山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）潍民再字第36号
抗诉机关：山东省人民检察院
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊鸿基房地产开发有限公司。
法定代表人：陈益杰，董事长。
委托代理人：孙明江，山东求是和信律师事务所律师。
委托代理人：马恒明，山东求是和信律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：王德花.委托代理人：刘世宝，山东信约国证律师事务所律师。
潍坊鸿基房地产开发有限公司（简称鸿基公司）因与王德花商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2009）潍民终字第423号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2010年11月1日作出鲁检民抗（2010）232号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2011年5月4日作出（2011）鲁民抗字第23号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人鸿基公司的委托代理人孙明江、马恒明，被申诉人王德花的委托代理人刘世宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年4月28日，一审原告王德花起诉××潍坊市奎文区人民法院称，原告与被告鸿基公司于2006年9月21日签订商品房买卖合同，合同约定买卖位于潍坊市奎文区北宫东街以南游麟路以西鸿豪花园3号楼2单元4××号商品房。房屋建筑面积共89.12平方米，房款218897元。合同约定，出卖人应于2006年12月31日前交付房屋，逾期交房不超过30日，出卖人应按日向买受人支付已交房款万分之十的违约金，并且出卖人应当在商品房交付使用后100日内办理房屋权属登记。现被告于2007年1月23日才向原告实际交房，且××今未办理房屋登记手续。请求法院依法判令被告向原告支付延期交房违约金5035元、限期办理房产证并赔偿损失14003元，被告承担本案诉讼费用。
一审被告鸿基公司辩称，一、关于延期交房，双方在合同中约定的违约金比例过高，请求法院适当予以调整，按同类地段的房屋租赁费计算；二、关于房产证，双方应当按合同第十五条办理，即如果出卖人逾期交房，双方均同意按买受人退房这种方式处理，不存在赔偿损失问题。请求法院驳回原告的第二项诉讼请求。
潍坊市奎文区人民法院一审查明，王德花与鸿基公司于2006年4月7日签订《商品房买卖合同书》一份，约定由王德花购买该公司建设的位于潍坊市奎文区北宫东街6508号鸿豪花园3号楼2单元4××号商品房一套，房屋建筑面积共89.12平方米，房款218897元。合同第八条约定，鸿基公司（出卖人）应当在2006年12月31日前交付房屋。合同第九条约定，鸿基公司（出卖人）逾期不超过30日交付房屋，应自2007年1月1日起向王德花（买受人）支付已交房款日万分之十的违约金，合同继续履行。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后100日内，将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将房款退还给买受人，并按已付房款2%赔偿买受人损失。合同签订后，王德花于当日首付房款68897元，余款150000元通过银行按揭贷款支付。鸿基公司于2007年1月23日向王德花交房，未交付房产权属登记证书。
另，根据鸿基公司申请，法院委托潍坊鸢都有限责任会计师事务所对王德花所购房屋租金进行了评估，评估结果为月租金600元（90平方米）／月。
以上事实，有当事人的陈述及相关证据在案为证。
王德花与鸿基公司对以下问题存在争议：一、逾期交房违约金调整；二、逾期办理房产权属证书的违约责任；三、租金评估报告的合法性。
一、关于逾期交房违约金问题。王德花认为合同优先，合同约定按已交房款日万分之十计算，只要违约金不超过总价款的30%，法院应该支持。
鸿基公司认为，本案违约金过高，显失公平。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人认为违约金过高的，法院应该进行调整。房屋是用来居住的，我公司同意按同地段房屋租赁价格支付逾期交房期间的租金，并申请对同地段房屋租赁价格进行评估。
二、关于办理房屋权属登记证书的违约问题。王德花认为，根据合同约定，鸿基公司应在房屋交付100日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因此该公司应当在此期间办理房产证，这是作为出卖人的义务。房产证××今未办理，给其造成了损失，按照合同约定，该公司要求退房是不负责任的，房屋已经交付，买受人已经入住，并进行了装修，根据合同法第九十四条的规定，解除系守约方行使的解除权，而不是由鸿基公司来行使的。本案该公司是一般违约，无需退房，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，要求该公司办理房产证，按同期人民银行贷款利率支付违约金。
鸿基公司认为，根据双方合同第十五条第一项约定，如果逾期办理房产证，买受人应当退房，双方解除买卖合同，然后出卖人在30日内退还已付购房款，并按已付房款的2%赔偿其损失。根据该约定，如果买受人不退房，不存在支付违约金的情况。只要出卖人根据合同约定在100日内到房管局备案了，出卖人的义务就尽到了，不应该承担赔偿责任。
三、关于租金评估报告的合法性。王德花认为，法院委托有关评估机构进行评估，应首先由双方当事人协商，协商不成再由法院指定。我方从未收到法院选择评估机构的通知，另外，鉴定机构不具备评估资质，其执业许可上没有价格鉴定一项，所以鉴定报告不具有法律效力。
鸿基公司认为，我公司申请法院委托对王德花房屋的同地段租金进行评估，要求法院指定审计部门，所以程序合法；关于会计师事务所的资质，其法人资质上明确有资产评估一项，报告内容符合法律规定。
潍坊市奎文区人民法院一审认为，王德花、鸿基公司签订的《商品房买卖合同书》是双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，合同真实合法有效，双方当事人均应依约履行。鸿基公司未能在合同约定期限内交付房屋，违反了合同约定，应当承担逾期交房的违约责任；该公司答辩违约金约定过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，根据王德花所购房屋评估租金600元／月的标准，潍坊鸿基房地产开发有限公司延迟交房时间为22天，王德花的损失为600元／30天×22天×130%=464元。
王德花主张鸿基公司违反约定未办理房产权属登记证书，应当赔偿损失。王德花现在已实际入住，也不能提供因房产权属登记证书的迟延取得而产生实际损失的证据，因此其要求鸿基公司支付赔偿金的诉讼请求依法不予支持。但协助办理房产权属登记证书是该公司的附随义务，该公司应当在一定期限内协助办理房产权属登记证书。
关于评估报告，鸿基公司申请法院指定鉴定机构，不与王德花协商选择评估机构，法院依法指定潍坊鸢都有限责任公司会计师事务所对王德花所购房屋租金进行评估，程序和实体上均符合法律规定。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》及有关法律法规之规定，判决：一、潍坊鸿基房地产开发有限公司于本判决生效后七日内一次性付给王德花逾期交房22天的违约金572元。二、潍坊鸿基房地产开发有限公司于本判决生效后30日内协助办理鸿豪花园3号楼2单元4××号房产权属登记证书（有关费用双方按国家有关法律规定或合同约定交纳）。三、驳回王德花的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费387元，评估费300元，以上共计687元，王德花承担343元，潍坊鸿基房地产开发有限公司承担344元。
宣判后，王德花不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同书》是双方的真实意思表示，该合同中第九条关于逾期交房违约金的约定没有显失公平，双方应严格遵守，原审法院运用自由裁量权对该违约金进行调整是不正确的。二、上诉人主张的逾期办理房产证的损失是法定损失，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条有明确规定，原审法院对上诉人的这一诉求不予支持是错误的。三、原审判决评估鉴定违反法定程序。首先该会计所不具有“鉴定资质”，本案需要评估的是价金，应由价格部门出具鉴定意见；另，该鉴定程序违反基本证据规则的规定，对采用哪个机构鉴定，上诉人毫不知情。四、原审判决没有判决上诉人在诉讼期间的法定利息损失，违背公平原则，本纠纷从立案到结束期间的法定损失应计算。请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
鸿基公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
本院二审查明，2008年1月30日，被上诉人取得涉案房屋所在楼盘即潍坊市奎文区北宫东街6508号鸿豪花园3号楼的房屋所有权证（大产证）。被上诉人主张已按合同约定将办理涉案房屋权属登记（小产证）需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，上诉人不予认可，被上诉人亦未提供相关证据证明自己的主张。
另查明，一审中被上诉人明确表示不愿与上诉人协商选择评估机构，申请法院直接指定。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同书》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，具有法律约束力，双方应依约履行。
关于逾期交房违约金问题。被上诉人以合同约定违约金过高，显失公平为由请求法院进行调整，根据评估，上诉人所购房屋月租金为600元／90平方米，逾期交房22天的损失为440元，合同约定的违约金确属过高，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定对该违约金进行调整并无不当，本院予以维持。
关于逾期办理房产权属证书赔偿损失问题。被上诉人××今未按合同约定将办理涉案房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，已构成违约。被上诉人抗辩双方合同第十五条约定，如果逾期办理房产证，买受人应当退房，双方解除买卖合同，如果买受人不退房，不能要求违约赔偿，不存在支付违约金的情况。本院认为，上诉人已按合同约定向被上诉人支付了购房款，并实际接收房屋使用，是合同的守约方，合同的解除是守约方行使的权利，在上诉人不同意退房的情况下，不能解除合同，这种情况下应视为双方对逾期办证违约金没有约定。被上诉人逾期办证的行为，使上诉人对涉案房屋的所有权益受到一定的影响，上诉人诉请被上诉人支付违约赔偿的主张符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，被上诉人应当支付上诉人自实际交付房屋（2007年1月23日）使用后100日内的最后期限起算即2007年5月4日××其协助上诉人办好所购房屋权属登记手续之日止迟延办证的违约金赔偿。对上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。
关于评估鉴定问题。被上诉人一审中明确表示不愿与上诉人协商选择评估机构，而潍坊鸢都有限责任公司会计师事务所有资产评估资质，故一审法院直接指定由该机构对涉案房屋租金进行评估，程序和实体上均符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于诉讼期间的损失。被上诉人迟延办理涉案房屋权属登记的违约行为从2007年5月4日起一直延续××今，故上诉人要求的诉讼期间的法定损失即违约金赔偿应得到支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2008）奎梨民一初字第282号民事判决第一、二项及诉讼费承担部分，即：“一、潍坊鸿基房地产开发有限公司于本判决生效后七日内一次性付给王德花逾期交房22天的违约金572元。二、潍坊鸿基房地产开发有限公司于本判决生效后30日内协助办理鸿豪花园3号楼2单元4××号房产权属登记证书（有关费用双方按国家有关法律规定或合同约定交纳）。案件受理费387元，评估费300元，以上共计687元，王德花承担343元，潍坊鸿基房地产开发有限公司承担344元。”。二、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2008）奎梨民一初字第282号民事判决第三项，即：“三、驳回王德花的其它诉讼请求。”三、潍坊鸿基房地产开发有限公司向王德花支付从2007年5月4日起××其协助王德花办好所购房屋权属登记手续之日止迟延办证的违约金（按照王德花已付购房款218897元为本金，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，但违约金累计的金额以王德花已付购房款为限）；其中从2007年5月4日起××本判决生效之日止的违约金由潍坊鸿基房地产开发有限公司在本判决生效之日起七日内支付，之后的违约金潍坊鸿基房地产开发有限公司则逐月向王德花支付。二审案件受理费387元，由王德花承担187元，潍坊鸿基房地产开发有限公司承担200元。
检察机关抗诉称，本案中，鸿基公司与王德花所签商品房买卖合同书第十五条约定：“关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后100日内，将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人退房处理。”在双方当事人在合同中对逾期办理房屋权属证书有明确约定的情况下，终审判决认定鸿基公司应向王德花承担逾期办理房屋权属证书的违约金，与双方当事人所签合同的约定不符，适用法律确有错误。王德花在起诉状中载明的诉讼请求是：“请求法院判令被告为原告限期办理房产证，并赔偿损失14003元。”终审判决在王德花未变更或增加诉讼请求的情况下，判令鸿基公司参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向王德花承担逾期办理房屋权属证书的违约金，超出王德花诉求范围的赔偿数额，属超出当事人的诉讼请求。
本院再审过程中，申诉人鸿基公司称，检察机关的抗诉理由正确，应予支持。被申诉人王德花辩称，终审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求依法驳回抗诉申请。
本院再审查明，原二审和再审庭审中，刘世宝律师提供的授权委托书中委托人的签名非王德花本人签名。2013年11月20日，本院针对王德花委托代理的相关事宜进行了调查，王德花在调查中对刘世宝律师代理其参加本案诉讼的行为予以追认。
其他事实与原二审查明的事实相一致。
本院再审认为，申诉人与被申诉人签订的《商品房买卖合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。关于被申诉人所主张的逾期办证损失应否支持的问题。双方当事人在合同中明确约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人退房处理。本案中，虽因申诉人的原因致被申诉人不能预期取得房屋权属证书，但因双方当事人对承担违约责任的方式有明确的约定，因此，被申诉人应按照双方的约定行使权利。在被申诉人不同意退房的情况下，其所主张的逾期办证损失不应支持。原二审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定，对被申诉人所主张的逾期办证损失予以支持，与双方当事人所签合同的约定不符，属适用法律错误。检察机关关于原二审支持被申诉人所主张的逾期办证损失属适用法律错误的抗诉理由成立，应予支持。原一审判决对被申诉人所主张的逾期办证损失未予支持，虽阐述的理由不当，但结果正确，可以维持。对本案中检察机关未提出抗诉的部分，应予以确认。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）潍民终字第423号民事判决；
二、维持潍坊市奎文区人民法院（2008）奎梨民一初字第282号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永明
代理审判员 李玉香
代理审判员 王建东
二〇一四年四月十七日
书 记 员 尹晓丽