湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1885号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司。
负责人：孔新平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐飞鸽，湖南新星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾露。
原审被告：顾林辉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曾露、原审被告顾林辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3897号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法重新核定被上诉人曾露的伤残赔偿金、误工费、医疗费、伙食补助费以及护理费。事实和理由：1、一审判决按城镇标准确定被上诉人曾露残疾赔偿金不当；2、一审判决按211天计算本案误工费、护理费、住院伙食补助费不合理；3、医疗费判决不合理。
曾露辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
顾林辉陈述意见同被上诉人曾露答辩意见。
曾露向一审法院起诉请求：1、原审被告顾林辉赔偿被上诉人残疾赔偿金57,676元、误工费25,002.6元、护理费24,565元、后续治疗费2000元、营养费2000元、交通费849元、住院伙食补助费21,100元、医疗费26,327.7元、精神抚慰金30,000元，合计189,520.3元；2、上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在“交强险”和“商业三者险”承包范围内对上述赔偿款项承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年12月5日7时许，被告顾林辉驾驶湘MA65**小型轿车沿冷水滩区凤凰路往零陵路与凤凰路路口方向行驶，途径冷水滩区菱角山小学门前路段时，撞倒横过道路的原告曾露，造成曾露受伤、车辆受损的交通事故。2015年12月18日，永州市交警支队凤凰园大队作出永公凤交认字[2015]1167号《道路交通事故认定书》，认定顾林辉道路交通安全意识差，驾驶机动车遇行人在道路上通行时没有避让，是造成事故的直接原因，其行为违反了《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第二十五条第四款之规定，负该事故的全部责任，曾露不负责任。原告曾露受伤后在永州市中医院住院治疗211天，共花医疗费82,302.76元，其中被告顾林辉垫付了45,975.06元，被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司垫付了10,000元。2016年9月29日，永州市大正司法鉴定所对原告的伤势作出司法鉴定意见：1、曾露因交通事故所致的“左踝部骨折脱位、左颞顶叶蛛网膜下腔出血等术后继发左腓骨下段迟发型骨髓炎”经治疗后遗留的左踝关节功能受限已达道路交通事故伤残标准十级伤残。2、医疗建议：继续治疗费贰仟元整，自受伤后休息致定残前一日，住院期间壹人护理，营养费贰仟元。被告顾林辉支付了鉴定费700元。另查明，被告顾林辉驾驶的湘MA65**小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司投保了第三者责任强制保险（交强险）和第三者责任商业保险（商业三者险），保险期间为2015年11月12日至2016年11月11日。其中商业三者险赔偿限额为30万元，该商业三者险还购买了不计免赔率。还查明，原告曾露户籍所在地是冷水滩区黄阳司镇曾家湾村，该案事故发生前已居住在冷水滩城区多年。以上事实，有原告、被告当庭陈述，道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、入院记录、诊断证明书、房产证、常住人口登记卡、医疗费收据、鉴定费收据、交强险保险单、商业险保险单等证据，经庭审质证，足以认定。
一审法院认为：该案系机动车与行人之间发生交通事故造成损害的侵权责任纠纷。永州市交警支队凤凰园大队作出的永公凤交认字[2015]1167号《道路交通事故认定书》，认定事实清楚、程序合法，且原、被告没有异议，法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……。因该案事故车辆湘MA65**小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司同时投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，保险公司依法应先在交强险责任赔偿限额内赔偿，不足赔偿部分根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。又因被告顾林辉对该案事故负全部责任，应对原告因该次事故造成的损失予以全部赔偿，因此被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司依法应在交强险赔偿限额和根据商业三者险保险条款（保险合同）在商业三者险赔偿限额内100%赔偿，不足赔偿部分再由被告顾林辉予以赔偿。该案事故造成原告曾露十级伤残，给其以后生产生活带来很大不便，势必造成其严重精神痛苦，原告诉请精神损害赔偿，法院予以支持，法院酌定精神损害抚慰金5000元。被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司对该案本无过错，只是依法和根据保险合同对交通事故第三者的人身和财产损失承担替代赔偿责任，该案诉讼费和鉴定费不属于保险合同条款中人身和财产损失赔偿范围，因此被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司不应承担该案诉讼费和鉴定费。原告虽为农村户口，但全家居住生活在城区多年，其收入、消费均在城区，根据最高法院的有关回复，应按城镇居民收入、消费标准计算有关损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，有关原告损失的赔偿标准应按一审辩论终结时的上一年度相同或相近行业收入标准计算，即根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算。原告曾露的损失如下：1、医疗费：根据医疗费收据为82,302.76元；2、后续治疗费：根据鉴定意见为2000元;3、误工费：误工时间从受伤之日计算至定残日前一天（2016年9月28日）共298天，误工收入，因原告不能举证证明其最近三年的平均收入，因此参照上一年度职工的年平均工资计算：53,889元/365天×298天=43,997.05元，因原告只诉请25,002.6元，故按25,002.6元确认；4、护理费：护理人数护理时间根据鉴定意见确定，护理人员收入按全省居民服务和其他服务行业标准计算,42,494元/365天×211天=24,565.02元；5、交通费：按住院期间每天4元计算，4元/天×211天=844元；6、住院伙食补助费：按本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，50元/天×211天=10,550元;7、营养费参照鉴定机构的意见确定为2000元；8、残疾赔偿金：按上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，28,838元/年×20年×10%=57,676元；9、精神损害抚慰金5000元。以上损失合计209,940.38元（不含鉴定费）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿原告曾露损失209,940.38元，因被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司已支付10,000元，故还应赔偿199,940.38元。二、根据第一项判决，因被告顾林辉已支付45,975.06元，故被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司的应赔偿款199,940.38元，应分别支付原告曾露153,965.32元，支付被告顾林辉45,975.06元。以上给付，应在该判决生效后十日内一次性付清，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费4090元，由被告顾林辉负担。因原告已全部预交，故被告顾林辉直接付给原告。
二审期间，上诉人保险公司向本院提交永州潇湘司法鉴定所司法鉴定意见书一份，拟证明被上诉人曾露医疗费非医保用药为12,551.05元，该笔费用应予以核减。
被上诉人质证认为，被上诉人作为受害方，住院期间的医疗费无论是否系医保用药，均不应由被上诉人承担。
原审被告质证认为，依据保险合同有关规定，被上诉人的医疗费应由上诉人保险公司承担。
二审期间，被上诉人与原审被告均未向本院提交新证据。
本院经综合认证认为，上诉人提交的该份鉴定意见只能证明被上诉人本次受伤所花费的医疗费中非医保费用为12,551.05元，不能证明被上诉人的用药不合理，且被上诉人作为本次事故受害方并无过错，同时也无相关规定证实非医保费用应不予认定，故该份证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各方当事人争议焦点为：1、被上诉人曾露的伤残赔偿金应如何认定；2、被上诉人的误工费、护理费、伙食补助费计算日期应如何确定；3、一审判决对于被上诉人医疗费的处理是否适当。
一、关于被上诉人曾露的残疾赔偿金应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按5年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。本案中被上诉人曾露虽系农村户籍人员，但全家居住生活在城区多年，其主要收入来源和消费支出均在城镇，故一审法院按城镇居民人均可支配收入标准确定被上诉人残疾赔偿金，并无不当。
二、关于被上诉人的误工费、护理费、伙食补助费计算日期应如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算定残日前一天。另依据第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。此外上述司法解释第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中被上诉人曾露因伤在永州市中医院住院两次，共计住院211天，有永州市中医院诊断证明书、入院记录、永州市大正司法鉴定所伤残程度鉴定意见书予以证明，足以认定，虽然上诉人认为被上诉人曾露住院天数过长，存在挂床的情形，但并未提供充分证据予以证实。故一审法院根据本案实情及全案证据按照被上诉人住院总天数211天确定被上诉人误工费、护理费、住院伙食补助费计算时间并无不当。上诉人的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
三、关于一审判决对于被上诉人医疗费的处理认定是否适当的问题。本案中被上诉人曾露因本次交通事故受伤共计花费医疗费82,302.76元，其中原审原告顾林辉垫付45,975.06元，上诉人保险公司垫付了10,000元，被上诉人曾露支出了26,327.7元，上诉人对被上诉人因本次受伤所花费医疗费总额并未提出异议，但其提出被上诉人所花费的医疗费中有12,551.05元为非医保用药，该部分为不合理用药应予以核减。本案中被上诉人曾露系本次交通事故受害人，有权接受相应治疗，作为没有医学专业知识背景的普通公民其并不清楚其所接受治疗中哪些属医保用药哪些属非医保用药，另外用什么药如何用药是由医疗机构依据被治疗人的病情而定，对症下药，不是由受害人本人能决定的，且被上诉人对本次事故的发生并无过错，也无相关规定非医保用药就属不合理用药，故对上诉人提出被上诉人所花费的医疗费中有12,551.05元为非医保用药，该部分为不合理用药应予以核减的上诉理由，本院不予支持。此外，被上诉人的起诉请求医疗费为26,327.7元，但如前所述被上诉人因受伤共计花费医疗费82,302.76元，其中原审原告顾林辉垫付45,975.06元，对此被上诉人也予以认可，且原审原告顾林辉驾驶的涉案湘MA65**小型轿车在上诉人公司同时投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内，同时对顾林辉垫付的医疗费也无应当予以核减的情形，故一审法院为了减少当事人的诉累，依据案件实情和全案证据对原审原告顾林辉垫付45,975.06元一并予以处理，亦无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4090元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年九月十一日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。