湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)湘高法民二终字第208号
上诉人（原审原告）湖南省兴振建材有限公司，住所地湖南省双峰县永丰镇工农路。
法定代表人李欢，该公司总经理。
委托代理人谢利池，湖南楚为律师事务所律师。
委托代理人王锋，湖南纲维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新疆北新路桥集团股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区217号盈科广场A座16-17层。
法定代表人张杰，该公司董事长。
委托代理人毛英，北京大成（长沙）律师事务所律师。
委托代理人毛雄，北京大成（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆北新路桥集团股份有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市劳动西路289号嘉盛国际广场2701室。
负责人韩得平，该公司经理。
上诉人湖南省兴振建材有限公司(以下简称兴振建材公司)、新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新路桥公司）因与被上诉人新疆北新路桥集团股份有限公司长沙分公司（以下简称北新路桥长沙分公司）缔约过失责任纠纷一案，不服娄底市中级人民法院(2014)娄中民三初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年月日公开开庭审理了本案。上诉人兴振建材公司的委托代理人谢利池、王锋，上诉人北新路桥公司的委托代理人毛英、毛雄到庭参加诉讼。被上诉人北新路桥长沙分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月10日，湖南中科项目管理有限公司向新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称新疆兵团建工公司）发出了《中标通知书》，内容为：贵单位于2010年4月15日提交的湖南省娄底至衡阳高速公路项目投资人招标的招标文件，经评标委员会评审及中标公示，确定你单位为本项目的中标人。
2011年6月12日，新疆北新路桥建设股份有限公司长沙分公司（甲方）与兴振建材公司（乙方）签订《砂场合作经营意向书》，约定：为顺应企业发展战略需要，扩大再生产规模，满足娄衡高速公路项目施工生产所需砂料的供应，经双方充分协商，在乙方原有砂场规模基础进行联合投资扩建共同经营砂场，双方本着互利共赢、公正、自愿和诚信原则，特签订砂场合作经营意向书。1、建设规模：建设地点湖南省娄底市双峰境内，生产能力为年产成品砂约100万立方米，包含一个采砂场、四个洗砂场、一个储砂场，项目总投资约2000万元左右；2、投资比例：甲乙双方约定，按总投资51：49的股权比例合作经营，甲方占51%，乙方占49%；3、为加快合作速度，本意向书签订后乙方负责与政府职能管理机构申办砂场经营许可相关手续，甲方给予配合，在条件成熟情况下双方签订正式合作经营协议书。
2011年7月18日，新疆北新路桥建设股份有限公司向双峰县人民政府出具《请求支持娄衡高速公路建设用砂相关工作的函》，内容为：为认真做好娄衡高速公路工程建设用砂等建筑材料的相关准备工作，优质、高效建设好娄衡高速公路，最近，我们派工程技术人员到双峰等地进行了专题调研和市场考察。据调查了解，目前双峰内的建设用砂从湘潭等地购买，不但会增加工程建设成本，而且湘潭等地的河砂资源也不能满足工程建设的巨大需求，势必会影响工程建设。经实地考察，双峰内的沙塘乡、井字镇等地具有丰富的砂石资源，我们取样并送到湖南科大工程检测中心进行了检测，检测结果表明，完全符合《公路水泥混凝土路面技术规范》的要求。为此我们进行了认真的研究，决定充分利用双峰内丰富的砂石资源，为建设好娄衡高速公路提供坚实的物质保证。我们拟投资1000万元在双峰县沙塘乡白石村建设一个标准化的采砂场，在双峰县沙塘乡沙田村建设一个标准化的洗砂场和储砂场，以满足娄衡高速公路工程建设的需要。我们祈盼贵县及国土、林业、环保等相关职能部门的大力支持，拟建项目享受双峰招商引资重点建设项目的各项优惠政策。特此函告，恳盼支持。
2011年9月20日，新疆北新路桥建设股份有限公司出具新北路建（函）字第212号介绍信，内容为：兹介绍我公司李铁良同志，职务协调部主任，就双峰砂石料场筹建业务等有关事宜前往联系，请给予接洽。
《砂场合作经营意向书》签订后，兴振建材公司为履行《砂场合作经营意向书》及签订正式合作经营协议书，进行了大量的前期准备工作，如签订租地协议、收购洗砂场、采砂场、租赁房屋、购买物资等。
2013年12月18日，发包方解除了与新疆北新路桥建设股份有限公司之间的湖南省娄底至衡阳高速公路项目中标合同。
后因双方未签订正式的合作经营协议书，兴振建材公司遂提起诉讼，请求：1、判令解除兴振建材公司于2011年6月12日与北新路桥长沙分公司签订的《砂场合作经营意向书》；2、判令北新路桥公司、北新路桥长沙分公司共同赔偿兴振建材公司损失2351036元；3、判令北新路桥公司或北新路桥长沙分公司以不低于7603318元的合理价格受让兴振建材公司在砂场筹建中已发生的投资权益；4、由北新路桥公司、北新路桥长沙分公司承担本案诉讼费用。
在审理过程中，根据兴振建材公司的申请，原审法院于2015年1月30日委托湖南楚才司法鉴定所对兴振建材公司履行《砂场合作经营意向书》投资损失进行鉴定。该所于2015年7月28日作出湘楚司鉴所（2015）会鉴字第4号《关于兴振建材公司履行<砂场合作经营意向书>投资损失司法鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)，结论为：兴振建材公司申报的投资损失及投资权益合计金额9954354元；鉴定人确认的投资损失鉴定金额为6207120.31元。北新路桥公司收到该司法鉴定意见书后提出了异议，对鉴定结论不予认可，但没有向申请重新鉴定。
在审理过程中，兴振建材公司撤回了对第三人双峰县永丰镇双永村村民委员会、双峰县永丰镇一心村井塘村民组、王继来、孙志伟、孙斌生、孙石健、刘会康、孙春阳、陈求轩、李远来、孙晓田、李红中、孙均文、孙均俞、李生桂、孙增革、孙连新、孙玉卿的起诉。
另查明，新疆北新路桥建设股份有限公司成立于2001年8月7日，于2012年3月28日经新疆维吾尔自治区工商行政管理局核准变更公司名称为北新路桥公司。北新路桥公司为新疆兵团建工公司的全资子公司。
原审法院认为，（一）关于《砂场合作经营意向书》的效力问题。兴振建材公司与北新路桥长沙分公司于2011年6月12日所签订的《砂场合作经营意向书》是双方之间真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。双方应严格按照协议约定履行各自的义务。现因双方不能签订正式合作经营协议书，故兴振建材公司请求解除《砂场合作经营意向书》的理由成立，予以支持。（二）双方是否存在缔约过失责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，兴振建材公司与北新路桥长沙分公司经过协商，于2011年6月12日签订了《砂场合作经营意向书》，该意向书对建设规模约定为年产成品砂约100万立方米，包含一个采砂场、四个洗砂场、一个储砂场，项目总投资约2000万元左右；投资比例为兴振建材公司占49%，北新路桥长沙分公司占51%；同时明确约定为加快合作速度，本意向书签订后兴振建材公司负责与政府职能管理机构申办砂场经营许可相关手续，北新路桥长沙分公司给予配合。北新路桥公司于2011年7月18日向双峰县人民政府出具了《请求支持娄衡高速公路建设用砂相关工作的函》，明确其拟投资1000万元在双峰县沙塘乡白石村建设一个标准化的采砂场，在双峰县沙塘乡沙田村建设一个标准化的洗砂场和储砂场，以满足娄衡高速公路工程建设的需要。北新路桥公司又于2011年9月20日出具介绍信，介绍该公司协调部主任李铁良同志就双峰砂石料场筹建业务等有关事宜前往联系。由此，兴振建材公司为履行《砂场合作经营意向书》及签订正式合作经营协议书，进行了大量的前期准备工作，如签订租地协议、收购洗砂场、采砂场、租赁房屋、购买物资等。并组织人员进场前期施工，兴振建材公司的该系列行为是履行《砂场合作经营意向书》的正当行为。其后，由于发包方解除了湖南省娄底至衡阳高速公路项目中标合同，也就是说北新路桥公司、北新路桥长沙分公司已丧失继续履行该意向书的基础，在此情况下兴振建材公司要求解除与北新路桥长沙分公司于2011年6月12日所签订的《砂场合作经营意向书》、并赔偿相关损失的诉讼请求，理由正当，依法应予支持。但鉴于因双方签订的是意向协议，且在北新路桥公司、北新路桥长沙分公司未投资的情况下兴振建材公司并未及时提出要求解除意向书，故兴振建材公司对损失也应承担一定的责任。根据本案实际，酌情确定兴振建材公司承担的责任为30%，北新路桥公司、北新路桥长沙分公司承担的责任为70%。
（三）关于鉴定意见能否作为本案损失的依据问题。因北新路桥公司、北新路桥长沙分公司未对兴振建材公司的投资损失进行确认，兴振建材公司申请对其投资损失进行鉴定，原审法院依法委托有资质的湖南楚才司法鉴定所进行司法鉴定，该所出具了《关于兴振建材公司履行<砂场合作经营意向书>投资损失司法鉴定意见书》，结论为：兴振建材公司申报的投资损失及投资权益合计金额9954354元；鉴定人确认的投资损失鉴定金额为6207120.31元。鉴定机构在鉴定期间向双方送达了征求意见稿，也根据双方当事人的回复意见对鉴定意见进行了修订，鉴定意见也已经过双方当事人质证，故鉴定意见合法有效，应当作为本案损失的依据。即由北新路桥公司、北新路桥长沙分公司赔偿兴振建材公司损失4344984元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除兴振建材公司与北新路桥长沙分公司于2011年6月12日所签订的《砂场合作经营意向书》；二、由北新路桥公司、北新路桥长沙分公司共同赔偿兴振建材公司4344984元；三、驳回兴振建材公司的其他诉讼请求。一审案件受理费78750元，审计鉴定费160000元，合计238750元，由兴振建材公司负担71625元，北新路桥公司、北新路桥长沙分公司负担167125元。
兴振建材公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定双方签订的是意向协议，上诉人在北新路桥公司、北新路桥长沙分公司没有投资的情况下未及时提出解除意向书，应自行承担一定的责任错误。1、双方签订意向协议后，北新路桥公司向双峰县人民政府发函，告知其准备投资建设采砂场、洗砂场和储砂场。虽然北新路桥公司、北新路桥长沙分公司没有投资，但上诉人对北新路桥公司、北新路桥长沙分公司的行为产生高度信赖，完全有理由相信北新路桥公司、北新路桥长沙分公司会与上诉人签订正式协议。且北新路桥公司、北新路桥长沙分公司并未将中标合同已被解除的事实及时告知上诉人，上诉人在此情况下也不可能提出解除意向协议书，故上诉人在履行意向协议书的过程中没有任何过错。2、北新路桥公司、北新路桥长沙分公司在中标娄衡高速项目后，又将项目转让给他人，已无法履行意向协议书，且未及时告知上诉人，导致上诉人为履行意向协议书投入大量资金进行前期准备工作，造成巨大经济损失，北新路桥公司、北新路桥长沙分公司应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。3、上诉人在履行意向协议书过程中处于弱势地位，即使存在一定的责任，也不应当承担30%的责任。一审判决认定上诉人应负30%的责任明显过重。综上，请求：一、撤销原审判决的第二项；二、改判由北新路桥公司、北新路桥长沙分公司赔偿上诉人经济损失6207120.31元，并由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。
针对兴振建材公司的上诉，北新路桥公司答辩称：答辩人对兴振建材公司损失的发生没有过错，不应承担任何赔偿责任。请求驳回兴振建材公司的上诉请求。
北新路桥公司亦不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对兴振建材公司的损失认定错误。兴振建材公司就其损失所提供的证据全部是白条，且无账目，真实性不强。鉴定机构以兴振建材公司提供的虚假证据作为鉴定依据，且在庭审时拒绝对鉴定中的专业性问题进行说明，故鉴定结论不应予以采信。兴振建材公司提供的有关损失的证据应当由人民法院依法审查后进行认定。二、一审判决适用法律错误。兴振建材公司未取得政府的许可手续是导致《砂场合作经营意向书》无法继续履行的根本原因。在此情况下，兴振建材公司单方面投资所造成的损失与北新路桥公司没有任何法律上的因果关系，北新路桥公司不应承担赔偿责任。一审判决以缔约过失责任为由判决北新路桥公司承担赔偿责任错误。三、兴振路桥公司在一审主张的损失金额为2351036元，而一审判决的损失金额为4344984元，显然超出了兴振路桥公司的诉讼请求范围。综上，请求撤销原判，依法改判北新路桥公司不承担赔偿责任。
针对北新路桥公司的上诉，兴振建材公司答辩称：1、本案鉴定是由人民法院依法进行委托，鉴定机构也是由双方共同选定。鉴定人员在进行现场勘查并了解事实真相的基础上作出的鉴定结论真实、有效，应予采信；2、双方未签订正式协议的原因并非砂场未取得政府手续，而是娄衡高速公路项目的中标合同被解除；3、双方签订的《砂场合作经营意向书》合法有效，北新路桥公司没有按照约定履行义务，明显构成违约；4、一审判决没有超出答辩人的诉讼请求，程序合法。综上，请求驳回北新路桥公司的上诉请求。
被上诉人北新路桥长沙分公司针对兴振建材公司、北新路桥公司的上诉均未提出答辩意见。
在二审诉讼过程中，北新路桥公司向本院提交了湖南省双峰县人民法院（2014）双民一初字第315号民事判决书与原审法院（2015）娄中民一终字第65号民事判决书各一份，拟证明李铁良系兴振建材公司法定代表人李欢的父亲，其与北新路桥公司之间没有劳动合同关系。
兴振建材公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。李铁良与北新路桥公司之间是否存在劳动合同关系并不影响对北新路桥公司委托李铁良就砂石料场筹建事宜进行联系这一事实的认定。
被上诉人北新路桥长沙分公司没有发表质证意见。
本院经审查认为，兴振建材公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，且（2015）娄中民一终字第65号民事判决系生效判决，能够证明本案案件事实，故对该两份证据予以采信。
在诉讼过程中，北新路桥公司向本院提交调查取证的申请，申请本院向双峰县人民政府及水利局调取由其印发的禁止建采砂场和洗砂场的相关通知、文件等；向湖南省水利厅调取湖南省明令禁止新建洗砂场的证据；向公安机关户籍部门调取李铁良和李欢父子关系信息。因北新路桥公司申请调取的上述证据不属于人民法院调取证据的范围，且李铁良和李欢系父子关系已由生效民事判决确认，故对北新路桥公司该调查取证的申请不予准许。
经审理查明，湖南新湘高速公路建设开发有限公司（以下简称新湘公司）为新疆兵团建工公司的全资子公司，新疆兵团建工公司同时是北新路桥公司的第一大股东，北新路桥公司与新湘公司系关联公司。2010年5月10日，新疆兵团建工公司中标湖南省娄底至衡阳高速公路项目。2013年12月18日，湖南省人民政府下发湘政函[2013]260号《关于娄底至衡阳高速公路项目特许经营有关事项的批复》，同意解除新湘公司的娄底至衡阳高速公路项目特许经营权，娄底至衡阳高速公路项目性质由经营性高速公路变更为政府还贷性高速公路，并由湖南省高速公路建设开发总公司负责投资建设。此后，兴振建材公司投资建设、收购的北新路桥公司娄衡高速砂石项目部、一心村洗砂场、城南洗砂场处于闲置状态，部分设备被处置。双永村洗砂场的场地与设备亦被整体转让给他人。
另查明，北新路桥公司与李铁良之间因劳动争议产生纠纷并形成诉讼。原审法院（2015）娄中民一终字第65号民事判决认定：李铁良系兴振建材公司法定代表人李欢的父亲。本案《砂场合作经营意向书》签订后，兴振建材公司在双峰城区出资设立了北新路桥公司娄衡高速砂石项目部，北新路桥公司指派长沙分公司的王德海到项目部工作。
一审查明的其他事实与本院二审审理查明的事实相同。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、北新路桥公司是否应当对兴振建材公司的损失承担赔偿责任以及本案责任应如何承担；2、本案兴振建材公司的损失应如何认定，也即湘楚司鉴所[2015]会鉴字第4号《司法鉴定意见书》应否予以采信；3、原审判决是否超出了兴振建材公司的诉讼请求。
关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。根据上述规定，在合同缔约过程中，缔约双方均应基于诚实信用原则，履行相互通知、诚实、协力、照顾、保护等义务。如故意或过失违反上述先合同义务，给缔约相对方造成信赖利益损失的，应当承担损害赔偿责任。具体到本案中，北新路桥公司应否承担民事赔偿责任，取决于其在合同缔约过程中是否故意或过失违反了基于诚实信用原则所产生的义务，并给兴振建材公司造成了信赖利益损失。
根据查明的事实，北新路桥长沙分公司与兴振建材公司签订的《砂场合作经营意向书》虽为意向协议，但在该协议签订后，北新路桥公司向双峰县人民政府出具了《请求支持娄衡高速公路建设用砂相关工作的函》，在该函中北新路桥公司明确表达了“为认真做好娄衡高速公路工程建设用砂等建筑材料的相关准备工作，满足娄衡高速公路工程建设的需要，其拟投资1000万元在双峰建设采砂场、洗砂场和储砂场”的意愿，并请求政府相关职能部门给予支持，拟建项目享受双峰招商引资重点建设项目的各项优惠政策。同时，北新路桥公司向兴振建材公司法定代表人李欢的父亲李铁良开具介绍信，委托其以北新路桥公司协调部主任的身份就双峰砂石料场筹建业务等有关事宜与有关方面进行联系。此外，北新路桥长沙分公司指派了工作人员到兴振建材公司出资设立的“北新路桥公司娄衡高速砂石项目部”工作，其理应知晓兴振建材公司为双方的合作经营出资设立了项目部，建设、收购了洗砂场。在此情况下，北新路桥公司、北新路桥长沙分公司并未就兴振建材公司的上述投资行为提出任何反对意见。故以上行为足以使兴振建材公司有理由相信北新路桥公司或者北新路桥长沙分公司会与其签订正式的合作经营协议。也正是基于此合理信赖，兴振建材公司为双方的合作经营进行了诸如出资设立项目部、签订租地协议、建设、收购洗砂场等大量前期准备工作。但此后北新路桥公司、北新路桥长沙分公司却因娄底至衡阳高速公路中标合同被解除而拒绝与兴振建材公司签订正式合作经营协议，其行为显然违反了诚实信用原则，应对兴振建材公司在合同缔约过程中因信赖其行为所造成的损失与支出承担民事赔偿责任。北新路桥公司提出，双方没有签订正式合作经营协议的根本原因是兴振建材公司未取得政府的行政许可手续，故其不应对兴振建材公司单方面投资所造成的损失承担任何赔偿责任。对此，因《砂场合作经营意向书》中并未明确约定双方签订正式合作经营协议的前提条件是必须先由兴振建材公司取得政府许可经营的相关手续。虽然本案事实上未取得政府的行政许可手续，但并不表示客观上无法取得。且从本案实际情况看，导致双方没有签订正式合同的原因也并非是未办理行政许可手续，而是北新路桥公司关联公司娄底至衡阳高速公路项目的中标合同被解除。在兴振建材公司基于信赖而为双方的合作经营投入大量资金的情形下，北新路桥公司应承担的赔偿责任并不能因中标合同被解除而免除。故此，北新路桥公司提出没有过错，不应承担赔偿责任的上诉理由无相应的事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。兴振建材公司在双方未签订正式的合作经营协议，且北新路桥公司没有实际出资的情形下，盲目投资建设、收购洗砂场，对损失的发生亦有一定过错，亦应自行承担部分民事责任。原审判决根据双方当事人的过错程度，依据公平原则和诚实信用原则所确定的责任比例符合本案客观实际，并无不当。兴振建材公司提出没有过错，不应承担责任，一审判决承担30%的责任过高的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于焦点2，在诉讼过程中，根据兴振建材公司的申请，原审法院委托了湖南楚才司法鉴定所对兴振建材公司的投资损失进行鉴定。湖南楚才司法鉴定所作为取得司法鉴定资格的鉴定机构，其出具的湘楚司鉴所[2015]会鉴字第4号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，结论客观、公正，依法应当作为本案认定事实的依据。北新路桥公司提出，兴振建材公司就其损失所提供的证据大多为白条，不符合有关财务制度的规定，不能作为损失鉴定的依据。鉴定机构依据该虚假证据所作出的鉴定结论是不真实的。此外，有一名司法鉴定人不具备资产评估鉴定资格，鉴定程序也因此违法，故该鉴定结论不应予以采信。对此，虽然兴振建材公司的会计核算不健全，财务收支不规范，但北新路桥公司并未举证证明兴振建材公司提供的损失证据系虚假证据。且在鉴定过程中，鉴定机构依据会计核算实质重于形式的原则以及有关司法鉴定的程序规则，对相关证据进行了调查核实，并进行了现场勘察、盘点等尽职调查，故鉴定机构在此基础上作出的鉴定结论符合司法鉴定合法性、客观性与科学性的原则。北新路桥公司提出鉴定结论不真实的主张无相应的事实依据。至于鉴定程序的问题，因本案损失鉴定属于司法会计鉴定的范畴，且相关司法鉴定人均具备司法会计鉴定资格，故北新路桥公司提出鉴定人不具备鉴定资格亦无相应的事实依据。综上，北新路桥公司既未提供证据对鉴定结论的真实性、合法性进行反驳，且在其认为鉴定结论程序与内容均有错误的情形下，明确表示不申请重新鉴定，故其提出涉案《司法鉴定意见书》不应予以采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点3，因兴振建材公司所提出的第二项与第三项诉讼请求实际上均属于赔偿损失的范畴，且原审所判决的赔偿数额并未超出兴振建材公司该两项诉讼请求的总和，故北新路桥公司提出一审判决超出了兴振建材公司诉讼请求的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63159元，由上诉人湖南省兴振建材有限公司负担21599元，新疆北新路桥集团股份有限公司负担41560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓小明
代理审判员 贾小弟
代理审判员 罗 荇
二〇一六年三月十四日
书 记 员 刘沁雯