湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6731号
上诉人(原审原告)：张锡芬，女，1972年10月9日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。
委托代理人：李欣欣，湖南迪坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南师范大学，住所地长沙市岳麓区麓山路**号。
法定代表人：蒋洪新，校长。
委托代理人：谢志钊，湖南通达恒信律师事务所律师。
委托代理人：毛雅琴，湖南通达恒信律师事务所律师。
上诉人张锡芬因与被上诉人湖南师范大学（以下简称湖南师大）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0104民初3377号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张锡芬的委托代理人李欣欣，被上诉人湖南师大的委托代理人谢志钊、毛雅琴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年9月1日，张锡芬和“湖南师大后勤集团”签订劳动协议书，张锡芬在德智园从事卫生员工作，期限自2004年9月1日至2004年12月31日。2007年12月28日张锡芬又与湖南师大签订劳动合同，期限为2007年12月29日至2010年12月31日，约定的工作岗位为南院校区卫生清洁员，合同第十二条第五款约定在寒暑假期间，安排了张锡芬休息，未安排工作的，由湖南师大按不低于长沙市失业保险的标准支付停工津贴。2011年1月1日，双方又续订了劳动合同，期限自2011年1月1日至2013年1月31日。合同到期后湖南师大支付了合同到期的经济补偿金2040元，但张锡芬继续留在原岗位工作。2013年9月1日，湖南师大和案外人吴慧签订书面劳动合同，期限自2013年9月1日至2014年8月31日，案外人吴慧系张锡芬的亲属，在此期间实际上仍由张锡芬继续在原岗位提供劳动，工资由张锡芬以案外人吴慧的名义领取，该劳动合同到期后湖南师大向案外人吴慧支付了经济补偿金1265元。2014年9月1日，张锡芬向湖南师大出具保证书，保证下学期工作听从安排，如一切意外情况由自己负责，与学校无关，离开时无需补贴、补偿。其后张锡芬仍继续留在原岗位工作。张锡芬工作及寒暑假期间，湖南师大安排其居住在单位宿舍。2015年8月1日，湖南师大解除了双方的劳动关系，要求张锡芬搬离宿舍。张锡芬在劳动合同解除前12个月的平均工资为每月1338元。双方就湖南师大是否违法解除劳动合同等发生争议，张锡芬向湖南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，仲裁委于2016年5月9日做出湘劳仲案字[2015]240号仲裁裁决，裁定由湖南师大向张锡芬支付赔偿金8028元，未休年休假工资1845.5元，失业保险金6672元。双方均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院认为：关于原张锡芬的入职时间，根据双方签订的劳动合同，张锡芬第一次入职的时间为2004年9月1日至2004年12月31日，第二次签订劳动合同的入职时间为2007年12月29日张锡芬未提交湖南师大自2004年起连续用工的证据，对该主张法院不予采纳。张锡芬提交的用工情况登记表中注明的张锡芬最后一次来校短期用工时间为2004年10月，与劳动协议约定的期限相互矛盾，对该证据法院不予采纳。对于张锡芬的月工资，法院认为，不能仅以某一笔入账作为认定月工资水平的标准，湖南师大于2015年7月22日通过银行转账向张锡芬支付工资4063元，湖南师大称该笔款项为3个月的工资，结合张锡芬提交的工资表，并参照和张锡芬相同或近似岗位的工资水平，湖南师大的辩解符合情理，法院予以采纳。双方签订的书面劳动合同于2013年1月31日期满后，湖南师大向张锡芬支付了经济补偿金2040元，终止了双方的劳动关系，随后张锡芬继续留在原岗位工作，视为双方自2013年2月1日起另行建立劳动关系，但双方未订立书面劳动合同。根据法律规定，湖南师大作为用人单位，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。因此，应当视为张锡芬和湖南师大自2014年2月1日起订立无固定期限劳动合同。2013年9月1日湖南师大尚无签订无固定期限劳动合同的义务，张锡芬要求湖南师大自此支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资没有事实和法律依据。2013年3月1日至2014年2月1日期间湖南师大没有签订书面劳动合同，应当支付双倍工资，但该双倍工资系惩罚性赔偿，受仲裁时效限制，张锡芬申请仲裁时已经超过一年的仲裁时效。对于2014年2月1日以后的二倍工资，法院认为，法律规定应当做系统性的理解，在劳资双方应当签订书面劳动合同而未签订期间，用人单位应当支付二倍工资。但如果因为用人单位满1年后仍未订立无固定期限合同，还要承受每月支付二倍工资的惩罚，这是对用人单位没有订立书面劳动合同的双重惩罚，对用人单位明显不公平。因此，对于张锡芬要求湖南师大支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的诉讼请求，法院不予支持。2013年1月31日劳动合同期满后，湖南师大并未欠付劳动报酬，2013年9月1日至2014年8月31日期间的劳动报酬，由张锡芬以案外人吴慧的名义领取，之后的劳动报酬由张锡芬领取，湖南师大并未欠付劳动报酬，因此，对张锡芬要求湖南师大支付自2013年9月1日起至2015年8月1日止的劳动报酬的诉讼请求，法院不予支持。如前所述，张锡芬和湖南师大应视为自2014年2月1日起订立无固定期限劳动合同，2015年8月1日湖南师大无合法的理由解除了双方的劳动关系，系违法解除劳动关系，依法应当支付赔偿金。张锡芬虽于2014年9月1日的保证书中承诺工伤事故由自己负责、不要求补贴等，但劳动者的承诺不能免除用人单位的法定义务，湖南师大仍应支付赔偿金。对于工作年限的计算，湖南师大在2011年1月1日至2013年1月31日的劳动合同期满后，曾向张锡芬支付了经济补偿金，终止了双方在此期间的劳动关系并进行了补偿，因此，在计算赔偿金的年限时，不能再重复计算该段期间的补偿，支付年限应自2013年2月1日起计算至2015年8月1日，综上，湖南师大应当支付赔偿金6690元（1338元/月×2.5个月×2倍）。但仲裁裁决裁定由湖南师大支付赔偿金8028元，湖南师大并未就该项裁决向法院起诉，视为认可仲裁裁决，法院予以确认。对于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中张锡芬从事卫生员工作，居住在门卫室，其工作场所和休息场所存在一定的重合，现张锡芬未提交证据证明其存在加班事实，故对其要求支付加班工资484571元的诉讼请求，法院不予支持。对于年休假工资，张锡芬在湖南师大工作未满10年，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，累计工作满一年可以享受每年5天的年休假。湖南师大系教育单位，每年均有寒暑假，寒暑假期间绝大部分学生均会离校，但仍可能有少量学生留校的情况发生，张锡芬作为卫生员和门卫在寒暑假期间仍需承担一定的工作量。此外，寒暑假期间湖南师大支付的是停工津贴，也未按正常工资标准发放工资，因此，张锡芬作为门卫未充分享受寒暑假的权利，其应当有权享受年休假，湖南师大关于张锡芬享受了寒暑假就不得享受年休假的主张，法院不予采纳。湖南师大应当支付张锡芬2013年2月1日至2015年8月1日期间未休年休假的工资差额部分1538元（1338元/月÷21.75天×5天×2.5年×200%）。对于高温补贴，张锡芬未提交证据证明其符合领取高温补贴的条件，对该项诉讼请求，法院不予支持。对于失业保险金损失，根据《失业保险条例》第十四条之规定，非因本人意愿中断就业，并办理了失业登记有求职要求的，方可领取失业保险金，本案张锡芬未提交证据证明其办理了失业登记，不符合领取失业保险金的条件，但湖南师大对仲裁裁决裁定由其支付失业保险金损失6672元并未向法院起诉，视为认可仲裁裁决，法院予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第四条之规定，原审法院判决：一、限湖南师大于判决生效之日起三日内支付张锡芬赔偿金8028元；二、限湖南师大于判决生效之日起三日内支付张锡芬年休假的工资差额1538元；三、限湖南师大于判决生效之日起三日内赔偿张锡芬失业保险金损失6672元；四、驳回张锡芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南师大承担。
上诉人张锡芬不服原审判决，上诉称：1、原审判决错误认定张锡芬与湖南师大之间劳动关系的存续时间。张锡芬与湖南师大于2004年至2015年之间共签订了四次劳动合同，张锡芬的劳动关系是连续的，2013年9月1日，湖南师大本应当按照《劳动合同法》第14条规定与张锡芬签订无固定期限劳动合同，但湖南师大为了规避相关法律，未与张锡芬签订无固定期限的劳动合同，自此，张锡芬与湖南师大实际上已经形成了事实劳动关系。2、一审适用法律错误导致张锡芬的请求无法得到支持。一审法院认为应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款来签订无固定期限合同，导致时间的认定，以及双方权利义务的划分存在错误。未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资的请求无法得到支持。并且以时效已过为由导致其他诉讼请求也无法得到支持。3、原审法院对加班的事实及证据认定错误。张锡芬与湖南师大签订的《劳动合同书》第九、十一条约定了加班事实及加班费，但湖南师大一直未给张锡芬支付加班工资，证人证言中也充分证明了加班事实，张锡芬已经完成举证责任，并形成了完整证据链，湖南师大应当支付加班工资。所以，原审法院认定张锡芬没有达到证明具有加班事实证明责任是错误的。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判支持张锡芬原审诉讼请求（1、请求判令湖南师大自2013年9月1日至2015年8月1日止向张锡芬支付因未签订无固定期限劳动合同而应当向劳动者支付二倍的工资93449元（按照月工资4063元/月×23个月计算）；2、请求判令湖南师大因违法解除劳动合同应支付给张锡芬的赔偿金89386元（按照月工资4063元/月×11个月×2计算）；3、请求判令湖南师大向张锡芬支付2004年9月1日起至2015年8月1日止的加班工资共计484571元；4、请求判令湖南师大向张锡芬支付2004年9月1日起至2015年8月1日止的年休假工资共计29486.88元；5、请求判令湖南师大向张锡芬支付2004年9月1日起至2015年8月1日止的高温补贴共计8400元；6、请求判令湖南师大赔偿张锡芬失业保险金26688元）；二、诉讼费由湖南师大承担。
被上诉人湖南师大答辩称：1、一审判决认定事实清楚。张锡芬与湖南师大在2004年9月1日至2004年12月31日存在短期劳动用工关系，该劳动协议明确约定“协议期满，本协议自动终止”；2007年12月29日至2010年12月31日，2011年1月1日至2013年1月31日，双方签订《劳动合同》，合同到期后，张锡芬签字领取了经济补偿金，双方依法终止了劳动合同关系。双方解除劳动合同关系后，张锡芬向湖南师大提出要求，要求其亲生儿子吴慧与湖南师大签订劳动合同，合同期限为2013年9月1日至2014年8月31日；2014年8月31日吴慧与湖南师大之间的劳动合同到期终止，湖南师大向其支付了经济补偿金。2014年9月1日，张锡芬及其丈夫吴云桥共同向湖南师大出具书面《保证书》，保证听从湖南师大公寓中心安排，一切意外事故均由自己负责，与湖南师大无关，离开时不需要任何补贴、赔偿，在此情况下，湖南师大同意张锡芬以其儿子吴慧名义提供劳动至2015年7月份。2、张锡芬主张其月工资标准为4063元，本案仲裁及一审期间，均已经查实清楚，其要求既不符合事实又无证据证实。3、湖南师大无与张锡芬签订无固定期限劳动合同的法定义务。一方面，张锡芬与湖南师大在2004年9月1日至2004年12月31日存在的短期劳动用工关系，但依双方约定，“协议期满，协议自动终止”。另一方面，2013年1月31日张锡芬签字领取了经济补偿金，张锡芬与湖南师大双方依法终止了2011年1月1日至2013年1月31日劳动合同关系。2013年9月1日至2014年8月31日之间，张锡芬其亲生儿子吴慧与湖南师大的劳动合同到期终止后，湖南师大向其支付了经济补偿金，劳动合同关系依法终止。至于2014年9月1日至2015年6月30日之间，张锡芬与湖南师大只存在短期非全日制用工。4、湖南师大没有违法解除劳动合同。依据张锡芬及其丈夫吴云桥共同向湖南师大出具书面《保证书》，劳动者向用人单位承诺，保证不找用人单位任何麻烦，离开时不需要任何补贴、赔偿。此行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形的，属于其真实意思表示，应当认定有效。5、张锡芬上诉请求加班费及高温补贴元于法无据。一方面，该两项上诉请求早已经过仲裁时效，依法不应当予以支持。另一方面，张锡芬从事卫生员工作，其工作特点决定了其劳动强度不大，且学校在工作场所内设置了床椅等休息设施及电扇、空调等降温设备，同时学校公寓卫生员系固定工作量，即负责某栋卫生清扫，清扫完毕便可息，不存在加班一说，相反公寓卫生员利用工作收集废品变卖获取利益是业内公开的秘密，张锡芬此种说法纯系“得了便宜还卖乖”。故不存在给付加班费及高温补贴，并且张锡芬无任何证据证实。6、张锡芬上诉请求年休假工资与事实不符。事实上，湖南师大均利用寒、暑假期安排了休息或轮休，对此双方原合同有约定，休息或轮休期间也均发放了工资。如果寒、暑假期仍在宿舍，纯为其个人收集废品变卖获取利益的需要，学校并无安排。故年休假工资的上诉请求于法无据，且也早已经过仲裁时效。再者，根据中华人民共和国国务院514号令《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的”。湖南师大一直实行寒暑假制度，教职员工享受的寒暑假天数(寒假4至5周，暑假7至8周)远远超过条例规定的年休假天数。7、张锡芬上诉请求失业保险金于法无据。其一，失业保险金及社会保险依法均不属于劳动诉讼范围，且早已经过仲裁时效。至于张锡芬曾以其儿子名义向湖南师大提供过短期临时卫生员劳动，依法不存在购买社会保险。其二，农民工如果失业，也就是回家务工了，因此也就是就业了，故农民合同制劳动者无失业保险金的说法。其三，依据现行劳动法律法规，领取失业保险金的前提是“已经进行失业登记，并有求职要求的”，显然本案张锡芬不具备该前提。综上所述，张锡芬的上诉请求不符合本案事实，没有法律依据，请求二审依法驳回其上诉请求。
为支持其诉讼请求，上诉人张锡芬向本院提交了尹某的身份信息、湖南省劳动仲裁委员会仲裁调解书、尹某的证人证言，拟证明张锡芬的入职时间是2004年。
针对上诉人张锡芬提交的证据，被上诉人湖南师大发表质证意见称：对该组证据的三性均有异议。1、尹某的证人证言应出庭接受当庭质证，否则依法应不予采信。2、尹某的证言不能证明劳动关系持续存在。
为支持其答辩主张，湖南师大向本院申请证人赵某与尹某出庭作证。拟证明：《湖南师范大学短期劳动用工登记表》是张锡芬用不正当途径领取，公章是对方律师李欣欣指使尹某私盖的。
针对证人赵某及尹某的证言，上诉人张锡芬发表质证意见称：对赵某证言的真实性和合法性无异议，关联性与证明目的有异议，即使公章是加盖的，也不影响张锡芬的入职时间，赵某在庭审中也认可了当时对张锡芬进行了管理。对尹某证言的真实性和合法性无异议，关联性有异议，即使登记表上的公章是加盖的，也不影响张锡芬在2004年至2015年在湖南师大工作。两位证人的证言正好可以证明张锡芬在2004年至2015年期间在湖南师大工作。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经合议庭对双方当事人提交的上述证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：
对于张锡芬提交的证人尹某的证言，湖南师大对其三性均提出了异议，经审查，证人尹某的证言经本庭当庭询问，其不能证明张锡芬在湖南师大的工作时间是否连续，本院不予采信。
对于湖南师大提供的二位证人证言，张锡芬对其真实性、合法性没有异议，只是对其关联性和证明目的提出了异议，经审查，赵某、尹某二位证人的证言，能够证明张锡芬取得《湖南师范大学短期劳动用工登记表》的来源不合法，真实性难以认定，故本院对于这二位证人的证言予以采信，即《湖南师范大学短期劳动用工登记表》不能作为认定本案事实的依据。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、湖南师大是否应支付张锡芬未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。2、因违法解除劳动合同，湖南师大支付给张锡芬赔偿金的年限如何计算。3、湖南师大是否应向张锡芬支付加班工资、年休假工资、高温补贴、失业保险金。
关于焦点一。经审查，本案中，张锡芬与湖南师大之间签订的书面劳动合同于2013年1月31日期满后仍继续留在原岗位工作，但双方未订立书面劳动合同。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，应当视为张锡芬和湖南师大自2014年2月1日起订立无固定期限劳动合同。2013年3月1日至2014年2月1日期间湖南师大没有签订书面劳动合同，应当支付双倍工资，但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，且本案没有仲裁时效中断或中止的情形，张锡芬于2016年才申请仲裁，显然已经超过一年的仲裁时效。故上诉人张锡芬提出的要求湖南师大向其支付自2013年9月1日至2015年8月1日止因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，2015年8月1日湖南师大违法解除与张锡芬之间的劳动关系，依法应当支付赔偿金。张锡芬虽曾承诺不要求补贴等，但劳动者的承诺不能免除用人单位的法定义务，湖南师大仍应支付赔偿金。如前所述，张锡芬入职湖南师大后双方曾签订过几次劳动合同，其中，2011年1月1日至2013年1月31日的劳动合同期满后，湖南师大曾向张锡芬支付了经济补偿金，终止了双方在此期间的劳动关系并进行了补偿，因此，在计算赔偿金的年限时，原审法院认定支付年限应自2013年2月1日起计算至2015年8月1日并无不当,本院予以确认。故上诉人张锡芬提出的要求湖南师大向其支付11个月的赔偿金的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，第一、本案中，张锡芬从事卫生员工作，主要工作是在上午7点30分至11点30分，下午1点30分至5点，对所负责的宿舍楼及公共区域清扫、拖擦二次，全天保洁。其诉称工作时间有18个小时，但没有证据证明。故原审法院对其要求支付加班工资的诉讼请求不予支持是正确的，本院予以确认。第二、对于年休假工资，张锡芬在湖南师大工作未满10年，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，累计工作满一年可以享受每年5天的年休假。湖南师大主张其利用寒、暑假期安排了张锡芬休息或轮休，且休息或轮休期间也均发放了工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因此,湖南师大对于两年内张锡芬是否休年休假以及年休假工资报酬的支付负有举证义务。现没有证据张锡芬在解除劳动关系前两年,湖南师大安排其休了年休假或发放了年休假工资。故湖南师大应当向张锡芬支付两年的年休假工资。但原审法院判决湖南师大支付张锡芬2013年2月1日至2015年8月1日期间未休年休假的工资差额部分后，湖南师大没有提出上诉，系其对自身权利的处分，本院予以认可。第三，对于高温补贴，张锡芬未提交证据证明其符合领取高温补贴的条件，对该项诉讼请求，本院认同原审法院不予支持的意见。第四，对于失业保险金损失，张锡芬未提交证据证明其办理了失业登记，不符合领取失业保险金的条件，但湖南师大对仲裁裁决裁定由其支付失业保险金损失6672元并未向法院起诉，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人张锡芬提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人张锡芬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
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