河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015）平民三终字第480号
上诉人（原审原告）平顶山长城饭店有限公司。
法定代表人禹元点，董事长。
委托代理人杜辉，男，1975年8月15日出生。
上诉人（原审被告）平高集团有限公司。
法定代表人李永河，执行董事。
委托代理人马响越，男，1985年4月28日出生。
上诉人平顶山长城饭店有限公司（以下简称长城饭店公司）与上诉人平高集团有限公司（以下简称平高集团公司）餐饮服务合同纠纷一案，长城饭店公司原审诉请：判令平高集团公司承担违约责任，赔偿损失896199元，本案诉讼费用由平高集团公司负担。平顶山市湛河区人民法院于2015年4月23日作出（2014）湛民二初字第323号民事判决后，长城饭店公司、平高集团公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭于2015年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人长城饭店公司委托代理人杜辉，上诉人平高集团公司委托代理人马响越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年6月4日，平高集团公司作为甲方，长城饭店公司作为乙方,就平高集团公司向长城饭店公司及其下属的河南省高压电器研究所订购员工工作餐配送服务事宜，分别签订了《平高西区工作餐配送协议》（两份合同内容基本一致）。根据协议第一条“配送服务期限及内容”第1款的约定，配送服务期限自2014年2月17日起至平高西区职工食堂建成并投入使用（约8月1日）之日止。根据协议第二条“配送品种、数量、质量、时间及验收”第1款的约定，配送工作餐质量、卫生质量必须要达到国家相关规定标准。根据协议第三条“工作餐价格及标准”的约定，工作餐一份价格为15元，包括饭、菜、汤、面点等，具体供餐数量按甲方提前报餐人数与每餐具体用餐人数计算确定。根据协议第五条“违约责任”第1款的约定，如因工作餐质量不符合合同约定视为乙方违约所造成的损失全部由乙方承担，甲方因重大质量问题，随时有权终止合同。长城饭店公司自2014年2月17日开始为平高集团公司配送工作餐。上述配送协议签订后，长城饭店公司按照协议约定继续配送至2014年8月20日。2014年8月21日上午十点半左右，平高集团公司工作人员前往长城饭店公司处通知停止供餐，造成长城饭店公司为当日供餐已做成的菜品未能配送。长城饭店公司称当天中午平高集团公司所报就餐人数为860人，每份15元，价值共计12900元。
原审另查明，2014年7月15日平顶山市食品药品监督管理局分别以长城饭店公司操作间货架上发现无标签玻璃瓶装米酒三瓶，其中一瓶内有黑色斑点漂浮为由，对长城饭店公司作出了（豫平）食药监食罚[3016]号行政处罚决定。2014年7月30日，平顶山市食品药品监督管理局对长城饭店公司作出（2014）第3003号责令改正通知书，要求长城饭店公司的部分从业人员在期限内取得有效健康证明及食品安全知识培训合格证后再上岗从业。2014年8月11日，平顶山市食品药品监督管理局以长城饭店公司无主副食品库房，无食品原材料库房，门牌与许可证名称和所批类别不符，新增火锅厅及面点间未按时申报，经营条件发生改变未按要求及时处理，食品及食品原材料未建立索证索票及台账管理制度，无独立洗消间，无保洁柜为由，对长城饭店公司作出（豫平）食药监食责改[2014]3017号责令改正通知，责令原告立即改正。当日，平顶山市食品药品监督管理局同时作出（豫平）食药监食当罚[2014]3003号当场行政处罚决定书，对长城饭店公司的上述行为给予警告的行政处罚决定。2014年9月29日，平顶山市食品药品监督管理局就2014年7月30日和8月5日的在对长城饭店公司检查中发现的问题，作出（豫平）食药监食行罚[2014]30017号行政处罚决定，对长城饭店公司作出罚款人民币贰万玖仟元并没收超过保质期、无标识、无法出具有效票据的食品及原料的行政处罚。长城饭店公司对平顶山市食品药品监督管理局2014年7月15日、2014年9月29日作出的具体行政行为不服，向平顶山市新华区人民法院提起行政诉讼。平顶山市新华区人民法院判决撤销了平顶山市食品药品监督管理局作出的上述具体行政行为，目前该案正在二审中。2014年7月17日，长城饭店公司向平高集团公司开具餐费发票五张，共计金额511195元。2014年9月3日，长城饭店公司向平高集团公司开具餐费发票四张，共计金额333400元；开具劳务费发票三张，共计金额3200元。庭审中，长城饭店公司表示其与平高集团公司的餐费已结清。因平高集团公司单方违约给其造成的损失，除了2014年8月21日上午平高集团公司临时通知终止供餐致使当日所做菜品浪费造成的直接损失12900元外，还造成了以下损失：1.造成为保证平高西区员工就餐而大批购置的食材的损失为187520元（有平顶山市龙祥商贸等出库单为证）；2.为保障送餐购置的送餐车两台，价值为78782元，现在因闲置而发生贬值；3.为保证完成平高集团供餐任务，长城饭店公司聘请了厨师长陈永林（有合作协议为证，协议约定长城饭店公司若违约，需向厨师长赔偿损失20万元）及炒菜、切配、面点师傅等员工十几人，因平高集团公司单方终止合同，长城饭店公司为此支付员工工资及员工遣散费（计算标准为2014年9月15日平高师傅工资总和38500元乘以2，再加上2014年8月20日、9月20日平高送餐人员工资每月各32400元）共计141600元；4.长城饭店公司留在平高集团公司平高西区厂内餐具价值24557元（有留厂餐具清单及玉峰厨具销货清单为证）；5.合同正常履行情况下长城饭店公司的可得利益损失约450840元（根据长城饭店公司为平高集团公司出具的餐饮发票数额得出毛利润，按餐饮业45%的利润率从2014年8月21日计算至11月16日得出；也可根据供餐单发生额计算，依据这种算法长城饭店公司每月毛利润为33万元，从2014年8月21日计算至11月16日可得利益损失纯利润同样在45万元左右）。对此，平高集团公司均不予认可，认为长城饭店公司提供的证据无法证明与本案存在关联性，计算的损失不合理，长城饭店公司作为餐饮单位，对自己所买的食材等是可以预见的。同时，作为餐饮单位会雇佣工人，包括买的菜、调料、送餐车等是作为餐饮单位均需配备的，这个损失不能由平高集团公司负担。
原审认为，2014年6月4日长城饭店公司、平高集团公司签订的《平高西区工作餐配送协议》是双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，协议合法、有效的。合同生效后，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。双方约定的平高西区工作餐配送服务期限自2014年2月17日起至平高西区职工食堂建成并投入使用（约8月1日）之日止，其中8月1日只是估计的时间，应以平高西区职工食堂建成并投入使用的时间确定合同的终止时间。现长城饭店公司已提供证据证明在2014年8月1日之后仍按照合同的约定向平高集团公司提供工作餐配送服务，平高集团公司也没能证明平高西区职工食堂已在2014年8月1日建成并投入使用的，故对平高集团公司辩称的“协议已在2014年8月1日终止”这一抗辩理由不予采信。同时，平顶山市食品药品监督管理局在检查中对长城饭店公司作出的行政处罚是行政机关依据自己的职责作出的具体行政行为，其所反映的问题与长城饭店公司为平高集团公司提供的供餐服务无直接关联，且平高集团公司提供的证据不足以证实长城饭店公司在向其供餐的过程中存在重大质量问题，应承担举证不能的不利后果，故平高集团公司以接到平顶山市食品药品监督管理局通知为由，在2014年8月21日上午单方终止合同的行为属于违约行为，其应承担相应的违约责任。依照日常交易习惯，平高集团公司如需单方终止合同的，应尽到相应的通知义务，否则给长城饭店公司造成损失的，应承担相应的赔偿责任。对长城饭店公司的损失核定如下：1.2014年8月21日所做菜品浪费造成的直接损失12900元；2.为保证合同的履行，保证平高集团公司800多人的就餐，长城饭店公司聘请厨师、送餐员工数十人合乎常理，在平高集团公司单方终止合同后，长城饭店公司遣散厨师、送餐员工，向有关人员发放2个月的工资141600元（作为补偿）；3.食材及可得利益损失：为保证平高集团公司西区员工就餐，长城饭店公司提前购置食材合乎常理，平高集团公司单方终止合同，造成长城饭店公司可得利益损失，但作为长城饭店公司也应积极采取补救措施，防止损失的扩大，对该部分损失，以2014年8月21日当天12900元的直接损失为基数，酌情计算7天，为90300元。至于长城饭店公司为保障送餐顺利进行而购置的送餐车，因平高集团公司的终止合同行为可能会造成一定时间的闲置，但长城饭店公司以该送餐车的购买价值主张送餐车贬值损失，不予支持。至于长城饭店公司主张的留厂餐具费，长城饭店公司作为这些餐具的所有权人，可另行提起所有物返还之诉，对此暂不予处理。综上，因平高集团公司的单方终止合同行为给长城饭店公司造成的损失共计244800元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告平高集团有限公司于判决生效后十五日内向原告平顶山长城饭店有限公司赔偿2014年8月21日菜品损失、厨师及送餐员工遣散费、食材及可得利益损失共计244800元；二、驳回原告平顶山长城饭店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12762元，由原告平顶山长城饭店有限公司负担7790元，被告平高集团有限公司负担4972元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
长城饭店公司上诉称，《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，餐饮服务合同有效履行期内的利益，都属于上诉人长城饭店公司可以预见的可期待利益，期间远远不止7天，原审判决的数额过低，需要增加385097元，这其中包含应返还长城饭店公司的餐具费24557元。请求二审法院对此予以支持。
平高集团公司上诉并对长城饭店公司的上诉答辩称，上诉人平高集团公司与长城饭店公司签署的《平高西区工作餐配送协议》中第二条约定“配送工作餐质量必须要达到国家相关规定标准”，平高集团公司在接到平顶山市食品药品监督管理局的通知后，多次与长城饭店公司进行沟通协商，并提前告知，要求解除合同，长城饭店公司以履行时间未到为由拒绝解除合同，平高集团公司为维护公司员工的身体健康安全，通知长城饭店公司停止供餐是合情合理的，不属于违约行为。《平高西区工作餐配送协议》第五条约定了甲方因重大质量问题，随时有权终止合同，长城饭店公司作为餐饮服务销售者，有保证食品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品及时清理下架，应当按照食品安全法及其相关法律规定从事经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担法律责任。长城饭店公司要求的可得利益是从8月29日至11月12日，这与事实不符，不仅增加的可得利益不应支持，原审判决的也不应支持。关于留厂餐具，长城饭店没有证据证明，不应支持。原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，维护平高集团公司的合法权益。
长城饭店公司对平高集团公司的上诉答辩称，原审认定事实正确，平高集团公司没有证据证明曾提前通知长城饭店公司解除合同，而且事实上也没有提前通知过，在平高集团公司单方解除合同的当天，还给长城饭店公司打电话预约860人当天的午餐，故平高集团公司上诉所称与事实不符。平高集团上诉的第二部分与事实不符，因为其没有相关证据证明，平高集团公司提出长城饭店公司曾受过食药局的行政处罚，但是该行政处罚在事实上与长城饭店公司对平高集团公司的服务没有任何关系，且生效的行政判决已经将该行政处罚予以撤销，故平高集团公司认为长城饭店公司提供的食品存在重大质量问题没有任何事实依据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，长城饭店公司与平高集团公司签订的《平高西区工作餐配送协议》尽管约定了“约8月1日”终止，但双方在实际履行时，长城饭店公司一直向平高集团公司供应工作餐至2014年8月20日，应当视为对该合同履行期间延长的合意。2014年8月21日上午十点半左右，平高集团公司通知长城饭店公司停止供餐，平高集团公司对此称是因为平顶山市食品药品监督管理局在检查中对长城饭店公司作出了行政处罚。经查，该行政处罚指向的是《责令改正通知书》〔（豫平）食药监食责改（2014）3017号〕、《当场行政处罚决定书》〔（豫平）食药监食当罚（2014）3003号〕和《行政处罚决定书》〔（豫平）食药监食罚3016号〕，三法律文书载明的违法内容为：1.无主副食品库房，无食品原材料库房，门牌与许可证名称和所批类别不符，新增火锅厅及面点间未按时申报；2.经营条件发生改变未按要求及时处理；3.食品及食品原材料未建立索证索票及台账管理制度；4.无独立洗消间，无保洁柜；5.操作间货架上发现无标签玻璃瓶装米酒三瓶，其中一瓶内有黑色斑点漂浮，直径2公分。从以上违法内容看出，行政处罚所反映的问题与长城饭店公司为平高集团公司提供的供餐服务无直接关联，且随后已被生效的行政判决予以撤销，所以原审判决以平高集团公司提供的证据不足以证实长城饭店公司在向其供餐的过程中存在重大质量问题，从而认定平高集团公司2014年8月21日上午通知长城饭店公司停止供餐行为属于违约行为并无不当，平高集团公司应当对就此给长城饭店公司造成的损失承担赔偿责任。平高集团公司上诉主张其不构成违约，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于平高集团公司对长城饭店公司的损失承担赔偿责任的具体数额，原审判决依据相关证据并酌定可得利益损失推定为7日，核定为：1.2014年8月21日所做菜品浪费造成的直接损失12900元；2.长城饭店公司遣散厨师、送餐员工，向有关人员发放2个月的工资141600元（作为补偿）；3.食材及可得利益损失90300元。共计244800元也是适当的。长城饭店公司上诉主张增加可得利益损失的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律、处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15286元，由上诉人长城饭店公司负担10314元，由平高集团公司负担4972元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁桂喜
审 判 员 梁 东
助理审判员 李华亮
二〇一五年九月九日
书 记 员 张 苗