＼n浙江省绍兴市中级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2014）浙绍行初字第41号＼n原告姚正峰。＼n被告绍兴市越城区人民政府，住所地绍兴市越城区延安路18号。＼n法定代表人魏明，区长。＼n委托代理人俞友根，浙江民伸律师事务所律师。＼n原告姚正峰诉被告绍兴市越城区人民政府城建行政复议一案，于2014年7月23日向本院提起诉讼。本院于同年7月31日立案受理，并于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理了本案。原告姚正峰，被告绍兴市越城区人民政府的委托代理人俞友根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n2013年8月19日，被告绍兴市越城区人民政府作出越复决字（2013）1号《不予受理决定书》，认定2013年8月12日上午绍兴市越城区塔山街道办事处（以下简称塔山街道）的行为，系帮助绍兴市越城区塔山街道望花社区居民委员会（以下简称望花居委会）自行拆除望花路南首的铁皮亭的行为，不属于具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，决定不予受理原告姚正峰的行政复议申请。＼n被告绍兴市越城区人民政府于法定举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：＼n1、申请行政复议笔录、房屋租赁协议、房租收据及现金缴款单、证明、个体工商户营业执照，证实原告提出行政复议的时间及申请复议提供的证据；＼n2、塔山街道情况说明、望花居委会违建缓拆的情况说明、要求塔山街道帮拆的报告，证实原告租赁房屋为违章建筑，属于应拆的范围；租赁房为望花居委会自拆，塔山街道为帮拆的事实；＼n3、不予受理决定书、ems快递送达单，证实被告作出不予受理决定的时间及决定书送达原告的时间；＼n4、出庭证人周某（系望花居委会主任）证言，证实租赁房屋为违章建筑，属于应拆的范围；租赁房系望花居委会自拆，塔山街道为帮拆及望花居委会与原告之间的房屋租赁合同纠纷已调解结案的事实。＼n被告明确《中华人民共和国行政复议法》第六条、第十一条、第十七条系被告作出具体行政行为的法律依据。＼n原告姚正峰起诉称：2013年8月15日，原告因承租的营业房被塔山街道拆除向被告口头申请行政复议，被告为原告办理行政复议手续后，于2013年8月19日作出《不予受理决定书》并送达原告。原告认为，根据（2013）绍越民初字第3351号庭审笔录、绍兴市城市管理行政执法局行政诉讼答辩状等证据，可以证实拆除营业房的行为是塔山街道组织实施的。被告不受理原告行政复议申请，侵犯了原告的合法权益。请求法院撤销被告越复决字（2013）1号《不予受理决定书》。＼n原告在起诉时向本院提供了以下证据：＼n1、房屋租赁协议、房租收款收据、个体工商户营业执照，证明原告租赁的事实及原告与申请行政复议项有法律上利害关系的事实；＼n2、（2013）绍越民初字第3351号案件的庭审笔录（节录），证实拆除并不是望花居委会自拆，而是塔山街道文明办的行为；＼n3、2014年4月30日绍兴市城市管理行政执法局的行政答辩状（节录），证明塔山街道牵头组织拆除的事实；＼n4、拆除现场视频、塔山派出所内视频，证实2013年8月12日上午塔山街道强拆了原告租赁的营业房。＼n被告绍兴市越城区人民政府答辩称：一、原告的起诉不属于行政诉讼受案范围，应驳回其起诉。具体理由为：1、根据法律规定，有权对复议机关不予受理的决定提起诉讼的，仅限于行政复议前置的行政争议，而本案属于选择性行政复议所作出的不予受理决定，故不具有可诉性。2、即使受理了，法院审查的是不予受理决定的合法性问题，而不是审理原具体行政行为的合法性，不能解决实体问题。3、原告就相同事项已向绍兴市城市管理行政执法局申请复议，后对其复议决定不服提起诉讼，属于重复诉讼。二、被告所作的不予受理决定书具有合法性，应驳回原告的诉讼请求。原告的租赁营业房租赁期限至2013年8月10日，该营业房系违章建筑，属于强拆范围。2013年8月12日，塔山街道是应望花居委会的要求而帮助其自拆的行为，拆除的主体是望花居委会，其行为不属于具体行政行为，故不属于行政复议受理范围。综上，请求法院驳回原告的起诉或驳回其诉讼请求。＼n为查明事实，本院依法调取了绍兴市越城区法院（2013）绍越民初字第3351号案件起诉状、庭审笔录、调解协议、结案证明，并在庭审中由原、被告进行质证。＼n经庭审质证，本院对证据作如下确认：对于被告提交的证据，对证据1、3，原告没有异议，对证据2、4有异议，认为拆除营业房系塔山街道牵头组织，在其与望花居委会的民事诉讼中，望花社区代理人也承认拆除营业房是塔山街道文明办组织的，望花居委会是协助文明办拆除。尽管民事诉讼以调解结案，但并不影响其在行政复议时申请赔偿。本院认为，证据1、3原告无异议，予以采纳。对原告承租的营业房系望花居委会自拆，还是其他行政机关强拆的事实需结合及其他证据综合认定，本院将在说理部分一并阐述认定。＼n对于原告提交的证据，被告认为，对证据1、2、3的真实性没有异议，但认为上述证据不能达到原告的举证目的，原告2013年7月31日汇入的1500元钱，是原告单方汇入的，望花居委会并不认可，并已退给原告，原告租赁期限至2013年8月10日止，而拆除营业房是同年8月12日，是否拆除与其无关。望花居委会代理人在民事诉讼中及绍兴市城市管理执法局的答辩中关于拆除是塔山街道组织实施的内容，因代理人不了解实际情况所作的错误答复。证据4因系复制品，而原告未能提供原件核对，对其真实性不予认可，不能作为证据使用。本院认为，对证据1、2、3的真实性予以确认。证据4虽是复制品，但经当庭播放，双方争执的只是塔山街道工作人员在现场的职责及行为性质，对视频中涉及的其他事项被告予以认可，故对证据4的真实性予以确认。对原告提供的证据能否达到其承租的营业房被塔山街道强拆的事实，本院将在说理部分一并阐述。＼n对于本院调取的证据，原、被告对证据的真实性均无异议，同时对原告就房屋租赁合同纠纷起诉过望花居委会，后双方以调解结案的事实没有异议。＼n庭审中，各方当事人围绕本案是否属于行政诉讼受案范围及原告申请的事项是否属于行政复议申请受理范围等审理重点进行了质证、辩论。＼n经审理查明：2012年2月9日，原告与望花居委会签订了房屋租赁协议，租金为每月250元，租赁期为2012年2月10日至2013年2月9日止。租赁期满后，双方未书面签订租赁合同。2013年2月17日，原告向望花居委会交纳了1500元房租。望花居委会在出具给原告的收据上注明租赁期限为2013年2月10日至2013年8月10日。2013年7月31日，原告通过汇款的方式向望花居委会汇款1500元。2013年8月12日，原告租赁的营业房被拆。2013年8月15日，原告以其租赁的营业房被塔山街道违法强拆为由向被告口头申请复议。2013年8月19日，被告作出复决字（2013）1号《不予受理决定书》，决定不予受理原告的行政复议申请。2013年8月28日，原告以望花居委会为被告向绍兴市越城区人民法院提起民事诉讼（案号为（2013）绍越民初字第3351号），要求望花居委会退还房租及水电押金，同时要求赔偿拆除营业房所造成物品损失。2013年11月12日，原告与望花居委会达成了调解协议，并在调解协议主文第三项载明“原告姚正峰自愿放弃其他诉讼请求，双方今后无涉”。2014年7月23日，原告不服被告作出的不予受理决定，遂提起诉讼。＼n本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。所谓具体行政行为，是指行政机关或法律、法规授权的组织在行政管理活动中，针对特定的事项，作出涉及公民、法人或其他组织合法权益的法律行为。不予受理申请复议决定，是行政机关针对申请人的复议申请，认为其的申请不符合复议申请的条件作出的决定。该决定涉及申请人能否获得行政救济的权利。据此，不予受理申请复议决定属于具体行政行为。最高人民法院行政庭于2010年6月28日答复山东省高级人民法院时明确，公民、法人或其他组织不服复议机关作出的不予受理决定，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。故原告作为行政复议申请人有权对被告作出的不予受理决定提起行政诉讼。＼n本案争议的焦点是原告申请复议的事项是否属于行政复议受案范围，具体来说原、被告争执的是原告承租的营业房被拆除是望花居委会的自拆行为，还是塔山街道组织的强拆行为。原告在（2013）绍越民初字第3351号民事诉讼中认定是望花居委会自拆。从望花居委会给塔山街道的报告来看，因其无拆违能力，其曾请求塔山街道帮拆。从现场视频来看，塔山街道工作人员主要职责是现场进行维持和监督，以保障民众安全，而拆除事宜系望花居委会组织施工人员实施。望花居委会主任出庭时也证实了上述事实。以上证据，已形成完整的证据锁链，足以证明原告租赁的营业房系望花居委会自拆。同时，从违章建筑的一般拆除流程来看，拆违一般分成自拆和强拆二个阶段。强拆一般在产权单位拒绝的情形下，才会实施。望花居委会是明确同意自拆的，也申请塔山街道帮拆，故本案涉案房屋的拆除尚未到行政强拆的实施阶段。在民事诉讼中，望花居委会代理人曾提出拆除营业房是塔山街道文明办组织，望花居委会主任认为上述陈述系代理人不了解实际情况所致。望花居委会主任作为望花居委会的负责人及拆违事项的经办人，其出庭证言效力及可信度应大于代理人的陈述。绍兴市城市管理行政执法局在姚正峰诉其不履行行政复议法定职责案件（案号为（2014）浙绍行终字第68号）庭审中陈述，越城区城管局工作人员确实是塔山街道要求到现场的，但在现场只是维持秩序，并无其他职责要求。本院认为，有工作人员在现场，并不能直接推定拆除营业房是行政强拆，而要根据工作人员职能和作用作出综合判断。综上，本院认为原告提出其承租的营业房被拆除系塔山街道组织的具体行政行为的证据不足。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”。原告申请复议的事项不是具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的行政复议范围，故被告根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，决定不受理原告的行政复议申请，并无不当。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：＼n驳回原告姚正峰要求撤销被告绍兴市越城区人民政府越复决字（2013）1号《不予受理决定书》的诉讼请求。＼n案件受理费50元，由原告姚正峰负担。＼n如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。＼n审判长蒋瑛＼n代理审判员朱华民＼n人民陪审员丁海荣＼n二〇一四年九月十九日＼n书记员缪洪娇＼n