四川省什邡市人民法院
民 事 判 决 书
(2013)什邡民初字第1242号
原告（反诉被告）：资阳市京昇建筑劳务有限责任公司（以下简称“京昇劳务公司”）。住所地：四川省资阳市雁江镇马家巷，组织机构代码证号74964464-1。
法定代表人：查有明，该公司总经理。
委托代理人：曾乾刚，男，生于19xx年xx月xx日，汉族，该公司员工，住成都市xx区xx路xx号x栋x单元x号，身份证号：xxxxxxxxxx********（一般授权代理）。
委托代理人：胡志东，四川蜀都金丰律师事务所律师（特别授权代理）。
被告（反诉原告）：四川什强建筑工程有限责任公司（以下简称“什强建筑公司”）。住所地：什邡市皂角白果村银杏下街109号，组织机构代码证号20536769-0。
法定代表人：李大斌，该公司总经理。
委托代理人：蒋华琼，四川宏剑律师事务所律师（一般授权代理）。
委托代理人：田文才，四川宏剑律师事务所律师（一般授权代理）。
原告京昇劳务公司诉被告什强建筑公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年9月17日立案受理，依法适用普通程序，决定由审判员陈海星、蒋玲，人民陪审员毛焰林组成合议庭，陈海星担任审判长。在举证期限内，被告什强建筑公司对原告京昇劳务公司提起反诉，经本院审查符合受理条件，并决定将本诉与反诉合并审理。本案于2013年11月25日、12月20日在本院第三审判庭公开开庭进行了审理。本诉原告京昇劳务公司的委托代理人曾乾刚、胡志东，本诉被告什强建筑公司的委托代理人蒋华琼、田文才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告京昇劳务公司诉称：什强建筑公司承接了广元市青川县乔庄镇平安小区联建工程后，于2010年2月9日与京昇劳务公司签订建筑工程施工分包合同，将该工程除基础开挖和专业项目以外的所有施工分包给京昇劳务公司。施工中，因工程停工，双方于同年9月29日签订协议，补偿京昇劳务公司因停工造成的损失574,900元。工程完工后，什强建筑公司未与京昇劳务公司结算，仅支付了部分工程款。为维护其合法权益，始诉至法院，请求判令什强建筑公司给付京昇劳务公司尚欠的劳务费等共计120万元（以法院查明的结算数据为准），并支付违约金2.4万元，由什强建筑公司承担本案诉讼费用。
本诉被告什强建筑公司答辩并反诉称：什强建筑公司将该工程除基础开挖和专业项目以外的所有施工分包给京昇劳务公司。但京昇劳务公司在施工中有多项工作未完成，根据建筑施工图纸计算，并扣减京昇劳务公司已领劳务费和什强建筑公司为其垫支的费用，京昇劳务公司已多领劳务费60,985元。为此提起反诉，要求京昇劳务公司退还多领的劳务费60,985元，并承担本案诉讼费用。
反诉被告京昇劳务公司针对反诉答辩称：什强建筑公司的反诉主张无依据，请求法院驳回其诉讼请求。
本诉原告为证明自己的主张成立并支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提供了以下证据：
1.建筑工程施工分包合同。用以证明什强建筑公司将该工程除基础开挖和专业项目以外的所有施工分包给京昇劳务公司，双方对合同单价、付款方式等进行了约定，李大富是什强建筑公司项目部负责人，其行为代表公司的事实。
2.协议一份。用以证明什强建筑公司代表李大富与京昇劳务公司代表就停工造成的损失达成一致，由什强建筑公司补偿京昇劳务公司停工损失574,900元的事实。
3.什强建筑公司代表李大富出具的结算清单。用以证明什强建筑公司认可的应付工程款的事实。
4.收条一张、签证单8份。用以证明什强建筑公司收取京昇劳务公司保证金20万元，以及京昇劳务公司完成合同外的增加工程量及金额。
5.律师函及邮件单。用以证明京昇劳务公司通过律师向什强建筑公司主张权利的事实。
本诉被告什强建筑公司为支持其辩解理由和反诉主张成立，在本院限定的举证期限内提供了以下证据：
1.借条、领条57张以及平安小区业委会证明。用以证明京昇劳务公司已领取劳务费等共计4,045,817元的事实。
2.银行卡交易明细（复印件）。用以证明什强建筑公司通过李大富银行卡支付劳务费的事实和金额。
3.什强建筑公司就京昇劳务公司未完工程与他人签订的劳务合同和支付单据、平安小区业委会证明、保险费发票和理赔单据。用以证明什强建筑公司另外支付了费用完成京昇劳务公司的未完工程，以及为京昇劳务公司垫支的费用。
4.处罚通知17张。用以证明京昇劳务公司在施工中不规范，按合同约定予以处罚的金额，应在京昇劳务公司工程款中扣减的事实。
5.证人李大富出庭作证的证言。用以证明与京昇劳务公司签订建筑工程施工分包合同，以及双方履行合同的情况。
双方当事人提供的证据经庭审出示并说明，双方质证意见如下：
一、京昇劳务公司提供的证据，什强建筑公司质证认为：证据1合同加盖的是合同专用章，公司未成立第一项目部，与公司无关联；证据2补偿协议是李大富出具的，超越其权限，不予认可；证据3真实性存疑，清单中的应扣减部分应一并考虑；证据4是第一项目部出具的，与公司无关；证据5系复印件，且未收到，本案应已过诉讼时效。
二、什强建筑公司提供的证据，京昇劳务公司质证认为：证据1真实，但其中有借支解决工伤的费用，而什强建筑公司从保险公司领取了保险理赔款，应从中扣除；证据2与本案无关；证据3真实，但不认可扣减的金额；证据4，对无曾乾刚签字的处罚通知，不予认可。证据5，证人证言只有部分属实。
庭审中，本院出示了依职权收集的证据：对平安小区业委会的调查笔录、支付工程款63万元的收条、明细及财务账册。证实2011年1月29日平安小区业委会有63万元直接支付给京昇劳务公司的事实，以及京昇劳务公司离场后，由业委会与什强建筑公司共同确定委托他人完成工程后续施工，共计工程价款239412元的事实。双方当事人对此证据均无异议。
结合本院调查收集的证据，以及双方及什强建筑公司项目经理李大富的陈述，本院审查认证认为：
一、京昇劳务公司提供的证据1、2、4客观真实，什强建筑公司虽有部分异议，但未提供证据支持其质证意见，本院予以采信；京昇劳务公司提供的证据3系李大富草拟，但双方未签字确认，不具真实性，本院不予采信，但其中的大部分费用在本案审理中，双方已协商达成一致，对仍存争议的费用，本院综合全案事实予以认定；京昇劳务公司提供的证据5无签收证明或其他证据印证，本院不予采信，什强建筑公司有关诉讼时效的质证意见能否成立，本院综合全案事实予以认定。
二、什强建筑公司提供的证据1、3真实，本院予以采信，至于双方对其中部分费用的分歧，本院综合全案事实予以确定；证据2只能证明交易方式和金额，不能证明什强建筑公司在京昇劳务公司出具收、借条之外，还支付工程款的事实，与本案无关联性，本院不予采信；证据4已经双方核实确认，双方无异议的本院予以采信；证据5，证人与什强建筑公司有利害关系，对双方无异议和有其他证据证明的证言，本院部分予以采信。
经过庭审举证、质证和认证，结合当事人的陈述，本院认定的案件事实如下：
2010年，什强建筑公司承建了广元市青川县乔庄镇平安小区联建工程。同年2月9日什强建筑公司以该公司第一项目部的名义与京昇劳务公司签订了建筑工程施工分包合同，约定：什强建筑公司将该工程除基础开挖和专业项目（水电安装等）以外的所有施工和塔机、机具租赁、周材、低值易耗品，以单价285元/㎡分包给京昇劳务公司，竣工后按实际建筑面积结算，京昇劳务公司应缴纳保证金20万元，验收合格后10日内退还等。合同上有什强建筑公司第一项目部负责人李大富和京昇劳务公司代表曾乾刚的签名，并加盖有双方公司的合同专用章。合同签订后，京昇劳务公司组织人员进行施工。后工程因故停工，同年9月29日李大富和曾乾刚、曾乾兵分别代表双方达成并签订什强建筑公司补偿京昇劳务公司因停工造成的损失574,900元的协议。工程继续施工后，京昇劳务公司完成了除外墙抹灰、贴瓷砖、顶棚抹灰、梯部、找平的其他工作离场，什强建筑公司在此期间支付了部分工程款，双方未结算。之后，什强建筑公司另找他人完成了京昇劳务公司的未完工作并支付了工程款。青川县平安小区联建工程已于2011年5月12日交付使用。京昇劳务公司要求什强建筑公司支付剩余的工程款，而什强建筑公司认为其已多支付了工程款。为此，京昇劳务公司和什强建筑公司分别提起诉讼，主张权利。
另查明：什强建筑公司第一项目部系该公司内设机构，未经工商注册登记，京昇劳务公司具有劳务作业分包资质。诉讼中，本院组织双方对工程进行结算，双方结算无争议的部分如下：
什强建筑公司应付部分：1、按实际面积计算的工程款3,985,348.80元
2、停工损失补偿574,900元
3、应退保证金20万元
4、签证（增加工程）9,746元
5、计时工34,000元
6、各项补差26,000元
7、窗洞3,781元
8、增加贴砖18,000元
小计4,851,775.80元
京昇劳务公司应扣减部分：1、王道金大板95,800元
2、1#、2#塔机安拆运费2.08万元
3、罚款6,700元
4、代付租赁费19.3万元
5、内墙抹灰10,033元
6、保险费18,609.53元
7、梯部不直、浇筑未做等23,000元
8、借支4,045,817元
小计4,413，759.53元
双方结算有争议的部分如下：
什强建筑公司应付部分：1、6#、7#楼增加工程量6.2万元
2、签证费差额4,805元
京昇劳务公司应扣减部分：1、外墙抹灰156,000元
2、找平4,3025元
3、外墙瓷砖92,970元
4、梯部48,150元
5、顶棚抹灰34,400元
6、一层地坪20,867元
本院认为：李大富以什强建筑公司第一项目部的名义与京昇劳务公司签订建筑工程施工分包合同，将该公司承建的青川县平安小区联建工程分包给京昇劳务公司，并就工程停工事宜进行处理以及对工程款进行部分结算，因李大富系什强建筑公司的项目经理，能够代表什强建筑公司从事民事活动，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，理应由什强建筑公司承担民事责任。虽然京昇劳务公司具有相应的劳务资质，但合同约定的承包范围是除基础开挖和专业项目以外的所有施工，包括了主体结构的施工，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的禁止性规定，该合同无效。但因京昇劳务公司已实际履行了工程大部分施工义务，且已交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，什强建筑公司应按京昇劳务公司实际完成工程依合同约定履行付款义务。因双方未结算，京昇劳务公司的权利义务尚未明确，故什强建筑公司有关已过诉讼时效的意见不能成立，本院不予采纳。针对双方在诉讼中的结算争议，本院分述如下：
一、有关什强建筑公司应付争议部分。其中签证费差额4,805元，京昇劳务公司能提供什强建筑公司人员的确认单，且该单与当日的另一张签证单内容并不一致，应属新增工程的费用，应计算在什强建筑公司应付金额中。双方争议6#、7#楼增加工程量费用6.2万元，因京昇劳务公司未能提供相应证据证明，且部分签证单中也有6#、7#楼增加工程的记载，故京昇劳务公司有关6.2万元应计算在什强建筑公司应付金额的主张，本院不予支持。另外，什强建筑公司因京昇劳务公司劳务人员工伤而从保险公司得到的理赔款11,205.13元，京昇劳务公司已按合同约定向受伤人员赔付，故该费用应支付给京昇劳务公司。
二、有关京昇劳务公司应扣减争议部分。京昇劳务公司应扣减部分，均是其未完工程，其中第1项外墙抹灰京昇劳务公司未完工程，由什强建筑公司委托他人完成且有支付凭据，京昇劳务公司认为单价过高问题，本院参考当时建筑行业平均水平，以及工期、他人接手未完工程等客观因素，该项工程单价13元/㎡，价款共计156,000元应为合理。第2-6项京昇劳务公司未完工程，由平安小区业委会与什强建筑公司共同确定的工程量及金额，且作为平安小区业委会与什强建筑公司的结算依据，故第2-6项应为扣减金额。
综上，什强建筑公司应付费用总计为4,867,785.93元，京昇劳务公司应扣减费用总计为4,809,171.53元。两项品迭后，什强建筑公司尚应支付京昇劳务公司58,614.40元。京昇劳务公司要求什强建筑公司给付劳务费的请求，本院对实际尚欠的劳务费58,614.40元予以支持，对超出部分不予支持；什强建筑公司要求京昇劳务公司退还多领的劳务费的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、本诉被告四川什强建筑工程有限责任公司应于本判决生效后十日内给付本诉原告资阳市京昇建筑劳务有限责任公司劳务费58,614.40元；
二、驳回本诉原告资阳市京昇建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告四川什强建筑工程有限责任公司诉讼请求。
如果本诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费15,820元，反诉受理费1,320元,合计17,140元（本诉、反诉原告已各自向本院预交受理费）。由本诉原告资阳市京昇建筑劳务有限责任公司负担15,040元，本诉被告四川什强建筑工程有限责任公司负担2,100元（品迭后，本诉被告四川什强建筑工程有限责任公司应于履行判决主文确定的给付义务的同时直接给付本诉原告资阳市京昇建筑劳务有限责任公司诉讼费780元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人申请执行的期限为判决书确定的给付期限届满后的二年内。
审 判 长 陈海星
审 判 员 蒋 玲
人民陪审员 毛焰林
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 杨晓斌