北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第5155号
原告广州佳莱日化科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路林和街232号1901房。
法定代表人熊银河，董事长。
委托代理人柴洋，女，1986年3月出生。
委托代理人刘云佳，女，1986年1月出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高秀磊。
第三人天津日商卫生科技发展有限公司，住所地天津市河东区七纬路65号。
法定代表人杨印江，董事长。
委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
原告广州佳莱日化科技有限公司（简称佳莱公司）因商标争议行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年12月2日作出的商评字（2013）第124720号“关于第4726372号‘爽护士INJOYNURSE’商标争议裁定”（简称第124720号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭，并通知天津日商卫生科技发展有限公司（简称日商公司）作为第三人参加本案诉讼，对本案进行了审理。原告佳莱公司的委托代理人柴洋，被告商标评审委员会的委托代理人高秀磊，第三人日商公司委托代理人张颖颢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第124720号裁定中申请人为日商公司，被申请人为佳莱公司，该裁定认为：
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条为总则性条款，该条款以及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定的立法精神已在我国《商标法》具体条文中有所体现，因此，商标评审委员会将适用《商标法》的具体规定对本案进行评审。
第4726372号“爽护士INJOYNURSE”商标（简称争议商标）中的“爽护士”与第924639号“小护士XIAOHUSHI”商标（简称引证商标）中的“小护士”在文字构成、整体外观等方面相近，且争议商标指定使用的“卫生巾、卫生栓”等商品与引证商标核定使用的“卫生巾”商品，在消费对象、消费渠道、功能用途等方面相近，属于同一种或类似商品。因此，争议商标与引证商标在市场上共存，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
鉴于日商公司已在先于类似商品上取得引证商标的注册，且商标评审委员会已依据《商标法》第二十八条对其商标予以保护，因此，本案不再适用《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。
日商公司提交的证据虽能证明日商公司“小护士”商标具有较高知名度，但综合全部在案证据同时考虑《商标法》第十四条认定驰名商标应当考虑的因素，尚不足以认定日商公司“小护士”商标已达到驰名状态，故，不能认定日商公司“小护士”商标为驰名商标。
日商公司提交的证据不足以证明争议商标的注册系采取不正当手段取得的注册，故争议商标不属于《商标法》第四十一条第一款规定的情形。
综上，日商公司所提争议理由成立。
商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
原告佳莱公司诉称：一、争议商标核定使用的“轻便药箱（已装药的）、药用面粉、针剂、片剂、水剂、膏剂”商品属于0501群组，与引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，而且两者的功能用途、消费渠道等方面也不同，因此不属于类似商品；争议商标与引证商标在文字构成、含义、呼叫、外观等方面不相近，可相互区分，不构成近似标识。因此争议商标与引证商标不构成近似商标。二、争议商标已通过大量使用具有较高的知名度，拥有稳定的消费群体，可以与引证商标相区分。三、第三人曾对争议商标以相同事实理由提起异议，未成立，被告对本案理应不予受理，存在程序错误。综上，第124720号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销，并责令被告重新作出新的商标异议复审裁定。
被告商标评审委员会辩称，第124720号裁定依据充分、认定事实清楚、适用法律正确、符合法律程序，请求人民法院予以维持。
第三人日商公司述称，第124720号裁定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标由佳莱公司于2005年6月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第5类“轻便药箱（已装药的）、药用面粉、针剂、片剂、水剂、膏剂、卫生毛巾带（毛巾）、卫生栓、卫生紧身内裤、卫生巾”。经商标局核准注册后商标专用权自2008年12月7日至2018年12月6日止。
引证商标的申请时间是1995年4月13日，经商标局核准注册后使用在第5类“卫生巾”商品上，商标专用权期限自2007年1月7日至2017年1月6日止。（以上商标图样见本判决附页）
2012年5月11日，日商公司对争议商标提出争议，主要理由是：一、日商公司对引证商标等“小护士”系列商标实际使用、注册在先，经过广泛宣传使用，已成为著名商标，依法受到保护。争议商标中文部分“爽护士”和引证商标“小护士”在文字组成及读音非常近似，消费者很容易把“爽护士”理解为小护士的服务内容，误认为是“小护士”的防御商标，且两商标均注册使用在“卫生巾”等商品上，不能起到正确区分两商标的作用。争议商标与引证商标主体相同，从直观上极易使消费者误认为两者之间存在联系，对消费者正确区分产品来源造成误导；二、争议商标是对日商公司商标的复制、摹仿，是恶意抢注行为。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条等相关规定，撤销争议商标并请求认定“小护士”商标为驰名商标。日商公司向商标评审委员会提交了以下主要证据复印件：日商公司营业执照副本、日商公司产品宣传资料、日商公司著名商标、日商公司投诉侵权商标行政处罚决定书。
佳莱公司在争议阶段的规定期限内没有答辩。
另查明，在争议商标的法定异议期内，日商公司向商标局针对争议商标提出了异议申请，请求不予核准争议商标，其主要异议理由是认为争议商标与引证商标构成近似商标，而且引证商标为驰名商标，争议商标侵犯了其合法权益。商标局于2010年12月15日作出（2010）商标异字第29373号“爽护士INJOYNURSE”商标异议裁定书（简称商标局第29373号裁定），认为争议商标与引证商标未构成近似。日商公司称引证商标为驰名商标的证据不足。商标局依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：日商公司所提异议理由不成立，争议商标予以核准注册。
在本案诉讼过程中，原告佳莱公司向本院补充提交了以下主要证据：原告企业及相关权利许可情况、争议商标销售情况、争议商标广告宣传情况、争议商标资质荣誉情况、争议商标实际使用情况。
庭审中，原告佳莱公司表示本案仅坚持争议商标未违反《商标法》第二十八条规定的诉讼理由。
上述事实，有争议商标和引证商标档案、商标局第29373号裁定、争议申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于第124720号裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
本案涉及的争议焦点如下：
一、被告作出第124720号裁定是否存在程序违法之处。
《商标法》第四十二条规定：“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。”
在争议商标的异议期内，本案第三人日商公司已向商标局提出了异议申请，主要异议理由是认为争议商标与引证商标构成了近似商标。商标局经审查之后认为该异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。因此，根据上述规定，本案中，第三人日商公司不得再以争议商标与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定为由，向被告提出争议申请。由于第三人日商公司提出本案争议申请时，还提出了争议商标违反了《商标法》第三十一条、第四十一条等规定的理由，因此被告可以受理其争议申请，但被告不应再对争议商标是否与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定进行评审。被告认定争议商标与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定，并据以撤销争议商标，存在程序违法之处，本院依法予以纠正。
二、即便争议商标是否与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定属于本案的审理范围，争议商标是否违反了该规定。
首先，争议商标的标识与引证商标的标识在文字构成、整体外观、呼叫、含义等方面相近，已构成近似标识。
其次，争议商标指定使用的“卫生毛巾带（毛巾）、卫生栓、卫生紧身内裤、卫生巾”商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，因此争议商标指定使用在上述商品上时，与引证商标易导致相关公众的混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
争议商标指定使用的“轻便药箱（已装药的）、药用面粉、针剂、片剂、水剂、膏剂”商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，理由如下：首先，两商品在功能、用途等方面存在一定差异，原告提交的证据并不足以证明两者存在特定联系，容易造成混淆，已构成类似商品；其次，两商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品。因此，即便争议商标是否与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定属于本案的审理范围，争议商标指定使用在上述商品上时，与引证商标也不会导致相关公众的混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。被告的相关认定缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。
综上，被告作出第124720号裁定的主要证据不足、程序违法，依法应予撤销。原告的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第124720号“关于第4726372号‘爽护士INJOYNURSE’商标争议裁定”；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对天津日商卫生科技发展有限公司就第4726372号“爽护士INJOYNURSE”商标提出的争议申请，重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 夏晓红
代理审判员 董 伟
人民陪审员 周英姿
二〇一四年九月十九日
书 记 员 亢 娜