江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终137号
上诉人(原审原告)：江苏古城酒业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇十字工业小区。
法定代表人：李明洲，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：江苏沭酒酒业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇章集社区章集街。
法定代表人：张绪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：房玉琛，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人江苏古城酒业有限公司（以下简称古城公司）因与被上诉人江苏沭酒酒业有限公司（以下简称沭酒公司）侵犯注册商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2013)宿中知民初字第0171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。古城公司法定代表人李明洲，沭酒公司法定代表人张绪、委托代理人房玉琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古城公司一审诉称：其主要生产“沭阳芝麻香”系列白酒。自2010年4月16日起，古城公司先后向国家商标局申请注册“沭阳芝麻香”、“沭楊芝麻郷”、“沭扬芝麻香”三个商标。其中“沭楊芝麻郷”商标于2013年5月6日经国家商标局核准注册，另外两个商标尚在待审程序中。古城公司投入了大量人力、财力开发多款“沭阳芝麻香”系列白酒，进行了市场宣传、运作，该系列白酒在沭阳已经取得一定知名度，成为当地消费者宴请、馈赠的日常用酒。沭酒公司未经古城公司同意，擅自生产仿冒的“沭阳芝麻香”品牌白酒，其在产品上使用的“沭阳芝麻香”商标，与古城公司申请注册的“沭阳芝麻香”商标完全相同，且和古城公司已经注册的“沭楊芝麻郷”商标读音完全相同，已经侵犯了古城公司的注册商标专用权。沭酒公司还通过虚假宣传、损害古城公司商誉的手段进行不正当竞争，称古城公司生产的“沭阳芝麻香”系列白酒系“粗制滥造、浑水摸鱼、不讲品质”，并提醒消费者“慎重购买”。上述侵犯商标权及不正当竞争行为已经给古城公司造成巨大损失，请求判令：一、沭酒公司立即停止侵犯古城公司注册商标专用权及不正当竞争行为，并销毁相关侵权产品；二、沭酒公司赔偿古城公司损失2万元、市场调查及律师代理费2万元；三、本案诉讼费用由沭酒公司负担。
沭酒公司一审辩称：一、“沭阳芝麻香”系沭阳当地一种白酒生产工艺和白酒品质的通用名称，包括沭酒公司在内的沭阳境内外厂家均有权并已实际在产品上使用“沭阳芝麻香”文字。古城公司无权就“沭阳芝麻香”申请商标注册，事实上古城公司以“沭阳芝麻香”申请商标注册也未获核准，其仅取得“沭楊芝麻郷”注册商标专用权。沭酒公司生产白酒上使用的“沭阳芝麻香”文字与古城公司核准注册的“沭楊芝麻郷”仅仅读音相同，从字形、字义上均不相同或近似，不可能造成相关公众的误认，不能认定沭酒公司侵犯了古城公司的注册商标专用权。古城公司系恶意抢注“沭楊芝麻郷”商标，该商标知名度和显著性均远低于“沭阳芝麻香”，古城公司无权要求沭酒公司在其产品上停止使用“沭阳芝麻香”字样。二、沭酒公司并未实施古城公司诉称的虚假宣传和损害商誉的行为，古城公司称沭酒公司虚假宣传和损害商誉不能成立。综上，请求驳回古城公司的诉讼请求。
一审法院认定如下事实：
“芝麻香”曲酒系采取一定工艺酿制的一种特殊香型白酒。该种白酒在沭阳县境内具有较长历史。因历史原因，“芝麻香”曲酒一度中断生产。1986年，原沭阳县酒厂探寻传统酿酒工艺，恢复“芝麻香”曲酒生产。后沭阳县酒厂更名为沂河酒厂。沂河酒厂生产的“芝麻香大曲”、“芝麻香老窖”于1980年代至1990年代先后获得了一系列奖项和荣誉。在沭阳境内及周边地区具有一定知名度。此后，因沂河酒厂改制，“芝麻香”系列曲酒停止生产。
2000年代末，沭阳县境内周边地区十数家白酒生产企业先后在生产的白酒产品上使用“沭阳芝麻香”或“芝麻香”文字。包括双方当事人在内的多家白酒生产企业曾就“沭阳芝麻香”文字申请商标注册，均未获核准。
诉讼中，根据双方当事人陈述，古城公司、沭酒公司先后于2009年、2012年5月开始分别在各自产品上使用“沭阳芝麻香”文字。
2013年5月6日，古城公司申请的“沭楊芝麻郷”商标被国家商标局核准注册。
古城公司庭后向法院提供的该公司产品包装盒显示，其产品包装盒正面显著位置使用了“沭阳芝麻香”文字，字体较大，“沭楊芝麻郷”文字商标则印制在包装盒的侧面，且字体明显小于比包装盒正面的“沭阳芝麻香”文字。
一审争议焦点是：一、沭酒公司在其产品上使用“沭阳芝麻香”文字是否侵犯了古城公司的注册商标专用权；二、沭酒公司是否对古城公司实施了损害商誉的不正当竞争行为。
关于第一个争议焦点，一审法院认为：“沭阳芝麻香”文字系特定地理标记“沭阳”及特定香型“芝麻香”相结合的中文字样，该文字在白酒包装上使用，形成了具有地方特色的“沭阳芝麻香”白酒品种，在沭阳县境内及周边地区具有较长历史和一定的知名度。本案中，双方当事人均不享有“沭阳芝麻香”文字的注册商标专用权。尽管古城公司依法取得“沭楊芝麻郷”文字注册商标专用权，但从“沭阳芝麻香”的形成背景和现实情况考量，作为一种白酒品种，“沭阳芝麻香”的知名度明显高于“沭楊芝麻郷”商标，且前者的语义较后者更具有显著性。从古城公司的商标使用情况来看，该公司仅在其产品包装盒侧面使用了“沭楊芝麻郷”文字商标，却在包装盒正面显著位置突出使用了“沭阳芝麻香”文字，亦可表明古城公司用以吸引消费者的产品标识应为“沭阳芝麻香”文字，而非该公司注册的“沭楊芝麻郷”商标，该公司主观上亦明知“沭阳芝麻香”的影响力高于“沭楊芝麻郷”商标。古城公司申请“沭阳芝麻香”文字注册商标未获核准，该公司对“沭阳芝麻香”文字并不享有商标专用权，亦未取得“沭阳芝麻香”文字的排他性使用权。古城公司以该公司享有“沭楊芝麻郷”注册商标专用权且已对“沭阳芝麻香”文字申请商标注册为由禁止他人使用“沭阳芝麻香”文字不具有正当性、合理性。
商标的基本功能在于识别商品或服务的来源，并在此基础上形成特定商品或服务的声誉。判断是否侵犯注册商标专用权的核心要素在于混淆可能性，即被诉侵权行为是否可能导致相关公众对其提供的商品或服务的来源产生混淆，误以为该商品或服务与权利人的商品或服务系同一来源或二者存在一定联系。本案中，沭酒公司在其产品上使用的“沭阳芝麻香”文字的时间早于古城公司“沭楊芝麻郷”商标核准注册时间，从使用时间的先后分析，沭酒公司主观上并不具有攀附“沭楊芝麻郷”商标，从而引起相关公众混淆的故意。从客观上分析，沭酒公司相关产品所使用的“沭阳芝麻香”文字与古城公司所持有的“沭楊芝麻郷”文字商标尽管在读音上相同，但二者文字、文义、字形均存在较大差异，无论是结合比对还是隔离判断，二者均具有显著不同。加之作为白酒品种的“沭阳芝麻香”知名度明显高于“沭楊芝麻郷”商标，沭酒公司在其产品上使用“沭阳芝麻香”文字客观上远不足以导致相关公众对其产品来源产生混淆，从而误认为沭酒公司生产的“沭阳芝麻香”系列产品来源于古城公司或与古城公司具有一定联系。相反，古城公司与沭酒公司均在产品上突出使用“沭阳芝麻香”文字，且字形近似，二者并不具有明显的辨识度，有可能导致公众的混淆，但这种可能导致的混淆系因“沭阳芝麻香”文字产生，与古城公司注册的“沭楊芝麻郷”商标明显不具有关联性。如前所述，古城公司并不享有“沭阳芝麻香”文字的排他性使用权利，无权禁止他人在产品上使用该文字。古城公司主张沭酒公司侵犯其注册商标专用权缺乏事实依据，不予支持。
关于第二个争议焦点，一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，古城公司主张沭酒公司采取虚假宣传手段，损害古城公司商誉，应提供证据证明上述不正当竞争行为的实施者系沭酒公司，但古城公司提供的视频资料不足以证明沭酒公司是上述宣传文字的发布者，对此古城公司应承担举证不能的法律后果。如上述该宣传文字确属虚假宣传，古城公司可以向相关行政执法部门反映，由行政执法部门予以制止和处理，古城公司在本案中主张沭酒公司损害其商誉证据不足，不予支持。
综上，古城公司主张的事实均不能成立，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等规定，判决:驳回江苏古城酒业有限公司的诉讼请求。案件受理费800元，由江苏古城酒业有限公司负担。
古城公司上诉称：古城公司对“沭扬芝麻香”与“沭楊芝麻郷”享有注册商标专用权。“沭陽芝麻香”与“沭扬芝麻香”商标文字读音相同，属于近似商标。芝麻香型白酒与浓香型白酒是属于两种不同的商品，沭酒公司在浓香型白酒上使用“芝麻香”文字不属于对本商品特点的描述，其在商品上突出使用“沭陽芝麻香”文字为商品名称属于商标使用行为，侵害了古城公司的商标专用权。这也是对商品质量作引人误解的虚假表示。故请求撤销一审判决，依法改判。
沭酒公司辩称：原审在证据认证和事实认定方面准确清楚。“沭阳芝麻香”系当地一种白酒品种，沭酒公司享有正当使用权。沭酒公司使用的“沭阳芝麻香”与古城公司注册的“沭楊芝麻郷”既非相同，也非相似，相关公众不会产生错误认识从而导致对双方生产销售的白酒来源产生混淆与误认。古城公司在2013年9月以同样的事实与理由同时起诉了宿迁市银河酒业有限公司，经一审判决后其上诉，被维持原判。古城公司不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年11月18日作出（2015）民申字第2972号民事裁定，驳回其再审申请。故请求驳回上诉，维持原判。
古城公司二审提供以下证据：
1、第9920193号“沭扬芝麻香”商标注册证，证明其对该商标享有专用权。
2、芝麻香型白酒与浓香型白酒生产标准，以证明两种香型白酒属于不同产品。
3、沭酒公司涉案产品的照片复印件，以证明沭酒公司存在侵权行为。
4、江苏省人民检察院2016年1月26日苏检控民受[2016]1号“民事监督案件受理通知书”，以证明省检察院已经受理古城公司对本院(2014)苏知民终字第0109号民事判决的监督申请。
沭酒公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但认为其所使用的标识与该商标不相同、不近似，而且该商标在古城公司起诉时尚未被核准注册。对证据2的真实性和关联性都有异议。事实上双方产生纠纷的原因并不是白酒标准问题，而是是否正当使用芝麻香标识问题。如果这是虚假宣传的话，古城公司生产的白酒也存在这种情形。对证据3的真实性不认可，这是复印件。即便真实，沭酒公司使用的标识与古城公司的注册商标也不相同，不会造成产品来源的误认。对证据4的真实性认可。
本院对古城公司提供的证据的认证意见为：因沭酒公司对其证据1的真实性认可，本院也予以确认。尽管沭酒公司对其证据2的真实性不予认可，但此为国家质量监督检验检疫总局发布的两种白酒生产标准，沭酒公司未提供证据否定该标准存在，故对其真实性予以认定。证据3为复印件，故对其真实性不予认定。对其证据4的真实性认可，但该通知书仅证明江苏省人民检察院受理了古城公司对本院已经生效判决的监督申请，不能证明该案因此被改判。相反最高人民法院针对古城公司的再审申请已经作出(2015)民申字第2972号民事裁定，驳回了其对本院(2014)苏知民终字第0109号民事判决的再审申请。故该通知书不能达到古城公司的证明目的。
沭酒公司二审提供了以下证据：
1、江苏御珍酒业有限公司、江苏古楼春酒业有限公司、江苏天地酒业有限公司生产的白酒包装盒原件，以证明多家厂家使用“沭阳芝麻香”，此种标识是当地特产白酒所用。
2、最高人民法院2015年11月18日作出的(2015)民申字第2972号民事裁定书，以证明最高人民法院已经驳回古城公司对本院(2014)苏知民终字第0109号民事判决的再审申请。
古城公司质证认为：证据1只是证明其他厂家使用了“芝麻香”，并未使用“沭阳芝麻香”，不足以证明侵权商品是芝麻香白酒。对证据2的真实性认可。
本院对沭酒公司二审提供证据的认证意见为：证据1为原件，对其真实性予以确认，该证据可以证明除本案双方当事人外，其他厂家在生产销售的白酒上也使用“芝麻香”、“沭阳芝麻香”或者“沭陽芝麻香”等字样。对其证据2的真实性认可。
结合上诉人的上诉理由及请求，被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：一、沭酒公司使用被控标识是否侵害古城公司的商标专用权，并构成不正当竞争。二、如果侵权成立，沭酒公司应当如何承担民事责任。
本院认定以下事实：
一审法院认定的事实有充分的证据支持，本院予以确认。另查明：
1、本院(2014)苏知民终字第0109号生效民事判决认定以下事实：“自1986年起原沭阳县酒厂挖掘传统酿酒工艺，恢复芝麻香曲酒生产。后沭阳县酒厂更名为江苏沂河酒厂，继续生产“芝麻香”系列酒。1995年，中国轻工业总会发布芝麻香型白酒生产的行业标准。参考此标准，2007年此种香型白酒的国家标准发布。沭阳县的芝麻香酒获得了一系列荣誉。2006年1月江苏沭阳县芝麻香老窖酒业有限公司也曾经生产过“芝麻香”白酒。泗阳县洋河名酒有限公司2009年曾经申请注册“沭陽芝麻香”商标，但未获核准。古城公司2010年12月开始生产经检验合格的“沭阳芝麻香”酒。2013年5月6日、2014年1月21日，该公司申请的“沭楊芝麻鄉”、“沭扬芝麻香”分别被国家商标局核准注册。”
2、除双方当事人外，江苏御珍酒业有限公司、江苏古楼春酒业有限公司、江苏天地酒业有限公司也在其生产的白酒包装盒上使用“芝麻香”或者“沭阳芝麻香”字样。
3、本院(2014)苏知民终字第0109号终审生效民事判决认定被控侵权人使用“沭阳芝麻香”等字样不构成对古城公司注册商标专用权的侵害。古城公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年11月18日作出(2015)民申字第2972号民事裁定，驳回古城公司的再审申请。古城公司申请检察监督，2016年1月26日，江苏省人民检察院受理该监督申请。
本院认为：
一、沭酒公司在白酒产品上使用“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等文字不构成侵害古城公司涉案商标专用权
首先，沭酒公司在白酒商品上使用“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”标识系向公众表示此种地方特产白酒产地和品种。“沭阳”(“沭陽”)系江苏省宿迁市下辖一个县级行政区划的地名，“芝麻香”作为一种香型已为《沭阳县志》记载，并为沭阳县境内白酒行业及相关消费者周知。根据《沭阳县志》记载，原沭阳县酒厂于“1986年，挖掘传统酿酒工艺，恢复芝麻香曲酒生产。”后沭阳县酒厂更名为江苏沂河酒厂，并持续多年生产“芝麻香”系列酒。该厂生产的“芝麻香”酒获得了一系列荣誉。1995年，中国轻工业总会颁发芝麻香型白酒的生产标准。2007年国家质量监督检验检疫总局发布此种香型白酒的国家标准。古城公司一审提供的2005年11月18日一篇“‘芝麻香’酒香飘四海”的网络报道中称，自1987年9月，沭阳县的“芝麻香”酒为一种香型的曲酒，并得到有关专家肯定。古城公司上诉时也认可“芝麻香”为一种香型白酒。因此，虽然古城公司注册商标与沭酒公司使用的“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”标识文字近似、读音相同，但“芝麻香”作为一种白酒的香型与品种，已经为白酒行业尤其是沭阳县境内的同行业及相关消费者熟知，相关消费者也会自然认为这是对沭酒公司生产的白酒产地和品种的标注与描述。
其次，沭酒公司等多家酒厂在古城公司涉案商标注册前即生产销售带有“沭阳芝麻香”、“芝麻香”、“沭陽芝麻香”等字样的白酒。除了双方当事人外，江苏沭阳县芝麻香老窖酒业有限公司、江苏银河酒业有限公司、江苏御珍酒业有限公司、江苏古楼春酒业有限公司、江苏天地酒业有限公司等公司均在其生产的白酒上使用“沭阳芝麻香”、“芝麻香”、“沭陽芝麻香”等字样。本案一审中，古城公司、沭酒公司陈述其分别于2009年、2012年5月开始生产“沭阳芝麻香”字样白酒。本院(2014)苏知民终字第0109号生效民事判决认定，江苏沭阳县芝麻香老窖酒业有限公司2006年就生产销售标注为“沭阳芝麻香”、“芝麻香”的白酒，江苏银河酒业有限公司2008年就曾委托他人灌装“沭阳芝麻香”白酒。古城公司也确认江苏御珍酒业有限公司、江苏古楼春酒业有限公司、江苏天地酒业有限公司在涉案商标注册前就在白酒商品上使用“沭阳芝麻香”、“芝麻香”字样。因此，沭酒公司主观上不具有攀附古城公司注册商标的故意。
再次，沭酒公司使用被诉标识不会造成相关公众的混淆和误认。古城公司于2013年、2014年注册涉案商标，且注册的商标非“沭阳芝麻香”。古城公司在生产销售的白酒上使用“沭阳芝麻香”时间也较晚，其未能提供证据证明该注册商标在当地具有相当的知名度，也未证明其生产的“沭阳芝麻香”酒具有一定知名度。而“芝麻香”作为一种特殊香型和品种的白酒早在沭阳境内生产销售多年，并为相关消费者所熟知。沭酒公司在其生产销售的白酒上使用“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等字样，相关消费者自然会认为这是当地的一种香型和品种的白酒。因此沭酒公司的使用行为不会导致相关消费者将其使用的文字与古城公司的注册商标相关联，从而对双方生产销售的白酒产生混淆与误认。
最后，“芝麻香”、“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等标识目前不能属于沭阳境内任何一个生产经营主体。如上所述，“芝麻香”为沭阳境内一地产白酒品种。“芝麻香”、“沭阳芝麻香”等文字已经被沭阳境内多数白酒厂家在白酒上使用多年，“芝麻香”白酒为此获得了一系列荣誉。这些荣誉及其在沭阳境内及周边白酒行业及相关消费者中形成的知名度，正是沭阳境内多数厂家多年共同付出和培育的结果。因此，“芝麻香”、“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等标识不属于沭阳境内任何一个生产经营主体，否则对其他厂家极不公平。正因为如此，“芝麻香”、“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等标识才无法获得商标注册，泗阳县洋河名酒有限公司2009年申请注册“沭陽芝麻香”商标未被核准即为例证。当然，沭酒公司等有关生产经营主体应当保证“芝麻香”白酒质量，维护好“芝麻香”白酒的声誉，促进这一地方特色产品的发展。
综上所述，沭酒公司在白酒产品上使用“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等文字不构成对古城公司涉案商标专用权的侵害。
二、关于古城公司上诉主张的不正当竞争行为
古城公司在一审还主张沭酒公司存在虚假宣传不正当竞争行为，主要是认为沭酒公司在其经销门店的滚动字幕中的宣传用语存在虚假宣传和损害其商业信誉等情形。但该公司上诉指控的不正当竞争行为，是认为“芝麻香”系一种白酒香型，而沭酒公司将其用在浓香型白酒上，属于误导公众的不正当竞争行为。本院认为，古城公司二审主张的沭酒公司的不正当竞争行为在一审法庭辩论终结前并未主张，故本院在本案中对该项上诉理由不能理涉，其可以另行起诉。
综上所述，一审法院对沭酒公司不构成商标侵权的事实认定清楚，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判决。
二审案件受理费800元，由古城公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘嫒珍
审判员 汤茂仁
审判员 宋 峰
二〇一六年十二月三十日
书记员 张一然
附：
1、古城公司持有的“沭扬芝麻香”、“沭楊芝麻郷”商标
沭扬芝麻香
2、沭酒公司江苏沭酒酒业有限公司在产品上使用的“沭阳芝麻香”文字（部分）