云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3723号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志刚，男，1987年4月29日出生，汉族，住云南省昆明市西山区，
委托代理人：张定鹏，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈刚谋，男，1966年3月27日出生，土家族，住湖南省石门县，
委托代理人：高南，陕西兴正律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告:董洁，女，1989年10月23日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区，
委托代理人：张定鹏，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人刘志刚因与被上诉人陈刚谋、原审被告董洁建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘志刚上诉请求:1、撤销一审判决第一项，并依法发回重审或改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案遗漏案件诉讼主体，事实不清，导致认定法律关系错误，一审审理程序不当，判决错误。本案所涉的工程为消防设施安装工程，承包人必须依法具备合法的特种行业承包资质。上诉人与被上诉人均为个人分包和转承包及实际施工，并不具备合法的承包、分包施工资质，但作为合法的工程建设项目，必定存在一家合法的承包主体公司。本案涉案工程发包人为云南经典房地产开发集团有限公司，承包单位为南京市消防工程有限公司及其昆明分公司；一审法院在鉴定机构作出印章真伪鉴定意见后，未经质证程序就许可被上诉人撤回对南京市消防工程有限公司昆明分公司的诉讼，一审法院准许撤诉申请属于程序错误和不当；上诉人个人不具备直接承包消防工程的主体资格，本案中南京市消防工程有限公司及其昆明分公司、张冬应作为本案的诉讼主体参加诉讼，一审仅以一份鉴定意见书即否认各主体之间的转承包关系无事实依据。2、一审判决书认定事实不清。云南经典房地产开发集团有限公司系本案发包方，涉案工程的发包总价1600万元，上诉人并非合同承包人，上诉人作为个人不可能具备承包资质并取得消防工程承包项目，一审对转承包未查明系遗漏案件事实，且一审遗漏认定被上诉人未履行完施工的内容，该结算书只是双方中间结算，并非最终结算。另外，一审遗漏认定上诉人已将工程承包管理费支付给南京市消防工程有限公司昆明分公司及其项目管理人张冬200多万元款项的事实以及云南经典房地产开发集团有限公司至今未付清涉案工程款的事实。3、一审判决采信证据不当，适用法律错误。根据一审认定事实及法律关系，直接导致涉案工程的合同主体不存在，没有合法的工程承包主体。这与判决书认定的《建设工程消防验收意见书》反映的法律关系事实不符。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
陈刚谋辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案双方均无承接建筑工程施工的资质，虽然签订的合同无效，但该消防工程已通过了检测部门检测和消防部门的验收，故一审支持被上诉人的诉讼请求正确。鉴定机构对南京消防公司昆明分公司做出其印章为伪造的鉴定结果，被上诉人有权决定是否继续起诉南京消防公司，经典双城C地块消防工程发包人已将工程款结清，南京消防公司昆明分公司并不是本案的当事人。一审庭审已经查明涉案的工程是由被上诉人建设施工，发包人已经向上诉人结清了经典双城C地块消防工程建设施工的相关款项，因此即使双方签订的协议书无效，但不影响被上诉人承接了涉案工程的事实认定。涉案工程现已交付使用，已经相关部门验收，上诉人辩驳《建设工程消防验收意见书》反映的法律关系事实不符，只是为了逃避履行合同义务。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
董洁述称，董洁与本案纠纷无关，一审对此处理恰当。
陈刚谋向一审法院起诉请求：1、由刘志刚、董洁连带支付陈刚谋工程款2599080元及上述款项自2015年1月3日至实际支付之日按同期银行贷款年利率6%的四倍计算利息；2、案件诉讼费由对方承担。
刘志刚向一审法院反诉请求：1、由陈刚谋履行“气体灭火系统”项目的施工，并按发包方业主要求通知单继续整改施工；2、由陈刚谋移交已完工施工项目的资料，并配合办理项目竣工验收和移交物业手续；3、由陈刚谋赔偿因未履行施工项目和整改等违约行为的违约金212000元；4、反诉费用由陈刚谋承担。
一审法院认定：一、本案所涉经典双城C地块消防、通风等工程的建设方为云南经典房地产开发集团有限公司，刘志刚是该涉案工程的转承包方；二、2011年7月18日，陈刚谋与刘志刚签订《协议书》，刘志刚将承包的经典双城C地块消防、通风工程以总包干价1060万元承包给陈刚谋施工；三、刘志刚与董洁系夫妻关系，双方于2012年8月25日登记结婚。双方争议的事实是：一、刘志刚是否还欠陈刚谋工程款；二、涉案工程陈刚谋施工是否存在质量和未完成施工项目等问题。对于争议事实，结合双方提交的与争议事实有关联的证据材料，一审法院认为，对于工程款的问题，审理中，陈刚谋提交了2014年6月18日与刘志刚签订的《结算书》以及刘志刚2014年6月17日出具给陈刚谋的《欠条》，刘志刚对结算书和欠条的真实性无异议，对其内容也无证据予以反驳，结算书顾名思义是合同双方对工程款等问题所作的确认，欠条顾名思义是对债权债务所作的确认，根据结算书和欠条的记载可以认定陈刚谋与刘志刚在2014年6月17日、18日共同对刘志刚欠陈刚谋工程款进行了确认，双方因工程合同产生的债权债务关系在2014年6月17日、18日进行了认定，根据结算书和欠条记载的内容，可以确定截止2014年6月18日刘志刚欠陈刚谋的工程款为2999080元。根据结算的时间结点，此前双方因工程合同产生的债权债务均以此结算为准，因此，现在刘志刚再主张2014年6月18日前陈刚谋应承担或在工程款中应扣除的费用不应支持。至于刘志刚主张2014年6月18日后支付给陈刚谋的工程款，根据刘志刚提交的证据六反映一共七笔，陈刚谋认可2014年7月9日的90000元和77600元，以及2014年7月3日的20万元总共为367600元，对其余的四笔不予认可。一审法院审查刘志刚为此提交的证据后认为，其中2013年11月22日的40万元和2014年6月17日的112000元的时间是在双方2014年6月18日签订结算书前，该两笔应已计算在刘志刚已支付工程款部分；2015年2月12日的647287元从证据反映出是支付经典双城D地块消防工程款的，一审审理中均认可双方除本案所涉工程外，就经典双城D地块消防工程还存在施工合同关系，因此，这部分工程款不属于本案审理工程合同范围；2015年2月15日的30万元从证据反映出收款人并非陈刚谋，陈刚谋也不予认可，刘志刚没有提交相应证据证明该收款人即为陈刚谋的事实。至于刘志刚主张的陈刚谋施工过程中，代付的工程款、代付的劳务费、代支付的赔偿款、代交纳的罚款以及应承担的水电费，从反映这些支出的证据看，其时间均在2014年6月18日结算前，双方在结算时，这些费用应包含在内，刘志刚在没有证据否定结算书的效力的情况下，现又提出没有事实依据，不予支持。据此计算，2014年6月18日，双方结算确认刘志刚应支付陈刚谋的工程款为2999080元，扣除此后刘志刚支付的陈刚谋认可的367600元，刘志刚还欠工程款为2631480元。对于刘志刚反诉提出的陈刚谋施工工程存在未完成工程项目及质量问题，审理中，虽然陈刚谋提交的有刘志刚签名的2014年3月6日的《竣工验收证明书》上刘志刚签名经司法鉴定并非刘志刚真实签名，但在双方2014年6月17日签订的《结算书》中明确记载有“乙方（指陈刚谋）承包经典双城C地块的消防工程，通过两年多的精心施工，圆满完成各项施工任务，各竣工资料均已移交甲方（指刘志刚），并通过了检测公司的检测和昆明市高新技术产业开发区消防大队的现场验收，各项指标全部达到合格标准。于2013年12月31日收到消防大队《建设工程消防验收合格意见书》”，该内容说明陈刚谋施工工程已通过检测公司的检测及消防部门的现场验收，一审中，陈刚谋也提交了昆明市高新技术产业开发区公安消防大队于2013年12月31日出具的《建设工程消防验收意见书》及检测部门于2013年11月12日出具的《建筑消防设施检测评价报告》，验收意见书和检测评价报告印证了双方签订的《结算书》的内容。因此，一审法院认定陈刚谋施工的经典双城C地块消防工程经检测部门检测合格以及经消防部门验收合格的事实存在，也认定陈刚谋将竣工资料移交刘志刚的事实存在。一审法院认为：我国合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程涉及到人民群众的生命财产的安全，我国法律禁止不具备建筑施工企业资质的单位或个人从事建设工程施工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，合同无效。本案陈刚谋及刘志刚作为自然人均无建筑施工企业资质，其从事承包工程并转包工程的行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，二人就本市经典双城C地块消防工程的承包所签订的《协议书》归于无效。我国合同法第五十八条规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程是通过技术、人力将工作成果物化为建筑的行为，返还事实上是不可能的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈刚谋施工的经典双城C地块消防工程经检测部门检测及消防部门验收均合格，检测验收合格的事实，在双方2014年6月18日签订的《结算书》中予以了确认，该结算书除了对工程检测验收合格的事实作了确认外，也对刘志刚应支付陈刚谋工程款的金额作了明确，结算书也是陈刚谋与刘志刚形成的债权债务确认依据，该债权债务的确认还有刘志刚出具给陈刚谋的《欠条》印证。根据结算确认刘志刚应支付陈刚谋的工程款金额，扣除此后支付的工程款，刘志刚还应支付陈刚谋的工程款金额为2631480元，陈刚谋主张2599080元在欠款范围内，予以支持。对于陈刚谋主张的欠付工程款的利息问题，一审法院认为，双方签订的《协议书》虽无效，但协议中的结算付款条款对双方仍有约束力，从双方的约定条款看，在付款上约定是不明确的，所有的款项最后支付的时间是在质保期两年满后，在2014年6月18日签订的《结算书》中也未对欠款支付期限作出明确，因此，陈刚谋主张的利息应自提起诉讼开始计算。对于利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，陈刚谋主张的利息标准应依此决定。对于陈刚谋主张的要求董洁对刘志刚的债务承担连带责任的请求，一审法院认为，刘志刚与董洁虽系夫妻关系，但二人夫妻关系成立的时间是在签订合同之后，董洁要对刘志刚对外的债务承担连带清偿责任前提是刘志刚因经典双城C地块消防工程所获利益用于夫妻共同生活，陈刚谋没有提交这方面的证据，根据合同相对性的原则，本案作为审理建设工程施工合同纠纷案件，对陈刚谋要求作为合同外当事人的董洁承担连带责任的请求不予支持。最后，对于刘志刚的反诉请求，一审法院认为，首先因陈刚谋与刘志刚签订的协议为无效协议，无效协议从成立之日起即无效，无效协议所作约定对双方已无约束力，双方无须再履行无效协议。其次，根据2014年6月18日所签《结算书》的记载，陈刚谋已将竣工资料移交刘志刚，至于配合办理项目竣工验收和移交物业的手续，审理中，刘志刚并没有举证证明需要陈刚谋配合办理的必要性，最后，刘志刚主张的违约金，因协议无效而失去合同依据。刘志刚的反诉请求是不成立的。据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决:“一、本诉被告刘志刚于本判决生效后十日内支付本诉原告陈刚谋工程款2599080元及自2016年3月7日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、本诉原告陈刚谋的其他诉讼请求不予支持；三、反诉原告刘志刚的反诉请求不予支持。”本诉受理费28723元、财产保全费5000元，由本诉被告刘志刚承担；反诉案件受理费2240元，由反诉原告刘志刚承担。
本院二审审理期间，上诉人提交《收款收据》一份，欲证实上诉人于2014年9月4日向被上诉人支付工程款244320元，应在本案中进行扣减。经质证，被上诉人对该份《收款收据》的真实性无异议并认可收到了该款项。因被上诉人对该份证据无异议，故本院对该证据予以采信。
针对一审判决确认的事实，上诉人提出以下事实异议：1、上诉人于2014年6月18日出具的《结算书》并非最终结算，而属于中途结算；2、上诉人向被上诉人支付的以下款项应予以抵扣：2013年11月22日的40万元、2014年6月17日的11.2万元、2015年2月12日的647287元、2015年2月15日的30万元，共计1459287元；3、被上诉人未将竣工资料移交给上诉人。并补充认为：1、经典房地产公司将涉案工程发包给南京市消防工程有限公司昆明分公司，上诉人作为南京市消防工程有限公司昆明分公司的项目施工队进行施工，本案应追加南京市消防工程有限公司昆明分公司作为当事人参加诉讼；2、水电费应在本案中进行扣减。
对上诉人所提事实异议及补充事实本院将作为本案争议焦点在下文中予以评述。
本院二审另查明，上诉人于2014年9月4日向被上诉人支付了工程款244320元。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审是否遗漏当事人？二、上诉人是否应向被上诉人支付欠付工程款？
本院认为，一、一审是否遗漏当事人。上诉人认为本案系经典房地产公司将涉案工程发包给南京市消防工程有限公司昆明分公司，故本案应追加南京市消防工程有限公司昆明分公司作为当事人参加诉讼。对此，本院认为，本案双方均认可涉案工程系由被上诉人再次转包给上诉人进行施工，被上诉人按照与上诉人签订的《协议书》的约定完成了涉案工程，故被上诉人作为实际施工人依据合同相对性可向上诉人主张相应权利，其并未向涉案工程的总承包人或转包人提起诉讼，至于上诉人与总承包人或转包人的法律关系，上诉人可另案主张其权利。故本院对上诉人所提补充事实1及遗漏诉讼主体的上诉请求不予确认及采信，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。
二、上诉人是否应向被上诉人支付欠付工程款。首先，上诉人于2014年6月17日向被上诉人出具了《欠条》，载明了上诉人尚欠被上诉人的工程款，后上诉人与被上诉人于2014年6月18日签署了《经典双城C地块消防工程结算书》，双方对被上诉人所完成的工程价款再次进行了确认，并对上诉人所付工程款进行了明确，该结算书应为双方对工程款的支付达成的合意，故对上诉人所提《经典双城C地块消防工程结算书》并非最终结算的事实异议本院不予采信，上诉人应按照该结算书向被上诉人支付欠付工程款。其次，上诉人主张其向被上诉人支付的1459287元应在本案中予以扣减。对此，本院认为，2013年11月22日的400000元和2014年6月17日的112000元均在《经典双城C地块消防工程结算书》签订前支付，因《经典双城C地块消防工程结算书》对已付工程款进行了确认，上述两笔款项未在结算中扣减与常理不符。2015年2月12日的647287元，该款项对应的银行电子回单中交易摘要载明为“D地块消防工程款”，因上诉人认可其与被上诉人就经典双城D地块还存在其他建设工程关系，故对该款项与本案的关联性本院不予确认。2015年2月15日的300000元因收款人并非被上诉人，上诉人并未提交证据证实该款项系受被上诉人的指示支付到指定账户，无法确认该款项是否为支付涉案工程的工程款，故对该款项本院不予确认。因本案二审被上诉人认可上诉人另行支付了工程款244320元，故对该笔款项应予以扣减，上诉人应向被上诉人支付的欠付工程款为2354760元。关于上诉人主张的水电费，如前所述，因双方已进行过结算，并对水电费的承担作出了相应约定，故对上诉人所提该项上诉主张本院不予采信。关于上诉人所提由被上诉人移交竣工验收资料的主张，因其未针对所提反诉请求提起上诉，且《结算书》中已载明被上诉人已将各项竣工资料移交给了上诉人，故上诉人所提该项主张无事实及法律依据，本院不予采信。因此，本院对上诉人所提事实异议1、2、3及补充事实2不予采信及确认，上诉人所提上诉请求无相应事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘志刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于二审出现新的法律事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1358号民事判决；
二、上诉人刘志刚于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人陈刚谋工程款2354760元及自2016年3月7日起至该款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；
三、驳回被上诉人陈刚谋的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人刘志刚的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费28723元，由上诉人刘志刚承担26338元，由被上诉人陈刚谋承担2385元，一审反诉案件受理费2240元，由上诉人刘志刚承担，保全费5000元，由上诉人刘志刚承担；二审案件受理费28723元，由上诉人刘志刚承担26338元，由被上诉人陈刚谋承担2385元。
本判决为终审判决。
审判长 邓林春
审判员 方 玲
审判员 朱吉文
二〇一七年八月二十九日
书记员 殷 肖