江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终3526号
上诉人(原审原告)：贾奇，男，1983年8月29日生，汉族，住无锡市阳光城市花园Ｂ区。
委托诉讼代理人：周维君，北京大成（无锡）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莹莹，北京大成（无锡）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：埃梯梯精密机械制造（无锡）有限公司，住所无锡新区梅村锡达路570号。
法定代表人：俞蓓,该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟公严，江苏开炫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鹏飞，江苏开炫律师事务所律师。
上诉人贾奇因与上诉人埃梯梯精密机械制造(无锡)有有限公司(以下简称埃梯梯无锡公司)劳动合同纠纷一案，不服江苏省无锡市新吴区人民法院（2016）苏0291民初7167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贾奇上诉请求：1、撤销(2016)苏0291民初7167号民事判决第二项内容“驳回贾奇的其他诉讼请求”。依法改判埃梯梯无锡公司向贾奇支付2011年7月1日至2015年12月31日期间在公司的加班工资，计人民币68693.68元；埃梯梯无锡公司向贾奇支付2011年7月1日至2015年12月31日期间在家里的加班工资，计人民币22474.13元。2、本案上诉费用由埃梯梯无锡公司承担。事实和理由：1、埃梯梯无锡公司提供的《员工手册》节选内容关涉员工的工作时间和劳动报酬，直接涉及劳动者切身利益，其未能提供证据证明该内容系通过《劳动合同法》第四条规定的民主程序修订，违反法律法规的规定，不应适用或作为处理本案争议问题的依据。2、一审判决在“经本院查明”内容中陈述的“无锡市新区劳动争议仲裁委员会在审理黄某某诉埃梯梯无锡公司劳动争议一案中，以锡新劳仲案字【2016】第465号仲裁裁决书，确认《员工手册》没有违反法律法规的规定，可以作为处理劳动争议的依据”，系认定错误。3、贾奇是根据埃梯梯无锡公司要求加班，并且埃梯梯无锡公司也认可贾奇的加班事实。4、贾奇在一审过程中提供的证据能够充分证明加班事实的存在，埃梯梯无锡公司应当按照法律规定向其支付加班工资。
埃梯梯无锡公司辩称，1、其对于加班实行严格的加班审批制度，任何人员加班需事先申请并得到批准，在《员工手册》中有明确规定。2、贾奇诉请的加班工资计算有误，贾奇一味将其上下班打卡时间视为其加班时间的依据有失偏颇，要求贾奇工作均是在正常工作时间下达的安排，其没有要求贾奇加班完成，如需加班完成，要按照规定进行加班申请。因此，贾奇要求其支付加班工资的诉请没有任何事实依据。
埃梯梯无锡公司上诉请求：1、撤销(2016)苏0291民初7167号民事判决第一项内容，依法改判其与贾奇解除劳动合同合法，无需向贾奇支付人民币33127.88元。2、本案上诉费用由贾奇承担。事实和理由：1、埃梯梯无锡公司产线整体撤销属客观情况发生重大变化。2、其与贾奇协商变更劳动合同未达成一致意见解除劳动合同合法。
贾奇辩称，1、公司未能举证证明其经营发生严重困难，现有证据无法证明劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，公司将贾奇所在部门的生产线全部撤销是公司董事会基于经营成本等商业方面的考虑自主作出的决定，并不属于法律规定的客观情况发生重大变化，不应适用劳动合同法第14条第3款规定。2、公司依然合法存续，公司也无证明证实贾奇所从事的同类岗位已经被全部取消导致合同无法履行，相反，公司另外聘请其他人员从事贾奇原来的工作。综上，其认为公司撤销一条生产线的情况不属于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，请求法庭驳回埃梯梯无锡公司的上诉请求。
贾奇向一审法院起诉请求：1、判令埃梯梯无锡公司支付贾奇2011年7月1日至2015年12月31日期间在公司的加班工资68693.68元；2，埃梯梯无锡公司支付贾奇2011年7月1日至2015年12月31日期间在家里的加班工资22474.13元；3，埃梯梯无锡公司支付因违法解除劳动合同双倍经济补偿金与已经支付之间的差额34119.18元。事实和理由：贾奇自2011年7月进入埃梯梯无锡公司，从事会计工作。贾奇在公司常年加班，且根据公司要求把工作带到家里去做，在家里加班。2016年3月3日，公司通知将裁员，并于5月31日以劳动合同法第40条第3款的理由通知解除劳动关系。贾奇认为，公司解除劳动关系理由不存在，公司继续存续，属于违法解除。
一审法院认定事实：2011年7月1日，贾奇与无锡市外服人力资源有限公司签订劳动合同。合同约定，贾奇到用工单位工作，具体单位根据《派遣协议书》确定，具体的工作岗位、工作内容、工作地点，由贾奇与用工单位自行确定。合同的期限为2011年7月1日至2013年6月30日。还约定，贾奇理解并同意在用工单位工作期间，用工单位可以根据国家规定按工作需要安排贾奇加班，贾奇加班必须征得用工单位书面同意。贾奇进入埃梯梯无锡公司工作，2011年8月2日，贾奇签署员工回执，确认已经收到了2011年1月1日修订的《员工手册》。
2013年5月30日，埃梯梯无锡公司与贾奇签订劳动合同一份。约定工作岗位为财务会计，岗位任职期限为2013年7月1日至2016年12月31日，在工作时间栏约定，公司需要员工加班，应按公司规定办理相关加班手续。公司必须按照依法指定的规章制度安排员工调休。
埃梯梯无锡公司作出董事会决议，载明：根据公司章程规定，就公司经营事宜，达成以下决议：由于全球经济的持续不确定性以及中国市场的缓慢。现决定，自2016年3月3日起控制技术业务在无锡的全部生产活动将转移至其他国家。因此，无锡的生产活动将随之全部停止。
2016年3月4日，埃梯梯无锡公司发出通知，内容如下：“尊敬的各位员工：感谢各位对埃梯梯无锡公司控制技术业务的支持。因经济环境变化以及总部发展战略调整，总部管理层决定公司将停止生产，并已与各位员工在2016年3月3日就协商解除劳动合同事宜进行了告知事宜和逐个面谈沟通协商。公司在沟通协商面谈中已明确告知各位可在2016年3月3日至2016年3月4日内考虑是否与公司签署《协商解除劳动合同》；若截至2016年3月4日下午17:00仍未与公司签署的，则公司将依法向未签署的员工发送《放假通知》，要求未签署员工进行放假并依法支付放假期间的工资”。
2016年5月27日，埃梯梯无锡公司向贾奇发出变更劳动合同的提议的电子邮件。主要内容：“ITT已决定并正在将由埃梯梯无锡公司在无锡运营的控制技术业务的全部生产活动转移至国外的控制技术工厂，并将停止在无锡的所有生产活动。公司已与您详谈关于将您的劳动关系转移至一家外包公司以完成2016年6月1日开始的为期四个半月的交接项目的方案，在该方案下您的工资福利待遇保持不变，且还将获得两笔金额各为3000美金的留任奖金。在长时间的谈判后，因您最终拒绝签署相关协议，双方未能就上述方案达成一致。……公司现已招用了一名新员工替代您现在的财务岗位。鉴于上述一系列的客观情况的重大变化，现已不可能按您劳动合同的原有条款继续履行您的劳动合同……公司特提议按以下条款变更您的劳动合同：至2016年10月14日止，您将就任项目专员的新岗位……在此期间，您的福利待遇和工资保持不变。自2016年10月15日至您的劳动合同到期日（2016年12月31日）止，您将待岗休假。……公司将按照本地最低工资标准向您支提供待岗工资待遇……您确认并同意，您的劳动合同到期将不再续签。在您的劳动合同到期终止后，公司将向您支付您的法定和合同约定费用及一比一次性支付的税前金额为人民币59500元的额外经济补偿金，前提是您需签署一份形式和内容令公司满意的弃权和免责协议……以上为公司发出的最后方案。有效期至2016年5月30日下午5时，若您届时未书面接受此要约，则视为拒绝接受公司协商变更您劳动合同的最后提议”。后，埃梯梯无锡公司与贾奇进行了邮件交流和沟通，未达成一致。
2016年5月31日，埃梯梯无锡公司向贾奇发出劳动关系解除通知的邮件。通知主要内容如下：解除雇佣。由于一系列客观情况发生重大变化，致使您目前的劳动合同无法按原条件继续履行。鉴于您已拒绝公司向您提出的劳动合同变更提议，公司特根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定于2016年5月31日（解除日期）解除与您的劳动关系。最终付款。公司将向您支付截至解除日止的工资及其他法律或合同项下应支付给您的款项……。
审理中。贾奇与埃梯梯无锡公司一致确认，埃梯梯无锡公司在解除劳动关系时，已经支付贾奇经济补偿金人民币49973.12元。
2016年9月5日，埃梯梯无锡公司向江溪街道办事处总工会发出工会意见征询函，告知公司与贾奇未能就劳动合同变更事宜达成一致，决定解除与其劳动关系，并支付经济补偿金。
2016年8月23日，无锡市新区劳动争议仲裁委员会受理贾奇诉埃梯梯无锡公司仲裁申请。因该该仲裁未在申请之日起超过四十五日未作出裁决，根据贾奇的申请，无锡市新区劳动争议仲裁委员会作出锡新劳仲案字【2016】第782号仲裁决定书，决定如下：申请人贾奇与被申请人埃梯梯无锡公司劳动争议一案于2016年11月17日终结仲裁活动，当事人可自收到本决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
另查明，2011年版的《员工手册》对于加班做了如下规定：员工应该在正常工作时间内完成自己的工作，如果是由于工作需要必须加班，所有加班必须填写“加班申请单”，经部门经理批准提交人力资源部备案。依法实行不定时工时制的员工除外。加班工资支付从加班时间满30分钟起算，以员工的基本工资为计算标准。2012年6月28日对《员工手册》进行了修订，但关于上述加班的内容未变。2016年7月14日，无锡市新区劳动争议仲裁委员会在审理黄小艳诉埃梯梯无锡公司劳动争议一案中，以锡新劳仲案字【2016】第465号仲裁裁决书，确认《员工手册》没有违反法律法规的规定，可以作为处理劳动争议的依据。
以上事实，有劳动合同、董事会决议、通知、变更劳动合同的提议的电子邮件、劳动关系解除通知的邮件、邮件往来、仲裁决定书等书证及当事人陈述在卷佐证。
关于贾奇离职前十二个月平均工资的金额：
贾奇提供了一张统计表，认为2015年6月至9月，每月8100元；2015年10月至2016年2月，每月7900元；2016年3、4月，每月9988.51元；2016年5月，8898.85元。故月平均工资8397.99元。
埃梯梯无锡公司提供了贾奇离职前12个月工资统计表，认为2015年6月至9月，每月8104元；2015年10月至2016年3月，每月7904元；2016年4月、5月，每月9940.69元。故月平均工资8310.1元。
一审法院认为，埃梯梯无锡公司是否存在违法解除的情形。法律赋予企业经营自主权。企业可以根据需要决定吸收合并，组织机构重大改革以及相关人员的配置。本案中，埃梯梯无锡公司可以依法根据经济发展形式对公司生产进行调整，但埃梯梯无锡公司依然合法存在，埃梯梯无锡公司完全可以能够为贾奇安排相应的工作岗位。埃梯梯无锡公司称由于贾奇所在部门的生产线整体撤销，劳动合同客观上无法继续履行，在与贾奇对此协商均不同意的情况下，才解除合同，并支付了经济补偿金的抗辩，理由不能成立，属于违法解除情形。贾奇要求按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金（扣除已经获得的经济补偿）的要求，符合法律规定，予以支持。对于贾奇离职前十二个月平均工资的问题，根据现有证据，宜认定为8310.1元。贾奇2011年以劳务派遣形式进入埃梯梯无锡公司，后合同期满，未办理任何退工手续，也未变更劳动岗位便直接与埃梯梯无锡公司签订了劳动合同，故工作年限应当连续计算。
关于埃梯梯无锡公司是否需要支付贾奇加班费的问题。在《员工手册》中明确规定了由于工作需要必须加班，所有加班必须填写“加班申请单”，经部门经理批准提交人力资源部备案。该《员工手册》没有违反法律法规的规定，可以作为处理劳动争议的依据。且劳动合同中也明确约定，贾奇加班必须征得用工单位书面同意。现贾奇未能提供其加班事先申请并得到批准的证据，故对于贾奇要求埃梯梯无锡公司支付在家加班费以及在单位加班费的请求，证据不足，不予支持。
一审法院判决：一、埃梯梯无锡公司应于判决生效后三日内给付贾奇人民币33127.88元。二、驳回贾奇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元（已由贾奇预交），由埃梯梯无锡公司负担。贾奇同意其预交的案件受理费10元，由埃梯梯无锡公司直接向其支付，该院不再退还。埃梯梯无锡公司应于判决发生法律效力后三日内向贾奇支付。
二审中，贾奇申请证人穆某出庭作证，以证明贾奇在公司工作期间存在长期加班事实，以及贾奇所在的财务部门在实际员工管理过程中并未按照公司主张的《员工手册》的规定实行加班审批制度。此外，还证明公司方主张的员工代表未经员工选举产生，而是公司直接指定的，没有经过民主程序。埃梯梯无锡公司质证认为，该证据不属新证据，同时该证言并不能直接证明贾奇加班情况，不能证明《员工手册》未经过职工代表大会讨论。对于上述证据，本院经审查认为，穆某的证言不能充分证明贾奇在公司加班的具体情况，另一方面也与公司的加班制度相矛盾，因此对该证言不予采信。
二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、贾奇是否存在根据公司安排进行加班问题？二、埃梯梯无锡公司解除与贾奇劳动合同是否违法？
关于争议焦点一，贾奇是否存在根据公司安排进行加班问题？埃梯梯无锡公司《员工手册》中明确规定了由于工作需要必须加班，所有加班必须填写“加班申请单”，经部门经理批准提交人力资源部备案。该《员工手册》没有违反法律法规的规定，可以作为处理劳动争议的依据。且《劳动合同》中也明确约定，贾奇加班必须征得用工单位书面同意。现贾奇未能提供其加班事先申请并得到批准的证据，故对于贾奇要求埃梯梯无锡公司支付加班费的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，埃梯梯无锡公司解除与贾奇劳动合同是否违法？埃梯梯无锡公司根据经济发展形式对公司生产进行调整，但埃梯梯无锡公司依然存在，埃梯梯无锡公司完全可以能够为贾奇安排相应的工作岗位。另外，埃梯梯无锡公司在未与贾奇解除劳动合同的情况下，将贾奇劳动关系转移至一家外包公司，并招用了一名新员工替代贾奇现在的财务岗位，故埃梯梯无锡公司与贾奇解除合同，应属于违法解除情形。因此，对埃梯梯无锡公司认为其与贾奇解除劳动合同是合法解除的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，贾奇、埃梯梯无锡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贾奇、埃梯梯无锡公司分别负担。
本判决为终审判决。
审判长 王作化
审判员 陈丽芳
审判员 蒋依澄
二〇一七年九月二十一日
书记员 刘 英