重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝05刑终596号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李光辉，男，汉族，初中文化，重庆宝祯通文化投资有限公司法定代表人。2015年5月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被捉获，同日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
上诉人（原审被告人）汪兴勤，男，汉族，初中文化，重庆宝祯通文化投资有限公司总监。2015年6月10日自动投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
原审被告人刘小军，男，汉族，初中文化，重庆宝祯通文化投资有限公司副经理。2015年5月21日自动投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人陈鹏炜、安洲，重庆炜林律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人李光辉、刘小军、汪兴勤犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年4月26日作出（2015）中区法刑初字第01319号刑事判决。李光辉、汪兴勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员程虎出庭履行职务，上诉人李光辉、上诉人汪兴勤及其辩护人陈鹏炜、安洲到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，被告人李光辉与其妻秦某某共同出资一千万元，于2014年2月21日在重庆市工商行政管理局渝中区分局注册成立重庆宝祯通文化投资有限公司（以下简称为宝祯通公司），营业地址为本市渝中区美专校街53-1号，经营范围为一般经营项目，具体为从事投资业务（不得从事银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务）；投资咨询（不得从事银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务）；会议及展览服务；承办经批准的文化艺术交流活动；模特经纪；计算机平面设计；企业形象设计；企业营销策划；动漫设计；销售工艺美术品。李光辉担任宝祯通公司法定代表人兼总经理。后李光辉与被告人刘小军商定成立艺术推广部，以艺术品收藏买卖投资为媒介非法吸收公众存款，刘小军担任副总经理，并分管艺术推广部。吸收公众存款的具体模式为通过互联网、朋友介绍、打电话的方式向社会大众推广艺术品收藏买卖投资，以投资后有高额回报为饵吸引公众投资。宝祯通公司层级从下往上依次为经纪人、经理、总监、公司副总经理、总经理。公司规定三个月内累计完成业绩4万元可以担任经纪人，经纪人每月工资1500元和按完成业绩提成5%；经纪人累计完成30万元以上可提升为经理，经理每月工资2000元及本人业绩提成7%和经理下属经纪人完成业绩的2%的提成；经理业绩400万元以上升职为总监，总监每月工资2600元及团队业绩提成1%。2014年2月至2015年2月期间，李光辉、刘小军通过前述公开宣传的方式，以投资书画的名义与客户签订《书画收藏协议》、《委托销售协议》等固定期限（一般为六个月）的合同，约定到期后无条件回购其投资的书画并支付高额回报（年息16%至20%），共计向社会不特定50余人非法吸收资金3683.63万元。
被告人汪兴勤于2014年3月初经被告人刘小军的介绍进入宝祯通公司艺术推广部工作，按公司的规定个人或者团队总业绩达到400万元可以升职为总监，总监除每月有工资2600元外，还要根据业绩分红提成为本总监带领团队每月业绩的1%。汪兴勤因业绩突出于2014年6月至10月31日担任公司第一位总监，期间负责向客户推销书画投资进而吸收公众资金，实际吸收资金共计2027.68万元。
公安机关接群众举报后于2015年5月5日在重庆市渝中区美专校街将被告人李光辉捉获到案。2015年5月21日，被告人刘小军主动到公安机关投案，并如实供述其全部犯罪事实。2015年6月10日，被告人汪兴勤主动到公安机关投案，并如实供述其全部犯罪事实。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：户籍资料、抓获经过、宝祯通公司设立登记申请书、监事、经理信息、营业执照、宝祯通公司租赁协议书、重庆国际金融中心租赁合同、股东会决议、章程、宝祯通公司销售收入明细账、宝祯通公司盛世文化的拍卖网上截图、银行明细表、委托销售协议、书画收藏协议、借条、银行卡清单、辨认笔录，司法审计报告，证人张某某、彭某某、芮某某、连某某、黄某某、宋某某的证言，被害人李某、徐某某、王某某、谭某某、刘某某、毛某某、刘某某、刘某某、刘某某、徐某某、张某章、操某某、陈某某、田某某、田某会、喻某某、辜某某、周某芬、唐某某、郝某某、刘某华、朱某霞、李某秀、丁某、郭某某、黄某兰、胡某某、彭某明、吴某某、何某某、王某某等人的陈述及自述材料，被告人李光辉、刘小军、汪兴勤的供述等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人李光辉、刘小军、汪兴勤未经国家有关部门依法批准，向社会不特定对象公开吸收资金，扰乱金融秩序，且数额巨大，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。李光辉与刘小军共谋设立宝祯通公司艺术推广部，非法吸收公众存款，其中李光辉对吸收的资金加以控制、使用，致投资款到期后无法退还被害人；刘小军积极组织、负责宣传和推广，误导投资者；二被告人均应认定为主犯。汪兴勤明知李光辉、刘小军非法吸收公众存款，仍积极参加，并担任总监，亦应认定为主犯，但其作用相对于李光辉、刘小军稍轻，量刑予以考量。刘小军、汪兴勤犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李光辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五十万元；二、被告人刘小军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；三、被告人汪兴勤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；四、被告人李光辉、刘小军、汪兴勤在各自的犯罪金额内承担共同赔偿责任，此款于本判决发生法律效力后三十日内退赔各被害人。
原审被告人李光辉上诉提出，其没有非法吸收存款的主观故意和客观行为，不构成犯罪，请求二审法院改判其无罪。
原审被告人汪兴勤上诉提出，其在犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯；其犯罪金额应为230万元，请求二审法院依法改判。汪兴勤的辩护人提出相同观点的辩护意见，并提出汪兴勤有自首情节、退赃，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，证据收集程序合法，证据之间形成锁链，足以认定上诉人李光辉、汪兴勤与原审被告人刘小军犯非法吸收公众存款罪。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人李光辉与其妻秦某某共同出资一千万元，于2014年2月21日注册成立宝祯通公司，经营范围为一般经营项目，不含银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务。李光辉担任宝祯通公司法定代表人兼总经理。后李光辉与原审被告人刘小军商定成立艺术推广部，以艺术品收藏买卖投资为媒介非法吸收公众存款，由刘小军担任副总经理，并分管艺术推广部。吸收公众存款的具体模式为通过互联网、朋友介绍、打电话的方式向社会大众推广艺术品收藏买卖投资，以投资后有高额回报为饵吸引公众投资。宝祯通公司层级从下往上依次为经纪人、经理、总监、公司副总经理、总经理；并规定三个月内累计完成非法吸收款项4万元可以担任经纪人（每月工资1500元和按完成业绩提成5%），经纪人累计完成30万元即可提升为经理（每月工资2000元并按本人业绩7%及下属经纪人完成业绩2%提成），经理业绩400万元即升职为总监（每月工资2600元及团队业绩提成1%）。2014年2月21日至2015年2月期间，李光辉、刘小军伙同他人共计向社会不特定50余人非法吸收资金3683.63万元。2014年5月至2015年1月期间，宝祯通公司退还客户本息共计1198.078万元。直至案发，宝祯通公司尚有2485.552万元未退还。
上诉人汪兴勤于2014年3月初经原审被告人刘小军的介绍进入宝祯通公司艺术推广部工作，后于2014年6月至10月31日担任公司第一位总监，负责向客户推销书画投资进而吸收公众资金，直接吸收资金共计230万元。之后，张素兰、芮炳林、李玉玲、刘照慧、顾祥云、彭期明、刘元凤等七人陆续均升任总监。
2015年5月5日上诉人李光辉被捉获；同月21日，原审被告人刘小军主动投案，并如实供述其全部犯罪事实；同年6月10日，上诉人汪兴勤主动投案，并如实供述其全部犯罪事实。2015年6月17日，公安机关扣押了宝祯通公司的画、蜀绣等艺术品共计339件。
认定上述事实，除一审判决列明的证据外，还有扣押清单等书证。
在二审期间，上诉人汪兴勤委托其亲属退赔赃款38万元。
本院认为，上诉人李光辉、汪兴勤、原审被告人刘小军未经国家有关部门依法批准，向社会不特定对象公开吸收资金，扰乱金融秩序，且数额巨大，三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。刘小军具有自首情节，依法对其从轻处罚。李光辉与刘小军共谋设立宝祯通公司艺术推广部，非法吸收公众存款，其中李光辉对吸收的资金加以控制、使用；刘小军积极组织、负责宣传和推广，误导投资者，二人在共同非法吸收公众存款犯罪中均系主犯；汪兴勤明知李光辉、刘小军非法吸收公众存款，仍积极参加，并担任总监，不宜认定为从犯。故对李光辉提出无罪的意见，汪兴勤及其辩护人提出的汪兴勤系从犯的意见，本院均不予采纳。尽管汪兴勤担任总监，但其对公司没有管理职责，亦没有对公司或其他团队实施管理行为，其犯罪金额应认定为230万元；鉴于汪兴勤具有自首情节，且在二审退出赃款38万元，认罪悔罪态度较好，依法可对其减轻处罚；故对汪兴勤及其辩护人提出的相关意见，本院予以采纳，并对汪兴勤的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区法院（2015）中区法刑初字第01319号刑事判决第（一）、（二）项，即：被告人李光辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五十万元；被告人刘小军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元。
二、撤销重庆市渝中区法院（2015）中区法刑初字第01319号刑事判决第（三）（四）项，即：被告人汪兴勤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；被告人李光辉、汪兴勤、刘小军在各自的犯罪金额内承担共同赔偿责任，此款于本判决发生法律效力后三十日内退赔各被害人。
三、上诉人汪兴勤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2017年12月9日止）
四、对扣押的339件画作、蜀绣等艺术品，依法处置，所得款项发还给被害人。上诉人李光辉、汪兴勤、原审被告人刘小军在各自的犯罪金额内承担共同赔偿责任，此款于本判决发生法律效力后三十日内退赔各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
代理审判员 梁 婷
代理审判员 刘国庆
二〇一六年十月十三日
书 记 员 张晓威