福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽09刑终191号
抗诉机关福建省古田县人民检察院。
原审被告人杜巧菊，女，1973年11月28日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，住古田县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月27日被宁德市公安局取保候审。现在家。
辩护人林霞，福建本瑞律师事务所律师。
福建省古田县人民法院审理福建省古田县人民检察院指控原审被告人杜巧菊犯开设赌场罪一案，于2018年3月23日作出（2018）闽0922刑初33号刑事判决。古田县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2018年6月8日公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院检察员陈某、焦某出庭履行职务。被告人杜巧菊及其辩护人林霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月至2015年5月间，被告人杜巧菊在六合彩网站http://y5.yw339.us帮助“阿某”（另案处理）进行资金结算服务，发展会员蒋某1、江某，提供aza002、aza202、aza007会员账号给蒋某1、江某投注六合彩，累计接受蒋某1、江某投注款339065元。杜巧菊从“阿某”处领取到工资计20000元。2016年9月26日，杜巧菊主动到古田县公安局城东派出所投案，次日，杜巧菊向宁德市公安局缴纳暂存款300000元。2017年3月16日，杜巧菊与其家人抓获涉嫌非法拘禁罪的刑拘在逃人员黄某某，并将黄某某扭送至古田县公安局鹤塘派出所。后黄某某因涉嫌非法拘禁的事实不清、证据不足，现已被解除强制措施。
庭审后，被告人杜巧菊退出违法所得20000元。受委托，古田县司法局对被告人杜巧菊进行审前社会调查并出具评估报告，表明杜巧菊具备社区矫正条件。
原判认定上述事实的证据有：证人蒋某1、江某、蒋某2、余某、黎某、刘某、张某证言，辨认笔录，银行账户交易明细，宁德市公安局制作的远程勘验工作记录、电子证据检查笔录，检查笔录、示意图、照片，扣押决定书、扣押清单、暂扣财物收据，情况说明、在逃人员登记表，行政处罚决定书，户籍证明，到案经过说明、被告人供述等。
原判认为，被告人杜巧菊违反国家规定，明知他人利用六合彩进行非法揽注猜码，扰乱国家彩票市场秩序，仍帮助提供资金支付结算服务、发展会员，共收取投注款339065元，其行为已构成非法经营罪。杜巧菊案发后能主动投案，如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，系自首，已退出违法所得，无前科劣迹，且杜巧菊到案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人员，犯罪嫌疑虽未能查证属实，但杜巧菊有立功意愿，依法可从轻处罚。结合杜巧菊的犯罪情节、悔罪表现及具备的社区矫正条件，依法可适用缓刑。杜巧菊暂扣公安机关的钱款，由公安机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人杜巧菊犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元；二、被告人杜巧菊退出的违法所得人民币20000元，依法予以没收上缴国库。
古田县人民检察院抗诉认为：1、http://y5.yw339.us是利用香港六合彩开奖信息与参赌人员进行对赌的赌博网站，杜巧菊的行为符合两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设赌场共同犯罪的认定；2、根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的解读，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功并未要求该犯罪嫌疑人的罪行需要查证属实，故杜巧菊帮助抓获犯罪嫌疑人的行为构成立功；3、一审未对扣押于公安机关的30万元进行判决不当。
宁德市人民检察院支持古田县人民检察院抗诉意见。
原审被告人杜巧菊及其辩护人同意抗诉机关第1、2点意见，同时，认为杜巧菊在犯罪中系从犯，公安机关扣押的30万元并非投注款，应当返还。
经二审审理查明，原判认定2013年4月至2015年5月间，原审被告人杜巧菊帮助“阿某”发展会员蒋某1、江某，并将“阿某”提供的aza002、aza202、aza007会员账号蒋某1燕江某珍进行投注，其在http://y5.yw339.us进行资金结算，累计接蒋某1燕江某珍投注款339065元。杜巧菊从“阿荣”处领取到工资计20000元及杜巧菊主动到古田县公安局城东派出所投案，后与其家人抓获涉嫌非法拘禁罪的黄某某，并向宁德市公安局缴纳暂存款300000元的事实清楚，证据确实、充分，且均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于本案定性问题。经查，根据公安机关出具的远程勘验工作记录，现无法证实该网站与香港六合彩经营机构存在关联；在案证据证实，案发后，该网站已关闭，证江某珍证实，该网站以香港当天六合彩开奖结果进行兑奖，但赔率是上线设置。综上，仅能认定http://y5.yw339.us网站是利用香港六合彩开奖信息进行非法揽注猜码，由庄家与投注者之间进行对赌，属于赌博网站。原审被告人杜巧菊帮助阿某荣”招揽客户，结算赌资，其行为构成开设赌场罪。抗诉机关抗诉意见有理，予以采纳。原审被告人及其辩护人意见有理，予以采纳。
关于辩护人认为原审被告人杜巧菊系从犯的意见。经查，现有证据表明，原审被告人杜巧菊接受阿某荣”委托，领取工资，帮助招揽会员、接受、结算赌资，其行为起到帮助作用，系从犯。原审被告人及其辩护人的该点意见有理，予以采纳。
关于本案立功问题。经查，在逃人员登记表、不批准逮捕决定书、监视居住决定书、解除监视居住决定书、情况说明，古田县公安局认为，2016年12月17日至2016年12月21日，黄某某以介绍抱养女婴为由将受害人包某某骗至古田县鹤塘镇鹤塘村灯笼湾5号租住处，期间多次殴打包某某，限制其人身自由，对黄某某涉嫌非法拘禁立案，2017年3月16日，杜巧菊及家人抓获黄某某，同日黄某某被古田县公安局刑事拘留，2017年3月29日，古田县人民检察院认为，黄某某涉嫌非法拘禁的事实不清，证据不足，决定不批准逮捕，同日黄某某被变更为监视居住，同年9月28日被解除监视居住。
本院认为,协助抓捕型立功，只要抓获犯罪嫌疑人即可构成立功。理由是：首先《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现，”其仅要求协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人即可认定为有立功表现；其次，从立功条款设立的本质是为了节约国家司法资源，协助抓获犯罪嫌疑人事实上做到对国家司法资源的节约；第三，犯罪嫌疑人是否构成犯罪并非犯罪分子事先可以确认的，犯罪嫌疑人事后被有关机关认定不构成犯罪与犯罪分子的抓捕行为没有关系。综上，原审被告人杜巧菊协助抓获犯罪嫌疑人黄某某的行为构成立功。抗诉机关该点抗诉意见有理，予以采纳。原审被告人杜巧菊及辩护人该点意见有理，予以采纳。
本院认为，原审被告人杜巧菊明知是赌博网站，仍帮助他人发展会员、进行赌资支付结算服务，共收到投注款339065元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判定性错误，抗诉机关关于该点抗诉有理，原审被告人杜巧菊及其辩护人关于该点意见有理，予以采纳。原审被告人杜巧菊在犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚；案发后能主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，予以减轻处罚；协助抓获犯罪嫌疑人，系立功，予以从轻处罚。原审被告人杜巧菊退出违法所得，予以从轻处罚。结合杜巧菊的犯罪情节、悔罪表现及具备的社区矫正条件，依法可适用缓刑。扣押于公安机关的30万元，现无证据证实系赃款或违法所得，应由扣押机关予以返还。抗诉机关该点抗诉有理。原审被告人杜巧菊及其辩护人关于该点的意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二项）和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销古田县人民法院（2018）闽0922刑初字33号刑事判决第一项，即被告人杜巧菊犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。
二、维持古田县人民法院（2018）闽0922刑初字33号刑事判决第二项，即被告人杜巧菊退出的违法所得人民币20000元，依法予以没收上缴国库。
三、原审被告人杜巧菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日计算。）
四、原审被告人杜巧菊扣押于公安机关的赃款人民币三十万元，由扣押机关予以返还。
本判决为终审判决。
审判长 林雪义
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一八年八月八日
书记员 黄 洁
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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