湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终533号
上诉人（原审原告、反诉被告）：十堰市金凯利实业有限公司。住所地：湖北省十堰市献珍路*号。
法定代表人：金勇，该公司总经理。
委托代理人：杨文斌，湖北震邦华广律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁省路桥建设集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市铁西区滑翔路*号。
法定代表人：董力光，该公司总经理。
委托代理人：张永林，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人十堰市金凯利实业有限公司（以下简称金凯利公司）因与被上诉人辽宁省路桥建设集团有限公司（以下简称辽宁路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2014）鄂恩施中民初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金凯利公司的委托代理人杨文斌，被上诉人辽宁路桥公司的委托代理人张永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金凯利公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判辽宁路桥公司支付其600万元工程款，驳回辽宁路桥公司的支付临时用地复垦补偿款30476元，炮震赔偿款75245.1元的反诉请求；并由辽宁路桥公司承担全部诉讼费用和鉴定费。理由概括为：1、一审认定金凯利公司依据《测量报告》计算的路基土石方量和挖方量依据不足，并对金凯利公司的完成工程量和主张工程价款12955662.65元不予支持，事实认定错误。金凯利公司与辽宁路桥公司订立《劳务协作合同》后，设立了金凯利公司项目部，并任命张鄂丹为项目负责人，负责诉争工程的实施。虽然金凯利公司没有提交竣工验收的依据，但诉争工程已经被接收并使用，证明金凯利公司已经全部履行了前述合同中的约定义务，故依法有权向辽宁路桥公司主张支付工程款。2、本案中恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司所作出的鉴定意见应当作为认定事实的依据。一审采信恩施唯实工程造价咨询事务有限公司作出的鉴定意见与事实不符。该鉴定报告依据的出库单没有经过金凯利公司质证，部分单据上项目经理张鄂丹的签名系伪造。采信的2014年2月28日结算清单和批复单系辽宁路桥公司单方面编制，没有得到金凯利公司认可，其中认定的截止2013年8月25日完成的工程量只是部分项目工程的中间计量，只是计算了土石方工程的劳务直接费，没有计提相关规费。3、辽宁路桥公司提交的解除诉争《劳务协作合同》通知并未按照双方约定采取公证邮寄方式送达，不发生解除合同的法律后果。一审采信的清算退场的会议纪要系伪证。同时，一审支持辽宁路桥公司临时用地复垦补偿款30476元，炮震赔偿款75245.1元的反诉请求错误。因为一审认定前述《劳务协作合同》系无效合同，其中有关费用的负担约定即不应当适用。此外，一审证据采信缺乏事实依据，显失公平。
辽宁路桥公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理正确，请求依法驳回金凯轮公司的上诉。理由概括为：1、金凯利公司应当依法对其主张承担举证责任，一审中金凯利公司提交的证据均为单方面制作的证据，没有辽宁路桥公司签字或认可，也没有相关证据佐证。辽宁路桥公司提交的证据有金凯利公司聘请的工作人员签名，并且施工原始资料也有其工作人员签名，应当作为事实认定的依据。2、一审对司法鉴定报告的采信证据充分，金凯利公司并未举证证明其完成全部工程量，其主张给付工程款缺乏事实依据。一审采信恩施唯实工程造价咨询事务有限公司的鉴定报告系鉴定机构根据双方施工人员签字的资料作为依据，金凯利公司退场时工程监理单位、业主单位均予以见证，故一审认定其施工行为发生在2013年7月25日以前，事实依据充分。
金凯利公司向一审法院起诉，请求判令：1、辽宁路桥公司支付金凯利公司工程款600万元；2、辽宁路桥公司承担本案全部诉讼费。
辽宁路桥公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、金凯利公司返还辽宁路桥公司超额领取的工程款及其他费用592887元；2、金凯利公司支付辽宁路桥公司为其垫付的临时用地复垦补偿款30476元，垫付的炮震炮损赔偿款105077.50元，两项合计135553.50元；3、金凯利公司支付辽宁路桥公司为其施工工程返工的费用239200元；4、金凯利公司赔偿因阻工给辽宁路桥公司造成的损失360000元；5、金凯利公司向辽宁路桥公司支付各项违约金合计720000元（其中农民工因工资问题上访，辽宁路桥公司垫付工资产生的违约金50000元，工程质量问题7处产生的违约金70000元，延误工期产生的违约金600000元）；6、要求金凯利公司开具5455304元工程款发票，如果不开发票，就承担工程款数额5.9%的开票费用。一审庭审中，辽宁路桥公司增加两项诉讼请求：7、确认辽宁路桥公司于2013年7月25日给金凯利公司发出的解除合同通知合法有效；8、金凯利公司承担本案的反诉费用。
一审法院审理查明，湖北高路鄂西高速公路有限公司（发包人）为实施湖北恩施至来凤高速公路及湖北恩施至重庆黔江高速公路宣恩至咸丰（鄂渝界）段项目，接受辽宁路桥公司（承包人）对该项目一期土建工程TJ5标段施工的投标，双方就该标段的建设施工于2011年7月28日签订《合同协议书》，约定第5标段由K34+900至K50+400，长约15.5Km，公路等级双向四车道高速公路，设计时速为80KM/h,沥青混凝土路面，有互通式立交1处；大桥8座，计长2635米；隧道2座，计长2412米以及其他构造物工程等。工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币伍亿壹仟贰佰壹拾叁万贰仟壹佰叁拾伍元。合同价款按照国家审计部门最终认定的价款为准。
此后，辽宁路桥公司成立湖北恩来恩黔高速公路第五合同段辽宁路桥项目经营部（以下简称辽宁路桥公司项目部），并以甲方名义于2011年9月将该标段中K45+800K47+100段晓关互通区的路基土石方工程以劳务分包的形式发包给金凯利公司（乙方），双方签订《劳务协作合同》，合同主要内容为：一、劳务协作形式。1、本合同为劳务协作型合同，其目的是为了有效利用甲方的管理资源和乙方的劳务资源。乙方在本合同约定的劳务协作范围内，以自己所有或经营管理的财产对内对外独立承担民事责任。二、劳务协作内容概况。乙方提供劳务活动所涉及的工程情况如下：1、名称：路基土石方工程。2、地点：湖北省恩施市宣恩县晓关乡。3、范围：K45+800K47+100段晓关互通区，具体以甲方根据现场实际情况调整后的施工任务为准。4、内容：本合同工程范围内的场地清理、土石方开挖、利用土石方填筑、防护工程、支挡工程及弃土运至指定地点等劳务工作量综合单价清单中明确的项目或费用所包含的全部工程及设计变更工程。详见附表1《劳务工作量综合单价清单》。三、劳务协作期限。1、开工日期：2011年8月30日。2、交工日期：2012年11月1日。五、劳务协作价款：劳务协作实行综合单价（综合单价见附表1）计价，附表1《劳务工作量综合单价清单》载明路基挖方量为508933立方米，清单合计人民币15022431元。按照本合同工程范围内的施工图及设计变更工程数量与附表1中的各分项细目综合单价的乘积计算劳务协作价款。业主不给予计量的工程项目、工程数量以及设计变更，甲方也不予计价，由乙方自行承担费用。附表1中约定总价的项目，其费用包干使用，风险由乙方自行承担。2、劳务协作单价内容：劳务协作单价为综合单价，其中已包括了乙方完成合同约定的劳务工作任务所需的所有机械使用费（含使用甲方提供设备的租金）、劳务费、甲供及乙方自购材料费、电费（含自发电）、临时设施费、临时租地费、安全费、措施费、进出场费、安装费、缺陷修复费、乙方设备及员工、雇工的各种保险费、相关税费、管理费和利润等，以及合同明示或暗示的所有风险费用。乙方自行承担劳务施工风险，独立核算，自负盈亏。本合同采用综合单价包干，合同一经签订，除合同另有约定外，综合单价不变。图纸及附表1中未列细目的费用均已包含在劳务协作综合单价之中。3、劳务协作价款计量与支付：甲方每月20日对乙方按技术交底和现场指令施工并达到甲方质量要求的已完工序劳务工作量依据附表1进行计量，并依据业主资金拨付情况，在扣除民工工资保证金、违约金、质量保证金、往来款以及其他应扣的款项后，剩余部分支付给乙方。甲方在支付乙方工程款前，乙方应提供不少于结算款项并符合甲方财务部门要求的发票，名头“湖北恩来恩黔高速公路第五合同段辽宁路桥项目经理部”，乙方若不能提供足额发票或发票不合格，甲方从乙方的结算款中扣除提供发票部分总额5%的费用，作为代开发票费。六、甲方的权利和义务。2、负责配合业主对工程所需的永久性占地的征用及电力、电讯、坟墓、房屋建筑、管线设备等的拆迁。3、如需要，以甲方名义办理弃渣场相关手续，乙方配合及承担相关费用。4、乙方员工、雇工的工资，由甲方从应付乙方的任何款项中扣除并代为发放，该款项以乙方月计量金额、民工工资保证金、违约金、质量保证金、往来款以及其他应扣的款项后剩余金额为限。因乙方原因造成工资不按时足额发放或错发，导致员工、雇工上访的，每发生一次甲方向乙方收缴违约金5万元，并承担给甲方所造成的损失。8、除以上明示的甲方义务外，其他一切为实施本合同工程的全部义务均属乙方承担，并应承担相应的责任。七、乙方的权利和义务。1、依据施工图纸、技术交底和现场指令及操作规程，按甲方要求组织人员、机械的调配和使用，制定适用的施工方法，确保质量和进度，完成劳务协作内容。2、乙方应严格执行有关生产、生活方面的法规和文件，对现场安全和环境等采取有效保护措施，对施工期间发生涉及安全和环境保护、工程质量等方面的措施费用、整改费用、罚款、人身伤亡、违约金、索赔、损失补偿、诉讼等费用及其它一切责任由乙方自行承担。5、乙方提供劳务活动过程中的所有行为不得损害他人合法权益，由此导致索赔、赔偿、诉讼费用及其它开支时，应由乙方承担一切责任及费用。8、负责修建自乙方施工现场至弃渣场的临时便道修建、维护、临时占地的相关费用。11、乙方自行承担为完成本工程所需的临时便道（包括施工现场至弃渣场）、临时生产生活设施、供电设施、给排水设施建设等各种临时设施的建设并承担费用，负责上述设施的征地费用及青苗补偿费用。12、本合同工程范围内的营业税、城市维护建设税及教育附加由甲方承担，国家及地方税收办法规定的其他各项税、费由乙方自行承担。十、材料供应。1、本合同工程中甲供材料是指由业主供应的材料和甲方代为采购或加工的材料，材料单价执行业主供应单价或甲方招标采购单价，由甲方代为加工的材料按附表中甲方核定的成本价提供给乙方，甲供材料费用全部从乙方的劳务协作款中扣回。超出应耗数量部分由甲方按照购入价并加收50%管理费，从乙方的任何款项中扣回。甲供材料由甲方供应至现场或甲方库房、指定存放点，现场卸车费及倒运费已包含在劳务协作综合单价中。6、工程所需各种机械设备，由甲方委托乙方组织，费用已含在劳务报酬中，并向甲方提供设备租赁发票。十四、变动、增加和取消。3、变更工程价格的增加或减少额，应以附表1中的单价为依据，结算数量以甲方验证的现场实际发生数量为准，业主批复的最终变更金额并不作为支付乙方劳务费用的唯一依据。如果附表1中未有完全适用于变更工程的单价，则需采用附表1中甲方认为适合的单价用于作价的依据，或按相应定额和有关规定由甲方进行单价分析后与乙方协商确定并签订补充协议书。十五、工程交工结算。乙方应在向甲方提出验收申请后30日内，提交工程结算相关资料，逾期未提供的，甲方将以双方认可的月计量汇总数为工程量最终结算数额。十六、民工工资保证金。乙方同意向甲方提交合同价款2%的民工工资保证金，民工工资保证金采用从每期计量给乙方的劳务协作价款中扣留的形式缴纳。在甲方拨付劳务报酬后，若乙方不按时足额支付民工工资超过三个月或恶意拖欠的，甲方有权动用保证金支付拖欠的民工工资。民工工资保证金在乙方向甲方提交真实完整的务工人员工资发放证明且双方结算后，民工工资保证金在扣除施工期间代乙方支付的民工工资后的剩余金额无息返还乙方。十七、违约2、乙方的下列行为为违约行为，甲方有权按下述标准在乙方的劳务价款中扣除违约金：（3）在施工过程中所承担施工的工程出现质量问题（含业主或监理的整改通知等），视情况严重程度每发生一起支付违约金500010000元。（4）乙方延误工期的，每天支付违约金10000元。（6）乙方中途停止施工，不能完成所分配工程的视为单方终止合同，除没收乙方全部履约保证金外，乙方以本合同已完工程劳务协作价款的5%作为违约金赔偿给甲方，现场所有临时设施无偿移交给甲方，并承担因此给甲方造成的全部损失。3、如甲方认为乙方有下述情况之一，则视乙方为根本违约，甲方有权解除合同，并按本条第2（6）款规定执行：（2）在施工过程中出现工程质量问题两次以上，甲方警告拒不整改或整改不彻底的；（4）单位工程进度两次以上（含两次）未达到甲方施工计划要求，按甲方指令整改或驻地监理要求仍不能完成的；（6）乙方员工或民工以讨要工资为理由到甲方项目部、业主办公所在地聚众闹事，或到当地政府上访的。鼓动现场施工人员阻挠施工及未经甲方允许擅自停止施工的；（9）对甲方声誉造成损害和恶劣影响的或导致甲方承担经济损失的。5、合同终止的清算，按以下顺序和原则进行：（1）劳务工作量确认：在本合同第五条约定的前提下，双方应以施工图纸、技术交底和甲方现场指令为依据，于合同终止后3日内完成对现场劳务工作量的签认，一方不予认可，另一方均可以上述标准计算出的劳务工作量作为结算或诉讼的依据。上述《劳务协作合同》尾部，辽宁路桥公司项目部于2011年9月15日盖章，金凯利公司于2011年10月28日盖章，张鄂丹在金凯利公司法定代表人或其授权的代理人处签字。辽宁路桥公司将K45+800K47+100段晓关互通区的路基土石方工程以劳务分包的形式交由金凯利公司施工，向监理驻地办和业主代表处履行了审批手续，《劳务分包单位审批表》载明：承包人辽宁路桥公司；分包单位名称金凯利公司；分包单位负责人金涛、张鄂丹；分包理由为加快工程进度，加强人员管理，又快又好的完成本项目；拟分包的工种及分包工作量为K45+800K47+100（及晓关互通区）内土石方开挖、路基土石方填筑、路基防护、排水工程；驻地办审查意见栏加盖湖北恩来恩黔高速公路第三驻地监理工程师办公室公章，业主代表处审批意见栏由杜先荣签字注明同意。金凯利公司建筑业企业资质证书载明：注册资本金300万元；资质等级土石方工程专业承包叁级；可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工。
上述《劳务协作合同》签订后，金凯利公司于2011年12月25日成立金凯利公司湖北恩黔高速辽宁路桥项目部，任命张鄂丹为该项目部项目经理，全权负责该项目工程的施工建设管理。前述合同约定工期届满后，金凯利公司未按期完工，因施工进度问题，辽宁路桥公司项目部于2013年3月21日给金凯利公司发出《关于尽快解决工程存在问题的函》，主要内容为：“金凯利公司承担劳务协作的恩黔高速辽宁路桥五标K45+800K47+700段路基工程，自2011年8月30日2012年12月30日累计完成计划产值的28%，工程进展滞后，根据协作合同第十七项3款中(1)(4)(6)(9)各条，贵单位存在根本违约现象。鉴于金凯利公司2013年春节后一直未复工，未响应甲方生产计划安排及授权代理人撤离工地，要求金凯利公司调整施工计划及时解决相关问题。”2013年4月8日，第三监理驻地办及业代处出具《证明》一份，主要内容为：“金凯利公司自2011年9月进场以来，到2012年7月30日止，所完成的挖填方量表明施工进度严重滞后，无法达到目标工期，经整改无效，经第三监理驻地办与业代处协商，责令辽宁路桥公司将金凯利公司施工的剩余工程收回自己施工，施工现场负责人为张海飞。”2013年7月9日，辽宁路桥公司项目部为加快施工进度给金凯利公司发出《关于路基四队十堰市金凯利实业有限公司工期目标要求的函》，对其下达了施工目标要求，并制定奖惩措施。因金凯利公司施工进度仍未达标，2013年7月18日，辽宁路桥公司项目部给金凯利公司发出《关于路基四队十堰市金凯利实业有限公司加快工程进度立即整改的函》，主要内容为：“鉴于金凯利公司截止2013年7月18日施工现场无任何改观，自2013年7月14日以来未经甲方允许擅自停工至今。要求金凯利公司及时整改，并于2013年7月20日前恢复施工，确保施工进度，否则将解除合同。”2013年7月22日，施工单位辽宁路桥公司项目部、第三监理驻地办、业代处形成《关于晓关互通立交区阻工问题现场办公纪要》，主要内容为：“金凯利公司的员工于2013年7月14日开始阻工，在晓关互通立交区施工道路阻工，阻工8天，并要求项目部对其进行合同结算，针对此情况，业代处、第三监理驻地办要求五标辽宁路桥项目部即时与金凯利公司对其2011年9月进场以来至2013年7月22日所完成全部工程量进行清算，相互确认，签字并解除施工合同，尽快恢复现场施工生产。”2013年7月25日，辽宁路桥公司项目部给金凯利公司发出《关于路基四队十堰市金凯利实业有限公司擅自停工解除合同的通知》，主要内容为：“金凯利公司自2013年7月14日以来擅自停工至今，影响业主单位下达形象目标完成，且施工黄金季节擅自停工，以你单位目前施工管理能力及所配机械设备已不能完成所分配工程，视为单方终止合同。根据双方协议中十七款2（6）、3（4）（6）（9），金凯利公司存在根本违约行为，项目部依法解除合同。”2013年8月26日，施工单位辽宁路桥公司项目部、第三监理驻地办、业代处形成《关于十堰市金凯利实业有限公司施工单位清算退场办公纪要》，主要内容为：“在业代处、第三监理驻地办监督下，五标辽宁路桥公司项目部分别于2013年8月25日完成对金凯利公司2011年9月进场至2013年8月25日撤场期间完成所有工程量的清算工作（工程量清算见附表），双方相关人员互相签字认可。辽宁路桥公司项目部表示余下工程由该单位自己施工完成。”辽宁路桥公司与金凯利公司就金凯利公司已完成工程量形成的工程量汇总表由双方签字确认，金凯利公司相关签证人员有张鄂丹、张尚忠、李拓、赵达见。张鄂丹为金凯利公司涉案工程项目经理，张尚忠、李拓、赵达见为金凯利公司聘请的涉案工程施工管理人员，张尚忠、李拓、赵达见的工资由金凯利公司支付。同时双方对其他物品物资的领用也进行了签字确认。金凯利公司退场后，以辽宁路桥公司将其正在施工的项目未经其同意也未进行工程量签证就转包给他人施工，拖欠并拒绝支付金凯利公司大量工程款为由，提起本案诉讼。辽宁路桥公司则提起反诉，认为其已超额支付工程款及其他费用；金凯利公司管理不善、延误工期、施工质量存在问题、拖欠农民工工资导致民工上访，构成违约，应返还多领取的工程款并承担违约责任和赔偿损失。
一审审理中，金凯利公司于2014年10月23日向一审法院提出鉴定申请，请求对涉案工程量和工程价款进行鉴定，一审法院予以准许。鉴定机构恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司于2015年1月24日作出《恩黔高速宣恩县晓关互通区（K45+800K47+100）段挖填土（石）方量测算报告》（以下简称佳力公司鉴定报告）。该测算报告的测算意见为：“标段起、止点桩号K45+800K47+100，测算施工范围面积183790.10平方米，总挖方量576575.80立方米、总填方量440050.80立方米。”金凯利公司于2015年5月12日撤回对工程造价部分司法鉴定的申请，一审法院予以准许。
经庭审质证，金凯利公司对佳力公司鉴定报告发表如下质证意见：该测算报告是经金凯利公司申请，人民法院依法委托鉴定机构作出的，其具有地质勘探的资格证书，在恩施州法院司法技术处的监督下，组织双方当事人到达施工现场，金凯利公司认为该鉴定报告是客观公正的，是根据金凯利公司的委托鉴定范围得出的鉴定报告，金凯利公司没有异议。
辽宁路桥公司对佳力公司鉴定报告发表如下质证意见：一、鉴定报告测算的土石方量与省高速公路指挥部给辽宁路桥公司依据图纸计算的土石方量有误差，应当以省高速公路指挥部给辽宁路桥公司计算的土石方量为准。二、鉴定机构测量的土石方量总额不能作为金凯利公司施工的方量进行认定，该测量方量是K45+800K47+100合同段内的总土石方量，不是金凯利公司施工的实际方量，该测算报告没有明确指明该土石方量是金凯利公司施工的，不能作为金凯利公司施工的方量进行认定。
鉴定机构恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司出庭接受质询，针对辽宁路桥公司的质询发表了如下意见：该公司是在人民法院委托范围内进行的测量，该公司无权认定测量范围是由谁施工的，在现场进行测量时，只对测量范围的起始点及终点进行了确认。
一审法院认为，佳力公司鉴定报告是对恩黔高速宣恩县晓关互通区（K45+800K47+100）段的挖填土（石）方量所作的测算报告，未区分金凯利公司所施工完成的挖填土（石）方量，虽然金凯公司认为K45+800K47+100段土石方量都是该公司施工完成，但未提供充分证据证实该事实，且与辽宁路桥公司提供证据证实的金凯利公司未施工完成该路段就已经退场的事实相矛盾；而且该测算报告所测算的总挖方量，并未区分土方和石方的方量，而土方和石方的方量合同约定单价并不相同，故该测算报告不能作为认定金凯利公司施工完成涉案K45+800K47+100段土石方工程量的依据，依法不予采信。
辽宁路桥公司于2015年4月10日向一审法院提出鉴定申请，请求对金凯利公司相关人员签字确认的工程量及工程价款进行鉴定，一审法院予以准许。经恩施唯实工程造价咨询事务有限公司进行鉴定，作出《湖北恩来恩黔高速公路土建项目五标段（K45+800K47+100）段晓关互通区路基土石方工程造价鉴定报告书》（以下简称唯实鉴定报告）。鉴定意见为：湖北恩来恩黔高速公路土建项目五标段（K45+800K47+100）段晓关互通区路基土石方工程造价鉴定5417842.38元，其中应扣除十堰市金凯利实业有限公司领用及租用恩黔高速公路第五合同段辽宁路桥项目经理部提供的材料、机械租赁及施工用电等费用2425878.28元。原结算资料中扣除意外团体险部分未提供发票等相关证明，本鉴定造价5417842.38元未扣除意外团体险16415.00元，实际扣减金额按该相关保险公司出具的发票为准。
经庭审质证，辽宁路桥公司对唯实鉴定报告发表如下质证意见：该鉴定报告依据的资料客观公正，辽宁路桥公司提供的资料均有金凯利公司的现场负责人、施工员及项目经理的签字，该报告是依据有签证的资料作出的。该报告根据合同约定的综合单价为基础进行造价认定，对增加的工程量根据国家定额标准进行认定，因此鉴定的价格是可信的。对于扣除部分工程量是经金凯利公司的项目经理和项目负责人签字，因此扣除部分的计算也是可信的。金凯利公司所说的表土清理，双方在合同中约定的是综合单价包干，清理表土的费用如果有的话，也是包含在综合单价中。综上，认为该鉴定报告应作为定案依据予以采纳。
金凯利公司对唯实鉴定报告发表如下质证意见：一、从鉴定程序看，鉴定书中提到2015年9月14日K46+850盖板涵砼、墙身砼、钢筋、八字墙及涵底铺砌的出库单没有经过金凯利公司的质证，违反鉴定程序，整个鉴定过程中鉴定机构未询问金凯利公司。二、从鉴定依据看，鉴定机构依据的是2014年2月28日的结算清单和批复单，该清单是辽宁路桥公司单方制作的，没有经过金凯利公司签字认可。鉴定所依据的2012年12月25日、2013年7月25日土石方汇总表没有经过金凯利公司项目经理和授权代表签字，金凯利公司质证时对该工程量没有认可。同时该土石方量汇总只是中间计量，而不是双方结算，更不是清场工程量结算。2013年7月25日完成的工程量从内容看只是部分工程中间计量，不是所有工程量，不是清场结算。三、从鉴定内容看，鉴定报告只计算了土石方的劳务直接费，对工程应当计取的规费、税金及安全文明施工费没有计算，对合同所列的清除表土项目没有计算，属于漏项，鉴定所依据的工程量清单是不完整的。四、从鉴定专业水平看，鉴定人员对K46+850段工程的处理存在严重错误，根据材料出库单认定为包工，将公路工程适用市政工程定额错误，在套用定额时只计算了劳务费，没有计算机械费。五、从鉴定职能看，超越了鉴定职能范围，将双方的中间计量工程量认定为结算工程量。综上，金凯利公司认为该鉴定报告存在严重错误，应不予采纳。
鉴定机构恩施唯实工程造价咨询事务有限公司出庭接受质询，针对金凯利公司的质询发表了如下意见：一、关于K46+850盖板涵、墙身砼、钢筋、八字墙及涵底铺砌的出库单未经过金凯利公司的质证，以及整个鉴定过程中未询问金凯利公司意见的问题。1、虽K46+850盖板涵、墙身砼、钢筋、八字墙及涵底铺砌的出库单未经过金凯利公司质证，但出库单上均有施工单位的签字及工程材料的使用部位。2、鉴定机构在初步鉴定意见书中第6条就K46+850盖板涵、墙身砼、钢筋、八字墙及涵底铺砌作出了详细说明，而金凯利公司对此项目并未回复，辽宁路桥公司根据初步意见书对此的说明提供了材料出库单，故最终鉴定意见按照包工计算。二、关于鉴定依据的意见。1、鉴定报告中工程量核定是根据辽宁路桥公司项目部与金凯利公司双方签证的中间计量而来，不是按照2014年2月28日结算清单和批复单作出的，在鉴定报告中，对原结算资料中计量表的计算错误作出了修正。2、部分工程是基于中间计量表的数量汇总而来，因金凯利公司未提供其他签证资料。三、关于规费、安全文明施工费、税金及清除表土项目未计算的问题。1、双方签订《劳务协作合同》采用综合单价包干，合同一经签订，除合同另有约定外，综合单价不变，图纸及附表1中未列细目的费用均已包含在劳务协作综合单价之中。2、营业税、城市维护建设税及教育附加由甲方承担，对造价鉴定没有实质影响。3、清除表土无双方签证，故未计算。四、K46+850盖板涵、墙身砼、钢筋、八字墙及涵底铺砌定额采用问题及未计算机械费。1、市政定额包括道路工程。2、以上工程采用的砼、砂浆材料均是辽宁路桥公司项目经理部提供的成品，不是金凯利公司自行搅拌，故未计算机械费。五、中间计量表作为结算工程量的问题。结算工程量是按照中间计量表的数量汇总而成，中间计量表在任何工程项目中都是结算工程量主要部分，故在金凯利公司未提供其他签证及证据的情况下，中间计量表应作为结算工程量。
一审法院认为，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司具有承接伍仟万元以下工程造价咨询（乙级）的资质，本案的工程造价未超过伍仟万元，鉴定单位的鉴定资质合法；鉴定机构依据双方施工管理人员签字确认的工程量清单确认工程量，并依据双方签订的《劳务协作合同》约定的综合单价予以计价，有事实依据；虽然辽宁路桥公司提交的出库单等部分鉴定资料未经质证，鉴定机构就作为鉴定资料予以使用，存在程序瑕疵，但一审已经通过补充质证的方式对该程序瑕疵进行了补正。综上，该鉴定报告书有事实和法律依据，客观真实，应予以采信。
再查明，辽宁路桥公司已实际支付金凯利公司工程款2811500元。另外，辽宁路桥公司为金凯利公司垫付农民工工资690000元，金凯利公司已偿还300000元，尚欠390000元未予以偿还。辽宁路桥公司已实际支付临时用地复垦补偿款30476元。实际支付28户炮震炮损赔偿款75245.10元；预留8户炮震炮损赔偿款29832.40元，暂未支付。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《劳务协作合同》的效力问题；二、工程价款的认定问题；三、辽宁路桥公司的其他反诉请求是否成立的问题。
关于《劳务协作合同》的效力问题。辽宁路桥公司项目部由辽宁路桥公司设立，因该项目部不具备法人资格，故其民事权利义务应由辽宁路桥公司享有和承担。辽宁路桥公司项目部与金凯利公司于2011年9月签订的《劳务协作合同》，合同当事人应确认为辽宁路桥公司和金凯利公司，《劳务协作合同》对双方当事人具有法律约束力。《劳务协作合同》名为劳务协作，其内容为辽宁路桥公司将其承包的湖北恩来恩黔高速公路宣恩至咸丰段项目第五合同段的部分工程即K45+800K47+100段晓关互通区路基土石方工程分包给金凯利公司，故该《劳务协作合同》实质为建筑工程分包合同，虽然分包行为经过了建设单位湖北高路鄂西高速公路有限公司的审批同意，但《劳务协作合同》所附《劳务工作量综合单价清单》反映该路基土石方工程的挖方量为508933立方米，合同价款为15022431元；而金凯利公司只具有承担单项合同额不超过企业注册资本5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工资质，金凯利公司承接《劳务协作合同》所涉路基土石方工程，属于超越资质等级进行承包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”的规定，该《劳务协作合同》无效。因双方签订的《劳务协作合同》无效，故不存在解除《劳务协作合同》的问题，对辽宁路桥公司要求确认其于2013年7月25日给金凯利公司发出的解除合同通知合法有效的请求，不予支持。
关于工程价款的认定问题。（一）对于工程价款的结算，金凯利公司施工工程部分虽未经竣工验收，但辽宁路桥公司已实际接收工程并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，金凯利公司施工完成的工程，应视为已竣工验收合格。依照该司法解释第二条“建工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方当事人请求按照《劳务协协作合同》的约定结算工程价款，有事实及法律依据，应当予以支持。（二）金凯利公司已施工完成工程量及价款的认定。1、金凯利公司依据其提交的《辽宁路桥恩黔五标项目工程结算表》主张其施工完成的工程量及价款为12955662.65元，但该结算表为金凯利公司单方制作，结算表中的路基挖方量576575.80立方米，是根据佳力鉴定报告所测量的总挖方量进行的计算；该《测算报告》所测量的总挖方量系K45+800K47+100整个路段的挖方量，该路段土石方的施工并非金凯利公司全部施工完成，故该《测量报告》并未认定由金凯利公司施工完成的挖方量，且未区分挖土方量和挖石方量，故金凯利公司依据该《测量报告》计算路基挖土石方方量，依据不足。金凯利公司也未提交其他充分证据证实其施工完成的工程量及相应价款，故对其诉称施工完成的工程量及价款为12955662.65元，不予支持。2、关于金凯利公司主张的其他款项问题。其主张的拆除民房、迁坟、拆除电杆的费用，金凯利公司并未提交其支出相关费用的票据或辽宁路桥公司签字确认的单据予以证实，故对其主张不予支持；金凯利公司主张的其他施工机械费用、百日大战增加挖机台班费用、修便道的费用。因合同约定的综合单价已包括金凯利公司完成合同约定工程所需的所有机械费用、修便道的费用，故其要求另行支付价款，依据不足；而清理表土的费用，因金凯利公司未提供双方签证的工程量予以证实其完成的清理表土工程量，故其要求另行支付清理表土的费用，也依据不足；对于其主张的各项税、费。合同第五条劳务协作价款已明确约定综合单价包括相关税费、管理费和利润等，合同第七条乙方的权利和义务第12条也明确约定国家及地方税收办法规定的其他各项税、费由乙方自行承担。而应由甲方承担的营业税、城市维护建设税及教育费附加，金凯利公司也并未提供其已交纳的票据，故金凯利公司主张应另行计算税、费，没有事实依据。3、关于唯实鉴定报告的效力问题。该鉴定机构及鉴定人员具有合法的鉴定资质。鉴定机构对工程量的确定，虽然金凯利公司认为部分工程量清单没有金凯利公司项目部经理张鄂丹签字确认，而是由施工人员李拓、赵达见、张尚忠等人签字确认，金凯利公司主张没有对李拓、赵达见、张尚忠等施工人员授权，上述人员不能代表金凯利公司签字确认工程量。因李拓、赵达见、张尚忠等人系金凯利公司就涉案工程聘请的施工管理人员，其签字行为系履行职务的行为，故金凯利公司辩称李拓、赵达见、张尚忠等施工人员对工程量的签字不能代表金凯利公司的理由，不能成立。金凯利公司主张工程量清单系受胁迫签订，也未举证证实，故该工程量清单系双方当事人真实意思表示，真实有效，鉴定机构依据有张鄂丹、李拓、赵达见、张尚忠签字的工程量清单确定工程量有事实依据。关于鉴定机构对单价的确定问题。因双方签订的《劳务协作合同》约定的单价为综合单价，同时约定综合单价包括相关税费、管理费和利润等，国家及地方税收办法规定的其他各项税、费由金凯利公司自行承担，故鉴定报告采用双方《劳务协作合同》约定的综合单价，且有关税、费不予计算，符合合同的约定。关于清除表土工程量部分是否属于漏项。鉴定过程中，金凯利公司未提交双方就该部分工程量的签证，故鉴定意见对该部分未予计算不属于漏项。关于对K46+850盖板涵、墙身砼、钢筋、八字墙及涵底铺砌工程的鉴定依据是否充分。①对定额的采用问题，鉴定机构已经说明“市政定额包括道路工程”，因涉案工程为道路工程，故该部分工程采用市政定额计算并无不当；②对该部分工程按包工计算，未计算材料费及机械费问题。辽宁路桥公司提供了材料出库单证实该部分工程所使用的材料由其供应，砼、砂浆材料也是辽宁路桥公司项目部提供的成品，虽然金凯利公司对此提出异议，但其并未提供证据否认该材料出库单的真实性，且未提供其自行提供材料的相应票据，故鉴定机构对该部分工程未计算材料费及机械费有事实依据。关于中间计量表是否作为结算工程量的依据问题。鉴定机构已说明在金凯利公司未提供其他签证及证据的情况下，中间计量表应作为结算工程量的依据。综上，唯实鉴定报告有事实和法律依据，鉴定内容客观真实，依法予以采信。依据该鉴定报告书认定金凯利公司已施工完成的涉案工程价款为5417842.38元。4、应扣减费用的认定问题。金凯利公司领用及租用恩黔高速公路第五合同段辽宁路桥项目经理部提供的材料、机械租赁及施工用电等费用2425878.28元，根据双方签订的《劳务协作合同》有关劳务协作价款的约定，该部分费用均包含在劳务协作综合单价内，该部分费用应由金凯利公司承担，故该部分费用应予以扣减；金凯利公司已经领取的工程款2811500元，应当予以扣减；辽宁路桥公司垫付金凯利公司农民工工资余款390000元，应予以扣减；前述三笔费用扣减的总额为5627378.28元。关于尚应支付的工程价款的认定问题。辽宁路桥公司应支付金凯利公司工程价款总额为5417842.38元，扣减前述费用5627378.28元后，辽宁路桥公司不存在还应支付金凯利公司工程价款的问题，并已超额支付金凯利公司工程款209535.90元。故金凯利公司要求辽宁路桥公司支付工程款6000000元的诉讼请求，不能成立；辽宁路桥公司要求金凯利公司返还超额领取工程款592887元的诉讼请求，其中超额领取的209535.90元部分，理由成立，予以支持。
关于辽宁路桥公司的其他反诉请求是否成立的问题。（一）辽宁路桥公司反诉要求金凯利公司支付为其垫付的临时用地复垦补偿款30476元，垫付的炮震炮损赔偿款105077.50元，两项合计135553.50元，是否成立。双方签订的《劳务协作合同》采用综合单价包干的形式计价，第五条劳务协作价款约定的综合单价包括“乙方完成合同约定的劳务工作任务所需的临时设施费、临时租地费等以及合同明示暗示的所有风险费用；图纸及附表1中未列细目的费用均已包含在劳务协作综合单价之中”。第六条甲方的权利和义务部分，未约定临时用地复垦补偿款和炮震炮损赔偿款属于辽宁路桥公司应承担的合同义务。该条第8项并约定“除以上明示的甲方义务外，其他一切为实施本合同工程的全部义务均属乙方承担，并应承担相关的责任。”第七条乙方的权利和义务部分，第2项、第5项、第8项、第11项约定“施工期间发生的索赔、损失补偿费用由乙方自行承担，乙方负责修建自己施工现场至弃渣场的临时便道修建、维护、临时占地的相关费用，乙方自行承担为完成本工程所需的临时便道（包括施工现场至弃渣场）、临时生产生活设施、供电设施、给排水设施建设等各种临时设施的建设并承担费用，负责前述设施的征地费用及青苗补偿费用。”从上述合同的约定看，临时用地复垦补偿费和炮震炮损赔偿款是乙方金凯利公司应承担的合同义务。而辽宁路桥公司已提供补偿协议、调查表、领款单证实其实际支付了临时用地复垦补偿款30476元、28户炮震炮损赔偿款75245.10元，并提供了晓关乡高速公路办公室的证明证实该部分款项系因金凯利公司施工而产生，故辽宁路桥公司垫付的该部分款项，金凯利公司应予以返还，本院予以支持。对辽宁路桥公司主张垫付的另外8户炮震炮损赔偿款29832.40元，因辽宁路桥公司未举证证实其已实际支付了该部分款项，故对其要求金凯利公司返还另外8户炮震炮损赔偿款29832.40元的请求，不予支持。（二）辽宁路桥公司反诉要求金凯利公司支付施工返工费用239200元的请求，是否成立。结合2013年8月4日，业代处、第三监理驻地办、施工单位共同对恩黔五标K45+800K47+100段及晓关互通区进行质量检查的记录看，金凯利公司施工的该路段存在7处质量问题，需要进行整改和返工，但该返工费用系辽宁路桥公司单方所列单据，无其他证据印证其真实性，因辽宁路桥公司未提供有效证据证实其支出的返工费用，故对辽宁路桥公司要求金凯利公司支付施工返工费用239200元的请求，不予支持。（三）辽宁路桥公司反诉要求金凯利公司赔偿因阻工给其造成的损失360000元的请求，是否成立。虽然金凯利公司员工在施工过程中存在阻工的事实，但引发阻工的原因缺乏证据证实，导致阻工的过错无法判断，而且因阻工而产生的损失系辽宁路桥公司单方计算，未有金凯利公司的签字认可，或者相关部门的权威认定，故辽宁路桥公司要求金凯利公司赔偿因阻工给其造成的损失360000元的请求，依据不足，不予支持。（四）辽宁路桥公司反诉要求金凯利公司向其支付各项违约金合计720000元（其中农民工因工资问题上访，辽宁路桥公司垫付工资产生的违约金50000元；工程质量问题7处产生的违约金70000元；延误工期产生的违约金600000元）的请求，是否成立。双方签订的《劳务协作合同》无效，无效合同自始无效，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”但违约金条款并不是争议解决条款，也不是结算和清算条款，故违约条款在无效合同中也自始无效，辽宁路桥公司要求金凯利公司支付各项违约金的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（五）辽宁路桥公司反诉要求金凯利公司开具5455304元工程款发票，如果不开发票，则承担5.9%的开票费用，是否成立。辽宁路桥公司要求金凯利公司开具工程款发票，依据的是《劳务协作合同》第五条第3项的约定“甲方在支付给乙方工程款前，乙方应提供不少于结算款额并符合甲方财务部门要求的发票，乙方若不能提供足额发票或发票不合格，甲方从乙方的结算款中扣除提供发票部分总额5%的费用，作为代开发票费。”但《劳务协作合同》第七条第12项则约定“本合同工程范围内的营业税、城市维护建设税及教育费附加由甲方承担。”据该项约定，涉案工程所涉营业税应由辽宁路桥公司承担。而辽宁路桥公司要求金凯利公司开具工程款发票，实质涉及建筑业营业税的承担问题。建筑业营业税，简称建安税，是营业税的一种，是指对我国境内提供应税建筑劳务而就其营业额征收的一种流转税。由于合同已经约定了营业税由辽宁路桥公司承担，在辽宁路桥公司未给金凯利公司支付建筑业营业税的情况下，金凯利公司不予提供相应工程款的发票有正当理由。本院对辽宁路桥公司要求金凯利公司出具工程款发票或承担开票费用的请求，不予支持。
关于鉴定费用的承担问题。金凯利公司申请鉴定，恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司所作出的鉴定意见，一审并未采信，其产生的鉴定费用10万元，由金凯利公司自行承担。辽宁路桥公司申请鉴定，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司作出的鉴定意见，一审予以采信，因辽宁路桥公司对待证事实负有举证义务，故其鉴定费用4万元，由辽宁路桥公司自行承担。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十六条、第七十一条、第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1、金凯利公司于本判决生效后十五日内返还辽宁路桥公司超额领取的工程款209535.90元；2、金凯利公司于本判决生效后十五日内返还辽宁路桥公司为其垫付的临时用地复垦补偿款30476元、垫付的炮震炮损赔偿款75245.10元，两项合计105721.10元；3、驳回金凯利公司的诉讼请求；4、驳回辽宁路桥公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费53800元，由金凯利公司负担；反诉案件受理费11600元，由辽宁路桥公司负担9860元，金凯利公司负担1740元；金凯利公司申请鉴定预交的鉴定费用10万元，由金凯利公司负担；辽宁路桥公司申请鉴定预交的鉴定费用4万元，由辽宁路桥公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、金凯利公司与辽宁路桥公司订立的《劳务合作合同》的效力问题；2、金凯利公司是否完成了全部诉争工程量，一审采信鉴定报告是否妥当？3、一审支持辽宁路桥公司的部分反诉请求，事实和法律依据是否充分？
本院认为，关于诉争《劳务合作合同》的效力问题。辽宁路桥公司项目部与金凯利公司于2011年9月签订《劳务协作合同》，因该项目部不具备独立法人主体资格，故项目部的民事权利义务应由辽宁路桥公司享有和承担，诉争合同当事人应确认为辽宁路桥公司和金凯利公司。上述合同主要内容为,辽宁路桥公司将其承包的湖北恩来恩黔高速公路宣恩至咸丰段项目第五合同段的部分工程即K45+800K47+100段晓关互通区路基土石方工程劳务分包给金凯利公司，故该《劳务协作合同》实质为建筑工程分包合同。结合一审查明事实，虽然分包行为经过了建设单位湖北高路鄂西高速公路有限公司的审批同意，但因《劳务协作合同》所附《劳务工作量综合单价清单》载明该路基土石方工程的挖方量为508933立方米，合同价款为15022431元。而金凯利公司只具有承担单项合同额不超过企业注册资本5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工资质，故金凯利公司承接诉争路基土石方工程，属于超越资质等级进行承包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”的规定，该《劳务协作合同》为无效合同。
关于金凯利公司是否完成了全部诉争工程量以及一审采信鉴定报告是否妥当的问题。金凯利公司依据其提交的《辽宁路桥恩黔五标项目工程结算表》主张其施工完成的工程量及价款为12955662.65元。因该结算表为金凯利公司单方制作，没有得到辽宁路桥公司的认可，结算表中的路基挖方量576575.80立方米，是根据前述佳力鉴定报告所测量的总挖方量计算得出。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第（五）项规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容，其中即包括“明确的鉴定结论”。因该鉴定报告并未认定金凯利公司施工的实际方量，故不能作为金凯利公司主张施工方量的认定依据。同时，金凯利公司还应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：即“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”就其实际施工方量承担举证责任。综上，金凯利公司上诉请求系依据佳力鉴定报告计算其路基挖土石方方量，事实依据不足；同时，金凯利公司也未提交其他充分证据证实其实际完成的施工工程量及相应工程款，故对其上诉称完成的工程量及价款为12955662.65元的请求，本院不予支持。
关于一审支持辽宁路桥公司的部分反诉请求，事实和法律依据是否充分的问题。首先，辽宁路桥公司于2015年4月10日向一审法院提出鉴定申请，请求对金凯利公司相关人员签字确认的工程量及工程价款进行鉴定。鉴定机构恩施唯实工程造价咨询事务有限公司于2015年9月15日作出《湖北恩来恩黔高速公路土建项目五标段（K45+800K47+100）段晓关互通区路基土石方工程造价鉴定报告书》。鉴定意见为：“湖北恩来恩黔高速公路土建项目五标段（K45+800K47+100）段晓关互通区路基土石方工程造价鉴定5417842.38元（原结算金额为5455303.50元，减少37461.12元）其中应扣除十堰市金凯利实业有限公司领用及租用恩黔高速公路第五合同段辽宁路桥项目经理部提供的材料、机械租赁及施工用电等费用2425878.28元。原结算资料中扣除意外团体险部分未提供发票等相关证明，本鉴定造价5417842.38元未扣除意外团体险16415.00元，实际扣减金额按该相关保险公司出具的发票为准。”鉴定机构恩施唯实工程造价咨询事务有限公司出庭接受质询，并针对金凯利公司的质询发表了质证意见。该鉴定报告系鉴定机构依据双方施工管理人员签字确认的工程量清单确认工程量，并依据双方签订的《劳务协作合同》约定的综合单价予以计价，虽然辽宁路桥公司提交的出库单等部分鉴定资料未经质证，鉴定机构就作为鉴定资料予以使用，存在程序瑕疵，但一审中已经通过补充质证的方式对该程序瑕疵进行了补正，故一审采信该鉴定报告书，事实和法律依据充分。其次，诉争《劳务协作合同》被认定为无效合同后，依法不影响有关结算条款的效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”其中，前述《劳务协作合同》第五条“劳务协作价款”部分明确约定实行“综合单价”，其中包括乙方（即金凯利公司）完成合同约定劳务工作任务所需的所有机械使用费（含甲方，即辽宁路桥公司提供设备的租金）、劳务费、甲供及乙方自购材料、电费、临时设施费、临时租地费、安全费、措施费雇工的各种保险费、相关税费、管理费、利润等；以及合同明示或者暗示的所有风险费用。乙方自行承担劳务施工风险、独立核算，自负盈亏。本合同采用综合单价包干，合同一经签订，除合同另有约定外，综合单价不变。上述约定应当视为双方结算条款。同时，第七条乙方（即金凯利公司）的权利义务第2项、第5项、第8项、第11项还约定“施工期间发生的索赔、损失补偿费用由乙方自行承担，乙方负责修建自己施工现场至弃渣场的临时便道修建、维护、临时占地的相关费用，乙方自行承担为完成本工程所需的临时便道（包括施工现场至弃渣场）、临时生产生活设施、供电设施、给排水设施建设等各种临时设施的建设并承担费用，负责前述设施的征地费用及青苗补偿费用。”从上述合同的约定看，临时用地复垦补偿费和炮震炮损赔偿款是乙方金凯利公司应承担的合同义务。一审中，辽宁路桥公司提供了补偿协议、调查表、领款单等证据可以证明实际支付临时用地复垦补偿款30476元、28户炮震炮损赔偿款75245.10元，晓关乡高速公路办公室的证明可以证实该部分款项系因金凯利公司施工而产生，故辽宁路桥公司主张垫付的该部分款项，金凯利公司应予以返还。金凯利公司虽然否认辽宁路桥公司的上述主张，但没有举证予以反驳，应当依法承担举证不能的法律后果。最后，关于金凯利公司主张一审证据采信存在错误的问题。其争议焦','2018-09-27
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