浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉民终字第807号
上诉人(原审原告）：郑光林。
委托代理人：费惠德，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：浙ＸＸ耀装饰工程有限公司。住所地：嘉兴市嘉兴总部商务花园**号*******室。
法定代表人：朱国泰，该公司董事长。
委托代理人：洪涛、高阳，浙江三利律师事务所律师。
上诉人郑光林因与被上诉人浙ＸＸ耀装饰工程有限公司（以下简称华耀公司）装饰装修合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀民重字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月10日受理后，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人郑光林的委托代理人费惠德，被上诉人华耀公司的委托代理人洪涛、高阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2011年7月26日，郑光林（甲方）与华耀公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》1份，约定郑光林将位于嘉兴市秀洲区中山西路800号的嘉兴市瑞祥酒店（后更名为嘉兴市嘉仕顿大酒店）的装饰、安装工程发包给华耀公司施工，工程内容为乙方预算书内容范围及发包人提供的施工图范围内，乙方预算书作为合同附件；承包范围包工包料，合同固定总价为520000元；工程按进度付款，竣工验收合格后累计付至工程合同总价的85%，决算（甲方委托审定）结束六个月内付至合同审定总价款的95%，余款5%作为质量保修金于两年质保期满后七日内无息退还。双方还对其他相关事项作了约定。
2011年7月27日，郑光林、华耀公司签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定合同工程保修内容为华耀公司承包的所有项目，保修责任：本工程在保修期内因分包方施工质量原因，承包方给予免费保修，由于业主使用不当造成的损失，承包方给予修理，费用由业主承担；保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之时间起半天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，并由承包人承担一切费用。合同还对其他相关事项作了约定。
因工程款纠纷，华耀公司于2012年9月26日向一审法院起诉，一审法院经审理后作出（2012）嘉秀民初字第1299号民事判决书。郑光林对该判决不服，向本院上诉，本院于2013年4月17日作出（2013）浙嘉民终字第129号民事调解书，调解协议内容为：“一、双方确认郑光林应付浙ＸＸ耀装饰工程有限公司装修工程款669万元（含消防整改费35000元，并已扣除施工水电费、电梯维修费、就餐及办卡等费用）、保证金20万元，郑光林已付500万元，扣除保修金34万元后尚欠155万元，于2013年5月12日前支付50万元，于2013年9月30日前支付50万元，余款55万元于2013年12月31日前支付；二、本案装修工程的质保期自2012年4月1日起算，郑光林应于2014年4月1日前返还质保金34万元；三、浙ＸＸ耀装饰工程有限公司收到郑光林支付的上述第一笔50万元款项后一个半月内对嘉仕顿酒店现有的质量问题维修完毕，维修质量问题清单由双方签字确认；四、本案一审案件受理费减半收取13427元，财产保全费5000元，由浙ＸＸ耀装饰工程有限公司承担2427元，由郑光林承担16000元，二审案件受理费20055元减半收取10027.5元，由郑光林负担；五、双方无其他争议。”后经郑光林、华耀公司确认，对于（2013）浙嘉民终字第129号民事调解书所涉及的维修事宜，华耀公司已于2013年8月份全部修理完毕。
2013年12月11日，郑光林向华耀公司寄送“维修通知书”，载明“贵公司装修的嘉兴市中山西路800号嘉仕顿大酒店，因质量问题出现多处渗水状况，严重影响酒店生意与形象。现有130处需要维修（详见清单），请立即派员维修。因维修影响酒店营业的，贵公司应赔偿损失。”华耀公司于2013年12月19日回函，载明“郑光林先生，我方于2013-12-16日收到贵单位维修通知书，望贵公司在接到我方复函后及时委托指定人员与我方进行接洽维修事宜（前面因没有委托指定人员，造成不必要的情况——维修了不承认并起诉我单位）。并请贵单位及时支付法院调解书内2013-12-30日前需贵单位支付的款项，谢谢。”郑光林在收到回函后未再与华耀公司进行书面联系，华耀公司亦未对嘉仕顿大酒店进行维修。现华耀公司明确表示愿意在保修范围及保修期限内，对存在的质量问题进行维修。郑光林以华耀公司未及时维修为由要求另行委托他人维修，由华耀公司支付维修费用并赔偿营业损失，遂成诉。
2014年7月21日，郑光林重新起诉称，2013年12月11日，郑光林分别以顺丰快递和EMS邮寄形式向华耀公司发出两封相同内容的《维修通知书》一份5页，华耀公司已签收了顺丰快递一份邮件，拒收了EMS邮件。2013年12月14日，郑光林第二次以顺丰快递的邮寄形式向华耀公司发出两封相同内容的《维修通知书》一份5页，华耀公司均拒收。2013年12月17日，郑光林第三次以EMS的邮寄形式向华耀公司发出两封相同内容的《维修通知书》一份5页，华耀公司均拒收。双方对于装修装饰合同纠纷缘起于装修质量不合格，至今装修工程都没有通过验收，酒店几乎所有卫生间都出现渗漏水现象。面对郑光林催促维修的请求，华耀公司躲避拖延，郑光林采用信函通知的形式，但华耀公司多次拒收信函。在华耀公司申请执行过程中，为顺利拿到执行款，华耀公司派员敷衍维修，装修的质量问题至今仍未解决，导致郑光林酒店造成巨大经营损失与严重不良的形象。华耀公司明知其装修的工程质量出现问题，但在收到郑光林《维修通知书》后，非但不组织人员进行维修，反而拒收后面的五封《维修通知书》，拒绝保修。根据《房屋建筑工程质量保证书》第二条第3项、第三条第1项的约定，嘉仕顿大酒店出现上述渗水现象引发的质量问题，属于保修两年范畴。华耀公司接到维修通知之时间起半天内派人保修，如不在约定时间内派人保修的，郑光林可以委托他人修理，并由承包人承担一切费用。2013年12月19日，郑光林委托嘉兴市开元建设工程有限公司对嘉仕顿大酒店进行维修费用预算，并于2013年12月24日由该公司出具《嘉仕顿大酒店客房及公区维修工程费用预算书》。嘉仕顿大酒店进行维修时间跨度大，为减少维修造成的损失，不能停业维修，只能逐层进行，根据预算，维修每层需要耗时45天，将造成郑光林42万元的营业损失。为此，郑光林遂起诉至法院，请求判令郑光林有权另行委托他人维修；华耀公司支付给郑光林维修费用人民币1506580元、华耀公司赔偿郑光林营业损失406585元；本案诉讼费用由华耀公司负担。
华耀公司一审答辩称，1.郑光林诉称事实和理由严重违背事实，其诉请没有任何事实和法律依据。2.本案所涉装饰装修合同纠纷，已由(2012)嘉民初字第1299号民事判决书和(2013)浙嘉民终字第129号民事调解书彻底解决，双方就维修范围及维修的内容等都作了明确的约定，同时也列举了一份清单，明确凡清单范围以外都不属于维修的范围。但后来郑光林却再次以相同的事实和法律关系向法院起诉，然后未经开庭审理就自行撤诉，本次属于第三次就同一事实同一法律关系起诉，郑光林的做法违反了一事不再理的审判原则。3.在（2013）浙嘉民终字第129号调解书生效后，华耀公司严格按调解划定的范围积极履行维修责任，而郑光林却一再拖延付款，没有按调解所确定的时间履行付款义务，华耀公司只能屡次申请法院强制执行。如果郑光林认为华耀公司没有按调解书来履行自己的维修责任，也可以向法院申请执行，而无需通过诉讼方式来解决已经由生效的法律文书所确认的事实。4.只要双方严格按调解书确定的内容来履行，没有任何另行委托维修的需要。华耀公司从来没有表示拒绝承担维修责任，但如果郑光林坚持要求另行维修，相关的费用只能由郑光林自行承担，由华耀公司来承担郑光林自行委托维修产生的费用没有任何法律和事实依据。综上，请求依法驳回郑光林的诉讼请求。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点是郑光林是否有权另行委托他人维修，并要求华耀公司支付维修费用和赔偿营业损失。首先，关于华耀公司的保修责任范围。郑光林提出嘉仕顿大酒店开裂、渗水发霉、腐烂等147处问题，华耀公司在重审程序证据交换过程中已认可该147处问题所涉位置和工程属于华耀公司装饰装修施工范围，因此属于华耀公司的保修责任范围。其次，关于涉案工程出现问题的原因。郑光林在本案重审过程中提出对上述147处问题产生的原因及维修费用进行司法鉴定的申请，一审法院予以准许并依法委托至杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司进行鉴定。经一审法院书面通知，郑光林未在指定期限内缴纳鉴定费用，视为自动放弃鉴定申请，一审法院已依法终止鉴定、撤回委托，由此导致的不利后果应由郑光林自行承担。但在庭审过程中，华耀公司愿意继续承担维修责任，一审法院予以准许。再次，涉案酒店维修事宜需要双方协助配合，并非华耀公司一方履行义务即可完成。华耀公司在接到郑光林的保修通知后，已经及时与郑光林取得了联系，并就保修事宜等待郑光林进一步的确定。华耀公司并未违反《房屋建筑工程质量保修书》的约定，郑光林在对华耀公司的保修未作出必要配合的情形下即要求另行委托他人维修，由华耀公司支付维修费用并赔偿营业损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决生效后，郑光林应就维修的时间、位置等要求及时通知华耀公司，并指派专人负责与华耀公司接洽；华耀公司接到郑光林的维修通知后，应按约定及时制订维修方案并组织施工人员进场维修，确保维修质量。双方要拿出解决问题的诚意，互相配合共同处理好涉案酒店维修事宜。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（六）项，《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回郑光林的诉讼请求。案件受理费22018元、财产保全费5000元，合计27018元，由郑光林负担。
一审判决宣告后，郑光林不服，向本院提起上诉称，一、一审法院撤回委托鉴定的做法不对，二审应当依法委托鉴定。一审法院确定郑光林预交50万元鉴定费没有依据。按照浙江省人民法院实施《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》细则第36条的规定，一审法院没有告知鉴定费用的收费标准或者依据，不符合规定。郑光林诉请的修复费用才150万余元，鉴定费却要交纳50万元，显然过高，按照司法鉴定相关收费办法也过高。郑光林申请鉴定的原因，系华耀公司未及时修复造成。郑光林承受华耀公司未及时修复造成的经营损失，无力缴纳如此高的鉴定费用。郑光林为此向一审法院递交《申请鉴定费用缓交书》，一审法院却不予认可。本案中若不予鉴定，华耀公司又不予维修，对郑光林不公平。二、一审法院认定“郑光林在对华耀公司的保修未作出必要配合的情形下即要求另行委托他人维修，由华耀公司支付维修费用并赔偿营业损失的诉求，缺乏事实和法律依据”，不正确。保修期内存在质量问题，是客观事实。华耀公司未及时修复质量问题，亦是客观事实。华耀公司没有举证其不能修复是郑光林的原因造成的，一审法院仅以信函认定华耀公司“并未违反《房屋建筑工程质量保修书》的约定”没有事实依据。若认可华耀公司只发函件主张郑光林未配合维修即可，将违背双方订立《房屋建筑工程质量保修书》的合同目的。综上，请求二审法院撤销原判决，改判支持郑光林的诉讼请求；由华耀公司负担一、二审的诉讼费用。
华耀公司在二审中答辩称，一、本案进行司法鉴定本身即无必要。华耀公司从未拒绝维修，主要是郑光林不肯配合华耀公司进行维修。郑光林申请鉴定，却又违反规定不肯缴纳鉴定费用，鉴定费用并非一审法院决定应当缴纳多少。二、郑光林在之前庭审中，已经确认华耀公司按照原先调解协议内容尽到了维修责任。郑光林现在主张的质量问题是后续发生的，其在通知华耀公司之后并不理睬华耀公司要求其配合维修的要求，却直接起诉。系列事实都表明是郑光林不肯配合维修：频繁地更换维修人员；华耀公司维修完毕后要求郑光林验收时，郑光林工作人员销毁文书等等。正因如此，华耀公司才发函要求郑光林指定维修配合人员。上述事实亦证明郑光林主观上并不需要全面的维修，但是却利用法律程序冻结了其早就应该支付给华耀公司的工程款，恶意造成维修费用增加。综上，请求二审法院驳回郑光林上诉请求，维持原判。
二审中，郑光林提交了统计表一份，用以证明嘉仕顿大酒店现存在60处需要鉴定来确定维修价格和原因的房屋渗水问题。华耀公司质证认为，该清单所载明的内容真实性无法确认。经审查，该统计表系郑光林单方制作，并无其他证据加以佐证，对方亦不认可其真实性，本院对该证据不予采信。
华耀公司二审中未提交新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，一审法院根据郑光林的申请，依法委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司对嘉仕顿大酒店出现质量问题的原因进行鉴定。根据举证规则，相关鉴定费用应由郑光林负责预交。根据鉴定机构核算，本次鉴定费用为50万元。为此，一审法院于2014年4月23日书面通知郑光林在7日内预交鉴定费用，并告知如逾期不缴纳鉴定费用的，视为自动放弃鉴定申请。但郑光林在收到通知后却未能如期缴纳鉴定费用。据此，一审法院终止委托鉴定程序，程序合法。郑光林于2015年5月14日向一审法院申请缓交鉴定费用，已超过通知规定的缴费期限十余日，其申请显然不应得到支持。
有关维修问题，当事人在履行合同时，应当基于诚实信用原则，相互配合、相互协作。郑光林因酒店出现质量问题通知华耀公司维修，华耀公司回函要求郑光林指定维修接洽人员，此属履行维修义务的合理要求，郑光林理应予以配合。但郑光林在未对华耀公司提出的合理要求予以回应的情况下反以华耀公司未履行维修义务为由诉至一审法院，主张替代履行并要求赔偿损失，既无事实依据，也有悖诚实信用原则。华耀公司的回函已明确表明其愿意履行保修义务。故一审对郑光林的请求不予支持是正确的，二审应予维持。
综上，郑光林的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22018元，由上诉人郑光林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年十一月二日
书 记 员 苏 轶