广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终187号
原公诉机关广东省惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶荣德（自报姓名），男，1970年10月12日出生，汉族，小学文化，户籍地福建省南安市，2016年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人周若愚，广东朗迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林子琼（自报姓名），女，1971年2月22日报出生，汉族，小学文化，户籍地福建省南安市，2016年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
广东省惠州市惠阳区人民法院审理惠阳区人民检察院指控被告人叶荣德、林子琼犯诈骗罪一案，于2017年3月7日作出（2016）粤1303刑初601号刑事判决。宣判后，被告人叶荣德、林子琼均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月底，被告人叶荣德承租深圳市龙岗区上井村金井路97号701房后，于3月起将从网上购买了5台“猫池”发布器（调制解调器）放置在该房内并连接2台笔记本电脑，同时购置大量手机卡、他人名下银行卡等，利用计算机软件以响一声挂断的方式自动拨打全国范围内不同号码段手机号码，向回拨其075533533700、156××××3700、17080301395等号码的被害人谎称中奖18万元，骗取被害人信任后继而以需要缴纳手续费、公证费、税款等各种理由要求被害人把钱汇入指定的银行账户内。其间，被告人叶荣德负责维护设备并取款，被告人林子琼负责接听电话并编造汇款理由。至案发止，二被告人利用上述手段共骗取被害人李某人民币8700元、被害人帖某（户籍地陕西省蒲城县荆姚镇荆西村三组；公民身份号码：）人民币18200元、被害人周某人民币3200元、被害人杨某1人民币600元。2016年6月3日，被告人叶荣德、林子琼被抓获归案，在被告人叶荣德租住的出租房内缴获犯罪所得人民币24000元，查获“猫池”发布器（调制解调器）6台、联想笔记本电脑2台、U盘2个、手机8部（诺基亚品牌4部、金立品牌1部、ODDO品牌1部、KEBAO品牌1部、EPRJTR品牌1部）及银行卡9张、电话卡157张等作案工具一批。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年6月3日对本案立案侦查。
2、常住人口基本信息，证实被告人叶荣德、林子琼的年龄及身份等情况。
3、抓获经过，证实公安机关经侦查于2016年6月3日在深圳市龙岗区抓获被告人叶荣德、林子琼。
4、被告人叶荣德供述：我于2016年3月起在承租的深圳市龙岗区龙东下井一出租屋701房放置从网上和向他人购得的5台“猫池”发布器和SIM卡，通过2台联想笔记本电脑的全网通软件连接，自动输入全国的手机号码后拨打并响一声自动挂断，如果有人回拨电话就发布“你好，我们是香港恒信集团，为了去年手机销售超过一亿元人民币，进行全国手机号码摇奖，你的手机号码在我们公司摇到二等奖，奖金18万元人民币，请与我们兑奖处联系”的语音信息。我负责看住笔记本电脑和发布器，我妻子林子琼负责接听电话。如果有人打电话来问是不是中奖，就要求对方过来“我们公司”领取，如果不方便过来可以帮助他银行转账并说“因为你的是外地卡，银行要收转账手续费”，让他转账600元到我们给他的银行帐号里，如果对方把转账的费用汇过来我们就叫他转个人所得税，具体多少要听对方的语气确定，如果成功了就由我去银行取钱。我们拨出去的号码有075533533700、156××××3700、17080301395，接听电话的号码基本上是135××××9819，是未实名登记的号码。我还向他人购买了7张银行卡（，用来接收对方转账的钱）。我们一共骗了13单（个人），（其中，）大概在3月份骗到李某8600元，在4月份骗到金某兰19000元，在5月份骗到项某新6**元。我把取出来的钱都放在家（出租房）的大厅抽屉的包里，买了一些电话充值卡，还有20000元在我被抓获时被公安机关扣押了。
5、提取笔录、扣押清单，证实公安机关抓获二被告人后缴获联想笔记本电脑2台、发射器6台、电话卡157张，经被告人叶荣德辨认指认是其用于诈骗的工具。
6、“全网通（彩信）9.0.0.2”电脑截屏图，经被告人叶荣德辨认指认是其用于群拨未接号码的（电脑）软件。
7、收款收据，证实被告人叶荣德承租深圳市龙岗区上井村金井路97号701房的情况，经被告人叶荣德辨认指认是其租房用的单据。
8、被告人林子琼供述：我丈夫叶荣德在网上看到做这个（电信诈骗）很赚钱，2016年3月份起租下深圳市龙岗区上井村金井路97号701房，购买了银行帐号、电话卡并从网上购买了5台“猫池”发布器、100多张未接卡（SIM卡）连接到笔记本电脑，使用发布器安装16张未接卡，输入手机号码点击发送后，（发布器）就会向输入的每个手机号码打电话响一声就自动挂断。（如果对方打回电话来就）发布“你好，我们是香港恒信集团为了去年手机销售超过一亿元人民币，进行全国手机号码摇奖，你的手机号码在我们公司摇到二等奖，奖金18万元人民币，请与我们兑奖处联系”的信息。我负责接听电话，如果对方打入（兑奖处的）电话问是不是中奖，我就要他过来“我们公司”领取，如果不方便过来公司可以帮助他银行转账并说“因为你的是外地卡，银行要收转账手续费”，让他转账600元到我给他的银行帐号，对方如果把手续费转账过来我就叫他转账个人所得税。我用来接听的电话号码是17080301395，成功了约13单（个人），总共有五六万元，由叶荣德去银行取钱。（其中，诈骗了）李某8000多元，3月份汇到阳某涛的农业银行卡上，诈骗了）项某新6**元，4月份汇到农村信用社的卡上，5月份（诈骗了）金某兰约20000元。
9、提取笔录、扣押清单，证实公安机关抓获二被告人后缴获号码联系纸条17张，经被告人林子琼辨认指认是在其住处深圳市龙岗区龙东街33号502房用于记录他人（回拨的）电话号码的笔记。
10、被害人李某陈述：2016年4月14日下午，我接到一个号码是133××××7553的响了一声的未接电话，我回拨过去，里面自动播放了内容大概是“香港恒信集团某公司庆祝销售一百亿，特举行全国手机号码抽奖活动，你的手机已中二等奖18万元，请到兑奖局领取，电话是135××××9819。后我拨通该号码，一自称兑奖局工作人员的女子叫我发银行卡和身份证号码核实并办理，10多分钟后该女子打电话给我说要交600元的手续费并发了一个开户人阳某涛尾号0776的农业银行帐号过来，我因手机有问题就叫海南省的一个亲戚帮我汇款600元。过了几分钟，一自称农业银行工作人员的男子打电话给我说要交个人所得税3600元才能办理，我用绑定尾号7175的农业银行卡手机支付宝转账过去后，该男子又打电话说要交公证费5000元才能办理并说有问题就找兑奖局的班小姐。过了10多分钟，兑奖局的班小姐打电话给我要我按要求交，他们会连同18万元奖金一并还给我。4月19日和5月1日，我又分别通过支付宝汇款1000元和2000元。5月27日上午，班小姐又催我交费，我说“还差500元你帮我先垫上去”，当天下午我用支付宝汇了1500元后一自称银行工作人员打电话给我说“公证5000元已经到帐，其中500元是班小姐帮你垫上的，但是现在还要交一个保险费用1万元我们才能把奖金发过去”，我就怀疑被骗了就直接到派出所报警。
11、手机支付宝转账记录截图，证实被害人李某于2016年4月16日、19日、5月1日、27日分别转账3600元、1000元、2000元、1500元到阳某涛尾号0776的中国农业银行卡的情况，经辨认指认是其手机支付宝的转账记录。
12、手机通话记录截图，证实被害人李某所用手机拨打133××××7553、075533533700、17080251970，经辨认分别指认是其回拨的兑奖局号码、银行工作人员号码、班小姐的私人手机号码。
13、手机短信通信记录截图，证实被害人李某手机于2016年4月16日接收来自号码为135××××9819的内容为“农业银行6228XXXXXXXXXXX0776阳某涛”的信息，经辨认指认是兑奖局班小姐发给其的银行帐号。
14、证人杨某2证言：我位于深圳市龙岗区龙东社区金井路97号701的房间于2016年2月底出租给一对夫妇，后来都是男的来交房租，他的电话号码是17080250852。我没有进过房间，但是我觉得该房的电费会比一般的住客多出一倍。经辨认照片，指认被告人叶荣德是金井路97号701房的租客。
15、被害人帖某陈述：2016年5月1日，我的手机收到一条说我中奖18万元的短信，后发短信的号码181××××1323给我打电话并提供了另外一个电话号码135××××9819。第二天，我拨打过去，一自称香港恒信集团（工作人员）的女子接听说我的号码中奖了，要交600元的手续费才能把中奖的钱给我打过来，然后那个女子给我提供了一个银行帐号，我就到邮局把钱汇过去。当时那个女子就（打电话）说要让我缴3600元的个人所得税。5月16日，我凑够了钱就汇了过去并催他们，他们又让我缴5000元的公证费。5月17日，我分两次分别汇款2000元和3000元。汇款后他们又要我缴10000元的保险费，我向儿子要了9000元汇了过去。到了6月3日电话打不通，我意识到被人骗了，就到派出所报案。
16、汇款人帖某的汇款收据6张，证实被害人帖某于2016年5月4日、16日、17日、24日、25日分别汇款600元、3600元、2000元、3000元、2000元、7000元到收款人阳某涛、收款卡号（尾号）9377的情况。
17、被害人杨某1陈述：2016年3月2日，我收到一陌生号码发来内容是“政府和海润三星电子集团汇一笔18万元的钱给我，让我交600元手续费”的短信，当天下午，一自称ＸＸ的女子用075536643979的号码打电话给我说政府和集团给我18万8千元，要我先交手续费600元，此后该号码几乎每天给我一至今二个电话。4月24日上午，一自称潘燕红的女子用135××××9819的号码打电话给我说“如果不是真实的情况我会给你打一个月的电话？你只需要交600元，不增加任何钱，18万元马上汇给你”，我当时听信了，就到邮政储蓄银行转账600元给对方发给我的阳某涛尾号9377的邮政银行卡号，一个多小时后，我回拨075533533700的号码时一自称银行工作人员的“小王”说“你还要交3600元税款”，我才知道被骗了。
18、汇款收据，证实汇款人杨某1于2016年4月24日向收款人阳某涛尾号9377的账户汇款600元的情况。
19、被害人周某陈述：2016年5月5日，我接到深圳一个自称银行工作人员的电话说我中奖18万元并给我另一个号码让我联系，我拨通后一女子说我中奖了，需要付600元手续费才能拿到18万元，她一直在说，我慢慢相信了，就通过自己的信用卡帐号给对方提供的马某涛尾号9377的邮政银行帐号转账600元。没过多久，对方称要4000元，我就分两次分别转账1000元和1600元。转完之后对方又打电话给我说要要交6000元税款，我怀疑是被骗了就没有继续汇款。
20、江西省农村信用社（农商银行）综合凭证，证实被害人周某于2016年5月5日向马某涛账户转账600元的情况。
21、江西省莲花县邮政储蓄银行一本通/绿卡通客户交易明细，证实被害人周某于2016年5月6日取款1000元及向尾号9377的账户转账1600元的情况。
22、提取笔录、扣押清单，证实公安机关抓获二被告人后缴获现金人民币24000元、银行卡9张、U盘2个、他人身份证1张并经二被告人签名确认。
原判认为，被告人叶荣德、林子琼以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物人民币30700元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶荣德到案后能够如实供述指控的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分；惟指控二被告人诈骗被害人刘某1人民币1200元证据不足，不予支持。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出判决如下：一、被告人叶荣德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人林子琼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押被告人叶荣德、林子琼非法所得人民币24000元，按照比例退还被害人李某、帖某、周某、杨某1；不足部分予以继续追缴并按照比例退还被害人李某、帖某、周某、杨某1。四、缴获作案工具联想笔记本电脑2部、手机8部（诺基亚品牌4部、金立品牌1部、ODDO品牌1部、KEBAO品牌1部、EPRJTR品牌1部），由扣押机关予以没收，上缴国库；缴获作案工具调制解调器6台、U盘2个、银行卡9张、电话卡157张，由扣押机关予以销毁。
上诉人叶荣德上诉提出：1、大部份赃款其已主动要求退还给受害人，没有对受害人造成巨大经济损失；2、本案应适用2016年的刑法量刑，不适应用新的刑法原则量刑；3、其是初犯、能够如实供述，原判量刑偏重，其家庭有实际困难，请予从轻处罚。
其辩护人辩护提出：1、上诉人叶荣德涉罪数额未达到数额巨大量刑标准，应在三年以下有期徒刑量刑；2、上诉人已被扣缴24000元退赔被害人，请二审酌情从轻处理；3、上诉人归案后能够如实供述罪行，有坦白情节；其诈骗方式简单危害后果与普通诈骗无异，其夫妻二人均被羁押，家庭负担重，请求二审从轻量刑。
上诉人林子琼上诉提出：其是初犯、有如实供述罪行、主动要求把诈骗金额退给被害人，希望联系家人和朋友帮助退还被害人损失；请求按照原刑法的规定量刑，予以从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另二审期间，二上诉人的家属协助退赃6700元。
本院认为，上诉人叶荣德、林子琼以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物人民币30700元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人叶荣德、林子琼均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人叶荣德到案后能够如实供述犯罪行为，依法可以从轻处罚。
对于上诉人叶荣德及辩护人均提出“上诉人归案后能够如实供述罪行”的意见，与事实相符，原判已作认定并从轻处罚。原判综合上诉人叶荣德及林子琼的犯罪性质、地位作用、量刑情节，依法量刑，均符合法定幅度，二上诉人及辩护人提出“原判适用法律不当、量刑过重、应在三年以下量刑”的意见，均缺乏理据，本院不予采纳。因上诉人林子琼在原审庭审中辩称其不知道叶荣德实施诈骗，拒不承认犯罪，故上诉人林子琼上诉提出其有如实供述罪行的意见，与事实不符，本院不予采纳。二上诉人在原审时未主动退赃原判已责令追缴，现二审期间虽有退赃但数额小且未能缴纳罚金，故请求二审酌情从轻处罚理由不足，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严丽芳
审判员 罗书勇
审判员 冯丹宁
二〇一七年六月二日
书记员 罗文涛
钟鸣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。