山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2694号
上诉人（原审被告）：滨州医学院烟台附属医院，住所地：烟台市牟平区金埠大街***号。
法定代表人：王强，任院长。
委托代理人：矫志勇，山东前卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘翠芳，烟台市莱阳中心医院护士。
上诉人滨州医学院烟台附属医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年7月23日，原告因“发现双乳腺肿物半年”到被告处住院治疗，原告入院半年前查体时发现左侧肿物大者约0.5×0.5cm大小，右侧大者约0.6×0.5cm大小，曾行穿刺活检提示：导管内乳头状瘤。原告入院后查体：胸廓对称，无胸壁静脉曲张，左侧乳腺可触及多发质韧肿物，表面欠光滑，移动度可，右侧乳腺可触及多发质韧肿物，腋前可触及约4×4cm大小质软肿物，表面光滑，移动度可，双侧腋窝无扪及肿大淋巴结。入院诊断为：1、双侧乳腺肿物；2、双侧乳腺增生症；3、右侧腋窝副乳腺。入院当天，被告为原告实施了乳腺旋切术。2014年7月27日，被告认为原告：××患者病情稳定，乳腺穿刺处无明显疼痛，夜间睡眠平稳，精神好，无胸闷、心悸，饮食正常，无恶心、呕吐，无腹胀、腹痛，大小便正常。原告于当日出院。
原告主张被告在上述诊疗过程中存在医疗过错，因为根据被告方的提供的病历，原告曾告知过被告曾行穿刺活检提示：导管内乳头状瘤，而在其正式诊断当中并未出现该记载。故申请进行医疗过错鉴定。原告为证明其主张提供了下列证据：提交烟台毓璜顶医院门诊病历一份；提交滨州医学院烟台附属医院住院病历、用药明细、医药费单据各一份；提交毓璜顶医院拍片报告一份，证明原告在烟台山医院、毓璜顶医院检查为乳头状瘤，而被告诊断为乳腺纤维瘤，属于误诊，并且被告为原告实施了双侧乳腺结节旋切术，该手术也不是针对原告病情治疗的，属于医疗过错；提交烟台市心理康复医院诊断书、烟台市莱阳中心医院门诊病历、诊断书各一份，证明因被告错误手术，造成原告心理上创伤，属于抑郁症；提交医疗费单据14份，证实原告花费医疗费的情况。
被告对上述证据质证意见如下：对原告提交证据的真实性没有异议，对原告提交的2014年7月30日烟台山医院的病理图文报告有异议，该报告是病理报告，显示原告送检的双乳肿物切片为良性，该报告中载明双侧的送检乳腺组织局部呈腺病并纤维腺瘤形成，局部呈导管内乳头状肿瘤改变，原告的纤维腺瘤和导管内乳头状肿瘤该两种症状在被告的住院病历中有记载，也就是住院时的初步诊断为双侧乳腺肿物，在超声报告里载明双侧乳腺多发低回声结节，我方的该两种诊断，已包含了纤维腺瘤和导管内乳头状肿瘤；对毓璜顶医院的门诊病历记载的是对原告的手摸触诊诊断，不准确，该医院的2014年7月30日的超声诊断报告无异议，该报告显示的双侧乳腺多发不均匀低回声区，符合术后改变可能，也就是说原告的症状是术后可能存在的一种表现，例如术后出血未完全吸收、组织水肿等症状，该报告未提示有纤维瘤存在，也未提示导管内乳头状瘤存在；对2014年8月22日莱阳中心医院的超声检查报告有异议，该报告也未提示有纤维瘤存在，也未提示导管内乳头状瘤存在；对2014年9月11日烟台心理康复医院的门诊病历有异议，该病历载明原告一月前可能因手术（乳腺）后出现失眠等情况来诊，病历中载明的情况完全是原告本人及其对象的一种单方面陈述，无有资质部门的鉴定，该门诊病历是原告为开具休假条而要求医院书写的，该门诊病历无法证实原告患有抑郁症，另外假设原告真的患有抑郁症，其也无证据证明与被告对其诊治有因果关系；原告的上述证据无法证明被告的诊治存在医疗过错。对医疗费单据的真实性没有异议，该单据是原告为其诊断治病而支出的，与我方的诊治没有关系。对我方的住院病历没有异议。
原审法院依原告申请委托了山东海右司法鉴定所对被告在诊疗过程中是否存在过错以及过错参与度进行了鉴定，该司法鉴定所作出山东海右司鉴（2015）临鉴字第78号鉴定意见书，分析说明：根据委托单位提供的刘翠芳病历资料以及听证会上医患双方陈述、答辩及查体状况，诊断正确。但医方存在如下过错：1、旋切手术前应告知有诊断和切除的双重目的；2、因多发性乳腺肿物采用旋切手术难以完全切除，术前没有告知切除不彻底；3、术后无手术者书写的术后观察记录。鉴定意见为：被告医院存在过错，参与度为次要责任（25%）。原告对上述司法鉴定结论中认定医方存在过错没有异议，但对医方过错的表述有异议，原告认为医方主要过错是对患者的病情的诊断结论有误，原告认可烟台山医院的穿刺活检的结论，即原告的病情是导管内乳头状瘤，而被告的病理结果结论是乳腺纤维瘤，且鉴定机构对上述病情的结论没有进行表述及过错认定。鉴定机构认为参与度为25%过低，要求重新鉴定。被告认为鉴定报告中载明其存在的过错均是形式上的过错，而不是医疗行为中的过错，不应算作存在过错；过错参与度认定存在25%的过错是错误的，形式上的过错不影响被告对原告病情的诊断和治疗。原告对其申请重新进行司法鉴定没有提供相关证据，故对其该请求，原审法院当庭予以驳回。
原告主张其损失有：一、医疗费9517.43元，分别在被告处花医疗费8646.83元，在烟台山医院即毓璜顶医院检查费、挂号费、烟台市心理康复医院检查费、挂号费共计870.6元；二、误工费1200元，原告住院及出院后休养共计15天，每天按照80元计算；三、护理费320元，原告在被告住院4天，由原告丈夫徐卫军护理，徐卫军系城镇居民，每天按照80元计算；四、司法鉴定费6500元，医疗过错鉴定花费4500元，过错参与度鉴定花费2000元；五、住院伙食补助费80元，一天20元计算四天。原告要求被告承担10000元及鉴定费6500元。被告称原告的医疗费中在被告处花费8646.83元，经医保报销后个人负担部分为2378.66元，2378.66元应计算为原告的损失，而不应将全额的医疗费也包括已经报销的药费仍算作原告的损失；原告在2014年9月11日去烟台市心理康复医院治疗的是抑郁症，有四张单据，即274元，该费用与原告在被告处诊治其病无关，不应算作损失，其他三家医院的医疗费认可；对误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费的数额及计算方式没有异议。但上述五项损失合计在内应算作原告的总损失，被告只承担总损失的25%。被告为证明其上述主张提交了原告医保结算单原件一份，原告对该证据没有异议。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，山东海右司法鉴定所就本案所涉医疗行为作出的鉴定结论为被告医院存在过错，参与度为次要责任（25%）。原、被告双方虽都提出了异议，但未提供相关证据证明其异议成立，故对该司法鉴定意见法院予以确认。上述鉴定结论分为两部分，对被告存在医疗过错的鉴定系因被告在答辩中称其不存在过错，故原告支付的该项鉴定费用4500元应由被告承担；对于过错参与度的鉴定费2000元应根据被告实际的过错程度承担25%的费用为宜。原告主张医疗费9517.43元，其中在被告处花医疗费8646.83元，被告主张原告在被告处医疗费的实际损失应为2378.66元。法院认为，虽原告报销了部分医疗费，但属于原告自己缴纳医疗保险所得收益，不应以此作为被告免责的理由，故被告应当就8646.83元的医疗费承担25%的责任；原告在2014年9月11日去烟台市心理康复医院治疗抑郁症花费274元，原告未提供证据证明该损失与本案之间存在因果关系，故对该损失，理由不当，不予支持。被告对原告其它损失的计算方法没有异议，法院予以确认。综上，原告的合理损失有：医疗费9243.43元、误工费1200元、护理费320元、住院伙食补助费80元，合计10843.43元，被告承担25%的过错责任为2710.86元；鉴定费6500元由被告承担5000元，原告承担1500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：被告滨州医学院烟台附属医院赔偿原告刘翠芳经济损失2710.86元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告滨州医学院烟台附属医院负担，鉴定费6500元，由被告滨州医学院烟台附属医院负担5000元，由原告刘翠芳负担1500元。
宣判后，上诉人滨州医学院烟台附属医院不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、原审法院认定被上诉人支付的医疗过错鉴定费4500元全部由上诉人承担是错误的。上诉人应按25％的过错比例承担。2、被上诉人在上诉人处所花医疗费为8646.83元，由国家医保部门报销了6268.17元，被上诉人实际支付2378.66元，上诉人应承担被上诉人实际支付费用的25％。请求请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人刘翠芳未到庭应诉，在法定期限内未提交书面答辩状。
本院审理查明的案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，被上诉人在上诉人处就诊，支出医疗费8646.83元，经烟台市基本医疗保险统筹结算，医院垫付统筹金额6268.17元，被上诉人个人负担2378.66元。被上诉人个人负担的2378.66元系其在本案纠纷中的实际损失，故上诉人应当对该损失承担相应的赔偿责任，上诉人承担赔偿责任的数额为594.67元（2378.66元×25％=594.67元），上诉人的该上诉主张成立，本院予以支持。被上诉人的合理损失为：医疗费2975.26元、误工费1200元、护理费320元、住院伙食补助费80元，合计4575.26元，上诉人承担25%的过错责任为1143.82元。至于本案中支出的鉴定费用，原审法院根据本案的实际情况确定由上诉人和被上诉人负担的数额并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人滨州医学院烟台附属医院的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第751号民事判决；
二、上诉人滨州医学院烟台附属医院赔偿被上诉人刘翠芳经济损失1143.82元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回被上诉人刘翠芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由上诉人滨州医学院烟台附属医院25元，由被上诉人刘翠芳负担75元。鉴定费6500元，由上诉人滨州医学院烟台附属医院负担5000元，由被上诉人刘翠芳负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 腾
审判员 郑 勇
审判员 罗春光
二〇一六年八月十日
书记员 王 琪