陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00110号
上诉人（一审原告）：西安藻露堂药业集团有限责任公司，住所地：西安市碑林区。
法定代表人：高云鹏，该公司董事长。
委托代理人：张西安，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人：李集合，男，1966年11月7日出生，汉族，西北政法大学教师，住西安市雁塔区。
上诉人（一审被告）：陕西西厦电力房地产开发有限公司，住所地：西安市。
法定代表人：姚建东，该公司总经理。
委托代理人：孙菁，该公司职员。
上诉人西安藻露堂药业集团有限责任公司与上诉人陕西西厦电力房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服（2012）西民二初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西安藻露堂药业集团有限责任公司（以下简称藻露堂公司）法定代表人高云鹏、委托代理人张西安、李集合，上诉人陕西西厦电力房地产开发有限公司（以下简称西厦公司）法定代表人姚建东、委托代理人孙菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告藻露堂公司原名为西安中药集团公司，2007年9月29日变更为藻露堂公司。2000年6月9日，西安市人民政府作出市土地字（2000）第100号《关于收回国有土地使用权出让给陕西西厦电力房地产开发有限公司的批复》，同意收回东关正街北侧5010m2国有土地，并将其中4097.333m2土地使用权有期有偿出让给西厦公司建设综合楼（西厦大厦）。同年12月7日，西安市城市房屋拆迁安置管理办公室作出市拆办发（2000）56号文件，批复同意西厦公司所报的关于《西厦大厦综合楼建设工程拆迁安置实施方案》，并给西厦公司核发了市拆许字（2000）第20号《房屋拆迁许可证》。准许西厦公司拆迁的范围内有藻露堂公司2460.01㎡土地及其地上附着物。2003年1月21日，藻露堂公司与西厦公司签订《接建协议书》及《补充协议》，主要约定西厦公司放弃拆迁开发藻露堂公司的土地，由藻露堂公司自行拆旧新建，并报相关政府部门要求返还西厦公司已交纳的藻露堂公司之土地的土地出让金等。2003年5月8日，双方又签订《补充协议》一份，约定西厦公司报建的“西厦药业大厦”项目需交纳的配套费等有关费用，藻露堂公司按实际面积分摊。各自建设的房屋面积的房产证由西厦公司负责办理，相关手续费按各自面积承担。各自的土地证由西厦公司负责办理，如果不能将藻露堂公司的土地使用权返还，则以西厦公司名义办理总的土地使用证，同时直接办理各自所占面积的土地使用证，过户发生的契税、土地增值税以及有关部门手续费等费用由藻露堂公司承担，西厦公司必须在2003年底前，将原属藻露堂公司土地面积中剔除与西厦公司置换面积后所占用面积的土地使用证办至藻露堂公司名下，藻露堂公司退还西厦公司为其代垫土地出让金、契税586753.97元。2003年10月24日，又因双方所规划、建设楼房的用地形状不规矩，造成总面积等有所变动，藻露堂公司与西厦公司再次签订《补充协议》。2007年8月28日，双方签订《关于﹤接建协议﹥的补充协议》，其中约定：一：双方的责任分担和利益分配原则：1、双方以陕西川嘉建筑设计有限公司设计的、经西安市规划局2004年元月8日批准的“西厦大厦总平面图”中所标注的总建筑面积28150㎡，以及双方所各占建筑面积比例（西厦公司：62.7％计17650㎡；藻露堂公司：37.3％计10500㎡）为基础进行利益分配与责任分担。藻露堂公司对西厦公司经过努力增加的面积不予计较，在西安市规划局2005年7月4日批准“西厦大厦总平面图”中所标注的总建筑面积30060㎡中藻露堂公司仍维持10500㎡建筑面积的权益。至此，藻露堂公司与西厦公司双方经友好协商确认双方权、责、利的分配比例为：藻露堂公司的权益建筑面积为10500㎡（含公摊面积），约占总建筑面积34.9%；西厦公司的权益建筑面积为19560㎡（含公摊面积），约占总建筑面积65.1%。双方各承担并支付上述各自权益面积比例的建造费用，工程结算时在保证藻露堂公司实际权益建筑面积不少于1O50O㎡的基础上以房地局实测面积为准，多退少补。2、本项目建设期间及竣工结算时藻露堂公司始终以“西厦大厦”联建综合单价（包干价）2190元／㎡［以上单价包含内容详见附件一（1—25项）］的价格按照藻露堂公司应得的权益建筑面积（10500㎡）向西厦公司支付工程建造费。附件一（1—25项）以外的项目（26—31项）内容如高压变（配）电工程、室外工程、公共室内（外）装饰工程、集中供热（热力交换站）等工程及相关费用双方据实结算；据实结算工程在各单项工程竣工验收后，藻露堂公司按责任比例34.9%的应付款项总额之90%向西厦公司支付工程建造费，余额待工程结算时清偿。3、藻露堂公司权益面积［建筑面积：10500㎡（不包括商业面积差额补偿部分）］分配（具体位置见本协议附件二）：①地下室部分：地下二层作为设备层、地下一层作为车库（人防）西厦公司暂以65.1%的比例、藻露堂公司暂以34.9％的比例进行权利与责任分摊，待项目竣工后结算时以实际比例据实分摊，多退少补；②地上商业群楼部分［藻露堂公司按照地上商业裙楼一、二层应得建筑面积之和1200㎡（不含一、二层交通核的公摊）为标准与西厦公司进行权益结算；当藻露堂公司所得商业裙楼建筑面积不足1200㎡时，藻露堂公司实际所占商业裙楼建筑面积与1200㎡之差额西厦公司以1.2倍的住宅面积对藻露堂公司进行补偿；当藻露堂公司所得商业裙楼建筑面积大于1200㎡时，藻露堂公司实际所占商业裙楼建筑面积与1200㎡面积之差额藻露堂公司以等同的住宅面积对西厦公司进行补偿］：商业裙楼建筑面积及位置按照《西厦大厦》建施图一、二层以结构⑩轴线为界进行分配，东部归西厦公司，西部归藻露堂公司。地上一层：具体位置见附件二——01，地上二层：具体位置见附件二——02；③住宅与办公部分（地上四层以上，不足整套的面积尾数以35㎡为界，当面积尾数小于35㎡时，西厦公司以地下二层停车场等同面积向藻露堂公司补差额；当面积尾数大于35㎡时，西厦公司向藻露堂公司提供一套户型面积，户型面积与面积尾数之差藻露堂公司以地下一层停车场等同面积向西厦公司补差额），具体位置见附件二——03：第25层：1021㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第24层：1021㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第23层：1021㎡，，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第22层：1021㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F，G、H；第4层：1021㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第5层：1021㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第6层：1021㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第7层：643㎡，包括户型：A、B、C、G、H。二、建设形式：1、双方于2003年元月21日签订的西厦大厦的《接建协议书》和2003年5月8日、2003年10月24日分别签订的两份《补充协议》仍然是双方合作和项目建设的基础，即此项目的建设形式为双方联合建设。2、为实施联合建设，双方共同组建联合建设领导小组及联合建设办公室，简称领导小组、联建办。3、领导小组由双方领导人员共六人组成，其中西厦公司三人，并出任领导小组组长，藻露堂公司三人，并出任领导小组副组长；联建办由五人组成，其中西厦公司三人，并出任联建办主任；藻露堂公司二人，并出任联建办副主任。双方委派的人员，应书面向对方通报。在项目实施过程中如有人员变化，须及时以书面形式通告对方。4、联建办对领导小组负责，领导小组决定联建过程中的所有重大问题及事项（重大问题及事项的认定：双方或任何一方认为有必要的问题及事项），对于联建过程中需交流、汇报的重大问题及事项由领导小组进行商定，并形成决议后责成联建办监督执行。领导小组决议须由正、副组长签字并加盖双方公章确认后方能生效。5、联建办的职能：联建办是双方合作建设项目上的代表机构，在项目建设过程中负责双方的沟通、协调与监督。具体职能如下：①代表双方在建设过程中对重大问题及事项进行沟通、协调和监督执行领导小组决议；②对房屋的使用功能、户型标准、配套及材质变更、工程造价发生变更等事项进行审核，对据实结算部分的工程过程进行控制，并上报双方批复后执行；③对据实结算工程的施工建设过程中的材料采供与工程造价进行全方位监督与控制，发现问题及时通报，与此相关的任何决定，须由联建办正、副主任签字确认后方能生效并执行；④在接到施工方及监理申报的工程量报告后，进行审核，并按本协议约定向双方递交“工程费用支付通知单”；负责双方支付工程费用和收款方出具票据过程中的具体协调；⑤项目建设过程中双方相关资料的汇总，建档和管理；⑥对于需由联建办核准并出具的相关手续，须经联建办正、副主任双方签字方能生效。三、施工及监理单位选择：1、工程施工单位由西厦公司选择确定。2、建设监理单位由藻露堂公司选择确定。四、施工管理：l、项目建设施工现场管理由西厦公司全权负责，联建办对职责范围内的事项发挥相应的职能。2、为保证工程进度，双方均不得以任何理由单方面随意拖延项目建设进度。任何一方就生效协议或设计方案的变更、及履行协议中的异议均应采取书面形式经联建办向对方提出；接收方应通过联建办的己方派员签署收文，并在三个工作日内以书面答复，逾期未答复视为同意。3、对于提出的问题，双方应本着积极的建设性的态度及时协商解决；对于不能达成一致意见的问题，仍旧按照原生效协议、补充协议及原定方案施工。任何一方均不得因存有争议而停止或阻止正常施工，否则停止方或阻止方应负责赔偿因停工所造成的一切损失。五、建设工期：本补充协议生效后，西厦公司应积极组织办理相关手续并组织施工。1、本补充协议生效并开工报告审批后贰拾肆（24）个日历月内西厦公司须完成施工、竣工（完成主体分项验收）并达到装修条件；2、本项目工程竣工并完成主体分项验收后叁拾（30）个日历日内西厦公司按照本协议约定的藻露堂公司权益建筑面积各单项一次性（包括：住宅、商业裙楼、地下停车场等）交付藻露堂公司使用；3、西厦公司应当在本协议约定的藻露堂公司权益面积（房屋）交付藻露堂公司使用后360个工作日内，将办理权属登记需由西厦公司提供的资料报产权登记机关备案。六、工程费用的支付：为了使建设资金专款专用，确保工程的顺利进行，双方按本协议约定的相应权利、责任比例承担本项目工程建造费，藻露堂公司按期向西厦公司支付相应款项（支票），同时西厦公司向藻露堂公司出具相应的收款手续（收款收据），在办理藻露堂公司权益面积房屋产权证时，西厦公司向藻露堂公司出具购房发票。1、藻露堂公司按等额定期的方式向西厦公司支付工程建造费（按照联建综合单价2190元／㎡及藻露堂公司权益面积10500㎡计算，藻露堂公司责任比例应承担的总费用约为2300万元），即在建设期（本补充协议生效并开工报告审批后贰拾肆（24）个日历月）内工程进度按经西厦公司和监理批准的施工组织计划正常进行时，每月10号前藻露堂公司按照其应承担的总费用的4.5%（约103.5万元）向西厦公司支付工程建造费；当藻露堂公司向西厦公司支付工程建造费至藻露堂公司责任比例应承担总费用的90%（2300万元×90％=2070万元）时，藻露堂公司停止支付，余额待交房时清偿（按住宅、裙房、地下室等单项交付、单项清偿）。若由于西厦公司原因导致未能按施工组织计划完成工程形象进度时，藻露堂公司有权停止支付工程建造费，直至西厦公司按计划完成工程形象进度时藻露堂公司恢复付款。2、据实结算工程在各单项工程竣工验收后，藻露堂公司按责任比例应付该单项工程款项总额的90％向西厦公司支付工程建造费，余额待工程结算时清偿。3、进入工程结算阶段，经双方确认无误后，双方进行结算，一次性清偿其余（多退少补）相应款项。4、藻露堂公司前期所缴配套费、税金等费用抵作其应付的工程建造费，从项目工程正式开工时起在前3个月内抵扣完毕。由联建办定期并按相关协议约定向双方递交“工程费用支付报告单”；双方应在接到“工程费用支付报告单”五个工作日内将相应款项：藻露堂公司支付给西厦公司，西厦公司支付给承建单位及监理单位；同时收款方向西厦公司、西厦公司向藻露堂公司提供相关正规财务票据。七、交房：西厦公司应在本项目工程竣工并完成分项验收后叁拾（30）个日历日内按照本协议约定的藻露堂公司权益建筑面积全部（包括：住宅、商业、地下室及后院停车场等）按照交房标准交付藻露堂公司使用（交房标准见本协议附件三）。八、违约责任的界定及赔偿：1、藻露堂公司未按约定向西厦公司支付工程建造费超过10个工作日时，视为藻露堂公司违约。藻露堂公司每延迟付款一日，向西厦公司每日支付违约金5000元整。2、由于西厦公司原因导致延迟向藻露堂公司交付房产时，视为西厦公司违约。西厦公司每延迟交房一日，按藻露堂公司已付房款总额的万分之五向藻露堂公司支付违约金。在西厦公司违约延迟交房超过60个日历日时起，西厦公司每顺延交房一日，西厦公司按藻露堂公司已付房款总额的千分之一每日向藻露堂公司支付相关违约金。3、由于西厦公司原因使西厦公司未能在本协议约定的时限内完成办理权属登记须由西厦公司提供的资料报产权登记机关备案时，视为西厦公司违约。西厦公司每延迟备案一日，西厦公司按藻露堂公司已付房款总额的万分之五每日向藻露堂公司支付违约金。4、西厦公司交付给藻露堂公司的房屋物业的面积、位置及标准与本协议约定的房屋物业的面积、位置及交房标准不符时，视为西厦公司违约，藻露堂公司有权要求西厦公司赔偿，西厦公司应无条件履行承诺或赔偿。西厦公司对藻露堂公司的赔偿方式：①针对面积缺失：若西厦公司交付给藻露堂公司的房屋物业的面积发生缺失（商业裙楼面积、住宅面积、地下停车场面积等未按照本协议附件二图示面积交付），则西厦公司对藻露堂公司的赔偿标准按照：商业裙楼一层面积赔偿40000元／㎡；商业裙楼二层面积赔偿20000元／㎡；住宅面积赔偿10000元／㎡；地下停车场面积赔偿5000元／㎡。②针对位置的变化：若西厦公司交付给藻露堂公司的房屋物业的位置与本协议附件二图示位置发生变化时，对于变化位置的面积部分，西厦公司按照前一款（①）面积缺失的赔偿标准对藻露堂公司进行赔偿。③针对交房标准的偏差：若西厦公司交付藻露堂公司的房屋物业的实际情况与本协议约定的交房标准（附件三）发生偏差（负偏差）时，则西厦公司按照本协议附件三的标准向藻露堂公司赔偿十倍的差价。5、藻露堂公司按约定支付工程建造费用，由于西厦公司原因导致工程中途停工超过30个工作日时视为西厦公司违约。工程每停工一日，西厦公司向藻露堂公司每日支付违约金5000元整。十二、本补充协议与双方于2003年元月21日签订的西厦大厦《接建协议书》和2003年5月8日、2003年10月24日分别签订的两份《补充协议》之条款发生冲突时，以本补充协议为准，其他的约定继续有效。十三、本协议的所有附件（双方加盖公章确认）是本协议不可分割的补充要件，与本协议具有同等的法律效力。上述协议签订后，双方即按约履行。2010年1月1日西厦公司取得开工报告正式开工，藻露堂公司亦按协议约定的付款程序及工程形象进度付款至2010年7份。其具体付款的方式是西厦公司提交工程进度款支付报告单，其经办人签字，载明累计已支付的进度款及本月应付的进度款，并记载工程施工简要报告，由监理审核工程进度形象情况并签字，联建办副主任根据工程进度形象情况提出本月付款数额并签字，再由联建办主任审核签字后，藻露堂公司据此向西厦公司付款。后因工程进度滞后双方发生纠纷。诉讼中西厦公司提交了2010年8月1日、9月1日、10月1日三份2010年8月份的工程进度款支付报告单，其中均记载工程形象进度滞后。且该三份工程进度款支付报告单上无监理、联建办副主任、联建办主任审核签字，藻露堂公司亦不认可其收到该三份工程进度款支付报告单。2010年11月至2011年12月，藻露堂公司多次通过特快专递和直接送达的方式向西厦公司去函，要求西厦公司提供工程进度款支付报告单、收款收据等付款凭证。2011年12月，西厦公司提交工程进度款支付报告单，申请2010年8月至2011年11月的工程进度款1138.8万元，经监理审核后，其工程进度基本达到2011年4月份的进度要求，联建办副主任审核后，同意本次付款880万元，联建办主任签字且西厦公司盖章后，藻露堂公司于2011年12月12日付款。至此藻露堂公司共向西厦公司支付工程进度款1604.5万元。2011年12月15日，西厦公司制作解除合同通知书，以藻露堂公司迟延付款为由解除其双方的《接建协议书》和三份《补充协议》及《关于﹤接建协议﹥的补充协议》，于2011年12月20日通过西安顺丰速运有限公司向藻露堂公司送达，此送达行为亦经西安市雁塔区公证处公证，但西厦公司没有提供西安顺丰速运有限公司将其解除合同通知书已向藻露堂公司送达到的相关证据，藻露堂公司亦称其从未收到过西厦公司的解除合同通知书，2012年元月至4月，藻露堂公司与西厦公司双方及施工方、监理方仍一起开会研究涉案之楼房的建设施工问题，并形成会议纪要。藻露堂公司亦每月通过特快专递和直接送达的方式向西厦公司致函要求西厦公司提供工程进度款支付报告单、收款收据等付款凭证至2012年11月。西厦公司从2012年4月起拒绝签收藻露堂公司的特快专递函件。2012年5月28日，西厦公司将藻露堂公司起诉至西安市碑林区人民法院，要求依法解除其双方签订的《接建协议书》和三份《补充协议》及《关于﹤接建协议﹥的补充协议》，并判令藻露堂公司赔偿损失10万元。后西厦公司又以其双方的协议已经解除为由变更其请求为判令藻露堂公司赔偿损失10万元。2012年9月26日藻露堂公司提起本案诉讼。本案一审诉讼中，西厦公司于2013年1月30日向藻露堂公司提交了2011年12月至2013年1月份的工程进度款支付报告单，其中工程施工简要报告称：“主楼已于2011年5月份封顶，并于2012年3月份单体竣工。根据双方协议藻露堂公司应在交房前向西厦公司支付工程建造费用，即西厦大厦建设费用组成表中1——25项总额2300万元的90%。本次申请款2300×90%-1604.5=465.5万元”。监理审核认为总体项目已基本达到竣工条件并签字。联建办副主任签字同意支付工程建造费465.5万元，联建办主任代表签字同意。藻露堂公司遂于2013年2月5日向西厦公司转款465.5万元。另，西厦公司于2010年8月23日取得涉案之楼房的商品房预售许可证，证号为市房预售字第2010165号。藻露堂公司起诉请求：1、确认西厦公司解除合同的行为无效；2、判决西厦公司向藻露堂公司履行交房义务（房屋面积10500平米）；3、判决西厦公司承担逾期交房违约金（截止起诉时为385.1136万元），赔偿藻露堂公司经济损失（截止起诉时为536万元）；4、判决西厦公司承担案件受理费用。其主张的违约金系按双方协议约定的计算方法计算，其主张的损失是以同地段租金每平方米月租金50元估算（即10500㎡×50元×10个月）。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
一审法院认为，2000年西安市人民政府收回西安市东关正街北侧5010m2国有土地，将其中4097.333m2土地使用权有期有偿出让给西厦公司建设综合楼（西厦大厦），并给西厦公司核发了市拆许字（2000）第20号《房屋拆迁许可证》。而准许西厦公司拆迁的范围内有藻露堂公司2460.01㎡土地及其地上附着物。藻露堂公司与西厦公司之间本应是拆迁人与被拆迁人的关系，西厦公司作为拆迁人理应对被拆迁人藻露堂公司进行安置，并支付藻露堂公司拆迁补偿费及过渡费。但实际中西厦公司并未支付这些费用，而是经双方协商签订了《接建协议书》及《补偿协议书》。从协议的内容看，其双方是对合作开发房地产进行的约定，但之后其双方又签订了《关于﹤接建协议﹥的补充协议》，对上述《接建协议》及《补偿协议》进行了变更，最终达成将西厦公司建成的房屋中的10500㎡房屋归藻露堂公司所有，藻露堂公司以2190元／㎡的价格向西厦公司支付工程建造费的协议，未约定藻露堂公司在西厦公司的房屋建设开发过程中承担风险或共享利润。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。故藻露堂公司与西厦公司之间应系房屋买卖关系。现西厦公司对涉案房屋已取得商品房预售许可证，故其双方达成的上述协议不违反法律的禁止性规定，未损害国家及他人的利益，应为有效，双方均应按协议的约定履行各自的义务。而在协议履行中，因西厦公司的工程进度未按双方约定之计划进行，藻露堂公司停止付款，双方产生纠纷。双方提交的会议纪要、8月份工程进度款支付报告单等证据显示，西厦公司的工程进度确实未按双方约定的计划进行，存在滞后现象，而《关于﹤接建协议﹥的补充协议》第六条第1项约定“若由于西厦公司原因导致未能按施工组织计划完成工程形象进度时，藻露堂公司有权停止支付工程建造费，直至西厦公司按计划完成工程形象进度时藻露堂公司恢复付款”。故在西厦公司工程进度未达到约定进度之前，藻露堂公司拒绝按西厦公司要求之数额付款，符合双方的协议约定，在西厦公司的工程进度达到约定进度后，藻露堂公司亦按进度支付了其应付的工程款，故藻露堂公司在履行双方协议中不存在违约行为。西厦公司主张藻露堂公司未按时付款构成违约，以此而解除双方签订的协议之理由不能成立。《关于﹤接建协议﹥的补充协议》第五条约定：“本补充协议生效并开工报告审批后贰拾肆（24）个日历月内西厦公司须完成施工、竣工（完成主体分项验收）并达到装修条件；本项目工程竣工并完成主体分项验收后叁拾（30）个日历日内西厦公司按照本协议约定的藻露堂公司权益建筑面积各单项一次性（包括：住宅、商业裙楼、地下停车场等）交付藻露堂公司使用”。第六条约定“当藻露堂公司向西厦公司支付工程建造费至藻露堂公司责任比例应承担总费用的90%（2300万元×90％=2070万元）时，藻露堂公司停止支付，余额待交房时清偿”。涉案工程于2010年1月1日开工，按约定应于2011年12月31日前竣工并完成主体分项验收达到装修条件，西厦公司应于2012年1月30日向藻露堂公司交房。现藻露堂公司已按约定支付了90%的工程进度款2070万元，而西厦公司却未能按约交房，故藻露堂公司主张西厦公司向其交付房屋并承担逾期交房的违约金之理由成立，应予以支持。西厦公司辩称其于2011年12月15日制作《解除合同通知书》，于2011年12月20日通过物流公司向藻露堂公司送达，其送达行为有公证机关公证，藻露堂公司最晚应在2011年12月22日收到该《解除合同通知书》，故其与藻露堂公司之间的协议已于2011年12月22日予以解除。藻露堂公司在收到《解除合同通知书》长达十个月的时间才向人民法院提出异议，无法律依据。然而西厦公司是通过物流公司向藻露堂公司送达的《解除合同通知书》，虽经过公证，但公证机关仅是对其通过物流公司向藻露堂公司送达《解除合同通知书》的行为进行了公证，并没有对物流公司已将该《解除合同通知书》向藻露堂公司送达到的行为进行公证，西厦公司亦未提交其他能够证明该《解除合同通知书》已到达藻露堂公司的相关证据，而藻露堂公司亦不认可收到了该《解除合同通知书》。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”因西厦公司无证据证明其《解除合同通知书》已在2011年12月22日到达藻露堂公司，故不能认定其双方的协议已在2011年12月22日解除。2012年5月28日西厦公司起诉到西安市碑林区人民法院后藻露堂公司才知晓了西厦公司的解除行为，即提起本案之诉，要求确认西厦公司的解除行为无效。如前所述，藻露堂公司在履行协议中并无违约之处，西厦公司以藻露堂公司违约而解除合同的理由不能成立，且在本案一审诉讼中，西厦公司还要求藻露堂公司向其付工程进度款465.5万元，藻露堂公司业已履行。亦说明双方的协议仍在履行，西厦公司也不认为其协议已经解除。故对藻露堂公司要求确认西厦公司解除合同行为无效的请求，予以支持。综上，藻露堂公司的诉讼理由成立，其请求依法予以支持。至于西厦公司应向藻露堂公司具体交付的10500㎡房屋问题，其双方的《关于＜接建协议＞的补充协议》第一条第3项及关于＜接建协议＞的补充协议》的附件二、三有明确的约定，故西厦公司应按该约定向藻露堂公司交付房屋。关于西厦公司应承担的逾期交房违约金的问题，其双方《关于＜接建协议＞的补充协议》第八条第2项约定：“由于西厦公司原因导致延迟向藻露堂公司交付房产时，视为西厦公司违约。西厦公司每延迟交房一日，按藻露堂公司已付房款总额的万分之五向藻露堂公司支付违约金。在西厦公司违约延迟交房超过60个日历日时起，西厦公司每顺延交房一日，西厦公司按藻露堂公司已付房款总额的千分之一每日向藻露堂公司支付相关违约金”。按约定西厦公司应于2012年1月30日向藻露堂公司交房，但西厦公司至今未交付。从2012年1月31日起至2012年3月31日止，西厦公司应按藻露堂公司已付房款总额1680万元的万分之五向藻露堂公司支付违约金即50.4万元。从2012年3月31日至藻露堂公司提起本案诉讼时，西厦公司应按藻露堂公司已付房款总额的千分之一每日向藻露堂公司支付相关违约金，藻露堂公司主张该阶段的违约金为：（1680万元×5‰×60天（2012年1月31日起至2012年3月31日）=50.4万元］＋（1680万元×1‰×240天（2012年4月1日至起诉时）=403.2万元］=453.6万元，共计请求西厦公司赔偿违约金385.1136万元。因其违约金的请求未超出双方协议的约定，予以支持。由于藻露堂公司认为上述违约金不足以弥补其实际损失，又另外请求西厦公司按涉案房屋同地段租金赔偿其损失536万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。藻露堂公司房屋是用于经营之房，西厦公司迟延向藻露堂公司交房，必定会给藻露堂公司造成经营损失。但由于藻露堂公司在本案诉讼中没有提交证据证明其实际损失之具体数额，至无法确认上述违约金之数额确实不足以弥补藻露堂公司的实际损失。故对藻露堂公司主张西厦公司按涉案房屋同地段租金赔偿其损失536万元的诉讼请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、陕西西厦电力房地产开发有限公司解除其与西安藻露堂药业集团有限责任公司之间的《接建协议书》和三份《补充协议》及《关于﹤接建协议﹥的补充协议》的行为无效。二、陕西西厦电力房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内，按双方《关于＜接建协议＞的补充协议》第一条第3项及关于＜接建协议＞的补充协议》的附件二、三的约定向西安藻露堂药业集团有限责任公司交付建筑面积10500㎡的房屋（《关于＜接建协议＞的补充协议》第一条第3项及关于＜接建协议＞的补充协议》附件二、三附后）。三、本判决生效后三十日内，陕西西夏电力房地产开发有限公司支付西安藻露堂药业集团有限责任公司逾期交房违约金385.1136万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回西安藻露堂药业集团有限责任公司请求陕西西夏电力房地产开发有限公司赔偿其经济损失536万元的诉讼请求。本案诉讼费202856元，由西安藻露堂药业集团有限责任公司承担49320元、陕西西夏电力房地产开发有限公司承担153536元。本案诉讼费西安藻露堂药业集团有限责任公司已预交，陕西西夏电力房地产开发有限公司应予本判决生效后三十日内将其应承担的诉讼费直接支付给西安藻露堂药业集团有限责任公司。
西厦公司不服一审判决上诉称，一审判决认定双方是商品房买卖合同关系错误，双方应为合作开发房地产关系。接建协议书约定，设计费用分摊，各项隐形费用经双方协商确认后，按各自所占用面积予以分摊。城市建设费用、工程设计费用等也是按各自建筑面积承担。关于接建协议的补充协议也明确约定此项目的建设形式为双方联合建设。双方在签订协议书，对费用产生项目和金额均不能确定，尤其是隐形费用和各种特殊设备费用更是无法预测，存在不确定的商业风险因素，所以从双方约定的费用共摊原则来看，双方对涉案房屋是共同投资、费用共摊、风险共担，是合作开发房地产关系，而不是商品房买卖关系。如果双方是房屋买卖关系被上诉人作为房屋买受人无权在联建办及领导小组中任免相关工作人员，也无权选定监理单位。涉案房屋尚不具备合同约定的交房条件，一审判决交付房屋违反法律规定和合同约定。关于接建协议的补充协议约定，本补充协议生效并开工报告审批后24个日历月内甲方需完成施工、竣工（完成主体分项验收）并达到装修条件。该约定并不是交房的条件。该协议第7条交房的约定为，甲方应在本项目工程竣工并完成分项验收后30个日历日内按照本协议约定的乙方权益面积交房。主体分项验收和工程竣工并完成分项验收内容不同，主体分项验收属于竣工分项验收的一部分。上诉人施工的工程在2012年6月封顶，并完成了主体分项验收。由于被上诉人迟延支付工程款，致使实际进度比计划进度迟延半年。目前，工程的竣工分项验收正在进行，尚未完成，根本不具备该协议第7条约定的交房条件。接建协议的补充协议中约定应先据实结算，在据实结算后才能交房。一审法院在双方未据实结算的情况下判决交房无事实和法律依据。法律强制性规定房屋交付必须进行验收，一审判决将未经过竣工验收的房屋交付被上诉人违反法律强制性规定。一审判决上诉人支付逾期交房违约金错误。被上诉人长达17个月未按约定付款，先行违约。上诉人有权履行先抗辩权，拒绝交房和承担违约金。一审法院未查明工期延误的原因，就认定是上诉人原因造成工期延误，并支付延期交房违约金错误。被上诉人的办公场所距离涉案工地仅一墙之隔，工程的监理单位又是被上诉人自己选定，又派人在工地有专人办公，联建办又指派的副主任参加共同行使联建办职能，对于工地的施工建设、进度及监理情况随时掌握。被上诉人在明知2010年8月至今未付工程款后工程仍在进展的情况下，仍拒不按约定付款，其用意就是恶意制造上诉人延期交房，有违诚实信用原则。2011年12月5日，上诉人通过顺丰速运物流公司向被上诉人送达了《解除合同通知书》。物流公司没有将被上诉人拒收的回单返回上诉人，因此，已经送达。上诉人要求被上诉人付款、召开相关会议完全是履行协议解除后的后续相关事项，一审法院判决认定双方之间的协议尚未解除属认定错误。上诉请求：1、撤销一审判决一、二、三项，维持第四项。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
藻露堂公司答辩称，协议使用的接建协议的名称不属于合同法规定的有名合同，需要人民法院依法认定合同性质，以便正确适用法律。认定本案争议性质应当以2007年7月28日关于接建协议的补充协议及其附件为基准。双方约定，中药集团以2190／平米包干价支付工程建筑费，其他费用据实结算；所得面积、交房条件、标准和付款约定明确；中药集团前期所缴配套费、税金等抵作工程建造费，在前三个月内抵扣完毕；在办理中药集团权益面积房屋产权证时，西厦公司向中药集团出具购房发票；交房时间和逾期办理房产证的违约责任。上述约定内容完全符合房屋买卖合同的基本特征。最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条的适用条件可以分解为：当事人之间存在合作开发房地产的形式约定；一方当事人提供资金并分配固定数量的房屋；提供资金一方不承担经营风险，同时也不参与利润分配。本案双方的合同约定完全符合这三个基本要素。本案的房屋买卖关系系人民法院基于当事人双方存在的房地产合作开发合同的形式而对双方关系的实质认定，当然不同于一般的商品房买卖关系。实际履行该协议时，答辩人已经将前期支付给被答辩人的，答辩人应当按比例承担的配套费、定额编制管理费、质量监督费等共计244万元（含借款）抵作取得房屋的应支付款项，被答辩人所主张的费用公摊的事实已不复存在。接建协议的补充协议附件一明确约定了答辩人据实结算的项目范围和费用预计数额，该费用完全在可控、可预测的范围，与商业风险无关。协议中确有联合建设、联合建设领导小组等表述，该表述是当事人基于自身认识对合作方式的理解，当然不能对抗人民法院依法根据协议内容对协议性质的认定。一审判决主文要求被答辩人于判决生效后三十日内依约交房，并未判决被答辩人立即交房。被答辩人违约不能免除其继续履行合同的义务。涉案房屋2010年7月开盘销售，2012年6月28日业主入住，被答辩人委托的物业管理公司已经收取物业管理费、电梯费、垃圾费等费用，涉案房屋当前已经具备交付条件。被答辩人未经依法验收即将西厦大厦部分房屋交付使用的行为，已经丧失建筑物质量的异议权。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。人民法院判决交付房屋的安全保障责任并不因此转嫁给法院。双方并未约定将据实结算作为交房的前提条件。对据实结算的时间界定为各单项工程竣工验收后，没有具体时间的约定。被答辩人2009年10月开始实际施工，双方认可工期从2010年1月1日起计算，工期应于2011年12月底结束。截止答辩人起诉时逾期交房270日。西厦公司逾期交房构成违约应当承担违约责任。合同约定若由于西厦公司原因导致未能按施工组织计划完成工程形象进度时，中药集团有权停止支付，直至西厦公司按计划完成工程形象进度时恢复付款。答辩人支付每月103.5万元的实质要件是被答辩人在24个日历月内按经甲方和监理批准的施工组织计划正常，程序要件是按要求报送工程费用支付报告单。被答辩人既没有按照协议约定付款的实质要件组织施工，也没有按照程序要件履行支付工程款手续，答辩人按照协议约定支付工程款项不存在违约。双方之间的合同没有解除。协议中没有约定单方解除权，答辩人不存在单方违约导致协议无法履行的法定解除情形。被答辩人没有证据证明答辩人收到其解除通知。2010年12月以后，双方还多次就履行协议约定的建房事宜召开联合会议，没有任何一方主张合同已经解除。本案审理中，被答辩人仍然按照接建协议的补充协议规定和双方交易惯例向答辩人提出支付协议约定的价款的要求，进一步证明协议并未解除。
藻露堂公司不服一审判决上诉称，根据合同法第114条规定，违约金不足以赔偿上诉人实际损失的，上诉人有权要求赔偿实际损失。由于被上诉人拆迁等活动导致上诉人自1998年开始无法正常营业，数百名职工下岗，上诉人不断支付工人的拆迁补偿费、工资等，上诉人的实际损失远远超过合同约定的违约金。一审法院认为上诉人没有提交证据证明其实际损失之具体数额，无法确认上述违约金之数额确实不足以弥补上诉人的实际损失，却没有释明上诉人申请鉴定，其以证据不足判决驳回上诉人的诉讼请求于法无据。上诉请求维持一审判决第一、二、三项，撤销第四项，判令被上诉人赔偿上诉人损失536万元。
西厦公司答辩称，西厦公司与藻露堂公司签订的《接建协议》、三份《补充协议》、《关于接建协议的补充协议》已经解除。由于藻露堂公司资金困难，自2010年7月之后便停止支付工程建造费用，严重违约。西厦公司已经向其送达了解除合同通知书，藻露堂公司提出的赔偿违约金于法无据。根据联建协议，藻露堂公司必须支付完其责任比例应承担总费用的90%后，才能要求西厦公司交房。且藻露堂公司选定的监理单位，工地上也有专人办公，其指派的副主任共同行使联建办职能，藻露堂公司对于施工进度情况很清楚。在项目正常进行的情况下，其却以工程进度为由拒不按约定付款，违背了双方合作的精神，有违诚实信用原则。其要求西厦公司履行交房义务、承担逾期交房违约金、赔偿经济损失没有事实和法律依据。
本院认为，双方当事人签订的《接建协议书》、三份《补充协议》以及《关于接建协议的补充协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。西厦公司虽然通过物流公司向藻露堂公司送达《解除合同通知书》，并经过公证，但西厦公司没有证据证明物流公司已将解除通知书送达到藻露堂公司。2012年元月至4月，藻露堂公司与西厦公司双方及施工方、监理方仍一起开会研究涉案之楼房的建设施工问题，并形成会议纪要。并且在一审诉讼中，西厦公司又要求藻露堂公司向其付工程进度款465.5万元，藻露堂公司也实际进行了支付，表明双方仍在继续履行合同。因此，一审判决认定西厦公司解除合同的行为无效，合法有据，本院予以维持。双方当事人应当严格按照合同约定履行各自的合同义务。本案中，藻露堂公司不仅提供部分建设资金，还提供了其占有使用的土地权益。双方签订的《关于〈接建协议〉的补充协议》中明确约定，以各自所占建筑面积比例为基础进行利益分配与责任分担。藻露堂公司除了以2190／㎡的价格按照其应得的权益建筑面积承担工程建造费以外，对于高压变（配）电工程、室外工程、公共室内（外）装饰工程、集中供热（热力交换站）等工程及相关费用双方还要据实结算。因此，藻露堂公司支付的价款需要最终结算才能确定，不符合房屋买卖合同房屋售价具体明确的基本特征。双方为了实施联合建设，还共同组建了联合建设领导小组及联合建设办公室，并实际投入了运作。综上，无论从合同的约定内容，还是从合同的实际履行看，本案双方当事人之间的法律关系应认定为合资、合作开发房地产合同关系，不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定的情形。一审法院认定双方为房屋买卖关系适用法律错误，依法予以纠正。双方签订的《关于﹤接建协议﹥的补充协议》第五条约定：“本补充协议生效并开工报告审批后贰拾肆（24）个日历月内西厦公司须完成施工、竣工（完成主体分项验收）并达到装修条件；本项目工程竣工并完成主体分项验收后叁拾（30）个日历日内西厦公司按照本协议约定的藻露堂公司权益建筑面积各单项一次性（包括：住宅、商业裙楼、地下停车场等）交付藻露堂公司使用”。西厦公司称该约定是工期的约定，并非交房的约定。关于交房，双方在该协议第七条约定，甲方应在本项目工程竣工并完成分项验收后30个日历日内按照本协议约定的乙方权益面积交房。目前工程仍未完成分项验收，藻露堂公司要求交房不符合合同约定条件。本院认为，交房时间的约定应当具体明确。上述协议第七条约定完成“分项验收”后交房，但结合第五条双方的明确约定，此处“分项验收”应理解为主体分项验收。西厦公司对于协议第七条的解释不能成立。双方还约定“当藻露堂公司向西厦公司支付工程建造费至藻露堂公司责任比例应承担总费用的90%（2300万元×90％=2070万元）时，藻露堂公司停止支付，余额待交房时清偿”。藻露堂公司应西厦公司的要求，于2013年2月5日向西厦公司转款465.5万元，藻露堂公司的付款金额达到了合同约定的2070万元。本案工程主体分项验收已经完成，合同约定的交房期限已到，一审法院判令西厦公司向藻露堂公司交付房屋符合合同约定，依法予以维持。西厦公司未能按照合同约定按时向藻露堂公司交付房屋构成违约。西厦公司辩称藻露堂公司未按合同约定支付进度款，造成工程延期，并提交了2010年8月1日、9月1日、10月1日三份2010年8月份的工程进度款支付报告单，但均无监理方、联建办副主任、联建办主任审核签字，藻露堂公司亦不认可其收到该三份工程进度款支付报告单。且报告单上记载工程形象进度滞后。根据合同约定，施工单位由西厦公司选定，西厦公司对于工程施工进度应当承担责任。2011年12月，西厦公司向藻露堂公司提交工程进度款支付报告单，申请2010年8月至2011年11月的工程进度款1138.8万元，经监理审核后，其工程进度基本达到2011年4月份的进度要求，联建办副主任审核后，同意本次付款880万元，联建办主任签字且西厦公司盖章后，藻露堂公司于2011年12月12日付款880万元。藻露堂公司的付款行为符合合同约定的程序与要求。西厦公司在藻露堂公司按照合同约定支付了工程款的情况下，单方要求解除合同，拒不交房，依照双方的合同约定，西厦公司应当承担逾期交房的违约责任。鉴于双方之间系合资合作建房关系，且西厦公司客观上为藻露堂公司垫付房款建成房屋的实际情况，根据公平原则，本院酌情适当调整违约金数额为300万元。藻露堂公司提出的损失主张因缺乏事实依据，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持（2012）西民二初字第00026号民事判决第一、二、四项；
二、变更（2012）西民二初字第00026号民事判决第三项为：本判决生效后三十日内，陕西西厦电力房地产开发有限公司支付西安藻露堂药业集团有限责任公司逾期交房违约金300万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费86929元，由西安藻露堂药业集团有限责任公司承担56929元，由陕西西厦电力房地产开发有限公司承担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 马彦雨
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 杨 晔
附：1、《关于〈接建协议〉的补充协议》第一条第3
项：原告权益面积［建筑面积：105OO㎡（不包括商业面积差额
补偿部分）］分配（具体位置见本协议附件二）：①地下室部分：地下二层作为设备层、地下一层作为车库（人防）被告暂以65.1%的比例、原告暂以34.9%比例进行权利与责任分摊，待项目竣工后结算时以实际比例据实分摊，多退少补；②地上商业群楼部分［原告按照地上商业裙楼一、二层应得建筑面积之和1200㎡（不含一、二层交通核的公摊）为标准与被告进行权益结算；当原告所得商业裙楼建筑面积不足12OO㎡时，原告实际所占商业裙楼建筑面积与12OO㎡之差额被告以1.2倍的住宅面积对原告进行补偿；当原告所得商业裙楼建筑面积大于12OO㎡时，原告实际所占商业裙楼建筑面积与12OO㎡面积之差额原告以等同的住宅面积对被告进行补偿］：商业裙楼建筑面积及位置按照《西厦大厦》建施图一、二层以结构⑩轴线为界进行分配，东部归被告，西部归原告。地上一层：具体位置见附件二-01，地上二层：具体位置见附件二-02；③住宅与办公部分（地上四层以上，不足整套的面积尾数以35㎡为界，当面积尾数小于35㎡时，被告以地下二层停车场等同面积向原告补差额；当面积尾数大于35㎡时，被告向原告提供一套户型面积，户型面积
与面积尾数之差原告以地下一层停车场等同面积向被告补差额），具体位置见附件二-03：第25层：102l㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第24层：102l㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第23层：102l㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第22层：1021㎡，包括户型：A、B、C、D、F，G、H；第4层：1021㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第5层：102l㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第6层：102l㎡，包括户型：A、B、C、D、E、F、G、H；第7层：643㎡，包括户型：A、B、C、G、H。
2、《关于〈接建协议〉的补充协议》附件三：住宅：1、外墙：高级外墙面砖。2、内墙：水泥原浆压光。3、顶棚：水泥原浆压光。4、地面：水泥沙浆刮糙。5、门窗：a、入户高级三防门，窗户为铝合金或铝塑。b、封闭阳台处的阳台门不做二次装修。c、双层玻璃。6、厨房：水管预埋到位；预留接口；地面做防水处理；供电线路预埋到位，插座预留到位；天然气设施户内部分到位。7、卫生间：水管预埋到位，预留接口；地面做防水处理；供电线路预埋到位，插座预留到位。8、电梯：名牌合资电梯（奥地斯、通力、日立、三菱）。9、其他：可视对讲，电话、宽带、有线电视预留到位。二、裙房：1、外墙：干挂石材。2、内墙：水泥原浆压光。3、顶棚：水泥原浆压光。4、地面：刮糙。
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