新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
(2017)新40民终251号
上诉人(原审原告）：胡廷友，男，汉族，1968年6月5日出生，住伊宁市。
被上诉人（原审被告）：察布查尔县孙扎齐牛录乡煤矿，住所地：察布查尔县坎乡杏子村。
法定代表人：王建国，该矿矿长。
委托代理人：闫峰，新疆盛业（伊宁）律师事务所律师。
第三人：察布查尔县矿业投资有限公司，住所地：察布查尔县城镇查鲁盖西街财政局4楼。
委托代理人：苏青海，该公司办公室主任。
上诉人胡廷友因与被上诉人察布查尔县孙扎齐牛录乡煤矿（以下简称孙扎齐煤矿）工伤保险待遇纠纷一案,不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡廷友，被上诉人孙扎齐煤矿的委托代理人闫峰，第三人察布查尔矿业投资有限公司的委托代理人苏青海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡廷友的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人及第三人支付上诉人一次性工伤医疗补助金47703.6元（4417元/月×9个月×120%）、一次性伤残就业补助金92757元（4417元/月×21个月），合计1404602.6元；3、判令被上诉人及第三人支付上诉人经济补偿金63348元（5279元/月×12个月）及其100%的加付赔偿金63348元。其理由如下：1、根据《新疆维吾尔自治区关于实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条的规定，上诉人患有职业病，一次性工伤医疗补助金应当增加20%；2、认定上诉人与被上诉人解除劳动关系的生效判决正在抗诉过程中，一审法院以2013年标准计算工伤保险待遇错误，应当按照2015年标准计算；3、双方解除劳动关系时间应为2016年，工资为5279元，一审法院认定错误，请求予以改判。
被上诉人孙扎齐煤矿答辩称：被上诉人对于一次性工伤医疗补助金增加20%的请求予以认可。上诉人的其他上诉理由均不能成立，上诉人要求一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金按照2015年标准计算不符合事实，原审的计算基数是符合法律规定的，经济补偿金的主张没有法律依据，加付赔偿金亦不能得到支持，不符合法律规定。
第三人察布查尔矿业投资有限公司答辩称：第三人与被上诉人签订协议，被上诉人的债权债务以及工伤纠纷均与第三人无关，因此第三人与本案并无关系。
上诉人胡廷友一审诉讼请求为：被告和第三人支付原告一次性医疗补助金47703.6元（9个月×4417元/月×120%）、一次性伤残就业补助金92757元（21个月×4417元/月）、经济补偿金63348元（12个月×5279元/月）及100%加付的赔偿金63348元，合计：267156.6元。
一审法院认定事实：2003年5月胡廷友到孙扎齐煤矿劳动，工作岗位为采煤班长兼炮工，后调换为瓦检员，2010年5月7日胡廷友进行职业病检查，2012年7月24日确诊患”I期煤工尘肺”，2012年10月17日认定胡廷友为工伤7级；2013年1月28日胡廷友与孙扎齐煤矿签订无固定期限劳动合同，合同约定每月工资为1800元；2013年5月6日孙扎齐煤矿与第三人签订了资源整合合同，孙扎齐煤矿已办理税务注销手续；2014年4月8日孙扎齐煤矿向胡廷友发出终止劳动合同通知书，胡廷友同日签收，孙扎齐煤矿将胡廷友工资发放至2014年3月31日；2014年7月28日胡廷友向察布查尔县劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金及住院治疗费用，2014年10月16日胡廷友不服劳动仲裁裁决向本院提起诉讼，诉讼过程中，胡廷友放弃对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张；2014年12月22日胡廷友以继续履行劳动合同为由向劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会以该案已经向人民法院诉讼为由不予受理，2015年2月3日胡廷友向法院提起要求继续履行合同的诉讼；2016年7月1日胡廷友向察布查尔县劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济赔偿金费用，2016年9月28日胡廷友不服劳动仲裁提起诉讼。另，胡廷友2011年5月至2012年5月，月工资为1800元；2012年6月至12月，月工资为2100元；2013年1月至2014年3月，月工资为2000元;自2003年5月入职至2014年4月8日共计10年11个月零8天。第三人察布投资公司为国有投资公司，2013年5月，根据察布查尔县政府察政函（2013）号文《关于加强推进自治县煤矿资源整合工作的函》，接管和收购了孙扎齐煤矿的资产，煤矿已全面停产。
一审法院认为，我国职业病防治法规定：用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，......按照国家有关规定妥善安置职业病病人。我国《劳动合同法实施条例》第23条规定：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿外，还应当按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。故对胡廷友要求孙扎齐煤矿支付一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金及经济补偿金的主张，予以支持。孙扎齐煤矿系胡廷友的用人单位，应承担给付义务，其也愿意承担给付义务，第三人察布查尔投资公司无需承担给付义务。按照规定的标准和本案具体情况，孙扎齐煤矿应向胡廷友告支付的各项数额应为：1、一次性工伤医疗补助金。法院依据法律规定裁判胡廷友的诉求是否得到支持，裁判生效的时间并不是双方终止劳动合同的时间，双方劳动合同关系的终止依据孙扎齐煤矿向胡廷友送达的终止劳动合同通知书中所约定的事项，依法予以终止；且胡廷友在收到该通知书后向劳动仲裁委员会申请仲裁，在该仲裁程序中胡廷友作为劳动者选择的权利救济途径是劳动合同终止后的经济补偿问题，因不服仲裁裁决向法院起诉时放弃了对一次性工伤医疗补助金的主张，明确表明其另行诉讼解决，不违反法律规定，但胡廷友放弃该项主张并不能改变胡廷友与孙扎齐煤矿劳动合同终止的事实，故本院确认双方终止劳动合同关系为2014年。一次性工伤医疗补助金应为34353元（2013年度社平工资3817元/月×9个月），本院予以确认；胡廷友提出的120%一次性工伤医疗补助金的诉请没有事实依据，本院不予支持。2、本院予以确认，一次性伤残就业补助金为80157元（2013年度社平工资3817元/月×21个月）。3、经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。2013年1月28日胡廷友与孙扎齐煤矿签订了无固定期限劳动合同，虽然合同约定每月工资为1800元，但胡廷友2013年1月至2014年3月，实际月工资为2000元，应按双方终止劳动合同前12个月的平均工资计算。胡廷友自2003年5月入职至2014年4月8日共计10年11个月零8天，其中11个月零8天符合经济补偿”六个月以上不满一年的，按一年计算”的规定，胡廷友的经济补偿金应按11个月计算。故孙扎齐煤矿应给付胡廷友经济补偿金22000元（2000元/月×11个月），予以确认。《劳动合同法》第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。也就是说，劳动者不能直接申请仲裁或起诉要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，应当通过行政救济途径主张该权利。综上，孙扎齐煤矿未提供为胡廷友参加工伤保险的相关证据，故由孙扎齐煤矿向胡廷友支付以上费用。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定，判决如下：一、孙扎齐煤矿于本判决生效后十日内支付胡廷友一次性工伤医疗补助金34353元、一次性伤残就业补助金80157元、经济补偿金22000元，合计136510元；如果孙扎齐煤矿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回胡廷友的其他诉讼请求；三、第三人察布查尔矿业投资有限公司不承担责任。案件受理费10元，减半收取5元，由孙扎齐煤矿察布查尔县孙扎齐牛录乡煤矿负担。
二审中上诉人胡廷友未提交新证据，被上诉人孙扎齐煤矿提交新证据：（2016）新4002执30号执行通知书、报告财产令，胡廷友书写的收款证明，以上证据证明我院作出的（2015）伊州民终字第27号民事判决已经执行完毕，胡廷友对该判决书确认的内容是认可的，上诉人对该证据的三性均予以认可。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人应当支付上诉人一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的基数是否应当按照4417元/月计算；2、是否应当按照工资5279元/月为基数计算经济补偿金，是否应当支付100%的加付赔偿金。
针对第一个焦点问题，根据《新疆维吾尔自治区关于实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条的规定，工伤职工享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在原有标准基础上增发20%。本案中，上诉人胡廷友与被上诉人孙扎齐煤矿于2014年4月8日解除劳动关系，该事实已有（2015）伊州民终字第27号生效法律文书予以确认，其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2013年自治区在岗职工月平均工资3817元予以计算，一审法院对该两项费用的计算数额正确，本院予以确认，上诉人要求按照2015年自治区在岗职工月平均工资4417元计算该两项费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。因上诉人患有职业病，其一次性工伤医疗补助金应当增发20%，被上诉人对此也予以认可，上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持，故被上诉人还应支付上诉人一次性工伤医疗补助金6870.6元。
针对第二个焦点问题，上诉人于2003年5月至2014年4月8日在被上诉人处工作，工作年限为10年零11个月，其经济补偿金应当按照11个月计算。上诉人在解除劳动关系前的月平均工资为2000元，该事实已有（2015）伊州民终字第82号生效法律文书予以确认。故一审法院对经济补偿金的判决正确，本院予以维持。上诉人认为应当按照5279元/月为基数计算经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于100%的加付赔偿金，因该项费用须经过行政救济途径进行主张，上诉人不能直接申请人民法院进行支付，对其该项上诉请求本院予以驳回。
综上，上诉人胡廷友的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1503号民事判决；
二、被上诉人察布查尔县孙扎齐牛录乡煤矿支付上诉人胡廷友一次性工伤医疗补助金34353元的20%即6870.6元。
二审案件受理费10元由上诉人胡廷友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关小红
代理审判员 田金华
代理审判员 李 霞
二〇一七年三月六日
书 记 员 李 慧