云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)玉中环刑终字第13号
抗诉机关云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院。
原审被告人王某某，男。因非法开垦林地于2014年1月26日被元江县森林公安局给予行政处罚：责令停止违法行为、限期恢复原状，并处罚款人民币1062元。因涉嫌滥伐林木罪，于2015年3月3日被刑事拘留，同年3月18日被执行逮捕，同年10月21日办理取保候审手续并释放。
云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院审理云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人王某某犯滥伐林木罪一案，于2015年9月22日作出(2015)元环刑初字第4号刑事判决。宣判后，元江县检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。云南省玉溪市人民检察院指派检察员严康、邱景菏出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，被告人王某某违反森林法的规定，扣除已被行政机关作出行政处罚的0.8亩地块内立木材积（蓄积）6.2078立方米，滥伐林木达83.6495立方米、幼树1389株，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪。被告人王某某如实供述犯罪事实，是坦白，应依法对其从轻处罚。公诉机关指控的事实和罪名以及提出被告人王某某具有坦白情节的公诉意见成立，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第三款、第七十二条，第七十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项、第六条之规定，判决如下：“一、被告人王某某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。二、作案工具一把砍刀，予以没收。”
宣判后，元江县检察院提出抗诉称：元江县法院(2015)元环刑初字第4号刑事判决认定事实错误，导致量刑不当，请依法判处。理由如下：1、原审判决认定本案的滥伐林木立木材积为83.6495立方米，已扣减了行政处罚中的林木立木材积6.2078立方米，而该被扣减的6.2078立方米包含在王某某滥伐林木行为所造成的结果之内，应予以整体的刑事评价。原判混淆了刑事处罚与行政处罚的界限，致使应当受到刑事处罚的行为没有受到刑事追究。2、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十九条第二款规定：“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。”本案中，先行已作出过行政处罚的林木立木材积在刑事审判认定事实过程中不应扣减，而只应在作出罚金刑时对行政处罚所作的已执行罚款数额予以折抵。
玉溪市检察院的支持抗诉意见及其出庭检察员的意见与抗诉意见一致。
原审被告人王某某对原审判决无异议，对抗诉机关的抗诉意见和玉溪市检察院的支持抗诉意见及其出庭检察员的意见均无异议。
经二审审理查明，2013年7至12月间，原审被告人王某某未经林业行政主管部门审批，擅自在元江县的自留山上砍伐林木。2014年1月5日至11日，王某某在其砍伐林木后的林地上挖了342个树塘准备栽种桃树。同年1月13日，元江县森林公安局以林业行政案件立案调查处理。经聘请专业人员对342个树塘进行勘测，确定被开垦林地总面积为0.8亩。为此，同年1月26日，该局作出元森公林罚决字（2014）第7号《林业行政处罚决定书》，以王某某涉嫌擅自开垦林地为由，作出如下处罚：1、责令停止违法行为，限期（三个月）恢复原状；2、并处罚款人民币1062元。
经玉溪市玉林司法鉴定中心鉴定，王某某滥伐林木的地块总面积为12.52亩，其中林地面积为11.58亩，农地面积为0.94亩。林地按地类分：薪炭林面积为11.13亩，防护林面积为0.45亩。涉案林地地类为有林地，总立木材积（蓄积）为89.8573立方米、幼树1389株。其中，王某某在该地块内开挖的342个树塘林地总面积为0.8亩，立木材积（蓄积）为6.2078立方米。
上述事实，王某某在一、二审开庭审理过程中均无异议，且有以下经当庭举证、质证的证据证实：作案工具一把砍刀；王某某的户口证明、到案经过、林权证、林权登记申请表、范围图、林业行政处罚立案登记表、技术鉴定人员黄正明、白永文出具的《关于王某某擅自开垦林地鉴定意见书》、《林业行政处罚决定书》；证人李某某、金某某、金某甲、王某乙、王某丙的证言；被告人王某某的供述与辩解；鉴定聘请书、鉴定委托书、《林地林木鉴定意见书》、鉴定意见通知书；现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、辨认现场照片、辨认作案工具照片；此外，还有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、随案移送清单等。
本院认为：原审被告人王某某为了栽种桃树而砍伐其自留山上的林木并开挖树塘的行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》规定的两个罪名，即滥伐林木罪和非法占用农用地罪，属于牵连犯，应按重罪吸收轻罪的原则判处。原审法院结合本案王某某的行为结果，选择按滥伐林木罪定罪量刑是正确的。即王某某违反森林法的规定，未经林业主管部门批准并核发林木采伐许可证，滥伐其自留山上的林木，立木材积（蓄积）达89.8573立方米、幼树1389株，属于法律规定的数量巨大的情形，其行为已构成滥伐林木罪，应在三年以上七年以下有期徒刑这一量刑档次内裁量刑罚，并处罚金。所以，原审判决对被告人王某某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元，同时没收其作案工具是正确的。但是原审判决在裁判说理部分对被告人王某某滥伐林木的数量进行扣减是错误的，即“被告人王某某违反森林法的规定，扣除已被行政机关作出行政处罚的0.8亩地块内立木材积（蓄积）6.2078立方米，滥伐林木达83.6495立方米、幼树1389株，数量巨大”，这既是认定事实错误也是理解适用法律错误。所以，抗诉机关元江县检察院和支持抗诉机关玉溪市检察院提出原审判决认定本案的滥伐林木立木材积为83.6495立方米，扣减了行政处罚中的林木立木材积6.2078立方米，该扣减导致认定事实错误的意见正确，二审予以支持。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十九条第二款规定：“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”本案中，王某某已经接受了行政处罚，并交纳了罚款1062元，所以，原审法院在判处被告人王某某罚金10000元时，未对其就同一事实被行政机关处罚并已经执行完毕的1062元罚款予以扣除是错误的，所以，元江县检察院的该项抗诉意见和玉溪市检察院提出的支持抗诉意见有理，应当予以支持。
综上，原审判决程序合法，认定事实部分错误，导致量刑不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项、第六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第四百三十九条第二款之规定，处决如下：
一、维持云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2015）元环刑初字第4号刑事判决第二项，即：“作案工具一把砍刀，予以没收。”
二、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2015）元环刑初字第4号刑事判决第一项，即：“被告人王某某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。”
三、被告人王某某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元，扣除已执行的行政罚款人民币1062元后，实际执行罚金人民币8938元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘万江
代理审判员 周子钰
代理审判员 师芹芳
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 奚 滢