重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终7564号
上诉人（原审被告）：重庆巴比亚物业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗体育中心C-3地块1单元5-33，统一社会信用代码915001075936838892。
法定代表人：王映强，总经理。
委托诉讼代理人：刘渝，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈花珍。
委托诉讼代理人：程卫锋，重庆格林威律师事务所律师。
上诉人重庆巴比亚物业管理有限公司（以下简称巴比亚公司）因与被上诉人陈花珍工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初14005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巴比亚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判巴比亚公司不承担工伤赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由陈花珍承担。主要事实及理由：1、巴比亚公司已经支付陈花珍停工留薪期工资4400元，该部分费用应当在陈花珍工伤保险待遇中予以抵扣，陈花珍停工留薪期的期限应当认定为3个月。2陈花珍受伤前的月平均工资为1700元，而非一审法院认定的3105元。3、巴比亚公司不应当支付陈花珍在鉴定期间的生活津贴。
陈花珍辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈花珍向一审法院起诉请求判决：1、解除陈花珍与巴比亚公司之间的劳动合同关系；2、巴比亚公司支付陈花珍一次性伤残补助金30326.40元、一次性工伤医疗补助金22464元、停工留薪期工资20217.60元、劳动能力鉴定期间生活津贴2358.72元、医疗费616.35元、鉴定检查费600元、鉴定费400元、护理费2400元、营养费3000元、交通费500元，共计82883.07元。事实及理由：2015年11月9日，陈花珍在重庆市巴南区巴比亚半山小区10栋工作时受伤，并于同日就诊于第三军医大学大坪医院。入院治疗3天后病情好转出院诊断为右桡骨远端骨折，右尺骨茎突撕脱性骨折。2016年5月27日，经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局（以下简称九龙人社局）认定陈花珍受伤为工伤。2016年8月20日，经重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会（以下简称九龙劳鉴委）鉴定陈花珍劳动能力鉴定结论为玖级，故诉至一审法院请求判如所请。
一审法院认定事实：2015年7月5日，陈花珍进入巴比亚公司处工作，具体负责巴南区巴比亚半山小区10栋、11栋保洁工作。2015年11月9日，陈花珍在巴比亚半山小区10栋楼道内做清洁时摔倒受伤。经第三军医大学大坪医院医治，诊断为右桡骨远端骨折，右尺骨茎突撕脱性骨折。期间，陈花珍垫付医药费616.35元。巴比亚公司未为陈花珍参加工伤保险。2016年5月27日，九龙人社局作出九人社伤险认决字[2016]136号认定工伤决定书认定陈花珍前述受伤，巴比亚公司应承担工伤赔偿责任。2016年8月20日，九龙劳鉴委鉴定陈花珍受伤为伤残玖级，无护理依赖。陈花珍垫付鉴定费400元、鉴定检查费600元。陈花珍2015年7月的工资792元于2015年8月10日发放；2015年8月的工资1600元于2015年9月10日发放；2015年9月的工资1925元于2015年10月10日发放；2015年10月的工资2175元于2015年11月10日发放；2015年11月工资1800元于2015年12月10日发放；2015年12月工资1300元于2016年1月11日发放；2016年1月工资1300元于2016年2月6日发放。陈花珍受伤前月平均工资为1648元。2016年11月21日，陈花珍向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决解除与巴比亚公司的劳动合同关系，巴比亚公司支付工伤保险待遇共计117612元。2016年11月21日，该委以陈花珍已达到法定退休年龄为由作出巴劳人仲不字[2016]第569号不予受理通知书。陈花珍不服该通知，于2016年11月23日向一审法院诉请如上。
一审审理中，巴比亚公司主张陈花珍的月平均工资为1700元，一次性工伤医疗补助金应以2015年社平工资即5175元/月作为计算标准。
一审法院认为：九龙人社局作出的认定工伤决定书认定陈花珍前述受伤，巴比亚公司应承担工伤赔偿责任。虽然陈花珍受伤时已达到法定退休年龄，但巴比亚公司仍应承担工伤主体责任，陈花珍应享受工伤待遇，巴比亚公司未为陈花珍参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，陈花珍的工伤保险待遇应由巴比亚公司支付。关于陈花珍的工资标准，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，陈花珍受伤前每月所得工资均低于重庆市2015年度社平工资5175元/月的60%即3105元/月，故在计算陈花珍的一次性伤残补助金时其工资标准应以3105元/月计算。
据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，巴比亚公司应支付陈花珍一次性伤残补助金27945元（3105元/月×9个月）。
参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，另因本案巴比亚公司因陈花珍受伤系承担的工伤保险责任即用工主体责任，伤者即陈花珍从受伤之日即未再提供劳动，其与单位之间的基础法律关系亦自受伤之日即终止，因此以伤者受伤之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金更符合法理和立法宗旨，即按照重庆市2014年社平工资4738元/月的标准计算。但巴比亚公司自认一次性工伤医疗补助金以2015年社平工资即5175元/月作为计算标准，故巴比亚公司应支付陈花珍一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）。因陈花珍受伤时已达到法定退休年龄，故不应计发一次性伤残就业补助金。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，陈花珍应享受6个月的停工留薪期，陈花珍受伤前月平均工资为1648元，但巴比亚公司自认陈花珍的月工资为1700元，一审法院以1700元/月作为陈花珍的月工资标准，其停工留薪期工资为10200元（1700元/月×6个月）。陈花珍因工伤垫付鉴定费400元，医药费616.35元，一审法院予以支持。鉴定检查费622元，因陈花珍仅主张600元，一审法院予以支持。对于交通费，考虑到陈花珍参与仲裁、诉讼往返于住所情况，一审法院予以酌情支持300元。
对于生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，陈花珍于2016年7月28日申请劳动能力鉴定，九龙劳鉴委于2016年8月20日对陈花珍申请的伤残等级鉴定作出伤残玖级，无护理依赖的鉴定结论，故陈花珍应享受2016年7月28日至2016年8月20日期间共计24天的生活津贴。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，因陈花珍未举示证据证明其工作后每周休息情况，故计算其月工资时不宜按照21.75天计算。陈花珍应获得的生活津贴为952元（1700元/月×24天÷30天/月×70%）。营养费无法律依据，一审法院不予以支持。护理费2400元，因陈花珍未举示其住院的证据和其出院后存在护理依赖的证据，一审法院不予以支持。因巴比亚公司承担的是工伤主体责任，且陈花珍受伤时已达到法定退休年龄，故对陈花珍要求解除与巴比亚公司的劳动合同关系不予支持。
综上，巴比亚公司应支付陈花珍各项工伤保险待遇为：（1）一次性伤残补助金27945元；（2）一次性工伤医疗补助金20700元；（3）停工留薪期工资10200元；（4）鉴定费400元；（5）交通费300元；（6）医疗费616.35元、鉴定检查费600元；（7）生活津贴952元，共计61713.35元。虽陈花珍受伤后已领取工资4400元，但其在2015年11月已工作9天，受伤后领取费用应扣除该9天工资540元（1800元/月÷30天×9天），故陈花珍受伤后实际领取费用为3860元。前述款项经品迭后，巴比亚公司还应支付陈花珍工伤保险待遇费用57853.35元。
为此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，判决：一、重庆巴比亚物业管理有限公司支付陈花珍一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、鉴定检查费、鉴定费、交通费、生活津贴等共计57853.35元；二、驳回陈花珍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆巴比亚物业管理有限公司负担，一审法院予以免收。
二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，陈花珍受伤经具有法律效力的工伤认定决定书进行认定,亦进行了伤残等级鉴定，虽然陈花珍受伤时已达到法定退休年龄，但巴比亚公司仍应当承担工伤主体责任。关于巴比亚公司上诉认为其在陈花珍受伤后已支付停工留薪期工资4400元，该部分费用应当在陈花珍的工伤保险待遇中予以抵扣的问题，本案中，陈花珍受伤后领取工资4400元，但在11月份陈花珍已经工作9天，受伤后领取的费用应扣除9天应得的工资540元，故一审法院认定陈花珍实际领取的费用为3860元，应当在工伤保险待遇费用中抵扣3860元并无不当。关于陈花珍月工资标准的问题，因陈花珍受伤前的月工资低于当年社平工资的60%，一审法院计算陈花珍一次性伤残补助金的工资标准以受伤当年社平工资的60%即3105元/月并无不当。综上，一审法院依照法律法规的规定、陈花珍的工伤认定书和劳动能力鉴定结论认定陈花珍应当享受的工伤保险待遇的项目及费用符合法律规定，巴比亚公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，巴比亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆巴比亚物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 蒋 科
代理审判员 肖 飞
二〇一七年十一月二十二日
法官 助理 王晓静
书 记 员 李彦莹