四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终319号
上诉人（原审原告)：王念雄，男，生于1987年10月6日，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：刘琪，四川万盛行律师事务所律师。
上诉人（原审原告)：杨绪明，女，生于1963年4月14日，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：刘琪，四川万盛行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泸州礼鹏物业服务有限公司，住所地合江县九支镇安居坝社区滨河路上段1号楼，统一社会信用代码9151052239999488D。
法定代表人：蔡礼鹏，经理。
委托诉讼代理人：赵兰，四川凯翰律师事务所律师。
上诉人王念雄、杨绪明因与被上诉人泸州礼鹏物业服务有限公司（以下简称礼鹏公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2017）川0522民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日受理后，依法组成合议庭，以听证方式进行了审理。上诉人王念雄、杨绪明及二人共同委托诉讼代理人刘琪，被上诉人礼鹏公司的法定代表人蔡礼鹏、委托诉讼代理人赵兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王念雄、杨绪明上诉请求：撤销一审判决，依法确认王宗祥于2016年9月至2017年5月期间与礼鹏公司存在事实上的劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的亲属王宗祥与礼鹏公司于2016年8月解除了劳动关系错误。王宗祥于2015年12月1日签订的《泸州君鹏物业跟车人用工协议》，约定合同期限为2015年12月1日至2016年11月30日。2016年8月，王宗祥因患胃出血住院治疗，9月出院后休息期两个月。王宗祥于2016年11月休息期满后，便在该公司九支高速路口到迎宾大道路段从事保洁工作，一直到2017年5月。一审认定双方于2016年8月解除了劳动关系错误。我国《劳动合同法》第四十条规定，劳动者在患病或者非因工负伤期间，在规定的医疗期内不能解除劳动合同。劳动合同法第三十六条、第三十七条规定，无论是用人单位与劳动者协商解除合同，还是劳动者提前三十日通知用人单位解除劳动合同，均应以书面形式。王宗祥住院和出院后休息期间，双方均未提出过解除劳动合同，就是在合江县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理中，礼鹏公司也未提出在此期间口头或书面提出过解除劳动合同。礼鹏公司在王宗祥医疗期内未向王宗祥发放工资，以及礼鹏公司给其他职工购买商业保险，均不能证明王宗祥与礼鹏公司解除了劳动合同。礼鹏公司按王宗祥住院前实际上班天数将工资打入王宗祥工资账户，一审法院认定“礼鹏公司向王宗祥结算并支付其应得工资，双方解除劳动合同”，纯属主观臆造、歪曲事实。至于王宗祥住院期间，礼鹏公司因工作需要另行临时聘用雍远清从事于垃圾跟车员工作，并为其购买商业保险，也不能说明王宗祥与礼鹏公司解除了劳动关系，即使按照劳动合同法第四十条“劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，可以解除劳动合同”的规定，礼鹏公司也应当按劳动合同法第五十条的规定，为王宗祥办理档案和社会保险关系转移手续，并支付经济补偿金。而实际是，王宗祥于休息期满后便从事其力所能及的工作，在九支镇高速路口至迎宾大道路段从事清扫工作，一直工作到2017年5月，这是众所周知的事实。二、一审法院认定王宗祥为礼鹏公司修剪管区树枝、石灰涂树干等工作，是“临时雇请行为”，“双方并无成立劳动关系的合意，王念雄、杨绪明也无上述可参照的凭证予以证明存在事实上的劳动隶属关系”，更是认定错误。一审中，上诉人提供了杨绪明的工资收入明细，反映出王宗祥从2017年2月起开始为礼鹏公司修剪树枝和涂树杆，月工资为1850.00元，2017年2、3、4、5月份的工资清单可以证明，礼鹏公司也认可该工资发放事实。因此，上诉人出示的证据已足以证明王宗祥与礼鹏公司存在事实劳动关系。
礼鹏公司辩称，一、一审法院认定王宗祥于2016年8月与礼鹏公司解除劳动关系的事实清楚，证据充分。1、一审中，双方均提供了2015年12月签订的《用工协议》，约定“协议期限为2015年12月1日起至2016年11月30日止；工作内容是跟车清运垃圾；工作经费2800元/月；因乙方的身体状况不能继续从事该项工作的，甲方可以提出解除与乙方的协议”。该用工协议并未约定王宗祥还有维护九支镇高速路口到迎宾大道段卫生保洁工作的内容。2016年8月，王宗祥因病住院不能继续从事跟车清运垃圾工作，双方按约定解除了用工协议。礼鹏公司重新安排雍远清顶替王宗祥的工作岗位。2016年9月1日，礼鹏公司与杨绪明（王宗祥之妻）签订用工协议，将九支镇高速路口到迎宾大道段卫生保洁工作承包给杨绪明维护，协议载明履行期限是“2016年9月1日起至2017年8月31日”。上述事实是双方当事人当庭陈述并认可的事实。2、王宗祥出院后，礼鹏公司接到零星业务需要增加人手时，偶尔会叫王宗祥去干几天临时工，工资以点天方式结算给王宗祥。礼鹏公司为存在劳动关系的员工均制作了工资表，委托银行每月按公司财务提供的工资表向员工发放工资。王宗祥于2016年8月与礼鹏公司解除用工协议后，公司财务就未再将其名字列入员工工资表内，王宗祥偶尔在礼鹏公司做了临时工，就根据其做工天数计算工资，一并打入其妻杨绪明工资账户。该部分事实有礼鹏公司提供的2016年8月-12月、2017年2月-6月员工工资表、银行代发放工资明细等证据证实。3、礼鹏公司于2015年11月19日、2016年11月18日连续两年为员工购买意外伤害保险的名单，也证明2016年8月前礼鹏公司为王宗祥购买了意外伤害保险，2016年8月后，礼鹏公司另行为顶替王宗祥的雍远清购买了意外伤害保险。2017年3月，礼鹏公司还为经杨绪明认可、为杨绪明代班进行路段保洁工作的李光友购买了意外伤害保险，这再次说明2017年5月26日礼鹏公司没有雇请王宗祥从事案涉路段保洁工作。二、一审法院客观认定礼鹏公司向王宗祥结算了其应得工资的证据有：1、上诉人提供的王宗祥2016年9月以前的工资本；2、上诉人提供的杨绪明的农业银行交易卡明细单；3、礼鹏公司提供的2016年8月-12月、2017年2月-6月员工工资表、银行代发工资明细。三、一审法院就王宗祥为管区修剪树枝、石灰涂树干等工作与礼鹏公司不成立劳动关系，是根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项通知》作出的认定。王宗祥出院后，礼鹏公司接到零星业务需要增加人手时，偶尔会叫王宗祥去干几天临时工，工资以点天方式结算给王宗祥，即王宗祥与礼鹏公司之间只存在财产关系、经济关系，彼此间无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务，各自独立，地位平等，是明显的劳务关系，不是劳动关系。综上，礼鹏公司的证据能够充分证明礼鹏公司在2017年5月26日未雇请王宗祥做任何临时工作，王宗祥在九支镇高速路三岔路口被电动车撞倒受伤，与礼鹏公司毫无关系。上诉人的请求属无理之诉，应予驳回。
王念雄、杨绪明向一审法院起诉请求：确认王宗祥与礼鹏公司于2016年9月至2017年5月期间存在事实上的劳动关系。
一审法院认定事实：礼鹏公司系泸州君鹏物业管理有限公司（以下简称君鹏公司）分立的新公司，主要经营物业管理、道路清扫、垃圾清运、园林绿化及管理服务等。王宗祥系王念雄之父、杨绪明之夫。王宗祥与君鹏公司赤水分公司于2015年8月31日签订《泸州君鹏物业跟车人员临时用工协议》，约定王宗祥的工作内容为清运车跟车员，协议期限为试用期3个月后从2015年9月1日起至2015年12月31日止，劳动经费为每月2600.00元。双方又于2015年12月1日签订《泸州君鹏物业跟车人员用工协议》，协议约定用工时间从2015年12月1日起至2016年11月30日止，工作内容和工作经费与前合同一致。2016年8月下旬，王宗祥因患病住院未继续上班。礼鹏公司承接原君鹏公司赤水分公司在九支镇的业务，向王宗祥结算并支付了其应得的工资，双方解除劳动合同。后礼鹏公司另聘用雍远清替代王宗祥原岗位工作。2016年9月1日，杨绪明与礼鹏公司签订《泸州礼鹏物业有限公司街道清扫保洁用工协议》，由杨绪明从事九支镇迎宾大道路段的垃圾清扫工作，合同期限为2016年9月1日至2017年8月31日止，每月工作经费为1200.00元。由于王宗祥住院期间一直由杨绪明照顾，礼鹏公司同意杨绪明雇请李某2代为完成保洁工作，并为李某2购买了团体意外伤害保险。李某2的劳务报酬由杨绪明自行支付。2016年9月，王宗祥出院后，有时会帮杨绪明完成九支镇高速路口到迎宾大道路段的保洁工作。礼鹏公司因业务需要时，会雇请王宗祥修剪树枝或粉刷树杆等，按天计算报酬。礼鹏公司将王宗祥的应得报酬结算后与杨绪明的当月工资一并汇入杨绪明的账户。
另查明，2017年5月26日，王宗祥在九支镇高速路三岔路口处被电动二轮车撞伤。2017年9月4日，王宗祥死亡。王念雄、杨绪明就王宗祥与礼鹏公司之间的劳动争议向合江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，合江县劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月17日作出仲裁裁决。王念雄、杨绪明不服裁决，向一审法院提起诉讼。
上述事实有双方当庭陈述，王念雄、杨绪明提交的身份证复印件、户口簿复印件、甘雨镇兴隆村村委会证明、合江县劳动人事争议仲裁委员会合劳人仲[2017]144号仲裁裁决书及送达回证、《泸州君鹏物业跟车人员临时用工协议》、《泸州君鹏物业跟车人员用工协议》、王宗祥的工资存折复印件、杨绪明的工资明细清单、王宗祥的工天记录、交通事故认定书、死亡证明书、证人李某1、蒲某的证言等证据；礼鹏公司提交的雍远清与礼鹏公司签订的《泸州礼鹏物业跟车人员临时用工协议》、杨绪明与礼鹏公司签订的《泸州礼鹏物业有限公司街道清扫保洁用工协议》、员工工资表、临时工天记录表、银行工资交易明细、证人刘某、应云英、李某2的证言、团体意外伤害保险合同等予以佐证，足以认定。
一审法院认为，本案双方当事人对王宗祥原与君鹏公司赤水分公司签订劳动合同的事实无争议。2016年8月下旬，王宗祥因病住院，礼鹏公司作为君鹏公司分立的新用人单位，承继王宗祥与原用人单位的劳动合同权利义务，礼鹏公司与王宗祥于2016年8月底解除劳动合同，虽未签订书面的解除合同书，但有双方当事人的当庭陈述及礼鹏公司提交的被保险人清单、工资表等证据证实，予以确认。至于王念雄、杨绪明认为礼鹏公司在王宗祥生病住院期间解除劳动合同违法的意见，不属于本案处理范畴，可依法另案处理。结合礼鹏公司与杨绪明签订用工协议，约定的工作内容为清扫九支镇高速路口到迎宾大道路段，且礼鹏公司同意杨绪明本人不便上班时由其雇请他人代班等事实，一审法院对王念雄、杨绪明诉称的王宗祥出院后工作岗位调整到九支镇高速路口处负责保洁的意见不予采信。王宗祥偶尔在该处打扫清洁的劳动事实，礼鹏公司未曾向其支付过报酬，而是将每月工资足额发放给杨绪明，可见王宗祥与礼鹏公司之间不符合建立劳动关系的特征。关于礼鹏公司雇请王宗祥修剪管区的树枝、石灰涂抹树杆等是否成立劳动关系的问题，一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，礼鹏公司仅是在业务需要时临时雇请王宗祥从事相关劳动，按实际工天计酬，双方并无成立劳动关系的合意，王念雄、杨绪明也无上述可参照的凭证予以证明双方存在事实上的劳动隶属关系。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认王宗祥与泸州礼鹏物业服务有限公司2016年9月至2017年5月期间不存在劳动关系。一审案件受理费减半收取5.00元，由王念雄、杨绪明负担。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：王宗祥与礼鹏公司于2016年9月至2017年5月期间是否存在事实劳动关系。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下：
在案证据显示，王宗祥于2015年12月与君鹏公司（后该用人单位的权利义务由礼鹏公司承继）签订用工协议，约定用工期限为2015年12月1日起至2016年11月30日止；工作内容为压缩式垃圾车跟车员；月工资2600.00元。此后，王宗祥按约在礼鹏公司从事跟车清运垃圾工作，并在工作中接受礼鹏公司的用工安排和劳动管理；礼鹏公司亦履行用人单位职责，将王宗祥纳入员工名册，为王宗祥在银行开设工资账户，每月向王宗祥工资账户支付工资，并给予员工待遇，为王宗祥购买了意外伤害保险，双方均按约履行各自义务。2016年8月，王宗祥因病住院，无法为礼鹏公司继续提供上述劳动，礼鹏公司按王宗祥住院前的实际工作天数计算当月工资后，于2016年8月22日将该笔工资2900.00元存入王宗祥工资账户，之后，礼鹏公司未再向王宗祥工资账户支付过工资。一审中，上诉人王念雄、杨绪明对该部分事实予以认可，并出示了王宗祥的工资账户明细予以证实。礼鹏公司于2016年9月起未再向王宗祥的工资账户支付工资，也没有再为王宗祥续买意外伤害保险，而是于2016年9月1日与案外人雍远清签订用工协议，由雍远清替代了原王宗祥的工作岗位，结合王宗祥出院及休息期满后，未继续到礼鹏公司从事跟车清运垃圾工作，也未要求礼鹏公司继续履行约定义务，双方之间的用工协议已实际未再履行。鉴于此，一审法院支持礼鹏公司的抗辩主张，认定双方用工协议已于2016年8月31日解除，具有相应事实依据。上诉人王念雄、杨绪明认为礼鹏公司在王宗祥医疗期内解除劳动合同，违反了法律规定，因该部分争议不属于本案处理范围，一审法院告知上诉人王念雄、杨绪明另行依法主张权利，所作处理正确。
上诉人王念雄、杨绪明于一审中主张“王宗祥于2016年9月3日出院，出院后休息一月，后因不能从事清运车跟车员工作，故于2016年11月起，便调整工作从事九支收费站至产业大道路口路段的清捡垃圾工作，一直至2017年2月，由于九支大道绿化带集镇行道树枝修剪，礼鹏公司又调整王宗祥从事树枝修剪工作和维护，一直从事修剪维护工作至2017年5月，在此期间，王宗祥既从事修剪工作，又负责九支收费站至九支产业大道路口的垃圾清捡工作”，并据此请求确认王宗祥与礼鹏公司于2016年9月至2017年5月期间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人王念雄、杨绪明应对其主张的礼鹏公司调整王宗祥工作岗位的事实承担举证责任。一审中，上诉人王念雄、杨绪明就其主张的用工事实，出示了合江县城建监察大队九支中队的证明、王宗祥记录的工天表、杨绪明的工资账户明细、道路交通事故责任认定书、证人李某1、杨某、蒲某等人的调查笔录等证据。经审核，前述证据仅能反映出监察中队和证人曾某到王宗祥在九支镇高速路口到迎宾大道路段进行保洁、清扫，以及王宗祥于2017年5月26日在九支镇高速路三岔路口处被电动二轮车撞伤的事实，均未涉及王宗祥因身体原因无法从事原工作而与礼鹏公司协商变更工作内容的相关事实。相反，礼鹏公司于一审中举出其于2016年9月1日与上诉人杨绪明签订的用工协议和相应工资发放清单，能够证明上诉人杨绪明才是该路段保洁工作的合同主体和义务主体，相应工资亦由上诉人杨绪明收取，均非王宗祥。二审中，上诉人王念雄、杨绪明新主张“王宗祥与公司口头协商，由王宗祥代替杨绪明从事保洁工作，杨绪明另外找其他工作，得到公司法定代表人蔡礼鹏的同意，说可以把工资打入杨绪明卡上，因是一家人，不需要重签合同，待2017年9月再统一重新签用工协议，之前就延用杨绪明的用工协议”。对此，礼鹏公司予以否认，上诉人王念雄、杨绪明亦不能举证证明，应由上诉人王念雄、杨绪明承担举证不能的法律后果。关于王宗祥于2017年2月-5月期间为礼鹏公司管区树木进行剪枝、粉刷树干等，双方出示的证据均显示该部分工作是受礼鹏公司临时雇请，期间双方按工天结算劳务报酬，既无从属性，也无建立劳动关系的合意，故不符合成立劳动关系的构成要件。据此，上诉人王念雄、杨绪明无充分证据证明其主张的劳动用工事实，其要求确认王宗祥与礼鹏公司于2016年9月至2017年5月期间存在事实劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人王念雄、杨绪明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，本院决定免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘 剑
审判员 王志红
审判员 李 野
二〇一八年五月二十三日
书记员 潘春艳