江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终1924号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴汉川、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴云珠，女，1952年3月27日生，汉族，户籍地无锡市梁溪区，现住无锡市梁溪区。
法定代理人：顾某（系吴云珠的女儿），女，1978年12月1日生，汉族，住无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：邓永昌，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：葛建刚，男，1981年9月14日生，汉族，户籍地无锡市梁溪区，现住无锡市惠山区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安财险无锡分公司）因与被上诉人吴云珠、葛建刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0204民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
平安财险无锡分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、本案商业保险合同约定上诉人在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除，故本案应按医药费总额的20%扣除非医保用药。2、吴云珠患有陈旧性肩锁关节骨折，本起事故后切开复位内固定，并评定九级伤残，上诉人认为应对该伤残进行参与度鉴定。3、吴云珠提供住院医疗发票显示住院525天，一审审核住院天数为546天，超过发票显示时间。
被上诉人吴云珠辩称，1、上诉人提出扣除20%非医保用药，没有相应的依据。2、吴云珠没有受过肩锁关节骨折，只有右关节脱位进行复位内固定术。在交通事故发生前，吴云珠不存在右关节脱位，该右关节脱位是本起交通事故造成的。3、吴云珠在交通事故发生后，受伤入院治疗直到2016年3月22日才出院，中间没有出院过，医院所开发票住院时间有出入，但出院记录是明确的。因此，吴云珠的住院时间就是546天。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人葛建刚辩称：同意吴云珠的答辩意见。
吴云珠向一审法院起诉请求：其因交通事故受伤，1、因事故产生的后续医疗费用166855.13元（365221.68元-122438.26元-10000元-65928.29元）、住院伙食补助费10920元（20元/天*546天）、营养费3600元（20元/天*180天）、护理费15600元（65元/天*240天）、特殊护理器具费5393元、伤残赔偿金190325.76元(37173元/年*16年*32%)、精神损害抚慰金16000元（50000元*32%，）、交通费1074元、鉴定费5264.05元，其中由平安财险无锡分公司在交强险范围内承担理赔责任11万元，并要求在交强险中优先赔偿精神损害抚慰金，葛建刚在交强险理赔范围外按70%承担责任，商业第三者责任险（以下简称商业三者险）可以一并处理。2、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月23日，葛建刚驾驶其所有的车牌号码为苏Ｂ×××××轿车在广石西路机动车道由东向西行驶至七星雨足浴馆前时，遇行人吴云珠由南向北横过机动车道，结果发生苏Ｂ×××××轿车车头中部与吴云珠人体右侧面碰撞，致吴云珠受伤、车辆损坏的交通事故。事发时，苏Ｂ×××××轿车在平安财险无锡分公司投保机动车第三者责任强制保险责任（以下简称交强险），并投保了商业三者险（保险限额50万元，含不计免赔）。本次事故经交警部门认定，葛建刚、吴云珠均承担事故的同等责任。
事发后，吴云珠至中国人民解放军第101医院（以下简称101医院）接受治疗，于2014年10月10日行右胫腓骨骨折切开复位内固定术、右肩关节陈旧性脱位切开复位术，目前仍未出院，截至2014年11月14日，其在101医院治疗费用为204066.55元（含人血白蛋白费用5700元），其中葛建刚支付5000元，平安财险无锡分公司支付10000元，紫金保险公司道路救助基金服务中心向101医院支付15541.61元。
2014年12月5日，吴云珠曾起诉葛建刚、平安财险无锡分公司至无锡市北塘区人民法院（以下简称北塘法院），要求赔偿其已经产生的医疗费204066.55元（含人血白蛋白费用5700元）。该案审理过程中，吴云珠表示人血白蛋白费用5700元该案中不主张，以后再行主张。北塘法院经审理后，酌定本次事故由吴云珠承担35%的责任，由葛建刚承担65%的责任。2014年1月4日，北塘法院作出（2014）北民初字第1712号民事判决书（以下简称1712号判决书），确认截至2014年11月14日吴云珠已产生的医疗费用为198366.55元，其中由平安财险无锡分公司在交强险赔偿限额中支付10000元（已履行完毕），超出交强险部分的188366.55元由葛建刚承担65%即122438.26元，其余65928.29元由吴云珠自行承担。紫金保险公司垫付的15541.61元在葛建刚应付的赔偿款中予以支付。宣判后，双方均未上诉。后经北塘法院强制执行，平安财险无锡分公司在商业三者险中向吴云珠支付96650.61元，葛建刚支付了紫金保险公司15541.61元、吴云珠13511.04元（含执行费1530元）。
2015年4月8日，葛建刚因财产损失保险合同纠纷起诉平安财险无锡分公司至无锡市崇安区人民法院（以下简称崇安法院），要求该公司在商业三者险中赔偿其支付葛云珠的13511.04元（含执行费1530元）、支付紫金保险公司的15541.61元共25787.65元，并赔偿车损险保险金3250元、案件受理费及保全费1735元。同年5月29日，崇安法院作出（2015）崇商初字第0413号民事判决（以下简称413号判决书），认为保险合同约定平安财险无锡分公司有权按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用，而未约定平安财险无锡分公司对非医保费用不予赔付，平安财险无锡分公司又未提供非医保用药的医保范围内替代用药清单，应承担不利的法律后果，对平安财险无锡分公司要求在吴云珠的医疗费金额中扣减25787.65元非医保用药费用的抗辩意见，法院不予采纳。崇安法院判决支持葛建刚的全部诉讼请求。平安财险无锡分公司不服该一审判决并提出上诉但未交纳上诉费，后无锡市中级人民法院按自动撤回上诉处理。
2016年5月27日，吴云珠诉至法院成本案。诉讼中，经吴云珠申请，法院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所对吴云珠因交通事故所受伤情进行精神状态鉴定。2016年8月23日无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见为：吴云珠2014年9月23日道路交通事故引发了“脑外伤所致器质性智能损害（轻度）”，按照《道标》（GB/18667-2002）评定，该精神损伤的残情目前构成八级伤残。吴云珠支付本次鉴定费3104.05元。后法院委托无锡市中诚司法鉴定所对吴云珠因交通事故所受伤情进行伤残等级及营养期、护理期的鉴定。2016年11月10日，无锡市中诚司法鉴定所出具司法鉴定意见为：吴云珠右上肢丧失功能25%以上（未达50%）评定为九级伤残；其护理期240日，营养期180日为宜。吴云珠支付本次鉴定费2160元。
双方有争议的事实及证据有：
1、吴云珠主张的特殊护理器具费5393元是否属实。对此，根据吴云珠提供的淘宝网交易记录截屏、收据等，吴云珠的法定代理人也在庭审时出示了其手机中的淘宝交易记录，足以证实上述费用已实际发生，故法院对上述金额予以确认。
2、吴云珠的伤残等级如何，即两份鉴定意见书中的伤残等级鉴定意见应否采纳。对此，本次鉴定系吴云珠起诉后，经法院组织双方当事人对病历资料等证据进行质证后选择鉴定机构所做，鉴定程序合法，结论具有科学性。平安财险无锡分公司虽对鉴定意见中的伤残等级鉴定结论提出异议，但未就此提供证据证明鉴定意见存在违法或违背鉴定标准的情况，故该公司的异议不成立，法院对鉴定意见书予以采信，对吴云珠构成八级、九级伤残等级的鉴定意见法院均予以确认。
一审法院认为：根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，根据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于事故责任比例，在已经生效的1712号判决书中确认葛建刚承担事故中65%的责任，不在本案审理范围内，本案不予理涉。本案争议焦点有：一、吴云珠的损失范围多少；二、两被告如何承担责任。
关于争议焦点一，其中白蛋白费用17220元，有相应的票据予以佐证，也有相应的医嘱，足以证实已实际发生，且属于治疗必须，法院予以确认。关于其他医疗费，两被告对票据金额348001.68元均无异议，法院予以确认。因此，吴云珠的医疗费总额法院确认为365221.68元（348001.68元+17220元），但因1712号案件中吴云珠已经就截至2014年11月14日吴云珠在医院治疗费用198366.55元（不含人血白蛋白费用5700元）提出过主张，不在本案处理范围内，因此，本案中吴云珠的医疗费法院确认为166855.13元（365221.68元-198366.55元）。根据吴云珠的受伤及治疗情况，结合司法鉴定意见书，法院确认住院伙食补助费为9828元（18元/天*546天）、营养费为3240元（18元/天*180天）、护理费为14400元（60元/天*240天）、残疾赔偿金为190325.76元（37173元/年*16年*32%）、交通费为1074元。吴云珠要求在交强险中优先赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，故法院确认精神损害抚慰金为10400元（50000元*32%*65%）。关于吴云珠主张的特殊护理器具费5393元，根据吴云珠的伤情及司法鉴定意见书，可以证实均系吴云珠因脑外伤所致器质性智能损害（轻度）后生活不能自理时必需购买的生活用品所涉费用，属于本案赔偿范围内，法院予以确认。
关于争议焦点二，肇事车辆在平安财险无锡分公司投保交强险、商业三者险，其中交强险已支付医疗费10000元、商业三者险中已支付122438.26元，因此，吴云珠的本案损失中，应在交强险中赔偿精神损害抚慰金10400元、残疾赔偿金99600元共110000元，其余超出交强险部分的医疗费166855.13元、住院伙食补助费9828元、营养费3240元、护理费14400元、残疾赔偿金90725.76元（190325.76元-99600元）、交通费1074元、特殊护理器具费5393元合计291515.89元，其中由葛建刚承担65%即189485.33元，应由平安财险无锡分公司在商业三者险中予以赔付。平安财险无锡分公司要求扣除20%的非医保用药，但与生效的413号判决书确定的事实不符，法院不予采纳。关于葛建刚垫付的5000元，吴云珠同意返还，可以一并处理，即平安财险无锡分公司共需赔偿吴云珠299485.33元（110000元+189485.33元），此款中由葛建刚领取5000元。关于鉴定费5264.05元(3104.05元+2160元)，属于与诉讼有关的费用，不属于当事人诉讼主张的权利请求范围，故法院酌定由双方根据事故责任比例予以负担。据此，一审法院判决如下：一、平安财险无锡分公司于判决发生法律效力之日起十日内分别支付吴云珠294485.33元、支付葛建刚5000元，共计299485.33元。二、驳回吴云珠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。
本案的争议焦点是，一、上诉人平安财险无锡分公司所承担的医疗费中是否应扣除非医保用药即医疗费用总额的10%。二、吴云珠存在陈旧性肩锁关节脱位是否应进行参与度鉴定。三、吴云珠的住院天数是否为546天。
本院认为：
一、关于非医保用药费用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，平安财险无锡分公司未能提供证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故对上诉人平安财险无锡分公司要求在医药费中扣除20%的非医保用药费用的请求，本院不予支持。
二、关于吴云珠存在陈旧性肩锁关节脱位是否应进行参与度鉴定。首先，吴云珠否认存在肩锁关节骨折，只有肩锁关节脱位。上诉人平安财险无锡分公司并无证据证明吴云珠存在肩锁关节骨折，因此，本院不能认定吴云珠存在肩锁关节骨折。其次，就吴云珠存在陈旧性肩锁关节脱位是否应进行参与度鉴定问题。吴云珠认为其在交通事故发生前不存在肩锁关节脱位，该关节脱位是本起交通事故造成。现上诉人平安财险无锡分公司也没有证据证明，吴云珠在交通事故发生前就患有肩锁关节脱位。且在北塘法院1712号判决书中，已认定吴云珠在交通事故发生前不存在肩锁关节脱位。上诉人平安财险无锡分公司认为吴云珠存在陈旧性肩锁关节脱位应进行参与度鉴定，本院不予支持。
三、关于吴云珠的住院天数是否为546天问题。经查，吴云珠在交通事故发生后，即送101医院抢救。吴云珠的101医院出院记录载明：入院日期2014年9月23日，出院日期2016年3月22日。虽然101医院的住院发票显示，吴云珠住院时间为2014年10月14日，出院时间为2016年3月22日，但显然101医院的该发票入院时间是错误的。因此，一审认定吴云珠的住院天数为546天，符合客观事实，并无不当。
综上所述，平安财险无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1872元，由上诉人平安财险无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二〇一七年六月二十九日
书记员 徐冬晖