河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫96民再16号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人(一审被告、二审被上诉人)：济源市东城建安有限公司。住所地：济水大街东段。
法定代表人：李中战，该公司经理。
被申诉人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：张福杰，男，1950年5月29日出生，汉族，住济源市。
被申诉人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：苗文战，男，1972年2月13日出生，汉族，住济源市。
张福杰、苗文战的委托诉讼代理人：景洪伟，河南涛声律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：赵中成，男，1964年5月16日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：王肖文，济源市北海法律服务所法律工作者。
申诉人济源市东城建安有限公司（东城建安公司）因与被申诉人张福杰、苗文战、赵中成、建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2014)济中民一终字第392号民事判决，向河南省人民检察院申诉，河南省人民检察院作出豫检民（行）监【2016】41000000203号民事（行政）抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院于2016年11月10作出（2016）豫民抗258号民事裁定指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派济源检察分院刘冰、潘建渠出庭。申诉人东城建安公司法定代表人李中战、被申诉人张福杰、苗文战及其委托诉讼代理人景宏伟、赵中成及委托诉讼代理人王肖文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，1、济源巿基本建设审计司法鉴定中心作出的鉴定意见缺乏法定必备内容，不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：”审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：。（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明”。本案鉴定机构作出的鉴定意见中，鉴定人员没有签字加盖个人印章，也没有对鉴定人鉴定资格的说明；对鉴定过程没有任何说明，且对委托鉴定的材料和鉴定的依据及使用的鉴定方法没有详细说明，且随后鉴定机构对鉴定结论中的缺陷也未能补正，因此，该鉴定意见不符合上述法律的规定，依法不能作为证据使用，故原审判决依据该鉴定意见认定支付工程款的数额，明显证据不足。2、原审判决依据济源巿基本建设审计司法鉴定中心的鉴定意见作出支付工程款的依据，显失公平。本案中，该鉴定意见作出时东城公司还未参加诉讼，该公司被追加参加诉讼后对该鉴定意见也不予认可，认为应以其与光大公司济邵高速第二项目部合同中约定的单价为准，因为本案争议合同即为上述合同的分包合同，对本案涉案工程，东城公司只是名义施工人而非实际施工人，涉案工程的实际施工人是张福杰、苗文战，按照双方签订的合同，东城公司只是收取合同总造价5%作为其收益，其余款项均支付给张福杰、苗文战。东城建安公司和光大公司济邵高速第二项目部按照劳务分包合同就本案工程的工程款结算为989436.5元。而本案鉴定意见认定的工程价款（已扣除主材价款2693820元）高达2230970元，远远高出光大公司与东城建安公司的结算价款，即作为转包方的东城建安公司不仅不能获得任何收益，反而要亏损100余万元。因此，原审判决釆纳鉴定意见认定东城建安公司应支付的工程款，显失公平。
申诉人东城建安公司称，一、赵中成是本案的实际施工人，工程管理人。赵中成不是东城建安公司工作人员，东城建安公司也没有与赵中成签订职工劳务合同，2006年3月20日赵中成与多家小包工队签订高速公路工程劳务分包合同，其中赵中成与张福杰签订”桥梁工程承包合同”，该合同甲方的名称光大济源至邵原高速公路第二标项目一分部，是赵中成捏造的名称，2006年6月15日赵中成借用其公司劳务分包资质与河南省济邵高速公路第二合同段项目经理部签订”公路工程劳务承包合同”。2011年9月15日被法院追加为被告，也只是连带责任。并不是双方债权债务纠纷的主体；二、鉴定程序不合法，鉴定书是2010年3月26日作出的鉴定，2011年9月15日才追加其为被告，属于单方申请鉴定。鉴定意见书不符合证据规则第29条3、4、5、6、7项规定，鉴定意见书超出工程劳务范围，违反劳务合同约定，鉴定结果是4924790.00元，赵中成与光大公司第二标项目部结算为989436.5元，相差3935353.5元，对比差距之大，不能令人信服。鉴定书按照伪造单位签订假”桥梁工程承包合同”进行总承包鉴定，没有事实依据，请求重新鉴定；三、本案判决认定工程合同债权债务纠纷主体错误。
被申诉人张福杰、苗文战共同答辩称，一、鉴定意见是根据张福杰、苗文战、赵中成同意后由人民法院指定的具有鉴定资质的机构依法作出的鉴定结论，该鉴定意见是依据张福杰、苗文战与赵中成所签订的合同以及当时没有异议的工程量清单和相关规范所作出的结论，鉴定意见应当予以采信。根据最高院关于民事诉讼第七十六的规定以及民事诉讼证据第二十六的规定，人民法院启动鉴定程序无需经过当事人同意，即使在当事人没有同意的情况下，人民法院为了查明案情也完全可以启动鉴定程序，并根据事实和证据对鉴定作出认定。二、该鉴定结论是否应当受东城建安公司与光大公司所签订的合同受约束的问题，首先，东城建安公司和光大公司所签订的合同，张福杰、苗文战并不是合同的当事人，根据合同相对性的原则，张福杰、苗文战与东城建安公司的代表赵中成所签订的协议不受与光大公司签订协议的约束。因此，光大公司和东城建安公司所签订的合同来说明鉴定结论的不正确本身就是不合法的。三，张福杰、苗文战与赵中成所签订合同的时间是2006年3月20日，东城建安公司和光大公司签订合同时间是2006年6月15日，苗文战、张福杰所签订的合同早于东城建安公司和光大公司所签订的合同两个月有余，该事实可以说明本案不存在显失公平的问题，更何况本案从2009年6月8日张福杰、苗文战第一次向人民法院提起诉讼，直到今日中院的再审，时间长达7年之久，任何一方当事人没有就合同问题申请撤销，而根据我国合同法的规定，显失公平属于可撤销的合同，应该在一年内提出，所以该理由也不能成立。四、本院（2014）济中民一终字第392号民事判决第四页第一段也说明了赵中成是东城建安公司的工作人员，赵中成是济邵高速的负责人，赵中成产生的民事责任应该由东城公司承担，本次申诉人提出的理由是为了逃避事端。五、张福杰、苗文战和赵中成所签订的合同是建设工程施工合同，从合同名称看，该合同是桥梁工程承包合同，从内容上看，合同中除了第三条外的其他条款明确约定了张福杰、苗文战要承担的义务是：承担劳务、承担材料、承担机械设备、承担施工安全、承担工程质量、承担施工管理，而且还要做施工资料的整理，这些内容足以说明该合同是完备的工程施工合同。从结算价格上看，合同第一条第一项第三款和合同第四条明确约定工程的价款以实际施工量为结算依据，这一条也充分说明，该合同是施工合同，因此其方认为2006年3月20日合同符合合同法规定的工程建设施工合同，而不属于劳务合同。六、关于申诉人是否应收取管理费的问题，其认为本合同违反建筑法、合同法的强制性规定，根据最高院关于审理建设施工合同纠纷的规定该合同应该是无效合同，既然是无效合同，东城建安公司不应该也不能收取5%的管理费。既然东城建安公司在诉讼中认可赵中成是其项目经理，赵中成产生的民事权利义务由东城建安公司享有和承担，判决东城建安公司承担责任也是正确合法的。
被申诉人赵中成称，1、一审鉴定时因其公司的会计涉嫌犯罪跑掉了，其找不到这个会计，也就找不到东城建安公司和光大公司签订的合同，当时市法院催得紧，所以其当时只是同意鉴定人工费和部分机械费，并且其在调查笔录中也表明同意鉴定人工费和部分机械费，市法院在笔录中漏掉了这句，其在核实笔录的时候发现后并进行了修改，还捺了指引，后中院在改判的时候始终没有体现该部分内容。2、2006年3月20日其和张福杰、苗文战签订的合同，光大二项目部一分部的公司是其虚编的，其是为了方便招工，当时判决书也有体现。
张福杰、苗文战向一审法院起诉请求：依法判令赵中成支付工程款857308元及利息192692元，共计1050000元。东城建安公司承担连带责任。一审法院查明：2006年6月15日，中国光大国际经济技术合作有限公司河南省济邵高速公路第二合同段项目经理部（以下简称光大公司济邵高速第二项目部）和东城建安公司(济源市东城建安有限公司的前身)签订了一份公路工程劳务承包合同。合同约定：光大公司济邵高速第二项目部选择东城建安公司承担郭庄中桥和泗涧大桥下部结构的施工劳务承包，合同工程价款部分约定：1、工程量以东城建安公司实际完成的符合本合同要求并经业主、监理工程师及光大公司济邵高速第二项目部确认的工程量为准；2、实行综合单价费用包干，其中钢筋600元／吨，下部结构C25承台、系梁混凝土人工费、机械费150元／每立方米，下部结构C30立柱、盖梁、肋板混凝土人工费、机械费200元／每立方米。为优质高效的完成任务，东城建安公司项目部经理赵中成采取了先进场施工后签合同的方法。赵中成先于2006年3月20日与张福杰(张福杰和苗文战系合伙人)签订了1份《桥梁工程承包合同》，又将郭庄中桥(桩基除外)和泗涧大桥的工程项目承包给张福杰、苗文战。合同约定：承包方式根据双方认可的《工程量清单》，以实际发生的工程量为结算依据，工程量清单没有单价需经双方协商确定，张福杰、苗文战按承包工程的合同总价向赵中成交纳5％的管理费(费用中已含税金)。合同签订后，张福杰、苗文战按照合同约定履行了合同义务，该工程于2007年10月20日竣工，但是对工程的造价和付款事项，双方发生分歧。诉讼中，赵中成对张福杰、苗文战的施工量没有异议，也认可不能以工程量清单上的单价计算(因为价格太低)，同时认为应以光大公司济邵高速第二项目部和其签订的合同单价为准。张福杰、苗文战只认可不能以工程量清单上的单价计算(因为价格太低)，而对赵中成所称的单价以光大公司济邵高速第二项目部和其签订的合同单价为准则不予认可，经张福杰、苗文战和赵中成同意，济源市人民法院指定济源市基本建设审计司法鉴定中心对济源市轵城郭庄、泗涧大桥工程造价进行鉴定。2O10年3月26日，该鉴定中心出具司法鉴定报告，济源市轵城郭庄、泗涧大桥工程造价为4924790元。2011年9月15日在庭审过程中，赵中成提出诉讼主体问题，认为其是东城建安公司的工作人员，其和张福杰、苗文战签订合同的行为系职务行为，认为应当追加东城建安公司为本案被告参加诉讼，并且提供了该公司和光大公司济邵高速第二项目部签订的合同。庭后，济源市人民法院依法调查了东城建安公司经理李中战。李中战在笔录中对该合同无异议，认可赵中成系其工作人员，是济邵高速公路项目部经理，其所产生的民事责任由其公司承担。同日，济源市人民法院经研究决定，依法追加东城建安公司为本案被告参加诉讼。东城建安公司到庭后，认为根据合同约定其在合同履行期间按市场价格给张福杰提供工程所需主要材料，而张福杰仅仅组织人员和机械设备进场施工，合同单价按其和中国光大国际经济技术合作有限公司济邵高速公路第二合同段项目经理部签订的劳务承包合同中约定的劳务单价为准，该案不需要进行鉴定，只需按其与该项目经理部签订的劳务承包总价扣除给其缴纳5％管理费(含税金)后价款归张福杰所有，所以张福杰在此项工程中仅仅能够领取人工劳务费和机械使用费；另外其对赵中成认可的张福杰的施工量及双方认可的领取工程款数额无异议。另查：1、诉讼中，张福杰、苗文战认可在施工过程中已取款985173.6元。2、张福杰、苗文战在施工过程中，使用钢筋737．22吨，单价3500元，计款2580270元；水泥2843.81吨，单价260元，计款739390元；柴油51068.85元；机械台班26000元；管理费按工程总造价4924790元的5％为246239.5元；张福杰、苗文战在赵中成处有押金40000元；3、施工中张福杰、苗文战为支付袁大军退股款350000元，将自己的47.875吨钢模板抵押在赵中成处，赵中成代张福杰、苗文战支付袁大军350O00元，该批钢模板价值186O00元。后该47.875吨钢模板由赵中成处理，用于支付袁大军的350000元。4、根据2011年1月28日东城建安公司和中国光大国际经济技术合作有限公司济邵高速公路第二合同段项目经理部的结算书载明：郭庄、泗涧桥钢筋737.22吨，单价600元(人工机械费用)，金额442332元；砼433.15立方米，单价150元(人工机械费用)，金额64972.5元；砼241O.66立方米，单价200(人工机械费用)元，金额482132元。以上共计989436.5元。一审法院判决：一、驳回张福杰、苗文战要求东城建安公司支付工程款857308元及利息192692元的诉讼请求；二、驳回张福杰、苗文战要求赵中成承担民事责任的诉讼请求；三、张福杰、苗文战在该判决生效后十日内返还东城建安公司工程款2000O0元；如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元(其中14200元系缓交)，由张福杰、苗文战负担；反诉费2150元，由张福杰、苗文战负担。鉴定费5000元，由赵中成负担。
张福杰、苗文战不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销济源市人民法院做出的(2014)济民一初字第615号民事判决书，改判支持其的一审诉讼请求；二、判令东城建安公司和赵中成承担本案诉讼费用。本院二审经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实相同。本院二审认为：在一审2009年7月28日的庭审中赵中成当庭表示反诉，随后赵中成也提交了落款时间为2009年7月28日的反诉状，于2009年8月4日缴纳了反诉费2150元。在一审法院追加东城建安公司为本案的一审被告参加诉讼后，东城建安公司提交了答辩状，在答辩状中该公司提出了反诉要求，但没有缴纳反诉费用。赵中成即便为东城建安公司的员工，但其与公司诉讼主体不同，其个人的反诉意见不能认定是其所在公司的反诉意见，所缴纳的反诉费用也不能认定为东城建安公司缴纳，一审法院将东城建安公司的诉讼地位列为一审反诉原告不当，本院予以纠正。2006年3月20日赵中成和张福杰(张福杰和苗文战系合伙人)签订的桥梁工程承包合同，是将工程发包给了没有施工资质的张福杰、苗文战，尽管在一审诉讼中东城建安公司认可赵中成的行为代表其公司的行为，但该合同违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应属无效。对于无效的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但本案的建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方均认可该工程于20O7年10月20日交工，也认可进行了验收，但双方均未提供相应的验收资料予以证明是什么时候进行的验收，存在的客观事实是该工程已经实际投入使用，因此，应参照双方的合同约定支付工程价款。本案的焦点在鉴定机构对张福杰、苗文战施工的工程造价鉴定意见是否应作为认定案件事实的依据。赵中成、东城建安公司认为应按其和光大公司济邵高速第二项目部签订的劳务承包合同中约定的劳务单价为准，该案不需要进行鉴定，只需按其与该项目经理部签订的劳务承包总价扣除给其缴纳5％管理费(含税金)后价款归张福杰、苗文战所有。双方签订的合同第二条承包方式中约定“根据甲乙双方认可的《工程量清单》，以实际发生的工程量为结算依据，工程量清单没有单价需经双方协商确定；”在计量付款方式中约定：“按照甲乙双方认定的《工程量清单》价格，在当月25日上报月计量，下月15日支付工程量计量款”。赵中成、东城建安公司所称的结算方法在双方所签的合同中并未约定，缺乏合同依据。本案的工程量不仅包含合同内的工程量，还包括合同外的工程量，但没有形成双方认可的工程量清单价格，因此，参照双方合同的约定无法计算工程价款。在一审诉讼中，经赵中成、张福杰、苗文战同意，济源市人民法院指定济源市基本建设审计司法鉴定中心对张福杰、苗文战所干的工程总造价进行鉴定。2010年3月26日，该鉴定中心出具司法鉴定报告，结论为济源市轵城郭庄中桥、泗涧大桥工程造价为4924790元。该鉴定意见鉴定的是济源市轵城郭庄中桥、泗涧大桥中张福杰、苗文战所施工部分的整个工程造价，包含了赵中成、东城建安公司所提供的建设工程主材料价款等在内，在鉴定意见明细清单中，对主材的用量与当事人双方认可的实际领取的量也存在出入。该案应如何进行工程计价是双方争议的核心问题，这取决于双方所签订的合同的性质。本案赵中成与张福杰所签订的桥梁工程承包合同第四条机械设备和材料中约定：“1、本工程所需机械设备均由乙方(张福杰)自备，并承担使用期间的一切费用支出；2、本工程所需主要材料均由甲方（赵中成）提供(钢材、水泥、混凝土、预应力钢绞线)均按市场价格；甲方不承担其他材料的费用和责任”。从该条约定可以看出，张福杰、苗文战所提供的并非仅仅是劳务，还要提供机械设备以及主材以外的其他材料，因此，仅仅将本案双方之间的合同性质定义为劳务分包合同是不当的。本案的鉴定机构所出具的鉴定意见是依据当事人双方签订的合同、当事人无异议的工程量清单和相关的规范所作出的，鉴定程序合法，因此，在双方对工程价款无法达成一致意见的情况下，应把该鉴定意见作为计算双方工程价款的依据。经鉴定，郭庄中桥、泗涧大桥的工程造价为4924790元，该造价中包含有赵中成、东城建安公司提供的钢筋、商品砼共计价款为2693820元。参照双方合同的约定，张福杰、苗文战应向赵中成、东城建安公司交纳总价款5％的管理费(包含税)，张福杰、苗文战也认可应交纳该5％的费用，结合双方的合同约定以及赵中成、东城建安公司确实在工程中存在管理行为的客观情况，应将该5%从总价款中扣除，余款为4924790-246239.5=4678550.5元。张福杰、苗文战已经领取工程款985173.6元、领取柴油计款51068.85元、机械台班计费26000元、赵中成已经代张福杰、苗文战支付袁大军的退股款350000元，另在工程造价鉴定中包含有赵中成、东城建安公司提供的钢筋、商品砼共计价款为2693820元，所以，减去上述款项余款为：572488.05(4678550.5-985173.6-
51068.85-26000-350000-2693820=572488.05元)。在工程造价鉴定中，鉴定出该两处工程共计用商品砼2257.21方，张福杰、苗文战认可从赵中成、东城建安公司处领取2679.5方，相差422.29方，单价每方260元，计款为109795.4元；鉴定出该两处工程用钢筋602吨，张福杰、苗文战认可从赵中成、东城建安公司领取633吨，相差31吨，单价每吨3500元，计款1O8500元；这差额均属于被鉴定的工程用料之外多领的部分，因此，应从张福杰、苗文战应领取的工款中扣除，余款为572488.05-109795.4-108500=354192.65元。又由于在赵中成、东城建安公司处还有张福杰、苗文战的押金40O00元、钢模板款186O00元，所以，加上这两笔款后，张福杰、苗文战应领款：572488.05-109795.4-108500+40000+186000=580192.65元。所以，赵中成反诉称多支付张福杰、苗文战款项的理由是不能成立的，其反诉请求不予支持。由于赵中成、东城建安公司均认可赵中成与张福杰签订合同的行为是代表东城有限公司，赵中成的行为是职务行为，所以，欠张福杰、苗文战的580192.65元应由东城建安公司负担，赵中成不应再承担付款责任。关于张福杰、苗文战要求支付利息的诉讼请求，因在双方的合同中对该利息没有做出约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中张福杰、苗文战所施工的工程2007年10月20日已经交付，所以，应从2007年10月20日开始按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。东城建安公司欠张福杰、苗文战的580192.65元包含有保证金40000元及模板款186000元，这两项费用不属于拖欠的工程款，不应计算利息，应以拖欠的工程款354192.65元为本金计算利息。张福杰、苗文战在一审要求赵中成、东城建安公司支付的利息为192692元，但在一审法院重审时其提供的诉讼请求具体计算清单中又将要求支付的利息列为188342元，因其主张的利息是确定的数额，但主张数额前后不一致，又不能提供明确的计算利息的依据，该利息可按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2007年10月20日开始计算至张福杰、苗文战向一审法院的起诉之日即2009年6月8日。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，当事人的诉讼地位罗列错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条、第二百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销济源市人民法院(2O14)济民一初字第615号民事判决；二、济源市东城建安有限公司在本判决生效后十日内支付张福杰、苗文战580192.65元及利息（以354192.65元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2007年10月20日开始计算至2009年6月8日）；三、驳回张福杰、苗文战要求赵中成承担付款责任的诉讼请求；四、驳回赵中成的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费14250元，由济源市东城建安有限公司负担10000元，由张福杰、苗文战负担4250元；鉴定费5000元、反诉费2150元，由赵中成负担。二审案件受理费16400元，由济源市东城建安有限公司负担12000元，由张福杰、苗文战负担4400元。
在再审期间，各方当事人均没有提供新的证据。
本院再审查明的案件事实与本院二审查明的案件事实相一致。
抗诉机关抗诉理由：一、济源巿基本建设审计司法鉴定中心作出的鉴定意见缺乏法定必备内容，不能作为证据使用；二、二审判决依据济源巿基本建设审计司法鉴定中心的鉴定意见作出支付工程款的依据，显失公平。本院再审认为,一审法院委托济源市基本建设审计司法鉴定中心鉴定，是在张福杰、苗文战、赵中成同意的基础上委托鉴定的，一审法院于2010年6月21日组织各方当事人针对鉴定的问题，通知济源市基本建设审计司法鉴定中心主任许金柱出庭对鉴定问题作出合理解释，各方当事人也未提出其它问题，所以该程序合法，鉴定结论应予采信。
该案应如何进行工程计价是双方争议的核心问题，这取决于双方所签订的合同的性质。本案中，赵中成与张福杰、苗文战签订的《桥梁工程承包》合同第一条第二项“工程内容：郭庄中桥、泗涧大桥（桩基除外）”，与中国光大公司和东城建安公司合同约定第一条第三项“工程范围及内容：桥梁下部结构工程”，该二份合同内容不相同，从赵中成与张福杰、苗文战签订的合同看，张福杰、苗文战所提供的并非仅仅是劳务，还要提供机械设备以及主材以外的其他材料；再则，张福杰和苗文战对东城建安公司与中国光大公司签订的合同不予认可，故按合同相对性原则，东城建安公司与中国光大公司签订的合同对张福杰、苗文战无拘束性。赵中成和张福杰、苗文战签订该合同违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应属无效。对于无效的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因该工程张福杰和苗文战是实际施工人，且该工程已经投入使用，故本院二审参照双方合同约定支付工程价款，并无不当。在双方没有进行决算又没有对该工程款达成一致意见时，本院二审应把该鉴定结论作为计算工程价款的依据亦无不当。故检察机关的抗诉理由不能成立，再审不予支持。
关于东城建安公司申诉称其不是适格的当事人，其不应承担偿还责任的问题。由于东城建安公司在一二审审理期间均认可赵中成与张福杰签订合同的行为是代表东城建安公司，赵中成的行为属于职务行为，构成诉讼中的自认。再审期间东城建安公司否认赵中成系其公司职工，但是东城建安公司并未提供相应的证据证明，所以，按照诚信信用原则，欠张福杰、苗文战的580192.65元仍应由东城建安公司负担。至于东城建安公司对鉴定结论不予认可，要求重新鉴定的问题，因东城建安公司在一审审理期间，被追加为本案被告参加诉讼，虽然鉴定时东城建安公司未参加诉讼，但是对赵中成的行为以及提供的工程量也给予了认可，该案在一审第二次开庭时以及该案发回重审期间，东城建安公司仍未对该鉴定结论提出重新鉴定申请。东城建安公司在再审期间仍未能提供相应的证据来推翻该鉴定结论，所以东城建安公司在再审期间请求重新鉴定的理由不能成立。故东城建安公司认为本案双方之间的合同性质应为劳务分包合同以及其不应承担责任的理由不能成立。综上，本院二审查明案件事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2014）济中民一终字第392号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵旭安
审判员 汪云霞
审判员 吕海波
二〇一七年十一月十日
书记员 张二鑫