重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)渝03刑终55号
抗诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
原审被告人贺恩瑞（绰号：贺得转），男，汉族，1975年5月1日出生于重庆市垫江县，初中文化，居民，住重庆市涪陵区（户籍所在地重庆市垫江县）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，2017年7月14日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人邓雅琼，重庆新合律师事务所律师。
原审被告人刘柯，男，汉族，1991年2月12日出生于重庆市涪陵区，初中文化，无业，住重庆市涪陵区（户籍所在地重庆市涪陵区）。因犯寻衅滋事罪，于2015年8月26日被判处有期徒刑七个月，2016年1月3日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人张学恒，男，汉族，1992年9月14日出生于重庆市垫江县，初中文化，无业，住重庆市沙坪坝区。因犯聚众斗殴罪，于2012年6月15日被判处有期徒刑三年二个月，2014年3月19日刑满释放；因犯非法侵入他人住宅罪，于2012年9月27日被决定不起诉；现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月12日被抓获并刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人何杨，男，汉族，1991年12月27日出生于重庆市涪陵区，初中文化，无业，住重庆市涪陵区（户籍所在地重庆市涪陵区）。因犯故意伤害罪，于2011年3月15日被判处有期徒刑一年，同年9月8日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2012年7月13日被判处有期徒刑八个月，同年11月25日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2014年2月20日被判处有期徒刑二年八个月，2016年7月1日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月30日被抓获并刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人金鑫，男，汉族，1987年12月1日出生于重庆市涪陵区，中专文化，无业，住重庆市涪陵区（户籍所在地重庆市涪陵区）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人邓志鹏，重庆新合律师事务所律师。
原审被告人刘亚，男，汉族，1987年10月11日出生于重庆市涪陵区，初中文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月29日被抓获并刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人刘人宾（绰号：阿宾），男，汉族，1998年7月28日出生于重庆市涪陵区，小学文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月13日被抓获并刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人韦森云，男，汉族，1987年11月6日出生于重庆市涪陵区，中专文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月30日被抓获并刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2017年12月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人彭皓，男，汉族，1988年10月22日出生于重庆市涪陵区，初中文化，无业，住重庆市涪陵区（户籍所在地：重庆市涪陵区南沱镇红碑村*组**号）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月22日被抓获并刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2017年12月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人况东，男，汉族，1986年10月24日出生于重庆市涪陵区，初中文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月13日被抓获并刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2017年12月19日被逮捕，2018年3月22日被取保候审。
原审被告人程堃，男，汉族，1995年8月12日出生于重庆市涪陵区，大专文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2017年7月12日被抓获并刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2017年12月11日被逮捕，2018年3月22日被取保候审。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人贺恩瑞、刘柯、张学恒、何杨、金鑫、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东犯聚众斗殴罪，被告人刘柯、张学恒、程堃犯寻衅滋事罪一案，于2018年3月16日作出(2017)渝0102刑初831号刑事判决。重庆市涪陵区人民检察院以原判认定事实、适用法律及量刑错误为由，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派检察官钟文华出庭履行职务，原审被告人贺恩瑞及其辩护人邓雅琼、原审被告人金鑫及其辩护人邓志勇、原审被告人刘柯、张学恒、何杨、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴的事实
2017年5月28日晚，贺恩瑞因生活琐事与雷某发生纠纷，双方约定在涪陵区李渡长江二桥北桥头斗殴。贺恩瑞邀约金鑫、“陈四毛”并要求金鑫组织人员为其与雷某斗殴。贺恩瑞、金鑫等十八人来到北桥头，况东驾驶渝GG69**黑色奔驰轿车载手持棒球棍的金鑫、韦森云等三人来到北桥头，彭皓驾驶无号牌白色宝马轿车运送二根甩棍、一根棒球棍、一根电击棍来到北桥头并分别由彭皓、何杨等人持有。当日23时许，当雷某驾驶渝GY72**黑色越野车载谭某，周某驾驶渝GFP7**白色大众轿车载王某由北桥头码头沿北桥头支公路驶往北桥头时，彭皓驾驶的无号牌白色宝马轿车堵在了北桥头支公路路口右侧，况东驾驶的渝GG69**黑色奔驰轿车堵在了北桥头支公路路口左前方，挡住雷某驾驶渝GY72**车去路。贺恩瑞、金鑫、刘亚、张学恒、何杨、韦森云、刘柯、刘人宾、彭皓等人围住雷某所驾驶渝GY72**黑色越野车，分别手持棒球棍、甩棍、砍刀对渝GY72**黑色越野车进行打砸，并通过被打砸坏的车窗对坐在车内的雷某进行殴打，造成雷某枕部和下颌部轻微伤、渝GY72**车辆被毁损部分价值人民币41556.34元。
案发后，刘柯、何杨、韦森云、张学恒、刘人宾分别于2017年6月6日、6月30日、6月30日、7月12日、7月13日主动到公安机关投案，公安机关分别于2017年6月12日、6月12日、6月13日、6月22日、6月29日抓获贺恩瑞、金鑫、况东、彭皓、刘亚。公安机关扣押了作案工具棒球棒3根、甩棍1根、电击棍1根、刀具2把。贺恩瑞、刘柯、张学恒、何杨、金鑫、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东与被害人雷某达成赔偿协议，由前述十名被告人赔偿雷某经济损失25万元（已支付雷某20万元，其余5万元已支付到公安机关）并取得谅解。
二、寻衅滋事的事实
2017年6月4日凌晨2时许，在重庆市涪陵区滨江路“缪斯酒吧”门口附近，刘柯驾车经过被害人湛某、刘某身旁时因车速过快，双方发生口角，后刘柯认为自己颜面被扫，为了泄愤随即纠集被告人张学恒、程堃等六人赶至“缪斯酒吧”门口，拦下被害人湛某、刘某乘坐的被害人刘某2驾驶的渝GT29**出租车，刘柯、张学恒、程堃手持棒球棍和东洋刀对渝GT29**出租车进行打、砸，并对坐在车内的被害人湛某、刘某进行殴打，造成被害人湛某左侧颈项部、左侧背部、左侧腰背部轻微伤，被害人刘某右侧额面部轻微伤，渝GT29**出租车维修费用人民币1680元。
案发后，刘柯、张学恒、程堃分别于2017年6月6日、7月12日、7月12日主动到公安机关投案。公安机关扣押作案工具棒球棒3根。上述三名被告人到案后自愿如实供述自己的罪行，赔偿了被害人湛某损失3000元、被害人刘某损失6000元、被害人刘某2损失2060元，并获得书面谅解。
原判认为，被告人贺恩瑞、刘柯、张学恒、何杨、金鑫、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东等多人在公共场所持械斗殴，被告人贺恩瑞、金鑫在本次聚众斗殴中起组织指挥作用，系本次聚众斗殴的首要分子，被告人刘柯、张学恒、何杨、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东系本次聚众斗殴的积极参加者，十名被告人的行为构成聚众斗殴罪。被告人刘柯、张学恒、何杨自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首。被告人刘人宾、韦森云自动投案后如实供述犯罪事实，系自首，并系初犯。被告人贺恩瑞、金鑫、刘亚、彭皓、况东到案后如实供述犯罪事实，系坦白。被告人贺恩瑞、刘柯、张学恒、何杨、金鑫、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东赔偿了雷某经济损失，取得谅解。
被告人刘柯、张学恒、程堃随意殴打他人，致二人轻微伤和他人车辆受损，其行为构成寻衅滋事罪。被告人刘柯在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张学恒、程堃在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人刘柯、张学恒、程堃自动投案并能如实供述犯罪事实，系自首。被告人刘柯、张学恒、程堃赔偿了被害人经济损失取得被害人谅解。
被告人刘柯、张学恒、何杨曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。被告人何杨有犯罪前科。被告人刘柯、张学恒一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人况东、程堃犯罪情节较轻，可对其适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决认定被告人贺恩瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人金鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人刘柯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年十个月；被告人张学恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年八个月；被告人何杨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人刘亚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人刘人宾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人韦森云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人彭皓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人况东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人程堃犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；没收扣押的作案工具棒球棒6根、甩棍1根、电击棍1根、刀具2把，予以销毁。
重庆市涪陵区人民检察院抗诉提出，原判认定事实错误，彭皓虽手持电击棍但并未实施参与打砸雷某驾驶车辆及雷某本人的行为，原判认定彭皓参与的打砸行为；原判适用法律错误，应当根据共同犯罪的法律规定划分主从犯，体现罪责刑相适应原则，划分贺恩瑞为主犯，其余9名被告人为从犯，而没有划分主从犯；原判量刑错误，对除贺恩瑞外的9名被告人系从犯，应当减轻处罚，而没有对金鑫、刘柯、张学恒、何杨、刘亚、彭皓、况东7名被告人减轻处罚，应当对彭皓宣告缓刑，而没有宣告缓刑。
重庆市人民检察院第三分院支持重庆市涪陵区人民检察院的抗诉意见，理由与重庆市涪陵区人民检察院的意见一致。
原审被告人贺恩瑞及其辩护人提出，原判量刑畸重，雷某有重大过错，贺恩瑞有自首情节，赞同抗诉意见。
原审被告人金鑫及其辩护人提出，雷某有重大过错，原判适用法律错误，请求依法对金鑫适用缓刑。
原审被告人彭皓提出，他没有参与打砸，赞同抗诉机关的意见。
原审被告人刘柯、张学恒、何杨、刘亚、刘人宾、韦森云、况东提出，赞同抗诉机关的意见。
经二审审理查明：
一、聚众斗殴的事实
2017年5月28日10时许，贺恩瑞因与谭某之间的感情纠葛，与雷某发生矛盾，双方约定在重庆市涪陵区滨江路金科大酒店附近斗殴未逞后，贺恩瑞与雷某又电话约定在涪陵区李渡长江二桥北桥头斗殴。雷某纠集谭某、王某、周某到北桥头码头。贺恩瑞邀约金鑫、“陈四毛”，并要求金鑫组织人员与雷某斗殴，金鑫邀约刘亚、石某、况东、韦森云、吴科，刘亚又邀约何杨、沈某、张学恒、彭皓等人，石某又邀约刘柯，沈某又邀约刘人宾参与斗殴。贺恩瑞等人到北桥头，其中，况东驾驶渝GG69**黑色奔驰轿车载手持棒球棍的金鑫、韦森云等三人来到北桥头；彭皓驾驶无号牌白色宝马轿车运送二根甩棍、一根棒球棍、一根电击棍到北桥头分别由彭皓、何杨等人持有。当日23时许，雷某驾驶渝GY72**黑色越野车载谭某，周某驾驶渝GFP7**白色大众轿车载王某前往北桥头时，彭皓驾驶的无号牌白色宝马轿车堵在了北桥头支公路路口右侧，况东驾驶的渝GG69**黑色奔驰轿车堵在了北桥头支公路路口左前方，挡住雷某驾驶渝GY72**车去路。贺恩瑞、金鑫、刘亚、张学恒、何杨、韦森云、刘柯、刘人宾等人围住雷某所驾驶渝GY72**黑色越野车，分别手持棒球棍、甩棍、砍刀对渝GY72**黑色越野车进行打砸，并通过被打砸坏的车窗对坐在车内的雷某进行殴打，造成雷某枕部和下颌部轻微伤、渝GY72**车辆被毁损部分价值41556.34元。
案发后，刘柯、何杨、韦森云、张学恒、刘人宾分别于2017年6月6日、6月30日、6月30日、7月12日、7月13日主动到公安机关投案，公安机关分别于2017年6月12日、6月12日、6月13日、6月22日、6月29日抓获贺恩瑞、金鑫、况东、彭皓、刘亚。公安机关扣押了作案工具棒球棒3根、甩棍1根、电击棍1根、刀具2把。贺恩瑞、刘柯、张学恒、何杨、金鑫、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东与雷某达成赔偿协议，赔偿雷某经济损失25万元，并取得谅解。
二、寻衅滋事的事实
2017年6月4日凌晨2时许，在重庆市涪陵区滨江路“缪斯酒吧”门口附近，刘柯驾车经过湛某、刘某身旁时因车速过快，双方发生口角，刘柯认为自己颜面被扫，为了泄愤随即纠集张学恒、程堃等六人赶至“缪斯酒吧”门口，拦下湛某、刘某乘坐的刘某2驾驶的渝GT29**出租车，刘柯、张学恒、程堃手持棒球棍和东洋刀对渝GT29**出租车进行打、砸，并对坐在车内的湛某、刘某进行殴打，造成湛某左侧颈项部、左侧背部、左侧腰背部轻微伤，刘某右侧额面部轻微伤，渝GT29**出租车维修费用1680元。
案发后，刘柯、张学恒、程堃分别于2017年6月6日、7月12日、7月12日主动到公安机关投案。公安机关扣押作案工具棒球棒3根。三人到案后自愿如实供述自己的罪行，赔偿了湛某损失3000元、刘某损失6000元、刘某2损失2060元，并获得书面谅解。
认定上述事实有经一审庭审举证质证的立案决定书、抓获经过、被告人户籍资料、被告人前科材料、现场勘验笔录、指认现场笔录及照片、伤情鉴定书、价格认证结论书、民事赔偿协议、谅解书等；现场视频及视频截图、辨认笔录等；证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据及二审庭审中举示的视频截图辨认等证据予以充分证明。
本院认为，贺恩瑞、刘柯、张学恒、何杨、金鑫、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东等多人在交通要道持械斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，贺恩瑞、金鑫在本次聚众斗殴中起组织指挥作用，系本次聚众斗殴的首要分子；刘柯、张学恒、何杨、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东系本次聚众斗殴的积极参加者，其行为均构成聚众斗殴罪。刘柯、张学恒、何杨、刘人宾、韦森云自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首。贺恩瑞、金鑫、刘亚、彭皓、况东到案后如实供述犯罪事实，系坦白。贺恩瑞、刘柯、张学恒、何杨、金鑫、刘亚、刘人宾、韦森云、彭皓、况东赔偿了雷某经济损失，取得了谅解。
刘柯、张学恒、程堃随意殴打他人，致二人轻微伤和他人车辆受损，其行为均构成寻衅滋事罪。刘柯在共同犯罪中起主要作用，是主犯；张学恒、程堃在共同犯罪中起次要作用，是从犯。刘柯、张学恒、程堃自动投案并能如实供述犯罪事实，系自首。刘柯、张学恒、程堃赔偿了被害人经济损失取得被害人谅解。
刘柯、张学恒、何杨曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。何杨有犯罪前科。刘柯、张学恒一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
综合考虑犯罪事实、地位、作用及量刑情节，依法对聚众斗殴罪中的刘人宾、韦森云减轻处罚，刘柯、张学恒、何杨、刘亚、彭皓、况东从轻处罚；对寻衅滋事罪中的刘柯、张学恒、程堃从轻处罚。况东、程堃犯罪情节较轻，认罪悔罪态度好，宣告缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。
关于本案的争议焦点，本院综合评判如下：
（一）关于彭皓在聚众斗殴犯罪中是否参与打砸的问题
经查，在案的斗殴现场视频及对视频截图的辨认、同案人供述、彭皓的供述相互印证，充分证明彭皓虽然手持电击棍，但确实没有参与打砸。故，原判认定彭皓参与打砸的事实错误，检察机关提出原判认定事实错误的抗诉意见及彭皓提出没有参加打砸的辩解意见成立，本院予以采纳。
（二）关于本案中聚众斗殴犯罪是否应当划分主从犯的问题
经查，聚众斗殴犯罪打击的范围是首要分子和其他积极参加者，已经区分了共同犯罪中地位和作用大小，没有必要再划分主从犯，原判根据各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用定罪量刑并无不当，不存在适用法律错误。故，检察机关及各原审被告人提出应当划分主从犯的抗诉意见和辩解意见不能成立，本院不予采纳。
（三）关于聚众斗殴犯罪中被告人的量刑是否错误的问题
经查，原判在量刑时整体考虑各被告人的具体犯罪行为、地位、作用及量刑情节，且注意了全案量刑平衡，全面考虑了各被告人的减轻、从轻处罚情节，在量刑幅度范围内进行量刑，整体量刑恰当。故，检察机关及各原审被告人提出量刑错误的抗诉意见和辩解意见不能成立，本院不予采纳。
（四）关于彭皓是否应当适用缓刑的问题
经查，彭皓虽没有直接参与打砸，但彭皓处于无业状态，平常结交的朋友较杂，且彭皓在网上买有械具放在车上，随时备用。综合上述因素考量，彭皓有再犯罪的危险，不符合刑法第七十二条适用缓刑的法定条件。故，检察机关及原审被告人彭皓提出对彭皓适用缓刑的条件不能成立，本院不予采纳。
（五）关于雷某是否存在重大过错的问题
原审被告人贺恩瑞、金鑫及其辩护人提出，雷某在聚众斗殴犯罪中存在重大过错。
经查，在案证据相互印证证明，贺恩瑞因与谭某之间的感情纠葛，而与雷某发生矛盾，双方遂约定斗殴，聚众斗殴过程中，贺恩瑞一方致伤雷某，砸坏雷某所驾车辆。犯罪行为的发生是双方矛盾激化的后果，雷某不存在刑法意义上的重大过错。故，原审被告人及其辩护人提出该意见不能成立。
（六）关于贺恩瑞是否系自首，金鑫是否符合宣告缓刑的问题
经查，在案的抓获经过证明贺恩瑞系公安机关于2017年6月12日在涪陵区金科天籁城附近抓获，不属于主动到案，不符合自首的法定要件。金鑫在聚众斗殴犯罪中，积极邀约他人参与斗殴，邀约人数达10余人，系聚众斗殴的首要分子，原判根据金鑫在犯罪中的地位、作用，对金鑫判处有期徒刑三年四个月，量刑适当，金鑫不符合宣告缓刑的法定条件。综上，贺恩瑞关于自首的辩解意见及金鑫关于宣告缓刑的辩解意见均不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判虽然认定事实部分错误，但适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 明
审判员 张 慧
审判员 张胜仙
二〇一八年七月十九日
书记员 瞿 霞