四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川06民终434号
上诉人（原审被告）：四川绵竹三益房地产开发有限责任公司，住所地：四川省绵竹市双忠大道。
法定代表人：唐兴发，董事长。
委托诉讼代理人：苟建军，四川贞明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗楷，四川贞明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都市城市建设开发有限责任公司，住所地：四川省成都市白家塘街15号。
法定代表人：董晓云，执行董事。
委托诉讼代理人：李朝霞，北京大成（成都）律师事务所律师。
原告成都市城市建设开发有限责任公司（以下简称成都城建）与被告四川绵竹三益房地产开发有限责任公司(以下简称绵竹三益)建设用地使用权转让合同纠纷一案，前由四川省绵竹市人民法院于2016年11月11日作出(2016)川0683民初288号民事判决。宣判后，被告绵竹三益不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人绵竹三益委托诉讼代理人苟建军、被上诉人成都城建委托诉讼代理人李朝霞到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
上诉人绵竹三益的上诉请求：1.请求撤销原判第二项判决内容，改判由上诉人绵竹三益返还被上诉人成都城建1000万元；2.本案诉讼费由被上诉人成都城建承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的合同名为房地产联合开发合同，但实质上为建设用地使用权转让合同，违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条之规定，故转让合同无效，不应当适用定金罚则。
被上诉人成都城建辩称：在双方的房地产联合开发合同中约定待土地投资达25%时土地作价转让，不违反法律规定。
成都城建在一审中的诉讼请求：1.请求判令解除与被告签订的《房地产联合开发合同》及《补充协议》；2.被告双倍返还原告支付的定金2000万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年12月27日签订了房地产联合开发合同，合同约定，由被告将其取得的两宗国有土地使用权作价3200万元作为其项目投入，项目开发所需的其他资金由原告负责投入；双方在该项目的利润分配比例为：原告为95%，被告为5%；付款条件：（1）在本协议签订之日起5日内，原告向被告支付定金100万元，作为原告投入；（2）被告承诺在收到定金后20个工作日内取得绵竹市城东新区回澜立交桥北侧17.29亩土地的国有土地使用证，在被告取得该宗国有土地使用证并将涉及本合同开发两宗地块的使用权和项目开发权资料，包括但不限于土地出让合同书、交款票据、红线图、建设用地批准书、国土证等原件资料交付给原告用于报建后5个工作日内，原告再支付定金200万元给被告，作为原告的投入；（3）原告在支付完300万元定金后，被告将位于绵竹市城东新区回澜立交桥北侧17.29亩土地、位于绵竹市剑南镇玉妃路东侧占地面积为3993.70平方米共两宗土地到国土部门办理抵押登记手续，抵押到原告指定单位或个人名下，完成抵押登记手续后3个工作日内原告再支付900万元定金给被告，作为原告的投入，如因被告原因该两宗土地不能抵押登记到原告指定单位或者个人名下，原告有权要求被告双倍返还已交定金，并有权单方解除本合同。合同签订后，原告向被告支付定金100万元，但被告仅仅向原告提交了合同约定资料的复印件（按照合同约定应当是原件）；2014年2月14日，原告向被告支付了200万元定金，同时委托设计院做规划方案，但被告一直未向原告提交用于报建的资料原件，也未将该两宗地抵押给原告。2014年5月10日，双方签订了补充协议，协议约定，被告应该按照原合同将两宗地的使用权和项目开发权资料，包括但不限于土地出让合同书、交款票据、红线图、建设用地批准书、国土证等原件资料立即交付给原告；原告应被告要求，在未完成抵押登记条件下，于2014年5月12日提前向被告支付该项目定金700万元作为对该项目的投入；被告应随时具备将两宗地到国土部门办理抵押登记手续的条件，能在原告提出办理要求时将该两宗地抵押到原告单位或个人名下。同时，在补充协议中还特别约定，当原告支付的300万元定金到被告账户后，如需办理土地使用权的抵押登记，被告应无条件配合原告办理相关手续并提供相关资料。如因被告原因该两宗土地不能抵押到原告指定单位或个人名下，原告有权要求双倍返还已交定金，并有权单方面解除合同且不承担违约责任。补充协议签订后，原告按约向被告支付了700万元定金，但被告一直未履行合同和补充协议约定。2014年10月22日、12月12日，原告向被告发工作联系函，要求被告将该两宗土地抵押给原告指定的单位，但被告根本不予理会，2015年3月19日，原告向被告送达了解除合同的通知书，被告在收到通知书后与原告协商，但未达成一致意见。此后，原告到国土部门查询才知道涉案的两宗土地于2014年9月23日被德阳市旌阳区人民法院查封，现已经在拍卖阶段。综上所述，由于被告用于联合开发的土地已经被法院查封、拍卖，无法实现签订合同的目的，依照合同约定，诉请法院判令被告如前述请求。
绵竹三益辩称，被告与原告签订《房地产联合开发合同》及《补充协议》属实，原告确已支付定金1000万元，未办理抵押登记，该两宗土地被法院查封及拍卖属实，但是，在双方履行合同中，均存在过错，原告经被告多次催促，但仍未按照合同约定的期限动工建设、开发，同时被告从未拒绝向原告办理抵押登记；原、被告双方签订的虽然是房地产联合开发合同，但是，实际上是国有土地使用权转让，因该合同违反法律法规强制性规定，应为无效，既然合同无效，就不应当适用定金罚则，不存在双倍返还；依照《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过的部分，人民法院不予支持，按照合同约定，双方的定金应为640万元。
一审法院认定：对原、被告签订《房地产联合开发合同》及《补充协议》，原告按约向被告支付定金1000万元，讼争两宗土地已经被人民法院查封、拍卖及该两宗土地至今未办理抵押登记的事实双方当事人无异议，予以确认。
另查明，原、被告在房地产联合开发合同中还约定了，鉴于被告其他项目急需资金，被告同意并无条件配合原告在本项目完成政府认可的开发投资总额的百分之二十五以上时，将该两宗地块的使用权及项目开发权作价3200万元转让给原告，在规划部门根据原、被告共同申请将涉及地块的土地使用权和项目开发权办理到原告或者其指定方名下后五个工作日内，原告一次性支付1600万元给被告，其余1600万元，被告已从原告在该项目的前期投入按上述合同条款收取。项目转让后，被告不再参与项目利润分配；双方还对达到转让条件时被告不同意转让及原告不接受转让应承担的违约责任进行了约定。
还查明，被告分别于2011年7月7日，2014年1月7日办理了国有土地使用权证，土地权利证书号为：竹国用（2011）第01780号和竹国用（2014）第00027号。2015年3月19日原告向被告送达了解除合同通知书，被告于同年3月20日收到该通知书。
一审法院认为，根据双方签订的房地产联合开发合同所约定“鉴于被告其他项目急需资金，被告同意并无条件配合原告在本项目完成政府认可的开发投资总额的百分之二十五以上时，将该两宗地块的使用权及项目开发权作价3200万元转让给原告，在规划部门根据原、被告共同申请将涉及地块的土地使用权和项目开发权办理到原告或者其指定方名下后五个工作日内，原告一次性支付1600万元给被告，其余1600万元，被告已从原告在该项目的前期投入按上述合同条款收取。项目转让后，被告不再参与项目利润分配”；双方还对达到转让条件时被告不同意转让及原告不接受转让应承担的违约责任进行了约定等内容可以看出，双方的真实意思是进行建设用地使用权的转让，而不是房地产联合开发，故本案的案由应当是建设用地使用权转让合同纠纷。
双方签订的合同不违反法律法规的强制性规定，合法、有效。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，本案双方约定了在原告向被告支付定金700万元后，被告应当根据原告的要求将涉案土地办理抵押登记，否则，原告可以解除合同，但是，在原告提出将涉案土地办理抵押登记时，被告未履行其办理抵押登记的义务，双方约定的解除合同条件成就，原告有权解除合同；同时，原告也向被告送达了解除合同通知书，被告未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故，原、被告所签订的合同在被告收到通知书时，已经解除。
由于被告未按约履行义务，依照合同约定，应当承担定金罚则的违约责任，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条之规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，本案中，双方签订合同的标的额为3200万元，其适用定金罚则的定金数额应当是640万元，对超出部份于法无据，不予支持。
综上所述，本案案由应当为建设用地使用权转让合同纠纷，原告在按约支付定金后，被告未按约履行其义务，应当承担定金罚则的违约责任，但原告请求被告承担定金的数额超过法律规定的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第九十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条之规定，判决：1.原告成都市城市建设开发有限责任公司与被告四川绵竹三益房地产开发有限责任公司签订的房地产联合开发合同及补充协议于2015年3月20日解除；2.被告四川绵竹三益房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内向原告成都市城市建设开发有限责任公司返还定金1640万元及诉讼保全费0.5万元；3.驳回原告成都市城市建设开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由原告负担25524元，被告负担116276元。
二审查明的事实与一审一致。本案在二审中，绵竹三益向成都城建支付了200万元。
本院认为，本案的争议焦点是双方签订的合同性质及效力。双方签订合同名为房地产联合开发合同，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，“是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，其特征在于共同出资、共享利润、共担风险，以完成整个开发活动获得利益。但在本案诉争合同第5.6条约定，绵竹三益同意并无条件配合成都城建在本项目完成开发投资总额的25%以上时，将该两宗地块的使用权及项目开发权作价3200万元转让给成都城建，在规划部门根据双方共同申请将涉及地块的土地使用权和项目开发权办理到成都城建或者其指定方名下后五个工作日内，成都城建一次性支付1600万元给绵竹三益，其余1600万元，绵竹三益已在前期收取，项目转让后，不再参与项目利润分配。同时，双方还对达到转让条件时绵竹三益不同意转让及成都城建不接受转让应承担的违约责任进行了约定。可知绵竹三益系以自己的国有土地使用权作价3200万元转让给成都城建，并不参与经营，亦不承担风险和利润分配，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，一方不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。故本案诉争合同属于国有土地使用权转让合同。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条之规定，转让属于房屋建设工程的房地产，应当完成开发投资总额的25%以上。双方在合同中约定的转让条件即成都城建在完成政府认可的总投资达25%以上时绵竹三益配合完成转让，故合同没有违反法律规定。
综上，上诉人绵竹三益的上诉理由不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于上诉人绵竹三益在二审中支付了200万元，应当予以扣减，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省绵竹市人民法院(2016)川0683民初288号民事判决的第一、三项；
二、撤销四川省绵竹市人民法院(2016)川0683民初288号民事判决的第二项；
三、四川绵竹三益房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起3日内向成都市城市建设开发有限责任公司返还定金1440万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费141800元，诉讼保全费5000元，由原告成都市城市建设开发有限责任公司负担25524元，被告四川绵竹三益房地产开发有限责任公司负担121276元。本案二审诉讼费81800元，由上诉人四川绵竹三益房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 畅
审判员 陈书娟
审判员 陈洪斌
二〇一七年七月三日
书记员 杨晓彤