上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终222号
上诉人（原审原告）顾美华，女，1975年1月19日生，汉族，户籍地上海市奉贤区。
委托代理人李良宵，上海嘉钰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海黄浦劳动力资源开发有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人ＸＸ明。
委托代理人张志远。
被上诉人（原审被告）中国太平洋人寿保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人丛新，总经理。
委托代理人杨雄。
委托代理人沈芳雯。
上诉人顾美华因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第6909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾美华及其委托代理人李良宵，被上诉人上海黄浦劳动力资源开发有限公司（以下简称“黄浦劳动力公司”）的委托代理人张志远，被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司上海分公司（以下简称“太平洋人寿上海分公司”）的委托代理人杨雄、沈芳雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年10月24日，顾美华与黄浦劳动力公司签订劳动合同建立劳动关系，并派遣顾美华至太平洋人寿上海分公司工作。最后一期劳动合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。并约定，顾美华的工作岗位为销售经理，月基本工资人民币（以下币种均为人民币）1，620元。2014年三、四季度，太平洋人寿上海分公司对顾美华进行的业绩考核结果为清退，但属于保护范畴，未解约。并以此对考核未通过的清退人员的顾美华进行培训。经培训，顾美华2015年第一季度的业绩考核结果仍未达标。2015年4月10日、4月22日、5月11日，太平洋人寿上海分公司向顾美华发出电子邮件：“各位客户经理：2015年一季度考核已经结束，各位业务未能达标，现公司做出清退处理，同时关闭各位的日志系统。请大家在4月30日前至公司人力资源部办理相关手续”。同时，黄浦劳动力公司向顾美华发出解除劳动合同通知：“经协商一致，自2015年4月30日起双方解除劳动合同，自本通知送达之日起至上述解约日，请按公司的安排履行剩余的劳动合同期限，并按规定办理离职交接工作。一、公司额外支付劳动者一个月工资，金额为2，020元；二、公司一次性支付经济补偿金（前12个月平均工资为3，346元），总计金额为26，768元。…”。顾美华未接受。2014年6月18日，黄浦劳动力公司向顾美华交付了退工单和劳动手册。6月25日，通过工商银行网银向顾美华转账支付1，930.44元。
2015年6月18日，顾美华向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄浦劳动力公司支付1、解除劳动合同赔偿金53，536元；2、2015年3月绩效奖金930.44元。2015年8月21日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲（2015）办字第1062号裁决，裁决如下：不支持顾美华的仲裁请求。
顾美华不服该裁决，遂诉诸法院。
顾美华诉称，其于2007年10月24日与黄浦劳动力公司签订劳动合同，并入职太平洋人寿上海分公司从事保险销售、维护、售后服务等工作，最后一期劳动合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。顾美华每季度参加太平洋人寿上海分公司的业绩考核，由于市场因素业绩时好时坏，但并不代表顾美华工作不称职。2015年4月22日，顾美华收到太平洋人寿上海分公司通知称考核未通过。同年6月18日，黄浦劳动力公司向顾美华出具退工单和劳动手册。为此，顾美华才知晓太平洋人寿上海分公司在2015年4月30日以顾美华无法胜任工作已单方面解除劳动合同。故要求黄浦劳动力公司、太平洋人寿上海分公司1、支付违法解除劳动合同赔偿金53，536元；2、支付2015年5月1日至6月18日工资5，465元；3、2015年3月绩效奖金930.44元。
黄浦劳动力公司辩称，顾美华属不胜任工作被解约，无需向顾美华支付解除劳动合同赔偿金。根据退工，双方的劳动关系持续到2015年4月30日，并可向顾美华支付解约的代通金及经济补偿共计28，788元。业绩奖金930.44元被告亦于2015年6月25日通过银行转账的方式支付顾美华。顾美华现主张的2015年5月1日至6月18日工资以及绩效奖金，没有依据。不同意顾美华的诉讼请求。
太平洋人寿上海分公司辩称，2007年10月24日，顾美华与黄浦劳动力公司签订劳动合同入职太平洋人寿上海分公司从事销售保险、维护、售后服务等工作。单位根据对销售人员以及其考核目标进行管理与考核，顾美华考核不达标，经培训后仍未符合要求，太平洋人寿上海分公司有权予以解约，不属于违法解除，无需向顾美华支付解除劳动合同的赔偿金。故对于仲裁委员会处理的裁决无异议。
原审庭审中，黄浦劳动力公司、太平洋人寿上海分公司确认可向顾美华支付劳动合同解约代通金、经济补偿金，但顾美华予以拒绝。
根据庭审查明的事实，原审法院认为，顾美华与黄浦劳动力公司签订劳动合同后被派遣至太平洋人寿上海分公司工作。故顾美华与黄浦劳动力公司具有劳动关系，与太平洋人寿上海分公司具有用工关系。根据规定用人单位针对劳动者未能胜任工作经过培训等仍未达到工作要求，可以解除劳动合同。顾美华在2014年度季度中有表明业绩未达标，进行岗位培训后仍未符合标准，符合劳动法律解约的条件。太平洋人寿上海分公司将顾美华退回黄浦劳动力公司，黄浦劳动力公司据此与顾美华解除劳动合同符合劳动合同法关于解约以及支付经济补偿的范畴。顾美华据此要求被告支付解除劳动合同的赔偿金，不符合劳动合同法的规定。在案件中，顾美华对于解约后的经济补偿予以回绝。因顾美华主张被被告违法解除的理由不成立，其要求黄浦劳动力公司、太平洋人寿上海分公司支付解除劳动合同的赔偿金，不符合法律规定，法院不予支持。关于绩效奖金一节，顾美华在2015年3月可获取绩效奖金930.44元，就此双方意见一致。案件审理中，黄浦劳动力公司、太平洋人寿上海分公司提供的2015年6月25日的网银凭证，以此证明已向顾美华发放绩效奖金事实。顾美华虽否认，但未提供证据证明黄浦劳动力公司、太平洋人寿上海分公司未向顾美华发放的依据，衡量双方的证据举证能力，故对于黄浦劳动力公司、太平洋人寿上海分公司所述支付的1，930.44元中涵盖2015年3月绩效奖金的主张法院予以采信。关于2015年5月1日至6月18日工资一节。根据规定，争议产生后当事人一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。顾美华对该节事由未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，直接向人民法院起诉，不符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条之规定，判决如下：一、顾美华要求上海黄浦劳动力资源开发有限公司、中国太平洋人寿保险股份有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币53，536元的诉讼请求不予支持；二、顾美华要求上海黄浦劳动力资源开发有限公司、中国太平洋人寿保险股份有限公司上海分公司支付2013年度绩效考核奖金人民币930.44元的诉讼请求不予支持；三、顾美华的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序，减半收取，计人民币5元，由顾美华负担。
顾美华不服原判，向本院提起上诉。上诉人顾美华上诉称，原判认定事实错误，首先，顾美华的职位职能不仅包括销售保险产品，很大一部分也涵盖了网店维护，处理客户投诉维系客户关系等，单纯依据销售业绩的好坏不能代表其能力的好坏。其次，顾美华所负责的产品销售模式是由销售经理向银行介绍产品特征后，委托银行销售，销售经理仅对产品本身了解，并不参与销售，对销售结果也无法控制，仅仅根据销售业绩来认定顾美华能力不足，不符情理。再次，被上诉人在原审时提交的PPT及签到表均为复印件，签到表上亦无明确日期，无法判断真实的培训时间，更无法证明签到的会议内容。顾美华认为，所谓培训应当进行旨在提高上诉人业绩目的的有针对性的培训，比如如何提高营销能力，而非PPT所表达的毫无意义的产品介绍。另，根据证据规则，是否发放过绩效奖金的证明责任在于被上诉人，顾美华无法对没有发放过的事实承担举证责任，原审对于顾美华的绩效工资未予支持，显然不妥。最后，根据相关规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。黄浦劳动力公司在未核实证据、查明顾美华被退回理由并核实是否对其进行过培训的情况下，当即解除双方的劳动关系，显然属于违法解除。综上，本案事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判支持顾美华的所有诉请。
黄浦劳动力公司、太平洋人寿上海分公司坚持原审时的辩称意见，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。
本院审理中，各方确认2015年12月25日，黄浦劳动力公司向顾美华支付28，788元，此为顾美华之代通金及经济补偿金。顾美华认可收到上述钱款，并坚持本案诉讼请求。
本院认为，基于客观情况发生变化抑或劳动者个人原因使劳动合同无法履行的，用人单位可得行使解除权。相关劳动法律亦规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在支付经济补偿金及代通金后可以解除劳动合同。根据本案在案证据及查明之事实可见，顾美华在2014年度季度中存有业绩未达标之现象，太平洋人寿上海分公司针对包括顾美华在内的考核未通过人员进行了培训。现，顾美华认为培训无针对性，对此，本院认为顾美华已在黄浦劳动力公司派遣至太平洋人寿上海分公司的岗位服务近8年，亦系具有丰富经验的员工，随着公司销售产品及相应规定的调整，顾美华应积极调整自己的工作模式、工作状态以期更好适应新的产品销售。然而，根据太平洋人寿上海分公司提供的PPT和签到记录以及顾美华于仲裁庭审时的自述，其确认参加培训考试，并称由于开会时间很长，有时会出去打电话，故不记得开会内容，故对顾美华该节意见不予采纳。顾美华虽经培训，然2015年第一季度的业绩考核结果仍未达标，太平洋人寿上海分公司对顾美华做清退处理，黄浦劳动力公司向其发出解除劳动合同通知。虽顾美华对解除劳动关系一节不予接受，但在解除劳动关系的整个过程中未见太平洋人寿上海分公司抑或黄浦劳动力公司系针对顾美华故意为之，亦未有违反法律之处，鉴于赔偿金之取得，需以用人单位存有过错为前提，顾美华要求赔偿金尚缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
至于绩效奖金一节，顾美华主张930.44元此与太平洋人寿上海分公司向其发放的1，930.44元，百十个位一致并精确至分，原判依据逻辑推理和日常生活经验，确认太平洋人寿上海分公司已支付绩效奖金，正确，本院一并予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人顾美华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 傅 珺
二〇一六年四月一日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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