北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京02刑终279号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李开元，男，1993年7月31日出生于贵州省平坝县，大专文化，北京市小度信息科技有限公司职员，因涉嫌犯强奸罪于2016年9月6日被羁押，同年10月13日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人沈立群，北京市营建律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人李开元犯强奸罪一案，于2017年4月14日作出（2017）京0106刑初190号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人李开元对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察员张军、代理检察员张茜出庭履行职务，上诉人李开元及其辩护人沈立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市丰台区人民法院刑事判决认定：2016年9月6日凌晨4时许，被告人李开元在本市丰台区蓝琴酒店213号房间内，借被害人陈某1醉酒之机，脱掉被害人内衣裤，欲与其发生性关系，后被民警查获。被告人李开元于2016年9月6日被北京市公安局丰台分局石榴园派出所查获。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人陈某1陈述及辨认笔录：2016年9月5日18时，我和同事在丰台区赵公口喝酒，期间我喝了三两白酒。21时40分左右，我叫了一辆滴滴拼车，滴滴平台上显示的车辆信息是×××，是一名男司机。我上车时后排有两名男子，副驾驶也坐着—名男子，我坐在司机后面的位置。上车后那几名乘客和我说话，说什么我记不清了，之后发生的事也记不清了。等我清醒后发现自己躺在床上，身上的衣服也被脱掉，一名裸体男子趴在我身上，这名男子亲我的胸部，我对该男子说“你别碰我，你再碰我就告你强奸”，这名男子没说话，我用胳膊推这名男子但没推开，这名男子用双手压着我的两个胳膊，之后这名男子抓着我手腕将我翻了过来，我趴在床上胳膊被自己压在身下，这名男子压着我肩膀并用手和腿把我的双腿掰开，把自己生殖器插到我阴道内来回抽插，我用胳膊撑着床想起来，这名男子用身体压着我。大概五分钟之后，我连推带踹挣脱这名男子后，这名男子再次把我压在床上，之后他用生殖器插进我的肛门，我对他说要报警，我翻了一个身后他就起来了。之后我用房间座机拨打酒店前台电话，前台电话打不通，我就用自己手机拨打110报警，但是一直没打出去。对方男子看我要报警就说“报警是吧，我帮你报”，后来这名男子用手机拨打了110，接通后这名男子把手机递给了我，我对110说有人强奸我，这名男子把手机抢了过去并挂断，后来ll0打回电话我刚说了一句话，手机又被这名男子抢了过去，再后来警察就来到酒店房间了。经其辨认指出李开元就是其在滴滴快车上遇到，后对其性侵的男子。
2.证人蒙某证言及辨认笔录：2016年9月5日21时许，我在丰台区一路边等李开元来找我。李开元乘坐一辆滴滴快车过来的，和他一起来的有白某某和一名不认识的穿白色上衣的长发女子，李开元说该女子是坐车遇到的，该女子喝多了，她问李开元和白某某去哪，李开元说去唱歌，该女子就一起跟来了。21时40分许李开元用手机叫了一辆滴滴快车，我和李开元、白某某、那名穿白色上衣的长发女子一同上车前往西直门附近的紫竹夜总会唱歌。在车上李开元坐在副驾驶，我坐在后排左侧，白某某坐在后排中间，穿白色上衣的长发女子坐在后排右侧。在车上时该女子抓了白某某的左右胳膊，白某某对她说“你这样的多招人烦”，该女子说“我们董事长拿我也没招”，白某某说“你赶紧走吧，给你钱你打车回去”，之后该女子面朝上躺在白某某腿上。到了紫竹夜总会门口下车前，不知李开元说了什么，该女子用左手抓了李开元左肩。下车后穿白色上衣的长发女子走路有些不稳，李开元扶着她。我们进紫竹夜总会之后李开元走在前面，我在中间，白某某和穿白色上衣的长发女子走在我后面。我们进到包房后和该女子一起喝酒、唱歌，该女子还让我们帮她点歌，唱歌期间该女子分别和李开元、白某某跳舞，他们跳的时候互相抱着。后该女子自己点歌时因为喝醉了站不稳摔倒在地上，我将她扶起来，该女子让我和她一起去厕所，我没同意，李开元和白某某后来陪该女子去了厕所。他们去了大概十分钟左右回到包房，该女子躺在沙发上睡着了。9月6日2时许我们准备离开，该女子还在沙发上睡觉，我和李开元架着该女子的胳膊将她架出了紫竹夜总会。出门之后我自己打车走了。离开紫竹夜总会时，穿白色上衣的长发女子自己走不了路，没有意识。经其辨认指出陈某1就是同往夜总会唱歌的穿白色上衣的长发女子。
3.证人黄某证言：2016年9月5日18时许，我和陈某1还有其他同事在丰台区赵公口公司食堂参加公司聚会，我和陈某1在一个桌上吃饭，陈某1喝了大概两三杯二锅头白酒。21时许陈某1喝的有些醉，之后陈某1自己打车走了。
4.证人张某证言及辨认笔录：2016年9月5日21时40分许，我在路上接到一名打车的女乘客，她的订单显示目的地到丰台区大红门。之后我将车开到一加油站附近时女乘客要下车，该女乘客下车之后我又接到一个订单，是从南顶路西口公交车站到宋家庄路，我刚要开车走刚才坐车的女乘客拦着我说这不是她要下车的地方，她要去大红门路，我又让这名女乘客上车送她到大红门路。途中我到达下名乘客的上车地点南顶路西口公交车站接到两名男乘客，其中一名穿黑色短袖的男乘客坐在副驾驶，一名穿白色短袖的男乘客坐在后排女乘客的右侧，我和穿黑色短袖的男乘客说“后座这名大姐喝多了，我把她送到目的地再给你们计费”，穿黑色短袖的男乘客同意了。穿黑色短袖的男乘客和后排女乘客聊了起来，男乘客问女乘客“还能喝么”，女乘客说能喝，男乘客说“一会接着去喝”，女乘客说“喝就喝”。到南顶中学时女乘客不下车要和他们一块走。之后穿黑色短袖的男乘客让我开车载着他们去了宋家庄路，在路上时女乘客在后排打电话要对方送粥什么的，具体我没听清。穿黑色短袖的男乘客问女乘客“送什么粥啊”，女乘客伸手去掐穿黑色短袖的男乘客的左肩部。我将他们送到宋家庄路他们就下车了，之后我就离开了。经其辨认指出李开元是乘坐其驾驶车辆的穿黑色短袖的男乘客。
5.证人赵某证言及辨认笔录：2016年9月5日22时23分，我在北京市丰台区宋家庄路接到三男一女四名乘客，一名男子坐在副驾驶位置，一名女子坐在后排最左侧，两名男子坐在女子右侧。车辆行驶时坐在女子边上的男子喊疼，但是我看不清后排发生了什么。行驶至紫竹夜总会他们下车后一名男子架着那名女子向夜总会走去。经其辨认指出李开元是坐在副驾驶位置的男子。
6.证人孔某证言及辨认笔录：2016年9月6日2时50分许，我在蓝琴酒店前台值班时一名穿黑色短袖的男子独自来到酒店要开一间房并拿出自己的身份证。我给他开了213房间，开完房这名男子说自己的朋友喝多了去扶朋友进来。过了十分钟左右该男子架着一名穿白色上衣的女子进到店内，这名女子走路不稳需要人搀扶。我把房卡给了该男子，并说“你朋友的身份证还没有登记”，该男子说“一会儿下来登记”就架着那名女子上楼了。半个小时后该男子一个人下来到前台要退房并表示其朋友喝多了要住一晚。之后这名男子上去就没下来直到警察来将他带走。经其辨认指出李开元是架着一名穿白色上衣的女子进酒店的穿黑色短袖的男子；陈某1是入住酒店的穿白色上衣的女子。
7.证人李某1证言及辨认笔录：2016年9月5日23时许，我在上班时一名穿黑色短袖的男子、一名穿黑色短袖戴眼镜的男子、一名长发白衣女子、一名穿白色短袖的男子共四人到店内消费，这四人叫了两名陪酒小姐，我给他们点完单后就离开了。他们离开时长发白衣女子喝多了，被两名穿黑色短袖的男子架着离开的。经其辨认指出陈某1就是与三名男子一起到夜总会后被架着离开的长发白衣女子；李开元是架着长发白衣女子离开的男子。
8.证人李某2证言：2016年9月6日4时许，我所接110指令：—女子报被强奸，具体地址不详，地图显示在丰台区光彩家园，南顶村42号楼西侧35米。我和报警人电话联系，报警人是位女子，她说在南顶路蓝琴酒店被强奸了，之后我们赶往现场，到达蓝琴酒店后我再次和报警人联系，报警人说在213房间。我们进入213房间，开门的是一名穿黑色短袖的男子，一名长头发穿白色外套的女子坐在床上，之后我们将二人带回派出所。
9.证人刘某证言：2016年9月4日，李开元的一个叫白某某的同事过来找他，并在9月4日晚留宿。2016年9月5日19时许，李开元和白某某一同出门吃饭，21时许李开元和白某某回到住处，过了半小时左右，李开元和白某某再次出门，之后我就睡着了。9月6日8时许我起床后看到白某某在房间，李开元不在房间。
10.北京市丰台区公安司法鉴定中心法医物证鉴定书：陈某1乳头检测唾液斑与李开元、陈某1的DNA混合结果相符。
11.现场勘验检查工作记录及照片：民警对案发现场进行勘查并在现场提取相关物证的情况。
12.扣押决定书、扣押清单：陈某1的黑色裤子一条、白色上衣两件、酒红色胸罩一件扣押在案的情况。
13.开房记录：北京蓝琴酒店登记的李开元于2016年9月6日2时58分入住8213房间的情况。
14.现场检测报告书：被告人李开元经胶体金法检测，结果呈阴性。
15.视听资料及观看说明：监控视频显示进入夜总会时陈某1系自行步入，离开夜总会时陈某1由他人搀扶离开；蓝琴酒店监控视频显示李开元搀扶陈某1进入酒店大厅并进入酒店房间外的走廊。
16.常住人口基本信息：被告人李开元身份情况。
17.北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的破案报告、到案经过：案件破获情况及被告人李开元的到案情况。
18.被告人李开元在公安机关的供述：2016年9月5日晚我和朋友白某某在丰台区大红门附近吃饭，期间我喝了半斤左右白酒。21时许我和白某某一起回到我的暂住地，我联系朋友蒙某一起去夜总会唱歌。我用手机叫了一个滴滴快车，上车后我坐在副驾驶的位置，白某某坐在后座，司机说车上还有一个乘客，这乘客他没有送到地方就接了我们的订单，问我能不能先把这个乘客送到地方后再开始给我计价，我同意了。司机后面的位置坐着一个女的，她坐在白某某的左边。司机把车开到南顶中学门口让那个女的下车，那个女的不下车，我说“我们还有事”，她问我们去哪里，我说去唱歌，她要跟我们一起去，我看出来这个女的喝多了，我不让她跟我一起去，她非要跟我们一起去，我就同意了。在路上那个女的打电话让对方给她买粥、送粥，具体给谁打电话我不知道，之后白某某跟那个女的开了句玩笑话，这个女的就掐白某某的手、胳膊，然后又掐我的左肩膀，我觉得疼就用左手抓她的手，她用指甲盖抓我的左手手背、手掌、手腕，我用右手抓她的手，她又用指甲盖抓我手背，我的两只手被抓伤了。我们到了宋家庄甲12号院门口，我和白某某下了车，那个女的也下了车，蒙某来后我们准备去唱歌，我们让那个女的在路边等她的朋友。我用手机又打了一辆滴滴快车，车来后那个女的非要跟我们走，她自己上了车。当时我坐在副驾驶的位置，蒙某坐在司机后面，白某某坐在后座中间，那个女的坐在白某某的右边，我们去了KTV。到了KTV我们进了包房后开始喝酒，那个女的自己唱歌喝酒，我和白某某、蒙某喝了两三瓶啤酒，那个女的喝了一瓶多啤酒，那个女的喝多了躺在沙发上睡着了。她在沙发上躺了20分钟左右又起来唱歌，唱了会歌又躺在沙发上了。凌晨2点左右我们要走把她叫醒，问她家住哪，有没有朋友接她，她喝多了没说话。我和蒙某把这个女的扛到了KTV大厅。我用手机打了一个滴滴快车，蒙某去了他朋友家，我和白某某扛着这个女的上了车，我和这个女的坐在后座，白某某坐在副驾驶位置。凌晨2时许我们到达康泽园，下车后那个女的躺在了马路上，当时她已经喝多了。康泽园马路对面有一个蓝琴酒店，我到蓝琴酒店用我的身份证开了一间房，开完房后我扶着这个女的进了213房间，把她扶到床上，我下楼去退房，服务员说第二天早上把房卡放在前台就行，然后我就上楼到213房间里，那个女的把自己的裤子脱了一半，上衣也撩了起来，我当时喝了酒就想跟这个女子发生性关系，我把她的裤子和内裤脱了，又把她的上衣和紫色胸罩脱了下来。脱完衣服她正面朝上躺在床上，她的眼睛是微睁的但是没有反应，我趴在这个女的左边，用左手摸她的阴部，用右手摸她的乳房，后我又亲我摸的那个乳房，大概亲了三四秒钟这个女的就醒了，她睁开眼睛说“你不要碰我”，我没敢再碰她。她用手机打电话报警说有人强奸她，后有人给她的手机回电话问她地址，她当时喝多了也不知道地址，我听到对方是警察就把地址告诉了这个女的，我们两个各自把衣服穿上，过了一会民警就来了，把我们带回派出所。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为，被告人李开元违背妇女意志，在被害人醉酒不知反抗的状态下欲与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予处罚。被告人李开元已经着手实施犯罪行为，但因意志以外的因素而未能得逞，系犯罪未遂，故对其予以减轻处罚。判决：一、被告人李开元犯强奸罪，判处有期徒刑二年；二、随案移送的裤子一条、上衣两件、胸罩一件予以存档。
李开元的上诉理由为：其没有与被害人发生性关系的主观故意，亦没有与被害人发生性行为，自己不构成犯罪；原判量刑过重。
李开元的辩护人的辩护意见为：被害人报案陈述虚假，本案被害人是否醉酒存疑，李开元的行为社会危害性不大，具有犯罪中止和自首情节，应当减轻或免除处罚。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：原判认定李开元构成强奸罪，犯罪事实清楚，证据确实充分；李开元构成强奸罪，但系犯罪中止，原判认定李开元构成犯罪未遂有误，应予纠正。
经审理查明：2016年9月5日21时许，被害人陈某1酒后通过手机打车软件联系拼车回家，在拼车过程中遇到蒙某及上诉人李开元等人，后其与李开元等人一同至夜总会唱歌、饮酒。9月6日2时许，李开元、蒙某搀扶醉酒的陈某1离开夜总会，当日3时许，李开元搀扶陈某1入住蓝琴酒店213房间，并在房间内趁陈某1醉酒之机，脱掉陈某1的衣裤，欲与陈某1发生性关系。后陈某1言语制止李开元的行为，李开元未继续对陈某1实施性侵行为。陈某1遂报警。李开元明知陈某1报警一直留在案发现场，民警到达现场后将二人带回公安机关。
上述事实，有原审判决书中所列举的、经原审法院庭审举证、质证并予以采信的前述各项证据中能够相互印证的部分予以证明，并经二审举证、质证，本院审核属实予以确认。二审期间，李开元及其辩护人、北京市人民检察院第二分院均未向法庭提交新的证据。
关于李开元所提其没有与被害人发生性关系的主观故意，亦没有与被害人发生性行为，不构成犯罪的辩解，经查，法医物证鉴定书证明被害人乳头检测唾液斑与李开元、被害人的DNA混合结果相符；李开元亦在案发后多次供述被害人已经醉酒，其将被害人的衣裤脱掉，触摸了被害人的阴部和乳房，欲与被害人发生性关系，因而李开元具有强行与被害人发生性关系的主观故意；李开元在被害人醉酒状态下，触摸被害人隐私部位的行为系其已经着手实施强奸的犯罪行为，李开元应对其犯罪行为承担相应的刑事责任。故上述辩解不能成立，本院不予采信。
关于李开元的辩护人所提被害人陈述虚假，本案被害人是否醉酒存疑的辩护意见，经查，证人证言、视听资料均证明被害人在案发前确实饮酒，后与李开元等人一同至夜总会唱歌，并继续饮酒，且被李开元等人搀扶离开夜总会，亦在李开元搀扶下进入蓝琴酒店；被害人陈述系被害人对案件发生过程的直接感知，其认为自己被性侵后，遂报警系采取正当的法律手段；李开元供述及被害人陈述均证明，被害人未对李开元提出过任何不合理要求，现亦无证据证明被害人的陈述虚假。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李开元趁被害人醉酒之机，欲与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于李开元在被害人言语制止后，即自行停止对被害人继续实施性侵行为，构成犯罪中止；李开元明知被害人报警，一直留在案发现场，民警到达现场后亦无抗拒抓捕的行为，应视为自动投案等情节；依法对其减轻处罚。北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见及辩护人所提李开元具有犯罪中止情节的辩护意见，本院均予以采纳。李开元虽有自动投案的情节，但其在侦查阶段至一审宣判前未能如实供述自己的罪行，不构成自首，故辩护人所提李开元构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据李开元犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法，扣押物品处理得当，惟对李开元犯强奸罪的相关情节认定不准确，本院对原判量刑部分予以改判。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2017）京0106刑初190号刑事判决主文第二项，即随案移送的裤子一条、上衣两件、胸罩一件予以存档。
二、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106刑初190号刑事判决主文第一项，即被告人李开元犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人李开元犯强奸罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月6日起至2017年9月5日止）。
本判决为终审判决。
审判长 刘克河
审判员 王志东
审判员 朱洪范
二〇一七年七月二十七日
书记员 王 蕊