重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终302号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨露，女，1988年4月13日，汉族。
委托代理人李家明，重庆悦万律师事务所律师。特别授权。
委托代理人傅文，重庆悦万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：奉节县飞鸿林业有限公司。
法定代表人刘庆娟，该公司总经理。
委托代理人马德权，重庆环法律师事务所律师。特别授权。
上诉人杨露与被上诉人奉节县飞鸿林业有限公司（以下简称飞鸿公司）买卖合同纠纷一案，重庆市奉节县人民法院于2015年12月10日作出（2015）奉法民初字第04438号民事判决。杨露不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市奉节县人民法院一审查明：2014年3月9日，杨露作为甲方与乙方飞鸿公司签订了一份《苗木购销合同》，合同约定了苗木的品种、规格、数量、单价及包装要求，还对交货地点及方式、付款方式及合同金额、苗木质量及标准、违约责任及争议解决方式等内容作出了约定。合同签订当日，杨露向飞鸿公司预付了定金10万元，由飞鸿公司给杨露出具了一份定金收条。之后，双方发生争议，杨露于2014年6月5日向一审法院提起诉讼，要求解除双方签订的《苗木购销合同》，由飞鸿公司双倍返还杨露定金20万元。一审法院作出（2014）奉法民初字第02823号民事判决，判决驳回杨露的诉讼请求。2014年12月24日，杨露再次诉至一审法院，要求解除双方签订的《苗木购销合同》，由飞鸿公司双倍返还定金20万元。一审法院作出（2015）奉法民初字第00093号民事判决，判决驳回杨露的诉讼请求。杨露不服该判决提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2015年6月11日作出（2015）渝二中法民终字第00464号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年8月27日，飞鸿公司向杨露发出《通知》一份，要求杨露在2015年9月3日前将所需苗木的具体数量、装运批次、供货时间以书面形式通知飞鸿公司，以便飞鸿公司及时做好供货准备工作。如未按时发出明确的书面供货通知，将视为杨露不再履行《苗木购销合同》。2015年9月13日，杨露向飞鸿公司发出《发货通知》，要求飞鸿公司在2015年9月21日上午9点至9点半将约定柏木苗于开县至奉节高速路奉节收费站（胡家村附近）出口转盘处交付给杨露，否则视为飞鸿公司履行不能。本通知发出后，双方均不再作任何变动，杨露方将风雨无阻按时提货。2015年9月15日，飞鸿公司收到该通知。2015年9月16日，针对杨露的《发货通知》，飞鸿公司向杨露发出《复函》一份，主要内容为：只同意在苗圃周边交货，另外苗圃内现有柏木苗约15万株，并要求杨露于2015年9月21日前到奉节县招峰寺苗圃验收苗木，如未按时到奉节县办理收购事宜，视为放弃双方签订的《苗木购销合同》。2015年9月16日，杨露收到飞鸿公司的《复函》后，发出《关于发货通知复函的回函》，载明交付地点以《发货通知》为准，不再变动，杨露将按时到达收费站出口转盘处接收货物，要求飞鸿公司积极准备交货。2015年9月18日，飞鸿公司收到上述《回函》后，向杨露发出《复函》一份，不同意杨露委托他人来履行合同，如果委托他人应打10万元预付款。另外交货的地点应在苗圃周边。2015年9月18日，杨露向飞鸿公司发出《最终回函》，载明委托他人收货符合法律规定，再预付10万元货款属无理要求。交付地点以杨露的《发货通知》为准，杨露将按时到达上述地点提货。在飞鸿公司履行前不再回复。2015年9月19日，杨露向飞鸿公司发出《声明》一份，主要内容如下：“一、双方应严格遵照《苗木购销合同》的约定履行。二、依照法律规定，我方有权委托他人接收货物，且合同上并未约定必须由本人亲自签收。三、贵我双方目前是在履行《苗木购销合同》中交货环节，而不是苗木购销的协商环节。若贵方不能在我方通知的时间交货，视为贵司以实际行为表明不履行合同义务。四、请贵司积极依法履行合同”。2015年9月19日，飞鸿公司向杨露发出《最终复函》，要求杨露在2015年9月22日前到奉节县协商苗木购销事宜，若未按时来奉视为杨露放弃2014年3月9日签订的合同。此后不再做任何回复。因2015年9月21日上午飞鸿公司未在杨露约定的时间及地点交付柏木苗，杨露于2015年9月22日向飞鸿公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方于2014年3月9日签订的《苗木购销合同》，自飞鸿公司收到该通知之时生效。飞鸿公司于2015年9月26日收到该通知。
杨露一审诉称：双方当事人于2014年3月9日签订《苗木购销合同》一份，约定杨露预付10万元定金给飞鸿公司，飞鸿公司收到杨露的发货通知后，负责将苗木保质保量准时送达至杨露车上。合同签订后，杨露于当日按合同约定将10万元履约定金预付给飞鸿公司。2015年9月13日，杨露向飞鸿公司送达发货通知，要求飞鸿公司于2015年9月21日上午9点至9点半将约定的柏木苗于开县至奉节高速路奉节收费站（胡家村附近）出口转盘处交付给杨露，否则视为飞鸿公司履行不能；本次交付货物系对《苗木购销合同》内容的一次性全面履行；交付合格苗木苗的同时，双方对相应价款予以全面结算；本通知发出后，双方均不再作任何变动，杨露将风雨无阻按时提货。2015年9月15日，飞鸿公司法定代表人刘庆娟收到该通知书。直到2015年9月21日上午十点，飞鸿公司仍无人无货到场。杨露电话询问刘庆娟，得知飞鸿公司根本没有安排柏木苗的交付事宜。由于飞鸿公司违约行为及事实，导致杨露不能实现订立《苗木购销合同》的目的，杨露于2015年9月22日向飞鸿公司送达了《解除合同通知书》。综上，飞鸿公司在收到杨露的发货通知后，不按时履行合同约定的交付义务，存在违约行为。由于飞鸿公司的不履行行为导致杨露不能不能实现合同目的，存在根本违约。杨露有权解除合同，解除合同的通知送达至对方时生效。请求依法确认双方当事人之间签订的《苗木购销合同》已解除，并判令飞鸿公司双倍返还定金20万元，诉讼费用由飞鸿公司负担。
飞鸿公司一审辩称：双方当事人之间签订的《苗木购销合同》没有解除，飞鸿公司不同意双倍返还定金。杨露发出在高速路口交货的通知后，飞鸿公司就拒绝了。在高速路口交货违反交通规则和交易习惯。另外，客观上杨露也没有十多辆大货车来提货，飞鸿公司并没有违约行为，而是杨露违约。鉴于杨露多次要求解除合同，已无履行合同的诚意，现飞鸿公司同意解除合同，但不返还杨露的定金。
同时，飞鸿公司一审反诉称：2014年3月9日，双方签订《苗木购销合同》，约定飞鸿公司将位于招峰寺的柏木苗圃内的所有柏木苗卖给杨露，杨露支付10万元定金给飞鸿公司。合同签订后，杨露通过电话通知并派他人分别于2014年3月16日、3月17日、4月30日、5月4日运走价值46594元的柏木苗，但后来杨露予以否认却在庭外承认。2014年6月5日和同年12月24日杨露分别向奉节县人民法院起诉要求解除合同，均被法院依法驳回。后双方通过短信等方式多次商谈履行合同事宜，杨露极不配合，提出无理要求，毫无履行合同的诚意，给飞鸿公司造成了重大损失。现杨露又提出要求确认双方的合同已经解除，飞鸿公司认为合同没有解除。鉴于杨露多次要求解除合同，无再履行合同的诚意，构成实质性违约，飞鸿公司反诉要求解除合同，不予返还定金，另外要求杨露赔偿损失共计23.76万元，反诉费用由杨露负担。
杨露针对飞鸿公司的反诉请求一审辩称：杨露并没有通过电话通知并派他人在飞鸿公司处运过苗木，也没有在庭审外认可过。重庆市第二中级人民法院终审判决后，合同一直没有履行。2015年8月28日，飞鸿公司发出通知要求杨露在9月3日前将所需柏木数量、批次、供货时间等以书面形式通知，表明那个时候是有履行能力的。履行地点合同上没有明确约定，但合同上写明了是根据杨露的发货通知，准时送达至杨露的车上。根据杨露发货通知确认的地点，对方根本没有交货。因此，飞鸿公司存在违约行为，应双倍返还定金。飞鸿公司的反诉理由不成立，请求依法予以驳回。
重庆市奉节县人民法院一审认为：首先，杨露与飞鸿公司签订的《苗木购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。其次，本案中双方争议的焦点为双方之间究竟是谁存在违约行为导致双方未能履行《苗木购销合同》。从查明的事实看，双方签订的《苗木购销合同》第二条对交货地点及方式约定为“汽车运输，乙方（飞鸿公司）收到甲方（杨露）的发货通知后，负责将苗木保质保量准时送达至甲方车上并保证安全出奉节县”。根据此条的约定，杨露认为交货地点在奉节县境内，具体的地点由甲方的发货通知确定而不是由被告确定，当杨露发出《发货通知》后，飞鸿公司未按《发货通知》上的时间及地点交货，构成根本违约，所以应解除合同，双倍返还定金。飞鸿公司认为杨露《发货通知》上确定的交货地点是高速路口转盘处，是交通要道，不适合交货，飞鸿公司也未同意在此处交货；另外，飞鸿公司认为交付地点合同约定不明，不应以甲方的《发货通知》来，而是应双方协商，但协商不成，所以应按交易习惯，苗木是鲜活产品，在苗圃周围交货更符合交易习惯。对于本案苗木交付地点，一审法院认为，根据双方《苗木购销合同》第二条的约定是将苗木送达至杨露车上并保证安全出奉节县，而车开至什么地点双方并没有明确约定。此种情况下，应视为交货地点约定不明，不能按杨露理解的交付地点按杨露的发货通知单方指定。根据《中华人民共和国合同法》的规定，在双方当事人未约定交付地点或者约定不明确时，可以协议补充确定，如果协商不成的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。结合本案具体情况，杨露发出《发货通知》后，飞鸿公司复函要求交付地点应为苗圃周围，后双方通过函件对《苗木购销合同》的履行进行了协商但无果，造成没有履行合同。而柏木苗属于特殊的植物类鲜活产品，在合同约定交付地点不明及协商无果的情况下，为了减少损失，在苗圃附近公路交货更符合交易习惯，亦更符合本案客观实际。因此，杨露如确有诚意履约即应在飞鸿公司的招峰寺苗圃周边提货，杨露从未在飞鸿公司的苗圃周边提货，应认定杨露构成违约，飞鸿公司未在杨露约定的开县至奉节高速路奉节收费站出口转盘处交付货物不构成违约。另外，对于杨露提出的多次要求飞鸿公司发货，飞鸿公司均未交付货物的说法。经查明，杨露第一次是在2014年10月8日通过邮寄挂号信的方式向飞鸿公司发出的，该邮件批注“拒收”，但因邮件上没有写明通知名称及内容，不能证明飞鸿公司知道该邮件是发货通知而故意拒绝签收。杨露于2014年11月26日第二次向飞鸿公司送达该通知书后，因该通知没有明确交付苗木的具体数量、批次及交货地点，飞鸿公司于次日即通过函件及手机短信的方式回复杨露，要求杨露将上述信息以书面方式告知，并没有拒绝交付苗木的意思表示，但杨露收到飞鸿公司的函件及短信后没有告知所需苗木的具体信息，而是于2014年12月3日以飞鸿公司不履行合同向一审法院起诉，要求解除合同，双倍返还定金。2015年9月13日杨露第三次向飞鸿公司发出《发货通知》，约定交货地点为开县至奉节高速路奉节收费站（胡家村附近）出口转盘处，飞鸿公司收到该通知后于2015年9月16日回复杨露表示交货地点为苗圃周边，不同意杨露单方指定的交付地点，并标明现有苗木15万株，要求杨露到飞鸿公司处处理收购事宜，此时飞鸿公司亦没有拒绝履行合同的意思表示。因为飞鸿公司未在杨露《发货通知》确定的时间、地点交货，杨露于2015年9月22日向飞鸿公司发出《解除合同通知书》，于同年10月15日向一审法院起诉，要求确认合同已经解除，并双倍返还定金。杨露的以上行为表明杨露确无履行合同的诚意，其向飞鸿公司发出发货通知的目的并不是想要飞鸿公司履行合同，而是以此作为证明飞鸿公司不履行合同、构成违约的证据，进而达到解除《苗木购销合同》并双倍返还定金的目的。综上所述，因为杨露的行为构成违约，其不享有合同解除权，飞鸿公司享有合同解除权，双方之间的《苗木购销合同》仍未解除。鉴于杨露要求解除合同，飞鸿公司在本案诉讼中亦有解除合同的要求，故一审法院对于此项诉讼请求予以支持。再次，当事人一方迟延履行合同或者有其他违约行为，致使合同目的无法实现的，可以适用定金罚则。即给付定金的一方不履行义务的，无权要求返还定金；收取顶级的一方不履行义务的，应双倍返还定金。本案因杨露的违约行为致使合同没有履行，杨露无权要求飞鸿公司返还定金。最后，对于飞鸿公司要求杨露赔偿损失的反诉请求，因飞鸿公司未提供证据予以证明，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）解除杨露与飞鸿公司于2014年3月9日签订的《苗木购销合同》；（二）杨露已支付给飞鸿公司的定金10万元不予返还；（三）驳回杨露的其他诉讼请求；（四）驳回飞鸿公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由杨露负担；一审反诉案件受理费4864元，减半收取2432元，由飞鸿公司负担。
上诉人杨露不服原审判决提起上诉，请求：（一）撤销重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第04438号民事判决第二、三项，改判由飞鸿公司双倍返还杨露定金共计20万元；（二）一、二审诉讼费用均由飞鸿公司承担。其事实和理由是：（一）一审认定上诉人未在被上诉人的苗圃周边提货构成违约，属于认定事实错误。1、按照合同第二条、第三条的约定，上诉人有安排交货地点的权利；2、从本案事实看，双方没有约定提货制，更没有约定由被上诉人指定交货地点，双方约定的是“乙方供货到甲方的车上”，结合合同第二条的理解，只要上诉人接货地点在奉节县境内，就应当符合约定。上诉人要求在奉节高速路出口转盘处接货，并未违反合同约定。（二）一审判决认定柏木苗属于特殊的植物类鲜活产品，没有依据。植物类鲜活产品是一审法官杜撰的一种称谓，目前我国法律规定的有鲜活农产品一说，但绝对没有植物类鲜活产品一词。合同约定的包装方式并不影响被上诉人将苗木运送到距苗圃40公里外的交货地点。如果运输40公里就不能保证苗木的鲜活，还能保证上诉人要将苗木运送到开县吗？因此，一审法院认为在苗圃附近公路交货是为了减少损失，完全是为被上诉人找借口。（三）本案事实证明，上诉人没有违约，被上诉人存在违约行为。依照合同约定，上诉人的主要义务是发出《发货通知》，只要要求的交货地点在奉节县境内就没有违背合同的约定；被上诉人的主要义务是在奉节县境内按照《发货通知》的要求交付货物。本案中，上诉人履行了发货通知并按通知中的时间、地点去接收货物，反而被认定为违约；而被上诉人并未按照《发货通知》的要求交付货物的义务，倒认为不构成违约。如果按照一审判决，即使上诉人发出若干次发货通知，只要没有按照被上诉人的意思确定交货时间、地点，或者只要被上诉人承认自己苗圃有柏木苗，即使没有交付货物，被上诉人都不构成违约。上诉人多次送达《发货通知》，但被上诉人没有一次履行交付义务，虽然称苗圃有柏木苗，但并未提供证据证实。上诉人有合理理由质疑被上诉人根本没有柏木苗，未交付货物的主要原因就是因无货不能交付。（四）即使被上诉人未在发货通知指定的时间地点交货不构成违约，因双方属于合意解除合同，被上诉人也应该退还已收取的定金10万元。上诉人与被上诉人均有解除《苗木购销合同》的请求，表明双方对解除合同意见一致。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，被上诉人收取上诉人预付定金10万元，被上诉人既然没有交付货物，也应该退还上诉人已付的10万元。
被上诉人飞鸿公司二审答辩称：1、上诉人提出在奉节县高速路口交货不符合情理，也不符合交易习惯。根据交易习惯也是在离苗圃不远的地方交易，而且高速路口交货也违反相关的法律法规。上诉人提出的要求实际得不到履行也是恶意的。2、本案所交易的货物属于植物类鲜活产品，如果经过多次转运货物会受到损害。从事实来看上诉人没有履行合同的意愿，没有诚意。3、被上诉人是否有柏木苗，上诉人实际也是多次到苗圃查看，签订合同也是上诉人到苗圃查看后订立的。到现在为止，被上诉人都还没有卖出柏木苗，还在苗圃。4、本案纠纷经过多次诉讼。2014年3月订立合同，上诉人6月份就提起诉讼要求解除合同，没有任何履行合同的愿望和诚意，中途也不去提货。本案纠纷经过了两次诉讼，上诉人仍不履行合同。2015年10月，上诉人再次提起诉讼，根本就不想履行合同，只想收回定金。一审判决是合理的，请求二审维持。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为：杨露在提起本案诉讼前，已经先后两次以飞鸿公司违约为由起诉要求解除与飞鸿公司订立的买卖合同，并由飞鸿公司双倍返还定金20万元，后均被人民法院判决驳回。在第二次诉讼终结后，飞鸿公司首先要求杨露履行合同，而杨露于2015年9月13日发给飞鸿公司的《发货通知》以及此后回复飞鸿公司的函件中，均是要求飞鸿公司将应交付的柏木苗运至开县至奉节高速路奉节站出口转盘处交付，而飞鸿公司的回复不同意在杨露指定的地点交付，要求在飞鸿公司的招峰寺苗圃周边交货。根据双方当事人订立合同的第二条“交货地点及方式”的约定，“汽车运输，乙方收到甲方的发货通知后，负责将苗木保质保量准时送达至甲方车上并保证安全出奉节县”，可以确定合同约定的交货地点在奉节县境内，但具体地点并不明确。杨露称自己享有安排具体交付地点的权利，但根据合同的约定并不能确定杨露就享有该项权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（三）项的规定，对于本案合同的履行地，应认定在飞鸿公司所在地履行。由于飞鸿公司的营业地与其种植柏木苗的所在地并不同一，而双方合同约定是由杨露自带车辆将柏木苗从奉节运至外地，根据柏木苗这一植物类产品的特性，在苗圃周边交付更易实现合同目的，除非杨露能够提供证据证明苗圃周边不具备交付条件，但杨露并未就此提供证据加以证明，应对此承担举证不能的法律后果。对于杨露称自己已经指定了合同履行地，概因对方拒绝履行违约，而导致合同无法履行的理由。本院认为，杨露本身指定的合同履行地并不是合同约定的履行地，而且其指定的履行地是交通要道，在此交付存在影响车辆通行和安全隐患，结合杨露在订立合同三个月后在未要求对方履行的情况下即请求解除合同，说明其并未履行本案合同的诚意，其指定在交通要道交付柏木苗，也是希望通过对方无法履行交付义务，达到收回定金的目的，因此杨露的行为有违诚信，其上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁判结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人杨露负担。
本判决为终审判决。
审判长 李洪武
审判员 李先华
审判员 龙江莉
二〇一六年三月二十三日
书记员 张 蕾