福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1667号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张振任，男，1974年4月27日出生于福建省晋江市，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地福建省晋江市，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）陶瑶，男，1990年7月20日出生于安徽省岳西县，汉族，小学文化，无业，住安徽省岳西县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，同年12月3日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人张振任、陶瑶犯非法经营罪一案，于2016年11月17日作出(2016)闽0503刑初366号刑事判决。原审被告人张振任、陶瑶不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人张振任非法经营部分
2011年至2015年11月间，被告人张振任在不具备广播电视安装服务资质，未取得卫星接收的安装施工及其配套供应和售后服务许可情况下，擅自向福州、莆田、深圳、泉州等地上家张某2、陈某4、张某1、郭某等人（均另案处理）非法购买卫星接收机、网络接收设备，并通过上家郭某、张某1为客户办理卫星频道开通业务，后在本区东海街道温陵新城二期7-403室，将上述设备，以每台数百元的价格，向泉州市区、晋江、石狮等地经销商及客户即被告人陶瑶及吴某1、蔡某1、蔡某2、高某2、蔡某3、蔡某4、曾某、周某、陈某1、秦某、陈某2、何某、侯某、黄某1、林某1、吕某、苏某1、王某1、王某2、吴某2、吴某3、谢某、颜某、杨某1、郑某、朱某等人非法出售、安装并收取相关费用，后将上述费用按比例向上家即郭某、张某1等人缴交，为上述客户开通相应的卫星电视频道。在此期间，被告人张振任向上家即郭某、张某1、张某2等人购买卫星电视设备及缴交的开通卫星电视频道费用数额达570790元，向被告人陶瑶等客户非法出售上述设备并收取开通卫星电视频道费用累计341476元，获利2万余元。
二、被告人陶瑶非法经营部分
2011年至2015年9月间，被告人陶瑶在不具备广播电视安装服务资质，未取得卫星接收安装施工及其配套供应和售后服务许可情况下，擅自向江苏的裴某（另案处理）、泉州的被告人张振任等上家购买卫星接收机、网络接收设备，并通过裴、张等上家为客户办理卫星频道开通业务，以所谓泉州星诚卫星电视安装公司名义，并化名张林、李某2等，通过互联网发布销售上述产品信息，将上述设备，以每台一千余元不等价格，向晋江、石狮、泉州市区等地客户衷婉琦、杨某2、王某3、陈某3、林某2、李某1、柯某、苏某2、黄某2、蔡某5等人非法出售、安装并收取相关费用，后将上述费用按比例向裴某等上家缴交，为上述客户开通相应的卫星电视频道。在此期间，被告人陶瑶向上述客户收取的销售卫星电视设备、开通卫星电视频道费用累计102910元，非法获利1万余元。
2015年9月10日上午，群众举报被告人陶瑶非法销售并安装卫星电视机顶盒。同月12日，公安人员以购买卫星电视机顶盒为由，电话联系被告人陶瑶，后在市区南俊巷北路将陶抓获归案，并在陶位于本区北峰街道群石村洋塘巷300号的住处查获18台卫星电视机顶盒。被告人陶瑶到案后，于2015年10月30日供述了其向被告人张振任购买卫星电视机顶盒的事实。同年11月25日上午，公安人员经侦查，在市区金帝花园2幢605室将被告人张振任抓获归案，并在张位于市区温陵新城二期7-403室查获78台卫星网络电视机顶盒。案发后，经泉州市文化广电新闻出版局认定，上述被查获、销售后被提取的机顶盒分别为卫星地面接收设施、互联网电视接收设备。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人吴某1、蔡某1、蔡某2、高某2、蔡某3、蔡某4、曾某、周某、陈某1、秦某、陈某2、何某、侯某、黄某1、林某1、吕某、苏某1、王某1、王某2、吴某2、吴某3、谢某、颜某、杨某1、郑某、朱某的证言及其辨认被告人张振任照片的辨认笔录、相关银行交易明细、被告人张振任电脑记账情况，证实被告人张振任销售卫星电视设备、收取卫星电视频道费用的情况。
证人张某1、郭某的证言及其辨认被告人张振任照片的辨认笔录、相关银行交易记录，证实被告人张振任向郭某、张某1、陈某4等人购买卫星电视设备及缴交开通卫星电视频道费用的情况。
2、证人裴某的证言证实大概从2013年开始，其向陶瑶出售几十台卫星接收设备，这些机顶盒是可以接收境外电视节目的，就机顶盒的价格是200多元，如果要收看境外节目就要交年费，价格几百元不等。
证人高某1的证言，证实其帮陶瑶为客户安装卫星电视，并帮忙收款，其通过转账方式向陶汇款24笔，计22350元。
证人衷婉琦、杨某2、王某3、陈某3、林某2、苏某2、黄某2、蔡某5、李某1、柯某的证言及其辨认被告人陶瑶照片的辨认笔录、相关银行明细、汇款记录证实，被告人陶瑶销售卫星电视设备、收取开通卫星电视频道费用的情况。
3、泉州市文化广电新闻出版局关于张振任、陶瑶案件接收设备功能认定的函、泉州市文化广电新闻出版局关于陶瑶、张振任安装网络接收设备行为资质的函，证实张振任、陶瑶被缴获、销售后经客户上缴的机顶盒经鉴定为卫星地面接收设施、互联网电视接收设备；及二人未取得《卫星地面接收设施安装服务许可证》，不具备广播电视安装服务资质，不得从事卫星接收的安装施工及其配套供应和售后服务维修等相关服务活动。
4、搜查证、笔录、扣押清单及照片，证实本案提取机顶盒及相关书证的情况。
5．营业执照复影印件、泉州市工商行政管理局出具的证明、证实被告人张振任于2015年8月21日注册成立丰泽区辉展电子商行，场所在丰泽区温陵新城二期7-403室，经营范围为电子配件、安防监控产品、电子产品，商行类型为个体工商户，为个人经营；泉州工商机关企业登记电脑信息库没有陶瑶的企业登记资料，也没有泉州星诚卫星电视安装公司的企业登记资料。
6、公安机关出具的抓获经过、工作说明及被告人的户籍证明，证实被告人张振任、陶瑶的归案情况及身份情况。
7、被告人张振任对其购买、销售卫星电视设备、支付收取开通卫星电视频道费用的行为均供认，但供称其向上家及下家的银行转账中有一部分是其经营正规电子产品所产生的费用。
被告人陶瑶对其销售卫星电视设备、收取开通卫星电视频道费用的行为予以供认，供称其行为不构成犯罪。
原审法院认为，被告人张振任、陶瑶违反国家规定，非法销售、安装卫星地面接收设施，并为非法广播电视节目频道接收提供链接服务，其行为均已构成非法经营罪，被告人张振任的经营数额属情节特别严重，被告人陶瑶的经营数额属情节严重。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人张振任犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、被告人陶瑶犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；三、追缴被告人张振任的违法所得人民币二万元、被告人陶瑶的违法所得人民币一万元，上缴国库；四、将扣押在公安机关的96台卫星网络电视机顶盒，予以没收。
上诉人张振任诉称：其自2011年开始从事监控、影音等设备的经营活动，其与上下家间的交易既有非法经营业务也有正常经营业务，原判未予区分导致认定数额有误；其具有多种法定、酌定从轻处罚情节，请求从轻处罚。
上诉人陶瑶诉称：其所作供述并非其真实意思表示；其主观上没有犯罪故意，亦未进行公开买卖，只是在网络上发帖，且国家广电总局联合公安部、最高人民检察院、最高人民法院下发的《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发[2015]229号）2015年11月15日才公开发布，而其安装行为均发生于2015年9月12日之前，其行为依法不能认定为犯罪，请求改判其无罪。二审审理期间，其又提出：其签名确认的银行交易明细有部分不属于非法经营的金额。
经审理查明，原审法院认定上诉人张振任于2011年至2015年11月间，在不具备广播电视安装服务资质、未取得卫星接收安装施工及其配套供应和售后服务许可的情况下，擅自从郭某等上家处非法购买卫星接收机、网络接收设备后，向吴某1等下家出售、安装、办理卫星频道开通业务并收取相关费用，经统计，其与上家的非法经营数额为人民币570790元，与下家的非法经营数额为人民币341476元，从中获利2万元；上诉人陶瑶于2011年至2015年9月间，在不具备广播电视安装服务资质、未取得卫星接收安装施工及其配套供应和售后服务许可的情况下，擅自向裴某等上家购买卫星接收机、网络接收设备，后向衷婉琦等下家非法出售、安装、办理卫星频道开通业务并收取相关费用，经统计，其与下家的非法经营数额为人民币102910元，从中获利1万元；2015年9月12日，公安机关在市区南俊巷北路将上诉人陶瑶抓获归案，并查获18台卫星电视机顶盒，同年11月25日，公安机关在市区金帝花园2幢605室将上诉人张振任抓获归案，并查获78台卫星网络电视机顶盒；案发后，经泉州市文化广电新闻出版局认定，上述机顶盒为卫星地面接收设施、互联网电视接收设备的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人张振任提出其与上下家间的交易既有非法经营业务也有正常经营业务，原判未予区分导致认定数额有误的上诉意见。经查，上诉人张振任的供述、证人证言、银行交易明细、上诉人张振任电脑记账等证据可以相互印证，足以证明上诉人张振任非法经营的数额，且原判已结合上诉人张振任的供述、证人郭某、张某1等的证言，就低认定其非法经营的数额。上诉人张振任的该上诉意见与事实不符，不能成立。
关于上诉人陶瑶提出其所作供述并非其真实意思表示、签名确认的银行交易明细有部分不属于非法经营的金额的相关上诉意见。经查，上诉人陶瑶在侦查阶段的供述系由公安机关依法提取并经其签字确认，且能与在案其他证据相互印证，银行明细亦经上诉人陶瑶核实并逐笔签字确认，足以作为定案依据。上诉人陶瑶的上诉意见与事实不符，不能成立。
关于上诉人陶瑶提出其不构成犯罪的相关上诉意见。经查，《卫星电视广播地面接收设施管理规定》系国务院于1993年10月5日发布施行且现行有效，违反该规定非法从事卫星地面接收设施销售、安装等活动，情节严重的，即构成非法经营罪。上诉人陶瑶的该上诉意见与法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人张振任、陶瑶违反国家规定，非法销售、安装卫星地面接收设施，并为非法广播电视节目频道接收提供链接服务，其行为均已构成非法经营罪，其中，上诉人张振任属情节特别严重，上诉人陶瑶属情节严重。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当，上诉人张振任提出再予从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。