贵州省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)黔民终428号
上诉人（一审原告）：田波，男，1970年2月16日出生，土家族，住贵州省沿河自治县。
上诉人（一审原告）：冉海军，男，1966年8月28日出生，苗族，户籍地：贵州省贵阳市云岩区，住贵州省铜仁市碧江区。
共同委托诉讼代理人：伍勋，贵州锦江河律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：肖克齐，贵州锦江河律师事务所实习律师。
被上诉人：张英姿，女，1966年3月13日出生，住福建省厦门市湖里区。
被上诉人：贵州昌隆建筑工程有限公司，住所地：贵州省铜仁市万山区大众创业万众创新产业园A栋5层。
法定代表人：吴斌，该公司总经理。
一审第三人：贵州铜仁安厦房地产开发有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区锦江北路3幢10单元01号房。
法定代表人：张英姿，公司执行董事。
上诉人田波、冉海军因与被上诉人张英姿、贵州昌隆建筑工程有限公司（以下简称昌隆公司）、一审第三人贵州铜仁安厦房地产开发有限公司（以下简称安厦公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初138号民事裁定书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
田波、冉海军上诉请求：1、撤销（2016）黔06民初138号民事裁定书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、一审裁定无事实根据。冉海军具有双重身份，既是安厦公司股东，也是监事；田波系股东，但其作为原告与冉海军共同提起诉讼，满足股东申请监事起诉的实质要件。2、一审裁定无法律根据。（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十九条规定，冉海军、田波因系安厦公司股东、监事及高管人员身份，与本案具有法律上的利害关系，也同时具备法院受理本案的其他条件，因此其具有原告主体资格。（2）《民事诉讼法》及其司法解释并无任何条文规定，一审裁定书第3页所称的所谓“前置程序”若不能满足，股东就不能作为原告起诉。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条实际上是公司内部管理规定，并不能以此作为确定股东是否具有原告主体资格的诉讼制度依据。（3）即便以《中华人民共和国公司法》第一百五十一条为据确定诉讼主体资格，由于上诉人田波与冉海军作为共同原告提起诉讼，其一、充分表明上诉人田波具有起诉以及要求上诉人冉海军起诉的意思表示。其二、从民事法律看，上诉人田波通过与上诉人冉海军共同起诉的行为至少完全能满足明示意思表示的成立条件，明示意思表示与书面申请具有同等法律效果。其三、从该条文内容看，书面申请并非法定强制性的唯一方式。（4）上诉人冉海军在安厦公司兼具股东、监事身份，当他发现被上诉人张英姿作为公司高管利用职务行为损害公司利益时，当然可以也应当允许其起诉。三、一审裁定对上诉人明显不公。本案中，诉讼主体不应成为问题，但一审法院以程序代替实体裁判，严重影响司法的效率。
被上诉人张英姿答辩称：一、一审判决并未认定田波、冉海军是安厦公司的股东，上诉人的上诉扭曲一审裁定。二、一审裁定以田波、冉海军在本案的诉讼主体资格不适格为由，裁定驳回其起诉，既有事实根据，也有法律依据，上诉人的上诉是无理取闹。三、田波、冉海军称一审裁定对其不公，完全是其见利忘义的说法。
田波、冉海军向一审法院起诉请求：1.被告立即将600万元退还安厦公司的股东共管账户，被告昌隆公司对前述款项的返还承担连带责任；2.被告张英姿立即履行法定代表人及财务负责人职责，配合原告对安厦公司自2013年10月17日注册成立以来至今的财务账目按法律规定的财务制度进行清算;3.本案诉讼费用由被告承担。
铜仁市中级人民法院一审认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条为股东代表诉讼设置了前置程序，规定股东在起诉董事、高级管理人员之前，应当先以书面形式请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事以公司名义对董事、高级管理人员损害公司利益的行为提起诉讼，监事会拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才能以自己名义提起派生诉讼。这一规定主要考虑到公司纠纷中司法应持有限介入原则，是对公司自治机制的补充和救济，所以审判权在介入公司纠纷前，应当首先穷尽内部救济。本案中，冉海军虽于2013年10月9日安厦公司形成的股东会决议中明确其担任公司监事，但从其与田波共同提交起诉状的内容来看，冉海军并非基于公司利益受损后某一股东书面请求其作为公司监事而提起的本案诉讼，实为其与田波在未按照上述法律规定履行诉讼前置程序的情形下，径自以股东代表身份向本院提出此派生诉讼，与法律规定不符。而田波、冉海军认为，昌隆公司的行为损害了安厦公司的利益。法院认为，该诉请的法律依据依然源于《公司法》第一百五十一条的规定，田波、冉海军在本案中针对昌隆公司之诉，诉因和诉的利益均归属于安厦公司而非自身。换言之，田波、冉海军系仍是在代表安厦公司请求救济，而非为其自身利益行使诉权，同上所述，田波、冉海军对昌隆公司的起诉，同样应遵循《公司法》第一百五十一条有关诉讼前置程序的规定，以恪守穷尽公司内部救济的公司自治原则。综上，田波、冉海军对张英姿、昌隆公司提起的本案诉讼不符合上述法律规定，不符合起诉的条件，予以驳回。除此之外，田波、冉海军还诉请要求对安厦公司的财务制度进行清算。经庭审查明，该诉请实为田波、冉海军要求享有对安厦公司的相应股东知情权，该诉讼标的与损害公司利益纠纷不属同一种类，不能依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款的规定予以合并审理，对此，不予审理，当事人可另行协商解决。依照《中华人民共和国公司法》第五十二条第一款、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告田波、冉海军的起诉。案件受理费53800元，退回原告田波、冉海军。
本院认为，田波、冉海军以安厦公司董事张英姿以及昌隆公司损害公司利益为由，以安厦公司股东身份提起本案诉讼，属于股东代表诉讼。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条（请引用具体条文）之规定，股东代表诉讼，设置有严格的前置程序，即股东提起诉讼必须是在请求公司监事会或监事、董事会或董事等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝或者对股东请求置之不理时，股东才能提起代位诉讼，这是前提条件。通过前置程序使安厦公司能够了解股东田波、冉海军诉求并自行与有关纠纷主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响，如果经过请求，安厦公司决定由自己提起诉讼，便不产生派生诉讼。本案中，作为安厦公司股东的田波、冉海军，未提供证据证明其已经履行了前置程序，亦未提供证明证明其起诉属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使安厦公司利益受到难以弥补的损害之情形，应当承担举证不能的法律后果。田波、冉海军起诉不当，一审法院依法裁定驳回田波、冉海军的起诉，符合法律规定，本院应予维持。
至于上诉人提出的田波系股东，冉海军既是股东又是监事，两人同时起诉具有原告资格的问题。一方面，冉海军虽然在2013年10月9日明确为公司监事，但从本案起诉状、上诉状看，其诉讼行为并未体现为安厦公司意志或履行安厦公司监事职务。另一方面，安厦公司监事是安厦公司治理结构中的监督机构，属于内部职能部门，其职权的行使应当依据该组织机构的议事规则及程序，形成决议，表达安厦公司监事之意志，同时安厦公司监事不能独立对外承担法律责任，不具有独立的诉讼主体资格，在诉讼过程中应当以公司名义起诉。因此，上诉人田波、冉海军提出该上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人田波、冉海军的诉讼请求不能成立，一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审判决。
审 判 长 范淑婷
审 判 员 雷 苑
审 判 员 罗 宁
二〇一七年五月三日
法官助理 柏龙金
书 记 员 张栖瑞