江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏0582民初11548号
原告（反诉被告）：曜青（北京）保洁服务有限公司，住所地北京市丰台区大成里秀园13号楼东侧楼三层（卢沟桥企业集中办公区）。
法定代表人：王月，该公司总经理。
委托诉讼代理人：申琳昌，上海申浩律师事务所律师。
被告（反诉原告）：第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司,住所地江苏省张家港经济技术开发区张杨公路悦丰大厦。
负责人：朱兆荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鞠建，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：宗丽娜，女，该公司员工。
原告曜青（北京）保洁服务有限公司(以下简称曜青公司)与被告第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司（以下简称戴维斯张家港分公司）服务合同纠纷一案，本院于2017年10月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2018年1月16日，本案转为普通程序进行审理。诉讼中，戴维斯张家港分公司提起反诉，本院依法将本诉、反诉合并进行审理。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。曜青公司的委托诉讼代理人申琳昌及戴维斯张家港分公司的委托诉讼代理人鞠建、宗丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曜青公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告戴维斯张家港分公司支付原告日常保洁服务费、石材养护服务费458324.8元、迟延付款违约金61873.85元（迟延付款违约金按每日千分之三计算至服务费实际支付之日，暂计算至2017年10月1日）；2、判令被告戴维斯张家港分公司支付原告非法解除合同违约金229162.4元；3、判令被告向原告戴维斯张家港分公司返还履约保证金50000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月27日、2016年11月1日，原、被告签订《曼巴特（张家港）购物广场商场内场、写字楼日常保洁及石材养护服务合同》（以下简称《服务合同1》）及《曼巴特（张家港）购物广场商场海一超市日常保洁服务合同》（以下简称《服务合同2》），约定：原告提供日常保洁、清洗以及养护等服务，被告支付保洁费用。合同另约定了服务期限、服务区域和内容、工作标准、服务费、保洁费支付、双方权利与义务等。合同签订后，原告积极履行合同，提供优质保洁服务，被告亦能够按照合同约定结算支付保洁费用。然而，2017年6月15日，被告突然通知即日起暂停保洁服务费付款并要求被告在6月30日前根据合同约定补齐用工人数：2017年8月1日被告在未与原告协商一致的情况下擅自单方面解除合同且拒不支付已产生的保洁费用并返还保证金。原告多次向被告催要保洁费用458324.80元及履约保证金，被告均以各种理由拒付。事实上，自2014年起，原、被告即就案涉服务区域先后签订过4份服务合同（含本案诉争的两份服务合同，另两份已履行完毕）。原告均根据项目实际情况，本着经济合理原则及保洁行业惯常做法，安排必需的保洁人员，客观上均未达到合同约定的人数，但原告一直按照合同定提供优质日常保洁及养护服务，且被告及业主均未提出异议，并按照合同约定结算、支付保洁服务费用。从法律角度讲，原、被告双方通过长期履行合同行为之默示意思表示，已合意对保洁服务合同中派驻现场保洁人员数量相关条款（包括违约条款）进行变更（取消），免除了原合同对原告保洁人员数量要求之合同义务。现被告以原告派驻现场保洁人员数量不足合同约定为由单方面终止合同，无法律及合同依据，应依法承担相应的违约责任。原告为此诉讼。
戴维斯张家港分公司辩称，案涉服务合同签订后原告派驻现场保洁人员数量一直未达到合同约定的标准。由于原告的违约，被告于2017年7月28日已经向原告发出了解约函告，明确告知原告因服务人数不足导致违约，违约责任在原告。依照合同约定，曜青公司应承担的违约金我公司有权从应付的任何一笔款项或者原告的履约保证金中直接扣除，经计算，我公司支付的服务费已经超付，故此请求驳回原告的全部诉讼请求。
戴维斯张家港分公司向本院提出反诉请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告签订的《曼巴特（张家港）购物广场商场内场、写字楼日常保洁及石材养护服务合同》于2017年7月31日解除；2、判令反诉被告偿付违约金229162.40元；3、判令被反诉人返还保洁费用10万元；4、本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告在《服务合同1》中约定，曜青公司需提供日常保洁人员为77人，其实际提供仅为44人，已构成违约，我公司与2017年6月28日向曜青公司邮寄公函，解除了双方的《服务合同1》，曜青公司应按照约定支付我公司违约金180400元。依照合同约定，曜青公司派驻的保洁人员不足约定人数的85%，我公司有权扣除按照350元/人*日计算的保洁费用3545850元，我公司暂主张10万元，剩余部分将另行主张，为此提起反诉。
曜青公司对反诉辩称：我公司从未主动或者主张解除涉案的保洁合同，不应支付解除合同违约金；我公司派驻的保洁人员人数虽未达到做一休一的要求，但实际派驻人数已完全达到或超过实际需求，双方多年来在合作中已通过实际的履行变更了相关的违约条款。反诉原告的反诉请求没有法律或合同约定，请求驳回其反诉请求。
本院经审理认定事实如下：2016年9月23日，戴维斯张家港分公司（甲方）、曜青公司（乙方）通过招投标的方式签订《曼巴特（张家港）购物广场商场内场、写字楼日常保洁及石材养护服务合同》，约定：甲方系曼巴特（张家港）购物广场项目的物业管理中心，乙方为清洁服务专业机构，为做好本项目商场内场、写字楼日常保洁及石材养护服务，甲方委托乙方为本项目约定区域提供上述区域的日常保洁服务。服务期限：本合同项下写字楼保洁服务期限自2016年9月28日至2017年9月27日；本合同项下石材养护服务期限自2016年10月19日至2017年9月27日。工作标准按合同附件执行。本合同项下商场内场（含停车场B1-B3层）服务费年总费为191100元/年，其中包括：商场内场日常保洁月费用159250元/月，保洁人次单价费用2450元/人次，保洁人员编制65人。本合同项下商场、写字楼石材养护年总费为319365.12元。本合同项下写字楼日常保洁服务年总费为352800元，月费用为29400元/月，保洁人次单价费用2450元/人次，保洁人员编制12人。（上述月费用合计229162.4元。）甲方对乙方每月的保洁服务检查合格后，原则上于每月30日前向乙方结清上月日常保洁费用。甲方有权对乙方广场外围、商场层日常保洁、外墙清洗及石材养护服务质量、人员考勤、人员纪律进行检查和考评，并有权对不合格、不达标的情况进行扣分、扣款处理（扣分、扣款标准详见附件），甲方认为乙方不合格的人员，乙方应限期调换。乙方保证，其作为专业保洁服务机构，已对本项目商场内场、写字楼日常保洁及石材养护工作内容及工作量有充分的认识，并已就人员、设施设备、物料等做好充足准备；乙方应向甲方提供设备清单及实物图片，并提供全部作业人员名单；乙方保证派驻本项目现场的服务人员岗位持续不少于本合同规定（甲方要求减少的除外），并应按照甲方要求及时增加人员。违约责任：在乙方全面、适当履行本合同各项义务的前提下，若甲方无正当理由超过一个月未能支付乙方保洁费用，并经乙方书面催告仍未支付的，甲方应按未付款项每日千分之三向乙方支付迟延付款违约金（第八条第1款第（1）项）；若乙方派驻本项目现场的保洁人员数量不足本合同约定人数，甲方有权按人民币200元/人*日的标准扣付乙方保洁费用；实际派驻人数不足约定85%，甲方有权按照人民币350元/人*日的标准扣付乙方保洁费用（第八条第1款第（5）项）。发生如下情况，视为乙方严重违约，甲方有权立即解除合同：……乙方派驻本项目现场的保洁人员数量不足本合同约定连续超过5日或累计超过10日……；本合同因乙方违约导致提前终止，违约方应按照法律规定承担违约责任，应向另一方支付相当于1个月保洁费用的违约金（第八条第1款第7）项）。为保证保洁服务质量，甲方向乙方收取5万元作为履约保证金。该合同同时对其他条款进行了约定。
2016年11月1日，戴维斯张家港分公司（甲方）、曜青公司（乙方）通过招投标的方式签订《曼巴特（张家港）购物广场商场海一家超市日常保洁服务合同》，约定：甲方委托乙方为海一家超市区域提供日常保洁服务。服务期限：自2016年9月28日至2017年9月27日；工作标准按合同附件执行。日常保洁服务费年总费为14700元/年，其中包括：日常保洁月费用12250元/月，保洁人次单价费用2450元/人次，保洁人员编制5人。双方对于保洁服务费支付、双方的权利和义务、违约责任等内容的约定与《服务合同1》基本相同。
合同签订后，曜青公司依约缴纳履约保证金5万元，安排人员入驻商场从事保洁工作，戴维斯张家港分公司亦按约支付保洁费用至2017年5月31日。2017年6月15日，戴维斯张家港分公司向曜青公司发函，主要内容为：“2016年9月27日的合同约定贵司驻场保洁人数应为76人，贵司实际用工40.5人，人数不足部分通过加班完成约定工时。近期海澜集团企管中心对曼巴特购物广场进行审计，对保洁人数、保洁工年龄产生质疑，我司也在积极与业主及海澜集团企管中心沟通协调，以妥善解决上述问题。在目前问题未解决前，我司做以下通知：1、从即日起暂停对贵司保洁服务费的付款；要求贵司在6月30日前根据合同约定补齐用工人数；3、根据合同约定对保洁工年龄进行筛选。”2017年6月16日，曜青公司回函称：“1、对于贵公司提出停止付款一项，我公司不接受，请贵公司依合同规定日期如期付款。2、贵公司要求我公司于6月30日前补齐用工人员，因本次费用低，我公司与贵公司项目部达成人数不足部分通过加班来完成约定工时，如贵公司严格按合同人数补齐，望重新招标。3、若贵公司与我公司解除合约，把2017年3月27日至合同解约日的保洁费用按合约结清。”2017年7月28日，戴维斯张家港分公司向曜青公司发函，称因曜青公司违约，案涉《服务合同1》于2017年7月31日解除。之后，曜青公司向戴维斯张家港分公司催要2017年6月1日至2017年7月31日的保洁费用、养护费用合计458324.80元未果，为此涉诉。
另查明：2016年9月至2017年7月，曜青公司基于《服务合同1》派驻保洁服务人员人数分别为45人、41人、40人、45人、50人、49人、44人、43人、43人、44人、43人，实际派驻均不足约定的85%；基于《服务合同2》派驻保洁服务人员人数分别为5人、5人、5人、10人、6人、4人、3人、3人、4人。
再查明：自2014年9月起，曜青公司与戴维斯张家港分公司先后签订4份保洁服务合同（含本案诉争的两份服务合同，之前的两份已履行完毕），为曼巴特（张家港）购物广场提供保洁服务，合同中对保洁服务费支付方式、双方的权利义务、违约责任等内容的约定与2016年9月27日签订的《服务合同》基本相同。
审理中，戴维斯张家港分公司明确其依照案涉两份《服务合同》第八条第1款第（7）项的约定向曜青公司主张违约金229162.40元，并依照《服务合同》第八条第1款第（5）项的约定向曜青公司主张扣除保洁费用10万元。
上述事实，有《服务合同1》、《服务合同2》、2017年6月15日、7月28日、8月22日戴维斯张家港分公司的公函三份、2017年6月16日、7月16日、8月16日曜青公司的公函三份、律师函、《开荒保洁服务及日常保洁服务合同》、《日常保洁服务合同》、收款回单、曜青公司2016年9月至2017年7月考勤汇总表、双方当事人陈述及庭审笔录等予以佐证。
本院认为，戴维斯张家港分公司与曜青公司间的《服务合同1》、《服务合同2》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。曜青公司提供了2017年6月1日至2017年7月31日期间的保洁养护服务，产生服务费用458324.80元，事实清楚。案涉《服务合同》的合同目的是由曜青公司为合同项下服务项目提供保质保量的保洁、养护服务，戴维斯张家港分公司虽陈述在该合同的履行过程中因保洁人数不足对其造成影响，但未提供证据佐证，也无其他证据证明曜青公司在服务过程中存在服务质量问题，故戴维斯张家港分公司理应支付相应的服务费用。
本案的争议焦点为曜青公司实际派驻保洁服务人员人数不足是否构成违约及违约金条款如何适用。
案涉服务合同中对曜青公司应派驻的保洁人数及违约责任有明确的约定，曜青公司实际派驻的保洁服务人员不足约定的85%明显构成违约。根据《合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，依法成立的合同一经有效成立，即对当事人具有法律约束力，当事人必须严格遵守合同约定，履行各自的义务，非以法律规定或者取得对方同意，任何一方不得擅自变更合同内容。曜青公司主张双方已基于多年长期的实际履行中形成的默示的意思表示已经对原合同条款进行了变更。从案涉合同的履行过程看曜青公司从未向戴维斯张家港分公司提出变更合同的意思表示，戴维斯张家港分公司在案涉《服务合同》履行过程中也曾要求曜青公司补足保洁人员，并以此作为解除合同的依据，从双方从事的民事行为中也不能推定出双方有变更合同的意思表示。本案中戴维斯张家港分公司在2017年6月15日之前并未向曜青公司就保洁人员人数提出书面异议，并不能当然的推定其已与曜青公司就合同人数的变更达成一致的意思表示。假如这种情形成立默示变更合同的意思表示，必将造成衡量和判定当事人履约和违约的标准模糊乃至缺失。曜青公司也无其他证据证明双方已就保洁人员人数的变更达成一致，故对曜青公司该主张，本院不予采信。
双方在案涉服务合同中约定了诸多的违约金条款，本案中双方选择了合同第八条第1款第（1）项、第（5）项、第（7）项主张权利。戴维斯张家港分公司主张依据第八条第1款第（5）项的约定扣除10万元保洁费用，由于两份合同中对此有明确约定，即使按照曜青公司基于《服务合同1》派驻的保洁人员最高人数50人计算，戴维斯张家港分公司可扣除的费用已高达200余万元，明显过高，现戴维斯张家港分公司主张扣除10万元，未超出双方约定，本院依法予以支持，该款应从服务费用458324.80元中扣除。案涉《服务合同1》因曜青公司提供的保洁服务人员人数不符合合同约定而解除，戴维斯张家港分公司主张案涉《服务合同1》于2017年7月31日解除，符合双方约定及法律规定，本院予以采信。对于第八条第1款第（7）项约定的违约金，由于案涉合同解除的责任在曜青公司，曜青公司为违约方，其主张戴维斯张家港分公司支付非法解除合同违约金，无事实和合同依据，本院不予支持。戴维斯张家港分公司据此要求曜青公司支付违约金229162.40元，该约定金额较存在损失明显过高。经本院释明后曜青公司仍未申请本院对该违约金进行调整，本院在充分衡量违约方过错程度、守约方存在的损失及上述已扣除10万元费用等因素后，酌情将该违约金数额调整为100000元。对于合同第八条第1款第（1）项约定的迟延付款违约金，本院认为，本案纠纷系因曜青公司违约引起，戴维斯张家港分公司主张依据合同第八条第1款第（5）项、第（7）项的约定扣除并拒付服务费用，具有合同形式的合理性，案涉服务费用是本院在衡量双方履约成本、违约责任后酌情确定的，付款之日应为本院生效判决确定的履行之日，故曜青公司主张戴维斯张家港分公司支付迟延付款违约金，无事实和合同依据，本院不予支持。在戴维斯张家港分公司无其他证据证明其损失超过上述扣除费用及违约金数额的情况下，曜青公司已交付的履约保证金50000元，戴维斯张家港分公司应及时退还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、曜青（北京）保洁服务有限公司与第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司于2016年9月27日签订的《曼巴特（张家港）购物广场商场内场、写字楼日常保洁及石材养护服务合同》于2017年7月31日解除。
二、第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司应支付曜青（北京）保洁服务有限公司服务费用358324.80元（已扣除10万元服务费用）。
三、第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司应退还曜青（北京）保洁服务有限公司履约保证金50000元。
四、曜青（北京）保洁服务有限公司应支付第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司违约金100000元。
上述第二、三、四项合并，第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司共计应向曜青（北京）保洁服务有限公司支付人民币308324.80元，限于本判决生效十日内履行。(如采用转账方式支付,请汇入原告指定账户;或汇入张家港市人民法院,开户行:中国银行股份有限公司张家港分行营业部,账号:46×××84)
五、驳回曜青（北京）保洁服务有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10600元、反诉案件受理费减半计取3119元，合计14913元，由曜青（北京）保洁服务有限公司负担6669元，第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司张家港分公司负担8244元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。
审 判 长 朱二广
人民陪审员 缪祖兴
人民陪审员 缪永兴
二〇一八年五月二日
书 记 员 陈 燕
法 官 寄语：
从案涉《服务合同》的约定及服务场所的服务内容要求、标准看，派驻保洁人员的数量是影响服务水平和质量的重要因素，员工的减少固然可以通过加班方式予以调节，但人的精力毕竟有限，从保洁公司的考勤表来看，其保洁人员连续一个月每天连续工作12小时以上的情况大量存在，如此巨大的工作负荷在一定程度上必然会对其服务质量造成不利影响。曜青公司作为用人单位，应高度重视劳动过程中对劳动者的健康保护，依法保障劳动者的合法权益；戴维斯张家港分公司作为服务的接受方，也应加强对合同签订、履行的管理，应综合考虑劳动者权益及投标中的成本因素，不能单一的将最低投标价作为中标价格，避免类似纠纷再次发生。