福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终302号
原公诉机关福建省清流县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄四清，男，1965年6月15日出生于福建省清流县，汉族，大专文化，原清流县森林公安分局刑警大队民警，住福建省清流县。因涉嫌犯受贿罪、徇私枉法罪，于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
辩护人唐福勇，福建归化律师事务所律师。
福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人黄四清犯贪污罪、徇私枉法罪一案,于2016年11月11日作出（2016）闽0423刑初37号刑事判决，原审被告人黄四清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贪污
2010年下半年，罗周桂、李春海在清流县李家乡河背村乌里坑看中一块空地想建设猪场后，罗周桂上来清流向应建翔汇报，事后应建翔下去李家乡看过所选地点，认为罗周桂、李春海所选的地点可以建设猪舍，应建翔、罗周桂、李春海、黄四清共同出资于2010年9月15日注册成立旺隆公司，其中罗周桂、李春海各出资15万元，应建翔出资10万元搭在罗周桂的股份上，黄四清2010年9月7日出资10万元搭在李春海的股份上且黄四清明知所成立的旺隆公司只是一块空地，不具备申报项目补贴的条件。旺隆公司成立后，旺隆公司以该空地的名义向上申报生猪标准化规模养殖项目补助，2010年9月30日旺隆公司用虚假的材料获得清流县水产局、发改局的审核通过，并列入项目储备向上申报。罗周桂、李春海、应建翔、黄四清所出资的注册资金在2010年10月14日收回。2011年6月3日，因旺隆公司申报项目需要配套资金，要在信用社开具存款证明，黄四清出资10万元并于当月8日收回。2011年年底，旺隆公司所找的林地系生态公益林、找河背村租赁的土地系基本农田，没有外商来投资，需要自己投入资金建设，黄四清得知该情况后提出退股，并提出项目资金下来后，要分点“利息”给他。2012年7月，该公司申请的项目被纳入项目投资计划并下达项目资金。在旺隆公司申请拨付项目资金时，应建翔利用验收生猪标准化规模项目建设的职务便利，将未进行任何建设的旺隆公司申报生猪标准化规模养殖项目借用李春海的春平公司给予验收通过，项目资金分三批拨付至旺隆公司。2013年2月，在第二期项目资金35万元下达以后，李春海和罗周桂到黄四清家中分给黄四清项目资金1万元。案发后，黄四清已向清流县纪律检查委员会退交赃款1万元。
二、徇私枉法
2010年9月15日，为骗取生猪标准化建设规模养殖场项目资金，被告人罗周桂、李春海与应建翔共谋，在清流县李家乡河背村乌里坑对面租的一块空地注册成立旺隆公司用以申报项目资金，该公司股份由罗周桂、李春海、应建翔及黄四清占有。为扩大规模使旺隆公司以更有利的条件引进外商投资，李春海通过黄四清，问黄四清如何将旺隆公司注册地块边上的林地推掉，应当如何处理。黄四清告知李春海应以李春海和罗周桂两个人的名义分别推，各自所推面积不要超过5亩，以免被追究刑事责任。2011年1月15、16日，李春海就按黄四清授意的方式以他和罗周桂的名义各推了两片林地并在同年3月向灵地森林派出所报案，灵地森林派出所受理后，黄四清、陈某和李家林业站的林业技术人员洪某、肖某在李春海现场指认他和罗周桂擅自改变用途的林地边界状况后，林业技术人员洪某、肖某根据GPS定位测量被毁坏林地面积进行测算，李春海非法占用的林地面积4.1亩、罗周桂非法占用的林地面积4.6亩后，灵地森林派出所在同年4月7日，分别对李春海、罗周桂作出责令限期恢复原状以及分别处27,333.50元、30,666.80元的罚款，同年4月8日李春海、罗周桂分别缴纳罚款1万元。经福建闽林司法鉴定中心鉴定，清流县李家乡河背村乌里坑对面山场被开挖位置位于017林班05大班050小班范围内，地类为林分，属国家级生态公益林，林种为水源涵养林，被开挖有林地共计5.68亩。
2015年8月24日，清流县纪律检查委员会根据掌握的线索通过清流县公安局森林分局局长通知黄四清到清流县纪律检查委员会纪检监察办公室接受调查，黄四清主动找到纪委办案人员。2015年8月27日，清流县纪律检查委员会将黄四清涉嫌违法的线索移送清流县人民检察院反贪污贿赂局。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人林某、李某、肖某、洪某、陈某证言；《关于上报清流县2011年生猪标准化规模养殖场储备项目的请示》、2011年清流县生猪标准化规模养殖场（小区）储备项目汇总表、申报2011年生猪标准化规模养殖场储备材料、关于对清流县旺隆农渔牧综合开发有限公司申报2011年生猪标准化规模养殖场储备项目实地审核意见、公示证明复印件、证明，企业名称预先核准通知书、企业名称预先核准审核表、申请书、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、董事、监事、经理信息，企业法人营业执照、组织机构代码证，司法会计鉴定书，旺隆公司、罗周桂、李春海存款明细账、福建省农村信用合作社储蓄存款凭证，动物防疫合格证、种畜禽生产经营许可证、畜禽养殖代码证、清流县畜禽养殖场备案表，《关于转下达生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目2012年中央预算内投资计划的通知》，福建省2012年生猪标准化建设规模养殖场（小区）建设项目验收表，《关于转拨李家旺隆农渔牧公司生猪标准化建设中央预算内资金的函》、预算拨款凭证、清流县财政性基本建设资金拨款申请表、2012、2013年度经建口单位拨款表（省市专项），罗周桂与李春海对账材料，林业行政处罚立案登记表、林业行政处罚意见书、福建省行政罚款收据、现场勘查笔录、现场询问笔录、辨认笔录、林业技术鉴定书、李春海擅自改变林地位置图，《立案决定书》，森林派出所工作职责、《职务任免的通知》、干部履历表、干部任免审批表，到案情况说明、破案经过等书证；同案人李春海、罗周桂、应建翔的供述、被告人黄四清供述等证据证实。
原判认为，被告人黄四清利用应建翔负责申报、监督、验收国家生猪标准化规模养殖补贴项目的职务便利，伙同应建翔等人骗取国家生猪标准化规模养殖补贴项目资金80万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人黄四清明知罗周桂、李春海的行为已涉嫌构成犯罪而故意包庇不使他们受到刑事处罚，其行为已构成徇私枉法罪。在共同犯罪中，被告人黄四清伙同他人参与骗取国家生猪养殖补贴，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。案发后，被告人黄四清退清赃款，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄四清犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金20万元；二、被告人黄四清向清流县纪律检查委员会退交的赃款1万元，予以没收，由扣押单位清流县纪律检查委员会在判决生效后十日内负责上缴国库。
上诉人黄四清的上诉理由：1、其两次汇款计20万元给李春海是借款，不是公司注册验资和存款证明用，其没有入股李春海的公司，所得1万元是利息，不是分成，不构成贪污罪；2、其未告诉李春海他和罗周桂两个人要分开推地、每块林地的面积不要超过5亩，且鉴定意见未将毁林面积扣除先前他人开采的荒地和误差，未达构罪标准，不构成徇私枉法罪。辩护人提出的辩护意见是：1、黄四清与应建翔、李春海、罗周桂之间没有共同的犯罪故意，不构成贪污罪共犯；2、闽林鉴字[2016]044号鉴定意见书的客观性低，不能作为证据采信，原判认定黄四清犯徇私枉法罪的证据不充分。请求改判黄四清无罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人黄四清伙同他人骗取国家生猪标准化规模养殖补贴项目资金80万元、个人得款1万元和帮助他人逃避刑事处罚的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人黄四清及其辩护人提出黄四清不构成贪污罪共犯的意见。经查，上诉人黄四清在明知同案人李春海等人在建设养猪场及申报项目资金的情况下提出入股，并实际两次出资两笔各10万元用于申报项目资金所需的公司注册验资和存款证明，后其在退股时又明确提出待项目资金下来后要分点“利息”给他。过后，在第二期项目资金下达后，李春海、罗周桂从中拿出1万元给黄四清。综上，上诉人黄四清与同案人李春海等人有共同的犯罪故意，并实施了一定的共同犯罪行为，且实际占有了部分共同犯罪所得，应当认定黄四清共同骗取了国家资金，属贪污共犯，原判对此认定并对黄四清予以刑事处罚，并无不当。另，黄四清提出20万元是借款、所得1万元是利息的情况，这只有黄四清本人供称，没有其他证据证明，不能成立。故黄四清及其辩护人提出黄四清不构成贪污罪共犯的意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄四清及其辩护人提出黄四清不构成徇私枉法罪的意见。经查，同案人李春海供述证实黄四清告诉说他们两人要分开推地和每块地的面积不能超过5亩的事实，黄四清对此亦曾供认，黄四清主观上具有帮助他人逃避刑事处罚的故意。李春海、罗周桂所推的两块林地周旁是有先前他人开采的荒地，但实际面积是多少并不明确。福建闽林司法鉴定中心在对被占用林地面积进行鉴定时，当事人李春海再次到现场做进一步指认，中心鉴定人员根据林地开挖前后两幅图遥感影像，通过目视解译方法，得到开挖林地的范围和面积7.89亩的基础事实，并结合当时清流县公安局灵地森林派出所和清流县李家林业站勘查的李春海占用林地4.1亩、罗周桂占用林地4.6亩的现场情况及上诉人、同案人的主观故意内容，再行扣除被开挖地含有先前他人开采的荒地2.21亩的实际情况，得出李春海、罗周桂占用林地面积为5.68亩的结论。综上，福建闽林司法鉴定中心作出的闽林鉴字第[2016]044号鉴定意见书，与此前的鉴定相比，鉴定方法更为科学、客观，得出的鉴定结论更为准确，应作为本案的证据予以采信。因此，李春海、罗周桂开挖占用林地面积5.68亩的事实清楚，证据充分，原判在此基础上认定黄四清构成徇私枉法罪，并无不当。故黄四清及其辩护人提出黄四清不构成徇私枉法罪的意见，不能成立，不予采纳。
本院认为,上诉人黄四清利用应建翔负责申报、监督、验收国家生猪标准化规模养殖补贴项目的职务便利，伙同应建翔等人骗取国家生猪标准化规模养殖补贴项目资金80万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人黄四清明知罗周桂、李春海的行为已涉嫌构成犯罪而故意包庇不使他们受到刑事处罚，其行为又构成徇私枉法罪。在共同犯罪中，黄四清伙同他人参与骗取国家生猪养殖补贴，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。案发后，黄四清退清赃款，可酌情从轻处罚。上诉人黄四清及其辩护人提出黄四清不构成贪污罪和徇私枉法罪的意见，理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条、第四条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑永忠
审判员 陈永辉
审判员 徐 浩
二〇一七年一月二十三日
书记员 陈 佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
第四条国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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