新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵07民再18号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）:张新疆，男，1966年1月28日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：王有政，新疆翰兴律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）:新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市乌鲁木齐东路55号。
法定代表人：丁午育，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王炜，男，该公司工作人员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:黄超全，男，1964年3月8日出生，住新疆维吾尔自治区���屯市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:奎屯锦疆化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市喀什东路98号。
法定代表人：程文瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁婷婷，新疆燎原律师事务所律师。
再审申请人张新疆、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方集团）因与被申请人黄超全、奎屯锦疆化工有限公司（以下简称锦疆化工）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2016）兵07民终160号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。该院于2017年9月8日作出（2017）兵民申247号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张新疆及其委托诉讼代理人王有政、北方集团的委托诉讼代理人王炜、被申请人锦疆化工的委托诉讼代理人丁婷婷到庭参加诉讼。被申请人黄超全经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
张新疆申请再审称，请求再审判令黄超全、北方集团、锦疆化工连带给付其工程款360,605.18元，违约金36,060.5元，合计396,665.68元；因本案产生的一、二审诉讼费用由黄超全、北方集团、锦疆化工共同承担。事实和理由：原二审判决确定了其完成的施工土方量，但对其与黄超全协议的土方单价中的人工费不予认定，其是交付工程获得工程款，而不是聘请人工完成工作而获得工程款；逾期支付工程款造成的经济损失也应由黄超全、北方集团、锦疆化工连带承担。
北方集团辩称，张新疆没有提供合法、有效的证据证实其工程量、工程价格，应承担举证不能的后果；北方集团与张新疆承包的工程无关，故应当驳回张新疆对该单位的再审请求。
锦疆化工针对张新疆的再审请求辩称，张新疆没有提供合法、有效的证据证实其工程量、工程价格，也未提供其承包的工程是其单位发包给北方集团的工程，故应驳回张新疆的再审请求，但因原一、二审都判决其单位不承担责任���故请求维持原二审判决。
北方集团申请再审称，请求再审驳回张新疆对北方集团的全部诉讼请求。事实和理由：张新疆没有证据证明其从黄超全处承包的工程与北方集团有关，其起诉北方集团系主体不适格，原二审认定张新疆从黄超全处承包的工程是锦疆化工发包给北方集团的工程属于认定事实错误；张新疆与黄超全签订关于绿化工程的承包合同，根据合同相对性，该合同仅约束双方当事人，与北方集团无关；原二审未经造价部门审定就核算出张新疆的工程量及单价无法律及事实依据；锦疆化工并未将绿化工程款结算给北方集团，应承担责任。
张新疆辩称，其从黄超全处承包的工程确系锦疆化工发包给北方集团的工程；其提交的《水准测量施测、复测报告书》能够证明其工程量，工程价款应当依照其与黄超全签订的《土方工程承包协议书》确定；其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定要求黄超全、北方集团、锦疆化工共同承担给付责任正确。
锦疆化工针对北方集团的再审请求辩称，对北方集团将土方工程和绿化工程区别开来不认可，锦疆化工向北方集团发包��就是扫尾土建工程，双方结算完毕，工程款也支付完毕，锦疆化工是被动应诉，并不认识黄超全、张新疆，对于北方集团要求其承担责任无事实及法律依据，请求驳回北方集团的再审请求，维持原二审判决。
黄超全未提交答辩意见。
张新疆向一审法院起诉请求：1.黄超全、锦疆化工、北方集团连带支付张新疆工程款360,605.18元，违约金36,060.5元，合计396,665.68元；2.本案诉讼费用由黄超全、锦疆化工、北方集团负担。
一审法院认定事实：2011年6月1日，锦疆化工和北方集团订立了一份《奎屯锦疆化工有限公司年产30万吨合成氨、52万吨尿素项目扫尾土建工程施工合同》，合同约定，北方集团承包锦疆化工扫尾土建工程，承包范围为：奎屯锦疆化工有限公司年产40万吨合成氨、70万吨尿素项目扫尾，北大门门卫室，1#路、12#路、13#路、3#路南半部，5#路挡土墙、3#路北半部挡土墙、28#路挡土墙，氨罐区围堰、地坪、防火墙、地沟，尿素回车场地坪等土建工程以及发包方工程联系单确认的承包范围。合同第三部分载明承包现场负责人为宋冬平，管理工程施工全过程。合同还对其他事项进行了约定。2011年7月10日双方签字后该合同生效，该工程已竣工验收。2014年12月1日，锦疆化工与北方集团就该工程进行结算，双方均在工程结算单上签字盖章，结算金额为13,688,240元。锦疆化工于2011年至2015年期间先后支付工程款13,688,247.5元(11,360,400元+1,265,252.5元+762,595元+300,000元)，工程款结算完毕。2011年5月25日，北方集团与黄超全签订工程项目劳务分承包施工协议一份，协议主要内容为：工程名称为奎屯锦疆化工有限公司挡土墙，施工地点为奎屯锦疆有限公司厂区内。合同签订后，黄超全组织人员进行施工，合同已履行完毕。后北方集团与黄超全进行结算，双方确定工程暂控结算价为110万元，北方集团已支付黄超全110万元，但最终结算并未进行。2011年7月6日，黄超全与张新疆签订了一份土方工程承包协议书，协议约定：承包项目为煤化工绿化工程土方开挖、运输。承包方式为：包挖、包运。承包价格以公司预决算为准进行结算。协议签订后，张新疆开始从事土方挖运工程。张新疆从事的土方挖运工程包含在北方集团分包给黄超全的挡土墙劳务分包协议中。张新疆提供的水准测量施测、复测报告书中记载的实施单位新北方为笔误，实为北方集团。黄超全先后支付张新疆工程款217,000元(86,500元+30,500元+70,000元+30,000元)。张新疆曾于2013年2���21日向奎屯垦区法院提起诉讼，后张新疆申请撤回起诉，该院于2013年11月13日作出(2013)奎垦民二初字第22号民事裁定，准许张新疆撤回起诉。张新疆为诉讼支付邮寄送达费221元。一审法院判决：驳回张新疆的诉讼请求。案件受理费7,250元，由张新疆负担。
张新疆不服一审判决，上诉请求：1.撤销奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第793号民事判决，判令黄超全支付张新疆工程款360,605.18元，违约金36,060.5元，合计396,665.68元；锦疆化工和北方集团承担连带责任。2.本案一、二审诉讼费用由黄超全、锦疆化工、北方集团负担。二审法院对一审法院查明的以下事实予以确认：1.2011年6月1日，锦疆化工和北方集团签订了《奎屯锦疆化工有限公司年产30万吨合成氨、52万吨尿素项目扫尾土建工程施工合同》一份、该工程已竣工验收，并于2014年12月1日，锦疆化工与北方集团就该工程进行结算，双方均在工程结算单上签字盖章，结算金额为13,688,240元，工程款结算完毕。2.2011年5月25日，北方集团与黄超全签订《工程项目劳务分承包施工协议》一份，2011年12月18日，北方集团确定黄超全的施工队工程暂控结算价为110万元，北方集团已支付黄超全110万元。3.2011年7月6日，黄超全与张新疆签订了一份土方工程承包协议书，合同约定，承包价格以公司预决算为准进行结算。张新疆从事的土方挖运工程包含在北方集团分包给黄超全的挡土墙劳务分包协议中。4.张新疆曾于2013年2月21日向奎屯垦区法院提起诉讼，后张新疆申请撤回起诉，该院于2013年11月13日作出(2013)奎垦民二初字第22号民事裁定，准许张新疆撤回起诉。另查明，2011年7月6日，黄超全与张新疆签订了一份《土方工程承包协议书（合同书）》，协议约定：承包项目为煤化工绿化工程土方开挖、运输。承包方式为：包挖、包运。承包价格为：开挖每立方2.06元，运输12.89元/公里/立方米。（以公司预决算为准进行结算）。2011年6月底，张新疆进入锦疆化工厂区，按照协议的约定从事土方开挖、场地平整、消防管线维修等工作。2014年9月26日，黄超全在张新疆提供的16张水准测量施测、复测报告书（加盖有奎屯锦疆化工有限公司项目部、北京华旭工程项目管理有限公司奎屯锦疆项目监理部印章、新疆北方建设集团有限公司锦疆煤化工工程项目部盖章或北方集团工作人员的签字）上签字确认了张新疆所施工的土方工程量合计为11,495.224立方米［1.综合楼南侧691.152立方米；2.综合楼南角自然地坪1,465.522立方米；3.综合楼东侧绿化前地坪2,054立方米；4.铆焊车间南自然地貌353.9立方米；5.氨冷冻709西侧地貌管廊架至1＃路边1,027.5立方米；6.空分冷箱绿化场平410.55立方米；7.C02厂房南侧由西自东自然地貌12.1立方米；8.706、707东侧、北侧地貌987立方米；9.672B北面地貌1,082.94立方米；10.672B西侧自然地坪1,044立方米；11.708、709南自然地坪724.306立方米；12.708、709南自然地坪220.35立方米；13.10＃路北侧、氨合成界区自然地貌439.604立方米；14.气化片区场平（区内北侧）447立方米；15.空分冷箱南侧25.8立方米；16.装置区域地坪冷箱基础旁边的多余土方509.5立方米］。黄超全认可证人黄朝安证实的有黄超全签字的16张水准测量施测、复测报告书是张新疆所施工的土方工程量的事实及挖掘机的单价为2.059元/立方米（包括人工费），运输单价为12.896元/立方米（包括人工费）。黄超全无工程劳务施工资质证。二审中，张新疆未提供在施工过程中使用人工的相关证据；北方集团与黄超全均未提供双方签订的工程项目劳务分承包施工协议的工程项目结算书。张新疆为本案诉讼支付邮寄送达费285.4元。
原二审认为：本案的争议焦点是，一、张新疆施工的土方量如何确定问题。二、张新疆施工的土方量的单价如何确定的问题。三、黄超全、锦疆化工、北方集团在本案中应如何承担责任。关于争议焦点一：原二审认为，根据对证据的认定，张新疆提供的有黄超全签字的16张水准测量施测、复测报告书能够证实张新疆施工的土方量为11,495.224立方米。故张新疆主张的施工土方量为11,495.224立方米证据确实充分，予以支持。黄超全辩解16张水准测量施测、复测报告书不能证实张新疆的施工土方量以及工程款已超额支付的理由不成立，不予采纳。关于争议焦点二：原二审认为，本案中，虽然黄超全未提供公司预决算的价格予以证实张新疆施工的单价，但黄超全认可工程概(决)算书中载明的挖掘机单价为2.059元/立方米（包括人工费），运输单价为12.896元/立方米（包括人工费），且该单价与土方工程承包协议书（合同书）中的挖掘机、运���的单价基本一致。故对张新疆主张的挖掘机开挖每立方2.06元，运输12.89元/立方米，予以支持。因张新疆未提供具体使用了人工作业的相关证据，故对其主张人工费16.42元/立方米的理由，不予支持。关于争议焦点三：原二审认为，锦疆化工将奎屯锦疆化工有限公司年产30万吨合成氨、52万吨尿素项目扫尾土建工程发包给北方集团，双方签订了书面合同；北方集团将该工程的奎屯锦疆化工有限公司挡土墙、零星工程项目以劳务分包的形式分包给无施工资质的个人黄超全，并签订了书面合同；黄超全取得工程后，又将该工程的土方开挖、运输项目以包挖、包运方式转包给了无施工资质的张新疆，并与张新疆签订了书面合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据解释第（一）项的规定，北方集团、黄超全均存在违法分包和转包工程的问题，故北方集团与黄超全签订的《工程项目劳务分承包施工协议》及张新疆与黄超全《土方工程承包协议书》均属无效协议。根据上述解释第二条���定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因张新疆按照协议约定完成了土方施工量作业，且该工程现已竣工使用，故对张新疆要求黄超全支付工程款的上诉请求，予以支持。经庭审查实，锦疆化工已将工程款给北方集团支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施���合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，锦疆化工在本案中不应承担责任。故对张新疆要求锦疆化工承担连带责任的主张，不予支持。本案中，北方集团系违法分包方。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，北方集团作为工程承包方，违反法律禁止性规定将工程分包给无施工资质的黄超全，北方集团存在过错。而黄超全将工程违法转包后，未及时向实际施工人张新疆结付工程款。因此，北方集团依照上述规定应承担连带责任。故结合张新疆提供的证据，确定张新疆的土方工程款为171,853.60元［11,495.224立方米×（2.06元/立方米+12.89元/立方米）］，超出部分，不予支持。因张新疆与黄超全签订的协议无效，因此张新疆主张的违约金损失，不予支持。张新疆因诉讼支付邮寄送达费285.4元，系其实际损失，予以支持。故黄超全应支付张新疆土方工程款171,853.60元、邮寄送达费285.4元。北方集团对黄超全承担连带责任。原二审判决：一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第793号民事判决；二、被上诉人黄超全于本判决生效后十日内支付上诉人张新疆工程款171,853.6元、邮寄送达费285.4元，合计172,139元。被上诉人新疆北方建设集团有限公司对此款承担连带责任；三、驳回上诉人张新疆对被上诉人奎屯锦疆化工有限公司的上诉请求。四、驳回上诉人张新疆的其他上诉请求。一审案件受理费7,250元，二审案件受理费7,250元，合计14,500元，由张新疆负担8,207.98元，黄超全、新疆北方建设集团有限公司负担6,292.02元。
本院再审期间，北方集团提交了企业信息公示报告，拟证明张新疆给黄超全出具的承诺书中提到的新北方公司确实存在，全名是克拉玛依市新北方工程建设有限公司，该公司和北方集团不是一个单位，张新疆承包的工程与新北方有关。张新疆对该证据不认可，认为在承诺书中提到新北方仅为笔误。锦疆化工
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