山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2016)鲁06刑终390号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹晓利，男，1987年10月7日出生于山东省莱阳市,汉族，初中文化，个体业主，住莱阳市。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月10日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。
原审附带民事诉讼原告人叶某，男，1968年2月26日出生，汉族，初中文化，住莱阳市。
山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人曹晓利犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人叶某提起附带民事诉讼一案，于2016年7月20日作出（2016）鲁0682刑初58号刑事附带民事判决。原审被告人曹晓利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉人曹晓利的上诉理由，讯问了曹晓利，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人曹晓利家与叶某同在莱阳市龙旺庄街道办事处梁好泊果蔬批发市场经营摊位，买卖相同产品，为争客户问题有过多次矛盾。2015年10月17日16时许，被告人曹晓利在莱阳市龙旺庄街道办事处梁好泊果蔬批发市场经营摊位时，发现母亲王某在叶某的摊位前与叶某发生口角，遂上前与叶某发生争执并厮打，被告人曹晓利持拳头朝叶某的面部等处击打，致叶某鼻骨骨折、脑震荡、右眼挫伤、腰部软组织伤。经法医鉴定，叶某鼻部的伤情构成轻伤二级。
另查明，被告人曹晓利的犯罪行为给附带民事诉讼原告人叶某造成的物质损失为：医疗费14528.99元、误工费9631.7元、护理费1987.77元、住院伙食补助费690元、鉴定费2700元，共计人民币29538.46元。
上述事实，有经一审庭审质证下列证据证实：
1、书证
（1）受案登记表，证实本案系刘晓萍电话报警。
（2）户籍证明，证实被告人曹晓利达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。
（3）前科查询及行政处罚决定书，证实被告人曹晓利2015年5月13日因殴打叶某被莱阳市公安局行政拘留五日并处罚款二百元。
（4）办案说明，证实被告人曹晓利于2015年12月10日15时许，在莱阳市龙旺庄街道办事处梁好泊蔬菜批发市场内被抓获归案。
2、鉴定意见
（莱）公（刑）鉴（伤）字[2015]292号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被鉴定人叶某鼻部伤情构成轻伤二级。
3、视听资料
莱阳市梁好泊村果蔬批发市场视频监控视频，证实被告人曹晓利将被害人叶某打伤的事实过程。
4、证人证言
（1）王某（被告人曹晓利的母亲）的证言，证实2015年10月17日16时许，该送完客户后，叶某对其辱骂，该与叶某对骂，后其儿子曹晓利过来与叶某互相指划，曹晓利对叶某拳打脚踢，叶某持刀朝曹晓利腹部捅了一下，该与其儿媳刘晓萍以拳头打叶某后背，后曹晓利与叶某倒地，叶某妻子上前抱着叶某，一青年男子过来对叶某夫妇拳打脚踢，该将此男子推开。
刘晓萍（被告人曹晓利的妻子）的证言，证实2015年10月17日16时许，该于自家摊位处，见其婆婆王某及其丈夫曹晓利与叶某互相争吵，该上前以手机录像，后该及家人欲离开时，叶某对其谩骂，曹晓利又与叶某用手比划，叶某用手推了曹晓利胸部一下后，曹晓利对叶某拳打脚踢，双方厮打在一起，叶某以随身携带的水果刀朝曹晓利的腹部刺了一下，该与王某用拳头打叶某，该以脚踹叶某腿部致其倒地，后曹晓利也倒地，该打电话报警。
(3)陈某（被害人叶某的妻子）的证言，证实2015年10月17日16时，该于梁好泊菜市场租房处见其丈夫叶某遭到曹学强家人的殴打，该上前抱起叶某的头，见地上及叶某衣服上有血迹，后称系王秀芳侄儿的一男子过来对其与叶某身上拳打脚踢了五六下，并持砖头砸伤其头部。后该得知叶某鼻梁被打骨折，鼻子被打出血，曹晓利被叶某持水果刀刺伤腹部。
5、被害人的陈述
被害人叶某的陈述，证实2015年10月17日16时许，该于梁好泊果蔬市场自家摊位前与曹晓利的母亲王某对骂，曹晓利过来后对其谩骂并欲将其拖走，该往外推曹晓利，曹晓利对其拳打脚踢，朝其面部打了十几拳，曹晓利的妻子和母亲也从后面对其背部和腿部踢打，该拿出钥匙上的水果刀朝曹晓利腹部捅了一下，后该被打倒在地，鼻部出血，曹晓利又对其头部踢了两三下，后其妻子陈某过来抱住其头部，王某的侄子又对其与陈某拳打脚踢，并持一砖头砸到陈某后脑部，后该与陈某被拉到医院救治。
6、被告人的供述
被告人曹晓利的供述，证实2015年10月17日16时许，该见其母亲王某与叶某对骂并互吐唾沫，该上前用手指点叶某，其妻子刘晓萍用手机现场录像，叶某对刘晓萍进行辱骂，并以左手打了其胸部一下，该持拳朝叶某下巴处打过去，将叶某鼻部打出血，叶某持刀朝其腹部捅了一下，该与叶某厮打在一起，王某与刘晓萍也围着叶某厮打，该以右拳击打叶某面部致其倒地，并朝其头部及身上踢了两脚，后该也面部朝上晕倒在地。还证实其与叶某因在同一市场买卖相同产品，为争客户问题有过多次矛盾。
7、光盘两张证明侦查人员无刑讯逼供等违法违纪行为。
8、莱阳市公安局法医张松波、李克杰的解答，关于对（烟）公（刑）鉴（伤）字[2015]292号法医学人体损伤程度鉴定书记录的被害人叶某病历记载20151017颅脑CT示:鼻骨骨折；20151024鼻骨三维CT示：左侧鼻骨骨折，局部塌陷呈阶梯状改变，周围软组织肿胀。鉴定时我们经过仔细查看鼻骨CT及三维CT,发现左侧鼻骨多处骨折线局部塌陷，系鼻骨粉碎性骨折，故根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4o条款（鼻骨粉碎性骨折）规定，其鼻部伤情构成轻伤二级。当庭出示相关CT片经当庭指示，经过对整个CT全面审阅，得出结论是左侧鼻骨多处骨折、阶梯状凹陷，与医院的结论是相符的，因律师看的角度不同，只看的是一个层面，所以只看到一处；鉴定的结论很明确，不需要专家会诊，该鉴定符合法律、法规相关规定。
9、附带民事诉讼证据
（1）莱阳中心医院门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费单据及鉴定费单据等，证实叶某伤后的损失情况。
（2）莱阳市东方果蔬批发市场有限公司出具的房屋租赁合同及证明、护理人陈桂云的身份证复印件，证实叶某在市场内经营粉条等食品批发零售；护理人陈桂云居住于城镇。
（3）衡信司鉴中心（2016）临鉴字第168号司法鉴定意见及鉴定费单据等证据，证实被鉴定人叶某头面部损伤，不构成道路交通事故伤残；其伤后误工时间60日，住院期间需1人护理；医疗费符合损伤的治疗原则。
原审法院认为，被告人曹晓利故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人曹晓利归案后能够供述基本犯罪事实，对被害人的物质损失未予赔偿，在量刑时对上述情节予以考虑。针对被害人的损伤构成轻伤二级的法医鉴定意见，经过庭审质证，并经鉴定人参加诉讼进行了解答，被告人对被害人的鉴定意见仍有异议，但未提出合法依据和合理理由，故原审法院认为，公安机关对被害人的法医鉴定意见，客观真实，符合法律、法规有关规定，足以采信，被告人及辩护人提出对被害人的伤情重新鉴定的申请，不予支持。被告人曹晓利与被害人叶某因故发生争吵并厮打，双方均有伤害对方的故意，其行为不符合正当防卫的构成要件，且无证据证实被害人具有过错；双方同时经营摊位，一直存有矛盾，且被告人曹晓利曾因殴打叶某被行政拘留，依法不予认定是初犯；被告人系被抓获归案，且对其主要犯罪事实不予供认，依法不构成自首。故辩护人提出的关于被告人具有自首情节；系正当防卫，被害人具有过错；系初犯的辩护意见及被告人提出的是叶某先动的手的辩解，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人曹晓利的犯罪行为给附带民事原告人叶某造成的物质损失，依法应当承担赔偿责任。附带民事原告人叶某主张的医疗费，其中有陈某的医疗费用，依法不予支持；其主张的误工费过高，过高部分不予支持，按其从事批发零售业标准计算误工费；其他主张符合审理查明的事实及相关法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款及相关民事法律法规之规定，以被告人曹晓利犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；判令被告人曹晓利赔偿附带民事诉讼原告人叶某的物质损失医疗费14528.99元、误工费9631.7元、护理费1987.77元、住院伙食补助费690元、鉴定费2700元，共计人民币29538.46元；驳回附带民事诉讼原告人叶某的其它诉讼请求。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人叶某服判不上诉。原审被告人曹晓利不服，以“莱阳市公安局刑事科学技术室的鉴定意见错误，被害人不构成轻伤二级，且一审判决认定被害人经济损失过高”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人曹晓利故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。关于曹晓利提出“莱阳市公安局刑事科学技术室的鉴定意见错误，被害人不构成轻伤二级”的上诉理由，经查，该上诉理由在一审时已经提出，一审法院也对此进行评判，并无不当，现又以相同的理由提出上诉，不予支持。关于曹晓利提出“一审判决认定被害人经济损失过高”的上诉理由，经查，认定该部分事实有门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费单据及鉴定费单据、衡信司鉴中心（2016）临鉴字第168号司法鉴定意见、房屋租赁合同及证明等证据予以证实，一审法院依照上述证据对被害人的经济损失依法作出认定，经审查，并无不当，该上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国岩
审判员 王立勋
审判员 潘军岩
二〇一六年十二月二十日
书记员 施鸿正