山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终3454号
上诉人（原审原告）济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司，住所地鱼台县王庙镇驻地（镇经委院内）。
法定代表人宋泽来，经理。
委托代理人（特别授权）王效贤，鱼台恒大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）于某某，男，1967年4月3日出生，汉族，住微山县。
委托代理人（特别授权）刘敏，山东英和律师事务所律师。
上诉人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司上诉请求：一、依法撤销山东省鱼台县入民法院(2017)鲁0827民初522
号民事判决书;二、依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系、不承担工伤保险待遇赔偿责任;三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。一、原审认定事实不清。原审依据于某某提供的鱼台县入民医院的住院病案清楚的记载:患者于2小时前在家中约3米高梯子上摔下,有于某某在记录属实的病案页签字认可本案的关键证据,认定工伤待遇系认定事实错误。况且,于某某还在新农合报销了医疗费,根本不符合工伤认定的条件,于某某的伤根本不符合工伤认定的情形,不是在工作时间和工作场所,自己认可是在家中摔伤,因此本案原审认定事实不清。原审认定岳旭海承包了孝贤居的空调安装、于某某与岳旭海之间是雇佣关系。于某某在2015年4月20日的申请书中认可“申请人是按照第三人的指令在9号楼一单元302房间次卧房内固定空调安装螺丝时,从“人”字梯上摔伤。”更符合雇佣关系的实质条件。于某某与原告之间没有任何的法律关系,更不存在劳动关系。况且,劳动关系是指劳动者与用人单位在现实劳动过程中建立的一种相对稳定的社会关系。而雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付报酬而发生的社会关系,于某某的工资报酬是岳旭海发的,原告没有给他发过任何工资,因此,原审法院按照律师调查笔录认定于某某工资标准每天110元,就应当认定岳旭海与于某某的雇佣关系,因为是同一证人证明的事实,工资是岳旭海发给他的,因此,原审认定事实也是错误。二、原审法院适用法律错误。根据《全国民事审判工作会议纪要》(法办《2011》422号59条规定:“建设单位将工程发包给承包人、承包入又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”2015《全国民事审判工作会议纪要第62条进一步明确:“对于发包人将建设单位将工程发包给承包入、承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”以上两个会议纪要都否定了《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号第4条的规定:“建筑施工、矿山企业等用工单位工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此原审适用法律错误。三、程序违法。原审认定劳动能力鉴定时没有通知上诉人,鉴定结论送达也不合法的。根据《劳动部》的规定:鉴定结论应当由劳动能力鉴定委员会送达，至今上诉人没有收到该结论,因此剥夺了上诉人的权利,原审判决的依据应当视为没有法律依据,不准予上诉人进行劳动能力再次鉴定程序违法。同时上诉人对其劳动能力鉴定的真实性不予认可,根据有关法律规定一年后仍然要对伤者的劳动能力进行再次鉴定,二审中上诉人仍然申请劳动能力的鉴定,请依法准予。综上所述、原审认定事实错误、适用法律错误,上诉人请求二审人民法院依法撤销原审判决,依法改判双方不存在劳动关系,判决上诉人不承担责任,以真正维护当事人的合法权益,真正维护共和国法律的尊严。
被上诉人于某某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院维持原判。
上诉人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原被告之间不存在劳动关系，判令原告不承担工伤赔偿责任；2.诉讼费用由被告负担。
一审法院审理查明，2011年10月17日，济宁泰宇置业有限公司将其开发建设的鱼台县滨湖孝贤居住宅楼地源热泵中央空调系统工程发包给原告济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司施工。2015年2月26日，原告将9号楼内空调安装工程发包给了岳旭海，岳旭海招用被告于某某在内的13名工人为其施工。2015年3月12日9时左右，于某某在滨湖孝贤居小区9号楼1单元302房安装空调时，不慎从“人”字梯上摔下。于某某入住鱼台县人民医院住院治疗，入院诊断：右股骨颈骨折、右手皮肤挫伤。××患者于2小时前在家中从约3米高梯子上摔下，以右髋部着地”。住院花费17446.18元，城乡居民基本医疗保险统筹支付6367.2元，个人支付11078.98元。2015年4月20日，于某某向鱼台县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：确认于某某与济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司之间具有劳动关系。2015年6月17日，济宁市鱼台县劳动人事争议仲裁委员会鱼劳人仲案字[2015]第358号仲裁裁决书裁决：对申请人于某某请求确认与被申请人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司之间存在劳动关系的仲裁请求予以确认。2015年10月10日，鱼台县人力资源和社会保障局作出鱼人社工伤认[2015]27号认定工伤决定书,认定于某某是因公受伤。2016年5月12日，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891行初5号行政判决书判决：驳回济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司的诉讼请求。2016年10月24日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2016]第2037号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定于某某劳动功能障碍程度为柒级，无生活自理障碍。鱼台县人力资源和社会保障局于2016年11月7日到原告处送达，原告法定代表人宋泽来的父亲宋有传代收了劳动能力鉴定结论通知书。2017年1月3日，于某某提出仲裁申请，请求事项：1.与济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司解除劳动关系;2.济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司支付医疗费、停工医疗期间的工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗期外生活费和交通费等共计314941.48元。2017年2月23日，鱼台县劳动人事争议仲裁委员会鱼劳人仲案字[2017]第01号仲裁裁决书裁决：一、申请人于某某与被申请人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司劳动关系终止。二、本裁决生效之日起十日内被申请人向申请人支付以下工伤保险待遇：1、由被申请人支付申请人停工留薪期工资7个月计16747.5元。2、由被申请人支付申请人13个月一次性伤残补助金计34099元。3、由被申请人支付申请人13个月一次性工伤医疗补助金56143.75元。4、由被申请人支付申请人20个月一次性伤残就业补助金计86375元。以上1－4项共计193365.25元。三、驳回申请人于某某的其他仲裁请求。诉讼中，原告对济劳鉴[2016]第2037号劳动能力鉴定结论通知书不服，以未收到通知书为由，向本院提出对被告劳动能力进行再次鉴定的申请。原告未为被告办理缴纳工伤保险。
一审法院认为，一、关于原被告之间是否存在劳动关系，原告应否承担工伤保险赔偿责任的问题。鱼台县劳动人事争议仲裁委员会鱼劳人仲案字[2015]第358号仲裁裁决书已确认原被告之间存在劳动关系，且发生法律效力。原告要求确认原被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定“职工因工作原因受××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。确认原被告之间存在劳动关系的仲裁裁决书已生效，被告所受伤害经鱼台县人力资源和社会保障局认定为工伤，且该认定工伤决定书已生效，故原告应当依法承担工伤保险赔偿责任。由于原告没有为被告办理工伤保险，原告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付工伤保险待遇。二、关于原告再次鉴定的申请应否准许的问题。《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”鱼台县人力资源和社会保障局证明劳动能力鉴定结论通知书已于2016年11月7日送达原告，原告最迟应于2016年11月22日向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，原告的申请已超过条例规定的期间，本院不予准许。综上所述，原告的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第二十六条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司负担。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，2015年6月17日，鱼台县劳动人事争议仲裁委员会作出的鱼劳人仲案字（2015）第358号仲裁裁决书确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。2015年10月10日鱼台县人力资源和社会保障局作出鱼人社工伤认定（2015）27号认定工伤决定书，认定被上诉人系因公受伤。2016年5月12日，上诉人就不服工伤决定向山东省济宁高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼，（2016）鲁0891行初5号行政判决书驳回了济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司的诉讼请求。上述文书现均已发生法律效力。现上诉人提起民事诉讼，诉称其与被上诉人不存在劳动关系、不应承担工伤赔偿责任与已经发生法律效力的法律文书认定的事实相悖，本院不予支持。2016年10月24日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2016]第2037号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定被上诉人劳动功能障碍程度为柒级，无生活自理障碍。该鉴定结论通知书已于2016年11月7日送达给上诉人，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，上诉人不服，应在收到鉴定结论之日起15日内提出再次鉴定的申请，鉴于上诉人超出法律规定的期限提出再次鉴定的申请，一审法院不予准许符合法律规定，应予维持。综上，上诉人的上诉意见本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一七年九月六日
书记员 黄 灿