湖南省汨罗市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)湘0681刑初122号
公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
被告人吴开菊，男，1966年11月7日出生，住湖南省汨罗市。2017年11月24日，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被汨罗市公安局刑事拘留，同年12月27日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日，由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。
辩护人余永贵，湖南琼武律师事务所律师。
辩护人程兵华，湖南大义律师事务所律师。
湖南省汨罗市人民检察院以汨检公诉刑诉（2018）149号起诉书指控被告人吴开菊犯非法经营罪，于2018年6月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年7月12日公开开庭审理了此案。汨罗市人民检察院指派代理检察员任珊出庭支持公诉，被告人吴开菊及其辩护人余永贵、程兵华均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
汨罗市人民检察院指控，2016年12月至2017年8月期间，被告人吴开菊经过与上线张某、下线徐某（均另案处理）商量后，由吴开菊从张某处购买硬黄芙蓉王、软蓝黄鹤楼、软红黄鹤楼三种品牌的假冒伪劣卷烟，然后销售给徐某。被告人吴开菊与张某电话联系好购进假冒伪劣卷烟的品牌和数量后，张某将假冒伪劣卷烟通过经汨罗市的货车带至汨罗，然后吴开菊聘请出租车司机谢某1（另案处理）到与货车司机约定的地点接货，谢某1再按照吴开菊的指示将假冒伪劣卷烟送给徐某并将烟款带给吴开菊。被告人吴开菊销售给徐某假冒硬黄芙蓉王卷烟50余箱、假冒软蓝黄鹤楼卷烟10余箱、假冒软红黄鹤楼卷烟1余箱，每箱均为50条，其中假冒硬黄芙蓉王卷烟价格为100元/条，假冒软蓝黄鹤楼、软红黄鹤楼卷烟均为72元/条，共计销售金额289600元。同时，被告人吴开菊还以150元/条的价格销售假冒硬黄芙蓉王卷烟30条给童某，以120元/条的价格销售假冒硬黄芙蓉王卷烟20条给童某，以100元/条的价格销售假冒硬黄芙蓉王卷烟20条给吴某1，共计销售金额8900元。
案发后，被告人吴开菊带领汨罗市公安局民警在黄某家中查获其存放的硬黄芙蓉王卷烟160条、软蓝黄鹤楼卷烟49条、软红黄鹤楼卷烟448条，共计金额51784元。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，汨罗市公安局在黄某家查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了下列证据：被告人吴开菊的户籍材料及到案经过、通话详单、汨罗市公安局情况说明及终止侦查决定书；扣押的卷烟照片；湖南省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告；搜查笔录及视频、辨认笔录；证人徐某、谢某1、童某、吴某1、黄某的证言；被告人吴开菊的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人吴开菊违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。
被告人吴开菊针对公诉机关的指控当庭供认不讳。
被告人吴开菊的辩护人余永贵针对公诉机关定性为非法经营罪没有异议。
被告人吴开菊的辩护人程兵华针对公诉机关的指控提出：1、对定性为非法经营没有异议。2、本案应属情节严重而非情节特别严重，因无确凿证据证实吴开菊销售给徐某的销售金额达到289600元。3、被告人吴开菊到案后，如实供述了上下线及运输人，认罪、悔罪态度较好，希望法庭从轻处罚。
经审理查明，2011年8月，被告人吴开菊因到长沙高桥大市场进酒而认识在此贩卖假烟的福建人张某（另案处理），遂从张某处批发假烟进行贩卖，后案发，因其销售假冒、伪劣烟草的价值未达刑事处罚的标准，汨罗市公安局于2013年8月23日对该案终止侦查。2016年10月份，被告人吴开菊遇到在岳阳市梅溪桥做烟生意的徐某（另案处理），徐某知晓其以前贩卖过假烟，便找他要假烟。被告人吴开菊遂再次联系上张某贩卖假烟。
2016年12月至案发，被告人吴开菊将要购进假冒伪劣卷烟的品牌和数量通过电话告诉张某后，张某便联系路过汨罗市的货车顺便将假冒伪劣卷烟带至汨罗。被告人吴开菊聘请出租车司机谢某1（另案处理）到与货车司机约定的地点接货，随后安排谢某1将接到的假冒伪劣卷烟送到岳阳给徐某并顺便将烟款带回汨罗。被告人吴开菊先后贩卖给徐某假冒硬黄芙蓉王卷烟50余箱、假冒软蓝黄鹤楼卷烟10余箱、假冒软红黄鹤楼卷烟1余箱，每箱均为50条，其中假冒硬黄芙蓉王卷烟是以每箱4000元的价格从张某处购进，再以每箱5000元的价格贩卖给徐某；假冒软蓝黄鹤楼、软红黄鹤楼卷烟均以每箱3200元的价格从张某处购进，再以每箱3600元的价格贩卖给徐某，向徐某共计贩卖假烟289600元，并从中非法获利56600元。同时，被告人吴开菊还以150元/条的价格贩卖30条假冒硬黄芙蓉王卷烟给童某，以120元/条的价格贩卖20条假冒硬黄芙蓉王卷烟给童某，以100元/条的价格贩卖20条假冒硬黄芙蓉王卷烟给吴某1，向童某、吴某1共计贩卖假烟8900元，并从中非法获利3300元。
案发后，被告人吴开菊带领汨罗市公安局民警在黄某家中查获其存放的硬黄芙蓉王卷烟160条、软蓝黄鹤楼卷烟49条、软红黄鹤楼卷烟448条，硬中华香烟4条，共计金额51784元。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，汨罗市公安局在黄某家查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
本院另查明，被告人吴开菊及其家属均未办理过烟草专卖零售经营许可证。
上述事实，有经庭审举证、质证，合议庭评议确认的下列证据证明：
1、吴开菊的户籍材料及到案经过。证明被告人吴开菊的基本情况与庭审查明的一致，案发时已达完全刑事责任年龄，系被抓获到案。
2、通话详单。证明被告人吴开菊在2017年6月、7月、8月多次联系上线张某及司机谢某1。
3、情况说明。证明汨罗市公安局在黄某家扣押的假香烟已交汨罗市烟草局处理；汨罗市烟草局证明吴开菊本人及其家属均未办理烟草专卖零售经营许可证。
4、银行流水。证明：户名为雷金莲的工商银行卡，账号62×××43，从2017年6月至10月期间共有62笔共计555400元以现存的方式存入该账户。
5、汨罗市公安局情况说明及终止侦查决定书。证明吴开菊在2011年8月15日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被汨罗市公安局取保候审，但因其销售假冒、伪劣烟草的价值未达刑事处罚的标准，汨罗市公安局于2013年8月23日对该案终止侦查。
6、搜查笔录及扣押物品清单。证明2017年11月23日，汨罗市公安局李某2、葛某华、廖某在黄某的见证下对吴开菊存放在黄某家的假烟进行搜查并扣押了661条假烟，其中红软黄鹤楼香烟448条；蓝软黄鹤楼香烟49条；硬芙蓉王香烟160条；硬中华香烟4条。
7、辨认笔录。证明吴开菊辨认出张某就是向他提供假烟的上线“老张”。徐某辨认出提供假烟给他的“吴某2”就是被告人吴开菊以及帮忙开车送烟的“谢某2”就是谢某1。
8、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检201714924卷烟鉴别检验报告。证明汨罗市公安局在黄某家扣押的吴开菊用于贩卖的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、证人童某的证言。证明他几年前就认识吴开菊，去年（2016年）年底一次与吴开菊在KTV喝酒时，跟他讲有内供未还税的硬芙蓉王香烟，价格比外面的便宜些，如果要就可以联系。于是，他今年先后四次从吴开菊处共购买了50条硬芙蓉王香烟，前三次每次10条，最后一次20条，都是他打电话给吴开菊送到团山厂里来的。前三次具体时间记不清楚了，只记得是今年，最后一次是11月份的一天上午。吴开菊讲每条150元，但有时候吴开菊送来的烟包装盒碰坏了，他不肯要，吴开菊就说便宜一点，120元每条。他有时候用现金支付，有时候通过微信转账，总共付给吴开菊烟款6900元。
10、证人吴某1的证言。证明几年前他认识了吴开菊，知道他在做烟生意。2017年下半年的一天，他打电话找吴开菊要买一些芙蓉王烟，吴开菊说其家里有一些假芙蓉王香烟，100元每条。于是他就来到吴开菊家里买了20条硬芙蓉王假烟，给了2000元钱。烟拿回家自己抽了。
11、证人徐某的证言。证明2015年上半年后，他在岳阳市梅某市场做烟生意，湖北监利井某经常从他手里进点硬白沙和软白沙烟卖，后来问他有没有假芙蓉王卖，他当时说没有。后来，有一个自称是湖南省长沙市姓吴的男子到他店里来推销假芙蓉王烟，就留下了姓吴的号码，从其手里进烟销售给井某。他记得从2015年下半年开始，根据井某要烟的数量，再从吴开菊手里进烟，开始是每次进2-3件（每件50条）假芙蓉王（硬），后来在春节期间，井某要的烟多些，每次找吴开菊进4-5件假芙蓉王（硬），到今年3月份，井某说要假的黄鹤楼（软蓝）和黄鹤楼（软红），他同样找到吴开菊，过一段时间，黄鹤楼（软蓝）的烟做好了，拿给井某进行试销觉得还可以，井某就开始从他那里进黄鹤楼（软蓝）和芙蓉王（硬）的烟销。到今年8月份后，吴开菊做的黄鹤楼（软红）也出来了，他进了一点销给井某。他不知道吴开菊的烟是从哪来的，每次送烟过来都是吴开菊安排一个姓谢的师傅开的士送过来，并且运费都是由吴开菊支付。
从2015年到现在他从吴开菊手里进了50-60件（每件50条）假芙蓉王（硬）给井某，因为他和井某做生意接近两年，按每个星期提供1、2件假芙蓉王，旺季每个星期提供3、4件，应该销了50-60件假芙蓉王。从吴开菊手里进了10件左右（每件50条）的假软蓝黄鹤楼以及1件多假软红黄鹤楼给了井某，这两种烟今年才开始做，市场上不好销，所以他记得这么清楚。
他从吴开菊手里进假芙蓉王（硬）的价格是100元/条，销给井某的价格是110元/条，从吴开菊手里进的假黄鹤楼（软蓝）和黄鹤楼（软红）的价格都是75元/条，销售给井某的价格是85元/条。
每次烟款他都用信封包好后，交给谢某1带过去给吴开菊，吴开菊给他送过来的烟里面用纸盒包装，外面套着绿色的蛇皮袋，每个包装50条烟。
他现在用的电话号码是183××××3218、138××××7883，以前使用过137××××5485、155××××5529、136××××5923
他爱人赵某在岳阳市烟草公司办理过经营卷烟的零售许可证，2015年下半年已经取消了。
12、证人谢某1的证言。证明他在汨罗市开出租车，以前就认识吴开菊，从今年三月份开始开车帮吴开菊从汨罗市运送假烟到岳阳市徐某那里的，一直到2017年8月初。每个月要送两到三次，每次三到四箱，两箱也有，但是很少，从今年三月至八月期间，他一共大约运送了十五次，大约60箱假烟。他不知道运送的是什么品牌的假烟，只知道是用纸箱装的，是装50条香烟式样大小的纸箱，但是纸箱外面是写的英文字样并用胶布封住的。有时是徐某打电话联系他接货送货到岳阳。大约送两三次货给徐某之后，徐某就交给他一个用纸盒包装好然后用胶布封住的东西带给吴开菊，有时是用信封袋子装着再用塑料套装后用胶布封好后带给吴开菊。他知道这里面装的应该是现金，从厚度猜测每次大约是10000元左右，带回汨罗后有时候直接交给吴开菊，有时候是吴开菊要人过来拿。他运送假烟的车费有时是徐某付的，有时是吴开菊付的，运费是200元或者220元每趟。
他只为吴开菊接过一次货，当时吴开菊打电话说有几件货要他去拿一下放在他的车上，是从一辆货车上下来的货，一共是6件货，这6件第二天就送了3件给徐某，剩下的三件后来也给了徐某。
13、证人黄某的证言。证明他跟吴开菊是同村不同组的，之前并不熟悉，直到2014年吴开菊回家做屋，请他帮忙做杂工才熟悉。2017年11月19日或者是20日上午，他在公路搞卫生的时候碰到吴开菊，吴开菊说要放点东西到他家，他当时有事没有回答就走了。第二天他和吴开菊一起在附近的满爹家里坐的时候，吴开菊又跟他说东西不知道什么时候来，并问可以放到哪间房。他告诉了只能放在后面的正房里面并且告诉了钥匙放在哪里。直到11月22日中午他正做饭的时候，吴开菊到了他家讲放东西的正房钥匙放在电视柜第二个抽屉角落里，等他准备问吴开菊放的什么东西的时候，吴开菊已经走了。23日上午10点他回家，侄女吴爱平拿了一条已打开的红色软装黄鹤楼烟说是吴开菊给他抽的。他接过来一看里面只剩下7包烟，但他还是接受了，之后他就肯定吴开菊放在他家里的是假烟，因为之前他就听说吴开菊在外面贩假烟被关过，加上22日中午吴开菊在他房间里面悉悉索索当时就怀疑放了假烟在他家里。
14、证人李某1的证言。证明他跟吴开菊二十几年前就认识，是很好的朋友，经常互送礼物。2017年9、10月份吴开菊送了一套茶具给他，没有要钱，但是这套茶具有问题，抽水不上来，他估计这套茶具价值1000元。
15、证人何某的证言。证明他跟吴开菊认识十几年了，是很好的朋友关系，平时互有往来。去年上半年吴开菊还送了一套茶具给他，没有要他的钱，也没有告诉他价格，只是讲茶具是从福建搞来的，没有送茶叶之类的东西。
16、被告人吴开菊的供述与辩解。供述了十年前，他在长沙高桥大市场与做高仿烟酒生意的张某相识，他当时在那里进酒，2012年因贩卖假烟被打击处罚后，有一段时间没有贩卖假烟，但他们一直有电话联系。
2016年10月份，他在岳阳市梅某徐某店里坐，两人谈起做假烟的事，徐某提出只要假烟的重量达标，就有销路。于是，他通过电话联系将徐某要的假硬芙蓉王标准告诉了张某，并谈好价钱每件3800元，张某发过来几条样品后，徐某感觉还可以，12月份，就开始从他那里开始大量订购假烟。
他们首先做的是假硬芙蓉王香烟，他接到徐某的电话后就联系张某，一次一般是购买10件，多的时候有15件，每件50条。张某通过经过汨罗市的货运或者顺风车将定好的假烟带到汨罗，他跟司机联系好后再要谢某1去接货，谢某1接到货后到岳阳给徐某，多余的烟他要谢某1存放在自己的家里，等徐某再要货时，再送去。
自2016年12月份至2017年11月份，他从张某那里进过十几次货，共计130多件。2017年6月份之前主要是假硬芙蓉王香烟和极少假软蓝黄鹤楼香烟，6月份之后才开始大量进购假软蓝黄鹤楼和假软红黄鹤楼香烟，假软红黄鹤楼一共只进了20件，其中还有9件没有卖出去，上次在黄某家里查获的就是其中一部分。
他通过银行账户汇给张某40多万元的烟款，其中购买50多件假硬芙蓉王香烟、60件假软蓝黄鹤楼香烟、20件假软红黄鹤楼香烟，假硬芙蓉王每件3800元，假软蓝黄鹤楼和假软红黄鹤楼都是每件3000元，另外每件加200元的运费，他贩卖给徐某的假硬芙蓉王香烟每件5000元，假软蓝黄鹤楼香烟和假软红黄鹤楼香烟都是每件3600元，每件有50条。他一共赚了大约7万元左右，之前在黄某家扣押的假烟按照进价计算是43000多元。
他从张某处购进的假烟99%都销售给了徐某，大约50件硬芙蓉王、60件软蓝黄鹤楼和11件软红黄鹤楼，只销售了几十条硬芙蓉王香烟给了吴某3和童老板等人。徐某收到烟后，用信封装好现金交给谢某1带回汨罗给他，他们之间没有欠款。
本院认为，被告人吴开菊违反国家规定，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，非法收购贩卖假冒、伪劣卷烟价值350284元，扰乱了市场经营秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴开菊犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人吴开菊到案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人吴开菊的辩护人程兵华针对公诉机关的指控提出：本案非法经营应属情节严重而非情节特别严重，因无确凿证据证实吴开菊销售给徐某的销售金额达到289600元。本院认为，根据证人谢某1、徐某的证言以及被告人吴开菊的供述，能相互印证被告人吴开菊贩卖给徐某的假冒香烟的数量与价格，其销售总金额为289600元，同时被告人吴开菊还当庭供述被查扣的假冒香烟是他从上线张某购买进来还没有贩卖出去的香烟，并没有从徐某处退回的香烟，故对其辩护人程兵华的意见不予采纳。
被告人吴开菊的辩护人程兵华还提出被告人吴开菊到案后，如实供述了上下线及运输人，认罪、悔罪态度较好，希望法庭从轻处罚。经查属实，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴开菊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人吴开菊的刑期自2017年11月24日起至2022年11月23日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。逾期强制执行。）
二、继续追缴被告人吴开菊违法所得五万九千九百元，予以没收，上缴国库；被扣押的448条假冒红软黄鹤楼香烟、49条假冒蓝软黄鹤楼香烟、160条假冒硬芙蓉王香烟、4条假冒硬中华香烟，予以没收、销毁。
如不服本判决，可在收到本判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 杨宗辉
审 判 员 吴志勇
人民陪审员 邹 莉
二〇一八年八月十日
书 记 员 龙 强
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。