浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙海终字第109号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐志伟。
上诉人（原审被告）：浙江久弘石油运输有限公司。
法定代表人：徐志伟。
两上诉人的共同委托代理人：郭龙杰。
两上诉人的共同委托代理人：竺裕忠。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：项心极。
委托代理人：严凌振。
委托代理人：章永海。
上诉人徐志伟、浙江久弘石油运输有限公司（以下简称久弘公司）为与被上诉人项心极船舶建造合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2012）甬海法台商初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人徐志伟、久弘公司的共同委托代理人郭龙杰、竺裕忠，被上诉人项心极及其委托代理人严凌振、章永海到庭参加诉讼。因案情复杂，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月6日，浙江海洋石化运输有限公司（以下简称海洋公司）（徐志伟）作为甲方与浙江金远船业有限公司（以下简称金远公司）（项心极）作为乙方签订《船舶建造合同》一份，约定：船舶每艘固定造价为1968万元，该总造价已充分考虑市场价格升降原因，今后不论市场价格升降波动情况如何，船舶总造价不受市场价格升降而升降；船舶在金远公司建造，并以该公司名义登记注册，合同签订生效7日内甲方支付定金150万元；乙方订购钢板时，甲方支付400万元，时间订下一个月；船舶建造分段合拢时，甲方支付300万元；船舶下水后，甲方支付150万元；待乙方给本船做好产权证书及相关证书后交予甲方，甲方待银行贷款后一次性付给乙方交船。船舶建造图纸由甲方委托新马设计所设计，该设计图并送CCS船级社审查认可报辽宁省大连船检处批准；船舶设计图纸费用先由甲方垫付，乙方在交船之前付给甲方；船舶主尺寸等具体按照浙江舟山船舶设计院2009年12月所制图纸、船体说明书、轮机设备明细表、舾装说明书、电气说明书、钢材明细表、总布置图等；乙方在保证国内CCS船级社规范建造的前提下；建造期为开工令开始10个月，交船期为11个月，乙方取得船舶检验证书出具的日期为建造周期结束日期，实际交付以交接文件签署完毕为准，该船经浙江省船检检验合格，办妥船舶证书为交船条件为准；约定的交船时间除人力不可抗力的原因可以按实际影响日期顺延交付期限，其他一切原因均已考虑在约定的交付期限之内，不得延长交船时间，但本合同船舶实际交付时间为甲方付清造价款，付清交付；本合同的船舶所有证书由乙方承办并承担费用。本船如因乙方原因未能按合同规定日期交船时，甲方给予15天优惠期，超过优惠期的，每逾期一天处违约金1万元，如提前1天奖5000元；乙方将船舶交付甲方的同时，船舶所有权即属甲方，但甲方如未付清承包造价和乙方垫资余额的，乙方有权扣留船舶行使留置权，或30天内甲方尚未付清乙方的垫资和余额的，乙方有权处置等。合同履行发生争议的，双方应友好协商解决，协商不成时，任何一方可向宁波海事法院提出诉讼，诉讼费用包括但不限于律师费用由败诉方承担。
2009年12月8日，海洋公司、徐志伟、项心极又签订《关于4000吨成品油船建造合同的补充协议》（以下简称12.8补充协议）一份，明确海洋公司与徐志伟属于挂靠关系，对于船舶在建造中的质量、安全、资金、债权债务等一切权利与义务由徐志伟、项心极负责，与海洋公司无关。
2011年9月23日，徐志伟作为甲方与项心极作为乙方达成《关于徐志伟久弘油3号船舶的完工和合同外，增补款项及交付船舶的时间、支付资金分配》协议（以下简称9.23补充协议），主要内容为：因市场造船材料及甲方增加项目的原因，双方经协商达成如下补充协议：1.双方同意将原合同的船舶造价1968万元变更为2200万元（其中包括船东方要求的改装费用、安装费用、材料费用等全部包括在内），另导热油款由甲方自行支付；2.本补充协议签订后，本船调试，做证书时间为40天，10月1日假期除外，超过40天每逾期一天罚款1万元，每提前一天奖励1万元（如船东自购设备，接下来还需改装或增加项目等时间除外）；3.甲方同意本补充协议签订后两天内先支付50万元至王宝富处，10天内再付50万元，再10天内付50万元，做证书前付50万元，其他船舶款项待证书做好后一个月内一次性无条件全部付清（证书做好后，余下造船款甲方按每月1.5分利支付乙方利息）等等。
2009年12月6日船舶建造合同与同年12月8日补充协议签订后，项心极于2009年12月10日与海丰船厂签订了船台租用协议，约定了使用船台时间及船台费每月租金55000元，每船每月支付安全生产费用1200元，龙门吊保养费1200元等。涉案船舶船名及工程号为久弘油3／HF1002，于2010年4月19日在海丰船厂开工建造，同年6月18日安放龙骨，2011年7月20日下水。期间，徐志伟于2011年8月17日前陆续支付船舶建造款660万元。2011年8月17日，项心极致函徐志伟，认为当前船舶建造已接近尾声，要求就涉案船舶建造中因钢材价格上涨导致的成本增加、新增项目导致的工时与材料款大量增加的款额补算、垫资款利息、新增项目与改造以及政策性停电等原因导致造船周期延长致船台等费用增加的补偿等问题进行协商，否则将行使船舶留置权。2011年9月23日，徐志伟作为甲方与项心极作为乙方达成了9.23补充协议。此后，徐志伟又陆续支付船舶建造款239.05万元，还支付包括船舶设计费5万元在内的垫付费用合计122454元。2012年2月23日，船舶试航完毕。2012年3月13日，项心极再次致函徐志伟称：“船舶已经试航完毕并通过船检部门认可，但经多次联系，你方仍未提供船员舱室设备布置图等七类图纸及其他应交付的图纸与资料，若不能在20日前交付，船舶证书将无法办理；此外，9.23补充协议签订后你方又新增和改装部分项目，一些图纸经多次催促至今仍有部分未交付，对于超出约定时间办理船舶证书的逾期责任应由你方自负并应按月息2%的标准支付垫资款利息”。徐志伟于同月20日回函称：“试航完毕后船检部门提出了58项整改项目，有些项目至今未落实整改，包括船上锅炉、导热油管等未报检，这其中有船舶设计中图纸的原因，但主要原因是你方未有效落实施工人员导致工期一拖再拖…考虑到新增和改装项目包括人员、材料等因素，我方已在增补船款协议中进行了考虑，不存在试航后新增改装项目而拖延交船…由于设计所的原因，致使一些图纸未及时审批出来，我方会尽快催促设计所完成余下工作，早日拿出所需图纸，在目前情况下，你方也应加强与验船师的沟通的协作，降低因图纸给交船周期带来的影响是完全可能的…”。
2012年4月6日，“久弘油3”轮取得海上船舶检验证书簿，记载该船船舶经营人海洋公司，船舶所有人海洋公司、久弘公司。徐志伟于同日确认收到上述证书副本材料。经项心极提供船舶检验证书原件供核对，舟山海事局于2012年4月11日向徐志伟核发了涉案船舶所有权证书，该证书记载船舶建成时间2012年4月1日，船舶所有权情况为海洋公司占51%份额，久弘公司占49%份额，取得所有权时间2012年4月6日。但项心极与海丰船厂对现存放予舟山海事局的“久弘油3”轮船舶交接协议的真实性均不予认可。因油船运力指标挂靠等问题，涉案船舶所有权于2012年5月4日被徐志伟变更登记为久弘公司所有，项心极认为徐志伟未按约付清建造余款并损害其权益，徐志伟认为项心极未按约提供船舶证书原件致其难以贷款，纠纷成讼。
2012年5月11日，项心极向原审法院提起本案诉讼并申请扣押“久弘油3”轮主张船舶留置权，原审法院予以准许，并于2012年5月15日裁定扣押“久弘油3”轮并根据项心极的申请责令徐志伟、久弘公司提供1350万元的担保。徐志伟、久弘公司则向原审法院申请海事强制令要求项心极交付2012年4月6日的船舶检验证书原件。申请海事强制令案件经原审法院审查并复议后裁定准许。该船舶检验证书于2012年6月28日由原审法院通过项心极实际交付于徐志伟。2012年10月，徐志伟、久弘公司以“久弘油3”轮为抵押取得相关贷款后根据项心极扣押船舶时提供担保的申请，提交1000万元现金及“岱油9”轮的抵押余额350万元作为释放船舶的担保，原审法院经审查后予以准许并于2012年9月25日裁定解除船舶扣押。2012年10月12日，经徐志伟、久弘公司、项心极以及相关债权人一致同意，原审法院提前从1000万元担保金中转付246万元给项心极的债权人海丰船厂。因诉讼，双方分别支付律师费20万元，项心极还因此支付复印费2595元。
项心极诉请原审法院判令徐志伟、久弘公司：1.支付船舶建造款980万元；2.支付因设计变更和增加项目与设备产生的建造款57.26万元；3.支付船舶建造工期延长而造成的损失280万元（以鉴定结果为准）；4.支付逾期支付进度款与建造余款利息损失合计20万元（建造余款利息损失按月息1.5%计算至实际付清日止）；5.对“久弘油3”轮享有船舶留置权；6.赔偿律师代理费20万元。诉讼中，项心极变更其诉讼请求为：1.支付船舶建造款980万元（具体金额以双方庭审核对为准）；2.支付因设计变更和增加项目与设备产生的建造款50.99万元；3.支付船舶建造工期延长而造成的损失362.1万元（以鉴定结果为准）；4.支付上述第2、3项的利息损失14.251605万元（按月息1.5%暂计至2012年7月15日止，要求按鉴定结果确定金额计算至实际付清日止）；5.支付逾期支付进度款与建造余款利息损失合计21328897元（按月息1.5%暂计算至2012年7月15日，要求计算至实际付清日）；6.对“久弘油3”轮享有船舶留置权，就拍卖、变卖或折价船舶所得款项优先受偿；7、赔偿资料复印费2595元及律师代理费20万元。根据庭审核对，项心极认为，徐志伟已经支付的款项为899.05万元，根据船舶建造合同尚应支付的建造款为1300.95万元，并当庭将第一项诉讼请求明确变更为支付船舶建造余款1300.95万元。
徐志伟与久弘公司在原审中共同答辩称：项心极第1项诉请不符合我国民诉法第一百零八条的规定；根据合同约定，项心极违反了先履行合同义务，其诉请不符合合同约定，且违约在先，应承担违约与赔偿责任。双方已经于2011年9月23日就合同变更与增加项目达成补充协议，约定将船舶造价增加至2200万元，解决了2011年9月23日前的所有费用。该协议签订后不存在徐志伟要求增加、设计变更导致船价增加或迟延做证书的情况，项心极提出的各项损失不应得到支持；久弘公司与项心极无法律关系，不应作为被告。
徐志伟于2012年6月26日提起反诉称：项心极未按照约定时间交付证书，致徐志伟无法及时从银行取得贷款。徐志伟享有先履行抗辩权，此外，徐志伟还有权要求项心极按补充协议的约定支付每日1万元的违约金。诉请判令项心极：1.支付延期交船违约金383万元；2.赔偿非法扣留船舶证书造成的损失81万元及海事强制令费用1000元；3.赔偿律师代理费20万元。一审诉讼中，徐志伟于2012年8月20日将其反诉请求变更为判令项心极：1.支付违约金每日1万元，计算至“久弘油3”轮实际解除扣押止，暂计为283万元（自2011年11月10日起至2012年8月20日止）；2.赔偿徐志伟垫付的船舶设计费25万元；3.支付徐志伟垫付的各种费用273666元；4.支付律师费20万元。
针对徐志伟的反诉，项心极在原审中答辩称：徐志伟反诉事实存在很多错误，其对合同的理解存在重大错误。合同对交船条件约定明确，项心极只有对由于建造方原因未及时交船的才承担违约责任，现徐志伟主张的是船舶建造完成补充协议订立之后的违约金，是因徐志伟的原因致工期延长、船舶证书不能及时办理，2012年3月29日最后一批退审图纸才发出，项心极于4月6日已办理了船舶证书，积极履行合同。存在严重违约行为的是徐志伟，其不享有先履行抗辩权。请求驳回徐志伟的反诉请求。
原审法院审理认为：本案系船舶建造合同纠纷。项心极与徐志伟签订的船舶建造合同及相应补充协议，意思表示真实，应依法确认有效并对双方均具有约束力。根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点及双方的本、反诉各项诉请能否成立，评析认定如下：
一、关于久弘公司的法律地位及应否承担相应付款责任的问题。本案中，久弘公司虽非涉案船舶建造合同主体，但系“久弘油3”轮第一次登记船舶所有权时的共同所有权人，也系变更所有权登记后的现行船舶登记所有权人。尽管项心极与徐志伟以补充合同的形式确认涉案船舶建造所有债务承担与海洋公司无关，一审庭审中久弘公司也确认相关已付船舶款项均系徐志伟支付，但久弘公司系“久弘油3”轮的挂靠公司，还系“久弘油3”轮现行登记所有权人，久弘公司应就“久弘油3”轮建造过程中产生的建造欠款等对徐志伟应承担的支付责任承担连带支付责任。
二、关于徐志伟是否享有先履行抗辩权的问题。项心极主张，其已将船舶建造完毕并于2012年4月6日取得船舶检验证书，徐志伟应在船舶证书做好后一个月内（即2012年5月7日起）一次性无条件全部付清余款并按约承担月1.5%的利息。徐志伟、久弘公司抗辩认为，根据双方合同约定，项心极应按照约定交付船舶证书以便其办理贷款支付余款，但项心极在做好船舶证书后未及时交付，使其无法按原合同约定支付余款，项心极违约在先，其可拒绝继续付款。原审认为，双方在2009年12月6日船舶建造合同中约定，项心极应在给船舶做好产权证书及相关证书后交于徐志伟，待徐志伟银行贷款后一次性付给项心极交船。根据该约定，项心极一方同意在做好船舶产权证书及相关证书后先交付证书，待徐志伟取得银行贷款后再支付余款。而双方在9.23补充协议中又约定，其余船舶款项待证书做好一个月内一次性无条件全部付清。9.23补充协议有否变更付款条件及怎样变更？原审法院认为，尽管9.23补充协议对于付款条件未再提及证书做好后应交付证书，但也无相反约定显示项心极不再同意通过先提供船舶证书使徐志伟尽早可以办理贷款的方式以尽早取得余款，事实上，项心极在2012年4月6日取得船舶检验证书后不仅将副本提供给了徐志伟，还持原件赴舟山海事局供徐志伟办理以海洋公司、久弘公司为所有人的船舶登记手续，之后在跟徐志伟的谈话录音中也多次问及徐志伟是否还需要船检证书原件。故9.23补充协议侧重的主要是对徐志伟一方取得船舶证书后能否取得贷款以及多长时间取得贷款的风险不再由项心极承担而变更为一个月的问题，对于证书做好后应当交付的问题双方并未进行变更约定，仍应按原船舶建造合同的约定执行。据此，项心极的义务是按约做好船舶产权证书并及时交付徐志伟，此后一个月内由徐志伟一次性无条件付清余款，徐志伟的义务是在取得船舶产权证书后一个月内支付余款而不论贷款能否取得或取得贷款需要多长时间。本案中，以久弘公司、海洋公司为所有权人的船舶检验证书副本于2012年4月6日交付徐志伟，于2012年4月11日取得船舶所有权证书，之后徐志伟为办理船舶所有权的变更登记而就原船舶检验证书的交付与项心极发生争议，最后通过向本院申请海事强制令的方式于2012年6月28日取得船舶检验证书并开始办理船舶抵押贷款事宜。该2012年6月28日应视为项心极向徐志伟交付船舶证书的时间。而合同的先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，根据双方约定，徐志伟一方应在产权证书做好并得到交付后一次性无条件付清全部余款，而项心极已于2012年6月28日完成交付船舶证书的义务，部分船用产品证书虽至今未交付，其原因源于双方至今未进行结算且未实际进行交付而存有争议，根据双方合同约定，具备交船条件与需要交付后供徐志伟办理贷款的证书仅为船舶检验证书与船舶所有权证书，徐志伟亦已在取得该相关产权证书及船舶检验证书后顺利取得了贷款，其应根据合同约定于2012年7月28日前向项心极付清全部余款。徐志伟一方抗辩称项心极违约在先而具有先履行抗辩权，证据与理由不足，不予采信。
三、关于项心极诉请的1300.95万元船舶建造余款及相应利息能否成立的问题。根据本案查明事实以及应付款时间，徐志伟一方应支付的船舶建造合同价款为2200万元。其中，诉讼前已经支付的船舶款项为899.05万元，在诉讼过程中提前从1000万元担保金中支付的款项为246万元，余款1054.95万元应自2012年7月29日起进行支付，逾期不付，构成违约并应承担相应的违约责任。项心极的此项诉请有理，应予支持。对于上述1054.95万元的合同建造余款及246万元的提前支付款，其中2012年10月12日支付的246万元，迟延支付75天，逾期利息应按月息1.5%的标准计算，为92250元，其余1054.95万元逾期款利息，应自2012年7月29日起按月息1.5％的标准计付至实际支付日止。
四、关于项心极诉请的2011年9月23日后因设计变更和增加项目与设备产生的建造款50.99万元及利息能否成立的问题。对于2011年9月23日后因设计变更和增加设备与项目的导致延期该项费用的增进款，根据鉴定结论，认定为147300元。9.23补充协议约定的虽是全部费用，但双方对于40天时间内还会发生增改并未进行预判也未单独约定增改费用，故双方协商的船舶造价增加至2200万元应理解为并未包括之后的任何新增，相应发生的建造款应另行支付。项心极关于徐志伟一方应当支付该147300元并按建造余款的逾期利息标准支付利息的主张，应予支持。唯起算时间，应自2012年7月29日起计算。
五、关于项心极诉请的因船舶建造工期延长造成的各项损失计362.1万元及相应利息与逾期支付进度款利息损失能否支持的问题。项心极认为，9.23补充协议增加的232万元并未包括工期延迟索赔与延期支付进度款利息问题，故徐志伟一方应进行赔偿。徐志伟则抗辩认为，工期延误既有设计变更、项目新增的因素，也有施工拖延、资金不到位的因素，正是基于对上述情况的综合考虑，双方才协商增加船舶造价款至2200万元，项心极在达成增补款项、交付时间方面的补充协议后又另行要求工期延误、逾期支付进度款损失，证据与理由不足。原审法院认为，9.23补充协议的约定以及项心极与徐志伟之所以达成9.23补充协议的往来函件后认为，项心极发函徐志伟需要增补款项的理由中提及多方面，其中包括造船期内钢材价格上涨的补偿、新增项目与材料款导致工时与材料大量增加的款额补算、垫资利息、造船延期的船台等费用的补偿等问题，双方最终达成的补充协议也提及的提价原因为造船材料及徐志伟一方增加项目的原因，故9.23补充协议的造价增加应视为双方已经就造船材料、增加项目延期的全部相关损失进行了充分协商而最终将船舶建造总价增加至2200万元。项心极在达成该补充协议后又就工期损失、逾期支付进度款损失等提出索赔证据与理由不足，不予支持。至于9月23日之后的船舶建造价款增加，综合包括了相关人工费用等成本，已经予以认定。
六、关于项心极应否向徐志伟赔偿船舶设计费垫付款25万元及其余垫付款273666元的诉请。经审理查明，徐志伟支付的包括设计费在内的垫付款金额为122454元，故对于徐志伟该项诉请的122454元部分，可予以支持；徐志伟主张的其余垫付款，则证据不足，不予支持。
七、关于双方的律师费用及复印费用的诉请。本案双方为诉讼各支出律师费20万元，项心极还支出复印费2595元，但双方在船舶建造合同中关于诉讼费用包括但不限于律师费用由败诉方承担的约定并不明确，根据本案双方均有违约的实际情况，认定该笔费用应由双方各自负担。
八、关于项心极应否根据9.23补充协议的约定承担逾期交船每日1万元的违约金的争议。徐志伟主张，根据9.23补充协议之约定，项心极应按每日1万元的标准自2011年11月10日起支付延期交船的违约金至“久弘油3”轮实际解除扣押日止。项心极认为，船舶证书迟延至2012年4月11日办妥系因船东原因，2012年6月28日实际交付系因徐志伟擅自变更船舶所有权，故其无需承担相应违约金。原审法院认为，根据双方合同约定，项心极做好证书并交付的时间应为2011年11月9日前，而其实际交付相关船舶证书供徐志伟筹集余款的时间为2012年6月28日，期间迟延231天。对于该231天迟延违约金的责任承担，应区别情况进行认定。对于2011年11月10至2012年4月10日之间的154天，其中60天系为增改项目施工所花费，项心极可以免责，其余94天，则有图纸延迟的因素，也有项心极迟延施工的因素，还有双方对于图纸委托、费用承担各执一词而需公平承担的因素，根据本案情况，原审法院认为宜由双方各半承担47天；对于2012年4月11日至2012年5月4日之间的23天，项心极已经按约将船舶检验证书副本交予徐志伟供其办理所有权证书，徐志伟已明确表示暂时不需要正本，故对该时段的延期项心极不应承担相应责任；2012年5月5日至2012年6月28日期间的54天，徐志伟为办理船舶所有权登记变更向项心极索要原船舶检验证书正本，项心极未予同意，该行为违反了合同约定，故该54天每日1万元的违约金应由项心极承担。综上，2011年11月10日至2012年6月28日的231天中由于项心极的原因致延期做证并交付的时间合计为101天，项心极应按每日1万元向徐志伟支付违约金计101万元，其余130天，徐志伟主张由项心极承担每日1万元的违约金，证据与理由不足，不予支持。关于徐志伟还主张违约金应计至船舶实际解除扣押日的问题。原审法院认为，双方在9.23补充协议中明确约定交付余款的时间为做好并交付证书为违约金支付的分界点，在项心极交付相关船舶证书后，违约金计付再无依据。徐志伟主张计算违约金至实际解除船舶扣押日，理由不足，不予支持。
九、关于项心极是否享有船舶留置权的问题。根据我国海商法的规定，船舶留置权是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。该权利在造船人、修船人不再占有所造或所修船舶时消灭。《中华人民共和国物权法》第二百三十条亦规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产并有权就该动产优先受偿”。本案中，项心极已经将船舶建造完毕，取得船舶检验证书并使船舶符合了双方约定的交付条件，而徐志伟却未履行相应的支付建造余款的义务，故项心极依法符合行使留置权的主体条件。根据船舶建造合同的约定，双方对于本案的交船明确约定了“船舶实际交付时间为付清承包价款后付清交付”，徐志伟至今未付清船舶建造价款，项心极允许徐志伟办理船舶所有权证书的出发点是使船舶余款支付有来源的可能而并非转移占有，现存于舟山海事局的船舶交接协议之真实性并未得到项心极的挂靠方海丰船厂的认可，更未有双方之间的结算与实际交接，故应认定项心极在起诉时并未实际交付“久弘油3”轮，其当时对“久弘油3”轮具有留置权。但本案在诉讼过程中，徐志伟作为船舶建造合同相对方、久弘公司作为船舶登记所有权人为获得船舶的释放，根据项心极的申请共同向本院提供了1350万元的担保，本院依法接受该担保后，于2012年9月25日裁定解除对“久弘油3”轮的扣押并与同日发出解除扣押船舶命令。在徐志伟、久弘公司向项心极提供上述担保后，项心极的债权可根据该特定担保进行偿付，其主张的船舶留置权，自徐志伟、久弘公司提供担保后在本案中不再适用或者说已无必要。
十、关于涉案船舶鉴定费60000元的承担。该费用系为确定增改项目费用、时间及退审图纸延迟对办理证书的影响而应项心极申请而作，结合鉴定结论及其采信程度，原审法院决定该费用由双方各半负担。
综上，项心极诉请及徐志伟反诉有理部分，予以支持，双方抗辩的证据与理由不足部分，不予采信。久弘公司系“久弘油3”轮的登记所有人，并对项心极主张船舶留置权的扣船与徐志伟共同提供了相关担保，应就“久弘油3”轮产生的相关船舶建造余款等费用承担连带偿付责任，其抗辩要求驳回对其的诉讼请求，理由不足，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十四条，《中华人民共和国海商法》第二十五条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条、第二百四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会讨论，原审法院于2013年5月17日作出判决：一、徐志伟于判决生效后十日内向项心极支付船舶建造余款10549500元（已扣除诉讼中提前支付的246万元）、增加的船舶建造款147300元及上述10696800元自2012年7月29日至判决确定的履行之日止按月息1.5%的标准支付的利息，并支付246万元的迟延支付利息款92250元；二、久弘公司对于上述徐志伟的应付款项承担连带支付责任；三、项心极应于判决生效后十日内向徐志伟支付违约金101万元及垫付款122454元；四、驳回项心极的其余本诉请求；五、驳回徐志伟的其余反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费139510元，诉讼保全费5000元，鉴定费60000元，由项心极负担81720元，由徐志伟、久弘公司负担122790元；反诉案件受理费22764元，由项心极负担5324元，由徐志伟负担17440元。
徐志伟、久弘公司不服原审民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审对徐志伟已经支付的400万元举证责任分配错误，导致事实认定错误。项心极在起诉状中承认徐志伟支付了船舶建造款1220万元，该陈述已经构成自认。项心极在2012年7月20日变更诉讼请求事项中在980万元后加注“具体金额以双方庭审核对确认为准”，该变更依法不能算作是撤销自认。根据法律规定，一旦当事人作出自认，则对其自身、对法院均具有拘束力，没有正当理由不得撤回。原审认为“对该400万元尽管项心极在之前认为收到船舶建造款1220万元，但毕竟并未明确确认该400万元系本案付款，在双方之间确在同期订有其他船舶建造合同而该400万元的支付并未注明系为涉案船舶支付、项心极又提出异议的情况下，徐志伟不能单纯以项心极曾经确认收到为由免除其相应举证责任”错误。二、原审法院未综合审查“久弘油3”轮和“久弘油7”（后更名为“港晟7”）轮两条船舶的建造款汇款情况错误。项心极和徐志伟均为个人，在合同履行过程中对往来款支付及收条的保管比较随意，既有徐志伟的汇款，也有合伙人董继刚的汇款，收条也由传真件代替。且“久弘油3”轮和“港晟7”轮在建造时间进度和汇款时间上有重叠，又由于双方往来结算凭证上没有注明是那一条船的汇款，徐志伟自己也不清楚哪一笔款汇哪一条船，所以，“久弘油3”建造合同到底支付了多少进度款应当与“港晟7”的付款综合审查考量。三、原审法院否认徐志伟另行支付的400万元款项错误。徐志伟在原审剔除前述400万元后，又提供了项心极分别在2009年12月28日、2010年1月15日出具的100万元和50万元的收条两张，证明项心极收到合伙人董继刚的150万元船款，以及2009年11月20日项心极出具给徐志伟的250万元的收条。合计400万元。虽然收条是传真件，在证据形式上欠缺，但建造地在台州，徐志伟在舟山，原件不能及时交付故先以复印件代替，且项心极认可徐志伟已付的899万元款项中也有收条是复印件。徐志伟现有新的证据证明其还通过银行汇付了210万元给项心极，另有40万元是现金支付。由于董继刚下落不明，徐志伟无法提供董继刚汇付给项心极的150万元凭证，请求二审法院对董继刚的银行账户进行查证，以便查清事实。四、徐志伟的先履行抗辩权成立，原判不予认定错误，项心极并没有全面履行合同。项心极于2012年4月6日取得“久弘油3”船舶检验证书后仅将副本交给徐志伟，但没有交付证书正本原件。实际上“久弘油3”船舶检验证书正本于2012年6月28日才由原审法院以裁定形式交付给徐志伟。徐志伟在诉讼中以申请法院强制令的形式取得船舶证书，并不能视为是项心极履行了合同义务。当事人是否享有先履行抗辩权应当针对起诉前合同履行状态，原判不支持徐志伟先履行抗辩权，认定徐志伟应当根据合同约定于2012年7月28日前向项心极付清余款错误。五、由于徐志伟于2012年6月28日通过诉讼行为以法院裁定形式取得船舶证书并不是项心极自愿履行行为，项心极没有完全履行合同义务反而提起本案诉讼，又保全了涉案船舶，已经构成违约，且违约在先，原判判令徐志伟支付1054.95万元和246万元的利息错误。六、原判判令徐志伟、久弘公司承担9.23补充协议签订后增加的船舶建造款147300元错误。9.23补充协议签订时船舶已经进行调试，为让船舶尽快下水搞运输，约定了一天一万元的奖罚机制，在此情况下，徐志伟不可能再提出增改。鉴定结论中虽有因设计变更和增加设备与项目产生建造费增加147300元的结论，但客观上的增加并不代表是徐志伟要求增加的。增加的原因是由于船舶测试时不符合CCS的要求，另外修改图纸后造成，该费用不应由徐志伟负担。七、项心极应承担违约金231万元，原判认定仅判令其承担101万元错误。2011年11月10日至2012年6月28日共231天，这段期间造成延期交付船检证书的原因都是项心极，徐志伟在该段期间并无违约行为，故项心极应承担违约金231万元。综上，请求撤销原判第一、三、五项，依法改判；一、二审案件受理费由项心极负担。
被上诉人项心极答辩称：一、原审对付款事实认定清楚，举证责任分配正确。1.项心极在起诉时已发生经济困难，每项诉请均按最低估算起诉，但于开庭前变更了诉讼请求，并明确了“徐志伟向项心极支付船舶建造款仅900来万元，欠款余额的具体金额以双方庭审核对结算为准”。在一审庭审中，再次明确徐志伟欠款的余额是1300.95万元。项心极依法变更诉讼请求，未曾自认也不构成自认。项心极一直主张船舶建造余款以双方庭审核对为准。二、徐志伟关于原判对其另行支付400万元不予认定错误的理由不能成立。徐志伟在一审中曾提供虚假银行汇款单被法院排除后，又提供了400万元的其他款项支付凭证，试图用其他付款混淆本案付款事实，导致一审多次开庭。原审法院最终查明该400万元是他船即“久弘油7”轮的已付款，并在原审法院他案生效的民事判决书中得到认定。关于项心极出具的三张收条和借条合计400万元的问题，是船舶建造合同订立的前后，为了配合徐志伟融资需要，双方互相出具收条，并没有发生真实的借款关系。徐志伟出具给项心极的借条合计也有750万元。徐志伟提供的金额为100万元和50万元的借条没有原件，如果发生真实借款关系不可能是出具复印件或传真件。三、徐志伟并不享有先履行抗辩权。合同明确约定为船舶证书做好后一个月内徐志伟方一次性无条件付清，并不是约定船舶证书做好后必须交付。项心极在一审中提供的船舶检验证书、签收单以及录音证据，均证明徐志伟在4月6日已签收，录音证据清楚地表明徐志伟强调不需要船检检验证书，正本暂不要给他。至5月7日徐志伟未按约定付款，项心极得知徐志伟并在没有取得船检证书正本的情况下，擅自违规变更涉案船舶所有权，才紧急提起本案诉讼并向法院申请保全船舶。合同约定的证书是船舶检验证书不是所有权证书。证书做好是4月6日，假设是以船舶所有权证书取得一个月内付款，则徐志伟也应于5月7日前付款，徐志伟逾期未付款并擅自变更船舶所有权，原审认定其不享有先履行抗辩权正确。四、原判认定欠款的本金及其利息计付起止日期均正确。项心极并未迟延交付，是徐志伟自称不需证书。徐志伟是取得船舶所有权证书并在项心极起诉本案诉讼之后才提出要求交付船舶检验证书正本。项心极提起本案诉讼并申请财产保全之后，证书由法院查封或保管，没有在项心极手中。船舶检验证书最后也不是由项心极交付，是原审法院作出强制令后由海丰船厂交给法院。五、关于增加造价承担的问题一审认定正确。涉案船舶增加造价主要是设计图纸改变，后来改为加温船。鉴定结论已经明确造价增加的金额，而设计图纸修改系徐志伟原因导致。船检证书等证据证明项心极的施工是符合规定的。涉案船舶很多整改是因图纸不符合规范所造成的，这是徐志伟方的责任。六、关于违约金的问题，项心极方没有违约行为，一审项心极承担101万元违约金错误，徐志伟要求项心极承担231万元违约金没有任何依据。认定图纸延期的影响是项心极在一审中申请鉴定的，鉴定报告依法应视为项心极的举证。设计图纸变更对施工的影响并没有鉴定，原审根据鉴定报告反推，判令项心极承担违约责任没有证据和法律依据。原审将承诺书、政策性停电等应对项心极免责的依据，认定为项心极违约错误。综上，请求二审驳回徐志伟的上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐志伟、久弘公司共同提交下列证据材料：1.民泰银行舟山分行电汇凭证一份，拟证明徐志伟于2010年1月13日汇款给项心极50万元。2.浙江舟山定海海洋农村商业银行转帐凭证两份，拟证明徐志伟分别于2010年1月19日、2010年7月9日汇款给项心极各50万元。3.中国银行浙江分行存款、取款凭证两份，拟证明徐志伟通过久弘公司出纳鲁红芬于2010年10月21日存入项心极账号40万元。4.中国建设银行舟山分行汇款凭证，拟证明徐志伟于2011年2月26日汇款给项心极20万元。5.“久弘油3”轮已付款明细，拟证明徐志伟、久弘公司已付款给项心极的涉案船舶建造款增加210万元。
被上诉人项心极对徐志伟、久弘公司提供的上述证据材料经庭审辨认和庭后核对，认为对证据材料1、2、3合计190万元的付款实事予以确认；证据材料4的20万元是支付其他船舶的定金，一审中已经查明与认定，二审系重复提供；证据材料5是徐志伟方的单方陈述和统计，不符合证据形式要求，不能作为认定事实的证据。
本院经审核认为，徐志伟、久弘公司提交的证据材料1、2、3在原审中未提交且项心极无异议，应予以认定，可以作为徐志伟支付相关建造款项的依据。证据材料4关于徐志伟于2011年2月26日通过中国建设银行舟山分行汇款给项心极20万元的支付凭证，因徐志伟在原审中已经提交，且原审已经审查认定该款项并非系支付本案船舶的建造款，本院经审查该认定并无不当，故对该份证据不予认定。证据材料5系徐志伟、久弘公司单方制作的已付款明细，不属于证据，不予认定。
被上诉人项心极向本院提交下列证据材料：第一组，宁波海事法院（2012）甬海法台商初字第199号民事判决书一份及2011年10月8日项心极与台州滨海船舶修造有限公司（以下简称滨海公司）王宝富签订的《关于转让3艘4000吨油轮建造权的协议》一份，拟证明徐志伟上诉提出的其支付的400万元与本案船舶建造款无关，该判决书已经认定是支付其他船舶建造的预付款。第二组，徐志伟分别于2009年11月20日、12月28日、2010年5月8日出具给项心极的收条一张、借条两张，拟证明徐志伟要求项心极相互打收条或借条以便其向社会融资，实际上未支付款项。徐志伟向项心极出具的收条与借条合计750万元。第三组，2012年4月6日“久弘油3”轮船舶检验文件签收单、交接协议书以及浙江海丰造船有限公司（以下简称海丰公司）对复议申请人徐志伟、久弘公司就海事强制令的复议申请答辩状各一份，拟证明项心极已按照合同约定做好船舶检验证书且徐志伟也已经签收副本，徐志伟等伪造交接协议办理船舶产权变更登记。第四组，2012年10月16日项心极向浙江省公安边防总队海警第一支队报案询问笔录一份，拟证明徐志伟强制将被保全的涉案船舶开走导致财产保全金额不足。第五组，久弘公司朱祖平与滨海公司王宝富于2011年10月2日签订的《4000吨成品油兼加温油轮委托建造合同》一份，拟证明同样图纸的船舶建造价格为2498万元，本案船舶设计变更后造价应相应变更。第六组，徐志伟与项心极于2011年3月28日签订的“久弘油8”轮的股份确认书一份、中国船级社国内船舶检验中心建造阶段证明书一份，拟证明除了本案“久弘油3”轮的建造合同外，双方当事人还存在“久弘油7”轮和“久弘油8”轮的建造和合作建造的关系，双方往来款关系复杂。
徐志伟、久弘公司对项心极提供的前述六组证据经辨认后认为，第一组证据中的民事判决是项心极与滨海公司之间的纠纷，涉及久弘公司支付400万建造款表述不是法院查明的事实。《关于转让3艘4000吨油轮建造权的协议》也是项心极与滨海公司签订，合同具有相对性，与本案无关。第二组证据中的收条和借条落款虽系徐志伟签名，但不能确认签名的真实性，不能证明项心极关于相互出具借条的证明目的。对第三组证据中的检验文件用户签收单有异议，签收单应该由中国船级社台州分社出具，不可能由项心极出具；船级社的正本是海丰公司申请的，项心极没有主体资格向船级社拿证书，船级社不可能在落款打上项心极的名字再让徐志伟签收。该签收单下页一段话虽系徐志伟书写，但徐志伟也只是借16张副本，不能证明项心极交付了正本证书。对交接确认书、答辩状的真实性没有异议，但不能证明项心极未逾期交付证书的证明目的。第四组证据询问笔录没有询问人和被询问人签名，不符证据形式要件，也不能证明项心极的证明目的。对第五组证据的真实性没有异议，但也不能证明项心极的证明目的。对第六组证据的股份确认书真实性没有异议，但该协议并未实际履行；对船级社出具的建造阶段证明也不能证明是建造的“久弘油8”轮。
本院经审核认为，项心极提交的第一组证据材料徐志伟、久弘公司虽有异议认为与本案无关，但宁波海事法院（2012）甬海法台商初字第199号民事判决系生效民事判决，且《关于转让3艘4000吨油轮建造权的协议》的真实性在该判决中也作了认定，故对第一组证据的真实性予以认定，该判决中涉及久弘公司支付的400万元款项的事实认定与本案双方当事人讼争有关的，可以作为佐证依据。第二组证据徐志伟分别于2009年11月20日、12月28日、2010年5月8日出具给项心极的三张合计750万元的收条或借条，有原件可供核对，对其形式真实性予以认定，但能否证明项心极提出的双方互打收条或借条目的是便于徐志伟向社会融资，实际上未支付款项的证明目的，本院将结合徐志伟提供的有关收条或借条，在裁判理由部分阐述。第三组，对2012年4月6日“久弘油3”轮有关船舶检验文件签收单虽然徐志伟、久弘公司对该签收单前半部分落款为项心极提出异议，但对该签收单下半部分有徐志伟签名捺指印并书写的文字内容“今借项心极共16张副本，代银行手续办好后换正本”无异议，故可以作为认定徐志伟签收“久弘油3”轮相关证书副本的依据。对该组证据中的有关“久弘油3”轮交接确认书、海丰公司复议答辩状，虽徐志伟、久弘公司无异议，但与本案讼争无关联。对第四组证据2012年10月16日项心极向浙江省公安边防总队海警第一支队报案的询问笔录，因来源不明没有询问单位加盖印章，且无被询问人签名等，不予认定。对第五组证据久弘公司朱祖平与滨海公司王宝富于2011年10月2日签订的《4000吨成品油兼加温油轮委托建造合同》，与本案争议无关联，不予认定。对第七组证据中的徐志伟与项心极于2011年3月28日签订的“久弘油8”轮的股份确认书，徐志伟对真实性无异议，仅可作为项心极与徐志伟还存在合作建造“久弘油8”轮的依据，对该组证据中的两份中国船级社国内船舶检验中心建造阶段证明书，与本案无关联，不予认定。
经二审审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：根据徐志伟二审提供新的证据，徐志伟还于2010年1月13日、1月19日、7月9日、10月21日通过银行转账方式分别支付项心极涉案船舶建造款50万元、50万元、50万元和40万元，合计190万元。据此，结合原判认定的且双方当事人无异议的徐志伟已付款涉案船舶建造款899.05万元以及在一审中通过原审法院提前在担保金中划付的246万元，徐志伟合计已付涉案船舶建造款应认定为1335.05万元。
本院认为：项心极与徐志伟分别于2009年12月6日签订的船舶建造合同、同年12月8日签订的补充协议以及2011年9月23日签订的补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，原判确认合法有效正确。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本院对双方的争议焦点归纳并评析如下：
一、项心极在原审中对徐志伟已付船舶建造款金额的变更是否构成自认撤回。徐志伟、久弘公司上诉认为项心极在起诉时自认徐志伟支付的建造款为1200万元，其中包含了久弘公司支付的400万元，后项心极变更诉讼请求金额不能算作自认，原判要求徐志伟承担支付款项的举证责任错误。从查明的事实看，项心极确在起诉状中曾认为徐志伟已经支付1200万元，尚欠980万元，提出请求判令徐志伟支付尚欠的船舶建造款980万元等六项诉请。原审法院立案受理后开庭审理前，项心极于2012年7月20日书面申请变更诉讼请求，将其中第一项诉请变更为“请求判令徐志伟支付船舶建造余款980万元（具体金额以双方庭审核对为准）”。经原审法院于2012年9月11日、10月16日、10月30日以及2013年2月1日一次证据交换和三次庭审核对后，项心极提出书面说明和请求，认为经庭审核对，徐志伟已经支付涉案船舶“久弘油3”的款项应为899.05万元，并据此确认其第一项诉讼请求变更为判令徐志伟支付船舶建造余款1300.95万元。本院认为，由于徐志伟与项心极之间存在多条船舶建造法律关系，项心极虽在起诉状中认为徐志伟为本案讼争船舶已经支付建造款为1200万元，但在本案开庭前，已书面申请变更请求，明确提出具体积欠的建造款项金额以双方庭审核对为准。项心极根据双方举证和数次庭审核对后，进一步将其诉请的具体金额予以固定和明确，并不违背法律规定。当事人根据庭审情况将诉请金额作相应调整或变更，不构成对事实的自认或自认撤回。
二、徐志伟有无为本案讼争船舶“久弘油3”另行支付400万元建造款。徐志伟为证明其已经另行支付项心极400万元建造款，在诉讼中有二次主张和举证。第一次，徐志伟举证其或久弘公司于2011年2月26日、3月21日、3月22日、4月8日、5月6日分别支付项心极等20万元、70万元、10万元、100万元和200万元，合计400万元。但项心极抗辩该款项并非是支付本案“久弘油3”轮的建造款，而是支付徐志伟、朱祖平与项心极于2011年1月19日另行签订的船舶建造合同项下的船舶即“久弘油7”轮（后改名为“港晟7”轮）的建造款，并提交了合同等反驳证据。徐志伟对项心极提供的反驳证据的真实性并没有异议。为进一步查明事实，原审法院对朱祖平进行了调查取证，朱祖平的证言及其向法院提交的相关票据，与徐志伟向原审法院提交的但项心极有异议的前述400万元付款凭证一致。徐志伟对朱祖平的证言和提交的票据，并没有异议。此外，在原告台州海滨船舶修造有限公司（以下简称滨海公司）诉被告项心极的海事海商纠纷一案中，已经生效的宁波海事法院（2012）甬海法台商初字第199号民事判决中，也予以确认久弘公司支付该案讼争船舶建造款400万元。据此，可以确认该款项系支付其他船舶的款项，与本案无关。原审法院对徐志伟第一次主张的其另行支付项心极400万元的抗辩不予采信，并无不当。“久弘油3”轮和“港晟7”轮船舶的建造委托方、价款、期限等事实均不同，是不同的法律关系，不应在本案中一并审查。徐志伟关于原判没有对“久弘油3”轮和“港晟7”轮两船舶的付款情况进行合并审查错误的上诉意见，不予支持。
第二次，徐志伟还主张，“久弘油3”轮原参加合股建造者董继刚另行支付项心极150万元，徐志伟通过董继刚支付项心极250万元，合计400万元，并提供项心极分别于2009年12月28日、2010年1月15日出具的收到董继刚100万元、50万元以及2009年11月20日出具的收到徐志伟250万元的收条传真件三张。项心极对该三张收条的形式真实性予以否认，并认为没有与董继刚、徐志伟发生真实的借贷关系，称是因徐志伟要求双方相互出具收条或借条以便徐志伟向社会融资。二审中，徐志伟还提出要求本院对董继刚的银行账户付款进行调查的上诉请求。而项心极在二审中提供了徐志伟于2009年11月20日、12月28日以及2010年5月8日分别向项心极出具250万元、200万元、300万元的借条或收条原件三张以进一步佐证其抗辩。本院认为，项心极提供的该三份收条或借条系原件，其形式真实可以确认。董继刚并非本案当事人且徐志伟提供项心极出具给的董继刚收条并非原件，故对徐志伟主张通过董继刚支付项心极建造款150万元的两份传真收条不予认定；对徐志伟提出的要求对董继刚的银行账户付款情况进行调查的申请，本院也不予准许。关于徐志伟主张其于2009年11月20日支付项心极建造款250万元的主张，因项心极提供的反驳证据可以证明徐志伟于同日也向项心极出具收到建造款250万元的收条。故本院认为项心极关于双方相互出具借条或收条的抗辩主张具有可信度。据此，徐志伟关于其通过董继刚等另行支付400万元建造款的上诉理由，依据不足，不能成立。
三、原判判令徐志伟承担9.23补充协议签订后增加的船舶建造款14.73万元是否正确。双方当事人于2011年9月23日签订补充协议，将船舶造价由1968万元变更为2200万元并约定船舶调试和做证书时间为40天。但根据宁波航达公司海事技术咨询公司出具的《“久弘油3”轮司法鉴定报告》结论：在2011年9月23日后因设计变更和增加设备与项目产生建造费用总计增加147300元。该笔增加的费用应由哪一方负担，本院认为原判判令由徐志伟承担并无不当。理由是：从该补充协议的内容看，之所以重新调整造价款是基于船舶建造材料的上涨和徐志伟增加项目，且补充协议签订时，涉案船舶建造已经基本完工，故应当理解该建造价款是对截止该日船舶状况的建造款。对于在调试期间又发生部分设计变更导致项目与设备增加并另行增加相关费用，双方当事人在签约并没有做出预判和明确约定。在补充协议对此没有明确约定的情况下，原审法院根据鉴定结论，判令该另行增加的14.73万元建造款由船舶建造的委托方徐志伟负担正确。
四、徐志伟未付清船舶建造余款是否属于行使先履行抗辩权以及原审判令徐志伟支付逾期付款利息是否正确。徐志伟上诉称因项心极存在未按约定交付船舶证书原件的合同义务，其未付清建造余款是行使先履行抗辩权行为，原判判令徐志伟支付相关款项的逾期付款利息错误。而项心极则抗辩自己已经交付船舶证书副本，正本是徐志伟自己不愿收取，项心极并不存在迟延交付船舶证书的违约行为。本院认为，此项争议涉及对双方签订的9.23补充协议第3条约定内容的理解以及对履行合同义务方式的理解。补充协议第3条约定：……其他船舶款项待证书做好后一月内一次性无条件全部付清（证书做好后，余下造','2018-10-07
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