山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第289号
原公诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁某。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。
辩护人李某。
山东省邹城市人民检察院指控原审被告人祁某犯盗窃古墓葬罪一案，于2015年8月31日作出（2015）邹刑初字第22号刑事判决。原审被告人祁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月底的一天，被告人祁某伙同许某强（已判刑）在已被确定为全国重点文物保护单位荒王陵朱檀墓东侧10米处的山坡上（位于荒王陵地宫门向北43米、向某25米）发现一个盗洞。2013年2月初的一天晚上，被告人祁某伙同许某强、张某（已判刑）驾驶一辆东风景逸牌轿车（鲁H×××××）用事先准备的铁锨、镐、撬棍、编织袋在荒王陵朱檀墓附近发现的盗洞实施盗掘行为。2013年3月5日晚上，被告人祁某和许某强、张某又纠集另外两名男子（另案处理）在同一个盗洞实施盗掘行为。2013年3月6日晚11时许，被告人祁某和许某强、张某等五人再次到上述盗洞实施盗掘行为。2013年3月7日凌晨1时许，被告人祁某和许某强、张某等五人在盗掘过程中被邹城市文物局荒王陵管理所的工作人员发现，同案参与人许某强、张某被当场抓获，被告人祁某逃跑。2014年4月21日，被告人祁某被公安民警抓获。
另查明，全国重点文物保护单位明某墓保护范围及建设控制地带的实施方案确定朱檀墓的保护范围为：以墓室顶部中心点为基点，向某至朱檀墓地宫南口以东150米为东界，向北160米为北界。被告人祁某等人所盗掘的盗洞位于朱檀墓的保护范围内。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）（2013）邹刑初字第265号刑事判决书，证明同案参与人许某强、张某犯盗掘古墓葬罪，均被本院判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
（2）抓获证明及在逃人员登记撤销表，证明2013年3月28日祁某被上网追逃，2014年4月22日因被抓获而撤销。2014年4月21日上午10时，曲阜市书院派出所民警通过摸排抓获祁某。
（3）国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知、邹城市文物局关于全国重点文物保护单位明鲁王墓保护范围及建设控制地带的说明、邹城市人民政府批转市文物局、建设局、规划局关于划定全市全国重点和省济宁市级文物保护单位保护范围和建设控制地带的实施方案的通知，证明邹城市明某墓属全国重点文物保护单位和被确定的保护范围。
（4）抓获经过，证明2013年3月7日凌晨2时许，邹城市荒王陵管理所所长林某及其工作人员通过蹲点守候，在邹城市荒王陵保护区内朱檀墓东侧的山坡上抓获两名盗掘荒王陵古墓的许某强和张某，后扭送至邹城市公安局刑警大队。
（5）办案说明，证明被告人祁某案发后负案在逃，公安机关多次对其抓捕，均未抓获。
（6）户籍证明，证明被告人祁某的基本情况。
（7）通话详单，证明许某强使用的132××××7542手机号、在2013年3月4日至2013年3月6日多次与手机号136××××3956（许某强供述为祁某使用的手机号，祁某辩解其从未使用过该号码）通话。张某使用的157××××1280手机号也曾在该时间段与136××××3956通话。
（8）作案工具鲁H×××××东风牌汽车的车辆信息，证明所有人为许某强，车辆已抵押等情况。
2、证人证言
（1）证人林某的证言，证明其系荒王陵管理所所长，2013年3月6日早上，其上班到荒王陵朱檀墓附近检查时发现在朱檀墓东侧约20米远的地方发现一个月前被人挖的盗洞又被人挖开了（已于2013年2月22日报案），并作了伪装，用木板盖上盗洞，上面撒了土。当晚12点左右，单位组织20人分两个小组守候现场。凌晨1点多，在盗洞南边上山路口处发现一名放风的男子，这人看见有人过来就向西跑了。其和同事跑向盗洞处，盗墓的大约有四个人，在盗洞口附近抓住一个四十多岁的男子（后证实为许某强），往西跑的三个人中瘦小的一名男子（后证实为张某）被抓住，其余已跑掉。
（2）证人周某、孙某、陶某的证言，证明其均系邹城市文物局职工，证言内容与证人林某的证言相一致。
（3）证人聂某的证言，证明其系许某强之妻，祁某和许某强的关系很好，2012年3、4月，祁某让许某强跟着到曲阜做工地，并借了许某强30万元钱至今没还，张某曾跟着许某强在曲阜做钢结构，在2013年正月十五左右来其家中居住过一天。许某强被抓前，祁某借许某强的东风景逸轿车，许某强被抓后，才把车放在人民医院门口。后该车被扣押。
3、同案参与人供述
（1）同案参与人许某强的供述，证明2013年2月份，其和祁某一起在邹城市荒王陵景区附近发现一个盗洞，后起盗墓之心，2013年3月3日两人将张某从江西喊到邹城，一起商议此事，当晚张某住在其家中，3月4日，张某叫来了老王和小王两人，中午四人吃饭时商量准备作案工具等。3月5日其买了挖墓用的镐、铁锨、运土用的编织袋、绳子、铁桶、被子、支撑用的木棍和盖盗洞用的木板，又准备了两根一米左右长的角铁准备支撑木板用。3月5日中午，其五人聚在一起互换新号码，其号码是132××××7542，祁某136××××3956，张某157××××1280。3月5日晚22时许，五人在邹城市人民医院汇合后，祁某开着鲁H×××××带着盗墓工具和老王、小王某去荒王陵，其和张某打的到发现盗洞的地方汇合，晚上23点半左右，由张某和老王、小王三人轮流挖土，其在东边去望风，祁某在南边望风。到3月6日凌晨3点多结束，将挖土的工具都放在盗洞里，洞口用木板盖上，再撒上一层土隐藏起来。五人开车回到邹城。3月6日晚五人继续挖盗洞，其和祁某仍是放风，其在东边站了一会就到洞口查看进度，因不好挖张某正要出洞口，这时有十多个人围过来，五人就逃跑，后其和张某被抓。另证明，2013年2月，其曾和祁某、张某挖过同一盗洞，该盗洞在荒王陵中心景区的东北角，向南离景区门200-300米，向西离景区东墙约20米。
（2）同案参与人张某的供述，证明2013年1月底，其在江西老家时许福强打电话说在邹城市发现一个好地方（即找到一个古墓），2013年2月初其从江西赶到邹城，许某强将祁某喊来，三人吃饭时商议如何盗墓一事。三人准备好工具后许某强开着东风景逸牌轿车拉着他们和工具到了荒王陵附近，找到山上的盗洞后，三人轮流下去挖，到次日凌晨3点左右，挖了约有2米的距离，但没挖到东西，三人把工具扔到洞里，把洞口隐藏好走了。第二天因下雨没去成，后因春节其回家了。2013年3月3日其来到邹城，再次和许、祁商量荒王陵盗墓的事。因人少，其经人介绍了大王和小王来到邹城一起盗墓，其使用手机157××××1280联系。3月5日晚11时许，五人携带工具在商量好的盗墓地点汇合，找到2月份挖的盗洞，祁某到南边望风，许某强到东边望风，剩下的人挖洞，挖到快天亮时停下隐藏好洞口回去。3月6日晚上11点多，五人再次汇合后，由祁某在南边放风，其和许某强、大王、小王轮流挖，正挖时听到上边说有人，其爬上来逃跑时被抓获。
4、被告人的供述与辩解
被告人祁某在侦查阶段的主要辩解意见，其没有参与盗掘古墓葬的行为，其于2008年认识许某强，但不认识张某，2012年其曾经终止过与许某强的钢构建筑合同，可能因此与许某强结怨。
被告人祁某的当庭辩解意见见前文。
原审法院审理认为，被告人祁某伙同他人以非法占有文物为目的，盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。鉴于被告人祁某的犯罪行为未造成古墓葬的损坏，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人祁某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）祁某上诉称：一审认定其构成盗掘古墓葬罪事实不清，证据不足，其行为不构成盗掘古墓葬罪。其辩护人以相同观点提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）祁某伙同他人以非法占有文物为目的，盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。鉴于被告人祁某的犯罪行为未造成古墓葬的损坏，可酌情从轻处罚。关于被告人祁某及其辩护人提出认定祁某犯盗窃古墓葬罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，同案参与人许某强、张某在被扭送到公安机关的当天，便供述了被告人祁某参与了两次盗墓的犯罪事实，二人供述的预谋、准备工具、具体实施盗墓等方面的细节问题能够相互印证，后公安机关又分别对许某强、张某进行了讯问，二人均作了和以前内容一致的供述。许福强、张雄杰供述的祁某在南边放风的细节与证人林冬光证实在盗洞口南边上山路口处发现一名放风的男子的细节能够相互印证。证人聂某的证言能够证实案发前被告人祁某开着鲁H×××××东风景逸轿车的事实。上述证人证实的内容与本案其他证据间能够形成完整的证据链条，被告人祁某参与盗窃古墓葬的犯罪事实足以认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 陈 攀