江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终460号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赣州市国土资源局，住所地：江西省赣州市章贡区章江北大道110号。
法定代表人：邓海鹰，该局局长。
委托诉讼代理人：杨欣，广东华商（赣州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）赣州欧亚汽车销售有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区飞翔路北侧。
法定代表人：勒公火，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱永东，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海宝，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南昌欧亚汽车销售有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区洪都中大道135号。
法定代表人：陶学铜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄河涛，江西心远律师事务所律师。
原审第三人：赣州经济技术开发区管理委员会，住所地：江西省赣州经济技术开发区华坚南路。
法定代表人：张逸，主任。
委托诉讼代理人：胡晓，赣州市司法局开发区分局局长。
上诉人赣州市国土资源局（下称国土局）与上诉人赣州欧亚汽车销售有限公司(下称赣州欧亚公司)、被上诉人南昌欧亚汽车销售有限公司(下称南昌欧亚公司)、原审第三人赣州经济技术开发区管理委员会（下称开发区管委会）国有建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日对本案进行了公开开庭审理。上诉人国土局的委托诉讼代理人杨欣，上诉人赣州欧亚公司的委托诉讼代理人朱永东、张海宝，被上诉人南昌欧亚公司的委托诉讼代理人黄河涛以及原审第三人开发区管委会的委托诉讼代理人胡晓到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
国土局的上诉请求为：1、撤销一审判决第三项，判令国土局无需退还赣州欧亚公司已交的520万元竞买保证金；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由为：一审判决在认定赣州欧亚公司构成根本性违约的前提下，仍要求上诉人退回其已交的520万元定金的判决于约定不符、于法不公。依据双方合同第三十条约定：“受让人应按时支付出让价款，不按时支付的，处滞纳之日起，每日按延期支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。一审判决解除合同并责令赣州欧亚公司赔偿上诉人损失，但苛求上诉人退还520万元定金，判决不公。
针对国土局的上诉，赣州欧亚公司答辩称：国土局应当退还520万元定金，理由为：合同无法履行的责任不在赣州欧亚公司，而在于国土局。其在土地查封的状况之下出让土地，导致土地产权无法合法化。因此，赣州欧亚公司没有交付土地款并非违约行为，而是行使不安抗辩权。在解除合同时，国土局应当退还我方已交的合同款及定金。
针对国土局的上诉，南昌欧亚公司答辩称：1、把我方列为被告不当。2、国土局在一审中对南昌欧亚公司申请了诉讼保全，查封了南昌欧亚公司近1000万元的资金，现在国土局对一审驳回其对南昌欧亚公司的诉讼请求没有进行上诉，就是认可了一审判决中关于南昌欧亚公司不承担责任的判决。为了减少南昌欧亚公司被查封资金的损失，我们要求二审尽快解除对南昌欧亚公司的财产保全措施。
针对国土局的上诉，开发区管委会答辩称：认可上诉人国土局的请求，没有异议。
赣州欧亚公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第四项、第六项；2、依法改判被上诉人国土局向上诉人赣州欧亚公司赔偿损失人民币24075902元；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由如下：
一、《国有建设用地使用权出让合同》无法履行的原因和责任在于被上诉人国土局，不应判决上诉人承担责任。
1、在合同效力存疑，土地仍然处于查封状态的情况下，被上诉人无法正常履行合同。《国有建设用地使用权出让合同》是2013年8月13日签订的，而早在2012年9月12日，南昌市中级人民法院（下称南昌中院）就下裁定[（2012）洪民二初字第180-1号]查封该地块，并于2012年9月14日向赣州市国土资源局开发区分局送达了《协助执行通知书》。虽然，赣州市国土资源局开发区分局在《送达回证》的备注栏注明：经赣州市人民政府2012年6月12日批准，该宗土地已依法收回。但是，土地收回不是仅凭政府批准就发生物权效力的，在没有注销权利人的土地使用权证之前，物权是不会发生变化，而被上诉人国土局至今未能出示任何能够证明当时已经注销该地块土地使用权证的证据。
更为重要的是，如果该地块在查封之前，确实已经被政府收回，那么国土局开发区分局完全可以向南昌中院提出查封异议，申请解封。但是，国土局开发区分局并没有提出任何异议，可见“已经收回”的说法，至多只在当时的政府文件中存在，并未发生物权效力。在法院没有下裁定解除查封之前，查封是有效的。
在该地块已经被查封的情况下，被上诉人国土局将其进行出让，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项之规定：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。本案的《国有建设用地使用权出让合同》应被认定为无效。被上诉人作为知晓查封情况的当事人，具有明显的过错，应对合同无效的后果负责，应赔偿上诉人因合同无效而产生的损失。
而一审判决错误地认为（2012）洪民二初字第180-1号民事裁定书没有送达给被上诉人，因而合同有效，并进而认为解除合同的责任在于上诉人逾期付款的违约行为，应由上诉人赔偿被上诉人土地占用费。一审认定事实错误，并作出了错误的判决。
收回土地行为的合法性是有问题的。因为：1、收回的理由不成立，收回土地的理由是赣州港钜电子有限公司（下称港钜公司）未按土地规划使用土地，但在土地地面建筑已经建有4S店的情况下，被上诉人收回后再次出让用途仍然是汽车4S店。2、收回条件不具备。土地上已经存在建筑物，且尚有纠纷。3、收回程序不合法。
因此，我们认为，本案的土地使用权出让合同无效，被上诉人无法正常履行合同，应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。
2、在地上建筑物难以合法化的情况下，上诉人无法实现合法利用土地进行经营的目的，导致始终处于不合法经营状态，以致停产停业，上诉人不应承担土地使用费。
本案所涉地块出让的背景是：被上诉人因港钜公司改变土地用途，决定收回地处赣州开发区飞翔路工业项目用地内的100亩土地（其中包括本案所涉的16.059亩地块）。但此前，南昌欧亚公司与港钜公司是合作关系，双方于2010年1月31日签署的《合作协议》中约定：南昌欧亚公司与港钜公司建立合资经营生产汽车电子产品、汽车配件，南昌欧亚公司投资1000万元到港钜公司名下，可拥有港钜公司的100亩土地作为生产用地，甲方负责所建项目的费用，乙方负责建设规划和报建所有手续。《合作协议》签订后，南昌欧亚公司投资设立上诉人赣州欧亚公司，由上诉人负责具体建设事宜，建成了汽车4S店，即现在的地上建筑物。后来，南昌欧亚公司与港钜公司就合作问题发生争议，南昌欧亚公司提起诉讼，《合作协议》被解除。但在诉讼过程中，开发区管委会在南昌欧亚公司及上诉人不知情的情况下，与港钜公司达成《收地协议》，收回包含本案所涉地块在内的100亩土地，并约定：在收回地中，已建成的4S店所占地块公开竞拍出让时，4S店资产作为土地公开竞拍出让的附属标的物，价值以资产评估价格为准。2013年7月19日，国土局将本案所涉地块公开拍卖，发布的《国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》第七条明确要求：宗地上已建成1栋一层建筑物（含地上建筑、机器设备、在用低值易耗品、在建工程、构筑物及其他辅助设施和装饰装修工程等），经赣州华昇资产评估有限公司评估（赣华评报字[2012]019号），该地上建筑物及附属设备、工程等资产价值2407.5902万元。竞得人在付清土地成交价款的同时，须支付所评估的建筑及附属资产的价款2407.5902万元。上诉人参与竞拍成功，因汽车4S店原本就是上诉人所建，因此无需支付2407.5902万元，只需支付土地出让金。
合同无法履行的根本原因是被上诉人在港钜公司没有与上诉人解决地上建筑物纠纷的情况下，就将本案所涉地块收回，并重新进行出让，此举直接导致上诉人失去了解决地上建筑物合法性的途径，也杜绝了上诉人因无法解决地上建筑物合法性问题而向港钜公司就地上建筑物价值进行索赔的可能性，责任在于被上诉人。上诉人受让土地后，在地上建筑物无法办理合法手续的情况下，不继续支付土地出让金，是正当行使不安抗辩权的行为，并非违约行为。上诉人无法阻止被上诉人收回土地，也不能阻止被上诉人重新出让，但上诉人不能因被上诉人不负责任的行为，而被剥夺就地上建筑物价值进行索赔的权利。被上诉人收回土地重新出让，没有按照《闲置土地处置办法》第21条规定“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件”进行出让，具有明显的过错。既然错误地进行了出让，就应当为地上建筑物解决合法性问题，或就地上建筑物价值赔偿上诉人损失，否则就会产生受让人因履行合同而受让非法建筑物的问题，这显然不当。因此，在被上诉人没有解决地上建筑物合法性问题的情况下，合同无法履行的责任在于被上诉人，上诉人不应承担赔偿责任。
二、判决超出了诉讼请求。
被上诉人在一审中的诉请是赔偿1000万元损失，1000万的损失中并没有包含土地占用费，也没有提出土地占用费的具体诉讼请求，而一审判决却凭空判决支付土地占用费，超出了被上诉人的诉讼请求，明显不当，应予纠正。
三、被上诉人国土局应当赔偿上诉人赣州欧亚公司地上建筑物及其附属设备损失24075902元。
以2407.5902万元受让地上建筑及附属资产，是竞拍土地使用权的附加条件，实际上也是必要条件。如果竞拍人不同意支付该价款，则无法受让该地块使用权。因此，受让人受让本案所涉地块时，实际上是连地上建筑物及附属设备一并购买的。上诉人作为受让人，虽因地上建筑物及附属设施本就属上诉人所有，无需支付价款，但并未改变一并受让土地和地上建筑物及附属设备的交易性质。
如果现在被上诉人只收回土地，不收回房产，不仅违反了物权法第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”的规定，也不符合公平原则。上诉人是因为履行合同而受让地上建筑物的，但解除合同时，土地被收回，地上建筑物面临被拆除或被处分的结果，上诉人却不能因此获得赔偿，显失公平。
被上诉人应当一并收回土地和房产，不仅因为法律的规定，而且是解除合同所应负的责任。无论地上建筑物及附属设备的价款是否写进了土地出让合同，《国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》已明确将地上建筑物及附属设备与土地出让行为捆绑在一块了，两者之间是不可分割看待的。退一万步说，如果被上诉人当初不同意处理地上建筑物及附属设备的问题，港钜公司就不可能同意签署《收地协议》，那么上诉人就有可能与港钜公司达成处理地上建筑物及附属设备的解决方案。被上诉人基于评估报告（赣华评报字[2012]019号），与港钜公司达成《收地协议》，其本质是被上诉人同意处理处理建筑物及附属设备。在这种情况下，被上诉人打包重新出让后又解除合同，就不能无视上诉人的损失，而应当赔偿上诉人的损失。
针对赣州欧亚公司的上诉，国土局答辩称：1、这些上诉理由缺乏事实依据和法律依据。理由为：赣州欧亚公司称导致合同无法履行的原因和责任在于国土局，与本案事实完全不符。本案重审之前的第一次开庭审理时，赣州欧亚公司对他拒付土地出让价款的违约行为几乎没有任何意见，唯一的意见就是要求降低违约金的数额。另一方面，结合本案的证据、客观事实来说，赣州欧亚公司单方违约，拒付土地出让金的行为才是导致合同无法履行的根本原因。2、赣州欧亚公司说国土局在土地被查封期间出让土地的行为是违法的，也与事实不符。本案有证据证明涉案土地早在法院下达裁定书之前就已经被赣州市人民政府依法收回，港钜公司所有的土地权被依法注销。3、赣州欧亚公司说国土局收回土地行为合法性有问题，国土局回收的土地并不是赣州欧亚公司的土地，是港钜公司的土地，如果说收回土地的程序有问题，应当承担责任的是港钜公司，更何况程序根本没有问题。4、赣州欧亚公司说不应当承担土地使用费，导致土地上有非法建筑物的过错方纯粹是赣州欧亚公司，不管是不是合法经营，但是实际占用了土地，支付土地使用费是应当的。5、关于原审判决超诉讼请求不能成立，因为上诉人在一审中诉请赔偿的损失就是土地占用费。6、对于赣州欧亚公司提出的要求国土局赔偿其地上建筑物和附属设备损失的理由，国土局认为这本身就是没有依据的上诉理由。
针对赣州欧亚公司的上诉，南昌欧亚公司答辩称：认可赣州欧亚公司的上诉。
针对赣州欧亚公司的上诉，开发区管委会答辩称：欧亚公司与国土局的土地出让纠纷是有历史渊源的。这块土地是原港钜公司在赣州××技术开发区招商引资的过程中拿下的工业用地，南昌欧亚公司明知这是工业用地，但还是和港钜公司签订了开设汽车4S店的协议，且建了相关的附属建筑，经开区在发现该问题以后，就责成港钜公司达成收地协议，在开发区、港钜公司和南昌欧亚进行协商以后，双方同意了将该土地收回并重新拍卖，所以才有国土局履行正当手续，南昌欧亚公司对该情况是了解的，也参加了土地开发，说明赣州欧亚公司在陈述上诉事实和理由过程中隐瞒了很多事实。由于该土地的出让是合法有效的，所以地面的建筑物至今未能合法化的原因是经开区和国土局多次催交土地出让款，但对方未能按时交付，所以土地上的附属建筑物至今未办理合法的相关手续。
国土局一审的诉讼请求为：1、确认赣州欧亚公司存在违约行为，解除国土局与赣州欧亚公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》；2、判令赣州欧亚公司和南昌欧亚公司连带赔偿国土局经济损失1000万元（具体经济损失数额以司法鉴定机构鉴定结论为准）；3、本案诉讼费用由赣州欧亚公司和南昌欧亚公司承担。
赣州欧亚公司一审的反诉请求为：1、判令国土局返还赣州欧亚公司交付的合同出让金620万元及其利息；2、判令国土局向赣州欧亚公司支付24075902元（地上建筑物及其附属设备）及其利息；3、由国土局承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2013年7月19日，国土局发出赣国土资网交地（2013）BA022号《国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》和《国有建设用地使用权网上拍卖出让须知》，以拍卖的方式公开出让位于赣州经济技术开发区××大道西北侧编号为DBA2013022的国有建设用地使用权，面积16.059亩，土地用途为商服（汽车4S店）。赣州欧亚公司于2013年8月8日缴纳了竞买保证金520万元整，并于2013年8月9日以总价2760.07万元的价格竞得该地块。2013年8月14日，国土局与赣州欧亚公司签订了《土地出让合同》，合同第八条、第九条、第十条、第三十条约定：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为27600700元，2578.05元/㎡，定金为人民币5200000元；受让人在2013年9月9日前向出让人支付国有建设用地使用权出让价款27600700元；受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。合同签订后，赣州欧亚公司仅于2013年12月23日交纳了100万元购地款，加上竞买保证金520万元，共计支付620万元。截止2013年9月9日，尚有2140.07万元（应付款2760.07万-620万元）未予交纳。为此，国土局于2013年8月22日向赣州欧亚公司发出了《国有土地使用权出让缴款通知单》，并分别于2013年11月11日、2014年1月27日、2014年9月1日、2015年9月8日向赣州欧亚公司送达了《催款通知书》，赣州欧亚公司至今未交纳剩余土地出让金。
2012年4月11日，第三人开发区管委会与案外人港钜公司签订了一份《征地协议》，与本案相关的内容为：第三人管委会将港钜公司地处赣州开发区飞翔路工业项目用地内擅自改变用途、用于建汽车销售4S店在内的100亩土地有偿收回，管委会返回港钜公司购该地块的实际价款和为购该地所缴税费；港钜公司与股东南昌欧亚公司股权转让中的经济纠纷属企业内部纠纷，由港钜公司与南昌欧亚公司自行协商解决；南昌欧亚公司投资建设的汽车销售4S店的固定建筑和相关设施，以及与之相配套的资产，已由开发区管委会、港钜公司共同选定和委托具有评估资质的资产评估中介机构进行了资产评估，双方对评估机构所作的24075902元资产价款予以确认；开发区管委会、港钜公司收（交）土地手续办理完毕后，开发区管委会将收回地向上级有关部门呈报土地用途变更申请，获准后将该100亩地分成若干块向社会公开竞拍出让；南昌欧亚公司在开发区管委会收回地中已建成的4S店所占地块公开竞拍出让时，4S店资产作为土地公开竞拍出让的附属标的物，价值以评估机构作出的资产评估价格为准，该地块出让总价为土地竞拍出让价加4S店资产评估价；南昌欧亚公司必须参与汽车销售4S店所占地块的出让竞拍。
2013年7月17日，南昌欧亚公司向南昌中院提起诉讼，要求解除其与港钜公司签订的《合作协议》，判令港钜公司返还其投资款1000万元并支付利息174.25万元、违约金100万元。2016年1月15日，南昌中院作出了（2013）洪民二初字第206号民事调解书，该调解书查明：2010年1月31日，南昌欧亚公司与港钜公司签订《合作协议》，约定双方合资设立一家生产汽车电子产品、汽车配件的企业，其中南昌欧亚公司投入1000万元作为合资企业的股本金，港钜公司提供位于赣州经济技术开发区××路北侧地××100亩土地作为合资企业用地，合资企业的报建手续由港钜公司办理，合资企业的建设费用由南昌欧亚公司承担，违约方要向守约方支付违约金100万元。合同签订后，南昌欧亚公司于2010年7月28日向港钜公司支付了1000万元，同日港钜公司出具了《收据》。而后，南昌欧亚公司在合同约定的土地上建设了汽车4S店。2012年4月11日，港钜公司与管委会签订了一份《收地协议》，港钜公司把已经提供给南昌欧亚公司开工建设的100亩土地（其中17亩土地已建成汽车4S店）退还给管委会，管委会已向社会公开竞拍出让（包含南昌欧亚公司已经建成的汽车4S店）。双方经调解自愿达成如下协议，即双方解除原《合作协议》，本调解书签字生效之日，港钜公司一次性向南昌欧亚公司返还双方之间因2010年1月31日签订的《合作协议》产生的1000万元投资款等。2016年2月28日，南昌欧亚公司向赣州市国土资源局开发区分局出具了一份《委托收款确认函》，其内容为：请根据港钜公司在2016年2月28日出具的付款确认书中的债务款9739368元于3月10日前转入我公司以下委托的收款账号：户名：赣州欧亚伟业汽车有限公司（以下简称赣州欧亚伟业公司）。如赣州欧亚伟业公司收到贵局所转款项后视为本公司收款。如因委托收款而产生的法律纠纷由我公司承担与贵局无关。
另查明：赣州欧亚公司为有限责任公司(自然人投资或控股)，成立时间为2009年6月19日，由江西欧亚集团有限公司（认缴出资2300万元）、陶学银（认缴出资200万元）发起设立。公司注册登记地址为江西省赣州市赣州××技术开发区飞翔路北侧。2016年12月9日，赣州欧亚公司的法定代表人由陶学银（执行董事）变更为勒公火（执行董事兼总经理）。江西欧亚集团有限公司成立于2002年6月29日，为有限责任公司（自然人投资或控股），公司注册登记地址为江西省南昌市青山湖区洪都中大道137号。法定代表人为陶学铜，股东为罗卫民（认缴出资232.5万元）、陶学铜（认缴出资16647.5万元），陶学银为该公司的董事兼总经理。南昌欧亚公司为有限责任公司(自然人投资或控股)，成立时间为1999年10月12日，公司注册登记地址为：江西省南昌市青山湖区洪都中大道135号。股东为罗卫民（出资177.95万元）、胡水平（出资8822.05万元）。2014年9月2日，南昌欧亚公司的法定代表人由陶学银变更为陶学铜。陶学银与陶学铜系两兄弟关系。
一审法院认为：案涉土地面积为10706㎡，该土地上目前建筑有汽车4S店。该宗土地原为2008年出让给港钜公司的100亩工业用地其中的一部分。港钜公司与南昌欧亚公司签订合作协议后，港钜公司与南昌欧亚公司均未办理土地用途转变审批手续，擅自在该10706㎡工业用地上建筑了汽车4S店。2012年4月，开发区管委会与港钜公司签订《收地协议》，收回了该100亩工业用地，并约定收回后，办理土地用途变更手续，并分块出让，已建成4S店的诉争10706㎡出让时，与地上建筑物4S店一并按地上物资产评估价出让。经土地公开招拍挂程序，2013年8月14日，国土局与赣州欧亚公司签订了诉争10706㎡土地的《土地出让合同》。
关于案涉《土地出让合同》的效力问题。赣州欧亚公司反诉该《土地出让合同》无效，其依据是该宗土地已经被查封，查封后禁止出让、转让。对此，该院认为，第一，从双方提交的证据来看，南昌欧亚公司诉港钜公司的（2012）洪民二初字第180号案件中，南昌欧亚公司申请保全，并由赣州欧亚公司提供全部资产进行担保。南昌中院2012年9月12日以（2012）洪民二初字第180-1号民事裁定书裁定进行保全，同时裁定查封担保人赣州欧亚公司的全部资产。但是，南昌中院该（2012）洪民二初字第180-1号民事裁定书以及相应的协助执行通知书并没有送达给国土局。第二，2012年4月26日，国土局局务会讨论，同意呈报案涉土地的收回手续。2012年6月12日，赣州市人民政府同意包括诉争10706㎡在内的该收回100亩土地变更用途后的出让审批。故土地的出让获得了审批，出让程序合法。第三，虽然南昌欧亚公司诉港钜公司的（2013）洪民二初字第206号案件中，南昌中院也依南昌欧亚公司的申请裁定了保全，并裁定查封了担保人赣州欧亚公司的全部资产，且南昌中院该（2013）洪民二初字第206-1号民事裁定及（2013）洪民二初字第206号协助执行通知书于2013年10月31日送达给了国土局，查封担保人赣州欧亚公司所有的位于赣州××××大道西北侧地块的国有建设用地使用权。但是，2013年10月31日之前，该案涉土地已经完成了出让手续的审批、招拍挂程序以及出让合同的签订等程序。国土局不存在法院查封后再行出让的问题。事实上，该法院查封的标的物正是本案涉及的2013年8月14日赣州欧亚公司与国土局《土地出让合同》中赣州欧亚公司所取得的权利。根据法律规定，法院查封后，赣州欧亚公司不得处分这些权利。事实上，在本案中，赣州欧亚公司并没有处分这些权利，没有国土局的同意，也无法处分这些权利。因此，赣州欧亚公司反诉《土地出让合同》无效，没有法律依据。
关于诉争合同是否应当解除的问题。诉争《土地出让合同》第十条约定：出让对价27600700元（包括竞买保证金520万元）在2013年9月9日之前付清。第三十条约定，“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的0.1%向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”本案中，赣州欧亚公司于2013年8月8日交纳了竞买保证金520万元，该520万元在诉争《土地出让合同》签订后，已自动转为土地出让价款。本院认为，国土局解除合同之诉请应予支持。理由如下：首先，经多次催告后，赣州欧亚公司仅于2013年12月23日支付了100万元土地出让款，剩余2140.07万元至今未交付，远远超过60日，符合《土地出让合同》第三十条约定的国土局的合同解除权。其次，根据诉争合同的约定，案涉土地在2013年8月13日即签订《土地出让合同》的前一天，已经完成了现状交付。赣州欧亚公司在接手以后，曾经在该汽车4S店中经营过一段时间，之后停止经营，且一直不交纳剩余土地出让金2140.07万元。而在本案重审中，赣州欧亚公司反诉合同无效，其行为已明显不愿再继续履行诉争合同。赣州欧亚公司的行为构成了根本性违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，国土局也具有法定合同解除权。因此，国土局诉请解除诉争《土地出让合同》，本院予以支持。赣州欧亚公司称，国土局没有向其发书面解除合同的通知，故解除程序不合法。对此，该院认为，国土局在本案重审之前虽然没有向赣州欧亚公司寄送解除合同的通知，本案不适用通知解除，也不是由法院确认通知解除所产生的法律效力。但在本案审理中，国土局提出的诉讼请求就是解除合同，该诉状已由一审法院送达给各方当事人，一审法院审理后认定国土局具有合同解除权，故本案是适用判决解除，本案合同解除自判决生效时产生合同解除的法律效力。
关于合同解除以后的责任承担问题。合同解除后，该宗土地退还给国土局。赣州欧亚公司已支付的土地出让金620万元不计利息返还给赣州欧亚公司。关于赣州欧亚公司应承担的损失赔偿责任问题。国土局申请对赣州欧亚公司的违约损失进行鉴定。但国土局在本案开庭时陈述，这些违约损失的范围和项目就是指诉争土地被占用及闲置的租赁使用费，对于其他损失国土局并未提交证据证明。而对于土地的占用租赁使用费，可以根据出让合同的出让价款进行计算，无需委托鉴定。故对国土局的鉴定申请，不予准许。根据诉争《土地出让合同》，赣州欧亚公司以27600700元的出让土地对价获得诉争该宗土地的40年期限内的土地使用权，相当于赣州欧亚公司以27600700元的租赁总价获得诉争该宗土地在40年内的租赁使用权，则每月分摊的租金对价为57501元。诉争《土地出让合同》签订前一日，赣州欧亚公司已经接手占有使用该汽车4S店，当然应视为其已经占有使用诉争土地。虽然赣州欧亚公司在经营一段时间后，关门停业，停止了经营，但该土地已经交付，土地闲置的相关责任仍应由赣州欧亚公司承担。故赣州欧亚公司的土地租金应当从2013年8月14日起按57501元/月计算至诉争土地返还给国土局之日止。
关于该宗土地的地面资产处理问题。该宗土地在出让之前，由开发区管委会及港钜公司共同委托了赣州华升资产评估有限公司（下称华升公司）进行了评估，评估基准日为2011年12月15日，评估结果为：机器设备6820516元、在用低值易耗品2509562元（含办公设备、家具、标识）、在建工程8707246元、构筑物及其辅助设施1875783元、装饰装修工程4162795元，合计24075902元。诉争土地出让文件载明，该24075902元与土地出让金一并给付，但赣州欧亚公司并未支付该24075902元。关于该地上物的权利人，南昌欧亚公司在与港钜公司的案件中主张这些地上建筑物系南昌欧亚公司投资建设，但本案中，南昌欧亚公司主张这些地上建筑物的权利人为赣州欧亚公司。不论其权利人是南昌欧亚公司还是赣州欧亚公司，国土局并没有收取这些地上建筑物的对价24075902元，不存在返还的问题。至于诉争土地返还给国土局以后，这些地上建筑物能否形成添附的财产，由国土局进行对价补偿的问题。从评估价的构成来看，该24075902元的组成部分中，并不全是添附在诉争土地上的不动产，其中，机器设备、在用低值易耗品（含办公设备、家具、标识）是动产，在合同解除以后是可以拆走的。其次，对于该宗土地上的4S店房屋，赣州欧亚公司至今未提交证据证明该房屋办理了报建审批手续，属合法建筑。而从国土局提交的赣州市城乡规划局赣州××技术开发区分局以及赣州××技术开发区住房和建设局分别出具的两份证明内容来看，该宗土地上的汽车4S店尚没有办理报建手续，属违法建筑。国土局收回该宗土地后，是否仍作为汽车4S店的用途使用，还是改变用途作其他用途使用，尚不确定，且国土局明确拒绝接收该汽车4S店。故赣州欧亚公司反诉主张国土局对该汽车4S店的房屋进行补偿，没有合法依据。
关于南昌欧亚公司是否应对赣州欧亚公司的本案责任承担连带责任的问题。国土局主张南昌欧亚公司与赣州欧亚公司系关联公司，存在人格混同，应承担连带责任。对此，该院认为，判断关联公司间是否人格混同，关键要看公司间的人员、业务、财务是否存在交叉或混同。而本案中，该两个公司虽然名称中均含有“欧亚”两个字，且均经营一汽大众汽车的销售业务，甚至两个公司的法定代表人在一段时间内均为陶学银，且陶学银与陶学铜为两兄弟，但该两个公司的公司地址并不相同，而国土局也没有提交证据证明两个公司的高级管理人员相同或交叉以及两个公司的业务及财务存在交叉或混同，特别是没有证据证明两个公司使用同一个账户。对于陶学银在某一段时间内同时担任两个公司的法定代表人的问题，本院认为，“双重职务身份”并不为我国公司法及相关法律法规所禁止，在没有证据证明两个公司与其股东之间存在利益输送的情况下，不应仅以两公司的法定代表人为同一自然人，便认定两公司的人格混同。因此，国土局诉请南昌欧亚公司承担连带责任，不予支持。
综上，国土局诉请解除合同的部分诉讼请求成立，予以支持。赣州欧亚公司反诉退回其所交纳的土地出让金的诉讼请求成立，予以支持，但反诉返还或补偿地上建筑物评估价款的诉讼请求没有法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条第二款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除2013年8月14日赣州市国土资源局与赣州欧亚汽车销售有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》；二、由赣州欧亚汽车销售有限公司返还案涉汽车4S店所占用的该宗土地给赣州市国土资源局；三、由赣州市国土资源局返还赣州欧亚汽车销售有限公司所交纳的土地出让金620万元（其中包括520万元竞买保证金）；四、由赣州欧亚汽车销售有限公司赔偿赣州市国土资源局土地占用费（即土地租金），该土地占用费从2013年8月14日起按57501元/月计算至诉争土地返还时止；五、驳回赣州市国土资源局的其他本诉请求；六、驳回赣州欧亚汽车销售有限公司的其他反诉请求。
上述可执行事项的履行期限为本判决生效之日起15日内。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案受理费246177元、保全费5000元、反诉案件受理费96590元，合计347767元，由赣州市国土资源局负担147767元，由赣州欧亚汽车销售有限公司负担200000元。
上诉人赣州欧亚公司二审提交了一份补强证据：南昌中院的《协助执行通知书》和《送达回证》。证明目的：2012年9月12日该地块被南昌中院查封。
上诉人国土局、原审第三人开发区管委会质证认为，证据三性无异议，但对证明对象有异议，《送达回证》中备注的内容和本案客观案情密切相关，可以证明在南昌中院作出冻结保全裁定时，涉案土地早已被赣州市人民政府依法收回。
被上诉人南昌欧亚公司对该份证据无异议。
本案其他当事人二审未提交新证据。庭审后，上诉人国土局根据法庭要求提交了依法收回注销涉案土地的相关证据：《收回土地使用权呈批表》、2012年6月16日注销的国土局与港钜公司《建设用地使用权出让合同》及附件3市（县）政府规划管理部门的出让宗地规范条件。证明：在南昌中院查封前，该土地已依法收回。
对该补充证据，上诉人赣州欧亚公司质证认为，该证据系国土局自身出具的文件，对真实性持有异议。本案土地权属于港钜公司，但地上建筑物的权属却为赣州欧亚公司所有，国土局虽然与港钜公司达成收地协议，却未与赣州欧亚公司就地上建筑物达成收购协议。违反了物权法规定，致使房地权属分离，即使注销文件是真实的，办理注销手续也不具有合法性。况且办理注销应在土地登记簿上进行注销，而非在土地出让合同上注销。重要的是在注销呈批表经办人意见一栏中明确记载，地上建筑物及附属设施按评估价24075902元进行补偿。
被上诉人南昌欧亚公司质证认为，在呈批表经办人意见明确，地上建筑物及附属设施按评估价24075902元进行补偿，该意见也得到国土局和政府的同意。而且拍卖公告也将竞买人接受地上建筑物作为必备条件，港钜公司获得补偿后必然将地上建筑物补偿款支付给赣州欧亚公司。由此可见，虽然地上建筑物及附属设施的转让没有写进土地出让合同，却是不可分割的一部分，解除合同必然要同进妥善处理地上建筑物。
原审第三人开发区管委会对国土局的证据未提出异议。
对于上诉人赣州欧亚公司二审提交的证据，本院认为，证据三性予以确认。该份证据证实《送达回证》中备注载明，该土地赣州市政府于2012年6月12日批准收回。故能否达到赣州欧亚公司的证明目的，应结合本案其他证据确认。
对于上诉人国土局庭后补交的土地收回、注销的证据，本院认为，真实性予以确认。可以证明在原审第三人与港钜公司签订《收地协议》后，国土局已按程序逐级上报，最终赣州市人民政府2012年6月12日批准同意收回建有4S店的100亩土地，并于2012年6月16日注销了原国土局与港钜公司签订的《建设用地使用权出让合同》。
一审查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明：
1、在原审第三人与港钜公司签订《收地协议》后，涉案土地已按程序逐级上报办理收回手续。《收回土地使用权呈批表》载明主要内容：用地单位港钜公司，土地坐落飞翔路北侧，收回面积66668平方米（100亩）。经办人意见：该宗土地由港钜公司通过公开出让竞得，土地用途为工业、面积323.387亩。经查，用地单位将其中部分土地进行汽车4S店建设，已改变土地用途。现根据开发区管委会与港钜公司签订的《收地协议》，将宗地中的100亩收回，收回土地价格按照2.6万元/亩加上银行同期贷款利息，地上建筑物及附属设施按照评估价24075902元进行补偿，土地收回后按照新的规划条件重新进行出让。现申请收回该宗地国有建设用地使用权。呈请局领导审查。分局意见：经2012年4月19日分局局务会讨论，同意呈报土地收回手续。市国土局审查意见：经2012年4月26日市局局务会讨论，同意呈报土地收回手续。市政府审批意见：同意，并盖周光华印和赣州市人民政府公章。2012年6月16日，国土局注销了原国土局与港钜公司签订的《建设用地使用权出让合同》，注销公章中原因为市政府批准（正常情况是受让人将办理的土地证交回注销，而本案港钜公司未取得土地证，只能注销双方签订的《土地出让合同》）。
2、南昌中院2012年9月14日向赣州市国土资源局开发区分局送达了《协助执行通知书》要求协助查封港钜公司所有的案涉土地。赣州市国土资源局开发区分局在《送达回证》上备注中注明：根据赣州开发区管理委员会与用地单位签订的《收地协议》，经赣州市人民政府2012年6月12日批准，该宗土地已依法收回。
3、赣州华昇资产评估有限公司根据开发区管委会和港钜公司的共同委托，于2012年3月30日作出了赣华评报字[2012]019号《资产评估报告》，该报告载明，本案地上建筑物及附属设施评估价为共计24075902元。具体评估项目为：1、机器设备6820516元（共165项，主要为汽车维修、保养）；2、在用低值易耗品2509562元（共143项，主要为办公设备、家具、标识）；3、在建工程8707246元（共4项，展厅、办公区、维修区、仓库）；4、构建物及其辅助设施1875783元（共6项,旗杆、塔标、服务区雨棚、厂区道路、值班室、储水池）；5、装饰装修工程24075902元（1项,室内装饰装修）。
本院认为，本案二审争议的问题是：1、《土地出让合同》的效力问题，无法继续履行的原因及责任；2、赣州欧亚公司的520万元定金应否退还；3、地上建筑物及附属物（价值2407万元）所有权是赣州欧亚公司还是南昌欧亚公司，上诉人赣州欧亚公司主张国土局应赔偿其损失2407万元能否成立；4、一审判决是否超出诉请。
关于《土地出让合同》的效力及违约责任承担的问题。上诉人赣州欧亚公司对合同效力问题提出质疑，认为土地出让属于南昌中院查封期间，且查封通知送达给了国土局，在此情况下，国土局将查封的土地出让给赣州欧亚公司，违反法律强制性规定，合同应无效。一审认为2012年9月南昌中院的查封手续没有送达给国土局，2013年南昌中院的《协助执行通知书》送达时，国土局已完成了土地回收、出让等手续，故合同有效。本案现已查明的事实表明，2012年9月南昌中院的保全裁定送达给国土局经开区分局时，该局在《送达回证》的备注中写明：根据赣州开发区管理委员会与用地单位签订的《收地协议》，经赣州市人民政府2012年6月12日批准，该宗土地已依法收回。国土局庭后提交的证据印证了该宗土地收回的事实，故国土局对该部分的陈述与本案事实相符。南昌中院2013年9月的保全裁定送达时，国土局已收回土地，且办理了网上招拍挂手续。故一审认定本案《土地出让合同》合法有效，有相应的事实及法律依据，应予维持。赣州欧亚公司上诉认为合同无效的主张与事实不符，不能成立。合同履行过程中，赣州欧亚公司未按约支付土地转让款，构成违约，国土局依据合同约定可以主张解除合同，一审根据本案实际情况认定赣州欧亚公司违约并承担相应的违约责任，并无不当。《土地出让合同》第三十条规定，受让人不按时支付出让价款的，每日按迟延支付款项1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求赔偿损失。本案原一审时国土局诉请为赣州欧亚公司继续支付土地出让金及承担违约责任，南昌欧亚公司承担连带责任。发回重审后，上诉人国土局变更诉请为解除合同并赔偿损失。故国土局并未按照合同第三十条“延期付款超过60日，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金”的约定主张权利，其要求解除合同只能依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间仍未履行，其违约行为致使合同目的不能实现，故应解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。国土局主张返还土地、赔偿损失的请求符合法律规定，应予支持。因合同解除导致国土局的直接损失就是土地出让金，一审根据合同约定的27600700元的土地出让总价款获得40年的使用权，计算出国土局的损失，符合本案实际情况，并无不当。但根据合同约定，赣州欧亚公司所支付的520万元定金，合同履行后定金抵作土地出让价款，合同解除后，赣州欧亚公司返还土地，国土局则应将土地出让款返还。故国土局上诉认为不应退还该款项与本案实际情况不符，也没有法律依据，本院不予支持。
关于该宗土地的地面资产所有权归属及合同解除后如何处理的问题。本院认为：1、《资产评估报告》中认可地上违章建筑属赣州欧亚公司，且改变土地用途重新招拍挂后是由赣州欧亚公司竞拍取得土地，国土局催交款项中也扣除了地上建筑物价款2407万元，事实上国土局认可赣州欧亚公司是建筑物权益的享有者。故原审认定本案地上建筑物所有权为赣州欧亚公司符合本案实际情况。2、《资产评估报告》中机器设备、在用低值易耗品属于动产范畴，在合同解除后赣州欧亚公司可以自行处置。对于在建工程、构建物及其辅助设施、装饰装修工程这几部分属不动产范畴，无法返还，合同解除后，属于赣州欧亚公司的直接损失，参照《中华人民共和国合同法》第五十八“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，该损失依法应由赣州欧亚公司与国土局根据双方的过错程度予以分担。3、如前所述，本案纠纷主要过错在上诉人赣州欧亚公司。同时，国土局、开发区管委会对于造成合同解除后地上建筑物的损失也存在一定的过错。国土局、开发区管委会对于南昌欧亚公司与港钜公司改变土地用途违规建汽车4S店，未履行监管职责，放任违章建筑的产生并存在。《中华人民共和国土地管理法》明确规定，土地行政主管部门履行监督检查职责，对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。在案涉土地上的建筑物这一块的纠纷问题未妥善解决的情况下，开发区管委会却与港钜公司签订《收地协议》、并将收回的土地再次进行招拍挂出让，导致该建筑违章状态一直持续。国土局将建有违章建筑的土地公开网上招拍挂并打包出让，该行为表明，开发区管委会和国土局对于地上违章建筑物客观存在的事实及价值是持默认的态度，由于国土局怠于履行法定监管职责，对赣州欧亚公司损失的产生存在过错。综合考虑全案证据及案情，上诉人赣州欧亚公司承建的地上建筑物因未办理合规的报建审批手续，不宜按合法建筑的权限及价值给予补偿。但合同解除后确已造成赣州欧亚公司的实际损失，对此应当根据双方的过错程度予以分担。因赣州欧亚公司及港钜公司违反土地用途建汽车4S店，且此后的合同履行过程中一直未补办相关手续，对损失的产生应负主要责任。故本院确定《资产评估报告》中在建工程、构建物及其辅助设施、装饰装修工程这三部分共计人民币14745825元，作为合同解除后赣州欧亚公司的实际损失，由赣州欧亚公司承担60%即8847495元，国土局承担40%即5898330元。
此外，上诉人赣州欧亚公司提出一审超出诉请判决的问题。本院认为，一审判决在理由中明确表述，对于国土局提出赔偿损失的鉴定申请，可以通过计算得出，没有必要进行鉴定。故一审判决赣州欧亚公司向国土局支付从2013年8月14日起按57501元/月计算至诉争土地返还给国土局之日的土地租金，实际为国土局主张的损失，一审时国土局明确提出了赔偿损失1000万元的诉请，故本案不存在上诉人赣州欧亚公司提出的超诉请判决的情形。
综上，一审认定事实基本清楚，但处理结果不当，应予改判。上诉人赣州欧亚公司主张地上建筑物的损失应得到赔偿的请求予以部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
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