四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终258号
抗诉机关四川省都江堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）白晖，男，1962年11月6日出生，蒙古族，初中文化，户籍所在地四川省成都市金牛区。1980年因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年；1989年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年；2003年9月19日因犯诈骗罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金5万元，2009年5月21日刑满释放。2016年9月9日，因涉嫌开设赌场被都江堰市公安局刑事拘留，同年10月14日经都江堰市人民检察院批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕。现羁押于都江堰市看守所。
原审被告人李远志，男，1960年12月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省都江堰市。2002年8月因犯诈骗罪被郫县人民法院判处有期徒刑六个月；2013年7月9日因犯盗窃罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑一年一个月，同年10月15日该院作出暂予监外执行决定；2014年9月23日因犯盗窃罪被岳池县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，该院于同日作出暂予监外执行决定。2016年9月9日，因涉嫌犯开设赌场罪被都江堰市公安局监视居住。
四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人李远志、白晖犯开设赌场罪一案，于2016年12月27日作出(2016)川0181刑初607号刑事判决。宣判后，四川省都江堰市人民检察院对原审被告人白晖提出抗诉，原审被告人白晖提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭履行职务，原审被告人李远志、白晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月，被告人李远志、白晖与“佳庆”（另案处理）共同在都江堰市走马河边街李远志经营的“聚友茶庄”外开设“推豹子”场所，从事赌博营利。其中，被告人李远志提供场所、赌博工具并负责赌场的日常管理，被告人白晖出资并负责管理赌场账目，佳庆负责抽头及赌场开销、利润分配。2016年9月8日，该赌博场所被公安机关查获，当场挡获涉嫌参与赌博人员22人，并查获赌资现金人民币5310元、赌具扑克牌一副。2016年9月8日，被告人李远志主动到案并如实供述上述犯罪事实；次日，被告人白晖被挡获归案。经查证，截止案发当日，该赌博场所共抽头渔利约人民币5万元。被告人李远志在前罪暂予监外执行期间，又犯本案开设赌场罪。经都江堰市人民医院诊断，被告人李远志患有重度肺动脉高压。
原判认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表，到案经过，被告人的供述与辩解，辨认笔录及照片，证人证言，检查笔录及现场照片，行政处罚决定书，收缴清单及单据，刑事判决书及释放证明，暂予监外执行决定书，被告人的常住人口信息表以及被告人李远志提交的疾病诊断证明书等。
原判认为，被告人李远志、白晖为牟取利益伙同他人共同开设赌博场所，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人李远志、白晖在共同犯罪中分工明确、各司其职，作用相当，不宜区分主从犯。被告人李远志系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人白晖在犯罪实行阶段，自动放弃犯罪行为，属于犯罪中止；被告人白晖被挡获归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条、第六十九条、第七十一条之规定，以被告人李远志犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，与前罪没有执行的刑罚数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；被告人白晖犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；对公安机关扣押在案的赌具扑克牌一副、赌资人民币5310元予以没收；对违法所得人民币五万元继续予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，四川省都江堰市人民检察院提出抗诉，认为白晖与李远志是共同犯罪，且二人开设的赌场已实际经营并抽头渔利，系犯罪既遂。白晖后期退出经营的行为不属于犯罪中止。原判认定白晖系犯罪中止，属适用法律错误，导致对其量刑明显不当。
上诉人白晖以原判量刑过重为由提出上诉，并提出其系犯罪中止、认罪悔罪等上诉意见。
原审被告人李远志对原审判决无异议。
经审理查明，2016年6月，原审被告人李远志和上诉人白晖与“佳庆”（另案处理）共同在都江堰市走马河边街李远志经营的“聚友茶庄”外空地内开设“推豹子”场所，从事赌博营利。其中，李远志提供场所、赌博工具并负责赌场的日常管理，白晖负责管理赌场账目，“佳庆”负责抽头及赌场开销、利润分配。2016年9月8日，该赌博场所被公安机关查获，当场挡获参与赌博人员10余人，并查获赌资现金人民币5300余元、赌具扑克牌一副。当日，公安民警在都江堰市公安局蒲阳路派出所门外发现一名形迹可疑的男子，遂将其带回派出所询问，该男子自称李远志，并如实供述了其伙同白晖等人在自己经营的茶庄外开设赌场的犯罪事实。9月9日，白晖被挡获归案。该赌场经营至案发当日，共抽头渔利约人民币5万元。
原审被告人李远志因犯盗窃罪于2014年9月23日被四川省岳池县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，该院于同日作出对其暂予监外执行的决定。李远志在前罪暂予监外执行期间，又伙同他人开设赌场。
本院认定的上述事实，除有一审已出示并采信的证据证实外，另有证人邹某、袁某、周某等人的证言予以印证。本院对上述证据予以确认。
本院认为，原审被告人李远志、上诉人白晖为牟取非法利益伙同他人共同开设赌场的行为，均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二人各司其职、作用相当，不宜区分主从犯，根据二人各自在共同犯罪中的具体行为和参与时间长短分别予以量刑。李远志因形迹可疑被公安机关盘查时如实供述自己的罪行，构成自首，可依法从轻处罚。白晖被挡获归案后，在公安机关如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。扣押在案的作案工具、赌资，依法予以没收。违法所得应予追缴。
针对上诉人白晖所提其系犯罪中止、原判量刑过重的上诉理由及四川省都江堰市人民检察院所提白晖不构成犯罪中止，原判适用法律错误，导致对白晖的量刑明显不当的抗诉理由，本院认为，我国刑法第二十四条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中，根据上诉人白晖在侦查机关的供述，结合在案的其他证据，足以认定上诉人白晖不仅参与了赌场的管理，也参与了赌场盈利的分配，其开设赌场犯罪已既遂，其后期退出赌场的经营与盈利分配的行为，不构成犯罪中止。故上诉人白晖的上诉理由不能成立，不予采纳。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。
综上，原判认定的基本事实清楚，审判程序合法，但对白晖适用法律错误，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181刑初607号刑事判决第一、三项，即被告人李远志犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，与前罪没有执行的刑罚数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；对公安机关扣押在案的赌具扑克牌一副予以没收；对赌资人民币5310元予以没收，上缴国库（已上缴）；对违法所得人民币五万元继续予以追缴，上缴国库。
二、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181刑初607号刑事判决第二项，即被告人白晖犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）白晖犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月9日起至2017年7月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 菡
审判员 李宗敏
审判员 庄意义
二〇一七年五月八日
书记员 卢小川
速录员 王玉珏
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。