山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第189号
上诉人（原审被告）日照埃菲尔置业有限公司，住所地日照市。
法定代表人张仕彬，该公司董事长。
委托代理人徐黎强，山东黎强律师事务所律师。
委托代理人王文龙，男，1982年7月18日出生，汉族，日照埃菲尔置业有限公司经理，住日照市\'style=\'cousor：pointer\'﹥山东省日照市。
被上诉人（原审原告）江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司，住所地济南市。
法定代表人朱超，该公司总经理。
委托代理人李波，男，1981年11月8日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
委托代理人成兵，男，1969年2月17日出生，汉族，该公司职工，住江苏省阜宁县。
被上诉人（原审被告）山东省建设建工集团第十有限公司，住所地济南市。
法定代表人周荣贵，该公司董事长。
委托代理人林吉兵，男，1989年1月11日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
被上诉人（原审被告）山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人王彦宏，该公司董事长。
委托代理人赵兴勐，男，1986年8月22日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
上诉人日照埃菲尔置业有限公司（简称埃菲尔公司）与被上诉人江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司（简称江苏宏源公司）、被上诉人山东省建设建工集团第十有限公司（简称建工十公司）、山东省建设建工（集团）有限责任公司（简称建工集团）因建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2007年10月20日，埃菲尔公司（发包人）与建工集团（承包人）签订了建设工程施工合同一份，约定由建工集团承建埃菲尔公司发包的凯旋帝景金、紫星阁工程；开工日期为2007年10月20日，竣工日期为2009年6月30日；合同价款按竣工结算为准；工程款支付方式为按每月25日形象进度报量次月2日前拨付当月所完工程量的75%；乙方须在工程验收前十五日将竣工结算报告报甲方审核，工程竣工验收合格后三日内拨付至所完工程量的85%，在竣工验收三个月内工程结算完毕，并付至工程造价的95%（如因甲方原因未能结算完毕，则按乙方所报结算进行拨付）；余5%作为保修金，自竣工验收之日起满两年，7日内付3%，余款自竣工验收之日起满五年，7日内一次性付清；乙方需分包工程时，必须征得甲方同意后方可实施。后，建工集团将该工程转包给建工十公司。
2007年11月10日，建工十公司（甲方）与江苏宏源公司（乙方）签订了建设工程施工分包合同一份，约定由江苏宏源公司承包日照埃菲尔帝景金星阁、紫星阁商住楼工程；承包范围见总包合同；工期见总包合同；合同价款见总包合同，分包人向承包人交纳总结算造价4%的管理费用；工程款支付方式：承包人在扣除应收取的管理费、税金等相关费用后，执行承包人与建设单位总包合同文件约定的付款方式。后江苏宏源公司具体施工并经竣工验收合格。
经原告江苏宏源公司申请，受原审法院委托，山东实信工程造价咨询有限公司出具了鲁实信基鉴字（2013）第6号造价鉴定报告书一份，就江苏宏源公司承建的日照凯旋帝景金星阁、紫星阁涉案工程的造价进行了鉴定，最终的鉴定意见为：根据日照凯旋帝景金、紫星阁工程施工合同、施工图纸及工程量计算规则，经计算，对日照凯旋帝景金、紫星阁涉案工程发表鉴定意见如下：1、已完工程部分造价为14981759.13元；2、有争议部分造价为1816303.05元。针对该鉴定报告，原、被告对于其中已完工程部分造价14981759.13元均无异议。具体有争议部分为：1、金星阁有争议项目定额计价部分754486.37元；2、紫星阁有争议项目定额计价部分727439.39元；3、金、紫星阁安装已完工程61391.34元；4、金星阁、紫星阁有争议项目议价部分272985.95元。
另，埃菲尔公司就该鉴定报告提出异议，具体内容为：一、签证议价项目中的问题；二、凯旋帝景金、紫星阁-1.3米以上柱、墙钢筋预留长度为1100厘米、1050厘米。此部分工程量由原潍坊华夏建筑公司华夏建筑公司施工，非山东建工施工。此-1.3米以上柱、墙钢筋应扣去；三、安装工程预算表中序号1项，乙方未安装完成，只是箱壳安装，未安装盘芯及箱壳加固。安装工程预算表中序号2、3项，乙方未施工。明装箱壳未施工。安装工程预算表中序号16、23项乙方未施工，原图纸设计避雷接地母线在地下室地板外敷设（属于原潍坊华夏公司施工，山东建工从-1.3米以上施工，23项属于弱电，所有弱电只是室内管预埋）；四、安装主材全部甲方采购，安装主材价格不进入预算。但主材数量预算书中应明确（方便甲乙双方计算主材使用量），实际预算书已计入部分安装主材款（金、紫星阁安装预算书第1页序号2、3、7等）；五、造价鉴定报告中列举的有争议部分的造价，此费用乙方未施工完成所承包的工程。应按乙方承包范围的总造价与乙方所完成的工程造价比例确定乙方应得脚手架费、超高费、塔机基础费、超高机械出场及安拆费、施工电梯出场及安拆费（此费用金、紫星阁约总计160万元，乙方承包范围的总造价约1300元每平方米，现乙方完成造价约700元每平方米）。
山东实信工程造价咨询有限公司针对埃菲尔公司的异议作出了书面答复：一、签证议价项目中的问题依据为3号签证；二、金、紫星阁-1.3米以上预留钢筋长度不予调整，乙方在计算钢筋用量时，是从0.00向上计算的，-1.3部位钢筋本身就未计入；五、临时设施增补执行签证9，不予调整。理由为：1、甲方认可的乙方承包范围总造价1300元每平方米，现乙方完成约700元每平方米无依据；2、北段商业网点乙方未施工，此段建筑面积也未计算；3、甲方分包不在乙方承包造价之内；4、合同中所有甩项工程均不在乙方承包造价之内；5、增补项均为工程前期和主体结构施工时所需，不存在后期装修再投入；6、按11.5元每平方米计算，乙方已考虑到有一部分不是其施工，从签证报价可以看出，乙方报价18元每平方米；7、造成后期施工未完责任不在乙方。金星阁54-58项，紫星阁52-60项不予调整，理由为：1、金星阁54项、紫星阁56项脚手架已按70%计取；2、金星阁55项、紫星阁57项超高费无定额规定，不予调整；3、金星阁56-58项、紫星阁58-60项，塔吊基础、超高机械进出场及安拆、施工电梯进出场及安拆，乙方均一次性投入且现场实际发生，造成工程未完责任不在乙方。乙方承包范围内的工程未完部分，甲方重新组织施工造成费用增加，责任不在乙方，乙方不存在承担任何责任及损失。
另，埃菲尔公司共向建工集团支付工程款12396539.05元；江苏宏源公司在起诉状中明确收到的全部款项数额为11965100.06元。
原审法院认为，2007年10月20日埃菲尔公司与建工集团签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，对此予以认定。2007年11月10日建工十公司与江苏宏源公司签订的建设工程施工合同，系非法转包行为，属于无效合同，法院对此予以认定。但江苏宏源公司作为具体施工人，有权要求建工十公司参照合同约定支付相应工程价款。发包人埃菲尔公司及总承包人建工集团在欠付工程价款范围内对江苏宏源公司承担相应责任。
经鉴定机构对江苏宏源公司的造价鉴定，最终确认了双方无争议的工程造价为14981759.13元；有争议的项目合计1816303.05元。对于有争议的项目，埃菲尔公司提出了五点异议，鉴定人山东实信工程造价咨询有限公司分别针对一、二、五项作出了书面答复，对于第三、四项异议，有2012年4月13日的安装工程量确认单为证，应当计算为已安装工程。据此，具有争议的1816303.05元，应当计算在总造价之中，即江苏宏源公司完成的工程总造价为：14981759.13元＋1816303.05元=16798062.18元，对此法院予以认定。
根据江苏宏源公司与建工十公司的约定，管理费为总造价的4%，因此建工十公司还应当支付给江苏宏源公司的工程款为：16798062.18元×96%-11965100.06元=4161039.63元。埃菲尔公司欠付工程款的数额为：16798062.18元-12396539.05元=4401523.13元。综上，江苏宏源公司要求建工十公司支付工程款及要求建工集团、埃菲尔公司在未付工程款范围内支付工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持。另，江苏宏源公司要求支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定判决：一、被告山东省建设建工集团第十有限公司自判决生效之日起十日内向原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司支付工程款4161039.63元；二、被告山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司对上述债务，在未付工程款4401523.13元范围内对原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担付款责任；三、驳回原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司的其他诉讼请求。案件受理费65230元，由原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担26000元，由山东省建设建工集团第十有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司共同承担39230元；财产保全费5000元，由原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担2000元，由山东省建设建工集团第十有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司共同承担3000元；鉴定费168000元，由原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担67000元，由山东省建设建工集团第十有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司共同承担101000元。
上诉人埃菲尔公司不服原审判决上诉称，1、鉴定单位依据3号签证中序号4、5、6、9、10项中工程量的计算依据是错误的，因该签证无上诉人的签字，并非有效证据，鉴定单位依据该签证做出的结论应不予采信。2、凯旋帝景金、紫星阁-1.3米以上柱、墙钢筋预留长度为1100厘米、1050厘米，此部分由原潍坊华夏建筑公司施工，并非江苏宏源公司施工，该项工程款应予以扣除。3、安装主材全部由上诉人采购，安装主材价格不进入预算，虽然鉴定单位答复没有将安装主材计入造价，实际鉴定书已计入部分安装主材款。4、安装工程预算表中，江苏宏源公司对序号1工程未完成安装，序号2、3、16、23项工程其未施工，鉴定单位却答复按照2014年4月13日凯旋帝景项目金、紫星阁安装工程确认单为证给予认可，鉴定单位未按证据和现场实际情况进行造价鉴定。5、鉴定报告中的超高费、临时增补费，因江苏宏源公司未完成工程全部内容，应同脚手架一样按照70%计取费用。6、原审法院判决上诉人应承担的工程款数额欠妥。付款数额双方已经确认，但建工集团未支付合同中约定应由其承担的招标代理费、安检费等费用，此费用约计10万元。另安装工程中主材由甲方供应，甲方供应的主材超过鉴定报告的数量，按合同约定应按1.05倍扣除，主材超供造价约计4万元。7、上诉人在本案中由于没有和江苏宏源公司签订建筑工程承包合同，因此只能在欠款范围内承担相应的责任。另，原审法院判决鉴定费168000元，由江苏宏源公司承担67000元，其余101000元由建工集团、建工十公司、埃菲尔公司共同承担，有失公允。综上，原审法院忽视和违背“以事实为依据，以法律为准绳”的办案原则，致使鉴定报告中有争议的部分认定事实不清，适用法律不当，为此，上诉人请求二审法院在查明本案事实的基础上，对有争议的1816303.05元部分工程造价重新鉴定，依法支持上诉人的上诉请求。一、二审案件受理费由江苏宏源公司、建工集团、建工十公司承担。
被上诉人江苏宏源公司答辩称，1、上诉人所称3号签证并非有效证据没有客观依据，鉴定报告中的3号签证由上诉人项目经理王文龙签字认可，并由当时施工的双方在第二页就工程量签字认可，鉴定单位根据埃菲尔公司签字认可的价款和双方确认的工程量出具鉴定报告符合法律规定，且此项上诉请求不在争议价款范围之内。2、埃菲尔公司所称的凯旋帝景金、紫星阁-1.3米以上柱、墙钢筋预留长度为1100厘米、1050厘米，此部分由原潍坊华夏建筑公司施工，并非江苏宏源公司施工，此-1.3米以上柱、墙钢筋的价款已予以扣除，此项费用鉴定单位明确答复未计入造价，且不在争议价款范围之内。3、埃菲尔公司所称的安装工程江苏宏源公司未完工，鉴定单位不应该根据签证，而应该去现场做认定是没有法律依据的，签证单就是确认工程量的最有效证据，而现场在埃菲尔公司的控制范围下，埃菲尔公司可以随时改变现场，所以鉴定单位根据签证单上确认的工程量来做的审计符合法律规定。4、关于安装主材的问题，鉴定单位明确答复了安装主材未计入造价，埃菲尔公司却视而不见，在拿不出任何证据的情况下就否认鉴定报告，法院应依法驳回。5、关于埃菲尔公司所称的超高费的问题，因超高费是国家规定在土建工程中建筑物超过20米的部分根据建筑面积给予施工单位一次性补助费。江苏宏源公司已经完成涉案工程的土建部分，原审法院判决埃菲尔公司支付该费用符合法律规定。关于埃菲尔公司所称的临设费，在签证中其项目经理王文龙已签字认可按照11.5元／平方米计算，鉴定报告也系据此作出的，原审判决埃菲尔公司支付该款项符合法律规定。6、埃菲尔公司主张的招标代理费、安检费在原审并未提及，该款项系其与建工集团之间的纠纷，与本案不是同一法律关系，其该主张不能成立。7、关于埃菲尔公司主张的鉴定费问题，原审判决予以分担，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以驳回上诉、维持原判。
被上诉人建工十公司答辩称，原审判决认定事实清楚、同意原审判决。
被上诉人建工集团答辩称，原审判决认定事实清楚、同意原审判决。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，埃菲尔公司认可其项目经理在3号签证单上签字及鉴定报告中未将安装主材计入工程造价的事实。
本院认为，2007年10月20日发包人埃菲尔公司与总承包人建工集团签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，原审认为该合同系有效合同，并无不当，本院予以确认。后，建工集团将涉案工程转包给建工十公司。2007年11月10日建工十公司与江苏宏源公司签订合同，建工十公司又将涉案工程交由江苏宏源公司施工的行为，系转包行为，违反了法律的强制性规定，据此，原审认为该合同系无效合同，亦无不当，本院予以确认。江苏宏源公司所施工工程已经竣工并交付，其作为实际施工人有权请求建工十公司支付所欠工程款，埃菲尔公司、建工集团在欠付工程款范围内承担相应责任。
关于埃菲尔公司主张的鉴定报告中3号签证中涉及的工程价款问题，系经鉴定机构依据其签字确认的价格和双方确认的工程量作出的，且二审庭审中埃菲尔公司认可其项目经理在该3号签证单上签字的事实，故其主张3号签证单未经其签字认可，鉴定结论有误，证据不足，本院不予支持。关于埃菲尔公司主张工程造价中已计入部分安装主材款问题，鉴定机构已明确答复，并未将此款项计入工程造价，二审期间埃菲尔公司亦认可未计入工程造价的事实，本院予以确认。
关于埃菲尔公司主张的凯旋帝景金、紫星阁-1.3米以上柱、墙钢筋预留长度之价款应予扣除问题，原审期间，鉴定机构已明确答复，该部分款项并未计入，故其该主张，证据不足，本院亦不予支持。
关于埃菲尔公司主张安装工程预算表中序号1工程未完成安装，序号2、3、16、23工程未实际施工问题，以上项目工程造价系鉴定机构依据安装工程确认单作出的鉴定，埃菲尔公司主张确认单与实际情况不相符，但未提供有效证据证实，且江苏宏源公司所施工工程已经竣工验收，故埃菲尔公司该主张，证据不足，本院不予支持。
关于埃菲尔公司主张的超高费问题，该项费用是建筑物超过20米的部分根据建筑面积给予施工单位的补助费，埃菲尔公司主张该费用不应全额支付，应同脚手架一样按照70%计取费用，但未提供有效证据证实。关于超高费用有关脚手架的计取，定额中规定系按照70%计取费用，而对于其它项目定额中并未规定应按70%计取费用，原审期间，鉴定单位并就埃菲尔公司对此提出的异议作出了答复，原审法院对鉴定单位据此作出的结论，予以确认，并无不当。故埃菲尔公司主张超高费应按70%标准计取，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于埃菲尔公司主张的临时增补费问题，该项费用系鉴定单位依据埃菲尔公司项目经理王文龙签字确认的签证作出，埃菲尔公司虽主张该项费用计取有误，但未提供有效证据证实，故其该项主张，本院不予支持。
关于埃菲尔公司主张的招标代理费、安检费问题，其在原审中并未涉及，且江苏宏源公司对此不予认可，埃菲尔公司对此可另案主张权利。
综上，原审法院依据鉴定结论并查明的事实，判决埃菲尔公司承担相应责任并承担相应鉴定费，并无不当，埃菲尔公司主张应对异议部分工程造价重新鉴定，并主张由其分担鉴定费有失公允，证据不足，本院不予支持。
关于埃菲尔公司的责任承担问题，依照法律规定其只在欠付建工集团工程款的范围内对江苏宏源公司承担付款责任，但根据原审判决查明的事实，埃菲尔公司欠付建工集团工程款4401523.13元，大于建工十公司欠付江苏宏源公司工程款数额。因此，原审判令建工十公司支付江苏宏源公司工程款4161039.05元，同时判令埃菲尔公司、建工集团对建工十公司的4161039.05元债务，在未付工程款4401523.13元的范围内对江苏宏源公司承担付款责任，超出了江苏宏源公司的应有的债权数额，原审判决欠当，本院应予纠正。故此，江苏宏源公司对其债权的实现应进行选择。经本院释明，江苏宏源公司明确表示选择埃菲尔公司承担付款责任，本院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1356号民事判决第三项及案件受理费、财产保全费、鉴定费的负担，即“三、驳回原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司的其他诉讼请求。案件受理费65230元，由原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担26000元，由山东省建设建工集团第十有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司共同承担39230元；财产保全费5000元，由原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担2000元，由山东省建设建工集团第十有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司共同承担3000元；鉴定费168000元，由原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担67000元，由山东省建设建工集团第十有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司共同承担101000元。”
二、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1356号民事判决第一、二项，即“一、被告山东省建设建工集团第十有限公司自本判决生效之日起十日内向原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司支付工程款4161039.63元。二、被告山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司对上述债务，在未付工程款4401523.13元范围内对原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担付款责任；”
三、上诉人日照埃菲尔置业有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司支付工程款4161039.63元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费65230元，由上诉人日照埃菲尔置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年五月七日
书 记 员 翟义惠