广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）惠中法民一终字第1278号
上诉人（原审第三被告）民安保险(中国)有限公司惠州中心支公司，住址：惠州市惠城区下埔路23号金融大厦1201—1202室，是粤Ｂ×××××号小客车投保公司。
负责人戈军，该公司总经理。
委托代理人杨碧锋，该公司职员。
上诉人（原审第一被告）曾伟峰，男，汉族，1971年1月12日出生，住址：广东省五华县，是粤Ｂ×××××号小客车驾驶者。
委托代理人张杰，男，汉族，1985年7月6日出生，住惠州市。
被上诉人（原审原告）谢帮容，女，汉族，1967年10月2日出生，住址：四川省邻水县，现住惠州市，
委托代理人廖赞斌，均是惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
委托代理人杨培，男，1973年11月15日出生，住四川省渠县。
被上诉人（原审第二被告）深圳市钜凯电子材料有限公司，住址：广东省深圳市宝安区松岗街道燕罗路1号A座7楼，是粤Ｂ×××××号小客车车属单位。
法定代表人姚雷，该公司总经理。
委托代理人涂雄翔，广东法村律师事务所律师。
上诉人民安保险(中国)有限公司惠州中心支公司、曾伟峰因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明,2009年12月29日l3时39分许，第一被告驾驶粤Ｂ-×××××号小客车从河南岸经东湖西路往东平汽车站方向行驶，行至惠州市××××路意源酒家门前路段时，与从东城新苑往东湖西路方向行驶由案外人严智兵驾驶的粤Ｌ-×××××号轿车发生碰撞，又与从东平瑶头村往西支枝江桥方向行驶由案外人曾小兰驾驶的自行车发生碰撞；肇事后，被告曾伟锋驾车往大湖溪方向逃逸，行至东平公园路段时，再与原告谢帮容发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。肇事后，被告曾伟锋再次驾车逃逸。2010年1月15日，惠州市公安局交通警察支队江北大队作出惠公交认字[2010]第B0001号道路交通事故认定书，认定第一被告醉酒后驾车上道路行驶，且交通事故后逃逸，是造成事故的根本原因，承担全部事故责任，案外人严智兵、曾小兰和原告不承担事故责任。第一被告对上述道路交通事故认定书认定其醉酒后驾驶的认定结果不服，书面申请复核。广东太太法医物证司法鉴定所重新鉴定第一被告的血液样本，鉴定结论为：第一被告血液中未检测出酒精。2010年1月29日，惠州市公安局交通警察支队江北大队作出惠公交认字[2010]第B0001（重）号道路交通事故认定书，认定第一被告驾车发生交通事故后逃逸，存在全部过错。承担全部事故责任，案外人严智兵、曾小兰和原告不承担事故责任。
事故发生后。原告被送往惠州第三人民医院抢救治疗，诊断为：骨盆骨折、右胫肘骨粉碎性骨折、面部及双手皮肤挫伤和脑震荡，出院医嘱为：休息四个月，定期门诊拍片复查，不定期复诊。骨折愈合后需再次住院取内固定物，再次住院约需费用13000元。原告共住院90天，花费医疗费用57054.16元，其中原告支付了7000元，第一、第二被告分别支付了11450元、36550元，尚欠医院费用2054.16元。2010年3月29日，广东惠中法医临床司法鉴定所作出惠中法医司鉴所[2010]临鉴字第49号司法鉴定意见书，认定原告构成Ⅷ（8）级伤残；后续治疗费需7000元。原告住院期间，第一被告为其支付了护理费800元。
第一被告是肇事车辆粤Ｂ-×××××号小客车的驾驶员，第二被告是肇事车辆粤Ｂ-×××××号小客车的所有人。肇事车辆粤Ｂ-×××××号小客车在第三被告处投保交通事故强制责任保险及商业第三者责任保险，保险限额分别为122000元及200000元，保险期限均为2009年6月20日至2010年6月19日，本次事故发生在该保险期限内。
另查明：事故发生前，原告在惠州天祥电子有限公司工作，月平均工资为1584元。原告生育有一个儿子名叫朱韬（2002年8月24日出生），现跟随原告一起生活。原告尚有一亲生子陈诚（2006年4月19日），户口登记在案外人陈昌荣的家庭户口下，与案外人陈昌荣、王梁宣存在法律上的亲子关系。
再查，原告于2010年1月21日向本院申请诉前财产保全，本院于2010年1月21日作出（2010）惠城法立保字第27号民事裁定书，裁定查封第二被告所有的[现扣押在惠州市公安局交通警察支队江北大队、交通事故认定书（2010）第B0001号]粤Ｂ×××××号小型普通客车及所有权（查封期限为一年）。
原审判决认为，本案是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。公安交通管理部门对本案事故责任认定，即第一被告承担事故全部责任，原告不承担事故责任，本院予以确认。第一被告肇事车辆粤Ｂ-×××××号小客车的驾驶员，第二被告是肇事车辆粤Ｂ-×××××号小客车的所有人，第三被告是肇事车辆粤Ｂ-×××××号小客车的保险人，原告诉请三被告承担赔偿责任，有事实与法律的依据，其合理部分，本院予以支持。第一被告认为事故发生时自己正在履行职务，自己不应承担赔偿责任，第二被告不承认第一被告在事故发生时是履行其公司职务行为，本案现有的证据也不能证明第一被告在事故发生时是履行第二被告职务行为。从事故发时的主观意识分析，第一被告在发生交通事故后连续两次逃逸，本次事故是第二次逃逸，主观上明显存在过错，所以即使事故发生时第一被告正在履行职务亦应当承担最终赔偿责任。第三被告认为第一被告在事故发生后逃逸，主观上存在过错，符合了双方签订的保险合同中的保险方免责条件，其不应承担保险责任。在本案中，第二被告与第三被告签订的保险合同中的免责条款不能对抗第三人，所以本案中第三被告应当承担相应的保险责任。
参照《广东省2009年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算，本案原告应当获得赔偿的费用有，医疗费9054.16元（57054.16元-11450元-36550元），后续治疗费7000元（根据鉴定结论），误工费4752元（1584元/月÷30天/月×90天），住院伙食补助费4500元（50元/天×90天），营养费3000元（酌情），护理费6400元（80元/天×90天-800元），残疾赔偿金118397.16元（19732.86元/年×20年×30%），被扶养人生活费25621.2元（15527.97元/年×11年×30%×50%），交通费800元（酌情），精神损害赔偿金30000元（酌情），伤残鉴定费2000元（有票据），合计共：211524.52元。至于原告诉请的其亲生子陈诚的生活费及相关亲子鉴定费，因为陈诚（2006年4月19日）登记在案外人陈昌荣的家庭户口下，与案外人陈昌荣、王梁宣形成法律上的父子、母子关系，与原告不存在法律上的抚养或被抚养关系，原告对陈诚无法律上的抚养义务，所以本院对原告的这部分诉讼请求不予支持。根据机动车交通事故责任强制保险分项限额赔偿的含义，伤残赔偿费187970.36元（残疾赔偿金118397.16元+护理费6400元+交通费800元+被扶养人生活费25621.2元+误工费4752元+鉴定费2000元＋精神抚慰金30000元）、医疗费用23554.16元（医疗费9054.16元+后续治疗费7000元+住院伙食补助费4500元+营养费3000元）。第三被告应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告伤残赔偿费110000元、医疗费用10000元，共计120000元。尚余的91524.52元应由第一被告向原告赔偿；第二被告对第一被告应当赔偿原告的91524.52元承担连带赔偿责任；第三被告应对第一被告应当赔偿原告的91524.52元在商业第三者责任保险200000元赔偿限额范围内承担先行赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下：一、第三被告民安保险(中国)有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起七日内在交强险的赔偿限额范围内向原告谢帮容支付伤残赔偿费110000元、医疗费用10000元，共计人民币120000元。二、第一被告曾伟锋应于本判决生效之日起七天内向原告谢帮容支付赔偿金人民币91524.52元；第二被告深圳市钜凯电子材料有限公司应对第一被告应赔偿的人民币91524.52元承担连带赔偿责任。三、第三被告民安保险(中国)有限公司惠州中心支公司应对第一被告曾伟锋应赔偿的人民币91524.52元在商业第三者责任保险200000元赔偿限额范围内承担先行赔偿责任。四、驳回原告谢帮容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2440元，由被告曾伟锋负担。
上诉人曾伟锋不服一审判决上诉称：
（一）、原审法院部分事实认定错误。原审查明被上诉人谢帮容于2002年8月24日生育一儿子名叫朱韬，户口性质为农村户口。而原审法院认定朱韬现跟随谢帮容一起生活的事实认定错误。“朱韬”应是应学儿童，如果随父母一起生活，就应当有入学的报名和缴费依据。原审在没有任何事实依据的情况下认定朱韬随原告一起生活并按城镇居民标准计算抚养费，显然是认定事实错误，证据不足。
（二）原审采用谢帮容私自委托的八级伤残鉴定有误。在一审期间上诉人没有收到鉴定书，也没有见到本人。鉴定结果与客观事实不符。二审上诉人要求重新鉴定。
（三）原审适用法律错误。原审判决第三被告在商业第三者责任保险限额范围内承担先行赔偿责任，是依照《保险法》第65条的规定，该法律条款立法精神是直接赔付。从立法条文上理解先行赔付没有法律依据，而直接赔付是法律明文规定。因此，原审判决保险公司先行赔付的同时，没有必要多此一举在第二判项判决由上诉人直接赔偿和车主连带赔付。
综上，二审请求：1、依法改判一审判决第二判项，判决上诉人不需赔偿谢帮容91524.52元；2、依法对谢帮容的八级伤残重新鉴定，并依法按重新鉴定的伤残标准计算相应费用；3、依法改判确认查清“朱韬”的主体资格是否存在，“朱韬”的被抚养人生活费应按农村人均年生活消费支出4873元/年计算；4、本案诉讼费用一切由被上诉人承担。
原审被告民安保险(中国)有限公司惠州中心支公司（以下简称（民安保险公司）不服一审判决，上诉称：
（一）一审法院事实认定不清，原审被告曾伟锋是在肇事后逃逸，逃逸过程中再发生与谢邦容的交通事故并且再次逃逸，在与谢帮容发生交通事故之前，已属肇事逃逸，违反《道交法》相关规定。一审将商业三者险合并判决不当。商业性质保险赔付应按照保险合同约定进行理赔不应与交强险赔付所混淆。同时依据民安机动车生业保险条款，逃逸情况下保险人不负赔偿责任。根据庭审过程中原被告的自述，肇事车辆所有人未允许曾伟锋驾驶保险车辆，曾伟锋在肇事逃逸中碰撞谢帮容又再次逃逸。符合民安保险条款责任免除情形。而一审认定保险公司条款不应针对第三人实属认定事实有误。
（二）一审对谢帮容被抚养人认定不清。在审理过程宗原审被告钜凯公司曾举证证明朱韬已经死亡，不应再请求被抚养人生活费。被上诉人在在此开庭时提出变更诉讼请求申请，在申请中撤销了朱韬的被抚养申请，变更陈诚的被抚养人申请金额为32608元。而一审在判决驳回陈诚的被抚养申请时又依然判决朱韬的抚养费，不合理不合法。
综上，一审判决认定事实不清，二审请求：1、撤销一审判决，驳回谢帮容对上诉人的诉讼请求，改判我司不承担赔偿责任。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢帮容二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人深圳市钜凯电子材料有限公司（以下简称钜凯公司）二审答辩称：
（一）一审判决民安保险公司在商业第三者责任限额内承担先行赔偿责任适用法律正确，应予维持。根据《保险法》第65条规定以及结合我国设立第三者责任保险的立法本意，在道路交通事故赔偿案件中应着重保护受害人的利益，第三者责任保险条款中的免责条款不能对抗第三人。免责条款属于格式条款，而民安保险公司从未就免责事项明确说明的义务对上诉人作出过任何说明，该条款应当无效。对此《保险法》第17条、最高法关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的答复、《合同法》第39条、《合同法解释二》第6、9、10条等法律和司法解释都作了明确规定。
（二）一审判决对被抚养人认定事实错误，导致错判25621.2元的被抚养人的生活费。原告在开庭是提出变更诉讼请求，其陈述称朱韬已经死亡，不再主张其抚养费，变更为主张被抚养人陈诚的抚养费32608.737元。而一审法院未搞清楚以上事实，故在判决驳回陈诚的被抚养费请求的同时却又支持了朱韬（已死亡）的被抚养费请求。该判项明显属于错判。二审应予以纠正。
（三）一审案件精神损害赔偿金3万元过高，请求二审酌情改判。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法改判纠正一审的错误判项外，对其余判项予以维持。
二审经审理，另查明如下事实：
另查一，原审原告谢帮容起诉时一审诉请：一、被告曾伟锋、深圳市钜凯电子材料有限公司、民安保险(中国)有限公司惠州中心支公司(在第三者责任交强险122000元及第三者责任商业险20万元，共计322000元保险限额范围内)连带向愿告谢帮容赔偿：医疗费50490元、营养费4650元、住院伙食补助费4650元、护理费7280元、伤残赔偿金236794.32元、误工费6240元、鉴定费1500元、被抚养人生活费51242.30元、交通费633元、继续治疗费30000元、精神抚慰金40000元，共计人民币433479.62元，扣除被告支付的45490元，原告实际诉请387989.62元；二、本案诉讼费由被告承担。
在一审举证期间，谢帮容变更诉讼请求为：一、依法判令被告曾伟锋、深圳市钜凯电子材料有限公司、民安保险(中国)有限公司惠州中一心支公司(在第三者责任交强险122000元及第三者责任商业险20万元，共计322000元保险限额范围内)连带向原告谢帮容赔偿医疗费57054.16元，营养费4500元，住院伙食补助费4500元，误工费5292元，护理费8200元，伤残赔偿金118397.16元，鉴定费2000元，被抚养人生活费32608.737元，交通费875元，后续治疗费13000元，亲子鉴定费2700元，精神抚慰金40000元，计人民币289127.05元，其中被告已支付医疗费48000元，原告实际诉请为241127.05元。
谢帮容还提交一份《赔偿清单》，明确其诉请的被抚养人生活费为：“儿子陈诚，2006年4月19日出生，4岁，需抚养14年，按城镇标准计算，15527.97元/年×14年×50%(夫妻各半)×30%=32608.737元。
另查二、根据谢帮容一审提交的四川省邻水县人民法院于2004年9月20日作出的（2004）邻水民初字第569号民事判决，该判决准予谢帮容与其朱立友离婚。该判决还认定两人婚后只生育了一个儿子名为朱晓峰，当时为14周岁，也即应为1990年出生。而据谢帮容在本案一审提交的户口本，其长子名为朱韬，于2002年8月四日出生。也即朱韬的相应情况，没有在2004年的离婚诉讼中父母双方均未提及，不合情理。
一审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉请求、事实和理由，本案二审争议的焦点为：1、一审采纳谢帮容八级伤残的鉴定结论是否不当；2、一审判决支持“朱韬”的被抚养人生活费是否不当。本院具体评述如下：
关于谢帮容八级伤残的鉴定结论应否采纳的问题。曾伟锋上诉主张认为其一审诉讼期间没有收到鉴定书，不应采纳该鉴定结论。经查，一审所采纳的惠中法医司鉴所[2010]临鉴字第49号司法鉴定意见书，该鉴定为一审法院委托，在一审开庭时已经组织本案当事人进行质证，且曾伟锋在一审庭审时表示对此无异议。一审采纳该鉴定结论作出相应判决并无不当，本院予以维持。上诉人曾伟锋认为不应采纳该鉴定结论，申请重新鉴定，既不符合程序，也没有任何事实和法律依据，本院不予采纳。
关于“朱韬”的抚养费应否获得支持的问题。经查，在一审举证期间，谢帮容变更诉讼请求，并明确其所诉请的被抚养人生活费32608.737元为根据儿子陈诚的条件所计算。也即谢帮容已经在一审时放弃的对“朱韬”抚养费的诉讼请求，一审再判决支持“朱韬”的被抚养人生活费，违反不告不理原则。此外，两上诉人上诉主张“朱韬”的被抚养人生活费存在不实之处。经查谢帮容一审提交的证据，其所主张所抚养的儿子“朱韬”为2002年出生，而在谢帮容2004年离婚的民事判决书中，双方均没有提出有一2002年出生的儿子需要抚养。即在事实方面两者存在矛盾之处。基于上述两个理由，一审对于“朱韬”的被抚养人生活费予以支持不当，本院予以纠正。
因此，被上诉人谢帮容应获得的赔偿为：医疗费9054.16元（57054.16元-11450元-36550元），后续治疗费7000元（根据鉴定结论），误工费4752元（1584元/月÷30天/月×90天），住院伙食补助费4500元（50元/天×90天），营养费3000元（酌情），护理费6400元（80元/天×90天-800元），残疾赔偿金118397.16元（19732.86元/年×20年×30%），交通费800元（酌情），精神损害赔偿金30000元（酌情），伤残鉴定费2000元（有票据），合计共：185903.32元。
由于经交通事故责任认定，曾伟锋事故后逃逸承担全部事故责任。而肇事车辆粤Ｂ-×××××号小客车在上诉人民安保险公司处投保了交强险和20万元商业第三者责任险。对于谢帮容的上诉损害赔偿，应先由上诉人民安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔偿11万元。不足赔偿部分65903.32元（185903.32元-10000元-110000元），因曾伟锋作为侵权人负事故的全部责任，故应由曾伟锋赔偿给谢帮容；被上诉人深圳市钜凯电子材料有限公司作为肇事车辆的法定车主对此承担连带赔偿责任。民安保险公司对于曾伟锋所承担的65903.32元赔偿，在商业第三者责任险200000元限额范围内承担先行赔付责任。
综上，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第467号民事判决第一、第四判项及诉讼费负担部分；
二、变更惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第467号民事判决第二判项为：上诉人曾伟锋应在本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人谢帮容赔偿人民币65903.32元；被上诉人深圳市钜凯电子材料有限公司对该款承担连带赔偿责任。
三、变更惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第467号民事判决第三判项为：上诉人民安保险（中国）有限公司惠州中心支公司对第二判项中的65903.32元在商业第三者责任险200000元限额范围内承担先行赔付责任。
二审案件受理费2440元，由被上诉人谢帮容负担440元，由曾伟锋负担1500元，由民安保险（中国）有限公司惠州中心支公司负担500元。本院多收取的诉讼费2440元，由本院退回500元给曾伟锋，由本院退回1940元给民安保险（中国）有限公司惠州中心支公司。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 苏丹红
审判员 曾 莹
二〇一一年二月二十三日
书记员 钟惠娜
书记员 寇 倩