广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终64号
原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凡凤芹，女，1987年1月3日出生，汉族，小学文化，户籍地安徽省五河县，因本案于2016年5月12日羁押并被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人管邦合（绰号“毛五”），男，1976年10月20日出生，汉族，小学文化，户籍地安徽省五河县，因犯信用卡诈骗罪于2013年9月13日被四川省梓潼县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；因犯盗窃罪于2015年1月27日被重庆市大渡口区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，2016年2月9日刑满释放。因本案于2016年5月12日被羁押并被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人胡宜发（绰号“黄毛”），男，1972年9月12日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省奉新县，因本案于2016年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市金湾洲区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹犯抢夺罪、盗窃罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤0404刑初395号刑事判决。原审被告人凡凤芹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人凡凤芹，认为事实清楚，决定不开庭审理。原审被告人胡宜发在上诉期届满后提出上诉，本院不予审查。现已审理终结。
原判决认定，2016年2月，被告人管邦合欲纠集他人，实施非法占有他人手机和银行卡内钱财的犯罪行为。为了便于实施犯罪，被告人管邦合于2016年3月底在安徽省租用了一部宝马牌轿车开到深圳市，后伙同他人前往广东省东莞市抢夺一部手机；被告人凡凤芹应被告人管邦合之邀赶往深圳市，与被告人管邦合前往广东省惠州市实施了两单抢夺他人手机的行为；之后被告人管邦合又联系了被告人胡宜发，三被告人随后实施了四次抢夺他人手机的行为，实施了四次盗取他人银行卡内现金的行为。具体犯罪事实如下：
（一）抢夺犯罪事实
1.2016年4月2日15时30分，被告人管邦合伙同他人，驾驶租用的白色无号牌宝马牌小轿车，来到广东省东莞市凤岗镇黄洞村信朋百货门口，以自己的手机没电为由，向被害人王某1借用手机打电话，王某1将手机交给被告人管邦合后，被告人管邦合要王某1到前面超市门口等候，随即摇下车窗，驾车离开。经认证，该手机价值在1200-1500元之间。
2.2016年4月4日12时许，被告人管邦合、凡凤芹驾车来到广东省惠州市大岭镇惠东大道农商银行附近，决定将被害人杨某作为作案目标。被告人管邦合谎称自己是香港人，手机在大陆无法使用，提出借用一下杨某的手机。见杨某犹豫，被告人凡凤芹举起自己手中的苹果牌手机给杨某看，表示他们有手机，杨某仍然犹豫，被告人管邦合让杨某帮忙拨打朋友电话，电话拨通后，对方要求杨某将手机交给被告人管邦合接听，杨某将自己的苹果6手机交给被告人管邦合后，被告人管邦合拿着手机打了十多秒后，迅速驾车离开。经认证，该手机价值3916元。
3.2016年4月4日12时30分，被告人管邦合、凡凤芹驾车来到广东省惠州市惠阳区平潭镇独石村路口，决定将被害人林某1作为作案目标。被告人凡凤芹向林某1问路，被告人管邦合谎称自己是香港人，手机在大陆无法使用，提出借用一下林某1的手机。林某1信以为真，将一部苹果6手机交给被告人管邦合，被告人管邦合欺骗林某1说在前面一点停车，随即发动汽车离开。经认证，该手机价值3526元。
4.2016年4月7日14时许，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到广东省中山市火炬开发区太阳城商业广场门口，决定将被害人陈某1作为作案目标。被告人胡宜发假装向陈某1问路，随后又提出借陈某1的手机拨打电话，陈某1按照被告人胡宜发所说的号码拨打过去后，对方要求陈某1将手机交给被告人胡宜发接听，被告人胡宜发拿到陈某1的苹果6手机后交给被告人管邦合，又要求陈某1走开一点方便停车，被告人管邦合迅速驾车离开。经认证，该手机价值3200元。
5.2016年4月8日16时许，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到珠海市香洲区南屏镇屏北二路，决定将被害人柳某1作为作案目标。被告人管邦合谎称自己是香港人，借用柳某1的手机打电话，柳某1拒绝，被告人管邦合便请求柳某1帮忙拨打客户电话，并要求柳某1上车。柳某1上车后，将自己的苹果6手机交给被告人管邦合，被告人管邦合拨打了几个电话后，让柳某1下车等，柳某1下车后，被告人管邦合迅速驾车离开。经认证，该手机价值2500元。
6.2016年4月8日60时20分许，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到珠海市香洲区保税区爱普科斯电子厂路口，决定将被害人鲍某作为作案目标。被告人管邦合谎称手机没电，让鲍某帮忙拨打朋友电话，电话拨通后，对方要求鲍某将手机交给被告人管邦合接听，鲍某将自己的苹果6S手机交给被告人管邦合后，被告人管邦合假装听电话，迅速驾车离开。经认证，该手机价值4236元。
7.2016年4月9日13时许，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到珠海市南水镇南港路零距离网吧门口，决定将被害人王某2作为作案目标。被告人凡凤芹假装问路，后提出自己是香港人，想借用王某2的电话使用。王某2信以为真，将一部OPPO牌手机交给被告人凡凤芹，被告人凡凤芹将手机交给被告人管邦合，被告人管邦合迅速驾车离开。经认证，该手机价值1980元。
8.2016年4月9日10时许，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到珠海市金湾区三灶镇华宇金属公司路口，以自己是香港人不熟悉路况，希望被害人周某帮忙带路为由，让周某上车，并向周某借用OPPO牌手机一部。在盗取了周某交通银行卡内现金人民币4400元后，以见朋友、周某不方便跟随为由，要求周某下车等候，随即驾车逃离。经认证，该手机价值2050元。
（二）盗窃犯罪事实：
1.2016年4月8日中午，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到珠海市香洲区金某1金某2二路顺成工厂门口，决定将被害人梁某作为作案目标。被告人管邦合向被害人梁某谎称自己是香港人，开车撞了人需要进行赔偿，但持有的香港银行卡不能在大陆使用，想借用梁某的银行卡进行转账，并承诺给予1万元作为报酬，梁某同意并上车。被告人胡宜发拿着梁某的银行卡后交给被告人管邦合，接着，让梁某拨打银行客服电话查询余额，并趁机得知梁某的银行卡密码。三被告人驾车来到金鼎派出所附近，被告人管邦合、胡宜发继续和梁某聊天分散其注意力，被告人凡凤芹谎称上厕所，偷偷拿到梁某的银行卡下车，被告人胡宜发把得知的银行卡密码通过手机发送给被告人凡凤芹，被告人凡凤芹在附近的银行柜员机上取走卡内现金3300元。被告人凡凤芹回到车上后，被告人管邦合将银行卡还给梁某，后谎称见朋友，让梁某下车在路边等候，之后驾车逃离现场。
2.2016年4月9日10时许，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到珠海市金湾区三灶镇华宇金属公司路口，决定将被害人周某作为作案目标。被告人管邦合向被害人周某谎称自己是香港人不熟悉路况，希望被害人周某帮忙带路，周某相信并上车。被告人管邦合又谎称开车撞了人需要进行赔偿，但持有的香港银行卡不能在大陆使用，想借用周某的银行卡进行转账，并承诺给予1万元作为报酬，周某同意就将银行卡交出来。被告人管邦合、胡宜发让周某拨打银行客服电话查询余额，并趁机得知周某的银行卡密码。后被告人管邦合、胡宜发继续和周某聊天分散其注意力，被告人凡凤芹谎称上厕所，偷偷拿着周某的银行卡下车，被告人胡宜发把银行卡密码通过手机发送给被告人凡凤芹，被告人凡凤芹在附近的银行柜员机上取走卡内现金4400元。被告人凡凤芹回到车上后，被告人管邦合将银行卡还给周某，后谎称见朋友，让周某下车在路边等候，之后驾车逃离现场。
3.2016年4月9日15时许，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到珠海市平沙某鼎电子厂附近，决定将被害人俞某1作为作案目标。被告人胡宜发假装向俞某1问路，并请求俞某1上车帮忙带路，俞某1相信并上车。三被告人便谎称发生交通事故，想借用俞某1的银行卡转账用于赔偿，俞某1相信并将银行卡交给三被告人。被告人胡宜发在俞某1拨打银行客服电话查询余额时掌握密码，后被告人凡凤芹以在柜员机上查询余额为借口，在珠海市平沙镇农商银行美平支行柜员机取出俞某1卡内现金4500元。三被告人将银行卡还给俞某1后，在附近路段将俞某1放下，借机离开。
4.2016年4月10日16时许，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹驾车来到广东省江门市新会区古井镇临港工业园路边，决定将被害人叶某作为作案目标。三被告人以同样的作案手法，以借卡转账为由骗取叶某的同意，在叶某用手机查询银行卡余额时得到银行卡密码。被告人凡凤芹借口上厕所偷偷持银行卡下车，去到银行柜员机取出现金20,000元。其后，三被告人又驾车去到珠海市斗门区井岸镇步行街附近，由被告人胡宜发在车上与叶某聊天转移其注意力，被告人管邦合、凡凤芹谎称下车为被撞伤的人购买礼品，偷偷持叶某的银行卡去到附近的周六福珠宝金行，购买金戒指、金手镯、金手链各一个，共刷卡消费33,153元。之后三被告人将银行卡归还叶某并将叶某送回江门市新会区古井镇临港工业园，借机离开。
综上，被告人管邦合抢夺八次，数额22,608元至22,908元，被告人胡宜发抢夺五次，数额13,966元，被告人凡凤芹抢夺七次，数额21,408元；三被告人盗窃数额均为65,353元。
被害人财产受损后报案，公安机关经侦查，锁定被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹有作案嫌疑，于2016年5月11日在东莞市谢岗镇将被告人胡宜发抓获；次日在安徽省蚌埠市五河县将被告人管邦合、凡凤芹分别抓获。公安人员在被告人管邦合身上查获赃款人民币3000元，在被告人凡凤芹身上查获金戒指一枚，该枚金戒指系用叶某的银行卡刷卡2763元购买。
上述事实，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹在一审庭审中基本无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被害人陈述、被告人供述、证人证言、辨认笔录及照片、被告人户籍材料、银行交易明细、现场勘验笔录、方位图、照片、《刑事判决书》《释放证明》、鉴定意见、视听资料、物证
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹以非法占有为目的，驾驶机动车多次抢夺、盗窃他人财物，数额较大，其共同行为均已构成抢夺罪、盗窃罪。在盗窃共同犯罪中，三被告人互相配合、分工负责，不宜区分主从，但被告人凡凤芹分赃较少，在犯罪中的作用略小于被告人管邦合、胡宜发，量刑时应予区别。在抢夺共同犯罪中，被告人管邦合系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人胡宜发、凡凤芹为起次要作用的从犯，应当从轻处罚。被告人管邦合系累犯，应当从重处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。三被告人均在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人管邦合被查扣的3000元赃款应用于退赔被害人，被告人凡凤芹被查扣的金戒指系用叶某的银行卡刷卡购买，应用于退赔叶某，该退赔情节在量刑时酌予从轻处罚。被害人王某1的退赔金额，应按照有利于被告人原则，确定为1200元。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条、第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条及第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人管邦合犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人胡宜发犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；犯抢夺罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元；总和刑期有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万八千元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万八千元；三、被告人凡凤芹犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；犯抢夺罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、责令被告人管邦合、胡宜发、凡凤芹于判决生效后十日内退赔被害人王某1OPPO手机一部（价值人民币1200元）；退赔被害人林某1苹果6手机一部（价值人民币3526元）；退赔被害人杨某苹果6手机一部（价值人民币3916元）；退赔被害人陈某1苹果6手机一部（价值人民币3200元）；退赔被害人鲍某苹果6S手机一部（价值人民币4236元）；退赔被害人柳某1苹果6手机一部（价值人民币2500元）；退赔被害人王某2OPPO手机一部（价值人民币1980元）；退赔被害人梁某人民币3300元；退赔被害人周某人民币4400元、OPPO手机一部（价值人民币2050元）；退赔被害人俞某1人民币4500元；退赔被害人叶某人民币53,153元；本案查扣的违法所得现金人民币3000元，应按照比例退赔各被害人；查扣的违法所得金戒指一枚（购买价2763元），应优先用于退赔被害人叶某。
针对以上判决，上诉人凡凤芹上诉提出，1.应认定其在盗窃共同犯罪中起次要作用，是从犯；2.原判决对其犯盗窃罪量刑过重。其系初犯，且在盗窃犯罪中所起作用小于原审被告人胡宜发，非法所得也较少，但原判决对其二人量刑区别不大。请求二审法院对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人凡凤芹所提应认定其在盗窃共同犯罪中起次要作用，是从犯的上诉理由。经查，在盗窃共同犯罪中，上诉人凡凤芹伙同原审被告人胡宜发、管邦合驾车找寻作案目标，在诱骗被害人上车并获取被害人的银行卡密码后，上诉人凡凤芹借口下车，根据原审被告人胡宜发提供的银行卡密码，负责在柜员机上盗取被害人银行卡内的现金及刷卡购物。据此，上诉人凡凤芹负责持卡取现、购物的关键环节，与两原审被告人相互协作共同窃取被害人财物，故其所起作用并非次要或者辅助，原审法院未认定其为从犯，并无不当。上诉人凡凤芹提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人凡凤芹所提原判决对其犯盗窃罪量刑过重的上诉理由。经查，根据刑法及相关规定，盗窃公私财物人民币三千元以上不满十万元的，属数额较大，或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，上诉人凡凤芹伙同原审被告人胡宜发等人多次盗窃，数额均是人民币65,353元，其行为均已构成盗窃罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合上诉人凡凤芹、原审被告人胡宜发的犯罪事实，认定两人均具有到案后如实供述自己罪行的从轻处罚情节，且上诉人凡凤芹分赃较少，在犯罪中的作用略小于原审被告人胡宜发，上诉人凡凤芹还具有退赔酌情从轻处罚情节，原审法院遂以上诉人凡凤芹、原审被告人胡宜发犯盗窃罪，分别判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元和有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，该量刑已根据凡凤芹、胡宜发的犯罪事实、情节予以区别，符合量刑规定。现上诉人凡凤芹请求对其再行从轻处罚，本院不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年三月十三日
书记员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十七条抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。