河南省信阳市平桥区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)豫1503刑初234号
公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。
被告人文乐，男，1988年3月20日出生于河南省光山县，汉族,高中文化，无业，住光山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月14日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，11月14日被逮捕。
辩护人洪修辞，河南昊中律师事务所律师。
信阳市平桥区人民检察院以信平检刑诉（2018）147号起诉书指控被告人文乐犯合同诈骗罪一案，于2018年5月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,信阳市平桥区人民检察院指派检察员刘子平出庭支持公诉，被告人文乐及其辩护人洪修辞等到庭参加诉讼。现已审理终结。
信阳市平桥区人民检察院指控，2016年7月25日，被告人文乐在未取得信阳市工区路69号信阳市力煜房地产开发有限公司（以下简称“力煜地产”）有关信阳市怡心居小区建筑工程对外发包权的情况下，以信阳市轩宇置业有限公司的名义与被害人谈某签订信阳市怡心居小区建筑工程合同，收取谈某工程保证金100万元。之后在未与谈某解除施工合同、退还保证金的情况下，文乐于2016年10月至2017年4月期间，以“力煜地产”名义先后和被害人刘某、张某1、张某2、仝正涛签订了建筑工程劳务合同（负责信阳市怡心居小区的土建工程）收取数额不等的保证金，合计80万元。2017年7月24日文乐与被害人熊某1签订信阳市怡心居小区水电承包合同，收取保证金10万元。文乐签订上述施工合同后并未按照合同安排施工，且不退还被害人保证金。其中和仝正涛、刘某、张某1签订协议时，文乐私自刻出“力煜地产”的公章，私自制造“力煜地产”的文件，骗取工程保证金。
此外，文乐伪造和“力煜地产”的土地购买合同，伪造四张向“力煜地产”的交款收据，私自刻出“力煜地产”的公章和财务章，盖在伪造的合同和收据上，以此作为抵押，骗取被害人张某3现金10万元。
针对上述事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人文乐的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四第（五）条之规定，构成合同诈骗罪，数额特别巨大。请求依法判处。
被告人文乐辩称，其没有非法占有的目的，保证金都交给“力煜地产”和退还了被害人部分保证金。其辩护人辩护意见提出，公诉机关指控文乐犯合同诈骗罪的数额错误，应是60万元。理由：1、文乐与“力煜地产”于2016年7月21日签订了“信市国用（2015）对20035（怡心居）国有建设用地使用权转让购买合同”，2016年11月25日文乐因资金未全部到位，又和孙某与“力煜地产”签订联合开发协议，到2017年5月16日解除。上述土地买卖合同的有效期是2016年7月21日-2016年11月26日，联合开发合同的有效期是2016年11月26日-2017年5月16日。谈某的100万元、张某2的10万元借款、张某3的10万元（案发前已退6万元）是文乐依据合同约定先行收取的保证金或借款，仝正涛的20万元已于案发前退还，均不能算在合同诈骗的数额内。2、文乐收取的保证金交给王某198万元，售楼部装饰及办公家具花费近40万元，没有个人挥霍，请求从轻或减轻处罚。
经审理查明，2016年6月份，“力煜地产”与信阳市轩宇置业有限公司签订一份国有土地使用权转让协议，约定信阳市轩宇置业有限公司分三次给“力煜地产”1700多万元，“力煜地产”将信阳市工区路69号一块土地使用权转让（以后的信阳市怡心居小区建筑工程）给信阳市轩宇置业有限公司。信阳市轩宇置业有限公司的法定代表人李某资金短缺，与被告人文乐口头约定合伙开发。文乐自己没有资金，就开始筹措资金。2016年7月25日，文乐代表信阳市轩宇置业有限公司的名义与谈某签订信阳市怡心居小区建筑工程施工合同，谈某于2016年7月25日、8月1日分两笔通过银行转账支付给文乐100万元保证金。文乐又转给“力煜地产”大股东王某140余万元，交给李某27万元，剩余被其使用。后因李某没有资金退出，文乐于2016年7月21日和“力煜地产”签订了“信市国用（2015）对20035（怡心居）国有建设用地使用权转让购买合同）”。2016年11月1日文乐与孙某签订了工程施工合同，因文乐没有资金就提出合作开发，2016年11月21日，文乐以其制造的假合同和收据，谎称其已出资660万元，骗孙某和其一起与“力煜地产”签订合作开发协议，约定文乐出资660万元、孙某出资380万元。孙某将380万元转到“力煜地产”账户。因为文乐资金未到位，“力煜地产”于2017年5月16日解除与文乐、孙某签订的“房地产开发合作合同”。后孙某通过民事诉讼和仲裁继续与“力煜地产”合作开发。
被告人文乐在未取得信阳市工区路69号“力煜地产”有关信阳市怡心居小区建筑工程对外发包权的情况下，于2016年10月至2017年4月期间，文乐私自刻出“力煜地产”的公章、文件，以“力煜地产”名义先后和被害人刘某、张某1、张某2、仝正涛签订了建筑工程劳务合同（负责信阳市怡心居小区的土建工程）收取数额不等的保证金，其中刘某30万元、张某120万元、张某210万元、仝正涛20万元，合计80万元。2017年7月24日文乐与被害人熊某1签订信阳市怡心居小区水电承包合同，收取保证金10万元。文乐签订上述施工合同后未按照合同安排施工，且未退还被害人保证金。
2017年11月2日，文乐伪造和“力煜地产”的土地购买合同，伪造四张向“力煜地产”的交款收据，私自刻出“力煜地产”的公章和财务章，盖在伪造的合同和收据上，以此作为抵押，骗取被害人张某3现金10万元。
文乐收取上述保证金和借款后，分多次交给王某198万元。
2017年8月10日信阳市公安分局羊山派出所案件侦办大队在接到被害人仝正涛报案后正式立案。之后文乐通过王某2退还仝正涛20万元。
上述犯罪事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）常住人口基本信息及前科证明，证明文乐的基本情况、无前科。
（2）2016年11月21日“力煜地产”与文乐、孙某签订的“房地产开发合作合同”，内容约定“力煜地产”与文乐、孙某共同开发“力煜地产”位于信阳市工区路69号的那块地。
（3）协议书，证明2016年7月21日“国有土地使用权转让合同”作废，以双方于2016年11月21日签订的“房地产合作开发合同”为准。也证明文乐提到的2016年7月21日与“力煜地产”签订的“国有土地使用权转让合同”存在。
（4）合伙协议及工程施工合同，证明文乐、孙某共同与“力煜地产”联合开发工区路怡心居小区的开发项目，文乐、孙某投资利益按投资分配。
解除“房地产开发合同”通知书及“力煜地产”出具一份证明，证明2016年11月21日文乐和孙某作为乙方，“力煜地产”作为甲方，签订了房地产合作开发合同，开发位于信阳市工区路69号的空地。因为文乐和孙某没有按照合同生效时支付相关费用，2017年5月16日“力煜地产”与二人解除合同。除此之外，“力煜地产”没有与文乐签订任何关于信阳市工区路69号的空地的合同。
（5）“力煜地产”证明，证明1、本公司没有相关记录关于对文乐的授权委托书及任命两份文件。2、4张公安机关提取的由“力煜地产”财务开出的现金收据不是公司财务会计王峰书写，所盖的“力煜地产”的财物专用章也不是本公司公章。3、文乐和刘某签订的建设工程劳务合同上锁盖的项目章不是本公司的公章。4、本公司办公室经理江某没有和文乐签订信市国用（2015）第20035号（怡心居）国有建设用地使用权转让购买合同。
（6）文乐与刘某、谈某、张某1、张某2等人签订的建设工程劳务等合同及收条或借条，证明文乐代表信阳市轩宇置业有限公司与谈某签订的建筑工程施工合同，文乐以承包工程为由骗取刘某、张某1、张某2现金的事实。
（7）授权委托书、对文乐的任命书，信市国用（2015）第20035号（怡心居）国有建设用地使用权转让购买合同、四张票据，证明系文乐伪造的；文乐以伪造的合同和四张收据作为抵押，借款张某310万元。
（8）文乐银行账户流水明细，证明其资金去向。
（9）抓获及发破案经过，证明2017年10月14日，文乐被抓获归案。
2、鉴定意见
信阳市公安局物证鉴定所出具鉴定文书，检材印文（甲方为文乐，乙方为仝正涛《信阳市怡心居项目建设工程劳务承包合同》）与样本印文（办案民警调取的“力煜地产”怡心居小区项目部4115060024009”印文）不是同一枚印章盖印。
3.被害人陈述
（1）被害人刘某陈述，证明2017年3月17日其与文乐代表的“力煜地产”签订怡心居小区建筑合同，当日给文乐现金30万元。文乐写了一张收条，有梅伍等人在场。
（2）被害人张某1陈述，证明2017年1月25日其与文乐代表的“力煜地产”签订怡心居小区建筑合同，当日其儿子张家亮转给文乐20万元，文乐写了一张收条。
（3）被害人张某2陈述，证明2016年10月16日其与文乐签订怡心居小区建筑合同，要求保证金10万元。10月30日其给了文乐10万元现金，文乐写了一张10万的借条。
（4）被害人仝正涛陈述，证明2017年4月11日，其和文乐在羊山外国语小学对面的一个家庭食堂签订了“力煜地产”承包合同，当天按照合同规定用手机银行向文乐的个人建行账户上转款20万元。
（5）被害人熊某1陈述，证明2017年3月34日，其和文乐在楚王城二组口头协议签订信阳怡心居小区水电工程承包合同，工程地点在信阳市工区路69号。签订合同后，文乐要求先交保证金10万元，其当日现取10万元现金在平桥区世纪广场建设银行当面交给文乐，文乐写了一张收条和承诺书。
（6）被害人张某3陈述，证明2016年11月2日，在其家文乐拿信市国用（2015）第20035号（怡心居）国有建设用地使用权转让购买合同和四张票据做抵押，向其借了10万元现金，写了抵押协议，一张10万元的借款条。
4、证人证言
（1）证人谈某证言，2016年7月25日，其与文乐代表的信阳市轩宇置业有限公司签订信阳市怡心居小区建设工程施工合同，工程地点在信阳市工区路69号。签订合同后，其把100万元通过农村信用社网银分两次转到文乐的个人银行账号内。文乐收钱后写一收据，收取谈某建筑保证金100万元。
（2）证人李某证言，证明2016年10月份，“力煜地产”与其所有的信阳市轩宇置业有限公司签订有一份土地出让协议，约定其分三次给“力煜地产”1700多万元，“力煜地产”把信阳市工区路息县转运站的一块土地给其。第一笔要求付100万元，因为其公司资金没有到位，文乐和其正在合作，口头协议合作开发“力煜地产”的这块地，各占百分之50的股份。文乐拉来了谈某，谈某拿了100万元，也和他签订了一份建筑工程施工合同，签字的是文乐，盖得章是信阳市轩宇置业有限公司。但是后来只打给“力煜地产”40多万，因为没有按照合同约定的日期打款，“力煜地产”把和其签的协议收走了，其就退出了，都是文乐自己在搞。谈某的100万都是打给文乐的，分两次，每笔50万元，其中40万元打给了“力煜地产”，我从文乐手里借了27万元，打有借条，剩下的钱我也不知道了。
（3）证人江某（“力煜地产”经理）证言，证明2016年11月21日文乐、孙某与公司签订协议，约定给公司740万元，孙某给公司380万元，文乐资金没有到位。2017年5月孙某以合同纠纷起诉公司，我们和解了。文乐没有给公司转660万元。文乐没有私下发包的权利，他要是向外发包就得向“力煜地产”申请。而且怡心居小区项目的立项完成是在2017年7月31日，在没有“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”的情况下工程不能向外发包。
（4）证人王某1的证言，证明2016年7月21日文乐与“力煜地产”签了“国有土地使用权转让合同”，这个合同后来终止就销毁了。其一共收取文乐七笔钱，共计98万。
（5）、证人王某2证言，证明2016年7月21日文乐与与“力煜地产”签订过“国有土地使用权转让合同”，合同应该在“力煜地产”那里。文乐给“力煜地产”共转账98万元，用于工地、办公室装修花了大概20万元，平时工程项目的日常开销大概10万元，再加上文乐打给“力煜地产”用于偿还农村信用社五百万贷款利息40多万元。2017年文乐让我通过银行转账退还给仝正涛20万元。
（6）证人孙某证言，证明2016年11月1日，其与文乐签订一份工程施工合同，建设位于信阳市工区路四里棚息县运转站，发包方是孙某，开发方是“力煜地产”。文乐让其给他的个人账户转50万保证金，因为该工程手续还没有下来，将50万元打给了文乐制定的“力煜地产”账户。一个星期后文乐说他资金困难，想和我一起开发，于是我和文乐、“力煜地产”签订了联合开发合同，其又给“力煜地产”账户打了330万元。2016年11月22日和文乐也签订了一份合伙协议，由他出资660万元，其出资380万元。当时文乐给其看了660万元的四张收据，上面有“力煜地产”。文乐借其70万元，算投资450万元。其组织人员施工时，“力煜地产”阻止，声称文乐无权代表“力煜地产”签订合同和收取保证金，盖在合同上的“力煜地产”章和收据上的章是文乐伪造的。其核实后就找不到文乐了。
5、被告人文乐供述，2016年的6月份，李某和“力煜公司”签订的有一份土地转让协议，需要李某分三次给力煜公司钱。第一笔需要100万元钱，当时李某没有钱，我和李某合作搞这个项目。于是我就找了王华帮忙找钱，王华就找来了谈某，谈某同意后，就签了协议，协议规定谈某的这100万元作为保证金，以后工程由谈某搞，到时如果谈某不想搞，保证金还可以退给他，利息按二分算。因为我和李某是合作关系，所以协议是我签的字，盖的是李某轩宇置业有限公司的公章。
我和李某只是口头上的协议，没有签协议，约定各占百分之五十的股份。
李某因为没有钱，后来退出了，我就接着做。2016年7月21日和“力煜地产”签订了土地转让购买协议，2016年11月1日我和孙某签订了一份工程施工合同，保证金是50万元，孙某直接将钱打给“力煜地产”。2016年11月21日，我和孙某商量后一起合作开发，同时作为乙方，“力煜公司”作为甲方，签订了房地产合作开发协议，以前的我和“力煜地产”、孙某签订的那两份协议作废。因为我的钱没有到位，孙某的钱打给“力煜地产”了，2017年5月16日，“力煜地产”和我们解除了合同。
2017年3月份，我通过梅伍认识的刘某，后来我和他签订了一份建筑工程劳务合同，收了他保证金30万元，以后开工后工程的土建和清包给他做，当时刘某给我的是30万的现金。
“力煜地产”、“怡心居”项目专用章是我自己找人刻的，也就是和仝正涛签订协议上的那个章是同一个章，我在网上找人刻的，花了四百元钱，章现在找不到了，当初刻这个章也是为了以后方便用。
2017年1月份，我通过熊玉全认识的张某1，我和张某1签订了建筑工程施工合同，收了保证金20万元，说是工程以后开工后的土建和清工由他做，张某1的钱是打到我的民生银行的账户上的。张某1给公安机关提供的两份“力煜地产”的文件都是假的，我自己做的，当时只是想做个模板，但是我并没有给张某1，这是他自己从我的项目部拿走的。
2016年10月份，我和张某2签订了一份建筑工程劳务合同，签这份协议是有原因的，因为以前李某向张某2借10万元钱，我做的担保，李某跑了，于是张某2就找我来要，没办法我就和张某2签订了那份合同，但是在后来我又向张某2借了10万元钱，我把这10万元钱给王振伦了。
2017年的3月份，我通过梅伍认识的熊某1，当时收了他保证金10万元钱，说是以后工程的水电部分由他来做，给他写了一份承诺书，我承诺工程项目的水电工程包工包料由熊某1做。
2016年11月份，我向张某3借款10万元钱，当时给的是现金，我是拿信市国用（2015）第20035号（怡心居）国有建设用地使用权转让购买合同和四张票据做的抵押，并且给张某3写的有抵押协议，张某3的这10万元钱我给“力煜地产”财务了。给张某3做抵押的合同和收据,都是假的，我自己做的，章也是自己做的。
我转给王某198万，支付王某1用怡心居项目在浉河联社贷款的利息43万，王某1委托王某2在我手里拿走22万元左右，装修怡心居项目售楼部花费50万元左右，购买办公家具花费15万元，项目日常开支大概50万元，让信阳市设计院设计人林学刚设计项目图纸花费6万元，以上共计284万左右，其中有我收取的保证金及借款200万元及我个人的80多万元钱。
本院认为，被告人文乐以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。平桥区人民检察院指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控诈骗数额有误，应是100万元。经查，文乐收取谈某的100万元保证金应属民事纠纷，不应认定为合同诈骗。理由，信阳市轩宇置业有限公司的李某已与“力煜地产”签订有土地使用权转让协议，文乐与李某口头约定合伙搞开发，以信阳市轩宇置业有限公司的名义与谈某签订的合同，目的是为以后的工程筹措资金，主观上没有诈骗的故意，客观上也没有将谈某的保证金占为己有，而是将此保证金交给了王某1和李某及用于合作开发的前期工作，故此起事实不应按合同诈骗罪定罪处罚。被告人文乐辩称其没有非法占有的目的，保证金都交给“力煜地产”和退还了被害人部分保证金及其辩护人关于公诉机关指控文乐犯合同诈骗罪的数额错误，应是60万元的意见，经查，文乐在明知自己没有能力继续与他人合作开发时，私自刻制假公章，伪造假文件骗取熊某1、仝正涛、刘某、张某1保证金和张某3借款的行为符合合同诈骗的构成要件，应按合同诈骗罪定罪处罚。仝正涛到公安机关报案立案之后，文乐才委托他人退还仝正涛20万元，其犯罪行为已经完成，属于犯罪后退赃行为，可酌情从轻处罚，不应扣除犯罪数额。文乐及其辩护人关于其在案发前已退还张某36万元及其他被害人部分保证金无证据证实，不予采纳。根据被告人文乐犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人文乐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元。
二、被告人文乐退赔被害人熊永军现金10万元、刘文静现金30万元、张安银现金20万元、张强现金10万元、张家军10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2017年10月14起至2027年10月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 黄明策
人民陪审员 潘明荣
人民陪审员 王晓荣
二〇一八年八月十三日
书 记 员 余抒衡