江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终312号
上诉人（原审被告）：江苏鼎达建筑新技术有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区木梳路10号。
法定代表人：陈红根，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈涛，江苏金牌律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：江苏尼高科技有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇卜弋工业集中区尼高路1号。
法定代表人：杨江金，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：上海依翔机械施工设备有限公司，住所地上海青浦区金泽镇练西公路2850号1幢1层E区135室。
法定代表人：陈梅华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁俊杰，江苏常一律师事务所律师。
上诉人江苏鼎达建筑新技术有限公司（以下简称鼎达公司）、江苏尼高科技有限公司（以下简称尼高公司）因与被上诉人上海依翔机械施工设备有限公司（以下简称依翔公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟商初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎达公司、尼高公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、截止2015年7月25日，鼎达公司没有拖欠依翔公司租金。本案的原审诉讼中，法院认定了在7月26日上午因鼎达公司未支付租金而出现停工行为，这与事实不相符合。根据鼎达公司与依翔公司签订的《建筑工程施工合同》中第11条结算与支付中规定：工程款次月付上月工程70%。余款在办理结算后1个月内付清；甲方汇总上报成本时间节点为每月25日（乙方每申请付工程款必须开具发票、现场签证结算单给甲方，手续齐全后合同内约定的甲方办款时间应除去法定节假日。乙方不得在此时间内暂停施工或进退场，否则给甲方造成的损失甲方有权从乙方工程款中扣除），同时，在7月27日依翔公司的负责人万广凯在短信中陈述：“我们结算到25日的，现在等于都在免费给你们使用。”因此，至双方发生纠纷的2015年7月25日，鼎达公司已按照合同付清工程款，不存在被上诉人所述的拖欠支付工程款的情况。法院在认定租金支付情况只是单纯的依据天数来计算，并没有结合合同约定，所以认定事实错误。2、依翔公司租给鼎达公司的履带吊没有发生故障。依翔公司在庭审中提交的证物即照片不能反映当时的维修情况，提交的发票不能反映一个完整的行程。同时，维修照片上显示时间为晚上5点48分，而发票序号上显示时间为晚上6点38分，维修人员维修时间早于维修人员赶到横山桥的时间，显然是自相矛盾的；依翔公司申请出庭的证人刘某系依翔公司员工，与依翔公司有着利害关系，证人蒋某与依翔公司存在多年的合作关系，缺少客观性，其证词证明力度低。因此，并没有足够的证据证明存在依翔公司所说的履带吊维修的情况。3、如前所述，结合鼎达公司在原审中提交的证据，真实情况如下：由7月26日的总包中航港建设工程有限公司致分包人即鼎达公司的工程联系单可以看出，依翔公司于7月25日及7月26日两天拔桩用履带吊停放在施工现场未工作，严重影响施工进度；由7月27日双方短信记录可以看出，依翔公司以机器出现故障以及未支付租金为由第二次恶意停工，再次影响新丰桥拔桩项目的工程进度；最后，由于依翔公司的恶意停工，致使鼎达公司不得不在7月27日中午12点37分向常州市公安局公交分局站南派出所报警。以上事实均由证据证明。由这两次停工可以看出，依翔公司的行为严重违反合同，没有履行自己应尽的合同义务。双方在签订该《建设工程施工合同》时，对该项目的施工期限是有明确约定的。在临近项目完工的最后期限也就是7月31日时，在7月25日、26日、27日连续停工，这种行为已经不是如依翔公司在原审中所说的行使先履行抗辩权（先履行抗辩权也没有依据），而是以自己的实际行为表明自己不履行合同义务，最终致使合同目的不能实现，应当承担违约责任，赔偿上诉人因此遭受的损失。4、履带吊的租赁期限计算错误。双方在《工程施工合同》的第二条中明确约定了履带吊的起租日期和终止日期。起租日期为机械进场拼装到位后起租，终止日期以甲方的短信、邮件或书面通知起次日终止。双方均确定起租日期为4月14日，在依翔公司致鼎达公司的函中，陈述鼎达公司在2015年7月30日表示不再使用履带吊，因此履带吊的租用终止日期为7月31日，法院在计算租赁费用时计算时间不准确，应当是计算从4月14日至7月31日止的这段时间的租赁费用。5、要求鼎达公司承担履带吊的停运损失是没有事实法律依据的。原审法院在认定依翔公司主张的停运损失时认为：“鼎达公司结欠依翔公司租赁费用且金额远超鼎达公司损失，故鼎达公司扣留履带吊并要求法院查封履带吊均缺乏事实依据，应对其错误申请查封履带吊而侵害依翔公司的行为承担责任。”这是没有事实与法律依据的。（1）鼎达公司申请保全程序是合法的。双方在合同中约定，第8.1.1项规定：“本合同乙方自备的设备为100吨履带吊一套”。表明依翔公司在合同中声明该履带吊为依翔公司所有。鼎达公司保全被告的财产于法有据。另外，在诉讼过程中，依翔公司提出该履带吊并非自身所有，吴化霞才是实际所有人，并登记在志堂公司名下。后来鼎达公司也依法追加了吴化霞和志堂公司，程序合法，法院也依据鼎达公司的申请裁定保全，保全履带吊完全是合情合理合法的。因此，鼎达公司不应当承担履带吊的停运损失。（2）主张履带吊的停运损失的主体不适格。在鼎达公司诉依翔公司的诉讼中，依翔公司提出此履带吊并非依翔公司所有。依翔公司在诉讼保全异议申请书中写明“案涉履带吊实际由吴化霞于2007年5月7日向安徽中建机械科技有限公司购买（详见《工业品买卖合同》），并已经全额支付了375万元贷款，该吊车的所有权人应为吴化霞”。同时，该履带吊登记在志堂公司名下，该设备在年度检验时提交的资料显示志堂公司是设备公司，由此可见，吴化霞或者志堂公司才是提出停运损失的适格主体，依翔公司提交了租赁合同以及租赁费用的付款依据来证明租赁事实，表明依翔公司只是一个租赁单位，并不是该设备的所有权人，因此，依翔公司没有资格要求鼎达公司赔偿停运损失。（3）从依翔公司和鼎达公司所签订的合同上看，合同上有约定，第9.11相双方约定：“非甲方原因，一方遭受到财产和人员生命、健康损失由乙方自行承担。”因此，依翔公司提出停运损失没有依据。6、尼高公司不应当承担连带责任。由前所述，案件真实情况是鼎达公司并不拖欠依翔公司租金，因为依翔公司的恶意停工导致合同目的无法实现，鼎达公司为维护自身合法权益，又因依翔公司无任何财产，故申请保全履带吊。因此，鼎达公司保全履带吊是合情合理，有理有据的。尼高公司对合理合法的保全进行担保也是符合法律规定的，不应当对履带吊的营运损失承担连带责任。综上所述，本案事实不清，请求法院驳回依翔公司的起诉，依法再审或发回重审。
依翔公司辩称：第一，依翔公司员工万广凯在短信中提到结算到25日，是按合同约定每月的25日为结算结点，不代表上诉人不欠付租金，支付与结算并不是一个概念，鼎达公司在二审上诉状中认为已经支付了直至2015年7月25日的租金，不存在欠付租金的情况，而根据一审庭审记载判决书13页，鼎达公司认为租金的起算为2015年4月14日起至2015年7月24日止，按日租金2833.33元，总金额为305500元，鼎达公司已经支付138333元，尚欠167167元，鼎达公司在一审中陈述欠依翔公司租金16万多元，而在二审上诉状中否认结欠租金，虚假陈述明显，根据相关规定应当予以处理。第二，维修照片上的时间可能是截屏时间，过桥过路费发票后几位数字也不一定是具体时间，依翔公司为证明维修事实和经过，提供了维修人，供应商证言及供货记录，维修的录像机照片，还有一审法院调取的上诉人报警时的执法记录录像，再结合依翔公司多次告知鼎达公司维修情况结束后通知使用的事实，形成了证据链，完全可以证实依翔公司当时进行了维修。第三，鼎达公司虽然向法院提起了诉讼保全，但依翔公司也于被保全次日提出了诉讼保全异议，并提供了相关证据，上诉人在另一关联案件中从头至尾未明确诉请的基础是合同或侵权之诉，却又称要求依翔公司在该案中承担违约赔偿责任，另要求该案另外两被告承担侵权责任，一审法院已经查明该设备属于吴化霞所有，租赁给依翔公司使用，鼎达公司虽然通过法院进行了诉讼保全，但保全程序上的合法不意味实体上的合法，因为保全措施给依翔公司造成损失的应当予以赔偿。综上，一审判决经审判委员会讨论，事实清楚，证据充分，应当予以维持。
依翔公司向一审法院起诉请求：解除依翔公司与鼎达公司于2015年4月1日签订的《建设工程施工合同》；鼎达公司支付依翔公司租金223666.6元（该租金计算至2015年8月11日），并支付此款自2015年8月12日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；鼎达公司返还依翔公司徐工QUY100履带起重机一台；鼎达公司赔偿依翔公司自2015年8月12日起至履带吊实际返还之日止参考日租金2833.33元计算的使用费（停运损失）；鼎达公司赔偿依翔公司履带起重机维修费用暂计30万元，以评估结果为准；尼高公司对鼎达公司的返还履带吊及支付使用费的义务承担连带责任。事实与理由：依翔公司与鼎达公司于2015年4月1日签订了《建设工程施工合同》一份，约定鼎达公司租赁依翔公司的100吨履带吊，租赁费为85000元/月，进出场费用为22000元，依翔公司每月维修时间不得超过24小时，若超过的，扣除相应租金，双方对其他权利义务进行了具体约定，合同签订后，鼎达公司正式启用履带吊时间为2015年4月14日，同年7月27日因履带吊出现故障，需要维修，依翔公司派员工至现场维修，因需要更换配件，直至2015年7月30日维修完毕，并于同年7月30日、31日两次通知鼎达公司可以使用了，但鼎达公司不理不问，亦不支付租金。依翔公司多次前往工地要求取回履带吊并报警，均遭鼎达公司阻拦。后鼎达公司恶意诉讼，以依翔公司故意停工及影响施工为由诉至法院，并通过法院于8月11日对履带吊进行了查封，并由尼高公司对鼎达公司的保全申请提供了担保。因当日鼎达公司违反保全规定，强行破坏了驾驶室门与车辆的启动装置，将履带吊分解拆除后运送至尼高公司，以其行为表示不再履行合同。因鼎达公司的破坏行为及非法扣留车辆造成吊车长时间未能启动而使相关部件损坏，给依翔公司造成损失。依翔公司与鼎达公司协商未果，现诉至法院，请求判如所请。
一审法院认定事实：2007年5月，吴化霞从安徽中建机械科技有限责任公司购买徐工QUY100履带吊一台，并就上述车辆以志堂公司的名义向上海市建设机械检测中心有限公司进行了备案。
2015年2月，吴化霞与依翔公司签订吊车租赁合同一份，约定吴化霞将其所有的徐工QUY100履带吊租赁给依翔公司，租期为2015年2月1日至2017年1月31日，月租金为6万元。同年4月1日，鼎达公司与依翔公司签订了工程施工合同一份，约定鼎达公司为甲方，依翔公司为乙方，设备名称为100T履带吊一台，起租日期为机械进场拼装到位后起租，终止日期为甲方以短信、邮件或书面通知其次日终止，租金计算方式为每月85000元（含两名驾驶员），实际使用不足一个月，按一个月计算，实际使用超出一个月，超出部分费用=月租金/天除实际超出天数；费用起算时间为机械进场拼装到位可投入使用起算，截止时间以甲方书面或短信通知乙方退场时间为止；机械拼装及往返运输的机具由乙方负责运送至甲方指定工地，甲方支付乙方费用22000元，含所需吊机、运输车辆及拼、拆使用机械及人工等一切费用；机械在施工期内机械的保养、维修由乙方负责，每月维修保养时间不得超过24小时，若每月维修保养时间超过24小时，则从工程款中扣除相应租金；就使用设备承包的工程范围内有关工作，甲方随时可以向乙方发出指令，乙方应执行甲方根据本合同和甲方项目管理规章制度所发出的所有指令，乙方拒不执行指令，甲方有权采取相应措施或直接委托其他施工设备租赁单位完成该指令事项，发生的费用（包括因拒不执行指令给甲方造成的其他损失含罚款、重新安排机械所造成的单价差等由乙方承担，乙方同意从工程结算款中扣除；甲方负责按照合同约定支付工程款，如甲方未按约定时间付款，甲方承担同期银行贷款利息补偿给乙方；机械操作工由乙方负责，乙方配有操作证的驾驶员2名24小时在现场待命，工资及奖金由乙方承担，住宿伙食费用由甲方承担；为确保合同履行，乙方必须于2015年4月3日前按照本合同要求安排机械及操作工进场并保证设备完好率达到100%以上，并向甲方书面报告，便于甲方组织现场检查；乙方确认万广凯为本合同工程负责人，乙方根据本合同发出的请求及通知，必须有负责人或授权代表签字，否则视为无效；乙方机械进场后次月付清进退场费用，工程款次月付上月工程款70%；余款在办理结算后1个月内付清；甲方汇总上报承包时间节点为每月25日，乙方申请付款必须开具发票，现场签证结算单等给乙方，手续齐全后合同内约定的甲方办款时间应扣除法定节假日，乙方不得在此时间内暂停施工或进退场，否则给甲方造成的损失甲方有权从工程款中扣除；由于施工工序工艺及进度安排的暂停施工引起的误工已包含在合同价格中，甲方不再另外承担暂停施工的人员、设备停工补偿。
上述合同签订后，依翔公司于同年4月14日将履带吊进驻鼎达公司工地，并配备驾驶员在工地开始施工。2015年7月27日上午11:46起，鼎达公司负责人徐汉东向依翔公司工地负责人万广凯通过短信进行沟通，具体内容如下：徐“万广凯经理，贵公司已经第二次无故停工，且占据现场施工面，给工程带来巨大安全、质量隐患，如接到信息仍不马上复工，我司将做严厉处罚，因吊车占据工作面而造成工程重大质量安全事故，我司将报请公安及司法机关，对驾驶员刑拘及查扣吊车，敬请自重。”万：“你们已经违约在先，我们现在不信任你们了，到现在也没有付到我们应拿的金额，我们要求全额结清，继续施工”。徐：“按合同办事；半小时后报警；我已另安排吊车抢险，所发生的一切费用均从工程款中扣除，另造成其他意外均由贵公司负责。”万：“因贵单位违约在先，未按时付款，我单位积极与贵单位沟通后无果。”
同日18:41分，万广凯与鼎达公司项目经理朱斌短信沟通内容如下：万：“我们在积极与修理工沟通维修中，因为你们下午的报警，给司机造成阴影，现在他们都跟公司申请辞职，说挣点辛苦钱，还要把他们拘留；我们一直都在努力配合现场施工，我们结算到25号的，现在等于都在免费给你们使用，你们还这样对我们，结算也不给办，车子坏了还怪我们，我们也不想车坏啊”。朱：“我还是那句话，你万老板一开始可不是说故障，说结清所有的工程款才干活我们还是，你违背了合同付款方式，我抢修？人呢，不要告诉我你那边跟我生物钟不一样……”万：“驾驶员都被你们吓跑了，我还在沟通让驾驶员回来，配合修理工修车。”
同日20:37，万：“朱经理，我单位吊车突发故障，我们司机及时跟公司上报并进行及时维修，也及时通知了贵单位，而贵单位不积极帮忙协调，却以报警这种处理方式，导致我单位维修延迟，我单位积极解决问题，而贵单位却制造问题。”朱：“不是故障，是停机；你上午又说的啥，那我问你机器啥时好”。万：“是我知道还是你知道，驾驶员告知我车有故障；有故障的同时我顺便向贵单位提到结算与资金问题，因为贵单位前期违约的原因，严重影响了贵单位的诚信度。”朱：“算了，我不跟你扯，我就问你吊机现在好用不好用，好用，立即给我们用，我们项目部还是那句话，按合同办事。”
同年7月28日，朱：“万老板，因你吊机不干活，故从外面叫了100T吊机及25T吊机，二者费用叫你单位索赔，具体费用今晚统计给你。”万：“我们在积极做抢修，不知道你老发这个什么意思。”同日17:34，朱：“万老板你好，今天人工费40人，每人200元小计8万元，机械费有旋挖机、振动锤等费用小计共10万元，工期延误费5万元，总计23万元，你公司要承担28日新丰桥拔桩项目部费用。”万：“我们公司昨晚抢修到晚上12点，你们不但不配合，而且还没有人理我们，我们不知道你们什么意思？”
7月29日上午6:06，朱：“万老板，因吊机不干活导致我单位12米整个护筒切割成1.5米护筒，索赔我方护筒费用12万元，吊机连夜干活索赔10万元。”万：“请你先搞清楚我们是租赁公司，而不是你们的分包，你的那些什么务工什么乱七八糟的费用你认为具有法律效应吗？照你们还不能坏了，坏了就赔你们损失，我们租赁就不要干了，坏一次就要倾家荡产…….”朱：“你先看看合同，我把我们签的合同（结算方式发给你看看）”万：“行吧，我刚才打电话问过了，我们也在等配件，等配件到了就来把车修复，这样你总满意了吧”。朱：“那你车慢慢修”。万：“我比你们着急”。朱：“不过我提醒下，修车的期间一切费用（就要麻烦你万老板单位承担了）”。万：“修车的费用肯定我自己的，不用你们工地承担，至于你说的你们工地的费用我做不了主，你最好还是和我们老总来沟通我只是做业务的。”
7月30日18:42，万广凯与鼎达公司丁科长短信沟通如下：“丁总你刚才信号不会，车子已修好你们可以使用了，如果使用直接联系驾驶员，刚才我听驾驶员来电说工地上的人说吊车不用了，具体不知道是谁说的，若干要是真不用了请把结算办好书面通知我们退场即可。”8月6日，万广凯与丁科长短信沟通如下：“丁总，常州100吨既然你们不用了，我们下午拉走，已经和徐总联系了，他说让我和你沟通一下，我下午到现场，我们把签单的事情办掉。”同日18:27，丁：“不会意思，下午在市里开会，手机屏蔽，不知道你们打了这么多电话，这个事情这样，到下个礼拜一我们公司董事长回来了，上午如果研究好给你答复，可以吗？”万：“是吧，丁总你挺忙，是这样，你项目经理说挂车停在我们车前面，是你的意思，你们现在既然车不用，我就拉走，你们现在是想扣我们车吗？到底什么意思直接讲。”
7月31日14:24，朱：“万老板，因为你车子停在工地上，占用场地，影响我们施工，造成工期延误，收到短信后立即派人过来将车子移走，否则我们将要在明天强行移走。”万：“车子已修好，你们不用了是吗？吊车如要不用，请书面告知。”朱：“这几天的损失希望贵公司重视，（因你的吊机不干活）”。万：“吊车坏我们也很无奈，昨天下午配件到我们就立即安排修理工安装好，我们也有损失，车子像人一样不可能不生毛病，这个很正常”。朱：“29日，30日你们没有一人在又如何谈维修机械，你不会把我们现场所有人当瞎子吧。”万：“我现在问你们贵司，100吨吊车已经修复好，你们如需继续使用就通知驾驶员，如不继续使用吊车就书面通知我，明天我们安排退场事宜。”
7月31日16:46，万广凯与徐汉东短信沟通如下：万：“徐总，昨天吊车已修复好，吊车你们现在还用不用，如果用直接联系驾驶员，如果不用我后天拉走，等你们通知，如果不回复我就当你们不用了。”徐：“你想停就停、想走就走？没在梦里吧？”万：“什么意思我车还不能坏了，坏了我就拉不走了是吧！徐总你现在什么意思直接讲”。徐：“新丰桥项目上因吊车损失惨重，你在现场也看到了，现在甲方要对总包罚款，总包不会放过项目部的，这些损失本来不存在的，名誉损失不讲，你认为怎么处理项目部会满意。”万：“徐总如果需要我们赔偿可以通过法律来解决，我们是租赁，我们也有合同的对吧，有问题可以起诉，不要激化矛盾，我现在问的是徐总吊车现在还用不用，如果不用请告知我，这个能讲吗，你如果不回答用不用，我到后天就拆开，就承认你们默认不用了，你要如果想要赔偿可以通过法律来解决的，我们也不会跑的”。徐：“你和项目上来联系吧，你带好钱来吧，因你公司行为造成的损失清单项目部已发给你，另外甲方罚款估计十万以上，带齐钱你想怎么办都可以，我睡了，不要打扰我。”万：“我不会带任何的钱，我们是租赁单位车子坏是很正常的，我们在积极抢修好给你们使用，你如果因为这个问题要罚我们款，我们不会同意的，你可以起诉我们，你如果不回答我们用不用，我们后天就拆车拉回来。”8月6号20:51，万：“徐总我问一下你是不是就准备把我们扣在这里，我们货车全都到常州了，工地上也着急让我们进场，你给个痛快话。”徐：“和你说了不要找我，这事找丁总，或者去派出所、法院都可以。”万：“好，你扣我们车是吧，行我明白了。”
2015年8月7日及8月8日，依翔公司前往鼎达公司工地欲取回履带吊，遭到鼎达公司阻拦，依翔公司遂向常州市公安局公交分局站南派出所报警。
2015年8月6日，鼎达公司诉依翔公司租赁合同纠纷一案（2015钟商初字第966号）经该院立案受理，鼎达公司向该院提交诉讼保全申请，要求查封、冻结依翔公司名下的银行存款120万元或查封依翔公司名下的100T履带吊，并指定由鼎达公司代为保管；尼高公司对鼎达公司的保全申请提供担保。同年8月11日，该院依据鼎达公司申请，至新丰桥改造工程工地，对涉案100T履带吊进行现场就地查封，并将100T履带吊交由依翔公司保管；同时告知鼎达公司未经该院许可，不得擅自拆卸、移动、毁损及变卖，若在保管期间未尽到妥善保管义务应承担相应法律责任。同日，鼎达公司未经该院许可对100T履带吊进行了拆卸并转移至尼高公司厂区内。
同日，依翔公司向鼎达公司发出通知函一份，称：截止2015年8月11日，鼎达公司结欠依翔公司租金220834元，依翔公司多次催要，鼎达公司拒不支付，且鼎达公司在2015年7月30日表示不再使用100T履带吊，鼎达公司申请钟楼法院对100T履带吊进行了保全后，违反保全规定擅自将吊车破坏并拆除运走；鉴于鼎达公司的上述恶意行为依翔公司要求立即解除与鼎达公司签订的《建设工程施工合同》，鼎达公司支付尚欠租金220834元。
一审另查明，2015年7月27日，朱斌向常州市公安局公交分局站南派出所报警，称“新丰桥改造工程工地上纠纷，老板把吊机横在路上，不知道为了什么事情”，该所民警于当日12点37分至现场处理，并拍摄了现场录像，录像显示民警在履带吊旁询问车上驾驶员为何将车停在现场，驾驶员称车辆出现故障，需要修理，无法移动；民警遂询问何时可以修好，驾驶员称不确定。站南派出所接处警登记表载明鼎达公司与依翔公司因新丰桥维修使用的吊车费用何时支付发生矛盾，并告知双方通过合法途径解决。
依翔公司为涉案履带吊配备的驾驶员为李荣、刘振，两人在依翔公司所享有的工资均为每月5000元。
上述事实，有施工合同、短信往来记录、照片、工资发放记录及当事人陈述等证据在卷证实。
一审审理中，鼎达公司与依翔公司就以下事实存在争议：
1、关于7月27日依翔公司是否存在停工以及维修的情况：
鼎达公司称当日未进行施工，依翔公司将履带吊开至入口之后，就停工了，鼎达公司以破坏生产为由将两位驾驶员送至派出所；后鼎达公司又称当时因依翔公司停工，鼎达公司报警之后，警察来到工地将两位驾驶员带走之后进行了询问，一个小时之后就放回了。
依翔公司称当日正常施工，但十点左右驾驶员发现履带吊出现故障，在驾驶员检查无果情况下，与修理工联系；28日下午依翔公司修理工刘某到达常州，对履带吊进行初步检查后发现系电磁阀线圈出现问题需要更换，遂到常州汽配城购买，但没有买到，于是回到上海，在29日上午到上海虹梅南路叶老板那里购买配件，但叶老板说要到30号才有货，后来万广凯在配件仓库里发现有备用的电磁阀线圈，就让刘某拿货到常州维修，在30号修好；电磁阀线圈是依翔公司2015年4月向蒋成申购买的，当时购买了2个。依翔公司提交了7月28日现场维修照片、配件仓库照片、蒋成申与万广凯签字的几份配件及维修价格结算单及向蒋成申之妻王璐汇款的银行凭证等证据；并提供了刘某及蒋成申到庭作证。刘某陈述与依翔公司陈述基本一致。蒋成申称其原来在徐工集团从事液压调试工作，2013年初离开徐工集团后在上海自己经营，从徐工集团购买配件后供应给客户，也从事修理工作；2013年下半年开始与依翔公司发生往来，为依翔公司提供配件及维修，并不定期结算；蒋成申依据鼎达公司代理人的要求当庭提交了其向徐工集团购买配件的相关订单。
2、关于租金起算及截止时间：
鼎达公司称租金起算时间应为2015年4月14日至2015年7月24日，按照日租金2833.33元，计算至2015年7月24日总金额应为305500元，鼎达公司已经支付138333元，尚欠167167元。2015年7月25日及26日依翔公司未进行施工，因为依据合同约定，依翔公司申请付款时必须开具发票、现场签证结算单给鼎达公司，依翔公司无法提交7月24日及25日的现场签证结算单，则无法证明依翔公司于该两日进行了施工，并提供中航港公司出具的工程联系单，证明依翔公司在该两日未进行施工。在庭审中，鼎达公司另称在2015年7月27日前，100T履带吊一直正常施工。
依翔公司称在2015年7月27日之前一直正常施工，租金应计算至其主张合同解除之日，即2015年8月11日；自2015年4月14日至2015年8月11日共计120天，按照日租金2833.33元，租金总额应为339999.6元，另依据合同约定鼎达公司应承担机械进场费22000元，故鼎达公司应付款总金额为361999.6元，鼎达公司已付款总额为138333元，尚欠223666.6元未付；依翔公司称依据合同约定，维修时间超过24小时应扣除相应租金，并自愿从其主张的尚欠租金中扣除3天租金；双方并未严格按照合同约定方式履行，从未通过现场签证结算单方式付款，如果以该种方式履行过，则鼎达公司亦应持有之前付款的现场签证结算单的相应依据。
3、关于争议发生时履带吊停放位置：
鼎达公司坚持认为依翔公司将履带吊停放在工地入口处，影响施工；同时另称履带吊停放位置为正常施工位置，故鼎达公司临时租用的设备只能从两侧施工；该院询问鼎达公司自2015年7月27日双方发生争议后，依翔公司在短信中多次询问鼎达公司是否还要继续使用履带吊，鼎达公司为何未作出明确回复，鼎达公司称对于该短信我方觉得很突兀，因为之前的短信中依翔公司称将要停工，现在突然说让我方继续使用，我方觉得很突然，故没有正面回应；对于依翔公司前往工地要求将履带吊取回却遭鼎达公司拒绝之事，鼎达公司称因为依翔公司停工给鼎达公司造成了损失，为保障自身权利，故扣留履带吊。
依翔公司称当时履带吊停放位置为工地上空地，不存在鼎达公司所称的故意堵住工地入口的行为。
4、关于履带吊的现有状态问题：
依翔公司认为因鼎达公司对100T履带吊进行了转移拆卸且长时间扣押，必然导致设备无法正常使用，故申请对100T履带吊的现有使用状态进行司法鉴定；若不能正常使用，则进一步鉴定修复费用。该院依据依翔公司申请，委托南京海天检测有限公司（以下简称海天检测公司）进行鉴定。2016年7月29日，海天检测公司出具苏质鉴字第2016HT016号鉴定报告，报告载明：“涉案100吨履带吊起重机的功能、零部件及结构件状态良好；因长期存放，需更换蓄电池，对发动机进行保养，对损坏的驾驶室门进行修理，安装拆散的起重臂，然后对安全装置、力限器系统进行恢复（更换损坏的角度传感器和拉力传感器）、调试；完成上述工作后，进行安装质量自检，自检合格后报特种设备检测机构检验，经特种设备检测机构检验合格后即可投入使用。涉案100吨履带吊起重机零部件及结构件查验结果表明，目前能确定的是保险片少四只，起重臂目前结构件组装后的臂长为45米，其配套的销轴、拉索数量满足臂长组装要求，因无证据证明涉案100T履带吊起重机进入现场施工时的臂长情况，所以只能确定目前涉案100T履带吊起重机起重臂在臂长45米工作状态下，结构件无缺失。综上所述，涉案100T履带吊起重机现有状态不能正常使用，在经过维修保养、调试及检验合格后可正常使用。依翔公司向海天公司缴纳鉴定费用35000元”。
依翔公司及鼎达公司对上述鉴定报告均无异议。依翔公司认为依据目前鉴定报告确定的起重臂为45米，但设备购买的时候起重臂总共72米，实际上设备当初被鼎达公司扣押时，起重臂共计57米，其余部分在依翔公司；因依据司法鉴定结论，明确现只有45米，故缺失12米起重臂；起重臂每米价格1万元左右，故要求鼎达公司赔偿12米起重臂的价值12万元。鼎达公司认为当初扣押时起重机臂长即为45米，另认为100T履带吊现在不能正常使用的责任不应归咎于鼎达公司，因为鉴定报告并未确定角度传感器等配件的损害原因，故鼎达公司仅认可其应承担驾驶室门的修复费用及蓄电池的更换费用，其他配件费用与鼎达公司无关联。后鼎达公司又认为鉴定报告内容与事实不符，但并未提供证据，亦未申请重新鉴定。
关于履带吊修复费用的确定，该院向海天公司咨询，海天公司称对关于维修费用的鉴定费大约为20000元。因关于履带吊使用状态的鉴定报告载明了需要更换的配件详情，而修复的部分仅为驾驶室门，案件的未结状态必然导致涉案设备处于不确定因素中，为避免讼累及双方损失扩大，该院秉承审慎原则，组织鼎达公司及依翔公司进行协调，依翔公司自愿放弃鉴定报告所载明的保养费用，并同意放弃配件修理及更换的人工费，最终双方均同意按照需更换及缺失配件的市场价格确定维修费用，其中双方确认的配件价格包括蓄电池1186元、拉力传感器66990元，角度传感器4667元，保险片（十五路熔断器）每只100元；驾驶门的修复费用为2000元；上述费用合计74057元。
2016年9月28日，经该院审委会讨论决定，将涉案履带吊查封方式变更为动态查封，并组织鼎达公司及依翔公司对履带吊进行了交接，依翔公司取回履带吊。
依据上述相关事实，依翔公司明确其诉讼请求为：1、解除依翔公司与鼎达公司于2015年4月1日签订的《建设工程施工合同》；2、鼎达公司支付依翔公司租金223666.6元（该租金计算至2015年8月11日）；3、鼎达公司赔偿依翔公司自2015年8月12日起至2016年9月28日（履带吊实际返还之日）参考日租金2833.33元计算的停运损失，共计1161665.3元；4、鼎达公司赔偿依翔公司履带起重机维修费用260126元，并承担鉴定费35000元。5、尼高公司对第三、四项诉请承担连带责任。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、依翔公司2015年7月27日是否存在故意停工的行为？2、依翔公司主张的尚欠租金金额如何认定？3、依翔公司主张的营运损失如何认定？4、依翔公司能否主张尼高公司对因保全行为导致的损失承担责任？
原审法院认为，关于争议焦点1，依据2015年7月27日上午11:46分，鼎达公司负责人徐汉东与依翔公司工地负责人万广凯的短信沟通内容可以认定，7月26日上午依翔公司以鼎达公司租金未支付为由出现短暂停工行为，同时结合依翔公司提供的证人证言及维修照片、交警出警录像等证据，可以认定至当日依翔公司发现履带吊出现故障，并告知了鼎达公司，同时进行维修，并于2015年7月30日起多次告知鼎达公司履带吊已修好，并询问其是否继续使用。
关于争议焦点2，关于鼎达公司应支付依翔公司的租赁费用金额，依据双方确认，租金起算时间为2015年4月14日，且鼎达公司需承担进场费22000元，因鼎达公司于2015年8月6日向该院提交的诉状，要求解除其与依翔公司之间的合同，在8月6日之前，鼎达公司并未要求依翔公司退场，故该院认定双方关于履带吊的租赁合同于2015年8月6日解除，鼎达公司尚欠依翔公司租期内费用金额为（2833.33元*115天+22000元）—138333.3元=209499.65元。因依翔公司自愿扣除维修期间三天租金，故鼎达公司应实际支付费用200999.66元。
关于争议焦点3，关于依翔公司主张的营运损失，因鼎达公司结欠依翔公司租赁费用且金额远超过鼎达公司损失，故鼎达公司扣留履带吊并要求法院查封履带吊均缺乏事实依据，应对其错误申请查封履带吊而侵害依翔公司的行为承担责任，因鼎达公司的扣留及申请查封行为以及违反保全规定擅自拆卸转移行为给依翔公司造成的损失应由鼎达公司赔偿。营运损失应参考双方合同约定的租金标准，扣除依翔公司在营运中可能产生的合理成本进行计算，本案中，履带吊正常营运的成本即为两名驾驶员工资及相应的燃油费用，依翔公司提供工资发放单证明驾驶员共为每人每月5千元，该价格符合市场行情且鼎达公司对此未提出异议，该院予以认定；因双方合同约定的燃油费用由鼎达公司承担，故双方约定的租金为依翔公司不负担燃油费的前提下所收取的租金标准，综上，依翔公司的营运损失应为自2015年8月12日起至2016年9月28日止参考日租金2833.33元计算并扣除驾驶员工资后所计算的金额，即2833.33元*410天-135000元=1026665.3元。
关于履带吊的维修费用，依据鉴定报告载明及双方确认的价格，履带吊维修费用应包括蓄电池1186元、拉力传感器66990元，角度传感器4667元，保险片4只（十五路熔断器）每只100元；驾驶门的修复费用为2000元合计74057元。依翔公司主张鼎达公司赔偿其缺失的12米起重臂12万余元，依据依翔公司关于起重臂数量的陈述，发生争议时并非全部起重臂都在施工现场，故依翔公司认为缺失了12米起重臂，其应提交证据证明履带吊发生争议时其在施工现场留存的起重臂为57米。因依翔公司未能提供有效证据，该院对其该项主张不予认定。鼎达公司认为，除蓄电池及驾驶室门之外，其余配件的修理费用不应由其承担，该院认为，依据庭审查明事实，鼎达公司在扣押涉案履带吊之时履带吊应为正常状态，经鼎达公司扣押并申请该院保全，鼎达公司违反保全规定擅自将履带吊进行拆卸转移等一系列行为之后，现鉴定报告确认履带吊因相关配件的损坏缺失等原因而无法正常使用，该责任应归咎于鼎达公司，依翔公司主张鼎达公司承担修复费用并无不当，故该院认定鼎达公司应承担履带吊的修复费用74057元。
关于依翔公司主张的尼高公司承担责任问题，因依翔公司与鼎达公司之间存在合同纠纷，而尼高公司作为鼎达公司提供的保全担保方，前述判决内容已确认鼎达公司的保全申请存在错误，故尼高公司应对保全行为所导致的依翔公司的损失承担连带责任，尼高公司应连带承担履带吊的停运损失及维修费用。因鼎达公司于2015年8月6日已诉至该院，要求解除其与依翔公司之间的合同，且在8月6日之前，依翔公司在此之前已多次提出如果鼎达公司不再使用履带吊，依翔公司将安排退场，故双方均有解除合同的意思表示，该院认定双方关于履带吊的租赁合同于2015年8月6日解除。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、依翔公司与鼎达公司签订的《建设工程施工合同》于2015年8月6日解除。二、鼎达公司于判决生效之日起十五日内支付依翔公司租金200999.66元。三、鼎达公司于判决生效之日起十五日内赔偿依翔公司履带吊修复费用74057元。四、鼎达公司于判决生效之日起十五日内赔偿依翔公司履带吊停运损失1026665.3元。五、尼高公司对判决第三、四项所确定的付款义务承担连带责任。六、驳回依翔公司的其他诉讼请求。本案案件受理费19475元，保全费3635元，鉴定费35000元，合计58110元（依翔公司已预交），由依翔公司负担11623元，由鼎达公司负担46487元，并于判决生效之日起十五日内直接支付依翔公司。
二审中，鼎达公司补充提交如下证据材料：苏州水岸清华高层二期项目工地710起重伤害事故调查报告及相关的询问笔录和安全生产行政处罚听证笔录，及对依翔公司行政处罚决定书资料。证明被上诉人的停工并不是基于所谓上诉人没有付清他的工程款，也不是基于其设备故障，而是因为在苏州的工地上，由于其塔吊，造成重大的责任事故，其害怕承担相应的责任，因此，基于寻找理由，企图和上诉人在常州的工地终止合同，把其塔吊拖走，害怕塔吊被上诉人用来偿还苏州工地上给被上诉人造成的100万元巨额损失。
依翔公司质证称：这份证据所谓提供的原件，上面只有此复印件与原件核对无误章，该章不能判断是否是原件。第二，该证据与本案没有关联性。被上诉人在一审中多次向法庭陈述上诉人提起另外一个关联案件的根本原因是上诉人应当赔偿在苏州塔吊倾覆事件中受害人百万元的损失，从而转嫁给被上诉人。在一审庭审调解过程中，上诉人代理人也明确了这一观点，根据一审时被上诉人代理人根据双方的意见，制作的和解协议，被上诉人提供公司负责人对于苏州项目上倾覆责任进行连带责任担保，所以不存在任何的被上诉人为了逃避责任，及时撤场的事实。相关的事实和经过二审法院如果需要调取的话可以向一审承办法官调取一审庭审录像予以查明。
对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
二审另查明：合同履行过程中，鼎达公司于2015年6月5日付款58333元。2015年7月20日付款8万元。关于发票的开具情况，依翔公司陈述：2015年4月30日开具了7.2万元的发票，其中包括租金5万元，和进出场费2.2万元。2015年6月3日开具了2.8万元租赁费发票。2015年7月21日开具了10万元发票。2015年7月28日开具了11.1万元发票。以上票据开好后都是通过顺风邮寄给鼎达公司的。鼎达公司陈述：在2015年7月27日纠纷之前，我们只收到2张，一张是7.2万元，一张是2.8万元。我们根据开票的70%付款，且根据合同约定，是到次月付清上月款项的70%。另外两张发票，在停工之前我们没有收到。我们每个月都是25号结账，所以他28号开发票的时候已经停工了。假如21日我们收到了，按合同约定也是一个月内付70%，而不是立即支付。无论我们是否付款，根据合同约定，依翔公司不得暂停施工或进退场。
二审还查明，依翔公司一审中提交的从花桥到横山桥的高速公路发票，载明的序号为254150728183850。依翔公司提供的编号为342、343、344、345的照片，拍摄时间分别为2015年7月28日下午7:31:56、7:31:26、7:31:03、7:30:06。
二审归纳争议焦点为：一、合同履行过程中，鼎达公司、依翔公司是否存在违约行为？二、鼎达公司及尼高公司是否应当就其向法院申请采取的保全措施承担赔偿责任？
本院认为，依翔公司提起本案诉讼，提出解除合同、支付租金及赔偿损失等诉讼请求。首先，关于合同解除的时间问题。依翔公司在提起本案诉讼之前已多次提出如果鼎达公司不再使用履带吊，依翔公司将安排退场，该节事实表明依翔公司做出了愿意解除合同的意思表示。鼎达公司于2015年8月6日提起诉讼，亦要求解除其与依翔公司之间的合同，原审法院根据上述事实认定双方均有解除合同的意思表示，并依法认定双方签订的案涉合同于2015年8月6日解除并无不当。合同解除后，鼎达公司应及时归还履带吊。此后，法院根据鼎达公司的申请，于2015年8月11日查封了案涉履带吊，并交由依翔公司保管，至此，案涉履带吊在法院采取保全措施之前实际在鼎达公司工地的时间为119天。因依翔公司自愿扣除三天租金，据此，本案产生的租金应认定为（2833.33元/天*116天+22000元）—138333元（鼎达公司已支付租金）=212333.28元。其中，在2015年7月27日双方产生纠纷之前，案涉履带吊产生的租金为（2833.33元/天*103天+22000元）—138333元（鼎达公司已支付租金）=175499.99元。双方产生纠纷之后，案涉履带吊产生的租金为212333.28元－175499.99＝36833.29元。
针对争议焦点一，本院认为，根据2015年7月27日上午11:46分，鼎达公司负责人徐汉东与依翔公司工地负责人万广凯的短信沟通内容可以认定，7月27日上午依翔公司系以鼎达公司租金未支付为由停止施工。鼎达公司与依翔公司签订的案涉建设工程施工合同中约定：甲方汇总上报承包时间节点为每月25日，乙方申请付款必须开具发票，现场签证结算单等给乙方，手续齐全后合同内约定的甲方办款时间应扣除法定节假日，乙方不得在此时间内暂停施工或进退场，否则给甲方造成的损失甲方有权从工程款中扣除。根据上述约定，鼎达公司虽未按约支付依翔公司部分租金，构成违约。但依翔公司以此为由暂停施工，违反了双方合同的约定，亦构成违约。此后，无论案涉履带吊是否需要维修，均不能改变双方违约的事实。依翔公司停工后，鼎达公司未依法行使权利，妥善解决双方纠纷，亦未对依翔公司提出的是否继续使用履带吊等问题做出正面回应，对案涉损失的进一步扩大具有一定过错。据此，本院酌情认定，双方纠纷发生后产生的租金损失36833.29元由双方各半负担。至此，鼎达公司应当支付给依翔公司的租金共计193916.64元。原审法院判决鼎达公司支付此期间的租金200999.66元，数额错误，本院依法予以调整。
针对争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，因双方违约，导致案涉纠纷的产生。纠纷产生后，双方本应依法妥善解决，避免损失的进一步扩大。但此后，鼎达公司向法院提出诉讼保全申请，法院于2015年8月11日保全了案涉履带吊，并将履带吊交由鼎达公司保管。导致履带吊无法继续投入生产经营，客观上扩大了依翔公司的损失。2016年9月28日，原审法院将案涉履带吊查封方式变更为动态查封，并组织鼎达公司及依翔公司对履带吊进行了交接，依翔公司取回履带吊，在此期间，鼎达公司保管履带吊的时间为411天，参照每日租金2833.33元，共计1164498.63元，扣除驾驶员工资135000元，实际损失为1029498.63元。鼎达公司对此具有主要过错，依法应当承担主要的赔偿责任。结合本案案情，本院酌情认定，鼎达公司赔偿依翔公司上述损失的80%，即823598.90元。另外，鼎达公司未按法院要求妥善保管案涉履带吊，导致履带吊损坏，依法应当赔偿依翔公司履带吊的维修费用74057元。尼高公司作为鼎达公司申请财产保全的担保人，依法应当对鼎达公司的上述赔偿责任承担连带责任。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟商初字第1165号民事判决第一项、第三项、第六项；
二、变更江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟商初字第1165号民事判决第二项为:“江苏鼎达建筑新技术有限公司于本判决送达之日起十五日内支付上海依翔机械施工设备有限公司租金损失193916.64元”；
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