广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤08刑终16号
原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟凤翔，曾用名钟海利，男，1966年9月18日出生于广东省湛江市，汉族，大学本科文化，住湛江市霞山区，原系广东省渔政总队湛江支队渔业船舶检验科科长。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，同年5月28日被湛江经济技术开发区人民检察院取保候审，同年11月10日被湛江经济技术开发区人民法院取保候审，2016年9月14日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。
辩护人许光玉，广东海建律师事务所律师。
辩护人潘晓兰，广东海建律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）林恩，男，1978年11月26日出生于广东省茂名市电白区，汉族，高中文化，住湛江市赤坎区，原系广东省渔政总队湛江支队渔业船舶检验科工勤人员。因本案于2015年3月24日被湛江经济技术开发区人民检察院取保候审，同年11月10日被湛江经济技术开发区人民法院取保候审，2016年12月19日被本院取保候审。
辩护人林怀海，广东粤海律师事务所律师。
辩护人冯飞雪，广东粤海律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人钟凤翔、林恩犯滥用职权罪一案，于2016年9月12日作出（2015）湛开法刑初字第281号刑事判决：一、被告人钟凤翔犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月;二、被告人林恩犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。宣判后，原审被告人钟凤翔、林恩不服，提出上诉，本院于2017年4月7日作出（2016）粤08刑终277号刑事裁定，撤销原判，发回湛江经济技术开发区人民法院重新审判，该院于2017年11月17日作出（2017）粤0891刑初112号刑事判决：一、被告人钟凤翔犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年三个月;二、被告人林恩犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。宣判后，原审被告人钟凤翔、林恩不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料和上诉材料，讯问上诉人钟凤翔、林恩，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案审理期间，本院根据湛江市人民检察院的延期审理建议，延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：被告人钟凤翔于2009年11月至2011年3月、2012年2月至2015年2月任广东省渔政总队湛江支队（以下简称湛江渔政支队）渔业船舶检验科（以下简称船检科）科长（负责人）；被告人林恩于2004年10月至12月、2005年10月至今在湛江渔政支队船检科工作，是该支队工勤人员，2004年10月取得助理验船师资格，2013年8月取得验船师资格，在该支队从事船舶检验工作。
1995年，湛江市东海试验区硇洲镇梁某2、任某、李某1等渔民购置了十五艘出国捕捞的木质远洋渔船,由于时间长久及经营不善，该批渔船回国后大部分已烂掉或沉没。2009年10月，梁某2等渔民想回国捕捞作业，委托王某2（已判刑）办理有关手续。经广东省海洋与渔业局批准，该批远洋渔船转为国内渔船，梁某2等人取得更新改造渔船的《渔业船网工具指标批准书》，但未能办理渔业捕捞许可证。2009年12月28日，梁某2等人以每艘30万元的价格（实收20万元，其余10万元作为委托王某2办理手续的费用），将其中十二艘渔船的渔业船网工具指标卖给王某2注册的湛江市东海四护油料有限公司（以下简称四护公司），但保留船体。2010年1月至2月，王某2以购置船舶为名向湛江渔政支队船检科申请对该十二艘渔船进行临时检验。时任湛江渔政支队船检科科长的被告人钟凤翔明知该十二艘渔船缺少有效的渔业船舶检验证书，按规定不能通过临时检验，仍然安排船检员被告人林恩受理、发证。林恩受理后，在没有按规定登船检验的情况下，为该十二艘渔船办理了相关船舶检验等手续，并经分管领导审批后签发，致使该十二艘渔船的渔业船网工具指标转移到四护公司名下。十二艘渔船的船号变更为粤湛江00340、粤湛江00341、粤湛江00342、粤湛江00343、粤湛江00344、粤湛江00345、粤湛江00346、粤湛江00347、粤湛江00348、粤湛江00349、粤湛江00350、粤湛江00351。之后，王某2办理了虚假的渔船拆解证明等资料，向湛江市渔业船舶检验局申请将上述十二艘渔船的船网工具指标合并为十艘渔船的船网工具指标，并办理了相关手续。
2009年上半年，湛江市霞山区渔民杨某1、杨某5、杨某4等人在没有渔业船网工具指标及船舶制造地船检部门的开工通知书等手续的情况下，擅自在福建省霞浦顺达船业有限公司建造了六艘钢质渔船，该六艘渔船无法依照相关规定在制造地办理初次船检手续，属“三无”（无有效渔业船舶检验证书、船舶登记证书、捕捞许可证）船只。杨某1、杨某5、杨某4等人将该六艘船开回湛江后，为了将该六艘渔船套上合法证件，于2010年初联系上王某2，王某2将上述合并后的十艘渔船的渔业船网工具指标中的六艘以每艘75万元的价格倒卖给杨某1、杨某5、杨某4等人。但是，只有渔业船网工具指标还不能将该六艘船套上“合法”身份，还需对该六艘船进行初次检验。接着，王某2以四护公司的名义与福建省霞浦顺达船业有限公司倒签虚假的造船协议，并向湛江渔政支队船检科申请初次检验。被告人钟凤翔、林恩违反《中华人民共和国渔业船舶检验条例》第九条、第十二条关于制造的渔船初次检验由制造地渔业船舶检验机构与制造同时进行等相关规定，为上述六艘船办理了初次船检等手续，致使上述六艘“三无”渔船得以套取四护公司名下的渔业船网工具指标，并取得船舶登记等证件，船号分别为：粤湛江170、粤湛江175、粤湛江177、粤湛江179、粤湛江180、粤湛江181。2010年10月20日，四护公司将上述六艘渔船过户到杨某1、杨某5、杨某4个人名下，并办理手续，上述船号又变更为粤霞渔90066、粤霞渔90070、粤霞渔90067、粤霞渔90068、粤霞渔90065、粤霞渔90069。至2014年期间，钟凤翔、林恩继续为该六艘船办理年度检验，致使该六艘渔船在2010年至2012年期间，领取国家柴油补助款共人民币9362214.48元，造成国家巨大经济损失。
另查明：湛江经济技术开发区人民检察院于2015年3月20日通知被告人林恩到该院接受询问，就湛江渔政支队船检科的基本情况、船检的种类及工作流程等问题进行询问。同月23日，该院再次通知林恩到该院接受询问，林恩供述了其与被告人钟凤翔等人违规为六艘钢质渔船办理初次检验的犯罪事实，并主动要求投案自首。同日，湛江经济技术开发区人民检察院通知钟凤翔到案，在对钟凤翔进行询问前，林恩已交代主要犯罪事实。
上述事实，有被告人供述、柴油补贴资金明细、柴油补贴工作方案、相关复函、船检材料、证人证言等证据证实。
据以上事实和证据，原审法院认为，被告人钟凤翔、林恩身为国家机关工作人员，在办理船舶检验过程中不正确履行职权，违反规定为有关船舶办理船检，造成国家重大经济损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，均已构成滥用职权罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人钟凤翔、林恩的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予确认。被告人钟凤翔、林恩滥用职权造成国家经济损失936万余元，应认定情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人钟凤翔、林恩均实施了积极主动的行为，不予区分主从犯，但相较于被告人钟凤翔而言，被告人林恩的作用较小。鉴于被告人钟凤翔归案后基本如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人林恩经侦查机关通知归案后如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法应予以从轻或减轻处罚。根据被告人林恩的犯罪事实、情节、性质及认罪态度，可对被告人林恩予以减轻处罚，且适用缓刑不致再危害社会，对其居住社区无重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。为打击犯罪，保障国家行政职能机构管理活动依法进行，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款，《中华人民共和国渔业船舶检验条例》第九条、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，遂作出上述判决。
宣判后，原审被告人钟凤翔、林恩不服，均提出上诉。
原审被告人钟凤翔的主要上诉理由如下：
一、原审判决认定上诉人与林恩构成共同犯罪，属事实不清、证据不足，且严重违反法律规定。
1.原审判决关于上诉人指使林恩违规为涉案12艘木质渔船办理船舶检验手续，并签发国内渔业船舶检验证书，构成共同犯罪的认定歪曲事实、证据不足。
上诉人在庭前及庭审中供述：王某2前来广东省渔政总队湛江支队渔业船舶检验科（下称船检科）申请对涉案12艘木质渔船进行检验发证，因缺少有效船舶检验证书，上诉人明确答复不予受理。后上诉人向分管领导陈某1政委反映12艘木质渔船因手续不齐全不具备发证条件的情况并请示陈某1意见，陈某1答复称湛江市海洋与渔业局（下称市局）要求船检科配合完成对该12艘老旧木质渔船更新改造、渔业船网工具指标整合发证工作。后王某2找到林恩，林恩电话问上诉人如何处理，上诉人遂将陈某1的指示转述林恩，安排林恩受理申报、发证工作，其后林恩对该12艘渔船的受理、检验、证书签发工作上诉人均未参与，也未指示林恩不登船检验即签发证书。上诉人的上述供述与12艘渔船的《船舶检验申报书》、《渔业船舶检验证书》仅有林恩、陈某1签名的书证相互印证。
原审判决将上诉人安排林恩负责受理、申报、发证工作等同于上诉人指派林恩受理、检验、发证，属曲解事实。上诉人只是安排对该12艘渔船情况熟悉的验船师林恩负责上述船舶的受理发证工作，至于林恩如何完成此项工作，上诉人没有参与、亦不知情，且林恩也未向上诉人汇报工作结果而是直接将12艘渔船的船检证书交由陈某1审核签发。根据《渔业船舶检验条例》第二十六条“谁检验谁负责”的原则，上诉人无需对林恩的检验行为负责。
原审判决称上诉人转达上级领导明显违反规定的指示并未提出反对意见属于放任违法结果发生，属明显错误。上诉人自始至终均对12艘渔船进行检验、发证持反对态度，只是因上诉人的义务所在而将陈某1关于市局要求船检科配合对12艘渔船发证的指示向某转达而已，此行为与陈某1向上诉人转达市局指示并无二致。
原审判决否认上诉人向陈某1汇报的事实，与本案证据相悖。在公诉人对陈某1的询问笔录中，陈某1一方面承认其在12艘渔船的渔业船舶检验申报书中签名，即其审核批准12艘渔船船检证书的签发；另一方面又极力否认上诉人曾向其反映过此事并辩称有东西要审核就直接签名。可见，陈某1的说辞自相矛盾，其行为恰好证明上诉人向其汇报过此事且其同意对12艘船发证。在有书证予以佐证的情况下，原审判决仍听信陈某1的一面之词，不合法理。陈某1作为12艘渔船船检证书的审核批准人，未尽相应义务，随意核准签发证书，却不属于渎职。按照原审判决的逻辑，下属执行工作时违法，向其安排工作任务的直接领导尽管全程未参与此项工作也要承担同等刑事责任，而直接参与审核批准此项工作的领导并不需要承担任何责任，如此枉法，有何公正合理可言？此外，根据罗某的证人证言，涉案远洋渔船因欠债无法拿回国内渔船证件，无法正常生产。应涉案远洋渔船的渔民迫切要求纳入农业部渔船数据库的申请，省渔业主管部门（下称省局）审核相关资料并向渔民核发了更新改造的《船网工具指标批准书》。后涉案12艘渔船船主无资金投入更新改造，遂将船舶转让给湛江市东海四护油料有限公司（下称四护公司），因上述船舶没有船舶检验证书而无法进行船检，但鉴于12艘渔船在国外持有渔业船舶安全证书，市局讨论认为只能认可渔业船舶安全证书，省局亦要求市局拿出具体做法，实事求是解决渔民民生问题。可见，由于涉案12艘渔船的特殊性，市局认可该12艘渔船的船检申报，省局也不反对该12艘渔船的船检申报。上述证人证言也佐证了陈某1向上诉人转达市局要求船检科配合该12艘渔船证书签发工作指示的事实。
由上可知，上诉人在安排林恩负责上述12艘渔船的检验、发证工作中无滥用职权行为。
2、原审判决仅凭被告人供述，在没有其他任何证据支持的情况下，断定上诉人指使林恩受理、检验12艘渔船并发证，并据此判定上诉人与林恩构成共同犯罪，属证据不足。
二、上诉人对粤湛江00170等6艘钢质渔船（现船名已变更为“粤霞渔90065”等）的检验行为合乎法律规定。原审判决认定上述行为违反《渔业船舶检验条例》（下称《条例》），属于适用法律错误。
1.涉案6艘钢质渔船非新船，应属现有船舶。原审判决以6艘渔船的来源认定其为新造船舶，没有任何法律依据。
依据《渔业船舶法定检验规则》（下称《规则》）第一篇1.4.2条规定“新船：除另有明文规定外，系指本规则或有关篇章所涉及的国际公约、议定书等生效之日或以后安放龙骨或处于相似建造阶段的渔业船舶”、现有船舶则是“非新船”，6艘渔船并非处于安放龙骨或类似建造阶段，其在福建建造好并开回船籍港湛江港，应属现有船舶而非建造中的新船。
2.原审判决以《条例》的法律效力层级高于《规则》为由排除《规则》的适用，实属不当。
《规则》第二篇第1章第5节规定初次检验分为新船的初次检验和现有船舶的初次检验，《条例》第二章“初次检验”第七条规定了制造渔业船舶、改造渔业船舶及进口渔业船舶初次检验类型。可见，现有船舶的初次检验并不属于《条例》规定的范畴，涉案6艘渔船属现有船舶而非制造、改造或进口的渔船，故其初次检验管辖范围不适用《条例》第九条第一款“制造、改造的渔业船舶的初次检验，应当与渔业船舶的制造、改造同时进行”、第十二条“渔业船舶的制造地或者改造地与船籍港不一致的，初次检验由制造地或者改造地渔业船舶检验机构实施”的规定，《条例》关于初次检验的规定与《规则》中“现有船舶的初次检验”紧密联系、承接。
3.原审判决引用的《交通部关于加强建造船舶检验和管理的通知》（下称《通知》）已失效，且《通知》并未禁止现有船舶进行异地检验。
4.渔政主管部门及纪委文件、专家意见、广东省渔政总队复函来源合法、客观公正，原审判决不予采纳亦未说明缘由，却听信陈某1等人就涉案6艘渔船检验是否违法的“证人证言”，显然有失偏颇。
此外，因涉及船舶检验方面的专业知识，广东省渔政总队根据原审法院的要求派遣专家证人胡某出庭参加诉讼并就本案所涉专业性问题作出解释，另广东海建律师事务所曾于2016年12月14日就本案渔船检验专业法律、法规问题致函广东省渔政总队，上述专家意见和复函均认为涉案六艘渔船属于现有船舶，若本案6艘渔船处于建造阶段则只能向建造地船检机构申报，现船已回到湛江，不能再向福建方船检机构申报，只能到湛江船检机构申报。该6艘渔船申报检验资料齐全且不属于《渔业船舶检验条例》第二十三条规定不得受理的范围，其向船检科申报检验，船检科对申报资料进行核查通过后应予受理并实施检验，经检验合格可签发渔业船舶检验证书，上诉人的检验行为不违法。前述专家和广东省渔政总队的意见来源合法、客观公正，对涉案6艘渔船进行检验是否合法问题具有重要的参考价值，但原审判决不仅不接受上述专业意见也不予释明。
陈某1、张某、庞某、程某、陈某2、曾某、王某1及梁某1在回答侦查人员的询问时均认为船检科对四护公司的6艘钢质渔船进行初次检验是违法的，上述证人就湛江渔政支队船检科为该6艘渔船实施的初次检验是否违法作出评判不属于证人证言，不应作为定案的证据。
三、原审判决认定上诉人对6艘渔船的检验、发证行为造成国家巨大经济损失，显然不能成立。
1.涉案6艘渔船符合领取油补条件，并不存在国家油补损失。
湛江市渔政主管部门及纪委等职能部门均认为在司法部门没有对粤霞渔90065等6艘渔船作出违法定性前，该6艘渔船柴油补助以及其他补助应按正常渠道申报，只是暂缓发放。可见，相关职能部门并没有认为上述油补为国家损失。滥用职权罪属于结果犯，无危害结果，刑事责任无从谈起。
2.上诉人的船检行为与所谓国家油补损失936万余元之间没有任何刑法意义上的因果关系。
退一步说，假设本案危害结果确实存在，也与上诉人的船检行为无刑法上的因果关系。在本案中，上诉人对涉案6艘渔船的船检行为并不直接、必然导致船舶所有人得以领取油补。上诉人对6艘渔船进行检验并核发与实际相符的船舶检验证书，船舶所有人并不能凭此证书直接领取油补。
此外，确定因果关系应考虑刑法的谦抑性，如果仅仅因为某种行为与危害结果之间有一定的联系就追究行为人的刑事责任，会无限地扩大行为人负刑事责任的范围，侵犯公民的正当权益。
综上所述，上诉人没有指使林恩违规为涉案12艘木质渔船办理船舶检验手续并签发国内渔业船舶检验证书，向某安排工作并转达上级领导的指示属上诉人的职责范围，并不违反法律规定。原审判决关于上诉人与林恩构成共同犯罪的认定存在事实不清、证据不足，且严重违反《刑事诉讼法》第五十三条的规定，应予纠正。对于涉案粤湛江00170等6艘钢制渔船，其已在福建建造好并开回了船籍港湛江港，系属现有船舶而非建造中新船，对其实施初次检验不适用《条例》第九条及第十二条的规定，上诉人根据《规则》关于现有船舶初次检验的规定对6艘钢质渔船进行检验合法有据。原审判决不仅臆造新造船舶是就其来源而言的概念，还以《规则》法律效力层别不及《条例》且与交通部失效《通知》相悖为由排除《规则》的适用，实属不当。此外，原审判决对涉案6艘渔船进行检验合法的证据不予采纳亦未说明缘由，却听信陈某1等人就涉案6艘渔船检验是否违法的评判，显然有失偏颇。涉案6艘渔船实际从事了捕捞生产作业且符合柴油补助款发放条件，不存在国家蒙受油补损失之说。滥用职权罪属于结果犯，无危害结果，刑事责任无从谈起。退一步说，假设本案危害结果确实存在，因上诉人签发船检证书仅是为了确认船舶具备航行安全的技术条件，油补发放、损失与上诉人对涉案6艘渔船的船检行为之间亦无直接、必然因果关系。原审判决未在“存在先行行为导致危害结果发生的因果关系链条”前提条件下考虑介入因素，且忽视船网工具指标批准书办理在先、属案件源头的事实，与法律、事实相悖。
为此，恳请本院查明案件事实，正确适用法律，撤销原判决，宣告上诉人无罪。
钟凤翔的辩护人的主要辩护意见：
一、12艘木质渔船的检验行为不属于本案所谓的犯罪事实。
1.12艘木质渔船的检验行为与本案毫无关联。
在本案中，公诉机关以钟凤翔、林恩违规为6艘钢质渔船办理检验手续致使该6艘钢质渔船领取国家柴油补助款共计9362214.48元为由，指控钟凤翔、林恩构成滥用职权罪。湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891刑初112号刑事判决书（下称“原审判决”）第38页亦认为本案油补损失主要是对6艘钢质渔船违法检验造成的。
原审判决却因12艘木质渔船的检验行为造成王某2非法受让船网工具指标（见原审判决第30、34页），认定安排检验工作的直接领导钟凤翔和验船师林恩构成滥用职权罪，显然混淆了本案的因果关系。就本案而言，所谓滥用职权罪的犯罪后果仅指6艘钢质渔船不当领取了国家油补9362214.48元，因12艘木质渔船的检验行为并不会导致其他船舶领取油补，故该检验行为与本案无任何关联。况且，王某2是否非法受让船网工具指标属另案审理范畴，即使船网工具指标转让非法也不能因此归责于验船师。原审判决对船检人员就12艘木质渔船的检验行为构成滥用职权罪的认定不成立。
2.涉案船网工具指标转让的行为合法有效，渔民有权依法领取油补，可见12艘木质渔船的检验行为并不具有法益侵害性。
2009年12月28日，涉案12艘远洋木质渔船原船主任某、梁某2、李某1、吴某2等人将船网工具指标转让给王某2所在的湛江市东海四护油料有限公司（下称“四护公司”），虽上述交易实际不带船体买卖，但该12艘木质渔船的船体已烂掉、沉没或被拆解，即已实际报废处理。2010年初王某2将其中6艘旧船的船网工具指标卖给杨某1、杨某5、杨某4等人，上述指标批准书随6艘钢质渔船转移，渔船船主已申领相应油补。由上可见，上述交易的真实意思表示并非单纯转让船网工具指标，而是通过淘汰旧船、建造新船的方式实现旧船的船网工具指标随新船转让的结果。原审法院不顾实质只看形式，判处王某2构成买卖国家机关公文罪、认定6艘钢质渔船船主非法领取油补并追究船检人员的刑事责任明显错误。
二、在不影响上述辩护意见的基础上，提出如下辩护意见：假设对12艘木质渔船的检验行为属违法行为，原审判决认定钟凤翔与林恩构成共同犯罪亦缺乏主客观要件且明显违反法律规定。
1.钟凤翔安排林恩负责12艘木质渔船检验、发证工作并转达领导指示并不属于刑法上的教唆行为。
原审判决认定钟凤翔与林恩构成共同犯罪，其中钟凤翔是唆使林恩犯罪的指使者、林恩是实行者。很明显，原审判决将钟凤翔作为“教唆犯”处理。但根据钟凤翔的供述，其只是安排/指派熟悉该12艘木质渔船船况的验船师林恩负责受理申报、检验、发证工作并向某转达领导陈某1关于湛江市海洋与渔业局要求船检科配合12艘木质渔船发证的指示，其行为不属于教唆行为。
2.钟凤翔对检验行为及后果未持故意心态。
从本案证据分析，钟凤翔所作的安排工作、转达指示行为属客观履行职务行为，假设该上级领导的指示是错误的，钟凤翔作为中间转述者，也根本没有借此指使、教唆林恩之意，更没有希望通过林恩实行犯罪行为达到自己追求的犯罪后果的心态。
3.原审判决仅凭被告人供述即断定钟凤翔有罪，违反《刑事诉讼法》第五十三条的规定。
原审判决认定钟凤翔与林恩就12艘木质渔船受理检验、发证行为构成共同犯罪的证据仅为两被告人的供述，且两人供述不一，在没有任何其他补强证据可以相互印证的情况下，无从确定被告人口供的真实性，不得据此定罪处罚。
三、钟凤翔对6艘钢质渔船实行初次检验合乎法规，原审判决适用法律错误且对证据的评判标准不一，应予纠正。
1.6艘钢质渔船为现有船舶，钟凤翔对其进行初次检验并据实核发证书，符合《渔业船舶法定检验规则》的规定。
原审法院承认《船舶检验条例》（下称“《条例》”）与《渔业船舶法定检验规则》（下称“《规则》”）对船舶初次检验分类不一。其中《条例》有“制造渔业船舶”、“改造渔业船舶”和“进口渔业船舶”初次检验之分，《规则》则有“现有船舶”和“新船”初次检验之分。根据《规则》规定，“现有船舶”为“非新船”，而“新船”是指“安放龙骨或处于相似建造阶段的渔业船舶”。很显然，本案6艘钢质渔船属于现有船舶，应根据《规则》进行初次检验。因上述渔船具备《规则》第二篇第1章第5节第1.5.1.2条、第二篇第1章第5节第1.5.1.6条规定要求的《渔业船网工具指标批准书》、船名核准文件、船舶建造合同、船舶设计图纸及技术文件、船用产品证书等材料，且不存在《条例》第二十三条规定的不得受理检验情形，钟凤翔受理并据实核发检验证书，其行为并不违法。
2.原审判决对钟凤翔违法为涉案6艘钢质渔船办理初次检验的认定无一成立。
（1）原审判决关于涉案6艘钢质渔船不得在湛江港受理、检验的认定不成立。上面已述，《条例》仅规定“制造的渔业船舶”、“改造的渔业船舶”及“进口的渔业船舶”这三种初次检验类型，现有船舶的初次检验并不属于其规定的范畴。因涉案6艘渔船属现有渔船而非制造、改造或进口的渔船，故上述渔船初次检验管辖范围不适用该《条例》第十二条关于“渔业船舶的制造地或者改造地与船籍港不一致的，初次检验由制造地或者改造地渔业船舶检验机构实施”的规定。
（2）原审判决关于钟凤翔在6艘钢质渔船缺少渔业船舶检验证书情况下违法受理检验的说法不成立。根据《规则》第二篇第1章第5节的1.5.1.6条、1.5.1.8条“若船舶具有主管机关承认的检验机构签发的有效船舶检验证书及技术文件，则现有船舶的初次检验可按照换证检验对待”，可见对现有船舶的初次检验不必然要求具备船舶检验证书，如具备船检证书视为换证检验。
（3）原审判决以《规则》与《条例》冲突为由排除适用效力较低的《规则》，实为不妥。《规则》与《条例》就船舶初次检验的分类不同，两者适用并无矛盾之处，相反两者是相互补充的关系，都属现行有效的法规，皆要遵守。
3.原审判决将利害关系人的评论性意见作为证据，却无视广东省渔政总队指派的专家证人及其函复意见，且对贵院依法调取的有利证据避而不谈，毫无公正客观可言。
（1）原审判决采纳陈某1等利害关系人的所谓“证人证言”，明显违反法律规定。首先，陈某1、张某、庞某、程某、陈某2、曾某、王某1及梁某1为涉案单位工作人员或曾参与6艘渔船检验工作，其作为与本案有利害关系的人，很可能为撇清责任作出不真实、客观的陈述。其次，上述人员关于船检科对6艘渔船检验行为违反法律规定的评论性意见并不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条对证人证言“必须为证人直接感知”、“与案件处理结果无利害关系”的要求，且明显属于该法第七十五条禁止作为证据使用的类型。原审法院将上述所谓“证人证言”作为定罪证据，显然违反法律规定。
（2）专家意见及广东省渔政总队的函复专业意见客观、公正，应被参考、采纳。
4.原审法院的认定与贵院调取的渔政主管部门及纪委处理意见相互矛盾，漏洞百出。
贵院调取的湛江市海洋与渔业局《关于粤霞渔90065等6艘渔船有关业务办理的请示》、《关于解决粤霞渔90065等6艘渔船有关业务办理的会议纪要》、广东省渔政总队湛江支队《关于给予粤霞渔90065等6艘渔船检验的请示》、湛江市海洋与渔业局《关于<关于给予粤霞渔90065等6艘渔船检验的请示>的批复》一致认为在司法部门没有对粤霞渔90065等6艘渔船（即涉案6艘钢质渔船）作出违法定性前，应由渔船检验部门按正常的检验程序进行检验，经检验合格后签发《渔业船舶检验证书》，同时该6艘渔船柴油补助以及其他补助先按正常渠道申报但暂缓发放。可见，湛江市渔政主管部门及湛江市纪委同意广东省渔政总队湛江支队对涉案6艘渔船进行检验并核发船检证书，且认为6艘渔船船主仍可继续申报油补。上述处理意见合情合法，佐证钟凤翔对6艘渔船予以检验、发证属合法有据的行为。
四、钟凤翔的船检、发证行为与所谓国家油补损失之间不存在刑法上的因果关系。
1.涉案6艘渔船持有合法有效的船舶证件，依法有权领取油补。
原审判决承认涉案6艘渔船依法从事捕捞作业，却认定上述渔船以虚假证件骗取柴油补贴。经查，据以领取油补的船舶证书包括渔业船网工具指标批准书、《船舶检验证书》、《船舶所有权证书》、《国籍证书》及《捕捞许可证》，其中渔业船网工具指标批准书经广东省海洋与渔业局核发，本案中船网工具指标的转让是通过淘汰旧船、建造新船方式进行，且未有证据证明新造渔船数量、功率超过旧船，并不违反法律规定；《船舶检验证书》的核发符合《规则》要求，法院亦无证据证明后续证书的办理程序违法，何来虚假证件一说？况且，本案虽认定6艘渔船属非法渔船，以虚假证件骗取油补，却不依法取缔涉案渔船，甚至不敢向船主追回所谓油补损失，还要继续受理涉案船舶申报油补工作，可谓是表里不一、自相矛盾。滥用职权罪属结果犯，无危害结果则无刑事责任，原审法院追究钟凤翔的刑事责任毫无法律依据。
2.假设确实存在油补损失，钟凤翔的船检行为也与之无关。
刑法上的因果关系是一种直接、必然的引起与被引起的关系。在本案中，钟凤翔对涉案6艘渔船的船检行为与渔船船主领取油补之间不存在因果关系链条。
原审判决认定钟凤翔违规为涉案六艘渔船办理初次检验并签发《渔业船舶检验证书》，是造成国家油补损失的源头和关键性原因，显然不能成立。上面已述，国内海洋捕捞机动渔船申请油补须持有合法有效的渔业船舶证书，即船网工具指标批准书、《船舶检验证书》、《船舶所有权证书》、《国籍证书》及《捕捞许可证》。涉案6艘渔船的上述证书均由不同部门签发，具有不同法律效力。其中船网工具指标批准书由广东省海洋与渔业局核发，依据《渔业捕捞许可管理规定》第三条规定，船网工具指标是渔船建造、获得渔业捕捞资格的前提条件。《船舶所有权证书》是对船舶所有权的确认。而《国籍证书》是船舶悬挂国旗航行的证明，赋予船舶航行权的法律效力。《捕捞许可证》则由湛江海洋与渔业局有关部门核发，是对渔船合法渔业捕捞权的确认，是申请油补的重要凭证。《船舶检验证书》由湛江渔政支队船舶检验科签发，依据《渔业船舶检验条例》第一章第一条的规定，船舶检验的目的是保证渔船安全技术条件，钟凤翔作为船检技术人员据实核发船舶检验证书，事实证明涉案6艘渔船也未出现过航行安全事故，船舶安全质量与是否在异地检验没有必然关联。且该船舶检验证书仅是申请油补的环节之一，船舶所有人不能凭此证书直接申领油补，故钟凤翔的船检行为与油补损失没有任何关联。
综上所述，被告人钟凤翔涉嫌滥用职权罪一案存在事实不清、证据不足，恳请合议庭依法判决宣告钟凤翔无罪。
原审被告人林恩的主要上诉理由如下：
一、上诉人等人对涉案的六艘钢质船舶的检验并没有不正确履行职责和违反有关规定。
依据《渔业船舶法定检验规则2008年修改通报》中对《渔业船舶法定检验规则2000年》的第1章第5节检验类别与范围的1.5.1.6的规定，涉案六艘钢质渔船的检验属于现有船舶的初次检验，而对“现有船只”这一类型的检验，渔业船舶检验局没有规定必须由制造地或改造地的船舶检验部门检验。也就是说，由船籍所在地湛江检验也没有禁止。一审判决认定涉案六艘钢质渔船为新建渔船，必须由制造地或改造地的船舶检验部门检验，并据此认定上诉人等人对该六艘船的检验违法，与具体部门规定不一致。
二、重审一审判决查明的事实部分与事实不符，认定不符合刑事因果关系逻辑。
1.判决书第3页第2行“为该十二艘船办理相关船舶检验等手续，致使该十二艘船渔业船网工具指标登记在四护公司名下，及变更船号为粤湛江00340等”的认定与事实不符，因为事实是：十二艘船渔业船网工具指标是2010年1月20日签发的，当时签发的渔业船网工具指标已经显示是属于四护公司，而船舶检验等手续是2010年2月2日签发的。
2.判决书第34页倒数第三行的“在这个因果关系链中，违法船检是源头”的认定与事实不符。因为事实是：湛江船检分局并没有给梁某2等12艘渔船办理过《渔业船舶检验证书》。根据《渔业捕捞许可管理规定》中的渔业船网工具指标第十条（二）规定，购置海洋捕捞渔船必须提供以下资料：1.渔业船网工具指标申请书；2.企业法人营业执照或个人户籍证明复印件；3.被购置渔船的渔业船舶检验证书和（登记）证书原件和复印件；4.被购置渔船的渔业捕捞许可证复印件。既然梁某2等12艘渔船没有取得（国内渔业船舶证书），那么四护公司购置梁某2等12艘海洋捕捞渔船就不合法，即四护公司所购置的于2010年1月20日签发的该十二艘船的渔业船网工具指标就不合法，亦即2010年2月2日违法船检就不是违法源头，2010年1月20日签发在四护公司名下的渔业船网工具指标才是违法源头。
3.判决书第12页的“向湛江市渔业船舶检验局申请将上述十二艘渔船的船网工指标合并为十艘渔船的船网工指标，并办理了相关手续”的认定与事实不符。因为湛江市渔业船舶检验分局并没有权力对涉案的船舶提供的虚假渔船拆解证明等材料合并为船网工具指标，有权的是湛江海洋与渔业局。所以林恩所在的单位及部门的工作并不是违法的源头。
4.重审一审判决对上诉人林恩的犯罪金额认定问题的查明不符合事实。
判决认为上诉人与被告人钟凤翔一同对涉案六艘钢质渔船违法进行了初次检验，并导致国家损失，应当承担责任，不因其不在部分对外文书上签字而免责。这种认定牵强而没有法律依据。因为上诉人只是在技术性的检验文件上有部分签字，即使上诉人参与六艘钢质船舶全部检验，也只是在全部技术性的检验文件上有签字，但并没有在对外提供的技术性的检验文件合格证书上签字，而只有对外提供的船舶检验合格证书才有认定船舶检验合格的效力，所以，上诉人不应对全部油补损失承担责任。
三、对于十二艘船检验时，钟','2018-09-26
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