山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁07民终5120号
上诉人（原审被告）：潍坊新星标签制品有限公司，住所地潍坊市寒亭经济技术开发区。
法定代表人：刘瑞卿，总经理。
委托诉讼代理人：孙庆功，山东泛海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝洪军，山东泛海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵艳艳，女，1974年11月8日生，汉族，住潍坊市寒亭区。
上诉人潍坊新星标签制品有限公司（下称新星公司）因与被上诉人赵艳艳劳动争议一案，不服潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新星公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵艳艳的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、赵艳艳系受菏泽汇思劳务有限公司（下称汇思劳务）的派遣到上诉人处工作，依照相关规定汇思劳务应参加本案诉讼，一审法院未追加汇思劳务参加诉讼，程序严重违法；且赵艳艳与汇思劳务签订了劳动合同，期限为2015年5月1日至2017年4月30日止，故自2015年5月起赵艳艳与汇思劳务存在劳动关系，一审法院认定赵艳艳与上诉人存在劳动关系错误。2、赵艳艳离职后再未上班，其与汇思劳务存在劳动关系，在赵艳艳无证据证明上诉人与赵艳艳解除劳动合同的情况下，一审法院判决上诉人支付赵艳艳违法解除劳动合同赔偿金错误。3、一审判决上诉人支付赵艳艳2015年10月工资，因赵艳艳并未针对该月份工资提出诉讼请求，程序严重违法。
赵艳艳未提交书面答辩意见。
赵艳艳向一审法院起诉请求：判决新星公司支付赵艳艳拖欠及扣发的工资10606元、加班费20017.8元、违法解除劳动合同赔偿金13200元。
一审法院认定事实：中国农业银行卡交易明细清单、中国工商银行寒亭支行牡丹灵通卡账户历史明细清单载明，2013年2月至2015年10月期间，新星公司为赵艳艳发放了2013年1月至2015年9月工资，共计32笔。2015年4月28日，汇思劳务与新星公司签订了劳务派遣协议及委托书各一份，约定新星公司的被派遣人员的人事（劳工）委托汇思劳务管理，汇思劳务委托新星公司为派遣员工发放工资。2015年4月28日，汇思劳务与赵艳艳签订劳动合同一份，约定劳动期限为2015年5月1日至2017年4月30日，月工资1500元。2015年10月31日，赵艳艳被新星公司辞退。赵艳艳、新星公司终止劳动合同前12个月平均工资为2024.5[（2130+1939+1790+2085+2215+2387+2865+1560+2159+1761+2050+1354）元/12个月]元。
赵艳艳向潍坊市寒亭区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该仲裁委于2016年1月8日作出寒劳人仲案字（2015）第626号裁决书。该裁决书送达后赵艳艳不服，在法定期限内提起诉讼。
一审法院认为，新星公司辩称赵艳艳系汇思劳务派遣到新星公司工作，赵艳艳与汇思劳务存在劳动关系，与新星公司不存在劳动关系，本案应当追加汇思劳务为诉讼当事人。但新星公司提供的其与汇思劳务签订的劳务派遣协议及委托书，签订时间均为2015年4月28日，而赵艳艳提交的银行卡交易明细明确载明，新星公司自2013年1月起即按月给赵艳艳发放工资。由此认定，赵艳艳与新星公司自2013年1月起即存在劳动事实。《劳务派遣暂行规定》第三条明确规定“劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位”。因此，对新星公司的该项辩解，不予采信。依法认定赵艳艳与新星公司之间存在劳动关系。
赵艳艳虽诉称其工资为2200元/月，但未提供有效证据予以证明，因此对赵艳艳主张的要求新星公司支付克扣的工资10606元的请求，不予支持。另，赵艳艳提交的中国工商银行寒亭支行牡丹灵通卡账户历史明细清单中，新星公司为赵艳艳最后发放的一笔工资系2015年9月份工资，而赵艳艳是2015年10月31日被辞退，新星公司尚欠赵艳艳2015年10月份工资未支付。因此，新星公司应支付赵艳艳2015年10月份工资2024.58元（按平均月工资计算）。
赵艳艳主张新星公司应支付其加班费20017.8元，未提供有效证据加以证实，且新星公司不予认可，对赵艳艳此项主张不予支持。
赵艳艳主张由新星公司支付违法解除劳动合同赔偿金，其提交的两份通话录音能够证实2015年10月31日后未再上班，系新星公司主动将其辞退所致。新星公司辩称赵艳艳自2015年10月31日后没有再去上班系自动离职，但未提供证据予以证实。对赵艳艳的该项主张，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”本案中，双方自2013年1月至2015年10月期间存在劳动关系，经济补偿的支付年限按3个月工资标准支付。赵艳艳的月工资即终止劳动合同前12个月的平均工资，为2024.58元。故，新星公司应当支付赵艳艳违法解除劳动合同赔偿金12147.48元（3个月*2024.58元/月*2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、潍坊新星标签制品有限公司支付给赵艳艳2015年10月份工资2024.58元、违法解除劳动合同赔偿金12147.48元，共计14172.06元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回赵艳艳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊新星标签制品有限公司负担。
本院二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审基本一致。
本院认为，新星公司虽在一审中提交了其与汇思劳务签订的劳务派遣协议及委托书等证据，以此主张赵艳艳与汇思劳务存在劳动关系，赵艳艳系受汇思劳务的派遣到新星公司工作，与新星公司不存在劳动关系。但《劳务派遣暂行规定》第三条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。新星公司与汇思劳务签订的劳务派遣协议不符合上述规定，且赵艳艳与新星公司自2013年1月起即存在劳动关系，故一审法院未追加汇思劳务为本案当事人，依法认定赵艳艳与新星公司存在劳动关系并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，赵艳艳提交了录音证据，证明新星公司辞退赵艳艳，新星公司虽不认可，但在新星公司未提交证据推翻该录音证据的情况下，新星公司应就其合法解除与赵艳艳的劳动关系承担举证责任，新星公司未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院判决新星公司支付赵艳艳违法解除劳动合同赔偿金并无不当。赵艳艳向一审法院起诉请求，判决新星公司支付赵艳艳拖欠及扣发的工资10606元。新星公司未支付赵艳艳2015年10月工资，属于拖欠赵艳艳工资的范围，一审法院未从不予支持的赵艳艳请求支付拖欠及扣发的工资10606元中扣除该月工资有误，本院予以纠正，但一审法院判决新星公司支付赵艳艳2015年10月份工资，未超出赵艳艳的诉讼请求，程序合法。综上所述，新星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由潍坊新星标签制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾元胜
审判员 张振显
审判员 冯海玲
二〇一七年三月五日
书记员 于 涛