甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘09民终570号
上诉人（原审被告）：卞建辉，男，现住甘肃省嘉峪关市。
委托诉讼代理人：胥军，嘉峪关市五一街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张兴文，男，现住甘肃省张掖市。
委托诉讼代理人：周象文，甘肃玉关律师事务所律师。
上诉人卞建辉因与被上诉人张兴文合伙协议纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人卞建辉的委托诉讼代理人胥军及被上诉人张兴文的委托诉讼代理人周象文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卞建辉上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新审理本案。2.本案一、二审诉讼费由张兴文全部承担。事实与理由：一、卞建辉与张兴文之子张学忠合伙经营”金鑫缘”歌舞厅，双方各出资10万元，约定；出资为共有财产，利益共享，风险共担，终止后合伙财产支付清算费用、人员工资、税款、债务、返还合伙出资。双方是2013年4月4日合伙，2014年3月30日被公安机关查封、取缔，合伙关系终止。合伙经营期间双方出资款用于购买音响设备和支付装修费，但音响设备和租赁房屋被公安机关查封、取缔，己没有财产分割。张兴文要求返还出资款不符合协议约定和法律规定。二、一审判决由卞建辉返还张兴文出资款7万元错误。1.合伙目的是利益共享，风险共担，一审法院却认定利益共享，风险由卞建辉承担。卞建辉返还张兴文出资款7万元，那卞建辉10万元出资款由谁返还？民法通则规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙企业法第六十一条规定，合伙财产在支付完清算费用后，先清偿所欠职工工资、再清偿税款、债务，如有剩余，由合伙人分配利润。据此，张兴文凭借合伙协议中合伙终止后各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还的约定，要求返还出资，不符合法律规定的共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的合伙性质，张兴文不能只分红，而不承担风险。2.合伙经营期间，张兴文之子交纳的10万元出资款由张学忠、曹春莲管理，负责歌舞厅支出，一审法院认定10万元出资款由卞建辉保管与庭审查明的事实不符。曹春莲在一审中认可10万元的出资由她管理并负责支出，卞建辉根本没有参与经营。3.该合伙经营项目属非法经营，合伙财产被公安机关查封，张兴文应当以公安机关为被告，提起行政诉讼，而不是将合伙人列为被告，因合伙人并没有占有、处分合伙财产。4.一审法院判令卞建辉返还张兴文7万元出资款，是否认可双方经营项目的合法性，否定了公安机关做出的行政处罚决定？这样的判决结果保护了张学忠的非法经营活动，有违法律强制性规定和公平、公正原则。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明本案事实，依法改判或发回重审。
张兴文辩称：1.张兴文系张学忠的父亲，张学忠因交通事故死亡，死亡之前与卞建辉签订协议经营金鑫缘酒吧，酒吧之前是由卞建辉经营，后来张学忠入伙，交给卞建辉10万元，卞建辉出具了收据，卞建辉将酒吧的设备作为出资，协议上很清楚，后来双方经营期间经营不好就关门，中间被公安机关没收音响设备；2.经营期间账目由张学忠女友曹春莲管理，采取的是盈亏当日结清，张学忠死亡之后合伙解散，合伙协议里约定合伙结束后返还各自出资，张兴文要求卞建辉返还出资10万元符合协议约定，请求二审驳回上诉，维持原判。
张兴文向一审法院起诉请求：1.卞建辉退还张兴文合伙投资100000元；2.卞建辉承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月4日，张兴文之子张学忠与卞建辉签订《个人合伙协议书》一份，约定的合伙名称为”金鑫缘”酒城，经营地位于酒泉市肃州区南市街39号，合伙经营项目和范围为歌舞娱乐，出资金额及方式为各合伙人以货币出资，计人民币100000元。同时约定：合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。按出资比例进行盈余分配，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按出资比例承担。另协议第九条合伙的终止和清算约定，合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合伙所欠税款；合伙的债务；返还合伙人的出资。以上清偿后如有剩余则按出资比例分配。双方签订合伙协议时，对金鑫缘现有设施财产备注为：消防设施完整齐全；音响设备齐全；桌椅设施齐全并完好；包厢设施齐全。合伙协议签订后，张学忠向卞建辉交付出资款100000元，卞建辉出具收条一张。卞建辉以其在该歌舞厅投入的消防、音响、桌椅、包厢设施作为其约定的投资。2013年5月19日，张学忠向卞建辉支付房屋押金5000元及2013年4月4日至2013年8月23日的租金10500元。2014年3月30日，张学忠与卞建辉经营的歌舞厅被公安机关禁止营业。同年4月26日，张学忠因交通事故死亡。另查明，张学忠与卞建辉合伙期间，经营主要由张学忠负责，具体由张学忠的女朋友曹春莲负责日常经营，记载账目。双方按照当日记载的收入情况，扣除当日的支出后，对当天的盈利进行平分。另，张学忠系张兴文之子，未婚，其母董翠珍已于2005年去世。
一审法院认为，张兴文之子张学忠与卞建辉签订的《个人合伙协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应按照合伙协议约定履行各自的义务。协议履行过程中，因双方合伙经营项目被公安机关禁止，合伙协议于2014年3月30日终止。根据双方约定，合伙终止时应当进行清算，但因合伙终止后合伙人张学忠死亡，事实上双方无法再进行清算。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。卞建辉与张学忠在合伙协议第五条、第九条对合伙财产的处理有书面约定。即合伙终止时应当从合伙财产中扣除所欠职工工资、税款、合伙债务，现因张兴文之子张学忠与卞建辉在合伙时采用盈亏当日结清的经营模式，双方合伙收益已结算完毕，且双方均未提供证据证实双方合伙期间存在其他应清偿的费用，故合伙财产中没有应当扣除的相关费用。卞建辉虽辩称张学忠死亡后，其自行偿还了员工工资及债务，出租房屋方在收回房屋时对部分财产进行了处理，没有多余的财产进行分割，以及出资款购买了设施设备支付了装修费等，但均系其口头陈述，未提供充足的证据予以证实。因此，根据合伙协议的约定，卞建辉应当返还张兴文出资款。但考虑到卞建辉投入的设施设备损耗更大，将酌情从应退还的出资款中扣除30000元作为对该部分的补偿。现张兴文之子张学忠已去世，张兴文作为张学忠法定继承人，该权利应由其享有。对于卞建辉提出张兴文起诉超出诉讼时效的辩解，因张学忠于2014年4月26日去世，对于张兴文来说其子去世后方具有该权利，故诉讼时效应从张兴文之子死亡之日起算，而本案张兴文于2016年4月20日向一审法院递交起诉状，故其起诉并未超出诉讼时效，卞建辉辩解依法不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：被告卞建辉退还原告张兴文出资款70000元，限于判决生效后十五日内付清。案件受理费2300元，由原告张兴文负担500元，被告卞建辉负担1800元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的基本事实清楚，二审查明的事实与一审查明的事实一致。据以定案的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人卞建辉是否应返还被上诉人张兴文合伙出资款。根据张兴文提交的卞建辉与张学忠签订的合伙协议、卞建辉向张学忠出具的收到10万元合伙出资款收条以及双方当事人的庭审陈述，足以证实张学忠为入伙卞建辉经营的歌舞厅，向卞建辉交纳10万元的合伙出资款，卞建辉以歌舞厅原有设施作为其合伙出资。卞建辉上诉主张张学忠的10万元出资款仍交由张学忠、曹春莲管理用于歌舞厅日常支出，但该主张与其向张学忠出具的收条所证实的事实相矛盾，曹春莲在一审出庭作证时对此不认可，且卞建辉对该主张亦未能提供证据证实，本院不予支持。张兴文提供的账目记录与曹春莲及合伙经营时歌舞厅部分员工的证言能够相互印证，证实张学忠与卞建辉合伙经营歌舞厅期间，按照当日记载的收入情况，扣除当日的支出后双方对当天的盈利进行平分，张兴文提供的张学忠向卞建辉支付房屋押金、租金的收条也可以证实合伙经营期间双方对所发生费用进行了平摊。根据双方约定及法律规定，合伙终止时应当进行清算，但因合伙终止后合伙人张学忠死亡，事实上双方无法再进行清算。因合伙经营时采用盈亏当日结清的经营模式，双方合伙收益已结算完毕，现卞建辉主张由于歌舞厅音响设备被公安机关查封、扣押，己没有财产分割，根据一审法院向公安机关调查情况显示，歌舞厅财产并未被扣押；在合伙终止、张学忠死亡的情况下，卞建辉应积极采取措施处理合伙财产以减少损失，现卞建辉不能提交证据证实合伙财产处理情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，卞建辉应对此承担举证不能的法律后果。一审考虑到卞建辉投入的设施设备损耗较大，酌情判决由卞建辉返还张兴文合伙出资款7万元适当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人卞建辉的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人卞建辉承担。
本判决为终审判决。
审判长刘倩
代理审判员苏小红
代理审判员赵建兵
二〇一八年八月二日
书记员季晶晶