江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1301号
上诉人(原审被告)：徐州汇山房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市金山桥经济技术开发区蟠桃山路16号东方名都售楼处。
法定代表人：赵锡罗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋长兴，公司副经理。
委托诉讼代理人：张贺，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：俞国兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱建军，江苏名仁律师事务所律师。
上诉人徐州汇山房地产开发有限公司(以下简称汇山公司)为与被上诉人南通四建集团有限公司(以下简称南通四建)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇山公司的委托诉讼代理人宋长兴、张贺，被上诉人四建集团的委托诉讼代理人朱建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南通四建的诉讼请求。事实及理由：1、双方《补充协议》约定，南通四建对已完工程量在2014年5月4日上报，汇山公司在2014年7月3日前结合备案合同支付比例支付工程进度款。后双方又于2014年10月14日形成《会议纪要》，决定将已完工程委托审计，以审计结果为准。南通四建单方主张按照实际申报的次数计付工程进度款违反双方的约定，一审法院不应对其主张予以支持。而且，目前有多个检验批次没有验收或验收不合格，不具备工程款支付条件。2、即便汇山公司应当支付工程款，延期付款违约金计算的起始时间及计算方式也应当依据《补充协议》及《会议纪要》确定。3、双方施工合同约定的竣工日期为2013年8月2日，南通四建提起本案诉讼时已超过6个月的工程价款优先权主张期限，已不再享有优先受偿权。4、江苏博智工程咨询有限公司的鉴定人员不具鉴定资质，鉴定程序违法，且一审法院亦没有采纳鉴定意见，故鉴定费用应由鉴定申请人南通四建全额承担。二审庭审中，汇山公司补充上诉理由：1、本案工程实际系案外人借用南通四建的资质承包施工，双方之间的建设工程施工合同应属无效，因合同无效，汇山公司不应承担支付南通四建工程款的义务。2、一审审理程序违法，未履行合议庭组成人员变更的告知程序。
被上诉人南通四建辩称：1、一审法院按南通四建实际申报工程量的次数和数额确定进度款，符合合同的约定。合同依据分别为2011年2月15日的《施工承包协议书》第5条第1款、《建设工程施工合同》第26条，上述条款均约定每月按施工进度支付已完工程量的70%。《建设工程施工合同》第25.2条又约定，发包人收到请款报告后7天内计算工程量，第8天开始作为工程进度价款的支付依据。因此，一审法院判令发包人支付进度款有合同依据。只是南通四建没有按月申报，有时候是几个月申报一次，在对方签收并认可的情况下，超过一个月申报进度款，同样符合合同的约定。2、汇山公司拖欠进度款，按合同约定应支付万分之二违约金，一审法院将计算标准调整为同期银行贷款利息，南通四建虽有异议，但就此不再提出上诉。3、关于鉴定费用，鉴定单位是经双方共同摇号确认后由一审法院委托的，一审司法鉴定程序合法，费用应当分担。4、关于工程价款优先受偿权，南通四建起诉时，双方施工合同正在履行中，根据备忘录的约定，因汇山公司不能完成配套工程，导致涉案工程至今无法竣工验收，因此实际的竣工日期现在还没有到，南通四建依法享有工程价款优先权。5、针对汇山公司当庭补充的上诉理由，因其当庭提出，已超出15天上诉期，二审法院应不予理涉。综上，请求驳回上诉，维持原判。
南通四建一审诉讼请求为：l、判令汇山公司支付工程欠款11737410元（工程总价59700350元乘以70%等于41825246元，减去已经收到的工程款30087836元，等于11737410元。最终依据司法鉴定结果进行调整)；2、判令汇山公司退还保证金150万元；3、判令汇山公司承担违约赔偿金（计算至开庭之日）：(150万元保证金的利息364000元。(迟延支付进度款的利息4895000元；4、确认南通四建对涉案的全部工程享有建设工程价款优先受偿权；5、判令汇山公司承担诉讼费用，包括受理费、保全费、担保费和鉴定费。一审审理期间，南通四建变更诉讼请求为，请求判令汇山公司按合同约定支付形象进度款。
一审法院认定事实，2011年2月15日，汇山公司与南通四建就东方明都商住楼工程签订《施工承包协议书》。协议约定，南通四建交质量保证金300万元，主体完成十层后返还100万元，主体完成二十层后返还100万元，主体封顶后返还100万元。关于进度款付款方式，双方约定，本工程施工至地上四层时，付已完工程量的70%，然后每月按进度付已完工程量的70%。
2012年2月21日，南通四建汇入汇山公司150万元保证金。
2011年3月，汇山公司与南通四建就东方明都商住楼工程签订《建设工程施工合同》约定，施工内容为土建、安装、基坑支护、施工图全部内容（外水、外电、电梯、消防除外），合同工期为总日历天数630天(以开工报告为准），阴雨天、节假日、冬季作业均包括在内，除不可抗力的自然灾害外，工程质量为合格，合同价款为47312000元。双方约定组成合同的文件包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。关于合同价款及支付，双方在专用条款部分约定，合同价款采用可调价格合同，承包人每月25日报上月计划完成情况，工程进度至±0.00时支付已完工程量的70%，以后每月支付已完工程量的70%，工程竣工付至已完工程量的80%，工程审计结束后一个月内付至结算总价的95%；合同通用条款部分写明：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。在确认计量后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。关于逾期付款的违约责任，双方在合同专用条款中约定：发包人未按合同约定支付工程款（进度款），每延期一天，按应付款之万分之二向承包人支付违约金，延误的工期顺延。
2011年4月22日，东方明都商住楼工程取得《建筑工程施工许可证》。
2011年10月27日，南通四建提交《工程开工报审表》，申请于2011年11月2日开工。徐州市菲迪克建设工程监理有限公司经审核，同意于2011年11月2日开工。
2013年4月10日，主体结构分部工程质量验收合格。
2014年4月29日，汇山公司与南通四建签订《补充协议》，载明：1、南通四建于2014年5月4日上报已完工程量结算，汇山公司在2014年7月3日前初审并核对完毕，汇山公司按初审值结合备案合同支付比例支付工程进度款。5月4日后工程量在最终结算一起审计，审计时效及付款方式按备案合同约定执行。2、南通四建必须在2014年5月4日进场正式复工并于2014年7月16日施工完毕（不含汇山公司因素）。双方均同意对南通四建2014年5月4日前拖延的工期不追责。3、2014年5月4日后已完成的工程款按合同约定支付方式支付。4、如汇山公司不能按时付款，汇山公司同意按2014年7月当月销售的各套住宅销售均价的90%提供同等价值房产向南通四建提供担保。5、项目经理及五大员必须具备相应的资格，且在职在岗。否则，汇山公司有权单方面终止合同且不再继续支付工程款。6、工程签证必须真实，签字齐全，对于虚假签证，汇山公司审计中不予认可。7、对于工程质量上存在问题，南通四建无条件返工，因工程质量给汇山造成直接或间接经济损失，全部责任由南通四建负责。8、南通四建必须按本协议约定时间竣工（因汇山公司原因除外），否则每延后一天，南通四建应向汇山公司支付违约金2万元，最长延迟时间不得超过30天。否则，汇山公司保留进一步对南通四建处理的权利，同时负责由此给汇山公司造成一切损失。因汇山公司原因造成工程延误，工期顺延，并承担由此给南通四建带来的各项损失，具体见原合同中汇山公司违约条款。9、本协议与原合同有同等法律效力，如与原合同有冲突内容，以本补充协议约定为准。
2014年10月14日，汇山公司与南通四建经过会议讨论，形成决议如下：1、本工程现已基本完工（除需与第三方配合工程的除外）。现南通四建今天已交付给汇山公司全部已完工程的结算资料，交由汇山公司委托的造价事务所进行审核，双方在2月内初审核对完成；审计中需南通四建配合核对工程量的，汇山公司应提前3天通知南通四建，南通四建应积极配合审计方的工作，否则，审计时间延长之责任由南通四建负责。如不配合的，以汇山公司的审计结果为准。反之，汇山公司不予回复的，视为认可南通四建的结算资料。2、对审计费支付的分摊，审减额在5%之内的审计费用由建设方支付；超过5%之外的部分之外的审计费用由施工方承担。3、2014年度工程进度款的支付，自即日起10日内，汇山公司初步审核14年度已完合格工程量，并且按原合同有关约定支付进度款，期间，南通四建应积极配合工程量的核对工作。4、自即日起一周内，南通四建补齐已支付的工程款的发票。5、除本纪要之外，工作中应严格执行原施工合同及双方于2014年4月29日签订的补充协议。
自2012年6月18日起至2014年3月26日止，汇山公司支付给南通四建工程款总计30966686元，其中2013年11月23日的付款凭证记载：徐州瑞邦涂料有限公司878850元（汇山公司房款抵保温工程款）。
一审审理期间，南通四建申请对涉案工程已完工程量进行司法鉴定，一审法院委托江苏博智工程咨询有限公司对涉案工程已完工程量进行工程造价司法鉴定，结论为：1、按实际工期计算，已完工程造价可确定部分合计为54713534.05元，合同约定应付的进度款为38299473.84元（未考虑延期支付违约金）。不确定部分：1-3层室内抹灰188485.94元、1-3屋室内抹灰79745.74元、外墙保温工程2517833.64元、楼地面装饰工程82461.2元。2、按定额工期计算，已完工程造价可确定部分合计为55159266.19元，合同约定应付的进度款为38611486.35元（未考虑延期支付违约金）。不确定部分：1-3层室内抹灰188485.94元、1-3屋室内抹灰79745.74元、外墙保温工程2517833.64元、楼地面装饰工程82461.2元。南通四建支付鉴定费418166元。
本案一审争议焦点为：1、南通四建主张的工程进度款数额如何认定；2、汇山公司是否存在未按约付款的行为，如存在违约付款行为，违约责任如何认定。
一审法院认为，双方就东方明都商住楼工程签订的合同，或协商达成的协议，系双方意思的真实表示，且不违反法律或行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按合同或协议的约定履行自己的义务。
双方在合同或协议中约定了工程形象进度款的支付时间节点，同时也约定了进度款申领的流程，即南通四建按时申报已完工程量，汇山公司审核并支付相应的工程进度款。南通四建在诉讼中主张按实际申报的次数计付进度款，该主张虽与合同约定的申请时间不一致，但未增加汇山公司的合同义务，应予采纳。
南通四建主张在施工中申报进度款的次数、时间及工程款为：
1、2012年4月12日申报的四层以下工程量18212562.06元，进度款为12748793.44元（汇山公司签收时间为2012年4月13日）；
2、2012年8月5日申报地下室侧防水及回填土，五层至十一层一次结构工程量7391655.98元，进度款为5174159元（监理单位于2012年8月15日签收，并于当日作出审查意见，报请汇山公司审核）；
3、2012年10月9日申报十二层至二十一层一次结构工程量9756938.77元，进度款6829857元（监理单位于2012年10月16日签收，当日报汇山公司审核）；
4、2013年1月20日申报二十二层至三十层一次结构，一至十五层二次结构工程量为13318560元，进度款为9322992元；
5、2013年12月2日申报十六层至三十三层砌体、层面工程及装饰工程工程量22621155.94元，进度款为15834809.16元（汇山公司于2013年12月3日签收）；
6、2014年5月28日申报2014年5月份的工程量484711.15元，进度款339297.805元（监理单位于2014年6月11日签收并审查，汇山公司于2014年6月16日签收）；
7、2014年6月28日申报2014年6月份工程量1505044.06元，进度款为1053530.84元（监理单位于2014年7月1日签收审查，汇山公司于2014年7月2日签收）；
8、2014年7月26日申报2014年7月的工程量5283741.87元，进度款为3698619.31元（监理单位于2014年7月27日签收，于7月28日作出审查意见，报汇山公司审核）。以上申报总工程量为78574369.83元，进度款为55002058.56元。
一审法院认为，汇山公司与南通四建于2014年4月29日签订的《补充协议》写明，2014年5月4日后工程量在最终结算一起审计，故南通四建于2014年5月28日申报的2014年5月份的工程量，2014年6月28日申报的2014年6月份工程量，2014年7月26日申报的2014年7月的工程量不应作为支付进度款的依据，可作为双方工程竣工结算的依据，本案就此部分工程款不予审查。南通四建于2013年1月20日申报的二十二层至三十层一次结构，一至十五层二次结构工程量，因无监理单位或汇山公司的签章，汇山公司在庭审中否认收到上述申报材料，故上述工程量不符合双方约定的进度款支付的程序要件，不应作为认定进度款的依据。双方于2011年3月签订的《建设工程施工合同》约定，汇山公司收到南通四建提交的工程进度款申报材料后7天内未进行计量，从第8天起，南通四建报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。综上，一审法院认定满足双方合同约定的进度款为：南通四建于2012年4月12日申报的四层以下进度款12748793.44元；2012年8月5日申报的地下室侧防水及回填土，五层至十一层一次结构进度款5174159元；2012年10月9日申报的十二层至二十一层一次结构进度款6829857元；2013年12月2日申报的十六层至三十三层砌体、层面工程及装饰工程进度款15834809.16元，以上进度款合计40587618.6元。
一审庭审中，双方对账确认已付进度款为30966686元。南通四建主张上述款项中包含的汇山公司于2013年11月25日支付的878850元是以房抵款，汇山公司未签订买卖合同，此款不应认定为已付款。一审法院认为，南通四建、汇山公司与徐州瑞邦涂料有限公司三方协议以涉案在建工程中的房屋抵偿给徐州瑞邦涂料有限公司，现南通四建主张上述抵偿无效，因南通四建的该主张涉及第三人徐州瑞邦涂料有限公司的利益，三方如因以房抵款协议产生纠纷，可另行处理。综上，汇山公司欠付的进度款为9620932.6元（40587618.6元-30966686元=9620932.6元）。
因汇山公司未按合同约定支付进度款，应承担相应的违约责任。双方于2011年3月签订的《建设工程施工合同》约定，汇山公司在7天内完成计量，在确认计量后14天内，汇山公司应向南通四建支付进度款。汇山公司如未按合同约定支付进度款，每延期一天，按应付款之万分之二向南通四建支付违约金。故，汇山公司最迟应在收到南通四建的申报材料后第21天支付进度款，即汇山公司应于2012年5月4日前支付进度款12748793.44元；2012年9月5日前支付进度款5174159元；2012年11月6日前支付进度款6829857元；2013年12月24日前支付进度款15834809.16元。南通四建主张按合同约定的日万分之二标准计算违约金，一审法院参考汇山公司的抗辩意见，以及汇山公司拖欠进度款的主观过错程度，酌情确定按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金。结合前述认定的应付进度款数额、双方确认的已付款数额、南通四建主张的违约金分段计算方式，一审法院认定进度款违约金截止本案一审开庭审理之日（2016年4月14日）止为1451515.56元。汇山公司主张工程存在质量问题，不应给付工程款，但南通四建在本案中主张的工程款系进度款，仅为完成部分工程量的70%，且上述进度款对应的工程曾初验合格，即使后期发现质量问题，由于本案工程未竣工验收，双方亦未竣工结算，南通四建可通过后续修补修复质量问题，汇山公司亦可在竣工结算中通过扣减相应修复费用的方式维护自己的权益，故一审法院在本案中对汇山公司提出的质量异议不予审查。对汇山公司提出的南通四建违反2014年4月29日签订的《补充协议》，不应支付后续工程款的主张，因汇山公司有关项目经理及五大员不在施工现场的主张证据不足，且协议针对项目经理及五大员设定的是违约责任，根据合同法的规定，违约责任与履约损失相对应，如汇山公司在无相关损失发生的情况下，仅以项目经理及五大员不在岗拒绝支付工程款，有失公允，一审法院不予支持；如因项目经理及五大员不在岗导致工期延误或工程质量不合格，此部分违约责任产生在本案进度款发生之后，汇山公司可在竣工结算时一并主张，本案中不予审查。对汇山公司提出的有关诉前审计费用的主张，一审法院认为，根据司法鉴定机构出具的鉴定意见，本案所认定的进度款总额与南通四建已完成的工程量还有1700万元左右的差额，故本案中对汇山公司的该主张不予审查，汇山公司可在与南通四建竣工结算时一并主张。
关于质量保证金。汇山公司与南通四建于2011年2月15日签订的《施工承包协议书》约定，南通四建交质量保证金300万元，主体完成十层后返还100万元，主体完成二十层后返还100万元，主体封顶后返还100万元。南通四建未按协议交付300万元保证金，仅于2012年2月21日汇入汇山公司150万元保证金。因主体结构分部工程于2013年4月10日验收合格，南通四建要求返还质量保证金的请求，一审法院予以支持。南通四建主张保证金的返还时间为2012年10月9日主体完成20层返还50万元，2013年1月20日主体封顶返还100万元，由于南通四建主张的2012年10月9日的二十一层一次结构完成的报告监理公司于2012年10月16日签收，2013年1月20日主体一次结构完成的报告未有监理单位或汇山公司签收的证据，故结合监理公司与汇山公司的签章，一审法院认定50万元保证金具备返还条件的时间为2012年10月16日，100万元保证金具备返还条件的时间为主体结构分部工程验收时间（2013年4月10日）。由于双方对返还的时间、流程约定不明确，一审法院根据公平原则，酌情按进度款支付的审核、付款的准备期间共计21天来认定利息起算时间点，即汇山公司应于2012年11月6日前返还50万元保证金，2013年5月1日前返还100万元保证金，按南通四建主张的年利率6%计算至开庭之日（2016年4月14日）的利息合计为284166.67元。
关于南通四建有关优先受偿权的主张，因不违反法律规定，一审法院予以采纳。
综上所述，一审法院认为，南通四建的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、汇山公司于判决生效之日起十日内给付南通四建工程款9620932.6元及违约金1451515.56元（计算至2016年4月14日止），以上合计11072448.16元；二、汇山公司于判决生效之日起十日内返还南通四建保证金150万元，并支付保证金利息284166.67元（计算至2016年4月14日止）,以上合计1784166.67元；三、确认南通四建对汇山公司欠付的9620932.6元工程款就南通四建施工完成的工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回南通四建的其他诉讼请求。一审案件受理费155960元、保全费5000元，合计160960元,由南通四建负担78370元，由汇山公司负担82590元。鉴定费用418166元，由南通四建负担203606元，由汇山公司负担214560元。
二审庭审中，汇山公司为证明本案工程系吴天明借用南通四建公司资质施工，双方之间施工合同无效，提交了以下证据：1、上海明富建筑安装工程有限公司、上海明富起重设备工程安装公司、上海明富置业发展有限公司工商查询材料一组，证明上述企业投资和控制人均为吴文明及其女婿。2、南通四建苏州分公司在江苏银行相城支行的银行流水查询单，证明汇山公司将工程款付给南通四建苏州分公司后，该分公司又将款项支付给吴林玉(吴文明女儿)、上海明富建筑安装工程有限公司、上海明富起重设备工程安装公司。3、上海明富建筑安装工程有限公司官方网站截图，该网页的“明富业绩”栏的“其他项目”内容中载有“东方名都”项目。4、本案工程中南通四建公章汇总表。南通四建至少使用了6枚以上公章，公章管理混乱，说明存在借用资质的情形。5、涉案工程主要负责人员吴文明的社会关系及身份分析表。6、徐州市经济技术开发区信访联席办公室出具的处理信访、上访通知书。7、汇山公司向徐州市鼓楼区人民法院邮寄的工程质量鉴定申请及与邮寄票据。汇山公司还以本案工程存在南通四建准许案外人借用资质，实际施工人擅自改变涉案工程的主体结构，给汇山公司造成了严重安全隐患为由，申请本案中止审理。
南通四建对汇山公司当庭提交的上述证据拒绝质证，并认为：汇山公司的举证早已超过举证期限，汇山公司提出本案工程存在借用资质、使用假公章、质量不合格等情形系为了拖延诉讼，上述证据并不具备证明效力。双方就本案所涉进度款以外的工程结算尾款正在徐州市鼓楼区人民法院诉讼中，汇山公司上述抗辩理由可在该案中主张，不属于本案的审理范围，请求二审法院不予理涉。
本案二审的争议焦点为：1、双方之间的《施工承包协议书》及《建设工程施工合同》是否有效。2、汇山公司应否支付工程进度款，若应支付，一审法院认定的应付进度款数额和期限是否正确。3、南通四建是否享有工程价款优先受偿权。
本院认为，关于争议焦点一，汇山公司与南通四建就本案所涉东方明都商住楼工程先后签订了《施工承包协议书》和《建设工程施工合同》，汇山公司二审中主张该工程系吴天明借用南通四建的资质承揽，但其所提交证据并不足以证明二者之间系挂靠关系，亦不能排除该二者之间系转包或其他法律关系的可能性。上述合同的内容并不违反法律或行政法规的禁止性规定，且均系双方真实意思表示，汇山公司主张其效力为无效，依据不足。一审法院认定双方之间的《施工承包协议书》和《建设工程施工合同》有效，并无不当。即便上述合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故发包人不能仅以建设工程施工合同无效为由，主张工程款支付条件不成就。
关于争议焦点二，本案工程虽未经竣工验收，但2013年4月10日主体结构分部工程已经质量验收合格。双方在2014年10月14日会议纪要中明确：“本工程已基本完工(除需与第三方配合工程的除外)，现四建公司今天已交付给汇山公司全部已完工程的结算资料”。故在南通四建已基本完工并交付结算资料的情况下，汇山公司作为建设方应及时组织竣工验收。汇山公司在未举证证明系南通四建公司原因无法竣工验收的情况下，不能以未经竣工验收为由主张拒付工程款。汇山公司又主张南通四建施工质量不合格，但主体结构分部工程已经质量验收合格，且南通四建在本案中主张的系工程进度款，而非最终结算款。关于进度款，双方在《建设工程施工合同》专用条款约定，承包人每月25日报上月计划完成情况，工程进度至±0.00时支付已完工程量的70%，以后每月支付已完工程量的70%。而对于进度款的申领流程，《建设工程施工合同》通用条款部分亦明确约定，即承包人按时申报已完工程量，汇山公司及时审核并确认计量，确认计量后14天内，发包人向承包人支付工程进度款。故汇山公司应当依约及时审核工程量并支付进度款。南通四建虽然未按约每月申报已完工程量，而是两、三个月申报一次，但并未由此增加汇山公司的合同义务。又因双方在2014年4月29日《补充协议》中约定，2014年5月4日后工程量在最终结算一起审计，故一审法院认定该日之前南通四建申报且经汇山公司签收的工程量可作为本案的结算依据，该日之后申报和未经汇山公司签收的工程量则作为双方工程竣工结算的依据，并无不当。至于汇山公司提出，双方于2014年10月14日经过会议讨论，决定将已完工程委托审计。本院认为，该项决议内容系对最终结算的约定，并不影响进度款的支付，且该会议纪要的第3条明确“按原合同有关约定支付进度款”。故汇山公司认为南通四建主张按照实际申报的情况计付工程进度款违反双方的约定，不能成立。
汇山公司未按合同约定支付进度款，应承担相应的违约责任。汇山公司主张依据《补充协议》和《会议纪要》确定延期付款违约金的起算时间及计算方式，但上述协议中并未对进度款逾期支付责任作出重新约定，而是明确“按原合同有关约定支付进度款”。故一审法院依据双方《建设工程施工合同》约定，确定进度款逾期支付违约金计算起始日期，亦无不当。且已参考汇山公司的抗辩意见，以及汇山公司拖欠进度款的主观过错程度，酌情对进度款违约金截止日期及计算标准进行了合理调整。故汇山公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故承包人对已届清偿期的工程价款可以主张优先权。对于主张优先权的期限，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，南通四建起诉时，虽距双方《建设工程施工合同》约定的竣工日期已超出六个月，但至今该工程尚未竣工验收，双方亦未解除合同，南通四建在本案中主张的进度款已届清偿期，并且系主体工程的款项。故一审法院认定南通四建公司享有建设工程价款优先受偿权，并无不当，但应限于双方施工合同项下其已施工工程在折价或拍卖后所得价款优先受偿。
另，关于鉴定费用的问题，本院认为，一审法院委托江苏博智工程咨询有限公司就本案工程已完工程量所作的司法鉴定意见，虽未作为本案认定工程进度款的依据，但该鉴定意见有助于法院及双方当事人对工程进度及工程量进行整体分析，且仍可作为双方最终结算的依据，双方就工程结算问题亦另行提起了诉讼，故从诉讼经济的角度，将本案中已实际发生的鉴定费用由双方当事人进行分担，更为合理。关于一审审理程序的问题，经查，一审法院已依法告知合议庭组成人员，并询问当事人是否申请回避，双方当事人在一审中对此均无异议。汇山公司现二审中主张一审审理程序违法，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。汇山公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费155960元，由徐州汇山房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛晓明
审判员 陈 皓
审判员 王 芬
二〇一七年五月十一日
书记员 戚亦萍