江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民再24号
上诉人（原审被告）：江苏铸辉市政建设有限公司。
法定代表人：孙保文，该公司总经理。
委托代理人：赵春祥，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏华曼冶金机械制造有限公司。
法定代表人：沈玉铭，该公司总经理。
委托代理人：孙武，该公司职员。
江苏华曼冶金机械制造有限公司（以下简称华曼冶金公司）与江苏铸辉市政建设有限公司（以下简称铸辉公司）为定作合同纠纷一案，靖江市人民法院于2013年6月14日作出（2012）泰靖生商初字第0089号民事判决，铸辉公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日作出（2013）泰中商四终字第0054号民事判决，已经发生法律效力。铸辉公司仍不服，向江苏省高级人民法院提出再审申请。2014年11月25日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏审三商申字第00269号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院于2015年2月13日作出（2015）泰中商再终字第00001号民事裁定：撤销本院（2013）泰中商四终字第0054号民事判决以及靖江市人民法院（2012）泰靖生商初字第0089号民事判决，发回靖江市人民法院重审。靖江市人民法院于2016年3月25日作出（2015）泰靖商再初字第00002号民事判决，铸辉公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铸辉公司的委托代理人赵春祥，华曼冶金公司的委托代理人孙武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月17日华曼冶金公司作为原告起诉称：2010年5月，我司与铸辉公司签订工程施工合同书，约定我司为其承包工程所涉泵房设备及电器系统进行加工制作并安装，价款计1350000元。后我司按约履行合同义务，实际施工中增加材料款175140元。然铸辉公司仅付款400000元，余款1125140元借故拖欠。请求判令铸辉公司立即支付上述欠款。
铸辉公司作为被告辩称：约定由华曼冶金公司定作施工的工程未安装完毕，亦未进行调试并验收合格。发包方阜宁县澳洋工业园管委会（以下简称澳洋管委会）补充安装后，于2011年6、7月运行时出现腐锈、漏水等质量问题，此系泵体材质不符合约定的304不锈钢标准所致，我司有权拒绝付款。即便我司应当付款，因华曼冶金公司主张的材料增加款依据不足，该款不应当支付。同时根据合同约定，总价款中还应扣减其应付的管理费和税金。
针对铸辉公司的辩称，华曼冶金公司补充陈述：我司已于2010年10月将设备安装调试结束，澳洋管委会亦已实际使用。由于澳洋工业园系化工园区，产生的污水具有强烈的腐蚀性，铸辉公司定制的304不锈钢泵体不能满足防强酸性的使用要求，故设备在使用中出现质量问题与我司无涉。
一审原审查明：1、2010年4月，铜山县市政工程有限公司（以下简称市政工程公司，于2011年8月更名为铸辉公司）中标承包了阜宁县澳洋工业园污水管道工程。同年5月12日，市政工程公司与江苏华曼泵阀科技有限公司（以下简称华曼泵阀公司，于2011年3月更名为华曼冶金公司）订立《工程施工合同书》，约定市政工程公司将上述工程所涉北区雨污水（一标段）中的泵房设备及电器系统交由华曼泵阀公司定作施工，工程造价为1308012.18元，管理费为5%，施工时间自5月20日至6月10日；付款方式为预付20%，安装完工付30%，1年后付30%，2年后全部付清；华曼泵阀公司按总额5.3%付给市政工程公司代交税费；如遇增加项目，增加的实际费用由华曼泵阀公司所得，市政工程公司收取相应的管理费和税金；市政工程公司、华曼泵阀公司分别委派平某、刘金才为工地代表。市政工程公司向华曼泵阀公司交付了设计施工图纸，华曼泵阀公司亦制作了供货清单，载明所涉泵房设备使用304不锈钢材质。同年6月28日，双方签订补充合同，约定合同总标的为135万元，双方签字后付25%，货进场后付10%，安装调试验收后付15%，2011年5月12日前付30%，余款在2012年5月12日前付清；整个标的施工项目中的部件、管道、阀门及水泵，华曼泵阀公司不提供任何票据（税前价）。嗣后，华曼泵阀公司陆续将制作的设备运至施工现场进行安装，市政工程公司亦先后支付款项40万元。同年10月，华曼泵阀公司以安装完工、调试结束为由离开施工现场。2、澳洋管委会已接收案涉设备项目，并已实际使用。
一审原审期间，华曼冶金公司提供三份证据材料：即2010年6月至7月华曼泵阀公司发货清单、2010年10月20日材料增加等价款计175140元的增加表、2010年11月13日载明“澳洋北区雨污水工程，华曼泵阀公司于2010年7月将设备运至工地，10月安装就位”工程安装确认单，均由市政工程公司工地代表平某签名确认。铸辉公司亦提供三份证据材料：1、铸辉公司自制的分项工程量现场核对表，载明华曼冶金公司部分设备项目未安装或试验。华曼冶金公司人员张利青签名确认；2、江苏省盐城市产品质量监督检验所检验报告，载明澳洋管委会送检的伸缩节法兰、变径管法兰不符合国家相关检验标准；3、申请证人平某出庭作证，其证言：关于发货清单，是华曼冶金公司负责人请我在发货清单上签名确认，我碍于情面而补签，当时我已离开市政工程公司，并不清楚华曼泵阀公司实际发货情况，故我在清单上注明实际工程量以最终竣工验收为准；关于工程安装就位确认单，当时安装就位的主要是泵阀和管道，其余不清楚；关于材料增加表，我不知道有无增减图纸以外的材料，应以工程竣工后实际测量验收为准。
铸辉公司对华曼冶金公司提供的证据真实性不持异议，但认为平某签名确认的材料与事实不符。华曼冶金公司对铸辉公司提供的证据，认为现场核对表所载情况不符合客观事实，且本公司并无张利青其人；检验报告非双方当事人共同委托检验，亦无证据表明所检产品系华曼泵阀公司生产安装；平某原系铸辉建设公司员工，对于华曼冶金公司不利的陈述明显不客观，该单方证言无其他证据佐证，应以其签署的书面材料为定案依据。
一审原审审理中，铸辉公司坚持要求对华曼泵阀公司定作的泵体材质是否为304不锈钢进行鉴定，华曼冶金公司以该质量异议已超过合理期限为由予以拒绝。
一审原审认为：华曼泵阀公司与市政工程公司签订的工程施工合同书及补充合同，体现了当事人的真实意思表示、主要内容亦不违反法律规定，系有效合同，双方应当按照约定享有权利并履行义务。根据查明的事实，华曼泵阀公司定作安装的工程设备已由澳洋管委会实际使用，结合平某签名的工程安装就位确认单，应当认定华曼泵阀公司已经履行定作、安装设备等合同义务。对铸辉公司提供的工程量现场核对表，因无证据表明张利青系华曼泵阀公司员工或取得华曼泵阀公司的授权，不能证明华曼泵阀公司未完成设备安装义务。铸辉公司还提出澳洋管委会对设备进行了补充安装，亦未能举证证明，此抗辩不能成立。市政工程公司在华曼泵阀公司完工后，至今未组织相关部门对所涉设备按图纸要求进行验收，也一直未向华曼冶金公司提出质量异议。现铸辉公司在诉讼中认为设备存在质量问题并申请鉴定，已经超过法律规定的质量异议合理期限，不予采纳。华曼泵阀公司已将定作的工作成果交付市政工程公司，市政工程公司应当按照约定的数额和期限支付价款，其长期拖欠，构成违约，应承担继续履行的违约责任。华曼泵阀公司、市政工程公司因分别更名为华曼冶金公司、铸辉公司，其民事权利义务依法应分别由华曼冶金公司、铸辉公司承继。由于平某系市政工程公司委托的工地代表，其签名确认的材料增加表对市政工程公司具有拘束力。虽然平某当庭否认材料增加表的真实性，但未提供相应的证据佐证，难以采信。铸辉公司应当将增加的材料款付给华曼冶金公司。双方约定市政工程公司收取华曼泵阀公司5%的管理费，未违反法律规定，故华曼冶金公司应按约将该管理费交给铸辉公司，铸辉公司付款时可以扣减。双方约定华曼冶金公司按总价款的5.3%付给铸辉公司代交税款，违反了法律的强制性规定，应为无效。综上，一审原审作出判决：铸辉公司于判决生效后十日内给付华曼冶金公司价款1048883元。案件受理费14930元，保全费5000元，合计19930元，由华曼冶金公司负担1230元，铸辉公司负担18700元。
铸辉公司对上述一审原审判决不服，上诉称：1、华曼冶金公司安装的设备仅有部分到位，澳洋管委会也未使用。平某的签名不能代表铸辉公司，应以平某出庭作证的证言为准；2、一审原审认定铸辉公司一直未向华曼冶金公司提出质量异议，明显错误。因案涉泵房和设备争议的质量属材质、性能和内在质量问题，质量异议期限尚未开始起算；3、一审原审对铸辉公司及时提出质量异议要求鉴定被华曼冶金公司拒绝后，没有查明事实，作出错误判决。请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
华曼冶金公司答辩称：1、一审原审经现场勘验，设备处于使用状态，不存在闲置情况；2、平某作为铸辉公司的工地代表，其签收材料及事后确认安装调试日期，应能确认华曼冶金公司的货物交付及安装调试的实际情况；3、铸辉公司根据协议约定，应于2011年5月12日前进行验收，直到华曼冶金公司提起诉讼时都未提出质量异议，应认定华曼冶金公司交付的货物符合质量要求。铸辉公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
本院原二审查明的事实与一审原审认定的事实相同。
本院原二审认为：原华曼泵阀公司与市政工程公司于2010年5月12日签订的名为工程施工合同实为加工承揽合同及同年6月28日双方签订的补充合同，系双方当事人的真实意思表示，合同中除双方约定的华曼泵阀公司按总价款的5.3%付给市政工程公司代交税款违反了法律强制性规定外，其他内容未违反法律法规的禁止性规定，应为有效。因华曼泵阀公司、市政工程公司签订合同后已分别变更为华曼冶金公司、铸辉公司，该两公司的民事权利义务应分别由华曼冶金公司、铸辉公司承继。依据双方合同的约定，铸辉公司派出的工地代表为平某，平某在华曼冶金公司的送货单、工程安装就位确认单及确认的材料增加表中的签字行为，无论是当时所签还是事后补签，结合一审原审法院对平某的调查及其当庭作证的陈述，在铸辉公司没有相反证据予以否定的情况下，平某的签字确认行为均对铸辉公司具有拘束力。同时，根据一审原审法院的现场勘查，除一台配电柜未安装外，其它设备已安装完毕，且澳洋管委会已实际使用了华曼冶金公司承揽的设备，故应认定华曼冶金公司已按合同约定履行了定作、安装义务。铸辉公司自制的由张利青签名的分项工程量现场核对表，华曼冶金公司否认张利青系其公司员工，双方合同中约定的华曼公司派出的工地代表为刘金才，且平某亦不认识张利青，铸辉公司又无其它证据证明张利青系华曼冶金公司员工或取得了公司授权，故铸辉公司不能以此工程现场核对表证明华曼冶金公司未完成设备的安装义务。铸辉公司所称澳洋管委会对设备进行了补充安装才能运转使用，未能举证证明，不予采信。铸辉公司在华曼冶金公司完工后，仅支付价款40万元，在华曼冶金公司提起本案诉讼要求支付价款后，才提出质量问题，并申请进行鉴定，已明显超过了法律规定的质量异议合理期限。铸辉公司提供的由澳洋管委会委托有关部门检验所出具的报告，因检验过程中未通知华曼冶金公司到场确认，事后并未得到华曼公司的认可，所检验的产品亦不能确定系华曼冶金公司定作，故不能以此认定华曼冶金公司所定作、安装的设备存在内在质量问题。综上，判决：驳回上诉，维持原判。上诉费14930元，由铸辉公司负担。
一审重审过程中，华曼冶金公司仍坚持其一审原审时提出的诉讼请求和理由。
铸辉公司辩称：华曼冶金公司没有完全履行合同义务，仅完成了其中一部分，涉案工程造价为673281.34元，另外由于华曼冶金公司提供的设备质量不合格，致使我公司损失约27万余元，故请求驳回其诉讼请求。
一审重审查明：一审原审认定的事实无误，并予以确认。
一审重审期间，铸辉公司提出鉴定申请，内容为：1、案涉泵房设备及电器系统实际完成的工作量；2、案涉泵房设备的材质是否为不锈钢304。对此，重审法院于2015年6月18日组织双方当事人到庭听证，根据听证情况，决定仅对案涉泵房设备的材质是否为不锈钢304进行鉴定。同年10月15日，重审法院通知双方当事人，会同鉴定机构人员至案涉泵房设备所在地阜宁县澳洋工业园进行现场勘验，因案涉4台提升泵法兰均已更换，南面两台提升泵泵体已更换，从南向北第3台提升泵泵体、联轴器已更换，且华曼冶金公司对指认不予认可，认为现场4台提升泵均已更换，加之被更换的泵体及联轴器没有该公司的铭牌和钢印。因此，鉴定现场4台提升泵是否为华曼冶金公司生产无法确认，本案材质鉴定已无法进行。
一审重审期间，铸辉公司还提供了张利青的户籍证明以及靖江市社会保险管理中心社会保险征缴处出具的证明，证明张利青一直在华曼泵阀公司参加企业职工基本养老保险。同时铸辉公司还提供了盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0017号民事判决书和江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0238号民事判决书，以此证明华曼冶金公司没有完成合同约定的工程量，工程造价仅为673281.34元。对此，华曼冶金公司质证认为：张利青早已离开该公司，上述两份判决书确认的工程造价系铸辉公司在与澳洋管委会之间的建设工程施工合同中所报送的工程价格，与本案双方合同中所约定的价格无关。
一审重审认为：1、原华曼泵阀公司与市政工程公司签订的工程施工合同及补充合同，系双方当事人的真实意思表示。双方在合同中约定，由华曼泵阀公司根据市政工程公司提供的图纸制作泵房设备并负责安装，因此，该合同应当认定为加工承揽合同。合同中除双方约定的华曼泵阀公司按总价款的5.3%付给市政工程公司代交税款违反了法律强制性规定外，其他内容未违反法律法规的禁止性规定，应当合法有效。由于华曼泵阀公司、市政工程公司签订合同后已分别变更为华曼冶金公司、铸辉公司，因此华曼泵阀公司、市政工程公司在合同中的权利和义务应分别由华曼冶金公司、铸辉公司承继。
2、根据本案现有证据和查明的事实，应当认定华曼冶金公司已完全履行了合同义务：第一、依据双方在合同中的约定，铸辉公司派出的工地代表为平某，平某在华曼冶金公司的送货单、工程安装就位确认单及确认的材料增加表中的签字行为，无论是当时所签还是事后补签，在铸辉公司没有相反证据予以否定的情况下，该签字行为均对铸辉公司具有约束力。同时，根据原审中的现场勘验，华曼冶金公司制作的设备已基本安装完毕，且澳洋管委会业已实际使用；第二、原审中，铸辉公司虽然提供了其自制的由张利青签名的分项工程量现场核对表，但由于合同中明确约定华曼冶金公司派出的工地代表为刘金才，铸辉公司没有能够提供华曼冶金公司更换工地代表的相关证明，也没有能够提供华曼冶金公司授权张利青签字的有关委托证明，因此，即使如铸辉公司所言，张利青系华曼冶金公司职工，其签字行为也不能代表华曼冶金公司；第三、重审中，铸辉公司提供了盐城市中级人民法院和江苏省高级人民法院的两份判决书，用以证明华曼冶金公司没有完成合同约定的工程量，工程造价仅为673281.34元，但该价格系根据铸辉公司在其与澳洋管委会之间建设工程合同中的报价而审核确认的工程造价，而本案中华曼冶金公司向铸辉公司的报价与铸辉公司向澳洋管委会的报价存在差异，因此不能就此认定华曼冶金公司没有完全履行合同约定的义务。综上，铸辉公司认为华曼冶金公司没有完全履行合同约定的义务之理由不能成立，本院不予采纳。
3、重审中，铸辉公司再次要求对泵房和设备的材质进行鉴定，由于在澳洋管委会使用期间已发生更换，无法提取检材，致使鉴定无法进行。
4、铸辉公司于重审中提供的两份生效判决书，虽然能够证明华曼冶金公司制作、安装的部分设备在实际使用后被更换以及产生更换、维修费用的事实，但不能证明该设备被更换的原因系使用不当还是设备存在内在质量问题所致。综上，铸辉公司认为华曼冶金公司制作、安装的设备存在质量问题之理由不能成立，其不能以此为由拒绝付款。
一审重审综上所述，认为华曼冶金公司依约完成了案涉设备的定作、安装义务并交付使用后，铸辉公司仅给付40万元，故华曼冶金公司要求铸辉公司支付剩余款项的请求成立，依法予以支持。双方在合同中明确约定铸辉公司收取华曼冶金公司5%的管理费，没有违反有关法律规定，因此铸辉公司在付款时可扣减该费用。华曼冶金公司为铸辉公司定作设备、收取价款，即负有开具发票的法定义务，双方在合同中约定华曼冶金公司按总价款的5.3%付给铸辉公司代交税款，违反了法律的禁止性规定，该约定条款应当无效。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决：一、铸辉公司于判决生效后十日内给付华曼冶金公司价款1048883元；二、驳回华曼冶金公司的其他诉讼请求。案件受理费14930元，保全费5000元，鉴定费12000元，合计31930元，由华曼冶金公司负担3193元，铸辉公司负担28737元。
铸辉公司不服上述一审重审判决，向本院上诉除坚持其辩称理由外，还认为本案应为建设工程施工合同纠纷，请求本院查明事实，作出公正判决。
华曼冶金公司辩称：一审重审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持一审重审判决。
本院经审理查明的本案事实与一审重审查明的本案事实无出入。
本院认为：本案华曼冶金公司、铸辉公司的前身华曼泵阀公司与市政工程公司所签订的工程施工合同及补充合同，明确约定由华曼泵阀公司根据市政工程公司提供的图纸制作泵房设备并负责安装，属于加工承揽性质，并不属于建设工程施工性质。签订该合同因是双方的真实意思表示，除约定由华曼泵阀公司按总价款的5.3%付给市政工程公司代交税款违反法律强制性规定外，其他内容不违反法律法规规定，原判决对违规条款认定无效，对其他内容认定合法有效，并无不当。
对华曼冶金公司是否完全履行施工泵房设备及电器系统合同义务问题，首先，依据合同明确铸辉公司派出的工地代表是平某，其在华曼冶金公司的送货单、工程安装就位确认单及确认的材料增加表中分别签字确认，虽其证明有当时所签和事后补签，但在无相反证据予以否定的情况下，该签字行为对铸辉公司均具有约束力，且根据现场勘验，澳洋管委会已实际接收案涉设备项目，已实际使用；其次，对铸辉公司提供的自制由张利青签名的分项工程量现场核对表，用以证明华曼冶金公司部分设备项目未安装或试验。依据合同明确华曼冶金公司派出的工地代表是刘金才，而铸辉公司并没有提供华曼冶金公司更换工地代表和授权张利青签字的证明，该签字行为对华曼冶金公司不具有约束力；再次，对铸辉公司提供的两份生效的判决书，用以证明华曼冶金公司没有完成合同约定的工程量。因该两份判决书明确的工程造价系根据铸辉公司与澳洋管委会之间建设工程合同中的报价而审核确认的，与本案中华曼冶金公司与铸辉公司之间的报价存在差异，对此差异并不当然认定华曼冶金公司没有完全履行合同约定的义务。
对铸辉公司坚持认为华曼冶金公司提供的设备存在质量问题，因一审重审中，铸辉公司再次提出对案涉泵房设备的材质是否为不锈钢304进行鉴定，基于在澳洋管委会使用期间已发生更换情况，已无法提取检材，致使鉴定无法进行。
上述铸辉公司在重审中提供的两份生效判决书，虽能够证明华曼冶金公司制作、安装的部分设备在实际使用后被更换以及产生更换、维修费用的事实，但并不能证明被更换的原因是使用不当还是设备存在内在质量问题所致。
综上所述，一审重审认为华曼冶金公司依约完成了案涉设备的定作、安装义务并交付使用后，铸辉公司仅给付40万元，故华曼冶金公司要求铸辉公司支付剩余款项的请求成立，对双方约定铸辉公司收取华曼冶金公司5%的管理费，铸辉公司在付款时可扣减，判决铸辉公司给付华曼冶金公司剩余价款并无不妥。上诉人铸辉公司的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14930元，由铸辉公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 孟玉祥
审判员 王军强
审判员 陈海涛
二〇一六年九月一日
书记员 高 静