湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0302刑初340号
公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人赵文龙，男，1991年10月15日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，住河南省郑州市平顶山市叶县。因涉嫌犯盗窃罪，2018年4月5日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留；经湘潭市雨湖区人民检察院批准，于同年4月17日被逮捕。现押湘潭市看守所。
辩护人朱军，湖南君子莲律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉（2018）350号起诉书指控被告人赵文龙犯盗窃罪，于2018年7月12日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年7月19日将该案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭。于2018年8月1日公开开庭审理了本案。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员李玉桃、魏可心出庭支持公诉。被告人赵文龙及其辩护人朱军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市雨湖区人民检察院指控：1、2018年3月26日13时许，被告人赵文龙在湘潭市雨湖区，行至地下商业街E区77号门店，向在店内上班的被害人胡某推销手机。经上网查询和亲自到附近苹果专卖店验证手机真伪后，被害人胡某确认了赵文龙向其推销的手机系正品。之后，胡某通过微信转账方式向赵文龙支付了2000元，赵文龙将该苹果8PLUS手机卖给了胡某。接着，赵文龙以取手机卡和登录微信确认收款为由将手机拿回并将真机换成假的苹果手机，然后逃离现场。经鉴定，该正品苹果8PLUS手机的价格为4675元。
2、2018年4月3日18时许，被告人赵文龙在株洲市芦淞区七星购物广场2楼2903门面内，向被害人林某谎称自己捡来一部苹果手机可以低价出售。被害人林某通过手机序列号查询该手机为正品苹果8PLUS手机，之后用微信转账给赵文龙1300元购买。赵文龙以取手机卡为借口将该正品苹果8PLUS手机拿回，并趁被害人林某不注意将真机调换为山寨苹果手机，然后逃离现场。经鉴定，该正品苹果8PLUS手机的价格为4675元。
为证实上述事实，公诉机关向本庭出示了相关证据予以证实，并据此认为，被告人赵文龙的行为已构成盗窃罪，提请本院依法惩处。
被告人赵文龙辩称：他是直接给了被害人一个假手机，没有掉包，他给对方看的时候是真的，付钱后给的就是假手机。其行为不构成盗窃罪。其辩护人朱军认为：赵文龙是以真手机为道具，用山寨手机骗取被害人的财物，赵文龙所侵犯是被害人的手机款，应定性为诈骗行为，因数额没达到立案标准，其行为不构成刑事犯罪。
经审理查明：1、2018年3月26日13时许，被告人赵文龙在湘潭市雨湖区，行至地下商业街E区77号门店，向在店内上班的被害人胡某推销手机。经上网查询和亲自到附近苹果专卖店验证手机真伪后，被害人胡某确认了赵文龙向其推销的手机系正品。之后，胡某通过微信转账方式向赵文龙支付了2000元，赵文龙将该苹果8PLUS手机卖给了胡某。接着，赵文龙以取手机卡和登录微信确认收款为由将手机拿回并将真机换成假的苹果手机，然后逃离现场。经鉴定，该正品苹果8PLUS手机的价格为4675元。
2、2018年4月3日18时许，被告人赵文龙在株洲市芦淞区七星购物广场2楼2903门面内，向被害人林某谎称自己捡来一部苹果手机可以低价出售。被害人林某通过手机序列号查询该手机为正品苹果8PLUS手机，之后用微信转账给赵文龙1300元购买。赵文龙以取手机卡为借口将该正品苹果8PLUS手机拿回，并趁被害人林某不注意将真机调换为山寨苹果手机，然后逃离现场。经鉴定，该正品苹果8PLUS手机的价格为4675元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1、被告人赵文龙的供述：2018年4月3日17时许，他一个人来到株洲市火车站附近一个商场，店子里面有一个女的，他拿出一台苹果8PLUS手机给那个女的看，说这个手机是他捡的，可以便宜卖她，那个女的用这个手机打了电话，觉得性能好，问他要多少钱，通过协商，他以1300元的价格卖给了那个女的，那个女的通过微信转账转了1300元到他微信上，那用苹果8PLUS确认转账成功后，对那个女的说，这台手机上有他的手机卡，那个女的就把从他手上买来的苹果8PLUS给了他，他在调换手机卡时，将一台山寨机给了那个女的，后来他就走了。2018年3月26日中午，他在湘潭市雨湖区，利用同样的手段骗取一名女子以2000元的价格从他手里拿了一台山寨苹果机。
2、被害人胡某的陈述：2018年3月26日13时许，她在雨湖区地下城蜗牛外贸店上班时，进来了一名30多岁的男子，问她是否需要苹果8手机，她觉得那个手机不错，通过与对方协商，达成了2000元购买其手机，为了确认真假，还在网上查了手机的IMEI码，确定是真手机，还到售后店进行了确认，通过微信转账2000元给那名男子后，后来那名男子说要将手机里的手机卡取出来，她把手机给了对方，过了没多久对方又将手机给了她。后来她拿着手机插卡时，发现手机有点不对，仔细一看发现手机被掉包了，这时那个男的已经走了。
3、被害人林某的陈述：2018年4月3日18时许，她在株洲市芦淞区七星购物广场2楼2093号上班时，有个男的说有一台苹果8PLUS手机退，因为她手机坏了，想买到手机，双方以1300元的价格成交，她通过查询手机序列号确认是一台真手机，就通过微信转了1300元，转账以后，那名男子告诉她，他的手机卡还在这台手机上，从她手里拿走了这台手机，后来不久又将这台手机还给了她，到了晚上，就发现这台手机和原来看的那台手机差别很多，不能正常发信息和打电话，她就意识到被骗了。
4、证人余某、易某的证言：证实2018年3月26日，他们接到胡某的电话，说有人要退手机给她，他们到达店里时发现，看到胡某与一个陌生男子在那里，要他们验下手机，他们也看不明白，胡就拿手机到楼上的手机店验机去了，回来后说是真的，于是就通过微信转账给了那名男子，转完钱后，那个男子说要将手机里的SIM卡换过来，就把手机拿过去换卡，换完卡后就把手机给了胡某，随后那个男子就走了，过了几分钟，胡发现不对就去追没追到，胡被骗了2000元。
5、证人刘某、吴某的证言：证实2018年3月26日13时许，他们在手机店上班，有一个20多岁的女子拿了一台苹果手机到他们店里问是不是正品，他们经过测试确认那台手机是正品，后来那个女子又来到了他们店里，说手机被对方掉包了。
6、证人师某的证言：证实2018年3月份，他和几个朋友从河南到湖南卖假化妆品，赵文龙是和他们一起来的，赵文龙除了卖假化妆品以外，还卖假手机，赵文龙卖手机都是一个人去，他卖的山寨手机和苹果正版手机外观是一样的。
7、价格鉴定书：证实赵文龙持有手机的价值。
8、辨认笔录：胡某、余某、林某辨认出赵文龙的情况。
9、扣押决定书及扣押清单：公安机关扣押正版苹果手机一台、山寨手机7台的情况。
10、视频截图：证实赵文龙作案的情况。
11、抓获经过：2018年4月4日，湘潭市公安局雨湖分局雨湖路派出所在株洲火车站将被告人赵文龙抓获。
12、常口信息：被告人赵文龙的身份情况。
13、视听资料：被告人赵文龙作案视频的情况。
本院认为，被告人赵文龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人赵文龙提出他是直接将假手机给被害人，而不是掉包的辩解意见，经查，与事实不符，对其辩解意见本院不予支持。对辩护人朱军认为其行为是一种欺诈行为，而不是盗窃的辩护意见。本院认为，在本案中，双方交易完成后，被害人已合法占有对方的财物，被告人采取掉包的方试取得财物，应认定为盗窃罪。对其辩护意见，本院不予支持。对本案盗窃的数额，以被害人的实际损失认定。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、经五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵文龙犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人赵文龙的刑期自2018年4月5日起至2018年9月4日止）。
（罚金限在判决生效后三日内缴纳）。
二、责令被告人赵文龙退赔被害人胡某损失2000元、退赔被害人林某损失1300元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡宇澄
审 判 员 田 阳
人民陪审员 肖 宵
二〇一八年八月七日
代理书记员 朱 帅
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四十二条：拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条：拘役的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
经五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。