浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终4425号
上诉人（原审被告）上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号520室，实际营业地上海市普陀区金沙江路1518弄近铁城市广场北座401室。
法定代表人张旭豪，董事长。
委托代理人郑本源、文语，上海望源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈清霞，女，1970年3月15日出生，汉族，住安徽省霍山县。
委托代理人俞福庆、李旻，浙江德名律师事务所律师。
原审被告李向阳，男，1985年10月20日出生，汉族，住贵州省，现住杭州市下城区。
原审被告上海馔山餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号5-001室。
法定代表人邓高潮，董事长。
委托代理人郑本源、文语，上海望源律师事务所律师。
上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称“拉扎斯公司”）因与被上诉人沈清霞、原审被告李向阳、上海馔山餐饮管理有限公司（以下简称“馔山公司”）侵权责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年11月6日18时10分许，李向阳驾驶电动自行车从石祥路由西向东行驶至沈半路口，在超越同前方沈清霞驾驶的电动自行车时相碰撞，造成沈清霞摔倒受伤及沈清霞车辆损坏。经杭州市公安局交通警察支队拱墅大队认定，李向阳负全责，沈清霞无责。民警现场经调查，李向阳驾驶电动自行车所有人为拉扎斯公司，李向阳工作单位为“饿了么”的蜂鸟配送团队，属工作期间发生的事故。沈清霞伤情经诊断为右胫骨平台粉碎性骨折，在杭州师范大学附属医院住院治疗33天，为治疗损伤支出医疗费59771.33元（含门诊）。沈清霞为修理车辆支出修理费350元。另查明，“饿了么”是网上订餐平台，由拉扎斯公司开发营运，蜂鸟配送“准时达”也是其旗下提供的服务。馔山公司系拉扎斯公司法人独资设立的有限公司，经营范围：餐饮企业管理（不得从事食品生产经营）、餐饮服务、食品流通等，位于万家星城10幢（商）7号一楼的上海馔山餐饮管理有限公司杭州万家星城店系馔山公司分公司。沈清霞于2016年7月29日诉至原审法院，请求判令：1、拉扎斯公司、李向阳、馔山公司支付沈清霞医药费60373.83元；2、拉扎斯公司、李向阳、馔山公司支付沈清霞车辆修理费530元；3、拉扎斯公司、李向阳、馔山公司支付沈清霞交通费586元；4、拉扎斯公司、李向阳、馔山公司支付沈清霞误工费34308.67元；1-4项合计95798.5元；5、案件受理费由拉扎斯公司、李向阳、馔山公司承担。
原审法院认为：案件争议的焦点为：李向阳是否是拉扎斯公司、馔山公司工作人员。事故发生时，李向阳驾驶的电动车是拉扎斯公司专门配给“饿了么”蜂鸟配送团队配送员的，而“饿了么”网上订餐平台是拉扎斯公司开发营运，蜂鸟配送“准时达”也是其旗下提供的服务。而馔山公司杭州万家星城店是为“饿了么”网上订餐提供食品集散服务的，仅是配送员接受“饿了么”网上订餐指令后取餐场所。至于拉扎斯公司辩称蜂鸟配送人员存在合作和众包等情形，李向阳不是其公司员工，未提交证据证明，且配送员对外是以“饿了么”网上订餐配送名义为客户提供服务的。故原审法院根据现有证据及当事人陈述，确定李向阳从事的是拉扎斯公司分配的工作，应属于拉扎斯公司工作人员。本案沈清霞的损害发生系李向阳过错造成，其应承担赔偿责任，因李向阳系拉扎斯公司工作人员，发生事故时李向阳正在执行工作任务，根据《侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故李向阳所应承担的赔偿责任应由拉扎斯公司承担。沈清霞的损失原审法院确认：1、医疗费：59771.33元原审法院予以确认，剩余602.5元沈清霞购物所支出部分，无充分证据证明是治疗所必须，原审法院不予支持；2、车辆修理费：沈清霞电动车在事故中受损系客观事实，其支出的修理费530元属合理范围，予以确认；3、交通费：根据沈清霞治疗所需，酌情确定为500元；4、误工费：根据医院开具的建休证明，原审法院酌情确定其实际误工时间为7个月，另沈清霞系城镇居民，生活来源于非务农，误工费确定为30020.08元（51463元／12个月×7个月），沈清霞误工时间有医嘱证明，拉扎斯公司对此未向原审法院申请司法鉴定，故对拉扎斯公司相关抗辩意见，原审法院不予支持；上述费用合计为90821.41元。沈清霞其他诉请缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海拉扎斯信息科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿沈清霞合计90821.41元。二、驳回沈清霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1098元，由上海拉扎斯信息科技有限公司负担。沈清霞于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；上海拉扎斯信息科技有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，拉扎斯公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误，证据不足。1、一审法院“本院查明以下事实”中认定，“民警现场调查，李向阳驾驶电动自行车所有人为拉扎斯公司，李向阳工作单位为“饿了么”的蜂鸟配送团队，属于工作期间发生的事故”，上诉人认为该认定错误，该结论是交通事故责任认定书中的“损害赔偿调解结果”，调解时上诉人拉扎斯公司并未在场，没有机会对调解内容和结果发表任何意见，属于调解双方约定了第三人义务，侵害了上诉人拉扎斯公司的权利。2、沈清霞及李向阳均未向法院提交任何证据证明李向阳与拉扎斯公司或者馔山公司存在劳动合同关系或者雇佣关系，一审庭审辩论中，李向阳多次陈述其不清楚为谁工作，也没有与任何用工主体签订过劳动合同，其劳动报酬由某案外自然人以个人名义发放。同时，亦未有相应的证据证明在事故发生时，李向阳正在运送的货物是由何地取餐送往何地交予何人。拉扎斯公司通过系统查询，未能查询到“2015年11月6日18时10分”这个时间节点前后，在浙江省杭州市拱墅区石祥路沈半路附近有过叫餐、送餐记录。3、蜂鸟配送是上诉人旗下运营的一个配送平台，该平台分为团队和个人系统（即“众包”）。如果是团队的话，代理商在与上诉人拉扎斯公司签订《蜂鸟配送代理合作协议》后，上诉人会主动为代理商安装相应APP；如果是个人，是其自行从手机下载APP，然后根据自己的需求从蜂鸟商城购买相应的设备，包括但不仅限于：配送包、助动车、服装等。同时，该商城是对社会公众开放的，上诉人对商品的流向并无把控能力。且通过查询，蜂鸟配送的衣服等用具，目前除了可以从上诉人拉扎斯公司的商城购得，还可以从淘宝、天猫商城购得，对于该等假冒伪劣产品，上诉人拉扎斯公司防不胜防。因此，不能仅凭身着蜂鸟配送的工作服就认定李向阳是上诉人拉扎斯公司的员工。4、无论是团队还是个人，拉扎斯公司只提供平台服务，双方是平等关系，无任何人身依附关系。个人与拉斯扎公司合作，亦未因该合作而成为拉扎斯公司的雇员或与拉扎斯公司建立劳动合同关系，因此，李向阳需对自己的行为承担全部责任。二、原审判决适用法律错误，程序违法。一审判决未经劳动争议仲裁委员会裁决，便认定李向阳为上诉人拉扎斯公司的员工，剥夺了拉扎斯公司的诉讼权利。《劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”法律明确规定了仲裁前置程序，而一审法院并未遵循。三、原审判决支持误工费，证据不足。一审庭审中，被上诉人未提交关于误工费的任何证据，而一审判决认定“根据医院开具的建休证明，本院酌定其实际误工时间为7个月，误工费确定为30020.08元（51463元/12个月×7个月）”。上诉人拉扎斯公司认为，误工费为被上诉人的实际损失，被上诉人首先需要提交证据证明其产生了误工费，而后才能得到法院的支持；若被上诉人本来就并无损失，则不应得到误工费。综上，请求撤销原判，驳回沈清霞对于拉扎斯公司的全部诉讼请求或发回重审。
二审调查中，上诉人拉扎斯公司补充称：原审法院没有经过仲裁程序，来查明李向阳和拉扎斯公司之间是否存在劳动关系，剥夺了上诉人的权利，程序违法，故本案应撤销原审判决，发回重审。
被上诉人沈清霞答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。虽然拉扎斯公司和李向阳并未签订过书面劳动合同，但是发生交通事故之时，李向阳正在为拉扎斯公司所有的“饿了么”网上订餐平台派送外卖，系履行职务行为。由于“饿了么”外卖的组织方式比较松散，李向阳进入“饿了么”平台下的蜂鸟配送团队工作之后，拉扎斯公司未为其缴纳社会保险，也没有和李向阳签订书面劳动合同，工作分配全部是由平台进行分配，薪酬的支付也是通过派送团队负责人而没有工资单等凭证，而且取餐场所由拉扎斯公司独资的子公司馔山公司提供场所，李向阳虽然不知道是给谁工作，但是其在一审的庭审之中已经陈述是为“饿了么”工作，其送外卖的订单全部来源于“饿了么”的平台，所以和拉扎斯公司之间存在事实上的劳动合同关系，拉扎斯公司应该为李向阳履行职务期间的侵权行为承担全部赔偿责任。此外，原审法院判定事实所依据的证据，只要能达到高度盖然性，就可以依法对于事实进行认定。李向阳在事故发生时用的电动车和服装为拉扎斯公司专门为其送餐人员提供，其外卖派送的订单也属于“饿了么”平台发出，取餐地点也是“饿了么”取餐专用，同时李向阳的工作时间也几乎是全天往返于取餐地点和送餐目的地。李向阳通过“饿了么”平台和蜂鸟配送团队受拉扎斯公司的劳动管理，从事拉扎斯公司安排的有报酬的送餐劳动，符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但是仍然可以认定劳动关系成立的条件。如果不认定李向阳和扎拉斯公司存在事实上的劳动关系，很难有其他合理解释。综上所述，希望二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。
原审被告李向阳未进行书面或口头答辩。
原审被告馔山公司答辩称：同意拉扎斯公司的上诉意见。
二审调查中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。另查明，一审中，李向阳称其为馔山公司杭州万家星城店工作，但双方未签订劳动合同，事故发生在其接受指令送餐途中。
本院认为：本案争议焦点系李向阳是否为拉扎斯公司的工作人员，事故发生时李向阳是否在履职。根据交通事故认定书、肇事电瓶车的发票和上诉人一审的自认，事故发生时，李向阳驾驶的电动自行车系拉扎斯公司所有，是拉扎斯公司专门配给“饿了么”蜂鸟配送团队配送员的。二审中，上诉人诉称其不知肇事电动自行车为何人所有，与其一审自认矛盾，本院不予采信。李向阳在扎拉斯开发经营的“饿了么”蜂鸟配送团队下从事送餐服务，所接订单均由“饿了么”平台发出，他的工作属于“饿了么”平台的日常主要经营业务，且李向阳的送餐服务相当程度上受平台管理制度的约束，故一审认定李向阳从事的是拉扎斯公司分配的工作，属于拉扎斯公司的工作人员并无不当。拉扎斯公司以事故发生时系统无接单记录、存在自行购买工作服假冒公司送餐人可能性为由，主张李向阳不是在为拉扎斯或馔山公司配餐。本院认为，拉扎斯公司作为相关后台数据的掌握方，未提交相应证据证明，且拉扎斯关于其经营模式、配送团队等问题一、二审陈述存在矛盾之处，亦未做出合理解释，故本院对上述主张不予支持。拉扎斯公司主张一审判决未经劳动仲裁，程序违法。本院认为，本案为侵权纠纷，不属于劳动争议案件，无需经过仲裁前置程序，原审法院程序并无不当，该上诉理由本院不予支持。关于误工费问题，原审法院以上一年度全社会在岗职工员工平均工资确定误工费并无不当。上诉人以沈清霞没有证据证明误工费，主张不赔付误工费，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对拉扎斯公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2071元，由上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一七年九月十二日
书 记 员 朱 江