四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑抗6号
抗诉机关四川省成都市人民检察院。
原审被告人向治成,男,1994年8月28日出生,汉族,籍贯四川省巴中市，户籍所在地四川省巴中市巴州区。2017年5月4日因涉嫌犯盗窃罪被四川省大邑县公安局刑事拘留，2017年5月16日经四川省大邑县人民检察院批准逮捕，同日由四川省大邑县公安局执行。
四川省大邑县人民检察院指控原审被告人向治成犯盗窃罪一案，四川省大邑县人民法院于2017年6月21日作出（2017）川0129刑初280号刑事判决。该判决发生法律效力后，四川省成都市人民检察院以原审判决适用法律错误并导致量刑不当为由，以成检公诉审刑抗[2017]6号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭于2017年9月13日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院检察员刘琴、蒲静怡出庭履行职务。原审被告人向治成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年4月19日凌晨4时许，被告人向治成窜至大邑县晋原镇长春西路“首邑网咖”一包间内，将被害人邓某放在该包间20号机桌面上的一部OPPO手机盗走，后销赃获款人民币（以下币种均为人民币）600元并耗用。经鉴定，该手机价值2849元。
2017年4月24日，公安民警在大邑县晋原镇西街一维修手机店内将原审被告人向治成挡获。
另查明，被告人向治成于2017年4月25日因本案盗窃手机及2017年4月15日盗窃他人汽车内白酒被大邑县公安局行政拘留十四日（执行期限自2017年4月25日起至2017年5月9日止）；因本案于2017年5月4日被刑事拘留，先行羁押了九日。
原判认定上述事实，主要采信了向治成的身份信息、大邑县公安局晋原派出所制作的《到案经过》、询问笔录、《检查证》、检查笔录、讯问笔录、辨认笔录、照片、证人证言、大邑县发展和改革局大发价鉴[2017]80号价格鉴定意见通知书、大邑县公安局行政处罚决定书等证据。
原审判决认为，被告人向治成以非法占有为目的，盗窃公私财物价值2849元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应当依法处罚。公诉机关指控向治成犯罪的定性和适用法律正确，予以支持。向治成到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，判决：一、被告人向治成犯盗窃罪，判处有期徒刑四个月，并处罚金人民币1000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。向治成因本案被行政拘留而先行羁押的九日应折抵刑期九日。即刑期自2017年5月4日起至2017年8月25日止。罚金在该判决生效之日起十日内缴纳。)二、对被告人向治成的违法所得人民币2849元继续予以追缴,退赔被害人。
四川省成都市人民检察院抗诉认为，原审判决认定原审被告人向治成犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，但根据《中华人民共和国刑法》第四十五条的规定:“有期徒刑的期限除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下”。原审被告人向治成在无任何减轻处罚的情节之下，被原审法院判处有期徒刑四个月系适用法律错误，导致量刑错误。特提出抗诉，请求人民法院依法判处。
原审被告人向治成辩称，其对原审判决认定的犯罪事实、罪名没有异议，对检察机关的抗诉意见没有异议，但其应当被判处拘役四个月，而不是有期徒刑四个月。请求人民法院依法判处。
本院再审对原判查明的事实及采信的证据予以确认。本院再审查明的事实与原判查明的事实一致。
本院认为，原审被告人向治成以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应当予以处罚。原审判决认定向治成构成盗窃罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十五条“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下”的规定，有期徒刑的期限不能少于六个月，原审判决判处向治成有期徒刑四个月确属适用法律错误。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。本院将根据向治成的犯罪事实、造成的社会危害后果并结合向治成到案后如实供述等全案情节，在量刑时综合予以考虑。
据此，为维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十三条、第四十二条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十一条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初280号刑事判决第二项，即“对被告人向治成的违法所得人民币2849元继续予以追缴,退赔被害人”；
二、撤销四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初280号刑事判决第一项，即“被告人向治成犯盗窃罪，判处有期徒刑四个月，并处罚金人民币1000元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。向治成因本案被行政拘留而先行羁押的九日应折抵刑期九日。即刑期自2017年5月4日起至2017年8月25日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳)”；
三、被告人向治成犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵一日。向治成因本案被行政拘留九日折抵刑期九日。即刑期自2017年5月4日起至2017年8月25日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 梁 楷
审判员 夏小璐
审判员 张 争
二〇一七年九月十三日
书记员 唐国峰
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三十三条主刑的种类如下：（二）拘役；（四）无期徒刑；由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十一条对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起一个月内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。