贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终3233号
上诉人（原审原告）：杨小飞，女，1973年5月13日出生，苗族，住贵州省毕节市织金县。
委托诉讼代理人：王靖（系杨小飞表哥），男，1965年10月10日出生，苗族，住贵州省织金县。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司华东分公司，住所地上海市浦东新区三林路868号F栋。
法定代表人：李国强，职务：总经理。
委托诉讼代理人：刘瑶（该公司员工），女，1992年11月28日出生，汉族，贵州省紫云苗族布依族自治县。
被上诉人(原审第三人）：贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宅吉路福家巷52号。
法定代表人：李胜斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小兵（该公司职员），男，1969年11月23日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
被上诉人(原审第三人）：林琛，男，1972年9月16日出生，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人杨小飞因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司华东分公司（以下简称中建四局华东分公司）、贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司（以下简称昌胜欣黔公司）、林琛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2017)黔0103初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨小飞上诉请求：1、一审确认承担责任的比例不当，请求依法改判由被上诉人承担100%的责任；2、上诉人在一审中书面申请增加诉讼请求，请求二审法院一并审理；3、一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：杨小飞是在下班后被林琛的工地现场管理人员叫去抬摇架的过程中受伤，林琛系必须到庭的被告，并非下落不明，却未到庭参加庭审，中建四局华东分公司、昌胜欣黔公司与林琛之间的应属何种法律关系，杨小飞并不清楚，且致杨小飞受伤的孔桩洞用胶皮掩盖，周围没有危险标志和防护措施，杨小飞并没有责任，不应承担30%的过错责任。一审判决认定事实错误，程序违法，认定责任承担比例不当。
中建四局华东分公司辩称：杨小飞无法举证证明其与中建四局华东分公司或昌胜欣黔公司存在雇佣关系，也无法证明其因提供劳务致害。杨小飞称在2014年底就进场做工，我公司是2015年2月才与昌胜欣黔公司签订施工承包合同，因此杨小飞的受伤地点应不在我司或昌胜欣黔公司工地承建范围。林琛既不是我公司工作人员，也非昌胜欣黔公司的工作人员，故我公司与本案诉讼标的并无关联，不是真正的诉讼当事人，故应驳回杨小飞的上诉请求，维持原判。
昌胜欣黔公司辩称：同意中建四局华东分公司的辩论意见，我方不认识杨小飞，其进入工地工作时，我公司还未与中建四局华东分公司签订合同，请求法院维持一审判决。
林琛辩称：中建四局华东分公司或昌胜欣黔公司历来都是先干活后签订合同，我是与昌胜欣黔公司的法人瞿开昌达成的口头劳务分包协议，我给该公司组织劳动力进行施工，事故发生地未来方舟E5洋房4号楼属于中建四局华东公司的总包工地，中建四局华东分公司和昌胜欣黔公司具有不可推卸的责任。一审中，中建四局华东分公司的几位领导都可以随时联系到我，我没有接到通知参加一审审理。杨小飞受伤是中建四局华东分公司和昌胜欣黔公司管理人员管理不到位，我仅是组织劳动力，不应该由我来承担责任，我也没有资质。另，杨小飞本人对损害结果也存在过错，应承担相应比例的责任。
杨小飞向一审法院起诉请求：判令被告及第三人赔偿原告务工受伤住院期间误工费5757.5元、护理费5757.5元、住院伙食补助费4900元、交通费2000元，共计18415元并承担本案诉讼费用（其余费用待治疗终结鉴定后另行起诉）。
一审法院认定事实：2014年年底，原告经人介绍到中天·未来方舟渔安片区工地提供打孔桩劳务，劳务报酬则由林琛支付。2015年4月10日，原告在工作过程中不慎从孔桩支架坠下受伤，随后被送往贵航贵阳医院遵义医学院附属贵航三〇〇医院住院治疗54天，入院诊断为“1、左小腿、踝部开放性血管神经肌腱损伤；2、左胫腓骨远端粉碎性骨折。”2015年5月26日，原告亲属列“林琛”为甲方负责人，“马永昌”为甲方代班代表，乙方为“杨小飞”，拟定《工伤受伤责任协议书》一份，对杨小飞受伤后甲方应承担的相关责任进行约定。该协议由原告及马永昌等人签字。本案重审过程中，原告陈述，其住院期间医疗费6万余元系由林琛委托女婿直接付至医院，出院当天林琛委托马永昌另支付了原告生活补助金5000元。原告并陈述，中天·未来方舟渔安片区E5组团，除被告外，确实另有多家承包单位，但不要求追加其他公司参加诉讼。
一审法院认为：本案争议的焦点主要为：1、本案民事责任的承担问题；2、本案各方应承担的责任比例问题；3、本案损害赔偿计赔标准及范围问题。
关于本案民事责任的承担问题。原告关于其在中天·未来方舟渔安片区提供打孔桩劳务期间劳动报酬系由林琛支付的陈述，与证人陈某、杨某证言相互印证，可以采信。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”林琛与原告之间的法律关系符合雇佣法律特征，林琛依法应对原告受伤承担民事责任。原告提供的《工伤受伤责任协议书》系由原告方自行拟定，协议上并无被告或昌胜欣黔公司盖章，证人亦未说明林琛与被告或昌胜欣黔公司是何关系，证人甚至无法确认原告受伤地址是否位于未来方舟E5组团工地，审理中，无证据证明林琛雇佣原告打孔桩系职务行为，也无证据证明林琛与被告或昌胜欣黔公司系劳务分包关系；林琛未到庭参加诉讼，林琛与中天·未来方舟渔安片区案外施工方之间是何法律关系，是否存在其他责任主体亦无法确认。综上，一审法院认为，原告要求被告及第三人昌胜欣黔公司承担赔偿责任，未完成举证责任，举证不能的不利法律后果应由原告承担，对原告要求被告中建四局华东公司及第三人昌胜欣黔公司承担民事责任的主张不予采信。
关于本案中各方的责任比例问题。原告作为完全民事行为能力人，在帮助同事的过程中经过存在人工孔洞的工地，应当预见可能的危险，尽足够谨慎的义务，防止自己受到损害。现原告未尽足够谨慎义务导致自己跌落受伤，是造成损害的原因力之一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院认为原告应当自行承担30％的责任。
关于本案损害赔偿计赔标准及范围问题，一审法院认定如下：
1、误工费。原告实际住院54日，诉请中主张49日，一审法院从其自愿。根据原告的工种，原告的工资收入参照贵州省统计局公布的2014年全省非私营单位各行业从业人员平均工资中“建筑业”的标准45192元，计算可得45192元÷365日×49日≈6606.87元；2、护理费。原告住院接受治疗是事实，期间由于受伤必然产生一定的生活不便，需要护理。参照贵州省2014年居民服务及其他服务业年收入34214元的标准，计算可得34214元÷365日×49日≈4593.11元；3、住院伙食补助费。参照《贵州省省级党政机关差旅费管理办法》中省内100元每人每日的标准，共计4900元；4、交通费。由于原告未提供正规票据，结合本案情况一审法院酌情支持500元。
综上所述，公民的生命健康权受法律保护，其相关民事权益受到侵害的，权利人可以依法主张侵权人承担民事赔偿责任。原告杨小飞为第三人林琛提供劳务，在其过程中受伤，林琛作为雇主应对其雇员所遭受的损失承担赔偿责任。对原告主张合理的诉讼请求，其于法有据，一审法院予以支持，即：原告已经遭受的损失中误工费6606.87元、护理费4593.11元、住院伙食补助费4900元、交通费500元，合计16599.98元，第三人林琛应向原告支付其中70％计11620元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、林琛在本判决生效之日起十日内向杨小飞支付误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项赔偿共计人民币11620元；二、驳回杨小飞的其余诉讼请求。案件受理费250元，由林琛承担。
二审中，当事人各方没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点是杨小飞的人身损害赔偿责任应由谁来承担；责任分担比例是否合理。针对杨小飞的人身损害责任应由谁来承担的问题，一审庭审中的各项证据证实杨小飞为林琛雇佣的劳务人员，杨小飞受伤的事故发生地位于中天·未来方舟E5组团，中建四局华东分公司为项目的总包方，中建四局华东分公司将打孔桩的项目分包给了具有资质的昌胜欣黔公司，林琛作为杨小飞的雇主在一审中未出庭参加诉讼。二审中林琛辩称与昌胜欣黔公司法定代表人通过口头协议组织劳务，林琛并不具备资质。因杨小飞受伤的事故发生地属昌胜欣黔公司工程分包范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，昌胜欣黔公司与林琛应对杨小飞受伤的损害结果承担连带责任。针对比例分担是否合理的问题，杨小飞具备从事此类工种的工作经历，在经过存在人工孔洞的工地时，应当预见可能的危险，杨小飞对自身可能产生的损害未尽足够谨慎的义务，因此应对自身遭受的损害结果承担30%的责任。一审判决对责任比例的分配合理，符合案情，应予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初4996号民事判决第二项；
2、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初4996号民事判决第一项为：林琛、贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿杨小飞误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项赔偿费用共计人民币11620元；
3、驳回杨小飞的其余诉讼请求。
一审案件受理费250元，由林琛、贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司负担157.5元，杨小飞负担92.5元；二审案件受理费250元，由林琛、贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司负担157.5元，杨小飞负担92.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 陈 伟
审 判 员 邹爱玲
二〇一七年七月二十四日
法官助理 宋 翼
书 记 员 谢立桢