四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终10848号
上诉人（原审原告）：成都市桃李食品有限公司，住所地：四川省成都市东三环二段龙潭都市工业集中发展区华泰路32号。
法定代表人：吴学亮，总经理。
委托代理人：李杨，四川矩衡律师事务所律师。
委托代理人：罗洪川，四川矩衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1980年4月21日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：周杰，四川致高律师事务所律师。
原审第三人：四川回头客食品有限公司，住所地：四川省成都市新都区新繁泡菜产业园清白大道。
法定代表人：王志强，总经理。
委托诉讼代理人：林文强，男，系公司工作人员。
上诉人成都市桃李食品有限公司（以下简称成都桃李公司）因与上诉人ＸＸ、原审第三人四川回头客食品有限公司（以下简称回头客公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成都桃李公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判成都桃李公司不向ＸＸ支付2016年7月至11月竞业限制补偿金4125元。事实和理由：原审错误分配举证责任，ＸＸ没有举证证明其在2016年6月份后未在回头客公司工作以及其他遵守《保密和竞业禁止协议书》的行为，应当承担举证不能的不利后果。
ＸＸ辩称，在仲裁以及一审阶段ＸＸ举证证明了其没有在回头客公司提供实际劳动和取得劳动报酬，也未与回头客公司建立劳动关系，个人不存在违反《保密和竞业禁止协议书》的行为，成都桃李公司应当支付补偿金。桃李公司主张ＸＸ存在《保密和竞业禁止协议书》的行为，应由桃李公司举证证明。
ＸＸ上诉请求：撤销原审判决，改判ＸＸ不再履行《保密和竞业禁止协议书》，成都桃李公司按ＸＸ在劳动合同解除前十二个月的平均工资7821元按月支付竞业限制补偿金直至《保密和竞业禁止协议书》解除。事实和理由：1.一审法院仅凭社保缴纳记录认定ＸＸ与回头客公司存在劳动关系属认定事实错误。虽回头客公司为ＸＸ代为购买社保，但ＸＸ从未为回头客公司提供劳动，回头客公司也从未向ＸＸ支付过任何劳动报酬，一审法院片面采纳社保局程序性资料作出了错误的事实认定。2.一审法院认定没有证据表明ＸＸ在2016年6月以后继续违反《保密和竞业禁止协议书》且桃李公司超3个月未支付任何竞业限制补偿金的情况下，仍判决继续履行《保密和竞业禁止协议书》属适用法律错误。3.一审法院未全面审理劳动争议，其一，竞业限制经济补偿金应一直支付直到协议解除，一审法院判决计算经济补偿金截止至2016年11月存在错误；其二，《保密和竞业禁止协议书》约定的补偿标准过低，违反相关法律规定，适用此标准存在错误。
成都桃李公司辩称，仲裁及一审判决均认定了ＸＸ从成都桃李公司离职后随即在回头客公司工作的事实，因此解除《保密和竞业禁止协议书》的前提并不成立，ＸＸ无权要求解除该协议。ＸＸ不能就其与回头客公司之间的劳动关系是否已经解除提出相应证据证明，其违约行为仍在持续，因此成都桃李公司不应向其支付竞业限制补偿金。
回头客公司述称，回头客公司未与ＸＸ建立劳动关系，其公司员工名单、工资名单、人事档案中均没有ＸＸ。
成都桃李公司向一审法院起诉请求：1.不予解除ＸＸ与成都桃李公司签订的《保密和竞业禁止协议书》；2.成都桃李公司不向ＸＸ支付2016年6月至11月竞业限制补偿金4125元。
一审法院认定事实：2008年2月22日，成都桃李公司与ＸＸ签订劳动合同，约定ＸＸ从2008年3月1日起在成都桃李公司工作，劳动合同履行中，ＸＸ（乙方）和沈阳桃李面包股份有限公司（甲方，以下简称沈阳桃李公司）签订《保密和竞业限制协议书》，其中第五条约定双方在劳动关系结束后两年内，乙方不得到与甲方生产或者经营有竞争性的企业、或从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或经营同类产品。两年内竞业限制的补偿为每月补偿金额为当地最低工资的50%。《保密和竞业禁止协议书》签订后，ＸＸ于2010年4月16日签收了该协议书。2016年3月14日双方解除劳动关系。2016年11月16日，ＸＸ提起仲裁申请，认为成都桃李公司在ＸＸ离职后一直未支付经济补偿，请求解除ＸＸ与成都桃李公司母公司沈阳桃李公司签订的《保密和竞业禁止协议书》，按照其离职前的平均工资支付2016年4月至11月的竞业限制经济补偿金62568元。2017年2月20日劳动仲裁部门裁决解除ＸＸ与沈阳桃李公司签订的《保密和竞业禁止协议书》，成都桃李公司支付ＸＸ2016年6月至11月竞业限制经济补偿金4125元。
一审还查明，沈阳桃李公司系成都桃李公司的唯一股东，双方系母子公司。成都桃李公司的经营范围为面包、中式糕点、蛋糕、汉堡的生产销售。回头客公司的经营范围为饼干、膨化食品、糕点的开发、生产、销售。ＸＸ的养老保险缴费信息显示，ＸＸ2016年3-6月参保单位为回头客公司,2016年7月起至2017年5月ＸＸ自行缴纳养老保险。成都桃李公司据此认为ＸＸ在回头客公司工作，违反了其签订的《保密和竞业禁止协议书》，ＸＸ、回头客公司认为是回头客公司代ＸＸ缴纳该期间的养老保险费，双方无劳动关系，ＸＸ为避免纠纷，于2016年7月起ＸＸ自行缴纳养老保险费，不再由回头客公司代缴。回头客公司在庭审中称不认识ＸＸ，系公司经办人员私自为ＸＸ代缴的养老保险，回头客公司提交了其公司的职工花名册和发放工资流水账，拟证明公司职工中没有ＸＸ。一审庭审中，ＸＸ出具了回头客公司收到ＸＸ支付的代缴社保费6790.65元，拟证明回头客公司系为ＸＸ代缴的社保。成都桃李公司对ＸＸ和回头客公司的以上证据不予认可。回头客公司2016年3月30日向成都市新都区社会保险事业管理局提交的社会保险人员增加表中有ＸＸ，回头客公司员工工资表中有ＸＸ，显示其应发工资8500元。
一审法院认定上述事实，采信了成都桃李公司、ＸＸ和回头客公司的相关陈述、劳动合同书、解除劳动关系证明、《保密和竞业禁止协议书》、ＸＸ的个人养老保险缴费信息、回头客公司向成都市新都区社会保险事业管理局提交的社会保险人员增加表和员工工资表、成都桃李公司和回头客公司的营业执照、仲裁裁决书等证据。
一审法院认为，在成都桃李公司工作期间，ＸＸ和成都桃李公司的股东沈阳桃李公司签订的《保密和竞业禁止协议书》合法有效，对ＸＸ具有约束力，ＸＸ应按照该协议履行。一审法院归纳争议焦点为ＸＸ从成都桃李公司公司离职后是否在回头客公司工作。2016年3-6月回头客公司作为ＸＸ个人养老保险的参保单位为ＸＸ缴纳相关费用，对此回头客公司称是公司经办人员未经公司同意私自为ＸＸ代缴的，一审法院认为将非本单位职工纳入本单位社保缴费系统以及为ＸＸ缴纳社保费的财务手续均不是经办人员能私自完成的，回头客公司的该解释不符合常理，根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”的规定，用人单位不能为非本单位职工缴纳养老保险。虽缴纳社保不是确认是否具有劳动关系的充分和必要的依据，但在回头客公司以及ＸＸ对回头客公司为ＸＸ缴纳2016年3-6月份社保未作出合理解释的情况下，回头客公司向成都市新都区社会保险事业管理局提交的社会保险人员增加表和员工工资表均证实ＸＸ当时系回头客公司员工，一审法院根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合有关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，确认ＸＸ和回头客公司2016年3-6月存在劳动关系。对于回头客公司在审理过程中提交的公司职工花名册和职工工资流水账拟证明回头客公司员工中没有ＸＸ，以及ＸＸ提交的回头客公司的收取ＸＸ为其所代缴的社保费的收据，拟证明代缴的事实，但该证据与回头客公司向成都市新都区社会保险事业管理局提交的社会保险人员增加表和员工工资表中有ＸＸ的事实不相符合，一审法院不予认可。因回头客公司和成都桃李公司在经营范围上存在同类业务，有竞争关系，ＸＸ2016年3-5月在回头客公司工作违反了其签订的《保密和竞业禁止协议书》，应承担相应的违约责任，因此，一审法院对成都桃李公司要求不解除《保密和竞业禁止协议书》，继续履行该协议的主张予以支持。对于ＸＸ在仲裁中提出成都桃李公司超过3个月未支付ＸＸ竞业限制经济补偿金，要求解除合同的主张，因ＸＸ在离职后违反《保密和竞业禁止协议书》，到与成都桃李公司有同类业务竞争关系的回头客公司工作，故对ＸＸ违反协议在回头客公司工作期间的竞业限制经济补偿金，成都桃李公司不需向ＸＸ支付，因此，一审法院对于ＸＸ要求成都桃李公司支付2016年4-6月份的竞业限制经济补偿金的主张不予支持。因没有证据证明ＸＸ2016年6月份后继续在回头客公司工作以及其他违反《保密和竞业禁止协议书》的行为，成都桃李公司应支付ＸＸ主张的2016年7月至11月期间的竞业限制补偿金，对于仲裁裁决确认成都桃李公司支付ＸＸ的竞业限制经济补偿金4125元，虽仲裁裁决的是2016年6月至11月期间的竞业限制经济补偿金4125元，但根据法律法律规定，4125元补偿金在桃李公司应支付ＸＸ2016年7月至11月期间的竞业限制经济补偿金范围内，ＸＸ在仲裁后未提出诉讼，视为ＸＸ对此认可，一审法院按仲裁裁决处理；对于成都桃李公司主张不支付该期间竞业限制经济补偿金的主张无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。同时，一审法院指出，因为ＸＸ2016年3月后在回头客公司工作，成都桃李公司不知其离职情况，导致成都桃李公司目前未支付ＸＸ2016年6月以后的竞业限制经济补偿金的责任在于ＸＸ，非因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿金，ＸＸ不能据此为由要求解除《保密和竞业禁止协议书》。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条的规定，判决：一、成都桃李公司和ＸＸ继续履行本案《保密和竞业禁止协议书》；二、成都桃李公司在判决生效后五日内支付ＸＸ2016年7月至2016年11月的经济补偿金4125元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未与诉争的，二审不予审查。经双方确认本案的争议焦点为：1.双方签订的《保密和竞业禁止协议书》是否应当解除；2.成都桃李公司是否应当向ＸＸ支付竞业限制经济补偿金以及金额。本院对此评述如下：
关于《保密和竞业禁止协议书》是否应当解除的问题。双方分歧在于：ＸＸ是否违反该协议约定的竞业限制义务。对此，《保密和竞业禁止协议》第三条、第五条对ＸＸ离职后的行为进行限制，对此ＸＸ应对其离职后的相关行为尽到审慎的注意义务。解除劳动关系当月，与成都桃李公司有竞争关系的回头客公司即作为ＸＸ个人社会保险的参保单位为ＸＸ缴纳社保费用，成都桃李公司有理由怀疑ＸＸ存在违反上述约定的行为。对此，ＸＸ抗辩系代购社保行为，并提交了回头客公司职工花名册和职工工资流水账，但该证据系利害关系人回头客公司单方制作，且与回头客公司向成都市新都区社会保险事业管理局提交的社会保险人员增加表和员工工资表相悖，一审法院对此不予采信，并无不当。本院认为，ＸＸ作为《保密和竞业禁止协议书》的一方，应当履行约定义务，自觉约束自身行为，对于回头客公司为其购买社保的行为应当作出合理说明。首先，ＸＸ主张回头客公司为其代缴社保，并提交加盖“回头客食品行政章”的收据一份，这与回头客公司陈述系经办人员私自为ＸＸ代缴社保不符，回头客公司上述陈述亦不符合社保办理基本要求；其次，加盖成都市新都区社会保险事业管理局公章的社会保险人员增加表和员工工资表，能够证实回头客公司以8500元为标准向ＸＸ发放工资；第三，回头客公司以略高于ＸＸ离职前工资水平的金额为其申报购买五险，这与2016年7月开始ＸＸ以5043元为缴费基数自行购买养老、医疗、大病医疗互助险存在明显区别。综上，依据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，一审法院认定2016年3月15日至2016年6月期间ＸＸ违反《保密和竞业禁止协议书》中约定的竞业限制义务，应当承担相应的违约责任，并无不当，本院予以确认。因此，ＸＸ在与成都桃李公司解除劳动关系的当月即违反竞业限制约定，系违约在先，成都桃李公司不向ＸＸ支付竞业限制经济补偿金合理合法，ＸＸ不得以此为由解除《保密和竞业禁止协议书》。另外，由于ＸＸ违约在先且双方对ＸＸ是否持续违约尚有争议且纠纷一直在处理的过程中，因此，在成都桃李公司就案涉纠纷提起仲裁后，ＸＸ以成都桃李公司未向其支付竞业限制经济补偿金为由要求解除《保密和竞业禁止协议书》不成立，本院依法不予支持。
关于成都桃李公司是否应当向ＸＸ支付竞业限制经济补偿金的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。成都桃李公司对ＸＸ在2016年7月及之后存在违反《保密和竞业禁止协议书》的行为承担举证责任，而成都桃李公司未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。基于此，一审法院认定成都桃李公司应当从2016年7月起按月向ＸＸ支付竞业限制经济补偿金，并无不当。
关于竞业限制经济补偿金的金额。二审中，ＸＸ主张约定的竞业限制经济补偿金金额过低。本院认为，成都桃李公司与ＸＸ约定竞业限制义务，限制离职后ＸＸ的就业机会，而ＸＸ所从事的工作专业性较高，专业技能也由此特定化，工作经历所形成的沉淀成本也较高，所以很难在短期内获得其他技能或在其他行业获得相等的就业机会，因此ＸＸ的收入势必受到较大影响。虽成都桃李公司与ＸＸ关于竞业限制经济补偿金的约定低于最低工资标准，但ＸＸ在仲裁后并未就以此为标准认定的竞业限制经济补偿金提起诉讼，应视为ＸＸ对此予以认可，一审法院予以确认，并无不当。
综上所述，ＸＸ、成都桃李公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人成都市桃李食品有限公司负担10元，上诉人ＸＸ负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 郑小茂
审判员 陈进梅
审判员 罗健文
二〇一八年二月一日
书记员 罗爱妮
书记员 朱世琼