河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫04民终3441号
上诉人（原审原告）：李玉刚，男，1957年11月25日出生，汉族，无业，住平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：刘树林，河南星烁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平顶山市仙居园塔陵有限公司，住所地：平顶山市湛河区殡仪馆西侧。统一社会信用代码：91410411739082569D。
法定代表人：杨永冰，总经理。
委托诉讼代理人：郑超，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杨永冰，女，1956年4月12日出生，汉族，系平顶山市仙居园塔陵有限公司总经理，住平顶山市卫东区。
被上诉人（原审第三人）：张和平，女，1958年10月1日出生，汉族，住平顶山市湛河区。
被上诉人（原审第三人）：张聚平，男，1964年1月2日出生，汉族，住平顶山市卫东区。
上诉人李玉刚、上诉人平顶山市仙居园塔陵有限公司因与被上诉人张聚平、张和平、杨永冰公司盈余分配纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人李玉刚及其委托诉讼代理人刘树林、上诉人仙居园公司的委托诉讼代理人郑超、原审第三人杨永冰到庭参加诉讼。原审第三人张聚平、张和平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉刚向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法支持李玉刚的诉讼请求。事实与理由：1、根据《公司法》第四条、第三十四条的规定，股东享有利润分配权，而且是一项独立的民事权利，不存在任何前提条件。2、李玉刚提供的仙居园公司2006年-2010年墓地销售资料均来自于仙居园公司，李玉刚在第一次审理中就已经申请对仙居园公司账目进行司法审计鉴定，由于仙居园公司不配合，拒不提供账册，导致无法进行，对此仙居园公司应承担相应责任，并推定李玉刚的诉讼请求成立。
仙居园公司向本院提起上诉，请求二审查明李玉刚未向仙居园公司缴纳出资60万元。事实与理由：仙居园公司对一审处理结果没有异议，但一审判决对李玉刚是否实际出资问题采取回避态度，仙居园公司认为李玉刚未向仙居园公司出资，不符合《公司法》第三十四条关于“股东按照实缴出资比例分取红利”的规定。
杨永冰答辩称，意见同仙居园公司。
张聚平、张和平未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
李玉刚向一审法院起诉，请求依法判令：1、判令仙居园公司向其支付2006年至2010年5年的红利3727954.42元；2、诉讼费由仙居园公司承担。
一审法院认定事实：2002年4月30日，经平顶山市工商管理局湛河分局批准，仙居园公司成立，注册资本50万元。股东王惠军出资23.75万元，股东张聚平出资23.75万元，股东张和平出资2.5万元。2003年4月8日，股东会决议通过股东王惠军将其23.75万元出资和相应股权转让给王四代。2004年3月25日，股东会决议通过股东王四代将其23.75万元出资和相应股权转让给张聚平。至此，股东张聚平总出资47.5万元，享有95%股权，股东张和平出资2.5万元，享有5%股权。2004年3月26日，仙居园公司为了引进资金，增加注册资本至200万元，并变更工商登记。工商登记显示股东及持股情况为:股东张聚平总出资为120万元，享有60%股权；股东张和平总出资为20万元，享有10%股权。同时李玉刚以能从广州引进资金500-1000万元为条件，成为仙居园公司新股东。工商登记显示，李玉刚出资为60万元，享有30%股权。但李玉刚始终未能从广州引进资金。
仙居园公司《章程》第九条载明:公司股东的出资方式和出资额是：张聚平货币出资120万元，占出资比例的60%；李玉刚货币出资60万元，占出资比例30%；张和平货币出资20万元，占出资比例10%”。李玉刚自仙居园公司变更工商登记成为该公司股东后，仙居园公司从未召开过董事会及股东会对公司盈利分配形成决议。期间，李玉刚要求仙居园公司对公司利润进行分配，仙居园公司认为李玉刚未实际出资，仅是名义股东，不享有利润分配权。为此双方发生争执，引发本案诉争。
一审法院另查明，2008年5月8日，在李玉刚缺席的情况下，仙居园公司作出决议，把李玉刚享有的30%股权转让给张玉彬，并进行了工商变更登记。为此，李玉刚以仙居园公司、张聚平、张和平为被告，以张玉斌为第三人，向一审法院提起诉讼，请求：1.确认2008年5月8日仙居园公司股权转让协议无效；2.宣告仙居园公司于2008年5月8日所作出的股东会决议无效；3.责令仙居园公司向公司登记机关申请撤销登记。经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、李玉刚、仙居园公司、张聚平、张和平、张玉斌确认2008年5月8日的仙居园公司股权转让协议无效；确认2008年5月8日的仙居园公司股东会议决议中股东李玉刚在公司的出资60万元全部转让给张玉斌的决议无效。二、仙居园公司自愿于2010年11月15日之前到平顶山市工商行政管理局申请撤销变更登记手续。张聚平、张和平、张玉斌愿于2010年11月15日前协助仙居园公司办理上述手续。三、案件受理费9800元，减半收取4900元，李玉刚自愿负担。李玉刚和仙居园公司各自申请鉴定的鉴定费及相关费用各自承担。后仙居园公司于2011年2月25日恢复了李玉刚的股东身份。
一审法院认为，投资人欲取得完整无暇的股东资格和股东权利需具备实质要件与形式要件。实质要件是指投资人必须有向公司出资的行为，出资行为并不限于实缴出资，还包括认缴出资。投资人只要在认股协议书或者公司章程中承诺履行出资义务即可获得股东资格。形式要件是指公司通过公司章程、股东名册、工商登记等形式将认缴投资人的股东资格予以公示。本案中，《仙居园公司章程》第九条载明“公司股东的出资方式和出资额是：张聚平货币出资120万元，占出资比例的60%；李玉刚货币出资60万元，占出资比例30%；张和平货币出资20万元，占出资比例10%”。该公司章程由全体股东共同制定，不仅表明了出资人向公司出资并成为公司股东的真实意思表示，还在一定程度上起到了公示的作用。故被告仙居园公司章程记载的有关股东身份的内容可以作为确定原告李玉刚股东资格的依据。
双方在诉讼中围绕《验资报告》所载李玉刚60万元的出资款源于李玉刚本人还是仙居园公司垫付的问题，发表了诉、辩意见，并提交了相应的证据。李玉刚诉称该60万元系其以现金方式缴纳至被告仙居园公司，但未能提供被告仙居园公司出具的收据。仙居园公司辩称该款项由其垫付，但未能提供双方协议该款由其垫付的证据。即便存在仙居园公司垫付出资款的事实，《公司法》另行规定了补足出资责任、违约责任和损害赔偿责任等，但并不能以此认定李玉刚丧失股东资格。一审法院（2009）湛民二初字第637号民事调解书的达成是基于他人在股权转让协议上伪造李玉刚的签名，故该调解书确认仙居园公司于2008年5月8日作出的关于将李玉刚30%股权转让给张玉彬的股东会决议无效。该调解书所调解内容并不涉及各股东的实际出资情况。故一审法院依据现有证据尚不能认定上述60万元出资款来源于公司垫付或者是李玉刚本人的交付。
在股东会未作出盈余分配决议的情况下，李玉刚能否基于股东身份直接以诉讼的方式要求公司进行盈余分配的问题：《公司法》第三十七条第一款第六项规定：股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；……。公司是否分配利润以及分配利润的数额，属于公司和股东自治范畴，公司决定分配利润的权利在股东会，而非个别股东。公司在有盈余的情况下，并不一定要分红，其可能将盈余部分用于扩大再生产、或者进行其他投资等事项。公司法明确规定，决定公司是否分配利润的决定权属于股东会，股东不能在股东会尚未就公司是否分配利润作出决议之前行使具体的股利分配请求权。人民法院无权代替公司决定是否应当分配股利，尤其是在这一判断尚属于商业判断而非法律判断时。“《公司法》第三十七条规定公司股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第四十六条规定董事会制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第一百六十六条规定，公司应当在弥补亏损，提取法定公积金及经股东会决议提取任意公积金后分配当年税后利润。依据前述规定，有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属公司股东会决策权范畴。股东虽基于投资关系取得利润分配的期待权，但能否转化为具体的利润分配请求权，取决于公司是否盈利以及股东会是否依法作出分配利润的决议等多项条件。故在股东会作出决议之前，股东并不享有利润分配请求权。”（参见最高人民法院于2015年8月11日作出的（2015）民四终字第4号民事裁定书）。本案经审判委员会讨论决定，李玉刚的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第六项、第四十六条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，一审法院判决：驳回李玉刚的诉讼请求。案件受理费43136元，由李玉刚负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明认定的事实、证据与一审审理查明认定的事实、证据相一致。另查明，庭审中，双方当事人对本案处理应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》的相关规定均无异议。
本院认为，本案系公司盈余分配纠纷，最高人民法院于2017年8月25日公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》自2017年9月1日起施行，该司法解释第二十七条第二款规定：“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；”庭审中，双方当事人对此并无异议，故本案处理应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》的相关规定。依据上述法律规定，针对本案双方争议焦点，本院具体评析如下：
首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”依据上述规定，股东请求公司分配利润的一般前提是应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，本案中李玉刚未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，且其提交的证据不足，不能证实上述法律规定中但书部分即“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”的情形存在，故对李玉刚的上诉请求，本院不予支持。
其次，《中华人民共和国公司法》第三十四条关于：“股东按照实缴出资比例分取红利”是对股东分取红利的比例标准作出的规定，是处理股东应分取红利具体比例问题的法律依据，而非本案中李玉刚在未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的情况下提起公司盈余分配之诉能否获得支持的法律依据，且双方当事人关于李玉刚是否实际出资的争议系股东出资纠纷，与本案不属同一法律关系，一审判决对该问题未予认定并无不当，仙居园公司认为一审判决对李玉刚是否实际出资问题未予认定属处理不当的上诉理由不能成立，故对其上诉请求，本院亦不予支持。
综上，李玉刚、仙居园公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36723元，由李玉刚负担36623元、平顶山市仙居园塔陵有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 磊
审判员 赵红燕
审判员 程显博
二〇一七年十二月五日
书记员 闫慧敏