北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京0106刑初1260号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人何鹏，男，1980年7月15日出生于北京市，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地北京市石景山区；1998年8月7日，因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；2005年3月31日，因犯聚众斗殴罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2005年9月21日，因吸食毒品被北京市公安局东城分局行政拘留十四日；2008年3月25日，因犯贩卖、运输毒品罪被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2009年9月2日刑满释放；2015年7月8日，因犯诈骗罪被北京市门头沟区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2017年2月24日刑满释放；因涉嫌诈骗罪，于2017年2月24日被羁押，同年3月24日被逮捕，现押于北京市丰台区看守所。
辩护人闫冰，北京东×××。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉[2017]1274号起诉书指控被告人何鹏犯诈骗罪，于2017年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员杨媛媛出庭支持公诉，被告人何鹏及其辩护人闫冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2012年3月至2014年8月间，被告人何鹏以其公司老板石某去世给其留下遗嘱，分其1500万元，后老板女儿拒不执行，执行遗嘱需要托人等理由，在本市方庄等地多次骗取被害人李某共计3011410元。期间，被告人何鹏退还被害人13600元。
被告人何鹏于2017年2月24日被北京市公安局丰台分局刑侦支队抓获。
对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人何鹏的行为已构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人何鹏对公诉机关的指控辩解称其未使用办理遗嘱等理由骗取被害人钱款，且其归还钱款多于起诉书指控。
被告人何鹏的辩护人认为指控被告人何鹏犯诈骗罪的事实不清、证据不足，双方之间为民间借贷，不构成犯罪：1.被告人何鹏主观上无诈骗故意。起诉书中的诈骗理由不是由被告人虚构的，没有证据证明假房产证是由被告人伪造并交给李某的，何鹏手机恢复信息中无与本案有关的诈骗信息，李某手机恢复和提取的短信不能肯定系何鹏所发；2.客观上李某与何鹏之间系民间借贷。
经审理查明：
2012年3月至2014年8月间，被告人何鹏以其公司老板石某去世给其留下遗嘱，分其1500万元，后老板女儿拒不执行，执行遗嘱需要托人等理由，在本市方庄等地多次骗取被害人李某共计人民币300余万元。案发前，被告人何鹏已退还被害人李某人民币2万余元。
被告人何鹏于2017年2月24日被北京市公安局丰台分局刑侦支队抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人何鹏供述，证：李某是我父亲何某的战友，我从李某手中大约拿了300多万。开始是我父亲从李某处借了15万元，我父亲对李某说我需要还信用卡，再之后就是我自己向李某借钱，我以欠别人钱需要周转为由向他借了几十万，以还信用卡为由借了几万元，以吸毒出来后需要打点捞我的人为由要了13万元左右，后来的就说有事情需要从他手中借钱，他也不问具体理由就直接把钱给我。我从李某处大概借了300多万，其中100万左右用于还账、100多万用于赌博、自己花了约100万。我让李某向我的工商银行、华夏银行、邮政储蓄银行以及苏某和王更永的银行卡打过钱，只要是李某向上述卡里打的钱都是我向他借的。我和李某联系期间使用的手机号为133XXXX****、133XXXX****，未使用过其他的手机号码，我也没给过他房本。
2009年的时候，我跟我父亲何某说在号里认识了一个叫石某的人，是做房地产生意的，我跟着石某混。因为之前以我父亲的房屋抵押欠了银行80万元，我一直还不上，何某一直催我，我就这么跟他说拖着他。实际上我没有跟着石某工作，出狱后也没有见过石某，只是打过两三次问候的电话，没说过其他具体的事情。
2、被害人李某陈述及辨认笔录，证：2012年3月份左右，我的战友何某给我打电话向我借5000元，他说有急用，后来又向我借了几笔钱，具体钱数我记不清了，这些钱都是我给何某送到他在远洋山水小区的暂住地的。由于借给何某好几次钱，我也问过何某具体要钱做什么，他只说有用，具体干什么没有告诉我，借给何某的这些钱我也没有让他写借条。在与何某的聊天过程中，何某告诉我他儿子何鹏有个老板死了，因为何鹏将何某的房子卖了将钱借给了老板，所以老板死前立了遗嘱，给何某一千万元给何鹏五百万。2012年6月18日，何鹏给我打电话说自己和老板石某的女儿打官司，对方不执行遗嘱，需要向我借款，后来以此理由何鹏从我这拿走了1.1万元。过了一个月左右，何某联系我说官司打不下去了，说执行不了需要托人，要向我借款。我问为什么要托人，何某说石某的女儿在法庭自杀，要求暂缓执行遗嘱，现在宣判的法官给何鹏介绍了一个姓梁的人，并称姓梁的上面有人。之后何某陆续以托姓梁的办事为由向我借钱，有的钱我给何某汇入农业银行账户、有的汇入建设银行账户、有的汇入何某提供的王更永的建设银行账户。2012年12月22日，一名自称姓梁的人给我发信息说其就是何鹏托的人，自己和表哥办执行遗嘱的事情，后来他就经常给我发信息说石某的钱涉嫌洗黑钱，让我交延时费、手续费等各种费用，否则石某的钱就会被银行收回。每次姓梁的向我要钱我都和何鹏说，何鹏说对方要钱就让我给，给姓梁的钱也都是汇到王更永的建设银行账户上。期间，何鹏还让我给何某的账户多次汇款，理由也是托人的好处费和手续费。
2013年1月，何鹏和姓梁的人在短信里对我说，何某应得的1000万转不到他的账户，只能以开支票的形式办理。何鹏说可以直接给我100万的支票，后来又向我要手续费，我也给了。何鹏对我说单开100万的支票不可以，必须开1000万的支票，又向我要手续费。之后又以支票需要开我的名字为由向我要手续费，这些钱何鹏让我汇入王更永的账户内。在此期间，一名自称银行姓李的人给我发信息，说确实有何鹏和姓梁的人给我办支票的事情。后来，自称是银行开户行的人给我发信息说1000万已经到我账上，需要交手续费、备用金、激活账户等费用，这些钱让我汇入何鹏的建设银行卡内，称必须让何鹏向银行交这些钱，这样陆续向我要了100多万。后来又有银行的人给我发信息说可以私自给我办，但是不要让何鹏知道，对方让我把钱汇到苏某的银行账户内，我又陆续给苏某的银行账户汇了100多万。2013年8月，姓梁的给我发信息说其表哥弄出了300万，让我交手续费等，也让我将钱汇入苏某的账户。后来一个姓崔的人给我发信息，说自己是朝阳区法院的刑警，说可以将我240万元的事情办好，跟我要办事费，让我将钱汇入何鹏的账户。后来又说不能给我钱，只能给我买房子，还说钱不够，让我给何鹏工商银行和建设银行汇款。最后，何鹏说欠原房主30万，让我将钱还了，房子（石景山区玉泉西里二区29-2-12A02）就能过户到他名下，过户完他能将房子卖了还我钱。他又向我要办房本的钱、给法院的好处费、给建委的好处费、做房本的钱。后来何鹏告诉我房子只能过户到我的名下，向我要给他人的办事费和好处费，之后又说钱只能过户到我妻子朱某名下，需要交物业费等，总共因为这套房子的事情我给何鹏账户转账80余万元。在操作这套房子过程中，崔给我发信息说要钱的事情，何鹏给我打电话说要钱的事情，最后姓崔的说给我房本，让我拿房本去借钱，让我到何鹏住处的楼下邮箱上拿房本。几乎同时姓崔的给我发信息说还有一套政馨园21号楼的房子给我，何鹏让我在玉泉西里二区29号楼下见过政馨园的房本，房本是我的名字，但是这个房本何鹏一直没有给我。我后来去政馨园看过，发现政馨园小区里根本没有21号楼，我又去石景山建委查玉泉西里二区29-2-12A02号的房本，也是假的。
我不清楚石某开的什么公司，公司名称也不清楚，我也没见过遗嘱，只听何鹏与何某说过石某女儿叫石猛（音），没见过这个人。在这个过程中，我只见过何鹏与何某，其他人都是短信来往，没有打过电话，这些人谁出现，何鹏就和谁在一起。
经辨认，指认出何鹏就是称以执行老板给他的1500万遗嘱为由，诈骗自己钱款的男子；何某就是以其儿子因打官司需要钱为由，骗取其钱财的男子。
后附李某手写材料。
3、证人朱某证言，证：2012年3月份左右，我丈夫李某的一个战友何某给他打电话说自己儿子何鹏有事需要一点钱，向我们借了5000元。2012年6月，何某的儿子何鹏跟李某联系说他的老板石某是做房地产的，但是现在生病死了，因为在石某生前资金周转困难的时候，他把房子抵押出去筹钱帮助他，现在石某死了，留了一份1500万的遗嘱给他作为还款和补偿，现在法院已经判决遗嘱生效，但这份遗嘱还需要通过朝阳法院来执行，可是钱一直没有到账，他委托了朝阳区法院的梁国成办理遗嘱生效一事，但办理这事情需要一段时间，他已经花了不少钱，接着就开始向李某借钱。从2012年4月开始至2014年8月份，我们一共给何鹏、梁国成、崔建平汇了5395350元。后来何鹏跟李某说给我们两套房子作为还我们的借款，一套是丰台区宋家庄政馨园二区21号楼的房子，一套是石景山玉泉西里二区29号楼2单元12A02的房子。经查看，政馨园二区根本没有21号楼，我们又去房管局查石景山玉泉西里二区的房子，发现房主名字并不是何鹏，这套房子也没有过户的记录。
4、证人苏某证言及辨认笔录，证：2012年冬天至2014年年底，我和何鹏谈恋爱，何鹏自称给其叔叔打工，称其叔叔是自己父亲的战友，但他具体是什么单位的我不知道，只知道他总是帮他叔叔买礼物。何鹏的叔叔叫李某，人我没见过，也没有联系方式。在我与何鹏的交往过程中，何鹏有多个手机号，他总是用一个手机号和我联系（133XXXX****）。我有一张尾号为2917的建设银行卡，这张卡在我与何鹏交往过程中被他借走了，这张卡后来一直在他手里，分手的时候我向他要回来。
经辨认，指认出被告人何鹏。
5、证人何某证言，证：我和李某是战友。2010年以后的一年，具体时间我记不清了，当时因为我和何鹏的信用卡严重透支，我以此为理由向李某借款，他给了我5万元现金。因为在这之前，何鹏告诉我他给一个叫石某的房地产老板打工，何鹏跟我说石某看我家很困难，可以将70万元放在贷款公司，每个月给我们贷款利息，10年后可以给我们120万元左右，所以当时我就将鲁谷74号院11楼2门103号我的房子抵押出去80万元，将其中的70万给了何鹏，让他将钱给石某放在贷款公司收利息。后来何鹏告诉我石某将这些钱取出来自己用了，再之后告诉我说石某死了，死的时候立了一份遗嘱，给我1000万给何鹏500万。何鹏说石某生前有很多债主，都在通过朝阳法院打遗产的官司，我将这事情和李某说了，等遗嘱的钱到账我就能将李某的钱还上了。有一天我在石景山远洋山水小区附近遛狗看到李某，他说过来找何鹏，说何鹏欠了他800万。回家之后，我问何鹏是怎么回事，何鹏说他没有欠李某800万，是朝阳法院的人告诉他，他给李某写的欠条不符合规定，不用还钱。后来我问李某那次为什么去我家附近，李某告诉我是去取房本，房本放在一个邮箱上，有人给他打电话告诉他如何取。何鹏自己说不是他办的，是朝阳法院的人办的。之后我在何鹏的房间里发现过一个朱某的房本，地址我记不清了，何鹏告诉我说李某将自己的房子卖了，通过法院的人给换了一个大房子，这个房本是法院的人让何鹏交给李某的。再后来我问李某房本的事情，他说没有房本上的小区，房本是假的。
我没见过石某，没见过遗嘱，也没有通过电话，我们之间的事情都是何鹏告诉我的。石某公司的名字我记不清了，关于他的死亡是何鹏向我说的，我也没见过石某的女儿石猛（音），石猛只给我发过信息。何鹏告诉我他和石某共同被关押在朝阳看守所，所以才认识的。第一次朝阳法院一个姓陈的法官我们通过电话，后来还发过短信，我问石某遗产给我1000万的情况，对方说确实有，正在办。这期间朝阳法院给我发了一个信息，告诉我500万已经到账，我去朝阳法院问了，法院告诉我没有这么回事，我又问何鹏，何鹏说这是私底下办的事情。我还听何鹏提过姓崔的和姓梁的，说姓梁的有关系，是ＸＸＸ的表弟。
6、证人石某证言，证：2007年7月，我因损害他人财物，被朝阳分局刑事拘留，在朝阳区看守所关了10多天。我不认识何鹏，也不清楚他是否和我关在一起。我的身体非常健康，未委托过何鹏处理我的财产，我的银行账户也未被冻结过。
7、北京市公安局情报信息智能检索系统查询，证：通过系统查询显示，何鹏于2007年3月3日至2008年7月2日被羁押在北京市朝阳区看守所，监室号为0203；石某于2007年7月21日至2007年8月10日被羁押在北京市朝阳区看守所，监室号为0203。
8、石景山区住房和城乡建设委员会档案管理中心出具的证明，证：X京房权证石字第XX**号，无档案信息，石景山区玉泉西里二区29-2-12A02号，房屋所有权不登记在朱某名下，经查此证为假证。
后附X京房权证石字第XX**号房产证复印件，显示房屋所有权人为朱某。
9、司法鉴定意见书，证：经对李某手机进行鉴定，从其手机中提取其与何鹏、朝法梁、崔、工行等人短信聊天记录的情况。
10、司法鉴定审计报告、账户交易明细，证：被告人何鹏使用的银行账户与被害人李某之间的钱款往来情况。
11、扣押清单、接受证据清单及照片，证：扣押何鹏持有的手机一部，扣押李某持有的假房本一册；接收李某提交的手机四部。
12、公安机关出具的工作记录，证：朝阳法院政治处干部科答复，经查询该单位未有梁国成、崔建平两个名字的工作人员。
13、刑事判决书、释放证明书，证：1998年8月7日，何鹏因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；2005年3月31日，因犯聚众斗殴罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2005年9月21日，因吸食毒品被北京市公安局东城分局行政拘留十四日；2008年3月25日，因犯贩卖、运输毒品罪被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2009年9月2日刑满释放；2015年7月8日，因犯诈骗罪被北京市门头沟区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2017年2月24日刑满释放。
14、被告人户籍信息、到案经过及破案报告，证：被告人何鹏的身份信息，抓获被告人何鹏的经过以及本案破获的基本情况。
上述证据，经法庭质证，能够相互印证的部分，本院予以确认。
关于被告人何鹏提出未实施诈骗行为的辩解和其辩护人提出本案系民间借贷的辩护意见，经查：
第一，被害人李某关于遗嘱情况的陈述，证人朱某、何某、苏某的证言能够证实被告人何鹏虚构遗嘱等理由，多次向被害人索要钱款的情况；且上述情况有被害人李某手机中提取的通讯记录、银行交易记录、伪造的房产证等客观证据予以佐证。
第二，被害人李某关于支付钱款的陈述、证人朱某证言、账户交易明细、司法审计报告能够证实被害人李某因陷入错误认识，而向被告人何鹏指定账户或以现金形式给付被告人何鹏钱款的情况。
第三，被害人李某关于房本的陈述，证人苏某、何某证言，住建委出具的证明、刑事判决书等证据能够证明房本系由被告人何鹏伪造的情况。
第四，被告人何鹏关于手机使用情况的供述、被害人李某陈述、证人何某证言之间相互印证，可以证实李某手机中存储名为何鹏和可鸟的手机号码系由被告人何鹏使用。
综合以上，对被告人何鹏的辩解及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人何鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人何鹏犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人何鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，但其不思悔改，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人何鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2030年2月23日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、责令被告人何鹏退赔违法所得，返还被害人李某。
三、随案移送假房本一个、直板手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 吴 恬
人民陪审员 李煜昌
人民陪审员 李艳玲
二〇一八年六月二十九日
书 记 员 张建楠