湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终1173号
上诉人（原审被告）：孝感市中心医院。住所地：孝感市广场路*号。社会统一信用代码：1240900421010899L。
法定代表人：李睿，该医院院长。
委托诉讼代理人：沈威，该院员工。
委托诉讼代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李明亮，男，1963年3月18日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。
委托诉讼代理人：彭莉，湖北书院律师事务所律师。
上诉人孝感市中心医院与被上诉人李明亮医疗损害责任纠纷一案，湖北省孝感市孝南区人民法院于2017年8月28日作出（2016）鄂0902民初2854号民事判决，被告孝感市中心医院不服判决，上诉至本院。2017年12月20日，本院作出（2017）鄂09民终1573号民事裁定，以原审认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回重审。重审后，湖北省孝感市孝南区人民法院于2018年4月24日作出（2018）鄂0902民初396号民事判决。宣判后，被告孝感市中心医院不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孝感市中心医院的委托诉讼代理人沈威、丁卫东，被上诉人李明亮及其委托诉讼代理人彭莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝感市中心医院上诉请求：撤销原判，在一审判决的基础上，扣减李明亮的误工费39160元、营养费10950元、精神损害抚慰金15000元，剩余损失由孝感市中心医院在70％的责任比例范围内承担赔偿责任；二审案件受理费由李明亮负担。事实与理由：1、原判认定李明亮的误工费39160元没有事实依据；2、没有医疗机构的建议，原判按照鉴定意见确定李明亮的营养费10950元，于法无据；3、原审判决精神损害抚慰金30000元，于法相悖；4、原判责任比例划分不当。
李明亮答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李明亮向一审法院起诉请求：依法判令孝感市中心医院赔偿李明亮经济损失共计708314.44元，并承担案件本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月30日，李明亮因“间断胸背部疼痛4天”收治孝感市中心医院心内一科，胸部CT发现左肺尖部肿物，考虑为纵隔肿瘤或肺肿物。后于6月3日转入胸外科拟行手术治疗。于6月8日在全麻胸腔镜下经左胸行上纵隔肿瘤切除术，术中可见一大小约2cm圆形质软肿块位于胸腔顶部，表面光滑，壁胸腊覆盖，用电凝钩切开肿块边缘纵隔胸膜，可见肿瘤以宽蒂部形式来源于臂丛，并与之关系紧密，游离肿瘤，肿瘤与臂丛结合部用电刀切断，完整切除肿瘤。麻醉清醒后，患者出现左上肢尺侧皮肤、左手指麻木及疼痛敏感症状，左手五指伸展受限。术后病理检查为：神经鞘瘤。出院诊断：1.左上纵隔神经源性肿瘤；2.高血压病3级极高危；3.主动脉粥样硬化；4.高脂血症；5.脂肪肝；6.肾囊肿。期间，李明亮共住院19天，产生医疗费29173.20元，统筹支出20117.85元，个人自付9055.35元。2016年8月15日，李明亮因“左上肢活动受限、麻木约2月”入湖北航天医院治疗18天，产生医疗费13811.14元，统筹支出10793.26元，个人自付3017.88元。2016年8月12日、12月26日，李明亮前往武汉同济医院检查，结论：左侧上肢神经源性损害，支出检查费600元、475元、475元。2016年12月29日、2017年4月6日、7月9日，李明亮在湖北航天医院检查和治疗，个人分别支出279.1元、249元、509.3元。李明亮支出交通费及住宿费计1041元，垫付鉴定人出庭作证住宿费189元。
本案在审理过程中，依法委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室就孝感市中心医院的诊疗行为是否存在过错及伤残等级等进行鉴定。2017年3月3日，该所出具意见：孝感市中心医院的诊疗行为存在辅助检查欠详尽，告知义务欠充分，对疾病的性质交待欠明确，沟通不够，手术风险估计不足的过错；其过错与李明亮的损害后果(伤情)有因果关系；应承担60%-90%过错责任；李明亮身体伤残等级评为五级；后期治疗费用以临床实际发生为凭据；误工期、护理期、营养期各24个月。李明亮为此支付鉴定费10000元。2017年6月15日，李明亮提出其左手臂功能基本丧失，生活基本不能自理，需要护理依赖，申请对护理期进行补充鉴定。2017年6月26日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室复函本院，认为从被鉴定人的伤情实际看，原意见确定的护理期2年确实太低，不利于保护受害人的合法权益，建议酌情裁定护理依赖程度为30%或护理期为6年，该建议鉴定人庭审接受质询时明确表示该复函是说明，不是补充鉴定意见。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案经司法鉴定机构鉴定确定，孝感市中心医院在对李明亮的治疗过程中存在过错，且医疗过错与李明亮的左侧上肢神经源性损害结果存在因果关系，故孝感市中心医院依法应承担赔偿责任。由于李明亮所患神经鞘瘤部位手术后手臂功能基本丧失，生活基本不能自理的情况。根据鉴定意见确定的医疗行为对损害的参与度，一审法院认定由孝感市中心医院承担90%的赔偿责任。关于李明亮的护理期问题，因鉴定意见为24个月，鉴定机构的复函不是鉴定意见，一审法院依法认定护理期为二年。基于李明亮左手臂功能基本丧失，生活基本不能自理的情况，李明亮可依据病情的变化程度依法另行主张二年之后的护理期间的费用。李明亮主张误工费符合法律规定，由于李明亮未就其收入状况举证，参照湖北省在岗职工平均工资计算。李明亮主张精神抚慰金30000元，因李明亮术后手臂萎缩造成经常疼痛，该主张合理合法，予以支持。李明亮不主张在孝感市中心医院的医疗费，系对自己权利的处分，予以确认。李明亮的后期治疗费用应以实际发生的费用进行主张，其请求给予后期治疗费100000元因不能证明为必然发生的费用，依法不予支持。对于李明亮主张鉴定人员住宿费1000元，因其提交部分发票，应以实际发生为准。经审核，李明亮的损失有：医疗费5605.28元（3017.88元、600元、475元、475元、279.1元、249元、509.3元）、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、营养费10950元（15元/天×730天）、误工费39160元（51415元/年÷365天×至定残前一日278天）、护理费65354元（32677元/年×2年）、残疾赔偿金352632元（29386元/年×20年×60%）、鉴定费10000元、交通费及住宿费计1041元、鉴定人出庭作证住宿费189元，合计485831.28元，精神抚慰金30000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孝感市中心医院赔偿李明亮损失485831.28元的90%即437248.15元；二、孝感市中心医院支付李明亮精神抚慰金30000元；三、驳回李明亮的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起七日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10895元，由李明亮负担2586元，由孝感市中心医院负担8309元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：李明亮提交了湖北三江航天万山特种车辆有限公司为其制作的工作证，证明其在该单位从事会计工作。孝感市中心医院对该证据无异议。本院认为，因双方对明亮在湖北三江航天万山特种车辆有限公司从事会计工作的事实无异议，应予确认。二审庭审结束后，李明亮提交了湖北三江航天万山特种车辆有限公司发展计划部、人力资源部、工会出具的证明和情况说明，证明李明亮有误工的事实。孝感市中心医院质证认为，该证据均未明确证明李明亮因误工减少损失金额的事实，对其证明目的不予认可。本院认为，该证据从形式上看，没有出具单位负责人和出具人的签名；从内容上看，没有证明李明亮误工损失的具体数额，故不予采纳。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。李明亮在孝感市中心医院接受医疗过程中，因故造成李明亮身体构成五级伤残的事实清楚，证据充分。诉讼中，李明亮未提交有固定收入和因本次纠纷造成其误工减少的证据，以及其最近三年的平均收入状况，一审法院按照2017年度在岗职工平均工资计算其误工费不违反法律规定；由于没有医疗机构的建议，原判按照鉴定意见确定李明亮的营养费10950元，于法无据；孝感市中心医院上诉主张原审判决李明亮精神损害抚慰金30000元，于法相悖，以及原判责任比例划分不当的理由，因其举证不能，不予采纳。
综上所述，孝感市中心医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初396号民事判决的第一、三项；
二、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初396号民事判决的第二项；
三、孝感市中心医院赔偿李明亮各项损失474881.28元（485831.28-10950）的90%即427393.15元；
四、驳回李明亮的其他诉讼请求。
上列应付款项，限于本判决生效之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3641.57元，由李明亮负担374.16元，孝感市中心医院负担3267.41元。二审案件受理费100元，由孝感市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟晓春
审判员 李国华
审判员 蒋家鹏
二〇一八年八月十五日
书记员 陈 晨