广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)粤71行终108号
上诉人（原审原告）：周重巧，女，汉族，1947年8月28日出生，住广州市海珠区。
上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局海珠分局。住所地：广州市海珠区宝岗路*号。
法定代表人：张丙祥，职务：局长。
托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师，
委托代理人：陈奇，系该局工作人员。
上诉人周重巧与上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局（以下简称海珠城管分局）行政强制执行一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2710号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告周重巧系广州市海珠区洪德路面房街20号之6梯104房的业主。被告海珠城管分局接到市民投诉后，于2015年12月对广州市海珠区洪德路面房街20号之6梯104房进行巡查，发现原告在海珠区洪德路面房街20号之6梯104房门前加建墙体。2016年3月14日，被告执法人员再次对上述地点进行巡查，并制作了检查笔录和现场照片，同日，被告向原告发出穗综海询字〔2016〕龙6037号《询问通知书》，要求原告于2016年3月15日前往被告处接受询问调查及听取处理意见。另，被告于同日向原告发出穗综海责字〔2016〕龙4934号《责令限期改正通知书》，载明：原告在海珠区洪德路面房街20号之6梯104房门前自行修建墙体，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条之规定：1、责令原告立即停止违法行为；2、原告应在2016年3月16日前自行拆除墙体。被告于当日向原告留置送达上述两份《通知书》，并制作了现场照片。2016年3月17日，被告执法人员对海珠区洪德路面房街20号之6梯104房进行检查，制作了检查笔录，并向原告发出穗综海责拆字〔2016〕龙4934号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，责令原告于2016年3月20日前自行拆除海珠区洪德路面房街20号之6梯104房门前加建墙体的违法建设，如逾期不拆除，被告将对上述违法建设依法采取强制拆除措施。被告于当日向原告留置送达上述《通知书》，并制作了现场照片。2016年3月21日，被告执法人员再次对海珠区洪德路面房街20号之6梯104房进行检查，发现原告未自行拆除上述违法建设，被告据此制作了检查笔录和现场照片。
2016年3月22日，被告就上述违法建设向广州市海珠区人民政府申请强制拆除，海珠区人民政府于当日作出同意拆除的决定。2016年5月3日，被告向原告作出穗综海强拆字〔2016〕4934号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，载明：本执法机关于2016年3月17日作出穗综海责拆字〔2016〕龙4934号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》责令原告于2016年3月20日前自行拆除海珠区洪德路面房街20号之6梯104房门前加建的墙体，原告逾期不拆除且仍继续强行抢建，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，经海珠区人民政府批准，本执法机关决定于2016年5月4日对原告的上述违法建设采取强制拆除措施。原告在强制拆除前自行搬出相关财物，未搬出财物的，本执法机关将对财物进行登记，代为保管，原告应在强制拆除之日起三十日内到我执法局处领取，如逾期未领取造成的损失，由原告承担。并告知原告享有申请复议和提起诉讼的权利。被告于当日向原告留置送达上述行政处理决定书。2016年5月4日14时30分许，被告执法人员对海珠区洪德路面房街20号之6梯104房门前加建墙体进行拆除，并制作笔录、现场照片。原告对上述拆除行为不服，诉至原审法院。
另查明，原告在庭审中表示其不知道在海珠区洪德路面房街20号之6梯104房门前建花基需要办理报建手续。
原审法院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……”据此，被告海珠城管分局依法具有对管辖范围内的违法建设采取查封施工现场、强制拆除等强制措施的职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原告周重巧在未取得建设工程规划许可证的情况下自行在广州市海珠区洪德路面房街20号之6梯104房门前加建墙体，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被告海珠城管分局作出涉案《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，并于次日对涉案违法建设予以拆除。被告在对涉案违法建设进行拆除前没有按照上述规定进行催告和公告，未给予原告陈述和申辩的权利，故被告于2016年5月4日对原告上述违法建设进行强制拆除的行为违反了行政强制法上述相关规定，属于程序违法。原告主张被告作出的拆除行为违法，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告广州市城市管理综合执法局海珠分局于2016年5月4日对原告周重巧位于广州市海珠区洪德路面房街20号之6梯104房前的墙体强制拆除行为的程序违法。
上诉人周重巧不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人建造的是绿化花基而非加建墙体，全广州市的公路边及大街小巷都是用水泥和砖制造的，这些制造单位和居民都是为了美化环境并没有都申报批准，而且亦没有一条法规规定“花基是墙体”。广州市城市管理综合执法局海珠分局以针对的方式欺压上诉人，使上诉人不服产生了行政诉讼的费用，法院应对此加以处罚。故上诉请求：一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2710号行政判决；二、赔偿上诉人因诉讼支出的交通费等共计1900元。
上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决混淆了行政强制措施和行政强制执行的区别，将本案的行政强制措施错误认定为行政强制执行行为，并错误适用了法律规定。《广州市违法建设查处条例》采用不同的条款对在建抢建和历史违建两者情形的违法建设进行区别规定。对于在建违法建设，执法机关可以采取依法拆除等合法有效措施予以制止，应属于行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，行政强制措施的实施不需要催告和公告的程序，原审判决适用上述法律的第三十四条、三十五条、三十七条、四十四条确认海珠城管分局的拆除行为违法是错误的。海珠城管分局在拆除现场已向周重巧说明了执法依据并听取其意见，海珠城管分局是依法拆除了案涉违法建设，故上诉请求：一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2710号行政判决，驳回周重巧的诉讼请求；二、本案诉讼费由周重巧负担。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，周重巧在未办理建设工程规划许可证的情况下，在案涉地址进行施工建设花基墙体，在建设过程中被市民投诉，海珠城管分局要求其停止施工，经依法调查后又向周重巧发出涉案《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，责令其限期自行拆除违法建设。但周重巧未自行拆除并继续建设。涉案的违法建设属于在建的违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施。故海珠城管分局报经广州市海珠区人民政府批准后，作出《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，告知上诉人周重巧决定对其违法建设采取强制拆除措施时间等内容，并依法送达给上诉人周重巧后，在确定的时间对上述违法建设进行了拆除，符合上述法律规定，并无不当。对于在建抢建的违法建设，应采取相应措施及时制止，在采取扣押工具及责令自行纠正等措施仍不能制止的，执法机关根据上述法律法规规定采取强制拆除措施，有利于及时制违法行为、避免拆除难度加大和减少违法行为人的损失。执法机关对在建抢建的违法建设与已建成的违法建设在拆除处理程序上有所区别，符合法律法规规定和实际情况，原审判决以海珠城管分局的拆除行为未经催告和公告为由，确认违法，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人海珠城管分局上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。上诉人周重巧的上诉请求理据不足，本院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2710号行政判决；
二、驳回上诉人周重巧的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人周重巧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 余秋白
二〇一七年四月二十日
法官 助理 潘丽娜
书 记 员 颜悦怡