甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)甘10刑终163号
原公诉机关宁县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）路某1，男，1964年4月20日出生于甘肃省宁县，汉族，农民，住宁县。。系本案被害人。
委托代理人路雪妮，女，1985年4月26日出生于甘肃省宁县，汉族，农民，住宁县。系被害人路某1之女。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告人）米金涛,出生于甘肃省宁县，汉族，小学文化程度，农民，住宁县。因本案于2016年12月12日被宁县公安局刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
辩护人南建平。
甘肃省宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人米金涛犯故意伤害罪一案，于2017年7月26日作出（2017）甘1026刑初23刑事附带民事判决，宣判后，宁县人民检察院未提出抗诉，附带民事诉讼原告人路某1与被告人米金涛均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月23日在宁县人民法院公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，上诉人路某1的诉讼代理人路雪妮、米金涛及其辩护人南建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月11日16时许，被告人米金涛酒后在宁县九岘乡马洼村老庄组村道旁与卖爆米花的被害人路某1因爆米花价格问题发生口角，后米金涛上前用左手撕住路某1的衣领，持右拳击打路某1的面部和头部，并用脚将路某1踹倒在地后继续用拳头击打该路的面部和头部，用脚在路某1的胸部、肚子等部位踩踏，致路某1受伤。路某1经宁县人民医院CT检查诊断意见为：左侧颞叶、顶叶脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血；庆阳市人民医院诊断为：1、开放性颅脑损伤（重型）：（1）弥慢性轴索伤、（2）脑挫伤并脑内血肿、（3）蛛网膜下腔出血、（4）颅底骨折并脑脊液漏、（5）左侧眶内侧壁骨折、（6）头皮血肿；2、左眼球钝挫伤；3、左眼下睑撕裂伤；4、左眼球结膜下出血；5、双肺挫伤；6、急性胃扩张；7、下唇挫裂伤；8、多处软组织损伤；9、肺部感染；10、高血压病；11、泌尿系感染。甘肃省宁县公安司法鉴定中心(庆)公(宁)鉴(伤检)字〔2016〕211号、〔2017〕18号法医学人体损伤程度鉴定意见：路某1的损伤系重伤二级。2017年5月22日庆阳市人民医院司法鉴定所〔2017〕庆医临鉴（05）N002号司法鉴定意见书鉴定意见：路某1颅脑受伤伤残属五级。
同时查明：被害人路某1受伤后，当天在宁县人民医院检查治疗产生医疗费1290.68元；在庆阳市人民医院检查治疗产生医疗费802.1元。次日入住庆阳市人民医院住院治疗，2017年3月1日好转出院，实际住院80天，产生医疗费79514.99元。期间在医药门市购买药品261.80元。出院医嘱：1、注意休息，监测控制血压；2、继续康复训练，定期复查；3、不适随诊。
另查明：被害人路某1于2017年5月22日支付庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定费3100元。以上治疗及鉴定均产生了一定的交通费。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人米某1证言证实:2016年12月11日，米金涛酒后购买米花糖时因价格问题与一中年卖米花糖的男子在宁县九岘乡马洼村通信塔旁村道处发生口角，后米金涛用拳头及脚殴打致伤该男子的过程。现场除了米金涛殴打卖米花糖的男子，再没有任何人殴打该男子。同时证实：该男子被打前行动自如、意识清楚。
2、证人崔某、米某2证言证实：2016年12月11日16时许，米金涛在宁县九岘乡马洼村老庄组村道处殴打致伤一卖米花糖男子的过程，及米某1没有参与打架。同时证人崔某证言证实：被打男子当时给其卖米花糖时说话、算账一切均正常。
3、证人张某证言证实：路某1于2016年12月12日入住庆阳市人民医院住院治疗，当时口腔、鼻子、左眼流血且处于昏迷状态，据家属讲述，路某1是被人殴打造成的，我就及时进行药物抢救，至目前还处于昏迷状态，及路某1伤情情况与该院诊断证明书上记载的一致。
4、证人魏某证言证实：2016年12月11日晚，我在值班期间，九岘派出所民警送来一个头部受伤严重的患者，听说在卖米花糖时被人殴打致伤，具体姓名不知道。当时我看了一下患者的CT检查报告单，病情特别严重，我就随”120”急救车送往庆阳市人民医院治疗。
5、被告人米金涛供述：2016年12月11日下午，我酒后与路某1因购买爆米花在九岘乡马洼村路边发生冲突并引起打架，后我将路某1打伤的过程，及米某1没有打路某1。
6、宁县人民医院CT检查诊断书、庆阳市人民医院影像中心检查报告单、诊断证明书、病历、法医学人体损伤检验记录、拍照证实：路某1的受伤、治疗及费用情况。
7、宁县公安司法鉴定中心(庆)公（宁）鉴（伤检）字〔2016〕211号、〔2017〕18号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：路某1的损伤系重伤二级。
8、庆阳市人民医院司法鉴定所〔2017〕庆医临鉴（05）N002号司法鉴定意见书证实路某1颅脑受伤伤残属五级。
9、抓获经过证实米金涛到案的过程。
10、宁县公安局扣押清单及发还物品清单证实：侦查阶段公安机关将扣押的人民币294.80元已返还给被害人儿子路某2。
11、受案登记表、立案决定书、宁县公安局”110”接警单证实：案件的来源。
12、户籍证明证实被告人米金涛的自然身份情况。
13、宁县公安局九岘派出所证明证实米金涛在本辖区无违法犯罪记录。
上述证据，予以确认。
关于米某1是否曾用铁管子殴打过路某1的问题。庭审中，被告人米金涛虽然辩解米某1曾用铁管子殴打过路某1，而现场目击证人崔某、米某2证言均证实：米某1未参与打架，与被告人米金涛在侦查阶段的供述及米某1的证言一致，且能相互印证，故被告人米金涛的辩解意见不能成立。
宁县人民法院认为：被告人米金涛故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，应予以支持。庭审中，被告人米金涛辩解米某1曾用铁管子殴打过路某1无证据证实，是不能成立的。由于被告人米金涛的犯罪行为，致使附带民事诉讼原告人路某1遭受的经济损失，亦应负民事赔偿责任，故附带民事诉讼原告人路某1要求赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、其他费用的请求符合法律规定，予以支持，但其赔偿范围与标准应依相关法律规定予以确定。其提交的庆阳市人民医院医疗费79476.49元系复印件及住院期间在医药门市购买的药品小票261.80元，虽不符合证据的形式要件，但确系实际必须发生的费用，予以支持。其误工费主张按销售行业计算，因未提供相应的证据，故按同行业上一年农业人员平均工资标准（114.69元/天）计算至定残日前一天（2017年5月22日）；其诉请的护理费按同行业上一年农业人员平均工资标准（114.69元/天）计算至出院。其提交的庆阳市人民医院就诊卡缴款凭证1份10元，因该凭证上注明仅用于缴、退款凭证，不作报销等其他用途，不予支持；其提交的交通费票据45张829元，其中3张面额88元（2016年12月5日西峰至正宁31元2张，计62元；2016年11月18日西峰至平子1张26元）系案发前产生的，不予支持；其提交的住宿费3张5250元均系连续票号的收款收据，不符合证据的形式要件，且经庭审调查，均系其在庆阳市人民医院住院期间，陪护亲属人员住宿产生的费用，加之其从宁县到西峰当天就入住庆阳市人民医院住院治疗，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款”受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿”之规定，不予支持；其诉请的营养费，医嘱无记载，不予支持；其诉请的后续治疗费用，鉴定意见伤者颅脑重度损伤，后遗言语不清，四肢无力，肌力为4级。脑外伤后并发肺部感染，泌尿系感染，语言不清，尚需继续对症治疗，费用按实际发生计算，现未实际发生，不予支持；其诉请的精神损害抚慰金和残疾赔偿金，均不属于刑事附带民事受案范围，亦不予支持。其提交的其他费用3947元偏高，且均系收款收据（既有收款联、也有记账联、存根联），虽不符合证据的形式要件，但部分费用确系实际必须的支出，故酌情考虑2000元。被害人路某1受伤伤残经鉴定属五级伤残属实，但该路的伤情系被告人拳打脚踢所致，不符合”以特别残忍手段致人严重残疾的”相关法律规定，故委托代理人关于对米金涛应处十年至十三年有期徒刑的代理意见不能成立，不予支持。被告人当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议不当，不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决：一、被告人米金涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；二、由被告人米金涛赔偿附带民事诉讼原告人路某1医疗费81869.57元、误工费18350.40元、护理费9175.20元、住院伙食补助费3200元、交通费741元、鉴定费3100元，其他费用2000元，共计118436.17元；三、驳回附带民事诉讼原告人路某1的其他诉讼请求。
路某1不服一审判决，向本院上诉提出，一、原判认定的伤残赔偿金、营养费、误工费、住宿费、精神抚慰金、护理费及伙食补助费认定错误，应予纠正。伤残赔偿金、精神抚慰金应当赔偿；营养费应当赔偿3200元；住宿费应当赔偿5000元；误工费应当赔偿125470.69元；护理费应当赔偿41861.85元；住院伙食补助费应当赔偿8000元。二、上诉人出门做生意几天，案发后身无分文不合适，应给予合理解释。三、上诉人头部骨折属实，但何物形成的没有明确。现请求：改判原判第二项为，判决生效后十日内被告人米金涛支付上诉人390727.28元，其中：医疗费81869.57元、误工费125470.86元、护理费41861.85元、住院伙食补助费8000元、营养费3200元、住宿费2000元、残疾赔偿金89484元、精神损害抚慰金30000元、交通费741元、鉴定费3100元及其他费用2000元。？387727.28元
米金涛不服一审判决，向本院上诉提出，对原判民事赔偿部分无意见。其到案后，如实陈述案情，认罪、悔罪。如今家里没有经济来源，幼子无人抚养。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人米金涛酒后对在村道边卖爆米花的路某1头面部、胸腹部拳打脚踢，致成重伤、五级伤残的事实。在案的证据，经一审庭审质证，来源合法、客观真实、与本案相关联，且相互印证，应予认定。
本院认为，上诉人米金涛酒后无缘无故伟故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。针对上诉人双方的意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：
（一）关于本案事实与证据
上诉人路某1、米金涛对本案刑事部分的事实与证据无异议。米金涛酒后无缘无故地对在村道边卖爆米花的路某1头面部、胸腹部拳打脚踢，致成重伤、五级伤残的事实，有其供述、现场见证人米某1、崔某、米某2的证言，同时还有CT检查报告单、伤情、伤残鉴定意见，在案证据相互印证，完全能够锁定路某1的伤情系米金涛致成。本案事实清楚，证据确实、充分。
（二）关于路某1上诉理由的审查
路某1上诉请求赔偿390727.28元，其中：医疗费81869.57元、误工费125470.86元、护理费41861.85元、住院伙食补助费8000元、营养费3200元、住宿费2000元、残疾赔偿金89484元、精神损害抚慰金30000元、交通费741元、鉴定费3100元及其他费用2000元。上诉人出门做生意几天，案发后身无分文不合适，应给予合理解释。上诉人头部骨折属实，但何物形成的没有明确。经审查，医疗费81869.57元已经判赔；所提误工费125470.86元，即1094×114.69，上诉人对一审计算标准114.69元无异议，认为时间计算太少，但一审计算至定残之日前一天，是根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条”......误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”确定的，并无错误，上诉人所提没有法律依据；所提护理费41861.85元，即365×114.69，上诉人对一审计算标准114.69元无异议，认为时间（80天）计算太少，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护工的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，一审对被害人确定的护理期限太短（被害人至今不能行动自如？），所提护理期限一年适当，应予支持；所提住院伙食补助费8000元，对计算期限无异议，认为每天按照40元计算错误，应当按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，8000元即80×100，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定”规定，上诉人所提符合规定应予支持；所提营养费3200元，原判基于无医嘱未予考虑正确，上诉人的理由不能成立；所提住宿费2000元、残疾赔偿金89484元、精神损害抚慰金30000元，一审法院已作详尽剖析，做所论述正确，二审不再赘述，根据中华人民共和国《刑事诉讼法》解释第一百三十八条”被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的人民法院不予受理”，而且根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条”对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”规定，刑事附带民事赔偿范围没有精神损害抚慰金、残疾赔偿金，另外最高人民法院多次明确在刑事附带民事诉讼中不适用《侵权责任法》，路某1上诉请求赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的理由不能成立。关于上诉人所提其出门做生意几天，案发后身无分文不合适的意见，经查，宁县公安局于2016年12月13日扣押251.8元，于2016年12月16日退归路某2领取，并非上诉人所称没有交代。关于上诉人所提其头部伤情，上诉人米金涛用拳头多次、反复在路某1头部击打，结合米金涛年轻力壮，路某1年长体弱，米金涛拳头大力重击，完全可以致路某1头部骨折。综上，路某1上诉所提的护理费、住院伙食补助费计算时间太短的理由成立，应予支持，其他理由不能成立。
（三）关于米金涛上诉理由的审查
米金涛上诉提出，对原判民事赔偿部分无意见。其到案后，如实陈述案情，认罪、悔罪。如今家里没有经济来源，幼子无人抚养。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处的意见，经审查，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款”故意伤害他人身体的，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，一审法院根据本案事实，米金涛致人重伤，伤残五级及上诉人米金涛当庭自愿认罪的量刑情节，按照最高人民法院量刑规范化规定的步骤、方法和程序，已作了充分考虑，量刑并无不当，米金涛请求从轻判决的理由不能成立。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，处刑适当。米金涛的上诉理由不能成立。路某1的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁县人民法院（2017）甘1026刑初23刑事附带民事判决的第一项，即：被告人米金涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；撤销以上判决的第二、三项，即：由被告人米金涛赔偿附带民事诉讼原告人路某1医疗费81869.57元、误工费18350.40元、护理费9175.20元、住院伙食补助费3200元、交通费741元、鉴定费3100元，其他费用2000元，共计118436.17元；驳回附带民事诉讼原告人路某1的其他诉讼请求。
二、由上诉人米金涛赔偿上诉人路某1医疗费81869.57元、误工费18350.40元、护理费41861.85元、住院伙食补助费8000元、交通费741元、鉴定费3100元，其他费用2000元，共计155922.65元。
本判决为终审判决。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 杨维荣
二〇一七年十月二十四日
书记员 王艺薇