湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘0181民初6256号
本诉原告（反诉被告）湖南裕丰祥食品科技有限公司。
法定代表人唐勇。
委托代理人龚红艳，系该公司员工。
委托代理人杨春兰，女，1986年1月18日出生，汉族。
本诉被告（反诉原告）长沙市轩盛食品有限公司。
法定代表人李建，董事长。
委托代理人解德辉，湖南金洲律师事务所律师。
本诉被告李建，男，1972年6月26日出生，汉族。
上述两被告共同委托代理人何军，系该公司总经理。
本诉原告湖南裕丰祥食品科技有限公司（以下简称裕丰祥公司）与本诉被告长沙市轩盛食品有限公司（以下简称轩盛公司）、李建合同纠纷，反诉原告轩盛公司与反诉被告裕丰祥公司合同纠纷一案，于2016年10月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员郭应湘担任审判长，人民陪审员苏光灿、董文优参加的合议庭，于2017年2月23日公开开庭合并进行了审理，书记员黄娜担任法庭记录。裕丰祥公司的委托代理人龚红艳、杨春兰，轩盛公司的委托代理人解德辉、轩盛公司及李建共同委托的代理人何军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告裕丰祥公司诉称：2014年10月21日，裕丰祥公司与轩盛公司签订《喜迎天下易拉罐植物饮料、喜盈天下纯净水总经销协议书》，协议内约定李建应当与轩盛公司共同承担合同违约责任。同年10月22日，裕丰祥公司按约向轩盛公司提供饮料4998件，货款共计219822元。从协议签订后至今，轩盛公司未按合同约定继续提货也未向裕丰祥公司支付上述货款。裕丰祥公司的工作人员多次电话联系李建，其都未接听。裕丰祥公司董事长唐勇于2016年5月6日向李建发送请求支付货款的短信，但其未予回复。2016年9月20日，裕丰祥公司委派公司员工到轩盛公司催款，该公司未予以支付，亦未配合签署催款文件。裕丰祥公司于9月21日向轩盛公司及李建发送《关于请求迅速支付货款的函》，但其均无任何回应，直至10月9日才有自称是轩盛公司的工作人员向苏小丽发送了一条信息；此外，裕丰祥公司为更好地推广产品，协助被告在长沙地区的总经销工作，从2014年4月开始投放广告，直至2015年12月31日花费广告费共计33327287.07元。裕丰祥公司为履约保护轩盛公司的市场，未再与他人签订经销协议。由于轩盛公司违约，导致两年来该产品未能在长沙地区上述销售，所有广告费的支出没有任何回报。综上，裕丰祥公司要求轩盛公司及李建共同承担原告支付的广告费总额的20%。同时，裕丰祥公司为按约履行合同而生产的成品127136箱，因为保质期届满已经全部报废，轩盛公司及李建应当共同承担原告的上述成品损失。为维护原告的合法权益，请求法院依法判决：一、解除裕丰祥公司与轩盛公司签订的《喜迎天下易拉罐植物饮料、喜盈天下纯净水总经销协议书》；二、轩盛公司及李建连带支付裕丰祥公司货款219822元并支付利息20883.9元（从2014年10月22日起按年利率4.75%暂计算至2016年10月17日，要求计算至判决所确定的履行之日止）；二、轩盛公司及李建连带赔偿因违约导致裕丰祥公司产生的广告费损失6665457.4元及成品成本损失3332728.7元；三、本案诉讼费由轩盛公司及李建共同承担。
本诉被告轩盛公司辩称：本案系委托销售合同纠纷，并非买卖合同纠纷，对于未销售完的货物，裕丰祥公司无权要求轩盛公司支付货款；双方约定的送货方式并非裕丰祥公司主张的提货方式，故裕丰祥公司在第一次送货后未再送货也构成违约；截至2016年5月6日，原告从未要求被告支付已销售的涉案货物的货款，轩盛公司及李建从未收到过《关于请求迅速支付货款的函》；轩盛公司主张的广告费及成品损失与轩盛公司、李建无关；裕丰祥公司要求解除合同，但未向轩盛公司发出解除合同的通知，程序上不合法。综上，轩盛公司愿意支付已销售货物的货款，但应扣除裕丰祥公司应赠送的纯净水所对应的价款，请求法院驳回裕丰祥公司的其他本诉请求。
本诉被告李建辩称：李建在本案中不应承担连带责任，请求法院驳回裕丰祥公司针对李建的诉讼请求。
反诉原告轩盛公司诉称：轩盛公司与裕丰祥公司于2014年10月21日签订总经销协议，对双方的权利、义务进行了约定，但裕丰祥公司未依约向轩盛公司提供500万元的植物饮料，已构成严重违约，致使轩盛公司的302400元合同逾期利益无法实现。为维护反诉原告的合法权益，请求法院依法判决：一、裕丰祥公司赔偿其因违约给轩盛公司造成的可得利益损失302400元；二、裕丰祥公司支付轩盛公司仓库占用费18000元；三、本案反诉费由裕丰祥公司承担。
反诉被告裕丰祥公司辩称：裕丰祥公司与与轩盛公司之间系买卖合同关系；总经销协议内约定由乙方轩盛公司通知甲方裕丰祥公司送货，但甲方有四个仓库，乙方在未得到甲方通知的情况下无法确定送货地点，所以送货方式为甲方先通知，乙方再送货。在乙方向甲方第一次送货后，并未再收到第二次送货通知，且第一次货款未结清；2015年5月6日，裕丰祥公司董事长唐勇发信息给李建要求支付第一次所发货物的货款，但其未给予任何答复；此后裕丰祥公司通过上门和发函的方式催收均未果；裕丰祥公司在多媒体及电视台投放广告的费用高达38227287元；双方签订总经销协议后，裕丰祥公司组织生产，但轩盛公司自第一次送货后未通知第二次送货，造成成品损失；根据总经销协议的约定，轩盛公司支付不足的部分由投资人李建用个人财产补足，因此李建必须承担连带责任。
本诉原告（反诉被告）裕丰祥公司为支持其本诉请求和反诉抗辩理由，在举证期限内向本院提交了以下证据：
证据1、《喜迎天下易拉罐植物饮料、喜盈天下纯净水总经销协议书》1份，拟证明裕丰祥公司与轩盛公司签订协议书的事实；
证据2、送货单，拟证明裕丰祥公司收到轩盛公司的通知后送货的事实，第一次送货的货款为219822元；
证据3、手机短信1条，拟证明裕丰祥公司董事长唐勇与李建进行沟通并催款的事实，但其未予回复；
证据4、照片1张，拟证明裕丰祥公司委派公司行政总监苏小丽及职员廖伟向轩盛公司催款的事实；
证据5、《关于请求迅速支付货款的函》1份，拟证明裕丰祥公司在多次催款未果的情况下，以函件方式催收；
证据6、短信息截图1张，拟证明轩盛公司在收到上述函件后一直在拖延时间，仅向裕丰祥公司工作人员发送了1条短信息，并未积极协商解决货款支付事宜；
证据7、广告合同7份，拟证明裕丰祥公司为开拓长沙市场，投入广告费高达38227287元的事实；
证据8、广告费发票，拟证明裕丰祥公司支付广告费的事实；
证据9仓库存放的成品图片，拟证明裕丰祥公司备货127136件，等待轩盛公司通知送货的事实；
证据10购买原材料的发票，拟证明原告生产127136件成品的成本支出。
被告轩盛公司、李建对上述证据共同发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但该份协议恰好证明了双方系委托销售合同关系，并非买卖合同关系，广告费应由裕丰祥公司承担，裕丰祥公司赠送“喜盈天下”纯净水是轩盛公司获得相关费用及利益的方式；对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据恰好证实了双方系委托销售合同关系；对证据4的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，照片内容不能反映裕丰祥公司的工作人员在催款；对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据6的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，没有证据表明信息发送人系轩盛公司的工作人员；对证据7、8的真实性、合法性、关联性均有异议，合同签订的时间均在本案的总经销协议签订之前，与本案无关，且总经销协议内已约定广告费用由原告承担；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，拍摄的时间和地点均不清楚，所拍摄的货物是否与本案有关也不清楚；对证据10的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，裕丰祥公司是否按票面金额支付费用不清楚，开具发票不等于实际付款，所有的发票是否与本案合同履行有关均不清楚，且大部分票据均产生于本案协议签订之前。
本诉被告（反诉原告）轩盛公司为支持其本诉抗辩理由和反诉请求，在举证期限内向本院提交了如下证据：
证据1、公证书，拟证明轩盛公司的仓库现有保存完好的涉案货物，其中24罐装的“喜迎天下”植物饮料2289箱，12罐装的“喜迎天下”植物饮料1173箱，上述货物占用了轩盛公司的仓库；
证据2、温馨提示函，拟证明轩盛公司产生的仓库费用。
裕丰祥公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，裕丰祥公司未按照合同约定积极推广产品，从而导致产品积压；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，不予质证。
被告李建未在举证期限内向本院提交证据。
经过庭审举证、质证和审查，本院对本案裕丰祥公司和轩盛公司提交的证据分别认证如下：
（一）对裕丰祥公司提交的证据认证如下：证据1、2、3均符合证据的真实性、合法性、关联性要求，证据之间相互印证，轩盛公司亦不持异议，本院均依法予以采信；证据4，轩盛公司及李建对其真实性不持异议，本院对其真实性予以认可，但照片内容只能证明苏小丽与李建进行交谈的事实，拍摄时间也无法确定，不能当然证明苏小丽在进行催款，故本院依法予以部分采信；证据5系裕丰祥公司单方制作的函，轩盛公司否认收到该函件的事实，原告未能提交其他证据佐证该函件已由李建或轩盛公司的工作人员签收，故其证明目的不能实现，本院依法不予采信；证据6系信息截图，其真实性无法核实，发送信息的主体亦无法确定，故本院依法不予采信；证据7、8均符合证据的真实性、合法性、关联性要求，证据之间相互印证，本院依法予以采信；证据9系相片，其拍摄地点，拍摄对象均无法确定是否与本案有关，本院依法不予采信；证据10符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院依法予以采信。
（一）对轩盛公司提交的证据认证如下：证据1系长沙市长沙公证处按照法定程序出具的公证书，具有公信力，本院依法予以采信；证据2系提示函复印件，其真实性无法确定，不符合证据的真实性要求，且该提示函并非租赁合同，不能证明租赁事实、租赁对象及租赁费用，本院依法不予采信。
根据上述已采信的证据，结合当事人陈述，本院认定以下事实：裕丰祥公司系饮料及饮用水制造企业，轩盛公司系食品销售企业；2014年10月21日，裕丰祥公司（甲方）与轩盛公司（乙方）签订《喜迎天下易拉罐植物饮料、喜盈天下纯净水总经销协议书》，双方约定：“一、总经销区域为长沙市、长沙县、宁乡市、望城县四个地区。合同期限内甲方不得在乙方的总经销区域内对本合同项下规格产品进行再招商（乙方没有完成本合同约定的任务量除外），在乙方每个总经销区域内甲方有权开设一到二家属于甲方自己拥有及经营的包括但不限于销售本合同项下产品的公司直营旗舰店（具体开设与否或开设的时间由甲方自行确定）；二、总经销产品为“喜迎天下”易拉罐装植物饮料（310ml/罐，分24罐/箱和12罐/箱两种规格）、“喜盈天下”PET瓶装纯净水（550ml/瓶×24箱/瓶）；三、供货价格及结算方式：1、“喜迎天下”植物饮料24罐/箱的含税价为55元，12罐/箱的含税价为29元。乙方在协议期限内的到店销售价格不得高于本条款约定价格，在协议执行的同时，甲方按每5箱（24罐/箱）送1箱、每10箱（12罐/箱）送1箱“喜盈天下”纯净水（规格为550ml/瓶×24箱/瓶，出厂价为16.8元/箱）的方式向乙方支付包括但不限于营销费用、收货费用、送货费用、仓储费用、人员工资、利润等一切费用及利益。2、乙方向甲方购买的550ml/瓶×24箱“喜盈天下”纯净水的价格为16.8元（含税价）/箱，乙方不得高于20元/箱的价格对外销售。3、甲方提供500万元“喜迎天下”植物饮料给乙方铺底销售，其中24罐/箱的“喜迎天下”植物饮料7万箱共计385万元、12罐/箱的“喜迎天下”植物饮料4万箱共计116万元，以上两种包装的数量可以适当调整，本条款所述货款在乙方能够确实履行本协议的前提下，甲方提供给乙方无偿使用一年，下一年的销售政策双方另行协商；四、销售量：本合同签订之日起至2014年12月31日止为乙方市场的开发区，双方约定24罐/箱的“喜迎天下”植物饮料销售任务量为7万箱，12罐/箱的为4万箱。从2015年1月1日起至2015年12月31日止，24罐/箱的为每月30万箱，12罐/箱的为每月10万箱，550ml/瓶×24箱的纯净水为每月50万箱；五、运输方式及运输费用：点对点的整车汽车运输，运输费用由甲方支付。甲方送货至乙方设在销售区域内的仓库，乙方通知甲方每次送货只送一个仓库，并且每车货物不得少于一个9.6米的整车……；七、营销推广：1、甲方负责该产品在电视等相关媒体的宣传工作，费用由甲方负责；2、乙方应充分利用自己的销售网络优势，努力推进甲方的饮品及时进入市场，其所需推广宣传活动等费用由乙方承担；八、产品质量……；九、协议终止：1、因甲方在电视及电台等媒体投资巨额广告费用，故乙方应积极推广本产品，乙方在执行协议期间，即在本合同期内有一个月没有完成双方约定的销售量或者合同期内累计二个月没有完成约定销售量的，甲方可以随时终止本协议，乙方需在收到本协议终止通知函件当日起的60天内向甲方支付上述500万元铺底资金（本协议到期后的一周内乙方需向甲方支付上述500万元铺底资金），否则乙方应该对甲方作出相应赔偿，乙方支付不足的部分由乙方的投资人李建用个人财产补足；……”。
2014年10月22日，裕丰祥公司向轩盛公司发送了价值共计219822元的“喜迎天下”植物饮料，其中24罐装的2880箱（单价55元/箱）,12罐装的2118箱（单价29元/箱）。此后，轩盛公司未再通知裕丰祥公司送货，裕丰祥公司至今未向轩盛公司发出终止通知函件，也未按比例赠送纯净水。上述货物，轩盛公司仅销售了1536件（其中24罐装的591箱，12罐装的945箱），尚有3462箱囤积在仓库，均已超过18个月的质保期。从收货后至今，轩盛公司未向裕丰祥公司提出退货的请求。李建主张其曾与裕丰祥公司的法定代表人唐勇进行沟通，要求退货，在遭到拒绝后便未再与裕丰祥公司联系，裕丰祥公司对此不予认可，轩盛公司亦未能提交相应的证据予以证明。2016年5月6日，裕丰祥公司的法定代表人唐勇向李建催款未果，裕丰祥公司遂提起诉讼。
另查明：一、从2014年3月8日至同年7月3日，裕丰祥公司与长沙凌云广告有限公司、长沙金古影视策划有限公司、长沙三棱镜文化传播有限公司、湖南广播电视台下属多家频道签订影视拍摄合同及电视广告发布合同，为其旗下产品投放为期半年至一年不等的广告，因此支付了广告费333327287元；二、喜迎天下植物饮料的生产周期为15天，裕丰祥公司向轩盛公司销售的货物并无特定标识。裕丰祥公司主张其为履约而生产了成品127136箱，因保质期届满而已全部报废，但未能提交充分、有效的证据予以证实。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。裕丰祥公司与轩盛公司之间在平等、自愿的基础上签订《喜迎天下易拉罐植物饮料、喜盈天下纯净水总经销协议书》，协议内容合法、有效，双方形成了销售代理合同关系和买卖合同关系，双方均应按约履行。
关于裕丰祥公司的本诉请求，本院认为：一、轩盛公司未按约完成约定的销售任务，故合同第九条约定的解除条件已成就，裕丰祥公司有权依约解除上述总经销协议书；二、裕丰祥公司已向轩盛公司发送价值为219822元的货物，轩盛公司仅愿意支付已销售的货物的货款，拒绝支付未销售的货物的货款，但其从收货后至今未在合理期限内以积极、有效的方式向裕丰祥公司提出退货的请求，致使未销售的货物超过质保期而失去应有价值，其应为自身的消极行为承担相应的后果，故其应按约定价格向裕丰祥公司支付已收货物的全部货款。由于裕丰祥公司目前尚未履行赠送纯净水这一合同附随义务，故应在总货款中扣除相应的纯净水价款，本院经依法核算，确认轩盛公司应向裕丰祥公司支付货款206587元［（2880箱×55元/箱）+（2118箱×29元/箱）-（2880÷5×16.8元/箱）-（2118÷10×16.8元/箱）］；三、根据协议的约定，在合同约定的解除条件成就的情况下，轩盛公司应当在收到裕丰祥公司发出的终止通知函件后的60日内或协议到期后的一周内付款，由于裕丰祥公司至今未向轩盛公司发出终止通知函件，故轩盛公司应在协议到期后的一周内付款，即2016年1月7日前付款；现轩盛公司未按约定时间履行付款义务，应向原告支付逾期付款违约金。裕丰祥公司主张按银行同期同类贷款利率即年利率4.75%计算，该支付标准合理、合法，本院依法予以支持；四、根据协议约定，广告费用应当由裕丰祥公司自行负责，且协议内也未约定轩盛公司在违约的情况下应承担广告费。本案裕丰祥公司开始投放广告的时间均在本案总经销协议签订之前，其广告投放的范围并不仅限于本案总经销协议约定的四个销售区域，且双方约定轩盛公司在一个月内没有完成销售量或累计两个月没有完成约定销售量的，裕丰祥公司即有权终止协议，但其投放广告的周期远远超过上述期限，且其在协议约定的解除条件成就后未另行寻找代理商，故其应自行承担相应的后果。综上，裕丰祥公司要求轩盛公司承担广告费损失缺乏合同和事实依据；五、关于产品成本损失，裕丰祥公司主张其为履约而生产了成品127136箱，因保质期届满而已全部报废。对此，本院认为，原告提交的证据不足以证明其为履约而生产了127136箱成品且上述成品已全部报废，且根据协议约定，轩盛公司未按约完成销售任务的后果为合同终止履行和支付货款，并未明确约定轩盛公司应承担相应的成品成本损失。从客观情况来看，裕丰祥公司销售给轩盛公司的产品外包装上并无特定标识，裕丰祥公司即便为履约而导致库存积压，但产品的质保期为18个月，裕丰祥公司作为一家处于持续经营状态的企业，其有充分的时间利用其他销售渠道分解库存，故其要求轩盛公司赔偿成品损失缺乏合同和法律依据；六、根据协议的约定，李建应对轩盛公司支付不足的部分用个人财产补足，故其应对本案债务承担连带清偿责任。
二、关于轩盛公司的反诉请求，本院认为：一、根据协议第五条第2点的约定，轩盛公司通知裕丰祥公司每次送货只送一个仓库，该条款不仅约定每次送货只需送至一个仓库，同时还约定了双方的交易模式为买方先通知，卖方再发货。轩盛公司在接收第一批货物后未再通知裕丰祥公司供货，故裕丰祥公司未继续供货的原因在于其自身。同时，预期可得利益系合同守约方才可主张的权益，轩盛公司未按约完成销售任务，也未按约付款，系本案的违约方，故其主张预期可得利益缺乏事实和法律依据；二、轩盛公司在接收裕丰祥公司发送的货物后，即已取得了货物的所有权。从收货后至今，轩盛公司并未向裕丰祥公司提出退货请求，双方也未就退货事宜达成一致意见，故囤积的货物仍系轩盛公司所有，轩盛公司对自有物品所产生的相应仓储费用应自行承担。
综上，本院对裕丰祥公司的本诉请求依法予以部分支持，对轩盛公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除湖南裕丰祥食品科技有限公司于2014年10月21日与长沙市轩盛食品有限公司签订的《喜迎天下易拉罐植物饮料、喜盈天下纯净水总经销协议书》；
二、长沙市轩盛食品有限公司于本判决生效之日起五日内支付湖南裕丰祥食品科技有限公司货款206587元及逾期付款违约金（计算方式：以206587元为基数，从2016年1月7日起按年利率4.75%计算至本判决所确定的履行之日止）；
三、李建对上述货款及逾期付款违约金承担连带清偿责任；
四、驳回长沙市轩盛食品有限公司的其他本诉请求；
五、驳回湖南裕丰祥食品科技有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费86698元，由湖南裕丰祥食品科技有限公司负担81788元，由长沙市轩盛食品有限公司、李建共同负担4910元；反诉受理费3053元，由长沙市轩盛食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 郭应湘
人民陪审员 苏光灿
人民陪审员 董文优
二〇一七年四月十三日
书 记 员 黄 娜
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
2、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
3《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。