浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商终字第1538号
上诉人（原审被告）：周永炎。
被上诉人（原审原告）：宋秀芳。
被上诉人（原审原告）：王芝英。
被上诉人（原审原告）：朱欣悦。
三被上诉人共同委托代理人：戚关森。
上诉人周永炎为与被上诉人宋秀芳、王芝英、朱欣悦合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第531号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：原告宋秀芳系朱保民母亲，原告王芝英系朱保民的妻子，原告朱欣悦系朱保民女儿。朱保民父亲朱瑞湖已于1998年死亡。朱保民于2012年1月24日死亡。因此，朱保民的第一顺序继承人为宋秀芳、王芝英、朱欣悦。2010年5月1日，朱保民与被告周永炎订立《参股合作协议书》，该协议书约定，创办水球加工厂，朱保民投资300000元占30%的股份，合同期限一年，合同期满后甲方全额退回乙方的投资金。2010年8月28日，朱保民与被告周永炎订立第二份《参股合作协议书》，约定合伙双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。企业盈余按各自的股份比例分配、债务按各自股份比例负担。另查明，朱保民实际出资款为人民币250000元。
宋秀芳、王芝英、朱欣悦于2012年3月6日向原审法院提起诉讼，请求判令被告全额退回原告的投资款300000元，并从起诉之日起按同期同类银行贷款利率计息。
周永炎原审中答辩称：一、合伙经营属于风险共担的，不存在退还本金的约定；二、合伙业务实际上全部由朱保民在经营管理；三、朱保民实际出资是25万元；四、双方合伙的资产及债权债务只能经过清算后才能做出合理分摊，综上，请求驳回原告诉请。
原审法院认为，朱保民与被告周永炎分别于2010年5月1日、2010年8月28日签订《参股合作协议书》，这两份协议书均系双方的真实意思表示，均应当认定为有效。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。因此，在合同终止时，对合伙财产的处理，应先进行清算。本案中，被告周永炎辩称，双方在经营水球厂的过程中发生亏损，并向原审法院申请要求对合伙经营的相关业务及账目予以审计。原审法院委托金华金辰会计师事务所有限责任公司进行审计后，被告周永炎却不予配合，未将相关材料交予审计，其应承担举证不能的不利后果。朱保民入伙时的实际出资人民币250000元，应当予以退还。现朱保民已经死亡，原告宋秀芳、王芝英、朱欣悦为朱保民遗产的法定继承人，有权继承该笔债权，故三原告要求被告退还投资款的诉讼请求原审法院部分予以支持。因朱保民与被告周永炎之间对合伙事务一直未进行结算，故三原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定，判决：一、被告周永炎于本判决生效后十五日内退还原告宋秀芳、王芝英、朱欣悦投资款250000元。二、驳回原告宋秀芳、王芝英、朱欣悦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由被告周永炎负担2400元，由原告宋秀芳、王芝英、朱欣悦负担500元。
周永炎不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。一审程序二次开庭均由审判员吴刚审理，二次庭审后，判决书上的审判员为王慧。上诉人在拿到判决书后才知这一变更，上诉人认为一审程序不合法。二、一审法院对举证责任的分配不合法。一审中分别有2010年5月1日与2010年8月28日二份《参股合作协议书》，后一份协议书已对前一份期满退回股金的约定作出了变更。按规定合伙双方终止由双方共同进行结算。任何一方都无法单独结算。而一审法院，不顾谁主张谁举证的原则，将举证责任强加到上诉人上面，变成了举证倒置，明显不合法。三、一审法院认定事实错误。一审中上诉人不存在不配合的情形，会计事务所没有通知上诉人交材料。上诉人认为被上诉人主张分合伙财产，应由被上诉人申请审计并垫交审计费用。另外，大部分的经营资料均在被上诉人处，上诉人也无法提交。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、一审程序合法。一审法院对本案采用简易程序审理符合法律规定。至于在审理期间调换审判人员在第二次开庭时曾征得当事人的同意。二、一审法院对举证责任没有倒置。上诉人在上诉状中说，后一份协议书对前一份期满退回股金的约定作出了变更。这里“期满”问题不存在，也不符合事实。因为第一份协议书于2010年5月1日签订生效，第二份协议书是2010年8月28日，第一份协议书有效期限是一年。一审时，被上诉人对第二份协议书表示不知情，在当事人朱保民死亡的情况下，并不能鉴别第二份协议书的真伪了。在一审庭审上是上诉人向法庭提出申请审计的，而被上诉人认为在朱保民死亡情况下无能力去辨别，对上诉人要审计的资料被上诉人无能力去查验，一审中表明对上诉人要求审计的要求不予沟通。但一审法官还是认为提交审计部门进行审计较好，但上诉人又不予配合审计，不提供相关资料。因此，一审中不存在举证倒置问题。三、一审法院对事实认定清楚。原审判决中对本案的事实认定清楚，证据充分，判决符合相关法律规定。上诉状中提出要被上诉人交审计费用，更是可笑，因为申请审计的是上诉人，不是被上诉人。所以，应上交审计资料，应缴纳审计费用，均是上诉人的事。综上，被上诉人认为，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
二审中，上诉人向本院提供的证据有：销货清单、送货单共40份，证明水球加工厂的实际经营者是朱保民。
被上诉人对上诉人提供的证据发表如下意见：1、上诉人提交的证据已过举证时限；2、朱保民与上诉人合伙时间是2010年5月1日，而送货单中有部分并不在双方合伙期内；3、按双方签订的合伙协议约定，朱保民只有劳动的权利，而没有管理权，因此上诉人所要证明朱保民是水球加工厂的实际经营者不能成立；4、上诉人提供的这些证据真实性无法审查。
本院认为，上诉人提供的销货清单、送货单中，朱保民虽在“送货人”及“收货人”栏处签名，但因朱保民在水球加工厂上班，且根据双方签订的《参股合作协议书》约定，朱保民在工厂上班不得干涉管理人员的一切工作安排，故不足以证明朱保民是该水球加工厂的实际经营者。
被上诉人在二审中未提供证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方对上诉人周永炎与朱保民合伙经营水球加工厂，朱保民投资25万元的事实无异议。根据双方签订的《参股合作协议书》约定，合同期限为一年，2010年4月22至2011年4月22日止。如合同期满后需要继续合作须在合同到期前三个月提出协商后达成一致再履行协议。现朱保民已死亡，合同期满后继续履行协议已无可能，故作为朱保民的继承人提出退股请求也是合理的。同时，周永炎在一审中提出对合伙期间的经营盈利或亏损情况进行审计也是正当、合法的，但因其未向审计部门提供水球加工厂2010年1月1日至2011年12月31日止的每一会计年度的会计凭证、总账等会计资料及预交审计费用，故一审判决其承担举证不能的不利后果也并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人周永炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 应 倩
审 判 员 张淑英
二〇一三年二月五日
代书记员 梁昊婷