湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂10刑终144号
原公诉机关荆州市荆州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭国强，男，1979年9月13日出生，汉族，小学文化，无业，出生地湖南省益阳市，户籍所在地湖南省益阳市资阳区，住。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月21日被荆州市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月28日被荆州市人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局执行。现押于荆州市荆州区第一看守所。
辩护人姚忠斌、李泽，湖北昭阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭裕，男，1989年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，出生地湖南省，户籍所在地及住址湖南省。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月21日被荆州市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月28日被荆州市人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局执行。现押于荆州市荆州区第一看守所。
辩护人索绪明、陈敏，湖北恒祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴小玲，女，1986年1月10日出生，汉族，初中文化，无业，出生地广西壮族自治区桂林市七星区。户籍所在地及住址广西壮族自治区桂林市七星区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月21日被荆州市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月28日被荆州市人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局执行。现押于荆州市荆州区第一看守所。
上诉人（原审被告人）罗云飞，女，1989年4月24日出生，汉族，初中文化，无业，出生地湖北省天门市，户籍所在地及住址湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月21日被荆州市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月28日被荆州市人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局执行。现押于荆州市荆州区第一看守所。
荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人彭国强、彭裕、吴小玲、罗云飞犯诈骗罪一案，于2017年6月16日作出(2016)鄂1003刑初227号刑事判决。彭国强、彭裕、吴小玲、罗云飞均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2014年10月左右，被告人彭国强、彭裕各投资一万元成立公司，公司地址选在吴小玲租住的深圳市龙华区联富华庭A栋2102室，彭国强、彭裕等八人一间办公室，吴小玲、罗云飞一间办公室。公司主要通过联系恒瑞等电子交易平台，让客户在平台投资，炒贵金属等产品，再通过交易平台获得指令后向客户提供反向行情的方式，让客户亏损后从中获利。2014年12月5日至12日期间，被告人罗云飞通过电话向其原炒股票的客户杨某1推荐恒瑞电子交易平台，诱导其通过平台进行投资交易。在杨某1同意入金后，由彭国强联系虚假的恒瑞电子交易平台，吴小玲通过QQ远程帮客户安装该电子交易平台客户端。之后，被害人杨某1通过该交易平台进行钷、铥等稀土元素的虚假交易。期间，被告人彭国强通过联系平台后，将平台指令转授给吴小玲、罗云飞，由吴小玲、罗云飞故意向被害人杨某1提供反向行情，致使杨某1在交易过程中亏损，共骗得杨某1人民币1016828万元。作案后，按事先约定，恒瑞电子交易平台分得人民币317383元后，将余款人民币699445元打至彭裕账户，彭裕按彭国强的指示将该款予以分发。彭国强、彭裕各分得人民币19783元，吴小玲分得人民币395879元、罗云飞分得人民币264000元。所得赃款已被四被告人挥霍。
一审还认定，案发后，被告人彭国强、彭裕亲属分别代为退赔违法所得19783元，罗云飞亲属代为退赔违法所得20000元；被告人彭国强亲属赔偿被害人杨某1损失100000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人杨某1报案材料。2、被害人杨某1的陈述，证明2014年12月5日至12日，被他人诈骗1016828元的事实经过。3、杨某1银行交易流水、被诈骗资金流向明细图。4、IP：27.20.124.166.221.233.4.73的归属地查询情况。证明交易地点属于荆州市辖区。5、被害人杨某1手机通话记录。证明其于案发期间与罗云飞联系的事实。6、被告人罗云飞笔记本记录。7、恒瑞电子交易平台的截图，载明杨某1账户及交易信息。8、上海魅驰软件有限公司情况说明及证人常某、杨某2的证言，证实后台虚拟操作可以跟实际操作相对接。9、无锡市崇安区市场监督管理局企业登记资料查询表及上海市公安局宝山分局罗泾派出所证明。10、汇潮支付相关信息及证人易某的证言。11、彭裕、吴小玲工商银行开户资料及流水明细。12、恒益交易规则、恒瑞电子交易规程、众义达交易管理后台数据。13、中国证券监督管理委员会湖北监管局关于恒瑞电子交易中心性质认定的有关情况复函。证实中国证券监督管理委员会未批准恒瑞电子交易中心从事期货经纪业务，亦未批准钷、钕、钐、铥金属四个品种在国内期货交易所上市交易。14、被告人彭国强、彭裕、吴小玲、罗云飞的户籍信息。15、受案登记表、立案决定书、深圳市公安局龙城派出所抓获经过。16、黄某、陈某、寥某、瞿某等人的证言。证实平常客户炒贵金属，怎么操作都是听彭国强的指示，公司提成平台返款的30%。17、被告人彭国强、彭裕、吴小玲、罗云飞的供述。
一审认为，被告人彭国强、彭裕、吴小玲、罗云飞以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人彭国强、吴小玲、罗云飞在杨某1被诈骗案中均积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，其中被告人罗云飞罪责相对较轻，可酌定从轻处罚，被告人彭裕在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；四被告人到案后均如实供述了自己的罪行，对四被告人均可从轻处罚；被告人彭国强、彭裕的亲属退赔了全部违法所得，且彭国强亲属另行赔偿被害人损失并得到谅解，可分别酌情对二被告人从轻处罚；被告人罗云飞亲属退赔违法所得20000元，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、分别以诈骗罪，判处被告人吴小玲有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金80000元；判处被告人罗云飞有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金70000元；判处被告人彭国强有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金50000元；判处被告人彭裕有期徒刑七年八个月，并处罚金30000元。二、责令被告人吴小玲、罗云飞、彭国强、彭裕共同赔偿被害人杨某1的损失人民币1016828元（其中彭国强已退赔119783元、彭裕已退赔19783元、罗云飞已退赔20000元）。
上诉人彭国强上诉提出其在共同犯罪中处于从属地位，应认定其为从犯，主要理由有：1、其与吴小玲、罗云飞是两个相对独立的团队，双方之间无从属关系；2、其只是利用恒瑞电子交易平台代理商的身份帮助吴小玲、罗云飞完成诈骗活动，虚假数据由交易平台做；3、其与彭裕只收取平台返款5%的介绍费。上诉人彭国强的辩护人提出了相同的辩护意见。上诉人吴小玲上诉提出应当认定其为从犯，一审量刑过重，理由有：1、公司地址是彭国强、彭裕租用的；2、其受彭国强邀约做贵金属交易，客户由彭国强提供，业绩提成由彭国强与交易平台结算后发放，整个诈骗过程在彭国强的领导下完成；3、其在本案中的业务提成不超过35万元。上诉人罗云飞上诉的主要理由有：其只是公司的一名业务员，所有的行为都是在领导的授意下完成，其到案后如实供述自己的犯罪事实，其家人积极赔偿被害人损失，故一审量刑过重。上诉人彭裕提出如下上诉理由：1、其未参与诈骗，本案的诈骗行为在其他同案犯通过发布虚假指令诱使被害人入金平台时就已经完成。平台获取财物后通过其帐户打款是一种分赃行为，故其行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪。2、其已全额退赔违法所得，一审责令其共同赔偿被害人损失1016828元没有事实和法律依据。上诉人彭裕的辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。关于上诉人吴小玲提出其在本案中的业务提成不超过35万元的上诉理由，经查，上诉人吴小玲与同伙骗得杨某1的钱款后，由恒瑞电子交易平台将其中的699445元打至彭裕的账户，彭裕按彭国强的指示将该款予以分发,其中吴小玲分得人民币395879元的事实，有彭裕、吴小玲的工商银行开户资料及流水明细等书证、彭国强、彭裕、罗云飞的供述及吴小玲本人在侦查阶段的多次供述证实，四人供述内容基本一致且与书证吻合，足以认定。故该上诉理由与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭国强、彭裕、吴小玲、罗云飞以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人彭国强及其辩护人提出其在共同犯罪中处于从属地位，应认定其为从犯的上诉理由和辩护意见，经审查认为，在共同犯罪中，上诉人彭国强联系虚假的电子交易平台，再通过交易平台获得指令后指示吴小玲、罗云飞操作，骗取被害人钱财,并指示彭裕分发赃款，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。其分赃数额多少不影响主犯的认定。关于上诉人吴小玲提出应当认定其为从犯的上诉理由，经审查认为，上诉人吴小玲在共同犯罪中领导罗云飞，具体操作诱导被害人通过平台进行投资交易，向被害人提供反向行情，其还通过QQ远程帮客户安装该电子交易平台客户端，在共同犯罪中起主要作用，且其分获赃款达39万余元，依法应当认定为主犯。关于上诉人吴小玲、罗云飞提出一审量刑过重的上诉理由，经审查认为，一审量刑时根据上诉人吴小玲、罗云飞的犯罪事实和情节，考虑二上诉人到案后如实供述了自己的犯罪事实，罗云飞的亲属代为退赔了部分违法所得，分别对二上诉人在法定刑幅度内从轻处罚，均无量刑过重情形。故二上诉人的该上诉理由均不能成立。关于上诉人彭裕及其辩护人提出其未参与诈骗，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，根据上诉人彭裕在侦查阶段的供述，其所在公司系彭国强与其合伙成立，主要业务是通过联系恒瑞等虚假的电子交易平台，引诱客户在平台投资，炒贵金属等产品，向客户提供反向行情，让客户亏损从而骗取钱财，其供述表明其与彭国强等公司人员有共同骗取他人钱财的主观故意，且其根据公司负责人彭国强的指示，实施了分发赃款的行为，应当认定为诈骗罪共犯。故其未参与诈骗，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人彭裕及其辩护人提出其已全额退赔违法所得，一审责令其共同赔偿被害人损失1016828元没有事实和法律依据的上诉理由和辩护意见，经审查认为，上诉人彭裕与同伙共同实施犯罪，所造成的侵害结果应归属于各共犯人的行为。对各共犯人既应按照违法所得总额定罪量刑，也应按照违法所得总额承担连带赔偿责任。一审判令彭裕与同伙彭国强、吴小玲、罗云飞共同退赔被害人杨某1的损失即违法所得总额人民币1016828元并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年八月二十九日
书记员 何家佳