山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终1865号
上诉人（原审被告）：单士坤，男，1968年12月5日出生，汉族，住单县。
委托诉讼代理人：单衍舟，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许永安，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵庆国，男，1966年3月26日，汉族，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：孟庆化，山东信法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石兴兵，男，1970年11月18日出生，汉族，住单县。
委托诉讼代理人：高建民，北京安贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘合让，男，1981年11月11日出生，汉族，住单县。
上诉人单士坤、赵庆国因与被上诉人石兴兵、刘合让提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
单士坤、赵庆国上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人对石兴兵的损失不承担责任；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院仅依据石兴兵的陈述认定石兴兵是在从事雇佣活动中受伤依据明显不足，刘合让与石兴兵系恶意串通。一审法院认定石兴兵是单士坤的雇员明显错误，无证据证明事发当天是单士坤安排刘合让或石兴兵卸楼板，单士坤对石兴兵受伤不知情，认定石兴兵是卸楼板时受伤证据不足。应认定石兴兵是刘合让的雇员，所受伤害与单士坤、赵庆国无关。2.一审法院认定单士坤、赵庆国、刘合让三者之间的法律关系错误。单士坤和赵庆国之间是买卖合同法律关系，如果一审法院认定赵庆国与单士坤之间是工程承包、转包法律关系，也应认定单士坤与刘合让之间也是工程承包、转包关系。一审法院将单士坤支付给刘合让的工程款认定为工资，认定二人之间是雇佣关系错误，且一审法院未查清涉案工程的发包人和总承包人。石兴兵的报酬从刘合让处领取，石兴兵承认刘合让是其雇主，石兴兵根本不认识单士坤，其工作不受单士坤的管理和支配。3.刘合让是石兴兵的雇主，对石兴兵的伤害存在重大过错，应承担主要责任，上诉人不应承担60%的责任。4.一审法院没有查清石兴兵受伤的原因，石兴兵应出庭说明整个事情的经过。石兴兵是农村户口，按照城镇居民人均收入标准认定残疾赔偿金、误工费错误，一审法院认定误工时间、营养费、鉴定费错误。二、一审法院审理程序违法。一审法院超越职权取证，且刘合让庭后提交的证据未经二上诉人质证，对王某的调查笔录没有质证，一审法院电话核实证据的真实性，严重违反法定程序。三、人身损害赔偿司法解释第十一条规定的是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人才承担赔偿责任，本案中没有任何证据证明被上诉人石兴兵是因为安全生产事故遭受人身损害，安全生产事故报告和调查处理条例对安全生产事故有严格的认定程序，本案不存在安全生产事故，故上诉人不应当承担连带赔偿责任。本案系典型的侵权责任，不应适用人身损害赔偿司法解释第十一条规定的无过错责任。原审判决同时适用了侵权责任和公平责任，明显适用法律错误。
石兴兵辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。石兴兵是在受单士坤雇佣卸楼板时受伤，应由单士坤承担责任。单士坤是承包的赵庆国发包的拆卸楼板工程，楼板归单士坤处理、销售、获利，而不是自己盖房用，单士坤是承包人，是刘合让、石兴兵的雇主，应承担责任，赵庆国是发包人，应承担连带责任。
刘合让辩称，其跟着单士坤干活，其用吊车吊一块楼板五块钱。同意一审判决。
石兴兵向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告石兴兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等暂定10万元；2.本案诉讼费由三被告负担。诉讼过程中，原告石兴兵增加诉讼请求，由原来要求赔偿10万元增加至318851.45元。事实和理由：2017年初被告单士坤承包了被告赵庆国在单县北城片区的拆迁工程，被告单士坤承接上述工程后，找被告刘合让开自己的吊车为其拆卸楼板，刘合让又找到刘路宝和原告石兴兵帮着一起装卸楼板，被告单士坤以被告刘合让每装卸一块楼板支付被告刘合让10元，被告刘合让自己留5元，另外5元由刘路宝和原告石兴兵平分。2017年9月26日原告石兴兵在拆卸楼板的过程中，因所处楼板断裂从房上掉下摔伤，致使原告腰部、胸部、头部等多处受伤。原告被送至单县东大医院进行住院治疗，共住院66天，原告的伤情经鉴定造成一处九级，两处十级伤残，各项损失共计318851.45元。事情发生后，原告要求三被告进行赔偿，仅被告刘合让为原告支付费用500元，其他二被告分文未出。
一审法院认定事实：近几年单县为提升城镇居民的生活质量和水平，响应国家号召，进行城区周边棚户区改造，被告赵庆国承包单县北城片区棚户区改造中的拆迁工程，被告单士坤于2017年初转包了被告赵庆国所承包拆迁工程中的拆卸楼板工程，后雇佣被告刘合让开自己的吊车为其拆卸楼板，因装卸楼板的工作一人无法完成，被告刘合让又找到刘路宝和原告石兴兵帮着一起装卸楼板，楼板卸完后由被告单士坤自行处理，被告刘合让每装卸一块楼板，被告单士坤支付给被告赵庆国10元的费用，同时给被告刘合让10元的工资，被告刘合让领取工资后，自己留5元，另外5元由刘路宝和原告石兴兵平分。2017年9月26日原告石兴兵在装卸楼板的过程中，因所处楼板断裂从房上掉下摔伤，致使原告腰部、胸部、头部等多处受伤。原告被刘合让、刘路宝送至单县东大医院进行住院治疗，共住院66天，花费医疗费83383.08元。2018年1月2日原告申请伤残鉴定，经菏泽郓城县人民医院司法鉴定所鉴定，出具了菏郓司鉴所［2018］临鉴字第043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级为：九级伤残、十级伤残、十级伤残；2、误工期限为240日；3、护理期限为90日，住院66日，特级护理、一级护理12日，护理人数为2人，78日为1人护理；4、营养期限为90日（营养费用建议30元/日），营养费为2700元。原告支出鉴定费用4300元。诉讼中原告增加了自己的诉讼请求，由原来要求赔偿暂定10万元增加至318851.45元（其中医疗费83383.08元，住院伙食补助费5280元、误工费36356.38元，护理费10204.34元，残疾补助金149652.80元，精神抚慰金10000元，被扶养人生活费14974.85元，营养费2700元，交通费2000元，鉴定费4300元）。事情发生后，原告要求三被告进行赔偿，仅被告刘合让为原告支付费用1723.9元，其他二被告分文未出，原告诉讼至原审法院要求三被告承担赔偿责任。庭审中，三被告对原告主张的各项损失中的误工费、护理费、伤残补助金、精神抚慰金、营养费、交通费、鉴定费数额及计算方法有异议，后经一审法院审查后认定，原告的各项损失应共计为：287054.25元，精神抚慰金10000元未予认定。另查明，赵庆国承包工程没有相应资质；被告刘合让无特种车辆操作证；三被告未提供在工程转包中或者工作工程中已尽到安全注意义务的相关材料；2016年山东省农村人均纯收入13954元，2016年山东省城镇居民家庭人均可支配收入34012元；2016年山东省城镇居民家庭人均消费性支出21495元；当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准80元／天。
一审法院认为，针对当事人的诉讼请求和争执的焦点及本案已经确认的事实分析如下：原告石兴兵虽然不是被告单士坤直接雇佣为其装卸楼板，但是被告单士坤雇佣被告刘合让装卸楼板，被告刘合让找到原告石兴兵一起装卸楼板，实际是为被告单士坤干活，且最终报酬也是从被告单士坤那里领取，原告石兴兵与被告单士坤之间是一种雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”因此，被告单士坤对原告的损失应当承担赔偿责任；另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该法第三十五条又规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”不论被告单士坤是否讲明工作中应注意哪些安全注意义务，原告在装卸楼板的过程中均应负有安全注意义务，原告不慎从房屋上掉下来造成损害事实的发生，原告存在一定的过失责任，所以应当减轻被告单士坤的赔偿责任，综合本案的实际情况，被告单士坤承担该事故60%的责任。
被告赵庆国作为拆迁工程的承包者，无任何相应的资质，属于无证经营，且又将部分工程转包给无相应资质的被告单士坤，本身存有一定的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。所以，被告赵庆国应对被告单士坤所应承担的部分承担连带赔偿责任。
虽然被告刘合让与原告之间是工友关系，原告的伤不是被告操作失误造成的，但被告刘合让无证开吊车，而且作为合作中的组织者，应当履行更多的安全注意义务，没有尽到。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。被告刘合让每块楼板领取工资10元，自己得5元，原告只得到2.5元，因此从受益人这个角度及未尽到安全注意义务方面考虑，结合本案的实际情况，被告刘合让应对原告的损失承担10%的补偿责任。剩余30%的责任，由于原告也有过错，由其自行承担。
原告在雇佣活动中摔伤造成的经济损失实际认定共计为287054.25元，由被告单士坤承担60%的责任，即为：172232.55元；由被告刘合让承担10%的责任，即为：28705.42元，扣除已支付的1723.9元，被告刘合让实际再支付原告26981.52元；由原告自负30%的责任，即为：86116.28元。原告主张损失中超出的部分，包括精神抚慰金在内，于法无据，不予支持；原告主张被告刘合让为雇主，与事实不符，依法不予准许；被告单士坤不认可转包工程，自认其为联络人，涉案其他当事人不予认可，被告单士坤未提供相应证据来支持自己的观点成立，故被告单士坤的抗辩意见不予采信；三被告辩称对原告的损失不应承担赔偿责任，于法无据，其抗辩理由不予采纳。
综上所述，原告石兴兵要求三被告赔偿损失的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第76条第（2）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告单士坤于判决生效之日起十日内赔偿原告石兴兵各项损失172232.55元，被告赵庆国对上述给付内容承担连带赔偿责任；二、被告刘合让赔偿原告石兴兵各项损失28705.42元，扣除已支付的1723.9元，被告刘合让实际再支付原告石兴兵26981.52元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告石兴兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6082元，减半收取3041元，由原告负担912元，由被告单士坤、赵庆国负担1825元，由被告刘合让负担304元，（原告已垫付，待被告履行判决确定义务时，一并结算支付原告）。
二审中，上诉人单士坤提交以下证据：1.石兴兵与王东梅的离婚证明及离婚协议一份，拟证明石兴兵受伤时已离婚，位于单县锦绣花园的房产归王东梅所有，石兴兵在城镇无住所，其残疾赔偿金和误工费应按农村居民纯收入标准计算。2.证人王某、权某、陈某证言各一份，王某的证言拟证明单士坤只开10元钱，谁给单士坤卸楼板谁找人，石兴兵受伤单士坤不承担责任。权某、陈某的的证言拟证明石兴兵受伤当天刘合让根本没在工地干活，石兴兵不是在工地受的伤。经质证，上诉人赵庆国对以上证据无异议。石兴兵对证据一的真实性无异议，对其关联性及来源的合法性有异议，认为该证据与待证事实无关，不能证明单士坤的证明目的，石兴兵是职工身份，从1995年开始在纺织机械总厂上班，2010年因购房将口迁至单县锦绣花园小区，一直在城镇居住，是城镇居民；石兴兵的妻子叫王冬梅，而不是王东梅；对婚姻关系的查询必须由本人出具委托书才可以查询，上诉人在没有石兴兵委托的情况下查询其婚姻状况是违法的，取得的证据是无效的；对证据二，对三证人证言的真实性均有异议，认为证人必须出庭接受当事人的质询，且必须结合其他证据才能被采信，故三证人的证言内容不真实，不应采信。刘合让对证据一的意见同石兴兵的意见，对证据二的真实性有异议，认为证人所述不是事实，出事当天，单士坤早上给刘合让打电话叫去干活，王某也知道，且其三人在那里干着活，然后刘合让才去的。本院经审查认为，对证据一的真实性予以确认，但该证据不能显示石兴兵的职业和户籍性质，不能证明其证明目的，对其证明力本院不予确认；对证据二，因三证人均未出庭接受双方当事人的质询，无法核实证言的真实性，对其证明力本院不予采信。被上诉人石兴兵提交户口本一份，拟证明石兴兵是单县纺织机械总厂的职工，户口页显示其是职工身份，户籍性质是城镇户口，其从1995年以来一直在单县县城居住，系城镇居民。2010年石兴兵夫妇在单县锦绣花园小区购买了住房以后，又将户口迁至单县锦绣花园小区，故石兴兵的残疾赔偿金应按城镇居民纯收入计算。经质证，单士坤认为该户口页不显示石兴兵从1995年以来一直在单县县城居住，该户口页也不能证明石兴兵系城镇居民，因户口页中显示石兴兵的文化程度为初中，虽然载明了是纺织机械总厂的职工，但并不能证明其是城镇居民；同时该户口页能够证明自2016年7月1日石兴兵的户籍才迁至户口本上所载明的地址，并不能显示其2016年7月1日之前居住在城镇，结合石兴兵离婚协议载明的内容，能够证实石兴兵是农业户口，据了解，石兴兵在家有责任田，故该证据不能证明石兴兵的证明目的；该户口本为新换的户口本，签发日期是2017年6月7日，要求石兴兵提供更换该户口本之前的户籍卡，为了能够客观公正的作出判决，申请法院对石兴兵的户籍性质进行调查，对残疾赔偿金和误工费均不应按照城镇居民标准计算，户口本中户主的登记日期与石兴兵个人的户籍卡登记日期相差11个月，登记本上的登记材料不属实，对其真实性也有异议。赵庆国认为，除同意单士坤的质证意见外，对证据的关联性、合法性有异议，认为户口本不能证明石兴兵受伤之前是城镇户口或连续在城镇居住一年以上，且主要生活收入来源于城镇，故该证据不能证明被上诉人的主张。刘合让的质证意见同单士坤的质证意见。本院经审查认为，石兴兵的常住人口登记卡上载明石兴兵系纺织机械总厂的职工，且因购房将户籍迁至单县锦绣花园小区，可以证明石兴兵为城镇居民，上诉人认为其是农村居民，未能提供证据推翻上述证据，对该证据的证明力本院予以确认。
本院二审审理查明的事实和一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人单士坤与被上诉人石兴兵之间是否形成提供劳务和接受劳务的法律关系；二、上诉人单士坤是否应承担主要赔偿责任；三、上诉人赵庆国是否应承担连带赔偿责任；四、原审判决赔偿标准及数额认定是否正确。
首先，被上诉人刘合让受单士坤雇佣从事拆卸楼板工作，因装卸楼板的工作一人无法完成，刘合让又找到石兴兵等人共同完成该项工作，应视为刘合让与石兴兵等人共同为单士坤提供劳务，石兴兵在提供劳务过程中受伤，单士坤作为接受劳务一方应当承担责任。上诉人主张事发当天因下雨未出工干活，石兴兵的伤害不是在涉案工作中造成，但未提供证据证明石兴兵系在从事其他工作中受伤，结合石兴兵的住院病案、刘合让的陈述等，可以认定石兴兵在从事本案楼板装卸工作中受伤具有高度可能性。上诉人主张刘合让与石兴兵恶意串通，未提供证据证明，本院不予采信。
其次，拆卸楼板是一项具有高度危险性的工作，单士坤无相应资质，工作中未提供任何安全保护措施，且未提供证据证明其对工作人员进行了安全生产知识的宣讲和培训，并且其雇佣无驾驶证的人员驾驶吊车，过错程度较大，应对石兴兵的损害承担主要责任。本案中，拆卸一块楼板的报酬是10元，刘合让自己（含吊车）留5元，分给石兴兵、刘路宝5元，均是从单士坤处获取的报酬，不宜认定刘合让系石兴兵的雇主，单士坤称刘合让应承担主要责任证据不足，本院不予支持。
再次，赵庆国承包涉案工程后，又将部分工程转包给单士坤，单士坤雇佣人员将涉案楼板拆卸，根据单士坤自述，单士坤以支付赵庆国价款的方式取得所拆卸的楼板的支配权后再行处分，该行为不符合买卖合同的特征，二人之间形成建设工程承包、转包合同关系。赵庆国本身无相应资质，又将部分工程分包给无相应资质的单士坤，存在一定过错，应当与雇主单士坤承担连带赔偿责任。
最后，石兴兵提供的常住人口登记卡能够证明其系职工身份，并将户口迁至城镇，系城镇居民，上诉人主张石兴兵系农村居民，未提供证据予以证明，本院不予支持。一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准认定其残疾赔偿金和误工费并无不当。关于误工时间和营养费，均有鉴定机构出具的鉴定意见为证，营养费系合理支出，上诉人提出异议，但未提供相反证据推翻该鉴定意见，对其主张本院不予支持。鉴定系因本次侵权行为引起，鉴定费应由上诉人承担。
另外，关于本案审理程序问题，庭审前单士坤曾申请王某出庭作证，一审法院对王某进行调查也是为了更好地查清案件事实，且未经质证的证据并未作为认定案件事实的依据，不属于严重违反法定程序的情形。
综上所述，上诉人单士坤、赵庆国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3745元，由上诉人单士坤、赵庆国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 侯圣春
审 判 员 李 兴
二〇一八年八月十三日
法官助理 赵永芝
书 记 员 邓 璐