青海省民和回族土族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)青0222刑初52号
公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
被告人温月梅，女，生于1970年1月12日，汉族，小学文化程度，系甘肃省永登县人。2009年9月7日因贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2009年9月14日因身体残疾，被红古区法院暂予监外执行。2016年11月29日因涉嫌贩卖毒品罪被民和县公安局依法监视居住。2017年5月12日本院决定监视居住。
指定辩护人许有林，民和���法律援助中心法律援助律师。
被告人李培英，男，生于1964年7月17日，汉族，初中文化程度，系甘肃省兰州市人，无业。1980年3月17日因持械斗殴被兰州市公安局红古分局行政拘留十日；1998年1月16日因贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处拘役六个月；2001年8月22日因吸食毒品被甘肃省兰州市公安局红古分局强制隔离戒毒六个月；2009年3月6日因吸食毒品被甘肃省兰州市公安局城关分局强制隔离戒毒两年；2016年11月29日因涉嫌贩卖毒品罪被民和县公安局刑事拘留，2017年1月4日因涉嫌贩卖毒品罪被民和县公安局逮捕，现羁押于民和县看守所。
辩护人李玉成，青海知安律师事务所律师。
民和回族土族自治县人民检察院以民检公诉刑诉（2017）67号起诉书指控被告人温月梅、李培英贩卖毒品一��，于2017年4月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。民和回族土族自治县人民检察院检察员林海平出庭支持公诉，被告人温月梅及其指定辩护人许有林，被告人李培英及其辩护人李玉成均到庭参加诉讼。现已审理终结。
民和回族土族自治县人民检察院指控：1、2016年11月10日左右，马某1用电话与被告人温月梅联系并商量好购买毒品的事宜后，温月梅让被告人李培英前往海石湾镇永兄超市附近以400元的价格向马某1贩卖毒品一包；2、2016年11月12日左右，马某1用电话与被告人温月梅联系并商量好购买毒品的相关事宜后，温月梅让被告人李培英前往海石湾镇永兄超市附近以400元的价格向马某1贩卖毒品一包；3、2016年11月13日左右，马某1用电话与被告人温月梅联系并商量好购买毒品的���关事宜后，温月梅让被告人李培英前往海石湾镇永兄超市附近以400元的价格向马某1贩卖毒品一包；4、2016年11月14日左右，马某1用电话与被告人温月梅联系并商量好购买毒品的相关事宜后，温月梅让被告人李培英前往海石湾镇永兄超市附近以400元的价格向马某1贩卖毒品一包。
经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定：当场查获用透明塑料包装的白色粉末一包，净重0.24克；从温月梅衣袖查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重1.36克；在温月梅的小卖部查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重0.9.克，从上述检材中均检出海洛因成分。
公诉机关就指控的上述事实当庭出示了受案登记表、立案决定书；扣押清单、物证手机一部、电子秤一个；搜查笔录、人身检查笔录；提取笔录及现场检测报告书、成瘾证明、辨认笔录。证人马某1、温某1的证言，毒品检验鉴定意见书；违法犯罪情况查询、情况说明、前科材料；刑事判决书、暂予监外执行执行决定书、残疾证明；户籍证明、抓获经过，被告人李培英、温月梅的供述等证据。
公诉机关认为，被告人温月梅、李培英目无国法，多次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李培英系毒品再犯，应从重处罚。被告人温月梅系累犯，应从重处罚。综上，根据本案案情及被告人当庭表现，建议法庭对告人温月梅判处有期徒刑四年至六年，对被告人李培英判处有期徒刑三至五年。
被告人温月梅对起诉书指控的罪名及部分犯罪事实不持异议，承认自己只贩了一次毒品，希望法庭给予其从轻处罚。
辩护人认为，被告人温月梅构成贩卖��品罪，在共同犯罪中被告人温月梅系从犯，且是残疾人，请求法庭对被告人从轻处罚。
被告人李培英对起诉书指控的罪名及部分犯罪事实不持异议，承认自己只帮温月梅送了一次毒品，其在公安机关的供述是在毒瘾发作，公安人员殴打、诱导下所作；起诉书表述其于2007年被兰州市公安局红古区公安分局强制隔离戒毒两年的事实不存在，并请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：1、本案仅以被告人李培英的供述和吸毒人员马某1的证言，认定被告人李培英贩卖起诉书指控的全部毒品属证据不足，应有通讯记录等证据相印证；2、在共同犯罪中，被告人李培英所处的地位及作用有待考量；3、被告人李培英第一次笔录供述的贩毒时间模糊，后几次笔录仅供述贩卖毒品三次，应明确具体是那三次。
经审理���明，2016年11月10日至14日期间，吸毒人员马某1用电话与被告人温月梅联系商定以每包400元价格购买毒品事宜后，温月梅先后三次让被告人李培英前往海石湾镇永兄超市附近向马某1贩卖毒品共三包,共获赃款1200元,赃款均已挥霍。
另查明，被告人温月梅于2009年9月7日因贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。2009年9月14日，被告人温月梅因身体残疾（一级），被甘肃省兰州市红古区人民法院暂予监外执行。李培英于1998年1月16日因贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处拘役六个月。
再查明，2016年11月28日16时许，民和县公安局民警在甘肃省兰州市红古区三岔路口，将被告人李培英、温月梅抓获，并从温月梅身上查获E5700红色Wahmimy手机一部和用透明塑料包装的白色粉末一包，��重0.24克；从温月梅衣袖查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重1.36克。2016年11月29日，经搜查在被告人温月梅的小卖部里查获电子秤一台和用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重0.9克，从上述检材中均检出海洛因成分。
经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定：当场查获用透明塑料包装的白色粉末一包，净重0.24克；从温月梅衣袖查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重1.36克；在温月梅的小卖部查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重0.9.克，从上述检材中均检出海洛因成分。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表和立案决定书，证实了本案案件来源。
2、搜查笔录、人身检查笔录和扣押清单、物证，证实2016年11月28日，民和县公安局民警在甘肃省兰州市红古区三岔路口，将被告人李培英、温月梅抓获，并从温月梅身上查获E5700红色Wahmimy手机一部和用透明塑料包装的白色粉末一包，净重0.24克；从温月梅衣袖查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重1.36克。2016年11月29日，经搜查在被告人温月梅的小卖部里查获电子秤一台和用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重0.9克，対以上物品予以扣押。
3、甘肃电信公司红古分公司的情况说明，证明由于系统原因无法调取号码为1800940****,189********和1810946****当月之前的通话记录，已被系统默认抹除。
4、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书，证实当场查获温月梅用透明塑料包装的白色粉末一包，净重0.24克；���温月梅衣袖查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重1.36克；在温月梅的小卖部查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重0.9.克，从上述检材中均检出海洛因成分。
5、辨认笔录及辨认照片，证实被告人李培英先后从十五张不同男性正面免冠混合照片中辨认出从其手中购买过三次毒品的吸毒人员马某1；吸毒人员马某1先后从十五张不同男性正面免冠混合照片中辨认出被告人李培英是向自己四次贩卖毒品的人。
6、证人马某1的证言：2016年11月10日左右（具体日期和时间记不清了），我“烟瘾”犯了，准备了400元钱到海石湾给一个手机号码为“189********”打电话，接电话的是个女的，她让我在到海石湾永兄超市门口过来。后我到地点等了几分钟，一个骑红色女士摩托车的男的过来问我要不要毒品，我说是，���给了我一包用白色塑料包裹的毒品海洛因，我给他事先准备好的400元钱。后我回到民和一餐厅毒品吸食了。第二次是2016年11月12日（具体时间记不清了），我就给手机号码为“189********”打电话，接电话的还是那个女的，她让我到到海石湾永兄超市门口过来后给她打电话。我到后，就给号码为189********手机打电话，等了一会儿。后我到地点等了几分钟，之前那个骑红色摩托车的男的过来了。后我将事先准备好的400元钱给了他，他给我了一个烟盒，里面有一包用白色塑料包裹的毒品海洛因。后我回到民和家里吸食了。第三次是2016年11月13日（具体时间记不清了），我就给手机号码为“189********”的女的打电话，她让我到到海石湾永兄超市门口过来等她。大概等了几分钟，之前那个骑红色摩托车的男的过来了，我将事先准备好的400元钱给了那个男的，他给我了一个烟盒，���面有一包用白色塑料包裹的毒品海洛因，我拿上回到民和家里吸食了。第四次是2016年11月的一天（具体时间忘记了），我给民警抓住的那个女的打电话说“我想购买点毒品”，然后骑摩托车的男的和我交易毒品，我将事先准备好的400元钱给了那个男的，他给我了一个烟盒，里面有一包用白色塑料包裹的毒品海洛因，我拿上回到民和家里吸食了。
7、证人温某1的证言：我与被告人温月梅是兄妹关系，关系不合，她的事我不管，也不签字。
8、尿液检测及吸毒成瘾诊断报告，证实经提取化验检测被告人李培英、温月梅吸食毒品海洛因成瘾。
9、情况说明，证实吸毒人员马某1主动到民和县公安局禁毒大队交代其吸食毒品的行为，并提供线索并配合民警将犯罪嫌疑人温月梅、李培英抓获，根据《禁毒法》第六十二条的规定，不予处罚。故禁毒大队未对其进行尿液提取。
10、抓获经过，证实2016年11月28日16时许，民和县公安局民警在甘肃省兰州市红古区三岔路口，将正在向民和籍吸毒人员贩卖毒品的被告人李培英、温月梅抓获，并从温月梅身上查获E5700红色Wahmimy手机一部和用透明塑料包装的白色粉末一包，净重0.24克；从温月梅衣袖查获的用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重1.36克。2016年11月29日，经搜查在被告人温月梅的小卖部里查获电子秤一台和用透明塑料包装的白色粉末两包，合计净重0.9克。
11、户籍证明，证实被告人李培英、温月梅的身份信息。
12、治安管理处罚裁决书，证实被告人李培英于1980年3月17日因持械斗殴被兰州市公安局红古分局行政拘留十日。
13、强制戒毒决定书，证实被告人李培英分别于2001年8月22日、2009年3月6日因吸食毒品被兰州市公安局红古分局强制隔离戒毒六个月和兰州市公安局城关分局强制隔离戒毒两年。
14、刑事判决书，证实被告人温月梅于2009年9月7日因贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；被告人李培英于1998年1月16日因贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处拘役六个月。
15、暂予监外执行决定书，证实2009年9月14日，被告人温月梅因身体残疾（一级），被甘肃省兰州市红古区人民法院暂予监外执行。
16、残疾人证，证实被告人温月梅属肢体残疾（一级）。
17、被告人李培英的供述，证实其于2016年11月份期间，被告人温月梅接到电话后，让���己送毒品给打电话的人。被告人李培英先后三次在红古区海石湾镇永兄超市门口向吸毒人员马某1贩卖毒品，共三包，共获赃款1200元的事实经过。
18、被告人温月梅的供述，证实其在供述前十天（即2016年11月18日）的下午，向一个持“187”电话号段的人在红古广场永兄超市门口以400元价格贩卖毒品一包的事实经过。
上述证据搜集程序合法，内容客观真实，证据间互为关联，应予确认。
本院认为，被告人温月梅、李培英明知是毒品海洛因，却向他人多次贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且被告人温月梅、李培英系多次贩毒，属情节严重，应在三年以上七年以下法定刑幅度内处罚。公诉机关指控被告人温月梅、李培英的罪名成立，应予以支持。但指控二被告人四次向他人贩卖毒品次数不当，��予纠正。理由如下：经查，被告人李培英供述向吸毒人员马某1贩卖毒品三次，马某1的证言虽证明向被告人李培英购买毒品共四次，但其证言证明购买毒品的次数与被告人李培英所供述的贩卖毒品次数不一致，此节事实无其他证据印证，从有利于被告人的原则考虑，对公诉机关指控二被告人向马某1共贩卖毒品四起的事实不予采纳，应认定二被告人向马某1共贩卖毒品三起的事实。在共同犯罪中，被告人温月梅、李培英在本案中所起的作用相当，不宜区分主从犯。被告人温月梅的辩护人关于被告人温月梅在共同犯罪中起次要主要，属从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人温月梅在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人李培英因贩卖毒品罪被判处拘役，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。
被告人温月梅关于其只贩卖了一起毒品的辩解理由，经查，被告人温月梅虽当庭陈述其仅贩卖毒品一起，但被告人李培英的供述与吸毒人员马某1的证言均能相互印证，证实被告人温月梅让被告人李培英向马某1贩卖毒品三起的事实，故被告人温月梅的辩解理由不能成立，不予采纳。
被告人李培英关于其帮温月梅向吸毒人员马某1只送了一次毒品，其在公安机关所作的供述是在自己毒瘾发作，公安人员殴打、诱导下所作的辩解理由，经查，被告人李培英虽当庭陈述只向吸毒人员马某1贩卖毒品一次，并称其供述是在自己毒瘾发作，公安人员殴打、诱导下所作的，但事后被告人李培英也未向有关机关反映，没有证据证明其当庭陈述的真实性，故此辩解理由不能成立，不予采纳；被告人李培英关于起诉书中表述其于2007年被兰州市公安局红古区公安分局强制隔离戒毒两年的事实不存在的辩解理由，经查，公安机关和公诉机关均没有调取到被告人李培英于2007年被强制隔离戒毒的决定书，故被告人李培英的辩解理由成立，予以采纳。
被告人李培英的辩护人关于指控被告人李培英贩卖全部毒品属证据不足，应有通讯记录等证据相印证以及应明确被告人三起贩卖毒品的具体时间的辩护理由，经查，涉案二被告人及吸毒人员马某1的电话通讯记录，因系统原因被默认抹除，但被告人李培英和吸毒人员马某1的供述和证言在主要事实上均能相互印证，是否有通讯记录和明确具体贩卖毒品的时间，不影响李培英向马某1贩卖毒品三起的事实及定罪量刑，故辩护人的辩护意见与事实不符，应不予采纳。
被告人温月梅、李培英贩卖毒品所得的赃款属违���所得，依法应当予以追缴。被告人温月梅用于联系贩卖毒品的通讯工具手机和电子秤属供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人温月梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
二、被告人李培英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元。
（刑期从��决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2020年5月28日止）
二、依法追缴被告人温月梅、李培英违法所得1200元。
三、用于贩卖毒品的E5700红色Wahmimy手机一部和电子秤一台依法予以没收。
判处的罚金及违法所得，限判决生效后十日内缴纳，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 董昌忠
审 判 员 罗胜利
代理审判员 冶晓玲
二〇一七年七月十二日
书 记 员 祝甲文