广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂10民终1380号
上诉人（原审被告）:李保卫，男，1979年12月1日出生，壮族，住广西田林县。
委托诉讼代理人：班雁霞，广西齐川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗轮刚，男，1974年8月12日出生，汉族，住广西田林县。
委托诉讼代理人：文涛远，田林县定安镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：李保德，男，1964年4月13日出生，壮族，住广西田林县，与上诉人李保卫系兄弟关系。
上诉人李保卫因与被上诉人罗轮刚、原审第三人李保德合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2017）桂1029民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，于2017年9月26日召集上诉人李保卫及其委托诉讼代理人班雁霞、被上诉人罗轮刚及其委托诉讼代理人文涛远到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。
李保卫上诉请求：一、撤销田林县人民法院（2017）桂1029民初332号民事判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：双方当事人签订的《土地承包合同》合法有效，双方当事人应按合同约定履行自己的义务。现上诉人同意撤销该份合同，是因为被上诉人存在违约，被上诉人没有按照合同约定向上诉人支付承包金。本案事实是被上诉人认为自己和田林林业部门有熟人就可以办理得到退耕还林补助，因此才和上诉人签订这份合同。但被上诉人知道不能办理得到补助后，才不按合同履行支付承包金的义务，也没有在约定的开发期限内和上诉人到实地进行地界确认。被上诉人已经放弃了开发。一审法院以无法确认实际面积也没有林业部门测量为由判决，证据不足。合同可以解除，但合同解除的原因在于被上诉人违约，则被上诉人应承担违约责任。一审判决没有认定被上诉人的违约行为是错误的。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，被上诉人缴纳了定金且明显违约，被上诉人应当丧失定金的返还请求权。一审法院如果认定是上诉人违约，那么被上诉人请求返还的定金应当是双倍，而不是退还定金。因此，一审判决没有法律依据。
罗轮刚辩称，《土地承包合同》是双方当事人经过协商后签订的，该合同第三条明确约定“承包地实际面积与本合同的面积不一致的，以林业站实际勾绘并经甲、乙双方签名确认的数量为准”。被上诉人向上诉人支付15000元定金后，于2014年5月15日向定安林业工作站申请，定安林业工作站派技术人员到现场勾图，第三人李保德系上诉人的亲哥，李保德在现场指认界线后，会同卢保华（另案当事人）一起到林业站等待面积计算结果。当李保德、卢保华得知三户发包给被上诉人的面积仅有244.2亩时，李保德、卢保华认为勾图面积与他们的土地面积有差距，不同意在勾图的图纸上签名，并当场口头表示不发包了，同意退回定金。被上诉人提出按实际面积244.2亩进行承包，但李保德说电话和上诉人联系，意见是不同意发包了。如果说违约，那也是上诉人、李保德、卢保华构成违约。被上诉人承包土地是为了发展项目产业，而不是为了办退耕还林补助才承包土地。此外，双方签订的《土地承包合同》是瑕疵合同无法履行。上诉人发包的土地处于小班，与另案当事人卢保华的土地相邻，卢保华发包的土地也是处于小班，其中5林班的15、16小班出现重叠。所以发包给被上诉人的土地理论面积是512.4亩，而实际勾图面积只有244.2亩。由于上诉人的原因，双方未签名确认发包、承包的土地面积,面积不能确定，合同的价款也不能确定，合同无法履行。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，上诉人没有依据占有被上诉人的15000元定金。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人李保德未提交书面答辩意见。
罗轮刚向一审法院起诉请求：一、撤销双方签订的《土地承包合同》；二、判令被告向原告退还定金15000元；三、案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年3月2日，原告与被告签订了一份《土地承包合同》，合同约定：一、甲方（被告，下同）将位于田林县定安镇央荣村央灯上下屯，林权证号为04510100806GDYMSY030079号，面积约180.9亩的“南龙”土地承包给乙方（原告，下同），承包地不能属于公益林区域；二、1、承包期限为2014年3月2日至2044年3月2日；2、承包的土地面积约170.9亩。承包土地范围以林业站勾绘并经甲乙双方签名确认为准，承包土地范围详见绘附图；三、1、三十年承包金为每亩人民币300元，总承包金为51270元。承包地实际面积与本合同的面积不一致的，以林业站实际勾绘并经甲乙双方签名确认的数量为准。2、乙方在签订本合同之日起，付给甲方15000元定金，……从办完所有法定手续之日起，60天内将承包金总额的80%一次性付清给甲方。余款20%待乙方种植完毕后付给。法定手续为甲、乙双方签订正式的《土地转包协议》。并经乡林业站及乡政府同意并签字盖章。2014年3月8日，定安镇林业工作站及定安镇人民政府在该合同上盖章，定安镇林业工作站在该合同上注明：“地块位于小班，四至范围以林权证及实地指认作准”。2014年3月13日，原告支付被告定金15000元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告双方签订的《土地承包合同》系双方自愿签订，且没有违反法律规定，该合同合法有效，但在开庭审理中，双方均同意撤销解除该合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，依法确认原、被告解除合同的意愿，该合同至此解除。本案中，原、被告约定承包的林地为约170.9亩，每亩300元，总承包金为51270元。但双方同时约定：承包地实际面积与本合同的面积不一致的，以林业站实际勾绘并经甲乙双方签名确认的数量为准。事实上，原、被告在签订合同时，对约定的承包面积并不能确定，而土地承包面积是该合同的主要涉约条款，它直接决定着承包金的总额以及双方当事人的权利义务，为此该合同属于瑕疵合同，虽然双方在合同中约定了实际承包面积以林业站实际勾绘并经双方签名确认的数量为准，但在本案的审理过程中，原、被告双方均未能提供双方在林业站勾绘图上签名的证据，该合同上虽有定安镇林业工作站的盖章，但林业站也已在盖章时注明“四至范围以林权证及实地指认作准”，而根据林业站的标注，被告的地块“位于小班”，另一系列案被告卢保华的地块“位于小班”，双方在15、16小班有重叠，从双方的林权证也可以看出，被告的林地西面与卢保华的东面相邻，并且卢保华的林权证上“南龙”一页标注为国家级公益林。为此，在原、被告双方未到实地指认签字确认各自土地范围的情况下，该合同约定的承包面积无法确定、承包的总价款不能确定，被告认为原告未依照合同约定支付余款构成违约，并以此扣压定金的理由，不予采纳。合同签订后，原告虽然支付了定金，但双方实际上并未共同确定涉土面积，未全面履行合同，原告也没有使用过合同承包地。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，为此，对于原告要求被告退还定金15000元的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告李保卫退还原告罗轮刚的定金15000元；二、驳回原告罗轮刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取88元，由被告李保卫负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对本案事实的认定与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是合同解除后，被上诉人要求退还定金15000元是否有事实和法律依据。
本案中，李保卫与罗轮刚于2014年3月2日签订的《土地承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人应按约定履行自己的义务。李保卫与罗轮刚在一审期间均表示同意解除双方签订的《土地承包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，一审法院确认李保卫与罗轮刚于2014年3月2日签订的《土地承包合同》解除正确，应予以维持。李保卫上诉主张导致合同不能履行的原因是罗轮刚未按合同约定支付土地承包金已构成违约，罗轮刚丧失了定金的返还请求权。本院认为，根据双方当事人签订的《土地承包合同》“承包地实际面积与本合同的面积不一致的，以林业站实际勾绘并经甲乙双方签名确认的数量为准”、“从办完所有法定手续之日起，60天内将承包金总额的80%一次性付清给甲方。余款20%待乙方种植完毕后付给。法定手续为甲、乙双方签订正式的《土地转包协议》，并经乡林业站及乡政府同意并签字盖章”的约定，罗轮刚应在双方指界确定承包地实际面积并签订《土地转包协议》后支付承包金。由于双方当事人签订《土地承包合同》后，未共同就承包地实际面积进行指界确定承包地实际面积，亦未按合同约定签订正式的《土地转包协议》，故罗轮刚未按约定支付承包金并不构成违约。因此，李保卫主张罗轮刚未按合同约定支付承包金已构成违约的上诉理由，与本案的事实不符，本院不予采信。双方当事人签订《土地承包合同》后，未能共同确定承包地实际面积，罗轮刚亦未实际使用合同承包地。罗轮刚起诉主张要求解除双方签订的《土地承包合同》，李保卫亦同意解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，李保卫应向罗轮刚退还定金15000元。一审判决由李保卫向罗轮刚退还定金15000元正确，本院予以维持。李保卫关于其不应退还定金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李保卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费176元，由上诉人李保卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄奇智
审判员 张 莉
二〇一七年十一月十三日
书记员 闭彬晏