陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终7829号
上诉人（原审被告）：陕西联创电子科技有限责任公司，住所地西安市碑林区红缨路9号1幢11002室。
法定代表人：杨鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚涛，陕西静远新言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘卫安，男，汉族，1971年1月2日出生，陕西风和文化传播有限公司股东、监事，住陕西省韩城市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陕西风和文化传播有限公司，住所地西安市高新区高新二路枫叶苑北区1号楼3单元202室。
法定代表人：王继武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张茵，女，该公司员工，住西安市临潼区。
原��被告王鹏，男，1972年12月28日出生，汉族，陕西风和文化传播有限公司股东，住山东省荣成市。
委托诉讼代理人杨磊，男，无业，住西安市莲湖区。
上诉人陕西联创电子科技有限责任公司（以下简称：联创公司）因与被上诉人刘卫安、被上诉人陕西风和文化传播有限公司（以下简称：风和公司）、原审被告王鹏损害股东利益责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初9636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联创公司委托诉讼代理人姚涛，被上诉人刘卫安委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人风和公司委托诉讼代理人张茵，原审被告王鹏委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联创公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或驳回刘��安诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘卫安承担。事实及理由：1、刘卫安在本案的诉请中要求返还加工承揽费500万元及损失1778400元时并未提及将上述款项返还风和公司，刘卫安的意思表示是将该款及损失返还于刘卫安本人，而风和公司作为第三人亦未在庭审中提出独立请求，因此，一审法院判由联创公司返还第三人风和公司490万元超越刘卫安诉讼请求。根据联创公司与风和公司所签合同第十三条第（3）款约定，双方应将争议提交国际经济贸易仲裁委员会解决，一审法院对刘卫安要求确认合同无效的请求不予支持，足以说明联创公司与风和公司签订的合同是合法有效的。双方因合同款项问题存在的争议属于仲裁管辖，不属于人民法院管辖范围。一审法院超越刘卫安主张的法律关系，剥夺联创公司与风和公司约定的仲裁权利，是滥用自由裁量权的行为。一审法院��本案虽然另行组成合议庭进行了审理，但判决书中本院认为的内容与被撤销的前一审判决中的错别字都是一样的，联创公司由此认为发回重审的一审法官并未对案件进行任何评议，只是将原一审案件判决书复制、粘贴而成，重新组成的合议庭形同虚设态度非常不端正。因此一审法院严重违反我国民事诉讼法规定的法定程序，存在超越刘卫安诉请进行裁判等程序违法问题，二审法院应当发回重审。2、一审法院认定事实存在前后矛盾，事实查明不清，认定错误。一审法院认定导致合同无法继续履行的二个因素即风和公司无法办理广告牌审批手续导致LED屏无法发货、安装，以及联创公司与深圳市艾比森光电股份有限公司处理合同事宜，均不能成立。联创公司在庭审中承诺只要风和公司提供安装LED屏的地点，联创公司将按时发货，且风和公司至今未向联创公司通知解除合��，经过庭审的释明也未提出解除合同，说明该合同仍可继续履行。—审法院认定涉案合同实际已无法履行，没有事实依据及法律依据。一审法院在认定中虽未提及解除风和公司与联创公司签订的合同，但其裁判结果以及认定合同实际已无法履行足以说明一审法院实质上解除了双方合同。根据我国合同法第九十七条之规定，即便是风和公司解除合同，联创公司也有权根据合同约定向风和公司主张违约责任等合同权利，一审法院对此没有考虑。因此一审法院依据公平原则酌情判令联创公司返还风和公司490万元没有事实及法律依据，属于滥用自由裁量权。联创公司在履行与风和公司合同时，所产生的损失远超过一审法院认定的10万元。3、风和公司能够出庭应诉，应当提出独立的请求，刘卫安并不存在情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的条件，且刘卫安当时为公司监事，可以以公司的名义提起诉讼，因此不能适用我国公司法第一百五十一条规定的股东代表诉讼的情形，风和公司应当以公司名义主张权利，一审法院认定事实存在错误，适用法律错误。
刘卫安答辩称，1、其起诉时原本写的是“认定合同无效或解除合同”，但一审法院立案庭认为诉讼请求必须明确，只能在合同无效或者解除合同中选择其一。其为了能够顺利立案，只得选择要求认定合同无效。但是在诉讼过程中从未放弃因该合同客观上无法继续履行，且联创公司已经以自己的行为表明合同不再履行，从而要求判决合同解除这一立场。其多次指出合同除了具备恶意串通的无效情形之外，还因为客观上根本无法履行应予解除。另外，其也曾以书面形式和在庭审中明确表示货款返还和赔偿针对的都是风和公司。故一审法院不存在超出诉讼请���判决情形。2、联创公司反复在刘卫安不具备原告主体资格、仲裁还是法院管辖等问题上做文章，始终刻意回避合同能否继续履行、合同无法继续履行的责任归属等实体问题，表明了联创公司纯属缠诉，其根本目的就是为了达到拖延时间继续占有风和公司货款的目的。其作为公司的股东、监事，代风和公司提起诉讼符合法律规定，其具备主体资格。3、法律明确规定，再审案件一律不审查仲裁条款问题。且联创公司早在原审一审中就明确指出不提起仲裁管辖异议。据上，请求二审法院驳回联创公司的上诉请求，维持原判。
风和公司答辩称，其公司答辩意见与刘卫安相同。请求维持一审判决。
刘卫安向一审法院起诉请求：1、确认风和公司与联创公司于2012年3月27日签订的编号为LC20120327A02《合同书》无效；2、王鹏与联创公司因恶意串通损害刘卫安股���利益，应予返还加工承揽费500万元及损失1778400元，共计6778400元；3、本案案件受理费由王鹏与联创公司承担。
一审法院认定事实：第三人风和公司于2012年3月6日成立，其注册资本为1000万元，实收资本为600万元，法定代表人为王鹏，刘卫安任监事，工商登记的股东为王鹏、刘卫安与樊建安，实际出资额分别为294万元、240万元、66万元。2012年3月27日，风和公司（甲方）与联创公司（乙方）签订了编号为LC20120327A02《合同书》，约定甲方委托乙方制作LED电子显示屏事宜，合同总价款为7600980元，合同还对验收、付款方式等内容进行了约定。合同第二条第一款约定，交货期为50天内（不包括国家规定的法定节假日和周六、周日），从乙方收到全部预付款的次日算起。第二款约定，由于甲方原因在交货期满后30天内，乙方无法发出LED电子显示屏屏体和主要配件，则乙方有权将已生产完毕的货物做他用，待甲方履行本合同中约定的义务，且乙方收到甲方确定可以发出货物的书面通知后，乙方将在20天内安排发出货物。第三款约定，乙方负责运货，运费及相关的保险费用由乙方承担，乙方发货前甲方需书面通知乙方可以发货，并告知交货地址和联系人联系方式。合同第四条约定，付款方式为银行转帐，甲方支付合同价款必须将款项直接支付到本合同中规定的银行账号，不得通过中间人或乙方业务员支付……。合同签订后3日内，甲方支付预付款200万元；LED电子显示屏屏体生产完毕，经甲方验收合格后2日内支付300万元；LED电子显示屏屏体安装调试完毕，经甲方验收正常亮屏后三个月内支付1600980元；其余款项100万元作为本合同的质保金，自交货完成验收之日起一年期限，在乙方无违约的情况下3日内给于一次付清。当日，风和公司向联���公司支付200万元，后又于2012年9月28日支付合同款300万元。王鹏于2012年3月28日向联创公司出具借条两份，其上载名王鹏从联创公司借款共计110万元。另查明，2013年1月13日，刘卫安与杨鸿签订了委托合同书，约定风和公司为获得西安市高新区科技路37号海星城市广场裙楼南门外立面户外广告设置及经营权，委托杨鸿办理户外广告发布设置手续，刘卫安向杨鸿支付办理审批许可证照费用260万元，约定办理时间为30个工作日，如在双方约定时间内未取得合法有效的施工许可证及户外发布设置许可证，杨鸿应在3日内一次性将甲方预支办理的款项130万元退回。次日，刘卫安向杨鸿支付130万元。2014年，联创公司以民间借贷为由将王鹏起诉至西安市碑林区人民法院，要求王鹏偿还其借款本金110万元及利息165000元，王鹏在该案中辩称风和公司与联创公司于2012年3月27日签订合同后，���日即向联创公司转货款500万元，3月28日即发生王鹏向联创公司出具借条及联创公司出借款项事宜，故本案诉争的110万元与该合同之间有利害关系，且联创公司作为以营利性为目的企业，若无相关利益不可能产生借款行为，故该110万元是联创公司基于上述买卖合同给王鹏的利益回报，无需偿还。西安市碑林区人民法院于2015年3月4日作出(2014)碑民初字第04224号民事判决，认定王鹏与联创公司之间系民间借贷关系，故判令：一、本判决生效后十日内，王鹏偿还联创公司借款110万元；二、本判决生效后十日内，王鹏支付联创公司上述借款利息：以110万元为本金，按照银行同期贷款利息，自2014年11月18日计算至实际给付之日止。该判决已经生效。
庭审中，刘卫安称王鹏与联创公司存在恶意串通，联创公司在收到风和公司200万元后次日即向王鹏出借110万元，该笔借款��抵押担保、无用途、无还款日期、无利息约定，王鹏亦在西安市碑林区人民法院承认操作交易获利的事实，刘卫安向公安机关报案，公安机关的相关材料亦能证明联创公司承诺为风和公司办理广告牌发布审批手续，但根本不能办理，联创公司早已知晓其与风和公司之间的交易无法履行，针对该意见，刘卫安申请法院到公安机关调取相关证据。碑林法院到西安市公安局高新分局经济犯罪侦查大队调取了南璞、李新海、杨鸿询问笔录，合同书等材料，编号为Absen201204006-NA合同：2012年4月7日，（甲方）联创公司与（乙方）深圳市艾比森光电股份有限公司（以下简称：艾比森公司）签订LED电子显示屏制作合同，总价款360万元，交货期为45天，合同还对验收、付款方式等内容进行了约定。合同签订后，联创公司按约支付艾比森公司预付款10万元。2013年12月16日，联创公司与艾比���公司签订合同解除协议，约定解除双方于2012年4月7日签订的合同编号为Absen201204006-NA合同；由于甲方原因未履行原合同项，导致乙方有一批非标准箱体存于仓库，甲方同意该非标准箱体，在下次合同里边继续使用，若不能适应，乙方承担损失责任，甲方支付乙方的物料损失费；原合同项下乙方收取了甲方合同预付款10万元，双方协商一致，此款暂不退还，作为下次签合同的款项。杨鸿向公安机关陈述风和公司在联创公司订购LED屏，后来手续审批不下来，杨鸿即想办法帮忙办手续，但无法办成，其就将运作手续的130万元退还给刘卫安。各方对法院调取的证据真实性无异议。刘卫安认为联创公司向新结识的交易对象法定代表人王鹏出借110万元无息无期限借款，显属利益交换；联创公司仅支付艾比森公司定金10万元，且该10万元在合同解除后还转为下次合同的款项，说明联创公司未遭受任何损失，其又以损失为由拒绝返还500万元，无事实依据；合同解除协议证明联创公司在2013年年底就已知晓其与风和公司之间的合同无法履行，却在2014年下半年退回130万元办理审批手续的费用，从时间上看，杨鸿和联创公司存在恶意欺诈。联创公司认为王鹏与联创公司的借款110万元合法有效，并经西安市碑林区人民法院依法确认，其与风和公司签订的合同中未约定联创公司为风和公司办理广告屏审批手续，审批手续是由风和公司办理的，后风和公司无法办理相关手续，才找到联创公司帮忙办理，费用260万元，但由于杨鸿也未能办理审批手续，故杨鸿将刘卫安支付的130万元退回刘卫安，联创公司虽与艾比森公司解除合同，但若风和公司提供交货场所，联创公司仍然可与艾比森公司再次签订合同，按期发货。
一审法院认为，被告王鹏作为第三人风和公司的法定代表人与被告联创公司于2012年3月27日签订《合同书》后次日出具借条，且其在(2014)碑民初字第04224号案件中自认其向联创公司出具借条所载的110万元实际是联创公司基于涉案合同给其的利益回报，证明王鹏存在损害公司利益的行为。刘卫安作为风和公司的股东，持有风和公司40%的股份，担任监事职务，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款规定，在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，可以为了自己的名义直接向人民法院提起诉讼，故刘卫安直接可以作为本案原告。关于《合同书》的效力，王鹏作为风和公司的法定代表人于2012年3月27日与联创公司签订的编号为LC20120327A02《合同书》次日，即向联创公司出具欠条，但王鹏与联创公司之间的纠纷已由碑林区人民法院认定为合法的民间借贷关系。另，原告刘卫安认为上述合同以户外广告牌的审批为基础签订的，联创公司对此不予认可。从涉案合同内容上看，风和公司与联创公司双方并未约定联创公司负有办理广告牌发布手续的义务，从风和公司与杨鸿所签订的委托合同书上来看，上述合同也并非以广告牌的审批而签订的，刘卫安称王鹏与联创公司存在恶意串通、欺诈的情形，未提交充足证据予以支持，故刘卫安要求确认合同无效，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。风和公司无法办理广告牌发布审批手续，合同第二条约定的交货期50天早已届满，联创公司也已与艾比森公司解除合同，故涉案合同实际已无法履行。为减少当事人诉累将涉案合同款项一并解决。风和公司按照合同约定先后向联创公司支付价款500万元，但联创公司未提供证据证明涉案LED屏已验收合格，且联创公司已与艾比森公司解除合同，故合同第四条第3.2项约定的300万元付款条件尚未成就，联创公司应当将该300万元退还风和公司。关于首付款200万元，联创公司于艾比森公司之间的《合同解除协议》载明联创公司为该合同支付的预付款10万元未被退回，联创公司未提交证据证明其在履行涉案合同中还存在其他损失，风和公司无法办理广告牌发布手续，亦存在过错，结合合同实际履行情况及公平原则，酌情判令联创公司退还风和公司首付款190万元。关于利息损失，因风和公司在履行合同中亦存在过错，应承担相应责任，故对其利息请求，依法不予支持。关于王鹏应否承担返还责任一节，(2014)碑民初字第04224号民事判决书已认定王鹏与联创公司之间为民间借贷关系，刘卫安未提交证据证明王鹏收取了涉案合同款项，故对其要求王鹏承担返还合同款项并赔偿损失之诉请依法不予支持。关于被告联创公司认为原告申请风和公司以第三人身份参加诉讼，其公司向法院提出了关于争议解决方式为仲裁的说明，本案应由仲裁委处理，本案代表风和公司起诉合同无效的问题，应当依据仲裁法第二十六条规定驳回原告诉请。刘卫安原审中一直是以自己名义提起诉讼，直到最后一次才代表风和公司，剥夺了其公司提起仲裁权利的意见，经查，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条的规定，人民法院发回重审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。故对被告联创公司该意见不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第六十条、第九十一条、第一百五十一条第二款之规定，遂判决：一、被告陕西联创电子科技有限责任公司于本判决生效后十日内返还陕西风和文化传播有限公司加工承揽费490万元。二、驳回原告刘卫安其余诉讼��求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67606元，由被告陕西联创电子科技有限责任司承担47606元，原告刘卫安承担20000元。鉴于原告刘卫安已预交，被告陕西联创电子科技有限责任公司应当于本判决生效后十日内将该费用一并给付原告。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交新的证据。另查，刘卫安于2014年12月22日起诉王鹏和联创公司向一审法院递交《民事起诉状》后，其在2015年3月20日又提交的“关于明确诉讼请求的申请”中，明确其诉讼请求第一项为“依法判令被告王鹏和被告联创公司返还加工承揽费500万元及损失1778400元至风和公司”。2012年3月27日，风和公司与联创公司签订的《合同书》除一审判决已查明的以外，��方在第十三条（3）款还约定，凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方通过友好协商处理。协商不成的，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有法律约束力。
二审审理中，针对风和公司与联创公司签订的《合同书》解除问题，风和公司称，王鹏是代表风和公司与联创公司签订的《合同书》；风和公司虽然没有向联创公司发出解除合同的通知，但因联创公司存在根本性的违约，导致合同无法履行，该合同客观上已经无法履行，合同已经解除。对此，联创公司称，不存在联创公司根本性违约的事实，联创公司从未收到风和公司解除合同的通知，至今该合同仍在履行中。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉���法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院主要围绕联创公司上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的主要焦点是：一、一审判决是否超越刘卫安诉请，是否剥夺联创公司与风和公司约定的仲裁权利；二、联创公司与风和公司签订的《合同书》是否已经无法履行，联创公司应否向风和公司返加工承揽费；三、一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条认定刘卫安可以作为本案原告提起诉讼，是否属于适用法律错误。
一、一审判决是否超越刘卫安诉请，是否剥夺联创公司与风和公司约定的仲裁权利的问题。
刘卫安于2014年12月22日提起诉讼后，其在随后向一审法院提交的“关于明确诉讼请求的申请”中，明确其诉讼请求第一项为“依法判令��告王鹏和被告联创公司返还加工承揽费500万元及损失1778400元至风和公司”。本案一审重审期间，刘卫安申请追加风和公司作为本案第三人参加诉讼，一审法院亦已允许。故一审判决联创公司向风和公司返还加工承揽费490万元并未超越刘卫安的诉请。
2012年3月27日，联创公司与风和公司签订的《合同书》第十三条（3）款中虽然约定“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，甲、乙双方通过友好协商处理。协商不成的，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会”仲裁，但联创公司在原一审审理时，并未就管辖提出异议。后本院因原审判决违反法定程序将本案发回重审后，联创公司在一审法院重审开庭时提出涉案纠纷应由中国国际经济贸易仲裁委员会处理的意见，对此，一审法院根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”的规定，已经向联创公司进行了释明，故联创公司上诉认为一审法院剥夺其仲裁权利的理由，本院不予采纳。
二、联创公司与风和公司签订的《合同书》是否已经无法履行，联创公司应否向风和公司返还加工承揽费的问题。
2012年3月27日，风和公司与联创公司签订《合同书》委托联创公司制作LED电子显示屏。同年4月7日，联创公司就该LED电子显示屏制作又与艾比森公司签订制作合同。2013年1月13日，刘卫安与联创公司法定代表人杨鸿就办理该LED电子显示屏户外广告发布设置相关手续签订委托合同。经查，联创公司法定代表人杨鸿因该LED电子显示屏户外广告发布设置手续未通过审批，即将运作手续费用退给刘卫安。之后，风���公司亦未办成该LED电子显示屏户外广告发布设置手续。2013年12月16日，联创公司解除了与艾比森公司之前就该LED电子显示屏签订的制作合同。审理中，联创公司未能提供证据证明其于2012年9月28日收取风和公司300万元款项时已依合同约定将LED电子显示屏屏体生产完毕。基于以上事实足以证明，联创公司与风和公司就LED电子显示屏制作签订的《合同书》已实际无法继续履行。故一审判决联创公司向风和公司返还490万元加工承揽费并无不当，联创公司上诉称与风和公司签订的《合同书》仍可继续履行的理由，本院不予采纳。
三、一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，认定刘卫安可以作为本案原告提起诉讼，是否属于适用法律错误的问题。
经查，王鹏在碑林区人民法院审理的(2014)碑民初字第04224号民间借贷纠纷一案中，承认其向联创公司出具借条的110万元实际是联创公司基于涉案合同给其的利益回报。碑林区人民法院就该民间借贷一案于2015年3月4日作出判决时，风和公司的法定代表人及实际控制人均为王鹏。而联创公司早于2013年12月16日解除了与艾比森公司之间签订的LED电子显示屏制作合同。基于以上王鹏的行为已明显损害了风和公司利益的情况下，风和公司并未就与联创公司已存在的涉案合同纠纷提起诉讼，而作为风和公司股东及监事的刘卫安，在此情形之下，依法有权为风和公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。故一审法院根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款的规定，认定刘卫安作为本案原告主体资格适格并无不妥。联创公司上诉主张一审法院存在适用法律错误的理由，本院依法不予采信。
综上所述，联创公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67606元，由陕西联创电子科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 张桂春
代理审判员 魏 哲
二〇一七年八月三日
书 记 员 贺超军