安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民二初字第00243号
原告：彭立强。
委托代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。
被告：滁州市易达混凝土有限公司。
法定代表人：董其生，该公司董事长。
委托代理人：邓云龙。
被告：董其生。
原告彭立强诉被告滁州市易达混凝土有限公司（以下简称易达公司）、董其生联营合同纠纷一案，于2014年9月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在诉讼过程中，原告彭立强申请诉讼保全，本院于2015年1月23日作出（2014）滁民二初字第00243－1号财产保全民事裁定，冻结被告易达公司、董其生银行存款1200万元或查封其他等值财产。被告易达公司于2014年10月20日向本院提出委托财务审计申请书，申请对滁州市易达混凝土有限公司乌衣分公司（以下简称易达公司乌衣分公司）的财务账目予以审计。本院依法委托安徽宏庆会计师事务所进行审计，并于2015年8月21日公开开庭审理了本案。原告彭立强及其委托代理人石飞龙，被告易达公司的委托代理人邓云龙，被告董其生，鉴定人员邓庆荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭立强诉称：2011年3月20日，彭立强与易达公司就合作投资易达公司乌衣分公司签订了《合作协议书》，约定：彭立强出资额占出资总额的60%，易达公司出资额占出资总额的40%，双方按比例分配利润、承担亏损。双方还对其他事宜进行了约定。为进一步明确双方的权利义务，双方于2011年12月11日签订了《易达混凝土有限公司乌衣分公司股权协议》，明确约定易达公司乌衣分公司股本金1000万元作为固定资本，其中彭立强占股60%计600万元，董其生占股40%计400万元，2011年11月30日止，股本金按股份多出部分，分公司在2012年1月16日前分期退还给股东。如分公司被收购，总资产按上述比例分配。直至2013年2月份，易达公司和易达公司乌衣分公司才被滁州中联混凝土有限公司收购。2013年2月3日，彭立强与易达公司就易达公司乌衣分公司被收购达成了《资产作价协议书》，约定易达公司乌衣分公司资产作价2500万元（有部分资产另外单独计算），付款时间、方式、比例按双方签订的合同执行。按照协议，合同转让款早已支付，但易达公司、董其生一直找各种理由拒付，侵犯彭立强的合法权益。请求：判令易达公司、董其生支付彭立强资产转让款1500万元，并承担诉讼费用。
易达公司和董其生共同答辩称：一、彭立强应按照《合作协议书》及《易达混凝土有限公司乌衣分公司股权协议》的约定补足股本金，否则不能享有乌衣分公司的股东权益。合同约定，彭立强出资600万元。但根据安徽宏庆会计师事务所进行审计报告第五条“重要事项说明”显示，截止2011年11月30日，彭立强非但没有按约定出资股本金，还欠易达公司乌衣分公司3万元。二、根据《合作协议书》第7条第（4）项约定，易达公司乌衣分公司自负盈亏，独立核算。但因易达公司系易达公司乌衣分公司的母公司，现易达公司乌衣分公司已严重亏损，账面负债3900万元，已无资金偿还债务。因法律规定需由母公司替分公司先行支付对外债务，截止2015年2月28日，易达公司已为易达公司乌衣分公司代付对外欠款及利息共计27136544.05元；另，易达公司乌衣分公司借易达公司1253298元，根据《易达混凝土有限公司乌衣分公司股权协议》第一条约定和审计报告第五条第（二）项审计数据，易达公司乌衣分公司需退还易达公司前期出资超出部分3786260.48元。根据《合作协议书》第7条第（3）项约定，双方应本着先偿还后分配的原则，易达公司乌衣分公司应先偿还易达公司32176102.53元；另，易达公司乌衣分公司还需偿还审计确认的对外应付账款5148942.99万元及需缴纳的税费约200万元，才能进行分配。三、根据易达公司与彭立强2013年2月3日签订的《资产作价协议书》，易达公司乌衣分公司资产作价2500万元，但易达公司乌衣分公司的所有资产应先偿还其债务。而截止审计结束日，易达公司乌衣分公司对外债务35353516.75元，偿还债务及税费后，易达公司乌衣分公司资产为负数，已无资产可分配。四、根据《易达混凝土有限公司乌衣分公司股权协议》约定，从2011年12月1日开始，由彭立强负责分公司的经营管理，且由彭立强自负盈亏，彭立强每月支付易达公司12万元的利润分成，11个月计132万元。因此，彭立强承包经营期间的经营开支及应付账款均由彭立强承担。根据协议，此阶段易达公司乌衣分公司亏损19276494.25元及按揭设备等应付款13072388.50元应由彭立强个人承担。另，依据审计报告《其他应收款审核明细表》，彭立强还需支付易达公司乌衣分公司7717496.27元挪用资金或借款，再加上彭立强需认缴的股本金600万元，共计46066379.02元应由彭立强支付给易达公司乌衣分公司，然后才能分配易达公司乌衣分公司净资产。综上，请求，驳回彭立强的诉讼请求。
彭立强为证明其主张，举证了下列证据：
证据一、《合作协议书》、《易达混凝土有限公司乌衣分公司股权协议》。证明：彭立强为易达公司乌衣分公司的投资合作人，占股比例为60%；总资产如转让，彭立强按60%的占股比例分配；
易达公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。但不能证明彭立强享有60%股份，彭立强没有出资凭证。合作协议证明了易达公司乌衣分公司各项支付均需要双方签订确认。如果易达公司乌衣分公司解散或终止，应先偿还债务后才能分配。合作协议第4条约定，由彭立强自负盈亏。
董其生质证称：同易达公司质证意见。
证据二、《资产作价协议书》。证明：双方将易达公司乌衣分公司的资产转让给滁州中联混凝土有限公司，作价2500万元，彭立强按照出资比例、占股比例应分资产转让款1500万元。
易达公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对彭立强按照出资比例、占股比例应分资产转让款1500万元的证明目的有异议，没有约定出资比例。
董其生质证称：对该证据无异议。2500万元是公司资产，没有约定如何分配。
证据三、《资产转让协议》。证明：易达公司及其乌衣分公司资产合计作价12680万元转让给滁州中联混凝土有限公司，约定滁州中联混凝土有限公司在签订协议后十五个工作日内支付3804万元给易达公司；滁州中联混凝土有限公司在签署交接协议后15个工作日内支付给易达公司资产总价款的60%；滁州中联混凝土有限公司在满足条件后三个月内支付给易达公司资产总价款的90%；在交接基准日起十二个月内未出现协议约定情形，滁州中联混凝土有限公司在十五个工作日内支付易达公司剩余资产转让款；按照《资产作价协议书》第3条的约定，彭立强取得资产转让款的时间按照易达公司与滁州中联混凝土有限公司签订的合同执行。易达公司乌衣分公司资产转让时间已长达一年半之久，按照协议资产转让款早已支付，但滁州中联混凝土有限公司及董其生一直未支付给彭立强任何转让款项，存在严重违约行为。
易达公司质证称：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关。本案争议的是易达公司乌衣分公司的资产，该协议与本案无关。依据该协议约定的付款条件，滁州中联混凝土有限公司只支付了60%款项，土地和房产尚未过户。
董其生质证称：对该证据的真实性无异议。该协议没有约定易达公司乌衣分公司的事宜，不存在不支付彭立强转让款的事实。
证据四、工作联系函两份、回复函一份。证明：彭立强多次向易达公司及董其生索要资产转让款，易达公司及董其生一直找各种理由不予支付，存在严重违约行为。如果因董其生没有按时处理债权债务造成损失扩大，应当由董其生负责。
易达公司质证称：对该证据的真实性无异议，对函件，复函已经做了回答。函件本身不发生法律效力。所有合同是彭立强签订，账款也是彭立强收取，具体如何配合没有提出具体要求。没有资产款，怎么可能给彭立强。
董其生质证称：对该证据的真实性无异议，具体内容已经做了回复。资产款应先偿还债务后才能分配。
证据五、收条一份。证明：赵力的40万元借款已经还清。
易达公司质证称：该证据未在举证期限内提供，不予质证。该收条没有具体的还款数额。
董其生质证称：公司账上有该笔还款，但是收入没有计入公司账。
证据六、移交书。证明：2011年9月18日，彭立强已经将公章移交给董其生，不存在继续承包。实际上所谓的承包并没有实际履行，双方口头协议还是双方共同经营。
易达公司质证称：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能否定彭立强承包的事实。
董其生质证称：对该证据无异议。说明一点，这是在彭立强承包之前移交的，后为了方便彭立强承包，公章又移交给彭立强。因彭立强私自对外借款，2012年6月27日公司又收回了公章，同时查封了彭立强私自刻制的公章(易达公司乌衣分公司公章)。
证据七、关于要求滁州市易达混凝土有限公司及董其生先生对中国建筑第六工程局有限公司所欠货款依法确定支付数额的函告及邮寄凭证。证明：证明中建六局所欠货款应以人民法院确定金额为准，私自减少的金额应由董其生负责。
易达公司质证称：对该证据的真实性无异议，对函的内容有异议，欠款数额不明，对违约金及利息如何计算，没有依据，不认可。
董其生质证称：对该证据的真实性无异议，确实收到了该函。中国建筑第六工程局有限公司与易达公司经安徽省滁州市中级人民法院执行已经和解，本金和利息一共拿回了953万元。该款实际是易达公司乌衣分公司的债权，但是以易达公司的名义与中建六局签订的合同，也是以易达公司的名义诉讼的。
证据八、收条。证明：彭立强在法院的见证下将材料移交给鉴定机构。
易达公司质证称：无异议。
董其生质证称：无异议。
易达公司为证明其抗辩主张，举证了下列证据：
证据一、安徽宏庆会计师事务所《专项审计报告》。证明：2011年11月30日前，彭立强没有出资，反而欠易达公司乌衣分公司3万元。2011年12月1日至2012年10月30日彭立强自负盈亏期间，亏损了19276494.25元。资产负债表证明了易达公司乌衣分公司现在负资产8035922.77元。其他应收账款审核明细表证明了截止2015年2月28日，彭立强欠易达公司乌衣分公司7717496.27元。账项调整分录汇总表证明了易达公司为易达公司乌衣分公司垫付了40686329.53元。易达公司乌衣分公司除了易达公司垫付款外，对外还欠5148942.99元。
彭立强质证称：该审计报告不客观、不中立，没有依法审计，不具有证据效力。委托书委托事项是对经营期间的账务账目进行审计，委托书是易达公司与宏庆会计师事务所签订，对此彭立强不认可，对彭立强没有约束力。1、鉴定人超出了委托鉴定的范围，鉴定仅是依据易达公司的要求做出，没有法律依据。2、鉴定机构关于审计事项调整或不调整严重违背中立性原则，偏向易达公司及董其生。鉴定机构以没有原始凭证为由调整彭立强投入现金585万元，没有依据，实际上原始凭证都有记录。鉴定人的回复也没有给出调整依据。3、专项审计报告虽然附有账项调整分录汇总表，但没有附本次鉴定过程中进行审计调整的相关原始凭证，根本无法判决调整的依据是否真实，所作调整是否正确。专项审计报告反映的审计结果基本不可信。专项审计报告的审计程序严重不足。基于安徽宏庆会计师事务所（特殊普通合伙）关于《对滁州市易达混凝土有限公司乌衣分公司截止2015年2月28日资产、负债及所有者权益和2010年9月至2015年2月期间的经营成果进行鉴证的专项审计报告》[皖宏审核字（2015）第09号]确认的资产、负债、所有者权益及经营成果基本不可信，审计程序严重不足，没有提供调整事项的相关审计证据、以及没有提供经审计确认的2011年11月30日的资产负债表和2012年11月30日的资产负债表等实际情况，对该报告应不予采信。申请对本案进行重新鉴定。
董其生质证称：对该专项审计报告的真实性无异议，审计报告真实、合法有效，对效力应予以采信。彭立强当庭申请重新鉴定，董其生不同意重新鉴定。
证据二、2012、2013年记账凭证、移交清单。证明：凭证是彭立强移交的。
彭立强质证称：对该证据的真实性无异议，但彭立强只是监交人，交接人是徐继成。
董其生质证称：对该证据无异议。
证据三、易达公司与中建六局签订的混凝土供应合同。证明：签订合同的主体是易达公司，而不是易达公司乌衣分公司。
彭立强质证称：对该证据的真实性无异议。实际履行的主体是易达公司乌衣分公司，债权应当由易达公司乌衣分公司享有。
董其生质证称：真实性无异议。债权实际上是由易达公司乌衣分公司享有的。
董其生未举证。
综合双方当事人的举证、质证意见，本院分析认证如下：
彭立强举证的证据一、二、三，易达公司、董其生均无异议，该证据具有真实性、合法性与关联性，对其证明效力本院予以确认。易达公司、董其生对证据四的真实性无异议，对其真实性予以确认，但不能达到彭立强关于易达公司违约的证明目的。证据五收条没有具体的还款金额，且易达公司不认可，不能达到彭立强的证明目的。证据六、七、易达公司、董其生对其真实性无异议，但对其证明目的不认可，本院对该证据的真实性予以确认。证据八，易达公司、董其生均无异议，对其证明效力本院予以确认。
易达公司举证的证据一《专项审计报告》，系本院根据易达公司的申请，依法委托安徽宏庆会计师事务所进行审计所作出的鉴定意见。该鉴定机构是依法设立，具有相应的资质，鉴定范围并未超出本院委托鉴定范围，鉴定所依据的是易达公司和彭立强移交的易达公司乌衣分公司的账簿和记账凭证。该审计报告具有科学性、合法性，易达公司、董其生均无异议，彭立强虽然提出异议，但不能提供相反证据足以反驳，对该审计报告证明效力本院予以确认。彭立强申请重新鉴定，本院不予准许。证据二，彭立强无异议，对其证明效力本院予以确认。彭立强、董其生对证据三的真实性均无异议，对其真实性本院予以确认。
经审理查明：2011年3月20日，彭立强（甲方）与易达公司（乙方）就合作投资成立易达公司乌衣分公司达成协议，签订了《合作协议书》，约定：1、出资方式：甲乙双方同意共同出资注册成立易达公司乌衣分公司，彭立强出资额占出资总额的60%，易达公司出资额占出资总额的40%；2、股权分配：甲乙双方按出资额占出资总额的比例享有该分公司的相应股权，共同管理、经营分公司的各项事务；3、利润分配：甲乙双方每年年终按出资额占出资总额的比例合理分配分公司所创造的利润，分配总额由双方确定；4、亏损分担：甲乙双方各自以出资比例共同分担分公司经营所造成的亏损；5、双方权责：在公司运营过程中，甲方主要负责与碧桂园项目的业务联系、账目核对、货款结算等有关业务工作，乙方主要负责分公司的经营管理以及履行合同约定的其他事项；6、设备归属：一期投资以易达公司名义购买的双机120生产线、37米泵车、46米泵车、10台8方搅拌运输车归分公司所有，并承担相关责任；7、其他事项：（1）分公司投资总额、投资规模及经营过程中如需增加流动资金，由双方协商确定后按比例出资；（2）合作期限暂定为三年，中途退出或股份转让须经另一方同意；（3）分公司解散或双方同意中止合作时，应本着先偿还后分配的原则处理公司债权债务，双方按比例承担无限责任；（4）易达公司与分公司的业务往来均按实结算，分公司实行自负盈亏、独立核算；（5）分公司所有的各项支出均需双方签字后入账，所需物品采购先申报后采购，并须入库后方可领用；（6）固定资产的添置须经双方同意；（7）分公司单独设立账户，甲方指派专人任出纳会计保管账户资金，乙方指派统计及主办会计，资金的使用须经双方同意，所有经营货款必须进入账户，零星的货款也要账目清楚。
2011年3月23日，易达公司乌衣分公司经工商部门登记成立，负责人为董其生，经营范围：在公司资质范围内从事混凝土生产（筹建）销售；建材销售。
2011年12月11日，易达公司与彭立强签订《易达混凝土有限公司乌衣分公司股权协议》，约定：一、易达公司乌衣分公司股本金1000万元作为固定资本，其中彭立强占股60%计600万元，董其生（易达公司）占股40%计400万元；2011年11月30日止，股本金按股份多出资部分，分公司在2012年1月16日前分期退还给股东。二、2011年11月30日以前的利润核算好后按占股比例分成，分成在收购时支付。三、从2011年12月1日开始，所有应收应付款项由彭立强负责，董其生协助处理相关事务并提供或委托法人资格。四、从2011年12月1日开始，由彭立强负责经营管理，董其生40%股份每月按12万元收取利润分成（在收购时支付，春节期间扣除一个月不需支付），协议期间由彭立强自负盈亏。五、从2011年12月1日开始，所有资金往来由彭立强全权负责，如2012年5月份左右分公司不被中联建材收购，则由彭立强支付董其生所占分公司40%股份股本金400万元及相应的利润分成。付款后分公司归彭立强所有，易达公司资质证书借给分公司使用，费用另行协商。六、如分公司被中联建材收购，总资产按原有彭立强60%、董其生40%的占股比例分配。七、从2011年12月1日开始，分公司所有车辆设备的按揭费用，彭立强必须按时支付，不能由于分公司的问题影响总公司。
2013年1月30日，易达公司（甲方）与滁州中联混凝土有限公司（乙方）签订《资产转让协议》，约定：甲方同意将其拥有的多条已投产混凝土生产线及相关配套资产（简称标的资产）转让给乙方，合计作价12680万元。自本协议规定的交接基准日起，乙方即取代甲方成为标的资产的所有权人，享有和承担与标的资产有关的一切权利和义务，与标的资产相关的营业收益（含预期收益）均归乙方所有，乙方及其授权人士将完全有权接管标的资产，并使用标的资产从事生产经营活动。甲方有义务负责完成标的资产中需办理登记手续的资产过户至乙方名下的法律手续和本协议约定的其他义务。支付方式：（1）在本协议签署后十五个工作日内，乙方向甲方支付首期资产转让价款3804万元。（2）甲方与乙方完成本协议第6条所述交接（以签署《交接协议》为准）后十五个工作日内，乙方向甲方支付资产转让款达到资产转让总价款的60%（含上述首期资产转让价款3804万元）。（3）在以下条件全部满足后三个月内，由乙方向甲方支付资产转让价款达到资产总价格的90%（包括上述两期资产转让价款）：即，完成本协议第6条所述交接；甲方完成标的资产中土地、车辆等需办理登记手续的资产过户至乙方名下的手续等。在乙方向甲方支付首期资产转让价款后五个工作日内，甲、乙双方将在标的资产所在地开始进行标的资产的交接，交接基准日为2013年2月20日。合同还对其他事项进行了约定。
2013年2月3日，易达公司（甲方）与彭立强（乙方）签订《资产作价协议书》，约定：1、易达公司乌衣分公司的所有资产（见资产评估表）作价处理给甲方，由易达公司整体转让给滁州中联混凝土有限公司。2、易达公司乌衣分公司所有资产作价2500万元，在交接时按资产评估表如数清点，如有缺少，作价赔偿，并在2500万元内扣除。3、付款时间、方式、比例、税收及人员的安置均按易达公司与滁州中联混凝土有限公司签订的合同执行。4、2500万元款为双方共有，处置方法另行协商。5、易达公司乌衣分公司在交接后自行撤销（另行协商撤销事宜），各自应妥善处理遗留问题，并承担相应的法律责任。该协议上另外注明“资产评估表清单以外的另外单独计算”。
后易达公司按约定向滁州中联混凝土有限公司交付了标的资产，滁州中联混凝土有限公司已支付了约60%的价款。
2014年1月26日，彭立强、董其生及易达公司乌衣分公司会计徐达成共同进行财务资料交接，将易达公司乌衣分公司2011年至2013年账簿、记账凭证、各月资产负债表、损益表交接给董其生。
2014年3月27日，彭立强向董其生发出工作联系函，要求对易达公司乌衣分公司的所有财务资料进行核实，或提交审计部门审计。同年4月8日，易达公司向彭立强发出回复函，进行了书面回复。同年5月7日，彭立强再次致函董其生，就易达公司乌衣分公司的财务等有关问题进行沟通。
2014年9月23日，彭立强提起诉讼，请求易达公司、董其生支付其资产转让款1500万元。在诉讼过程中，易达公司向本院提出申请，要求对易达公司乌衣分公司的财务账目予以审计。本院依法委托安徽宏庆会计师事务所进行审计。2015年7月8日，安徽宏庆会计师事务所出具皖宏审核字（2015）第09号《专项审计报告》，审计结论是，截止2015年2月28日，易达公司乌衣分公司资产、负债及所有者权益为：资产总额：账面数37987417.56元，调减数10669823.58元，审核数27317593.98元；负债总额：账面数39734029.30元，调减数4380512.55元，审核数35353516.75元；所有者权益总额：账面数－1746611.74元，调减数6289311.03元，审核数－8035922.77元。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，确认本案的争议焦点是：易达公司与董其生是否应当向彭立强支付资产转让款1500万元。
本院认为：依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，彭立强与易达公司签订《合作协议书》，共同合作经营易达公司乌衣分公司，约定彭立强出资60%，易达公司出资40%。根据合同相对性原则，彭立强与易达公司系该《合作协议书》的权利义务主体。彭立强与董其生当庭亦均认可《易达混凝土有限公司乌衣分公司股权协议》中约定董其生占股40%，实际是易达公司占股40%。在合作期间，易达公司与彭立强签订《资产作价协议书》，将易达公司乌衣分公司的资产作价2500万元，与易达公司资产整体转让给滁州中联混凝土有限公司。易达公司乌衣分公司的合作方是易达公司和彭立强，董其生虽然是易达公司的法定代表人，但不是《合作协议书》当事人，不是权利义务主体。彭立强诉请董其生与易达公司一并支付1500万元转让价款，无事实和法律依据。对该诉讼请求本院不予支持。另，根据彭立强与易达公司签订的《合作协议书》第7条第（3）项约定，分公司解散或双方同意中止合作时，应本着先偿还后分配的原则处理公司债权债务，双方按比例承担无限责任。因滁州中联混凝土有限公司仅支付易达公司不到60%的转让价款，按比例计算，其中，已支付易达公司乌衣分公司的转让价款不到1500万元。经本院委托鉴定机构审计，截止2015年2月28日，易达公司乌衣分公司资产总额27317593.98元，负债总额35353516.75元，所有者权益总额为－8035922.77元。从审计结论分析，易达公司乌衣分公司资不抵债，根据先偿债后分配的原则，没有可分配的利润。彭立强主张按出资比例60%进行分配，要求易达公司支付1500万元转让价款，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告彭立强的诉讼请求。
案件受理费111800元，诉讼保全费5000元，均由原告彭立强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 万 杰
审 判 员 陶继航
人民陪审员 王湘琴
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 姚 远
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。