宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)甬鄞民初字第2141号
原告（反诉被告）：浙江宁达建设有限公司（组织机构代码为66209101-X）。住所地：宁波市江东区文景街**号1-19。
法定代表人：陈达，该公司经理。
委托代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。
委托代理人：贾丹丹，浙江正清和律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宁波康玛投资有限公司（组织机构代码为07922952-8）。住所地：宁波市鄞州区经济开发区瞻岐镇大嵩盐场。
法定代表人：马方杰，该公司执行董事。
委托代理人：董建平，浙江甬望律师事务所律师。
委托代理人：何崇滨，浙江甬望律师事务所律师。
原告浙江宁达建设有限公司为与被告宁波康玛投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年11月23日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员徐旭霞适用简易程序审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。审理中，被告提起反诉，本院经审查决定与本诉合并审理。本案于2016年1月12日、4月14日两次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人贾丹丹，被告的法定代表人马方杰、委托代理人董建平、何崇滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江宁达建设有限公司起诉称：2015年6月20日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定由原告为被告建设厂房，合同价款为9148902元。合同签订后，原告积极履行合同，并做好开工前的准备工作。被告突然于2015年8月21日向原告发出不许进场施工通知书，为原告履行合同设置障碍。同月24日又向原告发出解除建设工程施工合同通知书。对该通知书，原告认为并不符合法定解除条件和约定解除条件，被告解除合同没有依据。原告认为被告解除合同的行为无效，故请求判决确认被告解除合同行为无效，并判令被告继续履行双方于2015年6月20日签订的建设工程施工合同。审理中，原告以因被告原因导致合同无法继续履行为由，将诉讼请求变更为：一、被告赔偿原告可得利息损失暂定200万元（具体以评估为准）；二、被告按照损失的30%支付违约金。原告还当庭增加诉讼请求：要求解除原告与被告签订的建设工程施工合同。但经本院催告，原告未在缴费期限内交纳诉讼请求变更后增加部分的案件受理费。
被告宁波康玛投资有限公司答辩并反诉称：原告与被告签订的建设工程施工合同属于无效合同，系案外人任仲达借用原告资质承揽的涉案工程，属于挂靠行为。原告要求解除合同、赔偿可得利益损失和违约金均是基于合同有效，在合同无效的前提下，被告无需赔偿原告损失及支付违约金，也不存在合同解除问题。同时，因被告建设厂房，案外人任仲达以原告的名义多次与被告洽谈，经协商后原告与被告于2015年6月20日签订了一份建设工程施工合同，并约定由原告向被告缴纳合同总价5%的保证金作为履约担保。合同签订后，被告多次要求原告提供履约保证金，但原告一直未予交纳。同年7月30日，被告发函给原告要求原告在当年8月5日前签订补充协议并交纳保证金后开工，并告知原告若逾期的，被告有权解除合同。原告在收到被告函告后未交纳保证金也没向被告提交开工报告。被告于同年8月21日书面告知原告必须提交开工报告交纳履约保证金后并由被告出具开工令后才可以进场施工。在办理建设工程施工许可证过程中，因原告担心任仲达在施工中出现不可控因素，加上任仲达告知原告拟将项目转让他人牟利，在此情形下，原告出于对项目施工存在风险的担忧，向被告告知涉案项目系任仲达借用原告资质并以原告的名义承揽，至此被告才知晓任仲达并非原告公司员工而是借用原告资质承揽工程的事实。被告与原告为解决任仲达借用资质的挂靠问题并让工程顺利继续进行了多次协商，但未达成一致意见。被告认为任仲达借用原告资质并以原告名义承揽工程的行为属于挂靠，而挂靠系国家法律法规规定的违法行为，涉案合同为无效合同，故于2015年8月20日向原告发出《解除建设工程施工合同通知书》，告知双方签订合同无效。被告还曾在同年8月20日向宁波市鄞州区住房城乡建设局举报，要求对任仲达借用原告资质行为进行查处。因原告过错造成合同无效导致被告的厂房未能按期开工建设，由此造成被告因建设厂房工程所投入的资金产生利息损失，故请求判令：一、确认原告与被告签订的建设工程施工合同无效；二、原告赔偿被告损失103223.93元（以土地出让金和税费4543140元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年6月21日起暂算至2015年12月18日，要求计算至原告实际付清之日）。审理中，被告申请撤回第二项反诉请求。
原告浙江宁达建设有限公司针对反诉答辩称：原告与被告签订的建设工程施工合同合法有效，系原告的法定代表人及其父亲与被告的法定代表人共同签订。原告按照合同内容进行了开工前准备，案外人任仲达只是起到了介绍人的作用，原告与任仲达之间不存在挂靠关系。被告要求确认合同无效并要求原告赔偿损失缺乏依据。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、建设工程施工合同1份，拟证明原、被告双方于2015年6月20日签订建设工程施工合同的事实；
2、不许进场施工通知书及解除建设工程施工合同通知书复印件各1份，拟证明2015年8月21日被告向原告发出不许进场施工通知书，并向原告发出解除建设工程施工合同通知的事实。
被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、建设工程施工合同1份，拟证明原告与被告签订建设工程施工合同以及原告应当支付履约保证金的事实；
2、函告1份，拟证明被告通知原告交纳履约保证金并签订补充合同，还告知原告若逾期的被告有权解除合同的事实；
3、不许进场施工通知书复印件、公证书、邮寄面单打印件各1份，拟证明被告要求原告交纳履约保证金，且原告未提交开工报告的事实；
4、解除建设工程施工合同通知书复印件、录音录像、举报信、公证书、邮寄打印件，拟证明案外人任仲达借用原告的资质并以原告名义承揽被告的厂房工程，该行为属于挂靠，涉案合同无效的事实；
5、国有建设用地使用权出让合同、浙江省政府非税收入统一票据、浙江省土地出让金专用票据、银行进账单、宁波市电子清算借方补充凭证，拟证明建设工程施工合同无效导致被告的厂房未能按期开工建设，造成被告因建设厂房工程所投入资金产生利息损失的事实。
审理中，为查明事实，本院通过电话及当面询问方式，向案外人任仲达作了两次调查。在2016年1月13日的电话调查中，任仲达陈述，其与原告有长期关系，涉案的工程系其与被告法定代表人马方杰协商后承接而来，由原告出面签订合同，其向原告交纳管理费，工程盈亏都是由其自己负责，管理费加上税金大概在8到9个点；涉案工程打桩已经完毕，打桩不是他们施工的，但其一直在打桩施工现场管理；其承接工程时被告知道其并非原告的员工，对于其向原告交纳管理费的情况也是知晓的。在次日任仲达与陈达、陈蒙光一同到法院时，任仲达称述：其与原告有长期合作关系，其业务接过来给原告做，其大致谈好后，合同由原告去签订，原告首先要提取税金和管理费，税金和管理费一般在8%到10%之间；涉案的工程原告还没定下来是叫其去管理还是去跑跑腿，原告从没有将整个工程承包给其施工过，原告赚取利润后，会给其一点奖金和业务费；其在前面提到管理费是因为原告将工程承包给别人做时会收取管理费。
对原告提交的证据，被告的质证意见及本院认定意见如下：
对证据1，被告对真实性无异议，但认为合同约定了原告需要向被告交纳5%的保证金，而原告提供的合同中未约定保证金。经审核，原告与被告提供的建设工程施工合同内容基本一致，均加盖了双方公章，有法定代表人签字，唯一区别是被告提供的合同中有手写的“押金，合同价5%”字样，原告的法定代表人承认该文字系其书写，故对该合同的真实性本院予以认定。对证据2，被告对真实性无异议，本院予以认定。
对被告提交的证据，原告的质证意见及本院认定意见如下：
对证据1，原告对真实性无异议，但认为关于5%押金的书写是为了应付其他投标人，事实上从未约定过保证金。对该证据的真实性本院予以认定。对证据2，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，表示未收到过该函件。上述函件由被告单方制作，且被告未能举证证明曾向原告发送过上述函件，故对该证据本院不予认定。对证据3，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为其未收到过7月30日的函告。对该证据的真实性本院予以认定，该证据仅能证明被告于2015年8月21日向原告发送不许进场施工通知书，原告在同月24日收到该通知书的事实。对证据4，原告对解除建设工程施工合同通知书、公证书、签收记录无异议，确认已收到了通知书，但认为被告解除合同缺乏依据；对录音录像真实性有异议，对举报信亦不予认可。本院对解除建设工程施工合同通知书、公证书、签收记录的真实性予以认定，确认被告在2015年8月24日向原告发出解除合同通知，原告在同月26日收到的事实。对被告提供的有三人参与的录音资料，本院予以认定，理由如下：1、在本院首次就录音真实性向原告的法定代表人陈达及其父亲陈蒙光核实时，两人均否认录音中系他们本人声音，但在此后本院因被告申请录音鉴定再次向他们核实时，陈达承认录音中系其本人声音；2、被告提供了录音的原始载体录音笔，录音内容完整，三人的谈话内容上下连贯，且录音内容能够与案外人任仲达的部分陈述相印证；3、陈蒙光虽然否认录音中除马方杰和陈达以外的另一个人的声音其系本人，但该声音与陈蒙光的声音比较接近，录音谈话中该人也确认自己系陈达父亲，且从谈话内容看，该人对原告公司情况和涉案合同情况十分了解，谈话中主要由其与被告法定代表人马方杰在协商，这一情况与案外人任仲达提到的原告公司主要由法定代表人陈达父亲陈蒙光负责的说法能够对应。综上，本院对该录音资料予以认定，确认录音中参与谈话的三人为马方杰、陈达和陈达父亲陈蒙光。被告申请对录音进行鉴定已无必要，故本院不予准许。被告提供的录像中确实出现陈达和陈蒙光的影像，但难以证明该录像系录音当天摄制，故对录像本院不予认定。对被告提供的任仲达录音资料，因被告任仲达不予确认，真实性无法核实，本院不予认定。举报信系被告单方制作，本院不予认定。对证据5，原告对真实性、关联性均有异议。上述证据均系原件，本院对真实性予以认定。
对本院所作的两份调查记录，原告对2016年1月13日的电话调查记录不予认可，对次日的调查笔录予以认可，被告对两份调查记录的形式真实性均予以认可。对上述两份调查记录，本院对任仲达陈述中能够与其他证据相印证的部分内容予以认可，对其余部分不予认可。
根据原、被告的诉、辩意见以及本院确认的有效证据，认定事实如下：
2015年6月20日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承包被告位于鄞州区滨海工业区厂房1#、2#楼、门卫、厕所、土建、水电、消防及附属设施工程，合同价款9148902元。在被告提供的合同中，约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为押金，合同总价5%，在原告提供的合同中则无此约定。合同加盖了原、被告双方的公章并由双方法定代表人签字。2015年8月21日，被告向原告发送不许进场施工通知书，主要内容为：原、被告双方签订的建设工程施工合同约定工程开工日期以开工报告为准，同时约定原告应支付总造价的5%作为履约担保保证金，但原告未提交开工报告也未提供履约保证金；被告在2015年7月30日通知原告在8月5日前支付履约保证金并签订补充合同后开工，并告知若原告逾期的被告有权单方解除合同；原告在收到函件后未及时支付履约保证金也未提交开工报告，现被告发现原告以实际行动拟进场施工（已在施工现场堆放一个集装箱），为此通知原告在收到通知后立即停止进场行为，将已进场物资清退出场地；原告需在提交开工报告且支付履约保证金，待被告开具开工令后才能进场施工；若原告擅自进场施工，所造成的一切损失由原告承担；同时被告认为原告在签订合同中存在违法行为，被告将依法行使合同解除权。原告在同月24日收到该通知书。2015年8月24日，被告向原告发出解除建设工程施工合同通知书，主要内容为：“原告与被告签订建设工程施工合同，在合同签订后的办理建设工程施工许可证过程中，因原告担心任仲达在施工中出现不可控因素，加上任仲达告知原告拟将项目转让他人牟利，原告出于对施工中不可控因素及对项目施工中存在风险的担忧，告知被告是任仲达挂靠原告承揽的被告厂房工程，至此被告才知晓任仲达借用原告资质承揽厂房工程的事实；原告曾与被告协商，希望解除建设工程施工合同获得一定补偿或由原告直接施工，虽经多次协商，但因存在分歧未达成一致意见；被告发现原告在未达成一致意见的情况下以实际行为拟进场施工，为此，被告在2015年8月21日发出不许进场施工通知书，要求原告停止进场；现被告经了解知晓任仲达借用原告资质承揽厂房工程的行为属于挂靠，违反国家法律法规规定，被告已进行举报，并认为原告与被告签订的合同属于无效合同，特通知原告，解除与原告签订的建设工程施工合同，若因合同无效对被告造成的损失由原告承担。”原告于同月26日收到上述通知书。
另查明，在涉案合同签订后，原告的法定代表人陈达及其父亲陈蒙光与被告法定代表人马方杰有过一次谈话。涉案工程的桩基工程包含在原、被告签订的建设工程合同承包范围内，但实际上桩基工程由被告另行找人施工完成。
本院认为，本案的争议焦点主要为：一、原告与被告签订建设工程施工合同是否有效；二、原告要求解除与被告签订的建设工程施工合同的诉讼请求能否得到支持。
对第一个争议焦点：原告法定代表人陈达、陈达父亲陈蒙光、被告法定代表人马方杰的三方谈话录音中，陈达与陈蒙光作过如下陈述“我去给他（任仲达）放弃掉，这样弄对大家都不好。现在也已经想放弃了，这个情况。我在想和为贵。他前两天打电话叫我来，要取得他同意。我要征求任仲达意见，毕竟他已经这么长时间做下去”、“我这两天跟他（任仲达）讲一下，他也决定要放弃。我在想明天或后天把他叫过来，叫他放弃。如果你（马方杰）要放弃的话，我也要放弃，那你要损失我也要损失。那我的意思是叫他放弃，让我的公司来处理，给他一点费用，我是这样跟他讲的”、“提提过了，他（任仲达）说什么东西弄弄要十几万。原来要三四十万了，现在有点降下来了，十几万弄掉，'我损失这么多'他这样讲的。我的意思是明天把他叫下来，费用除掉，跟他达成一个协议”、“不是的，你（马方杰）听我说。我们从实际情况讲，不从法律讲。你是跟他（任仲达）认识，什么条件都跟他谈了，他只是挂靠我这里的。从人情化的角度讲，我们要给他一个交代的”、“我当时也想过的，他（任仲达）做的话我们会派人过去的，派施工员过去，这个工地不怎么让他接手”、“他（任仲达）一分钱没有，我们垫钱让他赚钱，那是不可能的”、“当时我跟他（任仲达）提出押金50万，25万会给你（马方杰）的，他是这样跟我讲的。因为他25万给我，跟张万龙合起来做我也同意的。再加上我原来给他担保，还有一笔钱在里面的，这个事情要落到我头上了，我的意思是他能赚钱的话，我能这里扣一点。如果只有他一个人，我肯定不同意的。他跟张万龙现在就是合不起来了，把它卖了我就不同意了。如果本来是合起来不卖的话，我们是同意的”、“我的意思是原来跟张万龙谈过的，所以要征求下他的意见。如果他和我们谈的有约束的话，我们就自己做。那我们就一点都不用烦人家了”。当马方杰指出“那任仲达有意见的，业务我接过来的，只是借宁达挂靠一下，这样子你不是抢业务吗”，陈蒙光表示“所以我跟他谈好嘛”，陈达表示“第一个，我们跟他谈好，补偿你多少这样。第二个，我们自己公司找项目经理或者别的人这样。后来想想，如果张万龙去做，任仲达跟他也要烦的”、“这样吧，明天或后天我们把他（任仲达）叫过来，看看他什么意向。他这边不愿意退的，到时候该怎么搞还怎么搞”。马方杰有如下陈述：“老陈啊，这个项目程序上应该是这样子的，我跟任仲达谈好了这个项目，我是承包给他的，他再来找你们宁达做挂靠的。是不是这样一个道理。作为你来说，其实中间只是扮演了挂靠这么一个角色，他只是借你的牌子，我原来还以为他项目职业证书什么都有的，现在了解下来，他连最基本的项目职业证书都没有”、“那如果任仲达跟我这个项目在合作的，他账不付的，肯定要你们宁达来嘛，因为他挂靠在你们宁达这边”、“这个项目你知道，当时也是朋友介绍说任仲达能做这个项目的。他来找我，我也看看他总体还好的，才把项目承包给他的。现在回头又去想想，其实任仲达根本就不具备做这个项目的能力”。从上述谈话内容可见，涉案的建设工程施工合同系案外人任仲达从被告处承接工程后，借用原告的资质，由原告法定代表人陈达出面签订的合同，原、被告对于任仲达借用资质这一情况均为明知。上述事实与本院首次向任仲达电话调查时任仲达的陈述亦能够对应，本院予以确认。本院认为，涉案的建设工程施工合同虽由原、被告法定代表人签署，但事实上在合同签订当时，原、被告双方均知晓涉案工程系任仲达借用资质承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同认定无效。故本院认为，原告与被告于2015年6月20日签订的建设工程施工合同无效，对被告关于确认合同无效的反诉请求，本院予以支持。
对第二个争议焦点，本院认为，无效合同自始没有法律约束力，不存在合同继续履行的可能性。原告要求解除与被告签订的合同系基于原、被告之间签订的建设工程施工合同合法有效，现本院认定合同无效，经向原告释明后，原告坚持不变更诉讼请求，故对于原告要求解除与被告签订的建设工程施工合同的诉讼请求，本院予以驳回。关于原告主张的要求赔偿可得利益损失（以评估为准）和违约金的诉讼请求，因原告未在本院指定期限内交纳诉讼费，视为其自动撤回了该部分诉讼请求，本院不作处理。对原告要求进行可得利益评估的申请，本院亦不予准许。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）浙江宁达建设有限公司与被告（反诉原告）宁波康玛投资有限公司于2015年6月20日签订的建设工程施工合同无效；
二、驳回原告（反诉被告）浙江宁达建设有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费80元，由原告（反诉被告）浙江宁达建设有限公司负担，反诉案件受理费40元，由被告（反诉原告）宁波康玛投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
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审 判 长 周伟平
审 判 员 徐旭霞
人民陪审员 郑 萍
二〇一六年八月十八日
代书 记员 胡王馨