重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终1108号
上诉人（原审原告）：彭绪奎，男，1968年5月28日出生，汉族，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：邓世金，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人:徐永平，重庆市重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：彭水县大地煤炭有限责任公司,住所地重庆市彭水苗族土家族自治县(以下简称彭水县)棣棠乡黄泥村七组，统一社会信用代码915002435779532285。
法定代表人：周朝平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周光林，重庆渝东律师事务所律师。
上诉人彭绪奎因与被上诉人彭水县大地煤炭有限公司（以下简称大地煤炭公司）劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初2885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理了本案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭绪奎的委托诉讼代理人徐永平，被上诉人大地煤炭公司的委托诉讼代理人周光林到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
彭绪奎上诉请求:撤销一审判决，改判为由大地煤炭公司向彭绪奎支付经济补偿金44928元和基本工资32200元，并由大地煤炭公司承担本案诉讼费用。事实和理由：彭绪奎的经济补偿金应当按照本人工资标准进行计算，在关闭前12个月属于停业期间，无法确定工资标准，是大地煤炭公司导致彭绪奎无法提供劳动，应当按照职工年度月平均工资5616元计算经济补偿金。2015年1月至2016年11月期间，大地煤炭公司停业，停业期间应当由大地煤炭公司支付彭绪奎工资待遇。
大地煤炭公司辩称，1.尊重一审法院的判决；2.一审法院在认定事实方面是不正确的，一审法院认定的关停时间为2016年11月30日，但实际上不是这个时间，煤矿关停实际是在2015年12月；3.就基本工资的诉讼请求而言，应当仲裁前置。
彭绪奎向一审法院诉讼请求：1.彭水县大地煤炭有限责任公司支付彭绪奎经济补偿金44928元（5616元/月×8月）；2.彭水县大地煤炭有限责任公司支付彭绪奎基本工资32200元（2015年1月起至2016年11月止，计算23个月，按1400元/月计算）。
一审法院认定事实：大地煤炭公司成立于2011年6月15日，彭水朱山洞一号煤矿为大地煤炭公司的下属采矿区，彭水朱山洞一号煤矿未进行企业机构工商注册登记。彭绪奎系大地煤炭公司职工，在朱山洞一号煤矿工作。自2010年3月5日起，大地煤炭公司以彭水朱山洞一号煤矿的名义为彭绪奎缴纳了工伤保险，至2011年1月25日止。从2015年2月起，彭绪奎未向大地煤炭公司提供劳动，大地煤炭公司亦未向彭绪奎发放工资。从彭绪奎的参保证明上可以看出，2015年8月至2016年4月期间，重庆亮达汽车零部件有限公司为彭绪奎缴纳了工伤保险。大地煤炭公司已于2016年11月被责令关闭。2017年7月14日，彭绪奎向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提出如下仲裁申请：“请求裁决由被申请人大地煤炭公司支付申请人彭绪奎经济补偿金22468元。”2017年7月14日，该委作出渝彭劳人仲不字（2017）第39号不予受理通知书，裁定不予受理，并于当日送达彭绪奎。彭绪奎在收到该不予受理通知书后，在规定的期限内提起了诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.彭绪奎的用工主体及劳动关系起止时间？2.本案诉讼是否已超时效？3.如未超时效，彭绪奎的诉讼请求应如何认定？对此，该院逐项论述如下：一、关于用工主体及劳动关系起止时间。彭绪奎入职后，虽一直于彭水朱山洞一号煤矿从事采矿工作，但彭水朱山洞一号煤矿为大地煤炭公司的下属采矿区，彭水朱山洞一号煤矿亦未进行企业机构工商注册登记，其用工主体属被大地煤炭公司，故对大地煤炭公司辩称彭水县朱山洞一号煤矿应是本案被告的理由，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”在劳动者与用人单位就其工作年限、离职时间等发生争议时，应当依据用人单位建立的职工名册、用人单位的工资发放表、职工考勤表等证据来综合认定。故本案中，关于彭绪奎的劳动关系的起止时间应由用人单位大地煤炭公司承担举证责任。大地煤炭公司虽辩称劳动关系起始时间为2010年10月，但大地煤炭公司亦未提交企业职工手册、工资发放表及职工考勤表等证据予以证明，应当承担举证不利的后果，故对入职时间应以彭绪奎陈述为准，即2009年7月。对双方劳动关系的解除时间，彭绪奎虽从2015年2月起未向大地煤炭公司提供劳动，大地煤炭公司也未向其发放工资，但大地煤炭公司却从未作出解除与彭绪奎的劳动合同的意思表示，也未对彭绪奎进行离职前的职业病检查，故该院认为双方的劳动关系并未于2015年2月解除。2015年8月起，虽然重庆亮达汽车零部件有限公司为彭绪奎缴纳了工伤保险，但因法律并不禁止双重劳动关系的存在，故不能以重庆亮达汽车零部件有限公司为彭绪奎缴纳了工伤保险为由，而认定彭绪奎与大地煤炭公司的劳动关系已于2015年8月之前解除。2016年11月，大地煤炭公司被责令关闭，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项之规定，双方的劳动关系至此方才解除。综上，该院认定双方的劳动关系起止时间为2009年7月至2016年11月。二、本案诉讼是否已过诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。如上所述，双方的劳动关系终止时间为2016年11月，彭绪奎于2017年7月14日提起仲裁，并未超过一年的仲裁时效，故对大地煤炭公司辩称本案已超仲裁时效的意见，该院不予采纳。三、彭绪奎的诉讼请求应如何计算。1.关于经济补偿金。在大地煤炭公司被关停后，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条之规定，应当由用人单位大地煤炭公司向劳动者彭绪奎支付经济补偿。其支付年限自2009年7月至2016年11月，共计7.5个月。对于计算标准，应按2015年12月至2016年11月期间的平均工资来计算，但本案中该期间内彭绪奎并未提供劳动的，大地煤炭公司亦未向彭绪奎发放工资，故该期间内彭绪奎的工资标准无法计算。《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。参照此规定，彭绪奎在2015年2月份之后均未提供正常劳动，故其2015年12月的工资可按2015年最低工资标准1150元的80%计算，为920元，2016年1月至2016年11月期间的工资可按2016年最低工资标准1400元的80%计算，为1120元/月。故，彭绪奎在劳动合同终止前十二个月的平均工资为（920元/月×1月+1120元/月×11月）÷12月=1103.33元/月。据此，彭绪奎可获得的经济补偿金为1103.33元/月×7.5月=8274.98元。2.基本工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，彭绪奎在仲裁中并未就2015年1月至2016年11月之间的基本工资提出仲裁请求，故该请求属新增的诉讼请求。该院认为，彭绪奎新增的该诉讼请求与彭绪奎在仲裁中提出的仲裁请求即经济补偿金的请求具有可分性，应先经过仲裁前置程序，故对彭绪奎新增的要求支付基本工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决：一、大地煤炭公司在判决生效后十日内支付彭绪奎经济补偿金8274.98元；二、驳回彭绪奎的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由大地煤炭公司负担。
本院二审期间，彭绪奎提交了案号为（2016）渝0243民初281号、（2016）渝0243民初282民事判决书两份，以及落款时间为2016年5月12日《劳动仲裁申请书》一份，作为新的证据。大地煤炭公司质证认为，对两份判决书，真实性无异议，但与本案无关联性；对《仲裁申请书》，真实性无异议，但与本案无关联性，不属于新证据。本院为核实彭绪奎提交的《劳动仲裁申请书》的真实性，查明本案事实，依职权从彭水县劳动人事争议仲裁委员会案号为渝彭劳人仲不字[2017]第39号案件材料中调取《劳动仲裁申请书》一份。彭绪奎对本院依职权从彭水县劳动人事争议仲裁委员会档案资料中调取的《劳动仲裁申请书》质证认为，真实性无异议。大地煤炭公司质证认为，真实合法，与本案具有关联性。本院对前述证据审查认为，对于本院依职权调取的《劳动仲裁申请书》，系本院为查明事实从彭水县劳动人事争议仲裁委员会调取，真实合法，与本案有关联性，本院予以采信；对于两份判决书，与本案无关联性，不予采纳。
本案二审查明以下事实:1.彭绪奎在一审起诉时称，2014年12月底放假，大地煤炭公司停业，后于2016年11月被责令关闭；2.彭绪奎向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求为：“由大地煤炭公司支付彭绪奎经济补偿金44936元”。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1.一审判决计算的经济补偿金金额是否正确；2.应否支持彭绪奎2015年1月至2016年11月间基本工资。本院对前述争议焦点评述如下：
对于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因双方之间劳动合同于2016年11月终止，故应以2015年11月至2016年10月的期间的平均工资进行计算。彭绪奎认可大地煤炭公司在2014年12月底放假停业，后关闭，故根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。参照此规定”，在彭绪奎未提供正常劳动情况下，大地煤炭公司应当按照最低工资标准的80%支付彭绪奎工资。彭绪奎2015年11月-12月工资为1150×80%×2=1840元，2016年1月-10月工资为1400×80%×10=11200元。彭绪奎在劳动合同终止前12个月的月平均工资为1086.67元。彭绪奎2009年7月入职，2016年11月劳动合同终止，入职时间最长为7年6个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，彭绪奎可得经济补偿金为7.5个月的本人工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”由于彭绪奎在劳动合同终止前12个月的平均工资1086.67元，低于劳动合同终止时2016年的当地最低工资1400元，故应当按照1400元/月的标准计算经济补偿金，经计算彭绪奎可得经济补偿金为1400×7.5=10500元。一审对此判决有误，予以纠正。
对于焦点二。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”彭绪奎申请仲裁时，并未请求大地煤炭公司支付2015年1月至2016年11月期间共计23个月基本工资32200元，该请求与支付经济赔偿金的请求并非具有不可分性，彭绪奎支付23个月基本工资的请求应当先提起仲裁，由于未经仲裁前置，一审法院未予支持并无不当。
综上所述，彭绪奎的的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条，第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初2885号民事判决；
二、彭水县大地煤炭有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付彭绪奎经济补偿金10500元；
三、驳回彭绪奎的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由彭水县大地煤炭有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由彭绪奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 陈明生
审 判 员 王军峰
二〇一七年十二月十八日
法官助理 熊海燕
书 记 员 陈思羽