重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝05刑终115号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1990年6月2日出生于重庆市渝北区，汉族，高中文化，个体经营户。2016年3月31日因本案投案，同年4月2日被刑事拘留，4月25日被取保候审，11月30日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人廖兴亚、安洲，重庆炜林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵伍良，男，1980年5月13日出生于湖南省邵阳县，汉族，小学文化，个体经营户。2014年8月8日因犯盗窃罪被重庆市九龙坡区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月，2015年1月18日矫正期满。2016年4月14日因本案被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人秦廷勇，重庆嘉豪律师事务所律师。
原审被告人徐英成，男，1989年5月28日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，个体经营户。2016年3月31日因本案投案，同年4月2日被刑事拘留，4月25日被取保候审，11月30日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
原审被告人文韩，男，1993年9月14日出生于重庆市綦江区，汉族，初中文化，个体经营户。2016年4月6日因本案被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
原审被告人赵智，男，1996年4月23日出生于江苏省东台市，汉族，高中文化，个体经营户。2016年4月6日因本案被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
原审被告人王喜磊，男，1987年12月15日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，个体经营户。2016年4月12日因本案被取保候审。
原审被告人ＸＸ、徐英成、文韩、赵智、赵伍良、王喜磊犯聚众斗殴罪一案，重庆市九龙坡区人民法院于2016年11月30日作出（2016）渝0107刑初877号刑事判决。原审被告人ＸＸ、赵伍良不服，于法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员王维丹、代理检察员杨金强出庭履行职务，上诉人ＸＸ、赵伍良及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月31日14时许，被告人ＸＸ与被告人徐英成在重庆市九龙坡区石桥铺白鹤小区白桃路上，因车辆擦挂发生争吵并相互抓扯。随后，徐英成邀约被告人王喜磊、赵伍良前来帮忙，ＸＸ亦邀约被告人文韩、赵智赶到现场帮忙，王喜磊、赵伍良先行赶到现场，三人对ＸＸ进行了殴打，文韩、赵智赶到现场后，经ＸＸ指认对方，双方相互斗殴，致王喜磊、ＸＸ、徐英成、文韩等人受伤。经鉴定，王喜磊的损伤程度属轻伤二级，ＸＸ、徐英成、文韩的损伤程度属轻微伤。
同日14时许，被告人ＸＸ报警并在现场等候至民警处理；同日15时许，被告人徐英成主动向公安机关投案；2016年4月6日，被告人文韩、赵智接民警电话通知后主动到公安机关接受调查；2016年4月11日、14日，被告人王喜磊、赵伍良接民警电话后主动到公安机关接受调查。六被告人到案后均如实供述其罪行。
审理期间，ＸＸ、文韩、赵智与徐英成、王喜磊、赵伍良达成和解协议，由ＸＸ赔偿王喜磊医药费1万元，六人不再就自身损失相互要求赔偿，双方表示互相谅解。
上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的受案登记表、立案决定书、接警单、到案经过、传唤证、拘留证、取保候审决定书、常住人口信息、重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法刑初字第01094号刑事判决书、解除社区矫正证明书、辨认现场笔录及照片、辨认笔录、通话清单、病历、鉴定委托书、司法鉴定意见书、现场视频、和解协议、收条、谅解书，证人李某1、王某、蒙某、文某、吴某、李某2的证言、被告人ＸＸ、徐英成、文韩、赵智、赵伍良、王喜磊的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人ＸＸ、徐英成、文韩、赵智、赵伍良、王喜磊等人聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予处罚。被告人ＸＸ、徐英成、文韩、赵智、王喜磊、赵伍良犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人赵伍良有犯罪前科，可予酌情从重处罚。ＸＸ、文韩、赵智与徐英成、王喜磊、赵伍良达成和解协议，并由ＸＸ支付了王喜磊赔偿款，双方互相谅解，可予酌情从轻处罚。根据被告人王喜磊的犯罪情节和悔罪态度，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人徐英成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。三、被告人文韩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人赵智犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。五、被告人赵伍良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。六、被告人王喜磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人ＸＸ及其辩护人提出ＸＸ积极赔偿，取得被害人谅解；所在社区同意接受其在社区矫正；其儿子刚刚出生，请求对ＸＸ从轻处罚宣告缓刑的上诉和辩护意见。辩护人当庭举示了重庆市渝北区龙兴镇白桥社区居民委员会的情况说明和出生医学证明。
上诉人赵伍良提出没有参与殴打ＸＸ，不是主犯，量刑过重的上诉意见。其辩护人提出证据之间相互矛盾，没有达到证据充分的标准，应遵从疑罪从无的原则；赵伍良不是组织者、策划者，情节轻微，没有造成严重后果，不构成聚众斗殴罪，故应当宣告赵伍良无罪的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，足以认定两上诉人构成聚众斗殴罪的事实。一审判决对两上诉人的定罪和量刑准确，赵伍良又有前科，建议对赵伍良维持原判。对于ＸＸ，鉴于二审中出现新的证据，请法院依法判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ和原审被告人徐英成因车辆擦挂发生纠纷而分别邀约原审被告人文韩、赵智以及上诉人赵伍良、原审被告人王喜磊等人斗殴，六人的行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人ＸＸ案发后主动报案，并在现场等候公安人员，到案后如实供述自己的罪行，是自首；上诉人赵伍良、原审被告人徐英成、文韩、赵智、王喜磊主动到公安机关接受调查，如实供述自己的罪行，是自首，对六人均依法从轻处罚。六人达成和解协议，ＸＸ赔偿了王喜磊的经济损失，六人相互谅解，对六人酌情从轻处罚。对原审被告人王喜磊可适用缓刑。针对上诉人ＸＸ及其辩护人提出ＸＸ积极赔偿，取得被害人谅解，所在社区同意接受其在社区矫正，请求对ＸＸ宣告缓刑的上诉和辩护意见，审理认为，虽然上诉人ＸＸ积极赔偿、取得被害人谅解，但其系邀约人，在共同犯罪中地位作用大，不属犯罪情节较轻，不宜宣告缓刑，故上诉人ＸＸ及其辩护人请求宣告缓刑的意见不予采纳。针对上诉人赵伍良提出没有参与殴打ＸＸ的上诉意见，经查，现场目击证人及同案人徐英成、王喜磊均能证明赵伍良参与殴打ＸＸ的事实，且赵伍良在侦查阶段亦供认，故该上诉意见不能成立，不予采纳。针对赵伍良提出不是主犯的上诉意见以及其辩护人提出证据之间相互矛盾，没有达到证据充分的标准，应遵从疑罪从无的原则；赵伍良不是组织者、策划者，情节轻微，没有造成严重后果，不构成聚众斗殴罪，应当宣告赵伍良无罪的辩护意见，经查，现场目击证人以及徐英成、王喜磊、文韩、赵智均能证明赵伍良参与斗殴的事实，且有相关视频资料予以佐证，足以认定。本案系共同犯罪，ＸＸ、徐英成系邀约人，赵伍良、王喜磊、文韩、赵智均系积极参加者，地位作用相当，均应当以聚众斗殴罪定罪处罚，故上述意见均不能成立，不予采纳。针对赵伍良提出量刑过重的上诉意见，审理认为，原审法院综合考虑本案的具体事实、危害后果以及赵伍良自首、前科等情节对其处罚并无不当，故该上诉意见不能成立，不予采纳。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 赵 甫
代理审判员 张江飞
二〇一七年三月七日
书 记 员 谭 宸