四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终8219号
上诉人（原审被告）：一加三餐（上海）电子商务有限公司。住所地：上海市徐汇区天钥桥路****号第***层。
法定代表人：王影，总经理。
委托诉讼代理人：李珺，北京市环球律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海文，男，1977年5月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。系公司员工。
被上诉人（原审原告）：范俊刚，男，1971年6月20日出生，汉族，住山西省河津市。
上诉人一加三餐（上海）电子商务有限公司（以下简称一加三餐公司）因与被上诉人范俊刚买卖合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2015）成郫民初字第2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一加三餐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回范俊刚全部诉讼请求，一二审诉讼费由范俊刚负担。主要的事实和理由是：1、一审法院违反法定程序，实际审判人员和合议庭组成人员通知书和判决书载明的审判人员不一致，审判人员庭审未使用规范语言、导致一加三餐公司不能充分行使辩护的权利，在未通知一加三餐公司的情况下，改变原定法庭。2、辅酶Q10并非化学物质，而是一种天然物质，辅酶Q10在《中华人民共和国药典》中记载，并不表示其不可用于普通食品中，不少原料具有双重属性，既可以用于药品中，也可以用于普通食品中。范俊刚举证的国食药监许[2009]566号文件只是针对含辅酶Q10保健食品的规定，并未明确规定普通食品不得添加辅酶Q10，且该文件针对辅酶Q10产品出具的相关文件，是针对国内的生产企业及国产产品，并非针对进口产品，进口产品应适用《进出口食品安全管理办法》及相关规定，不管是在《中华人民共和国食品安全法》实施前还是在2014年，涉案产品均允许进口可以佐证。一��三餐公司销售的辅酶Q10软胶囊并非以治疗为目的的药品，服用并不会对食用者身体健康造成危害，且和药典中的辅酶Q10软胶囊不是同一类产品。一审判决中既认为一加三餐公司存在主观过失，又认为存在主观故意，前后矛盾。一加三餐公司销售前已经依据食品安全法履行了全部法定义务，查验了供货者的许可证和食品合格的证明。天津市进出口检验检疫局颁发的卫生证书载明符合我国食品安全要求。3、本次销售行为发生在2014年6月，应当适用旧食品安全法，但一审法院适用了新的食品安全法，并要求一加三餐公司赔偿范俊刚十倍货款，属于适用法律错误。根据新的食品安全法规定，销售者要支付十倍赔偿的前提是造成人身、财产损害，而范俊刚并未举证证明有任何人身和财产损失，其属于资深打假人，属于投资行为。综上，一审判决违反法定程序、认定事实错误、适用法律不当，请求依法改判。
范俊刚辩称，1、一审程序并不影响一审对事实的认定、法律适用及判决结果。2、根据《中华人民共和国食品安全法》第六十二条之规定，进口的食品、食品添加剂以及相关产品应当符合我国食品安全标准。一加三餐公司销售的辅酶Q10属于进口食品，也应当符合我国食品安全标准。依据《中华人民共和国药典》规定，辅酶Q10为辅酶类药。根据原卫生部2002年2月28日发布的《关于进一步规范保健食品原料的通知》中公布的既是食品又是药品的物品名单中，也不包括辅酶Q10，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定，生产经营者的食品中不得添加药品，但是可以添加食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。食品安全法第二十八条（一）禁止生产经营“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”，辅酶Q10不能作为普通食品原料使用，一加三餐公司将含有辅酶Q10的产品当做普通食品进行销售，违反了上述禁止性规定。3、一加三餐公司作为食品销售者，负有保证食品安全的法定义务，一加三餐公司违反食品安全法的规定，销售违反国家法律规定销售不符合食品安全标准的食品，应当承担支付货款及十倍的赔偿金。4、一审法院适用新食品安全法148条和2009版食品安全法第96条，并不影响判决结果。同时，范俊刚购买一加三餐公司产品事实成立，符合消费者的身份。综上，请求驳回一加三餐公司上诉，维持原判。
范俊刚向一审法院起诉请求：1、判决一加三餐公司向范俊刚赔偿货款38608元并支付十倍赔偿金386080元；2、判决一加三餐公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月23日范俊刚通过淘宝网平台向一加三餐公司购买美国原装进口自然之宝辅酶Q10软胶囊，共152瓶，约定单价299元，约定商品总价38608元。范俊刚通过支付宝平台向一加三餐公司支付38608元。一加三餐公司按约通过EMS物流公司将货物快递至郫县龙城国际小区，向范俊刚开具了上海增值税发票。商品实际含税单价254元。自然之宝辅酶Q10软胶囊外包装标签载明以下内容：净含量24克，每粒添加辅酶Q10物质100mg，包装规格400mg×60粒/每瓶装，食用方法成人每次1粒，每日2次。
《中华人民共和国药典》载明辅酶Q10及其制剂辅酶Q10软胶囊属于药品，国家食品药品监督管理总局《关于含辅酶Q10保健食品产品注册申报与评审有关规定的通知》载明“含辅酶Q10的产品，其辅酶Q10的每日推荐食用��不得超过50mg”。
一审法院认为，食品安全受我国法律保护，涉案产品进口时取得《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，并不表明其产品在经营过程中必然符合我国法律法规所规定的食品安全标准。辅酶Q10是化学物质，辅酶Q10及其制剂辅酶Q10软胶囊不是按照我国传统既是食品又是中药材的物品，属于以治疗为目的的药品。一加三餐公司将进口辅酶Q10软胶囊作为普通食品销售，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定。产品外包装标注的食用方法超过国家食品药品监督管理总局准许的作为保健食品食用的用量。一审法院认为，一加三餐公司将药品辅酶Q10软胶囊当做普通食品销售，存在主观过失；超量服用药品辅酶Q10所产生的药品副作用，对食用者身体健康具有危害性。一加三餐公司把药品辅酶Q10软胶囊作为普���食品向范俊刚销售，应认定为销售明知不符合国家安全标准食品的行为。一加三餐公司应当依照《中华人民共和国食品安全法》的规定，向范俊刚支付十倍赔偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：1、一加三餐公司在判决生效后三日内向范俊刚退还价款38608元。范俊刚将购买的辅酶Q10软胶囊返还给一加三餐公司，如不能返还所购商品，则按每瓶254元折抵一加三餐公司应退还范俊刚的价款；2、一加三餐公司在判决生效后三日内向范俊刚支付赔偿金386080元。案件受理费7091元，由一加三餐公司负担。
二审审理中，一加三餐公司对一审法院认定的“《中华人民共和国药典》载明辅酶Q10及其制剂辅酶Q10软胶囊属于药品，国家食品药品监督管理总局《关于含辅酶Q10保健食品产品注册申报与评审有关规定的通知》载明‘含辅酶Q10的产品，其辅酶Q10的每日推荐食用量不得超过50mg’”有异议，同时称上述载明的内容属实，但不是规范性文件，此处引用不合适。对一加三餐公司的异议，本院认为，一审法院客观引用《中华人民共和国药典》和国家食品药品监督管理总局《关于含辅酶Q10保健食品产品注册申报与评审有关规定的通知》并无不妥，因此，对一加三餐公司的异议不予支持。一加三餐公司、范俊刚对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：1、一审法院是否存在违反法定程序的问题；2、辅酶Q10是否可以用于普通食品；3、一加三餐公司是否存在销售明知不符合食品安全标准的食品的行为，是否应支付十倍赔偿金；4、范俊刚是否为消费者。本院综合分析评判如下：
关于一审法院是否存在违反法定程序的问题。本院认为，一加三餐公司认为一审法院开庭时的出庭人员与合议庭组成人员通知书、判决书载明的合议庭成员不一致，但一审法院开庭前已经书面将合议庭组成人员告知双方当事人，一加三餐公司在庭审时并未申请合议庭成员回避，且开庭笔录上载明的合议庭成员与一审判决书上载明的合议庭成员一致。此外，审判人员是否使用普通话、更换法庭是否征询当事人意见，并未影响本案当事人行使诉讼权利。故一加三餐公司关于一审法院存在程序问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于辅酶Q10是否可以用于普通食品的问题。本院认为，一加三餐公司销售的自然之宝辅酶Q10软胶���为进口普通食品，该产品所含的辅酶Q10属于《中华人民共和国药典》记载的药品范畴。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十条“生产经营的食品不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”之规定以及原卫生部于2002年2月28日发布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，通知中公布的既是食品又是药品的物品名单中，也不包括辅酶Q10，因此辅酶Q10不能作为普通食品原料使用。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十二条“进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”之规定，一加三餐公司将辅酶Q10软胶囊作为普通食品进行销售，违反了上述禁止性规定。同时即使作为保健食品，根据案涉产品自然之宝辅酶Q10软胶囊外���装标签载明的每粒添加辅酶Q10物质100mg的说明，其亦不符合国家食品药品监督管理总局《关于含辅酶Q10保健食品产品注册申报与评审有关规定的通知》载明的“含辅酶Q10的产品，其辅酶Q10的每日推荐食用量不得超过50mg”的规定。故一加三餐公司关于辅酶Q10可以用于普通食品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一加三餐公司是否存在销售明知不符合食品安全标准的食品的行为，是否应向范俊刚支付十倍赔偿金的问题。本院认为，一加三餐公司认为该公司已经履行了《中华人民共和国食品安全法》第三十九条规定的查验供货者的许可证和食品合格的证明文件的义务，且涉案产品经合法报关，取得了天津市进出口检验检疫局颁布的卫生证书，一加三餐公司已经尽到了经营者合理查验义务。如前所述，案涉产品中含有的辅酶Q10属于药品范畴���不能用于普通食品，虽案涉产品取得了进口产品卫生证书，但《中华人民共和国食品安全法》第五十条和第六十二条已明确规定了生产经营的食品不得添加药品以及进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准，一加三餐公司将自然之宝辅酶Q10软胶囊作为普通食品销售，违反了我国有关食品安全标准的禁止性规定。一加三餐公司作为经营者，应负有保证食品安全的义务，理应知晓我国食品安全法规和食品安全国家标准并建立相应的进货查验制度，其取得检验检疫机关的卫生证书不能排除该公司对所销售产品的合理注意和查验义务，其所销售的产品必须符合我国食品安全国家标准，一加三餐公司销售自然之宝辅酶Q10软胶囊违反我国食品安全禁止性规定，应视为其销售明知是不符合食品安全标准的食品，根据《中华人民共和国食品安全法》��九十六条第二款之规定，一加三餐公司应向范俊刚支付价款十倍赔偿金。故一加三餐公司关于其已尽到经营者合理查验义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于范俊刚是否为消费者的问题。本院认为，一加三餐公司认为范俊刚并未举证证明其有任何人身或财产损失，范俊刚为资深打假人，购买产品系牟取十倍货款暴利，属于投资行为，范俊刚不属于《食品安全法》和《消费者权益保护法》规定的“消费者”。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”之规定，只要消费者购买、使用商品或接受服务系为生活消费需要，而非生产经营，该消费者即为《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条所保护的对��。本案中，一加三餐公司并未举证证明范俊刚购买自然之宝辅酶Q10软胶囊是为了生产经营活动，因此范俊刚符合消费者的身份，其向一加三餐公司主张权利并不违反法律规定。故一加三餐公司关于范俊刚不是《食品安全法》和《消费者权益保护法》规定的“消费者”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一加三餐（上海）电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7091元，由一加三餐（上海）电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 茜
审判员 王 嫘
审判员 苏 展
二〇一六年十一月二十五日
书记员 罗晓都