新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
行政判决书
(2018)兵06行终2号
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六师102团，住所地：五家渠市梧桐镇。
法定代表人：张伍平，该团团长。
委托诉讼代理人：蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝本江，男，汉族，1964年7月11日出生，102团机关干部，住五家渠市。
被上诉人（原审原告）：李维维，女，汉族，1962年12月18日出生，102团教师，住五家渠市，系郝本江之妻。
原审被告：新疆五家渠梧桐资产经营投资有限责任公司，住所地：五家渠市102团机关办公楼。
法定代表人：衡敦辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：甘崇文，该公司拆迁办主任。
原审第三人：五家渠新天雨房地产开发有限公司，住所地：五家渠市军垦北路1145号。
法定代表人：李彬，该公司总经理。
上诉人新疆生产建设兵团第六师102团(以下简称102团)因与被上诉人李维维、郝本江、原审被告新疆五家渠梧桐资产经营投资有限责任公司(以下简称梧桐公司)、原审第三人五家渠新天雨房地产开发有限公司（以下简称新天雨公司）房屋拆迁补偿安置协议纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601
行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人102团的委托诉讼代理人王彪，被上诉人郝本江、李维维，原审被告梧桐公司的委托诉讼代理人甘崇文到庭参加诉讼。原审第三人新天雨公司经本院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年3月，根据102团场总体规划及团场小城镇化建设的需要，102团决定对团场小区规划及沿街商住楼规划中涉及公共建筑需要进行拆除。李维维、郝本江所有的位于梧桐镇八一路七号房屋属102团拆迁征收范围内。
2012年4月，102团（甲方）与郝本江、李维维（乙方）签订《新疆五家渠102团土地征收房屋拆迁补偿协议书》一份，约定：甲、乙双方同意对乙方房屋以产权调换补偿方式进行安置，安置用房甲方提供；甲方将属于乙方所有的位于梧桐镇八一路七号的501.81㎡的一层临街商业门面房予以征收并补偿，置换面积473.68㎡，产权调换的地点：置换房屋在八一路七号一楼；违约责任：协议履行中，如有一方违反约定，违约方按照有关法律法规承担补偿款5%的违约金，梧桐公司在合同尾部甲方处加盖公章。协议签订后，郝本江、李维维按约定腾空房屋，102团对该房屋实施了拆除行为。
2012年4月19日，102团与第三人新天雨公司签订了《农六师102团城镇化建设商业开发建设协议书》一份。双方约定：102团协助第三人办理房屋的拆迁补偿工作，费用由第三人承担。郝本江、李维维的房屋坐落的102团八一路七号地由第三人开发。后郝本江、李维维与第三人因安置房屋不在原址，双方产生纠纷，2014年8月12日，经102团人民调解委员会组织，郝本江、李维维与102团及第三人在102团人民调解委员会达成调解协议：一、按“一层平面图”上红线区域内的范围补偿郝本江。二、具体面积以测绘公司测绘为准，除应置换的面积（以102团与郝本江签订的拆迁补偿协议面积为准）外，超出面积小于或等于5平方米的，双方两不找；大于5平方米的，在减掉5平方米后余下的面积按7500元/㎡补费。三、该安置房屋于2014年12月30日前交工。三方当场在综合楼一层平面图上标明补偿房屋具体位置及面积。2014年第三人将红线范围内的临街两间商铺（A1、B1）出卖，造成红线范围内的房屋面积减少，剩余面积不够安置的房屋面积，郝本江、李维维与第三人无法达成一致意见，引起本案诉争。
另查明，102团未组织相关评估机构对郝本江、李维维原房屋及附属物价值进行评估。该房屋原址上所建的桐鑫商厦1号楼一层1A商铺于2012年8月29日以每平方米7800元的单价预约登记给案外人黄某某、和某某。
上述事实有102团提交的《新疆五家渠102团土地征收房屋拆迁补偿协议书》一份、《农六师102团城镇化建设商业开发建设协议书》一份、平面图一份、人民调解协议书一份、（2015）五垦法民-
初字第01653号民事判决书一份、情况说明一份及各方当事人的陈述。
一审法院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼…（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；…”《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”本案中，李维维、郝本江基于与102团签订的《新疆五家渠102团土地征收房屋拆迁补偿协议》，认为102团未按照双方签订的征收房屋拆迁补偿协议的约定履行相应的义务而提起的诉讼，依据上述法律规定，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
二、关于102团应否承担违约责任的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”本案中，102团在实施征收房屋的行政征收行为时与作为被征收人的李维维、郝本江签订《补偿协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。李维维、郝本江及102团及第三人在此后达成的调解协议，从内容看是对《补偿协议》进一步的明确，明确了交房时间及安置房屋的具体位置和房屋的价格，可视为对原协议的补充，该调解书未改变权利义务主体，也无权利义务转让的内容，故调解协议书对李维维、郝本江及102团具有约束力，按照《补偿协议》和调解协议的约定，102团应该将红线范围内的商铺交给李维维、郝本江，但是第三方将红线范围内的两间商铺出卖他人，未征得李维维、郝本江的同意，致使《补偿协议》及调解协议不能履行，102团应承担违约责任。102团所称该债务已转移至第三人应由第三人承担责任的辩解与事实不符，不予支持。
三、关于李维维、郝本江主张房屋补偿款3694704元的是否符合法律规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”《补偿协议》中未对房屋的价值进行评估，致使李维维、郝本江在选择房屋安置方式不能获得补偿时，也无法选择货币补偿，其原因在于102团。现李维维、郝本江依据2012年拆迁时第三人所售同地段商铺7800元/㎡，按照补偿面积473.68㎡，主张房屋补偿款3694704元（7800元×473.68㎡），符合法律规定和现实要求，予以支持。
四、关于李维维、郝本江主张违约金和利息的问题。《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。…”根据《补偿协议》约定，一方违约，违约方应承担补偿款5%的违约金，经核算违约金为184735.2元（3694704元×5%）；调解协议约定安置房于2014年12月30日前交工，因102团未按期交付安置房，应承担造成的利息损失，经核算应为646573元（3694704元×6%÷12月×35个月，自2015年1月1日至2017年11月30日），依照上述法律规定，李维维、郝本江既主张违约金又主张利息不符合法律规定，应按照数额较多的利息646573元确定其损失数额。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、七十八条之规定，判决：一、102团于判决生效后十日内支付李维维、郝本江房屋补偿款3694704元、利息646573元，合计4341277元；二、驳回李维维、郝本江其他诉讼请求。案件受理费50元，邮寄送达费88.8元，合计138.8元，由102团负担。
上诉人102团不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销一审判决，改判由第三人新天雨公司承担民事责任；二、由第三人新天雨公司承担诉讼费及邮寄费。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1、102团与被上诉人签订《房屋拆迁安置补偿协议书》的时间为2012年4月10日，而新疆维吾尔自治区人民政府批准成立五家渠市梧桐镇的时间为2012年6月25日，上诉人在签订上述协议时并没有成立镇，故不具备行政主体资格。另外，即使上诉人是行政主体，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，上诉人也无权进行“房屋征收与补偿工作”。2、2012年4月10日上诉人委托梧桐公司与被上诉人签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，属于无效行政行为。即使属于有效行政行为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，上诉人也不是责任承担主体。本案是由第三人新天雨公司负责拆迁安置补偿和开发建设引起的纠纷，庭审中第三人也愿意承担责任，第三人新天雨公司应当是本案的责任承担主体；二、一审判决对调解协议书定性错误。2014年8月12日，102团人民调解委员会主持郝本江与第三人新天雨公司上述纠纷调解，达成的人民调解协议书,应为被上诉人与第三人新天雨公司之间达成的新的民事协议，应当看作是对原《房屋拆迁安置补偿协议书》对上诉人债务的转移，而非补充；三、一审判决对本案的定性错误，本案应当属于民事纠纷而非行政纠纷。本案涉及的纠纷应为企业主导下的商业开发行为，整个拆迁和开发建设均是企业新天雨公司起主导作用，没有行政主体参与其中，梧桐公司受上诉人的委托只是起到协助作用，本案只能是一个民事案件，或者是因无效行政行为引起的一个民事诉讼；四、上诉人享有向第三人新天雨公司追偿的权利，一审法院没有判决不当。
被上诉人李维维、郝本江辩称：102团是行政机关，承担拆迁责任，其任命梧桐公司行使拆迁职责，应向被拆迁人支付拆迁补偿款；102团是本案适格被告，一审判决诉讼主体没有错误；本案中不存在债权债务转移的问题，上诉人与新天雨公司签订的【2014】年民调字第（065）号人民调解协议书就是拆迁补偿协议；上诉人可以向新天雨公司主张追偿，上诉人的追偿权与被上诉人无关。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
原审被告梧桐公司辩称，其是受102团委托在《房屋拆迁安置补偿协议书》上加盖的印章，实际实施的是102团，故承担责任的主体不是梧桐公司；102团享有向新天雨公司追偿的权利。
原审第三人新天雨公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。
本案二审时，上诉人102团向本院提交了2012年6月25日，新疆维吾尔自治区人民政府发布的《关于同意设立五家渠市梧桐镇的批复》新证函【2012】132号文件一份，欲证明在2012年6月25日之前，102团不具备行政主体资格，本案中102团不是行政主体。被上诉人李维维、郝本江对真实性、合法性认可，对关联性不认可；原审被告梧桐公司认可该证据。本院对真实性、合法性确认，对关联性不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，兵团是党政军企合一的特殊体制，是中央对兵团履行特殊使命的制度性安排，也是兵团履行好特殊使命的根本保证。《新疆生产建设兵团关于贯彻落实〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉的指导意见(试行)》第一条第(一)款规定：兵团管辖区域内的房屋征收工作，由师(市)、团场作为征收主体，按照《条例》规定做出房屋征收决定。本案中，上诉人102团属于兵团特殊体制范围内，其为了团场小城镇化建设需要而进行的拆迁行为即是其履行行政职能的具体体现。因此上诉人102团主张其是企业不是行政机关的上诉意见，本院不予采纳。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”本案中，上诉人102团为实现公共利益或者行政管理目标，在其职责范围内与被上诉人李维维、郝本江签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》是具有行政法权利义务内容的协议，属于行政法规定的行政协议，被上诉人李维维、郝本江认为上诉人102团没有按约履行相应的义务而提起的诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围，故上诉人102团主张本案不属于行政诉讼，应是民事诉讼的上诉意见，本院不予采纳。
债务转移应当经债权人同意。上诉人102团与被上诉人李维维、郝本江签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》，是102团在行使辖区城镇化建设行政职能时所签，协议书明确约定“安置用房由甲方(102团)”提供，该协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，上诉人102团应当按约妥善提供安置用房。上诉人102团与新天雨公司签订的开发建设协议，约定案涉拆迁房屋坐落的土地由新天雨公司开发建设。102团与李维维、郝本江及新天雨公司为了落实《房屋拆迁安置补偿协议书》，在102团司法所调解下达成的调解协议，并无权利义务转让的重新约定，其内容只是对《房屋拆迁安置补偿协议书》在交房时间、面积及价格的进一步明确，且李维维、郝本江并未同意债务已转移给新天雨公司，并不构成债务转移给新天雨公司的法律后果，故上诉人关于调解协议是对《房屋拆迁安置补偿协议书》债权债务转移的上诉理由及《房屋拆迁安置补偿协议书》因违法而无效的上诉理由，本院不予采纳。上诉人102团与新天雨公司签订了开发建设协议，与本案是另一法律关系，故上诉人102团上诉主张其享有向新天雨公司追偿的权利不属本案审理范围，102团可依据协议向新天雨公司另行主张。
综上，上诉人102团的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人新疆生产建设兵团第六师102团负担。
本判决为终审判决。
审判长赵群
审判员渠源
审判员刘新建
二○一八年八月六日
书记员张晓庆
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