湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂05刑终199号
原公诉机关湖北省秭归县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱云凤，女，1982年10月24日出生，土家族，五峰土家族自治县人，本科文化，原宜昌高新技术产业开发区房屋征收与补偿管理处副主任，曾住宜昌市西陵区港窑路运河家苑1号楼1302室，现住宜昌市伍家岗区。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，于2017年5月22日经秭归县人民检察院决定刑事拘留，次日由秭归县公安局执行；同年6月6日经宜昌市人民检察院决定逮捕，当日由秭归县公安局执行，同年9月15日被秭归县人民检察院取保候审。
辩护人贺ＸＸ，湖北百思特律师事务所律师。
湖北省秭归县人民法院审理秭归县人民检察院以鄂秭检刑诉〔2018〕15号起诉书指控被告人朱云凤犯受贿罪、贪污罪一案，于2018年3月26日作出（2018）鄂0527刑初23号刑事判决。被告人朱云凤不服，在法定期限内提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人朱云凤，听取辩护人的意见，案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
秭归县人民法院判决认定：
一、受贿事实
2014年，被告人朱云凤在担任宜昌高新技术产业开发区房屋征收与补偿管理处副主任，并参与北苑街道办事处张家村冠科（研发中心）项目征地拆迁工作期间，受拆迁对象黎某1的请求，利用职务上的便利，将黎某1及其家人、亲戚的房屋拆迁补偿工作从北苑街道办事处纳入被告人朱云凤所在的房屋征收与补偿管理处办理，为黎某1谋取利益。事后，被告人朱云凤通过胞弟朱某1的银行账户收受了黎某1所送的29万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.湖北三丰建筑劳务有限公司分别与黎某2、赵某1、李某、赵某2、徐某、赵长军（赵勇）、黎某3（黎国华）签订的征迁协议书，被征迁人家庭人口及安置房分配登记表，农村村民建房用地审批呈报表，个人建房用地申请书、东山园区征迁房屋、建构筑物补偿表，财政资金拨付款通知单，征迁费个人明细表，证明：因兴建冠科（研发中心）项目，黎某2等人的房屋被征迁，管委会从项目征迁费中拨付4386282.43元给上述各被征迁人。
2.赵勇（黎某1之夫）账号为11×××27的湖北银行账户交易明细、交易凭证，朱某1卡号为62×××85的银行卡交易明细，朱云凤卡号为62×××28的银行卡交易明细，证明：赵勇的账户于2015年7月7日收入821833.13元，与财政拨付明细记载的金额一致，当日支出29万元，朱某1的账户于2015年7月8日收到赵勇的转账29万元，朱某1当日将29万元分三笔转入朱云凤账户。
3.建设银行转账凭条，姚某2卡号为62×××85的银行卡交易明细，朱某2卡号为62×××76的银行卡交易明细，交易凭条，证明：2015年7月13日朱云凤向姚某2账户转账55万元。此后，姚某2向朱某2四次转账共计50万元。
4.宜昌高新区建设局文件处理单，冠科（研发中心）项目征地拆迁工作及补偿方案，证明：冠科（研发中心）项目征迁工作的组织和人员，朱云凤系该征迁工作房屋及附属物清点丈量组组长、征迁补偿洽谈组成员。
5.宜昌高新技术产业开发区管委会文件（宜开管任[2013]8号），朱云凤的干部简况表，证明朱云凤自2013年11月29日起任宜昌高新技术产业开发区房屋征收与补偿管理处副主任。
6.罗勇涉嫌贪污罪、滥用职权罪的起诉意见书，杨某1涉嫌滥用职权罪的立案决定书，证明罗勇涉嫌犯罪被移送审查起诉；杨某1涉嫌犯罪被立案侦查。
7.中国工商银行现金存款凭证，扣押清单，证明朱云凤的弟弟朱某1代为全部退赃的事实。
（二）证人证言
1.证人揭琼的证言，证明：2014年冠科园项目征地拆迁过程中，拆迁户黎某1请求揭琼和朱云凤将其及亲属的房屋拆迁工作从村里转到拆迁办负责，朱云凤同意此事并积极提供帮助，黎某1套取补偿资金后，为感谢揭琼和朱云凤，给揭琼送60万元，给朱云凤送29万元。
2.证人朱某2的证言，证明：2015年7月，朱某2向女儿朱云凤借钱，朱云凤通过姚某2的银行卡分四次给朱某2转账50万元（受贿款的去向）。
3.证人朱某1的证言，证明：2015年夏天，其按照姐姐朱云凤的要求，将尾号为6385的银行卡提供给朱云凤，几天后，该卡收到赵勇转账29万元，之后，其将29万元转账给朱云凤。2017年三四月份，朱云凤称该笔款系黎某1为感谢朱云凤帮忙所送。
4.证人杨某1的证言，证明：黎某1一家的房屋拆迁在冠科园项目拆迁范围之内，杨某1安排朱云凤为现场具体负责人，朱云凤向其汇报了黎某1希望将本人及亲戚的房屋拆迁工作纳入拆迁办进行的想法，杨某1表示同意，具体事宜由朱云凤负责。
5.证人黎某1的证言，证明：其请求朱云凤、揭琼帮忙将自己及公婆、亲戚黎某2、赵某1、李某、赵某2、徐某、黎某3等人的房屋拆迁工作由朱云凤所在的拆迁办负责，朱云凤向上级领导杨某1汇报后获得同意，使得黎某1及其家人、亲戚套取了补偿款。事后，黎某1通过其丈夫赵勇的账户送给朱云凤29万元表示感谢。
（三）被告人供述和辩解
被告人朱云凤在侦查机关的供述与辩解笔录，证明：朱云凤在负责冠科园项目拆迁过程中，受黎某1之请，向领导杨某1汇报征得同意后，将黎某1及亲戚的房屋拆迁事宜由村里直接纳入自己所在的拆迁办进行。事后，通过朱某1的银行账户收受黎某1的感谢费29万元。
二、贪污事实
2015年至2016年，被告人朱云凤利用担任宜昌高新技术产业开发区房屋征收与补偿管理处副主任职务上的便利，与本单位工作人员揭琼（另案处理）采取伪造资料、虚报拆迁户的手段，套取国家征地补偿资金1025702元，其中被告人朱云凤实得508632元，揭琼实得517070元。具体事实如下：
（一）2015年10月，被告人朱云凤与揭琼虚报刘某为北苑街道办事处张家村的拆迁户，伪造征迁协议书及相应资料，套取征地补偿资金165000元予以私分，被告人朱云凤实得85000元，揭琼实得80000元。
（二）2015年12月，被告人朱云凤与揭琼虚报姚某2为北苑街道办事处张家村的拆迁户，伪造征迁协议书及相应资料，套取征地补偿资金165500元予以私分，被告人朱云凤实得85500元，揭琼实得80000元。
（三）2016年1月，被告人朱云凤与揭琼虚报方某为北苑街道办事处张家村的拆迁户，伪造征迁协议书及相应资料，套取征地补偿资金105000元予以私分，被告人朱云凤实得55000元，揭琼实得50000元。
（四）2016年4月，被告人朱云凤与揭琼虚报姚某1为北苑街道办事处张家村的拆迁户，伪造征迁协议书及相应资料，套取征地补偿资金305132元予以私分，被告人朱云凤实得155132元，揭琼实得150000元。
（五）2016年9月8日，被告人朱云凤与揭琼虚报杨德进为北苑街道办事处张家村的拆迁户，伪造征迁协议书及相应资料，套取征地补偿资金285070元予以私分，被告人朱云凤实得128000元，揭琼实得157070元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.刘某征迁协议书，财政资金拨款通知书，领款单，宜昌市东山建设发展总公司记账凭证，高新区管委会财政局支付凭证，刘某62×××90的银行账户明细，湖北银行个人业务凭条，朱某62×××85的银行卡交易明细，朱云凤62×××28的银行卡交易明细，证明：刘某尾号为3790的银行账户于2015年10月23日收到宜昌高新区管委会财政局支付的房屋征迁补偿费16.5万元，当日转给曾广生（揭琼的伯父）尾号8311的银行账户8万元（揭琼签字），同月27日转给朱某1尾号6385的银行账户8.5万元（朱某1签字），当日朱某1账户向朱云凤尾号5428的银行账户转入8.5万元。
2.姚某2征迁协议书，领款单，高新区管委会财政局支付凭证，姚某62×××90的银行账户明细，湖北银行个人业务凭条，证明：姚某2尾号为8090的银行账户于2015年12月14日收到宜昌高新区管委会财政局支付的房屋征迁补偿费16.55万元，当日转给廖嘉钰（揭琼的朋友）尾号4306的银行账户8万元（揭琼签字）。
3.方某征迁协议书，财政资金拨款通知书，领款单，宜昌市东山建设发展总公司记账凭证，方某62×××88的银行账户明细，湖北银行个人业务凭条，朱云凤62×××51的银行账户交易明细，证明：方某尾号为6788的银行账户于2016年1月25日收到宜昌高新区管委会财政局支付的房屋征迁补偿费10.5万元，当日转给揭琼尾号7287的银行账户5万元（揭琼签字），转给朱云凤尾号1151的银行账户转入5.5万元（揭琼签字）。
4.姚某1征迁协议书，财政资金拨款通知书，领款单，宜昌高新区国库支付凭证，姚某62×××14的银行账户明细，湖北银行个人业务凭条，朱云凤62×××51的银行账户开户资料及交易明细，证明：姚某1尾号为2914的银行账户于2016年4月18日收到宜昌高新区国库收付中心支付的房屋征迁补偿费305132元，当日转给刘兰平（揭琼的朋友）尾号0095的银行账户15万元（姚某1签字）。
5.杨某3征迁协议书，财政资金拨款通知书，领款单，宜昌高新区国库支付凭证，杨某362×××85的银行账户明细，湖北银行个人业务凭条，朱云凤62×××28的银行账户交易明细，证明：杨德进尾号为0285的银行账户于2016年9月8日收到宜昌高新区国库收付中心支付的房屋征迁补偿费285070元，当日转给张学英（揭琼的朋友）尾号4456的银行账户14.5万元（揭琼签字），同月12日转给朱云凤尾号5428的银行账户12.8万元（朱云凤签字）。
6.宜昌高新技术产业开发区管委会文件（宜开管任[2013]8号），朱云凤的干部简况表，证明：朱云凤自2013年11月29日起任宜昌高新技术产业开发区房屋征收与补偿管理处副主任。
7.罗勇涉嫌贪污罪、滥用职权罪的起诉意见书，杨某1涉嫌滥用职权罪的立案决定书，证明：罗勇涉嫌犯罪被移送审查起诉；杨某1涉嫌犯罪被立案侦查。
8.中国工商银行现金存款凭证，扣押清单，证明朱云凤的弟弟朱某1代为全部退赃的事实。
（二）证人证言
1.证人朱某1的证言，证明：2015年朱某1应朱云凤的要求，以妻子姚某2的名义办理了一张银行卡交给朱云凤使用；同年，朱云凤通过朱某1的银行卡走账，从刘某的账户转给朱某1账户8.5万元，再由朱某1转给朱云凤；另外，朱某1还按朱云凤的要求，找朋友方某和妻子的堂哥姚某1在湖北银行开办银行卡交给朱云凤使用；朱某1和姚某2不是宜昌高新区张家村的拆迁对象，在张家村没有房屋和临时附属建筑物，姚某2的拆迁协议是假的，朱某1没有收到宜昌高新区财政局支付的16.55万元。
2.证人姚某2、姚某1、刘某、方某、杨某2（杨某3女儿）的证言，证明：以上人员及其家人均不是宜昌高新区张家村的拆迁对象，姚某2、姚某1、刘某应朱云凤的请求，方某应朱某1的请求，杨某2应揭琼的请求，在湖北银行以个人或家人的名义办理银行卡后交给朱云凤、揭琼使用，对银行卡上的钱款情况不清楚。
3.证人杨某1的证言，证明：刘某、姚某2、方某、姚某1、杨某3等五人财政资金拨款通知书上的字是杨某1签的，是揭琼把资料上报给杨某1，由杨某1进行程序性审查，杨某1不认识这五个人，也不清楚他们是不是拆迁对象。
（三）被告人供述与辩解
被告人朱云凤的供述与辩解笔录，证明：朱云凤与揭琼合谋，伪造刘某、姚某2、方某、姚某1、杨某3的房屋拆迁资料，套取征地补偿款1025702元，揭琼分得517070元，朱云凤分得508632元。
同案犯揭琼的供述与辩解笔录印证了朱云凤供述的内容。
原判另认定：案发后，朱云凤通过其亲属退缴了赃款798632元，并揭发他人的犯罪行为，经查证属实。以上情节有侦查机关提供的收据、笔录等书证予以证实。
原判认为：被告人朱云凤身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人朱云凤利用职务上的便利，与同案人揭琼共同骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人朱云凤为黎某1谋取利益，收受黎某1贿赂款29万元，系被告人朱云凤单独犯罪，不是共同犯罪，无主、从犯；在共同贪污犯罪中，被告人朱云凤与同案人揭琼通谋，共同骗取拆迁补偿资金，且分赃大致平衡，均系主要实行犯，应当按照其所参与的全部贪污犯罪处罚。被告人朱云凤在接到杨某1的电话后，明知是侦查机关向其调查的情况下，主动到杨某1办公室接受调查，且在采取强制措施之前首次接受询问时，如实供述侦查机关已掌握的受贿犯罪事实，之后还供述了侦查机关未掌握的贪污犯罪事实，可认定为自首，依法从轻或减轻处罚。被告人朱云凤归案后，揭发他人的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法从轻或减轻处罚。被告人朱云凤揭发他人的犯罪行为，其所揭发的人依法不可能判处无期徒刑以上刑罚，也不属于在本省范围内有较大影响的案件。因此，被告人朱云凤的立功行为不能认定为重大立功。被告人朱云凤归案后，通过其亲属主动退缴了全部赃款，酌情从轻处罚。综合全案的量刑情节，决定对被告人朱云凤犯受贿罪、贪污罪均减轻处罚。被告人朱云凤犯有二罪，应当数罪并罚。被告人朱云凤犯有受贿罪、贪污罪，不符合缓刑适用条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人朱云凤犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三十万元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元。二、被告人朱云凤违法所得798632元，予以追缴。
一审宣判后，被告人朱云凤上诉称：1.原判认定事实错误。我是受揭琼教唆而参与贪污，但我只是提供了几张身份证，不参与伪造资料或虚报拆迁户，所起作用较小，应认定为从犯。2、原判量刑过重，罚不当罪。我具有从犯、自首、立功、主动退赃等情节，符合缓刑的条件。但一审法院未对我宽大处理，量刑过重，判决十分冷漠。综上，请求二审法院改判较轻的刑罚，并宣告缓刑。
辩护律师未提出新的辩护意见，而是以相同的理由为朱云凤进行辩护。
本院经审理查明，原判认定被告人朱云凤犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人朱云凤利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人朱云凤利用职务之便，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；朱云凤犯两罪，依法应当并罚。关于朱云凤提出的上诉理由，经查：一、朱云凤与揭琼经合谋之后，利用各自职务之便，既分工又配合，共同骗取国家征地补偿资金，两人在共同犯罪中的地位、作用相当，且分赃均衡，无须区分主、从犯。二、根据刑法第六十七第一款的规定，成立自首必须同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件。经办案机关电话通知或办案机关责令其任职单位的相关领导通知犯罪嫌疑人到案的，均不属于法律规定的“自动投案”或“视为自动投案”的情形。在本案，朱云凤犯罪之后，未自动投案。检察院的《指定管辖决定书》证明，检察院事先已掌握了朱云凤涉嫌职务犯罪的线索；检察院的《立案决定书》《传唤证》证明，检察院对朱云凤涉嫌滥用职权罪、受贿罪一案立案侦查后即于次日将其传唤到检察院进行讯问；检察院的《补充侦查说明》证明，朱云凤是经办案机关通知到案。以上证据已证明朱云凤不是自动投案，故朱云凤在检察院讯问时如实交代办案机关掌握的线索所针对的受贿事实的，是坦白，而不能认定其犯受贿罪有自首的情节。但是，朱云凤在接受讯问时主动交代了办案机关未掌握的罪行即贪污罪的事实，可以认定朱云凤犯贪污罪有自首的情节。三、法院对犯罪的被告人进行量刑，应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚，即量刑应当做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。在本案，一审刑事判决不仅对自首的认定放宽了条件，而且判处的刑罚已充分考虑了被告人朱云凤自首、立功、退赃等情节，全案体现从宽。但是，法院量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪之目的，而不能宽大无边。本案的证据已证实，上诉人朱云凤犯受贿、贪污的财物均达到数额巨大，其罪行较重，犯罪的性质较为恶劣，不符合刑法规定的缓刑条件。四、人民群众最痛恨的是腐败现象，腐败是我们党面临的最大威胁。本案系发生在基层民生领域的职务犯罪案件，若对本案被告人宽大无边将在民众中产生更大的负面影响。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条之规定，被告人犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑。自从二零一二年以来，党中央坚持全面从严治党，全国上下深入推进反腐败斗争，廉洁从政是党中央对党员干部的基本要求，但朱云凤不知收敛，既受贿又贪污，罪行较为严重，故其犯两罪不能适用缓刑。综上，朱云凤指责一审判决冷漠是毫无依据的，其上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条、第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一八年八月二十三日
书记员 董 艳