湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)岳中民三终字第77号
上诉人（原审被告）临湘市黄盖镇人民政府，住所地临湘市黄盖镇迎宾大道。
法定代表人李德才，该镇镇长。
委托代理人陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）梁雄。
委托代理人肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李海军。
委托代理人邹山仲，临湘市民声法律服务所法律工作者。
上诉人临湘市黄盖镇人民政府（以下简称黄盖镇政府）、上诉人梁雄因与被上诉人李海军健康权纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2014）临民初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭于2015年3月25日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人黄盖镇政府的法定代表人李德才及其委托代理人陈琼娥、上诉人梁雄及其委托代理人肖太勋、被上诉人李海军及其委托代理人邹山仲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月25日，黄盖镇政府就其办公楼周边87颗樟树进行移栽与梁雄（以临湘市小沅百绿苗圃园名义）鉴订了樟树移栽协议。2013年11月16日，梁雄要将原镇政府内87根大樟树桠锯断成形业务发包给李海军完成，双方约定樟树6米以上部分的树梢砍下后由李海军出售，李海军出售后再返还梁雄共2200元。李海军遂于2013年11月18日带胡某、石日雄到原黄盖镇政府院内锯修树桠。李海军的施工顺序是自西向东顺向锯断树桠。2013年11月19日，当李海军按顺序锯断树桠到40多根时，黄盖镇政府的人大黎主席说：“办公楼要安装电源线路，建办公楼工期紧迫，要先将西边中间几根妨害线路的大樟树锯掉”。李海军当即向黎主席反映，因地势不平，树干特别高大，施工非常危险，需要用吊机才能安全锯断树桠。黎主席说：“现吊机正在施工不空，先锯了再说”。第二天即2013年11月20日下午1时许，李海军就先锯了两颗树桠，在锯第三颗树桠时，一颗大树桠被锯断后不受控制地从树顶端砸下后反弹将李海军砸伤。事故发生后，李海军当即由其工友打120将其送至临湘市中医院急救治疗，住院治疗至同年12月13日出院，医疗费用20044.53元及药费660元，合计20704.53元（均由李海军自行支付）。2014年3月31日，李海军的伤情经岳阳市湘北司法鉴定所司法鉴定，其损伤程度已构成轻伤，评定为八级（8）级伤残，部分丧失劳动能力。并提出了如下医疗建议：1、住院期间的医疗费按发票计算；2、目前伤及骨折未痊愈，内固定未取出，仍感受伤部位疼痛。建议自出院之日起继续追加医疗费3000元，第二次手术费（2处）8000元；3、建议自出院之日起继续休息5个月（其中2个月需陪护1人，包括第2次手术休息1个月在内）。原审法院对李海军受伤后的总损失核定为109798.09元，其中：1、医疗费31704.53元（含购药费660元、追加后续医疗费3000元、8000元），2、误工费10408.68元（59.82元／天×住院24天+59.82元／天×5个月×30天），3、护理费5024.88元（59.68元／天×24天+59.82元／天×2个月×30天），4、伤残赔偿金44640元（7440元×20年×30%），5、伤残鉴定费1300元，6、交通费1000元，7、住院伙食补助费720元（30元／天×住院24天），8、精神损害抚慰金15000元。李海军于2014年7月15日向临湘市人民法院提起诉讼，请求判令黄盖镇政府、梁雄赔偿其医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项损失117086.09元。
原审法院经审理认为，一、梁雄与李海军约定的樟树桠锯断成形业务，即由李海军提供劳务，梁雄以树桠作抵支付李海军的劳务报酬，其实质双方为雇佣关系，故梁雄依法应承担该事故相应的赔偿责任。二、黄盖镇政府在李海军施工工程中，存在对没有合同关系的对象李海军指定上的过错，且为该项业务的最终受益人，故其依法应承担相应的民事赔偿责任。三、李海军在该事故发生中，对没有合同关系的黄盖镇政府的指定未予拒绝，未充分预判该行为的风险，过于自信侥幸，未尽到充分的安全注意义务，导致事故的发生，其自身亦存在过错，依法应自负该事故的次要责任。故此，梁雄与黄盖镇政府对李海军的总损失共同承担70%的主要责任，再由梁雄与黄盖镇政府就此70%的损失向李海军各分担50%的赔偿责任。李海军自负总损失的30%，即李海军自负损失32939.42元，梁雄与黄盖镇政府分别承担赔偿李海军损失38429.33元的义务。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第二十八条及《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、梁雄赔偿李海军各项损失38429.33元；二、黄盖镇政府赔偿李海军各项损失38429.33元；三、驳回李海军的其他诉讼请求。本案诉讼费2642元，由梁雄负担950元，临湘市黄盖镇人民政府负担950元，李海军负担742元。
宣判后，黄盖镇政府、梁雄不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
黄盖镇政府上诉称：一、原审判决认定黄盖镇政府存在对李海军指定上的过错且又是最终受益人而判决黄盖镇政府承担总损失70%责任中的一半是错误的。黄盖镇政府工作人员黎水冰所作指定并无不当，并没有强令李海军冒险作业，且李海军并不是按黎水冰指定作业而受伤，同时从西往东和从东往西锯树并没有什么区别，不存在从西往东锯树危险系数小而从东往西锯树危险系数就大的情况。虽然黄盖镇政府是最终受益人，但受益人承担责任是有条件的。二、李海军的损害后果应该由李海军和梁雄承担，黄盖镇政府不应分担任何责任。李海军自身未尽到安全注意义务是造成本案发生的根本原因，李海军应承担主要责任，一审判决其承担30%明显畸轻。梁雄作为李海军的雇主，承担责任符合法律规定。黄盖镇政府与李海军之间不存在任何法律关系，对李海军不负有人身安全保障义务，对本案的发生主观上无过错，客观上黄盖镇政府工作人员黎水冰的行为与李海军的损害后果没有任何因果关系。三、原审判决对李海军的误工费、后续医药费、交通费认定错误。请求二审法院依法改判。
梁雄上诉称：一、原审判决认定梁雄与李海军系雇佣关系，缺乏事实和法律依据。李海军在一审诉状中陈述是黄盖镇政府指定上的过错导致事故发生，并没有指出梁雄存在过错。且在一审庭审时，李海军没有提交任何证据证明李海军是梁雄雇佣的事实，反而梁雄申请的三位证人到庭证实李海军与梁雄之间不是雇佣关系。二、梁雄与李海军之间应是买卖合同关系，梁雄对李海军的受伤没有法定担责的事由，不承担买受人在转移标的物后的自身风险。三、原审判决认定李海军的后续医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金存在错误。请求二审法院依法改判。
黄盖镇政府对梁雄的上诉不做答辩。
梁雄口头答辩称：梁雄与李海军不是雇佣关系，是买卖关系，梁雄没有义务提供安全设施，且梁雄在本案事故中主观上无故意。
被上诉人李海军针对黄盖镇政府、梁雄的上诉一起答辩称：梁雄与黄盖镇政府签订了87颗樟树移栽协议，梁雄又将镇政府院内87根大樟树树桠锯断成形业务包给李海军来完成，双方约定樟树6米以上部分的树梢砍下来后由李海军出售再返还给梁雄2200元。在施工锯树过程中，黄盖镇政府的黎水冰要求先将西边中间几个妨碍线路的大樟树树桠锯掉，李海军反映因这几颗树施工较危险需要吊机，但黎水冰说吊机不得空，先锯了再说。李海军就是在锯这几颗树时发生了本次的事故。两上诉人提起的上诉理由，均是无理纠缠，颠倒事实。梁雄申请的三位证人与李海军申请的证人胡某均出庭陈述李海军是在梁雄承包的工地上受黄盖镇政府人大黎主席违规指示要求下，因锯樟树树桠反弹将其砸伤的。且两上诉人在李海军受伤至今未给付分文费用。请求二审法院驳回梁雄、黄盖镇政府的上诉请求，维持一审法院判决。
二审期间，黄盖镇政府提交了对黄盖镇政府工作人员黎水冰、黄赐荣的调查笔录，拟证明李海军出事故的那颗树不是黎水冰安排锯断的那颗树，且是李海军自己冒险作业。梁雄对该证据的三性均无异议，李海军对黎水冰的调查笔录的合法性、关联性无异议，对真实性有异议，认为李海军是受到黎水冰的指示才去锯树的；对黄赐荣的调查笔录三性均有异议。本院认为，该两份调查笔录是一审法庭辩论终结前就可以形成的证据，不属于新证据，黎水冰、黄赐荣均是黄盖镇政府的工作人员，且黎水冰还是本案中下指令给李海军的人，与本案有利害关系，又没有其他的证据加以佐证，本院对该两份调查笔录不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、本案当事人之间的法律关系问题；2、一审法院认定的误工费、后期医药费、交通费、精神损害抚慰金是否正确；3、各方当事人的责任承担。
关于焦点1，本案当事人之间的法律关系问题。本案是梁雄与黄盖镇政府签订了樟树移栽协议，约定由梁雄将镇政府周边的87颗樟树移栽，梁雄又将这87颗樟树的树桠锯断成形业务交给李海军来完成，并约定大樟树6米以上部分的树梢砍下树桠由李海军出售后再返还2200元给梁雄，剩余的钱则属于李海军的报酬。《中华人民共和国合同法》第一百三十一条“买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。”李海军接手的是一项树桠锯断成形业务，该业务不能作为买卖合同的标的而转移所有权，而约定大樟树6米以上部分的树梢砍下的树桠由李海军出售后再返还2200元给梁雄只是报酬约定的一种方式，故本案不属于买卖合同纠纷的范畴。《中华人民共和国合同法》第二百五十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同的目的是交付工作成果，而非劳务，且承揽人是以自己的技术、设备和劳动力独立完成工作。而雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定支付给报酬的权利义务关系。雇员提供的是劳务，雇主依据劳务时间计算工钱工资，报酬体现的是劳动力的价格，且是雇主向雇员提供如劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料。本案中李海军与梁雄之间只要依约交付劳动成果即可，双方没有实质性或形式意义上的工作纪律，且锯树设备，人员均是李海军自备，同时明确约定了报酬的一次性支付方式。梁雄和李海军之间形成了口头的承揽合同法律关系而非雇佣关系。因李海军在其承揽的业务中施工受伤，损害其健康权，故本案案由应为健康权纠纷，各当事人是否承担责任及责任承担比例应以因果关系及侵权大小来确定。原审案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，应予纠正。
关于焦点2、一审法院认定的误工费、后期医疗费、交通费、精神损害抚慰金是否正确的问题。（1）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因定残日之后李海军部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失已经以残疾赔偿金的方式予以赔偿，不属于误工费之列，故本案误工费应计算至定残日前一天。李海军是2013年11月20日受伤住院，岳阳市湘北司法鉴定所于2014年3月31日作出[2014]法临鉴字第114号司法鉴定意见书，故李海军至定残日前一天的误工时间为131天。但因鉴定意见书中医疗建议还有第二次手术且需休息一个月，故本案的误工时间为161天（131天+30天）。李海军在一审上诉时是以59.82元／天要求计算误工费，梁雄和黄盖镇政府对此标准并无异议，故李海军的误工费为9631.02元（59.82元／天×161天）。原审法院计算误工时间为174天（24天+5个月×30天）认定错误，本院予以纠正。（2）后期医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”[2014]法临鉴字第114号司法鉴定意见书医疗建议第2项中认定李海军“目前伤及骨折未痊愈，内固定未取出，仍感受伤部位疼痛。建议自出院之日起继续追加医疗费3000元，第二次手术费（2处）8000元。”该后期医疗费是必然会发生的费用，为避免当事人诉累，可以在本案中一并予以解决。但660元医药费是在出院之后已经实际发生的，应属于鉴定中所追加的后续医药费，应该在3000元后续医药费中予以抵扣。故一审法院既认定后续医药费又认定已经发生的660元医药费认定错误，本院予以纠正，李海军的医药费共计为31044.53元。（3）交通费。李海军因本次事故受伤，必然会发生一定的交通费，原审法院酌情认定1000元的交通费并无不当，本院予以确认。（4）精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，受害人李海军因本次事故致其八级伤残，给其造成了严重的精神损害，但因其对本案事故的发生也有一定的过错，本院根据受害人的损害后果、受害人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情认定12000的精神损害抚慰金。原审法院认定15000元精神损害抚慰金过高，本院予以纠正。
关于焦点3，各方当事人的责任承担问题。（1）梁雄的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，梁雄应当知道砍伐树木、锯树应具有相应的资质和设备，无资质、无设备极可能增加作业的危险性，但梁雄并没有对李海军的资质和安全生产条件进行审查，对于作业风险的增加具有间接放任的故意，梁雄具有选任上的过失，理应承担相应的赔偿责任，本院酌情确定为20%。（2）黄盖镇政府的责任。黄盖镇政府作为该项工程的最终受益人，在李海军施工过程中，要求李海军把西边中间几根妨碍线路的大樟树锯掉，李海军明确说明需要吊机才能安全锯树时仍要求李海军锯树导致本次事故发生，黄盖镇政府存在对李海军错误的指示要求，应该承担相应的赔偿责任，本院酌情确定为30%。（3）李海军的责任。李海军从梁雄处承揽锯树桠的工程应该具有相应的资质和安全生产条件，其未有相应的资质且对没有合同关系的黄盖镇政府的指定未予拒绝，未充分预判该行为的风险，过于自信侥幸，未充分尽到安全注意义务，导致事故的发生，其自身亦存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据前述分析，李海军应承担相应的责任，本院酌情确定为50%。
李海军因本次事故的损失如下：1、医疗费31044.53元，2、误工费9631.02元。3、护理费5024.88元，4伤残赔偿金44640元，5、伤残鉴定费1300元，6、交通费1000元，7、住院伙食补助费720元，8、精神损害抚慰金12000元。共计105360.43元。梁雄应承担21072.1元（105360.43×20%），黄盖镇政府应承担31608.13元（105360.43×30%），李海军自己应承担52680.21元（105360.43×50%）。
综上所述，上诉人黄盖镇政府上诉称其不应当承担责任和交通费不应认定的上诉理由及上诉人梁雄上诉称本案纠纷是买卖合同纠纷，其不应当承担责任及交通费认定过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。黄盖镇政府上诉称误工费、后期医疗费认定错误的上诉理由及梁雄上诉称后期医疗费、误工费、精神损害抚慰金认定过高的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。原判认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十一条、第二百五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省临湘市人民法院（2014）临民初字第762号民事判决；
2、由梁雄赔偿李海军各项损失21072.1元
3、由临湘市黄盖镇人民政府赔偿李海军各项损失31608.13元。
4、驳回李海军的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2642元，由梁雄负担530元、临湘市黄盖镇人民政府负担800元，李海军负担1312元；二审案件受理费1236元，由梁雄负担400元，临湘市黄盖镇人民政府负担700元，李海军负担136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一五年七月十四日
书 记 员 吴 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第10条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。