吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)吉01刑再2号
原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）王银祥，男，1956年9月1日出生于吉林省吉林市，汉族，高中文化，原系吉林市龙潭区榆树建筑工程处处长（企业法定代表人），现系吉林海寅建筑工程有限公司董事长，住吉林市丰满区江南一号23楼1006室。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年4月17日被取保候审，同年5月1日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。2013年10月11日经吉林市龙潭区人民法院决定，被取保候审。
辩护人陈利民，吉林盛钰律师事务所律师。
吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人王银祥犯职务侵占罪，于2013年4月11日作出（2013）龙刑初字第106号刑事判决。王银祥不服，提出上诉。吉林市中级人民法院于2013年9月17日作出（2013）吉中刑终字第93号刑事裁定，撤销原判，发回重审。吉林市龙潭区人民法院于2014年4月10日作出（2013）龙刑初字第278号刑事判决。王银祥不服，提出上诉。吉林市中级人民法院于2014年8月1日作出（2014）吉中刑终字第76号刑事裁定，现已发生法律效力。王银祥不服，向吉林市中级人民法院提出申诉。该院于2015年11月18日作出（2015）吉中刑监字第27号驳回申诉通知书。王银祥仍不服，向吉林省高级人民法院提出申诉。该院于2016年10月28日作出（2016）吉刑申109号再审决定书，指令本院对本案进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院代理检察员张艳丽出庭履行职务，原审上诉人王银祥及其辩护人陈利民到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林市龙潭区人民法院一审认定：榆树建筑工程处（以下简称工程处）系吉林市龙潭区榆树街道（以下简称榆树街道）下属的集体企业。工程处早期自行出资建造、购买了五处无籍房、两处有产权房并用于本单位生产经营。被告人王银祥于1997年任工程处处长，企业法定代表人。1999年4月，在工程处改制过程中，王银祥利用职务之便对应当申报评估的五处无籍房屋和两处有产权房屋不予申报。改制结束后，通过吉林市无籍房确权及有产权房更名的方式，王银祥将上述七处房产变更到被告人王银祥任法定代表人的吉林海寅建筑工程有限公司（以下简称海寅公司）及其亲属王秀玲名下。经评估，七处房产总价值973479.84元。
案发后，被告人王银祥经电话传唤主动到公安机关说明情况，如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证后认证的如下证据予以证明：
1、被告人王银祥供述：证实其于1981年到工程处工作，其和倪世权共同承包的工程处，1996年末倪世权提出分家。1997年初其接任工程处处长，直至1999年4月28日企业改制。工程处由其承包。其承包工程处是延续倪世权同街道签的合同，每年向街道交3万元管理费。工程处是集体企业，改制是按清产核算方式进行，并向主管单位榆树街道申报了企业资产评估作价。工程处改制时其申报中不包括土地和房产，因为当时的土地没有手续，房子都是违章建筑，所以其没有让矫凤英和刘国丽填报。并且改制时其已经申请整体评估，街道企业改制管理部门都了解此情况。后来，单位会计和榆树街道的经济办公室在一起用工程处经营账目核算出当时企业是负债经营（负债240多万元），企业的账目一直放在工程处的一楼库里，后丢弃。其于2002年底注册成立的海寅公司，是私营企业。2002年5月28日其与榆树街道王金田一起办理的海寅公司申办无籍房手续。
2、证人付强证言：证实其原系工程处职工，于1993年到工程处工作，1997年被工程处登报除名，但其一直和处长王银祥跑业务，直到2008年才离开。1994年其任东达保温材料厂厂长期间，以工程处的名义垫付5万元购买一处房子，原房主是卢振权。其和卢振权姐夫朱纪平签订的购房协议。房票和土地证都放在公司财务室，后来房屋和土地更名为王秀玲。其还证实属于工程处的十六处房产的建造日期、建造者、面积、用途等情况。
3、证人孔繁君证言：证实其清楚工程处在1999年时的房产情况，但不清楚地产情况，亦不知道改制的事情。工程处除9号房产和10号房产有房籍（本案涉及的两处有产权房），其他房产均没房籍。同时其参照工程处的房屋图，证实属于工程处的十六处房产的建造日期、建造者、面积、用途等情况。
4、证人徐恕伦证言：证实其原系工程处职工，其于1981年到工程处上班，法人是徐卫东，榆树街道任命的，当时不叫工程处，叫劳动站，一直归榆树街道管理，属于大集体企业。1986年劳动站改为工程处，徐卫东任处长，归榆树街道管理，大集体企业。1991年至1996年底倪世权任处长，是榆树街道任命，王银祥是副处长，归榆树街道管理，大集体企业。1997年之后是王银祥任处长，工程处归街道管理，大集体企业。工程处除9号房产和10号房产有房籍，其他房产均没房籍。同时其参照工程处的房屋图，证实属于工程处的十六处房产的建造日期、建造者、面积、用途等情况。
5、证人矫凤英证言：证实其系原榆树街道会计，兼工程处会计。其于1982年到工程处，1997年初刘国丽接任其会计工作，其与刘国丽没有交接。1997年12月其做工程处的出纳工作，直到2000年底。其对1999年4月工程处改制的事没有印象，也没有任过企业改制领导小组成员。其不知道工程处对企业资产进行评估的委托，企业资产评估审定表并非其统计上报，并且也没有参与对企业资产的统计审定。对于工程处给榆树街道出具的《关于企业改制申请》及榆树街道与王银祥签订的《集体企业资产个人举债租赁契约书》、榆树街道成立的“企业改制资产委员会”均不知情。其没有上报给榆树街道资产评估委员会的工程处资产明细单，看明细单上的签字好像是刘国丽，资产评估结果汇总表上的签字是王秀玲。
6、证人王秀玲证言：证实其于1999年夏至2004年末任工程处会计。其与刘国丽交接时工程处固定资产是否有房产和地产其记不清。在其名下有工程处的二处房屋，这二处房屋都是其姨夫王银祥花钱买后落籍在其名下。房证办下来后一直由王银祥保管，后来王银祥又将其中一个小的房屋卖给徐胜纯，其协助办理的手续。2002年5月到吉林市无籍房管理办公室办理无籍房产权登记申请是其和王银祥两人办理，由其签字。
7、证人刘国丽证言：证实其于1995年3月至1999年任工程处会计，其接矫凤英的工作。当时企业法人是王银祥，企业性质是集体企业。工程处改制时呈报的企业资产清单是王银祥让其写的，其不知道他要做什么用。其记得企业账上有房产，因为交过房产税，但其没见过房产证。企业资产单显示工程处负债240余万元是其从企业账上抄下来的，这个数是按企业账算出来的。
8、证人倪世权证言：证实其于1993年至1996年任工程处处长，1996年底王银祥任工程处处长。工程处原是榆树街道直属企业，后变成榆树街道下属企业。倪世权承包工程处，向榆树街道交一部分管理费，与王银祥没有关系。其于1996年底离开的工程处，其要求审计交接，因为会计是街道的人，所以没有交接。其离开工程处时带走一部机械设备，该设备是其个人花钱购买，没入工程处的账。其在工程处任处长时，房产和土地是否入账不清楚，只是记得盖办公楼和老房子维修进入工程处当年成本。工程处就是其一个人承包，其走时工程处的财产都交给街道，不存在和王银祥分家。房产属于工程处的集体财产，在固定资产账里有。
9、证人王金田证言：证实其系榆树街道财经办主任。1999年榆树街道成立企业改制领导小组，组长是郭宏鹏，成员有其和关玉茹、何晔，其他人记不清。企业改制领导小组职责是根据区体改委的要求实施企业改制工作，其在工程处改制过程中负责进行资产核算、审查核实、申报等工作。其进行清查核算，没有进行评估，以清查核算结果作为最终结果，认定上报。在资产核算时要求企业提供账目，针对企业提供的账目进行核对，核对时其对部分票据进行查证，同时也询问一些知情人，最后确认企业提供的账目没有问题，认定企业资产为负债240多万元。企业上报资产账目中没有土地和房产，因为土地是吉化公司的，上面的建筑物是违章建筑，所以没提。此情况是听王银祥和他单位的人说的，没有对此情况进行核实。
10、证人朱继平证言：证实其在吉林市龙潭区榆树街四委十四组有一处房产，在1994年4月26日转卖给付强，卖了5万元，房子的名是其妹夫卢振权。大约在五年前，工程处的一个叫“大龙”找其妹夫更名。
11、证人徐胜纯证言：证实其在吉林市龙潭区榆树街的平房是2003年或2004年从工程处买的，花了5000元。房屋在购买之前是工程处用来做民工食堂用，房票和土地证也交付完毕，当时房票的名是王秀玲，土地证名是崔金玉，现在房票的名是其本人，是其在2006年找王秀玲一起去更的名。
12、工程处工商档案材料：证实工程处成立于1986年10月，成立之初名称为吉林市榆树建筑工程队，属集体企业，由徐卫东担任该工程队队长、企业法人。1988年3月榆树建筑工程队变更为工程处。1992年4月，倪世权接任工程处处长、企业法人，企业性质仍系集体企业。1997年1月被告人王银祥接任倪世权，担任该工程处处长、企业法人，企业类型仍为集体所有制，注册资产603.5万元，吊销日期为2003年12月29日等情况。
13、工程处改制档案及相关文件、证明材料：（1）工程处企业改制实施方案，证实改制实施方案包括：企业概况、产改形式（净资产个人租赁）、企业债权、债务情况（企业净资产为负2444569.8元）、职工安置办法、对企业资产进行认真的评价和估算等详细内容。（2）会议纪要，证实工程处于1999年4月22日召开职工大会，实际到会35人均同意企业实行净资产个人租赁方式改制，职工与原企业终止劳动合同，并有到会职工签名。（3）工程处关于企业改制的申请，证实工程处根据上级有关要求和企业实际情况，经职工大会讨论，于1999年4月24日向其主管单位榆树街道申请净资产个人租赁。（4）榆树街道企业改制资产委员会名单，证实榆树街道企业改制资产委员会由主任郭宏鹏、副主任关玉茹、张英奇、委员王金田、何晔组成。（5）榆树街道关于企业改制的批复，证实经榆树街道研究，同意工程处实行企业资产个人租赁的改制形式。（6）关于工程处改变企业产权制度的请示，证实榆树街道已同意工程处改制，并向区体改委提请改变企业产权制度的请示，工程处净资产为负2444569.8元，已经职工大会讨论，同意实行净资产个人租赁经营。（7）集体企业资产个人举债租赁契约书，证实榆树街道与王银祥于1999年5月11日签订此契约书，具体内容为：a.现企业为负债经营，由王银祥举债租赁经营，承担企业全部债权、债务。在租赁期结束后，企业资产由王银祥享有，债权、债务由王银祥全部承担。b.租赁期间不得降低企业行业资质，并承担所发生的债权、债务及民事责任。c.王银祥与工程处职工重新签订劳动用工合同。d.未被王银祥聘用的职工由王银祥支付三个月的基本生活保证金。e.租赁期一年，每年租赁费3万元。（8）协议书，证实1999年4月22日工程处与所属职工签订协议，工程处实行净资产个人租赁，职工与原企业终止劳动合同，解除劳动关系，上岗者依法与租赁后企业重新签订劳动用工合同，并有32名职工签名。（9）资产评估委托书、资产评估审定表、榆树街道企改资产委员会资产评估底价确认通知书，证实榆树街道企改资产委员会于1999年5月4日确认工程处净资产为负2444569.8元。（10）吉林市龙潭区经济体制改革委员会文件，证实吉林市龙潭区经济体制改革委员会原则同意榆树街道上报的《关于工程处改变企业产权制度的请示》，实行净资产个人租赁。（11）企业改制审批表，证实改制企业名称：工程处；企业性质：集体企业；职工人数：35人；净资产总额负2444569.8元；主管部门意见：盖有榆树街道公章，时间为1999年5月31日；区体改委意见：盖有吉林市龙潭区经济体制改革委员会公章，时间为1999年6月1日。
14、海寅公司工商档案材料：证实海寅公司成立于2002年10月8日，企业类型有限责任，法定代表人王银祥，注册资本600万元，股东发起人：王银祥、王思博、李金民。
15、房屋产权登记档案材料，证实海寅公司名下房产有五处，均系王银祥通过向吉林市无籍房办公室申请，办理房屋产权登记的详细材料。吉林市房权证7份，其中有5份房权证房屋产权人均为海寅公司，1份房权证房屋产权人为王秀玲，1份房权证房屋产权人为徐胜纯。
16、土地产权登记档案，证实1994年12月工程处所使用土地已有国有土地使用证，土地使用者为工程处。2001年4月29日颁发国有土地使用证，该土地使用者为工程处。2002年5月27日颁发国有土地使用证，该土地使用者为海寅公司。
17、房地产估价报告，证实吉林市公安局龙潭分局委托吉林市信翔房地产评估有限公司对涉案的七处房产进行价格评估，该七处房产价值973479.84元。
18、榆树街道会议记录、原榆树街道主任孙铁松出具的证明材料，证实榆树街道于1996年末召开党委会，研究决定对倪世权在承包工程处期间所做出的贡献进行奖励，决定给予倪世权兑现奖金，并任命王银祥接任倪世权担任工程处处长之职。
19、吉林市公安局龙潭分局经济犯罪侦查大队关于崔金玉卖房情况的电话记录，证实龙潭经侦大队办案人员电话联系崔金玉（现在南京定居），崔金玉证实在90年代，倪世权任工程处处长期间，工程处购买其的房产及土地（本案涉及的一处有产权房），用于工程处的民工宿舍及伙房，购房款分几次付给其共计5万元。后王银祥任工程处处长期间，崔金玉与工程处的人一起办理的更名。
对王银祥及其辩护人当庭提出的证人郭宏鹏、纪长河、卢明淑、杨玉祥、关玉茹证言，证实王银祥与倪世权存在承包关系，涉案房产系王银祥所有。由于上述证人证言与证人倪世权证言存在矛盾，榆树街道会议记录亦载明当时系对倪世权承包期间进行奖励，没有提起与王银祥有承包关系，且王银祥亦没有相关证据对此予以佐证，故对于上述证人证言不予采信。
吉林市龙潭区人民法院一审认为，被告人王银祥利用职务之便，非法占有本单位财产，其行为已构成职务侵占罪。且系数额巨大。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。对于被告人及辩护人认为，指控的七处房产不是本单位财产，其中三处无籍房系70年代建造，早于工程处成立日期。另二处无籍房系违章建筑，资金来源是承包投入，两处有产权房，工程处账目中没有购房资金的财务支出记录，系个人财产购买。本院认为，现有的证据能够证实五处无籍房系工程处出资建造并用于该处的生产经营，两处有产权房系工程处出资购买，亦用于该处生产经营。七处房产虽未在工程处资产账目上体现，但不能改变该七处房产是工程处的集体财产这一本质属性。对被告人及其辩护人认为，公诉机关出示的房产估价报告中评估价格过高，因其评估时王银祥已将该房屋修葺添附。本院认为，被告人及辩护人未提出王银祥修葺房屋、完善设施的相关票据。故对被告人及其辩护人的此点意见本院不予采纳。对于被告人及辩护人认为被告人已经申请“整体评估”且已经将涉及的五处无籍房情况口头告知行政机关并无侵占故意的意见。本院认为，在被告人王银祥提交的企业资产清单中并无涉及本案房屋的账目体现，故本院对此辩护意见不予采纳。被告人王银祥在公安机关调查本案时，主动到公安机关接受询问，且能如实供述主要犯罪事实，系自首，具有法定减轻处罚情节。根据被告人王银祥的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：1、被告人王银祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。并处没收财产人民币50万元。2、被告人王银祥侵占的财产973479.84元，依法返还原工程处主管单位榆树街道。
王银祥上诉及其辩护人认为，王银祥不构成职务侵占罪，理由如下：本案中不存在犯罪客体，即涉案的七处房产中其中部分房屋是榆树街道成立前就已建造，部分房屋是王银祥与倪世权共同承包期间共同建造或购买，故该七处房产不能认定为工程处的集体财产；王银祥在企业改制之时申请的是“整体评估”且已将房产情况口头上报街道，故其不具有职务侵占的主观故意。
吉林市人民检察院认为，工程处系集体企业性质，承包只是工程处经营方式和挂靠街道方式；依据王银祥供述在承包期间建造或购买房屋的资金均出自工程处；没有证据证明街道改制小组已向上级汇报且改制小组渎职行为并不影响王银祥申报行为成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
吉林市中级人民法院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。证人郭宏鹏、纪长河于二审庭审出庭作证，均证实街道改制领导小组已将工程处改制财产的相关情况向上级主管部门予以汇报，但此节与本案并无关联性，更不能证明王银祥不构成犯罪，故对此证言不予采信；证人纪长河亦证明王银祥与倪世权系共同承包关系，王银祥与工程处是否属承包关系并不能改变工程处系集体企业这一属性，故对其证言不予采信。
吉林市中级人民法院二审认为，上诉人王银祥利用职务之便，将本单位财产占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。关于王银祥及其辩护人所提王银祥行为不构成职务侵占罪的意见，经查，在涉案的七处房屋中，其中五处无籍房系工程处早期出资建筑并用于该工程处的生产经营，具有实际财产价值；另外两处有产权房系工程处（倪世权承包期间）出资购买，亦用于工程处生产经营。该七处房产虽未在工程处资产账目上体现，但这并不能改变上述房产系工程处集体财产的这一本质属性。王银祥作为该企业法定代表人，在企业改制时没有对该七处房产进行申报，在改制完成后，其又将本属于工程处集体财产的上述七处房产，通过无籍房政策和房屋产权更名的方式变更到自己为法定代表人的海寅公司和其亲属名下，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了侵占本单位集体财产的行为，故其行为构成职务侵占罪，王银祥及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
王银祥在再审时提出，我无罪。理由如下：一、两处有产权的民房9号、10号是1993年至1994年由我和倪世权个人出资购买，改制前后该房屋都登记在卢振全和崔金玉的名下，2003年后更名在王秀玲、徐胜纯名下，工程处账上没有。二、五处无籍房1号、4号、5号、8号、12号改制时是建筑在吉化公司土地上的违章建筑，其中1号、8号是1994年至1996年我小工程队自己出资和用剩余材料临时搭建的经营场所；4号（评估时已拆除）、5号（闲置）、12号（评估时已拆除）是吉化公司土地上的废弃房屋，系70年代所建。工程处成立于1986年，上述五处违章建筑不是工程处出资所建，工程处账上没有支出记载，资产账上也没有记载。2000年5月我举债租赁期满后，我对五处违章建筑进行了整体的修缮。2002年海寅公司成立并取得了土地使用权。2002年吉林市人民政府出台无籍房政策，海寅公司向市无籍房办公室申请，初始办理了产权登记，并在江城日报上公告，没有任何人提出异议，两年后取得的房屋所有权。三、企业改制是企业以书面形式向榆树街道进行申报和委托，榆树街道派人对房屋进行实地考察和丈量。对吉化公司土地上的无籍房不进行评估，是榆树街道和区政府决定的。这些房屋都是我工程队占有和使用，是我唯一的经营场所，人人瞩目，无法隐瞒。1999年5月我和榆树街道签订《个人举债租赁协议书》，约定2000年5月后企业资产全归我所有。这些房屋怎样评估都资不抵债，改变不了举债租赁的实质。我没有隐瞒的必要，不存在隐瞒不报的主观故意和侵占的客体。
王银祥的辩护人再审时提出，原审认定王银祥犯有职务侵占罪，缺乏基本的事实根据和法律依据，理由如下：一、举债租赁协议书系经职工大会通过，主管部门榆树街道报龙潭区人民政府批准，并实际履行，其效力毋庸置疑。该协议书载明王银祥负债租赁，全面履行协议义务后，凡属于企业的所有资产都归王银祥所有，当然包括涉案的七处房产。二、涉案的七处房产并非工程处的集体财产。五处无籍房因建立在吉化公司所有的土地上，系违章建筑，不具有财产的合法价值。其中涉案的4号、5号、12号三个违章建筑系70年代所建，一直由王银祥和倪世权的个人工程队占有和使用，与工程处无关；涉案的1号、8号两处违章建筑系倪、王承包工程处期间由个人收益投资所建，纯系个人财产。原审判决认为违建房屋曾经为工程处经营所用，就此认定属集体财产缺乏基本证据支持和法律依据。涉案9号、10号两处有产权的民房，系1994年用包括王、倪二人在承包期间的个人所得购买，归属于倪、王二人，且一直登记在个人名下，原判将其认定为集体财产无事实根据。三、企业改制时，资产申报是企业领导小组申报，而不是由王银祥申报。对资产进行整体评估及清产核资是由榆树街道改制小组具体操作的。改制领导小组多名成员证实：资产评估时，因五处房产系违章建筑，使用土地属于吉化公司，可能随时拆除，经报区里同意，不纳入评估范围；两处有产权的房屋不在企业账上且登记在个人名下，无法进行评估。据此，不存在王银祥故意隐瞒不报，进而侵占的主观故意。四、违章建筑不能以固定资产评估其合法价值。房地产评估报告虽将评估时点确定在1999年，却按照海寅公司重新投入大量资金修缮后的房屋现状、按照合法房屋进行评估其价值。至于几处房屋通过无籍房政策办理了产权证使房产升值，系改制数年后王银祥担任海寅公司法定代表人后，通过缴纳土地出让金等合法方式获取该五处房屋项下的土地使用权，对违建房再投入而产生的价值，与本案无关。据此，房地产评估报告不能作为确定涉案房屋价格的依据，更不能作为定罪量刑的依据。五、“关于1994年工程处办理国有土地使用证”的证据，检方已予以排除且未在庭审中出示，但原审判决仍然作为证据使用，应予以纠正；关于改制领导小组成员及其他街道干部等8人的证人证言，系检方和警方共同制取，足以证明王银祥不存在隐瞒不报问题。原审法院却以同倪世权证言不一致为由，未予采信，令人费解。
吉林省长春市人民检察院出庭意见认为，本案书证、证人证言、鉴定意见与被告人供述与辩解之间无法完全排除合理怀疑，对案件事实认定无法得出唯一性的结论，且本案系由吉林市地区侦查案件，对于案件证据缺失的部分，再审期间无查证可能，建议发回重审。理由如下：一、现有证据能够证实，五处无籍房系工程处出资建造并用于该处的生产经营，两处有产权房也系工程处出资购买，亦用于该处生产经营，七处房产虽未在工程处资产账目上体现，但不能改变七处房产是工程处的集体财产这一本质属性。王银祥利用职务之便，非法占有本单位财产，其行为已构成职务侵占罪。二、本案存在两份鉴定报告，其鉴定方法皆为成本法，且数额差距巨大，采信其中一份而不采信另一份的原因说理不明。鉴定房屋中有五套房屋为无籍房，在2003年吉林市颁布无籍房管理办法之前，在鉴定时点1999年，无籍房的价值如何得出，需要鉴定部门详细说明，以判断其合理性。三、关于鉴定报告认定的房屋价格，虽然注明评估的基点为1999年，但实际的房屋状况确为2001年房屋修葺之后的现状，虽然王银祥不能提供当年修葺房屋花费的具体金额账目，但综合全案证据来看，王银祥为使无籍房符合申报有籍房的条件，确曾对房屋进行了大规模的修缮，该部分添附的价值应该从最终认定的数额中予以扣除。原审判决认定数额明显不当。四、原审被告人王银祥在原审发回一审法院重审期间，始终未认罪，但一审法院判处缓刑，明显适用法律不当。五、本案系吉林市公安局龙潭区分局侦查终结，对于应依法补充的证据，再审期间无法跨地区补查。
本院经再审查明：工程处前身为吉林市龙潭区榆树建筑工程队，企业性质为集体所有制，主管部门为榆树街道。案外人徐卫东、倪世权及再审申请人王银祥相继被任命为工程处的处长、法定代表人。1992年4月至1996年末期间，倪世权作为工程处处长、法定代表人与榆树街道签订承包合同，倪世权与工程处的副处长王银祥是共同承包。榆树街道要求工程处除依法交纳税金及管理费外，不能把资产分光，要留有企业发展的资金。在倪、王二人共同承包期间，案外人付强为工程处自己垫付5万元从卢振全处购买一处平房（涉案房屋9号，建筑面积86.02平方米，系有籍房），用于工程处日常经营场所。倪世权用工程处的资金从崔金玉处购买一处平房（涉案房屋10号，建筑面积37.35平方米，系有籍房），亦用于工程处日常经营场所。后因工程处经营需要，经榆树街道协调，吉化公司炼油厂同意借给工程处一块土地使用，要求吉化公司一经需要，工程处则无条件退回土地，并无偿拆除地上建筑。该被借用的土地上附载有三处70年代修建的无人居住的平房（涉案房屋4号、5号、12号，均系无籍房，建筑面积共计为551.49平方米），工程处对该三处无籍房进行修缮，用于工程处的日常经营所需。后工程处在借来的吉化公司的土地上，又用工程处的资金修建了两处建筑（涉案房屋1号、8号，均系无籍房，建筑面积共计为1866.34平方米）。1996年底，倪世权因工作需要离开工程处，并带走部分工程处的设备。1997年1月王银祥被任命为工程处处长、法定代表人，继续延续倪世权与街道办事处所签的承包合同。1999年4月26日，按照吉林市龙潭区的统一部署和改制意见，榆树街道决定成立企业改制资产委员会（以下简称改制领导小组），对包含工程处在内的几家隶属企业进行改制，实现政企分离，并派工作人员对参加改制企业的资产、债权、债务等情况进行摸底了解。在对工程处资产进行核查时，王银祥隐瞒工程处名下有涉案9号、10号两处有籍房的实际情况，仅汇报了包含涉案房屋1号、4号、5号、8号、12号等在内的无籍房情况，要求整体评估。工作人员通过咨询、核查，并经请示改制领导小组，均认为上述无籍房系建立在借来的吉化公司的土地上，没有合法手续，一旦吉化公司索要土地，需无条件拆除等情况，均同意不作为工程处的固定资产予以申报评估，致使涉案的两处有籍房及其他无籍房在制作的工程处资产申报表中没有记载。经对资产申报表统计评估，改制前工程处净资产为负244万余元。鉴于工程处负债情况，决定对工程处实行举债租赁模式。1999年5月11日，王银祥与榆树街道签订《集体企业资产个人举债租赁契约书》，约定由王银祥交纳租赁费3万元，举债租赁经营工程处一年后，工程处的资产由王银祥享有，并约定了其他事项。王银祥交纳租赁费后，对工程处进行经营，后按契约约定取得了工程处在改制中经清产核资中申报的资产。2001年3月，王银祥在榆树街道的配合下，经与吉化公司协调并签订土地使用协议，吉化公司同意将借给工程处临时使用土地的使用权划拨给工程处管理使用。2001年4月，工程处取得上述土地的国有土地使用证。2002年4月，工程处提出企业改制实施方案，后经报榆树街道、龙潭区经济体制改革委员会审批，同意王银祥提出的引进他人设备和资金，对工程处资产进行重组，以个人名义成立海寅公司。2002年11月26日海寅公司成立，王银祥任法定代表人。2003年6月23日，王银祥将涉案房屋9号、10号更名到其外甥女王秀玲名下【其中9号房屋坐落于龙潭区榆树街4委4组，建筑面积86.02平方米，房屋所有权证为吉林市房权证龙字第S1300087**号】，后将10号房屋卖给徐胜纯并于2006年3月9日办理了更名过户手续。2003年12月29日，工程处因未按规定办理年检手续被龙潭区工商管理分局依法吊销营业执照。2004年8月，海寅公司交纳43万余元土地出让金后，取得上述国有土地的使用权证。2009年9月，王银祥利用吉林市一次性办理无籍房确权的相关政策，在榆树街道的配合下，经申请，将上述涉案的1号、4号、5号、8号、12号无籍房办理了房屋所有权证，均落籍在海寅公司名下。2011年，王银祥将涉案房屋4号、12号予以拆除。2012年12月28日，吉林市信翔房地产评估有限公司依据吉林市龙潭区公安分局的委托，以1999年4月28日为估价时点，采用成本法方法，作出吉信估字第【201201013】号报告，对涉案的7处房屋估价合计为973479.84元。王银祥在原审庭审中供述称“为使5处无籍房符合办理有籍房条件，我对涉案房屋进行过修缮，支出费用40余万元，但因时间久远，未能保留相关票据及具体金额账目”。
上述事实，除经原一审、二审庭审举证、质证并认证的证据外，此次再审庭审时检察人员还出示了如下证据：
1、证人郭宏鹏（原榆树街道主任）证言：1997年10末至2003年我任榆树街道主任，1997年至1999年工程处改制期间，王银祥承包的工程处。工程处改制时我任榆树街道领导小组组长。工程处当时是负债，如果王银祥不承包，榆树街道就得承担，经向区里汇报，批复是企业按照资产核资表走，有啥算啥。工程处当时有几个不在账的房子，因为建筑在借来的土地上，没有房照，不能算作企业资产。榆树街道把这些情况如实向区里汇报。基于榆树街道对企业没有投入，工程处系个人承包，又是负债经营，区里同意工程处采取负债租赁的方式，租赁期满后王银祥履行义务后，工程处的全部资产就归王银祥所有。1999年5月王银祥签订的负债租赁协议。2002年市里有政策开始办理无籍房，王银祥是怎么协调来土地使用证及怎么办的无籍房我不清楚。我认为王银祥是赶上政策了。
2、证人纪长河（原榆树街道党委书记）证言：1987年我到榆树街道任书记，工程处从成立之初榆树街道也没投过资。1990年倪世权承包工程处下设的一个工程队，营利后投资买的部分设备。1992年倪世权和王银祥共同承包工程处，倪世权是法人，除向街道交管理费、税金外，其余都归他们所有。1996年底倪世权要离开工程处，对倪世权的奖励资金来源于他和王银祥承包期间的所得，榆树街道没参与。涉案的7处房产中，其中3处是70年代的房子，1个是小二层楼，另2个是平房，都是废弃的，破旧不堪。这3处房子的土地是我和杨玉祥从吉化公司借来的，约定一旦吉化公司用这块地，榆树街道无条件还回去，上面的建筑无条件拆除。这3处房倪世权和王银祥用了。工程处发展一定规模后，又找榆树街道协调借地盖厂房、车库等，杨玉祥又找吉化公司在上述3处房子的北侧借了一块地，倪世权和王银祥在上面盖了几个房子，但没有审批手续。王银祥把7处房产变更到自己名下依据的是和榆树街道签订的举债租赁合同，他又通过交纳土地出让金，取得土地使用权，这样才办理的无籍房。工程处改制时，王银祥变为个人名下的几处房产没有评估的事，不是王银祥恶意隐瞒不报，我实事求是的讲，几处房产没评估有三点原因，一是企业当时是负债，如果王银祥不接手，作为主管部门榆树街道就得承担，工程处的负债是真实的，不存在弄虚作假，我们榆树街道相关的负责同志是认真核查的，相关情况榆树街道班子都清楚，区里领导也都知道；二是这些房子是建在借来的土地上，无法变成合法资产；三是这些房产本来就是王银祥和倪世权共同承包时建的，除了70年代的那3处房子，其他的都已经计入企业成本。倪世权离开工程处时带走一部分资产，剩下的就应该是王银祥的了。这些情况经班子研究，由王金田代表榆树街道向区里汇报，上述无籍房不评估区里审计后最终同意，榆树街道完全是按照当时的政策办的。
3、证人王金田（原榆树街道财经办公室工作人员）证言：1997年倪世权和王银祥分家，王银祥自己承包工程处。工程处改制时，是我跟何晔去摸的底。工程处有几处房子没有房证，是建立在借来的吉化公司的土地上，核查时我请的吉化公司的技术人员说这些房子没有土地证，随时可能拆除，没有丈量意义。此外，如果把这些房子计算在工程处资产中，一旦拆除，费用谁出都是问题，我们把这些情况做了汇报，榆树街道和区里都知道，最终区审计局同意了我们上报的根据工程处的账簿扒下来的工程处资产表（没有涉案房产，企业账上也没有记载）。关于无籍房，王银祥当时要求的是整体评估。我曾咨询过律师事务所，也问过王银祥，这几处房子没有评估就是因为没有土地证，随时可能被拆除，价值无法确定，区里也是知道的。王银祥承包租赁期满后，连这一堆一块就都归他所有了，拆了就没了，不拆就是他的了。
4、证人孙铁松（原榆树街道主任）证言：1992年我任榆树街道副主任，1993年2月任榆树街道主任，负责全面工作。王银祥是1993年到工程处的。倪世权承包工程处期间，每年向榆树街道交工程总造价的1%，其余盈余包括人财物都归工程处自己说了算了。倪世权在承包期间，炼油厂因占地、清理职工住宅外拆安置，有一些职工没搬，工程处跟他们协商买下几户，然后在这个范围内建的厂房，没有土地证，房子也没有房籍。我任职期间，没见过工程处所在的土地有土地证。工程处改制是我走之后的事。
5、证人卢明淑（原榆树街道副主任）证言：倪世权和王银祥承包工程处时，榆树街道把人财物的管理权都交给了工程处。1996年榆树街道班子开过一次会，好像是说他俩3年承包期满了，该兑现奖金了。倪世权承包期间，他和王银祥是否共同盖过房子我不太清楚。我听说工程处有几处房子，是建在借用的吉化公司的土地上，是不合法的，如果吉化公司有需要必须无条件拆除
6、证人杨玉祥（原榆树街道副书记兼主任）证言：徐卫东任工程处处长时，企业的财经大权归街道，倪世权任处长后，人财物等财经大权归企业了，工程处除了交税和向榆树街道交管理费外，其余由企业自己说了算，榆树街道不参与。1992年至1996年12月间，倪世权任处长，王银祥任副处长，他俩共同承包。工程处以前有分队，倪世权任处长后就没有了。倪世权和王银祥就是变相的包工头，买设备、招工人都是人家的事。倪世权任处长期间，我从吉化炼油厂借过一块地，地上有3栋平房、1处小办公楼，破旧不堪。借地时我和炼油厂有协议。工程处买过3个平房，因用地房子当时就扒1处。倪世权和王银祥共同承包期间买过2处房子有房票。然后工程处就在这开始扩大面积建了一些厂房、车库、职工宿舍、材料库，都没有房票。倪世权离开工程处时，带走一部分资金，剩下的就应该是王银祥的。
7、证人关玉茹（原榆树街道党委副书记）证言：徐卫东任处长时，工程处下属还有几个分队，到倪世权时就不存在了。1992年到1996年倪世权和王银祥共同承包工程处。承包后，工程处按比例向榆树街道交管理费，企业剩余的怎么办我不清楚。矫凤英是榆树街道兼工程处的会计，工程处的财会账目年年要接受审计局、纪检委检查，是客观真实的。倪世权离开工程处时，工程处的资产没有交给榆树街道，而是由下一任处长王银祥接管。工程处的房产我知道的就一处小二楼，没有房票，土地都是借吉化公司的。
8、证人矫凤英（原榆树街建筑工程处会计）证言：经我核对，工程处改制前负债表上的账目都属实，负债244万元是属实的。徐卫东任处长时，工程处下面由建筑队，还有个人挂靠的工程队，账目统一由工程处管，由我来记账。各队的企业留成不归各队支配，而是在工程处上，作为工程处的企业积累。倪世权任处长时，各小队就黄了。工程处自徐卫东开始成立到王银祥最后接任，榆树街道都没有投过资。倪世权任处长时，工程处有一处小二楼，是榆树街道的办公楼，还有一处房产属于东达桶厂，这两处房产在工程处改制时没有申报，是因为虽然都在工程处固定资产账上，但王银祥没有实际使用，不在他租赁范围内。倪世权和王银祥共同承包工程处后，盖了大车库（8号）、小车库（2号）、办公楼（1号）这三处。其中办公楼入固定资产账，大车库和小车库入生产成本。4号、5号、12号三处房产不是工程处盖的，是随着吉化炼油厂借用的土地置换过来的，工程处没有用，不在工程处帐上。王银祥改制时没有申报是对的，因为这三处房产不属于工程处的，当时没有证，工程处也没有投入。9号、10号两处民房（有籍房）我在时，一个做民工食堂，一个是车队办公室，但是谁买的、用什么钱买的、产权是谁的我不知道。工程处账上没有这两处房产。王银祥改制时申报的资产情况属实，是王银祥当时实际正在使用和工程处确有的资产。工程处的帐怎么没的我不清楚。
对检方出示的上述证据，经庭审质证，王银祥及其辩护人均无异议，经查证属实，予以确认采信，作为本案的定案依据。
王银祥针对自己的再审主张，当庭出示了如下证据：
1、吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203执异第5号及吉林市中级人民法院（2016）吉02执复41号执行裁定书记载：龙潭公安分局在侦办王银祥涉嫌职务侵占罪一案时，曾查封了海寅公司名下的五处房屋，在进入人民法院执行程序中，因海寅公司提出异议，人民法院经审查后认为该五处房屋的所有权人为海寅公司而非被执行人王银祥，故裁定撤销其先前作出的查封裁定。证明原审判决认定的事实与客观事实不符。
2、榆树街道于2009年9月21日出具的证明记载：吉林市房产局权属登记中心：房屋所有权人海寅公司，房屋原坐落位置吉林市龙潭区新树街56号是错误的，现改为吉林市龙潭区榆树街56号。注：房权证共5本，房证号尾号分别是：573、574、575、576、577。证明榆树街道认可涉案五套无籍房不是工程处的财产。
3、市属国有（集体）改制企业自管房屋产权变更审批表：证明改制时工程处还有资产没有拿出来进行改制，进而证明王银祥没有侵占资产的主观故意。
上述证据，经庭审质证，检方均持有异议，认为不能以此来评判王银祥是否构成刑事犯罪。经审查，判定王银祥是否构成犯罪，应结合全案证据综合判定。王银祥出示的上述三份证据，仅系相关职能部门对相关事项作出的一种判断和证明，与指控的涉案事实无关联性，不能证明王银祥的主张。故不予确认采信。
针对检方、辩方出示的证据及各自发表的意见、观点，综合评判如下：
一、涉案七处房产在工程处改制时的权属界定问题：
经查，在案证据显示，涉案的9号、10号有籍房系倪世权、王银祥在承包工程处时，用工程处的资金购买，并用于工程处日常的经营场所，虽未更名到工程处名下，但实质上应视为工程处的资产。假如按王银祥所述“倪世权离开工程处时带走一部分设备，剩下的设备及包括两处有籍房等资产都留给我，是我的个人资产”属实，那么改制时王银祥与榆树街道签订《集体企业资产个人举债契约书》就没必要约定租赁期满后，企业资产由王银祥享有。据此，应认定该两处房产属于工程处的资产。涉案的1号、8号无籍房系倪世权、王银祥在承包工程处期间，工程处的职工用工程处的材料及资金在借来的吉化公司炼油厂土地上修建的，用途均为工程处经营场所，虽建立在借来的土地上，不具备合法手续，但地上物也应有一定的价值，应视为工程处的资产。涉案的4号、5号、12号无籍房，均系吉化公司炼油厂将土地借给工程处时，上面附载的三处空房，虽该三处空房的原所有权人不清，房屋的具体状况及价值亦不清，但其依附的土地权属是明确的，即吉化公司所有，故该三处空房应视为集体财产。工程处在将该三处空房用于日常经营场所时，可能进行了必要的修缮，进而支出一定的费用，虽工程处支出多少的维修费用因无证据证实而无法查清，但因工程处在改制前属于集体企业，故该三处无籍房应视为集体财产，即工程处的资产。
关于王银祥及其辩护人在再审中提出的涉案的7处房产均不是集体财产的辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
二、工程处在改制时，王银祥是否利用职务之便对应当申报评估的涉案七处房产不予申报，即王银祥是否隐瞒了涉案的七处房产问题：
经查，王银祥在公安机关前五次讯问中均供述称工程处改制资产申报表中没有房产，是因为工程处使用的土地是向吉化公司借的，有些房子（包括涉案的1、4、5、8、12号无籍房），但是没有手续，我认为都是违章建筑，没有价值，就没申报，未提及涉案的9号、10号两处有籍房。在第六次讯问时方提及涉案9号、10号两处有籍房，仅表述9号和10号有房籍，是倪世权承包工程处期间购置的，2006年更名到我外甥女王秀玲名下，后10号卖给徐胜纯。更名到王秀玲名下解释为我和倪世权共同承包工程处，倪世权走时带走一部分资产，剩下的资产是倪世权留给我的，就应该是我个人的财产。对1999年公司改制没有申报房产解释为土地是借用的，房屋都是违章建筑，随时都有可能被责令无偿拆除。未提及9号、10号没有申报的原因。第七次讯问时称在租赁期满后工程处的资产由我享有，债权、债务由我承担，房产和土地手续都是我租期满后自己办的。对改制时工程处的房产没计算进改制总资产里的原因解释为我已经向主管部门要求进行整体评估，我说了不算。没申报房产的理由是这些房产是建立在借来的土地上，没有手续，房屋属违章建筑，所以没有申报。这些建筑是倪世权任工程处法人时带工程处的工人盖的，是用我们挣的钱盖的。第八次讯问时称没申报是没有土地手续，是吉化公司的地，地上建筑是违章建筑，也没有合法手续，我就没上报。
针对王银祥在工程处改制时是否瞒报房产，改制领导小组成员原榆树街道主任郭宏鹏证实工程处当时有几个不在账的房子，因为建筑在借来的土地上，没有房照，不能算作工程处的资产，榆树街道把这些情况向区里如实汇报了；原榆树街道书记纪长河证实涉案的五处无籍房均是建立在其与杨玉祥从吉化公司借来的土地上，约定一旦吉化公司用这块地，榆树街道无条件还回去，上面的建筑无条件拆除，在工程处改制时，王银祥没有恶意隐瞒不报，这些情况榆树街道班子都清楚，区里领导也都知道，这些房产无法变成合法资产，故这些无籍房不评估。去工程处核实资产的原榆树街道财经办主任王金田证实工程处有几处房子没有房证，是建立在借来的吉化公司的土地上，随时可能被拆除，价值无法确定，区里也知道，我也问过王银祥。王银祥租赁期满后，连着一堆一块就都归王银祥所有了，拆了就没了，不拆就是他的了。
综上，上述证据显示工程处在改制时，王银祥有意隐瞒了两处有籍房系工程处的资产，而对涉案的五处无籍房没有隐瞒，而是榆树街道改制领导小组包括龙潭区领导也都知情，均同意不予申报。
关于王银祥及其辩护人在再审中提出的王银祥在工程处改制时对涉案的5处无籍房没有隐瞒的辩解及辩护意见予以采纳；提出的涉案2处有籍房没有隐瞒不报的辩解及辩护意见不予采纳。
三、关于王银祥是否构成职务侵占罪及职务侵占数额的认定问题：
经查，根据榆树街道与王银祥签订的《集体企业资产个人举债租赁协议书》约定“租赁期限届满后，企业资产由王银','2018-11-14
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\' 第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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