陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)陕01民终2538号
上诉人（原审被告）田小娟，女，1971年1月3日出生，汉族，住西安市未央区。
委托代理人宁全利，陕西瑞拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绿地集团西安湖景置业有限公司，住所地西安市高新区丈八东路都市之门D座20层。
法定代表人李蓟，该公司董事长。
委托代理人巨少帅，北京金诚同达（西安）律师事务所。
原审第三人中国银行股份有限公司西安长安路支行，住所地西安市碑林区南稍门十字南关正街3号。
负责人马宏岗，该行行长。
委托代理人孙继民，北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托代理人ＸＸＸ，北京市康达（西安）律师事务所实习律师。
上诉人田小娟因与被上诉人绿地集团西安湖景置业有限公司，原审第三人中国银行股份有限公司西安长安路支行商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，田小娟与绿地公司签订《商品房买卖合同》（合同登记号：Y12030079）合同约定田小娟向绿地公司购买位于西安市××新区××路绿地中央厂场领海AB座第1幢l单元15层11501号房屋，房屋总价款为3041013元：该合司第六条约定付款方式为田小娟同绿地公司支付总房款的50.2%即1521013元首付款，余款l520000元由田小娟向银行办理抵押按揭，按揭所需全部费用由田小娟自行承担；该合同约定房屋交付期限为2013年11月30日前，第二十一条约定本合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同附件六第2.3.5项中约定，“买受人未能向贷款银行履行其应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为保证人承担了担保责任的（包括银行从出卖人保证金账户上直接扣划毛收人逾期的月供款等），买受人应当在接到出卖人发出通知之日起十日内除金额返还出卖人代付款及该代付款总额10%的违约金外，井需另按银行同期贷款利率向出卖人支付代付款的赔偿利息。若买受人未按规定时间支付上述款项，出卖入有权选择解除本合同。出卖人解除合同的、买受人应当承担出卖人为此付出的全部费用（包括但不限于债权及利息、诉讼费，律师费、保金费、执行费、公证费、销售费等）并应按总房价款的20%向出卖人支付违约金。”合同签订后，田小娟向绿地公司交纳了首付款1521013元。2012年6月19日田小娟与绿地公司、中行长安路支行签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定田小娟向中行长安路支行贷款1520000元．用于购买西安市××新区××路绿地中央厂场-
领海AB座第1幢1单元15层11501号本案涉案房屋，该合同由绿地公司提供阶全程连带责任保证。合同签订后绿地公司收到田小娟银行按揭金额1520000元。因田小娟末按约定按月向中行长安路支行还款；2015年3月31日，绿地公司代田小娟向中行长安路支行偿还借款本息94000元。2015年6月25日，绿地公司代田小娟向中行长安路支行偿还借款本息190137.90元。绿地公司向田小娟发送追偿代付银行款通知书且该通知书已送达田小娟．但至今田小娟仍未向绿地集团西安湖景置业有限公司偿还代付款。中行长安路支行于2015年6月4日将田小娟，绿地公司诉至西安市碑林区人民法院，要求被告田小娟偿还借款本息、绿地公司承担连带清偿责任。西安市碑林区人民法院2015年8月13日作出（2015）碑民初字第02215号民事判决书，判决主文为“一、解除中国银行股份有限公司西安长安路支行与田小娟、赵保林、绿地集团西安置业有限公司签订的2012年长支零字第（房）1009号《个人一手住房贷款合同》。二、被告田小娟、赵保林于本判决生效后十五日内偿还中国银行股份有限公司西安长安路支行贷款本金908521.40元、利息32484.69元、罚息4920元（截止2015年3月30日）．并支付自2015年3月31日至贷款清偿之日的利息、罚息（具体数额按借款合同约定计算）。三、被告田小娟、赵保林不能在上述期间履行上述债务时，中国银行股份有限公司西安长安路支行可以以被告田小娟、赵保林抵押担保的位于西安市××新区××路绿地中央广场-
领海AB座第1幢1单元15层11501号房屋建筑面积为293.4平方米的办公用房依法进行变卖所得的价款优先受偿。抵押财产变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告田小娟、赵保林所有，不足部分由被告田小娟、赵保林清偿。四、被告绿地集团西安置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。被告绿地集团西安置业有限公司承担连带清偿责任后有权向被告田小娟、赵保林追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”该判决生效后，2015年12月28日，绿地公司代田小娟向中行长安路支行偿还借款本息93000元．2016年9月6日，绿地公司代田小娟向中行长安路支行偿还借款本息及诉讼费643119.06元。
绿地公司诉称，2012年4月17日，其公司与田小娟签订《商品房买卖合同》（合同登记号：Yl2030079），约定田小娟购买其公司开发的位于西安市××新区××路××绿地中央广场××领海××单元××号房屋。该合同第四条约定房屋总价款为3041013元；第六条约定田小娟向绿地公司支付总房款的50.2%即1521013元，余款1520000元由田小娟向绿地集团西安湖景置业有限公司指定的银行办理按揭贷款。2012年6月18日田小娟与中行长安路支行签订了《个人一手住房贷款合同》，绿地集团西安湖景置业有限公司为田小娟的按揭贷款提供连带保证责任．后田小娟停止向中国银行股份有限公司西安长安路支行偿还本息，且经中国银行股份有限公司西安长安路支行多次催收仍不能按期偿还本息。中国银行股份有限公司西安长安路支行2015年6月5日向绿地集团西安湖景置业有限公司发送《关于协助我行进行贷款催收、履行担保责任的函》，要求绿地集团西安湖景置业有限公司承担担保责任，并于2015年6月25日从绿地集团西安湖景置业有限公司保证金账户划扣了190137.90元。绿地集团西安湖景置业有限公司多次要求田小娟清偿其垫付的银行按揭贷款本息，并于2015年9月30日向田小娟发送《逾期贷款追偿通知书》，但田小娟一直无故拖延，至令未能偿还。根据绿地集团西安湖景置业有限公司、田小娟双方签订的《商品房买卖合同》补充协议附件六第2.3.5项之约定“买受人未能向贷款银行履行其应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为保证人承担了担保责任的（包括银行从出卖人保证金账户上直接扣划毛收人逾期的月供款等），买受人应当在接到出卖人发出通知之日起十日内除全额返还出卖人代付款及该代付款总额10%的违约金外，并需另按银行同期贷款利率向出卖人支付代付款的赔偿利息。若买受人未按规定时问支付上述款项，出卖人有权选择解除本合司。出卖人解除合同的，买受人应当承担出卖人为此付出的全部费用（包括但不限于债权及利息诉讼费，律师费，保全费、执行费、公证费，销售费等），并应按总房价款的20%向出卖人支付违约金。”之约定，绿地集团西安湖景置业有限公司认为《商品房买卖台同》是双方真实意思表示所签订的合法有效合同，田小娟团逾期偿还房贷致使绿地集团西安湖景置业有限公司承担了保证责任违反了双方合同约定和法律规定，故诉至法院请求：1、解除绿地集团西安湖景置业有限公司、田小娟之间签订的《商品房买卖合同》，并判令田小娟支付绿地集团西安湖景置业有限公司违约金608202.6元；2、判令田小娟协助绿地集团西安湖景置业有限公司办理《商品房买卖合同》备案注销手续；3、判令田小娟承担本案的全部诉讼费用。
田小娟辩称，绿地集团西安湖景置业有限公司、田小娟签订《商品房买卖合同》后，其已按约定支付购房款，并采取按揭贷款的方式支付全部购房款。绿地集团西安湖景置业有限公司在收到购房款后向其交付房屋，故《商品房买实合同》中双万的权利义务均已终止，其认为中国银行股份有限公司西安长安路支行向绿地集团西安湖景置业有限公司主张担保责任，绿地集团西安湖景置业有限公司承担担保责任后向其主张追偿责任要求其返还已向中国银行股份有限公司西安长安路支行负担的相关费用与本案属于不同的法律关系，故绿地集团西安湖景置业有限公司无权解除《商品房买卖合同》。根据《合同法》第39条的规定其认为本案中的《商品房买卖合同》内容均为格式条款，仅因田小娟未能按期支付极少部分银行贷款，绿地集团西安湖景置业有限公司就享有合同解除权，有权单方解除合同，明显导致绿地集团西安湖景置业有限公司、田小娟双方的利益关系严重失衡，不符合公平原则，另绿地集团西安湖景置业有限公司主张的违约金明显过高，且绿地集团西安湖景置业有限公司未采取合理方式提醒田小娟注意该格式条款。因此其认为主张违约金的条款无效，且无任何依据。
中行长安路支行述称，中行长安路支行与田小娟、绿地公司于2012年6月19日签订《个人一手住房贷款合同》，合同约定田小娟向中国银行股份有限公司西安长安路支行借款152万元，并以西安市××新区××路绿地中央广场-
领海AB座第1幢1单元15层11501号房屋进行抵押。绿地公司提供担保．因田小娟逾期未按月履行合同约定的还款义务该行于2015年将田小娟、绿地公司以金融借款纠纷诉讼至西安市碑林区人民法院，请求法院判决解除三方签订的《个人一手住房贷款合同》，田小娟应偿还全部借款本息、绿地公司承担连带责任。诉讼前和诉讼后，绿地公司代田小娟还款数次．并于2016年9月6日代田小娟还清拖欠的本息及金融借款合同诉讼所产生的诉讼费。在本案中，该行同意绿地集团西安湖景置业有限公司诉讼请求，但该行认为解除绿地集团西安湖景置业有限公司、田小娟签订的《商品房买卖合同》时应优先退还该行贷款本息。
原审法院认为、田小娟与绿地公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律行政法规的强制性，合法有效，对双万当事人均产生约束力。合同签订后田小娟按照合同约定缴纳了首付款并办理了银行按揭手续，但田小娟未按期向贷款银行中行长安路支行偿还借款本息，绿地公司为田小娟向中行长安路支行代为垫付部分按揭贷款本息，且田小娟经绿地公司催要未能偿还绿地公司垫付的银行按揭贷款本息；同时第中行长安路支行将田小娟及绿地公司诉至西安市碑林区人民法院，经判决绿地公司为田小娟欠款承担连带清偿责任，田小娟的违约事实清楚。根据田小娟与绿地公司签订的《商品房买卖合同》附件六第2.3.5项的补充约定，绿地公司享有解除权，解除权的条件已经成就。故对绿地公司要求解除绿地集团西安湖景置业有限公司、田小娟之间签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求依法予以支持。由于该《商品房买卖合同》根据行政法规的规定已在国家房地产管理部门办理备案登记手续，所以在绿地集团西安湖景置业有限公司、田小娟签订的《商品房买卖合同》解除后，田小娟亦有义务协助绿地公司办理《商品房买卖合同》（登记号：Y12030079）备案注销手续，所以对绿地公司诉请判令田小娟协助其办理《商品房买卖合同》备案注销手续的诉讼请求，依法予以支持。绿地公司主张田小娟承担房屋总价的20%的违约金，因合同属于格式条款且约定比例过高应当予以调低，酌定为l0%的违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决:解除原告绿地集团西安置业有限公司与被告田小娟签订的《商品房买卖合同》（登记号：Yl2030079）备案注销手续；二、被告田小娟于本判决生效之日起十日内协助原告绿地集团西安置业有限公司办理《商品房买卖合同》（登记号：Yl2030079）的备案注销手续；三、原告绿地集团西安置业有限公司于本判决生效之日起十日内近还被告田小娟购房首付款1521013元；四、被告田小娟于本判决生效之日起十日内向原告绿地集团西安置业有限公司支付违约金304101.3元；五、被告田小娟于本判决生效之日起十日内向原告绿地集团西安置业有限公司返还垫付款1020256.96元；六、驳回原告绿地集团西安置业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9882元，由被告田小娟承担，因原告绿地集团西安置业有限公司已预交，故被告田小娟应于本判决生效之日起十日直接支付给原告绿地集团西安置业有限公司。
宣判后，田小娟不服，提起上诉称，原审法院审判结果超过当事人诉讼请求范围，程序违法；田小娟与绿地集团的合同已履行完毕，合同解除权已消灭；本案《商品房屋买卖合同》为格式合同，补充协议附件六第2.2.5项属格式条款，该合同及条款无效；绿地集团可向田小娟形式追偿权而不是合同解除权；原审判决违约金要求过高；原审法院数额计算错误。一审庭审中，上诉人没有提过违约金过高的问题，其余的认同绿地公司的意见。故诉至法院，请求：1、二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
绿地集团西安置业有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，一审判决并未超出当事人的诉请，一审判决第三项和第五项是对合同解除的法律后果的处理；2、合同解除条件成就，因为田小娟没有及时向银行偿还按揭款导致其承担保证责任，款项被银行划扣，符合解除合同的条件；3、涉案房屋仍登记在绿地公司名下，商品房买卖合同并未履行完毕，具备解除的条件；4、田小娟的上诉理由先后矛盾，其在上诉理由称合同解除后违约金为总房款的20%过高，表明其已经认可商品房买卖合同解除。
中国银行股份有限公司西安长安路支行辩称，一审庭审当中，上诉人没有提过违约金过高的问题，其余的认同绿地公司的意见。
经审理查明，原审查明事实属实。另查明，现案涉的绿地中央广场-
领海AB座第1幢1单元15层11501号房屋，现依据西安市新城区人民法院（2015）新执字第00448-3号查封。
本院认为，本案中，绿地集团西安置业有限公司起诉请求解除并注销与田小娟签订的《商品房买卖合同》。现案涉的绿地中央广场-
领海AB座第1幢1单元15层11501号房屋现由人民法院在执行申请人西安市新城区农村信用合作社含元路信用社与被执行人西安永畅实业有限公司、赵保林、田小娟借款纠纷案过程中查封。因本案涉及对案涉房屋的权属确认，且案涉房屋尚处查封之中，故本案西安市雁塔区人民法院不应受理。绿地集团西安置业有限公司如认为对案涉房屋享有权利，可以向查封案涉房屋的新城区人民法院提出执行异议。综上，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初753号民事判决；
二、驳回绿地集团西安置业有限公司的起诉。
一审案件受理费9882元，绿地集团西安置业有限公司已预交，由西安市雁塔区人民法院予以退还；二审案件受理费9882元，田小娟已预交，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二○二○一七年四月十八日
书记员 陈雅贤