内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内04民终3153号
上诉人(原审原告)：鲍某，男，1974年10月17日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。
被上诉人(原审被告)：乌丹镇长汉布村小学，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇常汉布村。
法定代表人：李某，校长。
委托诉讼代理人：郭某，内蒙古紫城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：包某，男，1966年11月20日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区。
上诉人鲍某因与被上诉人乌丹镇长汉布村小学（以下简称长汉布小学）、包某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出的(2016)内0426民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鲍某上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决结果错误，应判决长汉布小学承担连带还款责任。2015年3月被上诉人长汉布小学将围墙砌筑及地砖铺设工程承包给被上诉人包某，被上诉人包某将上述工程转包给上诉人施工，上诉人施工完毕，被上诉人包某为上诉人出具了工程量结算单，二被上诉人共拖欠上诉人工程款40547元整。此后上诉人多次找二被上诉人索要工程款，但二被上诉人总以种种理由推托。为此上诉人诉至法院。一审未判决被上诉人长汉布小学承担连带给付责任错误。劳动部2005年5月25日的通知《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项明确规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中上诉人是此工程的实际施工人，与发包方长汉布小学形成了事实上的劳务关系。故长汉布小学应将工程款支付给上诉人，其将工程款支付给被上诉人包某是错误的。而且包某拖欠上诉人工程款的主要原因是因为长汉布小学的法人李某将我们应得的工程款偿还给了包某的债权人王某，才导致包某无钱给付上诉人工程款。故长汉布小学应对包某拖欠上诉人的40547元的工程款及利息承担连带给付责任。二审期间上诉人补充如下理由：一、一审判决对于合同关系的认定错误。本案中，不规范发包工程是造成此次诉讼案件的关键问题，上诉人作为实际施工人的身份是毫无争议的事实，被上诉人包某属于无资质的违法承包人。而被上诉人长汉布小学是涉案工程的发包方，是工程的直接受益人。被上诉人长汉布小学应对我方承担用工主体责任，用工主体责任即是工资的核算与支付，但在本案中，被上诉人长汉布小学没有尽到这份责任。故我方要求被上诉人长汉布小学承担连带还款责任是正确的。但是对这一条重要依据一审法院没有在判决书上作出解答，而是在判决书上说只与包某存在合同关系是错误的。本案中我方作为实际施工人，对涉案工程已施工完毕并交付使用，虽没与被上诉人长汉布小学签署合同，但与被上诉人长汉布小学已形成了事实上的合同关系。根据《合同法》第三十六条规定，上诉人属于本案中的合同相对方。作为合同相对方有权参与该合同中涉及工程的工程款核算与支付，被上诉人长汉布小学作为合同相对方也有义务向我方支付工程款。但是实际上，在本案工程验收合格、核算工程款与支付过程中，被上诉人长汉布小学单独同被上诉人包某进行工程款的核算与支付。此行为涉嫌暗箱操作属于暗中勾结、恶意侵占农民工工资，应视为无效支付行为。但原审法院仅凭校方出具的一份收条即判决校方不承担责任是极不负责任的。
长汉布小学辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由及请求不能成立。理由如下：一、被上诉人与上诉人根本不存在施工合同关系。2015年3月15日被上诉人与包某签订了一份《砖墙施工合同》，依合同约定被上诉人将本校的砖墙以及地砖铺设等零星施工工程承包给了包某施工，合同签订后，涉案工程全部由包某负责进行施工，所以被上诉人与上诉人根本不存在施工合同关系，上诉人是否对涉案工程进行了施工被上诉人根本不清楚，也与被上诉人无任何关系，上诉人根本无权向被上诉人索要工程款。二、上诉人要求被上诉人给付工程款的诉讼请求依法不能成立。1、承包人包某依合同约定施工结束后于2015年5月6日与被上诉人方进行了结算，经结算包某的总工程价款为59589.00元对此有结算单为凭。2、结算结束后，被上诉人方于2015年5月6日当日就将全部工程款59589.00元支付给了承包人包某，对此，有包某出具的收据为凭。3、工程款支付后，被上诉人与包某的承包合同关系已全部履行终结，双方现已不存在任何关系。4、本案属于施工合同纠纷，系民事案件而非劳动争议。上诉人以双方存在事实劳务关系为由，要求支付工程款的上诉理由既自相矛盾，同时也是不能成立的。综上，上诉人的上诉请求根本不能成立，应依法予以驳回，维持原判。
包某未答辩。
鲍某向一审法院起诉请求：1、被告长汉布小学、包某立即给付拖欠原告的工程款40547元整，并自2015年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息款直至欠款还清之日为止，同时给付原告20273.50元的违约金；2、要求二被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月15日，被告包某与被告长汉布小学签订了《砖墙施工合同》一份，合同约定了工程名称为乌丹镇长汉布村小学校园砖墙工程，工程内容为乙方根据甲方的要求进行校园施工，承包方式为包工包料，工程范围为学校西、南、北三面墙，其中西墙185延长米、南北两面320延长米，共计505延长米，工程总价款为98070元。合同签订后，包某并没有实际施工，于当日将涉案的工程转包给了本案原告鲍某。鲍某于2015年3月25日开始施工，2015年4月25日完工后，由被告长汉布小学进行了验收，并交付使用。2015年5月6日，被告长汉布小学与包某进行了结算，结算数额为59589.00元，包某在明细表上面进行了签字确认，并于当日为长汉布小学出具了收据一枚。另查明，被告包某对原告所完成的工程量及各项开支汇总进行签字确认，应支付给原告鲍某的工程款为40547元。一审法院认为，原告与被告包某虽未实际签订施工合同，但已经形成了事实上的合同关系，在原告已经按照约定进行了施工，并交付验收、使用后，被告包某应及时向原告支付工程款，其未支付的行为侵害了原告的合法权益，给原告造成了利益损失，故原告要求被告包某给付工程款40547元，并自2015年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求法院予以支持。鉴于原告与被告包某并未就违约责任进行约定，原告也未举出相关依据予以证明，故原告要求被告包某支付20273.50元的诉讼请求法院不予支持。由于被告长汉布小学已经举出结算单及收据，用以证明被告包某实际支取了工程款，且工程款已经全部付清，不再欠付。故原告要求被告长汉布小学承担给付工程款、利息及违约金的诉讼请求法院不予支持。被告长汉布小学的抗辩意见有相关证据予以佐证，法院予以采纳。被告包某称其并未实际收到工程款59589.00元，由于2010年由案外人李某、黄某担保，其自案外人王某处借款5万元，一直没有还清，纠纷已被翁旗法院受理，并进入到执行阶段。涉案的工程款40547元已由长汉布小学的校长李某直接用以偿还了案外人王某，并举出了法院的一份执行笔录复印件，但该复印件并不能证明执行款系李某所偿还，故对于被告包某的抗辩理由法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告包某于判决生效后10日内给付原告工程款40547元及利息（利息自2015年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款本息还清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人长汉布小学应否对涉案工程款及利息向鲍某承担连带给付责任。上诉人鲍某对涉案工程是被上诉人长汉布小学发包给被上诉人包某、被上诉人包某将工程转包给上诉人鲍某的事实无异议，故上诉人鲍某的身份应认定为涉案工程的实际施工人。上诉人鲍某在本案中主张的是其施工所得的工程款，其作为涉案工程的实际施工人，与被上诉人长汉布小学并不构成劳动合同关系。上诉人鲍某以其与发包方被上诉人长汉布小学建立劳动合同关系为由，要求被上诉人长汉布小学承担用工主体责任的主张不能成立。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，对于实际施工人主张的工程款，发包人仅在欠付工程款范围内承担连带给付责任，故被上诉人长汉布小学作为发包人仅应在欠付工程款范围内对实际施工人鲍某承担责任。而被上诉人长汉布小学在涉案工程完工后，与被上诉人包某进行结算并支付了工程款，其与被上诉人包某所签合同的义务已履行完毕，不再欠付工程款。因此，上诉人鲍某要求其承担连带给付工程款的责任并无依据。
综上所述，上诉人鲍某的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1322元，由上诉人鲍某负担。邮寄送达费60元，由上诉人鲍某和被上诉人乌丹镇长汉布村小学、包某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐立颖
审判员 邓宏涛
审判员 孙 磊
二〇一六年十月十五日
书记员 韦羽佳