福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终1578号
原公诉机关晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏千设，男，1987年1月22日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，农民，住晋江市。因本案于2015年1月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2016年7月6日被逮捕。
上诉人（原审被告人）蔡厥侨，男，1991年10月20日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，住晋江市。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2015年1月22日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2016年7月6日被逮捕，同日变更为取保候审，同年10月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）谢航华，男，1991年5月22日出生于福建省龙岩市，汉族，高中文化，农民，住龙岩市新罗区。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2015年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2016年7月6日被逮捕。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人苏千设、蔡厥侨、谢航华犯侵犯公民个人信息罪一案，于2016年10月20日作出（2016）闽0582刑初1894号刑事判决。原审被告人苏千设、蔡厥侨、谢航华均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人苏千设、蔡厥侨、谢航华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月底，被告人蔡厥侨为非法牟利，通过QQ联系被告人苏千设洽谈购买包含订单号、买家姓名、电话、收货地址等内容的网店订单信息。同年11月28日至2015年1月18日间，被告人苏千设利用其担任晋江市智立信服饰贸易有限公司网店订单审单员的便利，私自导出公司网店订单信息，并将含有客户姓名、住址、手机号码等内容的公民个人信息65495条出售给被告人蔡厥侨，从中非法获利人民币26527元。随后，被告人蔡厥侨将非法获取的上述网店订单信息倒卖给被告人谢航华及“小李”、“李秋荣”（均另案处理），共从中非法获利人民币29031元。其中，2014年12月15日至2015年1月17日间，被告人谢航华自己或伙同他人共向被告人蔡厥侨非法获取公民个人信息至少28352条，后又将上述非法获取的公民个人信息通过网络倒卖给他人，共从中非法获利人民币28352元。
2015年1月20日19时许，被告人苏千设在晋江市智立信服饰贸易有限公司内被抓获归案，公安人员从被告人苏千设处查扣到“诺基亚”牌手机一部和台式组装计算机主机一台。同月22日11时许，被告人蔡厥侨在晋江市陈埭镇“茂亿”鞋材商行内被抓获归案，公安人员从其身上查扣到“苹果”牌iphone5S手机一部。同月27日10时许，被告人谢航华在龙岩市新罗区水韵华都28号楼106的家中被抓获归案，公安人员当场扣押到组装台式电脑主机一台、“华硕”牌笔记本电脑二台和“苹果”牌手机一部。本案审理期间，被告人苏千设退出违法所得人民币26527元，被告人蔡厥侨退出违法所得人民币29031元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人朱某的证言，证实其系福建省晋江市智立信服饰贸易有限公司的总经理，该公司主要是在淘宝、天猫、京东三个电商开设网店进行线上销售男装。2014年11月28日开始，很多在其公司网店下订单的买家来电称收到通知退款的诈骗信息，诈骗信息里体现下单情况及收货人姓名、地址、电话等完整内容，大部分客户按提供的链接进行操作导致被骗。买家到电商平台投诉，导致其公司网店被电商平台关停权限，造成经营不便。其联系北京圣特尔科技发展有限公司派员到晋江调查，发现公司审单员苏千设的子账户存在问题，怀疑他泄露了客户信息，就到公安机关报案。并证实苏千设作为审单员，可以接触到公司所有的客户信息。其不知道苏千设将客户信息泄露给谁，但他的目的应该是贩卖。
2、证人卞某的证言，证实其系北京圣特尔科技发展有限公司的服务总监。福建省晋江市智立信服饰贸易有限公司曾向其公司购买E店宝软件。2014年11月底，福建省晋江市智立信服饰贸易有限公司曾向其所在公司反映他们公司的很多客户信息被泄露，造成很多客户被诈骗，要其公司核查一下E店宝软件是否存在漏洞导致信息泄漏。淘宝、天猫也因此对其公司进行约谈，取消其公司在淘宝、天猫上的评优，对其公司业务造成了一定的影响。其接受公司指派到晋江进行调查，发现福建省晋江市智立信服饰贸易有限公司负责审单的员工苏千设的子账户存在问题，朱某就到公安机关报案了。
3、证人吴某的证言，证实其系福建省晋江市智立信服饰贸易有限公司员工。2014年11月份蔡厥侨让其将公司信息弄出来，并称可以赚钱，其就将同事苏千设的QQ告知蔡厥侨。同年12月份，蔡厥侨说他与苏千设正在做出售公司客户信息的生意，苏千设一天能赚很多钱，还拿出他给苏千设汇款的单据给其看。其看到上面的汇款记录少则五、六百元，多则上千元。
4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、财物入库清单及照片，证明扣押到作案工具情况。
5、支付宝交易明细确认单，证实被告人蔡厥侨共转账给被告人苏千设人民币26527元的事实。
6、电子数据检查工作记录及短信截图照片，综合证实公安机关对被告人苏千设、谢航华使用的电脑硬盘数据及被告人蔡厥侨使用的手机进行勘验检查，提取电脑中公民信息的情况及三被告人两两之间相互通信联络的情况。
7、身份户籍信息及违法犯罪前科查证经过，证实三被告人的身份情况。
8、抓获、侦破报告及情况说明，证实案件侦破及三被告人的归案情况。
9、被告人苏千设、蔡厥侨、谢航华均对上述犯罪事实供认不讳，并对同案人进行了辨认。
原审法院认为，被告人苏千设、蔡厥侨、谢航华的行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人苏千设、蔡厥侨、谢航华归案后如实供述犯罪事实，且被告人苏千设、蔡厥侨主动退出违法所得，可从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人苏千设犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人蔡厥侨犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人谢航华犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、扣押的作案工具“诺基亚”牌手机1部，台式组装计算机主机1台、“苹果”牌iphone5S手机1部、组装台式电脑主机1台、“华硕”牌笔记本电脑2台、“苹果”牌手机1部（均未随案移送），予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人谢航华违法所得人民币28352元，予以没收，上缴国库。
上诉人苏千设诉称：其归案后能在公安机关尚未掌握任何证据的情况下如实交代问题，具有自首情节，应从轻处理；其潜意识里并无犯罪动机，是在蔡厥侨的唆使利诱下犯罪，系初犯、偶犯；其在被抓前两天就主动停止犯罪，也删除了用于通讯和传信息的QQ账号，具有犯罪中止情节，应从宽处理；其所获取的是公民基本信息，而非银行账户、密码、身份证号码等隐私信息，社会危害性较小；本案发生在刑法修正案九施行之前，其只是私企的普通员工，并非特殊主体。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。
上诉人蔡厥侨诉称：其有坦白情节，系初犯、偶犯，社会危害性较小，已主动退出违法所得，其又有糖尿病。原判量刑过重，请求改判拘役并宣告缓刑。
上诉人谢航华诉称：其系初犯、偶犯，社会危害性相对较小，认罪态度好，愿意退出违法所得及缴纳罚金。原判量刑过重，请求改判拘役并宣告缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人苏千设、蔡厥侨、谢航华侵犯公民个人信息犯罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人苏千设违反国家规定，将本单位在提供服务过程中获得的公民个人信息，出售给他人，情节严重，其行为已构成出售、非法提供公民个人信息罪。上诉人蔡厥侨、谢航华违反国家法律规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成非法获取公民个人信息罪。本案发生在《刑法修正案（九）》施行之前，根据从旧兼从轻原则，应适用《刑法修正案（七）》的相关规定进行定罪处罚。原判适用《刑法修正案（九）》进行处理，系属适用法律错误，导致罪名确定错误，予以纠正。上诉人苏千设作为网店审单员，能够较为系统地接触和获取公民个人信息，可以构成本罪的主体，故其提出其只是私企的普通员工，并非特殊主体的上诉意见，不予采纳。上诉人苏千设、蔡厥侨、谢航华非法出售、获取的公民个人信息数量大、获利多，大量网店买家的正常生活及上诉人苏千设所在公司的正常经营活动受到严重影响，情节严重，社会危害性较大，故上诉人苏千设、蔡厥侨、谢航华分别提出其行为社会危害性较小的上诉理由均不能成立，均不予采纳。上诉人苏千设、蔡厥侨、谢航华归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且上诉人苏千设、蔡厥侨已主动退出违法所得，对上诉人苏千设、蔡厥侨、谢航华均予以从轻处罚。公安机关在接到福建省晋江市智立信服饰贸易有限公司的报案后，到该公司将上诉人苏千设抓获归案，上诉人苏千设不具备投案自首的前提条件。故上诉人苏千设提出应认定其有自首情节的上诉理由不能成立，不予采纳。原判审判程序合法，在量刑时已充分考虑本案的犯罪事实、情节，量刑适当。上诉人苏千设、蔡厥侨、谢航华请求从轻改判的上诉理由均不能成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百五十三条之一第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2016）闽0582刑初1894号刑事判决的第四、五项。
二、撤销晋江市人民法院（2016）闽0582刑初1894号刑事判决的第一、二、三项。
三、上诉人苏千设犯出售、非法提供公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2017年4月11日止。)
四、上诉人蔡厥侨犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2017年8月1日止。)
五、上诉人谢航华犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2017年6月18日止。)
本判决为终审判决。?????????
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 张爱玲
代理审判员 吴飞普
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 黄 霖
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二百五十三条邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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