杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭余良民初字第187号
原告：浙江耀华建设集团有限公司。
法定代表人：寿培根。
委托代理人：罗弘韬，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人：程君，浙江金道律师事务所律师。
被告：廖维芳。
委托代理人：刘平，四川蜀西律师事务所律师。
被告：陶钦良。
原告浙江耀华建设集团有限公司（以下简称耀华公司）诉被告廖维芳、陶钦良建设工程合同纠纷一案，本院于2013年5月27日立案受理，并由审判员唐云珍适用简易程序独任审判于2013年6月27日公开开庭审理了本案。原告耀华公司的委托代理人罗弘韬，被告廖维芳及委托代理人刘平，被告陶钦良到庭参加诉讼。后原告耀华公司申请对本案所涉的工程款进行鉴定。鉴定结束后，因本案案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序组成合议庭于2014年7月25日公开开庭审理了本案。原告耀华公司的委托代理人罗弘韬、程君，被告廖维芳及委托代理人刘平，被告陶钦良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耀华公司起诉称：2011年6月29日，耀华公司与廖维芳、陶钦良签订《班组承包责任协议书》，约定耀华公司将余政挂出（2009）60地块项目木工工作交由廖维芳、陶钦良承包施工，该协议书第二条第3款约定“如乙方（即被告）原因影响整体工程进度延误情况比较严重，甲方（即原告）有权撤换乙方”；第六条“结算方法”约定“支撑围护梁人工费一次性按2万元计算（包括辅助材料），主体结构单价按70元／平方米，面积按03定额计算，点工按100元／工日计”，该条第5款还约定“本协议结算价格，在施工期间，不管工资涨跌都不作调整”。但廖维芳、陶钦良在协议书履行期间曾多次无理要求增加结算费用，遭到耀华公司拒绝后廖维芳、陶钦良采取消极怠工措施，根本无法保证正常施工进度和施工质量。后廖维芳、陶钦良仅完成了部分承包工作内容，尚有1号楼、2号楼、3号楼的二次结构部位及地下室、机房、幼儿园等部位的木工工作尚未完成，且自2013年春节以后廖维芳、陶钦良再未组织施工班组进场施工。2013年3月，廖维芳、陶钦良以耀华公司还欠付工程款为由多次纠集一群社会人员到耀华公司办公场所及施工现场闹事，以强占办公室、强拉施工现场电闸等非法手段百般阻挠破坏耀华公司的正常生产经营秩序，对耀华公司的财物和合法经营状况造成了极大的破坏。因廖维芳、陶钦良毫无按约履行诚意，耀华公司出于无奈，于2013年3月15日向廖维芳、陶钦良送达律师函，并通知廖维芳、陶钦良提前解除双方签订的协议书。为了不延误工期，耀华公司已委托第三方继续施工并完成原由廖维芳、陶钦良承包的施工工作。
《班组承包责任协议书》签订后，耀华公司在2011年9月15日至2013年2月期间先后向廖维芳、陶钦良支付工程款共计4098791元，在2013年2月1日又因廖维芳、陶钦良欠付民工工资而以为廖维芳、陶钦良垫付民工工资形式再次向廖维芳、陶钦良支付了工程款942803元，以上两项合计，耀华公司已向廖维芳、陶钦良支付工程款5041594元。后耀华公司与第三方签订了新的承包责任协议书，该协议书的附件明确了耀华公司因廖维芳、陶钦良未完成的工程量应向第三方支付的工程款共计514971元。另在廖维芳、陶钦良已完工程中存在施工质量问题给耀华公司造成返工损失，其中1号至6号楼因支撑不牢固造成梁墙板炸模，需人工凿除，合计200工×180元／工=36000元；1号楼因一块楼面板下沉10CM以上，需返工处理（2500元／块×5块=12500元），现工程项目部已组织点工进行修复，返工工程款共计48500元。
综上，因廖维芳、陶钦良违约，耀华公司为完成原由廖维芳、陶钦良承包的涉案工程全部木工工作总计需支付5605065元（耀华公司已支付给廖维芳、陶钦良的工程款5041594元＋耀华公司须支付给后续施工队的工程款514971元＋廖维芳、陶钦良已施工部位返工工程款48500元）。而按照耀华公司与廖维芳、陶钦良签订的协议书及廖维芳、陶钦良实际完成的点工量计算，涉案工程木工总计应结工程款为4362290元（70元／平方米×61697平方米＋20000元＋100元／工×235工）。据此，由于廖维芳、陶钦良的违约行为给耀华公司造成了1242775元（5605036元-4362290元）的损失，廖维芳、陶钦良应予赔偿。
此外，2012年11月，廖维芳到耀华公司施工工地上吵闹，砸坏项目部显示屏三只、主机一只，造成损失共计价值4000元。因此耀华公司向公安机关报警要求公安机关予以处理。2013年3月13日，廖维芳纠集社会人员到耀华公司办公场所扰乱耀华公司合法经营秩序，耀华公司向公安机关报警并向公安机关提交《关于要求保护正常工作秩序的报告》，公安机关民警出警后予以解决。更有甚者廖维芳等人于2013年3月15日以强占、强拉破坏施工现场电闸等非法手段百般阻挠工地正常施工，耀华公司项目部管理人员上前加以阻止并拿出数码相机拍照取证，廖维芳不听劝阻并强行抢夺数码相机，造成相机损坏。由于廖维芳破坏耀华公司财物及施工现场配电箱、电箱配件以及因停电致使工地被迫停工一天造成损失共计35880元（各班组施工现场民工工资115人×180元／天=20700元，项目部管理人员工资22人×250元／天=5500元，配电箱及电箱配件损坏3只×1200元／只=3600元，现场机械租赁费6台施工升降机×500元／天＋3台塔式起重机×700元／天=5100元，损坏项目部数码相机一只共计980元）。综上，因廖维芳、陶钦良阻碍耀华公司施工造成的损失共计39880元（2012年11月造成损失4000元＋2013年3月15日造成损失35880元）。特起诉，请求判令：一、被告廖维芳、陶钦良赔偿原告耀华公司因被告廖维芳、陶钦良违约造成的损失共计1242775元；二、被告廖维芳、陶钦良赔偿原告耀华公司因被告廖维芳、陶钦良阻碍原告耀华公司施工造成的损失共计39880元；三、被告廖维芳、陶钦良对上述款项承担连带支付责任；四、被告廖维芳、陶钦良承担本案全部诉讼费用。
原告耀华公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.《班组承包责任协议书》一份，用以证明原、被告之间存在合同关系，约定了关于施工承包范围、结算办法、机具辅料的承揽方式等双方的主要权利义务的事实。
2.施工许可证一份，用以证明依据该施工许可证上载明的建设规模以及双方约定的结算办法可以计算出如果廖维芳、陶钦良按约完成全部承包施工任务话其应得工程款的大致金额的事实。
3.木模工班点工确认单二份，用以证明廖维芳、陶钦良实际发生的点工数额是83.5工以及151.5工，结合双方约定的结算办法可以计算出廖维芳、陶钦良实际完成的点工数额和应结的点工款项的金额的事实。
4.《木模工班廖维芳未完成工程量情况》一份，用以证明经过现场的核实查明了廖维芳、陶钦良就其承包部分未完成的工程量的范围，同时该报告后面还附有现场拍摄的照片以及对照片的说明，从而证明因廖维芳、陶钦良违约造成实际未完成的工程量的事实。
5.付款汇总表、付款凭证一组；6.《承诺书》一份及民工领取工资明细表一组，共同用以证明耀华公司向廖维芳、陶钦良实际支付的工程款总额以及耀华公司已经支付的工程款金额远远超过廖维芳、陶钦良依据合同约定完成全部施工任务前提下应得的工程款数额的事实。
7.辅料送货单及入库单一组，用以证明廖维芳、陶钦良已签收的材料款价格低于耀华公司原先的进货价格，同时证明耀华公司为了推动廖维芳、陶钦良按期保质完成施工任务还对廖维芳、陶钦良的施工成本进行了一定的贴补的事实。
8.《班组承包责任协议书》一份及相应附件，用以证明因廖维芳、陶钦良原因致使原合同无法履行，耀华公司将廖维芳、陶钦良未完成的工程量交由第三方施工，由此给耀华公司造成的经济损失的事实。
9.杭州市公安局余杭区分局良渚派出所出具的情况说明一份及相应出警记录一份，用以证明廖维芳等人至耀华公司施工现场恶意破坏施工秩序，并损坏公司财物的事实。
10.2013年4月8日的施工现场破坏照片六张，用以证明廖维芳等人至耀华公司施工现场恶意破坏施工秩序，并损坏公司财物的事实。
11.电脑显示屏、主机及数码相机购买发票二张，用以证明廖维芳等人破坏耀华公司财物的计价依据。
12.塔吊、施工升降机杭州市信息价一份，用以证明因廖维芳等人强拉电闸而使得施工现场被迫停工造成的机械租赁费损失计价依据。
13.律师函二份及寄送凭证一份、投递查询单一份，用以证明耀华公司基于廖维芳、陶钦良的行为，通知廖维芳、陶钦良提前解除合同的事实。
14.结构验收记录九份，用以证明涉案工程的结构质量通过验收的事实。
15.《建安工程施工合同》一份，用以证明耀华公司是涉案工程的适格施工总承包方的事实。
16.司法鉴定报告一份，用以证明：⑴按照双方合意的工程结算进行计算经过鉴定查明廖维芳、陶钦良实际完成的工程量对应的造价不大于4259847元；⑵耀华公司实际支付的款项已经超过该鉴定造价781747元，相应金额即为耀华公司的实际损失金额；⑶鉴定报告中补充说明的内容与其他证据可以印证廖维芳、陶钦良未施工甩项部分，所以鉴定报告最后确定的造价金额大于廖维芳、陶钦良实际工程量对应的实际造价。
17.农民工工伤保险支付凭证一组；18.施工组织措施费支付凭证一组；19.模板及支撑费支付凭证（附入库单）一组；20.税费支付凭证一组；21.机械设备（塔吊、人货梯）付款凭证（附检测报告及购买合同）一组；22.水电费付款证明一份、第三方付款凭证一组；23.汽车运输费付款凭证（杭州福莱建筑设备租赁有限公司租费单）一组，用以证明：⑴耀华公司作为涉案工程的总包单位，已实际支付了涉案工程农民工工伤保险、施工组织措施费、模板及支撑费、税费、机械设备费、垂直运输费、水电费及汽车运输费等在常规情况下由总包单位承担的各类费用；⑵杭州信达投资咨询估价监理有限公司作出的司法鉴定报告中认定的涉案工程木工工程造价6080591元应将施工组织措施费以及其他列为异议部分的2107518元全部扣除才是依据定额计算出的造价金额；⑶相应证据说明杭州信达投资咨询估价监理有限公司作出的司法鉴定报告在事实认定层面也是错误的，鉴于其在鉴定依据、鉴定原则及事实认定层面均存在错误，该鉴定报告不能认定本案双方造价结算依据。
24.浙江省建设工程施工取费定额（2003）版一份，用以证明列明的施工组织措施费内容，该内容证明施工组织措施基本是由总包方提供的，而相应的施工班组是无法承担相应的施工组织任务。
被告廖维芳答辩称：一、本案合同无效，不存在合同违约和合同解除的情形。本案签订的合同是廖维芳与耀华公司的项目部签订的合同，是无效合同。因为项目部不是企业的分支机构，也不是合法成立的组织，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条的规定，所以耀华公司的项目部与廖维芳签订的合同是无效合同。又因廖维芳是自然人，不具有劳务承包的资质。其承包的木工劳务不符合《建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定。根据《建筑业企业资质管理规定》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的规定，廖维度与耀华公司项目部签订的劳务承包合同属无效合同。因本案合同无效，因此廖维芳不存在违约和合同解除的问题。二、本案无损失。（一）无违约损失。因本案原、被告签订合同无效，合同中约定适用03定额，主体结构单价70元／平米，点工100元／工，支撑围护梁人工费一次性2万元（包括辅助材料）均属无效约定。2011年到2013年，由于物价不断上涨，工人工资及生活费都大幅增加。耀华公司只支付了被告廖维芳70%的人工费。经预算，耀华公司应支付廖维芳本案全部木工人工费、机械费、辅材等共计为700多万元，除去廖维芳还未完工的部分，耀华公司应支付廖维芳650多万元的人工费、机械费、辅材等费用，而耀华公司至今为止只支付了5013781元，还差廖维芳150多万元。廖维芳完成的工作也得到了监理公司的认可，无返工的事实，故耀华公司提出的违约损失1242775元，无事实和法律依据。因耀华公司未完全支付廖维芳的人工费等各种费用，不存在损失，更不存在赔偿的问题。因此，耀华公司提出的违约损失无事实和法律依据。（二）无阻碍施工的损失。廖维芳临时拉了一下电闸，是因耀华公司拖欠其的人工费、机械费、辅材费达150多万元，其在向政府和有关部门投诉无果的情况下采取不得已的作法，这是耀华公司的原因造成的，且廖维芳在十分钟内就合上了电闸，耀华公司无损失产生，其主张39880元损失无事实和法律依据。耀华公司要求二被告返还损失，因工资发给的是第三人职工，而不是发给二被告的，所以二被告没有义务返还。损失的造成是因为耀华公司签订了无效合同造成的，所以应由耀华公司自行承担。请求法院依法驳回耀华公司的诉讼请求。
被告廖维芳为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.工资审批表一组，用以证明耀华公司未完全支付人工费，结合未完成工程量及预算，还差廖维芳150万元人工费的事实。
2.工人工资表一组，用以证明廖维芳已经支付工人工资5101309元的事实。
3.工伤事故证明、医疗费票据（部分）一组，用以证明廖维芳在施工过程中因工人受工伤支付的医疗费以及赔偿费共计30727.07元的事实。
4.工程材料费一组，用以证明廖维芳已经垫付材料费426691元的事实。
5.借条一份，用以证明廖维芳向别人借款150000元用于支付工程中工人的生活费的事实。
6.诉讼费专用票据二份，用以证明耀华公司三分公司因诉讼造成廖维芳损失的事实。
7.车票、登机牌、住宿票、运费证明、复印收据一组，用以证明廖维芳在施工中运送民工的车费及参与诉讼造成的损失的事实。
8.工程决算书一份，结合未完成工程价款及支付给廖维芳的工程款，用以证明总的工程款7013646元，扣除已经支付的5013781元及未完成的工程量514971.56元，加上新增加的工程量及275个点工，耀华公司还应支付廖维芳150万元的事实。
9.图纸目录一组，用以证明工程决算书计算人工费等的依据。
10.照片一组，用以证明因耀华公司的工程质量问题（钢筋偏位）导致廖维芳在施工过程中无法顺利进行施工的事实。
被告陶钦良答辩称：一、本案合同无效，不存在合同违约和合同解除。本案的建筑纠纷合同是陶钦良、廖维芳二人与耀华公司的项目部签订的合同，项目部不是企业的分支机构，也不是合法成立的组织，不符合相关法律的规定，所以耀华公司项目部与二被告签订的合同是无效合同。又因陶钦良是自然人，不具有劳务承包的资质，其承包的木工劳务不符合《建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定。根据《建筑企业资质管理规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的规定，耀华公司项目部与二被告签订的劳务承包合同属于无效合同。因本案合同无效，合同在签订时就对合同双方不具有法律拘束力。因此二被告不存在违约和合同解除的问题。二、陶钦良未实际履行合同，不承担任何责任。因本案合同无效，且实际履行合同的是廖维芳，陶钦良未实际履行合同，故不承担任何责任。综上所述，请求法院依法驳回耀华公司对陶钦良的诉讼请求。
被告陶钦良未有证据提供。
为查明本案的事实，本院依职权出示（2013）杭余良民初字第188号案件中廖维芳申请鉴定的工程造价咨询报告书一份。
经庭审质证，本院对上述证据认定如下：
（一）原告耀华公司提供的证据。廖维芳对证据1的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，认为工程的发包方是耀华公司的第三分公司，后面盖章是项目部，从主体上看发包方是项目部、承包方是自然人，结算办法因协议无效不具有合法性，从承包内容看包括了立模、铺设、搭设、清理、堆放，实际已经超出了单纯的木工承包范围。对证据2的真实性、合法性没有异议，但认为上面的开工日期是2011年4月22日，施工单位是耀华公司，从而证实了耀华公司将工程转包给了其三分公司，让其三分公司进行施工的事实。对证据3的真实性有异议，针对11月20日总计89个点工的确认单没有异议，针对186个点工的确认单予以认可，对于下面的扣除33个点工不予认可，因为是在廖维芳签字下面，可能是后面补充的。实际发生的点工数额是275个。对证据4没有异议，予以认可。对证据5，对于前面已经领取的工程款没有异议，对于最后领用的62560元材料费全部有异议，上面并没有廖维芳的签字，不予认可，另从工资审批单下面签字人员可以看出耀华公司对于工资的发放是层层把关进行审批的，不会存在多发放工资的问题，且工资的发放是按70%发放的。对证据6中承诺书及后面领取的民工工资单的真实性没有异议。承诺书可以证实开工期限是2011年5月8日，部分工人的工资是工人签收的，说明是耀华公司自愿发放的，是其变更合同承包价的行为，不存在损失。还有部分工人的工资还没有领取，廖维芳为此也进行了垫付。对证据7的三性均有异议，认为入库单上面显示的是一分公司，送货单也没有加盖印章。对证据8的三性均有异议，认为该证据也是承包给个人，不具有合法性，关联性也有异议，没有其他证据佐证是否有承包。对证据9，派出所出具的情况说明没有异议，对于出警记录本身形式的真实性没有异议，对于里面的内容有异议，案件发生时间是2013年3月15日7点50分，结束时间是9点多，持续的时间只有1小时而已，案件发生纠纷的原因是因为工资问题发生纠纷，过错责任在于耀华公司。对证据10，照片的真实性有异议，电闸是有拉过，但电闸拉掉的时间也只有仅仅10多分钟，但锁没有敲过。对证据11，认为不具有关联性，首先发票不能证明是由于廖维芳损坏了其电脑，仅仅只能证明耀华公司购买了电脑而已。对证据12，真实性没有异议，但对关联性有异议，认为耀华公司并没有提供租赁合同，不能证明其是按照该价格承租的。对证据13。律师函的真实性、合法性没有异议，对于律师函中的内容有异议，首先律师是接受耀华公司的第三分公司的委托，证明了耀华公司将该工程转包给了其第三分公司；关于律师函的内容结算价款的内容因为合同无效，所以不予认可。另因合同无效就不存在合同解除的问题。对证据14的三性没有异议。对证据15的三性没有异议，但能够证明的是施工期限是880天，作为被告廖维芳木工的施工期限应在2012年4月30日完成，实际并没有拖延工期。对证据16的三性均有异议，本案合同是无效合同，原、被告约定的单价也就没有法律约束力，而鉴定机构依据不符合法律规定的单价进行鉴定，故鉴定结论不合法；其次，鉴定报告第1页载明鉴定依据是《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》，而鉴定结果实际是运用约定的单价乘以面积，不是按照定额，鉴定依据与鉴定结论相互矛盾；造价鉴定应按照定额作出结论，而鉴定结论不是按照定额，而是按照70元每平方米，因此不具有关联性。造价鉴定是体现工程需要多少钱，而本案约定作出的金额远远不能完成工程，因此鉴定结论不具有真实性。对证据17的合法性、真实性没有异议，关联性有异议，结合承诺书廖维芳员工入场时间是2011年5月8日，而该证据显示工伤保险投保时间是2011年4月8日，商业保险购买时间是2011年4月13日，故上述证据与本案不具有关联性。对证据18的真实性无法确认，耀华公司也未提供证据证明是廖维芳使用了其提供的上述器具。所以上述证据与本案没有关联性。对证据19认为模板是主材的范围，并不是辅材的范围，与本案没有关联。关于支撑费用是由廖维芳支出的。对证据20认为没有廖维芳员工的名字，所以与本案没有关联性。对证据21认为，合同中也约定如果有借用器具的是要办理借用手续的，耀华公司未提供相应的证据证明器具交给了廖维芳使用，故上述证据与本案没有关联性。对证据22，认为廖维芳确实使用了一部分水电，同意水电费从总的工程造价中扣除，但数额应以司法鉴定报告的结论为准。对证据23认为，耀华公司并未提供证据证明将汽车交给廖维芳在使用，故不予认可。对证据24，认为不能作为本案证据使用，因为是专业人员在鉴定时所用的依据，廖维芳不能作出评价，对这些费用全部是廖维芳组织员工在施工过程中所支出的费用，并非像耀华公司所说由其支付。
陶钦良对上述证据的质证意见与廖维芳的质证意见一致，且认为承包协议中虽有其签名，但其后来退出，全部工程均由廖维芳施工，陶钦良并未领取过工程款。
本院审核后，对上述证据1、2、3、4、6、14、15、16的真实性予以确认，并据证据的内容来认定本案的相关事实。对证据5中所涉的领用材料款62560元，虽然在材料出库单上有廖维芳的签名及说明，但关于上述材料所涉的具体价格，廖维芳并未签字认可，结合廖维芳的自认，本院认为上述证据可以证实耀华公司实际已支付的工程款为5013781元，本院对该事实予以确认。证据7，本院认为与本案缺乏关联性，故对该证据不予认定。证据8，本院认为该证据只能证明廖维芳、陶钦良未完成的工程量，后由他人完成的事实，本院对这一事实予以认定，对耀华公司欲证明的其他事实，本院不予认定。对证据9、10、11、12，本院认为上述证据只能证明廖维芳等人因工程款与耀华公司发生纠纷，曾于2013年3月15日带人到工地上并拉工地电闸的事实，本院对这一事实予以确认，对耀华公司欲证明的其他事实，本院不予认定。证据13，本院认为上述证据可以证实2013年3月14日，浙江金道律师事务所接受耀华公司第三分公司的委托，向廖维芳、陶钦良各寄送了律师函一份，就提前解除双方之间的班组承包责任协议书等事项进行了通知的事实，本院对这一事实予以确认。证据17、18、19、20、21、22、23，本院对证据的真实性予以认定，但上述证据是否能作为本案证据采信，因与本案的争议焦点有关，本院在分析争议焦点时再作认定。证据24，本院认为廖维芳、陶钦良认为该证据不能作为证据使用的理由成立，故对该证据本院不作认定，其可以作为本院判定本案相关事实的参考依据。
（二）被告廖维芳提供的证据。耀华公司对证据1的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为仅能证明耀华公司支付给廖维芳的部分工程款的情况，该证据不能证明耀华公司尚欠廖维芳工程款的事实。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为相应的材料系廖维芳单方形成，耀华公司无法验证其所载内容的真实性、合法性；相应证据反映的是廖维芳与案外人所发生的资金往来情况，与本案讼争事实无关，耀华公司向廖维芳及其工人所支付的工程款，应以本案耀华公司提交的证据为准。对证据3中第58、59、61页工伤事故证明的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为该协议系廖维芳与其班组内的受伤员工所签订，且依据该工伤事故证明的内容可看出相应工伤人员的赔偿责任系由二被告所承担，而这一约定也能够与本案原、被告签订的班组承包责任协议书第7条所约定的安全生产责任的承担方式相符，因此相应的证据与本案没有关联。对于第60页工伤事故证明，属于本案被告廖维芳与案外人签订，本案耀华公司无法确认其真实性、合法性，同时该事故证明与本案的讼争事项没有关联。对于医疗费票据，形式上和内容上的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为根据原、被告签订的合同约定因二被告的木工班组发生工伤事故所产生的费用是由二被告承担，因此即便相应工伤事故有发生，相应的费用也应当由二被告承担。对证据4的三性均有异议，认为相应的证据内容反映的是本案的案外人所制作的材料清单，该单据上既无供货单位载明，也无材料具体使用地点的载明，因此耀华公司对于相应单据的真实性、合法性无法确认；鉴于相应单据上未载明供货单位以及实际使用地点，所以相应单据也不能证明与本案讼争的工程有关联；即便相应单据上载明的材料属于本案廖维芳所购买的材料，但鉴于原、被告之间是依据合同约定的结算条款进行工程量和工程款的结算，因此本案廖维芳为完成所承包的施工任务，从何方购买相应材料、应当支付多少费用均与耀华公司无关。相应证据上主要反映的一些机具辅料的购买费用，而依据原、被告签订的合同相关约定，这些费用均已包含在二被告的报价之内，系由二被告自行配备并自行承担相应费用。对证据5的三性均有异议，认为该借条系复印件，不能作为认定事实的有效依据；该借条也是本案的廖维芳对外的借款行为，与本案讼争无关联。对证据6的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，该证据是双方发生争议之后将讼争交由法院裁决过程中才发生的，本案的讼争系由本案二被告违约引起，在法院未查明事实的情况下廖维芳要求耀华公司承担相应费用没有法律依据。对证据7中廖维芳的委托代理人因参与诉讼所发生的支出证据形式的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为相应的费用系廖维芳为参与诉讼所支出，其要求耀华公司承担相应费用既缺乏合同依据又没有法律依据，不应支持。对于其他的关于运送民工的凭证，对其形式上的真实性、合法性没有异议，确实是属于机打的交通费发票，对其关联性和证明内容有异议，认为相应票据上没有载明具体的乘坐人员，不能证明票据是属于廖维芳运送相关的施工人员所发生；即便是属于廖维芳组织运送相应的施工人员的支出，但根据双方合同约定，廖维芳为完成承建的施工任务所发生的支出应由其自己承担，所以上述相应票据与本案讼争没有关联。对证据8的三性均有异议，认为该证据上所载明的编制单位浙江恒兴建设有限公司，既非涉案工程的建设方，也非涉案工程的施工方，更未实际参与承建涉案工程，而工程决算书从性质上应属于工程的实际施工单位在完成施工之后根据实际施工情况制作并报送建设单位，由一个没有关联的单位制作的决算书缺乏必要的合法性，也不能真实反映的工程实际施工情况，缺乏必要的真实性，同时也与本案缺乏必要的关联性。而该决算书的制作依据也完全违背了本案原、被告所达成的结算方法，且决算书内容中还有一些税费、规费等实际上不应由耀华公司支付给廖维芳。对证据9的三性没有异议，但认为该证据不能证明本案的廖维芳已经按照相应的图纸要求完成全部施工任务。对证据10的三性均有异议，认为相应的照片本身无法证明是拍摄于廖维芳施工期间的施工现场；其次，相应的照片不能直接证明钢筋班组的质量问题已经影响到其木工班组的施工，假如廖维芳在施工期间其施工进度确实是受到了其他相关班组的施工影响，那么其应当向施工总包单位以及监理单位提出索赔或者发出书面要求，但其至今为止都未向法院提供相关证据，应当属于自认其他相关班组施工并未对其施工进度造成影响；假如相应的施工部位存在施工质量问题，作为施工质量的监理单位应当也会形成质量整改通知书等依据，而就现在廖维芳提供的证据所反映的施工部位相应的监理单位从未发出过任何质量整改通知书。
被告陶钦良对上述证据无异议。
本院审核后，对上述证据1的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。对证据2、4、5、7、8、10，认为耀华公司对上述证据的异议成立，上述证据无法证明廖维芳欲证明的事实，且原、被告之间系工程分包合同关系，在诉讼过程中双方之间的工程款造价已根据各自的要求进行了鉴定，廖维芳上述证据所欲证明的事实也与本案双方争议的焦点即工程款结算依据无关，故本院对上述证据不予认定。对证据3，本院认为上述证据可以证明在施工过程中，廖维芳的木工班组曾有工人受伤，受伤工人的医药费、误工费、营养费等费用由廖维芳支付的事实，本院对这一事实予以认定。对证据9，本院对证据的真实性予以认定，并结合相关的鉴定报告来认定本案的相关事实。
（三）本院出示的证据。耀华公司认为鉴定报告形式真实性没有异议，但对于其内容合法性及关联性有异议，认为该报告所适用的计价规则、结算办法，既违反了双方的合意也违反了最高人民法院及浙江省高级人民法院相应规定的基本原则；该报告对于事实表述存有诸多错误，施工组织措施费包括了环境保护费和临时措施费，二次搬运费，安全施工费等，上述费用实际上都是由耀华公司承担的，因为二被告并不是通常意义的分包商，在这样的事实情况下将施工组织措施费认为是由二被告有权收取的显然是不符合事实的；鉴定报告谈到这些费用常规由总包承担，但由于双方未提供相关证据所以费用分列，但实际上鉴定机构并未要求耀华公司提供相应的证据，现耀华公司有证据证明这些费用实际上不是由二被告实际支出，故不应作为二被告应结工程款的范围。鉴定报告中包括施工组织措施费则是3973433元，该数据说明了即便按照03定额全面计取单价和面积，二被告应结的工程款也要低于其按照合同约定结算口径计取的工程款，进一步说明了原、被告双方约定的结算口径是公平、双方自愿的。鉴定报告列明人工费为300余万元，该人工费金额已经包括了廖维芳工人进行支撑施工等工作所花费的人工费用，在鉴定结论第2条所列的支撑费用20万余元指的是支撑所使用的一些材料费用，这个材料是由耀华公司提供的；综合费用通常是由施工总包单位根据费率向发包单位计取的，这个综合费用还包括了总包单位在承建过程中应当计取的利润等费用，这项费用也是与本案二被告没有关联的。廖维芳、陶钦良对鉴定报告的三性均无异议，认为合同约定所有的辅材都是由廖维芳提供，塔吊费，在整个施工过程中包括材料的堆卸、廖维芳组织工人进行搬运，因此塔吊费已经转化为人工费支付给了工人；支撑费用、运输费，廖维芳已将这部分费用以人工费的形式支付给工人。耀华公司并未为廖维芳的工人缴纳社保及个人所得税，综合费用因为耀华公司的钢筋班组原因造成工期延误，并且超出了木工承包范围，廖维芳都是以人工费的形式发送给了工人。
本院对上述证据的真实性予以确认，并据证据的内容来认定本案的相关事实。
根据双方当事人的庭审陈述和本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下：2011年6月29日，耀华公司第三分公司作为发包方、甲方与廖维芳、陶钦良作为承包方、乙方签订《浙江耀华建设工程有限公司第三分公司班组承包责任协议书》（以下简称《班组承包责任协议书》）一份，双方在协议中约定：甲方因承建工程需要，将余政挂出（2009）60地块项目部木工工作发包给乙方施工，承包内容为支撑梁立模、结构模板铺设、支模架搭设、超高支模架搭设、构造柱过梁圈梁支模、文明施工中的木工工作、铺设上料平台、楼层模板方木卫生清理、本工种材料卸堆放等工作。结算办法为支撑围护梁人工费一次性按2万元计算（包括辅助材料），主体结构单位按70元／平米，面积按03定额计算，点工按100元／工日计。每月二十五日，乙方将已完工工程量上缴到项目主管人员核实，甲方以核实工程量的70%，在次月的10日左右付款，乙方将工资发放到乙方每个职工。在工程竣工验收达到本协议质量要求，且通过，付至乙方总工程款的95%，余额5%作为保修金，在竣工验收合格时满一年付清。最终结算按甲方公司审核部门为准。劳务管理费用由乙方承担。本协议结算价格，在施工期间，不管工资涨跌都不作调整。如乙方原因，中途退场，则按合同单价的70%结算，工程保证金不返还乙方。安全生产责任为意外伤害保险所缴纳的费用由甲方承担。乙方必须及时向项目部上报职工人员情况，按相关要求提供身份证复印件、相片等材料，并签定劳动合同，建立人员名册。如人员发生增减，在七天内及时将新名单提供给项目部，以便统一办理。因乙方违章操作，发生安全事故得到社险办的赔偿，则实际发生的费用和社险办赔偿费用差额在10000元以内由乙方承担，超出部分甲方承担60%，乙方承担40%。如乙方没及时向项目部上报职工情况，发生事故者不在社险办投保名单之列，而得不到赔偿，则事故所产生的一切费用甲方不再承担，100%由乙方承担。如乙方原因，对其他班组人员造成伤害，则其他班组所有的费用由乙方承担，事故责任界限由项目部判定。材料与成本为乙方使用主材料及附件以双方确定根据实际材料用量不按结算为准，合理损耗不得超过定额规定的系数。乙方主材料领用必须办理领用手续，凭项目经理确认后的数量、规格、型号向项目部材料保管员领取，签字确认，并在每月底向项目部材料保管员进行核对。乙方在施工过程中，材料浪费经甲方项目部核实后，按实际浪费材料所产生的金额在每月发放的人工工资中扣除；在工程竣工后，如材料用量超过实际用量和规定的损耗系数，则超过部分材料所产生的金额在结算额中扣除。乙方在施工过程中的材料用量，一般材料在十天内项目经理部审核后上报到公司材料采购部。特殊材料需要根据采购周期时间，提前上报到公司材料采购部，以便公司采购。乙方施工所需的机具由乙方自行配备，如氧气乙炔等。由于特殊需求，乙方需要使用甲方的机具，乙方应承担维修费用，如发生机具损坏或毁坏，乙方在使用甲方机具时被盗窃，乙方应照价赔偿。乙方在使用甲方机具时需办理借用手续。乙方使用完毕后，应办理归还手续。乙方应做好对施工人员的劳动保护工作，购置必备劳保用品及安全帽和保险带。在高温施工和危险作业场所施工，乙方应按有关规定配备相关的物品。各移动电箱及开关箱由乙方自行解决配备，且必须符合要求。现场使用的铁钉、翻斗车辆、铁丝、电焊机、电焊条、剧板机、切割机、氧气乙炔等本工种的劳动机具由乙方自行配备（包括止水螺杆、穿墙螺杆、山形扣）。双方还就其他事项进行了约定。在上述协议书最后甲方处盖的公章为耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部。
合同签订后，涉案承包的上述工程主要由廖维芳在负责承包施工，但其只完成了其中部分承包内容，截止至2013年2月2日，廖维芳的木模工班对涉案工程的1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、1号、2号商铺及幼儿园等有部分工程量未完成，该部分未完成的工程量后由他人完成。截止至2013年2月1日，廖维芳共领取的款项为5013781元，其中在2013年2月1日，耀华公司代为向廖维芳的木工班组的工人们发放了工资合计942803元，上述工人出具了承诺书一份，载明：本人已收到杭州耀华建设集团有限公司第三分公司廖维芳木工班组支付的工资款，双方所有工资已结清，本人不会再以此事要求单位支付任何工资事宜，特此承诺。在该承诺书下面，廖维芳也出具承诺书一份，载明：2011年5月28日开工—2013年元月份，浙江耀华第三分公司良渚工地，浙挂出（2009）60号地块，瑞和园工地木工组所有班组和民工、职工班的工资全部发放结清。
涉案的余政挂出（2009）160号地块1-6号楼住宅、幼儿园、商铺1号、2号集中式地下室的结构于2013年4月10日经建设单位、设计单位、勘测单位、监理单位、施工单位五方主体验收合格。
经耀华公司申请，本院委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司根据上述《班组承包责任协议书》中约定的结算办法对涉案的余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程的工程量及造价进行了鉴定。2013年12月6日，浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具司法鉴定报告一份，鉴定结果为余政挂（2009）60号地块项目中实际完成的木工工程造价为4259847元，其中支撑围护梁人工费按一次性包干、包括辅助材料为20000元；主体结构按单价每平方米70元、面积按03定额建筑面积计算规则、工程量按全部完成、未考虑甩项部分计算为4212347元；点工按275个工，每工100元计算，为27500元。鉴定报告中特别说明因本工程鉴定时按浙江省03定额建筑面积计算规则进行鉴定，故“未完成工程量情况”中除第七点“幼儿园主体模板、支模架未制作、安装”已考虑外，其他未完成工程量均未考虑。
经廖维芳的申请，本院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程中廖维芳已完成工程的人工费、机械费、辅材费进行鉴定，按2003定额取费标准。2014年5月22日，杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具工程造价咨询报告书一份，鉴定结果为：1、杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程中人工费、机械费、辅材费用在不包括耀华公司提出的“施工使用塔吊、人货梯、水电费、模板及支撑、汽车运输、临时设备费用”等以及“综合费率内的费用、税金、规费、农民工工伤保险”等费用为3668469元（人工费为3186294元、机械费为24489元、辅材费为457686元）；另点工费用为27500元；施工组织措施费为277464元。合计为3973433元。2、耀华公司提出的“施工使用塔吊、人货梯、水电费、模板及支撑、汽车运输、临时设备费用”等以及“综合费率内的费用、税金、规费、农民工工伤保险”等费用，常规是由总包承担这部分费用，现由于该项费用原、被告双方都未提供相关证据，在此分开计列：其中：施工使用塔吊、人货梯费用为176953元；水电费应为31050元；模板主材费未计入造价鉴定费用内，支撑费用为204346元；汽车运输费为220197元；临时设备费用未计入造价鉴定费用内，综合费用为1030323元；税金费用为205428元；规费为232204元；农民工工伤保险为6657元。上述合计为2107158元，这部分费用由法院在裁决过程中明确原、被告双方各自应承担的费用后裁定。3、根据法院司法鉴定决定书要求及上述2项费用合计为6080591元。
本案所涉的余政挂出（2009）60号地块开发项目，系耀华公司从杭州平瑞房地产开发有限公司承包而来，双方于2011年1月20日签订了《建安工程施工合同》，承包范围为建安施工图范围内的全部内容（含前期场地平整、围护工程），其中由发包人分包的专业工程范围及甲供材料设备范围双方进行补充约定。廖维芳等人因工程款与耀华公司发生纠纷，曾于2013年3月15日带人到工地上并拉工地电闸。2013年3月14日，浙江金道律师事务所接受耀华公司第三分公司的委托，向廖维芳、陶钦良各寄送了律师函一份，就提前解除双方之间的班组承包责任协议书等事项进行了通知，其中载明自本通知发出之日起，耀华公司第三分公司与廖维芳、陶钦良签订的《班组承包责任协议书》提前解除。廖维芳、陶钦良认可已收到上述通知。另在施工过程中，廖维芳的木工班组曾有工人受伤，工人的医药费、误工费、营养费等费用由廖维芳支付。耀华公司现向本院提起诉讼，请求上判。案经开庭审理，调解无效。
本院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于原告耀华公司、被告陶钦良的主体是否适格的问题（争议焦点一）；二、关于本案所涉《班组承包责任协议书》的效力问题（争议焦点二）；三、本案所涉杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、商铺1号、商铺2号、集中式地下室木工工程中廖维芳已完成工程的工程价款结算依据问题（争议焦点三）；四、耀华公司要求廖维芳、陶钦良赔偿损失理由能否成立的问题（争议焦点四）。
关于焦点一，本案所涉的《班组承包责任协议书》，在协议前面发包方即甲方载明的是耀华公司第三分公司，承包方即乙方为陶庆良、廖维芳，在协议书最后甲方处盖的公章为耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部，乙方签名处为廖维芳、陶庆良。本院认为，协议书的最后公章盖章处虽然加盖的耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部的公章，但耀华公司对该项目部的行为予以认可；另根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故耀华公司是本案的适格原告。在诉讼过程中，陶钦良认可协议书中签名的“陶庆良”即为其本人。虽然庭审中，廖维芳、陶钦良均认可涉案已完成的工程实际是由廖维芳完成，陶钦良中途已退出工程的施工，但因廖维芳、陶钦良与耀华公司之间并未就合同主体的变更签订过补充协议，故对于耀华公司而言，合同的相对人仍是廖维芳、陶钦良二人，故陶钦良是本案的适格被告。
关于焦点二，耀华公司与廖维芳、陶钦良对双方于2011年6月29日签订《班组承包责任协议书》并无争议，根据双方上述《班组承包责任协议书》中承包内容可以证实，廖维芳、陶钦良承包的工程实为木工模板的劳务作业，虽然二人自认系以个人名义承包上述劳务作业且没有相关资质，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施之后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，现我国的法律和行政法规并未明确规定上述劳务作业必须要有相应的资质，故双方签订的上述《班组承包责任协议书》应属有效合同。
关于焦点三，涉案的《班组承包责任协议书》属有效合同，耀华公司与廖维芳、陶钦良对协议书中内','2018-09-26
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