北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0108民初08861号
原告:内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号。
法定代表人:潘刚，董事长。
委托诉讼代理人:陈玉韩，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。
被告:内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人:孙伊萍，总经理。
委托诉讼代理人:靳强，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张源，北京市金杜律师事务所实习律师。
被告:北京诚佳和商贸有限公司，住所地北京市海淀区香山北辛村59号平房。
法定代表人:陈杰，总经理。
委托诉讼代理人:赵玉峰，北京市亚东律师事务所律师。
原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）诉被告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛公司）、被告北京诚佳和商贸有限公司（以下简称诚佳和公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2016年3月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伊利公司的委托诉讼代理人陈玉韩、马翔，被告蒙牛公司的委托诉讼代理人靳强、张源，被告诚佳和公司的委托诉讼代理人赵玉峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告伊利公司向本院提出诉讼请求：1、被告蒙牛公司立即停止使用与涉案产品相同或近似的包装装潢、产品名称；2、被告诚佳和公司立即停止销售涉案侵权产品；3、被告蒙牛公司赔偿原告经济损失及合理支出共计300万元（损害赔偿200万元，合理支出100万元）；4、被告蒙牛公司在《中国知识产权报》、《法制日报》、《内蒙古日报》上刊登声明，消除影响。诉讼费用由二被告承担。事实和理由：我公司是目前中国规模最大的乳制品生产销售企业。”QQ星营养果汁酸奶饮品”是我公司于2012年上市销售的专为儿童设计的饮品，包括香蕉口味和草莓口味。我公司产品包装、装潢设计独特，根据迪斯尼卡通形象在国内首创了3D立体包装。产品包装装潢的设计要点为：产品包装为3D卡通形象，戴着竖纹、上宽下窄的博士帽，圆形脑袋，立体小耳朵，短脖子，方形身体；色调上主要使用红黄白蓝四种颜色，其中产品名称”QQ星营养果汁酸奶饮品”均使用蓝色字体，博士帽根据香蕉和草莓的口味不同，为单一黄色、红色；4个产品并列塑封为一组，同一组中的四个卡通表情根据笑的程度而各异；四组为一箱，包装箱设计风格与产品包装一致，箱体上有透明窗，能看到单个产品。我公司产品自2012年面世以来，获得多个奖项。经过广告投放与宣传，获得了极高的知名度，市场占有率极高，是相关公众广为知晓的知名商品。蒙牛公司于2015年4月上市了名为”未来星营养果汁酸奶饮品”的产品，我公司于2015年10月13日在超市购买到该产品。该产品也包括香蕉和草莓两个口味，包装装潢以卡通形象为蓝本，也是3D立体形状，且卡通形象特点类似；该产品也是4瓶一组，每组产品上的卡通形象具有各自不同的笑脸，四组一箱。作为同类产品，我公司与蒙牛公司的产品被并列摆放在货架上。蒙牛公司生产的涉案产品在广州、杭州等地均有销售，销售范围广、销量大。我公司认为，被控侵权产品包装、装潢与我公司的产品包装、装潢在组成要素、设计风格等方面相同或近似，产品名称也近似，以相关公众的一般注意力为标准，极易产生对产品来源的混淆和误认。蒙牛公司的行为构成不正当竞争，违反了反不正当竞争法第五条第二项、第二条的规定。故诉至法院，请求法院支持原告的全部诉讼请求。
被告蒙牛公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。首先，原告的产品不具备知名度和特有性，不构成知名商品特有的包装、装潢；第二，双方的包装装潢不构成近似；第三，双方商品没有混淆的可能性；第四，我公司的商标本身具有极高知名度，没有侵占原告商誉的主观恶意；第五，被告有自己的知识产权，包括自己的瓶身和设计。原告的包装、装潢不知名，我公司产品的包装、装潢与其不构成近似，消费者足以区分。原告产品的名称是通用名称，不具有知名性，不能被原告独有。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告诚佳和公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告是两家国际知名的奶业集团，我公司只是销售商品的小业主，本身没有判断所进产品是否构成知识产权侵权的能力。我公司通过蒙牛奶站进货，有合法来源。蒙牛公司侵不侵权，都和我公司无关。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
法院经审理查明以下事实：
有关双方当事人主体情况
伊利公司与蒙牛公司均是我国乳品行业的领军企业,”蒙牛”、”伊利”商标均在我国乳品行业具有较高的知名度。蒙牛公司的”未来星”系列产品、伊利公司的”QQ星”系列产品分别是二公司旗下独立的儿童牛奶品牌。
有关双方涉案产品包装装潢、产品名称情况
（一）伊利公司涉案产品的包装装潢、产品名称
伊利公司提供其与国安DDB（北京）广告传媒有限公司的合同及该公司的创作证明，证明曾委托该公司在2011年创作QQ星营养果汁饮品的外包装，最终以维尼熊的卡通形象为儿童酸味奶创意，完成相关包装、装潢设计，以上作品的相关知识产权完全归伊利公司所有。2012年1月，伊利公司推出”QQ星营养果汁酸奶饮品”，分为香蕉味和草莓味两种，该产品包装装潢于2012年1月首次印刷，此后伊利公司一直使用上述产品包装装潢。该产品包装装潢的最大特点是，根据迪斯尼卡通形象在国内首创了酸奶饮品的3D立体包装，设计要点为：
1、单个产品：采用HDPE材质，单瓶产品形状为一个3D卡通维尼熊形象的饮料瓶，净含量200ml。上部瓶口直径接近瓶身尺寸，瓶身的中上部类似圆球状，在相对的两侧设有耳朵形的突出，瓶身下部类似长方体，上部各棱边具有明显倒角，其平面部分呈拱门形。饮料瓶外敷塑料包装膜，紧密包裹瓶身，合为一体。裹上塑料包装膜后，瓶子上部圆球状部分显示为维尼熊的头部，头上戴着竖纹、上宽下窄的博士帽，博士帽上三道竖杠为一组。根据香蕉和草莓的口味不同，博士帽存在单一黄色、红色的不同。瓶子正面，维尼熊有着圆形脑袋、立体小耳朵、短脖子、方形身体；在色调上主要使用红黄白蓝四种颜色，黄色或红色为主；”QQ星营养果汁酸奶饮品”字样摆放在瓶身的中部，均使用蓝色字体；”QQ星”三字采用圆润字体，并有三滴溅出的奶滴，后面是溅出、流淌的牛奶背景；瓶子下部是香蕉或草莓图形，右下端标注口味。瓶子背面，上部维尼熊的后脑勺是黄色的，中部显示”伊利”的商标、产品简短介绍，下部标注清真字样，并有不同动作形态的维尼熊小图。
2、单组产品：4个瓶产品并列塑封为一组，同组中四个维尼熊的卡通表情根据笑的程度而不相同。瓶子的正面是四个维尼熊的脸，均正面朝外摆放，可见中部的”QQ星营养果汁饮品”字样，背面显示”伊利”的商标。为达到以上维尼熊脸正脸朝外、耳朵立体的摆放效果，伊利公司使用了理正机，使得每组产品在货架上摆放时，正面均显示维尼熊的脸，一般用户不会看到瓶子的背面。
3、礼品盒外箱设计：四组产品为一箱，每箱16盒，包装箱设计风格与产品包装一致，均有维尼熊图案。在色调上主要使用红黄白蓝四种颜色，根据口味的不同分别以黄色或红色为主。”QQ星营养果汁酸奶饮品”字样摆放在每箱外包装的中部，使用蓝色字体，”QQ星”三字字体采用圆润的字体，并有三滴溅出的奶滴；右下端标注口味。箱体正面右上方标注”伊利”商标，根据口味设有香蕉或草莓形状的透明窗，消费者能从透明窗中看到箱内的单个产品。
伊利公司提供外观设计专利权评价报告、外观设计专利证书，主张QQ星营养果汁酸奶饮料的3D卡通维尼熊形象饮料瓶设计具有新颖性。
（二）蒙牛公司涉案产品的包装装潢、产品名称
2015年4月期间，蒙牛公司上市了”未来星营养果汁酸奶饮品”。包装装潢设计要点为：
1、单个产品：采用HDPE材质，单瓶产品形状为一个3D卡通维尼熊形象的饮料瓶，净含量180ml。上部瓶口直径接近瓶身尺寸；瓶身的中上部类似圆球状，在相对的两侧设有耳朵形的突出；瓶身下部类似长方体，上部各棱边具有明显倒角，其平面部分呈拱门形。饮料瓶外敷塑料包装膜，紧密包裹瓶身，合为一体。附上塑料包装膜后，瓶子上部圆球状的是海绵宝宝或hellokitty的头部，头上戴着竖纹、上宽下窄的博士帽，博士帽上三道竖杠为一组，博士帽根据香蕉和草莓的口味不同，存在单一黄色、红色的不同。瓶子正面，海绵宝宝或hellokitty有着圆形脑袋、立体小耳朵、短脖子、方形身体；在色调上主要使用红黄白蓝四种颜色，黄色或红色为主；”未来星营养果汁酸奶饮品”字样摆放在瓶身的中部，使用蓝色字体，标有很小的”妙妙”商标；”未来星”三字采用圆润的字体，并有两滴溅出的奶滴，后面是溅出、流淌的牛奶背景；下面是香蕉或草莓的图案，右下端标注口味。瓶子背面，上部海绵宝宝或hellokitty的后脑勺是黄色或红色的，中部显示”未来星营养果汁酸奶饮品”字样，侧面标注蒙牛公司的商标和营养成分、配料等内容。
2、单组产品：4个瓶产品并列塑封为一组，同组中四个海绵宝宝的卡通表情根据笑的程度而不相同，hellokitty的卡通形象表情是一样的。瓶子正面四个海绵宝宝或hellokitty的脸均正面朝外，正面和背面均不显示”蒙牛”商标，仅有”未来星营养果汁饮品”字样和很小的”妙妙”商标。瓶子右侧标注”蒙牛”商标，但仅在四个瓶子中最右侧瓶子的右侧可见，另外三个瓶子的商标因摆放原因被挡住。蒙牛公司也使用了理正机，以达到瓶子正面的海绵宝宝或hellokitty正脸朝外、耳朵立体的摆放效果。在货架上售卖时，一般用户不会看到瓶子的背面。
3、礼品盒外箱设计：四组产品为一箱，一箱16盒，包装箱设计风格与产品包装一致，有海绵宝宝或hellokitty图案；在色调上主要使用红黄白蓝四种颜色，按香蕉味和草莓味的不同，分别以黄色或红色为主，产品名称为”未来星营养果汁酸奶饮品”，摆放在每箱外包装的中部，均使用蓝色字体；”未来星”三字字体采用圆润的字体，并有三滴溅出的奶滴；右下端标注口味。箱体正面的右上方标注”蒙牛”商标，根据口味设有五角星形的透明窗，消费者能从透明窗中看到箱内的单个产品。
（三）原告购买公证的情况
（2015）京东方内民证字第16099号、（2016）京东方内民证字第01795公证书显示：2015年10月13日、2016年1月27日，公证员与伊利公司的代理人在超市发闵庄店购买了伊利公司生产的QQ星营养果汁酸奶饮品和蒙牛公司生产的未来星营养果汁酸奶饮品，并取得235元、186元的发票。（2016）浙杭证民字第711号公证书显示：2016年1月21日，公证员与伊利公司代理人在杭州市的联合一百超市购买了伊利公司生产的QQ星营养果汁酸奶饮品和蒙牛公司生产的未来星营养果汁酸奶饮品，并取得198.8元的发票。（2016）京东方内民证字第05467号公证书显示：2016年3月14日，公证员与伊利公司代理人在广州市白云区白云万达广场的沃尔玛超市购买了伊利公司生产的QQ星营养果汁酸奶饮品和蒙牛公司生产的未来星营养果汁酸奶饮品，并取得165元的发票。伊利公司以此证明蒙牛公司的不正当竞争行为一直持续，且产品销售范围遍布全国。
（2016）内证民字第2956号公证书显示：2016年9月14日，公证人员与伊利公司的代理人来到家乐福呼和浩特大学西街店，购买了娃哈哈AD钙奶、蒙牛妙妙草莓味、QQ星果汁酸奶香蕉味、QQ星果汁酸奶、蒙牛妙妙香蕉味等商品，公证员进行了封存，拍摄了照片，伊利公司支付费用93.8元。伊利公司以此证明其涉案包装、装潢并非通用设计，具有独特性、显著性。
(2016)内证民字第2227号公证书显示:2016年6月30日伊利公司就”蒙牛未来星”官方微信公众号发布未来星营养果汁酸奶饮品上线销售的相关信息进行公证，相关信息显示，2016年3月23日未来星营养果汁酸奶饮品上线销售，其中并有”栩栩如生的3D造型放眼全国那也是稀有品”、”随时随地能打开饮用品尝还能给靓丽瓶身设计丰富造型”的宣传语。
伊利公司公证购买的蒙牛未来星营养果汁酸奶饮品的生产厂商分别是蒙牛乳业（焦作）有限公司、蒙牛乳业泰安有限责任公司、蒙牛公司等，但相关产品的包装、装潢均相同。伊利公司主张相关包装、装潢均由蒙牛公司确定并授权各关联公司使用。
三、有关知名商品特有名称、包装、装潢方面
（一）伊利公司的证据
伊利公司的”QQ星营养果汁酸奶饮品”产品曾于2012年第十三届中国国际食品和饮料展览会在上海举办的第8届食品趋势报告及创新大赛中，被评选为第8届食品趋势报告及创新大赛创新产品。伊利公司在我国各大主要电视、报纸、网络等媒体投入巨额广告费用，宣传推广涉案的伊利QQ星营养果汁酸奶饮品。
2016年4月，中国乳制品工业协会出具证明：伊利公司生产的”QQ星营养果汁酸奶饮品”产品，自2012年上市以来在全国范围内销售，以其优良的品质和知名度备受消费者青睐，该产品在2014年和2015年销量和销售额分别为：190086吨、150904万元，201503吨、144836万元，位居同行业第二。伊利公司在庭审中陈述，在酸奶饮料领域排名第一的是爽歪歪品牌的产品，但其包装与QQ星营养果汁酸奶饮品的包装明显不同。
伊利公司提供专项审计报告、销售合同及发票、产品检测报告、市场占有率分析报告、《爸爸去哪儿》栏目广告合同、发票、权益检测报告、（2016）京东方内民证字第13104号公证书、（2016）京东方内民证字第13105号公证书、广告合同和宣传资料、部分广告视频、音频等证据，证明QQ星营养果汁酸奶饮品具有极高的销售量和知名度，原告为推广该产品进行了大量广告宣传，耗费了大量人力物力，销售区域广泛、辐射全国各大省份、具有很高的知名度、占有较大的市场份额。
（二）蒙牛公司的证据
蒙牛公司提供美国US29/096671号外观设计说明书及翻译件、韩国30-1999-0010837号外观设计说明书及翻译件、韩国KR30-2009-0019373号外观设计说明书及翻译件、中国01311279.1号外观设计说明书、中国02302948.X号外观设计说明书、相关品牌使用卡通形象的儿童饮品外观图节选等，主张伊利公司涉案产品上的包装、装潢为惯常设计。伊利公司对此不予认可。经本院查对，蒙牛公司提供的案外品牌的儿童饮品的外观设计、包装、装潢与伊利公司QQ星营养果汁酸奶饮品的包装、装潢之间存在明显差别。
蒙牛公司提供伊利公司QQ星系列产品外观图节选、部分原告与被告产品外观比较图，主张伊利公司对QQ星产品的宣传覆盖多种产品，对涉案产品的宣传有限，涉案产品不具有知名度，且食品、饮品领域中包装、装潢设计的表达范围有限。伊利公司对此不予认可。
四、是否会导致混淆方面的情况
（一）伊利公司提供的会导致混淆的证据
伊利公司提供北京零点市场调查有限公司的某儿童饮品辨识度调查报告，报告显示：1、76.9%的受访者认为”草莓味QQ星营养果汁酸奶饮品”和”草莓味未来星营养果汁酸奶饮品”之间存在一定的关系。2、”颜色搭配相近、都有卡通人物、都有水果图案”成为受访者认为两款草莓味饮料之间有关系的最主要因素。在436个总样本中，有335人认为两款饮料之间有关系，向这些受访者询问”您认为两款饮料之间有关系的主要因素是什么？”，78.6%的受访者选择”颜色搭配相近，都有卡通人物，都有水果图案”，73.8%的受访者选择”瓶子的形状、外形”，58.9%的受访者选择了”瓶子的大小”，56.5%的受访者选择了”QQ星和未来星都带有\'星\'字”，0.9%的受访者选择了”其他”。3、91.1%的受访者认为”草莓味QQ星营养果汁酸奶饮品”和”草莓味未来星营养果汁酸奶饮品”的外包装接近，认为不接近的受访者比例为8.9%。4、73.6%的受访者认为”香蕉味QQ星营养果汁酸奶饮品”和”香蕉味未来星营养果汁酸奶饮品”之间存在一定的关系。5、”颜色搭配相近、都有卡通人物、都有水果图案”成为受访者认为两款香蕉味饮料之间有关系的最主要因素。在436个总样本中，有321人认为两款饮料之间有关系，向这些受访者询问”您认为两款饮料之间有关系的主要因素是什么？”，84.2%的受访者选择”颜色搭配相近，都有卡通人物，都有水果图案”，78.6%的受访者选择”瓶子的形状、外形”，65.9%的受访者选择了”瓶子的大小”，57.6%的受访者选择了”QQ星和未来星都带有\'星\'字”，0.6%的受访者选择了”其他”。6、92.7%的受访者认为”香蕉味QQ星营养果汁酸奶饮品”和”香蕉味未来星营养果汁酸奶饮品”的外包装接近，认为不接近的受访者比例为7.3%。总体结论：按照伊利QQ星、蒙牛未来星不同口味的营养果汁酸奶饮品进行合并处理，75.2%的受访者认为”QQ星营养果汁酸奶饮品”和”未来星营养果汁酸奶饮品”之间存在一定的关系；”颜色搭配相近、都有卡通人物、都有水果图案”成为受访者认为二者之间有关系的最主要因素；91.9%的受访者认为二者的外包装接近。伊利公司并对调查人员进行问卷调查的过程进行了公证。
伊利公司提供青县工商行政管理局有关伊利公司投诉河北青县丰成乳业有限公司不正当竞争的答复，内容为伊利公司曾投诉河北青县丰成乳业有限公司生产销售的”冠军优跑”产品与”伊利QQ星
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营养果汁酸奶饮品”小熊维尼图形外包装、装潢相近似，经该局调查投诉成立，该局2014年作出处罚决定书：责令当事人停止违法行为；没收违法所得2400元；罚款3600元。伊利公司主张该案中工商行政管理机关认定海绵宝宝形象的外包装、装潢与QQ星营养果汁酸奶饮品包装、装潢构成近似，而该案与本案属于类似情况。
伊利公司还提供全国各地商场、超市在销售QQ星营养果汁酸奶饮品与未来星营养果汁酸奶饮品时的陈列货品照片，主张涉案产品并不单瓶售卖，而是整组、整箱进行销售；在商场、超市等场所实际销售时，二者通常是紧挨在一起进行陈列销售，基于产品价值较低，相关公众的注意力会减少，更容易导致混淆和误认。公证书及照片显示，在不少商场、超市，两种商品是一组一组的摆放，并常被放在相邻的位置，且零售价格差别不大。
（二）蒙牛公司提供的不会导致混淆的证据
蒙牛公司提供《消费者对儿童奶制品品牌认知度调查报告》，分步骤向消费者同时展示伊利QQ星和蒙牛未来星营养果汁酸奶饮品，各阶段研究结果如下：1、向消费者出示无任何包装、标识的空瓶情况下，97.0%的消费者不知道是哪个商家品牌的商品，3%说出商品所属品牌或产品名称的消费者中，2.5%判断为伊利品牌或伊利QQ星产品，0.5%判断为未来星产品。2、向消费者出示遮盖商标信息的瓶贴无瓶体的情况下，91.0%的消费者不能判断该瓶帖是哪个商家品牌的商品，5.0%说出商品所属品牌或产品名称的消费者中，4%判断为伊利品牌或伊利QQ星产品，0.5%判断为蒙牛未来星，0.5%判断为未来星产品。3、向消费者出示遮盖商标信息的完整瓶体的情况下，85.0%的消费者不能判断是哪个商家品牌的商品，9.0%说出商品所属品牌或商品名称的消费者中，8.5%判断为伊利品牌或伊利QQ星产品，0.5%判断为未来星产品。4、向消费者出示未遮盖任何信息的完整瓶体的情况下，76.0%的消费者能够说出商品具体的商家品牌或产品名称，且均为伊利品牌及伊利QQ星产品。5、向消费者同时出示未遮盖任何信息的伊利QQ星瓶体和蒙牛未来星瓶体情况下，73.5%的消费者能够判断样品A4为伊利品牌及伊利QQ星产品，26.5%的消费者选择看不出来/不好说/不知道；72.5%的消费者能够判断样品B4为蒙牛品牌及蒙牛未来星产品，27.5%的消费者选择看不出来/不好说/不知道。
五、是否恶意攀附方面证据
（一）伊利公司有关蒙牛公司恶意攀附的证据
1、伊利公司提供百度百科有关HelloKitty、海绵宝宝的介绍，主张HelloKitty有明显的大耳朵、海绵宝宝本来没有耳朵，但蒙牛公司为模仿伊利公司涉案产品包装、装潢，在设计未来星营养果汁酸奶饮品的包装时，将HelloKitty的大耳朵变成了小耳朵，让海绵宝宝有了耳朵。
2、伊利公司提供《含乳饮料国家标准》，主张发酵型含乳饮料的名称可以是酸乳饮料、酸乳饮品、酸奶饮料、酸奶饮品，蒙牛公司完全可以任选其中一种名称，合理避让原告的在先产品，但却选用了和伊利产品相同的名称，主观恶意明显。
3、伊利公司提供其与上海沛渝包装科技有限公司签订的保护协议、关于理正机情况的沟通函及说明书，主张为达到每组产品中四个瓶子的卡通形象正脸朝外、耳朵立体的效果，伊利公司与供应商开发了理正机，并签署了保护协议，要求供应商三年内不将方瓶理正机卖给除伊利公司液态奶事业部管理的伊利集团各分子公司外的任何客户。而蒙牛公司为获得与伊利公司包装近似的效果，违背伊利公司意愿，从伊利公司供应商处购买了理正机，违背了商业主体应遵守的商业道德。
4、伊利公司提供律师函，主张其律师曾于2015年10月向蒙牛公司发送律师函，通知该公司未来星营养果汁酸奶饮品的包装装潢及产品名称相同或相似，构成不正当竞争；要求蒙牛公司尊重伊利公司在先权利，立即停止在生产、销售和宣传中使用与QQ星营养果汁酸奶饮品近似的瓶体、瓶贴和外包装及其他不正当竞争行为。蒙牛公司复函称，为增强消费者辨识度，在产品包装正面中央位置突出标注了”未来星”商标，增强了消费者对”未来星营养果汁酸奶饮品”的辨识度，有效避免了混淆的、可能性；产品外包装不存在颜色搭配模仿行为；蒙牛公司瓶形外观设计专利已获得授权，有关产品外包装落入伊利公司产品瓶形外观专利保护范围的断言有待商榷；要求提供伊利公司享有”营养果汁酸奶饮品”字样获得专用权的权属证明。7月10日，蒙牛公司曾收到伊利公司告知函，秉承顾全大局的态度，已将”未来星营养果汁酸奶饮品”包装修改事宜，列入下一步的工作计划。伊利公司并提供（2016）内证民字第854号公证书，主张蒙牛公司早已收到律师函并有修改之意，在双方沟通过程中，提供过产品包装、装潢的修改图样，但至今未采取相应更换包装的措施，而是一直持续销售，具有明显恶意。
5、伊利公司提供（2016）内证民字第853号公证书，对蒙牛公司官网上有关其它儿童乳饮品的宣传情况进行了公证，主张蒙牛公司在其他儿童乳饮料的宣传中，均突出使用”妙妙”商标进行明显区分，对未来星营养果汁酸奶饮品的包装装潢中却故意弱化”蒙牛”、”妙妙”商标，意图对消费者形成误导，具有恶意。
6、伊利公司主张蒙牛公司第13107020”未来星”商标的核定使用商品中并无”牛奶饮料”，蒙牛公司在被控侵权商品上使用的”未来星”商标并未获得注册，蒙牛公司是基于攀附、混淆恶意在涉案商品上使用。蒙牛公司辩称已获准商标注册，是正常使用、不具有恶意。
（二）蒙牛公司有关并非恶意攀附的证据
1、第4688752号注册商标查询及商标证明、第8902159号注册商标查询、第13107020号商标查询及商标证明，证明蒙牛公司拥有”未来星”文字注册商标，核定使用商品包括第29类牛奶、牛奶饮料和牛奶制品、搅打过的奶油、可可牛奶（以奶为主）、奶粉、奶酪、奶昔、奶油（奶制品）、凝乳等。
2、201530178323.5号外观设计专利说明书、201530185129.X外观设计专利说明书、201530185129.7外观设计专利说明书，证明蒙牛公司拥有销售瓶型、销售瓶贴、销售箱体的外观设计专利。伊利公司认为，以上外观设计专利是蒙牛公司2015年才申请的，晚于其使用涉案包装、装潢的时间，并提供证据证明2016年9月8日国家知识产权局受理了伊利公司要求宣告蒙牛公司申请号或专利号为201530178323.5号的瓶子实用新型专利的无效宣告请求。
3、HelloKitty及海绵宝宝卡通形象授权书，证明蒙牛公司拥有HelloKitty及海绵宝宝卡通形象的合法授权。
4、蒙牛公司提供未来星儿童奶产品媒体投入及广告合同、未来星儿童奶产品获奖情况统计、海报宣传及市场推广活动情况、品牌蓝皮书节选、乳业协会证明、广告合同、审计报告、检索报告、裁定书等证据，意图证明蒙牛品牌长期占据国内乳制品常用品牌、预购品牌和理想品牌第一名；未来星儿童奶具有巨大的知名度，未来星系列产品在同行业中名列前茅，”未来星”商标还被认定为驰名商标；未来星系列产品品类众多，包装、装潢各不相同，但都使用同一版本的”未来星”字样，因此蒙牛公司缺乏攀附伊利公司商誉动机。伊利公司认为，未来星商标虽具有较高知名度，但蒙牛公司2015年才推出营养果汁酸奶饮品，未来星商标在这一新产品上并不具有知名度，本案中商标的标识作用弱于包装、装潢。
六、其他情况
伊利公司主张其从诚佳和公司处购买了蒙牛公司的涉案产品，要求该公司停止销售侵权产品。诚佳和公司表示其销售的产品是从蒙牛公司处进货，对蒙牛公司的行为是否属于不正当竞争不具有辨识能力。蒙牛公司认可诚佳和公司系从该公司进货。
为证明其诉讼支出，伊利公司提交了数十张公证费、律师费、咨询费发票、飞机票、住宿票等票据，但未提供律师委托合同、咨询合同。
上述事实，有伊利公司提供的广告合同、广告发票、广告视频音频、创作设计说明、产品包装装潢设计稿、外观设计专利证书及评价报告、证书、审计报告、销售合同、检测报告、分析报告、公证书、协会证明、辨识度调查报告、批复及图片、涉案产品实物、涉案产品实际销售展示照片、百度百科打印件、含乳饮料国家标准、关于理正机的情况沟通函及说明书、律师函及复函、发票、费用票据等，以及蒙牛公司提供的外观设计说明书及翻译件、其他品牌儿童饮品外观图、部分产品外观比较图、注册商标查询及证明、卡通形象授权书、广告合同、获奖统计、海报宣传及市场推广活动、品牌蓝皮书、市场调查报稿，以及本院的证据交换笔录、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
一、竞争关系的认定
伊利公司与蒙牛公司均从事牛奶制品方面的经营,均是我国乳品行业的领军企业。特别是近年来，二公司先后进军儿童牛奶领域，各自推出”QQ星”、”未来星”两个各自旗下独立的、专门针对儿童群体研发的牛奶品牌，在该领域展开激烈竞争。因此本院认为，双方在产品类别、用户群体、盈利模式、市场细分领域等方面均有重合，存在直接竞争关系。
二、伊利公司涉案产品的名称、包装、装潢是否属于知名商品特有的名称、包装、装潢
伊利公司主张，其QQ星营养果汁酸奶饮品的名称、包装、装潢属于知名商品特有的名称、包装、装潢，蒙牛公司不予认可。我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，以该不正当手段从事市场交易、损害竞争对手的，构成不正当竞争。本院认为，商品的名称、包装、装潢受到保护的前提条件是该商品本身构成知名商品，且相关名称、包装、装潢是该商品所特有的。所谓”知名商品”，是指在中国境内具有一定市场知名度而为相关公众所知悉的商品。知名商品的判断，需要考虑商品的销售地域、销售时间、销售额、受众群体等因素。就本案证据来看而言，伊利公司对2012年初上市的QQ星营养果汁酸奶饮品，在全国范围内各大媒体专门投入了巨大的广告费用进行宣传推广，销售额、销售量巨大，在酸奶饮品的全国市场份额排名中位列第二，深受消费者青睐和熟悉。可见，在2015年蒙牛公司未来星营养果汁酸奶饮品上市之前，伊利公司的QQ星营养果汁酸奶饮品已具有相当高的知名度和较大的市场占有率，为消费者所熟知，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的知名商品。
”知名商品特有的名称、包装、装潢”中的”特有性”，是指该名称、包装、装潢具有显著性而非行业通用，且通过实际使用已在相关公众心中建立起与该商品之间的稳定联系，从而能够发挥标识商品来源、区分同类产品的功能。本案中，伊利公司主张”营养果汁酸奶饮品”属于知名商品特有的名称。本院认为，特有名称是指知名商品独有的、与通用名称有显著区别的商品名称。”营养果汁酸奶饮品”八字中，”营养果汁”仅直接表明商品的质量和主要原料，”酸奶饮品”属于行业通用名称，故不应认定该名称为知名商品的特有名称而为伊利公司独享。伊利公司主张QQ星营养果汁酸奶饮品单个、单组、整盒产品的包装、装潢将特定3D瓶型、图案、布局、色彩等因素相结合而产生独特美感，具有显著区分商品来源的效果，属于知名商品特有的包装、装潢。本院认为，商品的包装、装潢包括产品的整体形象或综合外观，包括形状、尺寸、颜色、质地、图案及各种组合等。伊利公司QQ星营养果汁酸奶饮品早在2012年即已上市销售，其包装、装潢与同类商品相比，在瓶盖、3D立体瓶型、图案、布局、色彩等构成元素及组合方面，具有较强的显著性、美观性，能够吸引普通消费者的注意力，且该包装、装潢有别于同时期同类商品的包装、装潢。特别是经过长期、大量的使用、宣传，该产品已具有较高的知名度，其特有的包装、装潢与伊利公司QQ星营养果汁酸奶饮品这一产品的结合，已在消费者心中产生固定认知、形成唯一对应关系，在商标之外，起到了标识产品来源的作用。蒙牛公司辩称伊利公司的瓶体、瓶贴属于本领域内的惯常设计，但未就此提供充分有效的证据，本院不予支持。蒙牛公司辩称，伊利公司涉案产品瓶体中的”小耳朵”设计属于技术特征而不属于包装、装潢因素。本院认为，该”小耳朵”并不属于仅由商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状的情形，而是兼具了理正瓶子方位的功能性、卡通形象组成部分的审美性的独特设计，亦属于包装、装潢中的组成元素，应纳入反不正当竞争法包装、装潢保护的范畴。另外，按照相关规定，知名商品特有的包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定，即经营者在将包装装潢用于自己生产的商品前，市场上不存在其他经营者在相同或类似商品上使用与本包装装潢相同或类似的包装装潢。知名商品的特有名称、包装、装潢的权益应属于使用在先的人，故本院认定QQ星营养果汁酸奶饮品的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，伊利公司对此享有的相应权益受到法律保护。
三、涉案产品包装、装潢的近似及混淆认定
对商品包装、装潢的相似性判断，可从包装、装潢本身出发，对其主要部分和整体形象进行比较而得出结论，也可从消费者主观方面入手，根据一般消费者的认识能力来判断是否会被他们感知为相似并导致混淆。下面，本院分别从这两方面进行分析。
（一）主要部分及整体形象的相似判断
本院认为，如包装、装潢中最显著、最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别或整体印象相近，则两款产品的包装、装潢构成近似，某些次要部分的不同并不影响近似的认定。实践中，有时商家会在保证包装、装潢整体感觉近似的前提下，对包装、装潢中的某些组成元素如动画形象、文字、装饰图案等进行等同、类似替换，替换元素与原始元素之间如单独判断可能存在一定差异，但因为属于同类元素，并放置在特定的背景下，仍会让人产生整体风格相似的感觉。这种情况下并不影响对包装、装潢相似性的认定。就本案而言，蒙牛公司被诉产品的包装、装潢与伊利公司相关产品的包装、装潢在以下方面存在整体风格的相似性、联系性，容易让消费者产生二者属于系列产品的即视感：
1、单个产品方面，二者都采用HDPE材质的瓶身，单瓶产品形状为一个3D经典卡通形象的饮料瓶，净含量均为200ml左右，形状、大小差异不大。上部瓶口直径接近瓶身尺寸，瓶身的中上部类似圆球状，在相对的两侧设有小耳朵形的突出，瓶身下部类似长方体，上部各棱边具有明显倒角，其平面部分呈拱门形。饮料瓶外敷塑料包装膜，紧密包裹瓶身，合为一体。裹上塑料包装膜后，瓶子上部圆球状的部分显示为经典动画形象维尼熊、海绵宝宝或hellokitty的头部，头上均戴着竖纹、上宽下窄的博士帽，博士帽均是三道竖杠为一组，并根据香蕉、草莓的口味不同，分为单一黄色或红色，存在颜色深浅的差异。瓶子正面，卡通形象都有着圆形脑袋、立体小耳朵、短脖子、方形身体；在色调上均主要使用红黄白蓝四种颜色，黄色或红色为主；产品名称中均包括”营养果汁酸奶饮品”，摆放在瓶身中部，均使用蓝色字体；”未来星”或”QQ星”三字字体均采用圆润的字体，均有溅出的奶滴形状，后面均是溅出、流淌的牛奶背景，下面是草莓或香蕉的图案；瓶子右下端均标注口味。需要特别指出的两点是：（1）蒙牛公司的蒙牛、妙妙商标或被放在不易被消费者注意到的瓶侧或非常小，消费者如不仔细看会留意不到，而感觉二者属于同一厂家的系列产品。（2）作为经典卡通人物，海绵宝宝本来没有耳朵，hellokitty本来是大耳朵，蒙牛公司的包装中却变成了维尼熊一样的小耳朵。因此就单瓶产品而言，二者整体观感相似。
2、单组产品方面，二者都是每组4瓶产品并列塑封，正面都是四个并排的卡通人物形象正脸，其中，维尼熊、海绵宝宝的表情根据笑的程度均存在一定变化。两公司都使用了理正机，以达到每组产品在货架上摆放时，经典卡通形象的正脸朝外、耳朵立体的摆放效果。在货架上售卖时，一般用户不会看到瓶子的背面。因此从每组产品的正面观看，二者整体观感相似。
3、整箱礼品盒外箱设计方面，二者都是四组产品为一箱，一箱16盒，箱子大小尺寸非常接近。包装箱设计风格均与产品包装一致，都有经典卡通人物的图案。在色调上主要使用红黄白蓝四种颜色，区分香蕉味和草莓味的不同分别以黄色或红色为主。”营养果汁酸奶饮品”字样摆放在每箱外包装的中部，均使用蓝色字体。”未来星”或”QQ星”三字字体采用圆润的字体，并均有溅出的奶滴形状及溅出或流淌的牛奶背景。箱体正面右下端均标注香蕉味或草莓味的口味。箱体正面右上方标注商标，在相同位置都有一个大小近似、花型差异的透明窗，消费者均能从透明窗中看到箱内单个产品。因此在整箱售卖时，二者整体观感相似。
蒙牛公司辩称，其享有”蒙牛”、”未来星”商标是驰名商标，其在涉案产品的包装、装潢上都进行了商标标注，商标的高知名导致消费者在购买时产生混淆的可能性很低；另外其在包装、装潢上使用的也是不同的卡通形象，不构成近似，不会造成混淆。本院认为，商业实践中，经营者不仅可以商标作为识别标记，也可借助商品名称、包装、装潢来形成识别标记。一般商标只是商品包装、装潢的一部分，虽然商标具有重要的识别商品来源的作用，但知名商品特有的包装、装潢也可发挥识别作用。本案中，虽然蒙牛公司在其商品上标注了”蒙牛”、”未来星”、”妙妙”商标，但其标注位置或在消费者不太注意、易被遮挡的侧面，或采用感觉相似的字体和颜色，或字体很小，这种商标标注行为不足以使相关公众轻易地区分商品来源，不能因为蒙牛公司标注了商标就否认二者的包装、装潢在整体上的相似性。另外，虽然蒙牛公司在涉案产品的包装、装潢上使用了与伊利公司不同的卡通形象，但这些卡通形象存在相同、共通之处，即均是深受儿童喜爱的经典卡通人物，容易让人产生系列产品的感觉。特别是，在二者具有相似的瓶型、瓶盖、标贴部分的布局、颜色组合而整体风格差异不大的情况下，这种具体卡通形象的不同仅属于局部不同，并不影响包装、装潢整体相似的第一观感，不能否定涉案产品包装、装潢在整体风格、主要部分上的相似。而瓶盖颜色的深浅差异、卡通形象的和而不同、都含有”星”字、色彩组合的相似性等因素，更会让消费者产生二者属于系列产品的感觉。这种整体感觉上的相似和由此产生的关联性联想，通过本案中双方有关混淆与否的市场调查报告也可得到证实。
（二）造成混淆的可能性分析
使用知名商品包装、装潢的不正当竞争行为是使用与他人知名商品相同或相似的包装、装潢，造成消费者混淆的行为。在考虑混淆可能性时，应考虑包装、装潢本身的标识作用、商品近似程度及被误认的可能性、一般消费者的注意力、商品销售渠道、实际混淆证据、原告使用时间等因素。一般而言，即使相关产品的包装、装潢在整体上有所不同，但从消费者角度观察，一般购买者施以普通注意力仍会发生误认或混淆的，也应认定为近似。本院认为，蒙牛公司的行为会导致消费者的混淆，具体理由如下：
1、涉案商品的包装、装潢实际发挥了比商标更强的识别作用。前面提到，蒙牛公司对”未来星”、”妙妙”、”蒙牛”商标的标注方式，使得消费者在施以特别注意的情况下才能留意到。在本案中，商标被蒙牛公司刻意淡化了，特有的包装、装潢实际发挥了比商标更强的识别作用。当用户看到蒙牛公司与伊利公司涉案产品整体相似的包装、装潢时，基于伊利公司涉案产品的推出早于蒙牛公司、包装装潢具有显著性和知名度、系列产品常用设计元素等的考虑，部分消费者会产生蒙牛公司涉案产品与伊利公司的营养果汁酸奶饮品属于系列产品的误认，具有一定的混淆可能性。
2、少年儿童作为目标消费群体的特殊考量。伊利公司和蒙牛公司推出的儿童果汁酸奶饮品，针对的目标消费群体均是少年儿童。考察蒙牛公司对”未来星”品类下其他商品中”妙妙”商标的标注情况、在涉案商品宣传中突出对”栩栩如生的3D造型”的策略，可见蒙牛公司对”儿童果汁酸奶饮品”这一产品的宣传推广、包装设计，有故意弱化商标、刻意突出产品独特造型和包装装潢的用意，以此来争夺目标消费群体
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少年儿童的注意力。就少年儿童而言，他们大多不太关心牛奶的品牌，而更愿意根据产品的炫酷造型和独特包装来选购商品，不少人会选择有特色包装、装潢的饮料。蒙牛公司在推出同种新产品时，针对少年儿童选购饮料产品时更注重包装、装潢颜值的行为特征，使用与伊利公司同种产品整体近似的包装、装潢，通过相似的设计展开竞争，来赢得相关消费者的注意。而少年儿童的注意力、分辨能力相对更低，对酸奶饮品的品牌选择给予的注意力更少，更容易因产品的整体相似感而产生二者属于同一厂家系列产品的错误认识。
3、实际销售场景的考虑。涉案产品一般是在卖场、超市等场所进行批发、零售，且销售时涉案产品是按组或盒销售，不单瓶售卖。伊利公司的公证书、照片显示，伊利公司和蒙牛公司的涉案产品通常是在陈列区域并排或相邻摆放，且具有整体相似性的瓶体正面朝外摆放，背面、侧面的相关商标标记并不醒目。由于酸奶饮品的价值不高，家长或孩子对品牌、商标施以的注意力也不高。由于涉案产品是针对少年儿童设计的，在商场销售时一般放在较低或与儿童目光平行的货架上，少年儿童在单独选购时，基于颜色和造型相同的瓶盖、3D瓶型、相似的经典卡通人物和色彩组合，很容易因平行或向下的视线，将二者识别为同一厂家推出的系列产品，从而导致混淆。
4、市场调查报告显示实际混淆已经发生。对混淆可能性问题，可通过消费者市场抽样调查的方法来加以验证，统计有多少比例的消费者会产生混淆。当一定比重的一般消费者发生混淆时，即可认定产生了实际混淆。本案中，抛开原、被告双方提供的市场调查报告的科学性问题不谈，双方提供的市场调查报道均显示，有相当比例的消费者已经发生了混淆，认为QQ星营养果汁酸奶饮品与未来星营养果汁酸奶饮品之间存在一定关系。即使是蒙牛公司提供的调查报告，也显示有25%以上的消费者不能准确判断两种产品的来源。故本院认为蒙牛公司使用与伊利公司涉案产品相似包装、装潢的行为已经造成了实际混淆。
四、蒙牛公司主观上具有攀附商誉的恶意
蒙牛公司辩称，”蒙牛”、”未来星”商标属于驰名商标，该公司连续占据牛奶市场的龙头地位，不需要攀附他人包装、装潢，不存在主观恶意。本院认为，涉案产品属于液态奶中利润较高、专门针对儿童的果汁乳饮料。早在2012年，伊利公司就推出使用涉案包装、装潢的营养果汁酸奶饮品，而蒙牛公司2015年才推出该种产品。伊利公司该款产品经过此前的大力宣传','2018-10-11
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