山西省代县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋0923刑初39号
公诉机关山西省代县人民检察院。
被告人史天明，男，1950年10月12日出生于山西省代县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法采矿罪于2014年2月17日被代县公安局刑事拘留，同年3月3日被依法逮捕，2015年12月8日被取保候审。
辩护人李飞，山西东奥律师事务所律师。
辩护人许崇华，山西东奥律师事务所律师。
代县人民检察院以代检公诉刑诉（2014）91号起诉书指控被告人史天明犯非法采矿罪，于2014年9月17日向本院提起公诉。本院判决后，被告人不服提起上诉，经忻州市中级人民法院二审审理，作出（2015）忻中刑终字第156号刑事裁定：一、撤销代县人民法院（2014）代刑初字第153号刑事判决；二、发回代县人民法院重新审理。本院再次判决后，被告人不服提起上诉，忻州市中级人民法院二审审理后作出（2016）晋09刑终8号刑事裁定：一、撤销代县人民法院（2015）代刑初字第86号刑事判决；二、发回代县人民法院重新审判。本院依法再次另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，代县人民检察院指派检察员张俊艳、段佳伟出庭支持公诉，被告人史天明及其辩护人李飞、许崇华到庭参加诉讼，现已审理终结。
代县人民检察院指控，2005年至2011年期间，被告人史天明使用日立240型挖掘机在代县磨坊乡红泥湾村鸡冠山地域无证开采铁矿石，后将非法开采获得的铁矿石出售给代县晶玉冶金实业有限公司，共获利136.5669万元，并确认山西省国土资源厅关于史天明非法采出铁矿资源量132440吨、非法采出铁矿资源价值529.76万元。代县检察院关于史天明涉嫌非法采矿罪案补充说明，主要内容是：对起诉书认定的事实做如下说明，2005年至2011年期间，被告人史天明在代县磨坊乡红泥湾村鸡冠山地域无证开采铁矿石，后将非法开采获得的铁矿石出售给代县晶玉冶金实业有限公司，共获利136.5669万人民币。经山西省国土资源厅鉴定，代县磨坊乡黄土梁村史天明非法开采铁矿一案非法采出铁矿资源量132440吨，非法采出铁矿资源价值529.76万元人民币。该鉴定合法有效。原起诉书仍然具有法律效力。
据此认为被告人史天明违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，要求本院依法判处。
在庭审中，被告人史天明否认公诉机关对其指控的犯罪事实，辩解自己无罪。其辩护人提出的辩护意见是，一、起诉书指控的被告人史天明的犯罪事实不实，且并未进行变更起诉书的内容，故依据原一审的起诉书的内容，认定被告人史天明犯罪的事实不准确，存在适用法律的错误。史天明参与非法采矿活动的时间为2005年至2008年，而且都是陆续采的，被告人史天明在2005年也接受了行政处罚，因此从史天明参与非法采矿的起始时间上看是在非法采矿罪修正之前；在2011年5月1日被告人史天明承包了本村的荒山荒地后，都是正当的进行经营管理，并未进行非法开采活动。另起诉书认定被告人出售非法开采所得铁矿石获利136万余元，但证据显示系史国胜与代县晶玉冶金实业有限公司发生的矿石买卖业务并为实际收款人，无法证明系史天明获利的数额。二、本案中公诉人提供的证据存在非法证据，应当予以排除，并不能被采纳。1、山西省代县磨坊乡黄土梁村史天明非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告存在严重的程序错误。2014年元月21日代县公安局向中国冶金地质总局第三地质勘察院下发了鉴定聘请书，该院2014年1月（未注明日期）作出了勘测报告，而勘测时间为2013年5月14日。省国土资源局矿产资源破坏价值鉴定很明显是引用了立案前的勘测报告，是不符合法律规定的，该勘测报告是在刑事案件立案之前作出的，该份文书既不是行政处罚的证据，亦非刑事案件立案后的鉴定结论，而勘测的数据又未被当事人确认，不能作为定案的依据。作为关键的立案证据的《勘测报告书》破坏矿产资源价值鉴定书，不符合法定程序，应不予采信。属于非法证据，应予排除，不能被采纳。2、2015年7月20日代县公安局技术六支队出具的情况说明，针对立案时间与接勘、现场勘验时间不一致做了解答，立案方式上存在错误。且没有办案人员的签字，只盖有公章，仍认定为非法证据，不能被采纳。3、对“代县公安局委托我院对代县史天明涉嫌非法采矿造成的破坏价值进行鉴定”的情况说明，程序上仍存在严重违法，属于非法证据，不能作为定案的依据。4、鉴定人不具有鉴定资质，鉴定的程序违法，送检的材料和样本来源不明，鉴定对象与送检材料、样本不一致，二次开庭时证人也陈述只是目测基本一致，并未实际的进行勘验，从鉴定资质以及作出鉴定报告的人员上均不是鉴定结论中认定的鉴定人员，而且该两名鉴定人员均未到过案发现场，只是套用了其他人送检的样本进行的鉴定，不具有说服力。5、公诉人补充的证据“郭德锁的笔录”来认定被告人史天明具有非法采矿的事实，不能被认定。综上，就现有证据认定被告人史天明构成非法采矿罪事实不清，证据严重不足，依法应推定其无罪。
经审理查明，2005年至2011年8月间，被告人史天明使用日立240型挖掘机在代县磨坊乡红泥湾村鸡冠山地域无证开采铁矿石，后将非法开采获得的铁矿石出售给代县晶玉冶金实业有限公司。代县国土资源局先后于2006年3月30日、2007年5月10日、2008年1月3日、2011年8月9日、19日责令其停止无证私采铁矿的违法行为，并分别于2007年5月25日、2008年2月17日、2011年9月29日对被告人史天明作出行政处罚决定，内容为立即停止违法采矿，各罚款2万元、10万元、3万元、1.5万元，史天明均履行了缴纳罚款义务。2014年1月15日代县公安局委托中国冶金地质总局第三地质勘查院对本案矿产资源破坏数额进行勘测，该院本次派人实地勘测时，经目测发现该非法开采区的地表情况与其2013年5月14日因其他事项实测该处时的情况是一致的，未发生变化，故其2014年1月20日编制本案《山西省代县磨坊乡黄土梁村史天明非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告》时参考了原实地测量及样品测试的数据。山西省国土资源厅据此勘测核算报告，依照有关规定委托省矿业联合会组织专家评定后于2014年1月27日出具本案国土资源违法案件鉴定结论：<1>非法采出铁矿资源量132440吨。<2>非法采出铁矿资源价值529.76万元人民币。
上述事实，有控辩双方向法庭提交，并经庭审举证质证的下列证据（其中证据一至五来源于公诉机关）予以证实：
一、被告人供述
被告人史天明2014年2月17日首次在公安机关供述：自己承包代县磨坊乡红泥湾村的荒山荒坡，曾植过树，2006年开始私挖乱采过矿石，干了一个多月就停了，采挖三、四万元的矿石，不知被什么人买走了，所卖吨数也记不清了。2011年8月15日前其上山干了半个多月，后被代县公安局、地矿局赶下山，再也没有上山去。期间被代县国土局因私挖乱采处罚过5次。好象是2006年或2007年将在红泥湾所采的铁矿石9车卖给代县晶玉公司（张某某），是其儿子史国胜拉上去的，具体卖多少钱不清楚，钱也没有给自己。另其私挖乱采铁矿的设备日立240型挖掘机是自己2005年或2006年购买的。此外还说明该在红泥湾村刚开始私挖乱采是同其表兄叶青春合伙干的，别人没有挖过。
二、证人证言
张某某证言证实，史天明儿子史国胜曾同其联系买卖铁矿石业务，听说是红泥湾采的矿石，系史国胜送来矿石的，也是史国胜找其分三次来结算取款的，价格为每吨20多元，购买了多少记不清了，其公司帐上记载具体数额。
郭某某证言证实，自己2005年春到代县晶玉冶金实业公司打工至今，担任收料员期间史国胜来公司送过矿石，是用双桥大卡车送来的，具体送来多少记不清了，可查阅过磅单。这业务是史国胜与公司经理张某某联系的。
庞某某2014年1月26日及2月27日证词证实，史天明前七、八年在红泥湾村鸡冠山开矿时租过其家中房屋，自己给史天明干过活（2007年后半年至2008年前半年干杂活，此后给其照看场地够5年时间），史天明用挖机和装载机采矿，每天产量不等，有时下矿3-4车，有时10多车，每车可装30-40吨，都直接卖了，卖什么地方不知道，史天明开矿期间有关部门来检查时就停了，检查的人一离开就又开始采矿了。鸡冠山矿点除史天明开采外，别人没开采过。
郭某某证言证实，2012年1月起至今其任红泥湾村委主任，史天明曾与村委会签订协议承包荒山荒坡植树造林。他大概于2001年至2008年在承包的荒山上开采矿石，停止了约一年多时间。2010年秋天又开始上山开采了，后来乡和县地矿局工作人员让他停了再未干。自己原还在史天明鸡冠山矿点打过工约半年，于2011年下半年停止的，今带你们（公安人员）去的鸡冠山矿点除史天明开采外，别人没有开采过。
杨某某证言证实，自己2009年1月至2011年12月担任红泥湾村委主任，史天明2011年与村委会签过承包荒山荒坡植树造林协议，他在荒山坡上植过一些树，但其开矿也在此山坡上，采矿的方式是剥开山坡明采，所用挖掘机是史天明个人的，期间还租用了本村张秀、郭来所等人的房子供民工居住。
三、书证
1、代县国土资源局地矿行政处罚决定书（代国土罚字[2005]第32号）及其送达回执，可证实史天明于2005年9月30日在黄土梁沟非法买卖铁矿资源，该局2005年10月3日作出行政处罚责令其立即停止非法买卖铁矿资源、没收非法所得2000元、罚款500元，史天明于同年10月3日签收代县国土局地矿行政处罚决定书，并于同年11月28日缴纳罚款2500元。
2、代县国土资源局责令改正地矿违法行为通知书（代国土改字[2006]第07号）及其地矿行政处罚文书送达回执以及罚款收据，可证实史天明于2005年8月至今在鸡冠山非法开采铁矿石，该局于2006年3月30日责令其停止上述违法行为，史天明还于同年4月6日签收代县国土局地矿行政处罚决定书，并于同年9月27日缴纳罚款2万元。
3、代县国土资源局责令改正地矿违法行为通知书（代国土改字[2007]第25号）、行政处罚决定书（代国土罚字[2007]第05号）及其送达回执以及罚款收据，可分别证实史天明因从2007年在红泥湾无证私采铁矿石，该局于2007年5月10日责令其停止上述违法行为，并于同日面交史天明法律文书签收。该局又于同年5月25日对其作出代国土罚字[2007]第05号地矿行政处罚决定书，内容为立即停止违法采矿，罚款10万元。史天明同年6月11日缴纳罚款10万元。
4、代县国土资源局责令停止违法行为通知书（代国土执[2008]02号）、行政处罚决定书（代国土执[2008]02号）及其法律文书送达回证与罚款收据，可证实史天明因从2007年在磨坊乡红泥湾村从事无证私采铁矿石被代县国土局于2008年1月31日责令其立即停止上述违法行为、2月17日作出行政处罚3万元的决定，史天明于同年4月29日履行处罚决定，缴纳罚款3万元。
5、代县国土局责令停止违法行为通知书（代国土执[2011]20号）、[2011]24号），行政处罚决定书（代国土执[2011]14号）及罚款收据，可证实史天明于2011年8月6日、8月10日在红泥湾无证私自开采铁矿石，代县国土局分别于同月9日、19日两次责令其立即停止上述违法行为，并于同年9月29日对其作出行政处罚决定，罚款1.5万元。史天明于同年10月8日履行处罚决定，缴纳罚款1.5万元。
6、代县国土资源局证明，证实史天明、史国胜在代县范围内无采矿许可证和探矿许可证。
代县晶玉冶金实业有限公司收据（三支），可证实收款人史国胜分别于2007年3月30日、5月1日、10月19日三次共收该公司原矿款136.5669万元。
8、史天明荒山荒坡土地协议书，证实史天明于2011年5月1日以其为法定代表人的代县荣昌贸易公司与红泥湾村委会签订承包荒山荒坡的范围、年限、费用等情况，约定承包方合理开发，可持续利用承包地资源，不得进行非法作业、非法改造。
四、勘验、检查笔录
代县公安局现场勘验检查工作记录及照片，可证实史天明非法采矿的现场方位及地形现状概貌等情况。
五、鉴定意见
1、忻州市物价局价格认证中心2014年1月21日关于对非法采矿获取铁矿石单价的价格鉴定结论书证实，根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，考虑到本标的实际情况，确定鉴定标的在基准日的单价为人民币40元/吨。
2、中国冶金地质总局第三地质勘查院关于代县磨坊乡黄土梁村史天明非法采矿破坏价值勘测核算报告，其结论为：经实地勘测核算，代县磨坊乡上磨坊村史天明在2005年-2011年断续在磨坊乡黄土梁村鸡冠山一带非法开采磁铁矿体矿石量132440吨。按忻州市物价局价格认证中心出具的价格鉴定结论书，认定同期中等品位铁矿石的价格40元/吨计算，本次非法开采铁矿资源的总价值为529.76万元。
3、山西省国土资源厅2014年1月27日国土资源违法案件鉴定书（NO.14008），其全文内容为：案件名称——代县磨坊乡黄土梁村史天明非法开采铁矿案，鉴定内容——破坏矿产资源数量及金额、委托勘查单位——中国冶金地质总局第三地质勘查院。鉴定结论——代县磨坊乡黄土梁村史天明非法开采铁矿一案，代县公安局委托中国冶金地质总局第三地质勘查院对本案矿产资源破坏数额进行勘测。根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，经我厅委托山西省矿业联合会组织专家评定，认为中国冶金地质总局第三地质勘查院关于本案矿产资源破坏数额勘测核算所适用的技术方法可行，计算参数正确，勘测结果客观有效。现鉴定如下：<1>非法采出铁矿资源量132440吨。<2>非法采出铁矿资源价值529.76万元人民币。
六、其它证据
被告人及其辩护人当庭提交了史天明承包荒山荒坡土地协议书、承包费收据、红泥湾荒山治理区范围及地形图、白举、张某某等证明材料八组。其中白举证明材料证实，其与史国胜2005-2010年合伙做铁矿石买卖运输等生意5年，史国胜负责在代县销售结账，主要销往张某某选厂；张某某2014年10月5日出具的证明，证实其公司2005年后曾用过史国胜的铁矿石，因该铁矿石品位不合格，不能使用，史国胜的矿石具体来源不清楚，公司有票据能证实。根据本案所收集证据的具体情况，依法通知中国冶金地质总局第三地质勘查院指派有关专业技术人员出庭对其制作的涉案勘测核算报告给予说明，出庭人员当庭提交并宣读该院2015年2月11日关于《山西省代县磨坊乡黄土梁村史天明非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告》中几点情况的补充说明，其主要内容是：（1）根据《山西省国土资源厅关于繁峙县骏腾煤炭运销有限责任公司宏伟铁矿采矿权置换的函》（晋国土资函【2013】178号）文件精神，为了办理勘查许可证，2013年5月代县人崔海英口头聘请该院对包括史天明非法开采区在内的鸡冠山一带（范围见晋国土资函【2013】178号文件）进行了地质勘查，此次测量未出勘测核算报告，代县国土资源局也未对该院进行委托，未经任何部门进行过鉴定。2014年1月15日，该院受代县公安局委托，对史天明非法开采区进行测量，该区是代县人崔海英聘请其进行地质勘查区内的一部分。本次实地勘测时，发现该非法开采区的地表情况与2013年5月14日实测时的情况是一致的，未发生变化。故在2014年1月20日编制《山西省代县磨坊乡黄土梁村史天明非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告》时参考了实地测量及样品测试的数据。（2）《核算报告》中计算的非法采出铁矿资源量及价值，为非法采矿破坏的铁矿总资源量及价值，包括非法采出的铁矿资源量及价值和损失、破坏的铁矿资源量及价值。
本院认为，被告人史天明违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经国土资源主管部门多次责令其停止违法采矿又给予行政处罚，而其并不停止断续开采，且开采持续时间长，属情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立。被告人史天明之非法采矿行为跨越《刑法修正案（八）》施行日期，按照有关规定对其应当适用该修正案，可酌情从轻处罚。中国冶金地质总局第三勘查院关于史天明非法采矿破坏价值勘测核算报告虽存在瑕疵，但不属于非法证据，不予以排除。被告人史天明否认公诉机关指控其非法采矿、认为自己无罪，其辩护人所提公诉机关指控史天明犯非法采矿罪证据不足应推定无罪的辩护意见，或与庭审查明的事实不符，或与法律规定相悖，不予支持。综合被告人史天明犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度等具体情况，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十一条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人史天明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建和
审 判 员 赵丽霞
人民陪审员 康美云
二〇一六年九月十八日
书 记 员 崔晓玲