浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第5号
上诉人（原审被告）：杭州新纪元消防科技有限公司。
法定代表人：李永粱。
委托代理人：余秋华。
委托代理人：陈敏跃。
被上诉人（原审原告）：浙江八达运动服饰有限公司。
法定代表人：吴宏波。
委托代理人：应旭升。
委托代理人：傅宝善。
上诉人杭州新纪元消防科技有限公司（以下简称新纪元公司）为与被上诉人浙江八达运动服饰有限公司（以下简称八达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第2257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告八达公司在原审中起诉称，2011年3月3日，双方签订了《消防安装工程合同》（以下简称涉案合同），约定由新纪元公司承包浙江可依达服饰有限公司新建厂房、宿舍楼、制版楼的消防工程；工程地点为金华市婺城区乾西栅川区块；承包方式为包工包料；暂定价款为1928777元整。涉案合同对施工工期等也作了相应约定：竣工日期为土建竣工后20天，消防通过竣工验收应比土建提前10天，如遇特殊情况双方另议。其中厂房A、宿舍楼（A、B）、制版（A、B）必须在2011年6月10日完成消防验收；工期延误违约金每天5000元。土建工程实际竣工时间是2012年10月8日，消防竣工验收时间为2013年1月21日，新纪元公司工期延误了85天。请求判令：1、新纪元公司支付工期违约金425000元；2、新纪元公司承担诉讼费用。
原审被告浙江八达运动服饰有限公司在原审中答辩称，一、土建工程至今尚未竣工，八达公司要求新纪元公司承担工期延误责任缺乏事实依据。消防验收是2013年1月21日，但直到2013年9月土建工程也未竣工。八达公司与施工方浙江八达建设集团有限公司在（2013）金婺民初字第1026号案件中均自认土建工程至今未竣工验收及八达公司擅自使用的事实，同时八达公司在其提供的证据5中也自认土建工程没有竣工验收的事实。二、八达公司的行为和相关证据证明新纪元公司并没有延误工期：1、在履行合同过程中，因八达公司改变了相关施工范围，同时其未按合同约定支付工程价款，但新纪元公司仍依约完成了工程施工。2、2012年12月29日，双方就消防工程项目达成《补充协议》，明确双方共同委托审价机构对消防工程造价进行结算审核，同时八达公司还承诺奖励新纪元公司20万元。2013年3月29日，金华欣成工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告后，八达公司在2013年4月17日支付新纪元公司奖励款20万元，该行为也能充分证明新纪元公司根本不存在延误工期的事实。八达公司出具的2013年1月3日签证单也证实其因自身原因造成新纪元公司误工，同意赔偿其增加人工费用的事实。按八达公司诉称，延误工期从2012年10月8日已经开始，新纪元公司应赔偿其5000元一天，但事实上是原告还要赔偿新纪元公司的误工损失。三、合同履行中，存在大量的工程量改变和设计改变，八达公司简单以取得消防验收意见书的时间与土建完工时间来计算工期延误，无事实依据。另外，八达公司对消控室及外管网自行组织施工，自行报验。八达公司自行施工的时间和消防主管机关验收的时间同样不能作为计算新纪元公司延误工期的时间。综上，八达公司的诉讼无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
原审法院查明，八达公司的前身为浙江可依达服饰有限公司。2011年3月3日，浙江可依达服饰有限公司（甲方）与新纪元公司（乙方）签订了涉案合同，约定由新纪元公司为浙江可依达服饰有限公司新建厂房（A、B、C、D）、宿舍楼（A、B）、制版（A、B）的消防工程施工；承包方式为包工包料；合同金额为1928777元整；竣工日期为土建竣工后20天，消防通过竣工验收应比土建提前10天，如遇特殊情况双方另议，其中厂房A、宿舍楼（A、B）、制版（A、B）必须在2011年6月10日完成消防验收，非乙方原因造成2011年6月10日不能完成消防验收，则工期顺延，不属乙方违约；除不可抗拒力外，因乙方不能按合同工期竣工，……由乙方支付违约金，违约金按工期实际拖延每天5000元向甲方支付延期违约金。合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，新纪元公司进行了消防工程安装。期间，工程量有所变更，也有部分消防工程由八达公司直接组织施工。对变更和增加的工程量，双方已通过联系函的形式作了约定和补偿，且相关工程已在2012年8月份前完工。因土建竣工延迟，有部分消防工程也尚未竣工，包括消控室相关设备未安装等。对此，八达公司曾于2012年7月23日回复新纪元公司：1、消防外管网由我单位直接施工，施工方按原图施工至单体第一个阀门止；2、各单体到消控中心的电缆管由我单位直接施工，电线由施工方施工。至2012年10月8日，厂房A、车间、宿舍楼A、B、制版A等五幢建筑物的土建工程竣工。在上述土建工程竣工验收前，八达公司于2012年10月份即部分投入使用。2012年10月29日、11月9日，八达公司两次致函新纪元公司，要求其尽快组织消防验收。新纪元公司于同年11月13日回复八达公司，其中认为室外电缆没有图纸至今未能完成施工是导致竣工资料无法完整提交的原因。同年11月28日，八达公司回复新纪元公司：室外电缆按施工方常规布线，双方早已明确电缆走线方向，室外电缆预埋管道早已完成，满足项目部穿线要求，要求尽快施工完毕。但新纪元公司仍未施工。同年12月4日，八达公司再次向新纪元公司发送催告函，要求其在12月6日前完成消控室相关线路、设备安装和测试等工作，否则将委托其他单位施工。新纪元公司既未回复，也未组织施工。2012年12月5日，八达公司自行委托浙江海天消防工程有限公司金华分公司施工及消防报验工作。同年12月16日，八达公司通知新纪元公司，解除双方签订的涉案合同。同年12月29日，双方就消防工程项目签订了《补充协议》，对工程款的审计决算和支付作了约定，并约定由八达公司奖励新纪元公司20万元，同时约定“如果日后甲、乙双方之间存在消防工程项目纠纷，则双方只得依据有关合同的约定诉诸法律……”。2013年1月21日，该消防工程经消防部门验收合格。
原审法院认为，双方之间签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，其内容也不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应自觉履行。该案争议焦点是：一、新纪元公司有无延误工期；二、如有工期延误，是否应支付违约金。关于第一个争议焦点，该院认为，因相关土建工程已于2012年10月8日竣工，依据双方签订的合同约定，消防竣工日期为土建竣工后20天，故新纪元公司应在2012年10月28日前完成消防工程。但鉴于土建施工期限较长，故何时可以进行消防工程施工，应由八达公司通知新纪元公司。施工期限也应从通知的次日起算。在相关的土建工程竣工后，八达公司于2012年10月29日才通知新纪元公司，故工期应从2012年10月30日起计算20天，即至2012年11月18日应当竣工。但在八达公司于2012年12月5日另行委托浙江海天消防工程有限公司金华分公司施工前，仍有消控室相关线路、设备安装和测试等工作未完成，故新纪元公司存在延误工期的事实。延误的工期可从2012年11月19日计算至2012年12月4日止，共计16天。八达公司于2012年10月29日、11月9日向新纪元公司的二次发函中已明确告知新纪元公司，厂房A、车间、宿舍楼A、B、制版A五幢建筑物及所需配套项目均已完成，要求其尽快组织消防验收。而新纪元公司在复函中对土建完工的事实并未否认，只是提出室外电缆没有图纸等问题。而对于室外电缆如何施工，应是在双方签订合同前或签订合同时确定的事项；如有变更，也应通过工程联系函的方式确定。故新纪元公司不及时组织施工的理由缺乏相关证据证明，不能成立。新纪元公司关于消控室已不属其工作范围的辩称依据不足，不予采信；新纪元公司对于2012年10月29日以后不能完成施工的原因的辩解也依据不足，不予采信。关于第二个争议焦点，该院认为，虽然补充协议中约定由原告奖励新纪元公司20万元，但因何奖励不明确，据此也不能反推出新纪元公司未延误工期。而在该补充协议中也约定，“如果日后甲、乙双方之间存在消防工程项目纠纷，则双方只得依据有关合同的约定诉诸法律……”。故八达公司对于工期延误纠纷依据合同的约定诉诸法律也不违反补充协议的约定。新纪元公司延误工期，依约应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告杭州新纪元消防科技有限公司于判决生效之日起十日内，支付原告浙江八达运动服饰有限公司违约金8万元。二、驳回原告浙江八达运动服饰有限公司的其他诉讼请求。杭州新纪元消防科技有限公司如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3837.5元（减半收取），由浙江八达运动服饰有限公司负担2937.5元，杭州新纪元消防科技有限公司负担900元。
宣判后，新纪元公司不服，向本院提起上诉称，请求撤销原判，改判驳回八达公司的诉讼请求。一、八达公司在《补充协议》中承诺奖励新纪元公司20万元，并于2013年4月17日支付该款，而双方除消防施工关系外，并无其他关系，奖励的事实已足以证明其对新纪元公司施工的认可，也充分证明并不存在因新纪元公司原因造成工期延误的事实，原判认为奖励协议本身不能证明是否延误工期的事实，根据日常生活经验法则，如因新纪元公司延误工期而给八达公司造成巨大损失的情况下，是不可能对上诉人进行奖励的。二、原判认定新纪元公司存在工期延误缺乏事实依据。双方在涉案合同中对工期的约定是处理是否存在工期延误的最重要的标准。原判错误认定土建工程已于2012年10月8日竣工，而在（2013）金婺民初字第1026号案件中八达公司与施工单位浙江八达建设集团有限公司均自认土建工程至今未竣工验收及八达公司擅自使用，八达公司在本案诉讼中将其擅自使用厂房的时间作为土建工程的竣工时间。消防工程取得《消防验收意见书》是在2013年1月21日，土建总包于2013年11月才验收。按照双方对工期的约定，成立工期延误必须符合二个条件，即：一、消防竣工日期在土建竣工后20天内没有完成；二、消防通过竣工验收时间比土建总包验收时间相比没有提前10天，而原判仅考虑了第一个条件，不能得出新纪元公司存在工期延误的结论。三、合同履行过程中，八达公司改变了相关施工范围，也改变了工程量和设计，故工期按合同规定应当变更。同时，签证单也能证实因八达公司自身原因造成新纪元公司误工，同意赔偿新纪元公司增加人工费用的事实。另外，原审即已认定新纪元公司早在2012年8月已完成约定的工程，却又认定八达公司自行施工时间为12月5日而将新纪元公司延误工期计算至该日期止依据不足。四、八达公司未按合同约定支付工程价款，新纪元公司向其明确要求支付工程价款，但其拖欠至今，如存在工期延误，原因也在八达公司。
八达公司答辩称，新纪元公司上诉所称的“20万元奖励”事实不存在。1、根据八达公司一审证据11（即乾西乡政府情况说明），足以证明补充协议约定的20万元“奖励”实际是解决新纪元公司项目负责人余秋华个人与土建总承包单位之间水电安装工程的亏损补偿款，与消防工程无关，消防工程不存在任何奖励事实。2、根据《合同法》第二百七十九条规定，领取消防合格证系施工方的法定义务，并非奖励事宜，消防工程也不存在质量创杯、工期提前、获得文明标化工地等可以奖励的事实。3、八达公司根据补充协议约定起诉工期延误事由并不违反该协议的约定。二、原判认定新纪元公司存在工期延误事实清楚。1、八达公司一审证据3即竣工报告，足以证明土建竣工日期2012年10月8日。根据涉案合同约定新纪元公司竣工日期应当在土建竣工后20天（即2012年10月28日）。2、新纪元公司存在工期延误事实：（1）根据双方合同本意，工期延误只需要符合两个条件中第一个条件，并不要求同时满足2个条件。（2）涉案合同第10.3.1条对消防竣工日期作了明确约定，即土建竣工后20天。（3）八达公司是否在其他案件陈述过土建工程未竣工验收与本案无关。首先，土建工程范围较大，有些当时未完成部分并不属于新纪元公司施工范围之内，与新纪元公司无关。其次，未竣工验收不等于未竣工，应以竣工日期为依据计算延误时点，而非以竣工验收为依据计算延误时点。（4）新纪元公司工期延误，按照合同第十五条、第十七条约定应当承担工期处罚责任。三、新纪元公司所称的设计变更、工程量变更、未付款均不是主张工期延误的理由。所谓的设计变更较小，并不涉及工期变更。如新纪元公司一审证据4工程签证单，八达公司已经给予人工费增加1500元，该变更并不涉及工期顺延等事宜。消防工程不存在拖欠工程进度款的事宜，新纪元公司起诉八达公司案件系工程造价审计后的结算款争议，并非进度款纠纷，与工期延误无任何法律关系。2012年12月17日，八达公司向消防主管部门报告因新纪元公司原因无法及时办理消防竣工验收。发生工期延误真实原因是新纪元公司恶意行为，新纪元公司项目负责人余秋华以不配合消防验收为要挟，逼迫八达公司为其解决其个人与土建总承包单位水电亏损事宜，2012年12月29日，余秋华到八达公司闹事，八达公司报案后，公安机关依法出警，在乾西乡政府、婺城新区工业开发与建设委员会协调后，双方达成补充协议，该协议中所谓的20万元“奖励”实际为余秋华个人与土建总承包单位之间水电安装工程补偿款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
在二审中，双方均向本院提供了证据。新纪元公司提供了浙江禾泽都林建筑规划设计有限公司（设计单位）的证明及竣工验收备案表各一份。证明通过综合验收时间是2013年11月，而消防工程通过验收的时间2013年1月21日，比工程综合验收提前了10个月，故消防工程不存在工期延误的事实。
八达公司质证认为，对证明的三性均有异议。1、2013年11月工程并未通过综合验收。2、证明的形式不合法，该证明相当于证人证言，应当申请设计单位的工作人员出庭作证，且设计单位并非监理公司，无法对竣工验收的日期作出证明，故仅凭该证明不能有效的说明土建的竣工时间。3、根据双方的合同约定，考核的时点是竣工日期，而非竣工验收日期，故该证明与本案无关。对竣工验收备案表的真实性有异议。1、该备案表的备注已经清楚的载明因施工单位无法提供完整的竣工验收资料，该工程无法进行竣工验收，该备案表是系根据有关政府部门的意见先行归档，不能证明具体的竣工验收时间。2、因本案考量的是消防竣工日期，而非竣工验收日期，故有关竣工验收的资料均与本案无关。
八达公司向本院提供证据如下：
一、（2013）浙金民终字第1400号民事判决书。该判决认定“新纪元公司未履行承诺的做好消防报验资料和消防报验工作，致使八达公司另行支付相应费用50000元属实”，证明新纪元公司未履行消防工程验收的主要义务。2、该案系工程造价审计后的结算款争议，并非新纪元公司所称的进度款纠纷，故八达公司不存在拖欠进度款。
二、审计报告一份。证明截止到审计当日，新纪元公司尚未完工，未完工的工程量从审计造价中予以扣除。
新纪元公司质证认为，对证据一、二的真实性均无异议，对证明目的均有异议。对证据一，判决书中明确载明新纪元公司未履行的是消防报验资料和消防报验工作，并未认定其没有做好消防工程，八达公司的联系单中能证明消防部分工程其自行施工、自行报验，不能达到八达公司的证明目的。对证据二，因有部分工程系八达公司自行施工导致测试未完成，且在审计报告中已经扣除了测试费1万多元，原审将这部分认定为新纪元公司未完成工作，其实是与本案没有关联性的。
本院认证认为，新纪元公司提供的竣工验收备案表，来源于金华市婺城区房地产管理处，工程名称为浙江可依达服饰有限公司厂房、宿舍楼，该备案表竣工验收意见一栏虽盖有勘察单位、设计单位、监理单位及建设单位的公章及法定代表人印章，但均无上述单位的意见表述，日期也未进行填写，更无施工单位的盖章及意见表述，金华市婺城区住房和城乡建设局也仅载明“该工程的竣工验收备案文件已于2013年11月22日收讫，处理意见为已备案”。该备案表备注一栏载明：依据区法院作出实体终结执行裁定“施工单位无法提供完整的竣工验收资料”，该工程无法进行竣工验收，以及浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的结论为“该工程可靠性等级均评定为二级，主体结构安全，满足正常使用要求”的《工业建筑可靠性鉴定报告》和区质安站对该《工业建筑可靠性鉴定报告》结论无异议的说明的事实，根据市住建局要求该工程项目竣工资料归档、备案由区住建局办理的意见，报经区政府同意，予以浙江可依达服饰有限公司厂房、宿舍楼项目办理工程竣工资料归档、备案。从该备案表上述载明的内容看，尚不能证明工程已于2013年11月通过综合竣工验收，而设计单位出具的内容为“工程于2013年11月通过综合验收”的证明，因无其他有效证据加以佐证，也不能证明工程已于2013年11月通过综合竣工验收。且被上诉人八达公司主张工程竣工与工程竣工验收是两个不同的法律概念，竣工日期与竣工验收日期是两个不同的时间的质证意见，理由成立，故上述二份证据尚不能证明新纪元公司主张的消防工程不存在工期延误的证明目的，本院对上述证据不予采信。八达公司提供的证据一、二，新纪元公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人陈述的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、原判认定新纪元公司存在工期延误及应承担违约责任是否正确。二、原判认定实际工期延误时间是否正确。
关于争议焦点一，新纪元公司认为，工期延误必须符合二个条件，即：一、消防竣工日期在土建竣工后20天内没有完成；二、消防通过竣工验收时间比土建总包验收时间相比没有提前10天，消防验收时间为2013年1月21日，而土建验收时间系2013年11月，且合同履行中存在工程量及设计改变，工期应变更，又对消防工程奖励了20万元，故消防工程不存在工期延误，其不需承担违约责任。八达公司则认为根据涉案合同约定消防竣工日期应在土建竣工后20天，竣工时间与竣工验收时间是二个不同的法律概念，工期延误与土建竣工验收时间无关，消防工程量改变未涉及工期变更，“奖励款20万元”实为解决余秋华个人与土建总承包单位间水电安装工程的亏损补偿款，应由新纪元公司按约承担工期延误的违约责任。本院认为，涉案合同明确约定：“竣工日期为土建竣工后20天，消防通过竣工验收应比土建提前10天，如遇特殊情况双方另议，其中厂房A、宿舍楼（A、B）、制版（A、B）必须在2011年6月10日完成消防验收，非乙方原因造成2011年6月10日不能完成消防验收，则工期顺延，不属乙方（新纪元公司）违约；除不可抗拒力外，因乙方不能按合同工期竣工，……由乙方支付违约金，违约金按工期实际拖延每天5000元向甲方（八达公司）支付延期违约金”。按照该约定，涉案合同工期违约应是指消防工程竣工日期而非竣工验收日期，而根据八达公司一审中提供的《竣工报告》，能够证明土建工程竣工时间为2012年10月8日，故按涉案合同的约定，消防工程竣工时间应为2012年10月28日。
涉案合同第十条第2款第（2）项约定“由于工程量改变和设计变更造成工期延误，工期相应顺延”。新纪元公司一审提供的证据6即工程联系单（编号3），虽载明工程量有增加，但内容仅涉及新纪元公司要求补差的事实，并未涉及工期顺延的事宜。而新纪元公司一审提供的证据4即（2012）005号工程签证单，也仅载明因八达公司造成误工，同意增加人工费的事实，也未涉及工期顺延的事宜。故新纪元公司未能提供存在工期顺延的相应证据，本案不存在工期变更的事实。
新纪元公司在2012年11月13日出具给八达公司的复函中明确载明室外电缆至今未能完成施工。八达公司于2012年11月28日出具给新纪元公司的回复函明确载明要求新纪元公司尽快完成室外电缆施工，于2012年11月30日前完成消控室相关设备安装和测试。其又于同年12月4日向新纪元公司发了催告函，要求新纪元公司于12月6日前完成消控室相关线路、设备安装和测试等。新纪元公司一审主张消防工程于2012年8月竣工，但其一审提供的证据13承包单位报审表仅能证明截止2012年8月部分消防工程已完工，尚不能证明消防工程已全部竣工，且新纪元公司在二审中也陈述其于2012年8月停止施工，消控室等部分工程未完工，故新纪元公司未按双方约定完成消防施工。
根据双方于2012年12月29日签订的补充协议，虽约定由八达公司奖励新纪元公司20万元，但双方仅明确了付款时间，对奖励事由未作明确，而八达公司在一审提供的证据8、11对奖励事项的由来作了合理解释，现新纪元公司以消防工程存在奖励主张工期未延误，理由也不能成立，本院也不予采信。
综上，原判认定新纪元公司存在工期延误应按约承担违约责任事实清楚，并无不当。
二、关于争议焦点二，新纪元公司虽在二审中否认收到过2012年10月29日的函，但其在一审中承认八达公司提供的证据6即四份函（包括2012年10月29、11月9日、11月28日、12月4日的函）发生在双方交涉过程中，对该函未作否认，根据八达公司的陈述该函系直接送达新纪元公司相关人员，且在2012年11月9日的函中对该函的内容作了明确表述，新纪元公司在同年11月13日的回函中也未提及未收到过该函，故原审在土建竣工之后酌情以该函作为工期延误的起算点并无不当。八达公司另行委托案外人施工的时间系2012年12月5日，其于2012年12月13日才向新纪元公司发出解除涉案合同的函，原审酌情以2012年12月4日作为工期延误时间的终点也无不当，故原审对工期延误时间的认定正确。
另外，新纪元公司主张八达公司拖欠工程款，工期延误的原因在八达公司，理由也不能成立，本院不予采信。
综上，新纪元公司的上诉，理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由杭州新纪元消防科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一四年三月五日
代书记员 王 璐