江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终2575号
上诉人（原审被告）：胡永，男。
委托诉讼代理人：王永桥，江苏鸿国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男。
委托诉讼代理人：顾淑君，江苏宝同德律师事务所律师。
原审被告：赵河彬，男。
原审被告：徐州市绿能新能源开发有限公司。
法定代表人：ＸＸ辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵河彬，男，该公司股东。
上诉人胡永因与被上诉人ＸＸ，原审被告赵河彬、徐州市绿能新能源开发有限公司（以下简称徐州绿能公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡永及委托诉讼代理人王永桥，被上诉人ＸＸ，原审被告赵河彬暨徐州绿能公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡永上诉请求：1、撤销原审判决第二项内容，依法改判胡永不承担责任；2、二审诉讼费用由ＸＸ承担。事实及理由：一、上诉人不应当承担担保责任。被上诉人ＸＸ与原审被告赵河彬采取欺骗的手段，使上诉人在违背其真实意思表示的情形下为涉案借款提供担保。且被上诉人在担保期间内从未向上诉人主张过权利，上诉人的保证责任亦已免除，因此，上诉人不应承担担保责任；二、一审法院对涉案借款本金及利息的认定不当。首先，赵河彬转账给ＸＸ妻子马荣花的8万元以及胡永支付的5万元应视为偿还给ＸＸ的借款,一审法院对此不予认可，显属错误；其次，根据合同法的相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。涉案借款合同并未书面约定利息，双方虽认可通过口头约定了利息，但对利率的计算标准表述不一致，应视为没有约定；三、从一审法院审理程序来看，无法确定一审法院确定的举证期限，且本案中两名证人的出庭已不符合相关法律规定；四、被上诉人的诉讼请求没有得到法院的全部支持，因此，案件受理费应由其自行负担一部分，但一审判决全部由上诉人负担，显属不当。
被上诉人ＸＸ辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人称其被骗取提供担保，显然不能成立。上诉人作为商业银行的正式工作人员，长期从事银行信贷业务，对担保及法律责任比较理解。被上诉人虽然指定上诉人提供担保，但并未强迫上诉人提供担保，更未欺骗上诉人提供担保；其次，赵河彬转账给马荣花的8万元发生在签订还款协议之前，与本案无关。对于胡永支付的5万元，一审法院认定为偿还的利息，并予以扣除。关于利息的认定，一审法院已依据相关法律作出认定；第三，被上诉人已提供录音资料及证人证言证明在保证期间内向上诉人主张过权利。
原审被告赵河彬述称，同上诉人的上诉意见。
原审被告徐州绿能公司述称，同上诉人的上诉意见。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、赵河彬、胡永、徐州绿能公司偿还借款本金60万元及利息（其中30万元本金，自2011年7月20日起计算，另30万元本金自2011年8月5日起计算，均按月利率2%计算至实际给付之日止）；2、案件受理费由赵河彬、胡永、徐州绿能公司负担。
一审法院认定事实:2011年7月20日，ＸＸ作为贷款方，赵河彬及案外人李静作为借款方，案外人赵淮河、陆宣府作为保证方，三方签订《借款合同》一份，合同载明：借款方为进行生产（或经营活动），向贷款方申请借款，借款用途为偿还贷款，借款金额为30万元，借款期限为2011年7月20日至2012年8月20日，借款方如逾期不还款，贷款方有权收回借款，并按日以每万元300元的标准收取滞纳金。该借款合同落款处同时加盖了徐州绿能公司的公章。同日，赵河彬向ＸＸ出具该笔借款的借据一份。
2011年8月5日，ＸＸ作为贷款方，赵河彬作为借款方，案外人于少锋、汪增宽作为保证方，三方签订《借款合同》一份，合同载明：借款方为进行生产（或经营活动），向贷款方申请借款，借款用途为购买设备，借款金额为30万元，借款期限为2011年8月5日至2012年10月5日，借款方如逾期不还借款，贷款方有权收回借款，并按日以每万元300元的标准收取滞纳金。该借款合同落款处同时加盖了徐州绿能公司的公章。同日，赵河彬向ＸＸ出具该笔借款的借据一份，并在借款人处加盖徐州绿能公司的公章。
上述两份《借款合同》订立时，赵河彬系徐州绿能公司法定代表人。庭审中，ＸＸ称上述两笔借款，双方口头约定月利率为3%，并自认两笔借款当日均扣除了9000元的利息；赵河彬称上述两笔借款约定的月利率为5%。
2012年2月21日，赵河彬向ＸＸ出具借条一份，载明：“今借到ＸＸ现金贰拾万元整（200000）”。ＸＸ与赵河彬均认可该借条系涉案两笔借款的利息欠条。ＸＸ称双方将涉案两笔借款一年的利息提前结算为216000元，去掉16000元零头，最后形成了这张20万元的借条；赵河彬则称该借条是两笔借款按月利率5%计算，截止到2012年2月21日所欠的利息。
2013年7月10日，徐州绿能公司、赵河彬（甲方）与ＸＸ（乙方）、担保人胡永、ＸＸ辉共同签订《还款协议》一份，载明：甲方欠乙方借款60万元、2012年2月欠结算利息20万元，合计80万元。乙方于2013年2月拉走甲方16台秸秆成型机作为质押。现甲方为恢复公司正常生产经营，乙方为要回欠款，共同达成如下协议：一、乙方将所借陈士连20万元债务转让给甲方，由甲方向陈士连偿还20万元借款及利息；二、乙方承诺退还10台秸秆成型机给甲方，甲方在收回10台秸秆成型机时付给乙方5万元；三、甲方承诺在2013年8月31日、10月31日、12月31日前分别支付乙方5万元、30万元、5万元，余款2014年6月30日前付清，乙方将剩余的秸秆成型机退还给甲方。后胡永将一张信用卡交给ＸＸ，ＸＸ从胡永信用卡中刷取5万元，赵河彬从ＸＸ处取回6台秸秆成型机。ＸＸ称该5万元是胡永代替赵河彬向其偿还。
2013年7月11日，徐州绿能公司、赵河彬（甲方）与ＸＸ（乙方）、担保人胡永、ＸＸ辉针对上述《还款协议》签订《补充协议》一份，主要内容为：1、赵河彬还清协议条款一中借款及利息后，四台压块机由ＸＸ收回；2、如甲方违约，乙方有权追究甲方及担保人的违约责任。担保人同借款人具有同等的还款义务（包括利息及违约金）；3、如甲方未按协议还款，应向乙方支付每天50元/1万元的违约赔偿款；4、若甲方违约，在10日内仍未还款，乙方有权随时拉回机器，并追究甲方及担保人的违约责任。
《还款协议》、《补充协议》签订后，除胡永向ＸＸ支付5万元，赵河彬收回6台秸秆成型机外，其余条款双方均未履行。
2013年9月4日，徐州绿能公司向ＸＸ出具《债务偿还协议》一份，主要载明徐州绿能公司、赵河彬的负债情况、还款计划，ＸＸ作为债权人签字。
庭审中，赵河彬主张已向ＸＸ偿还借款本金18万元，具体为：1、2012年9月5日，徐州绿能公司向ＸＸ妻子马荣花账户转账8万元；2、现金还给ＸＸ3万元、马荣花2万元；3、ＸＸ从胡永信用卡中刷取5万元。对此，ＸＸ仅认可从胡永信用卡中刷取的5万元系利息，对赵河彬主张的其余还款不予认可。对于8万元转账，ＸＸ称发生在2013年7月10日签订还款协议之前，系赵河彬偿还所借马荣花的钱，与涉案借款无关。
ＸＸ为证明《还款协议》签订后，其多次向胡永主张权利，向该院提供了2016年1月21日其与胡永的通话录音。该通话录音中，ＸＸ对胡永陈述，从一签合同我就找你要钱，我一个月都向你要几次；胡永未明确认可，也未予以否认。胡永对该通话录音的真实性无异议，但辩称ＸＸ在2016年1月21日前从未向其索要借款。同时，ＸＸ为证明其于2013年春节前、2014年中秋节前向胡永索要涉案借款，申请证人沈某、刘某出庭作证，证人沈某、刘某均陈述这期间曾陪ＸＸ去找胡永要账。
一审法院认为，一、关于徐州绿能公司、赵河彬对涉案借款是否应共同承担还款责任问题。根据民间借贷司法解释的有关规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人有权要求企业与个人共同承担还款责任。赵河彬系涉案两笔借款的经手人，所借款项虽用于徐州绿能公司的生产经营，但结合双方的庭审陈述及涉案借款合同、借条的出具形式，以及借款后赵河彬以个人名义向ＸＸ出具利息结算借条的事实，能够认定涉案借款系赵河彬以其个人名义所借。《借款合同》载明的贷款方明确指向赵河彬，虽然《借款合同》落款处加盖了徐州绿能公司的公章，但不能据此否认订立《借款合同》时，赵河彬有以其个人名义向ＸＸ借款的意思表示在内。涉案借款形成时，赵河彬是徐州绿能公司的法定代表人，故对ＸＸ要求赵河彬、绿能公司共同承担还款责任的主张，该院予以支持。
二、关于涉案两笔借款尚欠借款本金数额及利息问题。
关于ＸＸ出借的本金数额。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应按照实际借款数额返还借款并计算利息。涉案借款相应的借款合同、借条虽载明两笔借款金额均为30万元，但ＸＸ自认在提供借款时预先扣除两笔借款当月利息9000元，故涉案两笔借款均应以291000元为本金，并以此为基数计算利息。
关于ＸＸ主张的利息。庭审中，ＸＸ与赵河彬虽对涉案两笔借款约定的利率标准陈述不一，但结合双方陈述的利率标准，赵河彬于2012年2月21日向ＸＸ出具20万元利息借条的事实，能够认定涉案两笔借款约定的利率标准已超出月利率2%。现ＸＸ主张按月利率2%计算涉案两笔借款的利息，符合法律规定，该院予以支持。
关于赵河彬主张的还款情况。对于ＸＸ从胡永信用卡中刷取的5万元款项，赵河彬主张系偿还本金，但ＸＸ不予认可，赵河彬亦未能提供证据证明双方明确约定该5万元是偿还本金，故该5万元依法应冲抵借款利息。对于2012年9月5日徐州绿能公司转账给马荣花的8万元款项，赵河彬主张系偿还涉案借款本金，但ＸＸ不予认可。该院认为，该8万元转账属金额较大，按常理，如系偿还涉案借款本金，赵河彬应要求ＸＸ出具收条，或对涉案借款重新结算换据，而不是让ＸＸ继续保留原始债权凭证，且在此之后形成的《还款协议》、《债务清偿协议》中，仍未将该8万元从欠款金额中扣除。因此，对赵河彬主张该8万元系偿还涉案借款的主张，该院不予认定。对于赵河彬主张的另外两笔还款，因其未能提供相应的还款凭证，且ＸＸ不予认可，该院对此不予认定。
综上，该院认定，涉案两笔借款尚欠本金数额共计582000元（291000元+291000元），共支付利息5万元。
三、关于胡永是否应承担保证责任及保证担保的范围问题。
关于胡永应否承担保证责任问题。胡永在《还款协议》及《补充协议》中均作为担保人签字，结合《还款协议》及《补充协议》约定的内容，能够认定胡永在2013年7月10日、11日有为涉案两笔借款在借款本金及20万元利息范围内提供担保的意思表示。胡永在提供担保时未对保证方式作出约定，依法应视为连带责任保证。根据《还款协议》约定的还款期限，胡永的保证期间依法应自主债务履行期届满之日起计算六个月，即自2014年6月30日至2014年12月30日。ＸＸ提供的证人证言能够证实其在该期间向胡永催要借款。在ＸＸ提供的其与胡永的通话录音中，ＸＸ提到“一个月都向你要几次”，“从签合同我就找你”，胡永也未予以否认。同时，涉案两笔借款形成于2011年，而《还款协议》及《补充协议》均形成于2013年7月，从内容看，《还款协议》是在ＸＸ向借款人长期索要借款未果的情况而订立，胡永是在借款人已无力归还借款的情况下而提供的保证，且所担保的债务约定了明确的还款期限。考虑《还款协议》签订的这一背景，根据日常生活经验法则，ＸＸ在《还款协议》约定的履行期限届满后及时积极向担保人主张权利亦属常理。综上，该院认定ＸＸ在担保期间内向胡永主张了权利，后ＸＸ于2016年2月24日提起该案诉讼，未超出保证合同的诉讼时效，故对ＸＸ要求胡永承担保证责任的主张，该院予以支持，但按《还款协议》的约定，胡永保证担保的范围应以涉案两笔借款本金及20万元利息为限。
关于胡永承担连带还款责任的范围问题。根据《还款协议》的内容及当事人的庭审陈述，ＸＸ于2013年2月从赵河彬处拉走的16台秸秆成型机，借款双方已约定作为质押财产。《还款协议》及《补充协议》签订后，该16台秸秆成型机已由赵河彬取回6台，故尚有10台秸秆成型机作为质押财产。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”第二百一十九条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押所得的价款优先受偿。质权人与出质人未就质押财产折价达成一致，可以就拍卖、变卖质押所得的价款优先受偿，不足部分由债务人清偿。”据此，该院认为，因该10台秸秆成型机系债务人提供的质押财产，故胡永作为保证人应就对该10台秸秆成型机拍卖、变卖所得价款不足以清偿其所担保债务的部分，继续承担保证责任。
综上，一审法院判决：一、赵河彬、徐州市绿能新能源开发有限公司应于判决生效之日起十日内向ＸＸ偿还借款本金582000元及利息（其中291000元本金自2011年7月20日起计算利息，另291000元本金自2011年8月5日起计算利息，均按月利率2%计算至实际给付之日止，再扣除已付的5万元利息）；二、胡永对就质押财产拍卖、变卖的价款不足以清偿借款本金582000元和利息20万元限额内的部分承担连带清偿责任；胡永在承担清偿责任后，有权向赵河彬、徐州市绿能新能源开发有限公司追偿；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费15600元，保全费3040元，合计18640元，由赵河彬、徐州市绿能新能源开发有限公司、胡永共同负担。
本院二审期间，上诉人提交刘某的书面证言一份，并申请证人沈某出庭作证，拟证明刘某、沈某一审期间所作证言为虚假证言，被上诉人质证对刘某书面证言及沈某的证言真实性均不认可。本院认为，一审诉讼期间，刘某、沈某均出庭作证，证实在保证期间内陪同被上诉人ＸＸ向上诉人胡永主张还款，二人证言在时间、地点、在场人员等细节方面基本能够相互印证，对胡永工作场所的描述也基本属实，可以采信。二审诉讼期间，虽然沈某到庭否认其证言，但无其他证据佐证，本院不予采信。上诉人提供的刘某书面证言由于刘某本人未到庭，真实性无法确认，本院亦不予采信。
被上诉人提交ＸＸ与刘大洲（刘某）、ＸＸ与刘某及赵其文的录音资料各一份，拟证明胡永通过朱大佐找到刘大洲，让其改变证言内容，并承诺给其8万元。上诉人质证认为上述录音材料的真实性无法确认，且录音材料中并未提及上诉人找刘某去做伪证；被上诉人另提供胡永与ＸＸ的通话录音一份，拟证明胡永明确表示承担担保责任。胡永质证认为录音中没有提到承担担保责任的问题。本院认为，因ＸＸ与刘大洲（刘某）、ＸＸ与刘某及赵其文的录音资料中说话人员身份不能确定，故对该录音资料本院不予采信。胡永与ＸＸ的通话录音中并无明确的承担保证责任的意思表示，不能证明ＸＸ的证明目的，本院亦不予采信。
二审期间，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人胡永是否应承担保证责任；2、一审判决认定的借款本金及利息是否正确。
本院认为，关于上诉人胡永是否应当承担保证责任的问题。首先，在涉案《还款协议》及《补充协议》中，上诉人胡永均作为担保人签字，具有为涉案借款本金及利息提供担保的意思表示，保证合同依法已成立。上诉人胡永虽主张主合同当事人存在骗取保证人提供保证的情形，但并未举证证明，对其该项主张，本院不予支持；其次，上诉人胡永以被上诉人ＸＸ在保证期间内未要求其承担保证责任为由，主张免除保证责任。对此本院认为，因上诉人胡永与被上诉人ＸＸ之间未约定保证期间，被上诉人ＸＸ有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求上诉人胡永承担保证责任，即涉案保证期间为2014年6月30日起至2014年12月30日。一审诉讼期间，被上诉人ＸＸ提供证人证言证明ＸＸ在上述保证期间内向胡永主张权利，而胡永在二审提供的证据不足以证明其主张，故本院对被上诉人ＸＸ在保证期间内向上诉人胡永主张过权利的事实予以确认。综上，上诉人胡永关于不应承担保证责任的理由不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。
关于一审判决认定的借款本金及利息是否正确的问题。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，本案中，被上诉人ＸＸ自认涉案两笔借款均预先在本金中扣除利息9000元，故涉案两笔借款本金均为291000元，合计582000元。上诉人胡永主张徐州绿能公司转账给马荣花的8万元系偿还涉案借款，但被上诉人ＸＸ对此并不认可，且该笔款项转账时间为2012年9月5日，形成于《还款协议》之前，如系偿还涉案借款，该笔款项应在《还款协议》中予以扣减，但并未扣除，与常理不符，上诉人胡永对此亦未作出合理解释，故对其该项主张，本院不予支持。其次，一审判决认定按照月利率2%标准计算借款利息，低于借贷双方陈述的利息标准，亦不违反相关法律法规，并无不当。故，一审判决认定的借款本金及利息正确，上诉人上述上诉理由不能成立，本院不予支持。但，由于上诉人胡永已向被上诉人ＸＸ支付涉案借款利息5万元，其对借款本息的保证限额应予以相应扣减，一审法院判决胡永承担保证责任的限额不当，应予纠正。
综上，上诉人胡永的上诉请求部分成立。原审判决认定事实基本正确，对上诉人承担保证责任的限额确定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初1169号民事判决第一项，即：“被告赵河彬、徐州市绿能新能源开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向ＸＸ偿还借款本金582000元及利息（其中291000元本金自2011年7月20日起计算利息，另291000元本金自2011年8月5日起计算利息，均按月利率2%计算至实际给付之日止，再扣除已付的5万元利息）”；
二、维持江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初1169号民事判决第三项，即：“驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求”；
三、变更江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初1169号民事判决第二项“被告胡永对就质押财产拍卖、变卖的价款不足以清偿借款本金582000元和利息20万元限额内的部分承担连带清偿责任；胡永在承担清偿责任后，有权向赵河彬、徐州市绿能新能源开发有限公司追偿”为“被告胡永对就质押财产拍卖、变卖的价款不足以清偿借款本金582000元和利息15万元限额内的部分承担连带清偿责任；胡永在承担清偿责任后，有权向赵河彬、徐州市绿能新能源开发有限公司追偿”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15600元，保全费3040元，合计18640元，由赵河彬、徐州市绿能新能源开发有限公司、胡永共同负担17000元，ＸＸ负担1640元；二审案件受理费15600元，由上诉人胡永负担14000元，ＸＸ负担1600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 王 茹
附录：
本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人在权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。