贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第504号
上诉人（原审原告）梁小玲，女，1956年11月1日出生，汉族，重庆市大足县人。
被上诉人（原审被告）毕节市昌宏房地产开发有限公司。
法定代表人唐良煜，该公司总经理。
上诉人梁小玲因与被上诉人毕节市昌宏房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案。不服贵州省纳雍县人民法院于2013年12月13日作出（2013）黔纳民初字第295号民事判决。上诉人梁小玲不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告梁小玲于2013年3月29日以毕节市昌宏房地产开发有限公司为被告，向原审法院起诉称，2008年11月期间，被告毕节市昌宏房地产开发有限公司向我借款110万元，2009年2月14日又向我借款200万元，总计被告向我借款310万元。2009年2月14日双方订立“项目股本金合作协议”，对上述两笔借款的事实予以确认。“项目股本金合作协议”中第一条载明的2008年11月投入的项目股本金110万元是2008年8-11月分四次交付给被告的，当时每次都出具了收据，2009年2月14日双方签订“项目股本金合作协议”后，就把这110万元补充到协议中去了，那四张收据就还给被告方了。由于被告违反合同约定，未如期归还借款及相应利息，经多次催收无果，我于2010年9月1日向贵州省毕节市中级人民法院提起了诉讼。诉讼中，为了简便处理，我暂时撤回了2008年11月期间借款110万元的诉讼请求，保留诉权。毕节市中级人民法院遂于2012年7月31日作出（2011）黔毕中民初字第4号民事判决，判决被告毕节市昌宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内偿还我的借款本金200万元并支付利息16万元及逾期利息。被告毕节市昌宏房地产开发有限公司不服判决上诉，贵州省高级人民法院于2012年11月15日以（2012）黔高民终字第47号判决书判决驳回上诉，维持原判。但毕节市中级人民法院及贵州省高级人民法院的判决仅判决被告偿还我的借款本金200万元，仅是全部借款中的一部分，余下的110万元尚未处理。为维护我的合法权益，特提起诉讼。请求判令被告毕节市昌宏房地产开发有限公司偿还我借款本金110万元及违约金并承担本案诉讼费用。鉴于协议中约定的违约金较高，原告自愿请求调整为以中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算。
原审被告毕节市昌宏房地产开发有限公司辩称，原、被告双方于2009年2月14日签订的“项目股本金合作协议”性质实际为借款协议。关于110万元款项实质是不存在的，是被告向原告借款本金200万元的高利贷，当时口头约定借款7个月，月息9分，利息为126万元，总计为326万元。原告方无支付110万元的相关依据，“项目股本金合作协议”实际是以确认借款事实，掩盖原告发放高利贷的违法行为，本案的相关事实经中院、高院多次开庭，高利贷违反法律。根据相关规定对于只有借条无现金交付依据的应予依法驳回。
原审经审理查明，2009年2月14日，原告梁小玲（乙方）与被告毕节市昌宏房地产开发有限公司（甲方）法定代表人向天波、股东唐良煜协商一致，签订了《项目股本金合作协议》，协议内容为：一、乙方于2008年11月投入项目股本金110万元（大写：壹佰壹拾万元整）用于甲方开发建设纳雍县昌宏•盛世雍熙城建设项目；二、乙方于2009年2月14日投入项目股本金200万元（大写：贰佰万元整）。用于甲方开发建设纳雍县昌宏•盛世雍熙城建设项目；三、甲方支付乙方投入项目股本金利润分红款16万元整（大写：壹拾陆万元整）；四、甲方于2009年9月13日以现金方式一次性退还乙方投入股本金及利润分红款，合计326万元（大写：叁佰贰拾陆万元整）；五、违约责任：甲方如超过退还乙方款项时间，甲方每月支付乙方利润分红款20万元（大写：贰拾万元）；六、本协议一式两份。于2009年2月14日，甲、乙双方签字生效。该协议原告梁小玲、被告毕节市昌宏房地产开发有限公司原法定代表人向天波、股东唐良煜在协议上签字，毕节市昌宏房地产开发有限公司未加盖印章。因被告未按协议约定还款期限还款，原告梁小玲于2010年11月7日诉至毕节市中级人民法院，该院于2011年1月18日作出（2010）黔毕中民初字第65号民事判决，该案作出判决后，被告不服上诉至贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院以原判事实不清，证据不足为由发回毕节市中级人民法院重审，原告梁小玲在重审期间经一审法院同意申请撤回了争议的《项目股本金合作协议》第一条确定的110万元本金及相应的利息的诉请，毕节市中级人民法院（2011）黔毕中民初字第4号民事判决书仅对《项目股本金合作协议》中第二条载明的200万元借款本金及利息等作出判决，被告毕节市昌宏房地产开发有限公司不服该判决上诉至贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院作出（2012）黔高民终字第47号民事判决：驳回上诉，维持原判。该生效判决认定了《项目股本金合作协议》的性质为借款合同，对逾期未还款期间即2009年9月13日后时间段的贷款利息按原告主张的以同期银行贷款利率的四倍计付。2013年3月29日，原告以110万元本金未得到处理为由另行向本院提起诉讼。
综合双方当事人对事实和证据的分歧意见，本案争议的焦点是：（一）涉案的《项目股本金合作协议》的性质；（二）原、被告之间就涉案的《项目股本金合作协议》中110万元借款本金及利息是否能够支持。
原审法院认为，关于涉案的《项目股本金合作协议》的性质问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，本案中梁小玲只提供资金不承担经营风险，贵州省高级人民法院（2012）黔高民终字第47号民事判决书生效判决也认定为借款合同，故涉案的《项目股本金合作协议》的性质应为借款合同。该协议载明的项目股本金应为借款本金，约定的分红款、违约金应为利息。
关于《项目股本金合作协议》第一条载明的110万元项目股本金是否交付的问题。原告方陈述该110万元借款为2008年8至11月份的借款，双方在签订《项目股本金合作协议》对该借款事实确认后，被告方出具的借据已全部还给了被告方，由于被告方对这一陈述不予认可，并提出该110万元为200万元借款的利息且未实际交付的抗辩意见。经审查，证明110万元借款交付的举证责任在原告方，原告梁小玲应对其主张被告向其借款110万元并已实际交付承担举证责任。由于原告方提供的证据只有《项目股本金合作协议》，而无借款已交付的相关凭据，其提供的证据不足以证实本案中争议的110万元借款已实际交付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对原告梁小玲主张被告毕节市昌宏房地产开发有限公司偿还借款本金110万元及逾期利息的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决，驳回原告梁小玲的诉讼请求。案件受理费14700元，由原告梁小玲负担。
上诉人梁小玲不服原判，向本院提起上诉称，被上诉人向上诉人借款110万元属实，双方当事人签订的《项目股本金合作协议》对此事实已经予以确认，本案是上诉人对原撤诉部分重新提起的诉讼，原判不予支持不当，请求二审依法处理。
被上诉人毕节市昌宏房地产开发有限公司二审未作答辩。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。
本院认为，根据双方当事人均异议的《项目股本金合作协议》所载明的内容，原判认定双方当事人形成借款合同关系正确，本院予以确认。参照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，借款合同为实践性合同，以贷款人提供借款时合同才发生效力。因此，审查双方当事人的借款合同关系是否成立的前提为上诉人梁小玲是否向被上诉人毕节市昌宏房地产开发有限公司提供借款。对此事实，双方当事人各执一词，上诉人提出已经实际交付，而被上诉人提起该款系高利贷的利息，并未实际交付。根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应承担已提供借款事实的举证责任。本案中，上诉人应提供银行转帐凭证、收款收据等证据证明其已向被上诉人提供了110万元的借款的事实，双方当事人的借款合同关系才发生法律效力，而上诉人对此事实并未举证证明，因此，原判驳回其诉请正确，本院予以支持。
上诉人提出被上诉人向其借款110万元属实，双方当事人签订的《项目股本金合作协议》对此事实已经予以确认，本案是上诉人对原撤诉部分重新提起的诉讼，原判不予支持不当的上诉主张，因《项目股本金合作协议》只能证明双方签订了借款合同，不能证明上诉人已实际提供了110万元的借款给被上诉人，因此，借款合同成立但未生效，上诉人不能以此作为其主张归还借款的依据。同时，本院（2011）黔毕中民初字第4号民事判决认定了其与被上诉人200万元的借款，但该判决认定200万元借款的前提为双方当事人对上诉人提供了200万元借款的事实无异议，与本案的实际情况不同，故本案与该案不是基于同一事实、理由，因此，判决结果不具有参考性，上诉人的上诉主张无事实与法律上的依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元由上诉人梁小玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓文
审判员 殷 勇
审判员 宗慧娟
二〇一四年五月三十日
书记员 喻 智