山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终4691号
上诉人(原审被告、反诉原告）德才装饰股份有限公司（原名青岛德才装饰安装工程有限公司、青岛德才装饰股份有限公司）。
法定代表人叶德才，总经理。
委托代理人孙国奇。
被上诉人(原审原告、反诉被告）福建省乐普陶板制造有限公司。
法定代表人彭幸华，总经理。
委托代理人鲁贤辉，山东新和律师事务所律师。
上诉人德才装饰股份有限公司(以下简称德才公司)因与被上诉人福建省乐普陶板制造有限公司(以下简称乐普公司)加工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第913号民事判决，于2016年3月29日向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员曲波、刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐普公司在一审中诉称，乐普公司与德才公司于2013年4月21日签订《陶土板加工定作合同》，合同签订后乐普公司按照合同约定履行了相应的合同义务，但德才公司至今仍欠乐普公司货款1153669.11元。另，根据双方合同约定，德才公司逾期支付货款需每日按欠款金额的万分之一向乐普公司支付违约金。德才公司的行为侵害了乐普公司的合法权益。为维护乐普公司的合法权益，故请求法院依法判令：一、德才公司向乐普公司偿还货款1153669.11元以及违约金40000元，共计1193669.11元；二、本案诉讼费用由德才公司承担。
德才公司答辩并反诉称，对于乐普公司曾经向德才公司供货的事实没有异议，但对货物数量和价款有异议。2013年4月21日，乐普公司与德才公司签订《陶土板加工定作合同》，协议约定，由乐普公司向德才装饰股份有限公司提供陶土板，合同总价款为1485000元。协议签订后，乐普公司并未按合同约定时间供货，且乐普公司以第三人“乐普艺术陶瓷有限公司”产品冒充订单产品供货，根据合同约定，乐普公司应承担相应违约责任。为维护自身合法权益，特反诉请求判令：一、乐普公司支付迟延供货违约金44500元；二、乐普公司支付以其他第三人产品冒充订单产品的违约金44500元；三、诉讼费由乐普公司承担。
针对德才公司反诉乐普公司辩称，德才公司的反诉没有事实和法律依据，乐普公司系根据德才公司的订单情况分批送达货物，不存在延期供货的情形，同时乐普公司给德才公司的供货的产品都是符合国家和行业的产品质量标准，符合双方合同要求。
原审查明，2013年4月21日，乐普公司作为乙方，德才公司作为甲方签订《陶土板加工定作合同》，约定乐普公司向德才公司提供陶土板，暂定数量9000㎡，单价165元/㎡，总金额为1485000元。合同第五条第四项约定“乙方不得以不合格产品、第三人品牌产品或不符合合同约定标准的产品冒充甲方订单产品，否则不论产品是否安装或者工程是否验收，一经发现，甲方有权拒付货款并终止或解除合同，另行选择第三方供应，同时乙方须赔偿甲方损失和偿付违约金”；第八条第二项约定“乙方应该按照合同约定或甲方要求按时按质按量的加工完毕向甲方供货。在签订本合同之日起25日内无偿送货到甲方青岛招商中润德空港商务花园一期外立面陶土板工程项目工地，否则甲方有权终止或解除合同，乙方须全额返还货款并向甲方承担违约和赔偿责任”；第十一条第二项约定“产品实际用量按货到施工现场并经甲方验收合格的成品数量计算，计量单位为㎡；具体计量方法为甲方验收合格的成品数量乘固定综合单价等于实际供货金额”；第十一条第二项约定“乙方按照合同约定供货到甲方指定地点，并经甲方、监理单位验收合格后次月（不迟于货到工地45天）支付该批货款80%，第三个月（不迟于货到工地75天）支付该批货款97%”；第十一条第三项关于质保金约定“审计结算价款3%作为质保金。质保期为壹年，自工程竣工验收合格之日起开始计算，乙方须对交付的产品和产品安装工程无偿提供保修服务，最终以符合甲方或业主要求为准。质保期满后，产品及安装工程如无质量问题，甲方经确认无误将质保金无息付清（不迟于质保期满10天内）（乙方如有违约或产品及安装工程存在质量问题等的，甲方有权从中扣取。如不足以扣取的，甲方有权追偿）”；第十三条违约责任“（一）乙方违约责任本合同生效后，乙方如有下列违约行为之一的，甲方除按相关条款处理外，同时有权要求乙方按照合同总价款的3%偿付违约金……6、乙方以不合格产品、其他第三人产品或不符合合同约定标准的产品冒充订单产品的……（二）甲方违约责任1、除发生不可抗力、情事变更或非乙方原因外，逾期支付货款的，甲方每日按合同付款进度最近一笔应付货款额的万分之一支付违约金，但以不超过该笔货款额的万分之四为限（一方违约在先或双方无法预知的其他情形出现的，甲方不予支付）”。
乐普公司分别于2013年6月28日、2013年7月10日、2013年9月3日、2013年10月16日、2014年4月28日向德才公司供应陶土板，总计8264.99平方米，到货验收单上有德才公司的项目专用章及公司职工王岩的签名，其中2016年6月28日的验收单供方为乐普艺术陶瓷有限公司，所有验收单货物的品牌规格型号均一致。乐普公司提供福建增值税普通发票15份，金额共计1363723.35元，证明乐普公司向德才公司供货价款总值为1363723.35元，且该宗发票内容与乐普公司提交的到货验收单的送货数量及合同约定单价相一致。
另，乐普公司主张德才公司于2013年7月31日还款210054.24元，并提交汇兑来账本凭证（回单）一份，德才公司至今仍欠乐普公司货款1153669.11元。
关于乐普公司主张的违约金，乐普公司主张德才公司应按合同约定按时给付货款，德才公司至今拖欠乐普公司货款1153669.11元，已经构成违约，按照合同约定的标准计算违约金，乐普公司只要求德才公司向其支付违约金40000元。
关于德才公司反诉主张的违约金，德才公司认为乐普公司最后一次于2014年4月28供货，已构成违约行为，按照合同总价款的3%计算违约金，共计44500元；乐普公司以其他第三人产品冒充订单产品，按照合同总价款的3%计算违约金，共计44500元。
庭审中，乐普公司未提供工程竣工验收合格之日的证据。德才公司也未提交证据证明乐普公司延时送货行为给德才公司造成的实际损失。
原审认为，乐普公司与德才公司之间的签订的《陶土板加工定做合同》系当事人的真实意思表示，该合同合法、有效，乐普公司与德才公司均应严格履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。双方签订《陶土板加工定做合同》之后，乐普公司应德才公司要求向德才公司供应陶土板共计8264.99平方米，按照双方约定价格每平方米165元，共计货款1363723.35元，与乐普公司提交的增值税发票金额相一致。德才公司已向其还款210054.24元，德才公司仍欠乐普公司货款数额1163669.11元。但因乐普公司并未提供证据工程已竣工验收，按照合同约定，应扣除合同总价款的3%作为质保金，数额为40911.70元（1363723.35元×3%），该部分质保金，乐普公司可待证据充分后，另案主张。综上，德才公司应支付乐普公司的货款金额为1112757.41元（1153669.11元-40911.70元）。关于违约金，德才公司延迟付款的行为确已实际违约，但合同约定违约金数额不超过总价款的万分之四，违约金数额为545元，故德才公司应支付的违约金数额为545元。
关于德才公司的反诉主张，德才公司在庭审中辩称乐普公司以第三人“乐普艺术陶瓷有限公司”产品冒充订单产品供货，即使订单中送货方注明的系第三方，但订单注明的型号、品牌等均一致，并不能进而认定冒充订单产品，故对德才公司该反诉主张，不予支持；关于德才公司称乐普公司未按合同约定时间供货，德才公司未提交证据证明乐普公司延时送货行为给德才公司造成了实际损失，合同中并未约定迟延供货违约金为总价款的3%，故对德才公司该反诉主张，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、德才装饰股份有限公司于判决生效之日起十日内向福建省乐普陶板制造有限公司支付货款1112757.41元及违约金545元。二、驳回福建省乐普陶板制造有限公司的其他诉讼请求。三、驳回德才装饰股份有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15543元，由乐普公司承担1088元，德才公司承担14455元。反诉案件受理费1013元，由德才公司承担。宣判后，德才公司不服原审判决上诉至本院。
上诉人德才装饰股份有限公司上诉称，一、原审判决认定事实不清。定作合同第十三条约定，被上诉人未按合同约定迟延交货，应承担合同价款3%违约金。二、定作合同第十三条第(一)款约定，被上诉人以不合格产品、其他第三人产品或不符合合同约定标准的产品冒充订单产品的应承担违约责任。原审已查明，被上诉人于2013年6月28日供货44件系第三方乐普艺术陶瓷有限公司产品，应承担合同价款3%违约金。请求二审法院撤销原审判决第三项，改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人福建省乐普陶板制造有限公司辩称，一、被上诉人不存在延期供货情形，且没有给上诉人造成任何损失。合同约定陶板用量以上诉人实际需要，货到工地后以实际供货量为准。被上诉人按上诉人定作的清单明细分批次送货，不可能一次性将合同数量送齐。按建筑工程类货物交付习惯，均是按需方要求分批次供货。二、被上诉人不存在冒充订单产品情形，被上诉人给上诉人的供货与订单品牌、型号等相一致，均符合国家和合同约定质量要求。被上诉人与乐普艺术陶瓷有限公司系法定代表人相同的关联公司，两家公司用同一品牌、同一技术，不存在冒充品牌问题。且上诉人已支付的210054.24元货款就是2013年6月28日订单上的货物，说明上诉人是认可被上诉人产品的。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交以下新证据：工程劳务分包合同及劳务窝工确认单一份，证明被上诉人因延期供货给上诉人造成劳务窝工；工程分包人青岛弘通建设劳务有限公司向上诉人索赔10万元，上诉人称实际现金支付5万元。被上诉人对证据真实性不认可，无法确认上诉人是否实际赔偿，并认为与本案无关。
被上诉人提交以下新证据：上诉人确定的收货人王岩(邮箱号：39××23@QQ.COM)分别于2013年5月30日、6月5日、6月6日、8月10日、9月6日、11月30日、12月26日、12月28日向被上诉人的工作人员黄文景发送电子邮件，证明上诉人要求被上诉人分批次供货；被上诉人称，实际供货时，被上诉人汇总部分订单后按每栋楼的需求量分别给上诉人供货。上诉人质证称，不能确认发送电子邮件的“王岩”就是上诉人的收货人王岩。
本院认为，对于被上诉人提交的“王岩”以电子邮件发送的分批次提货单真实性问题，经本院与双方当事人共同在本院网络核实，电子邮件内容真实。上诉人虽不认可发送电子邮件的“王岩”系其工作人员，但上诉人没有在本院规定时间内让王岩到庭确认39××23@QQ.COM邮箱系其本人使用，本院对被上诉人提交的电子邮件的真实性予以确认；而上诉人提交劳务分包合同及窝工确认单没有得到劳务分包人的确认，窝工索赔是否实际履行及窝工原因等内容无法确认，且与被上诉人提交的分批次供货相矛盾，本院对上诉人提交的证据证明力不予采信。
二审期间，本院要求上诉人提交工程进度时间表，以确认上诉人外墙干挂陶土板实际时间，上诉人以其是专业承包、不知道工程土建部分进度为由未提交工程施工进度报告。被上诉人对2013年6月28日送货单上加盖“乐普艺术陶瓷有限公司”公章解释为：被上诉人与该公司系法定代表人相同、公司股东基本相同的关联公司，两公司公章共同存放；两家公司共同使用“LOPO”商标品牌；但称涉案产品系被上诉人生产。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人对原审判决本诉部分事实无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、被上诉人是否向上诉人迟延交货；二、被上诉人是否存在以他人品牌产品履行供货义务。
关于第一个焦点问题。本院认为，《陶土板加工定作合同》第五.6条约定，被上诉人“按合同约定分期交付产品的……”；第六.1条约定，“被上诉人应按合同约定和上诉人签章确认的图纸(深化)、订单及定作清单细目等加工完毕并供货到上诉人项目工地后，……”；第八.2条约定，被上诉人“应按合同约定或上诉人要求按时按质按量加工完毕并供货；被上诉人应于合同签订之日起25日内送货到上诉人指定的工地”。上述合同条款均有上诉人分批下订单，被上诉人分期分批供货的约定，双方当事人并非只能按合同第八.2条约定，被上诉人于2013年5月16日前将全部货物交付给上诉人。上诉人负责建筑工程外墙干挂陶土板，其施工受制于土建工程进度，因此，上诉人以电子邮件方式按合同约定分8个批次向被上诉人下订单，被上诉人才按上诉人订单要求分批次供货。上诉人最早向被上诉人下订单时间为2013年5月30日，晚于合同第八.2条约定的2013年5月16日前交货时间。即上诉人在合同实际履行中选择了分批8次下订单。故上诉人主张被上诉人存在迟延交货的违约行为与事实不符，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，《陶土板加工定作合同》第五.4条约定，被上诉人不得以不合格产品，第三人品牌产品或不符合合同约定标准的产品冒充被上诉人订单产品。被上诉人提交的送货单均注明产品为乐普品牌，另外还注明了产品规格、型号，产品品牌属于被上诉人使用。上诉人提交的证据不足以证明被上诉人使用他人品牌产品履行供货义务，上诉人主张被上诉人存在冒用他人品牌的违约行为，并追究违约责任，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人主张被上诉人应承担违约责任证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2025元，由上诉人德才装饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张 恬