浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭富场商初字第207号
原告（反诉被告��：杭州富阳九重天农产品有限公司。
法定代表人：冯江军，总经理。
委托代理人：项群伟。
被告（反诉原告）：程财水。
委托代理人：周琼舫，浙江恩波律师事务所律师。
原告（反诉被告）杭州富阳九重天农产品有限公司（以下简称九重天公司）诉被告（反诉原告）程财水公司设立纠纷一案，本院于2014年3月24日立案受理后，依法由代理审判员何成科适用简易程序，于2014年4月14日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2014年7月10日和12月2日再次公开开庭进行了审理。第一次开庭，九重天公司的委托代理人项群伟、程财水的委托代理人周琼舫到庭参加诉讼。第二次开庭和第三次开庭，九重天公司的法定代表人冯江军及其委托代理人项群伟、程财水及其委托代理人周琼舫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九重天公司起诉称：2013年9月1日，九重天公司和程财水签订合作协议书，双方欲共同出资设立“东南商贸中心农贸市场”，约定设立费用暂定为600000元，各出资300000元，且需于2013年12月10日前存入指定账户（开户行：中国农业银行，账号：62×××73），款项支出需由双方协商确定。2013年12月前九重天公司已将其中100000元款项存入账户，并由程财水于2013年12月9日领走。按约定程财水也应当将款项存入账户，但程财水分文未存，并声称出资已经用于实际当中。双方设立指定账户目的在于监控开支是否合理，在公司尚未设立前程财水已经失去诚信，程财水已经违约，已无必要继续合作。程财水将九重天公司的款项收取却不向九重天公司汇报支出去向，未经九重天确认的支出不应当由九重天公司承担，故程财水应当将款项返还给九重天公司。另外，程财水将九重天公司原有的装修物拆除用于自身商铺，理应退还给九重天公司。故九重天公司诉至法院，请求判令：一、要求解除九重天公司与程财水间的合作关系；二、要求程财水返还九重天公司投资款100000元，并赔偿九重天公司所有的装修、设备投入损失计50000元。
原告九重天公司在开庭时陈述称：一、九重天公司和程财水拟设立的公司名称是“东南商贸中心农贸市场”，筹备工作由双方相互监督筹办。九重天公司法定代表人冯江军到目前为止没有参加也没有派人参加过筹备工作，其妻子王琴也没有参与公司设立活动，其行为应该只是帮忙性质，王琴参加不可视为九重天公司参加筹备工作，只是委托王琴交纳投资款。冯江军对王琴收款255000元不清楚。二、2013年12月9日，九重天公司将100000元实际转账到补充合作协议上共同指定的账户（开户名：王琴、开户行：中国农业银行、账号：62×××73）。该100000元是王琴应程财水的要求转的���实际由程财水使用。九重天公司认可收据上载明王琴的投资款100000元系九重天公司的行为。程财水没有缴纳出资，导致该公司现在尚未实际设立，对于程财水陈述已经缴纳投资款626000元不予认可。现在共同账户里没有资金。三、双方拟设立的东南商贸中心农贸市场的经营场所位于富春街道新兴路12号1楼，即程财水从“东南公司”租来的房屋。在签订合作协议书的同时，程财水拿来房屋租赁合同（出租方是程财水，承租方是东南商贸中心农贸市场），该租赁合同是自己租赁给自己的，承租方东南商贸中心农贸市场的负责人就是程财水。截止目前，程财水尚未将房屋交付给待设立公司使用。四、九重天公司与新兴路12号场地原是租赁关系，2013年9月1日前，新兴路12号东南农贸市场一楼这一块都是九重天公司向程财水租赁经营的。现在这块场地由程财水在使用，九重天公���没有在这块场地上继续经营。五、在设立公司的过程中，双方没有聘请过工作人员。冯江军对徐某、叶燕红、王国金、申屠良君、潘莲芬、许某等人都不熟悉，上述人员都是程财水招聘给程财水干活，工资结算也由程财水负责。合作账目主要由程财水负责保管、结算、支付，有几个财务参与做账。对于收据上的“富阳市东南农贸市场现金收讫”章是程财水刻的。对上述人员在单据上的签字效力九重天公司概不知情，属于程财水的个人行为。六、企业名称预先核准申请书上九重天公司的公章真实，后程财水通知冯江军去申请企业名称，但并不清楚具体委托谁处理。东南商贸中心农贸市场至今为止尚未审批营业执照。七、先前九重天公司在东南商贸中心农贸市场上的摊位设施拆除后由程财水使用，财产折合价值50000元。具体有电脑2台、桌子3张、计算器1个、方凳子2张��办公椅6张、文件柜2个、电视机2个、监控设备1套、不锈钢洗手盆5个、梯子1个、冷库1个、大象2个、排气管2个、空调3个、超市隔墙1组、检测设备2套、消防许可证1本。对于九重天投入东南农贸市场的物品清单，九重天公司提出过要求清算，但程财水拖延。八、解除合同关系事实上是解除2013年9月1日签订的合作协议书及补充合作协议书。
原告九重天公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：
1、合作协议书一份，用以证明九重天公司和程财水对合作事宜进行约定的事实。
2、补充合作协议书一份，用以证明九重天公司和程财水对设立临时帐户进行约定的事实。
3、协议一份，用以证明程财水同意把50000元拆除设备视为九重天公司的投资款的事实。
4、收据一份，用以证明王琴代表九重天公司出资100000元，该款项最终由程财水使用的事实。
5、���一份，用以证明程财水自己不出资还无理要求九重天公司出资的事实。
6、通知一份，用以证明因程财水没有缴纳投资款，九重天公司告知程财水放弃合作的事实。
7、快递回单一份，用以证明九重天公司已将上述通知告知程财水的事实。
8、原有装修清单一份，用以证明九重天公司原有装修物品清单以及相应价值的事实。
9、申请证人徐某出庭作证，用以证明收据上的“富阳市东南农贸市场现金收讫”章是程财水让人所刻的事实。
证人徐某在出庭时陈述称：程财水雇佣徐某参与装修管理。关于“富阳市东南贸易市场现金收讫”的章系程财水让徐某去刻，何某甲说知道哪里可以刻章，就去刻了该章，并由叶燕红负责保管。徐某并不清楚何某甲刻章后交给谁，也不知道由谁付钱。
10、收条一份，用以证明王琴将255000元返还给程财水，程财水是真正的财务支配者，��琴仅为其打工的事实。
11、叶燕红的说明一份，用以证明“富阳东南农贸市场现金收讫”章是程财水让人所刻的事实。
被告程财水未提交书面答辩状，其在庭审中口头答辩称：一、九重天公司诉称程财水未按约定支付投资款不是事实，程财水已支付投资款626000元，且投入双方聘请财务管理人员保管的指定账户。2013年9月1日，双方协商一致签订协议欲投资设立“东南农贸市场”，当时双方尚处于洽谈阶段，并未聘请相关管理人员，故约定指定账户（户名：王琴、开户行：中国农业银行、账号：62×××73）。2013年10月1日左右，九重天公司征得程财水同意招聘了财务管理人员叶燕红管理资金收支，为便于工作开展，刻了“富阳市东南农贸市场现金收讫”章交予叶燕红负责保管。因欲设立的公司尚未成立，无公司账户，故由叶燕红以自己名义开设了农业银行账户，双方一���同意变更叶燕红账户为指定账户保管双方缴纳的投资款。2013年12月9日，九重天公司按变更后约定将100000元投资款转帐存入叶燕红帐户（户名：叶燕红、开户行：中国农业银行、账号：62×××16），叶燕红向九重天公司开具了收据，载明款项内容为投资款，并加盖“富阳市东南农贸市场现金”收讫章。2013年10月19日至2014年3月15日期间，程财水分九次交予双方共同聘请的财务人员叶燕红、潘连芬投资款共计626000元。故双方认可的指定账户应为双方聘请的财务管理人员的账户，双方对补充协议中的指定账户已一致同意变更且已用实际行为作了变更。二、九重天公司诉称程财水于2013年12月9日将100000元投资款领走并非事实，九重天公司按约将100000元投资款划入双方一致同意变更后的财务人员叶燕红的账户。九重天公司在“东南农贸市场”筹备阶段指派王琴参与前期工作，且由九重天公司先后负责招聘了市场相关工作人员，如徐某、叶燕红、王国金、申屠良君、潘莲芬、凌灿成、许某等人，其中叶燕红是在2013年10月1日左右最早聘请的财务人员，后双方约定款项支出均由财务管理人员支付，财务管理人员在支出款项时均需征得王琴或程财水的同意，不存在程财水需要向九重天公司汇报支出及程财水不向九重天公司汇报支出的情形，更不存在程财水领走100000元款项的事实。三、双方在设立“东南农贸市场”筹备过程中，已委托代理单位富春会计师事务所办理营业执照、验资等手续，具体经办人为金国娟，且已向工商管理部门提交企业名称预先核准申请书，预先核准的企业名称为“富阳东南农贸市场有限公司”，双方约定注册资金为1800000元，九重天公司投资额为882000元，程财水投资额为918000元。在代理单位要求九重天公司与程财水共同前��民泰银行开设验资账户并将注册资金1800000元存入验资账户时，九重天公司以无钱为由拒绝开设验资账户交缴纳投资款，导致“富阳东南农贸市场有限公司”至今未成立。四、因欲设立的“东南农贸市场”经营场所系程财水向浙江东南汽运股份有限公司承租，程财水将其中部分房屋出租给双方拟设立的“东南农贸市场”用于经营，故九重天公司与程财水于2013年9月1日签订《房屋租赁合同》一份，合同对租赁房屋地址、范围、租赁期限、租金、违约责任等进行了约定。合同约定第一年2013年9月1日至2014年8月31日止的租金为280000元。故双方投资设立“东南农贸市场”应向程财水支付第一年度租金280000元。五、九重天公司未按《合作协议》约定支付设立费用及后续投资费用，并以无钱为由拒绝去银行开设验资账户，拒绝缴纳注册资金，故系因九重天公司的违约行为导致公司���能成立。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条规定：发起人之间对公司不能成立时产生的费用和债务，按照约定承担责任；没有约定的，按照约定的出资比例承担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额承担责任。部分发起人因其过错导致公司不能成立时，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。根据上述规定可知，公司不能设立时，发起人之间事实上是合伙关系，发生纠纷时可参照合伙协议纠纷解决。故对九重天公司的第一项诉讼请求，程财水同意解除双方的合作关系；对九重天公司的第二项诉讼请求，现公司不能成立的原因是九重天公司的违约行为导致，九重天公司方应对公司设立行为所产生的费用和债务承担责任，程财水要求九重��公司对前期投入费用和债务承担责任，希望法庭驳回九重天公司的第二项诉讼请求。
被告程财水在开庭时陈述称：一、起初双方指定王琴的
帐号，后来变更为财务人员叶燕红的帐号。程财水的626000元以现金方式逐步交付给叶燕红、申屠良君、潘莲芬、凌灿成四个人，九重天公司将100000元款项转账划入叶燕红的帐户，由叶燕红收取。在公司筹备过程中，该100000元用于房屋租金、人工工资等事由，由财务人员叶燕红经过程财水和王琴同意后支出。叶燕红以其个人名义开立账户，其他人没有，其他人都是现金保管，有需要支付就马上支出。二、“富阳市东南农贸市场现金收讫”的章并非程财水所刻，由王琴拿来交给叶燕红保管，具体由王琴或何某甲所刻不清楚。代表的是双方拟设立的合作协议中的农贸市场，该章没有经过工商局登记备案。三、2013年12月17日、12月20日��重天公司指派工作人员王琴以装修款的理由向财务人员叶燕红领取了255000元款项。后王琴并未支付装修款，又将该款返还程财水，程财水出具了一份凭据（借条或领条记不清）。四、新兴路12号场地的所有权归属于“浙江东南汽运公司”，程财水租来的场地总体面积是8000多平方米，2013年9月1日之前租给九重天公司大概1000平方米，即一楼整体，现在该整体又分租给各商户使用。房屋租赁合同中的晋显凤是与程财水合作菜场的合作伙伴，晋显凤在合作菜场过程中占程财水股份的一半，即隐名股东。2014年1月8日280000元收据是欲设立公司租赁场地的租金，该租金应当且已实际支付给程财水。当天，程财水交付给凌灿成350000元后，凌灿成又交付给程财水280000元租金。因设立的公司尚未成立，故程财水无法开具发票。五、程财水和冯江军商量由徐某负责市场装修，尚缺一个检��人员，就让其自行叫一个，徐某就叫了叶燕红，兼任财务管理。后来徐某、叶燕红辞职后，经过王琴同意，由凌灿成接替徐某，负责日常管理。王琴在网上招聘了申屠良君和潘莲芬。截止当前财务管理人员是潘莲芬。从设立之初开始到目前为止财务收入和开支都由财务人员负责。六、九重天公司委托王琴参加筹备工作，冯江军从未到市场里负责具体事宜。七、2013年11月29日市场开业，实际收取10个月租金，现在财务账上应该是没有钱的。八、截至2014年3月31日为止的全部债务是903218.8元，装修支出另外51320元支付了部分。现在因公司不能成立产生的费用及债务暂计是803218.8元，对于上述债务，因九重天公司原因导致公司不能设立，故程财水要求九重天公司承担全部。九、解除合作关系就是解除合同。
被告程财水为支持其主张的事实，在举证期限内向本院
提供了收条三份、银行转账凭证两份，用以证明2013年12月17日、12月30日九重天公司指派的王琴向双方聘请的财务管理人员领取255000元款项的事实。
对本诉原告九重天公司提供的证据，被告程财水经质证后对证据1的真实性无异议。程财水对证据2形式真实性无异议，当时双方没有聘请财务人员，约定临时帐户为王琴账户。程财水对证据3的真实性没有异议，但不能达到九重天公司主张的程财水同意50000元装修作为投资款的证明目的。事实上，九重天公司在重新装修过程中将电脑等可以搬走的物品都已搬走。若由程财水拆除装修的话，还应当由九重天公司承担相应拆除费用。本院经审查后认为证据1、2、3均由九重天公司和程财水签字、盖章确认，系双方的真实意思表示，故予以确认。程财水对证据4认为双方聘请财务人员叶燕红代表富阳市东南农贸市场向九重天公司开具了收据，也注��了收款方式是转账，但不能达到九重天公司所主张的100000元由程财水收取并使用的证明目的，事实上不是程财水收取也非其所用。本院经审查后对该收据的真实性予以确认，叶燕红收到王琴交付的东南市场装修投资款100000元，但该收据未能直接达到该款项系由程财水使用的证明目的。程财水对证据5认为确实向九重天公司发过该函，指定帐号事实上已经变更为聘请的财务人员的帐户。本院经审查后予以确认。程财水对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有收到过。程财水对证据7认为即使签收了也无法确认快递内资料物件。本院经审查后认为，鉴于九重天公司在本案诉讼中也有解除双方合作关系的意思表示，且该快递单也已加盖邮政邮戳，故本院对证据6、7的真实性予以确认。程财水对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查后予以确认（详见本院认为部分）。程财水对证据9的真实性有异议，王琴代表九重天公司一开始就参与市场管理，王琴在2013年9月30日到2014年1月期间的单据上签字，富阳市东南贸易市场现金收讫的章是王琴负责去刻的，2013年9月30日的收款收据（编号6013073，金额为35元）上有王琴签名，该章是王琴所刻并且拿到财务报销。程财水或王琴任何一人在都可以签字，并非所有支出款项、单据都要程财水同意、签字，另外也不存在拆掉装修后谈合作事项的情况。本院经审查后认为，结合九重天公司申请的证人何某甲的证词，可以确认“富阳市东南农贸市场现金收讫”章系何某甲所刻，并由叶燕红保管的事实。程财水对证据10收条的真实性没有异议，但不能证明王琴为程财水打工。当时是王琴要付装修款才从叶燕红处领款，但该工作太麻烦琐碎，故又返还给了程财水。本院经审查后对真实性予以确认，通过该收条可以确认程财水收到王琴255000元，但并不能直接反映王琴系程财水雇佣工作的事实。程财水对证据11的真实性、合法性、关联性都有异议，证人应当出庭作证，说明内容不是事实。本院经审查后认为，结合九重天公司申请的证人徐某、何某甲的证言，可以确认该章系何某甲所刻，并由叶燕红保管且设立公司所进行的财务账目由财务人员负责的事实。
对本诉被告程财水的举证，原告九重天公司经质证后对真实性没有异议，当时王琴是程财水叫去是对原市场拆除、财务管理监督人员，并非参与公司设立。本院经审查后对该收条及转账凭证的真实性予以确认，王琴收到“东南市场”叶燕红交付的款项共计255000元，且王琴系代表九重天公司履行职务（详见本院认为部分）。
反诉原告程财水反诉称：2013年9月1日，程财水和九重天公司签订合作协议书一���，双方欲共同出资设立“东南商贸中心农贸市场”，地址为富春街道新兴路12号，合作协议书对设立费用、后续投资、利润分配、亏损承担、权利义务、违约责任等事项进行了约定。因欲设立的“东南商贸中心农贸市场”经营地点系程财水向第三人浙江东南汽运股份有限公司承租，故九重天公司和晋显凤、程财水于同日签订租赁合同一份，合同约定第一年房屋租金为280000元（2013年9月1日起至2014年8月31日止），另合同对租赁房屋地址、范围、用途、租期、费用、违约责任、优先权、合同解除等事项进行了约定。2013年10月1日左右，九重天公司征得程财水同意招聘了财务管理人员叶燕红，由叶燕红负责管理拟设立的东南商贸中心农贸市场资金进出，包括双方缴纳的投资款和市场各项费用的支出等，程财水和九重天公司一致同意变更财务管理人员的账户为指定账户。后九���天公司先后负责招聘了相关市场工作人员徐某、王国金、申屠良君、潘莲芬、凌灿成、许某等人。至今为止，九重天公司向双方聘请的财务人员缴纳投资款100000元，程财水缴纳投资款626000元。另外，程财水与九重天公司达成合作协议后，对拟设立的东南商贸中心农贸市场的经营场所进行了重新装修，花去费用近500000元。2014年2月，程财水与九重天公司在设立东南商贸中心农贸市场的筹备过程中委托富春会计师事务所办理营业执照、验资等手续，预核准的企业名称为“富阳东南农贸市场有限公司”，双方约定注册资金为1800000元。在代理单位要求程财水与九重天公司共同至民泰银行开设验资账户缴纳出资时，九重天公司以没有资金为由拒绝开设验资账户缴纳投资款，导致“富阳东南农贸市场有限公司”至今未设立。九重天公司于2014年3月以程财水未缴纳投资款为由向法院提起诉讼，要求解除合作关系、返还投资款及赔偿损失等，程财水认为系九重天公司的行为导致公司不能设立。因九重天公司的违约行为导致公司不能设立，九重天公司应当对公司不能成立时产生的费用和债务承担清偿责任。故程财水反诉至法院，请求判令：一、解除程财水和九重天公司的合作关系；二、要求九重天公司承担公司不能设立时产生的费用和债务暂合计903218.8元，扣除已缴纳的投资款100000元，暂计803218.8元；三、案件受理费由九重天公司承担。
反诉原告程财水为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：
1、收据九份，用以证明程财水已支付“富阳市东南农贸市场”投资款626000元的事实。
2、房屋租赁合同与收据各一份，用以证明出租方程财水与筹建中的“东南商贸中心农贸市场”代表人冯江军、晋显凤签订《房屋租赁合同》一份，���同对租赁房屋地址、租赁期限、租金、违约责任等条款进行约定，因筹集“东南商贸中心农贸市场”，应支付2013年9月1日至2014年8月31日止的租金280000元，且租金已支付的事实。
3、企业名称预先核准通知书、审核表、申请书三份，用以证明双方拟设立的“富阳市东南农贸市场有限公司”企业名称已经由杭州市工商行政管理局富阳分局预先核准，明确注册资金为1800000元，投资比例九重天公司为49%，程财水为51%，公司设立相关事项委托金国娟代办的事实。
4、水费、电费、通信费单据十一份，工资单五份、春节水果收据一份，用以证明因筹建“东南商贸中心农贸市场”支付水电费3689元、员工工资49450元、员工福利795元的事实。
5、日常办公用品销售清单、销货凭证、收据、收款收据、超市购物小票等若干份，用以证明因筹建“东南商贸中心农贸市场”支付日常、办公用品费用14693.4元的事实。
6、收据、收条、送货单、销售清单、活动赞助费清单若干份，用以证明因筹建“东南商贸中心农贸市场”支付前期筹备、开业费用38790.1元的事实。
7、收条、收款收据四份，用以证明支付原市场装修撬地坪、运垃圾人员工资34400元的事实。
8、收条、收款收据、收据、销售清单、送货单、租赁协议等，用以证明因筹建“东南商贸中心农贸市场”支付市场装修工程款430081.3元的事实。
9.申请张某、孙某、何某乙、许某四位证人出庭作证，用以证明东南商贸中心农贸市场由九重天公司与程财水合作，九重天公司方面由冯江军及其妻子王琴参与市场装修、商铺招租等事宜的事实。
证人张某在开庭时陈述称：张某是水电工，东南商贸中心农贸市场的水电工作由张某所作。起初有三人负责，即原告九重天公司的法定代表人冯江军、其妻子王琴、程���水，装修过程中根据王琴的指示操作，结账也要王琴签字同意。对于原来摊位上设备价值多少算不出来。
证人孙某在开庭时陈述称：孙某是泥水工，东南商贸中心农贸市场的泥水工作由孙某所作。在干活过程中，看到过冯江军和王琴。一开始向市场里财务支取工资，后来向程财水支取。工资是经程财水同意后支取的，但不知道是否需要经王琴同意。
证人何某乙在开庭时陈述称：何某乙是木工，东南商贸中心农贸市场的木工工作由何某乙所作。程财水让何某乙去干活，老板娘王琴也会指示该如何干活。该市场是程财水和王琴所开设，何某乙见过冯江军，但很少。领工资需要程财水和王琴签字，现金结账。
证人许某在开庭时陈述称：许某在东南商贸中心农贸市场里销售水果，该市场是程财水和王琴开设的。起初工资是向办公室的叫“阿芬”的女的支取，后来向程财水支取。
反诉被告九重天公司未提交书面答辩状，其在庭审中口头答辩称：一、程财水向浙江东南汽运股份有限公司租赁场地后，再租赁给自己设立公司，是荒谬的。租赁合同是程财水与自己所签订，该合同无效。同时，程财水从未把该场地交付给九重天公司，到目前为止还是程财水在使用，在预设立公司的过程中没有交付过280000元租金。二、招聘财务人员是程财水的个人行为，没有得到九重天认可。重新装修费用500000元是装修程财水个人市场，并非是公司设立所用的装修。程财水将公司名称确立为富阳东南农贸市场有限公司没有经过九重天公司的确认。三、公司不能成立系程财水的原因所致，不是九重天公司的原因。四、签订合作协议后，市场中的摊位费用一直都由程财水收取，现在实际管理人也是程财水，九重天公司不参与管理。东南汽车公司与程财水之��的诉讼也未将九重天公司列为被告。五、当时王琴的身份实际是程财水聘用的人员，并不代表九重天公司，王琴在有些单据中签字写在“会计”一栏。9月30日刻章的单子王琴并非当天签字，是后来补签的。刻章的钱实际是程财水支付的。六、关于反诉请求，对解除合作关系没有异议，但赔偿损失等系程财水自己单列清单，九重天公司没有确认过，故希望法庭驳回第二项诉讼请求。
反诉被告九重天公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院申请证人何某甲出庭作证，用以证明现金收讫章是程财水自己刻的，上述人员系受程财水雇佣的事实。
证人何某甲在开庭时陈述称：2013年8月31日程财水说要重新刻章，就让何某甲去刻，当时九重天公司没有人在场。刻好后交给徐某，并向其报销刻章费用。2013年9月1日后何某甲就去市场上核对了电表，就不参与其他事情了。
��反诉原告程财水的举证，反诉被告九重天公司经质证后对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，形式并非正式收据，交款单位系程财水个人，并非双方预设立的东南农贸市场，收据上的章也是程财水自行所刻，签字的叶燕红、潘莲芬也是程财水自己雇佣的。本院经审查后认为，九重天公司也提供了形式上相同的收据用以证明九重天公司在设立公司过程中支付了投资款100000元，对该收据的真实性、合法性、关联性均予以确认（详见本院认为部分）。九重天公司对证据2程财水、冯江军签名没有异议，租赁合同出租方是程财水，承租方是至今尚未设立的东南农贸市场，实际负责人是程财水，故自己与自己签订的租赁合同无效，同时该合同至今没有履行，场地也没有交付。对收据的真实性、合法性、关联性均有异议，不认可该笔280000元的租金支付。本院经审查后对该���同的真实性予以确认，并且确认因设立公司行为支付场地租金280000元的事实（详见本院认为部分）。九重天公司对于证据3的真实性没有异议，到目前为止该公司未设立，也未产生任何费用，投资比例、注册资金都是程财水自己定的，九重天公司只是在空白页上盖章。2014年2月11日程财水才去向工商管理局申请核准，故自2013年9月1日至2014年2月11日期间程财水没有履行合作义务。本院经审查后认为，向工商行政部门申请企业名称预先核准系设立公司过程中的程序，九重天公司对企业名称预先核准申请书中的公章的真实性予以确认，且该申请已得到杭州市工商行政管理局富阳分局的认可，故本院确认九重天公司和程财水曾约定投资比例并向工商部门申请企业名称预先核准的事实。九重天公司对证据4四份收款收据真实性、合法性、关联性有异议，该费用系程财水自己支付���未得到九重天公司认可。发票中有六份是程财水个人的，与本案无关，与公司设立无关联性。徐某是帮程财水干活，其通信费与本案无关，还有杭州九重天公司的通信费也与本案无关。虽王琴是冯江军的妻子，但并不代表认可该费用是为设立公司而支出。对工资单的真实性、合法性、关联性均有异议，系程财水个人支付，并不是设立公司的支付。九重天公司对证据5、6、7、8的真实性、合法性、关联性均有异议，费用支出都是程财水个人的，并非为设立公司而支出，确认人员的签字都是程财水雇佣的人员，其中几份王琴的签字并不代表九重天公司，当时系程财水叫了王琴来帮忙。本院经审查后对证据4、5、6、7、8所反映的款项作为公司设立过程中的合理开支的事实予以确认（详见本院认为部分）。九重天公司对证据9认为农贸市场的实际控制人是程财水，资金也由程���水支配。本院经审查后认为该四个证人出具的证言可以确认现场实际由程财水和王琴在负责的事实。
对反诉被告九重天公司的举证，反诉原告程财水经质证后认为何某甲陈述不是事实，程财水没有让何某甲刻章，该章是王琴刻好后拿来的。徐某与叶燕红也并非程财水叫的人，何某甲对于一些具体内容就表述不清楚，然作为九重天公司的员工对于九重天公司与程财水的合作不知情是不符合常理的。本院经审查后确认“富阳市东南农贸市场现金收讫”章系何某甲所刻的事实。
经审理，本院查明的事实如下：
1、2013年9月1日，九重天公司和程财水共同签订《合作协议书》一份，该协议书载明：双方拟共同投资承租经营位于新兴路12号“东南商贸中心农贸市场”项目；设立费用主要用于为该项目设立的开支，包括支付租金、装修、购买办公设备等；设立费用暂定人民币60万元，由程财水出资30万元，占设立费用的50%（最终按实际出资分摊），由九重天公司出资30万元，占设立费用的50%（最终按实际出资分摊）；设立费用存放于协议各方共同指定的账户中；协议各方应按照上述出资比例于2013年12月10日前将设立费用转入制定账户；协议各方以其约定的出资比例对共同投资项目产生的亏损承担责任；本协议以下事由之一可以终止：全体股东一致同意终止合作关系、项目因各种客观原因无法继续运营；协议终止时，清算后如资不抵债，由全体股东按实际出资比例负担债务；任何一方未按照协议约定按时投入设立费用的，视为其自动退出协议。
2、2013年9月1日，九重天公司和程财水共同签订《补充合作协议书》一份，该协议书载明：在没有取得营业执照、没有开设公用账户前，该项目费用存放于协议各方共同指定的账户中（开户行：中国农���银行，账号62×××72），并指定专人保管，用于该项目设立的开支。该账户所有人系九重天公司法定代表人冯江军的妻子王琴。
3、2013年9月1日，九重天公司和程财水共同签订《协议》一份，该协议约定：因东南农贸市场需要重新布局、调整经营方式等原因，九重天公司与程财水双方经协商同意于2013年9月1日前终止原于2012年7月签订的房屋租赁合同2份，改由双方合资共同经营该市场，对市场进行重新装修改造；双方同意对不适用的物品、设备、装修予以移除；对适用的部分以双方同意的合理价格折价支付九重天公司或算作九重天公司投资款；议定新的合理价位与程财水签订承租协议。
4、2013年12月9日，以王琴的名义通过银行转账东南市场装修投资100000元，并由叶燕红出具收据一份，并加盖“富阳市东南农贸市场现金收讫”章。
5、2014年2月17日，程财水向九重天公司发送函一份，要求九重天公司于20114年2月22日前将设立费用打入指定账户，于2014年2月24日前将注册资金准备好存入账户，逾期将视为九重天公司自动退出合伙。2014年2月24日，九重天公司向程财水发送通知一份，认为程财水在2013年12月10日前分文未将设立费用打入指定账户，要求程财水两天内将款项存入账户，否则视为程财水放弃合作。后九重天公司法定代表人冯江军将通知快递寄送至程财水户籍所在地。
6、新兴路12号一楼系程财水向第三人“浙江东南汽运股份有限公司”租赁而来，在2013年9月1日前，程财水将上述不动产转租给九重天公司经营使用。
7、2013年12月17日，王琴出具收条一份，载明收到东南市场叶燕红120000元；2013年12月20日，王琴再次出具收条两份，载明收到东南市场20000元和115000元；其中，2013年12月17日的120000元和2013年12月20日的47000元系叶燕红以其��人所有的银行卡（账号为62×××16）向王琴（账号为62×××72）转账。2013年12月26日，程财水收到王琴市场款255000元，并出具收条一份予以确认。
8、自2013年10月19日起至2014年3月15日止，程财水向东南市场交付投资款共计626000元，由叶燕红、凌灿成、潘莲芬出具收据各一份，并加盖“富阳市东南农贸市场现金收讫”章。其中2013年10月19日30000元，2013年11月5日20000元，2013年11月15日40000元，2013年11月23日50000元，2014年1月8日350000元，2014年1月14日50000元，2014年1月25日40000元，2014年1月29日36000元，2014年3月15日10000元。
9、2013年9月1日，出租方为程财水和承租方为设立中的东南商贸中心农贸市场签订《房屋租赁合同》一份，该合同约定：租赁房屋为富春街道新兴路12号一楼；租赁期限5年，自2013年9月1日至2018年8月30日止；租赁费用按年计算，第一年租金计人民币280000元整；本合同签���时，承租方一次性支付第一年全年租金人民币280000元整。由程财水和冯江军在该合同上签字确认。
10、2014年1月8日，程财水出具收据一份，载明：“暂收东南农贸市场房屋租赁款人民币贰拾捌万元整，280000元，2013年9月1日至2014年8月30日一年（发票由市场办理好有关手续开取对账）。”
11、2014年2月8日，程财水和九重天公司共同向杭州市工商行政管理局富阳分局申请企业名称为“富阳东南农贸市场有限公司”，约定注册资金180万元，其中程财水投资额91.8万元，投资比例51%，九重天公司投资额88.2万元，投资比例49%，由委托代理人金国娟代为办理。上述申请经杭州市工商行政管理局富阳分局核准，并将预先核准的企业名称保留期至2014年8月10日。
12、自2013年9月1日起至2014年3月31日止设立公司期间，因设立需要开支了部分款项。
13、上述欲设立的“富阳东南农贸市场��限公司”至今未成立。
本院认为：原告九重天公司与被告程财水于2013年9月1日签订《合作协议书》系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，各方当事人均应当依照协议履行合同确定的义务。根据该协议第七条第（一）款第1项约定：全体股东一致同意终止合作关系。本案九重天公司与程财水一致同意解除双方之间的合作关系，故本院确认九重天公司与程财水之间终止设立“富阳东南农贸市场有限公司”的合作关系。
根据相关法律规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定���出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
本案的争议焦点如下：一、在设立公司过程中王琴的行为认定问题；二、“富阳市东南农贸市场现金收讫”章的效力问题；三、王琴领取255000元款项的性质问题；四、九重天公司投入折合价值50000元财产的认定问题；五、九重天公司和程财水为设立公司各自的投资数额；六、2014年1月8日向程财水支付280000元租金的评价问题；七、设立公司行为所产生的费用和债务总额的问题；八、设立公司过程中九重天公司和程财水各自的过错问题。
一、关于在设立公司过程中王琴的行为认定问题。在2013年9月1日九重天公司与程财水签订《合作协议书》对设立公��过程中各发起人的权利义务进行约定后，九重天公司的法定代表人冯江军没有亲自参加或指派员工参加公司设立过程中的各项事宜，不符合一般商业行为的惯例和常理。王琴系九重天公司法定代表人冯江军的妻子，在装修过程中雇佣的水电工张某和木工何某乙均尊称王琴为老板娘并接受王琴在施工过程中的指示。双方约定于2013年12月10日前将出资转入指定账户，九重天公司于2013年12月9日也以王琴的名义将100000元款项转账进入叶燕红的账户，九重天公司认可收据上载明王琴的投资款100000元系九重天公司的行为。在设立公司装修过程中很多费用的支出票据上也均有王琴签字予以确认。故本院确认王琴系代表九重天公司履行《合作协议书》中约定的归属于九重天公司的权利和义务，对九重天公司辩称的王琴系程财水雇佣参加设立公司活动、王琴参加不可视为九重天公司参加筹备工作的意见不予采信。
二、关于“富阳市东南农贸市场现金收讫”章的效力问题。为利于在设立公司活动中资金的回笼与支出更为规范，采用临时章并交由专门的财务人员进行管理符合情理。证人徐某的证言、证人何某甲的证言和叶燕红出具的书面证言，均表明该章系程财水安排人员所刻。根据2013年9月30日富阳市富阳镇春晖修理摊出具的收款收据（编号为6013073）载明刻章费用为35元，王琴作为九重天公司指派参与公司设立活动的人员，在该收款收据上签字确认表明王琴即九重天公司对该章的存在使用是知情的。同时，2013年12月9日收款人叶燕红开具给王琴的收据上也加盖了“富阳市东南农贸市场现金收讫”，然王琴至起诉前都未对使用该章的合理性提出异议。在2013年12月9日王琴转账投资100000元前，程财水已分别与2013年10月19日、2013年11月5日、2013年11月15日、2013年11月23日四次投资，均由叶燕红出具加盖“富阳市东南农贸市场现金收讫”的章，与2013年12月9日开具给王琴的收据在经办人和形式上一致。故本院确认“富阳市东南农贸市场现金收讫”的章系九重天公司与程财水在设立公司活动中进行财务管理所用的章，具有收到投资款的效力。
三、关于王琴领取255000元款项的性质问题。九重天公司的法定代表人冯江军表示对王琴收款255000元不清楚，程财水认为王琴向叶燕红领取255000元系为支付装修款。王琴在实际领款时出具了三份收条，后又将该255000元返还给程财水并由程财水出具了收条，王琴的领款时间为2013年12月17日和12月20日，程财水收款时间为2013年12月26日，故该款项已重新投入至设立公司活动的投资款中，在本案中已无需另行计算。另外，该三份收条均载明系向“东南市场”或“东南市场叶燕红”收到的款项，且2013年12月17日的120000元和2013年12月20日的47000元均系通过叶燕红的银行账户转账至王琴的银行账户，表明该款项系从设立公司活动的投资款里支出，九重天公司也认可叶燕红作为财务人员参与公司设立活动。在2013年12月20日前九重天公司仅转账投资款100000元，从侧面印证了程财水前期投入资金的合理性。
四、关于九重天公司投入折合价值50000元财产的认定问题。富阳市富春街道新兴路12号一楼系程财水向案外第三人租赁而来，并转租给九重天公司开展经营活动。在双方约定对市场重新装修改造时，于2013年9月1日签订了协议一份，该协议载明：终止原于2012年7月份签订的房屋租赁合同；对适用的部分以双方同意的合理价格折价支付九重天公司或算作九重天公司投资款。九重天公司提供了“九重天投入东南农贸市场物品”清单，虽该清单未经程财水确认，但清单上载明的各项物资的评估价格与市场估价较为接近，上述物资在客观上也事实存在，且九重天公司已经对该部分物资进行了折价计算为投资款50000元，本院认为该折价款50000元作为九重天公司的投资款并未明显不当，根据协议的约定视为九重天公司对设立公司的投资。
五、关于九重天公司和程财水为设立公司各自的投资数额。九重天公司于2013年12月9日通过转账投资100000元现金，并以旧设备物资折价50000元，故为设立公司共投资150000元。自2013年10月19日起至2014年3月15日，程财水共分九次以现金方式支付投资款共计626000元。
六、关于2014年1月8日向程财水支付280000元租金的评价问题。根据2013年9月1日九重天公司和程财水签订的协议，该协议载明：双方经协商同意终止原于2012年7月签定的房屋租赁合同；议定新的合理价位与程财水签订承租协议。同日，程财水作为出租方、东南商贸中心农贸市场作为承租方共同签订房屋租赁合同一份，约定了富阳市富春街道新兴路12号一楼的详细租赁事宜，对应了上述协议的意思表示。“东南商贸中心农贸市场”作为九重天公司和程财水欲共同设立的新的组织，其正式成立后必将以自己的名义开展商业活动，具有独立的主体地位，其占用的不动产系程财水向案外第三人租赁而来，故虽然程财水系新组织的投资人、股东，但法律并不妨碍以其合法占有的财产租赁给具有独立主体地位的组织，故本院对九重天公司辩称的自己租赁给自己的意见不予采纳。2014年1月8日，程财水作为东南商贸中心农贸市场的发起人支付投资款350000元。同日，程财水作为出租方收到东南商贸中心农贸市场根据房屋租赁合同支付的自2013年9月1日起至2014年8月31日止的第一年租金280000元，该280000元作为设立公司活动中的费用支出。
七、关于设立��司行为所产生的费用和债务总额的问题。根据工资表载明情况，徐某、叶燕红、王国金、申屠良君、凌灿成、许某、潘莲芬均领取了合理的工资。自2013年9月1日起至2014年3月31日止设立公司期间，上述管理人员或财务人员在各票据上签字确认后，有相当一部分票据由九重天公司指派人员王琴的签字确认，故王琴对上述人员的装修过程中的管理、财务行为是认可的。产生的各项费用有相应的票据予以证明，且各项费用均较为合理，并未有明显不符合公司设立活动的费用支出。同时，根据九重天公司和程财水的前期投入的实际情况，以及市场开业后部分租金收入，程财水主张截至2014年3月31日的各项费用总计903218.8元也相互对应。对于设立公司支出费用903218.8元，本院确认为实际已支出851898.8元，对于剩余的51320元程财水未能清楚陈述实际未支出数额，本院在本案中不予处��。九重天公司和程财水均陈述现为设立公司而设的财务账户没有资金，然目前欲设立的公司未成立且实际由程财水组织工作人员进行招租活动并收取了部分收益，且未能明确陈述招租的具体数额，故本院酌情认定公司设立过程中产生的费用为程财水和九重天公司的投资款共计776000元（其中九重天公司150000元，程财水626000元）。
八、关于设立公司过程中九重天公司和程财水各自的过错问题。根据九重天公司与程财水于2013年9月1日签订的合作协议书的约定，双方需各自出资300000元，并于2013年12月10日前将设立费用转入指定账户，然双方均未按协议约定时间履行支付全部投资款义务。至2014年2月8日，双方重新约定投资额与投资比例后，委托他人代办企业名称预先核准事宜。至起诉时，九重天公司缴纳设立公司的投资款为150000元，程财水缴纳设立公司的投资款为626000元，��比较而言，拟设立的“富阳东南农贸市场有限公司”最终未能如期设立，从缴纳投资款数额以及设立公司的各项费用开支承担比例来看，九重天公司的过错较大。另鉴于目前该场地实际由程财水占有使用并由程财水收取摊位租金，可免除九重天公司的部分责任。故对于公司设立过程中产生的费用776000元，本院确认由九重天承担其中的55%，即426800元，由程财水承担其中的45%，即349200元。故综上，对于发起人程财水前期已支出的投资款总额626000元扣除其应当承担的费用349200元，另一发起人九重天公司尚应当补偿程财水276800元。故对于九重天公司的诉讼请求，因已折抵在程财水的反诉请求中，故不予支持。对于程财水的反诉请求，予以部分支持。
据此，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条之规定，判决如下：
一、解��原告杭州富阳九重天农产品有限公司和被告程财水设立“富阳东南农贸市场有限公司”的合作关系；
二、驳回原告杭州富阳九重天农产品有限公司的全部诉讼请求；
三、反诉被告杭州富阳九重天农产品有限公司补偿反诉原告程财水因设立公司产生的投资款276800元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回反诉原告程财水的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3300元，由原告杭州富阳九重天农产品有限公司负担。反诉案件受理费5916元，由反','2018-09-26
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