四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)内民终字第7号
上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司内江中心支公司。
法定代表人杨兵，总经理。
委托代理人廖伟（特别授权），公司员工。
委托代理人肖荣忠（特别授权），公司员工。
被上诉人（原审原告）李斌，男，汉族。
委托代理人徐浩洋（一般授权），四川朴治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏非，男，汉族。
委托代理人杨志宏（一般授权），四川知行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）伍军，男，汉族。
委托代理人杨志宏（一般授权），四川知行律师事务所律师。
上诉人天安保险股份有限公司内江中心支公司（以下简称“天安保险”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2013）威民初字第1471号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人天安保险委托代理人廖伟，被上诉人李斌及其委托代理人徐浩洋，被上诉人苏非、伍军委托代理人杨志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告对原告主张的交通事故发生情况、事故成因及责任认定情况、事故车投保情况、被告垫付费用无异议，并承认原告主张或变更主张及被告垫付的医疗费64647.43元（按12%核减，理赔56889.74元，不理赔7757.69元）、伙食补助费1950元、精神抚慰金4200元、后续治疗费7000元、交通费1000元、车辆损失费1200元。但对护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的赔偿标准、金额等有异议。
对当事人双方没有争议的事实，予以确认；被告承认原告的诉讼请求部分，没有违反法律规定，应当予以支持。
对争议的问题，查明：1．原告李斌，男，1969年2月15日出生，汉族，内江市东兴区人，农村居民。内江市德贤劳务有限公司出具证明，原告自2012年3月起属于该公司临时职工，月工资3300元，自2012年10月31日出车祸至今，公司就没有发放工资，但未提供工资表。经核实，李斌确属内江市德贤劳务有限公司的临时工。原告提举内江市东兴区经营部出具的证明、营业执照、劳动合同书，证明原告之妻彭永芳系该经营部员工，月工资为2000元，自其夫车祸受伤住院后就未再上班，其夫出院后才开始上班，但未提供工资表。彭永芳与魏银贵签订租房协议，租住魏银贵位于东兴区胜利镇住房，租期为2012年4月8日至2013年10月2日。原告之女李洪春，生于1993年2月17日，已成年；原告之次女李怡，生于2002年3月6日，在内江市东兴区某镇小学读书；原告之父李应华，出生于1944年8月24日，原告之母彭志仙，出生于1945年1月17日，二人生育有包括原告在内的四个子女，其大女李丽于1965年出生仅三个月即因病死亡，二女李君已于2005年去世。被告天安保险提举机动车保险事故受伤害人员医疗调查、跟踪报告表，表上有原告的陈述及其妻彭永芳在护理人员栏的签名，其中对原告的父母、兄弟姊妹陈述为：父母均健在，四姊妹(大姐已亡)现在有三姊妹。庭审中原告补充说明，原告父母确实生育4个子女，但死亡2个，现存活的只有李斌及妹妹2人。2．川K2A0**重型罐式货车实际车主为伍军，苏非为伍军雇佣的驾驶员，准驾车型为B2。行驶证注明川K2A0**为重型罐式货车，所有人为威远县宏发物流有限公司，2011年至2013年进行了年检。伍军与苏非认为川K2A0**挂靠在宏发物流，宏发物流应承担相应责任，而原告放弃对宏发物流主张权利，伍军不应承担宏发物流应该承担的相应责任。伍军与苏非未向法庭提供车辆挂靠的相关证据。《机动车驾驶证申领和使用规定》(公安部123号令)载明：B2驾照可以驾驶大型货车，包括重型、中型载货汽车，重型、中型专项作业车。3．川K2A0**按照特种车(起重车、装卸车、工程车)在天安保险投保的交强险和和商业第三者险500000元，未购买不计免赔率。天安保险特种车保险条款载明：第二条本保险合同中的特种车是指……搅拌、……以及约定的其它机动车。第十条下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……(七)驾驶人有下列情形之一者：……5、使用被保险机动车的人员无国家有关部门核发的有效操作证。第十二条保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，按下列免赔率免赔：(一)……负主要责任的免赔率为15%。被告天安保险认为苏非无特种车操作证，按保险合同应免赔。被告伍军、苏非认为事故车是装水泥的罐车，行驶证上车辆类型也载明为重型罐式货车，不属特种车，虽然投保了特种车，但没有证据证明投保时保司履行了说明义务。4．被告伍军垫付原告医疗费5724.88元、护理费400元、现金56000元计62124.88元。被告天安保险垫付原告医疗费10000元。
原审法院认为：一、关于民事责任
本案所涉交通事故，公安机关交通管理部门依职权、按照程序对事故成因作了具体分析，并作出了交通事故认定书，认定苏非在该事故中承担主要责任，李斌承担次要责任。该认定合法有据，且公平合理，原审法院予以确认。由此认定各方当事人的民事责任如下：
1．本案交通事故机动车向被告天安保险投保机动车交通事故强制保险和商业三者险的事实清楚，本院予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，本案受害人属宏发物流与天安保险签订的保险合同所指向的第三者，本案被告保险公司应依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，首先在机动车交通事故责任强制保险限额内对原告承担民事赔偿责任。不足部分，由本案民事责任赔偿主体承担赔偿责任，其中属于第三者责任险保险合同范围的损失，由天安保险股份有限公司内江中心支公司向受害者承担直接付款责任。但因事故车未投保不计免赔险，按保险合同约定负主要责任的应免赔率为15%。
被告天安保险辩称认为事故车投保了特种车保险，本次事故驾驶员无特种作业操作证，属商业三者险免赔情形，但未对其辩称免赔理由的合理合法性举证证明。依照《机动车驾驶证申领和使用规定》、《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明的除外”之规定，被告天安保险认为商业三者险免赔的主张不成立，原审法院不予支持。
2．被告伍军雇佣的驾驶员苏非在从事劳务活动中致人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告伍军作为事故车驾驶员的接受劳务方，应对事故责任人苏非因本次事故致人损害承担民事赔偿责任。
3．依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，根据事故发生时各当事人的违法行为、过错程度、违法行为对事故发生的作用、事故后果的关联程度考虑，确定此次交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额外的损失减轻被告伍军30%的赔偿责任为宜，即由伍军承担70%的民事赔偿责任。
二、关于原告损失
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原告主张医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等项目于法有据，其理由成立，原审法院予以支持。
原告主张或变更主张的医疗费64647.43元（按12%核减，理赔56889.74元，不理赔7757.69元）、伙食补助费1950元、精神抚慰金4200元、后续治疗费7000元、交通费1000元、车辆损失费1200元、鉴定费1500元，本案当事人无异议，原审法院予以确认。
原告主张的护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，因被告对赔偿标准、金额等提出异议，应依法确定为：
1．护理费应计算为23664元/年÷12月/年×4月＋23664元/年÷250天/年×10天＝8834.56元。
2．误工费应计算为23664元/年÷12月/年×5月＋23664元/年÷250天/年×10天＝10806.56元。
3．残疾赔偿金应计算为20307元/年×20年×14%＝56859.60元。
4．被扶养人生活费为5367元/年×(12年＋12年)×14%÷2＋15050元/年×7年×14%÷2＝16391.06元。
综上，原告的损失合计174389.21元。其中：
原告李斌因交通事故产生的属保险责任范围的误工费10806.56元、护理费8834.56元、交通费1000元、精神抚慰金4200元、残疾赔偿金56859.60元、被抚养人生活费16391.06元计98091.78元，由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告李斌98091.78元；原告李斌因交通事故受伤产生的属保险责任范围的医疗费56889.74元、住院伙食补助费1950元、后续治疗费7000元计65839.74元，由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在川K2A0**交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告李斌10000元；原告李斌因交通事故产生的属保险责任范围的车辆损失费1200元，由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在川K2A0**交强险财产损失限额2000元内赔偿原告李斌1200元。
原告李斌因交通事故产生的超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的损失有医疗费用限额外的损失55839.74元，由被告伍军赔偿原告李斌70%即39087.82元，其中33224.65元(免赔率15%)由天安保险股份有限公司内江中心支公司在商业第三者责任险中赔偿，其余5863.17元仍由被告伍军赔偿原告李斌；其余30%即16751.92元由原告李斌自行承担。
不属保险范围的医疗费7757.69元、鉴定费1500元计9257.69元，其中70%即6480.38元由被告伍军赔偿原告李斌，其余30%即2777.31元由原告李斌自行承担。
所以，被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在本案中应承担的保险金为142516.43元(132516.43元+垫付10000元)；被告伍军应赔偿12343.55元，伍军已付款62124.88元，多付款49781.33元。
原审判决：一、被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿原告李斌109291.78元；二、原告李斌因交通事故产生的超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的损失有医疗费用限额外的损失55839.74元，由被告伍军赔偿原告李斌70%即39087.82元，其中33224.65元(免赔率15%)由天安保险股份有限公司内江中心支公司在商业第三者责任险中赔偿，其余5863.17元仍由被告伍军赔偿原告李斌；其余30%即16751.92元由原告李斌自行承担。不属保险范围的医疗费7757.69元、鉴定费1500元计9257.69元，其中70%即6480.38元由被告伍军赔偿原告李斌，其余30%即2777.31元由原告李斌自行承担；上述一、二项确定的赔偿款154859.98元，迭扣被告伍军已付款62124.88元、被告天安保险股份有限公司内江中心支公司已付款10000元，原告李斌还应得到赔偿款82735.10元，该款由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司赔偿给原告李斌；被告伍军多付款49781.33元，亦由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司直接支付给被告伍军。均于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告李斌的其他诉讼请求。
上诉人天安保险上诉称，本次事故驾驶员苏非未取得特种作业车操作证，此情况属商业险特种车保险条款约定的免赔范围，上诉人在投保人投保时尽到了提示与说明义务，投保人在投保书上盖章确认。上诉人不承担一审诉讼费。请求依法改判上诉人不承担商业险赔偿33224.65元，一审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李斌答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人苏非、伍军答辩认为，投保车辆在相关法律法规中明确不属于特种设备。虽然上诉人向该车提供的是特种车第三者责任保险合同，但合同约定不得违反法律法规的规定，上诉人的格式合同认定该车为特种车辆属违法，当然无效。上诉人认为其不承担诉讼费用的理由同样于法无据。应当驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人天安保险是否应当在商业第三者险范围内赔偿被上诉人李斌损失。
因上诉人天安保险主张的免赔条款属格式合同约定的免赔事由，依照《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明的除外”之规定，上诉人天安保险应当承担相应的举证责任，但上诉人天安保险在一、二审诉讼中，既未提供投保单，也未提供其履行了明确说明义务的证据，故依法应当承担举证不能的法律后果。上诉人天安保险认为商业三者险免赔的上诉主张，本院不予采信。另上诉人天安保险认为其不承担一审诉讼费的上诉理由亦不能成立。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费631元，由上诉人天安保险股份有限公司内江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何骏
审 判 员 王斌
代理审判员 张博
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 何敏