四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终194号
上诉人（原审原告）：罗昌华，男，1975年2月15日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：张科，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈亚琳，四川遂州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐习武，男，1962年11月5日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：李涛，遂宁市船山区司法局育才法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：四川神木垒建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区栖霞路1号附1号1层，统一社会信用代码91510000071426818A。
法定代表人：张玮，该公司负责人。
委托诉讼代理人：郭成，四川川豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙灵（曾用名孙一洪），男，1986年12月24日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。
上诉人罗昌华、唐习武、四川神木垒建设工程有限公司（以下简称神木垒建设公司）因与被上诉人孙灵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗昌华及其委托诉讼代理人张科、上诉人唐习武及其委托诉讼代理人李涛、上诉人神木垒建设公司的委托诉讼代理人郭成到庭参加诉讼。被上诉人孙灵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗昌华上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3909号民事判决，并依法改判支持罗��华一审的诉讼请求；2.本案上诉费用由唐习武、神木垒建设公司共同承担。事实和理由：1.一审法院认定部分事实不清、证据不足，适用法律错误。经安监局调查，大南街小学外墙工程发包方系遂宁市船山区大南街小学校，承包方系神木垒建设公司，孙灵挂靠神木垒建设公司后将其外墙铝板劳务违法分包给唐习武，唐习武承包该劳务后雇请的罗昌华，工资约定220元每天由唐习武发放，日常工作由唐习武负责安排、管理。但一审法院认定系神木垒建设公司承揽该工程，孙灵未挂靠系事实认定不清。一审法院已经查明，神木垒建设公司将其劳务部分违法分包给不具有资质的唐习武，但判决神木垒建设公司和唐习武承担按份责任属于适用法律错误。一审法院判决罗昌华自身承担30%的责任于法无据，显失公平，本案罗昌华受伤系电击而跌落摔伤，属于外在客观因素，而非罗昌华自身未尽到合理的注意义务，因此所有的责任应当由唐习武、神木垒建设公司、孙灵承担。2.一审判决各项赔偿明显偏低。罗昌华每天工资均为220元，但一审法院计算罗昌华的误工费时按照建筑行业标准进行计算错误。一审法院判决酌情支付交通费900元显失公平，罗昌华长期往返遂宁与绵阳之间进行复查和治疗，罗昌华也向法院提供了交通费票据予以证实。一审法院判决精神抚慰金过低，罗昌华受伤治疗过程中用自己身上的骨头去进行受伤部位的更换补骨，不管是精神方面还是身体方面都是双重伤害。罗昌华主张的续医费150000元，有绵阳医疗机构的证明，但一审法院要求实际产生后另行主张不当。
神木垒建设公司辩称，一审判决除神木垒建设公司承担责任外，其他判项应予维持。
唐习武��称，罗昌华的上诉请求不能成立。罗昌华属于触电摔伤，本案应适用触电人身损害赔偿。本案一审判决唐习武承担责任错误。
唐习武上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3909号民事判决，改判由神木垒建设公司承担责任或承担连带赔偿责任；2.本案上诉费用由罗昌华、神木垒建设公司承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定错误，适用法律不当，从而导致错误判决。一审法院认定唐习武与神木垒建设公司系承揽关系错误。唐习武并没有承包其木工，而是受神木垒建设公司的委托为其寻找工人，并由孙灵或其安排的其他人员在现场安排与领导。所以，唐习武与神木垒建设公司之间根本不是承揽关系而是雇佣关系，唐习武也是在为其打工。退一万步说，即使唐习武与神木垒建设公司之间存在承包关系，��是一个违法分包，神木垒建设公司明知唐习武无用人资质，仍将其工程违法分包给唐习武，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，神木垒建设公司也应当承担连带责任。一审法院责任划分不当，应由神木垒建设公司承担主要责任。
神木垒建设公司辩称，唐习武上诉没有事实和法律依据，一审法院查明神木垒建设公司与唐习武存在承揽关系，唐习武与罗昌华存在雇用关系。
罗昌华辩称，本案案由正确，一审法院查明罗昌华受唐习武雇请，唐习武应承担责任。
神木垒建设公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3909号民事判决，改判驳回罗昌华对神木垒建设公司的诉讼请求；2.由罗昌��、唐习武、孙灵承担本案诉讼费及其他费用。事实与理由：一审法院未查明案件基本事实，所作判决缺乏足够的证据支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在罗昌华未提供足够证据证明的情况下，认定神木垒建设公司没有尽到安全监管职责，在本案中有明显过错，判定神木垒建设公司应当承担本案35%责任。事实上，神木垒建设公司在施工现场已经尽到了足够的安全监管义务。在一审庭审时，一审法院在罗昌华没有提供上述相应证据的情况下作出了对神木垒建设公司不利的判决，严重损害了神木垒建设公司的利益。
罗昌华辩称，神木垒建设公司违法将工程承包给不具有资质的人应当承担法律责任，神木垒建设公司的上诉理由不能成立。
唐习武辩称，没有证据证明神木垒建设公司将工程发包给了唐习武。本案遗漏罗昌华的受伤情况和触电摔伤的事实，一审遗漏追加电源管理人和使用人。
罗昌华向一审法院起诉请求：1.被告共同向原告赔偿各项损失50000元；2.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿原告各项损失571496.44元。
一审法院认定事实如下：2016年8月5日，遂宁市船山区大南街小学校将校门、教学楼外墙面维修改造及新建舞台工程发包给被告神木垒建设公司，双方并签订《合同协议书》，约定合同价447462���。被告孙灵系被告神木垒建设公司派驻该项目的现场管理人员。被告唐习武在被告神木垒建设公司处承包外墙装修部分，原告受被告唐习武雇佣在工地上从事木工工作。2016年8月16日上午10时许，在大门铝塑板装修过程时，被告唐习武让原告等人将外墙龙骨扶好。原告从钢管架上下地时,因钢管架导电，不慎从钢管架上跌落，跌落时因手臂撞在钢管上受伤。原告受伤后立即被送到韩氏骨科治疗，用去医疗费785元，当天因伤势加重于遂宁市第一人民医院住院治疗，2016年9月20日出院，住院35天，用去住院费38117.82元。出院诊断为“左侧肱骨近端粉碎性骨折、左胸背部皮肤擦伤”。医嘱：“1.出院后休息1月。2.在专科医师指导下进行功能康复锻炼。3.出院后1、2、3、6、9、12月创伤骨科门诊随访并复查X片，随访后决定患肢何时可以持重物。骨愈合后，随访决定必要时手术取出内固定。病情变化及时就医。4.如有不适，及时随诊。”2017年5月3日至2017年5月22日，原告于绵阳市中心医院住院治疗19天，用去住院费26594.94元。出院医嘱：“1.休息叁月，全休期及住院期间需陪护壹人，适当加强营养，根据骨折愈合情况决定康复锻炼；2.避免外伤、过度康复锻炼，否则骨折、内固定松动断裂可能；3.术后1、3、9、12月门诊随访（唐诗添主任医师门诊：每周4上午）指导后续治疗、负重、功能训练，如有不适，随时来院就诊；4.关节部位骨折，远期有合并创伤性骨关节炎可能，需要：①控制减轻体重②避免过度负重③避免激烈活动或持重④低负荷负重关节功能训练⑤必要时理疗；5.创伤性骨关节炎，最终需人工肩关节置换手术治疗，建议长期门诊随访；6.术后可能出现骨折延迟愈合，畸形愈��，骨折复位丢失，再次移位不愈合。必要时可能需手术治疗；7.门诊密切随访根据术后恢复情况决定是否取出内固定材料。”2017年7月7日，绵阳市中心医院出具病情证明书载明：“如果出现肱骨头坏死，则可能行左肩关节置换（约2-3次肩关节置换），每次费用约需伍万元左右。”受伤后，原告用去门诊费共计2808.70元。原告受伤后，被告唐习武垫付19000元，被告神木垒建设公司垫付19500元（由被告孙灵代为垫付）。原告父亲罗志成（1942年9月17日出生）与母亲袁秀珍（1945年3月20日出生）育有子女四人，长子罗昌顺、二女罗昌群（已过世）、三女罗钦华、四子原告罗昌华。原告与妻子陆小琴育有一女罗爱（2012年11月17日出生）。原告与父母及女儿均系城镇居民。2016年9月6日，被告唐习武向被告神木垒建设公司出具收条1张，载明：“今收到本人承揽大南街小学做校门改造工程进度款伍仟元整（5000元）。”审理中，原告申请对其因此次事故造成的伤残等级进行鉴定，经委托，2017年7月19日，四川求实司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人罗昌华的致残程度为九级；2.被鉴定人罗昌华的误工期、护理期为337日，护理人数为1人；3.被鉴定人罗昌华后续取出内固定物的费用共计约需7000元。此次鉴定用去鉴定费2830元，由原告垫付。据四川省统计局公布的2016年度统计数据：2016年度全省城镇居民人均可支配收入为28335元，全省城镇居民人均生活消费支出为20660元，建筑业平均工资为44151元，居民服务、修理和其它服务业平均工资为36218元。一审法院认为，关于原、被告之间的法律关系。本案中，被告神木垒建设公司作为大南街小学改建工程的承包人，把外墙装饰部分发包给被告唐习武，被告唐习武与被告神木垒建设公司之间系承揽合同关系。被告唐习武雇请原告罗昌华从事木工工作，原告与被告唐习武之间系劳务关系。被告孙灵系被告神木垒建设公司的工作人员，负责该项目现场管理，其行为为履行职务行为，后果应由被告神木垒建设公司承担。故被告孙灵在本案中不应承担责任。本案的争议焦点是原告因此次事故受到的损失应当由谁来承担责任。原告罗昌华在从事劳务过程中受伤。根据法律规定，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，原告在被告唐习武承包的工地工作时受伤，被告唐习武作为原告的直接用工主体，在原告为其提供劳务过程中，未提供安全生产条件和尽到安全监管职责，被告唐习武对于损害的发生���在过错。原告在提供劳务活动中未对自身安全做到注意义务，在空中作业时未采取安全措施，对于损害的发生其自身也有一定过错。本案中，被告唐习武、神木垒建设公司均未对原告实施积极的加害行为，亦无共同侵权的意思联络，明显不构成共同侵权，各被告不作为的消极侵权行为，属于无意思联络的数人侵权，但每个人单独的违法行为并非足以造成原告受伤的全部损害后果，而是其分别实施的侵权行为竞合或间接竞合造成了同一损害后果，故原告因此次事故受到的损失应当由各侵权人根据各自过错程度和责任大小承担相应的赔偿责任。被告神木垒建设公司将自己承建的工程部分分包给被告唐习武。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿��任。作为建设企业，被告神木垒建设公司将自己承建的工程部分分包给不具有资质的被告唐习武,虽然派专人在现场进行管理，但未为施工人员提供安全的工作环境、尽到安全监管职责，其在本案中有明显过错，应当承担相应责任。故本案中，原告因此次事故造成的损失由被告唐习武承担35%，由被告神木垒建设公司承担35%，余下30%由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的规定，原告因此次事故受到的损失包括：1.医疗费，住院费64712.76元、门诊费3593.70元，关于鉴定后续治疗费后产生的门诊费是否应当纳入后续治疗费7000元中计算，因鉴定的后续治疗费7000元系原告取出内固定的费用，而非门诊费，故该部分门诊费不应计入后续治疗费7000元中，医疗费共计为68306.46元；2.后续治疗费，经鉴定原告取出内固定的后续治疗费为7000元，对该部分费用予以支持，原告主张肩关节置换费用150000元，但绵阳市中心医院出具的病情证明具有不确定性，且该部分费用尚未实际产生，故在本案中不予处理，如日后实际产生，原告可另行主张权利；3.为治疗和康复支出的合理费用，住院伙食补助费20元/天×54天=1080元、营养费20元/天×54天=1080元；4.护理费，原告未向法院证据证明护理人员收入情况，参照2016年度居民服务、修理和其它服务业平均工资计算为宜，护理期经鉴定为337天，故护理费为36218元/年÷365天×337天≈33439.63元；5.误工费，误工期经鉴定为337天，误工工资标准，虽然原告未提供收入证明，但原告系建筑行业从业人员，参照2016年度建筑业平均工资计算为宜，故误工费为44151元÷365天×337天≈40769.61元；6.残疾赔偿金，分两部分，一部分是残疾赔偿金，原告损伤经委托鉴定为九级伤残，按照2016年度全省城镇居民人均可支配收入计算，为28335/年×20年×0.2=113340元；另一部分是被扶养人生活费，原告父母及女儿均系城镇居民，按照2016年度全省城镇居民人均生活消费支出计算，原告父亲罗志成的被扶养人生活费为20660元/年×5年×0.2÷3≈6886.67元，原告母亲袁秀珍的被扶养人生活费为20660元/年×（20-12）年×0.2÷3≈11018.67元，原告女儿罗爱的被扶养人生活费为20660元/年×（18-5）年×0.2÷2≈26858元；7.交通费，原告主张8000元，但其向法院提供的票据无法证实与本案的关联性，根据原告受伤就医地点、时间情况，酌情支持900元；8.鉴定费2830元；9.精神抚慰金，根据原告伤残情况，酌情支持3000元。以上9项，共计316509.04元。前述损失扣除精神抚慰金3000元，即313509.04元按照各方责任比例划分，由被告唐习武承担109728.16元，被告神木垒建设公司承担109728.16元，余下损失由原告自行承担。精神抚慰金由被告唐习武与神木垒建设公司按5:5比例分担，即由被告唐习武承担1500元，被告神木垒建设公司承担1500元，被告唐习武垫付的19000和被告神木垒建设公司垫付的19500元从中予以品迭。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告唐习武赔偿原告罗昌华因此次事故受到的各项损失111228.16元（含精神抚��金），品迭被告唐习武已垫付的19000元，还应支付92228.16元，限本判决生效之日起十日内付清；二、被告四川神木垒建设工程有限公司赔偿原告罗昌华因此次事故受到的各项损失111228.16元（含精神抚慰金），品迭被告四川神木垒建设工程有限公司已垫付的19500元，还应支付91728.16元，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告罗昌华对被告孙灵的诉讼请求；四、驳回原告罗昌华的其他诉讼请求。案件受理费3350元、保全费1520元，共计4870元，由原告罗昌华负担1005元，被告唐习武负担1932.50元，被告四川神木垒建设工程有限公司负担1932.50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗昌华提供的公路运输定额发票六张、四川省医疗卫生���位门诊票据两张，拟证明在二审中进行了治疗产生了费用，该费用应一并判决。因该证据在二审中提供，其他当事人亦不同意在二审中一并解决，二审中不应将该请求一并处理。唐习武提供的投诉委托书和工资表册，拟证明罗昌华和神木垒建设公司系雇用关系。因该证据系杨成名等人单方制作，无其他证据佐证，本院不予采信。本院对一审审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、一审判决确定的本案法律关系是否正确，是否遗漏诉讼当事人；二、一审判决认定责任主体和责任比例划分是否正确；三、一审判决认定的赔偿金额是否恰当。
关于争议焦点一，提供劳务者受害责任，是指个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，��劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引发的纠纷。本案中，罗昌华根据唐习武的指示并接受唐习武管理，在为其从事木工工作中受到损害，故罗昌华与唐习武之间形成劳务关系，本案定性为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。上诉人唐习武认为罗昌华是因触电摔伤，本案应适用触电人身损害赔偿。因罗昌华作为本案原告有权选择法律关系及适用赔偿标准，其选择提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼是其诉讼权利，本院应予确认。据此，上诉人唐习武认为本案确定的法律关系错误和遗漏诉讼当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定���人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，本案中，在唐习武与神木垒建设公司之间，唐习武按照神木垒建设公司的要求完成外墙装饰工作，神木垒建设公司向唐习武支付报酬，故唐习武与神木垒建设公司之间建立的是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，因神木垒建设公司明知可以寻找有资质的公司为其装修，却将外墙装饰工作承包给无装修资质的个人唐习武，对工程安全疏忽大意，存在选任过错，故神木垒建设公司应当对罗昌华的损害承担相应的��偿责任。根据争议焦点一的评述及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，唐习武在无资质的情况下带领罗昌华从事外墙装饰工作，未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，存在重大过错。罗昌华长期从事木工工作，对自身安全疏于防护，在空中作业时未采取安全措施，对于损害的发生其自身也有一定过错。经审理查明的事实可知，孙灵系神木垒建设公司的工作人员，负责该项目现场管理，其行为为履行公司职务行为，后果应由神木垒建设公司承担。综上，一审法院结合本案实际情况，根据各自的过错责任判决罗昌华承担30%、唐习武承担35%、神木���建设公司承担35%的责任并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三，罗昌华在本案中未提供充分证据证明其收入状况，但因罗昌华在案涉工程中从事木工工作，故一审法院依照建筑行业标准计算罗昌华的误工费于法有据，本院予以维持。对于交通费一审法院根据实际情况，已考虑到罗昌华长期往返遂宁与绵阳之间进行复查和治疗，酌情支持交通费900元并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况……”之规定，考��到本次提供劳务者受害的具体情况，并结合罗昌华、唐习武、神木垒建设公司在本次事故中的过错程度以及四川省的司法实践，一审法院对精神损害抚慰金酌情认定3000元恰当，本院予以维持。罗昌华主张肩关节置换费用150000元，因绵阳市中心医院出具的病情证明具有不确定性，该费用可待实际发生后另行进行主张。
综上所述，罗昌华、唐习武、神木垒建设公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350元，由上诉人罗昌华负担1005元、唐习武负担1172.5元、四川神木垒建设工程有限公司负担1172.5元。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 唐克洪
审判员 郑 艳
二〇一八年五月七日
书记员 朱雪萍