湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)长中民一终字第07837号
上诉人（原审被告）陈福生。
委托代理人袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）康兆忠。
被上诉人（原审原告）陈代稳。
委托代理人方文斌，湖南锐和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南楚翰建设集团有限公司。
法定代表人徐雄伟，总经理。
上诉人陈福生、康兆忠因与被上诉人陈代稳、湖南楚翰建设集团有限公司（以下简称楚翰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第04296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:2014年4月15日，陈代稳在位于长沙市××时代××大道的“xxxxx”项目第3、4标段从事钢筋劳务的过程中，从脚手架上坠落而受伤。陈代稳当日即被送至长沙市中心医院住院治疗。2014年8月26日，陈代稳亲属等人委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对陈代稳伤情进行了司法鉴定，鉴定意见认为：陈代稳重型颅脑损伤，左侧额颞叶脑软化灶形成，遗留轻度智力缺损，腰1椎体压缩性骨折，损伤评定为六级伤残。2014年9月29日，陈代稳出院，康兆忠垫付了陈代稳的住院费用。出院诊断：颅脑外伤，创伤性脑疝，左侧额颞顶枕硬膜下出血，多发性脑挫伤，创伤性蛛网膜下腔出血，左枕骨骨折，腰1压缩性骨折……住院医嘱：注意休息，避免重体力劳动，加强营养，适当功能锻炼，预防癫痫，一周后神经外科门诊复查，不适随诊。2014年11月11日，陈代稳之子再委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对陈代稳的后续治疗费进行了鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2014年11月17日作出鉴定意见认定，陈代稳的后续治疗费用为7500元。陈代稳为此用去鉴定检查费用576元。
另查明：“xxxx”项目的建设承包人为楚瀚公司。陈福生从楚瀚公司处分包了其中的第3、4标段，并将其中的劳务分包给了康兆忠，陈代稳从事的钢筋劳务工作属于康兆忠承包范围。
再查明，陈代稳系农村居民户籍。
陈代稳于2014年9月28日诉至原审法院，请求判如所请。在本案的审理过程中：陈代稳向原审法院提交了一份湖南中邺建筑劳务有限公司出具证明，载明陈代稳于2012年11月至2013年6月在该公司承包的劳务项目从事劳务工作，平均报酬为6000元左右，并居住在该公司的民工宿舍；陈代稳另提交了一份湖南长沙xx建筑工程有限公司xxx项目出具的证明，载明陈代稳于2013年6月至2014年2月在该项目从事劳务工作，月工作报酬为6500元左右，并居住在该项目民工宿舍；陈代稳还向原审法院提交了一份湖南省安化县xxxxx委员会出具的证明，其中载明，陈代稳的妻子为陈某，彭某系陈某的母亲，彭某育有四女，除陈某外均已出嫁，陈代稳系男到女家落户对象，经双方亲朋族长及双方村委协调，彭某的赡养归陈代稳一人承担；经陈代稳的委托代理人及陈福生的委托代理人委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2015年2月13日对陈代稳伤情作出了司法鉴定意见书，认为陈代稳损失按工伤标准评定为八级伤残，按交通事故标准评定为九级伤残。
原审法院认为:陈代稳在本案中基于提供劳务者受害主张被侵权人权利而未主张劳动者的工伤保险待遇系陈代稳的选择，并不违反法律规定，原审法院予以确认，故陈代稳的主张毋须经工伤认定及劳动仲裁等程序。公民的健康权、身体权受法律保护。陈代稳作为康兆忠的雇员，为其提供劳务，在从事雇佣活动中遭受人身损害，康兆忠作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈代稳在工作时未采取必要的安全防护措施，对造成自身伤害的后果也存在过失，可减轻康兆忠的赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”楚瀚公司作为建设工程的总承包人，将建设工程的施工工程分包给没有相应资质的陈福生，陈福生又分包给没有相应资质的康兆忠，楚瀚公司、陈福生应当与康兆忠承担连带赔偿责任。根据本案实际情况，由陈代稳自负10％的责任，楚瀚公司、陈福生、康兆忠承担90%的连带赔偿责任。
关于陈代稳主张的各项损失的认定。在本案的审理过程中，湘雅二医院的司法鉴定意见在后，更能体现陈代稳伤后恢复的现状，故应据该司法鉴定意见认定陈代稳的伤残等级。另本案并非交通事故，应参照工伤标准认定陈代稳的伤残等级，故原审法院据该司法鉴定意见认定陈代稳在本案中的伤情构成八级伤残。关于陈代稳主张的误工费。陈代稳提供的工作证据能证明陈代稳在城镇从事建筑业，但不足以证明其具体的收入状况，故原审法院根据2013年湖南省城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资38248元计算陈代稳的误工费。陈代稳因上持续误工，误工时间应自2014年4月15日起计算至定残之日2015年2月13日即为305日，故陈代稳误工费应计算为31960.66元（38248元÷365日×305日），陈代稳主张的超出部分，原审法院不予支持。关于陈代稳主张的护理费。陈代稳住院167日，陈代稳主张107日的护理费并不不当，原审法院予以确认。另参照本地的护理费标准100元每天计算，故陈代稳的护理费应计算为10700元（107日×100元/日）。关于陈代稳主张的交通费。据陈代稳伤情及住院情况，原审法院酌情确认为800元，陈代稳主张的超出部分，原审法院不予支持。关于陈代稳主张的住院伙食费用。陈代稳住院167日，参照本省公务人员出差伙食补助100元计算，陈代稳的住院伙食补助费应计算为16700元（167日×100元/日），陈代稳该项主张，原审法院予以支持。关于陈代稳主张的营养费。据陈代稳伤情，原审法院酌情确定为1500元。关于陈代稳主张的残疾赔偿金。据陈代稳提交的工作证明，陈代稳受伤前的经济居住地及主要收入来源均在城镇，应按照城镇标准认定陈代稳的伤残赔偿金，陈代稳主张按2013年湖南省城镇居民人均纯收入23414元作为计算伤残赔偿金的标准并无不当，原审法院予以采信。如前所述，陈代稳构成八级伤残，故陈代稳伤残赔偿金应计算为140484元（23414元/年×20年×0.3）。关于陈代稳主张的被扶养人生活费。据陈代稳提交的村委会证明，陈代稳确实际承担了妻子对母亲的赡养义务，另陈代稳妻子另有三位妹妹，故陈代稳的被扶养人生活费应计算为2478.38元（6609元/年×5年×0.3÷4）。关于陈代稳主张的精神损害抚慰金，陈代稳确构成伤残，本案损失确有造成陈代稳精神损害，故原审法院酌情确定陈代稳精神损害抚慰金为15000元。此外，据司法鉴定意见，陈代稳后续治疗费为7500元，原审法院予以确认，陈代稳主张的住宿费无法律依据，原审法院不予支持。另据陈代稳提交的鉴定相关的医疗票据，陈代稳用去鉴定检查费用576元，原审法院予以确认。另外，陈代稳称康兆忠垫付了医疗费用，但康兆忠并未提供相应证据证明医疗费用的具体数额，故对该部分损失，本案不予处理。以上损失共计为227699.04元。如上所述，楚瀚公司、陈福生及康兆忠应连带负担其中的90%，即为204929.14元（227699.04×90%），陈代稳诉请超出部分，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、康兆忠在本判决生效之日起3日内支付陈代稳204929.14元；二、湖南楚瀚建设集团有限公司、陈福生对第一项的债务承担连带清偿责任；三、驳回陈代稳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2406元，财产保全申请费2890元，共计5296元，由湖南楚瀚建设集团有限公司、陈福生、康兆忠负担。
上诉人陈福生不服原审判决，向本院上诉称：一、本案不属于法院直接受理的受案范围，原审判决以提供劳务者受害责任纠纷为由受理此案并审理判决，属受案程序错误。二、本案即使按提供劳务者受害责任纠纷受案审理，原审判决也存在多处事实认定明显不清、法律适用严重错误之情形。1、原审判决认定康兆忠为陈代稳的雇主，陈代稳为其雇员并为其提供劳务，系明显事实认定错误；2、原审判决对于陈代稳因伤造成的总损失认定，存在多处明显的错误。（1）原审判决在计算陈代稳的残疾赔偿金数额时，其按湖南省城镇居民人均可支配收入作为计算依据，系明显错误。（2）原审判决以工伤评残标准认定陈代稳为八级伤残，并以此为基数计算残疾赔偿金，没有事实依据。（3）原审判决对于陈代稳的住院伙食补助费认定过高。3、原审判决在确认各自责任承担比例上明显不公。本案系一起工伤事故引发的赔偿案件，理应进行劳动仲裁，原审法院却错误的以民事案由进行审理判决。即使本案以提供劳务者受害责任纠纷进行审理，原审判决却存在多处事实认定明显不清、证据明显不足、适用法律明显错误的情形。综上，1、请求依法撤销原审判决，并在查清本案基本事实后依法改判；2、上诉费用由陈代稳、楚翰公司承担。
康兆忠针对陈福生的上诉答辩称：同意陈福生的上诉意见。
陈代稳针对陈福生的上诉答辩称：本案原审查明事实认定准确，对于各项损失的计算精准，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
楚翰公司未发表答辩意见。
上诉人康兆忠不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定康兆忠为陈代稳的雇主，该认定与本案的客观事实不符，康兆忠不是其雇主，陈代稳的雇主为阳福星。二、本案发生后，陈代稳在医院住院期间的所有医疗费均由康兆忠垫付，希望二审法院一并处理。三、陈代稳住院期间，康兆忠另外向陈代稳家属支付12000元生活费，该笔费用也请二审法院予以核减。四、原审判决按城镇标准计算陈代稳的伤残赔偿金错误，根据陈代稳的户籍信息其为农村户籍，其提供的经常居住地证明事实存在互相矛盾，原审判决错误，恳请二审法院予以纠正。综上，请求撤销原审判决第一项，并依法改判；二、上诉费用由陈代稳、楚翰公司承担。
陈福生针对康兆忠的上诉答辩称：同意康兆忠的上诉意见。
陈代稳针对康兆忠的上诉答辩称：雇主的认定符合事实和工地上的基本状况，康兆忠没有基本的承包工程的资质，楚翰公司于康兆忠应当承担责任，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
楚翰公司未发表答辩意见。
二审期间上诉人康兆忠提交如下证据：证据一、医药费发票，拟证明陈代稳的医药费是康兆忠垫付的，住院费245000元，门诊费2000元；证据二、收据，拟证明生活费12000元是康兆忠要阳福星支付给陈代稳的。
上诉人陈福生发表质证意见如下：对证据无异议，确实是事实。
被上诉人陈代稳发表质证意见如下：证据一的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，医药费发票一般是谁交费就给谁，刚好证明康兆忠是陈代稳的雇主，对康兆忠缴纳费用的事实没有异议；证据二的真实性无法核实，不属于新证据，收条载明的金额很可能就包含在证据一的医药费中，不能将该金额在总金额中扣除。
被上诉人楚翰公司未发表质证意见。
本院认证认为：对康兆忠提供的证据一，陈代稳对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信。对康兆忠提供的证据二，陈代稳对该证据的真实性有异议却未提供充分的证据予以反驳，且该证据上有陈代稳及其亲戚的签名，本院予以采信。
经审理查明：在陈代稳住院治疗期间，康兆忠垫付了陈代稳的全部医疗费共计247946.77元，且额外支付给陈代稳生活费共计12000元。
本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要涉及以下八个方面：一、原审法院以提供劳务者受害责任纠纷对本案进行审理是否正确？二、陈代稳的雇主是谁？三、本案的责任承担问题？四、陈代稳的残疾赔偿金应适用城镇居民标准还是农村居民标准？五、陈代稳的残疾等级评定依据？六、陈代稳的住院伙食补助费的认定？七、康兆忠主张已垫付医疗费由陈代稳承担部分应予以扣除是否应予以支持？八、康兆忠主张已支付12000元生活费应予以扣除是否应予以支持？下面分述之：
原审法院以提供劳务者受害责任纠纷对本案进行审理是否正确?本案中，陈代稳并未与“xxxx”项目签订正式的劳动合同，其之间关系并非长期、具有强烈的人身依附性，陈代稳接受的是付出的劳务的对价，并以日薪为薪酬计量单位，成分单一，并不享受着用人单位的养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇，陈福生主张陈代稳已经与湖南楚翰建设集团有限公司确定了劳动关系并未提供充分的证据予以证明，故陈代稳与“xxxxx”项目并不存在劳动关系而只存在雇佣劳务关系，原审法院以提供劳务者受害责任纠纷对本案进行审理并无不当，本院予以支持。
陈代稳的雇主是谁？上诉人陈福生与康兆忠均主张陈代稳的雇主为阳福星，而不是原审法院认定的康兆忠，但康兆忠提供的陈代稳承认从阳福星处领取劳务款的询问笔录、阳福星在康兆忠处领取劳务款的凭证并不能直接证明阳福星是陈代稳的雇主。因康兆忠逾期未提交与阳福星签订的书面分包合同，故由康兆忠承担举证不能的法律后果。因康兆忠是“xxxxx”项目的分包人，陈代稳在该项目中提供劳务，与康兆忠形成雇佣关系，本院认定康兆忠为陈代稳的雇主。
本案的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈代稳在从事雇佣活动中遭受人身损害，且雇主康兆忠未尽到安全管理义务，故康兆忠应承担赔偿责任。鉴于陈代稳作业时疏忽大意，未佩戴安全帽致使自己处于安全隐患状态，其存在主观过错，应承担与其过错相适应的责任，可以减轻雇主的赔偿责任，原审法院判决由陈代稳承担10%的责任，楚翰公司、陈福生、康兆忠承担90%的连带赔偿责任并无不当，本院予以支持。
四、陈代稳的残疾赔偿金应适用城镇居民标准还是农村居民标准？陈代稳虽系农村户口，其提供的在湖南中邺建筑劳务有限公司和湖南长沙榔梨建筑公司的工作证明能够证实陈代稳长期从事建筑业、经常居住地为城镇。陈福生和康兆忠虽对该证明的真实性有异议，却未提供充分的证据予以反驳，原审法院按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。
五、陈代稳的残疾等级评定依据？人身损伤案件中的伤残评定，目前法律并无明确规定。鉴于陈代稳与康兆忠之间存在雇佣的用工关系，在目前的司法实践中，××残程度鉴定标准》对受害人进行伤残评定，因此，原审法院采信司法鉴定意见认定陈代稳构成八级伤残并无不当，本院予以支持。
六、陈代稳的住院伙食补助费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。《湖南省省直机关差旅费管理办法》的相关规定，省内出差的伙食补助标准为每人每天100元，原审法院参照该规定按照100元/天计算陈代稳的住院伙食补助费并无不当，本院予以支持。
七、康兆忠主张已垫付医疗费由陈代稳承担部分应予以扣除是否应予以支持？虽然陈代稳起诉主张的损失未包含康兆忠已垫付的医疗费，但该医疗费系本次事故总损失的一部分，陈代稳对该部分损失也应承担与其过错相适应的责任，即承担10%的责任。康兆忠提供医药费收据证明垫付的医疗费总计247946.77元（2636.45+245310.32），对该部分医疗费陈代稳应承担的数额为24794.68元（247946.77元*10%）。康兆忠多垫付的部分应在给付陈代稳的款项中予以扣除。
八、康兆忠主张已支付12000元生活费应予以扣除是否应予以支持？康兆忠提供的收条上分别有陈代稳及其亲戚的签名，该收条所反映的财产金额系康兆忠已支付的赔偿金额，应当在给付陈代稳的款项予以扣除。
在原审法院审理的基础上，本院依法确定应给付陈代稳的款项共计168134.46元（204929.14-24794.68-12000）。
综上所述，原审法院认定部分事实不清，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第04296号民事判决；
二、康兆忠于本判决生效后十日内赔偿陈代稳168134.46元；
三、湖南楚翰建设集团有限公司、陈福生对第二项的债务承担连带清偿的责任；
四、驳回陈代稳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2406元，财产保全申请费2890元，二审案件受理费2406元，共计7702元，由湖南楚翰建设集团有限公司、陈福生、康兆忠共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一六年五月十八日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。