贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔06民终1369号
上诉人（原审被告）：余文金，男，1976年9月20日出生，蒙古族，农民，住贵州省石阡县。
被上诉人（原审原告）：余明亮，男，1971年9月1日出生，蒙古族，农民，住贵州省石阡县。
委托诉讼代理人：任永朝，石阡县中心法律服务所法律工作者。
上诉人余文金因与被上诉人余明亮民间借贷纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2016）黔0623民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余文金上诉请求：撤销（2016）黔0623民初1146号民事判决，依法改判。事实和理由：1.本案遗漏当事人。2011年6月28日，案外人张金富与余明亮达成口头借款协议，约定张金富向余明亮借款200000元，为交易方便并将上述借款支付在了余文金的账户内。2013年，张金富无力偿还借款，余明亮强迫余文金书写了《借条》并约定还款日期为2013年2月28日前。张金富是实际借款人，应追加张金富为被告参加诉讼。2.本案超过诉讼时效。即便双方借贷关系成立，双方约定的还款日期为2013年4月20日前，余明亮应当最迟不超过2015年4月20日前向余文金主张权利。余明亮2016年9月6日才起诉，已经超过了诉讼时效。原审法院依职权向余某、李某做调查笔录，违反了人民法院中立原则，故意偏袒余明亮。2015年8月份，双方在深圳某宾馆并没有对还款事宜协商达成一致，也没有进行结算形成新的债权债务关系，余文金不自愿、也没有向余明亮作出愿意还款的意思表示，不产生诉讼时效中断的效力。3.借款没有约定利息。2011年6月28日的借条仅仅约定了逾期的利息，并没有约定借期内利息。2013年4月1日的收据同样没有约定利息。原判决判令按照24%支付利息，属认定事实错误。4.原审程序严重违法。本案一审立案时间为2016年9月6日，在审理过程中没有中止诉讼的事由。原审法院于2017年4月19日作出裁判结果，已超过法定期限，严重违反法定程序。原审法院审理本案适用普通程序，但开庭的过程中，判决书上所载明的审判人员并没有参与庭审审理此案，严重违反法定程序。
余明亮辩称，1.款项是余文金借，写借条也不存在胁迫。借款前，余明亮不认识张金富，是余文金和张金富做生意。余明亮只能借给余文金，因为双方是一家人，况且借条载明了由余文金归还。写借条根本不存在强迫，只是余文金不想还钱的借口，目的是为了拖延时间。2.不存在超过诉讼时效的问题。首先，起诉前余明亮经常打电话给余文金，余文金对借款也认可，只是说没有钱，并没有拒绝还款。其次，2015年，双方在深圳的一个宾馆达成还款协议，有证人余某、李某证明。原审法院为查明真相，对证人进行核实，程序合法。最后，借条约定到期一次性付清，超期一天按本金的5%记息。此条款说明在余明亮愿意继续借款、余文金愿意给付利息的情况下，借款期限是可一直延期的。3.借款约定了利息。实际借款200000元，借条上载明400000元即可证明双方约定利息的事实。余文金偿还90000元能佐证。4.原审审限是因为余文金极不尊重客观事实。原审法院延长审理期限，且不影响案件实质。5.全部案件受理费应由余文金负担。
余明亮向一审法院起诉请求：请求判令余文金立即返还余明亮借款本金400000元，利息从2015年2月28日起按同期银行贷款利率两倍支付至付清之日止。在诉讼过程中，余明亮将诉讼请求变更为判决余文金偿还本金200000元，2011年6月28日至2013年4月1日的利息按年利率36%计算，之后的利息按年利率24%计算。
一审法院认定事实：2011年6月28日，余明亮在石阡县信用社汇款150000元给余文金。2011年7月21日，余明亮在石阡县信用社汇款50000元给余文金。2013年2月9日，余文金书写借条一张给余明亮，其具体内容为：“借款人：余文金，石阡县大沙坝乡余家寨村中坝组，身份证号，因经营急需资金周转，现向余明亮借款肆拾万元整（400000.00）借款期限从2011年6月28日至2013年2月28日。到期后一次性还清。超期一天按本金的5%计息，即每超期一日，应付贰万元（20000.00元）利息，依次类推，按期归还，即一次性归还肆拾万元（400000.00元）不计息。以此为据，决无异议。”落款时间为2011年6月28日，并注明以上借款系余文金为张金富担保借款，余明亮只能找余文金归还，余文金有权问张金富归还。2013年4月1日，余文金偿还余明亮借款90000元，余明亮书写收据一张给余文金，其收据具体内容为：“今收到余文金交来还款玖万元整（90000.00）剩余金额于2013年4月20日之前一次性归还叁拾壹万元(310000.00元)如未归还按原有协议余明亮有权收取其利息，即每超期一天按贰万元计算（20000.00）以此为据，决不后悔。”2015年秋，余明亮与余文金等人在深圳某宾馆房间协商还款事宜，并达成协议，但余文金至今未还款。
一审法院认为，余明亮借款给余文金，有借据、收据、打款流水、证人证言、余明亮的陈述佐证，并对余文金的辩解进行合理的解释，双方之间形成了借贷关系，其合理诉求应予支持。余文金辩称自己不是本次借贷关系的债务人，从借据和收据的内容可知，余文金已实际履行了部分还款义务，根据合同的相对性，对余文金的辩解理由不予采信。余文金辩解已将借款转借给张金富的行为应是另外一个法律关系，与本案的借贷关系无关，不得以此对抗余明亮请求余文金偿还借款的权利。关于是否超过诉讼时效的问题，本案已有证人证实双方在2015年秋对本笔债务的偿还达成了协议。诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。关于是否约定借期内利率的问题，从借据内容可知，双方已将借期内的利息一并计入本金，双方对借款利率进行了约定。关于余文金已偿还的90000元是偿还的利息还是本金的问题，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当先抵充实现债权的有关费用，其次是利息，最后是主债务。余文金已偿还的90000元应当先抵充利息后，超过部分才能抵充本金。余明亮借款给余文金实际是分两次进行的，即2011年6月28日借款150000元，2016年7月21日借款50000元。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。余明亮借款给余文金的借款时间应以实际的借款时间为准。结合借款时间和借款的金额，按年利率24%计算，在余文金于2013年4月1日偿还余明亮90000元时，其利息已明显超出已偿还的金额，故对余明亮要求的在借期内按年利率36%支付利息的诉求不予支持，无论是借期内还是逾期后均应以不超过年利率24%为宜。余文金辩称张金富已向余明亮偿还借款30000元，未提供充分证据予以证明，且余明亮不认可，应由余文金承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由余文金偿还余明亮借款200000元及利息（利息计算方式：从2011年6月28日起以本金150000元为基数按年利率24%计算，从2011年7月21日起以本金50000元为基数按年利率24%计算，含已支付的90000元利息）至判决确定的履行期限届满止；二、驳回余明亮的其他诉讼请求。前述有执行内容的款项限在判决生效后十日内履行。案件受理费7300元，由余明亮负担3650元，余文金负担3650元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是否遗漏当事人的问题，《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”余文金与余明亮双方协商借款，只有在协商一致的基础上才能缔结合同，协商未达成一致的，余文金可以拒绝。但是，合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同。当然，合同只能约束合同双方当事人。余文金主张是张金富与余明亮口头达成了借款协议，余明亮是向张金富提供借款，余文金不是实际借款人。余文金对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现有证据不足以证明本案的实际借款人是张金富，故对余文金主张本案遗漏当事人张金富的主张，不予采信。余文金是否将案涉借款转借给张金富或者为张金富提供担保，与本案不是同一法律关系，当事人可另行处理。余文金主张张金富无力偿还借款，余明亮强迫余文金书写借条，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定，余文金对胁迫事实的证明，证明标准需达到人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的程度，才认定该事实存在。余文金辩解余明亮胁迫其签订借条的理由，本院不予采信。
双方是否约定借款利息的问题，从余文金出具的借条来看，借款金额为400000元，余明亮陈述借款本金只有200000元，另外200000元是借款期两年的利息。余文金在答辩中，虽然主张借款是张金富，但对借款本金200000元没有异议。由此可知，双方在借款中有利息约定，只是把利息一并作为本金写入借据中。双方不仅仅约定了逾期偿还借款的利息，也约定了借款期内的利息。从借款本金和时间来看，双方约定的利息，远超过年利率24%，原审法院按照年利率24%认定双方的利息，符合法律规定。
原审法院是否超审限的问题，2016年9月7日，原审法院收到余明亮的诉状后当天立案受理。审理过程中，因迟迟无法向余文金送达，余明亮于2016年12月26日申请追加被告，还通知证人作补充调查。原审法院依照规定办理延期审理手续，延长审限六个月，该延期审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三项、第四项规定的情形。余文金提出原审严重超审限的主张，与查明的事实不符。余文金提出合议庭成员未参加庭审的理由，与查明的事实不符，本院不予采信。
余文金提出本案超过诉讼时效的抗辩理由，余明亮是否一直在向余文金主张权利，原审法院不清楚，更不知道余明亮向余文金主张权利时有无证人在场，因此，原审法院通知李某到庭作证以及电话询问余某，有赖于余明亮提供相应的线索，本质上是余明亮提出了申请。这一点，从原审法院组织双方对李某、余某的证言进行质证时的陈述可以印证。原审法院在组织双方质证时表示“在庭审中，被告方提出了诉讼时效抗辩，认为原告的诉讼已超过诉讼时效，后原告方向本院提出申请，申请证人李某及余某就其双方在2015年时对该笔借款的偿还进行过协议约定，为查明案件事实，故本院于2017年3月18日通知了李明祥到本庭，对其进行调查，现出示李明祥的调查笔录一份及2017年4月13日与余某通话笔录一份”。由此可知，原审法院并非依职权向李某、余某进行调查。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条的规定，当事人申请人民法院调查收集证据的，应当以书面的方式提出，在判决书中也应载明依职权进行申请，原审法院在当事人未提出书面申请时，向证人核实，在判决书中载明依职权调查，程序不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据。因此，前述证据虽然在取得方式上存在瑕疵，但鉴于对案件基本事实进行认定，本院对该证据予以采信。同时，余文金的代理人对两位证人的证言进行质证后，余文金也认可双方于2015年农历7月初，双方在深圳南山宾馆协商过还款的事实，只是认为双方并未协商好。但从证人所作证言可知，余文金同意偿还余明亮的借款。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，或者向下落不明的债务人住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力。本案中，余明亮当面向余文金要求还款，主张权利，构成时效中断的效力。余文金提出余明亮主张权利超过诉讼时效的主张，本院不予采信。
综上所述，余文金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由余文金负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一七年十一月二十日
书记员 李向梅