新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)兵03刑终5号
原公诉机关新疆生产建设兵团图木休克垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨明中，男，1987年1月15日出生于四川省仁寿县汉族，小学文化，捕前系新疆生产建设兵团第三师四十四团联防队队员，住新疆图木舒克市。2016年2月3日，因涉嫌故意伤害罪被图木舒克市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于图木舒克市看守所。
辩护人蒋三元，新疆叶尔羌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付伟，男，1991年11月29日出生于河南省信阳市息县管小庄，汉族，小学文化，捕前系新疆生产建设兵团第三师四十四团联防队队员，住新疆图木舒克市。2016年1月4日，因涉嫌故意伤害罪被图木舒克市公安局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于图木舒克市看守所。
辩护人周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院审理新疆生产建设兵团图木休克垦区人民检察院指控原审被告人杨明中、付伟犯故意伤害罪一案，于2016年7月13日作出（2016）兵0302刑初32号刑事判决。原审被告人杨明中、付伟不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院（以下简称第三师检察分院）指派检察员齐玉珍出庭履行职务，上诉人杨明中及辩护人蒋三元、上诉人付伟及辩护人周运才、原审被告人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年11月12日21时许，被告人杨明中、付伟与王某某（另案处理）在新疆生产建设兵团第三师（以下简称第三师）四十四团十连农产品卡点值班，因被害人刘某某在驾驶的车辆内携带红枣约2公斤出卡点，与被告人杨明中、付伟及王某某发生争执，被害人刘某某驾驶车辆通过该卡点行至第三师五十一团马场35KV变电所门前，被追赶上，被告人杨明中、付伟使用橡胶警棍、王某某使用警用头盔击打被害人刘某某，后离开。经诊断被害人刘某某的伤情为双侧顶部、左侧颞枕部硬膜外合并硬膜下血肿，右侧顶叶、左侧颞顶枕叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，左侧顶骨凹陷性骨折伴周围软组织肿，左侧眼睑部、颌面部皮下软组织肿等。新疆图木舒克市（以下简称图市）公安局图公（法）（活）检字（2015）第065号法医学人体损伤检验鉴定意见书评定被害人刘某某所受的损伤为重伤二级。
2015年11月13日，被告人杨明中、付伟接到公安机关通知后到案，并如实供述自己的罪行及同案犯。
2016年6月28日，刑事附带民事诉讼原告人刘某某与附带民事诉讼被告人第三师四十四团、被告人杨明中、付伟和王某某达成调解协议，附带民事诉讼被告人第三师四十四团赔偿附带民事诉讼原告人刘建新800**元，被告人杨明中补偿40000元（已给付）、被告人付伟补偿30000元（已给付），被害人刘某某对被告人杨明中、付伟表示谅解，并提交书面谅解书，建议对被告人杨明中、付伟从轻或减轻处罚。
原审法院认定上述事实的证据有：公诉机关出示的证据：1.被害人刘某某的陈述及辨认笔录证明；2.证人阿某某、艾某某的证言及辨认笔录；3.被告人杨明中、付伟的供述及指认笔录；4.现场勘验检查工作记录；5.图市公安局图公（法）（活）检字【2015】第065号法医学人体损伤程度鉴定意见书的鉴定意见；6.被告人杨明中、付伟户籍证明；7.物证橡胶警棍二根；8.第三师四十四团十连农产品卡点值班室前的视听资料光盘。辩护人出示的证据有：谅解书及收条各二份证明，被告人杨明中补偿被害人刘某某40000元、被告人付伟补偿被害人刘某某30000元，被害人刘某某谅解被告人杨明中、付伟。上述证据，被告人杨明中、付伟及其辩护人、被害人刘某某均无异议，证据收集程序合法，内容客观真实，且相互印证，足以证明被告人杨明中、付伟与王某某持械共同殴打被害人刘某某的事实，应作为定案依据。对辩护人出示的上述证据，公诉人无异议，予以确认。
原审法院认为，被告人杨明中、付伟与王某某共同持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人杨明中、付伟持械伤害他人，致人重伤二级，可酌情从重处罚。被告人杨明中、付伟在侦查机关未确定其为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动供述主要犯罪事实，视为自首，可从轻处罚。被告人杨明中、付伟补偿被害人刘某某的部分经济损失，得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被害人刘某某驾车离开第三师四十四团十连农产品卡点的行为，未造成社会危害结果，其离开卡点的行为与被告人杨明中、付伟及王某某实施犯罪行为无法律上的因果关系，对二被告人的辩护人提出的被害人刘某某存有过错、可对二被告人从轻处罚的的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人杨明中明知其殴打被害人刘某某的行为会造成刘某某身体损伤，其希望或放任这一结果的发生，仍然殴打被害人刘某某，致使被害人刘某某身体损伤达到重伤二级，被告人杨明中的犯罪行为应定为故意伤害罪，其辩护人提出杨明中系过失致人重伤罪的意见，于法无据，不予采纳。被告人付伟在侦查机关对其询问时，供述同案犯杨明中、王某某，属于如实供述，不属于立功。对其辩护人提出的其行为属于立功的辩护意见，不予采纳。原审法院对被告人杨明中、付伟量刑时充分考虑其法定和酌定从轻处罚情节，但被告人杨明中、付伟致被害人刘某某重伤二级，犯罪情节较严重，不宜适用缓刑，二被告人的辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。为打击犯罪，保障公民的身体权不受侵犯，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人杨明中犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人付伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；三、作案工具橡胶警棍二根予以没收。
上诉人杨明中不服一审刑事判决上诉称，上诉人杨明中对被害人刘某某驾驶车辆进行检查是履行第三师四十四条十连值班卡点值班人员的职责，以防止团场农产品外流。刘某某不仅携带了不得外流的农产品，主动下车与值班人员发生争吵，还强行冲卡，带走了农产品，并驾驶车辆刮擦值班人员付伟。刘某某在第三师五十一团马场变电所门前首先对控制车辆的人员动手，导致现场混乱，刘某某的行为对案件的发生具有因果关系。杨明中与付伟追赶刘某某是处理突发事件的履行职责行为，且在途中经向领导请示，杨明中未蓄意伤害刘某某，在第三师五十一团马场变电所门前，杨明中与付伟出手对刘建新采取制止措施，并非故意伤害刘某某。案发后，杨明中主动到案，如实供述。杨明中已认识到对刘某某造成伤害的错误，真诚悔过，积极赔偿刘某某的损失，已获得刘某某谅解，可依法从轻处罚。上诉人杨明中要求撤销原判，依法改判对其从轻处罚。杨明中的辩护人同意杨明中的意见，辩护人认为，杨明中在履行职责的过程中，为制止被害人刘某某的违规行为，在刘某某具有明显过错的情况下，激情犯罪，犯罪情节较轻，能够真诚悔罪，没有再犯的危险，对其宣告缓刑对社会没有重大不良影响，符合宣告缓刑的条件，对杨明中可宣告缓刑。
上诉人付伟不服一审刑事判决上诉称，被害人刘某某冲卡刮擦了上诉人付伟，对案件的发生具有过错。付伟是为第三师四十四团工作，付伟虽触犯了法律，但原审对其量刑过重。案发后，付伟主动到案，如实供述，且在交待了同案人员杨明中、王某某后，此二人才被刑事拘留的，付伟具有自首情节及立功表现。付伟已赔偿了刘某某经济损失，获得刘某某谅解。上诉人付伟恳请二审法院撤销原判，对其从轻处罚。付伟的辩护人除同意付伟关于其具有自首、积极赔偿被害人经济损失已获得谅解、被害人具有过错等具有法定及酌定从轻处罚情节的意见外，辩护人提出付伟的行为属于滥用职权的行为，且不构成犯罪。即使付伟的行为构成故意伤害罪，但付伟的行为符合宣告缓刑的条件，对付伟可宣告缓刑。
兵团第三师检察分院出庭履行职务的检察员认为，上诉人杨明中、付伟伙同王某某（已另案处理）持械伤害被害人刘某某并致其重伤的事实清楚，证据确实充分，杨明中、付伟的行为已构成故意伤害罪，应予惩处。被害人刘某某在本案中不存在刑法意义上的过错。原判考虑到杨明中、付伟自首且杨明中、付伟赔偿被害人刘某某损失等情节，已对杨明中、付伟予以从轻处罚。杨明中、付伟伙同王某某故意伤害被害人刘某某，致刘某某重伤二级，器质性精神障碍，器质性人格改变，脑挫裂伤后综合症，伤残九级的严重后果，杨明中、付伟的犯罪情节严重，不符合宣告缓刑的条件，对杨明中、付伟可不予宣告缓刑。上诉人杨明中、付伟的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审采信证据及查明事实与原审一致。
另查明，新疆安宁法医精神病司法鉴定所受新疆喀什地区第一人民医院司鉴所委托于2016年5月18日作出新安司鉴字[2016]第39号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.被鉴定人刘某某器质性精神障碍，器质性人格改变，脑挫裂伤后综合症；2.本病与2015年11月2日头部外伤有直接因果关系。新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所受图木舒克市公安局委托于2016年5月23日作出新疆喀什地区第一人民医院司鉴所[2016]临鉴字第276号司法鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人刘某某因被他人打伤，致其颅脑损伤后出现精神障碍（器质性精神障碍，器质性人格改变，脑挫裂伤后综合症），其损伤的后遗症已构成九级伤残；被鉴定人刘某某的误工期250日，护理期90日，营养期90日。
上诉人付伟及辩护人二审出示了图木舒克市公安局刑警支队及感化教育中心、第三师四十四团社会管理综合治理委员会办公室、图木舒克市看守所的证明各一份，上诉人杨明中及辩护人出示了证人胡某某的书面证言、第三师四十四团政法办公室及九连证明各一份。上诉人杨明中、付伟的辩护人出示上述证据以证明，杨明中、付伟平时表现良好，无违法违纪现象，对杨明中、付伟适用缓刑不致再危害社会。检察员对上诉人杨明中、付伟二审出示的上述证据有异议，检察员认为，上述证据不能证明杨明中、付伟在实施故意伤害行为时的犯罪情节，与其证明的问题不具有关联性。检察员出示了新疆安宁法医精神病司法鉴定所作出的新安司鉴字[2016]第39号司法鉴定意见书、新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所作出的司鉴所[2016]临鉴字第276号司法鉴定意见书各一份，说明了刘某某的法医学人体损伤检验鉴定、上诉人杨明中、付伟的供述、被害人刘某某的陈述等证据以证明，上诉人杨明中、付伟伙同王某某（未成年人，已另案处理）共同伤害被害人刘某某，给刘某某造成了重伤二级、伤残九级、器质性精神障碍的后果，属于犯罪情节严重的情形，不符合宣告缓刑的条件。上诉人杨明中、付伟及辩护人对该证据真实性无异议，但不认可该证据的关联性。本院认证认为，上诉人杨明中、付伟的辩护人二审提供的上述证据，仅能反映杨明中、付伟在案发前后的表现，与其证明的二上诉人符合适用缓刑条件的事实，不具有关联性，不予确认。检察员出示的二份鉴定意见书，与本案具有关联性，来源合法，内容真实，予以确认。
本院认为，上诉人杨明中、付伟故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。上诉人杨明中、付伟在侦查机关未确定其为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动供述犯罪事实，视为自动投案，到案后能够如实供述主要犯罪事实、身份及同案犯等情况，是自首，可以从轻处罚。付伟系第三师四十四团卡点的联防队员，为第三师四十四团的职员，不属于在国家机关中从事公务的国家机关工作人员。辩护人关于付伟的行为属于滥用职权行为的理由不成立，不予采纳。付伟提出其如实供述同案犯，具有立功表现的问题。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。”付伟主动投案后，如实供述自己的罪行及同案犯，是自首行为，不属于立功表现。付伟的此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于杨明中、付伟提出被害人刘某某具有过错，杨明中、付伟没有犯罪故意的问题。刘某某携带自家红枣已说明了系自己食用后驾车离开的行为，并非出于故意实施严重违背社会伦理或违法的行为，尚未侵犯杨明中、付伟的合法权利或者正当利益，不至于引发杨明中、付伟实施犯罪或激化加害行为的危害程度，刘某某对案件的发生并无过错。刘某某在驾驶离开后，杨明中、付伟搭乘汽车追赶刘某某，擅自拔取刘某某的汽车钥匙，遭受刘某某制止时持械殴打刘建新，杨明中、付伟明知自己持械殴打刘某某的行为会发生伤害被害人的后果，仍然实施殴打刘某某的行为，造成危害后果的发生，具有伤害他人的故意。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。杨明中、付伟上诉称“积极赔偿被害人的经济损失”，可予以从轻处罚。经查，原审判决已经认定了该情节，并且已从轻处罚。因此，该上诉理由亦不能成立，不予采纳。关于对杨明中、付伟是否符合宣告缓刑条件的问题。杨明中、付伟故意伤害刘某某，致刘某某重伤二级，脑挫裂伤后综合症，精神障碍，九级伤残，犯罪情节较重，不符合宣告缓刑的适用条件，故对杨明中、付伟及辩护人的此项上诉意见，不予采纳。检察员关于本案应驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判未适用自首的法律条文，予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 新 巍
审 判 员 艾斯凯尔*库尔班
代理审判员 艾山江∣ dot;热合曼
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 刘 廷 阳