浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商提字第34号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：黄甲。
委托代理人：陈×、姜××。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波××有限公
司。住所地：慈溪市××林镇××村。
法定代表人：黄乙。
委托代理人：赵××、王×。
申请再审人黄甲因与被申请人宁波××有限公司（以下
简称宏武××）保证合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院
（2009）浙甬商终字第296号民事判决，向本院申请再审。本
院于2010年4月26日作出（2009）浙民申字第1484号民事裁定
，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年6月30日公开开
庭审理了本案。申请再审人黄甲的委托代理人陈×、姜××，
被申请人宏武××的法定代表人黄乙及其委托代理人王×到庭
参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年8月12日，一审原告黄甲起诉至慈溪市人民法院称
，2007年8月20日，徐某某、宁波山绿食品有限公某（以下简
称山某某司）向黄甲借款1000万元，约定借款期限自2007年8
月20日至2007年10月30日，共计70天，宏武××提供连带保证
，保证期限为一年。签约后，黄甲通过慈溪市宝汇担保有限公
某（以下简称宝汇公某）向山某某司提供1000万元款项。到期后，徐某某、山某某司尚有100万元本金及自2008年2月1日起
的利息未予归还，宏武××也未承担保证责任。请求判令宏武
××归还借款本金100万元，并支付自2008年2月1日起至借款
实际清偿日止按月利率1.86%计算的利息（计算至2008年8月9
日为469030元）。宏武××在一审中答辩称，首先，宏武××
从未就1000万元借款提供保证担保。宏武××曾为徐某某向黄
甲借款500万元提供担保，黄甲当时提供三张协议书，其中两
张已经填写了借款金额500万元和借款期限，另一张除了有徐
某某的签字，其余均为空白。黄甲提出为防止协议书填错，让
宏武××在该张空白的协议书上签字。因此，宏武××并没有
为徐某某、山某某司借款1000万元向黄甲提供保证的意思表示
，且在该1000万元借款过程中，黄甲与徐某某、山某某司恶意
串通，骗取宏武××的担保，宏武××不应承担保证责任；其
次，“担保期限壹年”系黄甲书写，应由黄甲举证证明该条款
是签约当时书写的。若黄甲未能举证，则该手写的内容对宏武
××无约束力。合同到期后，保证人的保证期间在2008年4月3
0日届满，黄甲未提供证据证明在保证期间内要求宏武××承
担保证责任，故宏武××不再承担保证责任；再次，本案属于
企业之间的借款，借款利息不应受到法律的保护。该1000万元
借款由宝汇公某提供，属于企业之间的借款行为。黄甲仅提供
了宝汇公某的证明，不足以证实该1000万元系黄甲所有，故黄
甲作为本案的主体不适格；最后，协议书载明的“资金占用费
23万元”，无法律上的依据，黄甲未提供证据证明该款项的具
体支付时间，且根据协议的约定为一次性支付，应理解为借款提供时即已支付，故该23万元应从借款本金中扣除。综上，宏
武××请求驳回黄甲的全部诉讼请求。
慈溪市人民法院一审查明，2007年8月16日，案外人徐某
某、山某某司应需欲向黄甲借款1000万元。同日，黄甲在协议
书落款处的“甲方”处签字，徐某某在“乙方”处签字，并加
盖了山某某司的印章。宏武××法定代表人黄乙在该协议书落
款处的“丙方（担保人）”处签字，并加盖了“宏武××”印
章。协议书载明借款金额为1000万元，借款期限自2007年8月2
0日至2007年10月30日，共计70天；协议书第四条载明徐某某
、山某某司一次性给付黄甲资金占用费23万元；第五条载明若
徐某某、山某某司未能按时归还借款，则需另行支付黄甲每天
3000元的利息，直至借款清偿时止。在协议书的第三条后，黄
甲书写了“担保期限壹年”。2007年8月20日，黄甲通过宝汇
公某向山某某司以转账方式提供借款1000万元。借款届期后，
徐某某、山某某司支付23万元，并支付了截至2008年1月14日
的利息。借款本金1000万元，徐某某、山某某司于2008年1月1
4日归还200万元、同年3月14日归还200万元、同年4月3日归还
100万元、同年4月14日归还250万元、同年4月18日归还100万
元、同年5月9日归还50万元，共计归还借款本金900万元。余
款100万元及自2008年2月1日起的利息，徐某某、山某某司均
未予履行。
慈溪市人民法院一审认为，本案双方当事人主要争议的
焦点在于：一、宏武××提供担保的意思表示是否真实？二、
双方是否约定了担保期间，对书写的担保期间部分应由哪方当事人承担举证责任？三、协议书中载明的资金占用费的性质，
是否系利息，应否得到保护？关于第一个争议焦点，根据黄甲
提供的协议书，宏武××对其印章的真实性无异议。但宏武×
×认为，其曾为徐某某向黄甲借款500万元提供担保。在制作
协议书时，黄甲提供三张协议书，其中两张已经填写了借款金
额500万元和借款期限，另一张除了有徐某某的签字，其余均
为空白。黄甲提出为防止协议书填错，让宏武××在该张空白
的协议书上盖章，但宏武××未提供足够、充分的证据证实其
辩称主张，故对其辩称主张不予采信。同时，盖章及公某法定
代表人签名均是法人意思表示的体现，宏武××在庭审中对协
议书中盖章及其法定代表人签名的事实无异议，但未提供证据
证明其意思表示系受徐某某、山某某司或黄甲的欺诈或胁迫，
因此应认定该协议书系宏武××真实意思的表示。关于第二个
争议焦点，首先，该份协议书中，除第三条借款期限后由黄甲
手写了“担保期限壹年”外，在第一条借款用途后黄甲手写了
“购买慈溪绿色食品农产品加工和食品工业园区（41亩）”，
在第二条借款金额后手写了“甲方委托宝汇担保有限公某转帐
给乙方”。协议书的三处由黄甲在约定条款之后添加了内容，
且其中有关添加的内容与事实相符，使一审法院有理由相信该
些内容系与协议同时形成，且具有一定的真实性。其次，根据
一般生活常某，该协议书是黄甲持有的证明其债权状况的重要
凭证，从出于保证证据原始状态及内容并确保其证明力的角度
考虑，黄甲在唯一持有的证据上自行任意添加内容的可能性不
大。综上分析，在一定程度上可以相信该手写内容与协议书其他内容同时形成。因此，黄甲已完成了初步的举证责任。同时
，协议书已明确载明该协议书一式三份，黄甲、宏武××及协
议书中的乙方各持有一份，宏武××认为该手写内容系事后添
加，应由宏武××提供证据证实。宏武××不出示其所有的一
份协议书的情况下，而认为协议书中手写条款系事后添加应属
无效，该辩称理由不能成立。该手写内容“担保期限壹年”系
与协议其他手写内容同时形成，对宏武××具有约束力。关于
第三个争议焦点，协议书第四条约定了资金占用费23万元，协
议书的第五条又约定了“若借款人未按时归还借款，借款人应
另行支付贷款人每天3000元的借款利息”。从协议书第四条、
第五条约定的意思表示分析，贷款人及借款人对借款期间约定
的以资金占用费为名义的固定利息为23万元。借款人逾期归还
借款的，在逾期期间则应另行按每天3000元支付利息，而不是
在原有利率的基础上加付利息。协议书的第四条与第五条，系
对不同阶段借款利息的计算方法的约定，具有相对的独立性。
案外人徐某某、山某某司逾期未归还借款，应支付每天3000元
的利息，故借款月利率应按0.9%执行。综上，黄甲、宏武××
及案外人徐某某、山某某司签订的协议书依法成立有效。协议
书对宏武××的担保方式没有约定，宏武××应按照连带责任
保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债
务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债
务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人
对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对
全部债务承担责任。因徐某某、山某某司未及时归还黄甲借款本息，宏武××亦未及时履行保证责任，黄甲因此支付了财产
保全费5000元，宏武××作为担保人理应偿还。现黄甲要求宏
武××归还借款本金100万元，按照约定的月利率0.9％支付利
息，并要求宏武××支付财产保全费5000元的诉讼请求，合理
合法，应予以支持。另宏武××辩称该1000万元实际由宝汇公
某提供，属于企业之间的借款，主合同应属无效。因协议书即
借款合同的相对人系黄甲，虽该款由宝汇公某汇付至山某某司
银行账户，但不能由此确定该笔借款原属宝汇公某所有，且宏
武××未提供证据证明宝汇公某系以出借资金为业，故宏武×
×该辩称不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第六条、
第十八条、第十九条、第二十一条之规定，慈溪市人民法院于
2009年1月20日作出（2008）慈民二初字第2355号民事判决：
一、宏武××于判决生效后十日内支付黄甲借款本金100万元
，并支付自2008年2月1日起至借款实际清偿日止按月利率0.9
％计算的利息（计算至2008年8月9日为195750元）；二、宏武
××于判决生效之后十日内支付黄甲财产保全费5000元。如果
未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履
行期间的债务利息。案件受理费18020元，由黄甲负担2460元
，宏武××负担15560元。
宏武××不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉称，
一、宏武××并没有为徐某某及其经营的山某某司向黄甲借款
1000万元的债务提供过担保。宏武××曾经为徐某某向黄甲借
款500万元提供过担保，当时黄甲及徐某某向某某公某提出，为防止写错，要宏武××在一张空白的协议书上签字。在宏武
××不知情的情况下，徐某某与黄甲套用了这份协议，才发生
了1000万元的借款。故宏武××只为500万元提供过担保，没
有为1000万元提供过担保，这可以与原审法院向徐某某所作的
询问笔录、公安机关向徐某某所作的讯问笔录内容相互印证；
二、即使担保成立，黄甲主张权某的时间也超过6个月的担保
期间。协议中“担保期限壹年”系黄甲添加，该手写文字未经
宏武××确认，对宏武××不具有约束力；三、即使担保成立
，黄甲向徐某某收取23万元资金占用费无法律依据，资金占用
费不等于利息。该23万元系一次性支付，但没有约定支付时间
，应视为提供借款当时已经先行支付，故应从借款本金中扣除
；四、由于黄甲无法提供其汇入1000万元款项给宝汇公某的相
关依据，故本案涉及的借款实质上发生在宝汇公某与徐某某及
其经营的公某之间，借款关系应属于无效民事行为。请求撤销
原判，驳回黄甲的诉讼请求。黄甲在二审中答辩称，一、宏武
××的上诉理由不能成立。宏武××陈述没有为1000万元借款
提供过担保不符事实，宏武××在原审中承认为1000万元提供
过担保；二、宏武××认为“担保期限壹年”系添加的，应该
提供证据予以证明；三、23万元的资金占用费，其实是利息，
应该予以保护；四、黄甲汇给宝汇公某的款项，与本案没有关
联性。原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
宁波市中级人民法院二审查明的事实除与一审查明的事
实一致外，另查明2007年8月20日协议书中第三条后面手写体
“担保期限壹年”的书写时间晚于该协议其它手写字体的书写时间。
宁波市中级人民法院二审认为，2007年8月20日黄甲、宏
武××及案外人山某某司所签订的协议书（除协议书第三条后
面手写字体“担保期限壹年”外）系各方当事人的真实意思表
示，且协议内容并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，
应认定合法有效，对各方当事人均有约束力。宏武××对协议
书中宏武××的公章印文以及法定代表人“黄乙”签名的真实
性没有异议，其虽提出仅对山某某司向黄甲借款500万元提供
过担保，并未对山某某司向黄甲借款1000万元提供过担保，但
其不能提供确凿的证据予以证明，不予采信。宏武××对协议
书中第三条后面手写字体“担保期限壹年”提出异议，认为该
条款系黄甲添加，并非其真实意思表示。现经鉴定，协议书中
“担保期限壹年”的书写时间晚于其它手写字体形成时间，对
此黄甲未能作出合理的解释，故应认定“担保期限壹年”并非
宏武××与黄甲双方的真实意思表示，宏武××与黄甲对担保
期限并未作出约定。本案协议书中，对宏武××的保证方式没
有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应
认定宏武××提供的担保为连带责任保证。同时根据《中华人
民共和国担保法》第二十六条第一、二款的规定，连带责任保
证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务
履行期届满之日起六个月内要求保证人承担责任。债权人未要
求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。而本案中黄
甲不能提供证据证明其在2007年10月31日至2008年4月30日向
某某公某主张过权某，故宏武××的保证责任可以免除。宏武××主张借款款项系黄甲通过宝汇公某支付给山某某司，本案
系企业之间的借款，利息不应保护的主张，没有事实和法律依
据，不予采纳。宏武××的上诉请求予以支持。综上，由于宏
武××在二审中提供新的证据，导致原审判决认定部分事实不
当，实体判决失妥，故本案二审案件受理费、鉴定费应由宏武
××负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百九十
七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一
、二款之规定，宁波市中级人民法院于2009年8月13日作出（2
009）浙甬商终字第296号民事判决：一、撤销慈溪市人民法院
（2008）慈民二初字第2355号民事判决；二、驳回黄甲的诉讼
请求。一审案件受理费18020元，财产保全费5000元，由黄甲
负担；二审案件受理费18020元，鉴定费3000元，由宏武××
负担。
黄甲申请再审称，一、二审中西南政法大学司法鉴定中
心出具的《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据，
原二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。《司法鉴定意见书
》载明：“担保期限壹年”书写字迹晚于正文其他字迹形成，
但《司法鉴定意见书》并没有否定“担保期限壹年”书写字迹
与正文其他书写字迹之间有任何不同；确定字迹形成时间存在
间隔，不能证明“担保期限壹年”非合同当事人的真实意思表
示。因此，该鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。二、即
便“担保期限壹年”书写字迹晚于正文其他字迹形成，也无法
得出该字迹是事后黄甲擅自添加上去的结论。假设在宏武××同意的情况下，黄甲事后添加该字样的行为效力仍应得到认可
。宏武××为证明“担保期限壹年”字样系事后黄甲一方擅自
添加，则需提供其持有的合同，以此来证明黄甲的协议书与自
己所持有的协议书不一致，即黄甲擅自添加了“担保期限壹年
”的字样。在宏武××未能提供该证据的情况之下，按照证据
规则，其应当承担举证不能的不利后果。请求判令：一、撤销
宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第296号民事判决；
二、宏武××立即向黄甲支付借款本金100万元及自2008年2月
1日起至借款实际清偿日止按月利率0.9%计算的利息；三、本
案诉讼费用由宏武××全部承担。被申请人宏武××答辩称，
一、宏武××不曾为本案的1000万借款提供担保。宏武××曾
为徐某某向黄甲借款500万元提供过担保，该款已还清。担保
当时黄甲及徐某某称，为防写错要宏武××在一张空白的协议
书上签字，在宏武××不知情的情况下，徐某某与黄甲套用了
这份空白协议，又发
生了1000万元的借贷。二、即便担保存在，也已过了保
证期限。二审中《司法鉴定意见书》表明“担保期限壹年”书
写字迹晚于正文其它填写字迹形成。“担保期限壹年”晚于担
保人签名，非担保人的真实意思表示，对于该担保期限的约定
不存在，二审法院的认定正确。本案已过保证期限，宏武××
不再承担保证责任。黄甲认为即便“担保期限壹年”书写字迹
晚于正文其他字迹形成，也无法证明是黄甲一方擅自添加，假
设在宏武××同意的情况下，黄甲事后添加该字样的行为仍应
得到认可。那么黄甲应承担宏武××同意其事后添加的举证责任。黄甲无法举证，应承担举证不能的后果。既然宏武××与
黄甲并未对担保期限作出约定，而黄甲在法定的担保期限内又
未要求宏武××承担责任，故宏武××免除了担保责任。三、
黄甲在一、二审陈述中存在明显漏洞。对签订过程、之前500
万元担保、“担保期限壹年”书写时间的陈述均存在前后矛盾
。四、本案债权人与债务人之间的债权、债务结算情况不明。
本案中还应查明的另一事实是，债务人到底已经归还了黄甲多
少款项，还有多少没有归还。经宏武××了解，徐某某名下三
家公某已经先后向宝汇公某通过银行汇款1610万元，加上徐某
某通过现金归还的利息，徐某某已经归还了全部1500万元借款
的本息，宏武××根本无需再承担担保责任。五、本案的借款
到底是个人借贷还是企业借贷。本案涉及的借款是企业之间借
款，应认定无效。主合同无效，担保合同也无效。即便宏武×
×主观上有过错，承担的保证责任也不应超过债务人不能清偿
部分的三分之一，更何况，宏武××对该借款根本不知情。六
、一审判决利息计算错误。一审法院判决宏武××于判决生效
后十日内支付黄甲借款本金100万元，并支付自2008年2月1日
起至借款实际清偿日止按月利率0.9%计算的利息（计算至2008
年8月9日为195750元）。如果按该计算方法，利息应为54000
元。请求维持二审判决，驳回黄甲的诉讼请求。
再审中，黄甲、宏武××均没有提供新的证据。再审期
间，黄甲向本院申请鲍某出庭作证，为进一步查明事实，经
本院准许，鲍某出庭作证，并接受了双方当事人的质询。
本院认为，对证人鲍某庭审中所作的证言的证据效力予以确认，至于证明力应结合其他证据综合分析认定。
各方当事人对一、二审判决不持异议部分的事实，本院
予以确认。
本院再审认为，2007年8月20日黄甲、宏武××及案外人
徐某某、山某某司所签订的协议书，除协议书第三条后面手写
字体“担保期限壹年”外，系各方当事人的真实意思表示，内
容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于协议书
中手写体“担保期限壹年”是否是双方当事人的真实意思表示
，宏武××是否应承担保证责任。本案协议书主要条款以打印
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