浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金知民初字第68号
原告陈纯彬。
委托代理人（特别授权代理）王梨华。
被告兰溪市长城食品有限公司。
法定代表人赵富华。
委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
被告北京民生家乐商业管理有限公司。
法定代表人郑知求。
委托代理人（特别授权代理）董建。
原告陈纯彬为与被告兰溪市长城食品有限公司（以下简称长城公司）、北京民生家乐商业管理有限公司（以下简称民生公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2013年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月8日公开开庭进行审理。原告陈纯彬的委托代理人王梨华，被告长城公司的委托代理人戴晓翔、民生公司的委托代理人董建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈纯彬诉称：2005年8月3日，其向国家知识产权局申请了名称为“食品包装罐（1）”的外观设计专利，专利号为ZL20053011××××.3，该专利于2006年6月21日获得授权，且至今有效。现被告长城公司、民生公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案外观设计专利保护范围的产品，侵权产品总价值上百万元。被告产品低价冲击市场，致使原告专利产品销路受阻，遭受巨大经济损失。为保护外观设计专利权，制止被告的不法侵权，原告诉至法院，请求判令两被告：1.立即停止侵犯原告ZL20053011××××.3号专利权的行为；2.销毁所有侵权产品和制造侵权产品的模具，并消除影响；3.赔偿原告经济损失26万元，维权合理费用4万元，合计30万元；4.承担本案诉讼费。
被告长城公司辩称：一、原告提供的被控侵权产品并非来源于长城公司，且没有证据证明被控产品系长城公司所销售。民生公司与长城公司不存在业务往来。二、被控侵权产品与单一形状要素构成的专利明显不同，并不属于由专利设计要素限定的产品。涉案专利为单纯形状要素构成的“食品包装罐”设计方案，被控侵权产品属于形状要素与图案要素结合的设计方案。从形状上看，专利图形截面有4个对称内凹部（凸起），被控侵权产品罐体截面的凸起数量、凸起位置、凸起形状均有别于专利；两者的提手位置和开合度不同；罐顶的下凹程度和罐盖的高度不同。从图案上看，专利的罐体表面没有任何图案，被控侵权产品整个表面布满大面积图案，且图案内容丰富，该图案不仅具有装饰作用，也是区别产品来源的重要截体。基于这些客观存在形状与图案差异，被控侵权产品与涉案专利明显不属于视觉效果相同的产品，普通消费者不会误认混淆，被控产品并未落入涉案专利保护范围。三、被控产品不属于专利产品的结论得到专利复审委员会生效《无效宣告请求审查决定书》的支持。专利复审委员会于2012年9月14日在第19244号《无效宣告请求审查决定书》中确认“有无图案的差异足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，两者明显不属于相近似的外观设计”。因此，产品形状与图案结合的设计不同于单纯的形状设计。被控侵权产品形状与大面积图案相结合的设计方案，不同于单纯形状设计方案，并不落入涉案专利保护范围。四、没有证据表明原告实施了涉案专利，其诉称的内容和损失索赔主张缺乏依据。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，其诉讼主张不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告民生公司答辩称：其同意被告长城公司的意见。
原告陈纯彬为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
1.外观设计专利权证书，证明专利权保护范围。
2.无效宣告请求审查决定书，证明专利权持续有效。
3.公证书及实物，证明被告销售侵权产品的事实。
4.维权合理费用票据共13张，证明维权合理费用。
5.专利登记簿副本，证明涉案专利权持续有效。
6.名称变更通知及企业信息，证明民生公司主体情况。
被告长城公司对原告提供的上述证据质证如下：对证据1没有异议。对证据2有异议，认为原告并没有提供完整原文，原文所记载的在先产品的照片与被控侵权产品更接近。对证据3公证书本身的真实性有异议，公证书最后一页记载盖章是北京南航家乐商业管理有限公司，而发票上显示是北京海航家乐商业管理有限公司。民生公司与长城公司没有任何商业往来关系。北京海航家乐商业管理有限公司是在2012年4月6日变更为民生公司，但2012年6月18日出具的发票仍是北京海航家乐商业管理有限公司。对公证封存实物有异议，认为不能确定该实物系其所生产、销售。对证据4有异议，认为律师费没有合同难以明确该律师费与本案有关联。另外，住宿费、飞机票的真实性和关联性难以确认，且该些票据总数35908元，并非原告在诉状中所称的4万元。对证据5真实性没有异议，但该专利登记簿副本显示专利还在无效审查过程中。对证据6中的名称变更通知的真实性没有异议。
被告民生公司对原告提供的上述证据质证如下：质证意见与长城公司相同。补充对证据4中打印的电子客票行程单的意见，认为该行程单无法证明是否实际出票。
被告长城公司为支持其答辩意见，向本院提交了下列证据：
1.外观设计专利证书；
2.无效宣告请求审查决定书；
证据1-2证明：（1）专利复审委员会认定长城公司法定代表人的关联专利不同于原告涉案专利。（2）专利复审委员会的审查决定确认“有无图案的差异足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，两者明显不属于相近似的外观设计”，且两者还存在形状差异。（3）原告陈纯彬所在的企业接受了该已发生法律效力的行政决定。（4）无效宣告请求审查涉及的证据、比较的方法、需要作出的两个设计方案是否相同的结论与本案要解决的实体内容相同，该审查决定和评价判断理由与本案密切相关，适用于本案。
3.涉案专利的无效审查决定书正文，证明：（1）涉案专利权要求保护形状要素（不含图案要素）。（2）涉案专利与现有设计的主要区别点在于其横截面近似具有4个对称内凹形状的椭圆形。（3）被控产品未采用4个对称凹形状的椭圆形横截面造型。
原告陈纯彬对被告长城公司提供的上述证据质证如下：对证据1的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该专利申请日在涉案专利的申请日之后。对证据2、3没有异议。
被告民生公司对被告长城公司提供的上述证据没有异议。
被告民生公司未向本院提交证据。
以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：一、对原告陈纯彬所提供证据的认证。证据1，被告无异议，本院予以确认。证据2，被告有异议，该证据系原件，被告虽提异议，但并无证据支持，且该无效宣告请求系在本院审理的（2012）浙金知民初字第3号案件中提出，故该证据本院予以确认。证据3，被告对公证书的真实性无异议，但认为不能确定该实物系其所生产、销售，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，陈纯彬的委托代理人罗来溪的购买行为是在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存，在被告没有提供相反证据的情况下，本院应当认定公证书及公证购得产品的证明效力，故本院对该证据予以确认。证据4，被告有异议，本院认为，原告为本案诉讼必然支出交通费、住宿费、律师费等费用，该费用的合理部分本院将在确认赔偿时综合予以考虑。证据5、6，被告对真实性无异议，本院予以确认。二、对被告长城公司提交的证据认证。证据1，原告对真实性和合法性无异议，但认为与本案无关联，本院认为，该外观设计专利系长城公司法定代表人赵富华所申请，而该专利的图形与本案的被控侵权产品明显不同，故原告异议成立，本院对该证据不予确认。证据2、3，原告无异议，本院予以确认。
根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2005年8月3日，原告陈纯彬向国家知识产权局提出了一项“食品包装罐（1）”外观设计专利申请，2006年6月21日获得授权，专利号为ZL20053011××××.3，该专利目前处于有效状态。该专利授权公告4幅图，结合该专利主视图、左视图、俯视图及仰视图可知，该外观设计专利的罐体截面近似椭圆形，有四个对称内凹；罐顶有一个椭圆形的罐盖和两个条状提手。该专利系无图案的形状设计。
2012年6月15日，陈纯彬的委托代理人罗来溪向北京市方正公证处申请进行保全证据公证。2012年6月18日，该公证处公证员杨元庆、工作人员张广鹤与罗来溪一起来到民生家乐生活超市滨河分店，罗来溪以普通消费者身份购买了标有“长城”、“牦牛骨髓”、“营养粉”字样的食品一盒，并取得发票号为07003262的发票及购物小票各一张。回到公证处后，公证员对所购食品进行拍照。公证员对整个证据保全过程出具了（2011）京方正内民证字第11319号公证书。该公证书附有发票及购物小票各一份和照片8张。
2012年7月18日，国家知识产权局专利复审委员会针对金华市大地食品有限公司对本案专利提出的无效宣告请求作出审查决定，维持涉案专利权有效。
另查明，长城公司成立于2011年10月9日，注册资本贰佰万元，经营范围：许可经营项目：饮料（其他饮料类）（《食品生产许可证》有效期限至2014年8月25日）、蜂产品（蜜蜂）（《食品生产许可证》有效期限至2013年11月28日）、方便食品（其他方便食品）冲调类（《食品生产许可证》有效期限至2013年11月29日）、淀粉糖（葡萄糖）（分装）（《食品生产许可证》有效期限至2014年11月27日）的生产。民生公司成立于2010年9月17日，注册资本10000万元，经营范围：一般经营项目：企业管理；项目投资：零售日用品、服装、鞋帽、五金、交电等。以下项目限分支机构经营：零售预包装食品、散装食品等。
庭审中，原告明确以公证保全的实物为被控侵权产品进行比对。经比对，被控侵权产品与涉案外观专利主要区别在于：罐体表面内凹数量不同，被控侵权产品为四个大的内凹加四个小的内凹，涉案专利为四个大的内凹。
本院认为，原告陈纯彬享有“食品包装罐（1）”外观设计专利的专利权，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，故陈纯彬的合法权益应受国家法律保护。本案的争议焦点在于：一、本案被控侵权产品是否落入原告的专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，被控侵权产品仅多了四个小的内凹，该不同点并没有改变产品整体的视觉效果，也不产生视觉效果上的明显差异，故两者构成近似，应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。关于长城公司有无图案的差异足以对产品的整体视觉效果产生显著影响的抗辩，虽然有无图案的差异在外观设计专利授予和审查过程中因构成要素的不同而产生显著差异，但在外观设计专利侵权判断中，其比对的范围应当限于专利权的保护范围，本案外观设计专利为单纯的形状设计专利，故侵权比对应限于上述范围。综上，长城公司的该抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、被告长城公司有无制造、销售、许诺销售涉案产品。本案中，虽然被告长城公司否认原告公证保全的产品系其制造、销售，但该产品上明确标注制造商为长城公司，且产品上还标注有长城公司提交的证据2中的ZL200630159816.5专利号和“QS”认证标识。产品的侧面则标注了产品标准号、卫生许可证号、生产许可证号等信息。另外，涉案产品系食品，而非一般的日常生活用品，生产假冒食品的法律后果严重，涉案产品系假冒产品的可能性较小，加之长城公司庭审中不能确定公证封存产品是否其所生产的陈述，本院有理由认为涉案产品系长城公司所生产、销售。关于长城公司的许诺销售行为，因原告并未提交任何证据证明长城公司存在许诺销售行为，故该主张本院不予支持。综上，被告长城公司未经专利权人许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。三、被告民生公司有无制造、销售、许诺销售涉案产品。原告提交的（2011）京方正内民证字第11319号公证书仅能证明民生公司存在销售行为，而原告也未提交其他证据予以证明，故民生公司的制造和许诺销售行为本院不予认定。综上，被告民生公司存在销售涉案产品的行为。本案涉案产品系长城公司所制造和销售，而原告并未提交证据证明民生公司存在明知是侵权产品而进行销售的行为，故根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，民生公司不承担赔偿责任。四、关于具体赔偿数额。由于原告没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或被告因侵权所获得的具体利益，本院综合考虑被告侵权的范围、时间、性质、原告专利权的类别等因素，加之原告为本案诉讼所支出的律师费、公证费等费用，本院酌情确定赔偿数额为50000元。五、关于原告要求销毁所有侵权产品、制造侵权产品模具和消除影响的诉请。本案中，原告未提供证据证明被告存在库存侵权产品及制造侵权产品的模具，也未提供证据证明被告的侵权行为对原告的商誉造成不良的影响，故该项诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告兰溪市长城食品有限公司立即停止制造、销售落入原告陈纯彬享有的ZL200530114119.3号外观设计专利保护范围产品的行为。
二、被告北京民生家乐商业管理有限公司立即停止销售落入原告陈纯彬享有的ZL200530114119.3号外观设计专利保护范围产品的行为。
三、被告兰溪市长城食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈纯彬经济损失50000元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）。
四、驳回原告陈纯彬的其他诉讼请求。
被告兰溪市长城食品有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由原告陈纯彬负担2417元，被告兰溪市长城食品有限公司负担1933元，北京民生家乐商业管理有限公司负担1450。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（上诉案件受理费5800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号39×××75，开户银行：农业银行西湖支行，单位编码515001。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 杨建进
审 判 员 陶仙琴
审 判 员 李良勇
二〇一三年四月二十八日
代书记员 蒋 丹
【附注】
（2013）浙金知民初字第68号民事判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
第七十条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条：公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。