江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏04刑终160号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢慧慧，女，1981年6月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省隆回县。因本案于2016年9月1日被抓获并羁押于隆回县看守所，2016年9月5日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年9月23日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
辩护人魏飞艳，江苏尧典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵志博，男，1994年5月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地河南省汝阳县。因本案于2016年11月15日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年12月2日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
辩护人陈磊，江苏常强律师事务所律师。
辩护人钱骎，江苏常强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢国春，男，1980年4月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省电白县。因本案于2016年10月20日被抓获并羁押，2016年10月22日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年11月10日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
辩护人潘芳英，江苏东晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨悠洋，男，1992年7月7日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地河南省开封县。因本案于2016年8月26日被抓获并羁押于通许县看守所，2016年8月28日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年9月23日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
辩护人徐文伯、徐鹏，江苏开太律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜胜平，男，1987年7月10日出生，汉族，大学文化，软件工程师，户籍地广东省深圳市盐田区）F座702房。因本案于2016年8月26日被抓获并羁押，2016年8月29日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年9月23日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
辩护人徐昊，江苏阳湖律师事务所律师。
原审被告人王怀卿，男，1987年9月23日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地山东省青州市。因本案于2016年8月9日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年9月8日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
辩护人蒋天津，江苏阳湖律师事务所律师。
原审被告人贾亚伟，男，1991年10月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河北省隆尧县。被告人贾亚伟曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年7月29日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，2013年9月2日刑满释放。因本案于2016年11月18日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年12月3日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
原审被告人冯兴麟，男，1990年9月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省万年县。因本案于2016年9月29日被抓获并羁押，2016年10月1日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年10月31日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
辩护人储武伟，江苏常元律师事务所律师。
原审被告人胡文贝，男，1986年9月10日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地山东省济宁市市中区。因本案于2016年11月17日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年12月2日被该局取保候审，2017年3月16日经武进区人民法院决定被逮捕。
江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人谢慧慧、王怀卿、贾亚伟、赵志博、谢国春、冯兴麟犯非法获取计算机信息系统数据罪，原审被告人杨悠洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人胡文贝、姜胜平犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2017年3月16日作出（2016）苏0412刑初1544号刑事判决。谢慧慧、赵志博、谢国春、杨悠洋、姜胜平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过查阅案卷、讯问上诉人，并听取了各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年下半年至11月17日间，被告人王怀卿、贾亚伟、赵志博、谢国春、冯兴麟单独或者伙同他人，以非法营利为目的，从被告人胡文贝、姜胜平等人处购买专门用于盗取腾讯公司“QQ”、“英雄联盟”、“地下城与勇士”、“穿越火线”等软件用户身份认证信息的木马程序，由被告人谢慧慧、“猫老”、“喜”、“军王”等“量商”通过非法途径上传至网站或网吧等处。用户登录时，木马程序自动盗取帐号、密码发送至指定的服务器中。被告人王怀卿、贾亚伟、赵志博、谢国春、冯兴麟等人将数据提取后销售牟利。被告人杨悠洋明知数据为他人犯罪所得，仍予以收购并转卖牟利，造成腾讯公司及广大用户重大损失。各被告人具体犯罪事实分述如下：
1.2016年6月至9月1日间，被告人谢慧慧伙同杜某（另案处理）等人，预谋从事“盗号”业务，建立名为“小鸡快跑”的“YY”交流群（“YY”为一款即时通讯软件），陆续吸收被告人王怀卿、贾亚伟、赵志博、冯兴麟等人入群，形成稳定的上下线关系。
期间，被告人谢慧慧伙同他人，为被告人王怀卿、贾亚伟、赵志博、冯兴麟、谢国春等人盗取数据提供网络接入、技术支持等服务，以每组数据（包含1个账号和对应的密码）0.4-13元不等的价格收取服务费。其中，收取王怀卿服务费57391元，收取贾亚伟服务费4654元，收取赵志博服务费27250元，收取谢国春服务费25963元，收取冯兴麟服务费3342元，收取杜某服务费3030元，以上共计121630元。为被告人王怀卿、贾亚伟、赵志博、谢国春、冯兴麟非法盗取数据达12万余组。
2.2016年3、4月至8月9日间，被告人王怀卿向被告人姜胜平等人购买盗号木马，以0.4-0.55元/组的服务费价格，通过被告人谢慧慧及“喜”等“量商”盗取“QQ”、“英雄联盟”、“QQ飞车”、“地下城与勇士”等软件账号、密码数据，出售给被告人杨悠洋、冯兴麟等人牟利。其中，支付被告人谢慧慧服务费57391元；销售给被告人杨悠洋得款110765元，销售给被告人冯兴麟得款1050元。按0.55元/组计算，被告人王怀卿通过被告人谢慧慧非法盗取数据10万余组。
2016年8月9日，民警抓获被告人王怀卿后，从其电脑及使用的服务器中提取到数据20746组。
3.2016年7月至11月17日间，被告人贾亚伟通过非法途径购买盗号木马，以0.5元/组的服务费价格，通过被告人谢慧慧及“喜”、“猫老”等“量商”盗取“QQ”、“英雄联盟”、“QQ飞车”等软件账号、密码数据，销售给被告人杨悠洋等人牟利。其中，支付给被告人谢慧慧服务费4654元，支付给“猫老”服务费53641元，支付给“喜”服务费27205元；销售给被告人杨悠洋得款32769元。按0.5元/组计算，被告人贾亚伟通过被告人谢慧慧非法盗取数据9000余组，通过“猫老”非法盗取数据106000余组，通过“喜”非法盗取数据54000余组。
4.2016年3月至11月14日间，被告人赵志博向被告人胡文贝等人购买盗号木马，以2.5元/组的服务费价格，通过被告人谢慧慧等“量商”盗取“地下城与勇士”账号、密码数据，销售给他人牟利。其中支付给被告人谢慧慧服务费27250元，盗取数据1万余组。
5.2016年7月至9月29日间，被告人冯兴麟从被告人胡文贝处购买盗号木马，以0.5-0.7元/组的服务费价格，通过被告人谢慧慧、“喜”等“量商”盗取“英雄联盟”、“穿越火线”账号、密码数据，销售给他人牟利。其中，支付给被告人谢慧慧服务费3342元，支付给“喜”服务费4050元。按0.7元/组计算，被告人冯兴麟通过被告人谢慧慧非法盗取数据4700余组，通过“喜”非法盗取数据5700余组。
2016年9月29日，民警抓获被告人冯兴麟后，从其电脑中提取到数据4515组。
6.2016年7月至8月26日间，被告人杨悠洋明知被告人王怀卿、贾亚伟等人盗取数据的事实，仍多次收购数据转卖牟利。其中，与被告人王怀卿交易10余次，金额合计110765元；与被告人贾亚伟交易10余次，金额合计32769元，共计143534元。
2016年8月26日，民警抓获被告人杨悠洋时，从其电脑中提取到37万余组数据。
7.2016年4月至11月16日间，被告人胡文贝以非法营利为目的，开发了10余款专门用于盗取“英雄联盟”、“地下城与勇士”、“穿越火线”等软件账号、密码的木马程序，提供给被告人冯兴麟、赵志博等人使用，并提供网络接入、技术支持和维护服务。其中，从被告人冯兴麟、赵志博处非法获利5564元。
8.2016年6月至8月26日间，被告人姜胜平以非法营利为目的，开发了6款专门用于盗取“英雄联盟”、“QQ飞车”、“穿越火线”等软件账号、密码的木马程序，提供给被告人王怀卿使用，并为其提供技术支持和维护服务，非法获利6494元。
上述事实，有被告人谢慧慧、王怀卿、贾亚伟、赵志博、冯兴麟、胡文贝、姜胜平的供述，证人杜某、郭某、唐某、孙某等人的证言，常州市公安局武进分局出具的案发经过证明、辨认笔录及照片、扣押物品清单、电子证据检查工作记录及调取的银行交易记录、微信聊天记录等证据证实，足以认定。
9.2016年6月至10月20日间，被告人谢国春伙同他人，通过非法途径获取盗号木马，以11-13元/组的服务费价格，交由被告人谢慧慧、“喜”、“猫老”等“量商”盗取“天刀”等软件账号、密码数据，销售给他人牟利。其中，支付给被告人谢慧慧服务费25963元，支付给“猫老”服务费9554元。按13元/组计算，被告人谢国春通过被告人谢慧慧、“猫老”盗取数据2700余组。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以采信的下列证据证实：
（1）被告人谢慧慧（网名“老猫抓鱼”、“猫爪鱼”）的供述：2011年我玩网络游戏“征途”的时候认识了一个网友“酷派”，后来跟他聊天知道他是专门盗号的。2016年5月底，“酷派”通过QQ联系我，让我帮他收套木马，我就找到我的YY好友“天命”（杜某），他就建了一个YY群，名称叫“小鸡快跑”。下家需要挂量的话就在YY上找我，把木马的网盘链接和看信地址发给我，我再发给“酷派”，这些下家每天晚上12点左右根据“进蛋量”（数据量）跟我结算，账号有的贵有的便宜，便宜的像“英雄联盟”要4毛到4毛5一个，贵的像“天刀”要12块到13块一个。有个人YY昵称叫“蛋蛋”，做得很大，他手上有个很大的量商叫谢国春。
“酷派”买了4张银行卡寄给我，分别是范雄、李栋才、肖长德、文本武，我拿了卡之后给了袁玉乐，他去取钱，之后就汇到“酷派”的一张农行卡上去的。
我被抓以后，我的上线“酷派”可能以“小号”进入YY群，继续帮人挂量。
（2）被告人贾亚伟的供述：“猫爪鱼”消失一段时间后，9月上旬，“习惯”（杨悠洋）给我介绍一个名叫“猫老”的，说是“猫爪鱼”的上家，“猫老”的银行账户名叫“吕明珂”。
（3）被告人贾亚伟与“猫老”的skype（skype为一款即时通讯软件）聊天记录（2016年11月11日），两人商量盗号及结算事宜。
（4）证人杜某的证言：我在“猫爪鱼”那挂了“天刀”和“剑网3”两款游戏，“天刀”13元/个，“剑网3”3.5元/个，通过支付宝将钱打到“猫爪鱼”的银行卡上，户名为“范雄”、“肖长德”。“天刀”一开始进量少，多了之后被“蛋蛋”抢走了。
（5）被告人谢国春在侦查环节的供述：我和“老猫抓鱼”是网上打游戏认识的，见过她微信里的自拍照，被抓后才知道她的真名叫谢慧慧。
我和“牛毛”（“蛋蛋”）是合作的关系，我负责“箱子”和找下家，“牛毛”负责找木马和流量，赚钱后平分，今年赚了5-6万元，每人分了2-3万元。我自己租用了服务器，架设了收信的箱子，然后给谢慧慧挂量，我和谢慧慧盗了“天刀”、“剑灵”、“疾风”三款腾讯游戏，一直挂到9月1号就停了。谢慧慧一个量卖给我11元，价格是固定的，我卖出去14元，赚取3元差价。我和谢慧慧交易使用的是户名为“苏科毓”的银行卡，是网上买的“黑卡”。
谢慧慧被抓后，她的上家联系“牛毛”，“牛毛”叫我到那个上家那里去挂量，一直挂到我被抓。我用的是户名为“杨带妹”、“苏科毓”的2张银行卡交易的。
（6）中国工商银行常州湖塘支行出具的银行交易清单等，证明2016年7月24日至2016年8月9日间，户名“苏科毓”（尾号7770）的工行账户向户名“范雄”（尾号4207）、户名“李栋才”（尾号9787）、户名“肖长德”（尾号2883）三个工行账户共计转账25963元。
2016年9月6日至2016年10月19日间，户名“苏科毓”（尾号7770）、户名“杨带妹”（尾号3877）两个工行账户向户名“吕明珂”（尾号3956）的工行账户共计转账9554元。
（7）被告人谢国春与“牛毛”（蛋蛋）的YY聊天记录，证明两人的合作关系，在日常交流中提到“猫老”。
（8）被告人谢国春与被告人谢慧慧的微信聊天记录（2016年10月16日），谢国春讲“你自己快出手处理一下你老公棋牌那边的事情，我这边量挺大的”，谢慧慧讲“我老公那边不是接着在做吗？”两人还商量如何应对公安机关侦查。
另查明，被告人王怀卿到案后，检举揭发他人犯罪，经查证属实。在原审法院审理期间，被告人谢慧慧退出3000元，被告人王怀卿退出60000元，被告人贾亚伟退出8000元，被告人赵志博退出3000元，被告人冯兴麟退出5000元，被告人杨悠洋退出4000元，被告人胡文贝退出5564元，被告人姜胜平退出6494元。被告人谢慧慧、王怀卿、贾亚伟、赵志博、冯兴麟、杨悠洋所退款项抵缴罚金。
原审人民法院认为，被告人谢慧慧分别伙同被告人王怀卿、贾亚伟、赵志博、谢国春、冯兴麟，采用技术手段非法获取计算机信息系统数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，均属情节特别严重。被告人杨悠洋明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据，仍予以收购、销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。被告人胡文贝、姜胜平为他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人王怀卿有立功表现，归案后能如实供述自己的罪行，依法可减轻处罚。被告人谢慧慧、贾亚伟、赵志博、冯兴麟、杨悠洋、胡文贝、姜胜平归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人谢慧慧、王怀卿、贾亚伟、赵志博、冯兴麟、杨悠洋、胡文贝、姜胜平有退赃情节，可酌情从轻处罚。被告人贾亚伟在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人谢慧慧、王怀卿、贾亚伟、赵志博、谢国春、冯兴麟犯非法获取计算机信息系统数据罪，被告人杨悠洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人胡文贝、姜胜平犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，罪名成立，应予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）、（四）项、第二款，第二条第（三）项，第三条第一款第（五）项，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）项之规定，以犯非法获取计算机信息系统数据罪，分别判处被告人谢慧慧有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（已预缴三千元）；判处被告人王怀卿有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六万元（已全部预缴）；判处被告人贾亚伟有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元（已预缴八千元）；判处被告人赵志博有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已预缴三千元）；判处被告人谢国春有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人冯兴麟有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴五千元）。以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人杨悠洋有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已预缴四千元）。以犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，分别判处被告人胡文贝有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人姜胜平有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。被告人胡文贝、姜胜平已退违法所得上缴国库。
谢慧慧上诉称：1、一审以结算的服务费计算数量既未考虑先行预付的情况，也未考虑将数据的有效性作为判断标准，因此，认定上诉人“情节特别严重”事实不清、证据不充分；2、上诉人谢慧慧系从犯，一审判决对上诉人量刑过重、罚金过高。请求二审法院依法撤销原判，依法改判上诉人缓刑。
上诉人谢慧慧的辩护人提出：1、一审认定谢慧慧非法获取数据“情节特别严重”的证据不充分；2、谢慧慧在共同犯罪中起帮助、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；3、谢慧慧归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，且能积极退赃。恳请二审法院依法对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人赵志博及其辩护人提出：1、上诉人支付的款项中有部分系红包，且有付款后谢慧慧未提供数据的情形，因此，一审认定上诉人获取数据一万余组系事实不清、证据不足；2、上诉人系初犯，认罪态度较好，未造成严重的社会危害后果，主观恶性相对较小，且其主动放弃犯罪。因此，一审判决量刑畸重。恳请二审法院依法予以改判并适用缓刑。
上诉人谢国春及其辩护人提出：1、上诉人支付的款项中有3个红包，且有3700元预付款未收到数据，在计算数据时应予扣除而未扣除，导致认定数量有误；同时认定上诉人与“猫毛”之间有数据交易的证据不充分。因此，一审认定上诉人“情节特别严重”的量刑情节认定错误；2、应认定上诉人有坦白情节。恳请二审法院依法予以改判并适用缓刑。
上诉人杨悠洋及其辩护人提出：一审判决适用法律错误，且应以上诉人倒卖数据后获得的利润来认定其违法所得，因此，一审认定上诉人杨悠洋犯罪情节严重，缺乏事实根据，导致对上诉人量刑过重。请求二审法院依法改判。
姜胜平上诉称量刑过重。
上诉人姜胜平的辩护人提出：1、上诉人的行为虽具有一定危害性，但纵观全案，其主观恶性及犯罪情节均相对较小；2、上诉人提供的盗号工具仅是上游犯罪，是否会产生实际的社会危害性并不能完全确认，且上诉人平时表现一贯良好，归案后认罪、悔罪。建议二审法院对上诉人判处缓刑。
原审被告人王怀卿的辩护人提出：1、王怀卿自始至终扮演的都是中间商的角色，犯罪行为仅仅为倒卖账号赚取差价，虽数据较多，但从其主观恶性和犯罪情节均相对较小；2、获取的数据应当考虑数据的正确率，以有效数据作为量刑的参考依据；3、王怀卿有重大立功表现。建议二审法院对其判处缓刑。
原审被告人冯兴麟的辩护人提出：1、冯兴麟系犯罪中止，其行为对社会危害不大；2、一审法院适用《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定作为判决的主要依据，系适用法律不当。恳请二审法院对冯兴麟从轻处罚并适用缓刑。
本院经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，二审期间各上诉人及各辩护人均未再提供新的证据。对一审查明的事实和证据本院均予以确认。
针对各上诉人、各辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据本案的事实和证据，综合评判意见如下：
（一）关于本案获取的数据应当考虑数据的正确率，以有效数据作为量刑判断标准的上诉理由及辩护意见。
经审查认为，根据上诉人姜胜平及原审被告人胡文贝的供述，本案所涉的木马程序均是在用户输入账号密码登录游戏程序的同时盗取该账号密码，并将账号密码发送至预先设置的服务器上，因此盗取的账号密码在盗取时是有效的。同时上诉人谢慧慧与原审被告人王怀卿等人之间结算服务费时，均以实际发送的数据量为计算依据，并不考虑数据是否有效，且上诉人、辩护人也未提供相关证据用于证明本案已交易数据中哪些为无效数据。因此原审判决不以查获的数据能否在办案过程中实际登录使用作为判断标准，符合实际，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于本案认定“情节特别严重”证据不充分以及上诉人谢国春应认定为坦白的上诉理由及辩护意见。
经审查认为，第一，上诉人谢慧慧分别伙同上诉人赵志博、谢国春以及原审被告人王怀卿、贾亚伟、冯兴麟，采用技术手段非法获取计算机信息系统数据，谢慧慧根据数据的分类收取不同单价的服务费，双方之间按天或按一定数量及时进行结算并清零。上述事实由各上诉人及各原审被告人的供述及相互间聊天记录、银行交易记录等证据予以证实。因此，原审判决根据本案的犯罪特点及交易结算习惯，按查明的银行交易清单核算各原审被告人的交易金额，并根据各原审被告人所供述的单价，按照有利于原审被告人的原则选择最高价就低认定交易的数据量，符合实际，并无不当。
第二，关于本案认定的交易金额中有付款后未实际拿到数据量及含有“红包”的辩解意见。经审查认为，（1）上诉人谢慧慧归案后供称，盗号人打给其的钱，其全部转给了“酷派”，“酷派”不允许其赚差价；另外有些盗号的人周末会发支付宝红包给其，红包大小跟量的大小有关，其的收入主要来自红包。因此，谢慧慧虽认可有发红包的事实，但否认交易款项中包含有红包，且其有关红包另发的供述内容亦得到了同案犯王怀卿供述的印证。（2）上诉人谢国春归案后对其与“牛毛”合作，在谢慧慧及她的上家处挂量，其根据进信的量通过户名“杨带妹”、“苏科毓”的银行卡打钱给对方，并将获得的数据卖出牟利的犯罪过程作了交代。上诉人赵志博归案后对其通过向胡文贝等人购买木马程序、由谢慧慧等人盗取账号密码，并通过户名“黄堂”等人的银行卡支付服务费，获取数据后用于销售牟利的犯罪过程作了交代。二上诉人的供述内容亦得到了相关聊天记录、银行交易记录等证据的印证。（3）根据汇款记录，上诉人谢国春曾于2016年7月31日（周日）、8月7日（周日）、8月8日（周一）、8月9日（周二）分别向谢慧慧使用的户名为“李栋才”、“肖长德”的银行卡支付了3873元、3668元、6688元、3700元，谢国春一审庭审中称其中的“833元”、“668元”、“688元”为其支付的“红包”，3700元则未收到数据量；上诉人赵志博自2016年7月23日起至8月11日期间向谢慧慧使用的户名为“范雄”、“李栋才”、“肖长德”的银行卡连续支付了53笔款项，合计27250元。而根据在案证据，上诉人谢慧慧与各原审被告人之间均按当天或一定数量及时进行交易结算的，谢慧慧本人则是2016年9月1日才被当地警方抓获。（4）上诉人谢国春在一审庭审中所称其与“牛毛”（“蛋蛋”）合作，钱都是“牛毛”让其打给谢慧慧和“猫老”的，虽“牛毛”未归案，但作为共同犯罪，“牛毛”是否将盗取的数据量交给谢国春，不影响对其的定罪量刑。因此，二上诉人及其辩护人所提该辩解意见无证据可予证实，且与二上诉人原有供述不相符，也得不到上诉人谢慧慧供述的印证，故本院不予采信。
第三，上诉人谢国春在一审庭审中对起诉指控的主要犯罪事实当庭予以了否认，原审判决据此认定其不构成如实供述，符合法律规定，并无不当。
综上，原审判决根据相关司法解释的规定，认定上诉人谢慧慧、赵志博、谢国春及原审被告人王怀卿、贾亚伟、冯兴麟均属情节特别严重，并无不当。同时原审判决中亦明确谢国春即使扣除其所称的“红包”，其盗取数据仍属情节特别严重。故上诉人及辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（三）关于上诉人谢慧慧属从犯、上诉人赵志博主动放弃犯罪的辩护意见。
经审查认为，上诉人谢慧慧伙同杜某等人，建立了专门从事“盗号”业务的群，之后其又伙同他人为原审被告人王怀卿、赵志博、谢国春、贾亚伟、冯兴麟等“盗号”人员盗取数据提供网络接入、技术支持等服务，非法盗取数据，并按约定价格收取服务费；“盗号”人员则在获取数据后再将盗取的数据转卖牟利。因此，上诉人谢慧慧分别与上述各原审被告人构成共同犯罪，在共同犯罪中上诉人谢慧慧负责收套木马、结算数据量等，起到了不可或缺的作用，不宜认定为从犯，原审判决根据其犯罪情节、量刑情节及所收取的服务费，在法律规定的幅度内判处徒刑和罚金刑，并无不当。上诉人赵志博则在盗取数据后转卖牟利，其犯罪行为已经既遂。故辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（四）关于上诉人杨悠洋及其辩护人所提出的上诉理由及辩护意见。
经审查认为，本案所涉的每组数据包含1个账号和对应的密码等内容，均系用户在登录腾讯公司有关软件程序时所用的身份认证信息，根据法律及相关司法解释的规定，上述账号密码均属公民个人信息范围。同时根据法律及相关司法解释的规定，以购买方式非法获取一般公民个人信息五千条以上的，属情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；五万条以上的，属情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中上诉人杨悠洋明知原审被告人王怀卿、贾亚伟等人通过非法手段盗取用户的账号密码，仍多次予以收购并转卖，公安机关抓获其时，在其电脑中提取到37万余组账号密码。因此，上诉人杨悠洋通过购买方式获取大量公民个人信息，其行为应直接构成侵犯公民个人信息罪，且属情节特别严重。原审判决依照刑法第三百一十二条及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定上诉人杨悠洋构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪系适用法律错误，导致定性有误，本院予以纠正。辩护人所提原审判决适用法律错误的辩护意见成立，本院予以采纳，辩护人所提的其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（五）关于上诉人姜胜平及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见。
经审查认为，上诉人姜胜平在明知原审被告人王怀卿利用木马程序盗取他人游戏账号密码的情况下，仍为他编写多款程序，并提供技术更新等。作为上游犯罪，其提供盗号工具是整个犯罪链条的源头，其行为对网维安全、社会的危害性是难以估量的。因此，辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（六）关于原审被告人王怀卿的辩护人所提的其他辩护意见。
经审查认为，根据法律规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。本案中原审被告人王怀卿到案后检举揭发他人犯罪行为，虽经查证属实，但因系一般的犯罪案件，故其行为只构成立功表现。原审判决中已对其立功表现作了认定，并结合其归案后如实供述的情节，依法对其适用了减轻处罚，所处量刑符合法律规定，并无不当。故辩护人所提的其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（七）关于原审被告人冯兴麟的辩护人所提的辩护意见。
经审查认为，第一，根据法律规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。本案中原审被告人冯兴麟自2016年7至9月被抓期间，通过从胡文贝处购买盗号木马，分别交给谢慧慧、“喜”等“量商”，并以支付每组数据一定的服务费价格方式，从“量商”处盗取游戏的账号密码，销售给他人牟利。同时民警在抓获冯兴麟时从其电脑中提取到了4000余组尚未卖掉的数据。上述事实由其本人的供述及其他同案犯的供述、聊天记录、银行交易记录、扣押物品清单、电子证据检查工作记录等证据予以证实，因此，原审被告人冯兴麟的犯罪行为已属既遂，不符合犯罪中止的构成要件。第二，原审被告人冯兴麟所涉犯罪系2009年《刑法修正案（七）》增加的罪名，为正确适用法律、依法惩治危害计算机信息系统安全的犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于2011年发布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，该司法解释目前仍然有效，因此，原审判决适用该解释符合规定，并无不当。第三，原审判决已对冯兴麟归案后如实供述自己的罪行、有退赃等情节作了认定，并予以了从轻处罚，所处量刑亦符合法律规定，并无不当。
（八）关于对上诉人及原审被告人适用缓刑的上诉理由及辩护意见。
经审查认为，本案从木马程序的开发到建立专门的“盗号”群盗取数据再到专门收取、销售数据的人员，形成了较为稳定的上下线关系，其犯罪行为已严重影响了网络安全。而从现有查获的证据看，本案涉案人数众多，且被害人数多、地域广、社会危害性大。因此，原审判决认为各原审被告人均不属犯罪情节较轻，均不符合缓刑的适用条件，并无不当。故上诉人及辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人谢慧慧分别伙同上诉人赵志博、谢国春及原审被告人王怀卿、贾亚伟、冯兴麟，采用技术手段非法获取计算机信息系统数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，均属情节特别严重。上诉人杨悠洋通过购买方式非法获取公民个人信息，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，且属情节特别严重。上诉人姜胜平及原审被告人胡文贝为他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。原审被告人贾亚伟在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。原审被告人王怀卿有立功表现，归案后能如实供述自己的罪行，依法可减轻处罚。上诉人谢慧慧、赵志博、杨悠洋、姜胜平及原审被告人贾亚伟、冯兴麟、胡文贝归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人谢慧慧、赵志博、杨悠洋、姜胜平及原审被告人王怀卿、贾亚伟、冯兴麟、胡文贝有退赃情节，可酌情从轻处罚。原审判决对各上诉人、原审被告人认定事实清楚，审判程序合法，对谢慧慧、王怀卿、贾亚伟、赵志博、谢国春、冯兴麟、胡文贝、姜胜平定性正确、量刑适当，但对杨悠洋的定性有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款，第二百五十三条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）、（四）项、第二款，第二条第（三）项，第三条第一款第（五）项，最高人民法院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项、第十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412刑初1544号刑事判决的第一项中对被告人谢慧慧、王怀卿、贾亚伟、赵志博、谢国春、冯兴麟、胡文贝、姜胜平的定罪量刑部分，即被告人谢慧慧犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（已预缴三千元）；被告人王怀卿犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六万元（已全部预缴）；被告人贾亚伟犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元（已预缴八千元）；被告人赵志博犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已预缴三千元）；被告人谢国春犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人冯兴麟犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴五千元）；被告人胡文贝犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人姜胜平犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元和第二项，即被告人胡文贝、姜胜平已退违法所得上缴国库。
二、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412刑初1544号刑事判决的第一项中对被告人杨悠洋的定罪量刑部分，即被告人杨悠洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已预缴四千元）。
三、上诉人杨悠洋犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已预缴四千元）。
本判决为终审判决。
审判长 潘安民
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