广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终1990号
原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1970年3月5日出生于广州市从化区，汉族，大学文化，原从化市江埔街道办事处党工委副书记，住广东省广州市从化区。因涉嫌犯受贿罪于2013年7月1日被羁押，同月13日被逮捕,2016年11月25日被取保候审。
辩护人王千飞、洪荣发，均系广东正大联合律师事务所律师。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人李某甲犯受贿罪一案，于2017年10月16日作出(2016)粤0184刑初732号刑事判决。原审被告人李某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案,经讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年9月至2013年4月，被告人李某甲在先后担任从化市温泉镇政府副镇长、从化市江埔街道办事处副主任、从化市江埔街道办事处党工委副书记期间，利用其分管温泉镇政府经济、招商引资以及分管江埔街道办事处农业、林业、水利工作的职务便利，为他人谋取利益，单独或与他人共同非法收受林某、吴某、李某2、杨某才、刘某3忠、刘某2、李某3的贿赂合计17.6万元，其中其个人得款14.3万元。在审理过程中，被告人李某甲亲属代被告人李某甲退缴赃款4万元。
（一）2005年至2006年9月期间，被告人李某甲利用其担任从化市温泉镇政府副镇长的职务便利，为从化市城郊东宇胶袋厂经营者林某转让土地使用权谋取利益，并非法收受林某贿送好处费人民币2万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：行贿人林某的供述、李某甲签认的征地协议书及补充协议、被告人李某甲在侦查机关的供述等。
（二）2009年期间，被告人李某甲利用其担任从化市温泉镇政府副镇长的职务便利，为个体户吴某准备征地投资谋取利益，并收受吴某贿送好处费人民币1万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：行贿人吴某的供述、被告人李某甲在侦查机关的供述等。
（三）2011年期间，被告人李某甲利用其担任从化市江埔街道办事处副主任的职务便利，为个体户杨某才承接水利工程谋取利益，先后两次非法收受杨某才贿送好处费共计人民币1.3万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：行贿人杨某才的供述、被告人李某甲在侦查机关的供述等。
（四）2011年10月期间，被告人李某甲利用其担任从化市江埔街道办事处副主任职务期间，为包工头刘某2承接的农田标准化建设工程谋取利益，非法收受刘某2贿送的好处费人民币1万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：行贿人刘某2的供述、刘某2签认的广东省建设工程施工合同、被告人李某甲在侦查机关的供述等。
（五）2012年7月期间，被告人李某甲利用其担任从化市江埔街道办事处党工委副书记的职务便利，承诺为从化市江埔街上罗村民委员会党支部书记李某2在工作上提供帮助，非法收受李某2贿送好处费人民币1万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：行贿人李某2的供述、被告人李某甲在侦查机关的供述等。
（六）2011年4月期间，被告人李某甲利用其担任从化市江埔街道办事处副主任的职务便利，为从化市江埔街汉田村争取上级划拨农田建设清障资金谋取利益，伙同从化市江埔街道办事处农业技术中心副主任黄志生共同非法收受从化市江埔街汉田村民委员会党支部书记刘伟忠贿送的好处费人民币3万元，其个人分得2万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：行贿人刘伟忠的供述、同案人黄志生的供述、由刘伟忠签认的银行进帐单、广州市农村财务专用收据、被告人李某甲在侦查机关的供述等。
（七）2011年8月至2012年1月期间，被告人李某甲利用其担任从化市江埔街道办事处副主任的职务便利，为承接江埔街锦联河水毁抢险应急修复工程的包工头李某3谋取利益，伙同从化市江埔街道办事处农业技术中心副主任黄某共同非法收受李某3贿送的工程回扣费现金5.3万元，其个人分得3万元。2013年4月的一天，被告人李某甲为李某3顺利承接江埔街道办事处发包的拦河坝工程谋取利益，收受李某3贿送的好处费现金3万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：行贿人李某3的供述、证人邓某1的证言、广州从化天湖建筑工程有限公司出具的情况说明、刑事判决书、同案人黄某的供述、被告人李某甲在侦查机关的供述等。
另有综合证据干部任免审批表、干部履历表、职务任免通知、关于镇四套班子成员工作分工的通知、温泉镇党政领导班子成员工作分工的通知、关于调整领导班子成员工作分工的通知等文件、抓获经过、扣留财物收据、户籍材料，及辩护人提交会见笔录、证人李某1的调查笔录及同学通讯录、土地转让协议书、证人刘某1、刘某2、李某2的调查笔录、证人李某3的询问笔录及银行进账单、证人李某4的证言、任免通知书及银行进账单等。
原审认为，被告人李某甲无视国家法律，作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。被告人李某甲犯罪后已退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人李某甲的违法所得依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10万元。二、被告人李某甲已退缴的4万元予以没收，由本院上缴国库；被告人李某甲已退缴的5万元予以没收，由广州市从化区人民检察院上缴国库；继续追缴被告人李某甲犯受贿罪的违法所得5.3万元，缴得后上缴国库。
宣判后，原审被告人李某甲提出上诉,其及辩护人的意见：1.重审一审法院合议庭组成人员不合法，本案审理程序违法。2.本案存在非法证据，但排除非法证据程序未依法进行。3.上诉人在侦查阶段的供述与检察机关记录的笔录内容不一致，应当作为非法证据予以排除。4.在原审认定的第一宗事实中，李某甲对收受林某2万元无异议，但该2万元是帮林某卖地的中介费，没有利用职权为林某谋取利益。在原审认定的第二宗事实中，李某甲对收受吴某1万元无异议，但该1万元是征地前期调查工作经费，并非好处费。在原审认定的第三宗事实中，杨某才送给李某甲的1.3万元，是为了感谢李某甲向其介绍水果生意，并非贿赂。在原审认定的第四宗事实中，刘某2付给李某甲的1万元，是刘某2通过李某甲向村民支付的补偿款，并非送给李某甲的好处费。在原审认定的第五宗事实中，李某2送的1万元是给李某甲父母寿宴的礼金，且已回礼5000元，属于人情往来。在原审认定的第六宗事实中，李某甲没有为汉田村争取上级划拨农田建设清障资金谋取利益，没有收取刘某3忠贿款。在原审认定的第七宗事实中，涉案工程的实际包工头是黄某，28万元是工程中标价，黄某以4.5万元价格将锦二部分包给邓建文，以16万元价格将锦三部分包给李某3，多出部分扣除税费后，黄某利用黄细生领回占为己有，赚取差价68343元。黄某在一年多后给李某甲3万元，李某甲不清楚钱的来源，已退回给黄某。李某甲没有另外收受李某33万元好处费，该笔是李文强向李某3的借款，与李某甲无关。综上，请求撤销原判，改判上诉人李某甲无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于重审一审法院合议庭组成人员是否合法的问题，评判如下：《刑事诉讼法》第三十条第一款、第三款规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十五条第二款规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。
在本案中，重审时辩护人向从化区人民法院提交回避申请书，提出审判员张某参与过原一审审理，依法不得再参与该案其他程序的审判，申请张某回避。经书面请示后，因审判员张某不是作出原一审判决的合议庭组成人员，该院院长决定驳回回避申请。原审遂答复辩方，并告知可申请复议。但辩方并无申请复议。至原审开庭审理时，法庭询问辩方是否申请回避，被告人及辩护人均表示不需要申请回避。
综上，关于对重审一审合议庭组成人员的回避申请，已经该院院长批示作出驳回决定，当事人亦无提出复议，故上述合议庭组成人员参与重审审判，符合刑事诉讼法规定。李某甲及其辩护人提出重审一审法院合议庭组成人员不合法，本案审理程序违法的上诉意见据理不足，本院不予采纳。
关于非法证据排除的问题，评判如下：《刑事诉讼法》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。
在本案中，原审公诉机关已提供审讯录音录像，录音录像没有反映审讯人员使用刑讯逼供等非法方法。经查，李某甲因匿名承包“高权山”一果园分得46.4万元一事（即检察院撤回起诉的事实）被从化市纪律检查委员会调查，在调查期间，其主动交代利用职务便利收受林某、李某3等人贿款的事实。李某甲在侦查机关的笔录均经其本人签名，改动处捺指模。2013年6月30日有其亲笔供词。综上，本案事实由李某甲主动交代，其在侦查机关的供述经其本人审阅签名，不存在审讯人员使用刑讯逼供等非法方法获取口供的情形，故对李某甲在侦查机关的供述，本院不予排除。李某甲及其辩护人提出其在侦查阶段的讯问笔录应作为非法证据排除的意见没有依据，本院不予采纳。
另查明，在原审中，辩护人以李某甲入看守所前的供述，受到殴打、恐吓、不给睡觉、限制饮食等非法手段逼供为由，提出排除非法证据申请。原审法院召开庭前会议对李某甲审判前供述取得的合法性进行审查，原审公诉人向法庭提供讯问笔录、亲笔供词、讯问录音录像等证据。原审法院经审查后，认为侦查机关对李某甲的审讯均依法依规进行，不存在刑事诉讼法第五十四条的刑讯逼供情形，并当庭宣布上述结论。故李某甲及其辩护人提出原审没有依法进行排除非法证据程序的意见不属实，本院不予采纳。
关于李某甲的行为是否构成受贿罪的问题，评判如下：1.在原审认定的第一宗事实中，林凤琼供述称因李某甲当时是从化市温泉镇政府副镇长，负责温泉镇招商引资及温泉镇土地工作，李某甲为其在温泉镇买地、卖地过程中帮忙联系买家、办理相关手续，为了感谢其送2万元好处费给李某甲。林某供述与李某甲在侦查机关的多次供述及亲笔供词相互印证，足资认定上述事实。李某甲及其辩护人提出李某甲收受的2万元是帮林某卖地的中介费，没有利用职权为林某谋取利益的辩解与查明事实不符，本院不予采纳。
2.在原审认定的第二宗事实中，吴某供述称其想到从化市买地投资办厂，找到温泉镇姓李的副镇长提出请求。李副镇长答复称没有指标，有了指标再联系其。其为了在从化发展和投资做生意，希望对方帮助和关照，就将用信封封住的1万元现金留在对方桌面。李副镇长看到了，没有出声。吴某供述与李某甲在侦查机关的多次供述及亲笔供词相互印证，足资认定上述事实。李某甲及其辩护人提出李某甲收受的1万元是征地前期调查工作经费，并非好处费的辩解与查明事实不符，本院不予采纳。
3.在原审认定的第三宗事实中，杨某才供述称，因李某甲是从化市江埔街道办事处分管农业工作的副主任，希望对方介绍点建筑工程给其做，及对方分管的部门经常在其档口订水果，为了感谢而贿送好处费。杨某才供述与李某甲在侦查机关的多次供述及亲笔供词相互印证，足资认定上述事实。李某甲及其辩护人提出杨某才送给李某甲的13000元只是为了感谢李某甲介绍水果生意，并非贿赂的辩解不成立，本院不予采纳。
4.在原审认定的第四宗事实中，刘某2供述称，其承接了从化市江埔街道办事处发包的从化市江埔市江埔街锦三单竹社农田标准化建设工程，为了该工程顺利进行，尽快完成工程拿到工程款，其到李某甲办公室，送给李某甲1万元。李某甲客气几下收下了，称会帮其协调锦三村施工走廊。刘某2供述与李某甲在侦查机关的多次供述及亲笔供词相互印证，足资认定上述事实。李某甲及其辩护人提出该1万元是刘某2通过李某甲向村民支付的补偿款的辩解，没有村民收款的相关依据，不足采信。
5.在原审认定的第五宗事实中，李某2在侦查机关的供述与李某甲的多次供述相印证，证实为了以后李某2的工作得到李某甲的支持，李某2以李某甲父母寿宴的名义到李某甲办公室，将用信封包好的一万元现金交给李某甲。在原审庭审中，李某2称给付的1万元是8个人一起给李某甲父母的红包，后李某甲父母回礼5000元，但又说不清所称8个人的姓名、各占份额及资金流转情况。李某2送1万元的过程，明显不符合当地民风、民俗，并非正常人情来往。原审认定该1万元属贿款依据充分，本院予以支持。李某甲及其辩护人提出李某2送的1万元是给李某甲父母寿宴的礼金，属于人情往来的辩解不成立，本院不予采纳。
6.在原审认定的第六宗事实中，刘某3忠供述称，2010年下半年间，李某甲是分管农业工作及其村委地段片长，黄志生是江埔街农办负责其村农业项目的副主任，为了得到两人对村委会工作的支持，其拿出3万元现金交给黄某贿送给上述两人。黄某供述称，其收到刘某3忠的贿款后，拿着这3万元到李某甲办公室，李某甲把其中1万元交给其，其将该1万元用于平时生活消费。上述证据与李某甲在侦查机关的多次供述及亲笔供词相互印证，足资认定。李某甲及其辩护人提出李某甲没有收取刘某3忠贿款的意见与查明事实不符，本院不予采纳。
7.在原审认定的第七宗事实中，李某3供述称，因李某甲、黄某帮忙其承接锦联河水毁抢险应急修复工程，所以送给两人大约5、6万元回扣。2013年2月，其承接江埔街锦二、锦三段拦河坝工程后，李某甲打电话给其让其准备3万元，其将3万元交给李某甲，李某甲转交给了一个其不认识的人。这3万元也是其送给李某甲的回扣。黄某供述称，其与李某甲帮李某3承接江埔街锦二、锦山村水毁应急抢险工程，并达成协议，让李某3只实际承接一部分，除锦二村的工程量、及扣除工程税费、设计费等各项费用后剩下利润归其和李某甲。其提取了上述剩余利润5.3万元，拿到李建兴办公室交给李某甲，李某甲拿了3万元。2012年，李某甲准备竞争江埔街党工委副书记时，因为有人投诉怕影响竞争，让其将从刘某3忠及李某3处得到的5万元好处费代为保管。上述证据与李某甲在侦查机关的多次供述及亲笔供词相互印证，足资认定。李某甲及其辩护人提出黄某在涉案工程发包一年多后给李某甲3万元，李某甲不清楚钱的来源，已退回给黄某。及后来李某3给付的3万元是李文强向李某3的借款，与李某甲无关的辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。
8.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋利利益的；（二）明知他人有具体请托事项的：（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第十五条规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
在本案中，林某、吴某、杨某才、刘某2给李某甲贿送财物，均因李某甲在从化市温泉镇及江埔街道办事处的职权，他们有的想转让土地使用权、有的想征地投资、有的想承接工程，李某甲明知对方有请托事项，仍收受对方财物，即使没实施具体谋取利益行为，也应认定为“为他人谋取利益”。李某甲与李某2属上下级关系，李某甲承诺为李某2在工作上提供帮助，可排除正常人情往来，同样应认定为受贿。刘伟忠因李某甲、黄志生在从化市江埔街道办事处的职权，向两人贿送财物，两人明知该款与划拨农田建设清障资金密切相关，仍共同收受对方财物，与钱权交易的实质没有不同，侵害了公职行为的廉洁性和国家廉政建设制度，应认定为受贿。李某甲、黄某利用职务便利，在李某3承接工程过程中与对方约定利益分配，并实际在工程款中取得相应利益，明显属钱权交易。李某甲以借款名义收受李某3财物，与其手中职权密不可分，故对李某甲收受李某3财物的事实同样应认定为受贿。李某甲虽单笔受贿数额不大，但其小额不断，多次收受财物，应当一并追究刑事责任。综上，李某甲的行为构成受贿罪，其及辩护人提出李某甲的行为不构成受贿罪，应改判李某甲无罪的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某甲无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞美娟
审判员 李晓刚
审判员 江锦权
二〇一七年十二月十四日
书记员 叶绿清