中国人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2017)京73行初1375号
原告膳魔师有限责任公司(THERMOSL.L.C)，住所地美利坚合众国伊利诺伊州绍姆堡市北马丁格尔路***号，****室。
法定代表人乔治娜·冈萨雷斯，总法律顾问兼秘书。
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人商振宇，北京市集佳律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人宁波可逢日用品制造有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市北仑区小港街道经十一路339号。
法定代表人乐世君，总经理。
委托代理人杨杰，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。
委托代理人余高明，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。
案由：商标权无效宣告行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第87437号关于第6241095号“TILIRTHERMOVOGUE”商标无效宣告请求裁定书。
被诉裁定作出时间：2016年10月20日。
本院受理时间：2017年2月24日。
开庭审理时间：2017年11月2日。
被诉裁定认定：第一，第6241095号“TILIRTHERMOVOGUE”商标（简称诉争商标）与膳魔师有限责任公司已注册的第688940号“膳魔师”商标（简称引证商标）相比较，由于诉争商标注册时间为2010年2月14日，本案无效宣告申请日为2015年12月4日，已超出5年限制，无法适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条针对诉争商标提出无效宣告。
第二，现行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款规定需要证明引证商标在诉争商标申请日前为驰名商标，同时还需要证明诉争商标注册具有恶意。本案中膳魔师公司的证据无法证明引证商标在诉争商标申请日前达到驰名程度，且引证商标为“膳魔師”，与诉争商标标识差异较大，不构成对引证商标的复制与摹仿。
第三，2001年《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性”之规定是对商品本身质量、内容等自身属性特点的误解，诉争商标注册没有欺骗性，也未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，因此诉争商标注册并未违反2001年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项的规定。
第四，2001年《商标法》第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其它不正当手段”取得商标注册之规定，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为，或者以欺骗手段以外方式的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形，本案中不存在上述情形。
综上，根据2014年《商标法》第四十四条第三款、第第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会作出被诉裁定：诉争商标予以维持。
原告诉称：第一，原告的“THERMOS”标识构成未注册驰名商标。诉争商标是对原告未注册驰名商标“THERMOS”的摹仿，易导致相关公众的混淆，违反2001年《商标法》第十三条第一款之规定。第二，诉争商标是对原告已注册在第21类“不锈钢锅具、保温瓶、热水瓶”商品上的第688940号驰名商标“膳魔师”的摹仿、翻译，易误导公众，致使原告的利益受到损害，违反2001年《商标法》第十三条第二款。第三，诉争商标与引证商标“膳魔师”构成类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条之规定。第四，宁波可逢日用品制造有限公司（简称可逢公司）申请注册诉争商标的行为属于恶意注册。综上所述，请求法院撤销被诉裁定，责令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：原告主张的引证商标不属于驰名商标，诉争商标与驰名商标不近似，其诉争商标经过使用也具有了较高的知名度，不属于恶意注册。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，其结论应当予以维持。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：第三人。
2.申请号：6241095。
3.申请日期：2007年8月27日。
4.标识：
5.商标专用权期限：2010年2月14日至2020年2月13日
6．核定使用商品（第21类）：保温瓶、冰桶、食物保温容器、家用非电力搅拌机、调味品套瓶、非电高压锅(加压炊具)、日用搪瓷塑料器皿(包括盆、碗、盘、壶、杯)、日用玻璃器皿(包括杯、盘、壶、缸)、旅行饮水瓶、饮用器皿。
二、引证商标
1.注册人：原告。
2.申请号：688940。
3.申请日期：1993年3月1日。
4.标识：
5.商标专用期限：2014年5月7日至2024年5月6日
6．核定使用商品（第21类）：不锈钢锅具;保温瓶;热水瓶。
六、其他事实
本案诉讼期间，原告向本院提交了6组证据，分别为：第一组引证商标的创意来源；第二组引证商标注册与保护情况，包括引证商标的档案续展信息；第三组膳魔师公司在大陆关联公司的主体资质，包括膳魔师（中国）家庭制品有限公司的企业信息、外商投资企业批准证书等；第四组引证商标获得荣誉，包括2006年苏州名牌产品证书、2007年江苏质量信用产品证书、2007年江苏名牌产品证书、行业协会推荐函、2001-2008年部分企业荣誉等；第五组2003-2007年引证商标涉及商品在中国的销售情况，包括2004-2007年纳税证明、2004-2007年度审计报告，以及多家公司签订的购销合同；第六组引证商标在中国的广告宣传情况，包括2004-2007年广告费审计报告、部分广告页面、广告费协议与发票、宣传手册。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、本案的法律适用问题
关于本案的法律适用问题，本案诉争商标于2010年2月14日核准注册，原告提出无效宣告申请的时间为2015年12月4日，被诉裁定于2016年10月20日作出。根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审查应适用2001年《商标法》，本案程序问题的审查应适用2014年《商标法》。
二、诉争商标是否构成对未注册驰名商标“THERMOS”的模仿
2001年《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”该规定适用的前提条件要求存在未注册商标，且未注册商标构成驰名商标，诉争商标对前述未注册驰名商标进行了摹仿侵害了未注册驰名商标的利益，同时未注册商标驰名的时间要早于诉争商标的注册申请日。
根据我国驰名商标保护的有关规定，驰名商标的认定坚持个案认定、按需认定的原则。我国商标采取注册制，原则上只有依法获准注册的商标才受法律保护，但考虑到商标在实践中情形多样，对未注册商标也依法予以一定的保护。因此对于认定未注册商标与未注册驰名商标时，往往要求更充分的证据予以佐证。就本案膳魔师公司提交的证据看，膳魔师公司主张的未注册商标标识为“THERMOS”，但“THERMOS”一词本身就具有保温瓶的意思，该标识单独使用在保温瓶相关的商品上，容易使消费者认为在表达商品的功能用途，一般不会作为商标标识来认读，也就难以起到区分商品来源的功能。因此本院认为，膳魔师公司主张“THERMOS”为未注册商标缺少事实和法律依据。在“THERMOS”标识不属于未注册商标的基础上，更不存在认定为未注册驰名商标的可能。而且，即使原告的“THERMOS”标识构成未注册商标，根据膳魔师公司提交的在案证据，亦不足以证明在诉争商标申请日之前，其使用的“THERMOS”标识已经达到驰名程度。故对膳魔师公司的本项诉讼请求本院不予支持。
三、诉争商标是否构成对引证商标的模仿
2001年《商标法》第十三条第二款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
2001年《商标法》第十三条第二款规定是为了保护驰名商标不被复制摹仿，防止驰名商标在不同的商品类上使用，商标的知名度与显著性被淡化、丑化。其适用的要件包括：第一，诉争商标与引证商标注册使用在不同类别的商品上；第二，引证商标在诉争商标注册日前构成驰名商标，禁止以诉争商标申请日后引证商标获得的知名度，溯及既往评价诉争商标的效力；第三，诉争商标是对引证商标标识的模仿；第四，诉争商标注册侵害了引证商标的合法利益。
就本案而言，诉争商标与引证商标均注册使用在第21类商品上，不属于在不同类别上复制、摹仿他人的注册商标。对于膳魔师公司主张引证商标为驰名商标的请求，本院认为，一方面，诉争商标与“THERMOS”、“膳魔师”文字尚存在较大差别，并未构成对原告引证商标的复制、模仿，原告也没有提交充分证据证明第三人申请注册诉争商标具有主观恶意。另一方面，驰名商标的认定遵循个案认定与按需认定的原则，2001年《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。根据膳魔师公司提交的证据来看，诉争商标申请日前的证据并不充分，诉争商标申请日前的销售证据缺少客观证据支持，宣传证据覆盖范围较窄，不足以证明公众对引证商标的知晓程度，也没有2007年8月27日前引证商标作为驰名商标受保护的记录。因此综合上述证据看，在2007年8月27日之前证据较少，不足以证明引证商标已经达到了驰名程度。故对膳魔师公司主张适用2001年《商标法》第十三条第二款的主张，本院不予支持。
四、诉争商标注册是否违反2001年《商标法》第四十一条第一款规定
2001年《商标法》第四十一条第一款规定，“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”本条所指的欺骗手段或其他不正当手段是指伪造申请资料、商标注册文书等手段，侵犯我国商标注册管理秩序或不当侵占商标资源等行为，保护的法益是我国良好的商标注册秩序。本案中诉争商标的注册，并未侵犯商标上述公共利益。
膳魔师公司提出可逢公司注册多个带有“THERMO”字样的商标，具有主观恶意。对此经本院核实，根据膳魔师提交的可逢公司拥有的带有“THERMO”相关标识的商标数量共7个，且均注册使用在第21类商品上，商标注册时间分布在2000年至2009年间。数量较少，时间跨度较长，不能单纯从商标数量上认定可逢公司注册商标存在恶意。且可逢公司作为日用品公司生产销售水壶相关商品，上述证据尚不足以证明可逢公司注册诉争商标存在主观恶意。因此对膳魔师公司的上述请求本院不予支持。
五、2001年《商标法》第二十八条的法律适用
2001年《商标法》第四十一条第三款规定，“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”因此根据2001年《商标法》对已经注册的商标提起无效宣告的时间为五年期限。本案中诉争商标注册时间为2010年2月14日，无效宣告提出的时间为2015年12月4日，已经超出了五年申请宣告无效的期间，膳魔师公司依法已经不能依据2001年《商标法》第二十八条主张诉争商标无效。对此商标评审委员会认定并无不当，本院予以维持。
综上，被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以确认，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告膳魔师有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告膳魔师有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告膳魔师有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与第三人宁波可逢日用品制造有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 刘义军
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 梁 京
二〇一七年十一月二十八日
法官 助理 孟 斌
书 记 员 范飞华