山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商初字第89号
原告：烟台市三维饲料有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区珠江路**号*楼。
法定代表人：谢玉卿，董事长。
委托代理人：刘坚勇，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：娄守玲，山东平和律师事务所律师。
被告：嘉吉投资（中国）有限公司。住所地：上海市徐汇区淮海中路***号上海环贸广场办公楼*期**层。
法定代表人：安博泰（ROBERTP.ASPELL），董事长。
委托代理人：刘凌云，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人：张皓钧，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被告：嘉吉饲料（泰安）有限公司。住所地：山东省泰安市高新技术产业开发区。
法定代表人：陈厚烈（TANHOLIAT），董事长。
委托代理人：王金柱，山东百灵律师事务所律师。
第三人：烟台农标普瑞纳饲料有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区环海路**号。
法定代表人：苏振宏，董事长。
原告烟台市三维饲料有限公司（以下简称三维公司）与被告嘉吉投资（中国）有限公司（以下简称嘉吉公司）、嘉吉饲料（泰安）有限公司（以下简称嘉吉饲料泰安公司）、第三人烟台农标普瑞纳饲料有限公司（以下简称烟台普瑞纳公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三维公司的委托代理人刘坚勇、娄守玲，被告嘉吉公司的委托代理人刘凌云、张皓钧，被告嘉吉饲料泰安公司的委托代理人王金柱到庭参加了诉讼。第三人烟台普瑞纳公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告三维公司诉称，原告、嘉吉公司系第三人的股东，其中嘉吉公司占60%股权。嘉吉饲料泰安公司由嘉吉公司与农标国际有限公司出资成立，其中嘉吉公司占90%股权。1998年12月，原告与嘉吉公司达成协议，将第三人销售区域限定为烟台、青岛和潍坊。2008年11月，嘉吉饲料泰安公司单方面在潍坊设立饲料工厂并在潍坊等区域销售饲料，与第三人专属销售区域形成利益冲突。经原告与嘉吉公司协商，嘉吉饲料泰安公司于2008年12月8日出具《承诺函》承诺：其租赁的潍坊饲料厂在第三人所属市场区域销售的饲料产品销量及收益，归属于第三人。同月，原告与嘉吉公司以第三人董事会决议的形式同意执行上述《承诺函》。但是，自2010年12月至2011年11月财务年度，嘉吉公司出台有关加成的关联公司内部文件，利用关联关系、控股股东的优势地位，操纵嘉吉饲料泰安公司与第三人违背上述承诺函和董事会决议，将应归属于第三人的该财务年度519万元收益留在了嘉吉饲料泰安公司，单方面为嘉吉饲料泰安公司不当增加利润519万元，使第三人相应减少收益519万元，首先损害了第三人的利益，继而损害了原告作为第三人小股东的利益。对嘉吉公司滥用关联关系和股东权利损害第三人利益，继而损害原告的小股东正当利益的行为，原告多次通过第三人董事会会议、函件、电话等方式，向两被告提出交涉、磋商，但嘉吉公司以种种理由拒绝了原告的正当要求。为此，原告依据公司法第二十条、第二十一条、第一百五十一条第三款提起诉讼，请求法院判决：1、嘉吉公司与嘉吉饲料泰安公司承担连带赔偿责任，共同赔偿第三人519万元，并自2011年12月1日起至判决生效之日，以519万元为基数，按银行同期贷款利率向第三人支付利息；2、诉讼费用由两被告共同承担。
被告嘉吉公司答辩称：一、原告的起诉不符合法律规定的受理条件，其起诉应当被驳回。首先，原告既请求判决嘉吉饲料泰安公司向第三人支付“约定的收益”，又主张嘉吉公司滥用股东权利及利用关联交易损害第三人的利益，混淆了上述公司内部及外部两种不同的法律关系，违反了“一案一诉”和“或裁或审”的程序法原则。其次，原告在本案中提起的“股东代表之诉”没有履行法律规定的前置程序。原告用以证明其履行了“股东代表之诉”前置程序的唯一证据是其出具的一份《请求函》，嘉吉公司已经申请鉴定《请求函》的形成时间。如果经鉴定该《请求函》系后补，则不能证明其履行了前置程序。同时，《请求函》的内容只能显示第三人的董事长谢玉卿收到该函，不能证明原告书面通知了第三人董事会。原告在尚未履行股东代表诉讼前置程序的情况下，提起本案诉讼违反了公司法第一百五十一条的规定，法院不应受理本案，应裁定驳回原告的起诉。二、原告依据第三人董事会决议和《承诺函》主张第三人对嘉吉饲料泰安公司的债权，没有事实和法律依据。首先，第三人的董事会决议只在其内部发生效力，对两被告没有约束力，不应成为第三人对外主张权利的依据。其次，按照《承诺函》和董事会决议，嘉吉饲料泰安公司在第三人所属市场区域直接销售产品后，应当将相应的销量及收益无偿归属于第三人。而实际上，嘉吉饲料泰安公司系按照与第三人于2007年3月签订《购销合同》，按照双方约定的价格把饲料产品销售给第三人，《承诺函》和董事会决议并没有实际履行，不应成为第三人主张债权的依据。三、第三人早已通过两份审计报告审计确认了诉争财务年度（2010年12月至2011年11月）的税后利润，而第三人也以董事会决议的形式认可了利润总额及分配，原告和第三人没有任何理由反悔，原告已无权代表第三人再行主张权利。四、嘉吉饲料泰安公司从第三人收取的交易价款中11%的成本加成部分是成本不是收益，不应由嘉吉饲料泰安公司返还给第三人。五、原告指控嘉吉公司滥用股东权利，毫无事实依据。原告提交的证据反而证明嘉吉公司对于原告的相关要求及主张及时作出了回应。2012年9月6日召开的第三人董事会会议已按照原告的要求，对相关问题进行了讨论并达成董事会决议，原告方委派到第三人的董事在该董事会决议上签字予以确认，且原告已经实际接受了利润分配。可见，原告指控的嘉吉公司的侵权行为根本不存在。
被告嘉吉饲料泰安公司答辩称：一、其既非烟台普瑞纳公司的股东，也从未对烟台普瑞纳公司实施过侵权行为，其与本案没有任何关系，原告要求其与嘉吉公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。二、嘉吉饲料泰安公司在向烟台普瑞纳公司销售产品时，销售价格构成中没有利润或收益，原告所谓的“通过11%加成的不当方式”将“519万元收益留在嘉吉饲料泰安公司”的主张没有任何事实依据。三、原告在认可烟台普瑞纳公司2011年度可分配利润并实际获得该利润分红后，又以“减少收益519万元”为由向作为烟台普瑞纳公司的买卖合同相对方的嘉吉饲料泰安公司主张赔偿，显然是没有依据的。
原告三维公司对其诉称提供如下证据：
1、被告嘉吉公司工商登记材料。证明被告嘉吉公司主体资格、住所、法定代表人等信息。
2、第三人烟台普瑞纳公司的工商登记材料。证明原告与嘉吉公司系烟台普瑞纳公司的股东，原告占40%股权，嘉吉公司占60%股权，以及烟台普瑞纳公司的基本情况。嘉吉公司与烟台普瑞纳公司具有关联关系。
3、被告嘉吉饲料泰安公司的工商登记材料。证明被告嘉吉公司及农标国际有限公司系嘉吉饲料泰安公司的股东，嘉吉公司占有90%股权，农标国际有限公司占10%的股权，以及嘉吉饲料泰安公司的基本情况。嘉吉公司与嘉吉饲料泰安公司具有关联关系。
4、烟台普瑞纳公司合营合同之修改合同。证明嘉吉公司是农标国际有限公司的唯一股东。结合证据3证明：嘉吉公司对嘉吉饲料泰安公司实际拥有100%的所有权和收益权。
5、烟台普瑞纳公司独家销售地区的董事会决议（1998-12-14）。证明自1999年3月起，烟台普瑞纳公司的独家销售区域为烟台、威海、青岛和潍坊。
6、嘉吉饲料泰安公司出具的《承诺函》。证明嘉吉饲料泰安公司承诺其设立的潍坊工厂在烟台普瑞纳公司市场区域销售的饲料产品销量和收益，均归属烟台普瑞纳公司。
7、烟台普瑞纳公司董事会决议（2008年）。证明根据嘉吉饲料泰安公司出具的《承诺函》，原告与嘉吉公司均同意执行嘉吉饲料泰安公司出具的《承诺函》。
8、烟台普瑞纳公司出具的与山东农标普瑞纳饲料有限公司泰安公司潍坊分公司关联交易--
内部采购情况明细表（2009年7月至2010年11月）。证明原告、嘉吉公司及山东农标普瑞纳饲料有限公司自2008年12月至2010年11月两个财务年度，均执行证据6《承诺函》及证据七烟台普瑞纳公司董事会决议。将山东农标公司饲料工厂在潍坊销售饲料的全部收益（除禽料外），归属于烟台农标普瑞纳公司。
9、烟台普瑞纳公司有关2008年、2009年、2010年利润分配的董事会决议、原告收到烟台普瑞纳公司40%利润分配的财务资料。证明原告、嘉吉公司及山东农标普瑞纳饲料有限公司，自2008年12月至2010年11月两个财务年度，均执行证据6《承诺函》及证据7烟台普瑞纳公司董事会决议。
10、嘉吉公司有关其关联公司内部交易加成的文件CANChinaIntercotransactionguideline。证明嘉吉公司单方面出台文件，要求自2010年12月1日起，嘉吉公司在中国的关联公司之间内部交易增加11%加成。
11、山东农标普瑞纳饲料有限公司潍坊分公司、烟台普瑞纳公司有关山东农标普瑞纳饲料有限公司潍坊分公司关联交易（11%加成）一一内部采购情况明细表（2010年12月至2011年11月）各一份，山东农标普瑞纳饲料有限公司泰安公司出具的《潍坊内部销售烟台11%加成操作说明》一份。证明2010年12月-2011年11月期间，受母公司嘉吉公司指令，山东农标普瑞纳饲料有限公司潍坊饲料工厂在将其生产的饲料产品交易给烟台普瑞纳公司时，单方面提留11%所谓加成，总金额为519万元。烟台普瑞纳公司财务做账时，同口径增加成本11%加成，共计519万元，致使烟台普瑞纳公司减少收益519万元。
12、立信会计出版社2012年10月出版《国际会计》、东北财经大学出版社2011年1月出版《国际市场营销》各一本。证明加成=利润。
13、烟台普瑞纳公司有关2011年利润分配的董事会决议。证明烟台普瑞纳公司将2011年利润扣留200万元，其余按股权比例4：6分配给原告和嘉吉公司。
14、烟台普瑞纳公司第22次董事会预备会议纪要、原告与被告嘉吉公司之间10份往来信函、2份邮单及《公证书》。证明嘉吉公司滥用关联关系和股东权利，单方面增加11%加成，故意不将嘉吉饲料泰安公司潍坊分公司519万元收益收入到烟台普瑞纳公司，损害第三人利益，继而损害原告小股东正当利益的行为，原告多次通过第三人董事会会议、函件等方式，向被告提出交涉、磋商；但嘉吉公司利用其关联关系，以及在第三人董事会多数席位和实际控制人优势地位的股东权利，以种种理由拒绝了原告的正当要求。
15、烟台普瑞纳公司《章程》。证明嘉吉公司占有烟台普瑞纳公司董事会多数席位有利地位，并实际管理、掌控烟台普瑞纳公司。
16、2012年9月《请求函》1份。证明2012年9月，原告向第三人烟台普瑞纳司董事会提出通过诉讼等方式，主张本案诉争的519万元的要求。
针对原告三维公司提供的证据，被告嘉吉公司的质证意见是：
对证据1、2、3、4的真实性没有异议。但证据2不能证明嘉吉公司和第三人之间具有关联关系，是公司与股东的关系。证据3、证据4不能证明嘉吉公司对嘉吉饲料泰安公司拥有100%的所有权和收益权，只能证明是嘉吉饲料泰安公司的股东。
对证据5和真实性不能确认。该董事会决议形成于1998年，而当时嘉吉公司尚不是第三人的股东，而且这份董事会决议，不产生对外的约束力，不能证明原告所主张的第三人的独家销售区域。
对证据6、证据7的真实性没有异议。但这两份证据表明嘉吉饲料泰安公司向第三人给付收益的条件是其在潍坊直接销售相应产品。证据7属于第三人的内部文件，不能证明嘉吉公司同意执行承诺函。
对证据8的真实性不能确认。该明细表只显示2009年7月-2010年11月的采购情况，不能实现证明目的，特别是该明细表反映第三人和嘉吉饲料泰安公司之间的交易关系是购销合同关系，这与原告提交的证据6和证据7所设定的收益给付条件是完全不相符的。
对证据9的真实性没有异议。但该证据不能证明在相应年度内第三人与嘉吉饲料泰安公司之间是按照证据6、证据7的收益给付条件履行的，其中的2010年利润分配决议由原告和嘉吉公司所委派的董事一致签署确认，这表明原告也认可2010年12月的交易情况。
对证据10的真实性有异议。因为这份文件没有落款单位，生效日期以及整个文件的内容都有修订，显然不是文件的最终稿。该证据当中提到11%加成适用于服务，而不是货物的买卖，而本案第三人与嘉吉饲料泰安公司之间进行的是一个货物的买卖。
对证据11中表1的真实性不予认可。表1中有一个叫加成11%的总销售成本，反复谈到加成11%属于嘉吉饲料泰安公司的成本，而不是原告所主张的收益。对表2的真实性无法确认。但是即使按照该表格的内容，它也显示第三人与嘉吉饲料泰安公司之间的交易属于买卖关系，并且其中的11%加成部分也是成本，而不是收益。
对证据12的真实性没有异议。但是这两本书与本案的案件事实没有关联性，原告想证明的所谓的加成就等于利润这个说法只适用于这两本书当中成本加成法这样一个概念，而不能适用于本案的事实，没有任何证据表明，本案第三人和嘉吉饲料泰安公司之间的交易是按照成本加成法这样一个定价法来定价的。
对证据13的真实性没有异议。这份证据反而证明原告委派到第三人当中的董事签字认可了第三人公司2011年度的利润分配决议，证明原告认可了嘉吉饲料泰安公司和第三人之间在2011年从事的交易结果。
对证据14中会议纪要的真实性予以认可。该会议纪要恰恰说明了原告与嘉吉公司需要进一步磋商。对证据14中的往来信函的真实性予以确认。但不能证明原告的证明目的，正如后面的公证书所附的电子邮件显示，嘉吉公司对于原告的信函均及时的予以回复。对于证据14中的公证书的真实性不予认可。该公证书仅是对原告员工王卉打开电子邮件这一过程的公证，本身并不能证明所附电子邮件的真实性，另外所附电子邮件有众多矛盾之处，首先按照公证书所记载的内容，原告打开的是发件人为“Joe_A_Stone”、“王研梅”、“Robert_Aspell”、“Chuck_Warta，Clem…”的邮件，但是打开的邮件主文显示，上述人员却系邮件的“收件人”；在2012年7月11日这封邮件当中提议召开董事会的提议人除原告方委派的两名董事之外，还有刘坚勇，刘坚勇不是第三人的董事，是原告的代理律师。除星标邮件外其他经公证的电子邮件均是在我的文件夹邮件归档中予以打开，因此公证书不能确保相关邮件在下载的过程中没有被篡改，根据相关电子邮件所反映的内容，原告提供的电子邮件即使是真实的，也只能证明原告与第一被告进行磋商，而且第一被告均及时予以答复。
对证据15的真实性没有异议。而事实上根据章程第9.01（A）条款的规定，总经理由嘉吉公司推荐，由董事会批准，原告和嘉吉公司双方委派的董事，在烟台普瑞纳公司中独立地行使职权，不存在原告所谓嘉吉公司实际管理和掌控第三人的事实。
对证据16请求函的形成时间有异议。这个请求函显示的时间是2012年9月份形成的，当时收函的人谢玉卿在第三人中担任董事长的任期应于2012年的7月5日届满，而在2012年9月6日第三人选举产生了新任董事长，而这份请求函恰恰显示其收发时间是在2012年9月3日，这份文件是原告事后补造的，因此申请法院对请求函的形成时间进行鉴定。同时这份请求函的内容也不足以证明原告向第三人董事会提出了书面申请，因为谢玉卿在当时只是第三人的董事长，而不能够代表董事会。
针对原告三维公司提供的证据，被告嘉吉饲料泰安公司的质证意见是：
对证据1、2、3、4的真实性无异议。嘉吉饲料泰安公司不是烟台普瑞纳公司的股东，原告在“损害公司利益责任”案件中起诉嘉吉饲料泰安公司没有依据。
对证据5，认为与嘉吉饲料泰安公司没有关系，其也从来没有见到过。认为该文件是烟台普瑞纳公司董事会所作出的决议，只能在烟台普瑞纳公司内部发生效力，对嘉吉饲料泰安公司不具约束力。
对证据6，认为《承诺函》内容与本案原告诉请及主张的事实不相符，故该《承诺函》与本案不具关联性。
对证据7，认为其属于公司内部文件，对外以及对嘉吉饲料泰安公司不具约束力。
对证据8，认为该内部采购明细表得不出原告所谓“均执行《承诺函》的结论”，明细表只是详细的说明成本构成，且明确表述“关联内部采购入账总成本”，得不出原告所谓“按总成本价交易……未有任何加成”及“将受益归属于烟台公司”的结论及证明目的，反而可以证明嘉吉饲料泰安公司在2009年7月至2010年11月期间只是按“入账总成本”销售给烟台普瑞纳公司，并不是全部成本。
对证据9，认为该证据得不出原告所谓“执行承诺函、未有加成、利益归属烟台公司”的结论及证明目的。
对证据10，认为虽然该证据上加盖有嘉吉饲料泰安公司的印章，但这并不是嘉吉饲料泰安公司的文件，该文件的内容与嘉吉饲料泰安公司也无关联，该证据与本案不具关联性，该证据中只有“11%作为其他常规服务的加成率”的表述，无法得出原告“嘉吉投资（中国）有限公司在中国的关联公司内部交易增加11%加成”的结论及证明目的。
对证据11，原告“嘉吉饲料泰安公司增加11%加成共计519万元致使烟台普瑞纳公司减少收益519万元”的证明目的不成立，二者不存在必然因果关系，烟台普瑞纳公司是否形成收益以及收益多少完全取决于自身的经营行为；对增加成本11%所产生的519万元的事实认可，但这是成本增加导致，而不是原告所主张的利润。表1、表2中明确记载是“关联内部采购入账总成本”、“关联内部采购11%加成部分的入账成本”不存在原告在证据8中所说“按总成本价交易”，事实上，交易的“入账成本价”未完全涵盖泰安公司的全部成本，且所谓“加成11%”也明确体现增加成本，具体表现就是证据本身所表述的“关联内部采购11%加成部分的入账成本”。
对证据12，认为这两本学术性书籍，其内容和观点的正确性和权威性本身无法求证，与本案争议不具关联性，不能作为有效证据使用，且从证据本身也得不出原告“加成=利润”的结论。
对证据13，认为该证据本身只是针对2011年度公司税后可分配利润如何分配进行决议，原告所谓“加成519万收入到烟台普瑞纳公司，原告将获得40%的收益”的证明目的不成立，519万收益不必然是按照投资比例直接分配。
对证据14，恰恰可证明原告也认为11%加成是“成本增加”；原告主张的“单方面增加11%加成即为被告滥用关联关系和股东权利”的证明目的不成立，且不存在“单方面增加11%加成”的问题，嘉吉饲料泰安公司与烟台普瑞纳公司的交易完全是双方自愿、协商一致的行为，共同确定交易价格并实际履行，不存在所谓“单方面”行为。对邮件和公证书的质证意见同嘉吉公司的质证意见。
对证据15，烟台普瑞纳公司的《章程》与嘉吉饲料泰安公司及本案不具关联性。
对证据16，质证意见同嘉吉公司的质证意见。
被告嘉吉公司针对其辩称向法庭提交了下列证据：
1、《烟台农标普瑞纳饲料有限公司合营合同》，2、《烟台农标普瑞纳饲料有限公司合营合同之修改协议》，3、《烟台农标普瑞纳饲料有限公司章程》。证据1、2、3证明烟台普瑞纳公司时任董事长谢玉卿无权代表董事会签收、回复原告所谓的《请求函》；烟台普瑞纳公司董事会只能讨论和决定本公司的重大事宜，而无权规定其他公司的义务、限制其他公司的权利；原告与嘉吉公司之间的争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
4、（2013）烟商初字第28号案原告落款时间为2013年2月5日的民事起诉状，5、原告在（2013）烟商初字第28号案中提交的《变更被告、第三人暨诉讼请求的申请》，6、准予原告撤诉的（2013）烟商初字第28号民事裁定书。证据4、5、6证明2013年2月，原告列嘉吉公司为第一被告、烟台普瑞纳公司为第二被告、嘉吉饲料泰安公司为第三人，向贵院提起损害公司利益责任纠纷诉讼［案号：（2013）烟商初字第28号］，原告在该案中主张的事实和理由与本案基本一致；2013年11月，原告提交了《变更被告、第三人暨诉讼请求的申请》，申请变更后的诉讼主体和诉讼请求与本案一致，并且始终坚持按变更后的诉讼主体和诉讼请求起诉；2014年4月15日，原告向本院申请撤诉，本院裁定准予原告撤诉。
7、2008年7月6日第三人董事会关于选举谢玉卿为董事长的决议以及2012年9月6日关于选举苏振宏担任公司新董事长的决议和任命书。证明谢玉卿自2008年7月6日担任第三人董事长，任期4年，至2012年7月5日止；2012年9月6日，第三人董事会一致选举嘉吉公司委派的苏振宏为新任董事长；2012年9月3日，谢玉卿作为第三人董事长的任期已届满，无权代表第三人接受原告出具的《请求函》。
8、第三人与嘉吉饲料泰安公司之间的《购销合同》。证明嘉吉饲料泰安公司按照《购销合同》向第三人销售饲料及预混料，货款每月结算。
9、2010年12月至2011年11月，嘉吉饲料泰安公司向第三人开具的部分发票。旨在证明本案诉争财务年度（即2010年12月至2011年11月），嘉吉饲料泰安公司按照《购销合同》的约定，向第三人销售饲料并开具发票，双方的《购销合同》得到切实的履行，双方对于购销价格没有异议。
10、第三人2010年度审计报告。证明经审计第三人2010年度未分配利润为8，664，999.38元；第三人与嘉吉饲料泰安公司之间的购销合同关系在2010年度得到切实履行。
11、第三人关于2010年度利润分配的董事会决议。证明原告作为第三人的股东已认可本案系争财务年度期间2010年12月第三人的利润，原告对于第三人与嘉吉饲料泰安公司之间在2010年度的购销关系及购销价格没有异议。
12、第三人公司2011年度审计报告。证明第三人2011年度未分配利润为5，729，612.56元；第三人与嘉吉饲料泰安公司之间的购销合同关系在2011年度得到切实履行。
13、第三人关于2011年度利润分配的董事会决议。证明原告作为第三人的股东已认可本案诉争财务年度期间2011年第三人的利润，原告对于第三人与嘉吉饲料泰安公司之间在2011年度的购销关系及购销价格没有异议。
14、谢玉卿给时任第三人副董事长大卫的信。证明原告董事长谢玉卿认为第三人部分员工向嘉吉公司反映的公司总经理金精九存在的问题是不实的；原告作为第三人的中方股东，一直在查第三人的账，未发现有问题；原告委派的董事长和嘉吉公司委派的总经理合作良好。
15、泰安泰山兴润联合税务师事务所《关于山东农标普瑞纳饲料有限公司潍坊分公司向烟台农标普瑞纳饲料有限公司所销售饲料定价方法的说明》。证明嘉吉饲料泰安公司潍坊分公司此前未把分摊的服务费纳入到成本中；嘉吉饲料泰安公司潍坊分公司自2010年12月起至2011年11月，在原定价基础之上进行了11%的成本加成，从而把未纳入成本的支出等列入到饲料产品的成本之中。
16、泰安高新技术产业开发区国家税务局北集坡税务分局出具的《情况说明》。证明税务机关核准嘉吉饲料泰安公司支付的服务费列为其成本并在所得税前列支，嘉吉饲料泰安公司11%加成部分作为成本得到了税务机关的认可。
针对被告嘉吉公司提供的证据，原告三维公司的质证意见是：
对证据1、2、3的真实性没有异议。但对证据目的部分有异议。在2012年9月6日之前，第三人董事长是谢玉卿，作为董事长签收有关董事会的相关文书是其职责所在。
对证据4、5、6的真实性没有异议。原告及其参股的第三人利益受到损害，原告以何种方式提起诉讼主张权利，均是原告合法权利，不存在所谓的滥用诉权的问题。
对证据7的真实性没有异议。该证据表明谢玉卿在2012年9月3日签收原告递交的有关文书时是在任的董事长。
对证据8的购销合同的真伪无法辨别。该合同不具备价格、交货时间、付款时间、违约时间等买卖合同必备的形式要件，显然这只是一个内部交易文件，而不是正常的买卖合同。
对证据9的真实性没有异议。但需要说明的是发票上所记载的价格等要素都是由嘉吉公司一手操控的，所以不是正常的交易价格。
对证据10的真实性真伪无法辨别。认为该证据与本案没有直接关联性，不能表明该审计报告审计结果已包含了该公司获得或应该获得的所有利润。
对证据11的真实性没有异议。需要说明的是该证据只能表明第三人的董事对现有利润分配作了相应的表决，并不代表原告方派出的董事认可被告方提留11%加成这一事实。
对证据12的真实性无法作出判定，同时认为该证据与本案没有直接关联性。原、被告双方所争议的11%加成相应的519万元利润是在本报告之外，所以该报告不能表明原告认可该年度审计的利润数额。
对证据13的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。该证据仅表明原告派出的董事对第三人现有利润的分配作出了表决，不代表放弃本案诉争标的的诉权。
对证据14的真实性、证明目的均有异议。该函书写的时间是2011年3月21日，早于原、被告双方对11%加成有争议的时间。从该函的内容来看，不涉及本案诉争的问题，仅仅是涉及到了公司总经理的一些个人问题，所以该证据与本案没有关联性。
对证据15的真实性无法辨别。该证据作为证人证言，应该由证人出庭作证，所以我方不认可。对证明目的也存有异议，该证据是委托嘉吉饲料泰安公司进行审核的会计师事务所出具，这使得该证据的出具不具有客观性。另外该说明所列举的某些费用应当列入成本的建议，既不合理，也没有约束力，从该说明列举所谓的服务成本来看，均是嘉吉公司内部所做的一些所谓的服务费用，这些费用实际上是嘉吉公司内部交易的一种利润转移，不能作为有效证据使用。
对证据16的真伪无法辨别，对该证据的证明目的也存有异议。如果该证据属实，仅仅是何种某些服务费可以列为成本在所得税前列支，但这些费用均是嘉吉公司关联公司内部的有关涉嫌合理避税的内部交易，同时该情况说明不具有追溯性。
嘉吉饲料泰安公司对嘉吉公司提供的证据均没有异议。
被告嘉吉饲料泰安公司提交泰安市工商行政管理局出具的企业变更情况证明、营业执照、组织机构代码证各一份，旨在证明山东农标普瑞纳饲料有限公司已更名为嘉吉饲料（泰安）有限公司。
三维公司与嘉吉公司对于嘉吉饲料泰安公司提供的证据均没有异议。
本院认证意见：嘉吉公司、嘉吉饲料泰安公司对三维公司提供的证据1、2、3、4、6、7、9、12、13、15真实性没有异议，原告对嘉吉公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、9、11、13真实性没有异议，三维公司、嘉吉公司对于嘉吉饲料泰安公司提供的证据均无异议，本院对上述证据的真实性均予认可。对各方有异议的证据，本院认证如下：
对原告提供的证据5、8、11，嘉吉公司对其真实性不予认可，但这三份证据分别有烟台普瑞纳公司董事的签字，烟台普瑞纳公司以及嘉吉饲料泰安公司的盖章，本院对于嘉吉公司的异议不予支持，对这三份证据的真实性予以认可。对原告提供的证据10，原告认为该证据为嘉吉公司发给各个关联公司的关于交易加成的内部文件，但该文件没有发文主体及盖章，也没有具体的收文单位，且该文件不是最终定稿版本，嘉吉公司亦对其真实性提出异议，故本院对其真实性不予认可，对该证据不予采纳。原告提供的证据12系两本教科书，本院认为这两本教科书是原告提交的参考资料，教科书中对国际贸易中的成本加成定价法进行了定义，而原告没有证据证明本案第三人和嘉吉饲料泰安公司之间的交易是国际贸易以及是按照成本加成法定价，这两本教科书对本案没有参考意义，本院对这两本教科书不予采纳。对于原告提供的证据14中的公证书，按照公证书所记载的内容，原告打开了一些发件人为“Joe_A_Stone”、“王研梅”、“Robert_Aspell”、“Chuck_Warta，Clem…”的邮件，但是打开的邮件主文显示，上述人员却系邮件的“收件人”，前后主体明显不一致，故本院对于这部分邮件不予采纳；嘉吉公司提出2012年7月11日这封邮件中提议召开董事会的提议人应为第三人的董事，但提议人中有原告的代理律师。本院认为嘉吉公司的该异议尚不足以否认该邮件的真实性，本院对于该邮件的真实性予以确认。对于原告提供的证据16，嘉吉公司否认其于2012年9月3日形成，并对该请求函的形成时间向本院申请司法鉴定。经咨询相关鉴定机构，现有技术条件无法对材料的形成时间进行鉴定。因被告无相反证据否定该请求函，故本院依法认定该请求函的证明效力。
对于被告嘉吉公司提供的证据8、10、12、15、16，三维公司对其真实性不予认可，但这些证据分别有相关单位的盖章，三维公司未向本院申请对这些印章进行司法鉴定，故本院对这五份证据真实性予以认可。对于嘉吉公司提供的证据14，由于该证据非原件，在三维公司对其真实性予以否认的情况下，当事人不能提供原件予以证实，本院对该证据真实性不予认可。
基于上述认定的证据及各方当事人的陈述，本院经审理查明：
1996年5月4日，原告与罗斯登普瑞纳国际控股有限公司（以下简称罗斯登公司）签订合营合同，合资设立第三人烟台普瑞纳公司，原告占40%股权，罗斯登公司占60%股权。1998年4月1日，罗斯登公司将所持的60%股权转让给农标国际有限公司。2003年6月2日，农标国际有限公司将所持的60%股权转让给嘉吉公司。董事会为烟台普瑞纳公司最高权力机构，董事会由五名董事组成，其中三名由嘉吉公司委派，两名由三维公司委派，董事长和副董事长由双方分别委派的董事每任交替担任。2010年12月至2011年11月期间，烟台普瑞纳公司董事长由三维公司董事长谢玉卿担任。嘉吉公司系被告山东农标普瑞纳饲料有限公司控股股东，山东农标普瑞纳饲料有限公司于2014年将公司名称改为嘉吉饲料（泰安）有限公司。
2007年3月，嘉吉饲料泰安公司与烟台普瑞纳公司签订《购销合同》，约定由嘉吉饲料泰安公司向烟台普瑞纳公司销售饲料、开具发票，烟台普瑞纳公司向嘉吉饲料泰安公司支付货款并提取货物，双方每月进行一次货款结算。
2008年，嘉吉饲料泰安公司在潍坊市租赁潍坊昱合畜禽公司的饲料加工厂生产饲料产品，并于2008年12月8日向烟台普瑞纳公司出具《承诺函》承诺：其租赁的饲料工厂在烟台普瑞纳公司所属市场区域直接销售的饲料产品销量及收益归属于烟台普瑞纳公司。同月，烟台普瑞纳公司董事会通过决议同意执行上述《承诺函》。在2010年12月至2011年11月期间，嘉吉饲料泰安公司潍坊工厂向烟台普瑞纳公司销售饲料并开具发票，烟台普瑞纳公司向嘉吉饲料泰安公司潍坊工厂支付货款。
另查明，2011年4月25日，京都天华会计师事务所有限公司上海分所依据2010年度烟台普瑞纳公司向嘉吉饲料泰安公司采购饲料的总金额以及烟台普瑞纳公司对外销售的总收入等财务数据，出具烟台普瑞纳公司2010年度审计报告。2011年5月25日，烟台普瑞纳公司董事会会议依据2010年度审计结论确定了2010年税后利润并按股东投资比例进行了利润分配，烟台普瑞纳公司五位董事均在该董事会决议上签字，嘉吉公司与三维公司均接受了2010年度所分配的利润。
在2012年2月28日至2012年8月17日期间，三维公司通过会议纪要、发函等方式，向嘉吉公司提出在2010年12月至2011年11月期间，嘉吉饲料泰安公司潍坊工厂在饲料产品成本的基础上加成11%后销售给烟台普瑞纳公司，单方面为嘉吉饲料泰安公司不当增加利润519万元，使烟台普瑞纳公司相应减少收益519万元，违反了《承诺函》的约定，损害了烟台普瑞纳公司以及三维公司的利益。嘉吉公司回函表示希望双方的分歧能以双方均可接受的方式尽快解决，欢迎三维公司关于召开临时董事会讨论该事项的提议。
2012年9月3日，原告三维公司向第三人烟台普瑞纳公司董事长谢玉卿递交了请求函，要求烟台普瑞纳公司董事会通过外部有关部门调解以及向法院诉讼的方式，尽早收回嘉吉公司单方面要求增加11%加成形成的519万元。
2012年9月6日，烟台普瑞纳公司召开董事会并依据山东国信会计师事务所有限公司出具的烟台普瑞纳公司2011年度审计报告，确定了2011年度税后利润，在留出200万元用于企业运营后，其余利润按股东投资比例进行分红，烟台普瑞纳公司五位董事均在该董事会决议上签字，嘉吉公司与三维公司均接受了2011年度所分配的利润。嘉吉公司获得分红人民币2237767.54元，三维公司获得分红人民币1491845.02元。
又查明，2013年2月，三维公司列嘉吉公司为第一被告、烟台普瑞纳公司为第二被告、嘉吉饲料泰安公司为第三人，向本院提起损害公司利益责任纠纷诉讼，案号为（2013）烟商初字第28号。三维公司在该案中要求嘉吉公司、烟台普瑞纳公司向其赔偿207.6万元（519万乘以40%）的损失，其在该案中主张的事实和理由与本案一致。2013年11月，三维公司向本院提交《变更被告、第三人暨诉讼请求的申请》，申请变更后的诉讼主体和诉讼请求与本案一致。2014年4月15日，三维公司向本院申请撤诉，本院裁定准予三维公司撤诉。
上述事实，有当事人陈述、工商登记材料、董事会决议、承诺函、内部采购情况明细表、财务表格、董事会预备会议纪要、特快专递邮寄详情单、公司章程、请求函、合营合同、合营合同之修改协议、民事起诉状、民事裁定书、任命书、购销合同、审计报告、情况说明等证据在案为凭。
本院认为，本案争议的焦点是：一、原告三维公司是否已履行了股东代表诉讼的前置程序；二、被告嘉吉公司是否滥用关联交易及股东权利损害了烟台普瑞纳公司的利益；三、被告嘉吉饲料泰安公司在关联交易中是否损害了烟台普瑞纳公司的利益。
关于争议焦点一，本院认为：原告作为烟台普瑞纳公司的股东，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款等法律规定，要求被告嘉吉公司、嘉吉饲料泰安公司共同赔偿第三人519万元及利息。从本案诉讼主体、事实和理由、适用的法律以及诉讼请求来看，原告提起的是股东代表公司诉讼。在我国，公司作为企业法人，有独立的人格，该独立人格重要的表现之一是公司的诉权，公司股东必须最大限度地尊重公司独立的人格，尊重公司的诉权。因此，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，公司股东代表公司提起诉讼为公司主张权利，必须先向公司的监督机关
--监事会或经营决策机关--
董事会提出书面的请求，要求公司提起诉讼，使公司有机会考虑是否应提起诉讼，只有公司监事会或董事会拒绝起诉或三十日内未提起诉讼的，公司股东才可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这个程序就是股东代表诉讼的前置程序。
由于烟台普瑞纳公司没有设立监事会，因此三维公司应向烟台普瑞纳公司董事会提出书面的申请。本案中，在新任董事长选举产生前，原告三维公司将《请求函》提交给了烟台普瑞纳公司时任董事长谢玉卿，原告已经向烟台普瑞纳公司董事会提出了书面请求，履行了股东代表诉讼的前置程序，在烟台普瑞纳公司未提起诉讼的情况下，可以直接向本院提起诉讼。故原告三维公司提起诉讼，符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，本院依法应对本案进行审理。
关于争议焦点二。原告依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定主张嘉吉公司滥用股东权利损害了烟台普瑞纳公司利益。为此，原告负有证明嘉吉公司有违反法律、行政法规及烟台普瑞纳公司章程规定的“滥用股东权利”的情形并且损害了烟台普瑞纳公司利益的义务。在本案庭审中，原告表示嘉吉公司滥用股东权利的情形是：嘉吉公司是烟台普瑞纳公司的大股东，烟台普瑞纳公司的董事长、总经理由嘉吉公司委派，财务经理受总经理领导，嘉吉公司控制了烟台普瑞纳公司。当原告认为烟台普瑞纳公司','2018-09-27
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