贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔26民终1458号
上诉人(一审被告)：张宝仙，男，汉族，1964年3月19日出生，住福建省仙游县，
委托诉讼代理人：张德金。贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社，住所地:丹寨县扬武镇红岩居委会活动室。
法定代表人：王启堂，男，水族，1979年1月10日出生，贵州省丹寨县人，住贵州省丹寨县，系丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社负责人。
上诉人张宝仙因与被上诉人丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社种植、养殖回收合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院(2018)黔2636民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张宝仙上诉请求：撤销丹寨县人民法院（2018)黔2636民初129号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审《民事判决书》认定菇农的损失与上诉人未尽到技术指导义务或者未尽到恰当的技术指导义务具有直接因果关系，其认定事实缺乏证据：1.被上诉人一审提供的3号证据《证人证言》已经证明上诉人已经提供了技术指导，一审判决认定上诉人没有尽到技术指导义务或者未尽到恰当的技术指导义务明显与事实不符。2.上诉人提供的技术指导是否到位、是否恰当，一审判决没有提供是否到位或者是否恰当的参照标准，也没有提供国家或者行业的技术规范。连上诉人应当尽到什么样的技术指导义务都不明确，其认定上诉人没有尽到技术指导义务或者未尽到恰当的技术指导义务明显缺乏证据。3.新老菇农都是由上诉人在提供技术指导，都是采取同样的消毒杀菌的技术,如果认为是上诉人没有尽到技术指导义务或者没有尽到恰当的技术指导义务，为何新菇农的巴西菇就没有生病呢。因此，应当由专业的专家和专业机构来认定老菇农的巴西菇患病到底是“天灾”还是“人祸”造成。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，本案损失非上诉人未履行合同造成，依法不应当由上诉人承担责任，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条规定判决上诉人承担责任，适用法律错误。三、一审判决以新老菇农的产量差计算老菇农损失的产量，以统菇价格计算老菇农的损失金额，认定事实缺乏证据。1.本案被上诉人主张其发生损失249,914.32元，一审判决以上诉人对被上诉人计算的损失未提出异议，也未提供证据证明被上诉人对损失的计算不合理为由，免除被上诉人应当完成的举证责任，加重上诉人的举证责任，其对举证责任的分配不合法。2.新老菇农的每个棚的条件即面积、下种数量、种子存活率、菇农的管理等是否完全一样，没有查明，但一审判决在认定老菇农的产量时，以上诉人能够防治巴西菇患病的情况下每个棚的产量参照新菇农的每个棚产量计算损失，认定事实明显缺乏科学依据。3.一审判决认定损失全部按照合同约定的统菇价格8元/公斤计算，忽视伞菇的价格2元/公斤的约定,其计算的金额缺乏依据，也不符合合同约定。应依法改判如上所请。
丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社辩称，一审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律恰当，应予维持。第一、上诉人对被上诉人种植巴西菇负全程技术指导，是双方当事人在合同中约定的义务。但在技术指导上不分新老菇农仅仅采用漂白粉、石灰粉对土壤进行灭菌杀毒，并未指导老菇农清除老菌棚内的残留物。也没有指导老菇农用大火高温焚烧残留物灭菌。更没有指导老菇农用波尔多液灭菌床土壤的细菌。何来的指导到位之说？第二、由于上诉人未尽前述指导义务，当发现巴西菇有绿霉病变后，被上诉人及时告知后上诉人才要求被上诉人购买波尔多液防控，然而为时已晚。后经请教专家方知只有事前防控才起到灭菌的效果，事后防控基本无效。这恰是上诉人的失职。第三、在一审中，上诉人并没有出示一份证据证明其已对老菇农进行了前述的技术指导义务，就连技术指导日志都没有，只言片语就将老菇农的菇产损失归咎于不可抗力纯属无稽之谈。第四、一审认可老菇农用新菇农各自产量计算损失公平。应驳回上诉，维持一审的正确判决。
丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付赔偿款人民币249,914.32元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月21日，原、被告之间签订《红岩居委会巴西菇生产销售合同》,约定：第一条第3款甲方（原告，下同）应该在技术栽培方面上听从乙方（被告,下同）技术人员的指导，如有违反技术指导，不按时堆料、不按时上床或不按技术配方操作造成乙方损失的，后果由甲方菇农负责；第二条第2款乙方应确保提供垫资的菌种及时到位，并无偿提供技术指导服务；第二条第3款乙方实行鲜菇定价收购，统菇每公斤为8元、伞菇每公斤为2元，不管市面行情如何，乙方在三年之内必须将所有鲜菇收购…；第二条第5款乙方必须严格遵守合同条款，公开交易，确保代垫物品及时到位，并最少派2名技术员在甲方所在地常住，以确保技术措施到位…；第三条第3款甲方所有菇农与本合同有同等的义务和权利，本合同发生纠纷时，双方可协商解决，亦可向当地人民法院提起诉讼。
原、被告签订《红岩居委会巴西菇生产销售合同》后，原告方新老菇农在被告及其技术人员王子明的指导下用石灰粉、漂白粉混合对菌床覆盖土消毒杀菌,植种覆盖，按照被告的技术指导对菌棚予以管理。在种植过程中，原告发现池继泽、杨晋中、王正雷、潘道东、王启堂、王跃宇等6户老菇农的24.9个菌棚生长的巴西菇出现白孢、绿色、胡桃肉状细菌感染,通知被告采取防控措施以减少不必要的经济损失,被告则表示其无力防控。在原告的邀请下，黔东南州科技特派员创新创业协会高级农艺师吴元华、彭德源、农艺师姚祖谦和黔南民族师范学院生物科学与农学院的李永波科长、欧光艳教授、木仁博士先后于2017年7月14日和2017年7月23日到原告的巴西菇种植基地查看，均表示大棚内杂菌感染相当严重，现有的专业技术根本无法处理，认为重点在防控环节上，并提出相应的建议，但最终未能防治细菌的感染，导致一定损失。根据新老菇农2017年度产量对比和合同约定的收购价格，新菇农平均棚产量24,879.94斤÷6棚﹦4146.66斤/棚，老菇农平均棚产量9824.87斤÷6棚﹦1637.48斤/棚，新老菇农产量减损量为新菇农棚均产量－老菇农棚均产量﹦4146.66-1637.48﹦2509.18斤。故此，老菇农池继泽户的损失为2509.18斤/棚×5棚×销售价格4元/斤﹦50,183.6元，老菇农杨继中户的损失为2509.18斤/棚×5.1棚×销售价格4元/斤﹦51,187.27元，老菇农王正雷户的损失为2509.18斤/棚×5.2棚×销售价格4元/斤﹦52,190.94元，老菇农潘道东户的损失为2509.18斤/棚×3.2棚×销售价格4元/斤﹦32,117.50元，老菇农王启堂户的损失为2509.18斤/棚×4.1棚×销售价格4元/斤﹦41,150.55元，老菇农王跃宇户的损失为2509.18斤/棚×2.3棚×销售价格4元/斤﹦23,084.46元，原告共计损失249,914.32元。
一审法院认为，本案的争议焦点为被告对池继泽、杨晋中、王正雷、潘道东、王启堂、王跃宇等6户老菇农是否已尽到巴西菇种植技术指导义务以及如何计算损失。
双方在《红岩居委会巴西菇生产销售合同》中明确约定被告无偿提供技术指导服务，但在诉讼中原告提供证据证明池继泽、杨晋中、王正雷、潘道东、王启堂、王跃宇等6户老菇农已按照被告的指导用石灰粉、漂白粉混合对菌床覆盖土进行了消毒杀菌,而被告既未提供证据证明其对菇农已尽到技术指导义务或者已尽到恰当的技术指导义务，也未提供证据证明池继泽、杨晋中、王正雷、潘道东、王启堂、王跃宇等6户老菇农不按照技术指导导致损失发生。因此，菇农的损失与被告未尽到技术指导义务或者未尽到恰当的技术指导义务具有直接的因果关系，故被告应承担赔偿责任。但鉴于本案是巴西菇生产收购合同，菇农的损失也相应造成被告收入的减少，且被告提供技术服务是无偿性质，因此，酌定由被告承担50%的赔偿责任。故被告“关于其对原告方所提供的技术指导是正确的，种植巴西菇导致损失，是由于原告方没有按照技术指导方法去种植巴西菇才会导致损失”的辩解不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告自行承担举证不能的法律后果。
原告根据2017年度新老菇农的产量对比和合同约定的收购价格计算损失为249,914.32元，被告对原告计算的损失未提出任何异议，也未提供证据证明原告对损失计算的不合理性，故对原告计算的损失予以确认。按上述责任比例，被告应赔偿原告经济损失124,957.16元（249,914.32元×50%）。因此，原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张宝仙于本判决发生法律效力之日起三十日内，一次性赔偿原告丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社经济损失124,957.16元。二、驳回原告丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费5049元，减半收取2524.50元，由原告丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社承担1262.50元，由被告张宝仙承担1262元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张宝仙提交与梁开义的通话录音及根据该录音整理的书面资料，拟证明丹寨县红岩德成巴西菇种植专业合作社持有对张宝仙有利的证据，并申请人民法院责令合作社提交该账本资料。经质证，合作社对真实性、合法性提出异议。因合作社明确否认收到该账本，张宝仙除梁开义的陈述外并无其他证据证明，故本院对其证据不予采信，对其申请亦不予支持。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对张宝仙的上诉请求及事实理由评判如下：
1.关于张宝仙提出一审判决没有认定上诉人应当尽到什么样的技术指导义务，也没有委托专业鉴定机构和鉴定人对巴西菇患病的原因是否为上诉人故意或者过失引起进行鉴定，认定上诉人没有尽到技术指导义务或者未尽到恰当的技术指导义务明显缺乏证据的问题。经查，依据案涉《红岩居委会巴西菇生产销售合同》，提供技术指导是张宝仙应尽的合同义务。虽然双方并未对技术指导内容进行明确约定，但结合合同目的，应通常理解为按照操作规程提供技术指导服务。由于新菇农与老菇农均是在张宝仙指导下种植，而对老菇农因菇棚内留存病菌可能引发的感染及堆料等问题，张宝仙作为专业技术人员，应尽到谨慎注意义务，指导老菇农及早作好预防。张宝仙所称本案未经鉴定即对巴西菇患病原因认定为其故意或者过失引起缺乏证据的理由，因张宝仙自述造成损失的原因并未对有关农技人员现场查看分析原因予以实质性否认，也未对其辩解提交证据证明。综合本案现有证据，一审判决认定张宝仙技术指导不到位，违反合同义务事实清楚。根据违约责任的归责原则，张宝仙该上诉理由不能成立。
2.关于张宝仙提出老菇农损失属于不可抗力导致，一审判决按过错归责适用法律错误的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“…本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本案中，上诉人认为引发老菇农减产的原因是不可抗力，具有法定的免责事由。但作为技术人员，及时清运老菌棚内腐败菌料，彻底消毒等均属张宝仙应当预见的情况，并非不能预见；张宝仙陈述只要按其要求操作，应该可以避免，说明经预防也并非不能避免和克服，因此，上诉人有关损失系不可抗力造成的上诉理由不符合法律规定，其免责理由不能成立。
3.关于一审判决以新老菇农的产量差和统菇的价格计算损失是否正确的问题。经查，合作社主张的新老菇农的产量是从卖给张宝仙的具体数量中统计而得，本院二审中，张宝仙对此并无异议，对六位老菇农的棚数也予认可，同时承认新老菇农所卖均是统菇，价格为每市斤4元，因此，一审法院以新老菇农的产量差和统菇的价格计算损失事实清楚。综合双方行为、过错程度及对造成损失的因果关系，一审判决合作社与张宝仙各半承担责任并无不当。
综上所述，张宝仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2799元，由张宝仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘泽智
审判员 郑厚祥
审判员 欧阳平
二〇一八年七月三十一日
书记员 顾静玲