＼n广东省惠州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）惠中法民三终字第475号＼n上诉人（原审原告）：何诗建。＼n委托代理人：廖海忠，系广东指针律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：莎莉安玩具（惠州）有限公司。＼n法定代表人：林伟明，该公司总经理。＼n委托代理人：陈孙德，系惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。＼n上诉人何诗建因与被上诉人莎莉安玩具（惠州）有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人廖海忠，被上诉人委托代理人陈孙德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n当事人原审的意见＼n原审原告何诗建诉称，原告与被告劳动合同纠纷一案，经惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告对惠仲劳人仲案字（2013）0043号裁决书第一项、第五项裁决不服。原告认为裁决认定事实、适用法律错误，具体理由如下：（一）原告入职被告的时间。原告2001年12月1日入职被告公司。原告已向仲裁委申请仲裁时，提交了厂牌、十年服务奖等证据，原告提交的证据充分证明了原告的入职时间。被告在仲裁答辩中及仲裁开庭审理时，并未能举证原告的入职时间和否认原告的证据。仲裁委仲裁时，一方面认为“被申请人未能举证应承担不利后果。”但在认定事实时，又否认了原告提交的入职时间证据，做出了有利于被告的裁决。（二）仲裁委认定原告提交给仲裁庭的《劳动合同书》是“双方初次签订的一期劳动合同”与事实不符。原告自2001年末入职以来，每两年与被告签订一次劳动合同。由于被告规避法律，每次都不给原告留存合同文本致使原告举证困难。但根据原告现有举证的《劳动合同书》、《通告》、《不续订劳动合同通知书》等证据，足以证明被告不是与原告初次签订劳动合同。按照劳动合同法十四条第二款第（一）、（三）项及第四款的规定，原告与被告签订的劳动合同应为无固定期限劳动合同。被告采用欺诈手段，约定了三年期限劳动合同违法，侵害了原告的合法权益，应认定该约定无效。被告擅自解除与原告的劳动合同，不符合《劳动合同法》规定，应属非法解除劳动合同。（三）惠州仲恺高新区劳动人事仲裁委员会作出惠仲劳人仲案字（2013）0043号裁决书：被申请人一次性向申请人支付经济补偿金13568元，不符合其依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告公司工作，工作年限不是四年，而是十一年零一个月，被告支付原告经济补偿金起算时间应是2001年12月1日，而不是2008年1月1日。被告与原告签订的劳动合同，其中关于劳动合同期限的约定，违反《劳动合同法》规定，应认定无效。被告与原告解除劳动合同违法，被告应按《劳动合同法》第八十七条规定，按照经济补偿金双倍支付原告经济赔偿金。综上所述，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：1、依法撤销惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁裁决书惠仲劳人仲案字（2003）0043号裁决第一项、第五项；2、依法确认被告与原告签订的《劳动合同书》合同期限无效；3、依法判决被告依法支付原告违法解除劳动合同赔偿金75091元、失业保险欠缴损失赔偿金5000元、支付尚欠工资3367.9元；4、依法判决被告向原告出具解除劳动合同证明；5、本案诉讼费用由被告承担。＼n原审被告莎莉安玩具（惠州）有限公司辩称：仲裁委员会下达的仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律条文正确，是公平公正的裁决书，我司愿按仲裁裁决的内容向原告支付各项款项，请法院驳回原告的诉讼请求。＼n原审法院查明的事实＼n原审法院经审理查明，惠州市新华玩具总汇有限公司成立于1993年11月9日。2006年3月，惠州市新华玩具总汇有限公司从惠州市潼侨镇侨冠南路117号迁至惠州市潼侨工业基地，并注册成立莎莉安玩具（惠州）有限公司。2006年5月，惠州市新华玩具总汇有限公司正式结束经营，其员工人事关系等责任由莎莉安玩具（惠州）有限公司承担。原告于2001年12月1日入职惠州市新华玩具总汇有限公司，担任搪胶科科长。原、被告双方于2009年12月29日签订了一期书面劳动合同，劳动合同期限为2010年1月1日起至2012年12月31日止，每月30日前支付上月工资，工作时间的工资标准为1900元／月，标准工作时间是每天工作8小时，每周工作5天。被告每月支付原告的工资分为现金支付和银行转账两部分，其中现金支付部分要签名，被告支付工资有发放工资袋给原告。原告离职前12个月的月平均工资数额为3392元。2012年12月30日被告向原告发出《不续订劳动合同通知书》，其中载明“公司与您签订《劳动合同》的期限将于2012年12月31日届满，公司决定不与您续订劳动合同。请于12月30日到办公室办理离职手续。”原告离职后，其2012年12月份的工资3367.9元未领取。＼n另查，根据惠州市仲恺高新技术产业开发区地方税务局出具的《缴费证明》显示，在原、被告双方劳动关系存续期间，被告只为原告缴纳了70个月的失业保险费。＼n再查，原告因失业保险纠纷、经济赔偿金等劳动争议纠纷向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、确认被申请人（本案被告，下同）与申请人（本案原告，下同）签订的《劳动合同书》合同期限无效；2、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金75091元；3、被申请人支付其欠缴失业保险赔偿金5000元；4、被申请人出具解除劳动合同证明；5、被申请人支付工资3367.9元，共计83458.9元。该仲裁委员会于2013年3月30日作出惠仲劳人仲案字（2013）0044号仲裁裁决书，裁决：（一）被申请人一次性向申请人支付经济补偿金13568元；（二）被申请人一次性向申请人支付失业保险赔偿金5000元；（三）被申请人向申请人出具终止劳动合同证明；（四）被申请人一次性向申请人支付工资3367.9元；（五）驳回申请人的其它仲裁请求。原告何诗建不服上述裁决，在法定期限内诉至本院，请求判如所请。＼n原审法院判决的理由和结果＼n原审法院认为，本案争议的焦点有以下两点：一是原告的入职时间；二是双方签订的劳动合同中关于劳动期限的约定是否有效。＼n关于原告究竟是何时入职被告公司的问题。原告主张其是在2001年12月1日入职被告公司，并提供了厂牌、十年服务奖、被告书写的民事上诉状作为证据：厂牌上有“2001.12.1”的字样；被告书写的民事上诉状中载明“2006年3月，新华玩具从惠州市潼侨镇侨冠南路117号迁至惠州市潼侨工业基地，并注册莎莉安玩具（惠州）有限公司。2006年5月，新华玩具（惠州）有限公司正式结束经营，其员工人事关系等责任由莎莉安玩具（惠州）有限公司承担。”被告主张原告是在2003年6月20日入职该公司，但并未提供任何证据对此予以证明；被告作为用人单位，在其无法就劳动者入职的确切时间提供证据的情况下，应该对此承担举证不能的法律后果；结合原告提交的证据，本院对于原告主张的入职时间予以采信。＼n关于双方签订的劳动合同中约定的期限是否有效的问题。原告主张双方签订的劳动合同中关于劳动合同期限的约定违反《劳动合同法》的规定，应认定无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）、违反法律、行政法规强制性规定的；……”。本案中，原告并未举证证明双方签订的劳动合同存在法律规定的以上情形，且该劳动合同已经履行完毕；故本院认为双方在该劳动合同中关于劳动期限的约定有效，原告提出的双方劳动期限约定无效的主张，本院不予采纳。＼n对于原告请求的违法解除劳动合同双倍赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位与劳动者因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方于2009年12月29日签订的最后一期劳动合同期满后，被告未与原告续签劳动合同，因此应依法向原告支付经济补偿金，原告请求被告支付双倍赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于经济补偿金的支付年限的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条以及第九十八条的规定，劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条的规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自劳动合同法施行之日（2008年1月1日）起计算；故被告应向原告支付经济补偿金的年限应自2008年1月1日起至双方劳动合同终止之日为止，经济补偿金的数额应为13568元（3392元／月×4个月）。＼n对于原告提出的失业保险赔偿金5000元以及支付尚欠工资3367.9元的请求。根据《广东省失业保险条例》第四十条的规定“单位逾期拒不缴纳或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。”本案中，原告为农民合同制工人，在双方劳动关系存续期间，被告并未足额为原告缴纳失业保险费，应按规定承担赔偿责任。根据广东省劳动和社会保障厅、广东省财政厅《关于调整失业保险待遇的通知》粤劳社发（2009）25号文中规定“农民合同制工人参加失业保险满一年的，按其失业前月平均缴费工资的20%发给一次性生活补助，以后每多参加失业保险一个月加发月平均缴费工资的2%。”经核算，原告请求的5000元赔偿并未违反上述规定，本院予以支持。另外，双方对于劳动关系终止后，被告尚有3367.9元工资未支付给原告，根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”因此，原告请求被告支付工资3522.9元，本院予以支持。＼n根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。在本案中，双方签订的劳动合同因期满而终止，原告要求被告出具解除劳动合同证明，缺乏事实依据，被告应向原告出具终止劳动合同证明。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十六条、第五十条、第九十七条、第九十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十二条的规定，判决如下：（一）被告莎莉安玩具（惠州）有限公司应于本判决生效后五日内向原告何诗建支付终止劳动合同经济补偿金13568元；（二）被告莎莉安玩具（惠州）有限公司应于本判决生效后五日内向原告何诗建支付未足额缴纳失业保险的赔偿金5000元；（三）被告莎莉安玩具（惠州）有限公司应于本判决生效后五日内向原告何诗建支付工资3367.9元；（四）被告莎莉安玩具（惠州）有限公司应于本判决生效后五日内向原告何诗建出具终止劳动合同证明；（五）驳回原告何诗建的其他诉讼请求。＼n当事人二审的意见＼n上诉人何诗建不服一审判决，向本院提起上诉，其诉请：1、维持原审判决第二项、第三项、第四项；2、撤销原审判决第一项、第五项；3、依法改判上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》关于劳动合同期限约定无效，被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金75091元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人不是签订一期劳动合同，而是签订了多期劳动合同；（二）上诉人与被上诉人2009年12月29日签订的劳动合同关于合同期限的约定应认定为无效，因为该合同约定了三年的固定期限，违反了《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项及第三款关于应当签订无固定期限劳动合同的规定，免除了用人单位的法定责任、排除劳动者的权利；2011年，被上诉人与上诉人又签订了一期劳动合同，但这份合同被上诉人没向一审法院出具，证明被上诉人以欺诈的手段变更了劳动合同。（三）原审判决关于经济补偿金部分适用法律错误，根据《劳动合同法》及省高院的会议纪要规定，本案经济补偿金年限应从2001年9月19日起计算，而不是2008年1月1日，即使从2008年起计算，也应是五年而不是四年。＼n被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决。＼n本院查明的事实、判决的理由和结果＼n二审双方均未提交新证据。＼n经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。＼n本院认为，劳资双方均应遵守法律规定，以构建和谐稳定的劳动关系，促进经济社会发展。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，本案劳资双方2009年12月29日签订的劳动合同系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应当依法履行；上述合同于2012年12月31日到期，被上诉人以此为由终止双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项之规定，被上诉人仅有义务依照《劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、第九十八条之规定，向上诉人支付经济补偿金16960元（3392元／月×5个月）；原审将上诉人的经济补偿金年限计为4个月，属于计算错误，应予纠正；上诉人诉请支付赔偿金无法律依据，本院不予支持。上诉人主张经济补偿金年限应从其入职之日起计算，不符合《劳动合同法》第九十七条第三款之规定，因在该法施行前，尚未有相关法律规定在本案情形下，用人单位应当支付经济补偿金，故本院不予支持。上诉人诉称劳资双方2009年12月29日签订的劳动合同约定为三年的固定期限，违反《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项关于连续两次订立固定期限劳动合同，双方第三次续订时应为无固定期限合同之规定，故主张该合同期限约定无效；本院认为，依据《劳动合同法》第九十七条第一款“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”之规定，本案双方2009年12月29日续订劳动合同时，属于《劳动合同法》施行后首次续订劳动合同，显然不符合应订立无固定期限劳动合同的法定情形，故本院不予支持。上诉人诉称被上诉人于2011年3月变更了双方2009年12月签订的劳动合同，故之前约定的合同期限应认定为无效；本院认为，首先，根据上诉人庭审陈述，本案劳资双方并未于2011年3月签订了一份有效的劳动合同，取代之前签订的未到期的劳动合同；其次，根据上诉人与被上诉人所提交的证据，均证实双方劳动合同于2012年12月31日届满，与双方2009年12月签订的劳动合同期限相同，且双方已履行完毕；故上诉人上述关于合同期限无效之主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。＼n综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但存在计算错误，应予纠正。上诉人关于经济补偿金年限应为5年的上诉有理，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第363号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；＼n二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第363号民事判决第一项为：被上诉人莎莉安玩具（惠州）有限公司应于本判决生效后五日内向上诉人何诗建支付终止劳动合同经济补偿金16960元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案属劳动争议案件，二审免收受理费。＼n本判决为终审判决。＼n审判长朱莉娜＼n代理审判员江玮＼n代理审判员李旭兵＼n二〇一三年十二月二十四日＼n书记员陈惠华＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。