湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终945号
上诉人（原审被告）：孙长根，男，1979年2月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘刚，湖北举烛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨继清，男，1970年2月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨云飞，湖北平长律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周豪，湖北平长律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：新七建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇街***号。
法定代表人：余宝琳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王映火，湖北普明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐元根，男，1974年9月22日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：邹波，湖北玄岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎俊，湖北玄岳律师事务所律师。
上诉人孙长根、杨继清、新七建设集团有限公司（以下简称新七建公司）因与被上诉人徐元根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第01462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙长根及其委托诉讼代理人刘刚、上诉人杨继清及其委托诉讼代理人杨云飞、周豪、上诉人新七建公司的委托诉讼代理人王映火、被上诉人徐元根及其委托诉讼代理人邹波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙长根上诉请求：1.依法撤销（2015）鄂房县民一初字第01462号民事判决，改判孙长根不承担赔偿责任或者发回重审；2.一、两审诉讼费由徐元根承担。事实和理由：1.本案应系工伤请求赔偿范围，适用《工伤保险条例》和工伤认定、劳动仲裁请求的程序。本案事发工地是新七建公司的大型建设项目，孙长根和徐元根均系新七建公司的劳动者，孙长根本人不具备建设工地的用工主体资格，没有对外依法承揽工程建设的法定条件。孙长根从事的木工工地所有材料、厂地等都系新七建公司所有和管理，都是在新七建公司的安全监督管理下正常作业和施工。据此事实，本案不属于人身损害赔偿，而是工伤劳动赔偿，一审法院适用人身损害赔偿程序属适用法律错误。2.一审判决超越当事人请求的范围，程序错误。徐元根在一审的诉讼请求和开庭审理中均没有请求孙长根承担连带责任，而一审判决孙长根与杨继清、新七建公司互负连带责任，违背了徐元根的诉求，程序错误。3.孙长根在本案中无任何过错，不应承担赔偿责任。徐元根受伤是因为塔吊设备漏电，该塔吊设备属于丹江口市高升建筑机械设备服务部所有，由新七建公司租用，新七建公司是管理者和使用者，应当保证该塔吊设备能够安全使用。孙长根和徐元根在工作过程中没有不当操作，也无法预见塔吊吊起的货物与电缆有可能漏电，一审判决孙长根承担赔偿责任没有事实依据。4.一审法院对新七建公司申请追加丹江口市高升建筑机械设备服务部为被告，没有作出任何判决和认定，明显剥夺了当事人的合法诉求，程序错误。综上，请求二审法院支持孙长根的上诉请求。
杨继清上诉请求：1.依法撤销（2015）鄂房县民一初字第01462号民事判决，改判杨继清不承担赔偿责任或者发回重审；2.一、两审诉讼费由徐元根承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，导致本案基本法律关系定性错误，案由错误。（1）徐元根并非孙长根请来的临时雇佣人员，其于2014年6月起就一直在新七建公司房县锦绣名苑商住楼项目工地从事木工工作，与其他员工一样每天按时上下班，遵守施工单位的管理规定和各项安全生产规章制度，在新七建公司的统一调度和安排下从事劳动，与新七建公司存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”孙长根、杨继清二人不具备建筑施工资质（已查明），故新七建公司应承担用工主体责任。（2）即使徐元根与新七建公司之间不存在劳动关系，徐元根所受伤害不能认定为工伤，本案案由也应该确定为“触电人身损害责任纠纷”，而不是“提供劳务者受害责任纠纷”。因为徐元根是在工地从塔吊吊钩上卸钢管时突然被电击伤。涉案塔吊作为特种机械设备，其产权人或管理人没有尽到设备安全保障义务，造成徐元根被电击伤，应当承担全部赔偿责任。2.一审认定“杨继清将部分工程转包给孙长根，具有选任过失”错误，判决杨继清承担20%赔偿责任不当。首先，没有证据证明新七建公司将建设工程分包给了杨继清，杨继清只是帮新七建公司喊了孙长根，孙长根又喊了徐元根，杨继清是代表新七建公司给孙长根结算工资，是履行职务行为。其次，即使杨继清转包工程给孙长根，也仅仅转包了木工作业，他只能对木工作业的安全管理负责，不可能或没权利和义务去管理塔吊设备及其安全使用。再次，徐元根被工地漏电塔吊击伤，与杨继清选任不具有资质的木工之间没有法律上的必然联系和因果关系。3.新七建公司作为涉案项目建设施工的总承包人，对整个项目过程中的安全负总责，包括击伤徐元根的漏电塔吊。其作为管理规范、资质齐全的建筑施工总承包人，应当承担与其权利义务及承担责任能力相适应的赔偿责任，而不能认定其仅仅存在选任过失，只承担20%的赔偿责任。4.一审判决适用法律错误。徐元根与新七建公司存在劳动关系，本案应适用《工伤保险条例》等相关法律规定，不应判决杨继清与孙长根、新七建公司承担连带赔偿责任。5.一审判决程序违法。一审法院不应直接审理本案，应当告知徐元根按照《工伤保险条例》的规定另行选择正确的法律途径主张权利。6.一审判决遗漏当事人，可能影响案件公正审理，依法应发回重审。徐元根是被工地漏电塔吊设备电击受伤致残，一审过程中，新七建公司申请追加塔吊设备的所有人丹江口市高升建筑机械设备服务部为被告，以便查清案情，而一审法院却未予准许，导致本案事实没有查清，法律关系定性错误。综上，请求二审法院依法支持杨继清的上诉请求。
新七建公司上诉请求：1.撤销（2015）鄂房县民一初字第01462号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由徐元根、孙长根、杨继清承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。徐元根系农业户口，应当按照农村居民标准计算其残疾赔偿金。徐元根未提交公安机关出具的其经常居住地为城市的相关证明，也未提交任何证据证明其受伤前一年的主要收入来源地为城市，包括工资单、社保缴纳记录或者纳税证明等。其提交的下西关社区的“证明”没有社区负责人的签名，缺乏真实性；内容“长期居住”不能证明其连续居住时间超过一年。其提交的租房协议的真实性和关联性不足。该协议上的签名是“徐远根”，而不是“徐元根”，协议2013年1月1日到期，后徐元根未提供续租协议。因此，不能证明其经常居住地和主要收入来源地为城市。2.一审判决适用法律错误。（1）新七建公司并非直接发包人，如果要承担责任，承担的责任应当小于直接发包人杨继清，以10%为限。（2）新七建公司因选任过失而承担的责任，应该是与雇主孙长根承担连带赔偿责任，本身并不应承担赔偿责任。（3）一审判决孙长根、杨继清、新七建公司“互负连带责任”错误，应当改为“杨继清、新七建公司对孙长根应支付给徐元根的赔偿款承担连带赔偿责任”。3.徐元根作为成年人，未能尽到必要的注意义务，自担5%的责任过轻，应当自担10%。4.新七建公司垫付的211989.68元系支付给徐元根的，而非支付给杨继清，一审判决将徐元根对新七建公司的部分债务95604.09元强行转移给杨继清，未征得新七建公司同意，违反《合同法》第八十四条规定。5.一审判决对双方提交证据的质证过程未作记载，对证据是否采信未作说明，尤其未对徐元根提交的下西关社区“证明”和租房协议未说明采信的理由。综上，请求二审法院依法支持新七建公司的上诉请求。
徐元根辩称，1.本案适用提供劳务者受害责任纠纷是正确的。2.一审适用法律正确，判令孙长根、杨继清、新七建公司承担连带责任正确。本案的事实是新七建公司将承包的工程分包给没有施工资质的个人杨继清，杨继清又将工程转包给没有施工资质的孙长根，徐元根系孙长根雇请，其在工作过程中受到的损害，可以请求分包人和发包人承担赔偿责任。3.一审法院没有超诉请判决，徐元根一审起诉时就是要求孙长根、杨继清、新七建公司承担连带责任。4.一审法院根据选任过错判决孙长根、杨继清承担赔偿责任符合法律规定。一审认定新七建公司有选任过错，即杨继清不具备施工资质，但将工程分包给杨继清，又默许杨继清将工程分包给没有施工资质的孙长根，因此判决新七建公司承担20%的责任并无不当。5.一审中徐元根提供了原户籍所在地村委会“证明”，证明徐元根常年在外打工居住，另外还提供了现租住地的村委会“证明”及租住房屋的租房合同，这三份证据形成完整的证据链，可以证明徐元根在城镇居住，收入来源于城镇，一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金是正确的。6.对于追加被告的问题，追加的被告应当由新七建公司另案主张，孙长根和杨继清一审时并没有主张追加，二审主张属于超越其请求范围。7.一审判决没有遗漏法庭调查的相关过程，庭审笔录中有清楚明确的记载。
徐元根向一审法院起诉请求：判令孙长根、杨继清、新七建公司共同赔偿徐元根后续治疗费7000元、误工费41754元、营养费900元、交通费1000元、伤残赔偿金298224元、被扶养人生活费52086元、鉴定费3500元、精神损害抚慰金18000元，合计431814元，扣除新七建公司支付的7250元住院伙食补助费和11500元现金，还应赔偿413064元。
一审法院认定事实：2013年，新七建公司中标房县锦绣名苑房屋建设工程，后将6-9号楼的木工工程分包给无建筑承包、施工资质的个人杨继清，杨继清又将6号楼的木工工程转包给无建筑承包、施工资质的个人孙长根。2014年6月，孙长根雇请徐元根在该工地从事木工工作。同年9月17日上午9时许，徐元根在从塔吊上卸钢管时，因塔吊突然漏电，将其击伤。徐元根随后被送往房县人民医院住院治疗，诊断为右手电击伤、右锁骨骨折、右侧臂丛神经损伤、右颈部皮肤挫裂伤、颈7椎体横突骨折、心肌损害、创伤性湿肺。同年9月18日下午，徐元根从房县人民医院出院，转十堰市太和医院住院治疗，至2015年1月15日出院。出院诊断为电击伤、右锁骨骨折、臂丛神经损伤、第7颈椎骨折。出院医嘱：坚持适度颈肩、上肢部功能锻炼、右前臂悬吊制动、三个月以后骨科复查，必要时行二次手术治疗等。2015年4月24日至5月20日，徐元根因右侧臂丛神经损伤根部继续在十堰市太和医院住院治疗。出院医嘱：加强患肢被动、主动患肢康复功能锻炼，院外继续行营养神经治疗及上肢电运动等。三次住院开支的住院费178959.68元由新七建公司支付。2015年8月31日，十堰天平司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第0856号《司法鉴定意见书》，评定徐元根：1.右臂丛神经根性损害治疗后遗留右上肢瘫（右上肢肌力0级）其伤残程度为5级；2.右锁骨骨折切开复位钢板内固定后取出内固定物必然发生后续治疗费人民币7000元左右；3.右臂丛神经根性损害误工时间为自受伤之日起误工休息日为12个月，护理时间为一人护理5个月，营养时限为2个月。徐元根为此开支鉴定费3500元。徐元根长年在城区打工，自2012年以来租住下西关社区雷怀明房屋居住。徐元根治疗期间，新七建公司除支付医疗费外，另支付其现金11500元、住院伙食补助费7250元、开支护理费14280元。徐元根夫妇生育的儿子徐春雨（男，生于2000年3月21日，学生）、女儿徐欣怡（女，生于2012年5月24日）是其被扶养人。
一审法院认为，在雇佣关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据雇主、雇员各自的过错承担相应的责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。孙长根雇请徐元根在其分包的木工工程中从事木工工作，双方形成雇佣关系。徐元根被工地漏电塔吊电击受伤致残，其主要原因在于雇主孙长根缺乏安全管理能力，未尽安全管理义务，孙长根应当赔偿徐元根的各项损失。塔吊漏电虽在徐元根的意料之外，但其应当知道孙长根无建筑承包、施工资质而受雇其名下干活，其对损害的发生有一定的过错，应相应减轻孙长根的赔偿责任。新七建公司将承包的建设工程分包给没有建设工程承包、施工资质的个人杨继清，杨继清又将部分工程转包给同样没有建设工程承包、施工资质的个人孙长根，新七建公司、杨继清均具有选任过失，除应当承担相应的赔偿责任外，还应与孙长根承担连带赔偿责任。根据各自的过错程度，一审法院确定由徐元根自负5%的责任，孙长根承担55%的责任，杨继清、新七建公司各承担20%的赔偿责任。徐元根长期靠打工为生，至事发时租住他人房屋在县城居住生活达一年以上，其要求相关赔偿标准按城镇居民标准计算，予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。十堰市太和医院在5月20日的出院医嘱中建议徐元根院外继续行营养神经治疗，司法鉴定意见又明确建议营养时限为2个月，孙长根、杨继清、新七建公司虽不认可徐元根的营养费主张，但不能提供反驳证据，故对徐元根主张的营养费900元，予以支持。徐元根主张其被扶养人生活费赔偿年限分别为4年、16年，与其被扶养人的具体实际年龄不相符合，依法确定为2年、14年。根据徐元根的伤残程度、双方各自的过错、造成损害的具体情节、本地的实际生活水平等因素，一审法院酌情确认精神损害抚慰金为12000元。徐元根的经济损失为：医疗费178959.68元、后期治疗费7000元、营养费900元、误工费23354.07元（343天24852元／年÷365天／年）、残疾赔偿金298224元（24852元／年20年60%）、被扶养人生活费36460.2元（8681元／年60%2年÷2人＋8681元／年60%12年÷2人）、鉴定费3500元、护理费14280元、住院伙食补助费7250元，合计569927.95元。精神损害抚慰金12000元。上述损失，由孙长根承担320660.37元（569927.95元55%＋12000元60%），由杨继清、新七建公司各承担116385.59元（569927.95元20%＋12000元20%）。孙长根、杨继清、新七建公司互负连带责任。新七建公司已支付徐元根211989.68元，孙长根、杨继清、新七建公司尚应赔偿徐元根341441.87元。新七建公司多支出的95604.09元，由杨继清从赔偿款中将该部分直接支付给新七建公司。
一审法院判决：一、孙长根于本判决生效后30日内赔偿徐元根损失320660.37元。二、杨继清于本判决生效后30日内从其应付赔偿款116385.59元中给付徐元根20781.5元、给付新七建公司95604.09元。三、新七建公司赔偿徐元根损失116385.59元（已支付211989.68元）。四、杨继清、新七建公司与孙长根承担连带赔偿责任。五、驳回徐元根的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7495元，减半收取3747.5元，由孙长根负担2000元，杨继清、新七建公司各负担750元，徐元根负担247.5元。孙长根、杨继清、新七建公司应负担的案件受理费徐元根已经预交，在执行时，孙长根、杨继清、新七建公司应连同执行款向徐元根一并结算。
一审庭审结束后，徐元根向一审法院提交了其户籍地房县军店镇军马村村民委员会出具的《证明》一份、徐元根与雷怀明于2012年12月25签订的《租房协议》一份、于2014年12月27日签订的《租房协议》一份。一审法院针对徐元根是否在雷怀明的房屋租住事宜对雷怀明进行了调查询问，并形成笔录。上述证据及询问笔录均装订在一审卷宗中，但未经双方当事人质证，本院在二审庭审中组织双方当事人进行质证。上诉人对房县军店镇军马村村民委员会出具的《证明》的真实性有异议，认为村委会只能证明不在村里居住，不能证明徐元根在城镇打工，且该证明的内容不符合情理，徐元根自己住在，其妻子孩子却住在村里。徐元根对一审法院的调查笔录无异议；上诉人对该调查笔录的真实性无异议，但认为该笔录系证人证言，证人应当出庭作证，且雷怀明与徐元根是亲戚，有利害关系，雷怀明陈述徐元根只是在那儿歇个脚，不能证明是连续居住。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对二审补充质证的证据作如下认证：房县军店镇军马村村民委员会出具的《证明》系原件，有经办人的签名，并盖村委会的公章，符合证明材料的形式要件；房县店镇军马村系徐元根的户籍所在地，其村民委员会证明徐元根是否在该地居住的可信度较高。徐元根与雷怀明于2012年12月25签订的《租房协议》和2014年12月27日签订的《租房协议》与徐元根一审提交经对方当事人质证的下西关社区居民委员会出具的《证明》吻合，结合一审法院对房主雷怀明调查询问笔录，能够形成完整的证据链，可以证明徐元根长期居住于房县下西关社区的事实。故，本院对上述证据均予以采信。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.本案应适用何种法律关系；2.本案是否遗漏诉讼主体；3.一审是否超诉请判决；4.徐元根残疾赔偿金的计算标准；5.一审判决各方当事人承担责任的方式和比例是否正确？
本院认为，1.关于本案应适用何种法律关系的问题。上诉人孙长根、杨继清均认为徐元根与新七建公司之间成立劳动关系，本案应适用工伤法律关系。首先，孙长根、杨继清均未向本院提交证据证明徐元根与新七建公司之间签订了劳动合同。其次，根据庭审调查，徐元根系受雇于孙长根，接受孙长根的安排从事木工工作，孙长根给其发放工资，其在提供劳务过程中身体受到损害，应适用侵权法律关系。故，孙长根、杨继清的该项上诉理由不能成立。另外，上诉人杨继清还认为即便不适用工伤法律关系，本案的案由也应定为“触电人身损害责任纠纷”，而非“提供劳务者受害责任纠纷”。本院认为，“触电人身损害责任纠纷”与“提供劳务者受害责任纠纷”均属于侵权责任纠纷，当存在多种法律关系竞合时，徐元根作为受害人有权选择适用何种法律关系主张权利。故，杨继清的该项上诉理由亦不能成立。
2.关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。一审诉讼过程中，新七建公司向一审法院申请追加塔吊的所有权人丹江口市高升建筑机械设备服务部为被告，一审法院认为新七建公司与丹江口市高升建筑机械设备服务部之间为机械设备租赁合同纠纷，与本案提供劳务者受害责任纠纷属不同的法律关系，故不准许追加该服务部为被告，并向新七建公司书面告知。新七建公司对此并未提出异议。孙长根和杨继清在一审诉讼过程中并未向一审法院申请追加被告，其在二审中追加被告不符合法定程序。另外，丹江口市高升建筑机械设备服务部并非本案的必要共同诉讼参加人，故一审未遗漏诉讼主体，孙长根、杨继清的该项上诉理由不能成立。
3.关于一审是否超诉请判决的问题。孙长根认为徐元根一审时未请求其承担连带责任，一审超诉请判决，程序错误。经查阅一审卷宗，徐元根一审时向法院起诉要求孙长根、杨继清和新七建公司共同赔偿其经济损失413064元。共同赔偿包含按份责任和连带责任两种责任形式，一审法院根据查明的事实认定孙长根、杨继清和新七建公司互负连带责任，并据此作出判决，并未超出徐元根的诉讼请求。故，孙长根的该项上诉理由不能成立。
4.关于徐元根残疾赔偿金的计算标准问题。新七建公司认为徐元根系农业户口，应按照农村居民标准计算其残疾赔偿金。如前所述，本院已确认徐元根提交的证据可以证明其从2012年开始长期生活居住于房县下西关社区，生活来源于城镇。新七建公司虽对此提出异议，但在徐元根已向法院提交了《租房协议》、户籍所在地村委会和租住地居委会出具的证明材料的情况下，未提交相反证据予以反驳，故徐元根的残疾赔偿金应根据城镇居民标准计算。新七建公司的该项上诉请求，本院不予支持。
5.关于一审判决各方当事人承担责任的方式和比例是否正确的问题。根据庭审调查，徐元根系孙长根雇请的工人，接受孙长根的安排从事木工工作，双方形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。”徐元根作为孙长根雇请的雇员，在提供劳务过程中遭受人身损害，其有权请求雇主孙长根承担相应的赔偿责任。新七建公司作为房县锦绣名苑建设工程的承包人，明知杨继清没有建设工程承包、施工资质，却将6-9号楼的木工工程分包给杨继清；杨继清又将6号楼的木工工程转包给无建筑承包、施工资质的个人孙长根，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”新七建公司和杨继清应当与孙长根承担连带赔偿责任。
综上所述，徐元根的损失为569927.95元，精神损害抚慰金12000元，共计581927.95元。一审判决徐元根对自己的损失承担5%的责任，徐元根对此并未提起上诉，本院予以确认。孙长根应赔偿徐元根553431.55元（569927.95元95%＋12000元），新七建公司和杨继清对此承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）鄂房县民一初字第01462号民事判决；
二、孙长根于本判决生效之日起30日内赔偿徐元根553431.55元，杨继清、新七建设集团有限公司与孙长根承担连带赔偿责任；
三、驳回徐元根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11781元，由孙长根负担6110元，由杨继清负担2628元，由新七建设集团有限公司负担3043元。
本判决为终审判决。
审判长 李 君
审判员 柏媛媛
审判员 张 曼
二〇一六年八月三十日
书记员 奚 悦