贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔03刑终395号
原公诉机关贵州省仁怀市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，1962年2月2日出生于贵州省金沙县，汉族，小学文化，住遵义市汇川区。2017年8月22日被贵州省播州区公安局指定居所监视居住，同年9月30日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕，同年12月8日被取保候审，2018年5月2日经仁怀市人民法院决定逮捕，同月14日被取保候审。
辩护人李良国、王章艳，贵州山一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某超，男，1980年2月29日出生于贵州省遵义市，汉族，高中文化，户籍所在地贵州省遵义市播州区，现住遵义市汇川区。2017年9月4日被遵义市播州区公安局指定居所监视居住，同年11月22日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。
辩护人阳永林，贵州金瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1986年6月14日出生于江苏省淮安市，汉族，大学文化，户籍地江苏省淮安市清浦区，现住贵州省桐梓县。2017年7月27日被遵义市播州区公安局指定居所监视居住，同年9月30日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。
辩护人曲泽轩、王怡，贵州祥景律师事务所律师。
原审被告人刘中容，又名刘小容，女，1976年5月31日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，无业，住遵义市播州区。2017年9月6日被遵义市播州区公安局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
原审被告人钟欣，男，1984年1月3日出生于贵州省遵义市，汉族，大专文化，户籍地贵州省遵义市红花岗区，现住遵义市。2017年8月25日被遵义市播州区公安局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕，2018年5月18日经仁怀市人民法院决定取保候审。
原审被告人黄微华，女，1963年10月16日出生于贵州省遵义市，汉族，小学文化，无业，住遵义市红花岗区。2017年10月10日因本案临时寄押于北海市第一看守所，同年10月13日被遵义市播州区公安局刑事拘留，同年11月14日因涉嫌犯开设赌场罪被仁怀市公安局逮捕，2018年5月18日经仁怀市人民法院决定取保候审。
贵州省仁怀市人民法院审理贵州省仁怀市人民检察院指控原审被告人刘中容、彭某、杨某超、陈某、钟欣、黄微华犯开设赌场罪一案，于2018年5月18日作出（2018）黔0382刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某、杨某超、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2013年8月至2014年初，被告人刘中容以营利为目的，在遵义市汇川区广州路金色假日水会，多次组织钱某、杨某、陈某、张某等人以打麻将的方式进行赌博，赌注为500元、1000元不等，通过向参赌人员发放筹码按比例抽头、每桌抽取固定费用等方式违法获利50万元。
2、2014年至2015年期间，被告人刘中容、彭某、苟某（另案处理）在遵义市汇川区珠海路海珠广场B栋0806号房间、广州路某广场一居民房等地提供赌博工具、筹码，多次组织陈某、杨某、钱某、卢某等人以打麻将方式进行赌博，赌注为500元、1000元、2000元，并通过抽取固定费用等方式违法获利200万元，其中刘中容分得100万元，彭某分得50万元。
3、2015年，被告人杨某超、陈某、苟某（另案处理）、陶某在汇川区珠海路海珠广场B栋0806房间、汇川区上海路龙华山水香樟园B-4栋二楼201室，提供赌博工具及筹码，多次组织冉某、钱某、卢某、杨某等人赌博，并通过向参赌人员发放筹码按比例抽头、每桌抽取固定费用等方式违法获利80万元。其中杨某超分得14.5万元，陈某分得40万元。
4、2015年7月至2016年，被告人彭某、钟欣、黄微华在汇川区人民路湘江湾B栋1606号房、汇川区纳帕溪谷小区2-23-5号房、红花岗区碧云路瑞安花园一单元101房内，提供赌博工具及筹码，多次组织杨某超、杨某、钱某、卢某等人以打麻将方式进行赌博，赌注为500-1000元不等，通过向参赌人员发放筹码按比例抽头、每桌提取固定费用等方式违法获利30万元，其中彭某、钟欣、黄微华各分得10万元。
5、2016年上半年，被告人钟欣、黄微华在红花岗区大兴路康海花园七号楼一单元102号房黄微华家中，提供赌博工具，多次组织卢某、杨某、林某等人以打麻将方式进行赌博，赌注为500元一注，并通过向参赌人员发放筹码按比例抽头、每桌提取固定费用等方式获利41800元。
6、2016年底至2017年初，被告人钟欣在遵义市桃溪河畔小区游小炜家，多次组织钱某、唐某、杨某等人以打麻将方式进行赌博，赌注为200-500元不等，以每桌抽取固定费用方式获利2万元。
另查明：1、被告人钟欣案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。2、法院审理期间，被告人刘中容主动缴纳罚金20万元；被告人杨某超主动缴纳违法所得40万元，罚金10万元；被告人陈某主动缴纳违法所得25万元，罚金10万元；被告人钟欣主动缴纳违法所得20万元，罚金10万元；被告人黄微华主动缴纳违法所得14万元，罚金10万元。被告人彭某在公安机关缴纳违法所得205000元，向法院缴纳罚金20万元。3、被告人彭某现患有高血压亚急症、高血压3级很高危组、肝血管瘤、肝囊肿、左肾囊肿。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、被告人刘中容犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；二、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金二十万元；三、被告人杨某超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金十万元；四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金十万元；五、被告人钟欣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金十万元；六、被告人黄微华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金十万元；七、已收缴的违法所得八十六万一千八百元，予以没收，上缴国库；继续向被告人追缴违法所得二百零四万五千元，其中被告人刘中容一百五十万元，被告人彭某三十九万五千元，被告人陈某十五万元。
宣判后，原审被告人彭某以“1、一审认定的上诉人抽头盈利十万元的事实不清、证据不足，只有个别当事人的口供证明；2、一审判处上诉人犯开设赌场罪，适用法律不当，上诉人虽有抽头行为，但并不具有向不特定多数人开放的营业性特征，应构成的是赌博罪；3、一审量刑过重，没有充分考虑上诉人的从轻情节，上诉人认罪、悔罪态度明显，主观恶性不强，且上诉人病情特别严重，不符合继续关押的条件，希望二审法院改判缓刑”为由，提出上诉。其辩护人提出“1、一审认定上诉人彭某抽头盈利的数额不清，证据不足；2、一审以开设赌场罪定性，适用法律不当，上诉人无向公众开放的营业性特征；3、一审量刑畸重，没有充分考虑上诉人彭某的法定从轻处罚情节，彭某认罪、悔罪，积极退赃，且具有判处缓刑和不宜继续羁押的法定理由”的辩护意见。
原审被告人杨某超以“1、一审判决认定上诉人分得违法款项14.5万元的事实不清；2、认定各原审被告人犯罪的证据不充分，主要是各被告人的供述予以证明，无其他证据予以印证；3、上诉人到案后主动交代案件事实应构成自首，一审法院未予以认定；4、一审判决量刑过重，上诉人在本案中不属于积极召集人和组织者，所起的作用较小，且上诉人未实际取得违法所得款项、患有疾病，属于法定或酌定的从轻处罚的量刑情节，一审均未予以考虑”为由，提出上诉。其辩护人提出“1、原判认定杨某超分得14.5万的事实不清，该违法所得仅为一个账目，该账目本身不具有合法性，不能认定为合法的债权；2、原判所认定的各原审被告人的犯罪事实的证据不足，仅有各原审被告人的供述，无其他证据予以印证，不能形成证据锁链；3、原判认定上诉人杨某超构成开设赌场罪的罪名不准确，上诉人仅仅是参与者，不是以赌博为业，而且赌博地点不确定、具有隐秘性，赌博时间不确定，参赌人员特定，赌博行为具有临时性和不连续性，符合聚众赌博罪的犯罪构成；4、上诉人杨某超到案后主动交代自己的犯罪事实，且该犯罪事实侦查机关尚未掌握，应认定为自首；5、上诉人杨某超认罪、悔罪，已缴纳罚金及违法所得共50万元，且其身患糖尿病，应对其从轻处罚”的辩护意见。
原审被告人陈某以“1、一审认定上诉人非法所得40万的事实错误，40万应系陶某对陈某的赠与或借款；2、上诉人在所涉犯罪行为中应属于从犯，开设赌场的犯意由苟某、杨某超提起，且陈某对开设赌场未出资、联系赌博人员及抽头、管理，应从轻或减轻处罚；3、上诉人构成特殊自首，一审法院未予以认定。上诉人因涉嫌赌博罪被传唤至公安机关，在公安机关尚未掌握其开设赌场犯罪事实的情况下，主动交待了其开设赌场的犯罪事实，系自首”为由，提出上诉。其辩护人提出“1、上诉人陈某具有自首情节，侦查机关在陈某归案前掌握的是其赌博的犯罪线索，陈某到案后主动向公安机关如实供述了其与他人合伙开设赌场的犯罪事实；2、上诉人陈某家庭困难，请求对其判处缓刑”的辩护意见。
经审理查明：原判认定的原审被告人刘中容于2013年8月至2014年初在遵义市汇川区广州路金色假日水会开设赌场违法获利50万元；刘中容、苟某（另案处理）及上诉人彭某于2014年至2015年期间在遵义市汇川区珠海路海珠广场B栋0806号房间、广州路某广场一居民房开设赌场违法获利200万元，其中刘中容分得100万元、彭某分得50万元；上诉人杨某超、陈某及苟某、陶某（另案处理）于2015年在汇川区珠海路海珠广场B栋0806房间、汇川区上海路龙华山水香樟园B-4栋二楼201室开设赌场违法获利80万元，其中杨某超分得14.5万元，陈某分得40万元，；上诉人彭某及原审被告人钟欣、黄微华于2015年7月至2016年在汇川区人民路湘江湾B栋1606号房、汇川区纳帕溪谷小区2-23-5号房、红花岗区碧云路瑞安花园一单元101房内开设赌场违法获利30万元，其中彭某、钟欣、黄微华各分得10万元；原审被告人钟欣、黄微华于2016年上半年在红花岗区大兴路康海花园七号楼一单元102号房黄微华家中开设赌场获利41800元；原审被告人钟欣于2016年底至2017年初，在遵义市桃溪河畔小区游小炜家开设赌场获利2万元的事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，各上诉人及辩护人没有提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
另查明，2017年7月26日，上诉人陈某因涉嫌赌博被遵义市播州区公安局抓获，2017年8月18日主动向公安机关交代了自己开设赌场的犯罪事实。
对于上诉人彭某提出的“一审认定的上诉人抽头盈利十万元的事实不清、证据不足，只有个别当事人的口供证明”的上诉理由及其辩护人提出的“一审认定上诉人彭某抽头盈利的数额不清，证据不足”的辩护意见，经查，原审被告人钟欣、黄微华的供述等证据相互印证，证实了上诉人彭某及原审被告人钟欣、黄微华在汇川区人民路湘江湾B栋1606号房、汇川区纳帕溪谷小区2-23-5号房、红花岗区碧云路瑞安花园一单元101房内开设赌场期间违法获利30万元，三人平均分配，每人获利10万元的事实。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于上诉人杨某超提出的“一审判决认定上诉人分得违法款项14.5万元的事实不清”的上诉理由及其辩护人提出的“原判认定杨某超分得14.5万的事实不清，该违法所得仅为一个账目，该账目本身不具有合法性，不能认定为合法的债权”的辩护意见，经查，上诉人杨某超在公安机关及庭审过程中均供认其开设赌场获利14.5万，结合上诉人陈某作出的其与彭某、杨某超、苟某开设赌场期间赌场共获利100多万的供述及证人苟某所作的其与杨某超、彭某各占赌场获利一半的三分之一的证言，原判根据有利于被告人的原则，认定上诉人杨某超开设赌场非法获利14.5万并无不当,此14.5万元实质亦为上诉人开设赌场获得的非法利益。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈某提出的“一审认定上诉人非法所得40万的事实错误，40万应系陶某对陈某的赠与或借款”的上诉理由，经查，上诉人陈某、杨某超的供述及证人苟某的证言等证据证明陈某和陶某共同占赌场股份的一半并平均分配获利，后陶某没有要取分红，由陈某独自获取，该资金性质系违法所得，实际获益人也系陈某，原判根据有利于被告人的原则，认定陈某非法获利40万元的事实准确。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人杨某超提出的“认定各原审被告人犯罪的证据不充分，主要是各被告人的供述予以证明，无其他证据予以印证”的上诉理由及其辩护人提出“原判所认定的各原审被告人的犯罪事实的证据不足，仅有各原审被告人的供述，无其他证据予以印证，不能形成证据锁链”的辩护意见，经查，本案各原审被告人的供述相互印证，参赌人员的证言、辨认笔录及转账记录等证据予以佐证，确实、充分地证明了各原审被告人的犯罪事实。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭某、杨某超、陈某及原审被告人刘中容、钟欣、黄微华以营利目的，提供赌博活动的场所及赌博用具、设定赌博方式、组织他人赌博、抽头渔利，行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。对于上诉人彭某提出的“一审判处上诉人犯开设赌场罪，适用法律不当，上诉人虽有抽头行为，但并不具有向不特定多数人开放的营业性特征，应构成的是赌博罪”的上诉理由及其辩护人提出的“一审以开设赌场罪定性，适用法律不当，上诉人无向公众开放的营业性特征”；上诉人杨某超的辩护人提出的“原判认定上诉人杨某超构成开设赌场罪的罪名不准确，上诉人仅仅是参与者，不是以赌博为业，而且赌博地点不确定、具有隐秘性，赌博时间不确定，参赌人员特定，赌博行为具有临时性和不连续性，符合聚众赌博罪的犯罪构成”辩护意见，经查，本案各上诉人及原审被告人投入资金，约定非法利益的分配份额及各自为赌场服务的内容，提供赌博工具及相对固定的赌博场所，邀约他人进行赌博，从中抽头渔利，符合开设赌场罪的犯罪构成，应以开设赌场罪定罪处罚，故前述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人彭某提出的“一审量刑过重，没有充分考虑上诉人的从轻情节，上诉人认罪、悔罪态度明显，主观恶性不强，且上诉人病情特别严重，不符合继续关押的条件，希望二审法院改判缓刑”的上诉理由及其辩护人提出的“一审量刑畸重，没有充分考虑上诉人彭某的法定从轻处罚情节，彭某认罪、悔罪，积极退赃，且具有判处缓刑和不宜继续羁押的法定理由”的辩护意见，上诉人杨某超提出的“一审判决量刑过重，上诉人在本案中不属于积极召集人和组织者，所起的作用较小，且上诉人未实际取得违法所得款项、患有疾病，属于法定或酌定的从轻处罚的量刑情节，一审均未予以考虑”的上诉理由及其辩护人提出的“上诉人杨某超认罪、悔罪，已缴纳罚金及违法所得共50万元，且其身患糖尿病，应对其从轻处罚”的辩护意见，上诉人陈某的辩护人提出的“上诉人陈某家庭困难，请求对其判处缓刑”的辩护意见，经查，原判根据上诉人彭某、杨某超在案件中的作用地位，充分考虑了二人的各项法定及酌定量刑情节，所作量刑并无不当，且身患疾病、家庭困难不是判处缓刑的法定条件，故前述上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人杨某超的辩护人提出的“上诉人杨某超到案后主动交代自己的犯罪事实，且该犯罪事实侦查机关尚未掌握，应认定为自首”的辩护意见，经查，公安机关于2017年8月18日通过讯问上诉人陈某掌握了杨某超开设赌场的犯罪事实，于2017年9月4日将杨某超抓获，后杨某超向公安机关如实供述了自己的犯罪事实，杨某超不具主动投案情节，不成立自首，此辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人陈某提出的“上诉人在所涉犯罪行为中应属于从犯，开设赌场的犯意由苟某、杨某超提起，且陈某对开设赌场未出资、联系赌博人员及抽头、管理，应从轻或减轻处罚原判”的上诉理由，经查，虽然开设赌场的犯意由苟某、杨某超提起，但是上诉人陈某主动联系陶某后共同出资开设赌场，且在珠海路海珠广场B栋0806房间开设一段时间后，主动要求将赌场搬到上海路龙华山水其租住的房屋内，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人陈某的辩护人提出的此辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人陈某提出的“构成特殊自首，一审法院未予以认定。上诉人因涉嫌赌博罪被传唤至公安机关，在公安机关尚未掌握其开设赌场犯罪事实的情况下，主动交待了其开设赌场的犯罪事实，系自首”的上诉理由及其辩护人提出的“上诉人陈某具有自首情节，侦查机关在陈某归案前掌握的是其赌博的犯罪线索，陈某到案后主动向公安机关如实供述了其与他人合伙开设赌场的犯罪事实”的辩护意见，经查，上诉人陈某因涉嫌赌博被公安机关抓获，后主动向公安机关供述了自己开设赌场的犯罪事实，系被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，成立自首，本院决定对其从轻处罚，故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原判适用法律正确，但认定事实部分不清，量刑部分不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382刑初157号刑事判决主文第一、二、三、五、六、七项，即被告人刘中容犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金二十万元；被告人杨某超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金十万元；被告人钟欣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金十万元；被告人黄微华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金十万元；已收缴的违法所得八十六万一千八百元，予以没收，上缴国库；继续向被告人追缴违法所得二百零四万五千元，其中被告人刘中容一百五十万元，被告人彭某三十九万五千元，被告人陈某十五万元。
二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382刑初157号刑事判决主文第四项，即被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金十万元。
三、上诉人（原审被告人）陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，羁押二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月30日起至2018年8月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 佘 异
审判员 邓 轶
审判员 王万建
二〇一八年八月十日
书记员 彭世强