湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘07刑终193号
原公诉机关湖南省汉寿县人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡昌文，男，1962年8月5日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，务农，住汉寿县。现因涉嫌故意伤害罪，于2015年3月31日被刑事拘留，4月10日被监视居住。现居住在家。
辩护人刘德慧，湖南信义律师事务所律师。
湖南省汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控被告人胡昌文犯故意伤害罪，于二O一六年九月二十二日作出(2015)汉刑初字第224号刑事判决。宣判后，被告人胡昌文不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，于2016年10月20日通知常德市人民检察院阅卷。2016年11月19日常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2016年12月23日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院代检察员邱馨仪出庭履行职务，上诉人(原审被告人)胡昌文及其辩护人刘德惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年1月5日，被害人高某8的儿子高某2在汉寿县朱家铺镇东江水库附近进行挖掘施工。在施工过程中，高某2与被告人胡昌文的妻弟高某3发生争执，高某8及胡昌文遂赶到现场处理纠纷。期间双方发生冲突并导致扭打，在打斗过程中，被告人胡昌文等人将高某8打伤。经鉴定，被害人高某8之损伤构成轻伤二级。到案后，被告人胡昌文如实供述了自己的犯罪事实。且向法院交纳了赔偿保证金人民币24000元。
上述事实，有经原审质证、认证的被害人的陈述、证人证言、诊断证明、法医鉴定意见、现场示意图、照片、到案经过、户籍信息、物证、被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人胡昌文故意非法伤害他人身体，致一人轻伤伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人胡昌文到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人胡昌文积极赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚；本案系民间纠纷引起，可以酌情从轻处罚。根据被告人胡昌文的犯罪情节以及悔罪表现，并结合汉寿县司法局所提供的《调查评估意见书》，被告人胡昌文犯罪情节较轻，确有悔罪表现，无再犯罪危险，判处缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可以对被告人胡昌文宣告缓刑，并依法实行社区矫正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十六条之规定，判决：被告人胡昌文犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
宣判后，原审被告人胡昌文不服，向本院提出上诉称：1、鉴定结论存在瑕疵，不能作为定案依据。2、胡昌文的行为属正当防卫，应不予追究被告人的刑事责任。其在二审开庭时提出，其没有实施伤害行为，不构成故意伤害罪。
其辩护人提出：原审依据的法医鉴定结论不能作为定案的依据，请求二审宣告被告人无罪。理由如下：(1)鉴定时间是在高某8住院期间；(2)鉴定依据的出院诊断书为虚假的；(3)鉴定委托机关为朱家铺派出所，而非办案单位；(4)办案单位对重新鉴定的申请未采纳，且未作出合理说明。
湖南省常德市人民检察院出庭履职的检察员认为，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年1月5日，被害人高某8的儿子高某2在汉寿县朱家铺镇东江水库附近进行挖掘施工，因上诉人(原审被告人)胡昌文的妻弟高某3阻止施工，高某2遂与高某3发生争执并持刀对峙，后二人被劝开。高某2的父亲高某8、徒弟刘某与高某3的姐夫胡昌文、兄弟高妹保先后赶到施工现场，双方发生冲突并导致扭打。在打斗过程中，刘某持木板将高某3的左腿脚踝处打伤，胡昌文持木棒将高某8的左肩打伤。当日，高某3、高某8分别被送往医院治疗。1月6日、1月7日被害人高某8在常德市第三人民医院经CR检查为：左侧肩锁关节脱位。2月6日高某8出院，出院诊断为：左肩锁关节脱位、左耳鼓膜穿孔、脑震荡、后枕部头皮裂伤术后、全身多处软组织挫伤。2015年2月5日，经汉寿县朱家铺派出所委托，被害人高某8的伤情被常德市政弘司法鉴定所鉴定为轻伤二级。
2015年3月30日，公安机关在广东省韶关市将上诉人胡昌文抓获。归案后胡昌文如实供述了犯罪事实，并向汉寿县人民法院交纳了赔偿保证金人民币24000元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人高某8的陈述，证明2015年1月5日上午，被害人高某8接儿子高某2电话，其在朱家铺江东地表水厂挖掘施工时被原审被告人胡昌文的妻弟高某3“鼓”了一道。高某8遂与徒弟刘某开车赶到工地，并在电话与高某3里发生争吵。一会儿，胡昌文与妻弟高某3、高妹保赶了过来。因胡昌文对高某8指指点点，骂高某8，高某8便打了胡昌文一拳。胡昌文的妻弟高某3见状，拿木棒打了高某8右后头部一棒，打第二棒时，高某8用手一挡，高某3连人带棒滚到了坡下。高某8又与胡昌文扭到了一起，这时胡昌文的妻弟高妹保又持木棒打了高某8左耳部位一棒。被拉开后，胡昌文又用木板打了高某8的肩膀一下。
2、证人郭某的证言，证明2015年1月5日上午，因阻止高某2挖掘施工，高某3与高某2发生了争吵。后高某2拿两把菜刀要打高某3，高某3拿了把马叶刀，二人被劝开。11时许，郭某看见胡昌文对高某8指指点点，高某8便打了胡昌文两拳，高某3上前帮胡昌文的忙，抱住高某8，并打高某8几拳，一个绿色棉衣的(刘某)冲过去帮高某8的忙，拿一块长1.2米的模板打了高某3几下，并用模板的侧面击打高某3的左脚踝部位，高某3滚下了坡，左腿流了很多血。高某2捡了根木棒打了胡昌文两棒，高妹保见状，拿木棒打了高某8一棒，打在脖子附近，胡昌文也捡了根木棒打了高某8头部一棒，高某8倒在了地上。后伤者被送到医院。
3、证人赵某的证言，证明2015年1月5日8时许，因高某3阻止高某2挖机施工，二人发生了争吵。不久，高某2拿了两把菜刀，高某3拿了一把砍刀，准备打架时被人拉开了。大约11时许，高某8带了一个穿绿色棉衣(刘某)的人来了。不一会儿，高某3和胡昌文来了，胡昌文指责高某8，高某8打胡昌文头部，二人扭打在一起。高某2和刘某帮高某8的忙，高某3帮胡昌文的忙，几个人扭打在一起，高某8用木板打胡昌文，胡昌文也用木板打高某8，高某3与刘某打在一起。后高某3倒在地下喊腿被打断了，高某8的头部伤了，出了血。高某8的伤应该是胡昌文造成的。
4、证人熊某(江东水库管理所所长)的证言，证明2015年1月5日10时许，熊某在江东水库施工地看见高某8的儿子“超儿”(高某2)拿两把菜刀要搞“建儿”(高某3)，高某3从车上拿了一把马叶子刀，后二人被劝开。11时许，熊某看到胡昌文与高某8扭打在一起，后熊某听到高某3喊“腿被打断了，是那个穿绿色棉衣(刘某)的人打的”。随后，胡昌文拿东西打了高某8一下，高某8倒在路边上。后高某3、高某8被送到医院去了。
5、证人高某1的证言，证明2015年1月5日上午11时许，高某1看见高某8打了胡昌文两拳，胡昌文便与高某8打了起来。高某3帮胡昌文的忙打了高某8，高某2帮父亲的忙打了胡昌文两拳。胡昌文拿一根木棒打了高某8二棒，高妹保也拿一根木棒打了高某8一棒。高某3和高某8都受伤了。
6、证人高某2(被害人高某8之子)的证言，证明2015年1月5日上午8时许，高某2在朱家铺镇江东地表水厂进行挖掘施工时，高某3误以为高某2挖自己的自留山，遂爬上高某2的挖机骂高某2，二人发生争吵。被劝开后，高某2拿了两把菜刀准备和高某3打架，高某3拿了一把马叶子刀，二人又被拉开。11时许，高某2看是胡昌文及高某3、高妹保三人和父亲高某8打了起来，高某2和徒弟刘某上去帮忙，高某2打了胡昌文几拳，后拿一根木棒准备继续打，被拉开了。后高某2看见父亲高某8的头部被人打伤，高某3的腿被人打伤，但不知道是谁打伤的。
7、证人刘某(高某8儿子的徒弟)的证言，证明2015年1月5日8时许，刘某与师傅的父亲高某8开车前往朱家铺江东村，途中师傅高某2给高某8打电话，说有人不让他施工，还打了他一拳。11时许刘某和高某8到东江水库工地。到工地后，高某8在电话中跟一个人吵架讲狠。10多分钟后，从小车上下来的人跟高某8吵了起来，并扭打在一起。刘某与师傅高某2都过去帮忙，对方来了几个人帮忙，相互拿木棒、木板对打。刘某从一个人手中抢过一块木板，朝一个人(后来听说是高某3)的腿部甩了两下，其中一下打中了那个人的左踝关节。那个人倒地后，刘某准备再打时，被人拉开。后被民警带到了派出所。
8、证人高某3(胡昌文的妻弟)的证言，证明2015年1月5日，因未同意将自留山征作东江水库用，高某3阻止高某2进行挖掘施工，二人发生了争吵。不久，高某2拿了两把菜刀，高某3也拿了一把马叶子刀，准备打架时，被人拉散了。后高某2的父亲高某8打电话骂高某3，并约在工地见。高某3与姐夫胡昌文开车来到了工地，胡昌文与高某8理论，高某8打了胡昌文一拳，其上前帮胡昌文，高某2与穿绿棉衣的伢(刘某)上前帮高某8，穿绿棉衣的伢拿一块木板甩了高某3左腿踝关节处，其便倒地滚到坡下去了，当时伤口流了不少血，不久便被送到医院去了。
9、证人高某4证言，证明因高某3阻止高某2挖掘施工，二人发生争吵，高某2拿了两把菜刀要打高某3，高某3拿了把马叶子刀，后被人劝开。后高某8在电话里与高某3发生了争吵。不久双方来到施工现场，高某8打了胡昌文，二人扭在一起，高某3帮胡昌文的忙，用拳头打了高某8的头部，高某2、穿绿棉衣的伢(刘某)帮高某8的忙，打高某3、胡昌文，双方打到一团。不久，高某3喊腿断了，是绿棉衣伢打的。而高某8的伤是怎么形成的不清楚。
10、证人高某5的证言，证明高某5看见高某8和胡昌文发生争吵，高某8打了胡昌文二拳，高某3帮忙打高某8，高某2、绿棉衣伢帮忙高某8，双方打在一起。后高某8、高某3受伤了。
11、证人高某6的证言，证明2015年1月5日早上，高某6看见高某2的挖机在东江水库附近施工，因高某3阻止高某2施工，二人发生了争吵。后高某2拿了两把菜刀冲向高某3，高某3拿了一把砍刀，二人被拉开了。11时许，二方又打了起来，一方是高某8、高某2、刘姓伢子，另一方是高某3、高妹保二兄弟及其姐夫胡昌文。高某6帮忙扯劝，具体打的过程不是很清楚。
12、证人廖某的证言，证明2015年1月5日11时许，廖某看见高某3躺在地上，左腿脚踝处被打伤，高某8倒在地上，头部在流血。
13、常德市第三人民医院住院病案、病历记录、出院记录、医学数字影像诊断报告及汉寿县公安局治安大队对诊断医生陈立文的询问笔录，证明被害人高某82015年1月5日入院时伤情诊断为脑震荡、后枕部头皮裂伤术后、全身多处软组织挫伤；2月6日出院诊断为左肩锁关节脱位、左耳鼓膜穿孔、脑震荡、后枕部头皮裂伤术后、全身多处软组织挫伤。诊断医生陈立文证明经二次CR检测，确诊高某8为左肩锁关节脱位，建议手术治疗。
14、常德市政弘司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定人张某出具的情况说明，证明常德市弘政司法鉴定所受汉寿县朱家铺派出所的委托，审查病历资料，经过阅片，于2015年2月5日作出了常政司鉴[2015]临鉴字第85号司法鉴定意见书，认定高某8系钝性暴力作用所致左肩锁关节脱位、头皮裂伤、头皮血肿、脑震荡及全身多处软组织挫伤，已构成轻伤二级。
15、汉寿县公安局治安警察大队出具的现场勘验笔录、方位图、现场照片，证明案发现场的概貌。
16、现场扣押物品照片，证实公安机关在案发现场扣押木棒、木板、刀具等斗殴凶器的情况。
17、汉寿县公安局治安警察大队出具的受案登记表、抓获经过，证明本案的发、破案经过及原审被告人胡昌文系抓获归案。
18、户籍信息证明，证明胡昌文的身份情况。
19、上诉人(原审被告人)胡昌文的供述，证明2015年1月5日11时许，胡昌文的妻弟高某3开车来到胡昌文家，说他被高某2“鼓”了一道。一会儿，高某2的父亲高某8打电话骂高某3，并约挖机旁见面。胡昌文坐高某3的车到挖机旁，胡昌文与高某8理论，高某8打了胡昌文一拳，胡昌文反击，高某2帮高某8的忙，高某3、高妹保二兄弟帮胡昌文的忙，双方拿木棒追打。刘某用模板将高某3的左腿脚踝处打断了，高某3拿木棒将高某8的头部打出血了，胡昌文抢过高某2手上木棒打了高某8左肩部一棒，后来大家被劝散了。
二审期间，上诉人胡昌文申请证人高某7出庭作证，拟证明高某8的肩锁关节没有脱位。证人高某7当庭陈述，未看到斗殴过程，但看到高某8在救护车上与胡昌文有拉扯行为。本院审查认为，证人高某7的证言不能证明高某8的伤情情况，达不到证明目的，故对该证人证言，本院不予采信。
关于上诉人胡昌文提出没有实施伤害行为，应不追究刑事责任的上诉理由。经查，被害人高某8在侦查阶段陈述胡昌文用木板打了其肩膀一下，证人郭某、高某1、赵某均证实看到胡昌文用木板打了高某8，且胡昌文在侦查阶段亦供述持棒打击被害人高某8的左肩，另常德市第三人医院的入院诊断、住院病历、出院记录均证实被害人高某8的伤情。上述证据足以认定上诉人胡昌文持棒打击被害人，致伤被害人的事实。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡昌文及其辩护人提出法医鉴定结论存在瑕疵，不能作为定案依据的理由。经查，(1)被鉴定人高某82015年1月5日至2月6日在常德市第三人民医院住院治疗，2月5日常德市政弘司法鉴定所出具鉴定意见书。根据《人体损伤程度鉴定标准》规定，以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定。因此鉴定机关对高某8的伤情鉴定可在住院期间进行。(2)根据主治医师的证言：在确诊病人高某8左侧肩锁关节脱位后，病人不愿接受手术，同时要求医院出具诊断证明来向对方索赔或者协商，在此情况下，主治医师于1月9日出具了诊断证明书。经审查，1月9日的出院诊断证明书系主治医师确诊病情后出具的，且诊断书内容与医疗终结时即2月6日的出院记录并不矛盾，故该诊断书可作为鉴定依据之一。(3)关节脱位也俗称脱臼，是指构成关节的两个骨端失去了正常的位置，发生了错位。骨折是指骨的完成性和连续性中断。两者概念不同。2015年1月6日的医学影像诊断报告中“未见明确移位性骨折”与“左侧肩锁关节脱位”诊断并不矛盾。因此鉴定意见书依据的影像诊断报告与X片之间不存在矛盾。(4)根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，本案鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资质和条件、鉴定过程规范，可不予重新鉴定。综上，常德市政弘司法鉴定所出具的鉴定意见书形式要件合法，内容真实，应予采信。故上述上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人(原审被告人)胡昌文无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹仕萍
审判员 朱建明
审判员 李 丹
二〇一七年二月十七日
书记员 郑 凡
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。