重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第04744号
上诉人(原审原告)文中，男，1968年2月6日出生，汉族，住重庆市九龙坡区五一新村**号*单元1-3。
被上诉人(原审被告)李小琴，女，1978年1月1日出生，汉族，住重庆市江北区五宝镇万缘村**组。
被上诉人(原审被告)李江，男，1978年4月3日出生，汉族，住重庆市垫江县桂溪镇文毕*组。
原审第三人重庆市渝北区银诚小额贷款股份有限公司,住所地重庆市渝北区红金街2号重庆市总商会大厦22-1、2号，组织机构代码69655387-6。
法定代表人陈孔亮，董事长。
委托代理人杨俊峰，重庆合纵律师事务所律师。
上诉人文中与被上诉人李江、李小琴房屋买卖纠纷一案，文中不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13038号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人文中，原审第三人重庆市渝北区银诚小额贷款股份有限公司（以下简称银诚公司）委托代理人杨俊峰到庭参加诉讼。被上诉人李江、李小琴经本院公告传唤，公告期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年9月23日，文中与李江、李小琴双方签订房屋买卖合同，约定由文中向李江、李小琴购买位于重庆市九龙坡区杨家坪天宝路90号1单元的房屋（以下简称涉案房屋），房屋转让价格为15万元，李江、李小琴应于2013年10月20日前向文中交房，若一方不履行合同，须向对方支付房款总价20%的违约金，并按月支付5%的滞纳金，直至履行合同为止。文中向李江、李小琴要求过户时，李江、李小琴必须无条件配合。若因发生争议进行诉讼而产生的律师费、差旅误工费等诉讼成本均由过错方承担。合同还约定，过户交房时抵押剩余贷款由文中负责偿还。2013年9月24日，李江出具收条一张，载明收到文中购买涉案房屋的房款15万元。庭审中，文中举示收据1张，载明因本案支付律师费1万元。
另查明，2013年6月20日，李江与银诚公司签订房屋抵押合同，由李江向银诚公司贷款90万元，并以涉案房屋设立抵押。同日，该房屋在重庆市九龙坡土地房屋权属登记中心办理了抵押登记，截止本案法庭辩论终结前为止，该抵押登记仍然存在，尚未注销。
文中在一审中诉称：2013年9月23日，文中与李江、李小琴双方签订房屋买卖合同，约定由文中向李江、李小琴购买涉案房屋，房屋转让价格为15万元，李江、李小琴应于2013年10月20日前向文中交房，若一方不履行合同，须向对方支付房款总价20%的违约金，并按月支付5%的滞纳金，直至履行合同为止。文中向李江、李小琴要求过户时，李江、李小琴必须无条件配合。若因发生争议进行诉讼而产生的律师费、差旅误工费等诉讼成本均由过错方承担。合同签订后，文中向李江、李小琴支付了房款15万元，但李江、李小琴却迟迟不履行交房过户义务。因此，文中遂起诉要求：一、判决李江、李小琴协助文中办理位于重庆市九龙坡区杨家坪天宝路90号1单元3号的房屋的过户手续；二、判决李江、李小琴向文中支付违约金3万元及每月购房款5%的后续滞纳金；三、本案案件受理费、律师费由李江、李小琴承担。
李江、李小琴在一审中未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
银诚公司在一审中述称：2013年6月20日银诚公司与李江签订了房屋抵押合同，由李江向银诚公司贷款90万元，并以涉案房屋设立抵押。同日，该房屋在重庆市九龙坡土地房屋权属登记中心办理了抵押登记。在这之后，李江、李小琴将该房屋转让给文中，并未取得银诚公司的同意，其转让行为无效。
一审法院认为：李江、李小琴经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为李江、李小琴自愿放弃诉讼权利，一审法院依法对李江、李小琴进行缺席审理。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。文中与李江、李小琴双方所签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。李江、李小琴未能按合同约定向文中履行交房义务，应当承担违约责任。由于合同中约定的违约金及滞纳金均是基于李江、李小琴迟延履行合同这一违约事实，性质上均属于迟延履行违约金，文中只能选择其一进行主张。经一审法院依法释明，文中选择要求李江、李小琴以已付房款15万元为基数按每月5%的标准支付违约金。但合同中仅约定了房款总价20%的违约金3万元和按月支付5%的滞纳金，并未明确5%的计算基数。结合合同的相关条款进行理解，并根据权利义务相一致原则平衡双方利益，此处的滞纳金应理解为按照3万元的违约金每月计算5%即1500元/月。对文中要求以已付房款15万元为基数按月计算违约金的主张，一审法院不予支持。另外，双方在合同中还约定若发生纠纷产生的律师费由过错方承担，文中在庭审中举示了律师费发票证明其因本案支付律师费1万元，该费用应由李江、李小琴承担。故对文中要求李江、李小琴支付律师费1万元以及从2013年10月21日起至交付房屋之日止向文中支付违约金每月1500元的诉讼请求，一审法院予以支持。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。本案中，文中与李江、李小琴双方在签订房屋买卖合同前，该房屋已经办理抵押登记手续，银诚公司为抵押权人。该房屋转让行为未取得银诚公司的同意，且截止本案法庭辩论终结前为止，该抵押登记仍然存在，尚未注销，故双方的房屋买卖行为不能发生物权变动的效果，对文中要求李江、李小琴协助办理本案房屋过户手续的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李江、李小琴于本判决生效后5日内向文中支付律师费1万元并从2013年10月21日起至交付房屋之日止向文中支付违约金每月1500元；二、驳回文中的其它诉讼请求。一审案件受理费、公告费共计1630元，由文中负担230元，李江、李小琴负担1400元。
一审宣判后，文中不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由为：一、一审法院以涉案房屋上设立有抵押权致使房屋买卖行为不能发生物权变更的效果为由，径行判决驳回上诉人的诉请属程序违法；二、一审判决认定银诚公司的债权证据不充分；三、认定上诉人主张的损失为每月1500元属适用法律错误。
被上诉人李江、李小琴未作答辩。
原审第三人银诚公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人明确其一审中选择的诉请为判令被上诉人以已付房款15万元为基数每月按5%支付房屋占用损失至房屋交付为止，房屋买卖合同中的滞纳金条款应理解为房屋占用损失及资金占用损失的计算方法。对于被上诉人以涉案房屋作为抵押向原审第三人所贷款项的未偿还部分，上诉人明确表示不愿代偿。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合原审第三人的陈述，归纳本案的争议焦点为：上诉人要求办理涉案房屋产权转移变更登记的请求是否成立；上诉人要求被上诉人每月按已付购房款的5%支付房屋占用损失至房屋交付为止的请求是否成立。本案中，被上诉人因向第三人贷款而在涉案房屋上设立抵押权，并在相关机构进行了抵押权登记，其后才将涉案房屋卖与上诉人。在涉案房屋上的抵押权未解除且上诉人明确表示不愿代被上诉人偿还剩余贷款的前提下，上诉人要求将涉案房屋的房地产权转移登记到其名下既不符合合同约定，也不符合法律规定，其此项诉请应予驳回。对于上诉人要求被上诉人每月按已付购房款的5%支付房屋占用损失至房屋交付为止的请求，因当事人双方在房屋买卖合同中仅有按月支付5%滞纳金的约定而无损失计算方法的直接文字约定，在上诉人将5%滞纳金的条款解读为每月按已付购房款的5%支付房屋占用损失的计算方法时，被上诉人因其拒不出庭应诉而放弃了抗辩的权利，故上诉人就此项诉请所述上诉理由成立，本院予以采信，即被上诉人应从2013年10月21日起至交付房屋之日止每月向上诉人支付房屋占用损失7500元（1.5万元×5%）。
综上所述，上诉人文中的上诉理由部分成立，一审判决部分事实认定错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2013）九法民初字第13038号民事判决；
二、李江、李小琴于本判决生效后5日内向文中支付律师费1万元并从2013年10月21日起至交付房屋之日止每月向文中支付房屋占用损失7500元；
三、驳回文中的其它诉讼请求。
一审案件受理费、公告费共计1630元，由李江、李小琴负担。二审案件受理费630元，由李江、李小琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 刘恋砚
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 刘琳妍