广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤行终1156号
上诉人（原审原告）：卢惠玲，女，1975年1月14日出生，汉族，住广州市花都区。
被上诉人（原审被告）：广州市人民政府。住所地：广州市府前路*号。
法定代表人：温国辉，市长。
委托代理人：董筠，该单位工作人员。
委托代理人：张琦，广州市公职律师所律师。
上诉人卢惠玲因诉被上诉人广州市人民政府不履行法定职责一案，不服广州铁路运输中级法院(2016)粤71行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告户籍在广州市花都区罗仙二社6巷2号，户主为卢光英（原告之父）。因花都区中轴线项目建设，广州市花都区狮岭镇罗仙村第二经济合作社的部分土地（含卢光英承包经营的部分）被征收。2013年12月18日，广州市花都区狮岭镇人民政府、卢光英、狮岭镇罗仙村民委员会、狮岭镇罗仙村第二经济合作社共同签订了《花都区中轴线征地拆迁补偿合同》（编号：中轴线拆（洛仙）村（第二）经济社042号）。2014年6月，花都区人力资源和社会保障局发出花人社[2014]55号《关于印发〈花都区石岗村和洛仙村涉及中轴线项目征地社会保障实施方案〉的通知》。该方案中“一、石岗村和罗仙村涉及中轴线项目征地社保保障人员范围”中载明，“……以上纳入保障范围的人员名单，需经村报所在街道办审核后公示确认”。“五、各单位（部门）职责”中载明，“……（三）花城街道办负责提供被征地村征地上年度总人口数、16周岁以上人口数和2002年年末人均农用地面积，做好征地社保听证、公示和协助村（社）组织被征地农民参保。做好村、社思想工作和宣传工作，督促被征地村按照区人社局出具的社保方案或征地社保缴费函的要求及时提供社保进收款证明和纳入保障范围人员及参保人员名单。”2014年6月6日至12日，广州市花都区人民政府花城街道办事处张贴了《中轴线项目涉及罗仙村纳入被征地农民社会保险范围人员名单及社保金分配公示》，原告未被纳入公示的参保人员名单。原告未向本案被告申请确认其为被征地农民并为其购买征地农民养老保险。
原审法院认为：《中华人民共和国社会保险法》第七条规定，“国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”按照上述法律规定，原告户籍所在地的社会保险管理工作属于广州市花都区人力资源和社会保障局的行政职责，而非被告的行政职责。原告认为被征地农民每人每月55元基础养老金，应由省政府、市和县（市、区）政府共同负担，从而认为被告具有确认其为被征地农民并购买养老保险的法定职责，属对法律的理解认识错误。根据原告提供的证据，应纳入被征地农民社会保险范围人员的名单是经原告户口所在的罗仙村第二经济合作社讨论提供，报广州市花都区人民政府花城街道办事处核准并公示，被告不具有审核确认该名单的行政职责。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”。庭审中，卢惠玲承认其并未就起诉的请求事项向被告提出过申请。综上所述，原告起诉要求被告履行确认其为被征地农民并为其购买养老保险的行政职责，缺乏事实和法律依据，不应支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”按照上述法律规定，原告要求被告进行赔偿，其前提是被告存在违法行为且原告的损失是被告的违法行为造成的。本案被告不具有原告诉称的行政职责，不存在违法行为，故原告要求被告进行赔偿的请求缺乏事实和法律依据，亦不应支持。对卢惠玲要求法院进行调查取证、通知其他利害关系人参加诉讼的申请，不予准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、驳回原告卢惠玲的诉讼请求。二、驳回原告卢惠玲的赔偿请求。
上诉人卢惠玲不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人在一审期间承认未向被上诉人提出过申请，但上诉人已经补充了法律依据，本案属于被上诉人应当主动履行的情形，而且上诉人已经通过信访和申请政府信息公开，向多个部门反映过情况。本案中被上诉人作为中轴线项目的征收主体，外嫁女的所有征地过程中对户籍农民的补偿都是由被上诉人同意实施的，上诉人的多个案件立案都经过了一审法院的审核，目前多个案件上诉在省法院审理中。二、根据《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，办好被征地农民的养老保险才可以批准征地。本案中被上诉人拒不提交相关资料，本人见到村委会的人员名单并不等于被告出资购买征地社保的人员名单，一审法院未查明事实。本项目纳入参保范围的人员均是行政机关主动为其办理的，并非农民申请办理的，证明了为被征地农民办理养老保险是行政部门主动履行的职责。一审法院在确认责任人方面认定错误，适用法律错误。三、上诉人已于2016年2月4日向一审法院提交了追加花城街道办事处、罗仙经济合作社、罗仙村委会、罗仙二社作为第三人参加诉讼的申请书，一审法院不批准追加申请，违反了《行政诉讼法》第二十九条的规定，属程序违法。上诉人已就花人社[2014]55号文是否属于违法行为依法提起了行政诉讼，在法院未确认该文件是否合法之前，引用来作为本案判案依据，明显不妥。四、本人请求的行政赔偿是有事实与相应法律依据的。被上诉人未将外嫁女纳入参保范围明显是对外嫁女的歧视。上诉人因为被上诉人未给购买养老保险不断上访信访，造成了直接经济损失，要求赔偿是有事实依据得的。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，上诉请求：一、确认被上诉人行政不作为，没有认真审核参保人员人数、资格和名单以及具体落实，并为原告购买被征地农民养老保险；二、确认上诉人具有参加被征地农民养老保险的资格，为其购买被征地农民养老保险；三、被上诉人支付上诉人因此造成的误工费、复印费、交通费、邮寄费等1.2万元、精神损害抚慰金5万元，合共6.2万元；四、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人广东省人民政府答辩称：一、为被征地农民办理养老保险不是答辩人的法定职责。上诉人所在地的养老保险工作由花都区人力资源和社会保障局负责。二、审核被征地农民养老保险名单不是被上诉人的法定职责，应当由上诉人所在村组织村民代表大会进行讨论后，报街道办和区人社局核准公示的。
本院经审查查明，原审法院审理查明的事实均有相应的证据支持，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”本案中上诉人诉讼主张被上诉人应当主动履行行政职责，将其纳入涉案被征地农民社会保险范围内。因为核定被征地农民社会保险名单系由上诉人所在地的集体经济组织召集村民代表大会进行讨论后，报有关行政机关核准并公示，故核定被征地农民社会保险名单并非被上诉人的行政职责，上诉人诉讼请求被上诉人承担该项职责，其应当提交相应的证据证明。因上诉人主张的核定被征地农民社会保险名单并非被上诉人的职责，亦不存在被上诉人应当主动履行的问题，上诉人据此主张一审判决认定事实错误缺乏理据，其诉讼要求确认被上诉人存在行政不作为的请求不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依据上述法律规定，上诉人诉讼请求被上诉人国家赔偿的，应当以被上诉人的行政行为侵犯其合法权益为前提。本案因被上诉人不具有相应的行政职责，应驳回上诉人请求确认被上诉人存在行政不作为的诉讼请求，上诉人要求被上诉人进行赔偿缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的赔偿请求亦无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卢惠玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 窦家应
审判员 方丽达
审判员 付庆海
二〇一六年十一月七日
书记员 刘 丹