四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终10928号
上诉人（原审被告）：刘艳，女，1976年11月10日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：黄勇，四川元海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都金瑞通投资管理有限公司青城山六善酒店管理分公司，住所地：四川省都江堰市青城山镇水榭路46号。
负责人：吕昕，董事长。
被上诉人（原审原告）：成都金瑞通投资管理有限公司，住所地：四川省都江堰市青城山镇水榭路46-48号。
法定代表人：吕昕，董事长。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：关红全，四川瑞利恒律师事务所律师。
上诉人刘艳因与被上诉人成都金瑞通投资管理有限公司青城山六善酒店管理分公司（以下简称六善分公司）、成都金瑞通投资管理有限公司（以下简称金瑞通公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘艳上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回六善分公司、金瑞通公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）六善分公司、金瑞通公司第一项诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，应当予以驳回。（二）本案应先解决是否继续劳动合同、恢复劳动关系，而不是“双方之间劳动关系自2016年9月30日之日起解除”。且该诉求与仲裁申请不一致，仲裁阶段没有请求的，一审法院不应当审理。（三）根据《员工指南》第44页，即使口头警告都需要双方共同签字确认。一审中，金瑞通公司、六善分公司未提交任何书面警告和违纪通知书交由刘艳签字的证据。一审法院仅凭六善分公司总经理的电子邮件认定其程序合法不当。（四）一审认定金瑞通公司、六善分公司强制调整刘艳的工作岗位，在协商期间必须到餐饮部工作为合法，刘艳不到餐饮部上岗的行为为旷工，没有法律及合同依据。（五）一审程序错误，剥夺刘艳的诉讼权利，应依法驳回。
金瑞通公司、六善分公司辩称，（一）仲裁前置更多的是案件整体的前置，并非是某个诉讼请求的前置，金瑞通公司、六善分公司的仲裁请求和诉讼请求属于同一事项，金瑞通公司、六善分公司的第一项诉讼请求在仲裁的事实与理由中已经提出，与其他诉讼请求及整个案件的处理具有不可分性。（二）劳动关系是否解除关系到《劳动合同》是否继续履行的问题，两个案件虽因同一事件引起，但劳动关系是否解除是首先应当解决的问题，影响到其他诉讼请求即另外一个案件的处理。（三）关于酒店书面通知和警告的合法性问题：1.金瑞通公司、六善分公司通过电子邮件进行警告和通知，刘艳确认收到上述通知，视为送达，不存在刘艳提到的必须纸质版的问题。2.公司本身对员工有管理的权利，不因为一方没签字而失效。3.金瑞通公司、六善分公司先后向刘艳发送《调岗通知》《告知书》《解聘通知书》，刘艳均已收到。（四）关于调岗、解聘合理性、合法性问题。1.刘艳作为人力资源总监，明知《劳动合同》针对调岗有特别约定。2.将刘艳从人力资源总监调岗到餐饮部从事管理工作，金瑞通公司、六善分公司经过慎重考虑，也经过书面通知程序。3.调岗为刘艳减轻工作压力，工资并没减少。4.刘艳作为企业高管应该有责任感和意识，即便对新岗位不满，不应采取旷工方式对抗。5.金瑞通公司、六善分公司一直就劳动关系解除及补偿问题进行协商，均因刘艳要求恢复岗位无法协商一致。刘艳的岗位事实上已经无法继续履行，即便是违法解除，在劳动关系不能继续履行时，应该责令支付经济赔偿金而不是要求继续履行合同。（五）一审未侵害刘艳的权利，先处理哪个案件不以裁决作出的先后为依据，而是由法院结合案件实际情况依职权决定。
金瑞通公司、六善分公司向一审法院起诉请求：1.双方之间的劳动关系自2016年9月30日起解除；2.刘艳向金瑞通公司、六善分公司移交工作资料（人力资源部资产清单及经理级的档案1套，含刘艳本人的）。
一审法院认定事实：2014年2月10日，六善分公司（甲方）与刘艳（乙方）签订《劳动合同》，双方约定（与本案有关的内容）：“一、劳动合同期限（一）双方同意按以下第1种方式确定期限：1.有固定期限：从2014年02月10日起，到2019年02月09日止；……二、工作内容和工作地点（一）乙方同意根据甲方工作需要，担任人力资源部总监岗位（工种）工作；（二）工作地点：成都市都江堰；甲方可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位、工作内容、工作地点。……七、劳动纪律和规章制度……（二）乙方应认真遵守甲方制定的《员工手册》和各项规章制度，违反劳动纪律、工作规范、操作程序和各种规章制度，甲方可根据规定给予不同处罚。……九、劳动合同的解除……（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本合同：……2.严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的；十四、乙方承诺以下地址：成都市锦江区大有巷18号为劳动文书的送达地。如地址发生变更，应在3日内书面告知甲方。如未告知造成劳动文书无法送达，由乙方自行负责”。该合同签订后，刘艳即按照合同约定担任人力资源部总监一职，从事相应工作，月薪从每月21500元经过两次调薪涨至每月26000元。
2016年9月23日，六善分公司出具《工作岗位调整通知书》，载明“刘艳（Leila）：鉴于你不能胜任目前的工作，并在与公司管理层的工作交流过程中多次情绪失控，现经公司研究，决定根据你的工作能力及酒店工作需要，将你调整到酒店（餐饮部副总监）岗位。请接通知后1日内与人力资源副总监妥善办理完毕工作移交（包含文件，文档，行政办公用品，用具等）手续，并到新的工作岗位报到上岗。若你未能按照公司要求及时办理工作交接，或不接受公司工作岗位调整安排的，视为你严重违反公司规章制度及双方劳动合同的约定，公司将考虑解除与你的劳动合同”；该《工作岗位调整通知书》作出后，六善分公司于当日通过单号为214514039669的顺丰快递向刘艳送达，运单追踪显示2016年9月25日由于收方客户拒收快件被退回。
2016年9月26日，六善分公司再次出具《工作岗位调整通知书》，载明：“刘艳（Leila）：公司根据你的工作能力及工作需要，将你调整到酒店餐饮部副总监岗位（薪酬待遇不变），上述决定已委托律师与你沟通，公司并已向你预留的通讯地址寄送《工作岗位调整通知书》，你无故拒收。鉴于此，公司再次郑重函告如下：请接通知后1日内与人力资源部副总监妥善办理完毕工作移交手续，将你掌管的劳动合同专用章、相关文件、档案、资料、办公用品、用具等全部移交，并在1日内到达餐饮部岗位，否则视为脱岗，逾期超过3日，我们将对你做辞退处理。”。
2016年9月27日，六善分公司作出《告知书》并张贴于六善酒店内的公布告栏上，载明：“六善酒店全体员工：酒店管理层为了更好的保障酒店的良好运作，经酒店管理层慎重考虑后确定：人力资源部刘艳女士不再担任人力资源部总监的职务，不再负责人力资源部的工作，其工作暂由人力资源副总监朱苇航女士全权负责人力资源部日常工作，刘艳女士将转任餐饮部副总监，协助餐饮部总监负责处理餐饮部西餐厅早餐品质管理及餐饮销售工作，请全体员工知悉。特此告知！”。该《告知书》尾部刘艳注明：“合同约定调岗必须双方协商一致，单方调岗违反合同规定。刘艳Leila2016.9.28”。
同时，2016年9月27日，六善分公司向刘艳发送电子邮件，载明：“刘艳：你好，就调岗事宜，酒店现在完全可以认定你为拒绝服从酒店管理和安排，但为了妥善解决相关事宜，酒店再次向你做如下回复：1.关于调岗事宜酒店已多次通过多种途径向你送达，你均拒绝签字，邮寄送达后拒绝签收，有视频和邮寄的单据、电子邮件为证；2.酒店多次委托律师与你沟通劳动合同的履行工作，你均持抵触情绪，并拒绝友好沟通；3.你与酒店签署的劳动合同书已有明确约定，酒店可视时机情况对你的岗位进行调整，酒店调岗合理合法、有理有据、程序正当，请你务必于2016年9月28日办理好工作交接并到餐饮部报到上班，如你仍拒不办理交接和报道手续，酒店将按违纪处理，情况严重的酒店将停发你的工资，并对你做旷工辞退处理”。同日17：45，刘艳回复该电子邮件：“兹对邮件回复如下：第一、本人至今没有收到任何书面的文件通知本人工作调整，因此工作调整的程序违法。第二、所发邮件为复印件，甚至都没有鲜章，无法确定通知书真实性，毫无效力。第三、根据本人与公司的劳动合同及法律规定，工作调整必须协商，协商不一致的工作调整违法。第四、请公司按照合同严格履行，若公司有其他意见，可向劳动监察部门反映，本人也会予以积极回应。感谢你的支持”。
2016年9月28日，六善分公司餐饮部的考勤显示，刘艳未到该部门报到工作。同日23：26，六善分公司向刘艳发送电子邮件，载明：“刘艳：根据酒店餐饮部2016年9月28日的考勤报告，你今天没有在该部门报到上班，记录为缺勤一天。酒店再次提醒你，在酒店发出的告知书中，已经很清楚的告知你的岗位调整信息和报到时间，此邮件是对你不服从酒店管理违反酒店规定的警告记录，如你仍不到岗上班，酒店将对你做出处理，请谨言慎行”。2016年9月29日12：55，刘艳向六善分公司相关人员发送电子邮件，载明：“成都金瑞通公司六善酒店分公司董事会：各位董事会股东，请接受来至青城山六善酒店人力资源部总监刘艳的诚挚的问候！关于在讨论员工工资调整的一次会议中，由于我提出的意见与管理层有分歧，导致与业主代表发生意见不和。管理层因此决定调整我的工作岗位，从人力资源总监调整到餐饮部副总监。由于与我平常的工作内容、工作性质、岗位职责完全不一样，我在此明确表示不接受调岗。我请求继续履行合同。希望能够得到各位股东的理解与支持！期间本人将继续在原岗位工作。履行原工作职责。期待着管理层及时与我进行友善沟通、协商”。
2016年9月29日，六善分公司餐饮部的考勤显示，刘艳未到该部门报到工作。2016年9月30日9：33，六善分公司向刘艳发送电子邮件，载明：“刘艳：根据9月29日餐饮部的考勤报告，显示你应到餐饮部报到的第二天再次旷工，根据你的岗位调整通知书，你已经连续在9月28日，29日在新的岗位上旷工两天。这是对你再次违反酒店相关规定的严重警告。在此提醒你，如果你不执行岗位调整通知书内对你的工作安排，第三次警告将依照酒店相关规定终止你的劳动合同”。2016年9月30日10：28，刘艳向六善分公司相关人员发送电子邮件，载明：“酒店管理层：本人再次明确表示：本人至始至终没有表示要离酒店。对调岗协商不一致，不同意单方调岗。再次要求继续履行合同。本人同意双方可以断续友好协商，或向劳动监察部门反映情况，在此协商期间，请按合同规定执行。再次请示酒店不能以封闭门禁的方式禁止我进入我的办公室开展正常工作”。
2016年9月30日，六善分公司餐饮部的考勤显示，刘艳未到该部门报到工作。同日，六善分公司作出《解聘通知书》，载明：“刘艳：根据2016年9月30日，酒店餐饮部考勤记录报告，显示你应到餐饮部报道的第三天再次旷工，酒店方已经就你旷工的问题进行了两次书面的警告，但你仍拒绝改正，拒不服从酒店管理。基于此，酒店依照酒店《员工指南》中员工违纪行为与处罚的规定对你作解聘处理，你与酒店之间的劳动关系即日起自行解除，你不再享有酒店员工所享有的权利。酒店将不再允许你进入酒店区域及酒店高级员工宿舍的相关区域。请你尽早完成于酒店的相关工作移交，同时办理离职手续。如有逾期，不利后果概由你本人自行承担，由此给酒店造成的损失，酒店将保留依法追索的权利”。同日，六善分公司通过单号为728660856332的中通快递向刘艳送达该《解聘通知书》，刘艳在该快递单上注明“仅表明收到，并不说明同意解聘通知书的内容或决定”。
2016年9月30日11：00，刘艳拨打成都市市长热线，陈述其“2014年2月10日入至青城山东软大道2号六善酒店，签订劳动合同入职人力资源部总监，现对员工的工资提供一些建议后，该公司就无故禁止来话人（即刘艳）进入原办公区及宿舍，并强制调岗（劳动合同上规定调岗双方进行协商），认为该行为不合理，请相关部门协调处理”。办理结果答复刘艳，其所反映的问题不属于劳动合同纠纷及其他经济纠纷，实属内部管理，已建议其与用人单位协商处理或通过司法途径解决，刘艳表示满意。
2016年9月28日、29日、30日，2016年10月8日，刘艳均在人事办上下班及用餐刷卡，该四页考勤记录分别加盖“成都金瑞通投资管理有限公司青城山六善酒店管理分公司人力资源部专用章”的公章。
2016年10月8日、10日,六善分公司及刘艳就刘艳返回六善分公司相关事宜分别报警。
2016年10月17日，六善分公司出具《收条》，载明“今收到刘艳女士交接的手机一部（华为）关红全”。2016年11月17日，六善分公司出具《收条》，载明“今日收到刘艳移交的上述两枚印章，手机及配件一部。2016年7月21日
--
8月20日考勤表一套（复印件）收取人：关红全田勇”，该《收条》下部刘艳备注“仅证明有移交上述工作资料”。后六善分公司作为申请人，向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决刘艳立即与其办理工作交接并移交相关物品（现仅有人力资源部资产清单和经理级的档案1套没有交接包括刘艳本人的），2016年12月19日，都江堰市劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲委裁（2016）231号仲裁裁决书，裁决驳回六善分公司的仲裁请求。
一审另查明，员工王发明、王雪、黄秀兰、莫晓霜、周晓艳的请假单均经刘艳签名，在其入职未满一年时即享受了年休假福利。《劳动合同》中载明的六善分公司制定的《员工手册》即是本案查明的《员工指南》，其中“违纪行为与处罚对照表”中，载明旷工第一次为书面警告、第二次为最后书面警告、第三次为解除劳动合同。六善分公司系金瑞通公司设立分公司。
一审法院认定上述事实，采信了双方当事人的陈述，六善分公司提供的以下证据：身份信息、《劳动合同》、《工作岗位调整通知书》及顺丰快递邮寄单、查询单、《工作岗位调整通知书》、《告知书》、往来电子邮件、《解聘通知书》、接（报）处警登记表、收条、都劳人仲委裁（2016）231号《仲裁裁决书》及送达回执、请假单，刘艳提供的以下证据：《劳动合同》、工资表、往来电子邮件、12345市长公开电话办理情况登记、六善分公司人力资源部考勤表等证据。
一审法院认为，案涉《劳动合同》系六善分公司与刘艳双方自愿、协商一致签订，未违反法律法规禁止性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”之规定，双方皆应履行各自的义务。本案争议焦点为六善分公司调整刘艳工作岗位效力问题及成都金瑞通公司六善酒店分公司解除刘艳劳动关系效力问题，对此，一审法院评判如下：
一、关于六善分公司调整刘艳工作岗位效力问题。首先，根据案涉《劳动合同》第二条第（二）款“甲方可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位、工作内容、工作地点”的约定，即六善分公司有权根据工作需要以及刘艳的工作能力，调整刘艳的工作岗位、工作内容及工作地点，故刘艳抗辩调整工作需双方协商一致，与合同约定不符，一审法院不予采信。其次，刘艳作为公司人力资源部总监，其职责亦涵盖公司劳动者劳动合同的签订及履行，且其月薪从入职时的每月21500元经过两次调薪涨至每月26000元，故作为人力资源部总监，其对涉及自身的案涉合同约定及履行较一般劳动务工人员负有更加审慎的义务。第三，根据庭审查明事实，刘艳对不符合享受带薪年休假条件的员工批准休假，六善分公司在调整刘艳工作岗位时，已告知刘艳薪资待遇不发生变化，且其通过合理方式送达告知刘艳，故调整工作岗位对刘艳具有拘束力。综上，六善分公司作为用人单位，其对劳动者的管理及相应的工作安排系企业正常有序发展的必要条件，刘艳作为人力资源部总监，对单位调整工作岗位，应当按照合同约定履行，因此，六善分公司调整刘艳工作岗位系行使合理管理权，该行为有效。
二、关于六善分公司解除刘艳劳动关系效力问题。对此，一审法院认为，首先，根据案涉《劳动合同》第九条“九、劳动合同的解除……（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本合同：……2.严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的”之约定，即在严重违反劳动纪律或者规章制度情况下六善分公司有权立即解除劳动合同。其次，如前所述，刘艳作为公司人力资源部总监，其对涉及自身的案涉合同约定及履行较一般劳动务工人员负有更加审慎的义务，根据案涉合同第七条“七、劳动纪律和规章制度……（二）乙方应认真遵守甲方制定的《员工手册》和各项规章制度，违反劳动纪律、工作规范、操作程序和各种规章制度，甲方可根据规定给予不同处罚。”之约定，就公司相关规章制度纪律及违反后果，刘艳作为人力资源管理人员更应当充分了解并知晓。第三，六善分公司在调整工作岗位过程中通过合理送达方式告知刘艳到新岗位报到，刘艳亦予以回复，但刘艳未到新岗位工作，六善分公司亦在告知中明确，按照公司规定未到新岗位视为旷工，刘艳作为人力资源管理人员对此亦应当充分了解并知晓其后果。最后，根据庭审查明事实，刘艳知晓调岗事宜后，在2016年9月28日、29日及30日均未到调岗后的新岗位即六善酒店餐饮部工作的情况下，六善分公司可对刘艳按旷工处理，按照公司旷工三次即解除劳动合同的规定，六善分公司有权解除与刘艳之间签订的《劳动合同》。关于刘艳就六善分公司对其旷工未按照《员工指南》的内容进行书面警告的抗辩，一审法院认为，根据庭审查明事实，六善分公司于2016年9月28日及2016年9月29日均就刘艳旷工事实及后果以电子邮件的形式告知刘艳，对该两份电子邮件，刘艳亦均以电子邮件形式予以回复，结合双方的电子邮件往来行为及内容，应当视为六善分公司已对刘艳的旷工进行了合理警告，故，对刘艳的该抗辩不予采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”之规定，六善分公司解除刘艳劳动关系应为有效。对刘艳抗辩在该三天中其仍然在六善酒店内工作，且提供相应照片印证，一审法院认为，六善分公司已经告知刘艳其调岗后的工作岗位为六善酒店餐饮部副总监，则刘艳应当在新的岗位就职并开展工作，但根据庭审查明事实，刘艳并未到餐饮部报到，亦没有从事餐饮部的相应工作，因此，其行为不能视为到岗工作，故对刘艳的该抗辩不予采信。另外，六善分公司亦通过快递方式向刘艳送达了《解聘通知书》，刘艳予以签收，故该《解聘通知书》对刘艳亦具有拘束力；同时，自2016年9月30日后，刘艳事实上亦没有到餐饮部工作，且六善分公司也拒绝其再到该公司上班，故，双方的《劳动合同》事实上自2016年9月30日起已解除。
三、关于六善分公司要求刘艳移交工作资料即人力资源部资产清单、经理级档案1套（含刘艳本人的）的主张，一审法院认为，本案中六善分公司并未举证证明前述工作资料仍由刘艳保管，因此，对六善分公司的该主张一审法院不予支持。
四、根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，六善分公司基于《劳动合同》的民事责任，应当由金瑞通公司承担，其解除合同的行为及效力，亦应及于金瑞通公司。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、六善分公司与刘艳之间的劳动关系于2016年9月30日起解除；二、驳回六善酒店分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘艳负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，六善分公司以“无需履行与刘艳签订的劳动合同关系”以及“不再履行与刘艳签订的劳动合同”提出诉讼，该案正在都江堰市人民法院一审审理中。
本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未与诉争的，二审不予审查。结合刘艳的上诉请求及金瑞通公司、六善分公司的答辩意见，本案的争议焦点为：劳动关系解除问题是否属于本案审理范围。本院对此评述如下：
本案中，六善分公司在仲裁阶段提出的仲裁请求没有双方解除劳动关系的事项。关于“劳动关系自2016年9月30日起解除”的诉讼请求系六善分公司在一审起诉中新增的。二审中，金瑞通公司及六善分公司抗辩新增的诉讼请求与其他诉讼请求具有不可分性。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条均规定当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决可以向人民法院起诉。上述条文实质上是对劳动争议仲裁前置的一般性规定。本案案涉纠纷系六善分公司对刘艳调岗产生，而六善分公司仲裁请求刘艳向其移交工作资料（人力资源部资产清单及经理级的档案1套），上述仲裁请求仅要求刘艳将调岗前由其（人力资源总监）管理的工作资料移交，不能当然认定六善分公司在仲裁阶段提出了解除劳动关系的请求，或六善分公司以解除双方劳动关系为前提提出的仲裁申请。基于此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，六善分公司要求确认双方劳动关系于2016年9月30日解除的诉讼请求与上述仲裁请求事项不具有不可分性，应属于独立的劳动争议，一审法院将该项诉讼请求纳入本案一并审理不当，本院予以纠正。另关于解除劳动关系的诉讼请求，本案仲裁阶段刘艳已就有关双方劳动合同解除问题另行提出仲裁申请，且该案已进入一审程序，对于该项诉讼请求双方可在上述案件中进行处理。
综上所述，刘艳的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初166号民事判决第一项；
二、驳回成都金瑞通投资管理有限公司青城山六善酒店管理分公司的全部诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人刘艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小茂
审 判 员 罗健文
审 判 员 陈进梅
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 罗爱妮
书记员代 长 江