四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终6085号
上诉人（原审原告）：尹前林，男，汉族，1982年4月5日出生，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：杨威，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成华区米旗西饼万科路店，住所地：四川省成都市成华区万科路*号凯德广场**层01B/***号。
经营者：颜俊祥，男，汉族，1963年9月1日出生，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：李芙蓉，北京市中银（西安）律师事务所律师。
上诉人尹前林因与被上诉人成华区米旗西饼万科路店（以下简称米旗西饼店）买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2016)川0108民初5454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尹前林上诉请求：一、撤销成都市成华区人民法院(2016)川0108民初5454号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由米旗西饼店负担。主要事实和理由：一、米旗西饼店在其印制的宣传手册中使用“金牌五仁月饼是精选顶级核桃仁、松子仁、瓜子仁、杏仁、橄榄仁、脱皮白芝麻等制作馅料…”用语，对其经营的月饼进行宣传，违反了《四川省反不正当竞争条例》关于“禁止以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”的规定，其行为已构成欺诈。二、一审以尹前林无证据证明米旗西饼店所使用的食材为何种等级为由，认定米旗西饼店所用食材为“顶级”，其错误分配举证责任的作法违反了消费者权益保护法的规定。
米旗西饼店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。主要理由：一、米旗月饼介绍册非宣传册，不具有广告效用，且月饼介绍册中的用语不违反有关法律法规的规定。二、米旗西饼店对月饼的介绍行为即便有不当之处，但并未对尹前林的购买产生误导，更谈不上欺诈的问题。三、尹前林并非消费者，其恶意诉讼的行为实属浪费司法资源。
尹前林向一审法院起诉请求：一、由米旗西饼店退还尹前林货款12384元并赔偿货款三倍的赔偿金37152元。二、本案诉讼费由米旗西饼店承担。
一审法院认定事实：米旗西饼店出售的“雍典华礼”月饼礼盒，每盒单价为468元，“非凡饼礼”月饼礼盒，每盒单价为388元，上述月饼礼盒中均含有奶黄月饼和金牌五仁月饼。2016年8月28日，尹前林向米旗西饼店购买“雍典华礼”、“非凡饼礼”各1盒，总计856元；2016年8月29日，尹前林向米旗西饼店购买“雍典华礼”18盒、“非凡饼礼”8盒，共计11528元，两次共计消费12384元。米旗月饼介绍册上载明奶黄月饼为“2016年新品被誉为'米旗最好吃的月饼'”、金牌五仁月饼是“精选顶级核桃仁、松子仁、瓜子仁、杏仁、橄榄仁、脱皮白芝麻等制作馅料…”等内容。“雍典华礼”、“非凡饼礼”两种月饼礼盒均载明金牌五仁月饼配料中含有核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种主要原料以及“玫瑰露酒”。在庭审中，米旗西饼店出示了“雍典华礼”和“非凡饼礼”的《检验报告》以及奶黄月饼和金牌五仁月饼的《检验报告》，证明案涉商品是合格商品。尹前林认为检验抽样的批次与案涉商品的批次不一致，故对其关联性不予认可。
一审认定以上事实有双方身份证明、购物发票、POS单、销售单、“非凡饼礼”实物、“雍典华礼”实物、米旗月饼介绍手册、检验报告4份、当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，尹前林向米旗西饼店购买月饼的行为，意思表示真实，且不违反相关法律法规，应为合法有效。尹前林认为米旗西饼店出售的两款月饼礼盒中的金牌五仁月饼配料中的“玫瑰露酒”标示不符合相关法律规定，按规定应标示为“重瓣红玫瑰”。尹前林对其该项主张并没提供相关的法律依据或国家行业管理的相关依据，证明案涉月饼的配料标示中只能标示“重瓣红玫瑰”而不能标示“玫瑰露酒”，且食品中添加“玫瑰露酒”并不违法。经审查，案涉金牌五仁月饼的配料表载明的“玫瑰露酒”是以成品的形式添加到案涉金牌五仁月饼之中的，国家对该食品添加行为并未禁止，因此，尹前林所举证据尚不足以证明案涉月饼中有关“玫瑰露酒”的标示不符合相关规定。关于尹前林提出案涉金牌五仁月饼的馅料中未标示果仁含量，违反相应法律法规的问题。根据《国标GB19855-2015》第4.2.1.3条“包裹以核桃仁、瓜子仁等果仁等为主要原料加工成馅的月饼，馅料中果仁含量的质量分数应不低于20%，其中使用核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种主要原料加工成馅的月饼可称为五仁月饼。”的规定，米旗西饼店生产并销售的金牌五仁月饼标示了其包含核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种主要原料，其标示符合相关行业规定，且尹前林无证据证明案涉金牌五仁月饼的果仁含量低于20%，对于尹前林的上述主张，事实和法律依据不充分，依法不予支持。尹前林主张米旗西饼店生产并销售的两款月饼中均标示有“脱氢乙酸钠”，该标示应为《国标GB2760-2014》中规定的“脱氢乙酸及其钠盐”而非“脱氢乙酸钠”。经审查，《国标GB2760-2014》确实规定了所有食品添加剂的通用名称，但是《国标GB2760-2014》中所称“脱氢乙酸及其钠盐”是指“脱氢乙酸”和“脱氢乙酸钠”的总称，而非尹前林所述的在案涉商品中应该标示为“脱氢乙酸及其钠盐”，对于尹前林的上述主张，无事实和法律依据，依法不予支持。在米旗西饼店向尹前林出售月饼时附赠有月饼有关资料的手册，宣传手册上载明该品牌的资料以及案涉商品在成都开设的各个分店及其二维码等，应视为案涉“米旗”月饼的宣传手册。米旗月饼介绍手册中描述“奶黄月饼是2016年新品被誉为米旗最好吃的月饼”、“金牌五仁月饼是精选顶级核桃仁、松子仁、瓜子仁、杏仁、橄榄仁、脱皮白芝麻等制作馅料…”，其中使用“最好吃”、“顶级”等词汇，根据《广告法》第九条“广告不得有下列情形：…（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；…”的规定，直接使用“最好吃”和“最高级”等绝对化的形容词均不符合《广告法》的规定，但是案涉奶黄月饼“被誉为米旗最好吃的月饼”，其限定为“米旗最好吃”，而非针对其他所有商品，应视其为被告及其隶属的“米旗”品牌对案涉奶黄月饼的褒扬性评价，不应视为《广告法》的禁止条款；案涉金牌五仁月饼是“精选顶级核桃仁、松子仁、瓜子仁、杏仁、橄榄仁、脱皮白芝麻等制作馅料…”，而非案涉金牌五仁月饼为最“顶级”五仁月饼，从客观而言，核桃仁、松子仁、瓜子仁、杏仁、橄榄仁、脱皮白芝麻等食材是存在不同等级的区分的，上述宣传语也不构成《广告法》规定的禁止事项，且尹前林也无证据证明米旗西饼店所使用的食材为何种等级。综上所述，尹前林主张米旗西饼店的宣传语违反《广告法》禁止规定的主张，事实和法律依据不足，依法不予支持。尹前林要求米旗西饼店退还货款12384元以及赔偿货款三倍赔偿金37152元的诉讼请求，事实和法律依据不充分，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回尹前林的诉讼请求。案件受理费519元，由尹前林负担。
二审中，双方当事人对一审查明事实无异议。尹前林在二审中提交了《成都市双流区市场和质量监督管理局举报办理结果反馈书》、《成都市成华区市场和质量监督管理局政府信息公开申请告知书》、《成都市成华工商行政管理局行政处罚决定书》、成都市成华工商行政管理局行政处理告知记录等证据，拟证明案涉月饼存在虚假宣传的行为以及该行为已被行政机关处罚的事实。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议焦点在与米旗西饼店在销售案涉月饼时，其在米旗月饼介绍册上使用“金牌五仁月饼是精选顶级核桃仁、松子仁、瓜子仁、杏仁、橄榄仁、脱皮白芝麻等制作馅料…”用语是否应认定为欺诈行为。本院现就二审争议焦点评析如下：
根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》六十八条关于“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”的规定，欺诈行为构成要件包括欺诈者对其欺诈行为具有欺诈故意，且受害人所作出的错误意思表示与该欺诈行为具有法律上的因果关系。可见，并非单方构成意思表示后就可以构成民事上的欺诈。民事上的欺诈与行政认定虚假广告是不同的，行政机关认定虚假广告时，可以只凭单方意思表示，一旦广告中的信息中有法律禁止的绝对化用语，即可认定为虚假宣传。并不考虑受众是否因信息发布人发布了虚假意思陷于错误判断以及是否基于错误判断而做出意思表示。本案中，米旗西饼店在其米旗月饼介绍册上对其月饼材质使用“顶级”用语，虽然违反了《中华人民共和国广告法》第九条关于“广告不得有下列情形：…（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；…”的规定，但并无证据证明米旗西饼店主观上存在欺诈消费者的故意；该用语也不足以对米旗西饼店的购买行为产生误导，从而做出错误的意思表示，不属于前述法律规定的欺诈情形。尹前林在二审中提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。尹前林认为米旗西饼店使用绝对化广告用语的行为构成欺诈，请求退还货款及支付三陪赔偿金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。至于尹前林是否属于消费者的问题，因米旗西饼店在销售案涉月饼时不存在应认定为欺诈的行为，故尹前林是否属于消费者并不影响本案的处理结果，本院不再赘述。
综上所述，尹前林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费1038元，由尹前林负担。
本判决为终审判决。
审判长 范 伟
审判员 毛 星
审判员 刘玉琬
二〇一七年七月二十四日
书记员 宋英豪