吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉05民终1216号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司。住所地：吉林省长春市朝阳区。
法定代表人：王甲男，董事长，男，1954年9月17日出生，汉族，住长春市。
委托诉讼代理人：陈占春，北京市国宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：通化市中医院。住所地：通化市新华大街****号。
法定代表人：沈晗，院长。
委托诉讼代理人：金鹏，吉林邦安律师事务所律师。
上诉人吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司因与上诉人通化市中医院装饰装修合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司法定代表人王甲男及委托诉讼代理人陈占春、上诉人通化市中医院法定代表人沈晗及委托诉讼代理人金鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司上诉请求：撤销通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初936号民事判决；依法改判支持吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.通化市中医院违法要求停工并摘项，导致合同无法履行应承担违约责任，应依据合同违约条款承担合同总价款30%的违约金即389万元。2.通化市中医院已经多次宣布解除合同，原审判决解除合同多此一举。
通化市中医院辩称，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司提供的证据中并没有通化市中医院通知其停工的内容；吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司提出的摘项，并不包含在工程预算书中，通化市中医院不存在违约行为。
通化市中医院上诉请求：撤销通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初936号民事判决；改判吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司返还通化市中医院多支付的工程款718869元；并支付自2016年10月1日至吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司退出施工场地之日止的违约金每日500元。事实与理由：1.吉林省万力招标咨询有限公司磐石分公司项目经营管理部所做的鉴定能够证明工程款为792327元、合理费用仅为20余万元，而通化市中医院已支付工程款175万元，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司应返还718869元。2.通化市中医院一直按工程进度拨款，因垫资问题与吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司协商，而吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司无故停工，应按照协议承担违约责任。
吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司辩称，本案是通化市中医院违约，不应由吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司承担违约责任。通化市中医院还应给付吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司，其请求返还多支付工程款的请求不应支持。
吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决通化市中医院支付违约金人民币389万元整；2、支付已经完工部分的工程款及误工费等人民币180万元整（具体数额以鉴定机构鉴定数额为准）。事实和理由：通化市中医院于2009年对其门诊住院楼室内装修工程对外公开招标，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司经过竞标于2009年10月13日中标，取得中标通知书。根据通知书，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司、通化市中医院双方于2009年10月16日签订了《建设装饰工程施工合同》，因主体建筑未能达到室内装修条件以及通化市中医院未能按期支付工程款，致使装修工程停工。2016年6月7日吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司、通化市中医院双方签订补充合同，约定继续由吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司施工，但是，签订补充合同后，通化市中医院没有按照约定支付工程款，并要求吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司购买通化市中医院指定的供货商供应的装修材料，对应由吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司购买和施工的项目，通化市中医院私自摘除多项转包给他人，并将部分项目公开对外二次招标。在遭到吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司强烈反对时，通化市中医院提出解除施工合同。
通化市中医院向一审法院反诉请求：1、判决解除吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司、通化市中医院双方签订的建设装饰工程施工合同关系；2、判令吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司返还通化市中医院支付剩余工程款718，869.00元；3、判令吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司向通化市中医院赔偿违约损失255万元及违约金（从2016年10月1日起到解除合同时止，按每延期一天支付500.00元计算）。事实和理由：2009年10月12日通化市中医院与吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司签订《建筑装饰施工合同》约定“吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司承包通化市中医院住院楼室内装修工程，包工包料，固定价格，合同价款850万元，工期2010年8月20日开工至2010年12月20日竣工，通化市中医院不按合同的约定付款，每延期一天，按付款额的0.3%支付滞纳金。由于吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司的原因，逾期竣工，每延期一天，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司支付通化市中医院500元违约金。因一方原因，合同无法继续履行时，由责任方按合同价款的30%赔偿对方违约损失。”2016年6月7日，通化市中医院与吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司双方签订《补充合同》约定“承包方式按装修定额预算加签证，计算价差。通化市中医院代表参入对装修器材品牌和质量的认证，以及价格谈判。工程款按工程进度给付。施工中不应无故停工，拖延工期，如发生此类情况甲方将终止一切合同，工程于2016年6月开工至2016年9月末前完成。”合同、补偿合同签订后，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司于2016年8月16日停工撤出，通化市中医院截至停工之日已支付吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司工程款175万元，按工程进度超额给付工程款71.8869万元，应予返还。
一审法院认定事实：吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司与通化市中医院于2009年10月12日签订建设装饰工程施工合同，合同约定工程自2010年8月20日开工，于2010年12月20日竣工，但该工程始终未竣工，双方于2016年6月7日签订内部装修补充合同，合同约定该装修工程继续由吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司施工，并约定工程于2016年6月开工至2016年9月末前完成。通化市中医院已支付给吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司装修工程款175万元，但该工程至今仍未竣工。一审法院认为，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司与通化市中医院于2009年10月12日签订建设装饰工程施工合同，又在2016年6月7日签订内部装修补充合同，但吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司没有按约完成全部装修装饰工程并进行验收，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司也没有提交足够证据证明其完成工程量的价款为多少，不能证明违约责任由谁承担，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司应承担举证不能的不利后果，对其主张通化市中医院支付违约金人民币3890000元以及支付已经完工部分工程款和误工费1800000元的请求，不予支持。通化市中医院主张解除吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司、通化市中医院签订的建设装饰工程施工合同，由于吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司、通化市中医院签订建设装饰工程施工合同以及内部装修补充合同均已超过合同约定的竣工期限，并且已经停止施工，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”故通化市中医院主张解除原、通化市中医院签订的建设装饰工程施工合同的请求符合法律，予以支持。通化市中医院主张吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司返还多支付工程款718869元，但通化市中医院只提交其在诉讼前单方委托吉林省万力招标咨询有限公司磐石分公司项目经营管理部所作的工程施工费用审核报告，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司对该审核报告不予认可，认为缺少相关内容，经审查认为该审核报告缺少相关鉴定事项，如委托单位签字盖章的委托书、委托鉴定审核的日期、鉴定人员的资质证明等，并且没有合同相对方吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司的签字，故对该审核报告不予采纳，通化市中医院提出反诉后提出鉴定申请，但其后来又撤回鉴定申请，致使无法确认其主张吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司完成装修工程量的价格，故通化市中医院应对此承担举证不能的不利后果，故对通化市中医院主张吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司返还多支付工程款718869元的请求，不予支持。通化市中医院主张吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司赔偿违约损失2550000元及违约金（从2016年10月1日到解除合同时止按每延期一天支付500.00元计算）的请求，双方在2016年6月7日签订的内部装修补充合同中明确约定，工程款按工程进度给付，施工中不应无故停工，拖延工期，如发生此类情况通化市中医院将终止一切合同，该补充合同没有约定违约金，并且通化市中医院也未提交相关损失证据，故对通化市中医院的该项反诉主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司与通化市中医院于2009年10月12日以及2016年6月7日签订的建设装饰工程施工合同和内部装修补充合同。二、驳回吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。三、驳回通化市中医院其他反诉请求。本诉案件受理费51,630元，由吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费16，895元，由通化市中医院负担。
本院二审期间，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司围绕上诉请求依法提交了两份录音整理的书面材料证明通化市中医院违约。通化市中医院质证认为，该证据不能证明其主张。本院认为，该录音与本案不具有关联性，不予采信。
本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。
本院认为，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司与通化市中医院对2009年10月16日双方签订的《建设装饰工程施工合同》与2016年6月7日签订的《通化市中医医院江南新址内部装修补充合同》主体适格、意思表示真实、内容形式符合法律规定，且双方当事人对两份合同的效力均予认可，本院予以确认。双方当事人认为，2016年6月7日签订的《通化市中医医院江南新址内部装修补充合同》是对2009年10月16日《建设装饰工程施工合同》的补充。本院认为，所谓合同的补充应为对原合同约定不详尽、不具体之处进行协商达成协议。而2016年6月7日签订《通化市中医医院江南新址内部装修补充合同》是因通化市中医院新院“内部功能区发生较大变化”、“格局与风格也有变化”“施工材料和人工费变化较大”而对于装修的“承包方式”“拨款方式”“工期”“违约责任”等条款均发生变更。故《通化市中医医院江南新址内部装修补充合同》是对《建设装饰工程施工合同》的变更。现双方均认可解除以上两份合同，原审判决解除是正确的。针对本案争议的问题，本院评述如下：
（一）本案争议工程未能按期竣工是否由一方当事人违约导致，由哪一方当事人导致，是否应承担违约责任？
吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司主张，通化市中医院要求停工导致合同无法履行且摘项而违约，应依照2009年10月12日双方签订的《建设装饰工程施工合同》9.8：“因一方原因，合同无法继续履行时，由责任方按合同价款的30%赔偿对方违约损失。”承担398万元的违约金。
通化市中医院主张，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司因停工而违约，应依照《建设装饰工程施工合同》9.2“由于一方原因，逾期竣工，每逾期一天，一方支付500元违约金”
本院认为，2016年6月7日签订《通化市中医医院江南新址内部装修补充合同》中对于违约责任仅有：“施工中不应无故停工，拖延工期，如发生此类情况我院将终止一切合同”的规定。故双方依据该合同不能主张违约责任。而2009年10月12日双方签订的《建设装饰工程施工合同》对于承担违约责任的前提均要求“因一方原因”，现在双方停工前，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司履行了施工义务，通化市中医院履行了拨付工程款义务，双方是因垫资问题未协商一致而导致而停工，不能界定为“因一方原因”。且依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约责任的承担是以损失为依据，现各方当事人均未提供有利证据证明其损失的存在与数额，亦无法支持。
（二）吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司是否应向通化市中医院返还718869元？
吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司主张其完工工程价值加上合理费用共计220余万，通化市中医院只拨付了175万元工程款，不应返还。
通化市中医院主张，根据吉林省万力招标咨询有限公司磐石分公司项目经营管理部所作的工程施工费用审核报告，现吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司应返还718869元。
本院认为，通化市中医院提供的吉林省万力招标咨询有限公司磐石分公司项目经营管理部的审核报告，不能证明是双方委托，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司对内容不予认可，本院无法采信。吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司主张的合理费用亦未提供充足证据证明费用数额。本院对于合理费用数额无法认定。通化市中医院拨付的175万元，除完工工程价款外，主要为材料款，现双方对于拨付的价款中已经购买了多少材料，购买的材料中多少用于工程、未用于工程的如何处理并未达成协议，通化市中医院请求返还718869元的请求，本院无法支持。
综上所述，吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司与通化市中医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司预交的二审案件受理费51630元，由吉林省鑫帝建筑装饰工程有限公司负担。通化市中医院预交的二审案件受理费12489元，由通化市中医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 申洪钟
审判员 黄智慧
审判员 张 娜
二〇一七年十月二十日
书记员 郭 静