江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终114号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建国，男，1988年12月19日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，个体经营美容美甲店。曾因犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月8日被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；又因本案，于2016年4月8日被泰兴市公安局刑事拘留，同年5月13日被该局监视居住于泰兴市济川北路28号，5月19日被逮捕。
辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。
原审被告人吴振中，男，1990年4月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业。因本案，于2016年3月16日被泰兴市公安局刑事拘留，同年4月22日被该局取保候审；同年9月19日经泰兴市人民检察院决定，同日由泰兴市公安局执行取保候审。
原审被告人张建军，男，1987年8月1日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业。因本案，于2016年4月11日被泰兴市公安局刑事拘留，同年5月13日被该局监视居住于泰兴市济川北路28号，5月19日被该局取保候审；同年9月19日经泰兴市人民检察院决定，同日由泰兴市公安局执行取保候审。
原审被告人陈晓娟，女，1987年6月20日出生于江苏省泰州市姜堰区，汉族，中专文化，无业。因本案，于2015年12月28日被泰兴市公安局刑事拘留，2016年1月7日被该局取保候审；同年9月19日经泰兴市人民检察院决定，同日由泰兴市公安局执行取保候审。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人张建国、吴振中犯销售伪劣产品罪，被告人张建军、陈晓娟犯非法经营罪一案，于2017年3月22日作出(2016)苏1283刑初741号刑事判决。宣判后，原审被告人张建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭审理了本案，江苏省泰州市人民检察院指派检察员潘友娟出庭履行职务，上诉人张建国及其辩护人张文魁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、销售伪劣产品
2015年5月至2016年4月间，被告人张建国伙同“阿安”（另案处理）采用QQ、微信、支付宝转账的方式，在网上销售假烟。其中2015年5月至9月间，被告人张建国向田某（另案处理）销售中华、玉溪等品牌香烟，得款人民币630596元；2015年5月至2016年4月间，被告人张建国向殷某（另案处理）销售中华、玉溪等品牌香烟，得款人民币208365元；2015年9月至2016年2月间，被告人张建国向赵某（另案处理）销售中华、玉溪等品牌香烟，得款人民币162714元；2015年9月至12月间，被告人张建国向被告人陈晓娟销售中华、玉溪等品牌香烟，得款人民币70475元。被告人张建国销售假烟共计人民币1072150元。
被告人张建国在销售假烟期间，雇佣被告人吴振中帮助其取卖假烟的钱款，双方约定按取款额的百分之一抽取提成。自2015年9月至2016年3月16日间，被告人吴振中取出假烟款共计人民币349034元，抽取提成共计人民币3490.34元。
归案后，被告人张建国、吴振中均如实供述了上述犯罪事实。案发后，公安机关自被告人吴振中处扣押人民币35000元、银行卡、头盔、手机等物品；自被告人陈晓娟及吴某1处扣押部分香烟，经鉴别，均系假冒注册商标且伪劣的香烟。
另查明，案发后，公安机关自殷某处扣押芙蓉王香烟19条。经鉴别，均系假冒注册商标且伪劣的香烟。被告人张建国曾因犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年5月23日被刑事拘留，2013年7月8日被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，2013年7月8日被释放。被告人吴振中主动缴纳财产刑执行保证金人民币40000元，并自愿将泰兴市公安局收取的取保候审保证金人民币2万元抵算罚金。
上述事实，被告人张建国、吴振中在开庭审理过程中均无异议，且有书证百世汇通快递单、韵达快递快递单、通话记录、银行卡明细及开户情况、相关支付宝数据，涉案人张建军、陈晓娟、殷某的供述，证人任某、王某、钱某、田某、吴某1、赵某、林某1、张某1、方某真、张某2、陈某、吴某2、林某2、张某3、丁某、周某、缪某、石某的证言，云霄县烟草专卖局出具的证明，泰州市姜堰区烟草专卖局出具的证明，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告、检验损耗及留样数量清单，山东省烟草质量监督检测站依法出具的检验报告，福建省漳浦县人民法院的刑事判决书，公安机关制作的搜查笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单及依法拍摄的照片，调取的户籍证明、ATM机取款录像，出具的案发经过情况说明、抓获情况说明、支付宝数据说明、情况说明等证据证实，足以认定。
二、非法经营
1、2015年年底，被告人张建军在明知张建国在网上销售假烟的情况下，为帮助张建国逃避侦查，其代替张建国通知吴振中取假烟款，并将户名为张某4的银行卡交给吴振中，让吴振中从该张银行卡中取假烟款共计人民币189200元。
2、2015年9月至12月间，被告人陈晓娟在无烟草专卖许可证的情况下，通过QQ、支付宝的形式以人民币70475元的价格，向被告人张建国购买中华香烟（硬、软）、玉溪香烟等，并向周某、缪某等人予以销售，销售金额合计人民币54990元。
归案后，被告人张建军、陈晓娟均如实供述了上述犯罪事实。案发后，公安机关自被告人陈晓娟处扣押中华香烟、利群香烟、苹果手机等物品。经鉴别，扣押的部分香烟系假冒注册商标且伪劣的卷烟。
另查明，被告人陈晓娟从中获利人民币10000余元。被告人张建军主动缴纳财产刑执行保证金人民币1000元。被告人陈晓娟主动退出违法所得人民币10000元，并缴纳财产刑执行保证金人民币20000元。
上述事实，被告人张建军、陈晓娟在开庭审理过程中均无异议，且有书证百世汇通快递单、韵达快递快递单，通话记录、银行卡明细及开户情况、相关支付宝数据，同案人张建国、吴振中的供述，证人丁某、周某、缪某、石某的证言，云霄县烟草专卖局出具的证明，泰州市姜堰区烟草专卖局出具的证明，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告、检验损耗及留样数量清单，公安机关制作的搜查笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单及拍摄的相关照片，调取的户籍证明、常住人口基本信息，出具的案发经过情况说明、归案情况说明、到案经过证明、支付宝数据说明、情况说明等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人张建国、吴振中销售以假充真的产品，其中被告人张建国销售金额五十万元以上不满二百万元，被告人吴振中销售金额二十万以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。被告人张建军、陈晓娟违反国家烟草专卖法律、法规，为谋取利益，非法经营烟草制品,其行为均已构成非法经营罪，且被告人张建军系共同犯罪，依法亦应予以惩处。被告人张建国在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴振中、张建军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人张建国、吴振中、张建军、陈晓娟归案后，均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人张建国在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人吴振中、陈晓娟已退出违法所得，被告人吴振中、张建军、陈晓娟主动缴纳财产刑执行保证金，均可以酌情从轻处罚。被告人吴振中、张建军、陈晓娟犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人张建国有期徒刑八年，并处罚金人民币五十四万元；撤销福建省漳浦县人民法院（2013）浦刑初字第194号判决“被告人张建国犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元”中的缓刑部分，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五十八万元；以销售伪劣产品罪判处被告人吴振中有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元；以非法经营罪判处被告人张建军有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；以非法经营罪判处被告人陈晓娟有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人吴振中退出的违法所得人民币3490.34元，被告人陈晓娟退出的违法所得人民币10000元，均予以没收，上缴国库；公安机关扣押在案的假冒注册商标且伪劣的卷烟、扣除人民币3490.34元后的余款、头盔，由扣押机关依法处理；公安机关扣押在案并随案移交的2张银行卡、1部手机、5张手机卡，均予以没收。
上诉人张建国上诉称：1、其在侦查阶段所作有罪供述系被刑讯逼供所作；2、原审判决认定其销售假烟的犯罪数额错误，其没有向田某销售假香烟；3、其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本相同。
出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张建国的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人张建国提出的“其曾经在侦查阶段被刑讯逼供，所作有罪供述不能采信”的上诉理由，经查，上诉人张建国于2016年5月19日被逮捕后被羁押在泰兴市看守所期间以及审查起诉期间均作过多次、稳定一致的有罪供述，且其在一审开庭审理时亦当庭表示对原公诉机关起诉指控的事实无异议，并未对其在侦查阶段和审查起诉阶段所作有罪供述的合法性提出过异议，亦未提出非法证据排除的申请，其在二审庭审时主张其在被监视居住期间受到侦查人员刑讯逼供未能提供相关线索或材料，上诉人张建国在侦查阶段所作有罪供述均系侦查人员依法收集，并经一审庭审举证、质证，可以作为二审证据使用，故对此上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人张建国及其辩护人提出的“上诉人张建国没有向田某销售假香烟”的上诉理由和辩护意见，经查，2015年5月至9月间，上诉人张建国向田某销售中华、玉溪等品牌的假香烟，得款人民币630596元，该事实有证人田某、吴某1的证言，原审被告人吴振中的供述，快递单、银行卡和支付宝交易明细等书证，以及检测报告等证据证实，且与上诉人张建国在侦查阶段的有罪供述相印证，足以认定，上诉人张建国上诉称“其未向田某销售假烟”的辩解意见不能成立，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人张建国及其辩护人提出的“张建国在共同犯罪中所起作用较小”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张建国通过QQ、微信、支付宝转账等方式积极向他人销售假烟，并指使张建军、吴振中帮其取假烟款，可见其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人张建国、原审被告人吴振中、张建军、陈晓娟违反国家法律法规，非法销售以假充真的烟草制品，其中上诉人张建国销售金额五十万元以上不满二百万元，原审被告人吴振中销售金额二十万元以上不满五十万元，原审被告人张建军、陈晓娟销售金额五万元以上不满二十万元，上诉人张建国、原审被告人吴振中、张建军、陈晓娟的行为均已同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，且上诉人张建国、原审被告人吴振中、张建军系共同犯罪，依法应分别依照处罚较重的规定予以惩处，故对上诉人张建国、原审被告人吴振中以销售伪劣产品罪定罪处罚，对原审被告人张建军、陈晓娟以非法经营罪定罪处罚。上诉人张建国在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人吴振中、张建军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人张建国、原审被告人吴振中、张建军、陈晓娟归案后，均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人张建国在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原审被告人吴振中、陈晓娟已退出违法所得，原审被告人吴振中、张建军、陈晓娟主动缴纳财产刑执行保证金，均可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。出庭检察员当庭发表的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一七年七月十七日
书记员 沈元元