四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2269号
上诉人（原审被告）：北京六建集团有限责任公司。住所地：北京市海淀区玉泉路**号院*号楼。
法定表人：潘朝辉，董事长。
委托诉讼代理人：姜云章，四川弘泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：都江堰市固利泰商品混凝土有限公司。住所地：四川省都江堰市中兴镇永安村*组。
法定代表人：王普强，总经理。
委托诉讼代理人：高成伟，四川重德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京六建集团有限责任公司四川分公司。住所地：四川省成都市高新区新光路新绿季节*栋*单元****室。
负责人：张文超，总经理。
委托诉讼代理人：姜云章，四川弘泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐仁虎，四川弘泽律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘凯，男，1990年6月6日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：罗玉强，男，1985年10月18日出生，汉族同，住四川省都江堰市。
上诉人北京六建集团有限责任公司（以下简称六建公司）因与被上诉人都江堰市固利泰商品混凝土有限公司（以下简称固利泰公司）、被上诉人北京六建集团有限责任公司四川分公司（以下简称六建四川分公司）、被上诉人刘凯买卖合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
六建公司上诉请求：撤销原判，驳回固利泰公司的全部诉讼请求，并由固利泰公司承担本案诉讼费用。其主要上诉理由是：一、六建公司对2013年7月3日的《委托书》上六建四川分公司的印章的真实性提出质疑并由六建四川分公司申请对该印章的真实性进行鉴定，原审法院以再次鉴定没有意义为由未予准许，但原审判决却将该《委托书》作为认定本案事实的关键证据，显然自相矛盾，程序违法。二、六建公司及六建四川分公司与固利泰公司间既无书面合同关系亦未形成事实合同关系，与固利泰公司形成买卖合同关系的是刘凯，应由刘凯对其行为承担责任。原审判决认定刘凯系六建公司的委托人、负责人、员工等身份属事实认定错误，刘凯的身份系案涉工程的分包人（实际施工人），刘凯或者刘凯指定的所有人员与固利泰公司发生的行为的后果均应由刘凯承担。三、刘凯的行为并不构成表见代理。认定固利泰公司是否有理由相信刘凯有代理权的考量因素包括：在签订合同时是否存在合同书、授权书等客观表象的材料，固利泰公司在签订合同时是否尽到了合理注意义务。但在本案中没有任何证据证明在合同签订时存在任何可以表明刘凯有权代理的客观表象，尤其在合同是明确载明刘凯为项目负责人，固利泰公司与六建公司在此前无任何经济往来，在此情况下，固利泰公司没有核实刘凯的身份并要求其出具相关的授权证明文件，在提供的证明其履行供货义务的证据中由多个不同身份的人进行签字，但自始至终在长达三年的时间内未找过六建公司，更没有在结算时要求盖章，固利泰公司根本没有尽到作为合同相对人的合理性注意义务。2013年7月3日的《委托书》出具时间在案涉买卖合同之后，且致函对象是兴市公司，固利泰公司在签订案买卖合同时不可能看到该《委托书》，同时，六建公司及六建四川分公司并未出具该《委托书》，该《委托书》系伪造，因此，明显不构成固利泰公司相信有代理权的客观表象。综上，刘凯的行为并不构成表见代理，依据合同的相对性原则，刘凯应就其个人行为向固利泰公司承担责任。
固利泰公司辩称：原审判决正确，应予维持。
六建四川分公司辩称：与上诉人六建公司意见一致。
刘凯辩称：原审判决正确，应予维持。
固利泰公司在原审中提出的诉讼请求是：1、六建公司支付固利泰公司货款748863元；2、六建公司支付固利泰公司违约金，以748863元为基数，从2014年10月1日起按每日0.3%计算至该货款付清时止；3、本案诉讼费用由六建公司承担。
原审法院审理查明：1、都江堰市“青景新居二期住宅小区八标段”建筑工程的业主方为都江堰市兴市投资公司，都江堰市兴市投资公司将该建筑工程发包给了六建公司，六建公司下属六建四川分公司作为实际施工人进场施工。
2、2010年9月16日，六建四川分公司作为甲方与乙方四川富德建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，将“青景新居二期住宅小区八标段”劳务作业分包给四川富德建筑劳务有限公司。2012年11月10日，六建四川分公司与四川川富德建筑劳务有限公司签订《合同解除协议书》，解除双方于2010年9月16日签订的《建设工程劳务分包合同》。
3、2012年10月23日，六建四川分公司作为甲方与乙方固利泰公司签订《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同青景二期八标》，约定六建四川分公司向固利泰公司订购混凝土，并就相应强度等级的混凝土价格进行了约定。合同第五条第三款，每月25日前，甲乙双方对当月混凝土供应量进行核对，5个工作日内，并办理完毕月供货量和款项的有效签字手续。第四款第三项，月结70%总货款，开工后的两个月不计进度款，第三个月25日前结算前期总货款的70%，余款在主体封顶三个月内乙方交付竣工资料的同时结清全部款项。第六条第一款，甲方项目负责人刘凯，负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议，甲方指定的项目负责人，所签署的本合同的一切文件均视为甲方授权。第六条第十六款，若甲方未按时付款，乙方有权停止供货，造成的损失由甲方负担。乙方按照欠款额每天向甲方收取0.3%的违约金。
4、《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同青景二期八标》合同签订后，固利泰公司持续向六建公司建筑工程青景二期八标供应混凝土，在供应期间共形成青景二期八标（都江村道路）工程进度款申请表1份，青景新居二期八标二工区工程款进度申请表3份及青景新居二期八标二工区工程款决算申请表1份，青景新居一期八标一工区工程款进度申请表19份。其中1张工程名称为青景二期八标（都江村道路），应付工程款载明金额为54880元。3份载明的工程名称为青景新居二期八标二工区，应付工程款载明金额分别为162000元、231390元、94660元，青景新居二期八标二工区工程款决算申请表中载明金额为488050元，青景新居二期八标二工区3份工程款进度申请表与决算申请表金额相符。其余19份工程款进度申请表载明的工程名称为青景新居二期八标一工区，应付工程款载明金额分别为16300元、79863元、26130元、60970元、96815元、70015元、77950元、70350元、172905元、69185元、116220元、125475元、62305元、209710元、86370元、149720元、127450元、197825元、270375元，合计总金额为2085933元。上述金额共计2628863元。青景二期八标（都江村道路）、青景新居二期八标二工区及青景新居二期八标一期均为青景二期八标建设项目。上述进度款申请表中有刘凯及刘凯认可的工地管理人员签订确认。
5、固利泰公司向青景新居二期八标建设项目提供混凝土后，五次共计收到货款共计1880000元。分别为2012年12月17日通过银行转账收取的180000元，2013年2月6日收取的现金300000元，2014年5月27日通过商业银行转账收取的500000元，2014年1月29日通过银行转账收取的400000元，2014年7月2日通过银行转账收取的500000元。对于付款人，刘凯陈述有部分货款系六建四川分公司委托重庆某公司支付，自己账户支付部分及现金支付。
6、2013年7月3日，六建四川分公司向青景二期八标业主方都江堰兴市投资公司出具委托书，载明：我系贵公司下属都江堰市青景新居二期八标段工程承包单位北京六建集团有限责任公司四川分公司，为了积极支持和配合贵公司工作，现特委托贵公司至今日根据我部提交的资金计划和安排的资金去向，代为我用工程进度款直接支付青景新居二期八标段项目劳务、设备材料款直至工程竣工验收。我部指派（委托现场执行经理）刘凯负责拟定和向贵公司提交资金计划，下达项目班组资金任务，全权负责安排资金去向。我部所指派（委托现场执行经理）刘凯在整个资金划拔过程中向贵公司提交的资金计划、安排资金去向（劳务、设备、材料开户行账号），均代表我意愿，所签署与之相关的文件我均已承认。（注：工程竣工结算款支付不在该委托范围）
7、2014年4月10日，刘凯出承诺书及情况说明一份，内容基本一致，为：本人刘凯于2013年7月10日在没有获得北京六建集团总公司及分公司的授权下私自在都江堰某处刻得一枚“北京六建集团公司四川分公司”的公章，用于项目“青景新居二期八标段”对甲方的工程款收取。在2013年7月10日至2014年1月29日之间，共收取工程款915万元。全部用于项目“青景新居二期八标段”的人工费及材料费的发放。刻章动机：由于甲方要求工期紧，为了民工工资及材料款及时的发放，所以刻得此枚公章。本人刘凯意识到这样的行为触犯了法律，严重干扰了集团公司及分公司的正常管理。我在此作深刻的检讨并保证今后决不再做任何违法乱纪的事。并向北京集团公司及分公司承诺，如果在2013年7月10日至交刻得公章之日止。此期间如果由于我私刻公章所盖出去的章对公司名誉及经济造成任何损失由我刘凯一人承担，并且承担一切法律后果。
8、六建四川分公司在诉讼过程中提出申请，要求对涉案《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同青景二期八标》中盖印的“北京六建集团有限责任公司四川分公司”印章的真实性进行鉴定。2016年11月30日，四川福森特司法鉴定所作出司法鉴定意见，送检的《成都市预拌（商品）混凝土加工合同》（2012年10月23日）第十页原件壹页“甲方（章）”处的印章印文“北京六建集团有限责任公司四川分公司”与样本印章印文“北京六建集团有限责任公司四川分公司”不是同一枚印章盖印形成。
9、2016年12月20日本案第三次庭审过后，六建四川分公司就2013年7月3日六建四川分公司向青景二期八标业主方都江堰兴市投资公司出具委托书再次提出公章鉴定申请，因涉案的《成都市预拌（商品）混凝土加工合同》已经进行公章鉴定，鉴定结论为第十页原件壹页“甲方（章）”处的印章印文“北京六建集团有限责任公司四川分公司”与样本印章印文“北京六建集团有限责任公司四川分公司”不是同一枚印章盖印形成，六建四川分公司再次提出公章鉴定申请已无实际意义，原审法院未予准许。
原审法院审理认为：1、《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同》的主体及效力问题。首先，从合同文本看，该合同首部载明使用方为“北京六建集团四川分公司”、供应方为固利泰公司，尾部甲方处加盖“北京六建集团有限公司四川分公司”公章、乙方处加盖固利泰公司公章，对外具有合同买卖双方分别为北京六建集团有限公司四川分公司与固利泰公司的表象；其次，从合同履行看，固利泰公司确实已将预拌（商品）混凝土送至合同约定的青景二期八标段施工工地，而该项目的总包人为六建公司，由六建四川分公司实际施工；再次，从已付款情况看，在固利泰公司提供预拌（商品）混凝土后，六建公司委托他公司、刘凯及现金分五次已向固利泰公司付款1880000元。虽六建四川分公司辩称其未签订该合同，对收货人签收送货单的事实也不予认可，但就固利泰公司已经履行送货义务的事实及六建公司委托他公司、刘凯及现金分五次已向固利泰公司付款1880000元的事实，六建公司四川分公司不能作出合理说明，亦无证据予以反驳，因此，在本案中，应认定固利泰公司已经履行合同义务。
2012年10月23日，六建四川分公司作为甲方与乙方固利泰公司签订的《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同青景二期八标》，经事后鉴定该合同上加盖的六建四川分公司印章与样本印章不是同一枚印章盖印形成，但在该合同签订后，固利泰公司依照该合同履行了供货的义务；同时，在合同履行过程中，固利泰公司已收取了部分货款，但这足以使固利泰公司有理由相信该合同的相对方就是六建四川分公司，作为供货方的固利泰公司为善意第三人，其合法利益应得到法律应有之保护，不应因为合同签订的另一方主体有私刻公章的行为，即否定其应享有的合法权益，故原审法院认为六建公司即是本案《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同青景二期八标》的相对方。同时，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定且已经实际履行，应为有效合同，对六建四川分公司与固利泰公司具有拘束力。
依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，六建四川分公司与固利泰公司签订涉案混凝土购买合同，而六建四川分公司系不具有法人资格的分公司，其民事责任应由六建公司承担。
2、关于货款及利息的认定。《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同青景二期八标》合同签订后，固利泰公司持续向六建公司建筑工程青景二期八标供应混凝土，固利泰公司送货后形成工程款进度款申请表及决算表共计24份，该24份申请表中甲方审核意见有六建四川分公司委托人刘凯及其认可工地施工人的签字，故原审法院予以确认。而关于六建四川分公司抗辩所称刘凯不是六建四川分公司员工及负责人的抗辩，案涉项目业主方都江堰兴市投资公司有限公司留存有北京六建集团有限责任公司四川分公司出具对刘凯的委托书，业主方及固利泰公司均有理由相信刘凯行为是代表六建四川分公司的行为，故对六建四川分公司的抗辩，原审法院不予采纳。上述24份工程进度款申请表供货金额共计2628863元，固利泰公司认可其收受货款1880000元，第三人刘凯对发货金额及付款金额无异议，而六建公司、六建四川分公司对付款金额未提供任何证据，原审法院依法认定固利泰公司供货2628863元，收受货款1880000元，尚欠固利泰公司货款748863元，应由六建公司支付。关于固利泰公司主张六建公司支付原告违约金，以748863元为基数，从2014年10月1日起按每日0.3%计算至该货款付清时止，虽固利泰公司与六建公司签订的合同中约定未按时付款，原告有权停止供货，造成的损失由六建四川分公司负担，原告按照欠款额每天收取0.3%的违约金，但该合同就违约金的约定过高，原审法院酌情予以调减为按年利率24%进行计算违约金。关于计算时间，根据工程进度款申请表，固利泰公司最后一期供货时间为2014年7月28日至2014年8月7日，且该项目已经竣工验收并交付使用，故固利泰公司主张从2014年10月1日起计算违约金的诉请，原审法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条以及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
一、被告北京六建集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告都江堰市固利泰商品混凝土有限公司货款748863元；
二、被告北京六建集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告都江堰市固利泰商品混凝土有限公司违约金（以欠付货款748863元为基数，从2014年10月1日起算起至本判决确定的本金给付之日止，按年利率24%进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；
三、驳回原告都江堰市固利泰商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11289元，减半收取5644.5元，由被告北京六建集团有限责任公司负担。
二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是刘凯与固利泰公司签订合同的行为能否代表六建公司。
首先，2010年，六建公司与兴市公司签订了《建设工程施工合同》，约定六建公司为兴市公司发包的案涉工程承包人。在该工程具体施工期间，刘凯一直以六建公司和六建分公司的名义就案涉工程的管理、资金划拨等问题与发包方兴市公司进行联系，并向固利泰公司采购材料用于案涉工程施工。六建公司主张其在承包工程后，由六建四川分公司具体进行工程施工，六建四川分公司将案涉工程的劳务部分分包给刘凯，但其并无证据证明，刘凯亦不认可其与六建分公司间系劳务分包合同关系，故对六建公司主张的此事实，本院不予采信。
其次，六建公司作为案涉工程的承包方并未举证证实案涉工程从施工直至完工，除刘凯之外，六建公司员工或六建公司曾委托他人与发包方兴市公司就案涉工程的管理、资金划拨等进行过任何联系，以及对案涉工程进行过材料采购；
第三、刘凯于案涉《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同青景二期八标》签订时，在案涉项目施工现场负责管理，且于洽谈、签约时，刘凯告知固利泰公司其系案涉项目负责人，对于固利泰公司而言，其基于刘凯在六建公司施工现场负责管理以及业主兴市公司认可刘凯代表六建公司的事实，足以有理由相信刘凯有权代表六建公司洽谈、签订相关合同并办理结算。同时，六建公司并未举证证明固利泰公司在该过程中存在过错。因此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，应当认定刘凯与固利泰公司所签订《都江堰市固利泰商品砼有限公司预拌（商品）混凝土加工合同青景二期八标》并办理结算的行为构成表见代理，相应责任应由六建公司承担。
综上所述，六建公司的上诉理由及请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11289元，由北京六建集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 琦
审判员 苏 展
审判员 胡张映雪
二〇一七年五月十四日
书记员 周 逸 航