上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第31号
上诉人（原审被告）中煤科工集团上海研究院。
委托代理人朱广平，上海市天华律师事务所律师。
委托代理人袁秋华，上海市天华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海华美房地产开发公司。
委托代理人翟佑森，该公司员工。
被上诉人（原审原告）汕头经济特区江汕工贸公司。
委托代理人王仲宇，上海东凰律师事务所律师。
委托代理人吕小林，上海东凰律师事务所律师。
上诉人中煤科工集团上海研究院（以下简称上海煤科院）、上海华美房地产开发公司（以下简称华美公司）因与被上诉人汕头经济特区江汕工贸公司（以下简称江汕工贸公司）股东资格确认纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月12日、3月12日两次公开开庭进行了审理。上诉人上海煤科院委托代理人朱广平、袁秋华（袁秋华仅参加了2014年2月12日庭审），上诉人华美公司委托代理人翟佑森，被上诉人江汕工贸公司委托代理人王仲宇、吕小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
华美公司由上海煤科院（当时名称为煤炭科学研究总院上海分院）设立于1993年8月25日，系全民所有制企业，注册资金人民币500万元（本文币种均为人民币）。
1994年4月8日，江汕工贸公司与上海煤科院签订《合资经营上海华美房地产开发公司协议书》，约定在上海煤科院原成立的“上海华美房地产开发公司”的基础上，扩大投资，共同经营；合营公司名称不变，上级主管部门变更为上海煤科院以及江汕工贸公司；上海煤科院的出资不变，江汕工贸公司投资1，000万元；合营公司董事长由上海煤科院委派，总经理由江汕工贸公司推荐，总经理是公司法定代表人；原华美公司的资产、项目，由江汕工贸公司与原公司共同清理认定，由原公司负责办理有关变更工商登记的手续。
1994年8月10日，江汕工贸公司与上海煤科院签订《补充协议书》，约定为便于办理变更华美公司法定代表人的登记注册手续，以上海煤科院聘任江汕工贸公司推荐的总经理人选为华美公司总经理、法定代表人，向当地工商行政管理部门办理法人代表变更手续；原《合资经营上海华美房地产开发公司协议书》中双方认定的条款并不因此而改变；双方各自内部的人事变动，不应影响原协议和本补充协议的全面履行。后江汕工贸公司委派詹晓景担任华美公司总经理及法定代表人，并对华美公司实施经营。
1996年12月16日，江汕工贸公司与上海煤科院签订《合资经营上海华美房地产开发公司的协议书》，协议内容与1994年4月8日之协议基本相同。
1996年12月17日，江汕工贸公司与上海煤科院召开华美公司股东会，并形成《关于增加公司注册资本的决议》，决定增加华美公司注册资本1，000万元，增资所需资金由江汕工贸公司筹措投入，出资方式为货币。
1998年9月28日，应上海煤科院、华美公司共同委托，上海万隆审计事务所出具“沪审万专字（1998）第164号审计报告”，该审计报告载明的审计目的系为对华美公司1994年4月1日至1998年8月31日的财务收支等方面进行全面审计，摸清家底，为企业下一步改制作准备；报告中“截至1998年8月31日止华美公司的财务状况资金来源情况”一节显示，华美公司实收资本500万元，由上海煤科院投入，江汕工贸公司及江汕工贸公司关联公司累计融入华美公司资金净额90，137，732.67元（关联企业总计汇入资金194，985，815.81元，占用资金104，848，083.14元）。其中，上海江汕装饰工程有限公司融入28，270，531.59元；上海展景国际贸易有限公司融入21，256，367.10元；上海科环电子技术有限公司融入200万元。
1999年12月，华美公司法定代表人詹晓景因涉嫌刑事犯罪被逮捕，同时华美公司停止营业。
1999年11月25日，上海煤科院以江汕工贸公司为被告，向本院提起诉讼。上海煤科院在该案中诉称，1994年初，与江汕工贸公司就合作建房事宜进行协商，由上海煤科院提供地块、江汕工贸公司提供资金合作建造一幢商办楼，因江汕工贸公司无房地产开发资质，故双方商定将合作建造大厦项目转给上海煤科院投资成立的华美公司，同时江汕工贸公司向华美公司增资1，000万元，将华美公司改制成有限公司，改制成功后华美公司的经营管理权转交江汕工贸公司，由江汕工贸公司负责开发建造，双方在1994年4月8日签订了《合作建造江山大厦协议书（草签）》及《补充协议书（一）》、《合资经营上海华美房地产开发公司协议书》，又在1994年12月12日签订《合作建造江山大厦协议书》，协议签订后，上海煤科院履行了全部约定义务，江汕工贸公司进行工程项目的筹建，并支付上海煤科院动迁补偿费650万元，但未按协议约定的1，000万元增资至华美公司，仅将华美公司的法定代表人变更为詹晓景，詹晓景利用担任华美公司法定代表人的便利，用江山大厦房产进行抵押担保，所得资金大部分被其非法挪用，致使江山大厦缺乏资金而停建，其亦因涉嫌经济犯罪被逮捕，故诉请终止双方签订的合作建房协议及补充协议，包括合资经营华美公司的协议，同时要求江汕工贸公司赔偿损失等。江汕工贸公司在该案中辩称，江汕工贸公司对华美公司有大量增资，只是未办理工商变更登记手续，进行工商变更登记系上海煤科院的义务，华美公司作为国有独资企业进行改制必须由上海煤科院出具相关文件，江汕工贸公司履行协议约定义务后，上海煤科院未按约定就华美公司改制事宜办理工商变更登记手续，以致华美公司的企业性质和注册资金未予变更，同时上海煤科院违反合资经营协议约定，侵犯江汕工贸公司对华美公司的经营权，单方解除詹晓景的职务，致使华美公司的经营陷入停顿，故要求驳回上海煤科院的全部诉请。本院受理后，依法追加华美公司为第三人，并于2002年2月8日作出（1999）沪一中民初字第729、730号民事判决书，认定上海煤科院及江汕工贸公司均不具有房地产开发经营资质，未办理亦无法办理合建审批手续及土地使用权的变更登记，故双方签订的合作建造江山大厦的协议及补充协议应属无效，同时认为江汕工贸公司取得华美公司的经营管理权系基于其与上海煤科院的合资经营协议，该协议与同案的合建合同属于两个不同的法律关系，且江汕工贸公司在经营华美公司期间亦非仅仅从事了江山大厦一个项目的开发，还涉及其他的经营行为，故江汕工贸公司投入华美公司用于建设江山大厦的资金以及其从华美公司抽走的资金应由华美公司与江汕工贸公司之间另行结算，遂判决上海煤科院与江汕工贸公司签订的合作建造江山大厦的协议及补充协议无效，华美公司支付上海煤科院动迁补偿费等，驳回上海煤科院的其余诉讼请求。
2013年1月30日，江汕工贸公司提起本案诉讼，认为其拥有华美公司三分之二出资者份额，故要求判令：1、确认其是华美公司的股东，拥有华美公司三分之二的股权；2、华美公司办理注册资本增加1，000万元的验资手续；3、华美公司办理上述两项请求的工商变更登记手续，上海煤科院予以配合。审理中，江汕工贸公司变更诉请为要求判令：1、确认其是华美公司的股东之一，拥有华美公司1，000万元出资份额，占总量的三分之二；2、华美公司办理注册资本增加1，000万元以及诉请1的工商变更登记手续，上海煤科院予以配合。原审第二次庭审后，江汕工贸公司提交申请，称鉴于华美公司已停业将进入清算状态的事实，故请求判令“确认其拥有华美公司1，000万元的出资份额，占总量的三分之二”，撤回其余诉讼请求。
原审审理中，江汕工贸公司称审计报告中所显示的其及其关联公司融入的资金，就是其投资款，同时提供了上海江汕装饰工程有限公司、上海展景国际贸易有限公司、上海科环电子技术有限公司于2013年4月分别出具的情况说明，情况说明中称三公司各自受其指令，于1994年至1998年期间向华美公司划付款项，用于其履行《合资经营上海华美房地产开发公司协议书》中之缴付投资款的义务。
上海煤科院、华美公司原审中共同辩称：华美公司工商登记显示的注册资本为500万元，江汕工贸公司所称的1，000万元注册资本金从未到位。华美公司融入的资金并非用于注册资本，而是为了解决建设资金；注册资金进入需经过法定程序，没有任何证据证明注册资金已进入华美公司。1994年至1999年的四年里，江汕工贸公司完全控制华美公司但怠于办理变更登记。涉案协议自1994年起没有履行过，目前状况下履行毫无意义，且已超过诉讼时效。华美公司虽在2000年开始每年仍年检，但处于停业状态不能恢复经营，2010年因不能提供财务报表不能办理年检手续，工商登记显示的年检状态为“检查待处理”。此外，合作建设江山大厦的协议已被生效判决认定无效，故涉案的协议没有履行的意义。江汕工贸公司的诉请应予驳回。
原审法院认为：江汕工贸公司与上海煤科院分别于1994年4月8日签订《合资经营上海华美房地产开发公司协议书》、于1994年8月10日签订《补充协议书》、于1996年12月16日签订《合资经营上海华美房地产开发公司的协议书》，其主要内容为约定由江汕工贸公司向上海煤科院下属的华美公司投入注册资金，参与经营，享受利益并承担风险。根据《全民所有制工业企业法》第三十四条的规定，企业有权依照法律和国务院规定与其他企业、事业单位联营。在本案中，上海煤科院以其下属全资的华美公司作为合作的平台，并引入江汕工贸公司投入1，000万元作为注册资本，双方共担风险、共享利益，其基本的法律性质应界定为江汕工贸公司和上海煤科院的联营关系，联营实体即华美公司。该三份协议是双方真实意思的表示，未违反法律的禁止性规定，应为合法有效。
根据上海煤科院、华美公司委托上海万隆审计事务所出具的审计报告显示，截至1998年8月31日止，华美公司收到江汕工贸公司及其关联企业融入资金净额90，137，732.67元，而其中的付款人上海展景国际贸易有限公司、上海科环电子技术有限公司、上海江汕装饰工程有限公司均表明各自在1994年4月到1998年8月期间向华美公司注入资金系受江汕工贸公司指令，而上海煤科院、华美公司也未提供证据证明与上述付款人之间存在其他的经济或业务往来，故原审法院认为江汕工贸公司及其关联公司向华美公司注入资金的行为应认定为江汕工贸公司按该三份协议约定的出资比例履行出资义务的行为。
联营关系的确立应当以双方的联营协议生效为标志，如江汕工贸公司没有履行出资义务，则上海煤科院有权解除联营协议，但上海煤科院并未提出（上海煤科院在1999年向本院提起的诉讼中曾以江汕工贸公司未履行出资义务而诉请终止涉案合资经营协议，经法院告知应另行结算后，却未再行提起诉讼）；如江汕工贸公司履行了出资义务，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的相关规定应办理验资手续以及工商变更登记，但验资手续和工商变更登记属于行政管理措施，是否办理不影响江汕工贸公司与上海煤科院、华美公司基于联营产生的民事权利义务关系。本案中，江汕工贸公司已实际出资，应享有出资人的资格，验资手续及工商变更登记手续则可由有关各方在本判决生效后依法办理，不影响对江汕工贸公司出资人资格的认定。故上海煤科院、华美公司认为江汕工贸公司投入的资金未办理验资手续，则投入资金不能认定为出资款的抗辩理由不能成立。
江汕工贸公司诉请确认其在华美公司处的出资人资格及出资比例，属于确认之诉。确认之诉是旨在请求人民法院确认当事人之间一定法律关系或确认当事人相应民事权利的诉讼。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，诉讼时效仅适用于债权请求权。民法和民事诉讼法上的请求权是泛指请求特定人为特定给付的权利。本案属确认之诉，江汕工贸公司的诉讼请求不适用诉讼时效规定，故上海煤科院、华美公司关于本案己过诉讼时效的抗辩理由不能成立。
综上所述，江汕工贸公司与上海煤科院的联营关系合法有效，江汕工贸公司已履行约定的出资1，000万元义务，对华美公司拥有三分之二的出资比例。至于江汕工贸公司撤回部分诉讼请求，系对自己诉权的处分，于法无悖，原审法院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：江汕工贸公司拥有华美公司1，000万元出资份额，占约定出资比例的三分之二。一审案件受理费33，466元，财产保全费5，000元，合计38，466元，由上海煤科院、华美公司共同负担。
上海煤科院、华美公司不服原审判决，共同上诉认为，原审依据上海万隆会计师事务所有限公司的审计报告，认定华美公司收到了江汕工贸公司及其关联公司融资净额90，137，732.67元。但该审计报告只有审计建议，没有审计结论，不具有法律效力，只能作为参考意见。根据专项审计报告，华美公司支付给江汕工贸公司及其关联公司的款项大于上述收到款项。其原审中曾提交了上海求是会计师事务所有限公司（以下简称求是事务所）沪会事业字（2000）第0695号专项审计报告，证明江汕工贸公司及其关联公司从华美公司抽逃、挪用了大量资金的证据，原审法院对此只字未提，认定事实不清。江汕工贸公司的出资未经验资及工商变更登记，不应确认其注册资金到位。国有企业增资，需要经过国有资产管理委员会的批准，经评估后进行产权交易。本案双方并未按以上程序进行。原审判决与我国行政法规的规定相悖。三份协议有效期均为十年，而江汕工贸公司已于2011年被吊销营业执照，协议不应继续履行。故请求撤销原审判决，改判驳回江汕工贸公司原审诉讼请求，一、二审诉讼费用均由江汕工贸公司承担。
被上诉人江汕工贸公司答辩认为，其提起本案诉讼是要确认其投资者身份。涉案合作协议本质上是联营协议。国有企业与其他企业联营符合当时法律法规的规定。其与上海煤科院是联营关系，且联营合同已实际履行。是否办理工商变更登记不是联营协议是否有效的前提条件。关于联营资金是否投入，涉案协议约定其投资金额为1，000万元，其支付了超过1，000万元的资金。求是事务所的审计报告不是对华美公司全部财产进行的审计，不能全面反映双方的财务状况。其虽被吊销营业执照，但主体及权益仍存在。其现在没有必要继续办理且也无法办理工商变更登记手续。原审认定事实及适用法律正确。
上海煤科院、华美公司二审中提交了【沪会事业字（2000）第0695号】关于上海华美房地产开发公司的专项审计报告、本院（2002）沪一中刑初字第83号刑事判决书各一份，民事起诉状、人民币短期借款合同、房地产其它权利证明、民事判决书、具有强制执行效力的债权文书公证书等若干份，欲证明华美公司与江汕工贸公司及其关联公司互有资金往来，且华美公司支出大于收入。
江汕工贸公司质证认为，上述证据均非新的证据，不应采纳为二审证据。专项审计报告的审计范围仅仅是其与华美公司、兰溪市江山实业有限公司之间的资金往来，不能全面反映其对华美公司注资情况，也不能对抗万隆审计事务所的审计报告。且专项审计报告表明其向华美公司注入的资金远超过合作协议约定的1，000万元。其注资以后，双方之间业务关系产生的其他债权债务与出资没有关联性。刑事判决书审查的是詹晓景个人挪用资金的行为，且认定华美公司在法定代表人变更后，其经济性质已发生实质性变化，即国有企业与私营企业共同投资形成的联营企业，对其联营者身份进行了认定。其余证据均系华美公司经营期间对外发生的债权债务往来，无法得出资金确已流出的结论，与本案争议没有关联性。
二审中，本院要求江汕工贸公司明确其原审诉讼请求是主张何种权利，其数次陈述均不一致，既表示其与上海煤科院系联营合同关系，基于系争合资协议，要求确认其作为联营一方的投资人，其所投入的1，000万元占系争协议约定投资总额的三分之二；又表示，是要求确认其为华美公司的出资人，其对华美公司有1，000万元的出资，占华美公司总出资额的三分之二。江汕工贸公司最终确认，其原审诉讼请求是要求确认其华美公司出资人身份。上海煤科院、华美公司则表示，其对江汕工贸公司是双方合作经营的一方投资人及该公司为合作经营曾投入过超过1，000万元资金的事实没有异议，但坚持其上诉主张，认为江汕工贸公司不是华美公司的出资人及占有华美公司出资总额的三分之二。基于双方以上陈述，本院认为，华美公司对外资金往来与本案争议焦点即江汕工贸公司是否是华美公司出资人不具有关联性，故上海煤科院、华美公司二审中提交的证据与本案争议不具有关联性，应不采纳为本案证据。
江汕工贸公司二审中未提交新的证据。
双方当事人对原审已查明事实均无异议。
经审查，原审已查明事实正确，本院均予确认。
本院认为，江汕工贸公司主张，其与上海煤科院签订了涉案三份合资经营协议书，并向华美公司注入了巨额资金，故要求“确认其拥有华美公司1，000万元的出资份额，占总量的三分之二”。分析涉案三份协议书，江汕工贸公司与上海煤科院约定，江汕工贸公司向华美公司增资1，000万元，双方共同经营华美公司，开发上海的房地产市场。江汕工贸公司、上海煤科院还于1996年12月17日共同召开股东会，形成《关于增加公司注册资本的决议》。在上海煤科院诉被告江汕工贸公司、第三人华美公司合资、合作开发房地产纠纷案件中［本院（1999）沪一中民初字第729、730号］，上海煤科院亦诉称，其与江汕工贸公司签订合资经营协议书，是约定江汕工贸公司向华美公司增资1，000万元，将华美公司改制成有限公司。故涉案合资经营协议书约定的是，华美公司进行改制，江汕工贸公司通过增资成为华美公司的股东。但华美公司系上海煤科院全额投资的国有企业，依照《中华人民共和国企业国有资产法》第二十一条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条、第三十一条之规定，涉案合资经营协议书必须经国有资产监督管理机构批准方能生效。涉案合资经营协议书至今未办理上述审批手续，并且，以江汕工贸公司及华美公司目前状况，亦不可能继续办理审批手续，故涉案合资经营协议书关于江汕工贸公司通过增资方式成为华美公司股东的约定未生效。江汕工贸公司依据涉案合资经营合同相关约定及其已投入资金的事实，要求确认其华美公司出资人身份及占相应出资份额的诉讼请求，应不予支持。
江汕工贸公司同时认为其与上海煤科院系联营关系，其已按合资经营协议书的约定投入了1，000万元的投资款，应当确认其是联营一方，所投入的1，000万元资金占合资经营协议书约定的双方总投资额1，500万元（即所谓总量）的三分之二。对此本院认为，如前所述，江汕工贸公司所谓联营不包括其作为华美公司出资人身份进行的共同经营。但江汕工贸公司依据涉案合作经营协议书投入了资金，双方已实际实施了合作开发房地产的行为，上海煤科院及华美公司对双方系合作经营关系及江汕工贸公司投入资金的事实亦不持异议，故江汕工贸公司如认为双方合作经营华美公司期间有利润应予分配，可对此另行提出主张。江汕工贸公司要求确认其是联营一方，所投入的1，000万元资金占合资经营协议书约定的双方总投资额1，500万元的三分之二，是要求法院对一个事实或双方协议的内容存在争议作出确定，并未处理与上海煤科院联营期间的债权债务纠纷，不具有诉的利益，不是一个法律意义上的独立的诉讼请求。该事实是双方分配合作经营期间利润或清算双方权利义务时应予查明的事实，并非本案股东资格确认之诉的诉请内容，故本案中不予认定。
综上，被上诉人江汕工贸公司原审诉讼请求不能成立。上诉人上海煤科院、华美公司的上诉请求应予支持。原审判决认定案件事实不清，适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第491号民事判决；
二、驳回被上诉人汕头经济特区江汕工贸公司原审全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币33，466元，财产保全费人民币5，000元，二审案件受理费人民币33，466元，合计人民币71，932元，均由被上诉人汕头经济特区江汕工贸公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 林 彬
代理审判员 王 敬
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。