山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁02刑终221号
原公诉机关青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月3日被网上追逃，同年8月3日被执行刑事拘留，同年9月6日被逮捕。
原审被告人袁某。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月3日被网上追逃，同年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被青岛市公安局李沧分局取保候审，同年11月7日被青岛市李沧区人民检察院决定取保候审。
原审被告人于某。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月3日被青岛市公安局李沧分局取保候审，同年11月7日被青岛市李沧区人民检察院决定取保候审。
青岛市李沧区人民法院审理青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人宋某、袁某、于某犯故意伤害罪一案，于2018年3月6日作出（2017）鲁0213刑初574号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某不服，以量刑过重为由提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:2017年1月14日23时许，被告人宋某与赵某在青岛市李沧区金水路爱特纳练歌房因琐事产生纠纷，宋某伙同被告人袁某、于某对赵某拳打脚踢，并持棒球棍击打赵某致其受伤，后宋某又持棒球棍将服务员李某头部打伤。赵某用拖把杆将袁某、于某头部打伤。经法医鉴定：赵某左前额皮肤裂伤；右手拇指粉碎性骨折，其损伤构成轻伤二级。其头顶部软组织肿胀及皮肤挫伤；右眼睑皮肤挫伤，球结膜下出血；左侧上颌骨额突骨折；上下唇粘膜出血破损；面部皮肤擦伤，右下腹、右肩峰及右肘部皮肤挫伤，其损伤构成轻微伤。李某头额部皮肤裂伤，其损伤属轻微伤。于某左额部皮肤裂伤，左腕部皮肤挫伤，其损伤构成轻微伤。袁某头右顶部皮肤裂伤；左胸背部及左前臂皮肤挫伤，其损伤构成轻微伤。2017年1月16日，赵某报警。同年2月7日，于某主动至公安机关投案。公安机关经侦查确认宋某、袁某亦涉嫌故意伤害赵某，于同年5月3日决定对宋某、袁某刑事拘留并网上追逃。同年5月17日，公安人员在青岛市李沧区虎山路27号虎山花苑B区将袁某抓获。同年8月3日，公安人员在青岛市李沧区书院路将宋某抓获。上述三人到案后均供述了其故意伤害赵某的犯罪事实。
另查明，本案发生后，被告人袁某、于某分别与被害人赵某达成赔偿协议，各赔偿赵某人民币6万元。赵某对袁某、于某表示谅解，请求对其从轻处罚。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
1、青岛市公安局李沧分局九水路派出所出具的受案登记表、发破案经过、抓获证明，证实2017年1月16日10时许，本案被害人赵某报警称，其于2017年1月14日23时许在青岛市李沧区金水路爱特纳练歌房内被几名男青年打伤。经查，宋某、袁某、于某有重大嫌疑。2017年2月7日，其中一名犯罪嫌疑人于某到公安机关投案。后另两名犯罪嫌疑人宋某、袁某分别被抓获。宋某、袁某、于某对打伤赵某的事实供认不讳。
2、青岛市公安局李沧分局九水路派出所出具的常住人口基本信息查询情况，证实宋某、袁某、于某的身份情况。
3、青岛市公安局李沧分局九水路派出所出具的情况说明，证实宋某、袁某、于某之前无违法犯罪记录。
4、青岛市公安局李沧分局出具的在逃人员信息登记/撤销表，证实宋某、袁某于2017年5月3日被公安机关往上追逃，宋某于2017年8月3日被抓获，袁某于2017年5月17日被抓获。
5、青岛市公安局李沧分局九水路派出所出具的调取证据通知书、调取证据清单及作案工具照片，证实陈查人员现场调取的作案工具情况。
6、青岛市公安局李沧分局九水路派出所出具的赵某的病历及青岛市公安局李沧分局刑事科学技术室（青）公（沧）鉴（伤）字〔2017〕第47、57号法医学人体损伤程度鉴定书，证实赵某于2017年1月15日00：35到青岛市第八人民医院就诊；经鉴定赵某左前额皮肤裂伤、右手拇指粉碎性骨折构成轻伤二级，头顶部软组织肿胀及皮肤挫伤、球结膜下出血、左侧上颌骨额突骨折等损伤构成轻微伤。李某头额部皮肤裂伤，其损伤构成轻微伤。
7、原审法院对赵某的询问笔录、赵某出具的谅解书、原审被害人出具的收到条，证实袁某、于某分别赔偿赵某人民币6万元，赵某对袁某、于某表示谅解。
8、证人周某证实，2017年1月14日晚23时许,其与宋某、袁某、于某到爱特纳练歌房唱歌。其间，与一名男子发生矛盾，宋某、袁某、于某与几名男青年打起来了，当时场面混乱，其看见有名男青年手持棍子与宋某、袁某、于某厮打，袁某、于某的头被打破了。其从车上拿来一根棒球棍，宋某把棒球棍抢过去打那个男青年，棒球棍打断了，他拿着一节棍继续打，于某捡起另一节棒球棍也打对方男青年，后来其就跑去报警了。其间，一名男服务员头破了，是宋某用棒球棍打的。
经周本森辨认，确认宋某、袁某是在爱特纳练歌房打赵某的人。
9、证人霍某证实，2017年1月14日晚上，其和赵某、王某、沈东在李沧区爱特纳练歌房唱歌。其间，赵某在练歌房走廊与人发生矛盾。其看见对方一个男青年拿棒球棍朝赵某头上、身上乱打，边上还有人在用脚踢。其上前制止，对方的人追其致房间，其躲进厕所。其再出来时，警察来了，其看见那名打赵某的男子手里拿着棒球棍，棒球棍已断成两截。
经霍某辨认，确认宋某就是拿棒球棍打赵某的人。
10、证人王某证实，2017年1月14日晚上，其和赵某、霍某、沈东在李沧区爱特纳练歌房唱歌。其间，赵某在练歌房走廊与人发生矛盾。其看见对方一个男青年拿棒球棍朝赵某头上、身上乱打，边上还有人在用脚踢。霍某上去制止，对方就拿着棍子要打霍某，其和霍某一起躲进了房间，听到警察来了才出来。出来时看见，那名打赵某的男子手里拿着棒球棍，棒球棍已断成两截。
经王某辨认，确认宋某就是拿棒球棍打赵某的人。
11、证人李某证实，其是爱特纳练歌房服务员。2017年1月14日晚上，店4名“白羊”房间的客人与另一房间的一名客人因故发生矛盾并厮打，“白羊”房间的三名客人拉着对方的一名客人进房间，拿烟灰缸、话筒朝着名客人头上、身上乱砸。后来“白羊”房间的一名客人拿来一根棒球棍，被和他一起的另一名客人夺过去打对方的客人，对方用手挡，后被打倒。其他两名客人用脚踢对方的客人，后来棒球棍断成两截，其上去劝架，头上也被打了一棍子。
经李某辨认，确定宋某就是用棒球棍打对方客人的人；袁某、于某就是和宋某一起打对方客人的人；周某是拿来棒球棍的人。
12、证人孙某证实，其是爱特纳练歌房服务员，2017年1月14日晚23时许，店里“白羊”房间的的客人与另一房间一名客人在店里发生矛盾打架了。店里一名男服务员的头破了。关于打架的具体情况不清楚。
13、被害人赵某陈述,其于2017年1月14日晚23时许,在爱特纳练歌房被几个男青年打伤了。宋某、袁某、于某把其弄到房间打，先是有人站在茶几上砸其头致倒地，接着他们用脚踢其头和身体，又将其按在沙发上用拳打。其挣脱后拿拖把杆返回，将袁某、于某头打破。有一名服务员拉架，把其拿的拖把杆拿走了。周某拿来一根棒球棍，宋某夺过棒球棍朝其头上打，其用手和胳膊挡，袁某、于某用脚朝其头上和身上踢，当时其被打晕过去了。其醒来时在医院，医生说其面部几处骨折，手指骨折，额头破了，身上还有很多地方受伤。
经赵某辨认，确认宋某就是拿棒球棍将其右手打伤的人，袁某、于某就是参与打其的人。
14、宋某供述与辩解称，2017年1月14日晚23时许，其和袁某、于某、周某在金水路爱特纳练歌房唱歌，其间与一男青年因故发生冲突进而发生厮打。男青年拿钢管把袁某、于某的头打破了，其想下楼报警时看到周某拿着棒球棍上楼，其回到房间时看见于某用脚踢对方，周某用棒球棍打对方，其夺过周某手中的棒球棍后，用脚踢对方并用棒球棍打了对方。警察来的时候，其手里拿着棒球棍。
经宋某辨认，确认袁某、于某就是与其一起殴打赵某的人；经宋某指认，金水路爱特纳练歌房二楼就是案发地点。
15、袁某供述与辩解称，2017年1月14日晚23时许，其和宋某、于某、周某在金水路爱特纳练歌房唱歌，其间宋某与赵某发生矛盾并厮打起来，宋某搂着赵某的脖子转到房间里，双手按着赵某的头，用膝盖顶赵某的头，其用左手按着赵某的肩推到墙上，于某在后面踢赵某，后来宋某又和赵某厮打起来，赵某拿棍子将其头打破了，其当时发现于某的头也破了。后来周某拿来一根棒球棍，宋某抢了棒球棍打赵某，赵某倒地后，宋某拿棒球棍朝他身上乱打，对方的人把赵某拖回房间，宋某纳这棒球棍砸门，这时其发现宋某手里拿着的棒球棍已经断了。其间，宋某还对一名服务员拳打脚踢，服务员没还手。警察来的时候，棒球棍在宋某手里拿着。
16、于某供述与辩解称，2017年1月14日晚23时许，其和宋某、袁某、周某在金水路爱特纳练歌房唱歌，其间宋某与赵某发生矛盾并厮打起来，在房间里宋某用酒架朝赵某上半身乱打，袁某拿话筒朝赵某上半身乱打，其抓住赵某的衣服不让他跑，宋某和袁某围着赵某打。后来赵某跑出去拿了一根钢管把其和袁某的头打破了，其和袁某到洗手间洗脸，出来时看见赵某躺在房间门口，周某拿来一根棒球棍，宋某拿过棒球棍朝赵某身上乱砸，棒球棍砸断了，其和袁某也朝赵某身上踢。有一名店里的服务员头破了，其不知道服务员是怎么伤的。
经于某辨认，确定与其一起在爱特纳练歌房内打赵某的人是宋某、袁某。
原审法院认为，被告人宋某、袁某、故意伤害他人身体致人轻伤，均构成故意伤害罪，应予依法惩处。在共同犯罪中，被告人宋某起主要作用，是主犯；被告人袁某、于某均起次要作用，均是从犯，予以从轻处罚。被告人于某自动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，对其从轻处罚；被告人宋某、袁某到案后亦能如实供述所犯罪行，对其均予从轻处罚。被告人袁某、于某积极赔偿被害人赵某的经济损失且取得赵某的谅解，对其均予酌情从轻处罚。根据袁某、于某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，以故意伤害罪判处被告人宋某有期徒刑一年二个月；判处被告人袁某有期徒刑八个月，缓刑一年；判处被告人于某有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人宋某的主要上诉理由是被害人存在过错，原审判决量刑过重，请求二审依法改判。
经二审审理查明的上诉人宋某、袁某、于某犯故意伤害罪的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人宋某及原审被告人袁某、于某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人宋某所提被害人存在过错，原审判决量刑过重的上诉理由，经查，本案是因上诉人宋某与被害人赵某之间的琐事纠纷所引发，双方互不相让，发生厮打。双方冲突中，宋某、袁某、于某持共同犯意对被害人赵某实施伤害。宋某持棒球棍击打赵某，袁某、于某对赵某实施拳打脚踢，致赵某头部和拇指两处轻伤，多处轻微伤；赵某虽于厮打期间持拖把棍将袁某、于某头部打伤，构成轻微伤；但综合考量本案起因及双方缠过程中的力量对比，被害人的行为不构成刑法意义上的过错。原审法院根据宋某在本案中所起的作用，其具体的犯罪行为以及到案后如实供述的情况，综合考虑其各个量刑情节，在法定量刑范围内判处其有期徒刑一年二个月，量刑适当。故，本院对上诉人宋某的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 毕建军
审判员 牛传勇
审判员 李 政
二〇一八年五月二十八日
书记员 栾树君