山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁04民终1216号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司。住所地：济南市历下区经十路*****号。
负责人：马洪涛，总经理。
委托诉讼代理人：宗志、牛艳丽，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳昭兰，女，1948年9月10日出生，汉族，住滕州市。
委托诉讼代理人：马磊，滕州市龙泉塔法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张存龙，男，1995年6月4日出生，汉族，住济宁市微山县。
被上诉人（原审被告）：柳金欢，男，1989年9月16日出生，汉族，住济南市天桥区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人靳昭兰、张存龙、柳金欢机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安保险公司上诉请求：1、请求撤销原判并依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人靳昭兰年满68岁已超过法定退休年龄，不可能产生误工损失。被上诉人也没有提供充分证据证明其误工时间和误工损失，因此其主张误工费不应得到支持。2、上诉人在商业险范围内最多应承担70%的赔偿责任，原审法院认定承担90%的责任没有依据。商业险合同第23条规定了赔偿比例，保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：保险车辆方负全部事故责任的，事故责任比例不超过100%，保险车辆方负主要事故责任的，比例不超过70%，保险车辆负同等事故责任的，比例不超过50%，保险车辆负次要事故责任的，比例不超过30%，保险车辆无事故责任的，保险人不承担赔偿责任。本案中，保险车辆负主要责任，平安保险公司承担的赔偿责任比例不超过70%，该约定系投保人与保险人依法达成的协议，并没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。即使认定张存龙承担80-90%的赔偿责任，那么平安保险公司仅承担70%，余下的20%应当由其他被告承担。因此，原审法院认定平安保险公司在商业险范围内承担90%的赔偿责任显属不当，应予改判。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人靳昭兰答辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、误工费在法律上的认定不受年龄限制，民法通则及最高法院的相关司法解释均未提出年龄的限制条件，也未排除超过退休年龄的公民主张误工损失的权利，上诉人称被上诉人年满68周岁不应主张误工损失没有法律依据。3、法定退休年龄不能作为劳动能力丧失的依据。劳动法规定，达到退休年龄后继续从事劳动的，按劳务关系处理。我国大量达到退休年龄的工人及农民依然在从事相关劳动，法律支持这种行为并给予相应报酬。因此，退休后按月领取另外的劳动报酬并不影响误工费的存在。4、根据山东省实施中华人民共和国道路安全法办法第66条第4项规定，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车驾驶人承担80-90%责任。因此，投保人与平安保险公司签订的商业险条款第23条与国家强制性规定相违背，属无效条款，一审法院判决平安保险公司在商业险范围内承担90%的赔偿责任有事实及法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张存龙、柳金欢未答辩。
靳昭兰向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计365280.58元；2、诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月19日18时50分许，被告张存龙驾驶鲁Ａ×××××号轿车沿滕州市平行路由北向南行驶至盈泰生态园南路段时，与由东向西步行过路的行人原告靳昭兰发生道路交通事故，致原告靳昭兰受伤，车辆损坏。滕州市公安局交通警察大队道路交通事故责任认定，被告张存龙承担该次道路交通事故的主要责任，原告靳昭兰承担该次道路交通事故的次要责任。被告柳金欢为鲁Ａ×××××号轿车车主，在被告平安保险公司投保交强险和不计免赔第三者责任商业险。原告靳昭兰受伤后于滕州市中心人民医院住院治疗31天，期间由靳莉、刘念文护理，支付医疗费123292.51元（含被告张存龙垫付8000元）。出院诊断：右锁骨骨折，右肱骨骨折，右胫腓骨远端骨折，右跟骨骨折、右尺桡骨远端骨折，唇裂伤，头外伤，肋右侧多发肋骨骨折，右侧血气胸，右肺挫伤。受该院委托，2017年2月4日，山东金剑司法鉴定中心对原告伤残等级、后续治疗费用及更换年限、住院期间护理人数及2016年滕州市中心人民医院出院后营养期限、护理期限及人数出具鉴定意见为“1、被鉴定人靳昭兰因交通事故致多发肋骨骨折、右上肢活动功能部分受限，分别构成八级、十级、十级伤残。2、被鉴定人靳昭兰住院期间建议2人护理，2016年2月19日滕州市中心人民医院出院后建议1人护理60日，营养期限建议为90日。3、被鉴定人靳昭兰今后行二次手术（右锁骨、右肱骨、右胫腓骨内固定取出）的费用需人民币18000元-26000元；今后行烤瓷牙修复治疗的费用需人民币1300-1500元/颗，每4-6年更换一次”。原告为城镇居民，与二护理人员均为滕州市东亚包装彩印有限责任公司职工，事故发生前原告月均工资收入4500元，靳莉月均工资收入3300元，刘念文月均工资收入5000元。事故发生后请假期间工资停发。2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元。
一审法院认为，原告靳昭兰与被告张存龙发生道路交通事故，滕州市公安局交通警察大队事故责任认定被告张存龙承担事故的主要责任，原告靳昭兰承担事故的次要责任，滕州市公安局交通警察大队对本次道路交通事故的责任认定并无不当，该院对此予以确认。被告张存龙驾驶鲁Ａ×××××号轿车在被告平安保险公司投保交强险及第三者责任商业保险，对原告损失首先由被告平安保险公司在交强险限额内承担，交强险赔偿不足部分，依被告张存龙事故责任，由被告平安保险公司在第三者责任商业险范围内承担90%的赔偿责任，保险范围外损失由被告张存龙承担90%的赔偿责任。原告要求被告柳金欢承担赔偿责任，证据不足，该院不予支持。原告及护理人员刘念文月收入超过3500元，未提交纳税证明，其误工及护理损失按3500元/月支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关规定，对原告靳昭兰因本次事故造成的各项损失，分析认定如下：1、医疗费123292.51元；2、误工费44566.67元（3500元/月÷30天/月×382天）；3、护理费13626.67元（住院31天期间2人护理，出院后一人护理60天，靳莉护理费110元/日×91日，刘念文护理费3500元/月÷30天/月×31天）；4、残疾赔偿金138768.96元（34012元/年×12年×34%）；5、住院伙食补助费465元（15元/天×31天）；6、后续治疗费24000元；7、牙齿修复费用12600元（1400元/颗×3颗×3次）；8、营养费1350元（15元/天×90天）；9、精神损害抚慰金5000元；10、交通费900元；11、鉴定费3000元。原告上述损失由被告平安保险公司在交强险限额内承担医疗费10000元、误工费44566.67元、护理费13626.67元、精神损害抚慰金5000元、交通费900元、残疾赔偿金45906.66元；交强险限额外医疗费113292.51元、住院伙食补助费465元、营养费1350元、牙齿修复费用12600元、残疾赔偿金92862.3元、后续治疗费24000元，合计244569.81元，由被告平安保险公司在商业第三者责任保险范围内承担220112.83元（244569.81元×90%）；鉴定费3000元，由被告张存龙承担2700元（3000元×90%）。被告张存龙垫付医疗费8000元，在本判决实际履行中予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告靳昭兰医疗费10000元、误工费44566.67元、护理费13626.67元、精神损害抚慰金5000元、交通费900元、残疾赔偿金45906.66元，合计120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告靳昭兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、牙齿修复费用、残疾赔偿金、后续治疗费合计220112.83元；三、被告张存龙赔偿原告靳昭兰鉴定费2700元；四、驳回原告靳昭兰对被告柳金欢的诉讼请求；五、驳回原告靳昭兰的其他诉讼请求。上述一至三项于本判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告张存龙垫付医疗费8000元，在本判决实际履行中予以扣减。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据平安保险公司的上诉请求与靳昭兰的答辩意见，本案争议焦点为：靳昭兰主张的误工费是否成立、平安保险公司在机动车第三者责任商业保险范围内应承担的赔偿责任比例应如何确定。关于误工费，靳昭兰虽年满60周岁，但平安保险公司并未提供证据证明在靳昭兰交通事故发生前已丧失劳动能力，靳昭兰一审提交的劳动合同、工资停发证明、公司的营业执照、股东变更情况及工资表，结合实际误工天数，能够充分证明其因本案交通事故造成的误工损失。关于平安保险公司承担的赔偿责任比例问题，张存龙在本案交通事故中负有主要责任，一审判决据此确定张存龙承担90%的赔偿责任并无不当。平安保险公司应依据被保险车辆在交通事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。一审判决确定平安保险公司在机动车第三者责任商业保险范围内承担90%的赔偿责任，并不违反平安保险公司所主张的保险条款的约定。平安保险公司主张其承担的赔偿责任比例不应超过70%，但根据其所主张的保险条款的内容，上述情形仅应发生在事故责任比例未经确定的前提下，所以平安保险公司提出最多承担70%的赔偿责任，没有事实及法律依据。综上，平安保险公司的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 朱东徽
审判员 杨 建
二〇一七年九月六日
书记员 吴 凡