＼n山东省济南市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）济民四终字第123号＼n上诉人（原审被告）济南好运泉酒业有限公司，住所地济南市。＼n法定代表人赵义忠，董事长。＼n委托代理人赵吉才，男，1969年11月24日出生，汉族，该公司经理，住济南市。＼n被上诉人（原审原告）刘建国，男，1950年4月22日出生，汉族，住济南市。＼n委托代理人赵海滨，男，1979年6月17日出生，济南长清弘泰法律服务所法律工作者，住济南市。＼n上诉人济南好运泉酒业有限公司（以下简称为好运泉公司）因与被上诉人刘建国侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2013）长民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院认定，2012年10月10日19时17分许，刘建国无证驾驶鲁AS08**号普通二轮摩托车沿220国道自南向北行驶至220国道归德平房监控北时，因未按规定车道行驶，致使其驾驶的鲁AS08**号二轮摩托车与前方因故障停驶，且未持续开启危险报警闪光灯，并未在来车方向设置警告标志灯措施扩大示警距离的吕庆军驾驶的三轮农用运输车发生追尾碰撞，造成刘建国受伤，两车均不同程度受损的事故。事故发生后，好运泉公司向刘建国出具证明一份，载明：“本单位职工刘建国（性别：男，身份证号码370123195004220016）于2012年10月10日晚19时左右因公外出发生车祸，特此证明。好运泉公司（公章）赵义忠2012年10月22日”。刘建国受伤后被送往长清区人民医院，因伤情过重直接转入山东省立医院住院进行救治，住院16天，出院诊断为：1、重型颅脑损伤；2、脑疝；3、右侧额颞枕叶脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；4、左侧脑室内出血；6、面部及阴囊部皮肤裂伤；6、多发软组织伤。后因费用过高转院至长清区人民医院治疗四次，共计住院64天，出院诊断为：1、轻度脑积水；2、颅脑外伤术后；3、气管切开术后；4、颅骨缺损。刘建国共支付医疗费152939.82元。现刘建国为要求好运泉公司支付医疗费等经济损失而诉至原审法院，双方形成诉讼。在该案审理过程中，刘建国申请对其伤残等级、护理依赖程度、误工期限、今后治疗费进行技术鉴定，受原审法院委托，泰安正合司法鉴定所于2013年5月13日作出泰正司鉴所（2013）临鉴字第409号鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘建国之损伤构成二级、七级伤残；2、刘建国需要完全护理依赖；3、刘建国之损伤误工期限截止评残之前一日；4、刘建国今后治疗费约为10000元，刘建国为此支付鉴定费2500元。另查，刘建国受伤在救治过程中，好运泉公司垫付医疗费63000元，刘建国予以认可。＼n原审法院认为，刘建国系好运泉公司职工，其根据好运泉公司安排去工作途中发生车祸的事实，好运泉公司在2012年10月22日出具的证明中，已明确认可，故刘建国受伤系在受好运泉公司雇佣期间，根据相关法律规定，刘建国在受雇佣期间受害，好运泉公司作为雇主理应承担相应法律责任。因刘建国系无证驾驶摩托车未按规定车道行驶发生交通事故，其本人存在过错，根据法律规定应减轻好运泉公司的赔偿责任。综合分析损害发生的实际情况，原审法院认为由好运泉公司承担70%的责任。诉讼中，好运泉公司提出的刘建国系在秋收请假期间，为“山东中食龙翔名酒行有限公司”整理账目的途中发生交通事故，其不应承担责任的主张，因好运泉公司未提交充分证据证明，对该主张原审法院不予支持。关于刘建国因受伤造成的损失，原审认定如下：（一）医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、今后治疗费，好运泉公司无异议，原审法院予以确认。（二）误工费，误工费根据有关司法解释规定自刘建国受伤之日起计算至其定残日前一天，共计215天，同时参照2012年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元的标准计算，误工费为25755元÷365天×215天=15179元；（三）护理费，刘建国根据鉴定报告需一人长期护理，其现在济南市长清区文昌街道办事处居住生活，属于城镇范围之内，应按照城镇居民标准计算各项损失，故参照2012年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元的标准，护理费应为412080元（16年×25755元）；（四）交通费，根据刘建国提供的单据及其受伤和就诊情况，原审法院酌定为960元；（五）残疾赔偿金，刘建国的伤残评定为二级、七级，按照2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元的标准，与刘建国主张的411564.9元相符，原审法院予以认定；（六）精神损害抚慰金，原审法院根据损害后果酌定为20000元；上述各项经济损失按照好运泉公司应承担的比例70%予以计算后系好运泉公司应向刘建国赔偿的款项。案经审理，因好运泉公司不同意调解，致本案无法进行调解，为维护当事人合法权益，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、除去被告济南好运泉酒业有限公司已支付的63000元外，由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国医疗费44057.87元。二、由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国误工费10625.3元。三、由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国护理费288456元。四、由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国住院伙食补助费1764元。五、由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国交通费672元。六、由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国残疾赔偿金288095.43元。七、由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国鉴定费1750元。八、由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国精神损害抚慰金14000元。九、由被告济南好运泉酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建国今后治疗费7000元。十、驳回原告刘建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14480元，由原告刘建国负担3556元，由被告济南好运泉酒业有限公司负担10994元。＼n上诉人好运泉公司不服原审判决上诉称：一、原审认定事实有误。首先，刘建国受伤系交通事故造成，刘建国负事故主要责任，所以，即使认定我方按雇主承担责任，也应是无过错责任，而非主要责任。其次，2012年10月22日，刘建国家属到我公司称要办理工伤事故申请，所以我公司才出具“因公外出”发生车祸的证明，其实际受伤原因并非因公外出。再次，刘建国实际居住地点与身份证登记不一致，发生事故地点是其从归德家中前往山东中食龙翔名酒行有限公司整理帐的途中，并非因公外出。二、从法律关系上讲，双方之间系劳动合同关系，而非雇佣关系，构成劳动合同关系的，应当按《工伤保险条例》相关规定处理。而原审法院适用雇佣关系处理本案属于适用法律错误。综上所述，请求二审撤销原审判决，发回重审。＼n被上诉人刘建国辩称：一、我是因公外出时发生的交通事故，有好运泉公司出具的证明予以证实。二、关于雇佣关系与劳动关系的区别，根据相关法律规定，雇佣关系和劳动关系的区别主要有两点，一是用工主体不同，二是劳动者主体不同。雇佣关系对雇工没有特殊要求，而符合一定条件的雇工才能成为劳动关系中的劳动者。当劳动者的身份和年龄存在一些特殊情况时，其与用工单位之间形成的只能是雇佣关系，而非劳动关系。事故发生时，我已超出法定退休年龄，原审法院认定我与好运泉公司之间为雇佣关系并适用雇佣关系的相关法律规定，适用法律正确。三、我户籍所在地为长清区城区，并有固定的住所。而且，至事故发生时已在好运泉公司处连续工作接近十年，有固定的收入，与好运泉公司在上诉状中所称的“山东中食龙翔公司”并无任何劳动关系，况且好运泉公司在事故发生后出具了证明，且在我治疗过程中支付了部分医疗费。这些事实和证据均可以证实我是因公外出期间发生的事故。四、关于责任承担的问题，我已在上诉人处连续工作达十年之久，期间工作兢兢业业，以致超过法定退休年龄还留在好运泉公司工作，本次事故就发生在工作期间，而且是在加班时发生的，致使我达到二级伤残，近乎植物人状态，先后连续住院六次，达80多天，花费医疗费接近20万元，使本来很幸福的家庭毁于一旦。对此，我认为原审判令好运泉公司承担主要赔偿责任并无不当。而且，好运泉公司在上诉状中也表明要承担无过错责任。五、关于法律适用问题，2010年7月1日实行的《侵权责任法》对于雇佣关系侵权责任的承担问题只有第35条的规定，而第35条只是规定了个人之间形成劳务雇佣侵权问题，并未规定个人与单位之间形成雇佣关系侵权如何处理。在新法没有规定的前提下，只能适用之前的相关规定，即最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》第11条的规定。该司法解释并未废止，根据该条规定，好运泉公司应承担无过错责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。＼n经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。＼n另查明，好运泉公司与刘建国未签订劳动合同，亦未为刘建国交纳有关劳动保险。＼n本院认为，刘建国因公受伤，有好运泉公司出具的证明为证，原审予以认定并无不当。好运泉公司主张刘建国非因从事其公司雇佣活动受伤，但未提交证据证实，本院不予采纳。由于好运泉公司与刘建国未签订劳动合同，亦未为刘建国交纳劳动保险，故其要求刘建国通过工伤程序获取赔偿，理由不当，本院不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，刘建国从事雇佣活动时因第三人的原因受伤，刘建国请求好运泉公司承担赔偿责任符合上述司法解释的规定，好运泉公司应当赔偿。由于刘建国系无证驾驶摩托车未按规定车道行驶发生交通事故，对其受伤具有重大过失，原审酌情减轻好运泉公司30%的赔偿责任并无不当。泰安正合司法鉴定所2013年5月13日作出泰正司鉴所（2013）临鉴字第409号鉴定意见系原审法院委托，程序合法，好运泉公司原审中未提出异议，二审中提出异议，但未提交证据证实其提出的异议，对其二审中提出的异议，本院不予采纳。综上所述，好运泉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费14480元，由上诉人济南好运泉酒业有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长周明＼n审判员王云春＼n代理审判员曹强＼n二〇一四年五月八日＼n书记员姜梵