新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新27民终277号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王玉梅，女，1948年5月6日出生，汉族，住博乐市。
委托诉讼代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：艾克拜尔·阿布拉，男，1984年3月12日出生，维吾尔族，住博乐市。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司，住所地博乐市北京北路106号。
负责人：熊刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张熳熳，中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司员工，住博乐市新华路中央名筑小区12号楼一单元1102室。
上诉人王玉梅因与被上诉人艾克拜尔·阿布拉、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉梅的委托诉讼代理人聂迟、被上诉人艾克拜尔·阿布拉、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司的委托诉讼代理人张熳熳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王玉梅上诉请求：1、依法撤销博乐市人民法院于作出(2016)新2701民初3126号民事判决书第十项，依法改判被上诉人中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司向上诉人王玉梅支付误工费28032.48元。2、由被上诉人艾克拜尔·阿布拉承担一、二审的诉讼费及其他费用。事实和理由：原审法院认定事实错误。原审法院认定王玉梅年龄已过60岁，并且没有提供相应的经济收入来源，未认定上诉人王玉梅的误工费28032.48元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第二款的规定”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。法院驳回上诉人误工费的诉讼请求是没有法律依据的。请求博州中级人民法院在查清事实的基础上，支持上诉人王玉梅的上诉请求。
艾克拜尔·阿布拉辩称：不同意赔偿误工费，如果按照法律可以认定误工费，应由保险公司赔偿。
中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司辩称：1、我司认为一审法院判决结果事实清楚，请求二审法院予以支持。2、上诉人要求赔偿误工费为不合理（1）上诉人在发生交通事故时已年满67周岁，超过我国法定退休年龄，且未提供其任何收入证明。（2）上诉人出院诊断及住院病历中亦载明上诉人身患糖尿病，且病情严重，因此我公司认为其在事故发生前上诉人劳动能力已经受限，综上，上诉人年迈且病重，还要求误工费赔偿，我司认为不合理。
王玉梅向一审法院起诉请求：请求法院判令二被告支付因交通事故致使原告医疗费23787.72元，伤残赔偿金25730.47元、误工费28032.48元、护理费21364.56元、住院伙食补助费5040元、营养费2625元、后续医疗费7000元、交通费2000元、伤残鉴定费1300元、财产损失150元，共计117030.22元。
一审法院认定事实:2015年7月2日19时25分许，被告艾克拜尔·阿布拉驾驶×××号小轿车，沿S304线由东向西行驶至5公里+600米处时，因未确保安全驾驶与前方同向未在非机动车道内行驶的原告王玉梅骑自行车碰撞肇事，经博乐市公安局交警大队进行现场勘验，调查，认定被告艾克拜尔·阿布拉负该起事故的主要责任，原告王玉梅负次要责任。2016年1月22日经新疆众力司法鉴定所众力司鉴所（2016）法临鉴字第26号鉴定原告王玉梅左肱骨外科颈骨折，造成左肩关节活动受限，伤构成九级伤残，右肩关节活动受限，伤构成十级伤残。原告王玉梅分于2015年7月3日至2015年7月24日在博州人民医院住院接受治疗，医疗费10646.39元，于2015年8月17日至9月7日在博州人民医院住院接受治疗医疗费12984.01元。于2015年10月21日、10月22日在博州人民医院门诊收费167.32元药费与材料费。2015年7月24日出院时医生医嘱休息一个月，住院期间陪护一人，加强营养。2015年9月7日出院时医生医嘱全休一个月，住院期间及出院后休息期间陪护一人。原告王玉梅于2016年10月7日在博州人民医院随访，治疗意见为建议全休一月，加强营养，陪护一人。原告王玉梅于2016年11月7日在博州人民医院随访，治疗意见为建议全休一月，加强营养，陪护一人。原告王玉梅于2016年12月7日在博州人民医院随访，治疗意见为建议全休一月，加强营养，陪护一人。原告王玉梅于2017年1月7日在博州人民医院随访，治疗意见为建议全休一月，加强营养，陪护一人，摄取内固定物，手术费用的需7000元。被告艾克拜尔·阿布拉分别于2015年7月2日、3日垫付原告王玉梅门诊费4300元，被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司垫付医疗费10000元。该肇事车辆（×××号小轿车）在被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司投保商业三者险和交强险，并在保险期内。一审法院认为，因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被告艾克拜尔·阿布拉驾驶因未确保安全驾驶与前方同向未在非机动车道内行驶的原告王玉梅驾驶的自行车碰撞肇事，造成原告王玉梅受伤，并承担事故的主要责任，应当对原告王玉梅的损失承担相应的赔偿责任。被告艾克拜尔·阿布拉所驾驶的×××号小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司投保了交强险与商业三者险，并在保险期内，对原告王玉梅要求被告被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。对于原告王玉梅主张的伤残赔偿金25730元、营养费2625元、财产损失150元，合法有据，庭审中被告艾克拜尔·阿布拉、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司亦无异议，予以确认。对于原告王玉梅主张的医疗费23787.72元、住院伙食补助费5040元、护理费21364.56元，原告提供的证据合法有效，予以确认。被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司辩称原告王玉梅年龄已过60岁，并且原告王玉梅没有提供相应的经济收入来源，故不认可原告王玉梅误工费28032.48元的诉讼请求的辩解理由，有合法依据，予以采纳。原告王玉梅主张的交通费2000元，但未能提供交通费明细清单，被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司认可交通费800元，亦酌情认定原告交通费800元。原告要求被告艾克拜尔·阿布拉承担鉴定费1300元，认定伤残等级鉴定费700元，后续医费评定费600元，不予支持。被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司辩称只认可原告王玉梅护理日期90天的辩解理由，没有事实依据，不予采纳。被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司辩称原告王玉梅伙食补助费标准过高的辩解理由，不予支持。原告王玉梅主张的后续治疗费7000元，因没有实际发生，该项诉讼请求，不予支持。被告艾克拜尔·阿布拉反诉主张的垫付原告王玉梅医疗费4300元，有合法依据，原告王玉梅、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司开庭过程中亦认可，予以确认。被告艾克拜尔·阿布拉主张的汽车修理费2635元，合法有据，予以确认。被告艾克拜尔·阿布拉主张的技术鉴定费不在人身损害赔偿范围内，故不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，被告艾克拜尔·阿布拉此次交通事故中没有受伤，故被告艾克拜尔·阿布拉反诉主张的交通费240元，不予支持。法院对原告王玉梅各项损失认定如下：医疗费28087.72元（包括被告艾克拜尔·阿布拉已垫付的医疗费4300元）、伤残赔偿金25730元、护理费21364.56元、住院伙食补助费5040元、营养费2625元、交通费800元、鉴定费700元、财产损失费150元，共计84497.28元。被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司对于上述损失，在交强险医疗费限额内向原告赔付原告王玉梅医疗费10000元（已赔付）、在伤残赔偿限额内赔付原告王玉梅伤残赔偿金25730元、护理费21364.56元、交通费800元，在财产损失限额内赔偿财产损失150元，共计58044.56元。被告艾克拜尔·阿布拉负事故的主要责任，故被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司在商业三者险内赔偿剩余医疗费18087.72元（包括被告艾克拜尔·阿布拉垫付的医疗费4300元）、伙食补助费5040元、营养费2625元，共计25752.72元的70%，即18026.90元（包括被告艾克拜尔·阿布拉垫付的医疗费4300元）。鉴定费700元的70%，即490元由被告艾克拜尔·阿布拉承担。被告艾克拜尔反诉汽车修理费2635元，由原告王玉梅赔偿30%，即790.5元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿医疗费10000元（已赔付）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿伤残赔偿金25730元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿护理费21364.56元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿交通费800元；五、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿财产损失费150元；六、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于判决书生效后十日内在商业三者险范围内向原告王玉梅赔偿医疗费、伙食补助费、营养费，共计13726.90元；七、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于判决书生效后十日内向被告艾克拜尔·阿布拉支付垫付的医疗费4300元；八、被告艾克拜尔·阿布拉于判决书生效后十日内向原告王玉梅赔偿鉴定费490元；九、原告王玉梅于判决书生效后十日内向被告艾克拜尔·阿布拉赔偿汽车修理费790.5元；十、驳回原告王玉梅的其他诉讼请求；十一、驳回被告艾克拜尔·阿布拉其他反诉请求。案件受理费1073元，由原告王玉梅负担271元，被告艾克拜尔·阿布拉负担802元，反诉费40元，由原告王玉梅负担7元，被告艾克拜尔·阿布拉负担32元。
本院二审期间，上诉人王玉梅围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王玉梅提供了博乐市青得里镇人民政府出具的证明，用于证明上诉人王玉梅并没有丧失劳动能力，有24亩土地，其一直在从事体力劳动的事实。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司和被上诉人艾克拜尔·阿布拉对该证明的真实性、合法性及关联性均认可，但对证明的问题不予认可。本院认定如下：对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性二被上诉人无异议，上诉人王玉梅虽然已到退休年龄，但上诉人王玉梅是博乐市青得里镇昂崩那巴格村农民，其有24亩土地，足以证实上诉人王玉梅的经济来源是耕地，无其他经济来源，故本院予以采信。对一审法院认定的事实、采信的证据本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点是，上诉人主张二被上诉人支付的误工费是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。上诉人王玉梅在二审期间提供博乐市青得里镇昂崩那巴格村村委会出具的证明，证实上诉人王玉梅是博乐市青得里镇昂崩那巴格村农民，有24亩土地，一直从事农业劳务，并未完全丧失劳动能力。国家对农民从事农业劳务限制年龄没有法律规定。上诉人主张误工费的上诉理由成立，本院予以支持。故二被上诉人提出上诉人在发生交通事故时年满67周岁，超过我国法定退休年龄，上诉人出院诊断及住院病历中亦载明上诉人身患糖尿病，且病情严重，因此其在事故发生前上诉人劳动能力已经受限的答辩理由未提供相应证据或者法律依据，故本院不予采信。博乐市人民法院以上诉人年满67岁不应主张误工费为由驳回上诉人误工费的诉讼请求属认定事实有误，应予改正。对于上诉人误工费的天数二被上诉人均无异议，但对计算标准提出异议，认为每天136.08元的计算标准过高。原审法院认定的残疾赔偿金、护理费及伙食补助金标准二被上诉人未上诉，视为认可，故误工费的赔偿标准也是与其它赔偿事项一致，被上诉人认为误工费赔偿标准过高的答辩理由不予采信。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司应当在交强险范围内承担上诉人王玉梅的误工费28032.48元（136.08元×206天）。
综上所述，上诉人王玉梅的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持原判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十一项，即（一、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿医疗费10000元（已赔付）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿伤残赔偿金25730元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿护理费21364.56元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿交通费800元；五、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内在交强险范围内向原告王玉梅赔偿财产损失费150元；六、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内在商业三者险范围内向原告王玉梅赔偿医疗费、伙食补助费、营养费，共计13726.90元；七、被告中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内向被告艾克拜尔·阿布拉支付垫付的医疗费4300元；八、被告艾克拜尔·阿布拉于本判决书生效后十日内向原告王玉梅赔偿鉴定费490元；九、原告王玉梅于本判决书生效后十日内向被告艾克拜尔·阿布拉赔偿汽车修理费790.5元；十一、驳回被告艾克拜尔·阿布拉其他反诉请求。）
二、撤销博乐市人民法院（2016）新2701民初3126号民事判决第十项即（驳回原告王玉梅的其它诉讼请求）
三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司博州中心支公司于本判决书生效后十日内在交强险范围内向上诉人王玉梅赔偿误工费28032.48元；
四、驳回王玉梅的其它诉讼请求；
二审案件受理费500.81元，由被上诉人艾克拜尔·阿布拉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿不都西克·阿不都英
审 判 员 张 晖
助理审判员 海丽古丽 ·艾塔洪
二〇一七年八月二日
书 记 员 古 丽 白 克 然 木