河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驿民重字第47号
原告杜宏宇，男，1969年8月28日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司。住所地：驻马店市驿城区丰泽路**号。
代表人董宏韬，该公司经理。
委托代理人李齐强，该公司员工。
委托代理人朱伟光，河南文苑律师事务所律师。
原告杜宏宇与被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司（以下简称电信公司）劳动争议纠纷一案，原告杜宏宇于2011年1月25日向我院提起民事诉讼，我院经审理作出（2011）驿民初字第831号民事判决书，判决原被告之间存在劳动关系，双方应签订无固定期限劳动合同。判决下发后被告电信公司不服并提出上诉，驻马店市中级人民法院经审理作出（2011）驻民三终字第464号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。案件发回后本院另行组成合议庭，经审理并经本院审委会讨论决定后作出（2011）驿民初字第2662号民事判决书，判决原被告之间存在劳动关系，双方应签订无固定期限劳动合同。判决下发后被告电信公司不服并提出上诉，驻马店市中级人民法院经审理作出（2012）驻民二终字第2号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决下发后，被告电信公司不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年5月16日作出（2013）豫法立二民申字第00840号民事裁定，裁定指令驻马店市中级人民法院再审本案。驻马店市中级人民法院审理后于2014年8月8日作出（2013）驻民再终字第50号民事裁定书撤销驻马店市中级人民法院（2012）驻民二终字第2号民事判决及驿城区人民法院（2011）驿民初字第2662号民事判决，发回驿城区人民法院重审。发回重审意见为：原判认定基本事实不清。本案中，对于杜宏宇与电信公司之间事实上存在何种性质关系，杜宏宇主张是劳动关系，电信公司主张是业务代理性质的劳务关系，因双方未签订书面合同明确双方之间的权利义务关系，需通过双方在实际履行合同过程中是否符合劳动关系的特点来确定双方之间存在什么性质的关系，双方之间是否存在劳动关系的基本事实，需要进一步查清。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜宏宇，被告电信公司委托代理人李齐强、朱伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜宏宇诉称，其从2009年4月到被告电信公司工作，为被告业务拓展作出巨大贡献，并多次取得荣誉称号，双方存在事实劳动关系，要求1、依法裁决原被告之间的劳动关系；2、依法裁定原被告之间订立无固定期限劳动合同；3、依法支持原告2009年4月份至2014年10月工资每月4121.32元和每月福利待遇1772.17元及鉴定费2000元共69个月计款396863.83元。
被告电信公司辩称，1、2008年10月，中国电信行业开始全业务运营后，本公司同意各营业部根据业务发展需要招募了部分社会人士作为专（兼）职代理客户经理发展业务，并签订有业务代理协议；2、这部分非全日制的专（兼）职代理客户经理相对自由度高，只需对个人业务发展负责，不需要每天签到。公司根据其业务发展情况，实行定级管理，并根据各自级别情况，享有对等的发展佣金和提成，如业务发展突出的专（兼）职代理客户经理，在征求个人意见后，公司可向人事派遣公司优先推荐，帮助其签订劳务合同，派遣到我公司工作，纳入我公司全日制派遣用工管理。3、杜宏宇于2009年9月到我部应聘代理客户经理，从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作。在招募时，我部已表明代理客户经理的业务工作性质和工作范围，杜宏宇在应聘时，应当是了解并知悉的。后因原告身份、团结同伴和团队管理方面问题暂缓其签订代理协议的工作。4、被告与原告未订立书面劳动合同，被告制定的各项劳动规章制度并不适用于原告，其并不受被告的劳动管理，原告与被告是一种营销代理关系，双方不存在劳动关系。由于原被告双方不是劳动关系，原告要求支付工资及待遇不属于劳动合同关系，不应支持，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告杜宏宇于2009年4月到被告电信公司从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作，任客户经理，双方未签订业务委托代理协议书。在此期间，为给原告工作提供便利条件，被告向原告发放工作证，原告按照被告要求进行签到考勤和培训，有事请假需被告批准，遵守单位规章制度，参加被告组织的劳动技能大赛，并获得劳动竞赛奖。杜宏宇在电信公司工作期间，电信公司未为杜宏宇缴纳社会保险。双方对劳动报酬如何发放无书面约定。经查，原告在工作期间，2009年4月、5月、6月劳动报酬未发放，2009年7月之后劳动报酬通过银行转账形式发放，银行明细显示劳动报酬发放至2011年1月31日。劳动报酬依据每月营业数额而定，数额从十几元至几千元不等。2011年2月后，被告电信公司单方提出不让原告继续在公司工作，原告即无法再在该公司工作，具体离开的时间双方陈述不一，且均未提交相关的证据。
原告为支持其主张提供了如下证据：1、杜宏宇身份证复印件。2、工作证载明：杜宏宇、部门中国电信驻马店分公司营销中心。3、员工福利卡。4、地市商话中心相关工作开展情况检查表。5、电信公司营业部下派任务表。6、2010年10月23日、10月29日、11月18日、11月23日、11月24日晨会记录日报表。7、杜宏宇代表中国电信河南驻马店营业部于2009年4月21日与驻马店市农业机械化技术推广站签订的合作协议（关于宽带、短息、通讯等信息化服务）。8、杜宏宇代表中国电信集团公司河南省驻马店分公司于2010年5月28日与驻马店市三辰农机推广有限公司签订的协议载明：“委托办理移动业务集团网建设的相关事宜，约定以转账形式转款13000元，用于组建移动网用户集团网，该费用包含通话费、短信费、增值业务费等”。9、2010年5月31日汇款单载明：驻马店市三辰农机推广有限公司向中国电信股份有限公司驻马店分公司汇款13000元。10、中国电信股份有限公司河南分公司业务登记单载明：“客户梁玉枝，担保开发区营业部杜宏宇实战”。11、中国电信股份有限公司河南分公司业务登记单载明：“客户邵四军，直复营销杜宏宇”。12、中国电信股份有限公司河南分公司“我的e家”业务登记单载明：“2010年8月3日、客户赵灵可、担保开发区营业部杜宏宇实战”。13、中国邮政储蓄银行驻马店市天中山大道支行活期明细表载明：账号60×××07、开户机构411701117、户名杜宏宇。14、2009年11月22日被告电信公司颁发的证书记载：杜宏宇在“商务E通及商务领航两版融合套餐实战营销”大赛中，荣获个人鼓励奖。15、2010年5月被告电信公司颁发的证书记载：杜宏宇在电信“天翼腾飞”全业务实战活动中，荣获二等奖。16、杜宏宇申请休假审批条。17、杜宏宇名片。18、电信公司开发区营业部说明。19、河南电信政企客户经理营销日志，显示部门开发区营业部，姓名杜宏宇。
被告电信公司为支持其答辩提交了如下证据：1、2010年12月22日出具了“关于代理客户经理杜宏宇的个人情况说明”一份载明“全业务经营后，各营业部根据业务发展需要招募了部分社会人士作为专职（兼职）代理客户经理发展业务，杜宏宇于2009年9月到我部应聘代理客户经理，从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作。后因原告身份、团结同伴和团队管理方面问题暂缓其签订代理协议的工作”。2、黄晓、张丽娟、王柏力、戚慧华、刁伶俐、崔建华、李春敏等人证言；3、张丽娟、王柏力、戚慧华、刁伶俐、李春敏办理的业务受理单；4、黄晓、张丽娟、王柏力、戚慧华、刁伶俐、李春敏与河南鹏劳人力资源管理有限公司签订的劳动合同书；5、驻马店市电信公司直复营销部和张丽娟、王柏力、戚慧华、刁伶俐等人签订的业务委托代理协议书；6、客户经理制作名片申请书、张丽娟、李春敏、戚慧华、刁伶俐的名片、荣誉证书、工作证；7、2009年5月、6月佣金发放表；2009年5月-2010年12月佣金发放统计表；2010年2月-2011年1月佣金明细表；戚慧华2009年8月-2011年8月佣金银行明细；王柏力2009年8月-2010年12月佣金银行明细；刁伶俐2009年8月-2010年12月银行佣金明细单；8、鉴定意见书两份。
本案在驻马店市中级人民法院再审期间，被告提交了“驿城区营业部09年5月份佣金发放一览表、6月直复营销佣金明细表”以证明原告在2009年5月、6月分别领取了佣金14.175元、0元，原告对此有异议，双方均提出文检鉴定，经中级法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出结论称表中的二处签名均系杜宏宇所写，本次鉴定中，杜宏宇支付鉴定费1000元。杜宏宇对其中5月份的签名的鉴定结论有异议并申请重新鉴定，经驻马店市中级人民法院再次委托，西南政法大学司法鉴定中心作出结论称5月份的佣金发放表中杜宏宇的签名不是杜宏宇所写，该次鉴定杜宏宇支出鉴定费1000元。
上述事实，有当事人陈述及相关证据经庭审质证，本院据以认定。
本院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，用人单位和劳动者之间劳动关系成立，必须同时具备以下三种情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告电信公司业务具有符合法律规定的用工主体资格。原告杜宏宇于2009年4月到被告电信公司从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作，任客户经理这一事实，双方均不持异议。
本案争议焦点是原、被告之间的法律定性是劳动合同关系或是劳务合同关系。二者根本区别是，用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的从属关系。
本案中，原、被告双方具备劳动关系成立的主体资格，原告不仅接受被告单位的管理，还参与了被告的管理和各种活动，从事单位安排的有报酬的劳动，还以被告单位名义对外签订协议，开展客服业务。并按照被告要求进行签到考勤和培训，休假经被告批准，获得了被告的报酬和福利，由原告所提供的劳动是被告业务的组成部分。且劳动期间因工作出色还多次受到被告的表彰，故原、被告之间存在劳动关系。在劳动关系存续期间，用人单位是否为劳动者缴纳社会保险和是否为劳动者发放不低于最低工资标准的劳动报酬，以及通过何种形式发放劳动报酬因用人单位的情况有不同差异，且依法缴纳社会保险，发放不低于最低工资标准的劳动报酬是用人单位的法定义务，不能据此判断和否定用人单位和劳动者之间的劳动关系性质。被告电信公司辩称，原告杜宏宇与被告之间属于委托业务代理关系，不是劳动关系，是因原告杜宏宇的原因而没有及时和被告签订委托代理业务协议，其为原告杜宏宇办理工作证和印制名片是为了方便原告杜宏宇开展业务，原告杜宏宇与被告公司人员黄晓等人身份一样，和被告之间均属于委托业务关系，不是劳动关系，并提交黄晓等人证人证言和业务委托代理协议书等证据以证明其辩称意见，但本案中，被告电信公司并没有和原告杜宏宇签订业务委托代理协议，且依据被告电信公司提供的证据，不足以证明原告杜宏宇与被告电信公司的关系和黄晓等人与被告电信公司的关系一样，不能由此推断原、被告之间系业务委托代理关系，对其辩称意见，不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定。另根据《中华人民共和国劳动合同法》实施条例第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。原告杜宏宇自2009年4月至2011年1月被被告招聘至其公司工作已满一年，双方未协商一致签订业务委托代理协议，原告依据相关的法律规定要求被告与其签订劳动合同不违反法律规定，被告电信公司应与原告杜宏宇补订书面劳动合同，对于劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。关于原告主张的工资和福利待遇，依据双方提供的证据显示，2009年4月至2011年1月的劳动报酬已经发放，对期间的福利待遇未提交相应的证据证明不予支持；2011年2月之后的劳动报酬和福利待遇属于双方签订劳动合同后履行事项，应由双方协商确定，该请求事项尚未发生，本案不予处理；鉴定费2000元由被告电信公司负担。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》实施条例第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定并经本院审判委员会讨论后决定，判决如下：
一、原告杜宏宇与被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司之间存在劳动关系。
二、原告杜宏宇与被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司之间应补订书面劳动合同。
三、驳回原告杜宏宇的其他诉讼请求。
案件受理费10元，鉴定费2000元，由被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 杨明霞
审 判 员 邓卫军
人民陪审员 袁文青
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 娄 璨