广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0102民初284号
原告：陆福英，男，1966年9月7日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
委托代理人：雷齐言，南宁市兴宁法律事务中心法律工作者。
委托代理人：黄利英，南宁市兴宁法律事务中心法律工作者。
被告：南宁市老夫子商务有限公司，住所地：南宁市兴宁区三塘镇昆仑大道41号北面，统一社会信用代码：914501027717419155。
法定代表人：李吉玲，该公司总经理。
委托代理人：蒙成强，广西国海律师事务所律师。
委托代理人：朱雷，广西国海律师事务所律师。
被告：南宁市远上装饰工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区仙葫开发区蓉末大道4号东城美景4号楼1单元202号房，统一社会信用代码：450103000136028。
法定代表人：潘德宝，男，1973年12月1日出生，壮族，该公司总经理，住广西马山县。
被告：潘胜红，男，1968年1月22日出生，壮族，住广西马山县。
原告陆福英与被告南宁市老夫子商贸有限公司（以下简称“老夫子公司”）、南宁市远上装饰工程有限责任公司（以下简称“远上公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月14日立案受理后，由审判员聂凯适用简易程序，于2016年3月21日公开开庭进行了审理，刘艳担任法庭记录。因审理需要，本案于2016年4月12日依法转为普通程序审理，并依法追加潘胜红作为本案被告参加诉讼后，依法组成由审判员聂凯担任审判长，人民陪审员谭添芝、赵刘芬参加的合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。原告陆福英及其委托代理人雷齐言、黄利英，被告老夫子公司的委托代理人朱雷，被告远上公司的法定代表人潘德宝，被告潘胜红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆福英诉称：2014年被告老夫子将其公司外墙装修工程发包给被告远上公司，远上公司雇请原告及陆大环等人进行施工，在施工过程中因脚手架倒塌导致原告受伤，原告因伤治疗期间造成各项损失。原告认为，老夫子公司是原告实际工作的受益者，与远上公司对原告受伤事实构成共同侵权，应与远上公司连带承担本案的事故责任。原告与被告多次协商未果，为维护原告权益，特诉至法院请求法院判令：1、被告老夫子公司、远上公司、潘胜红连带赔偿原告误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计98410.1元；2、案件受理费由三被告承担。
被告老夫子公司辩称：1、老夫子公司已经给付远上公司1万元作为慰问金，由于损害不与老夫子公司有直接因果关系，所以不应由老夫子公司承担责任。老夫子公司与远上公司之间存在建设工程施工合同关系，远上公司与潘胜红之间存在劳务关系，潘胜红与原告之间存在雇佣关系，远上公司作为承揽人选任何人来施工，老夫子公司并不清楚。2、原告主张赔偿损失的计算方法有误，如误工费，应由医院的医嘱来做为计算标准，交通费在对方提交证据中没有提到，营养费也是如此，精神抚慰金因与残疾赔偿金重合，属于重复主张。3、潘胜红与远上公司之间的关系，若有责任应由其内部自行解决。
被告远上公司辩称：一、原告的损失不应由远上公司承担。远上公司承包老夫子公司的外墙工程后，除自行负责材料外，实际施工由潘胜红负责施工，在施工中潘胜红又擅自雇请原告施工，远上公司至始至终均没有雇佣原告施工，也没有通过和委托潘胜红雇佣原告，因此远上公司与原告之间并不形成雇佣关系。二、原告受到的损失其自身存在过错。原告自己提供的证据证实其系工人在搭脚手架进行外墙装修时没有固定好脚手架，致使脚手架倒地，作为专门负责搭脚手架的原告应当知道没有固定脚手架存在的危险，但其仍故意为之，对原告造成的损失应自己负相应的责任，即应承担50％的责任。三、原告的各项诉讼请求没有事实和法律依据。四、原告与潘胜红一起做事，当时远上公司让潘胜红去做该工作，后潘胜红告称原告可以做，被告潘胜红与原告有口头协议，封铁皮工作承包给原告，施工工具由原告提供，材料由远上公司提供，远上公司按17元／平米的手工费支付给潘胜红，潘胜红再支付给原告。被告潘胜红辩称：原告与潘胜红一起在工地做泥水工，远上公司需要涉案厂房顶部电焊工作，潘胜红不懂这类工作，但原告说他会做，且其自己找人做，但是要17元／平米的手工费，于是潘胜红就跟远上公司说了该情况，由原告做该工作，潘胜红并不收原告的钱，也不负责原告施工的部分。原告刚做了一天就出事了，原告的工钱潘胜红没有得领也没有代领，当时和原告说到工钱时曾向原告承诺如果远上公司不给工钱，潘胜红可以帮原告催款。
经审理查明：2014年12月5日下午17时20分左右，原告陆福英在被告老夫子公司外墙维修施工场地因脚手架倒地而受伤，原告遂于当日被送往南宁市第一人民医院救治。原告住院治疗26天，于2014年12月31日出院，出院诊断：1、急性闭合性重型颅脑损伤；1.1双侧额颞顶叶多发脑挫裂伤；1.2左额颞顶部硬膜下、硬膜外血肿；1.3多发颅底骨折并颅内积气、额颞顶骨面颅骨多发颅骨骨折；1.4左额部头皮挫裂伤；1.5面部等多处皮肤软组织擦挫伤；2、××。出院医嘱：1、建议继续住院治疗；2、出院后继续进行康复治疗；3、定期门诊复诊，如有不适请及时就诊。
2015年1月1日至2015年1月26日，原告再次到南宁市第一人民医院住院治疗25天，出院诊断：1、颅脑损伤恢复期；2、多发颅底、颅骨骨折术后；3、肝功能损害；4、左肘尺神经损伤。出院医嘱：1、全休拾天，加强营养，住院期间留陪人1名；2、继续行高压氧等康复治疗，骨科门诊随诊治疗左手麻木；3、六周后门诊复查头颅CT；4、如有不适请及时就诊。
2015年9月28日，原告委托广西金桂司法鉴定中心对原告的意外伤伤残程度鉴定，该鉴定中心于2015年10月26日作出广西金桂司法鉴定中心（2015）法鉴字第646号《法医学临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为陆福英之伤已构成相当于道路交通事故十级伤残。原告为进行此次鉴定，支出鉴定费700元。
原告因就其伤残赔偿事宜与被告协商未果，遂提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。
另查明，被告老夫子公司将其外墙装修工程发包予被告远上公司，远上公司的经营范围虽包括室内外装饰工程设计及施工、市政工程、道路桥梁工程，但需取得资质后方可开展经营，现远上公司至原告受伤时尚未取得相应资质。
还查明，陆福英之子陆世鹏于1998年6月28日出生。
以上事实，有关于核实老夫子桶装水厂外墙维修施工至一人受伤事故的通知、关于老夫子桶装水场外墙维修施工致一人受伤事故的情况调查、门诊病历、出院小结、出院疾病证明书、法医学临床司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口薄及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：一、本案当事人各方之间的法律关系。
被告老夫子公司将其企业外墙维修施工工程发包予被告远上公司，双方之间成立建设工程施工合同关系。被告潘胜红与原告到远上公司前述外墙维修施工工地工作，根据远上公司与潘胜红的陈述，远上公司系按施工面积计付报酬给潘胜红与原告，而原告亦自认潘胜红找其到涉案工地工作时称潘胜红负责代领原告报酬，故潘胜红与原告之间并不存在雇佣关系，原告主张其与潘胜红之间存在雇佣关系并无证据予以证实，本院对此不予采信。至于远上公司与原告之间成立何种法律关系的问题，原告按照其交付的劳动成果从远上公司处领取报酬，远上公司除对原告的工作内容进行指示外，不对原告的施工及人身进行具体管理，再结合原告自认其招用案外人陆大环与其一起工作且按天计付报酬的情况来看，远上公司实际与原告之间成立承揽合同关系。
二、本案责任如何承担的问题。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，远上公司作为定作人选任没有相应施工资质的原告作为承揽人进行施工，并在未确保安全的情况下指示原告在存在安全隐患的脚手架上从事承揽工作，并由此导致原告在完成工作过程中造成自身损害，远上公司应当承担相应的赔偿责任。综合考虑原告在完成承揽工作过程中，亦负有较大的安全注意义务，其在未确认脚手架是否牢固的情况下便在该脚手架上从事承揽工作，亦负有一定的过错，本院酌情认定双方各负50％的责任。虽老夫子公司将涉案工程发包给尚未取得施工资质的远上公司，但由于远上公司与原告之间系属承揽合同关系而非雇佣关系，故不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款所规定的应当承担连带责任的情形，故原告要求老夫子公司与远上公司承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。被告潘胜红在本案中仅负责居间介绍原告到远上公司工地工作，并不存在过错，原告要求其与远上公司承担连带赔偿责任，亦无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于原告诉请的各项赔偿数额。
对于原告在本案中的各项损失，本院结合本案的实际情况及《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》经审核后认为：
1、误工费。原告主张按照2015年广西建筑业在岗职工年平均工资45032元计算，符合法律规定，被告对此亦未提出异议，本院予以确认。对于原告的误工期间，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，原告的误工时间根据其接受医疗的医疗机构出具的证明确定，原告因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，现原告提供的出院记录及出院疾病证明书可以证实原告存在颅脑损伤、多发颅底、颅骨骨折及左肘尺神经损伤，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》4.6.3、4.9、10.8.2规定的误工损失日，原告主张320天误工期间未超出合理范围，本院予以支持。综上，原告的误工费具体计算为：45032元／年÷365天／年×320天＝39480.1元。
2、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。被告虽对原告诉讼前所委托的鉴定结论持有异议，但未能举证证实鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的相关情形，故本院对该鉴定结论予以采信，即认定原告伤残等级为十级。原告为农村户籍，且无证据证实其在受伤前一年在城镇工作、生活持续满一年以上，故原告主张其伤残赔偿金按照2015年广西农村居民人均纯收入标准计算为7565元／年×20年×10％＝15130元，符合法律规定，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，原告之子陆世鹏于本案事故发生时仅年满16周岁，仍属于依法应当由原告承担扶养义务的未成年人，故本院对原告关于被扶养人生活费的主张予以支持。被扶养人生活费属于扶养人收入的损失，与扶养人的身份相关联，故陆世鹏作为原告的被扶养人，陆世鹏的被扶养人生活费也应按照农村居民人均年消费生活支出标准计算，现原告主张按照农村居民人均年生活消费支出标准计算符合法律规定，本院予以支持。由于陆世鹏的扶养人为包括原告及其配偶，原告无证据证实其配偶不能承担陆世鹏的扶养义务，故陆世鹏的被扶养人生活费应按2015年广西农村居民人均年生活消费支出标准计算为6675元／年÷2人×［18年－16岁］×10％＝667.5元，现原告主张未超出该法定限额，本院予以支持。综上，将被扶养人生活费计入在内的伤残赔偿金共计为15797.5元。3、护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原告提供的第二次出院医嘱可以证实其住院期间确需陪护，虽然原告第一次住院的出院医嘱并无需要陪护的医嘱，但从原告两次住院的具体情况来看，其第一次出院仅是因为适逢年底相关住院手续需要重新办理所致，其实际并未出院，且原告第一次入院期间进行了手术，确需陪护，故本院对原告主张两次住院期间的护理费予以支持。由于原告并无证据证实护理人员有收入，故护理费可按一名护理人员参照2015年广西全区城镇在岗职工居民服务修理和其他服务业的年平均工资标准计算：38741元／年÷365天×（26天＋25天）＝5413.13元，现原告主张3782.5元未超出该数额，本院予以支持。
4、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，结合原告的实际伤情，其住院期间的陪护人员确会产生一定的交通费，但原告主张数额过高，本院综合原告伤情酌情支持300元。
5、住院伙食补助费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原告住院共计51天，住院期间的伙食补助具体计算为100元／天×51天＝5100元，原告主张未超出该数额，本院予以支持。
6、营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原告提供的出院小结已经证实其确需加强营养，但其住院期间的营养已经有住院伙食补助费予以补贴，故本院仅对原告全休期间的营养费予以支持，现原告主张营养费数额过高，本院酌情支持200元。
7、鉴定费。原告委托鉴定所产生的费用确系本案诉讼的必要支出，原告提供的发票可以证实确实产生700元鉴定费，本院对此予以确认。
8、精神损害抚慰金。本案事故造成原告十级伤残，确给原告的精神造成较大的伤害，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，本院予以支持，综合考虑原告的过错及伤情，原告主张精神损害抚慰金数额过高，本院酌情支持2500元。
上述误工费39480.1元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）15797.5元、护理费3782.5元、交通费300元、住院伙食补助费5100元、营养费200元、鉴定费700元，共计65360.1元，应由被告远上公司赔偿50％，即32680.05元；精神损害抚慰金2500元，亦应由被告远上公司向原告进行赔偿。
综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定，判决如下：
一、被告南宁市远上装饰工程有限责任公司向原告陆福英赔偿误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，共计32680.05元；
二、被告南宁市远上装饰工程有限责任公司向原告陆福英赔偿精神损害抚慰金2500元；
三、驳回原告陆福英对被告南宁市老夫子商务有限公司、潘胜红的诉讼请求。
案件受理费2260元，由原告陆福英负担1580元，被告南宁市远上装饰工程有限责任公司负担680元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费，逾期不预交又不提出免交、减交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 聂 凯
人民陪审员 谭添芝
人民陪审员 赵刘芬
二〇一六年七月十三日
书 记 员 刘 艳
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》
四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。