上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄浦民一(民)初字第5428号
原告陈曼萍，女，1972年1月11日生，汉族，住上海市。委托代理人刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。委托代理人叶萍，上海刘春雷律师事务所律师。被告永安百货有限公司，住所地上海市。法定代表人王逢祥，永安百货有限公司董事长。委托代理人纪玉峰，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人赵永云，上海市汇业律师事务所律师。被告中国工商银行股份有限公司上海市南京东路支行，住所地上海市。法定代表人王蓓华，中国工商银行股份有限公司上海市南京东路支行行长。委托代理人董苏钰。委托代理人吴涛。被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司，住所地上海市。法定代表人蔡炜，上海永安鲜墙房酒店管理有限公司执行董事。原告陈曼萍与被告永安百货有限公司、中国工商银行股份有限公司上海市南京东路支行、上海永安鲜墙房酒店管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈曼萍之委托代理人刘春雷，被告永安百货有限公司之委托代理人纪玉峰、赵永云，被告中国工商银行股份有限公司上海市南京东路支行之委托代理人董苏钰、吴涛，被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司之法定代表人蔡炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈曼萍诉称，原告于2014年1月26日晚至被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司处就餐。用餐结束后原告使用牡丹双币贷记卡付款。当晚19：55左右，一身穿被告饭店服务员服装自称姓李的男服务员将POS机拿到包间给原告刷卡，因原告要求开具发票，李某就将POS机连同涉案信用卡拿走。当晚20：10，原告在酒店等待服务员将发票送回时，收到工商银行短信通知，短信显示涉案信用卡消费人民币71,901.40元(以下币种均为人民币)，20：15短信再次提示上述信用卡在ATM取款2,000元。原告在首次收到通知短信后即向110报案，同时致电工商银行进行核查，并告知并非原告本人交易，要求拒付；20：23南京东路派出所民警赶到饭店；21：02原告收到工商银行通过短信发送的《牡丹卡财务查询申明书》和《非本人交易附加说明》空白表格；22：37原告收到案件接报回执。2014年1月27日原告按要求向工商银行传真发送上述申明书和非本人交易说明，但未得到解决。2014年3月13日，原告收到公安机关《立案告知书》后，即向工商银行传真发送上述立案告知书。2015年3月31日与工商银行协商，最终确定原告支付71,896.40元，并于2015年4月29日对涉案信用卡做销户处理。被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司曾向原告支付了2,005元。原告被盗刷的金额系上述李姓服务员擅自持涉案信用卡至被告永安百货有限公司处消费所致。根据被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司的员工登记，李某提供的系虚假身份信息，导致案件无法侦破。因三被告存在以下过错：被告永安百货有限公司是信用卡特约商户，其未尽到谨慎审查义务，违反信用卡操作流程，导致原告信用卡透支，信用卡标明了卡主性别为女，李某与卡主性别明显不符，且未核实卡主签名；被告中国工商银行股份有限公司上海市南京东路支行将业务给商户使用，应提供挂失等服务，因商户收银员是代银行收钱的，但其授权不明，所以要求上述两被告承担连带责任；被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司对员工身份信息审查不严，因此也有责任。现起诉来院，要求三被告共同赔偿71,896.40元，并支付自2015年3月31日起至实际履行之日止按工商银行一年期贷款利率计算的利息损失。被告永安百货有限公司辩称，原告自述其于19：55已付款成功，后将信用卡交给李某，20：10消费7万多元，20：23才报警，原告自身过错与犯罪嫌疑人的犯罪共同造成原告损失。原告在相应文件中陈述其泄露了密码，犯罪嫌疑人在POS机上使用密码才导致消费。根据《牡丹信用卡领用合约》规定，信用卡申请人可通过密码实行交易，申请人应妥善保管密码，凡使用密码操作的，均视为卡主本人操作，且使用上述之一的交易手段均视为有效交易。《银行卡业务管理办法》规定均未规定商户的身份审核义务，商户的审查是具有一定有限性的。关于原告诉称被告永安百货有限公司未审核持卡人性别，原告应先提供卡上具有记载信息的证据，才能来主张被告未尽到核实义务，但原告并未提供相关证据。被告永安百货有限公司没有任何过错，故表示不同意原告的诉讼请求。被告中国工商银行股份有限公司上海市南京东路支行辩称，原告所述事实与其没有关系，原告信用卡的发卡及管理都与其无关，原告是在工商银行第一支行办卡的，关于信用卡被盗刷的责任，原告已通过另案诉讼并败诉，故表示不同意原告的诉讼请求。被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司辩称，被告饭店是公共场合，刷卡后应即时收回信用卡，与是否开发票无关，原告使用信用卡未保护好自己的密码。对服务员李某把卡拿走的事实有异议，其他部分事实无异议。另在派出所时，因原告称除了刷卡，还被提现2,000元，要求饭店方先行向原告支付，故饭店方于2014年1月28日向原告支付了2,005元。被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司有登记员工真实身份信息的义务，但不具备区分身份证真假的能力。现表示不同意原告的诉讼请求。经审理查明，原告系卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的中国工商银行牡丹贷记卡持卡人，该卡系在中国工商银行股份有限公司第一支行办理。2014年1月26日晚，原告至被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司处就餐，使用上述信用卡付款。后因原告索要发票，被告酒店服务员将POS机连同涉案信用卡拿走。涉案服务员于2014年1月6日入职被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司，在员工信息表中登记的姓名为李俊。2014年1月26日晚由其为原告结帐，当晚19：58许上述服务员穿着员工制服从员工通道离开。当晚20：10许，原告手机收到短信通知，显示该信用卡在永安百货有限公司消费71,901.40元，后又接到工商银行短信显示该卡在ATM取款2,000元。原告于当晚20：23报警，并致电工商银行进行核查，告知并非原告本人交易，要求拒付。2014年1月28日，被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司向原告支付了2,005元，原告将上述钱款存入涉案信用卡。2014年4月20日，原告再次向工商银行发送《申请函》，要求立即消除还款记录及不良信用记录。2015年3月31日，原告与中国工商银行股份有限公司第一支行达成协议，银行同意在陈曼萍归还本金71,896.40元的前提下，对于该信用卡欠款息费部分由银行进行冲减，并为陈曼萍修改不良征信记录。原告于当日向银行归还了71,896.40元。2014年8月15日，原告向本院起诉要求中国工商银行股份有限公司第一支行返还存款2,005元并支付利息损失；消除非原告刷卡消费而产生应还款记录及应支付滞纳金的透支利息的记录。本院经审理查明：《牡丹信用卡领用合约》第二条第3款规定，“凡使用密码进行的交易均视为甲方(持卡人)本人所为，甲方应承担因密码保管不善造成的风险损失。基于持卡人签字形成的交易凭证和/或凭牡丹信用卡磁条、芯片、卡号或密码等电子数据而办理的各项交易所产生的信息记录之一或全部均属于该项交易的有效凭据。如有关交易确已发生，除非乙方(中国工商银行)存在法律法规规定的过错，甲方不得以无交易凭证、交易凭证上签字非本人所为、密码非本人输入等理由拒绝偿付因交易发生的款项……”。并认为原告在鲜墙坊酒店消费时使用涉案信用卡，因未防范，泄露了该卡密码，鲜墙坊酒店员工李某在盗取了原告的信用卡后，使用了密码刷卡消费并取现，该交易过程虽非原告本人所为，但原告未尽妥善保管涉案信用卡及密码之义务；保护自己的财产安全、交易安全是每个持卡人应该具备的意识，因此条款的内容并未加重持卡人义务，免除银行的责任。由于涉案信用卡有欠款记录，被告根据双方自动还款协议扣除指定账户内的款项并不违反约定。据此，本院于2014年11月14日依法判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2015年3月4日依法判决驳回上诉，维持原判。以上事实由原、被告提供的对账单、受案登记表、立案决定书、信用卡交易明细、询问笔录、“李俊”身份证复印件、入职手续办理须知、上海雍福会投资管理有限公司应聘人员登记表、判决书、签购单、投诉处理登记簿、缴费凭证、销户凭证及本院的谈话笔录、庭审笔录等予以证实。本院认为，已生效的民事判决书已确认原告在鲜墙坊酒店消费时使用涉案信用卡，因未防范泄露了该卡密码，原告未尽妥善保管涉案信用卡及密码之义务；原告在酒店消费后，基于对酒店方的信任，将涉案信用卡交给服务员，被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司未对其员工尽到管理责任，上述员工李某在盗取了原告的信用卡后，使用了密码刷卡消费并取现，上述双方对原告的财产损失71,896.40元均应承担相应的民事责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。故被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司应按其责任比例对原告予以赔偿。关于原告要求被告永安百货有限公司、中国工商银行股份有限公司上海市南京东路支行赔偿的诉讼请求，因上述两被告对原告信用卡被盗刷并无过错，故原告要求上述两被告赔偿的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈曼萍人民币43,137.84元，并支付人民币43,137.84元自2015年3月31日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、驳回原告陈曼萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,597.41元，由原告陈曼萍负担人民币638.97元，被告上海永安鲜墙房酒店管理有限公司负担人民币958.45元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 李红云
审 判 员 周红林
人民陪审员 刘美琳
二〇一六年七月十二日
书 记 员 陆俊安
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。