江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1277号
上诉人（原审原告）：江苏屹峰建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市兴化经济开发区科技工业园。
法定代表人：王文忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏耀鑫交通设施有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区华庄街道华新村。
法定代表人：张耀献，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛源明，江苏沁园春律师事务所律师。
原审第三人：朱传友，男，1977年12月5日生，汉族，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。
上诉人江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）因与被上诉人江苏耀鑫交通设施有限公司（以下简称耀鑫公司）、原审第三人朱传友建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屹峰公司的委托诉讼代理人刘渝念、被上诉人耀鑫公司的委托诉讼代理人毛源明、原审第三人朱传友及其委托诉讼代理人刘渝念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
屹峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：（1）工程款按实结算；（2）降水费用按每天11805.11元标准计算至2016年9月5日；（3）耀鑫公司给付临时设施费用127万元，并承担现场木材、钢材费用；（4）耀鑫公司给付漏判的土方、泥浆上船外运费用315.7万元；（5）耀鑫公司退还100万元工程保证金；（6）耀鑫公司赔偿损失400万元。2.诉讼费用由耀鑫公司负担。事实和理由：1.工程款应按实结算。一审法院采信江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）投标报价作为涉案工程款结算依据是错误的。屹峰公司与耀鑫公司签订的涉案工程施工合同，并非由苏南公司转让而来，屹峰公司递交了投标报价书，只是耀鑫公司未予认可，苏南公司的投标报价与屹峰公司没有任何关系，不应作为涉案工程结算依据，工程款应按实结算。2.降水费用应当按每天11805.11元标准计算至2016年9月5日。设计图纸和施工方案均表明涉案工程只存在降水工程，不存在排水项目，在工程移交前屹峰公司一直对工程进行降水，应当按每天11805.11元的标准计算降水费用直至工程移交之日。3.临时设施是根据工程暂定总价规模建设的，应当根据暂定总价计算临时设施费用。现场木材、钢材均是为涉案工程购买，也已经加工成型，耀鑫公司应承担该部分费用。4.一审判决遗漏土方、泥浆上船外运费用315.7万元。涉案工程土方、泥浆外运费用属必然发生的费用，鉴定单位列出了当时的市场价格，但一审法院遗漏了该部分费用，未予处理。5.耀鑫公司应当返还100万元工程保证金。2014年9月19日经耀鑫公司法定代表人张耀献签字，该笔款项转为耀鑫公司向朱传友的借款，该款与工程有直接联系，应在本案中一并处理。6.耀鑫公司应支付400万元赔偿款。根据2014年11月10日签订的协议，400万元是屹峰公司赔偿朱传友为工程所垫付资金融资利息等损失的费用，无论耀鑫公司有没有与朱传友联系的施工单位签订后续工程施工合同，耀鑫公司都应赔偿400万元。实际上，朱传友联系的公司均具有相应资质及能力，是耀鑫公司不愿与朱传友联系的公司签订施工合同，耀鑫公司应当支付400万元赔偿款。
耀鑫公司辩称，1.一审法院按照苏南公司招投标报价结算工程款是正确的。涉案工程系耀鑫公司自行招投标，苏南公司中标并订立施工合同，后由于施工问题，苏南公司将工程转让给屹峰公司。本案施工合同约定采用固定单价结算，虽然双方在订立合同前后未进行投标报价，但高达1.1亿元的工程未确定结算方式即施工有违常理。苏南公司退场后，屹峰公司进场交接，朱传友还向苏南公司员工许良宏支付100万元工程保证金，可以证明屹峰公司对苏南公司的投标报价是明知的、认可的。2.关于降水工程。该工程包含在整个施工工程内，监理日志显示降水工程截止时间为2014年5月6日，此后由于后续工程施工需要，确实应当对基坑积水进行抽排，但屹峰公司并未进行抽排，导致基坑积水严重。屹峰公司对基坑周边原设置的降水井全部封闭，也未保留降水井管道，耀鑫公司只能通过设计单位重新设计，增挖了20口降水井。一审判决认定屹峰公司进行了后续抽排水，并要求耀鑫公司支付相应款项是错误的。3.关于屹峰公司主张的临时设施费、现场钢材、木材费用及土方、泥浆上船外运费用，屹峰公司并未提供证据证明。根据双方2014年11月10日协议约定，涉案工程工期、质量等纠纷全部解决，再无纠葛，双方均应遵守该协议。4.关于屹峰公司主张的400万元赔偿款。耀鑫公司始终未拒绝与朱传友介绍的施工单位订立施工合同，但需要审查施工单位资质等，同时需要对工程造价、工期、付款方式等条款达成一致，耀鑫公司没有违约，也不存在过错，不应赔偿400万元。5.关于100万元保证金。屹峰公司一审时明确该笔款项为借款，与本案并非同一法律关系，且诉讼主体不同，一审法院不予理涉是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
朱传友述称，同意屹峰公司上诉意见，请求撤销一审判决，按照屹峰公司上诉请求依法改判。
屹峰公司向一审法院起诉请求：1.耀鑫公司支付工程款1801.1001万元，临时设施费用127.48万元，现场钢筋费用102.6万元、模板费用21.84万元、木方费用126万元，合计2179.0201万元；2.耀鑫公司赔偿经济损失650万元；3.耀鑫公司偿还为该工程借朱传友款项100万元；4.耀鑫公司承担2016年4月1日起至工程实际移交之日按每天11805.11元计算的降水工程款（此前的降水工程款包含在工程造价中）；5.屹峰公司对涉案工程享有工程价款优先受偿权；6.耀鑫公司承担以2929.0201万元为基数按照银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际付清之日的工程款利息；7.耀鑫公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月13日，耀鑫公司和屹峰公司签订一份建设工程施工合同。2012年8月16日，耀鑫公司向屹峰公司出具一份进场开工通知书，载明江苏耀鑫大厦工程现已手续齐全，具备开工建设条件，请屹峰公司接到本通知书后三个工作日内进场施工，逾期按违约处理。
后双方又重新签署一份建设工程施工合同，约定由屹峰公司承建耀鑫公司发包的科研用房项目（即耀鑫大厦工程），承包范围包括施工图范围内的桩基、土建、装饰及安装工程等。合同价款为11786万元，采用固定单价合同的方式确定，报价中有综合单价的按投标报价中综合单价执行；合同中有类似的综合单价的，参照类似综合单价；合同中没有适用的和类似的综合单价，按省市计价规定结算，组成新的综合单价，让利6%作为结算依据。计划开工日期为2012年11月（以甲方开工报告为准），计划竣工日期为2014年10月，工期为730天。发包人提供水、电源，临时水电由承包人自行解决，费用由承包人承担。工程竣工验收合格后经结算审计后付至审定价的70%，余款在二年内付清，每六个月支付一次，发包人不承担延期支付工程款的利息，发包人按上述节点在15日内予以支付工程（进度）款。
2012年11月4日，耀鑫公司向屹峰公司出具一份复工通知书，载明因新股东的加入，原2012年8月13日签订的施工合同终止并重新进行竞争性谈判。现你单位竞争性谈判已议妥各方面条件，确定你单位为唯一中标人，且已达成协议并与你单位重新签订了施工合同，请你单位接本通知书后立即组织人员复工，恢复正常施工。
2014年11月10日，屹峰公司（甲方）与耀鑫公司（乙方）签订一份协议（以下简称协议一），载明就涉案工程双方已经解除合同并诉至一审法院，双方就解除后的工程款结算达成如下协议：1.乙方自愿补贴甲方停工等损失250万元；2.甲方所完成工程量价款以一审法院委托审计作为结算依据；3.一审法院判决乙方应付的金额为本协议1项、2项的总和；4.订立本协议后，在2014年12月20日前乙方给付朱传友200万元，在2015年春节前再给付朱传友300万元，此款在乙方应付甲方总额内扣减；5.甲方向无锡中院申请解除对乙方账户的查封、冻结；6.在解除对乙方账户的查封冻结前，乙方必须处理好甲方在涉案工程中对外所欠的木材款，此款在乙方应付甲方总额内扣减（其余对外所欠的债务由乙方与朱传友共同偿还）；7.除本协议条款外，涉案工程的工期、质量等纠纷全部解决，双方再无纠葛；8.乙方所欠甲方工程款必须全部汇入甲方账户；9.涉案工程不再由甲方承建，由朱传友联系施工单位与乙方另行签订施工合同；10.甲方所完成的工程量所产生的税金按无锡市地税局开票实际点数计算税金，在乙方应付甲方总额内扣减，税款和发票由乙方自理；11.本协议发生的争议由兴化市人民法院管辖。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，朱传友执一份，经双方签字盖章后即时生效。
同日，耀鑫公司（甲方）、朱传友（乙方）与屹峰公司（丙方）签订一份协议书（以下简称协议二），载明甲方和丙方已就合同解除的有关事宜达成了和解协议，甲乙双方就经济损失的赔偿再签订本协议：1.原甲方和丙方施工合同解除后，该工程由实际施工人朱传友（乙方）另行联系施工单位签订新的施工合同。在新的施工合同中，甲方在原与丙方施工合同的基础上，每平方米造价增加100元，作为对乙方的经济损失的赔偿；2.甲方应当在2014年11月18日前与乙方联系的承包施工单位签订后续工程的施工合同，后续工程的钢材、混凝土由甲方采购提供；3.甲方如果不将该工程交给乙方联系的单位承包施工，甲方则在其与丙方施工合同纠纷一案中，增加赔偿400万元给丙方；4.甲方争取在2015年春节（2015年2月15日）前支付给乙方1000万元；5.本协议一式六份，甲乙丙各执二份。
在屹峰公司之前，耀鑫公司曾与苏南公司就涉案工程签订过一份施工合同，苏南公司的项目负责人为许良宏，许良宏支付给耀鑫公司100万元工程保证金。后苏南公司退场，由屹峰公司与耀鑫公司签订施工合同并实际施工。
2012年8月31日，许良宏向朱传友出具一份收条，载明今收到朱传友付耀鑫公司新建科研大厦（即涉案工程）保证金100万元，此款在打桩结束时退还。
2016年6月7日，耀鑫公司向屹峰公司及朱传友发出一份撤场通知书，载明鉴于涉案施工合同已经解除，但至今你方仍将部分建筑材料堆放现场，并由朱传友及其家属控制工地大门，现通知你方在收到通知后三日内撤出施工场地。2016年6月10日，屹峰公司回函，载明根据双方在法院所作的笔录，在案件尚未处理结束前应维持现状，并继续进行管井降水工程，故无法撤场。
2011年11月29日，许良宏向张莉转账100万元。当日，耀鑫公司向许良宏出具一份借据，载明今向许良宏借100万元，借期为2011年11月29日至2011年12月30日（汇入张莉信用卡），到期归还。
2014年1月16日，许良宏向耀鑫公司出具一份证明，载明兹有我许良宏收朱传友100万元借给你单位耀鑫公司，你单位出具的收据现转给朱传友，由朱传友到你单位结算，请你单位直接将此款足额归还给朱传友，届时我许良宏与你单位全部结清，再无任何经济往来。2014年9月19日，耀鑫公司的法定代表人张耀献在该证明上签署同意。
2011年5月20日，屹峰公司无锡分公司经无锡市滨湖工商行政管理局注册登记，负责人为朱传友。屹峰公司承接到涉案工程后，由朱传友实际施工。
一审法院审理中，双方确认：1.涉案工程于2012年11月4日开工，施工合同关系于2014年6月5日解除；2.耀鑫公司已付款为22117355.52元，此后又付款420万元（注：2014年11月10日协议约定付款500万元中的80万元包含在上述22117355.52元中）；3.本应由屹峰公司承担的材料款15130417元由耀鑫公司承担（注：耀鑫公司同意补贴上海仁望实业有限公司的钢材款100万元与屹峰公司无关，不在上述15130417元中），费用从本案应付工程款中扣除；4.协议一约定的耀鑫公司应付屹峰公司工程款总额中扣减的税金按工程造价的3%计取，屹峰公司配合提供相关的手续材料。
双方还就以下事实存在争议：
（一）关于工程造价。
双方确认耀鑫公司自行招投标并由苏南公司中标，后因施工问题把工程转让给了屹峰公司，与耀鑫公司重新签订了施工合同。后屹峰公司认为涉案工程并非苏南公司转让给屹峰公司，而是苏南公司退场后其与耀鑫公司重新洽谈并签订施工合同，虽然约定的是综合单价，但双方并未就综合单价进行约定，故应当按实结算。耀鑫公司认为涉案工程实际是由苏南公司转让给屹峰公司施工，所以应当继续适用苏南公司的综合单价。
鉴于双方对价款的结算方式存在争议，一审法院委托建业恒安工程管理股份有限公司（以下简称建业恒安公司）按照上述两种不同的结算方式进行司法鉴定。建业恒安公司于2016年1月6日出具鉴定报告，载明如下：
按苏南公司投标价鉴定（单位：元）
项目名称
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未扣水电费
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已扣水电费
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降水时间至
造价金额（已让利）
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42810597.01
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41374882.49
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2014年5月6日
47206825.62
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45303370.33
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2015年7月31日
降水单日造价
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9747.74
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8710.62
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按实际施工工期鉴定（单位：元）
项目名称
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未扣水电费
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已扣水电费
|
降水时间至
造价金额（未让利）
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48102511.13
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46381307.58
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2014年5月6日
53426615.34
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51124751.54
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2015年7月31日
降水单日造价
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11805.11
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10517.61
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（备注：2014年5月6日为监理日志记录的管井降水截止时间，2015年7月31日为鉴定机构出具初稿时间。）
（二）关于水电费用。
耀鑫公司为证明其承担了电费，提供了其与供电公司的临时用电延期补充协议、电费收款收据和电费发票。补充协议约定，根据延期后的临时用电总使用时间，用电人实际应交纳临时用电定金189000元，扣除原已交的定金63000元，应补交定金126000元；临时用电总使用时间未超过四年，定金全部退还，超过四年，每超过一天扣除定金总额的千分之三。收款收据显示耀鑫公司分两次向供电公司交纳了189000元。电费发票金额为97856.73元，耀鑫公司认为该电费由屹峰公司交纳后，到其公司进行了报销，但未能提供报销的依据。屹峰公司为证明系其承担了电费，提供了交纳电费的汇款和发票，发票上载明的购电方为耀鑫公司。
（三）关于降水费用。
屹峰公司认为，土建工程停工后降水工程是必然发生的，且双方在审理中都认为工程应维持原状，降水工程继续由屹峰公司施工，因此降水费用的计算应当按照鉴定报告的单价计算至实际交付之日。耀鑫公司认为，根据监理日志的记载，到2014年5月7日已经没有降水工程，后续只是维护工程的给排水，故降水费用只应计算至2014年5月6日，后续给排水费用的标准可由法院认定，只应计算至发函要求撤场之日。
（四）关于400万元的补贴。
屹峰公司提供江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇公司）和江苏省第一建筑安装股份有限公司昆山分公司（以下简称省建昆山公司）出具的两份证明，载明朱传友受鸿宇公司的委托、朱传友会同省建昆山公司的刘建华分别于2014年11月12日、15日至耀鑫公司商谈后续施工事宜，但耀鑫公司提出待本案诉讼处理好后再议。据此，屹峰公司认为朱传友已经根据协议二的约定联系到了后续的施工单位，系耀鑫公司的原因导致没有签订后续的施工合同，故耀鑫公司需在协议一的基础上增加赔偿400万元。耀鑫公司对此事实不予认可，从证明内容看实际还是朱传友在操作，且重新签订合同还需双方就工程价款、施工内容等事项重新设计，而非随便签一份合同。
（五）关于100万元的性质。
一审起诉时，屹峰公司主张苏南公司的许良宏支付给耀鑫公司100万元保证金，施工合同转让给屹峰公司后，屹峰公司给付许良宏100万元，故耀鑫公司应退还屹峰公司该100万元。审理中，屹峰公司明确该100万元的性质为借款，是许良宏从朱传友处借得100万元后出借给耀鑫公司，后许良宏将对耀鑫公司的100万元债权转让给了朱传友。耀鑫公司认为三方协议中已经约定一次性补偿250万元，不应另行计取该100万元；如属于借贷关系，也与涉案工程无关，应当另案处理。
本案一审的争议焦点为：一、应当按照何种结算方式确定工程造价，欠付款金额应如何计算；二、损失及补贴的依据是否充分，金额应如何确定；三、争议100万元的性质如何认定，应如何处理；四、优先受偿权是否符合法律规定，应否支持。
一审法院认为：耀鑫公司和屹峰公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。诉讼中，双方确认施工合同关系于2014年6月5日解除，一审法院予以确认。
关于争议焦点一，一审法院认为：根据鉴定报告及双方争议事项，涉案工程造价的确定与结算标准、降水的截止时间、水电费的承担等事项息息相关。
1.对于结算标准。施工合同约定合同价款为11786万元，结算采用固定单价的方式确定，报价中有综合单价的按投标报价中综合单价执行；合同中有类似的综合单价的，参照类似综合单价。可见，双方系约定按照投标报价确定的固定单价来结算。虽然屹峰公司签订施工合同后未向耀鑫公司进行投标报价，但作为合同价款高达11786万元的工程，承发包双方在对结算标准未予确定的情况下即进行施工，有违常理。涉案工程原由苏南公司施工，耀鑫公司与苏南公司签有施工合同及投标报价，且在苏南公司退场、屹峰公司进场之时，屹峰公司的朱传友还向苏南公司的许良宏支付了工程保证金100万元。由此可以认定，涉案工程系由苏南公司转给屹峰公司施工，屹峰公司对苏南公司的投标报价是明知和认可的，故本案应按照苏南公司的投标价来结算工程款。
2.对于降水的截止时间。根据鉴定报告，监理日志显示在2014年5月6日以后已经没有管井降水的记录，故鉴定机构将2014年5月6日作为降水的截止时间来确定工程造价。屹峰公司认为此后一直还在进行降水工程，但未能举证证明，一审法院不予采信。
鉴于屹峰公司在2014年5月6日以后确有部分人员及设备在现场对工程进行后续维护，遇到基坑积水时用水泵进行抽水、排水，一审法院根据鉴定报告中的降水单价9747.74元，酌定按照20%的比例（1949.55元/日）计取后续的费用。在双方确认施工合同已经解除的情况下，耀鑫公司于2016年6月7日发函要求屹峰公司在三日内退场，并不违反法律的规定，且屹峰公司在2016年6月10日也予以了回函，故后续的费用计算至2016年6月10日。综上，一审法院认定自2014年5月7日起至2016年6月10日（共计765天），按照1949.55元/日的标准计算后续费用为1491405.75元。
3.对于水电费的承担。水电费是工程造价的一部分，只有在水电费已由发包方垫付的情况下，才能在造价中扣除。本案中，虽然耀鑫公司提供了用电协议、电费收据及发票等证据，但用电协议载明所交费用系用电定金，在符合一定条件的情况下可以全部退还，不能反映是耀鑫公司为工程垫付的水电费。另耀鑫公司还提出屹峰公司曾凭电费发票至其公司进行报销，但未能举证证明，且屹峰公司不予认可，故对耀鑫公司的意见不予采信。相反，屹峰公司提供了以耀鑫公司名义交纳电费的汇款凭证和发票，可以证明上述费用系屹峰公司实际支付。因此，耀鑫公司没有证据证明其已经承担了施工水电费，故工程造价中的水电费不应扣除。
4.双方对已付款26317355.52元、由耀鑫公司代付的材料款1513.0417万元、扣减总价3%的税金无异议，一审法院予以确认。
综上，一审法院认定涉案工程的总造价为44302002.76元（42810597.01+1491405.75），扣除已付款26317355.52元、代付材料款15130417元、3%的税金1329060.08元，耀鑫公司欠付的工程款为1525170.16元。屹峰公司主张后续降水费用以外的欠款（1525170.16-1491405.75=33764.41）从起诉之日（即2014年9月28日）按照银行同期贷款利率计算利息，并不违反法律规定，予以支持。
关于争议焦点二，一审法院认为：屹峰公司主张耀鑫公司赔偿临时设施费用、钢筋费用、模板费用及木方费用共计377.92万元，但对该费用金额的确定未能举证证明，一审法院不予支持。根据双方协议一的约定，本案判决耀鑫公司应付屹峰公司的款项为工程造价及补贴损失250万元之和，故对该250万元的损失予以支持。另根据协议一的约定，该250万元应根据一审法院的判决支付，故耀鑫公司无需就此承担利息。
此外，屹峰公司根据协议二主张耀鑫公司应增加赔偿400万元，为此提供了鸿宇公司、省建昆山公司出具的证明。经审查，协议二约定耀鑫公司应在2014年11月18日前与朱传友联系的施工单位签订后续施工合同，否则增加赔偿400万元给屹峰公司。鸿宇公司、省建昆山公司出具的证明反映相关人员系在2014年11月12日、15日至耀鑫公司商谈，由于后续施工事宜的商谈及施工合同的签订涉及施工能力的审查、施工方案的确定、合同条款的约定等诸多具体事项，必然有较长的洽谈过程，耀鑫公司无法在2014年11月18日前达成协议也不有悖情理。且耀鑫公司提出待本案诉讼处理完后再商议，并未拒绝与朱传友商谈后续施工事宜，故屹峰公司要求耀鑫公司增加赔偿400万元，依据不足，不予支持。
关于争议焦点三，一审法院认为：争议的100万元屹峰公司起诉时以保证金为由要求耀鑫公司归还，诉讼中又称该100万元系许良宏将对耀鑫公司的债权转让给朱传友，并明确以借款为由要求耀鑫公司返还。因该100万元的性质为借款，与本案并非同一法律关系，且涉及许良宏、朱传友等人的利益，故本案中不予理涉，可由当事人另行处理。
关于争议焦点四，一审法院认为：按照法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以通过协议折价或申请拍卖的方式对价款进行优先受偿。本案中，双方确认施工合同关系于2014年6月5日解除，故一审法院确定该解除时间作为优先受偿权的起算点。屹峰公司于2014年9月28日向一审法院提起诉讼，并未超出法律规定的六个月期限，故屹峰公司就欠付的工程款享有优先受偿权。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、耀鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内支付屹峰公司工程款1525170.16元，并承担以33764.41元为基数自2014年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息；二、耀鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内支付屹峰公司损失250万元；三、屹峰公司在1525170.16元工程款范围内就其承建的涉案工程折价拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；四、驳回屹峰公司的其他诉讼请求。案件受理费188300元，保全费5000元，鉴定费280000元，合计473300元，由屹峰公司负担407556元、耀鑫公司负担65744元。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。屹峰公司提交以下证据：1.朱传友与张耀献会谈记录五份及相应视频，证明耀鑫公司故意不与朱传友联系的单位签订施工合同，应支付400万元赔偿款；2.对苏南公司法定代表人花新华的调查笔录，证明许良宏不是苏南公司员工，不应按苏南公司投标报价结算工程款；3.朱传友与部分工人的调查谈话笔录，证明管井降水一直在施工；4.涉案工程深基坑支护方案评审表、专项施工方案专家论证报告，证明涉案工程必须采用管井降水；5.撤场移交协议、工程移交接收证明、无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初5109号民事裁定书及该案起诉状，证明耀鑫公司采用查封屹峰公司账户的方式，逼迫屹峰公司签订撤场及移交协议，应属无效；6.屹峰公司对涉案工程的投标报价书复印件一份，投标总价为157964333.72元，证明屹峰公司对涉案工程是有报价的，应当采用屹峰公司报价进行结算，或按实结算；7.土方工程结算单及屹峰公司无锡分公司与无锡盛兴基础工程有限公司签订的土方工程施工合同，桩基、基坑围护工程决算审定单及屹峰公司无锡分公司与杭志强签订的桩基工程施工合同，证明实际发生了土方和泥浆外运费用。
耀鑫公司质证认为：证据1真实性无法确认，即使是真实的，也无法证明耀鑫公司拒绝与朱传友联系的单位签订施工合同，因为签合同前肯定需要审核施工资质等；证据2、3没有被调查人签字，如果是证人证言，证人应当出庭，因此不予认可；证据4不能证明屹峰公司一直进行管井降水，正因为屹峰公司未按照规范进行降水、排水，耀鑫公司后续又增加20口井进行降水；对证据5未发表质证意见；对证据6，耀鑫公司从未收到过该报价表，也从未认可，不具有证明效力；对证据7，真实性不予认可，屹峰公司将土方及桩基转包与本案没有关联性。朱传友认可屹峰公司所提供的证据。本院经审核后认为，屹峰公司提交的证据1，即使内容真实，从谈话内容看，也不能反映出耀鑫公司拒绝与朱传友联系的施工单位签订合同；证据2、3均为调查笔录，没有被调查人签字及身份证明，无法确认其真实性；证据4仅表明涉案工程基坑支护中需要降水，不能直接证明屹峰公司的主张。对上诉人提交的上述证据，本院不予采信。证据5系双方在另案诉讼中达成的协议及相关民事裁定书，本院予以采信。对屹峰公司提交的投标报价，因耀鑫公司不予认可，屹峰公司亦无证据表明双方曾就该投标报价进行确认，不能达到屹峰公司的证明目的。屹峰公司提交的土方、桩基施工合同，系与案外人签订，并不能直接证明屹峰公司实施了土方、泥浆外运，应当另行计付土方、泥浆外运费用，本院对该组证据不予采信。
耀鑫公司提供以下证据：1.无锡市勘察设计研究院有限公司出具的基坑降水平面布置变更图，证明耀鑫公司又增加了20口井用于降水；2.无锡市勘察设计研究院有限公司业务联系单，证明合同解除后屹峰公司没有保留降水管道井；3.耀鑫公司与苏南公司于2012年7月10日就涉案工程订立的施工合同，该合同承包范围、价款、计价方式等条款与屹峰公司合同一致；4.苏南公司就涉案工程的工程投标书，其中土方工程综合单价载明弃土运距十公里，说明报价中包含了弃土运费；5.手写便签与五家投标单位造价表，证明涉案合同价款的由来；6.座谈会纪要复印件，证明屹峰公司合同是由苏南公司合同转来的，屹峰公司对此是完全知悉的；7.2016年9月22日、2016年10月8日耀鑫公司发给朱传友、屹峰公司的两份通知书及2016年10月19日鸿宇公司给耀鑫公司的回复函一份，证明耀鑫公司多次通知朱传友及屹峰公司联系施工单位与耀鑫公司签订施工合同，但朱传友联系的施工单位明确答复不与耀鑫公司签订施工合同。屹峰公司及朱传友质证认为：对证据1、2的真实性予以认可，但不能达到耀鑫公司的证明目的，上述证据证明从2014年5月6日到2016年9月6日都由屹峰公司进行基坑管井降水；对证据3、4，屹峰公司从未见过，也与本案无关，屹峰公司的合同并非从苏南公司转让而来；对证据5，未发表质证意见；对证据6，真实性予以认可，但不能达到耀鑫公司的证明目的；对证据7，不予认可，耀鑫公司没有在约定期限内与朱传友介绍的施工单位签订合同，应当支付400万元赔偿。本院审核后认为，对耀鑫公司提供的七组证据真实性予以认定。
二审另查明：2016年8月19日，耀鑫公司向无锡市滨湖区人民法院起诉，要求屹峰公司立即撤场，并支付违约金500万元，2016年9月3日，双方达成撤场移交协议，约定屹峰公司、朱传友于2016年9月5日前将现场人员撤场，2016年9月30日前全部撤场，如不能按时撤场，现场所有遗留物品归耀鑫公司，且不需要补偿，除围墙大门外，临时设施中的临时活动板房、水电临时设施由屹峰公司、朱传友自行拆除。2016年9月5日，双方签订移交接收证明。耀鑫公司于2016年10月17日撤诉。
本案二审的争议焦点为：一、涉案工程款应如何认定，包括：1.应按实结算还是按苏南公司报价结算；2.降水工程费用如何认定；3.土方、泥浆外运费用如何认定；4.临时设施及现场木材、钢材费用如何认定；二、耀鑫公司应否支付朱传友400万元赔偿款；三、耀鑫公司应否偿还屹峰公司、朱传友100万元保证金。
一、关于涉案工程款应当如何认定的问题。
（一）关于结算标准如何确定的问题。双方签订的施工合同第23.2条约定，合同价款采用固定单价方式确定，投标报价的综合单价不变，工程量按实结算。只有发包人指令和发包人同意的设计变更才能产生造价变更。报价中有综合单价的按投标报价中综合单价执行；合同中有类似综合单价的，参照类似综合单价；合同中没有适用的和类似的综合单价，承包人提出申请按江苏省及无锡市工程计价的规定结算，组成新的综合单价，新的综合单价让利6%，作为结算依据。屹峰公司主张其提供了投标报价书，但耀鑫公司未予认可，工程款应按实结算；耀鑫公司主张涉案工程是屹峰公司从苏南公司转让而来，双方并未另行进行投标报价，应当按苏南公司投标报价结算。
本院认为，首先，双方签订的施工合同约定按固定单价方式结算，屹峰公司主张其提交了投标报价，耀鑫公司未予认可，耀鑫公司主张屹峰公司未投标报价。因此，涉案工程虽然约定按固定单价方式结算，但并不存在双方一致认可的投标报价，在双方不能就综合单价达成一致的情况下，客观上无法按合同约定的固定单价方式结算。其次，耀鑫公司主张按苏南公司投标报价结算，但从现有证据看，双方签订的施工合同、往来函件中并没有涉案工程由苏南公司转让而来、适用苏南公司投标报价进行结算的内容。耀鑫公司提供的座谈会纪要等证据，不能证明屹峰公司同意涉案工程适用苏南公司投标报价结算。在缺乏直接证据的情况下，一审法院推定屹峰公司对苏南公司的投标报价是明知和认可的，并以苏南公司投标报价结算，依据不足，本院予以纠正。第三，双方合同约定，只有发包人指令和发包人同意的设计变更才能产生造价变更，合同中没有适用的和类似的综合单价，承包人提出申请按江苏省及无锡市工程计价的规定结算，组成新的综合单价，新的综合单价让利6%，作为结算依据。现有证据不足以认定系因单方原因导致没有形成双方一致确认的综合单价，在无法按合同约定的固定单价计价方式结算、双方又不能就综合单价达成一致，适用发包人或承包人单方主张的投标报价亦缺乏依据的情况下，本院认为，参照上述合同约定内容，对已完工程按工程所在地工程计价规定标准计价，并让利6%进行结算，具有合同依据。经一审法院委托鉴定，涉案工程按实鉴定的造价金额为48102511.13元，扣除6%让利后，涉案工程价款应为45216360.46元。
（二）关于降水工程费用如何认定的问题。屹峰公司主张管井降水费用应计算至工程实际移交之日，但是，屹峰公司于2014年6月5日即书面通知耀鑫公司解除合同，明确不再履行合同，且根据监理日志记载，管井降水截止时间为2014年5月6日，与涉案工程停止施工的时间相符，在屹峰公司无充分证据证明此后仍然进行管井降水的情况下，一审法院按照监理日志记载的时间，认定管井降水截止时间为2014年5月6日，并无不当。屹峰公司主张管井降水费用计算至2016年9月5日，缺乏依据。现有证据表明，此后，屹峰公司仍然进行部分抽排水工作，在屹峰公司无法举证证明抽排水费用计算标准的情况下，一审法院酌定按照管井降水20%的比例计算后续排水费用，对该酌定比例，本院予以维持。按实鉴定计算出的降水每日造价为11805.11元，抽排水费用数额亦相应调整为每日2361.02元，抽排水自2014年5月7日计算至2016年6月10日，共计765天，总费用为1806180.3元。
（三）关于土方、泥浆外运费用如何认定的问题。鉴定报告中土方、泥浆外运价格根据提供资料只计算运至码头的造价，装船、驳运及处置费用因提供资料中未明确船运外运距离故未计入鉴定造价，并列出了土方、泥浆外运量及参考价格。屹峰公司认为土方、泥浆外运费用是必然发生的，一审法院对该部分漏判，耀鑫公司应当支付土方、泥浆外运费用。本院认为，屹峰公司主张计算土方、泥浆外运费用，应当举证证明土方、泥浆外运工程量。但从屹峰公司提供的证据看，双方未对该部分工程量予以确认，屹峰公司也未能提供土方、泥浆外运签证，其虽然提供了与案外人签订的土方、桩基施工合同，但该组证据并不能证明屹峰公司进行了土方、泥浆外运，并得到发包人或监理认可，因此不能达到屹峰公司的证明目的。屹峰公司主张在鉴定造价之外另行计付土方、泥浆外运费用，证据不足，不予支持。
（四）关于临时设施及现场木材、钢材费用如何认定的问题。鉴定报告已经按照1.6%的标准以已完工程造价为基数计取了临时设施费用，屹峰公司主张应按合同暂定总价11786万元计算全部临时设施费用，在涉案工程并未全部完工的情况下，对其主张，不予支持。关于屹峰公司主张的现场木材、钢材费用，首先，屹峰公司并未举证证明现场确有木材、钢材遗留，应由耀鑫公司支付费用。其次，2014年11月10日，双方签订的协议一载明耀鑫公司自愿补贴屹峰公司停工等损失250万元，涉案工程的工期、质量等纠纷全部解决，双方再无纠葛。据此，屹峰公司主张现场钢材、木材费用，缺乏事实和法律依据。
二、关于耀鑫公司应否支付400万元赔偿款的问题。
根据2014年11月10日达成的协议二，原施工合同解除后，耀鑫公司应当在2014年11月18日前与朱传友联系的承包施工单位签订后续工程的施工合同，耀鑫公司如果不将该工程交给朱传友联系的单位承包施工，则增加赔偿400万元给屹峰公司。屹峰公司据此主张耀鑫公司应当按照协议约定支付400万元赔偿款。但从查明事实看，上述协议签订后，朱传友分别介绍省建昆山公司、鸿宇公司与耀鑫公司洽谈，均未能协商一致。2016年9月22日，耀鑫公司致函朱传友，要求其联系有资质的企业洽谈合同签订事宜，2016年10月8日，耀鑫公司再次致函朱传友，要求朱传友将其联系的所有施工单位带到耀鑫公司洽谈合同签订事项。2016年10月19日，鸿宇公司向耀鑫公司回函，载明虽然耀鑫公司明确表示将依据2014年11月10日与朱传友签订的协议履行，但鸿宇公司综合考虑后，决定不参与投标。综合上述情况，耀鑫公司未能与朱传友后续介绍的单位签订施工合同，并非由于可归责于耀鑫公司的原因，屹峰公司主张该400万元赔偿款，不予支持。
三、关于屹峰公司、朱传友主张的100万元保证金应否返还的问题。
屹峰公司主张朱传友曾支付给许良宏100万元，作为工程保证金，后通过债权转让的方式，该100万元转为耀鑫公司对朱传友的借款，该款与工程有直接联系，耀鑫公司应当返还100万元保证金。本院认为，现有证据表明，2011年11月29日，耀鑫公司向许良宏出具借据，载明借款100万元，2012年8月31日，许良宏出具收条，载明收到朱传友100万元，2014年1月16日，许良宏出具证明，将债权转让给朱传友，并注明“此款由朱传友到耀鑫公司结算，并支付给徐裕康，作为居间费用”。从款项往来及相关凭证看，并无证据表明该款是涉案工程保证金，且该笔债权债务的处理涉及案外人许良宏、徐裕康利益，一审法院在本案中未予理涉，并无不当。
综上，涉案工程总造价为47022540.76元（45216360.46元+1806180.3元），扣除已付款26317355.52元、代付材料款15130417元、3%税金1410676.22元，耀鑫公司应支付屹峰公司工程款4164092元。按照屹峰公司的主张，除后续抽排水费用以外的欠付工程款2357911.7元应从一审起诉之日即2014年9月28日起按照银行同期贷款利率计算利息。
综上，屹峰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民初字第00114号民事判决第二项；
二、变更江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民初字第00114号民事判决第一项为：江苏耀鑫交通设施有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏屹峰建设工程有限公司工程款4164092元及利息（以2357911.7元为基数，自2014年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；
三、变更江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民初字第00114号民事判决第三项为：江苏屹峰建设工程有限公司在4164092元工程款范围内就其承建的涉案工程折价拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；
四、驳回江苏屹峰建设工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费188300元，财产保全费5000元，鉴定费280000元，合计473300元，由江苏屹峰建设工程有限公司负担380000元，由江苏耀鑫交通设施有限公司负担93300元。二审案件受理费188300元，由江苏屹峰建设工程有限公司负担159100元，由江苏耀鑫交通设施有限公司负担29200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 闫 朋
二〇一八年二月六日
书 记 员 陈婷婷