广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1459号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某。
辩护人黄某某，广东××律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人赵某犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月19日作出（2015）深福法刑初字第1815号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月27日，刘某向公安机关举报称被告人赵某有贩卖毒品的行为，并愿意配合公安机关进行抓捕。当日18时许，在公安民警安排下，刘某通过电话、短信等方式与被告人赵某进行联系，约定以人民币3000元购买20个“冰毒”，并结清之前所欠款项人民币1500元。当日21时许，被告人赵某驾驶号牌为粤B×××××的白色锐志小汽车，来到约定的地点本市福田区梅林新世纪百货附近时，被公安机关抓获。民警在该小汽车驾驶位右侧的一药盒内缴获两小包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，经鉴定，分别重9.43克和9.31克）。次日（28日），公安民警根据被告人赵某的供述，在被告人赵某位于本市龙华新区清湖名苑8栋809房的住处内缴获一包甲基苯丙胺（经鉴定，重1.76克）。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、物证：涉案毒品、车辆、缴获的手机等作案工具等；
2、书证：
（1）被告人赵某的身份材料、前科劣迹材料、刑事判决书、刑满释放证明等，证实被告人赵某的基本情况；
（2）涉案毒品、车辆照片、抓获经过、疑似毒品收条、福田分局情况说明，证实被告人赵某因涉毒被抓获情况；
（3）通话记录，证实案发当日被告人赵某与证人刘某之间多次电话通话及短信往来；
（4）手机短信照片截图，案发当日证人刘某（被告人赵某手机存为“阳某”）与被告人赵某的短信往来记录，内容为刘某：“在哪里”、“饺子没了”，赵某：“哦，去龙华”，刘某：“我现在在陪着班总拿钱哪。你送过来被”，赵某：“我现在没有，要去龙华拿些去”，刘某：“你先去拿，我在这边等你？”、“我要吃二十个饺子”、“我在梅林。你啥时候来”、“上次一千五，加上这次三千一共四千五。这��一起拿给你。”，赵某：“把地址发给我，我到龙华了，等下就过来。”，刘某：“新世纪都会，你到了给我电话。”，赵某：“好的”，刘某：“到那了”、“新世界百货”，证实被告人赵某与证人刘某就毒品交易数量、价格、地点等进行约定；
3、证人刘某的证言，其称愿意配合公安机关抓捕贩毒人员赵某，并在民警安排下通过通话、短信方式与被告人赵某约定人民币3000元购买20个饺子，交易地址为福田区梅林新世界酒店门口路段，其所说的饺子指毒品冰毒，当日21时许，被告人赵某开车来到交易地址附近，其告诉民警驾车人就是被告人赵某本人；其曾于2015年7月21日向被告人赵某购买过3000元的毒品，但是还欠1500元的毒资没给，所以这次短信中会将上次的1500元一起给赵某；被告人赵某没有无偿供毒品给其，也没有提出与其发生性关系来折抵毒资。证实证人刘某作为公安机关特情与被告人赵某约定，实施毒品交易的经过。
4、被告人赵某的供述和辩解，被告人赵某辩称其没有贩毒，其只是给阳某送过几次货，案发当日阳某要二十个饺子，意思是要20克冰毒，这次的价格按照人民币3000元，连同上次的毒资共计人民币4500元，其就跟她说去龙华拿货，阳某发了送货地址给其，后来其开车来到梅林新世界百货外面的马路路边等阳某过来拿货时被民警抓获，民警系根据其供述查获涉案毒品的；其在之后的供述中称，其并不打算收取阳某的钱，即使到时阳某给其，其也不会要的，其会提出和阳某发生关系。
5、鉴定意见，深圳市公安局司法鉴定中心鉴定人员出具的鉴定文书，证实涉案毒品的重量、成分等事实。
6、勘验、检查、辨认笔录，证实案发现场状况及证人对被告人赵某贩卖毒品行为的指认。
原判认为，被告人赵某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵某归案后虽对其行为性质予以辩解，但对于基本的客观事实尚能如实供述，且主动供述藏毒位置，具有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；二、缴获的毒品依法予以销毁，缴获的作案工具手机一部依法予以没收，上缴国库；涉案车辆交由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人赵某上诉提出：1、其没有在与“阳某”的电话或短信中说过拿毒品给她需要收钱，也没有用隐晦含蓄的话或短信暗示“阳某”，给她毒品要向其付钱。“阳某”发给��那条要给钱的短信是她故意发的，其并不知情。其在不知情的情况下，也并没有回复短信表示要收钱，所以不存在约定了毒品交易。2、对于“阳某”所发给其要给3000元人民币的短信，其并没有回复，而视为其默认了毒品交易价格，这与事实不符。一审判决中陈述：“阳某”曾于2015年7月22日以人民币3000元的价格向其购买了10克毒品，又于2015年7月27日以人民币3000元的价格向上诉人购买20克毒品。10克毒品的价格是3000元人民币，那么20克毒品的价格则应该是6000元人民币，而不应该是“阳某”短信中所说的3000元人民币。前后仅相差5天，按照常理及一般逻辑，任何一个真正的贩毒人员，都不可能对两倍数量的毒品换取同样金额的毒资表示默认。3、其虽然驾车到达约定地点附近，但并没有前往约定地点。抓获其的地点是上梅林股份公司路段，而非约定的“新世界酒店”、��新世界百货”。其在被公安抓获前也未用电话或短信通知“阳某”到上诉人车里拿毒品，更没有下车携毒品前往约定地点，原审认定其按约定携带毒品进入了交易现场，其贩毒的主客观要件已基本完成，应构成贩卖毒品罪既遂，于法不符。请求二审法院对其改判。
其辩护人的辩护意见为：1、现有证据不能确定上诉人此前贩卖过毒品；2、现有证据不能肯定本次被查获的毒品是上诉人在向刘某贩卖，刘某的证言存在其为立功而陷害上诉人的可能。本案应认定上诉人构成非法持有毒品罪，并具有坦白情节，依法可以从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生改变，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人赵某无视国家法律，明知是毒品而予���贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人赵某提出其没有在与“阳某”的电话或短信中说过拿毒品给她需要收钱，“阳某”发给其那条要给钱的短信是她故意发的，其并不知情，其在不知情的情况下，也并没有回复短信表示要收钱，所以不存在约定了毒品交易的上诉理由及其辩护人认为现有证据不能肯定本次被查获的毒品是上诉人在向刘某贩卖的辩护意见，经查，上诉人赵某及举报人刘某的手机短信照片均显示举报人刘某在向上诉人赵某发送了毒品价格后，上诉人赵某并未表示异议而是询问了举报人的地址并表示将会过去，故此时上诉人已经并且知道对方要购买毒品，而其随后的行为则系如约将毒品带入交易环节，足以证实其具有贩卖毒品的主观故意及客观行为，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人认为现有证据不能确��上诉人此前贩卖过毒品的辩护意见及上诉人提出一审判决中陈述“阳某”曾于2015年7月22日以人民币3000元的价格向其购买了10克毒品，又于2015年7月27日以人民币3000元的价格向上诉人购买20克毒品，两次毒品价格相差一倍，其不可能默认的上诉理由，经查，原审判决因证据不足并未认定上诉人赵某之前贩卖毒品的事实，本案中不存在两次交易毒品价格相差一倍的情况。而即便之前存在毒品交易，举报人在证言中亦说明其于2015年7月21日左右向刘鑫购买10克冰毒的价格是1500元，其向刘鑫支付的1500元是上次购买冰毒的毒资，而当时购买毒品的毒资约定下次购买时再支付，故无论在本案之前上诉人于刘某之间是否还有毒品交易，亦均不存在毒品价格相差一倍的情况，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出其不应构成贩卖毒品既遂的上诉理由，经查，上诉人��确定了毒品的数量和价格后，将毒品带入交易环节，依法应构成贩卖毒品既遂，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人虽然主动供述藏毒位置，交待了部分犯罪事实，但否认了贩卖毒品的基本事实，并非仅对其行为性质的辩解，依法不应认定为具有坦白情节，原审对其认定坦白不当，本院予以纠正，但根据上诉不加刑原则，不加重对上诉人之处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理审判员 张 薇
二〇一六年八月十九日
书 记 员 王迪（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。