重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终5828号
上诉人（原审原告）：游睿，男，1984年4月25日出生，汉族，住重庆市渝北区，公民身份号码。
委托诉讼代理人：余军，重庆永和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢俊先，重庆永和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆文智文化传播有限责任公司，住所地重庆市北部新区黄山大道5号，统一社会信用代码×××058。
法定代表人：候慧贤，总经理。
委托诉讼代理人：赖大川，重庆念南律师事务所律师。
上诉人游睿因与被上诉人重庆文智文化传播有限责任公司（以下简称重庆文智公司）著作权合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初5054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭于2018年9月14日进行了公开开庭审理，上诉人游睿的委托诉讼代理人谢俊先、被上诉人重庆文智公司的法定代表人候慧贤和委托诉讼代理人赖大川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人游睿的上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2018）渝0112民初5054号民事判决书，依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人出版虚假书号的行为，严重侵犯了上诉人的著作权，一审判决认定不构成侵权，系法律适用错误。本案虽以《出版协议》形式出现，但不影响侵权之诉的成立。当某一民事行为发生侵权责任和违约责任的竞合时，是选择侵权之诉还是选择违约之诉，上诉人有决定权。上诉人将《吻痕》委托被上诉人交由出版社出版，行使其发表权，但被上诉人使用虚假书号出版《吻痕》，致使《吻痕》书成为非法出版物，上诉人的《吻痕》还没有通过合法的形式发表出去，其作品内容就已经被社会公众知晓，导致《吻痕》书不能正常使用，严重侵犯了上诉人依法行使其作品发表权的权利。由于《吻痕》书系非法出版物，作者享有的复制权、发行权也无法正常行使，从而构成对上诉人依法享有的复制权、发行权的侵权。二、上诉人主张的赔偿金额均有事实和法律依据。1.由于被上诉人的侵权行为，上诉人的《吻痕》书成为非法出版物，使上诉人的该作品失去了参评“开州文学奖”的机会，给上诉人造成了实际的经济损失。2.上诉人将《吻痕》委托被上诉人出版发行，本希望借此增加社会知名度，提高社会形象，但被上诉人的侵权行为导致《吻痕》不能按期在全国各大书店上架销售，致使上诉人期望扩大自己在全国的文学影响力的目的落空，社会形象也不增反减，给上诉人带来了极大的精神损害，应当承担赔偿责任。综上，上诉人主张经济损失和精神损失共计100000元，符合相关规定。3.上诉人与被上诉人签订《出版协议》，并将上诉人获得的40000元出版基金由被上诉人负责出版发行，但被上诉人的侵权行为致使40000元出版基金的目的落空，所以被上诉人理应将通过非法出版侵占、获得的40000元赔偿给上诉人。4.上诉人为维护其合法权益支付的律师费30000元，系合理支出，人民法院应予支持。三、上诉人要求追加出版社和印刷厂作为共同被告，一审法院驳回其要求的理由不成立。1.中州古籍出版社有限公司（以下简称中州出版公司）系涉案出版社，重庆巍承印务有限公司（以下简称巍承印务公司）系涉案印刷厂，上诉人在一审中要求追加中州出版公司和巍承印务公司作为共同被告，但一审法院以无证据证明被上诉人与中州出版公司和巍承印务公司存在共同的意思联络为由，驳回了上诉人追加被告的申请。上诉人认为，共同侵权不以共同的意思联络为要件，且，在中州出版公司和巍承印务公司未参加诉讼的情况下，法院也并不知晓其是否有无共同的意思联络。一审法院应当准许追加被告，才能查清案件事实，确定各方责任。2.出版社和印刷厂对《吻痕》以虚假书号出版一事负有不可推卸的责任。中州出版公司出版图书之前理应尽到合理的审查义务，出版《吻痕》前应当核实该书的书号。中州出版公司未尽到合理注意义务，应承担赔偿责任。根据新闻出版管理的有关规定，巍承印务公司作为印刷企业印制出版物必须凭委托单位出具的“图书、期刊印刷委托书”，该委托书必须经委托单位所在地和印刷单位所在地的新闻出版局审核盖章，而巍承印务公司并未尽到合理的义务，印刷虚假书号的图书，导致涉案作品沦为非法出版物。故，中州出版公司和巍承印务公司与被上诉人构成共同侵权，应共同承担侵权责任。因此，一审法院驳回上诉人申请的理由不成立，依法应当追加中州出版公司和巍承印务公司为共同被告。综上所述，一审判决存在法律适用、事实认定及程序适用错误，依法应当被撤销并改判。上诉人在本案庭审中称，其曾在“孔夫子旧书网”看到涉案《吻痕》图书销售，因此涉案图书仍在社会上销售。
被上诉人重庆文智公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判决。事实和理由：一、关于追加被告的问题，被上诉人认为应由法庭依法审查。二、关于损害赔偿的问题。1.关于出版基金。2015年4月27日启动的“江小白文艺图书”征集活动，活动总资金为200000元，全部作为最后评选出的5位作者的出版基金。但依据被上诉人与江小白酒业公司签署的合同，该200000元资金中，新闻发布会和专家评审费占了近40000元，且全部资金用于整个活动的宣传、评审、出版等事宜，而不是给作者个人，因此，基于公益角度，被申请人不存在经营行为，不应赔偿。2.被上诉人委托中州出版公司负责出版，出版社对《吻痕》提出大量修改意见，被上诉人反复电话通知上诉人修改，上诉人均以工作繁忙为由，未予及时答复，因为活动时间紧迫，经上诉人口头同意后，用其他书号印刷了300册样书，且全部样书均赠与了上诉人，没有公开发行。在一审中，被上诉人也承认在匆忙中以其他书号印刷了涉案图书，确实是被上诉人的失误和过错，被上诉人愿承担赔礼道歉的责任。3.第三届开州文学奖为2017年9月12日征集，离稿件出版时间2015年8月，时隔两年。被上诉人与上诉人之间的版权合同年限为一年，且在活动举办后两年才发生类似事件，在此期间上诉人并未提出申请及其他条件。在作者名誉侵权上，不存在大型破坏，且开州文学奖属于区县一级奖项，奖金最高10000元。三、被上诉人是重庆市文化信息中心全额投资的国有企业，主要服务于全民阅读。官网“书香重庆网”，也是纯粹政府性投入的公益网站，被上诉人不存在盈利行为，事后也积极与被上诉人沟通，提出重新印刷出版的解决方案。被上诉人没有给上诉人造成损失，不应当承担赔偿责任。
上诉人游睿向一审法院起诉请求：1.重庆文智公司因非法出版物给上诉人造成影响，向游睿公开赔礼道歉（持续时间三个月）；2.重庆文智公司赔偿游睿40000元出版基金；3.重庆文智公司赔偿游睿为本案支出的律师费30000元；4.重庆文智公司赔偿游睿经济损失和精神损失共计100000元。
一审法院认定事实：重庆文智公司系重庆新闻出版信息中心（重庆市新闻出版物监测中心）独资成立的公司，其经营范围包括文化信息咨询服务、图书编辑策划等。域名为www.sxcq.cn的“书香重庆网”由重庆文智公司运营。该公司于2015年举办了“书香重庆·江小白文艺丛书征稿”活动，最终评选出包括《吻痕》在内的5部作品，游睿等5位作者获得免费出书资格，每部40000元的出版资金。
2015年8月28日，游睿（合同中甲方）与重庆文智公司（合同中乙方）签订《书香重庆·江小白文艺图书出版协议》，双方约定：第一条，甲方授予乙方在中国地区出版发行作品的权利。未经对方许可，任何一方不得将上述权利在合同有效期内授予第三方。第三条，乙方保证充分尊重作者署名权、作品修改权和作品完整性权利。乙方出版上述作品，确有正当理由，需要对上述作品做适当修改或增删序言、后记和评论等内容，应事先征得甲方同意，并须经甲方本人审定。第四条，甲方承诺此次出版不收取任何形式的稿费，属免费授权。乙方承诺此次出版仅使用图书的中文实体版权，且版权持有期为一年，其余版权归甲方本人所有。乙方承诺图书出版后免费赠送300册样书给甲方；甲方如需加印，须自行备案；乙方如需加印，须与甲方签订补充协议；第五条，一方违反本合同规定的事项，另一方可终止合同，并要求赔偿因此造成的损失。第七条，本合同有效期为一年，自合同签字之日起计算。
中州古籍出版社出版的《吻痕》系游睿创作，该书版权页载有：ISBN978-7-5348-5714-0，中国版本图书馆CIP数据核字（2015）第259981号，版次：2015年11月第1版。经官方查询，上述ISBN和CIP号码对应的书籍信息为“‘图云关红十字杯’贵州省青少年书画大赛作品集/刘宝静编著.—郑州：中州古籍出版社，2015.10”。
2017年9月20日，开州日报刊登题为“开州区第三届文学艺术奖开始申报评选”的新闻，载有：凡2015年1月1日至2016年12月31日发表、出版、展演、播映的文学、美术、书法、摄影、戏剧、曲艺、音乐舞蹈、电影电视、民间文艺、文艺理论等作品均可申请参评。
重庆市开州区文学艺术界联合会出具《证明》一份，载有：其通过国家新闻出版总署的数据中心查证，游睿所著的《吻痕》一书，其版权页所印的书号和CIP核字号均显示为他人作品，《吻痕》系非法出版物。因此《吻痕》不符合开州区第三届文学艺术奖参评要求，故其以此为由取消《吻痕》一书的参评资格。
另查明，重庆文智公司与重庆江小白酒类营销有限公司签订《书香重庆·江小白杯都市青年情绪研究丛书评选活动项目书》，约定活动费用总金额为200000元，包括召开新闻发布会10000元，专家评审费12000元，出版专项经费175000元，活动宣传3000元。重庆江小白酒类营销有限公司提供本次活动的新闻发布会、专家评审、出版事宜及活动宣传的费用，本合同所述费用200000元已包含本次活动相关的全部费用。重庆文智公司在活动举办期间，需要统筹全局，负责活动的开展，协调与华龙网的合作，协调全市新闻媒体的参与，负责稿件的收集、评选、公示、出版工作。
游睿与重庆永和律师事务所签订法律事务委托代理合同，支付律师服务费30000元。重庆永和律师事务所向游睿出具了金额为30000元的明目为“鉴证咨询服务、律师代理费”的增值税专用发票。
再查明，游睿系中国作家协会会员，其创作的《鸡皮疙瘩》、《父亲的证明》、《往左往右》等作品先后获得不同的奖项。
关于《吻痕》使用虚假书号的情况，游睿与重庆文智公司进行多次协商。
上述事实，有重庆文智公司工商登记资料、书香重庆网网页打印件、出版协议、《吻痕》书籍、书号查询记录打印件、证明、项目合同书、代理合同、律师费发票、荣誉证书、会员证、情况说明、QQ邮件打印件、手机短信打印件、第三届开州文学奖通知网页截图等证据以及当事人的陈述在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：该案因重庆文智公司依据与游睿签订的出版协议出版的《吻痕》一书使用的ISBN码和CIP号均系盗用其他书籍而引发的纠纷，游睿主张重庆文智公司出版的《吻痕》一书系非法出版物，侵害其著作权中的复制权、发行权和发表权。故本案的争议焦点为重庆文智公司的出版行为是否侵害游睿上述权利，如果重庆文智公司侵权行为成立，那么重庆文智公司的民事责任如何承担。
关于重庆文智公司的出版行为是否侵害游睿的复制权、发行权和发表权。游睿认为，因重庆文智公司出版的作品系非法出版物，故重庆文智公司侵害了游睿的发表权，导致游睿享有的复制发行权无法正常行使，侵害了游睿的复制发行权。一审法院认为，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（一）项、第（五）项、第（六）项的规定，发表权是指将作品是否公之于众的权利；复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。按照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，发表其作品的，侵害著作权人发表权；未经著作权人许可，复制、发行其作品的，侵害著作权人的复制权和发行权。该案中，游睿与重庆文智公司签订的出版协议明确约定游睿授权重庆文智公司出版《吻痕》一书，故重庆文智公司经游睿许可已获得《吻痕》一书的复制发行权，重庆文智公司并未侵害游睿的复制发行权。同时，因发表权指作品是否公之于众的权利，游睿授权重庆文智公司出版应视为游睿明确表示愿意将作品公之于众，重庆文智公司将《吻痕》出版符合游睿的意思表示，并未侵害游睿的发表权。因重庆文智公司并未侵害游睿主张的复制权、发行权和发表权，故游睿主张重庆文智公司的侵权责任亦不能成立。但因重庆文智公司愿意在“书香重庆网”上连续三个月刊登致歉声明，故一审法院对游睿要求重庆文智公司公开赔礼道歉的诉讼请求予以支持，其他诉讼请求予以驳回。
关于重庆文智公司出版《吻痕》一书使用其他书籍的ISBN码和CIP号的性质问题，一审法院认为，一方面，重庆文智公司的上述行为违反了我国出版行业的相关法律规定，依法应当承担相应的行政责任；另一方面，游睿与重庆文智公司签订的出版协议的本意系将《吻痕》以合法的形式进行出版。现重庆文智公司出版的《吻痕》系非法出版物，明显违反合同的本意，依据《中华人民共和国著作权法》第五十四条的规定，重庆文智公司的行为构成违约，游睿有权要求重庆文智公司承担相应的违约责任。
一审法院判决：一、重庆文智公司于判决生效之日起三日内在域名为www.sxcq.com的网站主页连续三个月刊登致歉声明（该声明内容须经一审法院审核，如重庆文智公司不履行判决事项，一审法院将在《重庆日报》除中缝以外的版面内公布判决主要内容，刊登费用由重庆文智公司负担）；二、驳回游睿的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，当事人均没有提交新证据，对一审法院查明的事实均没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
根据一审证据，本院还查明，双方当事人在一审中均提交了一份新浪网的网页报道打印件，双方当事人均对该证据没有异议。该报道发布于2015年4月30日，题为“江小白文艺丛书征稿启动20万出版基金圆你出书梦”，该报道载明：“据悉，此次活动征稿时间为5月1日-6月30日。所有来稿在经过活动组委会初评之后的图书进入为期一个月的大众投票阶段，大众投票分别产生100强、50强、20强作者名单。再经由大众评审和专家评委组成的评审团综合打分，最终评选出5部优秀作品给予每部4万元的出版资金。”
上诉人游睿在一审中提交了一份题为“‘江小白文艺图书征集’活动获奖名单公布”、文章来源为http://www.sxcq.cn的网站内容打印件，被上诉人对该证据没有异议。文章发布于2015年8月24日，网页内容载明：“经过三轮的网友投票和最后一轮的专家评审，历时2个月的江小白文艺丛书征稿大赛获奖作家及作品终于尘埃落定……经过前三轮网友线上投票，20部作品脱颖而出，进入了专家评审阶段。”
被上诉人重庆文智公司的当庭陈述称，重庆文智公司印制的300本《吻痕》样书已全部赠与上诉人游睿，并未销售《吻痕》一书。上诉人游睿认可收到300本样书，但认为被上诉人重庆文智公司曾经销售过《吻痕》一书。
另查明，游睿于一审第一次开庭时当庭提出追加中州古籍出版社有限公司、重庆巍承印务有限公司为被告的申请。本案一审合议庭当庭答复，经过合议庭评议，根据第一次庭审情况再决定是否同意追加被告的申请。第二次开庭时，本案一审合议庭口头裁定驳回游睿追加被告的申请。
本院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，鉴于双方当事人对上诉人享有涉案《吻痕》作品著作权、被上诉人使用其他书的书号出版涉案作品的事实均无异议，双方在二审中的争议在于被上诉人使用其他书的书号印制上诉人的涉案作品是否构成对上诉人复制权、发行权和发表权的侵犯以及被上诉人是否应当承担的侵权责任；一审法院是否应当追加中州出版公司和巍承印务公司作为共同被告。
关于被上诉人是否侵犯上诉人复制权、发行权和发表权以及其是否应当承担侵权责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定，著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利……首先，发表权是指著作权人决定将作品是否公之于众的权利，因此，作品一旦按著作权人的意思公开，其发表权即告用尽，任何人将作品再次公开的行为均不再侵犯其发表权。本案中，根据双方当事人在一审程序中提交的证据，按照涉案“江小白文艺图书征集”活动的赛制，所有参与活动的作品均会经过一个月的网络投票，并且根据“‘江小白文艺图书征集’活动获奖名单公布”载明的信息，所有作品均已经实际经过三轮网友投票。以上事实足以推知，早于网络投票阶段上诉人就已经同意将涉案作品公之于众，其发表权在网络投票阶段就已经用尽，因此，之后，被上诉人使用其他书的书号印制涉案作品的行为不会侵犯上诉人的发表权。其次，鉴于双方当事人签订的《书香重庆·江小白文艺图书出版协议》已经授权被上诉人将涉案作品复制、发行，本院对一审法院认定被上诉人不侵犯复制权和发行权的意见予以认可。除此之外，被上诉人仅承认印制了300本样书且已全部赠与上诉人，虽然上诉人称曾在“孔夫子旧书网”看到涉案《吻痕》图书销售，但其没有提交相应证据，因此，现有证据也不足以证明被上诉人存在未经许可向社会公众提供作品原件或复制件的行为，上诉人认为被上诉人侵犯其发行权的理由缺乏证据支撑。故，上诉人认为原判认定不侵权系法律适用错误的上诉理由不能成立，被上诉人不应当承担赔偿损失的民事责任。
关于是否应当追加被告的问题。首先，从一审的审理过程来看。游睿于一审第一次开庭时当庭提出追加被告的申请，一审合议庭决定先行开庭，视第一次开庭情况再行决定是否同意追加被告，并无不妥。其次，从本案被控侵权行为性质认定的结果来看，由于被上诉人的行为并不构成侵权，追加被告与否均不会对本案的最终结果产生影响。最后，从程序上来看，一审法院于一审第二次开庭时对于追加被告的申请作出了口头裁定，程序上亦符合法律规定。因此，本院认为一审法院不同意追加被告并不违反法律规定。
关于一审法院判决被上诉人承担赔礼道歉责任的问题。鉴于上诉人的一审请求包括赔礼道歉，被上诉人对此项判决内容亦未提起上诉，实质上双方当事人对此项判决没有异议，故此，本院对于该项判决内容不予评价。
此外，对于被上诉人使用其他图书的书号印制涉案作品的行为是否构成违约以及是否应当承担相应违约责任的问题，上诉人可以另案处理。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人游睿承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘娟娟
审判员 谭 颖
审判员 张 琰
二〇一八年十月二十四日
书记员 钟梦思