四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终375号
上诉人（原审原告）吴加平,男,1979年5月18日出生,汉族，农民，住四川省古蔺县。
委托诉讼代理人陈鑫，四川泽理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林延昭，男，1974年1月28日，汉族，农民，住四川省古蔺县。
委托诉讼代理人马丹，四川滨河律师事务所律师。
上诉人吴加平与上诉人林延昭提供劳务受害者责任纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民初3088号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭采取听证程序进行审理。上诉人吴加平及委托代理人陈鑫，上诉人林延昭及委托代理人马丹到庭参加了听证，本案现已审理终结。
上诉人吴加平上诉请求：请求撤销原判，依法改判林延昭一次性赔偿吴加平各种损失250960.52×70%=182672.4元，一、二审诉讼费用由林延昭承担。事实和理由：一、一审法院认定双方当事人之间存在的雇佣关系仅是拖运吊车而非转运木材属事实认定错误；二、一审对事故造成损失的金额认定有误，“三期”的计算应当按照菲斯特司法鉴定意见，被扶养人的生活费应当按照城镇居民标准计算，120车费应当得到支持；三、一审法院对双方当事人的责任划分比例不当，应当由林延昭承担主要责任；四、一审程序存在重要瑕疵，法庭允许对方当事人在一审辩论终结后举证有违民事诉讼证据规则，且一审承办法官具有法定回避理由而未回避。
被上诉人林延昭答辩称：一、本案双方当事人之间系运输合同关系，而非雇佣关系；二、林延昭并未指派吴加平如何运输吊车，工作内容是吴加平自己安排的，钢绳也是吴加平自己套牢的，因钢绳未套牢而导致受伤的责任应当由吴加平自己承担。三、对于本案的程序问题，在一审庭审结束后，答辩人林延昭又发现了足以影响案情的关键证据，才向法院提交了该证据。根据法律关于超过指定的举证期限或庭审结束后提交的证据，法院可以接受，但对该证据可以不予审核，如提交的证据经审核认为足以改变案件的基本定型和主要事实，应当重新开庭进行质证的规定，林延昭于庭审后提交证据符合法律规定。吴加平在一审中以主审法官具有回避事由为由向法院提出回避申请，但一审法院审查后认为并不成立，原审的程序是合法的。
上诉人林延昭上诉请求：撤销原判，依法改判林延昭不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由吴加平承担。事实和理由：一、林延昭委托吴加平帮其拖车，双方之间成立的是运输关系，而非雇佣关系；二、提供劳务者受害是根据过错原则来承担责任的，吴加平对整个拖车过程占有主导地位，林延昭在拖车过程中并未实施任何帮助行为，也没有实施侵权行为，因此林延昭不应当承担赔偿责任；三、吴加平经常居住地是农村，其提供的证据不足以证明主要收入来源于城镇，应当按照农村标准计算相关损失。
被上诉人吴加平答辩称：一、本案不是对方所说的运输关系，而是雇佣关系；二、双方之间的雇佣关系不仅是拖车，还有转运木头；三、吴加平的损失应当参照城镇标准计算。
吴加平向一审法院起诉请求：林延昭赔偿吴加平因提供劳务造成损害的损失216281元（庭审中变更为250960.52元）；林延昭承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月23日，因林延昭的吊车在林场作业时陷入泥中不能起步，林延昭请吴加平为其拖车。在拖车的过程中，由于连接两车的钢绳断裂，断裂的钢绳弹向吴加平驾驶的装载机的驾驶室，击中吴加平头部，造成吴加平受伤的事故。吴加平受伤后即被送往古蔺县人民医院救治后于次日转入西南医科大学附属中医医院住院治疗17天，出院诊断“中医诊断：头部外伤，气滞血瘀；西医诊断：1、开放性颅脑损伤2、枕叶脑挫裂伤伴血肿形成3、枕骨凹陷性粉碎性骨折4、枕部皮肤挫裂伤5、枕部皮肤裂伤”，花去医疗费60930.50元。2017年1月3日，吴加平再次到西南医科大学附属中医医院住院20天，出院诊断“中医诊断：颅骨缺损；西医诊断：颅脑外伤后颅骨缺损”，花去医疗费39227.69元。2017年2月23日，吴加平之伤经泸州正光司法鉴定所评定为九级伤残，误工损失日为180日，护理期为90日、营养期为90日，后期医疗费用5000元或按实支付，吴加平支付伤残程度评定费600元，三期鉴定及误工损失日鉴定费1900元。林延昭对吴加平之伤申请重新鉴定，2017年9月8日，四川菲斯特司法鉴定所评定吴加平之伤为九级伤残，误工期150日、护理期60日、营养期为90日，后续医疗费3000元或按支付。事发后，林延昭垫付了30000元。以上事实，双方当事人无异议，本院予以确认。对双方当事人有争议的事实和证据，本院依法认定如下：1、林延昭是否雇佣吴加平转运木材的问题。吴加平提供的证人邓某、邵某1当庭只认可帮林延昭联系装载机，当庭否认了其在书面证言中所陈述的帮林延昭联系装载机是为了转运木材；靳朝平的证言只能证明吴加平是在拖车的过程中受伤的；证人邵某2、林某未在现场，对其证言本院不予认可；吴加平提供的录音证据也未能证明有转运木材的事实存在；本院依职权调查取证的证人王某、周某的证言均证明林场作业不需要装载机转运木材，故本院确定林延昭并未雇佣吴加平为其转运木材，而是雇佣吴加平为其拖车。2、吴加平能否参照城镇居民标准计算相关赔偿的问题。根据吴加平的提供的焊工、电工、装载机操作证等相关证件及古蔺县德耀镇福来村村委会的证明，证明吴加平虽系农村居民，但其长期未从事农业生产，以务工作为主要收入来源。故本院确定吴加平的相关损失参照城镇居民标准进行计算。
一审法院认为：林延昭雇请吴加平为其拖车，双方形成雇佣关系。林延昭辩解其与吴加平之间系运输合同关系，与本案查明事实不符，本院不予认可。吴加平作为有一定经验的装载机的驾驶员，以其设备和技术对拖车的整个操作过程占有主导地位。综合考虑本案发生的原因、损害事实、损害结果以及双方当事人的过错程度，本院酌定林延昭对吴加平的损失承担30%的责任，吴加平自行承担70%的责任。关于吴加平的各项损失，本院依法确定如下：古蔺县人民医院的医疗费及120车费无相关结算票据，本院不予支持；西南医科大学附属中医医院二次住院费用分别为39227.69元、60930.5元有相关费用结算票据在案证明，本院予以支持；由于吴加平认可扣减报销的相关医疗费用34369.67元，故医疗费本院支持65788.52元。主张住院期间护理费37天×100元=3700元，住院伙食补助费37天×30元=1110元，残疾赔偿金28335元／年×20年×20%=113340元，精神抚慰金40000×20%=8000元，子女吴静文、吴靖豪被扶养人生活费（6+7）年×10192元／年×20%×1／2=13250元，父母吴仲才、林延群被扶养人生活费（15+16）年×10192元／年×20%×1／3=21064元，符合法律规定，本院予以支持；主张营养费因无相关医嘱证明，也未提供相关证据证明其因残疾不能恢复生活自理能力，故对营养费、出院后护理费本院不予支持；主张误工费（37天+143天）×130元=23400元过高，误工日本院支持至定残日前一日共计122天，误工费本院支持122天×110元=13420元；续医费5000元尚未实际产生，可待实际产生后另行主张；本院支持伤残鉴定费600元，交通费虽无票据，但必然实际产生，本院酌情支持800元；以上吴加平的各项损失共计241073元。林延昭应赔偿吴加平241073×30%=72322元，品迭林延昭垫付的30000元，林延昭还应赔偿吴加平42322元。综上所述，林延昭应赔偿吴加平各项损失共计42322元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由林延昭于本判决生效后10日内一次性赔偿吴加平各项损失42322元；二、驳回吴加平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元，由林延昭负担285元，吴加平负担1195元（原告已预交，被告负担部分在履行时一并支付）。
本院二审期间，上诉人吴加平向本院提交两份证人调查笔录，被调查人是胡太林、韩飞，证明在事故发生前吴加平的铲车里面没有钢绳。林延昭质证认为调查笔录应当在一审中提交，不属于新证据。对于胡太林的笔录，其陈述在2016年9月碰到吴加平时发现他的铲车里面没有钢绳，这并不代表事发时吴加平车里面没有钢绳，该笔录与本案没有关联性。对韩飞的笔录，因为韩飞系吴加平的侄儿，双方之间具有亲戚关系，其所作证言不具有真实性，且两位证人未出庭作证，对这两份证据的三性均不予认可。本院经审理认为，该证人证言与本案不具有关联性，不能证明事故发生时吴加平车上没有钢绳，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案的法律关系是运输合同关系还是雇佣关系；二、吴加平的损失计算是否正确；3、责任划分比例是否恰当；四、一审是否存在程序违法。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评述如下：
一、法律关系问题。根据一审查明法律事实，林延昭的吊车在林场作业时因陷入泥中不能起步，林延昭请吴加平为其拖车，在拖车的过程中因连接两车的钢绳断裂导致吴加平受伤，双方对该事实无异议，由此可认定双方当事人之间形成雇佣法律关系，林延昭主张构成运输合同关系与事实不符。吴加平主张林延昭雇佣吴加平是为了转运木材，拖车只是林延昭临时安排，但其提供的证人邓某、邵某1在出庭作证时，当庭否认其在书面证言中所陈述的帮林延昭联系装载机是为了转运木材这一事实，根据一审法院依职权调取的证人证言也证明林场作业不需要装载机转运木材，本院认为吴加平提供的证据不足以证明其转运木材的主张，因此一审法院依法认定双方之间形成雇佣拖车的法律关系并无不当，本院依法予以确认。
二、吴加平损失问题。1.吴加平的损失计算标准是否应参照城镇居民标准计算。林延昭认为吴加平是农村居民且居住于农村，应按照农村居民标准计算。本院认为，损失计算标准应当根据案件的实际情况，结合吴加平住所地、经常居住地、主要收入来源地、工作情况等因素综合判断。本案中，吴加平户籍所在地的村委会出具了证明，证明吴加平虽系农村居民，但长期未从事农业生产，以务工为主要生活来源，该证据与吴加平提供的焊工、电工、装载机操作证等证据能相互印证，应认定吴加平长期务工的事实真实存在，吴加平外出务工的工作性质和收入来源与单纯的农业生产存在较大差异，一审法院综合考虑本案实际情况，以城镇居民标准来计算损失并无不当，应予维持。2.关于“三期”计算问题。对于误工期，一审法院计算至定残日前一天符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，于法有据。对于营养期，由于吴加平未提供医疗机构的医嘱证明需加强营养，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定不予支持，符合法律规定。对于护理期，由于吴加平未提供证据证明其出院后仍需要护理，一审法院仅支持住院期间的护理费并不不当，本院依法予以确认。3.被扶养人生活费问题。吴加平主张应当按照城镇居民标准计算被扶养人生活费，本院认为被扶养人生活费应依照被扶养人实际生活环境，本案中，吴加平子女、父母均为农村户籍，且长期居住于农村，一审法院按照农村居民标准计算并无不当，应予维持。4.120交通费问题。吴加平主张120交通费应当计入损失，但是没有提供相应的票据，且一审已经酌情支持了800元交通费，吴加平该主张没有依据，本院依法不予支持。
三、责任划分问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，吴加平系林延昭雇请的工人，吴加平在提供劳务过程中受伤，因此造成的损害后果，林延昭作为雇主，没有尽到相应的注意和安全保障义务，依法应承担相应的赔偿责任。同时，吴加平作为有经验的装载机司机，以其设备和技术对整个拖车操作过程占有主导地位，其在拖车过程中因为钢绳断裂导致受伤，其本人应承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院综合本案发生的原因、损害结果和双方当事人的过错程度，认定林延昭对吴加平的损失承担30%的责任，吴加平自行承担70%的责任并无不当，应予维持。
四、程序问题。1.关于证据认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百零二条的规定，当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人进行训诫。本案当事人林延昭于举证期限届满后向一审法院提交证据，人民法院依法予以了训诫，并组织双方当事人对证据进行了质证，符合法律关于证据认定的规定，一审法院程序合法，不存在程序瑕疵。2.关于回避问题。吴加平认为一审合议庭法官祝梅与林延昭委托代理人罗碧存在法律上的利害关系，向法院申请回避。本院审理后认为，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第四十三条、第四十四条所列举的回避情形，一审法院在第一次开庭时当庭裁定驳回原告吴加平的回避申请并无不当，且在第二次开庭时，吴加平方明确表示对合议庭成员不申请回避，本院认为一审程序合法，不存在程序瑕疵。
综上，吴加平与林延昭的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1480元，由林延昭负担285元，吴加平负担1195元。
本判决为终审判决。
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审判长 刘 剑
审判员 李 野
审判员 王志红
二〇一八年五月十五日
书记员 杨 艺