广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)桂08刑终113号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫卫红，女，1971年10月1日出生于广东省翁源县，汉族，初中文化，住翁源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月26日被刑事拘留，同月29日被取保候审。2016年9月19日由贵港市港南区人民法院决定重新取保候审。2016年10月13日由贵港市港南区人民法院决定逮捕，2017年4月12日被厦门市公安局滨北派出所抓获，同日被寄押于厦门市第一看守所，2017年4月17日由贵港市公安局港南分局执行逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人何贤珊，广西润庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何凑昌，男，1972年9月1日出生于广东省翁源县，汉族，初中文化，住翁源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
上诉人（原审被告人）雷伟忠，男，1974年4月11日出生于广东省翁源县，汉族，小学文化，住翁源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月26日被，同年3月31日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
贵港市港南区人民法院审理贵港市港南区人民检察院指控原审被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠犯诈骗罪一案，于2017年5月31日作出（2016）桂0803刑初184号刑事判决。宣判后，原审被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月28日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员陈佳思、代检察员罗昱阳出庭履行职务，上诉人巫卫红、何凑昌、雷伟忠及上诉人巫卫红的辩护人何贤珊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月2日，被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠伙同何某（在逃）、曾某（在逃）驾驶一辆本田牌锋范小车（登记所有人：何凑昌，车牌号：粤Ｆ×××××）从广东韶关窜到贵港市寻找作案目标。于2016年1月4日早上租住在港南区港龙湾小区14栋1单元401室后，何凑昌、雷伟忠等人在港南区大松石路口搭讪被害人姜某1，声称要其帮拉80万块红砖到工地，并约其到上述出租屋与扮演老板娘的巫卫红谈拉红砖生意。巫卫红要求姜某1先预交35000元保证金，在姜某1交了35000元保证金后，巫卫红等五人立即搬离港龙湾小区并入住金龙宾馆，在宾馆内巫卫红、何凑昌、雷伟忠、曾某每人分得5000元，剩下用于日常开支。案发后，公安机关扣押本田牌锋范小轿车一辆。
被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠涉嫌犯诈骗罪于2016年2月26日7时许在贺州市八步区帝龙大酒店被公安机关传唤到案，并于同日被贵港市公安局港南分局刑事拘留。被告人巫卫红于2016年2月29日被贵港市公安局港南分局取保候审释放，于2016年10月13日被本院决定逮捕，并于2017年4月12日21时许在厦门市思明区湖滨北路瑞提拉酒店518房间被公安机关传唤到案，同日被寄押于厦门市第一看守所。
认定上述事实的证据有立案决定书、身份证明材料、抓获经过、房屋租赁合同、扣押清单、车辆信息、入住宾馆详细信息、轨迹分析报告、粤Ｆ×××××车辆在贵港市区的卡口数据等书证，现场勘验、检查、辨认笔录，证人高某、姜某2、姜某3的证言，被害人姜某1的陈述、被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠的供述与辩解。
原判认为，被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠分工配合，均积极实施诈骗行为，是主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条的规定，判决如下：一、被告人巫卫红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人何凑昌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人雷伟忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；四、依法责令被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠退赔经济损失人民币三万五千元给被害人姜某1。
上诉人巫卫红、何凑昌、雷伟忠上诉称：三上诉人受到公安机关刑讯逼供，供述应予排除；公安机关在对三上诉人宣布刑事拘留后超过二十四小时才送看守所羁押，办案程序违法，供述应予排除；一审认定三上诉人诈骗姜某135000元事实不清，证据不足，其三人也未收取被害人35000元，请求二审改判无罪。
原审被告人巫卫红的辩护人提出的辩护意见：1、公安机关收集被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠供述存在刑讯逼供及三被告人在贺州和在被宣布拘留后二十四小四内未送看守所寄押等情形，所作供述应予排除。2、80万块砖的预期利润为4万元到6万元，没有交易发生的情况下，姜某1作为供方交35000元保证金不合常理。3、一审认定巫卫红、何凑昌、雷伟忠诈骗姜某135000元事实不清，证据不足。巫卫红、何凑昌、雷伟忠的供述与被害人姜某1陈述、证人姜某2、姜某3证言相互矛盾，未能形成完整的证据链条。综上，上诉人巫卫红犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告上诉人巫卫红无罪。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
原判认定本案事实的证据来源合法，内容客观真实，相互之间具有关联性，能相互印证，证明本案犯罪事实，并经一审法庭庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人巫卫红、何凑昌、雷伟忠以非法占有为目的，虚构身份签订口头合同，骗取被害人姜某135000元保证金后逃匿，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，巫卫红、何凑昌、雷伟忠事前密谋、分工配合，积极实施诈骗行为，均系主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。对巫卫红、何凑昌、雷伟忠和巫卫红的辩护人提出巫卫红、何凑昌、雷伟忠在侦查阶段遭公安机关刑讯逼供，三人在侦查阶段所作有罪供述应予排除的意，经查，巫卫红、何凑昌、雷伟忠在侦查阶段所作有罪供述与被害人姜某1陈述、证人姜某3证言能够相互印证，且讯问过程的同步录音录像经当庭质证，三人在讯问过程中表情自然、情绪稳定、表达流利，在讯问结束后三人对讯问笔录均已阅读或由侦查人员当场宣读，再由三人签字确认，并无以刑讯逼供等非法方法收集的情形。该意见不成立，本院不予采纳；对上诉人巫卫红、何凑昌、雷伟忠及上诉人巫卫红的辩护人提出公安机关对上诉人宣布刑事拘留到送看守所羁押的时间超过二十四小时，公安机关办案程序违法，所作供述应予排除的意见，经查，公安机关于2016年2月26日11时在贺州市对三上诉人宣布刑事拘留，2016年2月26日16时到达贵港，2016年2月27日13时将何凑昌、雷伟忠送贵港市看守所羁押，依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十二条第二款规定，异地执行拘留的，应当在到达管辖地后二十四小时以内将犯罪嫌疑人送看守所羁押。故公安机关办案程序合法合规，对该意见不予采纳；对上诉人巫卫红、何凑昌、雷伟忠提出没有诈骗姜某1的35000元钱和上诉人巫卫红的辩护人提出认定三人诈骗姜某135000元事实不清、证据不足的意见，经查，巫卫红、何凑昌、雷伟忠在侦查阶段的供述和被害人姜某1陈述能够相互印证，证实三人骗取了被害人姜某1的35000元钱的事实，并有证人姜某3的证言予以佐证，在案证据能够形成完整的证据链条，该意见不成立，本院不予采纳。原判审判程序合法，认定事实清楚、证据确实、充分，唯认定三上诉人构成诈骗罪属定性错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵港市港南区人民法院（2016）桂0803刑初184号刑事判决第四项，即依法责令被告人巫卫红、何凑昌、雷伟忠退赔经济损失人民币三万五千元给被害人姜启干；
二、撤销贵港市港南区人民法院（2016）桂0803刑初184号刑事判决第一、二、三项；
三、上诉人（原审被告人）巫卫红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月12日起至2019
年4月7日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不交，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）何凑昌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月26日起至2018年2月25日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不交，强制缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）雷伟忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月26日起至2018年2月25日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不交，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 蒋开航
审判员 陈 坚
审判员 徐江杰
二〇一七年八月三十一日
书记员 梁献平