四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终579号
上诉人（原审被告）：四川济宇建筑工程有限公司，住所地四川省泸县太伏镇向荣路，统一社会信用代码X。
法定代表人：刘世莲，总经理。
委托诉讼代理人：苏静，四川辞鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川志西建设劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道，统一社会信用代码X。
法定代表人：张光辉，总经理。
委托诉讼代理人：黄竹凤，四川程信律师事务所律师。
上诉人四川济宇建筑工程有限公司(以下简称：济宇公司)与被上诉人四川志西建设劳务有限公司(以下简称：志西公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2017）川0521民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托代理人苏静、被上诉人的委托代理人黄竹凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济宇公司上诉请求：1、撤销四川省泸县人民法院（2017）川0521民初88号民事判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：本案的案由应当是民间借贷纠纷而非建设工程分包合同纠纷；本案应当追加陈某为被告；《补充协议》是陈某与被上诉人恶意串通损害上诉人利益所签虚假协议，其实质是掩盖陈某与被诉人之间的民间借贷纠纷，案涉的90万元陈某向张光辉的借款。因此，上诉人不应承担向志西公司返还90万元保证金责任，更不应当承担此保证金利息。
被上诉人志西公司答辩：上诉人主张本案案由为民间借贷纠纷与其提出的管辖权异议时的主张自相矛盾。劳务合同签订主体系上诉人与被上诉人，上诉人出具了相关任命文件，任命陈某为该项目的负责人。因此，陈某所实施的行为是经过上诉人授权的，是职务行为，产生的后果应该由上诉人承担。补充协议意思表示真实，内容合法有效，上诉人未能举证证明被上诉人在与上诉人签订补充协议之前，早已知晓陈某与合力公司签订了解除协议，也未据证明被上诉人与陈某之间有恶意串通的行为。90万元保证金是通过被上诉人公司账户直接转入上诉人的公司账户，并非转入陈某的个人账户，且在转账中被上诉人明确注明工程劳务保证金字样。陈某虽作出了向张光辉借款100万元用于缴纳工程保证金的意思表示，但张光辉同意出借的前提是能够以被上诉人的名义分包案涉工程劳务工程，当上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同成立并且生效以后，该笔借款所达成的合意已经转化为劳务分包的合意，90万元的性质已经转化为劳务工程的履约保证金，在补充协议中对该笔款项再次进行了确认。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人志西公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即退还原告保证金90万元及利息（利息以90万元为基数从2014年10月15日起按月利率2%计算至付清款为止）；2.判令被告支付原告违约金10万元。
一审法院认定事实：2014年，经陈某自行与合力公司联系，自筹工程保证金，欲实际施工合力公司开发的富乐领江项目。陈某经其项目经理杨华介绍认识了王述平，又经王述平介绍认识了敖某。经敖某介绍，陈某与济宇公司商谈好由陈某挂靠济宇公司实际施工富乐领江项目。济宇公司与发包方合力公司先行签订了本案工程富乐领江项目的《建设工程施工合同》，约定济宇公司作为施工总承包单位负责建设合力公司开发的江油市富乐领江一期BC段1、2、3、4、8、9#楼工程。合同约定4、8#楼的开工日期为2014年10月29日，3、9#号楼的开工日期为2014年11月29日，1、2#楼的开工日期为2014年12月29日。合力公司在发包人处加盖公章，吴亚平在委托代表人加盖私章；济宇公司在承包人处加盖公章，刘世莲在法定代表人处签名，陈某在委托代理人处签名。2014年11月28日，陈某与济宇公司签订《内部承包协议》，约定了双方的挂靠关系，济宇公司负责监管资金并提工程总造价1.5%的管理费，工程保证金及其他工程事项由陈某自行负责，自负盈亏，同日，济宇公司出具川济宇建（2014）字第008号文件，任命陈某为富乐领江项目的项目负责人，负责该项目的全面工作。
因需自筹工程保证金，经敖某介绍，陈某认识了志西公司的法定代表人张光辉。2014年9月25日，原告志西公司与被告济宇公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告济宇公司作为绵阳合力实业有限公司开发的江油市富乐领江一期BC段1、2、3、4、8、9#楼工程项目的总承包人，将该工程的劳务分包给原告施工，并对合同内容、双方的权利义务等具体事项进行了约定，合同第十六条约定：“16.3本分包合同生效后，乙方进场7个工作日内向甲方交纳100万元的履约保证金”、第二十九条约定：“29.3如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲乙双方可以解除合同。”被告在甲方处加盖公章，陈某作为甲方委托代理人在合同上签名，原告在乙方处加盖公章，张光辉在法定代表人处签名。同日，双方签订《劳务分包工程劳务内容清单》，对乙方的承包工作内容作细化约定，并明确约定“履约保证金100万，签订合同3日内支付给甲方指定账户，主体封顶退还”，济宇公司、志西公司分别在甲、乙方处加盖公章，陈某、张光辉分别在甲、乙方处签名。2014年10月15日，原告志西公司通过中国农业银行向被告济宇公司账号为51×××63的账户转账90万元，交易用途备注“工程劳务保证金”。由陈某筹集，以济宇公司名义交纳给合力公司的490万元工程保证金来源于：志西公司转账至济宇公司账户的90万元，屈礼章转账至济宇公司账户的200万元，陈某自筹的110万元，胡刚出借给陈某的90万元。
因合力公司的原因，一直未能进场施工，陈某遂要求合力公司退还工程保证金，2014年12月30日，合力公司向陈某出具《承诺书》，合力公司承诺2015年1月10日归还保证金290万元，2015年1月15日退还保证金200万元。2015年1月13日，陈某向合力公司出具《转款委托书》，要求合力公司把富乐领江项目的工程保证金退到由陈某掌握的郑霜（陈某女友）和陈仁刚（陈某侄儿）的银行账户上。
2015年1月18日，陈某向原告出具《退款承诺书》，承诺：“四川济宇建筑工程有限公司（授权人陈某）于2014年10月15日收到四川志西建设劳务有限公司就绵阳合力有限公司富乐领江一期BC段1、2、3、4、8、9#楼工程项目保证金90万元（大写：玖拾万元），现陈某承诺于2015年2月5日前退还本金及补偿费合计103万元（壹佰零叁万元整）。此款付清后双方劳务合同自动终止，若陈某在退款规定期3个工作日未退还此款，每日按未退款金额5‰补偿。注此款于2015年2月13日前归还清，违约金则继续履行。”陈某在承诺人处签名捺印，并在下方备注其身份证号“510322196904242013”。
因合力公司将发包给济宇公司的富乐领江项目，再发包给中国建筑第六工程局有限公司第三工程有限公司（以下简称中建六局三公司），2015年7月14日，合力公司（甲方）与陈某（乙方）签订《协议》，约定：“甲乙双方同意解除甲方与济宇公司2014年签订的施工合同，并且甲方同意由乙方与中建六局三公司签订劳务扩大施工合同，甲乙双方本着各自的权益以及互利互惠，特达成以下协议条款：1.甲乙双方同意乙方在中建六局三公司承包的江油富乐领江的金桂苑2号楼和7号楼两栋项目，建筑面积有60000平方米。2.保证金由乙方直接向甲方缴纳，共计二百五十万，其中乙方原所缴纳的四百九十万元以及甲方补偿乙方前期的资金占用费八十万元，已退付约三百六十万左右，实际退款金额按退款依据为准，剩余的部分作为2号7号楼的保证金，乙方再向甲方缴纳五十万，乙方于2015年7月30日前缴纳。3.保证金的退款方式乙方定于在2015年8月30日前如果未进场施工，甲方则退回乙方前期所缴纳的保证金。如果乙方在2015年8月30日前进场，保证金的退付在本项目主体施工至十层浇筑完，退回所有保证金的40%，主体封顶再退30%，待乙方外墙粘贴完拆架完退回所有保证金。”梁尚清在甲方处签名，陈某在乙方处签名捺印。
基于梁尚清向陈某所作承诺，即允许其另与中建六局三公司签订劳务扩大施工合同再来承建富乐领江项目，2015年9月28日，原告志西公司与被告济宇公司签订《补充协议》，约定2014年9月25日双方签订的合同内容“江油市富乐领江一期BC段1、2、3、4、8、9#楼工程项目约112000平方米”变更为“江油市富乐领江一期C段工程项目，约60000平方米”，协议第二条约定：“志西公司于2014年10月15日转入济宇公司指定账户的90万元人民币作为本次合同劳务保证金，主体工程封顶十天内退还。”，协议第三条约定：“本次劳务合同签订后，在2015年10月30日前志西公司未能如期进场顺利施工则视为甲方违约；甲方须在3个工作日内退还乙方保证金90万元人民币和资金利息、资金占用费、违约金等一并退还至志西公司指定账户。注：以2014年9月15日济宇公司与志西公司签订合同后劳务公司于2014年10月15日交保证金时间起算”。济宇公司在工程承包人（甲方）处加盖公章，济宇公司法定代表人刘世莲加盖私章，陈某签名捺印；志西公司在劳务分包人（乙方）处加盖公章，其法定代表人张光辉签名。
2015年一年间，陈某隐瞒本案当事人先后在合力公司退回工程保证金400余万元另作他用。
2015年11月19日，志西公司通过申通快递向济宇公司送达《关于要求四川济宇建筑工程有限公司退还劳务保证金和支付资金利息和违约金等的函》，告知济宇公司因补充协议签订后至今未落实安排志西公司进场施工，遂要求济宇公司退还履约保证金90万元及利息。济宇公司于2015年11月24日收到函告后至今未作出回复。
上述事实，有《建设工程施工劳务分包合同》、中国农业银行电子交易转账单、《还款承诺书》、《补充协议》、证人证言等证据予以证明。
一审法院认为，根据本案在卷证据以及庭审查明的案件事实，济宇公司与合力公司签订了案涉工程富乐领江项目的建设施工合同,约定由济宇公司总承包建设合力公司开发的富乐领江项目工程，而陈某与济宇公司就该工程签订内部承包协议，约定陈某挂靠济宇公司实际施工合力公司开发的富乐领江工程，自负盈亏，并按照工程量的1.5%向济宇公司支付管理费。因陈某与济宇建司之间存在挂靠与被挂靠的关系，故在对外关系上，济宇公司仍然应当对因富乐领江项目的经营管理引发的民事法律行为承担相应的法律后果。根据本案在卷证据以及庭审查明的案件事实，志西公司与济宇公司就案涉富乐领江项目签订了《建设工程劳务分包合同》，约定富乐领江项目的劳务工程由志西公司分包，志西公司与济宇公司分别在劳务分包合同上加盖了各自的公章，双方有关劳务工程分包的意思表示真实一致，该劳务分包合同成立并生效。虽然因发包方合力公司将工程另行承包给他人承建，致使济宇公司未实际进场施工，合力公司与济宇公司之间的建设工程施工合同未能实际履行，进而导致了济宇公司与志西公司之间的劳务分包合同也未实际履行，但该富乐领江工程真实存在，故一审法院确认志西公司与济宇公司之间仍然就富乐领江项目存在着建设工程劳务分包合同关系。
针对双方的争议焦点，一审法院评议如下：
一、原、被告于2015年9月28日签订的《补充协议》是否有效？
被告认为，陈某隐瞒济宇公司于2015年7月14日解除了与合力公司签订的建设施工合同，故济宇公司在不知情的情形下与原告签订的《补充协议》并非济宇公司的真实意思表示，应认定为无效。一审法院认为，如前所述，陈某实际上是借用了济宇公司的资质承建工程，该行为为法律所禁止，在对外关系上济宇公司仍然是该工程的承建方，且济宇公司对外向陈某出具了任命书，任命其为富乐领江项目的负责人，负责该项目全面工作，故陈某就富乐领江项目所为的民事行为构成济宇公司的职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，陈某与合力公司于2015年7月14日签订的《协议》代表济宇公司的意思，应当视为济宇公司的真实意思表示，而过后原、被告在2015年9月28日签订《补充协议》对分包劳务的工程标段、工程保证金、违约责任等事项再进行了约定，并分别加盖了各自的公章，法定代表人分别加盖私章、签名予以确认，故一审法院认为，该《补充协议》具备了意思表示真实一致，内容合法的生效要件，原、被告均应当受其约束。因此济宇公司提出因陈某主观隐瞒，致使济宇公司在不知晓已与发包方解除了建设施工合同的情形下与原告签订《补充协议》，不是其真实意思表示的主张不能成立，一审法院对被告由此提出该《补充协议》系无效的辩解意见不予采纳。同时，被告济宇公司虽然辩解原、被告系恶意串通，蒙骗被告签署的《补充协议》应当认定为无效合同，但未向原审法院举证证明原告对陈某与合力公司签订《协议》事先知晓，也未举证证明原告与陈某之间有恶意串通的行为，故一审法院对其辩解意见不予采纳。正是基于陈某就富乐领江项目工程有关的民事法律行为构成了济宇公司的职务行为，应由济宇公司承担民事法律后果的法理，结合原告仅要求济宇公司承担合同责任的诉讼请求，原审法院在庭审过程中，当庭对被告济宇公司要求追加陈某为共同被告承担民事责任的申请作出不予准许的决定。如济宇公司因此遭受损失应另行向陈某主张权利。
二、志西公司向济宇公司转账90万元的性质如何认定？
关于志西公司转账给济宇公司的90万元的性质，双方当事人存在争议，原告主张是其向济宇公司分包劳务工程所支付履约保证金，被告依据侦查机关的询问笔录主张是陈某向张光辉个人的借款。一审法院认为，首先，根据侦查机关的询问笔录，陈某于2017年9月14日向侦查机关的陈述：“我通过敖某认识了张光辉，我本来是找张光辉借钱，他们两个（敖某和张光辉）又想在我手中分劳务来做。…张光辉之前我们没有打过交道，张光辉对我不信任，因此张光辉就提出来和济宇公司签订劳务合同，以工程保证金的形式把钱借给我”；陈某于2017年10月20日向侦查机关的陈述：“我借了张光辉90万元，是打了条子给他的，就是收到他的劳务保证金90万元”、“张光辉本身就是志西劳务公司的老板，他是想和敖某合伙做这个工程的劳务工程，因此才答应借钱给我作为工程保证金，我代表济宇公司和张光辉签订了劳务工程承揽合同的，我打了收到保证金90万元的条子给张光辉”；证人敖某于2017年1月10日向侦查机关陈述：“由于陈某提出要求说要借100万元的资金，也作为张光辉承包这个劳务工程的保证金”、“张光辉与济宇公司签订了一个劳务分包合同，是从陈某在富乐领江项目签订的主合同当中分一部分劳务工程来做。而张光辉打给济宇公司的90万元是作为分包做工程的保证金打给济宇公司的”。从证人陈某与敖某的上述证言来看，陈某与志西公司的法定代表人张光辉就富乐领江项目在进行洽谈的过程中，陈某虽作出了向张光辉借款100万元用于向发包方交纳工程保证金的意思表示，但张光辉一方同意出借100万元的前提是能够以志西公司的名义分包到富乐领江项目的劳务工程，且双方一旦达成劳务分包合意后，该款项即作为分包劳务工程的履约保证金，故当志西公司与济宇公司就富乐领江项目签订的劳务分包合同成立并生效后，上述借款的合意业已转化为劳务分包的合意，实际支付的90万元的性质已由借款转化为劳务工程的履约保证金。其次，陈某于2015年1月18日向原告出具《退款承诺书》的行为，构成济宇公司的职务行为，在该承诺中，陈某代表济宇公司对志西公司支付的90万元系劳务工程项目保证金予以了确认。第三，2015年9月28日，济宇公司与志西公司签订的《补充协议》第二条明确约定了志西公司于2014年10月15日转入济宇公司指定账户的90万元人民币作为本次合同的劳务保证金，并于主体工程封顶十天内退还。第四，该笔90万元的款项系直接由志西公司的账户转入济宇公司账户中，志西公司在该笔转账中明确注明为“工程劳务保证金”，如若该笔款项确系陈某与张光辉的个人借款债务，济宇公司在2014年10月15日收到该笔款项后至发生本案诉讼长达两年多的期间内，并未对收到该笔款项提出质疑，显然不符合常理。综合上述四点理由，一审法院认为志西公司向济宇公司转账90万元的性质应当认定为原告向被告分包劳务工程所支付的履约保证金。虽然被告辩解根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》，乙方（志西公司）进场7个工作日内才应当向甲方（济宇公司）交纳100万元的履约保证金，因志西公司一直未进场，故其支付的90万元不应当认定为履约保证金。经一审法院审查，虽然该劳务分包合同对履约保证金的交纳时间进行了约定，但是在该劳务分包合同后，双方同日再行签订了《劳务分包工程内容清单》作为劳务分包合同的附件，该附件备注的第2条对履约保证金的支付时间作出了变更即“履约保证金100万，签订合同3日内支付给甲方指定账户，主体封顶退还”，本案原、被告的劳务分包合同签订于2014年9月25日，双方在附件中约定的交纳履约保证金的时间是2014年9月28日，原告志西公司实际于2014年10月15日向济宇公司转账90万元，故被告提出志西公司在履约保证金支付期限届满前就先行支付的90万元不是履约保证金辩解意见不能成立。虽然被告辩解该90万元是陈某与张光辉两个自然人相互串通，恶意将陈某的个人债务转嫁给济宇公司，但未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应当承担举证不能的法律责任，故一审法院对其辩解意见不予采纳。
三、该90万元是否应当返还，由谁返还？
原、被告于2015年9月28日签订的《补充协议》对进场期限以及相应的违约责任作出约定，因志西公司一直未能进场施工，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，济宇公司应当按约定在进场期限届满后三个工作日内（即2015年10月30日后的三个工作日内）退还志西公司履约保证金。同时，根据庭审查明的事实，因发包方合力公司的原因，该富乐领江工程已由合力公司总承包给中建六局三公司实际承建，由此，济宇公司与合力公司的建设施工合同未实际履行，济宇公司未能按《补充协议》的约定在2015年10月30日前让志西公司进场施工，存在违约行为，且志西公司进场施工已客观不能，志西公司签订劳务分包合同的目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告有权解除合同。根据庭审查明的事实，在一直未能进场施工的情形下，志西公司于2015年11月19日通过邮寄送达的方式正式函告济宇公司，要求其退还履约保证金90万元及利息，该意思表示的实质是要求与被告解除合同，而被告济宇公司于2015年11月24日收到该函告后至今未作出回复，应视为对解除合同未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”、《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，一审法院认定双方已对解除合同形成了合意，原、被告之间的劳务分包合同已经解除。因原、被告之间的建设工程劳务分包合同已经解除，双方应当互返还义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告志西公司要求被告济宇公司返还其履约保证金90万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
四、原告主张的利息请求能否得到支持？
原、被告于2015年9月28日签订的《补充协议》第三条约定了济宇公司违约责任的承担方式，根据该项约定，济宇公司在返还履约保证金90万元的同时还应当支付资金占用利息，资金占用利息从志西公司交纳履约保证金的时间（即2014年10月15日）起算，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，一审法院对原告要求济宇公司从2014年10月15日起支付履约保证金90万元的资金占用利息至款项还清之日止的主张予以支持。关于资金占用利息的利率如何确定的问题，原告主张按月利率2%计算，被告认为该主张不能成立。一审法院认为，2015年1月18日陈某已代表济宇建司向原告出具了《退款承诺书》，在该承诺书中对资金占用利息的利率进行了约定，即“若陈某在退款规定期3个工作日未退还此款，每日按未退款金额5‰补偿”，因在后的《补充协议》并未对资金占用利息的利率作出变更，故上述约定应视为原、被告双方对于资金占用利率的约定，但该资金占用利率的约定已经超出法律予以保护的上限，应当予以调整，原告将其资金占用利率请求调整为月利率2%符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，原审法院对此予以支持。
综上所述，原、被告之间的就富乐领江工程形成了劳务分包合同关系，但该合同目的已不能实现，合同已经解除，被告应当按约定返还原告交纳的履约保证金90万元，并依法支付资金占用利息。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、一百一十三条第一款、一百一十四条第一款、《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定》第五十七条第二款之规定，判决如下：
被告四川济宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告四川志西建设劳务有限公司履约保证金90万元及资金占用利息（资金占用利息以90万元为基数从2014年10月15日起按月利率2%计算至款项还清之日止）。案件受理费8925元，财产保全费5000元，合计13925元，由被告四川济宇建筑工程有限公司负担。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为本案的案由是民间借贷纠纷还是建设工程分包合同纠纷；本案一审程序是否违法，是否应当追加陈某作为被告进入本案的诉讼；济宇公司是否应当返还志西公司保证金90万元，并承担月利率百分之二的利息。本案对争议焦点评述如下：
一、本案的案由是民间借贷纠纷还是建设工程分包合同纠纷？
上诉人主张案涉90万元系被上诉人出借给案外人陈某，本案系民间借贷纠纷。经查，富乐领江项目真实存在，济宇公司与合力公司签订了富乐领江项目的《建设工程施工合同》，志西公司也具有建筑劳务资质，双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包工程劳务内容清单》证实济宇公司与志西公司存在劳务分包关系，志西公司应缴纳100万元保证金；2014年10月15日转账单证实志西公司转账90万元给济宇公司的事实和款项性质；陈某出具的《退款承诺书》、2015年9月28日济宇公司与志西公司签订的《补充协议》也印证案涉90万元款项的性质系履约保证金。案外人陈某虽曾向张光辉作出了借款100万元用于交纳富乐领江项目工程保证金的意思表示，张光辉也同意出借，但前提是以志西公司的名义分包到富乐领江项目的劳务工程。在济宇公司与志西公司签订劳务分包合同之后，张光辉与陈某之间的借款合意已经转化为志西公司与济宇公司之间的劳务分包合意，故本案应当按照建设工程纠纷进行审理。上诉人主张本案系民间借贷纠纷，与其在一审提出管辖权异议中主张建设工程纠纷相悖，且与本院查明事实不符，本院不予支持。
二、本案一审程序是否违法，是否应当追加陈某作为被告？
经查，2014年9月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》系济宇公司与志西公司所签订，案外人陈某在委托代理人处签名。2014年11月28日，济宇公司出具文件，任命陈某为富乐领江项目的项目负责人，负责该项目的全面工作。因此，陈某在本案中对外代表济宇公司。根据合同相对性原则，济宇公司与志西公司是本案的权利义务主体，陈某不是本案的共同被告，一审法院未追加陈某进入诉讼并未违反法律规定。
三、济宇公司是否应当返还志西公司保证金90万元，并承担月利率百分之二的利息。
经查，济宇公司与志西公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包工程劳务内容清单》、《补充协议》后，志西公司未能进场施工，无法实现合同目的，济宇公司存在违约行为，济宇公司应当按照《补充协议》第三条的约定，返还履约保证金90万元的同时还应当支付资金占用利息，资金占用利息从志西公司交纳履约保证金的时间（即2014年10月15日）起算。陈某在2015年1月18日出具的《退款承诺书》中明确“每日按未退金额5‰补偿”，因陈某系济宇公司任命的富乐领江项目的负责人，故陈某就富乐领江项目所为的民事行为构成济宇公司的职务行为，应由济宇公司承担民事法律后果。一审中，被上诉人将保证金利息调整为月利率2%符合法律规定，一审判决予以支持，并无不当。上诉人济宇公司提出被上诉人与陈某恶意串通、补充协议不是其真实意思表示并未提供证据予以证明，应承担举证证明不能的责任。
综上，济宇公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8925元，由上诉人四川济宇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何锋
审判员 李霞
审判员 何燕
二〇一八年六月二十二日
书记员刘梦玲