青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)青01民终1101号
上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区。
法定代表人：张玉柏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱炬，江苏江都建设集团有限公司青海分公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨永伟，青海旭哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码×××，住所地：西宁经济技术开发区。
负责人：陈勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱炬，该分公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨永伟，青海旭哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海泰阳混凝土有限公司〔统一社会信用代码×××（1-1）〕，住所地：西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人：刘书军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄有义，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都建设公司）及江苏江都建设集团有限公司青海分公司（以下简称江都建设青海分公司）因与被上诉人（原审原告）青海泰阳混凝土有限公司（以下简称泰阳公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭并于2017年9月4日公开开庭进行了审理。现已审理终结。
江都建设公司及江都建设青海分公司上诉请求：依法撤销（2017）青0102民初490号民事判决第一项和第二项，改判上诉人给付货款280850元并承担合法合理的违约金。事实和理由：1、原判认定货款数额1270850元错误，上诉人施工建设的是”三榆.龙湖（二期）第四标段10号、12号楼”的主体和安装工程；电梯、散水、化粪池、室外管网、地坪不属于上诉人的施工范围，由此所产生的3047立方米混凝土及价款99万元与上诉人无关，上述工程是姚尚俊个人私自从建设单位承包的，上诉人不应当承担给付责任。2、原判认定的违约金622883.30元过高，请求二审法院合理改判。3、原判认定由上诉人承担保全担保费没有合同及法律依据，请求二审法院予以驳回。
泰阳公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
泰阳公司一审诉讼请求：1、依法判令江都建设公司和江都建设青海分公司支付商砼款1270850元；2、判令江都建设公司和江都建设青海分公司承担违约金1075788.96元（2016年11月24日前），2016年11月24日以后的违约金按拖欠商砼款每日千分之一继续承担至实际付清商砼款之日止；3、判令江都建设公司和江都建设青海分公司承担保全担保费24000元；
一审法院查明：2013年3月26日，泰阳公司与江都建设青海分公司签订了《预拌混凝土购销合同》，约定泰阳公司向江都建设青海分公司承建的民和南路延生段”三榆龙湖花园四标段”工程供应商砼约30000立方，合同同时约定了供货方式、质量标准、结算及付款、违约责任等。合同签订后，泰阳公司供应了混凝土，至2015年11月17日江都建设青海分公司共拖欠混凝土款1270850元未付。
一审法院认为，泰阳公司与江都建设青海分公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应当诚信履行。泰阳公司按合同约定向江都建设青海分公司供货后，江都建设青海分公司拖欠货款不付，显属无理，对酿成此纠纷应付全部责任，故泰阳公司要求江都建设青海分公司支付货款1270850元的主张，予以支持；泰阳公司要求江都建设青海分公司支付违约金的主张，因泰阳公司最后的供货日为2015年11月27日，根据合同约定，剩余商砼款在主体封顶后的三个月付清，但主体封顶时间不能确定，故供货之后的一个月内付清剩余货款较为合理，违约金应当从2015年12月26日计算至法庭辩论结束时止即2017年5月8日较为合理，合同约定迟延付款补偿金为每日5‰，泰阳公司自行核减为每日1‰即498天×1270850元×1‰=632883.3元的主张合理，予以认定；江都建设青海分公司系江都建设公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由双方共同承担较为合理；对于泰阳公司主张的24000元诉讼保全担保费，因江都建设青海分公司长期拖欠货款不付，致使泰阳公司进行诉讼并诉讼保全而产生了保全担保费，理应由江都建设青海分公司承担，故予以支持。江都建设青海分公司认为本案应当中止的要求，因证据不足不能成立，认为其中990000元的商砼系项目负责人的个人行为，与公司无关的辩解，因泰阳公司按合同约定的地点供应了混凝土，且江都建设青海分公司未提交工程系项目负责人个人承包施工的相关证据，故不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江都建设青海分公司、江都建设公司于判决生效后十日内给付泰阳公司商砼款1270850元、保全担保费24000元；二、江都建设青海分公司、江都建设公司于判决生效后十日内给付泰阳有限公司截止2017年5月8日的违约金632883.3元；三、驳回泰阳公司的其他诉讼请求。
二审审理中，上诉人江都建设公司及江都建设青海分公司向法庭出示了以下证据：1、《三榆龙湖花园（二期）外管网工程施工合同》，欲证实三榆龙湖花园（二期）外管网工程及消防主管网等土建工程系姚尚俊私自承包的工程，上诉人承包的工程仅涉及10号、12号楼的主体和安装工程，双方签订的《预拌混凝土购销合同》约定每一栋楼主体封顶后，三个月付清所有的混凝土款，故上诉人仅对主体部分所产生的混凝土款具有付款义务，其他工程涉及的混凝土款与上诉人无关。2、中国农业银行交易明细，欲证实青海三榆房地产集团有限公司向姚尚俊支付了1206528元工程款，进而证实外管网工程与上诉人无关。
被上诉人泰阳公司质证认为，其公司与姚尚俊之间没有签订过任何买卖合同，对上述证据均不予认可，三榆房地产公司与上诉人之间的内部关系与被上诉人无关。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人江都建设青海分公司与被上诉人泰阳公司签订《预拌混凝土购销合同》后，泰阳公司如约履行了供货义务，但江都建设青海分公司未能付清货款，故该公司应当继续给付货款及承担相应的违约责任。对于货款的数额，江都建设公司及江都建设青海分公司关于涉案工程外管网等部分由其公司项目负责人姚俊尚个人承包，应由个人承担给付货款责任的上诉理由，经查泰阳公司与姚俊尚个人未签订买卖合同，无证据证实双方具有买卖混凝土的合意，姚俊尚作为上诉人的工作人员，在履行《预拌混凝土购销合同》过程中，均以上诉人的名义履行合同，对于姚俊尚是否个人承包涉案的外管网工程等，与本案无关联性，所产生的混凝土款均应由江都建设青海分公司支付，此节原判认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。对于江都建设公司及江都建设青海分公司提出的原判违约金认定过高，请求合理核减的上诉理由，经查，原判以所欠混凝土款为基数，从2015年12月26日至2017年5月8日计498天，以每日1‰进行计算，计算的数额为632883.30元，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，考虑本案的情况，原判以上述标准计算的违约金数额过高，应予核减，以人民银行同期贷款利率4.35%上浮50%后再增加30%的损失计算为妥，对于计算的天数，原判认为涉案工程主体封顶的时间不能确定，故以供货之后一个月内付清剩余货款作为计算违约金的起算时间，以一审法庭辩论结束时的时间作为截止时间进行计算较为合理，本院予以支持，经计算违约金的数额为147080元（1270850元×4.35%×1.5×1.3÷365天×498天）。对于江都建设公司及江都建设青海分公司提出的保全担保费不应承担的上诉理由，经查泰阳公司在诉讼保全过程中，向担保公司支付了保全担保费24000元，就该笔款项，双方在《预拌混凝土购销合同》并无明确约定，同时该款项并非必要产生的费用，不应由江都建设公司及江都建设青海分公司承担，上诉人的此节上诉理由成立，本院予以采信。综上，原判认定事实清楚，但对于违约金数额及保全担保费的承担认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初490民事判决。
二、上诉人江苏江都建设集团有限公司、江苏江都建设集团有限公司青海分公司于本判决生效后十日内给付被上诉人青海泰阳混凝土有限公司混凝土款1270850元，承担违约金147080元（截止2017年5月8日），2017年5月9日后的违约金，以实际欠款为基数，以人民银行同期贷款利率4.35%上浮50%后再增加30%的损失计算至实际付清之日止。
三、驳回被上诉人青海泰阳混凝土有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费25766元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司、江苏江都建设集团有限公司青海分公司负担15411元，被上诉人青海泰阳混凝土有限公司负担10355元；一审案件受理费12883元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司、江苏江都建设集团有限公司青海分公司负担7706元，被上诉人青海泰阳混凝土有限公司负担5177元。
本判决为终审判决。
审判长 刘永健
审判员 山有梅
审判员 赵 亮
二〇一七年九月十九日
书记员 王文茜