北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京03刑终787号
抗诉机关北京市朝阳区人��检察院。
原审被告人马青春，男，53岁（1964年3月14日出生），住北京市海淀区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月29日被羁押，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年5月5日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人史建军，北京市蓝鹏律师事务所律师。
辩护人封宗跃，北京市华泰律师事务所哈尔滨分所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人马青春犯合同诈骗罪一案，于2017年9月8日作出（2016）京0105刑初2367号刑事判决书。宣判后，北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉诉刑抗[2017]9号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人马青春未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员苗海龙出庭履行职务，原审被告人马青春及其辩护人史建军、封宗跃到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
张某（已判刑）在北京市朝阳区西大望路SOHO现代城经营北京华盛腾达信息咨询服务部（以下简称“华盛腾达服务部”），从事婚介服务，经营过程中存在诈骗违法犯罪行为。被告人马青春在此处参与违法犯罪行为。2010年6月至8月间，被告人马青春伙同他人，以华盛腾达服务部名义与佘某签订“婚介服务合同”，约定为佘某介绍高档异性征婚者，介绍王某1（已判刑）等“婚托”与佘某交往，骗取佘某人民币共计58万元。
被告人马青春于2016年3月29日被查获归案。在一审法院审理期间，被告人马青春亲属退赔被害人佘某经济损失人民币58万元，得到了佘某的谅解。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人佘某的陈述，证人王某1、张某、王某2、朱某、程某、王某3的证言，辨认笔���，婚姻介绍服务合同、银行交易明细、离婚证书，公安机关出具的到案经过、工作记录、工作说明，北京市第二中级人民法院刑事判决书、北京市东城区人民法院刑事判决书，和解协议书、收据、谅解书，被告人马青春的供述等证据。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人马青春无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中伙同他人虚构事实骗取受害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人马青春诈骗佘某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控马青春诈骗邢某犯合同诈骗罪的证据不足，不予认定。关于被告人马青春在共同犯罪中的作用，经查，本案系多人配合共同实施的犯罪，被告人马青春只是其中一个环节；虽然有证人证明马青春系婚介公司的老板之一，但不能证明案发时马青春在华盛腾达服务部的任职情况，且婚介公司的老板张某并未指证这一情节，反而证明系其本人向佘某介绍的婚托；被害人佘某也曾陈述称系与张某签订合同，涉案违法所得由公司收取，现有证据也不能证明马青春获利情况，故应认定被告人马青春在共同犯罪中系从犯。被告人马青春亲属退赔了被害人佘某的经济损失，得到了佘某的谅解，故结合其从犯情节对其减轻处罚。故判决：被告人马青春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。
北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见是：原判认定被告人马青春在共同犯罪中系从犯有误，导致量刑畸轻，罪责刑不相适应。理由如下：1.马青春系公司负责人，系主犯。在案王某2、程某、王某3的证言均证明公司老板是张某和马青春；证人朱某的证言证明马青春是张���的合伙人；2.马青春系实行犯，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。被害人佘某的陈述、证人王某1的证言能够证实马青春现场接待的佘某，并虚构事实、隐瞒真相骗取佘某信任，并带佘某刷卡支付57万余元，后马青春介绍婚托王某1与被害人佘某见面，并向佘某介绍、夸大婚托王某1的身份和资产；3.北京市第二中级人民法院及北京市东城区人民法院的已生效判决证明了张某、王某1等人因犯合同诈骗罪被判刑的情况，上述判决中将与马青春起类似作用的张某等五人均认定为主犯，为保持判决的一致性，不宜认定马青春为从犯。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：原判认定马青春合同诈骗佘某58万元的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯原判认定马青春系从犯有误，导致量刑畸轻，建议本院依法改判。理由如下：1.同意朝阳检察院的���诉意见；2.虽然马青春的亲属在一审期间退赔了被害人佘某的全部经济损失，得到被害人谅解，但马青春拒不认罪、悔罪，亦不认可该经济赔偿，因此不应在被告人拒不认罪、悔罪的情况下，仅依据案发后对被害人进行赔偿就对被告人从宽处罚。
原审被告人马青春在二审期间对原判认定其诈骗佘某58万元的事实予以否认，辩称其不是涉案婚介公司的负责人，没有参与诈骗佘某，没有与佘某签订婚介服务合同，其行为不构成犯罪。
马青春的辩护人的辩护意见是：马青春不是涉案婚介公司的负责人及实际控制人，马青春没有实施诈骗行为，也没有获取任何利益，现有证据不能证明马青春参与诈骗佘某，也不能证明马青春知道王某1的真实身份和财产状况，原判认定马青春合同诈骗佘某的事实不清、证据不足；如法院认定马青春的行为构成合同诈骗罪，鉴于马青春具有从犯等法定或酌定从宽处罚情节，且被害人存在过错，原判对马青春减轻处罚，量刑适当。
本院经审理查明：原判认定原审被告人马青春犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证，本院经审核属实予以确认。二审期间，北京市人民检察院第三分院、原审被告人马青春及其辩护人均未向法庭提供新的证据。
对于原审被告人马青春及其辩护人所提马青春不构成合同诈骗罪的相关辩解及辩护意见，经查，在案被害人佘某的陈述，证人王某1、张某、王某2、朱某、程某、王某3的证言，辨认笔录、婚姻介绍服务合同、银行交易明细、北京市第二中级人民法院刑事判决书、北京市东城区人民法院刑事判决书等证据能够证实，马青春伙同张某等人，以华盛腾达服务部的名义与被害人佘某签订婚介服务合同，约定为佘某介绍高档异性征婚者，介绍王某1等婚托与佘某交往，骗取佘某58万元的犯罪事实，认定上述事实的证据来源合法，内容客观真实，并已经一审法院当庭举证、质证，上述证据已经形成完整证据链，足以认定马青春的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，故马青春及其辩护人所提马青春不构成合同诈骗罪的相关辩解及辩护意见，与经审理查明的事实和证据不符，本院均不予采纳。
对于北京市朝阳区人民检察院及北京市人民检察院第三分院所提原判认定被告人马青春在共同犯罪中系从犯有误，马青春应认定为主犯，原判量刑畸轻，罪责刑不相适应的相关抗诉意见及出庭意见；原审被告人马青春的辩护人所提在认定马青春构成合同诈骗罪的前提下，原判认定马青春系从犯，并对马青��减轻处罚的量刑适当的辩护意见，经查，一审法院在认定马青春在共同犯罪中的地位和作用时，已详细阐明认定马青春属于从犯的事实、证据及法律依据，即本案系由多人配合实施的共同犯罪，马青春仅参与实施了其中一个环节，在案虽有证人证明马青春系婚介公司老板之一，但不能证明案发时马青春在华盛腾达服务部的任职情况，且婚介公司老板张某并未指证马青春系婚介公司老板，供称是张某本人向被害人佘某介绍的婚托，被害人佘某亦曾陈述称系与张某签订合同，涉案违法所得由婚介公司收取，现有证据亦不能证明马青春的获利情况，故应认定被告人马青春在共同犯罪中系从犯。综上所述，一审法院认定马青春系从犯的逻辑清晰、理由充分，本院审核后亦对原判的认定结论予以确认和肯定；关于原判是否对马青春量刑畸轻，罪责刑不相适应的问题，一审法院考虑被告人马青春在共同犯罪中系从犯，其亲属退赔被害人佘某全部经济损失，取得佘敏谅解，依法对马青春予以减轻处罚，量刑并无不当，不属于量刑畸轻，故北京市朝阳区人民检察院及北京市人民检察院第三分院所提抗诉意见及出庭意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳；对于马青春的辩护人所提原判对马青春的量刑适当的辩护意见，本院酌予部分采纳。
本院认为，原审被告人马青春以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中伙同他人虚构事实骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院认定马青春犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据马青春犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此��本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市朝阳区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
审 判 员 袁 冰
代理审判员 顾珊珊
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 张元元
书 记 员 胡 晗