福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1755号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐平风，曾用名徐晓东，男，1987年2月7日出生，汉族，初中文化，农民，家住江西省瑞昌市。因赌博于2014年2月26日被晋江市公安局罚款人民币五百元；因吸毒于2015年1月22日被晋江市公安局行政拘留十日；因吸毒于2015年3月10日被晋江市公安局行政拘留十二日。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
原审被告人周涛，男，1992年1月22日出生，汉族，初中文化，农民，家住四川省达县。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人徐平风、周涛犯诈骗罪一案，于2016年11月18日作出(2016)闽0582刑初2869号刑事判决。原审被告人徐平风不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月3日晚上，被告人徐平风、周涛受雇于樊琦（另案处理）等人预谋利用“伪基站”事实诈骗犯罪。次日上午，被告人周驾驶装有“伪基站”设备车牌号为闽Ｃ×××××的黑色本田牌小轿车载着被告人徐平风，先后到福建省泉州市鲤城区、丰泽区、晋江市等地，由被告人徐平风负责操作伪基站，向周边手机用户发送内容为“尊敬的建行用户：您的手机网银将次日已失效，请速登入手机网wap.cdcau.com补录验证，给您带来的不便敬请谅解！【建设银行】”的诈骗信息，共计26315条。
2016年5月4日16时许，被告人徐平风、周涛在晋江市青阳街道阳光社区大剧院门口路段被公安机关当场抓获，现场扣押上述作案用的“伪基站”设备、手机等物。
原判认定上述事实的证据有：证人樊某证言，抓获、破案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、微信聊天记录、手机通话短信照片、伪基站活动证明、工作说明及活动轨迹、伪基站对移动信号影响证明、行政处罚决定书、通话清单；辨认笔录及照片；无线电发射设备检验报告、被告人徐平风、周涛的供述等。
原审法院认为，被告人徐平风、周涛以非法占有为目的，结伙利用伪基站发送短信对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信五千条以上，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人徐平风、周涛归案后均如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人徐平风、周涛已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚。被告人徐平风、周涛在共同犯罪中作用起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人徐平风、周涛通过网络，对不特定的人事实诈骗，且被告人徐平风有行政处罚劣迹，予以酌情从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人徐平风犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人周涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、扣押的作案工具一部NOKIA手机、一部VIVOX5proD手机、一部OPPOA30手机、一部“苹果”牌iPhone5手机、一台信号发射器，予以没收。
上诉人徐平风诉称：其系第一天实施诈骗，并未从中获利，亦未对社会造成严重影响；其因为法律意识淡薄而受人利用，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人徐平风、原审被告人周涛受雇于樊琦等人，于2016年5月4日驾车到福建省泉州市鲤城区、丰泽区、晋江市等地，发送内容为“尊敬的建行用户：您的手机网银将次日已失效，请速登入手机网wap.cdcau.com补录验证，给您带来的不便敬请谅解！【建设银行】”的诈骗信息26315条；2016年5月4日，上诉人徐平风、原审被告人周涛在晋江市青阳街道阳光社区大剧院门口路段被公安机关当场抓获，现场扣押用于作案的“伪基站”设备、手机等物品的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐平风、原审被告人周涛以非法占有为目的，共同利用伪基站发送短信对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信五千条以上，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人徐平风、原审被告人周涛已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。上诉人徐平风、原审被告人周涛在共同犯罪中作用起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人徐平风、原审被告人周涛归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人徐平风有行政处罚劣迹，酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当，上诉人徐平风提出再予从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。