福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0626刑初5号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人张富元，男，1965年3月12日出生，福建省东山县人，汉族，小学文化，无固定职业，住东山县。因犯盗窃罪，于1997年1月25日被本院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月8日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
辩护人江建农，福建闽隆律师事务所律师。
东山县人民检察院以东检诉刑诉（2017）3号起诉书指控被告人张富元犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派检察员许子云、代理检察员洪惠文出庭支持公诉。被告人张富元及其辩护人江建农到庭参加诉讼。在本案审理过程中，辩护人以需要提供新证据为由，申请本案延期审理，本院予以准许。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2016年7月至8月间，被告人张富元在明知吴某、方某等人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖品，将其位于东山县樟塘镇樟塘村双某石养殖场内场地租赁给吴某、方某等人用于存放烟丝。2016年9月8日，现场共计查扣烟丝428包烟丝，价值412086元（指人民币，币种下同）。
2016年10月8日，被告人张富元主动到公安机关投案。
为支持指控，公诉机关提供了查获的烟丝照片、证人证言、现场勘验、检查笔录及照片、价格鉴定意见书、被告人的供述与辩解及相关书证等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人张富元伙同他人违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，价值412086元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人有自首情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人张富元对起诉指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
其辩护人对起诉指控的事实和罪名均无异议。提出：1、涉案价值在50万元以上才能认定为情节特别严重；2、现场查获的烟丝尚未流入市场，社会危害性小，应认定为犯罪未遂；3、被告人属从犯，有自首情节。综上，建议对被告人在有期徒刑五年以下判处。
经审理查明，2016年7月至8月间，被告人张富元在明知吴某、方某（均未到案，另案处理）等人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖品，将其位于东山县樟塘镇樟塘村双某石养殖场内场地租赁给吴某、方某等人用于存放烟丝，并从中收取租金1000元。2016年9月8日，执行部门对该养殖场进行检查，在现场共计查扣烟丝428包（其中，蛇皮袋包装410包，每包20公斤；硬纸箱外包装18件，每件25公斤）。经鉴定，上述烟丝价值412086元。
2016年10月8日，被告人张富元主动到公安机关投案，归案后如实供述了本案的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5证言，证实案发现场是张富元向他们租的土地，张富元向他们租赁土地时说要用于种植花木和作为养猪场，他们不知道张富元将该场地用于存放烟丝等情况。
2、证人朱某证言，证实其于2004年与张富元合作租用张某1在樟塘村双某石面积约1亩的土地，用于搞养殖。2007年左右，张富元补贴其2万元，向张某1所租用的土地就由张富元自己经营。
3、证人陈某1证言，证实张富元是其妹夫，其与张富元在2011年10月份左右，向樟塘镇樟塘村村民张某4租用位于樟塘村双某岭一块面积1.87亩的土地用于种植花草、树木，其有在租赁协议书上签名，该土地在张富元养殖场围墙外。由于2013年至今其一直在武汉市与他人合股从事纱窗批发生意，其就再没有到过张富元位于樟塘村双某岭的养猪场。其不清楚该养殖场内存放烟丝的情况。
4、证人陈某2证言，证实其系张富元的妻子，被发现存放烟丝的地点是张富元的养殖场，该养殖场由张富元经营管理。2016年8月31日晚上21时许，在养殖场生活房一楼大厅内，堆放有十多箱像似“茶叶”的包装袋，其看见后，觉得很奇怪，就问张富元是什么东西，张富元回答是“茶叶”。其是在案发后，也就是藏放烟丝的地点被查获后，才知道所谓的“茶叶”实际就是烟丝。在案发当天，执法人员在养殖场查获到烟丝时，其有打电话问张富元，张富元说不用管，后张富元就没有回家。其曾听张富元说过：“租地给人家放烟丝，也有罪吗？”。经其辨认，向张富元租用该场地并运载烟丝的人是吴某、方某。
5、证人张某6证言，证实其父亲张富元将位于樟塘镇樟塘村双某石的养殖场场地租赁给别人存放烟丝的情况。经其辨认，吴某、方某均有到养殖场内运载过烟丝。
6、东山县公安局现场勘验笔录、现场图及现场照片证实，案发现场位置、现场概况。现场安装一台录像监控设备，并发现张富元户籍证明一份、土地转让协议书、养殖场营业执照复印件各一份，现场查获烟丝428包（其中每包20公斤的有410包、每包25公斤的有18包）。
7、提取物证登记表、扣押决定书、扣押清单证实，案发现场提取的物品已被公安机关依法扣押。
8、现场视频监控资料提取说明及视频内容说明，从现场视频可以看出张富元、吴某、方某在现场的行为，可以证实张富元知道其养殖场有存放烟丝的情况。
9、东山县公安局价格认定协助书、东山县价格认证中心关于烟丝价格认定结论书证实，现场查扣的涉案烟丝价格为412086元。
10、福建省东山县烟草专卖局案件移送函及涉案材料，证实本案系东山县烟草专卖局向东山县公安局移送的。
11、东山县樟塘镇樟塘村民委员会证明，证实现场查获烟丝的地点是张富元实际经营管理的土地。
12、土地转让协议书，证实案发现场的土地是张富元向同村村民租赁的。
13、东山县工商局出具的证明证实，截止案发前，吴某、方某均没有在东山县工商管理局办理注册登记。只登记从事生猪养殖业，没有登记从事其他事项。即张富元、吴某、方某均未取得许可经营烟草专卖品。
14、户籍证明证实，被告人的出生时间等基本情况，案发时已具有完全刑事责任能力。
15、东山县公安局出具的到案情况说明证实，被告人张富元于2016年10月8日自动到公安机关投案。
16、本院刑事判决书证实，被告人张富元因犯盗窃罪于1997年1月25日被本院判处有期徒刑三年。
17、上网追逃人员登记表证实，公安机关已对犯罪嫌疑人吴某、方某网上追逃。
18、被告人张富元供述及辨认笔录，2016年7月至8月间，方某向其提出租用其经营使用的位于东山县樟塘镇樟塘村双某石养殖场内场地，用于存放烟丝，其表示同意。约于8月份，方某开始在养殖场内藏放烟丝，主要是方某让吴某运载烟丝到其养殖场内，有时方某也有亲自过来运载烟丝。其曾帮助方某搬运三次烟丝，方某等人均是在晚上或凌晨运载烟丝，其知道是不合法的。其并对方某、吴某进行辨认。
上述证据，来源、形式合法，各证据内容能相互印证，本院予以确认，可以作为定案依据。
本院认为，被告人张富元违反国家规定，明知他人未经许可经营法律、行政法规规定专营的烟草制品，扰乱市场秩序，而仍给予提供经营场所的便利条件，涉案货值金额412086元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。在共同犯罪中，被告人张富元提供场所起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚，根据其在共同犯罪中的地位和作用，决定对其予以减轻处罚。被告人案发后自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。公诉人、辩护人提出被告人是从犯、有自首情节的意见有事实和法律依据，予以采纳。辩护人提出非法经营的金额要达到50万元以上才能认定为情节特别严重的意见与相关司法解释的规定不符，不予采纳；另辩护人提出被查获的烟丝尚未流入市场，被告人的行为应认定为犯罪未遂的意见，经查，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，是行为犯，被告人的行为已属犯罪既遂。故该辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人张富元犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月8日起至2019年6月7日止）。
二、现场查扣的烟丝予以没收。
三、追缴被告人张富元非法所得1000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 孙陵宁
人民陪审员 刘玉文
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 陈映芬
本案适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
…
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金的数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，就当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
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