湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0303刑初3号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人吴晶，无业。被告人吴晶曾因犯贩卖毒品罪，于2009年6月25日被湖南省涟源市人民法院判处有期徒刑三年，罚金2000元，2011年6月16日刑满释放；因涉嫌诈骗罪，于2015年6月30日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月30日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
被告人吴某，无业。被告人吴某因涉嫌诈骗罪，于2015年6月30日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月30日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人吴晶、吴某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2016年1月5日立案受理后，征得被告人吴晶、吴某的同意，依法适用简易程序，组成由审判员蔡光义担任审判长并主审，代理审判员朱武、人民陪审员秦明传参加的合议庭，公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院检察员李翼如、被告人吴晶、吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：2015年6月23日以来，被告人吴晶、吴某驾驶北京牌面包车（车牌号湘K×××××）从湖南省长沙市出发，携带发射机箱、笔记本电脑、发射天线、逆变器等伪基站设备，沿途冒充中国建设银行95533客服电话发送诈骗短信。2015年6月29日，被告人吴晶、吴某窜至湖北省十堰市城区，共发送13，328条信息实施诈骗。
2015年6月29日11时许，被害人陈某在十堰市城区接收到95533的短信，内容为“尊敬的客户，您的建行卡积分已满9，000分，可兑换5%的现金，请登陆手机网wap.cbbeie.com申请，逾期失效”。后被害人陈某点击该网站，输入银行卡密码、验证码等信息，被诈骗3，900元人民币。
2015年6月29日11时许，被害人邓某在十堰市城区接收到95533的短信，内容为“尊敬的客户，您的建行卡积分已满9，000分，可兑换5%的现金，请登陆手机网wap.cbbeie.com申请，逾期失效”。后被害人邓某点击该网站，输入银行卡密码、验证码等信息，被诈骗4，983元人民币。
2015年6月29日11时许，李某在十堰市城区接收到95533的短信，内容“尊敬的客户，您的建行卡积分已满9，000分，可兑换5%的现金，请登陆手机网wap.cbbeie.com申请，逾期失效”。后李某发现该短信为诈骗信息后未受损。
另查明：1、被告人吴晶、吴某受雇佣发送诈骗短信，由此共获取酬劳9，100元。
2、案发后，被告人吴晶、吴某积极退赔被害人陈某、邓某经济损失共计8，883元，取得了二被害人的谅解。
3、被告人吴某驾驶的北京牌面包车（车牌号湘K×××××）已由十堰市公安局张湾区分局于2015年8月28日退还被告人吴某的家属。
上述事实，被告人吴晶、吴某在开庭审理过程中均无异议。且有1、十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书；2、扣押的笔记本电脑一台、短信发送设备（主机）一台、逆变器一台、NOKIA手机一部、建设银行卡（卡号62×××92）一张、接收装置（无线）一部等物证；3、被告人吴晶、吴某抓获经过、户籍证明、十堰市公安局张湾区分局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司出具的关于“伪基站”相关问题的说明、被害人陈某、邓某银行卡信息查询明细、被告人吴晶持有的卡号62×××92的交易明细、十堰无线电监测站出具的发射设备功能验证意见书及情况说明、湘K×××××小型汽车在十堰城区行驶轨迹卡口信息及高速公路通行信息、湖南省涟源市人民法院刑事判决书（（2009）涟刑初字第175号）及释放证明、被害人陈某、邓某出具的收条和谅解书等书证；4、被害人陈某、邓某的陈述；5、证人李某的证言；6、被告人吴晶辨认案发现场笔录及照片、提取QQ号码为62×××35与QQ号码为32×××63的笔录及聊天记录截图、提取NOKIA手机内的短信内容的笔录及短信截图、提取被告人吴晶使用的笔记电脑中IMSI手机串号照片；7、被告人吴晶、吴某的供述与辩解；8、讯问被告人吴晶、吴某的同步录音录像、被告人吴晶指认操作笔记本电脑中软件的同步录音录像等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴晶、吴某伙同他人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息13，328条，诈骗数额8，883元，属于有其他严重情节，犯罪事实清楚，证据确实充分，二被告人的行为均已构成诈骗罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人吴晶、吴某利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息数量达到13，328条，应当认定为有其他严重情节，以诈骗罪未遂定罪处罚，对二被告人依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人吴晶、吴某受雇发送诈骗短信，按天获取酬劳，未直接实施划转被害人银行账户资金等行为，在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对二被告人减轻处罚。被告人吴晶曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当对其从重处罚。被告人吴晶、吴某到案后认罪态度较好，积极退赔被害人经济损失，可以酌情对二被告人从轻处罚。被告人吴晶、吴某的违法所得，应当予以追缴；作案工具应予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人吴晶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月30日起至2017年9月29日止），罚金5，000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月30日起至2017年3月29日止），罚金3，000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
三、被告人吴晶、吴某的违法所得9，100元，予以追缴，上缴国库；作案工具联想牌笔记本电脑一台、短信发送设备（主机）一台、电源逆变器一台、NOKIA手机一部、接收装置（无线）一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡光义
代理审判员 朱 武
人民陪审员 秦明传
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 陈岩一
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。