陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕08刑终167号
原公诉机关靖边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵丽萍，女，生于1969年12月17日，汉族，大专文化，,陕西省靖边县人，户籍地靖边县，现住靖边县。2015年10月22日涉嫌犯贪污罪经靖边县人民检察院决定取保候审，2016年8月29日被靖边县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘汉涛，男，生于1964年9月8日，汉族，中专文化，陕西省佳县人，户籍地靖边县，现住靖边县。2015年10月22日因涉嫌犯贪污罪经靖边县人民检察院决定刑事拘留，2015年10月29日经靖边县人民检察院决定对其取保候审，2016年8月29日被靖边县人民法院决定取保候审。
靖边县人民法院审理的靖边县人民检察院指控原审被告赵丽萍及刘汉涛犯贪污罪一案，于2017年2月28日作出（2016）陕0824刑初413号刑事判决。宣判后原审被告人赵丽萍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
靖边县人民法院审理查明：被告人赵丽萍系靖边县财政局工作人员，从2000年至2011年在社保股担任预算会计，2011年任国资股股长。被告人刘汉涛系靖边县卫生局工作人员，从2001年2月至2010年4月任会计职务，2010年5月起任靖边县卫生局农村卫生管理站站长。被告人赵丽萍在担任预算会计期间，负责卫生系统的工资预算及核算。
2006年，被告人赵丽萍通过被告人刘汉涛将其弟弟赵小虎以赵军的名义在靖边县新城乡卫生院预算了工资，并一直领取工资。2013年，被告人赵丽萍告诉新城乡卫生院的会计赵军已死亡，并停止了赵军工资的领取。从2006年到2013年期间，被告人赵丽萍共领取了赵军的工资、抚恤金等共计人民币18.0314万元。
2015年11月2日，被告人赵丽萍向靖边县人民检察院交回案件款人民币18.0314元。
综上，被告人赵丽萍、刘汉涛的贪污数额共计人民币18.0314万元。
上述事实，二被告人在原审法院开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍信息、靖边县劳动人事局文件、靖边县财政局文件、靖边县人民政府文件、扣押决定书、收款收据、查封扣押财物及文件清单、情况说明，证人郭某、石某、张一、张二、乔某、王某、赵某的证言，被告人赵丽萍、刘汉涛的供述等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人赵丽萍、刘汉涛身为国家工作人员，利用其职务上的便利，合伙骗取国有财产，数额较大，二被告人的行为均已构成贪污罪。靖边县人民检察院指控被告人赵丽萍、刘汉涛犯贪污罪的事实及罪名成立，本院依法予以支持。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人赵丽萍起主要作用，系主犯;被告人刘汉涛起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人经口头通知到侦查机关投案，并能主动交代自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人赵丽萍的辩护人提出被告人赵丽萍具有自首情节，且能主动退还赃款，并主动停止犯罪，防止了损失的过分扩大的辩护意见。经查属实，本院予以采纳。被告人刘汉涛的辩护人认为被告人刘汉涛具有自首情节，且系从犯的辩护意见。经查属实，本院予以采纳。被告人刘汉涛的辩护人提出被告人刘汉涛从2010年5月份已调离会计岗位，故其犯罪数额应当按照51379元计算。经查，被告人刘汉涛虽在2010年5月份调离会计一职，但虚构赵军上班是经其办理预算才得以成功，其在调离会计岗位后亦未主动提出停发工资或据实向有关人员反映实际情况，足以证实其对赵军冒领工资一事持放任或者积极追求的主观目的，其应当按照共同犯罪承担全部犯罪后果，故被告人刘汉涛辩护人的该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综合本案的犯罪事实、量刑情节及社会危害性，对被告人赵丽萍从轻处罚，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险和对其居住社区没有重大不良影响，亦可宣告缓刑；被告人刘汉涛在共同犯罪中属从犯地位，其又具有自首情节，且涉案赃款已全部退还，被告人刘汉涛亦未实际获得利益，其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。靖边县人民检察院对被告人赵丽萍提出的量刑建议适当，本院予以采纳；对被告人刘汉涛提出的量刑建议不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条，第三十七条，第四十五条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人赵丽萍犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元。二、被告人刘汉涛犯贪污罪，免予刑事处罚。三、对涉案赃款人民币18.0314万元予以追缴，上缴国库（已在检察机关缴纳）。
被告人赵丽萍上诉认为，1、原审认定上诉人为共同犯罪中系主犯的理由不能成立，所有事情都是第二被告刘汉涛所为，上诉人并不知情，也未授意刘汉涛办理，上诉人在负责审核中的一个环节，而且不是主要环节，也未在事前参与谋划。2、原判量刑畸重，上诉人有自首情节，其本人并未非法占有涉案款项，事发后又主动向靖边县人民检察院交回涉案款项，其主观恶性小，请求二审法院改判上诉人免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，二审期间上诉人再未向本院提交新证据，本院对原审认定的事实予以认定。该事实有经原审庭审举证、质证并予以认证的下列证据证实：
1、被告人赵丽萍供述，证明其在靖边县财政局社保股担任预算会计，负责核算社保股所属的各事业单位的个人经费及公用经费，包括卫生系统、民政系统。按照财务流程，对新进人员在每年年底的调整预算中，要提供四证，即：分配或调动文件、工资介绍信、用人单位接收证明、编制单。赵军是我弟弟，2007年左右，刘汉涛来我单位做预算调整，提供了赵军的相关文件，赵军开始在新城卫生院预算工资，赵军原名叫赵小虎，以前说过要改为赵军。工资由刘汉涛转交给我，我再交给赵军。2013年停发，张一交给我四十个月的工资补助，钱我都交给我姐了。赵英（赵鹏）是我户家哥哥，找过我，我说看卫生系统有关系没，我给刘汉涛说了赵英和赵小虎的事情，刘汉涛也没说什么，让我不要管了，后来卫生局的预算就报上来了，我签了个字就过去了。刘汉涛2005年底到我办公室送了赵鹏的工资，10年左右由张一任会计。刘汉涛一般是一年一次把赵军的工资用信封给我，赵军和赵英的身份证号都是刘汉涛写的，我不知道，我没给刘和张好处。赵鹏2005-2014的工资预算，在退休人员兰，总数206024.5元，我不确定。赵军2007-2013领取工资180314元，我交给赵军了，死后的钱交给我姐了。刘汉涛给我拿了靖边县人劳局给赵鹏出的退休文件，有文头和章子。原审庭审时陈述把工资交给弟媳了，其余与以前供述一致。二审时供述，赵军的事都是刘汉涛弄的他利用了我的善良，刘汉涛为了套钱，但拿了多少我不知。
2、被告人刘汉涛的供述，证明其2001年2月至2010年4月担任靖边县卫生局会计，赵军和赵鹏是赵丽萍的亲戚，赵丽萍让其把二人的工资做在新城卫生院，我就做了，当时也没提供分配文件和工资介绍信，赵丽萍是预算会计，我单位的财务业务由她管理。赵军和赵鹏的预算做好后赵丽萍说让我这俩人的工资给她领上，我就从新城卫生院领来转交给她，一般是半年或一年给一次，我没拿好处费。该二人的身份证号是赵丽萍给我的，当时是否有文件我记不清了，我从没见过赵军。原审庭审与二审供述一致。
3、立案决定书，证明2015年10月21日靖边县人民检察院对赵丽萍、刘汉涛涉嫌犯贪污罪一案立案侦查的事实。
4、取保候审决定书、保证书、拘留证、释放通知书，证明二被告人因本案被采取强制措施的情况。
5、扣押决定书、收款收据、查封扣押清单，证明被告人赵丽萍因涉嫌犯贪污罪被靖边县人民检察院扣押现金180314元。
6、到案经过，证明二被告人积极配合靖边县人民检察院反贪局的调查取证，系自首。
7、户籍信息，证明二被告人系完全刑事责任能力人。
8、证人郭某、石某证言（新城卫生院前后院长），证明赵军和赵鹏的工资是卫生局按人员花名单发放的，这两人他们没见过。
9、证人张一证言，证明2011年7月任靖边卫生局会计，赵丽萍让我把赵军和赵鹏的工资交给自己，我就给了。2013年赵丽萍说赵军死了，不要再给预算工资了。2014年又说赵鹏死了，我把丧葬费和抚恤金都给了赵丽萍，这二人是否上班我不知。
10、证人张二证言（靖边财政局），证明赵丽萍是靖边财政局预算会计。
11、证人乔某证言（1999-2010在新城卫生院工作）证明这二人的工资由刘汉涛代领，我从未见过二人。
12、证人赵某证言，证明我是赵丽萍姐姐，2011年赵小虎死后赵丽萍将赵小虎的工资和丧葬费共计七、八万元给了我。
13、证人王某证言，证明我是赵小虎妻子，赵丽萍未给过我赵小虎的钱。
本院认为，被告人赵丽萍、刘汉涛身为国家工作人员，利用其职务上的便利，合伙骗取国有财产，数额较大，二被告人的行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。原审法院认定上诉人赵丽萍、原审被告刘汉涛犯贪污罪的事实及罪名成立，二被告人经口头通知到侦查机关投案，并能主动交代自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人赵丽萍上诉认为其不应成为主犯以及原审量刑畸重并请求免予刑事处罚之理由，经查，赵军系赵丽萍的弟弟，赵丽萍在明知其无相关分配文件，且一直未上班的情况下，利用其职务便利依然为其预算工资，并授意原审被告人刘汉涛虚构赵军上班领取工资，在共同犯罪中起到了主要作用。关于自首原审判决已做评价，并在量刑时从轻处罚，故其上诉理由不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马玉荣
审判员 白 娇
审判员 马 验
二〇一七年五月二十五日
书记员 刘宝霞