江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终3955号
上诉人（原审被告）：徐州市方正工程有限公司。
法定代表人：陈韬，该公司经理。
委托诉讼代理人：佘勇，江苏佘勇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周幸福，江苏佘勇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈韬，男。
委托诉讼代理人：佘勇，江苏佘勇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周幸福，江苏佘勇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张莹，女。
委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。
原审被告：孔忞，女。
委托诉讼代理人：佘勇，江苏佘勇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周幸福，江苏佘勇律师事务所律师。
原审被告：姜永，男。
上诉人徐州市方正工程有限公司（以下简称方正公司）、陈韬因与被上诉人张莹，原审被告孔忞、姜永民间借贷纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方正公司、陈韬，原审被告孔忞的共同委托诉讼代理人周幸福，被上诉人张莹的委托诉讼代理人张贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人方正公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：首先，本案关键的当事人朱学君已被立案侦查，根据先刑事后民事的原则，应将本案移送公安机关处理；其次，涉案欠条上并未载明借款人为张莹，且上诉人方正公司也未就借款与被上诉人张莹进行磋商，涉案500万元借款亦未支付给上诉人方正公司，借款前张莹就知道罗京和宏桥公司为真实借款人，因此，上诉人方正公司与被上诉人张莹之间不存在借款合同关系；第三，一审法院在未查清350万元的还款主体、时间及金额的基础上，直接认定欠款数额为150万元不当；第四，一审判决书中载明的徐州市铜山区公安局对朱学君及罗京制作的《询问笔录》，未被人民法院作出的刑事判决书作为证据使用，当事人亦未到庭作证，不能直接作为证据使用。
上诉人陈韬上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：首先，本案关键的当事人朱学君已被立案侦查，根据先刑事后民事的原则，应将本案移送公安机关处理；其次，债务加入是明示行为，第三人加入必须是债务人和债权人的债务，但借条内容和欠条内容并无任何交集点，欠条上放款日为2012年3月28日，还款日期为2012年3月31日，而150万元借条载明的放款日期为2012年4月13日，还款日期为2012年4月17日，可见，上诉人陈韬并无债务加入的意思表示；第三、根据（2013）鼓民初字第232号案���审理过程中，被上诉人张莹表示双方并未就该笔借款达成合意，因此，该借条并未生效；第四、一审判决书中载明的徐州市铜山区公安局对朱学君及罗京制作的《询问笔录》，未被人民法院作出的刑事判决书作为证据使用，当事人亦未到庭作证，不能直接作为证据使用。
被上诉人张莹辩称，方正公司、陈韬公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审依据予以驳回。首先，虽然2012年4月13日借条具有相对独立性，但从案件事实来看，被上诉人张莹将涉案500万元出借给方正公司，在方正公司偿还350万元的情况下，余款150万元一直未予偿还，经多次催要，上诉人方正公司的法定代表人陈韬以个人对该笔借款剩余的150万元向被上诉人张莹出具了该借条，自愿承担还款责任，另外从公安机关对朱学君所作的询问笔录也可证实该事实，因此，上诉人陈韬书写欠条��行为构成债务加入，应对该笔债务承担还款责任；其次，关于本案民刑交叉问题，案外人朱学君仅是涉案借款的担保人，并非实际借款人，被上诉人张莹有权依法处分自己的诉讼权利，案外人朱学君是否承担刑事责任，不影响本案审理；第三，一审判决将公安机关向朱学君、罗京制作的《询问笔录》作为证据使用并无不当。
原审被告孔忞的辩论意见同方正公司、陈韬的上诉意见。
原审被告姜永未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
张莹向一审法院起诉请求：方正公司、陈韬、孔忞、姜永给付张莹借款本金150万元及违约金（以150万元为本金，自2012年3月28日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际履行之日）。
一审法院认定事实：2012年3月28日，经朱学君介绍，姜永代表方正公司向张莹出具欠条一份，欠条载明“因���务需要，于2012年3月28日处借到人民币合计（小写），其中包括转账伍佰万元和现金陆万元。此款于2012年3月31日16时之前还清，如逾期归还每天支付5%的违约金”，在欠款人全称及欠款人开户银行及账号一栏，注明“徐州市方正工程有限公司姜永工行民乐园支行62XXX76、崔红工行徐州建东支行62×××71”，方正公司在崔红的工商银行账号上方盖章确认，方正公司及陈韬在欠款人处签章，朱学君、姜永在方正公司及陈韬盖章下方（担保人处）签字并按捺指纹。
2012年3月29日，张莹分别通过张鹏、郑艳、陈香梅的账户向崔红的账户（卡号：62×××71）汇入170万元、30万元、300万元，合计500万元。张莹自认已收到还款350万元。张莹陈述是朱学君通知张莹350万元已汇至张莹账户，具体还款时间及还款主体，张莹并不清楚。
2012年4月13日，陈韬向张莹出具借条���张，借条载明“因业务需要，于2012年4月13日从张莹处借到人民币合计壹佰伍拾万圆，此款于2012年4月17日还清。如逾期归还，违约金为本金的30%，并支付每十日8%的资金使用费，不足十日按十日计算”。该借条签订前后，张莹未实际交付陈韬150万元。
另查明，2013年6月14日，徐州市铜山区公安局对案外人朱学君的讯问笔录中，载明“你向哪些单位或个人抵借过资金？具体情况”“答：……13、罗京还以方正公司的名义向张莹借款500万，钱实际上是宏桥公司用的，后来还了350万，目前还欠150万……”“问：你把罗京以方正公司名义向张莹借款500万的事说说”“答：因为之前我帮方正公司向张莹拆借过资金，每次合作都没有什么问题。因为罗京和方正公司的老板陈韬是好朋友，当时宏桥公司名声不好，然后罗京又给我联系，后来我就找到张莹，张莹当时���同意了。后来我和方正公司的姜永一起到了张莹的公司办理借款手续，当时欠条上写的是姜永个人的银行账号，后来他说他的账户不太合适或是没带身份证，具体原因因时间太长，我想不起来了，所以我就提供了崔红的账户。后来张莹把500万打到崔红账户后，我就把500万转给罗京了。后来到期后，张莹不断催款，我们就陆续还了350万，但还欠150万。后来张莹就找陈韬要余下的150万，陈韬当时可能想帮罗京承担责任，就重新给张莹打了150万的欠条，但后来也没有还，张莹就把方正公司告上法院了。”“这一笔钱（方正公司向张莹借的500万）就是罗京借的，实际后来也就是转给他了，方正公司只是帮罗京向张莹借的钱。”“问：你当时在段庄西都大厦租用702室是干什么用的。”“答：当时主要就是想利用我在银行工作的便利条件，租下做点业务，主要做承兑汇票贴现、保证金、企业过桥资金等，因为我在银行工作，具体谈这些业务，所以后来就租用西都大厦702室，并找凌婧、崔红给我帮忙打工，我老表王海建有时也在那里帮点忙，干点轻活。但后来实际上大部分做的业务都是向他人借钱给宏桥公司用了。”“问：崔红、凌婧、王海建具体为你做什么工作。”“答：我向他人借的钱都是通过我、崔红和王海建的几个银行卡转的，平时就安排崔红负责现金、转账等；凌婧主要是拉业务，有时候帮忙打借款手续等；王海建主要是和我一起陪人喝酒吃饭等，没有具体参与我的业务”。
2013年6月25日，徐州市铜山区公安局对案外人罗京的讯问笔录中，载明“问：你向徐州市方正工程有限公司借过钱吗”“答：我一直向方正公司借钱，总是借了还，还了借，因为我和方正公司的陈韬是从小一起长大的好朋友，目前我还欠陈韬2000多万，这些钱都是陆续积累没钱还造成的。”“问：你向方正公司的陈韬借钱是干什么用的？钱实际用途？”“答：就以公司经营需要资金为由借的，借来的钱实际也是用于公司生产经营了。”“问：你通过方正公司向其他人借过钱吗”“答：没有。”“问：你向张莹借过钱吗?”“答：没有。”“问：你通过方正公司向张莹借过钱吗？”“答:没有”。
还查明，陈韬与孔忞系夫妻关系，二人于2000年8月31日登记结婚。案外人朱学君被徐州市铜山区公安局以非法吸收公众存款罪立案侦查，目前仍在侦查中。罗京无非法吸收公众存款的事实和故意。
又查明，在江苏省徐州市中级人民法院2016年6月7日开庭笔录第十页，法庭询问“上诉人方正公司，你们在借条上盖章的行为是怎么产生的”，方正公司代理人答“方正公司不了解情况，是姜永去办理的”。姜永答“是公司指派我去盖章的，当时没有说是什么原因”。及第十一页中姜永陈述“我跟朱学君一起去办手续，朱学君说这个钱是借给宏桥公司用的，说跟我们公司陈总（陈韬）沟通过了，说陈总和宏桥公司的老总也沟通过了”，在回答法庭询问“也就是你当时了解的情况是陈韬知道这个钱款的用途”时，姜永回答“是的”。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。
关于该案刑民交叉问题。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和民事义务。该案中，虽然朱学君是该案借贷法律关系的参与人之一，涉嫌经济犯罪被立案侦查，但是朱学君系本案的担保人，而非借款人。张莹依法行使自己的诉讼权利，未起诉要求朱学君承担责任，而该案方正公司、陈韬、孔忞、姜永均为适格被告，未涉嫌经济犯罪，故该案作为民事案件应当依法处理。
关于方正公司是否为借款人的问题。一、即使如方正公司及姜永所述，在出具欠条过程中未与张莹谋面、磋商，但根据姜永在江苏省徐州市中级人民法院2016年6月7日开庭笔录中关于“是公司指派我去盖章的，当时没有说是什么原因”、“我跟朱学君一起去办手续，朱学君说这个钱是借给宏桥公司用的，说跟我们公司陈总（陈韬）沟通过了，说陈总和宏桥公司的老总也沟通过了”的陈述，可以认定借款时方正公司对该案借款是知晓的。二、欠条上载明了明确的借款期限、借款数额、违约责任、收款人姓名及银行账户，方正公司不仅在收款人崔红的账户上盖章确认，而且在欠款人一栏加盖了印章，张莹亦按照欠条上载明的收款人账户汇款500万元，故该份欠条依法成立并生效。三、至于该案借款的款项用途，是方正公司使用还是宏桥公司使用，或另做他用，��不影响方正公司为该案借款的借款人身份。四、根据欠条内容反映，朱学君在担保人处签名，并非该案借款的借款人。罗京与宏桥公司在欠条上并未有体现，故方正公司要求该案借款合同关系直接约束张莹与实际借款人朱学君、罗京与宏桥公司，无事实和法律依据。综上，方正公司作为借款人应当按照欠条约定履行还款义务并承担相应的违约责任。
关于姜永是否为借款人的问题。纵观整个欠条，在欠款人全称及欠款人开户行处的姜永签名及银行账户，该部分应当是对欠条指定收款人的明确，与崔红及其银行账户具有同等的地位，该部分签字不具有与他人缔约并承担相应法律责任的意思表示。而姜永在欠款人方正公司及陈韬印章下方的签字，从签名位置及姜永与方正公司的特殊关系上看，符合担保人特征。故张莹要求姜永承担借款人的法律责任，无事实和���律依据，该院不予支持。
关于陈韬是否构成债务加入的问题。陈韬向张莹出具的借条，载明了明确的借款原因、借款时间、数额、还款期限及违约责任，虽然从借条内容上看，该笔债务具备独立性，但是陈韬向张莹出具150万借条，并未发生实际的款项交付，结合案外人朱学君在公安机关的陈述“后来到期后，张莹不断催款，我们就陆续还了350万，但还欠150万。后来张莹就找陈韬要余下的150万，陈韬当时可能想帮罗京承担责任，就重新给张莹打了150万的欠条，但后来也没有还，张莹就把方正公司告上法院了”，故从借条上载明的数额、款项交付情况并结合朱学君的陈述，可以认定陈韬出具150万元借条系对涉案借款的债务加入。故对张莹要求陈韬承担共同还款责任的请求，该院予以支持。
关于孔忞的责任承担问题。根据法律规定，婚姻存续期间，���妻一方以个人名义因生产、生活需要所负债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：（1）出借人能够证明负债的财产用于家庭共同生活、经营需要的；（2）夫妻另一方事后对债务予以追认的。该案中，虽然债务发生在陈韬、孔忞婚姻关系存续期间，但该债务明显不符合夫妻共同生产、生活需要的负债情形，因此涉案借款不构成夫妻共同债务，故对张莹要求孔忞承担责任的请求，该院不予支持。
综上，方正公司应向张莹返还借款150万元及从2012年4月1日起计算的违约金，张莹按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算违约金不属过高，方正公司���求调整，该院不予采纳。陈韬承担的违约金应从2012年4月18日起计算。
综上，一审法院判决：一、徐州市方正工程有限公司、陈韬于判决生效后七日内偿还张莹借款本金150万元及违约金（以150万元为本金，自2012年4月1日起至给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算。其中陈韬仅共同承担自2012年4月18日起的违约金。返还部分本金的，计算违约金时应相应扣减）；二，驳回张莹的其他诉讼请求。案件受理费25360元（张莹已预交），由张莹负担2360元，由徐州市方正工程有限公司、陈韬负担23000元（与上述案款一并支付给张莹）
本院二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据。
本院查明的案件事实除与一审查明的案件事实一致外，另查明：2013年2月21日，徐州市鼓楼区人民法院立案受理张莹诉方正公司、姜永、朱学君民间借贷纠纷一案，张莹请求依法判令方正公司、姜永给付借款150万元及相应利息，朱学君对借款承担连带保证责任。该院审理后作出（2013）鼓民初字第0232号民事裁定书，该裁定书认为借款系经朱学君出借给罗京，因朱学君涉案犯罪被公安机关审查，且实际借款人罗京亦涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，因此裁定驳回张莹的起诉，将案件移送徐州市公安局铜山分局处理。
2014年4月14日，徐州市鼓楼区人民法院立案受理张莹诉方正公司、陈韬、孔忞、姜永民间借贷纠纷一案，张莹请求依法判令方正公司、陈韬、孔忞、姜永给付借款本金150万元及相应利息。该院经审理后作出（2014）鼓民初字第0662号民事裁定书，该裁定书认为张莹此次诉讼基于和（2013）鼓民初字第0232号案件相同的事实理由及实体请求权，虽然两个案件的诉讼主体不一致，因���2013）鼓民初字第0232号案件已发生法律效力，且朱学君、罗京因涉嫌非法吸收公众存款罪仍处于刑事侦查阶段，涉案借款是否属于朱学君或者罗京犯罪事实一部分，张莹与方正公司、陈韬、孔忞、姜永之间能否成立独立的民事法律关系，有待刑事案件审理终结后才能决定。该案不应作为民事案件审理，故裁定驳回张莹的起诉。
张莹不服（2014）鼓民初字第0662号民事裁定书上诉至本院，本院经审理查明，徐州市铜山区公安分局办理的罗京、朱学君等人涉嫌非法吸收公众存款案，认为罗京没有非法吸收公众存款的事实和故意，且已经决定终止对罗京的审查。但朱学君案件尚未终结，目前仍在侦查中。本院经审理认为，根据民间借贷案件刑民交叉问题的审理原则，当借款人涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪被侦查机关立案侦查的，出借人起诉保证人要求��担保证责任的，法院不予受理。而本案所涉两张借条，一是上诉人张莹持有的2012年3月28日的欠条，借款人处加盖的是方正公司公章及其法定代表人陈韬的私章，担保人处是姜永和朱学君的签名；一是2012年4月13日的借条，出借人是张莹，借款人处有陈韬本人签名。从上述借条载明的内容，可以确定涉案借款合同的借款人是方正公司及陈韬个人，且该借款主体并未涉嫌犯罪，故张莹以借款人为被告提起诉讼并无不当。徐州市鼓楼区人民法院认为担保人朱学君及涉案款项的实际用款人罗京涉案犯罪即裁定驳回张莹的起诉，既不符合上述裁判原则又突破了合同的相对性，明显不当，故作出（2015）徐民终字第0355号民事裁定书，裁定撤销徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第0662号民事裁定，并指令徐州市鼓楼区人民法院进行审理。
经当事人确认，二审期间争议���点为：1、上诉人主张将本案移送公安机关处理是否有事实及法律依据；2、方正公司是否为涉案债务的欠款人，一审法院认定的欠款数额是否正确；3、陈韬出具150万元借条的行为是否构成对涉案债务的加入，在此基础上判断陈韬应否承担共同还款责任。
本院认为，一、关于本案应否移送公安机关处理的问题。本院作出的生效民事裁定书已经认定“根据民间借贷案件刑民交叉问题的审理原则，当借款人涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪被侦查机关立案侦查的，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，法院不予受理。而本案所涉两张借条，一是上诉人张莹持有的2012年3月28日的欠条，借款人处加盖的是方正公司公章及其法定代表人陈韬的私章，担保人处是姜永和朱学君的签名；一是2012年4月13日的借条，出借人是张莹，借款人处有陈韬本人签名。从上述���条载明的内容，可以确定涉案借款合同的借款人是方正公司及陈韬个人，且该借款主体并未涉嫌犯罪，故张莹以借款人为被告提起诉讼并无不当。徐州市鼓楼区人民法院认为担保人朱学君及涉案款项的实际用款人罗京涉案犯罪即裁定驳回张莹的起诉，既不符合上述裁判原则又突破了合同的相对性，明显不当”，故上诉人方正公司、陈韬主张本案应移送公安机关处理，没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人方正公司是否为涉案债务欠款人，一审法院认定的欠款数额是否正确的问题。
首先，（2013）鼓民初字第0232号民事裁定书认定“借款系经朱学君出借给罗京，因朱学君涉案犯罪被公安机关审查，且实际借款人罗京亦涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查”，已被本院（2015）徐民终字第0355号民事裁定书予以撤销，该裁定书认定“从上述借条载明的内容，可以确定涉案借款合同的借款人是方正公司及陈韬个人，且该借款主体并未涉嫌犯罪，故张莹以借款人为被告提起诉讼并无不当。徐州市鼓楼区人民法院认为担保人朱学君及涉案款项的实际用款人罗京涉案犯罪即裁定驳回张莹的起诉，既不符合上述裁判原则又突破了合同的相对性，明显不当”，故上诉人主张方正公司非借款人，本院不予支持。且方正公司关于罗京和宏桥公司是真正借款人的主张即便属实，也不能免除方正公司的还款责任。因为无论在缔约过程中对涉案借款如何流转进行磋商，最终签字盖章的当事人即为双方选择确定的合同相对方、责任承担者。双方一旦通过签署合同确定合同相对方，只要出借人以借款人认可的方式履行了出借义务，借款人即应承担还款责任。本案中，崔红的账户系上诉人方正公司指定的收款账户，涉���500万元借款到达崔红账户后，张莹即已履行了出借义务。上诉人即应承担还款责任。
其次，被上诉人张莹自认涉案借款还款数额为350万元，上诉人方正公司亦未提供除此之外的还款证据，因此，一审法院认定的欠款数额，并无不当。
三、关于陈韬出具150万元借条的行为是否构成对涉案债务的加入，在此基础上判断陈韬应否承担共同还款责任的问题。首先，徐州市公安局铜山区分局对朱学君制作的询问笔录已在法庭上出示，且已经当事人质证，一审法院将此作为认定案件事实的依据，并无不当；其次，双方对朱学君参与了借款过程都予以认可，说明朱学君对情况较为了解，且陈韬作为方正公司的法定代表人，张莹在方正公司出具的欠条没有及时清偿的情况下向陈韬主张权利存在合理性，双方以订立新的借款合同的方式明确对以往债务的承担，在���常生活中也确有存在，故朱学君陈述的事实符合常理，可信度较高，在陈韬并未提供证据推翻朱学君陈述的情况下，原审法院予以采信并无不当。根据朱学君的陈述“后来到期后，张莹不断催款，我们就陆续还了350万，但还欠150万。后来张莹就找陈韬要余下的150万，陈韬当时可能想帮罗京承担责任，就重新给张莹打了150万的欠条，但后来也没有还，张莹就把方正公司告上法院了”的陈述，结合上诉人陈韬认可2012年4月13日的借条并未实际履行的事实，可以认定2012年4月13日的借条系上诉人陈韬与被上诉人张莹之间对之前2012年3月28日借款的结算，且上诉人陈韬具有承担还款责任的意思表示，其出具借条的行为已构成对涉案债务的加入，因此，上诉人陈韬关于因2012年4月13日的借条并未实际履行，故其不应承担还款责任的主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人方正公司、陈韬的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18300元，由上诉人徐州市方正工程有限公司负担；二审案件受理费18300元，由上诉人陈韬负担；
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一七年十一月二十九日
书记员 王 茹