海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终151号
上诉人（原审被告）海南鼎大置业有限公司。
法定代表人张永辉，该公司董事长。
委托代理人黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人滕雨格，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田仕强，性别：××，汉族。
委托代理人胡四海，海南正益律师事务所律师。
委托代理人吴满林，海南正益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈庚华，性别：××，汉族。
委托代理人胡四海，海南正益律师事务所律师。
委托代理人吴满林，海南正益律师事务所律师。
原审被告海南运鸿房地产开发有限公司。
法定代表人张泰超，该公司总经理。
委托代理人米威，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人杨海琴，海南昌宇律师事务所律师。
原审被告四川省阿尔文建设有限公司。
法定代表人刘运中，该公司总经理。
委托代理人颜玉平，该公司副总经理。
上诉人海南鼎大置业有限公司（下称鼎大置业公司）因与被上诉人田仕强、陈庚华、原审被告四川省阿尔文建设有限公司（下称阿尔文建设公司）和海南运鸿房地产开发有限公司（下称运鸿开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（下称原审法院）于2015年12月30日作出的（2015）海中法民（环）初字第27号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵任审判长、审判员潘菲菲和刘利红为成员的合议庭，并于2016年6月16日在本院公开开庭审理本案。鼎大置业公司的委托代理人黄文灿、滕雨格，田仕强和陈庚华的委托代理人胡四海、吴满林，阿尔文建设公司的委托代理人颜玉平和运鸿开发公司的委托代理人米威等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田仕强、陈庚华的诉讼请求：1.阿尔文建设公司支付劳务款18747006元、停工损失6290000元；2.阿尔文建设公司支付逾期付款利息（以本金18747006元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率，自2015年8月8日起计算至法院确定的付款之日），暂计至2015年9月21日的利息为108629元）；3.运鸿开发公司、鼎大置业公司在欠付阿尔文建设公司工程款的范围内承担连带责任；4.由阿尔文建设公司、运鸿开发公司和鼎大置业公司承担本案的诉讼费用。
原审法院查明：2012年12月12日，运鸿开发公司与鼎大置业公司签订《房地产合作开发合同书》（下称合作开发合同），约定双方合作开发湖湾小区项目，运鸿开发公司为土地使用权人，鼎大置业公司出资建设，双方以共同名义开发。运鸿开发公司应分得的房屋占建筑面积的35%，鼎大置业公司占65%。由于运鸿开发公司前期已先行办理了施工报建手续，并取得施工许可证，鼎大置业公司向其支付前期报建费用1229万元。因项目施工许可证中的施工单位是安徽省安庆市第三建筑安装工程公司海南分公司（下称安庆三建海南分公司），本项目应由运鸿开发公司以安庆三建海南分公司的名义负责施工。合同生效后，运鸿开发公司应及时为鼎大置业公司提供公司的财务专用章及合同章，并开设银行账户供鼎大置业公司专用于合作项目的财务开支。印章及账户仅供鼎大置业公司单方使用，合作项目建设任务全部完成及财务税务清算工作之后，鼎大置业公司要及时将该两枚印章退还运鸿开发公司销毁，专用账户销户。2012年12月24日，运鸿开发公司将合同专用章和财务专用章移交给鼎大置业公司。2013年3月15日，运鸿开发公司又将工程专用章移交给鼎大置业公司。2013年4月1日，运鸿开发公司与阿尔文建设公司签订了《湖湾小区建设工程施工合同》（下称施工合同），约定将海口市新大洲大道湖湾小区土建、水电安装等工程（下称涉案工程）发包给阿尔文建设公司施工。2013年，运鸿开发公司与阿尔文建设公司又签订了《建设工程施工合同补充协议书》（下称补充协议），约定工程现状为新建场区项目，其三通一平工作已经做好，施工报建等相关手续已经办好，具备进场施工条件。工程造价暂按2亿元计算（按实际完成的工程量结算），承包方式为包工包料。2013年6月16日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华签订了《建设工程施工劳务承包协议书》（下称劳务承包协议），约定阿尔文建设公司将湖湾小区售楼部、地下室、4-11号楼、18-19号楼约14万平方米的土建部分劳务工程分包给田仕强、陈庚华，承包方式为包工不包料，劳务按每平方米470元包干。工程垫资施工，砌体与抹灰工程完工后将主体结构部分的钢筋、砼及模板工程款支付到90%，工程竣工验收合格后90天内办理结算，除留50万元作为质量保修金外付清剩余工程款，保修金待2年保修期满后付清。任何一方单方终止合同，对方有权要求责任方支付违约金100万元。2013年10月16日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华又签订补充协议，如阿尔文建设公司原因造成湖湾小区停工，应赔偿田仕强、陈庚华的一切损失。2014年3月1日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华签订《补充协议》，约定架空层面积按实际标准层面积计算。2014年8月27日，运鸿开发公司与田仕强、陈庚华签订了《付款协议》（下称付款协议一），约定运鸿开发公司在田仕强、陈庚华将6-7号、10-11号楼主体封顶后支付进度款600万元；4-5号、8-9号主体封顶时共支付工程款1600万元，鼎大置业公司的法定代表人张永辉在授权代表人处签字。2014年11月28日，鼎大置业公司的法定代表人张永辉及运鸿开发公司向田仕强、陈庚华承诺（下称付款协议二），2014年12月5日向田仕强、陈庚华支付300万元，2014年12月底前支付300万元。2015年2月5日，阿尔文建设公司、鼎大置业公司与田仕强、陈庚华签订了《协议书》（下称付款协议三），约定运鸿开发公司、鼎大置业公司应于同年2月10日前支付农民工工资700万元，其中运鸿开发公司出资300万元、鼎大置业公司出资400万元，该款项以后抵扣阿尔文建设公司的工程款，阿尔文建设公司收到此款后全部用于支付田仕强、陈庚华方的农民工工资；春节后由鼎大置业公司继续支付余下的农民工工资。2015年8月7日，阿尔文建设公司、运鸿开发公司签订了《湖湾小区施工部位确认单》（下称施工确认单），对田仕强、陈庚华施工的工程量进行了确认，张永辉在该确认单上签字。2015年8月7日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华签订了《湖湾小区项目劳务结算协议》（下称劳务结算协议），确认截止2015年7月31日，田仕强、陈庚华已完成工程量价值合计29647006.25元，阿尔文建设公司已付款1090万元，尚欠工程款18747006.25元未付；此外停工12个月的损失为629万元，阿尔文建设公司共拖欠田仕强、陈庚华25037006.25元。田仕强、陈庚华施工的部分已经内部验收，因运鸿开发公司、鼎大置业公司和阿尔文建设公司的原因，涉案工程于2015年8月7日之前已经停工，且至今尚未完工。再查明，阿尔文建设公司认可鼎大置业公司已支付工程款约2350万元，代付材料款约2720万元。鼎大置业公司与运鸿开发公司均认为阿尔文建设公司完成的工程量及应付工程款的数额不明确。根据田仕强、陈庚华与阿尔文建设公司所确认已完成的工程量，阿尔文建设公司所完成工程量的价值已超出鼎大置业公司所支付的工程款。
原审法院认为：田仕强、陈庚华作为个人并无劳务分包资质，故其与阿尔文建设公司签订的劳务承包协议书为无效。因尔文建设公司、运鸿开发公司和鼎大置业公司的原因导致涉案工程没有完工，且田仕强、陈庚华所完成的工程已经内部验收，故阿尔文建设公司应参照劳务承包协议约定向田仕强、陈庚华支付价款。田仕强、陈庚华已就所完成的工程与阿尔文建设公司进行了结算，阿尔文建设公司认可尚欠田仕强、陈庚华工程款18747006元未付，并认可给田仕强、陈庚华造成的停工损失为6290000元，故阿尔文建设公司应向田仕强、陈庚华支付所欠工程款18747006元并赔偿停工损失6290000元。因田仕强、陈庚华与阿尔文建设公司所签订的上述合同为无效合同，故其要求阿尔文建设公司按合同约定支付终止合同违约金1000000元的诉讼请求无法律依据，不予支持。因田仕强、陈庚华与阿尔文建设公司在合同中未约定对欠付工程款支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称施工合同司法解释）第十七条的规定，拖欠工程款会产生法定的孳息按中国人民银行同期六个月流动资金贷款利率（年利率为4.85%）向田仕强、陈庚华支付。因田仕强、陈庚华与阿尔文建设公司存在合同关系，与运鸿开发公司和鼎大置业公司并不存在合同关系，根据合同相对性原则，阿尔文建设公司以未及时支付工程款造成工程无法继续施工的责任在开发商，相关损失应由开发商承担的辩解理由不能成立，阿尔文建设公司应向田仕强、陈庚华承担赔偿责任之后再根据其与开发商的约定另行主张。因涉案工程以运鸿开发公司的名义与阿尔文建设公司签订，运鸿开发公司因尚欠阿尔文建设公司工程款未付，且无法举证尚欠工程款的数额，故按规定应在欠付工程款的范围内向田仕强、陈庚华承担支付工程款的责任。鼎大置业公司虽然与阿尔文建设公司未签订建设工程施工合同，但其作为涉案工程的投资方，与运鸿开发公司合作共同开发涉案房产，与运鸿开发公司同属开发方，且鼎大置业公司在2014年11月28日和2015年2月5日均承诺向田仕强、陈庚华支付欠付工程款，属于债务的加入，故鼎大置业公司应与运鸿开发公司共同在欠付阿尔文建设公司的工程款范围内向田仕强、陈庚华承担支付工程款的责任。因田仕强、陈庚华已将劳动物化于涉案工程，涉案工程是否属于违法建筑与田仕强、陈庚华无关，故鼎大置业公司认为田仕强、陈庚华只能请求过错赔偿的辩解理由不能成立，不予采纳。根据施工合同司法解释第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、本判决生效后十日内阿尔文建设公司支付田仕强、陈庚华工程款18747006元；二、本判决生效后十日内阿尔文建设公司赔偿田仕强、陈庚华停工损失6290000元；三、本判决生效后十日内阿尔文建设公司支付田仕强、陈庚华逾期支付工程款利息，以本金18747006元为基数，按中国人民银行同期六个月流动资金贷款利率4.85%计算，从2015年8月8日起算直至欠款付清之日止；四、运鸿开发公司、鼎大置业公司在欠付阿尔文建设公司工程价款25037006元的范围内对田仕强、陈庚华承担支付工程款的责任；五、驳回田仕强、陈庚华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，运鸿开发公司、鼎大置业公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费172528.17元，由田仕强、陈庚华负担6863.50元，阿尔文建设公司负担165664.67元。
鼎大置业公司诉讼请求：1.撤销原审判决第4项，改判驳回田仕强、陈庚华对鼎大置业公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用由田仕强、陈庚华承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。（1）原审判决认定阿尔文建设公司与运鸿开发公司于2013年4月1日签订的补充协议时，约定“三通一平工作已经做好，施工报建等相关手续已经办好，具备进场施工条件”，与事实不符。运鸿开发公司作为涉案项目的开发商取得了原海南省琼山市于1997年颁发的建设工程规划许可证和施工许可证，但当时并未实际开发。直到2013年才实际开发，按照有关规定建设单位超过6个月未开发的，规划许可证和施工许可证均需要重新办理。补充协议时，原来的规划报建手续失效，故涉案工程并不具备进场施工的条件。(2)原审判决认定“原告施工的部分已经内部验收”与事实不符。从海口市规划局于2014年作出的《关于海南运鸿房地产开发有限公司建设项目规划设计条件的复函》所定的规划指标看，已建设的工程容积率远远超标，建筑高度严重超高，其中有的建筑单体涉嫌压占规划道路和水体，施工方案违反了规划。涉案工程施工所用的设计图纸为1997年出具的，在规划、建设许可文件失效后，并没有重新报建，设计图纸没有重新经过图审程序，在施工过程中也没有经过规划、建设工程质量监督部门定点、定线，所完成的工程均未进行分部分项验收。运鸿开发公司只是对涉案工程湖湾小区的施工部位进行了确认，但这并不代表对工程质量的认可。（3）原审判决据以认定停工损失的劳务结算协议并未生效，对各方不具有法律约束力。劳务结算协议上甲方为阿尔文建设公司海南分公司、乙方田仕强、陈庚华、丙方为运鸿开发公司，附则第一条约定本协议自甲乙丙三方签字盖章之日起生效。但该协议仅有甲方和乙方签字盖章，没有丙方签章，协议并未生效，故对各方均不具有法律约束力。（4）原审判决确定的欠付工程款数额与事实不符。田仕强和陈庚华主张运鸿开发公司欠付工程款，应该举证证明，而非由运鸿开发公司举证。欠付工程款的具体数额，应该由阿尔文建设公司和运鸿开发公司先行结算，方能确定。但涉案项目尚未完成结算，欠付工程款数额尚未确定。在原审法院规定的15-30天举证期限内运鸿开发公司无法完成，在结算发生争议的情况下，还应该进行司法鉴定，更无法在举证期限内完成。原审法院要求运鸿开发公司和鼎大置业公司在3日内明确欠付工程款数额，显然不当，据此作出的判决错误。（5）原审判决认定鼎大置业公司属于债务的加入与事实不符。鼎大置业公司与运鸿开发公司在内部是合作开发关系，但是对外是代理与被代理的关系。在涉案工程的开发过程中，鼎大置业公司对外均以运鸿开发公司的名义进行，所形成的开发成果均成为运鸿开发公司的名下资产。鼎大置业公司在涉案工程中所作出的行为，均是代理被代理人运鸿开发公司所作。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，鼎大置业公司只是运鸿开发公司的代理人，其民事行为后果由运鸿开发公司承担，运鸿开发公司才是法律上的开发商和发包人，鼎大置业公司不应该承担发包人在欠付工程款范围内对实际施工人支付工程款的责任。2.原审判决适用法律错误。原审判决要求阿尔文建设公司支付工程款18747006元，赔偿停工损失629000元，但却要求鼎大置业公司在欠付工程价款25037006元的范围内承担责任，错误。（1）施工合同司法解释第二十六条规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，而工程价款由直接费、间接费、利润和税金等四部分组成，停工损失并不属于工程价款的范围，实际施工人可以向发包人主张的款项范围并不包括停工损失。（2）既然劳务结算协议并未生效，协议约定的停工损失亦应无效。即便是存在损失，也只是最多计算一个月的人工工资损失，至少不应该包括机械费、材料费、财务费、工程维护费等损失。停工超过一个月后，田仕强、陈庚华应该及时组织人员撤场，有义务防止损失扩大。田仕强、陈庚华明知自己不具备劳务分包资质，还与阿尔文建设公司签订劳务承包协议，导致该协议无效，自身也存在过错。
运鸿开发公司辩称：1.田仕强、陈庚华存在过错，其停工损失不应由阿尔文建设公司承担。原审法院认定劳务承包协议无效，可见田仕强、陈庚华自身存在过错。根据合同法第五十八条的规定，停工损失应由田仕强、陈庚华承担。因劳务承包协议无效，则合同中与工期有关的约定也相应无效，计算停工损失也丧失了依据，故田仕强、陈庚华要求阿尔文建设公司赔偿停工损失没有事实和法律依据。2.原审法院判令运鸿开发公司和鼎大置业公司在欠付工程款范围内对田仕强、陈庚华承担支付工程款的责任，属于认定事实错误。施工合同司法解释第二十六条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，田仕强、陈庚华向发包人主张权利的前提是发包人欠付阿尔文建设公司工程款。阿尔文建设公司与发包人并未就涉案工程进行结算，欠付工程款的金额均未确定，没有任何证据证明发包人欠付阿尔文建设公司工程款，田仕强、陈庚华也没有申请就涉案工程进行鉴定。3.运鸿开发公司不欠付阿尔文建设公司工程款。（1）运鸿开发公司并非涉案工程的开发商，鼎大置业公司是涉案工程的开发商。根据鼎大置业公司与运鸿开发公司签订的合作开发合同的约定，运鸿开发公司只提供土地使用权，鼎大置业公司负责工程的开发管理及工程建设所需全部资金，运鸿开发公司分得占本案工程建筑面积的35%的房屋，不参与经营管理，也不承担任何经营风险。合作开发合同签订后，运鸿开发公司将合同专用章、财务专用章和工程专用章均移交给鼎大置业公司，运鸿开发公司已将涉案项目开发管理的所有权利义务转让给鼎大置业公司，故鼎大置业公司为涉案工程的实际开发商。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发合同实际为土地使用权转让合同。因此，鼎大置业公司为涉案工程的开发商，运鸿开发公司并非涉案工程的开发商。（2）运鸿开发公司并非涉案工程的发包人。施工合同是由鼎大置业公司与阿尔文建设公司签订的，工程款也一直由鼎大置业公司支付，运鸿开发公司并非涉案工程的发包人，故运鸿开发公司不欠付阿尔文建设公司的工程款。鼎大置业公司与阿尔文建设公司签订施工合同，鼎大置业公司使用了运鸿开发公司移交的合同专用章在“发包人盖章处”盖章，但鼎大置业公司法定代表人张永辉在合同附件《工程质量保修书》“发包人法定代表人”处签字。合同签订后，涉案工程款也一直由鼎大置业公司支付。因此，涉案工程是由鼎大置业公司发包的，运鸿开发公司并非涉案工程的发包人，运鸿开发公司不欠付阿尔文建设公司的工程款。4鼎大置业公司就涉案工程开发管理事宜实施的民事行为均应由自己承担相应后果。鼎大置业公司以运鸿开发公司名义将涉案工程发包给阿尔文建设公司，工程开发管理事宜以及工程款支付均由鼎大置业公司负责，阿尔文建设公司和田仕强、陈庚华对该情况一直知晓，并认可鼎大置业公司是涉案工程的实际开发商。运鸿开发公司已将涉案工程开发管理的所有权利义务全部转让给鼎大置业公司，鼎大置业公司与运鸿开发公司之间不是代理与被代理关系。况且，根据合作开发合同第4.8条约定，本项目的施工单位是安庆三建海南分公司，即使鼎大置业公司与运鸿开发公司之间双是代理与被代理关系，鼎大置业公司也超越了代理权限，擅自将涉案工程发包给阿尔文建设公司也应承担相应后果，有关工程款的支付与运鸿开发公司无关。
田仕强、陈庚华辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。(1)田仕强、陈庚华施工的工程质量合格。在原审中已提供钢筋加工、隐蔽工程、模板安装工程等质量验收记录表，鼎大置业公司、运鸿开发公司和阿尔文建设公司均签字认可，这充分证明田仕强、陈庚华施工的工程质量是合格的。(2)田仕强、陈庚华施工的工程量已经被确认。2015年8月7日，阿尔文建设公司、运鸿开发公司在施工确认单上签章确认，鼎大置业公司的法定代表人张永辉也签字确认，这充分证明他们对田仕强、陈庚华施工的工程量进行了确认。(3)田仕强、陈庚华已与阿尔文建设公司进行了劳务结算，双方确认了劳务工程款数额。2015年8月7日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华签订了劳务结算协议，确认截止2015年7月31日，田仕强、陈庚华已完成29647006.25元工程量，阿尔文建设公司已付款1090万元（含鼎大置业公司、运鸿开发公司通过阿尔文建设公司付给田仕强、陈庚华的工程款），尚欠工程余款18747006.25元，此外停工12个月的损失为629万元，阿尔文建设公司共拖欠田仕强、陈庚华25037006.25元。（4）原审法院判令两鼎大置业公司、运鸿开发公司在欠付的工程款范围内承担支付责任，适用法律正确。鼎大置业公司、运鸿开发公司共同开发涉案工程，且其尚欠阿尔文建设公司4000万元以上的工程款，原审法院判令鼎大置业公司、运鸿开发公司在欠付阿尔文建设公司工程价款2503.7万元的范围内对田仕强、陈庚华承担支付工程款的责任，适用法律是正确的。2.关于停工损失。（1）阿尔文建设公司认可停工损失数额。停工12个月的629万元停工损失是阿尔文建设公司和田仕强、陈庚华经过计算得出的数额，阿尔文建设公司对此认可，运鸿开发公司称不应由阿尔文建设公司承担显然没有事实依据。（2）鼎大置业公司、运鸿开发公司和阿尔文建设公司应负全部的停工责任。停工损失是工程款的一部分，田仕强、陈庚华只是承包劳务工程，钢筋、水泥等建筑材料是由鼎大置业公司、运鸿开发公司和阿尔文建设公司提供。因为三家公司不提供建筑材料，也没有通知田仕强、陈庚华停止施工，因停工导致相关机械设备和人员工资等损失629万元，应该由鼎大置业公司、运鸿开发公司和阿尔文建设公司承担。停工损失是实际发生的损失，田仕强、陈庚华对停工没有过错，无论劳务承包协议是否有效，均不影响田仕强、陈庚华向鼎大置业公司、运鸿开发公司和阿尔文建设公司追偿损失。3.鼎大置业公司、运鸿开发公司共同开发涉案工程，应共同对外承担责任。（1）根据合作开发合同书约定，运鸿开发公司提供涉案土地，鼎大置业公司出资金，共同开发涉案工程。在工程施工过程中，鼎大置业公司、运鸿开发公司分别支付过包括劳务费在内的工程款。各方当事人于2015年2月5日曾签订付款协议三，约定运鸿开发公司出资300万元、鼎大置业公司出资400万元用于支付农民工工资。（2）涉案土地使用权依然登记在运鸿开发公司名下，运鸿开发公司上诉称其将涉案工程权利义务转让给鼎大置业公司，没有事实和法律依据。（3）退一万步说，即使是运鸿开发公司将公章和账户借给鼎大置业公司使用，那么根据法律规定，运鸿开发公司和鼎大置业公司也应共同对外承担责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称民事诉讼法司法解释）第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》（法经复[1991]5号）明确指出，出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。4.原审判决鼎大置业公司、运鸿开发公司在欠付的工程款范围内共同承担责任，有事实和法律依据。（1）鼎大置业公司虽然没有与阿尔文建设公司签订施工合同，但基于其与运鸿开发公司的合作开发合同，且其与运鸿开发公司均承诺支付农民工工资，所以鼎大置业公司实为债务加入。（2）运鸿开发公司和阿尔文建设公司签订施工合同及其补充协议，运鸿开发公司是发包人。阿尔文建设公司又将劳务工程分包给实际施工人田仕强、陈庚华。阿尔文建设公司已提供证据证明运鸿开发公司其尚欠其4000万元以上的工程款，但鼎大置业公司、运鸿开发公司并没有举证证明其不拖欠工程款，故他们应承担举证不能的不利后果。根据施工合同司法解释的相关规定，原审法院判令鼎大置业公司、运鸿开发公司在欠付阿尔文建设公司工程款2503.7万元的范围内对田仕强、陈庚华承担支付工程款责任，适用法律正确。
阿尔文建设公司的答辩意见与田仕强、陈庚华一致。
根据原审中经双方庭审质证认可的证据，经各方当事人当庭认可的事实：2013年4月1日，运鸿开发公司与阿尔文建设公司签订的施工合同还约定，本次合同价款暂按2亿元计算（按实际完成的工程量结算）。第二部分通用条款第六条第24项，发包人不按约定预付工程款，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第二部分通用条款第六条第26.1项，在确认计量结果后14天，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。第二部分通用条款第六条第26.4项，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用条款第六条第16.2项第（1）目，阿尔文建设公司带料进场（包括机械、材料、临时设施等），施工完成地下室主体封顶并验收合格后，运鸿开发公司在15天内支付阿尔文建设公司1500万元（含200万元保证金）；±0.00以上部分按每层一个结算单元，并按完成工程量的80％支付进度款；二次主体和其他分项工程按当月完成工程量的80％支付进度款；主体封顶阿尔文建设公司应提前在15日提交工程量清单，运鸿开发公司在20日内审核完毕并支付该工程量（含桩基部分、地下室，±0.00以上部分）的80％支付进度款。第三部分专用条款第十条第20项第20.1目，在合同有效期内，双方利益受法律保护，任何一方不得违约，如一方违约除承担对方经济损失外，必须支付壹万元赔偿金。2013年，运鸿开发公司与阿尔文建设公司签订补充协议还约定：涉案工程造价暂按2亿元计算（按实际完成的工程量结算）。第二条第2项第（1）目约定的内容与施工合同第三部分专用条款第六条第16.2项第（1）目相同。第二条第2项第（3）目，若运鸿开发公司超过本条款约定期限2个月不足额支付工程款，运鸿开发公司同意将本项目第一次的开盘价下浮10％抵押给阿尔文建设公司并办理相关手续。第二条第3项，进场时间以收到运鸿开发公司书面通知为准，本合同签订后15个工作日内承包人交履约保证金200万元，施工至地下室封顶当天，返还阿尔文建设公司的保证金200万元。第四条第1项约定，双方依据本工程设计施工图纸、图纸会审纪录、施工组织设计、设计变更，现场签证计量；结算计价套用（2011）《海南省建筑工程综合定额》、（2008）《安装工程预算定额海南省基价本》和《海南省装潢装饰协会发布的工程综合定额》，材料结算价格参照《海南工程造价信息》当月发布的本地区工程造价信息；信息价本上没有的材料设备，需经双方共同市场底价确定。第五条第2项，乙方要严格执行隐蔽工程验收制度，隐蔽工程隐蔽前24小时以书面开工通知运鸿开发公司现场代表，经监理单位与运鸿开发公司现场代表验收合格后作出记录，方能进行下一道工序的施工。2013年6月16日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华签订的劳务承包协议第四条还约定：由田仕强、陈庚华垫资进行施工，±0.00以下部分待主体混凝土结构封顶后按已完工程量的80％支付进度款；±0.00以上部分混凝土结构按每五层一个结算单元，并按已完成工程量的80％支付进度款。第六条第5项，按合同约定办理计量支付手续，拨付和结算工程款。第六条第3项，因任何一方责任导致工程不能继续施工的，对方有权解除合同，由此造成的经济损失由责任方承担。付款协议三还对材料付款比例进行了约定：砌砖1至10层为30000×30元×80％=72元，11至23层为35000×30元×80％=84元；内墙1至10层为30000×40元×80％=72元，11至23层为35000×40元×80％=112元；砌砖1至10层为30000×30元×80％=72元，11至23层为35000×30元×80％=84元。2015年8月7日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华签订的劳务结算协议还约定：第6号楼、第7号楼、第10号楼、第11号楼等4栋楼房均为有1层地下室的23层主体结构，且砌体均完成，19号楼为地下1层和地上2层，建筑面积共662322.9平方米；售楼部建筑面积约3000.855平方米；别墅建筑面积约407.02平方米，共计建筑面积665730.775平方米。
根据庭审中各方当事人认可的有关证据，本院还认定如下事实：2016年2月23日，运鸿开发公司取得由海口市住房和城乡建设局颁发的房地产开发暂定资质证书，可以从事开发建设建筑面积为50000平米以下的建设工程。阿尔文建设公司于2010年10月取得了由住房和城乡建设部颁发的建设工程施工资质证书，资质等级为房屋建设工程总承包一级。涉案土地位于海口市府城镇冯村新大州大道北侧（隔新大州大道琼山中学正对面），使用权人为运鸿开发公司，土地使用权证由原土地证号为琼山籍国用（1997）字第01-1755号变更为海口市国有（2013）第0061**号，现变更为海口市国用（2016）第006122号，地号为04-01-25-78，面积为111732.47平方米（167.6亩）。1997年11月和12月，原琼山市建设局曾分别向运鸿开发公司颁发了琼山市建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，有效期均为颁发之日起6个月。2016年1月29日，阿尔文建设公司向鼎大置业公司开具《收款收据》，收款收据载明阿尔文公司收到运鸿开发公司代发农民工工资110万元，田仕强、陈庚华认可收到阿尔文建设公司支付的该农民工工资款。至今，涉案工程再未办理有关建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。运鸿开发公司与阿尔文建设公司签订涉案工程的施工合同及其补充协议，没有依法进行招投标。经庭前会议反复释明，各方当事人均不同意对涉案工程进行司法鉴定。
本院另查明：在原审中阿尔文建设公司针对运鸿开发公司、鼎大置业公司称工程未结算及无法确定拖欠工程款，向原审法院、运鸿开发公司和鼎大置业公司提交了已完成工程《工程结算书》，结算造价为124609090.15元，其中含误工损失12853578.9元、工程款111755511.25元，运鸿开发公司和鼎大置业公司不予认可，也没有出具相应的结算意见。在庭前质证会议中，本院询问阿尔文建设公司是否就涉案工程款支付与运鸿开发公司或者鼎大置业公司有过如进度款审批表或结算单等书面证据。阿尔文建设公司陈述向运鸿开发公司申报了工程进度款，但没有批复，所以各方才另签了付款协议一至三；运鸿开发公司和鼎大置业公司没有作相应回答。在庭前质证会议中，本院就涉案有关施工设计图询问各方当事人。鼎大置业公司陈述田仕强、陈庚华使用的施工设计图纸原来是鼎大置业公司以运鸿开发公司的名义，委托设计单位海口南方建筑设计有限公司设计，有关款项由鼎大置业公司支付；原图纸设计建筑面积为30万平米左右，该设计公司经对原图优化后交阿尔文建设公司施工，按优化过后图纸和施工合同及其补充协议，建筑面积为14万平米。
本院现场勘查查明：涉案工程位于海南省海口市琼山区府城镇冯村新大洲大道，琼山中学正对面。涉案土地证号为海口市国用（2016）第0061**号，土地面积111732.47平方米（167.6亩），土地使用权人是运鸿开发公司。涉案工程由阿尔文公司承包施工，其中中田仕强、陈庚华承包劳务，已完成工程现状：第6号楼、第7号楼、第10号楼、第11号楼等4栋楼房均为有1层地下室和23层主体结构，且砌体均完成，19号楼为地下1层和地上2层，鼎大置业公司认可建筑面积约为63000平方米；售楼部楼房1栋，带有地下室1层和4层主体结构，鼎大置业公司认可建筑面积约为3000平方米，且整体装修完工；（4）别墅2栋，无地下室，主体结构1层，鼎大置业公司认可建筑面积约为400平方米，该别墅位于涉案工程现场围墙内。其余工程均未完工，工程自2014年初停工至今。劳务承包人田仕强、陈庚华在涉案工地上现存的物品有：三处活动板房约有50间，工程现场建筑外空地还有大量成堆的脚手架钢管，活动板房仓库内存有大量钢筋制作机、木工电锯、布料机、振动棒和磨光机等施工机械，外场仓库还存大量钢管、有钢管扣件和室内快速架，工地仍有人员留守。
原审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点，一是有关施工合同及其补充协议、劳务承包协议和劳务结算协议等合同的效力问题；二是涉案工程发包主体；三是运鸿开发公司和鼎大置业公司欠付的工程款数额；四是鼎大置业公司对阿尔文建设公司欠付的工程款和赔偿的损失应承担的责任。
一、有关施工合同及其补充协议、劳务承包协议和劳务结算协议等合同的效力问题。
（一）关于施工合同及其补充协议的效力问题。
涉案土地属国有出让地，使用权人为运鸿开发公司。1997年，原琼山市建设局曾分别向运鸿开发公司颁发了涉案土地有关的琼山市建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，有效期均为颁发之日起6个月。根据《中华人民共和国建筑法》（下称建筑法）第七条的规定，1997年办理的有关报建手续已作废。根据建筑法第九条的规定，运鸿开发公司应重新办理有关报建手续。至今，涉案工程再未办理有关建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2012年12月12日，运鸿开发公司与鼎大置业公司签订合作开发合同，约定双方以共同名义合作开发建设涉案工程。2013年4月，运鸿开发公司与阿尔文建设公司签订施工合同及补充协议，约定由阿尔文建设公司承包施工涉案工程。按合作开发合同约定和已建成房产情况，涉案工程应属于商品住宅。按《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）的规定，涉案工程属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项的规定，运鸿开发公司必须进行招标，但是运鸿开发公司没有依法进行招标。根据施工合同司法解释第一条第（三）项的规定，运鸿开发公司与阿尔文建设公司于2013年4月签订的施工合同及补充协议应当无效。鼎大置业公司和运鸿开发公司有关施工合同及补充协议无效的上诉主张或抗辩理由成立，本院予以支持。
鼎大置业公司上诉称审判决认定补充协议约定“三通一平工作已经做好，施工报建等相关手续已经办好，具备进场施工条件”与事实不符，因原审判决只是陈述补充协议的约定内容，并无不当。至于鼎大置业公司上诉另称审判决认定原告施工的部分已经内部验收与事实不符，因阿尔文建设公司与运鸿开发公司于2015年8月7日签订的施工确认单已对田仕强、陈庚华施工完成的工程内容进行确认，鼎大置业公司法定代表人张永辉也在该确认单上签字，至今运鸿开发公司和鼎大置业公司对已完工程质量也未提出异议，可以认定田仕强、陈庚华已完成的工程质量合格，故该认定并无不妥。尽管施工合同及补充协议无效，参照施工合同司法解释第二条的规定，运鸿开发公司和鼎大置业公司仍应当参照施工合同及补充协议的约定向阿尔文建设公司支付工程进度款。
（二）关于劳务承包协议的效力问题。
2013年6月，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华签订劳务承包协议。因田仕强、陈庚华均为自然人，不可能具有相应的劳务企业施工资质，根据施工合同司法解释第一条第（一）项的规定，劳务承包协议也应无效，原审法院有关认定并无不当。
尽管劳务承包协议无效，但田仕强、陈庚华已完成的工程质量合格，参照施工合同司法解释第二条的规定，阿尔文建设公司仍应参照劳务承包协议的约定向田仕强、陈庚华支付劳务工程款。
（三）关于劳务结算协议的效力问题。
阿尔文建设公司应参照劳务承包协议的约定，向田仕强、陈庚华支付工程款。2013年10月16日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华又签订补充协议，约定如阿尔文建设公司原因造成湖湾小区停工，应赔偿田仕强、陈庚华的一切损失。因没有施工材料供应，最终导致停止施工。2015年8月7日，阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华签订劳务结算协议，确认已完成工程中田仕强、陈庚华的劳务工程款和停工损失。虽然该协议约定要经运鸿开发公司、阿尔文建设公司和田仕强、陈庚华三方签字协议才生效，但阿尔文建设公司与田仕强、陈庚华自始认可该协议，且协议并不违反法律法规强制性规定，故劳务结算协议对阿尔文建设公司、田仕强和陈庚华应当合法有效。
运鸿开发公司以其未在劳务结算协议上签章为由，主张该协议对阿尔文建设公司和田仕强、陈庚华也应无效，没有事实和法律依据。因此，阿尔文建设公司应按劳务结算协议的约定向田仕强和陈庚华支付有关款项。
二、关于涉案工程发包主体问题。
2012年12月，运鸿开发公司与鼎大置业公司签订合作开发合同，约定运鸿开发公司提供土地，鼎大置业公司出资，双方以共同名义开发建设涉案工程。在合同生效后，运鸿开发公司应及时向鼎大置业公司提供公司的财务专用章及合同章，并开设银行账户供鼎大置业公司专用于合作项目的财务开支。此后，运鸿开发公司将其公司合同专用章、财务专用章和工程专用章移交鼎大置业公司。2013年4月，鼎大置业公司法定代表人张永辉与阿尔文建设公司签订施工合同及其补充协议，在施工合同及其补充协议上分别加盖了运鸿开发公司的合同专用章。在施工过程中鼎大置业公司和运鸿开发公司分别向阿尔文建设公司或田仕强、陈庚华支付工程款累计达5000多万元，且运鸿开发公司于2016年1月29日还向阿尔文建设公司支付工程款110万元。
合作开发合同约定运鸿开发公司和鼎大置业公司以共同名义开发建设涉案工程，运鸿开发公司是涉案工程的土地使用权人，施工合同及其补充协议是运鸿开发公司和鼎大置业公司共同签署并实际履行的，运鸿开发公司和鼎大置业公司均是涉案工程的发包人，故双方应依法共同承担有关支付工程款的责任。
鼎大置业公司以其与运鸿开发公司是委托代理关系、运鸿开发公司称自己并非发包人，双方均主张其不是涉案工程的发包人，没有事实依据。原审法院有关鼎大置业公司属债务加入的认定不当，应予以纠正。至于鼎大置业公司和运鸿开发公司对合作合同的性质认定争议，不属本案审查范围，本院不予审理。
三、运鸿开发公司和鼎大置业公司欠付的工程款数额。
按施工确认单和现场勘验笔录，田仕强、陈庚华已完成工程有：第6号楼、第7号楼、第10号楼、第11号楼等4栋楼房均为有1层地下室的23层主体结构，且砌体均完成，19号楼为地下1层和地上2层，鼎大置业公司认可以上建筑面积约共63000平方米；售楼部楼房1栋，带有地下室1层和4层主体结构，鼎大置业公司认可建筑面积约为3000平方米，且整体装修完工；别墅2栋，无地下室，主体结构1层，鼎大置业公司认可建筑面积约为400平方米。
民事诉讼法司法解释第九十条第二款规定,在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在原审中，阿尔文建设公司向运鸿开发公司和鼎大置业公司提交了已完成工程的《工程结算书》，结算工程款111755511.25元，运鸿开发公司和鼎大置业公司不予认可，但又不出具相应的结算意见。经本院反复释明，各方当事人又皆不同意对涉案工程有关建筑面积和造价进行司法鉴定。在庭前质证会议中，本院询问阿尔文建设公司是否与运鸿开发公司或者鼎大置业公司就涉案工程款支付有进度款审批表或结算单等书面证据，阿尔文建设公司称向运鸿开发公司申报了工程进度款，但其均没有批复，所以经协商才另签订了付款协议一至三；运鸿开发公司和鼎大置业公司对此均无回应。本案中阿尔文建设公司提供了劳务结算协议、《工程结算书》等证据证明运鸿开发公司和鼎大置业公司欠付工程款。运鸿开发公司和鼎大置业公司并不否认尚欠工程款，且在原审判决后的2016年1月29日仍向阿尔文建设公司支付农民工工资110万元，但既不对阿尔文建设公司提交的《工程结算书》提出相应结算意见，又不申请对涉案工程造价进行司法鉴定。依据民事诉讼法司法解释第九十条第二款的规定，运鸿开发公司和鼎大置业公司应当承担举证不能的不利后果。
按施工合同约定，已建成的涉案工程的6-7号楼、10-11号楼、19号楼和售楼部均有地下室，运鸿开发公司应于地下室封顶的15天内支付阿尔文建设公司工程进度款1500万元；±0.00以上部分按每层一个结算单元，并按完成工程量的80％支付进度款；二次主体和其他分项工程按当月完成工程量的80％支付进度款。涉案工程的6-7号楼、10-11号楼和19号楼已经主体封顶，运鸿开发公司和鼎大置业公司并未按施工合同的上述约定支付进度款，而是另签订了付款协议一至三。按付款协议一约定,运鸿开发公司应向阿尔文建设公司支付工程进度款600万元。按付款协议二第一条约定，在2014年12月底前应向阿尔文建设公司支付工程进度款600万元；按付款协议二第二条约定，6-7号楼、10-11号楼已经完成砌体，应支付砌砖进度款共156万元；售楼部建筑面积3000.855平方米完成装修并投入使用，应支付相应砌砖进度款3000.855×30元×80％=7.202052万元、内墙进度款3000.855×40元×80％=9.602736元和外墙进度款3000.855×30元×80％=7.202052万元，共应支付售楼部墙体部分进度款24.00684万元。按付款协议三的约定，运鸿开发公司和鼎大置业公司已实际支付农民工资700万元。因此，按施工合同和付款协议一和二约定，运鸿开发公司和鼎大置业公司累计应付工程进度款2880.00684万元。
经本院释明，运鸿开发公司和鼎大置业公司均不能举证证明施工合同、付款协议一至三有关支付工程进度款数额的约定有重计之事实','2018-10-10
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