陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终10546号
上诉人（原审被告）江苏扬州建工建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市莲湖区丰登北路85号二楼。
负责人周文，该公司总经理。
委托代理人张冠华，陕西稼轩律师事务所律师。
委托代理人李静，陕西稼轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民解放军94188部队，住所地西安市沣镐东路189号。
法定代表人韩佳浩，该部队部队长。
委托代理人杨丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。
委托代理人郭子溪，陕西稼轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋某1，女，2000年1月18日出生，汉族，高新一中学生，住西安市莲湖区。
法定代理人宋某2，男，1968年9月11日出生，汉族，陕西金鹏快运有限公司法人，住西安市碑林区，系宋某1之父。
委托代理人刘彩玲，陕西恒邦律师事务所律师。
委托代理人崔颖，陕西恒邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地扬州市江都区浦江路55号。
法定代表人吴国平，该公司董事长。
上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司西安分公司（以下简称“扬州建工西安分公司”）、上诉人中国人民解放军94188部队（以下简称“94188部队”）与被上诉人宋某1、被上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称“扬州建工公司”）房屋买卖合同纠纷一案，原审被告扬州建工西安分公司、94188部队不服西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扬州建工西安分公司的委托代理人张冠华、李静，上诉人94188部队的委托代理人杨丽娜，被上诉人宋某1的法定代理人宋某2及其委托代理人刘彩玲均到庭参加了诉讼。被上诉人扬州建工公司经本庭合法传唤，未出庭，对扬州建工公司缺席审判。本案现已审理终结。
上诉人扬州建工西安分公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）陕0104民初3838号民事判决，驳回被上诉人宋某1的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人仅为被上诉人94188部队的代理人，代为对外销售本案涉诉房产，故本案的责任承担主体应为部队，此外被上诉人宋某1明知房屋属性而依旧购买，对合同无效存在过错，应自行承担损失。1、2010年10月22日部队将位于丰登北路在建房屋委托给上诉人代为对外租赁、销售。故双方仅为代理关系，上诉人在代理权限内，以部队的名义实施涉诉房屋销售行为。部队对上诉人的代理行为，承担民事责任；2、在整个代理过程中，上诉人并未从中获利，部队也未向上诉人支付酬劳，如果要求上诉人承担连带责任，违反公平原则，侵害上诉人权益；3、部队出售本案涉诉房产未办理商品房预售许可证的行为，仅仅是违反了《城市商品房预售管理办法》相关规定，并不是违法行为；4、本案涉诉房屋为部队所有，且该房屋不属于城市开发的商品房，故其买卖行为不应一概而论的受商品房买卖相关的法律调整。上诉人宋某1明知所购房屋的特殊性，也明确直销房屋位于部队大院内，在合同条款缺少房屋的土地使用权证号等信息的情况下，仍然签订合同。这足以证明其找到所购房屋可能存在不能办理房产证的法律后果；5、本案争议的《商品房买卖合同》被认定无效，宋某1和部队均有过错，应各自承担损失；6、从本案双方发生争议以来，上诉人一直积极协调处理被上诉人宋某1退房事宜，双方已于2016年5月11日就退房事宜达成协议，就退房、退款时间达成一致，即双方于2017年8月12日办理相关手续。一审法院无视双方已达成退房协议的事实，审理本案，出具错误的判决内容。
被上诉人宋某1答辩称，被答辩人与94188部队为委托代理关系，二者应当承担连带责任；被答辩人出售本案诉争房产的行为违反了我国法律的强制性规定，属于违法行为；答辩人购买诉争房屋时被答辩人故意隐瞒未取得国有建设用地使用证和商品房预售许可证的事实，答辩人已经尽到审慎义务并不具有过错；被答辩人及94188部队及时为答辩人办理退房手续，返还答辩人交付的购房款并赔偿利息损失是被答辩人应履行的法定义务。一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律得当，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人94188部队上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回原审法院重审，或依法改判驳回原审原告对上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人宋某1承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，本案上诉人与扬州建工公司系联合建设关系，双方共同建设军人服务社和部队招待所项目，双方的合作期限只有30年，合作期届满后部队收回全部房产。扬州建工违背合同约定，将原计划招待所建成住宅并对外销售，一审判决对此事实并未查清。2、扬州建工及其分公司对外销售的行为系超越代理权限的行为，其应当承担相应的法律责任。扬州建工将属于部队所有的房产对外以商品房名义销售，并销售70年的产权，其属超越代理权的行为。本案应由被上诉人扬州建工及其分公司承担全部法律责任；3、上诉人并未收取任何业主的购房款，该购房款全部由扬州建工分公司收取，故不应当由上诉人退还购房款。4、本案并非商品房买卖纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同该纠纷适用法律若干问题的解释》审理本案属适用法律错误。5、原审原告明知其购买的房产不具备商品房的性质而购买，本身具有一定的过错。
上诉人扬州建工西安分公司答辩称，答辩人虽然和部队有协议，这个是事实，原件协议里也写的很清楚，这就说明江苏扬州公司和94188部队是联建，销售行为是代理行为；关于房产销售情况自始至终都知道，这个有委托书；关于房款扬州建工代部队销售的房产一部分交给了部队，一部分抵偿了施工建设的费用。
被上诉人宋某1答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，被答辩人与扬州建工西安分公司是委托代理关系；扬州建工西安分公司在授权范围内对外销售房屋，并未超越代理权限；被答辩人违法授权扬州建工西安分公司对外出售诉争房屋，应当承担相应的责任；本案属于房屋买卖纠纷，一审法院适用法律依据准确，并无不当；答辩人购买诉争房屋时扬州建工西安分公司故意隐瞒未取得国有建设用地使用证和商品房预售许可证的事实，答辩人已经尽到审慎义务不具有过错。
原审原告宋某1起诉请求：1、确认《商品房买卖合同》无效；2、判令三被告连带退还原告购房款328077元；3、判令三被告连带支付利息97008.95元及自2016年6月1日至实际清偿之日按照年利率4.9%计算之利息；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：被告扬州建工西安分公司原名称为江苏江都二建工程有限公司西安分公司。2010年11月30日，原告之父宋某2以原告作为买受人，与出卖人94188部队委托代理人扬州建工西安分公司签订《商品房买卖合同》约定：原告购买“展大大厦”10层1019号房屋，建筑面积57.92平方米；每平方米6294元，购房款总计364530元；原告应交纳总房款的50%计182265元，项目主体封顶时交纳总房款的35%计127586元，交房时交纳总房款的10%计36453元，办理房产证时交纳总房款的5%计18227元；出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该合同附件五系94188部队出具的委托书，载明：“我部位于丰登北路在建房屋委托给江苏江都二建工程有限公司对外进行租赁、销售。”该《商品房买卖合同》未办理登记备案手续。原告向扬州建工西安分公司分别于2010年11月25日支付购房款20000元、2010年12月1日支付购房款162265元、2012年7月31日支付购房款145812元，上述共计328077元。2012年7月31日，原告接受房屋，并使用至今。2015年12月10日，被告扬州建工西安分公司向：“展大大厦”业主做出公告，承诺完成土地评估转让后，将在两年内为业主办理房产证。2016年4月26日，被告扬州建工西安分公司做出《展大大厦业主退房方案》，称两年内未办理完毕房产证将依据该方案为需要退房的业主退房。被告扬州建工公司、扬州建工西安分公司称其受94188部队委托对外销售房屋，代表部队办理退房事宜，应由94188部队承担责任。另查，“展大大厦”位于西安市××××号，登记房屋所有权人为中国人民解放军总后勤部，使用单位为94188部队，未取得商品房预售许可证。一审法院认为，被告扬州建工西安分公司接受94188部队委托，对外进行销售等民事行为，其代理行为产生的法律后果，应由被代理人94188部队承担。被告94188部队拥有位于丰登北路的“展大大厦”向社会公开销售，至今未取得商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，原告与被告94188部队订立的《商品房买卖合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力，因合同取得的财产应当予以返还，故被告94188部队应当退还原告购房款328077元。原告亦应向被告94188部队腾姣“展大大厦”10层1019号房屋。因双方对合同无效均存有过错，因各自承担相应损失，而本案所涉房屋已于2012年7月31日交付原告使用至今，故原告请求被告94188部队承担2012年7月31日之后的利息损失缺乏事实及法律依据，被告94188部队应承担2010年11月25日交纳的购房款20000元、2010年12月1日交纳的购房款162265元至2012年7月30日的利息损失，按照同期贷款利率计算共计20628.16元。因被告扬州建工西安分公司在明知本案所涉房屋未取得商品房预售许可证的情况下仍然接受委托进行销售，并代理94188部队以其名义作出公告及退房方案，对退房事宜进行处理，故扬州建工西安分公司及其总公司扬州建工公司应当承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，一、原告宋某1与被告中国人民解放军94188部队于2010年11月30日订立的《商品房买卖合同》无效；二、被告中国人民解放军于本判决生效后十日内退还原告宋某1购房款328077元；三、被告中国人民解放军94188部队于本判决生效后十日内支付原告宋某1利息损失20628.16元；四、被告江苏扬州建工建设集团有限公司、江苏扬州建工建设集团有限公司西安分公司对本判决第二、三项确定的债务承担连带给付责任；五、原告宋某1于收到上述款项的同时向被告中国人民解放军94188部队腾交“展大大厦”10层1019号房屋；六、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7676元，由原告承担1379元，被告扬州建工公司、扬州建工西安分公司、94188部队共同承担6297元（原告已预交，被告扬州建工公司、扬州建工西安分公司、94188部队在执行本判决时一并支付给原告）。
二审中，上诉人94188部队向本院提交三组证据：1、《关于联合丰登北路商用房的框架协议》、《联合建设丰登北路商用房合同》、补充协议。证明上诉人与扬州建工系联合建设关系，双方共同建设军人服务社和部队招待所项目，双方的合作期限只有30年，合同期届满后部队收回全部房产，扬州建工违反合同约定，将原计划招待所建成住宅对外销售，应承担责任，且上诉人未收取购房款，不应承担退还房款的义务，不应适用商品房买卖合同法律法规。2、部队公函。证明该房产产权系部队所有，扬州建工西安分公司无权对外销售，由此造成的法律责任应由其承担。3、工商营业执照。证明扬州建工西安分公司及扬中建工公司均非房地产开发公司，但宋某1仍购买该房产，具有过错，应承担相应的法律责任。上诉人扬州建工西安分公司对第一组证据的真实性认可，证明目的不认可，秉承框架协议正好印证了部队明知房屋建好而且要卖的事实；第二组证据称未见过，真实性没有办法核实，而且该函是2015年出具的，房屋在2012年已经入住，且基本卖完了；第三组证据的真实性和证明目的均认可。被上诉人宋某1称该三组证据的真实性其无法判断。证明目的不认可。本院经核实，对该三组证据的真实性予以确认，对于该一组证据的证明目的不予认可；第二组证据及第三组证据的证明目的予以认可。但是该三组证据均无法证明94188部队未委托上诉人扬州建工西安分公司进行销售房屋，不存在过错。原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，扬州建工西安分公司接受84188部队委托，对94188部队拥有的位于丰登北路“展大大厦”向社会公开销售，宋某1作为买受人2010年11月30日与扬州建工西安分公司签订《商品房买卖合同》，并陆续支付房款共计328077元。因该房屋是在军事划拨土地上建造且未取得商品房预售许可证，故双方订立的《商品房买卖合同》应属无效。上诉人94188部队将无法合法销售房屋委托上诉人扬州建工西安分公司销售，应当承担过错责任。上诉人94188部队上诉称其与扬州建工西安分公司属联建关系，已签订联建协议，未委托也不可能其进行销售之上诉理由，经查，94188部队与扬州建工西安分公司的联建协议只能证明对“展大大厦”的建造属联合建设，但无法证明其未委托扬州建工西安分公司进行销售，94188部队虽不认可其出具的委托书，但却未提供任何证据对该委托书的真实性进行抗辩，故上诉人94188部队的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人扬州建工西安分公司上诉称其受94188的委托进行销售，其不应当承担连带责任之上诉请求，扬州建工西安分公司虽是受94188部队的委托进行销售，但是其既不具备房地产开发的资质，又明知该土地的权属性质属军事划拨，却仍接受委托，并以自己的名义与宋某1签订商品房买卖合同，存在过错，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人扬州建工西安分公司还提出已和宋某1签订了退房协议，宋某1不应再主张权利之上诉理由，宋某1虽在退房登记表上同意退房方案业主栏中签名同意，但扬州建工西安分公司既未给宋某1退款，也未完成全部退房手续，宋某1向法院起诉，是其权利，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳；两上诉人均提出宋某1存在过错，应自行承担责任之上诉理由，宋某1在签订商品房买卖合同时未审查房地产开发的合法性和权属的有效性，确属未尽到注意义务，但是作为普通的公民，宋某1在买房时审查合同的形式要件及房屋的真实性，扬州建工西安分公司也承诺在期限内给办理房产证书，宋某1已尽到了普通公民的审慎义务，不应承担过重的过错责任，上诉人的上诉理由，本院不予认可。
综上，上诉人扬州建工西安分公司、上诉人84188部队的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14206元，上诉人扬州建工西安分公司预交6530元，上诉人94188部队已预交7676元，由上诉人扬州建工西安分公司、上诉人94188部队各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 雯
审 判 员 刘 溪
代理审判员 马 玺
二〇一七年十一月三日
书 记 员 范姗姗