福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽01刑终677号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢亨全，男，出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因涉嫌诈骗于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人林汉儒，福建君立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王效卫，男，出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省霞浦县。因涉嫌诈骗于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人曾霄丽，福建君立律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人卢亨全、王效卫诈骗一案，于2017年4月19日作出(2017)闽0103刑初51号刑事判决。宣判后，被告人卢亨全、王效卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月2日上午，被告人卢亨全在一QQ群里认识了“新时代”（另案处理），并主动提议由“新时代”在“千机团”上下订单购买手机，后由卢亨全用“新时代”转发过来的二维码及提货人姓名、手机号到相应的手机店取货，再由卢亨全将这些手机卖出并把赃款按三七开分成转账给“新时代”。当日11时到下午，“新时代”冒充银行工作人员以提高被害人的信用卡额度为由骗取被害人的卡号、密码以及验证码后盗刷了被害人刘某、唐某、攀某、尚某、廖某、夏某、黄某1、李某1等8人的建行信用卡共计人民币51008元，并通过杭州起码科技有限公司的“有赞”电商微信平台在“千机团”的APP软件上下单，后在福州大利嘉城A2-25店购买苹果手机和平板电脑。卢亨全获取到二维码后和王效卫先后化名为“韩建光”、“李顺齐”等分三次到上述大利嘉城A2-25品盛手机店内取走8部苹果手机，后将这些手机变卖给大利嘉城A1-165号芬芳通讯手机店，卢亨全三次分别获得赃款5600元、8000元、21620元，并分两次通过支付宝共转账18000元到“新时代”提供的户名为“申国正”的建行账户里。后杭州起码科技有限公司发现其“有赞”电商微信平台上的订单有异，与被害人刘某取得联系后确认发生了盗卡消费，遂通知了商家。福州市台江大利嘉城A2-25店的店主得悉上述交易有异后即报警，并配合民警将卢亨全、王效卫派来欲取走苹果IPADAIR平板电脑1部的快递员陈某抓获，随后抓获了卢亨全、王效卫。案发后，上述8部苹果手机及平板电脑均已追回并扣押于福州市公安局台江分局。另查明，2016年8月2日下午，卢亨全还伙同“新时代”用上述同样手段通过“有赞”电商微信平台在“千机团”山东济南店下单购买苹果SE(4G)手机共4部（尚未取货）。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人杨某的陈述和辨认笔录，证实2016年8月2日福州市台江区大利嘉城A2-25的品盛手机专卖店（注册名称为福州市台江区德先数码手机经营部）被卢亨全、王效卫骗了2部苹果6PLUS、6部苹果6S手机，以及1部IPADAIR平板电脑，后其协助民警抓获被告人卢亨全、王效卫。
2、被害人唐某的陈述，证实2016年8月2日，有人冒充建行工作人员骗取相关信息，并盗刷其卡号为43×××88账户中的8580元。
3、被害人樊某的陈述，证实2016年8月2日，有人冒充建行工作人员骗取其卡号62×××11的密码以及验证码，并盗刷了其信用卡中的8593元。
4、被害人尚某的陈述，证实2016年8月2日，有人冒充建行工作人员骗取其卡号62×××13的密码和短信验证码，并盗刷其卡中的8570元。
5、被害人刘某的陈述，证实2016年8月2日，有人冒充建行工作人员骗取其卡号62×××47的相关信息，并盗刷其卡中的5855元。
6、被害人廖某的陈述，证实2016年8月2日，有人冒充建行工作人员骗取相关信息，并盗刷其两张卡卡里的5885元。
7、被害人夏某的陈述，证实2016年8月2日，有人冒充建行工作人员骗取相关信息，并盗刷其卡中的8570元。
8、被害人黄某的陈述，证实2016年8月2日，有人冒充建行工作人员骗取相关信息，并盗刷其卡中的2095元。
9、被害人李某1的陈述，证实2016年8月2日，有人冒充建行工作人员骗取其卡号53×××39的相关信息，并盗刷其卡中的2860元。
10、证人黄某2的证言及辨认笔录，证实2016年8月2日，其在大利嘉城A1-165号店面向被告人卢亨全、王效卫收购了8部苹果手机，并通过支付宝转账给卢亨全35220元。
11、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2016年8月2日，其在人人快递上接到被告人王效卫的单子，要其拿着微信二维码到大利嘉城A2-25“千机团”店铺取平板电脑，之后配合民警将被告人王效卫抓获。
12、被告人卢亨全的供述和辨认笔录，证实2016年8月2日，其在曾经加入的一个卖广州长隆动物园和马戏团门票的QQ群中加了一个网名叫做“新时代”的网友，聊天中主动提出由其提供虚假的交易姓名、电话以及地址，还有相应的手机型号。后由“新时代”到“千机团”的微信公众号上拍手机，拍完后由其拿着订单的相关信息到地址为大利嘉城A2-25“千机团”的店铺里去领手机。盈利按三七分，“新时代”占七成。其知道“新时代”可能会盗刷他人的银行卡等方式去拍手机，不可能使用“新时代”本人的银行卡去拍。“新时代”先后共拍了8部苹果手机，一个IPADAIR以及4部IphoneSE。其和王效卫分三次到店里取到了8部苹果手机，并转手卖掉，共卖了35220元，其已转了18000元给“新时代”。IPADAIR苹果电脑由王效卫叫快递员去领取，后当场被民警抓获而没有拿到，4部IphoneSE也因为收货地址写的是外地，所以也因被抓而没来得及取货。
13、被告人王效卫的供述和辨认笔录，证实2016年8月2日中午，卢亨全叫其帮忙冒名到大利嘉城A2-25“千机团”店铺用二维码取手机，后和被告人卢亨全一起到大利嘉城A1-165芬芳通讯手机店将手机卖掉。卢亨全和“新时代”所在的QQ群，其也在其中，其在第一次取货时就知道这是违法的，但是因为卢亨全是其姐夫，所以就答应了。其与卢亨全取了几部手机回到住处之后，卢亨全又叫其去取一部IPADAIR平板电脑，其觉得麻烦就在人人快递上下订单让快递员去取，后在下楼取快递时被民警抓获，所以并未取到平板电脑。
14、福州市价格认证中心出具的榕价认扣[2016]842、992、1170号价格认定结论书，证实涉案8部苹果手机价值39640元以及一部IPAD价值2300元,4部苹果SE手机价值11800元。
15、搜查笔录、扣押及返还物品清单，证实被告人卢亨全处扣押到华硕笔记本电脑1部、魅族MX5手机1部；从被告人王效卫处扣押到IPADMINI1部，已返还给被害人杨某；从证人黄某2处扣押到苹果6S5.5寸手机2部、苹果6S4.7寸手机6部。
16、中国建设银行信用卡账单，证实被害人刘某、夏某、廖某、樊某、尚某、黄某1、唐学斌、李某1等人的信用卡被分别盗刷了5855元、8570元、5885元、8593元、8570元、2095元、8580元、2860元，共计盗刷了51008元。
17、QQ聊天记录，证实被告人卢亨全与“新时代”在案发当天通过QQ合谋进行诈骗的过程。
18、监控录像及截图，证实2016年8月2日当天，被告人卢亨全和王效卫前后三次前往大利嘉城A2-25店取货。
19、订单未结算说明，证实杭州起码科技有限公司于2016年8月2日14时许，发现同一时间段内同时环境下通过不同银行卡付款购买高危商品，发现订单存在盗卡风险，遂联系持卡人刘女士发现持卡人未进行手机购买。当时联系商家千机团拦截货物，该公司通过风险核查发现其他七笔订单都存在风险，因涉案金额较大且希望通过警方能够帮忙拦截到货物挽回损失，就要求商家尽快报警。次日上午11时许，接到交易渠道的拒付邮件，表示持卡人拒付交易并要求进行强制退款。一般正常交易商家发货七天后就会进行资金结算，但因持卡人投诉并且要求赔付意向强烈，在和商家协商冻结八笔订单的涉案金额51008元，暂不结算给商家，待案件处理结果而定资金去向。
原判认为，被告人卢亨全、王效卫伙同他人骗取他人信用卡信息资料，通过互联网盗刷被害人的信用卡骗取财物，金额达人民币51008元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人卢亨全、王效卫犯诈骗罪的定性及金额不妥，予以更正。卢亨全在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。王效卫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。卢亨全、王效卫归案后如实供述自己的罪行，庭审中亦认罪，属坦白，并主动退出部分违法所得，依法均可从轻处罚。据此，依法作出如下判决：一、被告人卢亨全犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人王效卫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、冻结在杭州起码科技有限公司交易平台上的涉案被害人被盗刷的人民币51008元，其中5855元予以返还被害人刘某、8570元予以返还被害人夏某、5885元予以返还被害人廖某、8593元予以返还被害人樊某、8570元予以返还被害人尚某、2095元予以返还被害人黄某1、8580元予以返还被害人唐某、2860元予以返还被害人李某1。四、被告人卢亨全、王效卫骗取的苹果6SPLUS（5.5寸）手机2部、苹果6S（4.7寸）手机6部，由暂扣机关福州市公安局台江分局予以发还黄某2；被告人卢亨全、王效卫退出的违法所得人民币17220元，予以返还福州市台江区德先数码手机经营部，责令被告人卢亨全、王效卫继续退出18000元，予以返还福州市台江区德先数码手机经营部。五、被告人卢亨全、王效卫的作案工具华硕笔记本电脑1部、魅族MX5手机1部予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局上缴国库。
上诉人卢亨全及其辩护人的上诉意见：1、其主观犯意是销赃，对信用卡诈骗的过程并不知情，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。2、对已实施但未到手的苹果Ipadair平板电脑、四部苹果SE手机应属于未遂。一审定性有误，量刑过重，请二审法院依法减轻处罚。
上诉人王效卫及其辩护人的上诉意见：1、其没有参加信用卡诈骗活动，不构成信用卡诈骗罪，可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。2、其与第一被告是亲戚关系，因不好拒绝才涉案，但未从中牟利，且有从轻、减轻情节，量刑畸重，请求二审法院予以改判。
二审期间，上诉人卢亨全、王效卫未提出新的证据。经审理查明：原审法院在判决书中所列举的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。原判认定的事实，除卢亨全分三次3800元、6000元、12000元共计21800元通过支付宝转账到“新时代”提供的户名为“申国正”的建行账户里，但原判认定卢亨全分两次通过支付宝共转账18000元到“新时代”提供的户名为“申国正”的建行账户里，系计算错误，予以纠正，其余本院予以确认。
关于上诉人卢亨全及其辩护人提出的其主观犯意是销赃，对信用卡诈骗的过程并不知情，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上诉意见，经查，卢亨全在某QQ群里认识了“新时代”（另案处理），当得知“新时代”有能力盗刷他人信用卡后，主动提议由“新时代”在“千机团”上下订单购买手机，由卢亨全负责到相应的手机店取货，并由卢亨全将这些手机卖出并把赃款按三七开分成转账给“新时代”，卢亨全的行为已构成信用卡诈骗罪，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于卢亨全及其辩护人提出的已实施但未到手的苹果Ipadair平板电脑、四部苹果SE手机应属于未遂的上诉意见，经查，“新时代”在案发当天已成功盗刷了被害人信用卡内的钱共计51008元并已实际网购成功上述平板电脑及苹果SE手机，其行为已构成信用卡诈骗罪既遂，不因未实际取得上述部分实物而构成犯罪未遂，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于王效卫及其辩护人提出的其没有参加信用卡诈骗活动，不构成信用卡诈骗罪，可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上诉意见，经查，王效卫同在卢亨全和“新时代”所在的QQ群，其在第一次帮助卢亨全取货时就知道这是违法的，但是碍于卢亨全是其姐夫，就继续为卢亨全的犯罪行为提供帮助直至被抓获，其行为与卢亨全的犯罪行为构成共犯，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，故王效卫及其辩护人提出的该项诉辩理由不予采纳。关于王效卫及其辩护人提出的其与第一被告是亲戚关系，因不好拒绝才涉案，但未从中牟利，且有从轻、减轻情节，量刑畸重的上诉意见，经查，一审法院已认定王效卫为从犯，以及案发后如实供述自己的罪行，庭审中亦认罪，属坦白，且主动退出部分违法所得，一审法院已依法予以减轻处罚，二审法院不再重复考虑，王效卫及其辩护人的该项上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人卢亨全、王效卫伙同他人骗取他人信用卡信息资料，通过互联网盗刷被害人的信用卡骗取财物，金额达人民币51008元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。卢亨全在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。王效卫在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。卢亨全、王效卫归案后如实供述自己的罪行，庭审中亦认罪，属坦白，并主动退出部分违法所得，依法均可从轻处罚。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原判对赃款赃物的处置不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下：
一、维持福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初51号刑事判决中的第一、二、三项即被告人卢亨全、王效卫的定罪、量刑部分及冻结的涉案被害人的钱款处置；
二、撤销福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初51号刑事判决中的第四项判决即追缴赃款赃物的处置；
三、上诉人卢亨全、王效卫骗取的苹果6SPLUS（5.5寸）手机2部、苹果6S（4.7寸）手机6部，由暂扣机关福州市公安局台江分局予以发还福州市台江区德先数码手机经营部；卢亨全、王效卫退出的违法所得人民币17220元，予以返还黄某2，责令卢亨全、王效卫继续退出违法所得18000元，予以返还黄某2；卢亨全、王效卫的作案工具华硕笔记本电脑1部、魅族MX5手机1部予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨春珊
审 判 员 周秀清
审 判 员 董 昆
二〇一七年七月十八日
法官助理 武 林
书 记 员 黄成辉
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。