广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第5682号
上诉人（原审被告）：黄冈中学广州学校，住所地广州市花都区。
法定代表人：梁润佳，该校校长。
委托代理人：郭晓颖，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：温慧莹，广东国鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市第二建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：姚明球，该公司总经理。
委托代理人：李松涛，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：何瑞怡，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人黄冈中学广州学校因与被上诉人广州市第二建筑工程有限公司（以下简称：广州二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州二建公司是具备房屋建筑工程施工总承包一级资质的建筑企业法人。
黄冈中学广州学校于2011年5月20日取得广州市花都区民政局颁发的《民办非企业单位登记证书》。
黄冈中学广州学校（甲方、发包人）与广州二建公司（乙方、承包人）于2011年6月14日签订《永久围墙装饰施工合同》、《室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目施工合同》。其中《室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目施工合同》第四条约定，1、施工单位应按规定向建设单位提交履约担保。履约担保由在国内注册的银行出具银行保函。黄冈中学广州学校（甲方、发包人）与广州二建公司（乙方、承包人）于2011年7月5日签订《厨房土建装修施工合同》。《永久围墙装饰施工合同》、《室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目施工合同》合同约定，工程完工后经招标人验收合格、招标人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，组织工程造价审核单位进行竣工结算、并审核确定工程造价，确定工程造价后招标人（9月1日开学后10天内）支付承包人结算价款的95%（扣除之前已付）。竣工壹年后，在乙方履行保修义务的前提下，招标人向承包人完成支付工程结算价款的5%(保修金)。《厨房土建装修施工合同》约定工程完工后经招标人验收合格、招标人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，28天内审核确定工程造价，确定工程造价后招标人支付承包人结算价款的95%（扣除之前已付）。竣工壹年后，在乙方履行保修义务的前提下，招标人向承包人完成支付工程结算价款的5%(保修金)。
合同签订后，广州二建公司称其于2011年6月左右进场施工，在2011年8月下旬完成涉案工程并交付给黄冈中学广州学校使用。黄冈中学广州学校确认于2011年8月下旬开始使用涉案工程至今。2011年7月5日，中国银行股份有限公司广东省分行应广州二建公司申请向黄冈中学广州学校出具编号为GC4750111000127的履约保函。保函中载明，3、本保函有效期自开出日起至2011年8月20日止。任何索赔均须于2011年8月20日或之前送达本行。本行收回保函正本或受益人出具的确认保函失效的书面声明或可以证明保函失效的其它有效文件后，本保函项下的所有权利义务终止。
广州二建公司（乙方）与黄冈中学广州学校（甲方）于2012年12月17日签订《黄冈中学广州学校一期小市政工程结算双方确认书》，明确由广州二建公司承建的黄冈中学广州学校一期小市政工程范围包括：1、室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目。（2011年6月14日签订的《室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目施工合同》，总造价为3856879.03元）。2、永久围墙装饰工程。（2011年6月14日签订的《永久围墙装饰施工合同》，长度固定单价为275元/米，实际长度为701.79米，总造价为192992.25元）。3、厨房土建装修（2011年7月5日签字的《厨房土建装修施工合同》造价为650000元）。4、变更排水排污管总计增加费用180000元。增加工程部分：1、饭堂增加总造价为120000元。2、室外增加工程总造价为650000元。
经过甲乙双方多次来回对数、核准，甲乙双方一致同意按以上合同及增加工程累计总价为5649871.28元（总价款，含税）确定为合同内外竣工总造价，双方不再提出任何异议与要求，为终结竣工结算金额。
广州二建公司（乙方）与黄冈中学广州学校（甲方）于2012年12月25日签订《黄冈中学广州学校一期小市政工程付款情况》：截至2012年12月24日止，黄冈中学广州学校已支付广州二建公司黄冈中学广州学校一期小市政工程合同内及增加工程款（具体范围请见双方于2012年12月17日签订的《黄冈中学广州学校一期小市政工程结算双方确认书》）合计人民币肆佰捌拾贰万元整（￥4820000元）。
广州二建公司于2013年11月21日向黄冈中学广州学校发出《关于清还黄冈中学广州学校一期小市政拖欠工程款及退还履约保函的函》，要求黄冈中学广州学校向广州二建公司支付拖欠的工程款829871.28元，并退还“履约保函”原件。黄冈中学广州学校至今未向广州二建公司支付剩余工程款，未向广州二建公司退还履约保函原件。
广州二建公司于2015年7月27日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、黄冈中学广州学校立即支付工程结算余款829871.28元；2、黄冈中学广州学校按银行同期贷款利率支付上述欠款利息至偿还全部欠款时止（自2012年12月26日起暂计至2015年6月30日为126484.87元）；3、黄冈中学广州学校承担本案诉讼费。原审诉讼中，广州二建公司要求变更诉讼请求为：1、黄冈中学广州学校立即支付工程结算余款829871.28元；2、黄冈中学广州学校按银行同期贷款利率支付上述欠款利息至偿还全部欠款时止（自2012年12月26日起暂计至2015年6月30日为126484.87元）；3、黄冈中学广州学校退回涉案合同的室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目履约保函的原件（保函编号：GC4750111000127，由中国人民银行广东省分行出具）；4、黄冈中学广州学校承担本案诉讼费。
原审审理过程中，黄冈中学广州学校提供借据七份，拟证实广州二建公司曾在施工期间向黄冈中学广州学校借款的事实。广州二建公司对此予以否认，声称借款部分已在（2012）穗中法民五终字第6号案中进行了处理。
原审法院认为：广州二建公司与黄冈中学广州学校签订《永久围墙装饰施工合同》、《室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目施工合同》、《厨房土建装修施工合同》后，已完成合同约定的工程建设，黄冈中学广州学校亦也使用涉案工程至今。现广州二建公司、黄冈中学广州学校双方就涉案工程已进行结算，确认涉案工程的造价为5649871.28元，黄冈中学广州学校已向广州二建公司支付4820000元，黄冈中学广州学校还应向广州二建公司支付剩余工程款。对于广州二建公司要求黄冈中学广州学校支付剩余工程款829871.28元的诉讼请求，该院予以支持。
关于利息，广州二建公司、黄冈中学广州学校双方均确认黄冈中学广州学校自2011年8月下旬开始使用涉案工程至今。双方在2012年12月17日签订《黄冈中学广州学校一期小市政工程结算双方确认书》，于2012年12月25日签订《黄冈中学广州学校一期小市政工程付款情况》。广州二建公司要求利息自2012年12月26日起开始计算，于法有据，该院予以支持。广州二建公司要求黄冈中学广州学校返还履约保函原件，于法无据，该院不予支持。
关于黄冈中学广州学校的抗辩意见：一、广州二建公司对法院已经受理的纠纷再次提起诉讼，属于重复诉讼，滥用诉权，应依法予以驳回起诉。本案中，广州二建公司提供了其与黄冈中学广州学校签订的《永久围墙装饰施工合同》、《室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目施工合同》、《厨房土建装修施工合同》，且双方已进行结算，黄冈中学广州学校已向广州二建公司付清部分款项。黄冈中学广州学校认为涉案工程应与（2012）穗中法民五终字第6号中所诉工程一并进行处理，没有法律依据，对于黄冈中学广州学校的该项抗辩意见，该院不予采纳。二、一期小市政工程与永久围墙装饰工程、厨房土建装饰工程及相关变更、增加工程存在严重质量问题，应予以修复后方能结算工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”对于黄冈中学广州学校的该项抗辩意见，该院不予采纳。三、即使是将一期小市政工程与永久围墙装饰工程、厨房土建装饰工程及相关变更、增加工程进行单独结算，则黄冈中学广州学校依法可以将广州二建公司所诉请的工程款与黄冈中学广州学校在（2015）粤高法民终字第12号案案涉一期工程中多支付的工程款抵消，并且抵消后广州二建公司还多收取了黄冈中学广州学校的工程款4031933.91元。（2015）粤高法民终字第12号案正在审理中，对于黄冈中学广州学校的该项抗辩意见，该院不予采纳。四、即使不将本案涉及工程款与黄冈中学广州学校在（2015）粤高法民终字第12号案案涉一期工程中多支付的工程款抵消，广州二建公司在施工期间向黄冈中学广州学校借款总计7369958.64元，黄冈中学广州学校也有权予以抵消，并保留要求广州二建公司支付抵消后借款6540087.36元的权利。
本案为建设工程合同纠纷，广州二建公司已提供双方签订的合同、进行结算的确认书等证据证实其主张，黄冈中学广州学校主张广州二建公司曾向其借款，但广州二建公司对此予以否认，黄冈中学广州学校可另行主张，对于黄冈中学广州学校的该项抗辩意见，该院不予采纳。
原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2015年10月15日作出如下判决：一、黄冈中学广州学校于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市第二建筑工程有限公司支付工程款829871.28元；二、黄冈中学广州学校于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市第二建筑工程有限公司支付利息（利息以829871.28元为基数，从2012年12月26日开始，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算至付清款之日止，利息以829871.28元为限）；三、驳回广州市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6682元，由黄冈中学广州学校负担。
判后，上诉人黄冈中学广州学校不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未将本案移送至广东省高级人民法院与(2015)粤高法民终字第12号案合并审理，属认定事实不清。由于本案所涉及的工程，系黄冈中学广州学校一期工程的一部分，而黄冈中学广州学校与广州二建公司关于一期工程的纠纷，现正在广东省高级人民法院二审期间。黄冈中学广州学校在一审过程中申请将本案移送至广东省高级人民法院合并审理，但是一审法院未充分查清本案所涉工程是争议双方一期工程组成部分的客观事实，即认定该案应单独结算，认为黄冈中学广州学校要求合并审理没有法律依据，不予支持，不仅侵害了黄冈中学广州学校的合法权益，也浪费了司法资源。二、一审法院以(2015)粤高法民终字第12号案正在审理中为由，对黄冈中学广州学校要求将广州二建公司所诉请的工程款与黄冈中学广州学校在(2015)粤高法民终字第12号案所涉一期工程中多支付的工程款相抵消，并有权保留要求归还抵消后多支付的工程款4031933.91元的事实及主张不予采纳，属适用法律错误，违反诉讼程序。本案所涉工程属于一期工程的组成部分，而黄冈中学广州学校在一期工程中多支付给广州二建公司工程款4861805.19元，故黄冈中学广州学校主张将广州二建公司所诉工程款与一期工程多付工程款相抵消。由于一期工程纠纷正在审理过程中，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(五)项规定的中止审理的情形，故黄冈中学广州学校在一审过程中申请中止该案的审理，但一审法院以(2015)粤高法民终字第12号案正在审理中为由，对黄冈中学广州学校的主张不予采纳，属于适用法律错误。三、一审法院认为，对于广州二建公司在施工过程中向黄冈中学广州学校申请的借款，黄冈中学广州学校应另行主张，属认定事实不清、适用法律错误。广州二建公司在施工期间，前后7次以保证工程进度、支付建筑材料款等理由，向黄冈中学广州学校借款7369958.64元，广州二建公司主张黄冈中学广州学校尚未支付的工程款仅为829871.28元，抵消后广州二建公司尚欠黄冈中学广州学校借款6540087.36元。上述借款实质上是广州二建公司预先支取的工程款，并不是简单的现金往来。由于双方关于工程款的结算、已付款数额等存在巨大争议，因而所涉及的借款必须与该案一同处理，而不是由黄冈中学广州学校另行主张。此外，广州二建公司在一审中主张有关借款的纠纷己在(2012)穗中法民初字第6号案中已经进行了处理，但该案己提起上诉，现正在广东省高院二审期间，并没有最终判决，一审法院应依法中止此案审理，等待广东省高院二审判决结果，而不是要求黄冈中学广州学校另行主张。四、一期小市政工程与永久围墙装饰工程、厨房土建装饰工程及相关变更、增加工程存在严重质量问题，应予以修复后方能结算工程款。一审法院对该事实并未予以查明。广州二建公司承建的上述工程在投入使用后，存在严重的质量问题，一审法院对该事实并未予以查明。上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回广州二建公司的全部诉讼请求；2、广州二建公司承担一审及二审的诉讼费用。
被上诉人广州二建公司答辩称：一、原审判决查明事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。二、一审查明的事实是本案所涉施工合同是独立于黄冈中学一期工程施工合同的，且双方已进行结算，黄冈中学广州学校也按约定支付了部分款项，不应与（2015）粤高法民终字第12号中所诉工程一并处理。三、黄冈中学广州学校主张的应将涉案工程所拖欠的工程款与其所谓在一期工程中多付的工程款相抵消，或与广州二建公司所谓的借款相抵消，没有事实及法律的依据。四、涉案工程已交付黄冈中学广州学校使用多年，其现在才提出的所谓质量问题而拒绝付款不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实部分均无提出异议，本院予以确认。
另查明：黄冈中学广州学校称其所主张的借款是广州二建公司以一期工程的名义所借。黄冈中学广州学校为证明其所主张的借款事实，于原审期间提供了《借款申请》、《报告》、《委托书》等证据，该部分证据上载明的时间反映出黄冈中学广州学校所主张的借款均发生在本案所涉《黄冈中学广州学校一期小市政工程结算双方确认书》签订之前。
黄冈中学广州学校确认涉案工程在投入使用之前没有通过竣工验收，该校无证据证明曾就工程质量问题向广州二建公司提出过异议，亦无证据证明广州二建公司拒绝履行保修义务。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、本案是否需与（2015）粤高法民终字第12号案所涉一期工程一并处理，黄冈中学广州学校在该12号案中所主张多支付的工程款是否应与本案所涉工程款抵消；二、黄冈中学广州学校所主张的借款应否与本案所涉工程款一并处理；三、黄冈中学广州学校关于应待涉案工程质量问题修复后才支付本案工程款的主张是否成立。
关于争议焦点一。本案中，广州二建公司主张的是该公司与黄冈中学广州学校所签订的《永久围墙装饰施工合同》、《室外排水、排污、化粪池、化油池、道路、强弱电预埋管、临时围墙、垃圾转运房项目施工合同》、《厨房土建装修施工合同》项下工程的工程款。根据现有证据，黄冈中学广州学校与广州二建公司之间就一期工程的工程款已在另案中予以审理，该案尚未审理终结，黄冈中学广州学校所主张的超额支付一期工程项下工程款的事实尚未得到确认，现黄冈中学广州学校、广州二建公司已就上述三份合同进行了结算且已支付部分款项，黄冈中学广州学校认为本案应与（2015）粤高法民终字第12号案所涉一期工程一并处理，本案所涉工程款应与该校在该12号案中所主张多支付的工程款抵消的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。黄冈中学广州学校称其所主张的借款是广州二建公司以一期工程的名义所借，根据该校提供的《借款申请》、《报告》、《委托书》等证据，该校主张的借款均发生在本案所涉《黄冈中学广州学校一期小市政工程结算双方确认书》签订之前，而案涉双方并无在《黄冈中学广州学校一期小市政工程结算双方确认书》载明《借款申请》、《报告》、《委托书》中所涉的款项应在案涉工程款中予以抵消，原审法院认定黄冈中学广州学校应就其主张的借款另行主张并无不当。
关于争议焦点三。根据案涉合同的约定，涉案工程竣工一年后，在广州二建公司履行保修义务的前提下，黄冈中学广州学校向广州二建公司支付工程结算价款的5%（保修金）。涉案工程已于2011年8月下旬20投入使用，至案涉双方于2012年12月17日签订《黄冈中学广州学校一期小市政工程结算双方确认书》时，涉案工程投入使用已超过一年。黄冈中学广州学校确认涉案工程在投入使用之前没有通过竣工验收，该校无证据证明曾就工程质量问题向广州二建公司提出过异议，亦无证据证明广州二建公司拒绝履行保修义务，黄冈中学广州学校以案涉工程存在质量问题，要求“予以修复后才支付本案工程款”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人黄冈中学广州学校的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6682元，由上诉人黄冈中学广州学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万力平
审 判 员 李 静
代理审判员 黄春成
二〇一六年二月三日
书 记 员 邹凌青
黄咏欣