广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤1971民初4133号
原告廖香花，女，1976年8月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。
委托代理人钱春涛，广东瑞霆律师事务所律师。
委托代理人夏希，广东瑞霆律师事务所律师。
被告廖香姑，女，1970年10月26日出生，汉族，住广东省东莞市。
委托代理人林楚泉，广东名道律师事务所律师。
委托代理人赖绍衡，广东名道律师事务所律师。
第三人东莞市力祥钢结构有限公司，住所地：广东省东莞市中堂镇袁家涌村北王公路边。
法定代表人马恩。
原告廖香花诉被告廖香菇、第三人东莞市力祥钢结构有限公司（下称力祥公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年2月19日受理后，依法于2016年5月9日公开开庭进行了审理。原告廖香花及其委托代理人钱春涛，被告委托代理人林楚泉，第三人法定代表人马恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月25日，原被告订立《东莞市力祥钢结构有限公司章程》，约定廖香花出资40万元（占40%股权），廖香姑出资60万（占60%股权）共同设立力祥公司，主要从事加工、产销钢结构、彩钢板瓦及配件并进行钢结构工程安装业务，公司设执行董事一人、监事一人、经理一人，经理为公司法定代表人。2013年6月28日，力祥公司经核准成立。经任命由廖建平任执行董事、廖香花任监事、马恩任经理兼公司法定代表人。公司成立之后，一直由廖香姑负责公司的财务，为公司的财务负责人。2015年1月19日，力祥公司召开股东会并作出了一份关于变更注册资本、制定新公司章程等事宜的决议。2015年1月19日，力祥公司重新制定了一份公司章程，新的公司章程除了按照上述股东会决议内容变更了原章程第六章股东的出资方式、出资额和出资时间外，其他内容与原公司章程内容一致。2015年1月20日，力祥公司办理了变更登记，变更后的公司注册资本为500万元，廖香花、廖建平、马恩、廖香姑的职责及职务未发生变化。廖香姑作为公司高管，本应恪尽职守，但在其管理公司财务过程中，其未获得股东会同意亦未明确告知原告的情况下，自2015年1月1日开始至2015年11月26日擅自挪用公司在中国建设银行东莞中堂支行（账号44×××64）的对公活期存款账户下的155万元资金，并且至今未说明理由亦未归还。原告作为公司的监事，发现被告此情况后，按照公司章程及法律规定，行使监事的调查权，要求被告封存公司所有的财务账册，但被告仍消极拒绝。因此，原告有充分理由相信，被告已利用其公司高管的身份侵害了公司的利益。根据相关法律规定，以公司监事的身份依法请求法院判令：1、公司财务负责人廖香姑返还第三人力祥公司挪用的资金155万元；2、被告承担诉讼费用。
原告为其诉称向本院提供了如下证据：力祥公司內档资料、力祥公司在建设银行的对公活期存款交易明细、企业记账凭证1、企业记账凭证2、监事履行职责告知书、邮寄凭证。
被告廖香姑辩称，第一，原告的诉请明显不能成立，其主张的事实理由也不成立，原告没有任何证据证明被告有损害公司利益的行为，被告所有的行为都是符合公司的规定，而且原告以及公司都是知情的。第二，公司目前的经营情况受经济大环境影响，经营困难，对外存在一定的负债，在此情况下，原告为了逃避债务，一直想拿回出资甚至要求对公司进行分红，所以导致了原告与被告及第三人之间的纠纷，原告也向法院提起了多个诉讼，包括要求解散公司，但是基本上都被法院驳回诉请，在本案中，原告又企图起诉被告，控告被告损害公司利益以达到其个人的其他目的，原告的诉请没有任何依据，与法律规定不相符。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告廖香姑为其辩称向法院提交如下证据：廖香姑个人账户的银行流水。
第三人法定代表人马恩陈述，原告诉请的情况基本属实，对于被告把公司款项转入私人账号我不知情，这是严重违反公司的行为。
第三人没有证据向本院提交。
经审理查明，力祥公司成立于2013年6月28日，为有限责任公司，注册资本为100万元，股东为廖香花、廖香姑，分别占40%、60%的股份，马恩为法定代表人。后经工商登记变更，变更注册资本为500万元，在2035年1月19日前缴足。力祥公司工商登记显示正常，是登记成立状态。廖香姑负责公司财务，原告担任公司监事。工商登记的法定代表人马恩系原告廖香花的丈夫，目前没有参与公司经营。廖香花提供的证据《监事履行职责告知书》显示，廖香花向公司执行董事廖建平、出纳兼会计廖香姑调查公司财务及经营情况的事宜。表示“为了维护公司的合法权益，本人廖香花作为公司的监事，现依据《东莞市力祥钢结构有限公司》章程第二十四条、《中华人民共和国公司法》第五十三条、第五十四条第二款之规定履行监事职责、行使监事之调查权，依法检查公司之财务及经营情况。请公司在收到本告知书即安排公司出纳兼会计廖香姑女士将公司成立后（自2013年6月28日始至本函件发送之日止）的所有财务原始资料（包括但不限于公司所有的会计账簿、财务会计报告、财务会计报表、对公账户信息、原始票据凭证、工程承建合同及加工材料合同等业务合同、其他财务与经营资料）封存……无正当理由而拒不配合的，本监事将采取必要之法律手段以维护公司之合法权益。”该《监事履行职责告知书》通过EMS快递邮寄给廖建平的两个地址，单号分别为1028094946311、1028094944611。被告对此不予确认，表示没有收到过该《监事履行职责告知书》。
庭审中，原告主张诉请财务负责人廖香姑返还力祥公司挪用资金155万元的依据是《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百四十七条、第一百四十八条。经法院向原告释明股东代表公司诉讼所依据的具体法条，要求原告明确是依据的一百四十九条要求被告承担赔偿责任还是依据第一百四十七条、第一百四十八条的挪用资金的责任后，原告主张依照《公司法》第一百四十九条提起本案诉讼。双方确认公司没有制定专门的财务规范，公司章程对财务管理方面也没有特别规定。公司由廖香姑和廖建平实际经营。原告主张155万元挪用的主要证据是力祥公司的对公活期存款交易明细报表。被告提交廖香姑名下的账户62×××65的流水，详细列明了该账户款项的去向及用途，该流水显示2015年2月14日由力祥公司账户转入50000元；2015年5月19日由力祥公司账户转入50000元；2015年5月22日由力祥公司账户转入50000元；2015年6月16日由力祥公司账户转入50000元；2015年6月30日由力祥公司账户转入50000元；2015年7月10日由力祥公司账户转入50000元；2015年7月13日由力祥公司账户转入50000元；2015年9月30日由力祥公司账户转入20×××00元；2015年10月26日由力祥公司账户转入20×××00元；2015年11月9日由力祥公司账户转入20×××00；2015年11月20日由力祥公司账户转入20×××00元；2015年11月23日由力祥公司账户转入20×××00元；2015年11月24日由力祥公司账户转入20×××00元；2016年1月11日由力祥公司账户转入50000元；2016年1月15日由力祥公司账户转入50000元；2016年2月2日由力祥公司账户转入100000元，共计1750000元。原告对该银行流水不予确认，对备注栏的用途有异议，认为是被告自行制作的。被告经法院要求，于庭后提交力祥公司《2014年8月份工资发放表》作为该银行流水的佐证，以比对银行流水中涉及的10月份工资部分是真实的。被告主张公司有不少于两个对私账户，分别在廖香花、廖香姑、廖建平等名下，均用于公司经营，不涉及个人的银行业务。原因是公司的客户多为个体户，结算时无法通过对公账户结算，因此公司管理人员均清楚公司有专门的个人账户用于经营的。该银行流水中2015年4月13日转账存入300000元的备注为“马恩借款”，后4月20日分三笔共300000元的备注为“退回借款”。2015年4月25日的转账存入400000元备注显示为“廖香菇个人借款”。根据银行流水备注内容显示，流水中显示的款项用途没有私人性质用途。原告主张被告挪用公司资金，应返还公司。
以上事实，有原、被告提交的证据及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案原告作为力祥公司持有40%股份的股东和监事为维护公司利益向法院提起诉讼，是股东代表公司的诉讼。对股东代表诉讼，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条明确规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”原告作为不设监事会的力祥公司的监事，可以向法院提起本案诉讼。本案的争议焦点为：被告是否存在原告主张的挪用资金的违法行为。
原告主张被告挪用资金，提供了力祥公司的对公活期存款交易明细，认为被告将其中的155万元转入了个人账户。被告廖香姑作为公司股东及财务人员，就原告的主张提供了账号为62×××65的中国建设银行个人账户，其中流水对应了从力祥公司账户转入被告个人账户的全部款项1550000元，及2016年1月和2月合计转入的20×××00元，共计1750000元。原告主张这些款项均为被告挪用，需退回给公司。但根据被告提供的流水显示，该账户流水涉及的内容包含货款、尾款、工资、用电押金、安装费、人工费等，其中没有看到有用于个人用途的款项。对应被告补充提供作为参考的《2014年8月份工资发放表》，可以看到银行流水中的2014年8月份工资备注与该表是能对应的，认定流水中2014年8月份工资是确实用于公司用途，备注栏是真实的。因此，本院认可该份由银行打印盖章确认的个人活期银行流水。力祥公司没有制定专门的财务制度，财务管理不规范，被告提供的银行流水证据显示该个人账户的资金并非属于被告个人，而是用于公司经营。同时2015年4月13日显示转账存入的300000元系“马恩借款”也可推定法定代表人马恩对该账户是知情的。因此被告提供的银行流水已经完整的证明原告主张的属于公司的1550000元的走向和用途，该1550000元已用于公司经营并属于公司控制，被告不存在挪用资金的行为。对原告的主张本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告廖香花的诉讼请求。
本案受理费9375元，保全费5000元，由原告廖香花负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 贺文洁
二〇一六年六月十二日
书 记 员 何晓华
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。