江苏省镇江市京口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）京民初字第2115号
原告：宦翼。
委托诉讼代理人：刘玉伟，江苏江成律师事务所律师。
被告：镇江市佳佳幼稚园，住所地镇江市演军巷40号。
法定代表人：庄发，该园园长。
委托诉讼代理人：王学剑，江苏王学剑律师事务所律师。
被告：庄发。
委托诉讼代理人：王学剑，江苏王学剑律师事务所律师。
原告宦翼与被告镇江市佳佳幼稚园、庄发承包经营合同纠纷一案，本院于2016年2月3日立案后，依法适用简易程序，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。2016年5月3日，本院征得双方当事人同意后，延长简易程序审理期限3个月，于2016年6月22日再次公开开庭审理了本案。原告宦翼的诉讼代理人刘玉伟，被告镇江市佳佳幼稚园、庄发的共同诉讼代理人王学剑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宦翼诉称，1、请求确认原、被告关于镇江市佳佳幼稚园签订的《协议书》无效；2、要求判令被告返还原告风险抵押金20万元、承包金9万元。2015年7月23日，原、被告就镇江市佳佳幼稚园承包事宜签订《协议书》一份，约定原告承包经营镇江市佳佳幼稚园，期限6年，并对承包费标准、给付时间等进行了明确约定。协议签订后，原告向被告庄发支付了抵押金20万元及第一年承包费18万元。现其认为双方签订的《协议书》违反了《中华人民共和国民办教育促进法》等法律的规定，应属无效协议，被告庄发违法发包幼稚园，具有明显过错。为维护其合法权益诉至法院，请求依法判决。
诉讼中,经本院释明,原告变更诉讼请求为要求解除合同,并要求判令被告返还风险抵押金20万元及承包费9万元。对于合同解除后的违约责任，原告认为合同约定每年10万元过高，请求予以调整。
被告镇江市佳佳幼稚园辩称，1、案涉《协议书》应为有效协议，且不存在违法情形。2、本案案涉《协议书》签订后，原告无故多次要求解除合同，并寻找理由欲将解除合同的过错归咎于被告。故其不同意原告的诉讼请求，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告庄发辩称，本案案涉《协议书》的签订主体为原告与被告镇江市佳佳幼稚园，被告庄发非合同当事人，不应该承担责任。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月23日，被告镇江市佳佳幼稚园作为甲方与作为乙方的原告签订《协议书》一份。约定被告镇江市佳佳幼稚园聘请原告作为镇江市佳佳幼稚园的园长，将该幼稚园交由原告承包经营，期限暂定六年，自2015年9月1日至2021年8月31日。对于承包费，协议第二条约定承包金原告先付后包，2015年7月23日支付18万元，2016年9月10日前支付18万元，2017年9月10日前支付19万元，……。同时约定原告承包期内，交纳风险抵押金20万元。协议第四条约定，原告承包期间，负责幼稚园的全面工作；承包期间的债权债务，均由原告享有和承担，承包期内，幼稚园所产生的经济、行政、民事责任均由原告承担；原告有权自主决定从事幼稚园经营范围内的任何经营活动，乙方不得干涉。协议第五条约定，原告享有用人自主权，可自主招用或者决定辞退教师以及后勤人员，辞退员工产生的相应补偿金由乙方承担。协议第七条约定，原告承诺继续聘用的教职员工的工资、福利、奖金、保险等待遇，不低于原有标准，以保障幼稚园教学活动的稳定；原告承包期间，应发放员工工资等相应报酬至2021年8月底。协议第十一条约定，本协议生效后，甲、乙方应严格遵守，不得擅自变更或解除；甲方或乙方擅自解除协议，应按每年10万元标准，支付未履行期间的违约金。协议签订后，2015年7月23日，原告向被告镇江市佳佳幼稚园交纳了第一年的承包费18万元及风险抵押金20万元,被告庄发向原告出具了相应的收条。2016年1月17日，原告向被告庄发邮寄了通知一份，要求解除双方2015年7月23日签订的《协议书》，被告庄发不同意，双方遂发生分歧，多次协商未果。原告曾于2015年9月21日，以庄发为被告向本院提起诉讼，要求解除与被告庄发签订的关于镇江市佳佳幼稚园的《协议书》，并要求判令被告庄发返还其风险抵押金20万元、承包费18万元。诉讼中，原告将诉讼请求变更为要求确认合同无效。审理后，本院认为原告提交的协议反映了原告与镇江市佳佳幼稚园存在承包经营的法律关系，与被告庄发之间并无承包经营的法律关系，判决驳回了原告的诉讼请求。
另查明，原告支付被告镇江市佳佳幼稚园教职员工的工资至2016年2月底。2015年9月份秋季开学时，被告镇江市佳佳幼稚园未正常开学，学生遂被分流至其它幼稚园。目前被告镇江市佳佳幼稚园无学生就学。另，诉讼中，原告称其为镇江市民防局公务员。
上述事实，有协议书、收条、民事判决书等书证及当事人陈述等证据证明。
本院认为：
1、关于案涉《协议书》的效力问题。原告认为无效的理由有二，一是根据《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条“民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；……（七）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；……”，本案案涉《承包协议》名为承包，实为出租、出借办学许可证。二是原告本人为行政机关工作人员，且无幼儿园教师从业资格。经审查，本案案涉《协议书》签订后，被告镇江市佳佳幼稚园将学校所有办学设施，包括场所、师资及各种软、硬件设施均一体交付原告承包使用。原告承包后，在正常、妥善经营的前提下，办学质量并不会有明显的下降，被告该承包行为不会对国家利益、社会公共利益及他人利益造成损害。而出租、出借办学许可证指的是有办学权的主体将办学许可证出租或出借给他人，收取租金或出借费用，对承租人或借用人的办学条件，办学能力是否能够与出租人、出借人的水平保持相当在所不问，实质是借用了有办学权主体的办学资格和名义对外招生，但办学条件却无法保障的行为。出租、出借行为之所以被法律禁止，是因为该行为扰乱了教育秩序，侵害了招生学生、家长及社会公共利益。本案的承包行为并不属于出租、出借办学许可证的行为。其次，原告承包镇江市佳佳幼稚园后，教育、教学的主体仍是该园教师，非原告本人，原告是作为承包园长承担的管理工作，而非直接教学工作，故其自身是否具有幼儿园教师从业资格，对案涉合同的效力并无影响。再次，原告系行政机关工作人员，从事经营活动则违反了《中华人民共和国公务员法》第五十三条公务员不得从事或者参与营利性活动的规定，应受到党、政纪处分，但该规定为国家机关对公务人员的管理性规定，是基于行政管理、公务人员履职廉洁性的要求，而非效力性的禁止性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，本案案涉《承包协议》应为有效合同，原告在签订合同时即知其为行政机关工作人员，在履行合同过程中又以其自身为公务人员为由主张合同无效，亦违背了民事活动中的诚实信用原则。原告诉请合同无效的诉讼请求，本院不予支持。
2、诉讼中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，本院依法向原告行使释明权，原告认为目前已不具备办学条件，遂变更诉讼请求为要求解除合同。原告与被告镇江市佳佳幼稚园在签订《协议书》后半年内，即发生争议，原告明确表示不愿意再行承包，且目前幼稚园已无学生，实际不具备合同继续履行的条件。被告镇江市佳佳幼稚园属于非营利性的民办非企业单位法人，具有一定的公益性质，幼稚园的经营和开办涉及到社会公共利益，在原、被告双方矛盾突出，无法继续合作的情况下，继续履行合同一方面会扩大双方的损失，另一方面继续开办的教学质量亦无法保障，会降低学生的教育质量并损害社会公共利益。该合同已无继续履行的基础，原告要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但该合同履行不能的责任在原告，原告应对此承担相应违约责任。
3、关于原告如何承担违约责任的问题。案涉《协议书》第十一条约定“甲方或者乙方擅自解除协议，应按每年10万元标准，支付未履行期间的违约金”，双方在合同中对一方解除合同支付违约金的标准进行了约定。本案合同履行过程中，无证据表明被告镇江市佳佳幼稚园存在过错，原告因其自身原因导致合同事实上不能履行，应对合同的解除承担相应违约责任。关于违约责任的具体数额，本院综合考虑原告的过错、幼稚园招生的年度规律、目前停办对幼稚园的不利影响、再行招生的难度及由此给被告镇江市佳佳幼稚园造成的损失等因素，酌定原告向被告镇江市佳佳幼稚园每年支付违约金3.5万元，双方合同履行期限尚有五年，计17.5万元。
4、关于9万元承包费应否退还的问题。原告以其曾向被告镇江市佳佳幼稚园要求解除合同为由，认为合同已经解除，要求被告镇江市佳佳幼稚园退还承包费9万元。因《协议书》对解除权并无明确约定，原告不享有合同协议解除权，该合同未经法定解除仍然有效，在合同的有效期限内原告即应向被告镇江市佳佳幼稚园支付相应承包费。该9万元对应的承包期限已经届满，该承包费为原告应支付之款项，故对该项请求依法不予支持。
5、关于风险抵押金20万元应否退还的问题。本案中，因原、被告双方矛盾突出，且幼稚园目前已无学生，事实上合同已无法履行，合同应予解除。原告依约应当承担违约责任，被告镇江市佳佳幼稚园收取的20万元风险抵押金亦应退还原告。
6、关于被告庄发是否应承担责任的问题。本案案涉《协议书》签订主体为原告与被告镇江市佳佳幼稚园，被告庄发系被告镇江市佳佳幼稚园的法定代表人，其在协议上签字的行为应视为职权行为，所产生的法律责任依法应由所在单位，即被告镇江市佳佳幼稚园承担。原告要求被告庄发承担责任的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告宦翼与被告镇江市佳佳幼稚园于2015年7月23日签订的关于镇江市佳佳幼稚园的承包《协议书》；
二、被告镇江市佳佳幼稚园于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告宦翼风险抵押金20万元；
三、原告宦翼于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告镇江市佳佳幼稚园违约金17.5万元；
四、上述第二、三项折抵后，被告镇江市佳佳幼稚园于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告宦翼2.5万元；
五、驳回原告宦翼对被告庄发的诉讼请求；
六、驳回原告宦翼的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5730元，减半收取2865元，由原告宦翼承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审判员 兰欢
二〇一六年七月二十六日
书记员 於联
（上诉须知、法律条文）
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。