广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1352号
上诉人（原审原告）：郭院华。
委托代理人：梁小飚，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建设工程有限责任公司桂林分公司。
负责人：连怀民，总经理。
委托代理人：陆春霞，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人：刘建航，广西欣和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。
法定代表人：黄鼎龙，董事长。
委托代理人：陆春霞，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人：许绍兴，该公司法律顾问。
原审第三人：福建泉州欣鑫建工劳务有限责任公司南宁分公司。
负责人：庄学敬，经理。
委托代理人：陆誉中，广西同望律师事务所律师。
原审第三人：福建泉州欣鑫建工劳务有限公司。
法定代表人：庄学敬，经理。
委托代理人：陆誉中，广西同望律师事务所律师。
上诉人郭院华因与被上诉人广西建工集团第五建设工程有限责任公司桂林分公司（以下简称“五建桂林分公司”）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“五建公司”）、原审第三人福建泉州欣鑫建工劳务有限责任公司南宁分公司（以下简称“欣鑫南宁分公司”）、福建泉州欣鑫建工劳务有限公司（以下简称“欣鑫公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2014）良民一初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人郭院华的委托代理人梁小飚，被上诉人五建桂林分公司的委托代理人陆春霞、刘建航，五建公司的委托代理人陆春霞、许绍兴，原审第三人欣鑫南宁分公司、欣鑫公司的共同委托代理人陆誉中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：五建公司具有房屋建筑施工特级，建筑行业（建筑工程）设计甲级，钢结构工程一级、市政公用工程施工总承包一级等资质，五建桂林分公司的经营范围包括土木工程建筑、线路管道和设备安装、装修装饰，（兼营）钢模板、门窗、建筑装潢、建筑防水涂料。欣鑫公司的经营范围包括钢筋作业分包等，欣鑫南宁分公司凭总公司资质联系业务。
2011年10月15日，作为发包方的五建桂林分公司与作为承包方的欣鑫南宁分公司签订了一份《建设工程施工分包劳务合同》，约定五建桂林分公司将南宁市拆迁安置回建小区1号项目的钢筋制作、安装、焊接、绑扎等劳务工作分包给欣鑫南宁分公司。合同第3.4.2条约定，劳务公司的劳务管理费从劳务费总额中抽取，费率为1%。第8.1条约定，结算与支付约定：承包方完成所有承包的劳务作业之前，每月预结一次，“由甲方现场施工员与乙方责任人”，按结算周期内双方核实签字后的实际劳务作业作业量的80%预结，预结完毕后7天之内付清预结的劳务进度款，承包方完成所承包的劳务作业且经过相关单位联合验收合格之后30天之内进行最终结算，最终结算完毕后60天之内付清全部劳务费。已付劳务进度款之和大于最终结算的劳务费数额的，承包方必须在最终结算完毕后3天之内将其差额退还发包方。8.3条约定，结算周期：上月26日至当日25日为一个结算周期。第13.2条约定，承包方违反本合同第4条的工期约定，达不到第4.1、4.2条约定的进度要求的，每拖延一天，发包方可对承包方处罚500元／天。合同还对其他相关事宜进行了约定。五建桂林分公司在发包方处加盖公章，欣鑫南宁分公司在承包方处加盖公章，郭院华在承包方的“法人委托项目负责人”处签字确认。合同中附有《授权委托书》，委托方为欣鑫南宁分公司，受委托方为郭院华，委托内容如下：“本授权委托书声明：授权郭院华担任福建泉州欣鑫建工劳务有限公司南宁分公司，在南宁市拆迁安置回建小区1号项目工程班组管理、安全文明施工、劳务合同签定范围内的权利。”欣鑫南宁分公司在该《授权委托书》上加盖公章，郭院华在该《授权委托书》上签字。
合同签订后，郭院华组织民工进行施工，涉案合同的工程于2012年7月完工，并经验收合格。在合同履行过程中，郭院华及五建桂林分公司的工作人员分别于2011年12月12日、2012年1月15日（3份）、2012年4月10日、2012年6月4日、2012年7月5日、2012年7月9日（该日的劳资结算人为王喜亮，郭院华确认王喜亮为其工人）对工程的进度款进行结算，预结算的工程款共计813818.16元，双方在《工程任务单》上签字确认，同时确认上述工程款应扣1%的劳务费、进度款按照80%（或者90%）预结算，同时《工程任务单》还确认扣除借款、罚款等款项。郭院华认可借款为其向五建桂林分公司预支的工人的生活费，罚款系五建桂林分公司对郭院华拖延工期的处罚。郭院华分别于2011年12月13日、2012年1月16日（3份）、2012年4月19日、2012年6月15日、2012年7月17日在《现金支出凭单》的“收款人（盖章）”栏上签字，确认收到款项共计673786.73元，该款中包括了五建桂林分公司扣除的借款及罚款。郭院华主张工程进度款的结算及领取均由其本人经手，五建桂林分公司、五建公司及欣鑫南宁分公司、欣鑫公司称工程款由五建桂林分公司与欣鑫南宁分公司结算，经郭院华签字确认后由五建桂林分公司向欣鑫南宁分公司的财务人员现金支付。郭院华主张其于2012年7月9日还完成的2#楼16-17层梁板、顶板，2#楼、3#楼的楼梯盖顶、机房，施工图纸与现场少报建的部分钢筋制作等工程未结算。2012年12月5日，郭院华与五建桂林分公司进行总结算，核算的总工程款为659206.56元，该《工程任务单》注明：本结算单按合同约定，双方审计核对，总工程量为659206.56元-6592.06元（劳务费）=652614.50元，同时还备注：应扣除历月任务单已付款项及部分构建钢筋安装工程款。郭院华在该《工程任务单》的“劳资结算员”栏上签字确认。当日，五建桂林分公司与欣鑫南宁分公司共同出具《工程总结算单》，确认应支付的工程款总额为659206.56元，本结算为最终结算。该《工程总结算单》同时备注：经双方确认，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司桂林分公司于2011年12月至2012年7月间实际支付工程款累计673786.73元。郭院华主张，2012年12月5日结算的《工程任务单》的工程量被五建桂林分公司克扣，但由于五建桂林分公司的连怀忠承诺在第二天把中庭部分工程款共计8、9万元及扣留下的20%的工程款支付给郭院华，郭院华才在《工程任务单》签字。郭院华主张其为涉案工程的实际施工人，借用欣鑫南宁分公司的资质承包涉案工程，欣鑫南宁分公司未向郭院华发放工资，为郭院华购买社会保险，欣鑫南宁分公司的委托代理人在庭审中称向当事人核实欣鑫南宁分公司是否向郭院华发放工资等事实后书面答复法庭，欣鑫南宁分公司庭后未予答复。欣鑫南宁分公司、欣鑫公司在案外人王向阳等人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系争议仲裁案中提出欣鑫南宁分公司、欣鑫公司与郭院华之间只存在委托代理关系，而不存在劳动关系，郭院华非欣鑫南宁分公司、欣鑫公司的工作人员。
五建桂林分公司拖欠郭院华的劳务费，已经构成违约，应当履行支付劳务费333021.21元的义务，同时还应向郭院华支付拖欠的劳务费的相应利息（暂计33049.85元）。五建桂林分公司系五建公司的分公司，故五建公司应对其分公司的债务承担连带赔偿责任。为维护自己的合法权益，郭院华特提起诉讼，请求法院依法判决：一、五建桂林分公司向郭院华支付工程劳务费333021.21元及相应利息33049.85元（利息计算：以333021.21元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2012年7月10日暂计至2014年2月18日，此后利息计至付清款项之日止）；二、五建公司对五建桂林分公司的上述义务承担连带责任。
一审法院认为：五建桂林分公司与欣鑫南宁分公司就南宁市拆迁安置回建小区1号项目2#楼、3#楼的钢筋制作、安装、焊接、绑扎工程签订的《建设工程施工分包劳务合同》，主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人的意思表示真实，应认定为有效合同。关于郭院华是否为合同的实际施工人问题。郭院华作为欣鑫南宁分公司的“法人委托项目负责人”在五建桂林分公司与欣鑫南宁分公司签订的《建设工程施工分包劳务合同》签字，对涉案工程进行班组管理、安全文明施工、劳务合同签订，组织人员进行施工，并与五建桂林分公司核对工程量，结算并领取工程款，应认定为涉案工程的实际施工人。五建桂林分公司、五建公司及欣鑫南宁分公司、欣鑫公司虽主张工程款经结算由五建桂林分公司向欣鑫南宁分公司现金支付，但未能举证证明工程款支付给了欣鑫南宁分公司，而非在《现金支出凭单》的“收款人（盖章）”栏上签字的郭院华，且欣鑫南宁分公司未能举证证明郭院华在欣鑫南宁分公司工作，受欣鑫南宁分公司的规章制度的约束，欣鑫南宁分公司向郭院华支付工资等劳动报酬、购买社会保险等，故一审法院对于五建桂林分公司、五建公司及欣鑫南宁分公司、欣鑫公司提出的郭院华非本案工程的实际施工人的意见不予采信。欣鑫南宁分公司与五建桂林分公司签订《建设工程施工分包劳务合同》，在合同中明确郭院华为欣鑫南宁分公司的项目负责人，而欣鑫南宁分公司在合同签订后，将合同约定的工程实际交由郭院华施工，工程款由郭院华进行结算。郭院华系自然人，不具备承包建设工程施工合同的资质，欣鑫南宁分公司将涉案工程转包给郭院华，由郭院华组织人员施工，双方虽未签订书面的转包合同，但双方之间实际构成非法转包建设工程施工合同关系，该合同因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。虽然合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已于2012年7月竣工，并经验收合格，故郭院华要求五建桂林分公司参照合同约定支付工程款，一审法院予以支持。
关于工程的总价款问题。《建筑工程施工分包劳务合同》的第8.1条约定，承包方完成所有承包的劳务作业之前，每月预结一次，承包方完成所承包的劳务作业且经过相关单位联合验收合格之后30天之内进行最终结算，最终结算完毕后60天之内付清全部劳务费，已付劳务进度款之和大于最终结算的劳务费数额的，承包方必须在最终结算完毕后3天之内将其差额退还发包方。郭院华与五建桂林分公司月预结算的工程款共计813818.16元，又于2012年12月5日进行了总结算，核算的总工程款为659206.56元。郭院华主张，其于2012年7月9日还完成了2#楼16-17层梁板、顶板，2#楼、3#楼的楼梯盖顶、机房，施工图纸与现场少报建的部分钢筋制作等工程，但未能举证证明，且2012年7月9日完成的工程在2012年12月5日总结算工程量之前，在该总结算中亦未有体现，故一审法院对郭院华主张的未结算的工程量不予采信。郭院华还主张，2012年12月5日结算的《工程任务单》的工程量被五建桂林分公司克扣，但郭院华却在该《工程任务单》签字确认，郭院华未能举证推翻该《工程任务单》，故一审法院对该《工程任务单》结算的总工程款659206.56元予以确认。《建筑工程施工分包劳务合同》的第3.4.2条约定，劳务公司的劳务管理费从劳务费总额中抽取，费率为1%，该约定为当事人在订立合同时的真实意思表示，且在五建桂林分公司的月预结算中明确扣除，郭院华亦未曾表示异议，故对于2012年12月5日总结算的《工程任务单》扣除1%的劳务管理费，一审法院予以确认，对该《工程任务单》结算的应支付给郭院华的工程款652614.5元亦予以确认。
关于五建桂林分公司已经支付的工程款问题。郭院华在《现金支付凭单》上签字确认收到的工程款共计673786.73元，该款包括了五建桂林分公司扣除的罚款、借款。《建筑工程施工分包劳务合同》的第13.2条约定，承包方违反本合同第4条的工期约定，达不到第4.1、4.2条约定的进度要求的，每拖延一天，发包方可对承包方处罚500元／天。郭院华对于五建桂林分公司在月预结算的工程款中扣除罚款并无异议，郭院华亦自认借款为其预支五建桂林分公司的款项，故五建桂林分公司自应支付给郭院华的工程款中扣除借款、罚款有事实依据，一审法院予以确认。综上理由，一审法院认定五建桂林分公司实际支付给郭院华的工程款为郭院华在《现金支付凭单》上签字确认收到的工程款，即673786.73元。
综上所述，五建桂林分公司应支付给郭院华的工程款为652614.5元，截止2012年7月17日，五建桂林分公司已经支付完毕。郭院华主张五建桂林分公司尚欠其工程款333021.21元，诉请五建桂林分公司向其支付该工程款，缺乏事实根据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回郭院华的诉讼请求。案件受理费6791元，减半收取3396元，由郭院华负担。
上诉人郭院华不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定“上诉人与被上诉人于2012年12月5日进行了总结算，核算的总工程款为总结算659206．56元”，是显失公平的，是错误的，理由如下：1、一审法院认定“上诉人与被上诉人月预结算的工程款共计813818．16元”，是正确的。上诉人作为本案的实际施工人，从施工队伍的招聘、劳务合同签订、班组管理、安全文明施工等方面，都是由上诉人进行全面的负责，承担起了实际施工人的责任和义务，其付出的劳动也应当得到相应的回报。2、一审法院认定上诉人与被上诉人于2012年12月5日进行了总结算，核算的总工程款为659206．56元，是显失公平的。上诉人从2011年12月起至2012年7月止，每个月与被上诉人进行工程款预结算，共计813818．16元，每月的进度款按照80％（或者90％）预结算，上诉人确认收到的款项是673786．73元，己全部用于支付农民工的工资，但仍不足以发放农民工的工资。被上诉人利用其强势地位，欺骗性承诺在第二天将会把未结算的工程量及扣留下来的20％支付给上诉人，但其并没有按约定履行承诺，造成本案的诉因。还有一部分没有得到全部劳务费的农民工已向南宁市劳动人事仲裁会提交申请，追讨劳务费。二、一审法院没有认定未结算的工程量，也是错误的。上诉人于2012年7月到2012年12月期间，还完成了2#楼16-17层梁板、顶板，2#楼、3#楼的楼梯盖顶、机房，中庭部分，以及施工图纸与现场少报建的部分钢筋制作等工程，虽然没有得到被上诉人的结算，但该工程是确实存在的，也是上诉人完成的，也是不可否认的事实。综上，请求二审法院：一、撤销南宁市良庆区法院（2014）良民一初字第111号判决；二、判令被上诉人向上诉人支付工程劳务费333021.21元及相应利息33049.82元；三、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人五建桂林分公司、五建公司辩称：对一审判决驳回上诉人的诉讼请求没有异议，但是对判决的理由提出两点意见：1、我方认为建设工程施工分包劳务合同的履行方和签订方均是被上诉人及第三人，而上诉人不是合同履行的主体，仅仅是作为第三人的委托代理人，因此其主体不适格，应当驳回起诉。2、本案诉争工程已经在2012年12月由被上诉人及第三人结算完毕，被上诉人不存在拖欠工程款的情形。
各方当事人争议的焦点问题是：一、上诉人的诉讼主体资格是否适格？二、涉案工程的工程量应该如何确定？三、上诉人要求被上诉人支付工程劳务费333021.21元及利息33049.8元是否合法有据？
二审期间，被上诉人五建桂林分公司向本院提交如下证据：1、借款单三份（复印件），证明欣鑫南宁分公司从五建桂林分公司领取的工程款，佐证一审我方提交2012年4月19日的现金支出凭单，凭单右上角写的扣借款4万元，三张借款单就是佐证这4万元的，三张借款单总数是39910元，另外90元是支付现金，三张借款单上均有郭院华的签字。上诉人郭院华经质证认为，对证据的真实性和合法性没有异议，这三张借款单是每月预借工人的生活费，在每月发工资的时候已经扣除了，并不是被上诉人所述2012年4月19日的扣借款4万元，每张借款单上面都写有已扣完。被上诉人五建公司经质证认为，对证据没有异议。原审第三人欣鑫南宁分公司、欣鑫公司经质证认为，对证据的三性没有异议。对被上诉人五建桂林分公司提供的上述证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。
被上诉人五建公司、五建桂林分公司、原审第三人欣鑫南宁分公司、欣鑫公司对一审查明的“郭院华组织民工进行施工”有异议，认为是由欣鑫南宁分公司组织民工进行施工。上诉人郭院华对一审查明事实无异议。被上诉人五建公司、五建桂林分公司、原审第三人欣鑫南宁分公司、欣鑫公司提出的上述异议，未能提供相应证据予以证实，异议理由不成立，本院不予采信。
本院认为：关于上诉人郭院华是否为工程实际施工人的问题。郭院华作为欣鑫南宁分公司的法人委托项目负责人，对涉案工程进行班组管理、安全文明施工、劳务合同签订、组织人员进行施工，结算并领取工程款，且郭院华与欣鑫南宁分公司之间不存在劳动关系，工程款系由郭院华向五建桂林分公司直接领取，欣鑫南宁分公司仅收取劳务管理费。事实上，郭院华系挂靠在欣鑫南宁分公司对外承包工程，郭院华为涉案工程的实际施工人。
关于工程价款的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”由于郭院华不具备建筑施工资质，其借用欣鑫南宁分公司的名义与五建桂林分公司签订的《建设工程施工分包劳务合同》，应为无效合同。一审法院认定该合同有效错误，本院予以纠正。因涉案工程已竣工，并经验收合格，郭院华要求五建桂林分公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。郭院华主张应以其与五建桂林分公司月预结算的工程款共计813818.16元作为双方结算的依据。本院认为，根据《建设工程施工分包劳务合同》的约定，承包方完成所有承包的劳务作业之前，每月预结算一次，按照实际劳务作业工程量的80%预结劳务进度款，承包方完成所有承包的劳务作业且经过相关单位联合验收合格后进行最终结算，已付劳务进度款之和大于最终结算的劳务费数额的，承包方必须在最终结算完毕后将差额退还发包方。可见，虽郭院华与五建桂林分公司每月进行预结算，但该预结算仅系对工程进度的预算，并非最终结算，最终结算应在承包方完成所有劳务作业且经验收合格后进行确认。涉案工程于2012年7月竣工并验收合格后，郭院华与五建桂林分公司于2012年12月5日进行了工程结算，核算总工程款为659206.56元，扣除1%的劳务管理费后，总工程款为652614.5元。郭院华主张五建桂林分公司克扣了其工程款，但其已在2012年12月5日结算的《工程任务单》上签字确认，且未能提供相应证据予以推翻，故本院对《工程任务单》结算的总工程款652614.5元予以确认。因此，郭院华主张应以月预结算工程总价款作为双方结算的依据，理由不充分，本院不予支持。至于郭院华还主张其2012年7月9日完成了2#楼16-17层梁板、顶板，2#楼、3#楼的楼梯盖顶、机房等工程，但未能举证证明，且在2012年12月5日工程总结算中亦未有体现，故对其该主张本院不予采信。
关于五建桂林分公司已经支付的工程款问题。郭院华主张其收到的工程款在扣除罚款、借款后实际为530690.73元。从本案证据来看，郭院华在《现金支付凭单》上签字确认收到的工程款共计673786.73元，该款包括了五建桂林分公司扣除的罚款、借款。因郭院华对于五建桂林分公司在月预结算的工程款中扣除罚款并无异议，且郭院华亦自认借款为其预支五建桂林分公司的款项，故五建桂林分公司从应支付给郭院华的工程款中扣除借款、罚款有事实依据，本院予以确认。因此，本院认定五建桂林分公司支付给郭院华的工程款为673786.73元。
综上所述，五建桂林分公司应支付给郭院华的工程款，已支付完毕。郭院华主张五建桂林分公司尚欠其工程款333021.21元，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6791元，由上诉人郭院华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 农虹菲
审 判 员 刘 萌
代理审判员 陈 杨
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 梁志洁