四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川18民终280号
上诉人（原审被告）：苟全燕，女，1981年1月14日出生，住四川省宝兴县。
被上诉人（原审原告）：廖小东，男，1975年11月11日出生，住四川省南充市营山县。
委托诉讼代理人：余志平，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
上诉人苟全燕因与被上诉人廖小东农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院（2017）川1827民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月13日公开进行了审理。本案现已审理终结。
苟全燕上诉请求：1.撤销四川省宝兴县人民法院（2017）川1827民初247号民事判决；2.依法认定苟全燕与廖小东签订的是无效合同，即使合同有效，廖小东也应承担违约责任；3.依法改判驳回廖小东对苟全燕的诉讼请求；4.判令廖小东承担本案一、二审案件受理费用。事实和理由：1.廖小东无建筑施工资质，《建筑施工合同协议书》无效，一审法院认定合同有效明显错误。即使合同有效，廖小东存在未完成工程量、未按时交房等严重违约行为，应按约定支付10万元违约金。2.一审判决对本案的部分事实认定错误，对全案事实未充分查清，导致判决错误。
廖小东辩称，同意一审判决。
廖小东向一审法院起诉请求：判决苟全燕支付建房余款164819元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年11月30日苟全燕（甲方）与廖小东（乙方）签订《建筑施工合同协议书》，由廖小东承建苟全燕位于宝兴县灵关镇（新街）自建框架民用住宅房（清水交房）。合同约定：工程概况为三层全框架结构住宅；工程承包方式和建设工期：工程由乙方进行包工包料施工，总工期180天；工程内容包括：基础土挖、土方转运、土方回调、基础、主体、内外墙抹灰、门窗（每层一个入户门）、水电安装；工程价款的构成：按建筑面积880元/㎡，每层按房屋占地面积计算，其中阳台和雨棚按实际面积的50%计算，炮楼按实际面积计算。合同外增加工程由甲乙双方协商，甲方签字确认后计入总价；付款方式：按工程进度拨付工程款，工程全部完成经验收合格后7日内支付工程总价款的95%，如甲方拖延时间不验收，超过7天视同验收合格。剩余5%作为质量保证金，在6个月内无质量问题，甲方无条件一次性付清。合同还约定了双方的权利和义务、工程保修、争议、不可抗力、合同终止、违约责任等内容。合同签订后，廖小东即组织人员、机具设备、购买建筑材料进场施工，工程完工后实际建房四楼一底（五楼为彩钢瓦），至2016年5月基本完成（除门窗、卷帘门、楼梯扶手未安装外）建房事宜。在此期间，苟全燕全程对施工建房进行了监督，并支付工程进度款41.5万元。工程完工后，苟全燕即接手新房进行装修，现已装修完毕入住。2016年11月，廖小东的现场施工员徐开田代表廖小东对所建房屋进行了结算，结算工程总价款（含增加工程量部分）为546960元，扣减未完成门窗、卷帘门、楼梯扶手安装等费用37579元，苟全燕应付廖小东工程款509381元。苟全燕已支付工程款415000元，尚欠廖小东工程款94381元。
一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。苟全燕与廖小东之间所签订的《建筑施工合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，是依法成立的有效合同，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。廖小东已履行了施工义务，在房屋修建完毕后，委托其施工管理人员对所修房屋进行了结算，并将房屋交付苟全燕，但苟全燕至今未履行清偿原告工程款94381元的义务，现廖小东请求苟全燕履行建房款给付义务，证据充分，予以支持。对苟全燕提出廖小东只修建了三层楼房，四、五层系自行修建的辩解意见，因苟全燕未提供充分证据予以证明，且从苟全燕已支付的工程款41.5万元来看，也已超出修建三层楼房应付的工程款，因此苟全燕的该辩解意见不予支持。对苟全燕提出房屋存在质量问题的辩解意见，首先，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，苟全燕已将房屋进行装修并入住，应视为苟全燕对所建房屋质量的认可；其次，审理中，已向苟全燕就自己主张房屋质量问题的解决途径进行了告知，但苟全燕未对自己所主张的房屋质量问题提出处理申请，也未提交合法的房屋鉴定结论予以证明，故对苟全燕主张房屋存在质量问题的主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、苟全燕于判决生效后三十日内支付廖小东剩余建房款94381元；二、驳回廖小东的其他诉讼请求。本案诉讼费1798元，由廖小东承担768元，苟全燕承担1030元。
二审中，苟全燕提交《照片》10张，拟证明房屋质量有问题。
廖小东质证认为，不属于二审新的证据。
廖小东未提交新的证据。
由于苟全燕一审中已经提交了房屋照片，二审中提交的该十张照片不属于二审新的证据，对此本院不予采信。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2015年11月30日，苟全燕与廖小东签订的《建筑施工合同协议书》约定，建筑面积按GB/T50353-2013计算；卷帘门每平方米145元，窗户每平方米150元，入户门每套800-1000元，楼梯栏杆每米100元。该协议附表第11条约定，屋顶女儿墙由廖小东负责完成（要求：高度1米，隔户墙2米，女儿墙每4米设一根构造柱，转角处必须设构造柱）。2017年10月12日一审法院邀请四川省宝兴县建设局工作人员、包村干部及双方当事人进行了现场勘查，勘查结果：按GB/T50353-2013计算，1-3层建筑面积为432.13平方米，4层建筑面积为147.13平方米。双方当事人认可勘查结果（但廖小东认为按合同约定占地面积计算房屋造价）。现场勘查未对卷帘门、窗户的面积和楼梯栏杆总长度进行测量。廖小东单方结算单上载明：按地面积计算1-4建筑面积为600平，雨棚折算面积4.5平方米；5层面积150平方米，每平方米单价按100元计，共15000元；卷帘门面积53.4平方米、窗户面积141.02平方米、楼梯栏杆总长46.83米，门4扇。
二审审理中苟全燕认可雨棚折算面积4.5平方米、卷帘门面积59.7平方米、窗户面积159.1平方米、楼梯栏杆总长58.5米，门4扇；5层即屋顶除按协议附表第11条修建外，隔户墙2米增加到2.6米，双方口头约定不计价。屋顶彩钢棚由苟全燕自行修建。经询问，廖小东明确表示对案涉房屋已完工部分工程造价不申请鉴定。
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=dd8c1476-12a7-445a-be5a-a8f000933758&imgId=ZGQ4YzE0NzYtMTJhNy00NDVhLWJlNWEtYThmMDAwOTMzNzU4MC5qcGVn01lydyh01)本院认为，因案涉房屋超过两层，廖小东个人无建筑施工资质，不能承建超过两层的房屋，故2015年11月30日苟全燕与廖小东签订的《建筑施工合同协议书》无效。导致本案合同无效双方当事人均有过错，但苟全燕已将房屋进行装修并入住，应视为苟全燕对所建房屋质量的认可。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但工程质量经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。协议中有关房屋工程价款的约定是双方当事人的真实意思，与缔约时的市场行情相符，可参照协议约定的工程价款计价，故房屋包干工程单价及未完工的卷帘门、窗户、入户门、楼梯栏杆单价均按协议约定工程单价计价。
关于苟全燕尚应支付廖小东剩余款项具体数额的认定，本院认为，就已完工的1-4层房屋面积，应由廖小东承担举证证明责任，由于其在一审中提交的结算依据是其单方面制作的，不能作为认定案件事实的依据使用，因此，就该部分事实的认定本院将结合卷存证据进行判断。5层即屋顶协议未约定计价，屋顶增加部分（隔户墙2米增加到2.6米）如何计价双方也未作约定，廖小东单方按每平方米100元计价无依据，且苟全燕否认计价，故一审按廖小东单方主张每平方米100元计算5层屋顶工程款15000元不符合双方合同约定，也没有法律依据。未完工的卷帘门、窗户、入户门、楼梯栏杆数量，双方形成了一致意见，该部分工作廖小东没有完成，一审将该部分款项予以扣除正确。案涉房屋经一审法院组织相关人员现场勘验，1-4层房屋（含雨棚）勘验结果为建筑面积583.76平方米，根据合同计价方式的约定，工程价款应确定为513708.8元（880元/平方米583.76平方米），未完工部分工程价款42371.5元（145元/平方米59.70平方米+150元/平方米159.1平方米+100元/平方米58.5米+1000元/扇4扇），苟全燕实际尚欠廖小东剩余建房款包干工程价款-
未完工部分工程价款-
已支付工程款（415000元）56337.30元。廖小东的其他诉讼请求因证据不足，本院不予支持。一审判决以廖小东的现场施工员徐开田单方认定的1-4层房屋承建面积及卷帘门、窗户、入户门、楼梯栏杆数量为据进行结算，属于认定事实不清，致使处理结果错误，应予以纠正。一审判决认定合同效力时适用法律错误，应予以纠正。
综上所述，苟全燕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项规定，判决如下：
一、撤销四川省宝兴县人民法院（2017）川1827民初247号民事判决；
二、苟全燕于本判决生效后十日内支付廖小东剩余建房款56337.30元。
三、驳回廖小东的其他诉讼请求。
一审案件受理费1798元，由廖小东负担899元，苟全燕负担899元。二审案件受理费2160元，由廖小东负担1080元，苟全燕负担1080元。
本判决为终审判决。
审判长 刘入源
审判员 刘锡阳
审判员 邓 飞
二〇一八年五月九日
书记员 张 瑜