山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁15刑终91号
原公诉机关山东省高唐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙涛，男，汉族，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月11日被高唐县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕，同年7月29日被取保候审，2015年3月25日被高唐县公安局监视居住，同年6月10日被高唐县人民法院取保候审，同年7月13日被高唐县人民法院决定逮捕，同年7月16日被高唐县人民法院再次取保候审。
辩护人刘清玉，山东昌平律师事务所律师。
山东省高唐县人民法院审理高唐县人民检察院指控原审被告人孙涛犯诈骗罪一案，于2016年4月21日作出（2015）高刑初字第84号刑事判决，原审被告人孙涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年至2012年11月间，被告人孙涛利用担任中国移动通信集团山东有限公司高唐分公司（下称高唐县移动公司）职工的工作便利，虚构移动公司多交充值话费赠高额话费等优惠活动，诈骗话费充值代理商充值款共计133890元，用于归还债务等个人支出。其中诈骗王某乙59720元、鞠某14040元、刘某11450元、马某21280元、王某甲13000元、李某14400元。
另查明，被告人孙涛在诈骗过程中曾多次给各被害人充值其许诺的话费，并通过给予被害人手机、座机、加油卡、洗衣粉、床单、暖瓶、食用油、手机柜台等物品及虚假发票的手段骗取各被害人的信任。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、高唐县公安局接受刑事案件登记表、抓获证明、发破案经过证实，本案的发破案及被告人孙涛归案的情况。
2、高唐县公安局提取笔录、扣押物品文件清单证实，涉案书证的来源等情况。
3、被告人孙涛的记录本证实，其给各被害人多充话费并给予物品的情况。
4、涉案收条、欠条、充值记录一宗证实，被告人孙涛及其亲属所打收条、欠条及各被害人记录的被告人孙涛所充话费的情况。
5、涉案虚假发票证实，被告人孙涛为骗取钱款而为被害人王某乙、鞠某出具虚假发票的情况。
6、高唐移动公司出具的《营销活动证明》及《关于鞠某、王某乙发票的情况说明》证实，2012年1月份至2012年12月份期间，该公司从未对各级充值代理商搞过充话费赠话费的活动，对移动充值代理商一直保持空中充值2%、电脑充值1.5%的酬金。经公司查实，鞠某和王某乙持有的发票系孙涛未经移动公司收费系统的打印发票，系孙涛盗取营业厅空白话费发票并伪造数据的假发票。
7、被告人孙涛的劳动合同及工资明细表、高唐移动公司出具的《渠道经理职责》证实，被告人孙涛在高唐移动公司的工作及职责情况。
8、被告人孙涛的常住人口基本信息证实，其出生日期等基本身份情况。
（二）证人证言
1、乔某证实，其是高唐移动公司副总经理。孙涛是2009年3月公司招聘的直销员，后转成公司的渠道经理。他编造移动公司搞优惠活动骗取了村级代理商的钱，并给了姜店镇彭寺村和尚官屯村代理商两张假发票。公司规定村级代理点账户充值需要代理人到乡镇营业厅办理，渠道经理无权为村级代理点账户缴费。移动公司给村级代理点1.5%的经营利润，并没有对村级代理点开展过充值赠手机、洗衣粉、加油卡等礼品的活动，也没有让孙涛开展过。
2、孙某证实，2010年左右其儿子孙涛发生车祸赔偿了对方20多万元，后来孙涛就以移动公司搞活动充话费赠话费的名义从移动代理点处拿钱。2012年11月29日其将充值代理商叫到家中开始对账，对账是按照实际金额计算，孙涛许诺的高额回报赠话费的不算，算账后为充值代理商出具了大约30万元的欠条。
（三）被害人陈述
1、李某证实，2012年8月，孙涛告诉其移动公司搞活动多充话费赠话费，许诺交7000元给3000元的好处，其就交了7000元，后孙涛又让其交了13000元和5000元，孙涛充了8700元后就不再充值。2012年11月28日，孙涛和他家人一起到其家里对账，告诉其移动公司实际没有搞活动，是孙涛编的这个事骗的钱，充值款被他用了。然后双方按照其实际给他的钱数减去他实际给充的钱数对了对账，对账后孙某出具了15000元的欠条。2012年11月30日孙涛给其600元，实际诈骗14400元。
2、王某乙证实，2012年7月，孙涛虚构移动公司搞充话费赠话费的活动骗其钱款，后还给过其一张他自己打印的移动公司发票。孙涛分五次左右拿走86000元现金，并给充了2万余元。2012年11月29日，在孙涛家双方根据其持有的收到条和账本算账，算账后孙涛诈骗其66000元。其把孙涛给的赠品都给充值的客户了。
3、鞠某证实，2011年，孙涛虚构移动公司搞充话费赠话费活动，并许诺高额回报骗其钱款，有时候赠一些东西，还给过一张他自己打印的移动公司发票。其分多次给了孙涛6万余元现金。2012年11月29日，孙涛和他父母在他家中与其算账，算账后孙涛诈骗其33020元，由孙某出具了欠条。
4、刘某证实，孙涛虚构移动公司搞充话费赠话费的活动骗其钱款，一开始回报比较少，后来是说交1万元给充2万元，中间还有多次活动。最后一次是交了25500元后他就不给充了。2012年11月29日，孙涛打电话让其去他家算算账，当时他父亲说“孙涛出了个车祸，把你们的钱包给别人了，你们别上告”，算账时根据其本上的记录计算出总额后孙涛他父亲给出具了28300元的欠条。孙涛记录本上记录的多充的话费及给的物品没有扣除，其认可孙涛计算的欠款数额11450元。
5、马某证实，2012年9月10日，孙涛说移动公司搞充话费赠话费活动，说充2万元给6000元的好处，其就给了他2万元，后来孙涛又让其交了1万元，说这3万元可以给充值45000元。孙涛在这期间一共给其充了7500元。2012年11月29日，孙涛打电话让其去他家算账，孙涛说他出了个车祸把钱用了。算账得出总数后孙涛给了其500元钱，孙某给其出具了22000元的欠条。后来孙涛计算时又把原先说给但没有给其的一部手机款720元给扣除了。
6、王某甲证实，2012年9月，孙涛说移动公司搞活动充话费返点，充的越多返的越多，其就给了他15000元，他后来分两次给充了2000元钱。2012年11月份，孙涛打电话让其去他家，到了后孙涛他父亲说孙涛把其充值的钱花了，没钱了，他父亲给打了一张13000元的欠条。孙涛曾在其经营的投注站中了彩票800元，其当时给了他300元钱，剩下的500元顶了他买其彩票的钱。
（四）被告人供述与辩解
孙涛供述，2009年其无证驾驶出了车祸赔了对方27万元，家里没有那么多钱，其当时在家里拿了5000元左右，其余的钱是在投资公司、一些移动话费充值点拿的。拿的移动话费充值点的钱大部分还了投资公司的高利贷了，还有就是还来回倒钱亏空的。为从移动充值点拿钱，从2009年开始其就许诺给予移动充值点高额回报，2010年过了10%，2012年其又谎称移动公司搞活动，许诺的回报高达本金500%，当时自己还编了一张移动公司的优惠活动介绍并盖上营业厅的公章。后来自己还伪造了两张移动公司的假发票给了王某乙和鞠某。为了骗取他们的信任，其自己还花钱买来一些手机、加油卡、床单、暖瓶等物品当做赠品赠送给他们，还有个别的以现金形式赠给他们，比如说给他们1000元现金就当做赠给他们100袋洗衣粉了。其自2009年3月就在电脑上记录给每个充值点的高额回报和赠品，到了2012年8、9月份的时候其用两个稿纸本抄了一遍，以后就不再用电脑记录了。其给的赠品不包括在承诺的多充的话费里面，这些赠品是直接给他们的，没有说让他们再给来充值的客户。2012年12月29日，其通知拿钱的代理商到其家中算账，按照他们的账本并按其实际拿的钱算的账，最后欠人家的钱其父亲全打成欠条了，数额有30多万元，但是没有去除其兑现的高额回报的部分及赠品。经其计算，去除赠品、利润和一些多充的话费后实际诈骗王某乙59720元、刘某11450元、马某21280元、李某14400元。之前其在王某甲那里中了彩票款800元，他当时给了其300元，剩下的500元没有给。大约2012年9月份其向孙某乙借了6100元，后来给他顶了几袋洗衣粉，剩下的一直没有给他。
原审法院认为，被告人孙涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人孙涛自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人孙涛有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；继续追缴被告人孙涛诈骗所得人民币133890元，退还各被害人。
宣判后，被告人孙涛不服，以“其作为移动公司的渠道经理，有代办客户话费账款的岗位职责，其没有诈骗的主观故意，仅是想挪用所收取的充值话费预付款，亦没有挥霍或者占有不还的想法，原审法院认定其犯诈骗罪有误；对其量刑过重，请求依法改判”为由，提起上诉。其辩护人认为孙涛的行为应构成挪用资金罪。
关于本案的定性问题。审理认为，上诉人孙涛虽为移动公司渠道经理，但移动公司实际对于村级代理商并未开展高额充值回报的活动，本案的高额回报行为系上诉人孙涛利用其工作中的便利，自己虚构并向各代理商宣传的，目的系为了骗得代理商信任，从而顺利骗得资金。上诉人孙涛明知自身背负巨额债务，在不具备偿还能力的情况下，利用其系移动公司渠道经理的身份，打着移动公司搞活动的幌子，多次虚构充值高额回报，骗取他人巨额财物，偿还其长期以来拆东墙补西墙所导致的亏空，应当认定为其明知没有归还能力而大量骗取资金，主观上具有非法占有的目的，应以诈骗罪定罪处罚。故上诉人孙涛及其辩护人所提“原审判决认定其犯诈骗罪有误，应构成挪用资金罪”相应的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于本案的量刑问题。审理认为，原审法院根据书证孙涛的记录本、孙涛父亲书写的欠条以及各被害人陈述、孙涛的供述，本着有利于被告人原则，认定的诈骗数额并无不当。且原审判决综合考虑孙涛的犯罪性质、特点以及自愿认罪等情节，对其量刑适当，且符合法律规定。故上诉人孙涛所提“量刑过重”的上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人孙涛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振全
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 茹 博