浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二重字第1号
原告：宁波银亿房地产开发有限公司。
法定代表人：方宇。
委托代理人：陈小放。
委托代理人：卜未鸣。
被告：宁波五洲星集团有限公司。
法定代表人：吴安星。
委托代理人：孙洪林。
委托代理人：马海燕。
原告宁波银亿房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）为与被告宁波五洲星集团有限公司（以下简称五洲星公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2012年5月30日向本院起诉，本院于当日受理本案。本院于2014年7月29日作出（2012）浙甬民二初字第6号民事判决书。宣判后，五洲星公司不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院于2015年3月24日作出（2014）浙民终字第18号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院于2015年4月10日受理后，依法另行组成合议庭。根据原告银亿公司提交的财产保全申请和担保人新疆华山恒达房地产开发有限公司出具的担保函，本院于2015年4月20日作出了财产保全的民事裁定，依法冻结了担保人新疆华山恒达房地产开发有限公司账户内的100000000元人民币银行存款。本院于同年5月12日公开开庭审理了本案。原告银亿公司的委托代理人陈小放、卜未鸣，被告五洲星公司的法定代表人吴安星及委托代理人孙洪林、马海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银亿公司起诉称：2011年5月31日，原、被告签订《合作协议书》一份，约定：双方合作共同开发“新疆西部国际商贸城项目”，共同设立新疆西部国际商贸城有限公司（以下简称商贸城公司），依法受让本项目土地使用权按照约定条件开发，双方按照各自在商贸城公司的实际持股比例共担风险，共享利益。另约定：本协议签订后，双方应当共同设立商贸城公司，在公司名称核准后10个工作日内，原告向被告支付人民币5000万元作为履约定金。商贸城公司注册资金为人民币壹亿元，其中原告出资5100万元，持股51%，被告出资4900万元，持股49%。又约定：自商贸城公司领取营业执照之日起6个月内，被告应将该公司19%的股权以5700万元的价格原价转让给原告，并于股权转让之日起10个工作日内配合原告进行股权变更登记，即股权转让后原告持有商贸城公司70%股权，被告持有商贸城公司30%股权。被告未按照本款约定，将商贸城公司19%的股权转让给原告的，商贸城公司拥有的全部财产和全部利润按原、被告70%、30%比例分成，且原告有权要求被告双倍返还全部履约定金。协议书第八条又约定：自商贸城公司领取营业执照之日起3个月内，被告未能与政府部门协调落实，确保该公司根据本协议约定零地价受让第一块商业或住宅用地使用权（不少于380亩）的，原告有权单方解除合同。被告应全部返还原告向其预支的特别报酬（本金加利息），并双倍向原告返还履约定金1亿元。第九条约定：如因被告未按照本协议约定履行相应义务，导致协议无法履行或本协议的目的无法实现的，视为被告重大违约，被告除应返还原告已向其支付的款项及已投入的项目费用外，还应当双倍向原告返还履约定金1亿元。上述协议签订后，双方向工商行政管理部门申请办理企业设立的相关事项。2011年7月20日，工商行政管理部门核准合作开发项目名称为“新疆银洲星国际商贸城有限公司”（以下简称银洲星公司）。2011年8月2日，原告向被告支付了合作项目的履约定金5000万元，被告于同日开具了收款收据。而后，被告未能依协议第八条的约定履行相应的义务。基于被告怠于履行主要的合同义务，其行为已构成根本性的违约，原告遂于2012年2月18日向被告发出解除双方间协议的工作函。为此，请求法院依法判令：1.解除原、被告签订的《合作协议书》；2.被告双倍向原告返还履约定金即人民币1亿元；3.本案诉讼费由被告负担。
被告五洲星公司答辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.双方所签订的合作协议书因为违反法律法规的强制性规定，而且损害国家的利益，应该被认定无效。基于合作协议无效，原告不享有合同解除权以及要求被告双倍返还履约定金的权利。2.即使合同有效，被告也不存在违约行为，被告一直积极履行合同所约定的义务，而原告方却是一再违约，致使最后双方的合作协议书无法履行。3.合作协议书中约定的定金明显过高，有失公平，法院不应该支持对方关于双倍返还定金的主张。
原告银亿公司为证明其主张，向本院提供以下证据：1.原、被告于2011年5月31日签订的《合作协议书》及补充协议各一份，证明双方对各自权利义务的约定以及原告对被告提起诉讼的依据。2.营业执照一份，证明领取营业执照的时间与企业核准时间是一致的。3.宁波银行网上银行支付凭证、收款收据、请求支付函各一份，证明原告已于2011年8月2日支付履约定金5000万元。4.工作函件及邮件凭证各一份，证明原告向被告发出解除合同的函件，履行了通知的义务。5.新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2013）石民初字第3591号民事判决书及新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民二终字第57号民事判决书各一份，拟证明上述判决书均认定了被告五洲星公司与当地政府签订的合同中存在欺诈并损害国家利益的行为，合同被依法确认无效，故原、被告间的合作协议已无法继续履行，合作的目的也无法实现。6.石河子市公安局撤案决定书，拟证明被告主张的原告抽逃出资案不成立，石河子市公安局已书面作出撤销此案的决定书。
在本案重审期间，原告向本院补充提供如下证据：第一组证据为：1．借款协议三份，分别为2011年7月21日签订，金额7000万元，2011年8月8日签订，金额为700万元，2011年12月27日签订，金额为540万元；证明借款发生的目的在《借款协议》中已载明：“因甲方项目延迟招拍挂，为提高资金的使用效率，甲方将闲置资金转借给乙方使用。”还载明“如甲方因项目招拍挂拿地需要资金时，乙方需提前归还”的事实。2．同以上三笔借款相对应的《预付款审批表》三份、记账凭证三份，证明借款协议所涉及的三笔借款，均在支付前履行了审批手续，并依财务规定入账的事实。3．以上3笔借款的本金还款记账凭证及利息还款记账凭证，其中涉及7000万元的本金共2页，涉及540万元的本金共2页，涉及7000万元及540万元的利息支付凭证共5页（附利息清单）涉及700万元的共12页（附辅助明细表），证明借款协议涉及的三笔借款本金及利息已全部归还的事实。补充说明：五洲星公司在原告起诉以后向石河子公安部门报案认为原告抽逃注册资金，但其中一笔700万元的借款在2011年12月28日也就是借款协议约定的借款期限届满以前已经归还了本金及相应的利息。第二组证据为调取证据通知书一份，拟证明第一组证据1-3，已为公安机关在涉嫌抽逃出资案的侦办中现场调取的事实。以上第一、二组全部证据拟证明：被告在原一、二审中所称“抽逃出资”涉及的所有款项，均有借款协议、记账凭证、归还本金及利息的相应证据佐证。在其明知向公安机关诬告的刑事案件无证据支持，且已被撤销后，仍罔顾事实，坚持原告“抽逃出资”，不仅严重不诚信，且意图干扰本案审理的事实。
被告五洲星公司对原告提供的上述证据，经质证认为：对证据1，整个合作协议签订的目的是要以零地价取得土地，所以整个协议都是无效的。对证据2—3的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证据2认为银洲星公司的注册资本为8000万元，后原告未按约增资，故其存在违约，被告也无法转让19%的股权。对证据4，函件是真实存在的，但是里面陈述的不是事实，在被告的回函中有所表述，被告的异议同当时的回函一致。对证据5两份判决书的真实性没有异议，但对关联性和合法性及判决书中认定的内容均有异议，认为被告并不存在欺诈行为，且被告对此已提起了申诉。对证据6撤案决定书的真实性没有异议，但根据决定书载明的内容是因“其他法律规定免于追究刑事责任”，与原告主张的事实完全相反，且撤案决定书不能说明原告没有犯罪行为，免于追究刑事责任并不代表可以免除民事责任。
被告五洲星公司对原告提供的补充证据，经质证认为：因为原告方只是出示了石河子市公安局调取证据的通知书，并没有提供石河子市公安局出示的这些原件还在公安部门保管、没有退还的材料，所以被告无法认可现在原件还在公安局的事实，在没有原件的情况下被告不认可这些证据的真实性。对证据1，假设这些借款协议存在原件，被告认为也是原告方后补的，这些借款协议都是违法制作的，前后陆续8000多万元的借款没有任何证据显示是经过公司作出决定的，尤其银洲星公司对此完全不知情。根据公司法的有关规定，董事还有高级管理人员不得违反相关规定，将公司的资金借贷给他人。按照当时的法律规定，以借款形式进行抽逃出资也是被认定为触犯刑法，只是鉴于新的法条变化，公安机关免予追究刑事责任而已。对证据2同样因为没有原件，被告对真实性有异议，如果在有原件的情况下，被告认为第一份预付款审批表预付栏存在涂改，第二份借款协议的预付款审批表同样写着是往来款，第三分预付款审批表一栏是空白，所以均无法显示是借款。按照一般的会计核算原理，作为这三笔出借款，会计核算时应该记录其他应收款，而本案三份记账凭证中显示的是应付款。从双方的合作协议书可以看出，成立的银洲星公司完全是由原告方控制的，相应的预付款审批表以及记账凭证全部是由原告方委派的人签字，恰恰证明没有经过董事会以及副董事长吴安星同意，以达到抽逃出资的目的。对证据3，真实性同前2份。如果这些凭证是真实的，从这些凭证上可以看出实际上所有的款项的归还都是在被告报案之后，另外二笔都已经超过还款协议的时间，而且不但本金超期，利息在报案前也都没有归还。被告认为是对方为了逃避刑事责任而进行的还款。对调取证据通知书的真实性没有异议，但是现在被告无法确认当时调取的那三笔借款以及相应的凭证就是现在原告向被告出示的证据，并且不能证明原告想要证明的其他事实。
对原告银亿公司提供的证据，本院作如下认证：对证据1，鉴于被告对其真实性没有异议，只是认为该证据无效，故本院对该证据的真实性予以认定，对其效力问题在本判决主文部分进行认定。对原告提供的上述证据2—6，鉴于被告对其真实性均无异议，故对真实性应予确认。证据2证实原、被告共同设立的银洲星公司于2011年7月20日领取企业法人营业执照，该公司注册资本为8000万元。证据3证实原告的集团公司于2011年8月2日代为原告向被告支付履约定金人民币5000万元，被告于当日开具收款收据。证据4可证明原告以被告违约为由向被告发出解除合同的函件，主张了单方解除权。对证据5，新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2013）石民初字第3591号民事判决书及新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民二终字第57号民事判决书，均认定了被告五洲星公司与当地政府签订的合同中存在欺诈并损害国家利益的行为，从而确认石河子市人民政府与被告五洲星公司签订《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议无效。证据6，证实对于原告涉嫌抽逃出资一案石河子市公安局已书面作出撤销案件决定书。对于原告提供的两组补充证据，结合原告提供的证据6以及被告提供的证据21，本院对该两组补充证据的真实性予以认定，该两组证据能够证明原告主张的借款行为真实存在，且存在还本付息的事实。
被告五洲星公司为反驳原告的主张，提交了以下证据：1.《中华人民共和国城乡规划法》及2008年《新疆维吾尔自治区实施城乡规划法办法》各一份，证明在土地挂牌前国家和地方的相关法律法规规定，原告应先提供控制性详细规划文本。2.控制性详细规划文本一份，证明原告提交文本的时间已实际延误。3.2012年1月16日政府控规批复文件一份，证明涉案的项目依法循序渐进和控规批准日期。4.2012年1月11日、2012年2月21日《政务通报》各一份，证明政府对涉案项目的重视和工作的进展及拟挂牌日期。5.2012年2月25日的工作回函及EMS收据各一份，证明被告向原告说明没有违约和项目实际进展情况。6.2012年4月7日的工作意见函及EMS收据各一份，证明被告已按协议的约定完成土地的挂牌工作，再次告知原告履行协议、真诚合作并催告原告去摘牌。7.2012年4月11日再次紧急催告函及EMS收据各一份，证明被告再次通知原告去摘牌，但原告置之不理，被告出于诚信和无奈而摘牌的事实。8.石河子市国有土地使用权出让公告、成交确认书、2012—南区—01号地块国有土地使用权的批复、土地出让保证金和缴款收据各一份，证明双方合作协议的目的是完全可以实现。9.双方合作后来回机票明细，证明被告没有怠于履行主要合同义务并积极努力为商贸城项目前期工作来回奔波的事实。10.2010年11月1日石河子市人民政府《政务通报》一份。证明被告对该项目前期已经做了大量工作，本项目得到了当地市政府的充分肯定，并决定大力支持，积极推进。11.2011年1月20日被告与石河子市人民政府签订《项目投资协议书》一份，证明被告前期工作量巨大，本项目的责、权、利，投资规模及当地的优惠政策十分可观。12.2011年4月2日中共石河子市委常委会《会议纪要》一份，证明项目进一步得到当地党委的肯定，并在常委扩大会议上一致通过，明确在符合程序的前提下，加大支持力度，积极推进。当时原告就是看中了该项目的美好前景才与被告合作的。13.2011年6月17日、9月9日，原告方欧阳志明给其上司的报告和传真二份，证明原、被告双方在合作协议签订后，原告作为控股股东主导了该项目，对投资规模及控制性详细规划进行了重新安排，并明确了规划设计由原告方负责。14.2011年9月13日银洲星公司报南山新区管委会、规建局汇报材料一份，证明由原告负责的项目建设步骤及控制性详细规划执行情况。15.2011年10月26日被告方董事长吴安星给原告方熊董、周总的工作汇报传真一份，证明原告对项目的工作布置和被告按协议分工完成的工作情况。16.2011年10月27日石河子市城乡规划局出具的《银洲星项目审查意见》一份，证明原告负责的控制性详细规划进展情况，到此时还在修改完善中。17.2011年11月11日被告方董事长吴安星报告土地上报自治区审批、挂牌情况，证明被告没有违约，是按合作协议分工完成土地出让前的准备工作，并说明审核程序。18.2011年11月17日欧阳志明代表银洲星公司给其上司的工作汇报，证明被告没有违约，土地挂牌按法定程序进行。另外，受国家宏观政策影响，石河子市房地产形势不好，量价齐跌，表明对此巨大项目的前景担忧。19.2012年1月11日，石河子市规划局上报市政府《关于银洲星国际商贸城控制性详细规划批复的请示》，证明由原告负责的控制性详细规划文本经六次修改，到此时才修改完毕，该市规划局已原则同意，上报市政府。土地出让总用地面积已确定，并按法定程序正式启动。20.2012年7月31日由石河子开发区多彩新元快印中心出具的由被告方委托制作的证明、发票各一份，证明银洲星国际商贸城控制性详细规划文本由原告负责完成，并说明此时才最终制作。21.中国银行结算业务申请书、中国银行汇款凭证各一份，拟证明原告方的股东周海宁在2011年7月22日、8月2日将新成立公司的7700万元注册资金分二次抽逃，此行为违反了双方协议的约定及相关法律规定，原告不能履行真实的出资义务，属根本性的违约行为，且该抽逃行为已作为涉嫌抽逃出资案由新疆石河子市公安局进行立案侦查。22.民事起诉状、开庭传票等，证明原告方的两份起诉状相互矛盾，说明原告方违约。
在本案重审期间，被告五洲星公司向本院补充提交了如下证据：1.新疆石河子开发区多彩新元快印中心发票、委托开具发票证明及其营业执照，证明银洲星国际商贸城控制性详细规划系由原告负责制作。2.建设工程委托监理合同，证明银洲星公司成立后有经营行为，以及该份监理合同由欧阳志明签署。
原告银亿公司对被告提供的证据经质证认为：对证据1的合法性、真实性无异议，但认为与本案无关联，且对证明内容也有异议，认为《中华人民共和国城乡规划法》的实施主体是政府部门而不是企业。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，难以发现出具单位及委托单位，只能推定是政府出具的。被告认为应由原告出具，缺乏依据。对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议。结合本证据可以说明证据2是由政府出具的事实。对证据4的真实性、合法性无异议，但认为与本案缺乏关联性，但可以证明被告违约的事实。对证据5的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，认为并不能证明被告不存在违约的事实。另外，该工作回函就是被告回复原告于2012年2月18日发出的工作函。对证据6的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据7的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明被告所要证明的内容。对证据8的真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证明被告所要证明的内容，且该公告相关的内容可以证明被告违约的事实。对证据9的真实性无异议，但认为系被告单方制作，未经原告审核，故对合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。对证据10—20，认为被告提交的证据已超过举证期限，且不属于新的证据，法院不应采纳。如法院认为属新的证据，质证意见如下：对证据10—12的真实性无异议，但对关联性有异议，认为系被告与项目所在地的政府有关权利义务的约定，对原告没有约束力。对证据13的真实性、关联性、合法性均有异议，该份证据落款处只有“志明”二字，且欧阳志明本人也未到庭作证，故不能证明被告所要证明的事实。对证据14的真实性无异议，但认为与原告负责的涉案项目无关。对证据15的真实性无异议，但对关联性有异议，该份函件中关于应当完成的工作内容，按照双方约定，应是被告的义务，该内容已在函件最后一页中予以明确。对证据16的真实性难以确定，该份证据表明按照约定，这应是被告的义务，非原告方的义务。对证据17的真实性、关联性、合法性均有异议，且原告并未收到过相关资料，也难以证明被告所要证明的目的，所涉及的土地挂牌应是被告的合同义务。对证据18的真实性、关联性、合法性均有异议，如证据属实，证明被告土地摘牌的义务尚未完成，也证实被告存在违约行为。对证据19的真实性无异议，但对关联性有异议，难以证明被告所要证明的目的，因控制性详细规划是由政府部门作出的。对证据20的真实性、关联性、合法性均有异议，认为证明单位是多彩新元快印中心，与发票单位有出入。另外，欧阳志明也不可能到快印中心，且快印中心也不可能知道欧阳志明具体职务是常务副总。对证据21因是复印件，对真实性有异议。即使真实，也不能证明其目的，因石河子市公安局已作出了撤案决定书，对原告的行为进行了定性，且原告也向法院说明7700万元的流转资金不属于抽逃资金。对证据22的真实性无异议，该案所涉及的3920万元资金系其母公司对原告的借款，与本案所涉的定金系不同的法律关系。
原告银亿公司对被告提供的补充证据，经质证认为：对2份补充证据的形式真实性没有异议，但是不能够证明控制性详细规划是原告制作的。如果仅是要证明有经营行为，经营行为是发生在2011年8月5日以后，原告所说的没有经营行为就是因为公司成立以后既没有摘牌，又没有经营行为，所以闲置资金有一个出借的行为。这个经营行为与本案没有关系。
对被告五洲星公司提供的证据，本院作如下认证：对证据1，鉴于原告对其真实性无异议，故对真实性予以认定，但与本案缺乏关联性，故不予确认。证据2不能证明被告所要证明的事实。对证据3的真实性予以确认。对证据4的真实性予以确认。证据5不能证明被告所要证明的事实。对证据6—8，鉴于原告对其真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认，证实涉案土地石河子市国土资源局于2012年4月进行挂牌出让，被告竞得该块土地。对证据9的真实性予以确认，但与本案缺乏关联性，不予认定。对证据10—12，鉴于原告对其真实性无异议，应予确认，但该组证据系被告与当地政府间权利义务的约定，与本案缺乏关联性，不予认定。对证据13的真实性难以确认，也难以证明被告所要证明的事实。对证据14—15的真实性无异议，但与本案缺乏关联性，难以确认。对证据16—18的真实性难以确认，难以证明被告所要证实的内容。对证据19的真实性应予确认，但与本案无关，且难以证明被告所要证明的目的。对证据20的真实性难以确认，且与本案缺乏关联性，不予认可。对证据21，因系复印件，对真实性难以确认。即使属实，证明石河子市公安局已对原告涉嫌抽逃出资案作出了书面的撤案决定书。对证据22的真实性予以确认，证实该案所涉的3920万元资金系借款，与本案所涉的定金属不同的法律关系。对于被告提供的2份补充证据，因原告对其形式真实性没有异议，本院对该2份补充证据的形式真实性予以认定，但补充证据1并不能证明被告拟证明的内容，补充证据2与本案缺乏关联性。
经过原、被告的举证、质证和本院的认证，并结合双方当事人庭审的陈述，对本案事实认定如下：
2011年5月31日，原、被告签订《合作协议书》一份，约定：
3.1双方合作共同开发“新疆西部国际商贸城项目”，共同设立新疆西部国际商贸城有限公司，依法受让本项目土地使用权按照约定条件开发，双方按照各自在商贸城公司的实际持股比例共担风险，共享利益。
3.2由于被告在本项目落实前做了大量的工作，并且在本项目开发过程中仍承担同石河子市人民政府协调、落实相关优惠政策的义务，故原告同意在商贸城公司产生利润时按照约定的条件向被告支付不超过4亿元的特别报酬，该报酬可由被告向原告借款形式由原告按照约定条件预先支付。
4.1本协议签订后，双方应当共同设立商贸城公司，在公司名称核准后的10个工作日内，原告向被告支付人民币5000万元作为履约定金，如被告不存在违约行为的，履约定金可转为原告支付给被告的特别报酬。
4.2被告收到履约定金后10个工作日内，原、被告双方应完成商贸城公司的设立工作，该公司注册资金为人民币1亿元，其中原告出资5100万元，持股51%；被告出资4900万元，持股49%。待本项目首块住宅或商业用地使用权拍卖时，原告增资15100万元（注：该数字应为笔误，实际应为10200万元），被告增资9800万元，增资后商贸城公司注册资金为人民币3亿元，原告共出资15300万元，持股51%，被告共出资14700万元，持股49%。被告全部出资由原告以特别报酬预支形式支付给被告，专门用于支付注册资金。原告应于商贸城公司验资时将预支付给被告的特别报酬14700万元及原告应付的15300万元注册资金（共计人民币3亿元）直接支付至商贸城公司验资账户。
4.5自商贸城公司领取营业执照之日起6个月内，被告应将该公司19%的股权以5700万元的价格原价转让给原告，并于股权转让之日起10个工作日内配合原告进行股权变更登记，即股权转让后原告持有商贸城公司70%股权，被告持有商贸城公司30%股权。
4.9被告承诺并保证，其与石河子市人民政府、新疆石河子市南区管理委员会签订的《中国棉纺产业城项目投资协议书》真实有效，该协议中约定的应由被告享有的所有优惠政策，被告应保证商贸城公司全部享有。被告未能保证商贸城公司享受到上述优惠政策的，应根据商贸城公司未享受到的相应优惠政策计算出该等优惠政策给商贸城公司带来的所有利益，由被告向商贸城公司支付。
4.11被告承诺并保证本项目规划内各业态分布的所有土地（约3000亩）以零地价或以政府全额返还土地出让金的方式，通过招、拍、挂的形式由商贸城公司依法受让。如商贸城公司以政府全额返还土地出让金的方式受让住宅或商业用地使用权，其向国土部门支付的土地出让金在10个工作日未全额返还的，该部分土地出让金应由被告支付给商贸城公司。本项目首块商业或住宅用地使用权（不少于380亩），商贸城公司根据招、拍、挂公开价格向国土部门支付土地出让金后，被告保证商贸城公司所付土地出让金于10个工作日内全额返还，否则由被告支付给商贸城公司。
5.1原告主要职责：履行出资义务、负责商贸城公司组织机构运作和生产经营管理、与被告共同负责商贸城整体招商。
5.2被告主要职责：协调落实石河子市人民政府所有优惠政策、先期融资人民币5亿元、负责专业市场部分招商、与政府协调，解决开发过程中出现的各种问题、确保商贸城公司在经营期限内以零地价受让本项目全部约3000亩住宅和商业用地使用权（住宅部分不少于1200亩）。
8．合同解除。自商贸城公司领取营业执照之日起3个月内，被告未能与政府部门协调落实，确保该公司根据本协议约定零地价受让第一块商业或住宅用地使用权（不少于380亩）的，原告有权单方解除合同。被告应全部返还原告向其预支的特别报酬（本金加利息），并双倍向原告返还履约定金1亿元。
9.2如因被告未按照本协议约定履行相应义务，导致协议无法履行或本协议的目的无法实现的，视为被告重大违约，被告除应返还原告已向其支付的款项及已投入的项目费用外，还应当双倍向原告返还履约定金1亿元。
2011年6月30日，原、被告又签订补充协议，载明：双方签订的《合作协议书》4.1约定的内容，经双方协商一致，该条款修改为“本协议签订后，双方应当共同设立商贸城公司，在公司名称核准后的45个工作日内，原告向被告支付人民币5000万元作为履约定金，如被告不存在违约行为的，履约定金可转为原告支付给被告的特别报酬”。
协议签订后，双方向当地的工商行政部门申请办理企业设立的相关事项。2011年7月20日，工商行政管理部门核准原、被告共同设立的合作开发项目名称为“新疆银洲星国际商贸城有限公司”，并领取企业法人营业执照，其注册资金为8000万元。2011年8月2日，原告请求其集团公司代为向被告支付了合作项目的履约定金5000万元，被告于同日开具了收款收据。而后，因被告未能依约履行相应的义务，原告遂于2012年2月18日向被告发出要求解除双方所签订的《合作协议书》，并要求被告立即双倍返还履约定金人民币壹亿元的工作函。
另查明，2011年1月20日、2012年3月19日，被告五洲星公司与石河子市人民政府分别签订了《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议。2012年4月，石河子市国土资源局对涉案土地进行挂牌出让。2012年10月8日，被告取得面积为249166.61平方米的国有土地使用权，并向国土部门支付了23292万元土地出让金，该笔款项系由被告以向石河子市财政局借款的形式支付。2012年11月12日，被告将上述土地的使用权无偿变更到新疆五洲星国际商贸城有限公司的名下。
又查明，2011年7月21日，银洲星公司与宁波江北银亿房地产开发有限公司签订借款协议一份，约定：因银洲星公司项目延迟招拍挂，为提高资金的使用效率，银洲星公司将闲置资金转借给宁波江北银亿房地产开发有限公司使用，经双方友好协商，订立如下协议：银洲星公司借给宁波江北银亿房地产开发有限公司柒千万元整，借款期限为一年，从2011年7月21日到2012年7月20日止。如银洲星公司因项目招拍挂拿地需要资金时，宁波江北银亿房地产开发有限公司需提前归还。借款利息按银行同期贷款利率计算，利息和本金到期归还。2011年7月22日，银洲星公司向宁波江北银亿房地产开发有限公司银行账号汇款7000万元。2012年12月20日，宁波江北银亿房地产开发有限公司向银洲星公司归还本金7000万元，并支付6311506.86元利息。
2011年8月8日，银洲星公司与原告银亿公司签订借款协议一份，约定：因银洲星公司项目延迟招拍挂，为提高资金的使用效率，银洲星公司将闲置资金转借给银亿公司使用，经双方友好协商，订立如下协议：银洲星公司借给银亿公司柒佰万元整，本次借款为临时拆借，从2011年8月10日到2011年12月31日止。如银洲星公司因项目招拍挂拿地需要资金时，银亿公司需提前归还。借款利息按银行同期贷款利率计算，利息和本金到期归还。2011年8月10日，银洲星公司向银亿公司银行账号汇款700万元。后银亿公司分别于2011年11月30日、2011年12月2日、2011年12月9日、2011年12月28日向银洲星公司归还本金10万元、30万元、50万元、5661852元。
2011年12月27日，银洲星公司与宁波银亿置业开发有限公司签订借款协议一份，约定：因银洲星公司项目延迟招拍挂，为提高资金的使用效率，银洲星公司将闲置资金转借给宁波银亿置业开发有限公司使用，经双方友好协商，订立如下协议：银洲星公司借给宁波银亿置业开发有限公司伍佰肆拾万元整，借款期限为7个月，从2011年12月27日到2012年7月26日止。如银洲星公司因项目招拍挂拿地需要资金时，宁波银亿置业开发有限公司需提前归还。借款利息按银行同期贷款利率计算，利息和本金到期归还。2011年12月28日，银洲星公司向宁波银亿置业开发有限公司银行账号汇款540万元。2012年12月21日，宁波银亿置业开发有限公司向银洲星公司归还本金540万元，并支付332574.90元利息。
2012年7月5日，石河子市公安局作出立案决定书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定对宁波银亿房地产开发有限公司涉嫌抽逃出资案立案侦查。
2014年5月23日，石河子市公安局作出撤销案件决定书，决定书载明：我局办理的宁波银亿房地产开发有限公司涉嫌抽逃出资案，因其他法律规定免于追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百六十一条之规定，决定撤销此案。
再查明，2013年9月29日，石河子市人民政府、石河子市南山新区管理委员会起诉被告五洲星公司、第三人新疆五洲星国际商贸城有限公司确认合同效力一案，新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经审理认为，被告有意隐瞒其无履行投资协议的事实，致使石河子市人民政府作出错误判断，从而与被告签订《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议，应认定为欺诈并损害国家利益的行为。另外，从被告与宁波银亿房地产开发有限公司签订的合作协议内容可知，被告极力以零地价获取土地的目的是为了获得高额利润，并非被告宣称的为石河子市的发展尽一份力。被告以零地价取得的土地又以股权转让的形式获取收益，均是以合法的形式掩盖非法目的。据此判决，确认石河子市人民政府与被告五洲星公司签订的《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议无效。宣判后，被告五洲星公司不服上诉至新疆生产建设兵团第八师中级人民法院，该院经审理后作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、双方签订的合作协议书的效力应如何认定；二、原、被告双方是否各自存在违约行为；三、原告是否可以行使单方解除权；四、双方在合作协议书中对定金的约定是否过高，被告应否双倍返还定金。
对于争议焦点一。被告辩称双方签订的合作协议书中有关零地价条款的约定违反法律法规的强制性规定，而且损害国家的利益，应该认定合作协议书无效。原告则主张该合作协议书并没有违反法律法规的强制性规定，也没有损害国家利益，应认定合作协议书有效。
本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从原、被告双方的诉辩称来看，双方对于合同效力的争议主要集中于合作协议书中有关零地价的条款是否因违反合同法第五十二条的规定而归于无效，以及合作协议书的约定是否因存在损害国家利益的行为而无效。根据合作协议书4.9、4.11条款的约定，被告承诺并保证，其与石河子市人民政府、石河子市南山新区管理委员会签订的《中国棉纺产业城项目投资协议书》真实有效，该协议中约定的应由被告享有的所有优惠政策，被告应保证商贸城公司全部享有。被告未能保证商贸城公司享受到上述优惠政策的，应根据商贸城公司未享受到的相应优惠政策计算出该等优惠政策给商贸城公司带来的所有利益，由被告向商贸城公司支付。被告承诺并保证本项目规划内各业态分布的所有土地（约3000亩）以零地价或以政府全额返还土地出让金的方式，通过招、拍、挂的形式由商贸城公司依法受让。如商贸城公司以政府全额返还土地出让金的方式受让住宅或商业用地使用权，其向国土部门支付的土地出让金在10个工作日未全额返还的，该部分土地出让金应由被告支付给商贸城公司。本项目首块商业或住宅用地使用权（不少于380亩），商贸城公司根据招、拍、挂公开价格向国土部门支付土地出让金后，被告保证商贸城公司所付土地出让金于10个工作日内全额返还，否则由被告支付给商贸城公司。由此可见，被告系根据其与石河子市人民政府在之前签订的《中国棉纺产业城项目投资协议书》中所享有的优惠政策而签订原、被告双方之间的合作协议书，并保证将其享有的所有优惠政策由商贸城公司全部享有。而双方在合作协议书中所约定的零地价条款，根据该合作协议书的约定以及被告在庭审中的陈述，其实质是为取得土地使用权，先由商贸城公司根据招、拍、挂公开价格全额支付土地出让金，被告则保证商贸城公司所付土地出让金于10个工作日内全额返还，否则由被告支付给商贸城公司。据此，可以看出，在取得土地使用权的过程中，必须由商贸城公司首先支付土地出让金，至于土地出让金能否在10个工作日内全额返还，则要视被告与石河子市人民政府之间签订的《中国棉纺产业城项目投资协议书》的约定及其履行情况而定，如果土地出让金不能在10个工作日内全额返还，则无论《中国棉纺产业城项目投资协议书》是否有效或是否履行，商贸城公司已经支付的土地出让金均要由被告承担返还责任。因此，原、被告双方签订的合作协议书第4.11条虽然涉及零地价的内容，但该条款的主旨系为了能够保障合作协议书的履行而对土地出让金的支付责任作出了明确，并非系通过减免土地出让收入或者以其他形式变相减免土地出让收入而损害国家利益，且从合作协议书的约定内容和履行情况来看，亦不存在商贸城公司无偿取得土地使用权等违反法律、行政法规的强制性规定的情形。至于被告与石河子市人民政府之间签订的《中国棉纺产业城项目投资协议书》的有效与否以及是否履行，均不影响原、被告双方签订的合作协议书的效力及其履行。况且，被告于2012年10月8日在取得面积为249166.61平方米的国有土地使用权时，已以向石河子市财政局借款的形式向国土部门实际支付了23292万元土地出让金，且没有证据证明石河子市人民政府已通过减免土地出让收入或者以其他形式变相减免土地出让收入而将该笔土地出让金全额返还给被告。因此，原、被告双方签订的合作协议书系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定合法有效。故被告辩称原、被告双方签订的合作协议书应认定无效的理由，缺乏依据，本院不予采信。
对于争议焦点二。首先审查原告是否存在违约行为。被告辩称，由于原告负有编制控制性详细规划的义务，而在合作协议书的履行过程中，原告存在实际延误编制控制性详细规划的行为，导致合作协议书不能按期履行，原告应承担违约责任。原告则认为控制性详细规划的编制应由政府部门完成，不属于原告的义务。对此，本院认为，第一，双方签订的合作协议书并没有对控制性详细规划的编制义务作出约定，被告将控制性详细规划的编制义务归责于原告，显然缺乏合同依据。第二，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十九条的规定，城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。可见，控制性详细规划的编制主体为城乡规划主管部门。《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规并没有明确规定编制控制性详细规划的义务应由原告承担，也不能当然推定控制性详细规划的编制主体为原告。第三，根据合作协议书第5.2条的约定，被告负有与政府协调，解决开发过程中出现的各种问题、确保商贸城公司在经营期限内以零地价受让土地使用权的责任。由此可见，被告负有确保商贸城公司取得土地使用权的责任，并应当与政府协调，解决开发过程中出现的各种问题。而控制性详细规划究竟如何编制作为房地产开发过程中的问题，依约应由被告与政府协调，负责解决。同时根据合作协议书第5.1条的约定，原告并不负有编制控制性详细规划的义务。第四，欧阳志明系银洲星公司的常务副总经理，并非原告的常务副总经理，被告以欧阳志明是由原告委派，且银洲星公司系由原告控股的理由而认为原告应承担控制性详细规划的编制义务，缺乏依据。至于被告提出的其是农产品企业，缺乏房地产开发的经验，也不懂相关的法律法规，而原告是专业的房地产公司，理应由原告承担控制性详细规划的编制义务的辩称理由，亦缺乏依据。故被告提出原告负有编制控制性详细规划的义务，而在实际履行合作协议中原告延误编制控制性详细规划导致合作协议不能按期履行，应承担违约责任的辩称理由，缺乏依据，本院不予采信。
另外，被告在本案中还辩称原告存在抽逃出资的行为，已经违法、违约。本院经审查认为，石河子市公安局虽然于2012年7月5日作出立案决定，对原告涉嫌抽逃出资案立案侦查，但石河子市公安局已于2014年5月23日作出撤销案件决定书，撤销此案，且原告等三家公司与银洲星公司之间已经签订了借款协议，并已部分还本付息，不能认定原告的借款行为系违法并构成抽逃出资。此外，根据被告提供的由石河子市政府办公室于2012年1月11日印发的《政务通报》第2期《关于银洲星国际商贸城项目建设有关问题会议纪要》的内容，银洲星国际商贸城项目建设主体为五洲星集团（即本案中五洲星公司）。鉴于市政府与五洲星集团于2011年1月20日所签署的框架性协议较为原则，部分条款缺乏可操作性，协议签署后双方议定的事项未列其中，……。经与五洲星集团沟通达成一致意见后，在2012年春节前完成新协议签署工作。根据被告提供的由石河子市政府办公室于2012年2月21日印发的《政务通报》第9期《关于加快推进银洲星国际商贸城项目建设有关问题会议纪要》的内容，该项目所需建设用地已分三批次报送自治区国土资源厅。目前，项目第一批次373.75亩土地即将得到用地批复。由国土资源局负责，加强沟通，跟踪上级审批机关，务必于3月底前完成项目第一批次土地的挂牌出让工作。会议原则同意南山新区草拟的新的合作协议。由此可见，在原告于2012年2月18日向被告主张解除合同之时，被告还在与石河子市政府协商投资协议书的具体内容，有关首块土地使用权的招、拍、挂事宜还没有确定。虽然原告等三公司与银洲星公司的借款事实已经实际存在，但鉴于首块土地使用权的挂牌出让手续尚未完成，具体的招、拍、挂程序还未启动，尚不需要动用银洲星公司的注册资金以受让土地使用权，此前银洲星公司相关资金的借出在双方合作协议解除之前对于被告履行确保银洲星公司零地价受让土地使用权的义务并没有产生影响，且双方签订的合作协议书亦没有对原告的借款行为明确约定予以禁止，不能认定原告的借款行为构成违约。因此被告辩称原告因存在抽逃出资的行为构成违法、违约的理由，缺乏依据，本院不予采信。
综上，被告辩称原告存在违约行为的理由，缺乏依据，本院不予采信。
其次审查被告是否存在违约行为。本案原、被告于2011年5月31日签订合作协议书，约定双方合作共同开发“新疆西部国际商贸城项目”，依法受让本项目土地使用权按照约定条件开发，双方按各自在商贸城公司的实际持股比例共担风险，共享利益。2011年6月30日原、被告又签订补充协议，对双方签订的合作协议书第4.1条约定的内容进行修改。上述合作协议书及补充协议均系双方当事人真实意思的表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效，双方当事人均应按约履行。根据合作协议书第8条约定：自商贸城公司领取营业执照之日起3个月内，被告未能与政府部门协调落实，确保该公司根据本协议约定零地价受让第一块商业或住宅用地使用权（不少于380亩）的，原告有权单方解除合同。被告应全部返还原告向其预支的特别报酬（本金加利息），并双倍向原告返还履约定金1亿元。第9条又约定：如因被告未按照本协议约定履行相应义务，导致协议无法履行或本协议的目的无法实现的，视为被告重大违约，被告除应返还原告已向其支付的款项及已投入的项目费用外，还应当双倍向原告返还履约定金1亿元。本案中，原、被告共同设立的银洲星公司于2011年7月20日领取营业执照，被告未能按约于2011年10月20日之前，确保项目公司受让涉案的土地。而涉案地块被告于2012年10月才取得土地使用权，2012年11月12日被告又将涉案土地的使用权变更到新疆五洲星国际商贸城有限公司的名下。《合作协议书》签订后，原告按约与被告共同设立银洲星公司，并依约向被告支付履约定金5000万元，而被告却未按约履行协议的主要义务，因此，被告已构成根本性违约。
对于争议焦点三。鉴于被告的行为已经构成根本性违约，原告依照合作协议书第8条的约定，有权单方行使合同解除权。另外，根据新疆生产建设兵团第八师中级人民法院生效的判决，确认被告五洲星公司与石河子市人民政府签订的《中国棉纺织产业城项目投资协议书》及补充协议无效后，导致原、被告间的合作协议无法继续履行，视为被告重大违约，原告可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定行使解除权。故原告主张解除与被告于2011年5月31日签订的合作协议书的诉请，符合约定和法定解除的情形，理由正当，依法应予支持。
对于争议焦点四。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。根据合作协议书4.2条的约定，被告收到履约定金后10个工作日内，原、被告双方应完成商贸城公司的设立工作，该公司注册资金为人民币1亿元，其中原告出资5100万元，持股51%；被告出资4900万元，持股49%。待本项目首块住宅或商业用地使用权拍卖时，原告增资15100万元（注：该数字应为笔误，实际应为10200万元），被告增资9800万元，增资后商贸城公司注册资金为人民币3亿元，原告共出资15300万元，持股51%，被告共出资14700万元，持股49%。被告全部出资由原告以特别报酬预支形式支付给被告，专门用于支付注册资金。原告应于商贸城公司验资时将预支付给被告的特别报酬14700万元及原告应付的15300万元注册资金（共计人民币3亿元）直接支付至商贸城公司验资账户。因此双方在合作协议书中约定的标的额应确定为3亿元人民币。被告认为应以原、被告双方实际出资的8000万元作为确定合作协议书标的额的理由，缺乏依据，本院不予采信。根据合作协议书第4.1条的约定，本协议签订后，双方应当共同设立商贸城公司，在公司名称核准后的10个工作日内，原告向被告支付人民币5000万元作为履约','2018-09-26
16:37:55',0,'web',NULL),(21271467,'ea9451d9-8d9c-4e80-bf75-f973f77a8b3d','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：48次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1642\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"二审\",\"案号\":\"（2015）聊民五终字第118号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"聊城市\",\"法院省份\":\"山东\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"东中部\",\"文书ID\":\"ea9451d9-8d9c-4e80-bf75-f973f77a8b3d\",\"案件名称\":\"王苹苹与王伟生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书\",\"法院名称\":\"山东省聊城市中级人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":null,\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"上诉人王伟因健康权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第3401号民事判决，向本院提起上诉。在本院审理过程中，上诉人王伟以双方已达成和解协议为由，申请撤回上诉\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1438328773000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"王苹苹与王伟生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"王苹苹与王伟生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书
（2015）聊民五终字第118号\");$(\"#hidDocID\").val(\"ea9451d9-8d9c-4e80-bf75-f973f77a8b3d\");$(\"#hidCaseName\").val(\"王苹苹与王伟生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）聊民五终字第118号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"山东省聊城市中级人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1642\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"山东省聊城市中级人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"生命权、健康权、身体权纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"二审\" },{
name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-05-21\" },{ name: \"当事人\",
key: \"appellor\", value: \"王伟,王苹苹\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百七十三条\',法条内容:\' 第一百七十三条
第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王苹苹与王伟生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-07-31\\\\\",\\\\\