云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云28民终270号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘伟，男，1981年6月14日出生，汉族，身份证住址重庆市大足区，现住云南省西双版纳州勐海县。
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨林，女，1980年3月18日出生，佤族，住云南省西双版纳州勐海县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：司娥，女，1974年9月22日出生，哈尼族，个体工商户，住云南省西双版纳州勐海县。
委托诉讼代理人：邹宁静，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人：马亚莉，女，1980年9月24日出生，哈尼族，个体工商户，住云南省西双版纳州勐海县。
上诉人刘伟、杨林因与被上诉人司娥、原审第三人马亚莉租赁合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2016）云2822民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘伟、杨林的共同委托诉讼代理人刘晓云、被上诉人司娥的委托诉讼代理人邹宁静、原审第三人马亚莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘伟、杨林上诉请求：撤销勐海县人民法院（2016）云2822民初917号民事判决第三项，判令被上诉人司娥支付拖欠租金110000元，并按照日万分之五的标准支付拖欠房租违约金64680元；撤销勐海县人民法院（2016）云2822民初917号民事判决第二项，驳回被上诉人司娥的反诉请求；司娥承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《西双版纳勐海县英茂公园玖栋商业别墅商铺租赁合同》（下称《商铺租赁合同》），系双方自愿签订，被上诉人即承租方签订合同前已对该商铺作充分了解，愿意承租该商铺，并缴纳了第一期房租，上诉人也将房屋交由司娥实际占有使用和经营，后因司娥自身经营状况不佳，未支付相应房租，而租赁房屋已取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证，不存在租赁合同无效的情形；且该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人为维护自身合法权益，向人民法院提起诉讼，以被上诉人违约及合同目的不能实现为由，要求解除租赁合同；被上诉人司娥在诉讼过程以租赁房屋未经验收，建设手续不齐全，不能办理经营证书为由反诉要求解除租赁合同，与被上诉人同意解除租赁合同的理由及目的不一致。原审法院却忽视上述事实，以被上诉人答辩中同意解除合同，双方意思表示一致，认定双方系协商一致解除合同是极其错误的，应予纠正。二、原审判决认为合同解除之效力溯及合同签订之时，合同自始不对双方当事人发生约束力，无任何法律或法理依据。合同解除虽有一定溯及力，但并不必然导致合同自始无约束力，依法成立的合同不因解除而不产生约束力，特别对无法恢复原状的，合同解除的效力只对将来发生效力，违约方仍应赔偿另一方因违反合同受到的损失并承担约定的违约责任，本案中，租赁房屋系城市公园配套设施，巳经规划审批并取得相应建设手续，完工后也进行相应验收合格并投入使用，且租赁房屋从租赁合同签订至今都处于被上诉方控制之下，而且其已开展相应经营活动，在上诉人起诉前其并未主张解除合同，亦未将房屋予以返还，因此合同解除前的房租及违约金被上诉人仍需承担。一审法院判决驳回上诉人追索房租损失及违约金的诉请并判令上诉人返还已收取部分房租明显错误，理应纠正。
被上诉人司娥答辩称，上诉人的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当维持原判；上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回。
原审第三人马亚莉无陈述意见。
刘伟、杨林一审诉讼请求：1.解除刘伟、杨林与司娥于2013年3月18日签订的《西双版纳勐海县英茂公园玖栋商业别墅商铺租赁合同》；2.司娥向刘伟、杨林支付拖欠租金110000元，并按照日万分之五的标准支付拖欠房租违约金，截止起诉之日为64680元；3.司娥按月9167元的标准支付2016年7月1日至判决生效日房租；4.案件受理费由司娥负担。
司娥一审反诉请求：1.解除司娥与刘伟、杨林签订的《商铺租赁合同》；2.刘伟、杨林退还司娥支付的租金270000元；3.刘伟、杨林赔偿司娥的装修损失250000元；4.诉讼费用由刘伟、杨林负担。
一审法院认定事实：2013年3月18日，刘伟、杨林与司娥签订《商铺租赁合同》，约定刘伟、杨林作为出租方将勐海英贸公园内商业别墅第三栋商铺出租给司娥作为商业用途使用，双方约定了租赁期限、租金及支付方式、违约责任等合同内容，合同签订后，司娥向刘伟、杨林支付部分租金，并对承租房屋进行装修。2013年3月20日，司娥与马亚莉签订《合伙协议》约定双方合伙经营英茂公园第三栋商业别墅及相关合伙事宜。2014年1月20日，司娥与马亚莉签订《转让合同》约定司娥将英茂公园商业别墅第三栋鼎茗阁茶餐厅转让给马亚莉并约定相关转让事宜。英茂公园商业别墅第三栋于2016年12月19日才验收合格，至2016年2月24日未达到办理产权的条件，且未到消防大队进行消防验收备案，承租人司娥虽进行过经营，但至今未能办理工商营业执照。
一审法院认为，对于刘伟、杨林请求解除《商铺租赁合同》及司娥请求解除《商铺租赁合同》之诉请，双方在答辩中明确表示同意解除《商铺租赁合同》，双方解除合同的意思表示一致，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，对刘伟、杨林解除《商铺租赁合同》之诉请予以支持。对于刘伟、杨林要求司娥支付拖欠租金110000元、截至起诉之日止的违约金64680元、自2016年7月1日至判决生效之日止每月9167元之诉请，一审法院认为，合同解除之效力溯及合同签订之时，合同自始不对双方当事人发生约束力，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，对刘伟、杨林上述诉请不予支持。
关于司娥主张退还已支付租金270000元之诉请，双方对于已付租金数额的事实存在争议，司娥主张已付租金270000元，刘伟、杨林自认收到租金200000元及押金20000元，司娥未提交证据佐证其支付270000元租金的事实主张，仅凭陈述难以认定已付270000元的事实存在，司娥对自己主张所依据的事实担负举证证明责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，确认司娥支付租金200000元、押金20000元。对于刘伟、杨林是否应当退还租金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，司娥有权根据合同履行情况和合同性质要求恢复原状，本案中，刘伟、杨林的违约行为导致合同解除，根据双方签订的《商铺租赁合同》第一条之约定可知，双方一致约定司娥向刘伟、杨林承租勐海英茂商业别墅第三栋系用于商业用途，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”之规定，刘伟、杨林作为出租人负有保持勐海英茂商业别墅第三栋符合商业用途的义务，但是刘伟、杨林自始未能履行自己的义务，表现如下：首先，勐海英茂商业别墅第三栋不能投入使用，更不能用作商业用途。勐海英茂商业别墅第三栋于2016年12月19日验收合格，刘伟、杨林于2013年3月18日将该商业别墅出租给司娥用于商业用途，租期五年，可见刘伟、杨林将涉案商业别墅出租给司娥用于商业用途时该商业别墅尚未验收，出租后三年零九个月该涉案商铺才验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”之规定，本案涉案商业别墅必须经过竣工验收合格方可投入使用，这是对于房屋使用条件的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”之规定，本案租赁房屋违反房屋使用条件的强制性规定，承租人不能违法投入使用，即便事实上投入使用也不能改变违法使用的性质，可见刘伟、杨林不能履行双方合同中约定的关于租赁房屋用于商业用途的义务。其次，勐海英茂商业别墅第三栋未进行消防备案，应停止使用。根据《中华人民共和国消防法》第十三条第二款：“按照国家工程建设消防技术标注需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：……（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。”之规定，勐海英茂商业别墅第三栋应当到公安机关消防机构进行消防备案以便抽查，依规定进行消防备案并不是承租人能实施的，而是建设方才可以实施，但是勐海英茂商业别墅第三栋在双方签订租赁合同时未竣工验收，当然不可能进行消防备案，勐海英茂商业别墅第三栋未依法进行消防备案，对于未进行消防备案的法律后果，根据《建设工程消防监督管理规定》第二十六条：“建设工程的消防设计、竣工验收未依法报公安机关消防机构备案的，公安机关消防机构应当依法处罚，责令建设单位在五日内备案，并确定为检查对象；对逾期不备案的，公安机关消防机构应当在备案期届满之日起五日内通知建设单位停止施工或者停止使用。”之规定，可知对于勐海英茂公园商业别墅第三栋公安机关消防机构应当依法通知停止使用，否则应给予相应的处罚，勐海英茂公园商业别墅第三栋不能开展商业活动。再次，勐海英茂商业别墅第三栋无产权，不能办理商业市场主体住所登记。根据云南省人民政府办公厅关于印发《云南省市场主体住所（经营场所）登记管理办法的通知》第八条第（二）歀：“申请人申请市场主体住所（经营场所）登记时，应当提交以下证明材料：……（二）属租（借）用房的，提交租（借）用协议及房屋产权证明。无法提供房屋产权证明的，提交由所在地政府、街道办事处、居（村）委会、社区工作站、物业管理公司及有关产权单位出具有关证明文件，说明该房产的权属情况，并注明无法提供房屋产权证明的原因。”之规定，如果是租赁的商业场所，那么在办理商业市场主体住所登记无法提供场所产权证明时，必须提交由所在地政府、街道办事处、居（村）委会、社区工作站、物业管理公司及有关产权单位出具有关证明文件，说明该房产的权属情况，并注明无法提供房屋产权证明的原因,然而在本案中，勐海英茂公园商业别墅第三栋所在地没有街道办事处、社区工作站和物业管理公司，只有居委会和本地政府可以出具证明文件说明权属情况并注明原因，但是，勐海英茂公园商业别墅第三栋直至2016年12月19日才验收合格，在此期间不可能拥有产权，在没有办理产权登记的前提下，权属还未确定，本地居委会和本地政府无法出具证明说明该房屋的权属。综上所述，刘伟、杨林不能履行向司娥交付可依法投入使用的房屋，更谈不上交付符合商业用途的房屋，刘伟、杨林的违约行为导致双方合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，司娥有权根据合同履行情况要求刘伟、杨林恢复原状，本案中，司娥在租赁期间确实已实际使用了房屋，对司娥已实际使用房屋期间的房租不宜退还，即自2013年7月1日起至司娥租赁的英茂公园第4栋别墅于2015年11月6日起诉之日止，司娥共使用房屋16个月零5天即485天，按照司娥已支付的房租20万元，刘伟、杨林应退还司娥的租金为200000—[200000/（365天×2年）×485天]=67123.28元，故对司娥要求刘伟、杨林退还其已支付租金的诉讼请求予以部分支持。
对于司娥要求刘伟、杨林赔偿装修费损失250000元的诉讼请求，一审法院认为，司娥对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证证明责任，本案中司娥未提交有效证据证实其主张所依据的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对司娥要求刘伟、杨林赔偿250000元装修费的诉请不予支持。关于刘伟、杨林辩称是否进行消防备案并不影响建筑的合法性的辩解，一审法院认为本案建筑是否合法与争议点无关，本案的争议点在于出租人向承租人交付的房屋是否符合约定的商业用途，主体建筑合法不等于符合约定的商业用途，因为双方合同约定租赁房屋用途系用于商业用途，而不是只要合法即可，本案英茂公园商业别墅第三栋建筑手续虽合法，但是在未验收合格期间使用就是违法的。对刘伟、杨林辩解不予采纳。关于刘伟、杨林辩称司娥接手房屋后并没有相关部门进行处罚的辩解，一审法院认为，法律引导公民实施合法行为，不鼓励公民实施违法行为，司娥违法使用承租房屋没有相关部门进行处罚不代表司娥可以继续违法使用房屋，更不代表违法使用房屋是合法的，司娥违法使用房屋不能改变刘伟、杨林交付的房屋不能合法使用的本质，也不能改变刘伟、杨林违约的事实，对刘伟、杨林辩解不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百一十六条、《最高人民法院关于适用<中华人共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、解除刘伟、杨林与司娥签订的《西双版纳勐海县英茂公园玖栋商业别墅商铺租赁合同》；二、刘伟、杨林在本判决生效之日起十五日内向司娥退还租金67123.28元；三、驳回刘伟、杨林的其他诉讼请求；四、驳回司娥的其他反诉请求。本诉案件受理费3794元，由刘伟、杨林负担；反诉案件受理费4500元，由刘伟、杨林负担581元，司娥负担3919元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方对原审确认的法律事实无异议，本院予以确认，并补充认定以下事实：刘伟、杨林与司娥于2013年3月18日签订的《西双版纳勐海县英茂公园玖栋商业别墅商铺租赁合同》约定：甲方（刘伟、杨林）自愿将勐海英茂公园内商业别墅第三栋商铺出租给乙方（司娥），该商铺作为商业用途，建筑面积共246平方米。乙方对甲方出租的商铺已作充分了解，愿意承租该商铺。租赁期为5年，自2013年5月1日起至2018年5月1日止，刘伟、杨林（甲方）将出租房屋交付给乙方之日起至2013年5月1日为免租装修期。商铺的年租金为110000元；租金交纳方式为：一次性付清三年房租。三年租金合计为330000元，第四、五年的租金根据当时市场价格浮动进行调整；司娥（乙方）向甲方交纳定金30000元作为房屋租赁合同保证。租赁期限内，甲方应将符合出租使用要求的该商铺及其附属设施提供给乙方使用。合同签订后刘伟、杨林向司娥交付了房屋，司娥接收房屋后对房屋进行了装修并进行了一段时间的经营；刘伟、杨林认可合同签订后，司娥向刘伟、杨林支付了房租20万元和押金2万元（实为保证金）。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。因双方在诉讼中均同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，双方合同解除后，应根据履行情况和合同性质，对合同履行过程中造成的损失进行处理。
（一）关于被上诉人司娥是否应向刘伟、杨林支付欠付租金11万元、按月9167元支付2016年7月1日至判决生效之日止的房租以及违约金64680元的问题。
本院认为，根据合同约定，涉案房屋前三年的租金为每年11万元，刘伟、杨林主张司娥应支付的欠付租金11万元，实为2015年5月1日至2016年4月30日止的租金；上诉人刘伟、杨林同时主张2016年7月1日至判决生效之日止的租金，未主张2016年5月1日至2016年6月30日期间的租金，该期间未主张的租金不是本案审查范围。本案涉案房屋从2013年5月1日出租，于2016年12月19日方才竣工验收合格，至今未办理相关产权手续及消防备案等手续；涉案房屋系商业别墅，建筑面积为246平方米，上诉人刘伟、杨林将其作为商业用途出租，其未能举证证实其提供的房屋符合商业用途且司娥在2015年5月1日至今对涉案商铺进行了商业使用，其构成违约，应承担违约责任；被上诉人司娥在签订合同前未全面审查房屋状况，在并不清楚涉案房屋是否适合做商业投资的情况下轻率签订合同，合同中又约定“乙方（司娥）对甲方出租的商铺已作充分了解，愿意承租该商铺。”其对造成的损失应承担一定的责任，且其实际占有控制涉案房屋又未按照约定支付租金，也存在违约行为，应承担相应违约责任；因双方未完全履行合同，在双方均同意解除合同的情况下，上诉人刘伟、杨林主张司娥应支付自2015年5月1日至判决生效之日止（扣除上诉人未主张的2016年5月、6月租金）的租金，应视为双方因履行合同产生的损失；因双方均同意解除合同，本院酌情将租金损失计算至2018年8月1日；因上诉人刘伟、杨林未能举证证实其提供的房屋于2015年5月1日至至今作为商业用途进行经营，其租金损失不能按照合同约定的商业用途标准计算，根据涉案房屋的类型、地段、面积，结合本地住宅租赁消费水平，本院酌情按每月5000元房租损失进行计算，从2015年5月1日至2018年8月1日止（扣除2016年5月、6月）的租金损失应为18.5万元[0.5×（8+10+12+7）]；综合双方的违约顺序和违约程度，以及租金损失未按照合同约定的商业用途标准计算的情况，对本案履行合同中涉案房屋2015年5月1日至今（扣除2016年5月、6月）未能作为商业经营的租金损失，本院酌情按上诉人刘伟、杨林承担60%，司娥承担40%处理，司娥应承担的部分为7.4万元（18.5万元×40%），扣除司娥已向刘伟、杨林交付的保证金2万元，其还应向刘伟、杨林交付租金5.4万元。因双方互有违约行为，根据双方的违约顺序和违约程度，本院对上诉人刘伟、杨林主张要求司娥支付拖欠租金违约金64680元的上诉主张不予支持。
（二）关于上诉人刘伟、杨林是否应退还司娥已交付租金67123.28元的问题。
本院认为，2013年5月1日至2015年4月30日期间的合同，刘伟、杨林向司娥交付房屋，司娥占有本案标的房屋并进行装修、经营，也向刘伟、杨林交付了租金20万元，刘伟、杨林未对该期间支付的租金提出异议；双方合同履行至2016年9月因房租发生纠纷诉讼至本院；虽然刘伟、杨林提供的房屋不符合商业用途，但是司娥接收涉案房屋进行了装修和经营使用，本案证据无法证实涉案房屋具体经营使用时间，司娥也无法举证上述期间因刘伟、杨林提供的房屋不符合合同约定导致其对房屋没有进行商业经营以及具体期间，其主张刘伟、杨林返还租金没有事实依据，一审判决将刘伟、杨林与司娥之间另案产生的争议纠纷以及诉讼视为因本案合同履行产生的纠纷，同时将双方另案起诉解除合同的时间视为本案合同标的经营使用期间的止点计算租金，判决刘伟、杨林向司娥返还已支付租金67123.28元不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人刘伟、杨林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百一十六条，《中华人民共和国消防法》第十条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持勐海县人民法院（2016）云2822民初917号民事判决第一项，即“解除刘伟、杨林与司娥签订的《西双版纳勐海县英茂公园玖栋商业别墅商铺租赁合同》；”
二、撤销勐海县人民法院（2016）云2822民初917号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、被上诉人司娥于本判决生效之日起十日内向上诉人刘伟、杨林支付租金54000元；
四、驳回上诉人刘伟、杨林的其他诉讼请求。
五、驳回被上诉人司娥的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5272元，由上诉人刘伟、杨林负担4122元，由被上诉人司娥负担1150元，上诉人刘伟、杨林预交的案件受理费5272元本院不另清退，由被上诉人司娥向上诉人刘伟、杨林迳付1150元。一审本诉案件受理费3794元，由上诉人刘伟、杨林负担2644元，由被上诉人司娥负担1150元；反诉案件受理费4500元，由被上诉人司娥负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 蒋荣春
审判员 玉的勒
二〇一八年八月十日
书记员 欧建英