山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终2708号
上诉人（原审原告）：冯友字。
委托诉讼代理人：刘翔，山东建檩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯有彬。
委托诉讼代理人：孙希敏，山东康耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：况宗昕，山东康耀律师事务所律师。
上诉人冯友字因与被上诉人冯有彬劳务合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5118号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯友字及其委托诉讼代理人刘翔，被上诉人冯有彬及其委托诉讼代理人孙希敏、况宗昕，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冯友字向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人向上诉人返还现金717006元或将本案发回重审。事实与理由：一、上诉人提交的证据足以证明雇佣关系。（一）根据工商登记信息，原胶南三丰金属制品厂（以下简称“三丰厂”）的开办人为冯友字，该厂就是冯友字个人所有，其他在该厂工作的人与冯友字只能是雇佣或劳动关系。1、根据冯友字、冯有彬、张学奎三人因合伙、散伙签订的协议可以证实，2000年7月20至2001年11月，三方之间为合伙关系，该期间，冯友字个人为三人的合伙顶名。2、根据冯友字、冯有彬、张学奎于2001年11月签订的散伙协议，三人的合伙已于2001年11月终止，在此之后，三丰厂属冯友字个人所有，没有任何直接证据证明存在其他合伙关系。3、张学奎在出庭作证时回答上诉人的质证时明确回答，对于冯友字和冯有彬的关系在2001年11月散伙后究竟属于合伙还是雇佣的问题，其不知情。（二）原审判决第4页倒数第二段:“经多次沟通，冯有彬复印了其保管的凭证19本，共计714页，并于2013年5月17日将复印件交付给冯友字，双方还签订了交接单”，上诉人认为，根据日常生活经验法则，只有对雇主才是“交接”，如果双方是合伙关系，双方就不应是“交接”，而是“提供”。该交接事实足以证明双方系雇佣关系，而非被上诉人所主张的合伙关系。（三）被上诉人提供的反驳证据均为传来证据，且存在重大瑕疵，不应采信。被上诉人提供的张学奎证言当庭陈述与书面证据不一致，不应采信；冯长青等证言，证人的妻子与被上诉人的女儿之间存在雇佣关系，有利害关系，不应采信。（四）综上，工商登记档案可以证实，在2001年11月散伙后，三丰厂系冯友字个人所有，上诉人已经完成了举证证明责任，被上诉人主张系合伙关系，未提供证据加以证明，应承担举证不能的后果。二、原审未对账目余额委托鉴定。上诉人在原审中申请对现金余额进行鉴定，原审未予准许，应予纠正。庭审中上诉人冯友字补充上诉理由：首先，一审法院将本案定性为劳务合同纠纷错误。被上诉人在为上诉人管钱管账期间，没有合法根据，占有了本属于上诉人的财产717006元，因此本案从性质上来说属于典型的不当得利纠纷。其次，一审法院以上诉人不能证明其与被上诉人存在劳务合同关系为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。如前所述，本案的案由不属于劳务合同纠纷，而是不当得利纠纷；不论上诉人与被上诉人之间是否存在劳务合同关系，都不影响上诉人要求被上诉人返还其不法占有的财产。因此，一审法院应当查明的事实是，被上诉人是否占有了上诉人的财产，被上诉人占有上诉人的财产数额是多少，以及被上诉人占有上诉人的财产是否有合法依据。但是，一审法院在进行审理时，却没有围绕上述焦点进行调查，而仅以上诉人缺乏证据证明双方之间存在雇佣法律关系，来驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。
被上诉人冯有彬辩称，一审法院认定事实清楚，双方之间不行在雇佣关系，上诉人的上诉理由及事实没有证据证实。另如上诉人所述，被上诉人与其存在雇佣关系，侵占其如此巨大数额欠款，本案应该属于刑事案件而不应该以民事案件进行审理。请求驳回上诉人的上诉清求。
冯友字向一审法院起诉请求：1.判令冯有彬向冯友字返还现金717006元；2.本案诉讼费用由冯有彬承担。
一审法院认定事实：
双方当事人对以下事实无争议：冯有彬与冯友字系同胞兄弟关系。2000年4月份，两人与案外人张学奎经协商，决定共同投资设立一个小型轴承厂，并签订了建厂有关事宜研究一份，约定资金以入股形式投入，企业为股份企业，股东为冯友字、张学奎、冯有彬；冯友字主要负责供销等外部事务，张学奎主要负责生产等内部事务，冯有彬主要负责文秘和财务等管理工作；年终决算纯利润为可分配利润，可分配利润一次性按股份分配到各股东名下；还约定了其他事项。
之后，冯友字、张学奎、冯有彬以现金形式入股，分别投入了4万元、3.5万元、3万元，参股比例分别为38.10%、33.33%、28.57%，用于筹办建厂。2000年5月20日，三人以冯友字的名义租赁了原胶南市灵海街道办事处孟家滩村民委员会的三间房屋，租赁期限为三年，用作厂房共同使用。2000年7月份，三人经协商签订了胶南市三丰金属制品厂（以下简称胶南三丰厂）关于内部实行股份合作制的有关协议一份，约定三人按股份份额享有权利和承担义务，年底按股东的股份比例将分红数额一次性分配到股东个人，并约定了其他事项。2000年7月20日，冯友字、张学奎、冯有彬以冯友字的名义，经工商登记注册成立了胶南三丰厂，企业类型为个人独资企业，登记的投资人为冯友字。
2001年11月份，张学奎因各种原因，决定退出合伙，经与冯友字、冯有彬协商，三人签订了工作研究、关于进项发票以及开票、报税、账务系统处理管理使用办法各一份，并盘点了库存物资，确定张学奎应分得的物资总值为46969.80元。11月28日，冯友字、张学奎、冯有彬签订决算一份，确定每人应分得红利数额、已分固定资产及各种物资折款数额以及还应分数额。冯有彬以抓阄的方式，取得了厂房的继续使用权。之后，张学奎按约定退出合伙。2011年，冯有彬经手将张学奎应分得的款项以现金的方式全部结清。
2008年7月17日，冯友字经工商登记，将胶南三丰厂的营业期限由短期变更为长期。2010年12月6日，冯友字与案外人王连彤签订财产转让协议一份，将胶南三丰厂作价20万元全部转让，王连彤承担转让后投资人的权利和义务。两人到工商部门办理了变更登记。2015年1月份，王连彤经工商登记，将胶南三丰厂的名称变更为青岛三丰金属制品厂（以下简称青岛三丰厂）。
经过多次沟通，冯有彬复印了其保管的凭证19本，共计714页，并于2013年5月17日将复印件交付给冯友字，双方还签订了交接单。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.冯友字提交的关于三丰金属制品厂2010年前的债权的声明一份，加盖了青岛三丰厂的公章，并由代表人王连彤签名，载明2010年12月10日转让前胶南三丰厂的全部债权由原投资人冯友字享有。冯友字欲证明冯有彬所记账目项下的资金归冯友字所有，冯有彬称无法确定该份声明的真实性，辩称即使真实，也被冯友字、张学奎、冯有彬三人共同签订的办厂协议所否定。一审法院认为，该份声明虽然加盖了青岛三丰厂的公章，证实了冯友字将胶南三丰厂全部转让给王连彤的事实，但不能当然地对抗冯有彬。
2.冯有彬提供纸张碎片一宗，主张双方于2012年3月份协议终止合伙关系，查实了账簿，分配了财产，协议一式两份，双方各执一份，2012年8月30日，冯有彬在冯友字之妻的要求下，出示了其持有的协议，但被冯友字之妻撕毁。冯友字辩称，该证据不能形成连续的文件，不是有效证据，冯友字未与冯有彬于2012年3月份签订过合伙终止协议，并否认冯有彬所主张的撕毁事实。该证据系纸张碎片，不具备民事诉讼证据的真实性、合法性、关联性特征，故一审法院不予认定。
3.冯有彬提供录音证据一份，系冯有彬于2013年5月17日录制了与冯友字的谈话，欲证明双方查帐、对帐及后来产生纠纷的经过。冯友字辩称，冯有彬未提供原始载体，无法核实真实性；即使真实，也不能证明冯有彬与冯友字已经完成对账、结算。冯有彬未提供录音证据的原始载体，故一审法院在本案中对该证据不予认定。
4.冯友字提供彭桂林（居民身份证号码：）出庭作证。彭桂林称于2013年秋天，曾协调冯友字、冯有彬将两人做生意的账目进行对账，两人对账了一部分，后来主要因冯有彬的原因未继续对账；听冯有彬讲账上有106万元，但证人不清楚该款项应当给谁，也不清楚两人在经营上是合伙还是雇佣关系，仅了解冯友字担任经理，冯有彬担任出纳。
5.冯有彬提供张学奎（居民身份证号码：）出庭作证。张学奎称，其退出合伙时，因冯有彬取得了厂房的继续使用权，并按照事先约定有权占有营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证件；张学奎退出合伙后，冯友字、冯有彬两人又合起来经营，但不清楚如何分工，也不清楚后来出了什么问题。
6.冯有彬提供侄子冯长青（居民身份证号码：）出庭作证。冯长青称，其于2007年到胶南三丰厂上班，学习制造技术；张学奎撤资后，冯友字、冯有彬共同管理经营工厂，冯友字继续负责生产、跑业务，冯有彬继续负责管理账目；后来，冯长青离开该厂，两人系合伙关系。
7.冯有彬提供侄子冯长海（居民身份证号码：）出庭作证。冯长海称，2003年正月初六，冯友字向卢崇海、冯长海表兄弟出示了一份分家清单，称冯有彬贪了冯友字的钱，但又称分家之后厂房没有搬，继续使用了胶南三丰厂的资金；冯友字欲将工厂转让给冯长海，但又称还有冯有彬的份额；冯友字、冯有彬与张学奎散伙之后，合伙经营胶南三丰厂；冯友字经常到冯有彬家入账、入发票、支钱。
8.冯友字称涉案19本凭证体现的账目属于专门性问题，申请本院委托有资质的鉴定机构对凭证进行鉴定，以查清冯有彬管理凭证时是否有现金余额；冯有彬不同意鉴定。冯友字申请鉴定的事项对本案审理并无意义，故一审法院不予准许。
一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：冯友字是否有权要求冯有彬返还现金717006元。冯友字、张学奎、冯有彬以现金形式入股，形成个人合伙关系，并以冯友字的名义注册成立了胶南三丰厂。虽然胶南三丰厂登记的投资人为冯友字，但三人按照事先约定的分工与职责，由冯友字主要负责供销等外部事务、张学奎主要负责生产等内部事务、冯有彬主要负责文秘和财务等管理工作，各司其职，共同经营，因工商登记具有对外公示的效力，故应当以三人真实存在的内部合伙关系确定权利与义务。张学奎于2001年11月份退出合伙，冯有彬以抓阄的方式取得了厂房的继续使用权，而胶南三丰厂工商登记的投资人仍为冯友字，直至2010年12月份方变更登记为王连彤。冯友字主张自2001年12月份起至2006年期间雇佣冯有彬管理账目与钱财，冯有彬予以否认，主张继续维持合伙关系直至2012年3月份，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，故冯友字应当对本案双方之间存在雇佣法律关系的事实承担举证证明责任。冯友字基于劳务合同关系，诉求冯有彬返还现金717006元，缺乏充足证据支持，应当承担举证证明不能的不利后果，因此，本案应当驳回冯友字的诉讼请求。一审法院判决如下：驳回冯友字的诉讼请求。案件受理费10970元，由冯友字负担。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
1.上诉人冯友字提交冯有彬工资发放凭证，证明2002年初至2005年底，冯有彬为冯友字就经营胶南三丰金属制品厂管钱、管账，冯友字向冯有彬每月发放工资。被上诉人冯有彬对该份证据质证认为其不属于新证据，根据被上诉人记忆，这是会计作帐用的，不是真实的财务账目。即便该账目是真实的，上面不光有被上诉人领取工资的记载，也有上诉人领取工资的记载，不能证明其主张。
2.冯友字提交房屋租赁合同及租金缴纳凭证，证明冯友字为经营胶南三丰金属制品厂，自2002年至2006年，租赁灵海办事处孟家滩村委会的房屋作为厂房使用。这些都由冯友字经手办理，与冯有彬无关。冯有彬对冯友字提交的该份证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，上诉人是合伙企业的对外执行人，对外经办业务也是理所当然，该房屋租赁合同上，合同文书的书写内容全部由被上诉人书写。
3.冯友字申请王连彤出庭作证。王连彤称，其于2010年11月购买冯友字的胶南三丰金属制品厂，该厂是冯友字个人的，由冯友字独自进行经营，冯有彬并不参与该工厂经营，只是帮冯友字管钱、管账。冯有彬对该证人的身份没有异议，但对证明内容有异议，对被上诉人年纪大不干了不认可，证人证言恰好证明了上诉人私自处分了合伙企业。
4.冯友字申请于见秀、刘宗芹出庭作证。于见秀、刘宗芹称，2001年前，于见秀、刘宗片在胶南三丰金属制品厂上班，张学奎给安排活、检验活质量，冯有彬给发工资、开会、发福利；2001年12月，张学奎搬走了，变成冯友字给安排活、发工资、开会、过年过节发东西，在厂里再没见着冯有彬；知道他们三人分家，张学奎搬走了，冯有彬不干了。冯有彬对该证人的身份没有异议，但对证明内容有异议，证人称2001年之后再没有见过冯友彬，与上诉人提交的会计凭证中05、06年会计凭证的记载明显相违背。
5.冯友字申请彭桂林出庭作证。彭桂林称，冯有彬和冯友字都跟其说过2001年他们二人就分家了，后来两个人没结完账，冯有彬拿着钱不给冯友字，于是就产生了矛盾，冯有彬说账上有106万，冯有彬承认拿着钱和账，但他就是不给冯友字，彭桂林劝冯有彬说亲兄弟谁花都一样，快过年了，你当哥哥的就给冯友字三四十万也行，你弟弟白天黑夜的挣几个钱也不容易，但冯有彬就是不听。冯有彬对证人身份没有异议，对证明内容有异议。
6.冯友字提交现金支票付单凭证照片一张及调取证据申请书，证明2002年初至2005年底，冯有彬替冯友字管钱管账期间，都是冯有彬通过胶南三丰金属制品厂在其开户行中圈农业银行胶南市支行城东分理处以现金支票支取了冯友字的所有资金，并占有至今。冯友字对其中一张进行了拍照，并中请法院调取相关证据。被诉讼人冯有彬认为该份证据不属于新证据，系复印件不予认可。有这个事实，因为被上诉人按照合伙协议分工约定，被上诉人分管财务。
7.冯友字提交录音材料整理一份。此录音录制人为冯有彬，并在一审时向法庭提供，证明：1、在2002年初-2005年底期间，冯有彬以大哥的身份做出纳工作，帮助冯友字管钱管账，掌握着冯友字经营胶南三丰金属制品厂的全部收入；2、在亲友的调解下，冯有彬拿出自己所管理的账目复印后交由冯友字进行核实，同意以收入减去支出的方法，以确定最终的利润，并在必要时可委托鉴定，补充：要求对相关帐目进行司法鉴定，确定最终的利润。被上诉人冯有彬质证称上诉人通过录音证明的事实不存在，该录音证明了双方已就合伙期间资金帐目理清，上诉人之妻将分配清单撕毁，并且拿走了332401.27元的借条以及9800元现金。另2012年3月30日结帐的时候，已经将上诉人拿来涉案金额138520.25元的35张单子结算完毕。另证明上诉人拿走了一本记帐凭证。上诉人私自处理了新盖厂房的事实，该厂房属于合伙企业所有。该录音是在双方结算之后上诉人又要求重新对帐的情况下，双方邀请见证人到场进行了一次会谈，并不是合伙结束之前的。被上诉人冯有彬无新证据提交。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人主张在各方合伙终止后，胶南三丰金属制品厂归其个人所有，但双方并无终止合伙的协议，亦无合伙清算材料，上诉人该主张无证据支持。上诉人称被上诉人系其雇佣，但双方并无雇佣合同，亦无其他证明双方系雇佣关系的证据。上诉人二审中申请出庭的证人仅陈述系上诉人给证人发放工资等，对于上诉人与被上诉人之间是合伙还是雇佣关系并不清楚。上诉人二审提交的工资发放凭证中领取工资人员既有上诉人也有被上诉人，依据该凭证并不能证明上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。故，对上诉人上述主张本院不予采信。
另外，上诉人认为其与被上诉人系雇佣关系，要求被上诉人返还受雇佣期间占有上诉人的财产，本案应为不当得利纠纷，依据不足。上诉人以雇佣关系为由主张返还不当得利，证据不足，对上诉人该主张，本院不予支持。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10970元，由上诉人冯有字负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一七年八月二十八日
书记员 王 繁