江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏06刑终258号
抗诉机关江苏省海安县人民检察院。
原审被告人季明，男，1989年10月16日出生于江苏省海安县，汉族，初中文化，农民，住海安县。曾因寻衅滋事，于2008年12月29日被如东县公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元；因吸毒，于2012年10月11日被海安县公安局行政拘留五日；因吸毒、赌博，于2014年4月23日被海安县公安局行政拘留二十日，并处罚款人民币四千元，责令接受社区戒毒三年；因犯赌博罪，于2012年11月20日被海安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元，2014年5月13日经裁定收监执行原判有期徒刑一年，2015年4月11日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年2月13日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。
原审被告人莫进飞，男，1990年4月2日出生于江苏省海安县，汉族，初中文化，农民，住海安县。曾因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法侵入住宅罪、赌博罪，于2012年12月6日被海安县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万二千元，2015年8月2日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。
江苏省海安县人民法院审理江苏省海安县人民检察院指控原审被告人季明、莫进飞犯聚众斗殴罪一案，于2017年7月21日作出（2017）苏0621刑初292号刑事判决。一审宣判后，海安县人民检察院以一审法院认定季明、莫进飞构成自首不当为由，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月14日书面通知南通市人民检察院阅卷，并于同年10月10日公开开庭进行了审理。南通市人民检察院指派检察员李小东出庭支持抗诉，原审被告人季明、莫进飞到庭参加诉讼。经合议庭评议、提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判决认定，2016年2月26日凌晨，被告人季明在参与谢金方等人聚众赌博过程中，因赌债问题与参赌人员唐子龙发生争执，双方遂恶语相向、相互挑衅，并相约在海安县城东镇七星湖了结此事。季明纠集崔益富、储呈成、姜伟等人，崔益富纠集任振宇，任振宇又纠集徐海涛、顾炜、朱龙翔（均另案处理），姜伟纠集顾经纬（另案处理），季明授意崔益富拨打雍艾吉电话，季明与雍通电话要其帮忙打架，雍艾吉纠集方雷、钱成涛（均另案处理）及“大军子”、“牙签”（均身份不明）等人，被告人莫进飞纠集成艮刚，成艮刚又纠集许毓，上述人员先后聚集至海安县金海岸大酒店附近，季明告知原由并要求帮助打架。吴冰及王虎联系“二伟”（身份不明）拿器械，后吴冰、任振宇、徐海涛乘坐王虎汽车至“二伟”处取得砍刀、钢管等器械，雍艾吉等人自带器械。上述人员与谢金方在海安县黄河路通榆大桥西侧汇合后，组装、分发器械。季明及吴冰、谢金方等人误认为唐子龙处于缓刑考验期，遂商定由吴冰引诱唐子龙打人，若唐子龙一方出手打人就撒钱，造成被对方抢劫的假象进而报警。
当日近七时，被告人季明、莫进飞及储呈成、崔益富等人携带砍刀、红缨枪、钢管等器械，分乘6辆汽车至海安县城东镇七星湖游乐园附近等候唐子龙一方，唐子龙一方到达上述地点后，季明、莫进飞等人持砍刀、钢管等器械与对方互殴，对方人员孙少堂驾驶起亚汽车冲撞人群，撞坏储呈成驾驶的宝马汽车，并撞伤储呈成。其间，吴冰受季明指使，按事前约定故意挑衅对方人员，遭孙少堂用钢管击打手臂后，遂从口袋掏出一沓百元现钞撒向对方，并大喊抢劫。许毓受季明等人指使，驾驶马自达汽车冲撞对方人员，撞停对方的纳智捷汽车1辆，成艮刚坐在许毓驾驶的汽车内，遭对方人员持械殴打，其亦持砍刀参与互殴。其后，双方互持器械打砸对方车辆，共造成6辆汽车受损，储呈成、成艮刚等人亦有不同程度受伤。经鉴定，其中4辆汽车损失价值合计人民币167093.7元。2016年2月26日，周围群众向公安机关报案称海安县七星湖游乐场旁发生持械聚众斗殴，公安人员现场发现吴冰，经讯问，吴冰如实供述了其参与聚众斗殴的事实。2017年2月5日、13日，莫进飞、季明先后主动至公安机关投案。
另查明，被告人季明曾因寻衅滋事，于2008年12月29日被如东县公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元；因吸毒，于2012年10月11日被海安县公安局行政拘留五日；因吸毒、赌博，于2014年4月23日被海安县公安局行政拘留二十日，并处罚款人民币四千元，责令接受社区戒毒三年；因犯赌博罪，于2012年11月20日被海安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元，2014年5月13日经海安县人民法院裁定收监执行原判有期徒刑一年，2015年4月11日刑满释放。被告人莫进飞曾因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法侵入住宅罪、赌博罪，于2012年12月6日被海安县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万二千元，2015年8月2日刑满释放。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯崔益富、成艮刚、唐子龙、刘建华、沈军、陈海东、吴冰、顾炜、姜伟、雍艾吉、丁仁华、方雷等的供述，证人王中阳、刘某、顾某等人的证言，海安县公安局制作的辨认笔录、现场勘验检查笔录，书证行政处罚决定书、社区戒毒决定书、刑事裁定书、刑事判决书、通话记录、发破案经过，海安县价格认证中心出具的价格鉴证结论书等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人季明、莫进飞与他人持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。二被告人在与他人共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。季明、莫进飞被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应当从重处罚。季明、莫进飞主动投案，如实供述基本犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚。季明有劣迹，可酌情从重处罚。二被告人在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人季明有期徒刑四年三个月、被告人莫进飞有期徒刑四年。
江苏省海安县人民检察院抗诉称：被告人季明、莫进飞虽有主动投案的情节，但二人归案后，仅供述本人到过案发现场以及被对方人员持械殴打的情节，均未能如实供述其本人纠集人员、准备械具、参与殴打等持械聚众斗殴的主要犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，不符合“如实供述自己的罪行”的情形，一审判决认定二被告人具有自首情节，属于适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
南通市人民检察院出具支持抗诉意见书及出庭检察员发表意见认为：1、原判决认定原审被告人季明、莫进飞自首有误；2、原审判决未认定季明为聚众斗殴犯罪的首要分子有误，根据查明的案件事实，季明在聚众斗殴罪中纠集他人、准备械具、积极参加聚众斗殴，不仅应当认定为主犯，而且应当认定为聚众斗殴犯罪的首要分子。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请依法纠正。
原审被告人季明、莫进飞辩解称，对原审判决认定其二人所涉聚众斗殴犯罪事实不持异议。二人主动到公安机关投案后，在侦查过程中存在侥幸心理，认为供述的少就会判得轻些，所以一开始没有如实供述自己的罪行，后在看守所羁押期间，经管教的教育和学习法律知识，得知需要如实供述才能得到从宽处罚，故在一审开庭审理时，如实供述自己犯罪事实，并自愿认罪，公诉人虽在起诉书中未表述其二人有自首情节，但根据庭审表现，当庭发表公诉意见认为其二人有自首情节，原审法院据此作出认定并无不当。其二人对原审判决的定罪量刑无异议，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，控辩双方对原审被告人季明、莫进飞的聚众斗殴犯罪事实及证据均不持异议，故对原判决认定季明、莫进飞聚众斗殴犯罪的事实及证据，本院予以确认。
另查明，原审被告人季明、莫进飞投案后，仅供述本人到过案发现场及被对方人员持械殴打等部分案件事实，未供述本人组织、纠集人员、准备械具、参与殴打等持械聚众斗殴，以及其所知的其他同案犯的共同犯罪事实。在一审庭审中，季明、莫进飞当庭承认起诉书指控的全部犯罪事实，并自愿认罪。公诉人当庭发表公诉意见认为二人构成自首，可以从轻或减轻处罚，建议以聚众斗殴罪判处季明有期徒刑四年三个月至五年三个月，莫进飞有期徒刑三年十个月至四年十个月。
上述事实有原审庭审笔录、原审被告人季明、莫进飞的供述与辩解笔录、本案发破案经过等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人季明、莫进飞伙同他人持械聚众斗殴，且斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。在聚众斗殴共同犯罪中，季明系组织、纠集、策划者，准备械具、持械参加斗殴，属首要分子，莫进飞受纠集后再纠集人员、持刀参加斗殴，属积极参加者，均起主要作用，均系主犯，依法应当按照各自所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。季明、莫进飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应当从重处罚。季明、莫进飞主动投案，在庭审中自愿认罪，依法均可酌情从轻处罚。季明有劣迹，可酌情从重处罚。原判决认定二人构成自首不当，导致原判决量刑偏轻，本院予以纠正。
关于抗诉机关、支持抗诉机关及出庭检察员的抗诉、支持抗诉意见，及原审被告人季明、莫进飞称对原判决定罪量刑不持异议、请求驳回抗诉、维持原判的辩解意见，经查，原判决虽未明确认定季明系首要分子，但依据全案事实已认定季明系主犯，并不影响本案定罪量刑。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案……（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“关于‘如实供述自己的罪行’的具体认定”规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”本案中，季明、莫进飞投案后，在侦查中未能如实供述其本人及同案犯的主要犯罪事实，依法不构成自首。原判决未经仔细审查，采纳公诉人当庭称二人构成自首的公诉意见不当，应予纠正。故抗诉机关、支持抗诉机关及出庭检察员的意见成立，本院予以支持。季明、莫进飞请求驳回抗诉，维持原判的意见不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持江苏省海安县人民法院（2017）苏0621刑初292号刑事判决对原审被告人季明、莫进飞的定罪部分，即“被告人季明、莫进飞犯聚众斗殴罪”。
二、撤销江苏省海安县人民法院（2017）苏0621刑初292号刑事判决对原审被告人季明、莫进飞的量刑部分，即“判处有期徒刑四年三个月、四年”。
三、原审被告人季明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月13日起至2021年11月12日止）。
原审被告人莫进飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月6日起至2021年8月5日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杜开林
审判员 顾 尧
审判员 丁净玉
二〇一七年十月二十五日
书记员 张晶晶