新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵四民终字第172号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）毛善梅，女，1980年8月14日出生，汉族，建筑行业从业人员，住伊宁市。
委托代理人潘韵如，新疆众合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）ＸＸＸ，男，1967年12月22日出生，汉族，第四师六十七团职工，住该团。
委托代理人温晓军，新疆任远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汪春红，女，1973年5月4日出生，汉族，第四师六十七团职工，住该团。
委托代理人汪静，个体工商户。
委托代理人温晓军，新疆任远律师事务所律师。
上诉人（原告被告）周春芳，女，1968年11月28日出生，汉族，个体工商户，住第四师六十七团。
委托代理人徐新玲（周春芳姑嫂），无固定职业。
委托代理人徐进胜，第四师六十六团工作人员。
被上诉人（原审被告）金凤，女，1978年5月4日出生，锡伯族，个体工商户，住第四师六十七团。
上诉人毛善梅因与上诉人ＸＸＸ、上诉人汪春红、上诉人周春芳、被上诉人金凤建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛善梅及其委托代理人潘韵如，上诉人ＸＸＸ及其委托代理人温晓军，上诉人汪春红的委托代理人汪静、温晓军，上诉人周春芳及其委托代理人徐进胜，上诉人金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月9日，毛善梅与ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤签订《六十七团ＸＸＸ私人商业综合楼建设工程施工合同》，由ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤四人作为发包方将工程项目交由承包方毛善梅承建，采用固定价格（包干价1200元，包工包料），合同总价计：1920240元。施工过程中，毛善梅曾就ＸＸＸ等四人按照工程75%的进度所付工程款出具清单一份，但该清单未署名且未落款日期。其内容为：“ＸＸＸ：面积413.85㎡×1200元＝496620元，钢材（12万），水泥（5.5万），去年现金10万＋今年现金10万，共付合计37.5万元，多付2535元。周春芳：面积562.65㎡×1200元＝675180元，钢材（16.5万），水泥（7万），（去年现金10万），2012年4月6日付3万，5月2日付10万，5月3日付4万，5月28日付1300元，6月20日付3万，付合计53.63万元，多付29915元。汪春红：面积413.85㎡×1200元＝496620元，钢材（12万），水泥（5.5万），去年现金10万＋今年现金99700元，合计37.47万元，多付2230元。金凤：面积209㎡×1200元＝250800元，钢材6.5万，水泥3万，去年付5万＋今年5月3日付43800元，合计188100元。”上述事实，双方当事人无异议，应予确认。庭审中，毛善梅与金凤经核算确认，金凤现实际尚欠工程款金额为27031元。对此，应予以确认。另外，汪春红、周春芳、金凤均自认该工程未经验收合格，已于2013年12月实际使用。对此，亦应予以确认。ＸＸＸ、汪春红、周春芳在庭审中称，其按工程75%的进度给付工程款后，又均给付了15%的工程款，实际尚欠10%的工程款。毛善梅对此予以否认，且对未完成工程和减少工程予以否认。据此，本案在事实方面争议的是：一、对尚欠工程款数额的确认；二、对未完成工程和减少工程量的界定。
针对焦点一，ＸＸＸ就已付工程款提交了下列证据：1.户名为ＸＸＸ、卡号为95×××16、交易日期为2012年5月3日、交易类型为现金存款、背面毛善梅注明“收到ＸＸＸ汇款100000元”的中国农业银行银行卡存款业务回单；2.户名为毛善梅、卡号为62×××10、交易日期为2011年8月25日、交易类型为现金存款、存款金额为100000元、背面毛善梅注明“钱已收到”的中国农业银行银行卡存款业务回单；3.户名为ＸＸＸ、卡号为95×××16、交易类型为银行卡卡卡转账、交易日期为2012年7月9日、转入户名为毛善梅、转入卡号为62×××10、交易金额为62812元的银行卡取款凭条；4.户名为张某、卡号为62×××12、交易类型为现金存款、交易日期为2012年7月23日、存款金额为8960元的银行卡存款凭条；5.张某出具证明一份，以证明其于2012年7月23日收到安装ＸＸＸ门款12400元，包含3440元押金。ＸＸＸ提交上述证据时称，上述款项不包括75%工程款中毛善梅认可的钢材款120000元、水泥款55000元。毛善梅对ＸＸＸ所举证据1、2予以认可，但对证据3、4、5不予认可，同时否认ＸＸＸ所称举证款项中不包括钢材和水泥款的意见。原审认为，ＸＸＸ所举证据1、2、3项系银行系统办理业务的原始凭单，具有客观真实性，且与本案所要查明的事实存在逻辑上的联系，能够说明案件事实，可以作为证明案件争议事实的证据，而且该证据的取得符合法定程序，应予以确认。其所举证据4、5项涉及到对证人出庭作证的原则要求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质问，除第五十六条规定的无法出庭并经本院准许的情形外。因证人张某未出庭作证，故对ＸＸＸ所举证据4、5项不予采信。另对其辩称所举证款项中不包括钢材和水泥款的意见，因无其他任何证据予以佐证而不予采信。
汪春红就已付工程款75%后，称用其哥哥汪某的银行卡于2012年6月29日在67团给毛善梅汇款50000元，并提交中国农业银行金穗借记卡明细对账单一份，内容摘录如下：姓名汪某，卡号62×××79，交易日期：2012年6月29日，交易类型转账支付，交易金额50000元。毛善梅对此不予认可。原审认为，汪春红所举该证据，仅能证明署名汪某的金穗卡于2012年6月29日转支50000元这一事实，并不能证实该款确已转入毛善梅账户，故对其证明目的不予认可。
周春芳就已付工程款提交了以下证据：1.户名为毛善梅、卡号为62×××86、交易名称为卡现金存款、交易日期为2012年5月2日、金额为40000元、毛善梅亲毛签名的中国邮政储蓄银行存款凭单；2.转出户名为周春芳、转入账号为62×××86、交易名称为账户到账户的转账、日期为2012年5月2日、金额为40000元、毛善梅亲毛签名的中国邮政储蓄银行转账凭单；3.转入账号为62×××86、交易日期为2012年5月3日（原审误写为2012年5月2日）、金额为40000元、毛善梅亲毛签名的中国邮政储蓄银行自动柜台机客户凭单；4.转出方周春芳、日期2012年4月6日、交易类型转出、转入方毛善梅、转账金额30000元、有毛善梅亲笔签名的中国农业银行交易凭证；5.转出方周春芳、日期2012年6月20日、交易类型转出、转入方毛善梅、转账金额30000元的中国农业银行交易凭证；6.转出方周春芳、交易类型转出、日期2011年7月23日、转入方毛善梅、转账金额100000元的中国农业银行交易凭证；7.户名周春芳、卡号95×××11、日期2011年7月11日、交易类型银行卡卡卡转账、转入户名毛善梅，金额50000元、转入账号62×××10、背面有毛善梅亲笔签名的中国农业银行银行卡取款业务回单；8.日期2011年10月19日、金额30000元、背面有毛善梅亲笔签名的中国农业银行自动提款机客户通知书；9.交易类型转出、日期2012年5月2日（原审误写为2012年5月12日）、转入方毛善梅、转出方周春芳、金额20000元的中国农业银行交易凭证；10.转出方周春芳、交易类型转出、日期2012年5月25日、转入方毛善梅、转账金额3300元、有毛善梅亲笔签名的中国农业银行交易凭证。周春芳在举出上述证据的同时称，上述款项的给付不包括按75%工程进度款中毛善梅认可的钢材款165000元、水泥款70000元。毛善梅质证后对周春芳所举证据1、3、4、5、6、7、9项予以认可，对证据2、10项认为该证据为黑色凭单，可能为复印件，故不予认可。对证据8虽认可，但称其凭单中金额不清，故对金额不予认可。同时否认周春芳所称举证款项中不包括钢材款和水泥款的辩称意见。原审认为，周春芳所举证据均系邮政及银行系统办理业务的原始凭单，具有客观真实性，且与本案所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实，可以作为证明争议事实的证据，而且该证据的取得符合法定程序，应予以确认。另对其辩称的所举证款项中不包括钢材款和水泥款意见，亦因无其他任何证据予以佐证而不予采信。
针对焦点二，ＸＸＸ等四人就未完成工程和减少工程，共同举出设计交底与图纸会审记录，内容摘录如下：1.建筑面积和图纸所标面积不符。答：按实际面积计算。2.基础构造柱有些位置在门窗洞口上。答：按门窗相撞构柱取消。3.构造柱配筋3Φ16，4Φ14，是否可以变更。答：构造柱为4Φ14。4.室外踏步上下位置不明确。答：12-13东西踏步改为上。14.室外踏步花岗岩火烧板甲方要求是否可以取消。答：可以。对该组证据，毛善梅质证后予以认可，认为图纸设计出来和施工的实际情况可能有出入，而减掉的工程都是经过对方同意才减掉的。周春芳针对该争议焦点举出下列证据：1.2011年8月22日周春芳等四人作为合同甲方与作为合同乙方的毛善梅签订的“附加条款”，内容摘录如下：第7条“砌墙砖、地板砖、卫生洁具由甲方自购，乙方负责水泥沙料、人工及安装。第10条工程量增减按市价互补；2.证人黄某录音资料一份，李某录音资料一份。毛善梅质证后对证据1予以认可，对证据2则予以否认。原审认为，ＸＸＸ等四人所举设计交底与图纸会审记录及周春芳所举“附加条款”两份证据具有客观真实性且与本案所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明客观事实，可以作为证明争议事实的证据，而且该证据的取得符合法定程序，应予以确认。而对周春芳所举证人黄某、李某的录音资料，因涉及到对证人出庭作证的原则要求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，除第五十六条规定的无法出庭作证并经本院准许的情形外，因证人黄某、李某未出庭作证，接受质询，故对该录音资料不予采信。从证据材料综合分析，尚不能对双方所争议的未完成工程和减少工程作出准确认定，故对ＸＸＸ对该部分提出的鉴定申请不予准许。
毛善梅诉至法院，要求ＸＸＸ等四人给付工程款393685元、利息67911元。ＸＸＸ则以ＸＸＸ等四人拥有各自产权，应当各自支付工程款，不存在按份共有，以及毛善梅不具备施工资质，工程质量出现问题为由，提出反诉，要求毛善梅赔偿其因工程质量问题而造成的返工费、未完工部分的损失费，以及2012年至2015年6月期间的租金损失。庭审结束前，毛善梅将其诉讼请求金额调整为工程款409451元，利息70578.55元。
原审认为：一、合同效力问题。毛善梅虽与ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤自愿签订了“六十七团ＸＸＸ私人商业综合楼”建设工程施工合同，但因毛善梅作为建设工程实际施工人没有取得建筑施工企业资质，违反了国家法律、法规的强制性规定，应属无效合同。从性质上看，建设工程合同属于继续性契约，而继续性契约被确认无效后，对当事人之前履行合同的作为，仍应按照合同约定处理，尤其是毛善梅的劳动和建筑材料已经物化到涉案工程中，且在该建设工程未经验收合格时发包人已擅自使用，应视为工程竣工验收合格，故应依据最高院建设工程施工合同司法解释第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”对毛善梅要求ＸＸＸ等四人参照合同约定支付工程款的请求，予以支持。
二、关于实际给付工程款的认定。因双方对毛善梅按照工程75%的进度出具的清单清晰载明：当时ＸＸＸ已付款375000元；周春芳已付款536300元；汪春红已付款374700元；金凤已付款188100元。对该事实，双方均无异议，应予以确认。庭审中，毛善梅与金凤经核算后又对金凤尚欠工程款27031元予以确认，现存在争议的为ＸＸＸ、汪春红、周春芳的尚欠工程款数额。经对ＸＸＸ等三人就所付工程款举证分析，ＸＸＸ所举证据可以认定的已支付数额均未超出当事人认可的按75%工程进度已给付的数额，故对ＸＸＸ、汪春红、周春芳辩称其按75%工程进度给付工程款后，又给付15%的工程款辩称意见不予采信。据此认定：ＸＸＸ实际尚欠工程款为121620元，汪春红实际尚欠工程款为121920元，周春芳实际尚欠工程款为138880元，金凤实际尚欠工程款为27031元。
三、工程款的利息应否支付问题。根据民法债的一般原理，债务人迟延履行债务，除应向债权人支付本金外，还应支付利息，建设工程施工合同也是如此。即发包人欠付承包人工程款的，承包人有权要求发包人支付工程款之外，还有权要求支付利息。工程款利息在性质上属于法定孳息，也即发包人欠付的工程款的利息与本金之间具有附随性，一旦双方当事人工程款结算完毕，发包人仍不支付工程款的，该欠付工程款便具有类似借款的性质，因而发包人应当支付的相应利息在性质上属于承包人的工程款在法律上应得的收益。结合本案实际，毛善梅在工程竣工和发包人实际擅自使用后，本应以承包人的身份及时提交竣工结算报告及完整的结算资料，由双方按照协议书约定的合同价款及附加条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。然在实际履行中，毛善梅却拖至诉讼时仍未与ＸＸＸ等四人进行工程竣工结算，致使双方在庭审中仍对已给付工程款项产生较大争议，故应认定该工程在本案诉讼时尚未由双方当事人进行工程竣工结算，更谈不上对当事人欠付工程款进行确认。故对毛善梅主张由ＸＸＸ等四人承担利息的请求，不予支持。
四、是否承担连带清偿责任问题。ＸＸＸ等四人将“六十七团ＸＸＸ私人商业综合楼”项目交由毛善梅负责实际施工承建。从对外效力上看，四人作为共有人享有连带债权，承担连带债务，但毛善梅作为工程的实际施工人，在与四人进行工程款结算，收取工程款时却是按各共有人实际份额来收取，这一点由双方认可的由毛善梅出具的按照工程75%的进度所付工程款清单即可清楚得出：毛善梅知道ＸＸＸ等四人作为共有人不具有连带债权债务关系，属按份共有，仅按照各自的份额享有债权，承担债务。故毛善梅要求四人承担连带清偿债务的请求，不予支持。
五、关于工程质量及未完工程和减少工程量的界定问题。庭审中，汪春红、周春芳、金凤均已自认双方争议的建设工程未经竣工验收，发包人已擅自使用这一事实。根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为工程竣工验收合格，故对ＸＸＸ等四人提出的质量不符合约定的抗辩主张，不予支持。另本案争议的工程项目采用“固定总价”的结算方式，即双方在合同中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法应当在合同另有约定。而本案中，双方所签“六十七团ＸＸＸ私人商业综合楼”建设工程施工合同采用“固定总价”的清算依据。其后所签的“附加条款”应视为对风险范围以外的合同价款调整方法，即对工程发生设计变更等原因导致实际工程量出现增减时价款的调整方式。由于固定总价是与设计施工图纸确定的工程量相对应的，因此设计施工图纸之外的工程量并不在固定总价范围内，承包人进行施工后，应当单独结算。同理，设计施工图纸的工程量中有部分工程未施工，该部分工程量对应的价款也应作相应的扣除，故发包方有权提出对未完成工程和减少工程量的扣减，但依据谁主张谁举证的原则，应当由主张价款调整一方承担举证责任，其举证的内容主要应包括合同约定的施工范围，固定总价，对应的工程量范围，实际工程量发生减少的原因，减少的工程量是否取得发包人的同意，未完工程的具体范围，实际工程量的情况，单独结算标准等。尤其是原始的设计施工图纸等。而在庭审中，ＸＸＸ等四人所举证据均不能使本院对未完工程和减少的工程量作出准确界定，亦由此造成本院对ＸＸＸ的鉴定申请不予准许的法律后果，对此ＸＸＸ等四人应承担举证不能的法律后果。同理，对ＸＸＸ的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、ＸＸＸ给付毛善梅尚欠工程款121620元；二、汪春红给付毛善梅尚欠工程款121920元；三、周春芳给付毛善梅尚欠工程款138886元；四、金凤给付毛善梅尚欠工程款27031元；五、驳回毛善梅的其他诉讼请求；六、驳回ＸＸＸ的反诉请求。上述具有给付内容的款项，应于判决生效后十五日内履行。本诉案件受理费8484.31元，由毛善梅负担1273.31元，ＸＸＸ负担2121元，汪春红负担2121元，周春芳负担2460元，金凤负担509元；反诉案件受理费188元，由ＸＸＸ负担。
毛善梅不服原审判决，向本院上诉称：毛善梅与ＸＸＸ等四人于2011年8月9日签订建设工程施工合同，工程总价1920240元。施工完成至今，ＸＸＸ等四人以种种借口拒付剩余工程款409451元。请求二审撤销原判第五项，判令ＸＸＸ等四人支付工程欠款利息70578.55元。
ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤针对毛善梅的上诉，答辩称：因毛善梅承建的工程未完工，原审未支持其提出的利息的诉讼请求是正确的。二审应当驳回毛善梅的上诉。
ＸＸＸ不服原审判决，向本院上诉称：毛善梅在施工过程中，无钱购买钢材、水泥等建筑材料，由ＸＸＸ为毛善梅购买钢材、水泥等建筑材料。ＸＸＸ已按期支付毛善梅工程款375000元。毛善梅与ＸＸＸ等四人经过算账，毛善梅亲自书写了一份算账明细单予以确定。施工后期，ＸＸＸ以转账方式支付给毛善梅62812元，同时还向安装门的工人支付门款及安装费12400元。ＸＸＸ的工程款总额为496620元，ＸＸＸ已支付450212元，剩余46408元未付。另外，毛善梅承建的工程未完工，已承建的工程墙体裂缝，存在质量问题，且工程至今也未经过验收合格。原审认定事实及未支持ＸＸＸ的反诉请求均错误。请求二审依法撤销原判第一项、第六项，改判ＸＸＸ支付毛善梅剩余工程款46408元；毛善梅支付ＸＸＸ返工维修费、未完工部分损失和其他工程项目减少的费用。
毛善梅针对ＸＸＸ的上诉，答辩称：本案的证据不能证明ＸＸＸ已经给付毛善梅工程款375000元。即使按照相关的单据计算，ＸＸＸ仍然拖欠毛善梅工程款120000元。另外，毛善梅承建的工程已经完工，毛善梅对工程进行了维修，ＸＸＸ已经入住四年之久，合同约定的回访期也已经超过。ＸＸＸ的上诉理由不能成立。
汪春红不服原审判决，向本院上诉称：汪春红已按期支付毛善梅工程款374700元。后毛善梅与ＸＸＸ等四人经过算账，毛善梅亲自书写了一份算账明细单。施工后期，汪春红通过其哥汪某转账支付给毛善梅50000元，同时还向安装门的工人支付门款及安装费14000余元。汪春红的工程款总额为496620元，除去已付工程款，剩余未付工程款约为10%。原审认定事实错误，请求二审撤销原判第二项，依法进行改判。
毛善梅针对汪春红的上诉，答辩称：汪春红的上诉，无证据证明，二审应当驳回汪春红的上诉。
周春芳不服原审判决，向本院上诉称：一、原审已查明双方最初的图纸和设计已发生变化，然而在未确定最终具体工程量和工程价款的情况下，以最初约定的工程量和工程价款作出判决，无事实依据。二、毛善梅要求周春芳支付工程款，但却未提交工程竣工结算报告及完整的结算资料，应承担举证不能的法律后果。原审将举证责任进行倒置，违反了法律规定。三、原审一方面认定毛善梅不具有建筑资质，双方签订的施工合同无效，而另一方面又在工程未经竣工验收的情况下，支持毛善梅要求支付工程款的请求，相互矛盾。四、本案不属于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形，周春芳未经工程验收即使用，实属无奈。本案中的工程一直没有完工，周春芳多次催促毛善梅交工，到后来，无法与其联系。周春芳在毛善梅故意无限期拖延交工，实在拖延不起的情况下，才找他人完成后续工程，并自己买门进行安装，然后才使用房屋。五、双方在施工中已对工程量及使用的材料进行了变更，双方又未进行最终结算，工程总量、最终价款均没有确定，原审按总工程价款的75%计算周春芳拖欠的工程款没有任何依据。六、周春芳通过银行付给毛善梅的工程款已达676913元，所付款项已超过全部应付工程款。原审依照毛善梅写的算账明细单，认定周春芳支付工程款536300元，完全错误。周春芳在对账之前有一部分款项未记入在内，在对账之后周春芳付给毛善梅的部分款项也没有记入在内。周春芳支付的工程款已超过毛善梅的应得工程款。另外，在工程超过交工期限一年后，周春芳找他人完成后续工程，自己买门进行安装，这部分款项有29330元，也应当从应付工程款中扣除。请求二审撤销原判，驳回毛善梅的诉讼请求。
毛善梅针对周春芳的上诉，答辩称：双方签订的合同中有关工程款的计算依据为固定总价，按建筑面积进行计价，不能认定工程量已经减少。毛善梅以个人名义签订合同，而对方为了省工程款，仅要求将房屋建成，对方不能以合同无效为由拖欠工程款。工程结算时，应当有监理人员在场，但对方无监理人员，结算手续不全是对方的原因造成的。对方提交的证据都是复印件，且银行汇总清单不符合银行的格式，打款凭证上毛善梅的银行账号并不是毛善梅的实际账号。二审应当驳回周春芳的上诉请求。
在二审诉讼中，毛善梅申请证人贾某、孙某出庭，以证明毛善梅承建的工程已经完工，以及工程未经竣工验收，ＸＸＸ、汪春红、周春芳即投入使用；提交2015年12月1日中国农业银行股份有限公司伊犁分行营业部和2016年3月1日中国农业银行股份有限公司伊犁六十七团支行分别出具的《个人客户关联合约信息》，以证明“73×××41”账号不在毛善梅名下，而毛善梅名下的卡号全部在信息表中，周春芳等人并未向毛善梅的卡上打过现金。ＸＸＸ提交张某出具的《证明》，申请证人张某出庭，并经法院准许，以证明ＸＸＸ向安装门的工人支付门款及安装费12400元，其中银行汇款8960元，剩余部分为现金支付。汪春红提交其哥汪某的银行账户交易明细表，申请证人汪某出庭，并经法院准许，以证明汪某于2012年6月29日将50000元转给毛善梅；提交张某出具的《证明》，并申请证人张某出庭作证，以证明汪春红付给毛善梅安排的安装门窗的工人材料款16230元。周春芳提交中国农业银行《个人／对公账户交易明细表》，以证明周春芳于2011年7月11日、2011年7月23日、2011年10月19日通过银行分别向毛善梅的“73×××41”账号打入50000元、100000元、30000元，于2012年4月6日、2012年5月2日、2012年5月25日、2012年6月20日、2012年6月29日通过银行分别向毛善梅的“73×××41”账号打入30000元、20000元、3300元、30000元、58613元，加上毛善梅已签字认可、原审已认定、周春芳通过邮政储蓄银行于2012年5月2日以现金存款方式支付40000元，于2012年5月2日以转账方式支付40000元，于2012年5月3日以自动柜台机方式支付40000元，以及周春芳已先期向毛善梅垫付钢材款165000元、水泥款70000元，周春芳已实际向毛善梅支付现金676913元，超过其应付工程款；提交中国农业银行股份有限公司伊犁六十七团支行账户名为周春芳、交易日期为2012年6月29日交易对手购物中心为“73×××41”、交易对手姓名为毛善梅、加盖条形印章并注明“对应账号62×××10毛善梅”的《个人／对公账户交易明细表》，以证明毛善梅“73×××41”账号对应的是毛善梅62×××10账号；提交2015年8月10日张某的《证明》及2012年7月20日周春芳向张某打款的中国农业银行交易凭证，申请证人张某出庭作证，并经法院准许，以证明毛善梅未安装门，周春芳另找张某购买、安装门，支出相关费用21690元；提交《钢材明细表》《水泥明细表》，以证明周春芳为毛善梅支出钢材款16.5万元、水泥款7万元；提交金凤出具的《证明》，以证明周春芳购买配电箱，支出4000元；提交王军出具的《证明》，以证明王军为周春芳维修暖气，安装卫生洁具，支出2140元；提交陈前出具的《证明》，以证明陈前安装周春芳二楼卫生间，贴地板砖，包柱子，支出600元；提交严泽勇的《证明》，以证明严泽勇为周春芳贴外楼楼梯火烧板砖，支出900元。毛善梅对于ＸＸＸ、汪春红、周春芳提交的证据均不予认可。
因毛善梅对原审中ＸＸＸ提交的户名为ＸＸＸ、卡号为95×××16、交易类型为银行卡卡卡转账、交易日期为2012年7月9日、转入户名为毛善梅、转入卡号为62×××10、交易金额为62812元的银行卡取款凭条，汪春红、周春芳提交的《个人／对公账户交易明细表》，以及账号“73×××41”产生争议，为此，本院依职权向中国农业银行股份有限公司伊犁兵团支行和中国农业银行股份有限公司伊犁六十七团支行进行了调查、核实，形成两份调查笔录。该两份调查笔录证明：户名为ＸＸＸ、卡号为95×××16、交易类型为银行卡卡卡转账、交易日期为2012年7月9日、转入户名为毛善梅、转入卡号为62×××10、交易金额为62812元的银行卡取款凭条，能够反映ＸＸＸ已于2012年7月9日向毛善梅支付现金62812元；周春芳提交的《个人／对公账户交易明细表》系银行正规打印表格，“73×××41”账号系毛善梅在银行的内部核算账号，该内部核算账号对应的是毛善梅在中国农业银行的62×××10卡号，明细表能够反映周春芳已于2011年7月11日、2011年7月23日、2011年10月19日通过中国农业银行分别向毛善梅的“73×××41”账号打入50000元、100000元、30000元，于2012年4月6日、2012年5月2日、2012年5月25日、2012年6月20日、2012年6月29日分别向毛善梅的“73×××41”账号打入30000元、20000元、3300元、30000元、58613元。
经审理查明：2011年8月9日，毛善梅与ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤签订《六十七团ＸＸＸ私人商业综合楼建设工程施工合同》，由ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤四人将工程交由毛善梅承建，约定采用固定价，包工包料，每平米1200元，工程款总价计1920240元，2011年10月30日竣工。2011年8月22日，ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤与毛善梅签订《附加条款》，简单罗列了水泥、钢筋、门窗、工程量增减等十二项内容。在施工中，毛善梅没有完全按图纸进行施工。为此，周春芳、ＸＸＸ与毛善梅安排郑世中、孙某签署了无工程名称和会审时间的《设计交底与图纸会审记录》，就建筑面积与图纸面积不符、钢筋型号是否可以变更、欧式装饰是否可以全部取消等十四项内容予以明确。毛善梅包工包料承建的工程中门的价格为每平方米300元，因毛善梅未完工，未安装门，ＸＸＸ、汪春红、周春芳统一找张某安装门，按每平方米500元支付门款。
在工程款给付方面，毛善梅曾就ＸＸＸ等四人所付工程款出具清单一份，该清单未署名且未落款日期。内容为：“ＸＸＸ：面积413.85㎡×1200元＝496620元，钢材（12万），水泥（5.5万），去年现金10万＋今年现金10万，共付合计37.5万元，多付2535元。周春芳：面积562.65㎡×1200元＝675180元，钢材（16.5万），水泥（7万），（去年现金10万），2012年4月6日付3万，5月2日付10万，5月3日付4万，5月28日付1300元，6月20日付3万，付合计53.63万元，多付29915元。汪春红：面积413.85㎡×1200元＝496620元，钢材（12万），水泥（5.5万），去年现金10万＋今年现金99700元，合计37.47万元，多付2230元。金凤：面积209㎡×1200元＝250800元，钢材6.5万，水泥3万，去年付5万＋今年5月3日付43800元，合计188100元。”在毛善梅所列清单中，钢材款及水泥款已由ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤先期向钢材、水泥销售方支付，毛善梅也已实际收到钢材和水泥。
经本院组织各方对账以及向银行调查核实，ＸＸＸ除垫付和支付上述清单所列款项之外，于2012年7月9日以转账方式支付毛善梅62812元；因毛善梅未完工，未安装门，ＸＸＸ于2012年7月23日购买、安装门，向安装门的工人支付材料款12400元。ＸＸＸ的工程总价款为496620元，毛善梅未完成部分的工程价款为7440元（12400×300／500），ＸＸＸ已垫付和支付工程款为450212元，包括垫付工程款175000元（钢材款120000元，水泥款55000元），通过银行支付工程款262812元（2011年8月25日100000元，2012年5月3日100000元，2012年7月9日62812元）。总工程价款扣除未完成部分工程价款，减去已支付和垫付的工程款，ＸＸＸ未付工程款的具体数额为51368元。
汪春红除支付上述款项外，还通过其哥汪某于2012年6月29日向毛善梅转账支付50000元，向安装门窗的工人支付材料款16230元。汪春红的工程总价款为496620元，毛善梅未完成部分的工程价款为9738元（16230×300／500），汪春红已垫付和支付工程款为175000元（钢材款120000元，水泥款55000元），通过银行支付工程款249700元（包括双方无争议的毛善梅清单上“去年现金10万元＋今年现金99700元”，以及原审未予以认定的、由汪某直接打给毛善梅50000元）。总工程价款扣除未完成部分工程价款，减去已支付和垫付的工程款，汪春红未付工程款的具体数额为62182元。
周春芳于2011年7月11日、2011年7月23日、2011年10月19日通过中国农业银行分别向毛善梅支付50000元、100000元、30000元，于2012年4月6日、2012年5月2日、2012年5月25日、2012年6月20日、2012年6月29日通过中国农业银行分别向毛善梅支付30000元、20000元、3300元、30000元、58613元；通过中国邮政储蓄银行于2012年5月2日以现金存款方式支付40000元，于2012年5月2日以转账方式支付40000元，于2012年5月3日以自动柜台机方式支付40000元；周春芳先期为毛善梅垫付工程款235000元，包括钢材款165000元、水泥款70000元。另外，因工程未完工，周春芳通过他人购买、安装门，支出相关费用21690元，此费用合理部分应当从毛善梅包工包料的工程款中予以扣除。周春芳的工程中，毛善梅未完成部分的工程价款为13014元（21690×300／500）。周春芳通过中国农业银行向毛善梅支付八笔款项，合计321913元（50000＋100000＋30000＋30000＋20000＋3300＋30000＋58613），通过中国邮政储蓄银行向毛善梅支付三笔款项，合计120000元（40000＋40000＋40000），周春芳先期向毛善梅垫付工程款235000元（钢材款165000元，水泥款70000元）。从以上数据综合计算，周春芳向毛善梅共支付和垫付工程款676913元，超出应付工程款14747元{676913－（675180－13014）}。
经原审组织金凤与毛善梅对账，金凤现尚欠毛善梅工程款27031元。对于金凤与毛善梅共同认可的这一结算数额，本院予以确认。
上述事实，有以下证据予以证明：
1.2011年8月9日毛善梅与ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤签订的《六十七团ＸＸＸ私人商业综合楼建设工程施工合同》，证明2011年8月9日ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤四人将建设工程交由毛善梅承建，约定采用固定价，包工包料，每平米1200元，工程款总价计1920240元，2011年10月30日竣工。
2.双方当事人陈述，2011年8月22日ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤与毛善梅签订的《附加条款》，无工程名称及会审时间的《设计交底与图纸会审记录》，证明毛善梅在施工中没有完全按图纸进行施工，双方在《附加条款》中简单罗列了水泥、钢筋、门窗、工程量增减等十二项内容；周春芳、ＸＸＸ与毛善梅安排郑某、孙某签署无工程名称和会审时间的《设计交底与图纸会审记录》，就建筑面积与图纸面积不符、钢筋型号是否可以变更、欧式装饰是否可以全部取消等十四项内容予以明确。
3.当事人陈述、2011年1月29日《ＸＸＸ综合楼四家集资购置钢材明细表》、2011年4月20日《ＸＸＸ综合楼四家集资购置钢材、水泥明细表》，证明ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤向钢材销售商和水泥销售商直接支付钢材款及水泥款，已实际向毛善梅先期垫付钢材、水泥款，且毛善梅也已实际收到钢材和水泥。
4.当事人陈述、周春芳出具的证据目录中载明的门的价格、证人张某向ＸＸＸ、汪春红、周春芳出具的《证明》及当庭提供的证言，证明毛善梅包工包料承建的工程中门的价格为每平方米300元，ＸＸＸ、汪春红、周春芳的门统一由张某安装，按每平方米500元付款。
5.毛善梅出具的无署名及落款日期的清单，证人张某的证言，户名为ＸＸＸ、卡号为95×××16、交易日期为2012年5月3日、交易类型为现金存款、背面毛善梅注明“收到ＸＸＸ汇款100000元”的中国农业银行银行卡存款业务回单，户名为毛善梅、卡号为62×××10、交易日期为2011年8月25日、交易类型为现金存款、存款金额为100000元、背面毛善梅注明“钱已收到”的中国农业银行银行卡存款业务回单，户名为ＸＸＸ、卡号为95×××16、交易类型为银行卡卡卡转账、交易日期为2012年7月9日、转入户名为毛善梅、转入卡号为62×××10、交易金额为62812元的银行卡取款凭条，户名为张某、卡号为62×××12、交易类型为现金存款、交易日期为2012年7月23日、存款金额为8960元的银行卡存款凭条，证明ＸＸＸ除支付毛善梅清单上的款项外，还以转账方式支付给毛善梅62812元，向安装门的工人支付材料款12400元。
6.毛善梅出具的无署名及落款日期的清单，证人张某的证言，证人汪某的证言，账户名为汪某、交易日期为2012年6月29日、交易对手姓名为毛善梅、交易对手账号为73×××41、交易金额为50000元的《个人／对公账户交易明细表》，证明汪春红除支付上述清单所列款项外，还通过其哥汪某于2012年6月29日向毛善梅支付50000元，向安装门的工人支付材料款16230元。
7.毛善梅出具的无署名及落款日期的清单，账户名为周春芳、交易日期为2011年至2012年、交易对手名称为毛善梅的《个人／对公账户交易明细表》，户名为毛善梅、卡号为62×××86、交易名称为卡现金存款、交易日期为2012年5月2日、金额为40000元、毛善梅亲毛签名的中国邮政储蓄银行存款凭单，转出户名为周春芳、转入账号为62×××86、交易名称为账户到账户的转账、日期为2012年5月2日、金额为40000元、毛善梅亲毛签名的中国邮政储蓄银行转账凭单，转入账号为62×××86、交易日期为2012年5月3日、金额为40000元、毛善梅亲毛签名的中国邮政储蓄银行自动柜台机客户凭单，证人张某出具的《证明》及二审的证言，证明周春芳除垫付清单中所列钢材款及水泥款之外，于2011年7月11日、2011年7月23日、2011年10月19日通过银行分别向毛善梅支付50000元、100000元、30000元，于2012年4月6日、2012年5月2日、2012年5月25日、2012年6月20日、2012年6月29日通过银行分别向毛善梅支付30000元、20000元、3300元、30000元、58613元，周春芳通过邮政储蓄银行于2012年5月2日以现金存款方式支付40000元，于2012年5月2日以转账方式支付40000元，于2012年5月3日以自动柜台机方式支付40000元，因毛善梅承包的包工包料的工程未完工，周春芳购买、安装门，支出相关费用21690元。
8.2015年12月1日中国农业银行股份有限公司伊犁分行营业部和2016年3月1日中国农业银行股份有限公司伊犁六十七团支行分别出具的《个人客户关联合约信息》，2016年4月7日、4月11日本院对中国农业银行伊犁兵团支行运营部经理及中国农业银行六十七团支行运营部主管作的两份调查笔录，证明毛善梅在中国农业银行开户的情况，毛善梅在中国农业银行的若干个账号中含有62×××10卡号，ＸＸＸ提交的2012年7月9日、转入户名为毛善梅、转入卡号为62×××10、交易金额为62812元的银行卡取款凭条能够反映ＸＸＸ已于2012年7月9日将62812元支付给毛善梅，汪春红和周春芳提交的《个人／对公账户交易明细表》符合中国农业银行的正规格式，周春芳分别向毛善梅在银行的73×××41账号打款，以及73×××41账号系银行内部核算账号，与客户持有的卡号是一一对应，此内部账号对应的毛善梅的卡号是62×××10。
9.当事人陈述，证明毛善梅与金凤经核算，双方确认，金凤现实际尚欠毛善梅工程款为27031元。
10.当事人陈述，照片复印件，证人贾某、孙某的证言等，证明毛善梅承建的六十七团ＸＸＸ私人商业综合楼工程未经竣工验收，ＸＸＸ、汪春红、周春芳已投入使用。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，本院予以确认。
双方当事人提交的其他证据，缺乏合法性、客观性，或关联性，本院不予确认。
本院认为：本案上诉争议的焦点是，一、毛善梅与ＸＸＸ等四人之间的建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，毛善梅是否有权向ＸＸＸ等发包人主张未付工程款；二、毛善梅已完工程量及相应工程价款如何进行确定。三、ＸＸＸ、汪春红、周春芳是否尚欠毛善梅工程款，如果尚欠，具体数额是多少；四、毛善梅主张的建设工程款利息，是否应当支持；五、ＸＸＸ要求毛善梅支付返工维修费、未完工部分损失以及其他工程项目减少的费用是否应当支持。
一、对于毛善梅与ＸＸＸ等四人之间的建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，毛善梅是否有权向ＸＸＸ等发包人主张工程款这一争议焦点。
本案中，毛善梅与ＸＸＸ等四人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而确定无效。在合同无效之后的折价补偿处理中，由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实反映当事人对工程实际价值达成的合意，所以参照当事人之间的约定进行折价，最能体现处理结果的公正性。在承包人主张按照合同约定支付工程价款的情形下，应当根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条确立的规则结算工程价款，这是诚实信用原则在建设工程领域中的体现。然而，上述司法解释第二条出于对承包人支付工程价款请求权的限制，设置了“建设工程经验收合格”的前提条件，主要考虑没有价值就不补偿，如果承包人提供的建筑产品不合格，折价补偿的前提也就不复存在，因此，建设工程经验收合格是支付工程价款请求权得到支持的前提条件。同时，这实际上赋予了发包人对承包人支付工程价款请求权的相应抗辩权。本案虽然建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，但是涉案工程已经转移占有至发包人处，参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定之精神，建设工程承包人可就其已经施工完毕的部分向发包人主张工程价款。因此，周春芳上诉提出的涉案建设施工合同无效、工程尚未竣工且工程未经验收，发包人不应当给付承包人工程款的上诉理由，不能成立。周春芳上诉称，其并非擅自使用，而是无奈之下才投入使用。因建设工程未经竣工验收就投入使用，是判断擅自使用的客观标准，周春芳以其主观标准代替客观标准，明显有悖于法律之规定，其上诉主张，本院亦不予支持。
二、对于毛善梅已完工程量及相应工程价款如何进行确定这一争议焦点。
从毛善梅与ＸＸＸ等四人签订的《六十七团ＸＸＸ私人商业综合楼建设工程施工合同》所反映的内容来看，ＸＸＸ等四人将工程交由毛善梅承建，双方约定采用固定价，包工包料，每平米1200元，工程款总价1920240元。在诉讼中，ＸＸＸ等四人均承认工程未经竣工、验收，即投入使用这一基本事实。在涉案工程实际施工过程中，毛善梅并没有完全按图纸施工。双方虽然签订《附加条款》，简单罗列了水泥、钢筋、门窗、工程量增减等十二项内容，签署《设计交底与图纸会审记录》，就建筑面积与图纸面积不符、钢筋型号是否可以变更、欧式装饰是否可以全部取消等十四项内容予以明确。但是，ＸＸＸ、汪春红、周春芳除向法院提交证据证明因毛善梅未完工，ＸＸＸ、汪春红、周春芳另行购买、安装门，支出门款及安装费，此费用合理部分应当从毛善梅包工包料工程的价款中予以扣除之外，并没有其他证据能够证明未完成的工程量、需要增减的工程量以及相对应的工程价款。为此，毛善梅已完成的ＸＸＸ、汪春红、周春芳部分的工程量，应当为合同约定的总工程量扣除ＸＸＸ、汪春红、周春芳购买、安装门部分的工程量。已完成的ＸＸＸ、汪春红、周春芳的实际工程价款，则为合同约定的工程总价款扣除ＸＸＸ、汪春红、周春芳购买、安装门所支出的合理的费用。
三、对于ＸＸＸ、汪春红、周春芳是否尚欠毛善梅工程款，如果尚欠，具体数额是多少这一争议焦点。
本案中，毛善梅承建的涉案工程的总价为1920240元，其中涉及ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤的工程款分别为496620元、496620元、675180元、250800元。因毛善梅承建的工程未完工，扣除未完工部分，再扣除已付工程款项，剩余款项，以及毛善梅与金凤在一审中已经确认的款项，则为ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤各自还应当向毛善梅支付的工程款。
对于ＸＸＸ是否尚欠毛善梅工程款，如果尚欠，具体数额是多少这一争议焦点。本案中，ＸＸＸ已向毛善梅支付和垫付工程款的具体数额，有一审中毛善梅提交、ＸＸＸ认可的清单，ＸＸＸ提交、毛善梅签字认可的两份银行存款业务回单，ＸＸＸ提交并经二审法院调查核实的取款凭条，证人张某出具的《证明》和二某，以及二审中周春芳提交的《ＸＸＸ综合楼四家集资购置钢材明细表》和《ＸＸＸ综合楼四家集资购置钢材、水泥明细表》充分予以证明。原审一方面认定了ＸＸＸ提交的转入户名为毛善梅、交易金额为62812元的银行卡取款凭条的效力，而另一方面却又未将此款从ＸＸＸ的应付款项中扣除，明显错误，对此，本院予以纠正。原审一方面不予认定ＸＸＸ所主张的ＸＸＸ向毛善梅支付的款项中不包括钢材款及水泥款，此款项已由ＸＸＸ、汪春红、周春芳、金凤统一向钢材销售商和水泥销售商支付这一基本事实，而另一方面却又将钢材款和水泥款计入ＸＸＸ向毛善梅支付的全部款项之中，自相矛盾，对此，本院予以指正。原审以证人张某未出庭作证为由，未认定ＸＸＸ向张某支付门款及安装费的银行存款凭条的效力，明显不当。因毛善梅承建的工程尚未安装门，ＸＸＸ找工人购买、安装门，支出的合理的费用，理应从毛善梅包工包料的工程款中扣除。原审仅','2018-09-19
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[{法规名称:\'《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第一条第一款\',法条内容:\'
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂。[ly]
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。[ly]
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。[ly]
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\'
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。[ly]\'},{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\'
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：[ly]
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；[ly] （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。[ly]\'},{法条名称:\'第二十三条第一款\',法条内容:\'
第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。[ly]
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\' 第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。[ly]\'},{法条名称:\'第五十三条\',法条内容:\' 第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。[ly]\'},{法条名称:\'第六十四条\',法条内容:\'
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百二十五条第一款\',法条内容:\'
第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：[ly]
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；[ly]
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；[ly]
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。[ly]
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。[ly]\'}]}]};if
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