江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏04刑终276号
原公诉机关江苏省常州经济开发区人民检察院。
上诉人(原审被告人)龚锐，曾用名龚瑞，男，1989年10月30日出生于四川省绵阳市，汉族，中专文化，个体经营，户籍地四川省绵阳市涪城区，住四川省绵阳市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审，2018年1月29日经江苏省常州经济开发区人民法院决定继续被取保候审。
辩护人龚林，四川浩鼎律师事务所律师。
江苏省常州经济开发区人民法院审理江苏省常州经济开发区人民检察院指控原审被告人龚锐犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪一案，于2018年6月1日作出(2018)苏0492刑初18号刑事判决。原审被告人龚锐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，“英雄联盟”是深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）运营的一款网络游戏，服务器位于江苏省常州市武进区府东路108号机房中。2016年9月至10月期间，被告人龚锐在未取得腾讯公司授权的情况下，通过互联网QQ群、917ka平台等网络渠道向他人销售《英雄联盟》网络游戏的外挂程序“万艾可”及卡密155次，非法销售金额人民币3100元。经鉴定，该外挂程序增加、修改了游戏原有的操作，改变了游戏难度，严重干扰了游戏的原有节奏和进程，具有未经授权的增加、修改等操作，属于破坏性程序。
另查明，2016年10月27日，被告人龚锐被抓获并临时羁押于绵阳市看守所至10月29日。
归案后，被告人龚锐如实供述了上述犯罪事实。
在原审审理过程中，被告人龚锐退出违法所得人民币三千一百元。
上述事实，被告人龚锐在原审开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：书证关于腾讯公司的网络文化经营许可证、互联网出版许可证、IDC业务补充协议、扣押决定书、扣押物品、文件清单、917ka平台交易记录及销售记录、微信转账记录、支付宝交易记录明细查询单、临时羁押证明；证人韦某、饶某、阙某、景某、吴某、方某、朱某、王某、刘某的证言笔录；街道派出所民警出具的发破案经过、情况说明、科教创业园区派出所出具的抓获经过；关于《英雄联盟》外挂功能的司法鉴定意见书；搜查笔录、检查笔录、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、情况说明等。
原审人民法院认为，被告人龚锐向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。被告人龚锐归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。根据被告人龚锐的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险且宣告缓刑对所居住的社区亦无重大不良影响，故对被告人龚锐可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>》第二条第（二）项、第三条第二款第（一）项之规定，以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪判处被告人龚锐有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人龚锐退出的犯罪所得人民币三千一百元予以追缴，上缴国库。
上诉人龚锐及其辩护人提出：原审判决认定事实不清，证据不足。（1）远程勘验笔录漏洞百出，不应作为定案证据；（2）在案“万艾可”程序是在“万艾克基地研发群”提取，与本案没有关联性；（3）根据司法解释规定，上海东方计算机司法鉴定所无鉴定资质，鉴定所依据的《破坏性程序检验操作规范》与司法解释规定不符；（4）将销售卡密的次数认定为提供工具的次数明显不当；（5）本案应以侵犯著作权罪论处，不宜认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；（6）网吧协会副会长打电话给龚锐，龚锐自己到案，应认定自首。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院对一审庭审中经过举证、质证的证据予以确认。上诉人龚锐及其辩护人二审审理过程中未提交新的证据。
本院认为，上诉人龚锐提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。上诉人龚锐归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据上诉人龚锐的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
关于上诉人龚锐及其辩护人所提远程勘验笔录漏洞百出，不应作为定案证据的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关制作的远程勘验笔录虽存在时间错误等瑕疵，但公安机关对此已作出合理解释，且上述证据已经一审庭审质证，应当作为定案证据。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人龚锐及其辩护人所提在案“万艾可”程序是在“万艾克基地研发群”提取，与本案没有关联性的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人龚锐公安环节供述前后不一致，先称其QQ群里供买家下载的外挂程序软件系在上家的QQ群里下载，后又称在“万艾克基地研发群-1108”QQ群里下载，检察环节也称在“万艾克基地研发群-1108”QQ群下载，并指认司法鉴定意见书鉴定的软件就是其发布在自己的QQ群中供买家下载的外挂程序。一审庭审中，上诉人龚锐也认可涉案外挂程序系在“万艾克基地研发群-1108”中下载，故应采信其一审庭审中的供述。同时，上诉人龚锐的QQ号加入了“万艾克基地研发群-1108”QQ群，故公安机关对该QQ群进行远程勘验，提取涉案游戏外挂程序与本案存在关联性。该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人龚锐及其辩护人所提根据司法解释规定，上海东方计算机司法鉴定所无鉴定资质，鉴定所依据的《破坏性程序检验操作规范》与司法解释规定不符的上诉理由及辩护意见，经查，根据刑事诉讼法的规定，为查明案情，解决案件中某些专门性问题时，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，上海东方计算机司法鉴定所持有《司法鉴定许可证》，其鉴定业务范围为计算机司法鉴定，鉴定人也具有计算机司法鉴定执业资格，属于有专门知识的人。公安机关委托上海东方计算机司法鉴定所对涉案计算机程序进行鉴定符合刑事诉讼法的规定。司法鉴定意见结合两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，可以确定涉案游戏外挂程序属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，不属于《解释》第十条所规定的情形。《破坏性程序检验操作规范》系司法部司法鉴定管理局下发，对计算机信息系统中的破坏性程序进行检验鉴定的专门技术规范，上海东方计算机司法鉴定所依据该《规范》认定涉案游戏外挂程序增加、修改了游戏原有的操作，改变了游戏原有的难度，严重干扰了游戏原有的节奏和进程，实施了未经授权的增加、修改等操作，属于破坏性程序，这一认定也符合《解释》第二条规定的可认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的情形。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人龚锐及其辩护人所提将销售卡密的次数认定为提供工具的次数明显不当的上诉理由及辩护意见，经查，《解释》第三条第一款第（二）项规定“提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的”，应认定为“情节严重”，根据上诉人龚锐的供述，其将外挂程序上传到自己的QQ群群文件里供网友下载，并将QQ群的公告栏改成其卖卡密的店铺地址，这样网友就可以从其店铺里购买卡密，然后在外挂程序里面激活就可使用游戏外挂功能了，故原审判决据此认定卡密的销售次数即其提供游戏外挂程序、工具的人次并无不当。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人龚锐及其辩护人所提本案应以侵犯著作权罪论处，不宜认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案游戏外挂程序主要是对计算机信息系统功能进行未经授权的修改、增加等操作，侵犯的是计算机信息系统安全，而非侵犯游戏作品的复制、发行权，上诉人龚锐提供该外挂程序也非为复制发行原游戏作品，故依据主客观相一致原则，应认定该行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人龚锐及其辩护人所提网吧协会副会长打电话给龚锐，龚锐自己到案，应认定自首的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关出具的到案经过、情况说明等材料，证实公安机关掌握龚锐相关犯罪事实后，以了解网吧经营状况为由电话通知其到案，上诉人龚锐并非自动投案，不符合自首的成立要件。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决依法对上诉人龚锐的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘红霞
审判员 朱文箭
审判员 张 斌
二〇一八年九月十日
书记员 詹佳琳