新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新民再171号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘芳，女，汉族，1971年3月6日出生，乌鲁木齐市达兴房地产开发有限公司职员，现住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王力墉，北京朗仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏续磊，新疆仕城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被申请人）：新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区振兴中路1725号。
法定代表人：杜晓武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚峥嵘，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ帆，新疆聂子律师事务所律师。
再审申请人刘芳因与被申请人新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司（以下简称天汇华鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终2037号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月28日作出（2017）新民申813号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人委托诉讼代理人王力墉、魏续磊，被申请人天汇华鑫公司委托诉讼代理人龚峥嵘、ＸＸ帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘芳申请再审称，原审法院认定基本事实错误；1、再审申请人与被申请人在合同履行期限届满前并未达成解除合同的合意，再审申请人原审时提交的两份录音证据可以证明双方并未就合同的解除达成一致意见，且被申请人的退款行为系单方行为，不能证明申请人与被申请人就解除合同达成一致；2、被申请人私自将再审申请人订购的车辆转卖第三人导致其在2014年12月31日前无法交付车辆，违约事实清楚；3、再审申请人所交的预订金属于定金，一审中被申请人对此予以认可，且《新车订购单》约定事项明确载明再审申请人在交付预订金时，约定具有定金性质，被申请人天汇公司向再审申请人出具的收据中明确载明为定金，原审法院将定金认定为预付款错误。一、二审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以纠正。请求：撤销一、二审判决，依法改判，支持再审申请人要求被申请人按照定金罚则返还定金119800元。
天汇华鑫公司答辩称，再审申请人刘芳在自认的提车期限届满前到天汇华鑫公司，单方要求提前提车。在不能提前提车的情况下，刘芳当场要求当天退还全部已付车款。天汇华鑫公司在2014年12月29日当天就将刘芳的已付车款全部退还。至此，在刘芳自认的提车最后期限届满前，购车合同已经完成了全部解除行为。天汇华鑫公司不可能存在任何违约行为。因此，合同还没有到期就已经解除了。再审申请人刘芳关于天汇华鑫公司不能按约定期限交车的主张，没有事实基础。再审申请人刘芳以天汇华鑫公司在2014年12月31日不能交车为由，主张天汇华鑫公司违约，没有事实依据。本案中，买卖合同期限届满前，双方已经解除了买卖合同，不存在逾期交车的违约行为。原一、二审判决正确，刘芳的再审申请理由不能成立。
一审原告刘芳向一审法院起诉称，2014年12月21日，原告与被告签订一份《新车订购单》，约定原告从被告处购买一辆黑色标配途锐越野车，车辆总价款为599000元，并约定原告须缴纳定金375910.5元。因被告为了完成2014年度的销售任务，双方还约定原告必须当月提车。协议签订后，原告即按照被告的要求支付定金375910.5元和预付维修金50000元。两项原告共支付425910.5元。剩余车款双方约定由被告给原告办理中国大众金融的车辆按揭贷款。协议签定后，原告即按照被告的要求提供相关资料，并约定如12月底贷款未能发放，则原告先将剩余的299500元的购车款支付后将车辆提走，被告开具2014年度的车辆发票，以完成2014年度的销售任务。后因原告急需提车，12月27日即致电被告，提出先将剩余车款支付后将车辆提取，等贷款发放后再由被告退还原告。29日原告前往被告处提车，被告称无法提取车辆，因年底有人支付全款，所以将车卖给别人了。原告只有退款或等下一批车辆到货才能提取。原告提出要求被告退还全部款项时，被告又以需审批，只有等2015年1月底才能退款，双方未能协商一致。原告因急用车，在另一家汽车销售公司以相同价格全款购买了同型号、颜色的途锐车。现被告的行为已经严重违约，按照定金罚则，被告应当双倍返还定金，特诉至法院，要求依法判令被告按照定金罚则返还定金119800元（车辆全部价款599000元的20%)，并承担本案的诉讼费用。
被告天汇华鑫公司辩称,2014年12月21日原告夫妇来被告处挑选车辆，并了解了大众金融贷款相关流程。当日，与被告签订了新车订购单，选定车型为途锐标配，车辆价款599000元，交纳车辆预定金375910.5元，另交纳会员费50000元，订购单约定本月提车送地胶（全险在本店购买）。随后被告的销售人员告知原告夫妇申请大众汽车金融车辆贷款需提交的资料明细。2014年12月24日，被告还与原告联系申请贷款资料的准备情况，原告称很忙，让被告去原告处取资料，被告去原告处取回了部分资料。2014年12月25日原告向被告提交了其夫妇签字的贷款申请单，申请单载明原告夫妇交纳所购车型首付款299500元，申请贷款299500元，贷款期限36个月。按照双方签订的新车订购单，必须是大众汽车金融贷款到账后才能给原告交付车辆。但2014年12月29日原告到被告处声称要全款买车，不申请贷款了。被告告知原告，你已申请贷款，如要全款购车，必须由店面向大众金融告知放弃贷款购车后才能办理全款购车。当日下午4时，大众金融告知被告，在与购车人刘芳核实贷款资料时，原告已说明在另一家购买了车辆，不再申请购车贷款。下午5时，原告夫妇来被告处要求退款，被告因须向公司提出退款流程审批，告知原告审批后才能给其退款。并于29日下午6时将原告所交425910.5元退至原告爱人王力墉的银行卡上。综上，是原告单方改变购车方式导致合同未能履行，原告所诉按照定金罚则返还定金119800元的诉请无事实依据，请法院驳回原告请求。
乌鲁木齐市米东区人民法院一审查明，2014年12月21日，原告在被告处订购了一辆黑色标配途锐越野车，并签订了新车订购单，车辆价款为599000元，原告支付预定金375910.50元，会员费50000元。双方约定本月提车，送地胶，（全险在该店购买）。该订购单约定事项载明1、订购人（甲方）在向经销商（乙方）提出订购时，需按乙方规定交纳订购金，乙方确认收到订购金后此订购单开始生效。订购金充作应付款的一部分。订购单生效后因甲方原因要求变更或取消订购时，乙方不予接受，订购金不予退还。2、新旧车置换情形约定（略）3、乙方填定预订交车日期，如非因乙方原因或甲方原因造成不能完全履行订购单内容，乙方对甲方不负有赔偿责任。4、甲方应在代上牌照手续开始前（如不需代办牌照应在交车日期前）付清余款，所付金额（订购金加余款）与实际发生费用的差额在交车时结算。5、交货：卖方在本合约生效起商定时间内将车辆交付给买方，买方在收到卖方提车通知后五日内，必须将购车全款支付给对方；否则所购车辆由买方自行处理，购车预付款将作为违约金不予退还。买方在确认车辆全款到帐后买方交付车辆办理相关手续。如遇不可抗因素，卖方不能按时交车或不能提供车辆时，卖方只承担退还买方购车预付款责任。
2015年12月25日，原告刘芳作为借款人，其丈夫王力墉作为共同借款人在被告处填写了大众汽车金融贷款申请表。贷款金额为299500元，贷款期限为36个月。2014年12月27日，原告致电被告，提出先将剩余车款支付将车辆提取。12月29日下午18时，被告将原告所交款项425910.5元退至原告丈夫王力墉卡上。12月30日，原告在另一家汽车销售公司购买了同款型越野车一辆。
乌鲁木齐市米东区人民法院认为，本案首先应当确定的是原告所交的款项是否是定金，其次才确定是否适用定金罚则。根据原告与被告提交的两份新车订购单来看，在支付预定金部分，两份证据不一致，原告所交订购单将”预订”二字划去，并加写”定”字，而被告提交的无此涂改。两份证据其他内容一致。原告手持的是白联，而被告手持的是复写联。明显，原告所持新车订购单关于支付预定金部分经过修改。原告称是被告同意修改的，但被告予以否认，原告也未说出是谁修改的。从所交金额来看，原告预交的375910.5元明显高于合同标的车辆价款599000元的20%，该款项应是车辆预付款而非定金。虽然在被告出具的收据上注明该款是”车款定金”，但该收据是依存于该订购单产生的，应当按照合同的内容来理解，该合同中未明确约定该款项的性质为定金，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条.当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。再者，在本合同的履行中，原告既然办理了大众金融的贷款申请，在被告承诺的提车时间内，被告也未告知其该贷款办不下来，原告因自身原因提出想要支付剩余车款提车，应当给与被告一定的时间，办理撤销贷款的相应手续，才能按照支付现金的程序提车。并且双方约定的提车时间是12月底，双方均认可是12月31日之前，被告给原告办理提车业务都是符合双方约定的。原告自认在12月30日己在其他汽车销售公司购买车辆，被告于12月29日下午6时己将原告所交款项退还，合同约定的履行期尚未届满双方已将合同解除，亦不存在被告无法向原告交车的违约事实。至于原告诉称的被告己将所选车辆出售他人，导致无法向其交车，合同目的落空，被告构成违约。原告在被告处购买的车辆为种类物而非特定物，只要被告在12月底向原告交付所订购车型的车辆，并无不妥。故而，原告以被告违约主张返还车辆全款的20%的理由并不充分，不予采信。一审法院判决：驳回原告刘芳要求被告新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司返还定金119800元的诉讼请求。案件诉讼费2696元（原告预交），因适用简易程序，减半收取1348元，邮寄送达费60元，合计1408元由原告负担。
刘芳不服一审判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，判令天汇华鑫公司按照定金罚则返还定金119800元。事实和理由：第一、一审法院程序违法。一审审理过程中，我提交了两份录音证据，用于证实2014年12月29日我前往天汇华鑫公司提车，天汇华鑫公司告知我，因我是贷款购车，贷款尚未办妥，车已销售给他人。如要车只能等到下一批车辆到货。2015年1月4日，我和天汇华鑫公司就无法交付车辆问题进行了再次协商。一审法院不但没有采信录音证据，而且在一审判决书中根本没有提及上述录音证据；第二、我没有改变购车方式，是天汇华鑫公司违约无法向我交付所订购的车辆。因天汇华鑫公司明确告知我没有现车交付的情况下，为避免来年该车价格提升，无法享受年底购车优惠政策，故我在2014年12月29日下午另行购买了一辆车。天汇华鑫公司将我订购的车辆销售给他人，导致我与天汇华鑫公司无法按照《新车订购单》履行；第三、一审法院认定双方当事人在合同履行期限届满前已经解除合同，没有依据；第四、一审审理中，天汇华鑫公司没有否认所付款项是定金。一审法院认定我支付的款项是预付款而不是定金，没有依据。我付款时，天汇华鑫公司开具的收据注明”车款定金”。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第121条的规定，我主张车款的20%定金应得到法院支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
天汇华鑫公司辩称，第一、刘芳提交的订单有涂改的情况，我公司提交的订单没有涂改，订单上就是车辆预订金;第二、一审审理中，刘芳提交了录音资料，一审法院要求刘芳提供录音整理资料，但是我公司一直没有见到。刘芳要求大众金融贷款购车，我公司也将其资料交给了大众金融办理贷款，但在2014年12月29日核对贷款资料的时候，刘芳提出已另行全款购买了车辆，要求取消此单申请。刘芳改变购车方式，我公司的退款是要走流程的。我公司虽告知刘芳款项至2015年1月才能退还，但我公司在2014年12月29日下午将预订金退还至刘芳的配偶王力墉的银行卡中。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人刘芳的上诉请求，维持一审判决。
二审中，当事人没有提交新证据。二审法院经审理对一审法院查明事实予以确认。
二审乌鲁木齐市中院认为，本案争议焦点为,第一、刘芳与天汇华鑫公司在履行2014年12月21日双方签订的车辆买卖合同过程中，是否协商一致对合同权利义务进行了变更；第二、天汇华鑫公司在履行买卖合同过程中，是否存在违约行为，刘芳主张适用定金罚则双倍返还定金119800元，有无事实及法律依据。
第一、关于刘芳与天汇华鑫公司在履行2014年12月21日双方签订的车辆买卖合同过程中，是否协商一致对合同权利义务进行了变更的问题。
1、刘芳与天汇华鑫公司于2012年12月21日订立了车辆买卖合同。2014年12月25日，刘芳在天汇华鑫公司办理了大众汽车金融贷款。刘芳与天汇华鑫公司买卖合同约定的付款方式为刘芳支付预订金375910.50元，向大众汽车金融贷款299500元。刘芳应在代上牌照手续开始前（如不需要代办牌照应在交车日期前）付清余款，所付金额（订购金加余款）与实际发生费用的差额在交车时结算。合同约定天汇华鑫公司在2014年12月31日向刘芳交车。刘芳与天汇华鑫公司对上述合同约定的事实均没有异议。
2、刘芳主张其与天汇华鑫公司协商一致对车辆买卖合同约定的付款方式及提车时间进行了变更，付款方式变更为全款支付、提车时间变更为2014年12月29日，同时主张天汇华鑫公司明确表示在2014年12月31日前没有订购车辆可以交付。车辆买卖合同中，付款方式及交车时间系买卖合同中重要的、实质性条款，是当事人合同基本权利义务的确定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和囯民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第二项：”主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，刘芳对其上述主张，应当提供相应的证据加以证明，如举证不能，则需承担对其不利的法律后果。刘芳提供的2014年12月29日、2015年1月4日形成的电话录音资料，可以证明王力墉代表刘芳与天汇华鑫公司对买车相关事宜进行过协商，但并不能证明刘芳与天汇华鑫公司协商一致对车辆付款方式由贷款变更为全款支付、交车时间由2014年12月31日变更为2014年12月29日或者天汇华鑫公司明确表示在2014年12月31日前没有车辆可以交付。且，2014年12月29日的录音资料中显示，王力墉代表刘芳表示要求天汇华鑫公司退款，天汇华鑫公司表示同意退款，但开始时双方对退款时间没有达成一致意见，后来天汇华鑫公司提出对王力墉银行卡进行拍照，并明确表示申请下来了，可以退款。
3、刘芳与天汇华鑫公司约定的交车时间是2014年12月31日前。天汇华鑫公司于2014年12月29日按照刘芳的要求将已交付的款项425910.50元退还至刘芳的配偶王力墉的银行卡中。2014年12月30日刘芳另行购买了一辆同款型越野车。
4、刘芳持有的订购单中”预订”二字涂改、添加”定”字，天汇华鑫公司持有的订购单中打印书写为”预订金”。对刘芳与天汇华鑫公司持有的订购单内容不同、有涂改的部分,真实性应不予确认。
综上所述，刘芳就其主张没有提供充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能、对其不利的法律后果，对刘芳的上诉主张不予支持。本院认为刘芳与天汇华鑫公司并没有协商一致对买卖合同的付款方式、交车时间进行变更。
第二、关于天汇华鑫公司在履行买卖合同过程中，是否存在违约行为，刘芳主张适用定金罚则双倍返还定金119800元，有无事实及法律依据的问题。在对第一个争议焦点分析的基础上，鉴于刘芳在合同履行期限届满前提出退还已交车款，并在合同履行期限届满前另行购买同款车辆，天汇华鑫公司在合同履行期限届满前将刘芳已付车款全款退还，上述事实可认定刘芳与天汇华鑫公司在合同履行期限届满前已经协商一致解除了买卖合同。且，刘芳没有提供证据证明天汇华鑫公司在履行买卖合同过程中，存在违约行为。刘芳主张适用定金罚则双倍返还定金119800元没有事实及法律依据，不予支持。
一审法院在审理本案过程中，对刘芳提交的录音资料组织双方当事人进行了质证，审理程序合法，刘芳主张一审法院程序违法，缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人刘芳的上诉请求不能成立，应予驳回;一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2696元（刘芳已预交)，由上诉人刘芳负担。
再审期间，再审申请人刘芳提交新证据一份：经（2017）新证民字26648号公证书公证的宋某证人证言，拟证明宋某2014年12月29日同王力墉一起去天汇华鑫公司提车，但由于天汇华鑫公司将原有的王力墉订购的途锐车卖出，如要提车只能等到下一批车到店，而下批车到店时间尚未确定。
被申请人天汇华鑫公司对该份证据发表质证意见称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据在原审中就已存在，再审申请人在原审中均未举证，在再审阶段提交超过举证期限，且证人并未到法庭接受质证，其证言不应当被采信。
本院对有争议的证据认定如下：刘芳一审提交的2014年12月29日其丈夫王力墉与天汇华鑫公司销售顾问李疆奇及销售经理安力的对话录音中，王力墉问：”那我这个车是彻底卖给别人了是吧?”、”那就提也没办法提?”、”你解决的办法是要么退款，要么元月份提车?”，安力对这三个问题的回答均为”对”；刘芳提交的2015年1月4日王力墉与天汇华鑫公司销售总监安力的对话录音中，安力称”这个事确实是我们不对，在规定的时限内车没办法给你给......我这边打算给你赔偿”。对于该份录音证据的真实性合法性、关联性天汇华鑫公司虽不予认可，但并未提供相反证据予以推翻，因此本院对上述录音证据予以采信。证人宋某证言虽经公证，但证人应当出庭作证，其未有正当理由而不出庭作证，对其证言本院不予采信。
其余事实与原审查明一致。
本院再审认为，第一，关于刘芳所交375910.5元款项的性质问题。刘芳与天汇华鑫公司签订的《新车订购单》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方应当切实履行。刘芳认可将《新车订购单》上”预订金”改为”定金”的事实，但其陈述是在天汇华鑫公司财务人员同意的前提下更改，天汇华鑫公司对此予以否认。《新车订购单》右下方约定事项第一项载明”......，订购单生效后因甲方（刘芳）原因要求变更或取消订购时，乙方（天汇华鑫公司）不予接受，订购金不予退还”。该项约定表明刘芳交付的订购金具有担保合同履行的性质，其法律性质属于”定金”。另，天汇华鑫公司出具《收款收据》中亦明确载明刘芳所交钱款（375910.5元）为”车款定金”，该款项金额与《新车订购单》中”预订金”的金额一致。综上所述，刘芳购车时所交纳的款项性质应当为定金性质，但因购车合同约定的车辆总价款为599000元，刘芳所交款项超出主合同标的额20%，根据《担保法》第91条之规定，定金数额不得超过主合同标的额的20％。故，应当仅认定刘芳所交款项中的119800元为有效定金，超过部分无效。
第二，关于刘芳与天汇华鑫公司的购车合同是否解除问题。天汇华鑫公司在2014年12月29日将刘芳交付的款项425910.5元退还至刘芳丈夫王力墉银行账户内，该退款行为系天汇华鑫公司单方行为，双方并未达成解除合同的合意，同时2015年1月4日的录音证据也能说明双方未就合同的解除达成一致意见，刘芳在合同履行期限届满前另行购买同款车辆不足以证明具有解除买卖合同的意思表示。再者，即使双方合同解除，也不影响争议条款的适用。
第三，关于天汇华鑫公司是否违约的问题。刘芳在履行期限届满前提出要求付全款买车，按照一般交易原则，卖方此时不同意交付车辆，表明卖方可能无车辆可供交付，无法履行合同。刘芳一审提交的2014年12月29日及2015年1月4日王力墉与天汇华鑫公司销售经理安力、销售人员李疆奇的录音证据证实在2014年年底之前天汇华鑫公司无法提供刘芳所要购买的车辆，亦证实纠纷的造成是天汇华鑫公司的过错行为导致。另，刘芳在履行期限届满前提出要求付全款买车，按照一般交易原则及经验法则，卖方此时不同意交付车辆，很大程度表明卖方无车辆可供交付，无法履行合同。综上可以认定，天汇华鑫公司构成根本违约，导致合同目的不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因天汇华鑫公司已将刘芳交付的定金返还，现刘芳适用定金罚则主张返还另一部分定金119800元有事实及法律依据，应予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终2037号民事判决及乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初980号民事判决；
二、新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司自本判决送达之日起十日内返还刘芳定金119800元。
给付款项119800元，新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1348元，邮寄送达费60元，二审案件受理费2696元，以上费用合计4104元，由新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伊 利
审 判 员 祁 万 杰
审 判 员 艾尔肯*阿不都热西提
二〇一七年十二月七日
法官助理 赵 倩
书 记 员 傲 云