＼n重庆市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）渝一中法民终字第03655号＼n上诉人（原审被告）廖熠，男，1970年1月26日出生，汉族。＼n委托代理人谭耘，重庆联纵律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）重庆市宾华物业管理有限公司。＼n法定代表人吴土改，重庆市宾华物业管理有限公司董事长。＼n委托代理人刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。＼n委托代理人赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。＼n上诉人廖熠与被上诉人重庆市宾华物业管理有限公司（以下简称宾华公司）物业服务合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年7月1日作出（2013）沙法民初字第02419号民事判决，上诉人廖熠对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月24日、2013年11月6日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行询问，上诉人廖熠的委托代理人谭耘，被上诉人宾华公司的委托代理人刘四海到庭参加询问。本案现已审理终结。＼n宾华公司在一审中诉称，2010年8月16日，宾华公司与廖熠签订《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场物业管理服务协议》，约定由宾华公司为廖熠租赁的沙坪坝区煌华国贸中心*新纪元购物广场第5层36、38、39号约234平方米商铺提供物业管理服务，物业服务费40元／平方米／月，由廖熠于每月30日前向宾华公司缴纳。合同签订后，宾华公司按照约定提供了物业服务，但是廖熠却拒交物业服务费、电费，现请求法院判令廖熠立即给付宾华公司2010年10月28日至2011年3月31日，2011年8月1日至2012年3月31日期间的物业服务费，该物业服务费按照40元／平方米／月计算，并以欠费金额为本金自逾期支付之日起至付清之日止按每日万分之五计算逾期付款违约金，给付宾华公司自2011年8月起至2011年9月30日期间的电费2142.4元。＼n廖熠在一审中辩称，廖熠没有交纳宾华公司所称的该期间的物业管理费，但廖熠认为对于2010年10月28日起至2011年1月31日的物业管理费，不应包含空调使用费，应按10元／平方米／月计算，该期间的物业费应为7320元，2011年2月1日起至2011年3月31日的物业管理费按40元／平方米／月计算，应为18720元，2011年8月1日起至2011年9月30日止的物业管理费按40元／平方米／月计算，应为18720元。宾华公司的物业服务不到位，其违约在先，廖熠不同意支付违约金。廖熠确实未交2011年8月至2011年9月的电费2142.4元。＼n一审法院经审理查明，2010年8月，廖熠从案外人重庆新永基商业管理有限公司处承租位于沙坪坝区煌华国贸中心*新纪元购物广场第5层36、38、39号约234平方米。2010年9月，宾华公司与廖熠签订《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场物业管理服务协议》。合同约定，宾华公司为廖熠租赁的沙坪坝区煌华国贸中心*新纪元购物广场第5层36、38、39号约234平方米商铺提供物业管理服务；商场管理费标准为40元／平方米／月（包括商铺和公共区域中央空调系统能源费，不含商铺空调末端电费），按每户租赁面积计收；商场物业管理费，乙方（廖熠）于每个月25-30日之间（遇节假日需提前）将下月相关费用全额缴清（不足一个月的以实际天数为准）。租户／经营户租赁商铺自用水、电费由物管公司代收的费用由工作人员按月抄表，乙方随商场物管费一起缴纳；物业管理服务期限与商铺租赁期限相同；本协议及附件经甲乙双方当事人或其授权代表签字盖章并在乙方足额缴纳履约保证金和前一个月物管费后生效。＼n协议签订后，宾华公司为廖熠提供了物业服务，但廖熠未交纳从2010年10月28日起至2011年3月31日止，从2011年8月1日起至2012年3月31日止的物业管理费，以及2011年8月、2011年9月的电费2142.4元。2011年5月6日，宾华公司通过快递方式向廖熠寄送律师函，告知其截至2011年4月30日，拖欠宾华公司物业服务费及违约金、电费的费用62001.13元，要求其收到之日起10日内结清物业服务费及水电费。廖熠仍未结清2010年10月28日起至2011年3月31日止的物业服务费。2011年12月27日，宾华公司发出律师函告知廖熠截止2011年11月30日，已累计拖欠宾华物业服务费及违约金等，请于2012年1月10日前结清所欠费用。廖熠仍有部分物业服务费未交纳。＼n一审法院认为，宾华公司与廖熠签订的物业管理服务协议，是双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立。但该合同约定了生效条件，宾华公司并未举证证明该条件已成就，故物业管理服务协议未生效。但事实上，宾华公司为廖熠商铺实施了物业服务，故双方形成了事实上的物业服务关系，廖熠仍应当向宾华公司支付物业服务费。物业服务费标准可参照双方协议的约定，即为40元／平方米*月计算，故对于廖熠提出因2010年10月28日起至2011年1月31日止因未使用空调，应按照10元／平方米／月的标准计算物业服务费的抗辩理由，一审法院不予支持。对于宾华公司要求廖熠支付从2010年10月28日起至2011年3月31日止，从2011年8月1日起至2012年3月31日止的物业管理费，因现有证据仅能证明宾华公司对2010年10月28日起至2011年11月30日止的物业管理费进行了书面催收，故一审法院仅对宾华公司要求廖熠支付2010年10月28日起至2011年3月31日止、从2011年8月1日起至2011年11月30日止的物业管理费的诉讼请求予以主张，该物业服务费为85447.74元（40元／平方米／月×234平方米÷31天×4天＋40元／平方米／月×234平方米×9月）。对于2011年12月至2012年3月费物业管理费，因无证据证明已经书面催收，一审法院不予处理。宾华公司要求按照物业服务协议的约定支付逾期支付物业费的违约金的诉请，因物业服务协议未生效，一审法院不予支持。＼n宾华公司要求廖熠给付2011年8月至2011年9月期间的电费2142.4元，廖熠对此予以认可，故一审法院对宾华公司的此项诉讼请求予以支持。＼n据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、廖熠于一审判决发生法律效力后立即给付重庆市宾华物业管理有限公司物业服务费85447.74元。二、廖熠在一审判决发生法律效力后立即给付重庆市宾华物业管理有限公司电费2142.4元。三、驳回重庆市宾华物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3364元，减半收取1682元（宾华公司已预交），由廖熠负担，此款限廖熠于一审判决发生法律效力后立即给付宾华公司。＼n廖熠不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）沙法民初字第02419号民事判决第一项，改判为廖熠给付宾华公司物业服务费66720元，一、二审诉讼费用由宾华公司承担。事实和理由：1、2011年12月27日宾华公司给廖熠的律师回函确定截止到2011年11月30日廖熠只欠租金、违约金、物管费及违约金、电费等费用共计20余元，不知85447.74元物业服务费何来？廖熠本着实事求是思想，确认只欠物业服务费66720元。2、一审法院对廖熠交付宾华公司的装修押金20000元没有做审理和认定。＼n宾华公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、20余元是笔误，实际催收的是20余万元。2、廖熠装修完后凭票据可向宾华公司结算装修押金，装修押金与本案诉请无关，可另行起诉。＼n二审审理中，廖熠提交了照片一组，证明2011年9月30日后，房屋就被宾华公司锁了，廖熠就无法经营了。宾华公司质证后认为，此组证据不是二审新证据，不同意质证，且照片是QQ空间的截图，属于传来证据，照片本身也无法证明商铺大门所加的锁是宾华公司的行为。本院认为，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，廖熠提交的此组照片不是二审新证据，本院不予采信。＼n本院查明的事实与一审查明的事实相同。＼n本院认为，宾华公司称其于2011年12月27日向廖熠发出的律师函中所称的“廖熠截止至2011年11月30日，您已累计拖欠租金及违约金和宾华公司物业服务费及违约金20余元。”中的20余元应为笔误，实际为20余万元，廖熠对此并未提出反驳意见和证据，结合本案证据，本院认可此20余元实际为20余万元。廖熠上诉称只欠物业服务费66720元，却未提交相应证据。至于廖熠所称交付宾华公司的装修押金，廖熠可另行诉讼。因此，廖熠的上诉理由不成立，本院对廖熠的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费3364元，由上诉人廖熠负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长孔繁树＼n审判员晏芳＼n审判员申和平＼n二〇一三年十一月二十一日＼n书记员程容＼n