湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘0121民初4791号
原告谢年生，男，1967年12月24日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人邹青、罗康，湖南溥天律师事务所律师。
被告湖南国合桥梁附件有限公司，住所地：湖南省长沙县安沙镇安沙中路999号1101005栋。
法定代表人李韧。
委托代理人唐忠华，湖南银联律师事务所律师。
第三人谢少定，男，1970年8月1日出生，汉族，住湖南省衡南县。
原告谢年生与被告湖南国合桥梁附件有限公司（以下简称国合公司）、第三人谢少定生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原告谢年生请求判令：1、被告赔偿原告后期医药费1300元、残疾赔偿金173028元、精神损害抚慰金15000元、住院伙食补助费600元、误工费36000元、护理费2400元、医药费2000元、交通费1000元、鉴定费700元，除被告已支付的住院费及赔偿金56000元外，被告还应赔偿原告合计176028元；2、第三人谢少定与被告国合桥梁公司承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。
被告国合公司答辩要点：2、原告与被告之间不存在任何的法律关系，既非劳动合同关系，也非雇佣关系；真正的雇主系第三人，原告的工资由第三人所发，工作安排也由其安排；原告与第三人曾经签订过《伸缩缝加工协议》，双方明确了结算的方式，安全保障义务等。因此，被告不承担赔偿责任。2、原告各项诉求的依据明显偏高，与事实不符。3、原告所做的鉴定，系其自行委托，没有被告参与，且与之前做过一份伤残鉴定相矛盾，再次所依据的鉴定标准是职工工伤鉴定标准，事实上，原告与被告不存在劳动合同关系，不能依照该标准进行鉴定。
第三人谢少定答辩要点：《伸缩缝劳务加工协议》是谢少定以个人名义签订的，但该协议实际上系四个人一起承包的，利益是平分的，应当由四个人一起承担责任。
查明的事实
根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：
一、各方当事人无争议的事实
2015年6月1日，国合公司与谢少定签订了《伸缩缝劳务加工协议》，约定国合公司将伸缩缝劳务加工委托给谢少定，由国合公司提供伸缩缝加工所需的图纸、原材料、场地和设备，谢少定负责组织劳务人员进行原材料的卸车、产成品的装车和生产符合质量要求的伸缩缝产成品及生产过程中的全部工作，国合公司按照D80型27元/延米、D160型100元/延米、D240型180元/延米、D320型280元/延米包干结算劳务费用，新产品试制及旧缝改造按200元/天计算。
2015年7月，谢少定组织谢年生等人到国合公司的生产车间内进行劳务加工，由谢少定按照150元/天的标准向谢年生发放工资，国合公司为谢年生等人购买了人身意外保险。2015年11月28日，谢年生在国合公司车间用磁座钻孔时右手被机器绞伤。随即，谢年生被送往武警××总队医院就医，住院19天，花费医疗费29563.96元。该笔医疗费已由国合公司垫付，另谢年生获得了保险赔偿56000元。
2016年5月27日，湖南省湘雅司法鉴定中心依据谢年生的委托对其伤残等级进行鉴定，并出具了《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为谢年生右环指小指近侧指间关节功能丧失构成八级伤残。鉴定费为700元。在本案审理过程中，国合公司提出了重新鉴定申请。2017年1月22日，湖南省人民医院司法鉴定中心依据本院的委托，针对谢年生的伤残程度参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定出具了《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为谢年生右手受伤，遗留部分功能障碍，评定为八级伤残。
二、各方当事人有争议的事实
1、责任的认定。原告认为原告与被告实质上属于劳务关系，被告与第三人签订的《伸缩缝劳务加工协议》系被告恶意签订的用于规避责任的协议，该协议是无效的，第三人没有承包资质，被告没有尽到任何的安全保障义务，被告应承担全部责任，即便存在分包协议，被告也应当承担连带赔偿责任。被告认为原告与被告之间不存在劳务关系和雇佣关系，原告的工资系第三人发放的，原、被告之间不存在管理与被管理的关系；被告与第三人签订的《伸缩缝劳务加工协议》系合法有效的，不是所有行业都需要劳务分包资质；即使被告存在一定的过错和责任，原告亦没有按照一般的操作流程进行操作以及尽到必要的注意义务。第三人认为《伸缩缝劳务加工协议》实际上系四个人一起承包的，利益是平分的，应当由四个人一起承担责任。本院认为，（1）原告系第三人请来从事劳务的，并由第三人发放工资，故第三人系原告的雇主，对雇员即原告在从事劳务过程中受伤应当承担赔偿责任。（2）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，被告将伸缩缝交由第三人加工，明知第三人系个人，没有劳务承包资质，亦无条件提供加工场地、设备，不能保证给雇员提供安全生产的条件，仍将伸缩缝加工发包给第三人，应当与第三人承担连带赔偿责任。（3）《伸缩缝劳务加工协议》系被告与第三人签订的，协议约定的劳务加工是否属于第三人与他人一起承包的，不影响第三人对外承担赔偿责任，故原告的损失应当由第三人直接承担。（4）被告提供的加工场地，物件摆放凌乱，明显缺乏必要的安全保障意识，被告和第三人缺乏必要的监管，对原告的损害后果存在过错，应当承担赔偿责任。原告作为雇员，在用磁座钻孔时未尽到必要的注意义务，对自身损害后果的发生存在过错，应当自负部分责任。根据原告、被告和第三人的过错程度，本院酌情认定由原告自负20%责任，被告与第三人连带承担80%责任。
2、损失的认定。（1）后期医药费1300元，原告在庭审举证质证结束后才提交医疗费发票，未说明延期举证的正当理由，被告亦不同意质证，故原告主张的后期医疗费1300元，本院不予支持。（2）残疾赔偿金173028元，本院认为原告系从事劳务加工过程中受伤，应参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定为宜，原告系城镇户口，构成八级伤残，故原告主张的残疾赔偿金173028元本院予以支持。（3）精神损害抚慰金15000元，本院予以支持。（4）住院伙食补助费600元，本院予以支持。（5）原告主张按照150元/天的标准从受伤之日计算至鉴定之日即8个月的误工费为36000元，本院认为原告从事劳务加工不是其固定工作，第三人按照150元/天的标准发放给原告的工资并非原告的固定收入，故原告的误工费按照制造业的行业标准计算为宜，即为34426元（51639元÷12月×8月）。（6）护理费2400元，本院认为护理费应按居民服务业标准计算住院期间的护理费，即为2212元（42494元÷365天×19天）。（7）营养费2000元，没有“加强营养”的出院医嘱，本院不予支持。（8）交通费1000元，本院酌情认定600元。（9）鉴定费700元，本院予以支持。综上，原告的损失合计为256129.96元（含被告垫付的医药费29563.96元）
3、被告是否向原告支付了生活费2000元。本院认为，被告提交了《领条》证明其向原告支付了生活费2000元，原告对其真实性不予认可，但并未充分说明理由，亦未要求进行笔迹鉴定，从字迹上来看《领条》上的字迹并不能明显看出不属于原告本人的签字，故本院对该证据予以认可，被告向原告支付了生活费2000元。
判决理由与结果
本院认为，谢年生的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。谢年生因伤造成的损失共计256129.96元，由国合公司与谢少定连带承担80%的赔偿责任即204904元，国合公司已支付87564元（29563.96元+2000元+56000元），国合公司与谢少定还应赔偿117340元，其余损失由谢年生自理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、限被告湖南国合桥梁附件有限公司与第三人谢少定于本判决生效后十日内连带赔偿原告谢年生的损失117340元；
二、驳回原告谢年生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1180元，减半收取590元，由原告谢年生负担118元，由被告湖南国合桥梁附件有限公司与第三人谢少定共同负担472元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 陶湘浪
二〇一七年五月十五日
书记员 刘美武
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。