陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕07刑终130号
原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏晋，曾用名魏宇泽，男，1988年1月6日出生，汉族，本科文化，无业。2016年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被汉中市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年3月25日被取保候审，同年8月30日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人魏晋犯诈骗罪一案，于2017年6月15日作出（2017）陕0702刑初107号刑事判决，以犯诈骗罪判处被告人魏晋有期徒刑四年十个月，并处罚金130000元。宣判后，原审被告人魏晋向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院检察员林虹霞出庭履行职务，上诉人魏晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年刘某红和汉中市经济开发区塬上村卫生室村医韩某刚聊天时表露出想把自已经营的药品销售到汉中各大医院的想法。韩某刚想到和自己同居的曹某荣及其儿子魏晋以前说起过魏晋结交了原陕西省副省长洪某的女儿洪某凡，认识一些政府领导可以办事。于是韩某刚将曹某荣介绍给刘某红认识，希望通过曹某荣及其儿子魏晋的关系帮助刘某红将其经营的药品销售到汉中的大医院。2011年5月的一天，刘某红与韩某刚、曹某荣及被告人魏晋相约一起在汉中电视塔附近见面吃火锅。饭后，刘某红提出请被告人魏晋帮忙把自己经营的药品销售到3201医院去。被告人魏晋答应刘某红可以试试，并向刘某红告知需要花费13万元作为疏通关系用的资金，刘某红提出先把事办成后再给钱，魏晋不同意，刘某红就说自己回去再考虑一下。之后，魏晋找到自己在3201医院工作的父亲魏某及爷爷魏某虎，请求他们帮忙销售药品但均被拒绝，期间魏晋还拿出自己的3万元钱交给魏某让其用来疏通关系，但被魏某拒绝并让他把钱拿回去。2011年5月27日，刘某红与韩某刚、曹某荣、魏晋再次相约在汉中电视塔附近韩某刚家中见面，继续商谈帮助刘某红销售药品的事。期间，刘某红多次询问魏晋具体操作办理药品的事，魏晋就发火说自己办不了这事，双方不欢而散。之后，曹某荣又给魏晋做思想工作，让魏晋继续帮忙办理刘某红销售药品的事，并说事情办成后对大家都有好处，魏晋在明知自己没有能力办理此事的情况下依然答应办理。2011年5月28日，刘某红带着妻子石某琴将10万元钱现金在韩某刚的诊所当着曹某荣的面交给了韩某刚，韩某刚给刘某红写下了收条，之后将钱全部交给了曹某荣。曹某荣在收到刘某红的10万元钱之后告诉了魏晋，魏晋遂以疏通关系需要用钱为由让曹某荣将10万块钱通过银行转账方式打到自己的银行卡上。曹某荣在2011年6月底至7月底之间多次通过银行转账的方式将99000元钱汇给魏晋，剩余1000元被曹某荣使用。魏晋在收到钱款之后并未将钱用于帮助刘某红销售药品的事，而是用于打赌博游戏机及日常开销。之后，刘某红多次通过曹某荣追问情况，魏晋仍然谎称自己还在帮刘某红运作关系。几个月后，魏晋再次通过曹某荣向刘某红索要约定的另外3万元费用，声称需要给领导送礼、吃饭等花销。刘某红委托妻子石某琴于2011年8月份将3万元现金交给曹某荣，由曹某荣写下了收条。一个月后，石某琴因担心产生纠纷就要求曹某荣将打的收条重新换成借条，并将之前韩某刚打的10万元钱收条也换成曹某荣写的借条。曹某荣在收到石某琴给的3万元现金之后，因害怕魏晋办不成事，并未直接打给魏晋，而是把钱留在自己手上。之后曹某荣陆续以需要用钱及借钱为由于2012年1月及4月从石某琴手中先后分两次借走5300元现金（石某琴事后均要求曹某荣给写了借条）。2012年2月左右，由于曹某荣名下的信用卡（该信用卡由曹某荣和魏晋共同消费，魏晋消费居多）透支了5万余元被农业银行催账，曹某荣就将从石某琴手上借到的钱及之前办事的3万元钱用于归还自己农业银行信用卡的欠款。在此期间，魏晋多次打电话向曹某荣要钱，收到曹某荣寄来的钱后，全部用于自己打赌博游戏机及日常开销。后刘某红多次通过曹某荣向魏晋追问事情为何一直没有办成，魏晋依然欺骗刘某红说事情正在办理之中。最终，刘某红见事情没有进展发现上当受骗，刘某红多次向曹某荣、魏晋索要被骗的钱款，但均被以各种理由推诿拖延，魏晋还多次发短信威胁刘某红不要再追究此事。2015年8月，被害人刘某红向公安机关报案，2016年2月18日安康铁路公安处汉中站派出所民警在汉中市百悦酒店将涉嫌诈骗被上网追逃的被告人魏晋抓获，民警当场从被告人魏晋身上查扣了随身携带的现金9700元、疑似“中国共产党中央纪律检查委员会”的公章一枚、举报信一份、黑色“联想”手机、白色“酷派”手机各一部。
据此，原审法院认为，被告人魏晋主观上以非法占有为目的，客观上采取虚构事实，隐瞒真相的方式，谎称能为刘某红疏通关系，销售药品，骗取被害人刘某红现金13万元，数额巨大，被告人魏晋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人魏晋犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，应依法惩处。被告人魏晋到案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，依法可以对其从轻处罚。对被告人魏晋当庭辩称自己没有给被害人刘某红及曹某荣、韩某刚说过自己认识相关领导。经查，证人曹某荣、韩某刚的证言及被害人刘某红的陈述均证实魏晋称自己认识领导的子女，和省卫生厅领导熟悉，被害人刘某红基于被告人的虚假陈述而信任被告人魏晋，进而给被告人现金办理疏通关系事宜，故对被告人魏晋当庭辩解的意见与查证的事实不符，依法不予采纳。对辩护人提出的本案实际诈骗金额为99000元的辩护意见，经查，被告人魏晋在犯罪时向被害人提出需要13万元疏通关系，被害人基于错误认识分两次给被告人母亲曹某荣13万元，诈骗犯罪已达既遂状态。魏晋的母亲曹某荣自用其中的1000元和用3万元归还信用卡欠款不影响犯罪总额的认定，依法应认定本案犯罪金额为13万元，故对辩护人的此点辩护意见，于法无据，依法不予采纳。对辩护人提出的被告人具有退缴了部分赃款，如实供述犯罪事实从轻情节的辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人魏晋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金13万元。二、对违禁品疑似“中国共产党中央纪律检查委员会”的公章一枚、举报信一份和作案工具黑色“联想”手机、白色“酷派”手机各一部依法予以没收。三、对扣押在案的赃款9700元依法发还被害人刘某红；责令被告人魏晋向被害人刘某红退赔剩余赃款120300元。
上诉人魏晋辩称其并非主观上要对被害人刘某红实施诈骗行为，实际诈骗金额应为99000元，请求二审从轻处罚，对本案的基本事实和除被害人陈述之外的证据无异议。
汉中市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人魏晋犯诈骗罪的事实是清楚、正确的。有以下证据证实：
一、书证
1、报案材料、接处警登记表、受案登记表。证实2015年8月28日，被害人刘某红向公安机关报案。
2、借条及相关明细。证实曹某荣曾收取刘某红130000元。
3、刘某红账户流水清单。证实2011年5月28日刘某红邮政储蓄银行汉中市汉水名城支行个人账户分三次取款共计100000元。
4、曹某荣名下卡号为4367424131200058592的建行储蓄卡的交易记录。证实该银行卡多次给魏晋打款，其中转款8笔共99000元。
5、魏晋名下卡号为6227004135020011931的建行银联卡的交易记录。证实经魏晋辨认其中有8笔共99000元系曹某荣给自己的汇款。
6、曹某荣名下卡号为6228370049701139的中国农业银行信用卡账户交易记录。证实该信用卡账户的消费情况，其中有多次在西安的消费记录。2012年2月7日农业银行向曹某荣催收信用卡欠款50901.97元。
7、被害人刘某红提供的手机短信内容照片。证实被害人刘某红的电话与号码为1502995573、1509408****、1511488****、1829204****的短信内容，其中有魏晋威胁刘某红不要把事情闹大的内容。
8、归案情况说明。证实2016年2月18日安康铁路公安处汉中站派出所民警在汉中市百悦酒店将涉嫌犯诈骗罪被上网追逃的被告人魏晋抓获。
9、被告人魏晋的户籍证明。证实被告人魏晋作案时已达完全刑事责任年龄。
二、物证
汉中市公安局经济开发区分局扣押物品清单，证实公安机关依法从被告人魏晋身上扣押了随身携带的现金9700元、假“中国共产党中央纪律检查委员会”公章一枚、举报信一份、黑色“联想”手机、白色“酷派”手机各一部。
三、被害人陈述
被害人刘某红陈述。证实他因为想把药品销售到汉中3201医院，在2011年5月份的时候，在汉中市开发区村医韩某刚以及曹某荣的撮合下，认识了曹某荣的儿子魏晋。他、韩某刚、曹某荣及魏晋在汉中市电视塔附近的一家火锅店见面，见面之后，韩某刚和曹某荣就给介绍魏晋的背景，说魏晋谈了一个女朋友是陕西省副省长洪某的女儿，还认识一些省卫生厅的领导。魏晋也说自己的女朋友是陕西省副省长洪某的女儿洪某凡，认识省上领导多，还说药品卖到汉中哪个医院都可以。他问魏晋把药品卖到汉中市3201医院得花多少钱，魏晋说得花13万。他让魏晋先办药品销售的事情，事情办好了，花的费用一分不少的给魏晋。魏晋不同意，让他先给钱。当时曹某荣就对他说，这事情他们先商量一下。大约十几天后，韩某刚约了他和曹某荣、魏晋在自己电视塔的家中见了一面。当时他就问魏晋，具体找的省卫生厅哪个领导，能否让他也见一面。当时魏晋感觉不相信自己，就发火了，说自己办不了。过了一会，魏晋接到其女朋友洪某凡的电话，说洪某凡现在很生气。他们就约定第二天给魏晋10万元钱。第二天，他和妻子到塬上村的卫生室将10万元钱给了韩某刚，韩某刚又把钱交给了曹某荣。后来曹某荣给他打电话说，之前给魏晋的10万元钱，用于请领导吃饭、送礼花完了，现在魏晋在办销售药品的事，还需要请客送礼，还要3万元钱，他就让妻子石某琴给了曹某荣3万元。2012年1月8日和4月18日，曹某荣说魏晋在给他们办事的过程出了意外需要用钱，他心想魏晋在帮他办理药品的事，就通过石某琴又给了曹某荣两次钱，一次2000元，一次3300元，一共5300元。还有就是曹某荣帮他在办业务的过程中代收了两笔货款，一笔7525元，一笔26400元，这些钱曹某荣并没有给他，只说魏晋在帮他办理销售药品的事急需要用钱，他就没有深究。后来他怕到时曹某荣不认账，就让曹某荣把这六笔钱补打了借条。他感觉被骗就多次向曹某荣讨要骗他的钱，但对方事情也没给他办成，钱也没有退还他。2014年6月他向曹某荣要钱，期间还受到魏晋的短信威胁，以省纪委的名义威胁他说这是行贿款，已将材料送到省纪委。后来他因为害怕没有再继续要钱，直到2015年8月才报案。他是得知魏晋结交了陕西省副省长的女儿，和省卫生厅的领导很熟悉，有这层关系，才相信魏晋有帮他联系在医院销售药品的能力。
四、证人证言
1、证人韩某刚的证言。证实2011年刘某红和他聊天时提到，其做药品生意很难销售到汉中各大医院。他以前听再婚的妻子曹某荣说自己儿子魏晋谈了一个女朋友是原陕西省副省长洪某的女儿。他就介绍曹某荣及魏晋和刘某红认识。2011年5月份，他和曹某荣约了魏晋、刘某红在电视塔附近的一家火锅店吃饭，见面后，魏晋说自己女朋友洪某凡是陕西省副省长的女儿，还认识一些省上的领导，刘某红就把自己想把药品销售到汉中3201医院的事说了，还问得花多钱，魏晋说可以办，也就花个十二三万。当时刘某红想让先给办，办好之后花费一分不少给魏晋，魏晋不同意，让先给钱。大约过了二十天后，他和曹某荣、魏晋、刘某红以及刘某红的老婆在电视塔附近他的家中见面。当时刘某红好像问得多了一点，魏晋感觉刘某红不相信自己就发火了。后来，魏晋接了一个电话，说是洪某凡打给自己的，说洪某凡生气了，之前已经打招呼给卫生厅领导了，现在又不办了，之后，魏晋又接了一个电话说，卫生厅那边已经说好了。魏晋就和刘某红谈好，第二天就给10万元钱，用于疏通关系。第二天，刘某红和他老婆来到塬上村卫生室给了他10万元钱，他把钱转交给了曹某荣，之后就是曹某荣和刘某红具体联系，最后曹某荣没给办成事，刘某红跑来找曹某荣要钱时他才知道刘某红已经陆续给了十六七万了。曹某荣平时生活很节俭，而且他和曹某荣生活的这段时间，魏晋也经常打电话向曹某荣要钱。
2、证人曹某荣证言。证实她和前夫的儿子魏晋给她说自己谈了一个女朋友，是陕西省副省长的女儿，她给再婚的丈夫韩某刚说了，韩某刚平时聊天中和刘某红也说了。2011年，她通过韩某刚认识刘某红，刘某红想让魏晋帮忙办理药品销售的事情。她和魏晋通了电话，魏晋也答应了。2011年的一天，她和魏晋、韩某刚、刘某红在汉中电视塔附近吃火锅，期间魏晋说自己朋友认识省药监局的人，办理销售药品的事应该没有问题，并提出请客送礼需要花13万元钱。2011年5月份，她和魏晋以及韩某刚、刘某红在韩某刚位于电视塔附近的房子见面，魏晋说自己的朋友和省卫生厅领导很熟悉，刘某红就问魏晋省上哪个部门领导时，魏晋感觉刘某红不相信自己，就发了火。她把魏晋叫在一边说，尽量给帮忙，这样韩某刚也会看的起她。过了一会魏晋说自己接了一个电话，是朋友打过来的，说是其朋友已经给省上领导打了招呼了，现在又不办了。又过了一会，魏晋说跟他朋友说好了，继续办。第二天，刘某红和她老婆将10万元现金送到塬上村卫生室交给韩某刚，韩某刚还给打了收条，之后韩某刚将钱转手给了她。她收到10万元钱，把收条换成了借条。之后于2011年6月至7月之间陆续就给魏晋汇过去9.9万元。过了几个月后，魏晋说这些钱不够，让她找刘某红又要了三万元钱，当时她担心这件事情办不成，不敢把钱全都给魏晋，所以把钱留在自己手上。后来她又借了刘某红5300元，还帮刘某红结算了7500元货款，她也留在手上。2012年的时候，她的信用卡透支了四五万元钱，这张信用卡是她和魏晋两人都在消费，魏晋消费的多一些，主要是在西安消费的，她大概用的有一万多，因为欠款逾期未还银行报警了，所以她没办法就把第二次拿刘某红的三万元加上后面的5300元、7500元都还了信用卡了。最后一次，她帮刘某红从许某玉处结了26400元货款，当时她给石某琴打电话说这笔货款到了她先借着有急用，因为她之前借了许某玉2万元钱，所以她从这26400元里还给了许某玉2万元。借的这些钱她都写了借条。因为她帮刘某红在538医院跑业务，刘某红才借给她这么多钱，这些钱也是她给刘某红说了之后才取的货款。刘某红追问过她许多次办事的进度，每次问了之后她都会打电话问魏晋，魏晋总是说事情还在办，让等着，她也就是这么回答刘某红的，后来事情迟迟没有办下来，刘某红就跟她要钱，她又问魏晋，可魏晋每次都说这些钱已经用于疏通关系请客吃饭或者送礼了。
3、证人石某琴证言。证实其丈夫刘某红为了让魏晋找人帮忙销售药品，在魏晋及曹某荣的要求下，一共通过曹某荣给了多次钱用来打点关系，一笔10万元，韩某刚给打的收据，后让曹某荣换了借条，第二笔3万元，一个月后让曹某荣把收条换了借条，第三四笔分别是2000元和3300元，第五笔和第六笔是曹某荣截留的帮他们代收的货款，分别是7525元和26400元，曹某荣也是以给她们办事需要钱为由拿走的，这几笔都是后来让曹某荣补打的借条。
4、证人魏某证言。证实他是魏晋的父亲。魏晋曾给他说过，自己交了一个女朋友是当时陕西省副省长洪某的女儿。2011年春天，魏晋找到他说让他帮朋友将一些药品销售到3201医院，他当时让魏晋把资料放他这儿。过了几天，魏晋拿着3万元钱给他，让他疏通关系，他当时就说办不了，没过多久，他们家人在一起吃饭的时候，魏晋给他爷爷说到此事，他爷爷当时就拒绝了。
5、证人魏某虎证言。证实他是魏晋的爷爷。魏晋快大学毕业时，说要找工作，他给了魏晋三四万元。魏晋之前问他能不能将药品销售到3201医院药剂科去，他当时就拒绝了。
五、被告人供述和辩解
被告人魏晋的供述。证实2011年5月份，他母亲曹某荣找他，让他帮他继父韩某刚的朋友刘某红将经营的药品销售到3201医院，因为他之前对他妈说，自己交了一个女朋友洪某凡是陕西省副省长的女儿，其实这都是他虚构的，因为他当时不想回汉中。韩某刚可能想利用这个背景疏通关系，他回到汉中后，韩某刚约他和他妈以及刘某红在汉中电视塔附近火锅店吃火锅，他告诉刘某红疏通关系得十三万元。过了几天他问了他爸爸和爷爷，但其都回绝了。当时，他拿着大学快毕业时骗他爷爷说要找工作他爷爷给的3万元钱，让他爸疏通关系，他爸拒绝了帮助办理销售药品的事。吃完火锅大约20天左右，他母亲让他回汉中，他回来到韩某刚在电视塔附近的房子，他和韩某刚、曹某荣、刘某红四人在场，他说不想帮忙，还发了脾气。第二天，他妈找他让其继续帮忙销售药品，他就答应了。吃过火锅大约一个半月以后，他收到刘某红让他妈转交给他的10万元钱，是分次打给他的，他拿了10万元花完以后，后来又给他妈打电话以办事为名让他妈向刘某红索要了3万元钱，这3万元给没给他记不清楚了，因为他妈给的钱太多了。后面他还骗他妈说自己出车祸需要看伤以及生病需要看病索要过两笔钱，一笔是3300元，一笔是2000元。具体刘某红通过他妈一共给了多少钱，他不知道，后来听他妈说刘某红已经给了13万了，但他收到母亲打给他的钱不止13万，这些钱哪些是刘某红给的办事的钱，哪些是他妈平时给他生活开支的钱，他也不知道。他当时其实没有能力帮刘某红办销售药品的事，但考虑到让他妈能在韩某刚面前有面子，才答应的，后来因为自己也没有生活来源，想借此骗点钱，用于平时花销，也为了圆之前说的谎，他就在没有钱时，以帮刘某红销售药品为名，编造各种理由，让他妈向刘某红要钱。他妈把这些钱都通过银行卡转给了他，这些钱他都用于打赌博机和日常生活挥霍了。还有就是他妈因为信用卡欠费逾期被催收的事他也知道，这张信用卡他也确实在西安使用过，这张卡的逾期账单肯定是他消费的多，主要是用于日常生活开支及住宿。他母亲曹某荣并不知道他是在骗人，因为他虚构自己结交了许多高干子弟，他妈以为有这种能力，每次他都是以需要请客送礼、疏通关系帮刘某红销售药品为由给他妈说的，但这些钱到手后都挥霍了。后来刘某红向他妈要钱，他说钱都已经请客送礼了，同时还说刘某红涉嫌商业贿赂，他发短信的目的是吓唬一下刘某红，缓一缓再给其还钱。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人魏晋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控上诉人魏晋的犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。上诉人魏晋到案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。对上诉人提出其主观上没有诈骗故意的上诉意见，经查，上诉人明知自己无能力为他人推销药品，却虚构事实，谎称结识领导子女，骗取被害人信任后索要钱财供自己挥霍，其诈骗他人钱财犯意明确，对该上诉理由不予采纳；对上诉人提出自己实际诈骗金额为9.9万元的辩护意见，经查，上诉人虚构事实向被害人索要13万元，被害人分两次将13万元交给上诉人母亲曹某荣，曹某荣也告知了上诉人收到被害人13万元，并先后向上诉人转款10余万元，应当以13万元认定诈骗数额，故对该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小娟
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 高 飞
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 周思远