广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)粤02行终158号
上诉人（原审原告）：罗军福，男，19xx年x月x日出生，汉族，广东省乐昌市人，农民，住xxxx。
委托代理人：付敬省，广东天行健律师事务所律师。
委托代理人：包秀平，女，19xx年x月x日出生，汉族，广东省乐昌市人，农民，住xxx。系上诉人罗军福妻子。
被上诉人（原审被告）：乐昌市公安局。地址：广东省乐昌市乐梅大桥侧。
法定代表人：李桂平，xx。
委托代理人：黄德伟，乐昌市公安局法制科副科长。
委托代理人：梁志伟，乐昌市公安局九峰派出所所长。
上诉人罗军福诉被上诉人乐昌市公安局公安行政强制、行政赔偿纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2016）粤0281行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年10月12日受理后，依法组成合议庭，并于2017年11月13日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月7日晚20时许，被告组织民警前往乐昌市两江镇普乐村委会大塘边村小组罗和平、陈永坚家中查处赌博违法行为。20时44分许到达后，民警亮明身份将正在参与“六合彩”赌博的违法人员原告罗军福当场抓获，办案民警为防止其有脱逃、自伤等危险行为，便对其使用了手铐进行约束，经口头传唤将其带至被告办案中心进行了两次询问，原告在两份询问笔录上均有签名，第一份询问笔录中原告称：“2015年20时20许，我吃完晚饭就来到罗和平家准备向罗和平购买六合彩，当时准备买10个码，每个码5块钱，总共50块钱，当时罗和平在打电话接受他人地下‘六合彩’投注，这时民警进来了，罗和平就闪到门口跑了出去，民警就将我抓获了，事情的经过就是这样。买过五、六次，每次50-60元，总共投注约300元，没有中过奖。”第二次询问笔录中原告又称：“我知道，我参与非法‘六合彩’赌博行为是违法的。”以及原告在被告收集的“六合彩投注单”上注明：“是我于2015年5月7日晚在罗和平家中写的非法‘六合彩’投注单”。当日23时许，被告向原告妻子包秀平发出《被传唤人家属通知书》并告知传唤事由。在2015年5月8日0时27分第二次询问结束时，当原告在笔录上签名后自称手脚发麻，民警让原告在询问室自行活动，民警见到原告情况没有好转，同日0时38分将原告送往乐昌市人民医院治疗，后转院到韶关市粤北人民医院住院治疗15天，经诊断属再发性大面积脑梗死，脑梗死后遗症等。原告为此支付了医疗费用2915.89元，被告亦垫付了治疗费用71777.62元。根据原告的书面申请，法院委托广东北江法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度和劳动能力程度进行了鉴定，鉴定结论为罗军福右上肢瘫痪（肌力1级）评定为四级伤残和劳动能力丧失程度评定为完全丧失劳动能力，原告预先支付了司法鉴定费3840元。虽原告有赌博的违法行为，但鉴于其病情，被告未对原告作出相应的刑事或治安处罚。现原告认为被告当晚对原告的抓捕审讯行为违法，导致原告发病治疗受损，向法院提起行政诉讼，希判如所请。
另查明：2015年3月，原告曾患脑梗死病在韶关市粤北人民医院住院治疗过。被告在口头传唤原告并带回办案中心进行询问等整个执法过程中均有同步视频记录，该视频记录中均未发现被告有刑讯逼供、伤害原告等违法行为的情形。
原审法院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”之规定，被告对原告涉嫌赌博的行为具有依法管理的职责。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”第八十三条：“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。”及《中华人民共和国人民警察使用警戒和武器条例》第八条：“人民警察依法执行下列任务，遇到有违法犯罪负分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警戒：（三）法律、行政规定可以使用警戒的其他情形。”再参照《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第十一条：“公安民警采取处置措施制止违法犯罪行为后，可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的违法犯罪嫌疑人，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警戒将其约束，并及时收缴其所持凶器。”之规定，当被告在处置违反该治安管理行为人的过程中发现原告有赌博嫌疑时，为防止其脱逃、行凶、自杀、自伤等危险行为的发生，在亮明身份后，采取强制传唤的形式用手铐将原告约束带回被告办案中心进行询问，并及时通知被传唤人家属。从该执法过程来看，再结合同步视频记录的内容，未发现被告存在刑讯逼供、伤害原告等违法行为的情形，故本院认为被告在原告有涉嫌赌博违法行为的前提下实施的上述执法行为合理、合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”之规定，如被告在执法过程中存在上述法律规定的情形并导致原告受损的，原告方可获得国家赔偿，但综观本案被告在执法过程中并未有违法行为，即不存在应当赔偿的情形，故对原告的赔偿请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告罗军福的诉讼请求。
上诉人不服原审判决向本院上诉称：一审法院认为被上诉人乐昌市公安局在执法过程中未有违法行为认定事实不清，没有法律依据。一、被上诉人乐昌市公安局存在错抓行为。2015年5月7日被上诉人组织民警前往罗和平、陈永坚家中是对罗和平、陈永坚两人进行抓捕。但被上诉人却误将上诉人罗军福当作罗和平，刚进入罗和平家就直接将上诉人按倒并戴上手铐，并不是发现上诉人正在实施六合彩赌博行为而实施抓捕。二、被上诉人对罗军福使用警械不符合法律规定。上诉人罗军福当时并没有不接受传唤或者逃避传唤的情况，被上诉人没有提供任何上诉人不接受传唤或者逃避传唤的证据，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定的强制传唤的条件。另外，上诉人罗军福也没有可能逃脱、行凶、自杀、自伤或者其他危险行为的表现，被上诉人没有提供任何上诉人有可能逃脱、行凶、自伤或者其他危险行为的证据，不符合《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》使用警械的规定。三、对上诉人分别于2015年5月7日22时21分至2015年5月7日23时41分、2015年5月8日0时15分至2015年5月8日0时27分在乐昌市公安局办案中心(1)号询问室对上诉人连夜持续审讯，没有考虑上诉人的身体承受条件，在上诉人身体不适时没有及时送医，应该承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，所作判决没有法律依据，请求：一、撤销乐昌市人民法院作出的(2016)粤0281行初ll号行政判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：2015年5月7日晚20时许，乐昌市公安局两江派出所、九峰派出所组织民警前往罗和平、陈永坚家中查处赌博违法行为。20时44分许，九峰派出所民警在两江镇××塘边组××号罗和平家中，亮出工作证表明身份将正在赌博“六合彩”的违法人员罗军福当场抓获，当时上诉人罗军福正坐在罗和平家客厅正中摆设的桌子旁填写“六合彩”赌博投注单，罗军福见民警来查立即起身夺路逃跑被民警及时控制住，犯罪嫌疑人罗和平趁民警控制制止罗军福行为时逃离现场。办案民警为防止罗军福脱逃、行凶、自杀、自伤等危险行为，根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条规定、《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第十一条规定，对罗军福使用手铐将其约束，采取强制传唤的形式将上诉人罗军福约束驱车40多公里山路，带回乐昌市公安局办案中心。罗军福于5月7日22时O8分，被我局民警带到乐昌市公安局办案中心，22时11分至20分许民警对其人身检查，民警问其身体状况，罗军福自述：有中风病史，身上无伤。7日22时21分至23时41分办案民警依照《治安管理处罚法》第八十三条规定，及时对罗军福询问查证，罗军福供述自己当晚正在罗和平家中向罗和平投注“六合彩”赌博，正在填写投注登记单据被民警当场抓获，填写的赌博投注单据被当场查获。并供认了多次向罗和平共投注约300元的“六合彩”赌博事实。5月8日0时5分至0时27分，民警再次对其依法询问，罗军福如实供认：2015年4月开始向罗和平投注“六合彩”赌博，约l0次，每次约100元。还供认2015年4月20日向陈永坚投注约100元的“六合彩”赌博。罗军福赌博“六合彩”的事实有陈永坚、罗和平的供述为证，罗军福的行为属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的赌博行为。5月8日0时27分，民警结束对罗军福第二次询问，罗军福签名确认笔录时称感到手脚发麻，民警让其在询问室自行走动活动手脚，民警见其没有缓解且走动异常，5月8日0时38分，办案民警搀扶其离开乐昌市公安局，及时送往乐昌市人民医院检查治疗。(以上事实有办案视频为证)。乐昌市人民医院医生对罗军福检查和急行头颅CT提示：头颅横断位CT平扫未见异常，乐昌人民医院出院记录罗和平情况为：“…入院中医诊断：中风一中经络(风痰淤血，痹阻脉络)，西医诊断：脑梗塞?治疗结果：好转。…”5月8日7时许，罗军福妻子包秀平赶到乐昌市人民医院护理，并要求出院将罗军福转到粤北人民医院治疗，11时许包秀平乘坐粤北人民医院救护车送罗军福到粤北人民医院治疗。2015年7月3日在粤北人民医院出院转到乐昌市中医院治疗至2016年3月3日。2015年5月8日至2016年3月3日，罗军福在乐昌市人民医院、韶关粤北人民医院、乐昌市中医院治疗期间，因其家庭困难乐昌市公安局为罗军福垫付了医疗费、护理费、生活费约10万元。2015年5月7日，乐昌市公安局民警办理的罗军福赌博案事实清楚、程序合法、使用警械合法，办案过程没有刑讯逼供等侵害罗军福人身、财产权的行为。罗军福于2015年2、3月份曾患脑梗死病在粤北人民医院治疗，5月8日发病是其再法性脑梗死：脑梗死后遗症。综上所述，我局民警依法查处罗军福赌博案是严格依法办案，程序合法，行使行政职权执法过程中没有侵犯罗军福人身、财产权，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条之规定的赔偿范围，不存在应当赔偿的情形，乐昌市公安局不承担赔偿责任。请求驳回上诉人的诉讼请求。
经审查，原审法院经审理查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：2015年5月7日晚20时许，被上诉人乐昌市公安局组织民警前往乐昌市两江镇普乐村民委员会大塘边村民小组罗和平、陈永坚家中查处赌博违法行为。20时44分许到达后，乐昌市公安局民警亮明身份将正在参与“六合彩”赌博的违法人员上诉人罗军福当场抓获，办案民警认为上诉人罗军福有脱逃行为，为防止上诉人脱逃等危险行为，便对上诉人使用手铐进行约束，并将上诉人带回乐昌市公安局办案中心进行了两次询问，上诉人在两份询问笔录上均有签名，其中：第一份询问笔录中上诉人罗军福称：“2015年20时20许，我吃完晚饭就来到罗和平家准备向罗和平购买六合彩，当时准备买10个码，每个码5块钱，总共50块钱，当时罗和平在打电话接受他人地下六合彩投注，这时民警进来了，罗和平就闪到门口跑了出去，民警就将我抓获了，事情的经过就是这样。买过五、六次，每次50-60元，总共投注约300元，没有中过奖。”第二次询问笔录中上诉人罗军福又称：“我知道，我参与非法六合彩赌博行为是违法的。”以及上诉人在被上诉人乐昌市公安局收集的“六合彩投注单”上注明：“是我于2015年5月7日晚在罗和平家中写的非法六合彩投注单”。当日23时许，被上诉人乐昌市公安局向上诉人妻子包秀平发出《被传唤人家属通知书》并告知传唤事由。在2015年5月8日0时27分第二次询问结束时，当上诉人在笔录上签名后自称手脚发麻，民警让上诉人在询问室自行活动，民警见到上诉人情况没有好转，同日0时38分将上诉人送往乐昌市人民医院治疗，后转院到韶关市粤北人民医院住院治疗15天，经诊断属再发性大面积脑梗死，脑梗死后遗症等。上述事实说明，上诉人参与非法赌博的六合彩事实清楚，属于扰乱公共秩序，妨害社会管理，具有社会危害性。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第八十二条规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”第八十三条规定：“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。”《中华人民共和国人民警察使用警戒和武器条例》第八条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇到有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警戒：（三）法律、行政规定可以使用警戒的其他情形。”《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第十一条规定：“公安民警采取处置措施制止违法犯罪行为后，可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的违法犯罪嫌疑人，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警戒将其约束，并及时收缴其所持凶器。”被上诉人乐昌市公安局发现上诉人非法赌博六合彩而且有脱逃行为时，为防止其脱逃等危险行为的发生，在亮明身份后，采取强制传唤的形式用手铐将原告约束带回被上诉人办案中心进行询问，并及时通知被传唤人家属。从被上诉人乐昌市公安局口头传唤上诉人并带回办案中心进行询问等整个执法过程中均有同步视频记录，该视频记录中均未发现被上诉人乐昌市公安局有刑讯逼供、故意伤害上诉人的违法行为。上诉人经法院委托广东北江法医临床司法鉴定，鉴定结论为罗军福右上肢瘫痪（肌力1级）评定为四级伤残和完全丧失劳动能力，但并不能认定是乐昌市公安局的违法行为所致，而且有事实证明，上诉人于2015年3月患脑梗死病在韶关市粤北人民医院住院治疗过。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”之规定，如被告在执法过程中存在上述法律规定的情形并导致上诉人受残、死亡的，上诉人方可获得国家赔偿，但综观本案，被上诉人乐昌市公安局在执法过程中并未有违法行为，即不存在应当赔偿的情形，故对上诉人罗军福的赔偿请求，依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规及所作判决正确，应予维持。上诉人上诉请求理由不充分，应予以驳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人罗军福负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 张少雄
审判员 徐肇廷
二〇一七年十一月二十九日
书记员 罗智健