浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第75号
上诉人（原审原告）：金华永力建筑有限公司。
法定代表人：凌惠华。
委托代理人：何志明。
被上诉人（原审被告）：浙江鼎盛针纺有限公司。
法定代表人：贾国兴。
委托代理人：叶红辉。
上诉人金华永力建筑有限公司（以下简称永力公司）为与被上诉人浙江鼎盛针纺有限公司（以下简称鼎盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰黄商初字第58号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告永力公司在原审中起诉称，2011年3月28日，浙江瑞翔建设有限公司与鼎盛公司订立《建筑工程施工合同》，约定鼎盛公司综合楼、2号车间由浙江瑞翔建设有限公司承包施工。2012年3月12日浙江瑞翔建设有限公司将工程转由永力公司施工。永力公司依约完成全部工程鼎盛公司除支付1000万元工程款外，尚欠1223万元（含质保金111万元）工程款未按合同约定支付，经多次催要及多家单位调解均无结果。为了维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，要求判令：1、鼎盛公司支付工程款1112万元、截止2013年2月20日的逾期付款利息1199940元及自2013年2月21日至实际支付之日按月利率1.5%计算的逾期付款利息；2、永力公司对其施工的综合楼、2号车间享有优先受偿权；3、由鼎盛公司承担本案诉讼费用。
原审被告鼎盛公司在原审中答辩称，1、永力公司不是合同相对方，不是适格主体；2、工程未竣工验收，鼎盛公司有权行使不安抗辩权；3、起诉金额不实，工程未竣工验收，工程量和价格不明确，应待审计部门审计后予以确认；4、永力公司的优先受偿权尚未明确，且超过了法律规定的期限；5、浙江瑞翔建设有限公司非法转包造成工程质量问题，鼎盛公司对此保留反诉的权利。
原审法院查明，2011年3月28日，浙江瑞翔建设有限公司与鼎盛公司订立《建筑工程施工合同》，约定综合楼、2号车间由浙江瑞翔建设有限公司承包施工，并约定鼎盛公司需按时付款，否则需从欠款之日按月息1.5%计算。2012年3月12日浙江瑞翔建设有限公司将工程转由永力公司施工。永力公司依约完成全部工程，2012年8月24日工程竣工，双方派人对工程组织进行验收，但验收纪要未经永力公司、鼎盛公司双方确认。之后永力公司将工程均交付永力公司使用，2012年10月13日，双方在当地街道政府、派出所的出门协调下，达成了工程款还款计划，但该还款计划未明确工程总价款，仅约定“其余款项双方清算后在2013年春节前付清”，截止2012年10月26日，鼎盛公司共计支付工程款1010万元，2012年12月26日，双方又达成补充还款协议，延长了相应还款期限，但仍未对工程总价款进行确认。根据还款计划及补充协议，鼎盛公司尚有已经确定的800万元工程款未支付。
另，该案在审理过程中，永力公司曾提出对所涉工程总量进行鉴定，但又于2013年11月6日以根据永力公司提供的证据3认为工程总量已经确定，故不再缴纳鉴定费用，申请撤回对工程总价进行鉴定的申请。该院因永力公司未及时缴纳鉴定费用撤回对永力公司对所涉工程总量进行鉴定的申请。
原审法院认为，该案争议焦点一为永力公司是否适格？因鼎盛公司与浙江瑞翔建设有限公司签订《建筑工程施工合同》，但之后永力公司又与浙江瑞翔建设有限公司签订了《承诺书》，约定由永力公司承继浙江瑞翔建设有限公司与鼎盛公司签订的《建筑工程施工合同》相关权利义务，鼎盛公司之后的付款对象以及永力公司、鼎盛公司双方签订还款协议均由永力公司法定代表人凌惠华完成，证明鼎盛公司也是认可永力公司承继了浙江瑞翔建设有限公司的权利义务，综上，该院认为永力公司的主体适格。
争议焦点二为涉案工程总量是否已经确定？永力公司认为根据其提供的证据3中，2012年9月21日鼎盛公司的付子文对工程总价的确认单中已经明确工程总造价为2223万元，该院认为，虽然鼎盛公司的付子文在鼎盛公司与浙江瑞翔建设有限公司签订的《建筑工程施工合同》中作为鼎盛公司的代表签字，但这并不意味着付子文有代表鼎盛公司对工程总价进行确认的授权，鼎盛公司在庭审中也明确表示未授权付子文确认工程总价。且，工程总价的确定是一项系统复杂的工作，付子文的工程总价确认书中也未表明工程总价是如何确定的，只有结果而没有过程。再根据双方在2012年10月13日签订的还款计划，也明确表示“其余款项双方清算后在2013年春节前付清”，证明双方在2012年10月13日还未对工程总价进行清算。综上，该院认为双方签订的还款计划之外的工程造价尚未确定，永力公司又因未缴纳鉴定费而导致申请鉴定被撤回，永力公司应当承担举证不能的后果。待工程总造价确定之后，除已确定的800万元工程款外，剩余款项永力公司可另行主张。
争议焦点三为永力公司是否享有建筑工程价款优先权？永力公司与鼎盛公司在2012年8月24日工程竣工，双方派人对工程组织进行验收，双方虽未对工程进行验收确认，但双方均已确认竣工，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，行使优先权的期限为工程竣工之日起6个月，自2012年8月24日起算6个月为2013年2月25日，永力公司未超期。故永力公司对所涉工程享有优先受偿权。
永力公司、鼎盛公司签订还款计划之后，鼎盛公司未按时偿还800万元的工程款，应当按每月1.5%利率承担逾期还款利率。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，该院判决：一、浙江鼎盛针纺有限公司于判决生效之日起十日内支付金华永力建筑有限公司工程款人民币800万元及逾期付款利息（按月利率1.5%，自2012年12月30日起至被告实际履行之日止）；二、金华永力建筑有限公司在上述债务范围内对浙江鼎盛针纺有限公司内的综合楼、2号车间享有建筑工程价款优先受偿权；三、驳回金华永力建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95720元，由金华永力建筑有限公司30000元，被告浙江鼎盛针纺有限公司负担65720元。
宣判后，永力公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决否定付子文签署的确认单的证明力，并认为工程造价尚未确定，不符事实和法律规定。理由：1、付子文是鼎盛公司法定代表人贾国兴的舅舅，作为业主代表签订了施工合同，又作为业主的工程负责人进行现场管理、监督，2012年8月24日参与了工程竣工验收，工程竣工后，永力公司也被要求将工程结算单交给付子文审核，这些都在客观上使永力公司相信付子文具有代理权，因此，付子文的行为已构成表见代理。如企业对他的通常权限有所限制，应予以公示，如果仅为内部指示或规定，不为善意相对人知悉，即使其出具工程款确认单的行为越权，企业也应对其越权行为承担表见代理责任。2、付子文出具的确认单，系履行职务的行为，并且得到鼎盛公司的认可。根据施工合同第6条第3款“竣工验收合格后，乙方进行工程结算，甲方收到乙方决算单后20天内审核完毕”，2012年8月24日工程通过竣工验收，上诉人在2012年9月初将工程结算单交付审核，结算价为2279399元，在合同约定的20天期限内即2012年9月21日，付子文代表鼎盛公司对结算单作出了审核，并出具了一份确认单，确认工程总造价为2223万元。9月22日，鼎盛公司即支付了工程款60万元，10月13日，在相关部门调解下，根据确认的2223万元工程总造价，鼎盛公司出具了一份《还款计划》，总计付款为800万元，还要支付的工程款为1020万元，并且清楚载明还有余款，与付子文的工程款确认单中确认的工程总造价2223万元十分接近，证明鼎盛公司认可确认单。且据合同第6条第3款的约定，鼎盛公司已超出了20天的时间约定构成违约，应以永力公司提供的结算价为准，但永力公司只主张按实际认可的2223万元作为工程造价，应予支持。二、原审判决以上诉人未缴纳鉴定费而导致申请鉴定被撤回，应当承担举证不能的后果的认定与法律规定不符。1、违反了举证责任的分配原则，其在一审向法院提供了工程结算单和工程款确认单，已经完成了举证义务，庭审中鼎盛公司对上述两项证据不予认可，理应由其举证反驳。而且竣工决算是建设单位的义务，本案如还需对工程造价的决算委托鉴定，理应由鼎盛公司提出。2、如法院认为鉴定应由其提出，理应依法向当事人进行释明。但一审判决在未释明的情况下，只支持部分诉讼请求，剩余款项另行主张，增加了双方当事人的诉讼成本，有违实体公正。综上，请求二审法院：1、撤销（2013）金兰黄商初字第58号民事判决书第一项，依法改判鼎盛公司支付工程款1112万元及逾期付款利息（利率及起算时间按一审判决）。2、由鼎盛公司承担诉讼费。
鼎盛公司答辩称：上诉人的上诉请求和事实、理由不能成立，请求驳回上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案工程由永力公司施工并已竣工的事实清楚。本案争议主要在于：2012年9月21日付子文出具确认单的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，虽然付子文作为鼎盛公司的代表在涉案的施工合同上签字，并在验收人员签到单中签字，但这并不意味着付子文有代表鼎盛公司确认工程总价款的权限，永力公司也未提供其他证据证明付子文有确认工程总价款的权限或付子文向其出具确认单时出示过任命书或授权委托书。且根据永力公司在原审中提交的还款计划，还款计划中也明确“其余款项双方清算后在2013年春节前付清”。因此，付子文的行为不构成表见代理，永力公司所提付子文构成表见代理并应按确认单确认涉案工程造价等相关上诉意见依据不足，本院不予支持。
对于永力公司所提其已将工程结算单交付鼎盛公司，鼎盛公司超出20天审核完毕的约定构成违约，故应按2223万元作为涉案工程造价的意见，经查，涉案合同虽约定鼎盛公司应在永力公司提交决算单后20天内审核完毕，但并未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件，因此永力公司该主张依据不足，本院不予采纳。鉴于双方并未就涉案工程款进行最终结算，原判认定永力公司撤回鉴定应承担举证不能的后果并无不当，永力公司可待工程总造价确定后对剩余工程款另行主张权利，故永力公司上诉认为原审举证责任分配及释明权行使不当的意见依据不足，本院不予采信。
综上，上诉人永力公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31760元，由上诉人金华永力建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一四年三月六日
代书记员 王 璐