广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)惠中法知民终字第4号
上诉人（原审被告）：博罗帝都大酒店有限公司。
法定代表人：黄伟灵。
委托代理人：谢文辉、钟惠娜，系广东广法律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人:张耀和、闵军,均系广东通盈律师事务所律师。
上诉人博罗帝都大酒店有限公司因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民三初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人谢文辉、钟惠娜到庭参加诉讼，被上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告诉称：“五粮液”是四川省宜宾五粮液集团有限公司1982年8月15日在我国商标局核准注册的商标,注册号为第160922号，“五粮液”商标在1991年首届“驰名商标评选”中被评为中国“十大驰名商标”。注册号为第1207092号商标为五粮液集团的厂徽，于2008年3月5日获得“中国驰名商标”称号。“五粮液”为“中华老字号”及中国为数不多的可使用“国际名牌标志”的品牌，曾于1915年获得巴拿马国际博览会金奖，建国后四次获得“国家金质奖章”，四度蝉联“中国名酒”称号，迄今为止已相继在世界各地共获39枚金质奖章。近十年来，五粮液的产量、营业收入均居中国白酒行业第一位，在第五十届世界统计大会上，被评为“中国酒业大王”。“五粮液”品牌多年来连续在中国白酒及食品行业“最有价值品牌”中排位第一，2008年在美国纽约发布的“全球最有价值品牌中国榜”显示，五粮液品牌价值已达480.56亿元，2010年在“中国最有价值品牌”评价中，品牌价值为526.16亿元。2012年第九届“中国500最具价值品牌”排行榜中，五粮液以685.92亿元的品牌价值连续第九次蝉联食品、饮料行业第一。为保持“五粮液”品牌的知名度，集团公司每年投入的广告费多达数亿元，其中2011年仅在CCTV《全国新闻联播》报时广告播放权支付广告费达4.05亿元，走出国门在美国纽约时报广场竖起巨幅LED广告牌花费几千万元，每年在全国开展打假维权花费数千万元。被告经营的“帝都大酒店”是一家大型四星级酒店，位于博罗县罗阳镇商业大街，属于商业旺地、餐饮酒店密集地段，是附近居民喝茶、宴席的首选酒店之一，在当地具有较高的影响力及知名度。原告因收到当地合法经销商及消费者投诉，诉称被告在提供餐饮服务过程存在掺假销售行为，损害人民群众的生命健康。为保全证据，原告委托代理人协同公证处工作人员到被告经营场所购得“五粮液”酒一瓶，支付款项并取得相关票据。经鉴定，该瓶酒是假冒“五粮液”酒，上述整个过程由公证处制作的《公证书》予以固定。被告销售假冒“五粮液”注册商标的产品，违反我国《商标法》，侵害了权利人的注册商标专用权。该行为不但损害其自身的商业信誉，也损毁了“五粮液”百年品牌的商业声誉，更严重的是，假冒伪劣酒还会严重危害人民群众的生命健康，为“三打两建”行动所重点打击的对象，因此人民法院应当予以严肃查处！原告系四川省宜宾五粮液集团有限公司的下属公司，为第160922号“五粮液”商标的独占使用权人，为第1207092号商标的普通许可使用权人，根据五粮液集团公司的授权，原告有权单独以自己的名义就发生在中国境内的针对上述两商标的侵权行为提起诉讼，要求停止侵权、赔偿损失、消除影响及承担其他法律责任。为了消除影响，原告还恳请人民法院判令被告在公开发行的报刊上刊登《公告》，并将判决书公布于《人民法院报》及“中国法院网”。原告请求法院：1、判令被告立即停止销售侵害第160922号“五粮液”及第1207092号“”商标专用权的产品的行为，销毁所有库存假冒产品。2、判令被告就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响（公告的内容须经法院审核，样板附后）。3、判令被告支付赔偿金及维权合理支出共计人民币12万元。4、判令被告承担本案诉讼费。
原审被告博罗帝都大酒店有限公司答辩称：答辩人主观上不存在侵害商标权的故意，不承担侵权的赔偿责任。1、答辩人出售的“五粮液”是从合法经销商处以合理的市场价格购进的，答辩人根本不知道所出售的“五粮液”是否侵犯注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第64条第2款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此,答辩人主观上没有侵权的故意，不应当承担赔偿责任。另，因“五粮液”商品的价格较高，在博罗这个县级城市的消费群体很少，答辩人只是偶尔购进三五瓶，并没有大规模的进行购买和销售，也不存在所谓的库存，因此被答辩人请求答辩人销毁库存的说法不存在。2、中国不是判例法国家，相关的生效判决仅作为一个参考，被答辩人不应以过往案例作证据来影响本案的审理。3、《鉴定证明书》不具有证明力，《公证书》是超越该公证机构核定执业区域的无效文书。（1）、该份《鉴定证明书》有程序违法或虚假鉴定的嫌疑。从四川省宜宾五粮液集团有限公司的鉴定手段看，其只是通过放大镜简单的鉴定防伪标识、商标，鉴定结论也没有详细的描述鉴定的过程，其鉴定程序有瑕疵。最为虚假的是所谓的万事得公司丰城分公司的工作人员龙少飞、李斌及江西省丰城公证处的公证人龚建波、徐俊是2014年1月2日晚上19时40分才在答辩人处购买了“五粮液”。为何远在千里的四川省宜宾五粮液集团有限公司的打假员能在2014年1月2日的当日对该五粮液酒作出《鉴定证明书》，明显违背基本常理、是不可能做到，答辩人有理由怀疑该份《鉴定证明书》是虚假的鉴定证明，法庭不应采纳或认可该证据。（2）、该份《鉴定证明书》的“说明”部分第1点标注“本鉴定证明书只提供给执法单位”，即是说该鉴定机构只接受执法机关委托，并只向执法机关提供鉴定结论参考，而不是给司法机关作定性的证明材料。对产品质量商标标识的鉴定只能是法定的政府职能部门，而非企业内设机构。被答辩人在本案中直接将《鉴定证明书》作为证明材料提交给法院，显然是越过了该鉴定证明书的适用范围。（3）、根据《公证程序规则》第十三条规定“公证机构的执业区域由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定……。公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”而本案中，对买酒行为进行证据保全公证的公证机构—江西省丰城县公证处，却超越了其公证执业区域的核准范围，属于无效的公证文书。综上认为，作为证明其买酒行为及证据保全的《公证书》因超越核定执业范围、程序违规而无效；用于证明涉案“五粮液”酒侵犯商标权的《鉴定证明书》因违背基本常理、超越其本身的作用范围（只提供给行政机关作执法参考）而不具证明力。因此，无法认定涉案“五粮液”酒是否存在侵犯商标权。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明，“五粮液”是四川省宜宾五粮液集团有限公司1982年8月15日在国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标,注册号为第160922号，核定使用商品为各种酒，该注册商标有效期续展至2023年2月28日。“五粮液”商标在1991年首届“驰名商标评选”中被评为中国“十大驰名商标”。注册号为第1207092号“”注册商标，核定使用商品为第33类：酒，该注册商标有效期续展至2018年9月13日；该注册商标于2008年3月5日获得“中国驰名商标”称号。“五粮液”为“中华老字号”及中国为数不多的可使用“国际名牌标志”的品牌，曾于1915年获得巴拿马国际博览会金奖，建国后四次获得“国家金质奖章”，四度蝉联“中国名酒”称号，迄今为止已相继在世界各地共获39枚金质奖章。近十年来，五粮液的产量、营业收入均居中国白酒行业第一位，在第五十届世界统计大会上，被评为“中国酒业大王”。“五粮液”品牌多年来连续在中国白酒及食品行业“最有价值品牌”中排位第一。
原告宜宾五粮液股份有限公司是四川省宜宾五粮液集团有限公司的下属公司，自2006年1月1日起五粮液集团公司授权原告独占许可使用第160922号“五粮液”商标，普通许可使用第1207092号“”注册商标。根据五粮液集团公司授权，原告有权单独以自己的名义就发生在中国境内的针对该商标的侵权行为提起诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律责任。2013年12月31日深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司区小峰对江西省丰城市公证处称：宜宾五粮液股份有限公司依法享有第160922号“五粮液”、第1207092号“”商标使用权，授权江西省丰城市公证处对侵犯商标的行为进行证据保全。为保全证据，2014年1月2日原告委托代理人深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司协同江西省丰城市公证处的公证员龚建波、工作人员徐俊到被告博罗帝都大酒店有限公司的经营场所购得“五粮液”酒2瓶，支付款项并取得相关票据。上述整个过程由公证处制作的（2014）赣宜丰证内字第0022号《公证书》予以固定。为此，原告消费支出2680元、支付公证费300元。原告为维护其合法权益，于2014年6月19日向法院起诉，请求法院依法判决支持其上述诉讼请求。
另查明，经当庭查验，《公证书》封存物封存日期为2014年1月2日，该封存物为2瓶带有外包装盒的酒精度为52%VOL的白酒（净含量500ML，瓶内标签内侧标有851862182010/01/11字样），外包装盒、瓶盖、瓶贴上多处标有“五粮液”及“”标识，与原告提供的“五粮液”真品相似。原告当庭陈述：“五粮液”真品内瓶盖与瓶身交接处有张贴一张防伪标识，这张防伪标识的顶端的黄色区域在日光灯下、在不同位置看SP字母都显示荧光，假冒的酒达不到这个效果。
原审法院认为，本案的争议焦点问题有两个：一、本案涉及的公证取证行为是否合法有效？二、被告的行为是否构成侵权？如构成侵权，被告应承担何种责任以及赔偿数额？
关于第一个焦点问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条均规定，如无相反证据，当事人对已为有效公证文书所证明的事实不需要再提交证据，即法律和司法解释对民事案件中的公证文书给予较高的证据效力。《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，（2014）赣宜丰证内字第0022号《公证书》已载明公证申请人深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司经原告的授权以自己的名义对侵犯原告商标权的行为申请证据保全，故深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司为调查取证而申请公证的行为，代表了五粮液公司的意愿，该公司与五粮液公司系委托代理关系，根据合同法对委托代理关系的定义，委托代理关系分为以委托人名义进行的代理行为和以受托人的名义进行的代理行为两种，两种代理行为均符合法律规定。本案中，深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司以自己的名义向江西省丰城市公证处提出公证申请，江西省丰城市公证处经审查以该公司作为公证申请人并无不当，也未违反司法部《公证程序规则》中关于公证执业区域的规定，故不影响该公证书的效力。其次，司法部《公证程序规则》第二十八条第二款规定：“公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名证人在场。”《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条第一款规定：“对受理的保全证据公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少应有一名公证员。”（2014）赣宜丰证内字第0022号《公证书》已载明江西省丰城市公证处的公证员龚建波、工作人员徐俊到被告博罗帝都大酒店有限公司的经营场所的公证并未违反上述关于证据保全公证由二人进行，其中至少应有一名公证员的规定。最后，《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条第三款规定：“公证处办理保全证据公证，可以根据具体情况采取临时封签、制图、拍照、录音、录像、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施”，（2014）赣宜丰证内字第0022号《公证书》通过拍照的方式保全证据并未违反上述规定。综上，被告答辩中对（2014）赣宜丰证内字第0022号《公证书》在程序上提出异议缺乏事实和法律依据，依法不予采纳；本院对（2014）赣宜丰证内字第0022号《公证书》公证保全的事实即涉案被控侵权白酒是被告博罗帝都大酒店有限公司所销售的事实予以认定。
关于第二个焦点问题。对于被告的行为是否构成侵权？本院认为，被告在其销售的假冒的五粮液白酒外包装盒、瓶盖、瓶贴上多处标有“五粮液”及“”标识，与原告提供的“五粮液”真品的商标相似。被控侵权产品是白酒，与涉案第160922号“五粮液”、第1207092号“”注册商标核定使用商品属于同一类，因此可以认定被控侵权产品侵犯了五粮液公司第160922号“五粮液”、第1207092号“”注册商标专用权。被告未经授权销售案涉侵权产品，且无法提供合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于被告应承担何种责任以及赔偿数额？《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该法条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因五粮液公司未能举证证明其因侵权所受损失以及被告因侵权所获收益，本院依法综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，维权合理开支等因素，综合确定给予相应的赔偿。本案中，五粮液公司举证证明了案涉注册商标知名度较高，五粮液系列酒也多次获得国家与国际酒类的荣誉奖项。被控侵权产品为酒类，销售侵权白酒不仅侵犯了原告的商标权，而且会对消费者身体健康和人身安全造成影响，后果较一般的侵权行为更为严重。被告帝都公司是一家综合型酒店，并非酒类专营店，其经营规模不能等同于酒类经营规模；根据五粮液公司提交的证据无法看出被告酒类销售的具体情况，现有证据仅能证明被告销售了一款假冒五粮液公司的酒类产品，并不能证明其存在大规模、多种类销售侵权白酒的情节。被告无法提交任何证据证明其产品来源，本院推定其在进货时未作任何审核，存在销售侵权白酒的主观故意。至于维权合理开支，五粮液公司支付的公证费、购买费属于维权造成的开支，原告诉请对此予以赔偿，依法应予以支持。综合本案情况，确定被告帝都公司应赔偿原告五粮液公司经济损失45000元。至于原告五粮液公司提出的消除影响的诉讼请求。因被告仅为零售商，销售规模小，判令其停止侵权、赔偿损失已足以消除其对原告商誉造成的影响，无需再另行登报。因此，本院对原告五粮液公司消除影响的请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条的规定，判决如下：一、被告博罗帝都大酒店有限公司立即停止侵犯原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“五粮液”、第1207092号“”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；二、被告博罗帝都大酒店有限公司应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失45000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人博罗帝都大酒店有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决事实认定错误；1、被上诉人以打假为名，制作虚假的《鉴定报告》。2、《公证书》是对购酒行为、包装封存过程的程序公证，且公证书只字未提涉案酒是否假冒注册商标，一审判决却以《公证书》作为实体裁判的依据，存在逻辑错误。（二）一审判决上诉人赔偿45000元没有事实和法律依据。
被上诉人宜宾五粮液股份有限公司答辩称：一、一审依据合法有效的证据保全公证书及《鉴定证明书》足以认定被答辩人博罗帝都大酒店有限公司的侵权事实成立。由商标注册人出具的《鉴定证明书》合法有效，足以证实涉案的酒为假冒产品，一审是依据商标注册人出具的《鉴定证明书》及当庭将涉案产品与真品比对的效果综合认定涉案产品确为假冒商标产品的，证据充分确凿。二、本案属商标侵权案件，按照《商标法》及相关的司法解释，酌定判决赔偿金额的一项重要参考因素是商标的声誉，因为较高的声誉是需要任何一个商标权利人投入巨大的人力、物力、和财力等才可以获取的。综上，被答辩人的上诉没有任何事实和法律依据，恳请法院予以驳回。
本案二审双方均未提交新证据。
本院认定的事实、判决和理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷。被上诉人宜宾五粮液股份有限公司是四川省宜宾五粮液集团有限公司的下属公司，自2006年1月1日起五粮液集团公司授权其独占许可使用第160922号“五粮液”商标，普通许可使用第1207092号“”注册商标，上述商标仍处于有效保护期内，根据五粮液集团公司授权，被上诉人有权单独以自己的名义就发生在中国境内的针对该商标的侵权行为提起诉讼。根据双方的诉辩意见，本案主要存在以下争议。
涉案证据保全《公证书》、涉案商品《鉴定报告》能否作为本案认定事实的依据，原审法院认定上诉人侵害被上诉人商标权利是否正确？本案公证机关虽然存在跨区公证的问题，但《中华人民共和国公证法》等相关法律并未规定，在此情形下公证机关作出的公证书必然无效，故该公证书在未被撤销或有相反证据推翻的情况下，其效力应予认定。被上诉人作为生产“五粮液”商标、“”商标商品的厂家，对于自己生产产品的真伪，完全有能力、有方法作出认定；根据被上诉人的当庭陈述，“五粮液”真品内瓶盖与瓶身交接处有张贴一张防伪标识，该防伪标识的顶端的黄色区域在日光灯下、在不同位置看SP字母都显示荧光，假冒的酒达不到这个效果，该鉴别真伪的方式简便易行，无需送上诉人公司或其它鉴定机构进行鉴定，因此，涉案《鉴定报告》可以作为本案认定事实的依据。江西省丰城市公证处对被上诉人购买被控侵权商品的行为进行了保全证据公证，制作了《工作记录》并出具了相关《公证书》，该《公证书》陈述清楚，封存证物保存完整，所封存的证物形成了完整的证据链，足以证实被告实施了销售被控侵权商品的行为。经比对及被上诉人鉴别，上诉人所销售的标有“五粮液”商标、“”商标标识的白酒系假冒被上诉人享有相关商标权利的产品，故可以认定上诉人销售了涉案侵权商品。
原审法院判决上诉人承担45000元的侵权赔偿责任是否符合法律规定？按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人并未提供有效证据证明涉案侵权商品的合法来源，因此上诉人不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于免除其侵权赔偿责任的规定。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，上诉人侵犯了被上诉人合法享有的涉案注册商标权利，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十六条第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，或注册商标许可使用费，包括侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此原审综合本案上诉人侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，被上诉人维权合理开支等因素酌情确定赔偿数额为45000元，符合上述法律规定，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3200元（上诉人已预交），由上诉人博罗帝都大酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年七月十七日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。