山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2580号
上诉人（原审原告）：万润（山东）投资控股集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李建昕，总经理。
委托诉讼代理人：张静，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：韩丕文，山东昌平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南市民委员会，住所地济南市。
法定代表人：杨兴海，主任。
委托诉讼代理人：王兴忠，山东泺源律师事务所律师。
原审第三人：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市。
法定代表人：段和平。
原审第三人：田太义，男，1965年4月18日出生，汉族，户籍所在地山东省汶上县，现羁押于山东鲁宁监狱。
上诉人万润（山东）投资控股集团有限公司（以下简称万润投资公司）因与上诉人济南市民委员会（以下简称田庄村委会）及原审第三人济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建公司）、田太义建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2008）历城民商重初字第2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
万润投资公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判田庄村委会支付万润投资公司工程款450万元及利息；2.一、二审诉讼费用由田庄村委会承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清。1.一审法院对万润投资公司主张的涉案工程总造价中增加的18号楼基坑外回填工程量价款412037.12元的诉讼请求没有认定属认定事实错误。该18号楼基坑外回填工程量虽然没有工程签证，但在山东实信工程造价咨询有限公司鉴定结论中，已经认定基坑外回填工程量为2658.3立方米，就应认定该工程量已实际发生。田太义在一审质证时陈述：18号楼基坑外回填属于追加工程，不在合同范围之内，也不是我具体施工，是由我找的其他人施工，但施工人员向我索要工程款，当时回填用了毛石砼，现在由万润投资公司主张该款。故一审法院仅以没有工程签证就否认回填事实错误。2.关于已付工程款的问题，万润投资公司只认可一审法院认定的第一部分的974080元和第三部分中张静于2007年4月3日收到的3万元外，其他均不认可。理由如下：（1）一审判决第15页第二部分，一审法院认定的12份票据合计金额416万元已付款证据不足，该票据虽加盖万润投资公司的椭圆章，但万润投资公司从未刻过该椭圆章，该椭圆章也不是万润投资公司加盖。退一步讲，即使该椭圆章是万润投资公司的章，也不能认为加盖了万润投资公司椭圆章就视为收到了工程款，田庄村委会要证明其支付了相应工程款，需进一步举证证明具体的付款情况。（2）一审判决第16页第三部分，一审法院认定的11份票据合计金额185.5万元证据不足，上述发票收据上虽加盖了济南市历城区第一建筑安装工程公司兴盛分公司（以下简称历城一建公司兴盛分公司）的公章或财务章，但历城一建公司并未收到过任何工程款，并且该组单据上也并没有田太义或其工作人员的签名，田太义也陈述没有收到田庄村委会的上述款项，因此不能证实田庄村委会已经向万润投资公司支付了上述工程款。（3）一审判决第16页第四部分，一审法院以田太义对16份票据合计金额768178.63元无异议为由，认定万润投资公司收到上述款项证据不足，钢筋款作为材料款，应该由承包方万润投资公司去支付，在没有万润投资公司授权的情况下不应由发包方田庄村委会去支付，即使允许支付，但该款项是否实际支出，具体支付给谁，需要田庄村委会进一步提供证据证实具体付款情况，在田庄村委会未能提供证据予以证实的情况下，不能认定田庄村委会已支付了上述材料款。（4）一审判决第17页第六部分，一审法院认定的水泥入库单合计金额794256.01元不当，水泥款作为材料款，在包工包料的承包方式下，材料款应该由承包方去购买，田庄村委会提供的发票客户名称为“田庄村委会”，在没有万润投资公司授权田庄村委会提供材料的情况下不应由田庄村委会提供水泥，即使田庄村委会提供了水泥材料，发票上并无万润投资公司工作人员的签字，发票上的水泥是否用于万润投资公司承包的涉案工程及价款如何确定、是否实际支出等均无法证明，故不能认定田庄村委会已支付了上述材料款。（5）一审判决第18页第十部分，一审法院认定的2007年4月25日的瓦款39505元，虽有田太义工作人员何敬印、田太会签收的入库单，但万润投资公司及工作人员均未收到，在田庄村委会未提供相应付款凭证的情况下无法证实田庄村委会已付款。对田庄村委会支付工程款的具体事宜，其应当提交支付工程款的相应凭证。二、一审法院审判程序违法，剥夺了第三人田太义诉讼权利，并导致事实认定错误和不清，侵害了万润投资公司的合法权益。
田庄村委会辩称，万润投资公司的上诉主张均不能成立。本案中各方当事人的法律地位：田庄村委会是建设方无疑，建设工程施工合同依法无效，田太义是实际施工人，各方也无异议，历城一建公司只是代开发票，对本案工程不享有权利。因此，本案涉案工程的权利人是实际施工人田太义，万润投资公司依法对本案涉案工程并不享有任何权利，其之所以至今还可以作为本案诉讼的当事人，是基于实际施工人田太义的授权。一、关于万润投资公司所主张的18号楼的基坑外回填的问题。1.万润投资公司没有该基坑外回填相应的工程签证，田庄村委会也不认可有基坑外回填的存在，田庄村委会也从未同意18号楼基坑外回填的施工，在没有工程签证单的情况下，鲁实信基鉴字（2009）第006号鉴定报告的结论没有鉴定依据，不足采信。2.田太义是本案工程的实际施工人，其对己有利的陈述属于自证，不能作为本案定案依据，且鲁弘裕法鉴字（2009）第05号鉴定报告书中，2009年11月25日双方所签署的《现场鉴定记录》中双方已共同确认“10＃（楼）、18＃（楼）无设计变更，均按图施工”。因此本案涉案工程并无任何的设计变更及其施工，万润投资公司所主张的基坑外回填不存在。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此，一审判决对万润投资公司的该诉求不予认定，符合法律规定，完全正确。4.根据双方施工合同约定，如需变更施工，须征得田庄村委会同意，否则擅自施工产生的费用由其自负；如确有同意的变更，施工方也应按照约定向田庄村委会提出变更工程价款的报告，否则不产生价款变更。二、关于万润投资公司提出的田庄村委会其他已付款的认定问题。发票、收据等本身就是法定付款凭证，其上已经详细记载了付款的具体情况；本案原一、二审中，田庄村委会的出纳杨文海出庭作证，证实本案所涉包括万润投资公司在上诉状中所提及的款项均已实际支付，并向法院提供了银行流水，所有单据款项也均经过田庄村委会的理财小组审核入账，实际权利人的田太义并未否认田庄村委会已支付相应款项的事实，且一审法院对田太义所做的质证笔录中所陈述，田太义也认可田庄村委会已经支付相应款项的事实；实际施工人田太义及万润投资公司均未为本案所涉工程支付过款项，但本案涉案工程已建设完成并交付使用，这一事实也足以证明田庄村委会支付各种款项的事实。1.关于万润投资公司主张加盖万润投资公司椭圆章单据416万元。一审法院对田太义所做的质证笔录中，载明：向田太义出示00049062、00119465、00119466号发票时（该三份发票上均盖有万润投资公司椭圆章），田太义陈述：“上面万润投资公司的章是在工地用的，是齐鲁万润投资公司刻的”，因此，该椭圆章即为万润投资公司的公章。田太义还陈述“田庄村委会已付工程款，...加盖了万润该公司章的我也认可”。田太义对人民法院出示的盖有万润投资公司椭圆章的其他票据也陈述“只要盖齐鲁万润投资公司章的都认”，“盖齐鲁万润章的无异议”，“盖万润投资公司章的全认”，田太义在总结时陈述“只要盖有万润该公司章（不管什么章）都认可”。因此，对于加盖有万润投资公司椭圆章的前述12份票据所载的416万元田庄村委会已付工程款，实际施工人田太义是认可、无异议的。实际上，作为非涉案工程权利人的万润投资公司是依靠田太义的授权才成为本案的当事人，只要田太义认可，万润投资公司有没有收到款项以及是否认可，均不对此付款性质产生影响。2.关于万润投资公司主张盖有历城一建兴盛分公司公章或财务章的11份票据金额185.5万元。首先，该11份票据上确实有田太义或其他施工人员的签名，是实际施工人田太义及其工作人员对此付款行为的认可，且实际施工人田太义对此也无异议。其次，因万润投资公司和历城一建公司均认可曾以历城一建公司下属兴盛分公司的名义代开过部分工程款发票，故对上述证据的效力予以认定，万润投资公司在一审中对加盖有兴盛分公司章的票据效力是予以认可的，现在反悔没有法律依据。3.关于万润投资公司主张16份票据金额768178.63元。实际施工人田太义对发票无异议，对田庄村委会购买钢筋无异议，且施工方已签收入库，两相印证，对相应钢筋款项应予认定。4.关于万润投资公司主张的水泥款794256.01元。为保证工程质量，对于水泥、钢筋等三大材统一由田庄村委会向供货商采购。既然水泥已经收到，实际施工人田太义予以认可，根据收到的数量乘以发票所载单价即为水泥款，此水泥款应予认定以抵扣工程款。5.关于万润投资公司上诉主张的39505元的瓦款。该款项系指原审一审卷宗第308页00744680号发票款项，此发票有原审一审卷宗第309、310页何敬印、田太会签名的入库单相印证，真实有效。对此，田太义认可308页中的材料款是田庄村委会直接支付的。因此，实际施工人田太义认可田庄村委会支付此款项，田太义的工作人员也已签收入库，对此款项应当认定抵扣工程款。三、本案一审在程序上并无瑕疵。依据法律规定，当事人可以放弃其权利，包括诉讼程序权利。本案中田太义依法放弃诉讼权利，并不违法。故一审法院在程序上并无不妥；万润投资公司的该项上诉主张不能成立。
历城一建公司、田太义均未作陈述。
田庄村委会上诉请求，1.依法撤销一审判决，改判驳回万润投资公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由万润投资公司承担。事实和理由：一、一审法院将鲁实信基鉴字（2009）第006号鉴定报告计算的10号楼、18号楼的毛石砼量认定为增加工程量，并继而认定应由田庄村委会支付相应工程款，属于认定事实错误。1.关于18号楼毛石砼的认定错误。（1）鉴定报告关于18号楼毛石砼的鉴定结论没有证据支持，不应采信。其一，该鉴定报告依据18号楼的“签证”系复印件，在田庄村委会对该复印件不予认可的情况下，复印件不能作为定案依据以及鉴定依据。其二，该鉴定报告在其计算说明中记载“结构设计说明第三条地基与基础明确记载：局部超挖部分用毛石砌至基底标高”，因此即使存在所谓的工程量，也是用毛石，而不是用毛石砼。该鉴定报告计算出的毛石砼工程量，没有任何依据。（2）一审判决对18号楼毛石砼工程量予以认定的理由之一为“结合18号楼土方、石方的实际增加工程量”，但根据18号楼的工程实际情况（原一审卷宗中有照片两张足以证实），18号楼系建于山体斜坡上，所增加的土石方量为去除山体斜坡而产生的工程量，因此，18号楼土方、石方的实际增加工程量与毛石砼工程量之间没有必然联系，一审判决认定18号楼毛石砼的增加工程量错误。（3）退一步讲，即使18号楼的“签证”是真实的，田庄村委会也不应向万润投资公司支付任何工程款。其一，该“签证”只是一个施工后的一个测量记录，是对当时施工结果的一个记载，所测量的结果能否成为新增加工程量，还要看合同的约定以及各方的意思表示；其二，按照施工合同约定，如有变更施工，万润投资公司应向田庄村委会提出报告，但万润投资公司并未提出任何报告，因此，这并不构成工程量的增加以及工程价款的增加；该“签证”并不代表田庄村委会认可万润投资公司的擅自变更施工设计的行为，不代表田庄村委会同意支付相应价款；根据约定，即使存在工程量的增加，也是万润投资公司擅自变更施工设计进行施工造成的，此责任应由万润投资公司自己承担，要求田庄村委会承担责任没有任何事实及法律依据。其三，实际并未变更。2009年11月25日田庄村委会与万润投资公司双方所签署的《现场鉴定记录》记载“一、10号、18号无设计变更，均按图施工，面积按图纸计算”，因此18号楼的毛石砼增加根本就不存在。（4）一审判决明确认定“可以确定原告对18号楼基坑内回填局部采用的系毛石砌体而非毛石砼”，但又认定是“毛石砼”，很明显的认定事实错误。2.关于10号楼毛石砼的认定错误。（1）该鉴定报告关于10号楼毛石砼的鉴定结论没有证据支持，其一，该鉴定报告鉴定依据的“签证”系复印件，该复印件不能作为定案依据以及鉴定依据。其二，该鉴定报告关于10号楼的所谓“签证”中，明确记载的是“2区13号楼”，施工单位为李红军，该所谓的“签证”与本案争议的10号楼（施工人为田太义）没有任何关系（一审中证人李学良的证言可以证实）。至于括号内的“10号楼”字样很明显是后来基于诉讼目的添加上去的。其三，该鉴定报告在其计算说明中记载“结构设计说明第三条地基与基础明确记载：局部超挖部分用毛石砌至基底标高”，因此即使存在所谓的工程量，也是用毛石，而不是用毛石砼。故，该鉴定报告关于10号楼毛石砼的鉴定结论没有任何依据，不应作为定案的依据。（2）10号楼系建于山体斜坡上，所增加的土石方量为去除山体斜坡而产生的工程量，10号楼土方、石方的实际增加工程量与毛石砼工程量之间没有必然联系。10号楼相对应的1157761.65元应于涉案工程总造价中予以扣除。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，并无施工过程中形成的毛石砼工程量签证等书面文件，田庄村委会也从未同意其关于毛石砼增加的任何施工。毛石砼增加量的事实不存在，即使存在也无田庄村委会同意，是万润投资公司对不须挖掘部分擅自超挖造成的，法律上也不应予以认定为工程量。因此，鉴定报告中所谓的10＃楼、18＃楼毛石砼的增加量均不应认定为增加的工程价款。二、对于田庄村委会已实际支付的价款数额，部分款项未予认定系认定事实错误。既然第三人田太义以及万润投资公司主张全部工程都是其所施工完成，在其主张权利的同时，依法也要承担全部的责任。1.一审判决第7页第8项，关于田庄村委会提交的2007年8月12日的两张铸铁暖气片发票合计金额194222元（原一审卷宗367、368页）未予认定错误。施工合同约定工程内容为土建、水电暖安装等，因田太义不履行合同义务，田庄村委会自行购买暖气片并安装，由此支出的费用应予抵扣应付工程款或在涉案工程总造价中予以扣除。2.一审判决第8页第11项，关于田庄村委会提交的2007年5月25日和2007年12月29日由姬广鹏和贾正田出具的证明（原一审卷宗第357、358页）中载明的共计825005.10元的塑钢门窗款应予认定。其一，门窗是施工合同约定的施工单位的义务，因田太义不履行施工合同义务，田庄村委会自行购买塑钢门窗安装，由此支出的费用应予抵扣应付工程款或在涉案工程总造价中予以扣除。其二，该证明上有田太义的施工负责人员姬广鹏和贾正田的签字确认［济南市中级人民法院（2012）济民再字第150号民事判决书对何敬印、贾正田、姬广鹏的身份予以认定］。一审判决在第10页第4行也认为“何敬印等人在主体完工后留在工地继续施工的行为仍应系雇用职务行为，其行为后果应由雇主第三人田太义承受”，故此款项应由田太义及万润投资公司承担。3.一审判决第8页第12项，关于2006年12月4日收据44385元未予认定错误。一审判决对此已明确认定“有第三人田太义的签名”，田庄村委会的该付款行为已对田太义及万润投资公司产生法律效力，不能以田太义对此费用不清楚便不予认定。4.一审判决第8页第13项，关于2007年8月26日的3万元电费收据未予认定错误。没有不用电的工地，该电费收据是经田太义的施工负责人何敬印所签字确认，一审法院仅以田太义不予认可便不予认定，显然错误。5.一审判决第8页第14项，关于2007年7月23日的收据102466.5元系购买热量表、坐便器、洗手盆、地砖、水表、墙材的款项，一审对此不予认定错误。该材料是施工内容的必备品，且收据有田太义的签名，说明田太义当时对此款项是认可的，田庄村委会的该付款行为已对田太义以及万润投资公司产生法律效力，一审法院仅以田太义对此费用不清楚而不予认定错误。6.一审判决第8页第15项，关于一审卷宗第363页的收据57040元系购买的过户门、阁楼门、楼宇门，一审法院不予认定错误。上述物品都是一个楼房所必备的，相应费用是必然发生的。此费用本应由万润投资公司及田太义支付，但因田太义不履行义务，实际由田庄村委会垫付的，并用于涉案工程，此费用应予抵扣工程款。7.一审判决第8页第16项，关于爆破费50231元未予认定错误。根据鉴定结论18号楼的土方、石方工程量巨大，需要进行爆破清理，故对该费用应予认定。一审法院在认定增加工程量时予以采信，而在认定田庄村委会代付该笔款项时又不予采信，前后矛盾，应予纠正。综上费用共计1303349.6元，是本案涉案工程所必须发生的费用，应由田太义及万润投资公司承担，实际由田庄村委会垫付，对此费用应予认定抵扣应付工程款。三、除上述第二部分费用应予扣除外，一审判决第6－7页的第1－7项、第8页的第17项，以及田庄村委会所提交的证据所载的其他各项费用，均是本案涉案工程所实际发生并由田庄村委会实际支付的，应予以认定。如确因证据形式问题暂不能认定的，田庄村委会保留待证据充分后继续主张的权利。综上，本案涉案工程总造价应为9074356.87元（10709955.62元－1157761.65元－477837.1元），田庄村委会已付工程款应为10670825.64元（一审认定的数额9367476.04元＋1303349.6元），田庄村委会实际支付的工程款已经超过了应付工程款。
万润投资公司辩称，一、关于毛石砼工程量的问题。1.山东实信工程造价咨询有限公司的鉴定结论是依据田庄村委会工作人员李学良、其他人员杨爱云、郑建东签名及万润投资公司盖章的18号楼实际挖运土石方确认单，以及李学良、赵宗元、杨爱云、马成永等人出具的18号楼的楼体坑内测量数据，并结合现场已有双方均无争议的石方、土方的实际测量工程量，从专业角度计算出毛石砼的实际工程量是确实可信。2.建设工程施工合同补充条款中约定：招标文件中规定每建筑平方米造价中包括挖石方0.6立方米，挖土方0.5立方米，毛石砼基础0.2立方米；挖土方、石方、毛石砼基础实际工程量如超出招标文件中所规定的发包人定量，工程价款按实调增，反之调减。土石方及毛石砼工程量的增加不是万润投资公司擅自变更施工设计进行施工的行为，是合同补充条款明确约定的内容，应计入万润投资公司所施工的总工程价款之中。二、关于田庄村委会主张的材料费问题。1.涉案工程是包工包料的承包方式，该10号楼、18号楼的材料均应由万润投资公司去采购并支付材料款，田庄村委会未提供付款证据证实具体付款情况。2.田庄村委会所主张的暖气片款、塑钢门窗款?44385元外墙砖款、电费、热量表、坐便器、洗手盆、地砖、水表、墙材款、过户门、阁楼门、楼宇门、爆破费等款项，田庄村委会均未有任何证据证明是支付的涉案10号楼、18号楼的工程款，也不能证明款项是已实际支出，仅凭收据不能证明，且万润投资公司也未委托田庄村委会代付款项。
历城一建公司、田太义均未作陈述。
万润投资公司向一审法院起诉请求：1.判令田庄村委会支付万润投资公司拖欠工程款450万元；2.诉讼费用由田庄村委会承担。
一审法院认定事实：2005年12月10日，原、被告签订了两份建设工程施工合同，合同中约定由原告对田庄村10号楼、18号住宅楼的土建、水电暖安装等工程进行施工，合同采用固定价款，按建筑面积每平方米731.5元计算，合同价款分别为4790860.38元和4035143.74元，工程质量标准为合格，工期自2005年11月1日至2006年12月31日。该合同还约定招标文件与本合同具有同等的法律效力，工程变更按丙级取费。双方在合同的专用条款中还约定，合同价款采用固定价格合同方式确定，按建筑面积每平方米731.5元计算，合同价款中包括的风险范围为：原材料、半成品、成品、建筑构配件价格调整、人工费、机械设备调整、施工企业取费标准、税金调整等；风险范围以外合同价款调整方法为：加减工程量变更所发生的费用（按实结算，丙级取费）。关于工程款的支付，双方约定：主体工程验收合格后付工程总造价的50%，装饰工程全部完成付总造价的20%，竣工验收合格后付总造价的25%，留总造价的5%作为质量保证金。在补充条款中，双方约定：1、本合同的招标文件与本合同具有同等的法律效力。2、招标文件规定每建筑平方米造价中包括挖石方0.6立方米，挖土方0.5立方米，毛石砼基础0.2立方米（按图纸所示的面积为准）。3、挖土方挖石方毛石砼基础实际工程量如超出招标文件中所规定的发包人定量，工程价款按实调增，反之调减，经双方约定含税单价为挖运土方10元／立方米，挖运石方75元／立方米，毛石砼基础155元／立方米。4、工程其它洽商变更工程价款按实增减（丙级取费）。5、工程进度，承包人按已批准的进度计划一式二份报交工程师以便进行过程控制，承包人应按照已批准的进度计划进行施工，如果承包人第一个月完不成计划由工程师书面警告，从第二个月仍完不成本月进度计划，一次性罚款5000元，以此类推，竣工日期每滞后一天罚款工程总造价的2‰。6、质量保证金即保修金，保修期满后半个月内支付清工程总造价的5%保修金。其中，第三人田太义在承包人处以委托代理人的名义署名。签订协议后，第三人田太义即组织人员进入工地施工。
对有争议的证据，一审法院认定如下：1、被告提交的加盖有历城一建公司田庄项目部的11张发票（原一审卷宗第241页、第245页-248页、250页-253页、260页-261页）不应予以认定，理由为第三人历城一建公司在原一审庭审中否认成立田庄项目部，且在发票中没有第三人田太义或其工作人员或原告的工作人员的签名，在已经由历城一建公司兴盛分公司负责出具发票的基础上，再另行成立项目部显然没有任何意义，故对此不予认定。2、被告提交的加盖历城建筑安装工程公司直属分公司公章金额20万元的发票（原一审卷宗249页）不应予以认定，理由为该公司与本案无关联，且在该发票中无第三人田太义或其工作人员或原告的工作人员的签名。3、被告提交的罚款收据（原一审卷宗284页-285页、323页-326页、333页-337页）不应予以认定，理由为被告田庄村委会没有处罚权，在施工存在问题时应由相关的监理公司负责向施工方提出意见进行整改等，而被告提供的罚款单中并没有监理公司等工作人员的签名，在第三人田太义否认的情况下，一审法院对此不予认定。4、被告提交的2007年3月30日的收据（原一审卷宗327页）不应予以认定，理由为在该收据中没有原、被告及第三人任何一方人员签名，同时该收据虽为收据，但并无相应的收款金额。5、被告提交的2007年3月30日的收据（原一审卷宗283页）不应予以认定，理由为该收据中第三人田太义的署名为“田太意”而第三人田太义对此不予认可，同时该收据虽为收据，但并无相应的收款金额。6、被告提交的原一审卷宗359页至362页中的收据及销货清单不应予以认定，理由为在该收据中没有原、被告及第三人任何一方人员签名。7、被告提交的原一审卷宗364页至366页中的3份收据不应予以认定，理由为在该收据中没有原告及第三人任何一方人员签名，且收据亦未载明相关的具体内容。8、被告提交的2007年8月12日的两张铸铁暖气片发票合计194222元（原一审卷宗367页、368页），因没有原告或第三人田太义任何一方工作人员的签名，一审法院对此不予认定。9、被告提交的2006年11月2日的郑洪卫自制付款证明单10万元（原一审卷宗311页）不应予以认定，理由为在该证据中没有原、被告及第三人田太义任何一方工作人员的签名，在仅有郑洪卫的单方陈述下，郑洪卫是否收到该款项与本案有无关联无法查清。10、原一审卷宗中第448页、451页-465页、472页-473页、475页-486页、491页-500页、503页-530页的入库单等均系重复件，不予认定。11、被告提交的2007年5月25日和2007年12月29日由姬广鹏和贾正田出具的证明（原一审卷宗第357页、第358页）中载明数额不应予以认定，因两份证据均系第三人田太义工作人员以证明的形式出具，且并没有表明具体向何人进行出具，亦未有相应的已付款证据，故对该费用不予认定。12、2006年12月4日收据44385元，虽有三人田太义的签名，但因第三人田太义对该费用表示不清楚，故对该费用一审法院不予认定。13、2007年8月26日的3万元电费收据，该收据虽由何敬印出具，因第三人田太义对该费用不认可，故对该费用一审法院不予认定。14、2007年7月23日的收据102466.5元系购买的热量表、座便器、洗手盆、洗菜盆、地砖、水表、墙材，在该收据中虽有三人田太义的签名，但因第三人田太义对该费用表示不清楚，故对该费用一审法院不予认定。15、原一审卷宗363页载明的收据57040元系购买的过户门、阁楼门、楼宇门，第三人田太义不认可，故对该费用一审法院不予认定。16、爆破费50231.3元，虽然根据鉴定结论18号楼的土方、石方工程量比较大，需要进行爆破清理，但因第三人田太义对该费用不认可，故对该费用一审法院不予认定。17、2008年1月31日郑建东出具的20万元的收到材料条，因第三人田太义不认可，且没有田太义和原告万润投资公司工作人员的签名，原告万润投资公司认可郑建东系从事的挖运土方、石方工程，故对该费用不予认定。
对有争议的事实，一审法院认定如下：一、涉案工程田庄村委会10号、18号楼由第三人田太义通过案外人郑建东自被告田庄村委会处承包，而后以原告万润投资公司的名义与被告田庄村委会签订施工合同，理由如下：第一，第三人田太义作为施工合同的签订者和履行者，其对施工过程的描述更为清晰，其自我陈述相较于原、被告的陈述具有一定的可信度；第二，在原告与被告签订的施工合同中第三人田太义属于委托代理人的角色，而在现场施工中又系项目负责人，同时原告万润投资公司与第三人田太义不具有隶属关系，不为其发放劳动报酬，亦不为其交纳相应的劳动保险等；第三，原告万润投资公司对施工现场的具体施工负责人员均不认识，不为其发放劳动报酬，而上述人员又系第三人田太义雇佣在涉案工地施工的具体人员。综上，原告万润投资公司既不为现场项目负责人田太义发放劳动报酬，又不为施工的具体负责人发放劳动报酬，同时施工人员的劳动报酬又由第三人田太义发放，故涉案工程的实际施工人应为第三人田太义。二、涉案工程已由第三人田太义施工至完全竣工并交付使用。理由如下：虽然原告万润投资公司与被告田庄村委会在一审法院原一审庭审中述称仅施工至主体完工，但在一审法院对第三人田太义的询问笔录中田太义述称其一直施工至工程完全竣工并交付，同时被告田庄村委会认可在主体完工后剩余工程系由第三人田太义留在涉案工地的雇佣人员何敬印等具体负责施工完毕，虽然被告田庄村委会称另行同何敬印等人签订了施工合同，但其并未提交证据证实，故何敬印等人在主体完工后留在工地继续施工的行为仍应系履行的雇佣职务行为，其行为后果应由雇主第三人田太义承受。三、历城一建公司兴盛分公司并非涉案工程的承包方，而系田太义在借用原告万润投资公司的名义与田庄村委会签订施工合同后因万润投资公司不具有施工资质而由田太义或万润投资公司联系历城一建公司兴盛分公司协商借用该分公司资质并在施工中以该分公司的名义施工和领取相应的工程款。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，故应适用合同法、建筑法及有关司法解释的相应规定。综合原告万润投资公司与被告田庄村委会的诉辩，结合一审法院对田太义的询问笔录，本案争议焦点可归纳为以下三项：一、本案原告万润投资公司的主体是否适格；二、涉案工程总造价；三、被告已付工程款数额。
一、原告的诉讼主体是否适格。虽然本案的实际施工人系第三人田太义，但因在实际施工中万润投资公司向涉案工程也投入了相应资金，同时在诸起诉讼案件中亦承担了还款责任，且田太义在一审法院对其的询问笔录中认可万润投资公司系合同相对方，同意由万润投资公司在本案中作为权利人提起诉讼要求被告田庄村委会支付工程款，故原告万润投资公司在本次诉讼中主体适格。
二、涉案工程总造价。根据原、被告的争议，可以认定涉案工程共分为四部分，第一部分为10号楼、18号楼两栋楼的楼体工程，第二部分为10号楼的隐蔽工程中实际挖运的土方、石方及施工的毛石砼工程量，第三部分为18号楼的隐蔽工程中实际挖运的土方、石方及施工的毛石砼工程量，第四部分为18号楼基坑外回填工程量。
第一部分中，因原、被告未对上述两栋楼进行竣工验收和结算，故本案在原一审审理过程中，根据原告的申请，依法委托山东弘裕建设项目管理有限公司对上述两栋楼的实际建筑面积进行了司法鉴定，山东弘裕建设项目管理有限公司的鉴定结论为：田园山庄10号楼1-6层建筑面积6549.36平方米，阁楼建筑面积340.51平方米，合计6890.4平方米；田园山庄18号楼1-6层建筑面积5516.25平方米，阁楼建筑面积295.53平方米，合计5810.96平方米。就双方争议的阁楼面积问题，按照田园山庄10号楼、18号楼施工图纸建筑设计说明，即地上六层为住宅、阁楼层不利用，按照此说明的意思，只要阁楼符合设计的规定，就不应计算建筑面积。因涉案两栋楼无设计变更，故被告虽将阁楼出售利用，但按原、被告双方签订合同时的真实意思表示以及一审法院对田太义的询问笔录，阁楼面积不应计算在双方结算的建筑面积内。上述两栋楼的工程价款合计为8825993.72元（6549.36平方米×731.5元/平方米+5516.25平方米×731.5元/平方米）。
第二部分中，原、被告签订的10号楼施工合同中约定了补充条款，在补充条款中约定每建筑平方米包含挖石方0.6立方米、挖土方0.5立方米、毛石砼基础0.2立方米，其中挖运土方单价每立方米为10元、挖运石方每立方米为75元、毛石砼基础为每立方米为155元。根据鉴定结论鉴定的10号楼的建筑面积，按照补充条款10号楼对应的挖运土方应为3274.68立方米（6549.36平方米×0.5立方米/平方米）、挖运石方应为3929.62立方米（6549.36平方米×0.6立方米/平方米）、毛石砼基础应为1309.87立方米（6549.36平方米×0.2立方米/平方米），而被告田庄村委会工作人员李学良及其他人员李志深、杨爱云、郑建东签字、原告万润投资公司盖章确认的10号楼实际测量挖运土方量为16247.5立方米、挖运石方938.2立方米，实挖土方增加量为12972.82立方米（16247.5立方米-3274.68立方米），增加土方工程款为129728.2元（12972.82立方米×10元/立方米）；少于合同约定挖运石方量为2991.42立方米（3929.62立方米-938.2立方米），减少石方工程款为224356.5元（2991.42立方米×75元/立方米）；关于10号楼的毛石砼的工程量，合同补充条款中对毛石砼基础进行了约定，虽然山东实信工程造价咨询有限公司2009年5月6日作出的鉴定结论所依据的唯一证据签证中载明系13号楼的楼体坑内测量数据，但在签证中同样有10号楼的字样，根据10号楼实际挖运土方和石方的数量，加之该工程早已投入使用无法进行现场测量，在山东实信工程造价咨询有限公司已对该工程量合理计算认定为8779.3立方米的前提下，一审法院予以认定，毛石砼增加部分造价为1157761.65元〔（8779.3立方米-1309.87立方米）×155元/立方米〕；综上，隐蔽工程中10号楼的工程款应增加1063133.35元（129728.2元-224356.5元+1157761.65元）。
第三部分，根据鉴定结论中18号楼的建筑面积，其对应的挖运土方量应为2758.13立方米（5516.25平方米×0.5立方米/平方米）、挖运石方量应为3309.75立方米（5516.25平方米×0.6立方米/平方米）、毛石砼基础应为1103.25立方米（5516.25平方米×0.2立方米/平方米），而被告田庄村委会工作人员李学良以及其他人员杨爱云、郑建东签字、原告万润投资公司盖章确认的18号楼实际测量挖运土方量为2819.4立方米、石方7874.8立方米，实际挖运土方增加61.27立方米（2819.4立方米-2758.13立方米），增加土方工程款为612.7元（61.27立方米×10元/立方米）；实际增加挖运石方为4565.05立方米（7874.8立方米-3309.75立方米），增加石方工程款为342378.75元（4565.05立方米×75元/立方米）；关于18号楼的毛石砼的工程量，一审法院认为山东实信工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论所依据的证据系由李学良、赵宗元、杨爱云、马成永等人出具的18号楼的楼体坑内测量数据，虽然是复印件，但结合18号楼土方、石方的实际增加工程量，该测量数据具有一定的可信度，但该鉴定结论计算依据系合同补充条款中约定的毛石砼及毛石砼单价，而在该鉴定结论中载明“局部超挖部分用毛石砌至基底标高”，同时在该公司对被告的异议答复中又称：关于回填“毛石砌体”与“毛石砼”的关系，在设计说明中所称的毛石砌体与原、被告施工合同补充条款及18号楼的签证中所载明的“毛石砼”有所不同，其系采用的原告提供的资料。根据山东实信工程造价咨询有限公司的鉴定结论，可以确认原告对18号楼基坑内回填局部采取的系毛石砌体而非毛石砼，虽然二者并非同一材质，因该工程早已投入使用无法进行现场测量，在山东实信工程造价咨询有限公司已对该工程量合理计算认定为4186.07立方米的前提下，一审法院亦予以认定，毛石砼增加部分造价为477837.1元〔（4186.07立方米-1103.25立方米）×155元/立方米〕；综上，隐蔽工程中18号楼的工程款应增加820828.55元（612.7元+342378.75元+477837.1元）。
第四部分，山东实信工程造价咨询有限公司鉴定结论为：由于缺少现场施工签证，田园山庄18号楼基坑外回填量2658.3立方米，回填料材不详，方案一回填毛石砼造价为412037.12元；方案二回填3∶7灰土造价为167473.15元；方案三回填石屑造价为119623.68元。对此，一审法院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告并未提供证据证明被告同意对18号楼基坑外进行回填，同时亦未提供相应的工程签证，在被告田庄村委会予以否认的情况下，对原告的该诉求一审法院不予支持。
三、被告田庄村委会已实际支付的价款数额。根据一审法院对第三人田太义的询问笔录，同时结合庭审笔录及原、被告提供的已付款发票、收据，对被告田庄村委会已付款数额认定如下：
第一，收据时间为2006年5月22日10万元、2006年5月31日30万元、2006年5月31日20万元、2006年4月24日20万元、2006年4月4日3万元、2006年4月4日3万元、2006年3月31日7040元、2006年3月31日7040元、2006年5月15日5万元、2006年5月22日5万元的10张收据合计974080元，因在收据上加盖了万润投资公司的财务章，故应认定为被告已付工程款。
第二，时间为2006年9月7日的106万元（10号楼工程款）、2006年9月14日的93万元（18号楼工程款）、2006年9月14日的123万元（10号楼工程款）、2006年12月20日的10万元（10号、18号楼工程款，欠付钢材款）的4张发票，以及2006年5月30日的15万元（10号、18号沙账）、2006年6月30日的5万元（2区10号给郑洪亮材料）、2006年8月28日的20万元（给郑洪生顶料款）、2006年9月3日的5万元、2006年9月4日的15万元（给郑洪生顶料款）、2006年9月25日的4万元（10号楼顶料款）、2006年12月21日的10万元（工程款）、2006年的10万元（田庄工地材料款，33.207方、3件1500根）的8张收据，上述合计416万元，因加盖了万润投资公司的椭圆章，且第三人田太义表示对只要加盖了万润投资公司章的发票、收据均无异议，故上述金额应予认定被告已付数额。
第三，时间为2007年4月10日的20万元（工程款）、2007年4月27日的40万元（工程款）、2007年5月19日的25万元（工程款）、2007年5月25日的18.5万元（工程款）、2007年6月26日的20万元（工程款）、2007年7月9日的20万元（工程款）、2007年6月26日的10万元（工程款）、2006年12月4日的20万元（工程款）、2007年5月25日的6万元（工程款）的9张发票以及2007年4月3日的3万元（生活费）、2007年3月24日的3万元（10号、18号工程款）的2张收据，合计185.5万元，上述发票、收据上加盖了历城一建公司兴盛分公司的公章或财务章。因第三人田太义与原告万润投资公司在从被告处承包工程之后没有施工资质而借用第三人历城一建公司兴盛分公司的施工资质从事涉案工程施工，上述费用均为支付的工程款，且在发票或收据上均有第三人田太义或其工作人员的签名，故对上述费用应予以认定。
第四，2006年8月24日的钢筋款35095.74元、2006年8月25日的钢筋款45460.86元、2006年10月8日的钢筋款114396.96元、2006年7月24日的钢筋款38639.64元、2006年7月24日的钢筋款59944.08元、2006年7月24日的钢筋款57655.26元、2006年5月29日的钢筋款28361.2元、2006年5月19日的钢筋款80430.93元、2006年8月18日的钢筋款55240.38元、2006年9月18日的钢筋款9801.48元、2006年8月18日的钢筋款64961.34元、2006年8月24日的钢筋款38993.64元、2006年9月25日的钢筋款57655.98元、2006年9月14日的钢筋款35095.74元、2006年10月19日的钢筋款34748.04元、2006年11月11日的钢筋款11697.36元，上述共计发票16张金额768178.63元，因第三人田太义对上述发票无异议，且其均在发票上签字，同时发票中载明的钢筋数量与田太义在现场的工作人员签收的收料单上载明的钢筋数量基本可以吻合，故对上述费用一审法院予以认定。
第五，张文军的55000元，因该费用有被告田庄村委会与张文军达成的协议书、中共济南市历城区港沟镇潘庄办事处党总支出具的证明以及张文军起诉书为证，同时第三人田太义对该费用最终认可无异议，故对该费用应予认定为被告已付费用。
第六，被告田庄村委会共提交了第三人田太义工作人员签收的水泥入库单一宗，合计收到水泥3694.214吨，在第三人田太义认可上述水泥已经入库的前提下，被告田庄村委会提供了相应的支付水泥款发票，按照每吨215元共计水泥款为794256.01元，该费用应予认定。
第七，第三人田太义认可的相关费用，包括2007年8月11日的木门款40758.3元、2006年12月4日的外墙41316元、2007年4月13日的内外墙108454元、2006年11月30日的白灰膏19902元、2007年5月31日的白灰膏13794元、2007年8月1日的木门48192.1元，因第三人田太义对此无异议，且上述收据均有第三人田太义工作人员的签名，故对该费用272416.4元亦应认定为被告田庄村委会已支付的费用。
第八，根据原、被告签订的施工合同补充条款，土方、石方的挖运包含在合同约定的每平方米731.5元单价之中，且原告万润投资公司同被告田庄村委会工作人员及郑建东一起对施工的工程量进行了确认，原告亦向被告发函要求被告向郑建东支付工程款，同时一审法院将超挖运的土方、石方均计算在工程款中，故对郑建东领取的40万元工程款应予认定为被告已付款。
第九，王兆华领取的塔机租赁费49040元应予认定。济南市历下区人民法院（2007）历民初字第3061号民事判决书中认定田太会、何敬印向王兆华出具欠条，最终判决万润投资公司支付王兆华租赁费49040元，而该款最终由被告田庄村委会支付，故该笔费用应认定被告田庄村委会已付费用。
第十，2007年4月25日的瓦39505元，因有第三人田太义工作人员何敬印、田太会签收的入库单相印证，故对该费用一审法院予以认定。
综上所述，原告万润投资公司、第三人田太义均没有施工资质，其在与被告田庄村委会签订建设工程施工合同后，又借用第三人历城一建公司兴盛分公司的名义施工，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但被告已经实际接收该房屋并交付给了购房人，故对原告请求按照合同约定支付工程价款应予支持。第三人田太义实际施工的工程价款为10709955.62元（8825993.72元+1063133.35元+820828.55元），被告田庄村委会已付工程款为9367476.04元（974080元+416万元+185.5万元+768178.63元+55000元+794256.01元+272416.4元+40万元+49040元+39505元），被告尚需支付原告工程款1342479.58元。判决：一、被告济南市民委员会于判决生效之日起十日内支付原告万润（山东）投资控股集团有限公司工程款1342479.58元；二、驳回原告万润（山东）投资控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由原告万润（山东）投资控股集团有限公司负担25918元，被告济南市民委员会负担16882元；财产保全费5000元，由被告济南市民委员会负担；鉴定费41500元，由原告万润（山东）投资控股集团有限公司负担21500元，被告济南市民委员会负担20000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，万润投资公司、第三人田太义均没有建设工程施工资质，其在与田庄村委会签订建设工程施工合同后，又借用第三人历城一建公司兴盛分公司的名义施工，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但涉案工程已经竣工并交付使用，故万润投资公司要求参照合同约定支付工程价款应予支持。本案二审争议的焦点有三：一、涉案工程总造价如何确定；二、田庄村委会已实际支付的涉案工程价款的数额；三、万润投资公司在二审中主张工程欠款的利息应否支持。
关于焦点一，涉案工程总造价问题。本院认为，万润投资公司与田庄村委会对涉案10号、18号两栋楼的工程价款合计为8825993.72元并无异议，本院予以确认。
1.关于万润投资公司主张第四部分18号楼基坑外回填工程价款是否应计入涉案工程总造价的问题。本院认为，山东实信工程造价咨询有限公司鉴定结论为：由于缺少现场施工签证，田园山庄18号楼基坑外回填量2658.3立方米，回填料材不详，方案一回填毛石砼造价为412037.12元；方案二回填3∶7灰土造价为167473.15元；方案三回填石屑造价为119623.68元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，万润投资公司并未提供证据证明18号楼基坑外回填工程是由其施工完成，亦未提供其完成该回填的相应工程量签证，在田庄村委会予以否认的情况下，本院也无法认定该18号楼基坑外回填工程是由万润投资公司施工及其施工方案等内容，一审法院对万润投资公司的该主张不予支持，并无不当，本院对此予以确认。
2．关于田庄村委会主张的10号楼的毛石砼工程量是否应计入涉案工程总造价的问题。本院认为，双方签订的10号楼施工合同中约定了补充条款，在补充条款中约定每建筑平方米包含挖石方0.6立方米、挖土方0.5立方米、毛石砼基础0.2立方米，其中挖运土方单价每立方米为10元、挖运石方每立方米为75元、毛石砼基础为每立方米为155元。根据鉴定结论鉴定的10号楼的建筑面积，按照补充条款10号楼对应的挖运土方应为3274.68立方米（6549.36平方米×0.5立方米/平方米）、挖运石方应为3929.62立方米（6549.36平方米×0.6立方米/平方米）、毛石砼基础应为1309.87立方米（6549.36平方米×0.2立方米/平方米），田庄村委会工作人员李学良及其他人员李志深、杨爱云、郑建东签字、万润投资公司盖章确认的10号楼实际测量挖运土方量为16247.5立方米、挖运石方938.2立方米。实挖土方比合同约定增加工程量为12972.82立方米，实挖石方比合同约定减少工程量2991.42立方米。合同补充条款中对毛石砼基础进行了约定，虽然山东实信工程造价咨询有限公司2009年5月6日作出的鉴定结论所依据的唯一证据签证中载明系13号楼的楼体坑内测量数据，但在签证中同样标明10号楼的字样，另结合万润投资公司于2006年4月24日给田庄村委会出具的20万元收款收据（编号：0004302）中也记载是18号楼、13号楼工程款的事实，说明在施工过程中对其施工的10号楼也有13号楼的表述，针对该签证中标注“13号楼（10号楼）”字样，一审认定该签证为涉案10号楼的工程签证并无不当。根据10号楼实际挖运土方和石方的数量，在无法进行现场测量的情况下，山东实信工程造价咨询有限公司对该工程量进行合理计算符合事实，一审法院对10号毛石砼增加部分造价1157761.65元予以认定，据有事实依据，本院予以维持。
3.关于田庄村委会主张的18号楼的毛石砼工程量是否应计入涉案工程总造价的问题。本院认为，根据鉴定结论中18号楼的建筑面积，其对应的挖运土方量应为2758.13立方米（5516.25平方米×0.5立方米/平方米）、挖运石方量应为3309.75立方米（5516.25平方米×0.6立方米/平方米）、毛石砼基础应为1103.25立方米（5516.25平方米×0.2立方米/平方米），田庄村委会工作人员李学良以及其他人员杨爱云、郑建东签字、万润投资公司盖章确认的18号楼实际测量挖运土方量为2819.4立方米、石方7874.8立方米，实际挖运土方增加61.27立方米，实际增加挖运石方为4565.05立方米。山东实信工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论所依据的证据系由李学良、赵宗元、杨爱云、马成永等人出具的18号楼的楼体坑内测量数据，虽然是复印件，但结合18号楼土方、石方的实际增加工程量，该测量数据具有一定的可信度，鉴定结论计算依据系合同补充条款中约定的毛石砼及毛石砼单价，虽在该鉴定结论中载明“局部超挖部分用毛石砌至基底标高”，但鉴定机构在异议答复中亦作出说明。根据18号楼实际挖运土方和石方的数量，在无法进行现场测量的情况下，山东实信工程造价咨询有限公司对该工程量进行合理计算符合事实，一审法院对18号毛石砼增加部分造价477837.1元予以认定，据有事实依据，本院予以维持。
综上，一审法院认定第三人田太义实际施工的工程价款为10709955.62元（8825993.72元+1063133.35元+820828.55元），据有事实和法律依据，本院予以确认。
关于焦点二，田庄村委会已实际支付的涉案工程价款的数额问题。本院认','2018-09-22
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