辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00267号
上诉人（原审被告）：大连铭伯汽车修配市场有限公司。
法定代表人：孙岩，该公司总经理。
委托代理人：高阳。
委托代理人：王文胜。
被上诉人（原审原告）：大连顺隆建设集团有限公司。
法定代表人：王长山双，该公司董事长。
委托代理人：于志民。
委托代理人：赵福胜。
原审原告大连顺隆建设集团有限公司（以下简称顺隆公司）与原审被告大连铭伯汽车修配市场有限公司（以下简称铭伯公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2014年7月29日作出（2014）大民二初字第19号民事判决，铭伯公司不服该判决，于2014年9月2日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。铭伯公司的委托代理人高阳、王文胜，顺隆公司的委托代理人于志民、赵福胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺隆公司一审诉称：2011年11月28日，顺隆公司与铭伯公司签订《建设工程施工合同》，合同约定顺隆公司承建铭伯公司“铭伯汽修汽配市场车间场区工程”土建、电照、上下水工程。顺隆公司按合同约定，已履行合同义务，并交付铭伯公司。经铭伯公司审定，应付工程款22，197，084.00元。铭伯公司已付工程款7，173，904.00元，尚欠工程款15，023，180.00元。根据2012年3月28日补充协议约定，铭伯公司应于2012年1月1日起支付所欠工程款月3.5%的利息，至2014年2月1日铭伯公司应付工程款利息13，145，282.00元。但按有关法律规定，铭伯公司应承担利息最高为银行同期利率4倍，故铭伯公司应承担利息为7，511，589.98元。现顺隆公司诉至法院，请求判令铭伯公司给付工程款15，023，180.00元；判令铭伯公司承担延迟给付工程款利息7，511，589.98元。
铭伯公司一审辩称：不同意顺隆公司诉讼请求。理由是：1.顺隆公司在案涉工程竣工后，没有向铭伯公司交付施工档案，也没有履行竣工验收手续，根据相关法律规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，现顺隆公司未履行法定义务，故铭伯公司没有义务给付剩余工程款。2.双方所签订的《建设工程施工合同》的有关条款违反法律规定，且顺隆公司按照中国人民银行同期贷款利率的4倍向铭伯公司索要利息损害了铭伯公司的合法权益。3.顺隆公司诉请的工程款中包含给排水、电气部分，但该部分不是顺隆公司施工，且顺隆公司在土建项目中只是对其框架进行了施工，没有进行抹灰、砌砖等工作。顺隆公司在没有建筑图、结构图的前提下做出了项目预算，其预算是不真实的、虚假的，在此基础上形成的“结算审定确认表”应为无效。
一审法院经审理查明：2011年11月28日，铭伯公司（发包人）与顺隆公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：由顺隆公司承建铭伯公司的“铭伯汽修汽配市场车间场区建设工程”的修配车间、场区地面工程（不含门窗及钢结构工程），面积以实际发生为准。承包范围为土建、电照、上下水工程；合同工期为2011年9月10日至2011年12月31日；合同价款暂定贰仟陆佰万元，最终以实际结算值为准。付款方式为承包人垫款施工到钢筋砼框架工程施工完毕。承包人垫付的工程款由发包人每月按3%的利息支付给承包人；钢筋砼框架工程施工完毕后，发包人支付给承包人工程款500万元；修配车间工程按双方制定的工程进度计划，发包人每周按已完成工程量分4次共支付承包人工程款500万元；修配车间工程完工后，发包人于2012年1月15日前再支付给承包人工程款200万元；发包人与承包人共同确认的工程造价在扣除发包人在施工期间支付的工程款后，剩余部分发包人在完工之日起，半年内付至总价的97%，留3%保修金。保修期（一年）满后一次性支付给承包人（含贷款利息）。合同还约定，发包人确认，本工程施工过程中不需要质监站检查验收，质量认定和签证均由发包人代表负责验收和监理签证。同时，竣工验收也不通过质监站，均由发包人代表、监理单位代表和承包人代表三方共同检查验收。合同还约定了双方其他权利义务。
2012年3月28日，铭伯公司（甲方）与顺隆公司（乙方）签订《〈建设工程施工合同〉之补充协议书》，约定：为确保工程进度，乙方在本协议签订之日起，继续对甲方的铭伯汽车修配市场图纸范围内、钢结构基础、消防池工程进行施工，工期要求在2012年5月15日将以上工程施工完毕并交付使用，但在继续施工中，由甲方负责供应乙方所需的全部材料，乙方负责组织机械和人员进行施工，人工费、机械费由甲方按现场实际发生支付，自协议签订之日起至2012年5月15日前甲方将分阶段性付给乙方以上工程的工程款150万元。但甲方每批款额度不得影响乙方正常施工的前提条件下支付。如甲方未能按协议约定支付款项，甲方无权利要求乙方继续施工，因停工造成的损失全部由甲方承担。工程造价的确认及结算方式按辽宁省2008年工程预算定额三类取费标准，材料费、人工费执行施工同期大连造价信息网刊价格和大连市相关建经文件规定按实结算，承重架按100元／㎡结算，模板面积按贴灰面积以105元／㎡结算，本结算方式同时适用于乙方2011年、2012年给甲方施工的全部工程，结算完后扣除甲方所供材料部分的工程款，剩余的工程款甲方按《建设工程施工合同》中之规定按实拨付给乙方。乙方将2011年12月31日前所施工的工程决算递交给甲方，自乙方递交《工程决算书》之日起，甲方需在60日内将乙方所递交的《工程决算书》审计完毕，如甲方在60天内未能将乙方的《工程决算书》审计完毕，则视为甲方认可乙方所递交《工程决算书》中的结算值。待甲方将乙方于2011年12月31日前所施工工程的《工程决算书》审计完成后于2012年收取租金开始至2012年8月20日前付给乙方350万元工程款，余下的工程款由甲方将大连铭伯汽车修配市场的2013年以后的出租权转让给乙方，大连铭伯汽车修配市场的2013年以后的房屋租赁费由乙方负责收取，来偿还甲方所欠乙方的余下工程款，待乙方收完甲方所欠乙方的工程款后再将出租权交给甲方。自2012年1月1日起，甲方将按所欠乙方工程款的数值支付给乙方月3.5%的利润，甲方支付给乙方利润的日期计算到工程款全部结清为止。……
双方签订《建设工程施工合同》后，顺隆公司即开始按合同约定履行义务，现已将案涉工程交付铭伯公司使用。2013年8月9日，铭伯公司在顺隆公司提交的《工程结算确认书》上盖章确认，顺隆公司施工的“大连铭伯汽车修配市场”工程土建、给排水、电气部分合计造价22，197，084.00元。铭伯公司已付工程款7，173，904.00元。
一审法院认为：顺隆公司和铭伯公司签订的《建设工程施工合同》及《〈建设工程施工合同〉之补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行。现顺隆公司已按合同约定履行了对案涉的“铭伯汽修汽配市场车间场区建设工程”施工的义务，且已将工程交付铭伯公司使用，铭伯公司理应按照合同及补充协议的约定给付工程款。至于工程款的数额，铭伯公司已确认顺隆公司对案涉工程的土建、给排水、电气施工的造价为22，197，084.00元，扣除铭伯公司已给付的款项7，173，904.00元，现铭伯公司应给付顺隆公司的剩余工程款为15，023，180.00元，故对顺隆公司要求铭伯公司给付工程款15，023，180.00元的诉讼请求予以支持。
关于顺隆公司诉请的迟延给付工程款利息问题，首先是按照何种标准计算，其次是利息的起止时间。关于利息的计算标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”具体到本案，虽然双方在《〈建设工程施工合同〉之补充协议书》约定“自2012年1月1日起，甲方将所欠乙方工程款的数值付给乙方月3.5%的利润，甲方支付给乙方利润的日期计算到工程款全部结清为止。”但双方约定的所谓“利润”，不能被当然理解为利息，故双方属于对利息标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的起止时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中双方在合同及补充协议中对于工程款的支付约定的是按工程进度付款，而顺隆公司未提供证据证明各付款节点的工程完工时间，故属于对工程款的给付时间约定不明。既然工程款给付时间约定不明，即应按照上述司法解释的规定执行。现案涉的工程虽已交付，但双方对于工程的交付时间意见不一致，且顺隆公司无据证明案涉工程的准确交付时间，故只能按照司法解释第十八条第二项的规定执行。由于顺隆公司未举证证明其提交竣工结算文件的日期，铭伯公司对工程结算的确认日为2013年8月9日，故应从此日期开始计算利息。综上，对顺隆公司诉请的利息合理部分予以支持。
关于铭伯公司提出顺隆公司未向铭伯公司交付施工档案，也未履行竣工验收手续，故不应给付剩余工程款一节，双方在合同及补充协议书中约定的付款条件是按照工程的进度付款，交付施工档案或履行竣工验收手续，不是给付工程款的前提条件，且案涉工程已由铭伯公司控制使用，其作为受益方理应支付工程款，故对铭伯公司此项抗辩不予支持。关于铭伯公司提出案涉合同的有关条款违反法律规定，其不应按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息一节，如前分析，双方对于逾期付款的利息没有明确约定，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对铭伯公司此项抗辩予以支持。关于铭伯公司提出工程款中包含的给排水、电气部分不是顺隆公司施工及顺隆公司在土建项目中存在未施工部分一节，因铭伯公司已对顺隆公司提交的《工程结算确认书》盖章确认，而上述《工程结算确认书》中即包括给排水、电气部分的工程款及明细，亦包括土建部分的工程造价，铭伯公司在对顺隆公司提出的《工程结算确认书》盖章确认后，现又提出异议，不能得到支持。至于铭伯公司提交的其与案外人签订的关于案涉工程暖气工程安装、电气工程施工、消防工程安装、沥青路面施工等合同，首先对其真实性无法确认，其次，即使铭伯公司与各案外人实际签订了上述合同并履行，亦与顺隆公司施工的工程无关，不能据此否认铭伯公司已盖章、签字确认的《工程结算确认书》，故对铭伯公司此项抗辩不予支持。
关于铭伯公司的鉴定申请，如前所述，铭伯公司在已对顺隆公司提交的工程结算文件盖章、签字认可的情况下，申请对工程造价从新鉴定，不符合法律规定，不予支持。关于案涉质量是否合格，铭伯公司已承认案涉现实际由其占有、使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对铭伯公司要求对工程质量进行鉴定的申请亦不予支持。据此判决：一、大连铭伯汽车修配市场有限公司于判决生效之日起十日内给付大连顺隆建设集团有限公司工程款15，023，180.00元及利息（自2013年8月9日始计算至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回大连顺隆建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费154，474.00元，由大连铭伯汽车修配市场有限公司承担108，958.00元，由大连顺隆建设集团有限公司承担45，516.00元。
铭伯公司上诉称：原审判决认定事实不清。一、案涉工程实际施工人是大连顺隆建设集团有限公司第九分公司（以下简称九分公司），本案的处理结果与其存在利害关系，应将其列为案件的第三人参加诉讼。在本案中，虽然《建设工程施工合同》及《〈建设工程施工合同〉之补充协议书》及《结算审定确认表》上加有顺隆公司的印章，但签署合同并不等同于履行了合同约定的施工义务。上述文件均为九分公司借用顺隆公司名义与铭伯公司签订的，案涉《对账单》也是九分公司加盖的财务章。顺隆公司未履行合同约定的施工任务。二、原审判决对铭伯公司已给付工程款数额认定为7，173，904.00元是错误的，另有铭伯公司替顺隆公司垫付材料商377.9万元，应计入已付工程款中。三、3%保修金的给付期限未届满，铭伯公司没有义务支付该款项。四、案涉工程款利息应以案涉工程转移占有之日起算，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二项的规定确定工程款利息起算时间属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审，由顺隆公司承担本案全部诉讼费用。
顺隆公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回顺隆公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实属实。
本院另查明：2013年8月9日签订案涉《工程结算确认书》中载明：建设单位：铭伯公司，施工单位：顺隆公司。该结算确认书有顺隆公司、铭伯公司双方单位加盖公章，结算确认书后附的《铭伯&顺隆对账单》载明的铭伯公司付款时间自2011年12月2日至2013年8月29日；合计付款金额：7，173，904.00元；对账单下面注明：以上为大连铭伯汽车修配市场支付给大连顺隆建设集团有限公司工程款，以上确认无误，双方企业盖章；对账日期：2013年8月12日。对账单加盖了铭伯公司财务专用章和顺隆公司第九分公司财务专用章。
本院审理期间，铭伯公司上诉主张其替顺隆公司向材料供应商支付了377.9万元材料款，提交的证据有：1、铭伯公司委托大连中兴会计师事务所有限公司出具的大中专审（2014）156号审计报告，结论为铭伯公司共计支付给陈华款项377.9万元。顺隆公司质证意见为：对该审计报告真实性无异议，审计报告的款项数额与顺隆公司无关，顺隆公司对铭伯公司向第三方付款行为并未授权，该行为与顺隆公司无关。2、顺隆公司为铭伯公司开具的0001561号专用收款收据，收款事项为铭伯转入购买建筑材料款，数额：400万元。顺隆公司对该收款收据质证意见为：审计报告的数额与该收款收据数额不符，另针对该400万元的收款收据有铭伯公司为顺隆公司出具的证明，说明该400万元与案涉工程款无关。
顺隆公司为说明其出具的400万元收款收据与本案工程款无关，提交的证据为铭伯公司向顺隆公司开具的《证明》，该证明载明：由顺隆建设集团开给我公司的收款收据（0001561号，款额为肆佰万￥4，000，000元），不作为双方的款项往来用，只为我们办事用。加盖了铭伯公司的公章及当时法定代表人魏永军的个人印章，该证明没有落款时间。铭伯公司质证意见为：对该证明的真实性有异议，形成的时间不清楚，魏永军开具证明的目的是为了偷税，导致铭伯公司涉嫌偷税。因为顺隆公司、铭伯公司双方先达成合意，顺隆公司同意铭伯公司在400万元额度内代付材料款，顺隆公司向铭伯公司出具了收据，在此后两年内铭伯公司共支付了材料款377.9万元，所以收款收据数额与铭伯公司实际代付款数额不符。铭伯公司因对该证明的真实性有异议，向本院提出对该《证明》进行鉴定的申请，申请鉴定：证明全文字迹的形成时间及证明文字书写和印章加盖的先后顺序。顺隆公司不同意铭伯公司的鉴定申请，认为铭伯公司该行为实为拖延给付工程款时间。
本院根据顺隆公司调查取证申请，向案外人魏永军（铭伯公司原法定代表人，证明签署人）调查取证并制作调查笔录，魏永军陈述：“开具证明的时间就是顺隆公司开具收款收据的时间2011年12月27日，因为证明就是针对收款收据的、与该收款收据附在一起，收款收据有时间，证明上就无需再写时间，证明上铭伯公司的公章、我个人的印章都是我盖的，是真实的。2013年经与新股东协商，将铭伯公司及债权债务全部转让新股东。在签订转让协议前与新股东对公司及债权债务包括案涉工程款均核对清楚了。本案工程款结算就是按与顺隆公司签订的工程结算书进行结算。”
铭伯公司认为其在一审期间即提交了收款收据，顺隆公司在二审期间才提交“证明”，该“证明”不属于新证据，也涉嫌伪造。经查阅一审法院审理卷宗，一审法院庭审笔录记载铭伯公司在举证期限后提交了材料供应商陈华为其开具的收条及银行转账凭据的证据，并非铭伯公司陈述向一审法院提交了顺隆公司开具的收款收据。顺隆公司一审期间对铭伯公司提交的材料供应商的收条和转账凭据的质证意见为该证据与本案无关联性。
本院审理期间，铭伯公司还提交2份证据：1、大连市公安局甘井子分局立案告知书，证明甘井子分局2014年2月24日对铭伯公司涉嫌偷逃税款进行立案侦查；2、甘井子分局调取证据通知书，证明该局调取铭伯公司2011年5月至今的账目、财务凭证。顺隆公司质证意见：对该组证据的真实性无异议，认为铭伯公司偷逃税款与顺隆公司无关。
九分公司负责人徐敦生陈述：九分公司是受顺隆集团委托，代表顺隆集团进行案涉工程施工的。整个工程施工由顺隆集团进行管理。工程款应该由顺隆集团与铭伯公司结算。
本院认为：顺隆公司和铭伯公司签订的《建设工程施工合同》及《〈建设工程施工合同〉之补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，一审法院认定合法有效是正确的。
一、关于铭伯公司上诉主张九分公司为案涉工程的实际施工人，应将其列为案件第三人参加诉讼的问题。经查，案涉工程《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同之补充协议书》及《工程结算确认书》，均为顺隆公司与铭伯公司签订，九分公司的负责人徐敦生向本院陈述“九分公司是作为顺隆公司下属部门受顺隆公司的委托进行案涉工程施工的，工程款应该由顺隆公司与铭伯公司进行结算”。铭伯公司在九分公司对案涉工程进行施工期间，并未提出异议，对九分公司代顺隆公司收取案涉工程款的行为以及一审法院审理期间对顺隆公司主体资格均未提出异议。本案审理期间，铭伯公司也表示九分公司代顺隆公司收取的工程款顺隆公司均认可。上述事实说明九分公司对案涉工程的施工是以顺隆公司下属部门受顺隆公司委托进行施工的。铭伯公司关于九分公司为案涉工程的实际施工人，应将其列为案件第三人参加诉讼的上诉主张，没有事实和法律依据。
二、关于铭伯公司上诉主张一审认定其向顺隆公司支付的工程款为7，173，904.00元是错误的，另有其替顺隆公司垫付材料商377.9万元，应计入已付款的问题。铭伯公司为证明该主张提交的证据为其委托审计部门所作出的铭伯公司共计支付给陈华款项377.9万元的结论及顺隆公司2011年12月27日为其开具的400万元收款收据。顺隆公司主张：审计报告的款项数额与顺隆公司无关，顺隆公司对铭伯公司向第三方付款行为并未授权，该行为与顺隆公司无关；铭伯公司向顺隆公司出具的“证明”能够证明收款收据中的400万元款项与双方工程款无关。本院认为，铭伯公司提交的其委托审计部门出具的关于铭伯公司向陈华支付材料款款项377.9万元的审计结论中记载的其向材料商的付款及该审计结论均未经顺隆公司认可，因此，该审计报告中记载的铭伯公司向材料商付款377.9万元的结论，无法证明该付款的材料为案涉工程所用，也无法证明铭伯公司关于该款项应计入向顺隆公司已付工程款中的主张。顺隆公司、铭伯公司2013年8月9日签订案涉《工程结算确认书》后附的《铭伯&顺隆对账单》载明的铭伯公司付款明细时间自2011年12月2日至2013年8月29日，合计付款金额：7，173，904.00元，铭伯公司出具的顺隆公司2011年12月27日为其开具的收款收据的时间在对账单付款明细时间内，但双方均盖章认可的对账单中并未列入该笔款项。上述事实、“证明”及魏永军的调查笔录可以共同佐证铭伯公司关于向材料商所付377.9万元款项应为其向顺隆公司支付的工程款的主张没有事实和法律依据。因此，铭伯公司关于一审认定铭伯公司向顺隆公司支付的已付款中少认定377.9万元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于铭伯公司上诉主张工程款中的3%保修金因给付期限未届满，铭伯公司没有义务支付该款项及申请对案涉工程地基基础及主体结构质量是否合格进行鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，铭伯公司已认可案涉工程未经竣工验收已由铭伯公司控制使用，因此，顺隆公司除在合理寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应的民事责任外，不再承担保修义务。故，对铭伯公司要求扣除保修金的主张，本院不予支持。鉴于本案为顺隆公司主张铭伯公司支付欠付的工程款，原审审理期间铭伯公司并未提出案涉工程质量存在问题的反诉，本院审理期间也未提出案涉工程地基基础及主体结构存在何质量问题，因此，铭伯公司关于案涉工程地基基础及主体结构存在质量问题的上诉主张，待有充分证据时，可另行告诉。
四、关于铭伯公司上诉主张原审判决利息给付时间认定错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，顺隆公司、铭伯公司对工程款付款时间约定不明，案涉的工程已交付，但双方对于工程的交付时间意见不一致，因此原审法院按照司法解释第十八条第二项的规定执行，即以铭伯公司对工程结算书的确认日2013年8月9日，为开始计算利息时间并无不妥。
综上，铭伯公司的上诉理由证据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108，958.00元，由大连铭伯汽车修配市场有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘志斌
审 判 员 王 隽
代理审判员 郝 宁
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 刘 禹