河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫07民终3959号
上诉人（原审被告）：岳学新，男，1956年2月13日出生，汉族，住获嘉县。
委托诉讼代理人：孟新生，男，1965年3月24日出生，住获嘉县城区。
委托诉讼代理人：张国兴，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳希州，男，1957年6月9日出生，汉族，住郑州市金水区，现住获嘉县。
委托诉讼代理人：田佳佳，河南博苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡封斌，河南博苑律师事务所律师。
上诉人岳学新因与被上诉人岳希州返还财产权纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳学新及其委托诉讼代理人孟新生、张国兴，被上诉人岳希州及其委托诉讼代理人胡封斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳学新上诉请求：请求撤销（2016）豫0724民初289号民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、获嘉县人民法院对本案的主要事实认定错误，应认定上诉人和被上诉人属合伙开办获嘉县新州机械设备厂。1、按协议拟成立腾源铸造有限公司，但实际注册时，因此名已有人登记，故经两人协议共同确定为新的厂名为获嘉县新州机械设备厂，厂名中“新”代表岳学新，“州”代表岳希州，体现了两人合伙的隐意。2、双方实际履行了合伙协议，按照协议岳希州提供了资金，岳学新提供了场地、车间、办公用房等，岳希州派其哥岳希郑任出纳，岳学新派其内弟李全喜任会计，岳学新任企业负责人。3、岳希州承认并积极主张获嘉县新州机械设备厂是与岳学新合伙开办。4、双方在获嘉县新州机械设备厂成立后，共同出资置办了一些财产。5、在获嘉县新州机械设备厂停产后，岳希州派人看护厂内的财产，并拉走厂内的部分财产。6、岳林（岳希州的儿子）、岳风钢（岳希州的亲侄）证明岳希州和岳学新合伙开办了获嘉县新州机械设备厂。7、岳希州积极参与获嘉县新州机械设备厂的经营和设备的购买，几乎每周都要到厂里过问有关事务。二、获嘉县新州机械设备厂注销后，岳学新和岳希州双方并未清算终结。三、要求岳学新返还岳希州投资款392183元没有事实与法律依据。
被上诉人岳希州答辩称：1、我方认为上诉人的上诉请求以及理由不能成立，应当驳回，理由是被上诉人与上诉人不存在合伙关系，获嘉县新州机械设备厂为上诉人的个人投资企业，该事实已经新乡市中级人民法院作出的（2014）新中民四终字第482号判决书确认，其次依据《最高人民法院关于<民事诉讼法>解释》第九十二条第三款规定，上诉人自认的事实与法院查明的事实不符，法院不予确认，因此应当驳回上诉人的上诉请求。2、我方认为原审判决应当维持。通过482号判决确认的事实及上诉人在庭审中对被投资的75万元的认可，原审判决上诉人返还被上诉人39万元投资款，有事实根据也有法律依据，应当维持。
岳希州向一审法院起诉请求：1、要求岳学新依法归还投资款392183元。2、要求岳学新承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月18日岳希州与岳学新签订联合成立腾源铸造有限公司协议书一份，协议载明：“经双方协商达成以下协议：一、由甲方（岳希州）出资20万元，并任董事长，成立“腾源铸造有限公司”公司将对甲方的出资按月息1%的利润归甲方，甲方拥有该公司51%的股权。二、为了把风险降到最低限度，一期工程暂借乙方（岳学新）面粉厂前院约1200平方米及厂房10间、办公室2间供公司无条件使用，待二期工程投产逐渐搬迁后，房产归乙方所有，搬迁费用由双方负担，为此乙方拥有49%的股权，并出任公司总经理。三、乙方应恪尽职守保证甲方的出资安全，如有损失，将以现有面粉厂的土地证平方及房产作为抵押交于甲方。四、企业的法人代表由乙方担任，主持公司的日常工作并成立综合管理部、劳资财务部和生产部。五、由甲方派代表主持综合管理部、生产部的工作，并派一人担任劳资财务部的出纳工作。六、由乙方派代表主持劳资财务部的工作并派会计1人，派1人参加综合部的销售工作和1人参加生产部的副职，配合各项工作……甲方：岳希州乙方：岳学新二零一零年四月十八日”。该协议签订后岳希州、岳学新未按照协议约定成立腾源铸造有限公司，2011年3月9日，岳学新在获嘉县工商局注册登记成立获嘉县新州机械设备厂，该厂为岳学新个人独资企业。
2012年元月9日，岳希州、岳学新与岳希郑、张国富签订建厂协议，约定成立“获嘉县新州机械设备厂”。协议载明：“为了搞活经济，充分挖掘土地利用价值，增加本村及当地人就近就业，增加土地税收，充分发挥各自优势，特成立“获嘉县新州机械设备厂”。一、建厂办法1、收购原王官营村（杨德勤）纸厂面积31.9亩、各厂房1600㎡办公室及生活房屋410㎡为基础建立该厂。2、资金：收购资金165万，建厂资金约300万……3、为了充分发挥各自优势成立董事会，具体分工为：岳希州任董事长占股份50%，张国富任副董事长兼生产技术厂长，占股份30%，岳学新任董事兼厂长（法人代表）占股份15%……”。
2012年11月16日获嘉县新州机械设备厂登记注销。
2014年7月25日获嘉县新州机械设备厂会计李全喜（岳学新内弟）、出纳岳希郑（岳希州哥哥）出具希州来款情况明细一份，载明：“2010年4月14日10万元、5月28日14万元、6月13日1.47万元、7月1日1.53万元、7月30日3万元、9月4日20万元、11月9日5万元、2011年3月1日20万元共计柒拾伍万元<75万元>与账面相符<流水账)李全喜岳希郑2014年7月25日”。庭审中，岳希州称其分多次借给岳学新现金750000元，岳学新已归还岳希州现金87000元，另扣除以机械设备折抵借款257617元，岳学新将向电业局预交的厂里电费10000元转给岳希州折抵借款10000元，以及向王朋庄的王创瑞要账所得3200元，岳学新仍欠岳希州392183元。2014年11月26日，岳希州诉至法院，要求岳学新归还现金392183元并负担本案诉讼费。该案经获嘉县人民法院审理，作出（2014）获民初字第1552号民事判决，岳希州不服该判决，提出上诉，经本院审理，作出（2015）新中民金终字第383号民事裁定书，撤销获嘉县人民法院（2014）获民初字第1552号民事判决，发回获嘉县人民法院重审。庭审中，岳希州变更诉讼请求，要求岳学新归还投资款392183元。
一审法院认为，2010年4月18日岳希州与岳学新签订联合成立腾源铸造有限公司协议书一份，该协议签订后岳希州、岳学新未按照该协议成立腾源铸造有限公司。岳学新于2011年3月9日自行成立获嘉县新州机械设备厂，该厂为岳学新个人独资企业，故不能认定其是岳学新与岳希州之间开办的个人合伙企业。2012年元月8日，岳希州与岳学新、岳希郑、张国富签订了建厂协议，约定成立获嘉县新州机械设备厂，但该协议并未实际履行，且通过庭审不能证明岳希州系该企业的投资人及合伙人。岳学新认可岳希州交来款75万元，故该款应认定为岳希州向原协议约定建厂的投资款，在该合伙企业未能成立的情况下，岳学新应返还岳希州的投资款项。扣除岳学新所归还岳希州的现金87000元，以及以机械设备折抵借款257617元，岳学新向电业局预交的厂里电费10000元转给岳希州折抵借款10000元，以及王创瑞要账所得3200元，岳学新应再返还岳希州投资款392183元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十二条之规定，判决如下：岳学新应于判决生效后十日内返还岳希州投资款392183元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7183元，保全费2520元，共计9703元，由岳学新承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人岳学新提供证据如下：第一组：证明双方存在合伙关系的证据。1、（2014）新中民四终字第482号案中被上诉人上诉状；2、卷宗第58页、60页、61页、67页；3、2015年2月11日调查笔录；4、2015年3月4日调解笔录；5、2015年3月4日调解协议；6、（2014）新中民四终字第482号民事判决书。第二组：证明协议已经实际履行的证据。1、拨付款项证明；2、《老厂投资75万报告》；3、《老厂希州投资750000元》明细；4、《希州来款情况》。第三组：证明被上诉人参与经营的证据。1、新州机械厂工资表；2、建厂应入开支表；3、老厂转入新厂已用过的设备工具电料等折价；4、2015年3月4日调解协议。第四组：证明获嘉县新州机械设备厂与新乡市铸源机械有限公司存在混同的证据。1、税务登记表；2、税务登记变更表；3、新乡市铸源机械有限公司纳税人税务登记表；4、铸源公司增值税发票。第五组：证明“腾源”不能注册登记的证据。新乡市腾源实业有限公司工商信息查询页、私营企业基本注册信息查询单。（2017）豫07民终3627号民事裁定书。上述证据经被上诉人岳希州质证，被上诉人对第一组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，在中院482号笔录中，岳学新在答辩时期很明确的说2010.4双方没有签订合伙建立新州机械设备厂，法院经开庭与查明的事实，确认新州机械厂是岳学新的个人独资企业，投资人是岳学新。对第二组证据1，拨付款项的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明岳希州支付给岳学新20万元，认为是岳学新内部的财务手续；对证据2老厂的投资75万元报告真实性有异议，（1）因岳学新没有提交原件，不能证明复印件与原件一致；（2）该报告没有岳希州的签名，认可岳希州投资75万元，其他的不认可；（3）岳学新是新州机械厂的投资人，不能证明联合协议实际履行的情况；对证据4的真实性和内容没有异议，通过该证据证实了岳希州从2010.4—2011.3多次给岳学新投资款75万元的事实。对第三组证据真实性有异议，上面的内容没有岳希州的签名，是岳学新单方制作，不予认可。对证据1（工资表）真实性有异议，该工资表不完整，是岳学新单方制作，不显示岳希州的签名。该工资表是虚假的，不能证明岳希州实际参与了经营；对证据2（建厂应入开支表）真实性和证明目的有异议，仅仅有岳学新的签名，没有岳希州的签名；对证据3（老厂转入新厂应用的设备工具）有异议，是复印件且是岳学新单方制作，因没有原件，内容无法核对真实性。对第一张表上的数额180941元，对其数额认可，但不是转到新厂，是用新州机械厂的投资设备折抵投资款180941元。第二张表转入的铁不认可，这两张表没有岳学新的签字；对证据4同第一组的质证意见。对第四组证据证明目的有异议，对证据1（税务登记表）内容不清楚，新州机械设备厂的法定代表人是岳学新；对证据2（税务登记变更表）上岳希州不是本人书写，应以工商登记为准。第五组证据与本案没有关联性，字号与铸源机械公司跟查询字号差别很大，对工商出具的查询单没有异议，岳学新是投资人和注册人，对证明目的有异议。本院认为，第一组证据为本院（2014）新中民四终字第482号案卷的上诉状、庭审笔录、调解笔录及调解协议，且岳希州对该组证据真实性予以认可，本院对该组证据真实性予以确认。对第二组证据1拨付款项证明，岳希州对其真实性予以认可，本院对该证据真实性予以确认；对第二组证据2、3，岳希州对其真实性有异议，认为是复印件且没有岳希州的签名，但其认可投资75万元，其他不予认可，故本院对第二组证据2、3不予认定；对第二组证据4希州来款情况，岳希州对该证据真实性没有异议，本院对该证据予以确认。对第三组证据1、2、3，因该组证据是岳学新单方制作，没有岳希州签名，且岳希州对该组证据真实性不予认可，本院对第三组证据1、2、3不予采信；对第三组证据4与第一组证据5重复，本院已予以认定。第四组证据为复印件且无法与原件核对一致，本院对该组证据不予认定。对第五组证据1，与本案没有关联，本院不予认定；对第五组证据2真实性予以认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于岳学新与岳希州之间的合伙关系是否成立，根据2010年4月18日双方签订的《联合协议书》可知，双方拟成立“腾源铸造有限公司”，岳希州投资20万元拥有公司51%股权，岳学新提供厂房、办公室等拥有公司49%股权。而岳学新于2011年3月9日成立个人独资企业即获嘉县新州机械设备厂，投资人为岳学新。因此《联合协议书》签订后，双方并未按照约定成立“腾源铸造有限公司“，也未按照51%、49%比例各自拥有股权，故《联合协议书》未实际履行。关于2012年元月8日岳学新与岳希州、岳希郑、张国富签订的《建厂协议》，约定成立“获嘉县新州机械设备厂”，但岳学新未提供证据证明该协议已履行。因岳学新未提供有效证据证明双方存在合伙关系，对于岳学新的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7183元，由上诉人岳学新负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明宪
审判员 王大鹏
审判员 王师斌
二〇一八年九月一日
书记员 刘林琦