广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终229号
原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃秋槐，曾用名覃石养,绰号“牛某”，于广西壮族自治区藤县，农民。曾因犯故意伤害罪，于2009年4月17日被判处有期徒刑一年二个月,2010年4月21日刑满释放；现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
辩护人吴坚，广西××律师事务所律师。
辩护人李绍科，广西××律师事务所律师。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人覃秋槐犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪一案，于二○一六年七月四日作出（2016）桂0422刑初134号刑事判决。原审被告人覃秋槐不服，提出上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，征求辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判经审理查明：
（一）聚众斗殴的事实和证据
2014年9月9日21时许，黄某乙（已判刑）召集“长毛”、“老翻”（二人另案处理）去到藤县藤州镇安泰三街一间公司的办公室找到吴某乙，因金钱纠纷，双方发生争执。后黄某乙便伙同“长毛”、“老翻”等人员聚集在藤县藤州镇安泰三街吴某乙所在的办公室楼下，并准备好铁管，企图在吴某乙下楼时对吴某乙进行殴打。吴某乙知道黄某乙召集了人员要殴打自己后，打电话给被告人覃秋槐，叫覃秋槐拿枪到吴某乙的办公室，然后又召集覃某、林某丁（已判刑）等一伙人准备好铁管，准备与黄某乙等人斗殴。之后，被告人覃秋槐手持一根铁管，吴某乙、覃某、林某丁各持一支枪状物，伙同其他人员一起下楼，在藤县藤州镇安泰三街80号门前的街道处，与黄某乙等人相互斗殴。在斗殴过程中，吴某乙开枪将黄某乙的左腿打伤，林某丁开枪打中黄某乙的小汽车，后双方逃离现场。
经藤县公安局法医鉴定，黄某乙左腿的损伤特征符合散弹枪形成，左小腿损伤致左胫腓骨粉碎性骨折，损伤程度属于轻伤一级。
另查明，同案人吴某乙、林某丁、覃某因犯聚众斗殴罪，分别被有期徒刑四年、有期徒刑三年二个月、有期徒刑三年二个月。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表，证实黄某乙于2014年9月9日21时39分报案，称有两伙青年男子双方共十多人，事先有准备的情况下，聚集在藤县藤州镇安泰三街80号门前对出街道用铁棒等物进行相互斗殴，黄某乙被人用疑似枪支打伤左脚。
2.梧州市中级人民法院（2015）梧刑一终字第128号刑事判决书，证实同案人吴某乙、覃某、林某丁因犯聚众斗殴罪，分别被判处有期徒刑四年、有期徒刑三年二个月、有期徒刑三年二个月；涉案的三支枪支由藤县公安局予以没收。
3.证人蔡某和证言，证实于2014年9月9日21时许，其看到两伙人在其安某三街的杂货店门前附近打架，有一方的人手中有枪，并听到两声枪声。
4.证人林某乙证言，证实其租住在藤县安泰三街80号二楼。2014年9月9日晚上9时30分许，其看见有几个男青年坐在其楼下门口旁边，后其听到两声“呯”的响声。其听到响声后从窗户往外看，看到有二三个人往民安路方向逃跑，其中有一个人手中持有棍，还有一伙人往安某超市方向跑。其还看到原来停在门口的黑色小车车尾门已打开，车尾处有几根铁管之类物品，在车尾处有一男子坐在地面上。
5.证人周某乙证言，证实其在安泰三街72号经营一间卖电脑配件的店铺。2014年9月9日晚，其听到从街道传来枪声，便跑出去看，看见一个人坐在一辆小车车尾的地上，还有四五个人拿着铁管往安某超市方向跑。
6.证人林某丙证言，证实其居住在安泰三街76号。2014年9月9日晚，其听到了两声像炮竹声的响声，并看到有一些人拿着木棒之类的东西往安某超市方向跑。
7.证人陈某证言，证实于2014年9月9日21时30分，其听到街道外面有争吵，两分钟后，有人丢两支来福枪到其经营的深记美食和平店院子内。其将情况报给巡逻的警察，后来警察将两支枪扣押了。
8.被害人黄某乙陈述，其绰号是“孔某”。2014年9月9日晚，因医疗费问题，其召集“长毛”、“老翻”去找“老蚊状”，后其驾驶其车牌号为桂Ｄ×××××的奇瑞牌小车搭乘“长毛”、“老翻”去“老蚊状”的公司。在“老蚊状”的公司二楼，其见到“老蚊状”、“北吉”、“三八超”在喝茶，后因医疗费问题发生争执。其下楼后看见有“老三”和七八个男子在楼下等，然后其和那些人就在楼下等“老蚊状”下楼，打算用木棍、铁管殴打“老蚊状”。不久，其就看到“老蚊状”拿着一支枪和“牛某”等人一起走到楼下并向其走去。“老蚊状”拿枪朝其开了一枪，打中了其左脚。在“老蚊状”下楼的时候，其就打开车尾箱，拿出铁管准备过去殴打“老蚊状”，但是“老蚊状”的枪开得快，其中枪后就倒在地上。
9.梧州市公安局物证鉴定所（梧）公（刑）鉴（痕）字[2014]032号、033号枪支鉴定书，证实民警在藤××藤州镇安泰街深记冰城内发现的两支枪形物，认定为枪支；在藤县藤州镇纯平村沐浴二组53号何某屋附近的柴草棚发现的自制枪支具备齐全的枪支机件，击发机构动作正常，以火药为动力，可发射制式枪弹，认定为枪支。
10.藤县公安局藤公（2014）活检335号人身伤害检验鉴定意见书，证实黄某乙的损伤特征符合散弹枪形成，左小腿损伤致左胫腓骨粉碎性骨折，损伤程度属于轻伤一级。
11.现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实聚众斗殴现场位于藤县藤州镇安泰三街80号门前，民警在现场地面发现血迹和钢弹丸，在一居民屋的不锈钢门上发现三处着弹点，在案发现场附近的和平深记冰城南面围墙外面发现凌乱的踩踏痕迹。在现场勘查结束时，经侦查人员反馈得知，在河西怡景宾馆对出的街边停放着斗殴一方的一辆轿车，车牌号为桂Ｄ×××××。经勘查，民警在该车右大灯旁的车前挡板发现一个弹孔，发动机舱内发现一枚弹杯卡在发动机外的空隙中，在该车驾驶位后的脚垫发现一处遗留血迹，在该车后备箱发现三条长1.3米的凳脚。
12.辨认笔录，证实：
（1）覃秋槐能辨认出吴某乙、覃某、林某丁、“三八超”，能辨认出2014年9月9日晚被吴某乙用枪打伤的“孔某”，即黄某乙。
（2）吴某乙能辨认出2014年9月9日晚被其用枪打伤的“孔某”，即黄某乙；能辨认出和与其一起参与打架的覃某、覃秋槐、林某丁。
（3）覃某能辨认出2014年9月9日晚被“老蚊状”用枪打伤的“孔某”，即黄某乙；用枪打伤“孔某”的“老蚊状”，即吴某乙；拿铁水管参与打架的覃秋槐；用枪打烂“孔某”前车灯的“恶狗”，即林某丁。
（4）林某丁能辨认出案发时拿枪的“北吉”，即覃某；用枪打伤“孔某”的“老蚊状”，即吴某乙；拿来枪支的“牛某”，即覃秋槐。
（5）黄某乙能辨认出用枪打伤其脚的“老蚊状”，即吴某乙；能辨认出“北吉”，即覃某；能辨认出“牛某”，即覃秋槐；能辨认出“三八超”。
（6）覃秋槐能够在天网监控截图中辨认出参与斗殴的同伙吴某乙、覃某、林某丁、黄某乙及其本人。
13.同案人吴某乙供述，其绰号是“老蚊状”。2014年9月9日21时许，其在李某的白泥公司二楼饮茶时，“孔某”带着两个人进入办公室，因医疗费纠纷，与其发生争吵。“孔某”说要收拾其，其说要打架的话大家约好时间，召集好人，定好地点再打。之后，“孔某”就带着那两人下楼，并说在楼下等其。其走近窗户，看到李某公司对面的小卖部门口有十多人。其自己一个人又打不过那些人，于是其就打电话给“牛某”和“肥三”，叫“牛某”和“肥三”召集人来公司。约半个小时后，“牛某”和“恶狗”等七八个人一起来到，其中有一个人带来枪支。其拿了一支枪后就带头下楼。其下到楼下时，“孔某”从车尾箱里面拿出刀棍分派给带来的人，叫那些人“收拾”其。其听到后就开了一枪，打中了“孔某”的脚。其看到“孔某”的脚受伤后，就跟其他人说不要打了。其听到有人说派出所的同志来了，便顺着小卖部的街道逃跑。
14.同案人覃某供述，其绰号是“北吉”。2014年9月9日21时许，其在“老蚊状”的公司时，看见“老蚊状”正在打电话，并听到“老蚊状”叫“牛某”去拿枪。其和“老蚊状”等人在办公室坐着的时候，“孔某”带了2个“老湿儿”上来，“孔某”和“老蚊状”因为金钱纠纷争吵起来，双方差点动手打架。其拉开“孔某”并将“孔某”推下楼。半个小时后，“牛某”拿了5支自制的转轮散弹枪回来，其中有1支枪是坏的。其和“老蚊状”、“恶狗”、还有一个其不认识的“老湿儿”各拿了一支枪，“牛某”拿一根铁水管，后一起下楼找“孔某”。下楼后，“老蚊状”邀“孔某”到西江桥那边打，“孔某”却要当场“执息”（打死）“老蚊状”，于是“老蚊状”朝“孔某”开了一枪，“孔某”便跌倒在地上。其不认识的拿枪的那个“老湿儿”走到“孔某”旁边用枪指着“孔某”，其见状后马上过去将枪拨开。“老蚊状”叫其等人走后，“恶狗”的枪走火，打中了“孔某”的车的右边车头灯。其和“老蚊状”等人往红木家私城的方向跑。
15.同案人林某丁供述，其绰号是“恶狗”。2014年9月9日晚，“老蚊状”打电话给其，说有“老湿儿”守在公司楼下，叫其去公司。其去到公司楼下时，见到“三八超”拿了子弹过来，并看到“孔某”带了一伙人在楼下守着。其进入办公室后，看见“老蚊状”、“牛某”、“北吉”等人，还看见有四支枪。其和“老蚊状”、“北吉”、其不认识的“老湿儿”各拿了一支枪，其他人拿铁管。“老蚊状”说下楼跟“孔某”打，其和“老蚊状”等人便下楼。到楼下后，“老蚊状”邀“孔某”到西江大桥那边打，但“孔某”不同意，叫同伙的“老湿儿”打死“老蚊状”，并跑到车尾拿水管。“老蚊状”听到后便向“孔某”开了一枪，其看见“孔某”跌倒在地上，“孔某”带来的“老湿儿”见开枪便跑开。其看见其不认识的那个“老湿儿”拿枪指着“孔某”的头，“北吉”马上过去把枪拨开。在逃跑过程中，其拿的枪不小心走火，打中了“孔某”的车的车头灯部位。
16.被告人覃秋槐供述，2014年9月9日晚，吴某乙打电话给其，叫其去拿枪出来，其便去到藤县藤州镇纯平村雷祖庙旁的石堆处将之前收藏在该处的五支枪支取出来，交给吴某乙。其去到吴某乙所在办公室，看见覃某、林某丁、“三八超”等人在办公室内。吴某乙、林某丁、覃某和另外两个人各拿了一支枪，后吴某乙叫其等人下楼。其和其他没有拿枪的人每人拿了一个铁水管，和吴某乙等人一起下楼。其等人刚到楼下，“孔某”看见吴某乙便喊“执息（打死）老蚊状”，并和同伙持铁水管冲向其等人。吴某乙朝“孔某”开了一枪，其听到“孔某”叫了一声，并坐在地上。后吴某乙和其等人一起跑离现场。
（二）非法持有枪支的事实和证据
2014年9月9日前，被告人覃秋槐将五支枪状物收藏于藤县藤州镇纯平村雷祖庙旁的砖堆处。2014年9月9日21时许，吴某乙叫被告人覃秋槐将上述枪形物带到吴某乙所在办公室，后吴某乙、覃某、林某丁等人使用上述枪形物与黄某乙等人斗殴。在斗殴结束后逃跑的过程中，吴某乙和覃某将枪形物丢弃在和平深记冰城里面，林某丁则将枪形物藏匿在石某里。
案发后，公安机关在覃某处扣押黑色自制转轮枪支一支、银色自制转轮枪支一支，在林某丁处扣押了黑色自制枪支一支。2016年4月13日，被告人覃秋槐指认出上述扣押的三支枪支是其从雷祖庙拿来的枪支。经梧州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的上述三支枪形物认定为枪支。
原判认定上述事实的证据有：
1.扣押物品清单，证实公安机关在覃某处扣押黑色自制转轮枪支一支、银色自制转轮枪支一支；在林某丁处扣押了黑色自制枪支一支。
2.受案登记表,证实2016年4月4日，藤县公安局受理覃秋槐非法持有枪支案。
3.证人覃某证言，证实于2014年9月9日21时许，其在“老蚊状”的公司时，看见“老蚊状”正在打电话，并听到“老蚊状”叫“牛某”去拿枪。后其与“老蚊状”、“恶狗”等人各拿了一支枪，伙同其他人一起下楼。“老蚊状”开枪打伤“孔某”后，其和“老蚊状”等人往红木家私城的方向跑。在街尾处，其将枪丢到该处的围墙后面，“恶狗”也将枪藏在路边。
4.证人吴某乙证言，证实于2014年9月9日21时许，其用枪打伤“孔某”的脚后便逃离现场，后在一个墙围比较低的地方就把枪丢入围墙后面。案发时，其、“恶狗”和另外的两个人拿了枪。
5.证人林某丁证言，证实于2014年9月9日晚，其在“老蚊状”的办公室看到“老蚊状”、“牛某”、“北吉”等人，还看见有四支枪。其和“老蚊状”、“北吉”、其不认识的“老湿儿”各拿了一支枪，其他人拿铁管一起下楼。到楼下后，“老蚊状”向“孔某”开了一枪，其看见“孔某”跌倒在地上。在逃跑过程中，其拿的枪不小心走火，打中了“孔某”的车的车头灯部位。之后，其看见“北吉”将枪丢在一间粉店的围墙后面，其则把枪扔在牛栏塘附近的石头堆。
6.梧州市公安局物证鉴定所（梧）公（刑）鉴（痕）字[2014]032号、033号枪支鉴定书，证实民警在藤××藤州镇安泰街深记冰城内发现的两支枪形物，认定为枪支；在藤县藤州镇纯平村沐浴二组53号何某屋附近的柴草棚发现的自制枪支具备齐全的枪支机件，击发机构动作正常，以火药为动力，可发射制式枪弹，认定为枪支。
7.现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实：①民警在案发现场附近的和平深记冰城的墙内发现两支自制散弹枪。②2014年9月17日，民警在藤县藤州镇纯平村沐浴二组53号何某屋附近的柴草棚里发现一支自制黑色长枪。
8.指认照片、辨认笔录，证实覃秋槐能指认出其藏枪的地点；能辨认出其从雷祖庙带到吴某乙办公室的三支枪支。
9.被告人覃秋槐的供述，2014年9月9日晚，吴某乙打电话给其，叫其去拿枪出来，其便去到藤县藤州镇纯平村雷祖庙旁的石堆处将之前收藏在该处的五支枪支取出来，交给吴某乙。后吴某乙、林某丁、覃某和另外两个人各拿了一支枪，其和其他没有拿枪的人每人拿了一个铁水管，然后一起下楼与“孔某”等人斗殴。
（三）本案的综合事实和证据：
2016年3月8日，被告人覃秋槐主动到藤县公安机关投案，并如实供述其罪行。覃秋槐因犯故意伤害罪，于2009年4月17日被本院判处有期徒刑一年二个月,2010年4月21日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1.人员基本信息表，证实被告人覃秋槐的出生日期等基本户籍信息，作案时已达刑事责任年龄。
2.抓获经过，证实2016年3月8日，被告人覃秋槐主动到藤县公安局城中派出所投案，并如实供述其罪行。
3.藤县人民法院（2009）藤刑初字第46号刑事判决书、藤县看守所释放证明书，证实覃秋槐因犯故意伤害罪，于2009年4月17日被判处有期徒刑一年二个月,2010年4月21日刑满释放。
原判根据以上事实和证据，认为被告人覃秋槐伙同他人持枪支、铁管等械具聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，构成聚众斗殴罪。被告人覃秋槐违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支三支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有枪支罪。被告人覃秋槐既犯聚众斗殴罪，又犯非法持有枪支罪，依法应实行数罪并罚。被告人覃秋槐伙同他人持枪支、铁管等工具聚众斗殴，属持械聚众斗殴，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑”的刑幅内处以刑罚。被告人覃秋槐非法持有枪支三支，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，属“情节严重”，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑”的刑幅内处以刑罚。
被告人覃秋槐及其同伙主观上均具有结伙斗殴的共同故意，客观上共同实施了斗殴行为，是聚众斗殴的共同犯罪。在共同犯罪中，覃秋槐持铁管积极参与，是聚众斗殴的积极参加者，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，但是被告人覃秋槐在共同犯罪中是罪责相对较小的主犯。被告人覃秋槐曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年二个月，在刑罚执行完毕之后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人覃秋槐在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，在庭审中也自愿认罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等，原判决定对被告人从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、第八条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第1目及第（二）项第1目、第三条之规定，以被告人覃秋槐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年一个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
覃秋槐上诉提出：（1）参与斗殴人员不是其召集；案发时其没有开枪；其是同案人吴某乙召集参与本案的，没有积极参与斗殴，其在本案中是从犯；（2）其有投案自首的情节，一审判决对其量刑过重的意见。辩护人持相同的辩护意见，并提出涉案枪支不是覃秋槐所有，覃秋槐本人无收藏枪支的故意，覃秋槐该行为与其参与聚众斗殴行为具有牵连关系，成立牵连犯，应择一重罪处罚，不应实行数罪并罚的辩护意见。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据相一致。原判认定的事实和证据经原审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人覃秋槐伙同他人持枪支、铁管等械具聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑”的刑幅内量刑。原审被告人覃秋槐违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支三支，其行为构成非法持有枪支罪，且属“情节严重”，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑”的刑幅内量刑。覃秋槐既犯聚众斗殴罪，又犯非法持有枪支罪，依法应实行数罪并罚。
原审被告人覃秋槐及其同伙主观上均具有结伙斗殴的共同故意，客观上共同实施了斗殴行为，是聚众斗殴的共同犯罪。在共同犯罪中，覃秋槐准备作案工具、持铁管积极参与，系起主要作用的主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，但是覃秋槐在共同犯罪中是罪责相对较小的主犯，酌情从轻处罚。覃秋槐曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。覃秋槐在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判结合本案的实际情况对覃秋槐予以从轻处罚于法有据，本院予以确认。
对于覃秋槐及其辩护人提出参与斗殴人员不是覃秋槐召集，案发时覃秋槐没有开枪，覃秋槐是同案人吴某乙召集参与本案的，没有积极参与斗殴，在本案中覃秋槐是从犯的意见。经查，在案发前，覃秋槐在明知斗殴行为将会发生，仍然将其本人收藏的涉案枪支拿到案发现场，为聚众斗殴准备作案工具，且在斗殴过程中，覃秋槐持铁管积极参与，其在聚众斗殴的共同犯罪中起主要作用是明显的，故该辩解和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
对于覃秋槐及其辩护人提出覃秋槐有投案自首的情节，一审判决对覃秋槐量刑过重的意见。经查，原审判决对覃秋槐有投案自首的情节已作了认定，并根据覃秋槐的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其作出的量刑已体现了罪责刑相适应的原则，并无不当，现以相同理由提出上诉，理据不足，本院不予照准。
对于辩护人提出涉案枪支不是覃秋槐所有，覃秋槐本人无收藏枪支的故意，覃秋槐该行为与其参与聚众斗殴行为具有牵连关系，成立牵连犯，应择一重罪处罚，不应实行数罪并罚的辩护意见。经查，在聚众斗殴案案发前几天，覃秋槐已把涉案枪支拿到藤县藤州镇纯平村雷祖庙旁的石堆处收藏，案发时，覃秋槐又把涉案枪支从其收藏处拿到案发现场，该事实不仅有覃秋槐到案后及在一审庭审中所作的供述，而且有扣押物品清单、相关证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、指认照片、辨认笔录等证据予以佐证，确实、充分证实覃秋槐在参与聚众斗殴犯罪前其非法持有枪支的事实已客观存在，且本案的枪支来源及所有权归属不影响本案的定罪和量刑，故该辩护意见与本院查明的事实不符，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。上诉人覃秋槐提出的上诉理由没有事实和法律依据，均不能成立。劝告上诉人覃秋槐认罪服法，积极改造，争取早日回归社会，做一个对社会有益的守法公民。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪超登
审 判 员 谢 康
代理审判员 商志强
二〇一六年八月十九日
书 记 员 梁宇航