重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终6001号
上诉人（原审原告）：谢英明，男，汉族，1971年3月1日出生，住重庆市璧山县。
委托诉讼代理人：李成忠，男，汉族，1963年4月2日出生，住重庆市璧山县，系重庆市璧山区福禄镇胜利村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：重庆红土地实业有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道紫竹二路8号，组织机构代码：20394023-8。
法定代表人：程汝友，董事长。
委托诉讼代理人：谭家兵，重庆新申律师事务所律师。
上诉人谢英明因与被上诉人重庆红土地实业有限公司（以下简称红土地公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院于2016年5月11日作出（2015）璧法民初字第02325号民事判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2016年9月5日对本案进行了审理。上诉人谢英明及其委托诉讼代理人李成忠，被上诉人红土地公司的委托诉讼代理人谭家兵参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢英明上诉请求：1、撤销(2015)璧法民初字第02325号民事判决书,改判上诉人之父谢文忠与被上诉人存在劳动合同关系;2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由:上诉人于2012年3月6日向重庆市璧山区人民法院提起行政诉讼一案中,经过一审、二审法院[（2012）渝一中法行终字第00210号]审理查明:上诉人之父谢文忠系农民工，到被上诉人处上班时已非常临近法定退休年龄了,但被上诉人在招用谢文忠时及谢文忠在工作期中并未对此提出异议。且作为农民,也无所谓何时退休。因此,谢文忠属于劳动法所调整的劳动者范围,被上诉人在谢文忠超过法定退休年龄后仍然招用他并未违反法律禁止性规定。因此谢文忠与被上诉人已建立起了事实劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。但被上诉人在规定时间内至今未向法院提供上述规定(一)、(三)、(四)项的有关凭证。上诉人向法院提供的员工卡和工天记录却不被法院采信，一审法院认定事实不清。
红土地公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
谢明英向一审法院起诉请求：1、依法确认原告之父谢文忠死亡之前与被告重庆红土地实业有限公司具有劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告明确其诉讼请求一为：确认原告之父谢文忠与被告红土地公司从2008年5月至2011年10月22日之间存在劳动关系。
一审法院审理查明：原告谢英明之父谢文忠生于1948年6月11日，系璧山县福禄镇胜利村5组农民。2011年10月22日，谢文忠受红土地公司的临时雇佣，在参与拆除红土地公司围墙时，被刘丽的吊车在吊卸围墙砖柱时击倒当场死亡。2011年11月16日，谢英明向璧山县人力资源和社会保障局提出谢文忠死亡性质属于工亡的申请。璧山县人力资源和社会保障局以谢文忠死亡时已超过法定退休年龄为由，于2011年11月29日作出璧人社伤险不受字[2011]2562号工伤认定申请不予受理决定书。该决定于2012年6月6日被（2012）璧法行初字第12号判决撤销。2012年9月21日，重庆市第一中级人民法院作出（2012）渝一中法行终字第00210号行政判决，维持了该一审判决。2012年10月23日，谢英明再次向璧山县人力资源和社会保障局提出关于谢文忠的工伤认定申请，2012年12月26日，璧山县人力资源和社会保障局以谢文忠与红土地公司之间系劳务关系，谢英明的申请不符合《工伤保险条例》第二条规定的受理条件为由，作出璧人社伤险认驳字[2012]15号《驳回工伤认定申请通知书》。谢英明不服该通知书，于2013年3月8日向璧山县人民法院提起行政诉讼，2014年1月22日，璧山县人民法院作出（2013）璧法行初字第00026号行政判决书撤销了该通知书并在一审法院查明中认定“谢文忠于2008年5月到红土地公司从事杂工工作”。2014年6月13日，重庆市第一中级人民法院作出（2014）渝一中法行终字第00182号行政判决，维持了（2013）璧法行初字第00026号行政判决书，但在（2014）渝一中法行终字第00182号行政判决对“谢文忠于2008年5月到红土地公司从事杂工工作”不予认定。2014年12月29日，璧山区人力资源和社会保障局作出《工伤认定中止审查通知书》，以谢文忠与红土地公司之间的劳动关系存在重大争议，且据现有证据无法确认为由，告知谢英明向璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系并中止审查其提出的工伤认定申请。2015年5月5日，谢英明向璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认谢文忠与红土地公司具有劳动关系。当日，璧山区劳动人事争议仲裁委员会以用人单位与招用的达到法定退休年龄的人员发生的争议不属于仲裁的受案范围为由作出《不予受理案件通知书》，后，谢英明以红土地公司作为被告，起诉来院，要求确认谢英明之父谢文忠死亡之前与红土地公司具有劳动关系。
2011年10月23日，红土地公司作为甲方，贺光碧、谢英明、谢英全作为乙方，刘丽作为丙方，达成了《协议》，协议约定根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，红土地公司因谢文忠死亡一事，赔偿谢文忠之妻、子即贺光碧、谢英明、谢英全丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费、精神损害抚慰金等共计260000元。红土地公司法定代表人程汝友在甲方处签名并捺印，谢英明、贺光碧、谢英全在乙方处签字并捺印。红土地公司向谢文忠家属支付了协议中载明的赔偿款。2012年8月28日，红土地公司以吊车的所有人刘丽、刘丽之夫李刚、吊车的操作员曹芳华为被告，起诉至法院要求被告支付其26万元，2013年2月18日，璧山县人民法院作出（2012）璧法民初字第03835号民事判决书支持了红土地公司的部分诉讼请求。
另查明，2013年5月9日，在谢英明不服璧山县人力资源和社会保障局工伤行政确认案件的审理中，红土地公司作为第三人申请了证人杜某、程某、陈某、王某出庭作证，四证人均证实谢文忠是石匠，不受红土地公司的规章制度约束，干活的工具由谢文忠自己提供。谢英明举示的员工卡实际是饭卡，不是红土地公司的员工也可以购买红土地公司的饭卡。
另，谢文忠于2008年6月11日年满60周岁。红土地公司经营范围为：生产、加工、销售：皮鞋，服装，机械配件；销售：皮革、鞋底、皮鞋材料，日用百货，建材（不含为限化学品）；种植：花草苗木；设计、制作、代理、发布国内外广告；房地产开发。
一审法院认为，本案系确认劳动合同关系是否成立的诉讼，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定和第六条“劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案应当由原告谢英明承担向法庭举示劳动关系成立的证据的举证责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，红土地公司虽然具有符合法律法规规定的用工主体资格，但谢文忠从事的石匠工作并非红土地公司的业务组成部分，而谢英明的证据不能证明谢文忠由红土地公司招用，在2008年5月至2008年6月11日期间到红土地公司从事杂工工作，并由红土地公司发放工资，也无证据证明谢文忠受红土地公司的劳动纪律、规章制度的约束。另，据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”谢英明之父谢文忠于2008年6月11日已经年满60周岁，达到法定退休年龄。虽谢文忠2011年10月22日确实受红土地公司雇佣，但此时双方并非建立的劳动合同关系。因此，谢文忠与红土地公司之间不符合上述劳动关系成立的条件，对谢英明请求确认被告红土地公司与谢文忠从2008年5月至2011年10月22日之间存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告重庆红土地实业有限公司与谢英明之父谢文忠在2008年5月至2011年10月22日之间不存在劳动关系；二、驳回原告谢英明的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谢英明负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人谢英明之父谢文忠生于1948年6月11日。谢英明在诉状中称其父谢文忠于2008年5月开始在红土地公司从事杂工。虽然上诉人谢英明认为本院（2012）渝一中法行终字第00210号行政判决认定了“谢文忠于2008年5月到红土地公司从事杂工工作”的事实，但本院（2014）渝一中行终字第00182号行政判决书对谢文忠“于2008年5月到红土地公司从事杂工工作”的事实不予认定。本案中，谢文忠于2008年6月11日年满60周岁。即使谢文忠与红土地公司存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案属于民事诉讼，对劳动关系存续的举证责任应由谢英明承担。谢英明没有举示证据证明谢文忠于2008年5月到红土地公司从事杂工的直接证据。因此，谢英明请求确认谢文忠与红土地公司于2008年5月至2011年10月22日之间存在劳动关系，本院不予支持。一审法院的评判本院予以确认。
综上所述，上诉人谢英明的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢英明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年十月十一日
书 记 员 程译莹