＼n杭州市上城区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）杭上商初字第468号＼n原告：杭州真盛电器有限公司。＼n法定代表人：谢正生。＼n委托代理人：史慧锋。＼n委托代理人：陆军。＼n被告：衢州新光实业有限公司。＼n法定代表人：李长发。＼n被告：张伟。＼n原告杭州真盛电器有限公司（以下简称真盛公司）为与被告衢州新光实业有限公司（以下简称新光公司）、张伟企业借贷纠纷一案，于2011年6月8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，由审判员程雪原担任审判长，与代理审判员缪羽、王明珠组成合议庭进行审理。审理中，本院根据原告真盛公司的申请及其提供的担保，对被告新光公司、张伟价值人民币4700000元的财产采取了诉讼保全措施。本院于2011年11月14日、2012年3月16日两次公开开庭审理了本案。原告委托代理人史慧锋、陆军到庭参加诉讼。被告新光公司、张伟经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。＼n原告真盛公司起诉称：2007年9月17日，被告新光公司向原告真盛公司借款6000000元整，约定借款期限为2007年9月17日至2009年6月16日止，逾期不还应向原告真盛公司支付违约金以及赔偿为实现债权产生的差旅费、律师费、调查费等必要费用。被告张伟为上述款项提供了连带责任担保，担保期限为主债务履行期满之日起两年。借款到期后，被告新光公司归还了2000000元，至今仍欠4000000元。原告真盛公司多次向两被告催讨，未果。故原告真盛公司诉至法院，请求判令：1、被告新光公司归还借款本金4000000元，赔偿损失600000元，为实现债权产生的费用100000元。2、被告张伟对前述款项承担连带清偿责任。审理中，原告真盛公司将第二项诉讼请求明确为：被告张伟承担前述款项的赔偿责任，并要求本案公告费650元以及诉讼费44400元、保全费5000元，合计50050元由两被告共同承担。＼n被告新光公司、张伟未答辩。＼n为支持其主张，原告真盛公司向本院提供了以下证据：＼n1、借款合同（2007年9月17日）一份，证明原告真盛公司与被告新光公司之间存在借贷关系，并由被告张伟提供担保。＼n2、2007年9月17日电汇凭证，证明原告真盛公司依约将6000000元借款汇给被告新光公司的事实。＼n3、公告费票据，证明原告真盛公司为本案诉讼支出公告费650元的事实。＼n4、委托代理合同，证明原告真盛公司聘请律师进行诉讼的事实。＼n5、借款合同（2007年8月8日）一份，证明此前原告真盛公司也曾借款给被告新光公司，也系被告张伟作为经办人并提供担保。＼n6、进账单，证明被告新光公司曾归还部分借款。＼n7、收账通知，证明被告张伟代表浙江仁峰天伟实业有限公司曾替被告新光公司归还过部分借款。＼n8、证明、法定代表人身份证明书、营业执照副本，证明汇至浙江真盛五金制造有限公司账户的款项系被告新光公司归还原告真盛公司的部分借款。＼n审理中，原告真盛公司提出司法鉴定申请，要求对日期为2007年9月17日的《借款合同》中左下方担保方／保证人落款处的红色印油指印是否系被告张伟本人捺印作出鉴定。本院委托浙江汉博司法鉴定所对前述内容进行鉴定。浙江汉博司法鉴定所出具浙汉博（2011）痕鉴字093号司法鉴定意见书，认为日期为2007年9月17日的《借款合同》中左下方担保方／保证人落款处的红色印油指印系被告张伟本人捺印。原告真盛公司对司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议。＼n被告新光公司、张伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃质证权利。＼n被告新光公司、张伟未举证。＼n经审查，本院对证据作如下认定：原告真盛公司提交的证据以及浙汉博（2011）痕鉴字093号司法鉴定意见书能证明本案相关事实，且与本案具有关联性，本院确认其具有证据效力。＼n经审理，本院认定，2007年8月8日，被告新光公司（借款方）与原告真盛公司（出借方）签订《借款合同》一份，约定被告新光公司向原告真盛公司借款2200000元，担保人／保证人处加盖有仁峰天伟公司的公章、张伟的签名及捺印。2007年9月17日，原告真盛公司（出借方）与被告新光公司（借款方）签订《借款合同》一份，约定：被告新光公司向原告真盛公司借款6000000元正，借款期限为2007年9月17日至2009年6月16日，期满被告新光公司应当按时归还全部借款，若逾期应向原告真盛公司支付违约金每日千分之一以及赔偿原告真盛公司为追讨而发生的差旅费、律师费、调查费等必要费用；本合同设有担保，担保方在本合同尾部的担保方／保证人内签字或盖章，担保即行生效，担保方系连带责任担保／保证，担保／保证期间为主债务履行期满之日起2年，担保范围为主债权、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括差旅费、律师费、调查费等）全部债务和费用，本合同中的担保条款具有独立性，主合同其他条款的无效不影响担保条款的效力。被告新光公司在借款方处加盖公章，被告张伟在借款方处签名并在担保方／保证人处捺印。同日，原告真盛公司通过上海浦东发展银行电汇给被告真盛公司6000000元。2007年9月30日，被告新光公司向浙江真盛公司支付了1500000元。2007年10月12日，仁峰天伟公司向浙江真盛公司转账支付了2000000元。浙江真盛公司于2011年12月5日出具证明，说明前述两笔款项均系被告新光公司归还原告真盛公司借款，与浙江真盛公司无涉；浙江真盛公司与仁峰天伟公司、被告新光公司、张伟已无任何债权债务关系。审理中，原告真盛公司自认除了前述3500000元外，被告新光公司还以现金方式归还了700000元，至今尚欠原告真盛公司4000000元没有归还。＼n本院认为，根据原告真盛公司举证的2007年9月17日《借款合同》，可以表明原告真盛公司与被告新光公司之间存在借款合同关系。该合同虽系双方真实意思表示，但因原告真盛公司作为出借方不是依法设立的经营贷款业务的金融机构，不具有发放贷款的经营资质，故该《借款合同》关于原告真盛公司与被告新光公司之间借款6000000元的约定因违反国家强制性法律规定，应认定为无效。从原告真盛公司提交的电汇凭证可以表明被告新光公司已取得了借款，因《借款合同》无效，被告新光公司因该合同所取得的借款应返还给出借方原告真盛公司，故原告真盛公司诉请被告新光公司归还借款4000000元，事实依据与法律依据充分，本院予以支持。原告真盛公司主张被告新光公司赔偿损失600000元，系以所欠借款本金4000000元为基数，从2009年6月16日计算至2011年6月8日（取整数700天），按《借款合同》约定的每日千分之一标准计算赔偿金应为2800000元，原告真盛公司按同期银行贷款利率自动调整为600000元。本院认为，因《借款合同》无效，故该合同中约定的每日千分之一的违约金标准缺乏事实依据，应按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率作为标准，按原告所主张的期间进行计算可得原告真盛公司的利息损失为442153元，故对原告诉请的合理部分予以支持。原告真盛公司主张被告新光公司支付为实现债权产生的费用100000元，本院认为，虽然原告真盛公司与被告新光公司签订的《借款合同》中约定若被告新光公司逾期归还借款应赔偿原告真盛公司为追讨而发生的律师费等必要费用，但是该《借款合同》无效，因此原告真盛公司该项诉讼请求缺乏法律、事实依据，本院不予支持。原告真盛公司主张被告张伟对被告新光公司就上述债务承担赔偿责任，对此，本院认为，被告张伟在《借款合同》中签字捺印令其与原告真盛公司之间形成了担保合同法律关系，由于主合同即原告真盛公司与被告新光公司之间的《借款合同》关于企业借贷的部分无效，保证人被告张伟与原告真盛公司之间的担保合同亦应认定为无效。但是，被告张伟应当知道企业借贷系无效合同，仍促使《借款合同》成立并提供担保，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，故被告张伟应对被告新光公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告新光公司、张伟未到庭应诉，视为其放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n一、被告衢州新光实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告杭州真盛电器有限公司借款4000000元。＼n二、被告衢州新光实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告杭州真盛电器有限公司损失442153元。＼n三、被告张伟对被告衢州新光实业有限公司就前述第一、二项债务所不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。＼n四、驳回原告杭州真盛电器有限公司的其他诉讼请求。＼n案件受理费44400元，由原告杭州真盛电器有限公司负担2063元，剩余案件受理费42337元，财产保全申请费5000元，公告费650元，合计47987元由被告衢州新光实业有限公司负担，由被告张伟负连带责任。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费44400元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号12×××68，开户行（工商银行湖滨支行）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。＼n审判长程雪原＼n代理审判员缪羽＼n人民陪审员王明珠＼n二〇一二年三月十六日＼n书记员王丹秋＼n（另设附页）＼n附页：＼n《中华人民共和国合同法》＼n第五十二条有下列情形之一的，合同无效：＼n（五）违反法律、行政法规的强制性规定。＼n第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。＼n《中华人民共和国担保法》＼n第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。＼n担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。＼n《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》＼n第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。、第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。＼n《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》＼n第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。＼n没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。