江苏省南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）栖民初字第3061号
原告：博尔建设集团有限公司，统一社会信用代码91321282557118305J，住所地江苏省靖江市江平路230号。
法定代表人：邵特跃，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：邓风、李思渊，江苏君泊律师事务所律师。
被告：江苏林爵黄金有限公司，统一社会信用代码91320113589400508G，住所地江苏省南京市龙潭街道疏港路1号龙潭物流基地。
法定代表人：林林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。
原告博尔建设集团有限公司（以下简称博尔公司）与被告江苏林爵黄金有限公司（以下简称林爵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月25日立案受理后，依法先后适用简易程序和普通程序，公开开庭进行了审理。原告博尔公司委托诉讼代理人邓风、李思渊，被告林爵公司委托诉讼代理人郑荣伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博尔公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告于2014年5月签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令被告返还原告履约保证金300万元并支付利息损失（自2014年7月5日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告支付原告工程款22766860.23元并赔偿损失（自2015年4月29日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；4、判令被告赔偿窝工等各项损失计2897995.17元；5、判令原告对被告的位于南京市栖霞区南京经济技术开发区东区府前路地块[土地使用权证号：宁栖国用（2012）第8446号]的“金箔及其衍生产品项目1#楼”的工程项目进行折价后所得价款享有优先受偿权；6、判令被告承担鉴定费用、诉讼费用。事实与理由：原告和被告于2014年签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告位于南京经济技术开发区东区府前路地块“金箔及其衍生产品项目1#楼”的建设工程项目，原告为此于2014年7月4日向被告缴纳300万元履约保证金。该合同约定合同价款采用固定单价，暂定总价5000万元；约定付款进度为工程施工至一层主体结构封顶时支付已完工程量的70%，工程施工至三层主体结构封顶时支付已完工程量的70%，工程施工至主体结构封顶时支付已完工程量的80%，工程竣工验收时支付已完工程量的85%，工程结算审计结束后付至结算总价的95%，余款5%作为质保金，在工程竣工验收后两年内付清。现在经过鉴定，原告认可鉴定结论中无争议的工程款为34533323.36元；对双方有争议的工程造价509572.41元，认为被告应该支付给原告。2015年4月27日，原告与被告已就该工程主体部分验收合格，但被告迟迟未能按合同约定支付款项。2015年7月2日，原告向被告发出解除合同预先通知函，催告被告支付工程款。2015年7月8日，被告向原告发出《回复函》，认可拖欠工程款的事实，但表示资金仍未到位故无力支付工程款。被告拖欠工程款的行为严重侵犯原告合法利益，故诉至法院要求处理。现经法院释明双方实际履行的建设工程合同因被告未招投标而无效，故将原先的诉讼请求由解除双方2014年5月签订的《建设工程施工合同》变更为确认该合同无效；对原告缴纳的履约保证金300万元自2015年4月28日起支付利息的诉讼请求变更为自2014年7月4日起赔偿利息损失，其他的请求没有变化。
被告林爵公司辩称：本案存在双方实际履行的合同和用于备案的合同，双方实际履行的合同合法有效，不同意解除合同，原告关于解除合同的诉讼请求，没有事实和法律依据，不符合合同解除的约定理由和法定理由，合同应继续履行。原告要求返还履约保证金的请求，不符合合同约定，原告没有按约在2015年1月27日前完成涉案工程，违约在先，无权要求返还履约保证金。根据鉴定报告和涉案合同的施工实际情况，本工程不存在土方弃置，回填土基本没有，开挖基槽和基坑工程量也没有鉴定中那么多，土方工程鉴定价款为333791.8元，被告最多认可23万元，多余土方工程款103791.8元不予认可；土建工程中的场地是被告平整好交给原告，应该扣除场地平整费用100240.76元；本工程中原告还没有施工卫生间水泥砂浆楼面，应该扣除鉴定的工程款9302.74元，水泥砂浆楼面也没有施工，应该扣除鉴定的工程款645877.05元；鉴定报告中的无争议价款应核减859212.35元（103791.8+100240.76+9302.74+645877.05），被告认可已完工的工程总造价为33674111.01元（34533323.36-859212.35），根据原告让利13%的口头承诺，实际应支付价款为29296476.5元；扣除被告已经支付原告的工程款1265万元，被告实际所欠款项为16646476.01元。原告所称的各项损失与被告无关，原告所称的各项损失并不是实际损失，而是间接的、可能的或未发生的损失，即使该损失发生，也与被告无关。原告已经丧失了优先权的受偿前提条件，理由是原告违约在先。诉讼费用、保全费用和鉴定费用由原告承担，根据2015年7月8日的回复函，原告应该在8个月的施工期内完成施工，也就是至2015年1月27日应该完工，但直至2015年4月27日才完成主体工程验收，给被告造成巨大的损失。因为原告延期误工，不断以停工要挟被告，且实际实施了停工等违约行为，原告违约在先。被告原定于2015年1月份竣工验收后就开始招商运营，但是由于原告违约延期和停工直至今天仍旧无法完成招商运营，且造成了前期投入资金成本扩大。原告至今没有完成施工任务，违约在先，无权要求被告返还履约保证金和已完成的工程款，更无权要求被告承担违约利息。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人没有异议的证据，本院确认并在卷予以佐证。经审理认定事实如下：2009年南京市栖霞区在龙潭街道规划建立江苏金箔文化产业园，项目规划用地650亩，分四期建设。2012年南京市国土部门在对该土地使用权进行招标时即进行相应的限制，即首次转让剩余年期土地使用权时，应符合以下条件：1、项目已竣工验收；2、土地使用权不得分割转让、抵押，地上建筑物不得分割销售、转让、抵押；3、新受让方利用土地使用权必须符合本合同约定的所有条件；4、应征得南京经济开发区管理委员会的书面同意。之后，林爵公司取得位于南京市××区××经济技术开发区东区××前路地××53404.4平方米的第一期建设土地使用权，该土地使用权的用途为科教用地（生产研发）。林爵公司在取得上述土地使用权后因新建金箔及其衍生产品项目1#楼需要和博尔公司（原名称江苏博尔国际建设有限公司）洽谈协商，博尔公司对建设工程报价59957566.45元，其中土方工程417914.26元、土建部分51769276.48元、安装部分7770375.71元；后双方达成一致工程价款为5000万元。2014年5月18日，发包人林爵公司在未进行招投标的情况下与承包人博尔公司签订《建设工程施工合同》一份，合同第一条（工程概况）为：工程名称为新建金箔及其衍生产品项目1#楼，工程地点位于南京市××××府前路，工程承包内容包括土方工程、主体工程、给排水、采暖、燃气工程、通风空调工程、电气设备安装工程，建筑面积53446平方米。合同第二条（工程承包范围）约定：（一）土建部分，1、余土外运暂按16公里考虑；……;3、本工程塔吊按2台计入预算（如需增加建筑单位自行考虑）；……。（二）安装部分，按承包内容进行施工，完成所有承包范围内的工程量，不含消防工程。（三）其他说明，1、本工程施工过程中原则上无重大设计变更，低于3万元的设计变更不计入总价，视为让利，超过3万元的按实结算；本工程施工过程中材料必须符合国家标准和甲方签字认可方可使用（认可的产品价格不超过预算清单价格）。合同第三条（合同工期）约定，开工日期为2014年5月28日，竣工日期为2015年1月27日，合同工期总日历天数240天（8个月）。合同第四条（质量标准）约定，工程质量标准为合格，工程质量必须达到《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2002）的规定。合同第五条（合同价款）约定，合同造价5000万元，合同造价报价方式为按造价公司清单项目并结合工程图纸一次性包死的方式进行报价，其中不含消防工程、钢结构工程和工厂灯工程。工程款（进度款）支付：1、主体结构全部浇筑完成后7日内发包方应支付承包方合同造价的20%；2、主体验收合格后7日内发包方应支付承包方合同造价的25%；3、工程按期竣工且通过现场验收后7日内发包方应支付承包方工程合同总价的15%；4、工程按期竣工且通过验收合格的前提下，拿到工程竣工备案证明后7日内发包方应支付承包方工程合同总价的10%；5、拿到工程竣工备案证明后6个月的对应日期7日内支付工程合同总价的10%；6、拿到工程竣工备案证明后18个月的对应日期7日内招标人付至双方认可的结算总造价的10%；7、拿到竣工备案证明后24个月的对应日期7日招标人付至双方认可的结算总造价的7%；8、余款（工程结算总价的3%）作为质量保证金，5年质保期满后7日内，在未发生质量赔偿的情况下一次付清；9、交给政府部门的规费、合同备案费、行业管理费、检测等费用均由中标人承担；10、关于工期：中标人必须按合同约定时间（建设工期为240天）完成本工程所有工作内容并按期竣工，如延误工期中标人向招标人支付每天1万元的违约金（非中标人原因除外）；11、其它事项按原招投标文件执行。双方同时约定：本合同签订后5日内承包人应将300万元合同履约保证金缴纳至发包人银行账户。合同第二部分为通用条款，该部分采用《建筑工程施工合同》范围（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》。合同第三部分为专用条款，其中第二条的3.1款记载施工场地平整已完成；3.2条记载施工用水费按当地供水部门按实收价收取，并于每次支付给自来水公司；3.3条记载施工用电按当地电管部门按实收价收取，并于每次支付给供电部门；5.3条记载承包人的临时设施工程（含施工道路）及费用由承包人自行解决；第三条的第2款双方约定工期顺延的其他情况：不可抗力，一周内累计停水、停电8小时以上，因发包人原因造成的工期延误，发包人另行分包工程未及时施工造成的工期延误，因发包人图纸变更量较大导致返工工期约在3日以上，因非承包人原因，因《施工许可证》等相关施工报建手续未及时完成导致政府部门的查处而导致的工程停工，因发包人未及时支付工程款造成停工的工期延误；第5款规定若因承包人原因未能按期竣工验收，每延误一天赔偿发包人1万元的延误工期赔偿费用，上述赔偿费用将在工程结算时予以扣除，发包人未按合同约定付款的除外。第十条的1.3款约定如果由于发包人不能按实足额支付承包人按合同约定的工程款，由发包人承担每日1万元的违约责任，并承担欠承包人工程款的财务成本，按中国人民银行同期贷款利率的4倍补偿给承包人，同时工期顺延，直至发包人足额支付完为止。第十一条的4.1款约定承包人在与发包人签订工程施工合同后7日内，承包人向发包人提交履约保证金300万元，本工程承包人承包范围内的工程主体验收合格后7日内，发包人返还承包人300万元保证金。合同另约定了原告和被告的其他权利义务。
2014年7月2日，原告和被告另行签订了一份用于备案的《建设工程施工合同》，合同内容和2014年5月18日签订的合同主要不同之处在于：1、工程总价5000万元为暂定价，价款采用固定单价合同，材差增减超过10%部分进行相应调整，工程量按实结算；2、工程款的支付，具体为工程施工至一层主体结构封顶时支付至已完工程量的70%，工程施工至三层主体结构封顶时支付至已完工程量的70%，工程施工至主体结构封顶时支付至已完工程量的80%等等；3、未约定原告缴纳履约保证金，也未约定发包人迟延付款的责任。
合同签订后，原告进场施工。2014年7月4日，原告通过王某某向被告缴纳履约保证金300万元。对于进场施工时间，双方发生争议。原告主张在被告于2014年7月3日领取工程开工许可证后方才施工，且被告未向原告发出过开工令，故开工时间应从2014年7月3日起算；被告认为合同中约定开工时间为2014年5月28日，应从该日起算开工时间，实际施工中都是开工许可证领取在后，没有等到领取开工许可证后再施工的。原告在施工中遇到南京青奥会举办和南京举办国家公祭日，政府要求施工企业停工，直到2015年1月底涉案的1号楼工程主体结构才封顶。2015年4月27日，被告对原告施工的地基与基础分部工程（包括5个分项）和主体结构分部工程（包括5个分项）验收合格并向原告出具了《地基与基础分部工程质量验收记录》和《主体结构分部工程质量验收记录》，监理单位、设计单位、勘察单位等作为验收单位签字盖章予以确认。
涉案工程主体结构封顶后，2015年2月初被告支付原告工程款300万元，2015年2月9日支付原告工程款400万元，2015年2月10日支付原告工程款200万元，2015年2月16日支付原告工程款300万元，2015年5月29日支付原告工程款50万元，2015年6月12日支付原告工程款10万元，2015年7月3日支付原告工程款5万元；综上，被告支付原告工程款共计1265万元。后因被告一直未支付完毕第二期的25%工程款计1250万元，原告于2015年7月2日向被告发出《解除合同预先通知函》，载明原告按合同约定进场施工，项目进入竣工验收阶段，但被告一直未按约付款，导致原告损失不断扩大；2015年6月6日原告委托律师向被告发函敦促其履行义务，但被告至今未付款；为避免损失扩大原告发函通知如下：被告应在2015年7月8日前支付合同款2400万元和退还保证金300万元，如未按期支付则解除双方的《建设工程施工合同》，所造成的损失由被告承担。2015年7月8日，被告向原告发出《回复函》，指出合同约定工期8个月，自2014年5月28日起至2015年1月27日止，但原告直至2015年4月27日才完成该工程的主体部分，由于原告延误工期，给被告造成较大损失，使被告原计划好的资金和运营计划落空；被告在第一期付款中多支付260万元，第二期付款金额为1250万元，应在项目完成主体验收后扣除多付的260万元实际应付款额度不足1000万元，与原告发的预先通知函中所称的拖欠到期工程款2400万元严重不符；由于原告未按约完工违约在先，为维护社会稳定并未追究原告责任，而是积极筹措资金以便尽快支付给原告，但项目资金一直未能到位并非故意拖欠，请原告予以理解，一旦资金到位，被告立即支付给原告；如原告因此解除合同，被告表示理解和原则上同意，就工程款支付一事，双方对已完成的工程量评估后再行商洽。后原告和被告交涉未果，故诉至法院要求处理。
庭审中原告主张完成涉案工程的工程总价款为40014801.17元，被告对此不予认可。原告申请司法鉴定并预付了鉴定费35万元。根据原告申请，本院经摇号委托鉴定机构中国建设银行股份有限公司江苏省分行对原告施工的工程进行造价鉴定，鉴定范围为原告施工的新建金箔及其衍生产品项目1号楼已完土建、水电安装工程。鉴定机构鉴定结果如下：1、新建金箔及其衍生产品项目1号楼工程已完土建安装工程造价为34533323.36元，其中含临时设施费398333.05元；2、双方有争议的工程造价为509572.41元，其中截桩与不截桩的造价差额为89694.78元，降排水费用为386157.68元，高支模垫层（一层地面垫层）费用33719.95元；以上工程造价含施工用水电费，各项造价明细详见后附件。鉴定说明如下：1、根据双方当事人认可的结算方式（按备案合同采用固定单价合同方式），工程量根据施工图结合现场已完工程实际进度计算，单价执行合同单价，工程施工期间，材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益，人工费调整执行施工期间的政策性文件；2、已完工程实际进度依据2016年1月12日双方当事人现场勘察核实并签字确认的工程进度记录及2016年5月31日双方当事人签字确认的相关记录；3、工程排污费及现场安全文明施工措施费中的考评费、奖励费未提供相关计费依据，本鉴定结果中未计入；4、施工、生活用水电费双方均未提供相关挂表计量单据，本鉴定结果中未扣除；5、双方当事人对临时设施费有争议：本工程为未完工程，博尔公司认为现场的临时设施是按全部工程投入的，且截至目前并未拆除，应按原合同价中的全部临时设施费计算，林爵公司认为应按实际已完工程造价为基数乘以合同价中临时设施费率计算，原合同价中的临时设施费为772297.51元;6、因博尔公司提供的“关于截桩的签证工程计量报审表、工程量签证单”、“关于基础施工期间采用管井降水情况说明、台班数量情况说明”，林爵公司未确认，故列入争议工程造价，由贵院核实认定；7、一层地面混凝土垫层已浇好，博尔公司提出应按实际完成工程量计算地面混凝土垫层费用，林爵公司认为此垫层是为了搭设高支模浇筑的，不能再计算地面混凝土垫层费用，故列入争议工程造价，由贵院裁定；8、林爵公司提出原招标文件及实际合同有约定不计取材料检测费，博尔公司认为如果按实际合同全部完工可以不计取，但现在项目未完工应按实际发生费用计取，本鉴定结果中未计取材料检测费用，由贵院核实认定；9、合同价与预算价的让利双方有异议，故本鉴定结果中未考虑让利，由贵院裁定。
该鉴定报告书中关于土方工程鉴定如下：挖基础土方（基槽）2790.49平方米，综合单价10.36元，合价28909.48元；挖基础土（基坑）3355.56元、综合单价10.79元，合价36206.49元；土石方回填7913.72平方米、综合单价26.1元，合价206548.09元；余方弃置2273.84平方米，综合单价14.1元，合计32061.14元。土方工程结算价合计333791.80元（包含分部分项工程303725.2元、措施项目14324.98元、规费4516.31元、税金11225.31元）。土建部分鉴定如下：平整场地15096.5平方米，综合单价6.64元，合价100240.76元；垫层315.9立方米、综合单价436.53元，合价137899.83元；水泥砂浆楼面（卫生间）472.7平方米、综合单价19.68元，合价9302.74元；水泥砂浆楼面31691.71平方米，综合单价20.38元，合价645877.05元。土建部分工程结算价合计33610089.61元（包含分部分项工程22452932.87元、措施项目8928509.47元、规费1098350.48元、税金1130296.79元）。安装预埋工程结算价合计589441.95元（包含分部分项工程532140.76元、措施项目23151.89元、规费14326.55元、税金19822.75元）。双方争议工程中高支模垫层兼一层垫层结算价合计33719.95元（包含分部分项工程30273.10元、措施项目1210.92元、规费1101.94元、税金1133.99元）。另水电费用分布于各项目中，鉴定如下：土方工程用水99.73元、机械用电13005.41元；土建部分用水141750.81元、机械用电384021.96元；安装预埋用电41287.4元；有争议部分高支模垫层兼一层垫层用水229.36元、机械用电46.07元。
被告在原告的施工中委托原告代为支付水电费。经原告申请后本院调查到：2014年4月原告用电85度，支付电费74.97元；2014年5月原告用电325度，支付电费286.65元和迟延付款违约金36元；2014年6月原告用电4461度，支付电费3934.6元和迟延付款违约金495元；2014年7月原告用电12823度，支付电费11309.89元和迟延付款违约金1040元；2014年8月原告用电2071度，支付电费1826.62元和迟延付款违约金51元；2014年9月原告用电7166度，支付电费6320.41元和迟延付款违约金404元；2014年10月原告用电9448度，支付电费8333.14元和迟延付款违约金33元；2014年11月原告用电12302度，支付电费10850.36元；2014年12月原告用电17463度，支付电费15402.37元；2015年1月原告用电22256度，支付电费19629.79元；2015年2月原告用电7842度，支付电费6916.64元；2015年3月至同年7月期间原告用电31632度，电费共计27737.46元，原告和被告均没有支付该费用。原告共计支付电费84885.44元和迟延付款违约金2059元。被告口头主张其支付其中的电费4000元，原告对此予以确认。另原告在2014年5月用水545吨、6月用水836吨、7月用水351吨、8月用水195吨、9月用水675吨、10月用水650吨、11月用水812吨、12月用水898吨、1月用水847吨、2月用水92吨、3月用水182吨、4月用水207吨，原告在2014年6月至2015年5月期间缴纳了水费29071.8元和迟延付款违约金211.2元计29283元，2015年6月至8月期间未缴纳水费14203元。原告支付的水电费共计109957.24元和违约金共计2270.2元。
原告对工程造价咨询报告书质证意见：原告对鉴定机构出具的原告完成土建安装工程造价为34533323.36元予以认可；对于有争议的工程造价509572.41元，认为被告也应支付给原告。被告对工程造价咨询报告书质证意见：不认可该鉴定造价的金额，根据鉴定报告以及涉案合同的施工实际情况，应扣除土方工程和土建工程中应该扣减的部分，本工程不存在土方弃置，回填土基本没有，土方工程款多计算103791.8元应该扣除；土建工程中场地平整是被告平整好交给原告，应该扣除场地平整费用100240.76元；本工程中还没有做卫生间水泥砂浆楼面，应该扣除鉴定的工程款9302.74元；水泥砂浆楼面也没有施工，应该扣除645877.05元；根据原告让利13%的承诺，实际总造价应该是29296476.5元。对于双方有争议的工程造价509572.41元，被告不予认可。
原告对鉴定报告中有争议的截桩不截桩的造价差额为89694.78元提供如下证据予以证明：1、2014年6月5日盖有监理单位印章的签证工程计量报审表、工程量签证单和桩位图，主张原告进场时桩基高低不平，其进行截桩和补桩支付的费用；被告质证认为该证据中无其签字盖章确认，监理单位盖章但无审核数据的原始载体，监理单位的专业监理工程师也不是章某某，对签证工程计量报审表、工程量签证单的真实性不予认可。原告对鉴定报告中有争议的降排水费用为386157.68元提供如下证据予以证明：落款时间为2014年10月26日原告的《情况说明》和原告于2016年6月1日出具的《关于基础施工期间采用管井降水情况说明》。监理单位对情况说明盖章确认，另对2016年6月1日的证明盖章确认。被告对该证据的真实性不予认可。
原告对其主张的被告违约提供如下证据予以证明：1、2014年7月3日南京市住房和城乡建设委员会颁发的建设工程施工许可证，证明涉案开工于2014年7月3日，而不是2014年5月28日，故合同约定的竣工日期应相应顺延。2、2014年6月24日南京市栖霞区住房和建设局发布的《关于印发<区住建局2014年青奥会工地环境管控工作方案>的通知》，该通知要求因青奥会举办自2014年7月15日起，除地铁、青奥等配套重点工程外，全区范围内的桩基、土石方工程、渣土运输和拆除等易扬尘作业和喷涂、喷漆作业停止施工，8月1日至8月31日（界定为青奥举办期间），全区范围内的所有工地全部停工，加强工地的监管；证明因为青奥会在南京举办，政府要求自2014年7月15日至2014年8月31日期间在建工程停工，因而工程需要延期47天。3、2014年11月17日南京市人民政府颁布的《市政府关于印发国家公祭日期间环境质量保障管控方案的通知》，该通知要求自2014年12月6日至12月17日，除地铁3号线、地铁（隧道）盾构施工、南京大屠杀遇难同胞纪念馆扩建工程（不含渣土运输）等市重点工程外，全市范围内工地全部停工，证明因国家公祭日在南京举办，政府要求自2014年12月6日至12月17日期间在建工程停工，因而工程需要延期12天。原告据此主张至2015年4月27日涉案工程才主体验收合格没有违反合同约定。被告质证认为：对上述证据的真实性予以认可，但涉案工程实际于2014年5月开工的，没有工程会等到拿到施工许可证后再开工，原告之前的庭审中也是认可在2014年5月开工的；青奥会和国家公祭日要求停工会给工地发具体通知，原告和被告的往来中没有提到停工的事实，涉案工程的土石方等易扬尘作业等在7月15日前已经完工，不存在在7月31日前停工的条件，原告的举证是为了延期完工违反约定寻找借口。
原告对其主张的损失2897995.17元提供如下证据予以证明：1、（2015）栖商初字第548号民事调解书，证明因被告未按时支付工程款，原告无力支付混凝土款项，导致涉案工程中供应混凝土的单位南京成安混凝土有限公司起诉原告，原告为此承担了混凝土款项的利息5万元和诉讼费25614元计75614元，主张该款应该由被告承担。2、供方海安县山源金属建材有限公司和原告签订的《钢材购销合同》，证明因被告未按时支付工程款，原告无力支付钢材款，导致原告需向海安县山源金属建材有限公司承担到2016年9月30的利息损失合计1818221.17元，且损失继续扩大，主张该损失应由被告承担。3、供方扬州三圆核电电气有限公司与需方南京文鹏科技实业有限公司签订的《买卖合同》、南京文鹏科技实业有限公司的情况说明、扬州三圆核电电气有限公司的情况说明、报价单、送货单、结算汇总，证明因被告未按时支付工程款合同面临解除，原告订购的水电材料已经运抵工地，造成原告材料损失613760元，主张该损失应该由被告承担。4、原告和南京桂青建筑设备租赁中心签订的《塔机租赁合同》，证明原告租赁塔机4台、每月每台租金6800元，延误4个月造成损失108800元，主张该损失应该由被告承担。5、窝工损失281600元，证明因被告拖欠原告工程款，原告开工不足，造成每天20人窝工，平均工资每人每天160元，自2015年5月4日至7月31日窝工88天损失281600元，主张该损失应该由被告承担。原告主张上述损失共计2897995.17元应该由被告承担，被告质证认为：1、对于法院出具的（2015）栖商初字第548号民事调解书真实性认可，但从调解书中无法认定涉及本案工程，且这是原告与第三人自行调解的结果，和被告无关，没有证据证明混凝土用于该项目；2、对证据2、3、4的三性不予认可，窝工损失没有证据，由于原告未能按期完工并擅自停工至今，即使其造成损失也和被告无关，对于原告主张的损失不予认可。
本院认为，本案涉及如下争议焦点：
一、涉案实际履行的合同的效力问题。2009年南京市栖霞区在龙潭街道规划建立江苏金箔文化产业园后，2012年南京市国土部门对于该项目用地进行招标时即进行相应的限制，明确土地使用权的用途为科教用地（生产研发），被告取得位于南京市××区××经济技术开发区东区××前路地××53404.4平方米的该项目用地后，基于被告的用地性质和投资总额，被告在该项目用地上建设金箔及其衍生产品项目1#楼应采用公开招投标程序进行发包，但被告未经公开招投标程序，而是采用和原告协商的方式在2014年5月签订了《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，该合同无效。被告作为工程的发包方，应依照法律规定通过招投标程序确定承包方，但其直接和原告签订合同，导致合同无效，其对于合同的无效存在主要过错，应承担主要过错责任；原告作为工程的施工方，应审查被告据以建设手续的合法性，但存在缺失，故对于合同的无效存在次要过错，应承担次要过错责任。
二、原告缴纳的履约保证金的返还问题。在合同有效的情形下，承包方向发包方缴纳履约保证金属于正常的合同行为；在本案所涉合同无效的情形下，被告应返还原告缴纳的履约保证金。本案中，原告按约于2014年7月4日通过王某某向被告缴纳了300万元履约保证金，原告主张被告返还履约保证金300万元并赔偿利息损失（自2014年7月5日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），符合法律规定，本院予以支持。
三、原告主张被告赔偿各项损失计2897995.17元的问题。原告主张的损失由5项组成，分别是混凝土款项、钢材款项、电气设备款项、塔吊款项和窝工损失。原告在施工中未按时支付混凝土款项，导致混凝土供应商南京成安混凝土有限公司起诉，后双方达成调解，原告除支付货款外另承担利息5万元和诉讼费25614元计75614元，原告主张该款由被告承担；本院认为被告未按时支付原告工程款时应按约承担责任，原告未按约向他人支付货款时也应按约承担责任，原告不可因被告未按时支付货款而将其未按时支付他人货款的责任归咎于被告，故原告主张其承担混凝土货款的利息5万元和诉讼费25614元计75614元，应该由被告承担，没有法律依据，本院不予支持。同理，对于原告主张的因被告未按时支付工程款，其无力支付钢材款，导致原告需向他人承担到2016年9月30日的损失合计1818221.17元，该损失应由被告承担，没有法律依据，本院不予支持。原告主张其订购的水电材料已经运抵工地，因合同解除造成其材料损失613760元，主张该损失应该由被告承担；本院认为双方签订的合同无效系双方造成的，原告未证实其水电材料运抵工地，也未证实水电材料的价款或造成的损失为613760元，故原告的该项请求，证据不足，本院不予支持。原告主张被告支付4台塔吊自2015年5月至同年8月的租赁费108800元（6800元/月*4台*4个月），本院认为根据双方的合同约定，原告应使用2台塔吊，原告自行增加使用塔吊费用由其自行承担，依照合同约定原告应在2015年4月底前对工程竣工，但其迟延完工造成费用增加，应自行承担，故原告主张被告承担塔吊费用，没有法律依据，本院不予支持。原告主张被告承担自2015年5月4日至同年7月31日的窝工损失281600元，鉴于其未按约在2015年4月底前竣工工程，违反合同约定，其主张被告承担2015年5月4日之后的窝工损失没有法律依据，本院不予支持。综上，对于原告主张被告赔偿各项损失计2897995.17元，依据不足，本院全部不予支持。
四、原告主张被告支付工程款的数额问题，从以下方面进行论证。
1、原告和被告签订实际履行的合同以及用于备案的合同，以哪份合同作为审理依据的问题。原告和被告于2014年5月18日签订庭审中双方确定的实际履行的《建设工程施工合同》，另于2014年7月2日签订用于备案的《建设工程施工合同》，两份合同区别在于实际履行的合同中原告需要垫资至主体工程封顶之时以及原告需要向被告缴纳保证金300万元，按照实际履行的合同，则被告无法通过备案，也将无法办理相关工程施工的手续；实际履行合同的付款条件也说明了被告的建设资金不足。备案合同是被告为完成行政手续而和原告串通形成的，非双方真意表示，不作为审理依据。双方在合同履行中按照实际履行的合同办理，鉴于本案所涉的合同无效，本院参照双方实际履行的合同作为审理依据。
2、原告施工的工程在2015年4月27日通过工程主体验收是否迟延。原告和被告于2015年5月18日签订实际履行的《建设工程施工合同》后，从原告的用电和用水来分析，原告2014年4月用电85度、5月用电325度、6月用电4461度、7月用电12823度、8月用电2071度、9月用电7166度；2014年5月用水545吨、6月用水836吨、7月用水351吨、8月用水195吨、9月用水675吨等，至少说明原告在2014年5月18日签订合同后已经进场，2014年6月已经开工，但规模相对较小，这与合同约定的自2014年5月28日起算工期接近，也比较符合施工实际；另原告向本院提交的落款时间为2014年10月26日给监理单位的情况说明中也明确其从2014年5月26日开始进行排水工作；根据上述事实，本院确认原告自2015年5月28日开工。原告主张在被告于2014年7月3日取得建筑工程施工许可证后方才开工与事实不符，本院不予采信。原告主张工程竣工应顺延36天（2014年5月28日至同年7月2日期间），没有事实依据，本院不予采信。被告辩称原告在合同约定的开工时间即2014年5月28日开工，比较符合客观实际，本院予以确认。原告在施工中，恰逢南京市于2014年8月举办青奥会和2014年12月举办国家公祭日活动，政府部门要求施工企业进行相应的停工，原告主张自2014年7月15日停工至8月31日、自2014年12月6日停工至12月17日，停工共计60日，对于竣工的时间应该顺延；被告认为没有证据证明原告停工，对其顺延工期不予认可。本院认为，根据政府的文件并结合原告在该期间的用电用水情况分析，可以得出原告进行了停工但没有完全停工，但在法律上应认定给予原告工程竣工60天的顺延时间。原告在2015年1月底完成主体结构封顶，依照合同被告应在2015年2月7日前付款1000万元，但其迟延至2015年2月16日付清该1000万元，相应原告工期可延长9天竣工；再按照建设工程行业的习惯，酌情扣除2015年春节期间25天不工作时间，依照合同约定原告施工的工程应在2015年5月3日左右竣工；但直到2015年4月27日原告施工的工程才通过主体验收，给排水、采暖、燃气工程、通风空调工程、电气设备安装工程尚未开始，离工程竣工时日尚远，故原告施工的工程在2015年4月27日通过主体验收存在迟延，严重违反合同约定。被告虽申请提起反诉，但未预交诉讼费用，本院不予审理。
3、被告付款是否迟延。2015年1月底原告施工的工程主体封顶，至此时因工程竣工时间顺延60天，原告施工的工程封顶时间不被认定为迟延；按照合同约定被告应在主体结构全部浇筑完成后7日内支付原告合同造价的20%即1000万元，被告在2015年2月初支付工程款300万元，在2015年2月9日支付工程款400万元，在2015年2月10日支付工程款200万元，在2015年2月16日支付工程款300万元，在付款时间上存在迟延十日左右，但超额支付200万元，整体上未造成严重后果。2015年4月27日，原告施工的工程通过主体工程验收，此时本应该即将竣工的工程才通过主体验收，原告已经严重违反合同。按照合同约定，原告在工程主体通过验收后，被告应在7日内即2015年5月4日前再支付25%的工程款即1250万元，但被告仅在2015年5月29日支付原告工程款50万元，在2015年6月12日支付原告工程款10万元，在2015年7月3日支付原告工程款5万元，扣除之前超付的200万元，至2015年7月3日尚有985万元未付，被告付款迟延也严重违反合同。
4、双方对鉴定报告的异议如何认定问题。鉴定机构对原告施工的工程鉴定结果如下：新建金箔及其衍生产品项目1号楼工程已完土建安装工程造价为34533323.36元，其中含临时设施费398333.05元；双方有争议的工程造价为509572.41元，其中含截桩与不截桩的造价差额为89694.78元，降排水费用为386157.68元，高支模垫层（一层地面垫层、1118.74平方米）费用33719.95元；以上工程造价含施工用水电费，各项造价明细详见后附件。被告对该工程造价结果不予认可，认为根据鉴定报告以及涉案合同的施工实际情况，本工程不存在土方弃置，回填土基本没有，土方工程款鉴定价款为333791.8元，其最多认可价款23万元，多余土方工程款103791.8元不应承担；本院认为，建设工程中施工方对土石方回填和余方弃置系通常需要进行的工作，被告对其辩称未举证证明，故不予采信。被告认为其将场地平整好交给原告，鉴定报告中出具平整场地费用为100240.76元，该鉴定没有事实依据，应该扣除；本院认为根据合同约定，系被告将平整好的场地交给原告，鉴定报告出具平整场地费用100240.76元，没有事实依据，本院不予采信，被告主张扣除该费用本院予以采信。被告主张原告在施工中没有做卫生间水泥砂浆楼面，应扣除鉴定的工程款9302.74元，也没有做水泥砂浆楼面，应扣除鉴定的工程款645877.05元；经本院现场查勘并庭审质证确认，原告确实没有施工该项目，故鉴定的该部分价款计655179.79元应该扣除。被告认为根据原告让利13%的承诺，实际总造价应该是29296476.5元；本院认为因合同无效，被告应赔偿原告的损失，而损失是以实际发生为准，现鉴定的工程款数额为实际发生的损失，原告在签订合同时的让利是建立在其报价的基础之上，而报价通常存在虚高，其让利后的价格更接近于实际价格，故对于被告要求原告让利13%的主张，因客观情况发生变化，与事实也不符，从平衡双方当事人利益的角度出发，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。被告对双方有争议的工程造价509572.41元不认可；本院认为，对于鉴定报告出具的其中有争议的工程造价中的截桩与不截桩的造价差额89694.78元和降排水费用386157.68元，因双方签订的实际履行的合同的工程价款约定为包死价，原告对于截桩和降排水费用在施工中认为无需签证而未签证，现合同无效，被告应按实承担原告的损失，但现在无法统计该项损失；原告提供的证据也不足以证明产生如此数额的损失，故本院对原告主张被告承担该数额的损失不予支持；对于鉴定报告出具的有争议的高支模垫层（一层地面垫层）费用33719.95元，该费用实际发生系原告的损失，被告应该承担。
鉴定报告中表明工程造价中包含施工用水电费用，经鉴定土方工程用水99.73元、机械用电13005.41元，合计13105.14元；土建部分用水141750.81元、机械用电384021.96元，合计525772.77元；安装预埋用电41287.4元；有争议部分高支模垫层兼一层垫层用水229.36元、机械用电46.07元，合计275.43元；综上，原告已完工的工程理论用水、用电费用共计580440.74元。本院向供水、供电部门调取该项目施工中实际发生的电费（不含违约金）仅为112622.9元、水费仅为43276.1元，合计155899元，故鉴定的水电费和实际使用的水电费用差额部分424541.74元为不实费用，该部分应该从工程款中扣除。合同中约定原告使用的水电费按表结算后交给被告，由被告向供水、供电部门支付，但双方在履行合同中实际是被告委托原告直接向供水、供电部门支付，其中被告仅支付4000元，原告支付了水电费共计109957.24元和违约金共计2270.2元，尚欠供水费用14203元、供电费用27737.46元；尚欠的水电费用应由被告向供水供电部门支付，对于原告使用的尚欠的水电费应从其工程款中扣除。
基于实际用水用电的费用为155899元，鉴定出的理论用水用电为580440.74元，两者的比例为26.86%。按照土方工程、土建工程、安装工程和争议的高支模垫层各自的理论用水用电费用按比例计算出土方工程实际用水用电费用为3520元、土建工程实际用水用电费用为141222.6元、安装工程实际用电费用为11090元和高支模垫层用水用电费用为74元。根据鉴定报告中土方工程的单位工程结算汇总表分部分项工程款303725.2元，扣减该部分水电费用差额9585.14元，从而计算出分部分项工程款为294140.06元，措施项目相应变更为13872.9元、规费相应变更为4373.78元、税金相应变更为10871.04元，土方工程结算价合计调整为323257.78元。根据鉴定报告中土建工程的单位工程结算汇总表分部分项工程款22452932.87元，扣减平整场地费用100240.76元、扣减未做卫生间水泥砂浆楼面和水泥砂浆楼面的费用655179.79元、扣减该部分水电费用差额384550.17元后，从而计算出分部分项工程款为21312962元，措施项目相应变更为8475194.8元、规费相应变更为1042554.28元、税金相应变更为1072877.71元，土建工程结算价合计调整为31903588.8元。根据鉴定报告中安装预埋工程的单位工程结算汇总表分部分项工程款532140.76元，扣减该部分水电费用差额30197.4元，从而计算出分部分项工程款为501943.36元，措施项目相应变更为21838.09元、规费相应变更为13513.52元、税金相应变更为18697.81元，安装预埋工程结算价合计调整为555992.78元。根据鉴定报告中高支模垫层工程的单位工程结算汇总表分部分项工程款30273.1元，扣减该部分水电费用差额201.43元，从而计算出分部分项工程款为30071.67元，措施项目相应变更为1202.86元、规费相应变更为1094.56元、税金相应变更为1126.39元，高支模垫层工程结算价合计调整为33495.48元。综上，原告已完工程的总价款为32816334.8元（323257.78+31903588.8+555992.78+33495.48）。被告已经支付原告工程款1265万元，再扣除原告尚欠的水费14203元和电费27737.46元以及应由原告承担由被告支付的电费4000元，被告尚欠原告工程款20120394.3元。原告主张被告支付工程款22766860.23元，数额有误，本院依法调整为20120394.3元。
5、原告主张的工程款利息问题。原告按照合同约定主张被告承担违约责任，即被告自2015年4月29日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，在合同无效的情形下，被告应承担的是原告的损失。参照双方实际履行的合同约定和法律规定，本院酌情确定被告已到期应付而未付的985万元为基数自2015年5月5日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍赔偿损失；对于按照合同约定未到期的工程款10270394.3元，自原告起诉之日即2015年8月25日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率赔偿损失。理由如下：双方实际履行的合同约定到工程主体封顶支付20%即1000万元，到工程主体通过验收再支付25%即1250万元，工程按期竣工且通过现场验收后7日内再支付15%即750万元，由此可见原告和被告实际履行的合同中因被告建设资金不足存在延期支付原告工程款的事实，且延期付款的数额和备案合同付款相比超过千万元，原告作为一家建筑施工企业，为承揽到该工程接受如此高额的延期付款必然承受巨大的资金压力和涉及融资成本，这也是双方签订的实际履行的合同中约定被告未按时付款时，被告需承担每日10000元的违约责任，并承担欠原告工程款的财务成本，即按中国人民银行贷款利率的4倍计算利息补偿给原告的由来；2、原告在被告未按期支付工程款时，导致其未能按约支付原材料款项，承担了相应的违约责任和其他费用，该部分的损失超过按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、由于原告和被告签订的工程款为包死价，原告未对其所有的工程量保留证据，导致缺乏相应的资料证实其实际发生的工程量，法院能够直接计算出原告的损失比实际损失要小。
五、原告主张其对位于南京市栖霞区南京经济技术开发区东区府前路地块[宁栖国用（2012）第8446号]的“金箔及其衍生产品项目1#楼”的工程项目进行折价后所得价款享有优先受偿权的问题。《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院于2002年6月20日发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]，其中第三条明确建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所造成的损失；第四条明确建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告和被告签订的实际履行的《建设工程施工合同》无效，且工程尚未竣工；针对本案实际并结合上述法律规定，本院认为工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款，建设工程施工合同被认定无效时，施工方的优先受偿权仍应受到法律保护，在此情况下无意确定工程是否竣工。司法解释规定对于优先权的行使期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内。原告在合同约定的应竣工之日起六个月内向法院提起诉讼，故原告享有优先受偿权；本院依法确定原告对被告开发的位于南京市栖霞区南京经济技术开发区东区府前路地块[宁栖国用（2012）第8446号]的“金箔及其衍生产品项目1#楼”的工程项目进行折价后所得价款在20120394.3元范围内享有优先受偿权。
六、原告主张诉讼费用、鉴定费用由被告承担问题。根据法律规定，诉讼费用由败诉方承担，本院根据支持原告的工程款数额和损失（计算至2017年4月4日）确定被告应承担的诉讼费用。对于原告预交的鉴定费35万元，基于合同无效，双方均有责任证明原告施工的工程款的数额，故应由原告和被告各自承担一半的费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第三条第二款、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告博尔建设集团有限公司与被告江苏林爵黄金有限公司于2014年5月18日签订的《建设工程施工合同》无效；
二、被告江苏林爵黄金有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告博尔建设集团有限公司履约保证金300万元并支付利息损失（自2014年7月5日起算至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款利率基准计算）；
三、被告江苏林爵黄金有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告博尔建设集团有限公司工程款20120394.3元并赔偿损失（以985万元为基数自2015年5月5日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算、另以10270394.3元为基数自2015年8月25日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
四、原告博尔建设集团有限公司对被告江苏林爵黄金有限公司开发的位于南京市栖霞区南京经济技术开发区东区府前路地块[宁栖国用（2012）第8446号]的“金箔及其衍生产品项目1#楼”的工程项目进行折价后所得价款在20120394.3元范围内享有优先受偿权；
五、驳回原告博尔建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如当事人','2018-10-11
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