江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1382号
上诉人（原审原告）：徐国祥,男,1956年9月7日出生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：孙亚东，江苏扬城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿之乐,男,1965年10月5日出生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：刘宝珍，兴化市永丰法律服务所法律工作者。
上诉人徐国祥因与被上诉人耿之乐合伙协议纠纷一案，不服兴化市人民法院（2017）苏1281民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐国祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院依职权调取了陈某的证言，但陈某并未到庭作证，而证人汪某到庭作证并接受了质证，两个证人证言相互矛盾的情况下，一审法院采信陈某证言显属错误，且庭后上诉人向陈某了解到，一审法院是直接将谈话笔录提前打印好让陈某签名，谈话笔录并不是陈某的真实意思，一审法院不应当将该谈话笔录作为定案依据。2、一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人一审中提供的证据能够证明分账协议第二条系耿之乐欺骗徐国祥，应为无效。3、被上诉人认可0.8万元检测费，当时分账协议书签订的时候双方没有考虑到检测费问题；奖金5万元未能从兴化市陆联家具城（以下简称陆联家具城）要到，根据分账协议，被上诉人应当承担一半；葛中干获得的判决款2.5万元是由江苏富安建设工程有限公司（以下简称富安公司）直接从徐国祥应得的工程款中扣除，根据分账协议，耿之乐应当承担一半，徐志荣获得的判决款是由富安公司直接从徐国祥应得的工程款中扣除，该款项应当由耿之乐承担；分账协议书于2013年10月24日签订，富安公司法定代表人李桂金于2016年10月26日在家具城协议上签名，显然签订分账协议时没有考虑到该笔维修费用，后来实际支出的维修费应当由耿之乐负担一半，即0.1万元；上诉人一审中提供的证据表明上诉人在追索工程款的过程中花费了大量的费用，这些费用都是为了双方共同利益支出，应当由双方共同负担；其他给付请求一审法院不予支持也系错误。
被上诉人耿之乐答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。
徐国祥向一审法院起诉请求：1、判决确认徐国祥、耿之乐之间所签的分账协议第2条无效；2、判决耿之乐给付徐国祥12.4336万元；3、诉讼费用由耿之乐负担。
一审法院认定事实：徐国祥与耿之乐合伙挂靠于富安公司，承接了陆联家具城建设工程，工程结束后，徐国祥、耿之乐于2013年10月24日经对账，达成了一份阶段性分账协议书。因双方就该协议的履行产生纠纷，耿之乐于2015年3月26日提起诉讼，一审法院于2015年9月14日作出（2015）泰兴安民初字第262号民事判决，判决徐国祥给付耿之乐工程欠款6.7万元及利息。徐国祥不服，上诉至本院，本院于2016年4月18日判决驳回上诉，维持原判。在上述判决中，耿之乐承担了6.6万元的工程质量维修费用。后因陆联家具城退还了工程质量维修费13万元，耿之乐再次提起诉讼，一审法院于2016年6月7日作出（2016）苏1281民初1858号民事判决书，判决徐国祥给付耿之乐6.5万元及利息，该判决已生效。
根据徐国祥、耿之乐的诉辩，一审法院确定本案的争议焦点为：1、徐国祥、耿之乐之间所订立的分账协议第二条是否无效；2、徐国祥要求耿之乐给付12.4336万元有无事实和法律依据。
一、徐国祥、耿之乐之间所订立的分账协议第二条是否无效。
徐国祥提供（2014）泰中民终第01168号民事判决书第8页最后一行、第9页17-19行、耿之乐出具的“付到陆联家具城工程款141600元付条”、耿之乐出具的“陆联家具城工程款重复5万元的说明”，证明耿之乐在订立分账协议时作出了陆金章双重得5万元是在欺骗徐国祥，目的是掩盖其已经侵吞了徐国祥应得工程款的事实。徐国祥提供证人汪某出庭作证，证人汪某证实当时双方结账时，证人在场，证人清楚记得陆金章双重得5万元的含义。耿之乐对此不予认可。为了查明事实真相，一审法院依职权调取了一份与陈某的谈话笔录，徐国祥的质证意见：对证人陈某的说法不予认可。耿之乐的质证意见：由法院裁定。一审法院对该证据予以认可。由于徐国祥、耿之乐订立的分账协议书是徐国祥、耿之乐双方经过三天结账得出的结果，证人汪某没有全程参与结账，不可能对协议的内容如此清楚。该事件发生在2013年10月份，至今已有3年多时间，证人汪某在出庭作证时对最重要的两句话记得很清楚，不符合常理。且证人证言系孤证，证明力较低，不能作为定案的依据。故一审法院对证人汪某的证人证言不予采信。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。徐国祥提供的证据无法证明双方订立的分账协议书存在上述情形，徐国祥要求确认徐国祥、耿之乐之间订立的分账协议书第二条无效无任何事实和法律依据，不予支持。
二、徐国祥要求耿之乐给付12.4336万元有无事实和法律依据。
徐国祥提供了十组证据，证明耿之乐应当再给付徐国祥12.4336万元。对此，耿之乐不予认可。关于第一项：混凝土检测费0.4万元，徐国祥认为，检测费不属于工程款，是检测是否存在质量问题必须支付的费用，归属于因质量问题发生的款项，根据分账协议第4条应由双方共同负担。一审法院认为，（2014）泰中民终字第01168号民事判决中已查明该笔费用系施工中陆联家具城委托对工程混凝土抗压强度进行检测所产生的费用，在分账协议书形成之前已存在该笔费用。一方面，分账协议书是双方结算了三天的结果，对之前的所有账目应当都予以考虑。另一方面，从分账协议书的整体内容来看，应当理解为对已经产生的费用及应得的工程款进行结算，对今后工程质量出现问题而产生的费用由双方各承担一半。0.8万元检测费并不是后来因工程质量问题而产生的费用，徐国祥要求耿之乐承担一半没有事实依据，故一审法院不予支持。
关于第二项：未要到的工程奖金2.5万元和第三项：陆金章双重得五万元。徐国祥提供（2014）泰中民终第01168号民事判决书第8页最后一行、第9页17-19行、耿之乐出具的“付到陆联家具城工程款141600元付条”、耿之乐出具的“陆联家具城工程款重复5万元的说明”，证明：1、5万元奖金未要得到，耿之乐应承担一半，向徐国祥支付2.5万元；2、耿之乐在订立分账协议时作出了陆金章双重得5万元是在欺骗徐国祥，目的是掩盖其已经侵吞了徐国祥应得工程款的事实，因此，分账协议第2条是无效条款，耿之乐应向徐国祥支付该5万元。关于奖金5万元问题，在（2016）苏12民终197民事判决中已经处理，徐国祥未提供新的证据，故本案不再处理。关于分账协议第二条“陆金章双重得五万元”的问题。综合徐国祥提供的证据以及一审法院依职权调取的谈话笔录，一审法院认为，原判决符合双方约定，徐国祥的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于第四项：葛中干工资2.31万元和第五项：葛中干事故补偿款2.8万元。徐国祥提供（2014）泰兴安民初字第0234号民事判决书、建筑工程分项承包合同、收条，证明葛中干获得的判决款项是由富安公司直接从徐国祥应得工程款中扣除付款的，其中应由耿之乐承担工资2.31万元和事故补偿2.8万元。同时提供2015年8月13日兴化市人民法院审理的耿之乐与徐国祥的庭审笔录第6页第11行，证明葛中干的钱应当由耿之乐承担。从一审法院调取的谈话笔录以及耿之乐提供的（2016）苏12民终197民事判决书，可以看出，2.8万元事故补偿款应当由耿之乐承担，2.31万元的工资款应当由徐国祥来承担。2.8万元事故补偿款已经在（2016）苏12民终197民事判决中予以扣减，即：如果双方履行了该民事判决，就意谓着耿之乐已经承担了这2.8万元事故补偿款。现徐国祥要求两笔款项由耿之乐来承担，没有任何事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于第六项：徐志荣模板租金2.5万元。徐国祥提供（2014）泰兴安民初字第318号民事判决书第4页第9-11、17-19行、徐志荣出具的收条（1）、江苏农村商业银行电子交易回单、民事诉状、付条、证明、声明承诺提醒、工程进度会谈记录、徐国祥出具的收条、富安公司出具的收据、徐志荣出具的收条（2）、耿之乐与徐国祥共同出具的收条，证明徐志荣获得了判决款2.5万元，是由富安公司直接从徐国祥应得工程款中扣除付款的，该款项应由耿之乐承担。从一审法院调取的谈话笔录以及耿之乐提供的（2016）苏12民终197民事判决书可以看出，徐志荣的2.5万元模板租金本来就应当由徐国祥承担，现徐国祥承担了相应的费用并无不当。徐国祥要求耿之乐承担该款项没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于第七项：耿之乐从陆联家具城自行付款的2万元。该2万元，耿之乐已自认，并且从耿之乐提供的（2016）苏12民终197民事判决书可以看出，该款项耿之乐已经扣减。徐国祥要求重新计算没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于第八项：维修费0.1万元。徐国祥提供（2016）苏1281民初1858号民事判决书第4页18-20行，证明耿之乐应承担0.2万元维修费中的一半即0.1万元。一审法院认为，徐国祥是理解错误。分账协议书第四条载明：“两个工程的质量问题也由双方各承担一半”。从（2016）苏12民终197民事判决中可以看出耿之乐因陆联家具城工程质量问题已承担工程维修费6.6万元。从（2016）苏1281民初1858号民事判决中可以看出，实际工程维修费只有0.2万元，耿之乐应当承担一半即：0.1万元，故耿之乐要求徐国祥返还6.6万元维修费中的6.5万元。现徐国祥要求耿之乐再承担维修费0.1万元没有任何事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于第九项：徐国祥被执行支付给耿之乐的2万元和第十项：执行费用0.3991万元。对于这两笔费用的真实性没有异议，耿之乐是在根据生效的法律文书依法维护自己的权益。现徐国祥要求重新计算，没有任何事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于第十一项：各项诉讼发生费用2.3952万元。该费用主要由五部分组成。从分账协议书的内容来看，陆联家具城的工程款，由徐国祥去催要，要不全的由双方各承担一半。至于由于催要产生的相关费用，是否应当由耿之乐承担一半，并没有明确表示。从分账协议书的整体来理解，结合一审法院调取的谈话笔录，一审法院认为，该笔费用不应当由耿之乐来承担，故徐国祥提供的第一、二、三部分费用由耿之乐来承担没有事实和法律依据，一审法院不予支持。徐国祥未能按分账协议履行相关义务，耿之乐提起诉讼，且一审、二审均得到支持。故徐国祥要求耿之乐承担第四部分的费用也没有任何事实和法律依据。由于前四部分没有依据，徐国祥要求耿之乐承担第五部分的费用更没有基础，故一审法院对徐国祥的这一项请求亦不予支持。
综上，一审法院认为，涉案分账协议书系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为有效，对双方具有约束力，双方均应按约履行。徐国祥要求确认分账协议书第二条无效没有任何事实和法律依据，一审法院不予支持。徐国祥要求耿之乐给付12.4336万元也无任何事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：驳回徐国祥的诉讼请求。案件受理费2786元，依法减半收取1393元，由徐国祥负担。
本院二审期间，上诉人徐国祥向本院提交一审庭审结束后陈某的谈话笔录及录音，证明原审判决所依据的陈某的笔录不符合事实；被上诉人不予认可，该谈话笔录及录音系上诉人单方与陈某的谈话，没有其他人在场，该证据不应当被采信。本院认证认为，录音内容真实性无法确认，从该证据内容看，该证据亦无法推翻一审法院对陈某所做的谈话笔录。一审查明事实均有相应的证据在卷佐证，二审查明事实与一审相同，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，关于徐国祥、耿之乐所订立的分账协议第二条是否无效，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。徐国祥所举证据不能证明双方订立的分账协议书存在上述情形，徐国祥要求确认徐国祥、耿之乐之间订立的分账协议书第二条无效没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于分账协议第二条“陆金章双重得五万元”、8000元检测费用、5万元奖金、徐志荣模板租金问题，徐国祥在（2013）苏12民终197号案件中作为抗辩理由提出，本院（2013）苏12民终197号案件生效判决中已经就上述问题作出认定，现徐国祥重新提出，不予理涉。
关于葛中干工资2.31万元及事故补偿款2.8万元。根据一审法院向陈某所作谈话笔录以及（2016）苏12民终197民事判决书，2.8万元事故补偿款应当由耿之乐承担，4.62万元的工资款应当由徐国祥来承担，2.8万元事故补偿款已经在（2016）苏12民终197民事判决中予以扣减，徐国祥于本案中再次要求上述款项由耿之乐来承担，不予支持。
关于维修费0.1万元，根据（2016）苏12民终197号及（2016）苏1281民初1858号民事判决，耿之乐因陆联家具城工程质量问题已承担工程维修费6.6万元，而实际工程维修费只有0.2万元，耿之乐应当承担0.1万元，故耿之乐要求徐国祥返还6.6万元维修费中的6.5万元，现徐国祥要求耿之乐再承担维修费0.1万元没有任何事实和法律依据，本院不予支持。
关于双方追索工程款所发生的费用，是否应当由耿之乐承担一半，分账协议书上并未提及，从分账协议书的内容，结合一审法院调取的谈话笔录，本院认为，双方约定其余工程款归徐国祥，追索工程款的责任应当由徐国祥承担，故因追索工程款而产生的费用应由徐国祥承担。
综上所述，上诉人徐国祥的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2786元，由上诉人徐国祥负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
审 判 员 李志霞
二〇一七年八月二十九日
法官助理 宗 雯
书 记 员 于海涛