广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)湛廉法刑初字第344号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人罗某甲，女，广东省廉江市人，身份证号码：×××，汉族，初中文化，经商，捕前住廉江市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被逮捕，2015年2月11日被取保候审。2015年8月10日经本院决定逮捕，现羁押于廉江市看守所。
辩护人李日龙，是广东华之杰律师事务所律师。
辩护人宋鑫，是广东红棉律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉〔2015〕314号起诉书指控被告人罗某甲犯非法经营罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。2015年11月5日建议延期审理，同年11月12日作出变更起诉，同年11月17日建议恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年10月23日、12月3日公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员杨春苗出庭支持公诉，被告人罗某甲及其辩护人李日龙、宋鑫均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2009年起，被告人罗某甲在廉江市**路**街经营一家名为***音像店。2011年至2014年期间，被告人罗某甲为获取非法利益，利用其音像店内的POS刷卡机为持卡人梁某甲、林某、刘某、肖某、梁某乙、许某、沈某、陈某、郑某、杨某等人及其自己刷卡套取现金，并收取套现金额1%至1.5%的手续费。经统计，被告人罗某甲利用POS刷卡机为其本人及梁某甲等人套取现金的总额为1082623元人民币。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，认为被告人罗某甲违反国家规定，使用POS刷卡机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重；其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法判处，并建议对被告人罗某甲判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告人罗某甲对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，承认有刷卡套现收取手续费的行为，但辩称时间过久了，具体为何人刷卡套现及套现的金额其一概记不起来了，其不懂法律，不知道其行为是否构成犯罪或构成何种犯罪。
辩护人宋鑫辩称：1、本案证据无法统计核实刷卡套现的总金额达到100万元以上。证人杨某、梁某甲、沈某、林某的证言均不属实，银行提供的流水纪录未能对应其供述的刷卡套现金额，以上四人的刷卡金额为249220元，应依法扣减。2、现有证据无法证实被告人罗某甲利用POS刷卡机为信用卡持卡人刷卡套现，造成银行损失达10万元以上，且证人郑某在逃，也无法核实郑某是在罗某甲的店铺内购物消费还是套现现金。郑某的老公江某当时并不在场，其证实郑某是刷卡套现的证言不属实。综上，公诉机关指控被告人罗某甲的犯罪事实不清、证据不足，罗某甲的行为不构成犯罪。
辩护人李日龙辩称，侦查机关就刷卡的时间对证人陈某等人进行第二次讯问时，将信用卡交易记录交证人查某时间，程序不合法，应予以排除。
经审理查明：
2009年起，被告人罗某甲在廉江市**路**街经营一家名为***的音像店。2011年至2014年期间，被告人罗某甲为获取非法利益，利用其音像店内的POS刷卡机为持卡人梁某甲、林某、刘某、肖某、梁某乙、许某、沈某、陈某、郑某、杨某、龙某等人及其自己刷卡套取现金，并收取套现金额1%至1.5%的手续费。其中，被告人罗某甲为梁某甲刷卡套现的金额为278730元、林某为98540元、刘某为97400元、肖某为62640元、梁某乙为99400元、许某为49768元、沈某为48850元、陈某为118000元、郑某为99225元、杨某为63660元、龙某为26330元，被告人罗某甲为自己刷卡套现的金额为40080元。以上合计，被告人罗某甲利用POS刷卡机为其本人及梁某甲等人套取现金的总额为1082623元人民币。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证和认证的下列证据证实：
1、证人唐某的证言的主要内容：我是湛江农业银行信用卡部恶意透支催收负责人。信用卡持有人郑某在我行透支487633.83元，我通过查看郑某的信用卡刷卡记录发现该信用卡于2013年3月至4月期间在“***音像店”刷卡消费三次，每笔金额都特别大，合计99225元。我认为该音像店很有可能为郑某刷卡套取现金，所以我到公安机关来举报该商店。
2、证人陈某的证言：我持有一张卡号为52×××10的农业银行信用卡及卡号为62×××62的广发银行的信用卡，我于2013年3月15日和同年5月11日、21日在***音像店刷卡套现38000元、60000元及20000元，实际上我并没有购买该店的音像产品。刷完卡后，罗某甲扣除刷卡金额的1%手续费后交现金给我。
证人陈某的第二份证言，证明其第一次的证言所陈述的刷卡套现时间有误，正确时间应为2012年3月15日、同年5月11日及2013年5月2日。
3、证人沈某的证言，证明了其所持有的卡号为46×××23的农业银行信用卡，于2013年6月28日，罗某甲在她经营的***音像店为其刷卡套现48850元，收取了其400元的手续费的经过情况。其并没有在该店购买任何商品。
4、证人许某的证言，证明了其所持有的卡号为46×××74的农业银行信用卡，于2013年12月6日，罗某甲在她经营的***音像店为其刷卡套现49768元，收取了其500元的手续费的经过情况。其并没有在该店购买任何商品。
5、证人梁某乙的证言，证明了其所持有的卡号为46×××80的农业银行信用卡，于2013年6月10日、11日，罗某甲在她经营的***音像店分别为其刷卡套现49750元及49650元，共收取了其1400元手续费的经过情况。其并没有在该店购买任何商品。
6、证人肖某的证言，证明了其所持有的卡号52×××98的农业银行信用卡，于2013年6月12日及同年7月16日，罗某甲在她经营的***音像店分别为其刷卡套现34480元及28160元，共收取了其600元的手续费的经过情况。其并没有在该店购买任何商品。
证人肖某的第二份证言，证明经其核对其刷卡记录，其在***音像店刷卡消费的正确时间应为2013年6月12日及同年7月15日。
7、证人刘某的证言，证明了其所持有的卡号52×××63的农业银行信用卡，于2013年6月13日及同年7月14日，罗某甲在她经营的***音像店分别为其刷卡套现49800元及47600元，共收取了其1200元的手续费的经过情况。其并没有在该店购买任何商品。
8、证人林某的证言，证明了其所持有的卡号52×××15的农业银行信用卡，于2013年2月5日及同年5月2日，罗某甲在她经营的***音像店分别为其刷卡套现48940元及49600元，共收取了其1400元的手续费的经过情况。其并没有在该店购买任何商品。
证人林某的第二份证言，证明公安人员对其第一次的证言所记录的刷卡时间有误，正确时间应为2013年2月5日及2014年5月2日。
9、证人梁某甲的证言及辨认笔录，其证言证明了其所持有的卡号为62×××82及6259980001388139的二张农业银行信用卡，于2013年1月8日及同年4月16日，在***音像店一共刷卡套现278730元，共支付了2700元的手续费给老板罗某甲的经过情况。其并没有在该店购买任何商品。其通过相片，辨认出被告人罗某甲就是帮其刷卡套现的人。
10、证人龙某的证言，证明了其所持有的卡号为62×××72的农业银行信用卡，于2013年2月26日，在罗某甲经营的***音像店分别刷卡套现26330元，共支付了罗某甲260元的手续费的经过情况。其并没有在该店购买任何商品。
11、证人杨某的证言，证明其因为缺钱用，就将其所持有的卡号52×××10的农业银行信用卡交给其老婆罗某甲，罗某甲在她经营***音像店的POS机为其刷卡套现三次，共计63660元的经过情况。
12、证人江某的证言，证明其老婆郑某因为生意资金周转困难，就用她所持有的卡号为46×××00的信用卡于2013年期间，在***音像店两次刷卡套现99225元，所套取的现金用于生意资金周转了。
13、扣押笔录、决定书及清单，证实从被告人罗某甲经营的***音像店内扣押到POS机一台。被告人对作案工具POS机的照片作了指认。
14、中国农业银行股份有限公司湛江分行出具的证明及情况说明，证明了该行的信用卡客户，于2011年1月1日至2014年12月31日期间，在***音像店大额刷卡交易的持卡人、卡号及金额情况。
15、《个体工商户营业执照》、廉江市工商行政管理局出具的个体户档案登记资料及税务登记证等相关资料，证明***音像店的经营者为被告人罗某甲。
16、《特约商户受理银联卡业务协议签约表》，证明***音像店办理POS机的情况。
17、商户清算消费明细表，证明***音像店的POS机刷卡消费的卡号、金额、时间情况。
18、信用卡交易流水明细表。证明杨某、罗某甲、梁某甲、龙某、梁某乙、沈某、许某、刘某、肖某、陈某、林某的信用卡消费情况，与***音像店的POS机的刷卡记录相吻合。
19、证人郑某的信用卡申办资料及交易明细对账单，证明郑某的信用卡的消费情况，其中2013年3月16日及2013年4月12日在***音像店分别消费56435元及42790元。
20、现场勘查笔录、方位图及现场照片，证明***音像店位于廉江市**街。
21、被告人罗某甲的供述材料：我于2009年1月份开始经营***音像店，因为生意不好，于是我申请POS机从2011年6月份左右为他人刷卡套取现金，从中赚取1%-1.5%的利润。2011年至2012年我为客户套现很少，我真正大量为客户套现是在2013年期间。具体为哪些人刷卡我记不起来了，我只记得几个大额刷卡的客户，其中我老公杨某的信用卡刷卡18笔套现409844元；陈某刷卡2笔套现98000元，郑某刷卡套现99225元，我也用自己的信用卡刷卡套现40080元。其它刷卡套现的客户我记不起来了。
22、到案经过。证明抓获被告人罗某甲的时间及经过情况。
23、户籍资料，证明被告人罗某甲犯罪时已是年满十八周岁的成年人。
本院认为，被告人罗某甲违反国家规定，使用POS刷卡机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金1082623元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人罗某甲的辩护人提出，证人杨某、梁某甲、沈某、林某的证言均不属实，银行提供的流水记录未能对应其供述的刷卡套现时间，以上四人的刷卡金额为249220元，应依法扣减；并认为郑某的老公江某当时并不在场，其证实郑某是刷卡套现的证言不属实。但经查，本案被告人罗某甲为杨某、梁某甲、沈某等人刷卡套取现金的时间、金额，有被告人罗某甲所使用的银行部门出具的POS机消费明细清单证实，与各信用卡持有人的信用卡交易明细表的交易情况相吻合，并有被告人罗某甲的供述及多名证人证言证实，以上证据能形成证据链条，相互印证，足以认定被告人罗某甲利用POS刷卡机套取现金1082623元的事实。证人林某、肖某对具体刷卡套取现金的时间记忆有出入是正常、合理现象，不能据此排除该证言的真实性。证人江某与郑某是夫妻关系，其证实其妻子郑某因做生意资金紧张，故通过刷信用卡套取现金的证言是客观真实可信的，应予以采信。故对被告人罗某甲的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。公安人员就信用卡刷卡消费的时间对证人进行讯问时，将信用卡交易记录与证人进行核对具体刷卡时间，属于正常、合法的办案行为。辩护人认为侦查人员的该行为属程序违法无依据，本院不予采纳。公诉机关指控被告人罗某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。被告人罗某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人罗某甲判处有期徒刑一年至二年的量刑建议恰当，本院予以采纳。根据被告人罗某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人罗某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年8月10日起至2016年5月29日止。期间已扣除被告人罗某甲于2014年12月2日至2015年2月11日被羁押的72日。该罚金限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。
二、作案工具POS机一台依法予以收缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨方宁
审 判 员 陈文佳
人民陪审员 田寿兴
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 刘 诗
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。