河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫13民终1149号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司河南分公司。住所地：郑州市金水区农业路***号*号楼*层。组织机构代码：77650686-9
负责人：胡建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王熙，河南汉冶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢运丽，女，汉族，生于1997年10月3日，住西峡县。
委托诉讼代理人：王淇其、周宏举，西峡县法律援助中心法律援助法律工作者
被上诉人（原审被告）：西峡县捷安达汽车运输有限责任公司。住所地：西峡县城关镇南大街*号。统一社会信用代码：91411323876480061Q。
法定代表人：杨腾华，总经理。
委托诉讼代理人：张红艳，该公司员工。
上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称安邦保险公司）因与被上诉人卢运丽、西峡县捷安达汽车运输有限责任公司（以下简称捷安达公司）为公路旅客运输合同纠纷一案，不服西峡县人民法院（2016）豫1323民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安邦保险公司的委托诉讼代理人王熙、被上诉人卢运丽的委托诉讼代理人周宏举、被上诉人捷安达公司的委托诉讼代理人张红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安邦保险公司上诉请求：撤销西峡县人民法院（2016）豫1323民初632号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审判决适用法律错误，遗漏了实际侵权人，捷安达公司依照合同关系不承担责任，安邦保险公司也不应承担赔付责任。2、即使判决上诉人承担赔偿责任，上诉人在事故发生后预付10000元应冲抵赔偿款。3、即使判决上诉人承担赔偿责任，应当按照保险法规定明确上诉人的追偿权。
卢运丽答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
捷安达公司答辩称：垫付款是保险公司支付的，应返还给保险公司，关于保险分项问题，该条款属于内部约定的霸王条款，未尽到明确告知义务，该条款无效。
卢运丽向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告各项损失共计72271.3元；2.判令二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月6日，被告捷安达公司为其所有的豫Ｒ×××××大型客车在被告处投保道路客运承运人责任保险。投保人及被保险人均为西峡县捷安达汽车运输有限责任公司，被保险车辆为豫Ｒ×××××大型客车。保险项目：主险每人赔偿限额50万元，累计赔偿限额1400万元；附加司乘人员责任保险，每人赔偿限额50万元。保险期间自2014年3月8日零时至2015年3月7日二十四时。道路客运承运人责任险保险条款第三条的约定：“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”。第六条第二款约定：“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：被保险人应该承担的合同责任，但无合同存在时仍然应由被保险人承担的法律责任不在此限。”第二十三条约定：“发生保险责任范围内的损失，应由有关责任方负责赔偿的，被保险人应行使或保留行使向该责任方请求赔偿的权利。保险事故发生后，保险人未履行赔偿义务之前，被保险人放弃对有关责任方请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对有关责任方请求赔偿的权利的，该行为无效。在保险人向有关责任方行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。由于被保险人的故意或者重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的赔偿数额”。第二十五条约定“被保险人给旅客造成损害，被保险人未向该旅客赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。”第二十七条约定：“保险事故发生时，如果被保险人的损失能够从其他相同保障的保险项下也获得赔偿，则本保险人按照本保险合同的责任限额与所有有关保险合同的责任限额总和的比例承担赔偿责任。其他保险人应承担的赔偿金额，本保险人不负责垫付”。投保单特别约定栏载明：“1.本保单项下每次事故每座每人绝对免赔额为200元或损失金额的5%，二者以高者为准。2.每人赔偿限额50万元，其中意外死亡、伤残责任限额40万元，意外医疗责任限额10万元。3.每次事故责任限额是累计责任限额的50%。4.本保单车牌号：豫Ｒ×××××，厂牌型号为：长鹿牌HB6750，发动机号：72005544，车架号LGC1AHDH27F104341。5.发生保险责任事故赔偿标准以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。6.行车证车主为：河南中州集团南阳时运运输有限公司西峡捷安达分公司，该车实际为西峡县捷安达汽车运输有限责任公司所有，归西峡县捷安达汽车运输有限责任公司使用。”该保险投保单上投保人声明栏载明：“投保人声明：保险人已将《道路货运承运人责任保险条款》（包括黑体字部分）向本人作了明确说明，本人已经仔细阅读保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议；上述填写内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。”被告捷安达公司在投保单上投保人签章栏加盖公章。2014年5月23日13时40分左右，周德宝驾驶的豫Ｒ×××××-豫RJ7**挂半挂车沿331省道自西峡县桑坪镇往西峡县城方向行驶至西峡县××××村柳树沟组路段（450Km+120M）处，在下坡转弯时侧翻在相对方向行驶的常春生驾驶的豫Ｒ×××××大型客车上，造成8人死亡，卢运丽等21人受伤，两车受损的重特大交通事故。此次事故经西峡县交警队出具《道路交通事故责任认定书》认定，半挂车司机周德宝负事故全部责任，客车司机常春生及客车上的死者、伤者均无责任。事故发生后，原告卢运丽在豫西协和医院住院治疗，共计住院88天，支出医疗费用40999.3元。2015年3月17日，受西峡县司法局法律援助中心委托，南阳峡光法医临床司法鉴定所对原告伤情作出南峡光司鉴所（2015）临鉴字第2/031701号法医临床鉴定意见书、（2015）临咨字第2/031702号法医临床咨询意见书，结论为卢运丽颈椎损伤遗留颈部活动受限属十级残，后期牙齿修复医疗费14000元。原告为该鉴定支付鉴定费1400元。在诉讼过程中，被告安邦保险公司对原告的伤残程度提出重新鉴定申请。2016年9月26日，经本院委托，南阳溯源法医临床司法鉴定所对原告伤情作出宛溯司鉴所（2016）临鉴字第902号鉴定意见书，结论为卢运丽因本次交通事故造成的损伤不构成伤残；后期牙齿修复费用为20000元。被告安邦保险公司为该鉴定支付鉴定费1400元。另查明：1.被告捷安达公司在事故发生后通过交警部门分别垫付事故中受伤人员或家属部分款项。其中原告卢运丽领取垫付款10000元。2.根据2016年2月28日公布的《2015年河南省国民经济和社会发展统计公报》显示：城镇居民2015年人均可支配收入25576元/年，城镇居民2015年人均消费性支出17154元/年，农村居民2015年人均纯收入10853元/年，农村居民2015年人均年生活消费支出7887元/年，城镇非私营单位在岗职工年平均工资42670元，农、林、牧、副、渔业在岗职工年平均工资28849元。
一审法院认为：原告乘坐被告捷安达公司的客运车辆，双方形成公路旅客运输合同关系。被告捷安达公司在履行公路旅客运输合同过程中，因交通事故致原告受到伤害，属违约行为，应承担违约赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。依据上述法律规定，原告选择要求被告捷安达运输公司承担违约赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。被告捷安达运输公司的事故车辆在被告安邦财险南阳中心支公司投保了承运人责任险，承运人责任险保险条款约定：在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。依据以上保险条款约定和法律规定，原告直接向保险人安邦公司请求赔偿保险金符合法律规定，本院予以支持。超出保险限额的部分，应当由被告捷安达公司承担。被告安邦公司认为，依照道路客运乘运人责任保险条款第六条第（二）款，“被保险人应承担的合同责任”不在其赔偿的范围之内。《中华人民共和国保险法》第十九条的规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，免除保险人依法应承担的义务的条款为无效条款。”《中华人民共和国合同法》第四十一条也规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”被告安邦公司在保险合同第三条中约定将“旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任”作为其保险责任。被告捷安达公司作为承运人承担的法律责任主要是客运合同责任，被告安邦公司却在免责条款中约定对“被保险人应该承担的合同责任”不负责赔偿，该约定是以格式条款的形式免除其应当承担的主要责任，根据上述法律规定，该条款无效。原告在本次事故后在西峡县人民医院和南阳市中心医院住院治疗支出医疗费用40999.28元、后续治疗费用20000元，有原告提供的医疗费发票、病历、鉴定书予以证明，本院予以支持。被告安邦保险公司辩称医疗费应当扣除非医保用药费用，因被告未提供相关证据证明扣除范围、比例及具体法律依据，故本院不予采纳。原告住院治疗88天，故其护理费应为6952元（79元/天×88天）、住院伙食补助费应为2640元（30元/天×88天)。原告诉请被告支付营养费880元，因原告伤情经重新鉴定不构成伤残，故对原告此项诉请本院不予支持。原告支付的第一次鉴定费1400元系为确定损失支出的必要费用，原告诉请被告支付800元，理由正当本院予以支持。综上，原告各项损失共计71391.3元。根据道路客运承运人责任保险“1、本保单项下每次事故每座每人绝对免赔额为200元或损失金额的5%，二者以高者为准。2、每人赔偿金额50万元，其中意外死亡、伤残责任限额40万元、意外医疗责任限额10万元。”的特别约定，对原告的损失扣除5%的免赔率后，应由被告安邦保险公司在道路客运承运人责任保险限额内赔付原告67821.7元（71391.3×95%），下余保险免陪部分的损失3569.6元应由被告捷安达公司赔偿原告。原告住院期间领取垫付款项10000元应退还被告捷安达公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司在本判决生效后十日内赔偿原告卢运丽保险金67821.7元。二、被告西峡县捷安达汽车运输有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿原告卢运丽3569.6元。三、原告卢运丽在收到被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司保险赔款的同时内退还被告西峡县捷安达汽车运输有限责任公司10000元。四、驳回原告卢运丽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2534元（缓交），鉴定费1400元，合计3934元，由被告西峡县捷安达汽车运输有限责任公司负担。
二审中，当事人双方均无新的证据向本院提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于责任承担问题。卢运丽乘坐捷安达公司的客车，双方形成旅客运输合同关系，卢运丽在乘坐客车运输过程中因交通事故受伤致残，捷安达公司虽在交通事故中无责，但未尽到安全运输乘坐人到达目的地的合同义务，仍应当承担违约赔偿责任。卢运丽可以依据道路客运合同关系请求违约赔偿责任，也可依据道路交通事故请求侵权赔偿责任，当事人具有选择权。安邦保险公司上诉称原审原告无选择权和漏列当事人的理由于法相悖，本院不予支持。安邦保险公司作为道路客运人责任保险的承保人，应当按照合同约定，在保险合同约定的限额内负责赔偿。
关于“合同责任不赔付”约定的效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。而《保险法》第十七条规定，对于保险合同中的免责条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款无效。本案中，安邦财险河南分公司提交的投保单上仅有捷安达公司印章，不足以证明其就免责条款尽到了明确说明义务，故原审认定保险合同中的“合同责任不赔付”条款无效并无不当。
关于追偿权，安邦保险公司可依法行使权利。
关于赔偿项目问题。关于第一次鉴定费用，第一次鉴定系由卢运丽单方委托，且鉴定结论与原审法院委托所作出的鉴定不一致，原审采信法院委托所做的鉴定，故第一次鉴定费用应由卢运丽自担。关于10000元垫付款，捷安达公司认可系由安邦保险公司垫付，故应在安邦保险公司应承担的赔偿数额中予以扣除。
综上所述，卢运丽各项损失共计70591.3元，扣除5%的免赔率后，再扣除安邦保险公司垫付的10000元，安邦保险公司应再赔付卢运丽57061.7元。下余超出保险限额及免赔部分的损失3529.6元由捷安达公司赔偿原告。上诉人的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西峡县人民法院（2016）豫1323民初632号民事判决第四条；
二、撤销西峡县人民法院（2016）豫1323民初632号民事判决第一、二、三条；
三、上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿卢运丽57061.7元；
四、被上诉人西峡县捷安达汽车运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿卢运丽3529.6元。
如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2534元、二审案件受理费2543元、二次鉴定费1400元，由被上诉人西峡县捷安达汽车运输有限责任公司承担3934元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司承担2543元。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 高 璐
审判员 王小军
审判员 赵 琳
审判员 尹双珊
二〇一七年三月二十一日
书记员 张宵汉