辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6427号
上诉人（原审被告）：大连幸福家居世界长盛五金水暖经销部。
经营者：朱志勇。
委托诉讼代理人：徐凯，辽宁法栋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日丰企业集团有限公司。
法定代表人：许伟钊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连幸福家居世界春萍水暖商行，经营场所：辽宁省大连市沙河口区五一路***号地下*层****号。
经营者：李春萍。
委托诉讼代理人：曲瑞雪，辽宁鑫诺律师事务所律师。
上诉人大连幸福家居世界长盛五金水暖经销部（以下简称长盛经销部）因与被上诉人日丰企业集团有限公司（以下简称日丰公司）、被上诉人大连幸福家居世界春萍水暖商行（以下简称春萍商行）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长盛经销部的经营者朱志勇及其委托诉讼代理人徐凯，被上诉人日丰公司的委托诉讼代理人赵影，被上诉人春萍商行的委托诉讼代理人曲瑞雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长盛经销部上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初456号民事判决，依法改判驳回日丰公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院事实认定错误，证据认定有误。日丰公司及公证处购买商品过程不具备连续性、客观性和真实性，购买过程和封存商品过程无录像，仅凭公证书无法确认其在我处购买的商品就是公证处封存的商品。2、仅根据日丰公司自行建设、维护的“日丰产品编码防伪查询系统”的查询结果无法认定封存商品为侵权商品，仅是其自行陈述。3、一审法院认为日丰公司对注册商标享有的专用权并不能因其更名而发生转移或者丧失错误，在日丰公司未经相关部门审核批准变更事项前，其无法证明其为案涉商标专用权人，诉讼主体不适格。4、我方所售商品系与多家日丰系列产品销售商“串货”而来，“串货”系建材行业销售惯例，合理合法，无需取得日丰公司授权。我方销售的日丰产品并非假冒伪劣产品，就是日丰公司的产品，产品上的商标就是日丰商标，不存在整体极其相似的问题。5、我方于2014年8月因销售侵犯日丰公司商标专用权的产品被行政处罚后，因未能及时申请救济程序而告终。该行政处罚书认定侵权行为缺乏依据，需由人民法院认定是否侵权。而且，工商行政部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不应再予以民事制裁。6、个体工商户出售建材商品的利润率在3%-5%左右，结合日丰公司的销售额，一审法院酌定的经济损失数额过高。7、我方销售的日丰系列产品大部分都是从春萍商行串货的，即使认定为侵权，也应当由春萍商行承担责任。
被上诉人日丰公司辩称，不同意长盛经销部的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1、中山区公证处是依据公证员协会关于《办理保全证据公证指导意见》依法进行的证据保全公证，按照公证规则，长盛经销部所称的录音录像，并不是侵权证据保全所必备的要件。不仅有公证书，而且还有相应的收据、名片、照片、封存的实物，已经形成一个证据链条，证明案涉封存的商品来源于长盛经销部。长盛经销部对于公证书程序所作的质疑只是单方的质疑，并没有提供相关的证据足以推翻中山区公证处的公证书。因此，一审法院依据该公证书认定长盛经销部销售了案涉封存的商品有事实依据。2、一审法院依据我方提供的日丰产品编码防伪查询系统为依据认定长盛经销部销售了侵权商品，符合《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》的规定，商标注册人的鉴定结论可以作为侵权案件认定的证据加以采纳。3、我公司名称发生变更之后及时申请了商标注册人名称变更，该申请已经被商标局受理。我公司已经提交了商标名称变更所应提交的所有相关文件，按照商标局下发的《如何申请变更商标申请人注册人名义、地址变更文件》以及《商标法实施条例》的规定，我公司申请注册人名义变更不存在补正及不予核准的情况，而且在本案当中长盛经销部销售商品所列明的厂家名称是我公司变更之前的厂家名称。因此，我公司有权针对名称变更之前的侵权行为进行维权。4、案涉封存的商品并不是我公司生产的。5、由于2014年针对相同的侵权行为，长盛经销部已经被工商处罚，不能说其对于侵权行为不知情。工商处罚依据的也是我公司出具的鉴定证明，即一审法院所依据的日丰产品编码防伪查询系统。同时，依据公证书后附的照片、名片显示，长盛经销部是上海日丰PPR管材大连总经销。只有我公司生产的才是正版的日丰产品，其他厂家生产的都是假冒的日丰产品。通过该名片可以佐证，长盛经销部销售的是假冒的日丰产品，而且销售数量很大。因此，长盛经销部所称的合法来源抗辩既不具备主观条件也不具备客观条件。6、一审法院所作的判罚不是针对2014年的侵权行为，而是针对2015年长盛经销部再次侵权所作的判罚，按照商标法第60条的规定，对5年内实施两次以上商标侵权行为的应当从重处罚，对于没有违法的经营额或违法经营额不足5万元的可以处25万元以下的处罚。因此，一审法院针对长盛经销部两次侵权行为判罚赔偿是符合法律规定的。
被上诉人春萍商行辩称，我方不同意长盛经销部针对春萍商行的上诉请求，请求二审法院驳回其上诉请求。理由是：长盛经销部应当以充分确凿的证据证明案涉的被封存商品来源于春萍商行。通过一审的质证以及长盛经销部的陈述，均明确长盛经销部在多家商行进行串货，案涉被封存产品不能确定来源于春萍商行，而且在一审审理时我方已经明确表述长盛经销部的产品要么是型号、要么是颜色与我方提供给长盛经销部的产品不一致。
日丰公司向一审法院起诉请求：1、长盛经销部、春萍商行停止销售侵犯第8368076号、8368078号、952166号、952250号、1700776号注册商标专用权的商品；2、长盛经销部、春萍商行连带赔偿销售侵权产品导致的经济损失及维权合理支出60000元。
一审法院认定事实：日丰公司于1996年5月17日注册成立，经营范围包括生产铝塑复合管材、塑料管材、塑料管件、管接头及其配件、阀门、五金水暖产品等。1997年2月28日，佛山市城区大洲财务公司日丰塑铝复合管材厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了第952166号“日丰”文字商标和第952250号“丰”字样图形商标，核定使用商品均为第19类，包括非金属水管、非金属排水管等。注册有效期限均自1997年2月28日至2007年2月27日止。二商标后经续展，注册有效期均至2017年2月27日止。第952166号“日丰”文字商标与第952250号“丰”字样图形商标分别于1997年6月、1999年10月经核准转让，受让人名义均变更为佛山市日丰企业有限公司。2002年1月21日，佛山市日丰企业有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1700776号图及文字组合商标（“丰”字样图形与“日丰”文字组合，下同），核定使用商品为第19类，包括铝塑复合管（以塑料为主）等，注册有效期限自2002年1月21日至2012年1月20日止。后经续展，注册有效期至2022年1月20日。2012年1月28日，佛山市日丰企业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8368076号“丰”字样图形商标和第8368078号“日丰”文字商标，核定使用商品均为第17类，包括非金属套管、非金属管道接头等。注册有效期限均自2012年1月28日至2022年1月27日止。2007年，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于第1507506号“日丰”商标争议裁定书》（商评字[2007]第6114号），认定“日丰”商标为驰名商标。2015年11月17日，经工商行政管理部门核准变更登记，日丰公司名称由佛山市日丰企业有限公司更名为日丰企业集团有限公司。2016年1月7日，日丰公司向国家工商行政管理总局商标局提出对第8368076号、第8368078号、第952166号、第952250号、第1700776号商标变更名义申请，该局于2016年2月3日受理，现该申请正在审查中。长盛经销部于2007年1月24日注册成立，企业类型为个体工商户，经营者为朱志勇，经营场所为大连市沙河口区五一路105号地下一层10-1号，经营范围为水暖零售兼批发。春萍商行于2006年10月26日注册成立，企业类型为个体工商户，经营者为李春萍，经营场所为大连市沙河口区五一路105号地下一层91-1号，经营范围为水暖管件零售兼批发。2015年9月16日，日丰公司委托代理人管宏杰在大连市中山区公证处公证人员的监督下，来到大连市五一路105号幸福家居大世界地下一层10-1号的“长盛水暖”，以38元的价格购买了“日丰PPR管”二根，以123元的价格购买了“日丰外牙活接”三个，以13元的价格购买了“日丰等径弯头”十个，现场取得送货单和名片各一张。上述购买过程记载于（2015）大中证经字第708号公证书。庭审中，一审法院当庭启封（2015）大中证经字第708号公证书所载明的封存商品。其中十个等径弯头上均标有“日丰”文字、“丰”字样图形和编码，编码分别为617639069140、617837069140、618132069140、618897069140、619711069140、618618069140、617859069140、617548069140、617535069140、617963069140。两根PPR管上均粘有标注编码、“丰”字样图行和“日丰”文字组合标识的黏贴，在PPR管体上均标有防伪编码、“丰”字样图形、“日丰”文字以及“佛山市日丰企业有限公司”字样。其中一根PPR管黏贴上标注的编码为AgUxS-87,管体上标注的防伪编码有20150102062252.095A120、20150102062236.095A120、20150102062229.095A120；另有一编码不清；另一根PPR管黏贴上标注的编码为AgUxS-15,管体上标注的防伪编码有20150102062423.095A120、20150102062416.095A120、20150102062408.095A120、20150102062400.095A120。据日丰公司“日丰产品编码防伪查询系统”查询，上述等径弯头、PPR管均非日丰公司产品。日丰公司购买案涉等径弯头花费13元、PPR管花费38元。就本案支付公证费1000元、律师代理费5000元。2014年7月23日，大连市工商行政管理局接到日丰公司投诉后对长盛经销部进行了查处，并于2014年8月11日作出大工商处字（2014）第153号行政处罚决定书，责令长盛经销部立即停止违法行为，同时没收、销毁侵犯“日丰”注册商标专用权的PPR管材868根。
一审法院认为，日丰公司更名前已通过国家工商行政管理总局商标局核准注册的方式原始取得或通过受让的方式继受取得了第8368076号、第8368078号、第952166号、第952250号、第1700776号注册商标专用权。后日丰公司名称变更，但日丰公司主体并未变更或消灭，日丰公司对注册商标享有的专用权并不能因其更名而发生转移或丧失。同时，案涉商标在侵权行为发生时均在注册有效期内。故日丰公司系案涉注册商标的商标权人，有权以自己的名义提起诉讼，其合法权益应受法律保护。据此，对于长盛经销部提出日丰公司未经国家工商行政管理总局商标局就商标注册人名义变更发文核准，程序上无法行使案涉商标相关权利的抗辩意见，不予采纳。案涉等径弯头与第8368076号、8368078号注册商标所核定使用商品中的“非金属管道接头”属同类商品。案涉PPR管与第952166号、第952250号注册商标所核定使用商品中的“非金属水管”、与第1700776号注册商标所核定使用商品中的“铝塑复合管（以塑料为主）”属同类商品。将案涉等径弯头上标注的“丰”字样图形与第8368076号注册商标相比对，二者完全一致；其上标注的“日丰”文字与第8368078号注册商标相比对，除字体略有区别外，整体极其相似；将案涉PPR管黏贴上的图及文字组合标识与第1700776号注册商标相比对，图形与文字均为左右结构排列，除在图形外加有边框，文字字体略有区别外，整体极其相似，该增加部分亦不足以起到相应区分的作用；将案涉PPR管体上的“日丰”文字与第952166号注册商标相比对，除字体略有区别外，整体极其相似；将管体上的“丰”字样图形与第952250号注册商标相比对，图形略有区别外，整体极其相似。长盛经销部销售的案涉商品使用与注册商标相同或相近似的图形、文字作为标识，极易使相关公众对商品来源产生误认。长盛经销部在同类商品上使用与日丰公司注册商标相同或近似的商标的商品，使普通消费者对案涉商品的来源产生混淆，误导公众，且未经合法授权，系侵犯商标专用权的商品。长盛经销部的销售行为系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。虽长盛经销部抗辩称其销售的等径弯头和PPR管是从春萍商行等多家商行进货，但春萍商行不予认可。长盛经销部无法明确指出并提供确凿的证据证实案涉封存商品的具体来源，对于案涉商品系从春萍商行购进以及春萍商行销售侵犯日丰公司注册商标专用权商品的事实无法确认。据此，对于长盛经销部案涉商品有合法来源的抗辩意见，不予采纳，对于日丰公司要求春萍商行停止销售侵犯日丰公司第8368076号、8368078号、952166号、952250号、1700776号注册商标专用权的商品以及要求其连带承担赔偿日丰公司经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支的请求，不予支持。侵犯他人商标专用权，应当根据情况，承担赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。长盛经销部于2014年8月因销售侵害日丰公司商标专用权的PPR管被行政处罚后，仍然销售相同的侵权商品，主观故意较明显。日丰公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或案涉注册商标许可使用费的数额，长盛经销部的侵权违法所得亦无法查清，故根据注册商标的市场知名度、长盛经销部的经营规模、经营范围以及销售侵犯五项注册商标专用权的商品、长盛经销部侵权行为的情节、主观过错程度以及日丰公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，日丰公司因长盛经销部侵权行为所致经济损失，酌定为51000元。日丰公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定为公证费1000元、购买案涉商品51元、律师费3000元，共计4051元。以上合计55051元，日丰公司主张超出部分，不予支持。判决：一、长盛经销部立即停止销售侵犯日丰公司第8368076号、第8368078号、第952166号、第952250号、第1700776号注册商标专用权的商品。二、长盛经销部于本判决生效之日起十日内赔偿日丰公司经济损失51000元、为制止侵权行为所支付的合理开支4051元，合计55051元。三、驳回日丰公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元（日丰公司已预交），由日丰公司负担100元，由长盛经销部负担1200元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：长盛经销部提交的证据1系国家统计局网站公示数据信息截图（打印件），拟证明2014年建材行业平均利润率在2.7%左右。该证据为2014年北京市地区矿产品、建材及化工产品批发主营业务的相关数据，从时间、地域、产品类别及经营方式上均与本案不具有关联性，故本院不予采纳。长盛经销部提交的证据2系其2015年8月、11月、12月销售日丰系列产品的账本，拟证明其在此三个月的销售金额合计为8174.1元，销售规模和利润率极低。该证据为长盛经销部自行制作的手写账本，时间不具有连续性，且缺少销售旺季的销售信息，无法客观反映长盛经销部的销售获利情况，故本院亦不予采纳。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，日丰公司在一审中提交了其在长盛经销部购买的外牙活接、PPR管及等径弯头等产品在“日丰产品编码防伪查询系统”的查询结果，其中外牙活接为日丰公司生产的产品，PPR管及等径弯头均非该公司生产的产品。
本院认为，本案涉及如下争议焦点：
第一，关于长盛经销部是否出售了案涉侵权商品问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，日丰公司提交的（2015）大中证经字第708号公证书显示，该公司的委托代理人管宏杰系在大连市中山区公证处公证员的现场监督下来到“长盛水暖”处购买了案涉产品并取得送货单及名片；购买行为结束后，公证员在公证处将所购物品、名片和送货单进行了拍照和封存。在一审庭审中当庭启封前，长盛经销部的代理人对产品封存状态并无异议，对公证书所附的送货单及名片系由长盛经销部出具的事实亦予以认可。上述公证书及送货单、名片及封存的实物等相互印证，可以认定封存产品与公证购买产品相一致，并来源于长盛经销部。长盛经销部未能提供相反证据推翻公证证明的上述事实，亦未举证证明公证购买过程缺乏连续性、客观性，其所称的录音录像并不是公证处办理证据保全公证的强制性要求。因此，一审法院采纳该公证书证据认定案涉侵权商品系由长盛经销部销售，并无不当。
第二，关于长盛经销部销售的PPR管及等径弯头等是否为侵权商品问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的均属侵犯注册商标专用权行为。日丰公司在一审中提交了其在长盛经销部购买的外牙活接、PPR管及等径弯头等产品在“日丰产品编码防伪查询系统”的查询结果，显示外牙活接为日丰公司生产的产品，PPR管及等径弯头均非该公司生产的产品。尽管上述查询系统系日丰公司建立与维护的，但其作为商标注册人及使用人，对于标识其注册商标的产品是否由其生产具备最强的辨别能力；被控侵权产品上均标有防伪编码，其用途就是通过该编码在正品生产企业的编码系统中的查询结果作为辨别产品真伪的依据；而根据长盛经销部销售产品的查询结果，其销售的外牙活接产品系日丰公司生产的正品，可以证明该查询系统的客观性。因此，该查询结果应当能够作为认定产品侵权与否的依据。同时，一审法院在判决中亦对长盛经销部销售的PPR管及等径弯头等产品与案涉多项注册商标进行了比对，认定上述产品使用了与案涉注册商标相同或相近似的图形和文字作为标识，容易导致混淆，且未经商标注册人日丰公司许可，属于侵犯注册商标专用权的商品，并无不当。
第三，关于长盛经销部提出的合法来源抗辩问题。根据长盛经销部的自述及其提供的销售单，其经销的日丰系列产品系由多家商户串货而来，其无法说明案涉侵权产品的具体来源，且该抗辩与其否认案涉侵权商品系其销售的陈述相矛盾。并且，长盛经销部曾于2014年因销售假冒日丰系列产品被工商处罚，应当知道销售侵犯注册商标权商品的法律后果。因此，长盛经销部不具备合法来源抗辩的主客观条件，其合法来源抗辩不成立。其主张由春萍商行承担侵权责任的上诉请求，亦缺乏事实依据，本院不予支持。
第四，关于日丰公司的诉讼主体资格问题。日丰公司的前身佛山市日丰企业有限公司系案涉五项商标的商标注册人，在公司名称发生变更后商标注册人名称变更前，案涉商标的权利主体并未发生变更，日丰公司有权针对公司名称变更之前的侵权行为进行维权。因此，长盛经销部关于日丰公司无法证明其为案涉商标专用权人，诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予采纳。
第五，关于一审法院认定的侵权赔偿数额是否合理问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《商标法解释》）第十六条之规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素综合确定。本案中，长盛经销部作为经营多年的五金水暖产品的批发零售商，在因销售假冒日丰品牌产品经过行政机关处罚后再次销售，侵权过错明显。一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、长盛经销部的经营规模、销售侵犯五项注册商标专用权商品的侵权行为情节以及主观过错程度等因素，酌定日丰公司的经济损失为51000元，并不违反上述法律规定。因此，在长盛经销部未能提供充分证据证明上述赔偿数额明显不合理的情况下，本院对一审法院行使自由裁量权的行为予以尊重。关于长盛经销部提出的其于2014年8月因销售侵犯日丰公司商标专用权的产品被行政处罚，人民法院不应再予以民事制裁的上诉理由，一审法院的判决系依据长盛经销部于2015年9月16日实施的侵权行为，而非已经行政机关处理的2014年的侵权行为。由于并非针对同一侵权行为，不适用“一事不再理”的法律原则。故长盛经销部的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，长盛经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人大连幸福家居世界长盛五金水暖经销部负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 王家永
审判员 王立媛
二〇一六年十二月十二日
书记员 郭一颖