江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终2395号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盖文康，男，1957年7月16日生，，汉族，住无锡市南长区。
委托诉讼代理人：徐国涛，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐国庆，男，1982年10月2日生，，汉族，住仪征市。
被上诉人（原审被告）：唐晓，男，1990年5月3日生，，汉族，住无锡市新区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人盖文康、唐国庆、唐晓机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2016）苏0291民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：案涉保险合同约定保险公司在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药费用应予扣除。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
盖文康辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
唐国庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
唐晓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
盖文康向一审法院起诉请求：因案涉交通事故造成损失为医疗费207806.17元、住院伙食补助费1220元、营养费2400元、误工费27000元、护理费7840元、交通费1000元、残疾赔偿金89215.20元、精神损害抚慰金6000元、车损560元，合计343041.37元，该款由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出部分由唐国庆赔偿70%，并由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿。
一审法院认定事实：（一）2014年6月5日，盖文康驾驶前刹车效能差、后刹车有效的无锡E88213号电动自行车在无锡市机场路高架下复线机动车道内由南向北行驶至机场路高架旺庄路南下匝道口向右变更车道时，遇唐国庆驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车在机场路高架××南××道由××向北超速行驶（经鉴定事发时车速约73至78公里每小时），结果两车发生碰撞，造成车辆损坏、盖文康受伤的交通事故。经交通管理部门认定，盖文康和唐国庆负事故同等责任。唐晓系苏Ｂ×××××号车辆登记车主。唐国庆、唐晓均称两人为同事关系，事发时唐晓将其车辆借给唐国庆驾驶，本案相应责任由唐国庆承担。盖文康、保险公司对此无异议。保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆交强险、商业三者险500000元及相应不计免赔险，事发在保险期间内。
（二）盖文康主张的损失。1、医疗费。盖文康提供了病历1组、出入院记录1份、检查报告单1组、医疗费发票原件14张，主张医疗费207806.17元。唐国庆、唐晓对于证据无异议，金额要求由法院认定。保险公司对于证据真实性无异议，但白蛋白用药仅有收据，无对应票据，且收据上并无盖文康的名字，故对白蛋白费用不予认可,另外商业三者险一并处理需扣除非医保用药20%由唐国庆承担，但未就此提供相应证据。唐国庆称不同意承担非医保用药。后盖文康补充提供了诊断证明书2份、临时医嘱单1组、长期医嘱单1组，证明其白蛋白使用情况。唐国庆、唐晓、保险公司要求由法院认定。2、住院伙食补助费。盖文康主张其因本次事故住院治疗61天，据此主张该损失按20元/天计算61天为1220元。唐国庆、唐晓、保险公司认可该损失按18元/天计算61天为1098元。3、营养费。经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，盖文康营养期为120天，其据此主张该损失按20元/天计算120天为2400元。唐国庆、保险公司均认可该款按18元/天计算120天为2160元。4、误工费。经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，盖文康误工期为270天，其提供了崇安区群邦服装店营业执照及其出具的误工证明1份，证明其事发前收入为3000元/月，故主张误工费按3000元/月计算9个月为27000元。唐国庆、唐晓、保险公司均认可该损失按2000元/月计算9个月为18000元。盖文康对此表示同意。5、护理费。经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，盖文康护理期为120天，其提供了护工费凭证3份，证明其实际产生的护理费分别为805元（70元/天*11.5天）、855元（90元/天*9.5天）、600元（100元/天*6天），剩余护理期93天按照60元/天计算为5580元，合计7840元。唐国庆、唐晓、保险公司认可该损失按50元/天计算120天为6000元。6、交通费。盖文康主张交通费1000元，未提供相应证据。唐国庆、唐晓、保险公司要求由法院认定。7、残疾赔偿金。经无锡市精神卫生中心司法鉴定所鉴定，盖文康因本次事故引发了“脑外伤所致精神障碍（器质性神经症样综合征）”，与本次事故所引发的脑外伤存在直接关联关系，该精神损伤的残情目前构成十级伤残；经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，盖文康外伤性颅骨缺损（已修补）伤残等级评定为十级，其骨盆右髋臼骨折行内固定治疗，符合盆骨骨折畸形愈合，伤残等级评定为十级，其股骨头缺血性坏死若病情变化可另行补充鉴定，据此主张该损失按37173元/年*20年*12%计算为89215.20元。唐国庆、唐晓称对此无异议。保险公司对于盖文康的颅骨缺损伤残等级无异议，但盖文康的精神损伤不足以构成十级伤残，且盖文康后续可能有股骨头缺血性坏死的可能性，故骨盆骨折并未治疗终结，因此不认可骨盆骨折的伤残等级，认可该损失按37173元/年*20年*10%计算为74346元。盖文康称其目前已经股骨头坏死，考虑到经济原因以及手术的风险，其仍未决定是否行髋关节置换手术，但其承诺其在本案中不进行髋关节置换手术，若本案处理结束后其行髋关节置换手术导致同一个受伤部位伤残等级加重，其只会主张补足伤残相关损失的差额部分。8、精神损害抚慰金。盖文康主张精神损害抚慰金6000元。唐国庆、唐晓、保险公司认可3000元。9、车损。盖文康主张车损560元，并提供了无锡诚益价格事务有限公司车辆损失价格鉴定结论书1份予以证明。唐国庆、唐晓对此无异议。保险公司要求由法院认定。
（三）一审诉讼中，唐国庆称其已支付盖文康20000元，并提供了收条1张予以证明，保险公司称其已支付盖文康10000元，均要求已付款在本案中一并处理。盖文康对此无异议。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，受害人可以要求承保交强险的保险公司在责任限额内先行赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法由侵权人赔偿。本次事故中，盖文康驾驶电动自行车在非机动车道内行驶，且在变更车道时妨碍其他车辆正常通行；唐国庆驾驶机动车上道路行驶时超过限速标志标明的最高时速，对路面动态注意不够，未确保安全，故交警部门认定双方负事故同等责任。根据双方过错情况，该院酌定唐国庆对盖文康的损失承担60%的赔偿责任。关于盖文康主张的损失，对于双方当事人无争议的误工费18000元，该院予以确认。关于有争议的部分：1、医疗费，根据盖文康提供的诊断证明书及医嘱单，其购买并使用了白蛋白合计8700元应属事实，其主张该损失符合法律规定，该部分费用该院予以支持，经核算，认定盖文康医疗费为207806.17元。2、住院伙食补助费、营养费、护理费，盖文康主张该两项损失的计算标准均属合理，该院予以支持，依法认定其住院伙食补助费为1220元，营养费为2400元，护理费为7840元。3、结合盖文康及其必要陪护人员往返就医的情况，该院酌定该损失为800元。4、残疾赔偿金，关于保险公司不认可盖文康骨盆骨折及精神损伤伤残等级的抗辩意见，（1）盖文康是否需要就其骨盆骨折行髋关节置换手术应由盖文康根据自身情况决定，现其承诺在本案中不进行髋关节置换手术，且无锡市中西医结合医院司法鉴定所已明确盖文康病情变化可另行补充鉴定，故其在本案中就目前的骨盆骨折伤残等级主张残疾赔偿金并无不妥，该院予以支持。（2）盖文康的精神损伤伤残等级已经无锡市精神卫生中心司法鉴定所鉴定确认，保险公司未就该伤残等级的异议提供相应证据，故该院对该抗辩意见不予采纳，现盖文康主张残疾赔偿金89215.20元，符合法律规定，该院予以支持。5、精神损害抚慰金，根据盖文康的伤残等级及过错情况，该院酌定该损失为3600元。6、车损，盖文康主张的车损560元已经无锡诚益价格事务有限公司评估确认，该损失符合法律规定，该院予以支持。综上，盖文康因本次事故造成的损失为医疗费207806.17元、住院伙食补助费1220元、营养费2400元、误工费18000元、护理费7840元、交通费800元、残疾赔偿金89215.20元、精神损害抚慰金3600元、车损560元，合计331441.37元。该款由保险公司在交强险范围内赔偿120560元，超出交强险部分损失210881.37元由唐国庆赔偿60%即126528.82元，因保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆商业三者险，故应由唐国庆承担的部分由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿。保险公司要求扣除非医保用药的意见因未提供相应证据，该院不予采纳，故保险公司应在商业三者险范围内替代赔偿126528.82元。保险公司应在交强险和商业三者险范围内合计赔偿盖文康247088.82元。因保险公司已支付盖文康10000元，故保险公司还需赔偿盖文康237088.82元。唐国庆已支付盖文康20000元，盖文康同意该款在本案中一并处理，该院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿盖文康各项损失237088.82元，其中支付盖文康217088.82元（该款直接支付至盖文康银行账户内，开户行：江苏银行无锡分行，账号：62×××22），支付唐国庆20000元（该款直接支付至唐国庆银行账户内，开户行：交通银行无锡分行，账号：62×××26）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1880元，鉴定费5689.05元，合计7569.05元，由盖文康负担1074.05元，由保险公司负担6495元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理期间：保险公司明确其主张扣除非医保用药费用的金额可以按照医药费用总额的20%比例计算，这是保险公司的通常做法，目前没有相关依据。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：案涉非医保用药费用是否应当由保险公司理赔。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。本案中，保险公司没有提供国家基本医疗保险范围内替代药品清单，保险公司主张扣除非医保用药费用的金额按照医药总额的20%比例计算系其通常做法，并无其他依据，亦无法证明国家基本医疗保险范围内的具体医疗费用。因此，保险公司主张非医保用药费用免责缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，根据本案现有证据，一审判决结果并无不当，本院予以维持。保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1880元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛兆祥
审 判 员 富建文
代理审判员 符 敏
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 王 烨