陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终6838号
上诉人（原审被告）：曹全堂，男，1960年1月4日出生，汉族，陕西省子洲县村民，住该村。
被上诉人（原审原告）：寇爱忠，男，1964年10月23日出生，汉族，住西安市碑林区。
委托代理人：王军科，陕西弘业律师事务所律师。
委托代理人：解茹娟，陕西弘业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园研发中心E栋1-7层
负责人：原廷会，该公司总经理。
委托代理人：赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。
原审被告：康淑利，女，1969年11月4日出生，汉族，西安市未央区村民，住。
上诉人曹全堂与被上诉人寇爱忠，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称“平安财险陕西分公司”）身体权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹全堂、被上诉人寇爱忠及其委托代理人解茹娟，平安财险陕西分公司委托代理人赵江峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹全堂上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院作出的（2016）陕0112民初587号判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据原审法院查明的，西安市公安局未央分局汉城派出所作出的呈请不予立案报告书中载明：“……经查，2013年9月7日13时许，在西安市未央区汉城商业街桥头西侧，曹全堂驾驶陕Ａ×××××黑色本田由东向西正常行驶，寇爱忠突然出现在车的左前侧，招手请求停车，因双方有账务关系，曹全堂发现是寇爱忠挡车要账，不愿与寇爱忠正面接触，遂猛打方向盘，躲开寇爱忠后离开，整个过程中，曹全堂不知将寇爱忠撞倒在地。”2013年12月17日，作出《西安市公安局未央分局移送案卷通知书》，载明：“寇爱忠：经对曹全堂故意伤害进行审查，认为曹全堂驾车撞倒他人不构成故意伤害罪，属于交通事故。”《中华人民共和国道路交通安全法》第119条规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。故本案依照法律规定属于交通事故，汉城派出所所作为事故调查机关，结合其查明的事实，亦将本案定性为交通事故，而原审法院忽视如此重要的证据材料，以证据不足为由，错误地将该起事故定性为一般的过失侵权，排除了保险公司的赔偿责任，上诉人认为原审法院对此认定错误，侵害了上诉人的合法权益。
平安财险陕西分公司答辩称，一审判决认定事实清楚程序合法客观公正，请求维持原判驳回上诉人的上诉请求。关于本次事故一直延续至今，经过公安部门的侦查以及交警队的调查，并没有证据证明交通事故发生的证明，所以不属于保险公司的赔偿范围。
寇爱忠答辩称，一审定损金额是客观真实的。针对上诉人的上诉理由，根据未央分局的调查材料已经写明了该案是交通事故，我们认为本案应该定性为交通事故纠纷。
寇爱忠向一审法院起诉请求：判令曹全堂、康淑利、平安财险陕西分公司支付其医疗费48604.61元，伤残赔偿金105680元，误工费33514.08元，营养费2850元，住院伙食补助费1050元，护理费9500元，被抚养人生活费1846.4元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1600元，交通费500元，共计210145.09元；本案诉讼费由曹全堂、康淑利、平安财险陕西分公司承担。
一审法院经审理查明：2013年9月7日13时许，在西安市未央区汉城商业街桥头，曹全堂驾驶陕Ａ×××××号本田车辆由东向西行驶时将寇爱忠撞倒致伤，造成事故。事故发生后，寇爱忠被送至陕西省人民医院住院治疗，住院35天，产生医疗费48349.61元，均由曹全堂垫付。被诊断为：重型闭合性颅脑损伤，右侧额颞顶硬膜下血肿；左颞脑挫裂伤，右侧顶枕头皮血肿；I度房室传导阻滞。出院医嘱：继续口服药物治疗，定期复查，不适门诊复查。2013年9月26日，寇爱忠向西安市公安局未央分局汉城派出所报警，指控曹全堂将其撞倒属故意伤害罪，要求立案侦查。西安市公安局未央分局进行侦查后，2013年12月16日，西安市公安局未央分局汉城派出所作出的《呈请移送案件报告书》中载明：“…经调查，曹全堂驾车正常行驶，无追逐、碾压、背后撞人等恶劣行径，主观上无恶意，经走访调查及模拟现场，均未获得曹全堂故意伤害寇爱忠的犯罪证据，其行为涉嫌交通肇事逃逸，且寇爱忠其弟寇喜忠第一时间已报交警队…”。2014年3月6日，西安市公安局未央分局汉城派出所作出的呈请不予立案报告书中载明：“…经查，2013年9月7日13时许，在西安市未央区汉城商业街桥头西侧，曹全堂驾驶陕A**黑色本田由东向西正常行驶，寇爱忠突然出现在车的左前侧，招手请求停车，因双方有账务关系，曹全堂发现是寇爱忠挡车要账，不愿与寇爱忠正面接触，遂猛打方向盘躲开寇爱忠后离开，整个过程中，曹全堂不知将寇爱忠撞倒在地。”2013年12月17日，作出《西安市公安局未央分局移送案卷通知书》，载明：“寇爱忠：经对曹全堂故意伤害进行审查，认为曹全堂驾车撞倒他人不构成故意伤害罪，属于交通事故，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条第三款之规定，决定将该案移送交警未央大队管辖。西安市公安局未央分局，二〇一三年十二月十七日。”2014年5月15日，西安市公安局交通警察支队未央大队事故处理中队向寇爱忠出具西公交未告字[2014]1号告知书，载明：“综上所述…因双方当事人至今未能提供有效证据，事故无原始现场，时间较长，证据灭失，造成无法证明道路交通事故事实存在，特此书面告知，建议双方当事人就民事赔偿问题向辖区人民法院提起诉讼。”经西安市公安局未央分局法医室委托，陕西北美法医司法鉴定所对寇爱忠被他人打伤致右侧额颞顶硬膜下血肿，左颞脑挫裂伤，损伤程度评定为轻伤，伤残程度属九级，产生鉴定费1600元。另，经寇爱忠申请，一审法院在陕西北美法医司法鉴定所调取的《关于要求更正法医鉴定个别词语的情况说明》，载明：“陕西北美法医司法鉴定所：贵所陕美法字司《2013》第326号鉴定意见书我派出所已收到，在2013年11月11日告知受害人寇爱忠时，寇爱忠提出鉴定书中有明显的与事实不符之处，即寇爱忠是被车撞伤而并不是被他人打伤，经我所调查亦证实寇爱忠之头部受伤是被车撞伤，而其在2013年9月7日案发当时并未与他人有肢体冲突，故建议贵所对陕美法字司《2013》第326号鉴定意见书关于寇爱忠致伤原因予以更正。汉城派出所，2013年12月22日。”另查，寇爱忠户口系城镇户口，寇爱忠之子寇升森于1996年12月11日出生。
一审法院认为，关于本案的定性问题，本案是机动车交通事故责任纠纷还是一般的身体权纠纷？对于交通事故，西安市公安局交通警察支队未央大队事故处理中队向寇爱忠出具西公交未告字[2014]1号告知书明确载明，事故无原始现场，时间较长，证据灭失，造成无法证明道路交通事故事实存在，寇爱忠在本案审理中也未提交证据证明本案属于交通事故，故无证据证明本案属于交通事故，对寇爱忠要求平安财险陕西公司赔偿的主张不予支持。对于一般身体权，依据西安市公安局未央分局汉城派出所的调查可证明曹全堂无主观恶意，故本案不属于故意伤害侵权，应属于一般的过失侵权。对于寇爱忠与曹全堂的过错问题，依据汉城派出所的调查，寇爱忠因与曹全堂存在账务关系，寇爱忠发现曹全堂后在车前方挡车，寇爱忠对自己身体安全缺乏基本的注意义务，对事故的发生具有过错，应承担相应责任，曹全堂在驾车时明知寇爱忠在前方挡车，未尽到基本的注意义务，应承担相应的责任，酌定按照三比七的责任比例，由双方承担责任。寇爱忠的损失有：医疗费48349.61元，属于实际花费，予以确认；住院伙食补助费，按照每天30元，计算35天，计1050元；营养费，按照每天30元，营养费参照寇爱忠伤情酌定90天，计2700元；护理费，按照每天100元，护理期参照寇爱忠伤情酌定为90天，计9000元；误工费，寇爱忠并未提交任何证据证明寇爱忠的误工损失，故对误工费不予支持；残疾赔偿金，应按照城镇标准计算，计为105680元；被扶养人生活费计算为1846.4元；交通费，参照寇爱忠伤情酌定为500元；精神损害抚慰金参照寇爱忠伤情酌定为2000元；鉴定费1600元，属于实际花费，予以确认。以上共计172726.01元，按照寇爱忠与曹全堂的责任比例，由曹全堂负担120908.21元。寇爱忠要求康淑利承担责任的主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、曹全堂于本判决生效之日起三十日内支付寇爱忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计120908.21元。二、驳回寇爱忠其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3783元(寇爱忠已预交)，由曹全堂承担2269元，寇爱忠负担1514元；公告费800元（寇爱忠已预交），由曹全堂负担。曹全堂负担部分于上述款项时一并支付寇爱忠。
二审中，双方均无新证据提交。经本院审理查明，一审查明事实属实。
本院认为，关于本案属于机动车交通事故责任纠纷还是一般的身体权纠纷，根据西安市公安局未央分局汉城派出所的调查可证明曹全堂无主观恶意，故本案不属于故意伤害侵权。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）款之规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。一审已查明曹全堂在未央区汉城商业街桥头将寇爱忠撞倒，该情形符合上述法律对于的交通事故的规定。一审判决认为本案不属于交通事故显属不妥。对于该起交通事故的发生，曹全堂作为驾驶机动车的一方未注意他人安全应当承担主要责任，寇爱忠缺乏基本的安全意识，应当承担次要责任。故对于寇爱忠的各项损失，应由曹全堂车辆所投保交强险的平安财险陕西分公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由曹全堂按照责任比例承担责任。对于寇爱忠的各项损失，一审判决认定正确，本院予以确认。综上所述，曹全堂的上诉请求成立。平安财险陕西分公司应当在交强险范围向寇爱忠赔偿120000元，对于剩余部分52726.01元，应当由曹全堂赔偿90%即47453.41元。综上所述，曹全堂的上诉请求成立，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一：维持陕西省未央区人民法院(2016)陕0112民初587号民事判决第二项及诉讼费承担部分。
二、变更陕西省未央区人民法院(2016)陕0112民初587号民事判决第一项为：曹全堂于本判决生效之日起在交强险限额内三十日内支付寇爱忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费中的47453.41元。
三、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起在交强险限额内三十日内支付寇爱忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费共计120000元。
二审案件受理费3783元（曹全堂已预交），由曹全堂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年九月十八日
书 记 员 崔诚浩