山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2136号
上诉人（原审被告）将军控股有限公司，住所地济南市。
法定代表人安郁厚，董事长。
委托代理人相海，山东泉兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南市展英实业有限公司，住所地济南市。
法定代表人丁瑕，董事长。
委托代理人彭涛，男，1972年2月27日出生，汉族，系该公司副总经理，住济南市。
委托代理人崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人将军控股有限公司（以下简称将军公司）因与被上诉人济南市展英实业有限公司（以下简称展英公司）股东出资纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(20l5)历城商初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
展英公司原审诉称：2007年11月16日，我公司与济南正鑫机械设备制造有限公司（以下简称济南正鑫设备公司）签订《借款协议》，约定济南正鑫设备公司向我公司借款。同日，将军担保有限公司与我公司、济南正鑫设备公司签订《担保合同》，约定将军担保有限公司为济南正鑫设备公司的借款向我公司提供连带保证担保，同时约定如发生争议由债权人住所地法院管辖。上述借款期限届满后，济南正鑫设备公司未能偿还我公司借款，经法院调解确认，济南正鑫设备公司应向我公司偿还借款1068万元。但济南正鑫设备公司未予履行，将军担保有限公司也未履行担保责任。经查，将军担保有限公司系由将军公司及案外人将军保险经纪有限公司发起设立，将军公司抽逃其在将军担保有限公司出资中的5500万元。依据相关法律规定，将军公司应在其抽逃出资范围内向我公司承担赔偿责任。请求判令：将军公司在其对将军担保有限公司抽逃出资利息范围内向我公司承担赔偿责任。后展英公司变更诉讼请求为：判令将军公司在抽逃出资利息8373690.40元以及自2012年2月23日至判决生效之日止以8373690.40元为基数按照同期中国人民银行流动资金贷款利率计算的利息范围内对山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第39号民事判决书确定的将军担保有限公司应承担的责任承担赔偿责任，诉讼费用由将军公司承担。
将军公司原审辩称：一、本案属于重复立案。展英公司已经就本案债权提起诉讼，济南市中级人民法院、山东省高级人民法院已经作出生效判决。展英公司再提起诉讼，属于重复起诉。二、展英公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》于2011年2月16日施行，该解释规定抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任，因此展英公司应当在该规定施行后2年内主张权利，展英公司的起诉已经超过2年诉讼时效。三、我公司偿还将军担保有限公司的债务数额已经超出抽逃出资的数额，不应再对将军担保有限公司的债务承担责任。综上，请求法院驳回展英公司的诉讼请求。
原审法院认定：2007年11月16日，展英公司与济南正鑫设备公司签订《借款协议》一份。协议约定：展英公司借给济南正鑫设备公司人民币1068万元，期限自2007年11月16日至2008年4月9日，如到期不还，济南正鑫设备公司向展英公司支付违约金，违约金按日3‰计算。同日，展英公司、济南正鑫设备公司、将军担保有限公司签订《保证合同》，由将军担保有限公司对上述借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金、不能按期还款的违约金以及展英公司实现债权的费用等因该项借款所致展英公司的全部经济损失。因济南正鑫设备公司未能按期还款，展英公司于2008年5月26日向济南市中级人民法院提起诉讼。案件在审理过程中，济南正鑫设备公司与展英公司自愿达成调解协议，济南市中级人民法院作出（2008）济民四商初字第91号民事调解书，调解协议如下：一、确认济南正鑫设备公司欠展英公司借款1068万元，济南正鑫设备公司于2008年8月30日、9月30日、10月30日、11月30日、12月30日各还100万元，剩余568万元于2009年1月20日前偿还完毕。二、如济南正鑫设备公司未按照上述规定全面履行还款责任，展英公司有权以未履行的全部债权申请法院对济南正鑫设备公司强制执行，并以未支付款项的借款本金为基数自逾期履行之日起按照每日万分之二点一的标准计算债务利息。三、案件受理费43210元、财产保全费5000元，由济南正鑫设备公司承担，并于2008年8月30日一并支付给展英公司。
上述调解协议签订后，济南正鑫设备公司未按期履行还款义务。2008年9月16日，展英公司以将军担保有限公司、将军公司为被告，向济南市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：将军担保有限公司作为保证人对济南正鑫设备公司拖欠展英公司的借款本金1068万元、逾期付款违约金、律师费等实现债权的费用承担连带清偿责任；将军公司作为将军担保有限公司的股东，在抽逃资金的范围内对上述债务承担连带清偿责任。该案在审理过程中，根据将军公司的申请，济南市中级人民法院委托山东弘裕会计师事务所有限公司对将军担保有限公司与将军公司资金往来以及将军公司是否存在抽逃出资的情况进行审计。
2009年9月23日，山东弘裕会计师事务所有限公司出具鲁弘专审（2009）第003号《专项审计报告》，作出如下结论：1、将军公司于2004年4月23日投入将军担保有限公司5700万元，2004年将军担保有限公司将其中5500万元以委托理财的名义划入济南天泺咨询有限公司（以下简称天泺公司），其中2004年5月26日划入天泺公司4000万元，2004年6月7日划入天泺公司1500万元；2004年5月28日将军公司收到天泺公司划来款项500万元，通过将军双辰房地产有限公司（以下简称双辰公司）将其出资3500万元收回，2004年6月24日通过天泺公司及济南泉永印务有限公司（以下简称泉永公司）将其出资1000万元收回，共计收回投资5000万元。2、2007年7月-12月将军公司返还将军担保有限公司出资款共计4647.455万元，其中4147.455万元将军担保有限公司用于冲减天泺公司的委托理财款，500万元挂账往来款项。将军公司于2007年4月返还出资款400万元；2007年7月返还出资款840万元；2007年7月返还出资款74550元；2007年8月返还出资款300万元；2007年9月返还出资款600万元；2007年10月返还出资款2000万元；2007年12月返还出资款500万元。3、截止2008年10月31日，将军公司尚欠将军担保有限公司352.545万元。4、2009年7月24日，济南市历下区人民法院从将军公司账上划走265.5910万元，用于偿还将军担保有限公司所欠债务。扣除该款项后，将军公司尚欠投资款86.954万元。
2008年，天津市第一中级人民法院受理天津盛泽工贸有限公司与济南西贝柯机械设备有限公司、济南正鑫设备公司、将军担保有限公司、将军公司企业借贷纠纷一案。2010年10月18日，天津市第一中级人民法院作出（2008）一中民二初字第150号民事判决书，认定如下事实：将军担保有限公司系于2004年4月分别由将军公司出资5700万元，将军保险经纪有限公司出资300万元成立的注册资金为6000万元的有限责任公司。将军公司于2004年4月23日投入将军担保有限公司5700万元，后收回投资5000万元。2007年7月18日（7月30日），将军公司划入将军担保有限公司840万元；2007年7月27日（4月16日），将军公司划入将军担保有限公司400万元；2007年8月7日（7月30日），将军公司划入将军担保有限公司7.455万元；2007年9月3日，将军公司划入将军担保有限公司300万元；2007年11月11日（9月3日），将军公司划入将军担保有限公司600万元；2007年10月4日（9月29日），将军公司划入将军担保有限公司2000万元。上述括号内日期为天津市第一中级人民法院查询银行凭证记载的将军公司划入将军担保有限公司款项的实际日期。通过查明的事实，天津市第一中级人民法院认定山东弘裕会计师事务所有限公司鲁弘专审（2009）第003号《专项审计报告》载明的2007年10月4日将军公司划入将军担保有限公司出资款2000万元，实际时间为2007年9月29日，该款系济南正鑫设备公司为杨正田购买将军担保有限公司向将军公司支付1000万元，上述资金流向是：将军公司收到该笔款项后划入将军担保有限公司，将军担保有限公司划入济南正鑫科技包装机械有限公司，由济南正鑫科技包装机械有限公司再划入将军公司，将军公司再次划入将军担保有限公司。根据上述资金流向，将军公司实际划入将军担保有限公司的只有1000万元。为此，天津市第一中级人民法院认定：将军公司在2004年4月23日投入5700万元作为股东出资投入将军担保有限公司后，在两个月内即将5000万元收回的行为，确系抽逃出资。2007年9月29日实际划入将军担保有限公司的只有1000万元，加上审计确认的抽逃金额869540元，将军公司实际抽逃款项应为10869540元，故判决将军公司在10869540元范围内，对济南西贝柯机械设备有限公司、将军担保有限公司、济南正鑫设备公司偿还天津盛泽工贸有限公司1456万元本金及利息的责任承担补充赔偿责任。该判决生效后，2012年2月17日，天津市第一中级人民法院执行了将军公司11670682.41元。
另，济南市天桥区人民法院于2008年在审理路宏亮与杨正田、张胜利、王强、将军担保有限公司、将军公司民间借贷纠纷一案中作出（2008）天商初字第325号民事判决书，认定：2004年5月26日，将军担保有限公司在收到将军公司5700万元出资款后，将其中的4000万元通过兴业银行转至天泺公司。2004年5月28日，天泺公司通过银行将500万元转入将军公司，并判决杨正田偿还路宏亮425万元；张胜利、王强、将军担保有限公司承担连带责任；将军公司在500万元范围内对上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，2011年8月26日，济南市天桥区人民法院扣划将军公司4361950元。
根据以上认定事实，济南市中级人民法院于2013年7月4日作出（2008）济民四商初字第141号民事判决书，认定展英公司与济南正鑫设备公司之间的借贷行为无效，展英公司、济南正鑫设备公司、将军担保有限公司签订的保证合同亦无效；并认定将军控股有限公司实际抽逃资金为10869540元，因法院已将将军公司抽逃出资的数额执行完毕，故应视为将军公司已履行了出资义务，其对将军担保有限公司的债务不再承担民事责任。综上，判决：一、将军担保有限公司对济南市中级人民法院（2008）济民四商初字第91号调解书确定的还款责任，承担不超过三分之一的责任；二、将军担保有限公司赔偿展英公司经济损失37万元；三、驳回展英公司的其他诉讼请求；案件受理费91006元、财产保全费5000元，共计96006元，由将军担保有限公司承担。
展英公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。审理期间，展英公司主张将军公司在抽逃资金本息范围内承担责任。2014年3月7日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁商终字第39号民事判决书，认定涉案借款合同和保证合同均为无效，将军担保有限公司应承担还款三分之一的责任；同时，展英公司主张将军公司应当在抽逃出资本息范围内对将军担保有限公司的债务承担赔偿责任，但在一审起诉时展英公司并未明确提出利息部分的诉讼请求，一、二审过程中也未提交证据证明抽逃出资的利息数额，因此对展英公司的该项主张不予支持；判决：一、变更济南市中级人民法院（2008）济民四商初字第141号民事判决书第一项为“将军担保有限公司对济南市中级人民法院（2008）济民四商初字第91号民事调解书确定的济南正鑫机械设备制造有限公司还款，承担三分之一的责任”；二、维持济南市中级人民法院（2008）济民四商初字第141号民事判决第二、第三项。
上述事实，由各方当事人举证的证据及当事人当庭陈述为证，经庭审质证，足以认定。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、展英公司起诉是否属于重复立案；二、展英公司起诉是否超过诉讼时效；三、将军公司是否已经返还出资，还应否承担责任。
关于焦点一，将军公司主张，展英公司于2008年9月16日以将军担保有限公司、将军公司为被告，向济南市中级人民法院提起诉讼，该案已审结，故展英公司提起本案属于重复起诉。经原审查明，展英公司于2008年9月16日向济南市中级人民法院提起的诉讼，案号为（2008）济民四商初字第141号。该案中展英公司的诉讼请求为：以将军担保有限公司、将军公司为被告，将军担保有限公司作为保证人对济南正鑫设备公司拖欠展英公司的借款本金1068万元、逾期付款违约金、律师费等实现债权的费用承担连带清偿责任；将军公司作为将军担保有限公司的股东，在抽逃资金的范围内对上述债务承担连带清偿责任。该案在一审期间，未向法院主张将军公司在抽逃出资的利息范围内承担责任；而本案展英公司的诉求是要求将军公司在抽逃出资的利息范围内承担责任，与前述案件的诉讼请求不同，故展英公司提起本案诉讼，不属于重复起诉。
关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条第二款规定：“公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案展英公司对济南正鑫设备公司、将军担保有限公司的债权未过诉讼时效期间，将军公司作为将军担保有限公司的股东，存在抽逃出资的行为，展英公司要求其承担赔偿责任，其以超过诉讼时效为由予以抗辩，根据上述法律规定，不予支持。
关于焦点三，（2008）济民四商初字第141号生效判决已认定，将军公司收回投资后，又陆续返还将军担保有限公司出资款，将军公司实际抽逃资金为10869540元，该款已通过法院执行，故认定将军公司抽逃出资数额偿还完毕。关于将军公司是否还应承担责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，将军担保有限公司一直未能承担担保责任，将军公司作为将军担保有限公司的股东，且存在抽逃出资的情形，其应依据上述法律规定对将军担保有限公司对展英公司的债务承担赔偿责任。因生效判决已认定将军公司已偿还全部抽逃出资，故将军公司应在其抽逃资金期间的利息范围内对将军担保有限公司的债务承担赔偿责任。将军公司已于2012年2月17日偿还全部抽逃资金本金，故展英公司要求将军公司在自2012年2月18日起至判决生效之日止的利息范围内承担责任，不予支持。根据生效判决所查明的将军公司抽逃出资及返还出资的时间及金额，即将军公司于2004年5月28日收回出资4000万元，2004年6月24日收回出资1000万元；2007年4月16日，返还出资400万元；2007年7月30日，返还出资847.455万元；2007年9月3日，返还出资900万元；2007年9月29日，返还出资1000万元；2007年12月20日返还出资500万元；2009年7月24日，通过法院扣划返还265.5910万元；2011年8月26日，通过法院扣划返还4361950元；2012年2月17日，通过法院扣划返还11670682.41元；按照中国人民银行同期贷款利率分段计算，自将军公司抽逃出资之日（2004年5月28日）起至2012年2月17日返还全部出资之日止的利息为13366619.86元；因将军公司返还出资本金已超过抽逃出资金额，冲减以上利息金额后所剩利息为8203527.45元[13366619.86元－（400万元＋847.455万元＋900万元＋1000万元＋500万元＋2655910元＋4361950元＋11670682.41元－5000万元）]。综上，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、将军控股有限公司于判决生效之日起十日内在8203527.46元范围内对山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第39号民事判决书所确定的将军担保有限公司对济南市展英实业有限公司的债务承担赔偿责任。二、驳回济南市展英实业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70415元，济南市展英实业有限公司负担1190元，将军控股有限公司负担69225元。
附表：利息计算表
起始日期
终止日期
天数（天）
利率（年利率%）
本金基数（元）
利息金额（元）
2004-5-28
2004-6-23
27
5.58
40000000
165106.85
2004-6-24
2004-10-28
127
5.58
50000000
970767.12
2004-10-29
2006-4-27
546
5.85
50000000
4375479.45
2006-4-28
2006-8-18
113
6.12
50000000
947342.47
2006-8-19
2007-3-17
211
6.48
50000000
1872986.30
2007-3-18
2007-4-15
29
6.75
50000000
268150.68
2007-4-16
2007-5-18
33
6.75
46000000
280726.03
2007-5-19
2007-7-20
63
6.93
46000000
550223.01
2007-7-21
2007-7-29
9
7.2
46000000
81665.75
2007-7-30
2007-8-21
23
7.2
37525450
170252.45
2007-8-22
2007-9-2
12
7.38
37525450
91048.05
2007-9-3
2007-9-28
26
7.65
28525450
155444.16
2007-9-29
2007-12-19
82
7.65
18525450
318383.97
2007-12-20
2007-12-20
1
7.65
13525450
2834.79
2007-12-21
2008-9-15
270
7.74
13525450
774396.84
2008-10-30
2008-11-26
28
7.02
13525450
72837.33
2008-11-27
2008-12-22
26
5.94
13525450
57229.33
2008-12-23
2009-5-27
156
5.76
13525450
332970.64
起始日期
终止日期
天数（天）
利率（年利率%）
本金基数（元）
利息金额（元）
2009-5-28
2009-7-23
57
5.94
13525450
125464.30
2009-7-24
2010-10-19
453
5.94
10869540
801314.40
2010-10-20
2010-12-25
67
6.14
10869540
122507.16
2008-9-16
2008-10-8
23
7.56
13525450
64433.02
2008-10-9
2008-10-29
21
7.29
13525450
56729.07
2010-12-26
2011-2-8
45
6.4
10869540
85765.14
2011-2-9
2011-4-5
56
6.6
10869540
110065.26
2011-4-6
2011-7-6
92
6.8
10869540
186300.94
2011-7-7
2011-8-25
50
7.05
10869540
104972.95
2011-8-26
2012-2-17
176
7.05
6507590
221222.40
合计
13366619.86
上诉人将军公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回展英公司原审的诉讼请求。事实与理由如下：
一、原审法院审理本案的程序违法。原审中，我公司曾提出书面的《中止审理申请书》及相关证据，要求对本案中止审理，但原审法院未予支持，亦未在判决书中写明原因，是程序违法。因展英公司不服山东省高级人民法院做出的（2014）鲁商终字第39号民事判决，于2014年11月9日向山东省人民检察院提出抗诉申请；2014年12月8日，山东省人民检察院以鲁检控民受（2014）120号《民事监督案件受理通知书》决定予以受理，2015年9月25日，山东省人民检察院以鲁检民（行）监（2014）37000000263号《通知书》通知申请人：“关于展英公司与将军担保有限公司、将军公司借款合同纠纷申请监督案，经审查已于2015年9月25日提请最高人民检察院抗诉。”因作为本案定案重要证据的（2014）鲁商终字第39号民事判决书，已经进入最高人民检察院的抗诉程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，原审法院应当对本案中止审理。
二、原审判决认定事实不清、适用法律错误。
（一）原审法院认定“展英公司提起本案诉讼，不属于重复起诉”及利息的计算依据即抽逃注册资金金额事实不清。
1、因展英公司与将军担保有限公司、将军公司保证合同纠纷一案，已由济南市中级人民法院做出（2008）济民四商初字第141号民事判决书，展英公司不服提起上诉后，山东省高级人民法院做出（2014）鲁商终字第39号民事判决书维持了原审判决，在山东省高级人民法院审理（2014）鲁商终字第39号案时，展英公司已经向我公司提出主张在抽逃出资本息范围内对担保公司的债务承担赔偿责任，但山东省高级人民法院对展英公司的上述主张不予支持。由此可见，展英公司与将军担保有限公司保证合同纠纷已经两审终审，本次展英公司就同一争议再次起诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》一事不二理的原则。
2、原审判决认定我公司抽逃将军担保有限公司注册资金利息的基数金额与其他法院的认定相矛盾。根据天津市第一中级人民法院（2008）一中民二初字第150号案件及山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第39号案件均确认我公司抽逃出资金额为10869540元，而原审法院却按照远超上述金额来计算我公司对将军担保有限公司抽逃出资的利息，与上述法院的判决书认定存在矛盾。
3、原审判决我公司在判决生效之日起十日内在8203527.46元范围内对山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第39号民事判决书确定的将军担保有限公司对展英公司的债务承担赔偿责任。上述判决主文表述的金额不明确，容易产生异议或争议。
（二）原审判决适用法律错误。
1、展英公司本案诉讼主张超过诉讼时效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》已于2011年2月16日施行。该司法解释第十四条第二款规定明确了公司债权人对抽逃出资的股东在抽逃出资利息的范围内承担赔偿责任的起算点，而展英公司起诉（2008）济民四商初字第141号案时，仅要求我公司承担抽逃出资本金的赔偿责任，截止至2013年7月4日，济南市中级人民法院作出一审判决，展英公司亦未主张抽逃出资的利息，而是在二审中提出，二审法院以其在一审时未提出利息部分的诉讼请求，亦未举证，后驳回了展英公司该项主张。由此可见，自2011年2月16日至2013年7月4日，已超过两年的诉讼时效。
2、原审法院计算我公司抽逃将军担保有限公司注册资金利息的利率与相关法律规定不符。原审法院判决，按照中国人民银行同期贷款利率自2004年5月28日至2012年2月17日分段计算，得出我公司抽逃将军担保有限公司注册资金利息数额，经我公司查明，原审系按中国人民银行同期贷款利率3-5年期或者5年期以上的利率，而非法律规定的一年期中国人民银行同期贷款利率，明显过高，与法律规定不符。
三、原审法院处理的案件受理费负担部分，不符合法律规定。原审判决中，展英公司变更后的诉讼请求为判令我公司在抽逃出资利息8373690.40元以及自2012年2月23日至判决生效之日止以8373690.40元为基数按照同期中国人民银行流动资金贷款利率的计算的利息范围内对山东省高级人民法院作出的（2014）鲁商终字第39号民事判决确定的将军担保有限公司对展英公司的债务承担赔偿责任，诉讼费由被告承担。本案的诉讼请求金额是明确的，在（2014）鲁商终字第39号案中判决将军担保有限公司对（2008）济民四商初字第91号调解书确定的济南正鑫设备公司还款承担三分之一的责任，而（2008）济民四商初字第91号调解书确定的济南正鑫设备公司的还款金额为1068万元，故将军担保有限公司的还款金额应为356万元，本案是给付之诉而非确认之诉，但原审法院却按照8373690.40元收取案件受理费，且判决分担不公，请求二审法院予以改判。
被上诉人展英公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决应予维持。事实与理由如下：
一、关于原审程序问题。我公司与将军担保有限公司、将军公司借款合同纠纷一案，虽然因我公司不服山东省高级人民法院作出的（2014）鲁商终字第39号民事判决，向山东省人民检察院提请最高人民检察院抗诉，但最高人民检察院至今未受理该案，该案没有进入最高人民检察院的抗诉程序，且审判监督程序不是民事诉讼的必经程序，因此本案不属于民事诉讼法第一百五十条第（五）项规定的情形，将军公司主张该案已进入最高人民检察院抗诉程序，与事实不符，其主张本案应当中止审理，无事实和法律依据，理由不能成立。
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