山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终2629号
上诉人（原审原告）：徐某某，男，1954年8月11日出生，汉族，农民，住山东省滕州市。
委托代理人（特别授权）：徐明会（系徐某某之子），男，1981年4月20日出生，汉族，农民，住山东省滕州市。
委托代理人（特别授权）：王建，山东宏易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金乡县安泰建筑有限责任公司，住所地金乡县金城东路27巷75号。
法定代表人：周俊冉，总经理。
委托代理人（特别授权）：郑浩，金乡县安泰建筑有限责任公司法务部主任。
上诉人（原审被告）：李某某，男，1967年10月12日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。
委托代理人（特别授权）：张英利，山东缗城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东济宁圣地电业集团有限公司，住所地济宁市太白中路93号。
法定代表人：颜秉军，总经理。
委托代理人（特别授权）：侯天晴，山东纵横统一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐某某（曾用名徐道明），男，1961年8月19日出生，汉族，农民，住山东省滕州市。
上诉人徐某某、金乡县安泰建筑有限责任公司、李某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人徐某某上诉请求：一、一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人承担20%的责任，属认定事实错误。上诉人在涉案的微山洛房110KW变电工地施工完毕拆除模板时，因模板断裂由于惯性不慎跌入身后的消防井内摔伤。上诉人掉入的消防井当时未采取任何安全防护措施未加盖井盖，也未设置任何安全警示标志，上诉人在施工时尽到了完全注意义务，并未违反任何操作规程，并且该质量不合格模板由被上诉人提供并为被上诉人金乡安泰建筑有限责任公司所有。上诉人受伤的井口距离模板断裂地仅仅2米多的距离，消防井接近7米深，在如此近的距离和如此深的范围内，被上诉人明知具有安全隐患，仍未采取任何措施和加盖井盖，上诉人始终谨慎施工，由于模板断裂加惯性跌入井内，上诉人无过错，因此被上诉人应负事故全部责任，同时，一审法院在庭审时并未对上诉人是否有过错进行法庭调查，且被上诉人各方也未指出上诉人具有过错，事实是上诉人对损害的发生无任何过错，但一审法院在判决书中违背事实，主观认为上诉人具有一定过错，并承担20%的责任，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。上诉人在本次事故中造成高危截瘫，伤残等级为二级伤残，需要大部分护理依赖度，因上诉人残疾无法恢复生活自理能力，上诉人主张护理期限为20年，符合事实和法律依据，但一审法院仅认可5年的护理期限，后仍需护理可另行主张，该判决违反了事实，违背了法律有关护理期限的规定，属于适用法律错误。2、上诉人因受伤造成高危截瘫，伤残等级为二级伤残，生活不能自理，无法自行运动来增强自身抵抗力和免疫力，只能在住院期间以及出院后持续增加营养，来维持身体的正常生理机能，这也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。虽然庭审时上诉人未提供医疗机构意见，但医疗机构的意见仅仅是作为参考，不能以没有相关医疗机构意见为由，而不支持上诉人的营养费请求。根据上诉人伤残程度，一审法院以证据不足为由，未支持被上诉人支付营养费，适用法律错误。3、根据《2011年山东省高级人民法院民事审判会议纪要》关于精神损害抚慰金赔偿标准的规定，自然人侵权，严重精神损害的赔偿标准为5000-10000元，法人或社会组织侵权按照自然人赔偿标准的5倍到10倍赔偿，后果特别严重的，可在上述基础上适当提高赔偿标准，上诉人因伤造成高危截瘫，生活不能自理，给其身心造成严重伤害，金乡安泰建筑有限责任公司在上诉人侵权案件中承担连带责任，属企业法人。因此，一审中上诉人主张100000元精神损害抚慰金符合省高院会议精神，符合法律规定。4、一审法院未支持上诉人交通费，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
金乡县安泰建筑有限责任公司、李某某答辩称，一、本案应为承揽加工合同纠纷，被上诉人不应承担赔偿责任。但是对一审法院认定徐某某承担过错责任及护理期限暂为五年是正确的，但对护理费的数额计算持有异议。二、本案中承担侵权责任的是徐某某个人，并非安泰建筑公司，原审法院认定10000元精神损失抚慰金是正确的。对于营养费及交通费因没有提供证据证明故不应当支持。
上诉人金乡县安泰建筑有限责任公司、李某某上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁0828民第2337号民事判决书第二项，改判上诉人不承担连带赔偿责任或发回重审。2、本案的诉讼费及上诉费由被上诉人承担。一、一审法院未查明本案事实、适用法律错误。本案是提供劳务者受害纠纷，原告与被上诉人徐某某之间是雇佣关系，徐某某与李某某之间是加工承揽合同关系。一审法院认定上诉人李某某将承包的工程分包给徐某某无事实依据和法律依据。根据一审庭审中当事人提供的证据，本案的基本事实是：2014年6月份，上诉人李某某借用金乡县安泰建筑有限责任公司的建筑资质承包了济宁110**微山洛房输变电工程。徐某某以每平方米14元的价格承揽了李某某承包的整个输变电工程中的路面硬化（共计990平方米），由李某某提供商混，徐某某按照定作人李某某的要求将商混加工铺设到路面上，找平压光，至于徐某某怎么雇佣人员，怎么去干，李某某一概不参与，李某某只是对徐某某的最后工作成果进行验收。符合合同法第251条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果定作人给付报酬的合同的规定，并且李某某提交的徐某某领取加工承揽费的收据中也明确写明加工承揽人是徐某某。对于涉案场区内的场地硬化，徐某某承揽的仅仅是将商混用其自带的工具和人力按照李某某的要求将商混铺平压光即可，且所铺设的场地路面仅仅990平方米，不需要建筑资质。上述，一审法院在未有场区内路面硬化需要建筑资质法律规定的情况下，依据《建筑法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，认定上诉人承担连带责任适用法律错误。二、一审法院判决被抚养人生活费无事实依据。庭审中上诉人徐某某陈述其父母均已去世，根据其提交的子女身份信息证明其子女均已经超过18周岁，且未有需要抚养的特殊情况。徐某某与其妻子之间是相互扶养的义务，徐某某未提交其妻子丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，根据婚姻法第20条“夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要抚养的一方，有要求对方付给抚养费的权利”的规定，目前是徐某某需要妻子的扶养，而不是其妻子需要徐某某的扶养，且徐某某和妻子有尽赡养义务的子女。因此，一审法院判决扶养费没有事实依据和法律依据。综上，请求二审法院改判上诉人不承担连带赔偿责任或者发回重审。
被上诉人徐某某答辩称，一、一审法院对本案认定为提供劳务者受害纠纷，并有上诉人承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院判决被扶养人生活费适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人山东济宁圣地电业集团有限公司答辩称，一审判决认定答辩人在本案的伤害事故中不承担民事责任，一审法院认定事实清楚，采信证据和适用法律正确。答辩人圣地公司把涉案工程中的土建和其他部分项目依法分包给具有相应施工资质的上诉人金乡县安泰建筑有限责任公司，且答辩人与本案提供劳务受害者上诉人徐某某不存在雇佣关系。根据《人身损害赔偿解释》第11条和其他相关法律规定，答辩人在本案事故中无过错，依法不应承担民事责任。综上，请求二审法院对一审判决中判定答辩人不承担民事责任依法维持，以维护答辩人的合法权益。
上诉人徐某某向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿原告医疗费、护理费、伤残赔偿金、营养费、住院期间伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计1095701.37元；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院审理查明，2014年6月份，国网山东省电力公司济宁供电公司与被告山东济宁圣地电业集团有限公司签订济宁110**微山洛房输变电工程施工合同一份，工程范围为济宁110**微山洛房输变电工程，后被告李某某借用被告金乡县安泰建筑有限责任公司的资质与被告山东济宁圣地电业集团有限公司签订济宁110**微山洛房变电站建筑及四通一平工程施工合同一份，双方约定：项目经理为被告李某某，承包范围为变电站内所有土建项目及其装饰装修、材料设备采购（不含临时电源建设）；双方在专用条款第9条承包人工作中约定“9.2场内施工用道由承包人负责硬化和整修，满足施工及材料、设备运输的需要，满足安全文明施工需要，费用由承包人承担……9.9承包人负责工程施工、竣工及保修的整个过程中施工现场全部人员的安全。除因发包人、发包人代表或发包人雇员的原因造成的伤亡外，发包人不承担承包人的任何赔偿责任。承包人负责在需要的时间和地点，根据有关部门要求，自费提供和维护所有灯光、护板、栅栏、警告信号和警卫，并对工程进行保护，且为公众提供安全和方便”。后被告李某某开始对上述工程进行施工。2015年3月27日，被告徐某某经人介绍，承包了涉案工程中的道路硬化工程，遂组织包括原告徐某某在内的民工前去现场施工，参加施工人员由被告徐某某按日发放80元-200元不等的工资，其中每日发放给原告的工资为80元。2015年3月28日，原告徐某某在硬化道路施工完毕拆除模板时，因模板断裂不慎跌入身后的消防井内摔伤。后原告被送往微山县人民医院检查治疗，支付医疗费938.1元。当日，原告被转往山东省千佛山医院继续治疗，住院治疗13日，支付住院医疗费67379.7元、检查费3037.4元。原告入院诊断为：1、双侧肋骨骨折，2、双侧胸腔积液，3、T12椎体压缩性骨折，T11右侧横突骨折，4、截瘫，5、L1、L2右侧横突骨折；出院诊断为：1、双侧肋骨骨折，2、双侧胸腔积液，3、T12椎体压缩性骨折，T11右侧横突骨折，4、截瘫，5、L1、L2右侧横突骨折，6、泌尿道感染；××患者行肺CT示双侧液体密度影，以左侧为甚，无明显气体密度影，双侧肋骨骨折，胸外科曹明主治医师会诊后建议转至胸外科拔出胸腔闭式引流管，并行左侧胸腔闭式引流，向患者及家属解释病情后，患者及家属拒绝转科，并要求出院回当地治疗。××患者后嘱，病情较重，需要进一步治疗，回院途中胸腔闭式引流管有引起血气胸并致命的风险，向患者及家属××患者及家属仍要求出院，张云昌主任医师要求患者在自动出院书上签字后继续他院治疗，密切观察病情变化。出院医嘱：1、出院途中密切观察病情变化，有继发血气胸引起致命的风险；2、需要去其它医院进一步治疗；3、密切观察病情变化，有不适及时复诊”。2015年4月10日至2015年5月6日，原告在滕州市中心人民医院住院治疗26日，支付住院医疗费16177.8元。治疗期间原告还支付其他医疗、检查费合计2004.37元。原告提交的未加盖收款单位印章的山东省医疗门诊收费票据2份，金额为22元。2015年5月25日，原告自行委托济宁市中医院司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费及护理依赖程度进行了司法鉴定，2015年7月2日，济宁市中医院司法鉴定所作出关于徐某某伤残程度、后续治疗费及护理依赖程度鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人徐某某脊髓断裂致截瘫后遗症构成二级伤残，取出内固定物后续治疗费约需15000元，属于完全护理依赖。原告支付鉴定费2600元。被告李某某对上述鉴定意见有异议，并申请对原告的伤残及护理依赖程度重新鉴定。后本院委托济宁永正司法鉴定所进行了重新鉴定，2016年12月6日，济宁永正司法鉴定所作出了济宁永正司鉴所[2016]临鉴字第317号关于徐某某的伤残及护理依赖程度鉴定意见书，其鉴定意见为“被鉴定人徐某某外伤致第12胸椎粉碎性骨折并脊髓损伤、截瘫及胸部损伤等，遗留截瘫，评定为II（二）级伤残、需要大部分护理依赖。”被告李某某支付鉴定费3000元。另查明，原告摔伤时跌入的消防井属于被告金乡县安泰建筑有限责任公司与被告山东济宁圣地电业集团有限公司签订的济宁110**微山洛房变电站建筑及四通一平工程施工合同的施工范围，事发时该消防井未加盖井盖，亦未设置警示标志。原告之妻时秀梅，出生日期为1955年8月14日，原告与时秀梅婚生一子二女，长子徐明会1981年4月20日出生，长女徐兰芳1984年12月16日出生，次女徐兰英1987年5月10日出生。原告的父母均已过世。2015年3月28日，被告徐某某从被告李某某处领取路面硬化工程款10000元。2015年4月8日，被告徐某某从被告李某某处领取工程款3860元。被告徐某某主张其已支付给原告医疗费58700元，原告对此无异议。被告徐某某主张其另外为原告支出交通费等费用10000余元，但未能提交证据予以证明。
一审法院认为，被告李某某借用被告金乡县安泰建筑有限责任公司的建筑资质承包了被告山东济宁圣地电业集团有限公司发包的济宁110**微山洛房变电站建筑及四通一平工程，在施工过程中，被告李某某又将其中的路面硬化工程分包给被告徐某某施工，被告徐某某组织包括原告徐某某在内的民工进行施工，并按日发放工资，原告在施工过程中不慎摔伤，事实清楚。原告在被告徐某某分包的工地上从事建筑劳务，其劳动内容受被告徐某某的管理支配，劳务报酬由被告徐某某按每天80元发放，二者之间的关系符合雇佣关系的法律特征，被告徐某某作为接受劳务的雇主负有组织安全施工保证雇员身体不受侵害的义务，原告在正常施工过程中被摔伤，被告徐某某作为雇主应承担主要赔偿责任。由于原告在施工过程中未能充分履行注意义务，以确保自身安全，其对伤害后果的发生亦有一定过错，依法应相应减轻被告的赔偿责任。综合考虑本次伤害事故发生的经过、原告与被告徐某某在本次伤害事故中的过错程度，应由二人按照2:8的比例分担责任较为适宜。被告金乡县安泰建筑有限责任公司借用资质给被告李某某使用，被告李某某将承包的工程分包给被告徐某某施工，二被告的行为违反了建筑法律的有关规定，且二被告未按照安全生产制度的规定为位于原告工作地点附近的消防井设置警示标志，并按照规定加盖井盖，缺少必要的安全防护措施，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告金乡县安泰建筑有限责任公司、被告李某某依法应对原告的伤害后果承担连带赔偿责任。被告山东济宁圣地电业集团有限公司在本次伤害事故中并无过错，依法不应承担民事责任。被告李某某关于其与被告徐某某之间系承揽关系的辩解，与本案查明的事实不符，且不符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，故对于被告的上述辩解，本院不予采纳。被告徐某某关于在本案中不应承担相应责任的辩解，与本案查明的事实亦不符，本院亦不予采纳。由于原告的伤残等级系二级，护理为大部分护理依赖，故原告要求被告支付的护理费期间本院暂认定为五年，如五年之后仍需护理，原告可再行主张权利。原告与其妻时秀梅均系农村居民，其要求被告赔偿的残疾赔偿金应按照上一年度山东省农村居民年人均可支配收入12930元的标准计付、被扶养人生活费按照山东省上一年度农村居民年人均消费支出8748元的标准计付。原告要求被告赔偿的护理费应按每日50元计付、住院伙食补助费应按每日30元计付。原告要求被告赔偿的交通费、营养费，现有证据不足，本院不予支持。对于原告自行鉴定的后续治疗费15000元，被告对此虽有异议，但未能提供足以反驳的证据并申请重新鉴定，故对原告的后续治疗费15000元，本院亦予以确认。原告提交的有瑕疵的医疗费票据两份金额22元，本院不予认定。原告主张其住院治疗期间需两人护理，其子徐明会、儿媳渠青均系有固定收入的人员，要求按照减少的收入支付护理费，但其未能举证予以证实，故原告的该项请求，证据不足，本院不予支持。由于原告的伤残等级系二级伤残，需要大部分护理依赖，对其精神造成损害，故其要求被告赔偿的精神损害抚慰金，于法有据，本院酌情认定为10000元。原告自行鉴定的伤残等级为二级、护理为完全依赖，支出鉴定费2600元；被告李某某申请重新鉴定的伤残等级仍为二级、护理为大部分护理依赖，支出鉴定费3000元，对于双方各自支出的鉴定费，应先由原、被告自行负担50%，剩余部分按照过错责任分担，即被告应赔偿原告鉴定费740元（1300元×80%-1500元×20%）。综上，因本次伤害事故给原告造成的经济损失为：医疗费104537.37元（938.1元+67379.7元+3037.4元+16177.8元+2004.37元+15000元）、住院伙食补助费1170元[30元/日×（13日+26日）]、护理费74950元(50元/日×（13日+26日）＋50元/日×365日×5年×80%)、残疾赔偿金209466元[12930元/年×18年×90%]、被抚养人生活费41553元（8748元/年×19年÷4人），合计431676.37元，应由被告赔偿给原告345341.1元（431676.37元×80%），被告还应赔偿给原告精神损害抚慰金10000元、鉴定费740元，合计356081.1元，被告已经支付的58700元，应予以相应抵扣。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第四十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决如下：一、被告徐某某赔偿原告徐某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金合计356081.1元，扣除已经支付的58700元，还应赔偿297381.1元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告金乡县安泰建筑有限责任公司、李某某对上述第一项偿付款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14661元，减半收取7331元，由原告徐某某负担4015元，被告徐某某负担3316元。
二审查明的事实与一审查明的相一致。
本院认为，上诉人徐某某上诉称原审法院认定其承担20%的责任属认定事实错误，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，上诉人在拆除模板时，因模板断裂加惯性不慎跌入身后的消防井内摔伤，因提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，在原审庭审中，各被上诉人均作出对上诉人的伤害后果不承担责任的辩护。原审法院认定上诉人在施工过程中未能充分履行注意义务，以确保自身安全，其对伤害后果的发生亦有一定过错，符合法律规定。
上诉人徐某某主张护理期限为20年，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，上诉人因伤残等级系二级，护理为大部分护理依赖，原审法院将护理费期间暂认定为五年，对五年之后如仍需护理，上诉人可再行主张权利，该认定并无不妥。上诉人请求被上诉人支付营养费和交通费，对于该主张，上诉人没有提交证据予以证明，本院不予支持。
上诉人徐某某主张精神损害抚慰金100000元，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，上诉人金乡县安泰建筑有限责任公司借用资质给李某某使用，上诉人李某某将承包的工程分包给被上诉人徐某某施工。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，金乡县安泰建筑有限责任公司是对被上诉人徐某某应偿付的款项承担连带赔偿责任，上诉人以金乡县安泰建筑有限责任公司是企业法人，应支付100000元精神损害抚慰金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
上诉人金乡县安泰建筑有限责任公司、李某某上诉称，一审法院认定上诉人李某某将承包的工程分包给徐某某无事实依据和法律依据，徐某某与李某某之间是加工承揽合同关系，上诉人不应承担连带赔偿责任，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，本案是在济宁110**微山洛房输变电工程施工过程中引起的提供劳务者受害纠纷，在施工过程中，上诉人李某某将其中的路面硬化工程分包给被上诉人徐某某施工，被上诉人徐某某组织包括上诉人徐某某在内的民工进行施工，并按日发放工资，该分包事实清楚。上诉人的上诉请求与查明的事实不符，本院不予支持。上诉人称不应支付徐某某妻子时秀梅生活费，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，被上诉人之妻靠被上诉人抚养，现被上诉人因伤至残，且无收入来源，一审法院判令上诉人赔偿被抚养人生活费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12402元，由上诉人徐某某负担6641元，金乡县安泰建筑有限责任公司、李某某负担5761元。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一七年七月十一日
书记员 翟梦若