四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终4555号
上诉人（原审原告）：中冶成都勘察研究总院有限公司，住所地：四川省成都市锦江区工业总部基地三色路199号“中国五冶”大厦。
法定代表人：谢杨，总经理。
委托诉讼代理人：李野，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：程学兰，女，1976年12月23日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：陈宏奇，四川合泰律师事务所律师。
上诉人中冶成都勘察研究总院有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人程学兰确认劳动关系纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认中冶公司与程学兰无劳动关系。事实与理由：1、中冶公司未指派程学兰从事任何工作，未对其进行管理，也未向其发放工资。涉案工程的开工时间为2014年4月5日，一审确认程学兰2010年10月至2015年11月期间与中冶公司存在劳动关系与事实不符。2、一审认定“中冶公司主张其与程学兰不存在劳动关系，但又不能对程学兰为何在其承建的工地上务工作出合理说明，应当承担举证不能的责任”系举证责任分配错误，应由程学兰举证证明其在中冶公司工作。3、一审出庭作证的证人非中冶公司员工，且与程学兰存在利害关系，一审不应仅以证人证言认定双方存在劳动关系。
程学兰辩称，中冶公司指挥程学兰从事道路清扫工作，并向程学兰发放工资，程学兰在一审中申请出庭的证人也能证明上述事实，其已尽到了举证责任，中冶公司提供的施工合同能够证明董尚云受中冶公司委托聘请程学兰工作，请求法院维持原判。
中冶公司向一审法院提出诉讼请求：判令程学兰与中冶公司无劳动合同关系。
一审法院认定以下事实：2014年4月18日，中冶公司与成都西星鹰港置业有限公司（以下简称“西星公司”）签订了《“世纪天府”土石方挖运、基坑支护、基坑降水工程施工合同》，约定由中冶公司根据设计方案进行土石方挖运、基坑降水、基坑支护等工作，工程地点位于成都市××东升街道办事处龙桥社区，开工日期为2014年4月5日（具体以批准的开工报告为准），竣工日期为2014年6月23日。2015年11月17日3时许，程学兰在龙桥路北段世纪天府工地门前路段，被王兵驾驶的川Ａ×××××号小型驾车撞伤，先后被送往双流县人民医院和成都市八一骨科医院治疗。2016年8月22日，程学兰向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认程学兰2010年10月至2015年11月期间与中冶公司之间存在劳动关系。2016年10月18日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：确认程学兰2010年10月至2015年11月期间与中冶公司之间存在劳动关系。中冶公司不服仲裁裁决，于2016年11月10日向法院起诉，请求判如所求。
双方有争议的事实：2010年10月至2015年11月程学兰是否在中冶公司上班？中冶公司提供与西星公司签订的《“世纪天府”土石方挖运、基坑支护、基坑降水工程施工合同》，用以证明中冶公司进入世纪天府工地的时间是晚于2014年4月18日的，中冶公司认可其公司在双流区××路北段世纪天府工地有项目，董尚云是中冶公司的项目经理，但不认可程学兰在中冶公司上班，中冶公司也从未将该工地的任何劳务分包给其他单位或个人；程学兰对该合同的证据三性无异议，且认为恰好能够证明程学兰是通过中冶公司的项目经理董尚云到中冶公司处上班的；程学兰申请证人赵某1、赵某2出庭作证，用以证明程学兰从2010年下半年开始在中冶公司从事清扫工作，程学兰是在中冶公司承建的位于双流区××路北段世纪天府工地门前路段清扫路面时发生交通事故，赵某1、赵某2是通过程学兰进入中冶公司的工地从事清扫工作的，二人的工资都是程学兰从“老板”手中领取后转交给他们的，工资的给付时间不定，领取工资时也不签任何字，但具体“老板”是谁，证人赵某1、赵某2并不清楚。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条第（五）项规定，能够证明程学兰在中冶公司上班的事实。
一审法院认为，事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，程学兰提供的证人证言能够证明其2010年10月至2015年11月在中冶公司承建的工地上班，并在中冶公司承建的双流区××路北段世纪天府工地上班时发生交通事故，中冶公司主张其与程学兰不存在劳动关系，但又不能对程学兰为何在其承建的工地上务工作出合理的说明，应当承担举证不能的责任，故程学兰和中冶公司之间存在事实劳动关系。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条第（五）项的规定，判决：确认程学兰2010年10月至2015年11月期间与中冶公司与之间存在劳动关系。案件受理费5元，由中冶公司负担。
二审中，双方对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，中冶公司提交了西星公司出具的工程联系单复印件一份、解除合同通知复印件一份，拟证明中冶公司的涉案工程于2014年7月31日开始已暂停施工，不可能指派程学兰清扫工地门口道路。程学兰质证认为对二份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且此证明恰好证明涉案工程没有完工。本院认为，中冶公司提交的二份证据只能证明涉案工程曾于2014年7月31日暂停施工，且截止2017年3月10日前未能完工，不能证明在2014年7月31日之后没有继续开工，不能达到其证明目的，故对此二份证据本院不予采信。
本院认为，认定劳动关系是否存在，主要应当参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，程学兰主张从2010年下半年起在中冶公司从事道路清扫工作，双方之间存在劳动关系。为证明其主张，程学兰在一审中申请了证人赵某1与赵某2出庭作证，但证人赵某1与赵某2并非中冶公司工作人员，其证言不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等”的规定，不能以此认定双方存在劳动关系。程学兰主张其受董尚云招用，但并未提交证据证明其主张。程学兰在一审中陈述其工资是由董尚云的儿子董斌以现金形式发放，但董斌并非中冶公司工作人员。除此之外，程学兰并未提供其他证据证明其与中冶公司达成了劳动用工的合意，也未提供证据证明双方之间存在劳动管理与被管理的关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，程学兰提供的证据不足以证明其与中冶公司之间存在劳动关系，应当承担举证不能的责任。
综上，中冶公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8530号民事判决；
二、被上诉人程学兰与上诉人中冶成都勘察研究总院有限公司不存在劳动关系。
二审案件受理费10元，被上诉人程学兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛宇健
审判员 陈进梅
审判员 罗健文
二〇一七年四月二十日
书记员 何鸿卓