重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终2679号
上诉人（原审被告）：朱洪兰，女，1968年4月14日出生，汉族，居民，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：周健，重庆洲同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢昌华，男，1971年9月7日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：周庆平，重庆贞枰律师事务所律师。
上诉人朱洪兰因与被上诉人邢昌华建设工程施工合同纠纷一案，不服奉节县人民法院（2015）奉法民初字第01310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱洪兰上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，一审不认可上诉人代被上诉人交给欧营村10000元资料费错误。上诉人为被上诉人垫付的工程风险抵押金8万元应当在分得的工程款中首先扣除，对于被上诉人自愿抵扣款项的计息金额不予认可。
被上诉人邢昌华答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
邢昌华一审诉讼请求：1.请求判令被告给付原告工程款291650元；2.诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告邢昌华诉称，奉节县公平镇船型村中低压配网改造工程尚有一笔尾款未领取，该笔尾款的税费原告邢昌华已经缴纳，要求将该笔款项及其税款纳入本案处理。庭审结束后，原告邢昌华撤回了该项诉讼请求。在第三次庭审中，原告当庭将其诉讼请求变更为：要求被告朱洪兰支付原告邢昌华工程款525185.33元，并从应付而未付工程款之日起按中国人民银行的利率支付利息至款项付清之日止，扣除借款本息后，被告朱洪兰还应向原告支付工程款378466.13元。庭审结束后，2016年7月6日，原告邢昌华向本院以书面的形式进一步明确了其诉讼请求，要求被告朱洪兰给付其工程款382593.28元，并自2012年9月5日起按月利率百分之零点零五以15204.69元为本金计付利息至款项付清之日止，自2012年10月17日起按月利率百分之零点零五以41727.36元为本金计付利息至款项付清之日止，自2012年11月24日起按月利率百分之零点零五以16295.52元为本金计付利息至款项付清之日止，自2013年5月7日起按月利率百分之零点零五以5800元为本金计付利息至款项付清之日止，自2013年5月10日起按月利率百分之零点零五以9340.96元为本金计付利息至款项付清之日止，自2013年8月1日起按月利率百分之零点零五以77311.47元为本金计付利息至款项付清之日止，自2013年8月13日起按月利率百分之零点零五以1400元为本金计付利息至款项付清之日止，自2013年9月18日起按月利率百分之零点零五以10409.28元为本金计付利息至款项付清之日止，自2013年9月16日起按月利率百分之零点零五以70409.28元为本金计付利息至款项付清之日止，自2015年2月14日起按月利率百分之零点零五以236224.07元为本金计付利息至款项付清之日止。原告邢昌华同时请求在本案中行使抵销权，自认在被告朱洪兰应付工程款中抵扣借款本息共计186000元（本金150000元，利息36000元）。
一审认定事实：2012年1月16日，原告邢昌华作为乙方与作为甲方的朱洪兰签订了《农网改造工程施工合股协议》，载明：……经双方协商，甲乙双方权利和义务平等，甲方负责提供资质和项目，乙方负责组织两个班组的施工（第一作业班、第二作业班），同意签订本合同，以资双方共同遵守。同时，该协议第一条约定“责任范围：奉节县夔门安装公司农网办工程37队所属的农网改造工程。”协议第四条约定“工程结算及付款方式：按夔门安装公司每次拨款给甲方的施工费的84%给乙方，乙方承担施工费的84%税款，每次工程款到账后48小时内付给乙方，以保证乙方能及时支付工资和村社费用。夔门安装公司的风险抵押金贰拾万元由乙方全额垫付在规定的时间内缴纳，完成全部任务后，此保证金退还后归乙方。”上述协议签订后，原告邢昌华组织施工队在奉节县大树镇老龙村中低压配网改造工程、奉节县公平镇船型村中低压配网改造工程、奉节县竹园镇亭子村中低压配网改造工程中进行了施工。原告邢昌华、被告朱洪兰在庭审中均认可，上述工程已经竣工验收，工程保证金已退还。
对于原告邢昌华与被告朱洪兰签订的《农网改造工程施工合股协议》第四条所约定应由原告邢昌华缴纳的风险抵押金贰拾万元，实际由被告朱洪兰垫付了100000元，原告邢昌华仅缴纳了100000元，后原告邢昌华通过中国建设银行向被告朱洪兰支付了20000元。
在工程开始施工后，原告邢昌华于2012年6月18日向重庆夔门电力设备安装有限公司支付了奉节县大树镇老龙村中低压配网改造工程单项保证金11400元。2012年7月24日，原告邢昌华向重庆夔门电力设备安装有限公司支付了奉节县竹园镇亭子村中低压配网改造工程单项保证金15800元。同时，原告邢昌华与被告朱洪兰在庭审中认可，原告邢昌华向重庆夔门电力设备安装有限公司还支付了奉节县公平镇船型村中低压配网改造工程单项保证金8500元。
在工程开始施工后，重庆夔门电力设备安装有限公司向被告朱洪兰在中国建设银行股份有限公司的账户62270037668xxxxx拨付如下款项:2012年8月24日付款130000元，2012年10月10日付款120000元，2012年11月21日付款90000元，2013年5月9日付款85800元（其中包括退还奉节县竹园镇亭子村中低压配网改造工程单项保证金15800元），2013年7月17日付款149000元，2013年8月6日付款260000元，2013年8月14日付款11400元（此款为退还的奉节县大树镇老龙村中低压配网改造工程单项保证金），2013年9月5日付款260000元（原、被告均认可此款中包含奉节县公平镇船型村中低压配网改造工程单项保证金8500元），2014年1月3日付款138355.63元，2015年2月11日付款114039.03元，2015年2月11日退还工程保证金200000元（即原告与被告朱洪兰签订的《农网改造工程施工合股协议》第四条所约定风险抵押金）。上述款项共计1558594.66元。2014年1月15日重庆夔门电力设备安装有限公司向游莫喜支付款项60000元，该笔款项的税款已由被告朱洪兰于2014年1月26日支付给段光奎，支付的税款金额为3000元。对于上述60000元，原告与被告朱洪兰当庭认可将其计入重庆夔门电力设备安装有限公司支付给被告朱洪兰的工程总款中。综上，重庆夔门电力设备安装有限公司共拨付各项工程款共计1618594.66元。
在工程开始施工后，原告邢昌华在被告朱洪兰处共领取工程款共计744900元，具体包括：
一、被告朱洪兰通过银行向原告邢昌华支付的工程款：2012年8月25日支付80000元；2012年9月5日支付15000元；2012年10月10日支付30000元；2012年10月17日支付30000元；2012年11月21日支付40000元；2012年11月24日支付20000元；2013年5月10日支付50000元；2013年5月21日支付10000元；2013年7月17日支付20000元；2013年8月1日支付20000元；2013年8月22日支付21400万元；2013年9月7日支付30000元；2013年9月16日支付40000元；2013年12月5日支付8500元（原告与被告朱洪兰均认可该笔款项为原告邢昌华缴纳的工程单项保证金）；2015年1月12日支付5000元；2015年2月14日支付15000元；2015年2月16日支付10000元；2015年3月10日支付10000元。上述款项共计454900元。
二、原告邢昌华直接在被告朱洪兰处领取的工程款如下：2013年8月7日分四次共领取180000元；2013年9月10日领取110000元。上述款项共计290000元。
在上述工程施工期间，被告朱洪兰代原告邢昌华支付了如下款项：2013年2月6日游莫喜处6000元；2013年3月20日朱强勇处5000元；2013年3月20日杨兴华处5000元；2013年3月20日朱光杰处5000元；2013年3月20日游莫喜处5000元；2014年1月3日张书军处15000元；2014年1月3日鲁友成处73910元；2014年1月8日徐明处4000元；2014年1月10日张盛森处37150元；2014年1月23日朱光杰处10000元；2015年2月11日朱光杰处20045元。上述共计186105元。
对于本案涉诉工程款的税款，被告朱洪兰缴纳了18000元，包括：1.段光奎处60000元工程款的税款3000元，该笔税款，原、被告协商一致，将其计入原告邢昌华在被告朱洪兰处领取的款项总额之中；2.2013年12月28日支付给张书军的15000元（税票金额为13500元，原、被告在庭审中协商一致的金额为15000元），其余税款均由原告邢昌华缴纳。
另查明，2011年12月11日，甲方重庆夔门电力设备安装有限公司与乙方四川省华蓥市南方送变电有限公司直属22处就奉节县大树镇老龙村中低压配网改造工程签订了《大树镇老龙村中压配电改造工程施工合同》《大树镇老龙村低压配电改造工程施工合同》及相应的《电力设备工程专业分包安全协议》。被告朱洪兰在上述《施工合同》乙方“授权代表人”处签字。同日，甲方重庆夔门电力设备安装有限公司与乙方四川省华蓥市南方送变电有限公司直属22处就奉节县竹园镇亭子村中低压配网改造工程签订了《竹园镇亭子村中压配电改造工程施工合同》《竹园镇亭子村低压配电改造工程施工合同》及相应的《电力设备工程专业分包安全协议》。被告朱洪兰在上述《施工合同》乙方“授权代表人”处签字。2012年8月11日，甲方重庆夔门电力设备安装有限公司与乙方四川省华蓥市南方送变电有限公司就奉节县公平镇船型村中低压配网改造工程签订了《公平镇船型村中压配电改造工程施工合同》《公平镇船型村低压配电改造工程施工合同》及相应的《电力设备工程专业分包安全协议》。被告朱洪兰在上述合同落款处乙方“授权代表人”处签字。上述《施工合同》均约定“工程不允许转包”。庭审中，原告邢昌华与被告朱洪兰均不要求被告四川省华蓥市南方送变电有限公司在本案中承担给付工程款及相应利息的责任。后原告邢昌华申请撤回对该公司的起诉，本院依法予以了准许。
同时还查明，在上述工程的施工期间，原告邢昌华因非法持有毒品罪被奉节县人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2013年12月10日起至2014年12月8日止。
还查明，2012年6月14日，原告邢昌华向被告朱洪兰借款150000元，并出具借条，借条载明：借款月息为3分，每月付一次利息。后邢昌华按月息3%支付了2个月的利息共计9000元。现原告邢昌华就该笔借款要求在本案中行使抵销权，并自认在被告朱洪兰应付工程款中抵扣借款本息共计186000元。被告朱洪兰虽书面同意原告邢昌华在本案中行使抵销权，但认为应按月息2%计息至2016年8月20日，抵扣借款本息金额共计294000元【150000元＋48个月×（150000元×2%）】。原告邢昌华不同意被告朱洪兰的该抵扣方案，坚持在本案中抵扣借款本息共计186000元。
一审法院认为：原告邢昌华与被告朱洪兰签订的《农网改造工程施工合股协议》，虽名为合股协议，但根据协议内容以及原、被告对协议的履行情况判定，该协议认定为一份建设工程施工合同更为适宜。虽上述《农网改造工程施工合股协议》为无效合同，但原告邢昌华作为实际施工人，在其实际施工的工程竣工验收后，要求被告朱洪兰按照协议的约定支付下欠工程款的诉讼请求，应予支持。对于原告邢昌华所主张的资金利息，因被告朱洪兰未按合同约定的“每次工程款到账后48小时内付给乙方”向原告邢昌华支付工程款，故对原告邢昌华要求给付工程款的资金利息的诉讼请求，予以支持，但对于利息标准，根据司法解释的规定，应以中国人民银行同期同类贷款利率计付。同时，对于原告邢昌华服刑期间（2013年12月10日至2014年12月8日）拨付的工程款，虽邢昌华应享有的84%被告朱洪兰未按时支付，但此期间邢昌华被限制人身自由，朱洪兰确无支付对象，而原告方未举示证据证明该期间邢昌华已委托相关人员负责工程款的收支事宜，故对于该期间拨付的工程款的资金利息被告朱洪兰可不予以支付。根据庭审查明的事实，原告邢昌华与被告朱洪兰互负到期债务，现原告邢昌华要求行使抵销权，对于抵扣金额，坚持以其主张的抵扣金额为准，即在被告朱洪兰应付工程款中抵扣其对被告朱洪兰的借款本息186000元，该抵扣请求符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，予以支持。但是对于原告邢昌华行使抵销权的186000元中本金与利息的组成，因原、被告未达成一致意见，在本案中不予确定，双方可协商解决或另行诉讼。同时对于原、被告借贷关系中的其他实体问题，双方可协商解决或另行诉讼。
对原告邢昌华与被告朱洪兰在庭审中争议的款项，一审法院确认如下：一、对原告邢昌华与被告朱洪兰签订的《农网改造工程施工合股协议》所约定的风险抵押金20万元，虽协议约定应由原告邢昌华缴纳，但根据原告邢昌华的现有证据以及被告朱洪兰的自认，可以确定该笔款项中，原告邢昌华实际仅缴纳了120000元。二、被告朱洪兰辩称其代原告邢昌华于2014年1月2日支付给张书军15000元以及于2014年1月8日支付给徐明4000元，虽原告邢昌华不予认可，但此期间原告邢昌华处于服刑期，被告朱洪兰代为支付相关款项合乎情理，且在朱洪兰提交的银行明细中显示，朱洪兰确实有上述两笔费用的支出，故对上述两笔款项本院予以确认，纳入本案中处理。三、对于被告朱洪兰辩称的其代原告邢昌华支付给欧营村的10000元资料费，因缺乏证据佐证，且原告邢昌华不予认可，故该笔费用不纳入本案中处理。
对税款问题，原告邢昌华与被告朱洪兰在庭审中均认可，200000元的工程保证金以及三笔工程单项保证金35700元未支付税款，一审法院对此予以确认。原告邢昌华与被告朱洪兰签订的《农网改造工程施工合股协议》第四条约定，朱洪兰理应承担施工费16%的税款。经计算被告朱洪兰应付税款总额为10223.33元【（重庆夔门电力设备安装有限公司向被告朱洪兰支付的款项总额1558594.66元-200000元工程保证金-
三笔工程单项保证金35700元）×4.83%×16%】，但被告朱洪兰实际支付税款15000元（另外3000元税款双方协商一致纳入邢昌华在朱洪兰处领取的款项之中），即被告朱洪兰实际多支付税款4776.67元（15000元-10223.33元），故对原告邢昌华要求被告朱洪兰支付税款并支付税款的资金利息的诉讼请求，不予支持。对于被告朱洪兰多支付的税款4776.67元，在朱洪兰应付工程款中予以扣除。
结合原告邢昌华的诉讼请求以及审理查明的事实，对于被告朱洪兰应付工程款的金额及资金利息确认如下：
一、被告朱洪兰应支付原告邢昌华下欠工程款总额为323326.51元，即【（重庆夔门电力设备安装有限公司拨付给被告朱洪兰的工程款总额1558594.66元＋重庆夔门电力设备安装有限公司付给段光奎的60000元-不进行比例划分的200000元工程保证金以及三笔工程单项保证金35700元）×84%的比例＋邢昌华缴纳的120000元工程保证金和三笔工程单项保证金35700元-原告邢昌华在被告朱洪兰处领取的工程款总额744900元-被告朱洪兰代原告邢昌华支付的款项186105元-支付给段光奎的60000元及税款3000元】。对于被告朱洪兰多支付的税款4776.67元，在上述款项中予以扣除，即被告朱洪兰实际应付原告邢昌华各项工程款共计318549.84元（323326.51元-4776.67元）。
二、对于原告邢昌华所主张的资金利息的起算点，根据邢昌华所请求的起算时间，同时结合原告邢昌华与被告朱洪兰签订的《农网改造工程施工合股协议》关于“每次工程款到账后48小时内付给邢昌华”的约定，确认如下：自2012年9月5日起以14200元（130000元×84%-80000元-15000元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2012年10月16日；自2012年10月17日起以55000元【（120000元×84%-30000元-30000元）＋14200元】为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2012年11月23日；自2012年11月24日起以70600元【（90000元×84%-40000元-20000元）＋55000元】为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年2月5日；自2013年2月6日起以64600元（70600元-6000元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年3月19日；自2013年3月20日起以44600元（64600元-5000元×4）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年5月9日；自2013年5月10日起以69200元【44600元＋15800元单项工程保证金＋（85800元-15800元）×84%-50000元】为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年5月20日；自2013年5月21日起以59200元（69200元-10000元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年7月31日；自2013年8月1日起以144360元【（149000元×84%-20000元-20000元）＋59200元】为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年8月6日；自2013年8月7日起以182760元【（260000元×84%-180000元）＋144360元】为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年8月15日；自2013年8月16日起以194160元（182760元＋11400元单项工程保证金）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年8月21日；自2013年8月22日起以172760元（194160元-21400元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年9月15日；自2013年9月16日起以212520元【（260000元-8500元）×84%-30000元-110000元-40000元＋8500元+172760元】为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年12月4日；自2013年12月5日起以204020元（212520元-8500元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2014年1月9日；对于2014年1月3日，重庆夔门电力设备安装有限公司拨付给被告朱洪兰的138355.63元中，原告邢昌华应享有116218.73元（138355.63元×84%）,虽被告朱洪兰未按约支付给原告邢昌华，因该笔款项产生于原告邢昌华服刑期间，故被告朱洪兰对该款可不支付资金利息，扣除该期间的支出，上述款项116218.73元在2014年1月10日前已支出完毕，故应自2014年1月10日起以190178.73元（138355.63元×84%-15000元-73910元-4000元-37150元+204020元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2014年1月14日；自2014年1月15日起以180578.73元【190178.73元＋（60000元×84%）-60000元】为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2014年1月22日；自2014年1月23日起以170578.73元（180578.73元-10000元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2014年1月25日；自2014年1月26日起以167578.73元（170578.73元-3000元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2015年1月11日；自2015年1月12日起以162578.73元（167578.73元-5000元）为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2015年2月13日；自2015年2月14日起以323326.52元【（114039.03元×84%）-20045元-15000元-10000元-10000元＋162578.73元+120000元】为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至款项付清之日止。在上述被告朱洪兰应付的工程款及资金利息中抵扣原告邢昌华对被告朱洪兰的借款本息186000元。
一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告朱洪兰于本判决生效后20日内支付原告邢昌华各项工程款共计318549.84元（下欠工程款总额323326.51元-多支付的税款4776.67元），并自2012年9月5日起以14200元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2012年10月16日；自2012年10月17日起以55000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2012年11月23日；自2012年11月24日起以70600元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年2月5日；自2013年2月6日起以64600元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年3月19日；自2013年3月20日起以44600元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年5月9日；自2013年5月10日起以69200元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年5月20日；自2013年5月21日起以59200元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年7月31日；自2013年8月1日起以144360元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年8月6日；自2013年8月7日起以182760元本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年8月15日；自2013年8月16日起以194160元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年8月21日；自2013年8月22日起以172760元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年9月15日；自2013年9月16日起以212520元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2013年12月4日；自2013年12月5日起以204020元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2014年1月9日；自2014年1月10日起以190178.73元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2014年1月14日；自2014年1月15日起以180578.73元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2014年1月22日；自2014年1月23日起以170578.73元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2014年1月25日；自2014年1月26日起以167578.73元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2015年1月11日；自2015年1月12日起以162578.73元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至2015年2月13日；自2015年2月14日起以323326.52元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至款项付清之日止。上述款项中抵扣原告邢昌华对被告朱洪兰的借款本息186000元；二、驳回原告邢昌华的其他诉讼请求。案件受理费5675元（原告邢昌华已预交），由被告朱洪兰负担。
二审中上诉人提交了收条一张，内容为高国明收到一万元测设费。被上诉人称不认识高国明，也不知道给该费用的事情。该收条在一审没有出具，二审中高国明的身份和收条中的内容均无法核实，该证据本院不予采信。双方对一审法院查明的其他事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：上诉人称代被上诉人另外缴纳10000元资料费证据不充分，该上诉理由不能成立。
上诉人称风险抵押金是代为被上诉人缴纳，应当在工程款中予以先扣除。根据双方的约定，上诉人代为缴纳风险金实际是上诉人的借款行为，上诉人清楚该借款用于风险抵押，也知道和认可合同中风险抵押金的归还时间，应当认定上诉人和被上诉人关于该款的归还时间就是风险抵押金归还时间。因此，上诉人称工程款首先应当抵扣代付的风险抵押金，理由不成立。
邢昌华称因该工程欠上诉人150000本金的债务，要求在本案工程款中进行债务抵消186000元，一审法院同意了抵消请求。但对于本息总数，先抵消利息还是先抵消本金不属于本案的审查范围，一审法院也并没有就借款纠纷进行审理，上诉人称本案确立了借款纠纷中的本息金额理由也不成立。
综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6078元，由上诉人朱洪兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽苹
代理审判员 熊德才
代理审判员 胡相龙
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 闫东东
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