四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川民再32号
再审申请人（一审原告、反诉被告）：四川省泸州市建设工程公司，住所地四川省泸州市大慈路官井坎5号楼。
法定代表人：曾志高，董事长。
委托诉讼代理人：曹脐，男，1968年4月9日出生，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：刘诗明，四川蜀正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告）：攀枝花市金江农工贸公司，住所地四川省攀枝花市仁和区金江镇。
法定代表人：高孝兵，总经理。
委托诉讼代理人：罗宗硕，四川三才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永先，四川三才律师事务所律师。
再审申请人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建司）因与被申请人攀枝花市金江农工贸公司（以下农工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2010）攀民初字第32号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月10日作出（2015）川民申1125号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人泸州建司的诉讼代理人曹脐、刘诗明，被申请人农工贸公司的诉讼代理人罗宗硕、王永先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸州建司申请再审称：1.双方约定合同价款需调整的内容及调整的方法，按实际施工进行结算，一审认定案涉合同约定范围内的工程系包干价错误；2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，该工程早已竣工验收，被申请人农工贸公司应向泸州建司支付所欠工程价款；3.农工贸公司未按进度向泸州建司支付工程款，依约应承担拖欠工程款的利息，并承担违约责任；4.农工贸公司是攀枝花市仁和区金江镇人民政府所成立，案涉工程实际为该镇政府财政投资修建，故该镇政府应与农工贸公司一起承担连带支付责任。一审认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求再审判令：1.撤销一审判决第一项；2.改判农工贸公司支付案涉工程余款、利息及违约金、赔偿金，共计5631525元（再审庭审中该金额变更为14382554元）；3.一审案件受理费判由农工贸公司承担；4.判令攀枝花市仁和区金江镇人民政府承担连带支付责任。
农工贸公司辩称，案涉合同价款是固定价，不是可调价，农工贸公司不欠泸州建司工程款，泸州建司所主张的违约金、赔偿金也不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泸州建司的再审申请，维持一审判决。
泸州建司向四川省攀枝花市中级人民法院的一审诉讼请求：请求判令农工贸公司支付工程欠款及利息、违约金共计2577323.31元，并承担本案诉讼费。诉讼过程中泸州建司变更其诉讼请求为：请求判令农工贸公司支付工程欠款及利息共计2831525元，承担违约赔偿金等合计2800000元。
一审法院认定事实：2007年1月20日，攀枝花仁和区发展和改革局下发攀仁发改（2007）4号《关于金江农贸市场升级改造的立项批复》，同意以农工贸公司为主业，对金江农贸市场进行升级改造。1月23日，农工贸公司制作了《比选文件》和《比选方案》，并发布了《比选公告》。2月5日，泸州建司、仁和房产建筑工程有限责任公司、仁和宏泰建筑工程有限公司三家单位参加了比选，泸州建司因比选报价最低中标。2月13日，农工贸公司与泸州建司就仁和区金江镇金江生活市场升级改造工程签订《建设工程施工合同》，合同第一部分“协议书”第二条“工程承包范围”约定：仁和区金江镇生活市场升级改造工程施工图和升级改造工程方案的全部工程，具体包括：1、市场大门、钛金字招牌(见施工图)；2、商品销售台(池)改造建设(现场实测)；3、200平方米食品检测、投诉、监控综合楼建设(见施工图)；4、钢架大棚四周增设2.5米宽彩钢瓦雨棚350平方米(见施工图)；5、钢架大棚油漆1000平方米(按实际完成量计算)；6、市场排水系统改造140米(按实际完成量计算)；7、公益广告牌50平方米完成量计算)；8、商屋外走廊地砖铺设600平方米(按实际完成量计算)；9、大棚天沟120米，雨落管150米(按实际完成量计算)；10、蔬菜批发点，包括场平300平方米、供水管1800米、供电200米、道路200米、厕所30平方米、值班室30平方米(按实际完成量计算)。第三条“合同工期”约定：开工时间：2007年2月10日，竣工时间：2007年3月30日，合同工期总日历天数20天。第四条“质量标准”约定：工程质量标准：合格。第五条“合同价款”约定：金额(大写)肆拾贰万捌仟(以竣工结算为准)元(人民币)，$428000.O0(比选价为合同暂定价)元。第六条“组成合同的文件”约定：组成本合同的文件包括：1．本合同协议书……；4．本合同专用条款；5．本合同通用条款……；8．工程量清单；9．工程报价单或预算书。合同第三部分“专用条款”5.3约定：发包人派驻的工程师姓名：应军，职务：主任，职权：对工程量的确认、材料采购白同、竣工结算资料的签证。5.7约定：项目经理姓名：曹脐，职务：副经理。13.1约定：双方约定工期顺延的其他情况：不顺延，每提前壹天发包人奖励承包人壹仟元，延误壹天款壹仟元人民币。23.2约定：本合同价款采用可调合同方确定。23.2(2)约定：采用可调价格合同，合同价款调，方法：该工程施工图内容和改造方案明确的量及预算范围；新增加的工程。结算以2004《四川省土建安装清单预算定额》、《四川省建筑装饰装修清单预算定额》及相关配套文件：按实进行结算计取相关费用，人工、材料调整差按我市同期信息价或实际采购价进行调整。该工程按照造价咨询部门或审计部门审定的结算为准。23.3约定：双方约定合同价款的其他调整因素：合同内减少的项目按照比选文件报价扣减。25.1约定：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，由甲、乙双方现场代表认定，由乙方每10天向甲方提交已完工程量报表，甲方在两日内核实。26约定：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间，工程进度款根据甲方核实的乙方10天完成的工程量支付80％，其余工程款及新增工程款待审计完后，在一个月之内支付工程审定额的97％，剩余3％作为保修金，按工程质保金支付规定支付。28.1承包人采购材料设备的约定：乙方采购的材料均应符合设计要求，承包人在采购材料、设备前，材料质量、品牌、价格须得甲方许可，并按照规定由乙方提供材质合格证书，检验合格证，材料样品封存后用于该工地。32．1承包人提供竣工图的约定：在工程竣工后20日内，乙方提供竣工图和竣工结算资料各两套。32.6约定：中间交工工程的范围和竣工时间，全部工程在2007年3月30日前竣工。合同还约定：工程预付款、工程进度款及欠付工程款利息按照“通用条款”执行。合同第二部分“通用条款”33竣工结算约定：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任；33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。合同签订后，原告泸州建司进行施工，施工期间金江生活市场并未停业休市。2007年3月7日，农工贸公司向泸州建司送达《告知书》，为迎接市“三创”工作领导小组3月底对金江农贸市场的验收检查，要求泸州建司加快施工进度，按照合同约定必须在3月28日前完成改造工程，否则后果自负。3月12日，农工贸公司向金江镇党委、镇政府上报《情况反应》，反应泸州建司技术人员、管理人员缺乏，工程进展缓慢，管理混乱，请示将部分工程发包给其他施工队伍，以便按期完成改造工程，迎接检查。3月14日，金江镇政府复函，同意农工贸公司将部分工程发包其他施工队伍。3月19日，四川省子午监理公司攀枝花分公司向泸州建司送达《监理工程师通知单》，在提出部分工程未按设计施工的同时，要求泸州建司增加施工人员，加强质量和现场管理，确保工程按期完工。3月25日，农工贸公司再次向泸州建司下发《通知》，再次督促泸州建司加快施工进度，按合同约定时间交付工程。4月1日，农工贸公司为抢工程进度，将原与泸州建司签订的合同范围内的部分工程及新增零星工程发包给攀枝花市金江建筑工程有限责任公司和四川省隆昌乾亨建设有限公司施工。经结算和审计，攀枝花市金江建筑工程有限责任公司施工工程的造价为163170.06元，四川省隆昌乾亨建设有限公司施工工程的造价为35970.10元，两笔工程款农工贸公司已支付清结。20O7年5月19日，泸州建司自制《竣工结算报告》，结算金额为240095O.31元，并于5月23日报送给农工贸公司，涂应军签署《收条》，载明“今收到四川省泸州市建设工程公司承建施工的我公司攀枝花市金江农工贸公司金江生活市场升级改造工程竣工结算资料贰份(105页／份，其中竣工结算资料签证单及变更签证单共30页／份)”。6月16日，金江镇人民政府组织农工贸公司、泸州建司、监理单位四川省子午监理公司、审计单位金江镇纪委、金江镇工商所对施工过程中形成的签证资料进行现场核实，并形成了《会议纪要》，参会人员在《金江生活市场升级改造工程验量签到表》签字，但未在会议纪要上签字。2007年6月18、7月16日、10月25日，农工贸公司针对泸州建司报送的《竣工结算报告》，三次制作了《通达书(函)》，内容基本一致，即提出泸州建司在未提出验收申请并报送相关资料的情况下，单方制作的结算报告不真实，要求泸州建司尽快提出验收申请并报送相关资料，按照6月16日形成的《会议纪要》据实结算。2008年1月25日，金江镇政府再次组织业主农工贸公司、建设单位泸州建司、监理单位四川省子午监理公司三家单位开会，对重新核实工程量的基本原则达成一致，但因泸州建司的项目负责人拒绝到场而无法进行。2009年3月3日，泸州建司向本院提起诉讼，农工贸公司提起反诉。2009年4月21日，仁和区人民检察院传讯泸州建司项目负责人曹脐，曹脐承认本案所涉工程未经过验收和结算，报送的《竣工结算报告书》系单方制作。2009年12月25日，本院作出(2009)攀民初字第9号判决书。泸州建司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。在上诉审理期间，泸州建司单方委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司对本案所涉工程进行了鉴定，结算价为2462185.00元。2010年4月9日四川省高级人民法院于201O年6月8日作出(2010)川民终字第165号民事裁定书，发回本院重审。重审过程中，泸州建司向本院申请对本案所涉工程量和工程造价进行司法鉴定。2013年9月23日，在法院主持下，双方选定四川成凯工程咨询招标代理有限公司为鉴定机构。9月24日，双方对送检材料达成一致意见。10月9日，中院技术室对外委托四川成凯工程咨询招标代理有限公司对本案所涉工程进行鉴定。11月12日，泸州建司以鉴定机构单方接触当事人、并另行接受农工贸公司委托审计为由撤回鉴定申请。同时查明，泸州建司对合同约定范围内的工程第二项中的家禽宰杀区、家禽销售区、第九项、第十项未予施工；第五项钢架大棚油漆增加了1O0平方米；第八项商屋外走廊地砖铺设增加10平方米；第六项市场排水系统改造、第七项公益广告牌增加量需通过现场勘验确定。另查明农工贸公司委托金江镇政府财务会计管理服务中心分别于2007年3月7日、3月21日、4月4日、2008年2月2日向泸州建司支付工程款4500O0.00元。施工期间，泸州建司项目负责人曹脐向农工贸公司借款合计8217.00元，农工贸公司合计支付工程款458217.00元。泸州建司认为应扣除已交的5000.00元履约保证金，但未提供相应证据。
一审法院认为，2007年2月13日，原告泸州建司通过比选中标的方式与被告农工贸公司就仁和区金江镇金江生活市场升级改造工程签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规，该《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应当严格遵守并履行。2007年5月19日，原告泸州建司自制《竣工结算报告》并于5月23日报送给农工贸公司，但被告农工贸公司向泸州建司送达了《通达书(函)》，对报送的《竣工结算报告》提出了异议。原被告双方虽在合同第二部分“通用条款”33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。但在合同第一部分“协议书”和第三部分“专用条款”没有类似条款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条即“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”、最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函，即“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”的规定，原告泸州建司关于被告收到结算报告未作答复视为认可的理由不能成立，不予支持。本案上诉过程中，原告不向二审法院申请进行司法鉴定，却单独委托中介机构四川天宇工程项目管理咨询有限公司出具《结算鉴定报告》，此系原告单方行为，《结算鉴定报告》不具法律效力，不予采纳。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第二条“工程承包范围”约定：仁和区金江镇生活市场升级改造工程施工图和升级改造工程方案的全部工程；第五条“合同价款”约定：金额(大写)肆拾贰万捌仟(以竣工结算为准)元(人民币)，$428000.0O(比选价为合同暂定价)元；合同第三部分“专用条款”23.2(2)约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：该工程施工图内容和改造方案明确的量及预算范围外新增加的工程。结算以2004《四川省土建安装清单预算定额》、《四川省建筑装饰装修清单预算定额》及相关配套文件，按实进行结算计取相关费用，人工、材料调整差按我市同期信息价或实际采购价进行调整。该工程按照造价咨询部门或审计部门审定的结算为准。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：合同内减少的项目按照比选文件报价扣减。综合以上合同条款的约定，应认定该案合同约定范围内的工程系包干价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原告泸州建司要求对整个工程按照四川省2004年定额进行鉴定、重新确定工程价款的诉讼请求不成立，不予支持。根据合同约定，减少的项目按照比选文件报价扣减，增加工程按照2004年定额结算，但原被告双方在诉讼过程中均称比选报价项目清单遗失，减少的项目无法按照比选报价予以扣减，故对新增加和减少项目的造价须经鉴定才能确认。原告泸州建司虽向本院提出了鉴定申请，但在本院技术室委托中介机构鉴定后又于2013年11月12日申请撤回鉴定，产生的鉴定费用自行承担，其起诉要求被告农工贸公司支付工程款缺乏法律和事实依据，故其要求被告农工贸公司支付工程款的诉讼请求不成立，不予支持。被告农工贸公司委托金江镇政府财务会计管理服务中心分别于2007年3月7日、3月21日、4月4日、2008年2月2日向原告泸州建司支付工程款450000.00元，泸州建司项目负责人曹脐向农工贸公司借款合计8217.0O元，合计支付工程款458217.00元，被告农工贸公司已按合同约定超付了工程款，故原告泸州建司关于逾期支付工程款应承担违约金并赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。原告泸州建司关于被告农工贸公司已付的工程款中应扣除5000.00元履约保证金的辩解理由，因其未向本院提供证据，故不予支持。鉴于金江生活市场为金江镇片区居民提供农产品的唯一市场、在升级改造过程中未停业休市这一特殊性，原被告双方理应在每一项目完工即进行逐项验收才交付使用，未竣工验收双方均负有责任。被告农工贸公司使用至今，应视为已竣工验收和交付，故反诉原告农工贸公司关于要求反诉被告依法履行交工义务的反诉请求不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，由于双方未进行实际的竣工验收，无法确认整体工程的竣工时间，故反诉原告关于本案所涉工程未验收不具备结算条件的辩解理由不成立，其关于泸州建司超期完工应承担违约金的反诉请求不成立，不予支持。一审法院判决：一、驳回泸州建司的本诉请求；二、驳回农工贸公司的反诉请求。本诉案件受理费51221元，由泸州建司负担；反诉案件受理费4310元，由农工贸公司负担。
本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院再审认为，一审判决认定事实清楚，适用法律并无明显不当，再审申请人泸州建司的再审请求不能成立，应驳回其再审请求，维持一审生效判决。围绕争议焦点，具体理由如下：
第一，关于案涉《建设工程施工合同》约定范围内的工程价款是否包干价问题。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第二条“工程承包范围”约定：仁和区金江镇生活市场升级改造工程施工图和升级改造工程方案的全部工程；第五条“合同价款”约定：金额(大写)肆拾贰万捌仟(以竣工结算为准)元(人民币)，$428000.0O(比选价为合同暂定价)元；合同第三部分“专用条款”23．2(2)约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：该工程施工图内容和改造方案明确的量及预算范围外新增加的工程。结算以2004《四川省土建安装清单预算定额》、《四川省建筑装饰装修清单预算定额》及相关配套文件，按实进行结算计取相关费用，人工、材料调整差按我市同期信息价或实际采购价进行调整。该工程按照造价咨询部门或审计部门审定的结算为准。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：合同内减少的项目按照比选文件报价扣减。鉴于案涉工程是金江镇政府投资建设的公共基础设施，泸州建司通过严格公开比选中标，可见双方约定的428000合同价款是工程总控制价，尽管该价款约定是暂定价，但合同专用条款明确约定可调价款部分为预算外新增部分，故综合合同条款约定、案涉工程系政府财政拨款修建等因素，原判综合认定案涉合同约定范围内的工程价款系包干价并无明显不当。
第二，关于案涉工程是否竣工验收问题。经查，20O7年5月19日，泸州建司自制《竣工结算报告》，结算金额为240095O.31元，并于5月23日报送给农工贸公司，涂应军签署《收条》，载明收到泸州市建司案涉工程竣工结算资料。后农工贸公司针对泸州建司报送的《竣工结算报告》，三次制作了《通达书(函)》，主要内容是对泸州建司单方制作的结算报告提出异议，要求泸州建司尽快提出验收申请并报送相关资料，后双方一致未对案涉工程进行实际竣工结算。直至2009年3月3日，泸州建司向法院提起诉讼，酿成本案纠纷。2009年4月21日，仁和区人民检察院传讯泸州建司项目负责人曹脐，曹脐承认本案所涉工程未经过验收和结算，报送的《竣工结算报告书》系单方制作。故案涉工程实际没有经过竣工验收。
第三，关于泸州建司要求农工贸公司支付未付的工程款及利息、违约金的请求是否成立问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”尽管泸州建司自制《竣工结算报告》报送给农工贸公司，但农工贸公司不仅给予答复，而且多次对《竣工结算报告》提出异议，后双方产生争议，案涉工程一直未经实际竣工结算。故泸州建司认为应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，依照其提交的《竣工结算报告》作为结算案涉工程款的依据并不成立。对于泸州建司主张新增的工程量及价款，原审法院曾主持双方进行鉴定，但泸州建司撤回鉴定申请，再审庭审中，泸州建司仍明确表示不对案涉工程进行鉴定，故未经公平、公正的鉴定程序，仅以泸州建司单方鉴定的结果作为案涉工程款的认定依据也不足以令人成立。且农工贸公司已经支付了泸州建司458217元工程款，该司已经依约超额支付了包干工程价款428000元，在泸州建司不能提交充分的证据证明其所主张增加的工程款的情形下，原审判令驳回泸州建司关于工程款及其利息、违约金的主张并无不当。
对于泸州建司再审请求金江镇人民政府承担连带付款及赔偿责任问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。……”因泸州建司的一审诉讼请求并未有此项诉讼请求，故其在再审中要求金江镇人民政府承担连带付款及赔偿责任，超出原审审理范围，不应予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，再审申请人泸州建司在再审请求不能成立，应驳回其再审请求，维持原一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持四川省攀枝花市中级人民法院（2010）攀民初字第32号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 廖 新
审判员 牟桂红
审判员 甘海涛
二〇一七年三月二十日
书记员 张凌燕