刘丽艳
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 徐文娟