中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏知民终字第00277号
上诉人（原审被告）多乐士涂料启东有限公司，住所地中华人民共和国江苏省启东市。
法定代表人王根强，该公司经理。
被上诉人（原审原告）阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司，住所地荷兰。
法定代表人AdriaanJacobusdeVries。
委托代理人孙建鸽、徐轶喆，上海凯正律师事务所律师。
上诉人多乐士涂料启东有限公司（以下简称多乐士公司）因与被上诉人阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司（以下简称阿克苏诺贝尔公司）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院(2014)宁知民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
阿克苏诺贝尔公司一审诉称：
其总部位于荷兰阿姆斯特丹，是全球最大的油漆和涂料企业，世界500强企业之一，业务遍及80多个国家，旗下拥有“多乐士”等多个著名品牌。其自20世纪70年代末就积极投向中国市场，至2012年底已在中国成立了29家生产基地，员工超过7400名。经过多年的经营，多乐士产品在中国涂料市场具有很高的市场占有率，也是中国最受用户关注的涂料品牌之一。2011年，“DULUX”被国家工商总局商标局认定为驰名商标。“多乐士”商标在中国具有较高的知名度和美誉度，也应依法认定为驰名商标。
启东市雅帮涂料厂及其经营者王根强因生产销售包括多乐士、立邦、中南等知名品牌的假冒涂料产品，于2011年11月被执法机关查处。后王根强于2012年9月成立多乐士公司。但多乐士公司与阿克苏诺贝尔公司之间不存在任何投资关系，也未获得阿克苏诺贝尔公司的商标授权，其在公司名称中使用“多乐士”作为字号，并以该公司名称对外从事商业活动，事实上足以误导公众，使公众误认为其与“多乐士”品牌及阿克苏诺贝尔公司存在关系。多乐士公司以此“搭便车”的方式来获得竞争优势和商业机会，违背公平的市场秩序原则，构成不正当竞争，同时对阿克苏诺贝尔公司造成更为严重的损害。
综上，请求判令：1、确认多乐士公司企业名称中的“多乐士”侵犯阿克苏诺贝尔公司的商标权及构成不正当竞争；2、多乐士公司停止在企业名称中使用“多乐士”字号从事商业活动，并变更企业名称中的字号，变更后不得含有与“多乐士”相同或相近似的字样；3、多乐士公司回收、销毁含有“多乐士”字样的产品、宣传资料；4、多乐士公司赔偿阿克苏诺贝尔公司损失50万元、合理支出6万元；5、多乐士公司在《中国涂料》上刊登公告以消除影响；6、由多乐士公司承担本案诉讼费。
多乐士公司一审辩称：
1、原告是阿克苏诺贝尔公司，起诉书的落款是阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司，两者不是同一个主体，阿克苏诺贝尔公司的起诉不成立，应当驳回起诉。
2、多乐士公司的企业名称依法经核准注册并合法使用，其产品未接到任何举报、投诉或处罚，其也没有得到消费者对其产品形成误解的举报或诉讼，所以其企业名称包括产品不构成混淆，也不构成侵权和不正当竞争，应当驳回阿克苏诺贝尔公司的起诉。
3、阿克苏诺贝尔公司主张权利的是中文“多乐士”商标，但目前有100多种包含“多乐士”的商标，阿克苏诺贝尔公司的诉讼请求主要针对“DULUX”、“多乐士/DULUX”及“多乐士”商标，但没有单独使用“多乐士”商标的产品，故不应认定该商标驰名。
4、阿克苏诺贝尔公司没有证据证明受到多乐士公司名称和产品的侵权及造成的相关损失，所以不存在多乐士公司名称变更问题，也不存在赔偿问题。
5、阿克苏诺贝尔公司持有“多乐士”商标是在2012年以后，但其陈述的是2012年之前的情况，与阿克苏诺贝尔公司受让以后的商标没有关联性。
6、阿克苏诺贝尔公司要求认定“多乐士”商标为驰名商标，是通过恶意诉讼手段达到不费任何财力、物力认定商标驰名的目的。
综上，请求驳回阿克苏诺贝尔公司的起诉。
一审法院经审理查明：
一、阿克苏诺贝尔公司的诉讼主体资格及对代理人授权的情况
2013年4月16日，阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司、阿克苏诺贝尔太古漆油（上海）有限公司共同作为甲方，与乙方上海凯正律师事务所签订商标维权委托合同，甲方委托乙方在多乐士公司侵犯阿克苏诺贝尔公司商标权及不正当竞争一案中向甲方提供法律服务，乙方指派孙建鸽、刘锟律师办理本合同约定的事务，双方约定的律师代理费为8万元，根据不同的服务时间分期支付。
2013年10月5日，阿克苏诺贝尔公司出具授权委托书，委托阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司为其在中华人民共和国境内的代理人，处理包括商标权、专利权、域名、著作权、商业秘密、技术秘密等在内的一切知识产权相关事宜，代理权限包括但不限于：对侵犯其上述一切知识产权权利的企业或个人采取相应司法救济手段，包括民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼；代为调查取证及提交证据；申请回避和管辖权异议；代为申请证据保全和财产保全；代为制作、签署和修改起诉状及其他诉讼法律文书；代为接收与诉讼有关的法律文书；代为立案起诉；代为提起上诉、撤诉和申诉；代为参加诉讼；代为承认、放弃、变更诉讼和上诉请求；代为提出案件执行申请；代为制作执行申请书并在执行申请书上签字；代为接收执行标的；代为接收多乐士公司自动履行调解书或判决书所确定的财产标的；进行其他相关诉讼行为；以及在上述权限内转委托第三方行使任一项或者多项权限。本授权书永久有效，除非另行通知。该授权委托书经过公证和认证。
2014年，阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司出具授权委托书，转委托上海凯正律师事务所的孙建鸽、曾琛律师作为阿克苏诺贝尔公司与多乐士公司侵犯商标权及不正当竞争一案的诉讼代理人，有效期从签署之日开始至委托事项完成或委托人以书面形式通知受托人终止时终止。
二、阿克苏诺贝尔公司的权利及其知名度的情况
阿克苏诺贝尔公司是全球最大的油漆和涂料企业，专业化学品的主要生产商，财富500强企业之一。阿克苏诺贝尔公司在中国有着长远的发展历史，自20世纪70年代起在中国拥有多家关联公司或办事处。阿克苏诺贝尔公司经过多年经营，在全球及中国均具有较高知名度。阿克苏诺贝尔公司名列世界10大涂料品牌公司之首，在油漆涂料市场占有率、中国最受用户关注的10大涂料品牌、中国涂料行业墙漆品牌销量等排名中均位居前列。2007年，阿克苏诺贝尔公司收购了英国卜内门化学工业有限公司（IMPERIALCHEMICALINDUSTRIESLIMITED，以下简称英国卜内门公司）及其旗下的“多乐士”/“DULUX”品牌，卜内门太古漆油（中国）有限公司的名称变更为阿克苏诺贝尔太古漆油（广州）有限公司，卜内门太古漆油（上海）有限公司更名为阿克苏诺贝尔太古漆油（上海）有限公司。
1966年6月15日，英国卜内门公司获准在我国注册第53073号“DULUX”商标，核定使用商品为第2类：油漆、清漆、水浆涂料和油漆干燥剂，续展后的注册有效期至2016年6月14日。1987年12月20日，英国卜内门公司经核准注册第305097号“多乐士”商标，核定使用商品为第2类：油漆、清漆、凡立水、涂料，续展后的注册有效期至2017年12月19日。2003年5月14日，英国卜内门公司经核准注册第3040228号“多乐士”商标，核定使用商品为第2类：着色剂、媒染剂油漆、印刷油墨、漆、油灰、涂料、油漆等。2004年6月7日，英国卜内门公司经核准注册第3278391号“DULUX”商标，核定使用商品为第2类：着色剂、媒染剂、印刷油墨、漆、油灰、涂料、油漆等。上述四商标均于2012年7月20日转让给阿克苏诺贝尔公司。2011年，国家工商行政管理总局商标局认定英国卜内门公司使用在第2类油漆商品上的“DULUX”注册商标为驰名商标。阿克苏诺贝尔公司还有其他包含“多乐士”或“DULUX”的注册商标。
自1994年起，阿克苏诺贝尔公司在《北京木材工业》等专业期刊上进行产品介绍和宣传。自2008年起，阿克苏诺贝尔公司在《大河报》、《扬子晚报》等各地报纸上刊登广告，在北京、上海、深圳、广州等地的地铁站内发布广告，在广东、四川等各地的电视台播放广告。××关爱项目，捐助教育事业，参加社会公益捐款，参加了部分国家标准和行业标准的起草，国家体育场“水立方”等重大工程项目采用了多乐士专业工程漆产品，其产品获得质量免检、推荐商品、消费者最喜爱的家居品牌、知名品牌、最受消费者信赖涂料品牌、年度十佳建筑涂料品牌、行业十大质量品牌等荣誉，卜内门太古漆油（上海）有限公司、卜内门太古漆油（中国）有限公司、阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司亦曾获得地方政府及行业协会表彰。阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”、“DULUX”涂料产品在全国500多个县、市拥有2700多家授权经销商，产品专卖店遍布全国各个县市的主要建材市场、家居市场。阿克苏诺贝尔太古漆油（广州）有限公司和阿克苏诺贝尔太古漆油（上海）有限公司在国内部分大中城市设立了办事处，两公司的“多乐士”品牌产品的年销售收入近10亿元，“多乐士”商标的年广告宣传费亦超亿元。
自2006年起，各地行政执法机关查处了数十起侵犯“多乐士”注册商标专用权的案件，各地法院亦审理了大量侵犯“多乐士”、“DULUX”注册商标专用权的刑事案件。在网络上，“DULUX”的含义均直接指向多乐士、多乐士漆、涂料及多乐士官网。
阿克苏诺贝尔公司为制止多乐士公司的侵权行为，支付资料费9900元、公证费11000元、律师费60000元。
三、多乐士公司的相关情况及阿克苏诺贝尔公司指控的多乐士公司的侵权行为
王根强于2008年9月24日申请设立了个人独资企业性质的启东市雅帮涂料厂，经营范围为水性涂料加工、分装、销售及装饰装潢材料销售。2010年起，王根强开始生产假冒“多乐士”、“立邦”、“中南”等品牌涂料并进行销售。2011年5、6月间，王根强向他人购买“多乐士”、“立邦”等品牌的涂料桶三、四千只，在其经营的启东市雅帮涂料厂内灌装其生产的涂料并销售，销售金额47190元。2011年11月，启东市质量技术监督局与启东市公安局联合对王根强进行查处，并对其侵害阿克苏诺贝尔公司商标权的行为进行立案侦查。经鉴定，从王根强处查获的“多乐士”涂料包装桶540只、各种成品漆906件及包装桶160只，非阿克苏诺贝尔公司生产的包装桶，各种产品漆与阿克苏诺贝尔公司无关联，系假冒的产品。王根强在案件审理中承认其假冒了“多乐士”商标，也知道假冒他人商标是违法行为。该案因退回补充侦查后仍存在犯罪事实不清、证据不足的情况，不符合起诉条件，南通市通州区人民检察院于2012年5月作出不起诉决定。启东市雅帮涂料厂于2012年9月经王根强申请予以注销登记。阿克苏诺贝尔公司遂于2014年4月向江苏省启东市人民法院起诉王根强，要求其停止侵犯“多乐士”、“DULUX”商标权的行为并赔偿损失。该案经江苏省启东市人民法院一审、江苏省南通市中级人民法院二审，判决王根强停止侵害阿克苏诺贝尔公司“多乐士”（3040228号）注册商标专用权的行为并赔偿经济损失、合理支出50000元。
多乐士公司系2012年9月设立的有限责任公司，法定代表人为王根强，注册资本为1800万元，注册地址与启东市雅帮涂料厂相同，经营范围包括：水性涂料加工、分装、销售，装饰装潢材料批发、销售，建筑物粉刷施工，腻子、脱水销售。
登录互联网浏览网址为www.bysdls.com的网站，网页上部有多乐士公司的名称、企业介绍等内容及公司联系人、地址、电话、传真、移动电话、电子邮件等信息。以“柏宜斯”作为关键词进行搜索，出现的也是上述网站。网页内容中多次出现“阿克苏诺贝尔”字样，同时也载有多乐士公司的名称和联系方式。查询该网址的注册信息，注册人为genqiangwang，注册组织为Duluxpaint(Qidong)Limitedcompany。“柏宜斯”商标（第11240606号）的申请人为启东市雅帮涂料厂。
阿克苏诺贝尔公司认为，多乐士公司的企业名称中包含有中文“多乐士”字样，侵犯了阿克苏诺贝尔公司的第305097号和第3040228号“多乐士”注册商标的专用权；多乐士公司在商业活动中使用其企业名称，会导致混淆，存在不正当竞争行为。
四、多乐士公司一审抗辩情况
1、启东市东海镇人民政府于2014年3月27日出具情况说明，说明多乐士公司自成立至今未有任何单位和个人向该镇举报和投诉。南通市启东工商行政管理局于2014年3月28日出具证明给上海凯瑞克质量体系有限公司，证明自多乐士公司成立至出具证明之日，在该局经济户口管理信息系统中未有被举报或投诉而被该局查处的记录。多乐士公司以此证明其没有违纪违规行为，或受到阿克苏诺贝尔公司、消费者投诉的记录，也证明没有造成消费者或公众对产品的误解，不存在商标侵权或不正当竞争。
2、阿克苏诺贝尔公司曾因其产品存在短斤缺两的质量问题而被他人起诉，且其他公司也注册有“DULUX/多乐士”商标，证明阿克苏诺贝尔公司的商标不是驰名商标。
3、阿克苏诺贝尔公司官方网站上所展示的产品中，没有单独以中文“多乐士”为商标的产品，且其产品曾被工商机关认定为不合格，缺乏认定其商标为驰名商标的条件。
4、2014年10月20日，启东市公安局东海派出所出具户籍单位证明，证明王根强于2009年9月10日出生的小孩户名为王多乐士，情况属实。证明多乐士公司企业名称来源合理。
5、江苏省各地经销阿克苏诺贝尔公司产品的实体店中，没有单独以“多乐士”为商标的产品，该商标属于闲置的商标，也就不存在驰名的问题。
6、从网络查询可知，包含有“多乐士”字样的商标有41个，阿克苏诺贝尔公司仅为其中之一，且阿克苏诺贝尔公司使用的是中、英文组合商标，没有单独使用“多乐士”的产品，故阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”商标不是驰名商标。
7、除阿克苏诺贝尔公司之外，另有11家与涂料油漆相关的企业的名称中包含“多乐士”字样，证明阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”尚未达到驰名的程度，所以其他企业对“多乐士”字样都可以合法使用。
阿克苏诺贝尔公司一审质证认为：1、行政机关没有权利出具上述证明，且该两份证明与本案诉讼没有关联性，多乐士公司没有投诉或举报并不意味着其字号合法。2、此前的民事诉讼中的产品上没有“多乐士”字样，是其他品种的产品，与本案没有关联性；其他公司的“DULUX/多乐士”商标虽然真实，但也正因为阿克苏诺贝尔公司的商标具有较高的知名度，才一直受到假冒和侵权行为的困扰。3、多乐士公司以“多乐士官网”作为关键词进行搜索，搜索结果为阿克苏诺贝尔公司的产品信息、商标信息，说明“多乐士”商标具有较高的知名度；中、英文“多乐士”商标共同使用，恰恰证明中文“多乐士”商标也为驰名商标；阿克苏诺贝尔公司的产品在全国均有假冒的情况，内蒙古自治区流通领域内出现的不合格产品有可能是假冒产品，且标注的生产企业并非阿克苏诺贝尔公司所属的公司，该产品与阿克苏诺贝尔公司没有关联性。4、对户籍证明的真实性、合法性、关联性不予认可，证据存在虚假的情况，因为王根强在公安机关的讯问笔录中陈述其小儿子的姓名是王家乐。5、正因为阿克苏诺贝尔公司的商标具有知名度，才会设置专营店，突出显示“多乐士”和“DULUX”商标，并且有不同的系列型号和广告用语，证明阿克苏诺贝尔公司的产品覆盖范围广，“多乐士”在大陆的使用频率高于“DULUX”。6、多乐士公司提供的查询列表中包括阿克苏诺贝尔公司注册的多项“多乐士”系列商标，说明阿克苏诺贝尔公司对商标的保护力度较大；阿克苏诺贝尔公司的品牌具有较高的知名度，被抢注的情况比较普遍，其中有些主体注册的“多乐士”商标在阿克苏诺贝尔公司提出异议的情况下已被撤销。7、以“多乐士”为名称的企业中，有部分是阿克苏诺贝尔公司授权的经销商，有些已被吊销营业执照，还有的可能涉嫌侵权。
关于王根强之子的姓名问题，多乐士公司的委托代理人在庭审后提交的代理词中陈述：小孩的户口目前在公安机关办理过程中，公安机关在王根强要求出具证明时根据王根强提供的医院出生证明等材料出具了户籍证明。
本案一审争议焦点为：一、阿克苏诺贝尔公司的诉讼主体资格问题；二、多乐士公司的行为是否构成侵权；三、关于驰名商标认定的问题；四、多乐士公司的民事责任承担问题。
一审法院认为：
一、阿克苏诺贝尔公司的诉讼主体资格符合法律规定
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十二条规定，“凡经权利人明确授权代为提起诉讼的律师，均可以权利人的名义提起诉讼，并考虑境外当事人维权的实际，不苛求境外权利人在起诉书上签章。”本案中，阿克苏诺贝尔公司为境外的当事人，其曾委托上海凯正律师事务所的孙建鸽作为处理其与多乐士公司之间商标侵权及不正当竞争纠纷的委托代理人，其后又委托阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司作为其在中国境内处理知识产权侵权行为的代理人，代理权限包括代为签署起诉状及将获得的授权转委托的权利，故阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司在以阿克苏诺贝尔公司为原告的本案起诉状上盖章并提起本案诉讼，符合上述意见的规定，也与阿克苏诺贝尔公司的授权不悖，故阿克苏诺贝尔公司的诉讼主体资格符合规定，可以作为原告提起本案诉讼。多乐士公司对阿克苏诺贝尔公司的诉讼主体资格所提异议不能成立。
二、关于多乐士公司的行为是否构成侵权的问题
阿克苏诺贝尔公司指控多乐士公司的企业名称中包含有中文“多乐士”字样，侵犯其“多乐士”商标的商标权；多乐士公司以企业名称进行商业使用，构成混淆，存在不正当竞争行为。由此可见，阿克苏诺贝尔公司的权利基础是注册商标专用权，指向的对象是多乐士公司的企业名称。根据我国《商标法》和相关司法解释的规定，以与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，是商标侵权行为。而本案中，阿克苏诺贝尔公司并未指控多乐士公司存在突出使用企业字号的行为，亦无证据证明多乐士公司实施了此种行为，即不存在多乐士公司将其字号“多乐士”作为商标标识突出使用的情形，故阿克苏诺贝尔公司以多乐士公司的企业名称中包含有与其中文“多乐士”商标相同的字样，主张多乐士公司侵犯其商标权，缺乏事实和法律依据，其该项诉讼主张不能成立。
《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，按照《反不正当竞争法》处理。”《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”本案中，阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”商标具有较高的市场知名度和公众美誉度，多乐士公司将与阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”商标相同的文字作为其企业名称中的字号，并在经营中使用，足以使相关公众产生混淆，误认为多乐士公司与阿克苏诺贝尔公司具有许可使用、关联企业等特定联系，从而亦将多乐士公司的产品与阿克苏诺贝尔公司的品牌、产品及商誉、市场竞争优势相联系。多乐士公司的行为违反了市场交易中的基本原则和商业道德，而且扰乱了正常的社会经济秩序，必然损害阿克苏诺贝尔公司的合法权益。多乐士公司的行为构成不正当竞争，应当承担相应的责任。多乐士公司辩称其企业名称系经依法核准，其在产品上使用的是自己的商标，并未造成混淆，亦未造成阿克苏诺贝尔公司的损失，阿克苏诺贝尔公司在2012年之后才持有涉案商标，故不构成侵权。但是，阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”商标在我国经核准注册的时间不仅早于多乐士公司成立的时间，也早于多乐士公司的法定代表人王根强设立启东市雅帮涂料厂的时间；王根强至少在以启东市雅帮涂料厂名义生产、销售假冒“多乐士”商标的商品时，就应当知道“多乐士”为他人合法持有的注册商标，其亦在该案的审理过程中承认生产、销售假冒他人商标商品的行为是违法行为；王根强在设立多乐士公司时，不仅未吸取教训，反而将阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”商标直接作为企业名称，其“搭便车、傍名牌”的攀附故意和恶意明显；阿克苏诺贝尔公司虽系经受让成为涉案商标的权利人，其就涉案商标所享有的权利和承担的义务及于商标权的存续期间，对其受让前未受追究的侵权行为，其在符合法律规定的情况下仍有权主张相应的权利；法律要求的“造成混淆、误认”，是指法律事实的可能性，而不是必然要求客观事实的实然性。综上，阿克苏诺贝尔公司的该项诉讼请求成立，法院予以支持。
三、关于驰名商标的认定问题
驰名商标的认定只是制止他人抢注、制止侵权和不正当竞争的手段，而不是目的。认定驰名商标，是对商标驰名的客观事实在个案中的法律确认，只有在商标驰名是构成被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的法律要件事实时，才有必要认定驰名商标。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条对于需要认定驰名商标的民事纠纷案件类型作出了规定，又在第三条规定了不需要认定驰名商标的情形，从不同角度对驰名商标司法认定的适用范围作出限定。本案中，阿克苏诺贝尔公司“多乐士”商标核定使用的商品为第2类，包括涂料、油漆等，多乐士公司的经营范围包括涂料的生产、销售，两者属相同类别，不需要对阿克苏诺贝尔公司的商标进行跨类保护，且被诉不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据，认定多乐士公司的行为构成不正当竞争并判令其承担相应的民事责任足以制止其侵权行为，起到保护阿克苏诺贝尔公司“多乐士”商标的目的。故本案无需对阿克苏诺贝尔公司的第3040228号“多乐士”商标是否驰名进行审查和认定。
四、关于多乐士公司的民事责任
多乐士公司将与阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”商标相同的文字作为字号使用，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。具体而言，多乐士公司应当停止在企业名称中使用“多乐士”字号从事商业活动，应当变更其企业名称中的字号，变更后的企业名称中不得含有与“多乐士”相同或者相近似的文字；多乐士公司应当在《中国涂料》杂志刊登公告以消除影响。阿克苏诺贝尔公司要求判令多乐士公司收回、销毁含有“多乐士”字样的产品、宣传资料，但阿克苏诺贝尔公司未能提供多乐士公司存在涉嫌侵权的产品、宣传资料的证据，故对阿克苏诺贝尔公司的该项诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额，阿克苏诺贝尔公司未能提供其因多乐士公司的侵权行为所受损失的证据，也未能证明多乐士公司因侵权行为所获利润，并请求法院依法酌定，予以准许。阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”商标在我国的使用时间较长，使用范围较广，享有较高的知名度和美誉度；多乐士公司系生产型企业，规模较大，其法定代表人反复、持续从事与“多乐士”商标有关的商标侵权和不正当竞争行为，其主观恶意明显，其行为的情节、性质、后果均较为恶劣。结合阿克苏诺贝尔公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，从保护权利人的合法权利、维护正常的市场经济秩序、制裁侵犯知识产权违法行为的角度出发，确定赔偿数额为56万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十二条之规定，判决多乐士公司：一、于判决生效之日起停止对阿克苏诺贝尔公司第305097号和第3040228号“多乐士”商标的不正当竞争行为，即停止在企业名称中使用“多乐士”字号从事商业活动；二、于判决生效之日起十日内变更其企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“多乐士”相同或者相近似的字样；三、于判决生效之日起十日内，就本案侵权行为在《中国涂料》上刊登声明，消除影响（内容须经法院审定，逾期不履行，法院在《中国涂料》上刊登判决主要内容，相关费用由多乐士公司负担）；四、于判决生效之日起十日内赔偿阿克苏诺贝尔公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计56万元；五、驳回阿克苏诺贝尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由多乐士公司负担。
多乐士公司上诉称：一、一审法院认定本案符合起诉及受理条件，显无事实及法律依据。1、从（2014）宁知民初字第51号案件起诉状看，原告为阿克苏诺贝尔公司，具状人为阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司，显然不具备民事起诉状的合法要件，一审法院不应受理。2、一审法院以《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十二条的规定，认定本案诉讼主体资格符合规定，显属错误。从该条内容看，必须同时具备三个条件：权利人明确授权可代为起诉；接受授权人为律师；以权利人名义起诉。本案中阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司非律师，且在本次起诉中也未以权利人即阿克苏诺贝尔公司名义起诉，故根本不符合此条规定。二、本案一审理应由南通市中级人民法院管辖，南京市中级人民法院管辖错误。本案中被上诉人中文“多乐士”商标注册时的使用领域含有涂料，上诉人企业生产的产品也系涂料，根本不涉及驰名商标的跨领域保护问题，然被上诉人虚构跨领域保护，需要驰名商标认定，以达到由南京市中级人民法院管辖的目的，显然是故意制造管辖行为。三、在庭审中被上诉人明确以商标侵权主张权利，现一审法院审理不正当竞争行为，并判令上诉人承担责任，超出了当事人的诉请范围，违反了不告不理的民事诉讼基本原则。在商标侵权与不正当竞争行为可能竞合的情况下，一审法院行使了释明权。被上诉人在庭审中也明确陈述，要求认定商标侵权，并以认定驰名为必要条件，为此被上诉人围绕商标是否驰名进行了举证，然一审法院超出了当事人的请求范围进行审理，显然与法相悖。四、一审法院认定上诉人构成不正当竞争没有事实与法律依据。1、根据法律规定，为攀附他人注册商标声誉的恶意使用，且客观上造成市场混淆和误认，可构成不正当竞争。该规定首先要求主观恶意性，即知道他人注册商标的存在，为攀附他人注册商标的声誉把其当字号使用。其次造成产品市场混淆及误认。最后保护商标有较高的知名度。本案中上诉人法定代表人王根强先前仅知道其有中英文商标，根本不知其单独具有“多乐士”中文商标，且从庭审查明的情况看，中文“多乐士”商标实质为闲置商标，根本没有实体产品。尤其在营销过程中，上诉人的产品突出使用的商标为“柏宜斯”，根本没有“多乐士”商标字样，市场上根本不可能产生混淆与误认。且至目前为止，也没有任何证据可以证明曾经因上诉人字号中含有了“多乐士”字样，而造成公众误认。2、一审法院既认为上诉人行为不构成商标侵权，也就是说上诉人未突出使用商标，未使相关公众产生误认，又在对不正当竞争行为认定时，却认定上诉人的行为造成混淆、误认，显然自相矛盾。五、一审法院判令上诉人赔偿56万元没有事实与法律依据。1、被上诉人中文“多乐士”商标没有实际使用于商品，实属于闲置商标，故也不存在对被上诉人中文“多乐士”商标的产品造成经营收入的损害。2、多乐士公司在当地多次被评为诚信企业，也没有任何的劣迹，故也不存在对阿克苏诺贝尔公司企业名誉等造成损害。3、从被上诉人在一审时提供的财务审计报告看，其经营收入有增无减，何来的损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判，驳回被上诉人诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。
阿克苏诺贝尔公司辩称：一审认定事实充分。经营者王根强除反复、持续侵权外，一审判决后又变更法定代表人以试图规避法律责任，主观恶意明显。“多乐士”涂料在中国驰名是众所周知的客观事实。一审判决排除适用“商标法及司法解释”以及对跨类保护的曲解，应予纠正。
一审法院认定的事实有充分的证据支持，本院予以确认。
针对多乐士公司的上诉意见，本院认为：
一、本案符合起诉及受理条件
虽然一审诉状落款“具状人”处盖有阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司公章，但诉状中明确原告为阿克苏诺贝尔公司，而且根据阿克苏诺贝尔公司对阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司的授权委托书，阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司有权代为制作、签署和修改起诉状及其他法律文书、代为立案起诉、代为参加诉讼以及进行其他相关诉讼行为等。因此，诉状明确的原告仍然是阿克苏诺贝尔公司，阿克苏诺贝尔（中国）投资有限公司是以代理人身份在诉状上具名代为起诉。这种方式并不为法律所禁止。一审的起诉及受理并无不妥。
二、南京市中级人民法院管辖本案正确
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款规定：“涉及对驰名商标保护的民事、行政案件，由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。”而法院对“涉及对驰名商标保护的民事、行政案件”的审查判断是一种形式审查，即根据当事人的请求以及案情，认为相关案件的审理可能涉及通过驰名商标认定对当事人权利加以保护的，即确定有关案件应当由南京市中级人民法院管辖。其他法院受理后，发现属于上述情形的，需要移送南京市中级人民法院管辖。因此，南京市中级人民法院此后通过实体审理，完全有可能认为不需要认定驰名商标。这种情形客观存在，并不属于管辖错误。此时，权利人向南京市中级人民法院起诉属于行使正当诉权，并非故意制造管辖的行为。
三、一审法院并未超越当事人诉请范围
本案阿克苏诺贝尔公司一审起诉状中明确多乐士公司的企业名称中含有“多乐士”字样，并以此名称开展经营活动，构成商标侵权以及不正当竞争。由于阿克苏诺贝尔公司并未指控多乐士公司突出使用企业名称中的“多乐士”字号构成商标侵权，故一审法院根据被上诉人的侵权指控，依法判决认定本案被控侵权行为不构成商标侵权正确。但被控侵权行为符合不正当竞争行为的构成要件，因而判决认定多乐士公司的行为构成不正当竞争。因此，就被控侵权行为而言，本案不属于商标侵权与不正当竞争的竞合。阿克苏诺贝尔公司一审中同时主张多乐士公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，阿克苏诺贝尔公司庭审中也从未放弃不正当竞争方面的诉求，故一审法院对其上述两方面主张及诉求进行审查，并未超出其诉讼请求范围。
四、一审判决认定多乐士公司的行为构成不正当竞争正确
无论是中文、英文、还是中英文组合“多乐士”商标，消费者对其呼叫是相同的。一审中，阿克苏诺贝尔公司提供了大量证据证明了其中、英文“多乐士”商标在中国相关公众中在涂料产品上享有较高的知名度和美誉度。而且，这也是众所周知的事实。多乐士公司的法定代表人王根强曾经在2008年设立启东市雅帮涂料厂，生产、销售假冒“多乐士”牌涂料，被启东市质量技术监督局、启东市公安局联合查处。其在该行政查处案中承认了假冒“多乐士”商标的违法行为。此后，阿克苏诺贝尔公司就该案侵权行为诉之法院，要求其承担民事责任。启东市人民法院作出民事判决，责令王根强停止侵害“多乐士”商标的行为并赔偿损失。2012年9月，王根强注销启东市雅帮涂料厂同时在原址设立本案上诉人，使用“多乐士”文字作为该公司企业字号。因此，王根强明知“多乐士”商标在涂料产品上有较高的知名度，且生产、销售假冒“多乐士”产品受到行政查处和民事起诉，仍然登记多乐士公司，从事涂料产品的经销。其主观侵权故意明显，客观上易使相关公众误认为多乐士公司是阿克苏诺贝尔公司在启东的分支机构，二者之间有投资、加盟、联营、商标许可等合作经营关系，从而造成产品来源上的混淆与误认，故多乐士公司的被诉行为构成不正当竞争。
五、一审判令多乐士公司赔偿56万元正确
阿克苏诺贝尔公司的“多乐士”商标享有较高市场知名度和美誉度。多乐士公司擅自以“多乐士”字号开展经营活动，造成产品来源及投资关系上的混淆与误认，直接提高其竞争优势，事实上是未支付任何对价而掠夺阿克苏诺贝尔公司就其享有较高市场知名度的“多乐士”商标带来的商业信誉和影响力，违背了诚实信用原则和公认商业道德，损害了公平的市场竞争秩序。而且，多乐士公司的投资者通过原址变更企业名称的方式，继续从事侵权行为，属于主观恶意明显，持续侵权、重复侵权的行为，应当严厉惩罚。因此，一审法院根据阿克苏诺贝尔公司“多乐士”商标的知名度、多乐士公司的主观恶意、企业规模，以及反复侵权、持续侵权的情节，阿克苏诺贝尔公司制止侵权的合理费用等因素，酌定多乐士公司赔偿56万元并无不当。多乐士公司是否被评为诚信企业、阿克苏诺贝尔公司经营收入是否增加等均不影响多乐士公司对侵权行为承担民事赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序妥当，应当予以维持。多乐士公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应当予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9400元，由上诉人多乐士公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 刘 莉
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 张一然