四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川08民终1401号
上诉人（原审被告）：董荣，男，1963年2月3日出生，汉族，四川省阆中市人，住苍溪县陵江镇。
委托诉讼代理人：赵午，北京京师（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯文军,男,1969年8月1日出生,汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县新观乡。
委托诉讼代理人：杨光兴，苍溪县元坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中鸿国际建工集团有限公司，住所地四川省眉山市仁寿县文林镇仁寿大道。
法定代表人：代慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李星志，男，1977年9月28日出生，汉族，住四川省眉山市，系该公司职员。
上诉人董荣因与被上诉人侯文军、中鸿国际建工集团有限公司（下称中鸿建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2017）川0824民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，并于2017年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人董荣的委托诉讼代理人赵午、被上诉人侯文军及其委托诉讼代理人杨光兴、被上诉人中鸿建工公司的委托诉讼代理人李星志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董荣上诉请求:撤销原判第一项，改判由上诉人董荣支付被上诉人侯文军工程款173750.00元，被上诉人中鸿建工公司在欠付董荣的工程款范围内承担连带责任，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实及主要理由如下：2012年9月，董荣以中鸿建工公司的名义中标了苍溪县新观乡向阳村、五柏村土地整理项目。中鸿建工公司将土地项目交由董荣施工，董荣按5.4%的比例向中鸿建工公司支付管理费。在组织施工过程中，董荣将施工任务分包给了侯文军、宋文举、汪举太三人，口头约定扣除税费和管理费。项目竣工验收后，经四人结算，侯文军的工程款为157万元，其中侯文军已领取105万元。2015年2月7日，董荣向侯文军出具了欠付侯文军工程款52万元的欠条。在后续支付工程款过程中，侯文军拒绝按照7.5%和5%的比例扣除税费和管理费196250.00元。因此，董荣在2016年12月向侯文军支付了15万元后，就不再向侯文军支付剩余工程款。现在实际欠付侯文军工程款173750.00元（157万元×87.5%-105万元-15万元）。如果侯文军不承担相应的税费及管理费，对董荣是极大的不公平。中鸿建工公司现仍欠董荣工程款3.3万元，应在欠付董荣工程款范围内对侯文军承担连带责任。
被上诉人侯文军辩称：侯文军是在工地给董荣搞管理，157万元中有工程款也有董荣女儿经手的烟钱、生活费、借款、住宿费等。虽侯文军向董荣出具的涉案工程明细账是152万多元，董荣考虑侯文军搞管理比较辛苦，因此，在结算时给侯文军结算的工程款为157万元，多出的4万多元是侯文军的辛苦费。2015年2月7日给侯文军出具了欠款52万元的欠条，欠条是双方真实意思表示，如果欠条有问题，上诉人应该在二年内向法院申请撤销，至今在二审中才提出有问题是不真实的。
被上诉人中鸿建工公司辩称：谁主张，谁举证，上诉人说我公司欠工程款就要举出证据。
侯文军向一审法院起诉请求：要求二被告支付原告工程款37万元，承担从2015年3月7日起到付清之日止按年利率24%计算的资金占用利息。
一审法院认定事实：2012年11月，被告眉山市鸿运建筑有限公司中标了苍溪县新观乡向阳村、五柏村土地整理项目。转包给被告董荣个人实施，被告眉山市鸿运建筑有限公司收取管理费。原告完成施工任务后，被告董荣于2015年2月7日出具52万元欠条时，载明“今欠到侯文军名下新观土整项目沙石材料款、机械费52万元。欠款人新观七标段负责人董荣”。后被告董荣在取得工程款后向原告支付了15万元，下欠37万元。
一审法院认为，四川省眉山市鸿运建筑有限公司将中标工程转包给没有资质的个人实施，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被告四川省眉山市鸿运建筑有限公司与董荣之间签订的转包合同无效。原告侯文军从被告董荣处承包了新观七标段的土地整治项目施工。从被告董荣出具的欠条可以看出，双方形成了土地整治工程施工的合同相对方。现被告董荣下欠37万元工程款，应当由其承担支付价款本金及迟延付款占用资金利息的责任。被告眉山市鸿运建筑有限公司虽非法转包工程，但已向被告董荣支付了大部分工程款。故根据合同相对性原则，对董荣下欠的工程款不再承担连带责任。被告董荣要求在下欠工程款中扣减税费的辩称理由，没有相关证据证明，缺少事实依据，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第四条、第十七条“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，遂判决：一、被告董荣在本判决生效之日起10日内向原告侯文军支付工程款37万元。并承担此款自2015年3月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金利息；二、驳回原告侯文军的其他诉讼请求。本案受理费减半收取3425元，由被告董荣负担。此款原告侯文军已预交，由被告董荣在付款时一并付给原告侯文军。
本院二审期间，上诉人董荣围绕上诉请求依法提交了三组证据：
第一组证据：
1.分包人汪举太、宋文举身份证；
2.分包人汪举太、宋文举分包部分的工程对账单；
3.分包人汪举太、宋文举与董荣的结算清单。
主要证明：董荣分别将工程分包给汪举太、宋文举、侯文军时共同约定按照7.5%和5%的比例扣除税费和管理费，且汪举太、宋文举已按照约定分担了税费和管理费。
第二组证据：
1.分包人侯文军部分工程对账单；
2.转账凭证二份；
3.收条。
主要证明：侯文军分包工程的总价款为1521349.00元，董荣已支付120万元，还欠付321349.00元。
第三组证据：
1.纳税申报表；
2.建筑业统一发票；
3.税收通用完税证明；
4.四川省政府非税收入通用发票。
5.主要证明：分包项目由董荣办理和缴纳税费，分包项目的
综合税率为7.5%。
被上诉人侯文军质证认为，对第一组证据结算清单的三性不予认可，结算是上诉人与汪举太、宋文举之间的结算，不能达到证明的目的。对第二组证据中的侯文军的对账单真实性无异议，对账单写明的烟、医疗费、借款等明细，是侯文军给董荣报账，董荣因侯文军辛苦在结算时多给了4万元，所以侯文军的工程款就是157万元。收条和转账凭证无异议。对第三组证据没有异议，但不能达到证明目的。
被上诉人中鸿建工公司质证认为，我公司对证据无异议。
本院认证：侯文军和中鸿建工公司对第一、二组证据中的对账单、第二组证据中的转账凭证、收条以及第三组证据无异议，本院予以确认。第一组证据中的汪举太和宋文举的结算清单系董荣与汪举太和宋文举进行的结算，且汪举太和宋文举未能出庭作证，不能证明该结算清单的真实性。该证据不能证明侯文军应按7.5%和5%缴纳税费和管理费，本院不予采信。侯文军施工的工程价款为1521349.00元，但从董荣在上诉状中称经与侯文军四人结算的工程款为157万元，以及董荣支付工程款105万元后还给侯文军出具52万元欠条事实来看，董荣与侯文军对工程结算后的金额大于对账单上的金额，即侯文军的工程款应是157万元，不是董荣说的对账单上的1521349.00元，对该证据的证明力不予采信。第三组证据只能证明缴税情况，但不能证明税费应由侯文军缴纳以及税率为7.5%和对应的税款金额，不能达到证明目的。
二审查明，眉山市鸿运建筑有限公司于2014年12月1日经四川省眉山市仁寿县工商行政管理局审核批准，变更为中鸿国际建工有限公司，同月29日又变更为中鸿国际建工集团有限公司。
二审查明的其他事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.被上诉人侯文军所完成的工程是否应该承担税费和管理费以及上诉人董荣欠付工程款具体金额是多少；2.被上诉人中鸿建工公司是否应该在欠付上诉人董荣的工程款范围内对被上诉人侯文军承担连带责任。针对本案争议焦点，本院分别评判如下：
一、被上诉人侯文军所完成的工程是否应该承担税费和管理费以及上诉人董荣欠付工程款具体金额是多少问题。上诉人董荣与被上诉人侯文军就分包工程的价款是否包含税费没有证据证实双方进行过约定，同时，也没有约定税费由谁承担。在审理过程中，上诉人董荣亦未能提供已与被上诉人侯文军就缴纳税费的税率比例是按照工程款的7.5%的比例缴纳的相关证据。故上诉人董荣请求被上诉人侯文军按照其完成的工程款金额的7.5%承担税费缺乏证据证明。上诉人董荣可待税务机关确定被上诉人侯文军施工完成的工程应缴纳的税费具体金额后，再向被上诉人侯文军主张权利。上诉人董荣借用中鸿建工公司的资质承包涉案工程后又将其中的部分工程分包给被上诉人侯文军，违反法律、行政法规的规定，其分包行为无效。本案中，上诉人董荣并没有提供双方就涉案工程的管理费进行过约定的相关证据，即使上诉人董荣与被上诉人侯文军就缴纳管理费的比例进行过约定，亦因涉案工程属违法分包，双方对管理费的约定于法相悖，不应得到支持。既然上诉人董荣主张的税费和管理费均不能成立，那么其认为扣除税费和管理费后，只欠付被上诉人侯文军工程款173750.00元的上诉理由就不能成立，其欠付工程款的金额应以实际欠付的金额为准，即上诉人董荣欠付被上诉人侯文军工程款应为37万元。故上诉人董荣主张被上诉人侯文军承担所施工工程的税费和管理费后其只欠付工程款173750.00元的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。
二、被上诉人中鸿建工公司是否应该在欠付上诉人董荣的工程款范围内对被上诉人侯文军承担连带责任问题。
被上诉人中鸿建工公司作为涉案工程的总承包人，在业主将涉案工程款支付后，理应将工程款全部支付给上诉人董荣，且在一审庭审中自认还有3.3万元工程款未支付给上诉人董荣，因此，中鸿建工公司应在未支付的3.3万元工程款范围内对上诉人董荣欠付被上诉人侯文军工程款承担连带责任。上诉人董荣主张被上诉人中鸿建工公司在欠付工程款范围内对其所欠被上诉人侯文军工程款承担连带责任的上诉请求成立，应予支持。
综上所述，上诉人董荣主张被上诉人中鸿建工公司在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉理由成立，该上诉请求应予支持。原审判决关于中鸿建工公司对上诉人董荣欠付被上诉人侯文军工程款不承担连带责任处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省苍溪县人民法院（2017）川0824民初2082号民事判决第一项，即被告董荣在本判决生效之日起10日内向原告侯文军支付工程款37万元。并承担此款自2015年3月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金利息；
二、撤销四川省苍溪县人民法院（2017）川0824民初2082号民事判决第二项，即驳回原告侯文军的其他诉讼请求；
三、被上诉人中鸿国际建工集团有限公司在欠付上诉人董荣工程款3.3万元范围内对上诉人董荣履行的上述第一项义务承担连带责任；
四、驳回上诉人董荣的其他上诉请求；
五、驳回原审原告侯文军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3425.00元，由原审被告董荣负担3200.00元，原审被告中鸿国际建工集团有限公司负担225.00元。二审案件受理费4225.00元，由上诉人董荣负担4000.00元，被上诉人中鸿国际建工集团有限公司负担225.00元。
本判决为终审判决。
审判长 陈明义
审判员 吕 晶
审判员 熊剑洪
二〇一八年一月二日
书记员 王梦琪