宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）宁01民终2876号
上诉人(原审原告)：杨寿龙，男，1962年4月25日出生，回族，银川市西夏区兴泾镇人民政府职工，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：杨自谦，宁夏浩晟律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：何永军，男，1959年11月5日出生，回族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：杨海博，宁夏宁银律师事务所律师。
原审被告：银川市西夏区永龙鸵鸟养殖专业合作社，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区农垦工程处原干沟路口。
法定代表人：何永军，该合作社社长。
上诉人杨寿龙因与上诉人何永军及原审被告银川市西夏区永龙鸵鸟养殖专业合作社合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民初字第2778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨寿龙上诉请求：1、请求依法撤销（2015）夏民初字第2778号民事判决书第二项；2、判令被上诉人何永军支付上诉人工资款25500元、鸵鸟14只价值61544元（折价153860元÷35只=4396元×14只=61544元）；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，一审判决遗漏了两个问题没有处理：一、上诉人与被上诉人在《合作协议》中明确约定，合作期间，被上诉人承担劳动力，以每月3000元工资计算，上诉人与被上诉人各承担50%。按照一审法庭查明的案件事实，合作期间共产生工资开支51000元，该51000元应当按照协议约定，由双方各承担50％即上诉人与被上诉人各承担25500元。但一审判决在处理本案过程中，将51000元工资成本全部分配给上诉人杨寿龙承担明显不符合协议约定。二、一审判决经过法庭调查，已经查明，在经营期间，杨寿龙购买鸵鸟共计35只，但最终被上诉人仅仅交付给上诉人鸵鸟21只，另外的14只没有交付。该35只鸵鸟全部系杨寿龙个人出资购买，所有权归杨寿龙个人所有，被上诉人应当将剩余的14只鸵鸟或折价款交付给上诉人。一审判决对该问题遗漏处理，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审判决遗漏重要问题没有处理，损害了上诉人的合法财产权利，应当予以纠正。请求二审法院依法支持上诉人的上诉。
何永军上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人在一审提出的诉讼。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审以原审被告与银川市西夏区征地拆迁安置办公室签订的《北方民族大学校区扩建项目征收国有农场土地及地上附着物补偿协议》为基础，认定了本案的补偿款这一事实，同时认定该补偿款已经由原审被告的法定代表人何永军领取。但在相应的判决中却判令上诉人向被上诉人偿还相应款项，混淆了本案中的法律关系，对本案事实未查清，适用法律错误。二、一审判决认定事实不清。一审中未对《合作协议》的签订情形和履行情况进行查明。该合作协议，被上诉人并未实际履行，而是由上诉人独自对阳光板房进行的建设，一审法院在未查清事实的情形下，仅依据协议的约定，认定拆迁款应当分配给被上诉人不符合法律规定。另外，本案对于原审被告的法定代表人代被上诉人向案外人禹有娃偿还借款的事实未予以查清，直接影响本案的判决结果。三、本案认定事实错误。合作协议约定：”建筑投资由乙方全额出资，风险由乙方独自承担，相应利益由乙方独自获得。”该约定明显属于对利益分配约定不明。一审法院认定涉案补偿款属于该条款约定的利益，同时认定补偿款归被上诉人所有是错误的。四、本案认定事实不清，适用法律错误。一审中认定涉案补偿款为本案诉争的标的为原审被告同银川市西夏区征地拆迁安置办公室签订的《北方民族大学校区扩建项目征收国有农场土地及地上附着物补偿协议》中的土地及地上附着物补偿款。同时认定原审被告并未实际参与经营，但涉案补偿款己经被原审被告实际领取。那么既然上诉人与被上诉人均为原审被告的股东，相应的本案应当适用公司法的相关规定，一审认定为本案适用个人合伙的相关规定属于适用法律错误。
何永军辩称，一、合作协议中约定的义务杨寿龙并未履行。二、涉案拆迁款实际由银川市西夏区永龙鸵鸟养殖专业合作社领取，何永军本人并未领取，该部分款项应当归银川市西夏区永龙鸵鸟养殖专业合作社所有。三、拆迁补偿协议中的氨化池是何永军于2004年建造的，是其本人所有。
杨寿龙辩称，何永军的上诉理由与案件客观事实不符，其上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法驳回。一、涉案鸵鸟养殖大棚是由杨寿龙投资建设的。二、拆迁安置的补偿款应当归杨寿龙所有。三、何永军非法占有杨寿龙的拆迁款，如已将账户中的资金挪用，上诉人杨寿龙保留要求追究何永军的刑事责任的权利。
杨寿龙向一审法院起诉请求：1、判令被告立即将侵占原告的拆迁安置补偿款1234000元及安置补偿的90平方米房屋一套返还给原告；2、判令被告支付原告补偿款利息17621元（利息暂计算至2015年10月18日，请求判决至实际付清欠款之日）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1997年12月30日，何永军（乙方）同宁夏农垦建设实业总公司（甲方）土地管理科签订《合同书》1份，该合同约定：”一、同意乙方承包为甲方权属的土地，总计：约20亩，其中：建筑占地140平方米，水地，暂时无法量标，北至原干沟路，东到市园林排水沟，西与张口实车场止，南到排水沟。二、时间：20年，从1997年12月30日至2017年12月30日止。三、每平方米甲方收取乙方管理费，总计：每年应交费400元，并于11月底前一次性交清。四、乙方只许在甲方批准划定的土地面积内使用，不得擅自借故扩建，否则加倍收取管理费，情节严重者一律拆除。五、按时缴纳土地使用费，不许拖延。合同期满后自行拆除，一切费用自理。合同期内乙方所承包土地和地面建筑，不得出租、转让、买卖，否则，立即终止合同，造成一切后果，甲方不负任何责任......”后宁夏农垦建设实业总公司为何永军办理了《临时用地使用证》。
2013年8月15日，杨寿龙（乙方）、何永军（甲方）签订《合作协议》1份，约定：”一、由乙方在甲方承包权属的农垦建设实业总公司原干沟路口与排沟交界处的自建养殖场内建造东西长42米、南北宽54米的全封闭太阳板、全钢架构造鸵鸟活动场及场内储物室3间90㎡，建筑投资由乙方全额出资，风险由乙方独自承担，相应利益由乙方独自获得。二、引进鸵鸟叁拾伍只，由乙方全额出资，共计壹拾伍万叁仟捌佰陆拾元（153860元）。饲养期间，由甲方承担劳动力，以每月3000元工资计，甲乙双方各承担50％，截至2013年8月15日，饲料费用甲方先行垫付零元，乙方先行垫付零元，经营期间至经营终结所产生的风险由双方各承担50％，经营期间至终结所产生的利益在付给甲方饲养工资、付给乙方先行垫付费用后，余额由甲乙双方各得50％。三、场内饲养的灰雁柒拾只，风险共担，利益在扣除成本后各得50％。四、后续饲料费用由乙方垫付，甲方签字认可。此协议一式两份，双方签字之日起生效。”
2013年8月15日，何永军、杨寿龙申请成立银川市西夏区永龙鸵鸟养殖专业合作社，何永军为法定代表人。2013年9月10日取得农民专业合作社法人营业执照及组织机构代码证（07382645-2）。永龙鸵鸟合作社的成员分别为何永军、杨寿龙及案外人何建宁、何立成、马少军、禹有娃、何永会。经法院询问，马少军、何永会、何立成均陈述何永军、杨寿龙曾向他们借取过身份证、户口簿一用，关于永龙鸵鸟合作社他们均不知情，未签过字，未投过资，也未参与经营；何建宁、禹有娃均陈述何永军、杨寿龙曾向他们借取身份证、户口簿办理永龙鸵鸟合作社的营业执照，但对于永龙鸵鸟合作社他们未签过字，未投过资，也未参与经营。杨寿龙与何永军均认可上述事实。
2015年7月13日，何永军（乙方）同银川市西夏区征地拆迁安置办公室（甲方）签订《北方民族大学校区扩建项目征收国有农场土地及地上附着物补偿协议》1份，约定：一、项目名称。北方民族大学校区扩建项目。二、项目征地拆迁范围。项目位于东至规划宁朔北路，南至规划路，西至现状农路，北至贺兰山西路。......四、土地及附着物补偿。1、土地4亩，开垦费2000元／亩，小计8000元。......3、三年生活补助费4亩，500元／亩×3年，小计6000元。以上共计14000元。4、房屋补偿，2003年12月31日以前在此居住有房有地有户籍的及有房无户籍的房屋面积按人口数计算，每人按40㎡返还住房面积，人口数8人，返还面积320㎡；人均住房建筑面积大于40㎡按每人40㎡进行住房安置，安置后剩余房屋按结构进行货币补偿：砖木结构2229．37㎡，400元／㎡，小计891748元；土木结构9．8㎡，300元／㎡，小计2940元；彩钢结构202．58㎡，260元／㎡，小计52670．8元；以上共计947358．8元。5、其他附着物补偿，温棚376．15㎡，60元／㎡，小计22569元。6、树类补偿，杂树4260棵，15元／棵，小计63900元；挂果树60棵，80元／棵，小计4800元；未挂果树270棵，50元／棵，小计13500元；以上共计82200元。五、搬迁费及搬迁奖金。1、搬迁费8人×200元／人，小计1600元；2、搬迁奖金1户×3000元／户，小计3000元；3、租房费8人×180元／人×1个月，小计1440元；以上共计6040元。六、甲方征用乙方土地及地上附着物总计补偿人民币：1072167．8元。该补偿款已由何永军领取。2015年8月9日，何永军作为永龙鸵鸟养殖场（乙方，机构代码证07382645-2）的法定代表人同银川市西夏区征地拆迁安置办公室（甲方）签订《北方民族大学校区扩建项目征收国有农场土地及地上附着物补偿协议》1份，约定：房屋补偿，（阳光板）砖混结构2255．67㎡，500元／㎡，小计1127835元。其他附着物补偿，压井3眼，500元／眼，小计1500元；氨化池121．92㎡×400元／㎡=48768元，以上共计50268元。养殖场搬家费100000元。甲方征用乙方土地及地上附着物共计补偿人民币：1278103元。该费用何永军于2015年8月10日领取。另查明，杨寿龙、何永军陈述2013年3月17日引进鸵鸟35只，2014年7月杨寿龙将下剩21只鸵鸟运走，期间共经营鸵鸟养殖17个月。
一审法院认为，本案诉争的标的为永龙鸵鸟合作社同银川市西夏区征地拆迁安置办公室签订的《北方民族大学校区扩建项目征收国有农场土地及地上附着物补偿协议》中拆迁款1278103元。永龙鸵鸟合作社虽已注册登记，但案外人何建宁、何立成、马少军、禹有娃、何永会即未投资亦未参与经营，自始至终只有杨寿龙与何永军二人合伙从事鸵鸟养殖，故本案应适用《中华人民共和国民法通则》有关个人合伙的相关法律规定。本案中，杨寿龙与何永军签订的《合作协议》对合伙投资、收益、风险承担等具体事项进行了约定，并实际出资进行合伙经营，其意思表示真实，个人合伙关系合法有效。现鸵鸟养殖场已被拆迁并取得拆迁款，依据《合作协议》第一条约定由杨寿龙全额出资建造全封闭太阳板、全钢架构造鸵鸟活动场及场内储物室，风险由杨寿龙独自承担，相应利益由杨寿龙独自获得，故涉案拆迁协议中阳光板房的拆迁款1127835元应分配给杨寿龙。依据《合作协议》第二条约定，鸵鸟饲养期间，由何永军承担劳动力，以每月3000元工资计，杨寿龙、何永军各承担50％；经营期间至经营终结所产生的风险由双方各承担50％、所产生的利益在付给何永军饲养工资、付给杨寿龙先行垫付费用后，余额由双方各得50％。故下剩拆迁款150268元因依据该条规定进行分配，关于何永军饲养工资部分，因双方经营鸵鸟养殖17个月，产生工资51000元，该款项应分配给何永军；关于杨寿龙先行垫付费用，截止2013年8月15日，杨寿龙、何永军先行垫付饲料费用均为零元，杨寿龙未提交有效证据证明2013年8月15日之后其垫付的饲料费用，故下剩拆迁款99268元应由何永军、杨寿龙二人各分配50％，即何永军、杨寿龙每人分配49634元。杨寿龙诉请返还安置补偿90㎡房屋一套，因永龙鸵鸟合作社同银川市西夏区征地拆迁安置办公室签订的《北方民族大学校区扩建项目征收国有农场土地及地上附着物补偿协议》中未涉及安置补偿房屋，故对杨寿龙的该项诉讼请求，不予支持。综上，杨寿龙应分得拆迁款1177469元（1127835元＋49634元=1177469元），因拆迁款已由何永军全部领取，故何永军应向杨寿龙返还1177469元。杨寿龙主张何永军支付逾期付款利息，符合法律规定，予以确认，其中2015年8月10日至2015年10月18日期间利息参照同期银行贷款基准利率计算为10726．26元（1177469元×4．75％÷365天×70天），2015年10月19日起的利息按照年利率4．75％计算至本判决确定的给付之日止。何永军辩称永龙鸵鸟合作社同银川市西夏区征地拆迁安置办公室签订的《北方民族大学校区扩建项目征收国有农场土地及地上附着物补偿协议》中涉及阳光板房、压井、氨化池系其个人建造，与杨寿龙无关，但未提交证据证明，故对该辩解不予支持。何永军辩称，其领取涉案拆迁款后，向案外人禹有娃偿还其与杨寿龙的共同借款50万元，因案外人禹有娃前后陈述矛盾，且何永军未提交其他有效证据予以佐证，故对该辩解，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、被告何永军于本判决生效之日起十日内偿还原告杨寿龙拆迁款1177469元，利息10726．26元，共计1188195．26元；2015年10月19日起的利息按照年利率4．75％计算至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告杨寿龙的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16046元（实收8032元，缓交8032元），由原告杨寿龙负担552元，由被告何永军负担15494元。
二审庭审中，经询问，双方当事人均无新证据提交。
二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，杨寿龙与何永军于2013年8月15日签订《合伙协议》，在何永军承包的宁夏农垦建设实业公司的部分土地上投资建设养殖场，共同合伙养殖，并在此基础上注册成立了银川市西夏区永龙鸵鸟养殖专业合作社，何永军为法定代表人，二人系合作社的实际出资者和经营者。2015年7月13日、8月9日，何永军分别以自己的名义、永龙鸵鸟养殖专业合作社的名义同银川市西夏区征地拆迁安置办公室签订《北方民族大学校区扩建项目征收国有农场土地及地上附着物补偿协议》各一份，何永军也实际领取了两份协议约定的征用安置补偿款。该两份协议表明了对何永军承包土地的个人财产的征用拆迁安置补偿与永龙鸵鸟养殖专业合作社的征用拆迁安置补偿是分开的。杨寿龙与何永军签订的《合伙协议》对双方投入的资产，风险的承担，利益的获取等均有较为明清的约定，该约定对协议的双方具有约束力。双方已实际履行了协议的相关内容，直至被征用，对履行合伙协议未发生纠纷。杨寿龙作为永龙鸵鸟养殖专业合作社的合伙人，有权要求对永龙鸵鸟养殖专业合作社的补偿款进行分配的权利。何永军在不能提交合伙协议履行发生变更的相关证据的情况下，其应该按照合伙协议的约定，将永龙鸵鸟养殖专业合作社属杨寿龙收益的补偿款返还给杨寿龙。一审法院将涉及阳光板房的拆迁补偿款分配给杨寿龙，符合合伙协议的约定，应予以支持。合伙协议约定：”饲养期间，由甲方（即何永军）承担劳动力，以每月3000元工资计，甲乙双方各承担50％。”按照此约定，经营17个月所产生的工资51000元，50%即25500元应由何永军自负。一审法院将产生的工资全部由杨寿龙承担，不符合合伙协议的约定。杨寿龙承担25500元工资的上诉意见成立。下剩拆迁补偿款150268元除去支付何永军25500元的工资，余款124768元双方按50%的比例各分得62384元。因此，杨寿龙应得补偿款为1190176元（1127835元+62384元），利息10842元（1190176元*4.75%/365天*70天）。杨寿龙上诉主张何永军支付剩余14只鸵鸟款的问题，在拆迁之前，双方已对养殖物各自进行了处理，并未对此产生分歧和纠纷，杨寿龙的该上诉意见不成立。
综上所述，何永军的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回；杨寿龙的部分上诉请求成立，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持（2015）夏民初字第2778号民事判决第二项，即：驳回原告杨寿龙的其他诉讼请求；
二、变更（2015）夏民初字第2778号民事判决第一项，即：”被告何永军于本判决生效之日起十日内偿还原告杨寿龙拆迁款1177469元，利息10726．26元，共计1188195．26元；2015年10月19日起的利息按照年利率4.75％计算至本判决确定的给付之日止；”为上诉人何永军于本判决生效之日起十日内偿还上诉人杨寿龙拆迁款1190176元，利息10842元；2015年10月19日起的利息按照年利率4．75％计算至本判决确定的给付之日止；
三、驳回上诉人何永军的上诉请求。
一审案件受理费16046元，由上诉人杨寿龙负担552元，由上诉人何永军负担15494元；二审案件受理费17470元，由上诉人何永军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周振禄
代理审判员 郭燕荣
代理审判员 虞 东
二〇一七年十二月一日
书 记 员 哈 越
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。