青海省海北藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)北民一终字第55号
上诉人（原审原告）四川省爱华建筑设备租赁有限公司。
法定代表人罗浩天，该公司经理。
委托代理人赵永智，青海君剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何懿，男，汉族，四川省仪陇县人。
委托代理人杨印，兰州连海律师事务所律师。
委托代理人薛伟，兰州连海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）方泰建设集团有限公司。
法定代表人黄胜芬，该公司董事长。
委托代理人苏志民，青海松海律师事务所律师。
原审被告方泰建设集团有限公司青海分公司。
法定代表人许国新，该公司负责人。
委托代理人苏志民，青海松海律师事务所律师。
原审被告青海省西海煤炭开发有限责任公司。
法定代表人祁瑞清，该公司董事长。
委托代理人孙国庆，该公司职工。
上诉人四川省爱华建筑设备租赁有限公司、何懿、方泰建设集团有限公司与原审被告方泰建设集团有限公司青海分公司、青海省西海煤炭开发有限公司租赁合同纠纷一案，四川省爱华建筑设备租赁有限公司于2014年9月26日向刚察县人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告何懿、方泰建设集团有限公司青海分公司、方泰建设集团有限公司返还租赁物塔机；2、判令被告何懿、方泰建设集团有限公司青海分公司、方泰建设集团有限公司连带支付租赁费375000元、违约金105000元；3、判令青海省西海煤炭开发有限公司在应付工程款数额范围内承担责任。刚察县人民法院于2015年5月21日作出（2014）刚民一初字第180号民事判决。四川省爱华建筑设备租赁有限公司、何懿、方泰建设集团有限公司不服，于2015年6月26日向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案，上诉人四川省爱华建筑设备租赁有限公司的法定代表人罗浩天、委托代理人赵永智，上诉人何懿的委托代理人杨印、薛伟，上诉人方泰建设集团有限公司及原审被告方泰建设集团有限公司青海分公司的委托代理人苏志民，原审被告青海省西海煤炭开发有限责任公司的委托代理人孙国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月8日，原告四川省爱华建筑设备租赁有限公司（以下简称爱华公司）与被告何懿之子何钰签订了《设备租赁合同》，约定从爱华公司租赁塔机两台，每台的月租金为15000元，进出场费每台为30000元，同时合同对违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约定将塔机分别于2012年5月10日和6月10日交给何懿在其转包的西海煤炭棚户区改造工程上使用，但被告未按约定完全支付租赁费。2013年5月8日，原告与被告何懿签订了《塔机租金支付协议书》，约定了欠付租金的金额、支付期限及违约责任计算方式，约定塔机最终停用时间由出租方签字认可后有效。方泰建设集团有限公司青海分公司（以下简称方泰分公司）于2012年底支付租金20000元，于2013年6月11日、6月12日、6月18日、7月17日、8月23日、2014年8月3日通过转账和现金方式共支付塔机租金270000元，截止原告起诉时尚欠375000元。另查明，2011年8月17日被告青海省西海煤炭开发有限责任公司（以下简称西海煤炭）与被告方泰建设集团有限公司（以下简称方泰公司）签订了《建设工程施工合同》，由被告西海煤炭将其棚户区改造项目发包给方泰公司承建，方泰公司又将该工程交由方泰分公司负责建设。2011年11月10日，方泰分公司将该工程以内部承包的方式转包给谢涛，在此期间一直由谢涛和何懿负责施工。2013年4月16日，方泰分公司解除了与谢涛的内部承包协议，与何懿签订了内部承包合同，又指定公司的职工谢伟伟为该工程的项目经理负责施工，实际施工人为何懿。又查明，方泰分公司为方泰公司的分支机构，机构类型为企业非法人。
一审法院认为，爱华公司与何懿签订的设备租赁合同和塔机租金支付义务是双方的真实意思表示，合法有效。原告主张租金及进出场费共计375000元的诉求是按照双方租赁合同和支付协议计算所得，予以支持。对原告主张的违约金，因双方约定不明确，且在庭审中原告未提出因被告欠付租金而造成损失的事实，故对原告支付违约金的诉求不予支持。原告提出解除合同，因被告的行为表明不履行合同义务，故对原告的请求予以支持。被告何懿作为设备租赁合同的承租方及棚户区改造项目工程的实际施工人，应承担责任。方泰公司违法将工程转包给他人，应承担连带责任。被告方泰分公司系法人的分支机构，不能单独对外承担民事责任，应由方泰公司承担责任。被告西海煤炭已按合同约定履行了支付工程款的义务，不承担责任。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告四川省爱华建筑设备租赁有限公司与被告何懿之子何钰签订的设备租赁合同；二、被告何懿支付原告四川省爱华建筑设备租赁有限公司塔机租费及进出场费共计375000元；被告方泰建设集团有限公司与被告何懿对上述欠款承担连带责任（于本判决生效后十日内支付）；三、驳回原告四川省爱华建筑设备租赁有限公司的其它诉讼请求。
爱华公司上诉认为，租赁合同明确约定了违约金的计算方式，而一审未予判决不当，请求二审判决方泰公司和何懿连带承担违约金105000元。
何懿上诉认为，原审时上诉人均未参加庭审，未发表质证意见，而一审判决中有何懿质证认为的表述，属程序违法；原判认定事实不清，由于爱华公司提供的塔机时常处于维修状态而不能正常使用，因此，爱华公司违约在先；一审对租赁费计算错误，适用法律错误。故请求发回重审。
上诉人方泰公司上诉认为，原判认定事实不清，对租赁费的计算错误，判决方泰公司承担连带责任不当，故请求二审判决方泰公司不承担连带责任。
经本院查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，2014年7月28日何懿拆除了一台塔机，2015年7月，爱华公司拆除了另一台塔机。
对一审判决解除租赁合同一项，双方当事人均不持异议，本院应予确认，但何钰签订合同是对何懿行为的代理而非合同的当事人，因此，原判对该部分的表述不准确，应予纠正。
何懿未参加一审庭审，而一审将庭前对何懿的代理人何钰所作的口头答辩意见作为何懿的质证意见在判决中表述显属不当，但一审程序并不违法，经二审庭审释明，上诉人何懿当庭放弃了一审程序违法的上诉请求，对此，应予确认。
根据当事人的诉辩主张，确定本案的争议焦点并分析如下：
（一）方泰公司应否承担连带责任的问题
方泰公司认为，爱华公司与何懿签订合同时，工程的实际施工人是谢涛，并非何懿，何懿签订租赁合同是其个人行为，并非代表方泰公司的职务行为，因此方泰公司不应承担责任。
爱华公司认为，方泰公司与谢涛签订内部承包合同后的实际施工人是谢涛和何懿，不管方泰公司承包给谁，因为签订的都是内部承包合同，因此，承包期间发生的与该工程有关的行为方泰公司应承担责任。
本院认为，谢涛作为方泰公司的职工与西海煤炭签订了建设工程施工合同，方泰公司也认可谢涛是其职工，一审法院对谢涛的调查笔录中，谢涛陈述其为方泰公司委派的项目经理，何懿是方泰公司委派的项目主管，二审中，方泰公司也认可其将工程承包给何懿后，何懿事实上是方泰公司的职工，而方泰公司与何懿之间的合同为内部承包合同，上述证据形成完整的证据链，足以认定方泰公司与何懿之间有人身隶属关系，同时，方泰公司虽认为该租赁合同与其无关，但对塔机交付使用起一直使用于该工程的事实不持异议，且所有已付租金都是方泰公司支付的，虽然方泰公司认为租赁费是受何懿的委托代为支付的，但何懿认为并没有委托方泰公司支付租赁费。因此，一审法院判决方泰公司承担责任并无不当，应予确认。方泰公司的上诉理由与本院查明的事实不符，不予采信。
（二）租赁费及违约责任如何认定的问题
双方对两台塔机共计60000元的进出场费的约定以及违约金按照所欠违约金的28%计算的约定计算标准均不持异议，应予确认。
1.已付租赁费的数额认定
经当庭举证质证，方泰公司主张348000元中，爱华公司对没有法定代表人罗浩天的签字的三笔63000元、支付给塔机司机的10000元以及拆塔机的5000元共计78000元不予认可，对其余六笔270000元予以了认可。
本院认为，方泰公司主张的348000元中，对其中的63000元，因无爱华公司的签字，爱华公司不予认可，方泰公司无其它证据予以印证，对此不予支持；合同对塔机操作司机的工资及塔机拆卸费用约定由承租方支付，因此，对方泰公司已支付的塔机司机的10000元工资以及拆塔机的费用5000元应认定为租赁费的主张不予支持。其余已付的270000元有爱华公司的签字和认可，应予认定。
2.租赁费计算时间如何认定
上诉人何懿及方泰公司认为，根据建设部《建筑起重机械安全管理规定》，塔机的使用必须经过当地质监部门的检验许可后方能投入使用，而爱华公司并没有经过质监部门检验和许可；受当地气候条件的制约，刚察地区每年有六个月的冬歇期，期间的租赁费应予扣除；租赁费应计算至爱华公司申请仲裁之日。
爱华公司对塔机未经当地质监部门的检验的事实不持异议，认为应由使用单位提出申请并由监理部门签字后再由租赁方质监部门申报，未经检验的责任在使用单位且塔机一直用于该工地；对于冬歇期的租赁费是否应当扣除，合同并没有明确的约定，爱华公司的请求中已扣除了每台塔机每年冬歇期三个月的租赁费；租赁费应从实际交付之日计算至2014年9月起诉之日，而爱华公司主动放弃三个月的租赁费，请求支付至2014年7月8日并不违反约定，因此，原审计算租赁费的时间并无不当。
本院认为，塔机虽未经当地质监部门的检验和使用许可，但何懿及方泰公司当时并未提出异议，两台塔机事实上一直在该工地上使用，因此，对何懿及方泰公司的该项抗辩理由不予支持；租赁合同没有对冬歇期的租赁费应当扣除的约定，租赁合同约定：“租用期间如因停电…天气和不可抗力的停工及其它外界影响，和租赁方不按时足额支付租金等原因造成的停机，租金及相关费用照常计算…”，据此约定，冬歇期的租赁费不应扣除，而爱华公司自愿扣除了每年三个月冬歇期的租赁费，是其自愿，对此应予支持，二审期间，何懿和方泰公司均没有提供冬歇期租赁费应当扣除的相应证据，因此，对何懿和方泰公司的该项请求不予支持；对租赁费的起算时间双方没有争议，应予确认。关于截止时间，设备租赁合同约定：“设备的终止使用期以爱华公司提前一个月的书面通知为准，爱华公司通知拆除设备时若租金及款项未付清，租金、工资照常计算，计至付清所有款项之日止”，塔机租金支付协议约定：“…塔机停用之后结清所有租金，否则租金照算至付清之日止，塔机最终停用时间须出租方签字认可方才有效”。虽然爱华公司于2014年9月26日向西宁市仲裁委员会提出了仲裁申请，但该仲裁裁决被西宁市中级人民法院撤销而未生效，爱华公司也未以书面形式通知终止使用，因此，爱华公司主张租赁费计算至起诉之日并不违反双方的约定，应予支持，何懿及方泰公司认为租赁费应计算到申请仲裁之日的请求不能成立，不予支持。综上，原审认定租赁费时间、租赁费数额及进出场费准确，应予确认。
3.违约金如何认定的问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。塔机租金支付协议明确约定违约金按照所欠金额的28%支付，双方当事人对此不持异议。而原判以双方对此约定不明且没有实际发生损害为由未予支持显属不当，应予纠正。本院认为，违约金的认定只要违约行为的存在即可，而不以发生实际的损害为前提，本案中，承租方未完全按支付协议的约定支付租赁费及进出场费，存在违约行为，因此其应承担约定的违约责任，除双方约定的进出场费60000元外，何懿拖欠的租赁费为315000元，共计375000元，按照双方约定的28%计算，违约金应认定为105000元（375000元×28%=105000元），应由何懿和方泰公司连带承担。
综上所述，本院认为，双方对原判解除合同一项不持异议，应予确认，但原判对此表述不准确，应予变更，原判程序合法，对租赁费的承担主体及租赁费的认定事实清楚，应予维持，对违约金的认定事实不清，证据不足，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百零九条第二款之规定，判决如下：
一、维持刚察县人民法院（2014）刚民一初字第180号民事判决的第二项，即“二、被告何懿支付原告四川省爱华建筑设备租赁有限公司塔机租赁费及出场费共计375000元，被告方泰建设集团有限公司与被告何懿对上述欠款承担连带责任（于本判决生效后十日内支付）”；
二、撤销刚察县人民法院（2014）刚民一初字第180号民事判决的第一项、第三项，即“一、解除原告四川省爱华建筑设备租赁有限公司与被告何懿之子何钰签订的设备租赁合同”、“三、驳回原告四川省爱华建筑设备租赁有限公司的其它诉讼请求”；
三、解除原告四川省爱华建筑设备租赁有限公司与何懿签订的设备租赁合同；
四、上诉人何懿、上诉人方泰建设集团有限公司于本判决送达之日起十日内连带支付上诉人四川省爱华建筑设备租赁有限公司违约金105000元；
五、驳回上诉人四川省爱华建筑设备租赁有限公司要求方泰建设集团有限公司青海分公司、青海省西海煤炭开发有限责任公司承担连带责任的诉讼请求。
一审案件受理费8500元，由上诉人何懿负担4250元，上诉人方泰建设集团有限公司负担4250元；二审案件受理费8500元，由上诉人何懿负担4250元，上诉人方泰建设集团有限公司负担4250元。
本判决为终审判决。
审判长 陈国林
审判员 魏金莲
审判员 王宪恩
二〇一五年九月十四日
书记员 张志军