广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终7015号
上诉人（原审被告）:许满珍，女，1982年6月22日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：黄爱珍，广东合誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:黄敏，女，1990年8月24日出生，瑶族，住广东省阳山县。
委托诉讼代理人：杜紫明，广东富颂达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方蛟，广东富颂达律师事务所实习律师。
原审第三人:广州市盛业行房地产顾问有限公司，住所地广州市花都区新华街迎宾大道7号C.D1.D2栋51号商铺。
法定代表人：刘梦强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓誉华，该公司职员。
上诉人许满珍因与被上诉人黄敏房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
许满珍上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项；2.判令许满珍无需向黄敏返还定金16000元以及支付违约金51000元；3.本案诉讼费由黄敏承担。事实和理由：一、黄敏在一审时已确认由其寻找垫资方，在垫资方未能确定的情况下，一审法院将未能办理提前还贷并涂销抵押手续的责任归于许满珍并且判令其因此承担违约责任明显与事实不符。根据双方签订的《房地产买卖合同》约定，黄敏及广州市盛业行房地产顾问有限公司（以下简称盛业行公司）获悉涉案房屋存在按揭贷款未清偿的情况，故黄敏承诺由其负责寻找第三方垫资且由其负责支付利息的情况下，双方才达成交易的合意。在此情况下，黄敏履行寻找确定垫资方的义务在先，许满珍履行申请提前还贷与涂销抵押在后。而一审法院在仅有黄敏以及盛业行公司的陈述“已经在签订合同当天告知垫资公司由盛业行公司自己担任”的情况下，就认定许满珍迟延履行合同义务显然过于主观，有失偏颇。二、一审法院适用法律错误，许满珍不存在黄敏与盛业行公司主张的一房二卖的情况，并无构成根本违约。经向房管局调查，获悉从合同签订之日（即2016年7月26日）起至今，许满珍从未办理过涉案房屋的网签手续，更没有将涉案房屋售予他人。故涉案房屋并非因许满珍的原因而未能出售给黄敏。按照双方签订的《房地产买卖合同》第九条的约定，卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将物业售予买方，应向买方支付该物业成交价的10%做违约金，这说明10%的违约金限定在由于买方不能按照合同约定出售给卖方的情况下才应承担支付违约金的责任，但涉案房屋一直登记在许满珍名下。诉讼期间，许满珍提出了继续履行涉案合同的请求。三、黄敏因未能找到垫资公司，同时获悉许满珍征信不佳，因此当时便不想继续交易，为此利用其与盛业行公司熟悉二手交易流程的便利，捏造了许满珍与他人进行网签的记录（该记录已被房屋管理部门复函证明不存在），并因此主张许满珍的行为导致其无法购买涉案房屋为由要求支付高额违约金。但至今，双方是可以继续履行涉案的房屋买卖合同的，因此并无存在任何的损失，一审法院依黄敏主张，按照交易价格的10%支付违约金明显属过高。四、关于涉案房地产买卖合同之所以没有继续履行的原因在于黄敏一方，这在本案一审开庭笔录中，盛业行公司予以确认。
黄敏二审辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.本案纠纷是因为许满珍一直怠于履行合同拒绝向银行申请提前还贷和配合黄敏申请按揭，以及拒绝提交垫资所需的资料。3.关于垫资的问题一审法院已经审理清楚。如果许满珍愿意配合黄敏过户，黄敏愿意继续履行合同。黄敏愿意继续履行合同的前提是因为合同纠纷属垫资赎证的问题，只有许满珍完全赎证后，黄敏才可以继续履行合同。本案是因为黄敏找到第三方赎证但许满珍消极配合才导致案件的发生。
盛业行公司二审述称，对一审判决没有意见。许满珍所述的事实与实际情况不符，其提及的垫资问题，当时盛业行公司告知许满珍垫资要做公证后才签订垫资合同，但当时许满珍没有提供离婚协议书，当时许满珍称如果能办就办，不能办也就这样了。许满珍在后续要求盛业行公司不通过正常途径，找一些其他私人借贷垫资，由于合同约定垫资利息是由买方承担，因此在垫资上才会写明买家指定，因为如果是业主自己找的垫资机构，是需要收取高息的。许满珍提及30%的利率差，当时买方是公积金贷款，公积金在去年首付20%，买卖合同备注上有写明买家过户需要给业主84000元，虽然合同写明是50万元，但贷款金额是40万元，当时有写明多退少补。
黄敏向一审法院起诉请求判令：1.解除黄敏、许满珍于2016年7月26日签订的《房地产买卖合同》；2.许满珍退还黄敏因签订上述合同所交付的16000元购房定金及支付的5000元中介费用；3.许满珍支付51600元违约金给黄敏；4.本案诉讼费用由许满珍承担。
一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市花都区芙蓉大道北××号×栋××××房，权属人为许满珍，在2016年4月22日办理抵押登记于中国银行股份有限公司广州花都支行名下。
2016年7月26日，卖方许满珍与买方黄敏及经纪方盛业行公司签订《房地产买卖合同》，约定涉案房屋面积85.6平方米。二、该房地产产权处于抵押，赎楼方式为委托第三方垫资赎楼，卖方自签署本合同后15天之内向银行申请提前还款手续，并于银行答复还款之日起2天内还清欠款。房屋按现状授予买方。四、该房产成交价为516000元，付款方式如下：（一）定金16000元为第一部分楼款，买方须于签署本合同时向卖方一次性交纳定金；（二）500000元为第二部分楼款，付款方式为银行按揭付款，（1）买方申请银行按揭贷款支付给卖方，办理按揭所需费用由买方自理，否则视为买方违约。买方需于2016年8月15日前申请按揭，卖方须无条件配合买方提交申请按揭所需法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约。（3）在银行出具同意贷款书之日（若卖方需赎楼的，则在赎出房地产权证原件并注销抵押登记之日）起7日内，双方须签署《广州市房地产存量房合同》并办理递件手续，且递件回执由经纪方指定的按揭担保公司代为托管，在递件回执载明的答复日期之日起7日内。五、该房地产交易中所产生的全部税费由买方支付。八、鉴于经纪人已促成买卖合同的成立、买卖双方确认：买卖双方方于本合同签署之时分别向经纪方支付5000元作为佣金。九、违约责任：1、卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将物业售予买方，应向买方支付该物业成交价10%作违约金，卖方并须退回买方已支付的所有费用。3、无论在任何情况下，若卖方或买方任何一方未能依据本合同之条款卖出或买入该房地产，则毁约方须支付经纪方10000元作为违约金，若买卖双方在未得到经纪方同意下协商取消本合同，则买卖双方均成为本合同之毁约方而须共同连带支付经纪方10000元作为违约金。十三、备注（备注条款内容与前述条款内容不一致的，以备注条款为准）①卖方委托第三方垫资赎证，垫资利息费由买方支付，垫资方由买家指定第三方。卖方承诺从还款到涂销抵押期间7个工作日可以完成，超出时间的垫资利息由卖方承担。②过户当天买方承诺支付卖方84000元房款，此房款等银行放款后由房贷里扣除。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。
合同签订当日，黄敏向许满珍支付定金16000元并向盛业行公司支付中介费5000元。盛业行公司表示涉案房屋的垫资业务需要在盛业行公司办理才能帮买卖双方促成涉案房屋的交易，因垫资利息高于法定的利息，所以具体的垫资利息未在合同中载明，而垫资利息由买方承担，因此当时合同载明由买方指定垫资方，当时在签订合同前买卖双方均同意由盛业行公司作为垫资公司。盛业行公司在签订合同第二天通知许满珍前来提交资料，当时许满珍关于婚姻状况提供的是离婚证，而涉案房屋的购买时间在其离婚之前，根据房管部门的要求，需要提供相关的离婚协议或单身公证声明，但许满珍一直未能提供，因为许满珍的资料不齐全所以一直无法办理垫资手续。黄敏确认盛业行关于房屋交易过程的陈述，黄敏在签订合同第二天已委托案外人广州市银福按揭代理有限公司办理按揭贷款手续。后来，盛业行公司分别在2016年8月8日及2016年8月12日向许满珍的身份证地址即合同记载的联系地址邮寄送达两份催告函要求许满珍提供相关文书，但许满珍一直未配合履行，该两份催告函均作退件处理。盛业行公司还提供其与许满珍的微信对话记录以证明其作为中介方就合同的履行情况与许满珍进行协商的过程。许满珍表示未收到两份催告函，对微信记录亦不予认可。许满珍不确认当时由盛业行公司作为垫资方，认为是黄敏一直未找到垫资方因此涉案合同没有继续履行。
黄敏表示当时盛业行公司在网上查询到许满珍已委托其他中介机构将涉案房屋另行出售给他人，为此提交网上打印件予以佐证，该打印件显示涉案房屋交易状态为已签约，中介机构为广州市红枫置业有限公司，发布日期为2016年8月1日。许满珍对该网上打印件不予确认，认为其未将涉案房屋另行出售给他人，一审法院根据黄敏的申请向广州市花都区国土资源和规划局发函调查涉案房屋的网签情况，该局于2017年1月20日函复一审法院称涉案房屋在2016年7月26日至2016年12月29日期间未向该局申请办理网签合同业务。盛业行公司表示如果曾经办理网签但后来又撤销网签，相关记录在房管部门是无法查询的，但在办理网签手续的中介公司的机器后台是有撤销记录的。
一审诉讼中，黄敏向一审法院提出保全申请，一审法院审查后依法作出（2016）粤0114民初8500号民事裁定，裁定：冻结许满珍的银行存款72600元或查封等值的其他财产。根据黄敏提供的财产线索，一审法院依法对涉案房屋采取了查封措施，为此黄敏预缴了保全费746元。
一审法院认为，黄敏与许满珍及盛业行公司于2016年7月26日签订的《房地产买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，内容无违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行各自的义务。该合同包含了买卖双方分别与经纪方之间的居间合同关系及买方与卖方之间的房屋买卖合同关系，本案主要审查黄敏与许满珍之间的房屋买卖合同关系。
本案一审的争议焦点为合同无法继续履行的责任在何方，应由何方承担违约责任。一审法院认为，合同签订后，黄敏已依约向许满珍支付了定金16000元，由于涉案房屋存在抵押，合同约定由许满珍委托第三方垫资赎契，虽然合同约定垫资方由黄敏指定，但许满珍作为涉案房屋的权属人，其对涉案房屋通过垫资提前还贷并完成涂销抵押的手续负有更重的注意义务，许满珍在诉讼中坚持认为是黄敏一直未找到垫资公司因此合同未继续履行，在其对黄敏及盛业行公司陈述的当时确定由盛业行公司作为垫资公司的陈述不予确认的情况下，许满珍并未提交任何证据证明其曾就涉案房屋的垫资赎契问题与黄敏或盛业行公司进行联系，许满珍的陈述与常理不符。结合盛业行公司陈述的交易过程以及提交的催告函、微信对话记录等证据，一审法院采信黄敏及盛业行公司陈述的当时已确定由盛业行公司作为垫资方，因许满珍未能提交相关资料导致无法完成垫资、提前还贷并涂销抵押等手续。因此，在黄敏指定了垫资方的情况下，许满珍作为涉案房屋的权属人一直怠于履行提前还贷涂销抵押的义务，且在盛业行公司的催告后仍未履行，许满珍的行为违反了合同的约定，因此黄敏要求解除黄敏与许满珍之间的房屋买卖合同关系，合法有据，予以支持，黄敏要求许满珍退还已付定金16000元并按合同约定支付房屋成交价的10%即51600元的违约金，合理有据，一审法院亦予以支持。关于中介费5000元，因该中介费由盛业行公司收取，合同亦未约定中介费的损失应由何方承担，黄敏主张的51600元违约金已足以弥补损失，因此黄敏要求许满珍支付中介费5000元，依据不足，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）项、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2017年2月13日作出如下判决：一、解除黄敏与许满珍及广州市盛业行房地产顾问有限公司于2016年7月26日签订的《房地产买卖合同》中关于黄敏与许满珍之间的房屋买卖合同关系；二、许满珍于本判决生效之日起十日内向黄敏返还定金16000元；三、许满珍于本判决生效之日起十日内向黄敏支付违约金51600元；四、驳回黄敏的其他诉讼请求。一审案件受理费8960元，由黄敏负担50元，由许满珍负担8910元；保全费746元，由许满珍负担。
二审期间，各方当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。
另查明，涉案《房地产买卖合同》约定“本合同履行过程中所有文件及通知以特快专递或挂号信邮寄至上述地址即视为送达，收件人拒收或未签收导致退回的，仍视为送达”。
一审期间，黄敏提供了单号分别为931572060954、931572060936的快递单，两份快递的收件人均为许满珍，收件人地址为许满珍在合同中填写的联系地址，收件人的电话号码分别为“139××××8477、138××××0688”、“139××××8477”，上述快递单“派件存根”中在“收件人签收”一栏注明“作废件”。二审期间，许满珍称其在房屋交易的时候有两个手机号码，分别是“139××××8477、130××××6686”，并称“139××××8477”在2016年8月左右已经没有使用，其未收到任何快递公司通知收取快递单的电话，合同中的地址是中介方按照许满珍的身份证记载的信息填写的，中介没有告知这个地址会作为日后发送通知的地址，许满珍没有在该地址中居住，且根据《房地产买卖合同》的内容显示，只有在收件人拒收或未签收导致退回的，才视为送达，该邮件是作废件，并非拒收或未签收退回，黄敏、盛业行公司主张经催告后，许满珍拒绝履行合同义务没有理据。许满珍称其地址变更并没有告知黄敏、盛业行公司，无证据证明其电话号码变更后曾通知黄敏、盛业行公司。许满珍称其与前夫王宝慧在2011年已经离婚，涉案房屋是在离婚后购买，不属于夫妻共同财产，因此是否有离婚协议并不属于中介方所称必不可少的条件。
一审期间，盛业行公司提供了与“A相见恨晚”（盛业行公司称“A相见恨晚”即为许满珍）的微信记录拟证明多次催促许满珍配合黄敏进行房产过户等相关事宜，盛业行公司提供的微信记录载明：1、盛业行公司在2016年7月30日通知“许小姐客户那边的意思是她想要的是房子，希望你能配合我们把手续办完，给我们提供完整的资料，来把后面的手续办完”，“A相见恨晚”回复“客户过来你通知我”，盛业行公司工作人员回复“客户的资料全部都齐全了”、“按揭资料也办理了”，“A相见恨晚”回复“垫资这块怎么弄你搞定先吧”、“我的资料全部在这里了”，盛业行公司工作人员回复“去广州那边做公证委托然后再签借款合同，垫资的产生的费用还是由买方出”、“你没有离婚协议书”、“你朋友那边不愿意帮忙吗？”，“A相见恨晚”无回复。2、盛业行公司工作人员在2016年8月1日发出微信“许小姐客户办理按揭的资料都齐全了，只差你这边的资料了”、“许小姐你什么时候过来补资料。你的手机号码怎么停机了”，“A相见恨晚”回复“你跟我老公联系吧”，盛业行公司工作人员回复“房子是你的名字我们需要的是你的资料，客户才能办理按揭贷款”，“A相见恨晚”回复“你还是跟他联系吧”。3、盛业行公司工作人员回复在2016年8月8日通过微信将《催告函》照片发给“A相见恨晚”。许满珍对上述微信记录的真实性不予确认，称其手机的微信记录已不存在。
许满珍称因黄敏没有找到垫资方，在未能确定由谁垫资的情况下，其未向抵押银行申请提前还贷。
本院认为，本案买卖双方对解除涉案《房地产买卖合同》均无异议，本案二审的争议焦点在于：许满珍应否对涉案《房地产买卖合同》未能继续履行承担违约责任以及许满珍关于不应按照合同约定的违约金标准计付违约金的主张是否成立。
黄敏、盛业行公司称买卖双方已指定盛业行公司为垫资公司，因涉案《房地产买卖合同》中并没明确载明由盛业行公司作为垫资第三方，黄敏、盛业行公司均未能提供充分证据证明许满珍知道盛业行公司同意作为第三方垫资，本院对黄敏、盛业行公司的该主张不予采信。涉案《房地产买卖合同》约定：“卖方自签署本合同后15天之内向银行申请提前还款手续，并于银行答复还款之日起2天内还清欠款”，许满珍确认其并没按照合同约定向银行申请提前还款，许满珍存在逾期履行合同义务的行为。许满珍主张其未申请提前还款系因黄敏未能指定垫资第三方所致，合同中并无约定许满珍向抵押银行申请提前还款需以买方确定垫资第三方为前提，本院对许满珍的该主张不予采信。盛业行公司提供的微信记录显示该公司曾多次要求许满珍提交办理按揭申请的相关资料，许满珍虽然对上述微信记录不予确认，但未能提供反证予以否定，且未能提供其手机微信记录以供核对，本院对盛业行公司提供的微信记录予以采信。涉案《房地产买卖合同》约定，“卖方须无条件配合买方提交申请按揭所需法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约”，从盛业行公司提供的微信记录来看，许满珍确实存在不配合黄敏办理按揭申请的行为，该行为亦构成违约。涉案《房地产买卖合同》未能继续履行的主要原因在于许满珍未依约申请提前还款以及不配合黄敏办理按揭申请，许满珍关于其无需返还定金以及支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于涉案《房地产买卖合同》对垫资第三方的具体对象、指定时间等约定不明，买卖双方在履行合同过程中对此产生争议亦为涉案《房地产买卖合同》不能继续履行的原因之一，另结合涉案《房地产买卖合同》自签订之日起至黄敏起诉要求解除合同时，仅履行了一个月左右以及黄敏仅支付16000元定金的事实，一审法院判决许满珍按照合同约定的房屋成交价的10%支付违约金欠妥，本院酌定许满珍应向黄敏支付的违约金为21000元。
综上所述，一审法院关于许满珍应承担的违约责任的处理欠妥，本院予以纠正。许满珍关于其无需返还定金以及支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8500号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8500号民事判决第三项为：许满珍于本判决送达之日起十日内向黄敏支付违约金21000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8960元，由黄敏负担800元，由许满珍负担8160元，保全费746元，由许满珍负担。二审案件受理费1490元，由黄敏负担760元，由许满珍负担730元。
本判决为终审判决。
审判长 李 静
审判员 张 怡
审判员 余 盾
二〇一七年七月七日
书记员 甄雪皓
游瑞娜