北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终9943号
上诉人（原审被告）：青岛九州商品现货交易中心有限公司，注册地山东省青岛市市北区镇江北路81号337F，实际经营地址山东省青岛市市南区东海西路5号华银大厦28层。
法定代表人：赵林帆，执行董事。
委托诉讼代理人：于喆，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周玉萍，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱湘江，男，1972年7月10日出生，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：曹晋义，北京巡回律师事务所律师。
原审被告：北京声广汇金投资管理有限公司，住所地北京市大兴区金星西路5号及5号院3号楼14层2单元1712。
法定代表人：黄德才，执行董事。
委托诉讼代理人：于喆，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周玉萍，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛九州商品现货交易中心有限公司（以下简称九州现货公司）因与被上诉人钱湘江、原审被告北京声广汇金投资管理有限公司（以下简称声广汇金公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2016)京0115民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
九州现货公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回钱湘江的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由钱湘江负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院错误的认定钱湘江的交易方式为非法期货交易。首先，九州现货公司为钱湘江提供平仓交易和现货交易两种交易方式，但钱湘江选择以平仓交易方式赚取利润差额，自始自终没有申请现货交货。目前我国现行的法律法规没有规定平仓交易方式为期货交易所独有，也没有规定现货交易方式不能采用平仓交易。基于此，相关部门发布的文件中提到“要求交易平台积极开展介于现货和期货之间的试点工作”。2、一审法院错误的将平仓交易方式推定为期货的合约交易。获得价格利差的投资方式、交易方式在实际经营活动中有很多，比如股票交易、仓单转让，但都不属于期货交易。3、九州现货公司仅提供交易平台，该平台为交易场所，如京东、淘宝。这些交易平台会集中众多客户进行交易，但九州现货公司的会员单位并未提供交易信息撮合注册客户与其他会员单位进行交易，即此集中并非期货中的集中交易。4、目前，我国现货交易主要集中在大宗商品和贵金属领域，具有现货交割的能力只是该交易的基础，现货交易不一定要进行实物交割。二、一审法院违规对行政事项进行司法认定。首先，依据《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》，对九州现货公司的交易行为是否为现货交易的认定，应当提交联席会议认定，由证监会出具认定意见，一审法院无权认定涉案交易的性质、其次，依据《商品现货市场交易特别规定（试行）》及青岛市人民政府办公厅转发的文件，青岛证监局负责全市商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。九州现货公司是合法合规的现货平台，相关行政部门至今未认定涉案交易方式是非法期货交易方式。三、钱湘江是完全民事行为能力人，是投资者的身份，在交易中有盈利，也有亏损，是正常的投资行为。对于正常的投资行为，钱湘江应当承担责任。
钱湘江辩称，法律并没有禁止法院对涉案交易合法性进行认定，人民法院有权对此进行认定。九州现货公司的陈述不符合事实，涉案交易是非法的。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
声广汇金公司辩称，同意九州现货公司的上诉意见。
钱湘江向本院提出诉讼请求：1.判令确认钱湘江在声广汇金公司指定的“青岛九州商品交易中心交易系统-
实盘”中的交易无效；2.判令九州现货公司返还钱湘江合同款806908元；3.判令声广汇金公司对前述款项承担连带责任；4.判令本案诉讼费由声广汇金公司、九州现货公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月21日，九州现货公司在青岛市市北区工商行政管理局登记成立。2016年11月16日，公司名称由青岛九州商品交易中心有限公司变更为九州现货公司。九州现货公司的经营范围中明确载明不含金融、证券、期货、理财、融资、集资等相关业务。九州现货公司网站发布的93#汽油合约表载明的交易品种有93#汽油10吨、93#汽油50吨、93#汽油150吨，交易单位分别是10吨/手、50吨/手、150吨/手，单笔最大交易限额分别是100手、50手、20手，最大持仓量为1000手、500手、200手，最低履约准备金分别为合约价值的5%、2%、2%，交易时间周一8:00一周六4:00的连续交易(清算时间、国家法定假日及国际假日休市除外)，最小变价单位1元/吨、报价点差6元/吨、手续费率0.06%。延期费率0.01%，建仓、平仓双向收取手续费。九州燃油的合约表载明的交易品种有九州燃油10吨、九州燃油50吨、九州燃油150吨，交易单位分别是10吨/手、50吨/手、150吨/手，单笔最大交易限额分别是100手、50手、20手，最大持仓量为1000手、500手、200手。最低履约准备金分别为合约价值的10%、5%、5%，交易时间周一8:00一周六4:00的连续交易(结算时间、国家法定假日及国际假日休市除外)，最小变价单位1元/吨、报价点差6元/吨，手续费率0.06%。延期费率0.01%，建仓、平仓双向收取手续费。九州银合约表载明的交易品种有九州银1KG、九州银15KG、九州银50KG、九州银100KG，交易单位分别是1KG/手、15KG/手、50KG/手、100KG/手，单笔最大交易限额分别是100手、50手、20手、10手，最大持仓量为1000手、400手、200手、100手。最低履约准备金分别为合约价值的20%、5%、5%、5%，交易时间周一8:00一周六4:00的连续交易(结算时间、国家法定假日及国际假日休市除外)，最小变价单位1元/千克、报价点差6元/千克，手续费率0.06%。延期费率0.01%，建仓、平仓双向收取手续费。
2015年11月下旬，钱湘江在九州现货公司网站的提示下进行了开户，九州现货公司的开户步骤共分为四步，其中第三步为阅读风险提示，该步骤网站页面显示的是《客户协议书》，只有阅读并同意《客户协议书》后才能继续下一步骤完成开户。《客户协议书》包括《风险揭示书》、《客户协议》以及九个附件，其中在《风险揭示书》中交易风险部分载明:（1）客户需要了解部分商品交易业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，可能导致快速的盈利或亏损。若交易的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加准备金的要求，否则其持仓将会被交易系统强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失。（2）交易系统以国际市场报价为基础，综合国际和国内等市场价格、市场供求关系以及中国人民银行人民币兑美元基准汇率等，连续报出交易中心现货的人民币中间指导价。该价格可能会与其他途径的报价存在差距，并不保证上述交易价格与其他市场保持完全的一致性……”《客户协议书》中甲方为九州现货公司的注册会员，乙方为客户，该协议约定:乙方可自行通过网络系统与甲方进行本业务所涉及商品的电子交易，交易标的为交易中心提供的所有交易品种;乙方在银行开立专项资金账户，仅供交易使用，银行卡和账户一对一绑定，银行进行结算，确保资金安全，部分商品交易采用准备金的形式进行，乙方必须保证准备金不得低于交易中心各商品交易规则中规定要求的准备金;乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费、交割费等相关费用，具体费用参照交易中心交易规则及会员单位在业务开展过程中颁布的通知等文件收取;甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，乙方风险率的计算方法为：风险率=（客户账户净值÷占用保证金）×100%，当乙方的风险率小于100%，乙方准备金不足，乙方需追加准备金或者减少持仓，直至乙方账户风险率等于或者大于100%，从而降低持仓风险。当乙方账户风险率小于50%时，交易系统将对乙方的剩余持仓进行全部强行平仓;网上开户时一经确认视同亲笔签名。钱湘江在九州现货公司网站完成开户后，获得交易账号×××，该交易账号绑定了钱湘江在农业银行开设的×××账号。
2015年11月24日至2016年1月27日期间，钱湘江就九州燃油150吨、九州银100KG、九州银50KG三种商品在交易系统中进行99次平仓操作，其中九州燃油150吨共计有88次平仓操作。上述交易均未进行实物交割。双方均认可交易模式是建仓以后平仓,如果建仓是买入，平仓就是卖出，进行反向对冲交易，且交易都是从九州现货公司交易网站上进行。九州现货公司辩称未进行实物交割的原因是钱湘江未申请实物交割。钱湘江认为按照交易规则石油最低交收单位为500吨，法律禁止个人进行如此大批量的石油实物交易，根本就不可能进行实物交易。钱湘江交易时的资金都是从其所有的×××农业银行账号通过银商通转账至九州现货公司xxxxxx账号。钱湘江入金共计1395000元，出金共计588092元，亏损806908元。庭审中，钱湘江诉讼请求主张返还的款项即上述亏损，包括交易亏损395350元、手续费405706元、延期费5848元，上述款项都由九州现货公司收取。九州现货公司认可上述各项金额，并认可手续费和延期费由九州现货公司收取，但不认可交易亏损由其收取，辩称其只提供平台，不参与任何交易，交易亏损与九州现货公司无关。
钱湘江主张是在声广汇金公司的介绍下，由其工作人员李悠和常欢代开设上述账号，并在声广汇金公司员工指导下完成交易。钱湘江为此提交了（2016）京长安内民证字第8117号公证书、微信聊天记录截图作为证据。其中，公证书中显示网址为“www.sg9998.com”的页面链接的是声广汇金公司，钱湘江主张该网址备案的公司是青岛声广益健国际贸易有限公司。微信聊天记录中钱湘江问“未来”（微信名称）公司的名称及与九州现货公司的关系。“未来”表示公司是“声广汇金”，是九州现货公司的178号会员单位。声广汇金公司和九州现货公司认可公证书的真实性，但认为网址链接不能证明声广汇金公司与青岛声广益健国际贸易有限公司有关联性，声广汇金公司称因工作人员失误导致网址链接错误。声广汇金公司和九州现货公司不认可微信聊天记录，辩称九州现货公司的178号会员单位是青岛声广益健国际贸易有限公司，声广汇金公司并非九州现货公司的会员。声广汇金公司和九州现货公司均否认是声广汇金公司介绍并指导钱湘江开户和交易，九州现货公司认可是青岛声广益健国际贸易有限公司介绍钱湘江开户，交易均由钱湘江自行完成。钱湘江认可九州现货公司的178号会员单位是青岛声广益健国际贸易有限公司。该院认为公证书中的网址链接并不能证明钱湘江在声广汇金公司的介绍和指导下在九州现货公司网站开户并交易，该院对该证据不予采信。钱湘江提交的微信聊天记录中的微信名称无法证明是声广汇金公司的员工，且当事人均认可聊天记录中提到的178号会员单位是青岛声广益健国际贸易有限公司，微信中提到的“声广汇金”也无法就证明是本案的声广汇金公司，故该证件也无法证明钱湘江在声广汇金公司的介绍和指导下在九州现货公司网站开户并交易，该院对该证据亦不予采信。故该院认为根据九州现货公司的平台开户流程，涉案交易的账户系钱湘江自行开户，其涉案交易也系钱湘江自行操作。
九州现货公司主张涉案是现货交易，且其有实物交割的能力。九州现货公司为此向该院提交了指定交收货仓库协议书、指定燃料油供应商协议书、山东昊运石油化工有限公司出库单、山东昊运石油化工有限公司营业执照、组织机构代码证、工商登记信息，证明山东昊运石油化工有限公司为其提供现货交割库，并由该公司为客户提供燃料油的交收供应。钱湘江对上述证据均不予认可，认为涉案交易是非法的期货交易，涉案交易实际是钱湘江与九州现货公司进行对赌交易，属于做市商机制交易。该院认为，九州现货公司提交的上述证据不能证明涉案交易进行了实物交割，九州现货公司是否有实物交割能力不影响本案交易性质的定性，且双方均认可本案的涉案交易并未进行实物交割，故上述证据与本案并无关联性，该院不予采信。
2015年12月18日，青岛市商务局向被告九州现货公司等有关商品现货交易市场经营机构下发了《青岛市商务局关于对商品现货交易市场经营管理有关问题整改的通知》，要求对现运行的交易系统或平台、交易方式、交易机制等进行全面自查整改，规范和完善货物交收、仓单生成、提单转让等交易流程，不得以现货名义开展违规交易活动;禁止不具备交易资格、风险承受能力低或不以实物交收为目的的交易者和自然人入市交易，扰乱市场秩序;因未取得原油、成品油经营许可，禁止开展相关经营业务。
一审法院院认为，本案的焦点是:一、九州现货公司为钱湘江提供平台进行交易的行为该如何认定，交易行为是否有效;二、九州现货公司是否应当承担责任;三、声广汇金公司是否应当承担责任。
一、关于涉案交易的性质，钱湘江主张是非法的期货交易，而九州现货公司主张的是现货交易。分析涉案的99笔交易，首先，交易品种为“九州燃油”和“九州银”，交易品种的交易参数在九州现货公司网站和《客户协议书》均有体现，根据九州现货公司发布交易商品的合约表可以看出，九州现货公司对钱湘江交易的上述产品的交易单位、报价单位、交易时间、最低履约准备金、手续费率、延期费率、单笔最大交易限额、最大持仓量等信息进行了固定，钱湘江在交易时，并不能对上述交易参数进行选择。因此，涉案交易标的系标准化合约。其次，根据钱湘江提交的青岛九州商品交易中心实盘客户端-
出入金申请及出入金查询界面、青岛九州商品交易中心实盘客户端-建仓单（买入、卖出）及平仓界面、青岛九州商品交易中心实盘客户端-
账户报表可以看出，涉案交易采取的是钱湘江交纳预付款或保证金的方式进行交易，且九州现货公司在其网站上“风险揭示”中载明“客户需要了解部分商品交易业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，可能导致快速的盈利或亏损。若交易的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加准备金的要求，否则其持仓将会被交易系统强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失”,故涉案交易系采取保证金交易方式。再次，涉案交易均在九州现货公司交易网站采取对冲平仓方式了结，未发生任何实物交割。最后，钱湘江认为九州现货公司采取做市商机制，在涉案交易中钱湘江与九州现货公司进行对赌交易，钱湘江的所有入金均汇入九州现货公司账号；九州现货公司认为其只是提供交易平台，并非钱湘江的买卖对手方，其只在其中收取手续费和延期费。该院认为，无论九州现货公司是采取做市商机制还是提供交易平台，均需安排相关交易主体集中在其交易平台进行交易，且交易系统由九州现货公司提供，交易资金结算也通过九州现货公司账户进行，故应当认定九州现货公司为交易提供各种设施和便利安排，因此，涉案交易属于集中交易方式。而从实际交易来看，涉案交易均以对冲平仓方式了结，未发生实物交割，且钱湘江在交易平台中进行涉案交易，并不清楚交易对手的情况，九州现货公司在交易时亦未告知交易对手的情况，因此，涉案交易并非以实物交割为目的。九州现货公司辩称其有能力进行实物交割，涉案交易未进行实物交割是因为钱湘江没有申请。但涉案交易实际并未进行实物交付，至于九州现货公司是否有能力进行实物交付或钱湘江是否申请，均不能否定该事实。综上所述，涉案交易特征符合期货交易四项判断要素，即交易对象系标准化合约，采取保证金交易模式、通过反向操作和对冲平仓方式了结交易、通过集中交易方式进行交易。而现货交易通常是以实物交付和支付对价为目的的交易方式。故涉案交易不符合现货交易的特点，应认定为期货交易。
根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”而九州现货公司经营范围中明确载明不含期货交易，九州现货公司组织涉案的期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定，根据合同法的规定，应认定涉案的99笔交易无效。九州现货公司辩称是否构成非法期货交易应当由专门的部门认定，法院无权判定平台非法运营。该院认为，我国法律、行政法规并未规定，本案争议的交易的认定需要以行政机关的认定程序作为诉讼前置程序，且相关行政机关已要求九州现货公司对其经营管理进行整改，故九州现货公司主张行政管理部门对涉案交易并未认定为非法交易，涉案交易合法的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。
二、《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，合同无效的法律后果有两个：1.不论当事人是否有过错，因合同取得的财产均予以返还，不能返还或没有返还必要的，应折价补偿；2.财产返还后如还有损失，应当根据合同各方的过错程度承担相应责任。本案中，钱湘江诉讼请求主张返还的款项包括交易亏损395350元、手续费405706元、延期费5848元，其中钱湘江和九州现货公司均认可手续费和延期费由九州现货公司收取，根据合同无效的法律后果，应由九州现货公司直接将手续费405706元和延期费5848元返还给钱湘江。关于交易亏损，钱湘江主张亏损的钱款均由九州现货公司收取，而九州现货公司辩称其只是交易平台提供者，并不参与涉案的实际交易。本案纠纷的发生，是因为九州现货公司组织非法期货交易在先，是导致钱湘江交易亏损发生的根本原因，故应当对钱湘江的交易亏损承担主要责任。而钱湘江作为投资者，未妥善选择合法投资平台，且涉案的交易均系钱湘江自行操作，故钱湘江对损失的发生亦应承担相应责任。根据本案查明的事实，钱湘江的入金款项均汇入了九州现货公司，九州现货公司未举证证明交易亏损款项的去处和涉案交易的具体交易对象，故该院综合酌定九州现货公司承担钱湘江交易亏损90%的责任，即九州现货公司赔偿钱湘江交易亏损355815元。综上，九州现货公司应返还钱湘江767369元，钱湘江主张的其他部分，该院不予支持。
三、声广汇金公司是否承担责任。钱湘江主张是受声广汇金公司的介绍在九州现货公司平台开户并交易，但声广汇金公司和九州现货公司均不予认可。该院认为，钱湘江并未提交充分证据证明是声广汇金公司介绍和指导其开户交易。故钱湘江要求声广汇金公司承担责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，一审法院判决：一、确认原告钱湘江在被告青岛九州商品现货交易中心有限公司“青岛九州商品交易中心交易系统-
实盘”中开设的账户（账号×××）全部交易无效；二、被告青岛九州商品现货交易中心有限公司于判决生效之日起十日内返还原告钱湘江七十六万七千三百六十九元；三、驳回原告钱湘江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人在二审中未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为涉案交易是否属于非法期货交易。根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易目的的交易活动。2013年，为整顿现货市场非法期货交易活动，中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，规定判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。从目的上看，现货市场非法期货交易允许交易者以对冲方式了解交易，而不以实物交割或者不必实物交割。从形式上看，现货市场非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中标准化合约是指出价格、交货地点、交货时间等条款以外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易的对象，订立合同时，并非全额付款，而只是缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出。合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了解权利义务。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易以及做市场机制等。本案中，从涉案交易的具体过程来看，钱湘江在九州现货公司平台上进行多次交易，既有买入又有卖出，未进行任何实物交割，表明九州现货公司允许交易者以对冲方式了解交易，不必实物交割，符合非法期货交易的目的要件。从九州现货公司制定的交易规则来看，除商品价格未确定外，其交易品种、交易单位、报价单位、交易时间、最低履约准备金、手续费率、延期费率、单笔最大交易限额、最大持仓量等要素均在交易前确定，交易者只需缴纳一定金额的保证金并接受九州现货公司的报价即可进行交易，故该规则下的交易对象属于标准化合约，该规则下的交易方式为集中交易，符合非法期货交易的形式要件。据此，一审法院认定涉案交易属于非法期货交易，并确认该交易无效，并无不当。九州现货公司主张法院无权认定涉案交易是否属于非法期货交易，缺乏依据，本院不予采信。综上，九州现货公司的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11270元，由青岛九州商品现货交易中心有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩耀斌
审 判 员 种仁辉
审 判 员 钱丽红
二〇一七年十月三十日
法官助理 吴师捷
书 记 员 何 柳