江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3129号
上诉人(原审原告)：张栋华，男，1963年12月20日出生，汉族，住江苏省宿迁市洋河新区。
委托诉讼代理人：刘政，江苏大楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李颖，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏勇龙建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县农机汽车大市场5号楼B01号。
法定代表人：祖兆勇，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：祖兆勇，男，1965年7月10日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
原审被告：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如东县河口镇陵园路1号。
法定代表人：刘跃进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘慰庭，上海市捷华律师事务所律师。
上诉人张栋华因与被上诉人江苏勇龙建设工程有限公司(以下简称勇龙公司)、被上诉人祖兆勇、原审被告南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称跃进公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年9月27日组织双方当事人进行听证。上诉人张栋华及其委托诉讼代理人刘政、原审被告跃进公司的委托诉讼代理人刘慰庭参加了听证。本案现已审理终结。
张栋华上诉请求：撤销一审判决，改判借款本金为169万元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人祖兆勇具有完全民事行为能力，且经营公司数年，又是公司法定代表人，按照正常的交易习惯，如没有实际收到借款，不可能向上诉人出具借条，更不可能加盖公司印章进行确认，且上诉人与被上诉人仅是一般关系。二、上诉人在2016年7月19日一审谈话笔录中陈述向姬春明偿还了70万元，并且陈述了款项来源，上诉人作为一名经营者，正常都有大额现金流通，这16万元在上诉人交易过程中并不算特别大的金额。且在第二次庭审中也陈述“该2014年5月5日10万元是我本人出借，是零星借款，最后打了一张总条子，2014年12月19日的46万元，其中40万元是由姬春明直接转账，6万元是零星借款”。三、一审法院在第一次、第二次开庭过程中要求祖兆勇亲自到庭，但祖兆勇拒绝出庭。上诉人已经提供充分证据证明存在借款事实，但一审判决仅以上诉人在第一次庭审中陈述“该案所有借款别都不是本人所借”而草率认定上诉人没有出借16万元的款项。但本案经历三次庭审和庭后单独谈话，第二次庭审中上诉人也陈述了借款事实。综上，一审判决认定事实错误。
被上诉人勇龙公司、祖兆勇未作答辩。
原审被告跃进公司述称，对原审判决主文第二项没有异议。其他事项请求依法裁决。
张栋华向一审法院起诉请求：1、勇龙公司、祖兆勇、跃进公司偿还借款本金169万元及利息（从2014年10月28日起按月利率3%计算至实际给付之日止）；2、勇龙公司、祖兆勇、跃进公司承担本案诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：祖兆勇系勇龙公司的法定代表人，任公司董事长职务。2012年5月17日，勇龙公司和跃进公司签订《施工联合承建协议书》一份，勇龙公司挂靠在跃进公司名下并借用跃进公司的名义承建洋河新区九年义务教育学校工程。2014年4月18日、4月28日、4月30日、5月5日及12月19日，勇龙公司、祖兆勇向张栋华出具借条五张。其中，2014年4月18日的借条载明“今借到张栋华人民币伍拾万元整”；2014年4月28日的借条载明“今借到张栋华人民币肆拾叁万元整”；2014年4月30日的借条载明“今借到张栋华人民币贰拾万元整”；2014年5月5日的借条载明“今借到张栋华人民币壹拾万元整”；2014年12月19日的借条载明“今借到张栋华人民币肆拾陆万元整”。另，该五张借条上均注明“用于支付洋河九年义务教育学校工程农民工工资”内容。后张栋华索要借款无着，因而成诉。
一审法院归纳本案争议焦点：第一、张栋华是否是适格主体；第二、勇龙公司、祖兆勇、跃进公司是否应对涉案借款承担偿还责任及如何承担；第三、涉案借款本金数额如何确定；第四、双方之间是否约定利息即张栋华主张的利息有无依据；第五、已偿还的款项数额如何确定。
对于第一争议焦点，勇龙公司及祖兆勇出具的借条上已明确载明债权人为张栋华，且勇龙公司、祖兆勇在答辩意见中也认可向张栋华借款，故本案张栋华具有债权人资格，是本案适格主体。
对于第二争议焦点，一审法院认为，根据借条载明的内容及勇龙公司的答辩意见可以认定，涉案借款系祖兆勇作为公司的法定代表人以企业名义向他人借款，所借款项用于企业经营，故勇龙公司应承担偿还责任。又因祖兆勇在书面答辩意见中自认所借款项大部分系其个人使用，故其应对涉案债务承担共同偿还责任。另，根据一审法院审理查明的事实，勇龙公司系挂靠跃进公司名义承建洋河新区九年义务教育学校工程，故张栋华主张跃进公司对涉案借款承担连带责任于法无据，依法不予支持。
对于第三争议焦点，关于2014年4月18日借条的50万元借款，勇龙公司及祖兆勇已经出具了涉案借条，祖兆勇虽辩称仅收到32万元，但证人姬春明可以证实系其妹妹姬春玲从银行提款后现金交付祖兆勇，且根据姬春明提供的账户明细，该笔借款按15000元/月支付过两个月利息，故依法认定该笔借款实际借款本金为50万元。关于2014年4月28日借条的43万元借款，祖兆勇虽辩称没有收到款项，但其已经出具了涉案借条，且根据姬春明提供的账户明细，祖兆勇及勇龙公司以该借款数额为本金按照月息三分支付了数月利息，可以印证该笔借款的实际交付，故该笔借款的借款本金为43万元。关于2014年4月30日借条的20万元借款，张栋华提供了转账凭证，祖兆勇也认可收到该款项，依法予以确认。关于2014年5月5日借条的10万元借款，祖兆勇否认收到该借款。张栋华虽主张系其零星借款，后由祖兆勇出具总条子，但其未能提供任何证据证明，且张栋华在第一次庭审中陈述该案所有借款都不是本人所借，故张栋华仅凭该借条证据不足以证实该笔借款的实际发生，对其主张的事实依法不予认定。关于2014年12月19日借条的46万元借款。张栋华提供的转款凭证可以证实通过案外人姬春明、胡刚支付祖兆勇40万元，祖兆勇也认可收到40万元，依法予以确认。对于剩余6万元，张栋华主张零星借款，对于该事实的分析理由同2014年5月5日的10万元借款，不再赘述。综上，张栋华实际借款153万元。勇龙公司辩称借款中包含利息，但未能提供证据证明，依法不予采信。
对于第四争议焦点，根据案外人姬春明、蒋学鹏、蒋爱芳的证言以及其提供的账户明细上载明的还款金额、还款时间及双方之间的交易习惯可以综合认定，祖兆勇及勇龙公司按照月息三分支付过部分利息。其中关于2014年4月18日的50万元借款利息支付了两个月，即支付至2014年6月17日；关于2014年4月28日的43万元借款利息支付了9个月，即支付至2015年1月27日；关于2014年4月30日的20万元借款利息支付了5个月，即支付至2014年9月29日止；关于2014年12月19日的40万元借款利息支付了1个月，即支付至2015年1月18日止。综上，双方之间应当存在月息三分的借款利息约定，但因该约定违反法律的禁止性规定，按照年利率24%的标准支持张栋华利息主张。
关于第五个争议焦点，勇龙公司、祖兆勇虽辩称偿还过张栋华部分款项，且偿还的系本金，但未能提供相应证据证明，依法应承担举证不能的法律后果，故对其辩解意见，依法不予采信。
一审法院判决：一、勇龙公司、祖兆勇于判决生效之日起十日内偿还张栋华借款本金153万元及相应利息（以70万元为基数，自2014年10月28日起至实际给付之日止；以43万元为基数，自2015年1月28日起至实际给付之日止；以40万元为基数，自2015年1月19日起至实际给付之日止；以上利率标准均按年利率24%计算）；二、驳回张栋华对跃进公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20910元（张栋华已付10455元），由张栋华负担1980元，由勇龙公司、祖兆勇负担18930元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为证明其上诉请求，上诉人张栋华提供如下证据：
1.张栋华农业银行流水明细1份，证明张栋华于2014年12月18日提取了1.9万元。
2.张栋华的民丰银行流水明细1份，证明张栋华于2014年12月19日提取了1万元。
3.张栋华建设银行宿迁洋河支行活期账户明细查询单1份，证明张栋华于2014年12月19日提取了1.5万元。
以上证据可以证明张栋华具有现金交付的能力，2014年12月19日借条上的46万元中张栋华以现金交付6万元。
关于张栋华提供的证据，勇龙公司、祖兆勇未发表质证意见。
关于张栋华提供的证据，跃进公司发表质证意见：对上述证据的真实性无异议。
本院的认证意见：张栋华提供的银行流水均加盖了银行的印章，且跃进公司对其真实性不持异议。故对该证据的真实性，本院依法予以确认。但该证据仅能证明张栋华在2014年12月19日具有现金交付6万元的能力，案涉借条中的6万元是否以现金方式交付，还应结合其他证据综合予以认定。
经审查，本院对一审法院查明事实予以确认。
本院二审另查明：2016年2月1日，中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准为年利率4.35%。
本院归纳本案二审争议焦点：一、就2014年5月5日载明“今借到张栋华人民币壹拾万元整”的借条，张栋华是否实际交付借款；二、就2014年12月19日载明“今借到张栋华人民币肆拾陆万元整”的借条，张栋华实际交付的借款本金如何认定。
关于第一个争议焦点,即就2014年5月5日载明“今借到张栋华人民币壹拾万元整”的借条，张栋华是否实际交付借款问题。本院认为，张栋华提供的证据可以认定其交付10万元借款具有高度盖然性。理由如下：一、祖兆勇、勇龙公司对出具借条的事实均不持异议，借条载明的款项为10万元。二、祖兆勇虽辩称张栋华未实际交付该笔款项，但未能就在未收到款项的情况下出具借条作出合理解释。如祖兆勇辩解成立，其在出具借条后未收到款项，但在长达数年时间未要求张栋华返还借条或销毁借条，与常理不符。三、结合张栋华与祖兆勇、勇龙公司之前的借款往来，双方存在以现金交付的情形，且案涉款项10万元数额不是很大。综上，结合以上事实，张栋华交付案涉借条载明的借款10万元具有高度盖然性，一审判决认定张栋华未交付该笔借款，与事实不符，依法应予纠正。另，该借条未约定借款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故祖兆勇、勇龙公司应当以10万元为基数，自2016年2月1日起至实际给付之日止按照年利率6%的标准支付张栋华逾期利息。
关于第二个争议焦点，即就2014年12月19日载明“今借到张栋华人民币肆拾陆万元整”的借条，张栋华实际交付的借款本金如何认定问题。本院认为，张栋华提供的证据尚不足以证明其足额交付了借条载明的46万元款项。理由如下：一、张栋华主张交付借款46万元，祖兆勇仅认可收到借款40万元。关于借款的交付，张栋华仅提供银行转账记录40万元，并称剩余6万元系现金交付。二、姬春明在一审诉讼中提供的说明中，认可祖兆勇于2015年1月19日偿还该笔借款的利息12000元。结合双方之前的借款大多约定利率为月息3分，故借款本金为40万元而非46万元具有高度盖然性万元具有合理可能性，张栋华应进一步举证证明款项来源和交付过程。现其仅能举证证明其具备交付能力，并不能证明实际交付了该6万元借款，故对于张栋华主张以现金方式交付了该笔借款6万元，本院不予采纳因证据不足本院不予支持。
综上，原审判决认定的部分事实错误，应当予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，依法应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初785号判决主文第（一二）项；
二、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初785号判决主文第（二）项；
三二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初785号判决主文第（一）项为：江苏勇龙建设工程有限公司、祖兆勇于本判决生效之日起十日内偿还张栋华借款本金163万元及相应利息（以70万元为基数，自2014年10月28日起至实际给付之日止；以43万元为基数，自2015年1月28日起至实际给付之日止；以40万元为基数，自2015年1月19日起至实际给付之日止；以上利率标准均按年利率24%计算；以10万元为基数，自2016年2月1日起至实际给付之日止，以年利率6%计算）。）；
三、驳回张栋华对江苏勇龙建设工程有限公司、祖兆勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费20910元（张栋华已付10455元），二审案件受理费3500元，合计24410元，由张栋华负担3000元，由江苏勇龙建设工程有限公司、祖兆勇负担21410元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
审 判 员 朱 庚
审 判 员 仲召虎
二〇一七年十一月十四日
法官助理 吴雪林
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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