甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘01民终3201号
上诉人(原审原告、反诉被告)蔚艳龙，男，汉族，1973年5月29日出生，无固定职业，户籍住址陕西省绥德县，现住甘肃省兰州市城关区南河路****号。
委托诉讼代理人：姜关斌，甘肃赛莱律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：甘肃卓一装饰设计工程有限公司（简称卓一公司），住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：鲜义国，系该公司经理。
委托诉讼代理人：贾立军，甘肃策横律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏苍虎，甘肃策横律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：兰州顶点公共关系顾问有限公司（简称顶点公司），住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：赵琰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文辉，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗海珍，甘肃正鼎律师事务所律师。
上诉人蔚艳龙、卓一公司因与被上诉人顶点公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初6535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
蔚艳龙的上诉请求:一、依法撤销兰州市城关区人民法院作出的(2016)甘0102民初6535号民事判决，改判顶点公司和卓一公司向蔚艳龙连带赔偿误工费25739.55元、护理费7267.5元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、残疾赔偿金142602元、被扶养人生活费40102.9元、后续治疗费18000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3500元，合计245811.95元；二、因本案而产生的一、二审诉讼费由顶点公司和卓一公司承担。主要事实及理由：一、一审法院认定”原告身体构成九级伤残”是错误的，上诉人所受损伤的伤残等级应当认定为八级。在《人体损伤致残程度分级》施行以前，鉴定机构参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定残疾等级是有法律依据的。而且，本案中上诉人受损时间为2016年6月2日。故依据2017年1月1日起才施行的《人体损伤致残程度分级》确定上诉人受损的残疾等级没有事实及法律依据。本案应当依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定上诉人受损的残疾等级，上诉人所受损伤的伤残等级为八级。上诉人认为二审法院应该本着公平公正的原则处理本案。二、一审判决对于上诉人蔚艳龙主张的各赔偿项目损失认定不当或未给予充分的保护。其中1、关于误工费的问题。上诉人蔚艳龙因伤残而持续误工，故误工时间自2016年6月2日计算至定残日前一天即2017年1月23日，共计235天，标准参照甘肃省2016年建筑业年人均工资39977元/年计算误工费为25739.55元。2、关于护理费、住院伙食补助费以及营养费的问题。一审判决对因术后一年须再次住院取出内固定装置的再次住院时间未予考虑，再次住院按十天计算，共计45天，并分别按相关标准计算，护理费应为7267.5元、住院伙食补助费应为1800元以及营养费应为1800元。3、关于残疾赔偿金的问题。本案中，上诉人蔚艳龙所受的损伤应该为八级伤残，按照甘肃省2016年城镇居民人均可支配收入为23767元/年标准计算，残疾赔偿金应为142602元。4、关于被扶养人生活费的问题。蔚艳龙之父蔚西德系丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，蔚艳龙之子蔚宇杰是其需依法承担抚养义务的未成年人，根据实际情况及相关标准计算，被扶养人生活费共计为40102.9元，应当得到支持。5、关于后续治疗费的问题。上诉人蔚艳龙的后续治疗费经鉴定为15000-18000元之间，因物价持续上涨，应就高18000元予以保护。6、关于精神损害抚慰金的问题。上诉人蔚艳龙所受的损伤为腰椎体压缩性骨折，伤残等级为八级，事发至今，上诉人蔚艳龙的生活依然不能完全自理，无法正常工作，上诉人蔚艳龙不仅忍受着身体上的疼痛，还要承受极大的精神痛苦，精神损害抚慰金5000元应当得到支持。7、关于鉴定费的问题。该鉴定费3500元是因对方的侵权而受到的损失，而且上诉人蔚艳龙第一次委托鉴定的鉴定意见与对方申请重新鉴定的鉴定意见一致，该鉴定费3500元应当得到支持。综上所述，一审法院对部分认定事实错误，适用法律不当。一审判决侵害了上诉人蔚艳龙的合法权益，请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法发回重审或改判。
卓一公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者驳回蔚艳龙对卓一公司的诉讼请求，改判由被上诉人顶点公司对蔚艳龙承担赔偿责任；二、一、二审全部诉讼费用由蔚艳龙和顶点公司承担。主要事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、一审判决认定涉案展柜由卓一公司实际管理，属于认定事实错误。因涉案展柜已经由顶点公司实际占有并管理，故本案侵权责任与卓一公司无关，卓一公司不应当承担赔偿责任。2、一审判决忽视蔚艳龙是受顶点公司的要求去工作现场铺设木地板的事实，认定蔚艳龙铺设木地板的行为与顶点公司无关，属于认定事实错��。蔚艳龙受顶点公司指示完成铺设木地板的过程中，因施工环境的不安全因素受到伤害，顶点公司作为手机展示现场负责人和管理人、作为木地板铺设工作指示人应当为蔚艳龙受到的伤害承担侵权责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院已经认定”树立于展销现场的展柜倾倒，将底下安装木地板的蔚艳龙砸伤”，却适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，以承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害为由，判决卓一公司承担侵权责任，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，判如所请。
顶点公司辩称：蔚艳龙要求顶点公司和卓一公司承担连带责任于法无据，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，蔚艳龙和卓一公司的上诉请求和���由缺乏事实依据，请求二审法院维持原判。
本诉原告蔚艳龙向一审法院起诉请求：l、判令两被告顶点公司和卓一公司连带赔偿其误工费25739.55元、护理费7267.5元、营养费1800元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金142602元、被扶养人生活费40102.9元、后续治疗费18000元、精神抚慰金5000元、鉴定费3500元，合计245811.95元；2、本案诉讼费用由被告承担。
反诉原告顶点公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告蔚艳龙及卓一公司返还其垫付的医疗费等69808.38元；2、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定的事实：被告顶点公司和被告卓一公司之间系承揽合同关系，致原告受伤的展柜是顶点公司在卓一公司处定作的。2016年6月2日，树立于展销现场的展柜倾倒，将底下安装木地板的原告砸伤。原告受伤后被送往兰州大学第一医院救治，经诊断为第2���椎体压缩性骨折，住院治疗35天，于2016年7月7日出院，出院医嘱：1、适度功能锻炼，避免剧烈活动；2、加强营养，合理饮食；3、定期复查；4、一年后再次住院取出内固定装置；5、骨科随诊。原告受伤治疗共产生医疗费77808.34元，其中被告顶点公司垫付64808.38元，其余由被告卓一公司垫付。经原告委托，甘肃法医学会司法医学鉴定中心于2016年8月17日作出甘法医司鉴中心【2016】临鉴字第720号司法医学鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人蔚艳龙的伤残等级评定为八级。因卓一公司对该司法医学鉴定意见书的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，同时原告申请对其后续治疗费进行评定，一审法院依法委托后，甘肃集天司法鉴定所于2016年12月9日作出【2016】甘集天司鉴字第A566号司法医学鉴定意见书，鉴定意见：蔚艳龙后续治疗费用应评定为l.5-1.8万元之间。当然，此费用为后续治疗前的评估费用，若要准确计算，应根据临床治疗情况确定。又于2017年1月24日作出【2016】甘集天司鉴字第A566-1号司法医学鉴定意见书，鉴定意见：1．蔚艳龙之损伤比照GB／Tl6180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级<职工工伤与职业病致残等级分级>》为八级伤残；2．蔚艳龙之损伤比照《人体损伤致残程度分级》为九级伤残。原告因后续治疗费的评定支付鉴定费2000元。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案被告顶点公司与被告卓一公司之间形成承揽合同关系，顶点公司是定作人，卓一公司是承揽人。顶点公司有证据证明于2016年8月26日向卓一公司支付了制作费用，但卓一公司无证据证明其在原告受伤前已经将展柜制作完成并交付顶点公司管理。当事人对自己提��的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卓一公司不能提供交付展柜的证据材料，其关于展柜已交付的辩称一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。卓一公司不能证明已经完成展柜的制作并交付，展柜视为尚在完成过程中。无证据证明顶点公司对定作、指示及选任有过失，顶点公司对因展柜倾倒致原告受伤不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿；第八十八条规定：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。依据上述法律规定可知，构筑物、搁置物及堆放物等发生倒塌致人损害的，采用过错推定责任原则。卓一公司作为展柜的管理人，无证据证明自己没有过错，其应当承担对原告的赔偿责任。
原告主张的误工费，应当根据其误工时间和收入状况确定。原告没有医疗机构出具的出院后持续误工的证明，也没有提交工资收入证明，一审法院根据其伤情将误工期限适当确定为120天，参照一审法院所在地上一年度建筑��从业人员年人均工资39977元，误工费计算为13143.12元；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院治疗35天，出院后无继续护理的医嘱，因此，护理期限确定为35天，原告没有提交护理人员的工资收入证明，参照一审法院所在地上一年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年人均工资42725元，护理费计算为4096.92元；住院伙食补助费按每天40元计算为l400元，营养费按住院期间每天20元计算为700元；残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算。原告的损伤应当比照《人体损伤致残程度分级》标准评定伤残等级，根据【2016】甘集天司鉴字第A566-1号司法医学鉴定意见书的鉴定意见第2项，原告身体构成九级伤残，残疾赔偿金据此计算为95068元；后续治疗费参照【2016】甘集天司鉴字第A566号司法医学鉴定意见书的鉴定意见确定为16500元；本次事故给原告的身体及精神造成一定程度的损伤，对其主张的精神抚慰金适当支持4000元；关于原告主张的鉴定费，因甘肃法医学会司法医学鉴定中心出具的甘法医司鉴中心【2016】临鉴字第720号司法医学鉴定意见书没有作为本案的有效证据使用，鉴定费只支持评定后续治疗费支付的2000元；关于原告主张的被扶养人生活费，因原告身体伤残等级较低，且没有提交是否丧失劳动能力及程度的证据，不予支持。以上各项合计l36908.04元。
反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。本案被告顶点公司不是赔偿责任主体，其向原告提出反诉请求有事实及法律依据，原告应当向顶点公司返还5000元，但顶点公司向被告卓一公司提出的反诉请求缺乏法��依据，其垫付的医疗费用应当与卓一公司协商解决或以不当得利为由另案诉讼，本案中不宜处理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条、第八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、被告甘肃卓一装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告蔚艳龙误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金及鉴定费等共计136908.04元；二、原告蔚艳龙于本判决生效之日起l0日内返还被告兰州顶点公共关系顾问有限公司5000元；三、驳回原告蔚艳龙的其他诉讼请求；四、驳回被告兰州顶点公共关系顾问有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费1329元，由原告蔚艳龙承担589元，被告甘肃卓一装饰设计工程有限公司承担740元；反诉案件受理费795元，由原告蔚艳龙承担55元，被告兰州顶点公共关系顾问有限公司承担740元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，予以确认。
本院认为，一、关于本案争议焦点即本案赔偿责任主体的认定及责任划分问题。本案中，顶点公司和卓一公司之间形成承揽合同关系并无异议，根据定作人顶点公司提供的效果图及附件清单等可以确定其要求承揽人卓一公司完成的工作是一个整体项目，内容包括展柜、木地板等。2016年6月2日，蔚艳龙正是在铺设木地板时树立于展示现场的展柜倾倒将其砸伤。由于卓一公司未能提交证据证明其在蔚艳龙受伤前已完成交付工作成果，以及从现场照片及视频资料能够判断卓一公司将定作物运至指定现场正在组装过程中发生的事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于承揽人卓一公司明显对倾倒的展柜采取稳固措施不够而导致事故发生，故其在本案中应承担主要赔偿责任。对于���点公司而言，既是定作人，又是此次展销活动的广告策划者，在双方未有书面合同明确约定权利义务的情形下，在定作物运至展示现场，其负有在现场给予一定监督指示及安全保障注意义务，但其未尽该义务，导致蔚艳龙受到损害亦负有一定过错，应承担次要赔偿责任。根据双方的过错大小，合理划分赔偿责任比例为卓一公司承担80%，顶点公司承担20%。
二、关于本案另一争议焦点即一审判决对上诉人蔚艳龙主张的各赔偿项目损失的认定是否正确问题。1、关于误工费，因蔚艳龙未提交持续误工的证据加以证明，一审法院根据其伤情将误工期限酌定为120天属合理范围。2、关于护理费、住院伙食补助费及营养费，因后续治疗再次住院时间尚未发生，只是蔚艳龙单方预计估算的，不予支持。3、关于残疾赔偿金，因本案并非属职工工伤赔偿，且一审辩论��结前《人体损伤致残程度分级》已经实施，故一审法院适用该标准确定为九级伤残并依此计算残疾赔偿金正确。4、关于被扶养人生活费，因蔚艳龙被评定的伤残等级较低，且没有提交是否丧失劳动能力及程度的证据，不予支持。5、关于后续治疗费，一审法院按鉴定意见采取了折衷的办法属合理范围。6、关于精神损害抚慰金，根据过错及后果的程度等因素考虑，一审法院酌定为4000元属合理范围。7、关于鉴定费，一审法院已合理支持了2000元，对于当事人自行委托鉴定产生的1500元鉴定费由其自行承担并无不当。根据以上，一审法院认定除医疗费外，蔚艳龙的各项损失合计为136908.04元正确，应予认定。
三、本案中蔚艳龙虽未主张医疗费损失，但鉴于顶点公司、卓一公司均已垫付了医药费的事实，且顶点公司提出了反诉请求，以及为了避免进一步造成诉累，故应将已先行垫付的医疗费损失融合在本案一并解决处理更为合理妥当。具体承担如下：1、蔚艳龙的各项损失总计为：136908.04元+医疗费77808.34元=214716.38元。2、卓一公司承担80%为214716.38元×80%=171773.10元，减去已付的医疗费12999.96元，应实际赔偿158773.14元；顶点公司承担20%为214716.38元×20%=42943.28元，减去已付的医疗费64808.38元和单另付的5000元，实际已超付26865.10元，由蔚艳龙负责予以退还。
综上所述，上诉人蔚艳龙的上诉理由不成立，应予驳回；上诉人卓一公司的部分上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实及适用法律基本正确，但在赔偿责任划分和处理结果上有失公正，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律���干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初6535号民事判决；
二、甘肃卓一装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿蔚艳龙误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金及鉴定费等共计158773.14元；
三、蔚艳龙于本判决生效后十日内退还兰州顶点公共关系顾问有限公司实际已超付的26865.10元；
四、驳回蔚艳龙的其他诉讼请求；
五、驳回兰州顶点公共关系顾问有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费1329元、反诉费795，上诉人甘肃卓一装饰设计工程有限公司预交的二审案件受理费740元，合计2864元，由上诉人甘肃卓一装饰设计工程有限公司负担2291元，由被上诉人兰州顶点公共关系顾问有限公司负担573元；上诉人蔚艳龙预交的二审案件受理费644元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 冯 诚
代理审判员 邵云和
二0一八年元月十日
书 记 员 谢 雷
??
??
??
??
1