广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终2395号
上诉人（原审被告）：广州晶东贸易有限公司，住所地广州市黄埔区，统一社会信用代码。
法定代表人：刘强东，该公司董事长。
委托代理人：杨曼青，住河北省张家口市，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张宝辉，住广东省湛江市。
上诉人广州晶东贸易有限公司（以下简称晶东公司）因与被上诉人张宝辉买卖合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民一初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：张宝辉于2015年6月20日在晶东公司处购买了HealthLife纽古乐角鲨烯鱼油胶囊5瓶，折扣后合计3750元。该产品外包装上标注以下信息：配料：角鲨烯、深海鱼油。胶囊壳为明胶、甘油、纯净水。
原审法院另查明，国家药品监督管理局网站上查询国家药品标准项下有“角鲨烯”，其类别属于降血脂药。
2015年6月22日，张宝辉向原审法院起诉，请求判令：l.晶东公司退还货款3750元，赔偿37500元；2.晶东公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：涉案产品购买发生行为发生于《中华人民共和国食品安全法》修订前，因此本案应适用修订前的规定。产品包装上也没有健字号和药准号，故涉案产品应当认定为普通食品。虽晶东公司辩称该产品在网页销售时有标识为营养膳食补充剂（非食健字），但晶东公司并未举证证明该标识符合法律规定或已经相关行政管理部门的授权及批准。同时，作为特殊膳食食品，理应标注于产品外包装上而并非只标注在销售网页，且特殊膳食食品是针对特殊人群使用，但涉案产品并未标识是否区分特殊人群。综上，对晶东公司的辩解不予采纳。依据《中华人民共和国食品安全法》规定，进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品国家标准。第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。角鲨烯未列入《既是食品又是药品的物品名单》，亦不属于新资源食品原料，故其不应添加在普通食品中。另外，晶东公司提交的证据中显示其查询的其他国产的相关角鲨烯胶囊均为健字号产品，属于保健食品类。故应认定涉案产品不符合食品安全标准，晶东公司是涉案产品的直接销售方，张宝辉请求晶东公司退还货款及十倍赔偿，符合法律规定，原审法院予以支持，张宝辉须将其所购得的涉案商品退回晶东公司。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》（2009版）第六十二条、第九十六条的规定,于2015年12月14日作出判决：一、张宝辉需在判决生效之日起十日内将HealthLife纽古乐角鲨烯鱼油胶囊5瓶返还晶东公司，晶东公司在收到上述商品的同时向张宝辉退回货款3750元，如张宝辉不能返还上述商品，则按每瓶750元的价格折抵晶东公司应退还给张宝辉的上述货款；二、晶东公司在判决生效之日起十日内向张宝辉赔偿37500元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费832元，由晶东公司负担。上述案件受理费已由张宝辉全额预付，张宝辉同意晶东公司应承担的部分由晶东公司迳付张宝辉。
判后，上诉人晶东公司不服原审判决，向本院提起上诉。晶东公司向本院提交的书面上诉状称：（一）涉案产品在我国食品安全法实施前已有进口记录但至今尚无食品国家标准，故其按原进口记录指定标准进行检验并取得卫生证书后，完全具备在我国境内销售的合法资格。（二）涉案产品属于进口食品，已经过出入境检验检疫机构检验合格，取得卫生证书，准予销售和使用，晶东公司不存在任何销售不合格产品的违法行为，张宝辉的诉讼请求没有任何事实基础和法律依据，应当予以驳回。（三）涉案产品作为膳食营养补充剂，已在网站销售过程中明确标注，我国目前并没有包括涉案产品在内的膳食补充剂食品安全国家标准，检验检疫部门作为对进口食品安全进行监管的对口部门，其认定涉案产品合格、符合我国食品安全标准并颁发卫生证书的这一具体行政行为不应在民事诉讼中被予以更改。法院不应通过民事审判的方式代行政机关行使行政职责，食品安全法并没有授予人民法院界定进口食品是否符合国家安全标准的权利。当然，如出现虽然没有违反食品安全标准，但是已严重损害消费者人身或财产安全的食品侵权案件，人民法院完全有权根据有关法律规定行使审判职能，但本案中张宝辉并未举证证明有关食品已严重损害其人身或财产安全。鉴于本案中有权政府部门(即进出口检验检疫部门)已对涉案产品进行了检验，对该食品是否符合我国食品安全国家标准作出了具体的检验结果，在此情况下，消费者如认为有关食品部符合食品安全国家标准，则应向行政机关提出行政复议或向法院提出行政诉讼，要求纠正有关行政行为，而不是通过民事诉讼的方式进行处理。
2016年4月15日，二审庭询期间，晶东公司提交的“关于纽古乐角鲨烯鱼油胶囊的二审应诉材料”称：（一）原审判决认定涉案产品为普通食品的依据不充分。原审判决中认为产品包装上没有健字号和药准号，就认定涉案产品为普通食品，缺乏法律法规和国家相关标准，没有相关具体规定，案涉产品应属于特殊膳食用食品。第一，依据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)，在该标准的附录E：食品分类系统中，将食品分为16个大类，包括：1.乳及乳制品；2.脂肪，油和乳化脂肪制品；3.冷冻饮品；4.水果、蔬菜、豆类、食用菌、藻类、坚果以及籽类等；5.可可制品、巧克力和巧克力制品以及糖果；6.粮食和粮食制品；7.焙烤食品；8.肉及肉制品；9.水产及其制品；10.蛋及蛋制品；11.甜味料，包括蜂蜜；12.调味品；13.特殊膳食用食品；14.饮料类；15.酒类；16.其他类(包括果冻、茶叶、咖啡和茶制品等)。按照该标准的食品分类，涉案产品很显然应该归到13类：特殊膳食用食品。第二，依据《食品生产许可管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第16号)，在该办法的第十一条中，将食品分为30大类，其中包括了保健食品和特殊膳食食品。该办法第十一条规定：申请食品生产许可，应当按照以下食品类别提出：粮食加工品，食用油、油脂及其制品，调味品，肉制品，乳制品，饮料，方便食品，饼干，罐头，冷冻饮品，速冻食品，薯类和膨化食品，糖果制品，茶叶及相关制品，酒类，蔬菜制品，水果制品，炒货食品及坚果制品，蛋制品，可可及焙烤咖啡产品，食糖，水产制品，淀粉及淀粉制品，糕点，豆制品，蜂产品，保健食品，特殊医学用途配方食品，婴幼儿配方食品，特殊膳食食品，其他食品等。国家食品药品监督管理总局可以根据监督管理工作需要对食品类别进行调整。按照该办法的食品分类，涉案产品很显然还应该归到：特殊膳食用食品。第三，依据《关于胶囊等产品暂不纳入市场准入范围请示的回复》(质检食监函[2007]155号)，该回复第二款中，明确说明“胶囊、口服液、片剂、冲剂等，不同于一般意义上的普通食品，该类产品暂不纳入市场准入发证范围，卫生部已有批复按普通食品管理的除外。”由以上三点可以充分证明，原审判决中认为产品包装上没有健字号和药准号，就认定涉案产品为普通食品的结论是没有充分依据的。（二）对纽古乐角鲨烯鱼油胶囊属于预包装特殊膳食用食品的辩称不予采纳的依据不充分。依据《预包装特殊膳食用食品标签》(GB13432-2004)，原审判决中认为“作为特殊膳食食品，理应标注于产品外包装”，说明是对特殊膳食食品所执行的《预包装特殊膳食用食品标签》(GB13432-2004)的要求不了解。在《预包装特殊膳食用食品标签》(GB13432-2004)中，并不要求在产品外包装上标注“特殊膳食食品”字样，但在该标准5.1.7.1款要求“应标示预包装特殊膳食用食品的食用方法、每日或每餐食用量；必要时应标示调配方法或复水再制方法”。在涉案产品外包装的中文标签上，已清楚地标示了“食用方法：成人每日1-3粒随餐服用”。而普通食品标签所执行的《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》(GB28050-2011)对食用方法的标注是没有要求的。依据京东商城“纽古乐角鲨烯鱼油胶囊”购买网页截图在京东商城购物网站，对于涉案产品之类的产品，明确要求按照“膳食营养补充剂(非蓝帽)”归类。在“纽古乐角鲨烯鱼油胶囊”购买网页上的“产品介绍”中，也非常清楚地标注为“营养膳食补充剂(非蓝帽)”，并明示了剂型规格、主要成分、具体用法和注意事项。且消费者根据市场多年形成的经验，不可能将“纽古乐角鲨烯鱼油胶囊”当做普通食品，只有清楚角鲨烯用途的消费人群才能购买。另外，依据《进出口食品安全管理办法》(质检局总局令第144号)原审判决中以“晶东公司未举证证明涉案产品所贴中文标签符合法律法规或已经相关行政管理部门的授权及批准”为由，对晶东公司提出的辩解不予采纳，说明原审对国家相关规定不掌握。在《进出口食品安全管理办法》(质检总局令第144号)中，第十二条规定“进口食品的进口商或者其代理人应当按照规定，持下列材料向海关报关地的检验检疫机构报检：(四)首次进口预包装食品，应当提供进口食品标签样张和翻译件；”第十六条规定“检验检疫机构应当对标签内容是否符合法律法规和食品安全国家标准要求以及与质量有关内容的真实性、准确性进行检验，包括格式版面检验和标签标注内容的符合性检测。”第十七条规定“进口食品在取得检验检疫合格证明之前，应当存放在检验检疫机构指定或者认可的监管场所，未经检验检疫机构许可，任何单位和个人不得动用。”第十八条规定“进口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用。”晶东公司已提供了海关报关地的检验检疫机构颁发给涉案产品《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》和《中华人民共和国海关进口货物报关单》，根据《进出口食品安全管理办法》(质检局总局令第144号)的规定，可证明涉案产品所贴中文标签是经相关行政管理部门的授权及批准的。由以上证据可以充分证明，原审判决对涉案产品属于预包装特殊膳食用食品的辩称不予采纳的依据是不充分的。（三）原审判决中以“角鲨烯未列入《既是食品又是药品的物品名单》，亦不属于新资源食品原料，故其不应添加在普通食品中”，来判定涉案产品不符合食品安全标准的依据使用不当。依据《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》，该说明第一部分第(一)款中明确指出：《新食品原料安全性审查管理办法》规定，新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：动物、植物和微生物；从动物、植物和微生物中分离的成分；原有结构发生改变的食品成分；其他新研制的食品原料。属于上述情形之一的物品，如需开发用于普通食品的生产经营，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》的规定申报批准。根据前述证据已充分证明涉案产品不是普通食品，是特殊膳食用食品，是不需要按照《新食品原料安全性审查管理办法》的规定申报批准。故此，原审判决中以“角鲨烯未列入《既是食品又是药品的物品名单》，亦不属于新资源食品原料，故其不应添加在普通食品中”，来判定涉案产品不符合食品安全标准的依据是不合适的。（四）原审判决依照《中华人民共和国食品安全法》(2009版)第六十二条、第九十六条的规定，对涉案产品作出的判决是不合适的。依据涉案产品《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》和《中华人民共和国海关进口货物报关单》，根据《中华人民共和国食品安全法》(2009版)第六十二条全文规定“进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行”，涉案产品已获得了海关报关地颁发的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》和《中华人民共和国海关进口货物报关单》，说明涉案产品在进口环节已经相关行政管理部门对是否符合我国食品安全国家标准进行了检查及批准，是符合第六十二条规定要求的。根据《中华人民共和国食品安全法》(2009年版)《中华人民共和国食品安全法》(2009年版)第九十六条全文规定“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”的全文规定，在本案中：第一，张宝辉并没有提供充分证明在购买涉案产品之后导致了何种人身、财产损害，因此不具有追偿权；第二，涉案产品为进口产品，不存在国内生产，因此不适用“生产不符合食品安全标准食品”条款内容；第三，涉案产品已获得了海关报关地颁发的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》和《中华人民共和国海关进口货物报关单》，因此也不存在销售明知是不符合食品安全标准食品的问题。（五）张宝辉提供的角鲨烯国家标准是无效证据，不能充分证明角鲨烯具有国家药品监督管理局国家标准，即不能证明角鲨烯是药品。第一，张宝辉提供的所谓国家药品监督管理局发布的角鲨烯国家标准(截图显示标准编号为：WS1-XG
--2002)，其标准代号不完整，由此可以充分证明，该证据不是国家正式发布的标准(查阅其他国家药品标准，如盐酸氨基葡萄糖的标准编号为：WSl-
XG-028-2001)，因此不具有法律效力；第二，按照张宝辉提供的网址进行查询，点击该网页提示的“主页”追溯查询，网页显示为“网页不存在或已被删除”。由此可见，张宝辉提供的证据不具有权威出处。由此可见，张宝辉提供的角鲨烯具有国家药品监督管理局国家标准的证据是无效证据。（六）张宝辉错误引用及断章取义相关法律法规条文，有故意混淆视听的嫌疑。第一，《食品安全法》第二十八条中，并无“未经安全评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营规定”的规定内容。第二，《食品安全法》第五十条全文为：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。而不仅仅是张宝辉所引用的“生产经营的食品中不得添加药品”的内容。
2016年4月15日，二审庭询期间，晶东公司当庭补充如下上诉意见：原审法院判定晶东公司作为销售者具有明知案涉产品为不符合食品安全的商品而销售，该判定明显加重晶东公司的责任。晶东公司作为与张宝辉平等的市场主体，法律和行政机关并未赋予晶东公司较张宝辉更大的权利和义务，晶东公司也没有行政执法能力。故判定商品是否能够进口销售的唯一凭据就是卫生证书。在该案中，晶东公司作为销售者核验了卫生证书、报关单，卫生证书显示案涉产品符合我国法律及食品安全标准，准予上市销售。原审法院违背上述卫生证书的前提下，认定晶东公司未尽到合理的审查和注意义务，明显加重晶东公司的义务，晶东公司在没有相关机构撤销卫生证书的前提下，晶东公司只能依据卫生证书作为标准来判断。故对于案涉产品的销售，晶东公司并不明知其为不符合食品安全标准的产品，晶东公司不应承担赔偿责任。
综上，晶东公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回张宝辉全部诉讼请求；2.诉讼费用由张宝辉承担。
被上诉人张宝辉答辩称：不同意晶东公司的上诉请求，同意原审判决。案涉产品为进口食品，根据2009版的食品安全法第62条、第20条第5项，从晶东公司原审提交的证据看，不具备原件，货物报关单也没有提交，证明晶东公司没有尽到审查义务。即使案涉产品的卫生证书的真实性没有问题，也应符合食品安全法的规定。晶东公司认为案涉产品属于特殊膳食用食品是误导法院。特殊膳食用食品是针对特殊人群的，而案涉产品的适用范围并非特殊人群，故晶东公司主张案涉产品未特殊膳食用食品没有事实和法律依据。晶东公司的案涉产品并未提交合法权威依据证明可以添加到普通食品中。相反，张宝辉提交了合法权威的依据证明案涉产品争议的物料不能添加到普通食品中。
本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明，二审审理期间，张宝辉补充提交了下列证据：1.广州市食品药品监督管理局官网网上咨询明细（回复），拟证实“角鲨烯”没有列入新食品名单汇总，根据相关规定，可以在卫计委官网查看其是否属于新食品原料的名单，但目前没有证据证明其可以作为新食品原料；2.珠海市食品药品监督管理局《关于李中革<咨询>的回函》，回函中称角鲨烯可以作为保健食品原料，也可以作为药品，但并不属于普通食品；3.张宝辉本人在广东省卫生和计划生育委员会官网的信访回复函，标题是“角鲨烯是否能作为普通食品原料”，回复中称没有角鲨烯可以作为普通食品原料的信息。对此，晶东公司质证认为：1.对咨询明细的真实性无异议，但和本案没有关联性，也不属于法定的新证据。角鲨烯未列入新食品原料以及既是食品又是药品的清单，不代表角鲨烯不能作为食品原料，二者不具有因果关系。2.对该回函的真实性、合法性、关联性不予确认，也不属于法定的新证据。况且，该回函是珠海市作出的，仅在珠海市生效，并不对全国范围内生效。回函称角鲨烯可以作为保健食品原料，也可以作为药品，该内容并未否定角鲨烯不能作为普通食品原料。也就是说，角鲨烯是否能作为普通食品原料，该回函并未予以回复，与本案关联性及审理关键点没有关系。3.对网上信访的真实性无异议，但不是法定的新证据。网上信访的回复是广东省计划生育委员会作出的，仅对广东省销售的角鲨烯产品有效，其查询结果也仅显示角鲨烯在广东省作为食品原料添加的结果。角鲨烯在广东省没有作为普通食品原料的相关信息，不代表角鲨烯在全国没有作为普通食品原料的相关信息，也不代表角鲨烯不能作为普通食品原料添加到食品中。
本院再查明，1.双方均确认案涉产品标签上有标注“食用方法：成人每日1-3粒，随餐”；2.晶东公司向原审法院提交了一份“国家食品药品监督管理总局数据查询”网页，其上显示的“国产保健食品角鲨烯”内容列表共有20条记录，相关产品均有卫（或国）食健字；3.《预包装特殊膳食用食品标签通则》（GB13432-2004，2015年7月1日由GB13432-2013代替）第3“术语和定义”之3.1条规定“特殊膳食用食品”是指“为满足某些特殊人群的生理需要，或某些疾病患者的营养需要，按特殊配方而专门加工的食品。这类食品的成分或成分含量，应与可类比的普通食品有显著不同”，第5“标示内容”之5.1“强制标示内容”之5.1.1.2规定“只有符合3.1定义的食品才可以在名称中使用诸如“婴儿配方乳（奶）粉”、“无糖速溶豆粉”（供糖尿病患者食用）、“强化铁高蛋白速溶豆粉”（供贫血症患者食用）等特殊含意的修饰词”、5.1.7.2规定：“应标示预包装特殊膳食用食品适宜的人群”。
本院认为：根据双方当事人二审的诉辩主张，本案二审上诉争议的焦点，一是案涉产品是否属于特殊膳食用食品，是否符合我国食品安全标准；二是晶东公司销售案涉产品是否具有明知的过错；三是原审根据食品安全法的规定判令晶东公司向张宝辉退还货款并支付货款10倍的赔偿金是否正确。
关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》明确规定：“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”、“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。根据案涉产品标注的内容，该产品标签并无独立的“适宜人群”的标注项目，而在“食用方法”项目中标注“成人每日1-3粒，随餐”，证实案涉产品面对的消费人群为“成人”，该人群并不符合上述《预包装特殊膳食用食品标签通则》（GB13432-2004）有关特殊膳食用食品的定义标准，故案涉产品应按照普通食品的类别进行审查是否符合我国的食品安全标准。根据原审查明的事实，角鲨烯属于降血脂药，晶东公司向原审法院提交的有关“国家食品药品监督管理总局数据查询”网页亦证实角鲨烯在我国是作为保健品进行管理。另一方面，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定的“既是食品又是药品的物品名单”并未将“角鲨烯”收录其中，中华人民共和国国家卫生和计划委员会已公布的新食品原料（新资源食品）名单中亦未将“角鲨烯”列入其中，且现晶东公司亦无提交“角鲨烯”已经国务院卫生行政部门认定可作为配料用于普通食品之中的证据，故案涉产品配料中包含“角鲨烯”不符合我国的食品安全标准。原审判决认定案涉产品为不符合我国食品安全标准的产品正确，本院予以确认。晶东公司对此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，根据张宝辉和晶东公司提交的网络公开资料可知，“角鲨烯”在我国是作为药品或保健品进行规范和管理。在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定的“既是食品又是药品的物品名单”并未将“角鲨烯”收录其中，中华人民共和国国家卫生和计划委员会已公布的新食品原料（新资源食品）名单中亦未将“角鲨烯”列入其中的情况下，晶东公司在2015年6月销售案涉产品的行为符合我国相关法律、司法解释规定的销售明知是不符合食品安全标准的食品的条件。晶东公司上诉主张的“晶东公司已经审查了供应商的资质证照，并查验了涉案产品的进口报关手续、卫生证书，已经履行了作为销售者必要的查验义务”的意见不能成立。
关于上述争议的第三个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。鉴此，该司法解释并未规定晶东公司承责必须以张宝辉食用案涉产品后造成人身、财产的实际损害为前提，故本院对晶东公司有关张宝辉并不存在实际的损害后果，故晶东公司无需向张宝辉承担退款及赔偿责任的上诉意见亦不予采纳。综上，原审判令晶东公司向张宝辉退还相应的货款，并支付价款十倍的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。晶东公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费832元，由上诉人广州晶东贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 陶智斌
介晨飞