云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第8号
上诉人（原审被告）王莉桢，女，1962年6月16日出生，汉族。
特别授权诉讼代理人方丽君、尹朝德，云南凌云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭成文，男，1988年5月24日出生，汉族。
特别授权诉讼代理人许萍，云南亮剑律师事务所律师。
原审第三人昆明明泽房地产经纪有限公司。
住所地：昆明市盘龙区穿金路云波小区*幢*号。
法定代表人郑九林，总经理。
特别授权诉讼代理人吕云山、何晓露，云南华度律师事务所律师。
上诉人王莉桢因与被上诉人彭成文以及原审第三人昆明明泽房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民二初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明以下法律事实：2013年6月6日，原告彭成文与被告王莉桢在居间方第三人昆明明泽房地产经纪有限公司的服务下，签订《房产交易居间合同》，约定由原告购买被告所有的位于昆明市江东清水木华小区木棉园A幢1916号房屋，房屋建筑面积44.6平方米，总价款为257000元，并由原告向被告支付购房定金人民币5000元。双方约定原告拿到产权部门出具的自己名字的收件收据后一次性付清房款；过户当日付清首付款，余款由原告向银行申请个人住房贷款支付给被告（如银行实际审批数额不足前述申请额度，原告应在银行通知不能办理的当日按银行要求将首付款差额一并支付给被告）；办理过户的时间为2013年6月30日以前，交房时间为款清交房。原、被告双方有一方违约，另一方可以解除合同，违约方应向守约方支付违约金人民币10000元；如原、被告双方一方违约，应承担第三人房屋成交价的2%的服务费，若双方协议解除合同的，则由双方各承担第三人房屋成交价格各1%的服务费。合同签订当日，原告向被告支付了定金5000元。但由于原、被告对合同约定的理解不一致，导致双方最终没有实际交易，原告认为被告违约，诉至法院，请求判令：1、依法解除原、被告之间的房屋买卖合同；2、被告返还原告定金5000元；3、被告支付原告违约金10000元；4、被告支付原告因履行合同产生的交通费600元；5、被告向第三人支付服务费5140元；6、由被告承担本案诉讼费。
根据上述确认事实，一审法院认为双方当事人存在如下争议：一、原、被告签订的房屋买卖合同中对产权过户与支付首付款的履行先后顺序如何进行的约定？二、被告是否存在违约行为？三、原告的诉讼请求是否成立？关于原、被告签订的房屋买卖合同中对产权过户与支付首付款的履行先后顺序如何进行的约定的争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同当事人如认为合同没有约定或约定不明，可以协议补充；不能达成补充协议的，依照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方在对合同约定有异议的情况下无法达成一致意见，依照有关条款进行解释，原被告双方在合同中的约定是：A、乙方（原告）拿到产权部门出具的自己名字的收件收据后一次性付清房款；B、过户当日付清首付款，余款由乙方向银行申请个人住房贷款支付给甲方（被告）（如银行实际审批数额不足前述申请额度，乙方应在银行通知不能办理的当日按银行要求将首付款差额一并支付给甲方）。一审法院认为，该A项明确约定了原告在拿到产权部门出具的自己名字的收件收据后再一次性付清房款，而所谓的“拿到产权部门出具的自己名字的收件收据”指被告配合原告完成产权过户申请后，产权部门出具收件收据给申请过户人即原告；而B项又对“一次性付清房款”进行了进一步约定，原告在过户当日付清首付款，余款由原告向银行申请个人住房贷款支付给被告，以此完成房款支付义务。据此，原被告在房屋买卖合同中明确约定了由被告先配合原告完成产权过户再由原告支付首付款及剩余价款给被告，不存在被告答辩的约定不明，约定存在矛盾的情况。其次，依据交易习惯，在房屋买卖合同履行过程中，应当由卖方先配合买方完成产权过户再由买方支付房款，当事人之间有不同约定的除外。综上，原、被告签订的合同中约定，由被告先配合原告完成产权过户再由原告支付首付款及剩余价款给被告。关于被告是否存在违约行为的争议焦点，本案中，由于被告对双方签订的合同的错误理解，导致其未在合同约定的期限内配合原告完成产权过户，违反合同约定的义务，存在违约行为，应当为此承担违约责任。关于原告的诉请是否成立的争议焦点，第一项诉请要求解除原、被告双方的房屋买卖合同，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”由于原、被告签订的合同中约定了守约方在对方违约的情况下有解除合同的权利，而基于前述，被告存在违约行为，原告据此要求解除合同，有事实和法律依据，一审法院予以支持。第二项诉请要求被告退还5000元定金，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”本案中，原、被告双方的合同解除后，尚未履行的产权过户及支付房款的合同内容，终止履行；已经履行的定金，应当予以退还。因此，原告的该项诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。第三项关于违约金的诉请，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”本案中，原、被告在合同中约定了原、被告双方有一方违约，另一方可以解除合同，违约方应向守约方支付违约金人民币10000元。因此，原告据此要求被告承担违约责任，依照合同支付违约10000元，符合事实和法律规定，应当予以支持。关于被告抗辩认为违约金与定金不能同时适用的理由，一审法院认为，虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定了违约金与定金不能同时适用，但是该规定意指违约金与定金法则不能同时适用，如给付定金一方当事人选择违约金，其当然有权要求收受定金一方返还其定金，因此，被告的该答辩理由不成立，一审法院不予采信。第四项关于赔偿交通费的损失要求，首先，原告在举证期限内没有提交证据证明该诉讼主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，其应当承担举证不能的不利后果，不能证明原告存在该笔损失以及与本案的关联性；其次，原、被告已经在合同中约定了违约金，违约金即是对被告违约造成原告损失的赔偿，如原告认为违约金不足以弥补其损失，应当提交证据予以证明并提出要求对违约金予以调整以弥补其实际损失，但原告既没有提交证据证明其实际损失也没有提出对违约金予以调整的请求，因此，一审法院对原告的该项诉请不予支持，对第五项诉讼请求，由于本案系房屋买卖合同关系，并非居间合同关系，而该诉讼请求涉及居间方第三人昆明明泽房地产经纪有限公司的民事权利，不是本案受理范围，对该诉讼请求，予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三第二款、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告彭成文与被告王莉桢于2013年6月6日签订的《房产交易居间合同》；二、被告王莉桢于本判决生效之日起十日内向原告彭成文退还购房定金人民币5000元；三、被告王莉桢于本判决生效之日起十日内向原告彭成文支付违约金人民币10000元；四、驳回原告彭成文的其他诉讼请求。案件受理费319元，由原告彭成文承担89元，被告王莉桢承担230元。
一审判决宣判后，王莉桢不服，向本院提起上诉，称：一、一审法院认为应由上诉人向被上诉人支付违约金10000元与客观事实不符，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。根据交易习惯，被上诉人负有先行支付首付款的履行义务，但双方合同十一条约定的A、B两项，系对首付款和过户约定不明，在约定不明的情况下，上诉人也享有同时履行抗辩权。故上诉人并没有违反合同约定，不应承担违约责任。二、本案是被上诉人违约在先，应向上诉人承担违约责任。双方对合同中的首付款和支付时间未作约定，亦未达成补充协议，上诉人多次要求被上诉人协商首付款事宜，以便配合被上诉人办理过户手续，但被上诉人一直拒不履行合同义务，故本案系被上诉人违约在先。综上，遂请求二审法院判令：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民二初字第301号民事判决第二、三项，驳回被上诉人对上诉人的请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人彭成文答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人对一审法院所判决的解除合同并未提起上诉，说明其认可自己违约。三、上诉人认为先履行抗辩权无依据。四、我方不存在违约行为。五、合同是在自愿协商下签订的，关于交易习惯的陈述同意第三人在一审中的陈述。六、一审判决后，仅因为第三人未返还产权证，上诉人反悔才上诉的。
原审第三人昆明明泽房地产经纪有限公司陈述：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的法律事实与一审法院所确认的法律事实一致，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方在履行合同过程中，谁违约？应如何承担违约责任？
本院认为：首先，上诉人与被上诉人于2013年6月6日签订的《房屋交易居间合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的合同义务。根据合同约定，双方应于2013年6月30日前办理过户，但上诉人主张因合同对首付款以及支付时间约定不明，在被上诉人未支付首付款的情况下，要求上诉人办理过户不公平。而根据第三人陈述，其多次以电话、短信的方式联系上诉人，并在上诉人的家门外粘贴告示，告知其履行义务，但上诉人均未予回复。本院认为，原审第三人昆明明泽房地产经纪有限公司是具体负责办理上诉人与被上诉人房屋买卖事宜的居间方，与双方当事人均无利害关系，对其陈述本院予以确认。根据第三人的陈述，上诉人消极对抗合同义务，其无法通过正常途径联系到上诉人，导致被上诉人无法完成付款义务并无法实现过户的合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，上诉人的行为已构成违约，应承担违约责任。其次，应如何承担违约责任的问题。我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”，本案中，双方签订合同后，被上诉人于2013年6月6日支付了5000元定金，而在2013年8月7日即提起本案诉讼，故双方所约定的违约金10000元过分高于被上诉人的实际损失，上诉人向本院主张违约金过高要求调整，该请求有法律依据，本院结合上诉人的违约情形，被上诉人产生的损失等因素酌定改判由上诉人向被上诉人支付违约金5000元。
综上，上诉人王莉桢的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项，第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民二初字第301号民事判决第一、二、四项，即：“一、解除原告彭成文与被告王莉桢于2013年6月6日签订的《房产交易居间合同》；二、被告王莉桢于本判决生效之日起十日内向原告彭成文退还购房定金人民币5000元；四、驳回原告彭成文的其他诉讼请求”；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民二初字第301号民事判决第三项，即：“被告王莉桢于本判决生效之日起十日内向原告彭成文支付违约金人民币10000元”；
三、由上诉人王莉桢于本判决生效之日起十日内向被上诉人彭成文支付违约金人民币5000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币618元，由上诉人王莉桢承担421.40元，由被上诉人彭成文承担216.60元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 田 庄
审 判 员 郑会利
代理审判员 蔡 芸
二〇一四年二月十日
书 记 员 吴 帅