甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终658号
上诉人（原审被告）：李某1，陇南市人。
被上诉人（原审原告）：赵某，甘肃省陇南市人。
被上诉人（原审被告）：李某2，甘肃省陇南市人。
上诉人李某1因与被上诉人赵某、原审被告李某2民间借贷纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院(2017)甘1202民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李某1上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判该笔借款不由上诉人承担偿还责任。2、本案受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案借款不属于夫妻共同债务，上诉人不应当承担偿还责任。本案在一审过程中，一审法院在未查清事实的情况下，就认定该笔借款系上诉人与被上诉人李某2的夫妻共同债务是错误的。首先。该借条虽于2015年9月出具，但该借条出具之前上诉人与被上诉人李某2早就是处于分居状态的，故出具该借条时上诉人不在场，也根本不知情，也未在借条上签字确认，且上诉人与被上诉人李某2已于2016年9月20日在武都区人民法院调解下离婚。其次，该笔借款系被上诉人李某2个人借得，借得的钱款也并未用于夫妻家庭共同生活。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的通知第十七条规定：下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：......(3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。该笔借款不属于夫妻共同债务，而属被上诉人李某2个人债务，显然，一审法院在未查清事实、也未综合考虑全案因素的情况下就做出如此判决是及其不合理的，应当依法撤销。二、一审法院适用法律程序错误。根据《民事诉讼法》第一百二十五条，一审法院在作出判决前，应当给予上诉人充分的时间予以答辩，听取上诉人的答辩意见。然而在一审法院作出判决前，上诉人对此事是根本不知情的，故未行使答辩的权利。《民事诉讼法》第一百四十四条规定：”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”一审法院在上诉人不知情也未被传唤到庭参与诉讼的情况下，就擅自作出了缺席判决，显然在法律程序的适用上是错误的，也是违反法律规定的，其据此作出的判决必然错误，应当依法予以撤销。综上所述，一审法院认定的事实不仅错误，而且在法律程序的适用上也违反法律规定，这也就必然导致了如此不公正、不合理的判决结果。希望贵院在进一步查清事实的情况下，撤销原判并作出合理、公正的判决。
赵某辩称，一、一审法院认定事实正确，借款及利息约定明确。2015年10月9日，李某2和李苗向答辩人出具借条一张，内容为：今借到赵某现金120000元(拾贰万元整)，利息2分。李某2和李苗分别签名并摁了指母印。一审法院依据答辩人提供的相关证据，认定借款事实清楚，依据交易习惯认定在借条中约定的借款利息为月息2分。被答辩人在上诉状中说该借条上自己的名字非本人所书写，若要证明该借条上的名字确非李苗所书写，她应该在诉讼过程中申请对其名字及所摁指印进行鉴定，依据科学的鉴定依据证明自己未签字及未摁指印的事实。但其仅在上诉状中说自己没有书写，缺乏证据予以证明，就要承担举证不能的法律后果。另一方面，被上诉人在上诉状中所言，当时其与自己的丈夫李某2处于分居状态，分居状态并不等于离婚，其婚姻关系尚存，属夫妻共同债务，而被答辩人与李某2于2016年9月20日离婚，其离婚在后，借款在前，被答辩人理应承担该笔借款本金及利息。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。依据以上法律规定，即便该借条上李苗的名字非本人所签，只要李某2的名字是自己所签，李苗就应承担归还借款本金及利息责任。二、一审法院适用法律正确。一审法院依据《合同法》第一百九十六条确认借款合同成立，依据第二百零六条确认还款期限，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六确认民间借贷利率均完全正确。另外，一审法院对被答辩人依法送达了传票，给予了合法的举证和答辩期限，被答辩人经法院依法传唤，未到庭参加诉讼，是自己放弃了在法庭上主张自己诉讼权利的权利，法院依法缺席审理并无不当。其实体法和程序法均合法有效。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望贵院在查明事实的基础上，驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
李某2未做答辩。
赵某向一审法院起诉请求：、依法判令被告支付原告借款本息151200元（本金120000元，利息按照月息2分计算），并按月息2分由被告承担自2016年11月10日至实际还款之日的利息；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月，被告李某2、李某1以资金周转困难为由通过原告同事向原告提出借款，原告口头予以答应借款12万元。2015年10月9日，原告通过甘肃银行的账户向被告李某2转账10万元，2015年10月27日，原告再次通过甘肃银行的账户向被告李某2转账2万元，即截止到2015年10月27日，原告先后分两次通过银行转帐向二被告出借本金合计12万元，并由二被告于当日共同出具了一张借条，借条载明：”今借到赵某现金120000.元（拾贰万元整），利息2分。2015年.10.月.9号.今借人.李某2、李某1”。原告在庭审中自认二被告于2015年农历年底即2016年元月中旬向原告偿还利息2000元，此后再未清偿过任何本息。以本金10万元、月息2分计，自2015年10月9日至2016年1月15日，共产生利息6387元，以本金2万元、月息2分计，自2015年10月27日至2016年1月15日，共产生利息1045元，即截至到2016年1月15日，上述借款共产生利息7432元。另查明，被告李某2和被告李某1于2014年11月在陇南市武都区民政局办理结婚登记手续结为夫妻，后于2016年9月20日在武都区人民法院调解离婚。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。原告赵某向被告李某2以银行转账的方式先后分2次总共出借本金120000元，事实清楚，证据确凿，原告和二被告在借条中约定利息2分，参照相关交易习惯，确定该笔借款为月利息2分，约定利率未超出相关法律规定，予以认可。关于原告要求二被告偿还借款本金120000元的请求，在庭审中原告自认二被告于2016年1月15日偿还利息2000元，经庭审查证截止到2016年1月15日，本案所诉借款共产生利息7432元，二被告支付的利息尚未超出应付利息，本金不予冲减，故二被告应当偿还原告借款本金120000元；关于原告要求被告按照月息2分支付自借款之日至2016年11月9日的利息31200元，并按照月息2分、本金120000元支付自2016年11月10日起直至被告实际清偿借款本息期间利息的请求，已确认截止到2016年1月15日本案所诉借款共产生利息7432元，扣除掉二被告在2016年1月15日清偿的2000元利息，尚拖欠利息5432元；以本金120000元、月息2分计算，自2016年1月16日至2016年11月9日共产生利息23440元，加上之前拖欠的利息5432元，截止到2016年11月9日二被告应当支付原告利息28872元；另二被告应当以本金120000元、月息2分计算，支付自2016年11月10日直至实际还清借款本息期间的利息，超出部分本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、限被告李某2、李某1于本判决生效之日起三十日内一次性偿还原告赵某借款本金120000元，利息28872元，本息合计148872元，并以本金120000元、月息2分计算，支付自2016年11月10日起至实际清偿借款本息期间的利息；二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3320元由被告李某2、李某1负担。
二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人李某1在一、二审中均未提交有效证据证明该借款属李某2个人借款，没有用于夫妻家庭共同生活，也不能提供证据证明借条上的签字与捺印不是她的，一审时没有对该借条申请做鉴定，故李某1应承担举证不能的法律后果，李某2、李某1理应共同偿还赵某的借款本息。
对于上诉人认为”一审法院在上诉人不知情也未被传唤到庭参与诉讼的情况下，就擅自作出了缺席判决，显然在法律程序的适用上是错误的，也是违反法律规定的，其据此作出的判决必然错误，应当依法予以撤销”的理由不能成立。2017年2月24日一审法院给李某1用手机短信送达了开庭传票，该短信下载复印在卷。
综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3320元，由上诉人李某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞红霞
审判员 贾丽萍
审判员 牟虎生
二〇一七年十一月二十一日
书记员 杨亚清