内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)包开民三初字第185号
原告赵永乐，男，1971年8月28日出生，汉族，住内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区。
委托代理人张吉胜，内蒙古云浩律师事务所律师。
被告董玉兰，女，1974年2月17日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。
委托代理人宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，内蒙古天祺律师事务所律师。
被告张金良，男，1987年10月19日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。
原告赵永乐诉被告董玉兰、张金良提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月29日立案受理，依法由代理审判员白彦适用简易程序于2015年1月7日公开开庭进行了审理。原告赵永乐及其委托代理人张吉胜，被告董玉兰及其委托代理人宫剑波、ＸＸ，被告张金良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵永乐诉称，我和被告张金良素有来往，2015年6月4日下午2时30分许，被告张金良给我打电话，让我开自己的8吨汽车起重机（简称汽车吊、吊车）到万水泉造纸厂院内吊设备。我于当日下午3时到达现场，看到需要吊装的设备为升降机吊笼。我负责将设备吊装到载重汽车上。吊装时，吊笼旁边立着一扇铁门，被告张金良站在吊笼上要把这扇铁门放在地上，让我下车帮他扶住铁门。我建议用吊车吊门，但被告张金良执意让我下车扶门。我在扶门过程中，被铁门压在身上，致使右腿骨折。我受伤后，被告张金良打120电话并指令救护车将我送到包头市第四医院住院治疗，经诊断为右胫、腓骨粉碎性骨折。被告张金良告知我所吊的设备是被告董玉兰的，遂用电话通知被告董玉兰，被告董玉兰到包头市第四医院分两次支付医疗费28000元。出院时，我支付医疗费1400元。我住院71天，行内固定手术，住院期间由妻子及内弟护理。我接受被告的雇佣在从事雇佣活动中受伤，因此形成的费用应由被告承担。我认为原被告双方的法律关系是雇佣关系基于以下理由：劳动报酬单一，按吊装时间计算报酬；原告带工具提供劳务为被告工作；原告对被告的财产无其他权利（诸如留置权）；原告的劳务不能转移给他人；原告提供的是劳动本身，标的不是物化的劳动成果；原告的劳动报酬是按市场劳动力行业标准计算；原告提供劳务而不是劳动成果；原告是接受被告的指示完成吊装工作，按吊装时间支付报酬。现原告为维护自己的合法权益诉至法院，请求法院判令：1、被告赔偿原告医疗费1400元、住院伙食补助费7100元、护理费9900元、营养费7100元、误工费31670.3元、交通费500元、残疾赔偿金56700元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费18448.41元（儿子赵世杰1044.25元、父亲赵满小7657.83元、母亲王水连9746.33元）、伤残鉴定费1720元、伤残鉴定检查费60元；2、后续治疗费（二次手术取出内固定物）待实际发生后再提起诉讼；3、诉讼费由被告承担。
被告董玉兰辩称，原告主张与我之间成立雇佣关系并要求由我和张金良承担赔偿责任无事实和法律依据。我给张金良打电话要他帮我找人将吊笼吊上去，张金良找了原告。我不认识原告，原告吊的设备不是我所有的，报酬不是我在支付，我并非雇主，我和张金良都是中间人。我与原告属于承揽关系而非雇佣关系。原告在本案中完成的是工作成果而非工作过程；原告在本案中具有完全的独立性，即原告必须以自己的吊车、技术和劳动力来完成吊装工作，根本不受我及其他人的指挥和管理；我与原告之间不存在控制、支配和从属关系，我和其他人也从未要求过原告如何吊装以及怎么吊装；本案中根本不存在我及其他人对原告限定过工作时间以及提供过劳动工具或设备等；原告索要报酬是一次性结算而非持续性给付；原告在本案中是一次性提供工作成果而非持续性提供劳务等。退一步讲，即使原告与我之间成立雇佣关系，原告受伤也非从事雇佣活动所导致。原告之所以受伤，完全是由于其在吊装过程中，自己主动从吊车上下来，擅自决定一个人去扳倒那扇二三百斤重的大铁门所导致，而那块大铁门与本案中的两个吊笼之间也没有任何关系，原告的工作就是负责将那两个吊笼吊装到汽车上。本案中原告存在完全过错，其各项赔偿费用及损失也应当为其自行承担，与二被告无关。原告作为一个成年人、一个完全行为能力人，在没有任何防护措施的情况下，对独自一个人擅自扳倒那扇二三百斤重的大铁门所面临的风险和后果应当有所遇见，然而由于其疏忽大意、应当预见而没有预见，才导致其被砸伤的严重后果。另外，原告没有从业资质和驾车经验也是导致其受伤的一个重要原因。对于其不合理的、没有根据的费用和主张，我请求人民法院依法予以驳回。我垫付了医疗费不代表我就是雇主，更不代表我存在过错应当赔偿，对此我保留诉权。
被告张金良辩称，原告在诉状中所陈述的与事实不符，我不是雇主，董玉兰让我帮忙找人，我只是中间人，事情发生时我没有让原告扶铁门，费用我不承担。
经审理查明,被告董玉兰和被告张金良均从事建筑工程机械租赁行业，2015年6月4日下午，被告董玉兰给被告张金良打电话要求帮忙找辆吊车将两只吊笼吊装到载重汽车上。被告张金良因与原告赵永乐相熟，就电话联系了原告赵永乐。被告董玉兰通过被告张金良询问报酬，原告赵永乐回答先干活吧，干完活再说。2015年6月4日15时许，原告开自己的8吨汽车吊到达万水泉造纸厂院内，被告张金良随后亦开车到达现场。吊装过程中，原告在下车扶一扇吊笼旁边立着的重二百斤左右的吊笼门时，因吊笼门过重未能扶住，致使右腿骨折。原告受伤后，被告张金良打120电话并随同救护车将原告送到包头市第四医院救治。在去医院途中被告张金良用电话通知被告董玉兰，被告董玉兰从他处赶赴医院垫付了医疗费。
事发当日至2015年7月9日原告赵永乐在包头市第四医院住院治疗，住院71天，经诊断为胫骨干骨骨折伴腓骨骨折。原告赵永乐花费医疗费29161.27元，其中被告董玉兰为原告垫付28000元。
诉讼中，经原告申请，我院委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所于2015年12月7日对原告赵永乐的伤残等级做出司法鉴定，原告赵永乐在该起事故中造成的伤残等级为十级。
原告赵永乐儿子赵世杰1998年11月19日出生，父亲赵满小1946年8月6日出生，母亲王水连1949年10月19日出生，以上三人均为农业家庭户口。原告赵永乐与妻子刘改凤、儿子赵世杰连续在城市居住生活一年以上。土默特右旗将军尧镇二旺尧村村民委员会出具证明：赵满小、王水连无经济生活来源，由儿子赵玺乐、赵永乐，女儿赵青秀三人赡养。包头市公安局沼潭派出所出具证明：赵满小、王水连2012年8月至今在本所辖区居住。
现原告赵永乐诉至法院请求判令：1、被告赔偿原告医疗费1400元、住院伙食补助费7100元、护理费9900元、营养费7100元、误工费31670.3元、交通费500元、残疾赔偿金56700元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费18448.41元（儿子赵世杰1044.25元、父亲赵满小7657.83元、母亲王水连9746.33元）、伤残鉴定费1720元、伤残鉴定检查费60元。2、后续治疗费（二次手术取出内固定物）待实际发生后再提起诉讼。3、诉讼费由被告承担。
以上事实有原告赵永乐提交的其代理人张吉胜于2015年8月15日在内蒙古云浩律师事务所对被告张金良做的《调查笔录》1份，由包头市第四医院出具的《诊断书》3份、《住院病历》1份、《费用清单》13张，其内弟刘喜良的《身份证》、由包头市公安局沼潭派出所出具的《证明》2份、由包头市玉洁物业服务有限责任公司出具的《证明》1份、由土默特右旗将军尧镇二旺尧村村民委员会出具的《证明》2份、由包头市昆区沼潭街道办事处阿尔丁12号街坊第一社区居民委员会出具的《证明》1份及李二林的租房《收条》1张、《租房合同》2份、《房屋租赁协议书》2张、《收据》9份、由包头稀土高新技术产业园区第一中学出具的《证明》，赵永乐、刘改凤、赵世杰身份证各1份，赵永乐结婚证1份，赵永乐户口簿1份，证人赵某某证人证言，以及双方当事人的谈话笔录、庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。结合原、被告双方提交的证据及庭审查明的事实来看，本案主要存在以下争议焦点：一、本案各方当事人的法律关系；二、双方当事人对原告赵永乐的损害如何承担赔偿责任；三、原告赵永乐损失情况的确认问题。
一、本案各方当事人的法律关系。董玉兰和张金良之间构成何种法律关系？董玉兰要求张金良帮忙为其联系吊车将两只吊笼吊装到载重汽车上，张金良按照董玉兰的指示处理吊装事宜，故两人之间构成委托关系。受委托人完成委托事项所形成的法律后果由委托人承担，即董玉兰承担。赵永乐和董玉兰、张金良之间构成何种法律关系？董玉兰主张其和张金良一样都是受委托人，但是没有提供相关的证据予以证明，本院不予采信。结合调查笔录、谈话笔录和双方当事人的陈述，可以认定赵永乐是受张金良的雇请去万水泉造纸厂吊装吊笼，其劳动过程受到张金良的指挥和监督，并在下车扶吊笼门时受伤的事实，基于二被告之间的委托关系，董玉兰对张金良以其名义实施的民事法律行为承担民事责任。
二、双方当事人对原告赵永乐的损害如何承担赔偿责任。按照张金良的表述：“当时吊笼放在地平面，旁边立着一个吊笼的门，我说把门推倒吧……”，可见吊装吊笼必须将吊笼门挪开，原告赵永乐和在现场指挥的被告张金良均应对如何挪开吊笼门有一个正确的判断。原告赵永乐作为完全民事行为能力人，对风险与后果有一定有预见性，其在扶吊笼门过程中，自我保护意识不强，未尽安全注意义务，导致自己受伤，应由自己承担相应的责任。被告张金良在现场指挥，应为原告赵永乐提供完成吊装工作的必要条件并嘱咐其注意自身安全，且吊笼门也不是由原告赵永乐推倒，被告张金良的现场指挥失当，也是导致原告赵永乐受伤的原因之一，其亦应承担相应的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，结合双方的过错程度，本院酌定赵永乐与董玉兰的责任比例为各50％。原告赵永乐要求二被告承担连带责任，于法无据，故本院不予支持。
另外关于被告董玉兰提及的原告赵永乐从业资质的问题，国家质检总局2014年10月30日公布了新修订的《质检总局关于修订(特种设备目录)的公告》(2014年第114号)，新修订的特种设备目录不再包含汽车起重机，且原告赵永乐受伤与操作吊车无关，故被告董玉兰辩称原告赵永乐无从业资质视为过错的理由无依据，本院不予采信。
三、关于原告赵永乐的损失情况，根据原告选择的计算标准，参照《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算如下：
原告赵永乐主张医疗费为1400元。原告赵永乐主张的1400元医疗费为住院押金，非实际花费。经庭审质证，原告住院费花费29161.27元，门诊花费85.5元，共计支付医疗费29246.77元，扣除董玉兰垫付28000元，原告实际支付1246.7元。综上，本院支持原告赵永乐的医疗费为29246.77元，其中被告董玉兰垫付28000元。
原告赵永乐主张住院伙食补助费为7100元。原告住院71天，故本院支持原告赵永乐的住院伙食补助费为7100元（100元/天×71天）。
原告赵永乐主张护理费为9900元。被告董玉兰辩称原告主张90天护理期限没有依据，原告亦未进一步提供证据证明其出院后仍需要护理，故被告该抗辩理由成立，本院予以支持。原告住院71天，按照居民服务和其它服务业职工平均工资110元/天的标准计算，本院支持原告赵永乐的护理费为7810元（110元/天×71天）。
原告赵永乐主张营养费为7100元。根据原告的伤情，住院期间加强营养以辅助治疗，符合常理，故本院支持原告赵永乐的营养费为7100元（100元/天×71天）。
原告赵永乐主张误工费为31670.3元。因本案诉讼中原告申请伤残鉴定，本院采纳该鉴定意见，故原告赵永乐的误工时间可以从受伤之日起计算至评定伤残的前一日，即2015年6月4日日至2015年12月6日，共计185天。原告未提供充分证据证明其收入情况，按照居民服务和其它服务业职工平均工资110元/天的标准计算，本院支持原告赵永乐的误工费为20350元（110元/天×185天）。
原告赵永乐主张交通费为500元。原告赵永乐虽未提交交通费票据，但根据原告的伤情，原告及其陪护人员因住院治疗的交通费必然会实际发生，本院酌定交通费为300元。
原告赵永乐主张残疾赔偿金为56700元，原告十级伤残，故本院支持赵永乐的残疾赔偿金为56700元（28350元/年×20年×10%）。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金中，原告赵永乐主张被扶养人生活费为18448.41元（具体计算方式为：儿子赵世杰20885元/年×1年×10%÷2人=1044.25元，父亲赵满小20885元/年×11年×10%÷3人=7657.83元，母亲王水连20885元/年×14年×10%÷3人=9746.33元）。关于被扶养人赵世杰的生活费，本院认为，赵世杰1998年11月19日出生出生，事故发生时年龄17周岁，距年满18周岁尚需1年，由原告赵永乐及其妻子刘改凤二人抚养。关于被扶养人赵满小、王水连的生活费，本院认为，父亲赵满小1946年8月6日出生，母亲王水连1949年10月19日出生，事故发生时年龄分别为69周岁和66周岁，被扶养年限分别为11年和14年。原告赵永乐提供土默特右旗将军尧镇二旺尧村村民委员会出具的《证明》证实赵满小、王水连无生活来源，由儿子赵玺乐、赵永乐，女儿赵青秀三人赡养，本院予以认定。原告赵永乐提供包头市公安局沼潭派出所出具的《证明》证实赵满小、王水连2012年8月至今在内蒙古自治区包头市居住，本院予以认定。本院按照城镇居民人均生活消费支出计算上述三人的被扶养人生活费为18448.41元（20885元/年×1年×10%÷2人+20885元/年×11年×10%÷3人+20885元/年×14年×10%÷3人）。由此，本院支持原告赵永乐的残疾赔偿金为75148.41元。
原告赵永乐主张精神抚慰金为3000元，符合法律规定，本院依法予以支持。
原告赵永乐主张伤残鉴定费为1720元及伤残鉴定检查费60元，检查费应计入鉴定费中，两项合计鉴定费共计1780元，原告提供相关票据佐证，本院依法予以确认。
综上，本院支持原告赵永乐的各项损失合计151835.18元，其中被告董玉兰垫付28000元。
原告赵永乐的上述损失，由原告赵永乐自行承担50%的损失，即75917.59元，由被告董玉兰承担50%即75917.59元，已付28000元，还应支付47917.59元。
关于原告赵永乐提出的后续治疗费保留诉权的问题。本院认为，公民的起诉权受法律保护，是否保留诉权取决于原告。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告董玉兰于本判决生效后十日内赔偿原告赵永乐医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计75917.59元，已支付28000元，还应支付47917.59元；
二、被告张金良不承担赔偿责任；
三、驳回原告赵永乐的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3052元，减半收取计1526元（原告赵永乐已预交），由原告赵永乐负担763元，由被告董玉兰负担763元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。
代理审判员 白 彦
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 郑璐璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他债务的，应当支付迟延履行金。