江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终984号
上诉人（原审被告）宋国庆。
委托代理人刘飞，江苏邱斌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ青。
委托代理人朱晓冬、朱晓旭，江苏云港律师事务所律师。
上诉人宋国庆因与被上诉人ＸＸ青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院民事判决书，向本院提起上诉，本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月18日公开开庭审理了本案，上诉人宋国庆及其委托代理人刘飞，被上诉人ＸＸ青的委托代理人朱晓旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，ＸＸ青自2013年受雇于宋国庆从事对虾养殖业务。2014年10月14日上午10时44分许，ＸＸ青驾驶宋国庆的苏G×××××号三轮载货摩托车为宋国庆运送跳板由东往西行使至青口盐场下口工区10KV附河线6号杆处向北右转弯时，车辆前部左侧与由北向南案外人刘静驾驶的苏GC288**号重型普通货车车身左侧相撞，致ＸＸ青受伤，两车不同程度损坏的交通事故，该事故经连云港市交巡警支队开发区大队认定，ＸＸ青负事故的主要责任，案外人刘静负事故次要责任。ＸＸ青受伤后被送至赣榆区人民医院住院治疗，经诊断ＸＸ青C5、6椎体骨折脱位伴随四肢瘫，头外伤，头皮挫裂伤。10月24日转至连云港市第一人民医院住院治疗至2015年1月26日，2015年1月26日又转至连云港市中医院住院治疗至2015年2月17日，期间共支付医药费239379.48元。在ＸＸ青住院治疗期间，宋国庆给付ＸＸ青医疗费32000元。2015年5月6日，经连云港正达司法鉴定中心鉴定，ＸＸ青因交通事故受伤，构成道路交通事故一级伤残，误工时间为自受伤之日起至评残前一日，营养期限为自伤日起90日，被鉴定人ＸＸ青存在完全护理依赖。ＸＸ青因鉴定支付鉴定费1900元。
另查明，ＸＸ青与张小换结婚后，于2010年8月30日生一男孩取名肖虎。ＸＸ青父亲肖明途，1954年5月21日生，母亲宋士朵，1956年4月11日生，ＸＸ青还有一姐姐。ＸＸ青父母均有退休工资。2014年，江苏省城镇居民年人均可支配收入为34346元，年人均消费支出为23476元。还查明，2014年12月29日，ＸＸ青已就其2014年12月25日前的医药费146433.18元等相关费用在连云港市连云区人民法院向交通事故另一方提起诉讼，由于交通事故另一方车辆的投保的保险公司已经支付交强险医药费10000元，连云区人民法院判决由交通事故另一方赔偿ＸＸ青的153920.78元的30%计46176.23元，另保险公司支付ＸＸ青交强险110000元。
上述事实，有ＸＸ青提交的交通事故责任认定书、门诊病历、出院记录、诊断证明、医药费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、谈话录音、证人证言，宋国庆提交的交通事故责任认定书、谈话笔录、以及当事人的陈述等证据在案为凭。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受伤的，雇主应承担赔偿责任。ＸＸ青受雇于宋国庆从事对虾喂养业务，2014年10月14日，ＸＸ青驾驶宋国庆的三轮车为宋国庆运送跳板过程中发生交通事故受伤，作为雇主的宋国庆应对ＸＸ青的受伤造成的损失承担赔偿责任，由于ＸＸ青承担交通事故的主要责任，对其受伤存在重大过失，应减轻宋国庆的赔偿责任，根据本案的事实，以宋国庆承担ＸＸ青损失的60%，ＸＸ青自身承担损失的40%为宜。ＸＸ青共计支付医药费239379.48元，ＸＸ青已就前期医药费146433.18元提起诉讼，现ＸＸ青仅就剩余医药费92945.67元提起诉讼，予以认可。ＸＸ青主张交通费5000元，虽然其没有提交交通费票据，但由于ＸＸ青住院时间较长，且交通费必然发生，根据本案实际情况，原审法院酌定以2000元为宜；对于ＸＸ青主张的其父母的生活费，因ＸＸ青的父母均有退休费，故对于其主张的其父母的生活费，不予支持；综上，ＸＸ青的损失包括医药费92945.67元，误工费204×34346÷365=19196.12元、营养费90×23476÷365÷2=2894.30元，住院伙食补助168×20=3360元、残疾赔偿金34346×20-110000=576920元，精神损害抚慰金50000元、被抚养人肖虎的生活费12×23476÷2=140856元、完成护理依赖费用34346×10×100%=343460元、交通费2000元、法医鉴定费1900元共计1233532.09元，根据责任比例划分，宋国庆应赔偿ＸＸ青的损失为1233532.09×60%=740119.25元，扣除宋国庆已付的32000元，计708119.25元，宋国庆应予赔偿。宋国庆辩称ＸＸ青受伤与雇佣活动无关无充分证据证明，原审法院对宋国庆辩解事由不予采信，原审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、宋国庆应于判决生效之日起三十日内赔偿ＸＸ青损失708119.25元；二、驳回ＸＸ青其他诉讼请求。案件受理费5536元，由ＸＸ青负担1536元；宋国庆负担4000元。
上诉人宋国庆不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、被上诉人受伤并非在雇佣期间，其受伤与上诉人无关。上诉人从事对虾养殖业务，被上诉人系上诉人雇佣的点工，每天工作内容只是在上午八点喂食对虾，下午四点喂食对虾，其余时间均由被上诉人自己安排，并不属于上诉人雇佣时间。事故发生在上午10时44分，该期间并不在上诉人雇佣期间。二、被上诉人在一审所述与事实相悖，其与上诉人的录音严重损害上诉人的权利。该录音系被上诉人在起诉后有目的的找上诉人谈话并录音，事实上上诉人经营的虾塘并不需要跳板。
被上诉人ＸＸ青答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人系被上诉人的远房舅舅，2013年底上诉人找到被上诉人的父亲协商让被上诉人为上诉人干活，主要开车送轮虫，后来轮虫没货了，就开始帮上诉人喂虾塘、送虾子，从2013年年底被上诉人为上诉人从事相关工作开始，被上诉人与上诉人之间就已经形成了事实雇佣关系。事故发生当天，被上诉人喂完虾子后，上诉人指派被上诉人将捞上的虾子送往上诉人弟弟在盐场的酒店，送完货后，被上诉人回家吃饭，之后，被上诉人接到上诉人打来的电话，要求被上诉人前往青口与其一起购买跳板，用于第二条出塘，被上诉人遂驾驶其平日送货的机动三轮车前往青口，行至事故地点时发生了交通事故，被上诉人系在雇佣活动中受伤。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
二审期间上诉人宋国庆向本院提交连云港市公安局交通警察支队开发区大队交通事故认定书、照片询问笔录，因被上诉人ＸＸ青对上述证据真实性予以认可，本院对上述证据真实性予以认可；对上诉人宋国庆提交的手绘路线图和录音，因被上诉人ＸＸ青对该手绘图和录音真实性不持异议，本院依法确认该路线图和录音是真实的。被上诉人ＸＸ青二审期间未向本院提交新的证据。
本院另查明，连云港市连云区（2015）港民初字第0108号生效民事判决书已经对ＸＸ青起诉案外人刘静静、刘璐机主张的前期费用作出了处理，该判决书确定ＸＸ青在交通事故中承担主要责任，对自己损失承担70%责任，案外人刘静静与刘璐承担次要责任，对ＸＸ青的损失承担30%责任。该判决书已生效。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该规定，在第三人侵权的情形下，雇主与实际侵权人构成不真正连带责任，雇员可以选择向实际侵权人也可以选择向雇主主张权利，雇员选择向任一主体主张权利，其债权均归于消灭，其中实际侵权人属于最终的责任承担人，雇主承担责任后可以向实际侵权人追偿，雇主与第三人承担的责任是一样的。本案中，ＸＸ青作为雇员在从事雇佣活动中与案外人发生交通事故，符合第三人侵权的构成要件，该交通事故已经生效判决确认ＸＸ青承担70%责任，案外人刘静静承担30%责任，ＸＸ青就该生效判决书之外的医疗费、误工费、伤残赔偿金等费用向雇主宋国庆主张权利符合法律规定，但应按生效判决所确认的责任比例进行认定，即宋国庆应在30%责任比例范围承担赔偿责任，原审法院以雇员在从事雇佣活动中受伤的，雇主应承担赔偿责任判决ＸＸ青承担40%责任，宋国庆承担60%责任属于适用法律错误，本院依法予以纠正，因上诉人宋国庆对原审法院认定的ＸＸ青的各项损失并未提出异议，本院依法对原审法院确认的ＸＸ青损失总额为1233532.09元予以确认。按照上述责任比例，宋国庆应当赔偿ＸＸ青3700**.6元（1233532.09×30%），宋国庆可在支付该费用后向案外人刘静静追偿。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区（2015）赣民初字第4615号民事判决；
二、上诉人宋国庆于本判决送达之日起三十日内赔偿被上诉人ＸＸ青损失370059.6元；
三、驳回ＸＸ青的其他诉讼请求。
一审案件受理费5536元(ＸＸ青已预交)，由ＸＸ青负担4000元，宋国庆负担1536元；二审案件受理费5536元（宋国庆已预交），由宋国庆负担1536元，ＸＸ青负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一六年六月六日
书 记 员 韩振亚
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；