陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）陕执复43号
复议申请人（利害关系人）：张红霞，女，汉族。
委托代理人：陕西平镜律师事务所律师。
申请执行人：李钧，男，汉族。
委托代理人：陕西法正平安律师事务所律师。
被执行人：杏昌灵，男，汉族。
委托代理人：韩柯，男，汉族。
复议申请人张红霞不服西安市中级人民法院(2016)陕01执异144号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年8月18日举行了公开听证，复议申请人张红霞及其委托代理人石养卫、申请执行人李均的委托代理人张忠民、被执行人杏昌灵的委托代理人韩柯参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
经查，2010年4月6日，西安仲裁委员会受理了李均与杏昌灵、张红霞借款纠纷仲裁案，仲裁庭查明：2009年4月6日，李均与杏昌灵签订《借款合同》，约定杏昌灵向李均借款人民币20万元，期限一个月，本笔借款无利息。同日，双方签订房产抵押协议，杏昌灵将其所有的西安市环城南路西段33号旺园大厦B2207室房产抵押担保该笔债务的履行，该抵押没有办理抵押登记。2009年7月7日，杏昌灵再次与李均签订借款合同，约定借款11万元，期限一个月，该笔借款无利息。另查明，张红霞未在借款合同、房产抵押协议上签字。2009年4月24日，杏昌灵和张红霞解除婚姻关系。仲裁庭认为：李均和杏昌灵签订的两份《借款合同》合法有效。杏昌灵应当予以返还。双方就20万元借款“每逾期一天支付千分之五违约金”的约定过高，应予调整。杏昌灵的答辩主张因没有提供证据证明，仲裁庭不予支持。关于抵押协议，由于涉案房屋没有办理抵押登记，抵押权不成立。杏昌灵承认借款债务是个人债务，与张红霞无关，李均未提供证据证明张红霞知悉该债务或用于夫妻共同生活，且张红霞未在借款合同、房产抵押协议上签字，故张红霞对本案所涉债务不承担偿还责任。2010年7月21日，西安仲裁委员会作出西仲裁字（2010）第436号裁决书，裁决：一、杏昌灵于本裁决书送达之日起三十日内向李均偿还借款本金31万元。借款利息分别从借款合同期限届满之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至本裁决书作出之日。逾期，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、张红霞对以上债务不承担责任。
2010年12月20日，李均向西安市中级人民法院（以下简称西安中院）申请强制执行。同日，西安中院依法立案执行。2011年1月4日，西安中院向被执行人杏昌灵作出（2011）西执仲字第14号执行通知书。2011年1月14日，西安中院作出（2011）西执仲字第14-2号执行裁定书，裁定查封被执行人杏昌灵所有的位于西安市环城南路西段33号旺园大厦的房产，该房产权证号为西安市房权证碑林区字第1100106023-63-1-22207-1号。被执行人杏昌灵负责保管被查封的财产。同日，西安中院向西安市房屋产权产籍管理中心作出（2011）西执仲字第14-3号协助执行通知书。2011年2月1日，西安中院在人民法院报刊登公告，向被执行人杏昌灵公告送达执行通知书。2012年12月20日、2013年12月13日，西安中院分别作出（2011）西执仲字第14-4号、14-6号执行裁定书，对前述房产裁定续行查封一年。2015年12月14日，西安中院作出（2011）西执仲字第14-9号执行裁定书，该裁定载明：执行中，本院依法查封了被执行人杏昌灵在西安市环城南路西段33号旺园大厦房产一套。本院已经对上述房产进行了评估、拍卖，经三次拍卖因没有人竞买而流拍，第三次流拍价为64.42332万元。截止2015年12月25日，李均的债权总额为59.4733万元，包含借款本金、借款合同期内的利息、迟延履行金、仲裁费、执行费、公证费、评估费、换锁费等。现申请执行人李均申请以第三次流拍价64.42332万元以物抵债，并承诺将超出债权总额59.4733万元的差额部分转入本院财务账户保存。据此，西安中院裁定：一、将杏昌灵名下位于西安市环城南路西段33号旺园大厦产权证号为：西安市房权证碑林区字第1100106023-63-1-22207-1号的房屋一套过户至申请执行人李均名下；二、申请执行人李均可持本裁定到西安市住房保障和房屋管理局办理房屋过户登记手续。
2016年4月14日，案外人张红霞向西安中院递交执行（行为）异议申请书及补充执行异议书，称西安中院将西安市环城南路西段33号旺园大厦B2207室以物抵债抵给被异议人的行为违反法律规定，请求：1、撤销（2011）西执仲字第14-9号执行裁定书；2、恢复到执行前状态，将旺园大厦B2207室过户到杏昌灵名下。其主要理由如下：1、异议人对执行标的西安市环城南路西段33号旺园大厦B2207室享有优先购买权，是利害关系人。该执行标的为被执行人杏昌灵与异议人在婚姻存续期间购买，双方共同居住，杏昌灵与异议人未对该房产进行约定，该房产属于共同财产。该房产离婚后未进行分割，西安中院执行中以物抵债，强制执行了案外人张红霞的财产份额，没有法律依据。2、西安中院执行中对该房产拍卖、变卖、抵债的行为违法，侵犯了异议人的合法权利。该房产的评估报告未向异议人发送，拍卖、变卖、抵债均未通知异议人。3、张红霞诉杏昌灵婚后财产分割（标的为旺园大厦Ｂ２２０７）室纠纷正在诉讼中。张红霞诉杏昌灵婚后财产分割与执行标的为同一标的，必须待财产分割完成后再执行属于杏昌灵个人的部分房产。４、执行时没有通知异议人，评估、拍卖、抵债未通知异议人，执行了第三人的合法财产，存在严重违反程序的行为。
申请执行人李钧辩称，（2011）西执仲字第14-9号执行裁定书符合法律规定，李均依据该裁定书依法办理了产权变更登记手续，现该房产的所有权人已经发生了变更，张红霞要求撤销执行裁定从事实上已经丧失了基础，请求驳回其执行异议。其主要理由如下：1、被执行人杏昌灵在向李钧借款时不仅出具了《借据》，还出具了《房产抵押协议》，明确约定杏昌灵未足额归还借款时，自动将涉案房产过户给李钧以抵偿该笔借款。张红霞和杏昌灵在离婚协议中明确提到了该房产的抵押情况，法院执行涉案房产合法有据。2、涉案房产登记在杏昌灵个人名下，张红霞及其子杏夫在本次执行异议之前均已提出过案外人执行异议均被法院驳回，法院执行符合法律规定，张红霞以离婚后财产分割之诉为由要求撤销执行裁定书无法律依据。3、张红霞的请求从事实上已经丧失基础，（2011）西执仲字第14-9号执行裁定书已经发生法律效力，李钧已依据该裁定办理了产权变更登记手续，并向房地机关缴纳了契税，现房屋所有人已经变更到了李钧名下。4、张红霞关于法院执行行为侵害其作为利害关系人享有的优先购买权的主张不能成立，张红霞与杏昌灵早于2009年4月24日办理了离婚登记，本案申请执行时间为2010年12月二人已非夫妻关系，离婚协议中对涉案房产不能过户到其子杏夫名下的情形也已作出约定。5、张红霞以夫妻共有为由在本案执行中原已提起的案外人执行异议被依法驳回，故张红霞并非本案的利害关系人，其对涉案房产不享有优先购买权。综上，请求法院驳回张红霞的执行异议。
西安中院查明，2015年11月2日，西安中院对案外人张红霞以西安市环城南路西段33号旺园大厦B2207室房屋有其夫妻共有权属部分为由提出的执行异议，作出（2015）西中执异字第00050号执行裁定书，认为：涉案房产产权现仍登记在被执行人杏昌灵名下，因被执行人杏昌灵未依法向申请执行人李钧履行还款义务，本院依法查封并拍卖杏昌灵名下房产的执行行为于法有据并无不当。故案外人张红霞的异议申请理由不能成立，本院依法不予支持。如当事人对涉案房产主张共同共有实体权利，可依法通过诉讼予以确认。裁定：驳回案外人张红霞提出的执行异议，并送达各方当事人。上述裁定作出后，案外人张红霞未向执行法院提起诉讼。
西安中院认为：一、因案外人张红霞在收到（2015）西中执异字第00050号执行裁定书后怠于提起诉讼，以其行为放弃了行使异议之诉确认其基于夫妻共有的实体权利。（2015）西中执异字第00050号执行裁定书亦因此而生效，该生效法律文书认定了案外人张红霞基于夫妻共有权属部分的异议申请理由不能成立，同时认定法院对涉案房产的执行行为于法有据并无不当。至此，案外人张红霞关于其基于夫妻共有对涉案房产享有权利的主张与生效法律文书所认定的事实相悖，案外人张红霞关于其基于夫妻共有对涉案房产具有优先购买权亦于法无据。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第八条第一款“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”的规定，张红霞作为利害关系人以基于夫妻共有主张享有优先购买权而提出的执行行为异议，与张红霞作为案外人基于夫妻共有实体权利提出的排除执行异议相互关联，应依照民事诉讼法第二百二十七条规定以案外人异议进行审查。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理”的规定，案外人张红霞在其执行异议已被（2015）西中执异字第00050号执行裁定书驳回的情况下，再次就位于西安市环城南路西段33号旺园大厦产权证号为：西安市房权证碑林区字第1100106023-63-1-22207～1号的房屋提出的本次执行异议依法在受理后应驳回执行异议申请。据此，西安中院于2016年5月31日作出（2016）陕01执异144号执行裁定书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一、三款、第八条第一款和第十五条第二款的规定，裁定驳回案外人张红霞提出的执行异议申请。
2016年7月7日，案外人张红霞不服西安中院（2016）陕01执异144号执行裁定书，向本院递交复议申请书和补充意见书，称西安中院以物抵债裁定违反了民事诉讼法解释第492条，申请撤销该裁定属于对执行行为的异议，在前张红霞没有就以物抵债裁定提出过异议，本次异议不属于重复异议；（2016）陕01执异144号执行裁定书适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第八条第一款和第十五条第二款规定驳回张红霞异议申请，属于适用法律不当，请求：撤销西安中院（2011）西执仲字第14-9号和（2016）陕01执异144号执行裁定书。其主要理由如下：1、执行异议之诉不是确认之诉，（2016）陕01执异144号执行裁定书认为张红霞收到（2015）西中执异字第00050号执行裁定书后怠于提起诉讼，以其行为放弃了行使异议之诉确认其基于夫妻共有的实体权利，于法无据。夫妻共有财产是法定的，不会因没有起诉而丧失。执行异议之诉与确认之诉是两个不同的诉。依据民诉法解释312条规定，确权之诉与执行异议之诉属于两个诉，可以合并审理。（2015）西中执异字第00050号执行裁定书明确“张红霞对涉案房产主张共同共有权利，可依法通过诉讼予以确认”（2015）西中执异字第00050号执行裁定书让张红霞起诉确认涉案房屋是否属于共有，属于确认之诉，不是执行异议之诉。按照民事诉讼司法解释312条张红霞可以与异议之诉一并提起确认之诉，也可以单独提起确认之诉，放弃异议之诉不等于放弃确认之诉。确认之诉不受时效限制，张红霞至今仍然享有确认之诉的诉权。2、驳回案外人执行异议的裁定，并不必然排除案外人对执行标的享有的权利，只表明执行法院从权利外观表现形式判断案外人不享有足以排除执行的权利。（2015）西中执异字第00050号执行裁定书没有否定张红霞是涉案房屋的共有人，让张红霞通过诉讼确认是否对涉案房屋享有共有权利。（2015）西中执异字第00050号执行裁定书针对张红霞请求解除查封的异议，从房屋登记看张红霞对涉案房屋不享有排除执行的权利，也符合《最高法院关于人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定，对被执行人与案外人共有财产可以查封。裁定针对张红霞是否对涉案房屋享有共有权利的问题，让张红霞通过诉讼确认，并没有从根本上否定张红霞是涉案房屋共有人。本案无论是购房合同、还是房产证取得时间均在婚姻关系存续期间，张红霞、杏昌灵在离婚协议中也确认涉案房屋为共有，协议约定将涉案房屋赠与给儿子杏夫。杏夫执行异议之诉的（2013）西民一初字第00018号判决书认为赠与不成立，涉案房屋属于张红霞、杏昌灵共有，杏昌灵以其在共有房屋中享有的份额为限对李钧承担偿还债务的责任。3、张红霞以抵债裁定违法请求撤销属于对执行行为异议，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第七条规定依照民事诉讼法225条审查，（2016）陕01执异144号按照227条审查属于适用法律不当。其一，（2013）西民一初字第00018号判决书认定赠与不成立，涉案房产属于张红霞与杏昌灵共有，杏昌灵以其在涉案财产中享有的份额为限对李钧承担偿还责任。（2013）西民一初字第00018号判决书属于本案执行异议之诉，是在对涉案房屋查封后作出的，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》26条规定的情形。按照民事证据规则第九条和民事诉讼法解释93条应当作为定案依据。在没有相反证据的情况下应当认定涉案房屋属于张红霞与杏昌灵共有。其二，法院在共有财产没有析产的情况下裁定抵债，违反了《城市房地产管理法》38条和《最高人民法院关于人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条。《最高人民法院关于人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定被执行人与案外人共有的财产法院可以查封，但在析产前不得处置。被执行人与案外人不析产的申请执行人可以代为提起析产之诉。本案没有析产裁定抵债违反规定。其三，张红霞认为抵债行为违法，请求撤销，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第七条第一项规定的情形，应当依据民事诉讼法225条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十七条审查处理，异议成立撤销执行行为，异议不成立裁定驳回。其四，（2016）陕01执异144号裁定按照227条审查张红霞的异议，并以张红霞重复异议驳回异议申请属于适用法律不当。
申请执行人李均答辩称西安中院（2016）陕01执异144号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张红霞的复议申请。其主要理由如下：1、张红霞与杏昌灵的离婚协议书就涉案房产的问题作了约定，该约定至少包含了两层意思：一是张红霞与杏昌灵在明知对外负债且已将该房产抵押给他人的情况下，出于对其子利益的保护，双方约定将房产过户给其子。其二，张红霞与杏昌灵意识到这样约定存在法律障碍，故要求杏昌灵在无法将房产过户给孩子的情况下，为其另行购置一套房产。因此，张红霞与杏昌灵对本案中的涉案房屋已经进行了处分。2、人民法院依据涉案房产的产权登记对涉案房产进行拍卖、以物抵债合法。其一，张红霞在离婚后至涉案房产拍卖长达6年多的时间里，没有请求法院分割所谓共同共有的房产，且张红霞与杏昌灵的离婚协议中也对该房产不能过户给其子杏夫的情形做了约定，法院根据房屋产权登记对房屋进行拍卖与法有据。其二，（2015）西中执异字第00050号执行裁定书已经清楚地告知张红霞如对房产主张共同共有的实体权利，可通过诉讼予以确认。该裁定书送达后张红霞没有提起诉讼，是怠于行使权力，其应当承担由此产生的法律后果。3、张红霞以房屋有其一半为由提起的第三人异议之诉已被驳回，其再以房屋系共同财产为由提起的执行异议，法院不应支持。4、张红霞以正在进行的离婚后财产分割之诉作为理由，要求法院撤销执行裁定没有法律依据。张红霞提起的离婚后财产分割之诉不能得到支持，5、张红霞申请撤销（2011）西执仲字第14-9号执行裁定书，将涉案房产恢复到执行前状态从事实上已经丧失了基础。申请执行人李均已办理了涉案房产的产权变更登记手续，并缴纳了契税，且已经交付李均实际占有，张红霞要求撤销执行裁定从事实上已经丧失基础。
被执行人杏昌灵答辩称，本案审理程序严重违法，实体严重不公，执行行为违法，请求撤销西安中院（2011）西执仲字第14-9号、（2016）陕01执异144号执行裁定书。其主要理由如下：1、西安中院剥夺了申请人的诉讼权利，程序违法。（2016）陕01执异144号执行裁定书认定申请人经法院传唤未到庭与事实不符。申请人虽然本人未到庭，但委托了代理人杏卓越，社区也向杏卓越出具了推荐信，杏卓越领取了传票、参加了执行听证，在笔录上也签了名，裁定中却写申请人没有代理人。（2011）西执仲字第14-9号房屋抵债裁定书未向申请人送达，裁定没有合法生效，申请人不知晓该裁定，救济权无从谈起。2、西安中院对涉案房屋的拍卖、变卖、抵债行为违法侵犯了申请人的合法权利。西安中院在执行中从未向申请人发送评估报告，也未通知申请人于拍卖日到场。3、西安中院在未保留申请人必要居住条件下，拍卖申请人家庭唯一一套住房的行为违法。
本院查明，西安中院异议裁定认定的事实基本属实。
另查明，2011年1月14日，西安中院作出（2011）西执仲字第14-2号执行裁定书，裁定查封被执行人杏昌灵所有的位于西安市环城南路西段33号旺园大厦的房产，杏夫（杏昌灵与张红霞之子）向西安中院提出执行异议。2013年4月16日，西安中院作出（2013）西执异字第00015号执行裁定书，认为杏昌灵向李均借款理应偿还，但其在尚未偿还李均债务的情况下，与其妻张红霞协议将其名下的房产赠与其子杏夫，其行为损害了债权人李均的合法权益，且该房屋未办理过户登记手续，故该赠与行为并未发生物权变动的法律效力，法院的查封行为不无不当，杏夫提出的执行异议理由，依法不予支持，裁定驳回案外人杏夫提出的执行异议。
2013年5月9日，西安中院受理了原告杏夫与被告李均、第三人杏昌灵案外人执行异议之诉纠纷案。2013年8月27日，西安中院作出（2013）西民一初字第00018号民事判决书，认为李均向西安中院申请强制执行于法有据。西安中院查封杏昌灵名下涉案房产符合法律规定。杏昌灵和张红霞于2009年4月24日签订离婚协议，约定将因男方原因已抵押给别人的双方共有住房一套，过户给其子杏夫，杏昌灵在其债务尚未履行的情况下，通过离婚协议将其名下房产赠与子女，影响到杏昌灵对其所负债务的偿付，杏昌灵对其财产的转让损害了债权人李均合法权益的实现。另，该房屋未办理过户登记手续，房产至今登记在杏昌灵名下，杏昌灵对其所欠债务负有偿还义务，因西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第436号裁决书裁决张红霞对以上债务不承担责任，故杏昌灵应以其在涉案房产中的份额为限向李均承担偿还责任，西安中院对该房产的查封并无不当。判决驳回原告杏夫的诉讼请求。杏夫不服向本院提起上诉。2013年12月20日，本院作出（2013）陕民一终字第00117号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
案外人张红霞以涉案房屋有其一半所有权为由，向西安中院提出执行异议。2015年11月2日，西安中院作出（2015）西中执异字第00050号执行裁定书，认为：在本案中，涉案房产产权现仍登记在被执行人杏昌灵名下，因被执行人杏昌灵未依法向申请执行人李均履行还款义务，本院依法查封并拍卖杏昌灵名下房产的执行行为于法有据并无不当。故案外人张红霞的异议申请理由不能成立，本院依法不予支持。如当事人对涉案房产主张共同共有的实体权利，可依法通过诉讼予以确认。据此裁定驳回案外人张红霞提出的执行异议。
再查明，2016年2月18日，碑林区人民法院立案受理张红霞诉杏昌灵离婚后财产纠纷一案。
2016年3月30日，张红霞在西安中院谈话笔录中表述：我上次3月25日来法院曾表示要以权属人身份重新提出标的异议，并同时撤回本次行为异议的申请，但我经过慎重考虑，我仍然认为执行行为是有问题的，我不想撤回了，请法院继续审理。
本院认为，本案的焦点问题是：西安中院（2016）陕01执异144号执行裁定中作出的张红霞提出的执行异议申请不符合受理条件的认定是否成立。
一、西安中院作出案外人张红霞基于夫妻共有对涉案房产享有权利的主张与生效法律文书所认定的事实相悖，其基于夫妻共有对涉案房产具有优先购买权亦于法无据的认定不能成立。西安中院上述认定是以（2015）西中执异字第00050号执行裁定书为基础的，但西安中院（2013）西民一初字第00018号民事判决书中，明确认为“……该房屋未办理过户登记手续，房产至今登记在杏昌灵名下，杏昌灵对其所欠债务负有偿还义务，因西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第436号裁决书裁决张红霞对以上债务不承担责任，故杏昌灵应以其在涉案房产中的份额为限向李均承担偿还责任，西安中院对该房产的查封并无不当。”（2016）陕01执异144号执行裁定中所作出的认定与（2013）西民一初字第00018号民事判决书内容不符。
二、本案西安中院既已认定张红霞提出的执行异议申请不符合受理条件，裁定驳回其申请，却在裁定中对张红霞所提异议理由进行了审查，并作出了审查意见，存在逻辑不通的错误。
三、本案中张红霞提出的执行异议理由尽管也涉及到实体权利，但正如2016年3月30日张红霞在西安中院谈话笔录中所表述的内容，其坚持认为执行行为是有问题的，其异议目的在于纠正违法执行。因此，该执行异议应属执行行为异议。西安中院将张红霞提出的异议理由作为案外人异议进行审查，与异议人所提异议意思表示不符。
四、被执行人杏昌灵提出西安中院在执行中从未向其发送评估报告，也未通知申请人于拍卖日到场以及在未保留其必要居住条件下，拍卖家庭唯一一套住房的行为违法等复议理由，应当依法先向西安中院提出，本案中不做审查。
综上，复议申请人张红霞提出的复议理由与事实相符，于法有据，其执行异议符合受理条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一、三款的规定，裁定如下：
撤销西安市中级人民法院（2016）陕01执异144号执行裁定，指令西安中院对张红霞执行异议进行审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张工
代理审判员 张力
代理审判员 陈婧
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王恬