广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百民再字第21号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）李冰雁，女，汉族，个体户。
委托代理人韦晓东，广西君桂律师事务所律师。
委托代理人苏敬，广西君桂律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）罗永华，男，壮族，个体户。
委托代理人韦家智，广西东晖律师事务所律师。
委托代理人许浒，广西东晖律师事务所实习律师。
被申请人（一审第三人，二审被上诉人）阮东，男，壮族，个体户。
被申请人（一审第三人，二审被上诉人）廖艳芳，女，汉族，田东邮政储蓄银行职工。
被申请人（一审第三人，二审被上诉人）何绍龙，男，汉族，无职业。
申请再审人李冰雁因与被申请人罗永华合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）百中民一终字第458号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2015年5月27日作出（2015）桂民申字第157号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。申请再审人李冰雁及其委托代理人韦晓东，被申请人罗永华及其委托韦家智，被申请人何绍龙到庭参加诉讼。被申请人阮东、廖艳芳经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
2013年7月2日，一审原告罗永华起诉到田东县人民法院称，2007年3月，原、被告口头协商合伙经营“田东佰事得酒吧”，按50%比例出资和分红。原告邀请何绍龙出资12万元作为原告股份参与分红，被告邀请阮东、廖艳芳出资21万元作为被告股份参与分红。2009年1月，酒吧开始营业，被告负责保管账目和管理服务员，原告和何绍龙负责设备维护、接待，廖艳芳负责核对营业数据、发放工资。营业初期，被告以其丈夫名义在田东邮政储蓄银行开设折卡合一的账户（尾号2808），作为酒吧现金收入专用账户，存折由被告持有，银行卡由原告持有。2010年5月27日，被告向各合伙人递交了截止2010年5月25日之前酒吧的核算报告，并对营业前后的开支、收入和现金存款进行汇总。对出资额，被告只确认原告出资506064.20元，对原告已支付的酒吧装修等款项218096.20元不予认可。2010年10月2日，各合伙人确认从尾号2808的账户提取现金数额为：被告及其丈夫699841元，原告738092元，第三人廖艳芳、阮东140076元，何绍龙101411元。2011年春节后，被告将酒吧大门换锁，销毁酒吧营业的原始单据，删除收银营业数据库。挂失原告持有的尾号为2808账户的银行卡，不准原告及第三人何绍龙参与经营管理。经原告对被告提供的2010年9月7日前酒吧经营收支明细表进行核算，酒吧营业利润为2956125元，利润率53.5%。2011年9月8日，原告将被告删除的营业收入数据库复原，按利润率53.5%估算，酒吧从2009年1月16日至2013年5月的利润为7282103元，按50%分配利润，扣除原告已领取的738092元，被告应支付原告分红款2902959元。请求法院判决确认“田东佰事得酒吧”系原告与被告合伙共有，原告占50%份额，被告向原告支付利润2902959元。被告李冰雁答辩认为原告的诉讼请求没有事实根据及法律依据，应予驳回。第三人阮东、廖艳芳称其与李冰雁存在民间借贷关系及劳务关系，不存在合伙关系。第三人何绍龙同意罗永华的诉讼请求。
田东县人民法院一审查明，田东县佰事得酒吧于2009年1月开始营业，同年5月进行工商注册登记，登记类型为个体工商户，经营者姓名登记为被告李冰雁。对酒吧的设立、经营方式、出资及管理等方面，原、被告及第三人均未订立书面协议。从2009年1月16日酒吧开始营业至2010年9月29日，经酒吧收银系统服务器数据库中收入、支出数据的统计汇总，汇总表中记载，“原先总投入资金－贷款10万元＝实际总投入资金，1450749.86－100000＝1350749.86”。该汇总表中同时还记载“李冰雁634685.66元、阮东21万、罗永华386064.2元、何绍龙12万”，被告则在四人名字下方用铅笔写“累计￥1350749.86”，该数额与“实际总投入资金1350749.86”相一致。原告为涉案酒吧支付装修费（含购买物品）218096.2元。该款未包含在“实际总投入资金1350749.86”中，庭审中，被告对该数额认可，但认为是被告将酒吧以包工包料方式给原告进行装修的数额，并非投资款。从2009年1月16日至2010年10月2日，亦经酒吧收银系统服务器数据库中统计汇总，原、被告及第三人分别从酒吧收入中累计提取现金使用的数额为：原告738092元、被告699841元、第三人阮东、廖艳芳（二人系夫妻）140076元、何绍龙101411元。庭审中，各方当事人对上述提现数额无异议。2011年7月，原告离开涉案酒吧。2013年5月，佰事得酒吧停止营业。期间，因原告多次要求对酒吧利润进行分红未果，被告不认可原告为涉案酒吧合伙人，遂引起本案纠纷。本案在审理过程中，一审法院委托广西科桂司法鉴定中心对佰事得酒吧从2009年1月至2013年4月的营业利润进行评估鉴定，经评估，该酒吧从2009年1月至2013年4月的营业利润为5153232元。原告支付鉴定费10万元。
田东县人民法院一审认为，原、被告及第三人对涉案佰事得酒吧的设立、经营管理等方面虽未订立书面协议，但根据酒吧收银系统服务器从2009年1月16日至2010年9月29日收入、支出的统计汇总表中可以证实，原、被告、第三人名字后记载数额的累计与汇总表中记载的“实际总投入资金1350749.86”相一致，且累计数额一栏亦为被告亲笔书写，因此，涉案酒吧应为原、被告及第三人三方合伙，为起字号的自然人组成的个人合伙、三方当事人名字后记载的数额应认定为各合伙人对涉案酒吧的投资款。虽然原告支付的装修款218096.2元未包含在“实际总投入资金1350749.86”中，但被告认可该数额，而涉案酒吧亦为三方合伙，因此，原告支付的装修款218096.2元应计为原告对酒吧的投入，则原告实际投入资金为604160.4元（386064.2＋218096.2）。涉案酒吧实际总投入资金为1568846.06元（1350749.86＋218096.2）。原告投入604160.4元，占出资比例39％；被告投入634685.66元，占出资比例40％；第三人阮东投入210000元，占出资比例13％；第三人何绍龙投入120000元，占出资比例8％。被告及第三人阮东、廖艳芳认为涉案酒吧不存在合伙关系、酒吧属于被告个人经营、同时认为原告的装修投入是被告将酒吧以包工包料方式给原告装修等抗辩，无事实根据及证据证明，对该抗辩不予采纳。被告及第三人阮东、廖艳芳对原告提供的用于计算酒吧投入资金的收银系统服务器中的数据虽有异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。在酒吧经营期间，原、被告及第三人已分别从酒吧收入中提取不等的现金归个人使用，因原、被告、第三人为酒吧合伙人，已提取的现金性质应认定为各合伙人对酒吧经营利润的分红款，因此，原告请求被告支付2009年1月至2013年4月酒吧利润分红款有事实依据，予以支持。但利润的计算应以司法鉴定中心的评估数据为依据。从2009年1月至2013年4月，佰事得酒吧的营业利润经评估为5153232元，故原告可取得的利润分红款应为5153232元×39%＝2009760.48元，扣除其已领取的738092元，原告尚应取得的利润分红款为1271668.48元。被告不承认原告为佰事得酒吧合伙人并拒绝支付利润分红款，违反诚实信用原则，侵害合伙人的合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、田东县佰事得酒吧为原告罗永华、被告李冰雁、第三人阮东、廖艳芳、何绍龙个人合伙，原告罗永华占39％份额；二、被告李冰雁向原告罗永华支付田东县佰事得酒吧从2009年1月至2013年4月的利润分红款1271668.48元；三、驳回原告罗永华的其他诉讼请求。
李冰雁不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，被上诉人罗永华称田东佰事得酒吧（以下简称“佰事得酒吧”）是其与上诉人合伙经营，但没有书面协议证实；工商营业执照登记是上诉人个人出资，上诉人是该酒吧负责人；被上诉人罗永华也没有提供两个以上无利害关系证人证明，因此被上诉人罗永华的主张没有事实依据。一审法院只凭未经证实真实性的《收入、支出统计汇总表》和《提取现金使用表》推断认定各方当事人存在合伙关系是错误的。2、一审判决采信《资产评估司法鉴定意见书》是错误的。罗永华提供的鉴定材料，只是部分清单，无法证实其真实性。该鉴定意见是在没有结算确认书、没有正式会计报告，没有确认酒吧投资情况和盈亏状况，没有考虑所有成本的情况下作出的，不应作为认定事实的依据。3、被上诉人的诉讼请求第一项是要求确认其与上诉人是合伙关系，对佰事得酒吧享有50％份额，但一审不仅判决该酒吧是上诉人与被上诉人罗永华合伙，还判决其他被上诉人为合伙人，超出了罗永华的诉讼请求，违反法律规定。综上所述，上诉人认为一审判决是错误的，请求二审撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在合伙关系，驳回被上诉人罗永华的诉讼请求。
被上诉人罗永华答辩称，1、虽然没有两个以上无利害关系人证明双方合伙，但是全案的证据形成证据链，足以证明上诉人与被上诉人罗永华存在合伙关系。2、关于一审的评估鉴定，由于相关的营业收入和支出在2010年10月以后存留在上诉人手上，上诉人没有按照一审法院的要求提交这些材料，因而评估是真实有效的。3、一审判决的内容是确认被上诉人罗永华占39％的股份，没有超出被上诉人罗永华的诉讼请求。一审判决是正确的，二审应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人何绍龙的答辩意见与被上诉人罗永华的意见一致。
被上诉人阮东答辩称，其与上诉人是朋友关系，上诉人因需资金经营酒吧，于2008年10月23日借被上诉人阮东16万元，此后又继续借款，共借用被上诉人阮东20多万元。被上诉人阮东与上诉人是借款关系，上诉人的酒吧营业后，陆续还清上述借款。被上诉人阮东不是上诉人的合伙人，与本案没有关系，一审认定其与上诉人是合伙关系是错误的。
本院二审查明事实与一审一致。
本院二审认为，本案各方当事人是否合伙经营佰事得酒吧、一审委托评估鉴定结论是否能作为认定事实的依据、一审判决是否超出审理范围，是本案争议焦点。
（一）、关于双方是否存在合伙关系问题，由于上诉人与被上诉人没有签订合伙协议，对于双方是否存在合伙经营佰事得酒吧，应从现有的证据作判断。上诉人提供的佰事得酒吧收银系统记载的是收入、支出汇总表，从其内容来看，记载的有投资酒吧的资金总额、各方当事人各自出资数额和相关的收入、支出情况，因此从内容来看属合伙投资经营的账目，而不仅仅是装修的资金账目。从这份汇总表的来源看，其源于佰事得的收银系统服务器，上诉人对该服务器并不否认，其认为被上诉人罗永华对服务器记载的内容作了修改，但未能举出被上诉人罗永华是如何修改、修改了哪些内容等证据，也没有提供其他相关账单账目来证实。故上诉人认为被上诉人罗永华举出的2009年1月16日至2010年9月29日期间的酒吧收入、支出汇总表不真实，仅是上诉人提出的质疑，没有足以反驳的证据，本院不予支持。一审判决据此认定各方当事人合伙经营佰事得酒吧是正确的。（二）、关于一审委托评估的鉴定意见书。因佰事得酒吧是上诉人经营，在一审法院的委托鉴定中，其未能提供2009年1月至2013年4月间的相关经营账目，而罗永华提供的汇总表，因属该酒吧的前期经营账目，在没有上诉人提供评估依据的情况下，应作为评估的参考依据。因此上诉人主张一审的鉴定依据不足，理由不成立，本院不予支持。（三）、关于一审判决是否超出审理范围的问题，由于佰事得酒吧的2009年1月至2010年的收入、支出汇总表证实被上诉人阮东有21万元的投资款，故一审判决认定阮东是合伙人证据充分。被上诉人虽在本案中主张其与上诉人不是合伙关系，属其对合伙权利的放弃，并不影响对其在原合伙过程中存在的合伙关系的认定，故一审判决并未超出审理范围。上诉人主张一审超出审理范围，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16425元，由上诉人李冰雁负担。
李冰雁申请再审称，双方不存在书面合伙协议，被申请人罗永华称其提交的《收入、支出汇总表》来源于酒吧收银系统服务器，但该服务器没有一项界面的功能能制作这份表。且该服务器在本案诉讼前被罗永华非法占有，不排除罗永华对服务器进行篡改的可能。为查明该表中手写字体是否系申请人所写，申请人在二审申请笔迹鉴定，但二审未置可否就径直判决，显然未对该证据进行严格审查，错误认定系申请人所写并交付给罗永华，造成误判。现申请人提交新证据《鉴定意见书》，足以推翻原判决。因被申请人罗永华垫资为酒吧装修，申请人才将银行卡交给被申请人保管，作为支付装修款的担保，被申请人所支出和领取的款项，均是为装修酒吧而为。阮东、廖艳芳与申请人之间是民间借贷关系，申请人向其支付的款项应为还款，原审认定为利润分红是错误的。原审判决确认原审第三人均为合伙人，超出了被申请人罗永华人诉讼请求。请求改判申请人与被申请人不存在合伙关系，驳回被申请人罗永华的诉讼请求。
被申请人罗永华答辩称，一、二审综合审查被申请人提供的证据，确认合伙经营的法律事实是正确的。鉴定结论是申请人单方委托，不具有证明力，不足以推翻原判认定的事实。请求维持原判。
被申请人何绍龙同意罗永华答辩意见。
被申请人阮东、廖艳芳未作答辩。
本院再审查明，一、二审查明事实除了认定阮东、廖艳芳为合伙人有误外，其余事实属实。罗永华在一审提供一份酒吧收银系统服务器数据库记载的资金投入汇总表《设：X未知数为原先总投入资金》，该表记录：“李冰雁634685.66元，罗永华386064.20元，阮东21万，何绍龙12万”，在下方用笔写：“累计￥1350749.86”。李冰雁在二审判决后单方委托广西公明司法鉴定中心对上述手写字迹“累计￥1350749.86”进行鉴定。结论为“累计￥1350749.86”手写字迹与样本李冰雁书写字迹不是同一人所写。罗永华、何绍龙认为是李冰雁单方委托不予认可。罗永华因返还合伙投资款与李冰雁产生纠纷诉至田东县人民法院，田东县人民法院委托广西金桂司法鉴定中心对上述手写字迹进行鉴定，结论为手写字迹是李冰雁所写。再审中，李冰雁主张，酒吧经营地点在其投资建设的房屋，应当将房屋投资计入酒吧总投资中。
本院再审认为，一、关于罗永华与李冰雁是否存在合伙经营酒吧关系的问题。罗永华提供以下证据：支付酒吧装修款、支付红酒货款凭证；罗永华负责办理酒吧建设环境影响评估报告的相关材料；酒吧用水账户以罗永华名义开立；李冰雁开设酒吧卡折合一的银行账户，由罗永华持有银行卡（李冰雁持存折），以罗永华的手机开通短信提醒，并领取现金839503元；证人陆某在公安机关询问时作的陈述。从上述证据看，罗永华存在实际参与酒吧经营管理事务的事实，并与李冰雁分配酒吧的经营收益，具备“提供资金、合伙经营、参与盈余分配”的条件，因此，罗永华与李冰雁存在合伙关系。因阮东、廖艳方主张其与李冰雁是民间借贷关系，不是合伙关系，也不主张确认合伙关系，一、二审确认二人为合伙人超出了当事人的诉讼请求，应予纠正。
二、关于罗永华的出资份额问题。罗永华提供其支付酒吧装修款218096.20元的票据，李冰雁对装修款数额无异议，该装修款应计入罗永华的投资款。罗永华提供的酒吧收银系统服务器数据库记载的资金投入汇总表，李冰雁单方委托广西公明司法鉴定中心所作的鉴定结论因送检的检材是复印件，检材与样本均未经双方当事人质证，罗永华亦不予认可，该鉴定结论不能作为本案定案依据。田东县人民法院委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定，符合法律规定，且是经双方同意，该鉴定结论应当作为本案定案依据。根据汇总表的记载，确认酒吧总投资1568846.06元，罗永华投资604160.40元（386064.20元＋装修款218096.20元），占39%。李冰雁主张，酒吧经营地点在其投资建设的房屋，应当将房屋投资计入酒吧总投资中。但该房屋产权登记在李满生名下，李满生不是合伙人，双方合伙关系终止后，房屋也是由李冰雁收回，因此建设该房屋的投资不应计入酒吧总投资中。
三、关于酒吧的经营利润。双方发生纠纷后，罗永华拆走酒吧的收银系统服务器，该服务器保存有酒吧从2009年1月至2011年7月的营业收入数据。一审诉讼中，因李冰雁不提供酒吧经营的收支账本，也不同意对酒吧的经营利润进行鉴定，一审将罗永华保管的收银系统服务器保存的营业收入数据，送交鉴定机构广西科桂司法鉴定中心对酒吧2009年1月至2013年4月30日的营业利润进行资产评估司法鉴定。鉴定机构根据田东县类似酒吧包厢等营业收入的调查和涉案酒吧的经营情况（酒吧共有23个包厢），按照酒吧23个包厢每天最低消费，按40%利润率进行评估，结论为该期间的营业利润为5153232元。再审中，李冰雁于庭审后申请重新评估，但又于2015年12月15日以发生重大变故导致经济状况严重恶化，无力承担评估费为由撤回鉴定申请。因酒吧经营中的采购、收支等事务主要是由李冰雁负责，收支账目是李冰雁保管，因此应由李冰雁对酒吧的经营利润承担举证责任。现李冰雁不愿意对经营利润进行评估，又没有证据证明罗永华保管的收银系统服务器被修改，也没有证据推翻广西科桂司法鉴定中心的鉴定结论，故对酒吧的经营利润的认定，应当以该鉴定结论为依据。
综上所述，一、二审认定罗永华、何绍龙为合伙人正确，对罗永华的出资份额、合伙利润的认定正确，应予维持。李冰雁关于双方不存在合伙关系，以及酒吧经营利润计算不正确的理由不成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）百中民一终字第458号民事判决及田东县人民法院（2013）东民一初字第422号民事判决；
二、田东县佰事得酒吧为罗永华、李冰雁、何绍龙个人合伙，罗永华占39％份额；
三、由李冰雁向罗永华支付田东县佰事得酒吧从2009年1月至2013年4月的利润分红款1271668.48元；
四、驳回原告罗永华的其他诉讼请求。
一审案件受理费30024元，由罗永华负担16870.49元，李冰雁负担13153.51元，鉴定费100000元，由罗永华负担56190元，李冰雁负担43810元；二审案件受理费16425元，由李冰雁负担。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起15日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄春雷
审 判 员 邓梅君
代理审判员 李宁宁
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 劳伟平