河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫17刑终450号
原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛大海，男，1965年10月2日出生，汉族，大专文化，原驻马店市驿城区服务业发展局局长，现驻马店市驿城区环境保护局工作人员，住驻马店市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2016年5月30日被驻马店市驿城区人民检察院取保候审，2017年2月8日被驻马店市驿城区人民法院取保候审，2018年2月8日被该院变更强制措施为监视居住。
辩护人路民，北京汉智律师事务所律师。
河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人毛大海犯玩忽职守罪一案，于二〇一七年八月十七日作出（2017）豫1702刑初90号刑事判决书。原审被告人毛大海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经公开开庭审理，于二〇一七年十一月二十八日作出（2017）豫17刑终389号刑事裁定书，将本案发回驻马店市驿城区人民法院重新审理。在驻马店市驿城区人民法院重新审理期间，驻马店市驿城区人民检察院于二〇一八年七月四日以驻驿检刑变诉（2018）10号起诉书作出变更起诉。驻马店市驿城区人民法院依法另行组成合议庭审理，于二〇一八年八月二日作出（2018）豫1702刑初160号刑事判决书。宣判后，被告人毛大海不服，再次提出上诉。本院于二〇一八年十一月六日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员陈建伟、胡豪山出庭履行职务，被告人毛大海及其辩护人路民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人毛大海于2010年8月至2014年1月任驿城区服务业发展局党委书记、局长。群丰市场位于驻马店火车站附近自由街8号，属驿城区服务业发展局管理的国有资产。2003年12月16日，群丰市场服务部以每年15万元的价格将群丰市场一至三楼大厅出租给全友家私十年（2004年1月10日至2013年12月31日）。2011年12月30日，驿城区服务业发展局将群丰市场一至三楼大厅以每年24万元的价格出租给全友家私十五年（从2014年1月1日至2029年12月31日）。
2011年12月21日，在未进行价格评估、未采用招标程序、未报请审批的情况下，被告人毛大海代表驿城区服务业发展局与皇冠酒店业主莫某签订租赁合同，皇冠酒店以年租金13.5万元的低价租赁群丰市场整体四至八楼和一至三楼部分（除全友家私外）及市场后面配楼、楼体楼顶广告位三十年（租期自2013年1月1日至2042年12月31日），租金每隔五年递增一次，改造装修期间（2012年5月1日至同年12月31日止）不计租金。驿城区服务业发展局截止2016年2月29日共收租金40.5万元。期间，皇冠酒店另将全友家私所租赁的一楼大厅改为惠尔嘉超市进行经营。
经鉴定，皇冠酒店承租的该处房产从2013年1月1日至2016年2月29日的租金应为254.1838万元；除去皇冠酒店已支付的租金40.5万元，及惠尔嘉超市租金57.6392万元，被告人毛大海造成国有资产损失达156.0446万元。
原审判决认定上述事实的证据有：（1）被告人毛大海的供述与辩解，其任驻马店市驿城区服务业发展局局长后，召开中层干部会议，经讨论同意将该局所管理的国有资产（群丰市场办公楼，除全友家私外）整体对外出租招商。发布招商招租信息后，皇冠酒店老板莫某出面商谈整体承租事宜，因全友家私续租，莫某以年租金13.5万元承租除全友家私外的其他楼层，并约定年租金每年递增。合同由莫某起草，中层以上干部传阅、签字。与皇冠酒店签订正式合同之前，未对租赁房产进行评估，也未采取公开竞价，未在报纸、网络或者其他媒体发布出租信息，收取的租金全部上缴财政。（2）证人王某、张某、胡某、丁某、赵某、杨某1、梁某、杨某2证言，证明该局召开过中层干部会议，大家一致同意将群丰市场办公楼对外招租以增加单位收益，但在会议上并未就租赁费用、租赁期限、合同具体事宜讨论。后来形成一份合同，约定年租金13万元左右，称毛大海局长已经同意，他们都在上面签了自己的名字。毛大海未就合同租金、租期等事项征求大家的意见，与皇冠酒店签订合同实际是毛大海一人决定。根据群丰市场的地理位置、面积以及周边房屋租赁价格，合同租金比正常市场价明显偏低。群丰市场对外租赁未通过公开招标、招租，也未对租金进行评估。（3）证人林某证言，证明全友家私所占用的场地是从服务业发展局租赁的。2013年，莫某欲租赁群丰市场开设宾馆，便通过毛大海局长多次找其协商，后来服务业发展局将群丰市场剩余的部分楼层和房屋租给莫某，莫某承租后经营皇冠酒店和惠尔嘉超市。（4）证人莫某证言，证实2011年下半年，其与驿城区服务业发展局商谈承租群丰市场租金，开始时双方谈妥以年租金50万元租赁整栋楼，租期为30年，租金每年递增。后因全友家私租期未到，双方最终商定每年租金13.5万元。2011年底，双方签订租赁合同，租赁群丰市场的四至八层全部及一至三层除全友家私以外的房产及后侧两层配楼，共2000多平米。2012年，其对承租的楼层开始装修，2013年投入经营。（5）证人刘某证言，其系驿城区服务业发展局的主管副区长，群丰市场是该局管理的国有资产，毛大海局长曾向其汇报欲将办公地点搬至人民市场，腾出群丰市场对外租赁，其要求毛大海按照规定办理。后群丰市场对外租赁的租期、租金、承租人，毛大海未向其汇报，租金是否进行评估，是否采取公开竞价，其均不知情。（6）鉴定意见，证实驿城区服务业发展局管理的位于驻马店火车站附近的自由街8号房产（即群丰市场）四至八楼和一至三楼（除全友家私以外）及市场后面配楼、楼体楼顶的广告位，从2013年1月1日至2016年2月29日租金应为254.1838万元；其中惠尔嘉超市自2013年1月1日至2016年2月29日租金共计57.6392万元。（7）租赁合同，证明2011年12月21日，被告人毛大海代表驿城区服务业发展局与皇冠酒店莫某签订租赁合同，皇冠酒店以年租金13.5万元的价格租赁群丰市场整体四至八楼和一至三楼部分（除全友家私外）以及市场后面配楼、楼体楼顶广告位三十年（2013年1月1日至2042年12月31日），租金每隔五年递增一次，改造装修期间（2012年5月1日至2012年12月31日止）不计房屋租金。（8）协议书，证明2003年12月16日，驿城区服务业发展局群丰市场服务部以每年15万元的价格将群丰市场一至三楼大厅出租给全友家私十年（2004年1月10日至2013年12月31日）。2011年12月30日，驿城区服务业发展局将群丰市场一至三楼大厅以每年24万元的价格出租给全友家私十五年（从2014年1月1日至2029年12月31日）。（9）变压器转让协议、变压器过户补充协议及变压器补偿协议，证明驿城区服务业发展局与皇冠酒店签订变压器转让、过户以及补偿协议，服务业发展局补偿皇冠酒店更换“群丰市场”变压器4万元，从2013年7月1日至2013年12月31日租金中冲抵。（10）群丰市场的房产证及土地使用证，证明群丰市场的房产及土地使用权的所有权人为驻马店市工商行政管理局，印证群丰市场为国有资产。（11）皇冠酒店设计图纸，皇冠酒店租金交纳表及收款票据，证明皇冠酒店立面图及四至八层平面图以及皇冠酒店交纳费用的票据。（12）驿城区服务业发展局（发展服务中心）的编制材料，证明驻马店市驿城区市场发展服务中心系自收自支的事业单位。2001年11月24日驻马店市工商行政管理局将包括群丰市场在内的国有资产转交给驿城区市场发展中心管理。（13）驿城区服务业发展局出具情况说明，证明梁某的任职和调动情况以及原市场发展中心公章于2013年年底停用，皇冠酒店共交租金36.5万元。（14）驿城区政府、中共驿城区委组织部文件、中共驻马店市驿城区纪委出具的证明，证实被告人毛大海从2010年8月至2014年1月任驿城区服务业发展局党委书记、局长。2015年1月13日，被告人毛大海因严重违纪被开除党籍；另证明本案的案发和查处经过。（15）到案经过，证明2016年5月30日，被告人毛大海到驻马店市驿城区人民检察院投案。（16）户籍证明，证实被告人毛大海的刑事责任年龄等情况。
原审法院认为，被告人毛大海作为驿城区服务业发展局局长，在工作中严重不负责任，不认真履行职责，不按照相关规定处置国有资产，致使国有资产流失156.0446万元，其行为已构成玩忽职守罪，且属情节特别严重。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。案发后，毛大海虽主动到案，但到案后未能如实供述主要犯罪事实，且当庭拒不认罪，依法不构成自首。关于公诉机关所指控的造成损失213.6838万元的数额，现有证据证明全友家私所签两份租赁合同分别自2004年1月10日至2013年12月31日、自2014年1月1日至2029年12月31日均显示全友家私租赁群丰市场一至三楼大厅，两次合同承租地点内容一致，均含惠尔嘉超市所在位置；皇冠酒店所签租赁合同承租时间自2013年1月1日至2042年12月31日，租赁群丰市场整体四至八楼和一至三楼部分（除全友家私外）以及市场后面配楼、楼体楼顶广告位，现有证据并不能印证惠尔嘉超市所用场地承租自驿城区服务发展局，故对该部分租金数额应予扣减，实际致使国有资产流失数额为156.0446万元，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人毛大海犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
被告人毛大海上诉称原评估鉴定程序违法，应由驿城区人民法院委托评估鉴定，不应由原公诉机关委托鉴定；认定其构成玩忽职守罪系证据不足。
辩护人辩称（1）《事业单位国有资产管理暂行办法》不适用本案所涉及出租房产；（2）驻马店市中成资产评估事务所不具有房地产评估资格，且该所出具的评估报告不客观，不能作为定案的依据；（3）毛大海的行为不符合玩忽职守罪的构成要件。
经本院二审审理查明的事实、证据和一审相同，且证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。庭审过程中，辩护人申请证人杨某3和鉴定人李某庭。证人杨某3出庭证明其和毛大海给主管副区长刘某做过汇报，当时有文字性的报告，刘某表示同意并在报告上签字同意。上诉人毛大海原在侦查机关供述称是其口头向刘某副区长做的汇报，没有文字性报告，也没有刘某的签字；在本次庭审中，毛大海改称当时向刘某副区长做汇报时是有文字性报告的，也有刘某的签字同意，但该份报告找不到了。证人刘某证明毛大海曾向其汇报欲将办公地点搬至人民市场，腾出群丰市场对外租赁，其要求毛大海按照规定办理。后群丰市场对外租赁的租期、租金、承租人，毛大海未向其汇报，租金是否进行评估，是否采取公开竞价，其均不知情。故从以上证据看，证人杨某3出庭证明的关于出租群丰市场就对外租赁的租期、租金、承租人等已经向主管领导刘某请示，刘某签字认可的证明事项没有事实和证据支持，本院不予采纳。鉴定人李某庭对驻马店市中成资产评估事务所出具的驻中成资评报字（2018）第0078号资产评估报告书接受询问，并就评估鉴定的过程、评估方法和步骤、法律依据等作出相关说明，其证明内容客观、真实，本院予以采纳。
关于被告人毛大海上诉称评估鉴定程序违法，应由驿城区人民法院委托评估鉴定，不应由原公诉机关委托鉴定；辩护人提出驻马店市中成资产评估事务所不具有房地产评估资格，且该所出具的评估报告不客观，不能作为定案依据的上诉和辩护意见，经查，本案发回重审后，驻马店市驿城区人民法院认为起诉书指控的部分事实不清，退回原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。为此，驻马店市驿城区人民检察院依职权对涉案的资产重新委托评估鉴定，并于2018年7月3日变更起诉决定书向驻马店市驿城区人民法院移送审查起诉。驻马店市驿城区人民检察院根据新的证据材料重新向驻马店市驿城区人民法院变更起诉，该诉讼程序合理、合法、合规，故上诉人毛大海称评估鉴定不应由原公诉机关委托鉴定的上诉意见理由不成立。本案的鉴定机构驻马店市中成资产评估事务所，经审查有驻马店市工商行政管理局核发的营业执照，有河南省财政厅核发的资产评估机构备案证明，系具有合法资产评估质证的机构；鉴定人员李全、邱秀凤有中国评估协会核发的资产评估师职业资格证书，系具有资产评估师资格的人员，对涉案的相关资产，依据资产评估的相关法律规定，采用相适应的评估方法依法进行资产评估鉴定，程序合法，出具的驻中成资评报字（2018）第0078号资产评估鉴定结论具有客观性、合法性和关联性，依法应予以采纳。故上诉人毛大海及其辩护人的上述辩解和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人毛大海上诉及其辩护人提出《事业单位国有资产管理暂行办法》不适用本案所涉及出租房产，认定毛大海构成玩忽职守罪系证据不足的上诉和辩护意见，经查，驻马店市驿城区服务业发展局系事业单位性质，各级财政部门是政府负责事业单位国有资产管理的职能部门。中华人民共和国财政部于2006年7月1日颁布实施的《事业单位国有资产管理暂行办法》是对事业单位国有资产规范管理的法规之一。该暂行办法规定事业单位负责对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理，其主要职责之一就是办理本单位国有资产配置、处置和对外投资、出租、出借和担保等事项的报批手续等。事业单位国有资产的使用包括单位自用和对外投资、出租、出借、担保等方式。事业单位有下列情形之一的，应当对相关国有资产进行评估：整体或部分资产租赁给非国有单位。涉案的驻马店市驿城区服务业发展局所有的群丰市场整体四至八楼和一至三楼部分（除全友家私外）以及市场后配楼、楼体楼顶广告位等对外出租给非国有单位使用，应当按照规定进行评估，确认出租价格后再予以出租，上诉人毛大海作为驻马店市驿城区服务业发展局局长，在工作中严重不负责任，不认真履行职责，不按照相关规定处置国有资产，致使国有资产流失156.0446万元，其行为已构成玩忽职守罪。故上诉人毛大海上诉及其辩护人的上述辩解和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人毛大海及其辩护人的上诉和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔 峰
审判员 翟冰冰
审判员 薛运魁
二〇一八年十一月二十二日
书记员 汪阵琦