浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）舟定民再字第2号
抗诉机关浙江省舟山市人民检察院。
原审原告潘某某。
委托代理人（特别授权代理）余某某。
原审被告费某某。
委托代理人（特别授权代理）陈某。
委托代理人（特别授权代理）郑某某。
原审原告潘某某与原审被告费某某房屋买卖合同纠纷一
案，本院于2010年4月7日作出（2009）舟定商初字第1049号民
事判决，已经发生法律效力。浙江省舟山市人民检察院于2010
年5月20日以（2010）舟检民抗字第15号抗诉书对本案向浙江
省舟山市中级人民法院提起抗诉。2010年6月7日，舟山市中级
人民法院以（2010）浙舟民抗字第15号函决定将本案交由本院
进行再审。本院于2010年7月2日作出（2010）舟定民再字第2
号民事裁定书，并依法另行组成合议庭，于2010年8月11日公
开开庭对本案进行了再审。舟山市人民检察院指派定海区人民
检察院检察员钱汗飞、刘海翔出庭支持抗诉。原审原告潘某某
及其委托代理人余某某、原审被告费某某的委托代理人陈某、
郑某某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现
已审理终结。
原审时原告诉称：2009年8月7日，原被告通过中介所达成房屋买卖合同，被告将领城故事花园4幢三单元305室商品房一套出卖给原告所有，合同约定买卖房屋建筑面积为141.46平
方米，成交价款为人民币1273000元，原告应于2009年8月7日
付30000元作为购房某某，并于8月18日之前与8月20日前各支
付房款200000元、370000元，合同约定于8月20日前办理房屋
权属过户手续；同时合同还对双方的权利义务、违约责任的构
成条件及违约责任的承担方式以及合同的其他相关事项作出了
约定。合同订立后，原告当即支付了购房某某30000元，并支
付了房屋中介费7000元。2009年8月18日，原告向被告履行付
款义务，被告称房屋现已涨价了，卖亏了并表示商量一下过几
天再说，原告为了避免违约，只得将应付房款予以提存，8月2
0日，原告再次要求被告办理房屋过户手续，但被告一直未办
理。2009年9月6日原告告知被告已违约，提出解除合同并要求
被告承担违约责任，最终由于达不成一致意见，故原告提起诉
讼，要求按双方甲第十一条第2点追究被告的违约责任，其诉
称要求：1、解除原被告于2009年8月7日签订的房屋买卖合同
；2、判令被告返还购房某某30000元，并支付滞纳金19095元
，违约金190950元；3、赔偿原告已支付的房屋中介费7000元
及提存费1700元。
原审时被告辩称：原被告签订的合同中双方对合同的解
除是有约定的，故被告解除合同是双方的合意，现被告中途解
约事实存在，被告愿按双方甲第十一条第1点的约定承担违约
责任即双倍返还定金，而且原告实际造成的损失也就在30000
元左右；对原告提存造成的损失，被告在2009年8月15日即明确告知原告解除合同，而事后原告再去提存，其自行扩大损失，与被告无涉。
原审认定的事实：2009年8月7日，原被告通过舟山市新
城润泽中介、舟山市新城新开门家政服务中心订立房屋买卖合
同，被告费某某将其名下的位于定海区临城街道领城故事花园
4幢三单元305室商品房一套出卖给原告潘某某所有。当时原被
告合同载明：房屋面积为141.46平方米，总价款为1273000元
；付款方式：2009年8月7日支付某某3万元，2009年8月18日前
付20万元，2009年8月20日前付37万元，2009年10月10日前付6
7.3万元，双方于2009年8月20日前办理房屋买卖权属过户手续
；违约责任：1、原告中途悔约，定金归被告所有，被告中途
悔约，双倍返还定金给原告，2、原告不能按期付款或被告不
能按期办理产权过户手续或不能按期交房，由违约方向对方支
付相当于上述房款的千分之一作为滞纳金，逾期15天，属违约
，守约方可单某面解除合同，解约时应通知对方，被告返还原
告的已付房款，由违约方向对方赔偿上述房款的15%作为违约
金，及15日的滞纳金，在交易过程中所产生的税、费及中介费
等，由违约方承担；同时合同还对原被告房屋买卖的其他事项
进行了约定。合同签订后，原告潘某某即支付给被告定金3万
元并支付给中介所中介费7000元。2009年8月15日，被告费某
某在舟山市××润泽中介所内明确告知原告潘某某不再履行合
同，并在现场返还给原告人民币6万元，但原告潘某某未予接
受，同时坚持要求被告继续履行合同。2009年8月17日，原告
在舟山市房管局临城房管所对领城故事花园4幢三单元305室的房屋产权进行了异议登记。2009年8月18日，原告在舟山市阳光公证处对57万元房款进行了提存公证，同时支付了公证费用
1700元。2009年9月10日原告向本院提起了诉讼。
另查明，定海区临城街道领城故事花园4幢205室，面积
为141平方米，在2009年9月5日的成交价为138万元。
原审认为，本案的焦点问题有三个，第一、原被告双方
甲解除的时间；第二、原被告合同违约条款的适用；第三、原
告可得利益损失数额的确定；只有解决了上述三个问题，才能
对被告违约责任的大小进行确定。
对于第一个问题，原被告合同解除的时间。被告提出双
方甲解除的时间为2009年8月15日，因为被告按合同第十一条
第1点的约定，于2009年8月15日明确告知原告不再履行合同，
所以被告已单某面解除了原被告之间的房屋买卖合同。而原告
在诉状中称于2009年9月6日告知被告违约，并按合同第十一条
第2点的规定通知被告解除合同。对于原被告在合同解除时间
上的争议，被告依据的是原被告合同的第十一条第1点，原告
依据的是合同的第十一条第2点。原被告签订的房屋买卖合同
第十一条第1点载明：“原告中途悔约，定金归被告所有，被
告中途悔约，双倍返还定金给原告”，该条款规定了原被告中
途无故解除合同的违约责任，适用的是定金罚则，但该条款并
没有规定原被告任何一方都可以不经对方乙意而无故解除合同
，从而适用定金罚则，合同法第九十三、九十四条规定，合同
的解除必须经双方当事人协商一致，或有一定的解除条件、或
一方有违约行为、或不能实现合同目的，现被告无故解除合同，没有合同的明确约定，也没有法律的规定，所以必须征得原告的同意，只有双方合意解除合同，才能适用双方约定的定金
罚则，否则，一有利益可图，就无理由地单某面解除合同，这
既不符合法律规定的诚信原则，也与一般的社会道德相悖，所
以被告提出的其已于2009年8月15日单某面解除合同的主张，
理由不能成立。对原告在诉状中提出的其按原被告合同第十一
条第2点规定，于2009年9月6日向被告提出解除合同的主张，
原被告合同第十一条第2点约定：“原告不能按期付款或被告
不能按期办理产权过户手续或不能按期交房，由违约方向对方
支付相当于上述房款的千分之一作为滞纳金，逾期15天，属违
约，守约方可单某面解除合同，解约时应通知对方”，所以，
原告在按约定履行自己合同义务的基础上，被告未履行合同义
务已逾十五天，原告提出解除合同，符合合同约定，同时合同
法第九十六条规定，当事人一方依合同法规定主张解除合同的
，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，现原告在诉状
中主张通知被告解除合同的日期为2009年9月6日，对此被告未
予认可，但在庭审中原告提出解除合同的日期为2009年9月8日
，对此被告方丙承认在同一天由中介所告知其原告已解除合同
，所以，原被告合同解除的时间可以确定为2009年9月8日。
对于第二个问题，双方甲违约条款的适用。原告主张适
用原被告合同第十一条第2点的违约金条款，被告主张适用合
同第十一条第1点的定金条款。对于原被告之间的争议，合同
法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的
，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，在本案中，被告违约事实清楚，故对合同中约定的违约条款，原告有选择的权利，现原告主张适用违约金条款，符合法律规定，
应予支持，所以本案中在确定被告的违约责任时，应适用原被
告合同第十一条第2点规定的违约金条款。
对于第三个问题，原告可得利益损失数额的确定。原告
预期利益的损失数额，取决于房价增值的数额，因本案原被告
双方均放弃了对讼争房屋的房价进行鉴定，所以本院只能按照
原被告各自提供的证据，结合案情实际，综合判断予以确定。
本案原被告解除合同的时间为2009年9月8日，原被告讼争房屋
坐落位置为领城故事花园4幢三单元305室，而原告提供了领城
故事花园4幢205室在2009年9月5日的房屋成交价格为138万元
正，对原告提供的领城故事花园4幢205室的房屋买卖情况，经
本院审查，该房屋买卖时间与原被告合同解除时间相近，房屋
面积与原被告讼争房屋面积基本一致，坐落位置与原被告讼争
房屋近似，楼层与原被告讼争房屋相差仅一层，该房屋2009年
9月5日的成交价与原被告讼争房屋在2009年8月7日的交易价差
价为10.7万元，虽然该差价并不是原被告讼争房屋的实际差价
，但因原被告均放弃了对讼争房屋房价的鉴定，故本院结合本
案的实际情况，及原被告提供的其他证据和其他参照资料，以
及讼争房屋与领城故事花园4幢205室的楼层差，本院综合确定
原被告讼争的领城故事花园4幢三单元305室的房屋到2009年9
月8日的升值幅度为11万元。同时，合同法第一百一十三条规
定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约
定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造
成的损失”，本案被告明确告知原告不履行合同的时间为2009
年8月15日，故其应预计的是2009年8月15日违反合同可能对原
告造成的损失，对2009年8月15日讼争房屋的房价，因原被告
均未要求进行鉴定而无法确定，而被告认为原被告约定违约金
过高，故应由被告承担相应的举证责任，现被告对此未申请要
求对房价进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，虽然本院依
据原告提供的证据综合确定了2009年9月8日讼争房屋的升值幅
度为11万元，但2009年9月8日的房价并不等于2009年8月15日
的房价，原告也不能提供2009年9月8日的房价与2009年8月15
日房价相近的证据，而且原被告2009年8月7日订立合同与被告
2009年8月15日明确告知原告解除合同相隔仅8天时间，现在以
2009年9月8日的房价来确定2009年8月15日的房价，显然不尽
公平合理。对2009年8月15日后的房价，在当时原被告均无法
准确预见，但按当时的房市来看，房价总体上属于上升趋势。
考虑到本案当时被告提出解约的时间及被告的过错程度，原告
可得利益的损失程度及原告履行合同款项支付情况，以及当时
房价的上升情况，结合本案案情实际，根据公平原则，本院酌
情确定原告的预期可得利益损失为7.5万元。
最后，对被告违约责任的确定。本案中，原告请求的是
按合同的违约金条款来追究被告的违约责任，所以必须考察原
被告合同约定的违约金是否过高，原被告在合同中约定，违约
金为上述房款的15%及日千分之一的上述房款的15日的滞纳金，在这里本院认为，对“上述房款”从不同的角度有多种的理解，可以理解为总的房款，也可以理解为已付房款，同时也可
以理解为应付而未付房款，但在本案来看，从原被告整个合同
角度及合同具体条款内容意思表示以及合同法精神来理解，应
为原告已支付的房款，即3万元定金加上因被告拒绝接受而提
存的房款57万元，共60万元，所以，可以确定原被告约定的违
约金为60万元×15%＋60万元×1‰×15＝99000元。根据合同
法有关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可
以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，而一般认为当事
人约定的违约金某过造成损失的百分之三十的，可以认定为过
分高于造成的损失，在这里，因被告违约对原告造成的损失为
可得利益损失7.5万元，中介费损失7000元，提存费用1700元
，共计为75000＋7000＋1700＝83700元，而原被告约定的违约
金数额为99000元，所以可以比较一下原被告约定的违约金是
否超过造成损失的百分之三十，83700＋83700×30%＝108810
元＞99000元，可以看出，原被告约定的违约金低于造成损失
的百分之三十，但超过造成损失的18.3%。本来，本院根据具
体情况还可适当作出调整，但本案中，考虑到本案主要过错责
任在于被告，而且原被告讼争房屋的房价已大幅上升，现再进
行调整，有失公允，所以本院对此不再进行调整，被告应支付
给原告违约金99000元。对原告要求返还购房某某3万元的诉称
，符合法律规定，本院予以支持。据此，原审判决：一、确认
解除原告潘某某与被告费某某于2009年8月7日签订的房屋买卖
合同。二、被告费某某支付给原告潘某某违约金99000元。三、被告费某某返还给原告潘某某购房某某30000元。四、上述
第二、三项款项在本判决生效后二十天内付清。五、驳回原告
的其他诉讼请求。
本案受理费5031元，保全费1770元，共计6801元；由原
告潘某某承担1801元，被告费某某承担5000元。
原审被告费某某不服，向舟山市定海区人民检察院提出
申诉。认为：1、原审针对本案事实适用买卖合同中第十一条
第2点的约定判决原审被告承担违约责任某在错误。根据原审
原被告之间签订的《房屋买卖合同》，就中途毁约之行为有明
确的约定，即合同第十一条第1点：“买受人中途毁约，定金
归出卖人；出卖人中途毁约，双倍返还定金给买受人”。本案
中，原审被告在签订合同一周后就向原审原告明确说明不再出
卖房屋，即构成中途毁约。有关这节事实有相关事实印证，双
方均确认无误。问题焦点在于当时原审被告愿意支付双倍定金
6万元给原审原告，而原审原告不予接受。就当时的情况，原
审被告的处理方式均是按照合同的约定处理，对于原审原告来
说也应该按照合同约定执行。而原审却按买卖合同中第十一条
第2点：“买受人不能按期付款或出卖人不能按期办理产权过
户手续或不按期交房，由违约方向对方支付相当于上述房款的
千分之一作为滞纳金，逾期15天，属违约，守约方可单某面解
除合同，解约时应通知对方，出卖人返还买受人的已付房款，
有违约方向对方赔偿上述房款的15%作为违约金及15日滞纳金
，在交易过程中所产生的税费及中介费由违约方承担”。判决
原审被告承担违约责任，明显违背合同当事人意思自治原则，属适用合同条款不当。2、原审对房屋升值幅度的确定缺乏依据。本案中，原审仅根据原审原告提供的一份买卖合同的价格
进行确定，有过于轻率之嫌疑。该合同中约定的房价为138万
元，但是该房屋交易登记的价值只有126万元，因此，有关该
房屋价值的真实性存在疑问。现仅凭一个买卖合同的约定来确
定可得利益损失存在不当。本案中有关房价的上升问题，原审
被告在庭审中明确表示，一周之内的房价升值是微乎其微的，
充其量只能是1-
2万元的升值空间，不存在原审认定的11万元的升值幅度。从
举证责任来看，该举证责任应该分配给原审原告方，因其主张
存在可得利益。现原审原告不进行评估，应作出对其不利的判
决。3、原审对违约金的确定缺乏依据。原审认定原审被告已
收60万元房款存在异议。首先，定金不是房款。其次，对于提
存的57万元房款，到期的应为20万元，其余款项提存时间过早
，不符合提存条件。况且原审被告在8月15日已经明确告知不
再出卖房屋，其提存行为存在恶意，故该提存行为不应认定原
审被告已收取的房款。中介费并非是原审原告的损失，其完全
可以从中介所退还中介费。至于1700元提存费用，系原审原告
单某处置的行为，属于其扩大的损失，当不属于原审被告承担
。综上，原审判决确有错误，请求检察机关予以抗诉。
舟山市人民检察院抗诉认为：原审判决认定的基本事实
缺乏证据证明。1、关于违约条款的适用。根据原审原被告签
订的房屋买卖合同第十一条第1点载明：“乙方中途悔约，定
金归甲方所有；甲方中途悔约，定金双倍返还给乙方。”本案中，原审被告在签订合同一周后即2009年8月15日向原审原告明确表示不再出卖房屋，并承诺当场双倍返还定金。上述事实
有相关证据予以印证，原审被告构成中途毁约。以合同第十一
条第1点载明的定金罚则方丁担违约责任更为妥当。2、关于违
约责任。合同第十一条第2点关于违约金的规定，其适用是附
条件的，即只有在2009年8月21日以后原审被告表示合同继续
履行而又不办理产权过户手续才能适用，而诉争合同于2009年
8月15日由原审被告中途毁约，显然该条件不可能成就，故不
能适用该约定。因此，原审判决支持原审原告适用违约金的主
张没有事实基础。综上，原审判决确有错误，请依法再审予以
纠正。
原审原告抗辩理由：1、原审被告选择依合同第十一条第
一款行使单某解除权并据此承担赔偿责任的主张不能成立。（
1）双方在合同订立时即约定无条件的任意悔约条款与民法通
则的诚实信用原则及合同法的禁止反言原则相违背，而适用此
条款承担赔偿责任对原审原告系显失公平，该条款属于无效条
款或可撤销条款。（2）即使条款有效，在原审原告起诉时，
原审被告的行为同时具备合同第十一条的两款情形，原审被告
出于升值幅度较大可带来巨额利益的情况下恶意违约，而不是
出现合同无法履行的客观情况，在此情况下，合同并不能仅凭
原审被告一句话就无故被单某面解除。选择是否解除合同以及
在不履行合同时要求原审被告承担定金责任或违约金责任或赔
偿实际损失的权利在于原审原告，原审被告并无选择权利。故
原审被告及抗诉机关的理由不能成立。2、原审原告的提起异议登记及提存的合理性。原审原告在得知原审被告有可能悔约但无任何证据持有的情况下，采取异议登记的方式防止原审被
告将房屋再次出卖，以确保合同能得以履行。提存是在原审被
告延迟受领房款的情况下，而采取的不得不为之行为。否则就
势必导致原审原告违约而承担责任。至于原审原告提存的57万
元的行为客观上不致于损害原审被告的利益。原审原告的上述
行为存在客观合理性，故原审被告的理由不成立。3、原审原
告的损失所确定的依据。合同法规定，当事人的损失包括预期
利益。本案中，原审原告由于原审被告的违约，致可得利益损
失达300000元，而原审判决原审被告赔偿损失99000元，显然
是相去甚远。鉴于原审被告的违约行为，应由原审原告选择确
定或由人民法院依法确定合同解除时间。原审原告提供的相同
楼盘楼下205室的真实成交价格为1380000元，可确定至同年9
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