江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00628号
上诉人（原审被告）泗洪红利来置业有限公司，住所地江苏省泗洪县团结河南岸、嵩山路西侧。
破产管理人负责人时华君，江苏大楚律师事务所律师。
委托代理人俞坚，江苏申越律师事务所律师。
委托代理人徐梦潇，江苏申越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江阴市曙光房地产有限公司，住所地江苏省江阴市月城镇水韵路58号。
法定代表人钱政，该公司总经理。
委托代理人孙北，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
委托代理人周建华，江阴市城西法律服务所法律工作者。
上诉人泗洪红利来置业有限公司（以下简称红利来公司）因与被上诉人江阴市曙光房地产有限公司（以下简称曙光公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人红利来公司的委托代理人俞坚，被上诉人曙光公司的委托代理人孙北、周建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月12日，曙光公司与红利来公司签订《红利来置业有限公司泗洪项目营销策划及经营管理服务合同》（以下简称营销服务合同），约定曙光公司为红利来公司位于江苏省泗洪县的项目整合营销策划服务。红利来公司的责任和权利主要有：1、按合同约定支付曙光公司相关费用；2、负责合同登记、银行按揭、产权办理等工作，以及曙光公司所需要的必要协作；3、委派工作人员一名，在现场负责审核红利来公司送交的合同及贷款资料是否齐全，审核时间为两天，如两天内红利来公司无任何反馈，则认为送交资料齐全，可划入结算范围；4、委派财务一名，负责定金及房款的收取。曙光公司的责任和权利主要有：1、受红利来公司委托与客户签订认购书与合同，必须以红利来公司确认的合同样本为准，任何与客户的额外约定必须经红利来公司事先确认，否则一切后果由曙光公司负责；2、与客户签订房屋预（出）售合同后，曙光公司应将所有合同及登记、贷款资料全部交给红利来公司。客户资料的登记、贷款和产权证的办理曙光公司协助完成。该合同第四条约定了销售佣金及结算方式：1、曙光公司与红利来公司双方约定本项目销售均价为商业1-5层为：11800元／平方米，6-17层公寓为：3980元／平方米；2、红利来公司同意支付曙光公司之销售代理佣金（以下简称佣金）为本合同约定售出物业单位商业部分销售均价的2%，公寓部分销售均价的1%，此费用涵盖曙光公司代理工作的所有内容及相关税费；3、若曙光公司售出物业单位的成交价格高出合同约定的销售均价，则高出部分为溢价部分，商业溢价部分双方按红利来公司80%曙光公司20%的比例分成；公寓部分双方按红利来公司80%曙光公司20%的比例分成；4、红利来公司与曙光公司每个自然月结算一次佣金，佣金及溢价金额根据所完成销售金额的约定提取方式计算，曙光公司于每月5日提供上月佣金请款明细单，经红利来公司审核后，于10日之前以转账或现金方式按请款单金额全部支付给曙光公司；5、如有客户退房事实发生，不论何种原因，已支付的佣金及溢价在次月的佣金及溢价中扣减，该物业转入二次销售，佣金按合同之规定计取；6、销售目标，项目开盘六个月内完成销售总额的50%，12个月内完成销售总额的80%；开盘六个月内未达到销售总额的50%，则佣金及溢价按实际销售额与目标任务的同比例结算；十二个月未完成80%销售任务，佣金及溢价也按实际销售与目标任务的同比例结算。另外，工程款抵房款的销售不计算销售提成。该合同的第六条“违约和解除”约定：遇到战争、地震等其他大型自然灾害等不可抗力，遭遇方可以提出中止合同；一方违约，另一方有权提出终止合同。
2013年7月10日，红利来公司开发的银河国际广场A10#、A11#取得商品房预售许可证。曙光公司即时开展销售活动，并以红利来公司的名义与有意向的购房户（定购方）签订定购协议书。双方在定购协议书中约定预定房的房号、面积、单价、总价、定金及付款方式，并约定购房户如有以下任一行为之一，视为违约，红利来公司有权将房屋另行销售，所付定金不予退还，定购协议书自行终止：1、定购方放弃购买此定购书所载明的商品房；2、定购方不能在本协议所载明的规定时间内付款与签署《商品房买卖合同》；3、定购方不能在本协议所载明的规定时间内签署有关按揭文件；4、因定购方的原因造成按揭不能如期完成的；5、定购方如逾期付款且定购物业尚未另行出售，定购方应按逾期天数加付物业总价每日千分之三的违约金给红利来公司。2013年7月10日至2013年8月28日，曙光公司以红利来公司的名义与定购方签订了定购协议书，部分房产最终签订了《商品房买卖合同》（明细附后）。
2013年8月28日，红利来公司向曙光公司发出通知，该通知载明：“根据双方领导于本月24日在江阴协商一致，同意解除合同并按合同约定条款到我公司结算。现我司要求贵司于2013年8月29日停止一切销售、经营活动，撤离工作人员、归还办公地点并办理交接手续。”2013年8月28日、29日，曙光公司撤场。
2013年10月16日，曙光公司诉至原审法院，请求判令红利来公司：1、支付代理销售佣金584620.87元、溢价销售佣金3104865.6元，合计3689486.47元；2、赔偿损失100000元；3、承担诉讼费用。在案件审理过程中，曙光公司将上述第二项诉讼请求变更为：请求判令红利来公司承担因解除合同给曙光公司造成的可得利润损失14722796.1元。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、合同是否有效；2、曙光公司应得佣金如何计算；3、红利来公司应否支付曙光公司可得利润损失，如应支付，数额如何确定。
关于第一个争议焦点。红利来公司主张，曙光公司存在欺诈的事实，合同应予撤销，并提交2013年6月22日曙光公司法定代表人钱政与红利来公司的股东之一徐忠华签订的代销协议一份，旨在证明曙光公司就同样的房源分别与红利来公司及红利来公司的股东签订委托代理合同是欺诈行为。曙光公司对上述证据的真实性无异议，并称签订该协议的原因是钱政和徐忠华个人之间存在债权债务关系，徐忠华以此协议的履行来偿还对钱政的欠款，但因该协议实际无法履行，故最终未能履行。原审法院认为，代销协议中所涉代理销售的公寓房与本案营销服务合同中所涉代理销售的公寓房是重合的，因本案所涉营销服务合同已实际履行，而该代销协议基于钱政与徐忠华的自然人身份事实上无法履行，红利来公司也未提交证据证明该代销协议已实际履行，故红利来公司主张曙光公司存在欺诈不能成立。曙光公司与红利来公司签订的营销服务合同，是双方当事人的真实意思表示，未违反相关的法律规定，合法有效。
关于第二个争议焦点。红利来公司对曙光公司提交的定购协议书的真实性无异议，但认为其中部分定购协议书系红利来公司的工作人员签订的，只有部分定购协议书是曙光公司的工作人员签订的。原审法院认为，因上述定购协议书的签订时间均在曙光公司履行委托代理销售合同期间内，且红利来公司未能具体明确哪些定购协议书系由己方工作人员签订并提交证据予以证明，故对红利来公司的辩称不予采信，曙光公司提交的定购协议书均应认定系曙光公司的工作人员以红利来公司的名义与定购方签订。上述定购协议书中约定的房产，最终是否签订正式的《商品房买卖合同》应当以在房地产管理部门进行网上备案（以下简称网签合同）为准。
红利来公司还辩称，对于实际网签的8套商业用房，其中7套系以房抵款，不应向曙光公司支付佣金。为证明其主张，红利来公司提交谈话笔录两份，分别为2014年2月18日泗洪房地产管理处开发科办公室工作人员与朱强、ＸＸ光的谈话，旨在证明朱强、ＸＸ光系因红利来公司欠其材料款，其已与红利来公司协商一致以房屋抵欠材料款。曙光公司质证称：对谈话笔录形式上的真实性无异议，但对其内容上的真实性及该证据与本案的关联性均有异议。理由如下：1、上述笔录仅为被谈话人的陈述，应当提交相关的买卖合同及款项给付的相应证据加以证明；2、该两份笔录形成于曙光公司诉红利来公司几个月后，真实性有待商榷；3、营销服务合同中约定的不予计取佣金的情形是“以工程款抵充房款”，谈话中涉及的以材料款抵充房款的情形不符合双方的约定且红利来公司从未向曙光公司披露过朱强、ＸＸ光以材料款抵充房款。
原审法院认为，根据上述谈话笔录无法确定朱强、ＸＸ光所购商业用房系以材料款抵充房款的事实，且即使该事实成立，不符合曙光公司和红利来公司在合同中约定的“以工程款抵房款的销售不计算销售提成”的情形，红利来公司也未能提交证据证明其曾向曙光公司披露过该款项抵充的情况并取得曙光公司的同意。对于除ＸＸ光、朱强购买的商业用房以外的其他商业用房，红利来公司未提交证据证明购房款的交付符合“以工程款抵房款”的情形。故对红利来公司提出的7套商业用房不应计算佣金的抗辩不予采信。曙光公司对于已经实际网签的8套商业用房均应计取佣金。
红利来公司又辩称，定购协议书中所涉公寓房，最终签订《商品房买卖合同》的为24套，其中仅有3套的签订时间在曙光公司代理销售期间内，其余21套的签订时间均不在曙光公司的代理销售期间内，故不应计取佣金。红利来公司认为曙光公司未能完成预定的销售目标，给红利来公司造成巨大损失，构成预期违约。原审法院认为，根据合同约定，曙光公司的义务包括签订《商品房买卖合同》，在最终签订网签合同的房屋中，除了3套公寓（A10-6-028、A10-17-026、A10-17-028），其他8套商业用房、21套公寓的网签合同时间均在曙光公司撤场以后，说明签订网签合同的相关事宜并非曙光公司操作。但是根据网签合同的具体情形，商业用房中除了房号有微调外（陈红梅定购A10-1-004，实际网签为A10-1-008；朱强定购A10-1-007，网签A10-1-007；ＸＸ光定购A10-1-008，网签A10-1-005），公寓房中仅1套业主发生变更（A10-9-022，定购业主为江涛、网签业主为张宇宵），其他所有网签合同的业主及房号均未发生改变，说明后期网签合同的结果与前期定购业务是密切相关的。在双方的营销服务合同中约定的销售目标的考量期间为“项目开盘后六个月内”、“十二个月内”，但曙光公司实际营销时间还未到两个月，红利公司认为曙光公司未达到销售目标、构成预期违约的抗辩无事实依据。在曙光公司不存在违约情形的情况下，红利来公司单方要求解除营销服务合同的行为违约，应当承担相应的违约责任。为公平、合理评价曙光公司的工作，原审法院认为，对于网签合同由其办理的3套公寓房的佣金应当全额由曙光公司计取。对于曙光公司仅签订定购协议书（但最终签订网签合同）的房屋佣金亦应全额由曙光公司计取。对于已经签订定购协议书，但最终并未签订网签合同的房屋佣金，因红利来公司认可已经收取定金，未网签合同表明均已退房，而曙光公司也未提交证据证明红利来公司除定金外还收取了定购方的其他款项，故对该部分房屋的佣金应当以已收取的定金为基数计取，具体的计算方式可按照定金在总房款中的比例计算得出定金对应的房屋面积计取佣金。
经过计算（计算明细见附表），曙光公司应得的佣金为：1、商业用房网签部分1812988.52元（佣金106712.12元＋溢价佣金1706276.4元），定购业主未网签部分13574.72元，合计1826563.24元；2、公寓房中由曙光公司办理网签部分4681.68元，由红利来公司办理网签部分38741.72元，定购业主未网签部分2535.68元，合计45959.08元。上述佣金合计为1872522.32元。
关于第三个争议焦点。曙光公司主张的可得利润损失即为预期利益损失。双方当事人签订的营销服务合同内容是红利来公司委托曙光公司代理销售房屋，双方之间形成的法律关系为委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，该条规定了委托人和受托人均享有合同解除权。委托合同关系是建立在当事人信任关系的基础上，当信任有所动摇时，则不问客观上是否有理由，均应准许当事人终止委托合同关系，因此该解除权属于法定解除权。虽然法律赋予委托合同任意一方享有法定解除权，但该权利的行使并非任意且无代价，法律规定行使解除权一方应赔偿对方因此遭受的损失，即应承担相应的民事责任。就本案而言，定购协议书中的业主与红利来公司签订网签合同的最迟为2014年2月19日，此时红利来公司应当给付曙光公司的佣金已经具体明确，故曙光公司遭受的直接损失应当自2014年2月19日起以佣金及溢价款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。曙光公司主张的预期利益损失，没有提供证据证明，不予支持。
综上，双方签订的营销服务合同系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，曙光公司为红利来公司代理销售房屋，依据合同应当获得相应的佣金及溢价款。红利来公司在解除合同后未及时向曙光公司支付佣金及溢价款，应当向曙光公司支付利息损失。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、红利来公司于判决生效之日起十日内支付曙光公司佣金1872522.32元及逾期付款利息（该利息以1872522.32元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率自2014年2月19日计算至支付完毕之日止）；二、驳回曙光公司其他诉讼请求。案件受理费132248元、保全费5000元，计137248元，由曙光公司负担120000元，红利来公司负担17248元。
宣判后，上诉人红利来公司不服，向本院提起上诉称：1、朱强、ＸＸ光的4套商业用房是以房抵材料款方式取得的，材料款属于工程款的一部分，按照约定“以工程款抵房款的销售”不能认定为委托销售的成果，不应计算佣金。2、原审判决按照8套商铺的实际销售价格扣除合同约定的1-5层平均价格11800元／平方米计算溢价佣金是错误的，应按照每层每户的价格分别计算。3、原审判决认定曙光公司共完成32套房屋（8套商业用房、24套公寓房）销售任务并据此计算佣金是错误的，上述房屋中除有3套房屋是在2013年8月28日之前签订的《商品房买卖合同》，其他的均是在曙光公司撤场后签订的合同，不应作为曙光公司的销售业绩。请求撤销原判，依法改判驳回曙光公司的诉讼请求或者发回重审，诉讼费用由曙光公司负担。
被上诉人曙光公司答辩称：1、按照法律规定，对于工程款可以要求建设单位和承包人承担连带责任，但材料款只能根据合同相对性主张权利，因此材料款非工程款。2、对于溢价佣金，双方在营销服务合同中有约定，应当按照合同来履行。3、对于曙光公司完成的销售业绩，原审判决已经做出认定。请求驳回上诉，维持原判。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，红利来公司提供银河国际广场A10幢1至5层销售价格明细，用以证明1至5层每一户的销售价格不一致，因此应分别计算溢价佣金，而不应统一按照平均价格11800元／平方米计算。曙光公司对该明细的客观性、真实性、合法性均不予认可，并主张即使该明细是真实的，也不能证明红利来公司的主张，因为双方在合同中已经明确约定溢价部分以实际成交价格减去合同约定销售均价后按比例计算。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、朱强、ＸＸ光的4套商业用房是否为以房抵款房屋，应否计算佣金；2、原审判决对于溢价佣金的计算是否有事实依据；3、除无争议的3套公寓房外，涉案另29套房屋应否计算佣金。
关于争议焦点1，本院认为，双方在营销服务合同中约定“工程款抵房款的销售不计算销售提成”，红利来公司主张朱强、ＸＸ光所购4套商业用房系以房抵款房屋的证据为泗洪房地产管理处开发科办公室工作人员与朱强、ＸＸ光的谈话笔录，但该谈话笔录所涉内容仅为朱强、ＸＸ光的证人证言，朱强、ＸＸ光未到庭接受当事人质询，在无其他证据佐证的情况下，二人的陈述不能单独作为定案的依据。现红利来公司未提供充分证据证实上述房屋系以房抵款的房屋，也未提供证据证实曙光公司对于上述以房抵款事宜是明确知晓的，而朱强、ＸＸ光的定购协议书均是在2013年8月28日曙光公司退场之前与曙光公司签订，故按照双方营销服务合同的约定，该4套房屋应纳入计算曙光公司佣金的范畴。
关于争议焦点2，本院认为，双方在营销服务合同中对于溢价佣金的计算作出明确约定，即曙光公司售出物业单位的成交价格高出合同约定的销售均价，则高出部分为溢价部分，并按照二八比例分成。对于商业1-5层的销售均价双方约定为11800元／平方米，故原审判决对于商铺按照成交价格扣减合同约定的11800元／平方米的销售均价，并按照20%的比例计算出曙光公司应得的溢价佣金，符合双方合同约定，并无不当。红利来公司主张不应统一按照平均价格11800元／平方米计算，而应按照每层每户的价格分别计算，并提供了银河国际广场A10幢1至5层销售价格明细证明其主张，因该明细为红利来公司单方制作，对其真实性无法确定，且即使明细为真实的，红利来公司要求以此方式计算溢价佣金亦没有合同依据，其主张本院不予支持。
关于争议焦点3，本院认为，虽然涉案32套房屋多数合同的网签均在曙光公司撤场之后，但在此之前购房户均与曙光公司签订了定购协议书，购房户选择购买涉案房屋与曙光公司前期营销工作密切相关，在此期间曙光公司已付出人力、物力和财力，网签只是前期工作的延续，其劳动付出显然低于前者，故将涉案32套房屋纳入曙光公司的销售业绩计算佣金，符合公平原则，且基于虽然签订的订购协议书，但最终因购房户退房而交易未果的房屋，原审判决仅以收取的定金为基数作为计算佣金的依据，已经均衡了双方的利益，并无不当，红利来公司关于除3套公寓房外的另29套房屋不应纳入曙光公司的销售业绩计算佣金的主张，本院亦不予支持。
综上，红利来公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61547元，由上诉人泗洪红利来置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 陈婷婷
曙光公司定购协议书中房屋的情况
1.商铺部分
（1）网签商铺
房号
定购方名称
定金
（万元）
网签时间
网签业主
名称
面积（㎡）
单价（元／㎡）
总价（元）
A10-1-001
王成萌
王辉
2014年
1月16日
杨明明
1194139
A10-1-003
张珍娥
赵勇程
2013年
12月4号
胡劲松
袁美丽
1827300
A10-1-004
陈红梅
2013年
12月4日
ＸＸ光
1806354
A10-1-005
朱强
2013年
12月4日
ＸＸ光
1807839
A10-1-006
朱强
2014年
2月19日
朱强
1807839
A10-1-007
ＸＸ光
2014年
2月19日
朱强
1807839
A10-1-008
ＸＸ光
2014年
1月8日
陈红梅
1807839
A10-1-010
尹振宇
2013年
2月9日
孙宜永
1807839
总面积为：452.17平方米，总房款为：13866988元
佣金为：106712.12元（452.17平方米＊11800元／平方米＊2%）
溢价佣金为：1706276.4元（{13866988元-452.17平方米＊11800元／平方米}＊20%）
（2）仅签订定购协议，但最终未网签业主
房号
定购方名称
定金（万元）
总房款（元）
面积（㎡）
定金对应面积（㎡）
A10-1-001
王成萌
王辉
2472822
A10-1-003
张珍娥
赵勇程
1816155
A10-1-010
尹振宇
1753750
A10-1-012
袁爱玲
韩龙
1794000
A10-1-016
高红
2234508
A10-1-055
朱其龙
725063
A10-1-056
张明利
973684
面积为：57.52平方米；佣金为：13574.72元（57.52平方米＊11800元／平方米＊2%）
2.公寓房部分
（1）定购协议、网签合同均由曙光公司办理的
房号
定购方名称
定金
（万元）
网签时间
网签业主名称
面积（㎡）
单价
（元／㎡）
总价（元）
A10-6-028
杜淼
2013年
8月16日
3977.99
155977
A10-17-026
韩如军、
许敏
2013年
8月23日
3880.01
152135
A10-17-028
韩如军、
许敏
2013年
8月23日
3880.01
152135
面积为：117.63平方米；佣金为：4681.68元（117.63平方米＊3980元／平方米＊1%）
（2）网签合同由红利来公司办理
房号
定购方
名称
定金
（万元）
网签时间
网签业
主名称
面积（㎡）
单价
（元／㎡）
总价（元）
A10-6-012
许闯
2013年
10月18日
3767.01
149475
A10-6-015
徐堂玉
2013年
10月9日
4039.99
199010
A10-6-016
严怀兰
龙传奎
2013年
10月18日
3877.99
152056
A10-6-018
荀成亿
2013年
10月18日
154605
A10-6-020
杨小娟
2013年
10月16日
3980.01
156056
A10-6-022
陈许娟
2013年
10月16日
3976.51
151998
A10-6-023
葛超
2013年
11月4日
4022.99
197006
A10-7-002
程月英
2013年
12月16日
248304
A10-7-028
赵颖
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