广东省惠来县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5224民初494号
原告：池保平，男，1953年2月15日出生，汉族，广东省汕头市潮阳区人，现住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：吴本雄，广东当儒律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市二环西路高新区段1号。统一社会信用代码：915300007452857686。
负责人：李浩，总经理。
委托代理人：ＸＸ通、李洁彬，广东遵道律师事务所律师。
被告：方宝宏，男，1982年10月15日出生，汉族，广东省惠来县人，现住广东省汕头市潮南区。
被告：张顺来，男，1972年11月20日出生，汉族，广东省汕头市潮阳区人，现住广东省汕头市潮阳区。
原告池保平诉被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“安保云南公司”）、方宝宏、张顺来机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年9月21日立案受理后，依法由审判员胡汉斌独任审判，于2016年10月19日上午9时召集双方当事人进行庭前交换证据，固定诉讼请求，同日上午9时30分公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴本雄、被告安保云南公司的委托代理人李洁彬、被告方宝宏到庭参加诉讼，被告张顺来经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年4月28日14时00分，被告张顺来驾驶粤Ｎ×××××号二轮摩托车从华湖镇往周田镇方向行驶，途经S337线78KM＋350M处，越过左车道与对向由被告方宝宏驾驶云Ａ×××××号车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经惠来县公安局交通警察大队（以下简称“惠来交警大队”）调查，认定被告张顺来承担事故的主要责任，被告方宝宏承担事故的次要责任。
云Ａ×××××号车在被告安保云南公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。
本次事故造成原告的损失有：1.医疗费76843.52元；2.住院伙食补助费4300元；3.护理费35520元；4.交通费3000元；5.住宿费6800元；6.康复费2000元；7.营养费1800元；8.后续治疗费15000元；9.误工费42247元；10.鉴定费2600元；11.残疾赔偿金74950元；12.精神损害抚慰金20000元，合共285060.52元。原告的损失没有得到赔偿，据此，请求判令：一、被告安保云南公司支付原告人身损害赔偿金285060.52元；二、被告方宝宏、张顺来对被告安保云南公司上述赔偿款之外承担连带赔偿责任；三、诉讼费由三被告负担。
原告对其陈述的事实在举证期限内向本院提供的证据有：
一、《居民身份证》、《机动车交通事故责任强制保险单（副本）》、《机动车辆保险单（正本）》复印件、《人口信息查询表》、《户籍证明》原件、《全国企业信用信息公示系统（云南）》打印件各1份。证明原、被告诉讼主体资格。
二、《道路交通事故认定书》、《出院小结》、《手术记录》、《证明书》原件各1份、《广东省医疗收费票据》、《车票》原件各3单、7张、《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》、《门诊检验室检验报告单》、《急诊检验室检验报告单》复印件各1份、1份、2份。证明交通事故发生后，原告受伤住院治疗43天，产生了相关费用，且还需要后续治疗。
三、《广东增值税普通发票发票联》、《鉴定意见书》原件各1单、1份。证明原告鉴定构成伤残等情况。
四、《常住人口登记卡》复印件1份。证明原告为农业户口。
上述证据复印件均与原件核对无异。
被告安保云南公司辩称：一、对事故发生经过及投保事实无异议，本案中有二位伤者，并且另一伤者被告张顺来伤情也比较严重，交强险及商业险应当预留一定的份额。二、如被告方宝宏、张顺来有垫付医疗费，应当在原告的损失中扣除后，由其本人另行向保险公司索赔，不应在本案一并处理。三、原告请求医疗费应扣除非医保用药。四、护理期105天过长，应按住院期计算。护理费计算标准过高。五、原告已达退休年龄，且无提交任何证据证明收入实际减少，请求误工费缺乏事实和法律依据。六、原告请求营养费1800元，与其伤情不符，且无医生医嘱，依法应驳回。伙食补助费应按实际住院天数计算。七、原告请求交通费、住宿费缺乏依据。八、原告请求后续治疗费缺乏事实依据，出院医嘱中未提及内固定须取出，且被答辩人年龄较高，盆骨的内固定是否确实需要取出是不确定的。后续治疗费应当是必然发生的医疗费用，鉴定结论关于后续治疗费的鉴定意见缺乏事实依据，不应作为定案依据。九、原告户口性质为农村户口，残疾赔偿金按照城镇标准计算缺乏依据，另外，残疾赔偿金的系数应按32%计算。十、原告请求精神损害赔偿金过高，被告方宝宏作为被保险人，在事故中负次要责任，过错较小，精神损害抚慰金应当适当减少，我方承担以不超过5000元为宜。十一、鉴定费为原告举证费用，属于保险人责任免除范围，应由原告负责。十二、诉讼费用属于保险人责任免除范围，我方不承担。
被告安保云南公司对其辩解的事实在举证期限内未向本院提供任何证据。
被告方宝宏辩称：事故发生后，第一时间就报医院进行抢救伤者，并报警进行处理。不同意原告赔偿请求，应由被告张顺来赔偿，本人也是受害者。同时，对原告及被告张顺来都垫付了医疗费用，但单据至今未拿到，自己的车损也还垫付了10000多元。
被告方宝宏对其辩解的事实在举证期限内向本院提供的证据有：
一、《居民身份证》复印件1份。证明其身份情况。
二、《广东省医疗收费票据》、《预交款收据》复印件各1单、4单。证明为原告垫付医疗费7092.58元。
上述证据复印件均与原件核对无异。
被告张顺来未作答辩，在举证期限内未向本院提供任何证据，也没有出庭参加诉讼，应视为自愿放弃当庭质证、辩证的权利。
经当庭质证、辩证，被告安保云南公司、方宝宏一致对原告提供的证据二之《广东省医疗收费票据》、《车票》有异议，对其余的证据及所证明的事实均无异议。原告与被告安保云南公司对被告方宝宏提供的证据二有异议，对证据一及所证明的事实均无异议。
经审理查明：2016年4月28日14时00分，被告张顺来驾驶粤Ｎ×××××号二轮摩托车（载原告）从惠来县华湖镇往周田镇方向行驶，途经S337线78KM＋350M处，越过左车道与对向由被告方宝宏驾驶云Ａ×××××号小型轿车（载方武泽）发生碰撞，造成原告及被告张顺来二人不同程度受伤、二车受损的交通事故。惠来交警大队经现场勘查及调查取证，于2016年5月12日作出揭（公）交［惠来］认字（2016）第4452282016B00080号《道路交通事故认定书》，认定被告张顺来未取得机动车驾驶证，驾驶假号牌机动车上路行驶，途经乡村路段，无靠右侧通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第十六条第（三）项、第三十五条之规定，是导致此事故发生的主要过错；被告方宝宏驾驶机动车上路行驶，途经乡村路段，无在确保安全、畅通的原则下通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，是导致此事故发生的次要过错。没有证据证明原告、方武泽在此事故中有过错。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，被告张顺来承担的此事故的主要责任，被告方宝宏承担此事故的次要责任，原告、方武泽无责任。对此，双方均没有在法定期限内提出异议。
事故发生后，原告被送往汕头大学医学院第一附属医院救治，入院诊断：骨盆骨折（右侧髋臼骨折），肋骨骨折（左侧第4-7肋骨，右侧第7-9肋骨），肺损伤（创生性湿肺），血尿（尿管、膀胱损伤？），脑震荡，足部皮肤撕裂伤（右足）。经治疗于2016年6月10日出院，共住院43天，在汕头大学医学院第一附属医院治疗付出医疗费80736.1元，其中，74.9元为原告于2016年7月15日到该医院复查费用，7092.58元为被告方宝宏垫付，3892.58元《收费票据》及3200元《预交款收据》由被告方宝宏存执。出院诊断：1.骨盆骨折（右侧髋臼骨折，双侧耻骨上下支骨折，耻骨联合分离）；2.多发肋骨骨折；3.右侧第2跖骨远端开放性骨折；4.创伤性湿肺；5.血尿（膀胱破裂）6.脑震荡。出院医嘱（包括门诊随访要求）：1.门诊随访，定期复查（术后3月、6月、9月、12月），由主管医师视骨折愈合情况决定具体负重事宜、时间（一般需在半年后）。如私自提早下床、超负荷负重行走可致内固定物断裂及再次骨折；2.行积极肢体康复锻炼；3.戒烟；4.行胸廓呼吸肌锻炼，深部咳痰，××；5.病情变化时即复诊。
2016年7月25日原告委托广东韩江法医临床司法鉴定所对其伤残程度，后续治疗费、康复费，护理、营养时限（含营养费及护理人数建议）进行鉴定，2016年8月25日该所作出韩江司鉴所（2016）临鉴字第072501号《鉴定意见书》（以下简称“意见书”），评定意见为：八级伤残和九级伤残各1处；伤残评定后的后续治疗费为15000元；康复费为2000元；护理期为105天，建议住院期间43天每天配护理人员2名、出院后62天（含二期手术15天）每天配护理人员1名；营养期为90天，建议营养费1800元。为此，原告付出鉴定费2600元。
另查明，原告为农村居民。粤Ｎ×××××号二轮摩托车为被告张顺来所有，其在事故中受伤。云Ａ×××××号小型轿车为徐宏成所有，2015年5月15日徐宏成同时为该车在被告安保云南公司投保了交强险、商业三者险等险种。保险单号分别为：11652003900084713767、11652003900084713765。保险期间均为：自2015年5月28日0时至2016年5月27日24时止。商业三者险的责任限额为200000元，且投保了不计免赔率特约条款。本次事故发生在保险期限内。
本院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。本次事故主要系由被告张顺来的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，双方也没有在规定期限内提出异议，本院对该认定书的证明力予以确认。
因事故中被告张顺来承担主要责任，被告方宝宏承担次要责任，作为直接侵权人，属于有过错机动车一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应承担侵权的民事责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任……”的规定，三被告应对原告因本次交通事故所遭受的损失承担相应的赔偿责任。
被告安保云南公司虽不是直接侵权人，但其作为肇事车辆的保险人，与本案存在保险合同关系，基于法律规定和保险合同的约定应承担给付赔偿保险金的义务。本案肇事车辆在被告安保云南公司处分别投保了交强险和商业三者险，因此，现原告请求被告安保云南公司以其承保的交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，本院依法予以支持。
关于被告安保云南公司提出《意见书》不能作为定案依据的问题。该《意见书》系原告委托广东韩江法医临床司法鉴定进行鉴定而作出的。广东韩江法医临床司法鉴定是一所经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就原告委托鉴定的事项作出的《意见书》，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围，本院予以确认。被告安保云南公司的上述主张，理由、依据不足，本院不予采纳。该《意见书》可作为本案赔偿计算依据。
关于被告安保云南公司提出医疗费应剔除非医保用药的问题。第一、“非医保用药不予赔付”的约定为格式条款，《中华人民共和国共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该约定属于上述法律规定的格式条款无效的情形，对投保人不产生效力。第二、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释1”）第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，上述解释并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人对医药费的必要性和合理性提出异议的权利。保险人未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支的，应承担举证不能的法律后果。第三、商业三者险是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，保险公司收取的保险费用也高于医保费用，投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，若再限定受害者用药范围显然对投保人有失公平。第四、受害人在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。因此，被告安保云南公司的该项主张，本院不予支持。
关于被告安保云南公司提出不负担本案诉讼费的问题。《中国平安机动车辆保险条款》是保险公司自行订立的格式条款，该条款第七条规定，其他不属于保险责任范围内的费用保险人不负责赔偿，鉴于该条款是保险公司自行订立的格式合同，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费”的规定，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。故被告安保云南公司提出不负担诉讼费，理由不成立，本院依法不予支持。
原告请求的各项赔偿主张，本院参照《解释1》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“解释2”）、以及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“广东赔偿标准”）逐一进行核定。原告可获得赔偿的项目有：一、医疗费80736.1元。根据《解释1》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合原告提供的相关证据，可知原告在汕头市中心医院治疗共付出医疗费80736.1元。二、住院伙食补助费4300元。原告住院43天，参照《广东赔偿标准》确定的每人每天100元标准，即住院伙食补助费为43×100＝4300元。三、护理费30417.85元。《意见书》确定护理期105天，建议住院43天每天配护理人员2名、出院后62天（含二期手术15天）每天配护理人员1名。根据《解释1》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”的规定。原告未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故参照《广东赔偿标准》第八“国有同行业在岗职工年平均工资”之（十五）“其他服务业”每年75017元的标准，其护理费为75017÷365×43×2＋75017÷365×62×1＝30417.85元。四、交通费3000元。原告仅提供了支付交通费的车票7张，虽有具体乘车时间，而有的车票缺乏地点、人次，考虑到原告治疗的时间较长，票据的次数较难逐一确认，其在汕头市就医，且距离家乡不是很远，原告亲属为处理事故事宜、陪护原告、原告评残等往返必然实际产生交通费用，故本院酌定3000元。五、住宿费。根据《解释1》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，原告称该费用系其在汕头市住院治疗，亲属送换洗衣物等日常用品住宿付出，可见，原告请求住宿费，不符合上述法律的规定，本院不予支持。六、后续治疗费、营养费、康复费共18800元。根据《解释1》第十九条、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，《意见书》评定需后续治疗费15000元，康复费2000元，营养费1800元，合共18800元。七、误工费。由于原告今年已63周岁，达到法定退休、在家养老的年纪，其请求误工费未能提供相关有效证据，证明有实际收入减少情况，因此，原告的该项主张，缺乏事实、依据，本院不予支持。八、鉴定费2600元。该费用为原告评残时付出的费用，也是本次事故造成的损失，并已实际发生，且有广东韩江法医临床司法鉴定出具的2600元《广东增值税普通发票发票联》为凭，本院予以支持。九、残疾赔偿金72680.58元。根据《解释1》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，《意见书》评定构成八级和九级伤残各1处，原告为农村居民，参照《广东赔偿标准》“农村居民人均纯收入”每年13360.4元的标准，残疾赔偿金为13360.4×17×32%＝72680.58元。十、精神损害抚慰金18000元。根据《解释2》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成原告八级和九级伤残各1处，无疑在精神上和肉体上给原告及其家属等带来严重的痛苦与伤害，目前原告右髋关节活动受限，四肢肌力5级，其日常生活、工作将受到一定影响，现原告主张被告赔偿精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持。而赔偿数额应根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，因此，本院酌定为18000元。上述十项合共230534.53元，原告诉请赔偿285060.52元，对超出的54525.99元，本院不予支持。
由于被告张顺来承担此事故主要责任，被告方宝宏承担此事故次要责任，原告无责任。被告张顺来在事故中也受伤，故应在交强险医疗费赔偿限额10000元范围内、死亡伤残赔偿限额110000元范围内预留50％的数额，即交强险医疗费5000元、死亡伤残55000元作为被告张顺来预留赔偿款，余额医疗费赔偿限额5000元范围内、死亡伤残赔偿限额55000元范围内作为原告交强险部分的赔偿限额。因此，被告安保云南公司应以交强险医疗费赔偿限额5000元范围内、死亡伤残赔偿限额55000元范围内各赔偿原告5000元、55000元，余款170534.53元，由被告张顺来、方宝宏各承担70％、30％的责任比例，故各应赔偿原告119374.17元、51160.36元，扣除被告方宝宏先予支付的7092.58元，尚余44067.78元，由被告安保云南公司以商业三者险赔偿限额200000元范围内赔偿原告。被告方宝宏对被告安保云南公司的上述赔偿款44067.78元承担连带赔偿责任。被告方宝宏先予支付原告的医疗费7092.58元，由其自行向被告安保云南公司理赔。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司应于本判决生效之日起十日内以机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额10000元范围内及死亡伤残赔偿限额110000元范围内、以机动车第三者责任商业保险赔偿限额200000元范围内赔偿分别赔偿原告池保平5000元、55000元、44067.78元，合共104067.78元。
二、被告方宝宏对被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司的上述赔偿款44067.78元承担连带赔偿责任。
三、被告张顺来应于本判决生效之日起十日内赔偿原告池保平119374.17元
四、驳回原告池保平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5576元，减半收取为2788元，由原告池保平负担602元，被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司负担431元，被告方宝宏负担587元，被告张顺来负担1168元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。
上诉的当事人，应在接到本院《交纳上诉案件受理费通知书》之次日起七日内向广东省揭阳市中级人民法院预交上诉案件受理费，上诉费汇入中国农业银行股份有限公司广州环市支行，户名：待报解法院诉讼费收入非税专户，账号：44×××16。
审判员 胡汉斌
二〇一六年十一月二日
书记员 钟朱彬
附：相关法律法规和司法解释条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条?侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条?被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条?行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十三条?法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十五条?承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条?侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
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