河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终866号
上诉人(原审被告)：刘宝洋，男，1967年4月5日出生，汉族，住三河市。
委托诉讼代理人：王海鹏，河北德昂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：胡权彪，男，1973年12月25日出生，汉族，住三河市。
委托诉讼代理人：郝茂森，河北燕灵律师事务所律师。
上诉人刘宝洋因与被上诉人胡权彪民间借贷纠纷一案，不服河北省三河市人民法院(2014)三民初字第03111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘宝洋委托代理人王海鹏，被上诉人胡权彪委托代理人郝茂森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘宝洋上诉请求：一、请二审法院依法撤销三河市人民法院作出的(2014)三民初字第03111号民事判决，并依法改判为“驳回原告的全部诉讼请求”；二、涉诉一、二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，未对主债务合同的担保情况进行审查，片面要求被上诉人承担保证责任，侵害了上诉人的合法权益。本案上诉人与被上诉人之间是因保证合同而引起的纠纷，根据被上诉人提交的证据显示，对债务人山宝民的借款承担保证责任的分别有：山宝民提供的房产、上诉人提供的欧米茄手表和帕萨特汽车、上诉人及郭红兵作为保证人。上述担保种类既有债务人的物保、第三人提供的物保和第三人的人保，该担保种类构成法律意义上的“混合担保”。根据《物权法》第176条规定，在当事人之间没有约定或约定不明确的情形下，混合担保的清偿顺序应为：优先以债务人提供的物保偿还；其次以第三人提供的物保或第三人的人保承担保证责任。因此本案中要求上诉人承担保证责任的前提，必须是被上诉人已经依法以债务人山宝民提供的房产清偿债务后，才可以要求上诉人承担保证责任。但一审法院对此未进行审查，即要求上诉人以保证人的身份清偿债务，违反了法律规定。二、一审法院认定证人杨某1的证言为真实的，用以证明被上诉人曾多次向上诉人主张保证责任，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)款规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案证人杨某2承认与被上诉人系雇佣关系，而雇员与雇主之间的关系为典型的“具有利害关系”。杨某2的证言目的是为了证明被上诉人在保证期间曾向上诉人主张过权利，该事实关系到上诉人是否需要对主债务承担保证责任，是本案至关重要的事实。对于如此重要的事实，一审法院仅凭与被上诉人有利害关系的证人证言单独予以认定，明显缺乏法律依据，损害了被上诉人的法律权益。三、一审法院对上诉人予以否认的借款数额未作实质性审查，违法了法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，上诉人对以现金方式的借款金额予以否认，一审法院则应根据结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。主债务的数额决定了保证人的保证责任之大小，为本案关键事实之一。而一审法院对被上诉人以现金借款的事实未作实质性审查，即认定被上诉人应对180万元的主债务承担保证责任，既违反了法律规定也损害了被上诉人的合法权益。上诉人要求二审法院对此事实给予进一步查明。综上所述，一审法院作出的判决认定借款的事实不清、关于保证责任承担方式认定错误、导致适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。故上诉人依法提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上正确适用法律，对一审判决依法予以改判。本案二审审理过程中上诉人刘宝洋又补充上诉理由如下：1、我方认为一审法院未查清的事实是被上诉人借给债务人山宝民的借款，实际数额应为105.6万元，以转账记录为准，被上诉人诉讼中及诉讼前山宝民是否已经偿还过被上诉人相关欠款数额。2、一审法院审理该案对于存放在被上诉人处的质押财产明确的部分未做处理，判决上诉人承担全部担保责任存在错误，对于质押在被上诉人处的财产如何处理，一审法院未做明确判决。3、在本案中提到的除斥期间一审法院认为没有法律依据，这一点我方认为是适用法律错误，时间应是6个月。
胡权彪辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、针对山宝民提供的抵押房产并非其自身所有，也未设定抵押权，故不发生抵押权效力，当然不适用物权法第176条。2、证人出庭作证主要证明了在除斥期间内主张了还款，并多次发生诉讼时效中断的情形，针对诉讼时效的审查应是从宽原则，只要有证据证明即可。3、被上诉人提供了转账记录、借款凭证、保证书、证明等证据已经充分证明了借款事实，被上诉人因其自身经营的水泥厂和相应土地被国家取缔和高速征占得到巨额补偿完全有能力出借。4、针对山宝民是否还款的举证责任应在上诉人。5、质押财产的所有权人为上诉人，其承担担保责任并不导致其权益受损，上诉人可以偿还借款后将质押物要求返还。6、只要在除斥期间内主张了还款责任，从主张日开始按照诉讼时效开始计算，一审已查清并未超过除斥期间和诉讼时效。
胡权彪向一审法院起诉请求：一、依法判令被告履行担保责任，偿还借款180万元；二、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、关于山宝民借款数额问题，原告向法庭提供了三份山宝民打的借条及收到借款的收条，分别是2011年8月1日的120万元，其中银行转账105.6万元，现金14.4万元；2012年2月11借款35万元；2012年3月29日借款25万元，共计180万元。被告对银行转账105.6万元予以认可，对其它以现金支付的借款均不予认可。二、关于被告担保问题，原告向法庭出示了三份被告刘宝洋签字的担保书、证明。分别签署于2012年6月27日、2012年7月18日和一份没有标注日期的协议书，上述证据载明，刘宝洋为山宝民借款180万元进行担保，并将欧米茄手表和帕萨特汽车一辆及宝马汽车一辆做为担保物，担保抵押时未作价。被告刘宝洋已将欧米茄全金手表，表号85080368及帕萨特汽车一辆发动机号223917，牌照号京Ｐ×××××交给原告，宝马汽车未交付原告。帕萨特汽车登记所有人为张学军，宝马汽车登记所有人为刘伟。被告对上述三份证据的真实性没有异议。被告对原告以现金形式支付的借款74.4万元不予认可，但被告在担保书中已确认借款180万元，故本院对原告提供的山宝民借款借条予以认定，确认山宝民借款为人民币180万元。被告为连带责任保证。三、关于被告还款问题。被告向法庭出示了银行转账记录，其中以许静卡转账给原告共四次，最后一次是2012年4月24日，合计转账人民币22万元。以刘宝洋卡转账三次，最后一次是2012年3月2日，合计转账25万元，许静与刘宝洋是夫妻关系，银行共转账47万元。原告对转账的真实性予以认可，但主张所有转账付的款均是利息，2012年6月27日刘宝洋签写的担保书中确认欠款180万元，而转账付款均发生在2012年6月以前。原告与山宝民之间的借款未签订书面协议，原告主张是口头约定月息3分，被告不予认可。关于利息的约定，原告未提供相应证据。被告主张以现金的形式还款五次，合计人民币37万元，均交给了原告胡权彪，被告的该项主张未向法庭提交证据，原告不予认可。被告主张欧米茄手表作价22万元，帕萨特汽车作价20万元，应折价44万元。原告主张双方并未约定作价，只是将表和帕萨特汽车押在原告处由原告处置，不认可被告的作价主张。同时原告主张帕萨特汽车交给原告后，在2013年6月份左右被被告强行开走，对原告的主张被告不予认可。被告对宝马车担保物有异议，主张该车所有人是刘伟，刘宝洋没有处置权。证人杨某1出庭作证证实，证人与原告胡权彪是雇佣关系，原告一直安排我找刘宝洋要账，从2012年以后，一、二个月去一次，间隔最长时间不超过半年。原告认可证人证言，被告不认可证人证言。一审法院认为，原告胡权彪与山宝民民间借贷关系成立，借款款额为人民币180万元。被告刘宝洋为借款合同的担保人且是连带责任担保，在借款人不能偿还到期借款时，保证人承担清偿义务。证人杨某1的证人证言本院予以采信，原告起诉并未超过诉讼时效。被告主张的除斥期间无法律依据，本院不予支持。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。在本次借款合同中，因当事人未明确约定利息，故被告以转账形式支付的47万元，应视为偿还借款本金。被告签署的担保协议中涉及到的180万元，是对山宝民欠胡权彪180万元总借款的担保，是担保协议而并非是欠条，不能理解为签订协议时仍欠180万元。被告主张的以现金形式偿还的37万元无证据证明，本院不予支持。被告应偿还原告借款为133万元。被告交给原告的金表和帕萨特汽车以及未交付的宝马车，因当事人约定不规范，且双方对此具有较大争议，故本院在本案中不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决如下：被告刘宝洋偿还原告胡权彪借款人民币133万元，于本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由被告刘宝洋负担（于本判决生效后五日内向本院交纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人刘宝洋主张的本案中借款人山宝民对于涉案借款已以自己的房产设立了抵押担保，依法应先就该房产清偿债务后，就不能实现的债权数额才应向上诉人刘宝洋主张的问题。本院认为，虽一审中被上诉人胡权彪提交的债务人山宝民于2011年8月1日所写的承诺书及2012年3月29日所写的保证书中写有山宝民用位于北京市××区××镇文化北街××单元××室、××单元××室及××单元××室的三处住宅作抵押的字样，但该书证内容仅能证实债务人山宝民与债权人胡权彪就以上房产达成过抵押合同的合意，但该不动产抵押权并未设立，因此上诉人刘宝洋诉称的本案中借款人山宝民对于涉案借款已以自己的房产设立了抵押担保的主张于法无据。关于上诉人刘宝洋主张的一审法院采信证人杨某1的证言于法无据的问题。本院认为虽证人与债权人之间系雇佣关系，但证人作为员工接受雇主的指派，代替雇主主张债权也符合常理，且上诉人也未能进一步提供证据予以证实证人杨某1所证事实与真实情况不符，因此一审法院经过庭审询问，综合考虑本案性质及证人出庭作证的证言情况，依法采信证言内容并无不当。关于上诉人刘宝洋主张的一审法院对本案借款中的部分现金借款数额未进行审查即认定借款数额为1800000元于法无据的问题。本院认为，被上诉人胡权彪为证实其出借款项的具体数额情况于一审中提交了三份债务人山宝民打的借条、收到借款的收条及承诺书、保证书、银行转账记录各一份，分别是2011年8月1日的120万元，其中银行转账105.6万元（有转账记录），现金14.4万元；2012年2月11借款35万元；2012年3月29日借款25万元，共计180万元。上诉人刘宝洋虽对银行转账105.6万元款项予以认可，对其它以现金支付的借款均表示不予认可，但从被上诉人胡权彪提交的上诉人刘宝洋于2012年6月27日出具的担保书及协议书中所记载的内容来看，上诉人刘宝洋出具书证之日系认可该借款总额为1800000元并自愿提供宝马535汽车、欧米伽手表及帕萨特轿车为该笔债权设立担保的事实，此证可与被上诉人胡权彪主张的借款数额为1800000元的书证相互佐证，故一审法院综合考虑被上诉人胡权彪提交的证据依法认定借款数额总计为1800000元并无不当。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，从本案查清的事实来看，被上诉人胡权彪与债务人山宝民民间借贷关系成立，借款款额应为人民币180万元。上诉人刘宝洋于2012年6月27日自愿为该笔债务担保，并未约定担保责任承担方式，应认定为承担连带责任担保，其虽抗辩称债权人至起诉时已超过诉讼时效以及其承担担保责任的期间已过，但证人杨某1已出庭作证证实其曾代替债权人胡权彪追讨债权的相关情况，故诉讼时效已发生了中断重新开始计算、连带保证责任的除斥期间也已转化为保证合同的诉讼时效开始计算，故至被上诉人胡权彪起诉时并未超过法律规定的诉讼时效，因此本院对上诉人刘宝洋的此项抗辩理由难以支持。关于上诉人刘宝洋主张的一审法院在审理该案中对于其存放在被上诉人胡权彪处的质押财产部分未做处理的问题。本院认为，因该担保物系上诉人刘宝洋所提供而非债务人提供，因此依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定债权人胡权彪可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任，本案中胡权彪已选择要求上诉人刘宝洋作为保证人承担担保责任，在本案一审中上诉人刘宝洋曾当庭主张其交给被上诉人作为担保物的帕萨特轿车、欧米茄手表会另案要求被上诉人返还，因此一审法院尊重当事人处分自身权利的意愿，在本案中未予以处理并无不当。
综上，刘宝洋的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16770元，由刘宝洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊清维
代理审判员 杨 莉
代理审判员 刘远鸥
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 刘艳桐