广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法民四初字第134号
原告：温仲昆，男，1952年10月1日出生，台湾居民，住台湾台北县。
委托代理人：刘汉东，广东国律律师事务所律师。
被告：张国星，男，1950年5月4日出生，汉族，东莞市人，住广东东莞市。
被告：林铁山，男，1954年12月22日出生，台湾居民，住台湾台中市。
原告温仲昆诉被告张国星、林铁山民间借贷纠纷一案，于2013年11月6日向本院提起诉讼。本院参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定行使管辖权受理本案后，依法组成合议庭，于2014年12月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘汉东到庭参加诉讼。被告张国星、林铁山经本院合法传唤无正当理由没有到庭应诉。本案现已审理终结。
原告温仲昆诉称：2007年9月19日，东莞市大岭山尚桦五金机械加工厂（下称尚桦厂）承建了得森木器公司（下称得森公司）涂装工程，由于资金不足，被告向原告借款，承诺专款专用并提供四家未收取的工程尾款作为信用担保，承诺得森公司应付的工程款由原告收取，并签订了《工程合作合同书》（下称《合同书》）。同年9月20日，该厂与原告又签订了《工程合同补充协议》（下称《补充协议》），约定支付总工程款的20%作为给原告借款的报酬。合同签订后，由于被告挪用原告出借的工程款，无力继续施工。2007年11月6日李某某书面承诺由其本人按《工程合作合同书》约定操作，要求原告除已支付的44万元外再支付46万元的购料款用于工程施工，承诺于2007年12月25日前完工，并支付原告垫支的90万元及利润（实际为利息）30万元，共120万元。承诺书由原告、林铁山、李某某和东莞市大岭山立益洗涤厂（下称立益厂）签字、盖章。后李某某又挪用了原告投入的部分工程资金，没有兑现承诺。2008年1月19日林某甲与原告签订了《工程操作协议书》（下称《操作协议》），约定林某甲酌情借用得森公司预支购料款及工资用于本过程，届时工程完工验收后一次性结算。林某甲愿承受并对原告负责返还工程款。
原告认为尚桦厂是已经将权利和义务转移给立益厂，于2008年12月1日向东莞市人民法院起诉【案件号为（2009）东二法民四初字第122号】请求判决林某甲、林某乙、李某某、刘某某付工程借款105万元及利息，林铁山作为第三人参与了案件的诉讼活动。经东莞市第二人民法院审理认定被告实际欠款金额是695965元及相关利息，应由上述被告连带支付。被告不服一审判决上诉，二审法院认为，合同的权利和义务只发生了部分转移的效力，立益厂在2008年7月21日承诺先付46万元给温仲昆的有效，故判决刘某某、林某乙向温仲昆支付46万元及利息；该款已由东莞市第二人民法院执行终结。原告认为被告签订的合同已经发生了转移合同权利义务的事实，然二审法院认为合同权利和义务未发生转移，所以剩余的235965元款项应该由被告张国星、林铁山继续承担偿还责任。为此原告特起诉请求判令被告张国星、林铁山偿还借款235965元，支付逾期利息（从2007年12月26日起按银行同期贷款利率计至清偿之日止），并承担本案诉讼费。
原告提交证据：原告的台胞证、尚桦厂的个体户机读档案登记资料、张国星的身份证复印件、林铁山的台胞证、《合同书》、《补充协议》、《承诺书》、《操作协议》、付款承诺证明、《收款收据》、《收据》、确认单、（2009）东二法民四初字第122号民事判决书、（2011）东中法民四终字第123号民事判决书及其生效证明书。
被告张国星、林铁山没有答辩，没有提交证据，亦未对原告提供的证据提出质证意见。
经审理查明：尚桦厂是在广东省东莞市注册成立的个体工商户，其登记的经营者是被告张国星，被告林铁山是尚桦厂的实际经营者，2009年8月17日该厂的工商登记注销。立益厂是在广东省东莞市注册成立的个体工商户，其登记经营者是刘某某，林某乙是立益厂的实际经营者。
林铁山承揽了得森公司的涂装工程，因资金不足，于2007年9月19日，以尚桦厂的名义（甲方）与原告（乙方）签订了《合同书》，约定：由于甲方资金不足，寻求乙方出资合作，以专款专用方式进行；甲方已向得森公司预支人民币50万元，提供其他大统、兴马、伟兴四家未完成之工程尾款作担保；乙方负责工程所需资金调度，并协商估算现状工程进度注入资金；乙方不得籍故拖延，否则应付工程耽搁之损害赔偿；得森公司的应付款由乙方收取；甲方不得籍故或消极怠工，拖延工程进度，否则放弃与得森公司工程合同之权利，无条件由乙方承接继续完成或甲方有不可抗拒因素不能履行时亦同。2007年9月20日，林铁山以尚桦厂的名义（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方付总工程款的百分之二十作为报酬给乙方；如顺利结案，乙方拥有部分系“实际投入金额减掉向客户收取金额再加固定利润得森公司总工程款百分之二十为限”。上述协议签订后，原告向林铁山支付了人民币50万元。林铁山向原告出具了日期为2007年9月30日、其签名及盖有尚桦厂公章的《收款收据》以及盖有尚桦厂公章的确认单予以确认。林铁山于确认单中以尚桦厂的名义确认，收到“《收款收据》中所载的、温仲昆借给我方用于得森工程的款项人民币50万元”。
2007年11月6日，李某某以立益厂代表人的名义出具《承诺书》，内容为“由本人代为照原合同操作，条件是温仲昆先生于2007年11月12日、19日、23日平均分三次再注入购料款人民币肆拾陆万元加上前注资金人民币肆拾肆万元，共计人民币玖拾万元，本人承诺于2007年12月25日前完工，于同月31日前完成验收程序，温仲昆所注入资金人民币玖拾万元及利润人民币叁拾万元，共计人民币壹佰贰拾万元由合同两造（温仲昆、林铁山）会同向得森公司收取，二期及完工款首先返还”。《承诺书》有原告、林铁山及李某某的签名，李某某在“立益洗涤厂代表人”栏签名并加盖了立益厂的印章。2007年12月5日，李某某向原告出具有加盖立益厂印章的《收据》，确认收到原告出资合计人民币46万元。2008年1月19日，原告作为甲方，立益厂作为乙方，签订《操作协议》，约定了“双方于2007年11月6日就尚桦厂承建得森公司涂装设备事宜，取得协议条件为甲方再注入人民币肆拾陆万元，立益厂负责取代尚桦厂的权利，义务并承诺工程于2007年12月25日完工”、“乙方愿概括承受并对甲方负责返还得森公司预支之工程款”等内容。林某甲在协议书的“立益洗涤厂代表人”栏及“乙方”栏签名，并在“乙方”栏加盖立益厂的印章。
温仲昆因认为尚桦厂已经将权利和义务转移给立益厂，于2008年12月1日向东莞市人民法院起诉请求判决林某甲、林某乙、李某某、刘某某付工程借款人民币105万元及利息，本院于2009年1月9日立案受理，林铁山为该案第三人参与了案件的诉讼活动。东莞市第二人民法院于2011年6月30日作出（2009）东二法民四初字第122号民事判决书，查明了温仲昆与林铁山签订《合同书》、《补充协议》及在《承诺书》上签名等事实，并查明温仲昆向林铁山实际借出的金额是人民币900000元（其中，2007年11月6日签订《承诺书》前温仲昆投入的资金是人民币44万元，其后投入的是人民币46万元），温仲昆收回的借款本金是人民币204035元（即：温仲昆从得森公司收取的应收款人民币200000元，减投入工程的人民币50000元，加温仲昆从林铁山客户兴马公司处收取的人民币54035元）。该案判决如下：“一、刘某某、李某某、林某甲、林某乙应在判决生效之日起十日内向温仲昆偿还借款本金人民币695965元及借款利息（以人民币235965元为本金，自2007年9月30日起，以人民币460000元为本金，自2007年12月5日起，均按同期中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的四倍计至判决确定履行之日止）。二、驳回温仲昆的其他诉讼请求。”
该案一审宣判后，林某甲、林某乙不服原审判决，向东莞市中级人民法院提起上诉。东莞市中级人民法院审理后，补充查明2008年7月21日林某甲以立益厂代表的身份出具一份加盖了立益厂印章的书面承诺（该书面承诺载明“兹有立益洗涤厂同意先付得森工程款在2008年8月10日以前付人民币肆拾陆万元给温仲昆先生，特立此据以资证明”），并于2012年6月14日作出（2011）东中法民四终字第123号民事判决书，确认了原审法院查明的事实，认定“立益厂在操作协议书中的意思表示没有发生合同权利义务转移的效力，仅发生债务承担的效果，即立益厂愿意承担林铁山负有对温仲昆返还预支的工程款义务……即立益厂承诺愿意承担向温仲昆返还预支的46万元工程款”，还认定“李某某、林某甲在承诺书和工程操作书上签名时为立益厂的员工……李某某、林某甲在承诺书和工程操作书上签名应当视为代表立益厂，属于立益厂的真实意思表示，该行为的法律后果应当由立益厂承担。……刘某某作为立益厂的登记业主应当向温仲昆返还预支的46万元工程款，林某乙作为立益厂的实际经营者应当承担连带清偿责任”，判决：“一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2009）东二法民四初字第122号民事判决第二项。二、变更广东省东莞市第二人民法院（2009）东二法民四初字第122号民事判决第一项为：限刘某某在本判决发生法律效力之日起十日内向温仲昆支付人民币460000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年8月10日起计算至本判决确定的履行期限届满时止）。三、林某乙对上述第二项的内容承担连带清偿责任。四、驳回温仲昆的其他诉讼请求。”该民事判决书已于2012年10月21日生效。
在本案庭审中，温仲昆确认因上述案件，其以刘某某、林某乙为被执行人向东莞市第二人民法院申请执行本金人民币46万元及其利息，案款已执行完毕，案件已执行终结。
以上事实，有原告的台胞证、尚桦厂的个体户机读档案登记资料、张国星的身份证复印件、林铁山的台胞证、《合同书》、《补充协议》、《承诺书》、《操作协议》、付款承诺证明、《收款收据》、《收据》、确认单、（2009）东二法民四初字第122号民事判决书、（2011）东中法民四终字第123号民事判决书、《生效证明书》及原告的陈述附卷为据。
本院认为：尚桦厂和被告张国星的住所地均位于东莞市，原告温仲昆、被告林铁山均系台湾地区居民，故本案是涉台合同纠纷案件。双方没有选择处理合同争议所适用的准据法，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案应适用与合同有最密切联系地的法律。案涉合同的签订地、履行地均在中国大陆，应认定中国大陆为与合同有最密切联系地，故本案应以中国大陆法律作为准据法。
根据温仲昆与林铁山在《合同书》及《补充协议》中的约定，温仲昆向案涉工程出资，在工程完工后温仲昆可收回投资款并获得固定报酬即工程款的百分之二十。由此可见，双方没有约定投资比例、利润和亏损的承担方式，温仲昆可以在工程完工后收回本金和取得固定收益，不承担经营风险，双方之间名为合作关系实为借贷关系，约定的固定利润实质为借款利息。故本案中温仲昆与林铁山之间属于民间借贷纠纷。
被告张国星、林铁山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。
林铁山由于承揽得森公司涂装工程资金不足，以尚桦厂名义向原告借款，但未及时全部偿还。根据林铁山、温仲昆签名的《承诺书》中工程“于2007年12月31日前完成验收程序”、温仲昆收回“所注入资金”等内容，可见在工程完工验收后应偿还借款；尚桦厂没有依照约定的期限还款已经构成了违约，张国星作为尚桦厂的登记业主应当向温仲昆偿还尚欠的借款本金及借款利息，林铁山作为尚桦厂的实际经营者应当承担连带清偿责任。温仲昆在本案中请求张国星、林铁山偿还的借款本金人民币235965元，已经按实际借出金额本金人民币900000元减去已收回借款本金人民币204035元及减去通过向本院申请对被执行人刘某某、林某乙执行（2011）东中法民四终字第123号民事判决书所确定的由立益厂债务承担的本金人民币46万元，合法有据，本院依法予以照准。温仲昆请求借款利息自2007年12月26日起计算依据不足，本院依法不予采纳，应以2007年12月31日作为利息起算时间。
依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条第二款的规定，判决如下：
一、被告张国星应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告温仲昆偿还借款本金人民币235965元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年12月31日起计算至本判决确定的履行期限届满时止）。
二、被告林铁山对上述第一项的债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告温仲昆的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币6200元，由被告张国星、林铁山负担。
如不服本判决，原告温仲昆和被告林铁山均可在判决书送达之日起三十日内，被告张国星可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 叶绚丽
代理审判员 吴振滨
人民陪审员 叶玉勤
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 方琪芬