辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2014]沈中审民终再字第149号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司。
法定代表人：岳爱娣，该公司总经理。
委托代理人：范德军，辽宁晟誉律师事务所律师。
委托代理人：依孝君，该公司经理。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陈加财，男。
委托代理人：王鹏，男，1973年1月5日出生，汉族，沈阳市铁西区凌空法律服务所法律工作者。
再审申请人北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司（以下简称中建公司）与被申请人陈加财建设工程纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2013年10月15日作出（2013）沈铁西民二初字第4260号民事判决。宣判后，中建公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月14日作出[2014]沈中民二终字第276号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，中建公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年11月26日作出（2014）辽审一民申字第1074号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员孟雷担任审判长并主审，审判员刘晶、代理审判员吴锡参加的合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中建公司的委托代理人范德军、依孝君，被申请人陈加财及其委托代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年2月26日，陈加财诉至一审法院称，陈加财按约定完成了油工劳务等义务后，中建公司仅给付部分工程款，现要求中建公司立即给付尚欠工程款205540.6元，并由中建公司承担案件受理费。
中建公司辩称，双方签订施工劳务合同后，陈加财并没有按照合同约定全部履行完毕施工义务，存在质量不合格、延期交工等情形，为此业主已对中建公司进行扣款，同时本案双方之间合同约定双方结算须经业主及现场经理部共同确认，方达到结算条件，因此，即使有中建现场经理之一签订，也不能作为双方结算的依据。同时，陈加财向中建公司承报的工程量与本案工程量事实不符。因此，中建公司不拖欠陈加财任何劳务费和工程款，请法院驳回陈加财的诉讼请求。
中建公司反诉称，一、请求法院判令陈加财赔偿中建公司工程款损失300000元；二、请求法院判令陈加财支付中建公司违约金54000元；三、请求法院判令陈加财承担本案诉讼费用。
陈加财辩称，中建公司请求于法无据。陈加财与中建公司签订的是油工劳务分包合同，油工的工程是在所有配套工程完成之后才能进行。在陈加财施工过程中，因木工工种三次因中建公司拖欠劳务费三次停工，造成木工延期交付工程，致使工程延后，故工程延期与陈加财无关。且陈加财在施工结束后，中建公司并没有因工程质量问题找过陈加财要求维修，所以陈加财工程质量并没有什么问题。至于中建公司所诉工程罚款真实性与否，与陈加财无关，请求法院依法驳回中建公司反诉的请求。
一审法院审理查明，中建公司与沈阳漂亮餐饮娱乐广场于2011年6月签订《精装修施工合同》，合同约定中建公司为“西塘盛筵海珍食府”进行室内装修。合同签订后，中建公司开始装修施工，陈加财也带领工人于2011年7月24日进入“西塘盛筵海珍食府”工地，并于2011年7月26日与中建公司签订《工程施工协议书》，该协议约定陈加财为中建公司承揽的装修工程进行油工劳务作业，同时合同第四条约定：中建公司于每月月底前对陈加财完成的工程量给与核实，确认并共同履行书面结算手续。每半月按实际完成的工程量80%付款。已完单项工程并经中建公司、监理、业主书面检验合格的，陈加财向中建公司递交完成的决算资料，中建公司在收到决算资料后10天内进行审核，并办理工程决算手续后付15%（经业主和现场经理部共同确认后）。工程决算后留工程总人工费5%为维修费，维修期为两年，维修期满后支付。在施工期间，中建公司又增加了油漆线、油工喷漆、大白工虚光灯槽等人工工作量，中建公司又对陈加财劳务单价出具《补充合同》。同年10月陈加财劳务施工全部完成，“西塘盛筵海珍食府”也于2011年10月正式开业。2011年12月30日中建公司现场负责人张炳强又对陈加财施工工程量进行了核量并签字确认陈加财劳务人工费总计390540.6元，但中建公司至今未与业主方对此进行核量。合同签订后，中建公司分五次向陈加财支付款项185806元，现陈加财以中建公司迟延给付剩余款项204734.6元为由，向法院提起诉讼。
一审法院认为，陈加财与中建公司签订的《工程施工协议书》合法有效，双方当事人应全面履行自己的合同义务，不得擅自变更或解除合同。陈加财按照协议约定，为中建公司承揽的“西塘盛筵海珍食府”室内精装修工程提供油工劳务，中建公司负责提供原材料及配套设施，现中建公司尚欠陈加财人工费至今未付，事实清楚，证据充分，应予给付。关于中建公司提出的双方之间合同约定结算需经业主及现场经理共同确认，方达到验收结算条件的问题。因在陈加财与中建公司现场负责人进行核量后，中建公司与业主方对此至今仍怠于核量结算，应视为结算条件已成就，以中建公司现场负责人确认的数额为准。但因合同第三条明确约定，工程决算后留工程总人工费5%维修费，维修期为两年，故中建公司应向陈加财支付的人工费数额应为总款项390540.6元的95%再减去已支付款项185806元，即185207.57元。因双方约定的维修期限尚未届满，剩余总人工费的5%陈加财可在维修期届满后另行主张权利。另，该争议工程早已于2011年10月正式开业，根据相关法律规定，应视为对陈加财所施工工程的验收及认可，且张炳强系中建公司现场负责人之一，依据相关法律规定，其在《补充合同》及在工程量确认单上的签字行为系职务行为，所产生的法律后果应由中建公司承担。关于中建公司反诉称陈加财在施工过程中存在质量不合格、工期延误的情形，造成工程发包方向中建公司提出索赔，该索赔应由陈加财负责并承担违约责任的问题。根据相关证据及证人证言，陈加财对延误工期的行为并无任何过错，系因其他工种工期顺延导致工期延误，且业主方并未实际罚扣中建公司工程款，故对中建公司该项抗辩不予支持。另中建公司提出的工程质量问题其所举证不足，故根据举证规则，中建公司该抗辩和主张于法无据，无法支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，一审法院判决如下：一、北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司于本判决生效后十日内向陈加财支付尚欠工程款185207.57元；二、驳回反诉原告北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司、反诉被告陈加财其他诉讼请求；三、驳回陈加财、北京中建海外装饰工程（辽宁）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4004元，反诉费6610元，共计10614元均由中建公司承担。
宣判后，中建公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回陈加财一审本诉中的诉讼请求；2、改判支持中建公司一审反诉中的诉讼请求；3、由陈加财承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院审理本案事实不清，中建公司已向陈加财支付完毕已验收合格的工程款，不存在拖欠工程款的情形。首先，对一审判决中支持陈加财诉讼请求的两份“西塘盛筵油工工程量”的证据及有中建公司项目经理签字的“西塘补充合同”真实性存在疑问。其次，一审法院认为中建公司与业主怠于结算视同结算完毕为由支持陈加财本诉请求没有事实及法律依据。中建公司未结算的原因是陈加财存在虚报工程量、质量不合格的情形而导致结算条件未达成。再次，中建公司因陈加财施工项目质量不合格、虚报工程量而导致业主扣款的行为已出具业主通知这一证据，对此事实应当予以认定，中建公司也有权根据协议向陈加财提起索赔。二、一审人民法院适用法律错误，中建公司和业主没有擅自使用本案工程，也不应当承担举证责任。首先，本案工程不存在未竣工验收擅自使用的问题，而是已竣工验收完毕，只是在工程质量、工程量及结算上存在争议。而且中建公司通过反诉主张应当由陈加财承担业主扣款。一审判决中引用的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条不适用于本案，而应该以该司法解释第三条、十一条的规定确定当事人的权利义务。其次中建公司不应当承担举证不能的责任。工程总量和施工质量等问题关乎施工方的合同履行，陈加财作为履行施工义务的一方应对此承担举证责任。中建公司提出反诉中由中建公司同业主、中建公司同陈加财之间的合同及业主扣款的证据，已形成完整证据链，可证明陈加财存在质量不合格、虚报工程量的事实。业主未向中建公司给付工程款的行为属于不作为，中建公司无法对不作为进行举证，业主通知函足以证明扣款事实。
陈加财辩称，同意一审判决，请求维持原判。我方的工程量已经中建公司的项目负责人签字确认，依据确认单，中建公司欠陈加财工程款事实清楚。2011年10月本案涉案工程西塘盛筵早已开业，众所周知。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，中建公司与陈加财所签订的《工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，故该合同依法成立并生效，合同双方应依合同约定履行各自的义务。按照《工程施工协议书》之约定，陈加财为中建公司所承揽的“西塘盛筵海珍食府”室内精装修工程提供油工劳务，中建公司负责提供材料及配套设施及支付劳务人工费用。现陈加财已经履行协议所约定的义务，但中建公司并未全额支付相应款项，中建公司应履行给付工程款的义务。中建公司所主张的工程量与工程质量不符合协议约定并延误工期的问题，应当由中建公司承担举证责任，中建公司对此未向法院提供相应有效的证据加以证明，故对中建公司的此项上诉请求不予支持。关于中建公司主张的张炳强在《补充合同》的签字行为应视为个人行为的问题，因张炳强系中建公司现场负责人之一，其行为应当视为其行使了职务行为，所产生的法律关系对于张炳强所在单位，即中建公司具有约束力。中建公司与业主怠于核量结算应视为结算条件成就，加之该争议工程又于2011年10月正式开业，根据相关法律规定，应当认为中建公司已经对该工程验收完毕并予以认可。中建公司所提供的证据不足以证明陈加财存在虚报工程量、施工质量不合格的现象，也不能证明工期的延误是由于陈加财的过错造成。一审法院认定中建公司应支付工程款185207.57元正确，中建公司应将该工程款给付陈加财。综上，中建公司的诉讼主张依据不足，一审法院判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10614元，由中建公司承担。
中建公司再审期间称，请求：撤销一、二审判决，发回重审或改判驳回陈加财的诉讼请求，支持中建公司的主张；一审、二审、再审费用由陈加财承担。事实及理由：一、原判决所依据的证据《西塘盛筵油工工程量》不符合事实，该证据存在重复计算工程量的问题，且仅有复印件，没有原件。另外，该证据中签字的杨新生，现否认不是其认可的工程量，也从未见过该份证据。二、《西塘补充合同》签字人张炳强没有得到中建公司的授权，不能代表我公司与陈加财签订补充合同，且该补充合同将原合同约定的“以上面积是实际面积不是展开面积”变更为“其他按展开面积计算”，加大了我公司的付款义务；三、原审判决中依据工程量表中的“半成品、小线条、原子灰工以及所谓鹏面泡水和修补加一通宵灯眼工”的单价，没有证据证明，依法对陈加财的主张不予支持。综上，原审判决认定事实缺乏证据证明，且认定事实的证据系伪造的，适用法律明显错误，请求予以改判驳回陈加财的诉讼请求，支持中建公司的诉讼请求。
陈加财辩称，原一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。中建公司在原审中并没有申请鉴定，我没有伪造、串通的事实。原二审中，市法院组织双方到现场确认工程量，已经对工程量进行了确认，原二审才维持的一审判决。
本院再审查明的事实与一审法院、本院二审认定的事实一致。
本院再审期间，陈加财于2015年1月8日向本院提交司法鉴定申请书，申请对“西塘盛筵海珍食府”的工程量及工程造价进行司法鉴定。2015年2月5日本院组织双方当事人对鉴定机构进行随机摇号，随机选定鉴定机构沈阳中建东北工程咨询有限公司，该公司于2015年2月15日向本院出具司法鉴定委托退还通知书，理由为：我公司鉴定人员按司法鉴定要求与当事人通话联系了解鉴定情况，当事人明确表示目前无法查勘施工现场，我公司认为目前本鉴定不具备条件。我公司决定退还委托。陈加财于2015年5月13日又向本院提交申请书，以“西塘盛筵海珍食府”重新开业为由，申请对“西塘盛筵海珍食府”的工程量及工程造价进行司法鉴定。2015年5月15日本院以《重新启动司法鉴定情况说明》通知沈阳中建东北工程咨询有限公司重新启动沈阳西塘盛筵海珍食府室内装饰工程量及工程造价鉴定（登记号：工程【2015】29号），该公司于2015年5月27日向本院出具司法鉴定委托退还通知书，理由为：我公司鉴定人员按司法鉴定要求与当事人联系施工现场测量，当事人表示：现西唐盛筵海珍食府经营者说：“现场测量影响营业，无法在白天日常工作时间里测量”。我公司认为目前本鉴定仍然不具备条件。决定退还委托。
本院再审认为，中建公司与陈加财所签订的《工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，故该合同依法成立并生效，合同双方应依合同约定履行各自的义务。陈加财已经履行协议所约定的义务，但中建公司并未全额支付相应款项，中建公司应履行给付工程款的义务。
关于《西塘盛筵油工工程量》及《西唐补充合同》证据效力的问题。本院再审认为，杨新生于2014年2月27日对《西塘盛筵油工工程量》载有其本人签字一事出具证言，称“确是本人的字迹，但是记得以上工程量，不是我当时签字认定的工程量，本人也从未见过证据，原告从何处获得本人不知。”从该证言中，可以看出，杨新生承认《西塘盛筵油工工程量》上的签字是其本人所签，但否认上面载明的工程量，张炳强系中建公司现场负责人之一，二人在该工程量上签字，应视为该工程量系证明的内容是真实的，故，本院再审认为，《西塘盛筵油工工程量》虽为复印件，但该工程量上有中建公司的两位负责人杨新生和张炳强的签字，虽中建公司对该证据提出异议，但中建公司作为合同的委托方，并没有向法院提供证据证明陈加财实际施工的工程量，亦未向法院申请鉴定工程量，且西塘盛筵海珍食府又于2011年10月正式开业，根据相关法律规定，应当认为中建公司已经对该工程验收完毕并予以认可。张炳强在《西塘盛筵油工工程量》及《西唐补充合同》的签字行为应当视为其行使了职务行为，所产生的法律关系对于张炳强所在单位，即中建公司具有约束力。另外，再审期间，陈加财两次申请鉴定，均因不能进场而无法鉴定。故原审法院依据陈加财提供的《西塘盛筵油工工程量》及《西唐补充合同》计算工程量并无不当。
关于大白乳胶漆与天花灯槽重复计算及《西塘盛筵油工工程量》中明确记载半成品、小线条、原子灰工及棚面泡水加一个通宵灯眼38个工的单价的问题。首先，中建公司并未申请鉴定工程量及单价，该工程量上又有中建公司的杨新生及张炳强签字。其次，中建公司对单价部分负有举证责任，因其并未能向法院提供证据证明上述工程的单价，故原审对上述工程量及单价予以确认并无不当。
综上，原审判决并无不当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院[2014]沈中民二终字第276号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 雷
审 判 员 刘 晶
代理审判员 吴 锡
二〇一五年九月十四日
书 记 员 冷立皎
本案判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。