江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏10刑抗4号
抗诉机关江苏省扬州市人民检察院。
原审被告人董剑，男，1978年2月22日出生于江苏省扬州市，汉族，中专文化，无业，住江苏省扬州市广陵区。曾因故意伤害，于2006年8月15日被扬州市公安局广陵分局行政拘留三日；曾因吸毒，于2017年3月21日被扬州市公安局邗江分局罚款一百元；于2017年7月28日被扬州市公安局广陵分局行政拘留十五日；于2017年8月31日被句容市公安局行政拘留十五日；于2017年11月19日被扬州市公安局广陵分局行政拘留十五日；曾因犯贩卖毒品罪，于2017年4月21日被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元(未执行)。2017年11月19日因涉嫌犯非法持有毒品罪被取保候审，2018年1月25日被逮捕。
原审被告人董剑因犯贩卖毒品罪，扬州市广陵区人民法院于2017年4月21日作出（2017）苏1002刑初130号刑事判决，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（因病未执行）。后原审被告人董剑因犯非法持有毒品罪（新罪），扬州市广陵区人民法院于2018年1月9日作出（2018）苏1002刑初2号刑事判决，判决主文：被告人董剑犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。判决后，原审被告人董剑未上诉，扬州市广陵区人民检察院未提起抗诉，该刑事判决书已经发生法律效力。现江苏省扬州市人民检察院依照审判监督程序向本院提起抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月10日开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派检察员黄宏远、代理检察员纪思源出庭履行职务，原审被告人董剑到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2017年11月18日19时许，被告人董剑携带两袋甲基苯丙胺（冰毒）至扬州市广陵区扬州人家国际大酒店，后在该酒店七楼电梯处被公安机关依法抓获。经现场称重及理化检验，以上两袋冰毒净重共计15.71克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，被告人董剑在开庭审理过程中亦无异议，并有其在侦查阶段的供述笔录，未到庭证人丁某的证言笔录，搜查笔录，现场称重照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，理化检验报告，收缴毒品专用收据，抓获经过，情况说明，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书，暂予监外执行决定书，撤销暂予监外执行决定书等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人董剑非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人董剑在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。被告人董剑曾因犯贩卖毒品罪被判刑罚，又犯非法持有毒品罪，依法应当从重处罚。被告人董剑归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人董剑曾多次因违法行为受过行政处罚，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款之规定，作出上述判决。
江苏省扬州市人民检察院抗诉书认为：扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002刑初2号刑事判决认定事实清楚，但未扣除前罪暂予监外执行期间已经执行的刑期，适用法律错误。理由是：1、原审被告人董剑在原审法院作出《暂予监外执行决定书》后，办理了社区矫正登记接受手续，接受了社区矫正管理，应认定其已被暂予监外执行。2、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十七条第三款的规定和《暂予监外执行规定》第二十六条第一、二款规定，扬州市广陵区司法局出具的《收监执行建议书》、原审法院《撤销暂予监外执行决定书》均未确定不计入刑期的期间，事实亦未发生《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十七条第三款规定的情形，故原审被告人董剑在监外执行的期间应计入刑期，刑期计算从2017年7月21日起至2017年9月28日止，共计70日。原审判决未扣除前罪已执行的刑期，系适用法律不当。抗诉机关庭审中建议：对原判确定的刑期予以纠正，原审被告人董剑在监外执行的期间应计入刑期。
庭审中，原审被告人董剑对抗诉机关的抗诉意见无异议。
本院再审审理查明的原审被告人董剑非法持有毒品的犯罪事实与原审判决一致。在庭审过程中，抗诉机关、原审被告人董剑对原判认定的事实、证据及定罪均未提出异议。
本院另查明，原审被告人董剑因犯贩卖毒品罪，扬州市广陵区人民法院于2017年4月21日作出（2017）苏1002刑初130号刑事判决，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（因严重疾病未收监执行）。判决后，原审法院于2017年7月21日作出（2017）苏1002刑更9号暂予监外执行决定书，决定对罪犯董剑暂予监外执行六个月。后因董剑在接受扬州市广陵区司法局社区矫正过程中，严重违反监外执行监督管理规定，原审法院于2017年9月28日作出（2017）苏1002刑更17号撤销暂予监外执行决定书，决定撤销（2017）苏1002刑更9号暂予监外执行决定书对罪犯董剑监外执行六个月部分，对罪犯董剑收监执行原判有期徒刑一年。上述事实有经再审庭审质证的《暂予监外执行决定书》、《撤销暂予监外执行决定书》、《行政处罚决定书》和扬州市广陵区社区矫正中心提供的社区服刑人员首次报到告知书、社区服刑人员被实施信息化核查管理规定告知书、调查笔录、情况说明、社区矫正责任书、社区服刑人员电话汇报记录簿以及违反社区矫正规定警告决定书、社区矫正人员警告审批表、关于建议提请对社区服刑人员董剑收监执行的报告、收监建议书等证据材料证实，足以认定。
本院认为，原审被告人董剑非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人董剑在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。原审被告人董剑曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，依法应当从重处罚。原审被告人董剑曾多次因违法行为受过行政处罚，可酌情从重处罚。原审被告人董剑归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
原审被告人董剑因犯贩卖毒品罪，扬州市广陵区人民法院于2017年4月21日作出（2017）苏1002刑初130号刑事判决，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。判决生效后，因原审被告人董剑患有严重疾病（二期糖尿病），未能收监执行。原审法院于2017年7月21日作出（2017）苏1002刑更9号《暂予监外执行决定书》，决定对罪犯董剑暂予监外执行六个月。后因董剑在接受社区矫正过程中，严重违反监外执行监督管理规定，原审法院于2017年9月28日作出（2017）苏1002刑更17号《撤销暂予监外执行决定书》，决定撤销（2017）苏1002刑更9号暂予监外执行决定书对罪犯董剑监外执行六个月部分，对罪犯董剑收监执行原判有期徒刑一年。对照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十七条第三款和《暂予监外执行规定》第二十六条的规定，原审被告人董剑在法院决定暂予监外执行之日至撤销监外执行决定之日的70日期间内，无应当决定不计入执行刑期的情形，该70日依法应当计入已经执行的刑期予以扣减。抗诉机关提出的“原审被告人董剑在监外执行的期间共计70日应计入执行刑期”的抗诉意见符合法律规定，依法应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百五十七条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002刑初2号刑事判决。
二、原审被告人董剑犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；与前罪（贩卖毒品罪）未执行的刑罚九个月零二十日、并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月25日起至2019年11月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 何培祥
审判员 金香平
审判员 朱 纲
二〇一八年八月三十日
书记员 张 蕾