辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终78号
上诉人（原审原告）：李震洲，男，1970年5月26日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人:王利民，辽宁民同律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡彩霞，辽宁维谐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连先锋房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺经济开发区滨港路999-26号。
法定代表人：梁淑祯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张俊，北京安博（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐军，北京大成（福州）律师事务所律师。
原审第三人：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘作仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李青丽，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗娜，辽宁智库律师事务所律师。
原告李震洲与被告大连先锋房地产开发有限公司（以下简称先锋公司）、第三人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2016年11月23日作出（2014）大民二初字第00172号民事判决。李震洲和先锋公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。2017年7月，因原承办人工作变动，本案变更承办人后，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人李震洲及委托诉讼代理人王利民、胡彩霞，上诉人先锋公司的委托诉讼代理人张俊、徐军，第三人博源公司的委托诉讼代理人李青丽、罗娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李震洲一审诉讼请求：
1、判令先锋公司给付李震洲工程欠款89,384,591.00元（暂定，最终以工程造价机构的司法鉴定值为准）及逾期付款利息（从2012年6月26日完成的工程实际交付之日至付款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
2、判令先锋公司给付李震洲分包的围墙、挡土墙工程款2,358,438.00元（暂定，最终以工程造价机构的司法鉴定值为准）及逾期付款利息（从2012年7月28日提交结算文件之日至付款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
事实与理由：
李震洲于2011年11月挂靠辽宁金帝建工集团有限公司大连旅开分公司承包施工先锋公司位于旅顺开发区的香海金鼎项目06地块工程。李震洲作为实际施工人按先锋公司给付的施工图纸及要求进行施工。2012年4月17日，先锋公司、辽宁金帝建工集团有限公司大连旅开分公司、李震洲三方签订协议书，香海金鼎06地块工程转为李震洲总承包，由李震洲与被告先锋公司签订施工合同，辽宁金帝建工集团有限公司大连旅开分公司不干涉其业务。至此李震洲解除与辽宁金帝建工集团有限公司大连旅开分公司挂靠关系，直接作为总承包方施工。其后，李震洲多次要求与先锋公司签订施工合同，先锋公司始终拖延，不支付工程进度款。至2012年5月5日，李震洲垫付工程款完成前期施工，承包范围内的工程大多已完工或接近完工，因先锋公司不拨付后期工程款，无法继续正常施工，已窝工20多天。在李震洲多次催促及协商下，根据先锋公司要求，李震洲作为实际施工人又挂靠博源公司进行施工，并于2012年5月8日以博源公司的名义与先锋公司签订建设工程施工合同补充协议。
李震洲按建设工程施工合同补充协议的约定继续施工，先锋公司没有按建设工程施工合同补充协议的约定支付工程进度款。至2012年5月28日，先锋公司对李震洲完成的工程量进行核实，李震洲发现先锋公司核算的工程量与实际完工的工程量相差上万平方米，要求据实支付进度款，先锋公司不予支付，造成拨款不足，致使民工上访。
2012年6月11日，先锋公司向李震洲做出承诺书，认可香海金鼎项目06地块实际施工面积与签订合同面积有出入，同意自本日起按新的面积上调平方米造价及付款比例，按约定拨付进度款，如不按约定拨付，由其承担责任，并支付前期停工费用。承诺书签订后，李震洲继续施工，至2012年6月26日，李震洲与先锋公司就李震洲已完工的工程量进行了确认。先锋公司确认工程量后并没有按承诺支付工程进度款，更为恶劣的是单方面违约，将李震洲及现场施工人员撵出工地，并对李震洲自有的机械设备、租赁的设备及李震洲采购的建筑材料全部予以扣留，给李震洲造成巨大经济损失。李震洲多次要求先锋公司对李震洲已完工的工程量进行结算，并将扣留的机械设备、租赁的设备及李震洲留在施工现场的建筑材料予以返还，先锋公司始终不予理会。
李震洲已完工的工程量造价为125,384,591.00元，先锋公司陆续给付工程进度款38,000,000.00元，欠付工程款87,384,591.00元，前期20天误工损失2,000,000.00元，合计欠付工程款89,384,591.00元。对先锋公司扣留的机械设备、租赁的设备及李震洲留在施工现场的建筑材料等损失，李震洲将另行诉讼。
2014年11月26日，大连世圣达建筑工程有限公司（以下简称世圣达公司）将先锋公司分包给其的06地块的围墙、挡土墙工程项下的所有债权转让给李震洲，随后将该债权转让通知送达先锋公司。经结算，该工程造价为2,358,438.00元，先锋公司有义务将该款项支付给李震洲。
先锋公司一审辩称：
(一)先锋公司与博源公司是建设工程施工合同关系，李震洲作为项目经理，与博源公司是内部承包关系。
1、先锋公司从未向李震洲支付过工程款，李震洲也没有任何证据证明先锋公司与其存在工程款收付关系。
2、先锋公司按照施工合同约定向博源公司支付工程款，博源公司出具收款收据及发票并确认收到工程款。
3、李震洲庭审自认博源公司按照内部承包合同约定向其支付工程款3800余万元，而博源公司的付款行为以及李震洲的收款行为，无疑表明李震洲与博源公司均认可并在实际履行内部承包合同的约定。
(二)李震洲直接起诉先锋公司，且仅起诉先锋公司支付所谓的工程款，没有任何法律依据，且先锋公司已与博源公司完成竣工结算并付款，就同一工程项目，先锋公司没有重复付款的义务。
1、李震洲以所谓的实际施工人名义向发包人主张工程款，却声称本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但至今也未提供支持其诉讼请求的任何法律依据，历次庭审未对该问题作出任何回应。本案不应当逾越建设工程合同解释第二十六条规定。
2、先锋公司与博源公司已经完成竣工结算，结算金额2.56亿元，且先锋公司已向博源公司支付了除质保金外的工程款2.46亿元。
(三)李震洲庭审时对于其与博源公司就香海金鼎项目06地块签订的内部承包合同没有任何异议。李震洲与博源公司签订的内部承包合同是认定李震洲与博源公司是否以及存在何种权利义务关系的重要证据，更直接影响本案的判决。该内部承包合同主要内容包括：“工程造价以建设单位（先锋公司）与甲方（博源公司）共同确认的工程造价决算为准；博源公司收到建设单位工程进度款扣除8%管理费和税金后支付给乙方（李震洲）；甲方向乙方支付工程结算价款时，如乙方拖欠工程劳务人员工资，甲方可暂扣该拖欠的工资额或直接支付给劳务人员；如甲方代乙方支付农民工工资，除十日内返还甲方支付款项外，乙方需向甲方支付相同金额的罚款；甲方收到建设单位工程结算价款后，按本合同约定支付给乙方。”
1、李震洲已从博源公司实际收款3800余万元，博源公司庭审举证称还为李震洲垫付3000多万元（包括人工费和材料费等），该等费用都是基于内部承包合同而支付。李震洲对于依据内部承包合同实际收到3800万元予以认可，却对博源公司依据内部承包合同为其垫付的3000多万元不予认可，显然没有道理。
2、根据内部承包合同，李震洲应当认可博源公司与先锋公司的结算金额，且只能与博源公司进行结算，而案涉工程造价约7000万元，李震洲对此清楚知晓，这意味着李震洲如果依据内部承包合同和博源公司进行结算，将所剩无几，甚至可能需要赔偿给博源公司造成的损失。正因如此，李震洲才拒绝与博源公司进行结算。
3、在与博源公司结算无望的情况下，李震洲避开博源公司而直接向先锋公司索要工程款，对于和博源公司签订的内部承包合同则是视而不见，无非是希望借助法院判决要求先锋公司再一次支付更高数额的工程款。
4、无论法院最终如何审理并公正地判决，不可否认的是，李震洲与博源公司签订的《工程承包合同》都是本案中不能忽视且极为重要的证据，希望法院能够公正而严谨地进行考量。
(四)辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司（以下简称东正公司）出具的鉴定意见及补充意见，依法不属于有效的证据，不应作为认定案涉工程款的依据。
1、法院委托鉴定范围明确（对李震洲施工工程进行造价鉴定），鉴定机构罔顾法院要求，在没有进行现场勘查的情况下，直接对第三方施工的围墙出具鉴定意见，在补充鉴定中，由于法院明确要求围墙部分非本次鉴定内容，才予以剔除。
2、法院补充鉴定事项中要求明确案涉工程钢筋、砼、模板、电线管等计算依据，然而鉴定机构没有提供清晰明确的计算依据（经咨询专业人士估计工程量差异涉及的工程款数额达3000多万元）。在没有提供明确计算依据的情况下，对于法院提出的核对要求也以各种理由推诿拖延，显然鉴定意见及补充意见不能作为本案判决的依据。
(五)围墙部分并非李震洲施工，施工现场已不存在，法院在补充鉴定时明确表示围墙部分并非本次鉴定内容，李震洲如认为其享有权利，依法应当另行诉讼并追加另外两家施工单位以利于查清案件事实。
综上，先锋公司就香海金鼎项目06地块已经支付全部工程款（除质保金）2.46亿元，并无欠付工程款情形，李震洲诉请没有法律依据；按照李震洲和博源公司签订的内部承包合同，李震洲从博源公司收到款项约7000多万元，在先锋公司和博源公司完成结算后，李震洲应当也只能按照内部承包合同的约定与博源公司进行结算或主张权利，起诉先锋公司要求支付所谓的工程款，没有法律依据和事实依据，请求法院依法查明事实后驳回李震洲全部诉请。
针对原告李震洲请求赔偿21天误工损失的鉴定意见，被告先锋公司辩称，1、东正公司出具的补充鉴定意见无论从形式到内容，以及鉴定程序或鉴定依据都不符合法律规定，误工损失鉴定意见严重违法，不能作为有效证据，不应采信。2、本案诉讼时被告先锋公司与第三人博源公司已经开始结算工作，并于本案审理过程中完成结算并支付完毕，双方已经就工程所有方面应当支付的金额做出结算和确认，被告先锋公司不负有另外付费的义务。被告先锋公司就案涉工程此前从未向原告李震洲支付过款项，而在与第三人博源公司结算付款后，无论依据何种法律规定，对原告李震洲都不负有付款义务，原告李震洲应当也必须依据其自己签署的《内部承包合同》与第三人博源公司进行结算。3、原告李震洲庭审时最后申请追加第三人博源公司为本案被告，要求其承担付款义务，显然，原告李震洲的追加被告申请再次证明，原告李震洲对《内部承包合同》并无异议，其认可与第三人博源公司形成的内部承包法律关系，而且也应当依据《内部承包合同》与第三人博源公司进行结算，直接以被告先锋公司为被告要求付款没有任何事实依据和法律依据。
博源公司一审述称：
(一)案涉工程是先锋公司依法发包给博源公司作为总承包施工，先锋公司与博源公司之间系建设工程施工合同关系，两公司之间权利义务应当依照合同的约定进行规范。
(二)博源公司与李震洲之间系工程承包关系，双方权利义务关系也应当依照合同约定进行规范。
(三)按照李震洲与博源公司的合同约定，李震洲应服从并配合博源公司与先锋公司完成结算，赔偿擅自撤离施工场地给博源公司造成的损失，对博源公司代付的人工工资及材料费在结算时一并扣除。
(四)本案的鉴定意见不能作为定案的依据。理由是鉴定机构及人员不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定意见明显依据不足。
李震洲针对先锋公司、博源公司的答辩、陈述意见提出以下观点：
（一）李震洲是实际施工人，案涉工程造价应以工程造价鉴定值为准,约为11160万元。
李震洲于2011年1月份至10月份陆续收到先锋公司交付的施工图纸及施工组织设计，随后就进入案涉工地进行施工，并在施工过程中根据施工需要及先锋公司要求对设计变更及增加部分进行工程量签证。先锋公司原法定代表人顾岩于2012年4月17日就案涉工程与李震洲签订协议，同意将香海金鼎06地块工程由李震洲总承包。李震洲垫款将案涉工程的多层部分主体全部施工完毕，高层部分施工至六层。由于李震洲无施工资质，无法开具工程款发票，于2012年5月挂靠博源公司，并于2015年5月8日与先锋公司补签施工合同补充协议。但先锋公司始终不按实际施工工程量及工程进度给付工程款，并且隐瞒违章面积达4万多平。在施工期间的材料款及大部分人工费用都是李震洲垫付的，由于资金不足，人工费也无法及时发放，造成不间断的停工、窝工。撤场时，先锋公司对李震洲施工的工程量进行了确认。在同年7月中旬，博源公司承接李震洲施工未完工程部分，其双方重新签订施工合同。以上的事实，在庭审质证过程中，李震洲提供的施工组织设计、工程量签证单、李震洲与先锋公司法定代表人顾岩签订的协议书、李震洲施工的06地块现场情况说明、挂靠博源公司签订的施工合同补充协议、李震洲完成的工程量进度、先锋公司的承诺书、旅顺开发区行政执法规划建设局文件对违章超建的处罚通知书、撤场时先锋公司对李震洲施工的工程量确认书，先锋公司及博源公司提供的后期双方另行签订的建设工程施工合同。这些证据先锋公司均无异议。充分肯定了李震洲实际施工人身份先锋公司是知情且认可的。现经过司法鉴定，李震洲施工的案涉工程造价已十分明确，鉴定程序合法，工程量内容真实，应当予以采信。
(二)李震洲与博源公司的关系，在2012年5月份签订的挂靠协议后双方是挂靠关系，2012年7月中旬博源公司承接案涉工程后，双方的挂靠关系已解除。
李震洲为了开具工程款发票的便利，在案涉工程大部分已完工的情况下，后与博源公司签订了挂靠协议，博源公司只负责开具工程款发票，扣除管理费用及税点后，将工程款转付给李震洲。这一事实有博源公司代开的3800万元工程款发票、扣除税款及管理费用的收款收据、内部承包协议、及分项工程完工时间为证，这些证据先锋公司及博源公司均无异议，更充分的证明了李震洲是实际施工人身份及前期作为总承包方自行施工的事实。但这种挂靠关系维持至2012年7月初，李震洲发现先锋公司隐瞒超建面积却不支付超建的工程款，先锋公司违约强行将李震洲撵出工地，博源公司承接李震洲施工的工程进行施工，双方签订的内部承包协议约定的挂靠关系因博源公司直接施工已无法实现挂靠目的，符合法定解除条件而解除。因工程的承接关系，双方自然就产生了利益冲突。博源公司在自身有利益的情况下，无权代表李震洲进行工程结算，其只能代表自已对自身施工的部分进行结算。况且博源公司承接李震洲的工程后，从未就李震洲施工的前期工程代替李震洲结算过或转付过工程款。李震洲于2014年11月份提起诉讼，案涉工程于2015年4月份通过司法鉴定，在鉴定意见已出的情况下，先锋公司及博源公司明知李震洲是前期工程合同相对人、实际施工人，仍恶意串通，双方表面上进行虚假结算，显然这种不真实的结算是无任何法律效力的，如果该结算涉及李震洲施工部分的工程，李震洲是不予认可的。至于博源公司所提出的为李震洲垫付人工费用一节，与本案无关，不是一种法律关系。况且博源公司无独立请求权，无论是否属实，可另案再诉。
(三)李震洲是施工合同的相对人，先锋公司对案涉工程李震洲施工的工程欠款及误工损失承担直接给付义务。
李震洲才是施工合同的相对人，也是经过先锋公司原法定代表人顾岩的认可作为总承包人的身份。况且在挂靠博源公司之前，案涉工程的多层部分李震洲已基本全部施工完毕，高层部分也施工了部分，博源公司根本就没有出现。所有的工程量签订、施工组织设计、联络签、工程进度确认等都是先锋公司的工程负责人、工程师、监理与李震洲之间进行，与博源公司无任何关联，因此说，李震洲才是合同的相对人。之所以后期挂靠博源公司，是为了开具工程款发票，博源公司也只是根据李震洲的要求负责开具发票，同时扣除税点和管理费用，并不享有任何权利和承担任何义务。先锋公司及博源公司对这些事实都是非常清楚的，不然博源公司也不会主张替李震洲垫付人工费用，这更能说明案涉的前期工程是李震洲施工的，与博源公司无关。况且李震洲与博源公司因利益冲突关系，双方的挂靠协议已自然解除，博源公司无权代表李震洲进行结算。另外先锋公司在博源公司承接李震洲施工的工程后，从未就李震洲施工的工程部分通过博源公司转付过工程款。现先锋公司及博源公司双方互通的说辞支付25000万元，无论是否真实，其只能证明是先锋公司支付给博源公司施工的余下部分的工程款及另行签订的分项工程合同的工程款。对李震洲施工的工程部分，李震洲并没收到先锋公司给付的款项也未收到任何先锋公司给付款项的说明，因此先锋公司有义务向李震洲支付工程欠款。根据先锋公司的施工现场说明及认可20天的窝工并同意赔偿停工损失的承诺、李震洲提供的及博源公司提供的证人证言均可证实误工的事实及损失。因此先锋公司有义务同时支付20天误工损失费用。
(四)关于安措费及社会保障费应计算在工程造价内，支付给李震洲。
这两项费用按照正常的结算标准，应当是建设单位按一定比例上缴到政府相关行政部门，由施工单位到政府相关行政部门领取，最后按领取的金额在工程结算中核减，这两项费用是由施工单位享有的。但案涉工程因先锋公司原因没有全部施工完毕，且在李震洲施工期间先锋公司也没有向政府相关部门交纳上述两项费用，进而导致李震洲也无法领取。因此对李震洲应当享有的这两项费用应当计算在工程造价内，由先锋公司直接支付给李震洲。李震洲是合同的相对人及实际施工人，与博源公司现已无任何关系，先锋公司作为发包方，有义务对承包方李震洲所施工的工程支付工程价款，工程造价以司法鉴定值为准。
(五)先锋公司与博源公司工程量决算无效，已将全部工程款支付给博源公司不真实。
在三方交换证据时，李震洲向法院提出对案涉工程造价进行司法鉴定申请。2015年4月份，法院通知对案涉工程进行司法鉴定，先锋公司及博源公司均无异议，并到场摇号确定鉴定机构，通过摇号确定委托东正公司对案涉工程进行司法鉴定，先锋公司及博源公司代理人当场签字确认。在鉴定过程中也同鉴定机构一起至案涉工程现场对工程量进行确认。这充分说明，诉讼当事人均同意对李震洲所施工的案涉工程通过司法鉴定方式确定工程造价，不再私下结算。2015年8月份，鉴定机构对案涉工程造价提交鉴定意见。先锋公司及博源公司对鉴定意见中的部分项目提出异议，鉴定机构进行答疑，并没有对鉴定意见进行全盘否认，说明对鉴定意见基本是认可的。在这一前提下，先锋公司却于2015年10月13日向法庭提交工程造价结算单及付款明细，证明与博源公司私下进行结算，工程造价约2.5亿元已全部付给博源公司。显然这份结算书及付款明细不真实且无效的。案涉工程造价各方均已约定司法鉴定，现鉴定意见已出，其双方又私下结算既没有通知法院又没有征得李震洲同意，这种恶意串通的行为损害了李震洲的利益是无效的。况且，这份结算单并没有结算明细，根本也无法证明是否涵盖李震洲所施工的工程，如果先锋公司及博源公司认为涵盖，那么李震洲施工的工程量是多少，当中既没有明确也没有体现。如果法院认可这份结算书，那么三方共同委托的司法鉴定岂不是无效，鉴定意见岂不是也无效，委托司法鉴定还有什么意义。因此说，既然三方都约定了司法鉴定，就应当以鉴定意见为准，私下违背任何一方当事人的意愿进行的决算均是无效的。既然以鉴定意见为准，那么无论结算单是否真实，都是不准确的。根据这份不明确的结算单，无法证明工程造价只有约2.5亿元，李震洲施工的工程款已全部支付给博源公司。所以说，先锋公司及博源公司的结算单，如果先锋公司认可，只能约束其双方，付款也只是其针对博源公司施工工程的付款，与李震洲施工的工程无关。
（六）李震洲施工的工程是直接针对先锋公司的，与博源公司无关。
李震洲于2011年1月至10月就陆续进入工地施工，至2012年5月份利用博源公司的名义开具工程款发票时，案涉工程的多层部分主体已封顶，高层部分已施工至六层。这些工程都是李震洲与先锋公司之间进行的，并没有挂靠博源公司，与博源公司无任何关联性，有工程联络单为证。现李震洲主张的案涉工程款也是这部分的工程款。李震洲利用博源公司开具3800万元发票是5月中旬和6月末李震洲撤出工地这一个半月之间所发生的工程进度款，博源公司扣除了税点等费用，将剩余款转付给了李震洲，双方的权利义务已履行完毕。对前期发生的工程款项博源公司不清楚，也无权利和义务为李震洲结算。现李震洲向先锋公司主张前期为其施工的工程款并无不当，先锋公司有义务给付。现先锋公司与博源公司串通一气称工程款已支付完毕，显然是先锋公司为了赖账与博源公司串通，提供的虚假伪证。
一审法院认定的案件事实：
李震洲于2011年11月挂靠辽宁金帝建工集团有限公司大连旅开分公司（以下简称金帝集团）承包施工先锋公司位于旅顺开发区的香海金鼎06地块工程（以下简称香海金鼎06地块工程）。2012年4月17日，先锋公司、金帝集团、李震洲三方签订协议书，香海金鼎06地块工程转为李震洲总承包，由李震洲与先锋公司签订施工合同，金帝集团不干涉其业务。李震洲与金帝集团解除挂靠关系。
李震洲继续组织实施香海金鼎06地块工程，期间，李震洲又挂靠博源公司进行施工，先锋公司对此知晓。
2012年5月8日，博源公司与先锋公司签订《建设工程施工合同补充协议》。该补充协议约定，工程名称：香海金鼎项目06地块；工程内容：1-33#楼，幼儿园、K-1地下室，建筑面积175773㎡。承包方式：包工包料。工程承包范围，建筑单体外墙以外1.5米内的土建、装饰、电气、给排水工程施工及弱电及消防工程的预埋工作等。合同工期，开工日期2011年10月10日，封顶日期2012年12月15日。工程结算依据：1、本工程结算采用辽宁省2008年计价定额及相关文件规定，按相应工程量计算规则计算工程量，18层（不含）以下按总承包四类取费，18层以上按总承包三类取费。合同签订后，国家、辽宁及大连市发布的建经文件的调整不再调整。2、材料价格按施工同期季度大连网刊旅顺综合价格计算。3、人工费调整：按施工同期季度网刊建筑市场人工工资参考价格下浮20%调整（其中机械用工不调整，定额内普工按网刊力工单价计算），与定额人工价格差价部分仅计算税金，不计取其他费用。安措费、劳保费甲方按大连市旅顺口区规定缴纳，乙方提供与安措费等额的建安发票，安措费、劳保费不含在合同造价内。合同价款及支付：1、工程总价暂定人民币219,440,000.00元。各栋号见合同附件二合同造价表。2、工程款支付方法见合同附件三工程进度付款表。4、工程竣工结算审核后工程款付至工程总价款的95%，余款5%为保修金。甲方任命滕黎明为甲方代表，负责合同的履行，乙方任命李震洲为工程项目负责人，负责合同的实施。双方还对其他事项做了约定。
2012年6月11日，李震洲与先锋公司签订承诺书，双方认为，香海金鼎项目06地块实际施工面积与双方签订合同面积有出入，造成甲方拨款不足，乙方在资金出现短缺的情况下造成停工及农民工上访。自本日起，甲方按新的面积及承诺上调平方米造价及付款比例，按约定拨付进度款。李震洲承诺，以后若再出现停工、上访等事项，一切责任由本人承担，甲方有权按工程总造价5%进行处罚。如果甲方不按合同规定拨付工程款，造成的停工、上访等现象，甲方承诺责任由甲方承担，并支付前期停工费用。
自2012年4月18日至6月12日，先锋公司支付博源公司工程款3800万元，博源公司扣除税款后，将工程款3496万元拨付给李震洲。
2012年6月26日，李震洲与先锋公司书面确认香海金鼎06地块工程量。后李震洲撤出香海金鼎06地块工程。
2012年7月26日，先锋公司与博源公司签署合同订立时间2011年10月25日的《建设工程施工合同》进行备案。
2012年11月29日，先锋公司与博源公司签订《建设工程施工合同补充协议（一）》，双方对《建设工程施工合同补充协议》部分条款作出修改补充。在此期间，双方还先后签订《香海金鼎06地块采暖工程施工合同》、《香海金鼎06地块栏杆及百叶工程施工合同》、《香海金鼎06地块外墙涂料及真石漆施工合同》。2014年3月3日，先锋公司与博源公司签订《建设工程施工合同补充协议（二）》。2014年1月14日，先锋公司与博源公司签订《建设工程施工合同补充协议（三）》。
2012年12月30日，旅顺经济开发区劳动监察队出具情况说明载明，“香海金鼎06地块项目工程在2012年6月份因拖欠工人工资引发多次群体投诉上访讨要工资，经我队协调博源公司同意并于2012年6月22日向10#、11#、14#、21#-33#、30#-1楼施工班组施工人员发放工资。”
2015年1月14日，李震洲向一审法院提出对其所施工的工程量和误工21天的损失进行司法鉴定。1月28日，一审法院组织三方当事人进行证据交换。2月10日和3月17日，一审法院开庭审理。
2015年3月31日，一审法院公开摇号选定东正公司对案涉工程造价进行司法鉴定。2015年9月，东正公司向一审法院提交鉴定意见。东正公司鉴定意见为：原告李震洲在案涉工程中全部工程造价为人民币112,006,748.41元。9月7日，一审法院向三方当事人送达鉴定意见。三方当事人均对鉴定意见提出异议。9月20日、9月30日、10与13日、10月20日，一审法院就鉴定意见及当事人异议开庭质证。10月20日，一审法院出具委托书，要求补充鉴定：1、各单体水暖电气雨季施工费项目；2、多层各单体土建基础满堂脚手架；3、围挡部分非本次鉴定内容；4、改正土建价差表中分表与汇总表不一致的问题，塔吊数量重新核实计算；5、明确案涉工程钢筋、砼、模板、电线管等计算依据。东正公司提出对水暖部分和电气部分由自己重新鉴定。2015年11月30日，东正公司出具补充鉴定意见，包括土建、电气和水暖部分。东正公司补充鉴定意见认为，李震洲施工内容总造价为103,879,652.66元。东正公司没有按照一审法院要求明确案涉工程钢筋、砼、模板、电线管等计算依据。一审法院于11月3日、12月22日继续进行开庭质证，同时，一审法院要求三方当事人及东正公司于2015年12月28日在法院核对计算依据。东正公司以软件密钥为由向法院申请三方当事人到该公司进行计算依据审核。一审法院同意东正公司的申请，并告由东正公司通知三方当事人核实计算依据的具体时间、地点，东正公司通知李震洲、先锋公司于2016年1月14日核实计算依据。东正公司以鉴定意见和博源公司无关为由，拒绝通知博源公司参加核实计算依据。东正公司没有将该情况反馈给一审法院。现一审法院补充鉴定要求第5项东正公司没有完成。
2016年2月22日，李震洲向一审法院提交调取证据申请书。4月13日，李震洲向一审法院提交变更当事人及诉讼请求申请书。李震洲要求变更博源公司为本案被告。2016年8月21日，李震洲再次要求对21天误工损失进行司法鉴定。2016年8月22日，李震洲撤销要求变更博源公司为被告的申请。
9月1日，一审法院继续开庭审理，就东正公司工程造价鉴定未完成事宜进行质证，先锋公司、博源公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。同日，一审法院向李震洲、先锋公司、博源公司发出传票，确定李震洲要求21天误工损失进行司法鉴定事宜。9月13日，一审法院就李震洲所要求的21天误工损失委托东正公司进行司法鉴定，2016年9月29日，东正公司补充鉴定意见为，李震洲21天误工损失为5,154,835.88元。2016年10月26日一审法院开庭审理就东正公司补充鉴定意见进行质证。
2016年11月15日，李震洲向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2014）大民二初字第00172号民事裁定书。
一审法院的裁判理由：
一审法院认为，李震洲向先锋公司主张权利，有两条路径选择。一是其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，以实际施工人身份向发包人主张权利。姑且不论李震洲是否是实际施工人，但就本案李震洲诉请来看，其未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向先锋公司主张相关权利，而是以自己与先锋公司存在建设工程施工合同关系而主张合同权利。也就是说，在本案诉讼期间，诉讼路径一没有被李震洲所选择。
李震洲为先锋公司施工以及挂靠博源公司为先锋公司案涉项目施工事实存在。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”以建设工程合同解释第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”的规定，发包人可以就民事活动直接起诉挂靠人或工程质量问题直接起诉实际施工人，那么，换个角度说，挂靠人也可以就民事活动直接起诉发包人。李震洲与先锋公司存在民事关系。这也是李震洲所选择的诉讼路径。因李震洲没有取得施工资质而是借用有资质的企业进行施工，对此先锋公司明知，并明确要求李震洲对案涉工程进行施工必须挂靠有资质的建筑施工企业，故李震洲与先锋公司之间的施工合同关系无效，依据建设工程合同解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说，本案涉及的合同无效，但当事人约定的结算条款可参照执行。先锋公司与博源公司依据合同进行工程款拨付和工程款结算，博源公司与李震洲依据协议拨付工程款，博源公司共向李震洲拨付工程款34,960,000.00元。
李震洲申请对其施工案涉工程进行工程造价司法鉴定,一审法院依据李震洲的申请，依法选择东正公司就案涉工程进行工程造价鉴定。经过多次庭审质证，依据东正公司提交的鉴定意见，可以确认李震洲施工内容工程造价为103,879,652.66元，扣除李震洲实际取得部分，先锋公司还应向李震洲支付工程款65,879,652.66元。李震洲索要该部分工程款，于法有据，予以支持。对李震洲起诉诉请超过65,879,652.66元部分，一审法院不予支持，依法驳回。关于工程款的利息问题，依据建设工程合同解释第十八条（三）项之规定，先锋公司应自2014年12月5日起按照中国人民银行发布的的同期同类贷款利率计付利息。
关于李震洲要求21天误工损失。一审法院依据李震洲的申请，依法委托东正公司进行司法鉴定。东正公司的鉴定意见确定李震洲21天误工损失为5,154,835.88元。先锋公司应承担该项损失，并自2014年12月5日起承担该损失的同期贷款利息。
关于李震洲主张世圣达公司将先锋公司分包给其的06地块的围墙、挡土墙工程项下的所有债权转让给李震洲，李震洲主张围墙、挡土墙工程项下的所有债权一节。李震洲所称债权转让与本案建设工程施工合同是不同法律关系，不宜合并审理，并且李震洲所称债权转让是否是合同权利义务关系转让尚不确定，还涉及案外人，故一审法院对此不予处理，李震洲可另案主张权利。
先锋公司核心抗辩意见是就案涉工程其与博源公司之间有建设工程施工合同关系，李震洲与博源公司之间有合同关系，先锋公司从未向李震洲支付工程款，并且其与博源公司已经进行结算并付款完毕。一审法院认为，本案的基本事实之一就是先锋公司明知李震洲是挂靠施工，实际上也是李震洲先后挂靠不同建筑施工企业为先锋公司案涉工程进行施工，李震洲的劳动成果已经物化为案涉建设工程，李震洲与先锋公司之间存在建设工程施工合同关系，故李震洲直接向先锋公司主张给付工程款是适当的，至于其是否向李震洲支付过工程款以及其是否与博源公司结算不能对抗李震洲要求给付工程款的权利。东正公司的鉴定意见已经过质证，对一审法院再次组织的涉工程钢筋、砼、模板、电线管等计算依据的质证，先锋公司没有参加庭审，由此应承担相应的责任，一审法院对东正公司的鉴定意见及补充鉴定意见予以采信。综上所述，先锋公司的抗辩意见，依据不充分，一审法院不予采纳。据此判决：
一、大连先锋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付李震洲工程款65,879,652.66元。
二、大连先锋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付李震洲前款工程款利息，自2014年12月5日起至本判决确定给付日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的计息。
三、大连先锋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿李震洲误工损失5,154,835.88元。
四、大连先锋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付前款赔偿金的利息，自2014年12月5日起至本判决确定给付日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的计息。
五、驳回李震洲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币500,516.00元，由李震洲负担102,752.83元，大连先锋房地产开发有限公司负担397,763.17元。
李震洲的上诉请求：
1、请求在原判工程欠款的基础上，改判增加围墙工程款2,435,671.00元和安措费2,343,305.00元；
2、请求改判工程款利息从2012年6月26日李震洲交付已完工程之日计算；
3、请求将原判漏判的鉴定费和保全费判令由先锋公司承担。
事实与理由：
1、案涉工程中的围墙一项，合同是由先锋公司与世圣达公司签订的，而世圣达公司是李震洲自己成立的公司。为了避免诉累，李震洲将世圣达公司的债权转让给了自己，一并诉讼。一审鉴定报告已经确认该围墙工程造价为2,435,671.00元，应当一并审理，一并判决。
2、安措费应由建设单位上缴政府相关行政部门，由施工单位到行政部门领取。先锋公司没有向行政部门缴纳该项费用，案涉工程也因先锋公司原因没有施工完毕，导致李震洲无法领取，故应计入工程造价，由先锋公司直接给付李震洲。
3、2012年6月26日，先锋公司对李震洲施工的工程进行盘点，并书面确定了已完工工程量，随后命令李震洲撤场。因此，工程款利息应自2012年6月26日起算。
先锋公司二审答辩认为：
李震洲的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。
先锋公司的上诉请求：
撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回李震洲的全部诉讼请求。
事实与理由：
1、一审判决存在着严重的程序违法。李震洲以施工合同关系存在且有效为由向先锋公司主张工程欠款和逾期付款利息。一审法院在认定施工合同无效的前提下，没有向李震洲做相应释明，而是直接判决支持了李震洲基于合同有效而提出的诉讼请求，构成了严重的程序违法。
2、一审判决以法律类推的方式认定挂靠人可直接向发包人主张权利，属适用法律错误。
3、一审判决认定先锋公司与李震洲之间存在建设工程施工合同关系错误。
4、一审判决认定先锋公司仅支付工程款3800万元，属事实认定错误。截至2014年12月24日，先锋公司已向博源公司支付工程款207,715,932.92元，博源公司也承认收到了先锋公司支付的工程款207,503,123.00元。
5、一审判决先锋公司应支付李震洲全额工程款，属适用法律错误。先锋公司只有在欠付博源公司工程款的情况下才负有向李震洲支付工程款的义务。
6、一审判决先锋公司向李震洲支付误工损失及利息缺乏依据。
7、一审判决在先锋公司与博源公司已经完成结算并支付相应工程款的情况下，重新对工程造价进行鉴定是完全错误的。
李震洲二审答辩认为：
1、李震洲与先锋公司之间存在施工合同关系，虽然合同是无效的，但合同无效不影响李震洲依照这份合同请求支付工程款的权利。
2、先锋公司与金帝集团、李震洲签订的协议书，先锋公司与李震洲签订的协议书，都能证明是先锋公司将本案工程发包给了李震洲。
3、先锋公司通过博源公司向李震洲支付了3800万元工程款，通过博源公司只是先锋公司向李震洲付款的一种形式。
4、按照协议约定，李震洲负责自己施工部分的结算。即便先锋公司向博源公司支付了李震洲的工程款，也不代表向李震洲付款。
5、关于误工损失，双方之间是有承诺的，鉴定结论也是有效的。
6、先锋公司与博源公司之间的决算，是在一审鉴定报告出来后紧急作出的，不排除恶意逃避债务的可能。我们对这份决算不予认可。
7、先锋公司通过博源公司支付的3800万元，都是李震洲本人到先锋公司签字领取，实际就是付给李震洲的。
博源公司二审陈述认为：
1、一审判决认定李震洲与先锋公司存在直接的施工合同关系，并认定李震洲与先锋公司直接结算，属认定事实错误。
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