福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初508号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人陈复算，男，1963年6月15日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审，同年9月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人陈再祥，男，1969年3月12日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2007年3月20日被本院判处拘役五个月。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月3日被刑事拘留，9月9日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人陈战英，福建安荣律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）468号起诉书指控被告人陈复算、陈再祥犯诈骗罪，于2017年5月4日向本院提起公诉。本院组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员林进文出庭支持公诉，被告人陈复算、被告人陈再祥及其辩护人陈战英均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人陈复算自2015年12月以来，在安溪县凤城镇八三一路其家中等地，通过互联网发布虚假二手汽车销售信息并留下联系电话号码，待对方与其联系时，谎称有低价的二手车可以销售，诱骗被害人王某（被骗8,000元）、姜某（被骗500元）将所谓的“定金”、“货款”等汇入到其指定的银行账户内，截止到被查获时，共计非法获利8,500元，拨打诈骗电话2,091人次。期间，被告人陈再祥明知被告人陈复算从事诈骗犯罪活动，仍为其领取诈骗款。
被告人陈再祥还于上述期间，明知他人从事虚假二手汽车销售等诈骗，仍受雇于他人，持他人提供的户名为“孙某”的三张银行卡，到广东省东莞市等地领取诈骗款82,670元（其中被害人蒋某被骗10,000元）。
被告人陈复算、陈再祥分别于2016年5月5日、2016年8月3日被抓获，并被扣押到手机3部等作案工具；被告人陈复算归案后能如实供述自己的罪行。
审理中，被告人陈再祥当庭表示自愿认罪；被告人陈复算退清违法所得款8,500元，并预缴罚金2,000元；被告人陈再祥退清违法所得款82,670元，并预缴罚金9,000元。
上述事实，被告人陈复算、陈再祥在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的接受刑事案件登记表、立案决定书，被害人王某、姜某、蒋某陈述，证人郭某证言，到案经过，现场照片，搜查笔录，扣押清单及照片，取款录像截图，手机内存信息照片，辨认笔录及照片，涉案手机通话清单，涉案银行账户交易明细，刑事判决书，退赃、预缴罚金票据，被告人陈复算、陈再祥的户籍证明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈复算单独或伙同被告人陈再祥，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，数额较大；被告人陈再祥还伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大；被告人陈复算属有其他严重情节，被告人陈再祥参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪。被告人陈复算诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人陈复算、陈再祥犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈复算起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈再祥起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人陈复算部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚；其归案后，能如实供述自己的罪行，并退清违法所得款、预缴罚金，依法从轻处罚。被告人陈再祥当庭表示自愿认罪，并退清违法所得款、预缴罚金，酌情从轻处罚；其有诈骗犯罪前科，酌情从重处罚。辩护人陈战英关于被告人陈再祥属从犯，且具有认罪态度好、积极退赃、预缴罚金等情节，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳。为维护社会秩序，保护公民的财产不受侵犯，根据被告人陈复算、陈再祥的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，判决如下：
一、被告人陈复算犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期1个月又4日。刑期自2016年9月22日起至2018年5月17日止。）
二、被告人陈再祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。
（刑期自2016年8月3日起至2017年11月2日止。）
三、被告人陈复算退清在本院的违法所得款人民币8,500元，发还给被害人王某8,000元、姜某500元。
四、被告人陈再祥退清在本院的违法所得款人民币82,670元；其中，发还给被害人蒋某10,000元；余款72,670元，查无被害人，予以没收上缴国库。
五、没收二被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 杨华燕
人民陪审员 谢晓玲
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
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