浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙甬民二终字第578号
上诉人（原审原告，反诉被告）：宁波天××业××司
。住所地：浙江省宁某市海曙区灵桥市场a块9-17。
法定代表人：龚某。
委托代理人：司徒某某。
委托代理人：陈某某。
上诉人（原审被告，反诉原告）：上××型××司。住
所地：上海市××区××号。
法定代表人：夏某某。
委托代理人：徐某。
上诉人宁波天××业××司（以下简称置业公司）与上
诉人上××型××司（以下简称建材公司）建设工程合同纠纷
一案，两上诉人均不服浙江省宁某市海曙区人民法院于2011年
7月8日作出的（2010）甬海民初字第1884号民事判决，向本院
提起上诉。本院于2011年8月29日受理后，依法组成合议庭审
理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2006年7月3日，原、被告签订《
柳某某苑项目门窗供货协议书》一份，约定：原告建设的“柳
某某苑”项目中采用被告生产的“凯庭”牌门窗，双方商定价
格为每平方米固定窗1000元，平开上悬窗1450元，平开门1150
元，推拉上悬门1150元，钢化玻璃双簧40元，推拉移门每套另加五金件费用4000元，门窗工程总量约7500平方米。规格形式
：以双方签章确认的设计图纸为准，合同金额约9250000元。
合同最终总价款以双方确认的设计图纸洞口尺寸面积为核价依
据。交货及付款方式：双方签订合同，护框安装前一个月（预
计2006年8月），原告将门窗合同总价款20%的定金汇入被告帐
户；工程总量的20%护框运到原告工地后，原告支付被告合同
总价款的10%，款到被告帐户后，被告开始组织安装；成品门
窗产品实际运到工地，原告按实际到货价值的50%付款，款到
被告帐户后，被告开始组织安装；门窗工程安装完毕，由被告
提供结算书，经原告确认后，扣除5%的结算款作为质保金，其
余款项支付给被告，质保金一年后七日内一次付清。交货地点
：宁某市灵桥路柳某某苑工地现场；自双方确定并签字合同附
件，预付款到达被告帐户后，60天内门窗开始交货，为了库存
方便，产品分批供货，连续安装；若原告付款不及时，图纸确
认不及时或原告工地不具备安装条件，则顺延交货期。另双方
对产品的设计及确认约定如下：1.合同双方签章生效后，原告
应将建筑图纸提供给被告，被告根据建筑洞口尺寸进行门窗深
化设计，提交门窗大样图、门窗平面布置图及安装结点图由原
告确认，经原告确认签字的图纸等应视为本合同的组成部分，
将作为最终产品的验收标准之一。2.门窗生产开始前，被告应
对门窗洞口进行实地测量，以作为最终门窗面积决算依据，原
告应指定专人负责图纸确认签字工作，因图纸确认不及时造成
的工期延误由原告负责。3.如果原告要对根据门窗洞口实际尺
寸最终确认签字的门窗图纸内容作出变更时，应及时以书面形式通知被告，经双方协商一致，并进行双方书面确认后方可进
行，如在此书面通知送达被告前被告已经开始生产，原告应承
担由此造成的一切损失，并接受由此造成交货期的适度延后。
对于违约责任，双方协商决定执行下列条款：1.被告方：（1
）如被告毁约，按定金的双倍赔偿原告；（2）工程甲时间不
符某某定，每逾期十天，按未履行部分付款总值的1%偿付违约
金。2.原告方：（1）如原告毁约，定金转为违约金，因原告
货款支付不及时，交货期将按迟期日期顺延，原告每逾期十天
，扣应付金额的1%作违约金；（2）工程乙停建、缓建或由于
设计变更及指导错误造成的返工，应赔偿对方由此造成的实际
损失。3.因不可抗力产生的违约责任双方均不得追究，但应及
时通知对方。原、被告另对产品的验收、工程合同施工条件、
施工责任、售后服务等均作了约定，其中其他约定中注明：未
尽事宜可以合同附件形式进行补充说明，合同附件经双方签字
后与合同拥有同等法律效力。（附件内容为：①门窗设计大样
图纸--
即双线效果图；②门窗安装结点图纸；③门窗价格决算单；④
上××型××司《木铝复合门窗》企业标准）。合同签订后，
原告于2006年7月21日支付给被告合同金额款9250000元的20%
计1850000元。因门窗工程须待原告建筑工程主体部分（即俗
称的“土建工程”）完工才能测量门窗的门洞尺寸，故被告处
于等待状态而进行前期备料工作。2007年2月前，原告完成建
筑工程主体部分，宁某市建筑工程安全质量监督总站于2007年
2月1日出具了验收合格备案证明。2007年4月中旬，被告进场施工，因门窗交货期延后了两个月，原、被告双方于2007年8
月22日签订《补充协议》一份，约定：“1.被告每两天至少要
有一层成品门窗运到工地，在2007年10月12日前全部成品门窗
必须运到工地：2.被告每一层成品门窗必须在两天内安装完成
（包括打胶等），保证在2007年10月15日前全部安装完工；3.
原告应协调好总包方的成品窗吊装等工作，并协调被告与幕墙
施工方等的配合工作；4.被告必须按第1、2点编制成品交货和
安装进度表，并严格执行；5.本协议为门窗供货协议的组成部
分，具有供货协议同等的法律效力；6.本协议一式四份，原、
被告各执两份。”补充协议签订后，原告向被告于2007年7月1
2日付款925000元，2007年8月30日付款1000000元，2007年9月
25日付款1000000元，2007年10月11日付款1000000元，2007年
10月30日付款1600000元，原告合计付款7375000元。被告则于
2007年12月上旬完成全部门窗的运送和安装。2007年12月8日
，安装工程通过原告和监理单位的验收。2008年1月18日，原
告的工程部向被告发出联系单，内容如下：1.柳某某苑需增加
窗扇限位器，具体数量按实。2.加快窗折手安装，五金件调试
、漆面修补、破碎玻璃更换等一系列尚未完成的工作量，望抓
紧落实施工。2008年1月23日，被告向原告发送工程丙系单，
向原告申报门窗限位器单价及总价为133041元，原告工程人员
郭某红核定认可131740元。2009年1月15日和1月17日，原告项
目负责人陈某在被告因门窗维修和更换材料的二份工程丙系单
上分别批注：“2月30日完成后进行门窗工程丁算！请凯庭公
司尽快落实人员按照门窗验收标准局部更换或修复合同所供门窗，如非凯庭公司原因造成的更换，修补费用由我方承担”。
“请尽快采购落实，更换！以实际发生作为依据。”此后，被
告根据原告要求，对原告在精装修施工造成被告门窗损坏的部
分进行了维修或更换，2009年3月13日制作了报价金额为46428
6.90元的维修工程丁算书。2009年8月24日，被告向原告提交
了门窗工程丁算书，其门窗安装等工程丁算金额为8544587.98
元（注：含已另案处理的天水花园工程款208699.53元）。200
9年12月28日，原告复函被告，认为就柳某某苑门窗工程丁算
核定扣减680600元（注：也含天水家园工程款扣减的28700元
），确认门窗款为6294500元，钢化玻璃款159700元，铝合金
窗款86000元，五金件款812000元，限位器款131700元，整改
（维修）费用200000元。但被告认为上述核减不合理，无法接
受，于2010年1月14日发函与原告交涉。
原审审理中，经鉴定审核，柳某某苑1#、2#楼及样板间
门窗的造价：1.合同已定单价的门窗部分款项为6371764元；2
.根据合同约定计算的5＋12a＋5钢化玻璃费163424元；3.8＋9
a＋6中空钢化玻璃及6＋12a＋6中空钢化玻璃费差价37400元；
4.铝合金窗款项105694元；5.三层阳台护框重做2000元。造价
汇总为6680282元。
原审原告置业公司于2010年9月3日诉至原审法院，请求
判令原审被告支付逾期完工的违约金：第一段时间2006年9月2
1日至2007年4月10，总计170日，已付款1850000元，违约金为
1850000×170×1‰=314500元；第二段时间2007年4月17日至2
007年8月22日，至少延期60日，已付款2775000元，违约金为2775000×60×1‰=166500元；第三段时间2007年10月15日至20
08年3月15日，总计150日，已付款5775000元，违约金为57750
00×150×1‰=866250元；以上合计1347250元。
原审被告建材公司于2010年9月14日提起反诉，请求判令
：一、原审原告支付门窗款705200元；二、原审原告支付门窗
维修费用464286.90元。审理中，原审被告因对不属于柳某某
苑的项目费用另行诉讼解决，故变更第一项诉讼请求为判令原
审原告支付门窗款248982元，变更第二项诉讼请求为判令原审
原告支付门窗维修费用200000元，另增加诉讼请求为判令原审
原告按合同约定支付逾期付款违约金180000元。
原审法院认为：原、被告于2006年7月3日签订的《柳某
某苑项目门窗供货协议书》及2007年8月22日签订的《补充协
议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约
履行。合同签订后，原告依约支付了定金和按进度支付了工程
款，被告应按约在2007年10月15日前完成全部定制门窗的运送
和安装，但被告实际完成某装时间为2007年12月8日，此系合
同违约，原告诉称要求被告支付该部分逾期完工的违约金，理
由正当合法，予以支持。该部分违约金如按合同约定和原告诉
称的计算方式，即为每日1‰（即合同约定每十天1%）×原告
在2007年10月11日前的已付工程款总款5775000元（即合同约
定的未履行部分付款总款）×54天（即2007年10月16日至2007
年12月8日的违约天数）=311850元。但被告在庭审中辨称认为
约定违约金过高，如被告确有违约之情形，也请求降低违约金
。经审核，原告要求按每日1‰标准计付违约金甲实过高（即该违约金乙于民间俗称的“三分利”标准），故被告上述抗辩
，予以采纳。因无法确定原告因被告违约而造成实际损失的金
额或基数，故按中国人民银行发布的同期（半年期）贷款利率
6.48%的四倍计算被告应负违约金，即5775000元×6.48%×4倍
÷360天（注：根据银行折算标准为360天／年，非365天／年
）×54天=224532元。另原告要求被告支付自2006年9月21日至
2007年4月10日和2007年4月17日至2007年8月22日及2007年12
月9日至2008年3月15日及以后的三个时间段逾期完工的违约金
，因无相应充分的证据和理由，不予支持。首先，经审理已查
明，原告的建筑主体（即俗称的土建工程）完成于2007年2月1
日，故被告在此日期前无法测量门窗门洞的尺寸，且在测量尺
寸后尚需时间制作合同约定的门窗设计大样图纸和安装结点图
纸，而合同第六、七条明确规定了“甲方（注：原告）工地不
具备安装条件，则顺延交货期”和“因图纸确认不及时造成的
工期延误由甲方负责”。故被告须在由原告项目专业负责人陈
某于2007年5月28日确认被告绘制的安装结点方案设计图纸等
后，方能制作、运送、安装门窗，原告要求被告支付2007年5
月28日前的逾期完工违约金，没有事实与法律依据。其次，现
存于宁某城市建设档案馆的《门窗子分部工程验收记录》可以
证明，被告门窗安装工程已于2007年12月8日前完成，故原告
要求被告支付2007年12月9日以后日期的逾期完工违约金，也
无事实与法律依据。再次，被告虽在2007年12月9日以后仍参
与原告柳某某苑工地的建设，但此是依据原告工程丙系单的要
求进行的工程增项和维修施工，而非合同范围内的施工，故不再受双方签订的合同中关于逾期完工违约的约束。综上，对原
告本诉部分合理、合法的诉讼请求，予以支持。而对不合理或
缺乏相应事实和依据的诉请部分，不予支持。审理中，被告提
出反诉，要求原告支付门窗等安装工程款和增项材料款等未付
余款448982元和逾期付款违约金180000元。经委托司乙定，宁
某中冠工程管理咨询有限公司出具了《宁波天××业××司与
上××型××司工程造价咨询报告书》，其中造价第3项：“8
＋9a＋6中空钢化玻璃及6＋12a＋6中空钢化玻璃费差价为3740
0元”，此项双方并未在合同中约定，故应按合同法规定的“
价款或者报酬不明确，按照订立合同时履行地的市场价格履行
，依法应当执行支付定价或者支付指导价的按照规定履行”之
精神，确认鉴定单位的审核价款而由原告支付。其余第1、2、
4、5项均应按鉴定造价计算，鉴定审核门窗造价汇总金额为66
80282元。此外，原告在2009年12月28日对被告决算的审核回
复函中已确认增项五金件金额为812000元、限位器金额为1317
00元、整改（维修）费用为200000元。上述合计人民币782398
2元，扣除原告已付金额7375000元，原告尚应支付给被告4489
82元，此款也已超出双方暂扣结算款5%作为质保金丙后一年另
七天的时间。故被告上述的反诉请求，合法、合理，予以支持
。原告虽提出限位器应当作为门窗附件，而不应另行结算款项
和维修费用属被告正常质量保修范围而无需支付的辩称，但因
原告在2009年12月28日的决算审核回复函中并未扣减五金件和
限位器的被告决算金额，而整改维修费用是原告在对建筑工程
进行精装修时新产生被告已安装的门窗损害，而原告在被告出具的工程丙系单上承诺另行计算费用，且原告已经审核并扣减
金额264300元后核定为200000元，并承诺在核定造价后同意支
付余款。故对原告上述辨称均不予置理。对被告要求原告支付
逾期付款违约金180000元的反诉请求，因被告迟后于2009年8
月24日才向原告提交工程丁算报告，且原告在2009年12月28日
回复确认工程造价后，被告对被原告扣减的60余某某造价持不
同意见而继续交涉，双方的工程造价直至2011年6月10日经司
乙定单位审核才予以最终确定。故原告并未有逾期付款之情形
，被告该项诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条
、第六十条、第六十一条、第六十二条，第七十七条，第一百
零七条，第一百一十九条，第二百五十一条，《中华人民共和
国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上×
×型××司应在判决生效之日起十天内支付给原告宁波天××
业××司逾期完工违约金人民币224532元；二、原告宁波天×
×业××司应在判决生效之日起十天内支付给被告上××型×
×司门窗工程款及增项材料款人民币248982元；三、原告宁波
天××业××司应在判决生效之日起十天内支付给被告上××
型××司整改维修费用人民币200000元；四、驳回原告宁波天
××业××司其他诉讼请求；五、驳回被告上××型××司其
他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费16925
元，由原告宁波天××业××司负担14425元，被告上××型××司负担2500元。反诉费5040元，由原告宁波天××业××
司负担3090元，被告上××型××司负担1950元。鉴定费4889
5元，由原、被告各半承担。
宣判后，原审原告置业公司、原审被告建材公司均不服
，向本院提起上诉。
置业公司上诉称：一、双方约定：合同双方签章生效后
，甲方（置业公司）应将图纸提供给乙方（建材公司），乙方
根据建筑洞口尺寸进行门窗深化设计，提交门窗大样图、门窗
平面布置图及安装结点图由甲方确认，经甲方确认签字的图纸
等应视为本合同的组成部分，将作为最终产品的验收标准之一
。虽然没有约定设计的时间，但从协议第6.2条推断（6.2条约
定60天内门窗供货），最迟设计也要在2个月内完成，也就是
说，门窗设计图纸最迟应当在2006年9月21日前完成，但实际
上建材公司丁到2007年5月18日完成图纸设计。因此，建材公
司拖延了8个月，一审法院就这8个月时间没有计入逾期天数是
错误的。二、双方于2007年8月22签订的《补充协议》中，建
材公司已经明确自认从2007年4月中旬到2007年8月22日，门窗
交货至少延后两个月，严重影响进度。在双方已经对事实明确
一致的前提下，一审法院仍没有将该两个月计入逾期天数，显
然是错误的。三、一审法院认定建材公司图纸的确定是在土建
工程戊的前提下才能进行，这是错误的，而且没有依据。建材
公司门窗工程并不需要全部土建工程戊，其完全可以在土建工
程未全部完工之时，就进行门窗工程的设计和制造。退一步讲
，即使按照一审法院的逻辑，需要在土建完工后才进行图纸设计和施工，那么土建完工的日期是2007年2月1日，而被上诉人
直到2007年5月18日才完成图纸设计。这个时间也超出了合同
（6.2条款）约定的时间。双方约定的违约金不应该调整。综
上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持置
业公司一审诉讼请求、驳回建材公司一审反诉请求。
建材公司答辩称：一、一审法院忽略了一个问题，就是
这个合同的效力问题。协议实际上包含了两层法律关系：一是
门窗加工定制法律关系，另外一个是门窗安装工程法律关系。
建材公司仅仅是一家生产加工型企业，不具备门窗的安装资质
，因此协议中有关门窗安装工程的内容违反了建筑法的规定，
协议本身属于部分无效。违约金的内容属于工程协议的范围，
基于无效协议，相应的违约责任约定自然无效。二、置业公司
戊调逾期2个月自认的问题，建材公司认为置业公司一直在混
淆一个概念，这个合同既然是两个法律性质的合同，就体现了
两个交付的概念，一个是加工定制的交付概念，一个是工程协
议的概念。置业公司所说的2个月是交货期的概念，不是工程
概念。因此置业公司所说的2个月延误没有任何事实支撑。三
、一审法院认定的延误54天也是不正确的。一审法院以补充协
议以及验收备案登记中的2007年12月8日确定延误54天，建材
公司认为并不能以该日作为实际完工日，只能证明建材公司在
该日之前的某一天完工。
建材公司上诉称：一、柳某某苑项目系28层以上楼房，
门窗施工面积近8000平方米，按法律规定该项目的门窗安装施
工单位必须具备二级以上施工资质。建材公司不具有合法的门窗施工主体资格，竣工验收备案也是由华某建设集团有限公司
向质监站申请。因此，2006年7月3日签订的《柳某某苑项目门
窗供货协议书》及《补充协议》实质是加工定制合同，其中有
关安装施工的合同内容应属无效，有关工程逾期交付违约责任
的约定也当然无效。置业公司依据无效的合同主张违约金，不
应予以支持。另外，建材公司于2011年2月10日首次取得金属
门窗工程专业承包三级资质，按证书要求，上诉人也只能在取
得资质证书后承揽14层以下、4000平方米以下的金属门窗工程
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