江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏10刑终37号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何明，男，1991年1月6日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省永州市冷水滩区，住广东省东莞市。因涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。
上诉人（原审被告人）顾亚军，男，1983年5月14日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地江苏省江阴市，住江苏省江阴市。因涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪，于2016年7月29日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，同年12月22日被逮捕。
辩护人季金楼，江苏宝宇律师事务所律师。
江苏省宝应县人民法院审理江苏省宝应县人民检察院提起公诉的被告人何明、顾亚军犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2016年12月22日作出（2016）苏1023刑初432号刑事判决。原审被告人何明、顾亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员董政荣出庭履行职务，上诉人顾亚军及其辩护人季金楼律师，上诉人何明到庭参与诉讼，其间，检察机关阅卷一个月并申请延期审理一个月。本案现已审理终结。
原判决认定：2016年3月至6月间，被告人何明为谋取非法利益，使用手机上网，建立了名为“国色天香”、“国色天香2”的淫秽视频QQ群以及名为“宅男”、“国色天香1”的淫秽视频百度云群，并在其他QQ群中发布广告，吸引他人入群。被告人何明在其建立的QQ群、百度云群中发布淫秽视频1184个，供群成员观看，并通过微信、QQ红包收取人民币5元至30元的观看费用，至案发，共计获利人民币2690元。同年5月至6月，被告人顾亚军明知被告人何明为谋取非法利益，建立“国色天香”淫秽视频QQ群传播淫秽视频的情况下，为了留在该群中观看淫秽视频，接受被告人何明安排，以群管理员身份，使用手机上网，在该群中发布淫秽视频46个。被告人顾亚军归案后如实供述了犯罪事实。案发后，公安机关依法扣押了两被告人作案工具手机各一部以及被告人何明持有的邮政储蓄银行卡三张、人民币1055元。上述事实，有户籍证明等书证，证人潘某的证言，被告人何明、顾亚军供述和辩解，淫秽物品审查鉴定书，电子数据勘验笔录等证据证明。
原审人民法院认为：被告人何明以牟利为目的，被告人顾亚军明知被告人何明以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人何明、顾亚军系共同故意犯罪。被告人何明起主要作用，是主犯；被告人顾亚军起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人顾亚军归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决：被告人何明犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。被告人顾亚军犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。对被告人何明犯罪使用工具手机一部、邮政储蓄银行卡一张（尾号为7089），被告人顾亚军犯罪使用的手机一部，以及公安机关扣押的被告人何明人民币一千零五十五元，依法予以没收；对被告人何明未退出的犯罪所得赃款人民币一千六百三十五元，继续予以追缴。
原审被告人何明提出的上诉理由是，其发出的淫秽视频仅有300多个，认定1184个中的其他视频是他人利用其QQ号所发出，其主观上没有牟利目的，不构成传播淫秽物品牟利罪，不属于情节特别严重，量刑过重。
原审被告人顾亚军提出的上诉理由是：其在“国色天香”QQ群的管理员身份只是为了观看淫秽视频，没有做任何管理的事情，其不知道何明收取红包，与何明不属于共同犯罪，不构成传播淫秽物品牟利罪；对于何明创建的其他群所发出的淫秽视频，其主观上不明知，不应当承担共同责任；其犯罪情节不属于特别严重，量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是，顾亚军不具有牟利的共同故意，应以实际发送的46部视频计算，认定构成传播淫秽物品罪，顾亚军具有自首、从犯情节，建议在三年以下量刑并适用缓刑。
出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，程序合法，对何明的量刑恰当，对顾亚军的量刑偏重，综合顾亚军在全案中所发淫秽视频数量以及未从中牟利，所起的作用较小，建议二审予以改判。
经审理查明：
一、2016年3月16日至6月11日间，上诉人何明使用手机上网，建立名为“国色天香”、“国色天香2”的淫秽视频QQ群和名为“宅男”、“国色天香1”的淫秽视频百度云群，在QQ群中发布广告吸引会员入群，明确规定必须支付费用，计获利人民币2690元。经鉴定：5月10日送检的“国色天香”中发布的视频44个、“宅男”中分享视频29个，其中72个视频是淫秽视频；送检的5月16日至6月11日间“国色天香”中发布的1162个视频是淫秽视频。
二、2016年4月间，上诉人顾亚军加入“国色天香”QQ群，为了不支付费用观看淫秽视频，遂使用手机在该群中转发淫秽视频以避免被逐出，后接受群主即上诉人何明的安排，担任管理员并在该群中继续发布淫秽视频。同年5月10日案发时，顾亚军在其中的身份系“资源手”管理员。经鉴定，5月18日至6月10日间，顾亚军在“国色天香”中发布淫秽视频46个。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、主要证明上诉人何明收取费用并发布淫秽视频的证据。
1、宝应县公安局的宝公（射）扣字[2016]186号扣押决定书、扣押清单证明，2016年6月11日，查扣何明使用的手机、银行卡以及现金1055元。
2、侦查人员拍摄的以何明手机登录QQ界面照片证明，何明的QQ昵称包括有“不可一世”、“漫步人生好”，以及微信“不可一世”登录的界面。
3、侦查人员拍摄的何明手机中微信红包记录证明，何明微信“不可一世”中红包收取获利1040元，经何明核对后签名确认。
4、侦查人员拍摄的何明手机中QQ红包记录以及情况说明证明，何明QQ“漫步人生好”中红包收取获利1650元，经何明核对后签名确认。
5、侦查人员调取的银行卡交易记录证明，2016年3月至6日间，何明将收取的红包转至邮政储蓄账户后又转出资金，余额仅97.61元。
6、宝应县公安局出具的宝公鉴字[2016]第001号淫秽物品审查鉴定书证明，5月10日送检，在潘某所登录的QQ群中提取到“国色天香”中发布的视频44个、在百度云中提取“宅男”分享视频29个，经审查，其中72个视频是淫秽片。送检的视频清单，经何明核对并签名确认。
7、宝应县公安局出具的宝公鉴字[2016]第004号淫秽物品审查鉴定书证明，2016年6月22日送检，在潘某所登录的QQ群中提取到“国色天香”中发布的视频2572个，经审查，其中1162个视频是淫秽片。送检的视频清单显示时间段为5月16日至6月11日，经何明核对并签名确认。
8、宝应县公安局治安大队出具的情况说明证明，经对何明涉案的淫秽视频进一步审查，其中50个为重复淫秽视频。
9、上诉人何明在侦查阶段有二份询问笔录和七份讯问笔录，均稳定供述了其收取费用并发布淫秽视频的行为。其供认：2016年3月至6月间，用自己的手机上网，先后建立“国色天香”、“国色天香2”QQ群和“宅男”、“国色天香1”百度云群，在里面发布黄片，要求加入的成员给其QQ或者微信发红包来收取费用，规定了统一收费标准，帮做任务宣传的免踢十天，5元免踢一个月，10元永久免踢，15元是VIP（前群被封可拉至新群），20元直接进百度云群看长片。其QQ“漫步人生好”上收到2000多元，微信“不可一世”上收到1000多元，都提现到邮政储蓄卡上取出用掉。“国色天香”QQ群有成员920人，还有9名管理员，其中有昵称“九尾火狐”（顾亚军），获得管理员资格的都是在群里较活跃的，帮助管理QQ群，负责发布黄片、搞宣传、叫别人发广告、办理免踢、帮助踢人等，管理员都知道向别人收取红包获利的事。
二、主要证明上诉人顾亚军帮助发布淫秽视频的证据。
10、宝应县公安局的宝公（射）扣字[2016]250号扣押决定书、扣押清单以及侦查人员制作的搜查笔录证明，7月29日，侦查人员对顾亚军的住处进行搜查，查扣电脑和手机各一部。
11、侦查人员拍摄的以顾亚军手机登录自己的QQ界面照片证明，顾亚军的QQ昵称是“九尾火狐”。
12、宝应县公安局网络安全监察大队出具的宝公（电）勘字[2016]第004号电子数据勘验笔录证明，对顾亚军使用的电脑硬盘进行勘验，未能解析出聊天文件。
13、宝应县公安局出具的宝公鉴字[2016]第002号淫秽物品审查鉴定书证明，6月21日送检，在潘某所登录的“国色天香”中提取到“九尾火狐”发送的视频文件77个，经审查，其中46个视频是淫秽片。送检的视频清单显示时间段为5月18日至6月10日间，经顾亚军核对并签名确认。
14、上诉人顾亚军在侦查阶段有一份询问笔录和三份讯问笔录，均稳定供述了明知“国色天香”QQ群收费而担任管理员发布淫秽视频的行为。其供认：2016年4月左右，其在QQ群里看到有人发布广告，进入“国色天香”QQ群可以看黄片，其加入该群后，看到群主发布的通告，要求成员帮助转发广告，或者发送10元红包，其不想花钱看黄片，看到群里有发黄片达到一定数量可以当管理员的聊天记录，就留在群里使用手机发黄片，可以不被踢出，后群主看到其发送黄片数量较多，就主动加QQ联系，给其“资源手”称号的管理员身份，其使用QQ名“九尾火狐”进行发布，先后有一\\\二百部黄片。
三、证明从报案人处调取的其他证据以及案发经过和上诉人身份的证据。
15、证人潘某的证言证明：5月3日晚，其加入“国色天香”QQ群，群主发公告，10元免踢、15元可以再加一个群、20元可以进入百度云群分享，其发了20元红包给群主，群主陆续发布几百部黄片，管理员也跟着发布黄片。另外群主还发了百度云群的账号，其加入后看到里面有几十部内容较长的黄片，而且不定时更新。其加入“国色天香”QQ群时有444个成员、10个管理员，其中“资源手”有“不可一世”、“九尾火狐”。
16、侦查人员以潘某的手机登陆QQ调取的截屏图片证明，“漫步人生好”QQ群中“国色天香”内有淫秽视频内容，3月16日创建、“资源手”有“不可一世”和“九尾火狐”，该群明确是收费群。
17、侦查人员以电脑登陆潘某百度云账户（小龙）调取的截屏图片证明，潘某加入的百度云群有“宅男”等界面文件，内有淫秽视频内容。
18、侦查人员以电脑登陆潘某百度云账户调取的截屏图片证明，潘某加入的“国色天香1”界面内有大量淫秽视频，可以分享下载。
19、侦查人员以电脑登陆潘某QQ调取的截屏图片证明，“国色天香”QQ群内有大量淫秽视频，另有“20元进总群看长片、管理开始踢人、新人进群必须复制出去发、转发6群截图不然一律踢、本群是收费群、10元免踢、不办理的自己退群省得我来踢”等聊天内容。
20、侦查人员以电脑登陆潘某QQ调取的QQ群成员界面图片证明，“国色天香”QQ群后改名为“红包大大滴发”，有大量QQ成员交流记录，其中，有“小龙”于5月4日发红包的记录，有“九尾火狐”于7月17日的发言记录，有“漫步人生好”于6月11日“办免踢10元”的发言记录，有“不可一世”于5月8日“办理免踢10元”的发言记录。
21、宝应县公安局射阳湖派出所的[2016]922号受案登记表以及侦查人员出具的发破案经过、抓获经过、情况说明证明：2016年5月10日，公安机关接到报警，得知“国色天香”QQ群收取红包并发布淫秽视频，经初查后于同月16日立案侦查。6月11日将群主“漫步人生好”何明抓获；7月28日，联系管理员“九尾火狐”顾亚军，以电瓶被盗为由通知到当地派出所后将其抓获。
22、侦查人员调取的附照片人口信息证明，上诉人何明、顾亚军的身份概况，犯罪时系完全刑事责任年龄人。
上述证据，均经庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，形成证据链证明本案事实，其证明效力本院予以确认。
本院认为：上诉人何明通过网络建立QQ群和百度云群，传播淫秽视频以达到牟利目的，上诉人顾亚军在明知的情况下，仍然帮助发布淫秽视频，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条的规定，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪，且属情节特别严重。上诉人何明在共同犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人顾亚军在共同犯罪中起辅助作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，予以减轻处罚。
针对控辩双方在庭审中提出的争点问题，综合评判如下：
一、关于何明发布淫秽视频数量的问题。本院审理认为：何明被抓捕归案后，在侦查阶段多次稳定供述了其创建两个QQ群和两个百度云群，以此作为平台发布淫秽视频以达到收取费用目的，侦查人员通过技术侦查手段调取了其中两个平台中的视频文件，经过何明的核对后签名确认，由此鉴定出其中的1184个视频文件属于淫秽视频范畴，应当认定为何明发布的淫秽视频数量。何明在二审庭审中辩解，其发布的淫秽视频数量只有300多个，一审认定的1184个淫秽视频中的其他视频是他人利用其QQ号所发出，仅是其当庭自述，显然与其使用自己的手机QQ号并关联银行账户的情况不符，亦无其他证据佐证，不能成立。
二，关于何明的行为定性以及量刑的问题。本院审理认为：何明被抓捕归案后，供认了在QQ群和百度云群中收取费用并发布淫秽视频的行为，侦查人员并调取了何明手机中的红包收取记录，扣减了其他数额并经何明确认后，确定获利2690元，进一步证明了何明牟利情况的存在，其行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应当以此定罪处罚。何明通过QQ群和百度云群发布淫秽视频的数量，已经超过入罪标准的二十五倍，根据相关司法解释的规定，属于情节特别严重，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑，原审人民法院综合其犯罪情节以及其他量刑要素，在法定幅度内判处有期徒刑十一年的刑罚恰当。
三、关于顾亚军的到案经过是否属于自首的问题。本院审理认为：公安机关接到报案后，经过技术侦查，确定了“国色天香”QQ群中管理员“九尾火狐”的身份即为顾亚军。同年7月28日，侦查人员赶至顾亚军的户籍地进行抓捕，发现顾亚军的实际居住地与户籍地不一，后了解到顾亚军曾因电瓶被盗向当地公安机关报案的信息，遂以调查电瓶被盗为由通知顾亚军到当地派出所，侦查人员由此将其抓获，此到案经过不属于自首范畴。
四、关于顾亚军是否属于共同犯罪以及行为定性和量刑的问题。本院审理认为：1、在案证据显示，何明创建的“国色天香”QQ群明确表示是收费群，顾亚军在侦查阶段以及一审庭审时均供认，知道在该QQ群观看淫秽视频需要支付费用，其不想支付费用，遂复制上传淫秽视频以达到留在QQ群内目的，后被群主何明发展为管理员，在此明知的情况下，顾亚军继续上传发布淫秽视频，实质为何明牟利目的提供了帮助，其行为符合共同犯罪的特征，应当以传播淫秽物品牟利罪的共犯论处。2、顾亚军对于何明创建的百度云群，没有犯意联络，亦没有具体帮助行为，故对“宅男”文件中的29个淫秽视频不承担共犯责任。3、顾亚军在何明创建的“国色天香”QQ群中担任管理员提供帮助，应当对何明5月10日以后的1155个淫秽视频承担共犯责任，淫秽视频的数量超过入罪标准的二十五倍，根据相关司法解释的规定，属于情节特别严重，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑。综合全案情节，顾亚军出于不支付费用观看淫秽视频目的，从而担任管理员发布淫秽视频，没有直接从中获取利益，系作用相对较小的从犯，同时鉴于其发布的淫秽视频数量相对较少，根据罪责刑相适应的原则，依法对其减轻处罚后，可在相应幅度内进一步适用较轻的刑罚，出庭检察员建议改判的意见具有客观性，但综合全案情节以及顾亚军在二审庭审中否认明知牟利情况的态度表现，不符合缓刑适用条件。
综上所述，原审人民法院判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性正确，对上诉人何明的量刑恰当，审判程序合法。出庭检察员建议对上诉人何明的定罪量刑维持意见以及对上诉人顾亚军的量刑予以改判意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、维持江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023刑初432号刑事判决的第一、三项和第二项的定罪部分，即维持对上诉人何明的定罪量刑以及对涉案财物处理和追赃的判决部分，维持对上诉人顾亚军犯传播淫秽物品牟利罪的定罪部分。
二、撤销江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023刑初432号刑事判决的第二项的刑罚部分，即撤销对上诉人顾亚军判处有期徒刑四年、并处罚金人民币三千元的刑罚部分。
三、上诉人顾亚军犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2019年11月21日止。已扣除先行羁押的三十日，罚金于判决生效后的十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 尹晓涛
审 判 员 居 平
代理审判员 张高峰
二〇一七年四月十七日
书 记 员 孙 美