四川省成都市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)川01民终3540号
上诉人（一审原告）何丹，男，1986年6月1日出生，汉族，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余梦琳，四川诚伦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈序芬，女，1970年5月28日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。
委托诉讼代理人：李凡，四川青平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：米成亮，四川青平律师事务所律师。
一审第三人：成都山凌房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市锦江区上东大街友谊广场B座24层9号。
法定代表人：陈延元，董事长。
上诉人何丹因与被上诉人沈序芬、一审第三人成都山凌房地产开发有限公司（以下简称山凌公司）申请执行人执行异议纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2017）川0113民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何丹上诉请求：撤销一审判决，改判撤销一审法院作出的（2017）川0113执异27号民事裁定书，恢复对位于成都市青白江区青江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号房屋的执行；本案一、二审案件受理费由沈序芬负担。事实和理由：何丹对案涉房屋享有的抵押权合法有效，办理了抵押登记，领取了他项权证；沈序芬与山凌公司签订的买卖合同至今未办理过户登记，不发生物权变动的效力；何丹享有案涉房屋的优先受偿权，沈序芬的案外人异议不能成立，不能排除执行；沈序芬未能办理过户登记的原因是何丹办理了案涉房屋的抵押权登记。
沈序芬答辩称，沈序芬与山凌公司已经早于何丹办理抵押登记前达成了调解协议，并由人民法院出具了调解书，取得了房屋的所有权；沈序芬在2010年已经与山凌公司签订了房屋买卖合同并支付了90%的价款，在法院查封前合法占有了案涉房屋，沈序芬与山凌公司达成调解协议后，沈序芬支付了剩余的房款，也并非因买受人原因未办理过户登记，本案应当排除何丹的执行。
山凌公司未发表述称意见。
何丹向一审法院起诉请求：1、撤销四川省成都市青白江区人民法院作出的（2017）川0113执异27号民事裁定书，恢复对位于成都市青白江区青江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号房屋的执行；2、对位于成都市青白江区青江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号房屋（权0132797）进行拍卖，以实现何丹的债权。
一审法院认定事实：2010年12月13日，沈序芬与山凌公司签订《商品房买卖合同》，约定山凌公司将位于成都市青白江区清江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号房屋在内的共计28间房屋销售给沈序芬。2011年1月9日，沈序芬支付了上述房屋购房款的90%。因山凌公司未按合同约定为合同项下的房屋办理相关权属证书，沈序芬遂将山凌公司起诉至一审法院，经双方协商达成调解协议，一审法院于2014年8月15日作出（2014）青白民初字第515号民事调解书。该民事调解书确认双方达成的协议：1、沈序芬于2014年8月20日前向山凌公司支付购房尾款724253元；2、山凌公司在收到前述款项后于2015年2月20日前为沈序芬办理前述房屋的房屋所有权证及国有土地使用权证。……后沈序芬按照调解协议履行了付款义务，但山凌公司却未按协议约定为沈序芬办理权属证书，沈序芬遂于2015年3月6日申请强制执行。
何丹作为出借人，陈廷元、王明文作出借款人，山凌公司作为担保人于2014年12月4日签订《抵押担保借款协议》，约定陈廷元、王明文向何丹借款220万元，山凌公司提供担保。2014年12月8日办理（成青房他证他权字第××号）《他项权证》，该证载明：房屋他项权利人为何丹，房屋所有权人为山凌公司，所有权业务件号为权0132797，抵押人为山凌公司，产权证号为监证0304645，债务履行期限为2014年12月3日至2015年12月3日，抵押明细信息为青白江区清江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号。成都市国力公证处于2014年12月31日出具了（2014）川国公证字第8073号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，2016年2月2日出具了（2016）川国公证执字第47号《执行证书》。
一审法院在执行申请人为何丹，被申请人为陈廷元、王明文及山凌公司的（2016）川0113执137号案中，于2016年2月22日依法裁定查封了位于成都市青白江区清江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号房屋（权××××）。沈序芬于2017年6月5日向一审法院提出异议申请，一审法院经审查认为沈序芬的异议请求符合相关法律规定，遂于2017年7月4日作出（2017）川0113执异27号执行裁定书。
一审法院认定以上事实，采信了《商品房买卖合同》、《抵押担保借款协议》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《执行证书》、《民事调解书》等证据，以及各方当事人的一致陈述。
一审法院认为，何丹要求撤销（2017）川0113执异27号执行裁定书、拍卖案涉房屋实现其债权的理由不能成立，没有事实和法律依据，对该诉讼请求一审法院不予支持。首先，案涉房屋早在2010年12月23日沈序芬与山凌公司就签订了书面买卖合同，且沈序芬已向山凌公司支付了90%的购房款；房屋的所有权已于2014年8月经（2014）青白民初字第515号民事调解书确认归沈序芬所有，且沈序芬已按照调解书的要求向山凌公司支付了剩余的10%的购房款。其次，借款的发生及抵押的办理均形成于2014年12月，此时沈序芬已足额支付了购房款且经法院调解后以民事调解书确认了房屋的所有权及山凌公司办理相关权属证书的时间。在之前山凌公司已将案涉房屋交付与沈序芬，已由沈序芬实际占有、使用，沈序芬也已将这些房屋租赁与他人。最后，案涉房屋之所以没有办理相关权证的变更登记并非沈序芬的主观过错，而是客观不能及山凌公司怠于履行（2014）青白民初字第515号民事调解书确认的办证义务、山凌公司在案涉房屋已销售仍办理抵押担保等原因所致。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回何丹的诉讼请求。案件受理费100元，由何丹负担。
本院认为，沈序芬在（2016）川0113执137号执行案中，提出的关于不得执行成都市青白江区青江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号房屋的异议，依据的是在（2016）川0113执137号执行案查封成都市青白江区青江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号房屋前，已经发生法律效力的（2014）青白民初字第515号民事调解书。因（2014）青白民初字第515号民事调解书主文的内容为“……成都山凌房地产开发有限公司在收到上述款项及转款凭证后于2015年2月20日前为原告沈序芬购买的青白江区青江东路1号'青江商业广场'3栋附4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号（九个备用间）及6栋附1号、2号、3号、4号、5号、6号、8号共计28个商铺办理房屋所有权证及国有土地使用权证；……”何丹在本案中关于执行成都市青白江区青江东路1号6栋1层附1号、附2号、附3号、附4号、附5号房屋的诉讼请求，实际上是认为（2014）青白民初字第515号民事调解书错误。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，因何丹在本案中的诉讼请求，实际上是认为（2014）青白民初字第515号民事调解书错误，应当通过审判监督程序解决。（2014）青白民初字第515号民事调解书是否错误，不属于本申请执行人执行异议纠纷案件能够实体审理的范围。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
一、撤销成都市青白江区人民法院（2017）川0113民初1741号民事判决；
二、驳回何丹的起诉。
何丹预交的一审案件受理费100元，由一审法院退还；何丹预交的二审案件受理费100元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年六月十四日
书记员 冯妍熙
书记员 潘文倩