湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘06民终1982号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路495号，统一社会信用代码914306008860930143。
负责人：李勇，总经理。
委托诉讼代理人：周勇，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘智凤，女，1979年11月16日出生，汉族，户籍所在地湖北省石首市，现住湖南省华容县。
委托诉讼代理人：党成名，湖南省华容县秉道法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：张必顺，男，1975年10月1日出生，汉族，住湖南省华容县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）因与被上诉人刘智凤、张必顺
机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险岳阳市分公司的委托诉讼代理人周勇、被上诉人刘智凤的委托诉讼代理人党成名、被上诉人张必顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
人保财险岳阳市分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人少赔偿26520元。事实和理由：一审法院判决上诉人在商业三者险内承担保险责任是错误的。交警部门已经认定张必顺饮酒驾驶车辆，根据商业三者险条款的约定，饮酒驾驶的情形属于保险人不负责赔偿的情形。故上诉人在商业三者险保险责任限额内不应承担赔偿责任。
刘智凤辩称：上诉人的上诉请求没有针对刘智凤，刘智凤是受害者，应当获得相应的赔偿。如果张必顺在投保商业三者险时，上诉人确实没有履行告知义务，则该免责条款对张必顺不产生法律效力。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉。
张必顺辩称：我在保险公司买保险，保险公司的免责条款必须让我签字才能有效。
刘智凤向一审法院起诉请求：要求赔偿义务人赔偿其损失159436.04元并负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月4日，张必顺驾驶湘Ｆ×××××小汽车由东往西行驶至华容县二桥西路华容县检察院前路段时，将由南往北横穿公路的刘智凤撞倒，造成刘智凤受伤的交通事故。华容县公安局交警大队于2016年9月15日作出交通事故认定书，认定张必顺负事故全部责任，刘智凤不负事故责任。刘智凤受伤后，在华容县中医医院和华容县人民医院住院治疗32天，支付医药费37176.34元，刘智凤住院和伤休期间由其丈夫张光武护理。岳阳市华天司法鉴定所于2016年12月26日对刘智凤的伤情作出司法鉴定意见为：属轻伤一级，十级伤残；建议伤后伤休100天，前段医药费列入赔偿。鉴定费2400元。在本案一审诉讼过程中，刘智凤与人保财险岳阳市分公司经调解达成协议：刘智凤伤残赔偿系数按9%计算。因此，此次交通事故给刘智凤造成损失如下：医药费37176.34元、住院伙食补助费1920元（60/天×32天）、护理费6985.2元（42494元/年÷365天×60天）、误工费12785元（46667元/年÷365天×100天）、残疾赔偿金56311.2元（31284元/年×20年×9%）、康复费3000元、营养费600元（20元/天×30天）、被扶养人（女儿）张果钦生活费4819.5元（21420元/年×5年×9%÷2人）、被扶养人（父亲）刘五松生活费8996.4元（21420元/年×14年×9%÷3人）、被扶养人（母亲）李三秀生活费9639元（21420元/年×15年×9%÷3人）、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2400元，合计150132.64元。交通事故发生后，张必顺向刘智凤支付医药费33000元。湘Ｆ×××××小汽车在人保财险岳阳市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和责任限额为1000000元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），并购买了不计免赔特约险。保险期间均为2016年1月9日至2017年1月8日。另查明：刘智凤户籍地为湖北省××笔架山街道，但其实际居住地为华容县章华镇港西路，并在华容县××××零售化妆品生意。刘智凤被扶养人有其父亲刘五松（1952年12月26日出生，居民，住华容县××镇××组）、母亲李三秀（1953年6月5日出生，居民，住华容县××镇××组）、女儿张果钦（2003年3月22日出生，学生，住华容县××镇××组）。刘五松和李三秀夫妇生育三个子女（均已成年）。在本案诉讼过程中，刘智凤与张必顺、人保财险岳阳市分公司经调解达成协议：对刘智凤医药费按国家基本医疗保险标准核减15%，核减部分由张必顺负责赔偿。一审法院认为：一、关于刘智凤损失的确定。刘智凤与人保财险岳阳市分公司一致同意伤残赔偿系数按9%计算，予以认可。根据刘智凤司法鉴定意见的认定，医药费37176.34元、康复费3000元列入赔偿，其他相关损失依照法律规定并参照“2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准”、结合诉讼请求确定如下：住院伙食补助费按每天60元以32天计算为1920元；护理费按居民服务业收入每年42494元以60天计算为6985.2元；误工费按零售业收入每年46667元以100天计算为12785元；残疾赔偿金按城镇居民可支配收入每年31284元以20年的9%计算为56311.2元；营养费按每天20元以30天计算为600元；被扶养人张果钦生活费按城镇居民人均消费性支出每年21420元，以2人计算5年的9%为4819.5元，被扶养人刘五松生活费按城镇居民人均消费性支出每年21420元以3人计算14年的9%为8996.4元，被扶养人李三秀按城镇居民人均消费性支出每年21420元以3人计算15年的9%为9639元；本事故致刘智凤十级伤残，给其造成精神上的损害，应赔偿其精神损害抚慰金,根据受害人伤情和致害人过错，酌定赔偿精神损害抚慰金5000元；根据刘智凤就医和当地交通状况，酌定赔偿交通费500元；鉴定费2400元列入赔偿。二、关于本案民事责任的承担。本事故经华容县公安局交警大队认定，张必顺负全部责任。张必顺为肇事车辆在人保财险岳阳市分公司投保了交强险和商业三责险，该事故发生在保险期间，故人保财险岳阳市分公司应先在交强险保险限额内赔偿医药费10000元（医药费项目已超限），赔偿残疾赔偿金、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、误工费、精神损害抚慰金合计108036.3元（残疾赔偿项目未超限）。张必顺与人保财险岳阳市分公司一致同意对刘智凤医药费按15%核减非国家基本医疗保险外医药费，由张必顺承担，不违反法律规定，予以认可。人保财险岳阳市分公司主张因张必顺饮酒后驾车发生交通事故，依照人保财险岳阳市分公司“机动车第三者责任保险条款”第二十四条，保险公司不负责赔偿。但张必顺称不知道该保险条款内容，且保险公司未提供证据证明将该条款送达被保险人张必顺，并向张必顺作出说明，故该第二十四条免责条款对张必顺不产生法律效力。故对人保财险岳阳市分公司辩称不在商业三责险限额内予以赔偿的意见，不予支持。人保财险岳阳市分公司辩称不承担鉴定费的意见与法律规定不符，对此不予支持。因此，刘智凤其余损失（32096.34元），除核减15%医药费（5576.45元）由张必顺负责赔偿外，其他损失（26519.89元）由人保财险岳阳市分公司在商业三责险限额内予以赔偿。判决：一、人保财险岳阳市分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿刘智凤144556.19元。二、张必顺赔偿刘智凤5576.45元。因张必顺已垫付33000元，故刘智凤返还张必顺多垫付的27423.55元。三、驳回刘智凤的其他诉讼请求。上述一、二项，限于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3488元，由张必顺负担2600，刘智凤负担888元。
二审中，上诉人人保财险岳阳市分公司围绕上诉请求依法提交了投保单、免责说明书、张必顺的驾驶证、行驶证、身份证复印件，拟证明人保财险岳阳市分公司在张必顺投保时已对免责条款尽到了提示说明义务。张必顺质证意见为除对未签时间的投保单有异议外，对其他的证据没有异议。刘智凤对该证据不发表质证意见。本院经认证认为该证据经核对原件，是张必顺于2016年不予采信，其他证据已得到当事人确认，本院予以采信。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是人保财险岳阳市分公司在商业三者险内是否应承担赔偿责任。人保财险岳阳市分公司提交的机动车第三者责任保险条款第二十四条约定，驾驶人有饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或麻醉药品的，保险人不负责赔偿。本案中，交警部门出具的道路交通事故认定书已经明确认定张必顺饮酒后驾车导致交通事故。且人保财险岳阳市分公司在二审期间提交了张必顺签名的投保单、免责说明书，足以证明人保财险岳阳市分公司对该免责条款已作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明。人保财险岳阳市分公司关于张必顺饮酒驾车导致商业三责险拒赔的上诉理由成立，本院予以支持。经确认，刘智凤损失如下：1、医药费37176.34元；2、住院伙食补助费1920元；3、护理费6985.2元；4、误工费12785元；5、残疾赔偿金56311.2元；6、康复费3000元；7、营养费600元；8、被抚养人（女儿）张果钦生活费4819.5元、被扶养人（父亲）刘五松生活费8996.4元、被扶养人（母亲）李三秀生活费9639元；9、精神损害抚慰金5000元；10、交通费500元；11、鉴定费2400元。合计150132.64元。故人保财险岳阳市分公司应先在交强险医疗费责任限额范围内赔偿刘智凤医药费10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元（残疾赔偿金56311.2元+护理费6985.2元+康复费3000元+交通费500元+被扶养人生活费23454.9元+误工费12785元+精神损害抚慰金5000元+鉴定费2400元=110436.3元），剩余损失30132.64元由张必顺承担，因张必顺已垫付33000元，故刘智凤还应返还2867.36元。
综上所述，上诉人人保财险岳阳市分公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初778号民事判决；
由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿刘智凤120000元；
由张必顺赔偿刘智凤30132.64元，因张必顺已垫付33000元，故刘智凤在获得的保险理赔款中还应返还张必顺2867.36元；
驳回刘智凤的其他诉讼请求。
以上给付内容，限赔偿义务人在本判决送达之日起十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3488元，由张必顺负担2600元，刘智凤负担888元；二审案件受理费464元，由张必顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 峰
审判员 何 蓓
审判员 肖芝乐
二〇一七年十月三十日
书记员 李汛通
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害平赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。