江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2434号
上诉人（原审原告）沙洪根。
委托代理人宋磊，江苏派腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏金辉交通工程有限公司，住所地溧阳市经济开发区德胜路68号。
法定代表人严继保，该公司总经理。
委托代理人周国庆。
上诉人沙洪根因与被上诉人江苏金辉交通工程有限公司（以下简称金辉公司）劳动合同纠纷、工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
沙洪根诉称，2014年7月6日，其至金辉公司工作，双方约定工资为130元／天，但双方未签订书面劳动合同，金辉公司也未为其缴纳社会保险。2014年8月14日，其在工作过程中被广告牌压伤，经溧阳市中医院诊断为左腰部软组织损伤，医生建议休息三周。后其申请认定工伤，溧阳市人力资源与社会保障局（以下简称溧阳人社局）认定为工伤。溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称溧阳劳动仲裁委）认为其在金辉公司工作39天，实际领取工资4972元，并据此确定其月平均工资为3824.62元，该认定与事实不符，应当按照每天130元确定其月平均工资。此外，金辉公司未能及时足额支付劳动报酬，也未依法为其缴纳社会保险，根据法律规定，其可以要求解除劳动合同，并要求金辉公司支付经济补偿金。因双方未签订书面劳动合同，金辉公司应当支付双倍工资。其在金辉公司工作，因工作受伤发生的医药费应当由金辉公司承担。另外，根据法律规定，国家实行每日不超过八小时工作制度，金辉公司安排其延长工作时间，应当支付加班费。根据劳动合同法的规定，金辉公司未及时足额及时支付其劳动报酬和经济补偿金，应当按50%-100%的标准加付赔偿金。为维护合法权益，请求法院判令：1、解除双方当事人之间的劳动关系；2、金辉公司向其支付工伤保险待遇合计3540.08元（其中医药费644.08元、停工留薪期工资2730元、交通费80元）；3、金辉公司向其支付双倍工资3900元（130元／天×30天）；4、金辉公司向其支付拖欠工资98元（130元／天×39天-4972元）；5、金辉公司向其支付经济补偿金3900元（130元／天×30天）；6、金辉公司向其支付加班费85元、延长工时工资950.625元（39小时×130元／天÷8小时×150%）、休息日加班工资1560元（6天×130元／天×200%）；7、金辉公司向其支付拖欠劳动报酬的加付赔偿金6124.5元。
金辉公司辩称：1、双方的劳动关系已经于2014年8月21日解除；2、沙洪根的实际上班时间为2014年7月6日至8月14日，共上班39天，发生工伤事故后，沙洪根一直未到公司上班，也从未请假，也从未提交相关的休息证明，根据其公司的规章制度，沙洪根的行为已经构成旷工；3、对于沙洪根的各项诉请，没有相应的事实依据。综上，请求驳回沙洪根的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
沙洪根于2014年7月6日至金辉公司从事广告牌制作岗位，双方未签订书面劳动合同，金辉公司未为沙洪根缴纳社会保险。2014年8月14日，沙洪根在金辉公司车间制作广告牌时被倾倒的广告牌压伤。受伤当日，沙洪根被送至溧阳市中医院治疗，经诊断为左腰部软组织损伤。溧阳市中医院分别于2014年8月14日、8月20日、8月28日出具三份医疗证明，分别建议休息一周。2014年9月22日，沙洪根向溧阳人社局申请工伤认定，该局于2014年11月18日作出溧人社工认字（2014）第0974号工伤认定决定，认定沙洪根构成工伤。金辉公司不服该工伤认定，申请行政复议，溧阳市人民政府于2015年2月15日作出溧行复字（2015）2号行政复议决定书，维持上述工伤认定决定。
原审另查明，受伤后，沙洪根未再回金辉公司上班。沙洪根在金辉公司实际工作天数为39天，金辉公司共向沙洪根发放4972元工资。
因双方未就工伤待遇达成一致，2015年4月27日，沙洪根向溧阳劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、终止双方的劳动关系；2、支付医药费614.08元；3、支付停工留薪期间工资2730元（21天×130天／天）；4、支付交通费100元；5、支付拖欠工资3100元（130元／天×30天-已经发放的生活费2000元）；6、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额75920元【（130元／天×30天×9个月＋130天／天×22天）×2】；7、支付经济补偿金3900元（130天／天×30天）。溧阳劳动仲裁委于2015年7月8日作出溧劳人仲字（2015）第250号裁决书，裁决：1、金辉公司向沙洪根支付医药费515.5元、交通费80元、停工留薪期间工资2677.23元，合计3272.73元；2、金辉公司向沙洪根支付双倍工资差额1147.38元；3、对沙洪根的其余仲裁请求，不予支持。嗣后，沙洪根不服该裁决，提起本案诉讼。
审理中，关于医药费，沙洪根提交了门诊病历、金额为515.5元的医药费票据原件以及两张金额合计为426.6元的医药费票据复印件，其认为发生事故后，金辉公司仅仅报销了426.6元医药费中的70%，并提供了录音证据一份。金辉公司对此不予认可，并提交了426.6元的医药费票据原件以及公司会计记账凭证，证明其公司已经向沙洪根报销了426.6元的医药费，票据原件由其公司收回。沙洪根还陈述，由于双方之间未签订书面劳动合同，当时口头约定为130元／天，其七月份工作26天、八月份工作13天，根据金辉公司提供的七、八月份的工资发放单，金辉公司七、八月份分别向其发放了2000元和2972元工资，其工资应按照228.62元／天计算，故变更诉讼请求：1、解除双方之间劳动关系；2、金辉公司向其支付医药费644.08元、停工留薪期工资4801.02元、交通费80元，共计5525.1元；3、金辉公司向其支付双倍工资122311.7元【（228.62元／天×30天×9个月＋228.62元／天×8天-4801.02元）×2】；4、金辉公司向其支付拖欠工资4029.18元；5、金辉公司向其支付经济补偿金6858.6元（228.62元／天×30天）；6、金辉公司向其支付加班工资85元；7、金辉公司向其支付延长工时工资1671.93元（228.62元／天÷8小时×150%×39小时）；8、金辉公司向其支付休息日安排工作工资2743.44元（228.62元／天×200%×6天）；9、金辉公司向其支付拖欠劳动报酬的加付赔偿金13717.2元。
金辉公司经质证认为，沙洪根的工资应当按照120元／天计算，其公司在7月份期间向沙洪根发放了2000元生活费，由于沙洪根在8月份受伤，其公司已将沙洪根剩下的工资2972元都结算并支付，并且还多付了300元左右的工资，不存在拖欠沙洪根工资的行为，另外其公司的工作时间为上午7：30-11：30，下午13：30-17：30，每天工作8小时，并向原审法院提交公司职工手册一份。沙洪根认为其从来没有见过该员工手册，每天工作时间为上午7：00-11：30，下午13：00-17：30。
原审法院认为：
依照规定，在用人单位未为职工缴纳工伤保险的情形下，职工遭受工伤并与用人单位解除劳动关系的，用人单位应按照工伤保险条例规定的项目和标准向劳动者支付相关费用。本案中，因金辉公司未为沙洪根缴纳工伤保险，故其应当承担沙洪根的工伤保险待遇赔偿责任。关于沙洪根受伤前的本人工资，沙洪根在仲裁庭审中以及起诉提交的民事诉讼状中均认为其工资为130元／天，在本案审理中又认为其工资标准应当按照228.62元／天计算，未提供充分的证据予以证明，且其陈述前后自相矛盾，违反禁止反言规则，对沙洪根的意见，依法不予采信。根据沙洪根在金辉公司的实际工作天数39天以及实际领取的工资4972元，认定沙洪根每天工资为127.5元。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。根据沙洪根提供的门诊病历以及医嘱证明，原审认定沙洪根停工留薪期为3周。故沙洪根停工留薪期间工资为2677.23元（4972元／月÷39天×21天）。关于医药费，由于沙洪根提交了门诊病历以及515.5元医药费票据原件，原审确认并支持515.5元医药费。关于超出部分的医药费，沙洪根仅仅提供医药费票据复印件，而金辉公司提供了医药费票据原件以及公司记账凭证予以证明，故对于沙洪根超出部分的主张，不予支持。交通费，根据沙洪根提供的交通费发票以及其实际就诊情况，酌情认定80元。
《江苏省工资支付条例》第十二条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定支付劳动报酬。本案中，沙洪根在金辉公司实际工作39天，实际领取工资4972元。沙洪根在诉状中认为金辉公司拖欠其工资98元，后又在庭审中又认为金辉公司拖欠其工资4029.18元，前后陈述自相矛盾，其要求金辉公司支付拖欠工资的诉讼请求，缺乏相应的事实依据和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。沙洪根于2014年7月6日进入金辉公司上班至受伤之日（2014年8月14日），双方一直未签订书面劳动合同，故金辉公司应当支付2014年8月6日至2014年8月14日期间的双倍工资，金辉公司已经支付的工资，应当予以扣除。关于沙洪根主张的停工留薪期间的双倍工资，原审认为沙洪根工伤后依法享有停工留薪工资，在此期间，金辉公司应当按照沙洪根的原工资标准支付停工留薪期间工资，停工留薪期间工资性质上属于工伤保险待遇，并非沙洪根提供劳动的对价。结合本案，沙洪根受伤后未再回到金辉公司提供劳动，金辉公司亦不再需要支付劳动报酬，沙洪根主张停工留薪期期间未签订合同的二倍工资，于法无据，不予支持。综上，沙洪根的双倍工资差额为1147.38元（4972元÷39天×9天）。
关于沙洪根主张的经济补偿金，原审认为劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款提出解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动者未履行通知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，法院不予支持。结合本案，沙洪根并未提供相应的证据证明其在提起仲裁之前已经履行上述通知义务，其要求金辉公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于沙洪根主张的加班工资、加付赔偿金的诉讼请求，因该请求均未经过劳动仲裁前置程序，原审依法不予处理。
本案经调解无效，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决如下：一、解除双方当事人之间劳动关系。二、江苏金辉交通工程有限公司于本判决生效之日起10日内向沙洪根支付医药费515.5元、停工留薪期间工资2677.23元、交通费80元，合计3272.73元。三、江苏金辉交通工程有限公司于本判决生效之日起10日内向沙洪根支付双倍工资差额1147.38元。四、驳回沙洪根的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（未预交），由金辉公司负担。
沙洪根不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判金辉公司支付各项赔偿159615.47元，其中医药费644.08元，停工留薪期工资4801.02元，交通费80元，拖欠工资3944.12元，未签书面劳动合同应承担的双倍工资122311.7元，经济补偿金6858.6元，赔偿金13717.2元，加班工资107.18元，延长工时工资1671.93元，周日工时工资5029.64元。具体理由为：
1、原审中其提交了其与金辉公司法定代表人严继保的通话录音，证明对其提交的两张医药费票据金额总计426.6元，金辉公司仅报销70%，尚有30%计127.98元未报销，但原审并未对该录音证据组织质证，未客观地依法审核。
2、原审认定的工资标准及对拖欠工资未予认定系事实认定错误，金辉公司7月份给付其2000元系预付生活费，其工资标准应按照8月份给付的2972元÷8月份实际工作天数13天＝228.62元／天计算，据此金辉公司尚拖欠其7月份工资228.62元×26天－2000元＝3944.12元。
3、对停工留薪期三周无异议，但停工留薪期工资应为228.62元×21天＝4801.02元。
4、原审判决认定的未签书面劳动合同应支付双倍工资的期间为9天，该认定没有事实和法律依据。自2014年7月6日建立劳动关系至其提起劳动仲裁之日，在此期间双方劳动关系一直存续，故自2014年8月7日至提起仲裁之日均应支付双倍工资，据此金辉公司应给付金额为228.62元×30天×9个月＋228.62元×8天－停工留薪期工资4801.02元＝122311.7元。
5、原审判决认定其受伤后未再回公司上班与事实不符，真实情况是停工留薪期满后其去公司上班，而金辉公司没有安排其上班。金辉公司既不安排其上班，也未书面提出解除劳动合同，双方的劳动关系应继续存续。根据《劳动合同法》的规定，用人单位未及时支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同并要求经济补偿。其与金辉公司劳动关系存续超过六个月，依法可以要求一个月的经济补偿。据此，金辉公司应支付其一个月工资的经济补偿，即228.62元×30天＝6858.6元。
金辉公司答辩称，沙洪根的上诉理由不能成立，理由如下：沙洪根提出的各项赔偿请求已由劳动仲裁裁决及原审判决明确，其公司尊重上述裁决和判决。诉讼中，沙洪根提出的工资标准发生变化，与其向劳动仲裁部门及原审法院提交的诉状中主张自己的工资标准为每天130元，原审庭审及上诉却主张为每天228.62元，其主张自相矛盾，不能成立。
原审查明的事实本院予以确认。
二审听证过程中，本院主持双方当事人对沙洪根原审中提交的电话录音光盘进行质证，但用播放设备打开该光盘后显示无内容。
双方当事人对于沙洪根停工留薪期满后未再实际工作的事实没有异议。金辉公司主张沙洪根停工留薪期满后一直未到公司上班，根据其公司的规章制度，沙洪根的行为已经构成旷工，但金辉公司既未提交其公司规章制度的证据，也未举证证明其公司已以此为由通知沙洪根解除劳动合同。沙洪根主张停工留薪期满后其去公司上班，而金辉公司没有安排其上班，但其对此也未能举证证明。故根据现有证据，本院对双方当事人上述主张的事实均无法予以认定。
本院另查明，本案一审判决后，沙洪根于2015年10月13日向溧阳劳动仲裁委提出仲裁，请求金辉公司支付其受伤前加班工资、延长工时工资、周日工时工资及赔偿金，溧阳劳动仲裁委于2015年10月13日作出溧劳人仲不字（2015）第69号不予受理通知书，以超出劳动争议仲裁时效期间为由，通知不予受理。沙洪根随即于2015年10月15日向原审法院提起民事诉讼。
本院认为：
沙洪根上诉请求的交通费80元，原审已全额支持。
关于沙洪根诉请的加班工资、延长工时工资、周日工时工资及赔偿金，原审以未经劳动仲裁程序为由不予处理，并无不当，且沙洪根在原审判决后，就该部分诉请已另行提出劳动仲裁并提起民事诉讼，故本院对其该部分上诉请求依法也不予理涉。
本案的争议焦点为：1、沙洪根的工资标准如何确定？2、金辉公司是否应承担426.6元医药费剩余的30%部分计127.98元？3、金辉公司因未签订书面劳动合同应承担二倍工资的期间如何确定？金额如何计算？4、金辉公司是否应当支付沙洪根解除劳动合同经济补偿金？金额如何计算？
关于第一个争议焦点。沙洪根在劳动仲裁及原审诉状中均主张其工资标准为每天130元，原审审理过程中变更为228.62元。金辉公司则主张双方口头约定沙洪根的工资标准为每天120元。双方当事人均认可2014年7月工资发放单载明的2000元系金辉公司向沙洪根发放的生活费。对2014年8月工资发放单载明的2972元，沙洪根主张该金额为仅为8月份的工资，金辉公司则主张系沙洪根受伤后对其7、8两月实际工作39天工资的总结算。对此本院认为，因双方当事人未签订书面劳动合同，无直接证据据以认定沙洪根的工资标准。原审根据沙洪根受伤后未再向金辉公司提供劳动的事实，并根据上述7、8两月工资总额2000元＋2972元＝4972元，结合沙洪根实际工作天数认定其工资标准为4972元÷39天＝127.5元，与沙洪根劳动仲裁中主张及原审起诉状载明的每天130元基本相符，因此，原审根据双方当事人实际的履行情况确定沙洪根的工资标准并无不当。沙洪根主张其工资标准应为每天228.62元与其劳动仲裁及起诉时的主张不符，且未能作出合理解释，故对其关于工资标准的上诉理由本院不予采纳。
因沙洪根对其停工留薪期为三周并无异议，其对原审认定的停工留薪期工资上诉所提的异议，实质是对原审认定其工资标准有异议。基于其对工资标准所提的异议不能成立，其对原审认定的停工留薪期工资数额所提的异议也不能成立。原审认定其停工留薪期工资为4972元÷39天×21天＝2677.23元并无不当。
沙洪根主张金辉公司尚拖欠其工资3944.12元，实质也是对原审认定其工资标准存在异议。如前所述，基于沙洪根对其工资标准所提的异议不能成立，其该部分上诉请求也不能成立，本院对沙洪根该部分上诉请求依法不予支持。
关于第二个争议焦点。二审听证过程中，本院组织双方当事人对沙洪根原审提交的电话通话录音光盘进行质证，但用播放设备打开光盘后，显示光盘无内容。本院认为，现有证据无法证实沙洪根提出的金辉公司仅对该部分426.6元医药费报销70%的主张，结合该两张金额合计426.6元的医药费票据原件已被金辉公司收回入账的事实，本院对沙洪根该部分上诉请求依法不予支持。
关于第三个争议焦点。根据法律规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，沙洪根自2014年7月6日进入金辉公司工作，金辉公司一直未与其签订书面劳动合同，原审认定自2014年8月6日起至2014年8月14日因工受伤，金辉公司应向其支付此期间的二倍工资。沙洪根上诉主张金辉公司应支付自2014年8月7日至其申请劳动仲裁期间的二倍工资。对此本院认为：原审认为金辉公司无需支付沙洪根停工留薪期内未签订书面劳动合同二倍工资的理由为，停工留薪期内沙洪根未提供劳动，金辉公司支付其停工留薪期工资性质上属于工伤保险待遇，并非沙洪根提供劳动的对价，沙洪根主张停工留薪期内未签订书面劳动合同的二倍工资差额于法无据，该认定并无明显不当，可予维持；根据查明的事实，停工留薪期满后沙洪根未再实际提供劳动，金辉公司也未再支付工资，至沙洪根申请劳动仲裁之日，双方劳动关系虽未解除，但在此期间处于中止状态，金辉公司无需向沙洪根支付此期间的工资，更无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因此，原审关于金辉公司应承担未签订书面劳动合同二倍工资的认定并无明显不当，可予维持。
关于第四个争议焦点。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，虽然直至沙洪根提起劳动仲裁之日其与金辉公司的劳动关系仍处于存续状态，但其在金辉公司工作的年限应自2014年7月6日进入金辉公司工作算至2014年9月4日停工留薪期满，此后的期间其未再实际工作，金辉公司也未再支付工资，故不应算入工作的年限。据此，因沙洪根在金辉公司工作的年限不满六个月，金辉公司应向其支付半个月工资的经济补偿127.5元×15天＝1912.5元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项，第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第六十二条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持溧阳市人民法院（2015）溧民初字第878号民事判决第一项、第二项和第三项。
二、撤销溧阳市人民法院（2015）溧民初字第878号民事判决第四项，江苏金辉交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内向沙洪根支付解除劳动合同经济补偿金1912.5元。
三、驳回沙洪根的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元（未预交），由江苏金辉交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
代理审判员 张丛卓
代理审判员 王 浩
二〇一六年三月三日
书 记 员 浦 萍