新疆维吾尔自治区博乐市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)新2701刑初71号
公诉机关博乐市人民检察院。
被告人程忠民，户籍所在地博乐市，捕前住博乐市。2015年10月16日因涉嫌犯诈骗罪被博乐市公安局刑事拘留，同年10月26日经博乐市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
辩护人张全华，新疆全华律师事务所律师。
被告人刘永刚，户籍所在地博乐市，捕前住博乐市。2015年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被博乐市公安局刑事拘留，同年10月26日经博乐市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
辩护人祁忠玉，新疆双湖律师事务所律师。
博乐市人民检察院以博乐市检公诉刑诉（2016）67号起诉书指控被告人程忠民、刘永刚犯诈骗罪，于2016年3月25日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博乐市人民检察院指派检察员沙如丽出庭支持公诉，被告人程忠民及其辩护人张全华、被告人刘永刚及其辩护人祁忠玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
博乐市人民检察院指控，1、2014年3月至2015年8月，被告人程忠民以通过在博乐市公安局领导其哥哥刘某某可以承揽工程为幌子从被害人裴某某处骗取23500元，之后为取得被害人的信任指使被告人刘永刚冒充博乐市公安局领导刘某某的名义，接听被害人裴某某的电话，骗取被害人裴某某现金554500元，从被害人裴某某处骗取共计578000元。
2、2015年06月至2015年8月，被告人程忠民以通过个人关系可以为被害人陈某某包揽工程为幌子从被害人处骗取30000元，后为了得到被害人信任，继续可以骗取被害人的钱，指使被告人刘永刚来冒充乌鲁木齐运管处领导周某某与被害人陈某某联系见面，从被害人陈某某处骗取57000元和一部手机（价值1500元），从被害人陈某某处骗取共计89980元。
3.2015年8月上旬的一天，被告人程忠民以被害人高某某非法开设家庭宾馆一事，由博乐市公安局领导其哥哥刘某某可以办理为幌子，指使被告人刘永刚冒充刘某某，从被害人处骗取6000元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人程忠民、刘永刚以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人合法财物，被告人程忠民诈骗数额673980元数额特别巨大，被告人刘永刚诈骗数额620480元，数额特别巨大，二被告人的行为触犯了我国刑律，构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定追究二被告人的刑事责任。同时，公诉机关认为被告人程忠民、刘永刚有自首情节，对二被告人可依法从轻处罚。被告人刘永刚在共同犯罪的过程中属从犯，对其可从轻处罚。被告人程忠民、刘永刚自归案后能自愿认罪，被告人刘永刚在案发后能部分赔偿被害人的损失，对二被告人可酌情从轻处罚。建议本院对被告人程忠民在有期徒刑8年至10年的幅度内予以量刑，并处罚金；对被告人刘永刚在有期徒刑4年至6年的幅度内予以量刑，并处罚金。
被告人程忠民对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，请求从轻判处。其辩护人辩护称，一、对被告人程忠民的犯罪事实没有异议。二、被告人程忠民具有法定从轻处罚的情节，请法庭对被告人程忠民定罪量刑时予以充分考虑。1、被告人程忠民具有自首情节。2、被告人程忠民能如实供述公安机关尚未掌握的同种较重的罪行。2015年11月4日，被告人程忠民主动交代了2013年5月至2015年10月诈骗裴某某554500元的犯罪事实，而裴某某是2015年11月25日才到博乐市公安局报案，比裴某某报案的时间早。3、被告人程忠民认罪态度较好，能当庭自愿认罪。综上所述，被告人程忠民犯罪后，能主动投案自首，如实交代自己的犯罪经过，认罪态度较好。根据宽严相济的刑事政策，建议对被告人程忠民依法从轻处罚，让被告人程忠民心服口服，安心改造，洗心革面，重新做人，做到判决法律效果与社会效果的统一，以彰显法律的公平、公正。
被告人刘永刚对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，对公诉机关指控其诈骗数额有异议。其辩护人辩护称，对公诉机关指控被告人刘永刚的犯诈骗罪不持异议，但对其犯罪数额达到619000元不认可。理由如下：一、对被告人刘永刚受被告人程忠民指使，与被告人程忠民共同参与的12起犯罪事实及数额21万元，在犯罪中起次要作用的犯罪事实及犯罪数额不持异议。二、对其余的被告人刘永刚未参与的，都是由被告人程忠民个人实施的诈骗行为，本辩护人认为不具备共同犯罪的构成要件，不属于共同犯罪，应由被告人程忠民个人承担刑事责任，被告人刘永刚不承担这些诈骗的刑事责任。根据刑法理论，共同犯罪有以下构成要件：共同犯罪的主体要件，共同犯罪的客观要件和共同犯罪的主观要件。本案中，被告人刘永刚对于除12起之外29起诈骗行为根本就不知情，更没有参与整个过程，都是被告人程忠民个人实施的，不存在共同实施，彼此联系，互相配合的客观性，犯罪结果与被告人刘永刚没有因果关系，因此不具备共同犯罪的客观要件。共同犯罪的主观要件，是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。本案中，被告人程忠民在实施被告人刘永刚参与的12起之外的诈骗行为时，没有同被告人刘永刚商量和事先的预谋划策，即与被告人刘永刚没有意思联络，被告人刘永刚也不知道被告人程忠民什么时间，什么地点，具体如何实施了以上的诈骗行为，因此也就谈不上与被告人程忠民共同的犯罪故意。除了12起之外的29起犯罪事实，经过上午的法庭调查，被告人刘永刚不知道，也没有参与，故不能认定为被告人刘永刚的犯罪数额。对于被害人陈某某的事实，被告人刘永刚只参与了2起，其主要冒充周某某，但在看守所拆迁的这一起犯罪事实中，冒充的周某某并未出现过，故只能认定为2起犯罪事实。应依据被告人刘永刚亲自参与的诈骗行为来进行处罚。根据《刑法》第5条规定的刑罚相适应原则，”刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。””犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。被告人刘永刚没有参与的犯罪，就不应当承担相应的刑事责任。
经审理查明，1、自2013年5月至2015年8月期间，被告人程忠民以通过在博乐市公安局当领导的表哥刘某某可以承揽到博乐市青得里乡抗震安居房工程为幌子从被害人裴某某处骗取了23500元。之后被告人程忠民为进一步取得被害人裴某某的信任，其安排、指使被告人刘永刚多次冒充博乐市公安局领导刘某某接听或者拨打被害人裴某某的电话，被告人程忠民在骗取了被害人裴某某的信任后，分多次以各种理由骗取被害人裴某某现金共计531500元，其中被告人刘永刚听从被告人程忠民的安排接听或拨打被害人裴某某的电话，涉及诈骗行为的金额共计347000元。截止案发前，被告人程忠民从被害人裴某某处共计骗取现金555000元。被告人程忠民将从被害人裴某某处诈骗的现金除了给被告人刘永刚几千元外，剩余现金被其已全部挥霍完毕。2016年4月16日，被告人刘永刚主动向被害人裴某某退赔了现金5000元，并取得了被害人裴某某的谅解。
2、2015年6月至2015年8月期间，被告人程忠民以通过个人关系可以为被害人陈某某包揽到修路的工程为幌子从被害人陈某某处骗取了20000元，后为进一步取取得被害人陈某某的信任，继续可以骗取被害人陈某某的钱财，其安排、指使被告人刘永刚冒充乌鲁木齐市运管处领导周某某跟随自己与被害人陈某某联系见面，之后被告人程忠民分多次以各种理由骗取被害人陈某某处现金共计62000元，其中被告人刘永刚听从被告人程忠民的安排，冒充乌鲁木齐市运管处领导周某某参与诈骗行为涉及犯罪金额共计45000元。在二被告人对被害人陈某某实施诈骗行为的过程中，还骗取被害人陈某某一部华为mat7型手机，后该手机一直由被告人程忠民使用。2016年3月15日，经博乐市价格认证中心估价鉴定，一部华为mat7型手机价值1500元。截止案发前，被告人程忠民从被害人陈某某处共计骗取现金83500元，其中被告人刘永刚涉及诈骗行为的犯罪金额共计46500元。被告人程忠民将从被害人陈某某处诈骗的现金除了给被告人刘永刚几千元外，剩余现金被其已全部挥霍完毕。案发后，公安机关将从被告人程忠民处扣押的一部华为mat7型手机发还给被被害人陈某某。
3.2015年8月上旬的一天，被害人高某某因在楚天花园小区非法开设家庭宾馆被红星派出所查封一事找到了被告人程忠民，想请被告人程忠民帮忙找关系解决，被告人程忠民称其在博乐市公安局当领导的哥哥刘某某可以帮忙办理为幌子，指使被告人刘永刚冒充博乐市公安局领导刘某某跟随自己一同与被害人高某某见面，之后二被告人取得被害人高某某的信任后，从被害人高某某处骗取现金6000元。案发后，被告人刘永刚主动向被害人高某某退赔了现金2000元，并取得了被害人高某某的谅解。
另查，案发后，被告人程忠民的女朋友钟某某主动向公安机关退还了被告人程忠民曾给过其3000元的现金。
上述事实，被告人程忠民、刘永刚在开庭审理过程中亦无异议，且有发还清单、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、接受证据材料清单、博乐阳光酒店住宿登记记录、温泉县（第一批）同村油路项目招标情况说明、被告人程忠民移动电话136XX****XX通话记录详单、被告人刘永刚移动电话137XX****XX通话记录详单、被告人程忠民、刘永刚农业银行卡、建设银行卡、农商银行卡、工商银行卡交易明细、涉案物品估计鉴定结论书、谅解书，证人孙某某、戴某某、钟某某、艾热西丁.夏木西定、陆伟、邱志利的证言，被害人裴某某、陈某某、高某某的陈述，被告人程忠民、刘永刚的供述及辩解，视听资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人程忠民、刘永刚以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取各被害人的合法财物，被告人程忠民的诈骗数额为644500元，数额特别巨大、被告人刘永刚的诈骗数额为399500元，数额巨大，二被告人的行为已触犯了我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对于被告人程忠民辩护人提出的被告人程忠民具有自首情节、能如实供述公安机关尚未掌握的同种较重的罪行的辩护意见，经查，根据公安机关出具的到案经过、以及被告人程忠民于2015年11月4日第四次在公安机关讯问时主动交代了诈骗被害人裴某某的犯罪事实，同时公安机关提供的接处警登记表中显示，被害人裴某某于2015年11月25日到公安机关口头报警，故对被告人程忠民辩护人提出的辩护意见，本院予以采信。对于被告人刘永刚提出的对公诉机关指控其诈骗数额有异议及其辩护人提出的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人刘永刚犯罪数额达到619000元不认可，被告人刘永刚只参与12起犯罪事实，犯罪金额为210000元，对其余被告人刘永刚未参与的犯罪行为，都是由被告人程忠民个人实施的诈骗行为，不属于共同犯罪。2、被告人刘永刚对于除12起之外29起诈骗行为根本就不知情，更没有参与整个过程，都是被告人程忠民个人实施的，不存在共同实施，彼此联系，互相配合的客观性，犯罪结果与被告人刘永刚没有因果关系，因此不具备共同犯罪的客观要件。3、对于涉及被害人陈某某的犯罪事实，被告人刘永刚只参与了2起，其主要冒充周某某，但在看守所拆迁的这一起犯罪事实中，冒充的周某某并未出现过，故只能认定为2起犯罪事实。经查，被告人程忠民先以通过在博乐市公安局当领导的表哥刘某某可以承揽到博乐市青得里乡抗震安居房工程为幌子，骗取了被害人裴某某的部分钱财，后为进一步使得被害人裴某某相信被告人程忠民确实可以通过其表哥刘某某承揽到工程，便安排被告人刘永刚冒充其表哥刘某某接听或拨打被害人裴某某的电话。由于被告人刘永刚的冒充行为，使得被害人裴某某深信不疑，也为被告人程忠民以办理承揽工程或者以其表哥刘某某需要用钱、需要帮助等名义骗取被害人裴某某的钱财打下了基础。因此，在二被告人诈骗被害人裴某某过程中，以被告人刘永刚冒充刘某某为基础而使被害人裴某某相信并自愿给付被告人程忠民钱财的行为，二被告人均构成共同犯罪。在对被害人陈某某实施诈骗的过程中，被告人程忠民同样为进一步使得被害人陈某某相信自己能为其承揽到公路工程，指使被告人刘永刚冒充自治区运管处领导周某某与被害人陈某某见面，为被告人程忠民以各种理由从被害人陈某某处骗取钱财打下了基础。但在对被害人裴某某实施诈骗行为的过程中，被告人程忠民曾以女朋友生病住院用钱、因订婚需给女朋友家彩礼、买首饰、低价拿到政府超标处理车、偿还个人欠款、退还保护费等等名义，从被害人裴某某处骗取了大量钱财；在对被害人陈某某实施诈骗行为的过程中，被告人程忠民也曾以自己没钱需要用钱、需要拿看守所工程的图纸需交保证金，自己钱不够等名义，从被害人陈某某处骗取了大量钱财。这些行为均属于共同犯罪中实行过限行为。实行过限行为，是实行犯在实施共同犯罪过程中单独实施的超出共同犯罪人共同谋议的犯罪行为，其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，因此，本案中共同犯罪中过限行为的刑事责任只能由被告人程忠民独自承担。故对被告人刘永刚的辩护意见及其辩护人提出的辩护意见，本院部分予以采信。对公诉机关指控被告人程忠民在诈骗被害人裴某某的犯罪事实中，其中一笔犯罪数额是被告人程忠民收取李江川80**元钱为其走关系拿驾照，事情未办成后，李江川问被告人程忠民要钱未果，李江川便问被害人裴某某索要该笔钱，被害人裴某某便自掏腰包给了李江川80**元，公诉机关在指控被告人程忠民诈骗被害人裴某某的犯罪数额中将该笔8000元计算在内。根据本案被告人程忠民的供述、被害人裴某某的陈述，该笔事实缺乏证据证实，不应计算在被告人程忠民的犯罪数额中。在本案整个犯罪过程中，根据被告人程忠民、刘永刚的供述、被害人裴某某、陈某某、高某某的陈述，被告人程忠民诈骗三被害人的犯罪总数额应为644500元、被告人刘永刚诈骗三被害人的犯罪总数额应为399500元，故公诉机关指控二被告人的犯罪数额有误，应予纠正。
二被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。被告人程忠民自归案后，能如实供述公安机关尚未掌握的同种较重的罪行，是坦白，依法可酌情从轻处罚。在共同犯罪的过程中，被告人刘永刚起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。二被告人到案后能如实供述自己的犯罪行为，亦能当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。案发后，被告人刘永刚能主动部分赔偿被害人裴某某、高某某的损失，并取得二被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。故对公诉机关对二被告人的量刑建议本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人程忠民犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月16日起至2024年9月15日止。罚金需在本判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人刘永刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2019年5月20日止。罚金需在本判决生效后五日内缴纳。）
三、责令被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人裴某某347000元（其中被告人刘永刚已向被害人裴某某退赔5000元）、被告人程忠民退赔被害人裴某某208000元；被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人陈某某45000元、被告人程忠民退赔被害人陈某某37000元；被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人高某某6000元（其中被告人刘永刚已向被害人高某某退赔2000元）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 崔双喜
审判员 刘美岚
审判员 王 萍
二〇一六年六月二十三日
书记员 李 敏