福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)泉刑终字第1665号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘友建，男，1990年2月12日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月18日被抓获，同年1月19日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。
辩护人黄露,福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人刘友建犯诈骗罪一案，于2015年11月13日作出（2015）南刑初字第1393号刑事判决。原审被告人刘友建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员王妍出庭履行职务，上诉人刘友建及其辩护人黄露均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年初至2015年1月份间，被告人刘友建以给福建鸿源幕墙装饰有限责任公司(下称鸿源公司)办理二级安全生产许可资质及一级建筑公司资料需要费用为由，先后多次骗取被害单位鸿源公司人民币(币种，下同)1095400元。2015年1月18日，公安机关在南安市石井镇下房村鸿源公司内抓获被告人刘友建。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人王某1（鸿源公司总经理）的证言，证实刘友建约从2013年开始负责鸿源公司资质申请升级工作；刘友建自称认识一个叫陈某2的中介，可低价聘请到人员；2014年初，刘友建开始要求公司汇款；她与“陈某2”见过两次面（刘友建均不在场）；刘友建提供的“老陈”手机号码为158××××1625（经查该号码为刘友建所有）等事实。
2、证人郑某的陈述，证实刘友建系鸿源公司的文员，负责公司申请二级安全生产许可证和聘请有资质的建造师方面的工作，于2014年11月份被公司开除；刘友建自称认识一个叫陈某2（真名傅某）的中介，可以帮公司升级到一级建筑公司的材料；2014年年初，刘友建开始要求公司汇款，其听王某1说刘友建只拿了一两份协议给王某1签，具体事宜由王某1经手；他与“陈某2”见过一次面，刘友建不在场；刘友建提供给王某1和王某2，“老陈”的手机号码为158××××1625（经查该号码为刘友建所有）；2014年11月份，因发现刘友建私下接单，公司将其开除；刘友建一共向该公司提供了1本安全生产许可证（含正副本）和13本建造师证（8本二级建造师证、5本一级建造师证），经查询都是假证；2015年1月18日，他到公安机关报案，他当时就怀疑是刘友建、陈某2合伙诈骗公司的钱，公安让他先把刘友建和陈某2叫来问下；当天，他到公安机关报案回去后，就打电话通知刘友建到公司交接工作，并叫刘友建把陈某2也叫过来签订合同，刘友建过来后，他就打电话通知公安机关过来公司，当天下午，民警就到该公司把刘友建带到公安机关；他们没有告诉刘友建已经报案等事实。
3、证人陈某1的证言，证实她所在公司自2013年初开始为鸿源公司办理二级幕墙、二级装饰资质的申请工作，由刘友建负责该项工作，与她联系；她所在的公司共为鸿源公司聘请了3本建造师证（分别是任良增、王显政、章建），其中，陈某1收到刘友建汇的任良增和章建的聘请费，分别为13500、15000元等事实。
4、证人陈某2的证言，证实2014年下半年，经陈某1介绍，他与刘友建认识，他们仅有电话联系，未见过面。起初，刘友建打电话让他帮忙整理安全生产许可证资料时，他们谈好费用是1万元，刘友建汇给他3万元，后叫他汇2万元到戴毅萍卡上，过了四、五天，刘友建又说其公司不整理安全生产许可证资料了，叫他把1万元退到黄某的卡上，他就叫他的朋友潘云婷通过其民生银行网银（卡号62×××56）转了1万元到黄某农行卡（账户62×××17）等事实。
5、证人傅某的证言，证实2014年11月底至12月初的一天，他在南安汽车站拉客时认识刘友建，此后直至2015年1月份，刘友建共四次搭他的车，每次都有叫他帮其做事，包括到市行政服务中心、郑成功雕像旁江某经营的店里、福州等地，共给了4300元费用等事实。
6、证人黄某的证言，证实2014年12月29日，刘友建让人转了1万元到他的银行卡上，说是泉州中泰幕墙装饰有限公司转过来的，她将该款为公司缴纳建安税了等事实。
7、证人王某2的证言，证实刘友建从2014年年初负责鸿源公司二级安全许可证等资质的申请，刘友建称委托一个叫陈某2的人办理；刘友建在2014年11月份时被公司开除；他共见过“老陈”四次，两次在行政服务中心，两次在成功雕像附近的店里；刘友建提供了陈某2的电话158××××1625给他，他曾多次拨打该电话，陈某2也用该电话联系过他。他和郑某、王某1等人找“陈某2”拿安全生产许可证时，在吃饭期间，刘友建借用王某2的手机打电话，并将通话记录删除（其中一个号码是158××××3088，经查该号码为傅某的），王某2发现“陈某2”本人的声音与电话里的声音不同，后到移动营业厅查询，发现“158××××1625”这个号码的开户人是刘友建；刘友建让公司汇款时，都是口头跟王某1说，后由王某1让财务汇款，只有一份挂靠协议有提供给王某1签字等事实。
8、辨认笔录及照片，证实经被告人刘友建辨认，确认傅某就是其在笔录中所讲的“假老陈”；经证人郑某辨认，确认傅某就是其笔录中所讲的“陈某2”，确认被告人刘友建的身份；经证人王某2辨认，确认被告人刘友建的身份，确认傅某就是其笔录中所讲的“陈某2”；经证人王某1辨认，确认被告人刘友建的身份，确认傅某就是其笔录中所讲的“陈某2”；经证人傅某辨认，确认被告人刘友建的身份；经证人江某辨认，确认傅某的身份；经被告人刘友建辨认，确认戴毅萍的身份；经证人陈某1辨认，确认陈某2的身份。
9、提取笔录、提取清单、短信聊天记录截图，证实公安机关依法对王某1手机中与“陈某2”手机（号码158××××1625）的短信内容进行提取，短信内容体现为“陈某2”要求王某1汇款，王某1汇了3万元，王某1多次向“陈某2”催讨要证件、资料等事实。
10、手机通话清单，证实涉案相关手机号码的通话情况。
11、福建省建设执业资格注册管理中心出具的证明，证实经核对确认，公安机关提交的9本一级建造师注册证书、8本二级建造师注册证书均非该中心制发，且该17人从未在福建省取得建造师执业资格的事实。
12、福建省住房和城乡建设厅出具的证明，证实编号（闽）JZ安许证字[2014]SS000276安全生产许可证非该中心制发的事实。
13、银行账户交易明细清单，证实2014年12月24日，陈某2的建设银行卡收入翁宝锋（鸿源公司）转账3万元，后陈某2的农业银行卡于同日转账2万元至戴毅萍的银行账户（卡号52×××62），潘云婷使用其民生银行卡汇款1万元至黄某的农业银行卡等事实。
14、泉州志协联合会计师事务所审计报告，证实经泉州志协联合会计师事务所对鸿源公司提供的资料进行审计，鸿源公司2014年1月1日至2015年1月1日办理安全生产许可证及申请一级资质支付的相关费用总额9000元，其中，虚构借证交易占用企业资金1105400元等事实。
15、福建地税税费缴纳凭证，证实2014年12月29日，黄某在南安地税为泉州市中泰幕墙装饰工程有限公司缴交了建安税13116.6元的事实。
16、营业执照，证实鸿源公司的工商注册情况。
17、扣押笔录、扣押清单、接受证据材料清单，证实公安机关依法扣押被告人刘友建随身携带的一级建造师注册证书4本（注册人唐兵，证书编号061869；注册人郭中翔，证实编号061816；注册人金劲俊，证书编号062605；注册人陆正辉，证书编号062688），依法接受被害人郑某提供的安全生产许可证（正副本各1本，编号（闽）JZ安许证字[2014]SS000276）、一级建造师注册证书5本（注册人姜公力，证书编号062775；注册人郭中翔，证书编号00152497；注册人唐兵，证书编号00152480；注册人程佑，证书编号00159091；注册人陆正辉，证书编号00159105）、二级建造师注册证书8本（注册人叶泽阳，证书编号062223；注册人潘亚林，证书编号063712；注册人易文博，证书编号062259；注册人谭魏，证书编号063739；注册人周静波，证书编号061022；注册人陈雪单，证书编号061663；注册人林清祥，证书编号061302;注册人李腾越，证书编号062232）。
18、抓获经过，证实2015年1月18日，南安市公安局刑侦大队接到郑某报案后，在南安市石井镇下房村鸿源公司内抓获刘友建。
19、户籍证明，证实被告人刘友建的身份情况。
20、被告人刘友建的供述，证实2014年初起，他以给鸿源公司办理二级安全生产许可资质及一级建筑公司资料需要费用为由，先后多次骗取被害单位汇款至其朋友银行账号及赌博公司充值卡号；2014年12月24日，他让公司汇了3万元到陈某2卡上，当天，他叫陈某2转2万元到他朋友刘思明的卡上，之后，刘思明将2万元取现金出来给他，他叫陈某2汇1万元到黄某卡上，后与黄某到南安地税用该1万元为公司缴交了建安税等事实。
原判认为，被告人刘友建以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，涉案金额1095400元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。刘友建归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可予从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人刘友建犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人刘友建退出违法所得人民币1095400元，返还被害单位福建鸿源幕墙装饰有限责任公司。
上诉人刘友建诉称：原审判决定性不准确，量刑过重，其身份是被害单位鸿源公司的员工，负责鸿源公司办理二级安全生产许可证和聘请有资质的建造师等方面的工作，其系利用公司领导对其信任及利用经手办证的职务便利，通过签订虚假合同让公司先付款的方式实施犯罪，造成鸿源公司的经济损失，其行为符合职务侵占罪的构成要件，原判以诈骗罪定罪不准确；其在为公司办理资质过程中被他人诈骗的金额约为13万元，为填补资金缺口才想通过赌博赚钱，最终走上犯罪道路，该13万元款项不应计入犯罪金额；其在为公司办理资质的过程中有一笔34000元的款项已于2014年11月通过叶洪生账户转账至公司，应从犯罪数额中扣除；其于2015年1月18日接到鸿源公司总经理的电话后立即意识到自己的事情可能暴露，已经做好了投案的准备，到鸿源公司后多次表示要去公安机关自首，公安人员过来后其立即配合前往派出所，如实陈述案情，应当认定为自首。请求从轻处罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为原判认定上诉人刘友建的犯罪金额有误，定性不准确，量刑过重，建议以职务侵占罪对刘友建从轻处罚，并要求调取刘友建的34000元款项已于2014年11月通过叶洪生账户转账归还给鸿源公司的相关证据。
出庭履行职务的检察员提出，虽然上诉人刘友建为鸿源公司单位员工，但其职务便利并非直接可以实际掌管该单位的财物，而仅仅是负责办理二级安全许可证等方面的工作，其是先通过骗取的行为取得财产而非非法占有财物前就已经持有该财物，应以诈骗罪定罪而不能以职务侵占罪定罪；本案证据无法证实刘友建所称其在为公司办理资质时被老陈骗走13万元，其提出一笔34000元的款项已归还公司经查该款项并未计入犯罪数额；被害单位负责人系以交接工作为由将刘友建骗到公司，后由公安人员将其带走，并未告知刘友建已经报案，不能认定有自首情节；原审判决定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，被害单位鸿源公司成立于2008年7月，是一家主要经营幕墙装饰安装、室内外装修、装饰设计施工的企业，上诉人刘友建于2010年间进入鸿源公司工作，担任文员，2012年间开始负责公司相关资质的升级工作，2013年间鸿源公司办理了二级幕墙、二级装饰资质申请。2014年初，鸿源公司为了申请一级幕墙资质及二级安全生产许可证，需聘请有资质的建造师。上诉人刘友建在负责上述工作的过程中，利用职便提供虚假的建造师兼职聘用协议并要求公司先行汇款至其提供的银行账户，尔后再提供伪造的建造师执业资格证书及二级安全生产许可证给公司，骗取的款项用于个人赌博。从2014年初至2015年1月份间，刘友建先后提供给鸿源公司9本虚假的一级建造师注册证书、8本虚假的二级建造师注册证书、一本虚假的安全生产许可证，多次骗取被害单位鸿源公司的款项共计1095400元。2015年1月18日，公安机关在南安市石井镇下房村鸿源公司内将刘友建抓获。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院及本院庭审举证、质证属实的证人王某1、郑某、陈某1、陈某2、傅某、黄某、王某2的证言，辨认笔录及照片，提取笔录、提取清单、短信聊天记录截图，手机通话清单，福建省建设执业资格注册管理中心出具的证明，福建省住房和城乡建设厅出具的证明，银行账户交易明细清单，泉州志协联合会计师事务所审计报告，福建地税税费缴纳凭证，证实鸿源公司的营业执照，扣押笔录、扣押清单、接受证据材料清单，公安机关的破案经过及工作说明等证据证实，上诉人刘友建亦供述在案，事实清楚，证据确实、充分，刘友建对原判认定其虚构开支从鸿源公司取得1095400元款项的事实亦不持异议，足以认定。
在本院审理期间，根据辩护人的申请，公诉机关进行补充侦查，提供了鸿源公司王培元的建设银行账户交易流水清单、证人郑某的证言并经法庭质证，该证据与泉州志协联合会计师事务所审计报告相印证，证实刘友建从鸿源公司汇出的一笔34000元的款项虽已于2014年11月通过叶洪生账户转账至鸿源公司，但并未计入本案犯罪数额。故刘友建及其辩护人提出该34000元的款项应从本案犯罪数额中扣除的诉辩理由不能成立，不予采纳。刘友建诉称其在为公司办理资质过程中被他人诈骗的金额约为13万元，应从犯罪金额扣除，该上诉理由亦无任何相应的证据证实，不予采纳。
本院认为，上诉人刘友建身为鸿源公司的工作人员，利用职便在为鸿源公司申请一级幕墙资质及二级安全生产许可证及聘请有资质的建造师过程中，骗取公司负责人的信任，将本单位财物占为己有，涉案金额1095400元，其行为已构成职务侵占罪，原审判决认定其行为构成诈骗罪不当，应当予以纠正。关于上诉人刘友建及其辩护人提出刘友建具有自首情节的诉辩意见，经查，本案中被害单位负责人系以交接工作为由将刘友建骗到公司并报案，后由公安人员将刘友建带走，且事先并未告知刘友建已经报案，刘友建的归案过程不具有主动性，不能认定有自首，上述诉辩理由不能成立，不予采纳。由于原审判决定罪罪名有误，并导致量刑偏重，依法应当予以改判。刘友建归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可予从轻处罚，但其将犯罪所得的款项用于赌博非法活动，至案发后赃款均无法归还被害位，造成被害单位实际经济损失，应予酌情从重处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合刘友建的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持南安市人民法院（2015）南刑初字第1393号刑事判决第二项，即责令被告人刘友建退出违法所得人民币1095400元，返还被害单位福建鸿源幕墙装饰有限责任公司之判决；
二、撤销南安市人民法院（2015）南刑初字第1393号刑事判决第二项，即以诈骗罪判处被告人刘友建有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元之判决；
三、上诉人刘友建犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月18日起至2022年1月17日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 夏 简
二〇一六年六月三日
书 记 员 蔡凌轩
附本案相关的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
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