江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)苏民终字第00128号
上诉人（原审原告）高天桥。
委托代理人刘果，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人朱斯亮，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陈洪校。
委托代理人刘果，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人朱斯亮，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁成江。
委托代理人袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。
上诉人高天桥、陈洪校因与被上诉人袁成江合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0158号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人高天桥、陈洪校的委托代理人刘果、朱斯亮，被上诉人袁成江及其委托代理人袁晓普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年，袁成江起诉新沂市灿鑫置业有限公司（以下简称灿鑫公司）。2011年10月10日，袁成江与灿鑫公司达成三份调解协议，江苏省新沂市人民法院出具了（2011）新马民调初字第0309号、第0310号以及（2011）新马民初字第0409号三份民事调解书。其中第0309号民事调解书确认灿鑫公司欠袁成江借款为210万元，由灿鑫公司将其所有的新沂市马陵山镇振兴路南侧的马陵山镇综合大市场内的37、38号两幢楼房的地基及270吨钢筋抵偿，双方债权债务就此了结，上述两幢楼房的地基及270吨钢筋所有权归袁成江所有。第0310号民事调解书确认灿鑫公司欠袁成江430万元，以其所有的新沂市马陵山镇振兴路南侧的马陵山镇综合大市场内的32、33、34、35、36号楼的地基抵偿，双方债权债务就此了结，上述五幢楼房的地基所有权归袁成江所有。第0409号民事调解书确认灿鑫公司欠袁成江490万元，以其所有的新沂市马陵山镇振兴路南侧的马陵山镇综合大市场内的26、27、28、29、30、31号楼的地基抵偿，双方债权债务就此了结，上述六幢楼房的地基所有权归袁成江所有。
2011年10月11日，袁成江（甲方）、高天桥（乙方）、陈洪校（丙方）及灿鑫公司（丁方）达成一份《协议书》，约定：截止2011年10月8日，灿鑫公司欠袁成江590万元，截止2010年12月18日，灿鑫公司欠高天桥380万元，欠陈洪校380万元。灿鑫公司所欠借款，高天桥、陈洪校、袁成江以袁成江名义起诉灿鑫公司，诉讼请求标的额中包含灿鑫公司欠高天桥380万元、陈洪校380万元。双方之间民间借贷纠纷已经新沂法院调解结案，调解书确认灿鑫公司借款数额为1130万元，四方确认借款数额为1350万元，灿鑫公司借款数额最终以四方确认的1350万元为准。根据调解书内容，灿鑫公司将马陵山镇综合大市场26-38号楼的地基及270吨钢筋抵偿给袁成江、高天桥、陈洪校，四方借贷关系消灭。袁成江、陈洪校、高天桥对涉案地基及270吨钢筋的共有物分割另行协商处理。
2011年10月20日，袁成江（甲方）、陈洪校（乙方）、高天桥（丙方）签订《合作开发房地产协议》，约定合作开发马陵山镇新农村综合交易市场，现有项目出资为甲方590万元、乙方360万元、丙方400万元，后期项目出资比例为甲方30%、乙方35%、丙方35%，甲方负责办理项目的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等房地产开发的各种证照手续及房地产开发所需的各种行政审批事项等。乙方负责工地的施工管理，施工合同签订、工程款拨付、材料采购等三方商定监管，丙方负责房屋销售。三方共同设立共管账户用于项目资金使用。投资回收按三方后期投资比例分摊后期投入成本后，再按三方各自投资比例回收实际出资。三方回收项目全部成本后，甲乙丙方按40%、30%、30%分配利润。
之后，涉案项目由袁成江负责开发建设。因项目利润分配问题，高天桥、陈洪校与袁成江协商不成，于2014年6月11日诉至原审法院，请求判令：1、解除双方签订的《合作开发房地产协议》；2、袁成江返还高天桥合伙出资款448.465万元及同期人民银行贷款利息（其中400万元从2011年10月21日起计算至判决确定给付之日；48.465万元从2012年11月19日起计算至判决确定给付之日）；袁成江返还陈洪校合伙出资款408.465万元及同期人民银行贷款利息（其中360万元从2011年10月21日起计算至判决确定给付之日；48.465万元从2012年11月19日起计算至判决确定给付之日）；3、对合伙期间收益进行清算、分配；4、案件受理费、保全费由袁成江负担。后，高天桥、陈洪校又变更诉讼请求，仅主张第2、4项。袁成江辩称，双方签订的《合作开发房地产协议》没有实际履行，高天桥、陈洪校并未实际投入资金，涉案项目由袁成江一人投资建设，产生了巨额亏损，故应当驳回高天桥、陈洪校的起诉。
一审审理中，高天桥、陈洪校提交了签订《合作开发房地产协议》后至2012年1月22日期间的银行汇款凭证，主张其履行合同期间向木工、水电工、架子工等实际施工人支付工程款以及向袁成江汇款，追加投资款为96.93万元。袁成江对于收款人为实际施工人的身份不予认可，故对该汇款不予认可；对于高天桥、陈洪校向其银行账户汇款的凭证，袁成江称因为高天桥、陈洪校系外地人且在新沂有欠款，而自己系新沂本地人，故以袁成江的名义开设了银行账户。开设银行账户是为工地的支出所用，账户本一直掌握在高天桥、陈洪校手中，并且高天桥、陈洪校到2011年底需要支付工人工资时就以回家筹钱为由离开工地，失去联系。
袁成江主张涉案工程项目出现亏空，具体主张如下：1、涉案项目工程总造价3427.59441万元，其中主体工程材料款1587.31826万元，主体工程人工费947.0572万元，附属工程材料款173.67082万元，附属工程人工费77.09413万元，其他费用642.454万元。2、涉案工程总收入2959万元，其中售房现金收入1782.05万元，尾欠款122.45万元，以房抵偿款969.50万元，原订房款85万元。3、涉案工程现在外欠款591.04431万元，其中欠材料款352.81383万元，欠人工费238.23048万元。由于高天桥、陈洪校没有履行合作协议，导致工程亏损，金额为468.59441万元，高天桥、陈洪校应各分担35%即164.0084万元。
原审法院认为，高天桥、陈洪校与袁成江在2011年10月20日签订的《合作开发房地产协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房屋开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”，双方当事人均为个人，均不具备房地产开发经营资质，且在本案起诉前双方当事人也未取得相关的房屋开发经营资质，双方当事人签订的《合作开发房地产协议》归于无效；其次，双方当事人均承认涉案房地产开发项目的土地为农村集体土地性质，且没有办理相关的建设工程规划许可证，《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”，根据上述规定，合作开发房地产项目涉及到土地使用权，划拨土地使用权若未经批准即用于投资开发的，合作开发协议无效，举轻以明重，涉案房地产开发所用土地为农村集体土地，在土地性质未经审批变更的情况下，双方当事人签订《合作开发房地产协议》无效。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第一、二项规定“在下列情况下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；……”，涉案的房地产项目没有取得行政主管部门的用地规划批准，也没有取得建设工程规划许可证，因此，高天桥、陈洪校起诉主张返还出资款，只有在清算涉案房地产开发项目的收入、支出后才能判断高天桥、陈洪校要求返还出资款能否成立，该项诉求实质上仍属于对房地产项目利益进行清算、分配，故应当驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回高天桥、陈洪校的起诉。案件受理费102800元，退还高天桥、陈洪校。诉讼保全费5000元，由高天桥、陈洪校负担。
高天桥、陈洪校不服原审裁定，向本院提起上诉称：1.原审法院认定案由不当，本案应为合伙纠纷，而非合资合作开发房地产纠纷，本案涉及的土地系农村集体土地，而非出让土地。2.原审裁定适用法律错误。原审裁定适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》，但该解释适用的前提是国有土地使用权合同纠纷，本案开发所用的土地是农村集体土地。综上，本案应当撤销原审裁定，指定原审法院继续审理。
袁成江辩称：1.双方签订协议的目的是合作开发房地产，且实际上也是进行了房地产开发，所以原审法院的案由认定是正确的。2.双方开发的土地为农村集体土地，未办理相关土地使用及开发手续，双方当事人亦无开发资质，故合同无效。3.《合作开发房地产协议》签订后，两上诉人未按协议履行出资、管理、开发义务，导致全部由袁成江一人投资建设，由于资金短缺，手续不完备，导致工程巨额亏损。而两上诉人前期投入的并非现金，而是灿鑫公司抵偿给被上诉人的楼房地基以及钢筋。这些实物已全部投入到房屋建设中，不存在盈余。两上诉人要求返还出资不具备条件。因此，原审裁定驳回起诉正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理确认原审法院查明的事实。
本案二审的争议焦点为：1.本案案由的认定是否正确；2.原审法院驳回本案起诉是否正确。
本院认为：一、关于第一个争议焦点。高天桥、陈洪校作为原告，以袁成江为被告提起本案诉讼，系基于双方之间签订了《合作开发房地产协议》，根据该协议的内容，双方当事人具有合作开发房地产的意思表示，协议中对于各方当事人的权利义务亦进行了明确约定，至于当事人是否具有房地产开发资质以及涉案土地是否属于国有出让土地，是判定合同效力的因素，并不影响对双方当事人基础法律关系的认定。因此，双方当事人之间系合资合作开发房地产合同关系，原审法院将本案案由认定为“合资合作开发房地产合同纠纷”并无不当，高天桥、陈洪校上诉认为原审法院案由认定错误的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第二项的规定：房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。本案中，当事人签订了《合作开发房地产协议》，但未办理相关房地产开发手续，未取得建设工程规划许可证，因此，当事人要求分配房地产项目利益的，不属于人民法院受理案件的范围。虽然高天桥、陈洪校在原审中变更了诉讼请求，仅要求返还两人的出资款，但是否应当返还出资款必须对涉案房地产开发项目进行清算，核定收入、成本等之后，才能作出判断。因此，原审法院认为高天桥、陈洪校的诉讼请求实质上仍属于请求分配房地产项目利益，并据此驳回高天桥、陈洪校的起诉，符合法律规定。
综上，高天桥、陈洪校的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一五年五月二十日
书 记 员 闫 朋