苏州市姑苏区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0508刑初720号
公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
被告人梁启添，男，1996年8月6日出生，汉族，小学文化，捕前无业，住广东省电白县。因涉嫌信用卡诈骗犯罪，于2016年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人严如春，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
辩护人宋建平，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉〔2016〕680号起诉书指控被告人梁启添犯信用卡诈骗、窃取信用卡信息罪向本院提起公诉。本院于2016年10月25日受理后依法适用简易程序并组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案，因发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，决定转为普通程序审理，于2017年2月10日、4月21日公开开庭审理了本案。苏州市姑苏区人民检察院指派代理检察员刘飏出庭支持公诉，被告人梁启添及其辩护人宋建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州市姑苏区人民检察院指控，被告人梁启添伙同他人经预谋，于2016年1月中下旬化名“胡养恩”入职苏州市姑苏区胡桃仁音乐餐厅担任服务员，负责客人点单、买单等工作，在给顾客结账时，被告人梁启添持读卡器盗刷他人信用卡并偷记密码，先后窃取了被害人秦某1达、时某1、时某2、张某1、李某1、卞某等人的信用卡信息及密码，后将上述银行卡信息交与他人盗刷、取现，致各被害人共计损失人民币85379元。被告人梁启添伙同他人经预谋，于2016年3月下旬化名“曾超阳”入职温州市鹿城区南浦湖碟轩私厨坊担任服务员，负责客人点单、买单等工作，在给顾客结账时，被告人梁启添持读卡器，盗刷他人信用卡并偷记密码，先后窃取了被害人叶某1、钟某、叶某2等人共计19张信用卡信息。公诉机关提供了相关证据，认为被告人梁启添的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项的规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任；被告人梁启添的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二款的规定，应当以窃取信用卡信息罪追究其刑事责任。被告人梁启添伙同他人共同故意实施信用卡诈骗、窃取信用卡信息犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人梁启添在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人梁启添对公诉机关的指控无异议，表示自愿认罪。
辩护人提出：1.公诉机关指控被告人梁启添犯信用卡诈骗罪事实不清、证据不足，公诉机关提供的证据仅能证明被告人梁启添在胡桃仁音乐餐厅有可能利用顾客结账之际，窃取顾客银行卡信息及密码，7名被害人在该餐厅消费后均出现银行卡被盗刷，但是在厦门、南宁、济南等地由何人盗刷取现、如何取现，是否制作伪卡、制作伪卡的银行卡信息及交易密码是否从被告人处获取，均没有查清。故不能排除被害人的银行卡信息在其他渠道泄露的可能，也不能排除在终端被盗刷、取现的人从其他渠道获取被害人银行卡信息的可能；2.被告人梁启添犯窃取信用卡信息罪，但属于犯罪未遂，且窃取的信用卡信息应认定为12张，其余银行卡缺乏被害人陈述，不能确定被害人到过温州湖蝶轩餐厅消费并使用银行卡结账，也不能确定被告人接触到银行卡并盗刷；3.公诉机关认定被告人梁启添构成共同犯罪证据不足，更不应认定为主犯；4.被告人梁启添归案后如实供述犯罪事实，且无前科，可以从轻处罚。
经审理查明：
一、信用卡诈骗
被告人梁启添伙同梁某经预谋，于2016年1月中下旬（1月16日前后入职，1月25日左右被辞退）化名“胡养恩”入职苏州市姑苏区胡桃仁音乐餐厅担任服务员，负责为客人点单、买单等工作，在顾客使用银行卡结账时，被告人梁启添持读卡器盗刷他人信用卡并偷记密码，先后窃取了被害人秦某1达、时某1、时某2、张某1、李某1、徐某等人的信用卡信息及密码，后将上述银行卡信息交与他人实施后续的盗刷、取现，致各被害人共计损失人民币69179元。其中，被害人张某1的招商银行卡在2016年1月31日被盗刷人民币3998元，被害人李某1的工商银行卡在2016年1月31日被盗刷人民币2200元，被害人时某2的招商银行卡在2016年1月31日被盗刷人民币2999元，被害人时某1的交通银行卡在2016年1月31日被盗刷人民币1600元，被害人秦某1达的招商银行卡在2016年1月31日被盗刷人民币29192元，被害人徐某的民生银行卡在2016年1月31日被盗刷人民币29190元。
案发后，被告人梁启添未退赔赃款。
上述事实有如下证据予以证实：
1.被害人张某1的陈述、接受证据材料清单、收银小票、POS签购单、协助查询财产通知书、明细证实：2016年1月31日，其接到银行短信，招商银行信用卡被盗刷但未成功，浦发银行信用卡（尾号9604）被盗刷2笔共计3998元，之前在观前街胡桃里音乐餐厅用餐时使用浦发银行、招商银行信用卡结账。张某1的浦发银行信用卡于2016年1月31日10时许在汉锋百货（广东省清远市）消费3998元。
2.被害人李某1的陈述、信用卡交易明细证实：2016年1月31日9时54分工商银行（尾号6051）信用卡在厦门市鑫长丰电器经营部被盗刷2200元（汉锋百货，广东省清远市），信用卡交易明细印证该卡被消费情况，之前曾在胡桃里音乐餐厅用工商银行卡消费。
3.被害人时某2的陈述、协助查询财产通知书、明细证实：2016年1月31日，其接到银行短信，招商银行信用卡（尾号1853）被盗刷2999元（汉锋百货，广东省清远市）。信用卡交易明细印证该卡在苏州吴中区上海如海超市临湖仁辉加盟店消费及被盗刷情况。
4.被害人时某1的陈述、接受证据材料清单、收银小票、POS签购单、协助查询财产通知书、明细、姑苏区胡桃仁音乐餐厅刷卡交易明细证实：2016年1月31日，交通银行信用卡（尾号8891）被盗刷1600元（台商投资镇四季通讯店）。1月21日曾在胡桃里餐厅刷卡消费。信用卡交易明细印证该卡在胡桃仁音乐餐厅消费及被盗刷情况。
5.被害人秦某1达的陈述、接受证据材料清单、收银小票、POS签购单、协助查询财产通知书、明细、姑苏区胡桃仁音乐餐厅刷卡交易明细证实：2016年1月31日上午9时许，招商银行信用卡（尾号3436）被盗刷4笔共计29192元（1月31日厦门雄正贸易有限公司、南宁海量百货经营部、济南市善之水贸易有限公司），1月份曾在胡桃里餐厅刷卡消费。信用卡交易明细等印证该卡在胡桃仁音乐餐厅消费及被盗刷情况。
6.被害人徐某的陈述、接受证据材料清单、收银小票、POS签购单、协助查询财产通知书、明细、姑苏区胡桃仁音乐餐厅刷卡交易明细证实：2016年1月31日，民生银行信用卡（尾号0641）被盗刷4笔，共计29190元（湖里卓某通通讯器材店、洛阳市盈诚科贸有限公司、厦门市翔安区翔东全家电器经营部）。1月份曾在胡桃里餐厅刷卡消费。信用卡交易明细等印证该卡在胡桃仁音乐餐厅消费及被盗刷情况。
7.证人张某2的证言（系姑苏区胡桃仁音乐餐厅经理）、辨认笔录证实：“胡养恩”、“陆友鹏”曾在餐厅做服务员，餐厅给服务员一个权限卡，结账的收银小票上都有体现。其指认梁启添就是自称“胡养恩”的男子，梁某就是自称“陆友鹏”的男子。证人汪某、管某的证言、辨认笔录印证了上述情况。
8.被告人梁启添的供述证实：2016年1月份，梁某带其出来到苏州胡桃仁餐厅做服务员，用携带的读卡器读取客人银行卡信息并偷记下客人输入的密码，再由梁某找人“兑现”（盗刷银行卡），其可以分到盗刷金额1万元中4500元的一半，其在胡桃仁餐厅是冒用胡养恩的身份上班。其提供的银行卡信息梁某盗刷4万多元，其分到1.1万元。其在温州湖蝶轩餐厅冒用曾超阳的名义入职，并使用上述方式窃取客户的信用卡信息，并将卡号和密码记在事先准备好的小记事本上，后在温州高铁站被抓获，在湖蝶轩餐厅还有杨某2、杨某1也做上述窃取信用卡信息的行为，但是分开做，没有配合。
9.情况说明证实：苏州吴中区如海超市临湖仁辉加盟店POS机信息，系银盛支付服务股份有限公司江苏分公司布放在姑苏区胡桃仁音乐餐厅的相关POS机，上述两个商户号对应数据实为同一数据。
上述证据均经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
二、窃取信用卡信息
被告人梁启添伙同他人经预谋，于2016年3月下旬化名“曾超阳”入职温州市鹿城区南浦湖碟轩私厨坊担任服务员，负责客人点单、买单等工作，在给顾客结账时，被告人梁启添持读卡器，盗刷他人信用卡并偷记密码，先后窃取了被害人叶某1、钟某、叶某2等人共计19张信用卡信息。
另查明，2016年1月，被告人梁启添化名“胡养恩”以上述方式窃得被害人卞某的信用卡信息及密码，并导致持卡人卞某的工商银行卡于2016年3月18日被盗刷。
案发后，公安机关从被告人梁启添处扣押笔记本2本、读卡器1台等物品。
上述事实有如下证据证实：
1.被害人卢某1的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月25日，其在湖蝶轩餐厅消费，使用农业银行信用卡（尾号8121）刷卡结账（该卡系以其丈夫叶某1申领）。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
2.被害人钟某的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月26日，其在湖蝶轩餐厅消费，使用工商银行信用卡（尾号7208）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
3.被害人叶某2的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月27日，其在湖蝶轩餐厅消费，使用农业银行信用卡（尾号2726）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
4.被害人程某1的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月24日，其在湖蝶轩餐厅消费，使用鹿城农商银行信用卡（尾号3116）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
5.被害人黄某的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月下旬，其在湖蝶轩餐厅消费，使用建设银行储蓄卡（尾号8281）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
6.被害人尤某的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月27日，其在湖蝶轩餐厅消费，使用招商银行信用卡（尾号3184）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
7.被害人程某2的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月下旬，其在湖蝶轩餐厅消费，使用农业银行信用卡（尾号8431）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
8.被害人舒某的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月26日，其在湖蝶轩餐厅消费，使用平安银行信用卡（尾号7592）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
9.被害人刘某的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月底，其在湖蝶轩餐厅消费，使用平安银行信用卡（尾号5162）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
10.被害人林某的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月底，其在湖蝶轩餐厅消费，使用工商银行信用卡（尾号4340）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
11.被害人曾某的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月27日，其在湖蝶轩餐厅消费，使用兴业银行储蓄卡（尾号4413）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
12.被害人柯某的陈述、接受证据材料清单、POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息证实：2016年3月，其在湖蝶轩餐厅消费，使用广发银行信用卡（尾号3539）刷卡结账。POS机交易流水、POS机签购单、笔记本记录信息印证上述内容。
13.被害人卞某的陈述、接受证据材料清单、收银小票、POS签购单、协助查询财产通知书、明细、姑苏区胡桃仁音乐餐厅刷卡交易明细证实：2016年3月18日，工商银行储蓄卡（尾号6746）在农行广东茂名电白电城支行（西街）被取款4笔共计16216元。1月22日曾在胡桃里餐厅刷卡消费。信用卡交易明细等印证该卡在胡桃仁音乐餐厅消费及被盗刷情况。
14.证人张轩的证言（温州市湖蝶轩餐厅南塘店经理）、辨认笔录证实：“曾朝阳”和王湖在3月23日到餐厅上班，3月28日左右离开，可以用店内的POS机让顾客刷卡结账。其指认梁启添就是“曾朝阳”。证人吴某的证言、辨认笔录印证了上述内容。
15.证人封某的证言（中国银联中国业务部员工）证实：（经查看福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书），报告书中的数据是银行卡里面储存的磁道信息，包括读卡的时间、卡主姓名、卡号及相关磁道信息，这些信息可以通过专业设备写入新的空白的银行卡内。
16.证人杨某1的证言证实：2016年3月，其在温州湖蝶轩餐厅上班，使用读卡器读取顾客的银行卡信息，并记录下银行卡号后四位及密码。“小梁”及杨某2也在餐厅干上述事情。证人杨某2的证言印证了上述内容。
17.被告人梁启添的供述证实：其化名“曾超阳”在温州湖蝶轩餐厅做服务员，使用本人携带的读卡器读取顾客的信用卡信息，偷记顾客的密码，将上述银行卡后4位、密码和开户行记在纸上，再抄到笔记本上。
18.扣押清单、司法鉴定检验报告书、磁条信息证实：公安机关从梁启添处扣押手机二部，笔记本二本，刷卡机一台，曾超阳的身份证一张，车票一张，曾超阳身份证复印件二张。福建中证司法鉴定中心从标注为“梁启添”的读卡器中读取银行卡磁条信息93条，导出部分银行卡磁条信息记录，显示出卡主的银行卡号码等信息，公安机关打印了相关信息，有卡主的卡号、姓名等信息。笔记本中记录了其在2016年3月24日至3月27日在温州湖蝶轩餐厅记录下的客户的发卡银行、银行卡后四位号码、密码。
19.梁启添窃取信用卡信息一览表、协助查询财产通知书、银行卡信息证实：公安机关从银行调取的涉案卡主的开户、银行卡号等信息。
20.发破案经过、归案情况说明证实：2016年3月28日，苏州市公安局经侦支队对梁启添等人信用卡诈骗案立案侦查，对梁启添采取刑事拘留措施，上网追逃。同日，梁启添被温州南站派出所抓获并刑事拘留。经讯问，梁启添陆续交代，伙同梁某等人，化名“胡养恩”在姑苏区胡桃仁音乐餐厅担任服务员，并利用事先准备好的信用卡读卡器窃取顾客的银行卡信息及偷记密码，交由上家复制银行卡进行盗刷，造成秦某1达等人损失人民币85379元，梁启添分得赃款11000元。
21.常住人口基本信息、羁押证明证实：被告人梁启添的自然身份、因涉嫌信用卡诈骗于2016年3月28日被临时羁押，3月29日被带离出所。
上述证据均经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于辩护人提出不能排除被害人的银行卡信息在其他渠道泄露从而被案外人盗刷的意见，经查，被告人梁启添在2016年1月16日至1月25日左右在苏州胡桃仁音乐餐厅任职期间窃取被害人秦某1达、时某1、时某2、张某1、李某1、卞某、徐某等7人的银行卡信息，被告人梁启添亦供认将窃取的银行卡信息交给梁某等人用于盗刷，其本人获悉盗刷金额为人民币4万余元，也从中分得1.1万元，且被害人秦某1达、时某1、时某2、张某1、李某1、徐某等6人的银行卡集中在2016年1月31日被盗刷69179元，故该6名被害人的银行卡信息被被告人梁启添窃取及其后被梁启添的同伙盗刷紧密相联，也可以排除合理怀疑，公诉机关的该部分指控本院予以支持，辩护人的意见不予采纳。但被害人卞某的银行卡系在2016年3月18日在广东省电白县银行柜员机被盗刷，虽与被告人梁启添的窃取信用卡信息行为之间有一定联系，但由于时间间隔较长，不能排除案外人介入的可能性，公诉机关的该笔指控（信用卡诈骗既遂）的证据尚不充分，本院不予支持，辩护人的意见予以采纳，但被告人实施的窃取信用卡信息的事实清楚，应以窃取信用卡信息罪处罚。
关于辩护人提出被告人梁启添在温州湖蝶轩餐厅窃取的信用卡信息应认定为12张的意见，经查，鉴定机构从被告人梁启添携带的读卡器中读取93张,（包括公诉机关指控的19张银行卡信息，其中有12名被害人有报案笔录证实曾在湖蝶轩餐厅消费使用银行卡结账，其余7名被害人未报案），但被告人梁启添本人使用的笔记本有19名被害人银行卡发卡行简称、尾号4位数、密码的记录，从被告人梁启添携带的读卡器内鉴定时读取的数据也能看出19名被害人的卡号、持卡人姓名的汉语拼音，两份证据之间相互印证。故公诉机关指控被告人梁启添在温州湖蝶轩餐厅窃取的19张银行卡信息的证据充分，本院应予支持，辩护人的意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人梁启添窃取银行卡信息属于犯罪未遂的意见，经查，根据证人封某证言及鉴定机构出具的鉴定意见，被告人梁启添窃取了卡主姓名、卡号及相关磁道信息，这些信息可以通过专业设备写入新的空白的银行卡内。故被告人梁启添窃取的信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，属于犯罪既遂。辩护人的意见无事实依据，不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关认定被告人梁启添构成共同犯罪证据不足、更不应认定为主犯的意见，经查，被告人梁启添交代其在梁某的授意下实施窃取信用卡信息的行为，并将窃得的信用卡信息交给梁某用于盗刷、从中分得赃款，证人张某2、汪某、管某的证言、辨认笔录也证实梁某与梁启添在苏州胡桃仁音乐餐厅入职并成为服务员的事实，印证了被告人梁启添供述的内容，能够证实被告人梁启添系伙同梁某共同犯罪。被告人梁启添积极实施窃取信用卡信息的行为，且该行为为其后的盗刷行为提供直接的银行卡信息，是整个信用卡诈骗犯罪的重要环节之一，在信用卡诈骗犯罪中起主要作用，被告人梁启添应认定为主犯，辩护人的意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人梁启添归案后如实供述犯罪的意见，经查，被告人梁启添在归案后第1份笔录中拒不交代事实，且在之后的笔录中避重就轻、供述反复，不符合如实供述的条件，辩护人的意见不予采纳。
本院认为，被告人梁启添以非法占有为目的，伙同他人窃取他人信用卡信息资料后实施信用卡诈骗，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项的规定，已构成信用卡诈骗罪，依法当处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金。被告人梁启添伙同他人窃取他人信用卡信息资料后被公安机关查获，数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二款的规定，已构成窃取信用卡信息罪，依法当处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万以下罚金。公诉机关指控的被告人梁启添伙同他人冒用被害人卞某的信用卡实施诈骗的事实不能成立，其余指控均有事实、法律依据，本院予以支持。被告人梁启添伙同他人共同故意实施信用卡诈骗、窃取信用卡信息犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯。被告人梁启添在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第三款的规定，应数罪并罚。被告人梁启添归案后未能如实供述，但当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人提出的其余从轻处罚的意见予以采纳。再依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁启添犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日至2022年3月27日止；罚金自判决生效次日起三十日内缴纳并上缴国库)。
二、责令被告人梁启添退赔赃款人民币六万九千一百七十九元，分别发还各被害人。
三、公安机关扣押的作案工具读卡器一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 黄晓虹
审 判 员 刘 扬
人民陪审员 李 芸
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 赵曰栋