湖南省长沙市开福区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0105刑初504号
公诉机关长沙市开福区人民检察院。
被告人许灿，男，1975年3月7日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍地长沙市天心区裕南街派出所东瓜山某栋某房，现住长沙市开福区营盘路某号某单元某室；2002年因吸毒被劳教三年；2006年因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元；2009年12月11日因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2012年3月23日刑满释放；因涉嫌贩卖毒品罪，2017年6月22日被长沙市公安局高新区分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日经长沙市岳麓区人民检察院批准逮捕，次日由长沙市公安局高新区分局执行逮捕；现押于长沙市第二看守所。
被告人谢天，男，1985年2月24日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住地长沙市开福区营盘街社区一责任区杨家塘巷某号；2016年2月23日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，2016年5月1日刑满释放；因涉嫌贩卖毒品罪，2017年6月22日被长沙市公安局高新区分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日经长沙市岳麓区人民检察院批准逮捕，次日由长沙市公安局高新区分局执行逮捕；现押于长沙市第二看守所。
辩护人卢宇璋，湖南湘达律师事务所律师。
被告人樊辉，女，1989年6月11日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省益阳市桃江县灰山港镇某村某村民组；因涉嫌贩卖毒品罪，2017年6月22日被长沙市公安局高新区分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日经长沙市岳麓区人民检察院批准逮捕，次日由长沙市公安局高新区分局执行逮捕；现押于长沙市第四看守所。
辩护人彭红玉，湖南金凯华律师事务所律师。
辩护人刘任文，湖南金凯华律师事务所律师。
长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉[2017]521号起诉书指控被告人谢天、樊辉、许灿犯贩卖毒品罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派检察员章彤、代理检察员陈亚萍出庭支持公诉。被告人许灿，被告人谢天及辩护人卢宇璋，被告人樊辉及辩护人彭红玉、刘任文到庭参加诉讼。在审理过程中，本院根据公诉机关的建议，于2018年1月11日决定对本案延期审理，后于2018年2月10日决定恢复对本案的审理。现已审理终结。
长沙市开福区人民检察院指控：
一、被告人谢天、樊辉贩卖毒品罪的犯罪事实：
2017年5月至6月，被告人谢天单独或者伙同被告人樊辉多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给吸毒人员龚某等人。
2017年6月22日凌晨，民警抓获被告人谢天、樊辉，在其卧室内扣押疑似毒品白色晶体共计净重10.54克；疑似毒品红色、绿色药丸共计净重1.08克；疑似毒品烟状叶共计净重0.23克。经鉴定：从疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从疑似毒品红、绿色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，从疑似毒品烟状叶中检出大麻成分。
二、被告人许灿贩卖毒品的犯罪事实：
2017年6月18日，被告人谢天要求被告人许灿帮助其代购毒品用于贩卖。6月22日凌晨，被告人许灿帮助被告人谢天拿到代购的毒品后返回被告人谢天住处时在门外被民警当场抓获。民警在被告人许灿身上扣押到疑似毒品白色晶体净重45.04克，疑似毒品红色药丸净重5.78克。经鉴定：从疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从疑似毒品红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
公诉机关就上述事实进行了举证，并认为被告人谢天、许灿违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十七条，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人樊辉违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。部分犯罪系共同犯罪，其中被告人谢天、许灿系主犯，被告人樊辉系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条，第二十六条第一款、第四款。被告人谢天系累犯，毒品再犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条。请依法判处。
被告人许灿提出其是在被告人谢天联系好毒品卖家并自行支付毒资的情况下帮忙接收毒品。被告人谢天及辩护人提出：1、被告人许灿是被告人谢天的上家人员。2、根据被告人许灿与被告人谢天的短信记录，被告人谢天家中还有冰毒，其不需要购进冰毒。从被告人许灿身上扣押的冰毒不应认定为被告人谢天的犯罪数额；既使认定该数额也应认定为犯罪未遂。3、被告人谢天属于以贩养吸，具有如实供述及配合民警抓捕吸毒人员等情节。请求从轻处罚。被告人樊辉及辩护人提出，现有证据不能证明被告人樊辉有贩卖毒品的行为。
经审理查明：
一、被告人许灿贩卖毒品给被告人谢天的犯罪事实：
被告人许灿知道其邻居被告人谢天是贩毒人员。2017年6月17日至6月21日，被告人许灿与被告人谢天就毒品交易事宜多次进行电话、微信联系。同年6月22日凌晨民警在被告人谢天位于长沙市开福区望麓园街道营盘街社区一责任区杨家塘巷某号（以下简称杨家塘巷某号）家中将谢天抓获。不久被告人许灿携带毒品来到被告人谢天家中准备交付给谢天，被告人许灿在门外即被民警当场抓获。民警在被告人许灿身上扣押到疑似毒品白色晶体净重45.04克，疑似毒品红色药丸净重5.78克，毒资6100元。经鉴定：从疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从疑似毒品红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
二、被告人谢天、樊辉贩卖毒品的犯罪事实：
被告人谢天、樊辉系男女朋友关系，共同居住在被告人谢天位于杨家塘巷某号的家中。2017年5月至6月，被告人谢天多次在家中贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给吸毒人员万某、刘某某、龚某等人。被告人谢天不在家时，被告人樊辉帮助被告人谢天3次贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给吸毒人员刘某某、龚某等人。具体犯罪事实如下：
1、2017年5月14日中午，被告人谢天在杨家塘巷某号以200元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员万某。
2、2017年5月16日下午，被告人谢天在杨家塘巷某号以200元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员万某。
3、2017年6月15日凌晨，吸毒人员刘某某到被告人谢天杨家塘巷某号家中购买毒品，被告人谢天不在家，被告人樊辉便以50元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员刘某某，后被告人樊辉将50元毒资交给被告人谢天。
4、2017年6月18日深夜，吸毒人员刘某某到被告人谢天杨家塘巷某号家中购买毒品，被告人谢天不在家，被告人樊辉便以50元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员刘某某，后被告人樊辉将50元毒资交给被告人谢天。
5、2017年6月21日中午，被告人谢天在杨家塘巷某号以200元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员龚某。
6、2017年6月21日傍晚，被告人谢天在杨家塘巷某号以400元的价格将两小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员龚某。
7、2017年6月21日22时许，吸毒人员龚某电话联系被告人谢天欲购买毒品。被告人谢天不在家，谢天要吸毒人员龚某到其杨家塘巷某号的家中找被告人樊辉。吸毒人员龚某到谢天家中后，将其给谢天微信转账100元的记录给被告人樊辉确认后，樊辉将一小包毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员龚某。
2017年6月22日凌晨，民警在长沙市开福区望麓园巡道街公交站附近抓获吸毒人员龚某、谭某某，并在龚某的身上查获疑似毒品白色晶体疑共计净重0.73克；似毒品红色药丸共计净重0.12克。其后民警继续深挖，在杨家塘巷某号抓获被告人谢天、樊辉，并当场在卧室内扣押疑似毒品白色晶体共计净重10.54克；疑似毒品红色、绿色药丸共计净重1.08克；疑似毒品烟状叶共计净重0.23克；被告人谢天的毒资4500元、被告人樊辉的毒资4000元。期间，被告人谢天手机不断有吸毒人员来电，在谢天的配合下，民警将吸毒人员万某、刘某某抓获。经鉴定：从被告人谢天家中查获的疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从疑似毒品红、绿色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，从疑似毒品烟状叶中检出大麻成分。从吸毒人员龚某身上查获的疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
到案后，被告人许灿、谢天能如实供述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭举证、质证的下列证据证明。
1、受案登记表、指定管辖决定书及立案决定书。证明本案的受案、立案及案件管辖等情况。
2、户籍证明及前科材料、情况说明。证明被告人许灿、谢天、樊辉的基本身份信息及被告人谢天、许灿的前科情况。
3、抓获经过。证明2017年6月22日凌晨，民警在长沙市开福区望麓园巡道街公交道附近抓获吸毒人员龚某等人，并在龚某身上查获2小包毒品。后民警在杨家塘巷某号抓获被告人谢天、樊辉等人，并对二名被告人的人身及住所进行搜查，现场查获了涉案毒品。搜查过程中民警抓获欲进入房中的被告人许灿，在许灿身上查获涉案毒品。因被告人谢天手机有来电，民警在被告人谢天的配合下将其他吸毒人员万某、刘某某等人抓获。
4、搜查证、扣押决定书、扣押经过、扣押物品、文件清单及证据保全清单。证明公安机关在被告人谢天家中扣押毒品、毒资等物品的经过、数量；公安机关在被告人许灿身上扣押毒品的经过、数量等情况。
5、搜查笔录。证明2017年6月22日民警对被告人谢天、樊辉的人身及住所进行搜查，查获涉案的毒品及现金等物品；民警对被告人许灿的人身进行搜查，查获涉案的毒品及现金等物品；民警对吸毒人员龚某的人身进行搜查，查获2小包毒品；民警对吸毒人员刘某某的人身进行搜查，查获现金人民币50元；民警对吸毒人员万某的人身进行搜查，查获现金人民币200元。
6、疑似毒品称量登记表。证明本案涉案毒品的称量结果与审理查明的数量一致。
7、刑事技术照片及微信聊天、转账记录。证明民警现场扣押毒品照片、毒品称重照片、被告人指认照片；被告人许灿与被告人谢天关于购买毒品的聊天记录；吸毒人员万某、龚某给被告人谢天的微信转账记录。
8、通话详单。证明被告人谢天与被告人许灿、樊辉及其他吸毒人员的通话记录。
9、银行流水记录。证明被告人谢天于2017年6月21日晚在银行取款机上取款6000元及其它银行流水记录。
10、辨认笔录。证明被告人樊辉辨认出2017年6月21日23时在其手里购买毒品的是龚某；樊辉辨认出2017年6月15日凌晨、2017年6月18日23时在其手里购买毒品的是刘某某。
11、长公物鉴（毒品）字[2017]453号检验报告。证明从被告人谢天、樊辉的住所查获的疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品红色、绿色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；疑似毒品烟状叶中检出大麻成分。
12、长公物鉴（毒品）字[2017]454号检验报告。证明从被告人许灿身上查获的疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
13、长公物鉴（毒品）字[2017]455号检验报告。证明从吸毒人员龚某身上查获的疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
14、证人谭某某的证言。证明2017年6月21日22时许，谭某某打龚某的电话，问他手中有毒品买没有？两人约在营盘路隧道口东北角见面，23时许两人见面后谭某某给了龚某100元钱，要龚某给点冰毒，龚某让谭某某等他后就往学宫街走了，谭某某在原地等，二十分钟后，过来几名警察把谭某某抓获了。
15、证人龚某的证言。证明2017年6月21日中午，龚某想吸毒就通过手机联系谢天，问他手上有东西（指毒品）没，谢天说有并要龚某去他家。龚某去了谢天家说要拿200元东西并通过微信转账给谢天，谢天接收转账后从卧室的床头柜上一铁盒内拿出一小包毒品递给龚某，龚某拿到毒品后顺便在卧室茶几上拿了两根吸管离开了。当日18时许，一个叫“江别”的朋友问龚某可以帮忙买到毒品不。龚某打电话给谢天，谢天说有并要龚某去他家。“江别”递给龚某400元，龚某要“江别”在公交站附近等，龚某一个人去了谢天家说要拿400元东西，龚某通过微信转账给谢天，谢天接收转账后从卧室的床头柜上一铁盒内拿出两小包毒品递给龚某，龚某拿到毒品后来到公交站附近将两包毒品给了“江别”。当日22时许，谭某某打电话找龚某帮她购买100元冰毒，并要龚某与她在开福区巡道街公交站碰面。龚某拨打谢天的电话，谢天要龚某直接去他家。过了半小时，龚某到公交站附近与谭某某碰面，谭某某将100元现金给龚某，龚某接过钱后去了谢天家里，当时谢天不在家，卧室内只有李某和谢天的女友“辉辉”。龚某拿着100元对樊辉说拿两百元东西，另外100元微信转账给谢天。李某接过话说自己身上有100元东西想变现，龚某将100元给李某，李某从口袋内拿出一小包毒品，龚某接过李某的毒品后用手机微信转账100元给了谢天，龚某将转账记录给樊辉看后，樊辉从卧室的床头柜上一铁盒内拿出一小包冰毒给龚某，龚某接过毒品后出门准备与谭某某会面，刚走到巡道街公交站被民警抓获，民警在龚某裤子口袋内查获两小包毒品，民警发现谭某某在附近行迹可疑就将她一并抓获。接着民警去了谢天家又抓获了几名涉毒人员。6月22日3时许，民警在执法办案区当着龚某的面对查获的毒品进行称重，其中在樊辉手中购买的冰毒为0.47克，在李某手上购买的毒品中冰毒为0.26克、麻古为0.12克。龚某在谢天和樊辉手中还多次购买过200元至400元不等的毒品，但具体时间、地点及情节不太记得。
16、证人李某的证言。证明2017年6月21日23时许，李某和樊辉在谢天家卧室玩手机，龚某推门进来问谢天在不？当时龚某手上拿着100元现金对樊辉说拿两百元东西，另外100元微信转账。李某听到后接过话说自己身上有100元东西正好想变现，龚某将100元现金递给李某，李某从口袋内拿出一小包毒品递给龚某，龚某接过毒品后将转账给谢天100元的记录递给樊辉看，樊辉看后从卧室床头柜上一铁盒内拿出一小包冰毒递给龚某，龚某拿到毒品后离开了。次日凌晨，李某和谢天、樊辉在谢天家卧室聊天，突然冲进来几个警察将三人控制。随后民警对谢天和樊辉居住的卧室及人身进行搜查，当场查获了冰毒、麻古及现金等物品。搜查结束后，有人陆续电话联系谢天，在谢天的配合下民警又守在谢天家里抓获了刘某某等人。
17、证人万某的证言。证明2017年5月14日13时许，万某和李某甲约好一起吸毒。万某电话联系谢天问有200块的货没？谢天说好，要其到了学宫街打电话。万某到了开福区学宫街打了谢天电话告诉他在街旁等，谢天到了学宫街把万某引到附近巷子里。谢天给了万某一个黄色芙蓉王烟盒，里面装了一点冰毒还有一粒红色的麻古。谢天说了一句“等哈转账咯”就走了。万某通过微信给谢天转了200块钱。2017年5月16日13时许，万某和李某甲又约好一起吸毒。万某电话联系谢天问有200元的货没？谢天说有。当时购买毒品的情况和5月14日差不多，谢天叫万某到学宫街旁边等他，万某到了学宫街跟着谢天到了巷子内，谢天递给万某一个芙蓉王烟盒，里面装了一粒麻古和一点冰毒，万某通过微信给谢天转了200块钱。2017年6月22日凌晨，万某打电话给谢天问他有没有毒品卖，谢天叫万某到他家去。万某带着两百块钱到了谢天家里后被民警抓获了。
18、证人刘某某的证言。证明刘某某以前和谢天吃饭聊天时知道找谢天可以买到毒品，谢天提过晚上他没在家的话可以去他家找他女朋友“辉辉”买。2017年6月15日1时许，刘某某到了谢天家里，当时谢天没在家，“辉辉”坐在床上玩手机，刘某某找“辉辉”要50元的“白的”（指冰毒）,并递给她50元现金，“辉辉”收下钱，接着从她卧室床头柜上一个铁盒子里拿出一小袋冰毒，用桌上的吸管在袋子里挑出少许冰毒放在刘某某事先准备的香烟塑料外包装袋里面，拿到毒品后刘某某走进谢天家厕所将冰毒吸食了。同年6月18日23时许，刘某某到了谢天家里，谢天没在家，“辉辉”坐在卧室床上玩手机，刘某某找“辉辉”要50元的冰毒同时给了她50元现金，“辉辉”接过钱后从之前同样位置的一个铁盒子里拿了一小袋冰毒，然后从该袋冰毒内用吸管挑出大半放进其他包装袋内，将剩下的少许冰毒连包装袋一起给了刘某某，拿到毒品后刘某某走进谢天家厕所将冰毒吸食了。2017年6月22日1时许，刘某某打电话联系谢天找他买毒品吸食，谢天让刘某某直接去他家，刘某某到了谢天家就被民警抓获了。
19、被告人樊辉的供述和辩解。证明其和谢天是男女朋友关系，同居在杨家巷某号。2017年6月15日凌晨，樊辉在其和谢天同住的卧室内玩手机。刘某某推门进来说拿点东西，同时丢了50元钱在樊辉边上，樊辉收下钱从卧室的床头柜上一个铁盒子里拿出一小包冰毒，从茶几上拿起吸管从该包冰毒内挑出少许冰毒放在刘某某准备的香烟塑料外包装袋内，刘某某将冰毒包好后离开了。同月17、18日的一天23时许樊辉在卧室内玩手机，刘某某推门进来说要拿点东西，并拿了50元钱放在樊辉边上，樊辉收下钱后从卧室的床头柜上一个铁盒子里拿出一小袋冰毒，从茶几上拿起吸管从该袋冰毒内挑出部分冰毒放进其他的包装袋内，将剩下的少许冰毒递给刘某某，刘某某接过冰毒后离开了。同月21日23时许，樊辉和李某在谢天的卧室玩手机。龚某拿着100元现金推门进来说要拿两百元东西，另外100元微信转账。李某说自己身上有100元东西正好想变现，龚某将100元现金递给李某，李某从口袋内拿出一小包毒品递给龚某，龚某接过李某的毒品后将转账给谢天100元的记录给樊辉看，樊辉就在卧室的床头柜上一个铁盒内拿出一小包冰毒递给龚某，龚某接过毒品后离开了。樊辉想着反正是别人来家里买，樊辉又没出去卖，应该没什么大不了就将毒品贩卖出去。是否盈利樊辉不清楚，都是谢天管钱，别人一般都是转账给谢天，偶尔给的现金樊辉都给了谢天。樊辉等人被传唤至公安局后，民警当着樊辉和谢天的面对查获的毒品进行了称重，其中冰毒为10.54克、麻古为1.08克、大麻叶为0.23克。龚某口袋内查获的两包毒品，其中一包有少许冰毒和一粒麻古的是李某卖给龚某的，另外只有冰毒的那包是樊辉卖给龚某的。
20、被告人谢天的供述和辩解。证明2017年6月22日凌晨谢天和女朋友樊辉、李某在谢天家中被民警抓获并搜查到了毒品、现金等物品。称量结果为冰毒10.54克；麻古1.08克；大麻0.23克。谢天卖过三次毒品给龚某。第一次是2017年6月21日中午，龚某来到谢天家说拿200块东西，谢天从房间角落的床头柜上一铁盒内拿出一小包毒品递给龚某，龚某当场通过微信转给谢天200块钱。第二次是6月21日晚饭后，龚某到了谢天的卧室说要再拿400块东西，谢天从卧室角落的床头柜上一铁盒内拿出两小包毒品递给龚某，龚某当场通过微信转给谢天400块钱。第三次是6月21日22时许，龚某打谢天电话说要购买毒品，谢天在麻将馆打麻将就要龚某直接到谢天家去找樊辉，后来龚某给谢天微信转了100块钱。谢天卖过两次毒品给万某。第一次是2017年5月14日13时许，万某电话联系谢天问有200块的货没？谢天要万某到学宫街再打电话。没过多久万某到了，谢天在家里拿出一小包毒品装在一个烟盒里。谢天到学宫街看到万某后招呼万某到旁边巷子来，进了巷子后，谢天把烟盒装的毒品递给万某说等会再转账。过了会儿，万某通过微信给谢天转了200块钱。第二次是同年5月16日下午，万某电话联系谢天说要买200块钱毒品，谢天要万某到学宫街再联系。万某到了就打谢天电话，谢天从家里拿出一小包毒品放在烟盒里，出门招呼万某进了巷子，碰面后谢天把毒品给了万某，万某通过微信给谢天转了200块钱。刘某某在谢天家找樊辉买过两次毒品，当时谢天不在家，谢天好像是事后听樊辉说过刘某某过来搞过50块钱东西，樊辉在谢天回家后递给谢天50块钱，说“给，这是刘某某的”。2017年6月22日凌晨谢天被抓后，刘某某打谢天电话说要过来，谢天过来后就被民警抓获了。谢天最近贩卖的毒品都是从许灿手里拿的，谢天跟许灿家里关系可以，谢天经常在许灿家打麻将。许灿知道谢天是吸毒的，有一次谢天在许灿家旁边没人时，许灿问要东西不？谢天说可以搞20个油（约20克冰毒）。过了两天许灿给了谢天20个油，谢天给了许灿1600元现金，在哪里给的货记不清了。2017年6月16日左右，谢天联系许灿帮忙拿10个坨子（麻古），当晚许灿在谢天家门口给了谢天十粒麻古，谢天给了许灿350元钱。同月18日左右，谢天通过短信联系许灿帮忙带点货，其中要50粒麻古，冰毒多少看情况。同月22日凌晨谢天在家中被抓获时，许灿带着帮谢天拿的毒品到谢天家门口被抓获了。许灿知道谢天的毒品是用来贩卖的，许灿给的价格油是80元一个，麻古是35元一颗。许灿帮谢天拿货期间，谢天给过许灿四五条白沙烟。许灿的毒品来源谢天不清楚。
21、被告人许灿的供述和辩解。证明许灿和谢天是邻居，许灿经常看见谢天家有人吸毒，闲谈中吸毒者告诉许灿谢天是贩毒的，谢天经常在许灿家麻将馆玩麻将，照顾许灿生意。2017年6月21日23时45分左右，谢天来到许灿家里。谢天说联系好了上线毒贩，要许灿去拿货。许灿说明天去行不行，谢天说：“已经联系好了的，你快起来然后等我信，我先去打钱”。许灿答应了，直到6月22日凌晨谢天还没有告诉许灿去哪里拿货，许灿就发了信息给谢天，内容是：“来冒”，大约五分钟左右，谢天用一个陌生号码回了许灿电话。告诉许灿已联系好了，马路上有人在等许灿。许灿出门来到营盘路马路对面，这时过来一个骑白色摩托车的年轻人没下车对许灿说：“天别”喊你过来的吧，你到对面中医院（湖南中医附二医院）前坪天桥下面去拿货。许灿来到中医院天桥下，一个穿白色T恤二十来岁的男青年站在天桥楼梯口，递给许灿一包用白纸包裹的东西，许灿接过来拿在手里，年轻人转身上天桥走了。许灿拿着毒品后步行至谢天家门口时被警察抓获。民警当场从许灿身上将还没来得及交给谢天的毒品缴获，经称量有冰毒45.04克，麻古5.78克。2017年5月上旬一天21点许，谢天在许灿家玩麻将，谢天来许灿房间接电话，听电话内容是有人买了他麻古但质量不行要退货，让他出去拿。正好这时外面人喊谢天上桌，谢天电话里让对方等他下，谢天喊人过来拿货，并把许灿的衣着特征告诉对方后挂掉电话对许灿说：“你帮我去下学宫街，外面有个骑电单车的，你去找他帮我把货接过来”。许灿答应了到了学宫街口，在超市门口发现一白色电单车，车上两个男子，前面一个三十多岁戴金项链的男子就是6月21日晚上指点许灿去中医院前坪拿货的人，后面搭着的一个二十多岁青年男子给了许灿一个黄芙蓉王烟盒，许灿接过来看见里面有冰毒和麻古。许灿拿了烟盒后回到麻将馆，谢天在桌上打牌，直到谢天下桌许灿才将黄芙蓉王烟盒装的毒品给谢天。许灿认为谢天照顾了麻将馆生意，就帮谢天去拿了货交给谢天。谢天每次让许灿去拿货都有让人不好意思拒绝的借口。许灿没有拿谢天任何现金酬劳，谢天先后给了许灿四五条普通盒白沙香烟。
22、同步讯问录音录像。证明民警对三名被告人及相关吸毒人员依法进行讯问的情况。
被告人樊辉的辩护人彭红玉、刘任文提出：侦查机关调取相关书证、电子数据违反了相关程序规定；被告人的供述是在侦查人员诱供、威胁等情况下作出的；相关证人证言等言词证据是行政机关在行政程序中获取的证据没有经过转换；侦查机关对毒品的提取、保管、鉴定违反了相关程序规定；搜查、扣押、称重及辩认过程中的见证人及其它程序违法。申请对侦查机关非法收集的相关证据予以排除。本院依法召开庭前会议，了解情况，听取意见。因控辩双方在庭前会议中未达成一致意见，本院对证据收集的合法性进行了法庭调查。经查，公诉机关出示了鉴定机构、人员的资质证明、同步讯问录音录像、侦查机关情况说明等证据材料；被告人和辩护人对相关证据进行质证；控辩双方对证据收集的合法性进行了辩论。综合双方意见，民警抓获被告人谢天、樊辉后当场对其住所进行搜查；查获到疑似毒品后经过了被告人的指认；被告人对搜查笔录及扣押物品、文件清单签名确认；被告人谢天、许灿当庭确认扣押的是毒品；侦查机关出具了扣押经过及情况说明；侦查机关进行了多次讯问、询问并进行了同步录音录像，且被告人许灿、谢天均当庭认可侦查机关没有刑讯逼供的情形；在检察机关批捕阶段被告人樊辉对指控的犯罪事实也予以认可；侦查机关对调取相关书证的程序进行了补正或说明。本院认为，公诉机关出示的以上证据能够证明侦查机关现场提取、扣押毒品的程序合法，涉案毒品均经被告人当面称重并签字确认，查获的毒品具有客观真实性。综上，以上证据能够证明扣押的毒品的客观真实性以及准确数量、成分。没有证据证明对被告人采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦；没有证据证明对证人采用了暴力、威胁以及非法限制人身自由等方法；没有证据证明采用非法搜查、扣押等方法收集物证、书证。部分证据虽有瑕疵但经过侦查机关的补正或说明，没有严重影响司法公正的情形。因此，现有证据能够排除侦查机关以非法方法收集证据。
被告人樊辉的辩护人另提出：1被告人的供述、证人证言与同步录音录像的内容不符，对相关证据的真实性有异议。经查，侦查机关依法对讯问、询问情况进行了同步录音录像，真实记录了相关言词证据的内容及收集的相关过程。侦查人员对被告人供述的内容经过提炼而制作笔录，笔录中部分语句与录音录像中陈述的内容不能完全雷同符合常理，该笔录均经过了被告人、证人的核对并确认签名，该证据的真实性应予认定。因此，该质证意见本院不予采纳。2、相关检验报告的检材来源不明，对其关联性有异议。经查，相关检材的收集程序合法，侦查机关已对部分证据的瑕疵问题进行了补充或作出说明，相关鉴定机构对相关检材作出的的鉴定结论应予认定，且被告人谢天、许灿当庭确认扣押的是毒品与鉴定结论也能相互印证。因此，该质证意见本院不予采纳。
本院认为，被告人许灿违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上；被告人谢天违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上；被告人樊辉违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应当追究三名被告人的刑事责任。被告人谢天、樊辉系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人谢天起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人樊辉在被告人谢天外出时帮忙出售毒品给吸毒人员，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人谢天部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人谢天曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人许灿系毒品再犯，依法应当从重处罚；案发后，被告人许灿、谢天如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人许灿、谢天、樊辉的毒资应予没收，上缴国库。
另公诉机关指控被告人许灿帮助被告人谢天代购毒品，两名被告人在共同贩卖毒品犯罪中均应认定为主犯。本院认为该指控意见不能成立，分析评判如下：一、被告人许灿供述是在被告人谢天联系好毒品卖家并自行支付毒资的情况下，许灿仅帮忙取货；被告人谢天供述是被告人许灿贩卖毒品给谢天，许灿是谢天购买毒品的上家人员。两被告人的供述相互矛盾，被告人许灿是否是帮被告人谢天代购毒品存疑，但被告人许灿从毒品卖家拿到毒品后准备将毒品交付给被告人谢天则可以认定。二、代购毒品是指委托人与毒品卖家联系后委托代购者前去购买毒品，或虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买毒品，且代购者未从中牟利的行为。本案中案发前几天被告人谢天银行流水中虽有取款记录但没有转账记录，谢天在案发前取款6000元并被民警查获4500元，该金额与从许灿身上查获的毒品应付的毒资大体相当，能够证明被告人谢天没有转账支付毒资给毒品卖家的行为。从两人的联系过程中分析，被告人许灿多次电话主叫被告人谢天，谢天极少主叫许灿；被告人谢天与被告人许灿的短信中意思模糊，但有谢天告之许灿其需购买毒品的品种及数量，并要许灿根据毒品质量的好坏确定购买数量，该客观证据与被告人许灿仅帮忙接收毒品的供述不符。现有证据只能证明谢天需要毒品的品种及数量，不能证明谢天委托许灿到其指定的毒品卖家处购买毒品。被告人谢天虽多次提及帮忙、累你跑一趟等语句，但该语句属于客套语言且有岐义，不能证明其是感谢许灿出售毒品或是感谢接收毒品。三、许灿系毒品再犯，理应知晓毒品犯罪的严重程度，其仅为感谢谢天照顾麻将馆生意或碍于邻居面子就帮谢天接送大量毒品不符合常理。现有证据无法查实被告人许灿携带毒品的卖家相关情况，该毒品在被告人许灿身上查获，其不能提供毒品来源、价格等具体线索，也不能提供其确系代购的证据，许灿准备将毒品交付给被告人谢天，理应由被告人许灿承担贩卖毒品的法律责任，而不应仅承担帮助接收毒品的法律责任。四、被告人许灿携带的毒品来源不明，但根据查明的事实分析被告人许灿明知被告人谢天购买的毒品是用于贩卖，而与其约定交易地点、价格、数量后携带毒品到达交易地点。虽然没有将毒品交付，但被告人许灿已经对其持有的毒品进行了实际的兜售，应认定是以贩卖持有的毒品为目的，符合贩卖毒品罪的构成要件。本案中被告人许灿与被告人谢天应认定是毒品交易的上下家关系，而不应认定为共同犯罪。两名被告人已经进入毒品交易环节，约定交易数量、时间及地点后，被告人许灿携带毒品进入交易地点时被抓获，被告人许灿作为卖方是为卖而买到毒品，因其与上家的毒品交易既遂而构成贩卖毒品罪的犯罪既遂形态；被告人谢天以贩卖毒品为目的购进毒品，其作为买方，因其尚未与卖方进行实际交易，该笔毒品数额应认定为犯罪未遂。综上，本院认为被告人许灿代购毒品的证据不足，被告人许灿与被告人谢天不符合共同犯罪的法律规定。因此，该指控意见本院不予采纳。
被告人许灿提出其是在被告人谢天联系好毒品卖家并自行支付毒资的情况下帮忙接收毒品。经查，现有证据无法查实被告人许灿携带毒品的卖家情况，该毒品在被告人许灿身上查获，其准备将毒品交付给谢天而其不能提供仅帮忙接收毒品的证据，应认定是以贩卖毒品为目的。因此，该辩解理由本院不予采纳。
被告人谢天及辩护人提出：1、被告人许灿是被告人谢天的上家人员。经查，综合全案证据应认定被告人许灿是出售毒品给被告人谢天的上家人员。因此，该意见本院予以采纳。2、根据被告人许灿与被告人谢天的短信记录，被告人谢天家中还有冰毒，其不需要购进冰毒。从被告人许灿身上扣押的冰毒不应认定为被告人谢天的犯罪数额；既使认定该数额也应认定为犯罪未遂。经查，两名被告人的短信记录是案发前几天的短信记录，被告人许灿本次出售给被告人谢天的毒品与短信记录中涉及的毒品品种、数量稍有出入符合常理。且被告人谢天的供述也证实其联系被告人许灿帮忙带四五千元的货，其中要50粒麻古，冰毒多少带过来再看情况。以上证据能够证明被告人谢天具有购进冰毒进行贩卖的犯意，从被告人许灿身上查获的冰毒应全部认定为被告人谢天的犯罪数额。因被告人谢天尚未与被告人许灿进行实际交易而被抓获，该笔毒品数额应认定为犯罪未遂。因此，该意见本院予以部分采纳。3、被告人谢天属于以贩养吸，具有如实供述及配合民警抓捕吸毒人员等情节。请求从轻处罚。经查，该意见与客观事实及相关法律规定相符，本院予以采纳。
被告人樊辉及辩护人提出，现有证据不能证明被告人樊辉有贩卖毒品的行为。经查，被告人谢天，吸毒人员刘某某、龚某，证人刘佳在侦查机关的多次供述及微信转账记录、现场查获的毒品等证据均证明被告人樊辉帮助被告人谢天贩卖毒品的事实。被告人樊辉在侦查机关对其犯罪事实供认不讳，其当庭翻供而不能提供相应的证据或作出合理解释应不予采信。综合全案分析，侦查机关在被告人谢天的居所当场查获毒品，被告人樊辉与谢天居住在一起，谢天在家中出售毒品给吸毒人员的行为樊辉理应知晓，两人系男女朋友关系，谢天不在家时樊辉帮助出售毒品不违反逻辑并有相关证据予以证明，被告人樊辉在侦查机关的多次供述均予以认可，被告人樊辉贩卖毒品的证据确实、充分，应予认定。被告人樊辉应对侦查机关在其居所查获的毒品数额负责。因此，该意见本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十七条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人许灿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2032年6月21日止。没收财产款在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库））；
二、被告人谢天犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2029年6月21日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库））；
三、被告人樊辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2022年6月21日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）；
四、被告人许灿、谢天、樊辉的毒资共计一万四千六百元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 石时进
人民陪审员 刘君辉
人民陪审员 李灿霞
二〇一八年五月三日
代理书记员 蒋 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
第(一)项走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
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