浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)杭淳临民初字第32号
原告：方品田男，1966年9月24日出生，汉族，住浙江省淳安县。
委托代理人：ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
被告：张寿田男，1957年7月3日出生，汉族，住浙江省淳安县。
委托代理人：季宏岩，浙江信仁律师事务所律师。
被告：汪德军男，1968年11月17日出生，汉族，住浙江省淳安县。
被告：李亥如男，1945年10月25日出生，汉族，住浙江省德清县。
委托代理人：李双双女，1990年2月22日出生，汉族，住浙江省德清县。
原告方品田与被告张寿田、汪德军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月10日受理后，依法适用简易程序于2015年12月3日公开开庭进行了审理。后经原告申请，本院依法追加李亥如为共同被告参加诉讼，并于2016年1月11日第二次公开开庭进行了审理。二次庭审，原告方品田及其委托代理人ＸＸ、被告张寿田及其委托代理人季宏岩均到庭参加诉讼，被告李亥如参加了第二次庭审，被告汪德军仅参加了第一次庭审，第二次庭审被告汪德军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告方品田起诉称：2013年10月，被告汪德军因农村自住房拆旧建新，将旧房屋料卖于被告张寿田和被告李亥如，同时约定由被告张寿田和被告李亥如负责旧屋拆除事宜。2013年10月20日，原告受雇于被告张寿田和李亥如实施旧房拆除，拆除过程中旧屋料断裂导致在二楼作业的原告摔落受伤。之后，原告即送往淳安县临岐中心卫生院，淳安新富骨科医院诊治，诊断为右股骨颈骨折、右桡骨远端骨折伴尺骨颈突骨折、右第8肋骨骨折等，住院行闭合复位空心螺钉内固定术及切开复位内固定术。2015年1月2日，原告再次入院行骨折术后切取内固定术，累计花费医疗费4万余元及其他相关损失。2015年3月30日，原告伤情经评定构成九级伤残。之后，原告就前述损失与被告协商，除被告张寿田支付30000元外，汪德军的商业保险已经赔付9766.23元，余款未果。故为维护原告的合法权益，特起诉：1、要求被告赔偿原告各项经济损失和精神损害抚慰金合计121582元；2、本案诉讼费用由被告承担。
第一项诉讼请求的具体计算标准如下：医疗费40003.88元、伙食补助费（7+26）*50元/天=1650元、误工费240天*132.5元/天=31800元、护理费120天*132.5元/天=15900元、营养费90天*30元/天=2700元、交通费1000元、残疾赔偿金19373元/年*20年*20%=77492元、鉴定费1200元、精神抚慰金10000元。合计181745.88元。原告自负部分责任，并扣除被告张寿田已经支付的30000元，汪德军的商业保险已经赔付的9766.23元，三被告还需承担121582元。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、临岐镇夏中村村民委员会情况证明1份（原件），拟证明原告受雇佣期间受伤的事实；
2、汪德军证明1份（原件），拟证明汪德军将旧木料卖给张寿田的事实，以及张寿田雇佣原告拆除旧木料的事实；
3、门诊病历1份（原件）、住院病案2份（复印件，加盖印章），拟证明原告伤情及治疗情况；
4、医疗票据11份（10份是原件，1份是复印件，加盖印章），拟证明原告受伤花费的医疗费；
5、司法鉴定意见书1份（原件）和鉴定票据1张（原件），拟证明原告构成九级伤残和原告花费的鉴定费用。
被告张寿田答辩称：一、原告并非受雇于张寿田，而是受雇于李亥如。理由如下：1、汪德军的旧木料并非是卖给张寿田，而是卖给李亥如；2、旧木料的拆除也是李亥如指挥管理的，张寿田未参与，具体的工资也是由李亥如支付，而非张寿田支付；3、原告受伤后，也是李亥如包车让人送至医院。故原告受雇于李亥如，而非张寿田；4、张寿田按照李亥如的指示为原告垫付医药费30000元，李亥如答应原告出院后就垫付医药费与张寿田进行结算，且原告出院后，李亥如曾让洪飞和张寿田一起去原告家协商赔偿问题；二、原告将脚踩在正在被锯的木头上，导致木头断裂受伤，故根据原告的过错程度，应当认定其承担主要责任。三、认为住院伙食补助费的计算标准过高，30元每天即可，鉴定意见认为的误工期和护理期时间过长，且原告应该按照农村标准进行认定。交通费1000元过高，请求法院酌情认定。鉴定费系原告单方委托，应该由原告自行承担。原告在本次事故中过错明显，精神损害赔偿金应当酌情减少。
被告张寿田为证明其主张，申请证人邵某到庭作证。
被告汪德军答辩称：一、汪德军的旧木料是通过邵某介绍卖给德清人李亥如。双方约定拆房事宜由李亥如自行负责，与汪德军不相关，汪德军只负责给雇工提供一顿中饭。二、拆旧房木料时，汪德军交代过工人要注意安全，并为此购买了一份商业保险，事故发生后，已由保险公司赔付给原告9766.23元。三、原告将脚踩在正在被锯的木头上，导致木头断裂受伤，存在严重过错，应承担主要责任。
被告汪德军未向本院提供证据材料。
被告李亥如答辩称：一、李亥如不是本案的适格主体。理由如下：1、李亥如在本案中并不认识原告及被告汪德军，李亥如仅与被告张寿田存在旧木料成品买卖合同关系，双方商定的交易价格为5000元，并约定由被告张寿田负责将旧木料送至公路上装车交货，2013年10月20日李亥如按照约定的交货时间到达临岐后，一直在附近公路上等待装车交货，后张寿田称其在另一处拆房无法赶过来，便电话指示李亥如在收到货物后直接将3500元交付给汪德军，剩余1500元让装车工转交给张寿田。完成交付后，李亥如离开临岐。至于张寿田与拆房工人如何商定劳动报酬、何时支付、如何支付的，被告并不知晓也无权过问；2、李亥如与张寿田之间进行旧木料买卖交易已有十余年，无论根据当地行业习惯还是双方十几年的交易习惯，均是由张寿田雇人拆除旧房屋、收集各地旧木料，并将其所收购的旧木料成品出售。且李亥如与张寿田之间的交付方式也是固定的，由张寿田将旧木料送至李亥如车上或者将旧木料运至李亥如所在的经营场地。综上所述，李亥如与原告不存在任何法律关系，对其损失不应当承担责任。二、被告张寿田的庭审陈述与事实不符，且没有证据。被告汪德军的庭审陈述前后矛盾。三、关于原告诉求损失的计算标准。误工费、住院伙食补助费、营养费的标准过高，交通费没有相关票据，精神损害赔偿金不应支持，因为原告本身存在过错。残疾赔偿金的认定还应看原告的伤情是否对原告的工作能力造成影响等诸多因素。
被告李亥如为证明其主张，向本院提供嵇文良证明和施森祥证明各一份（原件），拟证明张寿田和李亥如的交易习惯。
审理中，经被告张寿田申请，本院委托浙江千麦司法鉴定中心对原告方品田的伤情进行重新鉴定
证据的分析与认定：
针对原告提交的证据材料。
被告张寿田质证认为：证据1，真实性无异议，但该证据无法证明原告系张寿田雇佣；证据2，真实性不清楚，内容与事实不符，且与汪德军的庭审陈述相矛盾，应以其庭审陈述为准；证据3，真实性无异议。证据4，真实性无异议，但复印件加盖公章，可能存在原告在别处报销保险，如果存在，应当剔除。证据5,真实性无异议。该鉴定系原告自行委托，应由原告自行承担。
被告汪德军质证认为：证据2，真实性无异议，证明书的内容是原告写好的，汪德军签名确认的。且认为旧木料确实是通过邵某介绍给张寿田，张寿田妻子也出面看过旧房，且就旧木料价格、拆房事宜与汪德军达成一致。证据1、3、4，5与被告张寿田的质证意见一致。
被告李亥如对原告提交的全部证据的真实性无异议。
本院认为：三被告对证据1、3、4、5的真实性无异议，本院予以确认。证据2本院将结合其他证据及当事人的庭审陈述加以综合认定。
二、针对被告张寿田申请的证人邵某的证言。
原告质证认为：证人与张寿田系同村，可能存在利害关系。该证言证实了证人和原告都是张寿田叫去拆房子的。证人对其工资系德清人支付的认知，系其通过王金根了解的，真实性存疑。证人对拆房时没人带队、没人指挥的陈述，反映了施工时安全措施并不到位。证人对原告受伤经过的描述是真实的，与原告所述一致。
被告张寿田质证认为：从证人证言得知，证人的工资是李亥如支付的且李亥如一直在施工现场，而张寿田及其家人均不在施工现场，故原告的雇主系李亥如，而非张寿田。拆房人每天200元的工资是约定俗成的。
被告汪德军对证人证言无意见。
被告李亥如质证认为：对证人证言有异议，认为证人系张寿田经常雇佣的雇员，其之间存在一定的支配关系。
本院认为：对证人邵某关于事发经过及所知情况的陈述将结合其他证据综合认定。
三、针对被告李亥如提交的证据材料。
原告质证认为：对该证据真实性有异议，证人应当出庭作证，仅以书面形式作证不符合证据要件。
被告张寿田质证认为：对该证据真实性有异议，形式不符合证据要件，且没有注明作证时间。张寿田与李亥如的交易习惯并不固定，该证明只描述了其中一种方式，而有时张寿田仅作为领路人的角色，帮李亥如介绍房屋旧木料。且嵇文良与被告张寿田一直存在矛盾，其证言可信度低。
本院认为，该证据与本案待证事实间缺乏关联性，本院不予采信。
四、针对重新鉴定出具的的鉴定意见书。
原告方品田和被告汪德军、李亥如对该份证据无异议。
被告张寿田对该份证据真实性无异议，但认为护理期限和营养期限时间过长。
本院认为，全部当事人对该份证据的真实性无异议，本院予以确认。护理期限和营养期限将结合原告的门诊病历、住院病案等证据综合认定。
根据上述证据的分析认定，结合当事人的庭审陈述及证明责任，本院认定的案件事实如下：
2013年10月，被告汪德军经邵某介绍将旧房木料卖于被告张寿田，约定由被告张寿田负责旧屋拆除事宜。李亥如在看过汪德军的旧屋后，愿意向张寿田购买旧房木料，双方就价款、交易时间和地点达成了一致。后张寿田召集包括原告在内的数人参与旧房拆除工作。2013年10月20日，拆房过程中旧屋料断裂导致在二楼作业的原告摔落受伤。之后，原告即被送往淳安县临岐中心卫生院，淳安新富骨科医院诊治，诊断为右股骨颈骨折、右桡骨远端骨折伴尺骨颈突骨折、右第8肋骨骨折等，住院行闭合复位空心螺钉内固定术及切开复位内固定术。2015年1月2日，原告再次入院行骨折术后切取内固定术，累计花费医疗费4万余元及其他相关损失。2015年3月30日，原告伤情经评定构成九级伤残。之后，原告就前述损失与被告协商，除被告张寿田支付30000元外，汪德军的商业保险已经赔付9766.23元，余款未果，故成讼。另查明被告张寿田、原告方品田从事拆房作业多年。拆房过程中没有建立必要的安全生产设施、防护设施。
本院认为：案涉争议焦点有三：一、如何确定原告的雇主。二、如何确定本案的责任主体及责任比例；三、如何确定原告的合理损失。
一、关于认定原告的雇主：是否存在雇佣关系，主要从雇员在从事劳务中受谁控制和指挥、雇员与谁约定劳务报酬及劳务报酬由谁支付两个方面论证。通过证人证言和当事人的庭审陈述，可以得知被告李亥如虽在拆房现场，但未对拆房工程进行指挥和管理，李亥如仅负责将拆好的木料运走。而原告系张寿田经常雇佣的拆房工人，且本案拆除汪德军旧房的任务也是张寿田安排的，并按双方交易习惯发放每天200元的工资。本案中，原告与邵某等人长期为张寿田工作，在无人带队和指挥的情况下，只需明确拆房目标，即可自行完成拆除旧屋的任务，故应认定原告的拆房作业受被告张寿田控制与指挥。被告汪德军的书面证明和其质证意见均认为旧木料系张寿田购买，旧木料价款和拆房事宜均由张寿田妻子出面谈妥，虽与其答辩意见相互矛盾，但综合被告张寿田在第二次庭审陈述中自认李亥如交付其500元“介绍费”，且自认支付劳务报酬的形式也与其提供的证人的证言互相矛盾，可以得出汪德军确实将旧木料出卖给张寿田、拆房事宜由被告张寿田负责且劳务报酬也系由被告张寿田支付的事实存在，综上，本院认为原告的实际雇主应当是被告张寿田，而非被告李亥如。
二、关于本案的责任主体及责任比例：根据上述认定的案件事实，原告方品田与被告张寿田之间存在劳务关系，应适用过错责任，按雇主、雇员各自存在的过错承担相应的责任。作为雇主的张寿田对施工现场未做任何有效管理，完全忽视生产安全，应承担主要责任。原告方品田有较为丰富的拆房经验，但在提供拆房劳务过程中，未尽充分谨慎的注意义务致损害发生，自身存在一定过错，可适当减轻张寿田的民事责任。被告汪德军、李亥如与原告并不存在劳务关系，非本案的责任主体。综合本次事故发生的原因、现场是否存在有效管理和安全措施等因素，酌情认定本次事故损害由原告自负30%的责任，被告张寿田承担70%责任。
三、关于原告的合理损失，经审核：
1、医疗费。根据原告的伤情、病历资料、医疗费票据、诊疗的一般规律等，原告实际发生的合理医疗费用为40003.88元元；
2、伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对原告主张的1650元予以确认；
3、误工费。根据原告的伤情、医疗机构的意见，原告主张的误工期限基本合理，误工费31800元予以确认；
4、护理费。根据原告的伤情、医疗机构的意见，原告主张的护理期限基本合理，护理费15900元予以确认；
5、营养费。根据原告的伤情、住院治疗及医疗机构的意见，酌情认定营养费2700元；
6、交通费。根据原告及必要陪护人员陪同就诊的时间、地点、人数、次数酌定600元；
7、残疾赔偿金。根据原告的伤残程度，结合其年龄，原告主张77492元并无不当，予以确认；
8、鉴定费1200元，系原告单方举证费用，本院不予支持；
9、精神损害抚慰金。根据当事人的过错程度、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情认定6000元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告方品田因本次事故造成的物质损失包括医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、残疾赔偿金、营养费合计170145.88元，由被告张寿田赔偿119102.12元，扣除已付的39766.23元，尚需赔偿79335.89元。
二、被告张寿田赔偿原告方品田精神损害抚慰金6000元。
上述款项均于本判决生效后十五日内执行。
三、驳回原告方品田的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2732元，减半收取1366元，由原告方品田负担400元，被告张寿田负担966元。
原告方品田于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告张寿田于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本3份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2732元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68】。
审判员 唐 高
二〇一六年二月二十三日
书记员 宋晓玲