山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)潍商终字第269号
上诉人（原审被告）：朱江波。
委托代理人：贺海涛，山东安丘联动法律服务所法律工作者。
委托代理人：李保杰，山东恒安盛德律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：潍坊市兴峡旅游出租汽车有限公司。
法定代表人：辛明辉。
委托代理人：庄文忠。
委托代理人：郭永胜，山东昌潍大鹏律师事务所律师。
上诉人朱江波因与上诉人潍坊市兴峡旅游出租汽车有限公司（以下简称兴峡公司）租赁合同纠纷一案，不服潍坊市坊子区人民法院（2014）坊峡商初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年5月9日，兴峡公司向原审法院起诉称：2013年9月18日，兴峡公司与朱江波签订了《出租车承包经营合同》,合同签订后，朱江波多次拖欠承包费及各项费用。根据双方的合同约定，每月的26日朱江波应当向兴峡公司交纳次月的承包费及其它费用，逾期十天不交纳的甲方有权解除合同。2014年3月26日朱江波应交纳4月份的承包费及其他费用，但经多次催要至今仍无故不交纳承包费用。兴峡公司已按照合同的约定和法律的规定通知朱江波解除双方签订的合同。朱江波的行为严重侵害了兴峡公司的合法权益。请求判令朱江波将鲁G×××××车辆交回兴峡公司处，判令朱江波按110元/日交纳自2014年4月1日至车辆交回日的承包费，判令朱江波承担违约金、赔偿损失，本案诉讼费用由朱江波承担。
朱江波原审辩称：兴峡公司违约在先，其不缴纳承包费是行使自己的权利。双方签订的承包合同明确了兴峡公司应在签订合同后，将配备GPS卫星定位车载终端、电话对讲机等营运设备完好的车辆交付承包方，但时至今日兴峡公司仍没有将这些设施配全。峡山区流动人口少，客流量低是制约承租运营车辆收益的根本原因。本地客源少，外地不敢跑，这样的状况导致其收入根本缴纳不了兴峡公司每日110元的承包费，再加上其他的保险、油耗、年审等费用，朱江波实际上在亏本经营。朱江波目的是为了挣钱养家糊口，但是兴峡公司的上述违约行为已经严重侵犯了朱江波合法权益，兴峡公司的这种置出租车司机的人身安全不顾的违约行为更是令其不能接受。根据合同法规定，兴峡公司违约在先，朱江波在兴峡公司履行自己的义务之前，有权拒绝履行自己的债务。
原审法院查明：2013年9月18日，兴峡公司（甲方）与朱江波（乙方）签订了《出租车承包经营合同》一份，合同主要内容为：乙方承包甲方大众出租汽车一辆，车辆产权及经营权为甲方所有，由乙方承包，自主运营，自负盈亏；合同期限自2013年9月17日至2021年9月16日止，合同期限为8年；乙方须向甲方缴纳不低于购车原值的承包押金计壹拾万元人民币和违约风险金贰万元后，方能签订本合同，押金自第二年开始返还承包人，返还标准是每年返还承包押金1万元，合同期满，乙方未违反合同条款并将所承担的各项费用全部交清后，甲方将剩余租赁押金全部无息返还乙方。合同期满后，违约风险金根据合同履行情况，扣除因违约应缴部分后，剩余部分无息返还承包人；费用缴纳，自签订本合同之日起，乙方按月缴纳承包费，第一年承包费标准按110元/日执行，第二年承包费标准按130元/日执行…于每月26日向甲方缴纳下月承包费；乙方承担出租车应缴纳的出租车承包费、税金等各项费用，车辆运行所需的燃油、维修等费用全部由乙方承担。道路交通违章由乙方负责处理并缴纳罚款；合同期内，GPS设备安装押金由甲方承担，乙方按照规定对GPS设备保养维护，人为损坏的维修。维护、维修费用由乙方承担；每月26日乙方向甲方交纳次月承包费及乙方应上缴的税金等其它费用；签订合同期间乙方向甲方一次性缴纳违约保证金。在合同期内，除双方另有约定外，任何一方不得单方面解除合同。合同签订后，朱江波共计向兴峡公司缴纳13.1万元（其中购车押金10万元、风险金2万元、保险1.1万元），车辆开始进行营运活动。2014年3月26日朱江波应当缴纳4月份的承包费及其它费用，经兴峡公司催要，朱江波以约定的承包费数额过高及车辆未安装GPS设备为由未缴纳承包费。朱江波庭审中提供2014年5月26日，安丘市交通运输管理所作出行政处罚决定书一份及收据一份，证明因车辆未安装GPS设备遭受罚款2000元而无法正常经营。之后，双方就承包费数额问题产生争议、多次沟通，交通主管等部门亦介入协调，未果诉至法院。
另查明，诉讼过程中（2014年8月25曰），兴峡公司通知朱江波将车辆开回公司，安装GPS，朱江波未返还安装，朱江波称兴峡公司如果据此要求解除合同，应当另行起诉。
原审查明的上述事实，有兴峡公司提供的承包经营合同、通知书、照片，朱江波提供的处罚决定书、收据以及当事人陈述记录在案为证。
原审法院认为：兴峡公司与朱江波之间存在车辆租赁合同法律关系，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。合同双方应当全面地、适当地履行合同义务。在双方未协商一致变更承包费数额的情况下，原租赁合同有效，朱江波作为租赁人应当按照承包合同中的约定即承包费标准按110元/日缴纳。但按照合同约定，兴峡公司应当在车辆上配备GPS卫星定位车载终端、电话对讲机等营运设备，但兴峡公司没有安装。根据2011年3月1日实施的《山东省道路运输管理条例》第七十三条的规定：“违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构或者交通运输监察机构责令改正，处二千元以上五千元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：…客运班车、包车、旅游客车、出租汽车、危险货物运输车辆未按规定安装、使用卫星定位车载终端的”,因兴峡公司未安装GPS致使朱江波无法正常进行营运，朱江波享有合同履行抗辩权，因此兴峡公司要求朱江波交还车辆、承担违约金并赔偿损失的要求，不予支持，同时亦应当适当减少日承包费数额标准。诉讼过程中，兴峡公司于2014年8月25日通知朱江波在两日内将车辆开回兴峡公司处，安装GPS卫星定位车载终端，朱江波未到兴峡公司处安装，兴峡公司于2014年9月9日购买GPS,综上，结合本案案情，在2014年9月25日以前的承包费，因兴峡公司未给车辆按装GPS卫星定位车载终端，给朱江波的营运带来影响，日承包费应适当酌减，以80元/日为宜；2014年9月9日以后，兴峡公司依约购买GPS卫星定位车载终端设备，并要求朱江波到其处安装GPS卫星定位车载终端，但朱江波未去安装，视为兴峡公司依约履行相应的合同义务。故自2014年9月26起朱江波应按合同约定的标准缴纳承包费至合同终止之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条的规定，判决：一、朱江波欠兴峡公司承包费（按80元/日，自欠缴之日起计算至2014年9月25日止）本判决生效后十日内付清；二、朱江波与兴峡公司之间的承包费，自2014年9月26日起按合同约定的标准履行至合同终止之日；三、驳回兴峡公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由朱江波负担2000元，由兴峡公司负担300元。
上诉人朱江波不服原审判决，向本院提起上诉称：一，兴峡公司与朱江波所签的合同是不公平的，由于峡山区的经济发展现状，朱江波从开始运营的第一个月起就处于亏损状态，入不敷出的状况是在其签订合同时不能预见的，这不属于一般的商业风险。根据合同法司法解释（二）第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，请求法院对双方所签合同第五条，根据实际情况予以变更，判令朱江波每日交50元承包费。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，变更合同，一、二审案件受理费由兴峡公司承担。
上诉人兴峡公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一，兴峡公司已经按照合同的约定和法律的规定通知朱江波解除双方签订的合同，但一审法院未提及，对案件事实认定不清。双方签订的《出租车承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同约定了第一年的承包费标准按每日110元执行，但一审法院却按照每日80元判决，无事实依据。二，一审判决书中对双方所签订合同的时间以及出租车的车号记载错误，漏判了上诉人提出的交回车辆和承担违约金、赔偿损失及承担律师代理费的诉讼请求。三、朱江波未按时交纳承包费，双方约定的解除合同的条件已成就，兴峡公司已将《解除合同通知书》送达朱江波，双方的合同应当解除，朱江波应将鲁G×××××车辆交回兴峡公司处，一审法院判决双方签订的合同继续履行无任何法律依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或将本案发回重审，一、二审案件受理费，由朱江波承担。
针对朱江波的上诉，被上诉人兴峡公司答辩称：一、关于GPS安装，当时合同也约定了，需要通过相关国家机关的审批，有时间差，其公司当时跟出租车司机说明了这个问题，但是出租车司机想早点把车提走，朱江波把车提走就是对出租车没有异议，目前出租车仍在运营。二、双方协商在自愿、平等的前提下约定的出租车承包费，参照潍坊市奎文区的标准制定。一审法院在我们双方履行合同的前提下进行调解，折中作出一个日80元，我们认为是可以接受的。
针对兴峡公司的上诉，被上诉人朱江波答辩称：在双方合同签订时，出租车没有交付，根据山东省道路运输条例的规定，出租车的保险费、年检费、车检应当由兴峡公司承担，合同不是双方自愿平等协商的，而是朱江波等承包人被兴峡公司蒙骗，其要求每日上交50元承包，并由兴峡公司承担保险费，合同法规定对显示公平的条款可以变更也可以补充协议，我们要求继续履行协议。
本院查明：兴峡公司（甲方）与朱江波（乙方）于2013年9月17日签订《出租车承包经营合同》，约定：签订合同期间乙方向甲方一次性缴纳违约保证金……因乙方责任或违约给甲方造成经济损失又不能及时赔付时，甲方与乙方终止合同，同时扣留乙方合同押金及违约金用以补偿经济损失，不足以补偿损失的，甲方有权向乙方进一步主张权利。凡发生下列情况之一者，甲方有权解除合同，若有第2项至第8项之一者，乙方同时向甲方缴纳违约金20000元……8、逾期十天不缴纳承包费、税金和其他费用的。涉案出租车牌号为鲁G×××××，2014年4月8日兴峡公司向朱江波送达解除合同通知书。
本院查明的上述事实有原审卷宗在案为证。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为：本案二审争议的焦点问题有二个，一是涉案合同应否解除、朱江波应否支付兴峡公司违约金、赔偿损失并支付律师代理费，二是涉案合同约定的承包费应否调整。关于第一个争议焦点，兴峡公司与朱江波签订的《出租车承包经营合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面地、适当地履行合同义务。兴峡公司主张朱江波未按时交纳承包费导致双方约定的解除合同的条件成就，但因为兴峡公司未按照合同约定完成安装GPS卫星定位车载终端设备的义务在先，影响朱江波正常运营，朱江波享有合同履行抗辩权，兴峡公司此时单方发出的解除合同通知书不能生效，朱江波亦不负支付兴峡公司违约金、赔偿损失的义务。兴峡公司上诉主张的律师代理费因在一审中并未主张，亦不应支持。关于第二个争议焦点，2014年9月25日以前的承包费，因兴峡公司未给车辆按装GPS卫星定位车载终端，给朱江波的营运带来影响，一审法院结合本案案情，将日承包费适当酌减为80元/日，系考量双方违约行为进行的调整，并无不妥。2014年9月25日之后，兴峡公司已通知朱江波安装GPS卫星定位车载终端，合同处于正常履行状态，朱江波主张双方签订合同时受期诈而约定的承包费过高，要求予以调整，属于变更合同约定，因其在一审中并未提起反诉，本院不予审理，其可另行解决。综上，上诉人朱江波、兴峡公司的上诉理由均不成立。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人朱江波、潍坊市兴峡旅游出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 贾丽丽
代理审判员 迟文文
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 刘 青