福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1204号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人(原审被告人)何小山，男，1984年2月8日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住福建省惠安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人何小山犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月17日作出（2015）惠刑初字第734号刑事判决。原审被告人何小山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员蔡亮出庭履行职务，上诉人何小山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品犯罪事实
1.2014年11月中旬的一天下午，刘某1（另案处理）通过庄某（另案处理）与被告人何小山取得联系，后以人民币300元（币种下同）的价格在惠安县东桥镇莲塘村刘某1租住的房子门口路边，向何小山购买1克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。
2.2014年11月中旬的一天晚上（第一次交易后一两天），刘某1再次通过庄某与被告人何小山取得联系，后以300元的价格在上述地点，向何小山购买1克甲基苯丙胺。
3.2014年11月的一天（第二次交易后两三天），刘某1自行与何小山取得联系后，在上述地点以300元的价格向被告人何小山购买1克甲基苯丙胺。
2014年11月16日，刘某1通过网银转账支付800元（其中包括朋友庄某委托转交的之前庄某本人结欠何小山的款项500元）至何小山账号为62×××19的农业银行卡。
4.2014年11月下旬的一天上午，刘某1与被告人何小山联系后，在上述地点，以300元的价格向何小山购买1克甲基苯丙胺。
2014年11月28日，刘某1通过其账户转账1笔300元给何小山帐号为62×××39的建设银行卡。
5.2014年11月下旬至12月份间的一天，刘某1与付某（另案处理）取得联系后，与陈某到付某与何小山一同租住在惠安县螺城镇霞张社区锦绣牛肉店楼上四楼的一房间，刘某1在该房间吸食被告人何小山提供的甲基苯丙胺，后以300元的价格向何小山购买1克甲基苯丙胺，毒资未付。
6.2014年12月份的一天下午，刘某1到付某与何小山一同租住的上述租房，后以300元的价格向何小山购买1克甲基苯丙胺。
2014年12月10日，刘某1将300元款项汇入何小山卡号为62×××19的农业银行卡。
7.2014年12月中旬的一天下午，刘某1在中新花园B栋304房间门口以300元的价格向何小山购买1克甲基苯丙胺。之后刘某1带张某1到被告人何小山租住在霞张社区锦绣牛肉店楼上四楼的一房间内吸食毒品至天亮。
2015年1月8日，刘某1汇款700元至何小山卡号为62×××19的农业银行卡。
8.2015年1月13日19时许，刘某1与付某取得联系后，与陈某到付某与何小山一同租住在霞张社区锦绣牛肉店楼上四楼的一房间，刘某1先是吸食何小山放在房间内的甲基苯丙胺，后在该房间内以300元的价格向何小山购买1克甲基苯丙胺。两人约定毒品款项先欠着，以后再一并支付。
9.2015年1月15日晚上8时左右，刘某1通过与付某联系，找何小山购买毒品冰毒，双方约定先拿甲基苯丙胺以后再算钱，后在2015年1月16日凌晨2时许，被告人何小山将约1克价值300元的甲基苯丙胺送到刘某1居住的炜悦单身公寓206房间内给刘某1，至案发时刘某1尚未支付该笔毒资。
刘某1因之前购买冰毒未当场付清款项等原因，分别于2014年11月28日和同年12月14日各汇款500元到何小山卡号为62×××19的农业银行卡，并让其妻子龚某通过何某1账户先后于2014年12月30日和2015年1月5日各转账500元到何小山账号62×××39的建设银行卡账户。
上述款项包括支付现金600元、转账汇款4100元（其中包括刘某1的朋友庄某委托转交的之前庄本人结欠何小山的款项500元），即何小山收取刘某1款项合计4200元。
二、容留他人吸毒犯罪事实
1.2014年11月份至12月份间的一天（具体日期不详），刘某1与陈某一起到被告人何小山租住在霞张社区锦绣牛肉店楼上四楼的房间内，何小山容留刘某1在该房间内吸食甲基苯丙胺。
2.2014年12月下旬的一天晚上，刘某1与张某1到被告人何小山在其租住的霞张社区锦绣牛肉店楼上四楼的房间内玩耍，后何小山容留刘某1、张某1二人在该房间内吸食甲基苯丙胺。
3．2015年1月13日晚上19时许，刘某1与陈某一起到被告人何小山租住的霞张社区锦绣牛肉店楼上四楼的房间内，后何小山容留刘某1在该房间内吸食甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：证人刘某1、陈某、付某、龚某、何某1的证言、现场检查笔录、毒品称重笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、银行卡照片、手机截图、机主信息单、人员基本信息单、通话清单、电话清单、辨认笔录、抓获经过、户籍证明以及被告人何小山在侦查阶段的供述等材料。
原判认为，被告人何小山的行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重；其又构成容留他人吸毒罪。被告人何小山对容留他人吸毒部分认罪，予以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人何小山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币一万三千元；二、追缴被告人何小山违法所得人民币2400元，予以没收，上缴国库。
上诉人何小山诉称，原判认定其9次贩卖毒品均不属实，其没有贩卖毒品，请求公正判决。
出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人何小山犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.证人刘某1的证言，证实其先后合计9次向上诉人何小山购买甲基苯丙胺，每次1克，价格人民币300元，具体内容与指控的第1-9起贩卖甲基苯丙胺犯罪情节一致。其向何小山购买了2700元的冰毒，但支付了4700元的钱给他，原因是其经常到何小山那边去吸食毒品冰毒，都没拿钱给他，否则不好意思。其在何小山的租房内吸毒冰毒三次，其中一次与张某1一起吸毒。
2.证人张某1的证言，证实2014年12月份的一天晚上，其到刘某1在惠安县中新花园的租房找刘某1，当时有人送毒品给刘某1，刘某1说他在向别人购买毒品冰毒。过了几天，刘某1带其去找那名送毒品给他的人，后到惠安县螺城镇霞张社区锦绣牛肉店四楼的租房找何小山，其就知道何小山有在贩卖毒品。后其三人一起在何小山的租房吸食何小山提供的毒品到天亮。
3.证人陈某的证言，证实其与刘某1居住在一起。付某和何小山是男女朋友关系，两人以贩卖冰毒赚取利润。刘某1吸食的毒品是找付某和何小山购买的。其与刘某1一起到何小山住处购买毒品，刘某1曾5次找何小山和付某购买冰毒。大部分是付某自己送过来的，有时是其和刘某1过去找付某拿的，也有何小山自己送过来的。他们是一段时间结算一次，并非每次都现金交易。刘某1其中3次购买冰毒行为即指控的第5、8、9起。
4.证人付某的证言，证实其与刘某1之间无欠款往来，其也没有让刘某1给其汇款或拿过现金。其有两张银行卡都是别人的身份证办的，一张用陈某的身份证办的，一张用吴菊花的身份证办的。
5.证人龚某、何某1的证言，证实龚某系刘某1的妻子，何某1系龚某朋友。2014年9月份以来，刘某1多次打电话给妻子龚某，叫龚某转账几千元到一个户名叫何小山的银行卡里，其知道刘某1吸毒，每次都是只转了500元过去，龚某叫朋友何某1帮其给何小山汇了两次款，都是500元，何某1分别在2014年12月和2015年1月汇款。
6.现场检查笔录，证实2015年1月16日11时00分，惠安县公安局侦查人员对刘某1、陈某居住的惠安县螺城镇炜悦单身公寓206房间进行检查，发现其二人精神恍惚，有吸毒嫌疑，在该房间电脑键盘旁搜到一包类似毒品冰毒的物品，并当场予以提取；当日11时30分，对何小山、付某居住的惠安县螺城镇霞张村锦绣牛肉店楼上四楼出租房进行检查，现场未发现吸毒相关物品，发现何小山、付某二人精神恍惚，有吸毒嫌疑，后予以传唤接受审查。
7.毒品称重笔录、照片、扣押清单，证实侦查人员从刘某1住处缴获的甲基苯丙胺重量0.36克及外观情况，并予以扣押在案。
8.尿液检验笔录、照片及现场检测报告书，证实经对上诉人何小山、付某、刘某1、陈某的新鲜尿液进行甲基安非他明检测试剂检验，结果呈阳性，即该四人均系甲基苯丙胺吸食者。
9.银行卡照片、手机截图，证实公安机关现场扣押了上诉人何小山的银行卡与手机，以及上诉人何小山用于接收毒资的银行卡情况及何某1分别于2014年12月31日、2015年1月11日各转账500元至何小山银行卡的转账记录。
10.机主信息单、人员基本信息单及通话清单，证实涉案的第1、2起买毒过程中庄某用于联系上诉人何小山时所使用的电话号码133××××2780登记机主为卢某，系庄某的母亲。并证实指控的第1、2起贩卖毒品犯罪期间，买卖双方存在相应的电话联系。
11.电话清单，证实上诉人何小山及其同住的女友付某与涉案的刘某1（庄某）、张某1等人的通话情况，经核对，与指控的毒品交易时段相符。
12.检验报告，证实公安机关在刘某1住处缴获的一包物品经检测，检出甲基苯丙胺，即本案缴获的白色晶体为甲基苯丙胺（俗称冰毒）。
13.辨认笔录，证实经证人（买某）刘某1辨认，指认上诉人何小山及付某系贩毒人员；经刘某1辨认，指认其先后9次向上诉人何小山购买冰毒的交易地点。经证人张某1辨认，指认上诉人何小山系贩毒人员。
14.抓获经过，证实上诉人何小山被抓获到案经过。
15.户籍证明，证实上诉人何小山的出生日期和身份情况。
16.上诉人何小山在侦查阶段的供述和辩解，辩称其有吸食毒品，但并没有贩卖毒品。其总共拿了三次毒品（指甲基苯丙胺）给刘某1，分别是：（1）2014年12月的一天，刘某1来到其位于惠安县螺城镇霞张社区锦绣牛肉店楼上四楼的租房内，拿起其放在桌上用于吸食冰毒的工具以及冰毒吸食起来，当时其在桌旁玩电脑。吸食完冰毒后，刘某1就跟“小烦”（即何小山女友付某）说让其拿一点冰毒给他，于是其就拿了约1克的冰毒给刘某1，但刘并没有拿现金给他，就离开了。（2）2014年12月的一天（上次过后几天），刘某1和陈某过来，当时其也是在玩电脑，刘某1跟其聊一会儿天后，拿起其放在桌上的毒品冰毒吸食起来，后刘还是通过“小烦”跟其说让其拿一点冰毒给他，其就又拿了约1克的冰毒给刘某1，刘也是没有拿现金给他。（3）2015年1月15日晚上，刘某1发信息给付某，说他牙齿疼，是否有毒品冰毒，付某就问其还有没有冰毒，其还剩下一点就拿给刘某1。其到位于惠安县螺城镇炜悦单身公寓刘某1租住的房间，将冰毒给刘某1后，让他拿11元的车费，之后返回其租房。
本院审理期间，出庭检察员提供证人庄某的证言，证实其于2014年开始使用133××××2780的手机号码，该号码平时均是其在使用，登记机主系其母亲卢某。刘某1想购买毒品请其帮忙联系，其就帮刘某1联系向何小山购买，后何小山就送了价值300元的甲基苯丙胺到惠安县东桥镇莲塘村刘某1的租房给刘某1。
上述证据经庭审举证、质证，能相互相互印证，足以认定上诉人何小山犯贩卖毒品的犯罪事实，本院予以确认。
关于上诉人何小山辩称其没有贩卖毒品的意见。经查，证人刘某1证实其先后9次向何小山购买毒品甲基苯丙胺，其中前两次系通过庄某的介绍向何小山购买，后面7次系其自己与何小山联系购买或者直接到何小山的租房购买，其多次通过汇款转账的方式向何小山支付毒资，并且两次让其妻子龚某各汇款500元到何小山的银行账户以支付毒资，证人庄某证实其有帮刘某1联系向何小山购买毒品，证人陈某证实刘某1在原判认定的第5、8、9起向何小山购买毒品的情况，证人龚某、何某1证实龚某通过何某1的账户向何小山两次各转账500元，另有银行账户明细、手机通话清单证实上述情况，上述证据能够相互印证，足以认定上诉人何小山9次贩卖毒品的犯罪事实，故上诉人何小山的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何小山违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何小山多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人何小山多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人何小山一人犯数罪，应数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。上诉人何小山诉请改判的理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡斯哲
代理审判员 姚顺坡
代理审判员 苏中福
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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