河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫13民终4155号
上诉人（原审被告）：河南新万方电气装备有限公司。住所：南阳市伏牛路与纬十路交叉口东200米。
法定代表人：史延杰。
上诉人（原审被告）：宋晓六，男，1967年6月12日出生，汉族，住南阳市宛城区。
上诉人（原审被告）：高玲，女，1968年4月28日出生，汉族，住南阳市宛城区。系宋晓六之妻。
上诉人（原审被告）：苏泰虹，女，1987年3月15日出生，汉族，住南阳市卧龙区。
上诉人（原审被告）：勾亚辉，男，1986年12月6日出生，汉族，住南阳市卧龙区。
五上诉人委托诉讼代理人：乔春生，河南宛东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南阳市海鑫智能科技有限公司。住所：南阳市生态工业园纬十路。
法定代表人：王艳伟，任公司执行董事。
委托诉讼代理人：李建设，河南华都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秀坤，该公司工作人员。
上诉人河南新万方电气装备有限公司（以下简称新万方公司）、宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉因与被上诉人南阳市海鑫智能科技有限公司（以下简称海鑫公司）追偿权纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月29日进行了开庭审理。五上诉人新万方公司、宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉的委托诉讼代理人乔春生，被上诉人海鑫公司委托诉讼代理人李建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新万方公司、宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉上诉请求：一、依法撤销该判决，裁定驳回被上诉人海鑫公司的起诉，或发回重审；二、被上诉人海鑫公司承担一、二审诉讼费用等费用。事实与理由：一、一审法院未能认定被上诉人海鑫公司要求上诉人新万方公司偿付5728260.32元本息不成立、被上诉人海鑫公司不是适格一审原告，导致判决错误，即未能驳回被上诉人海鑫公司起诉。上诉人新万方公司不欠被上诉人海鑫公司本息5728260.32元。2016年11月12日上诉人新万方公司打的欠条不真实并未实际发生，而是欠马海鑫本金5528260.32元，所以，被上诉人海鑫公司不是一审适格原告，马海鑫个人倒是本案一审适格原告，依法应驳回被上诉人海鑫公司起诉。二、一审法院未能认定被上诉人海鑫公司向上诉人新万方公司追偿5728260.32元本息不成立、上诉人宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉对此承担连带偿付责任也不成立，造成一审判决错误。上诉人新万方公司向中原银行还了贷款1000万元及利息，按照合同履行了借款和还款约定。该贷款合同、一份抵押合同、三份保证合同因上诉人新万方公司已偿还中原银行本金及利息10470525.08元而终止。三、一审法院将中原银行与新万方公司签订的编号为中原银(南阳)抵字2015第830009-2号《抵押合同》不作事实认定，导致判决第二条错误。根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”、《担保法》第二十八条:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”之规定，对债务人新万方公司不能支付的部分，先用新万方公司的抵押担保实现债权，然后，再由被上诉人海鑫科技公司、上诉人宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉五位保证人承担，因五位保证人没有约定比例分担，那么，五位保证人平均分担即各自五分之一责任。四、一审法院关于500万元利息数额的认定与证据认定自相矛盾。一方面一审法院认为:“关于海鑫智能科技公司履行贷款合同中保证责任的金额，应当以马海鑫实际汇款数额即5528260.32元认定。”另一方面对马海鑫的证言，该卡转帐的5728260.32元，以及“欠条”中本息5728260.32元予以认定，显然自相矛盾。
海鑫公司辩称，上诉人上诉无事实和法律依据，一审认定事实适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。一、海鑫公司提供的证据足以证明海鑫公司用马海鑫账户转款5528260.32元是承担保证责任的行为。1、证据转账凭证以及马海鑫的证言足以证明马海鑫账户转出5528260.32元系海鑫公司所为，且实践中公司用实际控制人的账户进行商业行为形成了一种经营惯例。2、新万方公司、宋晓六签名盖章出具的欠条充分证明其也承认海鑫公司偿还5728260.32元承担的是保证责任。3、银行情况说明证明1000万元贷款到期银行要求还款时，海鑫公司代偿是承担保证责任；4、鉴于转款在前，新万方公司出具欠条在后，说明双方没有借款的合意，而是履行保证合同的行为。同时也根本不存在马海鑫与新万方之间的借款要约承诺，因此，根本不存在借款关系。5、银行转账转给新万方公司是该主债务逾期后应银行要求转款的，转给新万方公司只是一种形式，实质是转给银行的，是承担保证责任的表现，银行提供的情况说明和欠条对此足以说明问题。毕竟新万方公司和宋晓六出具欠条也承认海鑫公司作为担保人替其偿还的债务，是作为保证人承担的保证责任，否则，新万方公司出具的将是借款条而不是欠条了。因此，上诉人诉称海鑫公司不是适格原告，没有偿还5728260.32元缺乏事实依据。二、新万方逾期不能归还借款导致本案的主合同借款合同没有履行，进而海鑫公司履行保证合同，因此，不存在主合同终止从合同终止问题。三、一审判决判令其他保证人清偿其应当分担的份额属于适用法律正确。1、依据后法优于先法的原则，《担保法》第二十八条相关规定已被《物权法》第一百七十六条补充、完善了新内容因而失效。且《物权法》赋予了债权人应当按照约定实现债权的规定。《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。2、保证合同约定债权人有权直接要求保证人承担保证责任，属于约定放弃优先抵押担保实现债权。《保证合同》第三条第3.1款约定本合同项下的保证方式为连带保证责任，如主合同项下债务履行期限届满，主合同债务人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权要求甲方承担连带保证责任。因此，本案不存在《担保法》第二十八条规定的债权人放弃物的担保，而是债权人有权依据保证合同约定直接要求保证人海鑫科技公司承担保证责任，并不存在抵押担保实现债权优先问题。四、一审判决查明偿还5728260.32元是错误的，但认定是5528260.32元，少认定20万元，属于查明未认定，不存在判决矛盾问题。
海鑫公司向一审法院起诉请求：新万方公司偿还5728260.32元及利息，利息自立案之日起按同期人民银行贷款利率计算至付清之日止；宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉连带偿付5728260.32元及利息。
一审法院认定事实：2015年9月1日，新万方公司与中原银行股份有限责任公司南阳分行（以下简称中原银行南阳分行）签订人民币流动资金贷款合同，约定：贷款人中原银行南阳分行（乙方）向新万方公司（甲方）提供流动资金贷款，贷款金额为人民币10000000元整，贷款期限壹年，自2015年9月1日至2016年9月1日。约定贷款利率为8.28%。贷款到期，应利随本清；新万方公司法定代表人宋晓六在合同上签字。同日，海鑫公司与中原银行南阳分行签订保证合同，为此次借款提供连带责任保证；新万方公司宋晓六及配偶高玲、苏泰虹及配偶勾亚辉也于当日与中原银行南阳分行签订保证合同，担保金额壹仟万元；保证范围包括本金、利息、罚息等。贷款到期后，因新万方公司未能如约支付借款本息，债权人中原银行南阳分行要求债务人新万方公司、担保人海鑫公司偿还全部借款本金及利息。2016年11月9日，马海鑫通过在中原银行南阳白河支行帐户，向新万方公司在中原银行帐户汇款5000000元；2016年11月11日，马海鑫通过中原银行帐户向新万方公司在中原银行帐户汇款528260.32元。2016年11月12日，新万方公司向海鑫公司出具欠条，主要内容：“欠条，2015年9月1日，河南新万方电气装备有限公司向中原银行股份有限公司南阳分行贷款1000万元，南阳市海鑫智能科技有限公司作为担保人于2016年11月10日替河南新万方电气装备有限公司偿还5000000本金、728260.32元利息，共计5728260.32元。因此，河南新万方电气装备有限公司欠南阳市海鑫智能科技有限公司5728260.32元。河南新万方电气装备有限公司二0一六年十一月十二日，加盖河南新万方电气装备有限公司公章、法人宋晓六签字、加盖私章。”后经海鑫公司催要，新万方公司未还款，海鑫公司于2016年12月14日诉至一审法院。另查明，苏泰虹与勾亚辉于2016年4月25日离婚。新万方公司于2016年11月28日变更法定代表人为史延杰，宋晓六不再任新万方公司法定代表人。
一审法院认为：1、马海鑫通过其在中原银行帐户向新万方公司在中原银行帐户汇款，新万方公司在收到款项后向海鑫公司出具欠条，并在欠条中对转款及海鑫公司承担保证责任进行说明，是对该笔款项的认可，应认定为海鑫公司履行对新万方公司与中原银行南阳分行签订的贷款合同中的保证责任；2、关于海鑫公司履行贷款合同中保证责任的金额，应当以马海鑫实际汇款数额即5528260.32元认定。3、新万方公司、宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉的责任如何承担。根据《担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”海鑫公司有权向债务人新万方公司追偿。关于海鑫公司请求其他保证人承担保证责任，依据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，为减少诉累，一审法院认为可以一并处理，即对债务人新万方公司不能支付的部分，海鑫公司、新万方公司、宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉五位保证人因没有约定比例分担，故五位保证人平均分担即各自承担五分之一。4、关于海鑫公司请求新万方公司支付利息，一审法院认为，海鑫公司履行担保责任，是其法定义务；海鑫公司只能在其履行担保责任范围内主张权利，故对海鑫公司该项请求，一审法院不予支持。根据《担保法》第十二条、最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第20条2款之规定，判决：一、被告河南新万方电气装备有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告南阳市海鑫智能科技有限公司5528260.32元。二、对上述被告新万方公司不能支付的部分款项，原告南阳市海鑫智能科技有限公司、被告宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉各自承担五分之一责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告南阳市海鑫智能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51898元，原告南阳市海鑫智能科技有限公司负担4300元，被告河南新万方电气装备有限公司负担47598元。
二审中，新万方公司提交了中原银行南阳抵字2015抵押合同和新万方公司信用公示情况，用以证明抵押人新万方公司将自有设备向中原银行南阳分行的贷款提供抵押，并在工商部门进行了登记。海鑫公司质证意见为：1、该证据不属于新证据，这个合同在一审之前早已存在，上诉人在合同中都有签名，上诉人完全有能力在一审时候举证；2、该证据不能证明抵押物能够优先受偿。3、该证据不是给我们借款合同提供的担保，因为前后合同编号名称不一致。合议庭认证意见为：该证据是涉案抵押合同，能够证明借款人新万方公司用自有设备提供了抵押担保，本院予以采信。
本院经审查对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于海鑫公司是否承担保证责任的问题，海鑫公司通过实际控制人马海鑫向新万方公司汇款5528260.32元，新万方公司在收到款项后向海鑫公司出具了欠条，并在欠条中对转款及海鑫公司承担保证责任进行了说明，是对该笔款项的认可，一审法院认定海鑫公司履行了对新万方公司与中原银行南阳分行签订的贷款合同中的保证责任正确，本院予以支持。新万方公司上诉称新万方公司打的欠条不真实并未实际发生，而是欠马海鑫本金5528260.32元，海鑫公司不是一审适格原告，该上诉理由与新万方公司出具的加盖有公司印章和法定代表人宋晓六私章的欠条相悖，违背了诚实信用原则，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于同一债权既有物的担保又有人的担保如何实现债权的问题，上诉人新万方公司称应依据《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，应先用新万方公司的抵押担保实现债权，然后再由海鑫公司、宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉五位保证人承担保证责任。本院认为，《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该规定明确了优先按照当事人的约定实现债权。《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，本案应适用《物权法》第一百七十六条的规定。中原银行南阳分行与海鑫公司签订的《保证合同》第三条第3.1款约定：本合同项下的保证方式为连带保证责任，如主合同项下债务履行期限届满，主合同债务人没有履行或者没有全部履行其债务，中原银行南阳分行有权要求海鑫公司承担连带保证责任。所以，海鑫公司应中原银行南阳分行要求承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿其应当分担的份额。上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于海鑫公司履行保证责任的金额问题，一审法院按照海鑫公司实际汇款数额即5528260.32元予以认定而非按新万方公司在欠条中认可的数额认定，体现了以事实为根据的原则，本院予以认可。
综上所述，上诉人新万方公司、宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51898元，由新万方公司、宋晓六、高玲、苏泰虹、勾亚辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢国伟
审判员 陈德林
审判员 王 彬
二〇一七年十月十九日
书记员 钱薪谕