陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终67号
上诉人(一审被告):中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地：郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦东配楼1、2层。
组织机构代码：66724387——9.
负责人:张国勇，该公司总经理。
委托代理人:安博，该公司法律顾问。
被上诉人(一审原告):宋顺兰，女，生于1959年3月4日，住汉中市汉台区。
委托代理人：郭春林，汉台区七里法律服务所法律工作者。
被上诉人(一审被告):中牟联运交通运输有限公司,住所地：郑州市中牟县商都大街北经一路西、纬一路3单元102号。
组织机构代码：75227965——7.
法定代表人：曹培友，该公司总经理。
一审被告:丁学武，男，生于1970年3月1日，宁夏回族自治区利通区人，住宁夏吴忠市。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司(以下简称人寿郑州支公司)因与被上诉人宋顺兰、中牟联运交通运输有限公司及原审被告丁学武机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
上诉人人寿郑州支公司上诉请求依法改判:1、改判上诉人在商业三责险内承担47961.87元；2、改判上诉人不承担误工费；3、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、根据事故责任比例及商业三责险保险合同约定，在商业三责险内应按70%的比例承担赔偿责任，原审法院按照90%的比例计算不当，加重了上诉人的赔偿责任；2、被上诉人宋顺兰以超过55周岁，达到国家法定退休年龄，不具备法定意义上的劳动者资格，且被上诉人也未提供任何有效的工作工资及误工证明，故不应当支持误工费。
被上诉人宋顺兰口头答辩，原审程序合法，判处无误，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人中牟联运交通运输有限公司未答辩。
一审被告丁学武未答辩.
宋顺兰向一审法院起诉请求：判令三被告除已垫付的医疗费外，在赔偿原告各项损失171564元；由保险公司在保险限额内承担赔偿责任；诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明:2015年5月4日11时20分，被告丁学武驾驶豫AC09**号重型厢式货车由西向东行驶至316国道唐家巷路口时，恰遇原告宋顺兰骑电动三轮车行驶至该处路口，两车避让不及发生碰撞，致原告受伤、车辆受损。事发当天，原告到汉中市中心医院进行救治，经诊断为：1、腹部闭合性损伤：脾挫裂伤；2、胸部闭合性损伤：双肺渗出，右侧胸腔积液；3、腰1、2、3左侧横突骨折4、高血压病2级高危组；5、胆囊切除术后6、慢性浅表性胃炎7、腰2—4及腰5骶1椎间盘膨出。期间住院治疗33天，共花费医疗费33358.95元（住院费30267.45元，门诊费3091.5元）。住院期间的全部医疗费33358.95元均由被告中牟运输公司垫付，此外，被告中牟运输公司还支付原告护理费4500元。出院后，花费门诊费912元、外购药品费306元，该部分医疗费由原告自行负担。该次事故发生后汉中市交警支队一大队经现场勘定及调查，于2015年5月15日，作出公交认字（2015）第00095号道路交通事故认定书，认定：丁学武承担本次事故主要责任、宋顺兰承担本次事故次要责任。2015年8月27日，汉中市中心医院法医司法鉴定所就原告伤情作出汉中市中心医院司鉴所(2015)临鉴字第317号司法鉴定意见书，评定意见为：伤者宋顺兰，腹部闭合性损伤（脾挫裂伤）行脾脏切除术后，为捌级伤残。
另查明，被告丁学武驾驶豫AC09**号重型厢式货车系被告中牟运输公司所有，该车在被告人寿郑州支公司投有交强险和保险限额为500000元且不计免赔的商业险，保险期限均自2014年11月15日0时起至2015年11月14日24时止，事故发生时均在保险期内。再查明，原告宋顺兰系汉台区鑫源办事处崔家沟居民委员会4组居民，无固定收入。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案交通事故发生后，交警部门进行现场勘查，作出事故认定，庭审中各方对此均无异议，对此证据效力本院予以采信。该事故系机动车与非机动车之间发生的，根据陕西省实施的《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十九条最新规定，机动车与非机动车发生交通事故，机动车对交通事故负主要责任，而非机动车驾驶人负次要责任的，机动车一方承担事故损失90%的责任。另因被告丁学武驾驶的豫AC09**号重型厢式货车系被告中牟运输公司所有，该车在被告人寿郑州支公司投有交强险和保险限额为500000元且不计免赔的商业险，依照法律规定，原告损失应先在该机动车强制责任险限额内承担赔偿责任，超出部分在商业险范围内由当事人按事故责任比例进行赔偿。被告丁学武作为中牟运输公司的雇佣司机，根据《人身损害赔偿解释》第九条相关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应承担赔偿责任,故应由雇主中牟运输公司承担赔偿责任。综上，本案应先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业险范围内按事故责任比例进行赔偿，仍有不足，由当事人双方按责任分担。对于原告主张赔偿项目中，医疗费34270.95元（住院费30267.45元，住院期间花费门诊费3091.5元，出院后花费门诊费912元），均有医疗机构正式发票予以证明，依法予以确认，外购药费306元因无医嘱处方予以佐证，该部分依法不予支持。护理费主张，天数以第一次实际住院天数33天为准，法院依据原告伤情及当地护理行业实际情况，酌定为100元∕天，即为3300元（33天×100元/天）。误工费，误工时间从受伤之日起计算至定残前一日为104天，因原告无固定收入，标准参照本地区城镇居民人均收入及原告生活来源实际酌定为90元／天，计9360元（90元／天×104天）。原告主张伤残赔偿金146196元（24366元／年×20年×30%），被告辩称，该标准应按农村标准计算，因原告系城镇居民,标准按上一年度城镇居民人均可支配收入计算，故对原告该项主张依法予以支持。精神抚慰金，根据原告伤残情况酌情考虑3000元。鉴定费以票据为准，支持700元。交通费因无票据，酌定为100元。电动损失费4100元，因无保险公司定损，依法不予认可。住院产生的伙食补助费990元（30元／天×33天）、营养费660元（20元／天×33天），庭审中各方均无异议，依法予以确认。综上，原告产生各项损失共计198576.95元。庭审中，被告中牟运输公司辩称，在原告住院期间，其共垫付给原告医疗费33358.95元、护理费4800元及交通费418.3元，因护理费收条与发票数额不符，该护理费应以护工出具收条数额为据，交通费418.3元，属被告在护理及看望原告期间自己花费的交通费，不属于原告损失范畴，对该部分依法不予认可，经核实，被告共垫付给原告费用为37858.95元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《道路交通安全法》第七十六条及陕西省实施的《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十九条之规定，判决：一、原告宋顺兰因交通事故共计产生损失198576.95元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在重型厢式货车机动车责任强制保险限额内赔偿原告120000元；剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费等，共计77876.95元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在商业险限额内承担90%责任即70089.26元；剩余10%即7787.70元由原告宋顺兰自行负担；二、被告中牟联运交通运输有限公司垫付给原告的37858.95元（医疗费33358.95元、护理费4500元），由原告宋顺兰在保险理赔款中予以退还；三、驳回原告宋顺兰的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后三十日内给付清结。案件受理费1388元，鉴定费700元共计2088元，由被告中牟联运交通运输有限公司负担90%即1879.2元，剩余10%即208.8元由原告宋顺兰自行负担。
本院二审期间，上诉人没有提交证据。被上诉人宋顺兰提交证据三份：1、崔家沟社区居委会的证明；2、宋顺兰代理人对个体户业主高惠琴的调查笔录，高慧琴个体工商户营业执照(副本)复印件；3、宋顺兰代理人对食品经营人彭建生的调查笔录，彭建生汉中市中心城区食品摊贩登记卡复印件。三份证据证明，本案交通事故发生前，宋顺兰从事卖馍生意十余年，月收入三千元左右。上诉人质证认为，社区不具备证明宋顺兰月收入的资质，高慧琴、彭建生与宋顺兰有利害关系，经营证照都是复印件，没有原件印证，故对提交的证据不予认可。经合议庭评议，对宋顺兰交通事故前从事卖馍小生意的事实予以认定。
二审中，双方当事人对原审法院查明认定的事实均无异议，故本院依法确认原审认定的事实。
本院审理中调解无果。
本院认为，双方当事人对本案交通事故的发生、被上诉人宋顺兰受伤治疗及费用、事故责任认定、宋顺兰伤残鉴定、肇事车在上诉人处购买交强险和商业险的基本事实均无异议，在原审法院确定的宋顺兰各项损失中，上诉人上诉提出不应计算误工费，理由是宋顺兰年过55周岁，达到国家法定退休年龄，不具备法定意义上的劳动者资格，上诉人的理由不符合现实生活中尚有劳动能力的年老人仍在从事力所能及体力劳动的客观事实；上诉人提出宋顺兰在一审没有提交其工作工资的证据，宋顺兰在二审中提交证据证明从事小买卖和收入情况，上诉人对此提出异议，但不能否认交通事故前宋顺兰从事卖馍小生意自食其力的事实；原审参照本地区城镇居民人均收入及原告生活来源实际，酌定误工费标准为90元／天，确定误工费9360元，并无不当。关于上诉人提出的承担赔付责任比例问题，陕西省实施的《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十九条明确规定：机动车与非机动车发生交通事故，超出机动车交通事故责任强制保险的部分，机动车对交通事故负主要责任，而非机动车驾驶人负次要责任的，机动车一方承担事故损失90%的责任，此项规定符合本案事故责任情形，故原审判决上诉人在商业险内支付被上诉人宋顺兰事故损失90%费用，依法有据；上诉人提出90%比例高，对此，被上诉人宋顺兰愿意让步，本院主持调解中因上诉人的原因导致调解无果。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1388元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊稷藜
代理审判员 康 馨
代理审判员 丁滕龙
二〇一七年三月二日
书 记 员 易梦瑶