四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终1441号
上诉人（原审原告）吴财华，男，生于1972年7月18日，汉族，住四川省华蓥市（宏云水泥厂对面）。
委托诉讼代理人邓建伟，四川明致律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）刘兵，男，生于1973年10月8日，汉族，住四川省华蓥市。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司，住所地：四川省华蓥市滨河东路133号。
法定代表人喻国庆，该公司经理。
委托诉讼代理人张红军，四川爱众律师事务所律师。一般授权。
上诉人吴财华因与被上诉人刘兵、中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服华蓥市人民法院（2016）川1681民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日受理后，依法组成合议庭于2018年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人吴财华的委托诉讼代理人邓建伟、被上诉人刘兵、中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司的委托代理人张红军到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，上诉人吴财华、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴财华向华蓥市人民法院诉称，2015年11月16日，案外人吉中强驾驶被告刘兵所有的川Ｘ×××××皮卡车，牵引原告吴财华驾驶的三轮摩托车行驶时，因牵引绳断裂，原告吴财华驾驶的三轮摩托车与路边树木相撞，致原告吴财华受伤。随即，吉中强驾车送原告吴财华到医院治疗。原告吴财华病情诊断为重型颅脑损伤等，住院治疗至2016年5月19日，医嘱康复治疗，半年后可以考虑行颅脑修补术。被告刘兵垫付医疗费212061元。2016年1月25日，随州市交警支队四大队认定，川Ｘ×××××号车驾驶员吉中强负此次交通事故全部责任，原告吴财华无责。广安世纪司法鉴定中心鉴定，原告伤情分别构成六级伤残和十级伤残，大部分护理依赖，另需续治费32000元。川Ｘ×××××号货车于2015年2月在被告财保华蓥支公司投保了交强险和三者险，此次事故发生在保险期内。原告吴财华发生事故前，长期租住在古桥正街，属于城市规划区，应按城镇居民标准计算相关待遇。请求二被告赔偿原告吴财华780455元，庭审中变更为780455元，包括续医费32000元、误工费41208元（48054元÷365天×313天）、住院护理费18357元（36218元÷365天×185天）、评残后护理费362180元（36218元×20年×0.5）、住院伙食补助费3700元（20元×185天）、营养费3700元（20元×185天）、残疾赔偿金283350元（283350元×20年×0.2）、被扶养人生活费20660元（20660元×4年×0.5÷2人）、精神抚慰金12500元、鉴定费2300元、交通费1500元。财保华蓥支公司在交强险和三者险范围内承担直接支付责任。
原判认定：2015年11月16日，吉中强驾驶川Ｘ×××××号轻型载货汽车，用绳子牵引原告吴财华驾驶（准驾不符）的无牌三轮摩托车沿湖北省随州市炎帝大道，由邓家老湾村方向往随州市区方向行驶。当日17时50分许，两车行驶至，绳子断开，导致原告吴财华驾驶的三轮摩托车与路边树木相撞，造成原告吴财华受伤及三轮摩托车受损的交通事故。事故发生后，吉中强驾车离开现场。当日，原告吴财华被送往随州市中心医院住院治疗，主要诊断为：创伤性颅内血肿；其它诊断为：颅底骨折、肩胛骨体骨折、肋骨骨折。原告吴财华于2016年5月19日出院，共住院治疗185天。出院遗嘱为：1.回当地医院继续康复治疗，不适随访；2.半年后可考虑行颅骨修补术。原告吴财华住院治疗产生医疗费207937.12元，门诊治疗产生医疗费4123.14元，合计212060.26元，均由被告刘兵垫支。
2016年1月25日，随州市公安局交通巡逻警察支队四大队作出，随公交认字（2015）第0417号《道路交通事故认定书》认定，吉中强负此事故的全部责任，原告吴财华无责任。
2016年8月16日，广安世纪司法鉴定中心出具广世司鉴（2016）临鉴字第1110号《法医临床学鉴定意见书》认定：吴财华因右侧额颞顶骨及左侧眶额骨有165cm2左右不规则颅骨缺失情况，对颅骨缺失的修补费用评估32000元。后续治疗鉴定费600元。2016年9月29日，广安世纪司法鉴定中心出具广世司鉴（2016）临鉴字第1321号《法医临床学鉴定意见书》认定：吴财华因车祸致颅脑损伤评定为六级伤残，致其颅骨缺损评定为十级伤残；护理依赖程度属大部分劳动能力丧失评定为大部分护理依赖。伤残等级鉴定费为900元，护理依赖鉴定费为800元。被告财保华蓥支公司对上述两份鉴定意见书结论不服，向本院申请重新鉴定，同时申请对不符合国家基本医疗保险范围的自费药品费用及与本次交通事故无关的医疗费用进行鉴定。经本院委托，四川鼎诚司法鉴定中心于2017年7月3日，出具鼎诚司鉴（2017）临鉴字第1442号《司法鉴定意见书》认定：1.吴财华伤残等级为六级；2.右侧颅骨缺损修补费用约32000元，目前吴财华临床非特殊治疗用药，应按医嘱和实际支出计算；3.护理依赖程度为部分护理依赖；4.吴财华在随州市中心医院住院期间产生《四川省基本医疗保险诊疗项目目录》和《四川省基本医疗保险和工伤保险药品目录》规定之外治疗费为45051.8元，门诊治疗费用3774.14元，根据现有资料，仅门诊发票，无法审核；吴财华在随州市中心医院住院治疗期间所产生的医疗费均是针对本次外伤进行治疗，未产生与外伤无关的医疗费。此次鉴定还产生检查费258元、现场勘验费2000元、伤残等级鉴定费700元、后期医疗费鉴定费600元、医疗费合理性鉴定费用600元、会诊费1200元、法医临床鉴定文证审查费600元、医疗护理依赖程度鉴定费600元，除检查费258元由原告吴财华垫支外，其余费用均由被告财保华蓥支公司垫支。
事故车川Ｘ×××××号轻型载货汽车系被告刘兵所有。吉中强系被告刘兵雇请的驾驶员，准驾车型为C1。事故发生在吉中强从事雇佣活动中。被告刘兵于2015年2月12日在财保华蓥支公司为该车投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和商业保险，第三者责任保险的理赔金额为500000元，保险期均为2015年2月21日0时起至2016年2月20日24时止，事故发生在保险期内，购买不计免赔。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》（下称保险条款）（编号：A01H01Z01090923)第六条约定，被保险机动车拖带未投保交强险的机动车（含）挂车或被未投保交强险的其它机动车拖带，保险人均不负责赔偿。被告刘兵在保单上签字确认，保险人已向投保人详细介绍了免责条款。涉案无牌三轮摩托车未投保交强险。
原告吴财华与张灵美夫妇之女吴艽,生于2002年6月7日。
原判认定上述事实有，吴财华的身份信息、中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司营业执照、保险条款、道路交通事故认定书、川Ｘ×××××行驶证、保险单、吉中强驾驶证、吴财华住院病历、居住情况证明、户口本、养老保险对账单、交通费票据、司法鉴定书、鉴定费票据及当事人双方的陈述等证据证明。
一、原判认为：关于责任划分：公民的生命健康权受法律保护，驾驶机动车发生交通事故造成他人人身及财产损害的，应当按照法律规定承担赔偿责任。随州市公安局交通巡逻警察支队认定，吉中强负此事故的全部责任，原告吴财华无责任，本院确认。吉中强驾驶事故车川Ｘ×××××号车，违规牵引原告吴财华驾驶的三轮摩托车，吉中强的行为存在重大过失。原告吴财华作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到使用绳子牵引的危险性，亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本院酌定吉中强对此次事故承担80%的责任，原告吴财华自行承担20%的责任。吉中强系被告刘兵雇请的驾驶员，且事故发生在吉中强从事雇佣活动中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人身损害司法解释）第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。原告吴财华与被告刘兵均未要求吉中强承担责任，故本案中，吉中强应当承担的赔偿责任，由被告刘兵承担。被告刘兵承担责任后，可以向吉中强追偿。
被告财保华蓥支公司作为川Ｘ×××××号车的保险人，应当对其承保的车辆在保险期内发生交通事故所产生的损失，在所保险种类及保险责任限额内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，并非仅是与事故车辆发生碰撞才属于交通事故；《道路交通事故认定书》并未认定吉中强驾驶事故车与准驾车型不符，也未认定吉中强离开现场的行为系逃逸，且原告吴财华非事故车川Ｘ×××××号车的车上人员，故被告刘兵承担的赔偿责任应当由被告财保华蓥支公司在交强险限额内赔偿。被告财保华蓥支公司关于其在交强显范围内不承担赔偿责任的辩称意见，理由不成立，本院不予采纳。保险条款明确约定，被保险机动车拖带未投保交强险的机动车或被未投保交强险的其它机动车拖带，保险人均不负责赔偿。被告刘兵在保单上签字确认，保险人已向投保人详细介绍了免责条款。本案被拖带的三轮摩托车未投保交强险，故被告财保华蓥支公司在商业险部分，不承担赔偿责任。综上，被告刘兵承担的责任，由被告财保华蓥支公司在交强险限额内赔偿，不足部分，被告刘兵自行承担。被告财保华蓥支公司关于其在商业险范围内不承担赔偿责任的辩称意见，理由成立，本院采纳。
二、关于原告吴财华的损失认定及赔偿：
（一）医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费：
1.医疗费：212060.26元；
2.营养费：随州市中心医院出院医嘱,虽未载明加强营养，但原告吴财华伤情严重，伤情康复确需加强营养，本院认定营养费为3700元（20元/天×185天）；
3.住院伙食补助费：原告吴财华主张3700元合理，本院予以支持；
4.后续治疗费：32000元。
以上费用合计251460.26元，由被告财保华蓥支公司在交强险范围内赔偿10000元，被告刘兵承担193168.21元，原告吴财华自行承担48292.05元。
（二）残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金：
1.残疾赔偿金：原告吴财华提供《基本养老保险个人账户对账单》、华蓥市古桥街道兴隆村村民委员会出具的《居住情况证明》及证人李某证言，拟证明事故发生前自己的主要收入来源于城镇，且长期租住李某的房屋生活在城镇。原告吴财华提供的《基本养老保险个人账户对账单》显示，2015年原告吴财华在广安鑫福煤业有限公司李家沟煤矿，仅缴纳1个月养老保险，2016年未缴纳养老保险。证人李某称原告吴财华租住其房屋居住属实，但自己的房屋位于农村，故原告吴财华的证据不足以证明此次事故发生前，其长期生活或者工作在城镇，残疾赔偿金按农村标准计算。原告吴财华伤残等级为六级，残疾赔偿金计算为112030元（11203×20年×50%）。原告吴财华与张灵美夫妇之女吴艽,生于2002年6月7日。被扶养人生活费认定为10192元（10192元×4年×50%÷2人）。被扶养人生活费依法计入残疾赔偿金内，合计122222元；
2.护理费：原告吴财华未提供护理人员的收入证明，其住院期间的护理费主张18357元（36218元÷365天×185天），符合规定，本院予以支持。评残后护理依赖程度鉴定为目前部分护理依赖。根据原告吴财华的伤情，本院酌定护理期限为五年，若五年后确需继续护理，原告吴财华可另案起诉。评残后护理费认定为90545元（36218元×5年×50%）。护理费合计认定为108902元。
3.误工费：伤残评定原则上应在治疗终结后或伤情稳定后立即进行。因被侵权人自己的原因未及时进行伤残评定的，延长时间不计算误工费。原告吴财华住院治疗185天，主张313天，明显时间过长，本院酌定245天。原告吴财华未提供证据证明其从事的行业，亦未提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入证明，本院参照2016年度居民服务、修理和其它服务业标准认定为24310.71元（36218元÷365天×245天）。
4.精神损害抚慰金：原告吴财华因伤致残，客观上造成精神痛苦，本院依据其伤残等级以及受到精神损害的程度，酌定12500元。交通费：原告吴财华要求赔偿交通费1500元合理，本院予以支持。
以上合计269434.71元，被告财保华蓥支公司在交强险范围内赔偿110000元，被告刘兵承担127547.77元，原告吴财华自行承担31886.94元。
（三）鉴定费及相关费用：被告财保华蓥支公司申请对原告吴财华的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费进行重新鉴定。伤残等级、护理依赖程度的重新鉴定结论与第一次鉴定结论不一致，本院采信第二次鉴定结论。第一次伤残等级鉴定费900元、护理依赖程度鉴定费800元，均由原告吴财华自行承担。后续治疗费的重新鉴定结论与第一次鉴定结论一致，第二次鉴定费600元，系被告财保华蓥支公司自行扩大的损失，应当由其自行承担。第一次后续治疗鉴定费600元及第二次鉴定产生的检查费258元、现场勘验费2000元、会诊费1200元、法医临床鉴定文证审查费600元、不符合国家基本医疗保险范围的自费药品鉴定费600元、伤残等级鉴定费700元、护理依赖程度鉴定费600元，合计6558元，由被告刘兵承担5246.4元，原告吴财华自行承担1311.6元。
综上，扣除被告财保华蓥支公司垫支的5700元（6300元-600元）鉴定费，被告财保华蓥支公司还应当支付114300元给原告吴财华。扣除被告刘兵垫支的医疗费212060.26元，被告刘兵还应当向原告吴财华支付113902.12元（193168.21元+127547.77元+5246.4元-212060.26元），其余损失由原告吴财华自行承担。对原告吴财华主张超过228202.12元（113902.12元+114300元）的部分，本院不予支持。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款及第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第九条、第十条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司于本判决生效之日起七日内向原告吴财华支付赔偿款114300元；二、被告刘兵于本判决生效之日起七日内向原告吴财华支付赔偿款113902.12元；三、驳回原告吴财华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人吴财华不服，向本院提起上诉称：1.中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司没有履行免责条款说明义务，应在商业险范围内承担责任；2.上诉人吴财华是受上诉人刘兵雇请的管理人员的指派驾驶失去动力的三轮摩托车，本人没有过错，不应承担民事责任；3.原审确定的评残后护理期过短，应重新确定为10年；4.原审按农村居民标准计算伤残赔偿金没有考虑上诉人的连续务工情况，应按城镇居民标准计算。
上诉人在二审时没有出示新的证据。
被上诉人刘兵称吴财华是工地上的工人，受其安排驾驶失去动力的三轮摩托车；买保险的时侯，保险公司没有向我们说明免责条款，保险单上免责声明处也不是刘兵本人签字的。并向本院申请鉴定该笔迹。
经双方当事人同意，本院委托四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，经鉴定，51001500000151-200号保单中的“刘兵”不是刘兵本人所书写。由刘兵垫支本次鉴定费用2800元。
被上诉人财保华蓥支公司的委托代理人对上述证据的真实性无异议，但称这个结果对本案没有并联性，公司是进行了提示义务就可以免责，该次鉴定也不应由公司承担。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，关于吉中强驾驶川Ｘ×××××号汽车用绳子牵引吴财华驾驶的无牌三轮摩托车与路边树木相撞，造成吴财华受伤的交通事故，吴财华受伤住院的费用、交通事故责任划分、伤残等级鉴定、后续医疗鉴定、刘兵对该车投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险、第三者责任保险以及吴财华家庭情况、居住情况等事实与一审认定的事实一致。
另查明，被告人刘兵向财保华蓥公司投保时，保险单上“刘兵”不是刘兵本人所书写。
关于控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
1.关于吴财华是否对该次事故承担责任的问题。虽然经随州市公安局交通巡逻警察支队认定，吴财华无责任，但这是对交通事故责任的划分。但吴财华作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到使用绳子牵引的危险性，亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原判酌定吴财华对此次事故承担20%的责任符合法律规定。上诉人吴财华认为不应承担责任的上诉意见，本院不予支持。
2.关于原判确定评残后护理期限为5年是否合理的问题。经鉴定，吴财华评残后护理依赖程度鉴定为目前部分护理依赖，根据其伤情，原判酌定护理期限为五年，符合情理。若五年后确需继续护理，吴财华可以另案起诉。故其该上诉意见不成立，本院不予支持。
3.关于是否应按农村居民标准计算伤残赔偿金的问题。吴财华提供的《基本养老保险个人账户对账单》显示，2015年原告吴财华在广安鑫福煤业有限公司李家沟煤矿，仅缴纳1个月养老保险，2016年未缴纳养老保险。证人李某称吴财华租住其房屋居住属实，但自己的房屋位于农村，故吴财华的证据不足以证明此次事故发生前，其长期生活或者工作在城镇，残疾赔偿金按农村标准计算。其该上诉意见不成立，本院不予支持。
4.关于财保华蓥公司是否应在商业险范围内承担责任的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，虽然保险条款明确约定，被保险机动车拖带未投保交强险的机动车或被未投保交强险的其它机动车拖带，保险人均不负责赔偿。但刘兵在保单上没有签字确认，也没有其他证据证明保险人已向投保人详细介绍了免责条款。故财保华蓥支公司应在商业险部分承担赔偿责任。上诉人吴财华的该上诉理由成立，本院予以支持。
原判认定财保华蓥支公司在商业险部分不承担赔偿责任应予以改判。即原判认定的医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费共计251460.26元，应由财保华蓥支公司在交强险范围内赔偿10000元，由财保华蓥支公司在商业险范围内承担193168.21元，原告吴财华自行承担48292.05元；残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费共计269434.71元，应由财保华蓥支公司在交强险范围内赔偿110000元，由财保华蓥支公司在商业险范围内承担127547.77元，原告吴财华自行承担31886.94元。本次鉴定费用2800元，应由中国人民财产保险股份有限公司负担。
综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1925号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司自本判决生效后十日内向上诉人吴财华支付赔偿款228202.12元；
三、中国人民财产保险股份有限公司自本判决生效后十日内向被上诉人刘兵支付其垫付的医疗费212060.26元；
四、驳回上诉人吴财华的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5656元，由吴财华负担3294元，刘兵负担944元，中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司负担1418元；二审案件受理费596元由中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司负担、鉴定费2800元由中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司负担（因刘兵已预交二审鉴定费，双方在执行中进行结算）。
本判决为终审判决。
审判长 冯剑辉
审判员 王 佳
审判员 廖安宁
二〇一八年××月××日
书记员 邱 雪