山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）胶民初字第4491号
原告：青岛胶州湾建设集团有限公司，住所地青岛胶州市。
法定代表人：肖立志职务：董事长。
委托诉讼代理人：李凤，女，汉族，住山东省青岛市，系青岛胶州湾建设集团有限公司法律顾问。
被告：徐法兴，男，汉族，住山东省胶州市。
委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。
原告青岛胶州湾建设集团有限公司（以下简称胶州湾公司）与被告徐法兴建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年6月23日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胶州湾公司的委托代理人李凤，被告徐法兴及其委托代理人徐向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胶州湾公司提出诉讼请求：1、判令被告立即返还超付工程款517085元及罚金200000元；2、诉讼费用等由被告承担。庭审中原告放弃罚金200000元的诉讼请求，并根据鉴定结果，确认主张超付工程款数额为480014.3元。事实与理由：2009年12月3日，原告将承建的“和谐陆港小区”2#、3#、6#、7#、9#、12#楼的承包给被告施工，并签订承包合同，合同价款暂定5528592.37元，原告收取3%管理费，所有税金由被告承担，后该工程结算工程款5231786.54元，但被告在施工过程中支取的工程款已达5748871元，按照总价款计算，已经超付517085元，该款经原告索要未果，故请求法院判如所请。
被告徐法兴未予书面答辩，口头辩称，涉案工程是由被告实际施工并验收合格，原告尚欠被告工程款，根本不存在原告所主张的多付工程款的事实，原告所诉不实，其诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的的诉讼请求，维护被告的合法权益。庭后，被告补充提交了书面答辩意见，称：1、包括涉案工程在内的和谐陆港小区1#-13#楼、1#商务楼B段及2#商务楼公告称，原告胶州湾公司投标中标并与建设单位青岛和谐置业有限公司于2009年11月12日签订《青岛市建设工程施工合同》（下称中标合同），该施工合同已经备案。2、涉案工程由被告徐法兴组织施工并于2009年9月27日竣工验收合格，原告应当按照中标合同确定的结算方式及被告所施工的工程量结算工程款，但原告单方面以中标合同之外的不合理的结算方式对涉案工程进行结算，结算值相差巨大，被告将蒙受百万元巨额亏损，因原告一再坚持其结算方式、不允许被公安提出任何异议，导致双方结算不成、原告因此长期拖欠属于被告应得的工程款。3、鉴于原告提起诉讼，根据谁主张谁举证的证据规则，原告首先必须提供证明涉案工程造价造价事实的证据，否则应当承担举证不能的不理后果，驳回其诉讼请求；若原告申请工程造价司法鉴定，则应当按照中标合同确定的结算方式及被告所施工的工程量由鉴定机构依法据实予以鉴定，被告将就给付工程款提出反诉，以维护合法权益。
当事人围绕诉讼请求提出了相关证据，本院组织双方当事人进行了质证。本案中，原告提交的证据为：
证据一、《建设工程施工承包合同》复印件一份（原件质证后退回）、《和谐路港施工合同补充条款》，证明被告承包原告和谐陆港小区2#、3#、6#、7#、9#、12#楼的工程，约定合同价款暂定价5528592.37元，管理费按工程结算值（含甲方供料部分）3%收取，税金在被告提供完税证明后按4.5%收取，如果不提供完税凭证，由甲方自行扣缴，并约定了一系列的处罚措施。按照合同第四条4款、8款约定计算的罚金20万元。补充条款中也约定了管理费、税费由被告承担，以及双方结算依据和工程造价。
证据二、《和谐陆港结算汇总》一份，证明经过核对图纸及合同原告得出的数额为5231786.54元。因为本证据是原告的单方结算，若被告不认可，原告申请对被告所承建的工程进行评估。
证据三、被告向原告公司所支付的工程款明细复印件一宗（原件质证后退回），证明被告向原告支取的工程款远远超过结算数额，多支取的部分以及管理费及税费代垫费等应予返还。
证据四、鉴定时已经提交给鉴定机构的监理部门的说明和三份地暖施工合同。证明地面钢丝网不能计算在工程款内，及涉案工程不需要基础大开挖。
证据五、电费明细一宗，证明电费共计66003元。
被告徐法兴对上述证据的质证意见为：
一、对于证据一的真实性有待落实，合同第6、7页被告的签字真实性无异议，但是其它页均没有被告签字，所盖骑缝章是原告公司的，对于合同内容的真实性我要回去落实一下，退一步讲该证据具备真实性，也应当认定为无效合同，涉案工程是由原告中标并由发包方定的建设工程施工合同，后又将涉案工程进行了转包，原告此举违反了法律和行政法规的强制性规定。庭审中，被告申请对证据一中徐法兴的签字申请鉴定。对《和谐路港施工合同补充条款》签字的真实性无异议，但内容不认可。
二、对于证据二的系原告单方形成，不具备证据效力，不能作为定案依据。
三、对于证据三的明细表系原告单方形成没有证据效力，对徐法兴的签字真实性无异议，但对款项不予认可。
1、第1笔：21800元费用，被告没有收到该笔款项，对原告主张借款或支付工程款不予认可。该证据显示为保险、会费，根据《建设工程安全生产管理条例》第38条“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付，实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。”危险作业意外伤害保险费属于规费，会费属于企业管理费，都是施工企业应当办理的事项并支付的费用，该两项费用属于定额间接费，应向发包方计取进行结算。虽有被告签字，但只是签在项目经理一栏，不能证明由被告负担该费用。该费用与被告无关，原告要求被告负担没有依据，不应由被告承担。
2、第2笔：10万元借条，被告没有收到该笔借款，原告并未出借给被告，对原告主张借款或支付工程款不予认可。
3、第5笔：7400元借款单，被告没有收到该笔借款，原告并未出借给被告，对原告主张借款或支付工程款不予认可，借款事由为“交易费”，该费用与被告无关，原告要求被告负担没有依据，不应由被告承担。
4、第10笔：29万元借条，被告没有收到该笔借款，原告并未出借给被告，对原告主张借款或支付工程款不予认可。原告即使付出29万元，也不是被告收取，而是原告因工程施工安全事故赔付给受害人赔偿款，因施工单位是建设工程安全生产责任主体，故工程施工安全事故属于施工单位的安全责任范围，因安全事故所产生的费用应由施工单位负责承担。
5、第26笔电费63203元，电费单据没有被告签字确认，没有真实性，被告不予认可。
6、第29笔水管3673.08元，水管报价单没有被告签字确认，没有真实性，被告不予认可。
7、第35笔：63548元执行案款，被告只认可其中的欠款本金51000元，其余不予认可。理由：（2012）胶执字第2203-1号执行裁定书及扣划凭证，只能证明原告因涉讼被法院执行的事实，而不能证明被执行款项全部应由被告承担，被告只认可执行根据即（2012）胶民初字第948号民事调解书确定的本金51000元，因原告未按照生效法律文书履行义务导致法院立案执行，对于超出本金之外的额外产生费用款项均应由原告自行承担。为此，被告提交证据（2012）胶民初字第948号民事调解书予以佐证。
8、第36笔：2326元起诉费，与本案无任何关联，被告不予认可。
9、《借款单》其形式及内容均不能体现工程款收付情况，明显与原告所主张的工程款拨付的事实不符，该证据证明不了原告主张的事实。
10、原告在《明细表》中所列扣管理费和税费，因原告举证出示的建设工程施工经济承包合同经鉴定为原告伪造被告签名形成的假证据，其后提交的合同及补充条款之证据的真实性、合法性和有效性被告持有异议，即使真实也应当依法认定为无效。原告主张管理费和税费，没有合法依据，也不存在原告所主张的交易习惯，非法利益不受法律保护，税费问题不属于本案审理范围。
四、对于证据四，接受质询时已经涉及到基础大开挖的，对此不认可，不符合事实。施工合同与本案没有关联，假设施工合同属实，合同的履行原告并无证据证实。
五、对证据五中除“徐发兴”签字的6376元的单据，不认可，其余电费数额59627元无异议。
本案中，被告徐法兴提交的证据为：
证据一、涉案小区中标档案复印件一份（原件质证后退回），证明事项：证明涉案工程是招投标工程，原告进行投标于2009年11月10日中标。
证据二、青岛市建设工程施工合同复印件一份（原件质证后退回），发包方青岛和谐置业有限公司，承包方青岛胶州湾建设集团有限公司，证明事项：包括涉案工程在内的和谐小区1-13#楼工程，原告与发包方根据中标书签订了建设工程施工合同并备案，该合同约定工程结算是固定单价合同，中标书投标文件等属于组成合同的文件，也是涉案工程结算的依据。
证据三、2010年5月28日开具、发票代码237000911301、发票号码000××××1658、金额6400元的国际航空旅客运输专用发票一张，证明：2010年5月在涉案工程施工中发生安全事故致人死亡，原被告处理该事故为受害人家属购买飞机票。原告在《明细表》中的第10笔29万元借条，被告没有收到该笔借款，原告并未出借给被告，原告即使付出29万元，也不是被告收取，而是原告因工程施工安全事故赔付给受害人赔偿款。
证据四、（2012）胶民初字第948号民事调解书，证明：根据生效民事调解书第二项，确定了原告履行义务的金额、时间和方式，即原告将欠款本金51000元于2012年9月24日前直接支付给青岛九龙建设集团有限公司，但原告未按时履行其义务，导致被法院强制执行。原告在其自愿达成的调解协议生效后不履行义务而额外产生的费用应自行承担，不应转嫁被告。
证据五、山东省建设厅鲁建标字[2003]3号文件，证明：《山东省建筑安装工程综合定额》（鲁建标发[1996]18号）已于2003年4月1日停止使用，本案鉴定人仍依据该废止的定额进行鉴定结算工程造价不当，鉴定依据错误。
证据六、和谐陆港小区费用汇总表一份，系原告作为证据提交的，证明涉案工程已办理意外伤害保险。
证明七、申请证人马某出庭作证。证明涉案工地出现过安全生产事故，赔付数额29万元、涉案工程采取大开挖形式以及地面钢丝网系被告铺设。
原告对上述证据的质证意见为：
一、对于证据一、二真实性没有异议，但是该两份证据的主体是原告与青岛和谐置业有限公司，与被告没有关系，并且此两份证据并不能否定原告与被告签订的《建设工程工程施工经济承包合同》的真实性和有效性。
二、对证据三，被告没有交给公司且时间不符，该发票与本案无关，原告不知情。
三、对于证据四中的欠款，原告与被告协商，被告迟迟不支付产生了部分违约金，故应由被告承担逾期产生的违约金。
四、对于证据五、应当按照双方签订的合同约定。对于证据六、保险不是工人意外伤害的保险而是工程的保险。
五、对证据七,在该证人作证过程中，安全事故问题在双方签订的经济承包合同中已经明确约定，甲方不承担连带责任，关于质证意见中的第二点，大开挖是被告自行大开挖，被告为施工方便而进行的大开挖产生的费用应当由被告承担，钢丝网的施工被告的证人没有证据证明是由该证人自行施工完成的，该证据应当不予采纳。对安全事故是原告公司协助项目部进行处理的，所发生的费用是由项目部支付的，项目部是由项目经理徐法兴支付的。
本院经审理查明以下事实：
一、关于原被告双方签订合同的基本事实
1、被告徐法兴与原告胶州湾公司于2009年9月20日，签订《和谐路港施工合同补充条款》，约定了关于和谐陆港2#、3#、6#、7#、9#、12#住宅楼关于工程款的确定方式、工程款的支付及工程竣工结算的相关内容。合同约定对工程款的确定方式为：1、工程结算依据：本工程套用《1996年山东省建筑工程、安装工程、装饰工程综合定额》，《2002年胶州市价目表》，2003年《青岛市建筑工程结算资料汇编》，施工图纸、本结算说明、现场签证等。2、取费标准：本工程按丙级取费，实际工程类别；人工工资单价确定：建筑、安装工程23元/工日，装修、装饰工程25元/工日，零星用工35元/工日。3、临时设施增补项目：综合所有因素按建筑面积10元/平方米，一次性包死，不再调整。4、工期：2009年9月20日-2010年6月30日，因乙方原因每延误一天承担甲方损失费5000元。5、工程税金工程造价的4.5%（需提供材料款发票），管理费按工程造价的3%，由甲方按付款进度扣留。甲方分包项目：A、外墙保温、外墙涂料；B、塑钢门窗、单元门、防盗门、附房门、车库门；C、地暖、楼梯栏杆、扶手；D、楼梯大理石面层、外墙漏水管；以上分包项目不进结算，乙方按建筑面积5月/平方米计取管理费协调费。6、甲方供材：A、钢筋、水泥、楼面钢丝网；B、屋面防水材料；C、给排水工程管材、电线、电缆、开关、插座、配电箱、避雷箱；以上供材C项不进结算，所供材料超出定额含量其超出部分按市场价二倍扣除。7、工程所用地材：烧结页岩砖、砂、石子等按甲方定价进行结算，大沽河砂治理费不计取。…三、工程竣工结算：工程竣工验收30日内，乙方须提交完整的工程竣工结算资料，进行竣工结算。…四、其它部分补充条款：1、乙方在施工过程中，应严格按照施工图纸的钢筋用量进行控制，甲方在竣工结算时，将按照施工图纸的设计用量、设计变更、签证及有关损耗值等进行结算，对乙方在施工过程中超过图纸加变更用量的部分，领用甲方的钢材将按照市场价的2倍在工程款中扣除。…。
2、2009年11月12日，青岛和谐置业有限公司与原告胶州湾公司签订青岛市建设工程施工合同，约定由原告胶州湾公司承包和谐陆港小区1-13#楼、1#商务楼B段2#商务楼。
3、本案被告徐法兴实际施工涉案和谐陆港2#、3#、6#、7#、9#、12#，并于2010年9月27日竣工验收并合格。
二、关于胶州湾公司提供的徐法兴签字领取款项的明细如下：
1、2009年12月15日，徐法兴在《和谐陆港小区费用》表上签字，内容为保险8120元、会费13680元，合计21800元。
2、2009年12月30日至2011年12月31日期间，徐法兴签署借款单、借据34份，数额共计4885213元。
3、原告为被告支付电费59627元。
4、2012年12月31日，胶州湾公司代徐法兴支付了法院的强制执行款项数额63548元，其中本金51000元，其余款项为利息及执行费用。
三、本案中涉及的两次鉴定：
1、本案中，被告徐法兴申请对原告胶州湾公司提交的证据一《建设工程施工经济承包合同》及后附的《承包工程风险抵押协议书》中徐法兴的签字真实性进行鉴定。本院依法委托后，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴（2015）文痕鉴字第154号司法鉴定意见书，做出鉴定意见：《建设工程施工经济承包合同》及后附的《承包工程风险抵押协议书》中徐法兴的签字均不是直接书写形成，均系复制形成。
原告对该鉴定意见书的结论没有异议，称当时原告提供的《建设工程施工经济承包合同》是原告在拨款给被告以后便于公司备案使用的，被告的签字真实与否原告不清楚被告找人代笔还是原告为备案找人代笔，但后期被告与原告签订了一份《建设工程施工经济承包合同》，本鉴定报告的检材是原告的档案管理人员拿错了，被告真实的签字的合同和补充条款合同，原告另行向法庭提交。
被告对该鉴定意见书的结论没有异议，称原告在法庭上举证出示的重要证据《建设工程施工经济承包合同》系原告自己伪造的假证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第八十条第二款的规定，原告伪造、提供假证据是严重的妨碍民事诉讼的行为，必须依法予以处理。原告当庭又辩称拿错了或者是被告找人代写属于无中生有，毫无根据的说法。
原告胶州湾公司另行向法庭提交了《建设工程施工经济承包合同》及《和谐路港施工合同补充条款》。被告对《和谐路港施工合同补充条款》的真实性无异议，对新提交的《建设工程施工经济承包合同》真实性不予认可，提交了鉴定申请，要求对签字真实性进行鉴定。
2、本案中，经原告胶州湾公司申请，本院委托青岛正明建设项目管理有限公司对涉案的和谐陆港2#、3#、6#、7#、9#、12#住宅楼的造价进行了鉴定，青岛正明建设项目管理有限公司出具青岛正明建设项目管理有限公司正明鉴字（2016）003号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：和谐陆港2#、3#、6#、7#、9#、12#住宅楼的工程总造价金额为5335253.68元。根据《和谐陆港小区工程审核一览表》可知：2#、3#、6#、7#、9#、12#工程造价5659597.61元；扣超供料款（土建）-201878.66元；扣超供料款（安装）-129503.8元；安装工程材料保管费7038.53元；合计工程造价7335253.68元。其中特别说明事项为：（一）鉴定过程中，原被告双方对工程基础开挖形式产生了异议，因被告未提供原告批准的施工组织设计，且根据原告方提供的山东琴岗工程建设监理有限责任公司“关于和谐陆港小区工程基础开挖情况说明”，鉴定结论中的工程造价金额是按照非基础土方大开挖方式考虑的。（二）以上住宅楼工程中有关地面钢丝网的铺设项目被告提出异议，强调是被告施工，针对此项异议，原告提供了《地暖工程施工合同》，合同中标注该项目为其他单位施工，与被告徐法兴无关，故鉴定结论价款中不含此项内容。（三）大理石楼梯的铺设项目为原告另外分包给其他施工单位施工，被告提出大理石楼梯铺设所使用的砂为被告提供，若此项事实存在，鉴定结论中的工程造价金额应为2447.53元。（四）根据《和谐陆港施工合同补充条款》第7条“工程所用地材：烧结页岩砖、砂、石子等按甲方定价进行结算，大沽河砂治理费不计取”，其他材料（除甲方供料外）均按同期《青岛材价》计取的。（五）被告方提出，案卷原告提交证据二中顶棚腻子补加款31489.2元，鉴定金额中应有此项，鉴定过程中，因此项无原被告双方签证资料，所以鉴定结论金额中未予考虑。（六）针对该项目工程的甲方供料，已按照《和谐陆港施工合同补充条款》第6条和提供的“供料明细”及材料单价在鉴定金额中退出。
经核算，该结算数额不包含甲方供材，根据鉴定报告计算，甲方供材其中土建部分数额为2120509.34元、安装部分数额为59501.67元。
原告胶州湾公司对上述鉴定报告书无异议。被告徐法兴对上述鉴定报告书有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，并申请具有专业知识的人员出庭，代表被告对鉴定意见进行质证并就案件事实所涉及的问题提出意见。
本案中被告徐法兴申请青岛正明建设项目管理有限公司派员出庭接受质询并根据申请具有专业知识的人员出庭质证鉴定报告。经被告申请，法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人孙贵兰、王辉受青岛正明建设项目管理有限公司指派，就该鉴定报告接受双方当事人和本院的质询，当庭作出的解释代表鉴定机构的解释。经被告申请，法庭允许被告申请的匡秀珍作为具有专业知识的人员出庭参加质证，持有山东省工程造价专业人员业务水平等级证书，专业及级别：土建中级水平，证书号：青建中-1260634，取证时间：2004年2月16日，工作单位青岛海源工程造价咨询有限公司。原告对被告申请出庭人员无异议，原被告对双方出庭人员均无异议。
庭审中被告提出的问题及鉴定人员的回答为：1、本鉴定报告是否是依据96年省综合定额？鉴定人员回答：是，同时还依据2002年胶州市价务表、2003年青岛市建筑工程建筑资料汇编、以及签证图纸等现场资料。2、上述山东省综合定额已经于2003年4月1日停止使用，为此山东省建设厅专门下发了鲁建标字（2003）3号文件，鉴定人是否清楚？鉴定回答称：依据本院提供的委托书和案卷相关资料、和谐陆港补充条款进行鉴定的。3、鉴定报告第六条第（六）款供料明细及材料单价是否经过了原被告双方的签字确认？鉴定回答称：鉴定过程中退料是双方到我们所里共同达成共识进行退的，这个工程甲乙双方没起诉之前已经对过了，起诉后鉴定部门相关人员进行大量细致工作，退料中双方没有提出异议，我们认为双方已经达成一致意见了。4、鉴定报告中是否是按照超出定额含量的全部材料均是按照市场价格的2倍计算退出的？鉴定人员回答称：根据双方签订的补充条款的相关约定进行退的，钢材、安装材料这两部分按照超出2倍扣除，其他按照1倍扣除。5、第六条第（四）款所用地材甲方定价与当时市场价格有无差异，大沽河治理费是否是强制性的项目？鉴定人员回答称：以补充条款第7条为依据，完全执行施工合同约定；关于治理费，如果双方达成不计取的合议，也是可以不计取的。6、在第六条第（二）款中原告提供地暖工程合同，该合同未经法庭质证，除了该合同是否还有其他依据？鉴定人员回答称：地面钢丝网属于地暖的保护措施，原告提供的施工合同明确规定地暖是其他单位施工，被告没有证据证明施工了地面钢丝网。
庭审中，原告没有向鉴定人员发问。原告在鉴定人员出庭后，认可鉴定报告，对鉴定报告无异议。
被告对鉴定报告有异议，质证称：1、鉴定依据错误，《山东省建筑安装工程综合定额》（鲁建标发[1996]18号）已于2003年4月1日停止使用，本案鉴定人仍依据该废止的定额进行鉴定结算本案工程造价，明显不当。2、遗漏工程量，尽管在报告第六条特别事项说明（一）、（二）、（三）中列为争议项，但被告已经实际施工，应当据实结算。3、鉴定报告依据原告提交的《和谐陆港施工合同补充条款》第七条“工程所用地材：烧结页岩砖、砂、石子等按甲方定价进行结算，大沽河砂治理费不计取”，报告第六条特别事项说明（四）对此项作出说明，被告认为原告单方定价，且远远低于市场价格，大沽河砂治理费属于强制性规定征收的费用，该鉴定意见明显不当，对被告显失公平。4、鉴定报告第六条特别事项说明（五）指出的顶棚腻子补加款31489.20元未包含在鉴定金额中，其依据的理由是无原被告双方签证资料，被告认为鉴定人此举于法无据，根据最高法院审理建设工程施工合同司法解释第19条之规定，没有签证但有其他证据证明，应当应当认定工程量结算，原告在其向法庭举证出示的证据二《和谐陆港结算汇总》第七项明确“顶棚腻子补加款：31489.20元”，属于原告的自认，法庭应予确认该事实，而无须被告再行举证。5、鉴定报告对涉案工程原告（甲方）供料超出定额含量，其超出部分按市场价的两倍扣除，依据原告提供的由其单方形成、未经被告确认的“供料明细”及材料单价在鉴定金额当中退出，显然不当，其鉴定依据明显不足。报告依据原告提交的《和谐陆港施工合同补充条款》第六条，该条款属于惩罚性违约责任的约定，应该合同及补充条款无效，且被告不予认可，故鉴定报告的依据不足，其结果保护原告的非法利益，对被告显失公平，于法无据。
针对被告的质证意见，原告补充质证称：被告所说的1、2、3、5条，鉴定人员已经做出了解释，补充解释4条，被告没有签证和其他证据证据来证明原告已经自认承担顶棚腻子追加款，原告提交的证据二汇总中的7项，是原被告双方的结算，但是被告没有签字认可，如果庭前双方达成协商的，原告可以承担，但是起诉前没有达成一致意见，所以原告不承担。
以上查明有原告提交的原被告双方签订的《和谐陆港施工合同补充条款》、徐法兴签字领取的借款单、借据、法院的执行裁定书及扣划凭据，被告提交的中标备案合同，青正司鉴（2015）文痕鉴字第154号司法鉴定意见书、青岛正明建设项目管理有限公司正明鉴字（2016）003号工程造价司法鉴定报告及庭审中双方的陈述在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点如下：
焦点一，被告徐法兴是否有权以青岛和谐置业有限公司与原告胶州湾公司签订的备案合同约定的工程计价方式结算工程款。
庭审中，被告徐法兴对原告提交的《建设工程施工经济承包合同》中的签字不予认可，申请对其签字进行鉴定，经鉴定，徐法兴签字并非直接书写，对此原告称庭审提交证据时档案管理人员错拿了合同，当庭又提交了真实的施工合同及原被告双方在第一次笔迹鉴定时提交的样本《和谐陆港施工合同补充条款》。被告徐法兴对新提交的施工合同中的签字亦不予认可，向法庭提交了鉴定申请。对《和谐陆港施工合同补充条款》签字的真实性无异议，但对补充条款的内容不认可。本院考虑到双方之间存在真实的工程承包关系，且《和谐陆港施工合同补充条款》对工程价款的确定方式、给付方式、竣工验收的相关情况进行了明确约定，可以视为双方就涉案工程进行了相关约定，但由于徐法兴为个人并无施工资质，故其与胶州湾公司签订的涉案承包合同及与承包合同相关的补充条款均违反了法律强制性规定，应确认为无效合同，但无效合同并不影响其按合同约定进行结算。故本院对原告提交的《建设工程施工经济承包合同》不再组织双方对徐法兴的签字进行鉴定，也对其不予以认定。因徐法兴对《和谐陆港施工合同补充条款》徐法兴的签字予以认可，故本院对该份补充条款的真实性予以采信。
合同具有相对性，当事人双方只能按照双方签订的合同约定主张各自的权利，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条也明确规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原被告双方签订的《和谐陆港施工合同补充条款》明确约定了工程结算条件，原被告双方均应按照此合同的约定进行结算。虽然该补充条款因徐法兴没有施工资质，违反了法律强制性规定，应确认为无效合同，但无效合同并不影响其按合同约定进行结算。
关于徐法兴是否有理由按胶州湾公司与青岛和谐置业有限公司中标备案合同主张权利问题。首先，胶州湾公司与青岛和谐置业有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》并备案。但被告徐法兴并不是上述两份合同的当事人。第二，备案合同是1-13#及1#商务楼B段、2#商务楼的全部工程，而徐法兴施工的范围为2#、3#、6#、7#、9#、12#楼的工程。第三、该备案合同关于价款的约定为：固定单价合同，但同时约定了钢筋、木材等可做相应调整，并没有约定其他计价标准或者计价方法。第四、原被告之间及原告胶州湾公司与青岛和谐置业有限公司之间不是相同的双方当事人，涉及的工程范围也不相同，所以这不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。
综上，本院对被告徐法兴主张以原告胶州湾公司与青岛和谐置业有限公司签订的中标备案合同作为双方结算依据的辩称不予采信。
焦点二，关于工程价款的确认。
经原告申请，本院委托鉴定机构按照徐法兴与胶州湾公司签订《和谐陆港施工合同补充条款》对徐法兴施工的和谐陆港2#、3#、6#、7#、9#、12#的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：涉案工程造价涉案工程造价5659597.61元，扣超供料款（土建）-201878.66元、扣超供料款（安装）-129503.8元，安装工程材料保管费7038.53元。共计数额5335253.68元。
针对该鉴定报告中涉及事项及双方的质证意见，本院作下述分析：
1、关于基础土方大开挖还是非大开挖的认定。鉴定过程中，鉴定人员对该项内容做特别说明，称按照原告在鉴定中提交的监理单位出具的情况说明，鉴定造价时以非基础土方大开挖方式考虑的。庭审中被告对此不予认可，在质证鉴定报告时申请具有专业知识的人员出庭质证称涉案工程基础的宽度是全部基础大开挖才能实现的，因为地下管网不知道在什么位置，施工中必须大开挖才知道在什么位置，对于监理单位的说明，被告不予认可。被告称根据设计图纸条形基础距离偏近，无法堆放土方必须采用基础大开挖的方式，实际也是这样施工的。鉴定人员对此解释称，被告所提供的图纸当时鉴定的时候都有，从图纸上只能看到平面基础形状，没有文字说明需要大开挖，核对时双方提供了资料，监理单位提供了说明，因为监理单位最了解情况工地情况，所以就依据说明进行了鉴定。被告又申请了其现场施工人员证人马某出庭作证，马某称工程采取的是大开挖方式，对此原告询问证人称，大开挖是否经原告胶州湾公司允许，证人称系包清工，对此不清楚。原告称大开挖是被告自行大开挖，被告为施工方便而进行的大开挖产生的费用应当由被告承担，且涉案工程的其它6个楼座全是按照条形基础结算的，被告大开挖的费用自付。对此，本院认为，涉案工程是否采用基础大开挖的形式应当有现场资料或工程签证单予以佐证，被告除图纸外没有提交其他涉及基础是否需采取大开挖形式的相关材料，在鉴定人员称根据图纸平面基础形状无法确认是否采取大开挖且监理单位出具说明称涉案工程无需大开挖、签证中没有提及大开挖的情况下，本院对被告要求涉案工程按照基础大开挖方式进行结算的辩称不予采信，本院对鉴定中采取非基础土方大开挖的结算标准予以采信。
2、关于地面钢丝网的铺设是否由被告徐法兴施工完成。鉴定报告中称双方对该项有争议，原告提交了地暖工程施工合同，证明地面钢丝网由其他单位施工完成。对此被告申请具有专业知识的人员出庭质证称钢丝网必须铺设在地面里面，地面和钢丝网铺设是一道工程，需要同时施工。原告称地暖的铺设是铺好地暖管，铺好钢筋网然后被告直接浇细石砼，并非被告及专业人员所说的施工工艺。被告申请出庭作证的证人称，涉案工程地面钢丝网系由其施工完成，其描述的施工工艺为：先铺设地暖，然后铺钢丝网，再浇筑混凝土，证人称地暖不是证人铺设的，地面钢丝网及地面的浇筑是证人浇筑的。对此，本院认为被告主张地面钢丝网的铺设是由徐法兴完成应当提交相关的工程签证或其他证据予以证实，庭审中证人与原告描述的钢丝网施工工序一致，本院对此予以采信。虽被告申请出庭作证的证人称是其铺设的钢丝网，但对此被告并未提交设计钢丝网的签证等相关书面签证施工等相关材料，在被告仅有证人证言无相关施工签证的情况下，本院对被告的该项辩称不予采信。
3、关于大理石铺设的砂。鉴定报告中表述“大理石楼梯的铺设项目为原告另外分包给其他施工单位施工，被告提出大理石楼梯铺设所使用的砂为被告提供，仅在庭审中陈述称“常规做法大理石楼梯，不可能自带沙子水泥，所以实际使用了被告的材料，如原告否认反而要负举证责任”，因被告对其辩称没有提供相应的证据证明，故本院对此不予采信。
4、关于工程地材计价及大沽河砂治理费的计取问题。鉴定部门依据双方签订的补充条款第7条中约定“工程所用地材：烧结页岩砖、砂、石子等按甲方定价进行结算，大沽河砂治理费不计取”，对于其它材料（除甲方供料外）均按同期《青岛材价》计取的。对此被告认为原告单方定价远远低于市场价格，大沽河砂治理费属于强制性规定征收的费用，该鉴定意见明显不当，对被告显失公平。被告申请具有专业知识的人员到庭称地材采用甲方定价方式不合理，应按照每月的青岛材价来计算地材的价格。对此鉴定人员接受质询时称因双方签订的补充条款中对工程所用地材进行了约定，所以按照合同约定计算的地材价格及大沽河砂的治理费，因双方补充条款中对工程所用地材进行了约定，故本院对被告该项意见不予采信，采信鉴定报告的意见。
5、顶棚腻子补加款。原告在提交的自行的结算汇总中载明“顶棚腻子补加款31489.2元”，该款项作为了原被告工程造价结算的一部分。被告称该款项系原告自认款项，原告称如全部按照原告提交的证据二的结算内容结算的话可以认可，但由于被告不认可双方之间的结算，对该项款项应当由被告提供工程签证材料。原告在提交证据二时，对“顶棚腻子补加款31489.2元”予以自认，故本院对被告的该项辩称予以采信。经征询鉴定机构意见，顶棚腻子补加款不涉及超供材料的相关部分，故本院对该款项应当在工程造价中予以增加。
6、甲方供料的退出。被告称该条款属于惩罚性违约责任的约定，合同及补充条款无效，且被告不予认可，故鉴定报告的依据不足，其结果保护原告的非法利益，对被告显失公平，于法无据。被告申请具有专业知识的人员到庭称补充条款第6条约定a、b两项不应按照2倍扣除。c项虽然合同中表述是按2倍扣的，但是也不应按2倍扣除。鉴定人员接受质询称鉴定过程中退料是双方到鉴定部门达成共识进行退出的，退料中双方没有提出异议，鉴定人员认为原被告双方已经达成一致意见。关于退款是按照双方的补充条款第一条第6款的约定进行退出，且补充条款第3页其他部分补充条款第1款也约定超出钢材应按照市场价的2倍在工程款中扣除。本院认为，因双方签订的补充条款第双方签订的合同第一条第6款约定“甲方供材：A、钢筋、水、楼面钢丝网；B、屋面防水材料；C、给排水工程管材、电线、电缆、开关、插座、配电箱、避雷箱；以上供材（C）项不进结算，所工材料超出定额含量其所超出部分按市场价二倍扣除。合同第四条第1款约定被告在施工过程中，应严格按照施工图纸的钢筋用量进行控制，甲方在竣工结算时，将按照施工图纸的设计用量、设计变更、签证及有关损耗值等进行结算，对乙方在施工过程中超过图纸加变更用量的部分，领用原告的钢材将按照市场价的2倍在工程款中扣除。故本院对鉴定报告中按照双方补充条款的约定进行退款予以采信。
综上，被告徐法兴虽对鉴定报告有异议，但庭审中没有提出重新鉴定或补充鉴定的意见，本院对该份报告予以采信，采纳鉴定报告的鉴定结果：涉案工程总造价5335253.68元。在鉴定结论的基础上，本院对被告主张的顶棚腻子补加款予以增加，故涉案工程总造价数额为5366742.88元（5335253.68元+31489.2元）。
三、关于管理费、税费数额及原告应支付被告的款项数额
1、原告胶州湾公司与被告徐法兴签订的《和谐陆港施工合同补充条款》第一条第5款明确约定工程税金按工程造价的4.5%（需提供材料款发票）、管理费按工程造价的3%由胶州湾公司按付款进度扣留。故涉案工程税费为241503.4元（5366742.88元×4.5%）、管理费为161002.3元（5366742.88元×3%），共计402505.7元。庭审中原告主张税金按照6%扣除系因被告未按合同约定提供材料款发票。由于被告对税金、管理费的计取不认可，在被告无法证明其提供发票，而原告主张超付工程款的情况下，由于双方未约定不提供发票的税金计算方式，故本院对原告主张税金按照6%扣除不予支持。确认从工程款中扣除税费、管理费共计402505.7元。
2、由于工程造价鉴定报告书中在计算工程造价时将甲方供材已经扣除，根据鉴定报告书统计，甲方供材其中土建部分数额为2120509.34元、安装部分数额为59501.67元，该甲方供材部分的管理费、税费数额为163500.8元【（2120509.34元+59501.67元）×（4.5%+3%）】。
3、原告另外在计算明细中向被告主张安装部分超供材料的管理费，称安装工程因是以人工费为基数取费，甲供材是工程造价的一部分，所以甲供材未计入结算的也应扣管理费。本院认为，供材部分的管理费、税费，本院已按照双方结算予以扣除，原告再次主张安装部分超供的管理费，本院不再予以支持。
综上，应由胶州湾公司在扣除管理费、税费后支付徐法兴的工程款数额为4800736.38元（5366742.88元-402505.7元-163500.8元）
五、关于被告就涉案工程已收取的工程款数额的认定
1、被告在庭审中仅认可原告为其代为支付的法院执行款项中的本金51000元，对于其他款项均不认可。本院认为，徐法兴签字领取的借款单系被告向原告支取款项的凭证，在徐法兴对其签字的真实性无异议的情况下，本院对原告称徐法兴通过借款单领取的工程款的主张予以采信，对徐法兴的支款予以确认，根据原告提交的有徐法兴签字的34份借款单及借据数额4885213元及保险、会议费21800元，确认数额为：4907013元。
2、关于原告主张的诉讼费，案号为(2014)胶民初字第793号，经本院查询，该案系肖悦军起诉本案被告徐法兴案件的案件受理费，在徐法兴对此不予认可，原告胶州湾公司没有提交该案件受理费与本案工程款有关的情况下，本院对该案件受理费2326元作为徐法兴从本涉案工程向原告支取的款项的主张不予采信。
3、关于执行案款及产生的利息及执行费63548元，庭审中徐法兴仅仅对执行款本金51000元予以认可，对于产生的利息及执行费不予认可。本院认为，由于徐法兴没有按照调解内容履行调解义务，导致的逾期利息及执行费用应当由徐法兴予以承担，本院在徐法兴认可51000元本金的情况下，对产生的逾期利息及执行费用应当按照实际执行的数额63548元予以计算，该笔款项可以作为双方款项往来的一部分，从工程款中予以抵扣。
4、关于原告主张的电费。庭审中，被告认可原告垫付电费59627元，本院对此予以确认，对于原告主张的其中一笔6376元的电费单据签字名称系“徐发兴”，在被告对该签字不予认可的情况下，本院对原告主张的该笔款项不予认可。
5、被告徐法兴称其中2010年6月1日签字领取的一笔29万元的款项系由原告直接支付给了因为事故而死亡的家属，不应计算在已付被告的工程款内。被告称原告已经自认原被告双方是挂靠关系，不论是转包还是挂靠，均依法认定为无效合同，原告应当依法承担在施工过程中','2018-09-22
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