广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0507刑初540号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人谢镇外，男，1969年8月26日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人李洁芝，广东本力律师事务所律师。
辩护人陈若芝，广东本力律师事务所律师。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉[2017]418号起诉书指控被告人谢镇外犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员蔡锐波、黄晓玲出庭支持公诉，被告人谢镇外及其辩护人李洁芝、陈若芝到庭参加诉讼。本案经依法延期审理及恢复审理，现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2016年4月份，被告人谢镇外以人民币2万元的价格向同案人谢树波（已被判决）租赁汕头市龙湖区新溪镇东升村林某1围养鸡场内的蓬棚用于生产卷烟。2016年12月20日前后，该蓬棚开始入驻卷烟机等物，叶某、范某1（均为越某）等多人受雇佣在上述蓬棚内开始生产卷烟。
2016年12月28日下午，汕头市公安局龙湖分局联合有关部门根据线索查处该卷烟制假窝点，现场抓获同案人谢某4波及涉案人员范某1、叶某，缴获YJ14B-YJ23卷接烟机一套、红塔山卷烟7.5万支、白万某1路卷烟49.5万支、卷烟滤嘴棒36万支、卷烟烟丝40公斤、盘纸40盘。2017年1月17日上午，被告人谢镇外经传唤到汕头市公安局龙湖分局接受调查。
经广东省质量监督烟草检验站检验，缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；缴获的烟丝为烤烟烟丝，无使用价值。
经广东省烟草专卖局出具证明，缴获的伪劣卷烟及烟草专卖品总价值人民币834182.04元。
公诉机关认为，被告人谢镇外生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。鉴于被告人谢镇外是从犯，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。公诉机关向法庭提供了相应的证据。
被告人谢镇外当庭辩称：1.2016年4月份，我介绍一邓姓的外地人向某波租赁了养鸡场内的临设蓬棚，双方在我家里签了合同，合同是我替他们写的。我还拿了2万元交给谢某4波，其中1万元用于装修，但租赁后一直没有使用该地方。2.我经谢某5介绍认识澄海“老三”，“老三”让我租个地方做假烟。因姓邓的外地男子一直没有使用谢某4波的养鸡场，2016年12月中旬，经我介绍，“老三”跟谢某4波说要租赁该地用于制作假烟，故谢某4波把租金从每月2千元提高到1万元，双方说好待到2017年元旦才签合同及交付租金。3.“老三”跟我说开始生产以后，每个月给我3500元，我答应了但至今没有拿过钱。4.谢某5找我帮忙买合板，我就知道他根据“老三”的安排去养鸡场装修了，但那晚我不清楚谢某5要买两张合板干什么。谢某5告诉我工场内有一台制作假烟的机器，但我不知道什么时候运来的，购进机器之后我就没有去过该工场。5.2016年12月，“老三”带“阿五”去我家坐，介绍说“阿五”是他的合作伙伴。6.我不认识其他人所提及的合作人林苟文及参与制作假烟的陈某和张某。7.“老三”跟我说万一有什么事就说什么都不知道，所以我在侦查机关没有如实交代。现在我认识到自己的行为是错误的，所以我在法庭上如实作了交代。被告人谢镇外对公诉机关指控其行为构成生产、销售伪劣产品罪当庭表示自愿认罪。
被告人谢镇外的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人谢镇外是从犯，依法应当减轻处罚；2.被缴获的伪劣产品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；3.被告人谢镇外是初犯，当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。综上，希望法庭本着“惩罚和教育”相结合的原则对被告人谢镇外依法减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2016年12月期间，被告人谢镇外明知同案人（身份不明）租赁场地用于生产卷烟，仍介绍同案人谢树波（已被判决）提供汕头市龙湖区新溪镇东升村林某1围养鸡场内的临设蓬棚租赁给上述同案人用于生产卷烟。同月20日前后，该蓬棚开始入驻接卷烟机等物，叶某、范某1（均为越某）等多人受同案人（身份不明）雇佣在上述蓬棚内开始生产卷烟。
同月28日下午，汕头市公安局龙湖分局联合有关部门根据线索查处上述卷烟制假窝点，现场抓获同案人谢某4波及涉案人员范某1、叶某，缴获YJ14B-YJ23卷接烟机一套（2台）、红塔山散装卷烟7.5万支、白万某1路散装卷烟49.5万支、卷烟滤嘴棒36万支、卷烟烟丝40公斤、盘纸40盘。2017年1月17日上午，被告人谢镇外经传唤到汕头市公安局龙湖分局接受调查。
经广东省质量监督烟草检验站检验，缴获的散装烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟；缴获的烟叶为烤烟烟丝，无使用价值。
经广东省烟草专卖局出具证明，上述缴获的伪劣红塔山散装卷烟7.5万支、白万某1路散装卷烟49.5万支、卷烟烟丝40公斤价值共计人民币376883.99元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证。
1.中国移动通信客户详单。证明：谢镇外、谢某4波手机通信情况。
2.银行账户交易明细。证明：谢镇外在中国建设银行、中国农业银行开设的账户交易情况。
3.《租契协议》、《租赁合同》。证明：涉案两份租赁合约的情况，出租人均为谢某4波，《租契协议》承租人为邓某，《租赁合同》承租人为李某。
4.供电局出具的用电基本信息及用电情况表。证明：谢某4波养鸡场于2016年5月初申请低压单相（三相）新装、增减容的情况及用电情况。
5.公安机关抓获经过、拘留证。证明：谢镇外、谢某4波、谢某5、范某1、叶某被抓获的情况。
6.公安机关户籍材料。证明：谢镇外的身份情况。
7.公安机关扣押清单。证明：公安机关缴获涉案物品的情况。
8.公安机关接受证据清单。证明：公安机关接受录音材料、租赁合同复印件的情况。
9.公安机关说明材料。证明：（1）谢镇外在侦查阶段向公安机关反映其未见过两份租赁合同因而无法对两份合同进行辨认的情况；（2）公安机关无法联系到两份合同上的承租人邓某、李某，无法通知其到案作证的情况；（3）公安机关尚未查明监控视频中涉嫌运输香烟生产设备的小货车、小汽车及人员真实身份的情况。
二、证人证言及辨认。
1.证人谢某1的证言及辨认：我丈夫谢镇外认识谢某4波及其妻子黄某1，但应该不认识谢某4波弟弟谢某2。2016年12月底，公安机关在谢某4波的养鸡场查获一制假烟工场，同时抓获谢某4波。黄某1就到我家中找谢镇外帮忙解决这件事，我才知道谢某4波的租赁合同是和一名叫“邓某”的人签订的。谢镇外跟我说谢某4波养鸡场的场地是经他介绍出租的，但租场地的人是他在村里偶然碰到的一外地人，他并不认识。谢某4波被抓获后，黄某1将租赁合同原件送到我家，当时谢镇外没在家，黄某1就将合同交给我。之后，合同掉在地上被人踩得很脏，因我没文化，第二天早上在打扫卫生时认为这份合同没什么用就扫掉了。那两天谢镇外都没有回家，也还没有看过该份合同，他并没有指使我销毁该份合同，在知道合同被我销毁后还骂了我。我不知道谢镇外有让人送了一份新的租赁合同给黄某1。第二天晚上，黄某1和谢某2到我家，黄某1已事先告诉我新合同及内容，当时谢某2向我讨要第一份合同，但原合同已被我销毁，我就解释给谢某2听，并交代他们不能让其他人知道这事与谢镇外有关，怕有人会借此事害谢镇外。谢某1对谢某2、黄某1提交的谈话录音进行了辨认，承认该段谈话录音是谢某4波被抓获后第二天其自己、谢镇外、黄某1及谢某2的谈话内容。
2.证人谢某2的证言及辨认：我兄谢某4波的养鸡场由他自己在打理，没有雇人帮忙。我不知道养鸡场内的制假烟工场是谁开设的，但谢某4波出事后我听嫂子黄某1说开设制假烟工场的临设于2016年5月份由谢镇外租赁，每月租金2000元，双方有签订租赁合同。2016年12月28日，谢某4波被公安机关抓获后，当天23时多谢镇外打电话给黄某1，让她赶快把租赁合同送到他家交给他老婆，他要拿这份合同到公安机关处理谢某4波释放的事。我就陪着黄某1将租赁合同拿到谢镇外家中交给他老婆谢某1。谢某1当时跟我们说这份合同没作用，到时会换一份合同给我们，新合同就能保证谢某4波没事。当时考虑到原件给了谢镇外后没有存底，黄某1就用手机将这份合同拍照留存。12月29日中午，谢镇外开车到村道兵营前旁边将一份新的租赁合同拿给黄某1。这份新的租赁合同出租人还是谢某4波，但租赁人就换成一个贵州人，增加了一条内容是“租赁后发生的一切事情与中介无关”的条款，还提供了一张身份证复印件，合同上谢某4波的签名也是伪造的。当天23时多，我和黄某1到谢镇外家时他还没回家，我们就在他家中等他，并向谢某1讨要我们前一天晚上拿过去的那份租赁合同，但谢某1说那份合同没用已被她销毁。次日凌晨1时多谢镇外回到家中，说这件事他在处理，我们担心被谢镇外欺骗，就用手机将交谈内容录音下来。谢某2对被告人谢镇外进行了辨认。
3.证人黄某1的证言及辨认：养鸡场主要是我丈夫谢某4波在打理，没有雇人帮忙，他晚上也在养鸡场内住宿。但养鸡场临时搭建物内的制假烟工场不是谢某4波开设的，这个工场原来是我们用来孵化小鸡的，后来没用空置着。2016年期间谢镇外便租赁了这个临时搭建物。谢镇外同谢某4波商谈的租赁事宜，具体情况我不清楚，听谢某4波说是在2016年5月出租给谢镇外用于放置蛋类孵化机器，每月租金2000元，有签订租赁合同。但谢镇外于2016年5月份租赁后该场地就一直空置，直到事发前的三、四天，我去养鸡场时看到有一辆小汽车从养鸡场开出去。制假工场被查处的当天23时多，谢镇外打电话给我，让我把当时和谢某4波签订的租赁合同拿给他，他要拿到公安局处理释放谢某4波的事。我接电话后信以为真，便从家中找到该份租赁合同送到谢镇外家中，并用手机将该份合同拍照保存下来。2016年12月29日中午，谢镇外打电话给我说要拿租赁合同给我，让我到金鸿公路兵营门口，我到那里后见有个人开着一辆红色小汽车（车牌号尾数是66）在那里等我，说是谢镇外叫他拿租赁合同给我的，我问他谢镇外在什么地方，他说谢镇外刚刚开车走了，让我把这份合同送到公安局去谢某4波就能被释放。第二份租赁合同的出租人还是谢某4波，租赁人则换成一个贵州人，还提供了一张身份证复印件，并增加了“租赁后发生的一切事情与中介无关”的内容。2月29日晚上，我和谢某2再到谢镇外家中找谢镇外，想向他讨要该份租赁合同，但他说租赁合同已经被他销毁，他已经在处理这件事，让我们放心。我用手机将和谢镇外商谈的过程录音起来。黄某1对被告人谢镇外进行了辨认，并还指认谢某5就是拿第二份租赁合同给她的男子。
4.证人谢某3的证言及辨认：我是“老三合板铺”的经营者，谢镇外、谢某5我都认识。2016年12月冬至前的一天21时许，谢镇外打电话问我有没有两张厚三合板，我说有，他便说叫人来我这里载。过了没多久，谢某5和一年轻人开着一辆柳州微型汽车到我家，谢某5说“外主”也就是谢镇外交代他来载两张12厘的合板，我就拿了两张给他们装上车并收了钱。谢某3对谢镇外、谢某5进行了辨认。
5.证人范某1（越某）的证言及辨认：我从越南来到中国打工赚钱，2016年12月28日，我在一养鸡场内（经确认系龙湖区新溪镇东升村林某1围一家鸡饲养场）被中国警察抓获，警察去的时候我和其他工友正在房间里睡觉。案发前六天前我来到这个工场，有一个越南人接应，他没收了我的手机，并说在工场工作每个月可以拿到工资3800元，还包吃包住。工场大约有十几人，除了三名中国人其他都是越南人，其中有一名中国男子在安排工作。工场工人白天和夜晚两班倒，我做夜班。夜班有七名工人，其中一名中国人负责管理，另一名中国人负责操作机器，一名越南人把烟丝倒在烟机上，我和另外一越南人负责将生产出来的香烟进行包装，还有一名越南人负责封箱。工场里有一台制烟机，但经常出故障。与我一同被抓获的有一名中国男子和一名越南男子，我不认识该名中国男子。范某1指认谢某4波就是与其一同被抓的中国男子。
6.证人叶某（越某）的证言及辨认：我经一个越南老乡介绍，于被抓前一天才到一养鸡场内（经确认系龙湖区新溪镇东升村林某1围一家鸡饲养场）工作，一个月工资3600元，包吃包住。到工厂后有一名中国男子接头安排工作，我负责将烟支放到机器上，机器自动将烟支装进纸箱里。工场里只有一台制烟机，有约二十人，其中越南人十二名。我们十二个越南人，分白天、晚上上机工作和搬运，白天工场里还有七名中国人在当师傅及负责管理，晚上他们就回去，由另外四名中国人过来当师傅及负责管理。烟丝及烟纸等放进机器后，机器自动生产出来就是成品烟支，然后我们就将烟支放上包装机装进纸箱。生产的香烟有几种品牌，我只认识其中万某1路品牌。与我一同被抓的有一名越南女子和一名中国男子，我不认识该名中国男子。叶某指认谢某4波就是与其一同被抓的中国男子。
7.证人肖某的证言及辨认：我在家排行第三，但我没有“老三”的绰号，从来也没人这样称呼过我。我认识谢某5，但不认识谢镇外。以前谢某5的哥哥与我哥哥有生意往来，谢某5也经常有去走动，双方就熟悉了，我一直把他当成一个亲戚弟弟来看待。我认识福建云霄人林某2十几年了，他是我一朋友的亲戚，做提炼油生意，好像居住在福建厦门，双方偶尔有联系，是普通朋友关系，我最后一次与“林某2”联系是在2016年1月过年期间。我不清楚谢镇外、谢某5与林某2是否认识，我从没介绍过林某2与谢镇外认识，更不可能找谢镇外去租赁养鸡场开设制假烟工场。谢镇外、谢某5所说都不属实。我记得谢某5在2017年被公安机关释放出来后打电话跟我说过谢镇外与林某2合作开设制假烟工场的事，之前他从没告诉过我，我也没有参与谢镇外等人在新溪镇开设制假烟工场的事。肖某对谢某5、林某2进行了辨认。
三、公安机关现场勘验笔录、现场平面图、现场及缴获制散装烟支、烟丝、滤嘴棒、卷烟纸及卷接烟机等的拍照、现场监控视频截图及相关辨认。证明：案发现场及缴获物品的情况。
四、相关部门价格证明及检验报告。
1.广东省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明。证明：缴获涉案散装烟支、烟丝、滤嘴棒、卷烟纸及卷接烟机的价格情况。
2.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。证明：缴获涉案红塔山、万某1路散装烟支均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
3.广东省质量监督烟草检验站检验报告。证明：缴获涉案烟叶为烤烟烟丝，有异味，无使用价值。
五、同案人的供述及辨认。
1.同案人谢某4波的供述及辨认：我在新溪镇东升村林某1围园经营一个养鸡场，平时都是我自己在打理，没有雇佣其他人。公安机关在我经营的养鸡场内查获一个假冒卷烟生产工场，一同被抓获的还有我不认识的一男一女。公安机关在现场查获生产假冒卷烟的机器及很多装在纸箱的散装香烟。这个假冒卷烟生产工场面积约300平方米，就开设在我的养鸡舍后面临时搭建物内，离我的养鸡舍十几米远。工场是谢镇外于2016年12月20日前后才开设的，至被查获时不到十天。2016年2、3月期间，谢镇外到我的养鸡场内找我，说想租我养鸡场空置的那间临时搭建物来开设制假卷烟工场，租期两年，一次性给我租金2万元，如果工场开设后我去帮忙，每月便给我工资5000元。他还说没事的，签一份租赁合同给我，就算出事了我也不会有问题。于是我答应了。我与谢镇外说原先我养鸡场水电费每月在600-1000元左右，正式生产后，超过这个金额的水电费由他负责。谢镇外找我租临设去生产假烟，应该是看上我的养鸡场比较偏僻，外乡人没人带路要找到这里很难，而且养鸡场只有我一人在经营，所以才会跟我租临设。约一个月后，谢镇外打电话让我去他家中签订租赁合同，我到他家后他拿出一份事先准备好的租赁合同给我签名，并将租赁合同及一张身份证复印件交给我，同时拿给我现金2万元，还说以后出事就说是合同上这个人租的，以便他在外边帮我搞定。当时我粗略看了下合同，只记得合同上填写的承租方及提供的身份证复印件是一个深圳人，但我不记得具体姓名。之后谢镇外去过养鸡场几次，看到我装的监控比较老化，就安排人过来更换监控枪，不过工场就一直空着没用。直到2016年12月20日前后，谢镇外来找我，让我当天把鸡场内的路道弄好，他准备搬卷烟生产机器进来安装，并再次提出让我到制假卷烟工场工作，每月给我5000元工资。我当时就回绝了。第二天凌晨0时多，有一辆小货车运载着卷烟机器和七、八个人来到养鸡场，说是谢镇外叫他们来找我的。这些人直接将车开到养鸡场临时搭建物门前，我将养鸡场外铁门钥匙交给其中一名澄海口音的年轻人，之后我就没再去管了。大概一个钟头后，我又听到有一辆叉车开进去。安装机器的七、八人中有三、四人讲澄海口音的潮汕话，一、两人说普通话，我都不认识。过后几天，这些人基本上都是在晚上过来安装调试机器，但我从来没进去看过。机器好像安装了三、四天后才正式开始生产，但感觉他们是做做停停，生产时间应该大都是在半夜，直到2016年12月28日制假工场被公安机关查处。机器安装后，我就没看到谢镇外再去过养鸡场，但他下半夜有没有过去我就不知道了。临时搭建物里面原来是空旷的，没有任何隔断，是谢镇外他们自己安装搭建分割成多间隔间。出入制假工场的人员平时使用一辆三菱牌小车及一辆柳州牌微型小货车。谢镇外租赁我养鸡场内临时搭建物开设制假烟工场的事，我没告诉其他人，只是和我老婆黄某1说谢镇外要介绍人来租去使用，签好合同我跟黄某1说已经出租给谢镇外了。谢镇外向我租赁养鸡场临设整个过程中，从来没有一名叫“老三”的澄海人出现过。谢某4波对谢镇外进行了辨认，并指认谢某5、陈某就是养鸡场内制假工场运行期间在制假工场内出入的制假人员、指认越某范某1、叶某就是与其一同被抓获的人。
2.同案人谢某5的供述及辨认：谢镇外是新溪镇东升村的治保主任，是他叫我去装修谢某4波养鸡场里的假烟工场内的。2016年冬至前四、五天的21时许，谢镇外打电话让我去他家喝茶，他说红肉埕的养鸡场里面要进台粉碎机，让我这两天去隔个房间用来安装机器，并说不要找其他人帮忙。约两天后的晚上21时许，谢镇外再次让我去他家喝茶，期间他接到一个电话，打电话来的人说地面太软，机器放下后会陷到地里面，让谢镇外去找两张合板来垫机器。谢镇外接完电话后说现在半夜三更的让他去哪里找两张合板，我说新溪八合村“老三合板铺”应该还可以买到。谢镇外听后就马上打电话联系“老三合板铺”老板，并让我去公路红灯路口等人，带那人去老三合板铺买合板，并和那人一起去养鸡场看下场地需要买什么材料。在我准备离开谢镇外家时有两名潮汕人来到谢镇外家中，其中一人和谢镇外说“那地方不错，就是地面太软了”，谢镇外说已经要去买合板去垫了。过后我就离开谢镇外家。当我走到红灯路口后有一名带澄海口音叫“阿某1”的年轻人开着一辆微型小货车来接我，我带他去“老三合板铺”，和老板说“外主”交代我来买两张合板，“阿某1”付了货款。之后我和“阿某1”一起去到养鸡场。当时养鸡场里的一间临时搭建物里已经有四、五个人，其中就有张某及刚才在谢镇外家中见到的那两个人，外面则停放着一辆六轮货车，张某在车上，车上载着一台装在木箱里的机器。他们把合板垫在临时搭建物的一个角落后准备卸车上的机器，但因为机器太重又没有叉车无法卸下，我就说我帮忙找叉车，之后我联系到外砂一个专门开叉车的外地人，商定工钱后把地址告诉叉车司机。当天23时许，叉车司机把机器卸下来，我在现场测量了一下就由在场一名开白色小汽车的潮汕人载我回家了。第二天9时许，我去到养鸡场里面测量场地，现场有两、三个人，在测量过程中澄海人“阿某1”和另外两、三人也来到养鸡场。随后我开车到谢镇外家里，告诉他养鸡场工场已经测量好，让他们去买材料来就能开始做了。我还问谢镇外养鸡场这个地方到底要干什么，谢镇外当时还是说放粉料机，以后准备扩大规模，还告诉我这个工场是他和澄海人“五兄”合作开设的，他出场地及租金，工场具体运作就由“五兄”那边负责，等到时工场运转起来后我晚上没事就去工场帮忙，到工场附近路口看看路，就是放哨的意思，每个月去工场领两三千元。我听他这样说就怀疑工场不是放粉料机的。冬至前的一天下午，“阿某1”打电话说材料已经到了，我就在冬至中午后过去养鸡场开始干活，当时机器外包装箱已经拆开，两名师傅正在安装，但还看不出是什么机器。到了第三天，机器基本安装完毕我才知道是做香烟的。当天收工后我就去找谢镇外，说养鸡场里的机器不是粉料机应该是烟机，他听后笑笑说我还能认出烟机，然后说不管是什么机器，让我把装修活干好就得了。过后，我把养鸡场工场的门安装好后就没再去了。12月29日或30日的晚上我刚干完活，谢镇外就打电话让我去他家喝茶，说第二天让人送份材料给我，让我拿到资料后联系谢某4波老婆把资料给她，并把谢某4波老婆的电话给我。我问到底怎么回事，谢镇外便告诉我养鸡场假烟工场被查处了，谢某4波和工场两个工人都被公安机关抓了，刚才谢某4波老婆还来家里找他闹。第二天中午，“阿某1”打电话给我说要送份资料给我，我就在金鸿公路进我村的路边跟他拿了资料后随即联系谢某4波老婆，告诉她有人托份资料给她。随后我在预备役训练基地门口将资料交给谢某4波老婆。当时谢某4波老婆问了我一句“人呢”，我记不大清楚具体问的什么，随口回她说“人没来”就走了。整个过程感觉应该是“外主”跟她交代好的。此后我再去过谢镇外家两次，期间谢镇外聊起谢某4波被抓的事，虽然没有明确交代我什么，但是有跟我说谢某4波交代有人在路边随便找到他，然后租了场地，最后在那里生产假烟。我听后就记在心里，虽然大家都没挑明，但我明白他的意思。装修假烟工场费用5000多元，谢镇外说结算是“阿某1”那边负责，让我找“阿某1”结算。当时“阿某1”说等他向老板们结算后把工钱给我，但到目前为止我还没收到工钱。在假烟工场的几名本地人中三人分别叫“阿某1”、“阿某2”、“五兄”，平时工场有什么事都是“阿某1”、“阿某2”在管理。侦查阶段后期，谢某5供述：澄海人“老三”叫肖某，确实是我介绍给谢镇外认识的，但据我所知，假烟工场是谢镇外与福建人“文某”合作的，谢镇外只负责出场地，其他的由福建“文某”负责，这些情况都是谢镇外自己和我说的，他从没说过“老三”有参与此事。2016年初，我在谢镇外家中喝茶时，“老三”刚好没事打电话找我喝茶，我就让他到谢镇外家中来坐，过后谢镇外与“老三”就认识了，应该经常有联系。我从来没见过与谢镇外合作假烟工场的福建人“文某”，是在装修假烟工场时听里面的工人说才知道“文某”是工场老板之一。听谢镇外说，“文某”是“老三”的朋友，是“老三”介绍他们认识的。在我印象中“老三”从没和我说起“文某”这个人。在谢镇外告诉我这个假烟工场具体合作的情况后，我有打电话给“老三”说起这件事，“老三”说这是别人的事，不要去理太多，干好自己的活就行了。工场装修期间我在工场内或谢镇外家中从来没有见过“老三”，假烟工场的事是我打电话告诉“老三”的，“老三”在之前及事发后从来没有和我说过这事。谢某5对谢镇外、谢某4波、肖某进行了辨认，并指认陈某就是负责管理制假烟工场日常事务的澄海人“阿某1”、张某就是负责驾车的男子。
3.同案人张某的供述及辨认：差不多十年前，我来往云霄跑运输时受云霄人林苟文雇佣替他载过香烟，后来偶尔有联系。2016年年底，林苟文找我以月8000元的工资帮他载假烟等物品，一开始我只在坝头这里帮他载，12月下旬他就安排我载东西到新溪红肉埕一个养鸡场，我前后去过三次，载的是装修材料、吃饭工具等。后来养鸡场被公安机关查处我就再没去过了。林苟文把养鸡场老板树波的电话给我，我运东西到了新溪我打电话他就出来接我。养鸡场里有个临时搭建物，就是林苟文他们用来生产假烟的场地，当时他们叫了一名叫“武某”的新溪人负责装修，也就是先隔好生产车间，留出机器能过的门后，把机器安装好再把门装上，我则负责把“武某”需要的材料载过去。林苟文是养鸡场制假烟工场的老板，他也有去过工场。我见过的还有几名澄海人、云霄人、两名湖南人、四、五名越南人，其中云霄人是管某、湖南人是制烟师傅。大家闲聊中我知道这场地是新溪本地一个村干部负责安排的。我开的是一辆套牌的白色五十铃，“武某”开的是一辆红色小汽车，我知道还有一辆褐色的大众车，是林苟文给管某开的。张某指认谢某5就是在生产假烟工场多次见到的装修人员“武某”。
（六）被告人谢镇外的供述、辩解及辨认。
1.被告人谢镇外在侦查阶段的供述、辩解及辨认：2016年4月期间，一姓邓的深圳人驾驶一辆车牌号码为粤A的白色丰田牌小轿车在我们东升村四处打听，想租个地方作为家畜孵化所用，我便想到谢某4波的养鸡场，于是带他去找谢某4波。该姓邓的深圳人参观完养鸡场后表示场地合适，我就让他和谢某4波自己协商，并跟谢某4波说如果谈妥就和深圳人签合同，同时留存深圳人的身份证件。约过了10天，谢某4波告诉我说和姓邓的深圳人谈妥了，以每月2000元的价格将场地租给该深圳人，合同也已签好，先收了6个月租金，但深圳人要安装孵化机，到时需要用到三相电即工业电，让我能不能帮忙申请工业用电，我说没办法帮忙。2016年10月，我去谢某4波养鸡场买鸡蛋，顺便想看看那个深圳人的家畜孵化搞得怎么样，但发现里面空空的，谢某4波说深圳人自从5月份签合同之后就一直没有投产。我认识谢某4波的妻子黄某1，不认识谢某2，日常与这两人没有往来。2016年12月28日，谢某4波养鸡场的临设内被公安机关查获一个假烟生产工场，是过后黄某1告诉我的。因为养鸡场内设置假烟生产工场的临设是经我介绍人去租赁的，所以黄某1让我帮忙解决这件事。谢某4波养鸡场内的假烟生产工场和我没有任何关系，租金和租赁合同都不是我给的，假烟生产设备也不是我安排安装的。2016年12月28日谢某4波被公安机关抓获后，我妻子打电话告诉我说黄某1将养鸡场临设的租赁合同送到我家，我说谢某4波拿了半年的钱，不知道该合同是否已过期，还有没有用。第二天回家我要找这份合同时，我妻子说她以为这份合同没用已经在打扫卫生时清扫掉了。我没有授意我妻子将黄某1送来的那份合同销毁。我妻子没文化不知道事情的重要性，这件事上我有过错，事后我已向黄某1道歉，并建议她如果家中留存复印件就送到公安机关去。黄某1、谢某2说12月29日我让别人拿了一份新的租赁合同给他们，该情况不属实，我没有拿新的租赁合同给黄某1。我认识谢某5，他是新溪镇大兴村治保会的联防队员，平时包点小装修工程在做。谢某5来过我家喝茶，但平常联系不是很多，他的手机号码我保存在手机里显示的是“大兴清武”。谢某5有时开摩托车，有时开一辆红色小轿车。我不知道谢某5与谢某4波之前是否认识，也不知道谢某5有没有去过谢某4波的养鸡场。我并没有让谢某5到金鸿公路高炮团门口拿给黄某1第二份租赁合同。我认识经营“老三合板铺”的老板，绰号叫“老三”。2016年冬至前夕，我从没打过电话给“老三”要向他买合板，也没有安排谢某5去谢某4波养鸡场内的制假烟工场装修，更没有许诺等工场运转起来让谢某5没事去帮忙并给他报酬，也不认识叫“五兄”或“阿某3”的人。谢镇外对谢某4波、黄某1进行了辨认。
2.被告人谢镇外在本案审理阶段所作的供述、辩解及辨认：向某波租赁养鸡场临设的是澄海人“老三”，但我不清楚他的真实姓名，我是通过谢某5介绍认识他的。2016年初，谢某5到我家中喝茶，正好“老三”打电话找谢某5，谢某5就让“老三”来我家，通过谢某5的介绍我就与“老三”认识了。同年12月底，我带“老三”去谢某4波的养鸡场内察看场地，当时谢某4波也在场，“老三”明确告诉我和谢某4波说要租赁这个地方用来开设制假烟工场，商定租金是每月1万元，但那天“老三”没拿租金给谢某4波,双方约定2017年元旦才签租赁合同。我和谢某5说起装修制假烟工场的事，跟他说要赚钱就自己去找“老三”，让“老三”把装修的事情交给他，过后谢某5就和“老三”联系，我也有告诉谢某5这个场地是要用来开设生产假烟工场的。购买三合板确实是我联系谢某3后叫谢某5去店中购买的。“老三”说工场开设起来后每月给我3000元，但工场开设没多久就被查获，我一分钱都没赚到。我原先没有向公安机关如实交代，以此次交代的为准。谢镇外指认肖某就是开设制假烟工场的澄海人“老三”。
综合上述证据，本院作如下评析：
一、关于本案事实认定的评析
关于涉案假烟制作工场由谁开设的问题，公诉机关所提供的被告人谢镇外、同案人谢某4波、谢某5、张某的供述及辩解、证人肖某、黄某1、谢某2的证言均各执一词，相互之间的说法均未能得到印证，故现有证据不足以认定涉案的假烟制作工场由谁开设，但被告人谢镇外在本案审理阶段关于租赁涉案场地的供述及辩解与同案人谢某4波该部分的供述及辩解相互吻合，足以认定被告人谢镇外明知同案人为制作假烟而参与向同案人谢某4波租赁用于开设假烟制作工场的场地的事实。
二、关于涉案犯罪数额认定的评析
公诉机关根据广东省烟草专卖局出具的证明指控缴获的伪劣卷烟及烟草专卖品价值人民币834182.04元，经查，上述证明所体现的价值包含了YJ14B-YJ23卷接烟机一套（2台）的价值，而被告人及同案人的供述及辩解、证人证言反映，上述卷接烟机仅是用于作案的工具而非同案人制假的产品，故公诉机关的上述指控依据不充分，对涉案伪劣卷烟及烟草专卖品的价值认定，本院依法予以变更。
本院认为，被告人谢镇外明知他人生产伪劣卷烟等烟草专卖品，仍参与生产场所的租赁，其行为已触犯刑律，构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人谢镇外犯生产、销售伪劣产品罪的罪名成立。鉴于被告人谢镇外在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；其参与犯罪被缴获的假冒伪劣产品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；其当庭自愿认罪，并向国家预交罚金，具有悔罪表现，可予酌定从轻处罚。综上情节，被告人谢镇外符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，依法对其可以宣告缓刑。
对于被告人谢镇外当庭提出的辩解意见，经查，同案人的供述及辩解、证人证言未能相互印证，不足以推翻被告人谢镇外在本案审理期间的供述及当庭提出的辩解意见，根据事实存疑证据利益归被告的原则，对被告人谢镇外当庭提出的辩解意见，本院予以采纳。
对于辩护人提出的辩护意见，经查，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。
综上，本院根据被告人谢镇外犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第六条、第九条第一款的规定，判决如下：
被告人谢镇外犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 希
代理审判员 吴文州
代理审判员 许佳丽
二〇一八年二月十二日
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