江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7201号
上诉人（原审被告）：欧庆和，男，汉族，1949年1月9日生。
委托诉讼代理人：欧得付。
被上诉人（原审原告）：孟庆龙，男，汉族，1969年4月12日生。
委托诉讼代理人：王一流，江苏首开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京胜达天建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区花神大道23号8号楼2F（8218、8220室）。
法定代表人：尹玉萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邢金树，男，汉族，1971年3月16日生。
原审被告：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区花园路西、农业路南6幢1单元22层2207号。
法定代表人：魏庆国，该公司总经理。
上诉人欧庆和因与被上诉人孟庆龙、南京胜达天建筑工程有限公司（以下简称胜达天公司）、邢金树及原审被告中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局第二建筑公司）健康权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院作出的（2014）浦江民初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧庆和上诉请求：在一审判决数额的基础上扣减15000元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人住院期间的3月31日至出院期间是由上诉人亲自护理，一审法院判决上诉人赔偿住院期间护理费10320元，没有事实及法律依据，应当扣减8560元。2.上诉人在被上诉人孟庆龙住院期间一直照顾其饮食，并为其加强营养，故其住院伙食补助费及营养费也不应当由上诉人再次承担。
孟庆龙辩称，上诉人没有提供充分的证据证明其给被上诉人提供过护理及给予伙食补助，且上诉人给予的相关费用均在赔偿总额中予以扣除，故上诉人的主张不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人胜达天公司、邢金树未作答辩。
原审被告中建二局第二建筑公司未作陈述。
孟庆龙向一审法院起诉请求：判令欧庆和、胜达天公司、邢金树、中建二局第二建筑公司赔偿其交通费1000元，住院伙食补助费2580元、误工费60000元、护理费15000元、营养费3000元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费2360元，合计157632元；上述四原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月9日，在南京××街道熙龙山院工地施工过程中，孟庆龙在施工过程中从跳板上跌落。孟庆龙即被送往南京张文龙中医医院治疗。经该院诊断，孟庆龙伤情为右股骨远端粉碎性骨折（关节面破坏）。为此，孟庆龙住院治疗129天，共用去医疗费30216元。本案一审审理中，孟庆龙向法院申请对其伤情进行鉴定。2015年12月3日，南京东南司法鉴定中心作出东南司法鉴定中心［2015］法临鉴字第3059号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人孟庆龙右膝关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级残疾；2.建议被鉴定人孟庆龙伤后误工期限共计以十个月为宜，护理期限共计以五个月为宜，营养期限共计以五个月为宜。为此，用去鉴定费用2360元。中建二局第二建筑公司及胜达天公司、欧庆和质证对该份鉴定意见书真实性均无异议。事故发生后，欧庆和为孟庆龙垫付医疗费30216元、现金8480元及材料费122元，总计38818元。
另查明，2012年5月9日，中建二局第二建筑公司与胜达天公司签订建筑工程施工承包合同，约定：“中建二局第二建筑公司作为发包人将南京东方熙龙山庄A区工程施工交由胜达天公司实行劳某扩大施工承包，具体承包内容为熙龙山院A区11、12、13、14、15、17、19#楼、综合楼。”东方熙龙山庄A区综合楼工程于2014年5月26日完成竣工验收。
一审庭审中，欧庆和申请证人张某和、谈某、杨某出庭作证。证人张某和陈述：“我与孟庆龙都是瓦工，我们一起干活时认识。我是2014年3月份在熙龙山院干活。我们替一个姓邢的人干活。欧庆和如何进去干活我不清楚。邢某找到欧庆和，欧庆和又找到我们，问我们160元每天干不。孟庆龙受伤当天，我们在做内墙粉刷，高度2米多一点，孟庆龙与杨某在同一间屋内粉刷墙面。在粉墙前，孟庆龙接了个电话，然后开始工作，后来孟庆龙就从脚手架上跌下。当时我在隔壁，事故发生后我就去看了。事故发生时，邢金树没有在场。事故发生后，我们喊了欧庆和，我开车将孟庆龙送至医院，后我与欧庆和一起找邢金树，邢金树当时在办公室里，两个人在办公室里谈，我就从办公室出来了，欧庆和从办公室出来后说先救人。欧庆和就垫付医疗费，票据由欧庆和保存。我们的劳动工具是邢金树提供。我们工资是委托欧庆和与邢金树结算，我们再从欧庆和处拿钱。我们还有后期工资未拿到。我们谈好160元每天的工资，至于欧庆和有无从邢金树处多拿其他费用我不清楚。我也没有与邢金树结算或沟通过，邢金树平常在现场指挥干活，所有的活是由邢金树安排并指派管理，然后由欧庆和对我们几个由他找来的进行管理安排。在内墙粉刷前，脚手架由自己本人搭建。”
证人谈某到庭陈述：“我与孟庆龙都是工友，我们一起在熙龙山院干活。孟庆龙受伤时我不在，我是他受伤后第二天才来工地的。我是欧庆和喊过来干活，他当时在工地上给邢老板干活，说工地上缺人，欧庆和说邢金树是我们老板，欧庆和代理我们拿工资。我们的劳动工具是邢金树提供的，工作用的脚手架我们自己搭的。我最初不认识邢老板，我干了3个月后才认识邢金树。关于工资，是欧庆和跟我们说工作是160元每天，工资也是从欧庆和处拿的，他替我们代领的。”
证人杨某到庭陈述：“我与孟庆龙都是同行。当时听欧庆和说熙龙山院找人干活，他说姓邢的喊人过去，我们就跟欧庆和一起过去。我与孟庆龙是在同一房间两个挨着的脚手架上工作，脚手架是我与孟庆龙一起搭的。事故发生当天，孟庆龙在架子上接了一个电话，接完电话号后孟庆龙就在上面干活，接完电话后十几二十分钟，孟庆龙的脚手架就塌了。关于工资，欧庆和告诉我说是160元一天，欧庆和与邢金树结算后与我们结。对于欧庆和有无从中赚取差额不清楚。我们的劳动工具是邢金树提供的。邢金树并不认识我们，现场是欧庆和来让我们干活。在工地上，邢金树有时来现场，我们见过他。”
一审庭审中，胜达天公司陈述:“我公司无法确定是否分包给邢金树，但确实有此人，邢金树可能是个包工头。我们的合同是2012年履行完毕的，但事故发生在2014年，事故是否与我们有关有疑问。”
上述事实，有医疗费发票、司法鉴定意见书、出院记录以及当事人庭审陈述等证据在卷证实。
一审法院认为，个人之间形成劳某关系，提供劳某一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于胜达天公司与邢金树之间是否存在分包关系，法院认为，胜达天公司认可邢金树为承包工程中的包工头，对于胜达天认为其承包合同系2012年履行完毕，但根据中建二局第二建筑公司提供的其与胜达天公司关于涉案工程的承包合同及竣工验收记录可见，涉案工程（熙龙山院A区综合楼）系2014年5月26日才完成竣工验收，故邢金树应为涉案工程的分包人。对于欧庆和是否为本案适格主体，从三位证人证言可确认①欧庆和系孟庆龙及三位证人到涉案工程工地上工作的介绍人；②孟庆龙及证人的工资皆从欧庆和处领取；③孟庆龙及证人平某工作皆有欧庆和在工地现场负责安排管理，而四人与邢金树并无直接联系；④孟庆龙及三位证人的劳动工具由邢金树提供；⑤孟庆龙用于工作的脚手架系其与证人杨某共同搭建；⑥事故发生当天，在孟庆龙受伤前不久，孟庆龙在脚手架上曾用手机接过电话。而对于欧庆和与邢金树之间具体系何种关系、欧庆和是否从中赚取差额等，三证人均不清楚。故三位证人证言可证实欧庆和系负责孟庆龙及三位证人劳某工作的劳某分包人，欧庆和辩称其与孟庆龙均为邢金树雇佣的，但其提供的证据不足以证实，法院不予采信。本案中，孟庆龙为欧庆和承包的工程提供劳某，孟庆龙与欧庆和个人之间形成劳某关系。孟庆龙作为提供劳某者在欧庆和承包工程的工地工作，在工作过程中从其与杨某搭建的脚手架上跌落，欧庆和不具备相关施工资质和安全生产条件，应承担赔偿责任，孟庆龙作为施工人员在工作中疏于检查自己搭建的脚手架的安全性且在脚手架上接听手机，未尽到合理的安全注意义务亦应承担一定的责任，综上，欧庆和与孟庆龙双方均存在一定的过错，结合本案情况，由欧庆和承担70%的赔偿责任，孟庆龙因其自身存在一定过错应自行承担30%的责任。胜达天公司作为发包人，将部分工程劳某发包给不具备相关资质的承包人邢金树施工、邢金树又将部分工程的劳某分包给不具备相关资质的欧庆和，且施工的工地安全生产条件有欠缺，存在一定的过错，胜达天公司与邢金树应当与欧庆和承担连带赔偿责任。中建二局第二建筑公司将涉案工程分包给有资质的胜达天公司，其并不存在过错，故中建二局第二建筑公司不承担本案的赔偿责任。
对孟庆龙因本次事故遭受的各项损失，法院分别作如下分析和认定：
1.医疗费30216元（均由欧庆和垫付）。
2.住院伙食补助费。孟庆龙住院129天，按照20元/天的标准计算，孟庆龙的住院伙食补助费为2580元。
3.营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定机构意见为营养期限为5个月，结合孟庆龙的伤情以及本地区一般标准，法院认可营养费2250元（15元每天×150天）。
4.护理费。孟庆龙主张护理费15000元，鉴定机构意见为护理期限为5个月，结合孟庆龙的伤情及本地区护工的一般标准，法院酌定孟庆龙护理标准为住院期间80元/天、出院后60元/天。据此，孟庆龙的护理费共计为11580元。
5.误工费41410.8元。6.交通费酌定为500元。7.残疾赔偿金为68692元。8.精神损害抚慰金为3500元。
综上，孟庆龙因受伤产生各项损失总计160728.8元，欧庆和应赔偿孟庆龙112510.16元，其已经支付孟庆龙的38818元应予以扣除。
判决：一、欧庆和应于判决生效之日起七日内赔偿孟庆龙各项损失112510.16元（扣除欧庆和已经支付给孟庆龙的38818元，欧庆和应实际支付孟庆龙73692.16元）；二、邢金树、南京胜达天建筑工程有限公司对欧庆和的上述义务承担连带赔偿责任；三、驳回孟庆龙对中建二局第二建筑公司有限公司的诉讼请求。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，欧庆和提供了南京张文龙中医医院提供的证明一份，载明：“兹有孟庆龙于2014年3月9日诊断为右股远端粉碎性骨折，在住院期间孟庆龙儿子在院护理22天（自3月9日至3月30日），另后期由焦大英护理107天（3月31日一直至出院）。且焦大英在孟庆龙住院期间一直在为其送饭菜，后在我住院部为其煲汤给其加强营养。”上诉人又称一审判决后其于2016年8月5日向孟庆龙支付3800元，有收条为证。且其之前向孟庆龙支付的500元，一审法院未予扣除。经质证，孟庆龙对焦大英护理和提供膳食部分的事实及已给付的现金4300元无异议，但认为住院伙食补助费及营养费不能全部扣除，应考虑被上诉人家属在此期间也提供了一定的膳食。对于上诉人提出的在一审判决数额的基础上再扣除15000元，孟庆龙无异议。
本院认为，本案二审的争议焦点为:一审法院认定孟庆龙的护理费、住院伙食补助费及营养费是否应当予以扣减。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳某报酬标准计算。该法第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。该法第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，欧庆和与孟庆龙均认可在孟庆龙住院期间欧庆和之妻焦大英直接参与了孟庆龙的护理、提供住院所需的营养膳食，应视为欧庆和已为此支付了护理费、相应的住院伙食补助费和营养费。欧庆和上诉主张在计算孟庆龙的护理费、住院伙食补助费、营养费中予以扣减，有事实和法律依据，本院依法予以确认。欧庆和在二审中又提出其于2016年8月5日向孟庆龙支付的3800元及一审中未扣减的500元于本案中一并处理，对此，孟庆龙予以认可，本院依法予以确认。欧庆和上诉认为在一审判决数额的基础上共计扣除15000元（包括扣减的护理费、住院伙食补助费、营养费，一审判决后欧庆和向孟庆龙支付的3800元及一审中未扣减的欧庆和已向孟庆龙支付的500元），孟庆龙对此无异议，本院予以支持。孟庆龙因受伤产生的各项损失总计160728.8元，欧庆和应赔偿孟庆龙112510.16元，扣除欧庆和已支付的38818元及15000元，欧庆和应给付孟庆龙58692.16元。
综上所述，因二审中出现了新证据、新事实，本院依法对一审判决进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院(2014)浦江民初字第1636号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市浦口区人民法院(2014)浦江民初字第1636号民事判决第一项为：欧庆和应于本判决生效之日起七日内赔偿孟庆龙各项损失58692.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3452元（孟庆龙预交200元）、鉴定费2216元、公告费300元，合计5968元，由欧庆和、邢金树与南京胜达天建筑工程有限公司共同负担3580元、孟庆龙负担2388元；二审案件受理费400元，由上诉人欧庆和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理审判员 胡庆东
二〇一六年九月十八日
书 记 员 陈思羽