浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0303刑初1236号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人林孝荣，男，1973年10月20日出生，汉族，初中文化程度，农民，住浙江省温州市龙湾区。曾因吸毒于2004年8月15日被处罚款人民币1800元；因赌博于2005年12月6日被温州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月；因吸毒于2009年7月22日被温州市公安局龙湾区分局处行政拘留十日并被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月17日被取保候审。
指定辩护人彭速成，北京京师（温州）律师事务所律师。
被告人林秋华，女，1974年9月22日出生，汉族，文盲，农民，住浙江省温州市龙湾区。曾因赌博于2009年6月16日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留五日；因犯非法拘禁罪于2010年8月13日被本院判处有期徒刑八个月；因犯开设赌场罪于2011年12月8日被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元，2012年6月12日刑满释放。因涉嫌非法经营于2017年2月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
指定辩护人张新，浙江和乐律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2017〕1247号起诉书指控被告人林孝荣、林秋华犯非法经营罪，于2017年12月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告人林孝荣、林秋华及辩护人彭速成、张新到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2016年11月至2017年2月21日期间，被告人林孝荣纠集被告人林秋华，在林秋华位于温州经济技术开发区沙城街道永阜老人公寓414室内，以“六合彩”赌博的形式接受刘某、王某、金某等人投注。期间，林孝荣作为庄家，负责“六合彩”赌博盈亏；林秋华负责收注登记、结算，再将投注资金通过微信转账给林孝荣，并收取每月人民币1000元至2000元不等的好处费。经查，被告人林孝荣、林秋华共接受他人投注额累计超过人民币104420元。
2017年2月21日，被告人林秋华被公安机关抓获归案，同年4月17日，被告人林孝荣到公安机关投案。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人林孝荣、林秋华的行为均已构成非法经营罪。被告人林孝荣有自首情节，可以从轻处罚；被告人林秋华系累犯，应当从重处罚，鉴于其系从犯，并有坦白情节，应当从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款之规定，予以判处。
被告人林孝荣、林秋华对公诉机关的指控无异议。
被告人林孝荣的辩护人提出：被告人林孝荣有自首情节且已退出全部违法所得，请求对林孝荣从轻处罚并适用缓刑。
被告人林秋华的辩护人提出：本案应定性为赌博罪；被告人林秋华是从犯且有坦白、立功情节；请求对林秋华从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。
本案在侦查期间，公安机关从被告人林秋华处扣押手机一部、生肖排期表一张；从被告人林孝荣处扣押手机一部。
在本案审理过程中，林孝荣将其违法所得人民币76615元退至本院。
另查明，被告人林秋华归案后，检举并协助抓获开设赌场犯罪嫌疑人一名。
上述事实，有被告人林孝荣、林秋华的供述，证人刘某、王某、金某、姜某的证言，辨认笔录、检查笔录，微信聊天截图，微信交易明细及交易记录光盘，扣押决定书及清单，立功认定意见书，询问及讯问笔录，立案决定书，拘留证及逮捕证，归案经过，行政处罚决定书，刑事判决书，刑满释放证明，身份证明，退款凭证等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林孝荣、林秋华未经国家批准，结伙擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人林孝荣有自首情节，且已将全部违法所得退出，依法予以从轻处罚并适用缓刑。林孝荣辩护人相应的辩护意见，予以采纳。被告人林秋华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后有坦白、立功情节，依法予以从轻处罚。林秋华辩护人相应的辩护意见予以采纳，但辩护人提出本案应定性为赌博罪的意见，与法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林孝荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
二、被告人林秋华犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月11日起至2018年3月16日止。)
三、扣押于公安机关的作案工具手机二部、生肖排期表一张及被告人林孝荣已退违法所得人民币76615元均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周建华
人民陪审员 林 森
人民陪审员 沈慧慧
二〇一八年二月一日
法官 助理 杨璧玮
代书 记员 王莎妮
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。