云南省个旧市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云2501刑初262号
公诉机关个旧市人民检察院。
被告人何竹林，男，1958年10月19日生，汉族，出生地云南省个旧市，小学文化，红河滇东南高速公路开发有限公司法定代表人，住个旧市。2017年5月10日因涉嫌合同诈骗罪被个旧市公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。
辩护人蔡大铭、王丽红，云南李凌律师事务所律师。
个旧市人民检察院以个检公诉刑诉（2017）229号起诉书指控被告人何竹林犯合同诈骗罪，于2017年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。个旧市人民检察院指派检察员朱佩勇出庭支持公诉，被告人何竹林及其辩护人蔡大铭、王丽红到庭参加诉讼。现已审理终结。
个旧市人民检察院指控：
1、被告人何竹林于2015年11月8日，虚构红河滇东南公路开发有限公司欲投标承建“文山至天保”高速公路的项目，与被害人刘某签订《合作施工协议》，骗取其人民币计50万元。
2、被告人何竹林于2017年1月8日，虚构红河滇东南公路开发有限公司欲投标承建“文山至天保”高速公路的项目，与被害人李某1签订《合作施工协议》，骗取其人民币计60万元。
2017年1月11日案发后，被告人何竹林已退还被害人刘某人民币30万元。
个旧市人民检察院出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。公诉机关认为，被告人何竹林的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，应当以合同诈骗罪追究被告人的刑事责任。综合被告人的犯罪事实与量刑情节，公诉机关建议对被告人何竹林犯合同诈骗罪在有期徒刑三至五年之间量刑。诉请本院依法判处。
被告人何竹林辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其没有虚构项目，也没有非法占有资金。辩护人蔡大铭、王丽红辩护认为：1、对公诉机关指控被告人何竹林构成合同诈骗罪无异议，但被告人何竹林2017年1月11日退还被害人刘某的款项应为35万元，且属于案发前退还，而不是案发后退还。2、被告人何竹林经公安机关电话通知后，主动到公安机关接受盘问，如实供述交代了自己的罪行，是自首，可以从轻、减轻或免除处罚。3、被告人何竹林愿意积极赔偿被害人的损失。综上，建议对被告人何竹林从轻判处。
经审理查明：
2009年12月8日，被告人何竹林注册成立红河蒙砚高速公路开发有限公司，其担任公司法定代表人，2010年7月29日公司名称变更为红河滇东南高速公路开发有限公司。2015年11月8日至2017年1月8日期间，被告人何竹林在红河滇东南高速公路开发有限公司未取得文天高速公路项目，也没有实际履行合同能力的情况下，虚构其公司有“天宝至文山段高速公路”建设项目的事实，并分别与被害人刘某，被害人王某、李某1签订《合作施工协议》，骗取被害人刘某工程保证金50万元，被害人王某、李某1工程保证金60万元，共计110万元。
2017年1月11日，被告人何竹林退还被害人刘某人民币30万元。
另查明，2017年5月9日，被告人何竹林经个旧市公安局民警电话通知后，于2017年5月10日9时许主动到个旧市公安局经济犯罪侦查大队接受调查。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的以下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明2017年1月3日10时被害人刘某报警称：“其于2015年11月8日与红河滇东南高速公路开发有限公司法定代表人何竹林签订《合作施工协议》，后于同年11月9日转入何竹林账户50万元，因工程至今未动工，后到文山州交通运输局询问得知无此事。”个旧市公安局于2017年1月7日立案侦查；2017年2月13日15时40分被害人李某1报警称：“2017年1月8日红河滇东南高速公路开发有限公司法定代表人何竹林以分包修建“天宝至文山段高速公路”为由，向其收取60万元合同保证金。其到文山州交通运输局核实，并无何竹林提到的工程项目。”个旧市公安局于2017年2月17日立案侦查。
2、到案经过，证明2017年5月9日，被告人何竹林经个旧市公安局民警电话通知后，于2017年5月10日9时许主动到个旧市公安局经济犯罪侦查大队接受调查。
3、被害人刘某的陈述，证明2015年10月的一天，他通过黄某介绍认识了红河滇东南高速公路开发有限公司法定代表人何竹林，他与何竹林商谈合作施工“天保至文山”高速公路项目，工程为一个标段，总长5公里。2015年11月8日他与何竹林签订《合作施工协议》，后于同年11月9日转入何竹林账户50万元。合同签订后，他一直追问何竹林工程什么时候开工，但何竹林找各种借口拖延，他到文山州交通运输局询问，文山州交通运输局的工作人员答复他相关项目还没有招投标，他才知道被何竹林骗了。他找何竹林协商还钱，何竹林于2017年1月份还了30万元后，余款就没有再还过了。
4、被害人李某1的陈述，证明2017年1月8日，他通过黄某介绍认识了红河滇东南高速公路开发有限公司法定代表人何竹林，当时何竹林向他介绍，红河滇东南高速公路开发有限公司负责修建“天宝至文山段高速公路”，可以分包给他两个标段承建，也就是10公里，但要预先支付100万元合同保证金。他和女婿王某就与何竹林签订了《合作施工协议》，因为签订合同当天，他只有60万元，所以他只支付了60万元的合同保证金。后来因为何竹林迟迟没有通知他可以开工，他就到文山州交通运输局了解情况，才知道有“天宝至文山段高速公路”的计划，但没有让何竹林的公司承建。他找何竹林协商还钱，何竹林虽然承诺还款，但实际没有还过。
5、证人黄某的证言，证明他和何竹林是朋友关系，2015年何竹林曾对他说等红河滇东南高速公路开发有限公司的高速公路项目开工后，请他到公司管理财务，但至今何竹林没给过他聘书，他也没有领取过报酬。他向何竹林介绍过刘某、李某1想承包一段高速公路的工程，刘某、李某1分别与何竹林谈成后签订了协议，刘某支付了50万元工程保证金，李某1支付了60万元工程保证金。
6、证人张某的证言，证明他是2015年6月到红河滇东南高速公路开发有限公司任总经理助理，公司还有丁某等人，但都不具体干事情。公司没有实际承建过工程项目，何竹林一直以公司有高速公路建设项目为幌子骗取别人的资金。
7、证人丁某的证言，证明2009年何竹林说要成立公司，承建高速公路，让他跟着一起干，但没有给过他聘书，他负责帮何竹林养狗，何竹林承诺的每月700元工资，也是有时能付，有时不能付，公司里还有张某等人，但都几乎不干事情，公司没有工程施工方面的专业人员，也没有任何资质和固定资产。
8、被告人何竹林的供述，证明2009年12月8日，他注册成立红河蒙砚高速公路开发有限公司，注册资本80万元，2010年7月29日公司名称变更为红河滇东南高速公路开发有限公司，他一直是公司法定代表人，公司没有固定资产，办公地点也是租的，成立至今没有开发筹建过高速公路。黄某向他先后介绍过刘某、李某1、王某想承包高速公路的工程，他于2015年11月8日以红河滇东南高速公路开发有限公司的名义与刘某签订《合作施工协议》，将5公里的高速公路建设工程分给刘某，于2017年1月8日以红河滇东南高速公路开发有限公司的名义与李某1、王某签订《合作施工协议》，将10公里的高速公路建设工程分给李某1、王某。签订协议后，他先后收到刘某50万元的工程保证金，李某1、王某60万元的工程保证金。刘某的50万元被他在招商引资过程中用掉了，李某1、王某的60万元，其中30万元还给刘某，20万元用于偿还公司及个人欠款，10万元用于公司周转。红河滇东南高速公路开发有限公司没有承建高速公路的资质，也没有参与过天文高速公路的招投标，至今没有获得“文山至天保”高速公路建设项目。
9、合作施工协议、收据、中国农业银行回单、中国农业银行云南省分行历史数据查询报告，证明2015年11月8日，被告人何竹林以红河滇东南高速公路开发有限公司名义与被害人刘某签订《合作施工协议》，工程为：文山绕城线二标段。约定刘某交纳工程保证金50万元。2015年11月9日被害人刘某通过田某账户（62×××71）转入被告人何竹林账户（62×××11）人民币50万元，被告人何竹林向被害人刘某出具收到工程保证金50万元的收据。
10、合作施工协议、云南省农村信用社结算业务申请书，证明2017年1月8日，被告人何竹林以红河滇东南高速公路开发有限公司名义与被害人王某、李某1签订《合作施工协议》，工程为：二个标段10公里，标段以公司下发通知安排为准。约定王某、李某1交纳工程保证金100万元。2017年1月9日被害人王某分别通过李明明账户（62×××12）、李某2账户（62×××89）转入红河滇东南高速公路开发有限公司账户（53×××88）共计人民币60万元。
11、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、准予变更登记通知书、内资企业登记基本情况表，证明2009年12月8日，被告人何竹林注册成立红河蒙砚高速公路开发有限公司，其担任公司法定代表人，注册资本80万元。2010年7月29日公司名称变更为红河滇东南高速公路开发有限公司。2016年6月13日注册资本变更为1200万元。
12、开立单位银行结算账户申请书、变更银行结算账户申请书、开户许可证，证明2010年8月10日，经中国人民银行红河州中心支行审核，红河滇东南高速公路开发有限公司符合开户条件，准予开立基本存款账户。法定代表人何竹林，开户银行中国建设银行股份有限公司蒙自银河南路分理处，账号53×××88。
13、文山州交通运输局关于文天高速公路有关情况的说明，证明天文高速公路是国家高速公路网G5615天保至猴桥高速公路天保至文山段，其中：文山至麻栗坡高速公路已于2016年12月招标完成，中标单位为：中国交通建设有限公司，麻栗坡至天保段至今未立项，也没有推进相关工作。
14、对公活期存款交易明细报表，证明2017年1月11日，被告人何竹林通过红河滇东南高速公路开发有限公司账户（53×××88）转入被害人刘某账户人民币30万元。
15、人像辨认笔录，证明被害人刘某在12张男性免冠照片中辨认出介绍他认识被告人何竹林的人是黄某。
16、户口证明，证明被告人何竹林的自然情况及犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
被告人何竹林的辩护人出示了下列证据：
1、单位结算卡账务交易明细清单，证明被告人何竹林已退还被害人刘某人民币30万元。
2、投资合作协议、补充协议，证明被告人何竹林为了天文高速公路向贵州云贵兴水电开发有限公司招商引资，但被对方欺骗。
以上证据经当庭质证，除单位结算卡账务交易明细清单、投资合作协议、补充协议不符合证据三性要求，不予采纳外，其余证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人何竹林以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于被告人何竹林提出其不构成合同诈骗罪的辩解。经查，被害人刘某、李某1的陈述，证人黄某、张某、丁某的证言，被告人何竹林的供述，合作施工协议，文山州交通运输局关于文天高速公路有关情况的说明，中国农业银行云南省分行历史数据查询报告，云南省农村信用社结算业务申请书等证据相互印证，证明被告人何竹林明知红河滇东南高速公路开发有限公司未取得文天高速公路项目，也没有实际履行合同能力的情况下，仍虚构公司有“天宝至文山段高速公路”建设项目的事实，并以公司名义分别与被害人刘某，被害人王某、李某1签订《合作施工协议》，从而骗取被害人的工程保证金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对被告人何竹林的辩解本院不予采纳。
公诉机关指控的事实成立，证据充分，定性准确，本院予以确认；建议对被告人何竹林犯合同诈骗罪在有期徒刑三至五年之间量刑的意见不恰当，本院不予采纳。被告人何竹林犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人何竹林部分退赃，具有酌情从轻处罚情节。被告人何竹林的辩护人提出被告人何竹林是自首，可以从轻、减轻或免除处罚，且部分退赃，具有酌情从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见与审理查明事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何竹林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2023年5月9日止；罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）。
二、继续追缴被告人何竹林的违法所得返还被害人，不足部分，责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 进
人民陪审员 姚忠龙
人民陪审员 董玉焕
二〇一八年三月一日
书 记 员 王怡梅