湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘0104民初4839号
原告章准，女，1983年4月21日出生，汉族，律师，住长沙县。
委托代理人陈剑，湖南湘达律师事务所律师。
委托代理人尹富，湖南湘达律师事务所律师。
被告北京锦亿园林工程有限公司，住所地北京市通州区台湖镇台湖村迤西(新华联控股有限公司)7幢407。
法定代表人苏波，公司董事长。
委托代理人王戈，湖南金州律师事务所律师。
被告余永诚，1973年11月12日出生，汉族，无业，住长沙市岳麓区。
委托代理人刘贞敏，湖南泽伦律师事务所律师。
第三人长沙羡林园林建筑有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段758号和庄公寓A1幢2116房。
法定代表人朱健，公司总经理。
委托代理人罗建钢，湖南商周律师事务所律师。
第三人申志刚，男，1967年7月21日出生，汉族，退休人员，住长沙市岳麓区。
委托代理人郑勇，湖南通程律师事务所律师。
委托代理人李思洋，湖南通程律师事务所律师。
第三人刘坤，男，1985年5月28日出生，汉族，无业，住湖南省望城县。
委托代理人张丹，湖南淡远律师事务所律师。
原告章准与被告北京锦亿园林工程有限公司(以下简称锦亿公司)、余永诚、第三人长沙羡林园林建筑有限公司(以下简称羡林公司)、申志刚、刘坤买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月21日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告章准及委托代理人陈剑、尹富，被告锦亿公司的委托代理人王戈，被告余永诚的委托代理人刘贞敏，第三人羡林公司的委托代理人罗建钢，第三人申志刚的委托代理人郑勇，第三人刘坤的委托代理人张丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章准向本院提出诉讼请求：1、两被告支付原告苗木货款683000元；2、两被告支付原告逾期付款损失79728元（其中625000元自2016年1月17日开始暂时计算至2017年9月16日，58000元自2016年5月l0日开始暂时计算至2017年9月16日，均按银行同期贷款利率的1.5倍支付直至两被告全部支付完苗木货款之日止）。事实与理由：2015年9月，被告锦亿公司与株洲新华联房地产开发有限公司（以下简称新华联公司）签订协议，约定锦亿公司承接新华联公司开发的北欧小镇的园林绿化施工项目。10月18日，原告与被告锦亿公司签订《苗木采购协议》，双方约定原告向被告锦亿公司的株洲“两点一线”园林绿化项目供应苗木，协议第三条约定：“锦亿公司在项目竣工之前分批次（分合同总价款一半、合同苗木交付完毕两次）支付至苗木价款的80%，余款工程竣工后半年内付清”，此外，协议书对苗木的质量要求、双方的权利义务均进行了约定。该协议书被告余永诚签名确认。合同签订后，原告自2015年11月2日起至2016年5月9日，向被告的株洲项目供应了合同所约定的苗木，被告锦亿公司项目工地人员冯咸、李伟平签收确认收货，所有苗木已经栽种在株洲项目，但被告锦亿公司从未按合同约定付过苗木款项。2016年1月、5月，原告与被告锦亿公司两次进行结算，被告确认2015年11月2日至2016年1月应支付原告苗木货款625000元、2016年2月25日至2016年5月9日应支付原告苗木货款58000元，被告余永诚、项目工地人员冯咸、佘某、曾某在结算单上签名确认。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故计算被告支付原告逾期付款损失为79728元（625000×4.75%×1.5÷12个月×20个月=74218元，自2016年1月17日暂计算至2017年9月16日、58000×4.75％×1.5÷12个月×16个月=5510元，自2016年5月10日暂计算至2017年9月16日，后期逾期付款损失仍按此标准计算至付清之日止）。被告在结算后至今长达一年半的时间里，经原告多次催要，仍迟迟未将原告苗木货款支付完毕，原告无奈之下只好起诉至贵院，请求贵院依法判决，维护原告的合法权益。
被告锦亿公司辩称：一、被告锦亿公司确实是新华联公司开发的株洲园林景观工程的总承包单位，但其中“株洲两点一线园林景观工程之绿化工程”已依法分包给具有相应施工资质的羡林公司，双方于2015年9月23日签订了《株洲两点一线园林观工程之绿化工程分包合同》。合同签订至今，锦亿公司已根据羡林公司的施工进度累计支付合同款3032300元，羡林公司开具了314万元的建筑业统一发票。二、本案原告章准诉称事实有误，被告公司从未直接或授权包括被告余永诚在内的其他个人或单位以申请人名义向原告采购苗木并签订《苗木采购协议》，亦未向原告支付过任何货款，也未接受过原告提供的发票、收据，而是从始至终在履行与羡林公司签订的《株洲两点一线园林景观工程之绿化工程分包合同》。且原告提交的《苗木采购协议》中没有加盖锦亿公司公章，锦亿公司授权被告余永诚代为签署合同的授权文件，涉案《苗木采购协议》实系被告余永诚作为项目分包单位羡林公司雇请的工作人员冒用锦亿公司名义所签订，故该协议对被告没有法律约束力。余永诚未提交证据证明其与被告存在劳动关系的劳动合同、工资支付凭证，社保证明，代表被告参与项目建设施工。被告与第三人羡林公司之间的分包合同合法有效，且在正常履行期间，羡林公司依法须对其分包范围内的施工任务承担相应的合同责任。三、第三人羡林公司在两份合同中已确认曾某为其项目负责人，申志刚为其项目承包人，曾某作为项目负责人实施了项目管理。羡林公司作为涉案绿化单位，理应依法在本案中承担相应的民事法律责任。且该工程实际承包人是刘坤，锦亿公司不应承担责任。综上，章准在本案中起诉锦亿公司完全缺乏应有的事实及法律依据。锦亿公司本案中的被告主体不适格，章准与第三人对案件事实的陈述根本缺乏基本的证据予以证明，亦完全与事实不符。请求法院驳回原告对被告锦亿公司的诉请。
被告余永诚辩称：余永诚与原告签订《苗木采购协议》是履行的职务行为，余永诚不应承担责任，法律责任应当由锦亿公司承担。2015年8月，锦亿公司中标新华联公司的北欧小镇两点一线园林绿化项目，随后锦亿公司成立“北京锦亿园林工程有限公司株洲项目部”，刘小源为项目经理、余永诚系该项目的技术负责人、冯咸为园林施工员、曾某为材料人员、佘某为财务人员、李伟平为资料员，锦亿园林采取的是项目单独核算，以上管理人员的工资都是由株洲项目部直接发放。该项目于2016年6月基本完工并进行了甩项验收。2017年2月，因株洲项目长期拖欠余永诚工资，余永诚辞职离开该项目。2015年10月后，锦亿公司要求项目经理对外采购、送货单及结算不再加盖项目部工资，统一由余永诚代表锦亿公司对外签字确认，因此余永诚代表锦亿公司与原告签订《苗木采购协议》，并对采购苗木的种类、要求及单价进行了约定。原告的送货单基本是由园林施工员冯咸及资料员李伟平收货后签字认可的，原告所送苗木全部用于株洲项目工地，且新华联公司人员一起参与进行了验收。验收后，原告的结算首先是经过园林施工员冯咸的核对确认，再由财务人员余倩雯复核签字，最后余永诚核对无误后再签字认可。2016年5月9日的结算单因金额较小，由曾某单独进行了核对确认。以上事实有锦亿公司出具的授权委托书、新华联公司的联系单、工程会议纪要、弧形景墙补料单、下料单、设计图纸、该项目其他供应商结算单等证据予以证实。余永诚作为锦亿公司株洲项目的技术负责人，其签订合同及结算的行为是锦亿公司事实上的授权，并且发生在株洲项目工地及该项目施工期间，余永诚签订合同及结算均是以锦亿公司名义而非本人的名义实施。因此，与原告签订合同及结算的行为系余永诚在锦亿公司该项目工作期间的职务行为，并非余永诚的个人行为，责任应由锦亿公司承担。请求法院驳回原告对余永诚的诉请。
第三人羡林公司陈述：一、株洲两点一线园林景观工程的绿化工程实际施工方仍是被告锦亿公司，不是羡林公司。1、羡林公司与被告锦亿公司签订《分包合同》时间为2017年9月23日，同年8月份锦亿公司就成立了“北京锦亿园林工程有限公司株洲项目部”，任命刘小源为项目经理，被告余永诚为项目副经理和技术负责人。羡林公司从未实际参与整个项目的施工，也未派出任何公司员工参与工作，实际施工队伍和人员都是锦亿公司的。从几次会议纪要可以非常清楚地看到参会人员有锦亿公司的负责人及项目部负责人，项目的材料签收、工程量和工程结算也都是由锦亿公司的人员来操作完成。如果项目是羡林公司来施工，那么项目部应由羡林公司来组建，项目部也应标明为羡林公司，项目部人员也应是羡林公司派出的工作人员，但现有项目部标明的是锦亿公司项目部，而且项目部所有工作人员羡林公司是一个人都不认识。2、羡林公司与锦亿公司在此前双方没有业务往来，人员也不认识，双方于2015年9月23日所签《分包合同》纯属朋友介绍帮忙。《分包合同》签订地并不是合同标明的在北京市，而是在第三人住所地。实质上《分包合同》是锦亿公司的人员将合同范本和所有内容打印好，并已盖好锦亿公司的公章带到羡林公司，羡林公司只是按其要求在合同上盖章签字。《分包合同》第三条规定“本绿化工程分包计划施工开始日期：2015年8月18日，计划竣工日期：2015年11月30日”，而双方签订《分包合同》的时间是：2015年9月23日，在此时绿化工程已开工一个多月了，由此就可看到合同是不真实的。同时锦亿公司人员在当天还带来了一份《长沙羡林园林建筑有限公司工程项目内部承包协议书》，承包人为申志刚，合同中规定羡林公司只有1%的管理费，其余款项在收到锦亿公司汇款后都要立即支付给项目部（申志刚）。但羡林公司在此之前根本就不认识申志刚其人，包括《分包合同》中所谓的羡林公司委派的负责人曾某，羡林公司也根本就不认识。3、锦亿公司支付给羡林公司的绿化工程款项，羡林公司已按其要求全部转付给了锦亿公司的项目部，第三人申志刚的卡上。二、羡林公司与原告之间没有任何经济往来，也没有拖欠原告货款之事实，在本案中不应承担任何法律责任。原告也未与羡林公司签订任何合同，与原告签订合同的是被告余永诚，株洲两点一线园林景观工程的绿化工程是属于锦亿公司的项目，施工方也是锦亿公司自己在进行的。羡林公司不是该项目的实际承包人和施工方。羡林公司与原告之间没有经济往来，也就不存在拖欠原告的货款之事实。因此，羡林公司在本案中不应承担任何法律责任。请求法院依法判决。
第三人申志刚陈述：申志刚仅是帮刘坤介绍羡林公司，名义上签订了分包合同，但从未参与株洲的施工，也未获利，不应承担责任。
第三人刘坤陈述：涉案项目的实际承包人为刘坤，而本案实际履行人为苗木送货人李某。因李某为公务员，不便签订合同由其配偶章准代签。在本案中，项目部及刘坤共向李某支付了421500元，故原告主张的欠款与事实不符。请求法院依法判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认为：1、原告提交的：《苗木采购协议》《苗木供应清单》《设计图纸》，均与原件相符，主要证明涉案合同签订的情况，予以采信；《送货单》与原件相符，主要证明原告送货的情况，予以采信；2016年1月16日的结算单与原件相符，主要证明此时已付款的情况，予以采信；2016年6月9日的结算单与原件相符，但关于欠付金额，因无工地会计复核签字，在第三人提交了相应支付凭证、原告当庭确认另行收到2万元给付肖意的款项，故仅对表格中所载应付总额予以认定，对借支及扣除借支后实付的数额综合本案其他证据予以认定；曾某、冯威及余永诚的身份证，予以认定；项目部的相关照片，与证人曾某、佘某的陈述及本院调查取证结果能相互印证，证明涉案项目部设立及工作人员情况，予以采信；李坚的身份证复印件及证言，证人虽未到庭，但对于李坚送货的事实，本身无争议，故对此部分予以采信，对其他部分不予认定。2、原告提交的长沙市雨花区人民法院(2017)湘0111民初6376号民事案件受理通知书、(2014)雨民初字第04649号民事判决书、长沙县人民法院(2016)湘0121民初5093号民事判决书、证人李某的证言、微信记录、短信、存款凭证、证明、电话缴费收据、离婚证，及第三人刘坤提交的微信转账共11笔18500元、证人刘某的证言及银行转账凭证(25万元)、(2017)湘01民终8388号民事判决书，基于刘某与刘坤系直系亲属，李某收款时的微信聊天记录、短信能够表明刘某给付的款项系刘坤与李某的其他经济往来，同时刘坤未提交微信转账及转账时的微信交流记录的原始载体，不足以表明其他支付的缘由，而李某与刘坤确存在其他经济往来，故根据证据优势原则，对刘坤通过微信支付的18500元、对刘某支付给李某的25万元，均不予认定为涉案苗木款的给付，双方可另行主张权利。对李某与章准的身份关系予以认定。3、原告及被告锦亿公司共同提交的《株洲两点一线园林景观工程施工合同》，与原件相符，主要证明涉案工程承包及相应人员情况，予以采信。4、被告锦亿公司提交的：苗木款支付记录及相应的转账凭证，与原件相符，主要证明被告锦亿公司支付款项的情况，予以采信；《工程分包进度付款情况申报表》，仅能证明被告锦亿公司付款的情况，对此予以采信。5、被告余永诚及第三人羡林公司共同提交的：《项目经理授权委托书》、工程检查情况回复单、照片及与原件相符的工程经济签证单，能够证明涉案项目人员的情况，予以采信；《授权委托书》、未提交原件的工程经济签证单及会议纪要、工作联系单，不予采信。6、被告余永诚提交的下料单与图纸，刘博的说明及相关结算单、《麻石路沿石侧石及麻石侧平石采购及安装协议》、佘新明的说明、曾某的收条、吴学亮的结算单、罚款通知书、《北欧小镇营销中心及样板栋区域绿化土方施工协议》，均与本案不具关联，不予采信；银行交易明细、余永诚的结婚证，仅证明余永诚曾领取款项的情况，经查，余永诚确系工程的项目副经理，故对此予以认定。7、第三人羡林公司提交的项目部负责人表、项目部人员通讯录，能够证明涉案工程项目部的设立情况，予以采信；《分包合同》《内部承包协议书》、付款凭证，均与原件相符，主要证明涉案工程分包及款项支付的情况，予以采信。8、第三人申志刚提交的银行交易明细，主要证明相应资金往来，予以采信；现金明细账，因未提交原始载体核对，故不予采信；陈浪的谈话笔录，与本院与陈浪、刘伟、左奇志的谈话笔录能相互印证，证明涉案工程项目部的主要情况，予以采信。9、第三人刘坤提交的：申志刚与肖意的转账凭证、佘某与肖意间的转账凭证，因原告均认可为本案苗木款的给付，故予以采信；曾某与李某间的转账凭证及第三人申志刚提交的证人曾某的证言，申志刚与李某的转账凭证及第三人申志刚提交的证人佘某的证言，因原告提供李某的证言不能直接证明曾某、申志刚与李某存在其他经济往来，而原告确认收到的部分款项亦是通过申志刚的账户支付，同时，涉案款项给付时李某与章准系夫妻，并代章准送货、参与过结算，项目部人员足以相信支付即为给付原告涉案苗木款，故基于证据优势原则，对该两笔共计4万元认定为本案苗木款的给付。
经审理查明：被告锦亿公司承建了株洲两点一线园林景观工程，指派被告余永诚为项目副经理，并在该工地设立了项目部、张贴了项目部工作人员名单。2015年10月18日，余永诚以锦亿公司的名义在该项目部与原告章准签订了《苗木采购协议》，约定锦亿公司就该工程项目向原告采购苗木，锦亿公司在项目竣工之前分批次(分合同总价款一半、合同苗木交付完毕两次)支付至苗木价款的80%，余款工程竣工后半年内付清。供货数量以最终送苗数量为准进行结算，章准凭锦亿公司开具的收料单进行结算。随后，章准通过案外人李某、李坚向该项目工地送货，工地的材料员签字签收。至2016年5月9日，章准共向锦亿公司该项目部送苗木776000元，项目部通过其账务人员、材料员等向原告共计支付了153000元，随后未再付款，现尚欠623000元未付。该工程的苗木建设于2016年6月已竣工。
另查明，第三人刘坤实际承包，并聘用了部分材料员、财务人员到涉案项目部，同时，锦亿公司就苗木采购、种植施工及养护工作与第三人羡林公司签订分包协议，刘坤通过第三人申志刚以申志刚的名义再与羡林公司签订内部承包协议。期间，锦亿公司将部分苗木款付至羡林公司，羡林公司又付至申志刚的银行卡，申志刚将其银行卡交至刘坤，由项目部的财务人员保管、使用。羡林公司未派员参与工程施工、管理。
本院认为：原告章准与被告余永诚签订的涉案《苗木采购协议》，其内容不违反法律规定，该合同虽未加盖被告锦亿公司的公章，但合同在涉案工地项目部签订，被告余永诚为锦亿公司涉案工程项目部的副经理，原告足以相信余永诚以锦亿公司的名义签订合同，为职务行为，具有代理权，构成表见代理。同时，涉案苗木实际送至该工地并使用，故，相应合同权利、义务应由被告锦亿公司承担。上述合同成立且有效。锦亿公司在原告履行了供货义务后，未按期足额支付相应货款，其行为已构成违约，应承担相应民事责任。关于欠付货款的总额，经查，当前仅欠付623000元，故对原告相应诉请部分予以支持。关于违约金，双方未约定逾期付款违约责任，本院综合双方约定的付款期限并参照中国人民银行同期同类逾期贷款利率标准，酌情确定至2017年8月31日应给付36741元，此日后按中国人民银行同期同类逾期贷款利率上浮30%计付至实际清偿之日止。故对原告主张被告锦亿公司支付货款及逾期付款损失，因诉请的货款、逾期付款损失计算基数及起算时间有误，对该项诉请部分予以支持；对原告主张被告余永诚承担共同责任的诉请不予支持。被告锦亿公司抗辩余永诚无权代理公司，锦亿公司与原告间不形成合同关系的理由于法无据，不予支持；对被告余永诚抗辩其不应承担给付义务的理由成立，予以采信。被告锦亿公司抗辩涉案苗木工程已分包给第三人羡林公司，应由第三人羡林公司承担给付义务。经查，羡林公司虽与锦亿公司存在分包合同关系，但未实际参与工程建设，也未与原告形成有效合同关系，双方间的内部协议不得对抗其他人。第三人刘坤为实际承包人，并实际掌控锦亿公司转付的部分苗木款；尽管第三人申志刚为名义承包人，也未实际掌控涉案资金，但涉案部分苗木款在其名下的银行账户内，其仍有支取的权利及可能，亦有协助给付涉案款项的义务。因此，申志刚与刘坤应一并对锦亿公司的上述债务承担连带清偿责任，对锦亿公司的相应抗辩理由，不予以支持；对第三人羡林公司的陈述理由，予以采信；对第三人刘坤、申志刚的陈述意见，部分予以支持。第三人刘坤陈述涉案合同出卖方实为李某，未提交充分证据证明，对该陈述理由不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：
一、限被告北京锦亿园林工程有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告章准货款623000元、逾期付款损失(至2017年8月31日止给付36741元，此日后就未付货款总额依中国人民银行同期同类逾期贷款利率上浮30%计付至实际清偿之日止)；
二、第三人申志刚、刘坤对被告北京锦亿园林工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告章准的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费11427元，保全费4520元，合计15947元，由原告章准负担947元，被告北京锦亿园林工程有限公司、第三人申志刚、刘坤负担15000元(此款已由原告先行垫付，被告在给付上述款项时一并给付原告)。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 张 玲
人民陪审员 陈月辉
人民陪审员 赵云亭
二〇一八年二月九日
法官 助理 周晓敏
书 记 员 赵 书
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。