江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2057号
上诉人（原审先诉被告、后诉原告）：万普利，男，1973年7月1日出生，汉族，家住陕西省富平县美原镇赵村村常家组。
委托诉讼代理人：陈辉，江西宋城律师事务所律师。
被上诉人（原审先诉原告、后诉被告）：合隆制衣（全南）有限公司。住所地：全南县第一工业园。
法定代表人：AnnaHillered（许莉娜），董事长。
委托诉讼代理人：曹文杰，广东融泽律师事务所律师。
上诉人万普利因与被上诉人合隆制衣（全南）有限公司(以下简称“合隆公司”)劳动争议纠纷一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人万普利上诉请求：撤销原判第二、三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求（未缴纳失业保险金所造成的损失本案不再主张，未休年假工资同意一审认定的数额）。事实和理由：一、被上诉人明知上诉人有工伤还降低上诉人的薪资、职级，要求重新约定试用期一个月，最后竟于2016年9月1日单方终止与上诉人的劳动关系。《劳动合同法》明确规定在续签劳动合同时不得再次约定试用期，但被上诉人于2016年8月8日通过电子邮件将《关于万主任合同到期不续签的通知》送达到了上诉人工程部的邮箱（GCQN0)告知了上诉人合同到期后不续签，如要续签的条件是降低上诉人的薪资、职级，并要求重新约定试用期一个月。同时，该邮件还特别注明了“如人事部在你合同到期前没有书面收到你的任何申请，我们将视你为更改岗位，不续约，执行离职程序处理”。被上诉人在一审庭审过程中明确认可其已经将《终止劳动合同通知书》送达给上诉人，只是对送达的时间有异议不认可是2016年9月1日，而主张是2016年8月31日。被上诉人没有再次在合同到期后与上诉人签订书面的劳动合同，也没有书面作出撤销原先的《终止劳动合同通知书》，充分说明被上诉人已经终止与上诉人的劳动关系。被上诉人关于之后通知上诉人到岗上班，无法与上诉人联系都是借口，因为上诉人的妻子安清芬一直在被上诉人的公司上班并没有离开公司，不存在联系不上的问题。上诉人与被上诉人签订的劳动合同的期限届满时间为2016年8月31日，被上诉人作出《终止劳动合同通知书》的时间也是2016年8月31日，因为上诉人没有同意被上诉人的降级、降职和约定试用期的无理条件，没有写书面申请给被上诉人公司，所以被上诉人按照电子邮件通知要求执行离职程序处理。9月1日上午上班后上诉人收到被上诉人的《终止劳动合同通知书》后，上诉人到被上诉人的人事部经理杜威处反映情况提出复查要求，表示上诉人的工伤没有后遗症后也不会因工伤治疗的事情再找公司的麻烦，被上诉人说今天无法安排人员陪同，要求上诉人于明天也就是9月2日到回来公司派人陪同，于是上诉人同意了于9月2日如期到了被上诉人的公司，被上诉人的人员也陪同上诉人去了检查，在确认上诉人的工伤无后遗症后，上诉人就没有再返回公司了，根本上不存在上诉人上班到9月5日后离开的情形。被上诉人合隆公司于9月1日送达的《终止劳动合同通知书》与8月8日《关于万主任合同到期不续签的通知》内容相吻合，而被上诉人作为全资的子公司执行上级公司总部的指示要求也符合日常生活经验法则。二、被上诉人应当向上诉人支付赔偿金而不是支付经济补偿金。上诉人因工负伤，部分失去劳动能力，被上诉人降低上诉人的薪资、职级，要求重新约定试用期一个月，最后单方作出《终止劳动合同通知书》，属于违法解除、终止劳动合同。自2006年11月6日起计算到2016年8月31日，上诉人的工龄可认定为10年，故被上诉人应支付上诉人前十二个月平均工资的20倍作为经济赔偿金。三、被上诉人应先行支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、工伤鉴定费给上诉人。四、未休年假工资同意一审认定的数额。
被上诉人合隆公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、答辩人不属于违法终止、解除劳动合同，无需支付赔偿金。被上诉人并不同意续订劳动合同，依《劳动合同法》第十四条之规定，无需与上诉人签订无固定期限劳动合同。上诉人系工伤情形，关于劳动合同的终止应适用工伤保险条例相关规定，即工伤员工在劳动合同期满时，依然可以终止劳动合同，故被上诉人不存在违法终止劳动合同的情形。双方劳动合同于2016年8月31日到期，但该日答辩人并未终止劳动合同。因上诉人提出存在工伤，答辩人并未立即与上诉人终止劳动合同，而是让上诉人继续在公司工作，上诉人9月1日、2日也继续打卡上班。2016年9月2日公司工作人员要求与上诉人一起到赣州申请劳动能力鉴定，上诉人表示因身体原因，不能前往，于是答辩人安排工作人员陪同上诉人到全南人民医院进行检查。2016年9月5日（周一）上午答辩人即联系赣州市劳动局以及全南县劳动局，方知上诉人已于2016年7月申请劳动能力鉴定。之后，上诉人遂一直未返岗上班。答辩人9月20日领取《初次鉴定结论书》后，于9月23日发函给上诉人，之后才与上诉人取得联系，并与上诉人就劳动合同的终止以及工伤赔偿进行多次协商，但上诉人不同意答辩人的方案。
合隆公司向原审法院先诉请求：判决原告无需支付被告未休年休假工资4137.62元。
万普利向原审法院后诉请求：1.确认原告终止劳动合同行为违法，并支付赔偿金89993.40元（4499.67元/月×10个月×2倍）；2.判令原告支付因违约未给被告办理失业保险造成的损失17816元[17个月×（850元＋198元）]；3.判令原告支付一次性伤残医疗补助金49496.37元（11个月×4499.67元）；4.判令原告支付鉴定费260元。（庭审时被告增加诉讼请求为：判令原告支付2015-2016年未休年假工资7861.49元，其中2015年7天未休年假工资2896.34元，2016年8天未休年假工资4965.15元）。
原判认定：2006年11月7日，被告万普利入职于原告合隆公司的关联公司河源逸东制衣有限公司（后更名为河源合隆制衣有限公司）工作，双方先后于2006年11月7日、2007年7月1日、2008年8月1日和2011年9月1日分别签订了劳动合同，且均为固定期限的劳动合同，其中2011年9月1日签订的劳动合同约定合同期限从2011年9月1日起至2016年8月31日止。被告万普利在河源合隆制衣有限公司工作期间，该公司为其办理了失业保险。期间因工作调动被告万普利与河源合隆制衣有限公司于2015年4月30日协商同意解除了劳动合同关系，于2015年5月1日起转职进入原告合隆公司工作，任工程副主任（职级S3），双方签订了一份劳动合同，约定合同期限从2015年5月1日起至2016年8月31日止，被告万普利每月综合工资为4250元（包括加班费），2016年4月1日起综合月薪调整为4463元（包含加班费）。2016年5月15日，被告万普利在参加原告合隆公司安排的体育比赛时右侧肋骨骨折受伤，并于2016年7月15日被劳动部门认定为工伤。2006年8月8日，原告合隆公司向被告万普利发出一份“关于万主任合同到期不续签的通知”的电子邮件，决定在劳动合同到期时，公司将不再与被告万普利续签劳动合同，并依照法律规定和公司相关规定办理离职手续，如其仍想在公司工作并同意放弃工程主任职位，降薪至工程班长或相等级别的岗位并接受此类岗位，公司将可考虑与其新签劳动合同，试用期为一个月。2016年8月31日劳动合同期满，原告合隆公司制作了一份劳动合同终止通知书准备送达给被告万普利，但得知被告万普利被认定为工伤情况后而未果。2016年9月1日、2日，被告万普利继续在原告合隆公司上班，9月5日之后即未上班。2016年9月9日，被告万普利经劳动能力机构鉴定，其伤情为十级，被告万普利支付鉴定费260元。之后双方就劳动合同的终止及工伤待遇问题进行过多次协商，但未达成一致意见。2016年9月21日，被告万普利向全南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认被申请人终止劳动合同行为违法并支付赔偿金87130元（4356.5元×10×2）；2.被申请人支付未休年假工资9013元（4356.5元÷21.75天×15天×300％）；3.被申请人因违约未给申请人办理失业保险造成的损失17816元[17个月×（850元＋198元）]；4.被申请人支付工伤待遇107112元（24个月×4463元）；5.被申请人支付劳动能力鉴定费260元。该仲裁委员会受理后，于2016年11月1日公开开庭进行了审理，于2016年11月23日作出全劳人仲字[2016]第31号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人合隆公司向申请人万普利支付经济补偿金40497.03元；二、被申请人合隆公司向申请人万普利支付未休年休假工资4137.62元；三、被申请人合隆公司向申请人万普利支付一次性伤残就业补助金58495.71元；四、驳回申请人万普利的其他仲裁请求。原告合隆公司和被告万普利分别于2016年11月24日收到该仲裁裁决书后均不服，分别于2016年12月7日和9日向原审法院提起诉讼。原告合隆公司2015年3月25日公布自2015年4月1日生效的《更新带薪年假天数的通告》规定：职级为S2-S3工龄满7年不满9年的职工，可享受11天的带薪年假，工龄满9年不满10年的职工，可享受12天的带薪年假。被告万普利在原告合隆公司工作期间，2015年度未休年休假，2016年2月已休年休假5天，工作期间公司为其办理了工伤保险，但未办理失业保险。被告万普利2015年9月至2016年8月的工资分别为：4442元、4400元、4400元、4400元、4400元、4400元、4400元、4613元、3895元、4613元、5374元、4659元，该十二个月的月平均工资为4499.67元。
原判认为，根据《劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案争议的问题主要是：1.原告合隆公司是否违法终止劳动合同，应否支付被告万普利赔偿金；2.原告合隆公司应否支付未为被告万普利办理失业保险造成的损失；3.原告合隆公司应否支付被告万普利一次性伤残医疗补助金和劳动能力鉴定费；4.原告合隆公司应否支付被告万普利未休年休假的工资。一、关于原告合隆公司是否违法终止劳动合同，应否支付被告万普利赔偿金问题。根据《劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，在本单位因工负伤并确定为丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。本案中，被告万普利在原告合隆公司工作期间因工负伤并确定为伤残十级，属于部分丧失劳动能力，其劳动合同的终止应当按照国家有关工伤保险的规定执行。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级的，劳动合同期满时终止。本案原、被告的劳动合同于2016年8月31日期满，故其劳动合同于2016年8月31日即终止。劳动合同终止后，根据《劳动合同法》第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致可续订劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案被告万普利在劳动合同终止后未提出或者同意续订劳动合同，故不存在订立无固定期限劳动合同的问题。2016年9月1日、2日，被告万普利继续在原告合隆公司上班，应视为双方重新形成了事实劳动关系。2016年9月5日（星期一），被告万普利离岗后一直没有联系，既没有请假也未返岗上班，应视为其自动离职。综上，原告合隆公司并不存在违法终止或者解除与被告万普利的劳动合同问题，无需依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告万普利支付赔偿金。被告万普利主张确认原告合隆公司终止劳动合同行为违法并支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。至于原告合隆公司是否要支付经济补偿金，被告万普利未提出该诉讼请求，不作处理。二、关于原告合隆公司应否支付未为被告万普利办理失业保险造成的损失问题。原告合隆公司与被告万普利于2015年4月30日签订的期限从2015年5月1日起至2016年8月31日止的劳动合同约定：在合同期内，原告合隆公司应按国家、省和本地区的有关规定，依法为被告万普办理参加养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险的手续，按规定的缴费基数和缴费比例缴纳应由原告合隆公司承担的社会保险费，并按规定从被告万普利的工资中代为扣缴应由个人承担的社会保险费。原告合隆公司应将为被告万普利办理参加社会保险手续和扣缴社会保险费的情况如实告知被告万普利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。根据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员从失业保险基金中领取失业保险金的条件为：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案原告合隆公司虽未按规定为被告万普利办理失业保险手续，且社会保险经办机构也不能补办，但被告万普利系擅自离岗，且一直未返岗上班，属于其主动离职，不属于非因本人意愿中断就业的情形，不符合领取失业保险金的条件。故对被告万普利主张原告合隆公司支付因违约未为其办理失业保险造成的损失的诉讼请求，不予支持。三、关于原告合隆公司应否支付被告万普利一次性伤残医疗补助金和劳动能力鉴定费问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，其中十级伤残的标准为7个月的本人工资；劳动合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案被告万普利因工致残被鉴定为十级伤残，原告合隆公司为其办理了工伤保险，依照上述规定，其可从工伤保险基金按7个月的本人工资标准支付一次性伤残补助金，由工伤保险基金按省政府规定的标准支付一次性工伤医疗补助金，而不是由用人单位即原告合隆公司向其支付该二项一次性补助金。故被告万普利主张由原告合隆公司向其支付一次性伤残和医疗补助金的诉讼请求，不予支持。被告万普利在原告合隆公司工作期间因工致残，经劳动能力鉴定机构鉴定为十级伤残，其为此支付了劳动能力鉴定费260元，并提供了鉴定费票据，原告合隆公司没有异议，按规定该鉴定费也应由工伤保险基金支付。故对被告万普利主张由原告合隆公司支付鉴定费260元的诉讼请求不予支持。至于原告合隆公司是否要支付一次性伤残就业补助金，因被告万普利未提出该诉讼请求，故不作处理。四、关于原告合隆公司应否支付被告万普利未休年休假工资问题。被告万普利自2006年11月初入职河源逸东制衣有限公司工作，至2016年9月初从原告合隆公司离职，其累计工作年限不满10年，按照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，其享受的法定年休假天数为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条及原告合隆公司《更新带薪年休假天数通告》的规定，被告万普利实际可享受的年休假天数为12天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条的规定，被告万普利2015年和2016年度在原告合隆公司应享受的年休假天数分别为7天和8天，合计15天，被告万普利2016年2月已休5天，仍有10天应休年休假未休。被告万普利2015年9月至2016年8月的月平均工资为4499.67元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，被告合隆公司应支付被告万普利2015年和2016年度未休年假工资为：4499.67元/月÷21.75天×10天×（300％－100％）＝4137.62元。综上，对原告合隆公司无需支付被告万普利未休年休假工资的诉讼请求不予支持。被告万普利要求原告合隆公司支付其2015-2016年未休年假工资7861.49元，对超出部分不予支持。综上所述，原告合隆公司的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。被告万普利的诉讼请求部分成立，对成立的部分，应予以支持，对不成立的部分，应依法予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，作出如下判决：一、驳回原告合隆制衣（全南）有限公司无需支付被告万普利未休年休假工资的诉讼请求；二、原告合隆制衣（全南）有限公司于判决发生法律效力后五日内向被告万普利支付2015年度和2016年度未休年假工资共计4137.62元；三、驳回被告万普利的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，由原告合隆制衣（全南）有限公司和被告万普利各负担10元。
二审审理期间，当事人未提交新的证据。
二审经审理查明：上诉人万普利一审起诉时主张同意仲裁裁决的二、三项，不同意一、四项。2016年8月31日，劳动合同期限届满，上诉人万普利与被上诉人合隆公司于2016年9月1日、2日就万普利的伤情检查等合同终止后续事项进行了处理。以上事实有上诉人万普利的一审起诉状、庭审笔录、《关于万主任合同到期不续签的通知》《终止劳动合同通知书》、打卡记录表等证据予以证实，足以认定。本院对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，被上诉人合隆公司主张上诉人万普利上班至2016年9月5日，但上诉人万普利予以否认，主张2016年9月1日被上诉人合隆公司系发终止通知书给上诉人万普利，2016年9月2日系公司带其去检查伤情，不是上班。因2016年9月3日、4日是周末，被上诉人合隆公司自己亦主张2016年9月5日上诉人万普利未去公司上班。因被上诉人合隆公司未提供充分证据证实其与上诉人万普利的劳动合同到期后双方曾继续维持劳动关系，故其依法应向上诉人万普利支付自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起至2016年8月31日劳动关系终止期间的上诉人万普利关于被上诉人合隆公司应支付经济赔偿金的主张没有事实和法律依据，应不予支持。被上诉人合隆公司对仲裁裁决就支付经济补偿事项的裁决未提出异议，故原判应以判决形式予以支持和明确。关于经济补偿金的具体数额，劳动合同到期终止的，《中华人民共和国劳动合同法》实施前的工作年限不予计算经济补偿金，故被上诉人合隆公司只应支付上诉人万普利经济补偿金40497.03元（4499.67元/月×9月）。上诉人万普利一审虽未就合隆公司是否要支付一次性伤残就业补助金以诉讼请求的形式提出，但已明确主张同意仲裁裁决就该事项的裁决。仲裁裁决因当事人起诉而不具有法律效力，故原判应以判决的形式予以支持和明确。原判对本案其他问题的处理并无不当。综上，原判部分事实认定错误，部分法律适用错误，导致对当事人的部分争议处理不当，应予纠正。上诉人万普利的上诉部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持全南县人民法院（2016）赣0729民初1028号民事判决第一、二、三项；
二、被上诉人合隆制衣（全南）有限公司向上诉人万普利支付经济补偿金40497.03元；
三、被上诉人合隆制衣（全南）有限公司向上诉人万普利支付一次性伤残就业补助金58495.71元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，合计30元，由上诉人万普利与被上诉人合隆制衣（全南）有限公司各负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 钟华龙
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年九月二十五日
代理书记员 管燕梅
代理书记员 龚三妹