江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏民终字第0188号－2
上诉人（原审原告）徐州东大房地产开发有限公司，住所地江苏省丰县凤城镇东关村。
法定代表人王如民，该公司董事长。
委托代理人王新忠，江苏汇君律师事务所律师。
委托代理人邵长军，男，汉族，1959年8月23日生。
被上诉人（原审被告）江苏天权房地产开发有限公司，住所地江苏省丰县人民中路（原印刷厂）。
法定代表人孙敦涛，该公司董事长。
委托代理人李立。
被上诉人（原审第三人）江苏银行股份有限公司徐州分行，住所地江苏省徐州市彭城路81号。
负责人胡涛，该行行长。
委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。
上诉人徐州东大房地产开发有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人江苏天权房地产开发有限公司（以下简称天权公司）、被上诉人江苏银行股份有限公司徐州分行（以下简称江苏银行徐州分行）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于2013年2月20日作出的（2012）徐民初字第0097号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2013年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭审理了本案，上诉人东大公司的委托代理人王新忠、邵长军，被上诉人天权公司的委托代理人李立，被上诉人江苏银行徐州分行的委托代理人丁涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年11月10日，东大公司从丰县国土资源局受让了位于丰县中阳大道北侧，国土局西侧，宗地编号为2006-6号，面积为7962.55平方米的国有土地使用权，出让价520万元。该土地出让金东大公司已经全部付清。
2007年6月22日，东大公司与丰县龙腾置业有限公司（2011年5月更名为天权公司）签订一份国有土地使用转让协议书，约定：1.按规划要求转让地块南侧建造一栋五层商业楼，其中地上一层4000平方米商业门面房房屋产权由天权公司无偿交付给东大公司所有，第四、五层房屋全部面积由东大公司以每平方米500元的价格购买，并且由天权公司负责办理上述一层及四、五层的房屋所有权证和国有土地使用权证，办证费用均由天权公司承担。2.建设工程施工质量、竣工验收后办证（售房、安全、消防等）及物业管理等方面发生的一切经济和法律责任均由天权公司终身负责，东大公司不负任何连带责任。3.天权公司不得以南楼一层、四、五层所有面积进行转让、转卖、抵押担保等，否则东大公司有权无偿收回该土地及地上已建工程，并追究违约责任。土地使用权转让经国土部门办理过户手续后，东大公司与国土资源局签订的国有土地使用权出让合同随之转让给天权公司，该合同载明的权利、义务由天权公司履行。该土地转让办理手续所发生的全部费用均由天权公司承担。
同日，双方还签订一份东方大厦工程合作建设协议，约定：东大公司用2006-6号国有土地及相应的土地使用权作为合作条件提供给天权公司进行房地产开发建设。建设过程中如需要变更图纸或改变设计必须征得东大公司的同意后方可实施。天权公司保证将所建商场的一层商业用房的所有权无条件交付给东大公司所有，四、五层房屋产权归东大公司，由东大公司按照每平方米500元出资购买，待工程验收合格后按实测面积计价支付，此单价为不变价格，除非双方均同意变动。天权公司应于协议订立时向东大公司交纳30万元的履约保证金，工程全部竣工并通过综合验收后，东大公司将该履约保证金退还天权公司。项目具备转让条件时，由天权公司负责办理工程的建设变更手续，此前已经东大公司名义办理的手续由东大公司协助变更，费用天权公司承担，东大公司无义务配合办理其他手续。房屋的预售、销售，税款的支付等均由天权公司负责，东大公司不干涉、不参与。项目转让后东大公司将预收的商品房定金全部交给天权公司。天权公司为本工程的投资开发主体，东大公司仅对商场建设享有质量监督权力，工程竣工验收后，天权公司将该商场的质保金转至东大公司管理并用于工程保修，质保期满据实结算后返还天权公司。本协议工程产生的税赋由天权公司承担，但应作为东大公司所在村集体完税指标，天权公司应根据东大公司的要求按照税法缴纳税金。天权公司保证2007年12月31日前完成商场工程建设，并同意于2008年3月31日前将本协议第四条约定的房屋交付东大公司使用，产权证的交付时间以全部工程完工后三个月为限，办证费用及一切费用由天权公司承担，本条约定期间为不变期间，天权公司不得以任何理由拖延交付，除非不可抗力，否则东大公司有权无偿收回天权公司投资已建工程，天权公司无权要求返还已投入的资金，损失天权公司自负，并按照东大公司提供的国有土地的出让价值的20%给付东大公司作为赔偿，天权公司不得对此损失诉诸法律或寻求仲裁解决并不得通过诉讼解决。
同日，天权公司向东大公司出具承诺书，载明：天权公司保证于2007年12月31日前完成商场工程建设，并于2008年3月31日前交付东大公司使用。建设期间不以在建工程及土地使用权进行抵押，转让或转卖他人。如不能兑现以上承诺，天权公司愿将已建商场和住宅无偿交付给东大公司，并无任何附加条件。
2008年，天权公司取得商品房预售许可证，但是其没有按照协议约定与东大公司签订商品房买卖合同，给东大公司办理协议约定的销售转让手续，涉案工程至今没有竣工验收。工程完工后，天权公司将涉案房屋的一、四、五层交付给东大公司，但是均未能按照协议约定办理相应转让手续。
2009年11月，东大公司以东关村委会（东关村委会系东大公司的股东之一）的名义将一层房屋整体出租给新合作超市。2009年10月15日，将该商业楼一层的部分房屋出售给江苏银行徐州分行，并由江苏银行徐州分行使用至今。新合作超市交付的一层房屋租金，包括江苏银行徐州分行使用部分在内的全部房屋租金。该房屋的四、五层一直由东关村委会使用。但天权公司一直未能按照协议约定为东大公司办理房屋所有权手续。
原审另查明，涉案房屋由中国建筑第七建设工程局有限公司（以下简称中建七局）承建，工程竣工后因工程款纠纷中建七局于2010年4月6日以天权公司为被告诉至江苏省徐州市中级人民法院【案号（2010）徐民初字第0017号】。涉案房屋一层（除出售给江苏银行徐州分行部分外）在诉讼过程中被法院查封。
2012年8月21日，东大公司提起本案诉讼称，双方签订的国有土地使用权转让协议和东方大厦工程合作建设协议合法有效。天权公司取得预售许可证后没有按约与其签订商品房买卖合同，亦没有办理协议约定的销售转让手续，致使一、四、五层房屋至今没有交付给东大公司，并且由于天权公司的原因涉案工程至今没有竣工验收。天权公司恶意与江苏银行徐州分行签订购房协议，将商业楼的一层部分约640平方米房屋出售给江苏银行徐州分行。天权公司的上述行为已经严重违反了协议约定，侵害了东大公司的合法权益，江苏银行徐州分行与天权公司签订的购房协议不应受到法律的保护。请求：1.确认双方签订的国有土地使用权转让协议和东方大厦工程合作建设协议有效，东方大厦一层商业用房和四、五层商业用房归东大公司所有。2.天权公司按照协议约定与东大公司签订东方大厦一层的商品房买卖合同，并负责办理协议约定的销售转让手续；四、五层按照约定以每平方米500元的价格签订商品房买卖合同，并办理协议约定的销售手续，上述办证费用及税费均由天权公司承担。3.天权公司按照协议约定向东大公司支付违约金240万元。
天权公司辩称，双方签订的东方大厦工程合作建设协议的法律性质应为预约合同，即使天权公司不履行合同，其应当承担的仅为缔约过失责任，而非违约责任。东大公司在合同履行过程中拒不支付约定的购房款，导致双方产生纠纷，天权公司正当行使抗辩权，不应当承担违约责任。东大公司主张的涉案房屋价值毫无依据，且主张的违约金过高。请求驳回东大公司的诉讼请求。
江苏银行徐州分行认为，其与天权公司签订的购房协议合法有效，应当受到法律的保护。购房协议签订后，江苏银行徐州分行已按约履行了支付购房款的义务，天权公司也交付了房屋，并且该房屋作为银行的营业用房自购买后一直使用至今。江苏银行徐州分行在签订购房协议时已尽到审查的义务，应属善意第三人，对所购房产具有合法的产权。
关于双方争议的一层房屋问题，原审法院认为：
首先，双方签订的国有土地使用权转让协议及东方大厦工程合作建设协议虽然有效，但因为涉案房屋的一层因部分在江苏省徐州市中级人民法院（2010）徐民初字第0017号民事案件中被查封，而该案现在尚未实际执行，被查封部分房屋如何处置现尚不能确定。故东大公司在本案中要求天权公司为其办理该部分房屋的过户及销售手续，条件尚不具备。
其次，从当事人提供证据来看，一层房屋的另外一部分由天权公司出售给第三人江苏银行徐州分行，江苏银行徐州分行依据该房屋买卖合同一直实际使用该房屋。而东大公司认为天权公司存在一房二卖的行为，且对天权公司与第三人江苏银行徐州分行的商品房买卖合同不予认可，故在现有情况下，该房屋的所有权并不确定，亦无法在本案中确定东大公司与天权公司对该部分房屋的约定能否继续履行。因此，本案中涉案一层房屋双方能否按照约定继续履行处于不确定状态。
综上，东大公司的此项诉讼请求不具备起诉条件，涉案一层房屋在本案中不予处理，东大公司可在条件成就时另行主张。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回东大公司要求天权公司交付一层房屋并由天权公司办理相关手续、承担相关税费的起诉。案件受理费433868元予以退回。
上诉人东大公司不服上述裁定，向本院提起上诉称：1.关于一层部分房屋被查封的问题。本案诉讼中，东大公司得知查封事实后曾书面提出执行异议，但原审法院执行局至今未予答复，且工程款纠纷案尚未执行完毕，并不影响本案的正常审理，原审法院完全可以对被查封的部分房屋权属作出认定。2.关于一层部分房屋天权公司出售给江苏银行徐州分行的问题。东大公司已明确提出要求确认一层房屋所有权的诉讼请求，并将江苏银行徐州分行列为第三人，故原审法院完全可以对该争议房屋的权属作出认定，没有必要告之当事人通过其他程序予以解决。综上，请求二审法院撤销原审裁定，发回原审法院继续审理。
被上诉人天权公司辩称：1.因天权公司与中建七局发生工程款纠纷，涉案房屋被法院查封。依据双方约定，东大公司仅享有房屋过户请求权，其直接要求对涉案房屋进行确权违反《中华人民共和国物权法》的规定。2.天权公司与江苏银行徐州分行交易时没有恶意串通的行为，原审法院对该部分房屋没有处理是正确的。综上，请求二审法院依法公正裁判，保护天权的合法权益。
被上诉人江苏银行徐州分行辩称，其与天权公司签订的房屋买卖合同有效，其已按约支付了购房款并占有使用房屋至今，属于善意第三人，应受法律保护。综上，原审裁定正确，应予维持。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，中建七局与天权公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省徐州市中级人民法院根据中建七局申请于2010年4月19日作出（2010）徐民初字第17－1号民事裁定书，查封东方大厦商办楼1－101室（不含2009年已经出售给江苏银行徐州分行的1281.27平方米）房产。该院经审理作出（2010）徐民初字第0017号民事判决：一、天权公司于判决生效后三十日内支付中建七局工程款4174033.66元；二、天权公司于判决生效后三十日内返还中建七局垫付的税金600214.02元；三、驳回中建七局的其他诉讼请求。天权公司不服，向本院提出上诉。2012年12月19日，本院作出（2012）苏民终字第0117号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，中建七局向原审法院申请强制执行，目前该案正在执行中。2012年5月16日，东大公司以书面方式向原审法院执行局提出异议，要求解除对东方大厦商办楼1－101室房产的查封。
本案二审争议焦点为：原审法院对东大公司要求确认东方大厦一层房屋所有权及天权公司办理过户手续的诉讼请求裁定驳回起诉是否正确。
本院认为，东大公司于2012年8月21日提起本案诉讼，主张东方大厦一层房屋归其所有并要求天权公司办理过户手续时，双方争议标的即东方大厦一层1－101室房产已被江苏省徐州市中级人民法院执行局查封，并且在本案一审判决时中建七局与天权公司建设工程施工合同纠纷一案已进入执行程序。对此，东大公司应按江苏省徐州市中级人民法院执行局对其提出执行异议的处理结果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七的规定，通过执行异议之诉来解决其与中建七局就东方大厦一层房屋的争议。关于东大公司与江苏银行徐州分行就东方大厦一层1281.27平方米房屋的争议，本院认为，东大公司虽在本案中将江苏银行徐州分行列为第三人，但双方就争议的东方大厦一层1281.27平方米房屋均未提出具体的诉讼请求，故原审法院裁定驳回东大公司对江苏银行徐州分行的起诉并无不当，双方就东方大厦一层1281.27平方米房屋的争议可另案解决。
综上所述，上诉人东大公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，原审裁定应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 王 芬
代理审判员 薛爱娟
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 唐文宣