云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1701号
上诉人（原审被告）：渔门岛旅游（攀枝花）有限公司，住所地：四川省攀枝花市盐边县渔门岛。
法定代表人：叶峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何平，四川舟楫(攀枝花)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李琼芬，女，1964年7月9日生，汉族，住云南省昆明市晋宁县。
委托诉讼代理人：季国光，云南事通律师事务所律师。
上诉人渔门岛旅游（攀枝花）有限公司（以下简称渔门岛公司）因与被上诉人李琼芬民间借贷纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2016）云0122民初567号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人渔门岛公司的法定代表人叶峰、委托诉讼代理人何平，被上诉人李琼芬的委托诉讼代理人季国光到庭参加了诉讼。本案经依法报请延长审限，现已审理终结。
上诉人渔门岛公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审并依法指定其他法院审理或者依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，没有认定卢刚收到上诉人1440万元是代理被上诉人收到1440万元的表见代理错误，上诉人的一、二、三、四组证据只能证明被上诉人代理人卢刚于2011年11月28日与上诉人等达成协议后出借了一次1200万元的事实，本笔借款合同的洽谈以及签订借款担保合同被上诉人均没有在场，至今上诉人的法定代表人叶峰以及全部负责人与被上诉人均不认识，都是被上诉人委托的律师卢刚代表被上诉人办理的借款事务。借款和担保合同约定借款期限为一年，利息为同期银行贷款利息计算，如果上诉人没有按期还款，则按同期银行贷款利率的四倍支付利息。上诉人在借款一年内（2012年内）已经转款给卢刚上千万元，到2013年7月23日止，叶峰共转款给了卢刚1440万元，不单是归还了借款本息，而且超额了200余万元（在此保留要求返还的权利，因当初上诉人没有算账）。被上诉人的丈夫李云春在2013年以前经常跟卢刚一路到上诉人岛上玩耍，与叶峰成了朋友，叶峰每次转款给卢刚以前，都跟李云春电话联系，问转给谁，李云春都说转给卢刚。叶峰以及负责人认为卢刚虽然没有授权委托书，但借款1200万元是卢刚联系的，并且被上诉人与上诉人不见面的情况下都转来了1200万元，上诉人有充分理由相信卢刚就是被上诉人的代理人，李云春又电话指示上诉人将款转给卢刚，使上诉人更加确信卢刚就是被上诉人的代理人，所以将1440万元转给了卢刚。卢刚有民事行为能力和代理能力，根据民法通则第六十六条和合同法第四十九条规定，卢刚的收款行为完全符合表见代理的要件，所以卢刚的收款行为是代理被上诉人的收款行为，因此1200万元借款本、息在2013年7月23日以前已经全部还清了，并且给了200万元。一审法院认为上诉人不能证明卢刚收款1400万元与本案的关联性，没有认定卢刚的收款行为是表见代理关系不合理。一审法院有可能参考了上诉人提供给法院但没有出示的《承诺书》内容。上诉人的第五组证据是2013年5月29日《承诺书》复印件，因该证据是复印件，又无其他证据佐证该证据的真实性、关联性、合法性，因此没有任何证明力。该《承诺书》复印件不能与上诉人在一审提供的《承诺书》混为一谈，因上诉人提交的《承诺书》是在卢刚骗取上诉人后出具给卢刚的，上诉人出具给卢刚《承诺书》后，上诉人向四川省攀枝花市盐边县公安局报了诈骗和敲诈勒索案【案号是边公（刑）不立字（2014）3号】，卢刚向公安局申明不使用该《承诺书》，案卷里面有记载：在二审期间上诉人另外申请法院调取该案卷，该案卷同时证明卢刚转款给被上诉人款项的情况和被上诉人也是有收到该案1200万元还款的情况。该《承诺书》的内容与被上诉人的《承诺书》的内容不一样，没有任何参考性和可比性。上诉人提供的《承诺书》是在收受到卢刚威胁和欺骗的情况下出具的，所以上诉人提供的《承诺书》是无效的。上诉人认为一审法院给予了双方不平等的诉讼地位，在关键问题上的决定和关键证据上的认定倾向于被上诉人。被上诉人的第六组证据（2014年2月18日《承诺书》原件）是本案争议的关键证据，一审法院确认了该证据效力。如果没有2014年2月18日的《承诺书》，就没法证明欠款及利息的事实，就没法证明在诉讼时效之内主张权利事实，也没法证明案件的管辖地法院。该关键证据当事人之间存在着很大的争议，而一审法院不顾国家的诉讼政策（即尽量追求客观事实），给予双方不平等的诉讼地位，并且给予了上诉人歧视性的待遇。上诉人一审第一次申请了鉴定，代理律师为节约诉讼成本，撤销申请，但在开庭前且在举证时间内上诉人重新委托代理人后又提出了鉴定申请，鉴定要求符合法律规定。《承诺书》关系代违法犯罪还是合法的原则性问题，一审法院剥夺了上诉人在一审期间申请鉴定的权利，故在二审期间另外申请鉴定。上诉人公章从2014年1月23日起交四川省宝德投资管理有限公司（以下简称宝德公司）副经理肖询保管至今，卢刚在公安机关辩解已经将收到的1440万元转给被上诉人，故宝德公司、肖询、卢刚与本案的处理结果有法律上的利害关系，但一审法院不依法通知第三人参加诉讼。二、一审法院适用法律不当，本案看起来是简单的民间借贷诉讼，实际涉及的人和事不简单，一审法院按照被上诉人的证据套用的法律不当。
被上诉人李琼芬答辩称，卢刚不是本案的当事人，也不是被上诉人委托的收款人，借款均是从被上诉人的账户转到上诉人委托收款的账户，并且有一笔还是打给卢刚，说明卢刚是上诉人的委托收款人，那么卢刚不可能是被上诉人的委托收款人，而且没有任何书面证据来证明上诉人的主张。上诉人要求追加卢刚作为当事人的请求也没任何依据。2013年5月29日的《承诺书》虽然是复印件，原件已经在交换2014年的承诺书时候交还了，但是内容已经能够证明上诉人没有还款。上诉人一审提交的2014年2月18日的《承诺书》中也表明1200万元本金没有还。如果是卢刚骗取的，为何《承诺书》会在上诉人手中，并且为何是还被上诉人的款，而且上诉人还在一审进行了提交，上诉人的理由存在矛盾。关于程序问题，一审上诉人申请鉴定，法庭同意了，被上诉人也配合提交了所有材料，但是一直拖着不进行，后来上诉人申请撤回鉴定，一审法院对上诉人进行了法律后果的告知后，上诉人还坚持撤回鉴定申请，说明是自动放弃的，二审如果再准许鉴定，没有任何法律依据。上诉人要求追加宝德公司，而宝德公司只是提交了一份没有盖章的确认单，该证据与本案无关。公章在本案出现了很多次，表明上诉人的公章一直都在用，因此上诉人说公章不能用不符。一审法院不同意追加是正确的。律师袍的问题，被上诉人一审是先到庭，也是被法庭查了的，上诉人以此认为是一审的程序问题没有法律依据。《承诺书》经过双方的签字认可，是真实有效的，具有法律约束力，上诉人说《承诺书》是伪造的，但是没有证据证实，上诉人报案的问题，公安最后认定没有私刻公章的问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李琼芬向一审法院起诉请求：由渔门岛公司偿还李琼芬的借款本息688万元。
一审法院认定事实：2011年11月28日，渔门岛公司和李琼芬签订《借款担保合同》，由渔门岛公司法定代表人叶峰向李琼芬借款1200万元，借期从2011年12月15日起至2012年12月16日止，由渔门岛公司、凉山州弘森达矿业有限公司、喜德县尔古尔铁矿、喜德县拉克选矿厂、钱兴友作为连带责任担保方。后叶峰于2011年11月14日确认收款900万元，于2012年1月7日确认收款300万元，共计收款1200万元。同时，《借款担保合同》约定：借款人于2012年12月16日前一次性归还借款1200万元，2012年12月17日前按银行同期贷款利息一次性支付借款利息，如未按合同约定时间还款，则按银行同期贷款利息四倍承担逾期支付利息至付清为止。借款到期后叶峰未按约定偿还欠款，渔门岛公司于2014年2月18日出具一份《承诺书》，承诺叶峰于2011年11月28日与李琼芬签订的《借款担保合同》，渔门岛公司作为连带担保责任方，自愿为叶峰全额代偿，并注明“划款委托书、划款凭证、其它借款资料等原件交承诺方，同意你方自愿放弃对叶峰及其他担保人的追诉权”。该承诺书中还约定：1.于2015月8月31日前向李琼芬支付本金400万元及拖欠部分违约利息288万元；2.于2016年8月31日前支付本金400万元及拖欠部分违约利息288万元；3.于2017年2月28日前支付本金400万元及其拖欠剩余全部违约利息。同时承诺，如逾期，则本金继续按人民银行同期贷款利率四倍计算逾期利息；争议的管辖约定为李琼芬所在地（云南省昆明市晋宁县）有管辖权的人民法院管辖，该份《承诺书》获李琼芬同意。现《承诺书》中约定的渔门岛公司于2015年8月31日前支付本金400万元整及拖欠的部分违约利息288万元整的还款时间已到，渔门岛公司仍未还款，李琼芬遂诉至一审法院。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，渔门岛公司于2016年4月18日提供了《承诺书》一份复印件证明李琼芬所提交的《承诺书》系伪造，并就李琼芬提交的《承诺书》的真伪申请鉴定，一审法院依法于2016年6月17日摇号指定鉴定机构云南公正司法鉴定中心对李琼芬所提交的《承诺书》的签名及印章真伪进行鉴定，鉴定机构受理后，渔门岛公司于2016年7月25日向法院申请撤销鉴定，且渔门岛公司经一审法院告知根据证据规则的相关规定撤销鉴定后将推定李琼芬所提交的《承诺书》真实有效，渔门岛公司也未向一审法院提出异议，故对渔门岛公司再次提出鉴定的申请，一审法院不予准许，同时认定李琼芬提交的《承诺书》真实有效；针对渔门岛公司开庭前提出延期举证和延期开庭的申请，渔门岛公司申请延期举证和开庭的理由不符合法律规定，故一审法院对该项申请不予准许；针对渔门岛公司申请卢刚、四川省保德投资管理有限公司、肖洵作为本案的第三人参加诉讼，经一审法院审查认为，该三人（法人）不属于民事诉讼中对第三人的规定范畴，故对该项申请不予准许。本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”；《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款”；第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”；第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍就借贷关系的成立承担举证证明责任。”李琼芬提交《借款担保合同》一份、收款确认书二份、收条二份、银行汇款回单四份证明其与渔门岛公司存在借贷关系，并先后通过其个人账户向叶峰、李太明、卢刚、钱兴友的账户共计汇入1200万元，渔门岛公司亦当庭确认李琼芬提交的上述证据的真实性，并当庭确认与李琼芬基于上述证据发生过借款1200万元的借款关系。至于渔门岛公司提交银行转款凭证九份，欲证明向案外人卢刚汇划的款项是归还李琼芬的借款，一审法院认为，渔门岛公司所提交的上述证据仅显示出案外第三人钱兴友、渔门岛公司及其法定代表人叶峰与卢刚之间存在银行款项转账往来，但未能证明该几笔转账记录与李琼芬诉争的借款之间存在直接因果关系，且渔门岛公司亦无其他证据证明其已对李琼芬进行过还款，故渔门岛公司抗辩称其已通过卢刚向李琼芬还款的主张证据不足，一审法院不予支持。综上，渔门岛公司提供的证据不足以证明其已履行还款义务，故对李琼芬认为渔门岛公司应按约定向李琼芬偿还到期借款本金400万元的主张，一审法院予以支持。渔门岛公司应按约定向李琼芬偿还2015年8月31日到期的借款本金400万元整。关于利息，李琼芬与渔门岛公司方在2011年11月28日签订的《借款担保合同》中约定还款日期为2012年12月16日，借款期间的利息按照银行同期贷款利率，逾期则按银行同期贷款利息四倍承担逾期支付利息至付清为止。后渔门岛公司于2014年2月18日出具《承诺书》承诺于2015月8月31日前向李琼芬支付本金400万元及拖欠部分违约利息288万元，该《承诺书》获李琼芬认可，该约定基于双方的真实意思表示，属当事人对自身权利、义务关系的处分，且对于利息的约定未违反有关法律规定，一审法院予以支持。渔门岛公司应向李琼芬支付2011年12月15日至2014年2月18日的借款利息及逾期利息288万元整。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款规定，判决：由渔门岛公司于判决生效之日起十日内一次性偿还李琼芬借款本金400万元整，支付2011年12月15日至2014年2月18日利息288万元整，以上共计688万元。案件受理费59960元，由渔门岛公司承担。案件保全费5000元，由渔门岛公司承担。
二审中，渔门岛公司提交了一审的举证通知书，欲证明渔门岛公司在开庭以前举证期限内提出鉴定申请。李琼芬对举证通知书的真实性、合法性认可，但是不认可证明目的。认为举证通知书是2016年3月23日发的，渔门岛公司是2016年4月8日申请鉴定，但是在2016年7月19日书面撤回鉴定，并且是在法庭告知后果后坚持撤回的。因此，李琼芬认为现在申请鉴定没有法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。渔门岛公司一审申请了司法鉴定，一审法院委托鉴定后，渔门岛公司申请撤回鉴定申请，一审法院已经依法释明撤回鉴定申请的不利后果，渔门岛公司仍坚持撤回鉴定申请，司法鉴定部门据此作出了退件处理，渔门岛公司应依法承担由此产生的举证不力的法律后果。一审法院对渔门岛公司再次提出的鉴定申请不予准许符合法律规定，故本院依法对渔门岛公司二审新提交的举证通知不予采信，对其在二审中提出的司法鉴定申请也不予准许。
一审判决认定事实合法有据，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是：一、一审审判程序是否合法？二、借款是否已经清偿？
本院认为：渔门岛公司就一审司法鉴定提出的程序异议没有法律依据，本院不予支持。针对渔门岛公司申请卢刚、四川省保德投资管理有限公司、肖洵作为本案的第三人参加诉讼，因本案审理的是双方当事人之间的民间借贷纠纷，无有效证据证实卢刚、四川省保德投资管理有限公司、肖洵与本案处理结果有法律上的利害关系，一审法院对渔门岛公司该项申请不予准许符合法律规定，渔门岛公司就此提出的程序异议不能成立。渔门岛公司上诉主张一审法院给予双方不平等的诉讼地位，并且给予其歧视性的待遇没有证据证实，对此不支持。
本案中，渔门岛公司对其主张的还款事实依法负有举证责任，但渔门岛公司为此提交的银行转款凭证仅显示出与案外人之间存在银行款项转账往来，李琼芬对此不予认可，渔门岛公司也不能提交其他有效证据印证该几笔转账记录与本案借款存在关联，是归还本案借款，故渔门岛公司据此主张的还款事实证据不足，不能成立，且其上诉主张与李琼芬提交的有效证据相悖，一审法院对其还款主张不予支持合法有据，本院依法予以确认。渔门岛公司主张其一审提交的《承诺书》系受威胁和欺骗所出具的事实没有证据证实，该主张不能成立。渔门岛公司主张卢刚所收款项应认定为归还的借款，但渔门岛公司未提交有效证据证实卢刚有权代表李琼芬收款，也无有效证据证实存在其主张构成表见代理的合理表象存在，故渔门岛公司的该上诉主张也没有事实依据，不能成立。一审法院根据本案事实和证据，裁判渔门岛公司承担还款付息的责任合法有据，处理适当，说理充分，本院依法予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。渔门岛公司的上诉请求及事实、理由没有事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59960元由上诉人渔门岛旅游（攀枝花）有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 冯 辉
审判员 徐 斌
审判员 姚 丹
二〇一七年八月二十八日
书记员 龚有朝