安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1135号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽开尔优软件有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天怡国际商务中心主楼1408室，组织机构代码06523189-7。
法定代表人：张宏杰，执行董事。
委托代理人：崔伟，安徽华腾律师事务所律师。
委托代理人：于排武。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽华博胜讯信息科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区留学生园1-210／212室，组织机构代码66420313-4。
法定代表人：王学杰，总经理。
委托代理人：程远龙，安徽百大律师事务所律师。
原审被告：用友网络科技股份有限公司，住所地北京市海淀区北清路68号，组织机构代码60000176-0。
法定代表人：王文京，董事长。
委托代理人：张迪。
原审被告：用友优普信息技术有限公司，住所地北京市海淀区北清路68号院2号楼2层，组织机构代码0930875-1。
法定代表人：王文京，执行董事。
委托代理人：张迪，该公司员工。
上诉人安徽开尔优软件有限公司（简称开尔优公司）为与被上诉人安徽华博胜讯信息科技股份有限公司（简称华博公司）、原审被告用友网络科技股份有限公司（简称用友网络公司）、原审被告用友优普信息技术有限公司（简称用友优普公司）技术服务合同纠纷一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民三初字第00305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年7月，华博公司（甲方）与开尔优公司（乙方）签订了《产品销售合同》，约定开尔优公司向华博公司销售许可软件，“许可软件”是指该合同附件一所列的，由用友软件股份有限公司享有著作权，交付并许可华博公司使用的软件，不包括源代码及开发中形成的技术文档。许可软件的包装清单包括作为存储介质的磁盘或光盘、加密附件（如有）及用户手册，具体内容以包装盒内的装修清单为准。
合同约定产品费用总计110000元，第一笔费用55000元于合同生效之日起5个工作日支付，华博公司收到软件产品并进行收货确认后5个工作日向开尔优公司支付第二笔费用55000元。开尔优公司应在收到第一笔产品费用之日起10个工作日内按合同附件一的约定将许可软件交付给华博公司。
关于“知识产权及许可限制”，合同第二条约定“华博公司承认基于本合同取得的许可软件以及任何补丁、程序、代码、解决方案及文档信息的著作权均归于用友软件股份有限公司所有。”
关于“违约责任”，合同第四条约定“华博公司未按合同约定期限支付产品费用的，每延期1日，华博公司应按未付费用总额的1‰向开尔优公司支付违约金，但违约金总额不得超过合同总价的30%；开尔优公司未按合同约定期限交付许可软件的，每延期1日，华博公司可按延迟交付部分软件产品的费用的1‰要求开尔优公司支付违约金，但违约金总额不得超过合同总价的30%”。
附件一的产品领域包含基础产品、扩展功能插件、第三方功能插件，模块名称包含集团版OA、移动办公插件（支持手机／ipad）电子公章插件，合计价格为520000元，优惠价格110000元。
与此同时，华博公司（甲方）与开尔优公司（乙方）签订了《实施合同》，“实施”是指结合华博公司的业务经营发展状况，将许可软件应用于华博公司业务系统的实施服务。合同约定实施服务的总价格为150000元，分四笔款项支付：华博公司应自合同生效之日起5个工作日内向开尔优公司支付第一笔费用45000元；华博公司收到软件产品验收合格后向开尔优公司支付第二笔费用45000元；系统上线验收之日起5个工作日内，华博公司向开尔优公司支付第三笔费用45000元；系统上线验收二个月，系统运行稳定无质量问题后，华博公司向开尔优公司支付第四笔费用15000元。
华博公司与开尔优公司在签订、履行合同过程中，双方在邮件往来、实施日志、调研方案、解决方案、培训计划等材料的标题、页眉、页脚处多次出现“用友”、“youyou”、“”、“用友软件股份有限公司”的字样。2014年7月21日，华博公司向开尔优公司支付100000元；2014年8月13日，华博公司向开尔优公司支付55000元。开尔优公司实际交付的是“珠海飞企”的产品，光盘运行后出现的软件介绍界面显示“用友软件珠海研发基地享有著作权”。华博公司在开尔优公司客户收货确认单签字并盖章，收货单上的产品名称为FE业务协作平台6.01标准版、电子公章插件。
2015年3月6日，开尔优公司向华博公司发出书面催款函，认为已经满足实施费用第二笔款以及第三笔款的支付条件，要求华博公司尽快安排付款。华博公司认为开尔优公司向其提供的产品违反合同约定，故提起诉讼要求解除合同、返还费用并承担违约责任。开尔优公司则提起反诉要求华博公司支付实施费并承担违约责任。
另查明，用友优普公司授权开尔优公司为其增值经销商，授权区域为合肥，授权时间自2014年1月1日至2014年12月31日，授权产品为U8All-in-
One。用友优普公司授权开尔优公司为其2014年金牌级别软件经销商，授权区域为合肥，授权产品为U8标准套件。
又查明，开尔优公司未举证证明“用友软件珠海研发基地”真实存在，用友网络公司、用友优普公司亦认为“用友软件珠海研发基地”与其无关。
华博公司在原审中的诉讼请求为：1、解除华博公司与开尔优公司签订的《产品销售合同》、《实施合同》；2、用友网络公司、用友优普公司、开尔优公司返还产品费用110000元、产品实施费45000元；3、用友网络公司、用友优普公司、开尔优公司支付违约金46500元。
开尔优公司的反诉请求为华博公司向开尔优公司支付实施费用90000元、违约金45000元。
原审法院认为：技术合同的标的是无形的技术成果或者技术服务，争议的问题主要围绕技术的内容或者服务的质量是否符合合同的约定，技术服务合同就是当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。华博公司与开尔优公司签订的《产品销售合同》、《实施合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，属于合法有效的合同。案涉合同约定开尔优公司向华博公司销售“许可软件”，并结合华博公司的业务经营状况，将该软件应用于华博公司业务系统，故其合同性质应为技术服务合同。在合同的履行期限内，双方应根据合同的约定，全面、适当履行各自的合同义务。
本案中，合同明确约定开尔优公司向华博公司销售的应是由用友软件股份有限公司享有著作权的许可软件，而开尔优公司实际交付的却是“珠海飞企”的产品，现有证据不能证明该产品系由用友软件股份有限公司享有著作权，亦不足以证明双方在履行合同中曾协商一致将合同约定的软件变更为实际交付的“珠海飞企”的产品，且在合同签订和履行过程中，开尔优公司提供的文本及软件界面中多次出现“用友”、“youyou”、“用友软件股份有限公司”等字样，也易导致华博公司误认为开尔优公司向其提供的系符合合同约定的软件产品，故开尔优公司辩称双方签约时合同标的就是实际提供的产品的事由，缺乏充分的证据予以证明，不予采信。开尔优公司的行为构成根本违约且致使不能实现合同目的，华博公司主张解除合同的诉请具有事实和法律依据，予以支持。
《合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。案涉合同解除后，开尔优公司所收取的费用应予返还，故对华博公司要求开尔优公司返还产品费用110000元、产品实施费45000元的诉请，予以支持。
合同法规定“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，华博公司在本案中作为守约方要求继续适用违约金条款的主张应予支持。华博公司要求开尔优公司按照实际付款额的30%支付违约金46500元，但自合同约定的应当交付软件产品之日至今尚不足一年六个月，按此折算的违约金计算标准远高于人民银行同期贷款基准利率，考虑本案违约行为造成的实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及其他因素，酌情调整为36000元。就华博公司要求用友网络公司、用友优普公司返还费用并支付违约金的主张，由于用友网络公司、用友优普公司并非本案合同一方主体，亦未收取任何费用，因此，该主张没有事实和法律依据，不予支持。另本案因开尔优公司违约造成合同目的无法实现，故对开尔优公司要求华博公司支付实施费用以及违约金的反诉请求，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除华博公司与开尔优公司于2017年7月签订的《产品销售合同》、《实施合同》；二、开尔优公司自判决生效之日起十日内一次性向华博公司返还产品费用110000元、实施费用45000元，合计155000元；三、开尔优公司自判决生效之日起十日内一次性向华博公司支付违约金36000元；四、驳回华博公司的其他诉讼请求；五、驳回开尔优公司的反诉请求。本诉案件受理费4523元，由华博公司负担523元，由开尔优公司负担4000元；反诉案件受理费3000元，由开尔优公司负担。
开尔优公司不服上述判决，向本院上诉称：1、上诉人没有违约，理由为被上诉人系软件类专业企业，其对软件市场的了解和掌握能力应优于普通的非软件类企业；上诉人同时代理两个软件产品，以代理“用友”软件所使用的格式文本与被上诉人签订买卖“飞企”软件的合同具有一定合理性；被上诉人仅提供了软件包装中的一部分，对于该包装中带有“飞企”标志的部分未予提供；从收货确认、实施日志、完工进度确认单、培训计划、签到表等大量材料均可以看出相关“飞企”软件产品作为本案的合同标的物是双方真实合意的结果，而有关合同和材料中的“用友”仅是一种形式，以上分析足以证明双方已经通过各自的履约行为表明所真实约定的合同标的为相关“飞企”软件的事实，而原审法院却按照合同等形式上存在“用友”字样为依据认定上诉人没有履行合同义务构成违约，明显存在认定案件事实错误。2、一审法院未对上诉人提出的证据保全申请予以处理，显属不当。请求二审驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。
华博公司答辩称：1、双方签订的合同标的是用友OA软件，在合同中约定了软件的著作权人为用友股份有限公司，合同的标的是确定的，双方所使用的合同是用友股份有限公司的格式化合同，上诉人也是用友软件在安徽区域的金牌代理商，被上诉人有足够的理由对上诉人所提供的产品给予信任。但是合同签订后，上诉人所提供的软件却是与用友软件无关的其他第三方享有著作权的软件产品。最终该产品没有实现双方所达到的合同目的。2、本案的合同履行过程中，通过双方来往的邮件以及双方工作的清单和培训计划等均能体现出上诉人一直以用友软件为被上诉人提供软件技术服务。而上诉人所提供的软件界面显示的著作权人是用友珠海研发基地，可见上诉人在整个合同履行过程中存在明显的欺骗行为和违约的故意。3、上诉人认为被上诉人是软件性企业所以就应当对上诉人所提供的软件进行识别，这点理由很显然是不符合常理的，被上诉人是软件企业，但不是办公自动化软件企业，不可能对该软件的功能、来源等进行识别，同时，上诉人提到其代理了两款产品，一个为用友软件，一个为飞企软件，对此被上诉人是不知情的，被上诉人对两款产品是否相同、功能是否一样均不知情。从另一角度说，上诉人代理两款产品，使用一款产品的合同，其行为对市场、对用户本身就是一种误导。综上，上诉人在整个合同履行过程中存在根本的违约行为，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的诉请。
用友网络公司和用友优普公司共同答辩称：认可一审对其的判决。
二审中，上诉人提供下列证据：证据一、案涉“飞企”软件产品实物一套，证明被上诉人在举证中仅提供其中的部分，对产品实物中明显标明有“飞企”字样的部分未提供。证据二、上诉人与安徽天添塑业有限公司的合同、情况说明、补充合同及付款情况；上诉人与宁波海顺证券合肥分公司的合同及付款情况，证明本案合同签订之前上诉人均是以用友的格式合同与客户签订合同，销售的畅捷通信息技术股份有限公司的T3产品也是使用用友格式合同。证据三、2014年11月7日方文所发邮件，证明OA系统已正式上线，上诉人不存在违约。
被上诉人对证据一真实性无异议，对关联性有异议，认为该软件实物并非上诉人履行合同时交付给被上诉人的软件。对证据二真实性有异议，对证据三真实性有异议，即便真实，该邮件内容无法证明被上诉人同意对合同标的进行变更。本院认为，上诉人提供的上述证据与本案缺乏关联性，也无法达到其证明目的，本院不予采信。
本院认为：本案二审争议焦点在于上诉人向被上诉人交付“飞企”软件的行为是否构成违约。对此本院分析认为，上诉人实际交付的“飞企”软件并非合同约定的用友软件股份有限公司享有著作权的产品，本案现有证据无法证明双方在履行合同中对变更标的物有过协商或达成合意，且在合同签订和履行过程中，上诉人提供的文本及软件界面中多次出现“用友”、“youyou”、“用友软件股份有限公司”等字样，并未出现“飞企”字样，足以证明被上诉人对标的物变更是不知情的。上诉人同时代理“用友”和“飞企”两个产品，但在销售“飞企”产品时却使用与“用友”产品相同的格式合同，易对相对方产生误导，其主观上有违约的故意。上诉人认为双方通过履约行为对合同标的物作出变更的上诉理由，依据不足，本院不予采信。上诉人的行为构成违约，致使被上诉人不能实现合同目的，双方合同应予解除，原审法院对合同解除及合同解除后法律后果的判定并无不当，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7320元，由上诉人安徽开尔优软件有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱治能
审判员 汪 寒
审判员 张宏强
二〇一六年四月八日
书记员 鲁 丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审
理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。