山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终20号
抗诉机关山东省巨野县人民检察院。
原审被告人吕福印，男，1980年11月27日出生于山东省巨野县，汉族，初中文化，农民，住巨野县。1999年10月因犯抢夺罪被广东省广州市越秀区法院判处有期徒刑七个月，2010年8月6日因犯故意伤害罪、抢劫罪被山东省即墨市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五千元。2015年2月11日被假释，假释考验期限为2015年2月11日至2016年12月22日。2016年7月4日因涉嫌犯强制猥亵罪、抢劫罪被巨野县公安局抓获，同年7月5日被刑事拘留，7月19日被逮捕。
山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人吕福印犯抢劫罪一案，于二〇一六年十二月十三日作出(2016）鲁1724刑初255号刑事判决，巨野县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员秦飞海、董雪凝出庭履行职务，原审被告人吕福印到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月28日2时许，被告人吕福印酒后由南向北骑电动车行驶至巨野县消防队南侧附近时，无故将同方向骑电动车的被害人宋某撞倒并对其殴打；后被告人吕福印继续向北行驶，行驶至古城街西路刘二烧烤附近时又遇到被害人宋某，被告人吕福印再次将宋某电动车撞倒并对其殴打，发现宋某手戴手镯，顺手撸下，并将宋某掉在地上的手机拿走。经鉴定，手镯价值人民币225元，手机价值人民币109元。
另查明，2016年11月29日，被告人吕福印与被害人宋某双方自愿达成民事赔偿协议，由被告人吕福印赔偿被害人宋某经济损失二千元（当庭付清）。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
一、物证被害人宋某被损毁的裤子、现场遗留的电动车碎片、被告人吕福印作案时骑的电动车、与被害人宋某被抢手镯系一对的另一只手镯照片。
二、书证
1、被告人吕福印户籍信息证明证实，吕福印已达应负完全刑事责任年龄。
2、巨野县公安局北城派出所出具的发破案经过和抓获证明证实，2016年6月28日凌晨3时许，被害人宋某报警称，两次被同一人殴打并被抢走手机和手镯。经侦查摸排，确定犯罪嫌疑人为吕福印，2016年7月4日19时许，在巨野县凤凰街道办事处河畔花都小区27号楼楼下将吕福印抓获。
3、山东省即墨市人民法院（2010）即刑初字第470号刑事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2012）青刑执减字第820号、（2013）青刑执减字第1356号刑事裁定书、（2015）青刑执释字第146号刑事裁定书、山东省北墅监狱（2015）鲁北狱假证字第192号释放证明书证实，1999年10月，被告人吕福印因犯抢夺罪被广东省广州市越秀区法院判处有期徒刑七个月，2010男8月6日因犯故意伤害罪、抢劫罪被山东省即墨市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五千元（已缴纳三千元）、2012年5月31日准予减刑一年、2013年8月23日准予减刑六个月，2015年2月11日被假释，假释考验期限为2015年2月11日至2016年12月22日。
4、巨野县程飞通讯器材有限公司证明，2016年1月份以200元的价格卖给一40多岁妇女一部蓝色经典LD886X手机。
5、宋某手机被抢后通话记录证明手机通话情况。
6、巨野县公安局扣押物品清单证实，吕福印的电动车及被害人宋某破损的裤子被扣押。
7、民事赔偿协议书及被害人宋海宋领条证实，被告人吕福印已赔偿被害人宋某经济损失二千元。
三、证人证言
1、朱某1证实2016年6月28日凌晨2点多，在刘二烧烤附近发现朱某2母亲被人打了，手机和手镯被抢走，随后就报警了。
2、朱某2证实，2016年6月28日凌晨2点多，其母亲宋某打电话说去紫色云雾网吧找其，其去要经过的路上接母亲，听朱某1说母亲被人打了，走到刘二烧烤附近，看到电动车倒在地上，母亲宋某站在路上，听母亲说被一30多岁男子打了，手镯和手机被抢走，骑摩托车追了一段没有追上，回到现场报警了，再打宋某的手机，通了但没有人讲话，再拨打，手机关机了，朋友宋某2说打宋某电话是一男子接的，说打错了，然后对方挂了电话。
3、朱某3证实的情况同朱某2一致。
4、朱某4证实2016年6月28日凌晨2点多，拨打宋某电话是一男子接的。
5、韩某证实2016年6月28日凌晨2点多，在巨野县古城街德馨苑门市房附近听到一男一女在吵架，亮着灯的一辆电动车倒在地上，同时听到女的喊救命，就报了警。
四、现场勘验检查笔录证实，一处现场位于巨野县消防队南侧，另一处现场位于巨野县古城西路刘二烧烤附近。
五、鉴定意见
1、（巨）公（法）鉴（活）字[2016]第576号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人宋某左面部、左某1、左某2、左某3、右肘关节处有损伤，损伤程度为轻微伤。
2、菏巨价认定〔2016〕3号巨野县价格认证中心价格认定结论书证实，宋某被抢手机价值人民币109元、手镯价值人民225元。
六、被害人陈述
宋某陈述证实，2016年6月28日凌晨2点左右，其骑电动车行驶至巨野县消防队南侧，被一名骑电动车的男子撞倒后抓着头发往脸上和头上乱打，还喊着“看你还当小三不”，其向过路人求救时，男子吓跑了，当其行至巨野县光明路与古城西路交叉口刘二烧烤门口时，又遇到那男子，那男子又骑电动车将其撞倒殴打，其一直喊救命，那男子离开的时候还抢走了其手镯，其想报警时发现手机没有了。这时候，其儿子过来了，随报警。当时喊救命时一名附近住户出来了，
七、被告人供述
被告人吕福印对上述事实予以供认。并供认将被害人手镯和手机拿走后，手镯丢失了，接了打给被害人手机上的几个电话，很烦，把手机卡抠出掰烂，连同手机丢弃在下水道里了。
原审判决认为，被告人吕福印采取暴力手段劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吕福印及其辩护人均辩称吕福印没有非法占有财物的目的。经查，被告人吕福印殴打并抢走被害人手机、手镯后，手镯被丢失、手机被丢弃在下水道里，被害人已经失去了对自己财物的控制权。无论被告人怎样处置抢得的财物，都属于非法占有被害人的财物。故被告人及其辩护人的辩解、辩护人本院不予采纳。鉴于被告人吕福印虽对犯罪的性质有所辩解，但能如实供述犯罪事实，和被害人达成民事赔偿协议，可酌情从轻处罚；被告人吕福印在假释考验期限内，又犯本罪，应撤销假释，将未执行的刑期同本罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条之规定，判决：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青刑执释字第146号刑事裁定书对被告人吕福印的假释。二、被告人吕福印犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二千元，与前罪没有执行完毕的刑期一年零十个月零十一天，罚金五千元（已缴纳三千元）并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金七千元（已缴纳三千元）。
宣判后，巨野县人民检察院提出抗诉。抗诉内容为：1、原审被告人吕福印系假释期间犯罪，在前罪服刑期间曾先后共减刑一年六个月，原判决应将而未将前罪减刑的一年六个月计入应并罚的量刑范围内，适用法律错误。2、原审被告人吕福印前罪所判决的附加刑已经执行完毕，原判又将前罪附加刑与新罪所判处的附加刑并罚，判处附加刑错误。原审被告人吕福印对一审判决及抗诉书无异议。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，上诉人吕福印因犯故意伤害罪、抢劫罪于2010年8月6日被山东省即墨市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五千元（刑期从2009年7月4日起至2018年6月22日止）。服刑期间，山东省青岛市中级人民法院于2012年5月31日裁定对吕福印减刑一年；2013年8月23日裁定对吕福印减刑六个月。2015年2月11日，吕福印被假释，假释考验期限为2015年2月11日至2016年12月22日。山东省即墨市人民法院对吕福印作出判决前，吕福印已缴纳罚金3000元，吕福印在服刑期间，缴纳罚金2000元。
上诉事实，有经原审庭审及二审庭审质证的下列证据证实：
1、原审被告人吕福印供述。
2、山东省即墨市人民法院（2010）即刑初字第470号刑事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2012）青刑执减字第820号、（2013）青刑执减字第1356号刑事裁定书、（2015）青刑执释字第146号刑事裁定书、山东省北墅监狱（2015）鲁北狱假证字第192号释放证明书。
本院认为，原审被告人吕福印采取暴力手段劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。原判定罪准确。原审被告人吕福印能如实供述犯罪事实，和被害人达成民事赔偿协议，可酌情从轻处罚；原审被告人吕福印在假释考验期限内，又犯新罪，应撤销假释，将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。关于抗诉机关提出的原审被告人吕福印系假释期间犯罪，在前罪服刑期间曾先后共减刑一年六个月，原判决应将而未将前罪减刑的一年六个月计入应并罚的量刑范围内，适用法律错误的抗诉意见，本院认为，罪犯被减刑后，又因犯新犯罪而进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期。原判对吕福印数罪并罚时刑期计算错误，抗诉机关的抗诉理由成立。关于抗诉机关提出的原审被告人吕福印前罪所判决的附加刑已经执行完毕，原判又将前罪附加刑与新罪所判处的附加刑并罚，判处附加刑错误的抗诉意见，经查，山东省即墨市人民法院（2010）即刑初字第470号刑事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2015）青刑执释字第146号刑事裁定书证实，原审被告人吕福印因犯故意伤害罪、抢劫罪于2010年8月6日被山东省即墨市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五千元，山东省即墨市人民法院对吕福印作出判决前，吕福印已缴纳罚金3000元，吕福印在服刑期间，缴纳罚金2000元。其附加刑已经执行完毕，原判在数罪并罚时对附加刑并罚不当，抗诉机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省巨野县人民法院(2016）鲁1724刑初255号刑事判决第一项及第二项中对被告人吕福印犯抢劫罪定罪量刑部分，即：撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青刑执释字第146号刑事裁定书对被告人吕福印的假释。被告人吕福印犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二千元。
二、撤销山东省巨野县人民法院(2016）鲁1724刑初255号刑事判决第二项对被告人吕福印数罪并罚及决定执行的刑罚部分，即：吕福印所犯抢劫罪与前罪没有执行完毕的刑期一年零十个月零十一天，罚金五千元（已缴纳三千元）并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金七千元（已缴纳三千元）。
三、原审被告人吕福印所犯抢劫罪与前罪没有执行完毕的刑期三年零四个月零十一天并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月4日起至2022年7月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 博
审 判 员 赵圣寅
代理审判员 郝银刚
二〇一七年四月五日
书 记 员 王 然