＼n广东省珠海市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）珠中法民一终字第704号＼n上诉人（原审被告）：珠海市永强制冰冷冻有限公司，住所地：珠海市。＼n法定代表人：何强宗。＼n委托代理人：胡朝晖，广东格林律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：珠海水务集团有限公司，住所地：珠海市。＼n法定代表人：李东义。＼n被上诉人（原审原告）：珠海市斗门西城供水有限责任公司，住所地：珠海市斗门区。＼n法定代表人：韩梅平。＼n两被上诉人之共同委托代理人：李祥琴、徐昌良，广东运胜律师事务所律师。＼n上诉人珠海市永强制冰冷冻有限公司（简称永强公司）因与被上诉人珠海水务集团有限公司（简称水务集团）、珠海市斗门西城供水有限责任公司（简称西城供水公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2011）珠斗法民一初字第2039号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审查明，永强公司于2002年8月成立，为有限责任公司，经营范围为冰块、冰制品的加工、销售；水产品冷冻加工（在卫生许可证有效期内经营）。2003年8月28日，永强公司向水务集团（原名珠海市供水总公司）提出用水申请。2003年11月28日，水务集团批准申请，同意安装DN100水表一个供其厂区生产用水，安装DN100水表一个供其厂区消防用水。2003年12月2日，水务集团与永强公司签订《供用水合同》，建立供用水合同关系。合同第一条约定：用水地址为虹桥一路。用水四至范围（即永强公司用水区域四周边界）为永强公司房地产权证、土地使用证、红线图所示范围（详见报装资料）。双方在合同第二条约定：根据永强公司给水设计图的要求及用水需要，水务集团同意安装DN100口径的计费水表贰个进行计量收费。双方在合同第七条约定：供水管理以总水表为界，表前（含总表）的供水设施由水务集团负责管理及维护，表后的供水管理及维护由永强公司负责。总表后的管网技术及管理，要遵守有关法律、法规和市政府主管部门批准的有关供水管理规定。永强公司不得擅自向其他用户转供水或向合同约定的四至外供水，如发现，按违章论处。之后，水务集团属下的西区供水所按合同约定为永强公司铺设了供水设施至厂区墙外并在该处安装的生产用水水表和消防用水水表，为永强公司进行生产用水供水和消防用水供水。水务集团属下斗门自来水公司（后改制为西城供水公司）从2004年3月1日起对永强公司所用的生水产用水水表和消防用水水表进行抄表并计取水费。＼n2003年12月18日，珠海市斗门区建设局向水务集团的原下属斗门自来水公司出具委托书，委托斗门自来水公司以珠海市斗门区建设局的名义收取斗门区城市污水处理费。2004年8月31日，水务集团发文关于西城供水公司成立后有关事项的通知，述明原斗门自来水公司的一切资产、人员、债权债务及经营管理等事项均由西城供水公司承接。2006年10月20日，珠海市斗门区环境保护局向西城供水公司出具代征污水处理费委托书，委托其征收珠海市斗门区城市污水处理费。＼n2007年8月2日，珠海市斗门区城市管理执法局（简称斗门城管局）对永强公司的用水情况进行现场行政执法，在其厂区内西南角消防管阀门中内，可见一条直径75mm的蓝色PVC水管通过一个三通接头与消防干管连接，该水管的另一头通至其后厂区厂房内，消防水阀打开的情况下，消防水表已损坏，在通水时不转动。斗门城管局对永强公司法定代表人何强宗及员工何仁忠、谢文奖作了询问笔录，三人均认可永强公司的生产用水系统和消防用水系统是连通的。永强公司于当天起在生产用水时停止使用消防用水。之后，西城供水公司于2007年8月20日向永强公司发出通知，要求接到通知一个星期内交缴补偿水费1002038.82元。永强公司收到通知后对其使用的水量向西城供水公司提出异议。之后，西城供水公司与永强公司就其使用的消防用水的水费计费方式和缴纳数额多次协商未果。＼n2007年10月31日，斗门城管局作出斗城罚字（2007）40号行政处罚决定书，处罚事项为：珠海市永强制冰冷冻有限公司（法人代表何强宗）未经市供水行政管理部门同意，擅自将自建供水管网系统与公共供水管网系统连接，属违法行为。该行为违反《珠海市供水用水管理条例》第五十八条规定。根据《珠海市供水用水管理条例》第五十八条规定，责令珠海市永强制冰冷冻有限公司停止违法行为，并处以罚款4.9万元。永强公司于2007年11月2日缴纳了4.9万元罚款，并于同年12月25日向珠海市斗门区人民政府申请行政复议，要求撤销斗门城管局作出的上述行政处罚决定书。2008年5月23日，珠海市斗门区人民政府作出珠斗府行复字（2008）第001号行政复议决定书，以斗门城管局在作出行政处罚前只口头告知永强公司职工，并在职工明确表示将要向法定代表人汇报的情况下，匆忙于当日作出行政处罚决定，没有充分听取永强公司的意见，妨碍了其陈述权和申辩权的行使为由，认定斗门城管局违反法定程序，并作出行政复议决定，撤销斗门城管局2007年10月31日作出的斗城行罚字行（2007）40号行政处罚决定书，退还永强公司交纳的4.9万元行政罚款。同年8月18日，永强公司收到了退还的4.9万元罚款。之后，永强公司以珠海市斗门区人民政府未对其提出的复议请求逐一作出明确的裁决而构成行政不作为为由向珠海市中级人民法院提起行政诉讼。珠海市中级人民法院立案为（2008）珠中法行初字第11号案受理，并作出判决驳回永强公司的诉讼请求。永强公司不服，上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院立案（2009）粤高法行终字第49号案受理，并于2009年3月12日作出判决，驳回上诉，维持原判。＼n2007年11月19日，珠海市公安局斗门分局对永强公司的行为立案侦查。同年12月10日，永强公司法定代表人何强宗涉嫌盗窃被拘留。2008年1月18日，珠海市公安局斗门分局因检察机关对犯罪嫌疑人何强宗不批捕而决定对何强宗取保候审，并交纳保证金2万元。同年10月21日，珠海市公安局斗门分局因犯罪嫌疑人何强宗取保候审期限届满，决定解除对其取保候审，并于同日退回取保候审保证金。＼n2009年3月26日，珠海公安局斗门分局刑事侦查大队出具证明，内容为：2007年11月19日，珠海公安局斗门分局根据珠海市供水总公司的报案资料，受理立案：珠海市供水公司被盗窃案（立案编号A4404035700002007110095）。目前，该案仍处于侦查阶段。＼n2009年，永强公司以珠海特区报于2007年12月14日以本报讯名义，在该报“04都市版”刊登题为《一制冰冷冻公司将生产用水系统连接消防水管“硕鼠”窃水三年价值百万》的报道将永强公司比喻为“硕鼠”、“水老鼠”，且窃水价值百万系严重歪曲事实，构成对侮辱和诽谤，并造成永强公司巨大经济损失为由将珠海特区报社和水务集团诉至珠海市香洲区人民法院，要求珠海特区报社和水务集团恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失95万元及诉讼费用和律师费。珠海市香洲区人民法院立为（2009）香民一初字第877号案受理，并于2010年1月28日作出判决，驳回永强公司的诉讼请求。永强公司不服，上诉至珠海市中级人民法院，珠海市中级人民法院立案为（2010）珠中法民一终字第738号案受理，并于2010年11月9日作出判决，认为永强公司确实存在连接消防管道、使用消防供水而未征得供水企业——水务集团同意并且漏交水费的行为，由于永强公司事实上存在漏缴水费的问题，鉴于相关水资源已被实际消耗，而水表对此并无记录，对永强公司漏缴水费的数额只能进行估算。水务集团根据永强公司停止使用消防供水后的平均日用水量与该公司此前的用水量之间的差距为据，估算出永强公司漏缴水费的价值并无明显不当，珠海特区报社根据水务集团的估算而进行的有关“窃水总额三年价值百万”的报道亦不存在严重失实的情况，驳回上诉，维持原判。＼n2011年5月12日，珠海市公安局斗门分局刑事侦查大队出具证明，内容为：2007年11月19日，珠海公安局斗门分局根据珠海市供水总公司的报案资料，受理立案：珠海市供水公司被盗窃案（立案编号A4404035700002007110095）。目前，该案仍处于侦查阶段。＼n2011年6月13日，水务集团和西城供水公司将永强公司及其法定代表人何强宗诉至一审法院，以永强公司的盗水行为是何强宗违法指使公司员工所为为由，要求永强公司和何强宗连带赔偿盗用消防水而未缴纳给两原告造成的水费损失、水费滞纳金和污水处理费。一审法院受理后，两原告于2011年7月7日提出诉讼保全申请，要求对永强公司名下的土地使用权和厂房进行查封，并提供了担保。一审法院经审查，于2011年7月8日作出（2011）珠斗法民一初字第2039号民事裁定书，裁定对永强公司1850000元范围内的房地产予以查封，并实际查封了永强公司位于珠海市斗门区白蕉科技工业园土地（权证号：C23134**）。之后永强公司不服该裁定，提出复议申请，一审法院于2011年8月11日作出通知，驳回其复议申请。＼n本案在审理过程中，一审法院经审查认为本案的审理须以珠海市公安局斗门分局于2007年11月19日立案的珠海市供水公司被盗窃案为依据，而该案至今尚在侦查阶段未侦结，遂于2011年9月16日裁定中止了本案的审理。期间，两原告于2011年8月15日向一审法院提出申请，要求指定评估机构对永强公司盗用消防供水造成的财产损失金额进行评估。一审法院经审查认为按现行司法评估鉴定的相关规定，无适格的评估机构能对申请进行评估，遂没有进行司法评估鉴定的委托。两原告在起诉时要求永强公司按其自行计算的损失估算书赔偿其损失，该估算书计算损失的方法为：永强公司从2007年6月2日至8月2日共61天的用水量为15531立方米，日均用水量254.6立方米，停止使用消防用水后从2007年8月2日至8月14日共12天用水量为8170立方米，日均用水量680.80立方米，两者日均差额为426.20立方米，以此日均差额从2004年3月1日起至2007年8月2日按实际用水天数和当时的生产水费单价及污水处理费单价来计算水费损失及违约金（水费损失：2004年3月1日至2005年11月30日为426.20立方米／日×640日×1.47元／立方米＝400968.96元，2005年12月1日至2007年8月2日为426.20立方米／日×610日×1.65元／立方米＝400968.96元，合计829939.26元；违约金按水务集团文件不超过水费计算为829939.26元；污水处理费：2004年3月1日至2006年6月30日为426.20立方米／日×852日×90%×0.32元／立方米＝104579.30元，2006年7月1日至2007年8月2日为426.20立方米／日×398日×90%×0.52元／立方米＝79385.70元，合计183965元）。＼n2012年3月20日，两原告撤回了对何强宗的起诉。由于珠海市公安局斗门分局对其于2007年11月19日受理立案的上述珠海市供水公司被盗窃案一直未能侦结，经一审法院与检察机关沟通，决定于2012年3月20日恢复本案的审理。＼n在一审庭审过程中，永强公司确认其系2004年2月开始投产并主张其原来投产时系两条生产线，于2007年8月开始增加了另一条生产线，但仅提供了订货合同，未提交购买发票及安装记录予以佐证。一审在庭审主持调解无果。＼n一审另查明，永强公司于2007年8月2日被制止将厂区内生产用水管道接到厂区内消防管网上使用消防用水后，从2007年8月至2008年7月共生产用水97461立方米，而从2006年8月至2007年7月共生产用水55194立方米（其是2007年7月份用水于2007年8月2日0时抄表）。从双方提交的用水情况来看，每年的5月至11月为永强公司生产用水高峰期，其余时间为其生产用水低峰区。＼n一审又查明，1997年11月1日起广东省物价局核定珠海市自来水工业用水单价为1.47元／立方米，2005年12月1日起珠海市物价局核定珠海市自来水工业用水单价为1.65元／立方米。珠海市斗门区人民政府发文《珠海市斗门区城市污水处理费征收和管理暂时办法》规定，污水排放量以实际用水量的90%计征，工业用水从2004年1月1日起每吨0.32元计征，从2006年7月1日起按每吨0.52元计征。＼n水务集团、西城供水公司起诉要求：判令永强公司赔偿盗用消防供水而未缴水费给两原告造成的：水费损失829939.26元、水费滞纳金（违约金）829939.26元、污水处理费损失183965元，合计1843843.52元，本案诉讼费由永强公司负担。＼n原审法院认为，一、对于本案的法律关系，双方争议焦点为本案系合同纠纷还是侵权纠纷。从本案查明的事实来看，水务集团与永强公司虽然于2003年12月2日签订了供用水合同建立供用水合同关系，合同约定永强公司须按供水条例用水。但永强公司于2004年2月未经允许将其厂区内生产用水接驳至厂区内的消防用水上，该用水行为并不在上述供水合同约定范围之内，且违反了《中华人民共和国消防安全法》第二十八条“任何单位、个人不得损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材”的规定，侵犯了水务集团和西城供水公司的水资源管理权，造成国有水资源损失，故本案实为侵权赔偿之诉。永强公司抗辩本案为供用水合同之诉，理据不足，不予支持。＼n二、关于本案属于民事诉讼受理范围还是刑事附带民事受理范围。＼n本案中永强公司未经允许将其厂区内生产用水接驳至厂区内的消防用水管网上的用水行为在水务集团报案后，由珠海市公安局斗门分局于2007年11月19日刑事立案为供水公司被盗窃案，该案尚在侦查阶段，至今尚未结案。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅包括因人身权利受到侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，而不包括盗窃、诈骗、抢劫、贪污等侵犯财产罪等非财物损坏案件，对该类案件的解决，该解释第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，两原告对在上述刑事案件中永强公司所造成的损失不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。而从双方当事人提交的证据中亦无反映出永强公司在上述刑事案件立案后有追缴或退赔情况，故两原告现就上述损失提起民事诉讼符合民事诉讼受理范围，应当受理。永强公司抗辩两原告的上述损失属于刑事附带民事诉讼受理范围，于法无据，不予支持。＼n三、关于永强公司未经允许将其厂区内生产用水接驳至厂区内的消防用水管网上的用水行为是否给两原告造成财产损失的问题。＼n从本案查明的事实来看，两原告系从2004年3月起按抄表向被告计取生产用水水费和消防用水水费，而从永强公司的消防用水清单可反映出，从2004年2月起至2007年7月，永强公司消防用水水表抄码读数均为13立方米，证明该消防用水水表从2004年2月起已损坏停止不走，而永强公司确认其系从2004年2月起未经允许将其厂区内生产用水接驳至厂区内的消防用水管网上后使用水资源，其行为违反《中华人民共和国消防安全法》第二十八条的规定，侵犯了两原告对水资源的管理权。至2007年8月2日，永强公司上述用水行为被斗门城管局发现而制止，期间永强公司使用了消防用水但因消防用水水表无法计量而未向两原告交纳其将消防用水用于生产用水的水费，从而造成两原告管理的水资源被永强公司通过上述方式使用后造成损失，故永强公司应赔偿其在上述期间将使用消防用水作为工业生产用水给两原告造成的水资源损失。两原告诉请赔偿其通过消防管网用水的水费，理据充分，一审予以支持，但具体数额应以法院计算的为准。永强公司抗辩无须赔偿，于理不合，一审不予支持。＼n四、永强公司使用的上述用水应如何计算的问题。＼n永强公司将其厂区内生产用水接驳至厂区内的消防用水上，并将消防用水资源用于生产用水，而并非用于消防，故对永强公司通过消防管网使用的生产用水应按生产用水的计费标准计费。依据珠海市中级人民法院（2010）珠中法民一终字第738号民事判决书，对被告使用的消防用水可以进行估算。考虑到永强公司每年内各个月生产用水量不均衡，存在生产用水高峰期和低峰期，一审确定以永强公司停止上述侵权行为后使用的生产用水量的一个年度周期与之前存在上述侵权行为时使用的生产用水量的一个年度周期相比较，计算出前后两个周期生产用水量差额作为计算永强公司在侵权期间将消防用水用于生产用水的计费依据。两原告提供的计算方法是以永强公司停止用水的2007年8月2月至8月14日共12天用水量的日用水量与之前的61天日用水量差额作为计算依据，周期过短，缺乏科学性，一审不予采纳。永强公司抗辩其在2007年8月开始增加了一条生产线，但仅提供了订货合同，未提交购买发票及安装记录予以佐证，故该抗辩证据不足，一审不予支持。＼n经一审计算，永强公司从2007年8月起至2008年7月生产用水量为97461立方米，从2006年8月至2007年7月生产用水量为55194立方米，差额为42267立方米，故一审推定永强公司从2004年2月起2007年7月应缴而未缴的水费为230143.82元（2004年2月至2005年11月生产用水计费标准为每立方米1.47元，2005年12月至2007年7月生产用水计费标准为每立方米1.65元，42267立方米÷12个月×22个月×1.47元／立方米＋42267立方米÷12个月×20个月×1.65元／立方米），应由永强公司赔偿给两原告。＼n至于污水处理费损失，因相关部门已委托两原告收取污水处理费，故两原告诉请永强公司赔偿其上述应缴而未缴水费的污水处理费理据充分。经一审计算为50847.20元（依照《珠海市斗门区城市污水处理费征收和管理暂时办法》规定，污水处理费水量按实际用水量的90%计费，2004年2月至2006年6月污水处理费计费标准为每立方米0.32元，2006年7月至2007年7月污水处理费计费标准为每立方米0.52元，42267立方米÷12个月×29个月×90%×0.32元／立方米＋42267立方米÷12个月×13个月×90%×0.52元／立方米）。两原告诉请的水费损失和污水处理费损失超过计算部分，一审不予支持。＼n五、两原告诉请的违约金应否支持的问题。＼n从水务集团与永强公司签订的供用水合同第七条来看，表前（含总表）的供水设施由水务集团负责管理及维护，故水务集团按合同为永强公司安装的生产用水水表和消防用水水表应由两原告负责管理及维护。永强公司在本案庭审中明确确认其系从2004年2月起未经两原告允许将其厂区内生产用水接驳至厂区内的消防用水上的之后使用了消防用水资源，而从两原告提交的永强公司用水记录清单上反映，水务集团安装的消防用水水表从两原告第一次抄表时直至2007年8月2日前发现永强公司上述用水情况时一直查表记录证明为13度，即该消防水表从2004年2月起已损坏停止不走，直至2007年8月2日。该消防水表系由两原告负责管理和维护的，但两原告作为供水管理者，未及时发现永强公司的消防用水水表损坏和及时更换，存在管理疏忽，但该管理疏忽与永强公司未经两原告允许使用消防用水资源并无因果关系。＼n国家计委、建设部于1998年颁布实施的《城市供水价格管理办法》第三十条规定“用户应当依照规定的计量标准和水价标准按月交纳水费。接到水费通知单15日内仍不交纳水费的，按应交纳水费额每日加收5‰的滞纳金。没有正当理由或特殊原因连续两个月不交水费的，供水企业可按照《城市供水条例》规定暂停供水”。2004年12月1日，国家发展改革委、建设部对《城市供水价格管理办法》进行了修改，将上述第三十条中“接到水费通知15单日内仍不交纳水费的，按应交纳水费额每日加收5‰的滞纳金”的规定删去。＼n广东省物价局、建设厅于1995年颁布实施的《广东省城市供水管理规定》第十条第一款规定“用户应按规定的计量标准和水价标准按月缴交水费，在接到水费通知单15日内缴费。逾期缴费者每日加收5‰的滞纳金直到按规定停止供水”。2004年12月1日，广东省物价局、建设厅对《广东省城市供水管理规定》进行了修改，将上述第十条第一款修改为“用户应按规定的计量标准和水价标准按月缴交水费”。＼n珠海市人大常委会于2007年3月1日颁布实施的《珠海市供水用水管理条例》第五十五条规定“用户应在供用水合同约定的缴费时期内足额缴纳水费，逾期不缴纳水费的，应按缴纳水费额每日加收千分之五的违约金，连续六十日不缴纳水费的，经区级以上人民政府批准，供水企业可以停止供水……”。＼n从上述行政法规、地方性法规及规章看出，对逾期缴纳水费的违约金并未明令禁止，而《珠海市供水用水管理条例》则明确规定了对逾期不缴纳水费应按日5‰支付违约金，既然对于基于供用水合同得到用水许可的个人或单位均受上述规定的约束，在逾期缴纳水费时需支付违约金，那么对永强公司未经两原告允许使用消防水资源用于生产用水的行为，更应苛以相当于上述违约金的滞纳金。按照上述规定的实施时间，两原告主张违约金（即滞纳金）从2004年2月起至2007年3月1日前即按每月被告实际用水量扣除已交当月水费后以日5‰的标准计算相应违约金（即滞纳金）无相应法律规定，故对永强公司每月实际用水量扣除已交当月水费后的未缴纳部分，应按同期银行贷款利率计算滞纳金。在2007年3月1日《珠海市供水用水管理条例》实施后，对永强公司未缴纳的水费可参照《珠海市供水用水管理条例》相关规定从2007年3月1日起以日5‰计算违约金（即滞纳金）。＼n经一审核算，到本案庭审辩论终结时，按照上述两个时间段计算永强公司未缴纳水费的违约金（即滞纳金）已实际超过未缴纳水费的总额，鉴于两原告以水务集团出具的文件明确主张永强公司的违约金（即滞纳金）不超过水费本金，一审亦予以准许，确定永强公司应支付水费违约金（即滞纳金）最高不应超过应缴水费本金230143.82元。至于污水处理费违约金（即滞纳金），因两原告未诉请，一审不予审查。＼n涉案永强公司用水情况已于2007年11月19日由珠海公安局斗门分局根据珠海市供水总公司的报案资料受理立案为珠海市供水公司被盗窃案（立案编号A4404035700002007110095）。目前，该案仍处于侦查阶段，公安机关对涉案永强公司用水情况尚未作出结论，且永强公司一直对其用水情况不同意两原告发出的缴费通知，故两原告本次诉请赔偿损失未超过法律规定的诉讼时效。永强公司主张两原告的诉请超过诉讼时效，于法无据，一审不予支持。＼n一审遂判决：一、永强公司于判决生效之日起七日内赔偿水务集团、西城供水公司水费损失230143.82元、污水处理费损失50847.20元，并支付违约金（即滞纳金）230143.82元，合计511134.84元；二、驳回水务集团、西城供水公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21395元，诉讼保全费5000元，合计26395元，由水务集团、西城供水公司负担15464元，由永强公司负担10931元。＼n一审宣判后，永强公司不服，上诉至本院。上诉请求：撤销（2011）珠斗法民一初字第2039号民事判决，计算方式要求按照珠海市供水用水管理条例39条规定的计量方法计算，要求支付滞纳金，但是没有法律支持滞纳金的依据，一审以违约金的方式判决，应该改判。本案一、二审的案件受理费，全由被上诉人承担。＼n永强公司认为，一审随意改变本案争议的焦点问题，超出原告提出的诉讼请求、事实和理由的范围进行裁判，判别主体错误，适用法律错误。一审回避被上诉人是基于一起刑事案件提起民事诉讼的事实，把民事诉讼当成行政诉讼，把民事主体当成了行政主体，把民事判决书写成了行政判决书，忽视了本案是基于两个平等民事主体之间的合同关系和合同纠纷，将本案的案由判定为与永强公司不对等、与双方都不相关的“侵犯水资源管理权”的“侵权赔偿纠纷”，因为“水资源管理权”属于一种行政管理权力，被上诉人作为一个民事主体，并不享有管理水资源的行政权力。＼n一审受理本案时，是以“财产损害赔偿纠纷”立案的，在一审法庭辩论中，双方争议的焦点问题，为本案是“供用水合同纠纷”，还是“损害赔偿纠纷”，至于是否为管理水资源的“侵权纠纷”，并没有作为本案争议的焦点。被上诉人是以财产损害赔偿纠纷起诉和申请立案的，并未提出过本案是一起侵权纠纷，永强公司也未认为本案是一起侵权纠纷，但一审却判决为“对于本案的法律关系，两原告与被告争议焦点为本案系合同纠纷还是侵权纠纷”、“两原告主张本案为侵权赔偿之诉，本院予以支持”，明显是违背法庭审理的事实，偏袒一方、枉法裁判。＼n一审认定“被告的该用水行为并不在上述供水合同约定范围之内，且该用水行为违反了《中华人民共和国消防安全法》第二十八条‘任何单位、个人不得损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材，不得埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距，不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道。人员密集场所的门窗不得设置影响逃生和灭火救援的障碍物’的规定”，首先是自相矛盾，其次是适用法律错误。＼n自相矛盾之处是：如果永强公司的用水行为不在供水合同约定的范围之内，那么，被上诉人又是以何种适格的主体起诉永强公司？＼n适用法律错误之处是：《中华人民共和国消防安全法》不是民法，而是行政法，本案是平等民事主体之间的民事纠纷，一审却用行政法来裁判平等主体之间的民事纠纷，明显是张冠李戴、牛头不对马嘴。同时，永强公司在自建供水管网系统内将生活用水与消防用水连通的行为，并没有违反《中华人民共和国消防安全法》第二十八条之规定，该条规定所列举的“损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材”、“埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距”、“占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道”、“门窗不得设置影响逃生和灭火救援的障碍物”等情形，与永强公司的上述行为完全不是一回事。《中华人民共和国消防安全法》的监督检查机关为公安机关消防机构，是政府部门而不是被上诉人，《中华人民共和国消防安全法》的立法宗旨是“为了预防火灾和减少火灾危害，加强应急救援工作，保护人身、财产安全，维护公共安全”，而不是规定所谓的“水资源管理权”，被上诉人并不具备一审法院认定的所谓国家水资源的管理权。＼n因此，一审用《中华人民共和国消防安全法》作为裁判本案的法律依据，显然是闹笑话，极不公平，也极不严肃。＼n本案是被上诉人是基于永强公司的所谓盗窃刑事案件而提起的民事诉讼。被上诉人在《民事起诉状》中诉称：“鉴于永强公司的盗水行为涉嫌的刑事案件长期无法结案，永强公司也一直未补缴水费，给原告造成较大经济损失且长时间没有得到弥补的事实”。被上诉人这一诉称，明显是指称盗窃其消防用水，是因为盗窃其物质（水）而一直未予归还或者补偿，当然属于刑事附带民事诉讼。本案的实际情况是，没有任何证据证明永强公司盗窃了被上诉的自来水（消防用水），被上诉人既然以永强公司盗窃其自来水为由而提起财产损害赔偿之诉，其前提必须有《刑事判决书》判决认定的盗窃犯罪事实。一审为达到袒护被上诉人的目的，不惜胡乱引用法律和公然曲解法律。一审判决引用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。适用这一规定的前提，是刑事判决已经作出之后，并且经人民法院“依法予以追缴或者责令退赔”之后，但本案中，人民法院从未作出过任何《刑事判决书》也未曾向永强公司追缴或责令退赔过任何财物，此时被上诉人向人民法院民事审判庭提起民事诉讼，不属于刑事判决之后“另行”提起民事诉讼的情形，人民法院不可以受理。一审法律适用这一司法解释，不仅显失公正，而且贻笑大方。＼n一审将永强公司向被上诉人补缴水费的时间判定为2004年2月至2007年7月，是不符合事实的。事实上，永强公司在自建供水管网系统内连接消防水管的时间，始于2004年12月而不是2004年2月，一审判处永强公司多缴纳10个月的水费，是毫无道理的。关于这一点，永强公司在提交给一审的《关于水费计量的起止时间和原告举证责任问题的补充代理意见》中已经阐述非常清楚。＼n一审判决永强公司缴纳230143.82元水费和230143.82元水费滞纳金，是自相矛盾并且违反法律法规的。一方面，一审认为“被告人的该用水行为并不在上述供水合同的约定范围之内”，另一方面，又“从水务集团与被告签订的供用水合同第七条来看”，显然是出尔反尔。同时，永强公司始终认为，永强公司即便是欠缴被上诉人的水费，也不是故意欠缴，而是因为被上诉人的水表长期存在故障不能正常计量，永强公司不存在过错，不属于“在接到水费通知单15日内”未缴纳或者“逾期不缴纳水费”的情形，没有责任缴纳水费滞纳金。根据《珠海市供水用水管理条例》第十八条第一款和第二款、第十九条、第三十九条之规定，被上诉人对其水表长期存在故障承担全部责任，因水表发生故障时，供水企业可与用户协商选择下列办法之一计收水费：（一）、上期用水量；（二）、按最近三期用水量的平均值；（三）、按去年同期用水量。因此，永强公司不仅认为一审法院计算230143.82元水费的方式违反法规，同时，也认为一审判令永强公司交纳230143.82元水费滞纳金于法无据。＼n一审无视永强公司在2007年8月增加了一条生产线的事实，导致估算应缴水费时明显偏高，有失公允。＼n综上，永强公司认为，本案是一种供用水合同纠纷，永强公司应按《珠海市供水用水管理条例》第十八条第一款和第二款、第十九条、第三十九条之规定，计算补缴水费的具体金额，同时，无须缴纳任何滞纳金。＼n上诉人永强公司在二审调查时，补充以下理由补充：一、一审将水费计算时间搞错了，多算了十个月。二、水费计量方法，一审按照2007年8月至2008年7月和2006年8至2007年7月的水量计算方法，这种方法有违立法规定。我方认为应该按照珠海市供水用水管理条例39条规定来计算。本案是由于水表故障引起的，不存在盗水的问题。应该用上期的用水量、最近三期用水平均值、去年同期用水量三种方式。三、一审的裁判超出了原告诉讼请求的范围。关于水费滞纳金829939.26元，法律已经废除了滞纳金的规定，合同也未规定相关条款，因此一审支持滞纳金或违约金是错误的，水表没有计量不算我方违约。四、有关两年同期的算法也存在问题。停止使用消防用水后，用水量排除了生产量的增加。生产用水成本增加，不能算作是消防用水的原因。计算过分简单，排除了其他水量增加的合理因素。五、一审没有尊重事实。关于增加生产线的问题，双方往来函件、协商过程等，多次讲到增加生产线，也提交了证据，而一审不认定，是违背事实的。六、法律适用有问题。（1）双方未提到侵权纠纷，而一审认为是侵权纠纷，是不尊重事实，并超出诉讼请求。（2）被上诉人的主体身份认定错误。我国水法第3条规定水资源为国家所有，而非被上诉人所有，被上诉人没有权利管理水资源。一审以行政法律审理民事案件是错误的。（3）相关的刑事附带民事诉讼司法解释运用错误，本案未确定是刑事案件，不存在有人向永强公司追缴的问题。一审将公安机关正在侦查的案件与检查机关沟通，犯了常识错误。（4）一审引用消防安全法的28条，十分牵强。＼n被上诉人水务集团、西城供水公司口头答辩如下：针对永强公司的请求与事实理由，我方认为一审认定事实清楚，适用法律准确，判决得当，应依法予以维持。＼n一、（1）本案有基本的事实是，永强公司未经被上诉人同意，私自连接消防水管，擅自将消防供水用于生产生活，并至今未交纳擅自使用的消防用水的水费，这是一个基本事实。（2）关于如何交纳水费，由于对方私自连接消防水管的目的是擅自使用消防供水，而企业也未发生消防事故，则没有连接消防水管的必要。对方在隐蔽的地方连接消防水管，目的就是为了侵占水资源而不交纳水费，动机明显不纯。连接消防水管就要同时破坏消防水表，才能达到私自用水的目的，所以消防水表没有转动。直到被发现后，水表才恢复正常。既然水表没有转动，不能准确计量，就应该估算用水的价值。在（2010）珠中法民一终字738号的生效判决中，已经对水费的估算方法做了认定。因此以停止使用消防用水前后的差额来计算擅自使用消防用水期间的用水量，是合理的。永强公司提出的计量方式的异议，本案不适用《珠海市供水用水管理条例》第39条的计量方法，且其方法无法计算本案用水量。《珠海市供水用水管理条例》第39条指的是正常生产生活用水，有历史延续性。本案是消防用水，按照正常情况，如果不发生消防事故，消防供水的水表是不显示用水量的。永强公司至今未发生消防事故，因此不存在使用消防供水的问题，没有历史数据。在被上诉人截断其消防用水管后，永强公司使用正常消防用水管道使用水，才产生了两三个月的用水量，这不是正常的用水量。对方要求按照生产生活用水计量方式来计算本案水量，在没有历史消防用水记录的情况下是无法计算清楚其用水量的。因此一审所采用的计算方式是唯一正确的。＼n二、对方认为不应当计算滞纳金，不合常理。一审支持滞纳金或违约金，是恰当的。不能令对方在擅自使用水的情况下还能得到收益，因此要计算滞纳金。＼n三、永强公司使用消防用水的事实是清楚明白的。（1）关于一审超出诉讼请求范围的说法毫无依据，侵权和赔偿种属关系，赔偿是侵权的结果，对方没有将法律概念弄清楚。（2）关于一审未考虑新增生产线的问题是没有事实依据的。仅有的一份合同无法判断真假，只有结合相关凭证、发票、记录才是真实的。在常理上来说，对方总经理已被斗门公安局刑事拘留，在此情况下，没有人能决定继续增加生产线，增加生产线的说法不合常理。（3）关于法律适用问题，一审引用的消防安全法28条，是因为对方乱用损害了消防设施器材。禁止使用消防用水是在珠海市供水用水管理条例22条有规定的，本案对方擅自使用，构成侵权，侵犯了被上诉人所管理的水资源的权益。（4）关于水资源的相关权利，对方将整个国家水资源与我方管理的水源概念混淆，被上诉人在珠海辖区内的供水用水是具有管理权力的。＼n经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。双方当事人在二审均未提交新证据。＼n本院认为，一、本案是否系侵权纠纷以及永强公司是否应承担侵权责任的问题。＼n尽管双方签订有供水合同，但生产用水和消防用水分属不同供水系统，消防用水和合同的履行没有合同法上的联系。本案系永强公司并非基于合同关系的生产用水，而是擅自使用消防用水所致，应围绕侵权法律关系分析认定是否具备侵权行为的要件：有侵权行为、损害事实、因果关系和过错。＼n首先，《珠海市供水用水管理条例》第三条规定“本条例所称供水，是指供水企业以公共供水设施向用户提供生活、生产和其他各项用水的行为。本条例所称供水企业，是指依法登记注册，利用公共供水设施，从事公共供水生产经营，承担供水的法人。政府对供水实行特许经营”；第三十四条规定“用户用水实行分类计量。不同用水性质的用户共用水表时，供水企业应当按照不同性质用水量确定比例收费”。结合上述两条可以确定，水务集团作为本市供水企业，有权依据条例收取水费。＼n其次，《珠海市供水用水管理条例》第二十二条规定“消防供水设施实行专用，由消防责任单位负责维护和管理，公安消防机构负责监督检查。禁止任何单位和个人擅自使用消防供水，因特殊情况确需通过消防供水设施用水的，应当征得供水企业的同意，并由供水企业通报公安消防机构”。该条规定，消防用水由供水企业专供。永强公司作为一家专业以水制冰的企业，应当知道生产用水和消防用水的使用有严格区分，在较长时段内，将消防用水连接到生产用水管道，而少交水费，侵犯了水务集团收取水费的财产权。即使如永强公司所述系工人误接，其后果也应由永强公司承担。＼n故一审认定永强公司应承担侵权责任是正确的。根据《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，永强公司应承担相应的赔偿责任。＼n二、本案是否属于民事诉讼受案范围的问题。＼n认定永强公司未经许可使用消防用水的行为符合侵权行为的认定标准。但此行为，构成刑事犯罪，既要接受刑事处罚，也要承担民事赔偿责任；并不等于反过来不构成刑事犯罪，就无需承担民事责任。是否构成刑事犯罪，不是确定永强公司是否应承担民事侵权赔偿责任的要素。同理，是否受到行政处罚，也不是是否应承担民事赔偿责任的前提依据。永强公司关于本案必须有刑事判决认定盗窃犯罪的事实为前提的上诉理由不成立，本院不予采信。＼n三、关于水费起算时间的问题。＼n关于补交水费的期间问题，上诉人永强公司认为其在自建供水系统内连接消防水管的时间始于2004年12月，一审多判了10个月的水费。并提出一审提交的《关于水费计量的起始时间和原告举证责任问题的补充代理意见》中已经阐述清楚。对于《补充代理意见》中所列举的三项2004年12月连接水管的依据，本院作如下分析：＼n（1）《关于补偿水费的说明》和《关于员工误接消防管补偿水费方案申请》均为永强公司单方出具，属单方陈述，也没有证据证明两被上诉人曾表示同意，所以两份材料不能证明连接水管的时间问题；＼n（2）白蕉科技工业园管委会2007年8月20日出具的《证明》，其内容是说明永强公司2004年7月28日“正式投产”，投产之前的临时用电由工业园提供。首先，所谓正式投产，不等同于开始生产；而且工业园提供的是用电，和本案争议的用水无关。＼n（3）何强宗作为永强公司法定代表人，在珠海市城市管理行政执法局询问时说“于2003年12月对厂房二楼的一条水管进行改造过，是为了方便使用”，有询问笔录为证。即使是涉事工人的陈述也是说“接水管的时间是2004年”，并无月份，不是永强公司在《关于补偿水费的说明》中所称的工人供述水管连接于“2004年12月”。结合法定代表人“2003年底改造水管”的陈述，一审确认永强公司接通消防水管的时间是2003年12月合情合理。＼n故本院认为，上诉人提交的补充代理意见是其单方制作，属于当事人陈述范畴，无证据效力，其所述内容也与事实不符，不能作为定案依据。＼n四、关于水费计算标准的问题。＼n已生效的（2010）珠中法民一终字第738号民事判决认定，永强公司存在事实上漏缴水费的问题，鉴于水资源已被实际消耗，而水表对此并无记录，对永强公司漏缴水费的数额只能进行估算。水务集团根据永强公司停止使用消防供水后的平均日用水量与该公司此前的日用水量之间的差距为据，估算出永强公司漏缴水费的价值并无明显不当。永强公司所述增加生产线的证据仅有合同，但没有发票、安装记录等证据证明合同已实际履行，永强公司应承担举证不力的后果。一审确定的估算方法既符合情理，也符合生效判决的认定，本院二审赞同。＼n五、关于应否支持滞纳金的问题。＼n《珠海市供水用水管理条例》第五十五条规定用户应在供用水合同约定的缴费日期内足额缴纳水费，逾期不缴纳水费的，应按交纳水费额每日加收千分之五的违约金。一审依据该条例并不违反法律法规的规定。同时，一审考虑了该条例实施的时间，对于前后计算标准作了相应调整，且限定了滞纳金以不超过本金为限，处理结果得当，二审予以维持。＼n六、关于永强公司上诉状中称一审法院用《中华人民共和消防安全法》作为裁判本案的法律依据。经查，一审判决引用的实体法为《中华人民共和国民法通则》，上诉人所述不实。＼n综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人永强公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉案件受理费21395元，由上诉人珠海市永强制冰冷冻有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长杨蓬勃＼n审判员廖世娟＼n代理审判员张榕华＼n二〇一四年三月二十六日＼n书记员刘雅芳