广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6083号
上诉人（原审原告）佛山市南海黛姿鞋业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人嵇冬妹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人符强，广东金舵律师事务所律师。
委托诉讼代理人区倩彦，广东金舵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市荔湾区顶俏鞋业商行，住所地广东省广州市。
经营者刘梅英，女，1969年7月28日出生，汉族，住广东省博罗县。
委托诉讼代理人石磊，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人孙智威，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
上诉人佛山市南海黛姿鞋业有限公司（以下简称黛姿公司）因与被上诉人广州市荔湾区顶俏鞋业商行（以下简称顶俏商行）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条的规定，作出如下判决：一、顶俏商行于判决发生法律效力之日起十日内向黛姿公司支付鞋子定作价款276485.16元并按同期商业银行贷款基准利率支付该款从2015年12月30日起至支付之日止的利息；二、驳回黛姿公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5360.70元，由黛姿公司负担2637.06元，顶俏商行负担2723.64元。
黛姿公司上诉提出：
一、一审判决书认定“黛姿公司拒不应对处置的行为架空了质量瑕疵担保条款，不予查实质量退货情形的后果应由黛姿公司承担”，对黛姿公司不公平。黛姿公司与顶俏商行在2014年10月11日签订协议书，确认了货款以及损失承担，并约定“如果客户销售中没有出现很大的鞋子品质问题，顶俏鞋业年前应付余剩货款的一部分，另余剩货款在2015年秋季陆续付款”。因顶俏商行未按约定支付货款，黛姿公司向法院提起诉讼。在黛姿公司起诉以前长达一年多的时间里，顶俏商行从来没有就鞋子存在质量瑕疵等相关问题反映过任何情况，直到一审法院开庭之日，其才提出鞋子存在质量问题要求扣减货款，而且其所提供的证据也仅是签订协议书以前鞋子存在质量问题的凭证，该部分问题在签订协议书的时候已经处理完毕。一审法院认为黛姿公司拒不应对处置的行为架空了质量瑕疵担保条款，但是顶俏商行有检验的义务，其在长达一年多的时间内一直未通知黛姿公司，黛姿公司有理由相信标的物的数量以及质量符合约定。另外，根据协议书的上述约定，顶俏商行提出鞋子质量问题的意见的最后期限应为2015年前。而且鞋子这种商品是有一定的质量保证期限的，随着时间的流逝不可避免产生相应的质量瑕疵。顶俏商行在收到货物后如此长的时间内一直都未提出相关质量问题，显然已经过了鞋子的质保时间，不应再由黛姿公司承担鞋子质量问题所产生的损失。
二、一审判决支持顶俏商行扣减代卖鞋款的认定没有相应事实支撑。双方约定将黛姿公司的鞋子放在顶俏商行代卖，鞋子的所有权还是属于黛姿公司，如果顶俏商行把鞋子卖出去了须向黛姿公司支付代卖款，但如果鞋子卖不出去，则其须将鞋子退还黛姿公司，由黛姿公司自行处理。现顶俏商行提出代卖鞋子有质量问题不予支付代卖款，却又没有实物证据证明，而且在黛姿公司要求作退货处理的时候，顶俏商行也拒不退货。另外，该部分鞋子的质量问题也仅由顶俏商行口述，黛姿公司无法确认，不应直接认定该部分鞋子有质量问题。况且，黛姿公司在一审庭审中一直表示可以接受代卖部分鞋子的退货退款，甚至庭审后直至收到判决书前也多次通过电话以及书面代理词等的形式向一审法院反映，但顶俏商行一直不联系黛姿公司，不将该部分鞋子作退货处理，仅要求不支付该部分鞋子的代卖款。因此，本案应视为该部分代卖鞋子己经全部卖出，顶俏商行应支付相关货款。
综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判顶俏商行向黛姿公司支付鞋子定作价款371032元及按同期商业银行贷款基准利率支付该款从2015年l2月30日起至支付之日止的利息，并判令顶俏商行负担本案一、二审的全部诉讼费用。
顶俏商行辩称：
一、就质残鞋部分。黛姿公司的陈述严重违背相关事实。（一）黛姿公司称顶俏商行从未就鞋子存在质量瑕疵问题向其进行反映与事实不符。从双方于2014年10月11日签署的协议书及顶俏商行提交的其他证据来看，黛姿公司的质残鞋存在质量问题。顶俏商行提供的证据5，即退货单反映自2014年12月至2015年12月，顶俏商行陆续收到客户的退货单，在此期间内每次沟通过程中，顶俏商行均有明确反映鞋子存在质量问题。事实上不是顶俏商行不提质量问题，而是黛姿公司对质量问题从未予以正视，不修理重作，甚至在一审中不接受检验质残鞋数量。（二）黛姿公司关于质残鞋问题的主张与协议书约定不符。协议书明确约定剩余286856元货款是作为鞋子的质量保证金，在顶俏商行后续销售中没有发现质量问题的前提条件下才予以支付。即协议书约定的只是针对协议书签订时已发现的质残鞋进行处理，尚未发现的质残鞋是未作处理的。
二、黛姿公司提出的顶俏商行没有在质保期间提出异议应承担责任的观点是逃避法律义务的说辞，没有法律和事实依据。（一）如上所述，顶俏商行已多次反映鞋子存在质量问题，包括协议书签订之前，签订之后及诉讼时已反复重申。（二）顶俏商行已经提供了充分的证据证明鞋子存在质量问题，包括下游客户的退货单、质残鞋的照片、与下游客户往来的函件等。双方签订的协议书也证明黛姿公司自认所供鞋子存在质量问题。（三）关于质保期问题。首先，双方没有约定质保期或检验期，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，在没有约定检验期的情况下买受人可以在发现货物质量问题的合理期间内或两年内通知出卖人。其次，基于鞋子的特殊性，在收到货物短期内只能检测鞋子的数量和外观瑕疵，对隐蔽瑕疵需通过流通环节最终穿到客户的脚上才能发现隐蔽瑕疵。顶俏商行正是因鞋子流通到最终环节被层层退回后才发现问题的。所以，顶俏商行已经在合理期限两年内主张鞋子质量问题。根据双方签订的合作协议，质残鞋对应的售价款应当予以扣减。（四）代卖鞋属于委托销售关系，如果代卖鞋无法销售出去，顶俏商行无须支付款项。这与鞋子是否存在质量问题无关。（五）黛姿公司关于顶俏商行不愿意退鞋的陈述与事实不符。顶俏商行愿意把鞋子退还给黛姿公司。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审理，一审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案为定作合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为顶俏商行应予支付的款项数额问题。对此，本院分析如下：
一、关于质残鞋的问题。首先，顶俏商行为证明存在质残鞋的事实，在一审期间提供了退货单、照片等证据，虽然黛姿公司对该部分证据不予确认，但相关退货单反映的退货产品批号与涉诉交易产品相符，退货事实亦发生在2014年10月11日以后，顶俏商行的举证可初步证明其主张。其次，2014年10月11日协议书记载“信踏工厂鞋子退单加鞋子退货一共8389对，造成顶俏鞋业（依琳档口）利润损失642107元……现顶俏鞋业（依琳档口）同意预付给信踏工厂300000元（人民币叁拾万元整），余剩货款286856元作为鞋子质量保证金，如果客户销售中没有出现很大的鞋子品质问题……”。由信踏鞋厂承担顶俏商行利润损失及双方约定剩余款项作为质量保证金的事实，反映涉诉鞋子制作过程中确实有存在质量问题的情况，印证了顶俏商行提出的产品存在质量问题的主张。再次，黛姿公司在一审期间拒绝对质残鞋问题进行检验核对，有悖上述协议书关于质量保证条款的约定，有违诚实信用，相关的不利后果依法应由其承担。本院采纳顶俏商行提出的扣减数额44494元。至于黛姿公司上诉提出的顶俏商行在本案诉讼前一直未提出质量异议的问题。从顶俏商行提供的退货单据来看，质残鞋的退货行为持续发生，在当事人已通过签订协议书约定质量保证金的情况下，顶俏商行至黛姿公司起诉时始提出质量异议并未违反法律规定的异议期限。黛姿公司以顶俏商行提出的异议超期为由抗辩无理，本院依法不予支持。综合上述理由，一审判决扣减质残鞋退货金额44494元，认定顶俏商行应付定作价款金额为242362元正确，本院予以维持。
二、关于代卖鞋的问题。首先，双方因代卖鞋形成的是委托合同关系而非买卖合同关系，顶俏商行所负义务应为将已销售所得鞋款交付予黛姿公司及返还未销售鞋子，其不承担全额支付代卖鞋子价款的义务。至于代卖鞋是否存在质量问题，显然并非双方履行此委托合同关系需要考虑的问题。因此，顶俏商行应向黛姿公司支付已代卖鞋子获得的价款，并将未销售部分鞋子返还予黛姿公司。其次，对于已代卖鞋子的数量及获得的价款数额，一方面，顶俏商行在一审期间提供了其与客户因代卖鞋子而形成的往来函件传真复印件，其中对于未销售代卖鞋子的数量有明确记载；另一方面，如上所述，因黛姿公司在一审期间拒绝对相关问题进行检验核对，相应的不利后果应由其自行承担。因此，一审法院认定顶俏商行应向黛姿公司交付的代卖鞋价款为34123.16元并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，黛姿公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5274.12元，由上诉人佛山市南海黛姿鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 刘 坤
代理审判员 何希红
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 梁碧姬