福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽02民终3251号
上诉人（原审原告）：黑龙江宾西牛业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市宾县宾西经济开发区。
法定代表人：贺志云，总经理。
委托诉讼代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连建发原材料贸易有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区黄浦路537号泰德大厦12层09单元。
法定代表人：郑晓东，总经理。
委托诉讼代理人：傅紫溦，福建金磐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡福楷，福建金磐律师事务所实习律师。
上诉人黑龙江宾西牛业有限公司（以下简称宾西公司）因与被上诉人大连建发原材料贸易有限公司（以下简称建发公司）进出口代理合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宾西公司的委托诉讼代理人孙振宇、被上诉人建发公司的委托诉讼代理人傅紫溦、胡福楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宾西公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持宾西公司一审全部的诉讼请求；3、请求判决一审、二审诉讼费用由建发公司承担。事实与理由：一、一审判决认定建发公司与案外人签订合同、出售货物缺乏证据支持；二、一审法院认定宾西公司构成违约没有事实依据。1、《进口代理协议书》履行过程中，关于提货及费用支付等双方均在适用《进口代理协议书》第三条第6项之约定，即到港后90天内提清货物的，按照年息4.2%收取利息；到港后91-120天内提货的部分，按照月息1.0%收取利息；到港后120天以后提货的部分，按照月息1.2%收取利息；2、宾西公司根本无法按照《处理货物告知函》限定的期限内提货。2015年12月18日《处理货物告知函》限定的提货时间是2015年12月21日，签收时间是2015年12月22日；2015年12月31日《处理货物告知函》限定的提货时间是2016年1月3日，签收时间是2016年1月4日。《处理货物告知函》送达给宾西公司的时间，明显超过了提货时间；3、建发公司已经放弃了《进口代理协议书》第四条第1项约定的合同解除权。即使建发公司辩称依据《进口代理协议书》其可以行使合同解除权以及处置货物、没收保证金的权利，但是当《进口代理协议书》约定的合同解除条件、处置货物、没收保证金的条件成就时，建发公司没有行使这些权利，反而与宾西公司继续交易、允许宾西公司继续提货，正常支付价款、正常就各项费用进行对账确认，应当视为建发公司已经放弃了行使解除权以及处置货物、没收保证金的权利；4、《进出口代理协议书》属于格式合同，就同一事项的约定存在争议，应当作出不利于格式合同提供方的解释；三、建发公司以货物价格下跌为由处置货物，毫无事实及法律依据。1、代理协议项下货物的市场价格较为稳定。2、根据《进出口代理协议书》，货物价格下跌时，建发公司应要求宾西公司追加相应金额的保证金。3、建发公司处置货物时，保证金比例高达24.56%。4、建发公司处置货物时，未能按照法律规定留给宾西公司必要期限。
被上诉人建发公司答辩称：一、宾西公司以其10次提货有8次逾期为由，主张双方已变更提货时间、建发公司放弃处置货物的权利，逻辑可笑。1、案涉《进口代理协议书》已约定，就宾西公司超过货物到港90天提货的，建发公司有权收取垫款利息、有权自行处置货物；2、宾西公司未在货物到港后90天内提货的，建发公司即有权处置货物，在建发公司实际处置货物前，允许宾西公司提取部分货物并收取垫款利息符合合同约定，不构成宾西公司对处置剩余货物权利的放弃，也不构成双方对提货期限的变更；二、依据合同约定，宾西公司逾期付款提货的，建发公司即有权无需通知宾西公司而处置货物；货物价格是否下跌不影响建发公司处置货物的权利；货物价格下跌，要求宾西公司追加保证金是建发公司的权利而非义务；宾西公司付清货款及所有费用之前，建发公司对货物享有所有权。
宾西公司向一审法院起诉请求：1、解除宾西公司与建发公司于2015年3月17日签订的编号为TB150313BINXI的《进口代理协议书》及于2015年6月4日签订的编号为TB150604BINXI的《进口代理协议书》；2、建发公司立即退还宾西公司保证金1860458.62元；3、建发公司支付宾西公司利息233487.56元（以1860458.62元为基数，2016年1月1日至2016年3月21日按年利率4.2%计算，2016年4月1日至2016年4月30日按月利率1%计算，2016年5月1日起至保证金付清之日止按月利率1.2%计算）。
一审法院认定事实：2015年3月17日、2015年6月4日，作为委托方（甲方）的宾西公司与作为代理方（乙方）的建发公司依次签订合同编号为TB150313BINXI、合同编号为TB150604BINXI的《进口代理协议书》，约定乙方代理甲方进口冻肉，数量分别为430吨、216吨（允许5%溢短装），总价分别为8496495元、3906562.5元。上述两份协议书中均约定，保证金比例为15%；进口货物到港后的关税、增值税部分由乙方代甲方垫付，甲方在付清所有货款、代理费及代垫费用前，货权归乙方所有；乙方对代垫税款部分向甲方收取利息；甲方应在单笔进口合同签订且不晚于本代理协议签订后5个工作日内将15%的保证金划至乙方账户，乙方在未收到此保证金前，有权不对外签订或履行进口合同；保证金只能冲抵本协议最后一批货款；代理进口过程中所发生的一切税收及费用（包括但不限于关税、增值税、保险费、仓储、代垫资金利息等）均由甲方承担；乙方按进口发票总金额的1%向甲方收取代理费；甲方须于货物到港后90天内提清所有货物；甲方应于提货前结清相应货款及所有费用，付多少款提多少货；甲方所付款项以乙方银行实际到账为准；在甲方未付清货款及其他款项之前，相应进口货物所有权益（包括但不限于货物所有权及其他权益，如保险权益）仍归乙方所有；乙方代甲方垫款部分的利息暂按照如下标准收取：按本协议约定到港后90天内提清货物的，乙方按年息4.2%向甲方收取利息；如甲方违反本协议约定，到港后91-120天内提货的部分，乙方按月息1.0%收取利息；到港后120天以后提货的部分，乙方按月息1.2%收取利息；合同期限自合同签订日起一年有效；甲方未按合同规定履行完付款义务前，不得提货，在甲方付清货款、代理费及代垫税费之前相应货物的所有权归乙方所有；甲方违反本协议有关规定不能及时结清本协议约定款项或不提货或不按本协议约定追加保证金的，乙方有权没收甲方已付的保证金，并有权选择是否解除协议，同时有权无需通知甲方而自行处置货物，由此产生的损失由甲方承担；在本合同项下如一方违约，除依法依约应承担违约责任及赔偿守约方的实际损失外，还应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费用、诉讼费用等；自违约方违反本合同约定及法定义务之日起，其于后支付的任何款项按以下顺序清偿：（1）守约方为实现权利而支付的费用；（2）利息或违约金、损失赔偿金；（3）货款本金。
2015年3月27日、2015年4月7日、2015年4月30日、2015年5月7日、2015年6月18日，宾西公司依次向建发公司支付保证金142884元、199017元、77820.75元、854752.5元、585984.37元，共计1860458.62元。后建发公司分24批进口案涉货物，案涉货物分别于2015年4月21日至2015年6月29日期间到港。2015年7月13日至2015年11月11日期间，宾西公司共对其中10批次货物进行了全部或部分提货，数量总计为233.619吨，其中提货时间超过货物到港后90天的有8批次；在此期间，宾西公司共计向建发公司支付款项6134992.23元（含货款、利息、代理费等），双方对宾西公司已提货物项下的部分款项尚未结清。
后因宾西公司未再提货付款，2015年12月8日，建发公司遂通过电子邮件向宾西公司发出《履约催告函》，要求宾西公司于2015年12月11日前来款提货，否则将根据协议约定自行处理货物，且不予退还宾西公司已支付的保证金。宾西公司收到该邮件后亦通过电子邮件方式回复，表示宾西公司不同意2015年12月11日前提货，因宾西公司已按协议支付逾期提货利息，该要求不符合双方协议，且建发公司存在对已提货部分未向客户索赔、擅自使用宾西公司客户信息等不守约行为，宾西公司基于长期合作意愿，将按双方所签协议执行并尽快完成。2015年12月18日、2015年12月31日，建发公司先后两次通过EMS邮政特快专递的形式向宾西公司发出《处理货物告知函》，宾西公司分别于2015年12月22日、2016年1月4日签收。建发公司于2015年12月23日、2015年12月27日、2016年1月3日、2016年1月4日与案外人签订买卖合同，将宾西公司未提取的案涉货物卖予案外人。
以上事实，有宾西公司、建发公司共同提供的《进口代理协议书》两份，宾西公司提供的业务回单、双方往来电子邮件，建发公司提供的进口货物报关单、履约催告函和相应邮件往来、《处理货物告知函》、EMS邮寄单、查询结果以及本案法庭笔录为证。上述事实，一审法院予以确认
一审法院认为，案涉两份《进口代理协议书》均系宾西公司与建发公司真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。建发公司已依约进口货物并通知宾西公司提货，宾西公司应依约按时提货付款。根据协议书中约定，宾西公司须于货物到港后90天内提清所有货物，并于提货前结清相应货款及所有费用。但宾西公司有8批次案涉货物在超过货物到港90天后才提货，在剩余未提货物已超过到港90天且其已收到建发公司发送的《履约催告函》要求限期提货的情况下，仍明确表示不在新的期限内提货且实际也未提货。宾西公司提供的其员工与建发公司业务经理的通话录音虽体现双方曾就涉案货物的处置进行沟通，但双方均表示需向公司汇报商量，该证据并未能体现双方公司已就延期提货达成新的一致意见。因此，宾西公司未按期提货的行为已构成违约，建发公司根据案涉《进口代理协议书》中约定，有权要求宾西公司支付逾期提货产生的垫款部分利息，亦有权没收宾西公司已付的保证金，同时无需通知宾西公司而自行处置货物。故宾西公司主张建发公司未经其同意擅自将案涉剩余货物出售他人存在违约，并以此要求建发公司退还保证金及支付利息，缺乏依据，不予支持。案涉两份《进口代理协议书》的合同期限均为自合同签订日起一年，故至宾西公司诉至一审法院时该两份协议书均已到期，已无解除必要。综上所述，宾西公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回黑龙江宾西牛业有限公司的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。另对于一审判决查明的事实，除宾西公司对一审判决查明的“建发公司于2015年12月23日、2015年12月27日、2016年1月3日、2016年1月4日与案外人签订买卖合同，将宾西公司未提取的案涉货物卖予案外人”有异议外，双方对原审查明的其余事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
另二审中：1、关于宾西公司是否支付逾期提货利息，二审中宾西公司主张“一直在对账。最后还没有对清楚”；2、建发公司向宾西公司发出的落款时间为2015年12月16日《处理货物告知函》中指出：“如贵司对上述处理价格有异议，应于2015年12月20日前以书面形式提出….否则视为无异议……”，宾西公司签收时间是2015年12月22日；3、建发公司向宾西公司发出的落款时间为2015年12月31日《处理货物告知函》中指出：“如贵司对上述处理价格有异议，应于2016年1月3日前以书面形式提出….否则视为无异议……”，宾西公司签收时间是2016年1月4日。3、二审中宾西公司明确其一审诉求解除合同的依据是建发公司已经处置货物、协议无法履行，建发公司擅自处置货物存在违约。二审中，建发公司对其已处置讼争货物的事实予以确认。
本院认为，（一）2015年3月17日、2015年6月4日宾西公司与建发公司之间分别签订的《进口代理协议书》均系宾西公司与建发公司真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。（二）宾西公司违约行为认定。根据上述两份《进口代理协议书》约定，宾西公司应于货物到港后90天内提清所有货物，如逾期提货应支付相应逾期提货违约金。根据查证事实，2015年6月29日之前建发公司已分24次进口上述两份《进口代理协议书》项下的进口货物，并通知宾西公司提货。但宾西公司仅对上述货物中10批次货物分别进行全部或部分提货，且其中提货时间超过货物到港后90天的有8批次，2015年11月12日之后宾西公司未再提货付款。宾西公司虽向建发公司支付6134992.23元，但诉讼中宾西公司认可双方尚在对账，宾西公司未能提供证据证实其已支付其因逾期提货导致的24批次货物所有相应逾期提货付款利息的相关事实。另，建发公司即使收取宾西公司部分逾期提货利息，亦不能据此认定建发公司同意宾西公司延期提取所有剩余未提取货物。宾西公司对此上诉理由不能成立。综上，本院认定，宾西公司逾期未提取全部货物货的行为已构成违约在先。（三）解除权认定。根据《进口代理协议书》约定，如宾西公司存在违反本协议有关规定不能结清本协议约定款项或不提货等相关情形，则建发公司有权无需通知宾西公司而自行处置货物，由此产生的损失由宾西公司承担。基于上述合同约定，因宾西公司逾期未提货的行为已构成违约在先，故建发公司有权处置货物。建发公司即使收取宾西公司部分逾期提货利息，亦不能据此认定建发公司放弃有权处置货物的合同权利。至于宾西公司主张建发公司发出的两次《处理货物告知函》中要求宾西公司提出价格异议时间早于宾西公司签收函件之前，属通知瑕疵问题，并不影响建发公司行使处置货物这一项合同权利本身。综上，宾西公司主张建发公司无权处置货物构成违约为由并要求合同解除的理由，均不能成立。（四）宾西公司未能证实案涉《进口代理协议书》存在拟定前未与之协商情形，故其上诉主张相关协议条款属格式条款的理由，本院不予采纳。
综上所述，宾西公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23552元，由上诉人黑龙江宾西牛业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （张超）
审 判 员 （师光）
审 判 员 （陈杰）
二〇一七年九月二十三日
书记员（ 李科研）
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。