湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘13民终1486号
上诉人(一审被告、反诉原告):��南涟钢机电设备制造有限公司。住所地:湖南省娄底市娄星区。
法定代表人:王波涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人:周豪,湖南良图律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王丰力,涟钢公司律师事务部律师。
被上诉人(一审原告,反诉被告):温献明,男,汉族,1954年9月20日出生,住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人:周晖翔，湖南泰涟律师事务所律师。
委托诉讼代理人:曾炳香，女，汉族，1966年11月12日出生，住湖南省娄底市娄星区。系温献明之妻。
上诉人湖南涟钢机电设备制造有限公司（以下简称:涟钢机电公司）因与被上诉人温献明合同纠纷一案,不服湖南省娄底市娄星区人民法院(2014)娄星民二初字第596号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人涟钢机电公司的上诉请求和主要上诉理由：上诉请求:1、撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2、支持上诉人的反诉请求。主要理由:
1、法律关系认定错误,将内部承包关系杜撰为挂靠关系。导致将原本属于机电公司的材料款近80万元归属温献明，将上诉人的反诉请求全部驳回；
2、案件处理逻辑混乱,判决既按挂靠、又按内部承包责任制，交叉选用原本不兼容的二个关系,选择性让被上诉人享受权利,不承担义，套取机电公司利益。导致将原本属于机电公司的材料款近80万元归属温献明。
3、若按挂靠关系认定,一审判决在逻辑计算和数据、税费、管理费、工程结算费等方面也存在重大错误。如温献明十年长期欠机电公司的材料款不予扣减达228，196.52元；机电公司向开票单位文华公司付款，却以温献明不认可为由不予认定达398872元；对管理费计算错误，应当按工程款的税后金额收取，不应剔除材料款；从涟钢调拨材料，涟钢已经收采办费5%；收入未结算回来的部分应由温献明本人负责等；
4、所认定事实与客观事实和证据不符、遗漏上诉人证据,不评判证据
5、遗漏机电公司交纳的5万元鉴定费;
因为一审认定错误,导致判决机电公司向被上诉人温献明支付30多个项目工程款和鉴定费1183,249.12元不公正,应当驳回温献明的诉讼请求。
温献明辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请予维持。
温献明向一审法院诉求:请求判决被告立即支付原告承包经营收入120万元;判决被告承担本案诉讼费用。
涟钢机电公司向一审法院反诉请求:1、判令温献明支付按内部承包合同约定的固定上交利润240000元;2、判令温献明承担涟钢机电公司为其垫付的工资规费43208元;3、判令温献明支付按内部承包合同约定安置职工3人而应上交的工资规费334526元。
二审中，上诉人涟钢机电公司提供了如下证据：
证据一、娄底文华经贸有限公司法人代表苏伟红的“证明”、苏伟红提供的原始记账单，苏伟红并出庭证明。
证实：1、2003年至2007年间，文华公司仅以温献明一人挂靠与涟钢机电公司发生业务往来，与机电公司再无其他业务；2、涟钢机电公司付给文华公司的所有款项，文华公司均已及时支付给了温献明（含机电公司转给福利公司的款项应温献明的要求抵扣其欠福利公司的货款）。3、苏伟红原始记账单上曾记载有支付温献明项目的50000元的记录。4、所有款项是按温献明要求来支付的。
证据二、文华经贸有限公司业务员易超的“说明”、且易超出庭作证。
证明：由易超经手��票号为BH12674131(金额115839)、BH13792462(金额49500元)的两张支票是按照文华公司的要求帮温献明从涟钢机电公司办理的付款，两笔款项均已转到文华公司并及时支付给了温献明。
证据三、涟钢机电公司退休职工曾小年的证明。
证明目的：文华公司出具的转账给福利公司的三方抹账协议由其本人经手办理，该款项是代温献明支付其欠涟钢福利公司下属实体企业“贵喜批发部”的货款。
证据四、福利公司下属实体企业“贵喜批发部”张安远的“情况说明”，并出庭作证。
证明：温献明从2003年开始到我批发部拿烟酒等物品，当时共欠我20余万元未付，2007年初，我得知温献明在涟钢机电公司做项目，就找到温献明，要其还债。2007年，温献明分两次要文华公司向涟钢机电公司去函，要求将两笔款项共计161872元支付给福利公司冲抵温献明在福利公司下属实体企业贵喜批发部所欠款。温献明至今还欠我几万元货款。
证据五、温献明委托的律师对原机电公司职工袁建新的调查笔录（温献明在一审中提交）。
证明：项目完成后，竣工及结算的所有事宜均是由挂靠人也就是温献明与涟钢集团联系并办理，涟钢机电公司仅仅只是在需要出面时配合，因此，本案的所有项目结算均是由温献明来完成。但温献明在领取并占用了涟钢机电公司的材料后却在长达十多年的时间里迟迟不予办理工程结算，导致长期挂账。因此本案应当就温献明向涟钢机电公司在31#南方环保项目、32#煤气加压一站改造项目、33#三炼钢厂1#2#连铸机电气检修项目中领取的材料款在本案中一并予以核减，全面做到案结事了。
证据六、增值税专用发票、发票所对应的货物结算清单、温献明签字的工程领料单。
证明目的：涟钢集团销售给涟钢机电公司的材料均加收了5%的采办费，而温献明在领取该材料时并没有缴纳5%的采办费，因此，对温献明从涟钢机电公司领取的材料应收取5%的采办费。
被上诉人的代理人质证认为：这些证据主要是一些证人证言，通过这些证人证言上诉人想达到证明当年某些欠款的性质和作用，我们认为这些证据是不真实、不客观、不合法的。现在上诉方没有清晰完整的财务凭证来反映相关钱款财务的去向，凭借个人的说明来确定钱物的去向，不符合财务制度，也不符合法律要求。上诉方的证据三性均不具备。
上诉人温献明的质证意见：涟钢机电公司要求必需有一家能开正规发票的公司开发票才能结账，文华公司仅是为我代开发票的公司；2、文华公司及其员工的业务与经济往来与我没有任何关系。3、我从来没有委托��向贵喜批发部支付任何款项。
被上诉人温献明：没有提交新的证据。
本院认为，涟钢机电公司所提供的上述证据，将结合本案的其他证据予以认定。
一审法院认定:一、温献明原系涟钢电气有限公司职工。2003年11月底涟钢电气有限公司更名为涟钢机制有限公司,2006年6月变更名称为湖南涟钢机电设备制造有限公司。温献明2006年内退,2014年办理退休手续。
2002年11月28日,温献明与涟钢电气有限公司签订《电气公司电子维修中心承包经营责任制(草稿)》,该协议约定:实行项目经理负责的承包方式,实行多劳多得的分配原则,实行既包上交利润,又保承包人基本工资、奖金,同时保上交规费,分配上职工个人收入上不封顶,下不保底的原则。该协议确立承包经营实施细则如下:1拟安置电气公司内部职工3人;2、中心所有的业务、合同均由公司统一签订;3、中心承包经营,按每人2万元/年上交利润,按每年完成业务产值100万元计,中心固定利润6万元,当业务超过100万时，加收利润5%;4、所有工程前期结算由中心办理回电气公司结账后,超额部分先扣除国家税金及相应职工上交规费等,其余为中心分配;5、承包人(即项目经理)应及时结算工程款,中心不得发生亏损,如半年内没有根本性好转,公司可以终止承包经营。
二、2003年至2005年,温献明以涟钢机电公司名义在涟源钢铁集团有限公司承包工程,挂靠娄底市文华经贸有限责任公司办理结算,原、被告之间的结算除上交利润变更为按工程款(不含税)的12%交纳管理费外,其他仍按温献明与涟钢电气公司所签订的合同履行,施工过程中的主材要向被告领用或涟钢集团公司调拨,其他材料温献明可以自行采购。结算工程款的程序为:工程项目竣工验收后,由温献明和涟钢机电公司报送完整的工程结算资料给涟钢集团公司工程主管部门,工程主管部门对工程结算资料进行工程量等审核后移交规划部进行预结算的一审,规划部审计完后再移送审计部审查,然后由温献明挂靠结算的娄底市文华经贸有限责任公司开具税票,移送财务部付款给涟钢机电公司,涟钢机电公司在领回工程款后,扣除管理费和温献明因施工领取的材料款后,将余款付给温献明,机电公司开具转账支票给温献明,温献明在转账支票存根上签字后通过涟钢机电公司在涟钢工商银行开设的账户转账至文华公司在涟钢农业银行开设的账户上,再由文华公司付款给温献明。
温献明作为乙方与文华公司(即甲方)签订的挂靠协议内容如下:一、乙方在涟钢机电公司承包业务,其业务来源、人员管理、结算、安全等与甲方无关,甲方不承担任何风险与责任;二、乙方需要开具发票时,由甲方负责开票,��票内容,由乙方提供(品种、数量、金额);三、乙方从涟钢机电公司付款时应付至甲方开户行(农行涟钢支行钢城分理处,账号59×××45)然后由甲方支付给乙方。
2010年10月12日,被告涟钢机电公司向涟源钢铁集团有限公司就解决遗留的温献明以被告名义在集团公司承接的安装、检修工程项目结算问题递交了请示报告。该请示报告的正文如下:“我公司改制前的2002至2004年,温献明以娄底文华经贸有限公司的名义挂靠我公司在集团公司承接安装、检修工程。至2010年8月止,仍有五个项目未结算,其在我公司所领材料挂账金额达145.6万元,近几年,我公司多次催促温献明及时办理结算,但由于种种特殊原因1、竣工资料不齐全,其中有些项目无设计院蓝图也无业主方签字认可的白图(因当时工程项目管理人员退休或涉案);2、工程项目所用材料均未由规划部、审计部进行价格核定。一直���完善相关结算手续并及时结算,现经过努力已将相关结算资料送审,但得到规划部的回复,由于年限已久不予办理结算,其理由是1、以上五项工程母项目在财务部都已结算完,而这五个子项目是否结算完,还需查证核实;2、年限已久工作量及相关资料无从核实查证。为避免国有资产流失和企业潜亏,我们请求由审计部、规划部核实上述五个项目,作特殊遗留问题予以办理结算。
2012年5月29日,集团公司副总经理主持组织财务部、经营管理部、机电安装分公司的相关负责人就上述遗留问题召开专题会议形成会议纪要,会议纪要决定了如下事项:一、开票结算问题:对于温献明未结算的三个工程项目(煤气加压一站电气工程、3#焦炉煤气加压站电气工程03-09-176#、新焦炉电捕电气工程03-12-252#,目前涟钢已审计完毕,审计金额为123.088万元(不含税),为尽快处理遗留问题,减少流动资金占��,由财务部于本月月底完成开票结算。二、管理费的收取及亏损部分财务处理问题:按照原电气公司惯例,挂靠公司收取12%的管理费,测算出以上项目结算后应收取的管理费为123.088×12%=14.77万元,另外,因结算导致的亏损部分,即收入与温献明在公司领用材料及领取项目进度款挂账部分的差额(123.088万-145.77万=-22.68万)全部由温献明所在的公司承担。两项合计37.45万元,由财务部挂应收往来作为追溯温献明货款的法律依据。三、鉴于温献明在我公司挂靠的另两个已结算的焦化皮带机改造工程(04-08-227#)和热轧板厂RH施工变项目至今有28.799万元尚未付款结算,而是仍以应付暂估作为往来挂账,由财务部将此项目的应付暂估与上述应收温献明往来款进行冲抵,冲抵后的余额8.651万元仍作为追溯温献明货款的最终依据。
四、进度款的对账问题:经查账,涟钢方对以上项目已预付我公司进度款为104万,而我方财务账面预收该项目的进度款仅为44万元,鉴于项目进度款有点混乱的情况,财务部于本月先暂行挂账,6月份财务部经办人员务必于涟钢工程结算科对收取的进度款进行一次全面的对账后再作账务调整。五、会议认为:应由机电公司经营管理部报请综合事务部,由公司法律顾问在适当的时机对温献明的以上欠款进行追讨。
三、在本案审理过程中,本院根据温献明的申请,对温献明以被告涟钢机电公司名义承接的工程项目的工程量、工程款结算情况、温献明在被告处领取的材料款以及原、被告在施工过程中各自所提供的材料的款项委托湖南楚才司法鉴定所进行鉴定。湖南楚才司法鉴定所于2017年3月8日作出湘楚司鉴所(2016)会鉴字第08号《司法鉴定意见书》，鉴定分析说明如下：
1、温献明2002年至2006年工程项目收入。
根据娄底市娄星区人民法院卷宗第1卷、第5卷原告提供的工程项目明细表、工程结算审查核准书、工程合同等资料及娄底市娄星区人民法院卷宗第2卷被告提供的证据对涟钢机电公司财务账2003年至2014年主营业务收入进行全面核查。
温献明经办并施工已经涟钢监察审计部审计并结算回款的项目30个收入总额为4,093,913.36（不含税）；涟钢监察审计部审计但未回款的项目一个审定金额为191,563.70元；涟钢监察审计部已审计但未做账的项目一个,审定金额为13,146.18元;涟钢监察审计部审计不予受理的项目一个,涟钢机电公司入账成本为201,703.03元（详见附件1：温献明工程项目收入明细表）。分析说明如下：
①涟钢监察审计部审计但未回款——南方环保项目：涟钢机电公司2005年1月转账95#凭证对湖南华菱南方环保科技有限公司开出发票金额为191,563.70元，对其项目“水泥混��土掺和料生产线工程”进行结算。凭证后附“验收证明书”复印件一份，其中在验收意见一栏填写“合格、王咨”并由“湖南华菱南方科技有限公司超细粉工程项目部”加盖公章；在2005年8月转61#凭证对此笔收入进行冲红，未注明原因，该项目实为温献明经办施工并已审计，至2016年12月31日止未见涟钢机电公司开出此项目发票结算、也未见收回工程款项（机电公司“应收账款—南方环保”账上未见结算）。
②涟钢监察审计部审计但未做账——三炼钢厂1#2#连铸机电气检修项目：结算金额13,146.18元，施工单位栏有温献明签字，在涟钢机电公司财务帐上未查到结算资料，也未做收入处理。
③涟钢监察审计部审计不予受理——2003年煤气加压一站电气工程项目：涟钢机电公司2012年5月转99#凭证后附的《会议纪要》及2004年12月转26#凭证后附的“调账说明”、涟钢档案馆（201204035#）“3#转炉改造工程（煤气加压电气工程）”后附的机电公司2010年10月12日的“请示报告”、“温献明挂账未结项目清单”及“承诺函”说明此项目温献明已施工，由于是2003年施工的项目因为种种原因在2010年10月才送审，涟钢监察审计部审计在“承诺函”中批示：不予受理。机电公司以该项目的成本201,703.03元入账。
④涟钢机电公司2016年12月16日提供的“关于温献明诉我公司合同纠纷一案《司法鉴定征求意见稿》的异议书”P2的项目施工情况：“4个项目电改转外部电气、280施工变安装、1#高炉大修低压配套系统、焦化皮带机改造电气工程由我公司其他车间与温献明共同施工完成”。经核查：焦化皮带机改造电气工程项目总造价8,739,137.13元，2007年7月24日涟钢监察审计部审定金额为8,491,458.47元，机电公司2007年8月转63#已做账务处理。温献明在此项目中做了部分工程，但监察审计部未分项审计，在涟钢机电公司提供的2012年5月转99#凭证后附的《会议纪要》及2004年12月转26#凭证后附的“调账说明”、中说明了此项目的收入为172,543.78元（含税）。其他的三个项目未有相关的材料证明是共同施工。
2、温献明2003年至2014年在涟钢机电公司领用及涟钢调拨材料。
①根据娄底市娄星区人民法院卷宗第3卷、第4卷即被告提供的证据一（一）、（二）对涟钢机电公司财务账2002年至2014年温献明在涟钢机电公司及涟钢总部调拨材料进行了核查，温献明签字领用材料总金额为1,557,176.64元（详见附件2：温献明领料明细表）。代温献明签字的领料单共计金额87,460.29元（详见附件4：代签字领用材料明细表）；未发现项目收入的领用材料金额131,146.80元（详见附件5：工程项目未计收入、材料领料明细表）。由于涟���机电公司财务未对每个工程项目的收入与领料进行一一对应核算，每个项目的准确用料成本无法核定。
②根据涟钢机电公司提供的“工程结算书”及“工程项目取费计算表”我们对本案所涉及的33个项目按定额结算的主要材料费进行了核查，主材费为2,658,117.55元（详见附件6:工程项目取费计算表）。
我们在核查工程结算书列明的主材费时，与被告机电公司一道去现场察看了部分原材料仓库，发现被告确实存在项目完工剩余原材料回收后再利用，但没有补办出、入库登记手续的现象，库房中也堆放着部分回收的原材料。
3、温献明2003年至2014年在涟钢机电公司领取的款项
①根据娄底市娄星区人民法院卷宗第2卷被告涟钢机电公司提供的证据二：《2005年元月至2014年12月止温献明领料及支付进度款、结算款明细表》对机电公司2005年1���至2014年12月止的“应付账款——娄底市文华经贸有限责任公司”明细账进行了核查，温献明开入发票签字金额1,842,368.98元(含税)，机电公司支付货款转账支票存根、扣贴息单上均有温献明本人签字金额1,475,059.68元(含税)，（详见附件3：温献明开入发票、领取款项明细表），其中扣贴息9,820.00元。
②涟钢机电公司2016年12月16日提供的“关于温献明诉我公司合同纠纷一案《司法鉴定征求意见稿》的异议书”P4“（二）温献明开票结算及款项支付情况”及温献明与娄底市文华公司签订的《挂靠协议》中认为机电公司与文华公司的往来全部为温献明的业务：2003年10月—2008年4月开票金额为1,960,372.67元（含税），支付文华公司款项共计1,873,931.68元。
4、其他说明。
①被告证据一（一）P15-P20涟钢机电公司2003年8月转6#凭证：涟钢机电公司与涟钢劲松公���电子服务部的“技术咨询服务协议”技术服务费21,634.62元（含税），发票经办人温献明。据温献明反映此项费用是其为涟钢机电公司招揽业务的开支，与温献明所做项目没有直接关系。
②税费说明。涟钢机电公司2016年12月16日提供的“关于温献明诉我公司合同纠纷一案《司法鉴定征求意见稿》的异议书”及温献明2016年11月25日的“《司法鉴定征求意见稿》异议书”均提出了关于税费的问题，在我们核查的33个项目不含税收入为4,500,326.27元，计算后的税金为456,275.49元(依据涟钢机电公司财务账)；在计算温献明项目收入时按不含税金额计算不需要再从收入总额中扣减税金；温献明从文华公司开入发票1,959,368.98元(含税)、税金298,344.48元，在涟钢机电公司支付给文华公司的货款中包含税金，均已按含税金额支付，不需要再计算支付。
鉴定意见如下：
1、温献明施工项目的收入情况：
①已结算30个项目收入为4,093,913.36元（其中按定额结算主要材料款2,553,220.38元）;
②已审定未回款的项目收入为191,563.70元（其中按定额结算主要材料款104,897.17元）（待决事项）；
③已审定未做账的项目收入为13,146.18元（待决事项）；
④涟钢监察审计部审计不予受理项目201,703.03元（待决事项）；
2、温献明领用及调拨材料情况：
①温献明签字领用或调拨材料为1530403.27元；
②由别人代温献明签字领用材料金额77722.29元（待决事项）；
③未发现项目收入的领用材料金额157920.17元（待决事项）；
3、温献明在机电公司领取的款项金额为1,475,059.68元。
该鉴定意见书对待决事项说明如下：
1、涟钢监察审计部审计但未回款的南方环保项目结算金额为191,563.70元，该项目实为温献明经办施工已验收合格并已审计结算只是款项未收回。是否应作为温献明的工程收入,请人民法院判定。
2、三炼钢厂1#2#连铸机电气检修项目结算金额13,146.18元，由温献明组织施工，在涟钢机电公司财务帐上未做收入处理。此项目结算金额13,146.18元是否应作为温献明的工程收入,请人民法院判定。
3、涟钢监察审计部审计不予受理的2003年煤气加压一站电气工程项目成本价201,703.03元。实际上温献明已组织施工，但由于种种原因未结算审计，是否以201,703.03元确定计算工程收入,请人民法院判定。
4、由别人代温献明签字的领料单共计金额87,460.29元（详见附件4：代签字领用材料明细表），其中注明项目用途及项目是温献明经办施工的的金额为72,067.81元；代签领料单中未注明领料用途、项目名称的合计���额为15,392.48元。是否计入温献明领料总额中，请人民法院判定。
5、未查到项目收入的领用材料金额131,146.80元（详见附件5：工程项目未计收入、材料计入成本明细表），是否应将此131,146.80元计入温献明领料总额中，请人民法院判定。
6、机电公司支付文华公司往来款中，2003年10月银付96#凭证付款117,000.00元（签字人易超）；2004年4月银付61#付款70,000.00元（无签字）；5月银付74#付款50,000.00元（签字人为禺超，实际是易超，鉴定书上因笔误写成了禺超），是否应计入温献明的总领取款项内，请人民法院判定。
7、涟钢机电公司2007年2月转73#凭证后附娄底市文华经贸有限责任公司《业务联系函》“我公司欠涟钢福利企业公司货款壹拾叁万陆仟捌佰柒拾贰元，请贵部从我公司在贵公司账户中转拨至涟钢福利企业公司财务部为感”加盖公章无签字��转冲娄底市文华经贸有限责任公司货款136,872.00元。
涟钢机电公司2007年4月转18#凭证后附娄底市文华经贸有限责任公司《业务联系函》“我公司尚欠涟钢福利企业公司货款贰万伍仟元整，请贵公司财务部从我公司账户金额中划拨贰万伍仟元至涟钢福利企业公司。”加盖公章无签字，转冲娄底市文华经贸有限责任公司货款25,000.00元。
以上二项转账合计金额161,872.00元无温献明签字确认，从账面上看属于机电公司、福利公司、文华公司三个单位间的往来转账，是否应计入温献明的总领取款项内，请人民法院判定。
该鉴定意见书对其他相关事项说明如下：1、2004年12月已结算的“涟钢中学供电变压器改造项目”金额86,358.99元(娄底市娄星区人民法院卷宗第1卷P108)，此项目由原涟钢职工周理平组织施工(娄底市娄星区人民法院卷宗第5卷证言目录P8-11��P12-14)，以温献明名义办理项目的领料及结算，在涟钢机电公司2002年—2014年并未见到此项目的结算依据。2004年5月转142#凭证温献明领料97,054.35元，用途为涟钢中学供电变压器改造项目，2004年5月转29#凭证开入发票97,054.35元并办理材料入库，此项目不属于温献明的收入，未计入收入总额中。而领料成本应为结算项目用，也未计入温献明项目成本中。
2、“炼铁厂3#卷扬高炉变频修理、转炉炼钢厂15T+15T行车控制柜更换、转炉炼钢厂9#行车安装废铁电磁铁、焦化厂新地面除尘电气”等4个项目，温献明只提供了项目名称并无结算资料，在涟钢机电公司财务账上我们也未发现以上四个项目的结算资料。
鉴定机构在后对鉴定书的鉴定意见关于温献明领用或调拨材料情况的相关数字上的笔误进行了更正，更正内容为：温献明领用或调拨材料为1557176.64元，由��人代温献明签字领用材料金额87460.29元，未发现项目收入的领用材料金额131146.8元。
本院认为，本案争议的焦点之一是，原、被告之间是挂靠关系还是内部承包关系。从本案的证据分析，原、被告之间是一种挂靠关系，挂靠的内容为温献明挂靠被告公司在涟钢集团承包工程，被告在办理完结算并领回结算款后扣除管理费［为工程款（不含税）的12%]和温献明领取的材料款以及已支付给温献明的工程款后将余款支付给原告。
本案争议的焦点之二是工程材料系谁提供，在本案中如何扣减的问题。原、被告之间系挂靠关系，主材由被告提供，主材外的其他材料由实际施工人即原告自行采购，鉴定意见书上所写的主材实际是含主材在内的所有材料。鉴定意见书中关于涟钢审计部不予受理的煤气加压一站改造工程，该工程以成本201703.03元入账，该工程中���献明以动力厂、动力厂煤气加压、煤气加压、煤气加压（电装）、煤气加压站、煤气加压一站、电装车间、包装厂、电装厂、动力煤气加压-
包装厂的名义领取的材料款165942.75元不应预先从温献明的收入中扣减，待工程款回款后再进行扣减。编号分别为NO.014789、NO.014790、NO.014791的工程材料估算单上的2491.65元、2097.9元、12480.72元材料款共17070.27元系重复计算，应从温献明的领料中扣除。鉴定意见书中“待决事项说明”中的第5项即为查到项目收入的领用材料款131146.80元已被温献明实际领用，应在支付温献明的款项中扣减。关于代领材料，温献明表示与施工时间相符的认可代领有效。经查电改转、高溪配代领材料款44311.67元，该工程竣工日期为2003年10月，而领料日期为2005年2月28日，该领料不能计入温献明的领料。他人代领烧结280工程材料款5414.24元、焦化皮带机改造工程材料款2906.06元、焦化改造工程材料款9621.8元共17942.1元的领料时间均不在工程施工期内，也不应在本案中扣减温献明的材料款。南方环保项目已审计但未回款，该项目中温献明签字领取材料款（含渣钢厂领料）101665.8元，袁建新代理材料款10820.3元，共112486.1元，不应在温献明的收入中预先进行扣减，待工程回款再进行扣减。在本案中应扣除温献明的材料款金额为1557176.64元＋131146.8元＋87460.29元-17070.27元-44311.67元-17942.1元-165942.75元=1530516.94元。
本案争议的焦点之三即关于鉴定分析说明和鉴定待决事项说明中的涉及的几个问题：
①被告凭娄底市文华经贸有限公司的业务联系函支付给涟钢福利企业公司的两笔款项（分别为136872元、25000元）可否冲抵应付温献明货款的问题。因被告明知温献明为实际施工人，温献明与娄底市文华经贸有限责任公司签订的挂靠��议第三条写明温献明从涟钢机电公司付款时应付至娄底市文华经贸有限责任公司开户行，然后由文华公司支付给温献明，而上述款项的支付没有温献明的认可，没有将款项转入挂靠协议指定的账户，也不是为温献明付款，冲抵应付温献明工程款缺乏理由和依据，该两笔款项不能认定为已支付给温献明。
②关于2003年煤气加压一站电气工程款项目。至2010年10月才送审，涟钢监察审计部不予受理，该项目可确定是由温献明进行了施工，机电公司以该项目的成本201703.03元入账，因该项目尚未结算，温献明可另行主张。
③南方环保项目（水泥混凝土掺和料生产线工程），已经涟钢监察审计部审计，该项目为温献明经办施工，未见机电公司收回该工程款项，温献明也可另行主张。
④三炼钢厂1#2#连铸机电气检修项目，可确定是由温献明施工，因机电公司账务账上未查到结算资料，也未做收入处理，故对该项目工程款温献明也可另行主张。
⑤2003年10月银付96#凭证签字人易超，2014年4月银付61#付款凭证无签字，5月银付74#付款签字人易超，不是温献明签字，也没有温献明的授权，不能认定为支付温献明款项。
⑥鉴定意见书认定温献明在焦化皮带机改造电气工程做了部分工程，因监察审计部未分项审计，鉴定认定了其中可认定为温献明的收入为172543.78元（含税），经审查该收入可认定为温献明的收入，对未认定部分温献明可另行主张。
⑦2003年8月转6#凭证，系由温献明经办，温献明称该凭证上的费用21634.62元系温献明为涟钢机电公司招揽业务的开支，与温献明所做项目无关的观点不能予以采纳。
本案争议焦点之四为关于税金和应付温献明的工程款如何具体计算的问题。根据��律规定，税金应由温献明承担。温献明已开税票的税款为298344.48元，由涟钢集团公司进行了抵扣，涟钢集团公司在支付工程款给被告时也一并付给了被告，被告应将该款付给原告。对被告提供给原告的材料不应另行收取管理费。综上，本案确定被告尚应支付给温献明的工程款为：鉴定认定的不含税收入4093913.36元+税款298344.48元-本案中应扣减的温献明和他人代领的材料款1530516.94元-已支付温献明的工程款1475059.68元-应收取的管理费303432.1元{即[4093913.36-（1557176.64+87460.29-17070.27-44311.67-17942.1）]×12%}=1083249.12元。
被告反诉主张由温献明承担涟钢机电公司垫付的工资规费43208元和按安置职工三人而应上交的工资规费334526元，该两项反诉主张缺乏事实根据，不予支持。另被告在庭审后提出提供给原告的材料需加收5%的采办费缺乏事实根据。
关于鉴定费用的承担问题。该费用系为查明案件事实就专门性的问题进行审计所支出的费用，应由被告承担。
法律规定，合同从成立时起生效，当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式，依法成立合同，对当事人具有法律约束力。本案原告与被告的前身涟钢电气公司就电气安装、维修订立合同，在后除上交利润变更为按工程款（不含税）的12%交纳外，其他均按原合同履行。在被告从涟钢集团公司结算领回工程款后应扣除相关费用后，应将余款支付给原告，而本案被告至今未将相关应付款项支付给原告，构成违约，应承担相应的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告湖南涟钢机电设备制造有限公司支付原告温献���工程款1083249.12元，另支付原告鉴定费100000元，被告湖南涟钢机电设备制造有限公司共支付原告1183249.12元，上述款项限在本判决生效后十日内付清；二、驳回原告温献明的其余诉讼请求；三、驳回被告湖南涟钢机电设备制造有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由被告湖南涟钢机电设备制造有限公司负担，反诉受理费9971元，由反诉原告湖南涟钢机电设备制造有限公司负担。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：双方争执的焦点之一，上诉人湖南涟钢机电设备制造有限公司与温献明是一种内部承包关系，还是一种挂靠关系的问题。从本案的证据分析,上诉人、被上诉���之间应当属一种挂靠关系,在上诉人与涟钢集团公司签订工程合同后，被上诉人温献明以文华公司的名义在上诉人的工程合同中分包了一些业务，由温献明去独立完成，并独立核算，所领取的材料款也由其个人承担，在涟钢集团公司办理完结算并回款后，除扣除管理费12%和温献明领取的材料款以及已支付给温献明的工程款后将余额支付给温献明。故可认定为挂靠关系。对于一审认为管理费为【工程款(不含税)的12%】，但在最后的计算中，将工程款认定为不包含材料款不妥，工程款应为与甲方结算后的税票所载金额。
双方争执的焦点之二:温献明在承揽工程过程中领用了多少工程材料的问题。从上诉人、被上诉人所提供的证据看，存在有被上诉人自行采购材料的情况，鉴定意见书上所写的主材实际是含主材在内的所有材料。
鉴定意见书中关��涟钢审计部不予受理的煤气加压一站改造工程,该工程以成本201703.03元入账,该工程中温献明以动力厂、动力厂煤气加压、煤气加压、煤气加压(电装)、煤气加压站、煤气加压一站、电装车间、包装厂、电装厂、动力煤气加压一包装厂的名义领取的材料款165942.75元，对于在上诉方领取的165942.75元材料款是否在本案中处理的问题，一审认为不应预先从温献明的收入中扣减,待工程款回款后再进行扣减，上诉人认为应在本案中一并处理。经查，此项目是2003年7月施工完成的，至今未与建设方进行结算，所有的施工资料仍在温献明处，而作为与涟钢的合同履行方即上诉人已实际支付了该材料款，现涟钢审计部明确表示不予受理的煤气加压一站改造工程,其责任在实际施工人温献明，因此只能在温献明能提供施工结算依据的前提下，涟钢审计部门认可才有可能结算回款，故对165942.75元的材料款宜在本案中一并处理。此材料款在本案中处理后，如能结回此工程款项，其权利属于温献明。编号为NO.014789、NO.014790、NO.014791的工程材料估算单上分别为2491.65元、2097.9元、12480.72元的材料款共17070.27元存在重复计算,应当从温献明的领料中扣除。鉴定意见书中“待决事项说明”中的第5项即为未査到项目收入的领用材料款131146.8元已被温献明实际领用,应在支付温献明的款项中扣减。关于代领材料,温献明表示与施工时间相符的认可代领有效。经查电改转、高溪配代领材料款44311.67元,该工程竣工日期为2003年10月,而领料日期为2005年2月28日,该领料不能计入温献明的领料。他人代领烧结280工程材料款5414.24元、焦化皮带机改造工程材料款2906.06元、焦化改造工程材料款9621.8元，共计17942.1元的领料时间均不在工程施工期内,也不应在本案中扣减温献明的材料款。因此，��本案中可认定温献明所用的材料款金额为：1557176.64元+131146.8元+87460.29元—17070.27元-44311.67元-17942.1元＝1696459.69元。
双方争执焦点之三:娄底市文华经贸有限公司的业务员及娄底市文华经贸有限公司去函要求支付的款项是否可认定为代温献明领取，即是否能计算在温献明的所领款之内的问题。温献明为在上诉人处承揽工程，与娄底市文华经贸有限公司签订了协议，由文华公司为其开具发票交上诉人，上诉人所支付的工程款打入文华公司的银行帐上，温献明再到文华公司领款。一般都是温献明到上诉人处开银行转帐支票领取，但：
上诉人凭娄底市文华经贸有限公司的业务联系函支付给涟钢福利企业公司的两笔款项(分别为136872元、250000元)，其函的内容为“涟钢机电设备制造有限公司财务部：我公司欠涟钢福利企业公司货款人民币壹拾叁万陆仟捌佰柒拾贰元整，请贵部从我公司在贵公司帐户中转拨至涟钢福利企业公司财务为感2007年2月12日”；另一函即要求转款25000元至福利公司的财务。上诉人认为，温献明在其公司的工程款都是上诉人与文华公司的来往，依文华公司的函件打入其指定帐户，应当认定是对温献明工程款的支付。被上诉人则认为，是他与上诉人进行结算，文华公司无权进行结算，所以与其无关。本院认为，从上诉人的财务帐及银行转帐看，温献明与娄底市文华经贸有限责任公司签订的挂靠协议第三条写明温献明从涟钢机电公司付款应付至娄底市文华经贸有限责任公司开户行,然后由文华公司支付给温献明,而上述款项的支付没有温献明的认可,没有将款项转入挂靠协议指定的账户,且转帐的金额与文华公司函件的数额不符，故该两笔款项不能认定为支付给温献明的款项。
关于上诉人2003年10月银付96#凭证付款117000元，签字人易超；2004年4月银付61#付款凭证70000元，无人签字；5月银付74#付款50000元，签字人易超。上诉人认为此款已打入文华公司的帐户，应当认定是支付了温献明的工程款。温献明则认为，他本人没有签字,也没有温献明的授权,不能认定为支付温献明款项。对于上述三转帐凭证上共237000元是否可列抵温献明的款项问题，因温献明与文华公司的协议写明温献明从涟钢机电公司付款应付至娄底市文华经贸有限责任公司开户行,然后由文华公司支付给温献明,从财务的情况看，以上款项已打入了温献明所指定的帐户，且文华公司的法人代表苏伟红及经办人易超也证实是经得温献明的同意代温献明领取了款，并称已支付给了温献明。作为上诉人的机电公司有理由相信是代温献明进行的领款，故应认定温献明已领款237000元。至于温献明对此有异议，温献明可另行向文华公司主张权利。
此外，①南方环保项目（水泥混凝土掺和料生产线工程），已经涟钢监察审计部审计，该项目为温献明经办施工，未见机电公司收回该工程款项，温献明可另行主张。
②三炼钢厂1#2#连铸机电气检修项目，可确定是由温献明施工，因机电公司账务账上未查到结算资料，也未做收入处理，故对该项目工程款温献明可另行主张。
③鉴定意见书认定温献明在焦化皮带机改造电气工程做了部分工程，因监察审计部未分项审计，鉴定认定了其中可认定为温献明的收入为172543.78元（含税），经审查该收入可认定为温献明的收入，对未认定部分温献明可另行主张。
双方争执焦点之四:关于税金的问题。根据法律规定,税金应由温献明承担。温献明已开税票的税款为298344.48元,由涟钢集团公司进行了抵扣,涟钢集团公司在支付工程款给上诉人时也一并付给了上诉人,上诉人亦应将该款付给温献明。
综上,本案确定上诉人机电公司应支付给温献明的工程款为:4093913.36元（鉴定认定的不含税收入）+298344.48元（温献明已开税票税款）-1696459.69元（温献明施工中所领材料款）-1475059.68元（已支付温献明的工程款）一491269.6元（上诉人应收取的管理费即4093913.36×12%）－237000元（支付给文华公司款项）＝492468.87元
关于鉴定费用的承担问题。本案在诉讼过程中，为查明案件事实温献明申请鉴定并交纳了鉴定费用100000元，系就专门性的问题进行审计所支出的费用,一审判令由上诉人承担不妥。因被上诉人温献明提起的诉讼，其负有举证的义务，因其举证有困难，而申请司法鉴定，在调取机电公司财务帐后，通过审计才缠清本案事实，因此，对鉴定费应由双方承担为宜，��在案件受理费中予以确定。
综上所述，上诉人的部分理由成立，本院予以采纳。据此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定,判决如下:
一、撤销娄底市娄星区人民法院(2014)娄星民二初字第596号民事判决；
二、由上诉人湖南涟钢机电设备制造有限公司在十日内支付被上诉人温献明工程款492468.87元；
三、驳回被上诉人温献明的其余诉讼请求;
四、驳回上诉人湖南涟钢机电设备制造有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15600元,反诉受理费9971元，二审案件受理费21008元，鉴定费100000元,共计146579元。由上诉人湖南涟钢机电设备制造有限公司承担86579元，被上诉人温献明各承担60000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王旺山
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