浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙湖行终字第76号
上诉人（原审原告）北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区大瓦窑村319号。
法定代表人包伟大，该公司董事长。
委托代理人王双，浙江商褀律师事务所律师。
委托代理人何鑑文，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市住房和城乡建设局，住所地浙江省湖州市吴兴区莲花庄路137号。
法定代表人李全明，该局局长。
委托代理人张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
委托代理人朱汉峰，该局工作人员。
原审第三人浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区红旗路1789号。
法定代表人王仲元，该公司董事长。
委托代理人疏仁权，该公司职工。
委托代理人沈小平，浙江家本律师事务所律师。
上诉人北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司与被上诉人湖州市住房和城乡建设局、原审第三人浙江湖州市建工集团有限公司城建行政行为一案，不服德清县人民法院（2015）湖德行初字第21号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于9月18日公开开庭审理了本案。上诉人北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司（以下简称新燕装饰公司）的委托代理人王双、何鑑文，被上诉人湖州市住房和城乡建设局（以下简称湖州市住建局）的委托代理人朱汉峰、张光亮，原审第三人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称湖州建工公司）的委托代理人疏仁权、沈小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2013年10月25日16时左右，位于湖州经济技术开发区康山街道的湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程发生一起高处坠落事故，造成2人死亡。事故发生后，湖州市开发区管委会于2013年10月29日成立由区安监局牵头，区建设局、区纪委、区监察分局、区公安分局、开发区工会、康山街道办事处以及市建设局、吴兴区检察院等单位人员组成的“10·25”安全生产事故联合调查组，开展事故调查。湖州市住建局参与事故调查组的事故调查，依法调取了新燕装饰公司浙江分公司所提交的工程招投标文书、三方承包协议、施工方案及安全检查记录、日记等相关材料。并同时对新燕装饰公司项目负责人卢亚伟及其他事故相关人员调查询问。后“10·25”安全生产事故联合调查组于2014年2月14日作出湖集（开）委（2014）17号《湖州南太湖产业集聚区管理委员会湖州经济技术开发区管理委员会关于同意湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程“10·25”安全生产事故调查报告的批复》（以下简称《“10·25”安全生产事故调查报告的批复》），查明下列事实：湖州悦文商业综合用房项目工程于2010年7月15日由发包方（即甲方）湖州悦文置业有限公司组织邀请招标。2010年8月6日施工总承包方（即乙方）湖州建工公司中标，2010年8月17日取得《建筑工程施工许可证》（编号：330502201008170101），监理单位为浙江东南建设管理有限公司。2013年2月甲方将湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程指定发包给分包方（即丙方）新燕装饰公司浙江分公司，三方签订了施工承包合同协议。2013年10月25日7时30分左右，在湖州悦文商业综合用房项目现场，新燕装饰公司组织工人开始进行外墙装饰工程施工作业，16时靠东边的一台吊篮上的一根工作钢丝绳突然断裂，而正在吊篮内从事外墙石材干挂作业的两名工人冉玉林和王万成因未有安全保护措施，直接从17楼高度的吊篮内坠落至6层裙房屋面。经120抢救无效，两人已当场死亡。调查组认为：新燕装饰公司未有效落实安全生产管理职责，日常安全生产管理工作开展不力，安全生产教育不到位、设备管理混乱、现场巡查走过场，致使事故隐患长时间存在，对事故发生负直接管理责任。2014年8月8日，湖州市住建局在湖州市建设信息网上作出湖建市公告（2014）005号公示。新燕装饰公司不服，诉至原审法院。
原审法院还认定，湖州市住建局于2014年8月8日在湖州市建设信息网上作出湖建市公告（2014）005号《北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司不良行为公示》，认定新燕装饰公司承建的湖州市经济技术开发区湖州悦文商业综合用房项目酒店幕墙工程的市场行为不够规范。因2013年10月25日在实施外墙石材干挂作业过程中发生一起死亡2人的高处坠落事故。湖州市住建局将新燕装饰公司及其项目负责人卢亚伟进行不良行为记录，且公示12个月（自2014年8月9日至2015年8月8日），并清退出湖州市场。
原审法院认为，第一，依据《建设工程质量管理条例》第四条、《浙江省建筑业管理条例》第五条规定，本案湖州市住建局作为湖州市人民政府建设行政主管部门依法负有对湖州市行政区域内的建筑业管理工作的职权。原建设部《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法（试行）》第一条、第二条规定，建设行政主管部门应当“对从事新建、扩建、改建房屋建筑工程和市政基础设施工程建设活动的建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和施工图审查机构、工程质量检测机构、监理单位违反法律、法规、规章所规定的质量责任和义务的行为，以及勘察、设计文件和工程实体质量不符合工程建设强制性技术标准的情况”予以记录。故本案被告有权对违反法律规定的质量责任和义务的建设工程质量责任主体和有关机构进行不良记录。第二，本案中湖州市住建局在涉案事故发生后，参与“10·25”安全生产事故联合调查组的事故调查，依职权调取了新燕装饰公司浙江分公司所提交的工程招投标文书、三方承包协议、施工方案及安全检查记录、日记等相关材料，并同时对新燕装饰公司项目负责人卢亚伟及其他事故相关人员制作询问笔录。湖州市住建局依据上述证据，结合“10·25”安全生产事故联合调查组的事故报告综合认定新燕装饰公司在负责组织实施湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程时，未尽到安全生产管理职责，导致事故发生。原审法院认为，湖州市住建局在事故调查过程中，向新燕装饰公司调查取证，新燕装饰公司在此过程中并未提出任何异议，湖州市住建局依据上述证据认定事实，并无不当。对于新燕装饰公司所诉称的其在事故处理过程中，系配合湖州市住建局伪造工程招投标文书、三方承包协议、施工方案及安全检查记录、日记等相关材料，且提出对上述材料的盖章形成时间进行鉴定。原审法院认为，湖州市住建局在依职权向新燕装饰公司调查取证时，新燕装饰公司已经履行了如实陈述、提交证据等配合调查取证的义务，将其所知晓的涉案事实告知湖州市住建局。湖州市住建局依据新燕装饰公司和其他当事人的陈述以及新燕装饰公司所提交的证据材料，综合认定了案件事实。新燕装饰公司在庭审中对在湖州市住建局前期调查阶段自己所提供的证据及所作陈述的真实性全部予以否定。但新燕装饰公司并无证据表明湖州市住建局获得该证据系非法取得，也未有其他证据能够足以推翻之前所陈述的事实，故原审法院对新燕装饰公司要求其前期在行政调查阶段所提供的所有证据进行鉴定的申请不予准许，对新燕装饰公司之主张不予采信。第三，本案新燕装饰公司在负责组织实施湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程时，未依法依约履行安全生产管理职责，造成两人死亡的安全事故，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第五条、第四十七条，《浙江省建筑业管理条例》第四十六条等有关规定。湖州市住建局适用原建设部《建筑市场诚信行为信息管理办法》第八条、第十条、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》第十条、第十二条、第十三条以及《湖州市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第七条、第九条规定，对新燕装饰公司和项目负责人卢亚伟给予不良行为记录和公示适用法律并无不当。第四，关于被诉行政行为程序是否合法。原审法院认为湖州市住建局对新燕装饰公司进行不良行为公示的行为系行政主管机关对建筑市场主体违法违规行为的一种记录和客观反映，是对已经发生的事实和行为进行的信息公开，不属于行政处罚。新燕装饰公司认为该公示行为系行政处罚的理由并不充分，不予支持。但依据《湖州市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第十一条规定，湖州市住建局在对不良行为进行记录与公示时，应当书面告知该不良行为责任主体或从业人员。湖州市住建局并未按照上述规定履行了向新燕装饰公司书面告知的义务。因此，湖州市住建局上述公示程序轻微违法，但对新燕装饰公司权利不产生实际影响。综上，湖州市住建局被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确。但程序轻微违法，对新燕装饰公司权利不产生实际影响。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：确认被告湖州市住房和城乡建设局于2014年8月8日在湖州市建设信息网上作出的湖建市公告（2014）005号《北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司不良行为公示》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告湖州市住房和城乡建设局负担。
上诉人新燕装饰公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定上诉人提交的证据2结算单、发票与本案无直接关联性错误。一审法院认定涉案幕墙工程实际由上诉人施工，依据的主要证据是被上诉人提供的2013年2月的三方协议，该协议规定：本工程一切物料均由丙方负责供应，材料采购合同由丙方自行签订。而上诉人的证据2能证明幕墙工程的材料均为第三人湖州建工公司购买。2、一审法院对上诉人提交的证据3《请求重新调查的报告》等不予认定错误。在本案安全生产事故联合调查组作出最终调查报告前，上诉人已努力还原事实真相，向相关部门提交材料，要求重新调查。3、一审法院认定被上诉人提交的证据4-15能够形成有效的证据链错误。对于证据4-15，上诉人认为均为事故发生后伪造，从印章的形成时间、工作人员的签名真伪、《商务标》的落款时间及上诉人分公司账户还未设立等均能判断。4、一审法院认定证据17能证明第三人湖州建工公司主张错误。第三人湖州建工公司提交的证据17与被上诉人提交的证据《调查笔录》内容相悖，且第三人庭审陈述与证据17相矛盾。对于涉案幕墙工程是否进行过招投标，第三人和被上诉人的表述前后矛盾。5、一审法院对上诉人在庭审中提交的部分证据在判决书中未予体现。上诉人在庭审中提交2014年8月20日《湖州悦文商业综合用房外墙装饰工程施工合同》，一审判决书中未予体现。该证据可证明2013年2月的三方协议虚假，原三方协议是为配合事故处理伪造。上诉人还提交了一份缴纳保险员工名单，两名死者均由第三人湖州建工公司投保，并与之建立劳动合同。6、一审法院通过对证据的认定得出的事实错误。一审法院对证据的真实性未作审核，未对基本事实进行调查，在错误的书面证据上得出错误的事实认定。7、一审法院未支持上诉人要求鉴定及调查取证的申请错误。工程款的走向，工程款的申请人，死亡员工的投保、理赔情况，书面证据上印章的实际形成时间，签名的真伪，包括向业主单位、招投标代理公司、监理单位调查情况等，上诉人申请法院进行调查或调取证据，一审法院未予采纳。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为该行政行为不属于行政处罚错误。被上诉人湖州市住建局作出的行政行为不仅包括了不良行为记录，还包括把上诉人清退出湖州市场，属于责令停产停业，是行政处罚的一种。2、一审法院认为程序轻微违法，对权利不产生实际影响，仅按《行政诉讼法》第七十四条作出确认违法判决错误。本案不属于程序轻微违法，被上诉人湖州市住建局完全没有履行告知程序，不是告知程序有瑕疵，属于完全违反了法定程序，被诉行政行为应当被撤销。请求二审法院：1、撤销（2015）湖德行初字第21号行政判决，依法改判撤销被上诉人湖州市住建局2014年8月8日作出的不良行为公示。2、本案诉讼费用由被上诉人湖州市住建局承担。
被上诉人湖州市住建局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。根据上诉人提出的事实理由，一是认为上诉人不是湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程的施工人，二是认为不良行为公示就是行政处罚。被上诉人认为，关于涉案幕墙工程的施工情况，2012年10月10日盖有上诉人浙江分公司公章的招标投标材料，幕墙工程专项施工方案及论证会参加人员签到单、会议记录能说明涉案幕墙工程的施工招标、方案提出及论证，上诉人都是参与的。被上诉人与联合调查组向上诉人工作人员卢亚伟作的调查笔录，也指向涉案幕墙工程施工单位就是新燕装饰公司。针对上诉人提出的六个小点的具体问题，被上诉人认为，1、上诉人在一审中提交的发票、清单，被上诉人无法确认其来源和真实性，也与本案没有直接的利害关系。2、认为一审法院不予认定《请求重新调查的报告》正确，在一审中，被上诉人已提交了联合调查组的批复、调查报告及相关调查证据，上诉人认可是自己在做涉案幕墙工程，但在一审时上诉人提出证据是伪造的，法院是对被上诉人作出行为行为合法性进行审查，要求法院查明显然是要求法院代为行政机关职责，法院不予支持是正确的。3、据被上诉人在一审中提交的证据看，有上诉人签订的施工合同、上诉人参与的招投标、方案论证、事故发生后承认当天系上诉人在施工，联合调查组对事故作出的调查结论意见，一审法院认定被上诉人提交的证据4-15合法有效符合法律规定。4、证据17能够证明上诉人参与了涉案幕墙工程的招投标和施工，都有上诉人公司的签字盖章。5、上诉人提交的不是证据当然判决书上不会体现。6、关于鉴定要求，所要鉴定的系上诉人自己认可的，现没有充足的理由推翻自己陈述的事实，故不予鉴定是合法的。关于不良行为公示是否行政处罚的问题。被上诉人认为，不良行为公示不是行政处罚而是一个不良记录，相关的依据有建筑市场诚信行为信息管理办法、施工单位不良行为记录认定标准、建设工程质量主体和有关机构不良记录管理等一系列的规范来作出的认定。湖州市建筑施工企业进湖登记管理办法中有规定不良行为的公示，而非行政处罚。
原审第三人湖州建工公司答辩称，一、涉案幕墙工程施工方就是上诉人，有招投标文件、专项施工方案、联合调查组作出的调查结论等证据予以充分印证。人民法院审理案件是以证据链为判决的依据，对于实际中形成的瑕疵，不影响本案的事实。联合调查组的调查结论，是众多行政机关在长时间内经大量工作、调查取证下作出的结论，应当予以相信。二、本案中行政行为的相对方是被上诉人湖州市住建局和上诉人新燕装饰公司，与第三人湖州建工公司没有直接的利害关系，将其列为第三人不符合法律规定。三、原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。
在二审期间，上诉人新燕装饰公司为证明涉案幕墙工程的开工时间及实际施工方不是新燕装饰公司，申请证人侯某出庭作证。证人侯某当庭陈述，其系湖州悦文商业综合用房工地的架子工，自己组织八十余名工人进行施工。涉案幕墙工程开始施工时间可能是2012年12月或2013年2、3月份，其并不知道涉案幕墙工程施工方是哪家单位，也不知道发生事故的两名工人是哪家单位的。卢亚伟原来不认识，现在知道是新燕装饰公司的。在一个月前，听别人说卢亚伟签了合同，但干活的人是湖州悦文商业综合用房项目老板自己安排的。被上诉人湖州市住建局质证认为，上诉人所指向的证明对象证人是听来的，自己并不清楚，不能作为证据使用。原审第三人湖州建工公司质证认为，该证人证言没有法律效力，其听说情况不能与其他证据相印证。本院经审核认为，证人侯某的证言不能达到上诉人新燕装饰公司的证明目的。
各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
二审庭审中，各方当事人围绕被上诉人湖州市住建局作出不良行为记录与公示认定的事实是否清楚及程序是否合法、原审判决认定事实、适用法律是否正确等审理重点进行了质证和辩论。
本院认为，本案系上诉人新燕装饰公司不服被上诉人湖州市住建局作出的不良行为记录与公示所提起的行政诉讼。根据《建设工程质量责任主体和有关机构不良行为记录管理办法﹥（试行）》和《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》的规定，湖州市住建局作为本行政区域的建设行政主管部门具有将记入信用档案的不良行为，根据其情节和性质，经审查后在市建设信息网上予以公示的职责。
根据《湖州市建设市场不良行为记录与公示暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第六条第15项规定，建设市场各方责任主体和从业人员不良行为包括下列行为：发生了工程质量、安全事故；发生事故后瞒报、谎报、拖延报告及破坏事故现场、阻碍事故调查的行为。《暂行办法》第七条还规定，建设市场各方责任主体或从业人员不良行为应经过下列文书之一认定：（一）已生效的行政处罚决定书；（二）已生效的判决书或仲裁裁决书；（三）市（区）建设局及有关职能部门、机构签发的责令（局部）暂停施工令或整改通知书；（四）自然人、法人或社会组织投诉、举报并经有关职能部门或机构查证属实的材料；（五）其它具有法律约束力的文件或经有关职能部门、机构查证属实的材料。本案中，被上诉人湖州市住建局依据《“10·25”安全生产事故调查报告的批复》所认定的事实，对上诉人新燕装饰公司的不良行为进行记录与公示，具有事实依据。《“10·25”安全生产事故调查报告的批复》系经湖州南太湖产业集聚区管理委员会和湖州经济技术开发区管理委员会批复同意，具有公定力，且无相应证据证明系无效行政行为。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项的规定，被上诉人湖州市住建局提交的《“10·25”安全生产事故调查报告的批复》具有证据的证明力。上诉人新燕装饰公司针对《“10·25”安全生产事故调查报告的批复》的事实认定所提出的调查取证、鉴定申请，人民法院不予准许。为此，本院通知上诉人新燕装饰公司来院予以释明。根据《暂行办法》第十一条规定，湖州市住建局在对不良行为进行记录与公示时，应当书面告知该不良行为责任主体或从业人员，但被上诉人湖州市住建局没有履行书面告知的正当程序，原审法院已判决确认被上诉人湖州市住建局于2014年8月8日在湖州市建设信息网上作出的湖建市公告（2014）005号《北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司不良行为公示》的行政行为违法。原审判决认定事实清楚，对证据的审核认定正确，审判程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
代理审判员 许婷婷
代理审判员 沈 屹
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 凌烈妮