陕西省城固县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0722民初1259号
原告陕西汉水大鲵开发有限公司，住所地为陕西省城固县龙头镇新光村，统一社会信用代码为9161072279792383X4。
法定代表人梁某某，男，汉族，住陕西省。
委托代理人李龙庆，系陕西兢业律师事务所律师。
被告马某甲，男，汉族，住陕西省。
委托代理人刘超，系陕西时代潮律师事务所律师。
原告陕西汉水大鲵开发有限公司与被告马某甲种植、养殖回收合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人梁某某及其委托代理人李龙庆，被告马某甲及其委托代理人刘超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陕西汉水大鲵开发有限公司诉称，原告是一家专业从事大鲵规模化人工繁养的特种养殖公司。2009年3月18日原、被告签订《陕西汉水大鲵开发有限公司养殖合同书》，合同约定双方合作养殖，利润按扣除成本后的销售额五五分成，并在合同第一条第（三）项约定：2、乙方无权私自出售或转移养殖场所。5、未经甲方许可，乙方不得私自出售、出租或者转让所合作养殖的大鲵。如有违反有乙方赔偿甲方的损失，甲方有权提出终止合同，乙方无条件交回所领养大鲵。合同签订后，被告从原告处第一批领养大鲵150条，根据合同约定现已履行完毕。2010年4月7日双方再次签订合同，被告再次从原告处领养大鲵300条，2011年11月原告到被告处进行检查时发现大鲵鱼苗不见了，被告说是转移到其女婿王某甲家养殖了。2012年6月，王某甲电话告知原告大鲵已经长到5斤左右，可以回收了；十余天后原告到王某甲家未发现大鲵，王某甲说是将大鲵送到被告家里了，原告随即赶到被告家，发现鱼池内只有18条8-10斤的种鱼和100尾左右12-15㎝的鱼苗。后王某甲外出务工一直未归，原告为减少损失，暂时未追究此事，并于2013年5月从被告处收购大鲵100尾，2013年9月收购158尾；2013年10月30日双方进行结算，货款共计82700元。2014年5月原告向被告付款50000元，因被告违约事宜未处理，故未付剩余的32700元货款。
原告认为其于2012年6月在王某甲及被告家中均未发现成品大鲵，被告应是利用2012年到2013年期间大鲵市场价格波动较大的机会，将其从原告处领养了两年多的大鲵私自高价出售，后又以低价购进大鲵交给原告，赚取中间的差价利润，被告私自出售大鲵的行为构成合同违约。2017年5月原告诉至本院要求被告承担违约责任，并赔偿原告经济损失12万元，本案诉讼费由被告承担。
原告陕西汉水大鲵开发有限公司为支持其主张，向法庭提交了以下证据：
1、原告的营业执照和法定代理人的身份证明各一份，证明了原告的诉讼主体资格；
2、养殖合同书、领条各一份，证明了被告当时领养了300尾大鲵鱼苗的事实，及证明双方在合同中对违约条款的约定；
3、马某丙、王某甲的证明及王甲、方某、何某某的证言各一份，证明了被告马某甲存在违约的事实；
4、大鲵销售合同3份和销售清单一份，证明了2012年3月到2013年11月16日大鲵销售价格的变化情况以及原告主张的经济损失计算的参照标准；
5、手机短信截屏和证人王乙的证明各一份，证明原告一直在向被告主张违约赔偿的问题，原告的诉求并未超过诉讼时效。
被告马某甲辩称，原告诉被告种植、养殖合同纠纷一案与城固县法院已经审结的（2016）陕0722民初1240号属同一案件，内容一致，且陕西汉水大鲵开发有限公司以马某甲存在违约为由向汉中市中级人民法院上诉后，汉中中院审理后作出（2017）陕07民终129号民事判决书，决定驳回上诉，维持原判。原、被告在养殖合同中约定，一个养殖周期为四年，合作期限不超出十年，2010年4月7日至2014年4月6日，一个周期四年已满，时隔三年多时间，原告向法院起诉被告违约，已经超过了诉讼时效。被告于2010年4月7日从原告处领养的300条大鲵鱼苗后，将其中的一部分分给了大女婿王某乙和小女儿养殖。原告方诉称的其2012年6月去王某甲家中发现一条鱼都没有了，实为原告方捏造的谎言，当时原告方根本没有去王某甲家中，因为2013年4月3日原告方在王某甲家中回收了40多条大鲵；况且2010年4月7日领养的大鲵鱼苗饲养至2012年6月，从几两重的鱼苗根本不可能长到五斤，原告所诉明显与事实不符。原告法定代表人是一个有完全民事行为能力的人，如果被告存在违约，当原告方发现被告违约时为什么没有制止，也未行使合同约定的权力，而是按照合同约定回收了被告的全部大鲵，并出具了结算清单，支付了部分货款，这应视为原告方对被告违约行为的默认和追认；且原告方无证据证明被告存在将大鲵私自出售获利的违约事实，故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告马某甲为支持其主张，除其本人陈述之外，还提交了以下证据：
1、被告马某甲身份证一份，证明被告的身份信息及诉讼主体资格；
2、第二组证据的证明目的是证明并确认被告马某甲和原告签订的《汉水大鲵领养合作合同》合法有效。被告由亲属分养已取得原告默示和追认并自愿结算，对计算标准未提出异议，证明被告并无违约的事实。⑴、2016年11月17日城固县人民法院(2016)陕0722民初1240号民事判决书1份，证明并确认原告发现被告违约时并未及时制止，亦未行使合同约定权利，而是依照合同约定收回全部大鲵，对马某甲把幼鲵转交他人养殖行为已成事实上追认；也证明法院对原告诉称被告马某甲违约的主张不予支持。⑵、2017年5月11日汉中市中级人民法院(2017)陕07民终129号民事判决书1份，证明并确认马某甲出据的养殖合同复印件与原件吻合一致并未造假；证明马某甲提供的调查笔录并未造假，予以认可；证明并确认马某甲将领养的大鲵幼苗让其女儿女婿分养行为原告未予制止，原告亦未按合同约定行使终止合同权利，仍收回全部大鲵并进行结算，属于原告对马某甲本人领养行为和亲属分养予以认可的行为，其违约诉求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第175条之规定，终审判决裁定已经发生法律效力。⑶、2013年10月30日大鲵公司欠马某甲养殖款82700元结算清单1份，证明原告已确认欠马某甲养殖款82700元；证明城固县人民法院(2016)陕0722民初1240号民事判决书已确认原告出具的结算清单系自愿书写，结算时对计算标准未提出异议，对原告的主张应不予支持。
汉中市中级人民法院(2017)陕07民终129号民事判决书确认原告对结算清单并未举证证明其存在可撤销法定事由，亦未在法定期限内行使撤销权原告应支付欠款，其诉称马某甲违约理由不能成立。
3、第三组证据证明大鲵公司确认欠马某甲大鲵款82700元，由大鲵公司确认回收价格，王某甲等分养均系马某甲与大鲵公司结算，已在大鲵公司欠款数额之内，马某甲并未违约。
①2016年5月5日证人苟某某调查笔录(含身份证复印件)1份，苟某某，男，生于1971年3月22日，汉族，初中文化，住城固县桔园镇杨家滩村二组，大鲵养殖户身份证号61232219710322291X。证明马某丙，又名马某丁，与马某甲系同一人；证明2013年10月30日确认82700元欠款核算单属双方自愿签订，马某甲无胁迫行为，立欠据时证人是现场目击证人；证明2013年计息大鲵价格每斤190元，是原告方梁某某定价计息，养殖户无权变卖定价；证明原告方梁某某从马某甲手中只回收过2次大鲵，每次价每斤190元，马某甲从未私自零售；证明马某甲一直向原告方梁某某追索欠款；证明王某甲从马某甲处领养过大鲵，但在马某甲领养数额之内，已计入2013年10月30日核算单，不存在王某甲另外欠债的问题；
②2016年5月5日证人韩某某调查笔录(含身份证复印件)1份，韩某某，男，生于1962年12月3日，汉族，初中文化，住城固县桔园镇杨家滩村二组，农民，身份证号612322196212032918。证明马某甲与马某丙、马某丁系同一个人；
证明2013年10月30日核算清单是原告方梁某某欠马某甲的，是梁某某本人签名，欠钱真实，算帐时证人在现场；证明马某甲女婿王某甲领养的50条大鲵由马某甲领养，已计入2013年10月30日的核算结果，王某甲与梁某某无经济关系；证明2013年大鲵市场价格是每斤190元，由梁某某一人定价，梁某某回收2次，每斤计价190元，马某甲等各领养户从未零售过大鲵。
③2016年5月5日证人苟某某调查笔录(含身份证复印件)1份；苟某某，男，生于1965年11月30日，汉族，初中文化，住城固县桔园镇杨家滩村二组，农民，身份证号612322196511302914。证明马某丙、马某丁与马某甲系同一个人；
证明2013年10月30日核算清单是梁永佥自愿书写，欠马某甲82700元，马某甲未实施任何胁迫行为，证人本人在核算现场亲眼所见；证明王某甲代养50条大鲵是从岳父马某甲处领取，与马某甲发生关系，与梁某某无经济往来关系；2013年10月30日核算清单包括了王某甲从马某甲处代养的大鲵的事实，梁某某从未提过王某甲代养的事项；证明梁某某只回收过两次大鲵，计价由梁某某确定每斤190元；证明马某甲和其他养殖户从未零售过大鲵，大鲵销售权由梁某某确定；证明马某甲一直在向梁某某追索欠款；
④2016年5月19日证人马某丙调查笔录(含身份证复件）1份；马某丙，男，，汉族，初中文化，住城固县，证明马某甲与马某丙、马某丁系同一个人；证明马某甲与梁某某有人鲵养殖回收关系，王某甲从马某甲处领养太鲵后又把大鲵苗交回马某甲代养，时间是2013年4月，尾数近50条，王某甲与梁某某没有大鲵代养回收关系。
⑤证人王某甲自书证言1份，王某甲，男，生于1972年5月1日，汉族，初中文化，住城固县原公镇垣山村十三组132号，农民，身份证号612322197205012518，系被告马某甲的女婿。证明2010年4月份从岳父马某甲处领养50尾大鲵苗；证明2013年3月至2013年5月出外务工将43条大鲵(其中7条死亡)拉回马某甲处，由马某甲饲养，由马某丙运送。
4、第四组证据是韩某某、苟某乙、苟某丙的自书证言各一份，证明目的是被告从原告处领养的大鲵并未私自出售、未发现缺鱼或卖鱼现象。
5、第五组证据：⑴、原告向汉中市中级人民法院递交的民事上诉状一份，证明原告方是以马某甲违约，要求赔偿原告违约损失为上诉理由的，担汉中中院认为其上诉违约理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。⑵、马某丙2016年5月18日的调查笔录一份，证明王某甲2010年分养的50条大鲵是马某丙在2013年4月从王某甲的家中拉到被告家中的，2016年11月10日原审城固县人民法院庭审中，审判长当庭宣读证词，梁某某当庭予以认可。以此可以证明梁某某诉称他2012年6月份去王某甲家中回收大鲵，发现一条大鲵都没有了纯是其捏造的谎言。⑶、《大鲵高效养殖技术》一书中大鲵生长速度一份，证明大鲵生长两年，平均重量每条为0.5千克，生长到3年，体重平均在2.5千克左右。以此证明，梁某某诉称2012年6月王某甲给他打电话说大鲵已经长到5斤左右了(2010年领养的大鲵刚养到2年)要他去收大鲵，过了几天，他去王某甲家收鱼发现没鱼了纯属捏造的谎言。
6、第六组证据是养殖合同书一份，证明了原告主张被告违约的请求已经超过了诉讼时效。
对原、被告双方提交的证据，本院分析认定意见如下：
对于原告提交的1、2两组证据被告方无异议，本院予以认定；原告提交的第3组证据中证人王甲、方某、何建三人的证言具备证据的真实性、合法性和关联性，本庭予以认定；第3组证据中的马某丙、王某甲的证明因证人属于应当出庭作证的证人，但其未出庭作证，无法确定其真实性，本院不予认定；原告提交的第4组证据仅是原告与个别各户发生交易时的价格，不能代表当时的市场价格，因此该组证据缺乏证明力，本院不予认定；原告提交的第5组证据中的王乙的证明，因证人属于应当出庭作证的证人，但其未出庭作证，无法确定其真实性，本院不予认定；第5组证据中的手机短信截屏仅反映了被告拖欠了原告3万多元的欠款并且为此双方发生了矛盾，证明不了原告一直向被告主张权利的事实，该证据缺乏证明力，本院不予认定。
对于被告提交的第1组证据，原告无异议，本院予以认定；被告提交的第2组三份证据缺乏证明力，达不到被告的证明目的，本院不予认定；被告提交的第3组证据中对苟某某、韩某某、苟某某、马某丙的调查笔录、王某甲的自书证言及第4组证据中的三份证人自书证言，因这些证人均属于应当出庭作证的证人，但其未出庭作证，无法确定其真实性，本院不予认定；被告提交的第5组证据中对于马某丙的调查笔录，因证人属于应当出庭作证的证人，但其未出庭作证，无法确定其真实性，本院不予认定；第5组证据中原告向汉中中院递交的上诉状缺乏证明力，达不到被告的证明目的，本院不予认定；第5组证据中《大鲵高效养殖技术》一书中关于大鲵生长速度的表述缺乏证明力，本院不予认定；被告提交的第6组证据即养殖合同书一份，该证据缺乏证明力，本院不予认定。
根据以上认定的证据并结合双方当事人的陈述，本院依法认定以下法律事实：
原告陕西汉水大鲵开发有限公司是一家依法核准经营大鲵驯养、繁殖、开发、销售的公司。2009年3月18日原、被告签订《陕西汉水大鲵开发有限公司养殖合同书》，合同第一条第（三）项约定：乙方无权私自出售或转移养殖场所。合同签订后，被告从原告处领养大鲵150条，根据合同约定现已履行完毕。2010年4月7日，被告再次从原告处领养大鲵幼苗300尾，并将其中一部分分给其大女婿和小女儿养殖。2012年夏天，原告公司的法定代表人梁某某及公司员工王甲、方某、何某某等人一起先后到王某甲家中及被告马某甲家中，均未发现被告领养的大鲵。2013年6月2日，原告从被告处回收成品大鲵100尾，并结清了货款。2013年10月30日原告再次从被告处回收成品大鲵158条，同日双方经核算，原告法定代表人梁某某向被告马某甲出具结算清单，载明“应付82699.2元，实付82700元正未付”。2014年5月原告向被告支付货款50000元，因被告的违约事宜未处理，故原告未向被告支付剩余的32700元货款。
2016年6月被告马某甲诉至本院要求原告支付剩余货款，本院审理后依法作出（2016）陕0722民初1240号民事判决书，判令原告向本案被告马某甲支付剩余货款32700元。原告上诉后，汉中市中级人民法院依法作出(2017)陕07民终129号民事判决书维持原判。原告遂诉至本院要求被告马某甲承担违约责任，并赔偿原告经济损失120000元，本案诉讼费由被告承担。
本院认为，种植、养殖回收合同是一方提供技术指导、技术或者种苗产品，甚至种植、养殖饲料，保证成品达到一定标准，另一方负责种植、养殖，成品由提供技术方报价回收的合同。依法成立并生效的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原、被告所签订的养殖回收合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，不损害国家、集体及任何第三人的合法利益，故该养殖回收合同合法有效。被告马某甲将其于2010年4月7日从原告处领养的300条大鲵鱼苗中的一部分分给其大女婿王某甲和小女儿养殖的行为违反了双方签订的《陕西汉水大鲵开发有限公司养殖合同书》中第一条第（三）项约定的“乙方无权私自出售或转移养殖场所”的规定，被告转移养殖场所的行为构成了违约，但是合同中未约定出现该违约行为应当承担什么样的违约责任，且原告亦未提供证据证明被告转移养殖场所的行为对其造成了多大的经济损失。加之，原告在发现被告的该行为后未及时阻止，并且继续按照合同约定收购了被告马某甲养殖的大鲵。所以单纯就被告的这一违约行为来看，无法确定被告应承担什么样的违约责任。另外，据原、被告的陈述，被告领养300尾大鲵鱼苗后又将其中的一部分分给其大女婿和小女儿养殖，说明被告存在3处养殖地点，即被告自己家中、被告大女婿家中及被告小女儿家中。原告在2012年夏天到被告家中及被告的大女婿家中未发现被告领养的大鲵并不能必然说明被告马某甲存在私自高价出售大鲵后又低价购进大鲵来应付原告的行为，加之原告始终未提交有力证据能够证明被告存在私自出售其所领养的大鲵的行为，故本院对原告主张的被告马某甲违反合同约定利用2012年至2013年期间大鲵市场价格波动较大的机会将领养了两年多的大鲵私自高价出售后又以低价购进大鲵交给原告的事实不予采信，对于原告要求被告赔偿其经济损失12万元的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告的全部诉讼请求。
本案受理费2700元，由原告陕西汉水大鲵开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 魏继儒
代理审判员 雷 刚
人民陪审员 张贵发
二〇一七年九月四日
书 记 员 侯亚庆