中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5701号
上诉人（原审原告）埃克森美孚公司，住所地美利坚合众国得克萨斯州。
授权代表理查得*F*菲利普，商标及版权事务总监。
委托代理人梁勇，福建联合信实（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙莎，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人桂林埃索技术有限公司，住所地中华人民共和国广西壮族自治区桂林市。
法定代表人张正志，经理。
委托代理人徐飞，广西伏波律师事务所律师。
上诉人埃克森美孚公司（简称美孚公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8935号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第7241548号“埃索”商标（简称被异议商标），由桂林埃索技术有限公司（简称埃索公司）于2009年3月9日，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第2类“颜料、印刷油墨、食物色素”等商品上。
第177018号“ESSO及图”商标（简称引证商标），由埃克森美孚公司（简称美孚公司）于1982年4月9日向商标局申请注册，核定使用在第2类的“涂料、颜料、油墨”等商品上。商标专用权期限至2023年5月14日。
此外，美孚公司早于被异议商标申请注册前，还在第3类“石油、石油产品”等商品上注册了177016号“ESSO”商标、第205787号“埃索”等商标。
经商标局初步审定，美孚公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局依据2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）的规定，作出（2012）商标异字第29838号裁定，对被异议商标予以核准注册。
美孚公司不服，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。主要理由为：一、美孚公司在先注册的“ESSO”商标、“埃索”商标及“ESSO及椭圆图形”商标经长期大量使用已具有较高知名度。美孚公司“埃索”及“ESSO”商标已被商标局认定为驰名商标。请求认定美孚公司第177016号“ESSO”商标、第205787号“埃索”商标商标在工业用油脂、石油、石油产品等商品上为驰名商标。被异议商标己构成对美孚公司在先注册的第205787号“埃索”商标、第76852号“ESSO”商标的复制、抄袭和翻译。被异议商标的注册使用易造成消费者的混淆误认。二、被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。三、被异议商标的注册亦损害美孚公司的在先商标权、商号权，已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。四、被异议商标抄袭仿冒他人注册商标的行为，属于违反诚实信用原则的恶意抢注，同时构成不正当竞争行为。五、被异议商标的注册无法起到区分商标来源的显著性作用，其注册使用已误导和欺骗消费者，并易产生不良影响。综上，依据2001年商标法第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，请求对被异议商标不予核准注册。
美孚公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（光盘证据）：公司及其分公司情况介绍、在中国的经营情况及商标注册情况、商标受保护记录、获奖荣誉、相关商标案件裁定书和法院判决、国家图书馆检索报告页面及相关广告宣传使用证据、媒体介绍及报道、产品销售等相关材料等。
埃索公司的主要答辩理由：美孚公司的异议复审申请书没按规定填写英文名称、地址，也没有盖美孚公司章戳或签字，不符合商标申请书式的规定，应不予受理。被异议商标是埃索公司独创的、独具特色的商标，与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标未损害美孚公司的商号权，也未构成对美孚公司在先商标的恶意抢注。美孚公司请求认定为驰名商标的商标并不驰名，被异议商标不构成对美孚公司驰名商标的复制、模仿。综上，被异议商标的申请注册未违反法律规定，请求对被异议商标予以核准注册。
埃索公司提交了以下主要证据：类似案件裁定书、昆仑润滑油企业介绍网页、商标局商标查询网页等。
美孚公司补充提交了以下主要证据：美孚公司在华关联公司的部分工商档案、国家图书馆的检索报告、互联网上有关美孚公司“ESSO”商标、“埃索”品牌润滑油的相关信息、相关媒体报道、美孚公司与中石化的合资企业的官方网站打印页、公证书等。
2014年3月13日，商标评审委员会作出商评字［2014］第23826号《关于第7241548号“埃索”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：第一，美孚公司提交的证据不能证明“埃索”与“ESSO”在相关公众心目中具有唯一对应关系，故被异议商标与引证商标不构成近似商标。因此，被异议商标未构成2001年商标法第二十八条所指情形。第二，鉴于驰名商标的认定遵循个案认定原则，虽然美孚公司的商标曾被认定为驰名商标，但美孚公司在本案中仍需提交相关证据加以证明。综合本案美孚公司提交的获奖荣誉、相关使用宣传等证据材料尚不足以证明美孚公司的“埃索”、“ESSO”等商标在被异议商标申请日之前，即在石油及相关商品上己在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，已达到驰名商标的知名度。被异议商标指定使用的“颜料”等商品与申请入主张驰名的“埃索”、“ESSO”等商标使用的“工业用油脂、石油、石油”产品等商品所属行业不同，跨类较大，无密切关联性。综上，被异议商标的注册不易导致相关公众将其对美孚公司相联系，从而对商品来源产生误认，损害美孚公司利益。不构成对美孚公司驰名商标的复制、模仿。被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条的规定。第三，美孚公司提交的证据亦不足以证明上述文字作为其商标、商号己在颜料等相同或类似商品上具有一定影响，从而使消费者在接触到被异议商标时认为其与美孚公司之间存在关联，从而产生混淆、误认。因此，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条之规定。第四，尚无证据证明被异议商标属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。在案证据亦不能证明埃索公司注册被异议商标是以欺骗手段或其他不正当手段取得注册，美孚公司关于被异议商标的注册违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定之理由，因缺乏事实依据，不予支持。另，埃索公司主张申请书不符合商标申请书式的规定，缺乏事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。2001年商标法第九条系总则性条款、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定已体现于2001年商标法其他条款的具体规定中，不再予以评述。
综上，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
美孚公司不服被诉裁定，于法定期限内向法院提起行政诉讼。
美孚公司向原审法院补充提交了部分新证据，主要包括：美孚公司关联企业在华经营销售情况；在先司法判决及行政裁定文书复印件；网络查询信息打印件；产品宣传报道材料；埃索公司注册商标清单等材料。用以证明美孚公司“埃索”、“ESSO”商标构成驰名商标，并形成一一对应关系，埃索公司注册被异议商标具有明显恶意。埃索公司发表质证意见称，上述证据与本案无关联。
埃索公司向原审法院补充提交了部分新证据，主要包括：在先司法判决及行政裁定文书复印件及埃索公司已获准注册商标档案信息。用以证明，美孚公司“埃索”、“ESSO”商标不构成驰名商标，埃索公司注册被异议商标不具有恶意。美孚公司发表质证意见称，上述证据与本案无关联。
美孚公司明确表示，提起本案诉讼主张依据的法律条款为2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第三十一条损害在先商号权以及第四十一条第一款第一项的规定。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的“颜料、印刷油墨”等商品与引证商标核定使用的“颜料、油墨”等商品，构成类似商品。但被异议商标“埃索”与引证商标“ESSO及图”存在较大差距，且美孚公司提交的在案证据尚不足以证明“埃索”与“ESSO”之间存在紧密的一一对应关系。相关公众施以一般注意力可以将被异议商标与引证商标相区分，不致对服务来源产生混淆误认，被异议商标与引证商标不构成近似商标。因此，被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第二十八条规定的情形。
在案证据并未显示美孚公司于被异议商标申请注册前，已将“埃索”作为商号使用于与被异议商标指定使用的“颜料、印刷油墨”等商品相类似商品上或所属行业内，并具有一定影响。被异议商标的申请注册并未构成对美孚公司主张的在先商号权的损害，未违反2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。
美孚公司于本案中提交的在先行政裁定及司法判决可以作为引证商标的受保护记录予以考量，但不是认定美孚公司主张的“埃索”、“ESSO”在先商标已构成驰名商标的必然依据。美孚公司提交的在案证据中，部分未显示形成时间、部分证据材料为原告自行制作，证明力较弱，其他在案证据亦不足以证明美孚公司“埃索”、“ESSO”商标在被异议商标申请注册之前在“石油”商品上在中国大陆地区知名度已到达驰名。且被异议商标指定使用的“颜料、印刷油墨”商品，与美孚公司主张的在先商标赖以知名的“石油”商品，关联性较弱。被异议商标不构成对美孚公司在先商标的复制、摹仿及翻译。被异议商标的核准注册不易造成对公众的误导，不致损害美孚公司的利益。被异议商标并未构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形。
根据2001年商标法第四十一条第一款的规定，已经注册的商标，如果是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的，应当予以撤销。该条款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，涉及的是撤销商标注册的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为，在案证据不能证明被异议商标的申请注册属于上述情形。因此，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回美孚公司的诉讼请求。
美孚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。主要上诉理由是：一、被异议商标的申请注册构成2001年商标法第二十八条的规定。二、第177016号商标、第205787号商标在被异议商标申请日之前已经达到了相关公众广泛知晓的程度，构成驰名商标。被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。三、埃索公司未按之前生效判决的要求变更其企业名称，申请了数十个包含“埃索”字样的不同类别商标。同时，埃索公司还申请了“脑黄金”、“蓝魔”、“冷白金”等多个商标。被异议商标的注册违反了2001年商标法第四十一条第一款的相关规定。综上，被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会、埃索公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有被异议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2013年修改的商标法于2014年5月1日起施行，被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间。因此，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。本案中，美孚公司主张第177016号商标、第205787号商标构成驰名商标，被异议商标构成对其驰名商标的复制和摹仿，不应被核准注册。但根据美孚公司提交的商业使用和宣传等证据，第177016号商标、第205787号商标在其核定使用商品上虽然具有较高知名度，但是尚未达到驰名的程度。且第177016号商标、第205787号商标核定使用商品与被异议商标指定使用的商品存在较大差异，被异议商标的注册和使用不会对公众产生误导。因此，被异议商标的注册未违反商标法第十三条第二款的规定。美孚公司有关被异议商标违反商标法第十三条第二款之规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的“颜料、涂料”商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或近似，构成相同或类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，根据美孚公司提交的证据，美孚公司长期将中文译名“埃索”与“ESSO”固定对应使用，中文“埃索”与引证商标中的“ESSO”已经形成了对应关系，故被异议商标与引证商标在呼叫方面相近似，已构成近似商标。在被异议商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，美孚公司认为被异议商标违反2001年商标法第二十八条之规定的上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”其中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主要是指注册手段而不是注册目的的不正当性。本案中，埃索公司在多个商品类别上申请注册了包含“埃索”文字的商标，还申请了“脑黄金”、“蓝魔”、“冷白金”等多个和他人知名商标相近似的标志。埃索公司的上述行为扰乱了正常的商标注册管理秩序，违反了公序良俗的原则，参照2001年商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，被异议商标的申请注册不应予以核准注册。因此，美孚公司有关被异议商标违反2001年商标法第四十一条第一款规定的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。美孚公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8935号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2014］第23826号《关于第7241548号“埃索”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就埃克森美孚公司针对第7241548号“埃索”商标提出的复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一七年七月十日
书 记 员 宋 爽