湖南省资兴市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)资民一初字第427号
原告汤俭华，男。
委托代理人段朝晖，资兴市大成法律服务所法律工作者。
委托代理人汤小兰，女。
被告殷岳林，男。
被告谢军，男。
被告曹明福，男。
委托代理人何华江，湖南宏法律师事务所律师。
被告湖南省欣荣建设有限公司郴州分公司。
法定代表人李向文，系该公司负责人。
委托代理人谭海波，男。
原告汤俭华与被告殷岳林、谢军、湖南省欣荣建设有限公司郴州分公司（以下简称欣荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月19日向本院提起诉讼。本院受理后，被告殷岳林、谢军申请追加曹明福为本案被告，本院于2015年11月30日依法追加曹明福为被告。本案由代理审判员王飞燕担任审判长，与人民陪审员谭联盟、张智波组成合议庭于2015年12月29日公开开庭进行了审理。书记员黄梦乔担任本案记录。原告汤俭华及委托代理人汤小兰、段朝晖，被告殷岳林、谢军，被告曹明福的委托代理人何华江及被告欣荣公司的委托代理人谭海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汤俭华诉称，2013年被告殷岳林、谢军以被告欣荣公司项目经理的身份承揽了邯郸市邯一建筑工程有限公司资兴市经济开发区城市配套综合体安置房项目部桩基础工程。2013年8月26日，被告殷岳林、谢军又将桩基础工程的人工挖孔桩的工程分包给了原告，由原告组织劳务进行人工挖孔桩工程的施工。然而工程完工后，被告殷岳林、谢军除支付了275000元工程款外，对于剩余的123052元工程款以各种理由不予支付，经原告多次催讨，被告仍未支付剩余的工程款。由于被告殷岳林、谢军是以被告欣荣公司项目经理的身份签订合同，因此，三被告应对所欠原告剩余工程款承担连带支付的责任。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、三被告支付原告人工挖孔桩剩余工程款123052元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告汤俭华为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了如下证据：
1、原告汤俭华的身份证复印件，拟证明原告汤俭华的身份情况；
2、被告殷岳林的户籍证明，拟证明被告殷岳林的身份情况；
3、被告谢军的身份证复印件，拟证明被告谢军的身份情况；
4、被告欣荣公司的企业注册登记资料，拟证明被告欣荣公司企业注册登记情况；
5、对被告殷岳林、谢军的调查笔录，拟证明（1）被告殷岳林、谢军以被告欣荣公司名义承揽了资兴市经济开发区城市配套综合体安置房桩基础工程的事实；（2）原告汤俭华承揽了被告殷岳林、谢军人工挖孔桩业务的事实；（3）被告尚欠原告工程款的事实；
6、《人工挖桩劳务承包合同》，拟证明原告与被告殷岳林达成人工挖孔桩工程劳务承包合同的事实；
7、资兴市经济开发区城市配套综合体安置房人工挖孔桩总结算单，拟证明经结算被告应付原告人工挖孔桩工程费用398052元；
8、三被告与邯郸市邯一建筑工程有限公司资兴市开发区配套城市综合体安置房项目部达成的结算协议和收据，拟证明三被告已从发包方结算全部工程款；
9、资兴市经济开发区人工挖孔桩民工工资结算单，拟证明原告1栋、5栋、8栋、11栋、14栋工程量；
10、证人谷XX、曾XX当庭陈述及调查笔录，拟证明原告所做的工程量。
被告殷岳林、谢军辩称，原告诉请被告还需支付125000元没有依据。被告已支付285000元工程款给原告，按照合同约定，总工程款是325000元，因原告偷工减料，给被告造成了损失，故只支付了285000元。
被告殷岳林、谢军为支持其答辩意见及主张，向本院提交了如下证据：
1、人工挖桩验收表，拟证明原告的工程量；
2、收条，拟证明被告支付的工程款；
3、检测情况汇报，拟证明工程验收不合格；
4、袁XX的收条，拟证明验收不合格所造成的损失。
被告曹明福辩称：1、被告曹明福已于2013年9月退出了与被告殷岳林、谢军合伙承包资兴市经济开发区城市配套综合体安置房桩基础工程，被告曹明福不承担合伙人的责任；2、本案被告殷岳林、谢军向法院申请追加曹明福为被告不符合法律规定。原告不同意列曹明福为被告，也不同意要曹明福承担责任。
被告曹明福为支持其答辩意见及主张，向本院提交了如下证据：
1、申请书，拟证明原告不同意被告殷岳林、谢军追加曹明福为被告；
2、对原告汤俭华作的调查笔录，拟证明原告汤俭华不认可被告殷岳林、谢军追加曹明福为被告；（2）原告汤俭华不要被告曹明福承担责任。
被告欣荣公司辩称，被告欣荣公司与其他三被告均无业务往来，被告欣荣公司并没有承包该项目工程，故不应当承担责任。
被告欣荣公司为支持其答辩意见及主张，向本院提交了如下证据：
公章，拟证明公司在工商局备案的公章只有两个。
根据双方当事人的当庭质证，依据证据规则，本院对原、被告双方的证据认证如下：
关于原告汤俭华提交的证据。
被告殷岳林、谢军及被告曹明福对证据1、2、3、4没有异议，被告欣荣公司对证据1、2、3、4没有异议，但认为与被告欣荣公司无关，本院认为该四份证据真实、合法且与本案有关，故依法予以认定。
对于证据5，被告殷岳林、谢军对其真实性没有异议，但认为笔录中记录错误，应当是已付原告285000元。被告曹明福对其真实性、合法性、关联性没有异议，但认为该份证据能够证明涉案工程与被告曹明福无关，被告曹明福已退伙。本院对该证据的真实性予以认定。
对于证据6，被告殷岳林、谢军没有异议。被告曹明福认为其没有在合同上签字，该份证据恰好能证明被告曹明福已退伙。被告欣荣公司认为该份证据与其无关。本院认为该份证据是原告汤俭华与被告殷岳林签订的《人工挖桩劳务承包合同》，本院对该合同约定的客观事实予以认定。
对于证据7，被告殷岳林、谢军有异议，认为该证据是原告单方列的，被告没有签字认可。被告曹明福对该证据的真实性、合法性均有异议，认为该证据没有任何人的签字。被告欣荣公司对该证据的关联性有异议，认为与其无关。本院认为，该证据是原告汤俭华单方出具的结算单，没有原、被告双方的签字，故对该证据不予认定。
对于证据8，被告殷岳林、谢军认为与本案无关。被告曹明福认为，被告曹明福没有签字，证明其已经退伙。被告欣荣公司认为该证据中原告的公章是复印件，对该证据不予认可。本院认为证据应当提供原件，原告并未提供该证据的原件，故对该证据不予认定。
对于证据9，被告殷岳林、谢军认为与其无关，是原告与民工之间的事。被告曹明福对该证据没有异议。被告欣荣公司认为该证据与其无关。本院认为，该证据是原告汤俭华与其民工的工资结算单，该结算单与四被告并没有法律关系，故对该证据不予认定。
对于证人谷XX、曾路安的证言，四被告均没有异议，本院对该两位证人证言的真实性予以认定，但认为不能证明原告桩基础工程的工程量。
关于被告殷岳林、谢军提交的证据。
被告曹明福及被告欣荣公司对被告殷岳林、谢军提交的四份
证据均无异议。原告对证据1真实性、合法性有异议，认为验收表上的数据是被告单方列的，与原告实际的工程量还有差距。本院认为，该证据是人工挖桩验收表，验收表上虽没有原告的签字，但本院在庭审中查明，原告的人工挖桩工程确已经过双方验收，但原告并未在验收表上签字，因原告并未提交该工程的其他验收表，故本院对该证据的真实性予以认定。原告对证据2真实性没有异议，但认为工程款还没有付清，本院对该证据的真实性予以认定。原告对证据3不予认可，认为是复印件，本院认为，证据应当提供原件，故对该证据不予认定。原告对证据4真实性、合法性有异议，本院认为该证据是案外人袁XX领款的收条，袁XX没有出庭作证，且被告殷岳林、谢军未提供其他证据予以佐证原告做的挖桩工程不合格给两被告造成的损失，故对该证据不予认定。
关于被告曹明福提交的证据。
原告汤俭华及被告欣荣公司对被告曹明福提交的两份证据均无异议。被告殷岳林、谢军对该两份证据有异议，认为被告曹明福是合伙人。本院对该两份证据的真实性予以认定。
关于被告欣荣公司提交的证据。
原告汤俭华及被告殷岳林、谢军、曹明福均没有异议，本院
对该证据的真实性予以认定。
根据双方当事人的举证、质证，以及当庭陈述，依照证据规则，本院经审理查明认定本案如下事实：
2013年，被告殷岳林、谢军、曹明福三人合伙承包了资兴市经济开发区配套城市综合体安置房桩基础工程。2013年8月26日，原告汤俭华（乙方）与被告殷岳林（甲方）签订《人工挖桩劳务承包合同》，合同约定甲方将资兴市经济开发区的人工挖孔桩劳务工程分包给乙方，有关工程计价约定为“挖孔桩的直径800m的桩单价按168.00元／米（含护壁），900m的桩的单价按190元／米（含护壁），1000的桩单价按222.00元／米（含护壁）计算。1米以上的桩按此价依此类推。如遇砾石层、流沙、流泥、溶洞、半边岩、回填大片石另翻倍计算，如地下水大，人工无法工作，要求甲方改为机桩，超过15米以下的深度，另外计算，翻倍计算”。有关付款方式，合同约定为“开工3天后付生活费每个班组60元／天，乙方在挖孔桩工程完工经甲方及监理验收合格，灌完混凝土合格后付总工程款的80%，验桩合格后15天内付总工程款剩余的20%”。合同签订后，原告组织人员进场施工。该工程完工后，双方进行了验收，但原告未在验收表上签字。施工过程中，被告殷岳林、谢军陆续支付原告工程款285000元。原告认为被告还欠付原告工程款123052元，故起诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告不具备承包人工挖孔桩劳务工程的相关资质。还查明，被告曹明福于2013年9月退出与被告殷岳林、谢军的合伙关系。庭审中，原告明确表示不需要被告曹明福承担责任。
本案在审理过程中，原告于2015年9月14日提出对其承包的资兴市经济开发区城市配套综合体安置房项目人工挖孔桩的工程量及总工程款进行评估鉴定，因缺少必要的鉴定材料，本院于2016年5月17日依法终止鉴定。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，争议的焦点问题为：1、原告与被告殷岳林签订的《人工挖桩劳务承包合同》是否有效；2、
原告的工程款是否已付清；若未付清，欠付的工程款是否应当支付，应当由谁支付。
关于第一个焦点问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，被告殷岳林、谢军、曹明福三人承包了资兴市经济开发区配套城市综合体安置房桩基础工程后，将其中的人工挖桩劳务工程分包给了原告，而原告并未取得承包人工挖桩劳务工程的相应资质，故原告与被告殷岳林签订的《人工挖桩劳务承包合同》无效。
关于第二个焦点问题。
首先，关于原告的工程款是否已付清。原告认为，总工程款应
当按照原告支付给民工的工资计算，被告还欠付原告工程款123052元，为此，原告提供了民工工资结算单。被告殷岳林、谢军辩称，按照合同约定，总工程款是325000元，被告已支付285000元给原告。本院认为，原告与被告殷岳林签订的《人工挖桩劳务承包合同》中有关工程计价明确约定为“挖孔桩的直径800m的桩单价按168.00元／米（含护壁），900m的桩的单价按190元／米（含护壁），1000的桩单价按222.00元／米（含护壁）计算”，因此，工程总价款应当根据合同约定的单价及原告所做的工程量来确定，原告主张按照其支付给民工的工资计算没有事实及法律依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对自己的主张承担举证责任，但原告并未提供证据证明其所做的工程量，故应当承担相应的不利后果。因庭审中，被告殷岳林、谢军认可原告的总工程款是325000元，已支付285000元，还有40000元尚未支付。故本院认定，原告的工程款还有40000元尚未支付。
其次，关于欠付的工程款是否应当支付的问题。被告殷岳林、谢军辩称，因原告偷工减料，给被告造成了损失，故剩余的40000元工程不应当支付。本院认为，本案中，原告的人工挖桩劳务工程已经双方验收且交付使用，被告殷岳林、谢军称工程质量不合格给其造成了损失，但并未提供充分的证据证明，也未提起反诉，故对被告殷岳林、谢军的该抗辩主张，本院不予支持，被告殷岳林、谢军应当按照合同约定支付原告剩余工程款。
再次，关于欠付工程款应当由谁支付的问题。原告与被告殷岳林签订《人工挖桩劳务承包合同》，按照合同约定，被告殷岳林应当支付原告工程款。被告谢军与被告殷岳林系合伙承包资兴市经济开发区配套城市综合体安置房桩基础工程，欠付原告的工程款属于合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”，被告谢军作为合伙人，应当与被告殷岳林承担连带支付原告工程欠款的责任。被告曹明福与被告殷岳林、谢军虽系合伙关系，但被告曹明福已于2013年9月退出了与被告殷岳林、谢军的合伙，原告在庭审中明确表示不需要被告曹明福承担责任，属于原告对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。被告欣荣公司辩称其与涉案工程无关，原告虽诉称，被告殷岳林是以被告欣荣公司项目经理的名义将资兴市经济开发区配套城市综合体安置房桩基础工程的人工挖桩劳务分包给原告，但原告并未提供证据证明其主张，且被告殷岳林与原告签订的《人工挖桩劳务承包合同》并没有加盖被告欣荣公司的公章，故本院认为，被告欣荣公司对于原告的工程欠款不承担责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告殷岳林、谢军在本判决生效之日起十日内连带支付原告工程款40000元；
二、驳回原告汤俭华的其他诉讼请求。
案件受理费2761元，由原告汤俭华负担1863.5元，由被告殷岳林、谢军负担897.5元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
（本页无正文）
审 判 长 王飞燕
人民陪审员 谭联盟
人民陪审员 张智波
二〇一六年七月十五日
书 记 员 黄梦乔
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。