辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)辽民再377号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连圣鑫建设集团有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区畅通街**号。
法定代表人：张广学，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，辽宁昊星律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民解放军沈阳军区大连疗养院。住所地：辽宁省大连市西岗区滨海西路**号。
法定代表人：倪彦君，该院院长。
委托诉讼代理人：金龙，系该疗养院法律顾问。
原审第三人：大连环宇置业有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区30#小区。
法定代表人：周全利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐昆，辽宁青松律师事务所律师。
再审申请人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）因与被申请人中国人民解放军沈阳军区大连疗养院（以下简称大连疗养院）、原审第三人大连环宇置业有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终2375号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年6月25日作出（2017）辽民申188号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人圣鑫公司的委托诉讼代理人宋兆巍、李娜，被申请人大连疗养院的委托诉讼代理人金龙、原审第三人大连环宇置业有限公司的委托诉讼代理人唐昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣鑫公司申请再审称：案涉工程系圣鑫公司施工，而圣鑫公司和大连疗养院之间存在施工合同，工程所有图纸均是大连疗养院给付的，工程也是大连疗养院验收的，故当然应由大连疗养院支付此部分工程款；圣鑫公司就此部分工程的工程预算书已经交付给大连疗养院，大连疗养院又转交给沈阳军区的审计师事务所，审计师事务所已将此部分工程审计完毕得出930,201.00元的数额，故此部分工程款是明确的，不需要鉴定。据此，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
大连疗养院辩称，1、两级法院依法审理，判决（裁定）公平、公正，申请人申请再审无法定事实依据。2、申请人应承担其诉求工程款工程归属指向不明的责任。3、申请人应承担状告主体当事人不明的责任。4、申请人必须承担举证不能的法律责任。5、申请人与第三人环宇公司应承担虚假诉讼的法律责任。请求依法维持原判决，驳回申请人的再审申请请求。
环宇公司述称，1、环宇公司与圣鑫公司之间没有施工合同关系，只与疗养院存在房屋买卖合同关系，在房屋交付以前的所有费用都应由疗养院负担。2、案涉工程的签证单、工程竣工验收备案报告，均系疗养院存档、备案、认可的材料。签证单、工程竣工验收备案报告上载明，建设单位是疗养院，施工单位是圣鑫公司，工程范围包括地下室、一层，并未将任何面积排除在疗养院发包范围之外。签证单、工程竣工验收备案报告，表明疗养院应承担其竣工验收工程的全部费用。
圣鑫公司向一审法院起诉请求：2006年，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》,约定原告为被告施工沈阳军区大连疗养院经济适用住房工程,施工范围为:图纸范围内的土建、装饰、给排水、采暖、电气照明等安装工程。合同签订后,原告依约履行了合同,工程已经交付使用,被告也对整个工程进行结算审核,审核值为8,666,554.00元,被告至今拨付工程款7,726,353.00元,以后被告先是以和联建单位经济纠纷未解决为理由暂不拨款,而到了2012年年末,被告就开始告诉原告此款不应由其来支付。原告认为工程合同系和被告直接签订的,被告和联建单位之间的纠纷不应影响向原告付款的行为,为此原告诉至法院,要求被告支付工程款940,201.00元,并自起诉之日(2013年4月15日)始至欠款付清日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率给付利息。
一审法院认定事实：2005年12月,原告圣鑫公司对被告大连疗养院发包的沈阳军区大连疗养院先锋巷经济适用房工程进行前期施工。2006年5月1日，原告进行招投标以后正式施工,2006年8月18日,原告圣鑫公司与被告大连疗养院签订了建筑工程施工合同。合同约定原告系施工方,被告系发包方,工程名称沈阳军区大连疗养院经济适用房工程。工程内容:住宅楼,建筑面积3600平方米,建筑规模地下一层、地上一层、框架结构。开工日期2006年8月18日至2007年5月1日。承包范围:图纸范围内的土建、装饰、给排水、采暖、电气照明等安装工程。合同总价396万元。补充条款约定总投资款暂定为396万元。合同签订后,原告按照合同约定进行了施工,合同约定的施工范围已经全部履行完毕。2007年10月20日，该工程竣工验收并交付使用,被告对整个工程进行结算审核。其中被告认可原告提供的三份结算审计核定表,被告在三份结算审计核定表加盖公章予以确认的工程款合计为7,736,353.00元,被告至2009年12月10日共支付给原告工程款7,726,353.00元,尚欠原告1万元工程款未付。
原告提供的未加盖被告印章的结算审计核定表的工程款数额为940,201.00元。发回重审诉讼中,针对2008年11月7日基础工程结算审计核定表上的各项工程项目,原告认为该表业经沈阳军区审计所审计,是审计后得出的各项金额,而鉴于被告不认可上述价款,故原告申请对此份核定表上的各项工程价款进行鉴定,以得出上述工程量的工程价款。一审法院依法委托大连市中级人民法院司法技术处,大连市中级人民法院司法技术处又委托具有鉴定资质的大连信诚工程造价咨询事务所有限公司对上述事项进行鉴定,结论是:“我司在接到司法鉴定委托后,发现此工程存在隐蔽工程的项目,需要提供图纸才能进行工程项目费用鉴定,在与原被告联系后,双方均不能提供施工图纸,且现场对隐蔽工程的工程量无法测量,鉴于此我公司将该司法鉴定项目退回。”
根据大连市中级人民法院(2015)大民二终字第00805号民事裁定书要求:“疗养院主张2008年11月7日核定表中载明的工程量为环宇公司发包给圣鑫公司的地下室市场改造工程,即存在由环宇公司支付该部分工程款的可能性,故本案的处理结果与环宇公司存在直接的利害关系,应追加环宇公司为本案的第三人参加诉讼,以此更好的保护各方当事人的合法权益。”据此,一审法院依法追加了环宇公司为第三人参加诉讼,但原告在诉讼中明确表明只向被告主张权利,不要求第三人承担责任。
一审法院判决：一、被告中国人民解放军沈阳军区大连疗养院于判决生效之日起十日内给付原告大连圣鑫建设集团有限公司10,000.00元工程款及相应的利息损失(利息自2013年4月15日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算);二、驳回原告大连圣鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13,205.00元(原告已预交),由原告大连圣鑫建设集团有限公司负担13,105.00元。由被告中国人民解放军沈阳军区大连疗养院负担100元。
圣鑫公司不服一审判决，上诉请求：第一，一审遗漏了重要事实，即遗漏了针对2008年11月7日基础工程结算审计核定表中的各项工程在一审中大连疗养院和环宇公司均认可客观存在，圣鑫公司确实施工了上述项目。既然圣鑫公司已经施工，总得有人支付工程款，而圣鑫公司只和大连疗养院之间存在施工合同，工程所有图纸均是大连疗养院给付的，工程也是大连疗养院验收的，故当然应由大连疗养院支付此部分工程款。第二，圣鑫公司就此部分工程的工程预算书已经交付给大连疗养院，大连疗养院又转交给沈阳军区的审计师事务所，审计师事务所已将此部分工程审计完毕得出930,201.00元的数额，故此部分工程款是明确的，不需要鉴定。据此，请求撤销一审判决，改判支持圣鑫公司全部一审诉请。
二审法院认定事实：一审判决认定事实属实。二审法院补充查明：2006年7月18日，大连疗养院与环宇公司签订《终止先锋巷5号委托建房的协议书》。约定：双方同意终止2005年双方签订的委托投资建设经济适用住房协议书；大连疗养院考虑到环宇公司在前期工程建设中，部分公建已按销售对象需求作了结构分割和超规划建设的实际情况，同意将先锋巷5号超建的一层公建（建筑面积430多平方米）和地下室（建筑面积590平方米），以每平方米二千元出售给环宇公司。同时，按大连市批准规划在建筑主体下面公建（建筑面积430多平方米）和地下室（建筑面积590平方米），分别以每平方米七千元和三千元的价格，一并出售给环宇公司，交付使用时，以实际测量为准；大连疗养院应保证售给环宇公司的房屋在2007年7月1日前竣工并交给环宇公司使用。
张立民为环宇公司负责案涉项目的总经理，孙斌为大连疗养院负责案涉项目的代表。于守东为圣鑫公司负责案涉项目的施工代表和项目经理。
根据大连疗养院提供的文化街农贸市场改造工程预算书显示，大连疗养院在内部请示中批示给孙斌：经请示同意环宇公司设计的图纸并施工，要严格监管并保证在不破坏结构的情况下进行，通知张立民总经理，施工费用由环宇公司承担，施工组织及安全由该公司负全责。并注明：在小船渔村向张立敏（民）请示，张总同意由孙斌找工程队。
环宇公司提供的于守东于2007年4月13日出具的借条上载明：今借张立民人民币陆拾万元整，供先锋巷市场地下室有关工程用。借款人于守东。孙斌在该借条下方书写：张立民总经理：该款为地下室有关工程费用，暂借给他，其钱备在周美华处，见我及于守东签字（放）发放并说明用途。（收款人）于守东于2007年4月28日出具收条，载明：今收有工程款现金人民币捌万元整。（地下室、一层公建建设工程）收款人:于守东。
2008年7月29日，大连疗养院与环宇公司签订《协议书》，载明：双方就返还先锋巷5号地下室浴池装修费用问题，达成如下协议：双方同意按军区审计事务所编制的先锋巷5号地下室浴池装修工程决算书进行结算；大连疗养院同意按决算书向环宇公司返还该浴池土建工程、装饰工程、消防工程、给排水工程四项共计865,662.00元工程款，并约定该款项从环宇公司购买大连疗养院的地下室房款中扣除；因电气工程、通风工程及取暖工程是由大连疗养院组织施工完成，并支付相应的工程款，环宇公司同意以上三项工程不作为返还款项。
在案号为（2014）大民二终字第00668号，上诉人（原审被告、反诉原告）环宇公司与被上诉人（原审原告、反诉被告）大连疗养院房屋买卖合同纠纷二审案件（以下简称668号案件）中，大连疗养院主张环宇公司已付2,537,773.00元（含预交房款、小户型改造费、地下室装修费）购房款，即大连疗养院自愿承担一层小户型改造费，将该部分费用计入环宇公司已付购房款中，且原设计的地下室浴室未实际建设，大连疗养院将建设浴室的工程款支付给环宇公司，也就是计入环宇公司已付购房款中，由环宇公司自行在地下室建设农贸市场。环宇公司对2,537,773.00元已付购房款数额未提出异议，并表示该款项构成为已付款和视为已付款。
大连疗养院未盖章确认的合计930,201.00元的基建工程结算审计核定表中包含：鼎力公司设计的地下室农贸市场工程土建、装饰，市场采暖、给排水，（地下室）夹层电气的工程款；北方公司设计的一层公寓改造工程土建、装饰，公寓采暖、给排水、电气的工程款。未包含地下室农贸市场通风工程的工程款。
本案二审期间，大连疗养院提交关于先锋巷5号前期工程结算审计报告、工程量确认书、大连疗养院与圣鑫公司共同盖章确认的三份基建工程结算审计核定表中的一份合计工程款为3,490,813.00元的核定表，根据上述三份材料表明：案涉项目前期为大连疗养院与环宇公司进行合作，原为框架结构，地上五层，地下一层，后改为框架结构，地上九层、地下一层，由圣鑫公司承建，共同开发；现改为由大连疗养院自行组织建设经济适用住房，应由框架结构，地上九层、地下一层；地下室、一层、二层所有的采暖、给排水、消防工程的预留口洞全部按照九层的施工图纸施工完毕，地下室的预留管按照九层的施工图纸施工完毕；地下室、一层、二层电气工程预留管凡是需要预埋在混凝土中的均已按照九层的施工图纸施工；上述工程款项均包含在3,490,813.00元的核定表中。
二审法院认为，综合三方当事人诉辩主张，本案争议焦点为大连疗养院未盖章确认的基建工程结算审计核定表中载明的地下室农贸市场改造工程、一层公寓小户型改造工程的工程款930,201.00元是否应由大连疗养院承担。圣鑫公司主张系大连疗养院将案涉工程发包给圣鑫公司，大连疗养院理应支付圣鑫公司已施工完成的农贸市场改造工程及公寓小户型改造工程款；而大连疗养院则主张是环宇公司将农贸市场改造工程及公寓小户型改造工程发包给圣鑫公司，大连疗养院已将地下室浴室工程款及公寓小户型改造工程款从环宇公司应支付给大连疗养院的购房款中扣除，孙斌仅是协助环宇公司监督圣鑫公司施工该两项改造工程，应由环宇公司自行向圣鑫公司支付该两项改造工程款；环宇公司表示应由大连疗养院向圣鑫公司支付该两项改造工程的工程款，且从大连疗养院与环宇公司于2008年7月29日签订的协议书来看，大连疗养院承担地下室工程中的电气、取暖工程的工程款是没有任何争议的。对此，本院认为，现有证据不足以证明圣鑫公司持有的合计930,201.00元工程款核定表中载明的款项应由大连疗养院承担。从大连疗养院与环宇公司于2008年7月29日签订的协议书内容“大连疗养院同意按浴池装修工程决算书向环宇公司返还该浴池土建工程、装饰工程、消防工程、给排水工程四项共计865,662.00元工程款，并约定该款项从环宇公司购买大连疗养院的地下室房款中扣除”，以及大连疗养院与环宇公司在668号案件中的主张，即环宇公司已付大连疗养院的购房款2,537,773.00元由环宇公司实际已付款和视为已付款（小户型改造费、地下室装修费）组成可知，大连疗养院已自愿承担了一层公寓改造费，将该部分费用计入环宇公司已付购房款中，且原设计的地下室浴室未实际建设，大连疗养院亦已将未建浴室的工程款支付给了环宇公司，也就是计入环宇公司已付购房款中，由环宇公司自行在地下室建设农贸市场。故地下室农贸市场工程款及一层公寓改造工程款不应再由大连疗养院承担。至于圣鑫公司主张系大连疗养院将该两项改造工程发包给圣鑫公司，故大连疗养院应支付工程款一节，本院认为，大连疗养院主张系环宇公司要进行公寓及农贸市场改造，孙斌仅是协助环宇公司监督圣鑫公司在保证主体安全等情况下进行改造施工。从圣鑫公司负责案涉项目的施工代表和项目经理于守东向环宇公司负责案涉项目的总经理张立民出具的借条、收条内容可知，于守东从张立民处借款，供案涉地下室及一层公建工程用，孙斌协助把握款项的发放。即圣鑫公司是明知其是为环宇公司进行地下室市场及一层公寓改造工程施工的，否则圣鑫公司于守东不会自环宇公司张立民处借取工程款，故圣鑫公司提出的系大连疗养院发包该两项改造工程给圣鑫公司的上诉主张，无充分的事实及法律依据，本院不予支持。
关于环宇公司主张从大连疗养院与环宇公司于2008年7月29日签订的协议书来看，大连疗养院应承担圣鑫公司现主张的地下室工程中的电气、取暖工程的工程款一节，本院认为，虽然大连疗养院与环宇公司于2008年7月29日签订协议书载明，因电气工程、通风工程及取暖工程是由大连疗养院组织施工完成，并支付相应的工程款，环宇公司同意以上三项工程不作为返还款项。但大连疗养院已提交了审计报告、工程量确认书、大连疗养院与圣鑫公司共同盖章确认的三份基建工程结算审计核定表中的一份合计工程款为3,490,813.00元的核定表，根据上述三份材料表明地下室采暖工程的预留口洞、预留管施工完毕，地下室电气工程预留管凡是需要预埋在混凝土中的均已施工，上述工程款项均包含在3,490,813.00元的核定表中。而圣鑫公司主张大连疗养院未盖章确认的合计930,201.00元的基建工程结算审计核定表中地下室农贸市场采暖工程款为管线、管道、暖气片等工程费用，电气工程款为管内穿线、开关、插座、照明等工程费用，该部分后续工程款还应由大连疗养院支付。但大连疗养院主张其只向圣鑫公司支付至地下室采暖、电气工程预留口洞、预埋管处的工程款，至于圣鑫公司为环宇公司进行农贸市场改造发生的后续暖气片、开关、插座、照明等工程费用属于农贸市场改造部分工程款，根据大连疗养院与环宇公司于2008年7月29日签订的协议书，应由环宇公司自行承担。对此，本院认为，圣鑫公司作为原审原告主张支付工程款，有义务举证证明其主张工程款对应的施工范围，但从圣鑫公司提交的大连疗养院未盖章确认的核定表中无法判断地下室采暖、电气工程款是否为其主张的暖气片、管道、管内穿线、开关、插座、照明等工程费用。且即使如圣鑫公司所述，该核定表中地下室采暖、电气工程款为暖气片、管道、管内穿线、开关、插座、照明等工程费用，亦是农贸市场建设中产生的暖气片、管道、管内穿线、开关、插座、照明等费用。而大连疗养院是因其本应支付地下室浴室工程费用，但环宇公司要将地下室建设为农贸市场，故大连疗养院决定将未建设的浴室部分工程款以抵顶环宇公司已付购房款的形式支付给环宇公司，由环宇公司自行按农贸市场工程实际工程款额向圣鑫公司支付农贸市场工程款，大连疗养院并未承诺承担农贸市场工程的工程款，故环宇公司主张由大连疗养院承担圣鑫公司主张的农贸市场电气、取暖工程款无充分的事实及法律依据，本院不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13，105.00元（大连圣鑫建设集团有限公司预交），由大连圣鑫建设集团有限公司负担。
本院再审认为，再审申请人圣鑫公司与大连疗养院签订建设工程施工合同，案涉工程竣工并经验收合格，圣鑫公司与大连疗养院就双方无争议的工程款均已结清，本案争议焦点系圣鑫公司承建的建设工程施工合同中的地下室工程改造款应由谁支付的问题，原审中对案涉地下室工程改造是谁委托建造、是否有施工合同及工程价款等事实未予查清，应在再审中予以查明。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2016)辽02民终2375号民事判决及辽宁省大连市西岗区人民法院（2015）西审民初字第44号民事判决；
二、本案发回辽宁省大连市西岗区人民法院重审。
审判长 王建柱
审判员 罗建华
审判员 宋 华
二〇一八年十一月二十八日
书记员 杨 悦