延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第370号
上诉人（原审原告）：周建志，男，1955年3月4日生，汉族，个体工商户，户籍所在地吉林省舒兰市，现住吉林省延吉市。
委托代理人：许林，吉林诚途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边仁和集团有限公司，住所吉林省延吉市依兰镇兴安村。
法定代表人：姜成杰，董事长。
委托代理人：杨帆，吉林吉延律师事务所律师。
上诉人周建志因与被上诉人延边仁和集团有限公司（以下简称“仁和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周建志在一审中诉称：被告与延边龙和消防工程安装有限公司（以下简称“龙和公司”）于2008年6月27日签订了消防安装工程承包合同书，被告将汪清仁和购物广场A号楼的消防工程承包给龙和公司。承包方式为包工包料，工程款按双方在合同前确定的单价计算，工程款支付方式为全部用房屋抵工程款，房价按销售价格执行。龙和公司已于2013年7月10日将该消防工程交付给被告，并经延边迎城消防检测中心检验合格，现已使用。被告尚欠龙和公司工程款869063.16元，龙和公司将该债权转让给原告，并于2014年8月4日向被告发出债权转让通知书。原告依法受让债权，请求判令被告按工程确认单中确定的1366553.16元，加上后增加的卷帘门造价329578元、烘干工程造价7968元、增加工程造价37652元，减去被告已经支付的829999.50元、25万元，支付剩余工程款661751.66元，并按中国人民银行同期贷款利率支付工程款的利息。
仁和公司在一审中辩称：被告认可是原告施工了工程，被告对工程量和价款有异议，要求对原告做的全部工程进行工程量和价款鉴定。被告向龙和公司以房屋支付工程款1016932元，对于剩余未支付的工程款，应当用房屋来支付。因最终工程款的数额没有进行准确结算，本案不存在支付利息的问题。
一审法院经审理查明：2008年6月27日，被告与龙和公司签订了消防安装工程承包合同书，将汪清县仁和购物广场A号楼的消防工程承包给龙和公司。合同约定工程项目包括报警系统、喷淋系统、消火栓系统、防火卷帘门、通排风系统，承包方式为包工包料，工程造价约122万元；工程价款及结算方式按施工图预算加签证，工程款支付方式为全部用房屋抵工程款，房价按销售价格执行，房屋是汪清、图们购物广场的二层门市和住宅；承包方不收社会保险费、住房公积金，承包方结算时让利3%，承包方承担的配合费给土建施工队。后该工程由原告组织人员进行实际施工。至2008年12月31日止，被告以其开发建设的图们仁和购物广场的6号楼6-3-7-5号（单价1050元／m2）、6-3-6-1号（单价1350元／m2）、6-3-6-2号（单价1350元／m2）、6-3-6-3号（单价1350元／m2）、6-3-6-4号（单价1350元／m2）、6-3-6-5号（单价1350元／m2）、6-3-6-6号（单价1350元／m2）、6-3-6-7号（单价1350元／m2）、6-3-5-1号（单价1500元／m2）、6-3-5-2号（单价1500元／m2）、6-3-5-6号（单价1500元／m2）、6-3-5-7号（单价1500元／m2）、6-2-6-6号（单价1350元／m2），4号楼4-3-6-2号（单价1350元／m2），9号楼9-2-6-3号（单价1350元／m2）、9-3-5-1号（单价1500元／m2），及延吉联社公寓7、8、9号车库三个（每个5万元）、图们D-4号车库（8万元）、购物券2万元，以上共计1016932元向龙和公司支付了工程款。后被告为原告垫付人工费63067.50元。2011年1月19日，经被告的法定代表人杜秀玲及工程师许传杰确定，该工程的工程造价为1366553.16元，其中已完成的工程造价为1195751.34元。2011年9月，该工程中地下室通风机组烘干部分完工；2011年10月，该工程增加的工程完工；2012年7月10日，该工程中消防卷帘门部分完工，都是原告进行的施工，被告的工作人员于臣对此进行了确认。2012年11月8日，迎城消防检测中心对涉案工程进行了检测，确定设施合格。2013年7月10日，原告将该消防工程交付给被告。龙和公司于2014年8月4日向被告发出债权转让通知书，将对被告的剩余工程款债权转让给原告。经鉴定，涉案工程的总造价为1236242元，被告为此支付鉴定费1万元。
一审法院认为：尽管合同是被告与龙和公司签订的，但对原告是实际施工人的事实被告予以承认，工程已经验收合格并交付使用，被告应支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然龙和公司未参加诉讼，但其已向被告发出债权转让通知书，将对被告的剩余工程款债权转让给了原告，故原、被告之间形成事实上的建设工程合同关系，被告应承担发包人的相应义务。根据本院查明的事实，被告应支付的工程款余额为：1236242元―1016932元―63067.50元―1236242元×（2%＋3%）＝94330.40元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告于2013年7月10日接收工程，应从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付欠付工程款的利息。对剩余工程款的支付方式，因双方在合同中约定全部用汪清、图们购物广场的二层门市和住宅抵工程款，故被告仍应以汪清、图们购物广场的二层门市和住宅抵付工程款和相应利息，房价按双方之前已付相应房屋的价格执行。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告延边仁和集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告周建民以房屋支付工程款94430.40元及利息（利息从2013年7月10日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。房屋为被告开发建设的图们仁和购物广场及汪清仁和购物广场的二层门市和住宅，房价按双方之间已抵付的相对应的房屋的价格执行，如房屋不相对应，按2008年被告销售的相应的房屋价格执行；如没有了相应房屋，以及房屋抵工程款及利息后的余额，被告延边仁和集团有限公司以现金支付；二、驳回原告周建志的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10417元，鉴定费10000元，合计20417元，由被告延边仁和集团有限公司负担2913元，由原告周建志负担17504元。
宣判后，周建志不服上述判决向本院提起上诉称：一审采信仁和公司的鉴定结论有误，2011年1月19日双方在汪清A座地下一层至地上五层的工程量确认单中已经对涉案工程总造价进行了确认，不需要再进行鉴定。至于工程让利部分的3%已经在其他工程中扣除了，不应当再重复扣减。请求撤销一审判决，改判支持我方的诉讼请求。
仁和公司二审辩称：2011年1月19日的工程量确认单只是我方与龙和公司之间的单据，施工合同约定是预算加签证，不可能将工程造价固定为1366553.16元，这只是一个估算。至于3%的让利，双方合同已约定，应当按照约定处理。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉主张。
本院经审理查明的事实与一审基本一致。
另查明，2011年1月19日，仁和公司时任法定代表人杜秀玲及该公司工程师许传杰出具了一份《汪清A座地下1层—地上5层工程量确认单》，该确认单记载汪清A座地下—地上五层消防工程合同造价约122万元（预算＋系数），其中自动报警部分造价251681元（已完工程163592.65元，未完工程88088.44元）、通排风部分造价360699.91元（已完工程353481.85元，未完工程7218.06元）、消火栓工程部分造价587229.35元（已完工程528446.29元，未完工程58783.06元）、消防电气工程部分造价166942.90元（已完工程150230.55元，未完工程16712.35元），总造价为1366773.16元（已完工程1195751.34元，未完工程170801.91元）。
本院认为：施工合同是仁和公司和龙和公司签订的，但龙和公司已将该部分债权转让了周建志，对此仁和公司亦无异议，故周建志具备本案诉讼主体资格。2011年1月19日，仁和公司对周建志已施工及未施工部分进行确认时，已在工程量确认单中明确记载了涉案工程的总造价，其后周建志又陆续进行了施工。仁和公司虽然对周建志施工的工程量提出异议，但并没有提供证据证实周建志按合同约定存在未施工的部位及对应的工程量，故应当认定该工程量确认单中记载的涉案工程的工程量及对应的工程造价即是周建志实际施工的工程量及造价。一审在双方对施工工程量已有确认的情况下仍采信仁和公司的主张对涉案工程进行鉴定有误，属适用法律错误，应予纠正，该鉴定结论不应予以采信。周建志主张防火卷帘门、地下室通风机组等工程不包括在该结算书中，应当单独计费的主张，即与合同约定的施工范围不符（合同约定工程项目包括报警系统、喷淋系统、消火栓系统、防火卷帘门、通排风系统），亦未能提供充分证据证实双方在实际施工中变更施工范围，将其主张的此部分工程从原施工合同中扣除，其仅凭防火卷帘门在该结算书后完工即主张该部分工程为合同外工程依据不足，本院不予支持。至于周建志所提的工程中的让利问题，因未能提供证据证实已在其他工程中进行了扣除，故不予支持。虽然施工合同中约定的是以房抵付工程款，但因双方并没有就实际抵付的房屋达成合意，故不宜通过本案判决直接对此进行确认，双方可在实际给付阶段另行协商。综上，周建志实际应得工程款为：工程总造价1366773.16元-已收工程款1016932元―垫付人工费63067.50元―合同约定让利1366773.16元×（2%＋3%）=218435元。依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4363号民事判决第二项；
二、撤销吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4363号民事判决第一项；
三、被上诉人延边仁和集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人周建志支付工程款218435元及利息（利息从2013年7月10日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10417元，鉴定费10000元，二审案件受理费10417元，合计30834元，由上诉人周建志负担7504元，由被上诉人延边仁和集团有限公司负担23330元。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一五年十一月二十五日
书记员 徐 妍