重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)渝03刑终51号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐卫林，假名徐天贵，男，汉族，1984年1月15日出生于云南省宁蒗彝族自治县，高中文化，无业，住重庆市合川区（户籍所在地云南省丽江市）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，2017年5月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人李慧，重庆万同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄伟，男，汉族，1991年7月23日出生于重庆市涪陵区，初中文化，无业，住浙江省义乌市（户籍所在地重庆市涪陵区）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年3月31日被抓获，2017年4月12日被刑事拘留，2017年5月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人杨帮国，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈德伟，男，汉族，1958年1月29日出生于重庆市涪陵区，小学文化，无业，住重庆市涪陵区（户籍所在地重庆市涪陵区）。因涉赚犯非法吸收公众存款罪，于2017年3月20日投案，同日被刑事拘留，2017年4月26日被取保候审，2017年12月11日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人张钰，重庆琪杰律师事务所律师。
原审被告人雷华，女，汉族，1972年5月14日出生于重庆市涪陵区，大专文化，重庆市涪陵区雷华养蛇场负责人、重庆廖雷餐饮有限公司法定代表人、重庆江雷贸易有限公司法定代表人，住重庆市涪陵区（户籍所在地重庆市涪陵区）。因犯贩卖毒品罪，于2000年6月19日被判处有期徒刑一年，2001年1月25日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年2月28日被抓获，2017年3月1日被刑事拘留，2017年4月7日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人周小蝶，曾用名周琪、周琪琪，女，汉族，1995年7月23日出生于重庆市涪陵区，中专文化，无业，住重庆市南川区（户籍所在地重庆市涪陵区）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月5日被抓获，同日被刑事拘留，2017年5月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人雷华、黄伟、徐卫林犯集资诈骗罪、被告人周小蝶、陈德伟犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年2月26日作出(2017)渝0102刑初693号刑事判决。原审被告人黄伟、徐卫林、陈德伟不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派检察官钟文华、检察官助理李毅磊出庭履行职务。上诉人徐卫林及其辩护人李慧、上诉人黄伟及其辩护人杨邦国、上诉人陈德伟及其辩护人张钰、原审被告人雷华、周小蝶均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月23日，雷华注册成立重庆市涪陵区雷华养蛇场。
2015年8月，雷华因拖欠多人借款等资金未偿还，又无资金修建养蛇场工程，邀约黄伟和徐卫林为其策划向社会公众非法集资。在黄伟和徐卫林的要求下，雷华同意支付集资款的45%作为二人的提成报酬，集资中的费用由雷华承担，雷华负责偿还集资款的本息，并由雷华租赁重庆市涪陵区御座名邸B栋6-6房屋作为宣传和展示公司前景的办公地点。黄伟、徐卫林策划了虚假、夸大宣传雷华经济实力、企业发展前景的宣传资料，邀约数名身份不详的人员在涪陵易家坝等地人群众多的路段向不特定人群发放这些宣传资料，收集群众的联系方式等信息。黄伟、徐卫林还策划，并于2015年10月下旬在涪陵皇宫假日酒店组织投资者参与活动，集中向不特定多名群众虚假宣传涪陵区雷华养蛇场发展前景、雷华个人实力，以月息2%高额回报，每月支付利息到期归还本金为诱饵鼓动、吸引投资者投资。2015年10月13日至2016年8月，雷华以雷华养蛇场、廖雷餐饮公司名义向41名被害人以签订借款合同、出具借款借据的方式，除返奖、返现等外，非法集资人民币206.27万元，案发前，雷华返还了陈某1、杜秀芳等六名投资人投资款的本金共计人民币9万元，实际诈骗金额人民币197.27万元。雷华支付被害人利息至2016年7月，陈德伟为雷华垫付2016年8月部分利息，共计支付被害人利息21.42万元，至案发尚有175.85万元未返还被害人。其中，2015年10月13日至2015年11月9日，经黄伟、徐卫林组织，向32名被害人非法集资，含陈德伟交款11万元共计人民币59.58万元，案发前，雷华返还陈某1等五名投资人本金人民币5万元，黄伟、徐卫林参与实际诈骗金额为人民币54.58万元。后雷华支付被害人利息共计人民币7.9万元，至案发尚有46.68万元未返还被害人。
周小蝶明知雷华、黄伟、徐卫林未经有关机关批准，向不特定公众非法集资，还为其收取客户投资款、支付利息、签订合同，并向前来投资的人群进行虚假宣传，骗取投资者的信任。2015年10月13日至2016年8月，周小蝶参与非法集资共计人民币192.27万元（不含陈德伟投资14万元），并将收取的其中周某1投资款3万元、刘晓容投资款9万元，共计12万元用于购买高档商品挥霍。案发前雷华返还陈某1、杜秀芳等六名投资款的本金共计人民币9万元，周小蝶实际参与非法集资金额人民币183.27万元。除雷华、周小蝶和陈德伟支付被害人利息外，至案发尚有161.85万元（不含陈德伟投资14万元）未返还被害人。
因黄伟、徐卫林等人离开，没有人为雷华组织集资，2015年10月雷华邀约陈德伟为其向已交集资款的客户进一步宣传雷华养蛇场的实力及前景，鼓动投资人继续交集资款，发展新的投资人向雷华投资，并协助周小蝶向被害人发放利息。2015年12月10日至2016年8月，陈德伟明知雷华未经有关机关批准向不特定公众非法集资，为谋取每1万元投资提成200至500元人民币，积极向新老投资者承诺每投资1万元奖励投资人1000元人民币，并以月息2%至4%高额回报每月支付利息，到期归还本金为诱饵吸引投资者，期间共向20名公众扣除奖励、返现外实际非法集资人民币120.83万元，案发前，雷华归还被害人刘志远本金4万元，雷华、陈德伟支付其余19名被害人利息10.35万元，至案发尚有106.48万元未能返还被害人。
雷华于2015年7月，将拟在重庆市涪陵区江东街道办事处营盘村三组修建养蛇场酒店大楼等主体工程，发包给承建人方某全垫资修建。方某完成工作后雷华应支付方某工程款人民币272.0929万元及利息，返还方某履约保证金人民币23万元，但雷华未支付，且雷华修建养蛇场其他附属设施应支付的工程款，也仅支付一部分。
雷华非法集资款除用于支付利息和被告人黄伟、徐卫林、陈德伟报酬、周小蝶购买高档商品外，因雷华没有建立规范的账目其余非法集资款项不能证实确切的去向。
雷华、黄伟、徐卫林、周小蝶先后被抓获，2017年3月20日，陈德伟接公安民警电话后主动到公安机关投案。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍资料、企业基本情况、公司基本情况、出资者情况、民事判决书、《雷华蛇场甲乙双方内部协议和承诺》、《江东营盘三社雷华养蛇场补充协议》、《工程报价》、《工程内部承包合同书》、“宣传单”、“邀请函”、“重庆市涪陵区廖雷华餐饮有限公司宣传资料”、《重庆市涪陵区雷华养蛇场项目借款协议》、《担保书》、收据、借款审批单、客户月利（自领）表、一览表、张进出具的收条、银行转账明细、月利（网转）表、银行业务凭证/客户回单等书证，辨认笔录、现场照片，证人证言及被告人供述等证据予以充分证明。
原判认为，被告人雷华、黄伟、徐卫林、周小蝶、陈德伟违反国家金融管理法律法规，未经有关部门依法批准，通过发宣传单、开会等方式向社会公开宣传，并以可获得高息为诱饵向社会不特定对象吸收资金，其行为属于非法集资的犯罪行为。其中，被告人周小蝶明知雷华没有经有关机关批准向不特定公众非法集资，还协助雷华向公众作虚假宣传、收取资金、签订合同、发放利息等活动，陈德伟明知雷华没有经有关机关批准向不特定公众非法集资，仍协助雷华向公众虚假宣传、发展客户、发放利息等活动，周小蝶、陈德伟参与非法集资数额巨大，被告人周小蝶、陈德伟构成非法吸收公众存款罪，应当以非法吸收公众存款罪追究被告人周小蝶、陈德伟的刑事责任。被告人雷华明知自己欠多人债务无力偿还，被告人黄伟、徐卫林明知雷华对外欠债没有偿还能力，被告人雷华、黄伟、徐卫林共同策划，并组织人员向不特定公众虚假宣传雷华经济实力强，雷华养蛇场发展前景好，骗取不特定公众投资，并约定赃款的45%提成给徐卫林、黄伟，雷华、徐卫林、黄伟也没有建立规范的账目对集资款进行管理，且集资后也没有将集资款主要用于向公众承诺的修建“生态蛇园”建设，被告人雷华、徐卫林、黄伟非法占有集资款的故意明显。被告人雷华、徐卫林、黄伟以非法占有为目的，以诈骗的方法非法集资，其中雷华非法集资数额特别巨大，徐卫林、黄伟参与非法集资数额巨大，被告人雷华、徐卫林、黄伟的行为构成集资诈骗罪，应当以集资诈骗罪追究被告人雷华、徐卫林、黄伟的刑事责任。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决认定被告人雷华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；被告人徐卫林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；被告人黄伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；被告人周小蝶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；被告人陈德伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；责令被告人雷华退赔陈德伟经济损失人民币3万元；责令被告人雷华、黄伟、徐卫林共同退赔陈德伟经济损失人民币11万元；责令被告人雷华、黄伟、徐卫林、周小蝶共同退赔熊远淑等被害人经济损失人民币35.68万元；责令被告人雷华、周小蝶退赔张前合等被害人经济损失人民币19.69万元；责令被告人雷华、周小蝶、陈德伟共同退赔魏先祥等被害人经济损失人民币106.48万元。
上诉人徐卫林及其辩护人提出，原判事实不清，本案系单位犯罪，应定性为非法吸收公众存款罪，其有如实供述的情节。建议二审改判。
上诉人黄伟及其辩护人提出，黄伟没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪。本案应定性为单位犯罪，雷华的行为完全可以代表公司。黄伟有如实供述的情节，其没有供述资金去向是因为并不知道资金去向。建议二审改判。
上诉人陈德伟及其辩护人提出，其认罪认罚，对事实、罪名没有异议，建议二审减轻处罚。
原审被告人雷华提出，她没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪。
原审被告人周小蝶提出，她认罪认罚，签署了具结书，原判量刑过重，请求从轻判处。
重庆市人民检察院第三分院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，建议二审依法改判。原判认定雷华、黄伟、徐卫林具有非法占有目的的主观故意，证据不充分，三人应构成非法吸收公众存款罪。雷华交代了款项去向，侦查机关无法核实，不能将责任归结于雷华；雷华与黄伟、徐卫林约定45%的提成报酬，不能证明用于生产经营的资金规模明显不成比例。陈德伟、周小蝶在一审期间认罪认罚，检察机关的量刑建议适当，原判对二人的量刑过重。
经二审审理，另查明，雷华于2012年9月6日注册成立重庆廖雷餐饮有限公司，于2015年10月13日变更增加注册资本。雷华于2013年5月23日注册成立重庆市涪陵区雷华养蛇场，系个人独资企业，2015年8月12日进行了国家重点保护陆生野生动物驯养繁殖许可证核准。
雷华非法集资款除用于支付利息和黄伟、徐卫林、陈德伟报酬、周小蝶购买高档商品外，有10万余元用于江东养蛇场建设，其余款项因雷华没有建立规范的账目不能证实确切的去向。
认定上述事实有一审法院在判决书中载明的定案证据及二审期间提交的公安机关出具的办案说明、雷华的讯问笔录、方某的证言，程太明、倪明询问笔录及合伙协议、马鞍街道均安居委会说明、房屋司法拍卖裁定书、协助执行通知书，廖雷餐饮有限公司、雷华养蛇场工商登记材料等证据予以充分证明。
本院认为，上诉人徐卫林、黄伟、陈德伟及原审被告人雷华、周小蝶违反国家金融管理法律法规，未经有关部门依法批准，通过发宣传单、开会等方式向社会公开宣传，并以获取高息为诱饵向社会不特定对象吸收资金，其行为属于非法吸收公众存款的犯罪行为。其中，雷华、徐卫林、黄伟以非法占有为目的，以诈骗的方法非法集资，雷华非法集资数额特别巨大，徐卫林、黄伟参与非法集资数额巨大，均构成集资诈骗罪。周小蝶、陈德伟明知雷华没有经有关机关批准向不特定公众非法集资，而协助雷华向公众作虚假宣传、收取资金、发展客户、签订合同、发放利息等，参与非法吸收公众存款数额巨大，均构成非法吸收公众存款罪。雷华、黄伟、徐卫林、周小蝶、陈德伟共同实施非法吸收公众存款犯罪活动，雷华是犯意的提起者且在犯罪活动中起组织指挥作用，系主犯；黄伟、徐卫林、周小蝶、陈德伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯。雷华有犯罪前科；周小蝶到案后如实供述犯罪事实；陈德伟主动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首。
关于本案的争议焦点，本院综合评判如下：
（一）关于本案是否属于单位犯罪的问题
经查，在案的借款协议、担保书、宣传资料及被告人供述等证据相互印证，充分证明雷华、黄伟、徐卫林等人主要以重庆市涪陵区雷华养蛇场及重庆廖雷餐饮有限公司名义向不特定多数人进行非法集资。在案的工商登记、变更资料证明，重庆市涪陵区雷华养蛇场系雷华于2013年5月23日申请注册成立，属于个人独资企业，于2015年8月12日核准国家重点保护陆生野生动物驯养繁殖许可证；重庆廖雷餐饮有限公司系雷华于2012年9月6日注册成立，于2015年10月13日变更增加注册资本。重庆市涪陵区雷华养蛇场系个人独资企业，承担无限责任，不具备法人资格，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，不属于单位犯罪的主体。重庆廖雷餐饮有限公司虽然符合单位犯罪的主体要件，但根据雷华、黄伟、徐卫林的供述，雷华是为了非法集资而对公司进行变更，且雷华以该公司名义集资，并没有征求其他股东的意见，不是单位集体意志的体现，不符合单位犯罪的构成要件。
综上，雷华、黄伟、徐卫林虽然以重庆市涪陵区雷华养蛇场、重庆廖雷餐饮有限公司名义集资，但系雷华、黄伟、徐卫林等人的个人行为，不构成单位犯罪。故，黄伟、徐卫林关于单位犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于雷华、徐卫林、黄伟是否存在非法占有目的的问题
经查，在案的民事判决书、证人郑某的证言及雷华的供述，相互印证，充分证明雷华在集资前已欠债200多万元，雷华明知自己已经资不抵债，无力偿还。雷华的当庭供述及徐卫林、黄伟的供述相互印证，充分证明徐卫林、黄伟在集资前已经明知雷华欠债多，资不抵债，无力偿还。“宣传单”、“邀请函”、“重庆市涪陵区廖雷华餐饮有限公司宣传资料”及雷华、徐卫林、黄伟的供述相互印证，充分证明三人共同策划对雷华养蛇场的经营状况、履约能力作虚假宣传。证人方某、王某、何某1、何某2等人的证言，雷华的供述及二审期间侦查机关出具的证据相互印证，充分证明雷华仅花费10余万元资金在蛇场建设上，并没有将集资款主要用于向公众承诺的修建“生态蛇园”建设上。
综上，雷华明知自己欠多人债务无力偿还，黄伟、徐卫林明知雷华对外欠债没有偿还能力，三人共同策划，并组织人员向不特定公众虚假宣传雷华经济实力强，雷华养蛇场发展前景好，骗取不特定公众投资，并约定45%的提成给徐卫林、黄伟，雷华、徐卫林、黄伟没有建立规范的账目对集资款进行管理，且并没有将集资款主要用于向公众承诺的修建“生态蛇园”建设上，足以认定雷华、徐卫林、黄伟非法占有集资款的主观故意。故，雷华、徐卫林、黄伟及重庆市人民检察院第三分院关于三人不具有非法占有故意的意见不能成立，本院不予采纳。
（三）关于黄伟、徐卫林是否具有如实供述情节的问题
经查，黄伟、徐卫林在侦查机关的供述及当庭供述，均否认其非法占有的主观故意，且当庭供述不知道雷华欠债多的情况。原判依法认定二人不属于如实供述的情形准确，本院予以确认。故，黄伟、徐卫林关于具有如实供述情节的意见不能成立，本院不予采纳。
（四）关于资金去向无法核实是否系雷华责任的问题
经查，雷华在侦查阶段拒绝对资金去向、江东养蛇场工程修建及工程款支付进行供述，对侦查人员的明确提问拒绝回答。雷华在二审期间提交了一份资金去向材料，共计有89项明细，经侦查机关补查核实，仅有10万余元用于养蛇场建设，其中第25项至89项，部分支出项目重复书写，且无支付的具体金额及支付对象，经侦查人员讯问雷华，雷华也无法提供具体支付给谁，缺少线索，侦查人员无法核实。故，原判认定“雷华非法集资款除用于支付利息和被告人黄伟、徐卫林、陈德伟报酬、周小蝶购买高档商品外，因雷华没有建立规范的账目其余非法集资款项不能证实确切的去向”，并无不当。大部分资金去向无法核实系因雷华无法提供具体线索，而致使侦查人员无法核实。故，重庆市人民检察院第三分院关于资金去向系侦查机关无法核实，不能归责于雷华的意见，不能成立，本院不予采纳。
（五）关于原判量刑是否适当的问题
经查，原判根据各被告人的罪名定性、犯罪金额、所起作用及犯罪情节对各被告人在法定幅度范围内量刑，不存在量刑畸重的情形。故，徐卫林、黄伟、周小蝶、陈德伟及重庆市人民检察院第三分院关于原判量刑过重的意见，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程昔原
审判员 张 慧
审判员 张胜仙
二〇一八年八月十六日
书记员 瞿 霞