重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终4270号
上诉人（原审被告）:蒋贵剑，男，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：余利国，上海段和段（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李绍华，男，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：伍健，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆明龙建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处玉皇村四组，统一社会信用代码91500224203714951K。
法定代表人：曹帮华。
原审被告：刘传福，男，汉族，住重庆市。
上诉人蒋贵剑因与被上诉人李绍华、重庆明龙建筑工程（集团）有限公司（以下简称明龙建筑公司），原审被告刘传福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初7848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋贵剑的的委托诉讼代理人余利国，被上诉人李绍华及其委托诉讼代理人伍健到庭参加诉讼。被上诉人明龙建筑公司，原审被告刘传福经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
蒋贵剑上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：根据明龙建筑公司出具的情况说明，上诉人是涉案工地的负责人，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人与李绍华不存在劳务关系，李绍华是与明龙建筑公司建立了劳动关系。因此，李绍华受伤是工伤，故上诉人不应当承担赔偿责任，应当由明龙建筑公司承担工伤赔偿责任。
李绍华答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。本案已经是发回重审后的二审了，不应当再发回重审。
明龙建筑公司与刘传福均未发表答辩意见。
李绍华向一审法院请求：1、要求蒋贵剑、明龙建筑公司与刘传福赔偿其误工费21600元、护理费1500元、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金100588元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费700元、后续医疗费8000元、交通费500元，合计137368元；2、本案诉讼费由蒋贵剑、明龙建筑公司与刘传福承担。
一审法院认定事实：蒋贵剑挂靠在明龙建筑公司从事建筑修建工程，2013年9月1日，蒋贵剑、刘传福和李祥福作为明龙建筑公司的委托代理人与重庆怡欣村食品有限公司签订了《建设工程施工合同》，由明龙建筑公司修建位于重庆市永川区板桥镇柳溪村的重庆市怡欣村食品有限公司板桥基地建设工程，蒋贵剑为现场负责人，李绍华接受蒋贵剑雇请在该建工地做杂工。2015年4月28日下午5时许，李绍华在该工地修建的办公楼搅拌机旁拆钢管，在避让身旁挖土的挖掘机时，因蒋贵剑雇佣的驾驶员杨××在操作挖掘机时，不慎将钢管碰倒至钢管砸伤李绍华。李绍华受伤后，于当日到永川区板桥卫生院治疗，次日到重庆市永川区人民医院治疗，诊断为右锁骨粉碎性骨折，轻型脑伤，头皮裂伤，骶部软组织伤。住院15天，产生的医疗费12039.64元由蒋贵剑垫付，出院时医嘱右肩制动，骨折愈合后取内固定，门诊随访。2015年10月27日，永川区人民医院诊断证明书载明李绍华行内固定取出术约需6000元。2015年11月2日，重庆市永川司法鉴定所出具鉴定意见：李绍华目前右上肢丧失功能25%以上，评定为XX级伤残，李绍华为此支付鉴定费700元。
本案在一审审理中，蒋贵剑举示了明龙建筑公司出具“蒋贵剑是我公司派往重庆怡欣食品有限公司板桥基地建设工程项目的现场负责人”的《情况说明》，并于2016年9月27日申请对李绍华的伤残和后续医疗费重新鉴定，经双方当事人选定的重庆市法庭科学司法鉴定所于2016年10月28日作出渝法庭〔2016〕医鉴字第1462号司法鉴定意见书，鉴定意见为李绍华右上肢损伤属XX级伤残，后续医疗费需8000元。
另查明，李绍华虽为农村户口，但其自2013年12月起至受伤前在永川区板桥镇幸福街1-1-5-4居住生活至今。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蒋贵剑作为接受劳务一方应为劳务者提供安全的工作环境，应加强对劳务者日常管理和安全教育，而蒋贵剑疏于此方面的安全管理义务，其雇佣的挖掘机驾驶员劳务中不慎碰倒钢管致伤李绍华，对李绍华受伤后果存在一定过错，应由蒋贵剑承担相应赔偿责任。李绍华作为成年人，在工作中，本应对周围环境和自身人身安全尽到充分注意义务，而其未尽到充分注意义务导致在避让挖机过程中被钢管砸伤，李绍华对自身受伤后果存在一定过错，应自行承担相应的责任。蒋贵剑以个人名义挂靠在明龙建筑公司，明龙建筑公司与蒋贵剑有一定的经济利益关系，明龙建筑公司应对蒋贵剑承担赔偿的部分承担连带责任。李绍华要求刘传福承担本案民事责任，因无相关证据证明其与刘传福之间存在雇佣等权利义务关系，故对李绍华的该项诉讼请求不予支持。
李绍华在本次事故中造成的损失，根据查明的事实和李绍华的诉讼请求，一审法院确定其各项损失有：医疗费12039.64元、误工费20452元（41472元/年÷365天×180天）、护理费1500元（100元/天×15天）、住院伙食补助费480元（32元/天×15天）、残疾赔偿金100588元（25147元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金4000元（酌定）、鉴定费700元、续医费8000元、交通费500元（酌定），合计148259.64元。因李绍华未提交有固定收入的证据，也未提交近三年的平均收入的相关证据，参照上一年度城镇私营单位“建筑业”在岗职工平均工资标准计算；因双方当事人选定的鉴定机构对李绍华后续医疗费进行重新鉴定后，李绍华要求按重新鉴定意见确定后续医疗费的意见合理，一审法院予以支持。一审法院对李绍华请求超出一审法院确定金额的部分不予支持。根据上述归责原则，结合本案实际，对李绍华的各项损失148259.64元，一审法院确定由蒋贵剑承担80%的赔偿责任，即118607.71元，抵扣垫付的医疗费12039.64元后，蒋贵剑还应赔偿106568.07元。李绍华自己承担20%的损失，即29651.93元。李绍华诉讼请求中符合法律规定的部分一审法院予以支持，超出法律规定的部分依法予以驳回。被告辩称意见中的合理部分，一审法院予以采纳。刘传福、明龙建筑公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，应视为对其自身诉讼权利的放弃，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限蒋贵剑于本判决生效后10日内赔偿李绍华各项损失106568.07元，重庆明龙建筑工程（集团）有限公司承担连带清偿责任；二、驳回李绍华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的后果。本案中，依据查明的事实，蒋贵剑挂靠在明龙建筑公司从事建筑修建工程，李绍华系接受蒋贵剑的雇请在涉案工地做杂工，李绍华与蒋贵剑之间形成劳务关系。蒋贵剑上诉认为李绍华与明龙建筑公司之间存在劳动关系，但并未举示证据予以佐证，且与已经查明的事实不符。故，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2431元，由上诉人蒋贵剑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 群
审 判 员 倪洪杰
代理审判员 陈 莹
二〇一七年六月二十日
书 记 员 李 艺