江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018)赣11刑终163号
原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟林，曾用名孟静，男，1968年6月20日出生于安徽省巢湖市，汉族，高中文化，经商，户籍所在地江西省九江市修水县；因涉嫌犯诈骗罪，2017年2月8日网上追逃被抓获，2017年2月17日被江西省上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年3月24日被执行逮捕，现羁押于江西省上饶市看守所。
辩护人池亚军，安徽民之声律师事务所律师。
江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人孟林犯诈骗罪一案，于2018年3月22日作出（2017）赣1102刑初470号刑事判决。原审被告人孟林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人孟林2010年3月与徐某2在一次工作联系中认识后逐渐与徐某2建立恋爱关系，并取得徐某2及同事刘某的信任。2010年9月，被告人孟林向刘某称其与中央电视台导演许某1认识，可促成在江苏省徐州市办一场《欢乐中国行》大型晚会。2010年国庆期间，被告人孟林谎称洽谈《欢乐中国行》文艺晚会事宜携徐某2前往徐州。为了制造与徐州维维豆奶厂洽谈成功的假象，被告人孟林在徐州的中国建设银行开户，并伪造收到徐州维维豆奶厂冠名《欢乐中国行》文艺晚会钱款100万元的存折，骗取徐某2的信任。同时对刘某谎称，已向许某1支付举办晚会定金100万元，尚缺20万元，急需向其借款。在被告人孟林答应向刘某提供给许某1汇款100万元的凭证后，刘某于2010年10月4日通过户名王菲的农业银行卡转账孟林农行8913卡20万元。回上饶后，被告人孟林向刘某提供了其伪造的向许某1汇款100万元的凭证复印件。收到该款后，被告人孟林将其全部用于个人消费。2011年1月3日，被告人孟林谎称为促成徐州维维豆奶在徐州赞助举办《欢乐中国行》文艺晚会，需向许某1支付第二笔款项，提出向刘某借30万元。刘某信以为真，于2011年1月3日从自己工商银行卡向孟林提供的徐某2尾号4138工行账户转账30万元。该笔款被被告人孟林个人消费75笔后至2011年3月21日余11万元。
2017年2月8日，被告人孟林因本案经网上追逃后，被北京市公安局房山分局民警抓获归案。
上述事实有公诉机关当庭出示并宣读的证人武某、徐某1、许某1、林某1、王某1、徐某2的证言、被害人刘某的陈述及相关书证予以证实。
关于公诉机关指控2011年3月至6月，被告人孟林以在江西抚州举办文艺演出活动为名提出向刘某借款40万元；被告人孟林与徐某2共同购买的房屋抵押用于孟林还债；2012年1月12日，被告人孟林以承办“天皇天后”群星演唱会急需支付灯光音响费用为由要求徐某2为其筹集的20万元；2012年1月底，被告人孟林被债主扣留，徐某2筹款10万元归还债主；2012年4月，被告人孟林称承接工程项目需活动资金，要求徐某2典当财物交给被告人孟林
5万元；2013年7月及9月，被告人孟林以帮沈某介绍工程设计项目需要活动费用所要的11900元；谢某投资“天皇天后”群星演唱会的76万元、尧文平为被告人孟林担保贷款的30万元、赵某胜为被告人孟林担保借款的15万元、向赵某胜本人借款的3万元、杨某借款的4万元、向许某2借款的8.07万元的行为构成诈骗罪的公诉意见，原审法院认为，经审查在案证据，被告人孟林向刘某借款40万元办抚州演出活动、被告人孟林与徐某2共同购买的房屋抵押用于被告人孟林还债、被告人孟林因被债主扣留，请徐某2筹款10万元归还债主，没有证据证明被告人孟林虚构了上述相关事实；沈某的11900元，在案证据也不能证明被告人孟林所称跑工程项目是虚构的；谢某的76万元、尧文平为其担保的30万元、徐某2筹集的20万元演唱会灯光音响费虽然用途与被告人孟林所说不符，但从钱款的去向看，不足以认定其具有非法占有之目的。赵某胜担保的15万元及本人所出借的3万元，向杨某、许某2的借款均没有证据证明被告人孟林有虚构事实的客观行为及非法占有的主观故意，故公诉机关指控上述行为构成诈骗罪，不予支持。
原审法院认为，被告人孟林虚构了经营《欢乐中国行》徐州晚会的事实，并以此向被害人刘某提出借钱二次共50万元，被害人刘某因信以为真并基于这种错误判断自愿转账50万元给被告人孟林。被告人孟林明知自己没有财产可供归还而将该款大肆消费，造成受害人刘某的财产损失。其客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，主观上明知无力偿还而大肆消费，具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪，数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、责令退赔被害人刘某损失人民币50万元。
上诉人孟林上诉称：刘某第一笔20万元已经用于江西抚州“激情五一”大型演唱会，第二笔30万元是按照刘某要求汇至徐某2账户，由徐某2监管使用，不是其消费挥霍的，借条上的借款用途是按照刘某要求所写。其于2011年5月至6月有两次主动还款给刘某，还款账户为刘某指定的邱某、隋斌银行账户，还款金额为60万元左右，2014年归还过一次款给刘某，现金汇至刘某指定的王菲银行账户。
其辩护人提出：⑴刘某于2011年1月3日借款给孟林30万元不存在认知上的错误，款汇入徐某2账户，徐某3红是刘某下属，对该款是否挥霍消费刘某知道或应当知道；⑵刘某的30万元汇入徐某2尾号4138工行账户后，至2011年3月21日剩余11万余元，其余的近19万元去向没有查明，2011年3月22日，徐某2将账户中余款88750.53元，连同当日刘某所汇的20万元共计288750.53元汇入孟林账户，对该288750.53元用于抚州演唱会，刘某是明知的，故88750.53元不应当计入诈骗金额。
经审理查明，原审判决认定上诉人孟林于2010年10月，谎称自己与中央电视台导演许某1合作，准备在江苏徐州举办《欢乐中国行》大型文艺晚会，需要向许某1支付定金120万元，现已收到徐州维维豆奶厂赞助款100万元，并已经转给许某1100万元定金，尚缺20万元，于2010年10月4日向刘某借款20万元以及2010年底，上诉人孟林又以许某1催缴《欢乐中国行》徐州晚会的第二笔款30万元为由，再次向刘某借款30万元，刘某于2011年1月3日向上诉人孟林提供的徐某2尾号为4138工行账户转账30万元，上诉人孟林将该二笔款共计50万元用于个人消费的事实，有以下证据予以证实：
1、被害人刘某的陈述及辨认笔录，证实孟林以他与中央电视台导演许某1合作，要在江苏徐州举办《欢乐中国行》大型文艺晚会，他以260万元买下了这个晚会的运营代理权，需要向许某1支付定金120元，自己只有100万元，尚欠20万元为由，于2010年10月4日在江苏徐州打电话向其借款20万元，其要求孟林提供向许某1转款100万元的凭证，孟林表示同意。当日，其通过其妻王菲的农业银行卡转账借给孟林20万元。过了一段时间，孟林从徐州回来，向其提供了2010年10月4日通过建设银行向许某1转款100万元的汇款凭证。2010年底，孟林再次找到其说许某1催缴《欢乐中国行》徐州晚会的第二笔款30万元，因他自己的钱已全部投到《奇美人生》电视剧里面去了，让其帮忙借给他30元应急，其于2011年1月3日从自己工商银行卡向孟林提供的徐某2的工行账户转账30万元。孟林于2011年1月3日出具了一张50万元借条。经其对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，其准确指认出孟林。
2、证人徐某2的证言，证实2010年9月，孟林跟其说过他要跟中央电视台的许某1在江苏徐州安排一场《欢乐中国行》晚会。当年国庆期间，孟林还带其到徐州跟维维豆奶厂谈晚会运营代理权事宜，当时其是在一家宾馆房间里呆着，孟林是否真的去和维维豆奶厂洽谈其不清楚，但孟林二、三个小时后回到宾馆告诉其谈成了，并给其看了一张他在徐州办理的一张建设银行的银行卡和存折，存折上面有一百万元的进账流水记录，孟林说这一百元是维维豆奶厂冠名《欢乐中国行》晚会的第一笔款。第二天中午，孟林说收到刘某入股购买《欢乐中国行》徐州晚会的运营代理权的二十万元，并说这一百二十万元马上转给许某1。2011年初，孟林用其工行账户接收了刘某的三十万元，说是合作款，之后孟林就把其身份证和这张工行卡一起拿去抚州了。2012年底，孟林已离开上饶，其才听刘某说这二笔款共五十万元都是用于和孟林一起购买《欢乐中国行》徐州晚会的运营代理权的。后来其在家里找到了孟林在徐州办的那张建设银行的银行卡，经查询这张银行卡的交易流水，发现卡里没有任何交易信息。《欢乐中国行》徐州晚会根本没有举办。
3、证人武某（维维集团企划部负责人）证言，证实2010年底至2012年底，维维集团没有冠名“欢乐中国行”在江苏徐州文艺演出，集团及子公司和下属厂也没有委托某人或某公司跟“欢乐中国行”合作搞文艺演出活动，而且这段时间，维维集团没有计划或意向搞文艺冠名演出。
4、证人徐某1（维维集团人力资源部部长）的证言及维维集团出具的证明，证实经查询，自维维集团成立至今，所有在职、离职员工中没有名叫林某2或与林某2同音的员工。
5、证人许某1的证言，证实其原工作单位中国传媒大学，2007年左右退休，1996年至2014年在中央电视台帮忙，曾在“梦想剧场”、“七天乐”栏目组工作过。其大概于2007年央视在江西做节目时通过朋友认识孟林。孟林没有跟其谈过或者通过其他人跟其谈过要促成《欢乐中国行》在江苏徐州举办文艺晚会的事情，也没有人因此支付过100万元定金，其没有52×××15的建设银行账号。其与孟林没有过业务上与经济上的来往。其不认识江苏徐州的一个叫林某1（曾用名林某2）的男子。
6、证人林某1（曾用名林某2）的证言及辨认笔录，证实其是通过王某2认识孟林的。其曾于王某2、孟林为了在电视台办一个栏目而共同注册福州鸿铭文化传媒有限公司，但节目没谈成，公司也没有做其他业务。孟林在为其制作名片时，将其名字改为林某2。2010年国庆前后，孟林没有到徐州找其谈过维维豆奶赞助冠名《欢乐中国行》徐州晚会的事，其没有向许某1支付过定金，其也不认识许某1。其不清楚孟林是否有促成《欢乐中国行》在徐州举办晚会。经林某1分别对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，其准确指认出孟林、王某2（王某1）。
7、证人王某1（又名王某2）的证言及辨认笔录，证实其于2006年3月认识孟林，与孟林只有一次成功合作，就是2006年下半年在江西修水做了一场晚会，其他的都是合作意向，没有成功，“奇美人生”电视剧自始至终与孟林没有一点关系。2007、2008年的样子，与孟林、林某1三人注册成立福州鸿铭文化传媒公司，但该公司没有接过任何业务，林某1名片上写的名字不是林某2就是林某1。孟林和许某1是在2006年或2007年通过其认识的，他俩没有什么接触，只是认识而已。经王某1分别对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，其准确指认出孟林、许某1、林某1。
8、中国中央电视台证明，证实经核实，中央电视台注册员工（含在职、离职）中没有叫许某1的工作人员。
9、由刘某提供的孟林从徐州回到上饶后交给其用以证明自己向许某1转账100万元的汇款凭条及公安机关出具的情况说明，证实上诉人孟林提供给刘某的向许某1建行52×××15账户转账100万元的汇款凭条，经中国建设银行徐州分行查询，未查得该流水号及账号信息的任何信息。
10、辨认笔录及公安机关出具的情况说明，证实公安机关组织上诉人孟林对十二张不同男性（含许某1在内的）正面免冠照片进行辨认，上诉人孟林不能辨认出许某1。
11、由徐某2提供的孟林在徐州给其看过的62×××97建行卡，经中国建设银行徐州分行查询，该卡系孟林于2010年10月3日在徐州开户，自开户以来无交易信息，系空卡。
12、工行、农行转账凭证，证实刘某先后两次向孟林、徐某2账户转款的时间、数额。
13、借条复印件，证实孟林于2011年1月3日向刘某出具借条，借款两笔共计50万元的用途是向中央电视台许某1买断江苏徐州站《欢乐中国行》大型综艺节目的运营权。2013年11月13日，孟林在该份借条上承诺所欠本息在2013年11月底前还清。
14、孟林尾号为8913的农行账户交易明细，证实2010年10月4日，刘某用王菲账户向该账户转入20万元，20万元至2011年2月已被基本消费使用完，其中2010年10月7日转支4.98万元给徐某3红账户。
15、徐某2的证言及其提供的购销协议书及收据，证实2010年10月，其和孟林从徐州回来之后，因其需要处理爷爷奶奶迁移墓地之事，孟林转给其一笔4万多元，其使用这笔款购买了墓地以及人工花销等。
16、上饶市公安局信州分局于2018年1月4日出具的情况说明，证实2010年10月4日孟林收到刘某转账20万后的消费情况，消费对方户名有徐州金鹰国际公司、徐州市泉山区大汉松骨足浴保健会所、上饶市苏宁电器有限公司、上饶市长远实业有限公司、中国电信上饶分公司、上饶市时代数码科技有限公司、中国移动福建有限公司福州分公司、婺源县小南国桑拿休闲会所、华某电脑耗材经营部、上饶市亨得利眼镜店、步步高上饶五三大道店、上饶小星家坊店、上饶市信州区相府路心相约饰品店、抚州市金巢某临大酒店、江西华东科技园有限责任公司，总共三十笔。
17、徐某2尾号为4138工行账户交易明细，证实2011年1月3日孟林通过徐某24138账户收到刘某转账的30万元，该款被用于江西抚州荣誉置业发展有限公司（五星级酒店）、罗马利奥瓷砖批发部、上饶某客隆有限公司以及ATM交易、网上银行消费使用75笔后，至2011年3月21日，余额11万余元。2011年3月22日，刘某使用隋斌尾号4891账户转入20万元，2011年3月23日，余款288750.53元转给孟林尾号5839账户。
18、孟林尾号为5839的工行账户明细，证实2011年3月23日，尾号4138工行账号转入288750.53元，至2011年4月11日，该款已经被其转汇或消费或现金取款剩余至2万余元。
19、转证凭证，证实徐某2尾号4138工行账号于2011年3月23日转给孟林尾号5839工行账户288750.53元。
20、上诉人孟林在侦查机关的供述和辩解，证实2010年9月，其与徐州维维豆奶融通企划部的林某2商谈了2011年8月在徐州举办《欢乐中国行》晚会事宜，两人约定：其负责联系中央电视台的许某1，由其来策划这场晚会，林某2负责拉维维豆奶赞助款180万元，运作费用其占三成、林某3七成。经其联系许某1，许某1答应预约《欢乐中国行》，并跟许某1谈好前期定金110万元，签合同后在办晚会前一个月再付另外的110万元。其跟林某2谈好前期定金由林某2出90万元，其本人出20万元。刘某听其说了这事后表示愿意借钱支持，但要求其把给许某1转账凭证给他看。2010年9月底，林某2说他已经和维维豆奶谈好180万元的赞助费用，其将此事告诉刘某并说要去徐州签协议，然后带着徐某2去了徐州，在其带着徐某2去徐州与维维豆奶签协议的路上，刘某的20万元便到了其账上。到徐州第二天，其与林某2、太阳传媒公司的张某签订合作协议后就把这20万元转给了林某2，其向林某2提出要收据，林某2就给了其一张他转钱给许某1的转账凭证复印件，好像是100来万元的转账。回到上饶，其将此转账凭证交给了刘某。约2011年4月，因许某1打电话说《欢乐中国行》8月的档期排不出来，其就让林某2将其垫付的20万元转还给其，其将20万元用在了抚州举办的“激情五一”晚会上。
因《欢乐中国行》晚会只向刘某借了20万元。50万元借条中关于借款用途的内容是按照刘某的要求写的，另外的30万元应该是用于抚州搞晚会了。抚州“激情五一”晚会是2011年3月开始筹备，5月1日举办的。2011年1月3日向刘某借款30万元应该是在抚州晚会给了某个演员的钱。刘某借钱给其后，有向其要求过还款，但其之前确实没钱还他。2010年至2012年在上饶和抚州发展期间，除了策划文艺晚会、“七城会”等活动，其没有其他收入，也没有资金，第一笔活动资金就是向刘某借的。抚州“激情五一”晚会成功后，其还了刘某十几万，转到了刘某或小邱的账户上。
21、常住人口信息，证实上诉人孟林的出生日期等身份事项。
22、抓获经过，证实上诉人孟林系于2017年2月8日在北京市房山区兴礼公安检查站被北京市公安局房山分局巡警支队民警抓获。
上述所列证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人孟林虚构筹备《欢乐中国行》徐州晚会，需要资金的事实，先后向刘某借款共计人民币50万元，之后将该款用于个人消费，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。关于上诉人孟林提出刘某借给其的第一笔20万元已经用于江西抚州“激情五一”大型演唱会的上诉理由，经查，孟林尾号为8913的农行账户交易明细以及上饶市公安局信州分局出具的情况说明均能证实该20万元基本用于其个人消费，故该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人孟林提出刘某借给其的第二笔借款30万元是由徐某2监管使用，不是其个人消费的上诉理由，经查，上诉人孟林对该30万元的去向，在侦查阶段一直辩解用于抚州“激情五一”演唱会开支，但该辩解与查明的徐某2尾号为4138工行账户交易明细以及孟林尾号为5839的工行账户交易明细不符，二审期间，上诉人孟林又提出该30万元是由徐某2监管使用，不是其个人消费的辩解，本院认为，该30万元不论是徐某2使用还是孟林本人使用，均没有用于《欢乐中国行》徐州晚会，均属于个人消费，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人孟林提出2011年5月至6月其有两次主动还款给刘某，还款账户为刘某指定的邱某、隋斌银行账户，还款金额为60万元左右的上诉理由，经查，2011年5月16日，邱某尾号7090账户汇入60万元至孟林尾号5839账户，2011年5月23日，孟林尾号5839账户、尾号2149账户共转入邱某尾号7090账户共计60万元，由此可证实上诉人孟林与邱某本人之间存在资金往来，故孟林汇给邱某的60万元不能证明是归还刘某的款项，况且对是否归还刘某钱款的问题，上诉人孟林前后供述相矛盾，在侦查阶段前期供述没有钱归还刘某，在侦查阶段后期称归还了刘某十几万元，在二审期间又称归还了刘某60万余元，另外，上诉人孟林在50万元借条上签写的还款承诺亦能证实上诉人孟林在2013年11月13日之前没有归还刘某钱款，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孟林提出2014年有一次现金还款至刘某指定王菲银行账户的上诉理由，经查，目前尚没有证据证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孟林的辩护人提出刘某于2011年1月3日将30万元借给孟林不存在认知上的错误，且款汇入徐某2账户，徐某3红是刘某下属，刘某知道或应当知道该笔款去向的辩护意见，经查，该辩护意见没有证据予以印证，故本院不予采纳。关于上诉人孟林的辩护人提出30万元中于2011年3月23日汇入孟林账户的88750.53元用于了抚州五一激情晚会，该款不应当计入诈骗金额的辩护人意见，经查，目前尚无证据证实该88750.53元被用于抚州五一激情晚会，故该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 萍
审判员 周 艳
审判员 陈 荣
二〇一八年五月二十四日
书记员 焦成莹