山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终364号
上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：邓池良，经理。
委托诉讼代理人：刘鹏飞，河北瀛川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉航，男，1977年2月22日出生，汉族，农民，住茌平县。
委托诉讼代理人：邹洪敏，山东智祥律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）因民间借贷纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初2272号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中太建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为上诉人与被上诉人之间��借款合同依法成立并生效，明显错误。被上诉人提交的借款合同和收款条上均显示中太建设集团股份有限公司古冶区府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部印章和张玉个人签字，没有上诉人的印章和法定代表人的签字，不能证明上诉人是借款合同的签订主体和实际收款人。被上诉人提交的十一张银行凭证(详见附表)中没有任何一张凭证可以直接证明被上诉人向项目部或张玉提供了借款，更不能证明向上诉人提供了借款，该组凭证的总金额为1530900元，并不是诉请中的1600000元，庭审中被上诉人还主张支付了70000元的现金，但没有提供证据证实。因此没有任何证据可以证明借款合同已成立并生效。二、原审法院认为张玉的行为是职务行为，构成表见代理，明显错误。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据该规定，被上诉人主张张玉的借款行为构成表见代理，应当承担举证责任，一方面需举证证明张玉的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信张玉具有代理权。首先，从被上诉人提交的借款合同及收款条上看，张玉在借款合同及收款条中均注明借款人为中太建设集团股份有限公司古冶区府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部，且加盖了项目部印章，具备一定的有权代理的客观表象。但是，从出借款项的流向上看，相关款项系从张玉航、李汝哲、张豹转账存入或直接存入田永全、田美娟个人的账户，而非存入项目部或上诉人的账户，形式要素上有所欠缺。其次，被上诉人张玉航与张玉系表兄弟关系，被上诉人张王航对张玉的身份、借款的具体用途等情况���当是知晓的。被上诉人未能举证证明其善意且无过失地相信张玉具有代理权，能够代表上诉人借款，所以不符合表见代理的构成要件。二、原审法院认为本案没有超过诉讼时效，明显错误。被上诉人提交2013年8月7日茌平县人民法院笔录用以证明诉讼时效中断，但该笔录内容记载却是张玉回答”张玉航起诉张玉欠160万元款的支出情况”，没有记载张玉航起诉上诉人还款的丝毫信息，因此与上诉人没有任何关系。原审法院依据的(2013)茌民一初字第2356号案件材料庭审中也未向上诉人出示，该行为违反法定程序的同时剥夺了上诉人的质证权。聊城市中级人民法院(2013)聊民一初字第50号案件与本案是完
全独立的两个案件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条中规定的是”同一债权”而不是”��一类债权”，原审法院混淆了概念以至于错误的适用了司法解释，恳请二审法院予以纠正。
被上诉人张玉航辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、被上诉人与上诉人双方签订的《借款合同》和上诉人一方出具的《收款条》及被上诉人一审时提交的汇款凭证等足可证明上诉人同被上诉人之间存在借贷关系，《借款合同》和《收款条》记载的数额均为160万元。二、张玉为上诉人的项目负责人是不争的事实，一审法院在古治区人民法院调取的《河北省建设工程施工合同》中第三页及补充协议均加盖上诉人公章及张玉在委托代理人处的签字，另在古治区人民法
院及唐山市中级人民法院的其他几份判决书也对张玉的职务行为进行了认定。三、被上诉人多次同上诉人交涉，索要借款本金和利息，包括此前的诉讼，向上诉人的项目代表张玉交涉，故本案不存在时效问题。四、张玉同被上诉人为表兄弟关系，这更加使被上诉人相信上诉人的诚信和还款能力，更加认为借款给上诉人没有风险。被上诉人和
张玉个人之间是否有亲戚关系不影响张玉的行为性质，不影响张玉是否为上诉人的项目代表，不影响上诉人因张玉所在工地项目向被上诉人借款的事实。
张玉航向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款160万元及相应利息，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告张玉航与案外人张玉系亲戚关系（表兄弟），彼此相熟。2011年8月28日原告张玉航与案外人张玉签订借款合同一份，出借人为张玉航，借款人为中太建设公司府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部，约定借款用途为用于支付工程材料款，借款金额160万元，利息为月息5%。借款期限从2011年9月2日起至2011年11月1日止，张玉航在出借人处签字并按手印，张玉在借款人处签字，并加盖了“中太建设集团股份有限公司府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部”的公章。2011年9月2日，张玉给张玉航出具收款条一张，内容为：“收款条中太建设集团股份有限公司古冶区府西里新野蓝郡住宅小区项目部今收到张玉航的借款1600000元整人民币。大写壹佰陆拾万元整。收款人张玉，2011年9月2日”并加盖了“中太建设集团股份有限公司府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部”公章。
关于借款的支付，原告张玉航于2011年9月2日在中国工商银行转入田永全账户158900元、8月3日在中国邮政储蓄银行以李汝哲名义转款120900元、8月8日以张豹名义转款150000元、9月8日以张豹名义转款（田永全账户）233750元，9月3日以张豹名义转款（田美娟账户）27275元，7月30日、8月2日、8月11日、8月13日、9月19日、9月21日分别转至田美娟账户277500元、93500元、120000元、93000元、56100元、10000元，均保留相应银行转款凭证，余款以现金方式支付，共计款1600000元。田美娟是张玉的会计，田永全是田美娟的父亲。案外人张玉在（2013）茌民一初字第2356号案件中认可收到本案借款并用于府西里新野蓝郡住宅小区工程。
本院在审理（2013）茌民一初字第1969号刘某娟诉张玉、中太建设公司民间借贷一案时，曾到古冶区人民法院调取河北省建设工程施工合同，该合同的第三页及补充协议中均盖有“中太建设集团股份有限公司”公章及被告张玉在委托代理人处签字；曾在河北省唐山市古冶区人民法院调取（2012）古民初字第912号民事判决书及就该案被告中太建设公司不服上诉、唐山市中级人民法院作出的（2012）唐民四终字第830号民事判决书及原告提供的（2014）唐民四终字第534号河北省唐山市中级人民法院的民事判决书中均确认府西里新野蓝郡住宅小区工程系被告中太建设公司承建、被告张玉签订合同的行为属于职务行为；在从河北省廊坊市中级人民法院调取的（2014）廊民三初字第87号卷宗中的起诉状及该案判决书中，该案件中的涉案工程为被告张玉承建，被告中太建设公司对张玉承建的工程的债权以债权人的资格主张权利。最终认定张玉系被告中太建设公司承建府西里新野蓝郡住宅小区的项目部负责人，并做出相应判决。该判决已发生法律效力。原告张玉航曾于2013年以张玉和中太建设公司为被告提起诉讼，案号为（2013）茌民一初字第2356号，在送达应诉手续后，原告张玉航撤回起诉（该案中，张玉认可该借款）；另张玉曾以香格今典项目部的名义向张玉航借款340万元，原告于2013年以张玉和中太建设公司为被告在聊城市中级人民法院提起诉讼，聊城市中级人民法院作出（2013）聊民一初字第50号民事判决书，该判决书经上诉，山东省高级人民法院于2015年3月份作出终审判决。
现双方均不能让案外人张玉到庭作证。
一审法院认为：本案争议的焦点是：一、涉案借款合同是否成立、是否生效；二、涉案借款行为是张玉的个人行为还是张玉的职务行为；三、本案是否超过诉讼时效。关于焦点一，借款合同是否成立、是否生效。原告张玉航提供了借款合同，签订借款合同时当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，该借款合同出借人张玉航签名按印、案外人张玉签名并盖有“中太建设集团股份有限公司府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部”的公章，该借款合同形式要件齐全，应为有效合同。原告张玉航主张多次支付借款，最后出���总合同、总收据，并提供银行的取款凭证，结合原告提供的收据、本院曾调查张玉本人认可借款的亲口陈述、张玉建设的府西里新野蓝郡住宅小区工程确实需要大量资金且被告中太建设公司亦未能提供证据证明该工程所需要的资金的其他来源，故本院依法认定该借款属实，认定借款合同依法成立并生效，应受法律保护；关于焦点二，张玉航和张玉系亲戚关系，彼此相熟，因借款合同及收款条中均盖有“中太建设集团股份有限公司府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部”公章，原告张玉航有理由相信张玉是代表中太建设公司借款，张玉的行为符合法律所规定表见代理的构成要件，构成表见代理；被告中太建设公司虽不认可被告张玉的行为为职务行为，但根据建设部门备案的建设工程施工合同、河北省唐山市古冶区人民法院（2012）古民初字第912号生效的民事判决书、唐���市中级人民法院（2012）唐民四终字第830号生效的民事判决书、河北省唐山市中级人民法院（2014）唐民四终字第534号生效的判决书认定的事实，本院依法认定府西里新野蓝郡住宅小区工程系中太建设公司承建，认定张玉的行为系职务行为。另外根据河北省廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第87号民事判决书，该案件中的涉案工程为张玉承建，被告中太建设公司对张玉承建工程的债权又以债权人的身份主张权利，实际上是对张玉在所承建工程中作为项目负责人和实际承建人的认可，亦是对张玉在涉案工程中系履行中太建设公司的职务行为的认可，由此更进一步认定张玉的行为为职务行为。上述事实已经本院（2013）茌民一初字第1969号民事判决书认定，被告中太建设公司虽否认承建府西里新野蓝郡住宅小区，称与该工程项目部无关，但对上述事实未能提供有效证据���以反驳，故对于被告的该项辩解理由，本院依法不予采信。因中太建设公司府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部不具法人资质，对外不能独立承担民事责任，其相应责任应由被告中太建设公司承担。关于焦点三，诉讼时效问题，被告以双方约定的还款时间超过2年为由主张该案已超诉讼时效，被告则以诉讼时效曾经中断为由主张不超诉讼时效；因原告曾于2013年就同一债务以张玉和中太建设公司为被告提起诉讼，虽最终撤回起诉，仍属于诉讼时效中断的法定事由，引起诉讼时效中断；2013年原告张玉航以张玉和中太建设公司为被告在聊城市中级人民法院提起民间借贷纠纷（标的为340万元）的诉讼，该340万元与本案借款应属于双方之间的同一类债务；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定，权利人对同一债权中的部分债权主��权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，……。既然原告就同一债务中340万元的部分提起诉讼，按规定涉案借款的诉讼时效亦应中断，故本案未超过诉讼时效，对于被告方有关本案已超诉讼时效的辩解理由，本院依法不予采信。
综上所述，涉案借款合同依法成立、合法有效，案外人张玉的行为系代表中太建设公司的行为，被告中太建设公司作为债务人应当偿还原告借款，故对于原告要求被告偿还借款的诉讼请求，本院依法予以支持；关于借款利息，因合同中双方约定的利息及违约金过高，违反法律强制性规定，按法律规定利息及违约金总和应以不超过月利率2%为准，故本院依法将利息及违约金调整为月利率2%，自2011年9月2日起按照本金160万元计算至本判决确定的付款之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合��法》第四十九条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条的规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于判决生效后十日内偿还原告张玉航借款本金160万元及利息（利息以160万元基数，按照月利率2%自2011年9月2日起计算至本判决确定的付款之日止）；二、驳回原告张玉航的其他诉讼请求。上述过付款项于本判决生效后十日内通过本院过付（账号9150115011642050000572户名：茌平县人民法院汇款行：山东茌平农村商业银行，注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。案件受理费19200元，由被告中太建设集团股份有限公司负担。
二审诉讼中，张玉航提交的银行转账手续中的转款人李汝哲、张豹到庭证实，其汇款是受张玉航指派，转出的钱是张玉航的，张玉航持续不断向对方追要。中太建设公司对此意见是由合议庭对此进行审查认定。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个：1、双方当事人之间是否形成借款合同关系，数额是多少；2、被上诉人的起诉是否已经超过诉讼时效。
关于第一个焦点问题。中太建设公司否认承建过涉案项目，与多份生效法律文书包括调解书对此的认定相反，由此可见，中太建设公司不诚信。生效的（2014）廊民三初字第87号案件中，中太建设公司对张玉承建涉案工程的债权以债权人身份主张权利，是对张玉在涉案工程中的行为是职务行为的认可。一审法院据此认定，张玉以中太建设公司府西里新野蓝郡住宅小区工程项目部名义向张玉航借款，是代表中太建设公司的职务行为，并无不当。中太建设公司提到的（2015）鲁民一终字第13号民���判决书、（2015）民申字第1895号民事裁定书，基于的事实与本案事实不同，不能证明其主张。
关于借款数额问题。借款合同约定，“自支用借款之日起，按实际借款数额计算利息”，根据该约定，本院对有银行汇款凭证的1530900元予以认定，对主张以现金形式支付的余款，因没有证据支持，本院不予认定，利息自实际借款之日起计算。
关于诉讼时效问题。2013年8月7日对张玉的调查笔录，能显示张玉航曾起诉过本案160万元的情况，应认定诉讼时效中断,一审法院认定未超过诉讼时效正确，本院予以维持。
综上所述，中太建设公司关于借款数额的部分上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省茌��县人民法院（2016）鲁1523民初2272号民事判决；
二、上诉人中太建设集团股份有限公司于判决生效后十日内偿还张玉航借款本金1530900元及利息（以277500元基数，自2011年7月30日起；以93500元为基数，自2011年8月2日起；以120900元为基数，自2011年8月3日起；以120000元为基数，自2011年8月11日起；以93000元为基数，自2011年8月13日起；以158900元为基数，自2011年9月2日起；以127250元为基数，自2011年9月3日起；以383750元为基数，自2011年9月3日起；以56100元为基数，自2011年9月19日起；以100000元为基数，自2011年9月21日起。分别按照月利率2%，计算至本判决确定的付款之日止）；
三、驳回张玉航的其他诉讼请求。
上述过付款项于本判决生效后十日内通过山东省茌平县人民法院过付（账号9150115011642050000572户名：茌平县人民法院汇款行：山东茌平农村商业银���，注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。
如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二案件受理费各19200元，由张玉航各负担829元，由中太建设集团股份有限公司各负担18371元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 进
审判员 郭召勇
审判员 孔繁奎
二〇一七年六月十三日
书记员 王倩倩