海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼97民终469号
上诉人（原审被告）：海南东联长富制药有限公司，住所地：临高县龙力开发区。
法定代表人：李云华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑永，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：许书华。
委托诉讼代理人：徐庆明，临高县法律援助处法律援助律师。
上诉人海南东联长富制药有限公司（以下简称长富制药）因与被上诉人许书华劳动争议纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2016）琼9024民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人长富制药上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金16200元；2.撤销原判第二项，改判上诉人向被上诉人支付伙食补贴1100元；3.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金35042元，该判决已严重偏离被上诉人工作期间的本人工资，应改判上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金16200元。依据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条：“七级至十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。”的规定，被上诉人许书华为九级伤残，其一次性伤残就业补助金应为12个月的本人工资，被上诉人许书华本人解除劳动合同前每月工资为1350元，故其一次性伤残就业补助金应为1350元×12个月=16200元。而不应当是原审法院判决的上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金35042元。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付住院期间护理费13663.9元，缺乏事实和法律依据。原审法院认为，上诉人对临高县劳动人事争议仲裁委员会裁决上诉人向被上诉人支付住院期间护理费13663.9元无异议，故判决上诉人先被上诉人支付上述费用。但事实上上诉人对临高县劳动人事争议仲裁委员会的此项裁决并不认可，并已在一审答辩状中明确表示不予认可，但原审法院并未按照上诉人的一审答辩意见对本项异议予以审理，而是置之不理，简单的认为上诉人已认可该项裁决。上诉人认为，该项判决缺乏事实和法律依据，因为在临高县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决中认为，被上诉人工伤至左脚跟骨骨折，两次住院手术治疗，治疗病案显示为二级护理，治疗期间行走不便生活不能自理。上诉人在被上诉人住院期间没有派人护理，仅支付了2000元的护理费，故应承担被上诉人住院期间护理费13663.9元。而依据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条：“生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。用人单位既不派人护理，也不聘人护理的，应按上年度全省在岗职工月平均工资标准每月向工伤人员支付护理费用。”的规定，只有生活不能自理的工伤人员在治疗期间需要护理的，才有用人单位支付护理费用。而在本案中，被上诉人提供的两次住院治疗病历中均未表明其在住院治疗期间生活不能自理，也没有在病历中表明其住院治疗期间需要护理。而仅仅在其病例上显示护理登记为二级护理，依据《卫生部关于印发《住院患者基础护理服务项目（试行）》等三个文件的通知》（卫医政发〔2010〕9号）文件附件一住院患者基础护理服务项目中关于二级护理的表述，二级护理为患者部分生活自理或患者生活完全自理，并非生活不能自理。故原审法院判决上诉人向被上诉人支付住院期间护理费13663.9元，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人认为，原审法院判决的第一项、第二项适用法律错误，认定事实错误，已侵犯了申请人的合法权益。故依据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，请二审法院支持上诉人上诉诉讼请求。
被上诉人许书华辩称：1.原审判决支付一次性伤残补助金标准，是有法律依据的，被上诉人的工资应以不低于全省的平均工资60%标准计算的主张是有事实和法律依据的。2.关于住院期间的护理费，被上诉人提供证据证明两次住院期间，是脚踝骨折做手术，医生已在医嘱中写明留人陪护，没有直接注明部分生活自理或者生活能自理的惯例，且被上诉人经过鉴定是属于九级伤残，属于情况比较严重，住院期间是需要护理的。上诉人没有证据证明被上诉人当时住院时可以自己生活自理，属于主观臆断，缺乏事实和法律依据。原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
许书华因本案纠纷提起诉讼，请求：依法判令长富制药公司支付许书华解除劳动合同经济补偿金3375元、一次性伤残就业补助金35042元、住院期间护理费13663.9元、伙食补助费1100元。
原审法院审理查明：2013年12月1日，许书华应聘到长富制药公司任电工，劳动合同期限至2017年5月14日止，月工资为1350元。2014年10月30日许书华在工作中受伤，经临高县人力资源和社会保障局认定为工伤，临高县劳动能力鉴定委员会初次鉴定和海南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论均为伤残九级。许书华受伤治疗终结后，返回长富制药公司原岗位工作。2016年5月23日许书华向长富制药递交书面辞职信提出辞职，当日双方签订解除劳动合同书终止劳动关系。2016年8月22日许书华就本案劳动争议事项向临高县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年10月11日作出临劳人仲裁字（2016）第43号仲裁裁决：一、东联长富制药公司应在裁决生效后十日内支付许书华解除劳动合同经济补偿金3375元；二、东联长富制药公司应在裁决生效后十日内支付许书华一次性伤残就业补助金16200元；三、东联长富制药公司应在裁决生效后十日内支付许书华住院期间护理费13663.9元；四、东联长富制药公司应在裁决生效后十日内支付许书华伙食补助费1100元。许书华对上述裁决第二项不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审庭审中，长富制药对上述裁决第二项、第三项、第四项无异议，同意支付许书华一次性伤残就业补助金16200元、住院期间护理费13663.9元及伙食补助费1100元的诉讼请求。对于许书华请求支付解除劳动合同经济补偿金3375元及一次性伤残就业补助金35042元的诉讼请求，长富制药认为缺乏法律依据，不同意支付。
原审法院认为：许书华与长富制药在劳动关系存续期间，许书华在工作中受伤，经认定为工伤，鉴定构成九级伤残。许书华受伤治疗终结后，返回长富制药公司原岗位工作。之后许书华向长富制药书面提出辞职，经长富制药同意双方签订协议解除劳动合同终止劳动关系。许书华就本案劳动争议事项经劳动争议仲裁后，向一审法院提起诉讼。许书华请求长富制药支付住院期间护理费13663.9元及伙食补助费1100元，长富制药表示同意支付，予以照准。对于许书华请求长富制药支付解除劳动合同经济补偿金3375元的诉讼请求，因许书华向长富制药书面提出辞职，经长富制药同意后双方才解除劳动合同的，故许书华的该项诉讼请求不符合劳动合同法第四十六条规定应由用工单位向劳动者支付经济补偿的情形，不予支持。对于许书华请求长富制药支付一次性伤残就业补助金35042元的诉讼请求，工伤保险条例第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。海南省经济特区工伤保险实施办法第十九条规定，七级至十级伤残人员本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。第二十条规定，本办法第十九条规定的本人工资不得高于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的3倍，不得低于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的60%。本案许书华、长富制药于2016年5月23日解除劳动合同终止劳动关系，许书华当时的月工资为1350元，海南省上年度职工月平均工资为4867元，许书华为九级伤残，按规定长富制药应支付许书华一次性伤残就业补助金为4867×12×60%=35042.4元。因此，许书华的该项诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十七条、《海南省经济特区工伤保险实施办法》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款规定，判决：一、长富制药公司支付许书华一次性伤残就业补助金35042元。限于判决发生法律效力之日起10日内支付；二、长富制药公司同意支付许书华住院期间护理费13663.9元及伙食补助费1100元，予以照准。限于判决发生法律效力之日起10日内支付；三、驳回许书华请求判令长富制药公司支付解除劳动合同经济补偿金3375元的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长富制药公司负担。
双方当事人在二审阶段均没有新的证据向法庭提交。
本院二审查明，上诉人长富制药在一审答辩状中，对于临高县劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳人仲裁字（2016）第43号仲裁裁决的第一项和第三项裁决都提出了异议。一审庭审中长富制药的代理人对第三项护理费的裁决表示同意，但该代理人的代理权限为一般代理。许书华工伤后两次住院治疗，共计住院70天，在住院期间，长富制药向其支付了2000元的护理费和1000元的生活补助费。根据琼人社发【2016】139号文件公布的数据显示2015年度海南省在岗职工月平均工资为4867元。对于一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为许书华要求长富制药支付一次性伤残就业补助金35042元及住院期间护理费13663.9元是否有事实和法律依据。
关于一次性伤残就业补助金的问题。许书华在与长富制药劳动关系存续期间，因工受伤，经临高县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鉴定为九级伤残。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条规定，“七级至十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。”同时，第二十条的规定：“本办法第十八条、第十九条规定的本人工资不得高于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的3倍，不得低于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的60%。”许书华经法定程序鉴定为九级伤残，其要求长富制药支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求应当予以支持。许书华与长富制药解除劳动关系前的月工资为1350元，许书华与长富制药终止劳动关系时上年度（即2015年度）全省在岗职工月平均工资为4867元。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条、第二十条的规定，许书华的月工资已经明显低于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的60%，因此，许书华的一次性伤残就业补助金应当按照2015年度全省在岗职工月平均工资4867元的60%为标准，计算12个月，即4867元×12个月×60%=35042.4元。上诉人长富制药主张应当按照许书华的月工资1350元为标准计算一次性伤残就业补助金的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
关于住院期间护理费的问题。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条的规定，“生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。用人单位既不派人护理，也不聘人护理的，应按上年度全省在岗职工月平均工资标准每月向工伤人员支付护理费用。”许书华工伤住院共计70天，医嘱单显示留一个专人，护理等级Ⅱ级。许书华左脚跟骨骨折，住院期间行动不便，生活不能自理，长富制药未能派人或者聘人护理，应当依照《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条的规定，向许书华支付护理费用。护理费应当按照2015年度全省在岗职工月平均工资标准计算，再减去长富制药已支付的2000元，即：4867元÷21.75天×70天-2000元=13663.9元。上诉人长富制药主张不应支付住院期间护理费，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人长富制药的上诉理由不能成立。原判决认定基本事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南东联长富制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁晶晶
审判员 羊茂明
审判员 赖永驰
二〇一七年六月六日
书记员 霍永康
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。