江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1512号
上诉人（原审原告）：常州云杨红金属材料有限公司，住所地常州市新北区春江镇魏村魏安路199号11幢106室。
法定代表人：颜祖杨，该公司经理。
委托诉讼代理人：张荣成，江苏有方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏华泰建设工程有限公司（原泰州市建设工程有限公司），住所地泰州市高港区大泗镇工业园区南1号。
法定代表人：唐毅，该公司经理。
委托诉讼代理人：段国栋，江苏恒桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杨，江苏恒桥律师事务所律师。
上诉人常州云杨红金属材料有限公司（以下简称云杨红公司）因与被上诉人江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院(2016)苏1203民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
云杨红公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人华泰公司偿还货款45万元，利息自2012年4月1日起计算至还清之日止。事实和理由：我公司自2011年9月21日至同年12月1日向华泰公司泰兴分公司虹桥项目部送货7次，货款共计954963元，至2012年11月20日前，华泰公司已付货款380063元，下欠货款574900元。华泰公司于2012年1月18日出具欠条一份，并在欠条上加盖泰兴分公司虹桥项目部的公章。欠条载明：下欠货款574900元，于2012年3月底还清。欠条出具后，华泰公司仅于2012年11月20日前陆续偿还12.49万元，下欠45万元至今未还。一审法院认为案外人ＸＸ、张国华的行为不构成表见代理。我公司认为，一审判决未能正确全面反映本案的基础事实、法律关系，对华泰公司的盖章追认行为没有正确认定。1、一审判决第一点理由，认为华泰公司在销售单中购货单位载明龙大项目部，ＸＸ以个人名义签字，但没有加盖公章，是无权代理行为，该认定错误，龙大项目部经一审法院查证，事实上泰兴分公司和华泰公司与江苏龙大合金制造有限公司（以下简称龙大公司）确实有合同，且龙大项目部在欠条中加盖了公章对欠款数额予以确认。2、判决第二点理由，我公司认为应当构成表见代理。一审法院在调取相关合同后，没有先邮寄给我公司，而在开庭时给我公司看时，我公司没有仔细看，没有看到所谓的挂靠关系等内容。当初张国华拿合同给我公司看时，他只是将合同的首部跟尾部的公章部分给我公司看，他不可能让我公司知晓他没有权利购物。该合同没有加盖骑缝章，不能证明所有合同都是那个时候签订的，合同中只有最后一页盖章，前面的内容没有签字，有可能涉及华泰公司的内容虚假或被置换了。3、一审判决第三点理由是错误的。我公司在建设工地现场销售的钢材，张国华使用的印章全称是“泰州建设工程有限公司泰兴分公司虹桥项目部”，一审法官调查龙大公司法定代表人严新生的调查录音证明张国华是华泰公司泰兴分公司任命的虹桥项目部的经理。4、一审判决第四点，ＸＸ的证言证明虹桥项目部的公章在泰兴分公司，由分公司的工作人员将虹桥项目部公章刻好之后交给张国华，ＸＸ的证言是公安机关调取，是有效证言，江苏国兴建设项目管理有限公司监理合同中也记录了发包人是泰州建设工程有限公司（以下简称泰州建设公司）。上述事实证明泰州建设公司是工程承包方，泰兴分公司是实际施工方，张国华是泰兴分公司任命的虹桥项目部的经理，如有过错，也是华泰公司造成的，该责任应当由华泰公司负责。
华泰公司答辩称，1、我公司未承接虹桥新城工程，未与龙大公司签订建设工程施工合同，涉案建设工程施工合同上的印章及法定代表人印章经公安物证鉴定书确认是伪造，故我公司从未参与过该工程。2、云杨红公司签订并履行的买卖合同的相对方是张国华、ＸＸ，与我公司无关。（1）从云杨红公司一审提交的证据、开庭陈述可以看出，云杨红公司洽谈买卖合同的相对方是张国华，销售单兼合同的签字方是ＸＸ，合同上注明的是龙大项目部，所有付款主体是张国华、ＸＸ，出具欠条的地点是工地项目部，出具人是张国华，出具欠条后付款主体是张国华、ＸＸ，据此可以看出云杨红公司签订并履行买卖合同的相对方是张国华、ＸＸ，根据合同的相对性，应当向张国华、ＸＸ主张。（2）基于云杨红公司申请，一审法院从公安机关调取了项目工程内部承包合同，虽然我公司对该合同中泰兴分公司印章真实性提出异议并申请鉴定，但是基于该合同是云杨红公司与张国华、ＸＸ签订合同前张国华提供给云杨红公司，云杨红公司据此认为张国华、ＸＸ有权代表公司对外签署合同，但该内部承包合同第四条第4款第1、6项明确约定“不准借用公司的名义对外签订任何工程合同及其他经济合同、不准利用公司名义对外欠款欠物”，因此云杨红公司在与张国华、ＸＸ签订履行买卖合同是明知张国华、ＸＸ的行为不能代表公司，而是个人行为，云杨红公司知晓因工程发生的债务由张国华个人承担，故云杨红公司认为的表见代理不能成立，该合同泰兴分公司的印章是否真实、泰兴分公司是否承接转包该工程均不会影响本案判决，无需再对公章的真伪进行鉴定。（3）ＸＸ在云杨红公司销售单上签字时，云杨红公司既不核实其身份及有无代理权，又不要求公司盖章确认，在合同履行时也未要求公司予以确认或追认，在张国华结算出具盖有项目部印章欠条时，同样没有要求公司予以确认，云杨红公司明显存在过错。结合云杨红公司认为张国华有代理权所基于的项目工程内部承包合同内容，云杨红公司是明知张国华没有代理权，明知工程债务由张国华承担，明知张国华是实际施工人，而项目部章均由实际施工人持有，云杨红公司亦应当明知即便欠条加盖了项目部印章，亦不能代表公司行为。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，云杨红公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
云杨红公司向一审法院起诉请求：判令请求法院判决华泰公司给付货款450000元及利息（自2012年4月1日至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2011年9月21日、2011年10月10日、2011年10月19日、2011年10月26日、2011年11月7日、2011年12月1日，云杨红公司以销售单（兼合同）方式向龙大公司位于泰兴市虹桥工业园区的建设工地供应钢材，云杨红公司销售单中购货单位载明龙大项目部，ＸＸ在购货单位栏均以个人身份签字。已经给付云杨红公司的货款，均是张国华、ＸＸ个人支付云杨红公司。2012年1月18日，张国华向云杨红公司出具欠条，言明欠云杨红公司钢材款574900元，2012年3月底付清，并在欠条中加盖泰州建设公司泰兴分公司虹桥项目部印章。2014年4月，云杨红公司提起诉讼，要求华泰公司给付尚欠货款450000元及利息。诉讼中，华泰公司以公司印章被伪造向公安机关报案。2014年8月6日，泰州市公安局高港分局立案侦查。2014年9月15日，一审法院将案件移送泰州市公安局高港分局处理。经泰州市公安局高港分局刑警大队委托鉴定，2014年12月3日，泰州市公安局物证鉴定所出具文件检验鉴定书，检验鉴定2011年6月28日发包人为龙大公司、承包人为泰州建设公司的建设工程施工合同中泰州建设公司合同专用章与该公司提供的合同专用章非同一枚印章；法定代表人印章亦非同一枚印章。2016年11月21日，泰州市公安局高港分局向本院出具移送案件回复函，函称一审法院移送的云杨红公司与华泰公司买卖合同纠纷一案，案号（2014）泰高商初字第97号，因该案案发时间较远，相关证据部分灭失，案件事实无法查清，现将相关案件材料移送一审法院处理。一审法院于2016年12月5日重新立案受理，
诉讼中，一审法院向泰州市公安局高港分局调取公安机关询问ＸＸ的笔录、张国华与泰州建设公司泰兴分公司签订的项目工程内部承包合同、案涉建设工程施工合同，项目工程内部承包合同载明承包人张国华，承包项目建设单位龙大公司，约定项目部独立核算自负盈亏、承包人不准借用公司名义对外签订任何工程合同及其他经济合同、不准借用公司名义对外欠款欠物等。对此云杨红公司、华泰公司质证意见为：云杨红公司质证没有异议，认为能够证明华泰公司向云杨红公司购买钢材；同时云杨红公司法定代表人并确认张国华、ＸＸ与其洽谈业务时，向其出示了项目工程内部承包合同。华泰公司质证认为泰兴分公司印章同样是伪造；ＸＸ与张国华是亲属关系，证言不具有证明效力；并且云杨红公司与ＸＸ、张国华洽谈业务时，张国华向其出示了项目工程内部承包合同，内部承包合同明确载明不准借用公司的名义对外签订任何工程合同及其他经济合同，不准利用公司名义对外欠款，说明云杨红公司在与ＸＸ、张国华达成买卖合同的合意之前就已经知道ＸＸ、张国华是不能代表公司签订任何经济合同并对外出具欠条等，故华泰公司公司不应承担责任。
另查明，泰州建设公司2011年3月经工商机关核准变更为华泰公司。泰州建设公司泰兴分公司2012年2月被申请注销。
一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
案外人ＸＸ、张国华并非华泰公司或者其设立的泰兴分公司负责人，云杨红公司亦无证据证明该二人是华泰公司或者其泰兴分公司工作人员，故本案争议焦点在于ＸＸ、张国华与云杨红公司发生买卖合同业务往来的行为是否构成表见代理。本案中案外人ＸＸ、张国华的行为不构成表见代理，理由是：
1、虽然云杨红公司提供的销售单（兼合同）中购货单位载明龙大项目部，但ＸＸ在购货单位栏均是以个人名义签字确认。华泰公司或者其泰兴分公司并未盖章。因此ＸＸ的行为是无权代理行为。
2、云杨红公司诉讼中已经确认张国华、ＸＸ与其洽谈业务时，向其出示了项目工程内部承包合同，说明云杨红公司是知道张国华与公司之间存在挂靠、承包关系，且项目工程内部承包合同明确载明龙大公司工程项目部独立核算自负盈亏、承包人不准借用公司名义对外签订任何工程合同及其他经济合同、不准借用公司名义对外欠款欠物，因此云杨红公司是知晓因工程发生的债务应由承包人张国华个人承担，却仍然同意与之发生交易，不应认定为表见代理。至于华泰公司对项目工程内部承包合同中泰兴分公司印章不认可，并不影响云杨红公司知晓因工程发生的债务应由承包人张国华个人承担，故泰兴分公司印章真伪与否并无实际意义。
3、云杨红公司举证的施工现场照片只能显示施工单位是“泰州市建设工程有限公司”，并不能够证明张国华、ＸＸ具有代表华泰公司或者其泰兴分公司对外购买材料的权限。云杨红公司销售的货物被建设工地实际使用的事实，能够强化云杨红公司的信赖合理性，但如果存在其他证据表明云杨红公司有过失的，仍然不能认定表见代理成立。
4、ＸＸ在云杨红公司销售单中签字时云杨红公司既不核实其身份及有无代理权，又不要求公司盖章确认，在合同履行中，也未要求公司予以确认或者追认；在张国华结算出具盖有项目部印章欠条时，同样没有要求公司予以确认，因此云杨红公司存在明显过错。
综上，ＸＸ、张国华的行为不符合法律规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。故云杨红公司主张要求华泰公司给付货款及利息的诉讼请求，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回云杨红公司的诉讼请求。案件受理费8680元，由云杨红公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。
本案二审中争议焦点是：ＸＸ、张国华与云杨红发生买卖合同关系的行为是否构成表见代理
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是关于认定表见代理的规定。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，建立正常的民事流转秩序。根据上述法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中ＸＸ、张国华的行为不构成表见代理，主要理由为：1、ＸＸ、张国华的行为是无权代理行为。本案中，虽然云杨红公司提供的销售单（兼合同）上购货单位名称为龙大项目部，但ＸＸ在购货单位栏均是以个人名义签字收货，泰州建设公司（华泰公司）或其泰兴分公司并未签章；签订合同时，ＸＸ亦未向云杨红公司出示其代表或受泰州建设公司或其泰兴分公司的委托订立买卖合同的授权委托书，因此ＸＸ的行为是无权代理行为。
2、ＸＸ、张国华与云杨红公司签订合同时，不具有足以使云杨红公司相信其有权代理泰州建设公司的事实和理由。也就是说云杨红公司在与ＸＸ、张国华发生钢材买卖合同关系的当时，并无证据证明ＸＸ、张国华能够代表或受泰州建设公司或其泰兴分公司的委托。云杨红公司认为ＸＸ、张国华有权代理的主要证据是：销售单（兼合同）及2014年3月31日在龙大公司拍摄的照片，如前所述，销售单不能证明ＸＸ、张国华具有代理权。照片显示龙大公司厂房施工的单位是泰州建设公司，但该照片并不能证明ＸＸ、张国华具有代表泰州建设公司对外购买建材的权限，且照片系云杨红公司供货之后取得。故没有证据证明云杨红公司在订立合同时相信ＸＸ、张国华有权代表泰州建设公司及其泰兴分公司。
3、云杨红公司具有过失。ＸＸ在云杨红公司送货的销售单上签字时，云杨红公司既不审查核实ＸＸ、张国华的身份及有无代理权，又不要求泰州建设公司或其泰兴分公司在相关送货单上加盖印章，在合同履行过程中，也未要求泰州建设公司或其泰兴分公司予以确认或追认，具有明显过错。
4、一审审理期间，一审法院调取了泰州建设公司泰兴分公司与张国华签订的项目工程内部承包合同，该内部承包合同明确载明龙大工程项目部独立核算自负盈亏，张国华不准借用公司名义对外签订任何工程合同及其他经济合同，不准利用公司名义对外欠款。一审审理中，云杨红公司认可张国华、ＸＸ在与其洽谈业务时向其出示了内部承包合同，且云杨红公司看过该内部承包合同，说明云杨红公司知晓ＸＸ、张国华无权以泰州建设公司泰兴分公司的名义对外签订合同、对外欠款，工程发生的债务应由承包人张国华承担。在云杨红公司明知上述事实的情况下，2012年1月18日，张国华向云杨红公司出具欠条，虽然张国华在该欠条上加盖了泰州建设公司泰兴分公司虹桥项目部的印章，但不能视为泰州建设公司泰兴分公司或泰州建设公司对张国华所欠云杨红公司货款的追认。
综上所述，上诉人云杨红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8680元，由上诉人云杨红公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞爱宏
审判员 钱 晖
审判员 周红梅
二〇一七年九月二十一日
书记员 黄鹏程