江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终2434号
上诉人(原审被告)：丁静芳。
委托诉讼代理人：沈芳，江苏辰庚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海铭靓餐饮管理有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇南亭公路1176号7幢1852室。
法定代表人：俞佑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋匡奇、邵于超，江苏福庆律师事务所律师。
原审第三人：无锡新中润国际集团有限公司，住所地江苏省无锡市崇安区中山路395号。
法定代表人：江亚丰，该公司董事长。
上诉人丁静芳因与被上诉人上海铭靓餐饮管理有限公司(以下简称铭靓公司)及原审第三人无锡新中润国际集团有限公司(以下简称新中润公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院(2015)崇民初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人丁静芳及其委托诉讼代理人沈芳、被上诉人铭靓公司法定代表人俞佑及其委托诉讼代理人蒋匡奇和邵于超到庭参加诉讼。原审第三人新中润公司经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院进行缺席开庭审理。本案现已审理终结。
丁静芳上诉请求：撤销无锡市崇安区人民法院(2015)崇民初字第1500号民事判决，依法改判驳回铭靓公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.涉案房屋面积1800平方米，其中合法有证面积为776.42平方米，完全能够区分合法建筑与违法建筑。2.认定房屋租赁协议整体无效，属适用法律错误。3.铭靓公司对涉案房屋的合法建筑和违法建筑是完全知悉的。4.认定丁静芳无权主张违约金，属适用法律错误。5.对免租期内房屋占有使用费不予支持，属适用法律错误。6.2015年11月9日之后到11月20日，涉案房屋仍被铭靓公司占有使用。
铭靓公司辩称，1.房屋租赁协议针对涉案房屋整体承租，合同本身具有不可分性，该房屋属未按照建筑工程规划许可建设的房屋，租赁协议应整体无效。一审法院认定租赁协议全部无效符合事实及法律规定。2.补充协议第五条约定，甲方需保证承租房屋符合国家有关部门的标准。上诉人隐瞒房屋系违法建筑的事实，虽其提供房产证复印件，但并未披露该房产性质的真实情况。3.免租期是双方基于真实意思表示约定的免除房租的期限，免租期内租金是零，不应支付占有使用费。4.2015年11月9日之后，水电被切断，客梯被锁死，铭靓公司对涉案房屋失去实际控制，无法正常使用。5.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
第三人无锡新中润国际集团有限公司未出庭陈述意见。
铭靓公司向一审法院起诉请求：判令丁静芳返还租金425000元、保证金70万元，共计1125000元，并赔偿利息损失(以1125000元为基数，自2015年3月24日起至判决生效日止按同期银行贷款利息计算)。
一审法院认定事实：无锡市中山路387号房屋登记在新中润公司名下，建筑面积共计6236.54㎡，其中第4层建筑面积为776.42㎡。上述房屋由新中润公司出租给丁静芳并同意转租。2015年1月5日，丁静芳与铭靓公司签订《房屋租赁协议》，约定：铭靓公司租赁丁静芳位于无锡市中山路387号新中润四楼F401铺位，租赁房屋计租面积1800平方米；租期自2015年3月15日至2024年7月14日，房屋用于美食家美食广场经营使用，交房日期2015年3月15日；免租期为2015年3月15日至同年7月14日，2015年7月15日至2016年7月14日的年租金为170万元，每年3月15日、6月15日、9月15日和12月15日支付下季度租金；协议签订后支付保证金70万元，本协议正常终止，铭靓公司完成退场手续后3日内一次性退还（不计息）；铭靓公司逾期支付租金，按每日千分之三支付违约金，逾期10日，丁静芳有权解除协议；任何一方违约，守约方提前解除租赁协议的，违约方应按剩余租期总租金的20%支付违约金，不足以弥补对方损失的，继续承担赔偿责任；合同附件包括租赁区域平面图、房产证复印件等。双方同时签订《美食家合同之补充协议》，约定实际承租面积以附件平面图为准，计租面积1800平方米，丁静芳同意铭靓公司对房屋进行装修、规划、分割、招募商户进驻美食广场等。上述协议附平面图1份，显示F401号房屋系面积为1800㎡的整体建筑。同年3月24日，铭靓公司支付了租金425000元、保证金70万元。同年9月3日，铭靓公司向丁静芳递交申请函，称因大部分商家生意惨淡宣布撤场，请求给予3-5个月免租期清退商户、重新招租，并每月减少租金3-4万元，丁静芳未予同意。嗣后，丁静芳于同年9月17日、9月28日两次向铭靓公司催缴第二季度租金。同年11月9日，丁静芳切断承租房屋内的供水供电。同年11月18日，铭靓公司诉至一审法院。
一审法院认为，一、出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，无锡市中山路387号房屋合法建筑面积为776.42㎡，但根据《房屋租赁协议》所附平面图，丁静芳出租的房屋系面积为1800㎡的整体建筑，而不能区分为独立的合法建筑与违法建筑，故该出租房屋属于未按照建设工程规划许可建设的房屋，因此《房屋租赁协议》应属整体无效。丁静芳以铭靓公司明知承租房屋包含违章建筑为由主张协议有效、以承租房屋包含部分合法建筑面积为由主张协议部分有效的抗辩意见均无法律依据，该院不予采纳。二、《房屋租赁协议》无效，丁静芳要求铭靓公司参照该协议约定的租金标准支付房屋占有使用费的，一般应予支持。铭靓公司已使用承租房屋进行招租，并未提供因房屋缺乏规划许可导致其不能使用房屋的证据，故其按双方约定的租金标准支付房屋占有使用费较为合理。铭靓公司要求降低房屋占有使用费标准的请求依据不足，该院不予采纳。丁静芳于2015年11月9日断水断电，铭靓公司自该日起无法使用房屋，故其仅须支付至2015年11月8日共计117天的房屋占有使用费。因《房屋租赁协议》无效，该协议中的违约条款亦无效，故丁静芳无权主张违约金。三、合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《房屋租赁协议》约定了免租期，若该协议有效，丁静芳不应收取免租期内租金，故其并未因合同无效产生免租期内的租金损失，因此无权要求铭靓公司支付相应房屋占有使用费。同理，由于双方约定协议终止后无息退还保证金，铭靓公司并未因合同无效产生保证金的利息损失，故也无权要求丁静芳支付抵扣房屋占有使用费后剩余保证金的利息。综上，经核算，丁静芳应返还铭靓公司保证金580068.49元。
一审法院判决：一、丁静芳于判决发生法律效力之日起三日内返还上海铭靓餐饮管理有限公司保证金580068.49元。二、驳回上海铭靓餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费14925元由上海铭靓餐饮管理有限公司负担7710元，丁静芳负担7215元。该款已由上海铭靓餐饮管理有限公司预交，丁静芳于本判决发生法律效力之日起三日内将7215元直接给付上海铭靓餐饮管理有限公司。
二审中，本院到涉案房屋进行了实地查看，并到新中润公司对涉案房屋权属性质及出租情况做了调查，查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、合同是部分有效还是全部无效？二、铭靓公司占有涉案房屋的截止时间？三、免租期内铭靓公司是否支付房屋占有使用费或者租金？
关于争议焦点一：合同是部分有效还是全部无效？法律规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。涉案房屋合法建筑面积为776.42㎡，但根据《房屋租赁协议》所附平面图，丁静芳出租的房屋系面积为1800㎡的整体建筑。该房屋违法建筑面积远远大于合法面积，在租赁合同中为决定性因素，构成了租赁合同的重要基础，铭靓公司租赁涉案房屋是用于经营美食广场，需要达到一定的面积规模，如果去掉违法建筑面积部分，则合同基础被改变，如继续履行仅有合法建筑面积部分的租赁协议，则会影响承租人订约目的的实现。因此，从公平合理原则和诚信原则考虑，该租赁协议应被认定为整体无效。故丁静芳关于协议部分有效的主张，本院不予支持。
关于争议焦点二：铭靓公司占有涉案房屋的截止时间？丁静芳于2015年9月28日发给铭靓公司的《催告函》中载明：“逾期，我方将依法行使合同权利，采取包括但不限于停水、停电、锁门等强制措施收回房屋，后果贵方自负。”2015年11月9日，丁静芳对涉案房屋进行断水断电并封闭出入口电梯，铭靓公司自该日起无法正常进入涉案房屋并使用。11月15日、11月17日铭靓公司两次报警希望通过派出所协调能够重新进入涉案房屋，都未成功。次承租人许某在其他案件中陈述，11月20日其承租的商铺被丁静芳拆除。因此，可以认定铭靓公司自11月9日起对涉案房屋已经失去实际控制，该房屋已被丁静芳收回。故丁静芳关于铭靓公司占有涉案房屋到2015年11月20日的主张，本院不予支持。
关于争议焦点三：免租期内铭靓公司是否支付房屋占有使用费或者租金？根据法律规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。铭靓公司已使用承租房屋进行招租，说明房屋具备正常使用条件，且铭靓公司也没有提供因房屋缺乏规划许可导致其不能使用房屋的证据，故其按双方约定的租金标准支付房屋占有使用费较为合理。租赁协议约定，租赁期限为9年零4个月，其中前4个月为免租期。租赁合同中约定的免租期系出租人给予承租人的优惠激励措施，免租期内的收益实质已体现在出租人在租赁期内所收取的租金总额中。故铭靓公司关于免租期租金是零的主张，本院不予支持，铭靓公司应支付房屋占有使用费计算如下：(1700000元/年×3年+1800000元/年×3年+1900000元/年×3年)÷(365天/年×9年+30天/月×4月)×(30天/月×4月+117天)＝16200000元÷3405天×237天＝4757.7元/天×237天＝1127575元。综上，经核算，丁静芳应返还铭靓公司2575元。
综上所述，丁静芳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字1500号民事判决书第二项，即驳回上海铭靓餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；
二、变更无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字1500号民事判决书第一项为丁静芳于本判决发生法律效力之日起三日内返还上海铭靓餐饮管理有限公司保证金2575元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14925元，由上海铭靓餐饮管理有限公司负担14000元，丁静芳负担925元。二审案件受理费14925元，由上海铭靓餐饮管理有限公司负担14000元，丁静芳负担925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王作化
审 判 员 蒋依澄
代理审判员 郭继光
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 刘 英
本案援引法律条款
《中国人民共和国合同法》：
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国城乡规划法》：
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》：
第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
第五条房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
财政部《关于印发〈企业会计准则解释第1号〉的通知》(财会[2007]14号)
三、出租人对经营租赁提供激励措施的，如提供免租期或承担承租人的某些费用等，承租人和出租人应当如何处理？
（二）出租人对经营租赁提供激励措施的，出租人与承租人应当分别下列情况进行处理：
1.出租人提供免租期的，承租人应将租金总额在不扣除免租期的整个租赁期内，按直线法或其他合理的方法进行分摊，免租期内应当确认租金费用；出租人应将租金总额在不扣除免租期的整个租赁期内，按直线法或其他合理的方法进行分配，免租期内出租人应当确认租金收入。
2.出租人承担了承租人某些费用的，出租人应将该费用自租金收入总额中扣除，按扣除后的租金收入余额在租赁期内进行分配；承租人应将该费用从租金费用总额中扣除，按扣除后的租金费用余额在租赁期内进行分摊。