山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)鲁15民终1673号
上诉人（原审原告）：张爱成，男，1972年1月9日出生，汉族，农民，住阳谷县。
被上诉人（原审被告）：阳谷县西湖镇辛庄村民委员会，住所地：阳谷县西湖镇辛庄村。
法定代表人：李贵阳，村主任。
上诉人张爱成因与被上诉人阳谷县西湖镇辛庄村民委员会农村土地承包经营权纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院(2017)鲁1521民初893号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张爱成上诉请求：撤销一审裁定书，改判或者发回重审；诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：一、原审法院认定的事实不清。上诉人于1998年开始承包经营阳谷县西湖乡辛庄村费庄村东南地每人0.3亩共计1.2亩。2009年10月2日，经阳谷县人民政府批准，颁发《农村土地承包经营权证》予以确认。2003年4月18日，被上诉人原村民委员会主任孔凡娥将上诉人承包经营的费庄村东南地又转包给燕广雪、薛根生、王汉东、宋来柱四人〈转包期限自2003年4月25日至2008年10月30日〉。并且将转包费没有支付给上诉人。燕广雪、薛根生、王汉东、宋来柱四人转包期满后，经上诉人多次找被上诉人多次催耍，但被上诉人以种种理由始终没有将土地返回给上诉人。上诉人提起诉讼后，阳谷县人民法院经审理认为上诉人虽然取得了《农村土地承包经营权证?，但未与村委会签订承包合同。裁定”驳回原告张爱成的起诉”。我国《农村土地承包经营法》第二十一条规定”发包方应当与承包方签订书面合同”，但并不是”发包方必须与承包方签订书面合同”，所以上诉人认为，上诉人虽然没有与村委会签订承包合同，但是并不能否定上诉人实际承包土地的事实，并且上诉人已经取得了阳谷县人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》予以确认。另外，根据目前阳谷县农村土地管理的现状，农村土地承包也根本没有签订《土地承包合同》的。二、原审法院适用的法律错误。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定”下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理:(一)承包合同纠纷;(二〉承包经营权侵权纠纷;(三〉承包经营权流转纠纷”。而阳谷县人民法院依据《土地管理法》第十六条的规定认为”不属于人民法院受理的范围”，裁定”驳回原告张爱成的起诉”。属于适用法律错误。综上所述，为了维护原告的合法权益，根据我国有关法律规定，特请求上级人民法院撤销阳谷县人民法院(2017)鲁1521民初893号民事裁定书，改判或者发回重审。
阳谷县西湖镇辛庄村民委员会未进行答辩。
张爱成向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告承包经营的土地1.2亩并支付原告自2003年至2017年的承包费2304元；2.诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法认为：土地承包经营权是指农村集体经济组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依照承包合同所享有的长期承包经营的权利。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理。农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，由村集体经济组织或者村民委员会发包。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：“发包方应当与承包方签订书面合同”；第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”由此可见，土地承包经营权的取得须有生效的承包合同。农村土地承包经营权证仅是一种权利的记载和法定的登记、公式方式，而非赋权行为，登记机关对其登记内容是否与客观实际相符，不尽真实性审查义务。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”
本案中，原告张爱成起诉时虽提供了土地承包经营权证，但原告在接受本院询问时，自认就涉案土地其并未与村委会签订过承包合同，且其现持有的土地承包经营权证颁发时，并未进行实地测量以确定地界，2015年新一轮土地确权时，因涉案土地由同村的燕广雪、薛根生等人实际耕种无法进行测量，至今没有获得新的承包经营权证，其自2003年起至今也一直未实际耕种涉案土地。故本院认定，原告并未实际取得涉案土地的承包经营权，其起诉属于因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼。同时，原告现在要求被告返还土地，实质是因土地使用权发生的争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决纠纷，协商不成的，由人民政府处理”；第二款“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”之规定，故本案亦不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告张爱成的起诉。
二审诉讼中，张爱成提交证据一、2017年5、6月份对县农业局信访科秦科长录音U盘一个，证明整个西湖镇土地承包都没有签订合同。录音时没有告诉秦科长；证据二、2017年4月27日被上诉人出具的证明一份，证明他们有旧证没有换新证。本院认为，证据一中的被录音对象秦科长未到庭，无法确定其真实性，对该证据本院不予采信；证据二内容为：“我村村民张爱成，在2016年土地重新确权时，因其土地与其他村民存在争议，其原土地承包证没有上交，虽经村委会多次协商调解，双方未达成一致意见，故无法颁发新土地承包证”。上述内容无法证实张爱成的主张。
张爱成主张：10多年来他们一直找这个事情，找乡里，乡里推给法院。涉案土地是口粮地。2000年是村委会把他们69人14户的地每人0.3亩地收起来之后集中包给了一个养猪户，养猪户也是我们村里的，包了以后到了2003年4月18日养猪户不再继续承包，把地退还给村里，村里没有把地退还给69人14户，又私自承包给了燕广雪、薛根生、王汉东、宋来柱4家，他们既没有得到地也没有得到一分钱的承包费。这个地2000年之前他们原来一直耕种。土地证是2009年当时的村委会颁发的。村委会现在表面上承认这个证，实质上不给处理这个事。对争议的地，这4家也没有证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。本案中，张爱成上诉主张一审驳回起诉裁定错误，请求改判或发还重审，不符合上述法律规定。
张爱成起诉时未实际占有涉案土地，虽提供了2009年土地承包经营权证，但缺乏颁发该证的基础即承包合同；被上诉人作为涉案土地的所有人，也主张土地权属有争议，并在2016年重新确权时未给予重新确权，未与张爱成签订承包合同并颁发新的土地承包经营权证。据此一审法院认定本案属于土地使用权争议，裁定驳回起诉，并无不当，本院予以维持。
综上所述，张爱成的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 进
审 判 员 孙久强
审 判 员 郭召勇
二〇一七年九月十一日
法官助理 马 征
书 记 员 王倩倩