杭州市上城区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n＼n（2012）杭上刑初字第448号＼n公诉机关杭州市上城区人民检察院。＼n被告人李琛。2012年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。＼n辩护人程新、谢凯。＼n杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2012）352号起诉书指控被告人李琛犯盗窃罪，于2012年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员李佳吟、代理检察员徐斌出庭支持公诉，被告人李琛及其辩护人程新、谢凯到庭参加了诉讼。现已审理终结。＼n杭州市上城区人民检察院指控2012年2月至3月期间，被告人李琛在本市多家数码商场内，以购买手机为由，多次窃取店主手机，共窃得港版16G苹果4S手机5只，价值人民币21750元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、发生情况报告表、调取证据清单、辨认笔录及照片、通话某、情况说明、归案经过、户籍证明、价格鉴定结论书、监控录像光盘、被告人供述等证据证明，对被告人李琛应以盗窃罪追究刑事责任。＼n被告人李琛辩称指控的第二笔、第四笔其未拿走手机；对另外三笔虽承认拿走手机，但辩称第一笔中其朋友孙某甲已向摊主支付手机款；第三笔其是付过钱的；第五笔还没到结账时间。＼n被告人李琛的辩护人提出：指控的第一笔仅是被告人与其朋友孙某甲间的民事关系，第四笔中认定被告人拿走手机的证据不足；即使指控的事实成立，被告人并非秘密窃取，也不能认定为盗窃罪；鉴定结论以全新手机作为估价基准没有依据，同种手机估出不同价格也不合理。＼n经审理查明，2012年2月至3月期间，被告人李琛在本市多家数码商场内，以购买手机为由，多次窃取店主手机，共窃得苹果4S手机5只，价值人民币21750元。具体事实分述如下：＼n1、2012年2月18日15时许，被告人李琛以要送苹果手机给其朋友孙某甲为由，与孙某甲及孙某甲的朋友王某来到本市西湖区教工路百脑汇2B18被害人江某的摊位。孙某甲在挑选好一部港版16G苹果4S手机（经估价价值人民币4590元）后，李琛提出去购买肯德基并要求孙某甲将未付款的手机带走试机，让王某留在摊位，孙某甲遂带走手机。二人购买肯德基回到摊位前时，李琛又提出要给手机贴膜，孙某甲将手机交给李琛。李琛得到手机后逃离现场，孙某甲因此赔付了江某4900元。＼n2、同年3月12日15时许，李琛以购买手机为由，将在网上认识的张某带至百脑汇2G07被害人盛某的摊位，并对盛某说张某是其客户。盛某将一部港版16G苹果4S手机（经估价价值人民币4290元）交给李琛后，李琛让张某留在摊位，其以贴膜、找手机壳为由将未付款的手机带离，片刻后李琛带着手机及部分手机壳回来让张某挑选。后李琛以再去找手机壳为由，带着手机逃离现场。＼n3、同年3月17日16时许，李琛以购买手机为由，将在网上认识的丁某带至本市江干区秋涛北路128号东部数码城B221被害人林某乙的摊位。林某乙将一部港版16G苹果4S手机（经估价价值人民币4290元）交给李琛后，李琛以接电话为由带着未付款的手机离开摊位，后李琛逃离现场。＼n4、同年3月23日13时许，李琛以赠送丁某手机为由，二人又来到东部数码城B213被害人孙某乙的摊位。孙某乙将一部港版16G苹果4S手机（经估价价值人民币4290元）交给李琛后，李琛以接电话为由欲带着未付款的手机离开摊位，孙某乙不同意，李琛称其只是接个电话且女友在摊位，孙某乙遂未再阻拦。后李琛带着手机逃离现场，丁某因此赔付孙某乙4100元。＼n5、2012年3月26日16时许，李琛以自己要购买手机及赠送电脑给其在网上认识的周某为由，与周某及其朋友董某来到本市上城区青年路通讯市场1097号被害人楼某的摊位。楼某将一部港版16G苹果4S手机（经估价价值人民币4290元）交给李琛后，李琛趁楼某安装电脑软件不备之机，对周某说要上厕所，带着手机逃离现场。后周某因此赔付了楼某2000余元。＼n2012年4月10日，上城区公安人员在西湖区万塘路300号2幢2单元门前将被告人李琛抓获。＼n上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人李琛的供述，证实被告人在原先供述中辩称第3起事实中其支付过手机款，另外几起其未带走手机。被告人当庭辩称指控的第二笔、第四笔其未拿走手机；对另外三笔虽承认拿走手机，但辩称第一笔中其朋友孙某甲已向摊主支付手机款；第三笔其是付过钱的；第五笔还没到结账时间。（2）被害人江某的陈述，证实2012年2月18日，被告人李琛带孙某甲、王某来到西湖区百脑汇2B18摊位，李琛称要购买IPHONE4S手机送给孙某甲，并要试机，王某留在摊位，孙某甲将未付款的手机带离与李琛去吃饭，孙某甲回摊位告诉其李琛给手机贴膜去，后李琛未再回来。（3）被害人盛某的陈述，证实2012年3月12日，被告人李琛带张某来到西湖区百脑汇2G07摊位，李琛从店主盛某处拿了IPHONE4S手机一部，并让张某留在摊位前，后李琛称去选手机壳，独自将手机带离。（4）被害人林某乙的陈述，证实2012年3月17日，被告人李琛带丁某来到西湖区百脑汇B221摊位，李琛从店主林某乙处拿了IPHONE4S手机一部，丁某留在摊位，后李琛接电话时独自将手机带离。后林某乙多次与李琛电话联系，李琛称会来付款，最终林某乙无法联系上李琛。（5）被害人孙某乙的陈述，证实2012年3月12日，被告人李琛带丁某来到江干区东部数码城B213摊位购买手机，李琛从店主孙某乙处拿了IPHONE4S手机一部，并让丁某留在摊位，后李琛接电话时独自将手机带离。丁某赔偿孙某乙4100元，说好孙某乙赔到钱后就退还给丁某。（6）被害人楼某的陈述，证实2012年3月26日，被告人李琛带周某等人来到上城区青年路通讯市场，李琛称要购买IPHONE4S手机，并要购买IPAD2送给周某，店主楼某先将IPHONE4S手机安装完软件后交给了李琛，再给IPAD2装完软件后发现李琛已经带着手机离开。（7）证人孙某甲的证言，证实2012年2月18日，被告人李琛带孙某甲、王某来到西湖区百脑汇2B18摊位，李琛称要购买IPHONE4S手机送给孙某甲并要试机，王某留在摊位，孙某甲将未付款的手机带离与李琛去肯德基，二人回摊位前李琛称要去给手机贴膜，孙某甲将手机交给李琛，李琛未回到摊位。孙某甲赔偿了店主4900元。（8）证人王某的证言，证实2012年2月18日，被告人李琛带孙某甲、王某来到西湖区百脑汇2B18摊位，李琛称要购买IPHONE4S手机送给孙某甲并要试机，王某留在摊位，孙某甲遂将未付款的手机带离与李琛去肯德基，后孙某甲一人回到摊位，并告知店主李琛去给手机贴膜了，但李琛后未出现。（9）证人张某的证言，证实2012年3月12日，被告人李琛带张某来到西湖区百脑汇2G07摊位，李琛从店主盛某处拿了IPHONE4S手机一部，并让张某留在摊位前，后李琛称去选手机壳，独自将手机带离。张某电话联系李琛时，李琛让其借机溜走，张某不同意，李琛又让其垫付手机款。（10）证人丁某的证言，证实2012年3月17日，被告人李琛带丁某来到江干区东部数码城B221摊位购买手机，李琛从店主林某乙处拿了IPHONE4S手机一部，丁某留在摊位，李琛边接电话边离开。后李琛给丁某电话，并让林某乙接电话，丁某随后亦离开。2012年3月23日，被告人李琛带丁某又来到江干区东部数码城B213摊位购买IPHONE4S手机，丁某在摊位时李琛先行离开。丁某称孙某乙知道李琛把手机带走，后其赔偿孙某乙手机款4100元。（11）证人周某的证言，证实2012年3月26日，被告人李琛与周某在网上相识，后一起来到上城区青年路通讯市场，李琛称要购买IPHONE4S手机，并要购买平板电脑送给周某，店主将IPHONE4S手机交给李琛试机，后李琛称上厕所离开，周某赔偿店主2000余元。（12）证人董某的证言，证实2012年3月26日，被告人李琛与周某在网上相识，后一起来到上城区青年路通讯市场，李琛称要购买IPHONE4S手机，并要购买IPAD送给周某，店主将IPHONE4S手机交给李琛试机，后李琛先行离开，未将手机交给周某。（13）证人金某的证言，证实2012年3月20日左右至4月，被告人李琛向经营二手手机的金某出售IPHONE4S手机四部，手机均为水货，16G内存。（14）证人林某甲的证言，证实林某甲系李琛的女友，李琛有一孩子在富阳上学，二人现无工作，主要靠李琛姐姐每周给500元的作为生活费。2012年2月李琛曾送给林某甲白色苹果手机一部，具体型号不明。（15）证人黄某的证言，证实黄某系李琛的女友，其未从李琛处收到过手机。李琛告诉黄某其现在在替哥哥开车。二人租房时李琛付过2000元。（16）发生情况报告表，证实本案的报案情况。（17）调取证据清单，证实公安机关调取2012年3月17日、23日东部数码城2楼监控的情况。（18）辨认笔录及照片，证实被害人及证人辨认出李琛的情况。（19）情况说明，证实李琛使用的四个手机号码与孙某甲、丁某、林某乙、周某、金某在案发期间有联系；江某收到孙某甲赔偿的4900元的情况。（20）通话某，证实李琛与丁某、林某乙、金某、周某在案发期间的电话联系情况。（21）归案经过，证实被告人李琛系被动到案。（22）户籍证明，证实被告人李琛的身份情况。（23）价格鉴定结论书，证实涉案手机价值共计人民币21750元。（24）监控录像光盘，证实2012年3月23日15时许被告人李琛与丁某在东部数码城出现，后李琛先行离开的情况。＼n本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。＼n对于被告人李琛提出其未拿走指控第二、四笔中手机的辩解以及辩护人关于第四笔中认定被告人拿走手机的证据不足的辩护意见，经审理认为：（1）指控的第二笔事实中，李琛的供述及被害人盛某、证人张某的证言均证实了李琛到现场挑选手机的情况，张某虽然没有看到李琛如何将手机带离现场，但其看到李琛拿过手机并称要去选手机壳，后来李琛给其打过电话，要求其趁机溜走或代付手机款，此与盛某看到李琛拿走手机的陈述相互印证。（2）第四笔事实中，被害人孙某乙的陈述证实了李琛借接电话之机带走了手机，虽然证人丁某没看到李琛拿走手机的具体行为，但能够证实李琛先行离开，且在李琛不归后与孙某乙共同等待李琛，事后又赔偿了孙某乙4100元，无作假必要。另外孙某乙称该经历与林某乙之前所述相似，当场叫林某乙来辨认，与林某乙的证言相互印证。另有监控录像显示李琛、丁某到现场后李琛独自离开。故到案证据足以证实涉案手机系被告人李琛所拿，上述辩解与辩护意见与事实不符，不予支持。此外，被告人关于指控第三笔已付手机款、第五笔未到结账日期等辩解也与到案证据不符，其又未能提供相反证据，故不予支持。＼n被告人李琛关于指控第一笔中其朋友孙某甲已替其支付手机款的辩解及辩护人提出该笔事实仅是被告人与孙某甲间民事关系的辩护意见。经审理认为：证人孙某甲在本案中被李琛所利用，仅是被告人为顺利实施犯罪的工具，其事后之所以赔付被害人江某4900元钱，与证人丁某、周丽某后赔付被害人钱款的道理一致，均仅是被害人与被犯罪分子利用者之间达成的如何承担犯罪造成的损失问题，该事实不影响对被告人李琛犯罪与否的认定。故上述辩解与辩护意见于法无据，不能成立。＼n辩护人关于鉴定结论以全新手机作为估价基准没有依据、同种手机估出不同价格也不合理的辩护意见。经审理认为，从到案证据看，被告人李琛均是以新手机作为犯罪目标，故鉴定部门鉴定价格时以全新手机作为基准并未不妥；以不同的基准日评估出不同价格也符合苹果手机市场价格波动的实际情况。故上述辩护意见，不能成立。＼n本院认为，被告人李琛以非法占有为目的，秘密窃取数额巨大的他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经审理认为：被告人李琛在五次犯罪中的手段基本相同，即将随行女子留在通讯市场的手机摊位处，以消除店主的戒备，自己拿到手机后借故离开。其自始即有非法占有目的，并非出于真意要给孙某甲等人购买手机，孙某甲等人只是充当了李琛的犯罪工具。店主将手机暂时交予李琛，即便允许李琛暂时离开，也并未放弃对手机的占有，而只是把持占有的弱化。被告人虽有欺骗他人之言行，但其能够取得手机的本质特征是完全一致的，即并非基于店主的处分，而是趁店主不备，悄悄携带手机溜走，体现出“秘密窃取”的特征，故其行为构成盗窃罪，辩护人的上述辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：＼n一、被告人李琛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月10日起至2015年10月9日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）＼n二、责令被告人李琛退赔赃款人民币21750元。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。＼n＼n＼n＼n＼n审判长徐枫＼n人民陪审员盛黎斯＼n人民陪审员骆仕君＼n＼n＼n二〇一二年八月二十八日＼n＼n书记员胡丛林＼n＼n（另设附页）＼n附页：＼n《中华人民共和国刑法》＼n第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。＼n第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。＼n第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。＼n第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。＼n＼n＼n