江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00868号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵南路295号。
负责人吴波，总经理。
委托代理人黄剑锋，江苏天滋律师事务所律师。
委托代理人王慧敏，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闾永祝。
委托代理人何建军，江苏民明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐桩庆。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州支公司）与被上诉人闾永祝、徐桩庆机动车交通事故责任纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年10月20日作出（2015）泰河民初字第0465号民事判决，上诉人平安财保泰州支公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年8月12日6时许，徐桩庆驾驶苏M×××××小型普通客车沿黄桥镇华溪居委会一组由北向南行驶至交叉路口时，遇闾永祝驾驶苏M×××××二轮摩托车由东向西驶入交叉向西时，双方发生碰撞，致闾永祝受伤，车辆受损。该事故经交警部门认定徐桩庆负事故全部责任，闾永祝无责任。事故发生后，闾永祝被送至泰兴市第二人民医院住院治疗，诊断为左锁骨骨折、左头顶皮肤挫裂伤、左胸部背部软组织挫裂伤。2013年8月28日出院，医疗费合计21427.71元，其中徐桩庆垫付10543.59元，平安财保泰州支公司垫付10000元。2015年4月29日，闾永祝诉来法院，请求判令原审被告赔偿损失计128619.71元。
一审审理中，根据闾永祝申请，一审法院依法委托泰兴市人民医院司法鉴定所对闾永祝的伤情进行鉴定，该所于2015年6月17日出具鉴定意见，结论为闾永祝因交通事故致左锁骨中外1／3骨折伴移位，主要后遗症左肩活动受限，已构成交通事故十级伤残，误工期以120日宜、护理期以60日为宜、营养期以30日为宜。
一审法院另查，徐桩庆所驾事故车辆在平安财保泰州支公司投保了交强险及不计免赔保险金额为50万元的第三者责任保险，且在有效期内。
对于闾永祝所主张损失，一审法院认定如下：医疗费，根据闾永祝的就医凭证及票据，认定21427.71元；住院伙食补助费，闾永祝住院计16天，每天18元，计288元；营养费，经鉴定闾永祝需营养期30天，每天20元，计600元；护理费，根据闾永祝的病情，结合本地护工收入状况，酌情认定每天70元，计4200元；误工费，闾永祝系泰兴市东进金属制品厂业主，有营业执照为证，故按2014年度江苏省制造业在岗职工年平均工资57929元计算120天，计19045元；残疾赔偿金，经鉴定闾永祝构成十级伤残，平安财保泰州支公司提出异议，但未提交证据证明，故对其辩称意见不予支持。闾永祝为失地农民，有泰兴市国土资源局黄桥工业园区分局出具的证明为证，故按2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元计算，计68692元；精神损害抚慰金，酌情认定为4000元；交通费，酌情认定300元；闾永祝各项损失合计118552.71元。
一审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护。公民、法人或其他组织因过错侵害他人身体和财产造成损失的，权利人有权要求义务人赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金等相关损失。没有过错，法律规定应当承担责任的，也应当承担责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故本案闾永祝所受损失由平安财保泰州支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内承担10000元，交强险死亡伤残赔偿费用限额范围内承担96237元，其余损失12315.71元，根据责任认定徐桩庆负事故全部责任，故由徐桩庆承担。徐桩庆所驾驶的车辆在平安财保泰州支公司投保不计免赔保险金额为50万元第三者责任保险，故徐桩庆承担的部分由平安财保泰州支公司承担。平安财保泰州支公司应赔偿闾永祝损失合计118552.71元。平安财保泰州支公司已支付费用10000元应予扣除。徐桩庆垫付费用10543.59元由平安财保泰州支公司在赔偿款项中返还。综上，依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效之日起10日内赔偿闾永祝各项损失计99809.12元，返还徐桩庆垫付费用计8743.59元（已扣除徐桩庆应承担的诉讼费及鉴定费1800元）；二、驳回闾永祝的其他诉讼请求；如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1040元，鉴定费1560元，合计2600元，由徐桩庆负担1800元，平安财保泰州支公司负担800元（此款闾永祝已垫付，徐桩庆应承担的费用在平安财保泰州支公司返还款项中作了冲减，平安财保泰州支公司应负担的部分由其于履行上述义务时一并加付给闾永祝）。
上诉人平安财保泰州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、参照中保协制定的条款（2006）1号机动车交通事故责任强制保险条款第八项赔偿处理第二十一条“……因抢救受害人需要保险人支付抢救费用的……按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实……”，此条款已附在交强险保单背面和商业险条款中，一并给付了被保险人，并且已履行相关告知义务，因此应扣除20%的非医保用药；2、闾永祝的治疗并未结束，内固定在位，未到鉴定时机，且内固定在位必然影响关节活动度，此鉴定结论不合理，一审时我司申请鉴定人到庭质证未被准许，未经质证的鉴定报告不能作为证据使用，故一审判决伤残赔偿金68692元不合理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人闾永祝答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐桩庆答辩称：不同意扣除非医保用药，一审判决是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
平安财保泰州支公司为证明其主张，在二审中提交了以下证据材料：电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）一份，用以证明在第十七条明确提出了医疗费应当在国家基本保险医疗范围内，该保险条款已明确告知了徐桩庆。闾永祝质证称：1、在本次事故中闾永祝不承担责任，故扣除非医保用药与闾永祝无关；2、保险公司虽然与徐桩庆就医疗费有约定，但保险公司应指出哪些是非医保用药及其在国内的替代药品，而保险公司未能举证，故请求法院对保险公司提交的证据不予认可。徐桩庆质证称：这个东西以前都没看过，不同意扣除非医保用药。
闾永祝、徐桩庆在二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
平安财保泰州支公司主张扣除非医保用药，但扣除非医保用药的条款属于免责条款，其应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定履行了提示和明确说明义务，但其二审中提供的电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）不能证明其依法履行了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力。同时，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安财保泰州支公司主张扣除非医保用药，应对此承担举证责任，但其并未指出哪些是非医保用药、此类非医保用药在国内的替代药品及非医保用药与替代药品的差价，另外，闾永祝伤后治疗用药是由医院根据其伤情需要决定的，非闾永祝本人所能控制，平安财保泰州支公司也未提供证据证明闾永祝的治疗用药存在不必要和不合理，故其要求扣除非医保用药无事实和法律依据，本院不予支持。
泰兴市人民医院司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，系一审法院依法定程序委托鉴定所形成，鉴定机构及其鉴定人员具有相应资质，一审法院以程序合法、结论有据的《司法鉴定意见书》作为裁判依据，符合法律规定。平安财保泰州支公司虽对鉴定结论有异议，但一审时其未申请重新鉴定，未书面申请鉴定人员出庭作证并交纳相关费用，亦未提供证据证明闾永祝的内固定必须取出才可进行鉴定及本案所依据的鉴定结论存在应重新鉴定的情形，故对其就《司法鉴定意见书》所持异议本院不予采信。
综上，上诉人平安财保泰州支公司的上诉理由不能成立，本院均不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1040元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年一月十三日
书 记 员 周 佳