四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)绵民终字第2440号
上诉人（一审被告）绵阳市建力达建设有限公司。住所地：绵阳市平政一巷**号五一名都*幢***号。
法定代表人，该公司总经理。
委托代理人康太胜，该公司职员。
委托代理人彭明全，该公司职员。
被上诉人（一审原告）兰江，男，汉族，1977年10月10日出生，住绵阳市涪城区。
委托代理人邓永刚，四川林志（绵阳）律师事务所律师。
一审被告李建华，男，汉族，1965年4月16日出生，住绵阳市涪城区。
上诉人绵阳市建力达建设有限公司因与被上诉人兰江、一审被告李建华建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第4979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：被告绵阳市建力达建设有限公司承建了中国人民解放军63820部队099工程指挥部发包的连队生活区土方平整及边坡工程项目后，委托项目经理李建华（甲方）于2012年9月1日与兰江（乙方）签订了《土方专项分包合同》，将099工程土方开挖、运输、清淤、回填、测实、碾压等全部施工内容承包给原告。合同约定：该工程按甲方中标清单为准，承包完成总价定为130万元。工程量以甲方中标清单为准，如有超出部分进行现场经济签证。在施工过程中，每月按工程进度的60%支付，经甲方验收合格后支付到90%，其余尾款在工程竣工60个工作日内结清，还约定挖方为7.5元/m3。该项目所涉工程早已完工，099指挥部已经投入使用。工程完工后，被告绵阳市建力达建设有限公司向原告支付了合同内工程款共计130万元。
另查明：被告绵阳市建力达建设有限公司于2012年9月18日向099工程指挥部出具的《工程联系单》两份（编号：001、002），001号载明：“由我公司承建的099工程连队生活场地平整及边坡工程施工过程中，因施工现场淤泥实际开挖面积超出设计约8000m2，开挖的淤泥量约16000m3，以致开挖出的可用于回填用土方量无法满足回填所需的土方总量，根据现场实测计算后，估算回填用土还需增加约20000m3，故需向施工场地外面借运土方进场内回填，现特申请甲方指定借土地点及核定借土运距。”；002号载明：“由我公司承建的099工程连队生活场地平整及边坡工程施工过程中，我施工单位按设计图纸进行场内淤泥开挖项目，因在原设计图纸中挖淤泥概算面积为5000㎡，设计淤泥量约18000m3，而实际开挖面积实测为13300㎡，增加淤泥开挖面积近8000㎡，增加开挖淤泥及外运淤泥方量约16000m3。由于开挖的淤泥增加工程量较大，现特向甲方提出实际情况说明，请甲方领导酌情考虑给予回复。”被告绵阳市建力达建设有限公司于2012年10月25日出具的《工程联系单》（编号：002）载明：“应建设单位要求，增加场地内坐标（X=14682.139、Y=15198.383；X=14651.796、Y=15267.904；X=14658.331、Y=15187.688；X=14627.249、Y=15256.877）土石方开挖，经建设单位现场代表实际测量增加开挖土石方工程量总计：9738.9701m3,增加费用共计：92956.81元。”中国人民解放军63820部队099工程指挥部在上述3份工程联系单上签署了处理意见，对联系单中的内容均不予认可，并加盖了指挥部基建工程处印章。原告对上述联系单所涉增加工程单方核算，金额为1044630元，并当庭提交了《合同外签证总价》表一份，其中挖土方费用为93385.71元，清淤泥及回填费用为951244.04元。被告对《合同外签证总价》不予认可，但未提交相关证据予以反驳。原告因被告未支付该款项，遂提起诉讼，请求判如所请。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款1044630元。
还查明：2015年5月25日，中国人民解放军63820部队099工程指挥部出具《工程结算说明》一份，载明：“由绵阳市建力达建设有限公司中标承建的099工程边队生活区土方平整及边坡工程，于2012年8月21日开工建设，2012年11月11日正式竣工验收，现已结算完毕。合同中标价为3774855，实际结算总价为3189213元，工程审减金额：585642元（扣减暂列金额390000元，扣减未施工取消部分金额195642元）。其中挖填土方及平整直接费用为1509668.69元，边坡及防护工程直接费用为1364925.61元，规费、税金及安全文明费为314618.70元。乙方上报的签证工程量不真实，经核实没有增加图纸以外的挖填土石方及其它工程量，也未增加任何费用。”
一审法院认为：被告绵阳市建力达建设有限公司在承建案涉工程后，授权李建华为该工程项目经理。因此，李建华与原告签订的《土方专项分包合同》系职务行为，由此而产生的民事法律责任后果应当由绵阳市建力达建设有限公司承担。被告绵阳市建力达建设有限公司虽然与原告签订的是《土方专项分包合同》，但其实质是将其承包的工程以包工包料包价的形式全部非法转包给了没有施工资质的原告，《土方专项分包合同》根本就是建设工程的转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该转包行为无效，则原、被告签订的《土方专项分包合同》亦无效。上述解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然《土方分包专项合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，被告绵阳市建力达建设有限公司应按照合同的约定向原告支付工程价款。
本案争议的焦点在于被告绵阳市建力达建设有限公司是否应向原告支付本案所涉三份工程联系单中超出部分的工程价款。《土方专项分包合同》仅系原告与被告绵阳市建力达建设有限公司双方所签订，该合同并未涉及任何第三方；该合同中“工程量以甲方中标清单为准，如有超出部分进行现场经济签证。”，是原告与被告绵阳市建力达建设有限公司对案涉增加工程价款作出的约定，双方需按照该约定对工程量进行计算；根据合同相对性原则，业主方中国人民解放军63820部队099工程指挥部对增加工程量是否认可，并不影响原告与被告阳市建力达建设有限公司之间的工程量的计算，仅可能影响到与之建立了合同关系的被告绵阳市建力达建设有限公司与其之间工程量的计算，故被告阳市建力达建设有限公司关于增加工程量需业主方认可的答辩意见，不予采信。三份工程联系单已经过被告盖章签证，结合被告绵阳市建力达建设有限公司将两份工程联系单报送中国人民解放军63820部队099工程指挥部欲取得业主方对该增加工程量的认可的行为，可以表明当时被告绵阳市建力达建设有限公司在主观上对该部分增加工程是认可的，由此被告绵阳市建力达建设有限公司应向原告支付按照该三份工程联系单计算的增加部分工程的工程价款。
被告绵阳市建力达建设有限公司对原告单方核算的该部分工程价款不予认可，但其未提供证据反驳；同时原告提交《合同外签证总价》表中关于挖土方部分的金额为93385.71元，工程数量为9738.97m3，但根据《土方专项分包合同》所约定挖方单价为7.5元/m3计算该部分的金额应为73042.28元（9738.97m3×7.5元/m3），故结合原告所提交《合同外签证总价》和《土方专项分包合同》，被告绵阳市建力达建设有限公司应向原告支付的增加工程的工程款为清淤及回填费用951244.04，挖土方费用73042.28，共计1024286.32元。
综上，经该院审判委员会讨论决定，遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、被告绵阳市建力达建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰江支付工程款1024286.32；二、驳回原告兰江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取7170元，由被告绵阳市建力达建设有限公司承担。
宣判后，绵阳市建力达建设有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.绵阳市建力达建设有限公司项目经理李建华与兰江签订的《土方专项分包合同》约定：工程量以甲方中标清单为准，如有超出部分将进行现场经济签证。而兰江并未提交现场经济签证证明有超出部分。事实上，经业主中国人民解放军63820部队核实，并没有增加图纸以外的工程量。2.三份《工程联系单》系绵阳市建力达建设有限公司出具给业主中国人民解放军63820部队的，是上诉人与业主之间的内部工作联系，属于商业秘密；且业主中国人民解放军63820部队明确表示对三份《工程联系单》中的工作内容不予承认。因此，该三份《工程联系单》并非是出具给兰江的，不应当作为兰江增加工程量的依据。综上，一审判决认定事实不清，上诉人不应当承担给付责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人兰江答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告李建华述称：1.兰江并未在中标清单以外增加工程量，如有增加不可能不进行现场经济签证。2.三份《工程联系单》是向业主报送的虚假资料，并没有实际工作内容，其目的是为了获取额外利益；正因为没有真实的工作内容，所以业主并没有确认。请求二审法院查清事实，依法判决。
除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：至二审庭审结束时，兰江未提交能够证明对增加工程实际施工的现场经济签证资料。
本院认为，（一）根据合同的相对性，兰江主张工程款的合同依据应当是其与绵阳市建力达建设有限公司项目经理李建华签订的《土方专项分包合同》，而该《土方专项分包合同》明确约定：该工程按甲方中标清单工程量中的土石方分项工程量为准，承包完成总价定为130万元；工程量以甲方中标清单为准，如有超出部分将进行现场经济签证。而至二审庭审结束时，兰江未提交能够证明对增加工程实际施工的现场经济签证资料，无证据证实其超出合同约定增加了工作内容。
(二)经审查绵阳市建力达建设有限公司出具的三份《工程联系单》，其明确载明的指向对象是中国人民解放军63820部队099工程指挥部，而不是向兰江出具的，对兰江并不产生效力。2012年9月18日的001号和002号《工程联系单》均表述为“请甲方领导酌情考虑给予回复”。经审查其表述，属于要求增加工程款的单方申请，在合同法中还属于要约范畴，并未形成双方合意。
（三）针对建设工程施工合同，工程施工内容在签订建设工程施工合同时即已经确定，施工方只能按照约定内容进行施工，不能在业主未事先同意的情况下，便擅自更改设计和随意增加减少工程内容，即设计变更和在合同外增加工程内容是必须事先得到业主认可的。如果是合同范围内的施工难度增加，属于施工方完成其合同内容所应当承担的商业风险；如果是合同范围外增加工程内容，如果业主不同意增加工程款，施工方完全可以不进行施工；当然如果是施工方擅自在合同范围外增加工程内容，业主不仅可以不给付工程款，还可以要求施工方恢复原状。本案中，实际施工人兰江的施工内容在与李建华签订的《土方专项分包合同》中明确约定为按甲方中标清单工程量中的土石方分项工程量为准，总价承包为130万元。且业主中国人民解放军63820部队099工程指挥部出具的《工程结算说明》明确载明：乙方上报的签证工程量不真实，经核实没有增加图纸以外的挖填土石方及其它工程量，也未增加任何费用。
综上，兰江所举证据不能证实其对超出甲方中标清单外的工程进行了实际施工，一审法院以绵阳市建力达建设有限公司向中国人民解放军63820部队099工程指挥部发出的《工程联系单》作为认定兰江增加工程量的依据不当。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第4979号民事判决；
二、驳回一审原告兰江的诉讼请求。
本案一审案件受理费7170元，二审案件受理费14018元，均由兰江承担。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 沈秦荣
审判员 冯安石
二〇一六年七月二十一日
书记员 龚泾羽