四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终810号
原公诉机关四川省邛崃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩辉，男，1993年3月15日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省邛崃市，现住邛崃市。2018年1月23日因涉嫌贩卖毒品罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年2月28日被执行逮捕，现羁押于邛崃市看守所。
辩护人徐斌，四川元众律师事务所律师。
四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人韩辉犯贩卖毒品罪一案，依法适用简易程序，于二〇一八年六月十四日作出（2018）川0183刑初331号刑事判决。宣判后，原审被告人韩辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2018年1月22日20时许，被告人韩辉在邛崃市临邛镇滨江路下段169号“蜀涛*英伦半岛”小区内罗某（在逃，下同）家中向罗某购得冰毒后，来到该小区门外路边以400元的价格贩卖疑似冰毒一包给吸毒人员李某，后二人被民警挡获。民警从李某身上查获疑似冰毒一包（净重1.22克），从韩辉身上查获疑似冰毒三包（净重8.21克、0.49克、0.43克）、作案联系工具蓝色华为手机一部、电子秤一台。经鉴定，从中均检出甲基苯丙胺成分。案发后，公安机关将韩辉用于联系贩毒的蓝色华为手机一部、电子秤一台和毒品四包（10.35克）予以扣押。
原判认定上述事实，有经原公诉机关举证，被告人、辩护人质证并经一审予以采信的以下证据证实：公安机关出具的受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、被告人韩辉的供述、称量笔录及照片、辨认笔录及照片、证人李某的证言及对被告人韩辉的辨认笔录、辨认照片、称量笔录及照片、提取笔录及照片、检查笔录、扣押决定书及清单、通话记录、鉴定委托书、毒品鉴定文书、鉴定意见通知书、尿检报告、韩辉行政处罚报告、工作说明、涉案财物保管清单、随案移送单等。
原判认为，被告人韩辉明知是毒品而故意贩卖他人，毒品数量达10.35克，其行为已构成贩卖毒品罪。韩辉归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。韩辉自愿认罪，量刑时酌情从轻处罚。韩辉系吸毒人员，量刑时酌情予以考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定：被告人韩辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的毒品10.35克、蓝色华为手机一部、电子秤一台，予以没收，由公安机关负责处理。
宣判后，原审被告人韩辉不服，提出上诉。上诉人韩辉及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1.韩辉与李某交易行为不属于贩卖毒品的行为，而只是一种代购行为，韩辉是否从中获利没有其他证据证明，不宜认定为贩卖毒品罪；2.在毒品数量的计算上，韩辉持有的9.13克毒品是全部用于自己吸食还是用于贩卖，缺乏相关证据予以证明，并且公安机关从韩辉身上的毒品包含了其作为贩毒过程中所获利益的从李某处收取的部分毒品，不应一并计算在其贩卖毒品的数量内，以免出现重复评判的现象；3.韩辉系帮助罗某贩卖毒品，应认定其为从犯；4.韩辉归案后自愿认罪，如实供述案件事实。故请求二审法院充分考虑以上因素，依法改判。审理过程中，韩辉的辩护人为支持其辩护意见，向本院提交了《申请调取证据申请书》一份，申请本院调取侦查机关给本案的重要证人罗某所做的讯问笔录，以便查清全案的事实，准确适用法律。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人韩辉违反国家对毒品的管制规定，将其持有的毒品甲基苯丙胺10.35克用以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，毒品数量较大。韩辉归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，量刑时可酌情从轻处罚。
对于上诉人韩辉及其辩护人所提的韩辉与李某交易行为不属于贩卖毒品的行为，而只是一种代购行为，韩辉是否从中获利没有其他证据证明的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，微信转账记录、韩辉的供述与李某的证言相互印证证实，李某系直接向韩辉购买毒品，韩辉收取其通过微信转账的400元毒资后，向李某交付了1.22克的甲基苯丙胺。其次，韩辉的供述以及韩辉、李某、罗某三人微信转账的记录不仅证明韩辉先系向李某收取400元购毒款项后，再向罗某转款200元购买毒品，证实韩辉在与李某的毒品交易中赚取200元差价。以上事实表明韩辉与李某之间的交易已经形成了相对独立的贩卖毒品的交易关系，韩辉不仅直接和购毒人员联系，直接收取购毒款项，并从中获取非法利益，故韩辉的行为显然不属于未获取非法利益的代购行为，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见与在案证据所证事实不符而不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人韩辉及其辩护人所提的关于毒品数量的计算存在问题，韩辉持有的9.13克毒品是全部用于自己吸食还是用于贩卖，缺乏相关证据予以证明，并且公安机关从韩辉身上的毒品包含了其作为贩毒过程中所获得的利益的从李某处收取的部分毒品，不应一并计算在其贩卖毒品的数量内的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，首先，微信转账记录、韩辉的供述和证人李某的证言相互印证证实，韩辉明知是毒品而故意贩卖他人，其行为应认定为贩卖毒品；其次，韩辉的供述、证人李某的证言、称量笔录及照片和扣押决定书及清单相互印证证实，公安机关从韩辉和李某身上共查获毒品10.35克，其中从李某身上查获的1.22克毒品来源于韩辉；第三，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》中关于“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，原判根据该规定精神，将韩辉身上所查获的随身携带的毒品，以及其贩卖给李某处的毒品一并计入贩毒数量符合案件事实及法律规定并无不当，亦不存在重复评判的问题。故该上诉理由及辩护意见与法律规定相悖而不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人韩辉及其辩护人所提的上诉人韩辉系帮助罗某贩卖毒品，应认定为犯罪中的从犯的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，首先，微信转账记录显示韩辉多次向罗某转款购买毒品，表明其和罗某之间属独立购买毒品的关系，其帮助罗某贩卖毒品的作用地位，仅是其一人的辩解并无其他证据印证。本案中，相关证据足可证明韩辉在收取李某通过微信转账的400元毒资后，向购毒人员提供了1.22克的毒品甲基苯丙胺，并从中获取非法利益，其行为已经形成了相对独立的贩卖毒品关系。其次，李某证言、韩辉供述证实，涉案购毒人员李某系直接向韩辉联系购买毒品，并非罗某安排韩辉向李某交付毒品，收取毒资，因此，韩辉系独立实施贩卖毒品的犯罪，并非帮助罗某向他人交付毒品的帮助犯罪，更不应以贩卖毒品的从犯论处，此上诉理由及辩护意见与在案证据所证事实不符而不能成立，本院不予采纳，亦无必要调取涉案人罗某证言。
对于上诉人韩辉及其辩护人所提的韩辉自愿认罪，能如实供述案件事实，悔罪态度诚恳的上诉请求和辩护意见，本院经审查认为，韩辉贩卖毒品数量10.35克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，对于上诉人韩辉理应判处七年以上有期徒刑，并处罚金；原判充分考虑上诉人韩辉坦白、自愿认罪等情节，对韩辉已在法定起点刑裁量刑罚，量刑适当，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 陈 楠
审判员 陈 曦
二〇一八年九月三日
书记员 曹雪梅