湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)州民二终字第62号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司。住所地：益阳市长益路**号。
法定代表人刘俊伟，该公司董事长。
委托代理人杨昌生，湖南延群律师事务所律师。
委托代理人唐斌华，男，1962年12月5日出生，汉族，湖南省邵阳市人，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）梁云芳，女，1977年12月6日出生，土家族，湖南省吉首市人。
委托代理人王大志，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省泸溪县五星建安有限责任公司。住所地：泸溪县白沙镇屈原路（四大家**栋）。
法定代表人刘本前，该公司总经理。
委托代理人吴朝双，湖南新世纪律师事务所律师。
上诉人湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司（以下简称“益阳路桥公司”）与上诉人梁云芳、被上诉人湖南省泸溪县五星建安有限责任公司（以下简称“五星公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2014）凤民重字第5号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人益阳路桥公司的委托代理人杨昌生、唐斌华、上诉人梁云芳及委托代理人王大志、被上诉人五星公司的委托代理人吴朝双到庭参加诉讼。上诉人益阳路桥公司及被上诉人五星公司的法定代表人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2010年11月15日，益阳路桥公司设立的凤大高速公路第3合同段项目经理部与被告五星公司签订了一份《土石方施工劳务承包协议》，协议约定将施工桩号为k7＋980
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k9＋000段的土石方施工劳务承包给被告五星公司，按完成的工作量支付其工程款，并就合作范围、形式、承包内容单价的结算、材料及机械设备使用及计算、结算与支付、工期及质量、双方责任等作了较为详细的约定。协议签订后，被告五星公司先后委托黄求喜、梁云芳对施工进行管理，以路基第五劳务合作队的名义，同日正式进入第三合同段路基施工。梁云芳进场施工后，黄求喜、梁云芳先后与滕召勇、冷和争、贺均云、龙顺文、罗来清、许娟娟、杨远国等人签订合同，租赁挖机、推土机等机械设备以及运输、爆破施工。
在梁云芳施工过程中，业主即湖南省凤大高速公路建设开发有限公司、总监办及监理处通过巡查第三合同段，认为k7＋980--
k9＋280段存在如下问题：1、路基填筑无质量意识，不按规范和相关文件要求施工，填石路基层厚和粒径过大；2、路基施工形象差，不执行凤大工程部、监理处的指令进行施工；3、施工进度严重滞后，要求增加的机械设备至今为止仍未到位。2011年4月5日梁云芳停止施工。2011年4月15日湖南省凤大高速公路总监办公室作出了《关于责令凤大高速公路第三合同段清退k7＋980
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k9＋280段路基劳务合作队伍的通知》，通知中限第三项目部于7日内清退该段路基劳务合作队伍（即路基第五劳务合作队伍），并迅速组织新的路基劳务合作队伍进场施工。梁云芳于2011年6月5日将机械搬离施工现场。
2011年6月16日，原告益阳路桥公司与被告五星公司签订了一份《协议书》，约定：双方一致同意终止2010年11月15日所签订的《土石方施工劳务承包协议》；五星公司已完成工程量根据《土石方施工劳务承包协议》第4条约定，按监理或业主验收合格计量数确定。梁云芳退场后，2011年11月13日、2012年2月5日益阳路桥公司分别与杨福春、杨晓琴签订协议，协议约定由杨福春对k8＋085段进行盖板涵工程施工，对k7＋980
--k8＋160段进行路基方填筑，对k7＋980--k8＋160段进行清表及换填，由杨晓琴对k8＋160--
k9＋280段进行土石方施工。至今，益阳路桥公司与业主即湖南省凤大高速公路建设开发有限公司尚未对已结土石方工程量及工程价款进行结算，也未与梁云芳就已完成的工程量及工程价款进行结算。2011年10月26日，益阳路桥公司以对被告完成的工程量和已支付工程款进行了结算，原告多付被告770886元为由，向法院提起诉讼，请求依法判令：被告返还原告多付工程款770886元。在审理过程中，梁云芳认为益阳路桥公司提前终止合同系违约行为，造成了自己的停工以及可实现利润的损失为由提起反诉，请求依法判令：反诉被告益阳路桥公司按约结算并赔偿反诉原告梁云芳停工损失、利润等各项损失约100万元。在庭审过程中，梁云芳增加其诉讼请求，要求反诉被告益阳路桥公司支付反诉原告梁云芳工程款350万元。
原审另查明，梁云芳系涉案工程的实际施工人，其实际施工范围为k7＋980--k9＋280段。
原审认为，争议焦点为：一、梁云芳是否为涉案工程的实际施工人。益阳路桥公司与具有施工资质的五星公司签订《土石方施工劳务承包协议》，签订协议后，五星公司委托梁云芳对涉案工程进行施工管理。经审查，五星公司与梁云芳名为委托关系，实为挂靠关系，故梁云芳是涉案工程的实际施工人；二、梁云芳是否应返还益阳路桥公司工程款770886元；梁云芳个人并不具备建筑施工资质，其借用有施工资质的五星公司承揽涉案工程，梁云芳与五星公司的委托行为是以合法的形式掩盖非法的目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，益阳路桥公司与五星公司所签订的《土石方施工劳务承包协议》应认定为无效合同。合同无效，如双方对工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，益阳路桥公司虽对涉案工程进行了三次的横断面测量，但是并未按工程的计价方法以及工程量结算工程款，加之梁云芳对测量的数据有异议，故益阳路桥公司以对梁云芳完成的工程量和已支付工程款进行了结算为由，要求梁云芳返还多付工程款770886元的诉讼请求，依法不予支持；三、益阳路桥公司是否应按约结算赔偿梁云芳停工及利润损失100万元、工程款350万元。梁云芳要求益阳路桥公司支付其停工及利润损失100万元，但未提交充分有效的证据证明其事实主张，故依法不予支持；梁云芳要求益阳路桥公司支付其工程款350万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，梁云芳要求益阳路桥公司支付工程款350万元，但梁云芳与益阳路桥公司并未按工程的计价方法以及工程量结算工程款，同时双方也未提交涉案工程竣工验收合格的相关证据。本院应梁云芳的申请，先后3次依法从湖南省凤大高速公路建设开发有限公司、益阳路桥公司调取了相关证据材料，但是益阳路桥公司与梁云芳均陈述证据材料不全面，不能充分证明梁云芳所完成的工程量。且在一审过程中，益阳路桥公司曾提出对梁云芳所完成的工程量申请鉴定，本院于2012年2月22日委托湖南锦兴司法鉴定所进行鉴定，但该所以提供的资料和合同双方说明的情况存在很大争议，难以形成确切的结论为由而退回本院。因此，依据双方提交的证据材料以及本院依法调取的证据材料，无法证实梁云芳所完成的工程量，也不能依据计价方法结算工程款，故梁云芳要求益阳路桥公司支付工程款350万元的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审作出如下判决：一、驳回原告湖南省益阳公路桥梁建筑有限责任公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告梁云芳的反诉请求。本诉受理费11509元；反诉费42800元，由原告湖南省益阳公路桥梁建筑有限责任公司承担11509元，反诉原告梁云芳承担42800元。
一审宣判后，益阳路桥公司和梁云芳均不服，向本院提起上诉。
益阳路桥公司上诉称，依法撤销凤凰县法院的一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。理由：1、一审认为益阳路桥对梁云芳所做的工程未按工程的计价方法进行工程量结算的事实有异议。一审中上诉人提供了大量的证据证实，上诉人对梁云芳所作的工程在监理单位的监督下进行了三次测量核实，k7＋980-k9＋290的土石方工程量是梁云芳、杨富春、杨晓琴三人共同完成，清表、清淤泥为梁云芳一人完成。上诉人提供的数据应为客观真实的数据，法院应当采信。2、上诉人的诉求合理合法。被上诉人梁云芳不懂技术、不按规定施工，被业主方和监理单位多次警告无效后清退，被上诉方的损失上诉人不应承担任何赔偿责任。被上诉人梁云芳应得工程款为724009元，而上诉人为被上诉人梁云芳垫付材料款、机械租金、民工工资、爆破赔偿款共计1331049元，被上诉人梁云芳在上诉人公司已多领工程款607040元。故上诉人要求被上诉人梁云芳返还多领工程款607040元的诉求应当得到支持。
被上诉人梁云芳答辩称，1、一审法院认定该工程并没有进行结算的事实是正确的，益阳路桥公司的上诉理由不能成立。2、上诉人在上诉状中提出梁云芳不按规定施工不是事实，虽然梁云芳没有资质，但是整个项目都是在对方的管理人员管理下进行施工，工程质量是没有问题的。3、益阳路桥公司为梁云芳垫付的材料款是事实，但是机械租金等费用梁云芳不清楚，且是因益阳路桥公司履行合同中有过错造成的，应该由上诉人自行承担。综上，一审法院驳回益阳路桥公司的诉讼请求是正确的。
被上诉人五星公司答辩，1、上诉人与答辩人签订的劳务承包合同，明确约定了劳务合同范围，但是在合同履行过程中，对方单方派出代表变更了合作范围，没有得到答辩人的确认，这部分应与答辩人无关。2、本案是工程结算纠纷，不存在多付，应以实际结算为准。
梁云芳上诉称，依法撤销凤凰县法院的一审判决，改判支持上诉人梁云芳的一审诉讼请求。理由：1、梁云芳所做工程一直未与益阳路桥公司结算，益阳路桥公司拒不提供结算资料。2、益阳路桥公司应当提交其与业主方的结算资料，如不提供应当承担举证不能的法律后果，承担败诉的责任。
被上诉人益阳路桥公司答辩，1、答辩人始终坚持路基和土石方工程已经进行了结算，从结算的数据上看，能够证明梁云芳的施工范围。2、答辩人作为施工方，已经提供了的所有证据，不存在举证不能的问题，梁云芳的上诉没有事实依据，请求法院驳回其上诉请求。
原审被告五星公司答辩：与五星公司上述答辩意见一致。
二审中当事人均未向本院提交新的证据。
本院除认定一审查明的事实以外，另查明了以下案件事实：
1、益阳路桥公司与业主即湖南省凤大高速公路建设开发有限公司对k7＋980-k9＋290段的工程量及工程价款进行结算，本院调取了k7＋980-k9＋290段的挖土方总量为28629.1立方米、挖石方总量83646.9立方米、填土方24826.4立方米、填石方206813立方米、填前清表39525.37立方米、挖运淤泥1238立方米。为查明事实，本院组织益阳路桥公司、梁云芳、五星公司及业主湖南省凤大高速公路建设开发有限公司对本院调取的以上工程总量进行了核对，四方对以上总工程量均无异议。
2、在2015年5月4日凤凰县法院的调解笔录中，益阳路桥公司的代理人唐斌华认可梁云芳的实际施工范围为k8＋240-k9＋280，杨富春的施工范围为k7＋980-k8＋160，杨晓琴施工范围是k8＋160-k8＋240；
3、益阳路桥与杨晓琴签订合同的施工范围为k8＋160-k9＋280；
4、梁云芳自认在k7＋980-k9＋290段只完成部分土石方的工程。
本院认为，本案争议的焦点问题是梁云芳在k7＋980-k9＋290段实际施工的工程量是多少。上诉人益阳路桥公司、梁云芳双方均未提供梁云芳实际施工工程量的结算依据。益阳路桥公司认为k7＋980-k9＋290的土石方工程量是梁云芳、杨富春、杨晓琴三人共同完成，用k7＋980-k9＋290土石方总工程量减去杨富春、杨晓琴的土石方工程量就可得出梁云芳的土石方工程量。本院认为，首先，益阳路桥提供的杨富春、杨晓琴的施工合同及工程计量单，都是益阳路桥公司内部人员签字，没有任何第三方的签字确认，且没有提供杨富春、杨晓琴领款的领条；其次，上诉人益阳路桥公司提供的杨晓琴合同及计量单的施工范围为k8＋160-k9＋280，与2015年5月4日凤凰县法院的调解笔录中益阳路桥公司的代理人唐斌华认可杨晓琴施工范围是k8＋160-k8＋240相矛盾，对益阳路桥提供的杨富春、杨晓琴所做工程量的依据不能采信；因而对益阳路桥公司的计算方法，不予支持。而梁云芳只主张k7＋980-k9＋290的部分土石方工程量，因未提供证据证明其做了哪部分土石方工程，现梁云芳在k7＋980-k9＋290未完土石方工程已由第三人完成，无法鉴定也无法计算哪部分土石方工程是梁云芳所做，故梁云芳的已完工程量无法计算。上诉人益阳路桥公司主张梁云芳多领取了607040元的工程款的理由不成立，该项诉讼请求应不予支持。上诉人梁云芳主张要求益阳路桥公司支付350万元工程款也无证据证明，本院亦不予支持。综上，一审程序合法，认定事实基本清楚，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司、梁云芳的上诉，维持原判。
二审案件受理费54309元，由上诉人湖南省益阳公路桥梁建筑有限责任公司承担11509元，上诉人梁云芳承担42800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈礼乐
审 判 员 李华华
代理审判员 张李艳
二0一六年元月七日
代理书记员 杜 娟