北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）三中行终字第354号
上诉人（一审原告）赵仲华，男，1955年12月20日出生。
委托代理人张桂英（赵仲华之妻），1979年8月31日出生。
被上诉人（一审被告）北京市国土资源局，住所地北京市东城区和平里北街2号。
法定代表人魏成林，局长。
委托代理人王彤，男，北京市国土资源局顺义分局干部。
委托代理人夏日星，北京市扶正律师事务所律师。
上诉人赵仲华因诉北京市国土资源局（以下简称市国土局）国土资源行政处罚一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺行初字第120号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人赵仲华及委托代理人张桂英，被上诉人市国土局委托代理人夏日星、王彤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年4月26日，市国土局对赵仲华作出了京国土（顺）分局罚字（2013）第307号《国土资源行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），主要内容是：你未经政府土地行政主管部门批准，即于2004年和2005年在租赁顺义区李桥镇王家场村集体土地（基本农田、一般农用地）上建房。经现场勘测，实际占地面积11144.3平方米，现已建成房屋827.95平方米，地面硬化103.98平方米。此种行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十三条第一款、第四十四条第一款之规定。根据《土地管理法》第七十六条第一款的规定，本机关对你作出如下行政处罚：一、退还非法占用的土地11144.3平方米。二、自收到本处罚决定书之日起十五日内，拆除你在北京市顺义区李桥镇王家场村非法占用的土地上所建的房屋827.95平方米、地面硬化103.98平方米，恢复土地原状。如不服本处罚决定，可以自收到本行政处罚决定书之日起六十日内依法向北京市人民政府或国土资源部申请复议，或十五日内依法向人民法院起诉。逾期既不申请行政复议，也不起诉，又不履行上述行政处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。
赵仲华不服上述具体行政行为，诉至一审法院。一审法院经审理认为：《土地管理法》第七十六条第一款规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。根据该规定，市国土局作为土地行政主管部门，具有对其辖区内违反上述规定的土地违法行为进行行政处罚的法定职权。《土地管理法》第四十三条第一款规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，赵仲华在涉诉土地上进行建设的行为，未取得相关主管部门的用地审批手续，违反了上述法律规定。故市国土局作出的处罚决定认定的主要事实清楚。市国土局接到举报之后，对赵仲华进行了调查，并依法予以立案，对涉诉土地和建筑进行了勘验，查清基本事实后，市国土局下属北京市国土资源局顺义分局（以下简称顺义国土分局）领导对该案进行了集体讨论。此后，市国土局将拟对赵仲华进行处罚的事实、理由及处罚内容告知了赵仲华，并由下属顺义国土分局对赵仲华提出的陈述申辩书进行了回复。最后，市国土局依据《土地管理法》第七十六条第一款的规定，作出被诉行政处罚决定并送达给赵仲华。故市国土局的执法程序合法，适用法律正确，处罚幅度适当。赵仲华关于其属于承包土地，不是市国土局所称的租赁土地的意见，不影响市国土局对本案主要事实的认定；赵仲华认为本案涉诉土地的用途是废坑，不是基本农田的意见，缺少事实依据；赵仲华关于市国土局对其的询问笔录内容记录不真实，没有按照陈述进行记录的意见，未提交相应证据予以佐证，即该意见亦缺少事实依据；关于该笔录系王家场村委会先盖章、市国土局后记录内容一节，公章只是表示涉诉土地的权属单位，盖章先后并不影响勘测笔录记录内容的真实性；关于涉诉土地的规划用途问题，无论按照2006年之前的规划，还是按照2006年之后的规划，赵仲华在承包地内进行建设均应经过审批，取得审批手续。故市国土局提交2006-2020年的李桥镇土地利用总体规划图证明涉诉土地现在的规划用途并无不当；无论赵仲华所建建筑是圈舍还是房屋，其用地依法均应经过有关部门审批，故赵仲华认为其所建圈舍属于农业基础设施，不需要审批的意见，缺少法律依据；顺义国土分局属于市国土局下属单位，其有权代表市国土局进行土地执法，赵仲华认为其滥用职权的意见，亦缺少法律依据；赵仲华进行建设后，其违法占地行为始终处于继续状态，故市国土局对其进行处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条的规定。赵仲华认为市国土局对其处罚已经超过处罚时效的意见，亦缺少法律依据；关于赵仲华所称王家场村其他签订土地承包合同的养殖户及顺义区其他养殖户所建圈舍均没有合法土地使用手续的问题，不是本案审查范围，不予评价。综上，赵仲华的诉讼理由缺少事实和法律依据，其请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回赵仲华要求撤销市国土局于2013年4月26日作出的被诉行政处罚决定的诉讼请求。
赵仲华不服一审判决，上诉提出：赵仲华于1999年1月1日与本村集体经济合作社签订土地使用权承包合同，合同中对承包地的性质、占地面积以及使用权利和用途都有明确标注，相邻的废坑没有标明面积，自签订合同至今，赵仲华一直按照合同约定履行义务，合法正规经营，被诉行政处罚决定作出后，先后申请行政复议、提起行政诉讼，一审法院认定事实不清，适用法律错误，片面采用市国土局的证据，主要理由如下：一、在审理判决过程中断章取义，偏听偏信，主要表现在一审判决中第10页第4行对领取营业执照的两个审批单位写的不准确，第10页第10行记载的不是赵仲华原话，对2013年12月9日第二次开庭庭审记录只字不提，第12页第2行故意将对建筑翻建的时间写成2010年前后，规避行政处罚的时效期，另，一审法院不应为了证明被诉行为合法调取作出处罚时未收集的证据；二、赵仲华出示的土地使用权承包合同、废坑堆放垃圾合同、一审法院法庭调查时拍摄的照片等证据可以证明赵仲华承包的是一个废坑，不是基本农田，一审法院认为赵仲华缺少事实依据，显然是刁难；三、国土资源部和农业部制定的国土资发（2007）220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》明确指出，养殖用地不用使用国有土地，赵仲华认为养殖是农业生产行为，用地不用国土资源局审批，因此被诉行政处罚决定中，适用法律不正确，赵仲华所建养殖用围舍，不是市国土局处罚权限所管辖的范围，综上，赵仲华的养殖行为合法，所使用的土地是集体土地没有改变土地用途，市国土局对赵仲华的处罚超越了其行政行为权限且是违法的有针对性的，请求二审法院撤销一审判决依法改判，撤销被诉行政处罚决定，因市国土局的工作人员滥用职权行为在错误行使职权中给赵仲华造成的经济损失及一二审诉讼费由市国土局承担。
市国土局同意一审判决，请求予以维持。
一审中，市国土局在法定期限内提交了作出被诉具体行政行为的如下证据及依据：
1.被诉行政处罚决定，证明本案行政处罚结果；
2.送达回证，证明市国土局的执法程序；
3.立案呈批表，证明案件来源及受理的情况；
4.询问笔录，证明案件的事实情况，即建房时间、主体情况；
5.测量成果报告及现场勘测图，证明违法占地面积及违法建房的面积以及相应位置；
6.京国土（顺）分局告字（2013）第307号《国土资源行政处罚告知书》（以下简称307号处罚告知）及送达回证，证明市国土局的执法程序；
7.申辩、陈述申辩情况回复及送达回证，证明案件程序；
8.案件集体讨论决定笔录，证明案件事实及相应程序，处罚决定是经过集体讨论决定的；
9.赵仲华身份证复印件，证明被处罚人的身份情况；
10.土地使用权承包合同、个体工商户营业执照及副本，证明案件事实；
11.现场勘测笔录，证明案件程序及事实；
12.土地利用总体规划图（局部）及现状图，证明土地的现状及规划情况及土地性质；
13.京政复字（2013）304号《行政复议决定书》（以下简称304号复议决定），证明本案事实情况以及复议结果；
14.《土地管理法》。
赵仲华向一审法院提交以下证据材料：
1.王×承包地养殖圈舍照片2张，证明赵仲华和王家场村所有养殖户在同一时间、同一地点、存在同样的行为，市国土局不应只对赵仲华进行行政处罚，市国土局对赵仲华的处罚违反了《行政处罚法》第四条规定的公正、公开原则，市国土局是在滥用职权，徇私舞弊，所有养殖户都没有违法；
2.王××承包地养殖圈舍照片1张，证明目的同证据1；
3.现代化规模养殖建圈舍标准，证明赵仲华所建养殖圈舍未超出养殖建圈舍标准；
4.王家场村委会与赵仲华签订《在大坑倒垃圾》合同一份及照片1张，证明赵仲华和村委会均认定其承包的土地性质为废坑，不是市国土局所称的基本农田；
5.北京浩邦种猪场照片1张，证明赵仲华所建养殖用圈舍远远没有达到现代化养殖建圈舍标准；
6.河南村养殖基地狗场照片1张，证明目的同证据5；
7.赵仲华养殖的畜禽圈舍照片3张，证明没有违反合同约定，没有改变土地使用性质；
8.举报信，证明市国土局的处罚行为是在滥用职权、徇私舞弊，对赵仲华打击报复；
9.北京同城业务速递详情单，证明赵仲华起诉时间没有超期；
10.告知单，证明赵仲华所经过的行政复议程序；
11.307号处罚告知，证明市国土局在2013年4月12日向赵仲华进行行政处罚告知；
12.被诉行政处罚决定，证明市国土局的法律程序；
13.陈述申辩情况回复，证明该回复没有法律依据；
14.土地使用权承包合同，证明赵仲华在承包地养殖受法律保护，没有非法占用土地；
15.行政处罚申辩书，证明赵仲华向市国土局提出没有违法行为的申辩；
16.营业执照复印件，证明赵仲华合法经营，受法律保护；
17.税务登记复印件，证明目的同证据16；
18.地税和房产税纳税发票，证明目的同证据16；
19.行政复议申请书，证明赵仲华对市国土局的行政处罚不服，提出了行政复议申请；
20.京政复字（2013）304号《行政复议延期通知书》，证明赵仲华的案件情况复杂，不是市国土局认定的情况；
21.304号复议决定，证明赵仲华经过复议程序，因不服复议决定提起行政诉讼。
经赵仲华申请，一审法院向市国土局调取了其向赵仲华送达行政处罚告知书和行政处罚决定书时的照片，赵仲华以该证据证明市国土局给赵仲华做询问笔录后，因为赵仲华不识字，是市国土局给赵仲华宣读的询问笔录。
一审法院认为赵仲华提交的证据12和市国土局提交的证据1系本案被诉具体行政行为，不是证据，不予评价；市国土局提交的其他证据和赵仲华提交的证据4、7、9、10、11、13、14、15、16、19、20、21均客观真实，证据来源合法，且与本案被诉具体行政行为具有关联性，能够证明涉诉土地的来源、使用情况和规划性质，市国土局对赵仲华作出行政处罚履行的执法程序以及赵仲华不服处罚进行行政复议的情况，可以作为认定本案事实的依据，予以采纳；赵仲华提交的证据4、13、20不能证明赵仲华的证明目的，对其证明意见不予采纳；赵仲华提交的证据7虽然能够证明其没有违反合同约定，但不能证明是否改变土地使用性质，对该证明意见不予采纳；证据14不能证明赵仲华是否非法占用土地，对该证明意见，亦不予采纳；赵仲华提交的证据1、2、3、5、6、8、17、18与本案被诉具体行政行为的合法性无直接的关联性，不予接纳；一审法院根据赵仲华申请向市国土局调取的照片客观、真实，与本案具有关联性，能够证明市国土局向赵仲华送达了行政处罚告知书和行政处罚决定书的事实，予以采纳。
一审法院已将上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。
本院根据合法有效的证据及当事人的有关陈述，认定一审法院查明的如下事实成立：
赵仲华系北京市顺义区李桥镇王家场村村民。1999年1月1日，赵仲华与原顺义县沿河乡王家场村经济合作社（现顺义区李桥镇王家场村经济合作社，以下简称王家场村经济合作社）签订了《土地使用权承包合同》。合同约定：王家场村经济合作社同意将大坑南地东至：石××，西至：种姜，南至：道，北至：坑，东西长73米，南北宽44米，折合3212平方米，4亩8分承包给赵仲华，发展种养业用，不得挪作他用。地北邻废坑一个，在确保雨季泄水的条件下，可由赵仲华利用起来，每年上交承包费贰佰元。承包期限为30年，即自1999年1月1日至2029年1月1日止。合同还针对承包费的缴纳以及双方的权利义务进行了约定。2005年年末，赵仲华又与王家场村村民委员会签订了一份协议，约定：王家场村在赵仲华承包的南大坑堆放、掩埋垃圾，免去赵仲华承包4.8亩地的承包费，每年补助赵仲华2000元，赵仲华不得干涉在大坑倒垃圾及各项作业。2004年至2005年，赵仲华未经用地批准机关批准，在涉诉土地上建设了砖混、楼板结构的建筑物，用于养殖猪、羊、鸡、鹅。2005年11月16日，赵仲华领取了个体工商户营业执照，字号名称是：北京赵仲华养殖场。自此，赵仲华开始正式在涉诉土地上经营养殖业。2010年前后，赵仲华对其建筑进行了翻建。在其承包的大坑内，除与王家场村委会签订协议约定堆放、掩埋垃圾的一角外，赵仲华于2001年种植了杨树若干，现已成活200多棵。因有群众举报赵仲华未经批准，擅自占用王家场村集体土地建房，2013年1月15日，市国土局的两名工作人员对赵仲华进行了调查询问。2013年2月21日，市国土局正式受理了此案。2013年2月22日，市国土局工作人员及其委托的陕西国土测绘工程院对涉诉建筑物、硬化地面以及赵仲华承包范围内种植树木和王家场村倒垃圾的大坑进行了现场勘测，同时邀请李桥镇土地科干部一人参加。勘测时，赵仲华本人在现场。2013年3月12日，市国土局下属顺义国土分局领导对此案进行了集体讨论。2013年4月12日，市国土局向赵仲华送达了307号处罚告知，将拟作出处罚认定的事实、法律依据及拟处罚结果告知了赵仲华。2013年4月18日，赵仲华向市国土局提交了书面申辩材料。2013年4月25日，市国土局对赵仲华作出陈述申辩情况回复，告知赵仲华对其提出的陈述申辩不予采纳及理由。2013年4月26日，市国土局将该回复送达给赵仲华。同日，市国土局依据《土地管理法》第七十六条第一款的规定，作出被诉行政处罚决定并送达给赵仲华。赵仲华不服，向北京市人民政府申请行政复议，2013年10月8日，复议机关作出304号复议决定，维持了被诉行政处罚决定。2013年10月16日，赵仲华收到304号复议决定，因不服该复议决定，于2013年10月30日提起行政诉讼。另，根据《李桥镇土地利用总体规划图》（2006-2020年），涉诉土地规划用途一部分是基本农田，一部分是一般农用地。
本院认为，《土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，同时，该法第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地。据此，市国土局对本市范围内的土地违法行为有进行查处的职权。
本案中，赵仲华未经相关行政主管部门批准，即在涉案土地上进行建设，构成非法占用土地的违法行为，依法应受处罚。市国土局对其作出退还非法占用土地；限期拆除非法占用土地所建房屋和地面硬化，恢复土地原状的行政处罚决定并无不当。赵仲华虽主张养殖是农业生产行为，其所建养殖用围舍不用审批，但该诉讼主张缺乏事实根据和法律依据。赵仲华涉案土地使用权虽通过承包合同取得，但该民事行为不能对抗其未经批准占地进行建设行为的违法性。市国土局在进行行政处罚前履行了立案受理、调查询问、现场勘测、告知、送达等程序性义务。被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序并无不当，一审法院判决驳回赵仲华要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求是正确的，本院应予维持。关于要求市国土局承担因其工作人员滥用职权行为在错误行使职权中给赵仲华造成经济损失的上诉请求，因该请求于一审期间未曾提出，应另案解决，故本院不予评述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人赵仲华负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾志刚
代理审判员 胡兰芳
代理审判员 董 巍
二〇一四年三月十九日
书 记 员 张 怡
书 记 员 伍爱军