浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)浙绍行终字第37号
上诉人（原审原告）叶建荣。
委托代理人郭辉。
委托代理人姜晓慧。
被上诉人（原审被告）绍兴市住房和城乡建设局。住所地绍兴市越城区人民西路***号。
法定代表人王旭波。
委托代理人屠少华。
委托代理人严洪祥。
被上诉人（原审第三人）绍兴中祥实业有限公司。住所地绍兴市越城区越东路***号。
法定代表人刘志辉。
委托代理人康庆伟。
被上诉人（原审第三人）叶清文，成年，现下落不明。
上诉人叶建荣因诉被上诉人绍兴市住房和城乡建设局不履行房屋抵押登记法定职责一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越行初字第48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人叶建荣的委托代理人郭辉，被上诉人绍兴市住房和城乡建设局的委托代理人屠少华、严洪祥及法定代表人王旭波的委托代理人樊铁峰到庭参加诉讼。原审第三人叶清文经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月23日，原告叶建荣、第三人绍兴中祥实业有限公司前往被告下属绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所办理抵押登记手续，并出具企业房地产抵押登记申请书一份，载明：抵押人为绍兴中祥实业有限公司（法定代表人叶清文），抵押权人为叶建荣，借款人为叶清文，抵押物为绍兴袍江329国道越东路东北角3幢厂房（建筑面积11567.43平方米，产权证号袍江字第90000007262），抵押房地产价值4500万元，贷款金额1500万元，抵押期限2012年5月23日起至2012年6月27日止，抵押目的为临时资金周转。同时出具了房地产抵押合同一份，载明：借款人为叶清文，抵押人为绍兴中祥实业有限公司，抵押权人为叶建荣，合同同时载明了抵押金额及期限等事项。同时又提供了借款借据、最高额借款合同、最高额抵押担保合同、作价协议等材料，其中借款借据载明：兹由叶清文向叶建荣暂借人民币1300万元整，该借款用于借款人家庭经营，借期内资金占用费（利息）按每月3%计算，资金占用费毎月结清，借款日期为2012年5月23日。同日，被告下属绍兴经济技术开发区房地产管理所出具窗口受理单一份。后被告在审核过程中，发现借款借据中利率约定不符合相关抵押程序，于2013年1月21日致函叶建荣，要求其尽快撤销抵押业务或更正借据，并通知第三人绍兴中祥实业有限公司。2013年1月22日，绍兴经济技术开发区房地产管理所将相关材料退还给绍兴中祥实业有限公司。2013年1月28日，绍兴中祥实业有限公司亦函告被告要求不予办理厂房抵押登记。
原审法院审理认为：根据《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理；《城市房地产管理法》第六十二条规定，房地产抵押，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记，故被告具有办理房屋抵押登记的法定职责。本案的争议焦点是被告不予办理涉案房屋抵押登记是否有事实与法律依据。《房屋登记办法》第七条规定，办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请，（二）受理，（三）审核，（四）记载于登记簿，（五）发证。被告作为行政机关，在办理房屋抵押登记过程中，虽履行的是形式审查的义务，但理应按照相关法律法规的规定而尽合理谨慎的审查义务进行审核。本案中，被告在受理了抵押登记申请后，在审核过程中，发现借款合同中约定的利率明显不符合法律规定而暂缓办理抵押登记，并通知申请抵押登记的双方当事人，要求其撤销抵押或更正借据，并无不妥。《房屋登记办法》第二十一条规定，房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请。本案中，作为申请人之一的抵押人绍兴中祥实业有限公司也去函要求被告不予办理相关抵押登记手续，被告也退回了相关抵押材料，客观上也使被告无法继续履行抵押登记义务。至于被告未在合理期限内告知抵押登记申请人不能办理相关抵押登记的事项，鉴于被告的上述行为未对本案是否应该办理抵押登记产生实际影响，故可认定为程序存在瑕疵，在此予以指正。综上，原告的诉讼请求，理由不足，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告叶建荣的诉讼请求。案件受理费50元，公告费560元，合计610元，由原告叶建荣负担。
上诉人叶建荣上诉称：1.一审法院证据采信不当，事实认定错误。首先，一审认为《绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所函》可以证明“被告下属单位发现抵押合同中利率不符合相关规定而要求原告尽快撤销抵押业务的事实”，认定错误。即便该通知书构成更正催告，函件形成于2013年1月21日，距离抵押登记受理之日2012年5月23日已有六个月左右时间，在时限上已严重违法；且被上诉人未提交证据证明催告事实。其次，一审认为“被告在审核过程中，发现借款借据中利率不符合相关抵押程序，于2013年1月21日致函叶建荣……”事实认定错误。被告并非主动审核通知上诉人办理更正手续，利率不符仅是其不予办理的借口，且利率并非深层次法律瑕疵，被上诉人在上诉人申请六个月后才通知也不符合常理。2.一审适用法律错误。首先，被诉行政行为程序违法。被上诉人未根据《房屋登记办法》第二十三条规定，在10个工作日的法定期限内办理他项权利登记或者作出不予登记决定，一审将被上诉人约六个月时间内不作为的行为认定为“暂缓”缺乏依据。其次，被诉行政行为实体违法。被上诉人未能提供上诉人符合《房屋登记办法》第二十二条关于不予办理抵押登记规定的七种情形的证据，一审也未对该问题作出认定。此外，一审判决认定“至于被告未在合理期限内告知抵押登记人不能办理相关抵押登记的事项，未对本案是否应该办理抵押登记产生实际影响”，缺乏事实依据，实际情况是，被上诉人未依法履行职责，直接导致上诉人基于其合理信赖按时出借款项，却面临1500万元的抵押权未生效且丧失补救机会的局面。请求二审法院予以纠正。综上，请求撤销一审判决或依法改判。
被上诉人绍兴市住房和城乡建设局答辩称：2012年5月23日，上诉人叶建荣、第三人绍兴中祥实业有限公司向被上诉人下属的绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所办理抵押登记手续，并出具企业房地产抵押登记申请书、房地产抵押合同、借款借据、最高额借款合同等申请材料。绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所接受双方当事人抵押登记申请后，本着合理谨慎的原则，经审核，发现抵押登记主合同的借款借据等利率约定明显违反相关规定，于2013年1月21日书面致函上诉人叶建荣：因借款借据中利率原因不符合相关抵押程序，要求当事人尽快撤销抵押业务或更正借据。并通知第三人绍兴中祥实业有限公司。但上诉人和第三人绍兴中祥实业有限公司收函后既未到绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所办理撤销抵押登记业务，也未更正借据等。2013年1月22日，作为办理抵押登记申请当事人之一的绍兴中祥实业有限公司收回绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所退还的抵押材料。2013年1月28日，第三人绍兴中祥实业有限公司函告被上诉人要求不予办理上述借款及抵押合同项下绍兴袍江329国道与越东路东北角3幢厂房的抵押登记手续，客观上也使被上诉人无法继续履行抵押登记职责。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人绍兴中祥实业有限公司同意被上诉人的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人叶清文未提交书面陈述意见。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，一、被上诉人未依照法定程序及时履行房屋抵押登记职责，程序违法。根据《房屋登记办法》第二十三条第一款第（二）项规定，自受理抵押权登记申请之日起，房屋登记机构应当于10个工作日内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定。本案中，被上诉人下属的绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所于2012年5月23日受理上诉人叶建荣及原审第三人绍兴中祥实业有限公司的房屋抵押登记申请，直至2013年1月21日才致函叶建荣要求其尽快撤销抵押业务或更正借据，并于发函后第二日即将抵押材料退还给原审第三人绍兴中祥实业有限公司，至本案二审庭审结束时，被上诉人仍未针对该抵押登记申请向上诉人作出任何书面决定。同时，根据《房屋登记办法》第二十三条第二款规定，因特殊原因需要延长登记时限的，经房屋登记机构负责人批准可以延长，但最长不得超过原时限的一倍。本案中，被上诉人既未提交证据证明已经相关负责人批准延长时限并依法在时限内办结，也无法说明其未在10个工作日内办结的其他程序法依据，一审认定被上诉人属于暂缓办理抵押登记的裁判理由于法无据，应予纠正。此外，从及时保障相对人知情权，遵循正当程序的角度看，被上诉人于一审期间提交的证据3，仅能证明绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所于2013年1月21日函告叶建荣的事实，其中“我所多次要求你尽快撤销抵押业务或更正借据”的内容仅为被上诉人一方陈述，在上诉人质证不予认可且被上诉人未提交其他证据印证该陈述真实性的情况下，不能证明被上诉人已多次通知上诉人的事实。一审将上述程序违法行为认定为程序瑕疵，属认定不当，本院予以指正。
二、被上诉人以借款借据利率不符合抵押程序为由，未及时办理抵押登记，依据不足。《房屋登记办法》第二十条第一款规定：“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿：（一）申请人与依法提交的材料记载的主体一致；（二）申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致；（三）申请登记的内容与有关材料证明的事实一致；（四）申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突；（五）不存在本办法规定的不予登记的情形。”而该办法第二十二条规定的不予登记的情形包括：（一）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的；（二）申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的；（三）申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的；（四）申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的；（五）房屋已被依法征收、没收，原权利人申请登记的；（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记的；（七）法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形。被上诉人辩称其对抵押登记主合同中双方约定的借款利率进行审查是本着审慎审查的原则，但根据前述规定，被上诉人应主要就房屋所有权状况、证书真伪、证据记载事项是否与登记簿记载一致以及权属是否清楚、材料是否齐全等进行审核。被上诉人履行审慎审查义务应限于审核范围内的事项，而利率设定属于当事人意思自治范畴，不属于被上诉人的审核范围，被上诉人在审核中发现利率偏高给予善意提示并无不当，但以此为由逾期不予登记则缺乏法律法规及规章依据，故本院对该答辩意见不予采纳。
综上，被上诉人未依法履行房屋抵押登记法定职责，依法应判决其在一定期限内履行，但鉴于申请人之一绍兴中祥实业有限公司已于2013年1月28日申请不予办理厂房抵押登记，根据《房屋登记办法》第二十一条关于“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请”的规定，判决被上诉人履行已没有实际意义，且上诉人一审诉讼请求已明确为确认被上诉人不予办理抵押登记的行为违法，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项、第八十九条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越行初字第48号行政判决；
二、确认被上诉人绍兴市住房和城乡建设局未在法定时限内履行房屋登记法定职责违法；
一、二审案件受理费各50元，一、二审公告费各560元，合计1220元，由被上诉人绍兴市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕金刚
代理审判员 范卓娅
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 寿 梦