＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）徐刑终字第00091号＼n原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）朱某，无业。因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪于2013年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。＼n辩护人倪中华，江苏维尔达律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）张某，无业。因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪于2013年7月13日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，2014年6月11日因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。＼n辩护人包敬立，江苏恒邦律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）丁某甲，无业。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪于2013年7月16日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。＼n原审被告人刘某，无业。因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月20日因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。＼n原审被告人眭某，无业。因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪于2013年7月13日被刑事拘留，同年8月20日因涉嫌犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪被逮捕，2014年7月12日被取保候审。＼n江苏省徐州市铜山区人民法院审理江苏省徐州市铜山区人民检察院指控原审被告人朱某、张某、刘某、丁某甲犯非法获取计算机信息系统数据罪、眭某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪一案，于2014年6月26日作出（2014）铜刑初字第0408号刑事判决。原审被告人朱某、张某、丁某甲不服提出上诉。本院于2014年7月21日立案，并依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派代理检察员陈国艳出庭履行职务。上诉人朱某及其辩护人倪中华、上诉人张某及其辩护人包敬立、上诉人丁某甲、原审被告人眭某到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原判决认定，2013年3月至7月间，被告人朱某以牟利为目的，在互联网上伙同被告人眭某制作了用于非法获取他人QQ号信息的木马程序，由被告人张某搭建用于接收存放木马程序非法获取QQ号信息的服务器后，被告人朱某交由被告人刘某、丁某甲及李某（另案处理）等人传播到他人的电脑中非法获取他人QQ号信息，后被告人朱某又以每一万组QQ号信息1000元的价格收购被告人刘某、丁某甲及李某等人使用朱某提供的木马程序非法获取的QQ号信息。被告人朱某收购木马程序非法获取的QQ号信息后，又以每一万组QQ号信息1050元至1200元不等的价格转售给网名为“丑人专卖”、“隐身收量”等人非法获利。＼n期间，被告人朱某、张某通过木马程序非法获取他人QQ号信息100余万组；被告人刘某使用被告人朱某提供的木马程序非法获取他人的QQ号信息70余万组，非法获利人民币70000余元；被告人丁某甲使用被告人朱某提供的木马程序非法获取他人的QQ号信息7万余组，非法获利人民币7000余元；被告人眭某非法获利人民币5000余元。＼n另查明，被告人朱某、张某、刘某、丁某甲、眭某到案后均如实供述了上述主要犯罪事实。＼n原判决认定上述事实的证据有同案证人李某的证言，被害人唐某的陈述，证人仇某、丁某乙等人的证言，作案工具电脑、银行卡等物证，徐州市公安局网络警察支队出具的电子证据检验鉴定报告，电子证据检查笔录，银行账号交易记录，支付宝交易记录，网络聊天记录，扣押物品清单，情况说明，退赃凭证，户籍证明，发破案经过等，被告人朱某、张某、刘某、丁某甲、眭某在开庭审理过程中亦无异议。＼n原审法院认为，被告人朱某、张某、刘某、丁某甲违反国家规定，采取技术手段，非法获取计算机信息系统中存储、处理及传输的数据，情节特别严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪；被告人眭某提供专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序、工具罪。被告人朱某、张某、刘某、丁某甲、眭某交错结伙共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人朱某、张某、刘某、丁某甲、眭某到案后均能够如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人朱某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。二、被告人张某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币40000元。三、被告人刘某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币40000元。四、被告人丁某甲犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。五、被告人眭某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。＼n上诉人朱某及其辩护人认为朱某不是犯意的提起者，是朱某和张某共谋；应当以非法所得额为量刑标准；一审量刑过重。＼n上诉人张某及其辩护人认为张某应当认定为提供非法侵入计算机信息系统程序罪；一审认定张某搭建和多次维护服务器错误，张某只是起到辅助作用，是从犯。＼n上诉人丁某甲认为其行为不构成情节特别严重，应依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款第（二）项的规定处罚；应当认定其为从犯。＼n出庭履行职务的检察员认为原判审理程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。＼n经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人朱某及其辩护人、张某及其辩护人、丁某甲均未提供新的证据。＼n关于上诉人朱某及其辩护人认为朱某不是犯意的提起者，是朱某和张某共谋；上诉人张某及其辩护人认为张某应当认定为提供非法侵入计算机信息系统程序罪；一审认定张某搭建和多次维护服务器错误，张某只是起到辅助作用，其是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱某为非法获取他人QQ号牟利，与张某事先共谋，找到原审被告人眭某，让眭某制作了专门由于非法获取他人QQ号信息的木马程序，并由上诉人张某搭建用于接收存放木马程序获取QQ号信息的服务器后，朱某交由原审被告人刘某、丁某甲及李某等人传播到他人的电脑中非法获取他人QQ号信息，张某在此过程中多次维护服务器。以上事实，有上诉人朱某、张某及原审被告人眭某的多次供述证实，证据之间能够相互印证，足以认定。本案中，尽管朱某和张某有共谋，但是朱某是最初犯意的提起者。而张某参与了事先的共谋，且在共同犯罪过程中搭建和维护服务器，起到关键作用，不能认定其为提供侵入计算机信息系统的程序罪，一审不认定其为从犯是正确的。上诉人朱某、张某及其辩护人的以上上诉理由及辩护意见与事实和证据不符，本院不予采纳。＼n关于上诉人朱某及其辩护人认为对朱某应当以非法所得额为量刑标准；一审对刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱某以牟利为目的，伙同他人共同犯罪，其是提议者和组织者，由于分工不同，其未实施窃取QQ号的具体操作行为，但依法应以共同窃取的QQ号码信息组数认定其犯罪事实，非法所得额可以作为量刑的情节。本案中共同窃取的QQ组数是70余万组，依据《解释》第一条第一款第（二）项、第二款第（一）项的规定，已超过情节特别严重的标准，依法应对朱某在有期徒刑三年以上七年以下量刑，一审判处其有期徒刑四年是适当的。上诉人朱某及其辩护人的该条上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。＼n关于上诉人丁某甲认为其行为不构成情节特别严重，应依据《解释》第九条第一款第（二）项的规定处罚；应当认定其为从犯的上诉理由，经查，上诉人丁某甲为获取非法利益，已和朱某达成非法获取他人QQ号的合意，确立了分赃的原则，并分工合作，丁某甲负责使用朱某提供的木马程序非法获取他人的QQ号信息。以上事实，有上诉人朱某、丁某甲的多次供述，上诉人丁某甲和朱某的聊天记录和支付宝交易账户等书证，证据之间能够相互印证，足以认定。《解释》第九条规定的目的是打击黑客攻击破坏活动相关利益链条，该条第一款第（二）项将为危害计算机信息系统安全行为提供广告服务的作为共犯处理，而上诉人丁某甲的行为显然不符合《解释》第九条第一款第（二）项规定的情形，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。且丁某甲非法获取他人QQ号七万余组，依据《解释》第一条第一款第（二）项、第二款第（一）项的规定，已超过情节特别严重的标准。本案是共同故意犯罪，分为不同关键环节，上诉人丁某甲具体实施窃取他人QQ号后再出售给朱某，其并不是起到次要或者辅助作用，其和上诉人朱某、张某、原审被告人刘某均应为主犯。且一审已经考虑到其与其他主犯相比所起作用较小，予以酌情从轻处罚。上诉人丁某甲的上诉理由也不能成立，本院不予采纳。＼n本院认为，原判决认定上诉人朱某、张某、丁某甲及原审被告人刘某犯非法获取计算机信息系统数据罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。但原判决认定原审被告人眭某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪罪名不准确，应认定眭某犯提供侵入计算机信息系统程序罪，本院予以纠正。出庭履行职务的检察员建议维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人朱某及其辩护人、张某及其辩护人、丁某甲提出的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长王红卫＼n代理审判员陈浩亮＼n代理审判员秦瑞东＼n二〇一四年九月十日＼n书记员何秀娟