汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终690号
上诉人（原审被告）:汉中金泰房地产发展有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区明珠路西侧“汉水名城”。
法定代表人：金韬，该公司总经理。
委托代理人：杨煊，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邹江龙，男，生于1976年4月19日，汉族，住陕西省汉中市汉台区。
被上诉人（原审原告）：周文菊，女，生于1978年11月8日，汉族，住陕西省汉中市汉台区龙江街道办事处，系邹江龙之妻。
第三人：长安银行股份有限公司汉中分行，住所地陕西省汉中市汉台区南团结街。
法定代表人：陈征，该分行行长。
委托代理人：赵鹏，该分行员工。
委托代理人：陈晓林，该分行员工。
上诉人汉中金泰房地产发展有限公司（以下简称“金泰公司”）与被上诉人邹江龙、周文菊、第三人长安银行股份有限公司汉中分行（以下简称“长安银行”）商品房预售合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金泰公司委托代理人杨煊、被上诉人邹江龙、第三人长安银行委托代理人赵鹏到庭参加诉讼，被上诉人周文菊未到庭。本案现已审理终结。
上诉人金泰公司上诉称，一审判决认定事实不清，双方在签订《商品房预售合同》前上诉人已明确告知二被上诉人顶层阁楼面积要计入最终房屋总面积并收取房款，二被上诉人知晓该情况，并实地查看房屋及阁楼后才签订的合同。上诉人根据合同第五条第1项第（1）款约定更改房屋平面设计、增加室内楼梯和阁楼并不构成违约。本案对阁楼面积争议应依据合同第五条第1项第（2）款约定处理，以最终产权登记面积如实结算房款。一审判决驳回上诉人主张的由二被上诉人承担延期接受房屋造成损失的理由无依据。请求二审法院撤销一审判决，改判二被上诉人继续履行合同，并由二被上诉人向上诉人赔偿因延期接受房屋造成的损失41800元。本案诉讼费由二被上诉人承担。
针对上诉人金泰公司的上诉，被上诉人邹江龙、周文菊答辩称，上诉人在通知收房前，从未告知二被上诉人天台阁楼要计入房屋面积这一情况，合同及房屋平面图也未体现阁楼面积。本案争议的阁楼面积属合同中未约定或约定不明的情况，应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中“面积误差比绝对值超出百分之三，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息，应予支持”的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人长安银行述称，请求将第三人和邹江龙《个人购房借款合同》（含保证及抵押内容）与本案一并处理，保障第三人合法权益。
一审法院认定事实：2013年5月16日，原告邹江龙、周文菊与被告金泰公司签订编号为YS0054071号《商品房预售合同》一份，该合同约定：原告购买被告开发的位于汉中市汉台区劳动西路南侧“汉水名城二期”6号楼3301号商品房住宅一套，房屋代码为183343，该商品住宅楼地上共33层，原告所购房屋为该楼顶层33楼，合同预测建筑面积141.49平方米，其中套内建筑面积117.12平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积为24.37平方米，房屋单价2900元/平方米，按建筑面积计价合同房屋总价款为410321.00元；付款方式为：原告支付首付购房款160321元后，剩余房价款250000元原告选择以银行按揭贷款方式付款；被告于2014年7月26日前给原告交付“验收合格”的房屋。《商品房预售合同》附有房屋平面图，平面图显示，该房屋系三室两厅两卫住房。关于房屋面积确认及面积差异发生争议时的处理标准和方法，该合同第五条第1项约定，商品房交付后，产权登记面积如果与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式进行处理：（1）相似户型因位置，局部结构等差别可能不同，本公司对户型有修改不另行通知的权利；（2）房屋面积最终以房地产行政主管部门核定的产权登记面积为准，面积若有差异，双方同意按产权登记面积如实结算房款。该合同第五条第3项又同时约定：根据本合同第五条按建筑面积计价的约定，双方同意按以下原则处理：“（1）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，根据产权登记建筑面积结算房价款；（2）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，买受人有权退房；买受人退房的……买受人不退房的……”。《商品房预售合同》签订当日，原告给被告支付购房款160321元。2013年7月15日，原、被告双方与第三人长安银行签订金额为250000元的《个人购房借款合同》（含保证及抵押内容），借款期限20年，借款年利率为6.55%。被告金泰公司作为250000元按揭贷款的保证人自愿为该笔贷款提供连带责任保证，原告邹江龙于2013年7月17日在汉中市城市房屋权属监理处办理了房屋抵押预售登记（汉中市房预汉台区字第036426号）。2013年7月29日，原告获得第三人长安银行250000元的按揭贷款后，通过长安银行给被告支付了剩余购房款250000元，原告累计给被告支付购房款410321.00元。
2014年7月14日，“汉水名城二期6#楼”工程通过建设单位、监理单位、勘查单位、设计单位及工程总包企业的质量验收。此前，经汉中市房地产测绘队对被告出售给二原告的3301号房屋面积进行测绘，该套住房建成后的套内面积为126.81平方米，公摊面积为24.92平方米，建筑面积为151.73平方米；随后，被告金泰公司于2014年7月26日电话通知原告，让原告办理所购房屋的交接手续。在办理交接手续时被告告知原告，因在屋顶加盖一间阁楼所购房屋比合同约定面积增大10平方米，要求原告补足10平方米的房屋价款。原告实地查看后，认为被告擅自加盖阁楼更改了房屋结构，在一间卧室中又增加了上楼顶阁楼及平台的楼梯，破坏了卧室原有的使用功能，所增加的10.24平方米的建筑面积系因加盖楼顶阁楼所致，也超出了房屋总面积3%，多余的楼顶房屋对原告没有用途。双方协商无果，原告遂要求解除双方签订的《商品房预售合同》，由被告返还原告支付的购房款410321元，并要求被告支付合同违约金87347.08元（即已交购房款的利息）。实际上，“汉水名城二期6#楼”工程于2015年4月27日才在汉中市城乡建设规划局进行了工程竣工验收备案登记。另查明，截止2016年10月21日，原告邹江龙、周文菊在第三人长安银行的按揭贷款尚下欠227249.11元贷款本金未返还。诉讼中，被告金泰公司以二原告迟延接受房屋，导致给房屋看护人员支付看护费造成经济损失41800元（《商品房预售合同》约定每日50元）为由对二原告提起反诉要求二原告赔偿。
一审法院认为，本案原、被告双方签订的《商品房预售合同》，以及原、被告与第三人签订的《个人购房借款合同》（含保证和抵押）均系合同当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，合同当事人应当按照合同的约定积极履行合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十二条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》意见第五条、第十四条第（二）项、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一，解除原告邹江龙、周文菊与被告签订的《商品房预售合同》；二、被告汉中金泰房地产发展有限公司于判决生效后二十内返还原告邹江龙、周文菊交付的首付购房款160321元，并自2013年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付160321元首付购房款的银行利息至判决确定之日止，同时赔偿二原告给第三人长安银行股份有限公司汉中分行归还的借款本金22750.89、利息46781.38元（截止2016年10月21日）；三、驳回原告邹江龙、周文菊的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告汉中金泰房地产发展有限公司对反诉被告邹江龙、周文菊的反诉请求；五、解除原告邹江龙、周文菊与被告汉中金泰房地产发展有限公司及第三人长安银行股份有限公司汉中分行之间签订的《个人购房借款合同》（含保证和抵押）；六，由被告汉中金泰房地产发展有限公司直接向第三人长安银行股份有限公司汉中分行清偿下欠的借款本金227249.11元及利息930.91元，本息合计233700.86元（利息计算至2016年10月21日）；七，第三人长安银行股份有限公司汉中分行在被告汉中金泰房地产发展有限公司清偿下欠的全部借款本金及利息后，应在房屋产权登记机关涤除在诉争房屋上设立的预售抵押登记
二审中双方当事人未提交新证据。本案审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人金泰公司与被上诉人邹江龙、周文菊签订的《商品房预售合同》，以及双方与第三人长安银行签订的《个人购房借款合同》（含保证和抵押）均是当事人真实意思表示自愿签订，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，各方当事人应按约定积极履行合同义务。
本案的争议焦点是，1、上诉人金泰公司在与被上诉人邹江龙、周文菊签订《商品房预售合同》前是否告知了顶层阁楼将计入最终房屋面积；2、双方是否存在违约行为，《商品房预售合同》是否可以解除。
关于第一个争议焦点，本案一、二审审理期间上诉人金泰公司均未能提交任何证据证明其在签订合同前，已将顶层阁楼面积将计入房屋总面积并收取房款一事告知二被上诉人，在案证据《商品房预售合同》及房屋设计平面图中也不能证实涉案房屋面积中包含顶层阁楼面积，上诉人该上诉理由，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，原《商品房预售合同》第五条第1项第（1）款约定的：“相似户型因位置，局部结构等差别面积可能不同，本公司对户型有修改不另行通知的权利”，应理解为在原房屋结构不变或者微变的情况下出现面积差异情况下的约定，本案涉及的顶层阁楼已属于原房屋结构以外的空间结构，属房屋结构、面积重大变更，上诉人擅自修改房屋结构且未提前告知二被上诉人，并要求二被上诉人支付房屋面积差额房款，已构成合同违约，上诉人提出的其更改房屋平面设计、增加室内楼梯和阁楼并不构成违约的上诉意见，本院不予支持。原《商品房预售合同》第五条第1项第（2）款约定：“…，面积若出现差异，双方同意按产权登记面积如实结算房款”应理解为对合同涉及内容的约定，本案争议的顶层阁楼10平米并不在原合同约定之内，不应适用此约定，其属于合同没有约定或者约定不明确的内容，且房屋交付面积与合同约定的面积误差比达7.26%，应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）款规定：“…（2）面积误差比绝对值超出百分之三，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息，应予支持。…”之规定，二被上诉人有权提出解除合同，要求上诉人返还购房款及利息。故对上诉人提出的应以产权登记面积如实结算房款的上诉意见，本院不予支持。本案上诉人违反合同擅自改变房屋结构，二被上诉人拒绝接受房屋，并无不当，不应承担延迟收房的责任，故对上诉人提出的由二被上诉人承担延期接受房屋造成损失的上诉意见，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人金泰公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8253元，由上诉人汉中金泰房地产发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
审 判 员 张小娟
代理审判员 李思彤
二〇一七年九月十八日
（院书记员周思远