江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终559号
上诉人（原审被告）：扬州中石油昆仑燃气有限公司，统一社会信用代码913210816993538610，住所地仪征市青山镇工业集聚区8号。
法定代表人：吴其瑜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李党辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：泰兴新奥燃气有限公司，统一社会信用代码9132128373332386XG，住所地泰兴市经济开发区福泰路1号。
法定代表人：王丰胜，董事长。
委托诉讼代理人：宁剑，江苏有方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张兵霞，该公司财务。
上诉人扬州中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人泰兴新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2017)苏1283民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆仑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新奥公司全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由新奥公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果没有证据支持，应当予以纠正。一、讼争双方2013年10月24日签订的《压缩天然气购销合同》（以下简称《购销合同》）已经到期且履行完毕。双方签订的《泰兴新奥压缩天然气购销合同补充协议》（以下简称《补充协议》）开篇明确写明，是对前述《购销合同》第4.1条与7.1条的补充。《购销合同》第4.1条是约定合同有效期内的供气量问题，但是第4.1条并未规定合同有效期具体的起止，所以在补充协议第1条中，讼争双方明确了供气时间。一审判决认定《补充协议》不是对《购销合同》合同期限的变更，是错误认定。《补充协议》是在《购销合同》没有明确合同期限的情况下，对合同期限的明确。在合同期限内，双方发生的是大量的、每日进行的购销活动；在合同期限结束后，只是发生了几笔零星的购销活动。这些零星的购销活动，是临时性的买卖合同关系，一审法院以此来否定《购销合同》期限已结束，是对案件基本事实的曲解。其结果就是一审判决否定了讼争双方早已就《购销合同》履行情况进行了结算，双方都不存在异议的事实。新奥公司在《购销合同》履行完毕且将昆仑公司开具的增值税发票抵扣的情况下，时隔近两年的时间才提出所谓气差异议，这一重要事实因为一审判决的曲解而变得毫无意义。二、讼争双方在购销合同履行过程中已经就供气量进行了结算，新奥公司提供的交验单上所记载的气差是其自行填写，没有任何证明效力。根据《购销合同》第8.1条的规定，气量结算以双方共同签认的《供购气量交验单》为结算依据。双方使用的交接凭证，一式五联，双方分别持有。一审中，昆仑公司提供了所持有的交接凭证，其中根本没有记载任何气差的内容，只有新奥公司持有的交接凭证上才有相应记载。这说明新奥公司持有的交接凭证，不是交接当时填写。而且，在一审中，昆仑公司提供了一份双方主要领导的电话录音证据，在这份证据里，新奥公司的主要领导承认其提交给一审法院的交验单上的气差系随意填写。一审中，新奥公司对该份录音证据的真实性予以认可，但是一审法院对如此重要的证据链条，视而不见，仅仅以交验单名称上的差异，就否认双方在交验时已经对气量进行核对，以及新奥公司已经自认所谓气差是不存在的事实。三、所谓新的证据也不能证明气差的存在，一审判决完全是按照新奥公司的计算来进行判决。本案之前的一次审理过程，泰州市中级人民法院曾以出现新的证据为由发回一审法院重审。所谓新的证据就是双方工作人员的QQ聊天记录，但是在这三份QQ聊天记录中，双方工作人员并没有对气差的存在进行确认，也没有就气差的量进行核算。一审判决完全是以新奥公司计算的结果为依据进行裁决，缺乏证据支持。
新奥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。一、讼争纠纷的渊源是压缩天然气极不稳定的物理属性导致的“气损”所引发的，类似于电耗、水耗。二、双方的交易共经历了四个阶段。首先，2013年10月23日至2013年10月24日，讼争双方没有书面合同关系，交易模式遵循行业惯例，新奥公司承担2%的气损，昆仑公司承担超过2%以上的气损。其次，2013年10月24日至2013年12月5日，讼争双方依照《购销合同》维系合同关系，约定气损承担的方式仍然是遵照行业惯例，即新奥公司自担2%，昆仑公司承担超过2%以上部分。再次，2013年12月5日至2014年1月31日，讼争双方进入《补充协议》阶段，该《补充协议》除约定履行期限、付款方式和采购气量额度外，未对原《购销合同》作变更，包括气损承担方式。第四，2014年2月3日至2014年6月14日，该时间段已经超出《购销合同》及《补充协议》约定的履行期。从2014年2月3日起至2014年4月20日止的两个多月的时间内，双方均以默示的交易行为，延续着《购销合同》和《补充协议》约定的履行方式。但自2014年4月21日开始，昆仑公司单方改变交易方式，未经新奥公司确认气量，即划扣货款，导致新奥公司产生损失。三、审查讼争双方证据材料，结合庭审记录，可以发现在前述四阶段交易中，《供购气量交验单》自始至终都没有出现过双方工作人员“共同签认”的情况，尽管合同文本约定要将《供购气量交验单》作为结算依据，但因客观不能，导致《供购气量交验单》仅仅起到送气凭证的作用，而结算的依据是双方工作人员通过QQ工作平台交流后，共同签章确认的的《CNG加气母站销售结算单》。昆仑公司关于《供购气量交验单》的颜色、几联、由谁持有等问题的扩展，均是对法庭审理的干扰项。四、讼争纠纷中，2014年4月21日之前的《CNG加气母站销售结算单》都有双方的签章，双方均依照约定承担了各自应当自担的气损份额。这种交易模式贯穿于整个有合同约定的交易期间，且延续到合同约定履行期届满后的交易过程，形成了交易习惯。如果不经过法定程序进行变更，双方均应当遵守，维持这种交易的稳定和安全，任何一方不得任意变更甚至破坏。但自2014年4月21日开始，昆仑公司肆意打破了这种交易的稳定性和安全性，在《CNG加气母站销售结算单》还没有得到新奥公司签章的情况下，划扣货款，单方出票，其行为构成违约。
新奥公司向一审法院起诉请求：判令昆仑公司赔偿其气差损失208319.5元及利息损失33847.64元，合计242167.14元；案件诉讼费由昆仑公司承担。
一审法院认定事实：讼争双方间自2011年起发生“压缩天然气”（英文简称CNG）业务往来。2013年10月24日，双方签订《购销合同》一份，合同载明：本合同约定甲方（昆仑公司）自2013年10月20日开始向乙方（新奥公司）稳定供气。本合同有效期内甲方日供应乙方压缩天然气1.5-3万方（即立方米，下同）。运输方式及交接：由甲方负责CNG运输车负责运输。压缩天然气的交接地点为：乙方泰兴北二环天然气储配站内。双方应委派代表在《供购气量交验单》上签字确认甲方加气数量，乙方于卸气后在交验单上注明实际卸气数量。本合同约定压缩天然气的计量方式采用质量流量计计量。以甲方充装计量结果为准，乙方计量结果为复核。双方的计量器具按国家规定的检测周期进行计量检定，需向对方提供法定检测部门的鉴定书。根据国家规定及行业惯例，根据乙方复核结果，甲方供应给乙方的压缩天然气产生的气差，由乙方承担每车CNG气差≤气量的2%以下部分，甲方承担每车CNG气差大于总气量的2%以上。任何一方对对方的天然气计量有异议时，聘请双方认可的法定检测部门对双方计量器具予以检定。如果属于计量器具精度的原因造成的误差，误差方应根据检定结果修正计量值并承担由本次检定所涉及到的计量器具及其他仪表的检定费、陪检人员劳务费等。并补足因计量误差引起的气量损失。本合同约定甲方供应给乙方的压缩天然气价格定为3.7元/立方米（含运费和税金）。气款结算：气量结算以双方签认的《供购气量交验单》为结算依据。双方合作采用预付款方式，即从双方确定首次用气之日前五日内，预付下周7天的总计划量气款；以后以七天用气量为周期进行预付，每周四前预付下周的预付款，甲方收到乙方的预付款后给予加气。每月月末前一天为结算日。结算日后3日内甲方将当月的气量明细表以传真形式发给乙方，经乙方核对无误后，甲方根据结算金额向乙方开具增值税发票，并于月底前邮寄给乙方。
讼争双方因供气量、价格问题，又签订《补充协议》一份，载明：为甲乙双方于2013年10月24日签订的压缩天然气购销合同作为补充，经双方友好协商达成如下协议。1、供气时间及价格：从2013年12月5日起至2014年1月31日止，当甲方日供应乙方压缩天然气1.5-3万方（含3万方），气价执行3.7元/立方米（含运费和税金），当甲方日供应乙方压缩天然气3-5万方（含5万方），气价执行3.85元/立方米（含运费和税金）。2、乙方每日上报计划量不超过5万立方米且上下浮动控制在1万立方米以内，特殊情况双方协商，超出5万方气量部分执行气价3.85元/立方米。3、甲方需保证为乙方提供足够的运输的车辆（淮安三江运输有限公司）随到随加和随卸。4、乙方预付款按3万方/日×3.7元/立方米×7天，支付77.7万，在下一结算周期提前2个自然日到帐，节假日提前预付。5、此协议为原合同的补充协议，其他条款不变。……
2013年10月至2014年6月14日期间，新奥公司分批向昆仑公司购买了部分压缩天然气。双方之间产生的天然气往来货款均已结清，昆仑公司向新奥公司分批开具了相应的增值税发票，新奥公司已收到增值税发票。
2014年10月至2015年12月16日期间，双方工作人员通过QQ联系，核对码单量、卸气量及运输气差、发票开具等事宜。2014年5月29日双方工作人员通过QQ联系，就4月30日至5月26日开票事宜，昆仑公司工作人员表述“领导说按原价先结，气损后算，需要商议，之后再补上，之后我们王总会过去跟你们商议”，新奥公司工作人员陈述“刚我也问了一下顾总，他让你们先不要开票了，票开过来我们也不能入账”。
2014年11月13日双方工作人员通过QQ联系，确认2014年4月21日至6月14日码单量为1032668.95方，卸气量为955713方，昆仑公司已按照码单量开具了发票，在此期间输差未结算。
讼争双方因2014年4月21日至6月14日期间天然气的气损差额产生争议，双方协商未果，新奥公司遂诉至一审法院。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或解除合同。一审中，案件的争议焦点：1、《补充协议》所约定的期限是否为2013年10月24日《购销合同》期限的补充规定？2、2014年4月21日至6月14日双方天然气交易期间是否存在气差及气差数额如何确定？
关于争议焦点1，一审法院认为：《补充协议》所约定的期限不是2013年10月24日《购销合同》期限的补充规定。首先，2013年10月24日讼争双方签订的《购销合同》并未明确约定合同终止时间，亦未约定合同的解除或终止条件。从该合同内容可以看出讼争双方均希望保持长期友好的合作关系；其次，《补充协议》中明确载明“为甲乙双方于2013年10月24日签订的压缩天然气购销合同KLRQ—YZKL—2013—031第4.1和7.1条作为补充，经双方友好协商达成如下协议…”，说明《补充协议》签订目的是为2013年10月24日签订的《购销合同》中第4.1和7.1条进行补充，仅是对合同部分条款的补充。2013年10月24日《购销合同》中第4.1条约定“本合同有效期内甲方日供应乙方压缩天然气1.5—3万方”，第7.1条约定“本合同约定甲方供应给乙方的压缩天然气价格定为3.7元/立方米(含运费和税金)”，由此可见该《补充协议》的主要目的系对天然气的价格和供气量进行变更，而非对合同期限进行变更。虽《补充协议》中约定了供气时间，但在该补充协议的第5条约定“此协议为原合同的补充协议，其他条款不变”，该时间约定应视为双方对特定时间内天然气价格和供气量进行进行了变更，而非对《购销合同》的期限进行了变更；第三，《补充协议》期满后，讼争双方仍然发生了数笔天然气的购销往来。双方既未另行达成天然气购销合同，又未书面或以其他合法形式通知对方解除或终止2013年10月24日签订的《购销合同》，故《补充协议》所约定的期限不是2013年10月24日《购销合同》期限的补充规定。
关于争议焦点2，一审法院认为：讼争双方仍应遵照2013年10月24日签订的《购销合同》约定履行各自义务。《购销合同》中约定“根据国家规定及行业惯例，根据乙方复核结果，甲方供应给乙方的压缩天然气产生的气差，由乙方承担每车CNG气差≤气量的2%以下部分，甲方承担每车CNG气差大于总气量的2%以上。”因此在天然气购销合同中，天然气气差在气量2%以内由新奥公司自行负担，超出气量2%的部分应由昆仑公司负担。关于气差数额的确定，在《购销合同》中第6.2、6.4条进行了约定压缩天然气的计量“以甲方充装结果为准，乙方计量结果为复核”，“根据国家规定及行业惯例，根据乙方复核结果，甲方供应给乙方的压缩天然气产生的气差…”，即一般情形下，天然气的气量以昆仑公司的充装计量结果为依据，乙方计量结果为复核，但在发生气差时，应当以国家规定、行业惯例及新奥公司复核结果计算。同时，在《压缩天然气购销合同》中第8.1条中约定“气量结算以双方共同签认的《供购气量交验单》为结算依据”，而非昆仑公司辩称的“气差结算依据在于《天然气销售交接凭证》”。在讼争双方实际交易期间，双方也是遵循上述原则进行资金结算，新奥提供的QQ记录及2014年2月至4月20日的增值税发票证明了两家工作人员在实际交易中，以此方式对气差进行了核对、结算，已形成了该阶段的交易习惯，故对于昆仑公司辩称的的意见一审法院不予采纳。因此，2014年4月21日至2014年6月14日气差数额计算如下：
时间
昆仑供气量
|
新奥接气量
|
气差
|
气差比例
|
2%的气差
|
超出2%的气差
2014.4.21
—4.24
|
77429.31
|
71958
|
5471.31
|
7%
|
1548.59
|
3922.72
2014.5
|
696224.05
|
644616
|
51608.05
|
7.4%
|
13924.49
|
37683.57
2014.6
|
259015.59
|
239139
|
19876.59
|
7.7%
|
5180.32
|
14696.28
合计
|
1032668.95
|
955713
|
76955.95
|
20653.4
|
56302.57
综上所述，2014年4月21日至2014年6月14日昆仑公司共计少供给天然气56302.57方，按照3.7元/方×56302.57方=208319.5元，该款项系昆仑公司超额收取，应予返还。关于新奥公司要求昆仑公司承担超收气款利息的诉求，因讼争双方未在合同中未约定该项违约责任，新奥公司在实际交易中对气差的结算、管理上也存在一定的责任，故对超收气款利息的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，判决：一、昆仑公司于判决生效之日起二十日内返还新奥公司208319.5元；二、驳回新奥公司的其他诉讼请求。案件受理费4430元，由新奥公司负担665元，昆仑公司负担3765元（此款新奥公司已预缴，由昆仑公司在上述履行期间内一并加付给新奥公司）。
本院二审期间，上诉人昆仑公司围绕上诉请求提交下列证据：证据一，《天然气销售交接凭证》（绿联）一组，用以证明新奥公司提供的卸气量及气差数据系其自行填写且未经双方确认；证据二，案外人俞群的证人证言，用以证明其没有被授权核对2014年4月21日至6月14日期间的气差，最终气差数额的确定仍需由讼争双方领导协商。对前述证据，新奥公司经质证认为，对证据一真实性予以认可，但不能实现昆仑公司的证明目的；对证据二，只能证明昆仑公司内部的工作流程，同时该证人对讼争双方如何结算、以什么为结算依据等与案件相关的情况并不知晓。
关于昆仑公司在二审中提供的证据，本院将结合案件事实综合认定；新奥公司在二审中未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，本案的争议焦点：一、讼争双方2013年10月24日签订的《购销合同》是否已经到期且履行完毕；二、新奥公司要求昆仑公司赔偿气差损失的诉讼请求能否予以支持。
关于争议焦点一，讼争双方于2013年10月24日签订《购销合同》，其中第三条规定，“合同履行期限：本合同约定甲方（昆仑公司）自2013年10月20日开始向乙方（新奥公司）稳定供气”，双方未明确约定合同终止时间。嗣后，双方又签订《补充协议》，明确供气时间“从2013年12月5日起至2014年1月31日止”。该约定系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法、有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。故在《购销合同》对合同履行终止时间未有约定的情况下，《补充协议》中确定的供气终止时间即为《购销合同》的终止时间。据此，案涉《购销合同》已经到期且已履行完毕。一审法院认为，《补充协议》所约定的期限不是案涉《购销合同》期限的补充规定，认定有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，2014年2月1日后，讼争双方仍然发生压缩天然气的购销往来。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同；结合《中华人民共和国合同法》第三十六条，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，虽然案涉《购销合同》到期后双方没有续签合同，但是双方实际发生了天然气交易，在双方未另行达成新的书面天然气购销合同的情形下，应继续依据《购销合同》、《补充协议》及交易习惯来确定双方的权利义务。依据《购销合同》6.4条，“根据国家规定及行业惯例，根据乙方复核结果，甲方供应给乙方的压缩天然气产生的气差，由乙方承担每车CNG气差≤气量的2%以下部分，甲方承担每车CNG气差大于总气量的2%以上。”因此在天然气购销合同中，天然气气差在气量2%以内由新奥公司自行负担，超出气量2%的部分应由昆仑公司负担。本案中，讼争双方一直通过QQ联系，核对码单量、卸气量及运输气差、发票开具等事宜。关于讼争2014年4月21日至2014年6月14日期间的气差，根据双方工作人员的QQ聊天记录，双方已确认该时间段天然气的码单量为1032668.95方，卸气量为955713方。故新奥公司已完成关于案涉气差损失的初步证明责任；昆仑公司虽然对新奥公司提供的卸气量数据持有异议，二审中也提供了《天然气销售交接凭证》（绿联）以及证人证言等证据予以反驳，但本院认为，前述证据依然不足以推翻新奥公司提供的有关卸气量的数据，相应举证不能的法律后果，应由昆仑公司承担。昆仑公司还辩称，讼争双方关于气差损失一直系核对气差比例（5%左右），而不是确定具体的气差数值，没有事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人昆仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。但一审判决关于合同履行期间的认定错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4430元，由上诉人扬州中石油昆仑燃气有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 李乐文
审判员 严卫东
审判员 周红梅
二〇一八年五月三日
法官助理陈雨
书记员陈嘉玥