福建省龙岩市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）岩刑终字第47号＼n原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）刘仕兵，男，1986年2月18日出生于四川省宣汉县，汉族，小学文化，农民，住四川省宣汉县。2012年9月18日因犯寻衅滋事罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限从2012年9月30日起至2013年9月29日止）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。＼n上诉人（原审被告人）冯彬兵，男，1994年6月18日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化，农民，住四川省蓬溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。＼n原审被告人杨某，男，1993年10月9日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化，农民，住四川省蓬溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。＼n原审被告人刘登廷，男，1989年8月24日出生于四川省蓬溪县，汉族，小学文化，农民，住四川省蓬溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。＼n原审被告人米某，男，1994年10月15日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化，农民，住四川省蓬溪县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2014年1月27日经本院决定取保候审。现在家。＼n福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人刘仕兵、冯彬兵、刘登廷犯贩卖毒品罪，原审被告人杨某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人米某犯容留他人吸毒罪，于2013年12月18日作出（2013）龙新刑初字第795号刑事判决。原审被告人刘仕兵、冯彬兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派代理检察员罗坤辉出庭履行职务，上诉人刘仕兵、冯彬兵、原审被告人杨某、刘登廷、米某到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原判查明：＼n（一）贩卖毒品＼n1、2013年3月份以来，被告人刘仕兵多次以每克200余元的价格将冰毒贩卖给被告人杨某（外号“小飞机”）、米某共计5克。同年3月28日，被告人刘仕兵持毒品在龙岩市新罗区西城西安居委会对面的马路边准备同被告人杨某交易时被龙岩市公安局新罗分局民警当场抓获，同时缴获被告人刘仕兵身上所持冰毒净重4.03克。＼n2、2013年3月份的一天，被告人冯彬兵、刘登廷共同出资1100元在龙岩市新罗区曹溪镇帝豪个性酒店的一房间内向被告人杨某购买4克冰毒。＼n3、被告人冯彬兵、刘登廷向被告人杨某购买4克冰毒后，一部分用于自身吸食，另一部分用于出售给他人，每次以100元价格卖0.3克，除出售给被告人杨某、米某三次外，还分别出售给“造包”、“小龙”、“小狼”、“亮娃子”（均另案处理）等人。＼n（二）容留他人吸毒＼n2013年3月24日，被告人米某用他人身份证在龙岩市新罗区曹溪镇帝豪个性酒店登记入住518号房后，同年3月26日，换至该酒店416号房，该房房间费用由被告人杨某、米某支付。此后，被告人杨某、米某除自己吸食冰毒外，同年3月28日，在该酒店416号房容留被告人冯彬兵、刘登廷吸食冰毒，并被龙岩市公安局新罗分局民警抓获且当场缴获冰毒净重0.07克。＼n另查明，2013年3月28日凌晨1时30分许，公安人员在帝豪个性酒店416号房内将正在吸食冰毒的被告人杨某、冯彬兵、刘登廷、米某4人抓获，当场向被告人冯彬兵、刘登廷扣押冰毒0.07克；当日中午12时许，公安人员将被告人刘仕兵抓获后当场扣押1500元。被告人杨某归案后主动协助公安机关抓获被告人刘仕兵。＼n认定上述事实的证据有：户籍证明及常住人口登记表、龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新刑初字第706号刑事判决书及缓刑执行通知书、抓获经过、被告人杨某立功表现的情况说明、照片及扣押清单、实物上缴收据、通话清单、检验通知书及提取笔录、龙岩市公安局理化检验报告、证人郑某某的证言、被告人刘仕兵、杨某、冯彬兵、刘登廷、米某的供述等。＼n原判认为，被告人刘仕兵、杨某、冯彬兵、刘登廷明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其中被告人刘仕兵多次贩卖甲基苯丙胺计9.03克，且属情节严重，其所贩卖的甲基苯丙胺4.03克属未遂；被告人杨某贩卖甲基苯丙胺4克；被告人冯彬兵、刘登廷向多人多次贩卖甲基苯丙胺计2.1克，且属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杨某、米某容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。被告人刘仕兵在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人杨某在判决宣告以前一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人刘仕兵贩卖甲基苯丙胺其中4.03克属未遂，且退赃，予以从轻处罚。被告人杨某归案后能协助司法机关抓捕其他被告人，属立功；且能如实供述其贩卖毒品部分的罪行，予以从轻处罚。被告人刘登廷、米某归案后均能如实供述其罪行，予以从轻处罚。被告人冯彬兵部分认罪，酌情予以从轻处罚。被告人冯彬兵、刘登廷以贩养吸，酌情予以从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新刑初字第706号刑事判决中对被告人刘仕兵的缓刑判决。二、被告人刘仕兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币一万元；合并前罪有期徒刑九个月，总和刑期为有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一万元；决定执行刑罚有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期为有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；决定执行刑罚有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人冯彬兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。五、被告人刘登廷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。六、被告人米某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。七、扣押被告人刘仕兵1500元，系非法所得，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局上缴国库。八、追缴被告人杨某1100元，予以没收，上缴国库。＼n上诉人刘仕兵的上诉理由：其只卖过杨某两次毒品，而非多次，请求改判从轻处罚。＼n上诉人冯彬兵的上诉理由：1、系初犯偶犯，能认罪悔罪；2、其以贩养吸，只有卖过三四次毒品，而非七次。综上认为原判量刑偏重，请求从轻处罚。＼n出庭检察员出庭意见：事实方面，原判认定上诉人刘仕兵、原审被告人杨某、米某的犯罪事实清楚，证据确实充分，但认定上诉人冯彬兵、原审被告人刘登廷贩卖毒品事实有误，应认定为贩卖毒品四次1.2克。量刑方面，鉴于上诉人冯彬兵、原审被告人刘登廷向多人贩卖冰毒四次1.2克，属多人多次，应在三年以上七年以下量刑，原判已对二人在起点刑量刑，其量刑适当，原判对刘仕兵、杨某、米某的量刑亦适当，建议二审维持原判。＼n经审理查明：＼n（一）贩卖毒品＼n1、2013年3月份以来，上诉人刘仕兵先后两次以每克200余元的价格将冰毒（甲基苯丙胺，下同）贩卖给原审被告人杨某（外号“小飞机”）、米某共计5克。同年3月28日，上诉人刘仕兵持毒品在龙岩市新罗区西城西安居委会对面的马路边准备同原审被告人杨某交易时被龙岩市公安局新罗分局民警当场抓获，同时缴获上诉人刘仕兵身上所持冰毒净重4.03克。＼n2、2013年3月份的一天，上诉人冯彬兵、原审被告人刘登廷共同出资1100元在龙岩市新罗区曹溪镇帝豪个性酒店的一房间内向原审被告人杨某购买4克冰毒。＼n3、上诉人冯彬兵、原审被告人刘登廷向原审被告人杨某购买4克冰毒后，一部分用于自身吸食，另一部分用于出售给他人，每次以100元价格卖0.3克，除出售给原审被告人杨某、米某一次外，还分别出售给“造包”、“小龙”、“亮娃子”（均另案处理）等人各一次。＼n（二）容留他人吸毒＼n2013年3月24日，原审被告人米某用他人身份证在龙岩市新罗区曹溪镇帝豪个性酒店登记入住518号房后，同年3月26日，换至该酒店416号房，该房房间费用由原审被告人杨某、米某支付。此后，原审被告人杨某、米某除自己吸食冰毒外，同年3月28日，在该酒店416号房容留上诉人冯彬兵、原审被告人刘登廷吸食冰毒，并被龙岩市公安局新罗分局民警抓获且当场缴获冰毒净重0.07克。＼n另查明，2013年3月28日凌晨1时30分许，公安人员在帝豪个性酒店416号房内将正在吸食冰毒的上诉人冯彬兵、原审被告人杨某、刘登廷、米某等4人抓获，当场向上诉人冯彬兵、原审被告人刘登廷扣押冰毒0.07克；当日中午12时许，公安人员将上诉人刘仕兵抓获后当场扣押1500元。原审被告人杨某归案后主动协助公安机关抓获上诉人刘仕兵。＼n认定上述事实的证据有：＼n1、户籍证明及常住人口登记表，证实上诉人刘仕兵、冯彬兵及原审被告人杨某、刘登廷、米某出生年月日、住址等基本情况。＼n2、龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新刑初字第706号刑事判决书及缓刑执行通知书，证实2012年9月18日，上诉人刘仕兵因犯寻衅滋事罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，缓刑考验期限从2012年9月30日起至2013年9月29日止。＼n3、抓获经过，证实2013年3月28日凌晨1时30分许，公安人员在帝豪个性酒店416号房内将正在吸食冰毒的上诉人冯彬兵、原审被告人杨某、刘登廷、米某4人抓获；当日中午12时许，公安人员又在新罗区西安居委会对面马路上将准备进行毒品交易的上诉人刘仕兵抓获。＼n4、原审被告人杨某立功表现的情况说明，证实原审被告人杨某主动向公安人员提供贩卖毒品的线索，并在2013年3月28日协助公安人员在新罗区西城西安居委会对面的马路上抓获涉嫌贩卖毒品的上诉人刘仕兵。＼n5、照片及扣押清单，证实上诉人冯彬兵、原审被告人杨某、刘登廷、米某在曹溪帝豪个性酒店吸食毒品的工具，向上诉人刘仕兵扣押1500元、冰毒4.03克，向上诉人冯彬兵、原审被告人杨某、刘登廷、米某扣押冰毒0.07克。＼n6、实物上缴收据，证实公安机关已上缴冰毒3.99克。＼n7、通话清单，证实上诉人刘仕兵、冯彬兵、原审被告人杨某、刘登廷、米某手机之间的通话情况。＼n8、检验通知书及提取笔录，证实公安机关向上诉人刘仕兵、冯彬兵、原审被告人杨某、刘登廷、米某提取尿液，经检验，5人的尿检含有甲基苯丙胺（冰毒）呈阳性。＼n9、龙岩市公安局理化检验报告，证实公安机关从上诉人刘仕兵身上搜获可疑白色晶体两份（透明塑料袋、透明瓶子）及帝豪个性酒店416房内缴获白色晶体，均检出甲基苯丙胺成分。＼n10、证人郑某某的证言，证实帝豪酒店的法人代表是其丈夫谢某，平时酒店是其在管理，因帝豪个性酒店所在的位置将要被拆迁，所以酒店于2013年5月1日已经停止营业，酒店里的电脑已经卖掉了，那些用来登记住宿记录的登记本也当成废纸卖掉了，现无法找到帝豪个性酒店停止营业前的住宿登记记录。＼n11、上诉人刘仕兵的供述及辨认笔录，证实其有吸毒。2013年3月28日中午，其接到外号叫“小飞机”（杨某）的电话说要两个货（指冰毒），谈好价格是400元，交易地点约在新罗区西城人民路西安居委会对面路口，其到达交易地点还没有等到“小飞机”来就被便衣警察抓了，货也被搜了。其随身携带的货是冰毒，要卖给“小飞机”的用一个自封袋装，净重是3.21克，另一个用小玻璃瓶装的是其自己吸的，净重0.82克。其身上被查到的冰毒是向别人买的，每克200元。同时供述除被抓这次外，还卖过冰毒给杨某他们，总共卖了5克，一克200元，分两次卖。并辨认了2013年3月28日贩卖毒品的现场。＼n12、上诉人冯彬兵的供述，证实其从2013年3月开始吸毒，到现在为止已吸过七八次。3月27日晚上，杨某问其有没有冰毒，其就叫刘登廷送了100元的冰毒到帝豪个性酒店416号房给杨某，然后刘登廷拿100元给其，说是杨某给的。到28日凌晨1时许，其和刘登廷两人到曹溪帝豪个性酒店公寓416号房，房间内有杨某和米某，其和米某两人开始吸毒，后被警察抓了。＼n其和刘登廷各出资一半向杨某购买毒品4克，价钱是1100元，支付给杨某现金850元和200元游戏充值，其出440元，刘登廷出410元，另外200元游戏充值是刘登廷用他的银行卡刷的，还欠杨某50元；交易的时候，其和刘登廷、杨某、米某四人都在场。这次吸毒是之前买的剩下的，大约0.3克。＼n其和刘登廷向杨某买冰毒一来是想转手卖出去赚钱，二来是两个人自己没事的时候吸食，其和刘登廷有说好，如果有人要的话，白天由他来送，晚上由其来送。其和刘登廷有卖冰毒给“造包”、“小龙”，还有一次是2013年3月27日上午，经杨某介绍后，其叫刘登廷把毒品送到龙岩大道的高速路口，这次卖了100元；还有一次就是3月27日晚，杨某叫其卖100元冰毒给他，其叫刘登廷送100元的冰毒到帝豪个性酒店公寓416房给他。＼n13、原审被告人杨某的供述及辨认笔录，证实其外号叫“小飞机”，今年3月份开始吸毒。2013年3月27日19时许，米某打电话问其在哪，并说他在曹溪帝豪酒店416房，其就叫他在该酒店等其；21时许，其到该酒店416房时，就打电话给冯彬兵，让他给其送100元的冰毒，没过多久，冯彬兵就叫“小刘”（指刘登廷）把冰毒送来，米某等“小刘”走后就和其两人在房间里面吸。后冯彬兵发短信来问其跟谁在房间，其就说跟米某在一起，过了一会儿，冯彬兵就和“小刘”过来，其继续睡觉，直到警察冲进来，把我们四人带到派出所。＼n2013年3月初，米某与其女友在帝豪个性酒店开了一间房，3月8日其去后，米某就把之前单人房退了，开间双人房416号，开房费其和米某谁有钱就谁付，开房都是米某去办的。＼n其一般与米某一起吸食冰毒，一般在帝豪酒店开房间吸食。其都是以每克220元向“老刘”拿的，一共拿了10多次，每次都是其和米某一起去拿的，每一小袋1克左右；从其话单上就可以体现其买过几次冰毒，每次都是其与“老刘”联系，交易地点由“老刘”指定，一般都在登高电影院门口接头，他安排手下的“小弟”跟其交易，他自己不出面。其还有介绍一个朋友叫“亮娃子”向冯彬兵购买了100元的冰毒。＼n其共向冯彬兵拿了一次冰毒，因其跟“老刘”拿货时，“老刘”说其还欠他100元，让其把欠的钱还了才能给其冰毒，其就跟他吵起来，“老刘”就说没货，所以其才会跟冯彬兵拿货。3月27日晚，冯彬兵让“小刘”把冰毒送过来，其给“小刘”100元，冯彬兵卖冰毒给其时会优惠10-20元。＼n其配合公安机关将“老刘”抓获。并辨认了“老刘”就是刘仕兵。＼n14、原审被告人刘登廷的供述，证实其外号叫“小刘”，其从去年开始吸食毒品。2013年3月27日晚9点多，“小飞机”和米某打电话给冯彬兵说要毒品，冯彬兵说没那么多，之后“小飞机”他们说不要了。到了晚上12点多，其在冯彬兵家里吸毒时，“小飞机”和米某又打电话给冯彬兵说要毒品，冯彬兵接完电话后，就说杨某他们叫我们手上剩余的毒品送过去，其和冯彬兵一起到曹溪帝豪个性酒店416号房后，冯彬兵、“小飞机”、米某三人在边上吸毒，过没多久，我们四人被警察带回公安机关。＼n其和冯彬兵的毒品是向“小飞机”、米某购买的，一共花了1100元，其给了杨某410元，冯彬兵给了杨某440元，钱是当面交给杨某，杨某将四个毒品交给冯彬兵，放在冯彬兵家里。＼n其和冯彬兵分工送货，他晚上送，其白天送。我们在冯彬兵家里卖过几次冰毒，分别卖给“造包”、“小龙”。其还有三次送货到帝豪个性酒店给“小飞机”和米某，有两次他们没有给钱，说有货了还给我们。还有一次就是3月27日上午，冯彬兵叫其送货到龙岩大道高速路口，说是“小飞机”介绍来买的，其把货给对方，对方给了其100元，还有一次是冯彬兵说卖了100元的货给“小狼”。其和冯彬兵一共卖出一个半加七百元的货，其中一个半是卖给小飞机和米某的。2013年3月27日晚，其和冯彬兵到帝豪个性酒店416号房后，冯彬兵和米某在边上吸食毒品。＼n15、原审被告人米某的供述，证实2013年3月24日，其和女朋友在曹溪帝豪酒店开了518房住了两天，3月26日，其老乡杨某来找其，其又重开了一间双人房，房号416，其只交一天的房费，之后是杨某交的。这期间，其有买100元的冰毒供其和杨某两人吸食，杨某也有买200元的冰毒供我们两人一起吸食；到27日晚22时许，其老乡冯彬兵打电话给其说他手上有冰毒，问其想不想玩，其说好，大约晚上12点左右，冯彬兵和另外一个老乡刘登廷一起到其房间，进入房间后冯彬兵就拿出身上的毒品，后我们就开始吸毒，后警察就到我们房间把我们四人抓住了。＼n其和杨某两次在帝豪酒店吸食冰毒都是冯彬兵提供的，其中一次是杨某以200元的价格向他买的，另外一次是其以200元价格买的，还欠账；昨天晚上吸的毒品也是冯彬兵送来的，他没有收我们的钱，其和冯彬兵等人在吸。开房的钱，其和杨某各出一半，之所以开房是为了方便吸毒。＼n案发的四五天前，其和杨某有向“老刘”买了一克冰毒，钱是杨某给他的。2013年3月20日，冯彬兵有在曹溪帝豪酒店向杨某买过一次冰毒，当时冯彬兵给了杨某八、九百元，杨某拿到钱后就把冰毒给冯彬兵，具体有多少货其不清楚。＼n以上证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，并经查证属实，且证据之间可以相互印证，可作为本案定案依据，本院予以确认。＼n关于上诉人刘仕兵称其只卖过原审被告人杨某两次毒品，而非多次的理由。经查，原审被告人杨某在侦查、起诉阶段均供述其多次向上诉人刘仕兵购买毒品甲基苯丙胺，在原审庭审期间亦有相应供述；上诉人刘仕兵在原审庭审期间自愿认罪，原审庭审时供述“除了被抓那天，以前还卖过冰毒给杨某他们，总共卖了5克，一克200元，分两次卖”，该供述与原审被告人杨某的供述能相互印证，故可认定上诉人刘仕兵贩卖毒品给原审被告人杨某三次（其中一次未遂），上诉人刘仕兵的该点上诉理由不能成立，不予采纳。＼n关于上诉人冯彬兵称只有卖过毒品4次，而非7次的上诉理由。经查，上诉人冯彬兵与原审被告人刘登廷在侦查、起诉及原审庭审均供述有贩卖毒品给“造包”、“小龙”、“亮娃子”，但对于“贩卖毒品给原审被告人杨某和米某”的事实，虽然刘登廷与米某供述有二三次，但冯彬兵与杨某均供述只有一次，四人之间供述不一致，故宜认定为贩卖毒品给杨某、米某一次；关于“贩卖毒品给小狼”的事实，只有原审被告人刘登廷的供述，且原审被告人刘登廷称其只是听冯彬兵说卖了100元的货给“小狼”，冯彬兵并不承认该起事实，认定该起事实亦没有其他证据予以佐证，证据不足，不能认定。综上，上诉人冯彬兵的该点上诉理由成立，予以采纳。＼n本院认为，上诉人刘仕兵、冯彬兵、原审被告人杨某、刘登廷主观上明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其中上诉人刘仕兵三次贩卖甲基苯丙胺计9.03克（其中未遂4.03克），上诉人冯彬兵、原审被告人刘登廷共同向五人四次贩卖毒品甲基苯丙胺计1.2克，原审被告人杨某贩卖冰毒甲基苯丙胺4克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨某、米某为他人吸毒提供场所，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人刘仕兵多次贩卖毒品、冯彬兵及原审被告人刘登廷共同向多人多次贩卖毒品，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项“向多人贩毒或者多次贩毒”可以认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“情节严重”的规定，上诉人刘仕兵、冯彬兵、原审被告人刘登廷贩卖毒品行为均属情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑，原判根据上诉人刘仕兵具有部分未遂及退赃情节、上诉人冯彬兵具有以贩养吸和部分认罪情节、原审被告人刘登廷具有以贩养吸和自愿认罪情节均予以从轻处罚，所作出的量刑适当。原判根据原审被告人杨某具有立功及如实供述其贩卖毒品部分罪行的情节、原审被告人米某具有自愿认罪情节作出的量刑亦适当。上诉人刘仕兵在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；原审被告人杨某在判决宣告以前一人犯数罪，应实行数罪并罚。原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘仕兵、冯彬兵要求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n＼n＼n审判长曾健彬＼n审判员谢林昌＼n审判员苏素芬＼n＼n＼n＼n＼n二〇一四年四月九日＼n＼n书记员洪奕（代）＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n