广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终754号
上诉人（一审原告）：梁洁燕。
委托诉讼代理人：程仁飞。
被上诉人（一审被告）：平XX实验中学。
法定代表人：许荣华。
委托诉讼代理人：卢伟、李妮容，均系广西桂港律师事务所律师。
上诉人梁洁燕因与被上诉人平南县实验中学劳动争议一案，不服平南县人民法院（2015）平民初字第2738号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人梁洁燕上诉请求：1.请求撤销贵港市平南县人民法院（2015）平民初字第2738号民事判决；2.判决确认被上诉人与上诉人的劳动关系已解除；3.判决被上诉人提供的关于2014年8月至2017年8月的劳动合同为无效合同；4.判决被上诉人向上诉人支付未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金1960元；5.判决被上诉人赔偿上诉人2008年10月至2014年12月因未办理社保和缴纳社会保险金造成的经济损失26786.77元；6.判决被上诉人向上诉人支付失业赔偿金6000元；7.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人是否属于自动离职的情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明上诉人是自动离职的情况下，错误认定其是自动离职的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反了法律法规规定。上诉人在被上诉人处工作，一直以来都是被上诉人电话通知上班，没有通知即视为开除。本案中，上诉人在开学两三天后都未接到电话通知上班，且原学校主管陈梅退休前所招聘的其他两人也未接到通知。上诉人不服学校现主管开除本人，9月3日至10月15日曾四次去被上诉人处投诉、协商都没有得到满意的结果。后上诉人向平仲裁委员会申请仲裁，被上诉人也未通知上诉人前去上班。且被上诉人在仲裁和一审诉讼中以不同的理由来证明上诉人是自动离职，其说法相互矛盾。一审法院仅根据一份无效的合同和三位与被上诉人有利害关系的证人证词，没有质证、查证和组织双方辩论就断定上诉人是自动离职的，这与法不合。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》的规定，解除劳动合同事实的证明责任由用人单位承担，一审法院将证明解除劳动合同的证明责任归给上诉人明显是违背了法院判决“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，更违背了中立原则与充分辩论原则，应当撤销一审判决。依法支持上诉人的上诉请求；二、本案中，被上诉人与上诉人已经视为签订了无固定期限劳动合同的事实不容否认，被上诉人应当就其为什么与上诉人签订有固定期限劳动合同的事实和合法性进行举证。被上诉人诉称自2008年9月至2015年9月都与上诉人签订有固定期限的劳动合同，但其并未提供有效的证据予以证明。被上诉人向一审法院提交的2014年8月至2017年8月合同样本只是电子版，并没有上诉人的签字确认，且被上诉人在仲裁庭审中也辩称了，无法判定职工工资表中2014年9月前的梁燕与2014年的梁洁燕是同一个人。此外，该份合同中记载的工资数额也与被上诉人提交的个人工资发放明细表中记载的数额不一致。综上，该份合同可以认定为是伪造和修改的。为此，请求二审法院依照法律法规规定，认定被上诉人已与上诉人签订无固定期限的劳动合同，被上诉人应就其不与劳动者签订无固定期限书面合同，而与被上诉人签订有固定期限劳动合同的合法性和用意举证；三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，上诉人请求被上诉人赔偿因未办理社保和缴纳社会保险金造成的经济损失26786.77元和支付失业赔偿6000元。被上诉人平实验中学答辩称，一、上诉人申请劳动仲裁时，其上诉请求中的第三、四、五、六项并没有包括在仲裁请求中，所以一审法院将这些请求剔除也是合理合法的，请求二审法院予以维持；二、针对上诉人解除劳动关系的上诉请求，根据一审法院所查明的事实，上诉人是规定的上班时间没有按时到学校报到，致使双方的劳动关系无法进行，这也不能证实上诉人与被上诉人的劳动关系已解除，所以该项请求，二审法院也应予以驳回；三、因为双方的劳动关系尚未解除，劳动关系未解除就不存在经济赔偿金。为此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人梁洁燕向一审法院起诉，请求依法判令：一、被告向原告支付未提前30日书面通知原告解除劳动合同的“代通知金”1960元；二、确认被告与原告之间的劳动关系已解除；三、被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金27064.55元；四、被告为原告补缴2008年10月至2015年7月的社会保险费；五、被告向原告支付失业保险金损失3000元；六、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明，梁洁燕于2008年9月1日到平实验中学工作，担任食堂工人。2014年8月28日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2014年9月1日至2017年8月31日。2015年7月10日，因平实验中学放暑假梁洁燕回家待岗。2015年9月29日，梁洁燕与平实验中学校长进行商谈。之后梁洁燕不再为平实验中学提供劳动，平实验中学不再发放劳动报酬给梁洁燕。梁洁燕在平实验中学处工作期间，平实验中学仅为梁洁燕缴纳2015年5月份的养老保险。2015年10月19日，梁洁燕向平仲裁委申请仲裁，请求裁决：一、平实验中学支付2008年10月1月1日至2009年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额6350元给梁洁燕；二、平实验中学支付违法解除劳动关系经济赔偿金26740元给梁洁燕；三、由平实验中学承担仲裁费。2015年11月27日，平仲裁委作出平劳人仲字（2015）第53号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（平实验中学）应自本裁决生效之日起十日内向申请人（梁洁燕）支付经济补偿金12577.74元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。梁洁燕不服该仲裁裁决，于2015年12月11日向法院提起诉讼，请求：一、平实验中学向梁洁燕支付未提前30日书面通知梁洁燕解除劳动合同的“代通知金”1960元；二、确认平实验中学与梁洁燕之间的劳动关系已解除；三、平实验中学向梁洁燕支付违法解除劳动合同经济赔偿金27064.55元；四、平实验中学为梁洁燕补缴2008年10月至2015年7月的社会保险费；五、平实验中学向梁洁燕支付失业保险金损失3000元；六、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，一、关于梁洁燕请求平实验中学支付失业保险金损失3000元、未提前30日书面通知梁洁燕解除劳动合同的“代通知金”1960元、补缴2008年10月至2015年7月的社会保险费是否合法，应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，用人单位与劳动者之间发生劳动争议，必须先经过仲裁程序。在本案中，根据平仲裁委作出的平劳人仲字（2015）第53号仲裁裁决书，可证实梁洁燕的上述诉请尚未经过仲裁程序，而补缴社会保险费目前暂不属于人民法院受理民事案件的范围，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，梁洁燕应向社会保险费征缴部门申请处理，故法院对梁洁燕的上述诉请均依法不予审理和裁判。
二、关于梁洁燕请求确认其与平实验中学之间的劳动关系已解除是否合法，应否得到支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条明确规定了劳动关系的解除方式和情形，从这些规定可以看出，无论在何种情形下，无论采取何种方式，解除劳动关系的行为首先是一个法律行为，它需行为人一方通过法律认可的形式，作出明确的解除劳动关系的意思表示，将该意思表示成功转达到对方，经过法定期间而后生效的过程。本案中，梁洁燕称，2015年9月初平实验中学平实验中学开学时，其到平实验中学处询问上班事宜，平实验中学单位食堂主管说不要其上班了，让其找平实验中学单位校长商谈相关赔偿问题，其于2015年9月29日找平实验中学校长商谈要求上班遭到拒绝，平实验中学违法解除与梁洁燕之间的劳动关系；平实验中学称，梁洁燕于2015年9月29日找平实验中学单位校长商谈时，校长要求梁洁燕上班，梁洁燕却自动离职，但梁洁燕××××南县实验中学双方均未就以上陈述提供相关证据予以证实。梁洁燕又称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，平实验中学应负举证责任，平实验中学未能提供证据证明不是平实验中学单方违法解除劳动合同，则应由平实验中学承担未能举证的不利后果；平实验中学又称，其从未作出解除劳动合同的决定，梁洁燕与其之间的劳动关系尚未解除。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定了用人单位对其作出的解除劳动合同等决定的合法性负举证责任，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，应先由劳动者对用人单位是否作出了解除劳动合同的决定负举证责任，再由用人单位对其作出的解除劳动合同的决定的合法性负举证责任。在本案中，梁洁燕未能提供相关证据证实平实验中学作出了解除其与平实验中学双方签订的劳动合同的决定，在此情况下，谈不上由平实验中学对解除劳动合同的决定的合法性负举证责任，梁洁燕应对其主ＸＸ实验中学违法解除劳动合同承担举证不能的不利后果。在庭审过程中，梁洁燕认可其未收到平实验中学解除与其之间的劳动关系的书面通知或证明，其亦未向平实验中学提出过辞职申请；平实验中学认可梁洁燕未向其提出过辞职申请，其亦未作出过解除与梁洁燕之间的劳动关系的决定，即在梁洁燕××××南县实验中学双方签订的劳动合同的约定期限内，双方至今均未作出过解除双方之间的劳动关系的意思表示，自然不能产生劳动关系解除的结果，梁洁燕××××南县实验中学之间的劳动关系尚未解除，对梁洁燕要求确认其与平实验中学之间的劳动关系已解除的请求，法院依法不予支持。三、关于梁洁燕请求平实验中学支付违法解除劳动合同经济赔偿金27064.55元的问题。因本院确认梁洁燕××××南县实验中学之间的劳动关系尚未解除，故对梁洁燕该项请求，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）项、第（三）项及第（五）项、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告梁洁燕的所有诉讼请求。案件受理费10元（梁洁燕已预交），由原告梁洁燕负担。
本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人的劳动关系是否解除。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人与上诉人签订的劳动合同是双方协商一致自愿签订的，并没有出现法律规定的无效情形，应认定劳动合同合法有效，上诉人主张该劳动合同无效，本院不予支持。依法成立的劳动合同受法律保护，非经法定程序不得解除。上诉人梁洁燕主张被上诉人平实验中学已解除了与其劳动关系，因被上诉人并未承认解除了与上诉人的劳动关系，上诉人也未提供证据证明其已与被上诉人解除了劳动关系，应认定上诉人与被上诉人的劳动关系尚未解除。一审法院认定上诉人与被上诉人之间劳动关系尚未解除正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求第4、5、6项均应在劳动关系被违法解除的情况下才有可能获得支持，而双方的劳动关系尚未解除，上诉人的该项请求依法不应得到支持。上诉人上诉无理，依法应予驳回，原判正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人已预交10元）由上诉人梁洁燕承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立技
审 判 员 陆志然
代理审判员 黄全红
二〇一六年八月十九日
书 记 员 黄延肖