甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终463号
上诉人（原审原告）：张文林，男，1968年10月5日生，汉族，农民，住文县城关镇鹄衣坝村何家坝社。
被上诉人（原审被告）：张小勇，男，1971年3月10日生，汉族，农民，住文县城关镇鹄衣坝村何家坝社。
上诉人张文林因与被上诉人张小勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服文县人民法院（2017）甘1222民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张文林上诉请求：1、撤销文县人民法院（2017）甘1222民初20号民事判决；2、重新判决被上诉人承担全部赔偿责任并赔偿上诉人一切损失。事实和理由：一、原判决认定事实错误应予撤销。原判决认为上诉人给被上诉人提供劳务，上诉人有一定的责任，上诉人认为这是错误的。事实是2016年5月份，被上诉人雇佣上诉人给他修房子，6月17日做房顶时，因椽子断了导致原告人从楼顶摔了下来，摔至一楼转角平台，当时人就昏迷不醒，导致头、胸、肩等部位受伤，由于伤情严重当日从文县医院转至广元市中心医院治疗，在重症监护室治疗，在广元市中心医院治疗了52天才脱离危险，后因伺候不便和钱紧张又转回文县第一人民医院治疗，至今尚未痊愈。原告人受伤仅医疗费就花了77684.1元，在原告家人多次催要下，被告才支付了42000元，之前，被告根本不管，原告家人在当天转院时曾向医生借钱救治(此1000元钱被被告拿去至今没有给原告花)。椽子断裂的主要原因是该椽子系被上诉人在建简易房时利用的已经使用过几十年的旧椽子，它本身就失去了原来的韧性和牢固性，对此上诉人并不知晓也是无法预见的，因此上诉人没有过错，可是原审判决确认为上诉人没有尽到一般注意义务所致，上诉人认为被上诉人提供的旧的且有瑕疵的椽子又没有给上诉人事先告知，上诉人是无法预见和可克服的，其过错责任应当全在被上诉人一方，上诉人没有任何责任和过错；其次，原审认定被上诉人给上诉人提醒过注意安全，根本就没有此事，那么请问如被上诉人提醒过为啥对其提供的有瑕疵的椽子为啥没有给上诉人说过呢?关于杜春生的证言也没有证明上诉人受伤是属于谁的责任，只是证明了上诉人是给被上诉人干活时从房顶上摔下来的受伤过程，因此该证人证言也没有证实过错责任。还有被上诉人说上诉人改变房屋结构，不按要求施工，都是莫须有的事情，另外，被上诉人在施工过程中，并没有采取任何安全防护措施。为此原审判决对事实中责任的认定是错误的。二、原审判决认定的赔偿金额与事实不符，应当撤销。由以上所述可知，由于上诉人伤情严重当日从文县医院转至广元市中心医院治疗，在重症监护室治疗，在广元市中心医院治疗了52天才脱离危险，由于没有钱住院又转回文县住院治疗24天，后因确实无钱缴纳费用又回家康复。因上诉人身上12处受伤(包括脑部和脊椎)，甭说两个人护理，实际三个人都无法，如此重的伤原审按照一个人护理计算是错误的，至少在医院期间应当按照两人护理计算，那么护理费少算8716元(52天+24天)，还有康复期间的护理原审少算8天为917.5元；交通费少算3108元(退一万步讲即使上诉人的家人往来文县凑钱的不算，那么上诉人出院的包车费和复查的1600元应当计算上，因医院医嘱明确说明要卧床休息两月，说明上诉人无法站立和坐，那么出院坐客车和第一次复查坐客车就不行，这两次包车费应当计算)，亦即退一万步讲也少算1600元车费，还有县医院派医生护送上诉人去广元要收500元费用，这医生出具的有条据，原审法院对此500元应当认可没有认可是错误的；另外就是上诉人1O月9日至10月1O日去广元检查的复查费1363．92元原审也没有计算，针灸和中药应该认定也没有认定，该笔费用为1173元；还有就是继续治疗费10000—12000元没有计算，原审法院说要等实际发生了认，那么法院既然等实际发生了才认，为啥上诉人在申请时法院却要准许呢?还有有些案件中也在认，为了体现公平公正和公序良俗的原则该笔款应当认可；再者就是上诉人伤情严重，医院责令在门市部买的护理垫、解手的椅子等这都是必需品(因当时上诉人直接不能动弹，开始尿液都在排在护理垫上，这都是事实)，这些费用是1097元。综上所述，原审对上诉人应当认定而没有认定的金额为27702.42元——24194.42元。三、原审判决适用法律部分错误。原审判决依据《侵权责任法》第35条的规定，只能使用第一段话，不能适用推定上诉人有过错，根据以上所述，本案的发生是因上诉人提供的材料有瑕疵且没有告知上诉人而发生的损害，上诉人没有任何过错，由于椽子折断而导致上诉人摔伤的，所以这是上诉人无法预见的，因此原审法院推定上诉人有过错是明显的与事实不符，是错误的，应当由被上诉人承担全部责任。综上所述，上诉人认为：被上诉人雇佣上诉人给其干活，由于被上诉人提供的椽子是旧椽子且有瑕疵，故由于其椽子折断后将上诉人摔伤，被上诉人应当承担全部责任，并应当赔偿上诉人所有损失188768.88元至185260.88元(前者后续治疗费根据伤残鉴定按照12000元计算的，后者按照10000元计算的，此费用为法院一审判决认定费用加少算费用)。
张小勇辩称，一、原判决认定答辩人和被答辩人之间的关系为个人之间劳务关系，适用《侵权责任法》第三十五条的规定做出判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。l、一审法院认定答辩人和被答辩人之间为个人之间的劳务关系是准确的。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系，特定的工作任务完成之后双方关系解除。其特点为：(一)、双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系：(二)、工作风险由提供劳务者自行承担：(三)、劳务关系中的劳动方一般只提供劳动力，在需要生产工具时，也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动：(四)、主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或是其他组织。本案中答辩人和被答辩人之间不具有人身上的隶属关系；在提供劳务过程中，被答辩人是使用自己的木工工具完成工作任务，被答辩人提供的也是特定的劳动服务，这个情况也是符合劳务关系特征的。所以本案答辩人和被答辩人之间的关系就是劳务关系。对个人与个人之间的劳务关系的调整，我国《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，造成被答辩人受伤的原因是由于被答辩人自己先是少做了一根柱子、导致架檩子的时候只能往后退直接架在墙上(被答辩人正好就是从本应当安放柱子而未安放的柱子部位上方摔下来的)。再就是被答辩人自己在钉椽子的时候，在上端只钉了一颗钉子而在中部没有按照常规钉上钉子加固，最终导致自己在站到这根椽子伸出檐的外端的时候从房上摔下来的。这些情况足以说明事情的发生是由于被答辩人自己不小心导致摔下来，过错在被答辩人自己。被答辩人在诉状中诉称的“6月17目做房顶时，因椽子断了导致被答辩人从楼顶摔了下来”、“是由于答辩人提供的椽子有问题导致椽子折断后将被答辩人摔伤”，被答辩人也没有向法庭提供证据证明这个待证事实，在一审庭审过程中，法官询问被答辩人到底是从什么地方摔下的时候，被答辩人的回答是，记不起了。答辩人当庭就对被答辩人在诉状中陈述的椽子断了摔下的说法的来源提出质疑，请求法庭采纳事发当时就在现场的答辩人看见被答辩人是由于椽子打翘头才从房檐边上摔下来的事实。一审法院根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，判决被答辩人承担举证不能的后果，认定被答辩人是从房檐边上掉下来是正确的。答辩人也向法庭出示了与被答辩人一起摔下来的椽子的照片，从一审举证情况来看，并不是椽子的质量问题，也不是椽子折断才将被答辩人摔伤。在上诉状中，被答辩人又说答辩人盖房采用旧椽子没有给他告知是旧椽子，这个说法也是不能成立的。事发前就是由被答辩人一直在加工这些旧椽子，对于这个情况是非常清楚的。所以一审判决认定双方为个人之间劳务关系并按照《侵权责任法》第三十五条的规定，判决按照各自的过错承担相应的责任是事实清楚和适用法律准确的，应当驳回上诉，维持原判。2、数额计算是准确的。(1)被答辩人上诉说护理费应当计算两人，这一方面是不符合法律规定的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款明确规定，没有医疗机构的意见加强护理的情况下，只能计算一人；另一方面，在2016年6月l7日，被答辩人去广元治疗的时候，答辩人与妻子就一起与被答辩人去了广元。过了一星期，答辩人才回文县来给被答辩人筹钱看病，答辩人妻子一直在广元市中心医院护理被答辩人直到8月8日出院才回来。至于说的康复期间的护理费少算8天更是没有事实和法律依据。虽然与鉴定意见鉴定的护理期限相差8天，但是答辩人认为，实实在在的医院病历更具有权威性，只有在根据医疗机构的病历无法准确地确定护理日期的时候，鉴定意见才具有参考价值。一审法院根据病历和出院证明确定护理日期为112天是符合实际情况和法律规定的。(2)交通费在被答辩人没有向法庭提供有效发票(发票日期、人数、乘车地点等与被答辩人陈述的就医时问地点都不一致)的情况下，法庭酌情认定的数额为472元也是合理的，已经计算了被答辩人所说的lO月9日去广元市复查的交通费在里面。尤其是被答辩人为了多计算交通费，荒谬地推理“医嘱明确说要卧床休息两月、说明上诉人无法站立和座”就太不符合生活常识了。(3)至于医生护送的5O0元钱，不是正式发票，不予认定是正确的。(4)10月9日复查费已经计算在医疗费之中，一审法院根据被答辩人提供的正式发票计算进总额，并不存住没有计算复查费的问题；针灸和中药费，不是正式发票，无法确定真实性和与本案的关联性，一审法院不子认定是正确的。(5)后续治疗费，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款有明确规定，一审法院按照这条规定判决并无不当。至于说的后续治疗费“既然等实际发生了才认，为啥上诉人在申请时法院却要准许”，这是颠倒了事物的因果关系。一审法院准许鉴定是由于被答辩人的申请，现在被答辩人却反过来要将法院的准许作为鉴定的原因，这是逻辑混乱。公平正义和公序良俗是民法原则，一般情况下判决案件是不能直接适用的。只有在没有具体的法律规定可以适用的情况下才考虑适用。(6)超市等其他费用，一审法院不予认定是正确的。一方面上诉人提供的证据材料不具有关联性；另一方面不是正式发票，不具有真实性。里面甚至还有啤油、醪糟酒和香烟的购物小票，难道这些也是广元市中心医院的医生“责令在门市部买的”?事实证明，这些都是不能采信的。二、上诉人所谓的补充证据材料，不是新证据，也不符合事实和相关法律规定，二审法院不能作为证据认定案件事实。为了达到目的，被答辩人在上诉状后面附了几个证据材料，企图混淆视听。一是炮制了两份证人证言，这两个证人都是其亲属，张文娥是被答辩人的同胞姐姐，关金云是被答辩人的岳父，且不说他们两个与被答辩人的特殊关系影响证言的真实性，在本案一审开庭的时候，两个人都是一直在庭审现场至始至终都在旁听，对案件情况已经形成了固有的认识，已经不宜再作为木案的证人出具证言。这组证言本身也只是说的在事后看到钢筋歪了做出的推理，而作为证人提供证言只能陈述观察和感觉到的客观情况，不包括推理出的结论。另一个是一组照片，这组证据材料存在三个方面的问题，不具有真实性，关联性不能作为证据采信。首先，这组照片从打印在照片上的日期来看，标注的日期为2016年12月19日，已经是农历十一月二十一日，还有两天就是冬至节气，天气已经很寒冷了。但是，反观图片内容，不仅被答辩人赤身露体在病床上，而且在床边的人员穿着短袖衬衫，还有人穿着短裤。这是不符合标注日期气候的穿衣习惯；其次，该组照片表示正在广元市中心医院住院，但是，一审的时候和上诉的时候，被答辩人并没有向法庭提供的在2016年12月19日在广元市中心医院的住院病历来印证住院的事实，甚至都没有一张在广元市中心医院检查的诊断结果来验证这个事实，这是不符合生活常识和违反规律的；第三，在2016年12月19日，答辩人明确看见被答辩人在他家周边活动，并没有离开鹄衣坝。所以，请二审法院严格核对该照片电子版的原始存储介质的真伪，必要时做真实性鉴定，如果是假的，则应当追究被答辩人的法律责任。三、被答辩人在上诉状中说的“原判决适用法律部分错误”、“原判决依据《侵权责任法》第35条的规定，只能使用第一段话，不能适用推定上诉人有过错”，是根据自己的需要在断章取义。《侵权责任法》第三十五条的完整规定是“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。前半部分是提供劳务者造成他人损害的时候，由接受劳务一方承担无过错责任。本案被答辩人是提供劳务者自己受到损害，显然是不能适用第一种情形的；后半部分是规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，是过错责任原则，正就是本案应该适用的情形。在一审起诉的时候，被答辩人选择的案由也是“提供劳务者受害责任纠纷”，而不是“提供劳务者致害责任纠纷”。可见被答辩人对这一点是十分清楚的，在上状诉中是在故意做歪曲的理解。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项的规定，驳回上诉，维持原判决。
张文林向一审法院起诉请求：1.要求被告依法赔偿原告的医疗费等损失共计105339.10元（不包括被告已支付的42000元）及继续治疗费和伤残费等；2.依法判决由被告承担诉讼费。本案一审辩论终结前，原告将赔偿损失请求由105339.10元增至160489.06元。
一审法院认定事实：2016年5月，原、被告双方口头一致达成工资协议后，被告雇佣原告在其围墙及二楼楼顶简易房修建中干木工。2015年6月17日，在原、被告均未采取安全防护措施的情况下，原告踩在楼顶简易房椽子上钉钉子时，从椽子上摔至二楼通往楼顶的台阶，导致受伤。原告受伤后当日被送往文县第一人医院进行救治，因伤势过重，又于当日被转往四川省广元市中心医院治疗，后于2016年8月8日出院，住院期间52天。四川省广元市中心医院住院病人出院诊断证明书记载原告住院号333676，诊疗小结如下：患者系47岁已婚男性农民，于2016年6月17日13时30分因“外伤后头昏头痛烦躁5+小时”转入入院。入院后急诊手术抢救，行左侧额颞顶硬膜外急性血肿清除术，手术顺利。术后行止血，预防感染、脱水减轻脑水肿、对症支持等措施抢救治疗。治疗中复查了解无严重迟发损伤，继续前方案治疗。近日经康复治疗，患者肢体偏瘫明显好转。出院医嘱及建议：1、康复胞磷胆碱钠0.2g每日3次，银杏叶滴丸315mg每日三次，共2周；2、行右侧肢体功能锻炼；3、卧床休息2月；4、门诊随访半年；如有不适、及时就诊。原告从广元市中心医院出院当日，入住文县第一人民医院治疗，出院证明中记载治疗经过：入院后行抗感染、对症、支持治疗。住院24天，目前一般情况佳，伤部疼痛明显减轻，今好转出院。出院后注意事项：不适随诊。原告在广元治疗期间，被告向原告垫付医疗费用42000元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托陇南市中级人民法院，于2017年2月25日在甘肃天弘司法鉴定所对其伤残等级、后治疗费、误工期限、护理期限进行了鉴定。甘肃天弘司法鉴定所出具的[2017]法临鉴字第5022号司法鉴定意见如下：（一）被鉴定人张文林胸5-6压缩性骨折，评定为九级伤残；颅脑损伤开颅术后，评定为十级伤残；左侧第2-9肋骨折，评定为十级伤残。（二）被鉴定人张文林后续治疗费评定为10000-12000元人民币。（三）被鉴定人张文林误工期限评定为270日，护理期限评定为120日。本次鉴定费用4000元，由原告先予垫付。
一审法院认为，原、被告达成工资协议后，原告为被告修建简易房等提供劳务，双方形成了劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原、被告均认可原告系在被告简易房施工过程中受伤。原告在二楼楼顶简易房施工时，被告虽然提醒过原告注意安全，但作为接受劳务的一方，被告没有采取有效的安全防护措施，阻止原告摔伤的事故发生。由于被告没有尽到安全保障义务，存在过错，应承担本起事故70%的民事责任。原告在三楼楼顶施工过程中自认为经验充足，忽视了施工过程中的危险性,对自己的人身安全未尽到一般注意义务，对损害的发生也有过错，应承担本起事故30%的民事责任。1.医疗费共计73480.97元。其中：（1）原告在四川省广元市中心医院住院费61830.23元，门诊费4529.70元，合计66359.93元。（2）原告在文县第一人民医院门诊费524.20元，住院费4796.84元，救护车费1800元，合计7121.04元。2.误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，参照2017年度《甘肃省道路交通事故损害赔偿计算标准》予以计赔。原告误工期间为事故发生之日至定残日前一天，即2016年6月17日至2017年3月13日，共计270天。原告的误工费为：30965.67元（41861元/年÷365天×270天）。3.护理费。原告在广元市中心医院治疗52天，出院时医嘱载明原告需卧床2月，参照2017年度《甘肃省道路交通事故损害赔偿计算标准》予以计赔。原告的护理费为：12845.02元[41861元/年÷365天×（52天+60天）×1人]。4.交通费，本院酌定472元（288元+184元）。5.住宿费200元。6.伙食费。参照《甘肃省省级机关和事业单位差旅费管理办法》（甘办发[2014]57号），原告在四川广元中心医院治疗期间的伙食费为5200元（100元/天×52天），在文县第一人民医院住院期间的伙食费为960元（40元/天×24天），合计6160元。7.营养费。因原告出院病历中无医嘱，本院不予确认。8.残疾赔偿金。依据甘肃天弘司法鉴定所司法甘天弘[2017]法临鉴字第5022号鉴定意见书，原告5-6压缩性骨折，评定为九级伤残；颅脑损伤开颅术后，评定为十级伤残；左侧第2-9肋骨折，评定为十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，故原告残疾赔偿金为32942.8元（7487元/年×20年×22%）。9.鉴定费4000元。10、后续治疗费。因该笔费用尚未实际发生，故对该项诉讼请求本院不予支持，可待实际发生后另行起诉。据此，原告的各项损失共计161066.46元，依据原、被告承担的相应民事责任，原告应承担48319.94元（161066.46元×30%），被告应承担112746.52元（161066.46元×70%）。原告在广元治疗期间，被告给付原告治疗费用42000元，赔偿时应予以扣除。综上，依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告因本次事故发生损失共计161066.46元。被告张小勇应赔偿原告张文林医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金、鉴定费共计112746.52元（161066.46元×70%），扣除张小勇垫付的42000元，张小勇尚需支付张文林70746.52元，限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告张文林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3510元，由原告张文林负担1044元，被告张小勇负担2466元。
二审中，上诉人张文林提交了新证据，2017年8月13日至8月14日去广元市中心医院复查身体费251元（两张门诊票据）、住宿费200元（两张发票）、交通费296元（八张发票）、复查报告一份，经被上诉人张小勇质证，其认可其真实性，本院对以上证据予以采信。双方当事人经调解无果。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，张文林给张小勇提供劳务修建房屋的过程中受伤是事实，一审法院根据案件的实际情况对双方当事人过错责任的划分基本适当，本院予以确认。另外，张文林对一审法院的认定的误工费、残疾赔偿金、鉴定费无异议，本院予以确认。对于张文林的后续治疗费，因其身体现在还未恢复，暂定为12000元，该笔费用虽未实际发生，但是今后必须发生的费用，应该予以计算；张文林在2016年1O月9日至10月1O日去广元市中心医院检查费1363.92元应该予以计算，该发票记载有张文林的姓名，是门诊正式票据；广元市中心医院开具的复印病历费145元是正式发票，属于合理开支，应该予以计算,以上共计13508.92元；张文林在2017年8月13日至8月14日去广元市中心医院复查身体费251元、住宿费200元、交通费296元虽然是真实发生的，但该笔费用属于后续治疗费，故不宜再计算。对于上诉人主张应当按照两人护理计算，因没有医院的医嘱，故该主张不予支持；上诉人认为还有其它的交通费用没有计算，因以上交通费发票日期与上诉人入、出院日期和门诊日期不符，故不予支持。
综上所述，张文林的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持文县人民法院（2017）甘1222民初20号民事判决的第一项、第二项，即原告因本次事故发生损失共计161066.46元。被告张小勇应赔偿原告张文林医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金、鉴定费共计112746.52元（161066.46元×70%），扣除张小勇垫付的42000元，张小勇尚需支付张文林70746.52元，限本判决生效之日起十五日内付清；驳回原告的其他诉讼请求；
二、由张小勇支付张文林后续治疗费等费用9456.24元（13508.92元×70%），限本判决生效之日起十五日内付清。
二审案件受理费3510元，由上诉人张文林承担510元，被上诉人张小勇承担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 庞红霞
审判员 贾丽萍
审判员 牟虎生
二〇一七年十月××日
书记员 杨亚清