陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终1490号
上诉人（原审原告）西安长兴置业投资有限公司，住所地西安市莲湖区大兴东路12号大兴新区管委会栋楼三层。
法定代表人赵胜利，该公司董事长。
委托代理人刘新功，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人牛晓征，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵天强，男，1975年12月11日出生，汉族，住陕西省神木县。
原审第三人中国工商银行股份有限公司西安解放路支行，住所地西安市新城区解放路288号。
负责人高峰，该银行行长。
委托代理人裴龙，男，1959年11月7日出生，汉族，该公司职员，住西安市碑林区。
上诉人西安长兴置业有限公司（以下简称长兴置业公司）因与被上诉人赵天强、原审第三人中国工商银行股份有限公司西安解放路支行商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长兴置业公司上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初6537号民事判决；2、改判解除其与赵天强签订的《商品房买卖合同》，被上诉人赵天强承担违约金48107.3元，并返还垫付的按竭还款23807.87元、利息1428.47元；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：其未将房屋交付给赵天强，且还没有办产权证，现房屋产权证仍在长兴置业公司名下，故原审认定其与赵天强签订的《商品房买卖合同》已经履行完毕错误。按双方合同附件六的约定，如赵天强未按期向银行偿还按竭款，其就有权解除双方签订的购房合同并主张由赵天强承担违约责任。赵天强未按约定向银行偿还按竭款，构成违约，原审认定赵天强没有违约事实错误。
赵天强辩称，原审正确，应予维持。
原审第三人工商银行西安解放路支行述称，原审正确，应予维持。
长兴置业公司向西安市莲湖区人民法院起诉请求：1、请求判令解除其与赵天强签订的《商品房买卖合同》；2、判令赵天强返还垫付的按竭还款23807.87元、利息1428.47元及实际支付之日的利息；3、判令赵天强承担违约金48107.3元；4、诉讼费由赵天强负担。事实与理由：2012年4月6日，其与赵天强经协商一致，签订《商品房买卖合同》，协议约定赵天强购买其位于西安市莲湖区××南侧××“××湖××”小区××单元××号房屋，建筑面积139.87平方米，房屋总价款为962146元，付款方式为银行按竭方式。合同签订后，赵天强未级补足购房首付款，亦未能按合同约定偿还购房按竭款，逾期达七期，产生应还贷款本金、利息、罚息等。依据双方签订的《商品房买卖合同》，赵天强已构成违约，长兴置业公司有权解除合同，主张累计应付款5%的违约金，并且在赵天强逾期付款期间，长兴置业为赵天强向银行垫付了还款，赵天强应承担返还其中的利息及罚息。
赵天强承认长兴置业公司所主张的基本事实，但认为，购买房屋的首付款已经支付。现对长兴置业公司的诉讼请求，表示愿意解除双方签订的商品房买卖合同。
工商银行西安解放路支行承认长兴置业公司和赵天强主张的基本事实，表示其与长兴置业公司签订有《按竭贷款业务合作协议》，长兴置业公司作为赵天强按竭贷款的担保方，在赵天强违约支付按竭贷款后，其依据协议，已于2015年将赵天强名下的按竭贷款从长兴置业公司的保证金账户中全部扣回，赵天强的按竭贷款已经还款完毕。现表示长兴置业公司的诉讼请求与其无关。
原审莲湖法院认为，赵天强、工商银行西安解放路支行承认长兴置业公司在本案中主张的基本事实，故对长兴置业公司主张的基本事实予以确认。但在本案中，双方之间所发生的争议并不是由于履行商品房买卖合同引起。赵天强与长兴置业公司签订商品房买卖合同后，长兴园湖曲小区第2幢1单元17层11701号房屋在房地产登记机关进行了网签备案登记，赵天强如约支付了首付款292146元，并与第三人工商银行签订了按揭贷款协议，工商银行西安解放路支行亦于2012年9月10日依约将剩余房款670000元足额支付给长兴置业公司，至此双方就该商品房买卖合同的主要义务已经履行完毕。2015年2月、5月因赵天强无力支付按揭贷款，工商银行西安解放路支行根据与长兴置业公司签订的《按揭贷款业务合作协议》，将赵天强拖欠的贷款本息全部自长兴置业公司账户扣除，从而使长兴置业与赵天强之间因承担保证责任后产生了新的债权债务关系，该债权债务关系并不具备法定的优先受偿权利。因此，在赵天强不存在商品房买卖合同违约事实的前提下，长兴置业公司以直接解除商品房买卖合同的方式优先实现普通债权的目的，与法有悖。长兴置业公司应直接向赵天强行使承担保证责任后的追偿权。据此，长兴置业公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》、返还垫付的房屋按竭款23807.87元及相关利息和违约金的请求缺乏事实和法律依据，遂判决：驳回长兴置业公司的诉讼请求。
本院经审理查明，赵天强购买长兴置业公司的长兴圆湖曲小区第2幢1单元17层11701号房屋被人民法院在执行赵天强的债务过程中查封。另查明，2012年4月6日，长兴置业公司与赵天强签订《商品房买卖合同》，合同登记号为Y12034393。合同约定赵天强购买长兴置业公司开发的西安市莲湖区××南侧××“××湖××”小区××单元××号房屋，建筑面积139.87平方米，房屋总价款962146元。付款方式为首付款加银行按竭方式。应付首付款为292146元；余款670000元以银行按竭方式支付。同时，合同附件六“五、3”约定“出卖人作为买受人银行按竭贷款的担保人，担保期限至房屋权属转移到买受人名下为止。在出卖人为买受人担保期内，如买受人连续三个月不能按时向贷款银行还本付息时，出卖人有权收回本合同约定房产另行处置。买受人须承担房产总价5%的违约金向出卖人支付，并承担出卖人的所有损失。”合同签订后，赵天强支付首付款292146元，尾款与工商银行西安解放路支行签订《个人住房借款合同》，贷款670000元。时至2014年10月，赵天强依《个人住房借款合同》约定按期向工商银行西安解放路支行偿还本息。2014年11月份后因无力支付再未偿还。现长兴置业公司称，其要求赵天强返还垫付的23807.87元和利息1428.47元系赵天强未按期偿还借款工商银行于还款，工商银行解放路支行于2015年2月5日和2015年5月12日分别扣划两次，从2014年11月至2015年3月的逾期款，共计24972.8元。再查明，现案涉房屋由长兴置业公司实际占有，长兴置业公司称，因赵天强未向银行及时偿还借款，银行向其扣划钱款，故其在合同约定的交付时间届满后未向赵天强交付房屋，亦未给赵天强办理房产证。关于长兴置业公司要求赵天强返还垫付款的问题。因赵天强已向长兴置业公司支付购房的首付款292146元，同时已向借款银行支付了部分本息；双方签订的《商品房买卖合同》解除，则长兴置业公司收回房屋，可与工商银行西安解放路支行向其扣划的钱款及赵天强已支付的房款相抵；同时，本案中赵天强并未提出就其已付房款和向借款银行已还付的本息与长兴置业公司结算；鉴于此长兴置业公司表示同意就其垫付款及银行扣划款与赵天强另行结算。
本院认为，赵天强违反合同约定未及时向其个人住房借款的银行按时还付本息，致赵天强的借款银行工商银行西安解放路支行，依据与长兴置业公司间贷款合作协议，直接向长兴置业公司扣划了赵天强应付的银行贷款。已致长兴置业公司的售房目的不能实现。现长兴置业公司要求依据《商品房买卖合同》附件六的相应规定，与赵天强解除《商品房买卖合同》，符合上述合同约定的解除条件，且赵天强同意解除，故长兴置业公司要求解除与赵天强签订的《商品房买卖合同》的请求应予支持，现双方房屋并未交付且案涉房屋仍登记于长兴置业公司名下，原审法院以赵天强未违反合同买卖的约定为由，驳回长兴置业公司要求解除合同请求不予支持，不当。赵天强的违约事实清楚，长兴置业公司要求赵天强支付违约金48107.3元理由正当，应予支持。关于长兴置业公司要求赵天强返还垫付款的问题。因赵天强已向长兴置业公司支付购房的首付款292146元，同时已向借款银行支付了部分本息；双方签订的《商品房买卖合同》解除，则长兴置业公司收回房屋，可与工商银行西安解放路支行向其扣划的钱款及赵天强已支付的房款相抵；同时，本案中赵天强并未提出就其已付房款和向借款银行已还付的本息与长兴置业公司结算；鉴于此长兴置业公司表示同意就其垫付款及银行扣划款与赵天强另行结算，故本案不予涉及。综上，原审判决适用认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初6537号民事判决；
二、西安长兴置业有限公司与赵天强于2012年4月6日签订的合同登记号为Y12034393的《商品房买卖合同》自本判决生效之日起解除；
三、本判决生效之日起十日内赵天强支付西安长兴置业有限公司违约金48107.3元。
如未按本判决确定的时间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费1597元，减半收取为798.5元，由赵天强负担；二审案件受理费1634元，由西安长兴置业有限公司负担1000元，赵天强负担634元。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈雅贤