江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终174号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金城，男，1992年12月20日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，农民，住广东省普宁市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年1月6日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，现羁押于靖江市看守所。
辩护人刘学明，江苏苏泰律师事务所律师。
辩护人陈萍芳，广东国智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卜伟杰，曾用名卜婉杰，男，1993年12月1日出生于浙江省临海市，汉族，中专文化，农民，住浙江省临海市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，现羁押于靖江市看守所。
辩护人缪坤玉，江苏缪坤玉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张国刚，男，1989年11月26日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，现羁押于靖江市看守所。
原审被告人阎晓阳，男，1993年11月18日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，农民，住浙江省临海市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被取保候审。
原审被告人ＸＸ，男，1996年6月30日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，农民，住浙江省临海市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被取保候审。
原审被告人郑佳好，曾用名郑韬韬，男，1996年3月22日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省临海市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被取保候审。
原审被告人张锋，男，1995年2月17日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省临海市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被取保候审。
原审被告人严官升，男，1991年1月19日出生于浙江省临海市，汉族，大专文化，农民，住浙江省临海市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被取保候审。
原审被告人陈佳莉，女，1999年8月28日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，农民，住广东省普宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月6日被刑事拘留，同年1月26日被取保候审。
原审被告人罗洁娜，女，1997年8月10日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，农民，住广东省普宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月6日被刑事拘留，同年1月26日被取保候审。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人陈金城、卜伟杰、张国刚、阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜犯开设赌场罪一案，于2018年5月29日作出(2018)苏1282刑初256号刑事判决。原审被告人陈金城、卜伟杰、张国刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年6月至2018年1月5日，被告人陈金城、卜伟杰、张国刚结伙，利用互联网、移动通讯终端，在QQ上先后建立“百万牛牛”、“8年级無牛班”等QQ红包赌博群，设立赌博规则，并雇请被告人阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜等人担任管理员、发包手、托操作手、机器人操作手、财务，组织他人以抢红包的方式进行斗牛牛赌博，从中抽头渔利。期间，QQ红包赌博群共计获利人民币300余万元，被告人等共计获利人民币1249550元。其中，被告人陈金城全程参与，获利人民币91000元；被告人卜伟杰、张国刚全程参与，共同获利人民币964000元；被告人阎晓阳全程参与，获利人民币40750元；被告人郑佳好参与时间为2017年7月至2018年1月5日，获利人民币37800元；被告人ＸＸ参与时间为2017年8月19日至2018年1月5日，获利人民币26900元；被告人张锋参与时间为2017年10月至2018年1月5日，获利人民币15100元；被告人严官升参与时间为2017年10月至2018年1月5日，获利人民币12000元；被告人陈佳莉全程参与，获利人民币42000元；被告人罗洁娜参与时间为2017年10月至2018年1月5日，获利人民币20000元。
被告人陈金城、卜伟杰、张国刚、阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜归案后均如实供述自己的罪行。
案发后，公安机关依法扣押被告人张国刚写有Huntkey的黑色电脑主机箱一台、写有hp的黑色电脑主机箱一台、黑色vivox9s手机1部、苹果牌手机1部；扣押被告人陈金城苹果手机5部、华为手机1部、三星手机1部以及电脑主机箱1台；扣押被告人卜伟杰苹果牌手机1部；扣押被告人阎晓阳苹果牌手机1部；扣押被告人郑佳好苹果牌手机1部；扣押被告人严官升金立牌手机1部；扣押被告人张锋苹果牌手机1部；扣押被告人ＸＸ苹果6splus手机1部；被告人陈金城、陈佳莉、罗洁娜家属代为退出违法所得共计人民币60万元。上述款物均暂存于靖江市公安局。
上述事实，各被告人在一审开庭审理过程中均无异议，并有作案工具等物证照片，接处警工作登记表、扣押决定书、银行卡开户及交易流水情况，抓获经过，证人盛某、顾某、王某等人的证言，被告人的供述和辩解，电子物证检验检查工作记录、搜查笔录、提取笔录，被告人使用的手机中截取的聊天记录、支付宝转账记录、QQ转账记录等电子数据以及各被告人身份信息等证据证实。
原审人民法院认为，被告人陈金城、卜伟杰、张国刚、阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜等人分别结伙，以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端，在QQ上组建赌博群，以发红包斗牛牛的方式，开设赌场，从中抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法处罚。被告人陈金城、卜伟杰、张国刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当按照其所参与的犯罪来处罚，且均应当比照主犯从轻或者减轻处罚。被告人陈金城、卜伟杰、张国刚、阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜犯罪后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人陈金城、阎晓阳、郑佳好、ＸＸ、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜退出违法所得并预缴财产刑保证金，均可酌情从轻处罚。综上，决定对陈金城、卜伟杰、张国刚从轻处罚，对阎晓阳、郑佳好、ＸＸ、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜减轻处罚。根据阎晓阳、郑佳好、ＸＸ、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜的犯罪情节、悔罪表现，同时考虑对其等宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故均给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，以开设赌场罪，分别判处被告人陈金城有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人卜伟杰有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人张国刚有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人阎晓阳有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人ＸＸ有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万三千元；判处被告人郑佳好有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人张锋有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人严官升有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人陈佳莉有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人罗洁娜有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；公安机关扣押的被告人张国刚写有Huntkey的黑色电脑主机箱一台、写有hp的黑色电脑主机箱一台、黑色vivox9s手机一部、苹果牌手机一部，被告人陈金城苹果手机五部、华为手机一部、三星手机一部以及电脑主机箱一台，被告人卜伟杰苹果牌手机一部，被告人阎晓阳苹果牌手机一部，被告人郑佳好苹果牌手机一部，被告人严官升金立牌手机一部，被告人张锋苹果牌手机一部，被告人ＸＸ苹果6splus手机一部，依法予以没收；被告人陈金城、阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜分别退出的违法所得人民币九万一千元、四万零七百五十元、二万六千九百元、三万七千八百元、一万五千一百元、一万二千元、四万二千元、二万元，依法予以没收，上缴国库；追缴被告人卜伟杰、张国刚违法所得各人民币四十八万二千元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人陈金城上诉称其不应认定为主犯，一审量刑过重，并请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人陈金城的辩护人提出陈金城系拿固定收入的打工者，未抽头渔利亦未参与分红，仅提供了帮助，应当认定为从犯；陈金城归案后如实供述、积极退赃并缴纳罚金，无前科劣迹，建议从轻或减轻处罚并适用缓刑。
上诉人卜伟杰及其辩护人提出原审判决对卜伟杰量刑偏重，建议从轻改判。
上诉人张国刚上诉称，一审量刑过重。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，原审判决所援引的证据经一审庭审举证、质证，均具有证明效力，予以确认。
本院认为，上诉人陈金城、卜伟杰、张国刚及原审被告人阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜等人分别结伙，以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端，在QQ上组建赌博群，以发红包斗牛牛的方式，开设赌场，从中抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法均应予惩处。上诉人陈金城、卜伟杰、张国刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，均应当比照主犯从轻或者减轻处罚。上诉人陈金城、卜伟杰、张国刚及原审被告人阎晓阳、ＸＸ、郑佳好、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜犯罪后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人陈金城及原审被告人阎晓阳、郑佳好、ＸＸ、张锋、严官升、陈佳莉、罗洁娜退出违法所得并预缴财产刑保证金，均可酌情从轻处罚。
关于上诉人陈金城及其辩护人所提“一审认定陈金城为主犯不当，应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，陈金城在共同犯罪中直接参与组建赌博群，并具体管理赌博群的资金，负责广东组赌博群部分人员的分工安排及日常管理，并对靖江组赌博群的管理进行监督，同时负责部分日常事务及违法所得的管理、分配、分发，对赌博群的正常运作起关键作用，依法不能认定为从犯，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人陈金城及其辩护人所提“建议对陈金城适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，陈金城在本案开设赌场犯罪中系主犯，虽有坦白、当庭认罪、退出违法所得并缴纳罚金等法定从轻、酌定从轻情节，但结合其犯罪情节、犯罪数额以及其在共同犯罪中的地位、作用，不符合适用缓刑的法定条件，依法对其不适用缓刑，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人陈金城、卜伟杰、张国刚及各辩护人所提“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院量刑时已充分考虑各上诉人所犯罪行、法定从轻、酌情从轻的量刑情节对各上诉人从轻处罚，所判刑罚并无不当，故对此上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张荣明
审 判 员 徐 佼
审 判 员 陈蓉蓉
二〇一八年八月九日
法官助理 蔡 萍
书 记 员 李雪晨