浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字��222号
上诉人（原审被告）绍兴县烨盛五金有限公司。
法定代表人：李华良。
被上诉人（原审原告）刁德柱。
上诉人绍兴县烨盛五金有限公司为与被上诉人刁德柱劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年3月15日，原告进入被告公司工作。2008年5月27日，原告在被告车间内操作仪表车床打孔过程中，左手不慎被带入机器轧裂，即被送至绍兴市中医院医治，住院7天，经诊断为左食指伸肌腱部分缺损、左食指皮肤严重挤压伤、左食指开放性骨折伤。被告未给原告投保工伤保险。原告住院期间的医疗费用4880.80元已由被告支付，另原告支付门诊医疗费用248.20元（已扣除与病历不相符部分）。原告自认收到���告支付的生活费400元，工资2000元。2008年7月21日，原告向绍兴县劳动仲裁委提请仲裁，要求确认与被告公司存在事实劳动关系，2008年9月5日，该委确认了双方存在事实劳动关系。被告不服向本院起诉，请求确认双方不存在事实劳动关系，本院于2008年10月31日作出判决，确认双方存在劳动关系。被告不服提起上诉，后撤回上诉，2009年3月2日，绍兴市中级人民法院又裁定准予被告撤回上诉。2009年4月24日，绍兴县劳动和社会保障局认定原告之伤为工伤。被告不服，向绍兴市劳动和社会保障局提起行政复议，2009年8月5日，绍兴市劳动和社会保障局作出维持工伤认定的行政复议决定书。2009年6月4日，经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残为9级。被告不服，向浙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，2009年9月14日浙江省劳动能力鉴定委员会作出原告伤残9级的最终结论。2009年7月1日，原告向绍兴县劳动争议仲裁委申请仲裁，仲裁委逾期未作决定，原告遂向本院起诉。原告自工伤发生后再未回被告公司上班，于2009年4月到其他单位上班。
原审法院审理认为，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告之伤为工伤，用人单位未按时缴纳工伤保险费，应承担相应之责任。在终止劳动关系的前提下，原告可以享受以下待遇，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，伤残就业补助金及其他待遇。原告请求自2009年4月22日终止劳动关系；被告称双方无劳动关系，且2009年4月原告已在其他单位上班。根据原告提供的住院收费收据及病历记载，原告出院时间为2008年6月3日，原告治疗终结，原告向本院提交原告出院后需要休息至2008年11月24日的证明，予以采信。原告治疗终结并届满医院开具的休息时间后未回被告处工作，且于2009年4月到其他单位上班，不论原告基于何种原因未回被告处工作，该行为应视为原告主动终止双方之间的劳动关系。故依法确认双方自2008年11月25日终止双方劳动关系。原告请求医疗费781.10元，因部分医疗费无病历佐证，不予支持，支持与病历相符部分医疗费248.20元。原告请求停工留薪期6个月工资每月2000元计12000元，根据原告提交的病历资料，原告的停工留薪期自2008年5月27日至2008年11月24日为5个月28天。关于原告受伤前的月平均工资，原告主张2000元，被告不认可，原告未能提交证据证明，依照绍兴县社平工资进行计算，因原告主张2000元低于该标准，按照原告主张进行计算，原告的停工留薪期工资为11931.03元（2000元／月×5个月＋2000元／月÷21.75天×21天工作日）。原告���张一次性伤残补助金16000元，予以支持。原告主张的一次性工伤医疗补助金9186元、伤残就业补助金9186元、伤残鉴定费300元，符合法律规定，予以支持。原告主张的交通费365元，酌情考虑100元。原告主张查档费100元，因该主张缺乏法律依据，不予支持。原告主张伙食费73.5元，依法调整为58.80元（12元／天×70%×7天）。原告主张被告支付拖欠的工资2730元，并加倍支付2730元，根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2008年3月15日工作至2008年5月26日（5月27日开始享受停工留薪期工资），原告主张该期间的工资及未订立书面劳动合同的二倍工资。被告应支付原告的工资为4735.63元（2000元／月×2个月＋2000元／月÷21.75天×8天工作日），未订立书面劳动合同的二倍工资差额为2735.63元。因原告自认已收到平时发放的生活费400元及工资2000元，故被告尚应支付原告拖欠的工资2336.63元及二倍工资差额为2735.63元，因原告主张的二倍工资差额为2730元，予以支持。被告尚应支付给原告的工资为2336.63元，二倍工资差额为2730元。原告主张经济补偿金1000元，该主张缺乏依据，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：1.确认原告刁德柱与被告绍兴县烨盛五金有限公司于2008年11月25日终止双方劳动关系；2.被告绍兴县烨盛五金有限公司应支付原告刁德柱医疗费248.20元、停工留薪期工资11931.03元、一次性伤残补助金16000元、一次性医疗补助金9186元、伤残就业补助金9186元、交通费100元、伤残鉴定费300元��住院伙食补助费58.80元，合计工伤保险待遇47010.03元，限于本判决生效后十日内付清；3.被告支付原告拖欠的工资2336.63元，未订立书面劳动合同的二倍工资差额为2730元，合计5066.63元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴县烨盛五金有限公司负担，限于本判决生效后七日内缴纳。
上诉人绍兴县烨盛五金有限公司不服原审判决，提起上诉称：一、被上诉人主张的工资客观上不存在且已经超过法定仲裁时效。一审法院对双倍工资的计算方式明显有误。从双方当事人的陈述来看，双方对工资是有约定的，理应由被上诉人举证具体工资数额。既然被上诉人已经认可上诉人之前支付给其2000元工资，则该2000元理应认定为被上诉人工作两个多月期间的工资。上诉人向一审法院提供过工资发放表，上诉人给员工和自己发放的工资也只有每月1000元左右，而被上诉人的岗位最多是950元，一审法院认定被上诉人每月工资2000元显然错误。二、被上诉人的伤情不需要近六个月的停工留薪期。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人刁德柱辩称：上诉人说过工资是2000元，如果没有2000元被上诉人是不做的。工资并未全部结清，其中部分是医疗费。上诉人拖欠被上诉人四、五月份的工资。2008年5月25日被上诉人手受伤，至今已经有一年多没有工作了，而医院诊断证明为休息六个月。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人绍兴县烨盛五金有限公司在二审中提供了八份工资表，以证明：上诉人单位大部分员工工资为1000元左右，上诉人��小企业，需要熟练工，不是熟练工可以来上诉人单位学习，但学徒工没有工资。被上诉人刁德柱认为，工资单上没有被上诉人名字，该工资单与被上诉人无关；被上诉人第一个月工资是计时的，此后工资是计件的，多劳多得。本院认为，上诉人提供的工资表不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的情形，不属于二审中新的证据，本院依法不予认定。
被上诉人刁德柱在二审中未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于工资问题：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效重新计算”。本案被上诉人刁德柱于2008年5月27日发生工伤后，双方对赔偿事宜未能协商一致，则被上诉人应当知道其权利被侵害。此后被上诉人于同年7月21日向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请认定事实劳动关系，属于向有关部门请求权利救济，本案仲裁时效中断，故2009年7月1日被上诉人再次申请仲裁并未超过一年的仲裁时效。本案上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，该事实已由法院生效判决予以确认。因双方当事人未签订劳动合同，上诉人也未提供工资单等证据证明被上诉人具体工资数额，致被上诉人工资无法确定。被上诉人自认工资为每月2000元（该数额低于绍兴县社平工资），原审法院据此计算拖欠工资及二倍工资，合理合法，并无不当。其次，关于��工留薪期问题：被上诉人在一审中提供了绍兴市中医院出具的诊断证明书，证明其出院后需要休息至2008年11月24日，上诉人对此虽有异议，但不能提供反驳证据或相反证据加以证明，原审法院据此确定停工留薪期时间，于法有据，应予维持。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用10元，由上诉人绍兴县烨盛五金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年四月八日
书记员 吴银萍