福建省泉州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2016)闽05行赔终10号
上诉人（原审原告）余其昌，男，汉族，住南安市诗山镇。
委托代理人吴郑伟，福建温陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晋江市公安局，住所地晋江市和平中路1号。
法定代表人陈文荣，局长。
委托代理人许重庆，晋江市公安局法制大队工作人员。
上诉人余其昌因与被上诉人晋江市公安局行政赔偿一案，不服晋江市人民法院(2015)晋行初字第28号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余其昌及其委托代理人吴郑伟，被上诉人晋江市公安局的委托代理人许重庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月27日20时许，被告晋江市公安局下属青阳派出所在晋江市青阳街道泉安中路莲屿岗亭路段设卡盘查过往车辆，原告余其昌驾驶电动车途经该处，被执勤民警拦下盘查。因原告拒绝配合执勤民警工作，引起群众围观，道路交通受阻，被执勤民警传唤到青阳派出所。被告于当天对原告作出《公安交通管理简易程序处罚决定书》，认定原告无戴安全帽驾驶机动车，违反《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十八条第七款的规定，决定处以罚款100元。原告不服，向晋江市人民政府申请行政复议。11月12日，晋江市人民政府作出晋政行复（2014）10号《行政复议决定书》，认为被告作出的简易程序处罚决定没有证据和依据，决定撤销被告作出的《公安交通管理简易程序处罚决定书》。双方当事人均未提起行政诉讼。在传唤原告到青阳派出所的过程中，原告声称被执勤民警打伤，被告的执勤民警即带原告到晋江市医院检查。原告经医生诊断为左前臂、拇指软组织挫伤，医生对该伤口用药水进行了处理。2014年10月1日至2015年7月间，原告又陆续前往泉州市正骨医院、福州市第二医院检查治疗，分别诊断为左肩部、右肩部、左上臂、左肘部软组织挫伤，双侧髌骨软骨损伤。原告于2014年12月3日向被告申请国家赔偿，被告未予答复，原告即于2015年3月12日向原审法院提起行政诉讼。请求判决：确认被告行政执法行为违法；被告依法赔偿原告因受伤所造成的全部损失：1.医疗费5019.85元，交通费716元，误工费36124元，护理费6020.7元，修车费200元，营养费2000元，后续治疗费20万元，以上费用暂计250080.55元；判令被告对原告赔礼道歉。审理中，原告申请委托对其伤情和误工时间进行鉴定。原审法院委托福建南方司法鉴定中心对原告的伤情和误工时间进行鉴定。福建南方司法鉴定中心经指派相关鉴定人审阅，认为余其昌受伤于2014年9月，当时记录只有软组织的损伤。该损伤至今已近一年，已无法检查到当时的损伤，即损伤已消失，所以无法做出伤情鉴定。由于伤情无法做出，由此而引发的误工鉴定就更无从做起。2015年9月24日，福建南方司法鉴定中心作出《司法鉴定退鉴函》，将鉴定材料退回原审法院。
原审法院认为，《中华人民共和国人民警察法》第七条规定，公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。被告的执勤民警在依法执行职务时，原告拒绝配合，引起群众围观，道路交通受阻，被告有权传唤原告到公安机关进行处理。在原告声称被执勤民警打伤的情况下，被告的执勤民警即带原告到晋江市医院检查处理，被告的处置得当。原告主张被告的行政执法行为违法，缺乏相应的事实依据，不予采纳。原告主张其被粗暴执法，造成左右上臂、左右肘部软组织损伤，但事发当天被告的民警带原告到医院检查，诊断为左前臂、拇指软组织挫伤，与原告在事发三天后自己前往医院检查诊断的伤情不一致，原告又不能证明这些伤情与本案有关，因此对原告的主张不予采信。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第(一)项规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；……被告对原告实施的行政强制措施符合法律规定，措施得当。原告主张被告的行政执法行为违法，请求被告赔偿其损失和赔礼道歉，均缺乏相应的事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第(一)项、第十五条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，第三十三条之规定，判决：驳回原告余其昌的诉讼请求。
原告余其昌不服上诉称，一、晋江市公安局盘查上诉人的程序是违法的，采取的强制措施是不合理的。原审认为上诉人拒绝配合执法，从而引起道路交通受阻，被上诉人有权传唤当事人到公安机关处理是错误的。上诉人在面对交警时，要求交警提供处罚的依据，交警含糊其词无法告知具体处罚依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，在未告知处罚依据情况下，该行政处罚不成立。既然行政处罚不成立，上诉人自然没有理由接受交警的违法执法行为，交警也无权传唤上诉人到公安机关处理。交通堵塞也是交警的违法执法行为导致的，该事实有被上诉人提供的录像可以证实。被上诉人的处罚结果属轻微行政处罚，根据行政合理性原则，完全可以现场解决，根本无需传唤上诉人到公安机关处理。况且，上诉人驾驶的电动车是不超标电动车，从法律上来看，应当认定为非机动车，可以不必带安全帽驾驶的。因此上诉人驾驶行为完全合法。也就是在上诉人无违法行为下，交警非法传唤上诉人，采取暴力行为强制将上诉人押上警车，从而导致上诉人受伤。二、晋江市医院对上诉人的诊断是不准确的，应当以正骨医院诊断为准。上诉人因晋江市公安局交警暴力性违法性执法导致左上臂疼痛以及拇指挫伤是客观事实，在交警提供的视频中可以清楚看到，上诉人多次主张上臂疼痛。然而晋江市医院在诊断书却只诊断上诉人左前臂和拇指的软组织损伤，同时也把上诉人的年龄写错，可见该医院的诊断是不准确的。且医生也有嘱咐如果有更加严重的情况，要进行复诊。鉴于该医院是在被上诉人的管辖范围，医生碍于交警干涉，也难于作出准确诊断。上诉人在事发后第二日，发现伤情加重，又到晋江市医院去门诊，医院医生表示需要拍磁共振进行检查，但是上诉人并没有足够钱进行该检查，所以当日打电话到110去要求警察过来付款。110令上诉人到青阳派出所去要求，于是上诉人去了，却没有得到当地派出所的回应。上诉人只能自己筹集到足够治疗费用到正骨医院接受治疗。因此，上诉人左上臂、左前臂和拇指的伤害是源于案发当日交警的暴力执法导致的。三、被上诉人提供的视频是不完整的，被上诉人暴力押上诉人到公安机关的视频并没有提供。案发时，上诉人明确拒绝被上诉人的传唤，要求当场处理。然而，通过被上诉人的视频可以明确看到上诉人被送到青阳派出所，同时也是在上诉人到了该派出所时，上诉人才在视频中主张受伤一事。就是在强制传唤上诉人到派出所过程中是最容易产生暴力执法的，且上诉人明确记得当时交警有进行拍摄。但是该视频却没有提供给法庭，也没有提供拍摄该视频的原件进行核对，因此被上诉人是有意隐瞒其暴力执法的事实，应当承担举证不能的法律后果。四、上诉人一审的各项请求是合理合法的。上诉人因治疗而花费的医疗费、营养费等有客观证据得以证实。上诉人治疗期间难以从事工作，主张误工费也是合理合法的。且上诉人左臂经常会疼痛，左手无力，难以提起较重的东西，医生表示必要时需要进行手术治疗，按时复诊，可是上诉人已经没有钱进行治疗了。由此可见该伤情是持续到今日的。而鉴定所理当对上诉人现在劳动能力和伤残等级进行鉴定，而非只是通过书面材料判断下达不予鉴定的通知。关于修车费，在被上诉人有视频中可以看出，上诉人主张交警无权扣留和移动上诉人的电动车，被上诉人坚持要移动，是侵犯上诉人的物权，对此造成损害依法应当赔偿。即使法院认为上诉人以上的请求都不合理，那么事发当日，被上诉人带上诉人去晋江市医院进行诊断的诊断费27元也理应当由被上诉人承担。请求撤销原判,改判支持上诉人一审的诉讼请求,由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人晋江市公安局答辩称，被上诉人盘查行为程序合法、措施得当。根据《人民警察法》第九条的规定，警察经出示相关证件可以当场盘问、检查。被上诉人不存在程序违法。晋江市医院的诊断结果客观，该诊断证明书也是上诉人提供的。案发时没有全程录音录像，被上诉人提供的视频能客观反映事实。上诉人主张的检查结果无法与被上诉人的行为形成因果关系。因此上诉人诉讼请求无事实依据，被上诉人无执法不当行为，不需要赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”。上诉人在二审期间申请传唤晋江市医院医师出庭作证，申请调取其于2014年9月28日在晋江市公安局110指挥中心的报警记录，本院不予准许。
经审查查明，上诉人余其昌认为原审法院查明的“因原告拒绝配合执勤民警工作，引起群众围观，道路交通受阻”事实是错误的，晋江市医院的诊断结果是在被上诉人的指示下作出的，福建南方司法鉴定中心作出《司法鉴定退鉴函》的理由是错误的。经核对相关证据，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第四十五条规定：“为维护社会秩序，人民警察对有违法嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。对当场盘问、检查后，不能排除其违法嫌疑，依法可以适用继续盘问的，可以将其带至公安机关，经公安派出所负责人批准，对其继续盘问”。2014年9月27日20时许，被上诉人晋江市公安局下属青阳派出所在晋江市青阳街道泉安中路莲屿岗亭路段设卡盘查过往车辆，发现上诉人余其昌涉嫌违反《中华人民共和国道路交通安全法》的行为，经当场盘问、检查后，不能排除其违法嫌疑时，可以依据上述规定将其带至公安机关继续盘问。被上诉人的上述执法行为于法有据。上诉人余其昌主张被上诉人的行政行为违法，本院不予采纳。上诉人余其昌主张被上诉人在执法过程中造成其左右上臂、左右肘部软组织损伤，该事实与事发当天被上诉人民警带上诉人到晋江市医院的检查结果不一，也没有证据证明上诉人在事发三天后自己前往医院检查诊断的伤情与本案的行政行为有关。因此。上诉人余其昌主张被上诉人粗暴执法，造成其人身损害缺乏事实依据。原审判决驳回余其昌关于确认被上诉人行政执法行为违法的诉讼请求是正确的。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。上诉人余其昌有权取得行政赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权并侵犯其合法权益造成损害。被上诉人晋江市公安局的行政执法行为不存在违法，上诉人余其昌也就没有要求行政赔偿的权利。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉人余其昌的上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈鹏腾
代理审判员 江炳溪
代理审判员 李婉芬
二〇一七年二月八日
书 记 员 何淑婷
附：本判决所适用的法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
《公安机关办理行政案件程序规定》
第四十五条为维护社会秩序，人民警察对有违法嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。对当场盘问、检查后，不能排除其违法嫌疑，依法可以适用继续盘问的，可以将其带至公安机关，经公安派出所负责人批准，对其继续盘问。
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