绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍柯民初字第4647号
原告：章建国。
委托代理人：徐小军、张少武，浙江恩波律师事务所律师。
被告：浙江中联建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市剡溪路488号。
法定代表人：王形，该公司总经理。
委托代理人：王苗良，该公司法律顾问。
委托代理人：黄志华，该公司项目经理。
被告：绍兴县中洲置业有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥金柯桥大道1227号钻石大厦1214室。
法定代表人：余张良。
第三人：黄志华。
原告章建国诉被告浙江中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）、绍兴县中洲置业有限公司（以下简称中洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月19日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任审判，并根据原告章建国的申请采取相应的财产保全措施。后因采用其他方式无法向被告中洲公司送达司法文书，本案依法由简易程序转为普通程序，并由审判员冯春盛担任审判长，与人民陪审员王国林、朱先淼组成合议庭进行审理。审理期间，本院根据原告章建国的申请启动工程造价司法鉴定程序，另追加黄志华作为第三人参加本案诉讼。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理。原告章建国的委托代理人徐小军、张少武，被告中联公司的委托代理人王苗良、黄志华，第三人黄志华到庭参加诉讼。被告中洲公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告章建国诉称：中洲公司将其开发的中洲大厦·坂湖明珠工程发包给中联公司总包施工。章建国与中联公司于2012年5月2日签订一份《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》，约定中联公司将涉案工程即中洲大厦·坂湖明珠工程中的铝合金门窗工程分包给章建国施工；分包方式为包工包料、包安装、包验收；工程款根据中洲公司最后审定的涉案工程造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费作为本分包合同造价；中联公司应于整体工程竣工验收合格后支付80%工程款，余款的支付和保修按中联公司与中洲公司的总包合同条款执行等。
嗣后，章建国组织人员进场施工。施工过程中，另产生增加工程量，包括观光电梯玻璃幕墙、坡道两侧石材幕墙等。中洲大厦·坂湖明珠工程于2013年6月18日通过验收。同年，中联公司和中洲公司委托浙江明业项目管理有限公司进行工程审价。根据决算情况显示，涉案工程的造价为8673637元，扣除分包合同中约定的税管费及差价，中联公司应付章建国7344479.98元。审理期间，经法院委托鉴定，鉴定机构浙江宇康工程管理咨询有限公司出具的造价鉴定报告确定涉案工程的实际造价为7367039元。中联公司迄今已付章建国进度款为2620000元，余款应为4747039元。
章建国认为，中联公司作为分包合同的相对人，理应按照分包合同的约定向章建国支付涉案工程尾款4747039元。中洲公司作为中洲大厦·坂湖明珠工程的发包人，目前尚欠付中联公司工程款，其应在欠付中联公司工程价款范围内向章建国承担清偿责任。章建国为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：一、要求中联公司支付章建国工程尾款4747039元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2013年6月19日起至付清日止的逾期付款利息；二、要求中洲公司在欠付中联公司工程款范围内承担清偿责任。
被告中联公司辩称：中洲大厦·坂湖明珠工程系中洲公司发包给中联公司总包施工属实。涉案工程为该工程中的铝合金门窗工程，系由中洲公司指定分包，并不属于中联公司实际施工范围。据此，中联公司从未与章建国就涉案工程签订过分包合同，也未与章建国就涉案工程进行过结算。章建国所称的涉案工程进度款2620000元系黄志华个人支付，而非中联公司支付。综上，请求法院驳回章建国对中联公司的诉讼请求。
被告中洲公司未作答辩。
第三人黄志华述称：中洲大厦·坂湖明珠工程系中洲公司发包给中联公司总包施工，中联公司委任黄志华担任该工程项目经理。涉案工程由中洲公司指定分包，实际由章建国施工完成，章建国同时应付黄志华施工配套费。按工程实务，章建国的涉案工程价款需要通过建筑公司走账，章建国与黄志华当初谈妥从中联公司走账，同时也利于黄志华得到配套费。由于中洲公司嗣后未能及时支付章建国铝合金门窗工程款，加之章建国催讨，于是由黄志华代中洲公司支付给章建国合计2620000元进度款。在中洲大厦·坂湖明珠工程通过验收之后，中洲公司无力支付章建国进度款，中洲公司与章建国于2013年8月13日签订一份《协议书》，约定中洲公司以4套房屋抵顶工程款的方式支付铝门窗工程款375万余元。按该协议约定流程，章建国先支付购房价款的75%给中洲公司，再由中洲公司将该款项划入中联公司账户，中联公司通过黄志华再支付章建国，同时由黄志华扣下相应的配套费等。然而中洲公司在取得章建国所付的75%的购房款后，没有付给中联公司，导致章建国也没有得到铝门窗工程价款，其责任在中洲公司。2014年8月，中联公司和中洲公司进行结算，因涉案工程的造价不列入中联公司结算范围，而且中洲公司提出就涉案工程会与章建国另行协商，黄志华提出其先前代付的铝门窗工程款2620000元一并加以解决。经协商，最终在审计价的基础上扣除526万余元，确定中洲公司应付中联公司尾款3300万元。章建国此后向中洲公司催讨铝门窗工程款无着，其称没有与中洲公司就涉案工程签订过书面合同，因此章建国找黄志华编造了《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》，以便其以实际施工人的名义催讨工程款，黄志华碍于朋友情面予以配合，于是产生本案纠纷。黄志华认为，涉案工程的债权债务发生于中洲公司与章建国之间，与黄志华和中联公司均无关联。
本院经审理查明以下事实：
中洲公司系中洲大厦·坂湖明珠工程的发包方和开发商，中联公司系该工程的总包方。2010年9月，中洲公司和中联公司签订一份《建设工程施工合同》，约定中联公司承建中洲公司发包的中洲大厦·坂湖明珠工程。黄志华担任该工程的项目经理。黄志华就此与中联公司签订内部项目承包合同，对双方的权利义务作出安排。2010年10月，中洲公司和中联公司签订一份《工程承包补充协议书》，约定双方对原施工合同达成本补充协议，中洲大厦·坂湖明珠工程中的电梯采购安装、门窗、弱电、燃气、高配、中央空调、幕墙及场外工程由中洲公司指定分包，分包部分纳入总包管理；合同价款暂定96000000元，结算依据按定额等文件；中联公司于竣工验收后3个月内提交决算资料，中洲公司在收到决算资料后3-6个月内审核完毕；工程竣工（除场外）初验合格支付至总产值的85%，工程竣工（除场外）验收全部合格，竣工资料齐全，支付至总产值的88%，决算完毕并经核定后付至结算总造价的95%，余5%作为质量保修金，在竣工验收满1年后28天内付3%，满2年后28天内付1.8%，满5年后28天内付清保修金余款等。
涉案工程为中洲大厦·坂湖明珠工程中的铝合金门窗工程，包括全部铝合金门窗、铝合金夹胶玻璃栏杆、空调板栏杆分项内容。黄志华以甲方中联公司的名义与章建国订立一份落款日期为2012年5月2日的《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》，约定中联公司将涉案工程分包给章建国施工；分包方式为包工包料、包安装、包验收；结算方式按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费（其中8%是税金和企业管理费，6%是现场管理费、配合费和施工用水电费）。该结算后的造价作为乙方分包合同价款；本工程根据建设单位意图原则上至整体工程竣工验收合格后支付80%工程款，具体付款情况和额度根据建设单位对该分包工程的付款情况而定，余款支付和保修按甲方与建设单位签订的总包合同条款执行；甲方支付工程可通过中联公司支付，也可由工程项目经理支付；工期自2012年5月2日至2012年8月2日，总工期为120日历天；铝合金型材品牌为绍兴“乐祥”（断桥隔热注胶式型材），五金配件品牌为广东“金象”，密封胶品牌为“宏英”，玻璃采用浮法，二幢公寓楼采用白玻等。
嗣后，章建国组织人员完成涉案工程的施工工作。中洲大厦·坂湖明珠工程于2013年6月18日竣工验收合格。此后，中洲公司委托浙江明业项目管理有限公司进行审价。2013年9月18日，浙江明业项目管理有限公司出具一份证明，载明“中联公司分包的中洲大厦1#、2#综合楼工程中的铝合金门窗、观光电梯玻璃幕墙、1#、2#车道干挂花岗岩、阳台玻璃栏板等分项工程经初步审核，其造价应不会少于7500000元。”黄志华在该证明上批注“上述由章建国分包部分造价应不会少于7500000元。”浙江明业项目管理有限公司出具的初稿确定中洲大厦·坂湖明珠工程总造价为189791035元（其中铝合金门窗工程一栏载明造价计8673637元）。2013年8月13日，甲方中洲公司与乙方章建国签订一份《协议书》，约定乙方向甲方认购中洲大厦·坂湖明珠商品房4套，面积467.5平方米，合同总价3751317元；乙方在缴清总合同价款75%后15天内须向甲方提供由浙江明业项目管理有限公司出具的关于中洲大厦·坂湖明珠项目铝合金门窗工程部分初步决算书，并经项目经理黄志华签字确认，甲方在收到上述资料后15天内，向中联公司支付铝合金门窗工程应付款，如有违约，甲方自愿放弃乙方应缴纳商品房尾款；中联公司在收妥所约定的工程款后三日内，乙方须付清所认购的商品房尾款，否则甲方有权在应付中联公司工程款中扣除，滞纳金按坂湖明珠商品房销售合同执行；应付额度按以下办法确认：①、甲方已出具的铝合金门窗联系单、初步决算书、已支付门窗工程款。②、应付额度如小于购房合同总价3751317元，则按应付额度支付；如应付额度大于375万元，则按375万元支付；如铝合金门窗工程最终决算额小于合计已付款，则超支部分在中联公司其他工程款中扣除等。章建国在庭审中自述其依该协议的约定已向中洲公司支付房价款2900000元，并取得约定的4套商品房。2014年8月23日，中联公司和中洲公司达成一份《结算协议》，载明：中洲大厦·坂湖明珠工程竣工后，中联公司已提供决算资料，双方一致确认在审计价189791035元的基础上再扣除5269138.91元，即确认中洲大厦·坂湖明珠工程的最终结算价为184521896.09元，扣除已付的151521896.09元，中洲公司确认尚欠中联公司33000000元等。
另查明，中洲大厦·坂湖明珠工程中的1#、2#楼幕墙工程由浙江中南建设集团有限公司分包完成，章建国担任该幕墙分项工程的内部经济承包人。黄志华与章建国为此于2011年10月13日签订一份《协议书》，就幕墙分项工程施工的配合费、管理费的负担达成相关约定。黄志华于2013年2月8日、2013年6月9日、2013年8月14日分别支付章建国300000元、860000元、1460000元，合计2620000元。
本案审理期间，经章建国申请，本院委托浙江宇康工程管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具造价鉴定报告书并派员出庭接受质询，其鉴定意见为：铝合金门窗工程造价6641673元，涉及联系单部分（铝合金百叶栏杆）造价为975891元，公共部位（观光电梯玻璃幕墙、坡道两侧石材幕墙等）造价为1084968元，扣除尺寸差价136208元和14%税管费1199285元，实际工程造价为7367039元（根据出庭质询情况，该鉴定机构将实际工程造价调整为7041057元）。章建国为此次鉴定支出鉴定费83400元。
以上事实，由原告章建国提供的中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同、工程质量竣工验收记录、建设工程取费表、结算协议、银行交易流水单、证明，被告中联公司提供的工程承包补充协议书、建设工程施工合同、外装饰工程施工合同、协议书、内部项目承包合同，第三人黄志华提供的协议书，浙江宇康工程管理咨询有限公司出具的司法鉴定报告书、鉴定费发票以及当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明。
本院认为：涉案工程即中洲大厦·坂湖明珠工程中的铝合金门窗工程系章建国实际施工完成的事实清楚，可以认定。章建国提起本案诉讼，主张涉案工程由中洲大厦·坂湖明珠工程的总包单位中联公司分包给其施工，因而应由中联公司作为合同相对人向其承担涉案工程价款的支付义务，同时因发包人中洲公司尚欠中联公司工程款，故要求由中洲公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。在此情形下，围绕章建国的诉求及当事人的争议焦点，本院评判分析如下。
关于中联公司是否系章建国主张的分包合同相对人的问题，本院认为，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对于合同订立和生效的事实应承担举证责任。章建国以中联公司项目经理黄志华履行公司职务与其订立《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》为事由主张该分包合同对中联公司具有法律约束力及中联公司系该合同的相对人。中联公司则予以否认。根据我国合同法第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。结合查明的事实，上述分包合同实际由中联公司委任的项目经理黄志华以中联公司名义与章建国签订，但该分包合同中并没有加盖中联公司公章，且章建国也未提供其他证据证明黄志华已取得中联公司授权并有权代理中联公司对外签订该分包合同。事实表明，中联公司在与中洲公司就中洲大厦·坂湖明珠工程的施工签订总包合同之后，又以订立工程承包补充协议书的方式对该工程承包范围作出明确约定，明确将涉案工程排除在中联公司总包施工范围之外，转而由中洲公司进行指定分包施工。中联公司在庭审中已经明确与中洲公司进行总包价款结算时，其不应也不能向中洲公司主张涉案工程的价款，这也意味着中洲公司无需将涉案工程纳入中联公司的结算范围。在此情形下，中联公司作为一家理性的建筑市场施工方，其陈述不会涉案工程再行分包给章建国，具有高度的可信性。即使黄志华对外以中联公司的名义就涉案工程与章建国签订分包合同，鉴于上述分析，该分包合同也是对中联公司权益的重大侵害。据此，本院认为《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》的订立虽是客观事实，但该分包合同对中联公司不具有法律约束力。章建国主张中联公司系该分包合同相对人的事实主张不符常情，也不能成立。
另外，从中洲公司与章建国签订的《协议书》的性质进行分析，根据章建国的解释，该协议订立的原因是中洲公司无力支付中联公司工程款，导致中联公司以此为由拖延支付章建国涉案工程价款，故而由章建国与中洲公司签订该份协议，约定章建国向中洲公司购买4套商品房，并由中洲公司在购房款375万元范围内先行支付中联公司涉案工程价款，使得章建国获得工程款，该协议属于房屋买卖合同。中联公司和黄志华则认为该协议体现中洲公司和章建国之间就涉案工程形成的债权债务关系，并由中洲公司以房抵顶的方式支付工程欠款。本院认为，合同的性质一般通过合同名称和合同内容表现出来，认定合同的性质既要看合同名称，更要看合同内容，并结合当事人的实际履约情况综合认定合同性质。中洲公司与章建国签订的《协议书》虽有章建国向中洲公司认购房屋的内容，另外还大篇幅约定章建国在缴清总房价款75%后向中洲公司提供由浙江明业项目管理有限公司出具的关于涉案工程部分初步决算书，并经黄志华签字确认，中洲公司在收到上述资料后向中联公司支付涉案工程应付款；中联公司在收妥所约定的工程款后，章建国须付清所认购的商品房尾款，否则中洲公司有权在应付中联公司工程款中扣除以及应付款额的认定方式等内容，这些约定实际表明章建国与中洲公司就涉案工程价款的债权债务作出安排，同时涉及从中联公司走账，但中联公司却又未参与该合同的缔约，章建国作为该协议的持有人却不愿意主动向法院披露，这些现象均表明该协议并不具有房屋买卖合同的通常性质，缔约双方的真实意图是建立房屋抵顶债务的法律关系，同时还为涉他合同。另，根据本院前述，章建国作为实际施工人，有权取得涉案工程的价款，而该份协议如得到完全履行，章建国的的上述利益是可以得以维护的，前提条件是章建国和中洲公司切实履行好自已的合同义务，涉他方中联公司积极加以配合。据此，从以上分析可知，章建国主张中联公司将涉案工程发包给其施工的事实主张仍缺乏充分证据予以支持。
综上，章建国主张中联公司将涉案工程分包给其施工，并据此主张涉案工程款债权，但章建国提供的证据不足以证明其该项事实主张，应由章建国承担由此产生的不利后果，本院对其向中联公司提出的诉讼请求依法不予支持。章建国主张中洲公司在欠付中联公司工程价款范围内向其承担付款责任，其前提是前一项诉求得到本院支持，故本院对于章建国在本案中向中洲公司提出的诉求亦不予支持。中洲公司未到庭应诉，不影响本院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告章建国的诉讼请求。
案件受理费47729元，财产保全申请费5000元，合计52729元，由原告章建国负担。
鉴定费83400元，由原告章建国负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费47729元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 冯春盛
人民陪审员 王国林
人民陪审员 朱先淼
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 钱 芸