贵州省黔西县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)黔县民初字第1009号
原告朱某某。
委托代理人吕某，黔西某法律服务所法律工作者。委托权限为特别授权。
被告贵州某某建筑工程有限责任公司。
法定代表人吴某某，系该公司总经理。
委托代理人熊某，黔西某法律服务所法律工作者。委托权限为特别授权。
原告朱某某与被告贵州某某建筑工程有限责任公司（以下称贵州建工集团某某公司）用人单位责任纠纷一案，本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。原告朱某某及其委托代理人吕某、被告贵州建工集团某某公司委托代理人熊某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱某某诉称：原告与他人共同出资购买牌号为贵A359**的25吨汽车式吊车给私人、企业或其他单位吊运重物，有专门的操作资格，平时由原告驾驶操作，原告据此以经营吊车为职业。2014年4月17日，被告公司驻黔西某某产业中心世纪莲城一期工程项目部技术负责人请原告用自己的上述吊车（又称重型专项作业车）吊装输送泵和搅拌机。当原告站在吊车支背操作时，被告的工作人员刘某奎未经原告允许擅自扳动吊车右脚开关而导致吊车右脚突然收回，将原告的左腿挤压致左下肢离断伤。事故发生后，原告先后在黔西县中心医院、解放军第四十四医院等进行诊断治疗，被告公司自愿给付部分医疗费后，未按之前与原告达成的协议内容继续垫付医疗费，目前尚欠医院医疗费人民币34500元。原告共计住院1058天，2013年8月15日经贵州司法警察医院鉴定为五级伤残。原告认为，由于被告工作人员的过错导致原告受伤致残，而被告对赔偿事宜总是推诿拒绝，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告的医疗费（尚欠医院）34500元、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等损失共计726555.5元。
为支持自己的诉讼请求，原告于举证期限内向法庭提交了下列证据：
一、书证
1、原告朱某某本人身份证复印件一页，以证明其主体身份适格；
2、《中华人民共和国特种设备作业人员证》复印件一份，以证明原告有从事特种设备作业的操作资格；
3、黔西县杜鹃街道办事处育才社区、黔西县公安局杜鹃派出所联合出具的证明一份，以证明原告一家四口虽属农村户籍，但至交通事故发生时已在城市社区居住一年以上；
4、中国人民解放军第四十四医院住院病历二份、收费票据（含费用清单）21张及原告的书面说明一份，用以证明原告因住院治疗累计产生医疗费177958.76元，原告自支40232.08元，现尚欠医院医疗费22469.4元，同时证明原告累计住院共计1058天；
5、贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所《司法鉴定意见书》及鉴定费收据一份，以证明原告因挤压伤致左小腿不完全性离断，损伤的后遗症相当于职工工伤五级伤残，原告自支鉴定费700元；
6、协议书复印件一份，以证明原告为被告提供服务受伤后，双方就原告的受伤事宜曾达成赔偿协议，被告应该承担赔偿责任；
7、交通费票据30张，以证明原告因就医治疗支出的交通费为1442元。
二、证人证言
1、证人陈某华出庭证实：事故发生当时吊车驾驶员即原告在副驾驶的这边抱枕木，被告方姓刘的工作人员在主驾驶这边，不知姓刘的碰到什么，在吊车上的驾驶员就受伤了。至于姓刘的是故意还是无意我就不清楚了。姓刘的是踩滑还是故意碰按钮我也不清楚。当时吊车态并未熄火。
2、证人杨某武（未向法庭出示其身份证，仅出示驾驶证）出庭证实：事故发生当天，我离现场只有三至五米，原告在抱枕木时，姓刘的工作人员在驾驶室这边，我听到原告喊了一声，就过去看到姓刘的还在扳机器的开关，至于当时是故意还是无意我不清楚，但是踩滑不可能碰到开关，因为那里是平的。
被告贵州建工集团某某公司辩称：原告是利用自己的设备、技术等为被告提供吊装输送泵和搅拌机的工作服务，工作完成后由被告按约定向原告支付报酬，双方存在的是一种承揽合同关系，被告作为定作人在原告完成工作的过程中并不存在过错，故依法不应承担赔偿责任。本案原告在开始吊装工作的准备阶段，擅自叫工地上的人帮忙，帮工人并非出于公司项目部负责人的安排，工人刘某奎在帮工过程中搬枕木时脚不慎踩滑触碰开关，导致原告受伤，而非原告所诉是故意扳动。至于原告所述协议，是当时原告家人在无理阻止被告施工的情况下被迫签订的，不是被告的真实意思表示，且协议内容并未涉及双方责任的明确，被告也只是暂时垫付医疗费及生活费20多万元，是解决原告治疗费问题的一个应急方案，而非最终的赔偿协议，不能作为认定被告承担赔偿责任的依据。本案原告作为特种作业人员，应当知道必要的操作规程，其擅自让其他人员协助作业导致受伤，违反操作规程，其自身存在重大过错，应自己承担责任。此外，双方之间并非劳动合同关系，原告也未经依法认定为工伤，不能适用工伤标准进行伤残鉴定。请求法庭查明以上事实予以明判。
为证明自己的抗辩理由成立，被告贵州建工集团某某公司向法庭提交了下列书证：
1、《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《总包单位资质报审表》各一份，以证明被告有相应的建筑施工及安全生产资格，主体合法；
2、黔西县安监局询问笔录、原、被告双方的书面陈述意见共七份，以证明原告是违章操作，自身存在重大过错，被告不应承担责任；
3、协议书一份，以证明双方存在的是承揽关系，被告是在原告家人无理阻拦其施工的情况下达成治疗费预付的一个方案，不能作为认定被告承担责任的依据。
经庭审质证，被告对原告提交的第1、2、3组书证无异议，对其余书证及出庭的证人证言有异议。原告对被告提交的第1组书证无异议，对第3组书证的真实性无异议，但认为达不到其主张的证明目的。对第2组书证中原告的询问笔录和证人车某勇的询问笔录无异议，对证人刘某奎、罗某春、杨某奎及被告项目部自述的事实经过有异议。
经审查，上述经质证各方均无异议的书证，因来源合法、内容真实，并能证明其各自主张的相应事实，应予采信。原告提交第4组书证来源合法、内容真实，并能与其书面说明相互印证其主张的相应事实，应予采信。第5组书证属原告自行委托有关部门作出的鉴定结论，被告对此虽提出异议并申请重新鉴定，但未向法庭提交足以反驳的证据，故依法不予准许。该组书证的鉴定机构、鉴定人资格、鉴定程序及依据等并无明显不合法之处，应予采信。第6组书证系双方对原告治疗期间医疗费垫付、生活费的借支及被告已垫付费用的认可等问题作暂时明确，而非双方责任明确后达成的最终赔偿协议，不能作为认定被告承担赔偿责任的事实依据，不应采信。原告申请出庭的两位证人证言不能证明被告方工人触动吊车开关是未经其允许的故意，且其中一位证人的身份不明，故不应采信为定案依据。
综合各方当事人的诉辩意见及举、质证情况，本案双方争议的焦点为:1、赔偿责任主体的确定问题；2、原告自身是否存在重大过失；3、原告主张赔偿的项目、数额及标准是否合理合法。
经审理查明：原告朱某某系取得起重机械（属特种设备）操作资格的作业人员，与案外人车某勇合伙经营贵A359**号25吨汽车式吊车，向私人、企业或其他建设单位提供吊装机械重物等业务。2010年4月17日，被告驻黔西县树立教育产业中心世纪莲城一期工程项目部通过电话联系，要求原告到被告方的工地为被告吊装混凝土搅拌机、输送泵、自动配料机等重型机械，口头约定报酬为2000元。原告应被告方要求于当日将吊车开到工地后，为尽快完成工作，即一人着手开始打吊车支脚（固定吊车之用）等吊装前的准备工作，同时让在场的被告方工人刘某奎、罗某春、杨某奎三人帮忙，工人刘某奎在上车抱枕木时不慎触碰吊车的伸缩控制杆，导致原告左腿被吊车往回收的右支腿夹住受伤的安全事故，在场工人杨某奎、罗某春当即抱住原告，原告自己通过控制手柄将支腿伸出，随后上述在场人将原告送往黔西县中心医院二门诊进行初步诊治，并于当日转入中国人民解放军第四十四医院住院治疗，经该院诊断为1、左下肢不全离断伤；2、左胫腓骨开放性骨折办血管神经肌腱损伤；3、左下肢皮肤软组织缺损。原告在该院共计住院治疗1058天后于2013年3月12日出院，共计产生医疗费177958.76元，其中原告自支40232.08元，被告垫付115257.28元，现尚欠医院22469.4元。此外，被告另行垫付原告住院期间的生活、护理费用3万元。2013年7月24日，原告自行委托贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所作伤残等级鉴定，同年8月15日，该所出具鉴定意见：被鉴定人朱某某因挤压伤致左小腿不完全性离断，该损伤的后遗症相当于职工工伤五级伤残。原告自支鉴定费700元。此后，双方就原告受伤致残后的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等不能与被告协商处理，原告诉至本院，请求如上所判。
另查明，原告朱某某一家四口及其父母朱启祥、黄启仙属黔西县锦星乡内庄村九组农村户籍。原告一家四口于2008年3月6日入住黔西县杜鹃街道办事处育才社区新黔组，属该社区（城市社区）的常住人口。原告受伤后，黔西县安监局曾就事故原因介入调查，但未有书面调查报告。原告住院期间，因其家属到被告工地就赔偿事宜进行追问，双方于2010年6月18日曾就原告的医疗费垫付及生活、护理费的借支问题签订有一协议，但协议内容对原告受伤后的责任也不作明确，仅规定待其治疗终结后再依法明确责任处理。吊车操作的基本规程一般是二人，一人操作，另一人协助指挥。事故发生当天原告的助手尚未到场。事故发生时吊车处于未熄火状态。
本院认为，原告作为取得起重机械（属特种设备）操作资格的作业人员，自己提供设备、技术和劳力为被告提供吊装服务，工作完成后，由被告按约定给付报酬，双方的口头约定符合承揽合同的法律特征，应当认定为承揽关系。原告开始吊装业务前的准备阶段属于承揽工作的一部分，其让在场被告方的工人协助作业，被告工人的协助系一种无偿提供劳务的义务帮工关系，原告作为被帮工人在被告工人从事帮工活动中遭受人身损害，原则上依法应自己承担责任。本案的特殊性在于，被告工人的义务帮工虽不是被告项目部负责人的具体安排，不属于执行被告单位的工作任务，依法本不应由被告单位承担侵权责任，但考虑到原告毕竟是应被告单位的要求为赶工期尽快完成工作任务，被告作为定作人在本案中对定作和指示存在一定程度的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被告依法应承担一定的赔偿责任。本案原告在其助手未到之前，让不熟悉吊装业务操作规程的被告工人协助吊装前的准备工作，且未对其进行必要的安全交待，结合事故发生时吊车仍未熄火等情形进行分析，原告已违反了必要的安全操作规范，对事故的发生存在重大过错，应承担事故的主要责任。综合衡量原告自身和被告单位双方在事故中各自的过错程度，对原告因事故造成的损失，酌定由被告承担30%的赔偿责任，原告自行承担70%的责任。
根据原告提供的住院病历、收费票据、司法鉴定等证据材料并结合司法解释的有关规定，参照贵州省统计部门于2014年3月公布的统计数据，原告因事故产生的损失项目为：1、医疗费为177958.76元；2、护理费按实际住院天数1058天×（28224元/年÷365天）＝81810.93元；3、误工费按误工时间1212天（从受伤日2010年4月17日至定残日前一天即2013年8月14日）×（36560元/年÷365天）＝121399.23元；4、住院伙食补助费按实际住院天数1058天×30元/天＝31740元；5、交通费以票据为1442元；6、鉴定费以票据为700元；7、原告虽属农村户籍，但至事故发生时其一家四口已在城镇居住一年以上，故其残疾赔偿金应按20667.07元/年×20年×60%（五级伤残赔偿系数）＝248004.84元。8、事故发生时原告有长子、次女和原告父母四人需承担扶养义务，但原告未举证证明其父母的其他扶养义务人，故其被扶养人只明确为两个未成年子女，时年均为14周岁，扶养年限均为4年，根据司法解释的规定，参照原告的伤残等级酌定其劳动能力的丧失程度为60%，将被扶养人生活费分段计算并求和是32886.89元；上述损失项目总额为695942.65元，按照前述责任比例，被告承担的30%部分为208782.79元，扣除其垫付的医疗费、生活、护理费计145257.28元，被告还应承担63525.5元，其余部分由原告自行承担。原告尚欠医院的治疗费由原告自行与医院结清。被告辩称其给原告垫付的相关费用共计是20多万元，但并未向法庭提交任何证据予以证明，故依法不予认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
被告贵州某某建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱某某受伤后的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失计63525.5元。
案件受理费11066元，由被告贵州某某建筑工程有限责任公司负担1388元，原告朱某某负担9678元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年内向本院申请强制执行。
审判长 石承琴
审判员 张光辉
审判员 胡云贵
二〇一四年十一月七日
书记员 李艳霞