湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终8284号
上诉人（原审原告）：彭日佳，男，1960年5月23日出生，汉族，住广东省罗定市。
委托诉讼代理人：陈兵兵，湖北法辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李君霞，湖北法辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡小平，男，1971年9月16日出生，汉族，系原武汉金色都市农业开发有限公司股东、法定代表人，住湖北省武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：罗丽，湖北敏讷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵晶，女，1983年8月24日出生，汉族，系原武汉金色都市农业开发有限公司股东，住湖北省武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：张彤，湖北筝辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶建君，男，1968年2月17日出生，汉族，系原武汉金色都市农业开发有限公司副经理，住湖北省武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：罗丽，湖北敏讷律师事务所律师。
原审第三人：范绍和，男，1963年10月27日出生，汉族，住广东省阳春市。
彭日佳诉武汉金色都市农业开发有限公司（以下简称金色都市公司）、叶建君、原审第三人范绍和侵权责任纠纷一案，湖北省武汉市江夏区人民法院于2015年2月4日作出（2014）鄂江夏金民初字第00194号民事���决。彭日佳不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日作出（2015）鄂武汉中民终字第00814号民事裁定，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭，依申请追加已注销的金色都市公司的股东胡小平、赵晶为共同被告，于2016年8月18日作出（2015）鄂江夏民二初字第00788号民事判决,胡小平、赵晶不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日作出（2017）鄂01民终4773号民事裁定，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭，于2018年7月16日作出（2018）鄂0115民初685号民事判决。判后，彭日佳、胡小平、赵晶均不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
彭日佳上诉请求：撤销一审判决，改判支持彭日佳的一审诉讼请求；本案诉讼费用由胡小平、赵晶、叶建君负担。事实和理由：一、一审法院采信《���定意见书》，却在既无事实依据又无法律依据的情况下，改变《鉴定意见书》中对经济损失鉴定结论，实属错误。二、一审法院在侵权责任的划分上，完全脱离当时鱼塘养殖的实际情况，认为彭日佳减少经济损失的行为具有过错实属定性错误。三、一审法院适用法律不完全正确，没有援引公司法第一百八十五条及公司法解释（二）第十一条规定的清算组未履行通知和公告义务的条款。四、一审法院自由裁量权过大，且明显偏袒胡小平、赵晶、叶建君一方。
胡小平上诉请求：撤销一审判决，改判胡小平不承担任何责任，驳回彭日佳的诉讼请求，彭日佳承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，胡小平没有行侵权行为，不应当承担侵权责任。胡小平一直行使的是自己合法的合同权利，没有任何侵权行为；鉴定意见不能作为认定彭日佳的损失即损害后果的依据；胡小平收回鱼塘的行为并不必然导致彭日佳的鳜鱼的减产和死亡及贱卖即没有因果关系；彭日佳的损失是范绍和及其自身的原因造成，胡小平没有过错。二、一审法院在认定彭日佳的承包经营权的时候，依据范绍和的调查笔录来认定，并因此认定武汉金色都市农业开发有限公司（以下简称金色都市公司）收回鱼塘的行为是侵权行为显系错误。三、胡小平收回鱼塘是收回范绍和承包的鱼塘，并没有收回彭日佳的鱼塘，彭日佳是自己主动放弃了经营，胡小平没有收回彭日佳的鱼塘，是彭日佳自己不履行合同，胡小平不应该承担责任。一审法院判决胡小平退还彭日佳87500元，可见一审法院认可彭日佳只租赁约46亩鱼塘，彭日佳自述其从金色都市公司承租了80亩鱼塘，明显与事实不符。四、一审法院只要求胡小平提交相应的清算材料，并没有要求胡���平提交出资情况证明，一审法院也未对出资情况进行审理。胡小平已履行了出资义务，不存在出资不实的情况。
赵晶上诉请求：撤销一审判决，改判胡小平不承担任何责任，驳回彭日佳的诉讼请求，彭日佳承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、胡小平及叶建君的行为，赵晶不应承担责任。二、一审法院并没有要求赵晶提交出资情况证明，一审法院也未对出资情况进行审理。赵晶已履行了出资义务，不存在出资不实的情况，不应该对公司财产不能清偿的债务承担补充赔偿责任。三、赵晶没有参与金色都市公司的清算事宜，也没有分得应得的财产，一审法院在没有查清此事的情况下判决赵晶承担责任，明显错误。四、胡小平及叶建君的行为不应视为侵权行为。
叶建君辩称，同意胡小平的意见。
范绍和未到庭，亦未提交辩称意见。
彭日佳向一审法院起诉请求：1.判令胡小平、赵晶、叶建君赔偿彭日佳承包鱼塘的租金损失100000元；2.判令胡小平、赵晶、叶建君赔偿彭日佳经营鱼塘的投资、收益损失889329元；3.判令胡小平、赵晶、叶建君承担鉴定费30000元和诉讼费。
一审法院查明：2011年4月8日，金色都市公司与湖北省国营金水农场签订《精养鱼塘租赁合同》，租赁湖北省国营金水农场所有的鱼塘620亩，期限自2011年4月起至2041年4月止。2012年5月30日，金色都市公司与范绍和签订《精养鱼塘租赁合同》，将620亩鱼塘转租给范绍和，期限自2012年6月1日起至2015年6月1日止。
2012年6月25日，彭日佳与范绍和签订《合作养殖鱼塘合同书》，租赁鱼塘76亩，期限自2012年6月1日起至2015年5月30日止。彭日佳向范绍和支付租金144000元。2013年元月1日，彭日佳与叶建君签订《合作养殖鱼塘合同书��，租赁鱼塘80亩，期限自2013年元月1日起至2015年元月1日止。彭日佳向叶建君支付租金10万元。彭日佳以养殖翘嘴鳜为主，按广东养鳜模式，采用池塘专养，人工投喂饵料鱼，计有鳊鱼、鳙鱼、草鱼、鲫鱼等饵料鱼、鱼种。
2012年7月至12月、2013年元月至12月，金色都市公司以范绍和未按约定交付租金为由，收回620亩鱼塘，重新招租。其中租给彭日佳的三个面积共计40余亩的鱼塘，彭日佳于2013年6月将所养殖鳜鱼自行销售处理，收益10万元,其后该鱼塘由叶建君收回。
2014年3月3日，彭日佳申请由湖北科技事务司法鉴定中心对其损失进行司法鉴定，该中心于2014年4月11日作出卾科司鉴中心【2014】农鉴字第0402号司法鉴定意见书，认定彭日佳经营养殖的年产值为1049328.8元，养殖周期内投入的成本为781347.8元，年净收益267981元。彭日佳出售鳜鱼和饵料鱼的收益10万元，可免去的养殖投入成本6万元。彭日佳支付鉴定费30000元。
金色都市公司系2011年4月26日由股东胡小平（现金出资5.1万元）、赵晶（现金出资4.9万元）发起设立，注册资本10万元。2011年5月18日，金色都市公司变更登记，具体事项:注册资本200万元，胡小平（出资102万元）、赵晶（出资98万元）。诉讼中，胡小平、赵晶均未提供变更登记后的实际出资数额的证据。2014年12月6日，该公司由两股东组成清算组，提出清算报告，清算后公司的净资产为748840.72元，赵晶应分配的财产为366931.95元，胡小平应分配的财产为381908.76元，金色都市公司与湖北省国营金水农场签订的《精养鱼塘租赁合同》项下的债权债务未纳入清算报告。2015年1月16日，金色都市公司经股东会决议解散，办理了注销登记。
一审法院认为：彭日佳通过与范绍和、叶建君分别签订《合作养殖鱼塘合同书》，取得鱼塘租赁经营权并实际经营养殖，其权利具有用益物权性质，应受侵权责任法保护。对于本案争议焦点问题评析如下：
关于鉴定意见书效力问题，彭日佳提交鉴定意见书证明其所受损失为889328.8元,胡小平、赵晶、叶建君对此均持异议,但均未申请重新鉴定,亦未能举证证明鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的排除情形，故本院对该鉴定意见书予以采信，依法确认以下评估数据：彭日佳经营养殖年产值为1049328.8元，养殖周期内投入的成本为781347.8元，年净收益267981元。彭日佳出售鳜鱼和饵料鱼的收益10万元，可免去养殖投入成本6万元。
关于侵权损害赔偿之债数额问题，鉴于渔业养殖具有一定的风险，在养殖周期内预期的收益，尚受天气状况、水体温度、养殖管理、鱼种质量等不确定因��影响，因此，年产值为1049328.8元、年净收益267981元具有一定的不确定性，可免去的养殖投入成本6万元也非彭日佳所受的损失，一审法院依法确认彭日佳的损失即侵权损害赔偿之债的债务数额为681347.8元（成本781347.8元-部分收益100000元）。
关于侵权责任的承担主体及责任划分问题，首先，叶建君罔顾合同的约束而收回鱼塘，致使彭日佳的租赁目的不能实现，投入成本难以取得相应收益这一损害后果的发生，构成侵权，应当依法承担侵权责任。由于叶建君的行为与其作为原金色都市公司副总经理履行鱼塘经营管理的工作职责密切相关，故其侵权损害赔偿之债依法应由金色都市公司承担。其次，彭日佳作为被侵权人，其提交的录音、录像资料仅能证明该公司收回鱼塘的事实，但不能证明该公司实施了抽干鱼塘、断水断电等直接影响彭日佳经营鱼塘的侵权行为，���此情况下，彭日佳并未面临停止经营养殖的现实紧迫性，故其将所养殖鳜鱼自行销售处理的行为对于其养殖损失这一损害后果的发生亦具有过错，应当自行承担部分责任。一审法院综合考虑损失数额大小、双方行为对损害的影响程度等因素，酌定由金色都市公司承担60%的侵权损害赔偿责任，即408808.68元。
关于退还租金问题，根据彭日佳与叶建君签订的《合作养殖鱼塘合同书》，彭日佳以给付10万元租金为对价，取得两年期的鱼塘租赁经营权，该权利实际存续期间至2014年4月，只有三个月时间，折算相应的租金对价为12500元，剩余租金87500元应当由金色都市公司退还。
关于赵晶辩称中止诉讼的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，其辩称意见不符合该条规定的中止诉讼的法定情形，故对其意见不予采纳。
综���，本案金色都市公司所负债务总额为556308.68元。因金色都市公司已于2015年1月16日注销登记，不具备民事主体资格和民事责任能力，公司股东胡小平、赵晶作为清算组成员，在未清理并清偿本案债务的情形下，将公司的剩余净资产748840.72元自行分配完毕，侵害了公司债权人利益，胡小平、赵晶应当承担赔偿责任。
综上所述，彭日佳以侵权为诉由，提出的诉讼请求成立，但侵权损害赔偿数额、责任承担主体及责任划分应依法核定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、由胡小平、赵晶于本判决生效之日起十五日内向彭日佳退还租金87500元。二、由胡小平、赵晶于本判决生效之日起十五日内向彭日佳赔偿损失408808.68元。三、驳回彭日佳的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13693元，鉴定费30000元，共计43693元，由彭日佳负担17477元，由胡小平、赵晶负担26216元。
二审中，各方当事人未提交新证据。
一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，经一审法院委托，湖北科技事务司法鉴定中心作出的卾科司鉴中心【2014】农鉴字第0402号司法鉴定意见书在“四、技术分析”中载明：“2013年4月，被告收回了8口鱼塘，剩下的三口鱼塘中，有一口专养鳜鱼的鱼塘（15亩），因饵料鱼塘配套面积（仅26亩）不足，鳜鱼吃不到充足的饵料鱼，影响了鳜鱼的正常生长，并造成鳜鱼因饥饿和自相残杀死亡。在被告收回剩下的三口鱼塘之前，为了减少损失，养殖人将鳜鱼塘中的鳜鱼进行捕捞销售。但因规格小、售价低、产量少，鱼塘鳜鱼和饲料鱼仅卖了10万元。鳜鱼生长的水温为18℃-30℃，最适水温23℃-28℃，在此为范围内鳜鱼摄食量大，生长速度快。各种鱼类在冬季生长速度都非常缓慢。在鱼塘收回时，无论是鳜鱼还是饵料鱼，因养殖时间短，且养殖期内包含一个冬季，承包鱼塘的水产品均达不到商品鱼的要求。综合以上原因，鉴定人认为鱼塘中的鳜鱼和饵料鱼仅卖10万元值得采信。”
本院认为，彭日佳通过与范绍和、叶建君分别签订《合作养殖鱼塘合同书》，取得鱼塘租赁经营权并实际经营养殖，其权利具有用益物权性质，属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条应保护的民事权益的范围。即便范绍和未按约向金色都市公司交付租金，但一方面彭日佳作为次承租人可以请求代范绍和支付欠付的租金以抗辩合同解除，金色都市公司径行解除并收回彭日佳实际承租的鱼塘，其行为不当，另一方面金色都市公司亦应合法、合理行使其权利，不得滥用民事权利损害他人合法权益。叶建君作为金色都市公司员工，其收回鱼塘，致使彭日佳的租赁目的不能实现，投入成本难以取得相应的收益，造成彭日佳的损失，具有明显过错，构成侵权。由于叶建君的行为与其作为原金色都市公司副总经理履行鱼塘经营管理的工作职责密切相关，故应由金色都市公司承担侵权责任。
关于侵权损害赔偿之债数额问题。胡小平、赵晶、叶建君虽对鉴定意见书持异议,但均未申请重新鉴定,亦未能举证证明鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院对该鉴定意见书予以采信，并无不当。另外，鉴定意见书属于证据范畴，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。一审法院根据本案的实际情况，基于侵权责任法确立的“填平损失”原则，对于不确定性收益、可免去成本不予认定，确认彭日佳的损失即侵权损害赔偿之债的债务数额为681347.8元（成本781347.8元-部分收益100000元），并无不当。
关于本案侵权责任的承担问题。本案中并不存在受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险等法律规定的免除或者减轻侵权责任的情形，彭日佳对本案侵权行为的发生亦不存在过错，本案主要审查彭日佳将所养殖鳜鱼自行销售处理的行为是否造成其损害的扩大。即便如胡小平、赵晶、叶建君所言其并未直接收回彭日佳养殖鳜鱼的鱼塘，但其收回饵料鱼塘仍会导致彭日佳养殖鳜鱼难以为继，在此情况下，彭日佳将所养殖鳜鱼自行销售处理是为了减少损失的行为，该行为并无不当，不应以此减轻侵权人的责任。故一审法院认定彭日佳自行承担部分责任，酌定金色都市公司承担60%的侵权损害赔偿责任，缺乏事实依据，本院予以纠正。
关于金色都市公司注销后，胡小平、赵晶应如何承担责任的问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司的清算组由股东组成。第一百八十四条规定，公司清算应清缴税款、清理债权债务、处理公司清偿债务后的剩余财产。第一百八十五条第一款规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人。第一百八十九条第三款规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。根据上述法律规定，胡小平、赵晶作为清算组成员，在未清理并清偿本案债务的情形下，将公司的剩余财产自行分配完毕，侵害了公司债权人利益，胡小平、赵晶应当承担赔偿责任。赵晶主张的其未参与公司经营和清算事宜，也没有分得应得的财产的上诉理由，不影响其赔偿责任的承担，其与胡小平因公司清算的争议或纠纷，亦非本案的审理范围。
综上所述，胡小平、赵晶的上诉请求不能成立，应予驳回；彭日佳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初685号民事判决第一项；
二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初685号民事判决第三项；
三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初685号民事判决第二项为：由胡小平、赵晶于本判决生效之日起十五日内向彭日佳赔偿损失681347.8元；
四、驳回彭日佳的其他���讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13693元，保全费4220元，鉴定费30000元，共计47913元，由彭日佳负担10678元，由胡小平、赵晶负担37235元。
二审案件受理费27386元，由彭日佳负担3052元，由胡小平、赵晶负担24334元。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆朝辉
审 判 员 李斌成
审 判 员 安林锋
二〇一八年十一月二十八日
法官助理 申光伟
书 记 员 舒 渲