江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣11民终312号
上诉人（原审被告）：周正华，男，1964年4月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：许正华，浙江南孔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李庆友，男，1964年7月19日出生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：李万生，浙江高名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈贤富，男，1970年11月29日出生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：李万生，浙江高名律师事务所律师。
原审被告：浙江腾远建设有限公司。住所地：浙江省三门县海游镇西区大道永昌家园4幢，统一社会信用代码9133102214811790XB。
法定代表人：郑涛，该公司总经理。
上诉人周正华因与被上诉人李庆友、陈贤富，原审被告浙江腾远建设有限公司（以下简称腾远公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周正华及其委托诉讼代理人许正华，被上诉人李庆友、陈贤富的委托诉讼代理人李万生到庭参加诉讼。被上诉人腾远公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周正华上诉请求：撤销原审判决，依法对本案进行改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决对案件主要事实认定错误。（一）原审判决认定上诉人收到被上诉人78万元工程保证金错误。上诉人虽于付款前出具给被上诉人80万元收条，但出具收条后实际上只收到被上诉人通过银行汇给的20万元，其余58万元并没有收到；（二）原审判决将被诉人之前汇给杜某的业务介绍费10万元，认定为被上诉人已付保证金，并判决由上诉人返还错误；（三）被上诉人陈述在工地用塑料袋装50万元现金给上诉人，不仅违反了金融管理规定，也不符合工程保证金的交付习惯；（四）本案除银行转账给上诉人20万元汇款外，并没有支付余款的证据。二、原审判决认定主要证据违反法定程序。原审判决仅凭80万元收条、两张银行汇款凭证以及被上诉人的虚假陈述，草率认定上诉人已收78万元保证金，并在上述证据未经依法查证核实下，判决上诉人返还78万元保证金，在认定本案主要证据方面明显违反法定程序。
李庆友、陈贤富共同辩称：上诉人陈述不属实，被上诉人将80万元交清之后，由上诉人亲笔出具80万元工程保证金收条，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
腾远公司未作答辩。
李庆友、陈贤富向一审法院起诉请求：要求两被告向原告交付的保证金800,000元，并按银行同期贷款逾期利率支付占用保证金期间的利息，诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年9月，被告腾远公司与江西艾泰妮服饰有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，一、由被告腾远公司承建江西艾泰妮服饰有限公司厂房8幢、职工宿舍5幢、专家楼、办公楼及科技楼；二、本合同自双方签署并且江西艾泰妮服饰有限公司取得建设用地规划许可证与建设工程规划许可证之后生效。腾远公司与艾泰妮公司签订的合同未生效，也未实际履行。被告周正华不是被告腾远公司的职工也未取得腾远公司的任何授权。证人杜某与两原告、被告周正华均认识，听周正华说其为腾远公司江西艾泰妮项目部负责人，遂介绍原告与被告周正华认识。2014年7月7日，经证人杜某的介绍，被告周正华私刻腾远公司工程项目部章以腾远公司艾泰妮项目部的名义，在浙江杭州一家大酒店就艾泰妮项目与原告签订《承包协议书》。协议约定，一、原告承建江西艾泰妮服饰有限公司办公楼2幢、厂房3幢；二、为确保工程顺利进行，原告须提交800,000元履约质量、安全、民工工资按时发放保证金。2014年7月8日陈贤富通过中国邮政储蓄银行转账10万元至证人杜某账户。2014年9月1日李庆友通过农村信用社转账20万元至王玉霞（周正华指定账户）。2014年9月1日周正华出具收条一份给原告陈贤富，内容为“收条今收到陈贤富江西余干县工程保证金捌拾万元正。（艾泰妮服饰有限公司工程）收款人周正华2014年9月1日”。之后，原告要求开工，但被告周正华收到原告所付保证金后，至今未落实开工条件，法院现已受理江西艾泰妮服饰有限公司破产一案，没有开工可能。2015年7月，两原告找到被告腾远公司要求其退回本案所涉保证金，腾远公司以其没有该印章并没有收受两原告保证金为由拒付，并与原告一样，就此印章一事到公安机关报案。该院在审理过程中，被告周正华承认腾远公司工程项目部章为其私刻，该院依法将案卷移送三门公安局，三门公安局以其无管辖权于2017年5月12日退回该院，该院又将该案卷移送至余干县公安局，余干县公安局以其审查该案无合同诈骗事实，未涉嫌犯罪于2017年9月3日退回。该院依职权至余干县公安局调取案件相关的证据材料，其中有2013年11月1日艾泰妮公司出具给周正华定金90万元（先60万元，再加30万元）的收条一份；杜某的讯问笔录一份（该笔录中杜某陈述濮江福与原告预先约定好处费10万元与原审案件中杜某陈述的没有说好介绍费，得了10万元就成了相矛盾）；周正华的讯问笔录（该笔录中周正华陈述艾泰妮公司为办好建设工程建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，但王利明出示余干县政府特事特办的文件）；王利明的讯问笔录（该笔录王利明陈述2013年9月艾泰妮通过周正华与腾远公司签订了建设工程施工合同，后因腾远公司不同意借款事宜双方未继续合作，合同未履行，同时王利明同意周正华的要求一栋办公楼施工建设由周正华承包，并收取了其60万元保证金，周正华直到2014年7月至9月找到施工队后，双方才签订了建设工程施工合同,并实际施工）。
一审法院认为，本案的争议焦点为:一、腾远公司是否为本案适格的被告。首先，被告周正华签约及收受保证金是否为其履行腾远公司职务行为或代理行为。审理中，原告以被告腾远公司江西艾泰妮项目部负责人周正华以该项目部名义与两原告签订《承包协议书》，并收取两原告保证金800,000元，但又不履行合同为由，要求两被告返还保证金，并支付利息。被告周正华对其与两原告签订的《承包协议书》的真实性予以认可，并承认其私刻腾远公司工程项目部章。被告腾远公司以其与江西艾泰妮服饰有限公司签订的《建设工程施工合同》未生效，未组建该项目部，也未雕刻该印章；被告周正华不是其工作人员，也没有腾远公司授权与原告签订合同；公司对两原告与被告周正华签约及交付巨额保证金的整个过程，既未参与也不知情为由，提出抗辩，主张腾远公司与本案无关。该院认为，原告及被告周正华均没有提交足以证明周正华是腾远公司的工作人员或代理人的相关证据，实际收取保证金的也不是腾远公司。相反，被告周正华承认其私刻腾远公司江西艾泰妮工程项目部章与原告签订合同，腾远公司提交的其与江西艾泰妮服饰有限公司签订的《建设工程施工合同》规定的生效条件至今未成就，所涉工程不具备开工条件，该院根据调查的事实，腾远公司与艾泰妮公司签订的合同未生效履行，艾泰妮公司与被告周正华建设工程施工另行约定，并签订合同实际履行。事后，腾远公司并没有对周正华的行为予以追认，而是就被告周正华雕刻并使用腾远公司江西艾泰妮项目部印章一事，与原告一样到公安机关报案。因此，被告周正华不是履行腾远公司职务行为，也不是腾远公司的代理人。其次，被告周正华与原告签订《承包协议书》的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其涉及的表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。本案中，被告腾远公司没有为原告与被告周正华会见及签约提供其办公场所或安排其他场所，对原告与周正华签约及保证金的收付既未参与也不知情，也没有提供任何足以使原告相信被告周正华有代理权的相关文书，本案中原告即未到腾远公司进行核实，也未将保证金支付给腾远公司，未尽到一定的审查义务，不符合构成善意第三人（善意第三人构成条件为善意且无过失）条件，因此，本案周正华以腾远公司的名义与两原告签约并收取保证金的行为，不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条规定，被告周正华以腾远公司江西艾泰妮项目部的名义与两原告签订《承包协议书》，对被告腾远公司不发生效力，由周正华承担责任。因此，腾远公司不是本案适格的被告。二、被告周正华收到原告保证金金额为多少。本案为建设工程合同纠纷，原告与周正华签订的《承包协议书》约定保证金为80万元，原告提供了收条凭证证明被告周正华收取其保证金80万元。该院认为，收条是证明当事人之间发生给付与收取财产的事实，原告提供了协议书及收条已经完成了其主张被告周正华返还其保证金的举证责任，但原告自认收条出具时只支付给被告周正华78万元保证金，收条出具后，再支付给“白”2万元，委托其转交给周正华，该2万元交付举证责任为原告负担，原告没有证据证明其交付了该2万元，故原告只完成了被告周正华收取其保证金78万元的举证责任。被告周正华主张其只收取保证金20万元，没有提供足以推翻原告主张的证据，故该院认为被告周正华已经收取原告保证金78万元。三、保证金是否应予以返还，原告的诉请利息款是否予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中被告周正华无权代理被告腾远公司与原告签订的《承包协议书》，被告腾远公司已经明确拒绝追认的，合同确定自始无效，导致该合同无效的责任人为被告周正华，故该院认为被告周正华应返还原告的保证金78万元，并承担应当赔偿两原告因此受到的周正华占用其保证金期间的利息损失，利率可酌情以中国人民银行同期同类贷款利率为准。综上所述，该院认为，腾远公司不是本案适格的被告，应依法驳回原告对被告腾远公司的诉请。被告周正华在无代理权的情形下，以腾远公司江西艾泰妮项目部的名义与原告签订《承包协议书》，事后腾远公司明确拒绝追认，致使《承包协议书》无效，存在一定的过错，因此，该院认为被告周正华应返还原告李庆友、陈贤富保证金78万元，并以78万元保证金按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2014年9月1日起至实际履行完毕之日止的利息赔偿原告李庆友、陈贤富损失。驳回原告李庆友、陈贤富其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十八条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告周正华在本判决生效后十日内返还原告李庆友、陈贤富保证金780,000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2014年9月1日起至实际履行完毕之日止的利息；二、驳回原告李庆友、陈贤富的其他诉请。案件受理费11,800元，由被告周正华负担。
经审理查明，二审审理过程中，周正华向本院提交了一份《承诺》，内容为：“承诺江西余干黄金埠工业开发区工程保证金2014年9月2号下午五点前将陆拾万元汇给王玉霞账户承诺人：陈贤富陈某2014.9.1”，用以证明其出具涉案收条之后，陈贤富、陈某又出具了《承诺》，明确于2014年9月2日下午五点前将保证金60万元汇至王玉霞账户即2014年9月1日当天陈贤富没有支付过60万元保证金。被上诉人对《承诺》中“陈贤富”的签名有异议，并申请司法鉴定。经本院委托江西天剑司法鉴定中心鉴定，江西天剑司法鉴定中心于2018年7月16日出具赣天剑司鉴〔2018〕文鉴字第（1054）号鉴定意见书，结论为：检材中“陈贤富”签名笔迹与提供的陈贤富本人样本不是同一人书写。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审中，周正华对涉案鉴定意见书有异议，认为陈贤富提供的三份样本不能确定为其本人书写，且《承诺》中还有“陈某”的签名，应对“陈某”是否为陈某本人签名进行鉴定，经查，样本1（工商银行凭证原件两份，时间分别为2014年12月26日、2018年3月5日）、样本2（公安交警部门的处罚决定书，时间为2017年9月6日）均有陈贤富本人的签名，样本3（司法鉴定申请书，时间为2018年4月10日）是陈贤富在法院书写，周正华提出异议，却未提供证据证明这三份样本为陈贤富伪造的证据。对于是否对《承诺》中“陈某”的签名进行鉴定，因陈某并非本案当事人，对其签名是否进行鉴定均不影响本案的审理，故本院对周正华的异议意见不予采纳。
归纳双方当事人的诉辩意见，本案审理中双方的争议焦点为周正华收到的保证金数额应如何认定。周正华上诉提出其只收到被上诉人20万元保证金，其余58万元没有收到；被上诉人则称其于2014年7月8日、同年9月1日分两次通过银行转账的方式分别汇入周正华指定的账户10万元、20万元，其余50万元通过现金方式支付。现双方当事人对于涉案保证金的数额各执一词。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人为证明自己的诉讼主张向法庭提供了双方签订的《承包协议书》、周正华出具的《收条》以及证人陈某的证言；周正华为证明自己的抗辩意见向法庭提供了证人杜某、周某的证言。因双方当事人申请出庭作证的证人对保证金支付情况作出相矛盾的陈述，且证人与各自申请出庭作证的当事人之间存在利害关系，故证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，需要当事人提交其他证据予以证实。二审期间，周正华提供了一份《承诺》，用以证明出具收条时并没有收到60万元，但该证据经鉴定并非陈贤富出具，而周正华又未提供其他证据证实自己的主张。被上诉人为证明自己的主张提供的证据不仅有证人证言还有涉案《承包协议书》、《收条》。鉴于收条是证明当事人之间发生给付与收取财产事实的直接证据，作为完全民事行为能力人，周正华应清楚出具收条的法律后果，而周正华为证明自己的抗辩主张提供的证据只有证人证言，相比较而言，被上诉人提供的证据更具证据优势。若周正华日后有证据证明自己的主张，可另行主张权利。因被上诉人只完成了周正华收取其保证金78万元的举证责任，故原审关于周正华收到保证金78万元一节认定正确，本院不持异议。
综上所述，周正华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,800元、鉴定费4,000元，合计15,800元，由周正华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
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周 立 峰
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审 判 员
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姜 一 珉
审 判 员
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夏 旭 莉
二○一八年九月三日
书 记 员
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林 炜