四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川17民终912号
上诉人（原审被告）：四川飞腾建筑工程有限公司。
法定代表人：王国祥，董事长。
被上诉人（原审原告）：刘海云，男，1961年3月25日出生，汉族，住四川省大竹县。
原审被告：王世千，男，1979年2月27日出生，汉族，住四川省大竹县。
上诉人四川飞腾建筑工程有限公司（以下简称飞腾建司）因与被上诉人刘海云、原审被告王世千提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2018）川1724民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
飞腾建司上诉请求：1、请求撤销四川省大竹县人民法院（2018）川1724民初71号民事判决，并予以改判；2、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：本案被上诉人是由不具备用工主体资格的实际施工人王世千直接雇佣的，王世千与被上诉人之间形成雇佣关系，被上诉人与上诉人之间即不具备劳动关系也未形成雇佣关系，一审法院适用《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》的规定，按工伤赔偿标准判决上诉人承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据；本案系提供劳务者受害责任纠纷，其鉴定标准应当为人体损伤残疾程度鉴定标准，而不应参照工伤的鉴定标准进行鉴定，被上诉人提交的鉴定意见不应作为本案的证据，且一审法院驳回上诉人重新鉴定申请也属程序违法。
刘海云答辩称：一审法院适用人社部意见符合法律规定，也符合四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题解答指导意见的精神，本案受害者请求参照工伤赔偿应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。
王世千答辩称：按双方的合同约定处理，飞腾建司承担70%责任，我承担30%责任。
刘海云向一审法院起诉请求：1、判决飞腾建司、王世千参照《工伤保险条例》的有关规定连带赔偿原告的下列各项损失：（1）停工留薪期待遇26598.28元（150天÷21.75天/月×3856.75元/月）;（2）住院伙食补助费840元（28天×30元/天）;（3）护理费6000元（60天×100元）；（4）交通费300元;（5）一次性伤残补助金34710.75元（3856.75元/月×9个月）;（6）一次性医疗补助金23140.5元（3856.75元/月×6个月）；（7）一次性就业补助金38567.5元（3856.75元/月×10个月）；（8）鉴定费1800元;以上合计：131957.03元；2、本案诉讼费由飞腾建司和王世千负担。
一审法院认定事实：飞腾建司系金阳.大竹东湖星座建设工程的施工单位。2016年9月10日，飞腾建司设立的大竹东湖星座项目部与王世千个人签订了《人工挖孔桩及独立基础承包协议》，将金阳.大竹22＃地块内“东湖星座”A座基础的人工挖孔桩及独立基础以劳务形式承包给王世千，工程期限为2016年9月10日至2017年3月10日。2016年9月10日，刘海云经人介绍到“东湖星座”从事挖地基孔桩工作。2016年9月28日15时许，刘海云在工作中被电动钻砸伤右足，当即被王世千送入大竹县骨科医院住院治疗，并于2016年10月23日出院，住院25天，出院诊断为：1.右足第1、2跖骨开放性粉碎性骨折；2.右足背皮肤重度挫裂伤；3.右足第2、3趾伸肌腱断裂。出院医嘱：1.门诊随访，如有不适，立即就诊；2.定期复查DR片，出院后1、2、3、6、9、12月；3.捌周后取出内固定物；4.适当行功能锻炼（具体方式已告知病员）；5.避免患处再次外伤；6.建议休息捌周，扶拐行走捌周，半年内勿用重力，住院费用总计20710.02元。2017年1月4日，刘海云到大竹县骨科医院取出内固定物，于2017年1月7日出院，住院3天，出院诊断：右足第1、2跖骨骨折术后，出院医嘱：1.门诊随访，如有不适，立即就诊，3天换药一次，一周后拆线；2.必要时复查DR片，出院后1、2、3月；3.加强行功能锻炼（具体方式已告知病员）；4.避免患处再次外伤；5.建议休息肆周，3个月内避免用重力，住院费用总计3261.35元。王世千支付了刘海云住院期间医疗费。之后刘海云向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其自2016年9月10日起与飞腾建司之间存在劳动关系。2017年8月16日，该委作出竹劳人仲裁案（2017）47号仲裁裁决书，裁决：自2016年9月10日起刘海云与飞腾建司具有事实劳动关系。飞腾建司不服仲裁裁决，于2017年9月1日提起诉讼，请求判令其与刘海云之间不存在劳动关系。2017年10月23日，一审法院作出（2017）川1724民初2656号判决书，判决飞腾建司与刘海云之间不存在劳动关系。2017年10月28日，达州竹民司法鉴定所接受刘海云的委托，对刘海云按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T6180-2014行伤残等级评定及按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014行三期评定。该所于2017年12月22日作出鉴定意见，刘海云伤残等级评定为玖级伤残，误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为90日，鉴定费1800元。
另查明，刘海云20**年5月15日在大竹县竹阳镇建设路东方家园龙城二期购买住房并在此居住。达州市2016年在职职工平均月工资为3856.75元。
一审法院认为，飞腾建司作为金阳.大竹东湖星座建设工程的施工单位，将人工挖孔桩及独立基础以劳务形式承包给不具有资质的个人王世千,根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”人社部发〔2014〕103号《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”之规定，刘海云伤残费用，应由飞腾建司按照工伤标准进行赔偿，由王世千承担连带赔偿责任。
刘海云在本次事故中受伤致残后，按照工伤标准其应获赔偿为：（1）停工留薪期待遇26598.28元（150天÷21.75天/月×3856.75元/月）;（2）住院伙食补助费560元（28天×20元/天）;（3）护理费4800元（60天×80元）；（4）交通费酌情解决200元;（5）一次性伤残补助金34710.75元（3856.75元/月×9个月）;（6）一次性医疗补助金23140.5元（3856.75元/月×6个月）；（7）一次性就业补助金38567.5元（3856.75元/月×10个月）；（8）鉴定费1800元;以上合计：130377.03元。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、四川飞腾建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘海云各项损失合计130377.03元，王世千承担连带责任；二、驳回刘海云的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1470元，由四川腾飞建筑工程有限公司、王世千负担。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定的的事实一致，本院予以确认。
本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《参照工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。本案中，飞腾建司作为金阳·大竹东湖星座建设工程的施工单位，将人工挖孔桩及独立基础承包给不具有用工主体资格的王世千，其所招用的人员刘海云在工作中受伤，应当由具备用工主体资格的施工单位飞腾建司参照《工伤保险条例》的有关规定对刘海云的损失予以赔偿，并由王世千承担连带赔偿责任。一审判决对此认定正确，本院予以维持。飞腾建司上诉认为其不应对刘海云的损失承担赔偿责任和刘海云的伤残等级不应按照工伤鉴定标准确定其损失赔偿费用的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人飞腾建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由上诉人四川飞腾建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 古 霞
审判员 钟 伟
二〇一八年八月十三日
书记员 冯泽林