江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏04民终1204号
上诉人（原审被告）：常州构成全程房地产经纪有限公司，住所地常州市新北区泰山路209号。
诉讼代表人：王文早，该公司负责人。
委托诉讼代理人：ＸＸ宇，江苏润凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州乾盛置业有限公司，住所地常州市天宁区兰陵北路519号。
法定代表人：徐贤敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张忠，江苏德音律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔林军，江苏德音律师事务所律师。
上诉人常州构成全程房地产经纪有限公司（以下简称构成公司）因与被上诉人常州乾盛置业有限公司（以下简称乾盛公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
构成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回上诉人需向被上诉人返还281962元的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、关于被上诉人支付的代理费用金额问题。一审法院认定截止2013年1月5日被上诉人向上诉人支付的代理费用共计2302737元错误，事实是截止2013年1月5日被上诉人向上诉人支付的代理费用为2257737元。两者差额为45000元。2、关于上诉人应收取的代理费用金额问题。（1）、一审法院认定被上诉人应支付上诉人佣金、溢价奖励（除低于底价的3套房外）为2120775元。低于底价的3套房，上诉人无权收取佣金。上诉人认为低于底价的3套房，上诉人有权收取佣金。理由为：依据《商品房委托销售代理合同》第八条第二款的约定，上诉人有权收取每一套单元的代理销售佣金，且按成交金额的1%收取；其次，依据《商品房委托销售代理合同》第九条第二款之约定，上诉人在经过被上诉人批准后，可以低于底价销售。而低于底价的3套商铺定购协议上均有被上诉人公司公章，应理解为经被上诉人批准后销售。一审法院判决书认定了这一事实。最后，低于底价销售的3套房屋签约日期，均在《商品房委托销售代理合同》约定的服务期限外，而尾盘销售有其特殊性，低于底价销售更有其正当性。且上诉人每销售一套房屋，均付出了自己的劳动。依据公平原则，上诉人付出义务后，也应享受权利，即收取费用。综上，原审法院以上诉人低于底价的价格销售，就无权再要求收取佣金的认定，违反了双方合同约定的条款，更违背了双方的真实意思表示，属认定事实错误。（2）、上诉人认为依据交易习惯，上诉人只有成功帮助被上诉人销售完房屋后（业主不仅签订房屋买卖合同，还需支付完房款），且被上诉人统计、计算代理费用后，才会向上诉人再行支付。因此，实际操作中，上诉人不可能多收取费用，只存在少收取费用的情形。本案事实也是如此，被上诉人存在漏登、少登上诉人成果的情形，更存在少支付上诉人代理费用问题，而一审法院疏漏了这一事实。二、原审法院适用法律错误。1、履约保证金问题。（1）、履行保证金已无履行的必要。上诉人认为双方之间的《商品房委托销售代理合同》早已履行完毕。上诉人更是在2012年底前已经退场，即双方之间早已没有房屋代理销售的服务。在合同均已履行完毕的情形下，履行保证金已无履行的必要。如按原审判决继续履行，此保证金何时、何种条件才能返还给上诉人，这变相剥夺了上诉人对履约保证金的所有权。（2）、上诉人还认为依据《代理合同补充约定》第二条第五款之约定内容，首先我国合同法并没有被上诉人诉状中“履约保证金”之规定，该此款属无效约定，其次即使约定成立，但依据双方的条款原意来看，该条款应是上诉人提交解除合同时的违约或者质押条款。如是提前解除违约条款，双方直接的权利与义务也履行完毕，也无需适用。如是质押条款，双方之间没有实际的“履约押金”交纳，也不具备法律的生效要件。综上，原审法院对履约保证金理解有误，属适用法律错误。2、诉讼时效问题。上诉人认为在整个一审诉讼期间，上诉人没有看到被上诉人向法庭提交相关引起诉讼时效中断的证据。一审法院认为，被上诉人2014年12月至法院进行了诉前调解，但上诉人也未看到相关证据。故上诉人对诉讼时效问题仍是质疑，被上诉人未在法定期间内主张其权利。
被上诉人乾盛公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，被上诉人认为一审判决除了对三套房屋低于底价销售的赔偿问题，被上诉人持保留意见外，一审判决的其他部分事实认定清楚，适用法律正确。
乾盛公司向一审法院起诉请求，2011年4月，乾盛公司、构成公司签订《商品房委托销售代理合同》，约定将乾盛兰庭光华路商业街（含黄金城道未售出的营业房）委托构成公司代理销售。其后，双方又签订代理合同补充约定及兰庭带租约商铺销售及招商补充协议，就委托销售物业的房源及销售情况做了进一步细化。乾盛公司委托销售面积（可销售面积）是指乾盛公司取得预售许可证的面积减去乾盛公司已售面积和保留自行处理后的面积，共计10147.49㎡。双方约定合同期为乾盛公司取得预售许可证后12个月内，即2011年8月12日至2012年8月12日。构成公司在此期间内实际销售量为：黄金城道56.17㎡（可销售面积为2422㎡，占2.3%）；光华路商业街S8、S9销售3719.85㎡（已扣除合同期外销售的2套面积），S10销售995.3㎡，合计4715.15㎡；销售率为47.02%。A区4楼不计入销售考核，但按约结佣。基于上述销售率及双方约定，乾盛公司应支付佣金1163849元、溢价奖励956926元，合计2120775元。乾盛公司已付构成公司相关费用2357737元，多付236962元。根据合同约定，乾盛公司可以扣留10万元作为履约保证金，待构成公司承诺的一期剩余商铺（黄金城道）销售超过60%后可一次性支付构成公司。现构成公司仅销售2.3%，故该保证金应予扣除。因此乾盛公司实际多付构成公司336962元。另乾盛公司委托构成公司销售的商品房中有3套房屋价格低于底价，未经乾盛公司确认即自行销售，根据双方确认的销售价格表，3套房的底价总额10477729元，构成公司销售价格9095860元，直接造成了乾盛公司1381869元的损失。现要求构成公司返还乾盛公司多支付的代理费用336962元；判令构成公司赔偿低于乾盛公司销售底价销售的房屋差价1381869元，合计1718831元。
一审法院经审理查明，乾盛公司（甲方）与构成公司（乙方）于2011年4月12日签订《商品房委托销售代理合同》，约定：甲方将乾盛兰庭光华路商业街（含黄金城道未售出的营业房）委托乙方代理销售；可销售面积是指甲方取得预售许可证的面积减去甲方已售面积和保留自行处理后的面积；履行期为甲方取得预售许可证且载有该预售许可证号的首次报章开盘广告发布之日后12个月；按可委托销售面积段计算代理销售佣金，佣金标准为，60%以下部分，成交金额的1.0%，60%-90%部分，成交金额的1.2%，90%以上部分，成交金额的1.5%；溢价奖励，成交价高于预定价，溢价部分的12%作为溢价奖励，溢价部分不计佣金；黄金城道的剩余商铺佣金为成交金额的1.2%，溢价奖励为15%；实际销售中，未经甲方批准，乙方不得以低于溢价起征点25000元/㎡的价格销售等。
2011年6月6日，双方又签订“代理合同补充约定”，就委托销售物业的房源及销售情况做了进一步细化，并明确：平均底价25000元/㎡；甲乙双方同意在各期结算佣金与溢价分成过程中，甲方可扣留10万元作为履约押金，暂不支付给乙方，只有当乙方承诺的一期剩余商铺房源的销售达到60%后方可一次性结算给乙方等。
2012年2月27日，双方又签订“兰庭带租约商铺销售及招商补充协议”，对委托销售物业的房源及销售情况进行细化，并在所附清单上明确公安编号为S9-2-7的房屋底价为23000元/㎡。
构成公司代理销售房屋签约日期自2011年8月至2012年12月28日。截止2013年1月5日，乾盛公司向构成公司支付代理费用共计2302737元。
乾盛公司于2014年12月准备了起诉状，就本案进行诉前调解。因调解不成向法院提起诉讼。审理中，乾盛公司提供的“代理费用核算表”显示了构成公司实际销售情况为：一期剩余商铺房源的销售未达到60%；黄金城道销售面积56.17㎡，佣金17520元、溢价奖励0；光华路商业街S8、S9销售面积3985.5㎡，佣金960817元、溢价奖励868029元；S10销售面积995.3㎡，佣金89880元、溢价奖励0；黄金城道销售面积1593.87㎡，佣金95632元、溢价奖励88897元；合计佣金1163849元、溢价奖励956926元，计2120775元。
构成公司对该代理费用核算表显示构成公司实际销售情况及佣金、溢价奖励不认可，并认为有漏登、少登情况，故法庭要求构成公司在庭后10日内向法庭进行举证，逾期视为认可。构成公司逾期未提供证据。
另查明，业主常州市亚中物资有限公司所购房号为9-2-7，面积为100.13㎡，合同单价为17976.63元；业主顾小星所购房号为8-10，面积为165.52㎡，合同单价为22000元；业主顾小星所购房号为8-11，面积为166.11㎡，合同单价为22000元。上述三户均低于底价，但商铺定购协议上均有乾盛公司公司盖章。
一审法院认为，本案的争议焦点为，1、本案是否已过诉讼时效？2、乾盛公司应支付佣金、溢价奖励数额。3、履约保证金条款的效力问题。4、构成公司是否应对3套房屋低于底价销售而赔偿乾盛公司损失，构成公司是否有权结佣金。
一、对于诉讼时效问题。构成公司代理销售房屋签约日期自2011年8月至2012年12月28日，截止2013年1月5日，乾盛公司向构成公司支付代理费用共计2302737元。乾盛公司于2014年12月至法院进行诉前调解，故乾盛公司提起诉讼并不超过诉讼时效。
二、对于乾盛公司应支付佣金、溢价奖励（除低于底价的3套房外）数额问题。乾盛公司提供的“代理费用核算表”显示了构成公司实际销售情况及佣金、溢价奖励；合计佣金为1163849元、溢价奖励956926元，计2120775元。构成公司对该代理费用核算表显示构成公司实际销售情况及佣金、溢价奖励不认可，并认为有漏登、少登情况，故法庭要求构成公司在庭后10日内向法庭进行举证，逾期视为认可。构成公司逾期未提供相应证据，故法院对该代理费用核算表显示构成公司实际销售情况及佣金、溢价奖励情况予以认定。乾盛公司应付构成公司佣金、溢价奖励（除低于底价的3套房外）为2120775元。
三、对于履约保证金条款的效力问题。2011年6月6日，双方签订“代理合同补充约定”明确：甲乙双方同意在各期结算佣金与溢价分成过程中，甲方可扣留10万元作为履约押金，暂不支付给乙方，只有当乙方承诺的一期剩余商铺房源的销售达到60%后方可一次性结算给乙方。构成公司认为该约定无效的观点，依据不足。双方理应按照合同约定履行。乾盛公司提供的“代理费用核算表”显示了一期剩余商铺房源的销售未达到60%，故乾盛公司可依合同约定扣除10万元。
四、对于构成公司是否应对3套房屋低于底价销售而赔偿乾盛公司损失，及构成公司是否有权结佣金的问题。业主常州市亚中物资有限公司所购房号为9-2-7，面积为100.13㎡，合同单价为17976.63元；业主顾小星所购房号为8-10，面积为165.52㎡，合同单价为22000元；业主顾小星所购房号为8-11，面积为166.11㎡，合同单价为22000元。上述三户均低于底价。双方合同虽约定，实际销售中，未经乾盛公司批准，构成公司不得以低于溢价起征点25000元/㎡的价格销售，但三户低于底价的商铺定购协议上均有乾盛公司盖章，且合同中对低于底价未约定后果；故乾盛公司要求构成公司赔偿差价的诉讼请求依据不足，法院不予支持。对于三户低于底价的商铺结佣金的问题。双方约定，构成公司不得以低于溢价起征点25000元/㎡的价格销售，现构成公司以低于底价的价格销售，构成公司无权再要求计算佣金。
综上，一审法院认为乾盛公司多付构成公司2302737-（2120775-100000）=281962元，构成公司应予退还。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，作出如下判决：一、构成公司于判决发生法律效力之日起十日内向乾盛公司返还281962元。二、驳回乾盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20270元，由乾盛公司负担16945元，由构成公司负担3325元。
二审中，双方当事人均无新证据提交。
上诉人构成公司对一审法院查明事实的异议为：1、一审法院查明截止2013年1月5日乾盛公司向构成公司支付代理费用共计2302737元有异议，认为截止2013年1月5日乾盛公司向构成公司支付的代理费用为2257737元。2、对一审法院查明的乾盛公司于2014年12月准备了起诉状，就本案进行诉前调解有异议，认为没有看到相关证据材料，对此不认可。上诉人构成公司对一审法院查明的其他事实表示无异议。被上诉人乾盛公司对一审法院查明的事实表示无异议。
本院经审核一审卷宗查明，被上诉人乾盛公司委托诉讼代理人张忠在一审法律文书送达地址确认书当事人栏签名，日期载明2014年12月11日。
本院认为，一、关于被上诉人乾盛公司已支付代理费金额的问题。根据被上诉人一审中提供的付款凭据表明，其中一笔45000元的付款凭据载明的付款日期为2010年1月25日，用途为营销策划费，收款人为上诉人。而本案合同双方签订于2011年4月12日，该笔款项4500元支付日期早于合同签订日一年多时间，对此，被上诉人未提供其他证据证明该款用于支付本案合同款项，故该笔款项应排除在被上诉人向上诉人支付本案合同款项以外，据此，应认定被上诉人已向上诉人支付本案合同款项2257737元，上诉人的该项上诉理由成立，本院依法应予支持，原审判决计算有误，应予纠正。二、关于上诉人低于销售底价销售的3套房屋是否能获得佣金、溢价奖励的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人签订的《商品房委托销售代理合同》第九条第1载明，双方约定该光华路沿线5米开间1-3层的商铺物业的溢价起征点为平均销售价格为不低于25000元/平方米，乙方（即构成公司）将根据该物业每套单元实际情况，于该物业公开发售前以上述甲方（即乾盛公司）设定的平均销售价格为基础，制定出每套单元相应的销售价格表，经甲方认可后，作为日后甲方给予乙方溢价奖励的计算基础。第2载明，实际销售时，未经甲方批准，乙方不得以低于上述销售价格的价格销售。本案争议的3套房屋，上诉人以低于平均销售价格25000元/平方米的价格对外予以了销售，上诉人要求被上诉人支付佣金被拒绝，对此上诉人在一、二审过程中均未提供其出售前经被上诉人批准同意的证据，上诉人的上述行为不符合双方的合同约定，也不符合上述法律规定，故其的该项上诉请求无理由。三、关于履约保证金的问题。双方签订于2011年6月6日的“代理合同补充约定”第二条第5载明，甲乙双方同意在各期结算佣金与溢价分成的过程中，甲方可扣留10万元作为履约押金，暂不支付给乙方，只有当乙方承诺的一期剩余商铺房源的销售达到60%后方可一次性结算给乙方。该“代理合同补充约定”还约定，以上内容为代理合同附加约定条款，作为代理合同附件，与代理合同具有同等法律效力。该补充约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，不损害其他权利人的利益，双方当事人应当自觉遵守。按照双方签订的上述补充约定，作为被上诉人的甲方可以在各期结算佣金与溢价分成的过程中扣留10万元作为履约押金，当上诉人的乙方一期剩余商铺房源的销售达到60%后该10万元可一次性结算给上诉人方，也就是说，在被上诉人开始向上诉人支付销售佣金、溢价奖励时其即可扣留该10万元作为履约押金，故而被上诉人应支付给上诉人的销售佣金、溢价奖励应为2020775元（2120775-100000），现有证据表明，截止2013年1月5日，被上诉人已支付给上诉人款额为2257737元，上诉人应当退还被上诉人多支付给其的款额236962元。而鉴于上诉人所销售一期剩余商铺房源未达到60%，按照上述补充约定，被上诉人扣留的10万元履约押金可不予退还。四、关于诉讼时效的问题。本案一审中已查明，被上诉人向上诉人支付代理费用的最后日期为2013年1月5日，而根据一审卷宗中法律文书送达地址确认书表明，被上诉人向一审法院递交起诉状的日期应当为2014年12月11日，由此可以认定，被上诉人向上诉人主张权利在有效诉讼时效内，上诉人主张被上诉人未在法定期间内主张其权利的上诉理由不成立。
综上所述，上诉人构成公司的上诉请求部分理由成立，应予支持，一审判决上诉人构成公司向被上诉人乾盛公司返还款项281962元，应当调整为236962元；上诉人构成公司的其他上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第802号民事判决。
二、上诉人构成公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人乾盛公司返还236962元。
三、驳回乾盛公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20270元，由乾盛公司负担17470元，由构成公司负担2800元。
二审案件受理费20270元，由上诉人构成公司负担19670元，由乾盛公司负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍丽萍
审 判 员 卢文忠
代理审判员 是飞烨
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 房 敏