广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第1252号
上诉人（原审被告）：陈X东，住所地广州市越秀区。
上诉人（原审被告）：肖X红，住所地同上。
上述上诉人共同委托代理人：龚伟，广东润科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯X雄，住所地广州市海珠区。
委托代理人：梁雨田，广东经国律师事务所律师。
上诉人陈X东、肖X红因与被上诉人冯X雄房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:陈X东、肖X红是夫妻关系。广州市海珠区东晓路193号（牡丹阁）705房的产权人为肖X红。
2013年11月10日，冯X雄（乙方）与陈X东、肖X红签订《房屋买卖合同》，约定：甲方将涉案房屋出售给乙方；（二）甲乙双方确定本房屋交易价为人民币壹佰玖拾万元整，交易税费由乙方全部承担；（三）甲乙双方约定，甲方在签订本协议前先向乙方支付首期购房款人民币陆拾万元整并划入到甲方指定的收款帐户内，款项划入该帐户则视为甲方收到首期购房款；乙方于2014年1月10日甲方交楼时向甲方支付第二期购房款伍拾万元整，购房款余额捌拾万元乙方承诺在房屋交易过户时全部付清，但最迟不超过2014年4月30日；乙方逾期付款，每逾期一天，甲方有权按欠交总额的万分之五收取乙方滞纳金；（四）现在甲方在中国工商银行广州北京路支行抵押贷款，甲方收到乙方第二期购房款后10天内办理还款手续，否则视为乙方违约，按迟交楼处理；（五）甲方在收到乙方首期购房款后将《房地产权证》交给乙方，并配合乙方到公证处办理交易过户的委托公证书，配合乙方办理银行按揭手续，在本合同签订后乙方有权将房屋转卖，转卖差额部分全部归乙方所有；（六）现本房屋有租户居住，甲方保证在2014年1月10日前将本房屋收回交给乙方使用，在此之前的租金由甲方自行收取，与乙方无关；乙方逾期交楼，每逾期一天，甲方有权按交易总额的万分之五收取乙方违约金；等。双方当事人均确认合同第（四）、（六）条中的违约责任人写反了。
合同签订当日，肖X红出具收据载明：肖洁红某于2013年11月5日收到冯X雄交来涉案房屋的首期购房款人民币陆拾万元整，特此收据；肖X红指定陈X东在工商银行的个人账号为肖X红的收款账号，账号：62×××69。
打印时间为2013年11月12日的两份中国工商银行网上银行电子回单分别记载：冯X雄向陈X东网上转账汇款100000元、500000元；交易时间均为2013年11月5日；等。
打印时间为2013年11月26日的中国工商银行网上银行电子回单记载：冯X雄向陈X东网上转账汇款500000元；交易时间为2013年11月26日；等。
广州市房地产档案馆的查册时间为2014年6月16日的《房地产登记簿查册表》记载：涉案房屋抵押权人为中国工商银行股份有限公司广州北京路支行，权利部分为全部，他项案号2008登记8002262；等。
2014年4月29日，冯X雄向陈X东、肖X红发出《关于要求严格履行合同之函》，主要内容：时至今日，你方未履行合问约定，致使本人至今无房屋使用，时至发函之日止本人己多次电话催办，你方又不接电话，现本人专函告之事项如下：一、本人已将应付的第三期购房款人民币捌拾万元开专户存入广州市工商银行革新路支行36×××28帐户内（附：存折复印件），你方随时可以按合同约定前来领取；二、请你方严格履行合同，立即办理合同所约定的全部移交手续；三、按合同约定支付未履行事项违约金。陈X东、肖X红收到该函后，于2014年4月30日向冯X雄发出《关于要求严格履行合同之复函》，主要内容：一、根据房屋买卖合同的协议，你方应在2014年4月30日前，将购房款余额八十万元整全部付清；因此，请你方严格履行合同，立即将购房款余额八十万元整存入到我方指定的收款帐户内。（附：存折复印件)；二、根据房屋买卖合同的协议，你方在我方交楼时向我方支付第二期购房款五十万元整；当时你方急于在新年前进场装修；我方已于2013年11月24日提前终止本房屋的租赁合同并于当日收回房屋给你方使用；你方的小关跟进此事；你方于是在2013年11月26日将第二期购房款五十万元存入我方指定的收款帐户内；因此，根本不存在你方至今无房使用的事；三、我方已严格履行房屋买卖合同的协议；请你方立即将购房款余额八十万元整存入到我方指定的收款帐号户内；否则，根据房屋买卖合同的协议，我方有权按欠交总额的万分之五收取你方滞纳金。
2014年7月4日，冯X雄以陈X东、肖X红违约为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：1、解除冯X雄与陈X东、肖X红于2013年11月10日签订的《房屋买卖合同》；2、陈X东、肖X红向冯X雄支付陈X东、肖X红逾期归还银行贷款、涂销抵押的违约金（从2013年12月6日起至实际完成之日止，按每日1900000元购房款的万分之五计算）；3、陈X东、肖X红向冯X雄支付逾期交楼违约金（从2014年1月11日起至上述合同解除之日止，按每日1900000元购房款的万分之五的标准计算）；4、陈X东、肖X红承担本案的诉讼费用。
一审诉讼中，陈X东、肖X红提交了一份中国工商银行股份有限公司广州北京路支行于2014年1月6日出具的《退保证明》，内容为：借款人肖X红是我行贷款客户，于2008年2月18日在我行办理公积金贷款业务，贷款金额为人民币肆拾万元整，并将地址为海珠区东晓路193号（牡丹阁）705房的房产抵押我行；借款人已于2013年12月26日还清该笔贷款，特此证明。陈X东、肖X红称已口头将上述情况告知冯X雄，但没有举证证明。冯X雄表示不知情。
冯X雄表示：没有收过陈X东、肖X红交付的涉案房屋及房产证；曾按合同约定的那天去海珠公证处办理公证委托手续，具体哪天忘记了。陈X东、肖X红表示：已将涉案房屋的房产证交给冯X雄；冯X雄只联系陈X东、肖X红去一次办公证手续，2014年6月3日，陈X东、肖X红去了公证处，但冯X雄没去，说没空，但没有证据证明。
原审法院根据冯X雄的申请，查封了涉案房屋的四分之一产权份额。
陈X东、肖X红向原审法院申请到广州市堂正房地产代理有限公司及周边中介公司调查。根据陈X东、肖X红的申请，原审法院于2014年9月17日到广州市堂正房地产代理有限公司调查，该公司员工反映：根据该公司电脑查询，涉案房屋新的业主姓关，具体名字不知道，电话号码是137××××1143；姓关的业主没有留钥匙在该公司；不知道姓关的是否是业主；等。原审法院又到涉案房屋所在小区的广州市大华物业管理有限公司调查，该公司员工反映：涉案房屋2013年12月之后就没有水电费产生，是否有人住不清楚；只反映情况，拒绝在笔录上签名。原审法院当场将上述两份调查笔录出示给陈X东、肖X红，陈X东表示没有异议并在笔录中签名。肖X红表示不看笔录、拒绝签名。冯X雄对上述笔录的真实性无异议，认为从2013年12月开始涉案房屋就没有水电费发生，说明其没有使用过涉案房屋，也没有证据显示关小姐是其委托代理人。
陈X东、肖X红为证明其主张，还提交了以下证据：
1、“王文伦”于2013年11月24日出具的文书：现收到东晓路明珠花园牡丹阁193号705号房产权人肖X红退回租赁按金4800元。该文书下方注有“租约于当天解除”字样。“王某”于2013年11月30日出具的文书：兹收到牡丹阁750房业主退回半个月租金1200元（11月25-12月9日）水电、管理费、煤气费已结清。上述两份文书上方均印有“广州市信威房地产代理有限公司”字样。
2、广州大华物业管理有限公司于2014年8月21日出具的《收费通知单》。
3、广州市工商行政管理局海珠分局于2014年8月22日提供的1998年6月2日的一份《企业名称预先核准通知书》，该通知向关X娟、李某发出，但有“冯X雄”痕迹，通知内容为：同意预先核准广州市信威房地产代理有限公司名称。
冯X雄表示：对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，因为冯X雄没有参与；证据2、3已过举证期，且与本案无关，对证据3的真实性无异议。
陈X东、肖X红表示接收涉案房屋的是关X媚，不是关X娟，没有关素媚的身份资料。
原审法院认为，冯X雄和陈X东、肖X红签订的《房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效合同。双方均应按合同约定履行自己的义务。
根据合同约定，陈X东、肖X红收到冯X雄第二期购房款后10天内办理还款手续，否则视为陈X东、肖X红违约，按迟交楼处理；陈X东、肖X红逾期交楼，每逾期一天，冯X雄有权按交易总额的万分之五收取陈X东、肖X红违约金。上述合同签订后，冯X雄于2013年11月26日向陈X东、肖X红支付了第二期购房款，但陈X东、肖X红直至2013年12月26日才还清关于涉案房屋的贷款，陈X东、肖X红的行为已构成违约，应承担违约责任。故冯X雄要求陈X东、肖X红按上述标准支付逾期归还银行贷款的违约金（从2013年12月6日起至2013年12月26日止）的诉讼请求，符合合同约定，原审法院予以支持。因合同没有对陈X东、肖X红逾期办理涂销抵押手续的违约责任进行约定，故冯X雄要求陈X东、肖X红按上述标准支付逾期办理涂销抵押手续的违约金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。经查，陈X东、肖X红在本案审理期间才提交银行出具的《退保证明》，以证明其于2013年12月26日还清了涉案房屋的贷款。陈X东、肖X红称已口头将上述情况告知冯X雄，但没有举证证明，冯X雄表示不知情。按照合同约定，陈X东、肖X红在已偿还贷款的情况下应及时涂销抵押，以便办理交易过户手续。陈X东、肖X红主张因涉案房屋的房产证已交付给冯X雄，所以无法办理涂销抵押，但冯X雄否认收到房产证。鉴于陈X东、肖X红未能举证证明其上述事实主张，应承担不利的后果，故原审法院对陈X东、肖X红上述事实主张均不予采信。不论房产证在冯X雄处还是陈X东、肖X红处，双方均有按约定办理交易过户的公证委托的义务，故双方均应认真履行该义务，以便交易的进行及降低交易风险、减少矛盾的产生。根据合同约定，如双方办理了公证委托手续，则进行涂销抵押、过户等交易，但本案中，冯X雄、陈X东、肖X红均无证据证明各自履行了协助对方办理公证委托手续的义务，故对双方认为是对方原因导致不能办理该手续的意见，原审法院均不予采纳。陈X东、肖X红至今未办理涉案房屋的涂销抵押手续，且在本案诉讼期间也未能积极想办法履行该义务，导致合同无法继续履行，故冯X雄要求解除其与陈X东、肖X红签订的《房屋买卖合同》的诉讼请求，合法有理，原审法院予以支持。
根据合同约定，陈X东、肖X红应在2014年1月10日前将涉案房屋交给冯X雄使用。本案中，陈X东、肖X红表示冯X雄的代表关X媚已接收涉案房屋，并提交了“王某”于2013年11月24日、30日出具的文书、《收费通知单》、注有“关X娟”的《企业名称预先核准通知书》等证据为证。由于上述证据不能直接证明关X媚接收涉案房屋，也不能证明关X媚与冯X雄之间的关系及冯X雄有委托关X媚接收房屋。而且，陈X东、肖X红没有提交关X媚的身份资料，以致无法追加该人参加诉讼、核实情况。原审法院也曾根据陈X东、肖X红的要求到广州市堂正房地产代理有限公司、广州大华物业管理有限公司进行调查，但肖X红对调查结果并不认可。鉴于陈X东、肖X红作为涉案房屋的产权人具有自行调查取证的能力，故陈X东、肖X红应对涉案房屋的交付、使用情况自行承担举证责任。因此，在陈X东、肖X红不能举证证明的情况下，对于陈X东、肖X红关于其已将涉案房屋交付给冯X雄的事实主张，原审法院不予采信。鉴此，陈X东、肖X红逾期交楼的行为已违反合同约定，应承担相应的违约责任。故冯X雄要求陈X东、肖X红支付逾期交楼违约金（从2014年1月11日起至上述合同解除之日止，每日按交易总额1900000元的万分之五的标准计算）的诉讼请求，合法有理，原审法院予以支持。陈X东、肖X红认为无需支付逾期交楼违约金的抗辩意见，依据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第九十四条第（四）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月15日作出如下判决：一、解除冯X雄与陈X东、肖X红于2013年11月10日签订的《房屋买卖合同》；二、陈X东、肖X红在本判决生效之日起10日内向冯X雄支付从2013年12月6日起至2013年12月26日止的逾期归还银行贷款违约金（每日按1900000元的万分之五的标准计算）；三、陈X东、肖X红在本判决生效之日起10日内向冯X雄支付从2014年1月11日起至上述合同解除之日止的逾期交楼违约金（每日按1900000元的万分之五的标准计算）；四、驳回冯X雄的其他诉讼请求。本案一审受理费6188元、财产保全费2120元，由陈X东、肖X红负担。
判后，上诉人陈X东、肖X红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈X东、肖X红未构成根本违约，原审法院适用法律错误。原审法院认为陈X东、肖X红未及时履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，故判决冯X雄依据该条规定行使解除权，依法解除双方之间的《房屋买卖合同》。但适用该规定解除合同的前提是陈X东、肖X红违约致使合同目的不能实现（陈X东、肖X红存在根本违约行为），就本案而言，按照原审判决认定的事实陈X东、肖X红已经归还了银行的抵押借款，也清理了房屋的租户，已经为履行合同做好了充分准备，根本不存在合同目不能实现的情况。因此原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定判决解除《房屋买卖合同》是错误的，而应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，冯X雄先行催告并且陈X东、肖X红在合理的期限内仍未履行合同义务的情况下才能解除合同。二、原判决违反了保护交易安全的基本精神。陈X东、肖X红与冯X雄之间依法成立的《房屋买卖合同》应当受到法律的保护，在本案之中，陈X东、肖X红的房屋已经达到了依法交易条件，原审法院却莫名其妙的判决解除合同，这很显然与合同法保护交易安全基本立法精神相悖。三、原审法院认定事实错误。1、原审法院遗漏了对冯X雄违约的事实认定，据《房屋买卖合同》第三条的定，第三期购房款最迟应当于2014年4月30日付清，而在冯X雄至今尚未付该笔款项已经构成违约。另外，陈X东、肖X红逾期归还银行贷款与逾期交楼的违约金不应同时并用。原审法院重复计算陈X东、肖X红逾期归还银行贷款与逾期交楼的违约金是错误的。2、原审认定我方逾期办理银行款手续是错误的，我方已于2013年11月12日向银行申请提前还款，不构成违约；原审对是否交楼的事实未查清就认定我方逾期交楼也是错误的。冯X雄委托其同事关X媚代收涉案房屋，我方有证据证明关X媚与冯X雄存在同事关系，一审冯X雄也陈述过其找过关X媚了解相关情况，也证明关X媚与冯X雄认识。法院可以依职权查明关X媚与冯X雄的关系或我方另行起诉关X媚，本案应中止审理或发回重审追加关X媚作为本案第三人。陈X东、肖X红上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项内容，本案一、二审受理费由冯X雄承担。
被上诉人冯X雄二审答辩称：陈X东、肖X红主张交楼给关X媚没有任何依据，我方也没有委托关X媚收楼，即使关X媚收楼也与我方无关。陈X东、肖X红主张其于2013年11月12日还款没有依据，至现在为止涉案房屋还在抵销状态，还未涂销抵押。请求驳回上诉，维持原判。
双方对一审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。
二审中，陈X东、肖X红提交了下列证据：1、中国工商银行股份有限公司广州北京路支行于2015年3月30日出具的《说明》：2013年11月12日借款人肖X红向我行申请提前还款，我行于2013年12月26日为其办理扣帐手续，该笔贷款己结清，特此说明；2、本案冯X雄向陈X东、肖X红发出函件的顺丰快递单及广州市工商行政管理局局海珠分局于2015年3月30日出具的商事登记信息，拟证明关X媚所经营的“广州市海珠区海棠尚品轩商行”的地址与上述函件冯X雄的地址是一致的，关X媚与冯X雄是熟悉的关系，冯X雄有可能委托关X媚收房。冯X雄认为：证据1不属于新证据，不确认其真实性、合法性、关联性；证据2,冯X雄与关X媚的地址不在同一地方，一是新民大街42号之三首层，一是新民大街42号之二101。我方虽然认识一个叫关X媚的人，但是关X媚是否有收楼我方不清楚，我方没有委托其收楼。
关于双方是否愿意继续履行涉案合同，陈X东、肖X红表示愿意继续履行,但冯X雄表示不愿意继续履行。陈X东、肖X红称：房产证原件已经通过关X媚交给冯X雄，故我方无法办理涂销抵押，我方只是配合的义务，目前没有证据证明我方已经将房产证原件交给冯X雄。
本院认为：本案二审争议的焦点为：一、涉案《房屋买卖合同》应否解除；二、在合同解除的情况下，冯X雄主张陈X东、肖X红承担逾期归还银行贷款、涂销抵押和逾期交楼违约金能否成立。
经本案查明的事实，涉案房屋设定了抵押登记，按照双方合同的约定，陈X东、肖X红应在收到第二期房款后办理原贷款银行的还款手续。虽然合同中没有明确约定陈X东、肖X红需到房管部门办理涂销抵押手续，但按照房屋交易的流程，陈X东、肖X红作为卖方，应及时办理涂销抵押手续，为双方交易过户排除障碍，因此，办理涂销抵押手续是陈X东、肖X红应尽的义务。虽然陈X东、肖X红已经办理了银行的还款手续，但至本案诉讼期间，涉案房屋还未办理涂销抵押手续，对合同继续履行已经造成了障碍。陈X东、肖X红以房产证原件交给冯X雄为由作为抗辩，但该抗辩理由缺乏证据支持，而且，陈X东、肖X红在取得银行出具的已还清贷款证明后，亦未积极寻找切实可行的途径办理涂销抵押手续，为合同继续履行消除障碍。因此，原审认为陈X东、肖X红的违约行为导致合同无法继续履行，无法实现合同目的，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，支持冯X雄要求解除《房屋买卖合同》的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述法律规定，本案在合同解除后，陈X东、肖X红尚未履行的合同义务,终止履行，故陈X东、肖X红已不存在需要履行归还银行贷款、涂销抵押和交楼的合同义务。因此，冯X雄在主张解除合同的情况下，同时主张陈X东、肖X红承担逾期归还银行贷款、涂销抵押和逾期交楼违约金，缺乏法律依据，不能成立。原审判处陈X东、肖X红承担逾期归还银行贷款和逾期交楼违约金不当，应予以纠正。至于陈X东、肖X红的违约行为导致涉案合同解除，是否应当承担解除合同的违约责任，不属于本案的审理范围，冯X雄可另循法律途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用部分法律错误，导致部分处理结果不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第982号民事判决第一、四项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第982号民事判决第二、三项。
本案一审受理费6188元，由冯X雄负担6088元，由陈X东、肖X红负担100元；财产保全费2120元，由陈X东、肖X红负担；二审受理费6188元，由冯X雄负担6088元，由陈X东、肖X红负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一五年九月二日
书 记 员 杨仁义