＼n贵州省贵阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）筑少民终字第19号＼n上诉人（原审原告）唐某某，男，汉族。＼n法定代理人唐某甲，男，1981年6月6日出生，汉族，系唐某某之父。＼n委托代理人郭范，贵州圣伦达律师事务所律师。＼n委托代理人沈三，贵州圣伦达律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）贵阳市白云区某某幼儿园，住所地贵阳市白云区建设路30号。＼n法定代表人刘栋贤，女，该园园长。＼n委托代理人张元文，贵阳市白云区艳山红镇法律服务所法律工作者。＼n委托代理人张庆，贵阳市白云区艳山红镇法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审被告）蒋某，男，汉族。＼n法定代理人蒋某某，男，1979年10月15日出生，汉族，系蒋某之父。＼n法定代理人张某某，女，1981年9月15日出生，汉族，系蒋某之母。＼n上诉人（原审原告）唐某某与上诉人（原审被告）贵阳市白云区某某幼儿园（以下简称某某幼儿园）、原审被告蒋某生命权、健康权、身体权纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2013年12月10日作出（2013）白民初字第1061号民事判决。原审原告唐某某、原审被告某某幼儿园不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭于2014年3月27日公开开庭进行了审理，上诉人唐某某的法定代理人唐某甲、委托代理人郭范、沈三、上诉人某某幼儿园的委托代理人张庆、被上诉人蒋某的法定代理人蒋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原判查明：2012年11月21日上午11时许，原告唐某某在被告某某幼儿园上课期间，被同班小朋友即本案被告蒋某伸脚绊倒在地，导致原告唐某某受伤。原告唐某某受伤后，被送往贵阳白志祥骨科医院住院治疗至2012年12月3日出院。经该院诊断为：唐某某因摔倒导致右孟氏骨折，右桡神经损伤，右肘软组织损伤。2013年2月18日，原告再次进入贵阳白志祥骨科医院治疗，于同年3月3日出院。原告唐某某两次住院治疗共计25天，共花医疗费17900元，该费用已由被告某某幼儿园向贵阳白志祥骨科医院支付。2013年5月22日，贵阳医学院法医鉴定中心在《鉴定意见书》中提出鉴定意见为：（一）、唐某某因外伤致其右上肢损伤属九级伤残；（二）、三期评定为：休息期为90日、营养期为60-90日、护理期为30-60日。由于原、被告为赔偿问题达不成协议，故原告提起诉讼。审理中，被告某某幼儿园对贵阳医学院法医鉴定中心作出的原告唐某某的伤残等级不服，申请法院委托鉴定机构重新鉴定。2013年9月17日，贵州警官职业学院司法鉴定中心根据法院的委托，依法作出原告唐某某的伤残等级为十级伤残的鉴定。原告为此支付检查费300元，被告某某幼儿园支付鉴定费700元。审理中另查明，2011年3月至今，原告唐某某与其父母居住于贵阳市某区。在原告受伤住院期间，由其父母进行护理。＼n上述事实，有原、被告的陈述和原告提交的户口簿、疾病证明书、住院病历、鉴定意见书、司法鉴定意见书、证明、医疗发票、照片、证人证言及本院依职权调查的调查笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，予以采信，作为本案的定案依据。＼n原判认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民民事权益的，应当依法承担侵权责任。对于无民事行为能力人受到损害的学校责任，适用过错推定原则。本案中，被告蒋某在上课期间伸脚将原告唐某某绊倒，导致原告唐某某摔伤，有医疗机构的诊断证明、司法鉴定结论和证人证言等在卷相互印证，说明原告唐某某因被告蒋某的行为导致其伤害的事实客观存在，故本案所涉赔偿义务主体应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不应承担责任”的规定，原告唐某某在被告某某幼儿园学习、生活期间受到人身损害，被告某某幼儿园作为教育机构，在不能举证证明其尽到了教育、管理职责的情况下，应推定其有过错，并应承担相应的赔偿责任。审理中，被告某某幼儿园虽主张“其尽到了教育、管理职责，在原告唐某某受伤时无任何过错，不应承担责任”，但被告某某幼儿园所提供的证据和法院依职权调查的证据不能证明其已经尽到了教育、管理职责，故被告某某幼儿园应当对原告的损害承担赔偿责任。＼n关于被告蒋某是否应承担赔偿责任的问题。本案中，被告蒋某的监护人和被告某某幼儿园均承担的是替代责任，采用的是过错推定原则。按照法律规定，无民事行为能力人受到损害的学校责任和监护人赔偿责任，只能根据案情在二者之间进行选择。就本案而言，如果被告某某幼儿园能够证明其尽到了教育、管理职责。那么，被告蒋某的监护人就应当承担因蒋某的行为所导致的赔偿责任。如果被告某某幼儿园不能证明其尽到了教育、管理职责，就应当承担因蒋某的行为所导致的赔偿责任。现被告某某幼儿园不能证明其已经尽到了教育、管理职责，因此，被告蒋某的监护人就不应再承担赔偿责任。现原告唐某某的委托代理人主张本案适用按份责任，没有法律依据，且与《侵权责任法》关于无民事行为能力人受到损害的学校责任的立法精神和宗旨相悖，故对其提出的由被告蒋某的监护人和被告某某幼儿园承担按份赔偿责任的主张，理由不充分，不予支持。审理中，原告的委托代理人提出由被告某某幼儿园承担主要责任的主张，是其真实意思表示，从其自愿，故被告某某幼儿园仅应向原告承担80%的赔偿责任。＼n关于原告唐某某提出的各项赔偿请求，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。其中：1、医疗费，原告在鉴定过程中所支付的医疗费，应凭票据赔偿，其金额为300元；2、住院伙食补助费，原告住院25天，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天进行计算，其金额为：30元／天×25天=750元；3、营养费，原告住院治疗的医院出具了需加强营养的意见，且鉴定机构出具了营养期为60-90日的鉴定意见，故酌情按营养期75日计算营养费为：30元／天×75天=2250元；4、护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院治疗期间确需人护理，根据鉴定机构出具的护理期为30-60日的鉴定意见酌情判决。因原告未提供证据证明护理人员的实际收入，参照上年度居民服务及其他服务业职工平均工资22243元／年÷12月÷21.57天=85.22元／天的标准计算，故原告的护理费计算为：85.22元／天×45天=3834.9元；5、交通费，原告唐某某受伤后，其亲属为处理此事故和护理原告唐某某期间必然产生交通费，应当予以赔偿。但由于被告某某幼儿园已经支付了部分交通费，故酌情判决支持300元；6、残疾赔偿金，原告的伤残等级为十级，且原告随父母从2011年3月起一直居住在贵阳市某区的辖区内，故对其残疾赔偿金应按照贵州省2012年度城镇居民人均可支配收入18700.51元／年计算，故原告的伤残赔偿金为：18700.51元／年×20年×10%=37401.02元；7、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害赔偿应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院地的平均生活水平等因素确定。本案原告伤残为十级，因此次事故给原告造成了一定的精神损害，应当予以抚慰和赔偿，故根据本案实际酌情判决支持5000元。对原告唐某某主张的休息期间的护理费7961.25元的问题，因该请求没有法律依据，故不予支持。综上所述，原告唐某某应获得的各项赔偿共计人民币49836元。其中：被告某某幼儿园应赔偿的金额为39869元。被告蒋某的法定代理人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。＼n据此，原判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、由被告贵阳市白云区某某幼儿园于本判决生效之日起十五日内赔偿原告唐某某医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币39869元；二、驳回原告唐某某的其他诉讼请求。案件受理费人民币2338元，减半收取1169元，由原告唐某某的法定代理人负担701元，由被告贵阳市白云区某某幼儿园负担468元。＼n一审宣判后，原审原告唐某某不服，以“一审判决未判决蒋某承担责任，遗漏其一审的诉讼请求，要求改判蒋某赔偿9967元、某某幼儿园赔偿39869元”等为由向本院提起上诉。＼n原审被告某某幼儿园不服，以“一审判决未判决蒋某承担赔偿责任错误，幼儿园已尽到教育、管理职责，对损害发生无过错，应依法判决认定幼儿园不承担对唐某某的赔偿责任”等为由向本院提起上诉。＼n二审审理中，被上诉人（原审被告）蒋某的法定代理人蒋某某提出“我把小孩交给某某幼儿园管理，出事应当由某某幼儿园承担责任，我方不应当承担任何赔偿责任”的答辩意见。上诉人唐某某的委托代理人提出“某某幼儿园不能证明其尽到合理的教育、管理义务，应当按照《侵权责任法》第三十八条的规定承担本案主要赔偿责任，蒋某绊倒唐某某致唐某某受伤，其监护人应当承担本案的次要赔偿责任；唐某某主张的各项赔偿请求数额符合法律规定，应当予以支持”的代理意见。上诉人某某幼儿园的委托代理人提出“某某幼儿园已尽到教育、管理职责，不应承担赔偿责任；一审未判决直接侵权任蒋某承担赔偿责任不当”的代理意见。＼n二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。＼n本案事实有唐某某及其父唐某甲在贵阳市某社区居住的证明、蒋某及其父母、家人的户籍登记证明、户口簿、蒋某在某某幼儿园学习的入学证明、唐某某在白志祥骨科医院二次进行手术治疗的入院记录、住院病案首页、手术记录、出院记录、影像检查报告单、医疗诊断票据、某某幼儿园教室照片、出庭证人江慧证言、法院依职权调取的证人刘某某、程某某、徐某某、王某某的证言、贵阳医学院法医司法鉴定中心制作的贵医司法鉴定中心（2013）临鉴字第1469号法医临床鉴定意见书、贵州警官职业学院司法鉴定中心制作的贵警院司鉴中心（2013）法临鉴字第1041号法医临床学司法鉴定意见书等证据在卷佐证。上述证据经一审庭审、二审庭审质证，证据间能相互印证，本院依法予以确认。＼n二审审理期间，经本院组织双方当事人进行调解，未能达成调解协议。＼n本院认为，公民的生命、健康受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，幼儿园、学校及其他教育机构对未成年学生承担的是教育管理责任，而非监护责任。《中华人民共和国侵权责任法》第＼njavascript：SLC（125300，6）六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，该法第三十八条规定：“无民事行为能力人在＼nfile：／／／C：＼＼Documents%20and%20Settings＼＼Administrator＼＼Local%20Settings＼＼Temporary%20Internet%20Files＼＼Content.IE5＼＼EZFSWNIP＼＼唐朝伟诉蒋骑、白云共大幼儿园生命权、身体权、健康权纠纷一案二审民事判决书（少年庭生效文书上网2014－4雷）%5b1%5d.doc幼儿园、学校或者其他＼nfile：／／／C：＼＼Documents%20and%20Settings＼＼Administrator＼＼Local%20Settings＼＼Temporary%20Internet%20Files＼＼Content.IE5＼＼EZFSWNIP＼＼唐朝伟诉蒋骑、白云共大幼儿园生命权、身体权、健康权纠纷一案二审民事判决书（少年庭生效文书上网2014－4雷）%5b1%5d.doc教育机构学习、生活期间受到人身损害的，＼nfile：／／／C：＼＼Documents%20and%20Settings＼＼Administrator＼＼Local%20Settings＼＼Temporary%20Internet%20Files＼＼Content.IE5＼＼EZFSWNIP＼＼唐朝伟诉蒋骑、白云共大幼儿园生命权、身体权、健康权纠纷一案二审民事判决书（少年庭生效文书上网2014－4雷）%5b1%5d.doc幼儿园、学校或者其他＼nfile：／／／C：＼＼Documents%20and%20Settings＼＼Administrator＼＼Local%20Settings＼＼Temporary%20Internet%20Files＼＼Content.IE5＼＼EZFSWNIP＼＼唐朝伟诉蒋骑、白云共大幼儿园生命权、身体权、健康权纠纷一案二审民事判决书（少年庭生效文书上网2014－4雷）%5b1%5d.doc教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”。无民事行为能力人或者限制行为能力人在幼儿园、学校及其他教育机构学习、生活期间，受到他人损害，应由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学习及其他教育机构未尽到相关管理责任的，亦应承担与其过错相应的赔偿责任。＼n本案中，受害人唐某某和侵权人蒋某事发时均不满6周岁，均系不满10周岁的未成年人，属无民事行为能力人。事发时，唐某某、蒋某二人均就读于上诉人某某幼儿园，幼儿园对学生在园学习、生活期间，依法负有对学生的教育、管理和保护责任与义务。唐某某在某某幼儿园课堂学习期间受到损害，而某某幼儿园并不能证明其尽到了职责范围内的相关义务，对其因未尽到完全的责任与义务导致学生在幼儿园学习、生活期间受到侵害、产生损失的，依法应当承担与其过错相当的赔偿责任；蒋某是直接侵害人，唐某某所受损害系蒋某的过失行为直接导致，也应承担相应的责任，因蒋某系未成年人，其责任应由其监护人（其父蒋某某、其母张某某）承担。原判决认定蒋某的监护人不承担赔偿责任不当，本院依法予以纠正。上诉人唐某某及上诉人某某幼儿园所提“一审判决未判决蒋某承担责任不当”的上诉理由成立，本院依法予以支持。但上诉人某某幼儿园所提“幼儿园已尽到教育、管理职责，对损害发生无过错，应依法判决幼儿园不承担对唐某某的赔偿责任”的上诉理由、委托代理人的代理意见及被上诉人蒋某的法定代理人蒋某某所提“我把小孩交给某某幼儿园管理，出事应当由某某幼儿园承担责任，我方不应当承担任何赔偿责任”的答辩意见不能成立，本院依法不予采纳。根据本案实际及某某幼儿园、蒋某对损害发生分别存在的过错大小，本院认定应由某某幼儿园承担唐某某损失的70％，由蒋某承担30％为宜，蒋某的责任由其监护人蒋某某、张某某承担。＼n原审判决确认上诉人唐某某的损失为：医疗费300元、住院伙食补助费750元、营养费2250元、护理费3834.9元、交通费300元、残疾赔偿金37401.02元、精神损害抚慰金5000元，共计人民币49836元。以上损失项目及金额符合案件事实及法律规定，二审审理期间，各方当事人对上述损失的计算亦无异议，本院予以确认。本院确定由被上诉人蒋某的监护人承担30%的责任，即14950.8元，由上诉人某某幼儿园承担70％的责任，即34885.2元。＼n综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2013）白民初字第1061号民事判决第二项，即：二、驳回原告唐某某的其他诉讼请求。＼n二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2013）白民初字第1061号民事判决第一项，即：一、由被告贵阳市白云区某某幼儿园于本判决生效之日起十五日内赔偿原告唐某某医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币39869元。＼n三、上诉人（原审被告）贵阳市白云区某某幼儿园于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人（原审原告）唐某某各项损失共计人民币34885.2元。＼n四、被上诉人（原审被告）蒋某的法定代理人蒋某某、张某某于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人（原审原告）唐某某各项损失共计人民币14950.8元。＼n如果贵阳市白云区某某幼儿园、蒋某的法定代理人蒋某某、张某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费2338元，减半收取1169元，由贵阳市白云区某某幼儿园负担818.3元，由蒋某的法定代理人蒋某某、张某某负担350.7元；二审案件受理费2338元，由贵阳市白云区某某幼儿园负担1636.6元，由蒋某的法定代理人蒋某某、张某某负担701.4元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长雷让＼n审判员范红彬＼n代理审判员罗素芬＼n二〇一四年四月十四日＼n书记员田由庆