江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终3466号
上诉人（原审原告）：周敏，女，1964年3月18日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。
上诉人（原审被告）：姚巨民，男，1966年10月4日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：季祥林，江苏国磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏和益建筑工程有限公司，住所地在江苏省建湖县秀夫南路上海花苑门面北13号。
法定代表人：孙广华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵文进，该公司法律顾问。
上诉人周敏、姚巨民因与被上诉人江苏和益建筑工程有限公司（以下简称和益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初4336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、周敏与和益公司蓝天工程项目部签订分包合同之前，蓝天工程已经进行了一大部分，且签订合同时和益公司的会计在合同上加盖了项目部的章印，因此周敏有理由相应蓝天工程项目部是和益公司的代表。根据表见代理制度的规定，和益公司应当对蓝天工程项目部对外产生的民事行为承担法律责任。2、一审法院要求周敏提交和益公司与发包人的施工合同，系举证责任分配错误；3、一审对周敏缴纳的公告费750元未予分配错误。
姚巨民上诉请求：撤销一审判决，依法改判和益公司承担给付义务。事实和理由：1、2012年5月9日，和益公司委托姚巨民为代理人，承办蓝天公司厂房工程所有合同的签订等事宜。2013年7月，姚巨民与周敏签订分包合同是代理行为，法律责任应由和益公司承受。2、一审法院未能通知姚巨民应诉，导致姚巨民未能向一审法院提交相关证据。
和益公司针对周敏的上诉理由答辩称，1、和益公司从未对涉案工程进行施工，也未授权姚巨民刻制项目部公章，和益公司也未在合同上加盖公章。2、姚巨民未得到和益公司授权对工程进行施工，按照姚巨民与周敏签订的合同约定，保证金应交至和益公司财务账上，但是周敏是向姚巨民支付工程保证金，和益公司也未收取或承认过周敏缴纳保证金的行为，姚巨民的行为不构成表见代理。3、周敏作为申请债权一方有义务证明和益公司已经收取或授权姚巨民收取了保证金，但一审中周敏并未就此事实向法庭提交相应的证据来证明其观点，原审对举证责任的分配并无不当。4、公告费对本案认定事实及实体程序均无影响。周敏的上诉理由无事实和证据支撑，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
和益公司针对姚巨民的上诉理由答辩称，1、姚巨民实施承包的行为系其个人行为，在施工中所得利益由其个人享有，所产生义务也应由其个人承担，姚巨民与我公司之间未签订任何劳动合同，我公司未委托其从事任何事务，姚巨民的行为不构成职务行为，亦不构成有权代理。2、一审中姚巨民的通讯地址和联系方式均由周敏提供，一审法院按照周敏提供的相关信息尽到了通知义务，姚巨民未出庭应承担相应不利后果。综上，姚巨民的上诉理由无事实和证据支撑，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
周敏向一审法院提出的诉讼请求：1、解除周敏与和益公司签订的《水电、消防设施内部分包合同》和《厂区道路、地下管网内部分包合同》；2、和益公司、姚巨民返还周敏保证金40万元以及承担从收款次日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3、诉讼费用由和益公司、姚巨民承担。
一审法院认定的事实：2013年7月2日，姚巨民以和益公司的名义与周敏签订了《水电、消防设施内部分包合同》，合同约定将江苏蓝天电动车辆有限公司厂房、附属楼5幢以及污水处理站的水电和消防安装工程分包给周敏施工。合同签订后，周敏在2013年7月9日通过银行向姚巨民汇款20万元，姚巨民于2013年7月10日在合同的第二页向周敏出具了收条。收条载明的内容为：“收条，今收到周敏水电保证金贰拾万元正。今收人：姚巨民2013.7.10（合同生效，此条作收据）。”2013年7月16日，姚巨民以和益公司的名义又与周敏签订了《厂区道路、地下管网内部分包合同》，合同约定将江苏蓝天电动车辆有限公司厂区道路及地下管网工程分包给周敏施工。周敏在签订合同当日向姚巨民支付了7万元现金，另外通过银行又向姚巨民汇款13万元。姚巨民于签订合同当日在合同的第二页向周敏出具了收条。收条载明的内容为：“收条，今收到周敏合同保证金贰拾万元正，合同生效，今收人：姚巨民2013.7.16。”姚巨民与周敏签订合同后，和益公司并未承建涉案工程，对双方签订的施工合同也未进行追认。
一审法院认为，本案的争议焦点是：和益公司是否要承担返还周敏40万元保证金的责任。针对本案争议焦点，一审法院认为和益公司不应当承担责任，理由如下:周敏在庭审中未能提交证据证明和益公司与涉案工程的发包方签订相关的施工合同，也未能证明和益公司实际承建了涉案的工程。且周敏与姚巨民签订施工合同时，没有审查姚巨民与和益公司之间的身份关系，也未要求姚巨民出具和益公司的委托手续，现周敏仅凭姚巨民加盖的项目部章印就认为姚巨民系和益公司的委托代理人并要求和益公司承担责任没有事实和法律依据。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人订立的合同，未经被代理人追认对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。因此姚巨民应当将收取的40万元保证金退还给周敏，故对周敏要求和益公司承担返还保证金的诉请，一审法院不予支持。姚巨民经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证及对周敏在庭审中提交的证据质证的权利，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、姚巨民于判决发生法律效力后十日内给付周敏欠款400000元；并承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（其中20万元从2013年7月11日起计算至实际清偿之日止，20万元从2013年7月17日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回周敏的其余诉讼请求。案件受理费7300元，由姚巨民负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证。姚巨民提交了下列证据：证据一、2012年5月9日和益公司承接案涉工程时出具给姚巨民的授权委托书1份、以及和益公司加盖公章的营业执照、安全生产许可证、资质证书各1份，委托书上明确载明和益公司委托姚巨民全程参与江苏蓝天电动车辆有限公司工程。证据二、2013年5月17日和2013年5月9日签订的建设工程施工合同2份，合同上和益公司的法定代表人及姚巨民均签了字，证明姚巨民受和益公司委托参与案涉工程。证据三、江苏蓝天电动车辆有限公司收取和益公司由姚巨民经手的工程履约保证金以及合同定金的收条3张，收条分别由公司法定代表人、总经理和会计签字，证明姚巨民将向周敏收取的保证金交给了蓝天公司而非自己使用。证据四、江苏蓝天电动车辆有限公司工程清单1张，系姚巨民代表和益公司报给阜宁县沟墩镇人民政府的损失清单，该部分损失赔偿目前还在处理中。
本院组织双方当事人进行了质证。和益公司对姚巨民提交证据的质证意见为：1、对证据一授权委托书的真实性无异议，对其合法性由法院认定，关联性有异议，该授权委托书无明确出具给的对象，且我方授权仅是参加蓝天公司工程，并未授权其与他人签订分包合同，对营业执照的真实性合法性无异议，关联性有异议。2、证据二中法定代表人的签名是本人所签，工程实际是由姚巨民通过其他途径承揽到的，借用和益公司的名义签订合同并进行施工，和益公司并未对该工程进行施工，工程实际也没有做，只是进场盖了工棚。该两份合同不能证明姚巨民已经履行了相应的施工行为，对关联性及姚巨民的证明目的均有异议。3、对证据三的3份收条“三性”均不认可。4、证据四是复印件，“三性”不予认可。
周敏对对姚巨民提交证据的质证意见为：1.对证据一无异议，签合同时我都看过，我当时也要求姚巨民把大合同复印给我，他当时给我看了下，但没有复印给我。2、对证据二无异议。3、证据三与我方无关。4、对证据四无异议，周敏也到沟墩镇人民政府调过该证据，清单上有和益公司公章。
本院经审核认定，姚巨民提交的证据一、二的真实性予以认定，可以证明和益公司出具授权委托书授权姚巨民参加江苏蓝天电动车辆有限公司工程的合同签订，并与江苏蓝天电动车辆有限公司签订两份建设工程施工合同，承包了相应的工程。姚巨民提交的证据三均系2013年5月份的收据，而姚巨民收取周敏保证金的时间为2013年7月份，故姚巨民用以证明已将收取周敏的保证金上交给蓝天公司的证明目的不能成立，该证据与本案无关联性。姚巨民提交的证据四，真实性、关联性均不予认定。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2012年5月9日，和益公司出具一份授权委托书，载明：本授权委托书声明：我孙广华系江苏和益建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托江苏和益建筑工程有限公司的姚巨民为我的代理人，以本公司的名义参加江苏蓝天电动车辆有限公司工程的合同签订。代理人无转委托权。
2013年5月19日，蓝天公司与和益公司签订一份建设工程施工合同，约定由和益公司承建蓝天公司的附属楼、污水处理站工程。和益公司法定代表人孙广华在合同末尾法定代表人处加盖个人章印及和益公司的章印，姚巨民在委托代表人处签字。
2013年5月18日，蓝天公司与和益公司签订一份建设工程施工合同，约定由和益公司承建蓝天公司的厂房工程。和益公司法定代表人孙广华在合同末尾法定代表人处签字，并加盖了和益公司的章印，姚巨民在委托代表人处签字。
2013年7月2日、2013年7月16日，姚巨民与周敏签订的两份合同，姚巨民均在委托代表人处签字，该合同中加盖了和益公司蓝天工程项目部的章印。在二审审理过程中，周敏、姚巨民均陈述该项目部章印是由和益公司会计加盖。该合同第十三条约定：保证金到甲方帐后（凭甲方收条）合同生效。
本案的争议焦点是：姚巨民将案涉工程分包给周敏，并收取保证金的行为是否构成有权代理或者表见代理？
本院认为，姚巨民借用和益公司的名义承接了蓝天公司附属楼、污水处理站以及厂房工程，后将其中的水电、消防设施、厂区道路、地下管网工程分包给周敏。姚巨民于2013年7月2日、2013年7月16日，以和益公司的名义与周敏签订了两份分包合同。周敏及姚巨民均认为，姚巨民在签订该两份协议时系代表和益公司。因案涉工程系姚巨民以和益公司名义承接并施工，和益公司并未对案涉工程进行施工，姚巨民与和益公司系挂靠与被挂靠关系。和益公司出具给姚巨民的授权委托书中仅载明了授权姚巨民以和益公司的名义参加蓝天公司工程的合同签订，并未授权姚巨民以和益公司的名义签订相关的分包合同，故姚巨民提出的其系有权代理的理由不能成立，本院不予采信。关于周敏在签订分包协议时是否有理由相信姚巨民有代理和益公司权限，一审中周敏陈述因姚巨民拿着和益公司的项目部公章，相信其是受和益公司委托的，姚巨民讲有蓝天公司的工程，就相信他了。二审中在姚巨民提交了授权委托书及和益公司与蓝天公司的建设工程施工合同后，周敏又陈述签订分包合同前看过授权委托书以及建设工程施工合同，该陈述与一审陈述矛盾。对此，本院认为，周敏在签订合同时，未充分审查姚巨民是否有权代表和益公司以及承包工程的真实性，且根据合同的约定，保证金应交至和益公司账户，而周敏系将保证金交付给姚巨民个人，因此，周敏在签订协议过程中未做到善意无过失，姚巨民的行为并不符合表见代理的构成要件，周敏及姚巨民要求和益公司承担返还保证金的责任，于法无据。关于姚巨民提出的一审审理程序问题，经查，盐城市盐都区楼王镇姚顾村四组58号为姚巨民的住址，一审法院于2017年1月4日向姚巨民邮寄送达起诉状副本、举证通知书等应诉材料，后因无人签收被退回，一审法院依法进行了公告送达，一审审理程序符合法律规定。
综上，周敏和姚巨民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7300元，公告费700元，由上诉人姚巨民负担。二审案件受理费14600元，由上诉人周敏负担7300元，上诉人姚巨民负担7300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一七年十月二十四日
书记员 张 育