重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终471号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司垫江支公司，住所地重庆市垫江县桂阳街道工农路361号，统一社会信用代码：91500231208651072F。
负责人：陈宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王龙飞，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：何福英，女，1971年8月20日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：王海龙，重庆泰源(忠县)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：余华，男，1985年7月15日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人(原审被告)：重庆恒山物流有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道中山路。统一社会信用代码：91500222592270484R。
法定代表人：张青云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王光惠，该公司职工。
被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区沧白路40号。统一社会信用代码：91500000902883690B。
负责人：龙保勇，该公司总经理。
原审被告：刘家波，男，1976年1月23日出生，汉族，住重庆市忠县。
原审被告：重庆越旺物流有限公司，住所地重庆市垫江县周嘉镇建新路118号。统一社会信用代码：91500231304937126J。
法定代表人：陈晓容，该公司执行董事。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司垫江支公司(以下简称财保垫江支公司)因与被上诉人何福英、余华，被上诉人重庆恒山物流有限公司（以下简称恒山物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称财保重庆分公司），原审被告刘家波、重庆越旺物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初1652号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2018年4月4日对上诉人财保垫江支公司的委托诉讼代理人王龙飞，被上诉人何福英及其委托诉讼代理人王海龙，被上诉人恒山物流公司的委托诉讼代理人王光惠进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
财保垫江支公司上诉请求：1.撤销(2017)渝0240民初1652号民事判决；2.依法改判事故比例划分；3.依法改判被抚养人生活费按照农村居民标准计算；4.依法改判何福英的误工天数按医疗机构出具的医嘱为准；5.二审案件受理费由何福英、余华、重庆恒山物流有限公司、财保重庆分公司负担。事实和理由：一、关于本次交通事故侵权责任比例大小问题。原审法院判决严重有失公允。根据《道路交通事故认定书》，应当由原审被告刘家波一方承担40%，余才一方承担30%，余华一方承担30%；二、被抚养人生活费应当按照农村居民标准计算；原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民消费性支出和农村居民人居消费性支出标准计算”。本案中，何福英之子余某属于被抚养对象，依法应当计算被抚养人生活费，但其户口性质为农村居民，应当按照农村居民标准计算，法律并没有规定被抚养人生活费可以参照城镇居民进行计算，仅规定了残疾赔偿金及死亡赔偿金可以参照城镇居民标准计算。所以，一审法院对被抚养人生活费判决参照城镇居民计算，于法无据；三、关于误工天数中“定残日”的问题，原审法院认定的事实不清，证据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤至残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”。结合本案，何福英主张计算至定残前一日，需因伤至残持续误工，何福英未举示其持续误工的证据，应当承担举证不能的后果。与此同时，原审法院以启动第二次鉴定之时，第一次鉴定意见已经失效，故不存在定残日，最终以第二次鉴定意见作出日作为定残日，认定第一次鉴定意见失效是违背证据三性原则的，本身何福英第一次伤残与第二次伤残等级部分发生变化，原审法院认定第一次鉴定已经失效理由有所牵强，其第一次鉴定部分鉴定意见并未失效。所以，何福英主张的误工费中误工天数应当参照医疗机构确定医嘱作为依据；四、原审法院未在交强险限额内给事故另一伤者何素英预留交强险份额。
被上诉人何福英辨称，1.一审法院对责任比例划分适当；2.被扶养人生活费标准适用城镇标准赔偿有法律依据；3.关于定残日的问题，应以第二次鉴定结论之日确定定残日。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒山物流公司辩称，1.一审法院划分责任适当；2.同意上诉人的何福英主张的被抚养人生活费按农村居民标准的意见；3.何福英的误工天数应以医嘱为准；4.恒山物流不承担上诉费。
财保重庆分公司辩称，1.一审判决责任比例划分并无不当；2.同意财保垫江支公司提出的关于误工费、被抚养人生活费的上诉意见；3.财保重庆分公司不承担本案诉讼费用。
何福英向一审法院起诉请求：1.依法判令刘家波、重庆越旺物流有限公司、余华、重庆恒山物流有限公司赔偿何福英医疗费24566.45元、住院伙食补助费3000.00元、护理费18000.00元、误工费11024.00元、营养费2700.00元、交通费1000.00元、残疾赔偿金260568.00元、被抚养人生活费32387.74元、后续医疗费28000.00元、康复费48000.00元、鉴定费2800.00元、精神抚慰金12000.00元等共计444046.19元；2.依法判令财保垫江支公司、财保重庆分公司在保险责任限额内承担上述第1项中相应赔偿责任；3.被告承担本案全部诉讼费用。第二次庭审中，何福英变更部分诉讼请求为：1.误工费的计算期限应当计算至2017年9月7日，共计354天；2.九级的残疾赔偿金的系数应当乘以20%，共230284.00元。两个十级的残疾赔偿金系数应当乘以22%，共16193.87元；3.后续医疗费变更为15000.00元+8000.00元=23000.00元；4.精神损害赔偿变更为8000.00元。
一审法院经审理查明：1.事故经过以及责任划分。2016年9月19日，刘家波驾驶渝G21×××号重型自卸货车由重庆市忠县磨子乡往重庆市石柱县万朝镇方向行驶，10时20分许，车行驶至重庆市石柱县万朝镇省道403线OKM+500M时，因余华将渝B53×××号轻型自卸货车逆向停放在刘家波的正常行驶车道内，刘家波驾驶渝G21×××号重型自卸货车借道行驶，随后与相对方向驶来的由余才驾驶的川15-07×××号小型盘式拖拉机发生碰撞，导致两车部分受损以及驾驶员余才、乘坐人何福英、何素琼受伤的交通事故。该事故经重庆市石柱县公安局交通巡逻警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定：刘家波承担本次交通事故的主要责任，余才承担本次事故的次要责任，余华承担本次事故的次要责任，何福英、何素琼不承担本次事故的责任。2.何福英治疗情况。何福英受伤后被送往重庆长城医院住院治疗，入院日期：2016年9月19日，出院日期：2016年11月18日，住院天数：60天。入院和出院均诊断：车祸伤：(1)失血性休克代偿期；（2）右膝及小腿血管、神经、肌腱损伤；1）胫前动脉、及其伴行静脉、腘动脉及其伴行静脉、大隐静脉、小隐静脉断裂；2）腓肠内、外侧皮神经、胫神经、腓深神经、腓浅神经断裂；3）胫骨前肌、趾长伸肌、腓骨长、短肌、胫骨后肌、比目鱼肌、腓肠肌、趾长屈断裂；（3）左膝及小腿血管、神经、肌腱损伤；1胫前动脉及其伴行静脉、腘动脉及其伴行静脉、大隐静脉、小隐静脉断裂；2腓肠内侧皮神经、胫神经、腓深神经、腓浅神经、隐神经断裂：3胫骨前肌、趾长伸肌、腓骨长、短肌、胫骨后肌、比目鱼肌、腓肠肌、趾长屈断裂；（4）双腓骨骨折；（5）右股骨中段粉碎性骨折；（6）右耻骨上、下肢粉碎性骨折伴盆臂血肿；（7）双下肢髌韧带部分断裂；（8）右面部皮肤裂伤伴左侧头皮血肿；（9）全身多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱：（1）建议继续抗炎、对症治疗，避免水浸湿，保持敷料及创面干燥，禁止吸烟；（2）建议加强营养支持，建议行康复理疗及中医药辅助治疗，医师指导下功能锻炼；（3）术后每2天换药一次，右侧腘窝内瘢痕组织增生，后期根据复查决定是否行康复或手术治疗；（4）术后3-6月内禁止下地行走，根据复诊决定是否下地行走锻炼，出院后加强锻炼（如翻身等），避免血栓、褥疮等并发症形成；（5）术后每1、2、3、6、9、12月定期随访复查CR、CT，根据骨折愈合及临床愈合情况决定是否行内固定装置取出术；（6）每周（星期二）定期专家门诊随访，如有不适（红肿、疼痛加剧、渗出等）立即复诊；（7）建议全休壹月，壹月后根据复诊决定是否续假。此次交通事故中，开支的医疗费情况为：重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付132700.00元，财保垫江支公司在交强险医疗限额中垫付10000.00元，何福英自己垫付24567.00元。3.鉴定情况。何福英出院后，受到的伤残首先在重庆市忠县司法所进行了鉴定，其出具的《司法鉴定意见书》载明的意见为：（1）何福英骨盆骨折目前畸形愈合评定为X级伤残；目前双下肢长度相差2CM以上评定为X级伤残；目前左下肢活动功能丧失评定为IX伤残；目前右下肢活动功能丧失评定为Ⅶ级伤残。（2）何福英骨折骨性愈合后取出其两处内固定器械的费用需人民币贰万元(20000元)左右；面部增生性伤疤的矫正手术费需人民币捌仟元(8000元)左右；医生建议的后期对症康复理疗和中医药治疗及检查手术等费用约需人民币肆万捌仟元(48000元)左右。（3）何福英车祸伤后误工期评定为365天，护理期评定为150天，营养期评定为90天；骨折骨性愈合取出其内固定器械术后误工期评定为30天，护理期评定为15天，营养期评定为30天。此次鉴定中，何福英支付鉴定费2800.00元。后财保垫江支公司不服上述鉴定，向石柱县人民法院申请对原告伤残等级、后续治疗费、护理期限、护理程度重新鉴定。石柱县人民法院组织各方随机委托了西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，其2017年9月8日出具的《司法鉴定意见书》载明的意见为：（1）被鉴定人何福英的伤残等级属于一个九级残和两个十级残。（2）被鉴定人何福英的后续治疗费约为15000元（壹万伍仟圆）人民币。（3）被鉴定人何福英的护理期限评定为150日，需一人护理。此次鉴定中，财保垫江支公司支付鉴定费2800.00元。4.驾驶人证照、车辆以及保险情况。（1）刘家波，驾驶车辆：渝G21×××号重型自卸货车，该车实际所有人：刘家波，该车登记所有人：重庆越旺物流有限公司，被告刘家波与被告重庆越旺物流有限公司关系：挂靠，该车保险人：财保垫江支公司，该车保险种类：交强险及其商业三者险，商业三者险保险限额为100万元，同时投保了不计免赔，保险有效期：事故发生在保险期间内。（2）余华，驾驶车辆：停放的渝B53×××轻型自卸货车，该车实际所有人：余华，该车登记所有人：重庆恒山物流有限公司，余华与重庆恒山物流有限公司关系：挂靠，该车保险人：财保重庆分公司，保险种类：交强险及其商业三者险，商业三者险保险限额为50万元，同时投保了不计免赔，保险有效期：事故发生在保险期间内。5.何福英是居住在城镇还是农村的情况。何福英向一审法院提交的证据为：（1）何福英与余才的结婚登记证书，载明二人办理结婚登记的时间为1994年1月31日。（2）房屋卖约、房屋契证。载明余才于1993年向阮光祥购买了重庆市忠县磨子土家族乡磨子街上的木结构房屋一间，并且办理了房屋契证。（3）重庆市忠县磨子土家族乡磨子社区居民委员会出具的《证明》，载明何福英购买阮光祥的房子从事个体经营至今。（4）营业执照。载明类型为：个体工商户，经营场所：重庆市忠县磨子乡磨子集市，经营者：余才，注册日期：2000年11月1日，经营范围：零售豆制品。（5）何福英还提供了九张现在居住地的用电发票。6.被扶养人情况。何福英与余才育有一子，名叫余某，出生于2005年8月12日，现在就读于重庆市忠县磨子土家族乡中心小学校。7.其他情况。（1）何福英方自愿放弃保险公司承担责任后由余才承担的责任部分。（2）本案中，另外一个受伤人员何素琼向石柱县人民法院陈述，其因本次交通事故住院7天，开支医疗费1491.86元。鉴于此，何福英愿意在交强险中预留3000.00元作为何素琼的赔偿款。
一审法院认为，1.关于侵权责任大小问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。重庆市石柱县交通巡逻警察大队认定：刘家波承担本次交通事故的主要责任，余才承担本次事故的次要责任，余华承担本次事故的次要责任，何福英、何素琼不承担本次事故的责任，事实清楚、证据充分、程序合法，予以采信。关于具体的民事责任比例，结合经审理认定事实，刘家波一方承担60%，余才一方承担30%，余华一方承担10%为宜。2.关于何福英的相关损失是应当城镇标准还是农村标准计算的问题。从审理认定事实来看，何福英虽然是农村居民户口，但可以认定事故前已经在城镇连续居住一年以上，从事零售豆制品个体服务业，且有正当收入来源，应当按照城镇居民标准计算相关的费用。3.关于何福英因本次交通事故造成的合理损失问题，认定如下：(1)医疗费。原告自己垫付费用为24567.00元，有病历、用药清单以及发票，予以认定。（2）后续医疗费。西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的意见为15000.00元，因系重新鉴定得出的意见，程序更加公正，予以采信。（3）住院伙食补助费。何福英住院60天，按照50元/天计算，共计3000.00元。（4）营养费。参照“建议加强营养支持”的出院医嘱，结合鉴定意见，酌情支持2000.00元。（5）残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。何福英残疾赔偿金应当按城镇居民计算，伤残等级为一个九级残和两个十级残，定残时未满60周岁，其残疾赔偿金应当按照重庆市上年度城镇居民人均可支配收入计算20年，即是29610元/年×20年×22%=130284.00元。其子余某被扶养人生活费为21031.00元×6年×22%÷2=13881.00元。合计130284.00元+13881.00元=144165.00元。（6）误工费。何福英因受伤致残而误工造成收入损失，应当计算误工费。时间从受伤之日起最长可以计算至定残前一日，关于“定残日”的问题，应当选择第二次出具鉴定意见的时间为“定残日”，原因是启动第二次鉴定之时，第一次鉴定意见已经失效，故此时不存在“定残日”。第二次鉴定意见作出之时，重新被明确。故针对同一事故、同一部位存在两个以上伤残鉴定意见的，应当以最终被采信的伤残鉴定意见作出之日作为“定残日”。如此，误工的期限为受伤之日（2016年9月19日）至定残前一日（2017年9月7日）为353天。何福英受伤前从事零售豆制品业，因何福英未能举示证据证明事故发生前三年的平均工资，因此其误工费标准只能按照上年度批发和零售业私营单位平均收入40601.00元/年计算。如此，何福英的误工费为（40601.00元/年÷365天/年）×353天=39266.00元，但是主张的金额为36816.00元（104元/天×354天），予以支持。（7）护理费。按照西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，天数从受伤之日起为150天。关于护理费标准，由于何福英未证明由谁护理以及护理人员的收入情况，同时鉴于何福英伤情较重，住院和出院期间护理费标准均按照100元/天计算。何福英的护理费为150天×100元/天=15000.00元。（8）交通费。结合本案实际情况，酌情认定为1000.00元。（9）精神损害抚慰金。何福英主张因交通事故受伤致残而导致精神痛苦，有权利主张精神损害抚慰金，何福英有一个九级残和两个十级残，其主张8000.00元是适宜的，予以支持。（10）鉴定费。何福英在重庆市忠县司法鉴定所进行鉴定，开支鉴定费2800.00元。但是西南政法大学司法鉴定中心对重庆市忠县司法鉴定所的鉴定意见做出较大改变，重庆市忠县司法鉴定所鉴定费2800.00元，何福英应当自行承担70%，另外的30%作为本案原告的合理损失，即为2800.00元×30%=840.00元。同时，因为西南政法大学司法鉴定中心对重庆市忠县司法鉴定所的鉴定意见只是做出较大改变，并未完全改变，因此申请人财保垫江支公司对于此次鉴定费2800.00元应当自行承担30%，另外的70%由何福英承担，即是何福英承担2800.00元×70%=1960.00元。综上，何福英的损失为医疗费24567.00元+后续医疗费15000.00元+住院伙食补助费3000.00元+营养费2000.00元=44567.00元；残疾赔偿金（含被扶养人生活费）144165.00元+误工费36816.00元+护理费15000.00元+交通费1000.00元+精神损害抚慰金8000.00元=204981.00元；鉴定费840.00元。4.上述费用如何承担的问题。（1）医疗限额费用的承担方式。上述费用中，医疗限额费用44567.00元的承担方式为，财保垫江支公司以及财保重庆分公司先在交强险医疗限额内承担，由于财保垫江支公司已经为何福英垫付了10000.00元的医疗费，因此其在交强险医疗限额内不再承担赔偿责任。考虑到案外人何素琼自己陈述开支了医疗费1491.86元，同时考虑到其住院七天的住院伙食补助费、营养费等费用，结合何福英的请求，一审法院预先在财保重庆分公司交强险医疗限额内为何素琼预留3000.00元的交强险医疗费限额。如此，财保重庆分公司就仅仅在交强险限额内赔偿原告医疗费7000.00元。何福英余下的医疗费24567.00元+15000.00元-7000.00元=32567.00元以及住院伙食补助费3000.00元+营养费2000.00元合计5000.00元再由财保垫江支公司以及财保重庆分公司按照各自被保险人的责任在商业险范围内承担。如此，财保垫江支公司应当承担的金额为32567.00元×80%（扣除20%的非医保用药费用）×60%（责任比例）=15632.00元，另外应当承担住院伙食补助费以及营养费共计5000.00元×60%（责任比例）=3000.00元。财保重庆分公司应当承担的金额为32567.00元×80%（扣除20%的非医保用药费用）×10%=2605.00元，另外应当承担何福英住院伙食补助费以及营养费共计5000.00元×10%=500.00元。在前述费用中医疗费用32567.00元的20%应当由刘家波、重庆越旺物流有限公司连带承担32567.00元×20%×60%=3908.00元，余华、重庆恒山物流有限公司连带承担32567.00元×20%×10%=651.00元。前述费用中还有30%的费用，应当由余才承担（余才应当承担的费用中，何福英是否应当承担一部分，因为何福英没有主张余才承担责任，不作认定），鉴于何福英已经放弃，在此不在赘述。（2）伤残限额费用的承担方式。何福英的伤残限额费用204981.00元，应当先由财保垫江支公司以及财保重庆分公司先在交强险伤残限额内各承担一半，即是财保垫江支公司承担102490.50元，财保重庆分公司承担102490.50元。此处财保垫江支公司以及财保重庆分公司伤残限额的费用均未赔偿完，为案外人何素琼的赔偿预留了足够的空间。（3）鉴定费的承担方式。何福英的鉴定费840.00元，应当由刘家波、重庆越旺物流有限公司连带承担840.00元×60%=504.00元，由余华、重庆恒山物流有限公司连带承担840.00元×10%=84.00元，其余30%应当由余才承担（余才应当承担的费用中，何福英是否应当承担一部分，因为何福英没有主张余才承担责任，不作认定），鉴于何福英已经放弃，在此不在赘述。同时，鉴定费中何福英还应当向财保垫江支公司支付1960.00元。如此，各方应当承担的金额为：财保垫江支公司15632.00元+3000.00元+102490.50-1960.00元=119163.00元；财保重庆分公司7000.00元+2605.00元+500.00元+102490.50=112596.00元；刘家波、重庆越旺物流有限公司连带承担3908.00元+504.00元=4412.00元；余华、重庆恒山物流有限公司连带承担651.00元+84.00元=735.00元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司垫江支公司于本判决生效之日起十日内赔偿何福英各项损失共计119163.00元；二、中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内赔偿何福英各项损失共计112596.00元；三、刘家波、重庆越旺物流有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿何福英各项损失共计4412.00元；四、余华、重庆恒山物流有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿何福英各项损失共计735.00元；五、驳回何福英的其他诉讼请求。案件受理费2506.00元，由何福英负担1169.00元，由刘家波、重庆越旺物流有限公司连带负担802.00元，由余华、重庆恒山物流有限公司连带负担134.00元，其余401.00元应当由余才负担（鉴于原告放弃，视为自行承担）。
本院二审中，各方当事人均未举示新的证据。上诉人财保垫江支公司表示不再坚持其上诉状中陈述的第四点上诉理由。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对本案的民事责任比例划分是否得当;二、一审法院计算的何福英的误工费是否得当；三、一审法院计算何福英的被抚养人生活费是否得当；现逐一分析评述如下：
关于焦点一。重庆市石柱县公安局交通巡逻警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定：刘家波承担本次交通事故的主要责任，余才承担本次事故的次要责任，余华承担本次事故的次要责任，何福英、何素琼不承担本次事故的责任。而一审法院对本案各民事责任的划分比例为刘家波一方承担60%，余才一方承担30%，余华一方承担10%。该责任比例划分符合重庆市石柱县公安局交通巡逻警察大队作出的《道路交通事故认定书》对交通事故责任主次的认定。至于主次责任范围内的具体责任比例，属于一审法院的自由裁量权范围，本院二审予以尊重。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤至残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案中，财保垫江支公司对何福英主张的误工期限提出异议，认为应当按照医疗机构出具的意见确定。但从上述规定可知，受害人因伤未致残的，一般按照受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定误工期限，但受害人因伤致残又持续误工的，可以计算至定残前一天。本案中，受害人何福英因伤致残，如其持续误工，其误工时间可以计算至定残前一日。所以，其误工时间是否可以计算至定残前一天的前提是何福英是否因伤持续误工。首先，从何福英出院的医嘱来看，其医嘱内容为：1.建议继续抗炎、对症治疗，避免水侵湿，保持敷料及创面干燥，禁止吸烟；2.建议加强营养支持，建议行康复理疗及中医辅助治疗，医师指导下功能锻炼；3.术后每2天换一次药，右侧腘窝内瘢痕组织增生，后期根据复查决定是否行康复或手术治疗；4.术后3-6个月禁止下地行走，根据复诊决定是否下地行走锻炼，出院后加强锻炼(如翻身等)，避免血栓、褥疮等并发症；5.术后每1、2、3、6、9、12月定期随访复查CR、CT根据骨折愈合及临床愈合情况决定是否行内固定装置取出术；6.每周(星期二)定期专家门诊随访，如有不适（红肿、疼痛加剧、渗出等）立即复诊；7.建议全休一个月，一月后根据复诊决定是否续假。从该医嘱内容来看，何福英并非治愈出院，出院后还需继续复查骨折愈合情况并进行康复治疗和身体功能训练，按理不会在出院后短时间内冒然参加劳动，而对于何福英的出院后需休息的具体时间，该医嘱中并没有一个明确具体的意见。且何福英在一审中举示了重庆市忠县司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，认定何福英的误工期限为365天，印证了何福英因伤需较长时间休息的事实。现财保垫江支公司主张何福英在受伤后定残前存在参加劳动的事实，应当由主张事实成立的一方举示证据。因此，财保垫江支公司应当举示证据证明何福英在受伤后定残前存在参加劳动的事实，否则，可以认定何福英在定残前存在持续误工的事实；其次，对于定残日的认定问题。上诉人财保垫江支公司对何福英举示的伤残鉴定意见不服提出了重新鉴定，一审法院准许了财保垫江支公司的鉴定申请，因此，不管重新鉴定认定的伤残等级与原对何福英举示的伤残鉴定意见确定的伤残等级是否一致，原何福英举示的伤残鉴定意见都因上诉人财保垫江支公司的否认且有新的鉴定意见替代而不发生确定何福英伤残等级的效力。因此，再以原何福英举示的伤残鉴定意见的残疾等级确定时间为定残日缺乏逻辑基础。一审法院以人民法院委托的鉴定机构作出司法鉴定结论的时间为定残日并无不当。进而对何福英的误工费的计算也是正确的。
关于焦点三。对于何福英之子余某的被抚养人生活费问题。因被抚养人生活费包含于残疾赔偿金项目内，其计算被抚养人生活费的标准应当与计算残疾赔偿金本身的标准一致。即何福英的残疾赔偿金按城镇居民标准计算，余某的被抚养人生活费就应按城镇居民标准计算。一审法院按照何福英的残疾赔偿金的计算标准计算余某的被抚养人生活费是正确的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持，上诉人财保垫江支公司的上诉请求及理由均不能成立，应当予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2506元，由中国人民财产保险股份有限公司垫江支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 刘文玉
二〇一八年四月十一日
法官助理 孙正心
书 记 员 高红林