湖南省平江县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘0626行初17号
原告刘泛波，男，1944年6月27日出生，汉族，住平江县板江乡。
被告平江县国土资源局。
法定代表人李炎平，局长。
委托代理人汤稳舟，该局法规股股长。
委托代理人李律已，湖南湘杰律师事务所律师。
第三人李来兵，男，1976年8月3日出生，汉族，住平江县板江乡。
原告刘泛波因认为被告平江县国土资源局不履行查处违法行为的法定职责，于2017年7月5日向本院提起行政诉讼，本院于2017年7月6日立案后，于2017年7月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因李来兵同案件处理结果有利害关系，本院通知其作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年9月1日、同月14日公开开庭审理了本案，原告及其委托代理人、被告委托代理人第三人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告刘泛波分别于2016年4月19日、2017年7月4日向被告平江县国土资源局提出申请：板江乡郊阳村施家组村民李来兵未经原告同意，占用原告承包田40m2，未办理任何手续建住宅，要求被告履行职责，作出拆除违法建筑的行政处罚。被告于2017年7月4日作出回复：2015年12月17日已作出答复，建议通过司法途径救济，现再次提出同一请求，故不予重复答复。
原告刘泛波诉称：我于2006年赴安徽打工，在我外出期间，本村施家组村民李来兵未经我同意更未办理任何法定手续，占用我承包的基本农田40m2建房，我回家后才知道我的合法权益被侵犯，为依法维权，我历时五年，向被告及下属板江乡国土所请求依法处理，但被告至今未处理，特起诉请求判决被告作出拆除违法建筑的行政处罚决定。
原告提供的证据：1、2015年10月12日原告向平江县板江乡人民政府出具的请求处理的报告及被告于2015年12月16日的回复；2、2016年4月19日原告向被告出具的要求拆除李来兵违法建筑的报告；3、2017年7月4日，原告向被告出具的要求查处李来兵违法建筑的报告及被告的回复；4、刘移民的证言；5、原告之妻ＸＸＸ说明；6、刘德根、刘溪波的说明；7、板江乡郊阳村村委会证明。
被告平江县国土资源局辩称：1、原告所诉与事实不符。2006年板江乡郊阳村施家组李来兵户通过郊阳村及刘福组（原告所在村民小组）同意，与刘福组签订协议，以600元的价款受让原告户承包经营的耕地约20平方米，因当时原告外出务工，由原告妻子ＸＸＸ代原告户签署原告姓名“刘泛波”表示同意，原告与其妻子至今关系和好，当时对此次土地转让应当知情并同意。李来兵户受让的该地块为集体农用地，非基本农田，作为宅基地建房屋，原告没有提出任何异议，后原告于2012年在相邻土地上建房屋，双方发生纠纷，经多次组织调解未果。原告于2016年起诉要求我局强制拆除李来兵户住宅，2016年04月19日由平江县人民法院裁定准许原告撤回起诉。原告本次再次以2016年起诉的同一事实和理由要求我局作出拆除违法建筑的行政处罚决定；2、当前情况下，拆除李来兵户住宅事实依据和法律依据不足。李来兵户住宅是该户唯一住宅，没有违背一户一宅的规定；其宅基地是由其与原告所在村集体协调、调配，经原告所在村民小组集体（包括原告户）同意后受让取得，转让合法，合法占用；其宅基地占地没有违反土地利用总体规划。根据土地管理法第七十七条之规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”，李来兵住宅已经建设居住上十年，显然不是“新建的房屋”，要求我局作出拆除违法建筑的行政处罚决定的事实依据和法律依据不足。李来兵户所建住宅也在本集体经济组织之内，使用本集体土地建造的唯一住宅，是该户赖以居住生活的唯一居所，李来兵户在该住宅中已经生活居住多年，在该住宅选址不违反土地利用总体规划的情况下，拆除该住宅重新选址建设，显然会对该户的生计造成重大影响，浪费社会资源，且于情理不合。原告所诉与事实不符；要求我局作出拆除违法建筑的行政处罚决定的事实依据和法律依据不足。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据：1、土地转让协议，用以证明李来兵在2006年经板江乡效阳村村委会同意，原告之妻ＸＸＸ代原告签名同意与郊阳村刘福组转让土地的事实；2、平江县板江乡基本农田分布图，用以证明李来兵建房占用的土地并非基本农田；3、平江县板江乡土地利用总体规划图（局部），用以证明李来兵建房的宅基地没有违反土地利用总体规划；4、李来兵老屋及所建新房屋照片，用以证明李来兵所建房屋已入住与原告房屋相邻的情况；5、被告下属板江国土资源所回复，用以证明对原告曾经的信访进行了处理。
第三人李来兵述称：2005年，我购买平江县板江乡郊阳村刘福组刘放明房屋，因该房仅20多平方米，房屋太旧无法居住，于2006年经郊阳村及该村刘福组同意我出钱购进近40平方米土地，然后在其中的20多平方米的土地上未经审批建房屋一间，剩余土地硬化后作为地坪使用。
第三人提供的证据：转让协议。
经庭审质证，对被告提供的证据，原告质证认为：证据1，土地转让协议上刘泛波三个字不是其妻子所签，该协议也没有征得其妻子同意，郊阳村支部书记刘移民也没有到场，不知道土地转让之事；证据2，板江乡基本农田公布图是假的；证据3，板江乡土地利用总体规划图没有公示；证据4，现场照片没有异议；证据5，回复的内容不是事实。第三人对被告提供的证据无异议。对原告提供的证据被告质证认为：证据1、证据2、证据3无异议；证据4，证人刘移民未出庭作证，与原告出具的报告内容矛盾；证据5，不能证明转让协议的名字不是ＸＸＸ所签；证据6，违反了一人一证的原告；证据7，没有证明的出具人。第三人质证认为：证据1、证据2无异议；证据3，不知道情况；证据4，刘移民在土地转让协议上已签名，不存在没到场；证据5，原告之妻刘慕华在场签名，可以做笔迹鉴定；证据6，转让土地的款项是我交刘德根、刘溪波的并已分到了全组各户；证据7，无异议。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据，原告提供的证据1、证据2、证据3、证据7，第三人提供的证据可作为本案认定案件事实的依据，原告提供的证据4、证据5、证据6因证人未出庭且证言内容与土地转让协议等其他证据矛盾，不作为本案认定事实的依据。
经审理查明：第三人系平江县板江乡郊阳村施家组村民，原住宅因交通不便，2005年购买同村刘福组村民刘放明一间房屋。2006年，原告与刘德根等刘福组村民订立土地“转让字”（转让协议），该协议约定，第三人向刘福组交纳人民币600元，该组将原刘放明房屋旁的土地20平方米提供给第三人建房，另外还向第三人提供16平方米土地准许第三人作种植蔬菜之用。该协议上签有板江乡郊阳村村支部书记刘移民以及原告等刘福组村民的名字。同年，第三人未办理建房用地手续即在上述土地上建房屋一间，占地约20平方米。2015年10月12日，原告向平江县板江乡人民政府出具报告认为第三人趁原告在外打工之机，与原村支部书记刘移民密商，未经原告同意将原告责任田38m2转让给第三人建房，要求解决其责任田被侵权的问题，板江乡人民调解委员会主持调解、调解未果，原告即向被告反映，被告于2015年12月16日作出答复，建议寻求司法途径解决。于是，原告起诉被告，要求被告履行承包田受侵权的仲裁职责，起诉后发现仲裁不属被告职权，遂撤回起诉。2016年4月19日，原告向被告出具报告要求查处第三人未经批准擅自在其承包的基本农田内占用40平方米建房的违法行为，因未得到处理，2017年7月4日，原告再次就上述问题向被告出具报告，认为被告下设的国土所不作处理，要求被告依法履行职责，对第三人违法强占基本农田40平方米建房予以查处并依法出拆除违法建筑的决定。被告收到后作出不予受理的答复，原告遂向本院起诉。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”，第三人未办理审核批准手续占用土地建住宅违反了上述法律的规定，被告作为县级人民政府土地行政主管部门具有查处的法定职责。原告向被告提出要求查处的申请后，被告未全面履行其法定职责，原告诉请履行，本院予以支持。被告认为第三人所建住宅在本集体经济组织之内且是唯一住宅，不违反土地利用总体规划，又不是新建房屋，要求驳回原告诉讼请求，该抗辩理由，本院不予采信。被告应当依法履行查处的法定职责，但如何履行是被告的行政职权，不属于本案的判决范围。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
限被告平江县国土资源局在本判决发生法律效力之日起三个月内对第三人的建房行为履行查处的法定职责。
本案案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 欧阳琦
审 判 员 李军友
人民陪审员 王湘西
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 顾尉娜
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。