广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2012)深南法知刑初字第31号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人刘光军，男，1982年11月23日出生，汉族，大专文化，湖南省隆回县人，无业，住湖南省隆回县。因本案于2012年3月8日被抓获，同日被刑事拘留，2012年4月1日被逮捕。
辩护人袁吉松，广东惠邦律师事务所律师。
辩护人李学磊，福建世好律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉(2012)第1660号起诉书指控被告人刘光军犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，于2012年11月21日公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员赵丹、李书勤出庭支持公诉，被告人刘光军及其辩护人袁吉松、李学磊到庭参加诉讼。审理期间，深圳市南山区人民检察院分别于2012年12月23日、2013年3月9日向本院提出延期审理建议，并分别于2013年1月23日、2013年4月9日向本院提出恢复审理。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：
尚娱软件（深圳）有限公司自主研发了一款网络游戏《诺亚传说》，该游戏于2010年4月取得计算机软件著作权登记证书，同年11月获得国家新闻出版总署许可出版运营。2011年7月，被告人刘光军针对《诺亚传说》游戏编写了一款名为“按键精灵”（又名“诺亚开天”）的外挂软件，该外挂软件可帮助游戏玩家自动操作游戏并严重破坏游戏平衡性。随后，刘光军将该款外挂软件以单开（操作一个角色）收取每周人民币10元、每月人民币35元的形式在网上进行销售并从中获利。经鉴定，被告人刘光军编写的该款软件具备正常的《诺亚传说》游戏客户所不具有的功能，系外挂程序。经核实，被告人刘光军通过网络销售该款软件共计人民币402373元。
公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害单位陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等证据以证明其指控的犯罪事实。
公诉机关认为，被告人刘光军无视国家法律，在互联网上非法发行游戏外挂程序，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请求法院依法判处。
被告人刘光军当庭表示认罪，但辩称涉案的“诺亚开天”软件并没有破坏游戏平衡性，也没有增加游戏的功能，只是让用户在操作上更加便利。
被告人刘光军的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人刘光军这次犯罪，是对网络销售行为的违法性产生了重大误解，其主观上没有犯罪的故意；2、被告人刘光军在网络上交易“按键精灵”小软件，是通过合法途径购得，事后又融入自己的智力成果，是合法的出版物；3、被告人刘光军开发的“按键精灵”软件，没有给《诺亚传说》网络游戏平台造成严重破坏，其犯罪情节没有达到特别严重的程度；4、被告人刘光军归案后如实供述了自己的罪行，认罪、悔罪的态度较好，具有酌情处罚情节；5、被告人刘光军平常表现良好，积极上进，无犯罪前科，系初犯，希望得到法庭从轻处罚；6、被告人刘光军在羁押期间，其家庭面临多重困难，请求宽大处理。
被告人刘光军的辩护人提供了《诺亚传说》自带自动打怪网页打印件，以证明受害单位在该游戏的程序中已经存在自动打怪的功能；公诉人对上述证据的真实性及关联性均不予以确认。
经审理查明，尚娱软件（深圳）有限公司自主研发了一款网络游戏《诺亚传说》，该游戏于2010年4月取得计算机软件著作权登记证书，同年11月获得国家新闻出版总署许可出版运营。2011年7月，被告人刘光军针对《诺亚传说》游戏编写了一款名为“按键精灵”（又名“诺亚开天”）的外挂软件，该外挂软件可帮助游戏玩家自动操作游戏。随后，刘光军将该款外挂软件以单开（操作一个角色）收取每周人民币10元、每月人民币35元的形式在淘宝网等网络上进行销售并从中获利。
经鉴定，被告人刘光军编写的“诺亚开天”软件具备正常的《诺亚传说》游戏客户端所不具有的功能，系外挂程序。
经核实，自2011年10月至案发期间，被告人刘光军通过网络销售“诺亚开天”软件共计人民币402373元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据及庭审笔录予以证实：
一、被害单位陈述。尚娱软件（深圳）有限公司员工冯亮陈述，尚娱软件（深圳）有限公司研发了一款互联网网络游戏《诺亚传说》，该游戏于2010年12月进行网络测试，且已获得出版许可，主要是通过游戏内的四种不同角色扮演进行游戏娱乐，在进行了一定的时间和游戏技能过关程序后会得到相应的交易银币，积累了一定数量的银币之后可以兑换一定数量的金币，而金币可以直接在网络游戏里购买游戏物品。2011年7月，该公司发现有人针对《诺亚传说》制作了外挂程序，并通过淘宝店等网络招收外挂代理等方式在互联网上将该外挂程序进行兜售；该外挂程序可以使游戏角色自动做任务、升级、大量生产游戏内虚拟物品，并可以轻松过关获得游戏银币，从而再换取金币和商场物品。该公司发现外挂作者的QQ号为84×××78（昵称：开天），淘宝支付宝帐号为ｌｇｊ×××＠126.ｃｏｍ，外挂软件名称为“诺亚传说开天”；该作者在《诺亚传说》的注册角色帐号为CCTV0001，名叫“12345”，经查实，其真名为刘光军，其按月卡和周卡的方式在淘宝网上进行销售，可能获利金额已达人民币40万元。
二、书证、物证。接受刑事案件登记、授权委托书、企业法人营业执照、网络文化经营许可证、计算机软件著作权登记证书、新闻出版总署文件、授权书、专有许可协议；2、扣押物品清单、银行交易明细、支付宝开户信息及交易记录；3、抓获经过；4、犯罪嫌疑人身份信息。
三、鉴定结论。盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所作出的盘石司鉴[2012]物鉴字第36号《司法鉴定意见书》，证明经鉴定：1、从检材硬盘中导出涉案文件共65个，从检材硬盘中提取了所有的阿里旺旺的聊天记录，阿里旺旺的账号是“liuguangjun8888”，共提取24497条聊天记录；2、该“诺亚开天”外挂程序能使“诺亚传说”游戏中的人物自动完成跑动、打怪、组队、接受任务、完成任务、整理包裹、加属性点、学习技能、更换装备等操作，不需要人工干预，并且支持多客户端练级。
四、被告人供述和辩解。被告人刘光军供认：1、其在简单游网站上找到“按键精灵”操作软件的脚本，之后又下载制作脚本，花了两周时间制作出“按键精灵”操作软件，又花了两个月左右的时间进行完善，然后从2010年8、9月份开始上网销售，没有办理过行政许可；2、其根据不同的网络游戏制作了五个游戏版本的“按键精灵”的操作软件，其中即包括《诺亚传说》；该软件是根据电脑屏幕某个点的颜色或图片的变化，自动操作鼠标和键盘，主要作用一是减少游戏玩家一些繁琐的重复动作，二是可以同时轮流操作一个游戏的多个角色或多个游戏帐号；3、《诺亚传说》的“按键精灵”软件很好卖，后来其就在淘宝店铺开始销售，这款软件收入大约为人民币20余万元；该软件的价格有不同，单开有每周人民币10元或每月人民币35元，多开有每周人民币20元或每周人民币100元，客户购买后直接将货款打入其银行帐户；4、其根据“剑侠世界”、“降龙之剑”、“诺亚传说”、“问道外传”等五个游戏的不同情况对该软件进行完善，制作出五个不同的“按键精灵”外挂软件，“诺亚传说”外挂叫“诺亚”或“诺亚开天”；其支付宝交易记录中商品名称为“诺亚”和“自动答题”的才是其销售“诺亚开天”的金额，共计人民币402372元；5、其在编写外挂程序时，对《诺亚传说》客户端软件的功能数据进行了复制。
本院认为，被告人刘光军以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行《诺亚传说》网络游戏客户端程序，非法经营数额巨大，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人刘光军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以更正。被告人刘光军归案后能坦白自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致危害社会，亦能达到惩罚与教育相结合的刑法目的。
综合上述事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人刘光军犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄娟敏
人民陪审员 黄可佳
人民陪审员 何倩燕
二〇一三年八月二十一日
书 记 员 黄泽华