＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）徐民终字第0426号＼n上诉人（原审被告）潘守军，男，1974年6月7日出生，汉族。＼n委托代理人赵静，女，1975年9月6日出生，汉族。＼n委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）徐州展艺装饰工程设计有限公司。＼n法定代表人郝小军，该公司经理。＼n委托代理人吴世玉，该公司职员。＼n委托代理人叶文，江苏逸诚律师事务所律师。＼n上诉人潘守军因与被上诉人徐州展艺装饰工程设计有限公司（以下简称展艺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2012）泉民初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人潘守军及其委托代理人赵静、曾磊，被上诉人展艺公司的委托代理人吴世玉、叶文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：2011年7月，展艺公司、潘守军经协商达成口头协议，由展艺公司为潘守军经营的位于徐州市泉山区博爱街的金王子烫染吧理发店进行装饰装修。随后展艺公司组织人员对该理发店的装饰装修进行了施工，并于2011年9月将工程交付潘守军。潘守军于2011年10月经营该理发店至今。展艺公司自认潘守军已支付工程款74000元，因剩余工程款给付的问题双方产生纠纷。＼n原审法院认为：双方存在建设工程施工关系，虽未签订书面合同，但展艺公司、潘守军均不持异议，予以确认。当事人对自己的主张，应承担举证证实的责任，潘守军虽辩称双方已经就工程总价款为固定价达成合议，但提供的证据并不能证实该主张。展艺公司在工程完工后，已就工程结算问题向潘守军发函，但潘守军不同意进行结算。在此情况下，对展艺公司实际施工的工程项目进行工程造价鉴定并据实结算，对双方均是公平选择。经释明法律风险后，潘守军仍坚持不同意鉴定，应自行承担法律后果。展艺公司请求按照自行计算的工程装饰决算书结算工程价款，参考本地区市场定额标准，予以支持。关于潘守军主张其已支付的工程款，除展艺公司自认的74000元，另支付了6000元，也无证据证实，对其该主张不予支持。本案所涉工程虽未经竣工验收，但潘守军已实际使用至今，故潘守军应向展艺公司支付工程款。原审法院据此判决被告潘守军于判决生效后十日内支付原告展艺公司工程款66143.5元。＼n上诉人潘守军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：潘守军和展艺公司对争议的装修工程约定固定总价80000元，潘守军已足额支付工程款80000元，并不欠付工程款；工程尚有多项内容未完工，展艺公司未办理竣工交付手续，工程存在严重的质量问题。原审判决认定事实错误，适用法律不当，故请求撤销原判，依法发回重审或改判。＼n被上诉人展艺公司辩称：争议的装修工程虽未办理竣工交付手续，但潘守军已实际使用；潘守军主张工程固定总价80000元、其已足额支付工程款、工程未完工和存在质量问题，均无证据证实，且潘守军在原审中拒绝对工程造价进行鉴定，应当承当不利后果。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，故请求依法驳回上诉、维持原判。＼n本院对原审法院查明的事实予以认定。本院审理期间，潘守军提交“杨广中、杨兴振”等人的书面证言和录音录像，以证明争议双方口头约定工程按固定总价80000元计价。＼n经潘守军申请、展艺公司同意，本院依法委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对诉争工程的工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构依据争议双方的陈述及经质证认可的图纸等工程资料，以及鉴定机构会同争议双方进行现场询问、勘查、测量，于2013年7月28日出具《工程造价咨询报告书》（苏彭工鉴2013-003），鉴定结果为：“工程造价鉴定86822.73元，另外有争议未明确的造价5602.07元，总造价合计92424.80元（详见工程造价鉴定明细表）”。＼n经双方质证，潘守军对鉴定结论中除“七、编制说明”中的“装饰工程人工单价”以及“有争议”之外的部分无异议，同意作为定案依据。展艺公司对鉴定结论中“钢架、水电、墙地面”等7个部分提出了异议，主要理由是认为鉴定结论认定的施工工艺、材料品牌与展艺公司实际施工时使用的特殊工艺和特定品牌不符，以及部分计价项目和标准不全面、不合理。经展艺公司申请，本院依法通知鉴定人之一的王某出庭，对展艺公司的异议进行了答复和解释，并当庭出示了现场鉴定笔录。针对展艺公司的异议，鉴定人的主要意见在于，展艺公司所主张的在施工中使用的特殊工艺和特定材料品牌均由于属隐蔽工程等原因，无法进行现场勘查，展艺公司也不能提供经双方认可的相应施工资料以供核实；展艺公司有异议的部分计价项目和标准，均是依照相应鉴定标准作出。2013年10月8日，鉴定机构另出具书面意见1份，针对展艺公司对鉴定结论提出的异议逐条进行了答复，主要答复意见同鉴定人王某出庭接受质询时的口头意见一致。＼n展艺公司对鉴定人及鉴定机构的答复仍持有异议，要求对隐蔽工程进行破坏性鉴定，并举证收据等购买凭证若干，以证明其在施工时使用了特定品牌材料。潘守军则不同意进行破坏性鉴定。2013年12月24日，鉴定机构出具书面意见，主要内容为对工程进行破坏性鉴定涉及实施破坏和恢复一系列事项及费用，如果双方当事人不能达成一致意见，则鉴定机构无法完成此项工作。＼n2014年4月1日，鉴定机构对鉴定结论出具补充意见，对展艺公司提出的4项使用特殊工艺的施工项目认可为属常用施工作法，可予以参考计价，该4项合计金额11068.94元。补充意见另对鉴定结论中关于装饰人工单价的计取进行了说明，该项结论是在双方无约定的情况下，遵循审计原则，按工资标准下限计取。＼n本院认为：潘守军提供证人书面证言和录音录像，以证明其与展艺公司口头约定工程固定总价80000元，但证人均未出庭接受质询，依法不能作为证据使用，工程款应当据实结算。＼n经依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，（一）对鉴定结论中双方有争议的部分共5602.07元（鉴定报告“七、编制说明”第6-11项）：（1）对第6项“拆除部分无明细内容”，潘守军在2013年8月13日本院询问中认可该部分为展艺公司施工，但主张该部分其已付款6000元而无证据证明，故该部分造价2662.11元应当计入工程价款。（2）对第7项“外立面北侧幕墙有3.36m2未施工完成”，展艺公司主张“只有1m2左右的表面玻璃没有镶贴，其他都已完成”，但其作为施工人未能举证证明其已完成的工程量，故该项施工因未完成，其造价899.77元不应计入工程价款。（3）对第8项“空调开墙洞一处为哪一方施工”，展艺公司因不能提供相关工程资料以证明该墙洞为其施工，故该部分造价28.61元不应计入工程价款。（4）对第9项“室内地坪找平”和第10项“门口加高找平”，因展艺公司未能提供相关施工资料以证明找平厚度，鉴定机构按鉴定标准分别计算“2cm”和“3cm”厚度，故该部分造价（956.09＋257.39）元应当计入工程款。（5）对第11项“储藏室内南墙面是否新做石膏板隔断”，因展艺公司未能提供相关施工资料以证明该墙面为其施工，故该部分造价434.99元不应计入工程价款。综上，对鉴定结论中双方有争议的部分，共3875.59元应当计入工程造价。＼n（二）对鉴定结论工程造价部分共86822.73元：展艺公司主张鉴定结论认定的施工工艺、材料品牌与展艺公司实际施工时使用的特殊工艺和特定品牌不符，以及部分计价项目和标准不全面、不合理。但展艺公司作为施工人，应当留存相关隐蔽工程施工和验收资料而未留存，导致对相关工艺无法进行鉴定；其要求进行破坏性鉴定，必然导致工程成果毁损和相应的修复成本增加从而损害相对人利益，鉴定机构也出具书面意见认为无法完成此项工作；展艺公司提供的购入特定品牌材料的票据，无法体现出购入材料是用于本案争议工程，故对展艺公司关于使用了特殊工艺和特定品牌材料的主张，因其未能完成举证责任，本院对此不予支持。对展艺公司关于部分计价项目和标准不全面、不合理的主张，鉴定人出庭予以了答复，鉴定机构也出具了书面答复已经逐条进行了解释，认为相关项目和标准均是依据鉴定标准作出；展艺公司虽仍坚持己见，但未能举证以推翻鉴定结论，故本院对此不予支持，但对于鉴定机构于2014年4月1日出具补充鉴定意见予以认可的4项特殊工艺合计金额11068.94元，应当计入工程价款。＼n潘守军对于鉴定报告“七、编制说明”第2项人工单价提出异议，但未能举证以推翻该项鉴定结论，故本院对此不予支持。＼n综上（一）、（二），争议工程据实结算，总价款应为101767.26（86822.73＋3875.59＋11068.94）元。＼n关于已付工程款数额，展艺公司认可潘守军已付74000元，但潘守军主张除该74000元外，其另付现金3000元和以拆除废料抵扣3000元，但潘守军未能举证证明其主张，故本院对该抗辩不予支持。＼n潘守军另抗辩诉争工程存在质量问题，但未能举证证明，本院对此不予支持。＼n综上，潘守军应付工程款101767.26元，已付74000元，尚欠27767.26元。在本院审理期间因出现鉴定结论等新的证据，故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销徐州市泉山区人民法院（2012）泉民初字第460号民事判决；＼n二、上诉人潘守军于本判决书送达之日起十五日内向被上诉人徐州展艺装饰工程设计有限公司支付工程款27767.26元。＼n一审案件受理费1620元（被上诉人已预付），二审案件受理费1450元、鉴定费5000元（上诉人已预付），合计8070元，由上诉人负担3077.33元，由被上诉人负担4992.67元；被上诉人应于本判决书送达之日起十五日内向上诉人支付3372.67元。＼n如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。＼n本判决为终审判决。＼n审判长廖伟巍＼n审判员宋新河＼n代理审判员刘洁＼n二〇一四年五月五日＼n书记员孙晓明