湖北省黄冈市黄州区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂1102民初533号
原告：常伟（曾用名汪明伟），男，1972年10月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区前川街金都街**号*栋*单元***室，公民身份号码4201231972********。
委托诉讼代理：熊辉，湖北率责律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：黄冈市天成商贸有限责任公司，地址：黄冈市黄州东门路28号，统一社会信用代码91421100788159083M。
法定代表人：张军，董事长。
委托诉讼代理人：尹志刚、杨登钊，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限均为特别授权。
第三人：湖北鑫发建设工程有限公司，地址：湖北省团风县团方大道22号，统一社会信用代码914211217881509356。
法定代表人：吕大春，总经理。
委托诉讼代理人：凡桃仙，该公司员工，代理权限为特别授权。
原告常伟诉被告黄冈市天成商贸有限责任公司（以下简称“天成商贸公司”）合同纠纷一案，本院于2016年11月21日作出（2016）鄂1102民初2135号民事判决。被告天成商贸公司不服该判决，向湖北省黄冈市中级人民法院申请再审。该院于2017年12月22日作出（2017）鄂11民再31号民事裁定书，以原审认定事实不清，程序违法，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2018年1月25日立案后，依法追加第三人湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称“鑫发公司”）参加诉讼，并于2018年3月27日依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告常伟及其委托诉讼代理人熊辉，被告天成商贸公司委托诉讼代理人尹志刚、杨登钊，第三人鑫发公司委托诉讼代理人凡桃仙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告常伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告天成商贸公司支付原告工程款345万元及利息（自2014年4月30日起按年利率6%计付利息）；2、判令被告天成商贸公司向原告支付由原告垫付的施工图案设计费20万元及资金占用费（按年利率6%计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由：2013年10月18日，原告借用鑫发公司的资质，与被告签订《建筑工程施工承包合同书》一份，由原告承接被告黄州商城改造工程。在合同签订前，由于被告资金周转困难，为保证此工程能够如期开工，原告应被告的请求，垫付了工程设计单位香港东艺设计策划顾问有限公司本项目施工图案设计费20万元。在该合同签订后，原告自行垫资，严格按照被告的设计施工要求如期完工，并已实际交付使用。2014年3月30日，经双方结算，确认该工程总价为995万元，结算后，双方签订付款协议，约定被告应在2014年4月30日前向原告支付到总工程款95%即为945.25万元，余款5%即为49.75万元在一年内付清。但被告至今还下欠345万元工程款及20万元设计费未能付清，也未按合同约定将临街门店抵押给原告抵扣工程款。综上，按相关的法律规定，原告作为实际施工人，自行垫资组织施工，且已交付，但被告未按合同约定给付工程款，被告应在应付工程款之日起承担拖欠工程款的利息，其设计费亦应返还给原告。被告至今拖欠付款，严重侵害了原告的合法权益。
被告天成商贸公司辨称，原告起诉天成商贸公司没有事实和法律依据，原告不是适格的主体，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人鑫发公司述称，天成公司欠款是事实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：
一、原告常伟向本院提交了如下证据：
1、《建筑施工承包合同》、《建设工程挂靠合同》、《情况说明》、《委托书》及照片。拟证明2013年10月8日，原告借用湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司（以下简称“鑫发公司鑫旺分公司”）的资质承接被告黄州商城改造工程，原告全额垫资完成了该工程，并向被告进行了交付；被告接收了该工程，并且已经投入使用。原告作为实际施工人，有权要求被告支付工程款，被告依法应当支付工程款。
2、原、被告签订的《结算说明》、《付款协议》。拟证明原、被告之间就上述工程办理了结算手续，且协议约定被告应当在2014年4月10日向原告支付工程款50万元，2014年4月30日支付总工程款95%，余款一年内付清。被告至今还下欠工程款345万元。
3、《建设工程设计合同》、《承诺书》、原告银行转账记录、香港东艺设计策划顾问有限公司的证明及收据。拟证明原告于2013年6月19日为被告垫付该讼争工程图案设计费20万元，原告多次催收未果。
二、被告天成商贸公司向本院提交了如下证据：
1、鑫发公司鑫旺分公司企业基本信息。拟证明鑫发公司鑫旺分公司于2015年3月23日被注销，并经工商登记。
2、工程造价确认签署表。拟证明双方对该工程造价进行了确认，审定结算造价为8821462.65元。
第三人鑫发公司未向本院提交证据。
经质证：一、被告天成商贸公司对原告常伟提供的第1组证据中的《建筑施工承包合同》的真实性无异议；《建设工程挂靠合同》不清楚，不予质证；对《情况说明》、《委托书》的真实性均有异议。经查，鑫发公司鑫旺分公司已于2015年3月23日被注销，而《情况说明》及《委托书》均在此之后出具；照片不能反映拍照时间，不能作为本案证据使用。对第2组证据中的《结算说明》、《付款协议》真实性有异议，原告在二审期间提供了两个不同版本的付款协议，不能作为本案证据使用。第3组证据中的《建设工程设计合同》为复印件，该合同无我公司签字盖章；承诺书上写得很清楚，设计费由汪明伟支付，汪明伟不支付，才由天成公司支付。汪明伟与常伟是同一个人，故设计费应由原告常伟支付，不应向被告主张。第三人鑫发公司对原告常伟提交的证据表示均不清楚，但认为原告挂靠鑫发公司鑫旺分公司施工，被告欠钱是事实，欠钱应该还钱。二、原告常伟对被告天成商贸公司提交的证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。认为鑫发公司鑫旺分公司注销的时间没有明确，即使公司被注销了，但公章是找施文革盖的，总公司还在；对证据2的真实性有异议。原告没有在确认表上签字，出具该表格的公司是否具备资质没有证据证实，我方也没有委托天成商贸公司对工程结算造价进行审计，且审计的标准不是按双方合同约定的标准，该报告没有任何法律效力。在审计报告出具之前，常伟、鑫发公司鑫旺分公司、天成商贸公司三方已经进行了结算。天成商贸公司法定代表人李开先签字并加盖被告公司印章，且向原告出具了《付款协议》，在被告没有证据推翻《付款协议》及《结算说明》的情况下，三方《结算说明》及《付款协议》合法有效，应当作为本案判决的依据。第三人鑫发公司对被告提交的证据有异议，对证据1认为应当以注销时间为准；对证据2认为工程价款应当按天成商贸公司与鑫发公司鑫旺分公司合同约定的定额进行计算。原告是实际施工人，原告常伟带资建设，没有常伟签字，任何工程造价审计均无效。
经审核，本院认为：一、原告常伟提交的证据1中《建筑施工承包合同》、《建设工程挂靠合同》属实，能够作为认定本案事实的依据。而《情况说明》及《委托书》均系在鑫发公司鑫旺分公司被工商行政管理部门注销之后出具，本院依法不予认定。但结合本案审理查明情况，常伟带资组织施工及后续工程款的领取均得到了鑫发公司的认可。此外，常伟向本院提交的《承诺书》亦表明，天成商贸公司承诺该工程由常伟总承包，即应视为被告认可常伟对该讼争工程施工。据此，可以认定常伟为案涉工程的实际施工人，可以原告身份要求被告支付工程款；证据2属实；证据3中《建设工程设计合同》、《承诺书》、原告银行转账记录、香港东艺设计策划顾问有限公司的出具的证明及收据，形成证据链，能够证实常伟为被告应付的设计费而垫付20万元的事实。二、被告天成商贸公司提交的证据1属实；经核实，证据2工程造价确认签署表上“承包单位”处签字的黄利忠不具备代表鑫发公司鑫旺分公司签章的身份，黄利忠亦无法出庭证实；“建设单位”处签字的徐功祥也不具备代表被告公司签章的身份，单凭此证据不足以否定《结算说明》和《付款协议》的效力，且被告已按《付款协议》向原告支付了部分工程款。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月1日，鑫发公司鑫旺分公司（甲方、管理方）与常伟（乙方、挂靠方）签订一份《建设工程挂靠合同》，约定：“一、甲方同意乙方挂靠经营甲方下属项目经理部，乙方挂靠期间以甲方项目经理名义承接黄冈市天成商贸有限责任公司黄州商城改造项目涵晖路C、D栋建筑工程。此工程乙方自主经营、自行垫资、独立核算、自负盈亏。二、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议…八、挂靠期间暂定为2年，自2013年7月1日至2015年6月30日止…”。
2013年10月18日，天成商贸公司（甲方）与鑫发公司鑫旺分公司（乙方）签订一份《建筑施工承包合同书》，约定：“1.1工程名称为黄州商城改造项目；1.2工程地点为涵晖路旁；1.3工程规模以甲方提供的施工图纸、变更签证及实际施工的工程量相结合为依据，据实结算（不含大门前钢结构工程）；3.1承包方式：本工程乙方按甲方提供的图纸包工包料；3.2付款方式，基础完工3日内付款200万元。第二层主体结构完工3日内再付款200万元。3.3全部主体结构封顶后3日内再付款200万元。3.4如甲方未按合同支付前面的每一次工程款，则所有的责任归甲方承担。3.5未付款项在工程完工经有关部门验收合格后7日内付款到总工程款95%（包含之前三次付的工程款），如甲方不按时支付尾款，则用甲方临街门店按市场价60%抵押给乙方，作为抵扣工程款，另外5%留作甲方工程质量保证金，在工程验收合格后一年内付清…”。该工程完工后，原告向被告天成商贸公司进行了交付，被告已实际使用。
2014年3月30日，天成商贸公司与鑫发公司鑫旺分公司对上述工程进行了结算并形成《结算说明》，双方最后确定总工程价为995万元，天成商贸公司不再扣除鑫发公司鑫旺分公司任何费用。同日，双方另签订《付款协议》一份，约定：“经双方共同协商，涵晖路改造工程总价款为995万元，天成商贸公司在2014年4月10日前支付50万元（不含已支付的350万元），在4月30日前支付到总工程款95%，余款5%在1年内付款，如不按时支付工程款，则鑫发公司鑫旺分公司可申请仲裁委员会仲裁，并有权向其所在当地人民法院申请执行应支付的工程款”。上述《结算说明》和《付款协议》乙方均由常伟作为代表人签字，并加盖鑫发公司鑫旺分公司公章，被告天成商贸公司法定代表人李开先均签字并加盖公司印章。此后，被告天成商贸公司按《结算说明》及《付款协议》于2013年春节前、2014年11月20日分别向常伟支付了工程款350万元、300万元，共计650万元，还下欠工程款345万元。
另查明，2013年7月3日，被告天成商贸公司（委托方、甲方）与香港东艺设计策划顾问有限公司（受托方、乙方）签订一份《装饰工程设计合同》，约定：“1.1设计工程名称为黄冈天成国际大酒店；1.3设计面积15000平方米；3.1本工程装修设计采用合同包干形式，其中酒店外立面设计、室内装饰硬装设计，合计金额为60万元（不含税）。付费分阶段：第1次付费12万元、第2次付费18万元、第3次付费24万元、第4次付费6万元…”。2013年6月18日，被告天成商贸公司出具《承诺书》一份，载明：“关于黄冈市天成商贸改造项目工程方案，施工图案设计费事宜承诺如下：本项目由我公司（黄冈市天成商贸有限责任公司）出资，委托常伟先生总承包，工程方案、施工图设计由香港东艺设计策划顾问有限公司承接。此项目设计费常伟按合同约定全额支付，如常伟不能履行合约，我公司自愿承担并支付设计费”。2013年6月19日，原告常伟向香港东艺设计策划顾问有限公司银行转账20万元。同日，香港东艺设计策划顾问有限公司向常伟开具收据一张。香港东艺设计策划顾问有限公司收到该款项后，向常伟出具《证明》一张，载明“…黄冈天成公司与我公司签订设计合同，由我公司承接天成公司黄州商城项目设计工作，合同订立后，因天成公司资金困难，无力支付我公司设计费，遂要求其实际承包人常伟向我公司垫付设计费20万元，我公司已收到常伟垫付的设计费20万元。特此说明”。现原告常伟与被告天成商贸公司因下欠的工程款及项目设计费产生纠纷，原告常伟遂具状起诉至本院。
再查明，被告天成商贸公司当庭提交了一份由湖北天诚工程咨询有限责任公司出具的《工程造价确认签署表》，审定结算造价为8821462.65元。建设方由徐功祥签字并加盖被告公司印章，承包方由黄利忠签字并加盖鑫发公司鑫旺分公司印章，而徐功祥和黄利忠均不是上述公司的法定代表人，亦未提交相关委托手续。鑫发公司鑫旺分公司于2015年3月23日被工商行政管理部门注销登记，第三人鑫发公司系其主管单位。
还查明，原告常伟曾用名汪明伟。
本院认为，原告常伟与鑫发公司鑫旺分公司签订《建设工程挂靠合同》并借用鑫发公司鑫旺分公司的资质与被告天成商贸公司签订的《建筑施工承包合同》，依法应属无效合同。被告天成商贸公司辩称，常伟非本案适格原告，但结合原、被告双方提交的证据及第三人述称，可以认定常伟为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因案涉工程已实际交付被告并使用至今，被告已按原、被告双方签订的《结算说明》及《付款协议》向原告常伟实际支付了部分工程款650万元，常伟作为实际施工人要求被告依据合同约定支付下欠的工程款，于法有据，应予支持。
关于案涉工程款的结算依据问题。本院认为，鑫发公司鑫旺分公司与被告天成商贸公司已于2014年3月20日进行了结算并签订《付款协议》，天成商贸公司原法定代表人李开先在《结算说明》和《付款协议》上签字并加盖被告天成商贸公司印章，原告常伟作为鑫发公司鑫旺分公司代表签字并加盖该鑫发公司鑫旺分公司印章。而被告天成商贸公司提交的《工程造价确认签署表》编审日期为2014年7月8日，鑫发公司鑫旺分公司虽在该表上盖章，但代表人黄利忠身份无法核实，第三人鑫发公司当庭亦不认可该行为。而被告虽然也加盖了公司印章，但代表人徐功祥的身份也无法核实。故该证据不足以推翻原、被告双方之前签订的《结算说明》及《付款协议》，且被告已依此《结算说明》和《付款协议》实际支付了原告工程款650万元。故，应当以《结算说明》和《付款协议》作为工程款结算的依据。因被告已支付650万元工程款，原、被告双方对此均予认可，故被告天成商贸公司仅需在欠付鑫发公司鑫旺分公司工程款范围内对常伟345万元工程款承担责任。关于下欠工程款的利息，原告主张按年利率6%计算利息，该主张符合法律规定，本院依法予以支持。但结合本案事实，该利息应当分段计算。具体为：下欠工程款中95%（327.75万元）的利息起算时间为2014年4月30日，另5%（17.25万元）的利息起算时间为2015年4月30日。被告辩称，其已超额支付工程款，因无证据证实，对该辩解意见本院依法不予采纳。
关于原告要求被告支付其垫付的设计费20万元，事实清楚，故该项诉请，本院依法予以支持。但对原告要求被告给付该款项的资金占用费，因原、被告之间并未对该款项进行约定还款时间和利息，故该资金占用费的诉请，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、由被告黄冈市天成商贸有限责任公司于本判决生效后七日内向原告常伟支付下欠工程款345万元及利息（以327.75万元为本金，自2014年4月30日起按年利率6%计算至付清之日止；以17.25万元为本金，自2015年4月30日起按年利率6%计算至付清之日止）。
二、由被告黄冈市天成商贸有限责任公司于本判决生效后七日内向原告常伟支付已垫付的设计费20万元。
三、第三人湖北鑫发建设工程有限公司在本案中不承担民事责任。
四、驳回原告常伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费36000元，由被告黄冈市天成商贸有限责任公司负担35640元，由原告常伟负担360元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审 判 长 何国琴
人民陪审员 倪德安
人民陪审员 肖 瑶
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 阮宁馨