江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2117号
上诉人（原审被告）：林业霖，男，汉族，1976年9月21日生，住赣州市章贡区。
委托代理人：邹鑫、杨泉，江西创兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢季生，男，汉族，1964年5月5日生，住南康市。
委托代理人：李建、肖俊，江西凯莱律师事务所律师。
原审被告：鑫业集团有限公司，住所地：赣州市经济技术开发区迎宾大道。
法定代表人：林承芳，该公司执行董事兼总经理。
原审被告：江西通威公路建设集团有限公司，住所地：赣州市章贡区关刀坪。
法定代表人：陈瑞明，该公司总经理。
上诉人林业霖因与被上诉人谢季生、原审被告鑫业集团有限公司（下称鑫业集团）、江西通威公路建设集团有限公司（下称通威公司）民间借贷纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第1426号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人林业霖上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判上诉人林业霖无需对被上诉人谢季生承担任何还款付息及支付律师费的责任。事实和理由：一、上诉人林业霖确实向被上诉人谢季生借款1000万元，但该借款不是谢季生一个人出借的，实际是由谢季生与案外人肖德华、谢宝红三人合伙凑足1000万元后，以谢季生一个人的名义出借给林业霖的。二、上诉人林业霖因资金紧张，无法偿还到期债务，其实际控制的鑫业地产集团有限公司及该公司开发建设的“鑫业中心”楼盘被部分债权人代表韩胜文、谢雪平、郭泽标等接管。债权人代表接管后，组建了临时的债权人委员会，并召开债权人会议讨论确定了用“鑫业中心”房产抵消林业霖债务的决议，谢季生的本案借款就在本次抵消之列。因谢季生的借款本金1000万元中有案外人肖德华、谢宝红的部分资金，因此，用“鑫业中心”房产抵消该债务时，不是只抵给谢季生一人，三人均参与了抵房。经结算至抵房时该借款的利息300多万元，本息合计1300多万元。谢季生与案外人肖德华、谢宝红商议后决定其三人一同参与抵房，每人抵扣1300多万元的三分之一计450万元左右，其相互间差额部分其内部处理。因抵房当时约定，债权本息只能用于抵扣房屋首付款，不得用于抵扣全部房款，剩余房款必须办理按揭贷款。基于此，其三人分别抵扣了“鑫业中心”588万元的房产，房管部门也分别将该价值部分的房产网签备案登记到了谢季生、肖德华、谢宝红名下。林业霖在一审中提供了抵扣房屋给肖德华和谢季生的网签备案证据。三、对于谢季生借款本息是否已经全部抵消了的问题，林业霖已提供了一份关键证据即谢季生于2014年9月4日出具的《承诺书》，根据该承诺书内容可说明谢季生的借款本息己经全部抵扣了。但一审对此证据未作评判。
被上诉人谢季生辩称：林业霖认为我这1000万元借款包含有肖德华、谢宝红的700万元，没有事实依据，请求法院驳回其上诉请求。
谢季生向一审法院起诉请求：1、判令林业霖偿还谢季生借款本金6186666元及自2014年9月24日起至还清借款时止的利息（利息按月利率2％计算）；2、判令林业霖支付谢季生为实现债权的律师费80290元；3、判令鑫业集团、通威公司对林业霖的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。
一审法院认定的事实：2013年5月14日，谢季生与林业霖、鑫业集团及林业荣签订《借款合同》一份，约定：林业霖向谢季生借款1000万元，借款期限为2个月，自2013年5月14日至2013年7月13日止，月利率2.5%；林业霖如未按约定期限还清本息，从借款到期的次日起，按每天违约借款本息总额的2‰为标准向谢季生支付违约金，同时承担谢季生为实现债权支出的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等）；鑫业集团及林业荣为林业霖的借款提供连带责任保证担保，保证期间至借款合同履行期间届满之日后两年，保证范围为合同项下全部借款本息、违约金及原告为实现债权的全部费用等。同日，谢季生将借款1000万元转入林业霖账户，林业霖向谢季生出具了《借据》一份。2014年2月1日，谢季生与林业霖、通威公司签订《补充协议》一份，约定：为了保证谢季生与林业霖于2013年5月14日所签订的借款合同项下林业霖的义务得到切实履行，通威公司愿意向谢季生提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为主合同项下的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、原告为实现债权所有费用等；保证期间为债务履行期限届满次日起两年内。之后，谢季生与林业霖另行协商抵扣了借款本息588万元，其中借款本金3813334元，利息2066666元。林业霖至今尚欠谢季生借款本金6186666元及自2014年9月24日起的利息。2015年4月24日，谢季生与江西凯莱律师事务所签订《委托代理合同》1份，约定江西凯莱律师事务所接受谢季生委托，指派李建律师为谢季生本案借款纠纷一审的代理人，谢季生应缴纳代理费80290元。2015年10月12日，谢季生向江西凯莱律师事务所支付代理费20000元。
一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。谢季生与林业霖、鑫业集团签订的《借款合同》、谢季生与通威公司签订的《补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，除约定的利息、违约金过高外内容不违反法律规定，谢季生已向林业霖交付了约定的借款，谢季生与林业霖之间的借贷关系、谢季生与鑫业集团、通威公司之间的保证合同关系依法成立，合法有效。林业霖在收到谢季生借款后未按约定归还借款本息，应当向谢季生承担违约责任。虽然本案借款合同中约定的利率超过民间借贷保护的利率，但谢季生已放弃部分利息，仅要求按月利率2％计算利息，符合相关法律规定。林业霖、鑫业集团、通威公司提出谢季生出借的借款本息已经全部抵销，林业霖无需再向谢季生还款，但林业霖、鑫业集团、通威公司提交的证据不足以证明其抗辩，本院不予采信。借款合同中虽然约定了谢季生实现债权支出的一切费用均由林业霖承担，但谢季生提交的律师费发票仅能证明其因本案实际支出了律师费20000元，而不是其主张的80290元。鑫业集团、通威公司自愿为林业霖的借款提供连带保证担保，故鑫业集团、通威公司应对林业霖的还款义务承连带清偿责任。综上所述，谢季生要求判令林业霖归还借款本金及利息的诉讼请求，本院予以支持。谢季生要求林业霖支付谢季生实现债权的律师费的诉讼请求，本院予以部分支持，金额为20000元。谢季生要求鑫业集团、通威公司对林业霖的还款义务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。为此，一审法院依照我国《合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一第第二款，《担保法》第十八条、第二十一条，《民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告林业霖于本判决生效之日起七日内归还原告谢季生借款本金6186666元；二、由被告林业霖于本判决生效之日起七日内支付原告谢季生借款利息（以欠款金额6186666元为基数，按月利率2%计算，自2014年9月24日起至还清款之日止）；三、由被告林业霖于本判决生效之日起七日内向原告谢季生支付其因本案所付律师费20000元；四、被告鑫业集团有限公司、江西通威公路建设集团有限公司对被告林业霖的上述第一、二、三项付款义务承担连带清偿责任；五、驳回原告谢季生的其他诉讼请求。
经本院审理查明：二审中，上诉人林业霖提交了下列新证据，1、2016年6月1日（即本案在一审审理期间）林业霖与谢季生签订的《协议书》（约定的主要内容为林业霖向谢季生支付400万元，双方债权债务即结清），2、谢季生于2014年9月4日出具的《承诺书》（主要内容为谢季生同意执行“抵债规则”以房抵债和抵债后由债权转为房屋请求权等），认为该两份证据可以证明谢季生债权已全抵清。谢季生的质证意见是：林业霖同意付400万元现金给我，我让步就签订了上述《协议书》，但协议约定了“首付款未按期支付则本协议不生效”，林业霖直到现在也没有向我支付任何款项，所以该协议不生效；对于《承诺书》，表明以房抵债是已抵扣部分，即588万元，未抵扣部分没有放弃。本院经审查认为：上述《协议书》是附条件生效协议，根据协议约定，林业霖在协议签订后的20日内未向谢季生支付首付款则协议不生效，因林业霖没有向谢季生支付该款，故该协议不生效，也即双方仍应按之前的相关约定结算债权债务，林业霖以此协议主张双方借款已结清理由不成立；对于《承诺书》，由于林业霖不能提供当时的“抵债规则”，而从《承诺书》表达的意思看，无法确定谢季生就以房抵债后剩余的债权已明确表示了放弃【诉讼中，林业霖的主张也是本案借款1000万元（二审的主张）或1700万元（一审的主张）分成三份以房抵债抵清的，没有主张债权放弃】，故林业霖以此《承诺书》主张双方借款已结清理由也不成立，本院不予采纳。
谢季生在二审中向本院提交了林业霖于2013年5月17日向肖德华出具的《借据》复印件（内容为林业霖向肖德华借款700万元）和肖德华支付该借款的银行转账凭证，认为林业霖另行向肖德华借款700万元，与本案1000万元借款无关。林业霖代理人质证意见是：对其真实性、合法性无异议，但与本案无关，也存在林业霖记忆不清的情况。本院经审查认为，林业霖与肖德华是否发生了借款关系不是本案审查范围，本案1000万元借贷双方当事人的认定应根据本案借款合同、借款等证据认定。根据谢季生提供的《借款合同》、《补充协议》、《借据》、“汇款凭证”、《对帐确认书》等，可以认定本案借款合同的出借人为谢季生。
本院另查明：2014年9月24日，林业霖因不能偿还到期债务，通过其控制的鑫业地产集团有限公司（下称鑫业公司，当时已由部分债权人接管）与谢季生签订《商品房买卖合同》的方式，确定由谢季生购卖“鑫业中心”楼盘的房产，以其中部分房价款抵扣谢季生的借款。根据该买卖合同的约定，购房首付款4565626元抵扣谢季生借款本息（即以抵扣借款的方式确定谢季生支付了该购房款），另456万元购房款由谢季生向银行按揭贷款支付。后因按揭贷款少于该数额，经计算确定，该房产抵扣谢季生的借款本息为588万元。
林业霖在一审诉讼中主张本案借款是由谢季生、肖德华、谢宝红三人合伙出借的，当时借款总额为1700万元左右，谢季生支付1000万元，另两人合计支付700万元左右。后三人分别通过与鑫业公司签订商品房买卖合同以房产抵扣借款，分别各抵扣400多万元的借款本息，即所有的借款本息全部抵清。二审中，林业霖的主张则是，其向谢季生借款1000万元实际是由谢季生、肖德华、谢宝红三人合伙出借的，后三人分别以商品房各抵扣了588万元，借款本息已清。林业霖前后主张不一致，也没提供证据证明其主张。
本院查明的本案其他事实与一审判决认定的一致。
本院认为：根据本案《借款合同》、《补充协议》、《借据》、“汇款凭证”、《对帐确认书》等证据证明的事实，可以认定本案借贷合同的双方当事人为上诉人林业霖和被上诉人谢季生，谢季生为出借人，林业霖为借款人。林业霖认为出借人为谢季生和案外人肖德华、谢宝红三人，无事实依据，不予采纳。谢季生通过与鑫业公司签订《商品房买卖合同》，以部分房价款抵销了其借款本息588万元，剩余的借款本息林业霖依法应予偿还。对于林业霖提出案外人肖德华、谢宝红与谢季生一起参加以房抵债，分别与鑫业公司签订了《商品房买卖合同》，各以其中的购房价款抵扣了本案谢季生借款的主张，经审查，林业霖没有提供案外人肖德华、谢宝红的《商品房买卖合同》及其中有购房价款是用于抵扣谢季生本案借款本息（即不是抵扣各自个人或其他债款）等有效证据证明，故林业霖该主张依法不予采纳。综上所述，林业霖的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院对本案事实的认定虽不全面，但适用法律及所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费计人民币77766元，由上诉人林业霖负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾位礼
审判员 李士健
审判员 侯文君
二〇一七年九月二十一日
书记员 刘 菲