＼n上海市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）沪二中民二（民）终字第82号＼n上诉人（原审原告）江苏南通二建集团有限公司。＼n法定代表人陈建年。＼n委托代理人李建新。＼n上诉人（原审被告）上海神工环保股份有限公司。＼n法定代表人曹斌。＼n上诉人（原审被告）上海宝山神工生活废物处置有限公司。＼n法定代表人卢新平。＼n上列两上诉人的共同委托代理人缪林凤，上海市华夏律师事务所律师。＼n上诉人江苏南通二建集团有限公司（下简称南通二建）、上海神工环保股份有限公司（下简称上海神工）、上海宝山神工生活废物处置有限公司（下简称宝山神工）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院（2011）杨民四（民）初字第2442号民事判决，向法院提起上诉。法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通二建的委托代理人李建新，上海神工、宝山神工的共同委托代理人缪林凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2009年11月22日，南通二建参与了上海宝山神工生活废物综合处理厂二期工程（主厂房）的投标。在南通二建的投标书报价表中，明确总造价为人民币（以下币种均为人民币）30，164，602元，其中分部分项工程量为21，523，720元；措施项目为888，882元，其他项目为775.2万元，并明确775.2万元包括桩基工程、基坑围护工程等款项。＼n当月30日，宝山神工向南通二建发出“上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书”，言明南通二建中标该单位的生活废物综合处理厂二期工程主厂房工程，要求南通二建自中标通知书发出之日起30日内，按照招投标文件与神工公司签订合同。＼n在双方进行招投标之前的2009年11月17日，上海神工、宝山神工作为发包人与作为承包人的南通二建签订了一份《上海宝山神工生活废物综合处理厂二期工程建设施工总承包合同》，约定由南通二建以施工总承包方式承包上海宝山神工生活废物处理厂生产区主厂房基础工程、建筑结构及装饰工程、水电安装工程等。其中明确合同价款3，080万元（含桩基工程和基坑围护等指定专业分包款1，100万元）。＼n在南通二建中标后，双方于2009年12月1日，签订了一份《上海宝山神工生活废物综合处理厂二期工程建设施工总承包合同》，约定开工期为2009年12月5日（暂定，具体以发包人批准的开工令为准）；竣工日期为2010年7月31日。工程质量标准为一次性验收合格率100%。合同价款（暂定价）30，164，602元。该合同的通用条款与前份合同内容相同。在专用条款中，明确采用固定单价计价方式，在任何情况下单价不作调整。在该合同中的附件部分，双方明确工程总造价30，164，602元，其中分部分项工程为21，612，720元、措施项目为888，882元、其他项目766.3万元。双方约定工程进度计划：2009年12月1日开工；2010年2月1日完成地下工程；2010年7月30日完成项目完工。对于工程款的支付，专用条款约定：工程预付款和进度款的累计支付达到合同总价（不包括指定分包工程部分、甲供材料款以及措施费的合同造价）的70%（含预付款）后，在办理竣工结算审价前不再支付任何款项。如因工程发生重大变更，需支付超出70%以外的款项，经施工监理、投资监理及建设单位认可后按有关取费规定结算相应的费用。待本工程竣工验收达到质量标准、交齐工程竣工档案资料，并办理完竣工结算审价后，累计支付至审定总工程造价的90%（包括调整的合同价款部分），余款作为工程保修期保证金10%（其中2%为保修期5年的屋面及漏水保修，8%为土建、安装2年保修），在工程保修期满后28天内支付。质量保修金在质量保证期满后一个月内支付；对于竣工验收的通用条款约定，工程竣工验收通过，工程师应签发接受证书。承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；专用条款约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。竣工图由承包人提供，在项目完工后28天内提供竣工图纸4套；对于工程质量保修责任，专用条款约定：承包人应在缺陷责任期限内完成接收证书上注明的收尾工作和缺陷修补，以及按发包人的要求完成缺陷责任期内暴露出来的缺陷或损害修补。工程或分部分项工程的缺陷责任期为二年；对于违约责任事项，专用条款约定：发包人不按时支付工程预付款、不按合同约定支付工程款、无正当理由不支付工程竣工结算价款，按央行公布的同期一年期贷款基准利率支付违约金；因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，每逾期一天承担违约金为合同总价的万分之二，累计计算；因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，必须立即自费且经发包人书面同意的工期内对本工程返修至合格，同时承包人应当向发包人支付等于合同暂定总价的百分之二违约金；若因承包人原因未达到“无渗漏”工程，按建筑面积200元／平方米承担违约金；如果发生重大质量缺陷且无法返修至合格，发包人拒绝接受，且发包人因此遭受的经济损失均由承包人承担。双方还对其他事项作了约定。＼n签约后，南通二建进场施工。在施工过程中双方就工程中的技术修改、设计变更等签署了多份技术核定单、工作报批联系单、工程联系单、现场签证单等书面文件。＼n2009年12月，南通二建作为发包方与作为承包方的上海市人民防空工程公司（以下简称人防公司）签订了《上海宝山神工生活废物综合处理厂基坑围护专业施工承包合同》，约定由人防公司进行基坑围护工程，合同价款为250万。＼n2010年2月6日南通二建（甲方、发包方）与上海东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹，乙方、承包方）签订了《防水工程施工合同》，约定由乙方以包工、包料方式为甲方的上海宝山神工生活废物综合处理厂二期工程主厂房防水工程，总造价为596，867.16元，其中，聚合物水泥基防水涂膜合计为262，307元；环氧树脂涂膜合计为334，560.16元。＼n2010年7月12日，南通二建作为发包单位（甲方）与施工单位上海园丰建筑安装工程有限公司（乙方）签订了《承建合同》，约定由乙方以包工、包料、包安全、包质量的方式为甲方的生活废物综合处理厂进行立面墙架C型钢焊接安装施工及彩钢板制作安装工程，总造价为87.6万元。＼n审理中，南通二建称其在2010年10月28日向上海神工、宝山神工提交“关于宝山神工二期项目要求竣工验收函”，在该函中南通二建提出施工工程于2010年10月份已经完成，多次要求进行竣工验收，但宝山神工、上海神工以根据合同相关条款不具备竣工验收为由拒绝验收。南通二建认为未能竣工验收的责任在于宝山神工、上海神工，所以再次提交进行竣工验收申请报告，并提醒宝山神工、上海神工在竣工验收前完成如下工作：（1）车间及垃圾坑外门在竣工验收前全部完成并把所有该部分资料移交总包进行归档；（2）在竣工验收前完成消防、规划、环卫等部门单项验收；（3）完成二期项目临时排水系统；（4）要求监理单位出具工程评估报告及工程验收报告进行盖章；（5）要求业主对甩项部分出具说明：如垃圾坑钢盖板、钢格栅板、污水提升泵。同时，南通二建还向宝山神工、上海神工提交“工程竣工验收申请书”，提出南通二建施工的主厂房工程经过项目部的检查和公司的核查，认为已具备竣工验收条件，要求宝山神工、上海神工组织相关单位在28天内给予检查核验。宝山神工、上海神工则称没有收到过南通二建的“关于宝山神工二期项目要求竣工验收函”。2010年11月15日，南通二建确认预验收检查存在的A轴、1-2轴外墙涂料有明显色差等21项问题。＼n在2010年11月18日至12月14日期间，南通二建向监理单位提交了主体结构部分子分部工程验收记录、初验收会议纪要等材料；向宝山神工、上海神工提交了初验收会议纪要、技术核定单、单位工程交工验收通知等材料和工程决算书。＼n2010年12月10日，宝山神工、上海神工向南通二建发出“工作通知单”，要求南通二建尽快完成三方预验收检查存在问题的整改工作，协商处理好未完成工作的甩项约定，切实履行完保函约定义务。对建设工程竣工结算事项明确提出南通二建在2010年12月17日之前完成同年11月15日监理组织的预验收存在的问题及未完成事项并按相关程序进行11月15日未预验收部分的检查工作等工作事项后可以进入结算程序。同时对主体分部分项工程验收单的盖章事项、垃圾坑地沟盖板及格栅板、水泵价格和型号确定事项、甲方项目部的拆除与搭设，业务楼雨、污水管道的决算事项等提出了意见，明确水泵做甩项处理，由业主指定单位完成。该联系单由南通二建方人员签收。＼n2010年12月15日，宝山神工、上海神工向南通二建发出“工程通知单”，提出南通二建在施工质量控制方面存在10m平台顶板出现渗漏现象等几方面的问题。对2010年11月15日预验收所检查问题的核实，发现外墙涂料色差问题仍然未处理。因此要求南通二建在接到通知后2日内提供出书面处理方案和切实可行的技术措施，并确保达到设计及施工验收规范要求。＼n2010年12月22日，宝山神工、上海神工向南通二建发出“关于宝山项目二期工程施工单位清场的第二次通知”，提出宝山神工、上海神工于2010年12月17日发出了退场通知单，要求南通二建项目部务必于2010年12月20日前将现场的施工人员、机械设备、材料等全部退场。而项目部没有按照宝山神工、上海神工要求完成全部退场，故要求项目部务必于2010年12月23日上午12时前清场，否则宝山神工、上海神工将采取强制清场措施。＼n2010年12月27日、2011年1月12日，宝山神工、上海神工方人员在南通二建提供的“上海宝山神工二期工程资料签收单”上签字收取了相关工程资料及竣工图等，并注明“根据提供的目录清单（第1页及第2页）资料与清单最终以我司核查后所示统一签收单为准和作为唯一依据”。＼n2011年1月4日，双方就宝山项目主厂房竣工验收问题进行协商，并形成会议纪要，主要内容是：（1）关于深基坑渗滤液问题：决定召开项目会议，整合所有问题。请设计院、监理、业主、承包方、渗透液外包单位共同参加，明确责任问题。（2）关于层面钢结构节点问题：南通二建认为已经补好单子。（3）外墙涂料色差问题：双方各自寻找出证据，是什么原因造成的色差，再下结论。（4）关于竣工验收条件问题：①理清所有的问题及图纸问题，请消防、环保等部门来现场验看，抱着解决问题的态度，尽量尽快验收完成。②双方将整个竣工图的目录清单做清楚，达成一致。＼n2011年1月22日，监理单位上海信达工程建设监理有限公司出具“情况说明”，表示由南通二建承建的主厂房工程竣工验收的资料监理单位已经交给总包，目前按照单位工程验收的要求因专项验收还未进行，监理还未出具该工程质量评估报告和质量证明书，何时具备单位工程验收条件须宝山神工、上海神工方确定。南通二建方人员在该“情况说明”上写明“工程资料已拿回”。＼n2011年3月4日，南通二建向宝山神工、上海神工提交了宝山神工生活废物综合处理厂二期工程决算书。同年3月21日，南通二建、宝山神工、上海神工及监理单位和设计单位中国联合工程公司就垃圾分选车间主厂房垃圾坑环氧树脂脱落原因分析及处理结果进行协商并形成会议纪要，主要内容是：对垃圾坑环氧层脱落原因及垃圾坑环氧层施工过程进行分析、共同勘察现场、各自提出意见或建议，并由各方最终确定处理结果。＼n2011年3月31日，双方就系争工程中存在的工程结算方法及依据问题、垃圾坑环氧层脱落问题、前期遗留问题的处理、工程款支付问题等事项进行了沟通、协调并形成了会议纪要。＼n2011年4月15日，宝山神工、上海神工回复南通二建，表示根据合同相关条款，目前尚不具备竣工结算条件，工程已经严重拖期，要求南通二建抓紧收尾、修补等工作，抓紧竣工。同年5月19日，南通二建起诉，要求判令上海神工、宝山神工给付南通二建剩余工程款12，758，837元；判令上海神工、宝山神工支付上述款项自2010年10月28日起至实际付款之日止的同期银行贷款利息。审理中，南通二建根据鉴定意见，变更诉请为：要求上海神工、宝山神工按照目前南通二建已经完成的工程进行结算，支付剩余工程款7，124，619元，并判令上海神工、宝山神工支付上述款项自2010年10月28日起至实际付款之日止的同期银行贷款利息。审理中，双方一致确认以经备案的中标合同作为实际履行的合同进行结算。＼n审理中，宝山神工、上海神工提出支付的工程款已经超出合同约定的工程进度款，并提供了支付南通二建工程款的凭证：2009年11月25日支付924万元；2009年12月23日支付302万元；2010年5月7日支付578万元；2010年9月7日支付1，120万元；2011年1月26日、27日，由南通二建工程负责人共向宝山神工、上海神工借款100万元用于支付民工工资，共计支付南通二建工程款3，024万元。对宝山神工、上海神工所述支付指定分包款项1，120万元，南通二建表示有异议，提出虽然宝山神工、上海神工将该款项打入南通二建账户，但事后南通二建又根据宝山神工、上海神工的要求在2009年12月27日退还上海神工500万元，2010年9月13日支付案外人上海荣发建筑基础工程有限公司（以下简称荣发公司）2，608，587.60元，2010年9月15日退还上海神工3，591，412.40元。对此，宝山神工、上海神工又补充提供证据证明其所收款项在2009年10月16日及11月分别支付浙江建安实业集团股份有限公司377万元和425万元；2009年11月及2011年1月支付人防公司工程款85万元，合计887万元，加上南通二建支付荣发公司2，608，587.60元，共计支付11，478，587.60元，已经超过1，120万元。＼n审理中，南通二建向法院提供了由上海市静安公证处于2011年8月26日出具的（2011）沪静证经字第3444号公证书，由南通二建向该公证处申请证据保全，以证明宝山神工、上海神工在2010年9月25日向南通二建发出“上海宝山神工生活废物综合处理厂二期工程建设施工总承包合同收付工程款确认书”（以下简称收付工程款确认书）的电子邮件一份。内容为：上海宝山神工生活废物处置有限公司（甲方）、江苏南通二建集团有限公司（乙方）双方于2009年11月签订了《上海宝山神工生活废物综合处理厂二期工程建设施工总承包合同》，合同总金额为30，164，602元。甲方已支付给乙方工程款2，924万元。按合同约定，甲方指定的工程款有三笔：1、浙江建安实业集团股份有限公司桩基款500万元；上海荣发建筑基础工程有限公司桩基款2，608，587.60元；3、神工公司工程款3，591，412.40元。除去代甲方支付的款项，乙方实际收到甲方支付的工程款1，804万元，即乙方实际要开具给甲方的发票工程款1，804万元。＼n对此证据，宝山神工、上海神工提出异议，并提供了经南通二建盖章确认的“收付工程款确认书”，除没有最后一段开具发票金额的内容外，其余内容一致。认为南通二建提供的“收付工程款确认书”上没有宝山神工、上海神工的盖章，不能视为宝山神工、上海神工确认该内容，即使是宝山神工、上海神工所发邮件，也只是让南通二建确认已收工程款金额，且南通二建盖章确认的“收付工程款确认书”中没有南通二建提出的实际开发票金额为1，804万元的内容，而无论是从宝山神工、上海神工提供的“收付工程款确认书”还是南通二建自己提供的“收付工程款确认书”均可以反映南通二建确认宝山神工、上海神工已经支付南通二建工程款2，924万元。事后，宝山神工、上海神工在2011年1月26日、27日，代南通二建支付了工资等费用计100万元，因此，宝山神工、上海神工实际支付南通二建款项金额为3，024万元。＼n审理中，宝山神工、上海神工还向法院提供了由南通二建方人员沙战鳌在2011年1月6日出具给宝山神工、上海神工的书函和现已生效的宝山区人民法院在2011年9月30日作出的（2011）宝民三（民）初字第789号民事判决书，以证明南通二建为其他工程向宝山区人民法院起诉宝山神工、上海神工，该案经宝山区人民法院审理并作出判决，判决书认定沙战鳌是南通二建的经办人之一。同时还证明南通二建承诺在2011年3月完工，但事实上并未完工。沙战鳌出具给宝山神工、上海神工的书函内容为：“因春节工人要回去过年，请贵司帮忙解决工程款100万元，50万元由贵司直接按派出所的要求支付给施工队，50万元由贵司直接支付我司。此100万元待竣工结算时扣除。关于工程竣工，我司一定在3月完工，请贵司放心，请贵司大力协助”。南通二建对宝山神工、上海神工提供的上述证据提出异议，认为沙战鳌是宝山神工、上海神工法定代表人的亲戚，是本案项目的介绍人，宝山法院认定其在三期项目作出的承诺与本案无关，沙战鳌不是南通二建的工作人员，其与南通二建方李建新有个人合伙协议，沙战鳌对宝山神工、上海神工作出的其个人承诺，不能代表南通二建，且该判决书认定的事实也与本案无关。＼n审理中，经法院委托审价单位对系争工程进行工程造价审计，结论为已完工程造价为25，682，185元，其中：投标清单内的土建工程为16，783，437元，图纸变更及无清单项目的土建工程为3，909，696元（含外墙彩钢板87.6万元），安装工程为1，285，290元，业主临时办公楼搭设工程为72，757元，一期室外管道工程31，823元，整体措施费888，882元，其他措施费58，300元，总包服务费152，000元，基坑维护工程为250万元（合同指定分包，未扣除被告主张的已付款85万元）。未完工程造价为375，300元，其中：安装未完工程金额为220，115元，土建未完工程金额为155，185元。未完工程主要内容为：卸料大厅大门、垃圾坑格栅、卫生间水龙头、消防炮、垃圾坑渗滤液排污泵、沟盖板、室外坡道、台阶等。＼n同时，双方对钢筋补差、临时办公室安装工程、垃圾坑环氧涂膜项目、无清单项目的土建工程等存有争议：＼n（1）钢筋补差部分（金额为261，107元）＼n南通二建提出在施工期间钢材等价格上涨，应根据沪建市管（2008）12号文，进行材料价款补差调整。施工期间的混凝土用钢筋综合价的信息价为4067元／吨，涨幅超过5%，按照该文件及招投标文件，补差金额为261，107元；宝山神工、上海神工则认为双方的合同明确为固定单价，不应调整。＼n鉴定单位认为，该文件非强制性文件，鉴定单位计算了该部分补差的客观造价，单独列出供法院依证据判决。＼n（2）临时办公室安装工程＼n南通二建主张其中的部分主材属宝山神工、上海神工提供，其余均系自购，根据南通二建的主张，该造价为24，914元；宝山神工、上海神工认为所有主材均为其提供，根据宝山神工、上海神工的主张，造价为11，382元。＼n（3）垃圾坑环氧涂膜项目（金额为196，413元）＼n宝山神工、上海神工认为该工程现场大面积脱落、起壳，存在质量问题，不应进行结算；南通二建认为无质量问题，属于设计原因造成。＼n鉴定单位单独列出该项目的投标价，供法院依证据判决。＼n（4）无清单项目的土建工程（金额3，033，696元，其中：由宝山神工、上海神工签字及盖章的项目为575，234元；有权签字但无盖章的项目为747，736元；无宝山神工、上海神工业主盖章的项目为637，902元；实际变更且体现在竣工图纸中的项目为1，072，824元）＼n宝山神工、上海神工认为，在审计时审计单位是根据南通二建提供的复印件材料进行审价的，而宝山神工、上海神工未对该材料原件进行核对，且南通二建在2011年2月22日将原来提供的结算材料原件都收回，现要求南通二建提供原件给审计单位，由审计单位根据原件进行审核，进一步确定争议部分的工程量。＼n南通二建认为，已有证据证明宝山神工、上海神工签收了南通二建提供的结算材料包括了南通二建提供给审计单位的材料，且从宝山神工、上海神工提出的异议部分看均有宝山神工、上海神工人员签字，即使变更的项目没有宝山神工、上海神工人员签字，按照相关规定有设计单位签字也有效。宝山神工、上海神工提出的异议不成立。＼n审计单位认为，经现场查勘许多项目是隐蔽工程无法丈量，只能以南通二建提供的复印件材料进行审计。具体列出争议金额，供法院依证据判决。＼n审理中，南通二建提供了《关于宝山神工生活垃圾处理厂主厂房基坑围护定位质量事故的分析报告》及宝山神工、上海神工发给南通二建的《主厂房基坑围护指定分包付款通知单》，以证明宝山神工、上海神工与监理单位明确由于主厂房桩基图纸坐标错误导致基坑围护搅拌桩施工过程中碰桩事故，为保证项目进行由建设单位宝山神工、上海神工垫付35万元补偿款和南通二建按宝山神工、上海神工指定支付了基坑围护分包款162.5万元的事实。同时，南通二建还提供了与人防公司的结算单，证明250万元的桩基款已经支付了205万元，其中的155万元是南通二建支付，50万元是宝山神工、上海神工垫付，因须缴税，南通二建实际支付162.5万元。宝山神工、上海神工垫付的50万元，同意在结算该款项时扣除。对此证据，宝山神工、上海神工予以认可，认为实际宝山神工、上海神工在250万元的桩基款中垫付了50万元。至于南通二建支付基坑围护分包款162.5万元，没有充分证据予以证明。＼n审理中，宝山神工、上海神工对南通二建所建工程的质量问题及逾期交付的违约责任问题，提出不在本案中反诉，由其已在其他法院另行解决。南通二建也明确不会再继续施工，要求按目前的工程量进行结算。＼n另查，上海神工、宝山神工以南通二建所建造的系争工程有质量问题等为由向上海市宝山区人民法院提起诉讼，要求南通二建赔偿损失，该案【案号为（2012）宝民三（民）初字第354号】现正在审理中。＼n原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。＼n本案系建设工程施工合同纠纷。宝山神工、上海神工是系争工程的业主、发包人，南通二建是承包人、施工方。双方确认的经过备案的中标合同中对竣工验收和结算的条款约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内部组织验收，或验收后14天内提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。现南通二建以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交的验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以占有建设工程之日为竣工日期”以及第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，要求与宝山神工、上海神工进行结算。而宝山神工、上海神工认为系争工程南通二建至今未完工也未进行竣工验收，且根据合同约定工程进度款的累计支付达到合同总价的70%后，在办理竣工结算审价前不再支付任何款项。待工程竣工验收达到质量标准、交齐工程竣工档案资料，并办理完竣工结算审价后，累计支付至审定总工程造价的90%，余款10%作为工程保修期保证金。现宝山神工、上海神工已经实际支付南通二建3024万元，超过了合同总价的70%款项，南通二建要求结算工程款不符合合同约定，不同意进行工程结算。故本案的争议焦点在于：1、南通二建要求进行工程款结算是否应当支持；2、对宝山神工、上海神工已支付金额的认定；3、对争议工程项目的认定。＼n关于争议焦点1，法院认为，现通过审计虽然确认南通二建尚有部分工程至今未完工，且在南通二建提交结算材料后南通二建、宝山神工、上海神工就竣工验收问题也多次进行了协商，形成的会议纪要亦反映宝山神工、上海神工要求南通二建解决存在的质量遗留问题。在会议纪要中双方虽提及对甩项要协商处理，但在审理中南通二建没有提供充分证据证明未完工程系宝山神工、上海神工同意甩项的证据，故在南通二建递交宝山神工、上海神工竣工验收报告和结算书时系争工程确尚未竣工亦未进行验收。但由于宝山神工、上海神工在2010年12月22日向南通二建发出清场通知，要求南通二建必须在2010年12月23日清场。因此，南通二建已经没有继续进场进行完工的可能性，且从会议纪要反映，双方也确为工程结算进行了多次协商，故在双方存有矛盾且南通二建不可能进场继续施工的情况下，该项系争工程实际上已丧失按照合同约定由南通二建继续施工完成的可能性。考虑到南通二建已经进行了施工，且已完成大部分工程，虽然南通二建在履行合同中存有未完工和质量问题等情况，但宝山神工、上海神工在审理中已明确对南通二建的质量等问题另行解决，不要求在本案中一并处理，故根据双方实际履约情况法院认为应以南通二建实际施工量结合审计报告和本案所查明的事实对南通二建所施工的工程款进行按实结算。＼n关于争议焦点2，法院认为，在审理中，双方已经确认以中标备案的合同作为结算依据，虽然中标合同约定的分包款为766.3万元，但实际履行中双方是以1，120万元作为分包款，现双方对此均无异议。从双方提供的“收付工程款确认书”反映，南通二建提供的“收付工程款确认书”上没有宝山神工、上海神工的盖章，不能视为宝山神工、上海神工确认该内容；而宝山神工、上海神工提供的“收付工程款确认书”上盖有南通二建公章，应确认该“收付工程款确认书”的效力和内容，南通二建已经确认宝山神工、上海神工支付南通二建工程款2，924万元，其中包含了分包款1，120万元。另根据宝山神工、上海神工提供的证据应当认定宝山神工、上海神工还向南通二建支付了工资等费用计100万元，故宝山神工、上海神工主张实际已经支付包括分包款在内总金额为3，024万元属实，法院予以认定。＼n关于争议焦点3，法院对有争议事项的工程认定如下：＼n（1）钢筋补差部分（金额为261，107元），法院认为，合同明确为固定单价，任何情况不作调整，该合同属闭口合同，南通二建主张补差不符合同约定，该部分不应调整；＼n（2）临时办公室安装工程，因南通二建已经承认宝山神工、上海神工提供了主要材料，南通二建对自购部分材料的事实负有举证责任，但在审理中南通二建没有向法院提供其自购材料的证据，因此应当认定宝山神工、上海神工的意见，确认临时办公室安装工程造价为11，382元；＼n（3）垃圾坑环氧涂膜项目（金额为196，413元），法院认为，该项目属于质量争议，由于宝山神工、上海神工在审理中已经明确对质量等问题另行解决，故在本案中应当由宝山神工、上海神工先支付该部分款项，该部分的损失可由宝山神工、上海神工在另案中解决；＼n（4）无清单项目的土建工程（金额为3，909，696元，包括外墙彩钢板工程87.6万元），法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。现南通二建虽然提供了有宝山神工、上海神工人员签收了相关验收材料的证据，但从宝山神工、上海神工提供的监理证明反映南通二建又取回了该材料。作为施工方的南通二建应当提供原件给审计单位，故该部分的举证责任在于南通二建，由于审计单位是根据南通二建提供的复印件材料进行审计，该部分材料未经双方对原件进行核实确认，且该部分工程是隐蔽工程无法进行丈量确认，故在没有原件的情况下可以对由宝山神工、上海神工认可部分予以认定，宝山神工、上海神工应当支付该部分工程款计575，234元；对其余因南通二建没有提供原件而审计部门以南通二建提供的复印件材料进行审计，宝山神工、上海神工不认可的情况下，法院不予认定，如南通二建今后有其他证据证明该工程量确为南通二建施工的，可另行再解决；＼n（5）桩基款（金额为250万元），法院认为，桩基款系指定分包款，南通二建与人防公司的合同价款为250万元，虽然目前南通二建支付了155万元，宝山神工、上海神工垫付了50万元，该合同的价款尚未结清，但从南通二建提供的结算清单反映，双方是按250万元结算的，故宝山神工、上海神工应当按照合同约定的价款250万元与南通二建结算，在宝山神工、上海神工支付该款项后，若南通二建今后还有未付款项，则应由南通二建承担付款责任；＼n（6）对质保金是否应当扣除的认定（金额为3，016，460.20元），法院认为，按照双方确认的中标合同价款为30，164，602元，约定质保金为该价款的10%，故质保金为3，016，460.20元。合同约定质保期的起算自工程竣工验收合格之日起计算，其中，质保期除屋面防水工程和外墙面的防渗漏为五年，质保金为2%；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、总体内的给排水设施、道路等配套工程为二年，质保金为8%。法院认为，质保金本应根据合同的约定及法院认定本案应当进行结算的实际情况，在扣除2%未到期的质保金，其余与南通二建的工程款一起予以结算，但考虑到宝山神工、上海神工是以南通二建的工程质量有严重问题为由要求抵扣质保金为诉意而向其他法院另行提出赔偿之诉，该质保金可在该诉讼中一并解决，法院对10%质保金在本案中不作处理，故在南通二建主张的工程款中应扣除上述质保金。＼n根据上述认定，宝山神工、上海神工应支付的工程款金额为：以审计的金额分项分部工程款项目25，682，185元-图纸变更项目及无清单项目中因无原件而宝山神工、上海神工不予认可部分2，458，462元＋有争议部分的临时办公室安装工程11，382元＋垃圾坑环氧涂膜项目196，413元=23，431，518元；扣除宝山神工、上海神工已付1，954万元＋质保金3，016，460.20=22，556，460元；因此，宝山神工、上海神工实际还应支付金额为：23，431，518元-22，556，460元=875，057.80元。应当指出，在宝山神工、上海神工支付上述工程款后，若南通二建未向施工方结算清包括桩基款在内的指定分包款的，应当由南通二建承担付款责任。根据合同约定，宝山神工、上海神工无正当理由不支付工程竣工结算价款，应按央行公布的同期一年期贷款基准利率支付违约金。由于双方为工程是否竣工及验收存有争议，且南通二建事实上确有部分未完工和整改，故宝山神工、上海神工未与南通二建结算工程款余款非其主观因素所致，故对南通二建要求宝山神工、上海神工承担自2010年10月28日起至实际付款之日止的同期银行贷款利息之诉讼请求，不予支持。原审法院据此作出判决：一、上海神工、宝山神工应在判决生效之日起十日内支付南通二建工程款875，057.80元；二、对南通二建其余诉讼请求，不予支持。＼n原审判决后，上诉人南通二建、上海神工、宝山神工均不服，向本院提起上诉。南通二建上诉称：原审法院未必能查明有关事实，上海神工、宝山神工提交的工程联系单以及回复等多份书证均是事后制作，南通二建从未收到过。原审法院应当对竣工日期进行认定，应当以2010年10月28日作为实际竣工日。南通二建对工程的质量保证期为2年，现工程已经竣工超过两年，应当将10%的质量保证金判归南通二建。审价报告中，无清单项目的土建工程有权签字但无盖章的项目为747，736元；无宝山神工、上海神工业主盖章的项目为637，902元；实际变更且体现在竣工图纸中的项目为1，072，824元，共计2，458，462元。因所涉及的系屋面工程、门窗工程，并非隐蔽工程，应当将该部分造价计入总造价。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人南通二建的原审诉讼请求。＼n上诉人上海神工、宝山神工上诉并答辩称：南通二建并没有完成全部工程项目，且存在工程质量问题，并不具备竣工验收条件。南通二建擅自甩项造成上海神工、宝山神工诸多问题。合同约定在办理竣工验收前，上海神工、宝山神工应支付工程为70%，因此上海神工、宝山神工已经支付3，024万元，不应当再行支付，不同意南通二建的上诉请求。请求二审法院撤销原审判决第一项。＼n本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。＼n本院审理中，就南通二建所述无清单项目的土建工程中提出异议的2，458，462元相关项目询问鉴定单位，鉴定单位人员表示，该部分造价涉及地坪、屋顶、门窗等，所称隐蔽工程并非是不能确定是否施工的工程项目，而是无法确定南通二建是根据原图施工还是根据其提交的相关签证单复印件施工部分项目，因此该部分造价在原造价结论中予以单列。鉴定单位出具鉴定补充意见书，按投标价计算，无清单项目的土建工程有权签字但无盖章的项目为1，223，656元；无宝山神工、上海神工业主盖章的项目为429，282元。南通二建表示对该补充报告没有异议。上海神工、宝山神工认为鉴定报告明确上述工程系隐蔽工程，故不应支持南通二建的意见。且南通二建擅自更改施工内容所产生的费用不应当由上海神工、宝山神工承担。＼n本院另查明，2014年3月24日，上海市宝山区人民法院对宝山神工、上海神工诉南通二建关于质量问题一案作出一审判决：1、南通二建支付上海神工、宝山神工延期完工违约金50万元；2、南通二建支付上海神工、宝山神工质量问题违约金30万元；3、南通二建支付上海神工、宝山神工渗漏问题违约金20万元；4、南通二建支付上海神工、宝山神工修复费用1，090，498元；5、上海神工、宝山神工的其余诉讼请求不予支持。该案判决后，南通二建提出上诉，目前判决尚未生效。＼n本院认为，南通二建虽未提供足够证据证明上海神工、宝山神工同意其甩项，但上海神工、宝山神工向南通二建发出清场通知，南通二建已经没有进场继续施工完成的可能性。因此原审法院考虑到南通二建已经进行了施工，且已完成大部分工程，宝山神工、上海神工又在审理中明确对南通二建的质量等问题另行解决的情况，对南通二建所施工的工程款进行按实结算的意见，并无不当。宝山神工、上海神工不同意结算的上诉意见，本院不予采纳。鉴于该工程未经验收，宝山神工、上海神工是以南通二建的工程质量有严重问题为由向其他法院另行提出赔偿之诉，原审法院对10%质保金在本案中不作处理的意见并无不当。但现上海市宝山区人民法院对宝山神工、上海神工诉南通二建关于质量问题一案中对工程的质量问题、渗漏问题以及修复问题作出了判决，并未将质保金一并处理，因此质保期为2年的8%部分质保金2，413，168.16元应当支付。至于鉴定报告有关无清单项目的土建工程中的争议部分，所涉及的地坪、屋顶、门窗等项目，该些项目已经施工完毕，因南通二建仅能提交签证单复印件，不能提交原件，因此不能明确上述工程按签证单产生施工变更，该部分造价的问题仅在于是否应当计取变更部分，而不是整个争议部分造价均不应计取。审价单位根据施工内容无变化的投标价以及按照签证单复印件的价格计算了上述项目的造价，本院择其相对低的造价予以计取：无清单项目的土建工程有权签字但无盖章的项目为747，736元；无宝山神工、上海神工业主盖章的项目为429，282元；实际变更且体现在竣工图纸中的项目为1，072，824元，共计2，249，842元。故宝山神工、上海神工的应付款应当为5，538，067.96元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持上海市杨浦区人民法院（2011）杨民四（民）初字第2442号民事判决第二项；＼n二、撤销上海市杨浦区人民法院（2011）杨民四（民）初字第2442号民事判决第一项；＼n三、上海神工环保股份有限公司、上海宝山神工生活废物处置有限公司应在判决生效之日起十日内支付江苏南通二建集团有限公司工程款人民币5，538，067.96元。＼n一审案件受理费人民币39，665元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担21，816元，上海神工环保股份有限公司、上海宝山神工生活废物处置有限公司负担17，849元。二审案件受理费74，222元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担37，753元，上海神工环保股份有限公司、上海宝山神工生活废物处置有限公司负担36，469元。鉴定费228，000元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担114，000元，上海神工环保股份有限公司、上海宝山神工生活废物处置有限公司负担114，000元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长卢薇薇＼n代理审判员成皿＼n代理审判员邬海蓉＼n二〇一四年五月二十日＼n书记员朱丹丹＼n附：相关法律条文＼n附：相关的法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。