江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3995号
上诉人（原审被告）：张文战，男，1971年10月12日出生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：张统跃，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石延光，男，1943年2月20日出生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：李治国，江苏榆和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张良传，男，1966年1月8日出生，汉族，住连云港市赣榆区。
上诉人张文战因与被上诉人石延光、张良传提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初3673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人张文战及其委托诉讼代理人张统跃、被上诉人石延光的委托诉讼代理人李治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文战上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判或将本案发回重审。具体理由如下：一、上诉人并非石延光的雇主。一审认定上诉人系石延光雇主的理由有二，一是石延光受伤后是上诉人驾车送医，二是由上诉人将建设平房期间的工钱送到石延光手中，实际上这两个理由都经不起推敲。关于第一个理由，按照农村建房习惯，上诉人如果是包工头则应该在现场监工并负责工程的具体施工，然而石延光受伤之时上诉人并不在现场，因为上诉人承包的主体工程早已完工，所以上诉人早已撤出工地。那时上诉人新承包的工地与张良传家的工地并不远，上诉人与张良传是亲戚，且石延光是由上诉人介绍到张良传家工作的，因此石延光出事后大家首先想到了会开车的上诉人张文战。上诉人本人十分重情义，所以二话没说当即借车将石延光送至医院。一审法院以此认定上诉人系石延光雇主并判令上诉人承担责任，显然不当。关于第二个理由，在平房施工过程中上诉人本人并未有分毫获利，之所以由上诉人记工并将工钱发给工人，是因为主体工程完工之后，张良传家并未将工程款全部结清。为了不使账目混乱导致发错工人工钱，出于对张文战这个外甥的信任，张良传与张文战协商统一由张文战来领取工程款及张文战在承包工程主体之外的工人工资，工人们由于经常跟随张文战做工也默认了这种做法。在平房建设初期，上诉人与石延光还同工同酬干了一段时间，除了承包主体楼房建设工程之外，上诉人并未有多余的获利行为。在张良传提供的与石延光的录音材料中，石延光明确表示自己在从事点工劳动，自己受伤与张文战一点关系也没有。一审法院将点工作为另一种区别包工的结算方式，但一审法院却未注意到所谓的包工头是否有获利行为这一重要的却别方式；二、一审法院对石延光如何受伤认定错误。一审判决书中，将石延光上墙拉线没站稳认定为受伤原因没有事实依据，只凭代理人一人口述，并无任何证据加以证明，且其口述内容与其提供的证据明显矛盾。在石延光提供的录音中，其本人承认当时四面墙已经砌完，根本不需要再拉线。当时是午休时间其他人都在休息，石延光爬到脚手架上干什么谁也不知道，其行为没有受到任何人指使；三、一审法院适用程序不当。根据相关法律规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭就案件有关事实接受询问。一审中双方对案件事实存在很多争议，且石延光代理人的陈述与其提供的证据相矛盾，加上另一重要当事人张良传并未到庭，使案件事实无法查清。石延光本人身体早已恢复，一审法院依法应当要求石延光本人出庭接受询问。
石延光辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、石延光在从事雇佣活动过程中受伤，理应由雇主承担赔偿责任，对于雇主一审法院给予了合法的认定。一审法院通过一审中石延光提供其儿子石德良和上诉人张文战在石延光住院期间的录音材料，以及石德良与同样受雇于张文战的工人石延恕的录音材料，并结合庭审中查明的事实综合作出了认定，我方认为一审认定合法有据；二、石延光受伤的事情经过明确，石延光就是在从事雇佣活动中受伤的。依据我国侵权责任法第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇主应当承担赔偿责任。一审法院已经对责任比例作出了合法、合理的分配，我方认为该分配适当。
石延光向一审法院起诉请求：请求依法判令张文战、张良传赔偿其各项损失71499元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：张文战系个体包工头，平时有八九个施工工人跟随其在工地施工，石延光是其中之一。2015年春，张文战承包张良传家二层楼房工程建设，石延光随张文战在该工地施工。楼房主体工程完工后，2015年7月1日在建楼前平房时，石延光上墙拉线，刚上脚手架没有站稳，因脚手架上的竹笆掉下来，石延光摔下受伤，致右股骨干骨折、腰椎骨折。石延光受伤后，张文站和其表弟开车将其送到赣榆瑞慈医院住院治疗，石延光住院治疗19天，花费医疗费31385.1元，其中由张文战支付15000元。另石延光在门诊花费医疗费744元。2016年3月17日，石延光伤情经连云港正达司法鉴定中心鉴定，构成十级伤残，需二次手术及后续康复医疗费用14000元，误工时间为自受伤之日起至评残前一日，营养期限为自受伤之日起90日，护理期限为自受伤之日起120日，二次手术取出内固定的误工时间为40日，护理、营养时间为20日。石延光另支出鉴定费1900元，
另查明，石延光系农村户口。2015年江苏省农村居民人均纯收入16257元，农村居民人均消费支出12883元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动期间受伤，雇主应当承担赔偿责任。石延光在从事雇佣活动期间受伤，张文战作为雇主应对石延光的损失承担赔偿责任。石延光在工作中未充分尽到安全注意义务，应承担相应责任。综合案件具体情况，以石延光承担30%责任、张文战承担70%赔偿责任为宜。张良传将楼房工程承包给张文战施工，即使建平房时与张文战之间采取按点工结算方式，只是张文战与张良传之间结算方式的变更，工资也全部由张文战支付，石延光仍是张文战雇佣的施工工人。石延光与张良传之间并不形成雇佣关系，且张良传自建二层楼房，不存在选任过错。故张良传对石延光的损失不承担责任。石延光受伤时已经72岁，主张误工费损失，一审法院不予支持。石延光各项损失为：医疗费32129.1元、伤残赔偿金13005.6元（16257×8×10%）、精神抚慰金5000元、营养费1941.5元（110×17.65）、护理费6235.6元（140×44.54）、后续二次手术及康复医疗费用14000元、司法鉴定费1900元、交通费酌定300元,共计74511.8元，按照责任比例划分，张文战应赔偿石延光52158.26元（74511.8×70%），扣除张文战已经支付的医疗费15000元，张文战还应支付石延光37158.26元。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张文战应于判决生效之日起十日内赔偿石延光损失37158.26元。二、驳回石延光对张良传的诉讼请求。案件受理费1590元，由石延光承担477元，张文战承担1113元
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张文战主张其只是承包了被上诉人张良传的二层楼房，除该工程之外，并未有多余的获利行为，且在平房建设初期，上诉人与石延光还同工同酬干了一段时间，却未能提供证据予以证明，一审法院认为即使建平房时与被上诉人张文战之间采取按点工结算方式，被上诉人石延光仍是张文战雇佣的施工工人，并无不当。被上诉人张良传经法院传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院缺席判决，符合法律规定。综上所述，上诉人张文战的上诉理由和上诉请求因无事实和法律依据均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1590元，由上诉人张文战负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一七年三月一日
书 记 员 孙文远