福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽06民终497号
上诉人（原审被告）：谢荣明，男，1971年2月18日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，
委托诉讼代理人：林卫东，福建闽隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄鹏斌，福建闽隆律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：林群，男，1953年10月26日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区，
委托诉讼代理人：薛毅辉，福建衡评律师事务所律师。
原审第三人：黄农民，男，1955年5月6日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区，
委托诉讼代理人：游燕琦，福建必得律师事务所律师。
上诉人谢荣明因与被上诉人林群、被上诉人林群、原审第三人黄农民合伙协议纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢荣明的委托诉讼代理人林卫东、被上诉人林群的委托诉讼代理人薛毅辉及原审第三人黄农民的委托诉讼代理人游燕琦及到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢荣明上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人林群的诉讼请求。事实和理由：一、林群根本没有任何合伙实际出资。二、林群举证的多份预约土地转让协议、声明非法、无效。三、林群转让的标的为预约土地权益，而不是完整土地使用权证的��地，一审认定讼争的土地是云帆公司土地使用权证项下的土地错误。四、一审委托漳州德信资产评估有限责任公司所作的《资产评估报告》不能作为定案依据。五、林群与许松根、林少荣签订的《土地使用权转让协议》系虚假协议。
林群辩称，一、林群已按合伙协议的约定履行出资义务。二、林群与许松根、林少荣签订的《土地使用权转让协议》系真实的。三、一审认定讼争的土地是云帆公司土地使用权证项下的土地正确。四、一审委托漳州德信资产评估有限责任公司所作的《资产评估报告》可以作为定案依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人黄农民述称，一、一审认定事实不清且程序违法，判决内容错误。二、一审审理的法律关系和认定事实明显失误，造成判决内容不当。三、林群存在损害合伙体利益的���为，应当承担对合伙体造成经济损害的法律责任。四、一审判决支持林群向他人恶意支付的款项责令谢荣明承担不符合法律规定。
林群向一审法院起诉请求：1.判令谢荣明支付林群合伙份额的转让款2558556元及利息（利息自起诉之日即2013年8月30日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案鉴定费1万元及诉讼费由谢荣明承担。
一审法院认定事实如下：1、2005年5月18日，许树根、许松根、林少荣签订一份《关于授权签订土地使用权预约合同书的委托》，委托书约定（摘要）：对于本次与工业园区签订预约土地使用权合同书，特别授权给许树根同志在受让人（乙方）位置签字有效。2、2005年5月30日，许树根向九湖工业区管委会支付了征用土地款40万元。3、2005年6月1日，许树根与九湖工业区管委���签订一份《龙海市湖工业区土地使用权预约合同书》，合同书约定（摘要）：土地性质为工业用地，使用五十年，国有出让地，起始时间以该宗地土地使用证为准；实用土地面积50亩，土地座落于龙海市湖工业区第B-13号地块；土地使用权出让价为每亩土地7万元；九湖工业区管委会应负责承担的项目费用包括土地提供“三通一平”（电通、水通、道路通、场地平整度高差允许±30厘米，且平整后黄海高程值为30.8米）、土地征地费用、青苗补偿、劳力安置费、办理该土地的受让人县级以上《国有土地使用证》的一切税费及办理过程的一切费用；付款方式为银行转账方式支付；九湖工业区管委会需在许树根协调征用土地完成后两个月后交付给许树根使用。4、2006年1月19日，许树根又向九湖工业区管委会支付了征用土地款144万元。5、2006年10月20日，许松根出具一份《声明》给九湖工业区管委会，声明载明：“本人2005年6月1日与你工业区管理委员会签订《龙海市湖工业区土地使用权预约合同书》，现本人声明变更给林少荣履行其合同书一切权利与义务的执行”。2006年10月23日，九湖工业区管委会在该声明上盖章并书写“同意变更”。6、2006年12月10日，原告与九湖工业区管委会签订一份《龙海市湖工业园区土地使用权预约合同书》，合同书约定（摘要）：土地性质为工业用地，使用五十年，国有出让地，起始时间以该宗地土地使用证为准；实用土地面积50亩，土地座落于龙海市湖工业区第B-13号地块；土地使用权出让价为每亩土地7万元；九湖管委会应负责承担的项目费用包括土地提供“三通一平”（电通、水通、道路通、场地平整度高差允许±30厘米，且平整后黄海高程值为30.8米）、土地征地费用、青苗补偿、劳力安置费、办理该土地的受让人县级以上《国有土地使用证》的一切税费及办理过程的一切费用；付款方式为银行转账方式支付；九湖管委会需在原告协调征用土地完成后两个月后交付给原告使用。7、2006年12月16日，原、被告与第三人签订一份《合伙协议书》，协议书约定（摘要）：原、被告与第三人自愿合伙投资购置位于九湖工业区内第B-13号地块土地（土地使用权），实用土地面积50亩，每亩7万元；原告、被告、第三人各占投资总额的33%、34%、33%；本合伙由原告负责与九湖管委会办理购置土地的转让、登记及其他手续；本合伙企业经营期限为五年，合伙三方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，投资盈余按照各自的投资比例分配，合伙债务按照各自投资比例负担。8、2007年7月20日，林少荣、许松根出具一份《声明》给九湖工业区管委会，声明载明：“本人2005年6月1日与���工业区管理委员会签订《龙海市湖工业区土地使用权预约合同书》，现本人声明变更给林群履行其合同书一切权利与义务的执行”。9、2007年7月20日，原告与许松根、林少荣签订一份《土地使用权转让协议》，协议书约定（摘要）：许松根、林少荣将其预约取得的位于九湖工业区管委会324国道南北方向面积约42亩工业土地使用权转让给原告；因许松根、林少荣已向九湖工业区管委会支付了184万元，并支付了青苗赔偿款及投入了前期开发费用，双方同意转让费按每亩11万元计算，转让费合计462万元；协议签订之日，原告应当支付300万元转让费，余162万元，扣除尚结欠九湖工业区管委会110万元左右，由原告直接支付给九湖工业区管委会，余款约52万元，原告应在办理移交过户手续和围墙施工完成后付清；许松根、林少荣的原另一合伙人许树根已将其股份转让给林少荣，该宗转让的预约土地使用权现存实际权利人为林少荣及许松根，其中林少荣占70%的份额，许松根占30%的份额，原告在履行付款义务时，也按比例分别支付给林少荣、许松根。10、2007年7月20日，被告支付给许松根土地款250万元。11、2007年8月11日、2007年9月10日，原告配偶林有琴通过银行转账分别汇款给林少荣50万元、42万元，合计92万元。2007年9月14日，原告通过银行转账汇款给许松根16万元。12、2010年7月26日，原、被告与第三人签订一份《权益转让书》，转让书约定（摘要）：原告将原三方合伙投资购置位于九湖工业区内第B-13号地块50亩土地（土地使用权）的权益全部转让给被告；今后，与九湖工业区管委会办理购置土地的转让、登记及其他手续等一切事务均由被告直接负责。13、2010年8月24日，漳州市云帆金属制品有限公司成立，住所地龙海市湖工业区田墘工业园��法定代表人谢荣明。14、2010年9月17日，云帆公司向九湖工业区管委会交纳征地款100万元。15、2011年3月16日，被告作为云帆公司（乙方）的代表与九湖工业区管委会（甲方）签订一份《补充合同》，合同约定（摘要）：甲方与乙方代表林群签订了《龙海市湖工业区土地使用权预约合同书》，合同约定由甲方提供50亩土地供乙方创办企业，合同签订后乙方缴交部分土地款。由于一些客观原因，特别是国家土地政策的重大变化，土地实行挂牌出让，导致了合同部分条款无法履行。鉴于林群已与谢荣明签订权益转让书，谢荣明拥有原合同书规定全部权益和承担全部义务。现经过双方友好协商，一致同意在原合同的基础上作如下补充：一、用地面积调整为32.89亩，包括道路备用地；二、土地价格进行调整，其中25亩每亩增补2万元，余7.89亩每亩补5.2万元办证税费；三、本合同签���一个月内，云帆公司应把全部土地款包括新增的部分全部缴清；原合同其它条款不变。16、2011年4月21日，被告代表云帆公司向龙海市财政局汇款98.69万元缴纳预申请保证金，2011年6月13日龙海市财政局向云帆公司出具一张已收到预申请保证金98.69万元的结算凭证。17、2013年4月26日，龙海市财政局出具一张《福建省国有土地使用权出让金票据》给云帆公司，票据载明收到土地出让金468.7万元。18、2013年6月15日，云帆公司取得龙特国用（2013）第GC0072号国有土地使用证，土地座落于龙海市××田墘村，使用权面积为20828平方米（约为31.24亩）。法定代表人：谢荣明。19、2014年3月10日，原审委托漳州德信资产评估有限责任公司对讼争地块在2010年每亩的价格进行评估，2014年3月25日漳州德信资产评估有限责任公司作出漳德信资评报字【2014】第016号资产评估报告，评估结论：委估资���于评估基准日（2010年7月26日）的评估单价为人民币18.46万元/亩。
一审法院认为，原告所主张的权益转让款，实际上是其作为合伙人之一，对其在合伙体中所占投资比例予以转让所应得到的收益，该转让款应根据原告的实际投资情况及权益转让后对方实际取得的土地面积予以计算。而在实际履行中，讼争土地的面积及单价均陆续发生变化，因此，原合伙协议所约定的三个合伙人各自所占投资比例实际已发生变化，各人所占投资比例多少应根据各人实际投资情况及讼争土地的面积及单价的变化而变化。根据2013年4月26日龙海市财政局出具的《福建省国有土地使用权出让金票据》，讼争地块的土地出让金为468.7万元，原告所占出资比例为23.0425%。故，被告应当支付给原告转让款1328838.85元(18.46万元/亩×31.24亩×23.0425%)，并应从2013年12月4日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。原告余诉讼请求不合法，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告谢荣明应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告林群转让款1328838.85元，并应从2013年12月4日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。二、驳回原告其他诉讼请求。
二审诉讼中，林群对一审认定的事实无异议。谢荣明对一审认定事实的第5、8、9点有异议，认为不真实。对第10点有异议，认为谢荣明支付给许松根是280万元，而不是250万元。对第11点有异议，认为林群之妻林有琴支付给林少荣的款项与本案土地转让款没有关系。对第19条的资产评���报告有异议，认为不能作为定案依据。黄农民对一审认定事实的第9、10、11点有异议，意见与谢荣明相同。
对上述当事人二审有争议的事实，本院认定如下：
1、对一审认定事实的第5、8、9点，即有关本案土地使用权转让的《声明》及《土地使用权转让协议》是否真实的问题，本院认为，上述证据与本案土地的流转具有关联性，且已得到当事人的实际履行，因此，其真实性可以认定。
2、对一审认定事实的第10点，即谢荣明支付给许松根的土地转让款共多少的问题，二审诉讼中，谢荣明提交一份2007年7月20日汇给许松根30万元的汇款凭证，欲证明其付给许松根的土地转让款共280万元，而不是250万元。林群质证认为该30万元是否是谢荣明所汇，看不出来。黄农民质证表示，该30万元谢荣明确实有付，是作为定金预交给许松根的。对此本院认为，谢荣明持有2007年7月20日同一天汇给许松根同一银行帐户的二份汇款凭证，分别是250万元和30万元，因此，可以认定谢荣明付给许松根的土地转让款共280万元。
3、对一审认定事实的第11点，即2007年8月11日、2007年9月10日，林群之妻林有琴通过银行转账分别汇款给林少荣50万元、42万元，合计92万元是否属于本案土地转让款的事实，本院认为，该事实应结合《土地使用权转让协议》的实际履行情况予以分析。本案《土地使用权转让协议》约定土地转让款共计462万元，其中谢荣明支付给许松根土地转让款280万元、支付给九湖开发区100万元及林群支付给许松根16万元的事实可以认定，以上款项共计396万元，林群主张通过其妻林有琴银行转账汇款给林少荣92万元，该款项并未得到林少荣的证实，二审诉讼中，林群仍不能在本院指定的期限内提供相应证据予以证明，该92万元与上述可以认定的已付款396万元累计共488万元，已超出合同所约定的土地转让款总额462万元，既不符合合同约定，又不符合常理，且林群对此并未作出合理解释，因此，对林群付给林少荣土地转让款超出的部分即（488万元—462万元）=26万元不予认定，该款项林群可另行向林少荣主张。林群在履行本案土地使用权转让合同中实际支付的土地转让款应认定为16万元+92万元—26万元=82万元。
4、对一审认定事实的第19点，即资产评估报告能否作为本案定案依据的问题，本院认为，因云帆公司取得的龙特国用（2013）第GC0072号国有土地使用证项下的土地就是本案的讼争土地，故以云帆公司取得的龙特国用（2013）第GC0072号国有土地使用证项下的土地作为评估鉴定的依据，应予采纳。
本院认为，本案有关讼争土地的合伙协议书、权益转让书、多份预约合同的签署行为人均具有相应的民事行为能力，其签订的合同内容意思表示真实，不违反法律规定或社会公共利益，且已得到实际履行，应认定有效。在合同的实际履行中，各合伙人的实际投资情况与合同的约定发生变化，应根据当事人的举证情况及所举证据的证明力予以认定，本案《土地使用权转让协议》约定土地转让款总额462万元，谢荣明在履行该《土地使用权转让协议》中，分别支付给许松根土地转让款280万元及九湖开发区100万元，共计380万元的事实及林群支付给许松根16万元的事实可以认定，但林群支付给林少荣的92万元，其中26万元因超出土地转让款总额，不予认定为土地转让款，故林群在履行《土地使用权转让协议》中，实际支付的土地转让款为82万元，林群在合伙关系中所占的投资比例为82万元/462万元=0.1775即17.75%。根据云帆公司与九湖工业区管委会签订的《补充合同》及林群与九湖工业区管委会签订的《龙海市湖工业园区土地使用权预约合同书》、林群代表合伙体与许松根、林少荣签订的《土地使用权转让协议》，可以认定云帆公司取得的龙特国用（2013）第GC0072号国有土地使用证项下的土地就是本案的讼争土地，该土地面积共31.24亩，经一审法院委托评估，该土地的评估单价为人民币18.46万元/亩。林群将其合伙投资的权益转让给谢荣明并据此主张权益转让款，该转让款应根据林群的实际投资比例及权益转让后谢荣明实际取得的土地面积及土地价值予以计算，即权益转让款为(18.46万元/亩×31.24亩×17.75%)=102.3625万元。一审法院在分析谢荣明及林群在履行《土地使用权转让协议》中的实际投资情况时出现错误，造成当事人的实际投资比例计算错误，进而导致权益转让款的计算错误，应予纠正。
综上所述，谢荣明的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1206号民事判决第二项；
二、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1206号民事判决第一项为：谢荣明应于本判决发生法律效力之日起十日内支付林群转让款1023625元，并应从2013年12月4日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。
三、驳回林群其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各27268元，由谢荣明各承担10909元，由林群各承担16359元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一七年六月一日
书 记 员 蒋舒红
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，��持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。