内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内08民终1267号
上诉人（原审原告）：邱林志，男，1969年4月16日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：刘春轶，内蒙古金川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婕，内蒙古金川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李彩霞，女，1979年1月5日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
上诉人邱林志因与被上诉人李彩霞合伙协议纠纷一案，临河区人民法院于2015年12月10日作出（2014）临民初字第3069号民事判决书。宣判后李彩霞不服向本院提出上诉，本院于2016年6月12日作出（2016）内08民终627号民事裁定，发回临河区人民法院重审。临河区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年3月31日作出（2016）内0802民初第5448号民事判决。宣判后邱林志不服提出上诉，本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人邱林志及其委托诉讼代理人刘春轶，被上诉人李彩霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邱林志的上诉请求：1、撤销临河区人民法院（2016）内0802民初第5448号民事判决书中判决主文第二、三项，依法改判被上诉人李彩霞返还上诉人投资款及盈余款共计144200.94元，并承担违约金40000元。事实和理由：2014年2月19日，上诉人与被上诉人签订《合伙经营协议》，约定双方各投入50％成立食品厂，由被上诉人负责经营管理，利润对半分成，合伙期限3年，房屋租金每年12万元。协议签订后，上诉人于2014年3月21日通过银行转账给付被上诉人187732.50元；2014年4月30日支付个人保险费1600元及购买摄像头1000元，以上共计投入190332.5元。其中上诉人交付被上诉人的187732.50元，被上诉人支付半年房租60000元，剩余127732.50元购买面粉。从2014年3月21日开始至2014年5月22日停止经营，总共经营2个月。上诉人认为，上诉人没有参与经营，被上诉人实际经营管理合伙组织，其怠于提供合伙经营账目，导致审计无法进行，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。被上诉人认可经营期间盈利1176.88元，上诉人对此无异议，既然存在盈利，一审法院却认定亏损明显与实际事实不符。上诉人合伙时投入的投资款，应当与被上诉人按比例分配1176.88元的盈余588.44元，核减上诉人收到的584袋面粉，每袋80元，合款46720元，被上诉人还应给付上诉人144200.94元。另外，被上诉人在合伙期间未按比例出资，已经构成违约，应当承担违约金40000元。综上所述，要求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李彩霞答辩称：上诉人邱林志交付被上诉人的187732.50元，被上诉人支付半年房租60000元，剩余127732.50元购买面粉。在双方开办的食品厂里，工人的聘用、工作岗位的安排都是由邱林志负责，被上诉人仅负责经营管理，当时没有聘用会计由邱林志开办的绒毛厂的会计翟某兼职从2014年3月21日开始至2014年5月22日停止经营，便和会计核算账目、清点财产，清点剩余面粉和批发部的货物，清点完毕和会计办理了正式的移交手续，一审庭审中会计翟某出庭作证，食品厂全部账目完整移交给邱林志妻子。上诉人说我未按比例出资，房租和面粉款是邱林志投资的，营业期间的四季青批发门市部的进货款都是我自己出资进货，上诉人所说的不是事实。由法院审核账务，如果是我账目有错误，我愿意承担相应的赔偿。
邱林志的诉讼请求：1.解除与李彩霞的合伙关系。2.李彩霞返还合伙股金200000元，并承担违约损失40000元。
一审法院认定的事实：2014年2月19日，邱林志与李彩霞就共同经营食品厂和纯净水厂签订《合伙经营协议》，主要内容：”1.利用各人积累的市场关系、技术、资金和经营管理经验，共同经营，实现增值，利益共享。2.本合伙协议依法组成合伙企业，由（乙方）李彩霞负责办理工商登记。3.厂房以及四季青市场门店租赁费每年为12万元，双方按50%投资，利润按50%分成。4、本合伙企业经营期限为三年，如需延长，在期满前六个月办理有关手续。5、合伙双方共同经营，共担风险，共负盈亏，企业盈余按对半分成。（甲方）邱林志负责会计一名，（乙方）李彩霞负责经营销售管理。6、如有变故经双方协商订立补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。7.双方本着合伙经营理念，实事求是及时报账，不贪、不挪、不占，如有一方违反上述规定，造成企业损失按造价的3倍补偿对方等内容”。合同签订后，李彩霞开始经营食品厂。2014年3月21日，邱林志通过银行转账将187732.50元合伙投资款交付李彩霞，李彩霞向邱林志出具了收据。当日，李彩霞支付案外人沈向东房屋租金60000元、支付购买面粉款127732.50元，沈向东均向李彩霞出具了收据。李彩霞未依照约定向食品厂投资。2014年5月22日，食品厂停业。李彩霞停止经营后就食品厂的盈亏及财产未与邱林志进行清算。李彩霞认可其在经营期间的销售收入51545.58元，盈余1176.88元。审理中，邱林志提交了2014年4月30日为食品厂工人投保支付保险费1600元及购买摄像头1000元的收据，李彩霞对以上两笔支出认可。李彩霞就其抗辩主张提交了时间为2014年6月9日的10张财产清单，以此欲证明向邱林志移交食品厂财产的事实，该10张清单中仅有一张有李彩霞与食品厂会计翟某签名，其余均无任何人签名。李彩霞与翟某签名的清单载明食品厂面粉数量有：景阳雪花粉42袋、鲁裕特精粉（雪精王）7袋、20%高筋特精特筋粉231袋、10%高筋特筋粉294袋、瑞雪粉（20%）10袋，合计584袋，李彩霞在该清单的移交人处签名，翟某在清点人处签名，接交人处无邱林志及其相关人员签名。邱林志认可库存面粉的数量为565袋，认可其销售面粉的价格每袋80元，其余均不认可。邱林志、李彩霞对合伙期间记账凭证、账本保存以及由谁负责管理各执一词，存在分歧。本案初审时李彩霞申请对经营期间的账务进行审计，但双方均未提供记账凭证及账目而无法审计。
一审法院认为,合伙协议是指两个以上自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。邱林志与李彩霞签订的合伙协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，该协议对双方均有约束力。双方签订合伙协议及邱林志向合伙组织出资190332元无异议，并同意解除合伙协议，邱林志主张解除合伙关系的诉求，应予支持。就双方争议的财产交接问题，李彩霞虽然提交了10张财产清单，该清单也载明了面粉、机器设备等诸多物品数量和名称，但该清单仅其中一张有李彩霞和会计翟某的签名，其余9张均无邱林志及其相关人员签名，且邱林志对李彩霞提交的10张财产清单均不认可，李彩霞以此证实将全部合伙财产交付邱林志的抗辩不能成立。邱林志、李彩霞对此账目保管及交接争议较大，作为合伙企业的实际经营者和管理人，李彩霞对合伙经营期间的财产和账目保管负有管理责任，对是否向邱林志交接账目负有举证责任。虽然李彩霞提交了会计翟某将账目交付邱林志妻子的证明，但翟某并未到庭作证，且邱林志对此否认，故该院对翟某的出具证明不予采信，李彩霞主张将合伙账目移交邱林志的抗辩理由不能成立。虽然邱林志、李彩霞未向鉴定机构提供所需账目，导致审计无法进行，但李彩霞认可其经营期间盈余1176.88元的事实，邱林志对此无异议，故不存在对经营期间盈亏清算的情形。邱林志对李彩霞提交的10张财产清单不认可，但其中有李彩霞及翟某签名的1张库存面粉清单，该清单较为客观真实，该院对该清单予以采信，认定库存面粉的数量为584袋，价格以邱林志认可的每袋80元认定，库存面粉合计价款23360元。对合伙的其他财产双方当事人均未提供相关证据，依据现有证据均不能予以证实，邱林志、李彩霞应承担举证不能的法律后果，该院仅对双方无争议及认定的事实作调整。邱林志投入的资金190332元核减经营利润1176.88元、库存面粉价款23360元后，合伙期间实际亏损166854.12元。依照合伙协议约定，邱林志、李彩霞应各自分担该亏损额的50%，即83427.06元。因李彩霞未投资，故应将其分担的亏损额返还邱林志。核减李彩霞应占有面粉价款的份额及应支付邱林志利润份额后，李彩霞实际应返还邱林志的金额为72335.5元，邱林志要求李彩霞返还投资款的部分合理诉求，应予支持。邱林志要求李彩霞承担违约损失40000元的诉求，因其提供的证据不能证明李彩霞违约，故该请求不能成立。依照《中华人民共和民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释意见》（试行）第四十七条之规定，判决：一、解除邱林志与李彩霞之间的合伙关系。二、李彩霞于本判决生效后十日内返还邱林志投资款72335.5元。三、驳回邱林志要求李彩霞承担违约损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3292元，由邱林志负担2853元，李彩霞负担1608元。
二审查明：临河区人民法院于2014年11月14日上午9时30分审理（2014）临民初字第3069号案件的庭审笔录中记录：”审：被告李彩霞出示证据，证据3-证人翟某证言。审：你是否认识邱林志。证人：我通过同学认识邱林志，到他厂子当会计。审：你是什么时间在馒头厂干会计的，什么时候结束的。不干以后账目交给谁了。证人（翟某）：大概2014年3月份或4月份去的，具体日期记不清了。6月11日就不在馒头厂上班了。不干时候账就移交给邱林志的媳妇张海霞了，在邱林志办公室放的了。审：馒头厂的会计是谁让你去兼任的，谁给发工资。证人：邱林志让我去的，兼任馒头厂会计没有工资。审：你在记账的时间段里，馒头厂的经营状况如何。证人：只能说凑合，3个月哪有盈利了”。另查明李彩霞于2014年12月2日向临河区人民法院提出对合伙期间的账目进行审计鉴定的申请。临河区人民法院向巴彦淖尔市中级人民法院移送了案件，巴彦淖尔市中级人民法院于2015年4月27日作出退卷函，函中明确”临河区人民法院：你院委托的邱林志与李彩霞合伙纠纷一案，申请对双方账目进行审计。会计审计类鉴定需提供双方合伙的账目且经过双方对账目进行质证。请将材料准备齐全再行移送”。其他事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，2014年2月19日，邱林志与李彩霞签订《合伙经营协议》，双方合伙事实存在，但双方在协议中对出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止进行清算等事项均未明确。双方在合伙终止后也未进行合伙清算，发生争议后，李彩霞在一审诉讼中提出对合伙经营期间的财务账目进行审计鉴定的申请，法院认为会计审计类鉴定需提供双方合伙的账目且经过双方对账目进行质证，因双方均未提供账目，导致无法鉴定。邱林志聘用的财务人员翟某虽然证实将财务账目移交给邱林志的妻子，李彩霞在一审诉讼中又出示了10张清单，邱林志、李彩霞在一、二审庭审辩论终结前均未能提交二人合伙期间的完整账目，也均未能明确说明账目现在的情况，对此二人均有过错。在此种情况下，一审法院以李彩霞、邱林志认可的邱林志投入190332元为依据，据实认定邱林志在合伙经营期间投资190332元，亦属适当。李彩霞亦主张自己在经营期间也投入资金，邱林志对此予以否认，由于李彩霞未能提供足以证实自己在合伙经营期间投入资金的证据，故对李彩霞投入资金的主张，本院不予支持。现双方均认可合伙已于2014年5月22日终止，邱林志主张在自己投资的190332元基础上进行合伙结算，李彩霞亦同意合伙结算，应予准许。邱林志在合伙期间共计投入190332元，核减库存面粉46720元（584袋×80元），余款143612元。因双方不提供财务账目，无法明确双方合伙经营期间的实际财务情况，一审推定双方经营合伙形成亏损143612元，并无不当，应予支持。双方当事人认可盈利1176.88元，应由双方各分得588.44元，李彩霞无其他证据证明盈利款已经移交的情况下，应推定盈利款未移交，李彩霞应向邱林志返还盈利款的一半588.44元。依照双方签订的《合伙经营协议》中共负盈亏的约定，李彩霞应将自己承担的亏损71806元及盈利款588.44元，共计72394.44元返还邱林志。据此，邱林志要求李彩霞返还144200.94元的上诉请求无事实依据，本院不予支持。上诉人邱林志上诉提出，要求李彩霞承担40000元违约金。违约责任是依照合同双方依法订立的合同条款的约定或相关的法律规定来确定违约责任。本案中，邱林志在与李彩霞签订的《合伙经营协议》内容中，未对出现合伙期间的投资不实及终止合伙关系如何承担法律责任作出明确约定，邱林志要求李彩霞承担40000元违约金无法律依据，对邱林志的该项上诉请求不予支持。经审查，一审法院计算李彩霞返还邱林志投资款数额为72335.5元有误，经二审认定为72394.44元，相差58.94元。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项规定予以维持。
综上所述，上诉人邱林志的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3984元，由上诉人邱林志负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 边晓飞
审判员 李建刚
二〇一七年十一月十六日
书记员 王 博