山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第227号
上诉人（原审原告）：刘洪建。
委托代理人：王淑香，女，1961年9月26日出生，系上诉人之妻，汉族。
上诉人（原审被告）：烟台未来自动装备有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区楚凤西街*号。
法定代理人：宋翠玉。
委托代理人：王立云，山东星河泰律师事务所律师。
委托代理人：王吉玉，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人刘洪建因与上诉人烟台未来自动装备有限责任公司（以下简称未来公司）劳动争议纠纷一案，均不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民重初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，刘洪建于1976年8月就业于烟台气动元件厂，2001年1月烟台气动元件厂改制为未来公司。1992年10月，刘洪建在工作中不慎扭伤腰部，被诊断为腰椎间盘损伤。2003年3月12日烟台市劳动和社会保障局认定刘洪建为工伤，后刘洪建多次申请劳动能力鉴定，但被认定为不够级。2002年10月，未来公司以刘洪建违纪为由解除与刘洪建的劳动合同，刘洪建不服，诉至烟台市劳动争议仲裁委员会，请求撤销解除劳动合同决定，安排工作，签订无固定期限劳动合同；认定工伤，评定伤残等级；补发2002年10月至今因工伤而降低的工资收入及25%的额外补偿金等。2007年12月20日，仲裁委裁决：撤销未来公司对刘洪建作出的解除劳动合同处理决定，未来公司与刘洪建协商续签或终止劳动合同；未来公司支付刘洪建2002年11月至2003年8月的工资7760.95元；未来公司支付刘洪建2003年9月至2007年12月的损失赔偿15640.20元；未来公司为刘洪建补发独生子女费230元；未来公司为刘洪建报销劳动能力鉴定费1670元，交通费532元；驳回刘洪建的其它申诉请求。裁决书生效后，未来公司依法履行了仲裁委的裁决，并安排刘洪建回单位上班。2008年9月1日，刘洪建与未来公司签订无固定期限劳动合同，劳动合同约定岗位为后勤杂草清理工，每周日为休息日。未来公司同时向刘洪建送达了《杂草清理工工作职责》，其中约定：该岗位2008年月工资按765元核定，无奖金，无其他福利待遇；每周六天工作制，周一至周六上班，周日休息。周一至周五上午8：30分上班，中午11：30分下班；下午13：00分上班，16：30分下班。周六上午8：30分上班，中午12：00分下班；下午13：00分上班，16：30分下班。刘洪建在《杂草清理工工作职责》上签字确认称“工作职责我收到，标准过高我达不到”。因刘洪建不能胜任该工作，2009年2月，未来公司将刘洪建调岗到生产制造部从事机床操作，期间刘洪建实际完成的工时达不到标准的50%。2009年10月12日，未来公司将刘洪建调换至品工部任成品油缸检查员，经培训和考试仍达不到要求，2010年2月，刘洪建的质检员考试成绩为19分。2010年3月18日，未来公司出具了《关于解除刘洪建劳动合同的决定及限期办理解除合同手续领取补偿金的通知》，载明：“刘洪建：你于1976年8月在原烟台气动元件厂就业，2010年原气动元件厂改制为本公司，你现与公司存续无固定期限劳动合同。你自2008年8月任管理部后勤科杂草清理工，但你连续多月未能完成工作任务。公司于2009年2月曾给你调换工作岗位，至生产制造部从事机床操作工作，但你仍不能胜任工作。2009年10月12日，公司再次为你调换工作岗位至品工部从事成品油缸检查工作。公司抱着对你负责的态度，于2009年10月13日起对你进行了培训，但经考核、考试你仍不能胜任工作。你自与公司签订合同以来，因不能胜任工作，公司为你调整了多次工作岗位，但你仍不能胜任工作，现公司依法解除你的劳动合同、支付你相应的经济补偿金。请接到本决定五日内（3月23日下午16：30前）到公司总裁办办理解除劳动合同手续领取补偿金29240元（860元乘34个月＝29240元）及额外支付的一个月工资860元，总计30100元。逾期不办，对造成的失业金和社会保险费损失，自担责任。”当日，刘洪建收到了该解除劳动合同通知书，但未按通知要求领取补偿金，未办理解除合同手续。刘洪建的工资发至2010年3月。2011年2月28日，刘洪建申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会请求：1、撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同；2、享受工伤待遇；3、补发2001年1月至2011年6月因工伤降低的工资收入57.4万；4、补缴2003年1月至2008年7月的社会保险费，补缴2010年3月至2011年6月的社会保险费；5、补发2008年至2010年带薪年休假工资8100元；6、补发2001年7月至2011年6月的工龄工资51600元；7、支付2008年和2009年的双休日加班费18360元；8、赔偿精神损失200000元；9、报销2001年至2011年的推拿按摩费用23000元。2011年11月10日，该委作出烟劳仲案字（2011）第161号裁决书，裁决：1、未来公司支付刘洪建2001年7月至2010年3月期间工龄工资9567元；驳回刘洪建的其他申诉请求。刘洪建不服，诉至本院。庭审中，刘洪建将第2项诉讼请求明确为：包括刘洪建应该享受的工伤待遇、报销2011年7月2日花费的门诊医疗费284元和2011年7月2日至同年7月8日间的住院医疗费1397.15元、调换工作岗位；将第6项诉讼请求明确为未来公司应按工龄8元／年补发其2001年7月至2011年6月的工龄工资29760元及1倍赔偿金共计为59520元。
另查，2002年12月前、2008年8月-2010年3月期间，未来公司为刘洪建缴纳社会保险费，2010年4月至今没有再为刘洪建缴纳社会保险费。
原审庭审中，刘洪建与未来公司对下列问题存在争议：
（一）关于刘洪建的工伤、伤残等级及其他伤情问题。
2009年10月23日16时许，刘洪建在未来公司三车间测试油缸时，不慎挤伤手指。经烟台凤凰台医院诊断为：左中指末节开放性骨折。同年12月25日，烟台市劳动和社会保障局出具烟劳社工伤认字（2009）1776号工伤认定决定书，认定刘洪建为工伤。2012年12月6日，烟台市劳动能力鉴定委员会出具烟人社劳鉴字（2012）第0475号劳动能力鉴定结论书，认定刘洪建劳动功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。
原审庭审中，刘洪建还提交了以下证据：
1、2004年2月13日烟台毓璜顶医院的CT诊断报告单一份以及刘洪建代理人王淑香抄写的刘洪建之前到济南评残时做的CT诊断结论一份，证明其1992年腰部受伤至今未痊愈，期间刘洪建多次申请评残但是始终没有评上。未来公司对证据真实性没有异议，但认为不能证明刘洪建腰至今未痊愈；关于刘洪建腰部受伤的问题，已经烟劳仲案字（2002）797号裁决书裁决，刘洪建不能再重复申诉。
2、烟台凤凰台医院病历9页，证明刘洪建手指受工伤后，还没痊愈，刘洪建到未来公司处送假条，未来公司就让刘洪建上班；人民解放军107医院病历3页，证明刘洪建在未来公司处工作，因当时天气太热，且未来公司经常处罚刘洪建，刘洪建心情不好，就晕倒了，未来公司也不照顾刘洪建，均是刘洪建代理人照顾刘洪建；烟台毓璜顶医院门诊病历1页，证明未来公司整治刘洪建，刘洪建每天上火，引起牛皮癣。
未来公司对证据真实性没有异议，但认为无法证明刘洪建所述的证明内容。1、刘洪建的手指受伤，未来公司曾提示过刘洪建可以进行伤残等级鉴定，但刘洪建放弃鉴定，故未来公司没有对刘洪建的伤残等级申请鉴定，仅申请工伤保险部门给刘洪建报销了医疗费用。未来公司解除与刘洪建的劳动合同并非违法解除。刘洪建在二审中又提出伤残等级的问题，是缠诉行为。2、关于刘洪建晕倒，其自行先拨打120，在救护车要来临时才晕倒，并不是其所称的在高温中工作导致。3、刘洪建所述的腰伤，始终没有鉴定出伤残等级，直至其于2007年在仲裁部门书写了放弃鉴定伤残等级的材料，仲裁才进行了裁决。虽然刘洪建已经于2009年被认定工伤并于2012年评残，但公司不同意继续与其履行劳动合同。关于放弃鉴定伤残等级的问题，刘洪建解释称，2010年1月6日，凤凰台医院给刘洪建出具了休假一周的假条，但未来公司领导让刘洪建上班，上班一周后，未来公司不同意其去看病，并让刘洪建在放弃鉴定伤残等级的材料上签字，其怕未来公司不给报销工伤医疗费用，而且感觉评不上伤残等级，就签字了；二审时，仲裁部门告知其可以享受手指受工伤的待遇，让其去鉴定伤残等级，故做了伤残等级鉴定。另外，刘洪建提交2002年11月29日的《工人日报》复印件一份，证明未来公司整治包括刘洪建在内的部分职工。未来公司对复印件不予认可，认为载明内容与本案无关。
（二）关于工资问题。
刘洪建是下发工资。
1、为证明未来公司发放的工资低于最低工资标准，刘洪建提交发放日期为2001年6月、2008年9月-2010年4月期间的工资单共18张，其中发放日期为2001年6月的工资单显示刘洪建工龄工资为208元，发放日期为2010年3月的工资单显示刘洪建工龄工资为105元，除2001年6月、2010年4月工资单外，其余工资单显示刘洪建的技能工资为756元。未来公司表示，刘洪建的月工资应该为765元，财务做账时可能是笔误了，同意按照每个月9元的标准补发刘洪建2008年8月至2010年3月的工资差额。
另查，2008年1月至2010年4月期间，烟台市芝罘区企业职工的最低工资标准为760元。
2、关于工龄工资问题。
刘洪建主张，未来公司应按工龄8元／年补发其2001年7月至2011年6月的工龄工资29760元及赔偿金29760元共计为59520元。
未来公司表示，自2001年7月起未支付过刘洪建工龄工资，因为自此后与刘洪建开始实行协议工资制度。鉴于本案的实际情况，出于照顾刘洪建的考虑，未来公司同意支付刘洪建2010年3月前的工龄工资。工龄工资在2001年6月份前标准是10年以下3元，10-20年之间5元，20年以上8元。刘洪建的工龄工资在2001年是8元／年。后在2008年之后全部所有人员统一调整为3元。未来公司提交了其单位2008年至2010年的《薪酬管理制度》，制度中规定“基本工资包含工龄工资、公司津贴、岗位技能工资”，“工龄工资按每年工龄3元计算”。2008年之后再没有制定新的薪酬制度，仍适用2008年制定的薪酬制度。2010年3月后的工龄工资是否应给付以及相应标准请法庭判决。
3、关于刘洪建主张因工伤降低的工资收入的问题。
刘洪建主张其工伤前任调度工作，月工资1200元。其受伤后，工资标准有所下降，故请求按照2010年山东省职工平均工资32000元的标准，扣除未来公司已支付的2001年7月至2011年6月的工资33900元的工资差额为287000元，因未来公司有过错，依据劳动合同法规定应双倍赔偿，故未来公司应支付其2001年1月至2011年6月因工伤降低的工资收入574000元。
4、关于刘洪建主张未来公司应支付2008年、2009年度带薪年休假工资的问题。刘洪建主张，按其工龄，其在2008年和2009年应休各15天的带薪年休假，因其未休，故请求未来公司支付30天的带薪年休假工资8100元。
未来公司表示，其已安排刘洪建休了2008年和2009年各15天的带薪年休假，故不应再支付刘洪建带薪年休假工资8100元。未来公司提交了2008年和2009年考勤记录，从考勤记录中显示在2008年8月至2010年3月期间刘洪建共休假41天，其中在2009年1月23日至1月24日、同年2月1月至2月6日休假8天；2009年8月26日至同年10月9日间计27个工作日刘洪建未上班，以上35天均按刘洪建休年假处理，未扣其工资。
刘洪建对考勤记录予以认可，但认为未来公司在2009年2月份扣其工资217.76元；2009年3月扣其工资108.89元；2009年9月份扣其工资60元。未来公司表示，刘洪建在2009年1月12日至16日及同月19日未上班6天，于2009年2月份因缺勤扣刘洪建工资217.76元；2009年1月20日至同月22日缺勤三天，于2009年3月扣刘洪建工资108.89元；2009年8月14日、8月17日休病假两天，于2009年9月份扣刘洪建工资60元。上述扣发刘洪建的工资，与刘洪建所休的带薪年休假并不矛盾。
5、关于刘洪建主张加班费的问题。
刘洪建自2008年8月4日至2009年1月以及2009年3、4月份至10月底，在未来公司处从事杂草清理工作。
刘洪建主张，其任杂草清理工期间，每天工作8小时，每周工作6天，未来公司应支付加班费；2009年2月调岗至生产制造部，从事机床操作，每周工作5天，每天8小时。但是2009年3、4月份以后又让其剪冬青、挖树坑栽树、拔草、清运卫生一直到2009年10月份，这期间其都是每周工作6天，直到10月份才回到品工部工作。未来公司应支付在此期间双休日的加班费8100元。刘洪建对其主张的加班情况未提交证据。
未来公司否认刘洪建在上述时间段存在双休日加班情况，称刘洪建任杂草清理工期间，2008年8月4日至31日期间，每周工作5天，每天8小时，其余时间每周工作6天，每天6.5小时；2009年2月调岗至生产制造部后从事标准工时，每周工作5天，每天8小时，不存在加班情况。刘洪建对未来公司提供的2008年8月的考勤记录有异议，认为未来公司作假。
（三）关于社会保险费缴纳问题。
刘洪建要求未来公司补缴2003年1月至2008年7月的社会保险费，补缴2010年3月至2011年6月的社会保险费；还主张，2002年未来公司给刘洪建缴纳的保险基数低，要求未来公司补缴。未来公司表示社保情况不是法院的受案范围，也不是本案的诉请范围。
上述事实，有烟芝劳仲案字（2011）第107号裁决书、送达回执、考勤记录、劳动合同、《杂草清理工工作职责》、烟劳社工伤认字（2009）1776号工伤认定决定书、烟人社劳鉴字（2012）第0475号劳动能力鉴定结论书、病历、工资单以及双方当事人的陈述笔录等在案为凭。
原审法院认为，（一）2009年10月23日，刘洪建在未来公司处工作时手指受伤。刘洪建手指的伤情被认定为工伤并被确认为劳动功能障碍程度拾级的事实清楚。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项及第四十二条第二项之规定，未来公司不得以刘洪建“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由解除双方的劳动合同，因此，未来公司于2010年3月18日作出的《关于解除刘洪建劳动合同的决定及限期办理解除合同手续领取补偿金的通知》违反了上述规定，应依法予以撤销。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现刘洪建要求继续履行与未来公司之间的劳动合同的请求符合上述法律规定，予以支持。（二）关于刘洪建享受工伤待遇的请求。刘洪建明确请求为包括应该享受的工伤待遇，报销2011年7月2日门诊医疗费284元和2011年7月2日至8日住院医疗费1397.15元，调换工作岗位。对于其中刘洪建所主张的其应该享受的工伤待遇具体为何待遇，刘洪建无法明确向法庭进行陈述；对于刘洪建要求报销2011年7月2日门诊医疗费284元和2011年7月2日至8日住院医疗费1397.15元的请求，未经仲裁程序审理；关于调换工作岗位的请求，因调换职工工作岗位属于用人单位的用工自主权之一，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对刘洪建的以上请求在本案中均不予处理。（三）关于因工伤降低的工资收入的主张。刘洪建在烟劳仲案字（2002）第797号案件中主张过“补发2002年10月至今因工伤降低的工资收入及25%的额外补偿金”，故刘洪建主张补发2002年10月至2007年12月20日期间因工伤降低的工资收入属重复申诉，本案中不再处理。刘洪建要求补发2007年12月21日后至2011年6月因工伤降低的工资收入以及要求未来公司按其主张的287000元的数额再支付一倍的赔偿金的请求缺乏法律依据，不予支持。未来公司自愿按照《杂草清理工工作职责》中规定的工资标准为刘洪建补发2008年8月至2010年3月的低于该工资标准的工资差额，共计180元（9元／月×20个月），予以照准。（四）社会保险费不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，刘洪建请求未来公司提高2002年社会保险费缴纳基数并补缴差额，补缴2003年1月至2008年7月的社会保险费，补缴2010年3月至2011年6月的社会保险费的主张，本案中不予处理。（五）依据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”之规定，未来公司已安排刘洪建休2008年和2009年带薪年休假30天的证据充分，刘洪建请求未来公司支付2008年和2009年未休带薪年休假工资的主张与事实不符，不予支持。（六）未来公司确认自2001年7月起未支付过刘洪建工龄工资并表示同意支付2001年7月至2010年3月的工龄工资给刘洪建，在2001年6月份前标准是10年以下3元／年，10-20年之间5元／年，20年以上8元／年。依据未来公司提交的2008年的薪酬管理制度，工龄工资按每年工龄3元计算，未来公司不能提交2007年12月之前的薪酬管理制度，故2001年7月至2007年12月刘洪建的工龄工资应按8元／年计算，2008年1月至2010年3月的工龄工资应按3元／年计算。（2001年度：26年工龄×8元／年×6个月=1248元；2002年度至2007年度合计为（27＋28＋29＋30＋31＋32）年工龄×8元／年×12个月=16992元；2008年度至2009年度（33＋34）年工龄×3元／年×12个月=2412元；2010年度1-3月：35年工龄×3元／年×3个月=315元，合计20967元）。关于2010年4月至2011年6月的工龄工资，未来公司于2010年3月向刘洪建发放了工龄工资105元，并没有提交相应证据证明对工龄工资进行过调整，故未来公司应继续支付刘洪建2010年4月至2011年6月期间的工龄工资2241元（2010年4月-12月：35年工龄×3元×9个月=945元；2011年1-6月：36年工龄×3元×12个月=1296元，合计2241元）。刘洪建的过高要求，不予支持。刘洪建关于支付相当于工龄工资一倍赔偿金的请求亦没有法律依据，不予支持。（七）刘洪建主张的加班费是在从事杂草清理工期间的双休日加班费。刘洪建对其主张的加班情况没有提交相应证据。依据刘洪建已签收的《杂草清理工工作职责》中的规定，刘洪建实行的是每周工作六天，周一至周五6.5小时、周六7小时工作制，不超过国家规定的法定工时，结合未来公司提供的考勤记录，对刘洪建请求未来公司支付双休日加班工资的请求，不予支持。（八）刘洪建请求未来公司支付推拿费23000元、精神损失费200000元的请求于法无据，不予支持。原审法院于2013年12月11日判决如下：一、撤销未来公司于2010年3月18日作出的《关于解除刘洪建劳动合同的决定及限期办理解除合同手续领取补偿金的通知》，刘洪建、未来公司继续履行双方之间的劳动合同。二、未来公司支付刘洪建2001年7月至2011年6月间的工龄工资23208元（20967元＋2241元）。三、未来公司补发刘洪建2008年8月至2010年3月的工资差额180元。四、驳回刘洪建的其他诉讼请求。以上二、三项共计23388元，限未来公司于判决生效之日起10日内履行。案件受理费10元，由未来公司负担。
宣判后，上诉人未来公司不服，向本院提起上诉并答辩称：2009年10月，刘洪建在工作中挤伤左中指，未来公司为其申报了工伤，并提示其进行伤残等级鉴定，刘洪建签字放弃鉴定，报销了工伤医疗费。因刘洪建不认真工作，不胜任工作岗位，经3次调整仍不能胜任，2010年3月未来公司作出解除劳动合同的决定，要求刘洪建办理解除劳动合同手续，领取经济补偿。刘洪建不同意解除合同，提起仲裁、一审诉讼、二审诉讼，在二审诉讼中又提出对手指的工伤进行伤残等级评定，被评定为十级伤残。未来公司积极地为刘洪建申报工伤，并提示其进行伤残鉴定，但刘洪建自己放弃权利，责任不在未来公司，不能因此认定未来公司的解除劳动合同行为违法。请求撤销原审判决第一项，改判未来公司作出的《关于解除刘洪建劳动合同的决定及限期办理解除合同手续领取补偿金的通知》合法有效，维持原审判决第二、三、四项。
上诉人刘洪建不服，向本院提起上诉并答辩称：原审判决虽撤销了未来公司的《关于解除刘洪建劳动合同的决定及限期办理解除合同手续领取补偿金的通知》，但未支持刘洪建主张的调换工作岗位是错误的。虽然刘洪建未明确应该享受的工伤待遇，但原审法院不予支持是错误的，2011年7月2日门诊医疗费284元、2011年7月2日至8日的住院医疗费1397.15元虽未经仲裁程序审理，但属于工伤待遇，应予支持。支付因工伤降低的工资收入574000元、补缴2003年1月至2008年7月、2010年3月至2011年6月的社会保险费、支付2008年至2010年带薪年休假工资8100元、补发2001年7月至2011年6月的工龄工资51600元、2008年及2009年双休日加班费18360元、精神损害赔偿金、推拿按摩费23000元，上述请求依法均应支持。请求撤销原审判决，改判支持刘洪建的全部诉讼请求。
本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，刘洪建手指的伤情被认定为工伤并被确认为劳动功能障碍程度拾级的事实清楚，未来公司不得以刘洪建“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由解除双方的劳动合同，未来公司于2010年3月18日作出的《关于解除刘洪建劳动合同的决定及限期办理解除合同手续领取补偿金的通知》应依法予以撤销。未来公司的上诉理由不成立，不予支持。刘洪建调换职工工作岗位的请求属于用人单位的用工自主权，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。刘洪建享受工伤待遇的请求，劳动仲裁及本案原审均多次向其释明，而刘洪建均未明确其具体请求事项，且刘洪建报销2011年7月2日门诊医疗费284元和2011年7月2日至8日住院医疗费1397.15元的请求，未经仲裁程序审理，故刘洪建诉请的包括报销医疗费在内的工伤待遇本案中不予处理。刘洪建因工伤降低的工资收入的请求，其中2002年10月至2007年12月20日的部分在烟劳仲案字（2002）第797号案件已主张过属重复申诉，其余部分的请求也缺乏法律依据，故不予支持。社会保险费不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，刘洪建请求补缴2003年1月至2008年7月、2010年3月至2011年6月的社会保险费的主张，本案中不予处理。未来公司已安排刘洪建休2008年和2009年带薪年休假，刘洪建请求未来公司支付带薪年休假工资8100元的主张不予支持。原审判决对于刘洪建2001年7月至2011年6月的工龄工资计算正确，刘洪建的过高要求，不予支持。刘洪建主张从事杂草清理工期间的双休日加班费，从刘洪建已签收的《杂草清理工工作职责》的规定看，该工作不超过国家规定的法定工时，且刘洪建对加班情况没有提交相应证据，结合未来公司提供的考勤记录，对该请求不予支持。刘洪建请求未来公司支付推拿费23000元、精神损失费200000元于法无据，不予支持。综上，刘洪建的上诉理由均不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台未来自动装备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞芳
审 判 员 栾海宁
代理审判员 林 娜
二〇一四年五月六日
书 记 员 付微微