山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2195号
上诉人（原审原告）：济南万盛冶金水暖净水设备有限公司,住所地济南市。
法定代表人：杜庆香，总经理。
委托诉讼代理人：李黎鹏，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孔祥真，男，1970年3月30日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：庄庆敏，济南长清贵和法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周广凤，山东浩尚律师事务所律师。
上诉人济南万盛冶金水暖净水设备有限公司（以下简称万盛公司）因与被上诉人孔祥真合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人万盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判孔祥真向万盛公司支付设备款272640元，并由孔祥真提走涉案的两台设备，或将本案发回重审；本案件一、二审诉讼费及保全费由孔祥真承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案争议的焦点是孔祥真是否指示万盛公司加工了涉案两台设备。1.双方在合作期间，所有的加工设备均是口头指示生产的，交易习惯为口头指示，并不存在书面形式，因此，涉案的两台设备也是由孔祥真口头指示生产的。在一审过程中，孔祥真辩称若其要求万盛公司加工设备，应有下发生产计划单，这一事实显然是不存在的。首先，基于“谁主张、谁举证”的证据规则，孔祥真应对自己的主张提供证据证明。实际上，双方在合作期间加工设备从未进行过书面的指示生产的形式，孔祥真根本无法提供相应的证据予以证明。其次，徐庆祥、藏传林的证人证言证实在合作期间，孔祥真均是以口头形式要求万盛公司加工设备的，也说明了双方的交易习惯为口头指示。总之，孔祥真无法提供一份书面证据证明指示生产设备的形式，这种情况能够与徐庆祥、藏传林的证人证言相结合，足以证明双方的交易习惯为口头交易。2.虽然双方之间口头指示生产，但是万盛公司在一审中提交的以下证据足以证明孔祥真委托万盛公司加工涉案两台设备。（1）一审法院的现场勘验笔录可以看出，涉案的两台设备是在2008年生产的，万盛公司也认可该事实。双方在2007年6月23日开始合作，而涉案设备在2008年生产，从2008年至2010年双方出现矛盾终止合作，这么长的时间内孔祥真一次也未去过万盛公司的生产车间是不现实的。同时，孔祥真也在万盛公司的生产办公室里居住。因此，孔祥真对涉案设备加工是明知的，是由其委托加工的。（2）一审中提交的录音证据。该证据为本案的关键证据。该证据形成于2015年10月22日，是杜庆香拨打孔祥真的电话形成的。从2010年至2015年，双方已经打了五年的官司（双方之间的其他诉讼目前仍在进行），双方之间产生了多个诉讼，已经产生重大矛盾。且孔祥真已经提起过万盛公司侵犯其专利的诉讼，要求万盛公司赔偿其100余万元的损失。在这种情况下，万盛公司仍然敢打电话要求孔祥真将涉案两台设备拉走并支付设备款，显然反证了孔祥真委托万盛公司加工涉案两台设备的事实。再次，在录音中，孔祥真并未明确否认这两台设备不是其委托加工的事实。从整个谈话录音中的整体意思可以看出，孔祥真以先商量大事为由，推拖两台设备事宜。（3）徐庆祥、藏传林证人证言。一审法院以与万盛公司有利害关系，从而认定该两名证人证言证明效力低，不予采纳，显然是错误的。一审法院孤立地认定证据，没有将证人证言与其他证据相结合，作出一个客观正确的评价。虽然两位证人与万盛公司之间存在劳动关系，但是公司安排生产只能是内部人员知道，外人是不可能知道的。一审中该两位证人出庭接受了质询，符合民事诉讼法规定的证人证言的要件形式。同时，两位证人的证言与录音证据、勘验笔录等证据相互关联和印证，足以确定证人证言的真实性。同时，该两位证人证言可以证明两台设备的制热量为1704KW。（二）一审程序违法。本案的审判人员为葛浩法官，但是判决署名为范超元法官，审理人员与判决人员不一致。（三）为彻底查清本案的事实，请求二审法院组织双方当事人进行测谎，测谎鉴定对本案事实查清至关重要。
被上诉人孔祥真辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持。
万盛公司向一审法院起诉请求：判令孔祥真向万盛公司支付设备款272640元；孔祥真依法提走两台设备；本案诉讼费用由孔祥真承担。
一审法院认定事实：万盛公司与孔祥真原系合作关系，2007年6月23日，孔祥真作为甲方，尹延国代表万盛公司作为乙方签订《工业热风器合作经营协议》一份，协议中约定：1.合作范围为工业热风器技术及相关技术产品的生产、市场开拓及售后服务；2.甲方责任中其中一项为：提供全部的工业热风器产品技术文件和技术服务；3.乙方责任中其中一项为：严格按照甲方技术要求和用户订购合同，全面完成“工业热风器”所有设备的生产；4.费用计算标准：计算标准以RMB元/KW为单位，乙方全部生产（包括材料、人工、生产管理及售后服务）及所得费用的总和计算标准为六十五元人民币每千瓦（制热量）；5.合作期限本协议自签订之日起，有效期为壹年。一年后可根据双方意愿解除或续约；6.其他约定事项：乙方生产的任何一台“工业热风器”，均需获得甲方的授权认可，否则视为侵权。对此情况，甲方有权提前解约，并按其销售价格的二倍对乙方追究罚款。上述协议到期后，2009年11月5日，孔祥真与尹延国在该协议书中书写“本协议继续有效”字样，并署名。
2008年9月28日，由万盛公司作为甲方与孔祥真作为乙方签订《工业热风器出厂价结算标准》一份，主要内容为：1.碳钢传热管热风器结算标准：若市场合同成交价能够签到120元/kw以上，结算标准为65元/kw，如市场合同成交价签到低于120元/kw，按60元/kw结算。2.不锈钢传热管热风器结算标准：2008年9月28日前签订的12套不锈钢管热风器一律按80元/kw结算，以后所订设备一律按75元/kw结算出厂价。3.原合同协议其他条款继续有效。2009年11月5日，孔祥真与尹延国在该协议书中书写“本协议继续有效”字样，并署名。
万盛公司主张上述协议可以证实双方自2007年6月23日开始，由万盛公司按照孔祥真提交的专利技术生产设备。对此，孔祥真主张，该协议不能证实万盛公司的主张，因为该协议并非特指涉案设备，仅是万盛公司与孔祥真之间合作经营的一揽子协议。
2016年9月1日，因案情需要，一审法院依法到万盛公司厂房就万盛公司主张的两台设备进行现场勘验。经万盛公司法定代表人杜庆香指认，涉案两台设备存放于万盛公司车间正门西南墙角处，分别为军绿色及暗红色。上下叠加放置，军绿色在上，暗红色在下。后经工作人员将暗红色设备打开，其中标牌上载明：“轴流通风机型号K54机号13编号08114风量45000-50000立方米/小时风压750帕斯卡工作温度80℃主轴转速960转/分电机型号Y200-6功率185千瓦联系电话60602****年11月淄博弘峰风机厂”。杜庆香及工作人员陈述上置的军绿色设备与暗红色设备型号、风量等属性完全一致。
就勘验情况，万盛公司主张，勘验情况可以证实该两台设备在2008年就已经生产完毕，且能够证明是按孔祥真的指示生产的。
勘验现场时，孔祥真经一审法院依法传唤未到现场。孔祥真对勘验情况及照片无异议，但主张不能证实该两台设备系由孔祥真指示生产。
诉讼中，万盛公司为证实其主张，提交以下三组证据：
一、提交由尹延国、徐庆祥及臧传林署名出具的证明复印件一份，载明：“证明济南万盛冶金水暖净水设备有限公司2008年于孔祥真合作经营，工业热风机是孔祥真专利产品。当时长清北辰集团也生产工业热风机，孔祥真知道北辰集团生产工业热风机产品侵权，告北辰公司打官司做抵押担保用，每台40万元，2台80万元，孔祥真安排公司尹延国经理生产2台（公司生产安排按公司内价）。工业热风机型号：WZFY-30/40/6-Z，制热量：1704KW，单台内价80元/KW，单台1363**元，两台共272640元。换热管材质为不锈钢S30408。当时尹延国经理通知生产负责人徐庆祥安排生产。生产负责人通知生产车间主任臧传林安排生产，于2008年8月份生产2台完毕。孔祥真到北辰集团后说北辰集团生产的和公司型号不一样，至此2台产品至今在公司积压，是孔祥真的专利产品，公司无法销售。证明人：尹延国生产负责人：徐庆祥生产车间负责人：臧传林济南万盛冶金水暖净水设备有限公司2016年7月9日”。万盛公司主张，该证明可以证实孔祥真为起诉北辰集团而委托万盛公司生产涉案两台设备的事实。
对于该证明，孔祥真主张，一、该证明不具有真实性。1.万盛公司与孔祥真于2007年6月23日开始合作，而证明中证明人尹延国作为万盛公司大股东、法定代表人、实际控制人对公司重大事件的时间记错，认为双方是2008年开始合作；2.证明中徐庆祥、臧传林作为万盛公司员工，其家庭生活来源掌握在万盛公司手中，自然服从万盛公司的领导和安排；3.孔祥真与北辰集团无任何纠纷，万盛公司纯属虚构；4.孔祥真安排生产，要有合同和技术协议，否则无法生产。二、该证明不具有客观性。1.证明人尹延国不具有证人资格，属自我陈述；2.证人徐庆祥、臧传林均属言辞证据、主观证据，不具有客观性；3.该证明与万盛公司与孔祥真双方的合作协议的约定相违背，在此情况下，应以客观证据即合作协议为准；4.徐庆祥、臧传林二人对涉案设备的了解和认知，来源于尹延国，而尹延国不具有证人资格，故没有客观基础。三、该证明与本案没有关联性。1.根据万盛公司与孔祥真之间的合作协议第三条第一款规定，乙方（万盛公司）应严格按照技术要求和用户订购合同进行生产。即没有技术协议和用户订购合同，万盛公司是可以拒绝生产的。假如涉案设备真是孔祥真安排生产的，根据合同法第六十条的规定，万盛公司也具有提醒义务。万盛公司未尽到该义务，既违背合同法，也违背合作协议；2.合作协议第七条第三款规定，乙方生产的任何一台工业热风器，均需获得甲方的授权认可，否则视为侵权。甲方有权提前解约，并按其销售价的二倍予以罚款。综上，孔祥真认为：1.涉案设备未经孔祥真许可授权，属万盛公司擅自制造的侵权产品；2.孔祥真保留予以追究的权利。
二、万盛公司申请证人徐庆祥、臧传林到庭作证。
证人徐庆祥（公民身份号码370123194906244733）陈述，证人徐庆祥系于2005年到万盛公司担任特种设备质量工程师，负责公司的全面生产，证人徐庆祥认识孔祥真，孔祥真也多次到万盛公司处查看设备的生产情况。涉案两台设备系由尹延国口头安排给证人徐庆祥，后又由证人徐庆祥安排给车间主任进行生产。当时尹延国安排证人徐庆祥生产时称，涉案两台设备系由孔祥真委托生产。涉案两台设备的型号为WZFY-30/40/6-Z，制热量为1704KW，风量为6万，材质为不锈钢。当时孔祥真都是以口头形式要求万盛公司加工设备，从未出具过生产通知单，涉案设备本身能看出来材质、生产日期，制热量是换算出来的。
证人臧传林（公民身份号码370123197112204776）陈述，证人臧传林自1997年到万盛公司处工作，系车间主任，负责安排生产设备。2008年，徐庆祥曾口头嘱咐证人臧传林，称需要为孔祥真生产两台机器，用于打官司，要生产的细致一点。当时安排生产设备，都是通过口头安排。通过详细的口头指令，可以生产出产品。证人臧传林认识孔祥真，孔祥真当时经常到车间，对该两台设备是知情的。
对于上述两证人证言，万盛公司主张，1.证人证言具有真实性，与本案具有关联性。设备的生产安排属于公司的内部管理，故只有公司人员才能知道；2.两证人证言与其出具的证明完全相符，可以证实涉案两台设备系由孔祥真口头委托万盛公司进行生产，且孔祥真对生产过程是了解的；3.万盛公司与孔祥真之间的交易习惯是按照口头指示，万盛公司只负责为孔祥真加工设备，不负责对外销售；4.涉案设备的生产并不复杂，只是制热量比较复杂，提交万盛公司在另案中提交的技术协议，用于证明技术协议中仅载明了型号，万盛公司依据型号就可以进行生产。
对于两证人证言及万盛公司上述陈述，孔祥真主张，1.证人徐庆祥系万盛公司副总，其证人证言效力低下。证人徐庆祥陈述系通过尹延国口头转述得知涉案设备系为孔祥真加工，而尹延国作为万盛公司原法定代表人未到庭接受询问。证人徐庆祥陈述，万盛公司曾与孔祥真协商让孔祥真提走涉案两台设备的情况，实际为长清区人民法院在执行万盛公司欠孔祥真一案中，万盛公司将涉案两台设备抵顶给孔祥真。证人徐庆祥从未见万盛公司督促孔祥真提走设备，也未见过孔祥真督促生产。证人徐庆祥向法庭陈述没有书面的生产计划单，只是听从尹延国的口头陈述，建议追究证人的虚假陈述。因为在样本中明确陈述了孔祥真选定型号后通知万盛公司，万盛公司会向其下属的生产管理人员另行提供所生产设备的尺寸及基础图。综上，对证人徐庆祥的证人证言不予认可；2.关于证人臧传林的证人证言，孔祥真主张证人臧传林证人证言属言辞证据、主观证据，不具有客观性；臧传林对涉案设备的了解和认知，来源于尹延国，而尹延国不具有证人资格，故没有客观基础。
三、万盛公司提交其现法定代表人杜庆香与孔祥真于2015年10月22日的通话录音一份，用于证实孔祥真为与北辰集团打官司，指示万盛公司生产涉案两台设备。万盛公司亦主张，万盛公司与孔祥真之间已产生多个诉讼，且孔祥真已起诉过万盛公司侵犯其专利权，万盛公司因此也赔偿孔祥真100余万元。同时，双方签订的合作协议明确约定，如有侵权按其销售价格的2倍追究罚款。在此情况下，如万盛公司私自生产，万盛公司还敢向孔祥真提起此事并主张27万多元的加工费吗？万盛公司诉至法院，说明涉案设备系孔祥真委托万盛公司生产。另，孔祥真在通话中未明确否认涉案设备不是其委托生产的，故可以推出涉案设备是其委托生产的。
对万盛公司提交的通话录音及上述陈述，孔祥真主张：1.对通话录音的形成时间无可调查；2.录音中一方貌似是孔祥真，在没有鉴定意见的情况下不敢确认。假如是孔祥真，该录音也不能证明万盛公司的证明目的。
一审庭审中，孔祥真提交：1.万盛公司与窑街煤电集团有限公司签订的《工业品买卖合同》复印件一份、《技术协议》复印件两份；2.万盛公司与高平市昌盛锅炉安装有限公司第四分公司签订的《工业品买卖合同》复印件一份；3.万盛公司与内蒙古益蒙矿业有限责任公司黑城子煤矿签订《技术协议》复印件一份。用于证实万盛公司生产相应设备需相应的合同及技术协议。
对于孔祥真提交的上述证据及陈述，万盛公司主张，对于孔祥真提交的上述证据均系复印件，不予认可，且不能证实孔祥真的主张。
关于涉案两台设备价款，万盛公司主张按尹延国、徐庆祥、臧传林提交的证明中载明的为计算标准，即制热量1704KW×单台内价80元/KW×两台=272640元。对此，孔祥真主张该两台设备非其委托生产，不同意支付价款。
一审法院认为，万盛公司与孔祥真原系合作关系。关于万盛公司主张的涉案两台设备，经现场勘验，确实存在，存放于万盛公司厂房内。本案中，万盛公司主张孔祥真口头委托其生产涉案两台设备，对此万盛公司提交《工业热风器合作经营协议》复印件一份、《工业热风器出厂价结算标准》复印件一份、尹延国、徐庆祥及臧传林署名出具的证明复印件一份及录音一份，并申请证人徐庆祥、臧传林出庭作证。对上述证据，孔祥真均主张不能证实万盛公司的主张。一审法院认为，1.《工业热风器合作经营协议》仅能证实万盛公司与孔祥真之间就合作事宜签订过总的协议。且该协议第七条第三项规定，乙方即万盛公司生产的任何一台“工业热风器”，均需获得甲方即孔祥真的授权认可，否则视为侵权。故仅依据该协议不能证实系由孔祥真口头委托万盛公司生产涉案两台设备；2.尹延国作为万盛公司的原法定代表人、徐庆祥及臧传林作为万盛公司的员工，均与万盛公司具有利害关系，其出具的证明及证人证言法律效力较低，不予采信；3.万盛公司提交的录音亦不能证实孔祥真口头委托万盛公司生产涉案两台设备。综上，万盛公司提交的证据不能证实孔祥真口头委托其生产涉案两台设备的事实。故对于万盛公司要求孔祥真提走涉案两台设备并支付相应设备款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回万盛公司的诉讼请求。案件受理费5390元减半收取2695元、诉讼保全费2020元，均由万盛公司负担。
本案二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。万盛公司提交了中国移动通信公司机打发票一张，上载明：“客户名称：孔祥真；用户号码：1396903****”。万盛公司提交该证据拟证明其于一审中提交的录音证据中记载的手机号码1396903****的使用人为孔祥真。经质证，孔祥真对该证据的真实性予以认可，但认为不能证明万盛公司的证明目的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为涉案两台设备是否系孔祥真指示万盛公司生产。万盛公司据以主张该两台设备系孔祥真指示其生产的依据为：一审法院现场勘验笔录、录音证据、徐庆祥与藏传林的证人证言。对上述证据，本院认为，一审法院现场勘验笔录仅能证实涉案两台设备的生产时间、型号及存放现状，并不能证实其生产过程或是指示生产主体。万盛公司于二审中提交的中国移动公司机打发票虽能证实上载明手机号系孔祥真使用，进而证实万盛公司一审中提交的录音证据的对话双方为孔祥真及杜庆香，但是孔祥真在谈话中并未明确表示涉案两台设备是其指示万盛公司生产，上述情况下，不能就此推定孔祥真对指示生产该两台设备的事实构成默认。徐庆祥、藏传林系万盛公司内部人员，其证人证言的效力较低，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，亦不能单独作为认定案件事实的依据。万盛公司据以主张的上述证据并不必然形成完整的证据链条，不能证实涉案两台设备系孔祥真指示生产。因此，其上诉请求不能得以支持。
另，一审两次开庭笔录中均记载审判人员为范超元，并就是否申请审判人员范超元回避征询了当事人的意见，万盛公司亦当庭作出对其不申请回避的意思表示，判决书署名审判人员也是范超元，因此，万盛公司关于一审审判人员与判决书署名人员不一致，存在程序违法问题的主张，本院不予采纳。
目前，将测谎设备用于审理过程，对当事人进行测谎鉴定，尚缺乏法律依据，本院对万盛公司要求对双方当事人测谎鉴定的请求，不予准许。
综上，万盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5390元，由上诉人济南万盛冶金水暖净水设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年四月五日
书 记 员 孙培培