陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕民终646号
上诉人（原审被告）:西安大唐西市商业管理有限公司。
法定代表人：吕建中。
委托诉讼代理人：刘贤平。
被上诉人（原审原告）：河南华冠文化科技有限公司。
法定代表人：梁兴。
委托诉讼代理人：张海峰，河南昭惠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师。
上诉人西安大唐西市商业管理有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人河南华冠文化科技有限公司（以下简称华冠公司）侵害著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大唐公司的委托诉讼代理人刘贤平、被上诉人华冠公司委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大唐公司上诉称：（一）上诉人未侵犯被上诉人的著作权。首先，2016年1月6日，上诉人与上海田浦雕塑艺术工程有限公司签订采购合同购买卡通猴���漫形象物品，涉案物品来自于上海田浦雕塑艺术工程有限公司。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，上诉人只是将所购物品作为春节美陈道具使用。并未实施法律规定的复制行为或者类似行为。可见，上诉人并未侵犯被上诉人作品的复制权。其次，通过被上诉人提供的作品与上诉人陈列的物品进行比对，二者之间无论是表现形式还是形状、布局、色彩等方面均存在明显差异，故上诉人并未侵犯被上诉人的著作权。（二）上诉人与上海田浦雕塑艺术工程有限公司签订采购合同购买卡通猴动漫形象物品是2016年1月6日，被上诉人的作品于2016年1月22日方才登记，上诉人在签订合同时不知道也不可能知道所购物品的著作权人，法律也未规定善���使用者合法购买物品是否侵权承担注意或审查义务。上诉人对上海田浦雕塑艺术工程有限公司使用卡通猴动漫形象是否经著作权人许可不具有审查义务。上诉人所购的涉案物品支付合理对价也有合法来源，在使用过程中没有侵权的故意，原审认定上诉人存在侵权并赔偿事实认定不清，适用法律错误。（三）即便个别被控侵权产品与被上诉人作品存在近似，但近似作品占上诉人陈列的动漫卡通形象雕塑的比例是微量的，原审判令上诉人向被上诉人进行赔偿的数额没有事实和法律依据。请求撤销西安市中级人民法院（2016）01民初554号民事判决，驳回华冠公司的诉讼请求，诉讼费用由华冠公司承担。
华冠公司辩称：（一）大唐公司未经华冠公司许可，以营利为目的，擅自使用与华冠公司拥有合法著作权的美术作品“嘻多猴”卡通动漫系列形象具有实质性近似的卡通玩偶用于商业宣传，具备侵权行为的构成要件，已构成对华冠公司美术作品复制权的侵权。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五)项规定，著作权中的复制权。是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的权利。复制的要件有二:一是将作品于有形物载体上再现;二是作品须相对稳定和持久的固定在物质载体上。复制的类型既包括平面到平面的复制，也包括平面到立体的复制等多种类型。在本案中，大唐公司基于商业目的所使用的卡通动漫雕塑，正是属于将华冠公司美术作品从平面到立体的复制，擅自实施了违反《中华人民共和国著作权法》第十条规定的行为。其主张的从上海田浦公司购买获得卡通猴雕塑，并已支付合理对价，并非违法阻却事由，也不构成来源合法。原审法院认定上诉人的行为构成侵权，并判令上诉人承担侵权责任，事实认定清楚、法律适用正确。（二）《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”因此，原审法院综合考虑涉案作品类型、上诉人侵权方式等因素，酌情判定上诉人的赔偿数额正确。请求驳回上诉，维持原判。
华冠公司向一审法院起诉请求判令大唐公司：1、立即停止侵权，并公开赔礼道歉、削除影响；2、向华冠公司赔偿经济损失5万元；3、向华冠公司赔偿为制止侵权行为而支付的合理开支1万元；4承担本案诉讼费。
一审经审理查明以下事实，（一）华冠公司向国家版权局就其于2015年6月15日创作完成的美术作品《嘻多猴卡通动漫形象》申请著作权登记，国家版权局于2015年11月26日向其颁发了登记号为国作登字-2015-F-00236557的《作品登记证书》（附嘻多猴卡通动漫形象正面视角的图片1幅），载明华冠公司为著作权人。华冠公司向河南省版权学会就其于2015年9月5日创作完成的美术作品《嘻多猴卡通动漫形象四视图2.0版》申请著作权登记，河南省版权学会于2016年1月22日向其颁发了登记号为16-11-2016-F-51的《作品登记证书》（附嘻多猴卡通动漫形象正面、侧面、背面视角的图片共4幅），载明华冠公司为著作权人。华冠公司向河南省版权学会就其于2015年9月5日创作完成的美术作品《嘻多猴卡通动漫形象变装设计2.0版》申请著作权登记，河南省版权学会于2016年1月22日向其颁发了登记号为16-11-2016-F-52的《作品登记证书》（附五种着装风格的嘻多猴卡通动漫形象正面、背面视角的图片共10幅），载明华冠公司为著作权人。上述登记号为国作登字-2015-F-00236557和16-11-2016-F-51的《作品登记证书》所附图片整体呈现出立体的“猴”形象，头部比例显著大于身体部分，面部以若干弧形曲线构成、黄色为主，嘴巴及耳朵处着红色，黑色眼睛，眉毛短小，嘴巴张开。登记号为16-11-2016-F-52的《作品登记证书》所附图片分别呈现了仿照蜘蛛侠、钢铁侠、美国队长、功夫熊猫以及带绿色眼罩的嘻多猴卡通动漫形象，头部硕大，表情各异，色彩鲜明，均有白色底座。（二）2016年1月14日，大唐公司与上海田浦雕塑艺术工程有限公司签订采购合同，约定由该公司向大唐公司提供46个玻璃钢材质的嘻多猴卡通雕像，样式以报价单上的图案为准。大唐公司支付了部分货款，上海田浦雕塑艺术工程有限公司按约供货。（三）2016年2月，大唐公司在其经营的西市城购物中心以陈列数个立体卡通动漫形象雕塑的方式进行商业宣传活动。后华冠公司向大唐公司发出律师函。（四）2016年3月7日大唐公司回函说明了其陈列的物品的来源并表示已暂停陈列。
审理中，华冠公司提供的其不同款立体卡通形象实物照片体现了其涉案美术作品所具备的上述特征。经比对，大唐公司陈列展示的立体卡通动漫形象雕塑，整体外形和视角效果为类似“猴”的形象，与华冠公司涉案美术作品相比较，头部与身体的比例、面部构图的基本美术元素、造型与着色近似，底座均为白色，其中有与华冠公司16-11-2016-F-51号《作品登记证书》所涉作品高度近似的卡通动漫形象雕塑，以及与登记号为16-11-2016-F-52的《作品登记证书》所涉蜘蛛侠、美国队长、功夫熊猫以及带绿色眼罩的嘻多猴卡通动漫形象作品整体外观高度近似的卡通动漫形象雕塑。
一审法院认为，（一）根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条“著作权法和本条例中下列作品的含义：（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”、《中华人民共和国著作权法》第十一条“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法��版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”之规定，本案中，华冠公司依法享有美术作品《嘻多猴卡通动漫形象》、《嘻多猴卡通动漫形象四视图2.0版》、《嘻多猴卡通动漫形象变装设计2.0版》的著作权，对于侵害其上述作品著作权的行为有权以自己的名义提起诉讼，华冠公司作为本案原告诉讼主体适格。（二）关于大唐公司是否实施了侵害华冠公司涉案美术作品著作权的行为的问题。侵害著作权的行为是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。根据《中华人民共和国著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”之规定，本案中，华冠公司享有涉案美术作品的著作权，他人未经其许可，不得使用其涉案美术作品。因大唐公司在其经营场所陈列的卡通动漫形象雕塑与华冠公司涉案美术作品《嘻多猴卡通动漫形象四视图2.0版》和《嘻多猴卡通动漫形象变装设计2.0版》中的蜘蛛侠、美国队长、功夫熊猫以及带绿色眼罩的嘻多猴卡通动漫形象进行比对，两者头部与身体的比例、面部构图的基本美术元素、外观与着色相似，主要特征基本一致，整体观察视觉效果基本相同，构成实质性近似，属于将华冠公司涉案立体美术作品中的形象以立体雕塑的形式予以表现的复制作品的情形，因此涉案被控侵权物品系复制华冠公司涉案美术作品的侵权物品，而大唐公司未经华冠公司许可，在商业经营中使用以复制方式形成的涉案被控侵权物品，已构成对华冠公司涉案美术作品复制权的侵害。大唐公司辩称其使用涉案被控侵权物���有合理来源，不应承担赔偿责任,因大唐公司并非《中华人民共和国著作权法》第五十三条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任”所规定的出版者、制作者，本案不存在适用该条款的情形，故其该辩称理由不能成立。大唐公司辩称华冠公司的作品登记时间晚于���签订采购合同,其无法得知所购涉案物品的著作权人,主观上无过失，不应承担赔偿责任,因根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生，而大唐公司对于著作权人及其行为性质的主观认识并不影响涉案被控侵权行为的认定，故其该辩称理由不能成立。（三）关于本案民事责任的承担方式问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，大唐公司实施了侵害华冠公司涉案美术作品的著作权的行为，因华冠公司认可大唐公司涉案被控侵权行为已不存在，且其无证据证明大唐公司的行为给其商誉造成不良影响，故对华冠公司要求大唐公司停止侵权、公开赔礼道歉、消除影响的诉请不予支持。关于损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为��质、后果等情节综合确定”之规定，因华冠公司并未提供其损失的充分证据，大唐公司因侵权获利、华冠公司因侵权受损的数额均难以确定，综合考虑争讼之作品的类型、作品流行程度及影响力、大唐公司的主观过错程度、侵权方式和持续时间、侵权情节、造成的后果等因素，酌情确定赔偿数额（含合理费用）为2.6万元。一审判决：一、本判决生效之日起十日内被告西安大唐西市商业管理有限公司赔偿原告河南华冠文化科技有限公司损失（含合理费用）2.6万元；二、驳回原告河南华冠文化科技有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告华冠公司负担200元，被告大唐公司负担1100元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案焦点问题是大唐公司是否侵害了华冠公司涉案美术作品的复制权。一审中，华冠公司明确主张大唐公司侵犯了其涉案美术作品的复制权。《中华人民共和国著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”本案中，大唐公司只是购买和使用涉案美术作品的复制品，并未有印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍涉案美术作品的行为。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”本案中，大唐公司既不是涉案作品复制品的出版者和制作者，亦不是该复制品的发行者和出租者，且亦能证明涉案复制品有合法来源。因此，华冠公司要求大唐公司承担法律责任没有法律依据，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，大唐公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初554号民事判决。
二、驳回河南华冠文化科技有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费1300元，由河南华冠文化科技有限公司承担，二审案件受理费1450元由河南华冠文化科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一七年一月五日
书 记 员 许 岚