福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终1282号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)王小春，男，1985年7月14日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄思海、邱晓强，福建顺济律师事务所律师。
原审被告人邱军亮，男，1987年2月20日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业。曾因犯开设赌场罪于2016年11月21日被判处拘役三个月，2017年1月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2018年7月14日被取保候审。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人王小春、邱军亮犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月6日作出(2018)闽0583刑初340号刑事判决。原审被告人王小春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年11月初的一天，被告人王小春在南安市天心洞景区停车场以人民币4000元的价格贩卖给祁某1包毒品氯胺酮（俗称K粉）。
2.2017年11月14日23时许，被告人王小春驾驶被告人邱军亮所有的闽Ｃ×××××白色标志408轿车载被告人邱军亮到南安市天心洞停车场，后被告人王小春以人民币4000元的价格贩卖给祁某1包毒品氯胺酮，毒资人民币4000元尚未支付。
3.2017年11月15日6时许，被告人王小春驾驶被告人邱军亮所有的闽Ｃ×××××白色标志408轿车载被告人邱军亮到南安市天心洞景区停车场，后被告人王小春欲以人民币4000元的价格贩卖给祁某1包毒品氯胺酮，被南安市公安局民警当场查获。后民警当场从被告人邱军亮的轿车上查获1包10.77克毒品氯胺酮和1颗0.18克毒品MDMA（俗称“摇头丸”）。案发后，公安机关依法将缴获的毒品上缴南安市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有证人祁某的证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押清单及扣押的物品照片，称重笔录及照片，检验报告，毒品实物缴交收据，微信聊天截图，尿液提取笔录、检验笔录、现场检测报告、尿检照片，侦查人员的自述及抓获经过说明，刑事判决书、行政处罚决定书、户籍证明及被告人王小春、邱军亮的供述。
原判认为，被告人王小春以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。被告人邱军亮明知他人在从事贩卖毒品犯罪，仍提供运输帮助，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王小春是主犯；被告人邱军亮是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王小春、邱军亮归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人邱军亮有前科，可酌情从重处罚。据此判决：一、被告人王小春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人邱军亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；三、责令被告人王小春退出违法所得赃款人民币4000元，予以没收，上缴国库。
上诉人王小春诉称，2017年11月15日贩卖毒品给祁某系引诱犯罪，原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出，原判认定上诉人王小春于2017年11月初、11月14日两次贩卖毒品给祁某的事实不清，证据不足；2017年11月15日贩卖毒品给祁某属犯罪未遂，其归案后能认罪，且系初犯、偶犯，建议对从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人王小春、原审被告人邱军亮犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人祁某证言及辨认笔录，证实2017年11月初的一天晚上，其替“阿炮”联系了南安市天心洞附近一私人会所用于吸食毒品，并以4000元的价格向王小春购买了半盎司K粉，在天心洞景区山脚下，王小春给其1包用透明塑料袋包装的K粉，后其通过微信付给王小春4000元；2017年11月14日23时许，“阿炮”再次到天心洞附近的私人会所吸食毒品，让其帮忙购买毒品，其用微信联系王小春以4000元的价格购买半盎司K粉，在天心洞景区山脚下，王小春给其1包用透明塑料袋包装的K粉，钱尚未支付，当晚被警察查获；次日凌晨，为配合警察抓捕王小春，其打电话向王小春购买半盎司K粉，王小春将毒品送到天心洞景区山脚下交易时被警察抓获。
2.扣押笔录、扣押清单及扣押的物品照片、称重笔录及照片、检验报告、毒品实物缴交收据，证实2017年11月15日6时31分至6时40分，侦查人员在南安市天心洞水库路边从上诉人王小春、原审被告人邱军亮驾乘的闽Ｃ×××××白色标致轿车上扣押到毒品氯胺酮1包10.77克、MDMA1粒0.18克。
3.微信聊天截图，证实2017年11月15日5时许，祁某（微信昵称为“Baby、宝宝洛江”）通过微信与上诉人王小春联系购买毒品及2017年11月13日祁某通过微信转账4000元给王小春的事实。
4.尿液提取笔录、尿液检验笔录、尿检照片及现场检测报告书，证实上诉人王小春未吸食毒品、原审被告人邱军亮有吸食毒品氯胺酮。
5.上诉人王小春供称，2017年11月上旬的一天晚上，祁某通过微信向其购买半个K粉，其驾车将K粉送到南安市天心洞停车场给祁某，后祁某通过微信转账给其4000元。2017年11月14日晚11时许，祁某通过微信向其购买半个K粉，其与邱军亮驾车将K粉送到天心洞停车场给祁某，毒资尚未收取。2017年11月15日凌晨5时许，祁某打电话向其购买半个K粉，其与邱军亮驾车送K粉到天心洞附近时被公安人员抓获。邱军亮知道其在贩卖毒品。
6.原审被告人邱军亮供称，2017年11月14日晚11时许，王小春打电话叫其一起到水头送毒品，其驾车到王小春家，由王小春驾车到南安市天心洞将毒品交给一名女子。次日凌晨4时许，王小春又打电话叫其一起送毒品到天心洞，到了之后被公安人员查获。
7.刑事判决书、行政处罚决定书，证实原审被告人邱军亮的前科情况及上诉人王小春曾因赌博被行政处罚。
上诉人王小春的辩护人提出，原判认定上诉人王小春于2017年11月初、11月14日两次贩卖毒品给祁某的事实不清，证据不足，经查，证人祁某的证言证实其于上述时间两次向上诉人王小春购买毒品氯胺酮，且在第一次购买氯胺酮后通过微信转账支付毒资4000元的事实，上诉人王小春对上述两次贩卖毒品的事实均供认不讳，原审被告人邱军亮对2017年11月14日晚贩卖毒品的事实亦供认不讳，且有2017年11月13日祁某通过微信转账4000元给王小春的转账记录予以印证，证据确实、充分，足以认定，对此辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人王小春、原审被告人邱军亮违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品氯胺酮仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人王小春多次贩卖毒品，属情节严重。在共同犯罪中，上诉人王小春起主要作用，是主犯，应当依法惩处；原审被告人邱军亮起辅助作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人王小春诉称2017年11月15日贩卖毒品给祁某系引诱犯罪，上诉人王小春的辩护人提出2017年11月15日贩卖毒品给祁某属犯罪未遂，经查，上诉人王小春在祁某联系购买毒品后，即携带毒品到交易现场进行交易，系持毒待售，且被当场查获，属犯罪既遂，对此诉辩意见不予采纳。上诉人王小春、原审被告人邱军亮归案后能认罪，予以从轻处罚。原审被告人邱军亮有前科，酌情从重处罚。原审判决定罪准确，且根据本案的事实、情节，对上诉人王小春、原审被告人邱军亮的量刑适当。审判程序合法。对上诉人王小春及辩护人请求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 陈希进
审判员 李玮玲
二〇一八年九月十八日
书记员 林超展
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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