＼n福建省泉州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）泉民终字第1215号＼n上诉人（原审原告）洪宏，男，汉族，住福建省泉州市。＼n委托代理人吴家洪、吴美蓉，福建尚民律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）泉州市沃德商用物业经营管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街金鑫集团大厦6楼，组织机构代码：66035080-7。＼n法定代表人陈上锋，该公司董事长。＼n上诉人洪宏因与被上诉人泉州市沃德商用物业经营管理有限公司（以下简称沃德公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第1831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人吴家洪、吴美蓉，被上诉人沃德公司的法定代表人陈上锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审判决查明，2008年7月29日，洪宏与沃德公司签订《委托经营管理合同》一份，约定洪宏委托沃德公司对洪宏购买的鑫源·麦德龙国贸商城A区地上一层20单元进行商业性经营管理。委托期限为10年，自2009年5月1日起。该合同第六条约定，委托经营期限内沃德公司应于每月15日前，将经营收益支付给洪宏，其中第4年度至第6年度为每月7341元，即自2012年5月1日起每月应付经营收益为7341元；第八条约定，沃德公司未按第六条约定支付经营收益的，每逾期一日，应按应付总额的万分之五向洪宏支付违约金；第十一条约定，本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，可向物业所在地人民法院提起诉讼。胜诉方由于诉讼而产生的费用，包括但不限于案件受理费、律师费、财产保全费、证据保全费、调查取证等费用和开支应由败诉方承担。2013年3月28日，洪宏向原审法院起诉请求判令：1.沃德公司向其支付自2012年11月1日起至实际拖欠之日止按每月7341元计的经营收益并支付按应付总额每日万分之五计的违约金；2.沃德公司公司支付洪宏律师费用2500元；3.沃德公司承担案件全部诉讼费用。原审庭审中，双方确认沃德公司已支付经营收益至2013年5月份，洪宏当庭申请变更第一项诉求为“判令沃德公司支付自2013年6月份起至实际拖欠之日止按每月7341元的经营收益并支付按应付总额每日万分之五计的违约金。”庭审中，洪宏同意由沃德公司代为缴纳税费，双方确认沃德公司应每月支付扣除税费后的经营收益6606.90元。洪宏因本案支付的律师费用为2500元。＼n原审另查明，2008年至2009年间，沃德公司与鑫源·麦德龙国贸商城的900多名业主分别签订了《委托经营管理合同》，约定各业主委托沃德公司对鑫源·麦德龙国贸商城进行商业性经营管理，沃德公司按约定向各业主支付经营收益。后因经营不善等原因，从2012年10月起，沃德公司未能按期支付各业主的经营收益，导致部分业主出现情绪言论过激倾向。2013年7月23日，在泉州市丰泽区人民政府主持协调下，国贸商城业委会在征求大部分业主的意见后，与沃德公司就该公司所欠经营收益及今后三年的经营收益支付问题以备忘录的形式予以明确，主要内容为：对于2013年2-7月份未能如期支付的经营收益，按双方商定的期限暨自2013年7月份开始支付。从2013年7月至2013年12月，沃德公司应于每月25日前分别支付2013年2月至2013年7月所欠经营收益；从2013年8月至2016年7月的三年时间内，业主给予适当降低标准延缓支付经营收益的支持。具体如下：2013年8月至12月共5个月的经营收益，平均分摊到2014年至2015年中，与该年度每月的经营收益合并支付，支付时间为每月25日前。支付基数和方式：从2013年8月起按第1、2年（2013年8月至2015年7月）按原合同经营收益的70%保底支付；第3年（2015年8月至2016年7月）按原合同经营收益的80%保底支付；从第4年开始，按经营收益的100%支付。在上述期限内，若商场运营进入正常状态，沃德公司应尽快弥补业主之前30%与20%收益的损失。＼n原审判决认为，洪宏、沃德公司签订的《委托经营管理合同》成立有效。对沃德公司尚未支付洪宏从2013年6月份起的经营收益的事实双方没有异议，予以认定。双方当事人在履行合同过程中，沃德公司因经营不善等原因出现亏损，导致未能按时支付包括洪宏在内的国贸商城900多名业主的经营收益。在此情形之下，为维护商场的正常经营秩序，由该商城业主推选并经法定程序设立的业主委员会与沃德公司，在不否定原合同效力的前提下，双方经过分析当前市场和经营现状，本着共度难关和合作共蠃、兼顾各方利益的原则，就今后三年合同的履行问题达成谅解方案。依照公平原则，本案沃德公司欠洪宏2013年6月至12月的经营收益应参照国贸商城业委会与沃德公司达成的协调方案予以处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条的规定，判决：一、泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付洪宏2013年6、7月份的经营收益13213.80元；二、泉州市沃德商用物业经营管理有限公司欠洪宏2013年8至12月份的经营收益33034.5元，按70%计算分两年付清（33034.5元×70%÷24个月=963.51元／月），即从2014年1月起至2015年12月，泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于每月25日前分别支付洪宏963.51元；若泉州市沃德商用物业经营管理有限公司收益总额高于全体业主合同收益总额，泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应支付洪宏其余30%收益9510.35元。三、驳回洪宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费956元，由泉州市沃德商用物业经营管理有限公司负担。＼n宣判后，上诉人洪宏不服，向本院提出上诉称，原审民事判决认定《委托经营管理合同》合法有效，却未依照合同约定及相关法律规定作出判决，而是以《协调备忘录》为依据，严重违背“以事实为依据，以法律为准绳”的司法准则，严重缺乏事实和法律依据，系违法裁判。具体理由如下：1.被上诉人沃德公司原审中从未提供任何证据，原审法院据以判决所依据的证据，即《协调备忘录》并不存在；2.退一步讲，即使沃德公司提供了该份《协调备忘录》，上诉人对该证据毫不知情，其真实性、合法性存疑，到目前为止，没有证据可以证实该《协调备忘录》有经大部分业主同意；3.即便区、街道相关人员有参与《协调备忘录》的制定，但该协调结果从法律意义上讲，并不足以否定合同的效力。据此，请求判令：1.撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用及二审案件律师代理费人民币2500元。＼n被上诉人沃德公司答辩称，原审中已提供相关证据，不存在上诉人不知道《协调备忘录》的情形，上诉人可通过麦德龙业主委员会知情，该《协调备忘录》是由丰泽区政府牵头，丰泽区东海工商分局、经贸局、街道办等相关部门参与协调，是在尊重国家法律及商业规律的前提下经多次协商得出的。＼n二审期间，双方当事人除了对原审法院查明的有关国贸商城业委会在征求大部分业主意见后，与沃德公司签订《协调备忘录》的一节事实有异议外，对原审判决查明认定的其余事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。＼n另查，2013年7月23日，泉州市丰泽区人民政府就沃德公司与麦德龙国贸商城业主经济纠纷主持召开协调会，沃德公司相关人员、国贸商城业主委员会部分委员参加该会议。会上形成《协调备忘录》，该份文件最后一段记载“以上有关事项，仅供泉州市沃德商用物业经营管理有限公司、国贸商城业委会和900多户业主共同知会以及推进今后工作作参考，原委托经营合同继续有效。”＼n二审期间，上诉人洪宏为证明其上诉主张，向本院提交律师费发票一张，证明因被上诉人违约，上诉人支付二审律师费2500元。＼n被上诉人沃德公司质证称，对该律师费发票的真实性没有异议。＼n被上诉人沃德公司二审未提供新的证据。＼n本院认为，上诉人提交的律师费发票系国家有权机关出具，且经被上诉人质证对真实性无异议，对该发票的真实性、合法性应予以认定。至于该发票能否证明上诉人的上诉主张，本院将结合焦点问题进行分析认证。＼n二审期间，双方当事人的争议焦点是：1.《协调备忘录》能否作为本案的定案依据。2.沃德公司应否按每月7341元标准向洪宏支付自2013年6月份起至实际拖欠之日止的经营性收益，并按应付总额每日万分之五的标准支付违约金；应否支付洪宏因本案诉讼而产生的律师费2500元。＼n双方当事人对争议焦点的意见如其上诉主张及答辩意见。＼n本院认为，一、关于《协调备忘录》能否作为本案定案依据的问题。被上诉人沃德公司提交的《协调备忘录》并未经过上诉人洪宏签章确认，不能体现上诉人的真实意思表示，其上记载的内容依法对上诉人不能产生法律效力。原判决认定“被告欠原告2013年6月至12月的经营收益应参照国贸商城业委会与被告达成的协调方案予以处理”不妥，应予纠正。二、关于沃德公司应否按每月7341元标准向洪宏支付自2013年6月份起至实际拖欠之日止的经营性收益，并按应付总额每日万分之五的标准支付违约金及沃德公司应否支付洪宏因本案诉讼而产生的律师费的问题。上诉人洪宏与被上诉人沃德公司签订的《委托经营管理合同》是双方当事人真实意思表示，且未违反有关法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人均应依照合同内容履行相应的权利义务。合同第六条约定，自2012年5月1日起每月应付经营收益为7341元；第八条约定沃德公司未按第六条约定支付经营收益的，每逾期一日，应按应付总额的万分之五向洪宏支付违约金；第十一条约定，……胜诉方由于诉讼而产生的费用，包括但不限于案件受理费、律师费、财产保全费、证据保全费、调查取证等费用和开支应由败诉方承担。由于原审庭审中，双方当事人确认沃德公司应每月支付扣除税费后的经营收益为6606.90元，被上诉人沃德公司支付经营收益至2013年5月份，所以上诉人洪宏要求被上诉人支付自2013年6月份起至实际拖欠之日止的经营收益，并按应付总额每日万分之五的标准支付违约金及要求被上诉人向其支付律师费的主张具有事实和法律依据，本院予以采纳。但经营收益支付标准应按每月6609.90元计算；鉴于上诉人洪宏起诉时主张的律师费为2500元，所以沃德公司承担的律师费用也应以2500元为限。原审判决不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第1831号民事判决；＼n二、被上诉人泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内按每月6606.90元的标准向上诉人洪宏支付自2013年6月份起至本判决确定的还款之日止的经营收益，并按应付总额每日万分之五计付相应违约金；＼n三、被上诉人泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人洪宏律师费用2500元；＼n四、驳回上诉人洪宏的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一、二审案件受理费各956元，均由被上诉人泉州市沃德商用物业经营管理有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长郑丽阳＼n代理审判员张小燕＼n代理审判员蔡炳福＼n二〇一四年五月十六日＼n书记员林秋韵＼n附本案主要法律条文及执行申请提示：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。＼n前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。