山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1299号
上诉人（原审被告）:贾立新，男，1974年7月14日出生，汉族，泰安市泰山区居民，住泰安市泰山区。
上诉人（原审被告）：齐云峰，男，1973年4月25日出生，汉族，泰安市泰山区居民，住泰安市泰山区。
上诉人（原审被告）：孙华，男，1977年12月13日出生，汉族，泰安市泰山区居民，住泰安市泰山区。
上诉人（原审被告）：郎风文，男，1973年1月6日出生，汉族，泰安市泰山区居民，住泰安市泰山区。
四上诉人委托诉讼代理人：王奎，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张志明，男，1984年9月16日出生，汉族，泰安市泰山区省庄镇大河峪村村民，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：刘玉顺，泰安泰山省庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张传顺，男，1965年10月16日出生，汉族，泰安市泰山区省庄镇贝家庄村村民，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：郭长满，山东华林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王东，男，1958年3月28日出生，汉族，泰安市泰山区村民，住泰安市泰山区。
被上诉人（原审被告）：杨新东，男，1965年12月22日出生，汉族，泰安市泰山区岱庙办事处东关村村民，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：王合华，山东天东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高京林，山东天东律师事务所律师。
上诉人贾立新、齐云峰、孙华、郎风文因与被上诉人张志明、张传顺、王东、杨新东建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
贾立新、齐云峰、孙华、郎风文上诉请求：请求二审撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人张志明对上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定被上诉人张传顺对围墙倒塌造成的后果应当承担主要责任，但是判决结果却仅让被上诉人张传顺承担40％的责任，前后矛盾，上诉人认为被上诉人张传顺应承担80％的责任；原审判决混淆了法律关系，本案是侵权纠纷，买地建房和买房是买卖合同关系，两个法律关系截然不同，本案中的侵权上诉人无任何的过错和责任，倒塌的墙体与上诉人无任何关系，不应当承担任何责任；被上诉人张志明未尽到安全注意义务，应当承担20％的责任。
张志明辩称，上诉人上诉状第五项中所诉称的与事实不符，没有事实依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张传顺辩称，张传顺对上诉人上诉请求无异议，但是对事实理由有异议，被上诉人张传顺既非投资方也非施工方，在本案中不应承担责任，鉴于被上诉人母亲去世以及人情关系，没有提起上诉。
杨新东辩称，对于一审法院事实认定无异议，对于上诉人上诉事由中第三、四部分内容有异议，不成立，根据一审法院勘察，四栋别墅四周建有围墙，该围墙不属于别墅自身墙体，事故发生系别墅四周的围墙倒塌导致，该围墙属于业主共有，不属于某一方业主所有，同时说明在涉案中杨新东与上诉人孙华、郎风文参与性质是一样的，都仅是别墅购买方，不是建设方、施工方和出资方。
王东未到庭，亦未提交书面答辩意见。
张志明向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付医疗费36792.85元，误工费9100元，护理费9100元，交通费1000元，住院伙食补助费4550元，精神抚慰金5000元，共计65542.85元；2.被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告张志明系泰安市泰山区省庄镇大河峪村村民，其父张仁身在本村有院落一处，张志明与父母共同居住。在大河峪村村民委员会北的山坡上建有四栋别墅，在四栋别墅的四周建有围墙。该别墅位于原告家院落的北面，水平高度高于原告家的院落房屋。2016年7月22日凌晨1时30份左右，该别墅围墙临近原告家院落的部分墙体发生坍塌，坍塌墙体内部堆填碎块石，建筑石料碎块石及土体混合物，墙体坍塌导致其内充填物滚落，造成下方原告家房屋受冲击而损毁，并致原告张志明和原告的父亲张仁身受伤，原告的母亲李玉芳（张志明、张志刚的母亲）死亡。
2016年7月22日，泰安市泰山区人民政府组织有关部门对墙体坍塌情况进行实地调查，在此基础上泰安市国土资源局泰山区分局于7月23日会同山东省第五地质矿产勘查院对坍塌地点进行了现场调查，并作出情况说明：本次墙体坍塌原因为：一是挡土墙体建设不规范及墙内松散堆积物的不合理堆积；二是受强降雨的影响造成的，并非因地质作用产生的地质灾害。泰安市泰山区水务局组织有关人员到现场进行调查，并委托泰安市水利勘测设计研究院对墙体坍塌发生原因进行分析，该院于2016年7月25日作出情况说明，分析墙体坍塌原因有三方面：首先该墙体过于单薄并位于陡坡上，对位于陡坡上的，高5米左右的墙体一般要求其顶部宽度不应小于0.5米，背坡不应陡于1:0.3，下部宽度不应小于2米，但该墙体顶部不足0.5米，背坡近乎直立，下部宽度不足1米。墙体过于单薄导致了整体失稳倾倒，是该墙体坍塌的根本原因；其次是该墙体砌筑质量差，特别是上半部几乎看不到砌筑砂浆，基本属于干砌石结构，墙体强度严重不足，在墙后土地作用下发生破碎崩塌，是该墙体坍塌的主要原因；第三是该墙体未设置排水设施，对于山坡台地的挡墙，在墙顶部应设置排水沟，防止山坡雨水流入墙后，同时在墙体上设置排水孔，使水排除，降低墙后水位，防止墙后水位抬高影响墙体稳定。该墙体未设置排水设施，上游院内雨水流入墙后，且无法排除，在暴雨的作用下，导致墙后土体水位抬高压力增大是导致墙体坍塌的直接原因。2016年7月25日，受泰安市泰山区住房和城乡建设局委托，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对墙体坍塌部位结构材料性能进行鉴定并出具鉴定报告，鉴定意见为：1、综合计算可以看出该挡土墙最大拉应力为1.637N/mm2，大于实测强度0.035N/mm2，可以看出该挡土墙的宽度及砂浆强度均不能满足《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）要求；2、根据以上计算结果可以看出，该挡土墙的抗倾覆能力亦不能达到《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）要求。
被告张传顺对上述调查情况说明及鉴定结论均提出异议，认为上述结论均不具备客观性，不应作为定案依据。其他被告的意见同被告张传顺。
上述别墅及围墙于2011年至2012年建设，未办理土地规划、建设施工等相应手续。2012年10月24日，泰安市规划局对被告贾立新、张传顺作出停止（建别墅）违法行为的决定，在泰安市规划监察支队对二人所作的调查询问笔录中，二人称上述别墅原打算由贾立新、王东、齐峰、张传顺共同出资，后王东、齐峰退出，别墅由贾立新、张传顺出资，由张传顺建设。被告贾立新、张传顺称上述材料是二人为处理泰安市规划局行政执法事宜出面（担责）所做，与实际情况不符。
被告张传顺称上述四栋别墅是贾立新、ＸＸ、齐云峰（即齐峰）、杨新东四人投资建设，因ＸＸ、齐云峰系国家工作人员，分别由其亲戚王东、孙华顶名；张传顺受四人委托解决土地及盖房事宜，上述四人随着建房的进度和建房的需要分期支付给张传顺建房款，张传顺和他们协商购买建筑材料，由张传顺统一购买，1000元以上的，他们同意才可使用，主体建设成本共支付2082158.49元，每户平均分摊520539.62元，后贾立新、ＸＸ、杨新东三户进行装修，共支付装修费164503元，每户约54834元，张传顺从中无任何收益。
张传顺为证实自己的主张提交委托协议书一份，内容为：委托协议书协议人：杨新东、王东、贾立新、孙华为建造房屋以居住，一致委托泰山啤酒公司三号瓶厂张传顺（协议人与张传顺朋友关系）在省庄镇大河峪村解决土地流转及盖房事宜，所有款项有协议人自负，就此达成如下协议。一、房屋座落于大河峪村村委北花椒行子处，土地约1400平方，地上附属物按实际补偿为准（收款收据）。后东一户王东，后西户贾立新，前东一户杨新东，前西一户孙华。二、院落内的其他面积为公共所有，任何人不得随意处置。三、房款自筹并提前交纳，以便施工使用。一千元以上的建设物资用品有协议人决定同意才可使用。四、土地如有承包费和村委的费用，有协议人交纳，与张传顺无关。房屋土建竣工后，房款应全部到位，为保持整体美观，外部装饰须一致，内部装修自主，资金自付。五、院墙、大门、车库、水井、院落平整、路面硬化等各项配套设施的费用均包含在房款内，四户共同分担。六、其它未尽事宜，由四户协商补充，协议一式五份，协议人及张传顺各执一份，签字生效。该协议下方协议人处有王东、贾立新、杨新东、孙华签字，委托人处有张传顺签字。该协议落款时间为二零一零年十二月二十六日。被告王东、贾立新、杨新东、齐云峰均称该协议是事后为保护张传顺而补签的虚假协议。
被告张传顺另提交建房协议一份，内容为：建房协议甲方：张传顺、贾立新，乙方：苏宝勇，一、甲方建别墅四处，乙方包清工。每平方计人民币215元（贰佰壹拾伍元整），按实际尺寸计算，按图纸要求施工。二、甲方提供水、电、路三通。所用材料及时到位。三、甩项：电、外墙瓦、防水花瓶柱安装、大瓦、地面砖。四、在施工中所用机械设备、绳杆架木、吊装设备，由乙方承担等。被告张传顺称由其将涉案别墅的清工包给苏宝勇，贾立新是四户的代表。贾立新称签订该协议也是为了保护张传顺，实际工程并未包给苏宝勇，是由张传顺的工人施工的，苏宝勇只支了点盒子板。
被告王东称在被告张传顺建设别墅时，经ＸＸ介绍购买该别墅，不存在顶名，双方未签订书面合同，系口头约定，先支付一部分购房款，具体金额记不清了，后再分期支付，大体按建设进度支付款项，总金额大约在67万元左右，此前有收条，因为时间比较长，书面证据找不到了。
被告杨新东称其与张传顺系朋友关系，2012年1月别墅建好后，杨新东想购买张传顺原为其女所建的别墅，当时定价60万元，后来杨新东找到张传顺的朋友ＸＸ说情，以55万元成交；当时别墅主体刚完工，还没有装修，杨新东第一次支付了20多万元，后来随着张传顺装修的进度，陆续分2、3次将房款付清；买房时没有签订书面合同，只是口头约定，购房款均为现金交付，付款时没有出具收条。
被告贾立新称其与张传顺系朋友关系，此前张传顺做生意说和其合伙，其投资50万元，后来没有分红，张传顺让其把钱退出来，后来张传顺盖这处别墅，在建别墅的过程中，双方口头协商贾立新用这50万元，再加上20万元利息，购买这处别墅，具体购房款是多少记不清了，后来贾立新大约又给了张传顺10余万元装修款，因为双方关系很好，都没有书面材料。
被告齐云峰称其与张传顺是朋友关系，在得知张传顺准备建别墅出售的时候，找到张传顺购买了一套别墅，双方口头协商由张传顺负责盖别墅，购房款总额为71万元左右，根据张传顺的要求分期付款，没有书面材料，张传顺也没有打过收条。
上述别墅占用的土地系大河峪村集体土地。被告张传顺称土地系从大河峪村村民张仁身、张仁亮、陈宝安、陈宝银、卫孝水处流转取得，流转费由投资建房人将款付给张传顺，再由张传顺付给村民。张传顺为此提交了其与张仁琛（身）于2011年2月18日签订的土地流转合同及张仁琛（身）流转费收条一份；2012年3月16日贾立新与张仁亮签订的土地流转合同一份。
原告称张仁身的流转合同属实，对张仁亮的合同不清楚；张传顺陈述的从本村村民手中将土地流转后建别墅属实。
被告王东称对张仁身的流转合同不清楚，张仁亮的流转合同签订日期是2012年3月16日，此时别墅已经建成，不可能此时再签订土地流转合同；建设别墅的土地是因张传顺与大河峪村村民委员会之间有债务关系，该土地是村委会抵顶给张传顺的，王东没有支付流转费。
被告杨新东称对土地情况不清楚，但是从该两份合同签订时间来看，该两份合同与本案无关。
被告贾立新称张仁亮土地流转合同属实，但是与建别墅没关系，建别墅时的地怎么来的不清楚，是张传顺一手操办的；别墅建好后，贾立新自己又流转了土地，扩建了院墙；张仁身的流转合同是在西南角齐云峰别墅的墙倒过一次后，又流转了张仁身的土地，建了一个撑墙的东西，是齐云峰出资，张传顺操办的。被齐云峰的质证意见同贾立新，并称早期院墙倒塌后，作为别墅的出售方张传顺，又负责联系流转了新的土地进行加固，从而更加说明涉案别墅的承建人与销售人就是张传顺。
被告张传顺另提交财务账册一宗，张传顺称该账册系张传顺找的会计张某1及张传顺的工人张某2记录，欲证实别墅实际投资人贾立新、齐云峰、ＸＸ、杨新东根据建设房屋的进度及需要，多次支付款项或直接由他们支付材料款和运费等，证明实际投资人并非张传顺，张传顺只是帮忙进行财务记录。被告王东对财务账册提出异议，认为这只是张传顺单方制作的材料，没有被告方签字，没有证明效力，不能作为认定案件事实的依据；王东按照被告张传顺的要求，分期支付购房款，至于张传顺收到款项后如何使用，不影响王东支付购房款的性质；账册的内容显示，张传顺是涉案别墅的实际建设方和施工方。被告杨新东称账册中建设别墅期间找不到杨新东的相关记录，杨新东是在张传顺建好别墅后购买的，杨新东不是投资者；对唯一显示杨新东投资装修款的凭条真实性有异议，杨新东是支付的张传顺购房款，至于用于何处，杨新东并不知情。被告贾立新称根据协议约定1000元以上花费，需双方同意，但账册上看不出来，另外账册也没有其他被告的签字，张传顺提交了虚假证据。被告齐云峰的质证意见同其他被告。被告张传顺申请了证人张某1、张某2出庭作证，二人均称是根据张传顺的要求记账，二人并未经手涉案款项，张某2同时证实杨新东是随后要的张传顺的房子，建房时杨新东没拿钱。
2014年3月6日，被告齐云峰与孙华签订房屋买卖协议，将涉案别墅卖给孙华并已交付。2014年3月8日，被告贾立新与郎风文签订房屋买卖合同，将涉案别墅卖给郎风文并已交付。涉案的另两处别墅现分别由被告杨新东、王东占用。
原告张志明受伤后被送至泰安市中医医院住院治疗，经诊断为：左踝关节皮肤软组织挫裂伤、左下肢多发皮肤挫伤、全身多发软组织损伤，自2016年7月22日至10月21日共住院91天，医疗费为36792.85元。原告另主张误工费9100元，原告称其从事打井工作，每天收入200元，现主张100元；护理费9100元，原告称其哥哥张志刚护理，每天按100元计算；交通费1000元；住院伙食补助费4550元，按每天50元计算；精神抚慰金要求5000元。
被告张传顺另提出鉴定申请，申请鉴定坍塌房屋是否构成危房。2017年1月23日，原告将被告张传顺、王东、杨新东、贾立新、齐云峰诉至本院，后经原告申请，一审法院追加郎风文为被告参加诉讼，经被告齐云峰申请，一审法院追加孙华为被告参加诉讼。在诉讼期间，一审法院工作人员到泰安市泰山区省庄镇大河峪村村民委员会调查，该村书记称涉案别墅是由张传顺具体操办建设，所占土地系本村集体土地，已承包给村民，是张传顺从村民手中流转取得土地。案经调解，因双方意见分歧较大，致使调解未果。
一审法院认为，2016年7月22日凌晨1时30份左右，位于泰安市泰山区省庄镇大河峪村村民委员会北山坡上的四栋别墅南侧围墙部分墙体发生坍塌，导致其内充填物滚落，造成下方原告家房屋受冲击而损毁，并致原告张志明受伤，上述事实可以认定。
关于围墙坍塌的原因，事发后泰安市泰山区人民政府组织有关部门对墙体坍塌情况进行实地调查，相关部门出具了情况说明及鉴定报告，分析墙体坍塌的原因为：墙体建设不规范及墙内松散堆积物的不合理堆积；受强降雨的影响；墙体过于单薄导致整体失稳倾倒；墙体砌筑质量差，墙体强度严重不足；墙体未设置排水设施；墙体的宽度及砂浆强度均不能满足《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）要求；墙体的抗倾覆能力亦不能达到《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）要求，依据上述情况说明及鉴定报告，涉案围墙的坍塌应为质量原因所致，被告对上述情况说明及鉴定报告所提异议，因依据不足，一审法院不予采信。被告张传顺对坍塌房屋是否构成危房的鉴定申请，因缺乏相应依据，一审法院不予准许。
根据庭审查明的事实，可以认定涉案别墅及围墙系被告张传顺从大河峪村村民处流转土地后，组织人员建设，被告王东、贾立新、齐云峰在建设过程中分期分批进行出资，别墅建成后，被告杨新东从张传顺处购买了一处别墅，后贾立新、齐云峰又分别将各自别墅转卖给郎风文、孙华。被告张传顺称涉案别墅是贾立新、ＸＸ、齐云峰、杨新东四人投资建设，ＸＸ、齐云峰分别由其亲戚王东、孙华顶名，张传顺受四人委托解决土地及盖房事宜，并提交由杨新东、王东、贾立新、孙华签字的委托协议一份，但杨新东、王东、贾立新、齐云峰均提出异议，称该协议是事后为保护张传顺而补签的虚假协议。且委托代建合同是指“建房人获得国家土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受委托房地产建设企业支付酬金的协议。”，涉案别墅及围墙的建设未依法办理用地及建房手续，对照上述委托协议，除协议人委托张传顺解决盖房事宜外，其它特征显然与真正的委托代建合同并不相符，因此，应根据被告的实际行为确定各方应承担的责任。
涉案别墅及围墙系被告张传顺从大河峪村村民处流转土地后，组织人员建设，且从当事人陈述等证据中可以看出，张传顺既非第一次流转农村土地建房，也非只建造了涉案别墅，这些行为均显示对于涉案别墅及围墙的建造，被告张传顺起了主要作用，故对围墙坍塌造成的损害后果，张传顺应承担主要责任。被告王东、齐云峰、贾立新应该知道不能私自在农村建房，却在张传顺建房时投入资金，也应承担一定的过错责任。被告杨新东、孙华、郎风文应该知道不能私自在农村建房，却购买涉案房屋，也应承担一定的过错责任。故对原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费的诉讼请求，一审法院予以支持。结合本案实际情况，一审法院酌定被告张传顺应承担40%的责任，被告王东、杨新东、贾立新、齐云峰、郎风文、孙华各承担10%的责任。
关于原告的损失数额：（1）医疗费，应为36792.85元；（2）误工费，可参照2016年山东省农村居民人均可支配收入13954元/年计算，应为3478.94元（13954元÷365天×91天）；（3）护理费，可参照山东省护工工资标准每天80元计算，应为7280元（80元/天×91天）；（4）交通费，酌定为500元；（5）住院伙食补助费，可参照国家机关工作人员出差伙食补助标准确定，原告主张4550元（50元/天×91天），应予准许；（6）精神损害抚慰金，因证据不足，一审法院不予支持。以上各项损失合计52602元，原告诉讼请求中超出上述数额部分，一审法院不予支持。被告的其他辩称意见，均因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告张志明的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计52602元，由被告张传顺承担40%，即21042元；二、原告张志明的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计52602元，由被告王东、杨新东、贾立新、齐云峰、郎风文、孙华各承担10%，即各承担5260元；以上一、二项被告于本判决生效之日起十日内支付给原告；三、驳回原告张志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，减半收取计720元，由原告张志明负担140元，由被告张传顺负担232元，被告王东、杨新东、贾立新、齐云峰、郎风文、孙华各负担58元。
二审审理期间，双方当事人对于一审审理查明事实均无异议，本院予以确认。二审审理期间上诉人提交涉案倒塌围墙现状照片两张，用以证明该倒塌的围墙已经由杨新东修复好，与上诉人无关，围墙不是共有的。被上诉人张志明发表质证意见称，围墙是共有，围墙已经修复好，至于谁修复的不清楚。被上诉人张传顺质证发表质证意见称，对于该照片真实性无法确认，对于围墙归谁所有与张传顺无关。被上诉人杨新东发表质证意见称，对于该照片真实性无法确认，该照片无法显示修建的主体，一审法院认定该围墙系四栋别墅四周建有的围墙，应当属于业主共有，因此该照片无法达到上诉人证明目的。综合上述举证质证意见，本院对两张照片证据与本案的关联性不予认定。
本院认为，本案损害系在涉案四栋别墅南侧围墙部分墙体坍塌所致，该围墙的存在和修建与四栋别墅整体相关，而对于涉案别墅及围墙的建设未依法办理用地及建房手续，本案各原审被告分别作为别墅及围墙的建设方、出资方及实际管理使用方，对于上述行为的违法性均应清楚认知，围墙的建设存在质量问题，本案各原审被告在建设及管理使用过程中均应尽到相应的安全注意义务，本案各原审被告在其行为均存在违法性及均未尽到安全注意义务的情形下最终导致本案损害的发生，其数人的违法行为偶然结合互相发生媒合作用导致同一损害后果，分别构成损害后果发生的直接原因或者间接原因，构成因果关系竞合的侵权行为，对此《侵权责任法》第十条明确规定了采取按份责任形式由各责任人分担民事责任的责任形式，本案中被上诉人张传顺对涉案别墅及围墙的建造起到主要作用，一审认定被上诉人张传顺对损害后果承担主要责任并无不当，该主要责任系比较于其他责任人而言，上诉人主张被上诉人张传顺应承担80％责任，本院不予支持。一审判令上诉人承担相关比例的赔偿责任亦符合其各自的违法行为参与度及与损害结果所存在的原因力，并无不当，上诉人主张其不应承担责任的上诉理由，本院不予支持。上诉人主张被上诉人张志明存在过错无事实依据，对其该上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1440元由上诉人贾立新、齐云峰、孙华、郎风文负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年八月十五日
书记员 张甜甜