湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂03刑终262号
抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
原审被告人黄开兵，男，1968年8月11日出生于湖北省丹江口市，汉族，住湖北省丹江口市均州路办事处市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年9月18日被丹江口市公安局刑事拘留；同年9月28日，经十堰市人民检察院决定逮捕，同年9月30日由丹江口市公安局执行逮捕；同年12月23日，丹江口市人民检察院决定对其取保候审；2016年4月1日，丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人孙亮庚，湖北平长律师事务所律师。
原审被告人李如超，男，1960年8月24日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，住湖北省丹江口市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年8月21日被丹江口市公安局刑事拘留；同年8月31日经十堰市人民检察院决定逮捕，同年9月1日由丹江口市公安局执行逮捕；同年10月22日，丹江口市人民检察院决定对其取保候审；2016年4月1日，丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人刘均，湖北遇真律师事务所律师。
原审被告人戚明兵，男，1970年12月28日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，住湖北省丹江口市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年8月28日被丹江口市公安局刑事拘留；同年9月8日经十堰市人民检察院决定逮捕，同年9月9日由丹江口市公安局执行逮捕；同年10月22日，丹江口市人民检察院决定对其取保候审；2016年4月1日，丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人陈思贤，湖北大和律师事务所律师。
原审被告人彭生安，男，1972年12月23日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，住湖北省丹江口市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年8月28日被丹江口市公安局刑事拘留；同年9月6日丹江口市人民检察院决定对其取保候审；2016年4月1日，丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家候审。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人黄开兵、李如超、戚明兵犯贪污罪、受贿罪，原审被告人彭生安犯贪污罪一案，于2016年8月25日作出（2016）鄂0381刑初106号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成由审判员邱剑明担任审判长，与审判员瞿万勇、刘学平参加评议的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，并于2016年12月13日公开开庭对本案进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚、柯贤昱出庭履行职务。原审被告人黄开兵及其辩护人孙亮庚、原审被告人李如超及其辩护人刘均、原审被告人戚明兵及其辩护人陈思贤、原审被告人彭生安到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原公诉机关指控：
（一）贪污
1、被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安共同非法占有国家移民征地补偿资金300000元。
在丹江口市牛河林业开发管理区（以下简称“牛河林区”）南水北调中线工程库区移民搬迁安置工作中，被告人黄开兵系牛河林区移民工作指挥部办公室副主任兼莲花寺村移民搬迁安置工作组副组长，被告人李如超、戚明兵、彭生安系莲花寺村移民搬迁安置工作组成员，负责移民身份的确认和实物指标核查等工作。
2011年3月，牛河林区移民内安工作启动后，经谢勇（系牛河林区副主任、牛河林区移民工作指挥部副指挥长、莲花寺村移民搬迁安置工作组组长，另案处理）和被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安共同商量，五人利用负责移民搬迁安置工作的职务之便，采取骗取的手段，由被告人李如超、戚明兵、彭生安分别将牛河林区移民安置点占用的莲花寺村集体土地登记到该村九户村民名下，并于2011年9月共领取471223.20元国家移民征地补偿资金，将其中171223.20元用于莲花寺村集体开支，剩余300000元经谢某与被告人黄开兵、戚明兵、李如超、彭生安五人商议后，每人私分50000元，另外50000元由被告人彭生安经手送给了彭某（时任牛河林区副主任、牛河林区移民工作指挥部副指挥长，另案处理）。
2013年4月，因群众举报，被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安等人害怕事情败露，分别将每人分得的50000元交给了被告人彭生安，由被告人彭生安于同年4月28日到牛河林区财政所将300000元上到莲花寺村集体账上。
2、被告人李如超非法占有98558.10元国家移民补偿资金。
被告人李如超长子李某3于1999年12月已将户口由牛河林区迁入丹江口市城区新港办事处，并于2012年4月18日与曹某1结婚，根据丹江当时的移民政策，李某1、曹某1二人不具备移民身份。而2003年4月份被告人李如超在长江委对库区农村居民房屋、人口淹没调查过程中，将其长子李某1冒名“李某2”，并编造了假名字“徐某”为其儿媳，作为移民申报骗取移民身份。2010年8月，被告人李如超利用其负责移民搬迁安置工作的职务之便，在移民外迁过程中以其编造的儿子“李某2”、儿媳“徐某”的名义骗取国家移民补偿款、补助款共计49548元。
2010年6月，被告人李如超利用其负责移民搬迁安置工作的职务之便，在移民内安时将分给其子女的面积为74㎡的房屋重复登记，重复领取国家移民补偿、补助款共计49010.10元。
（二）受贿
2011年3月，牛河林区移民内安工作启动后，牛河林区莲花寺村的部分村民为了能够登记为内安移民，分别找被告人黄开兵、李如超、戚明兵帮忙，并先后分别送给被告人黄开兵58000元、被告人李如超119500元、被告人戚明兵137000元，共计314500元。后被告人黄开兵、李如超、戚明兵和谢某经商议，被告人李如超从其收受的119500元中又分给被告人黄开兵了30000元（被告人李如超个人实得89500元）；被告人戚明兵从其收受的137000元中分给谢某60000元，分给被告人黄开兵13000元（实际应为17000元，下同，被告人戚明兵个人实得60000元）；被告人黄开兵个人收受58000元，加上被告人李如超分给其的30000元、被告人戚明兵分给其的13000元，共计送101000元（实际应为105000元），后由其经手给彭某了52000元，被告人黄开兵实得53000元。之后,彭某、谢某与被告人黄开兵、李如超、戚明兵先后分别在2013年1月底至2015年8月将个人收受的款项陆续退给送钱的农户。
公诉机关认为，被告人黄开兵身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取骗取的手段非法占有公款300000元；伙同他人非法收受他人财物，数额共计达314500元，为他人谋取利益；被告人李如超身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，单独及伙同他人采取骗取的手段非法占有公款398558.10元；伙同他人非法收受他人财物，数额共计达314500元，为他人谋取利益;被告人戚明兵身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人采取骗取的手段非法占有公款300000元；伙同他人非法收受他人财物，数额共计达314500元，为他人谋取利益。被告人黄开兵、李如超、戚明兵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第六十九条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、受贿罪追究三被告人的刑事责任，并数罪并罚。被告人彭生安身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人采取骗取的手段非法占有公款300000元,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
原判认定：
（一）被告人黄开兵伙同被告人李如超、戚明兵、彭生安及谢勇（系牛河林区副主任、牛河林区移民工作指挥部副指挥长、莲花寺村移民搬迁安置工作组组长，另案处理）非法占有莲花寺村集体征地补偿款250000元。
在牛河林区南水北调中线工程库区移民搬迁安置工作中，被告人黄开兵系牛河林区移民工作指挥部办公室副主任兼莲花寺村移民搬迁安置工作组副组长，被告人李如超、戚明兵、彭生安系莲花寺村移民搬迁安置工作组成员，负责移民身份确认和实物指标核查等工作。2011年3月，牛河林区移民内安工作启动后，经谢某和被告人黄开兵与被告人李如超、戚明兵、彭生安共同商议，决定利用几人负责移民搬迁安置工作的职务之便，采取骗取的手段，由被告人李如超、戚明兵、彭生安分别将牛河林区移民安置点占用莲花寺村集体土地登记到该村9户村民名下，后于同年9月共领取移民征地补偿资金471223.20元，并将其中的171223.20元用于莲花寺村集体开支，经谢某与被告人黄开兵、戚明兵、李如超、彭生安五人商议，由彭生安经手将50000元送给彭某（系牛河林区副主任、牛河林区移民工作指挥部副指挥长，另案处理），剩余250000元由5人共同私分，每人分得50000元。
2013年4月，由于群众举报，被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安等人害怕事情败露，分别将每人分得50000元连同送给彭某的50000元一并交给了被告人彭生安，被告人彭生安于同年4月28日将上述300000元土地补偿款上到牛河林区财政所代管的莲花寺村集体账上。
（二）被告人李如超利用职务之便非法占有98558.10元国家移民补偿资金。
1．被告人李如超的长子李某3于1999年12月将其户口由牛河林区迁入丹江城区新港办事处，并于2012年4月18日与曹某1结婚，按照丹江当时的移民政策，李某1、曹某1二人不具备移民身份。而被告人李如超在2003年4月份在长江委对库区农村居民人口及房屋淹没调查过程中，将李某1冒名“李某2”、并编造了“徐某”的名字为其儿媳（即“李某2”的配偶）作移民申报骗取移民身份。2010年8月，被告人李如超利用其负责该村移民搬迁安置工作的职务之便，在移民外迁过程中以其儿子、儿媳（即“李某2”、“徐某”）的名义骗取国家移民补偿款、补助款共计49548元，非法占为己有。
2．2010年6月，被告人李如超利用其负责该村移民搬迁安置工作的职务之便，在移民内安时将分给其子女的面积为74㎡的房屋重复登记，从中重复领取国家移民补偿、补助款共计49010.10元，非法占为己有。
案发后，已向被告人李如超追回涉案赃款98558.10元。
另查明：2011年3月，牛河林区移民内安工作启动后，牛河林区莲花寺村的部分村民为了能够登记上内安移民身份，先后分别找被告人黄开兵、李如超、戚明兵帮忙，并分别送给被告人黄开兵、李如超、戚明兵了部分现金，其中：被告人黄开兵经手收取6人所送现金共计55000元，被告人李如超经手收取9人所送现金共计108000元，被告人戚明兵经手收取14人所送现金共计127000元。后被告人黄开兵、李如超、戚明兵先后分别在2011年7月至2015年8月期间陆续将所收受的钱款退还给送钱的农户。
原审认为，起诉书指控被告人黄开兵伙同被告人李如超、戚明兵、彭生安非法占有牛河林区莲花寺村集体土地补偿资金的主要事实清楚，主要证据充分，但起诉书指控罪名有误，经查，因移民安置建房占用了牛河林区莲花寺村集体的部分土地，四被告人经商议将所占用的集体土地虚列到该村9农户名下，套取了40余万元补偿款放在账外使用，部分款项用于村集体公务开支，虽然套取补偿款是发生在移民安置建房过程中，但该补偿款是针对占用莲花寺村集体土地所给予的补偿，应当属于农村基层组织集体的财产，而不是套取的被告人黄开兵及谢某所管理国家移民补偿资金，上述资金性质不符合贪污罪的侵犯对象，虽然被告人黄开兵属于国家工作人员身份，但其与被告人李如超、戚明兵、彭生安（均系农村基层组织成员）勾结，利用农村基层组织成员职务上的便利，共同将本属于村集体的财产非法私分，占为己有，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，对本案所涉案的四名被告人均应按职务侵占罪定罪；本案中，谢某经与被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安等人商议，将所套取款项用于村集体公务开支后剩余的300000元中拿出50000元由被告人彭生安经手送给了彭某，该50000元谢某与被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安未实际占有，应从起诉书指控的犯罪数额扣减，被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安职务侵占的犯罪数额应认定为250000元（包括谢某分得的50000元），超出部分不予确认；被告人李如超身为农村基层组织人员，兼任该村移民安置工作组成员协助人民政府从事移民行政管理工作，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款的规定，应属于“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务上的便利，采取虚报移民身份、重复申报房屋等手段，共套取国家移民补偿款98558.10元非法占为己有，数额较大，起诉书指控被告人李如超贪污公款98558.10元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认；起诉书指控被告人黄开兵、李如超、戚明兵共同受贿314500元的数额有误，且被告人黄开兵、李如超、戚明兵亦不构成共同受贿，被告人黄开兵、李如超、戚明兵在收受相关农户、村民送钱时是分别收受的，并未共同商议，只是在收受相关农户、村民送钱后在一起商议过如何分配所收的钱款，且几被告人的供述以及谢某的证言亦不能相互印证，起诉书指控被告人黄开兵、李如超、戚明兵构成共同受贿犯罪的证据不足，三被告人应当按照各自收受钱款的数额负责，并且经查，被告人李如超先后收受了9户村民所送108000元，被告人戚明兵先后收受14户村民所送的127000元，被告人黄开兵先后收受6户村民所送的55000元，加上其收受被告人李如超给其的30000元、被告人戚明兵给其的17000元，共计收受钱款的数额为102000元；并且被告人黄开兵、李如超、戚明兵在纪检部门介入调查以及侦查机关立案前均陆续退还所收受的钱款，根据《两高关于办理受贿案件适用法律的意见》第九条的规定，三被告人的上述行为均不应认定构成受贿罪，起诉书指控被告人黄开兵、李如超、戚明兵犯受贿罪的罪名不能成立，不予确认。根据相关证据材料证实，被告人戚明兵在接到有关领导电话要求其回村部配合纪检部门接受调查时，已表明其当时就在到市纪委的路上，在得知市纪委工作人员到该村村部，要求其到该村村部配合调查后又主动返回村部，后随市纪委工作人员到市纪委接受调查，并且在归案后亦能积极配合调查；被告人李如超是在接到有关领导电话后，主动从其家中赶到纪检工作人员乘坐的车旁，并主动跟随市纪委工作人员到市纪委接受调查；被告人彭生安在接到相关领导电话后，主动赶到该村村部接受调查；被告人黄开兵已向时任牛河林区主要领导表明其要主动到市纪委交待自己的问题，并于次日主动到了市纪委接受调查，结合到本案中四被告人在案发前已主动退还了大部分涉案赃款（被告人李如超所犯贪污罪的赃款是在案发后退交的，其他涉案赃款均是在案发前退还），归案后经教育亦能如实交待相关犯罪事实，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中有关“自首”的立法本意，本案中对四被告人均应认定自首；四被告人归案后均能坦白认罪，如实供述相关犯罪事实，均具有一定的悔罪表现，且如上所述，四被告人在案发前均退还了大部分涉案赃款，被告人李如超所犯贪污罪的赃款在案发后也已全部退交，四被告人均具有法定和酌定从轻处罚情节。在本案审理过程中，四被告人住所地社区矫正机构经审前社会调查，均认为有条件对四被告人进行监管、帮教，并均书面建议对本案四被告人适用非监禁刑，结合本案实际，予以采纳。判决：一、被告人黄开兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。二、被告人李如超犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定合并执行有期徒刑一年六个月，缓刑三年；并处罚金人民币十万元。三、被告人戚明兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。四、被告人彭生安犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。五、被告人李如超违法犯罪所得予以追缴，上缴国库。
宣判后，原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院不服，提起抗诉称：原判决认定部分事实错误，适用法律不当，导致对四被告人量刑畸轻。1、判决将被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安共同非法占有国家移民征地补偿资金300000元的行为认定为职务侵占罪，属定性错误；将贪污所得中送给彭某的50000元从犯罪数额中扣减，属认定事实错误。就本案而言，区分四被告人犯罪行为的性质，关键在于犯罪主体，即四被告人是否属于国家工作人员，是否利用了国家工作人员的职务便利，而非资金性质。被告人黄开兵系国家工作人员身份，且系牛河林区移民工作指挥部办公室副主任、莲花寺村移民搬迁安置工作组副组长，其在本案中当然属国家工作人员。被告人李如超、戚明兵、彭生安虽系莲花寺村村干部，但在移民搬迁安置工作中系该村移民搬迁安置工作组成员，负责移民身份确认和实物指标核查等工作，在本案中属于协助人民政府从事行政管理工作，符合《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，属“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。四被告人在移民搬迁安置工作中，履行移民身份确认、实物指标核查等工作职责时，将移民安置点占用的村集体土地虚列在村民名下，直接骗取国家移民征地补偿资金，均利用了国家工作人员的职务便利。判决忽视四被告人在本案中的国家工作人员身份属性，舍本求末，将未以村集体名义申报，也未记入村财务帐的补偿款错误认定为村集体财产，继而错误认定利用了村基层组织人员的职务之便，导致将被告人的行为错误定性为职务侵占罪。从贪污罪的犯罪构成看，该罪侵犯的对象是公共财产，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，判决认为农村基层组织集体的财产不符合贪污罪的侵犯对象，显属错误。本案四被告人采取骗取的手段套取国家移民征地补偿资金后，将其中300000元予以私分，虽然其中50000元送给了彭某，但贪污行为已经完成，赃款去向不影响贪污罪的认定，判决以四被告人未实际占有该50000元为由，将其从犯罪数额中扣减，显属不当。2、判决将被告人黄开兵、李如超、戚明兵非法收受他人314500元的行为未认定为共同犯罪，并以已退还为由不认定为犯罪，属认定事实错误。被告人黄开兵、李如超、戚明兵在收受村民财物过程中，共同商量钱先收下，以后处理，该事实三被告人供述相互印证，属事中共谋。后三被告人继续收受村民财物，并经共同商量后将受贿款分掉，符合共同犯罪的特征。“及时退还或者上交”，不是一个单纯的时间概念，而是表明行为人没有受贿故意，实质是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外。被告人黄开兵、李如超、戚明兵在收受三十余名村民财物过程中，无任何拒绝的意思表示，有些甚至是主动索取，后将受贿款共同分掉，三被告人受贿故意明显。从被告人收受财物到退还，时间间隔绝大多数在一年以上，长则四年，仅从字面理解，也难以认定为“及时”。丹江口市纪委第四纪检监察室出具的被告人黄开兵、李如超、戚明兵案件有关情况说明证实，2012年6月，因牛河林区群众举报莲花寺村村干部伙同黄开兵在移民工作中收取村民好处费，丹江口市纪委安排丹江口市移民指挥都督导组进行调查。三被告人供述亦证实，因群众举报，纪委正在调查，害怕出事才将受贿款退还。被告人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款的规定，系受贿后因自身被查处，为掩饰犯罪而退还，不影响认定受贿罪。3、原判决认定被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安有自首情节，属认定事实错误。根据丹江口市纪委第四纪检监察室出具的四被告人的案件有关情况说明，四被告人均是在丹江口市纪委掌握其贪污、受贿问题线索的情况下，被动通知到案。
辩护人孙亮庚的辩护意见为：1、一审判决认定被告人黄开兵等人共同占有300000元征地补偿资金为职务侵占罪定性正确，且从侵占所得中送给彭某50000元应从犯罪数额中扣减是符合客观情况，是正确的，应予以支持。虽然套取补偿款是发生在移民安置建房过程中，但该补偿款是针对占用莲花寺村集体土地所给予的补偿，应当属于农村基层组织集体的财产，而不是套取的被告人黄开兵及谢某所管理的国家移民补偿资金，该资金性质不符合贪污罪的侵犯对象。莲花寺村干部给彭国东好处费或者是感谢费50000，莲花寺村干部和驻点干部并没实际占有该款项，而是有目的的针对性地将该款项送给了彭某，这也正是丹江检察机关起诉到法院将彭某案件定性为受贿罪而没定共同贪污的原因所在，因此，送给彭某的50000元应从共同贪污款项300000元中减掉。2、一审判决认定被告人黄开兵等人非法收受他人314500元的行为，不属共同犯罪，且因及时退赃不作处理是正确的。被告人黄开兵等四人在收受相关农户、村民送钱时是分别收受的，并未共同商议，且几被告人和谢某的证词之间不能相互印证，出现反复和矛盾，证据不足。纪检机关正式立案是2015年8月20日以后，检察院正式立案是2015年9月19日，四被告向村民退款均在以上时间之前，故不应按受贿处理。3、一审判决认定被告人黄开兵有自首情节正确，应予以认定。纪检机关虽然出具了到案情况的说明，但不客观不真实，没有相关证据印证。本案的四被告在一审、二审庭审调查时已经提出质疑。4、黄开兵有法定和酌定从轻处罚情节。
辩护人刘均的辩护意见为：1、第一点抗诉理由不成立，请二审法院依法予以驳回。李如超等人取得470000元国家移民征地补偿资金以后，放置在莲花寺村所管理的集体帐户名下，在对该财产处理时，其身份不再是协助政府从事公务活动，而是行使村集体领导的职权，对300000元资金作了处分，其行为是职务行为。2、被告人李如超在案发前已全部将收受他人的款项退还给行贿人，不应按受贿罪论处。第一，被告人及同案人在案发前均向行贿人退还了收受的款项；第二，被告人本人在退钱之前未接受任何组织调查和司法机关询问、讯问；第三，本案所有的行贿证人在被告人在退钱之前也未接受任何组织调查和司法机关询问；第四，同案的三个被告人之间在退钱之前未接受任何组织调查和司法机关的询问、讯问；第五，被告人在退钱时，其自身或者与其受贿有关联的人、事均没有被有关组织立案调查、查处。因此，被告人李如超在案发前已全部将收受他人的款项退还给行贿人，不应按受贿罪论处。3、被告人有自首情节，应依法对被告人从轻、减轻处罚。4、被告人坦白认罪，具有悔罪表现。被告人当庭认罪，应依法对其从轻处罚。积极退赃，其情节轻微，社会主观恶性较小，社会危害性显著轻微。系初犯，无前科。工作表现良好。请合议庭对被告人给予非监禁刑处罚。
辩护人陈思贤的辩护意见为：1、起诉书指控被告人戚明兵与本案其他被告人共同贪污国家移民征地补偿款300000元，构成贪污罪依法不能成立。该土地属莲花寺村集体土地，而本案所征用的土地不属于国有土地，也不是征用农民的责任田自留地的补偿费用，而是属于村委会集体的土地，该土地补偿款，已经是属于村委会自主支配、自主管理的财产范围，不再属于国有资产。根据《村民委员会组织法》第5条规定：“村民委员会依据法律规定，管理本村属于农民集体所有土地和其他财产。”因此涉案400000属于政府已支付给集体的土地补偿款，该笔款项属于村委会管理支配的财产，不属于国有资产。彭某没有参与共谋，也没有参与分配，50000元是莲花寺村送给领导的感谢费，莲花寺村也没有实际占有该款。2、戚明兵在2011年7月至2012年期间己把所经手的137000元全部退还农户。而纪检部门于2015年8月才正式对本案的立案查处。《刑法》分则并无受贿罪共同犯罪的明确规定，根据法无明文不为罪的原则，本案受贿不构成共同犯罪。3、戚明兵在本案中完全符合自首的法律规定。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为：丹江口市人民检察院部分抗诉意见正确，应予支持。1、一审判决将四原审被告人共同非法占有国家移民征地补偿资金300000元的行为认定为职务侵占罪正确，但将其中送给彭某的50000元从犯罪数额中扣减错误，送给彭某50000元，系四名原审被告人非法占有300000元后的分配行为，不影响职务侵占罪的认定。2、一审判决未认定原审被告人黄开兵、李如超、威明兵共同非法收受他人财物的行为构成受贿罪，属适用法律错误。三名原审被告人在收受村民财物的过程中，事前有商量（先收下，以后处理），事中有共谋（如何处理、分配受贿款，并有相互转送情节一一相互转送情节及其金额一审判决第13页已予以认定，本院认可一审判决对各原审被告人实得金额的认定），事后共进退（因群众举报，分别退还受贿款物），符合共同犯罪的特征。且上述共同受贿行为，三名原审被告人在侦查机关的供述均能够相互印证；三名原审被告人退还所收村民财物的行为，不符合“及时退还”的规定。“国家工作人员收受请托人财物后及时退还”并非一个单纯的时间概念，仅是从法律上界定一种行为人因客观存在的原因，主观上无收受他人财物的心态，而客观上收受了他人财物的客观事实，并将该事实排除于受贿罪的评价之外的一种行为。本案中，三名原审被告人共同收受村民财物的行为，主观上收受他人财物的故意心态明显，客观上原审被告人收受多人财物，甚至主动向村民索取财物。上述行为明显不符合上述司法解释第九条第一款的规定。从丹江口市纪委出具的情况说明来看，仅仅是因为牛河林区群众举报莲花寺村村干部伙同黄开兵在移民工作中收取村民好处费，三名原审被告人因担心东窗事发而不得已才陆陆续续将收受的财物返还给村民，并且退还时间从2011年7月一直延续到2015年8月，仅从退还时间上分析，也难以认定三原审被告人属于“及时退还”所收财物。3、一审判决认定原审被告人黄开兵、李如超、戚明兵、彭生安具有自首情节，属事实认定错误，适用法律错误。从丹江口市纪委出具的情况说明以及丹江口市人民检察院在本院阅卷阶段补充询问证人曹某2的证言来分析，本案原审被告人涉嫌违纪违法的问题早在2012年6月即已遭牛河林区群众举报。在丹江口市纪委安排丹江口市移民指挥部督导组调查期间，原审被告人均未如实交代各自的问题。而在在群众持续举报下，丹江口审纪委于2015年1月28日决定组成调查组对原审被告人黄开兵等人的问题进行调查。经过近7个月的调查，调查组已经掌握了四名原审被告人涉嫌受贿和贪污的问题线索。至此，四名原审被告人在接受丹江口市纪委正式调查谈话以前，均未主动到办案机关以及所在单位等办案机关以外的单位、组织或有关负责人员处投案。不具备自首认定所必须的“自动投案”情形。从丹江口市纪委出具的情况说明来看，原审被告人黄开兵、戚明兵即使在被动到案后，仍拒不交代自己的违纪违法问题；而原审被告人彭生安在被动到案后虽如实交代了个人的违纪违法问题，但在取保阶段却与他人串供，企图订立攻守同盟。综上，一审判决认定的部分事实错误，适用法律错误，致最终对四名原审被告人的量刑不当，请依法予以改判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。原判所列证据经庭审示证、质证，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院依法予以确认。
针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
1、黄开兵伙同李如超、戚明兵、彭生安非法占有莲花寺村集体征地补偿款的行为是构成职务侵占罪还是贪污罪，送给彭某的50000是否应予扣减。
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