湖南省衡阳市珠晖区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)珠民一初字第402号
原告董某某，男，汉族，1968年出生。
委托代理人凌受波，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人凌婧，湖南居安律师事务所律师实习律师。
被告刘某某，男，汉族，1973年出生。
被告衡阳市某某某某餐饮有限责任公司友米店。
代表人何羿，该店负责人。
被告衡阳市某某装饰设计工程有限公司。
法定代表人凌波，该公司董事长。
被告兼被告衡阳市某某装饰设计工程有限公司委托代理人唐某，男，1989年出生，汉族，衡阳市某某装饰设计工程有限公司股东。
原告董某某因与被告刘某某、衡阳市某某某某餐饮有限责任公司友米店（以下简称某某友米店）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年8月6日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。同年11月3日，本院根据原告申请，依法通知衡阳市某某装饰设计工程有限公司（以下简称某某公司）、唐某作为本案共同被告参加诉讼。2016年1月18日，本院依法公开开庭审理了本案。原告董某某及其委托代理人凌受波、凌婧，被告刘某某，被告兼被告某某公司委托代理人唐某到庭参加诉讼。被告某某友米店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董某某诉称：2015年3月，被告刘某某承包被告某某友米店室内外改造工程。同年3月8日，被告刘某某雇佣原告从事水泥工，约定原告工资为150元/天。同年3月12日早上10点左右，原告与其他3名工友一起进行打墙，石墙倒下造成原告被砸伤。原告当即被送至衡阳市第一人民医院抢救，随后转院至南华大学附属南华医院治疗。后经司法鉴定为八级伤残。被告刘某某仅支付了医疗费用，原告多次向其要求赔偿，被告刘某某概不理会。因被告某某友米店将室内外改造工程发包给没有承包资质的被告刘某某，同时被告某某公司、唐某也与本案有利害关系，为维护原告的合法权益，请求法院判令：一、被告刘某某赔偿原告残疾赔偿金159420元、伙食补助费2400元、护理费13500元、误工费18000元、被扶养人生活费8250元、营养费6000元、精神抚慰金20000元、后续治疗费15000元，共计人民币242570元：二、判决被告某某友米店、某某公司、唐某承担连帶赔偿责任；三、本案诉讼费用由四被告承担。
原告董某某为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
一、司法鉴定意见书、病历材料，拟证明原告受伤情况及相关赔偿计算标准；
二、被扶养人小学毕业证及户籍资料，拟证明董某某女儿董某甲的基本情况；
三、租赁合同、房东产权证、廖家湾社区居委会证明，拟证明原告经常住所地在城镇，赔偿标准应该按城镇居民标准计算；
四、医疗费发票、鉴定费发票，拟证明原告受伤后花费医疗费1260元及鉴定费1300元，该费用不包括被告已经支付的部分。
被告刘某某辩称：一、关于本案事故成因及责任划分问题。1、原告对本案事故的发生存在重大过错，应当承担主要事故责任。被告曾多次口头告知、要求施工人员在打墙过程中按照安全做法，从墙头开始往墙角拆打，严格禁止为了节省工时和人力从墙脚开始拆打，即为打“偷墙”，为此，被告还在施工现场监工2、3天，但原告不顾被告的要求，仍然采取打“偷墙”的方式违章施工，工友对原告予以提醒和制止也遭到原告戏谑，最终导致原告拆打的墙体倒塌砸伤原告腿部。原告对其自身受伤无论从主观意识上还是客观行为上均存在重大过错，原告应对其自身损害承担主要或全部事故责任和损害后果。2、被告作为工程施工的负责入已经提供了相关的安全防护措施，尽到了安全注意义务。被告一方面向原告等施工人员告知了安全事项和施工要求，同时也给每个人员配发了安全帽，已经达到了原告实施施工活动所需要的安全防护措施要求，且原告所受伤害并非因为安全防护措施不到位而产生或扩大，而是其自身未按照规范、要求进行施工所致。二、原告的相关赔偿请求缺乏事实和法律依据。1、原告的赔偿标准不应当适用城镇居民标准计算，原告系农村居民，未在城镇居住达一年以上，主要收入来源和消费所在地均非城镇地区。2、原告提交的司法鉴定意见书为个人单方面委托鉴定的结果，且鉴定结果失实，鉴定时间过早，原告的伤残等级是二个九级伤残，并非绝对达到八级伤残等级，被告保留申请重新鉴定的权利。3、被告在本案诉讼前已经实际承担了原告的全部医疗费用12万余元和部分营养费用3000元，应当按责任比例予以扣除。4、原告主张的相关损失和费用应当依法予以核算。5、原告主张的精神损害抚慰金过高。
被告刘某某为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
一、证人刘某甲证言：我与董某某都是王某某今年正月十八喊来做事的，之前我与董某某、刘某某都不认识，工作内容是要我们打墙，施工地点在某某酒店内。开工前负责人刘某某要求我们要从墙上面往下打，不允许打偷墙，还给我们每人发了安全帽。事发时在某某酒店三楼室内我打其中一面墙，董某某和王某某打另外一面墙，当时这面墙有3米多长，2.5米高，两面墙呈直角状相邻，当时我看到他和王某某打“偷墙”，从下面往上面打，我多次制止他不要这样打，告诉他这样做很危险，但他不听，还告诉我，他最喜欢这样打。我后来制止无效就走开了，董某某就过来打我这面还剩下一半的墙，没多久就看到他原来打偷墙的那面墙倒下来将他的腿压伤，王某某因为离墙稍远没有受伤。
以上证人证言拟证明原告对其自身伤害存在重大过错。
二、二份拆迁施工合同以及被告某某公司的营业执照、资质证书，拟证明被告某某友米店将装饰工程发包给了被告某某公司，某某公司将工程发包给了被告刘某某。
被告某某友米店未予答辩，也未向本院提交证据。
被告被告某某公司与唐某共同辩称，其答辩意见与被告刘某某的答辩意见一致，并认为本案纠纷应由被告刘某某与唐某来处理。
被告某某公司、唐某未向本院提交证据。
经庭审质证，被告方对原告提交的证据发表如下质证意见：原告证据一的鉴定时间过早，不能真实反映原告的伤残情况，被告申请重新鉴定，对原告的病历材料不持异议；对原告证据二的真实性有异议，因为原告的妻子在衡南县向阳桥做事，其女儿是否在衡阳市内读书需要进一步核实；对原告证据三，被告方有异议，因原告儿子自2004年在蒸湘区开了一家店，原告出事前居住在这个店子里，2015年10月左右搬走了。原告证据四，被告方认为原告在2015年8月13日的检查费用已由被告刘某某支付。原告对被告刘某某提交的证据发表如下质证意见：被告刘某某证据一的证人证言有一部分不是事实，一是证人发现危险后并没有如实告诉原告，二是当时没有安全员在现场监督，其他证言内容属实；被告证据二里的二份拆迁施工合同的真实性，原告无法核实，但对其合法性有异议，被告某某公司的经营范围是房屋装饰与施工，不涉及建筑施工，被告某某友米店将工程发包给没有建筑施工资质的某某公司，故二份合同应当无效，对被告某某公司的营业执照、资质证书不持异议。被告某某公司、唐某对被告刘某某提交的证据不持异议。被告某某友米店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对其他当事人提交的证据及案件事实放弃质证与抗辩的权利。
根据民事诉讼有关证据规则，结合原、被告各方当事人的质证意见，本院对原告董某某及被告刘某某提交的证据经审核后作如下认定：关于原告证据一，被告刘某某提出异议并申请重新鉴定后，本院依法予以准许，并根据双方当事人意见于2016年4月12日委托湖南金泰诚司法鉴定中心予以重新鉴定，但被告刘某某随后自愿放弃重新鉴定申请，故被告方对原告证据一的异议没有反驳证据支持，本院对原告证据一予以确认，但其中关于原告误工期评定为120天的鉴定意见，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本院不予采信，本院依照上述规定，确认从原告的误工时间从受伤之日起计算至定残日前一天应为98天；关于原告证据二、三、四，被告方虽均存在异议，但也因未能提交相关反驳证据，本院对原告证据二、三、四均予以确认。关于被告刘某某证据一证人刘某甲证言，原告虽对证人陈述的部分内容存在异议，但该证人证言基本符合本案事实，本院予以确认；关于被告刘某某证据二，原告虽存有异议，但同样未能提交相关反证，本院予以确认，原告认为被告某某公司作为有资质的装饰公司不能从事拆除某某酒店内部分墙体劳务的意见没有法律依据，本院不予采纳。
根据以上有效证据及原、被告双方无异议的陈述，本院查明如下证据事实：2015年2月9日，被告某某友米店（原名衡阳市某某某某餐饮有限责任公司珠晖分店）与某某装饰公司签订了一份《拆除工程施工合同》，合同约定：某某友米店将拆除其店内约1000平方米内原所有装修交给某某公司承包，价格按实际拆迁面积23元／平方米结算。同年2月16日，被告某某公司将其从某某友米店承接的业务转包给被告刘某某、唐某，价格按实际拆迁面积20元／平方米结算，并约定一切安全责任事故由刘某某、唐某负责。2015年3月8日，原告董某某经他人介绍来到被告刘某某、唐某承接的某某友米店装饰工地做工，约定工钱为150元／天，被告刘某某给每位工作人员发放了安全帽，并交待了相关安全事项。同年3月12日上午，原告与其他工友刘某甲、王某某等在某某友米店三楼室内负责打掉二面垂直相接的墙体，其中刘某甲打一面墙，董某某与王某某合打一面墙，因董某某、王某某采取打“偷墙”（即采用掏掘式拆墙）的方式施工造成极不安全因素，刘某甲在制止无效退出后，董某某则返过来拆刘某甲拆的这面墙时，董某某原以掏掘式施工的那面墙体发生倒塌，董某某左腿被砖头砸伤。董某某最初被送到衡阳市第一人民医院治疗，其后又转院到南华大学附属南华医院治疗，直到同年5月30日出院，原告董某某共住院治疗79天。2015年6月18日，原告委托南华大学司法鉴定中心对其伤残程度及其他事项进行鉴定，该鉴定中心于次日出具的鉴定意见为：1，左股骨骨折（内固定术后）；左胫腓骨粉碎性骨折（内固定术后）；左膝半月板损伤，左膝前后交叉韧带、腓侧副韧带损伤；双踝关节皮肤裂伤。2、残疾程度分别评定为九级、九级，综合评定为八级。3、误工期评定为120天、护理期评定为90天、营养期评定为60天，以上均含住院期间。4、前期医疗费用凭有效票据核准。5、预计后续复查、取内固定（两处）医疗费壹万伍仟元或后续医疗费按实际发生费用凭有效票据核准。原告在住院期间共花费医疗费用106709元，该项费用已由刘某某全部支付，此外，原告自认另行收取了被告刘某某支付的现金2315元。原告在司法鉴定后自行支付复查费用1260元及司法鉴定费用1300元。
另查明，原告董某某受伤前的经常居住地为衡阳市蒸湘区。原告与其妻子共同抚养的人有女儿董某甲，出生于2000年7月20日，现就读于衡阳市某某中学。
还查明，被告某某公司系具备乙级施工资质，可承担工程造价1500万元人民币以内的室内装饰工程施工的室内装饰企业。
本院认为：原告董某某作为劳务人员，经他人介绍受雇于被告刘某某、唐某从事酒店装饰业务中的拆墙工作，原告董某某与被告刘某某、唐某双方之间形成了劳务关系，原告在从事劳务工作时致其自身受到损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案原告所受损害应由上述原、被告双方根据各自过错程度承担相应的责任。被告刘某某、唐某作为酒店装饰工程拆墙业务的实际施工承包人，在劳务人员作业时虽提出了一定的安全要求、并采取了一定的安全手段，但仍然未然全面检查落实各项安全技术措施，且没有施工资质承揽建筑拆除业务，对原告在劳务作业中遭受的损害存在过错，应承担60%的赔偿责任；同时，原告董某某在从事拆墙工作时，不顾工友劝阻及雇佣方要求，违反《建筑拆除工程安全技术规范》第4.1.3条“人工拆除建筑墙体时，严禁采用掏掘或推倒的方法”的规定进行掏掘式违章作业，以致其自身被掏空的墙体倒塌时砸伤，原告自己也存在过错，应对其自身损害承担40%的责任。被告某某公司系具备相应施工资质的室内装饰企业，被告某某友米店将其酒店内原来的装饰拆除工程发包给某某公司施工没有过错，不违反法律的规定，原告关于某某公司没有施工资质，某某友米店与某某公司签订的合同无效，某某友米店应对本案纠纷承担责任的意见，与事实不符，本院不予采纳。但某某公司将其承接的业务转包给没有资质的刘某某、唐某个人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条中“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”以及第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，某某公司与刘某某、唐某签订的拆迁施工合同不具有法律效力，同时，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，某某公司对刘某某、唐某承担的赔偿责任应当承担连带责任。原告受伤后的损失范围及数额经本院核定为：住院期间的医疗费106709元；原告虽系农村户籍，但受伤前长期在城镇打工、生活，原告残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，原告主张其该项损失为159420元，不违反法律的规定，本院予以确认；原告与其妻子共同扶养的未成年女儿在城镇学习、生活，其被扶养人生活费也应按城镇居民标准计算，原告主张其该项损失为8250元，不违反法律的规定，本院予以确认；原告没有固定收入，也不能举证证明其最近三年的收入状况，其误工费参照上一年度职工年平均工资计算应为11785元（43893元/年÷365天×98天）；住院期间伙食补助费为2370元（30元/天×79）；营养费为1800元（30元/天×60天）；护理费参照上一年度居民服务、修理和其他服务业计算为8784元（35623元/年÷365天×90天），后期复查、治疗费15000元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金酌定15000元，原告以上损失合计人民币330418元，由被告刘某某、唐某赔偿60%，即198251元，减去被告刘某某已经支付的医疗费及其他费用109024元，被告刘某某、唐某还应负担89227元。其余损失由原告自行负担。原告自行支付的复查费用1260元应在鉴定结论中确认的原告后期复查、治疗费用15000元之内，不再重复计入原告损失额。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:
一、被告刘某某、唐某于本判决生效后10日内共同赔偿原告董某某人民币89227元；
二、被告衡阳市某某装饰设计工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；
三、驳回原告董某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4939元，由原告董某某负担2908元，被告刘某某、唐某共同负担2031元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 屈建国
审 判 员 周能发
人民陪审员 邓忠生
二〇一六年四月二十七日
代理书记员 罗 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。