湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂10民终954号
上诉人（原审被告）：刘黎明，男，1971年2月16日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托诉讼代理人：严昌玉，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘平，男，1963年9月14日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：孙水平，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡旭东，男，1971年12月17日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托诉讼代理人：丁赟，湖北丰年律师事务所律师。
原审被告：张翠芳，女，1973年10月11日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托诉讼代理人：刘黎明（张翠芳之夫、本案上诉人）。
上诉人刘黎明、上诉人刘平因与被上诉人胡旭东、原审被告张翠芳民间借贷纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘黎明及其委托诉讼代理人严昌玉、上诉人刘平及其委托诉讼代理人孙水平、被上诉人胡旭东的委托诉讼代理人丁赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘黎明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡旭东的全部诉讼请求；2.由胡旭东承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审程序违法。ＸＸ与胡旭东系合伙关系。刘黎明2014年5月19日与胡旭东签订《借款合同》、出具的收到胡旭东、ＸＸ200万元的《借据》，同时出具“今收到ＸＸ现金人民币200万元”的《收据》，上述证据证明向刘黎明出借资金的权利人应当是胡旭东与ＸＸ两人，在本案中应当系共同原告。一审中，ＸＸ本人并没有明确放弃权利，也没有转让该权利给胡旭东，同时也没有申请参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”之规定，一审法院应当依法通知其参加本案诉讼；2.一审判令刘黎明承担偿还责任无事实依据。刘黎明已经向胡旭东转让了近150万元的债权，双方之间的债务已经抵销清偿。庭审查明，刘小云与ＸＸ系夫妻关系，2015年8月8日，刘小云从刘黎明处共接收刘黎明分别对唐万辉享有的债权凭证112万元、对向永兵享有的债权凭证3.8万元、对罗云享有的债权凭证8万元、对郑州享有的债权凭证26万元，共计149.8万元。刘小云受让的有关郑州的26万元债权已经由胡旭东以其个人名义通过诉讼由一审法院强制执行了20万元，该20万元已经由胡旭东作为刘黎明的还款从200万元本金中扣除了。上述事实足于证明，胡旭东及ＸＸ已经有偿接受了刘黎明的权利转让，双方之间的债务已经抵销清偿完结；3.一审判决刘黎明承担律师费损失无事实依据。根据《借款合同》第五条约定诉讼或仲裁所需费用由借款人承担，并不包括律师代理费。
刘平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡旭东的全部诉讼请求；2.由胡旭东承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审未通知必要共同诉讼原告参加诉讼，程序错误。一审中胡旭东提交了2014年5月19日与刘黎明签订的《借款合同》,刘黎明当日出具的收到胡旭东、ＸＸ200万元的《借据》，刘黎明签名的“今收到ＸＸ现金人民币200万元”的《收据》，胡旭东的网银转账回单。上述证据证明实际出借资金的权利人是胡旭东与ＸＸ两个人，该权利于二人之间不可分割，二人在本案中应当系共同原告。一审中，ＸＸ本人并没有明确放弃权利，也没有转让该权利给胡旭东，同时也没有申请参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条和第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”之规定，一审在共同权利人ＸＸ没有主动申请参加诉讼的情形下，应当依法通知其参加本案诉讼。2.一审判决事实不清，故意遗漏应当查明的事实，判令刘黎明承担责任无事实依据：⑴一审查明，胡旭东诉请的债权系其与ＸＸ两个人共同出借给刘黎明的，而胡旭东、ＸＸ系做资金借贷生意的合伙关系，刘小云与ＸＸ系夫妻关系。同时查明，2015年8月8日，刘小云从刘黎明处共接收刘黎明分别对唐万辉、向永兵、罗云、郑州享有的债权凭证共计149.8万元，其中对郑州的26万元债权已通过法院执行了20万元，该20万元已经由胡旭东作为刘黎明的还款从200万元本金中予以扣除，且对于剩余的其他债权胡旭东之合伙人ＸＸ及其妻子刘小云并没有返还相关权利凭证。上述事实充分证明，胡旭东及其合伙人ＸＸ已经有偿接受刘黎明的权利转让，双方之间的债务已经清偿完结。由于必要共同诉讼原告ＸＸ没有到庭参加庭审，导致刘黎明与胡旭东之间的债权转让是否成立、其主张债务抵销等事实成立与否没有继续调查清楚。一审判决遗漏了刘黎明与胡旭东之间债权转让是否成立、债务是否已经抵销的事实；⑵根据《借款合同》第五条约定诉讼或仲裁所需费用由借款人承担，并不包括律师代理费。即使《保证合同》中担保债权的范围包括有律师代理费，根据《借款合同》、《保证合同》的主从关系，主合同中没有约定代理费承担事实，一审判令承担律师费显然无事实依据。3.一审没有查清《借款合同》、《保证合同》是否系主从合同关系的事实，判令刘平承担保证责任无事实依据：⑴刘平2014年6月10日签订的是一份债权人为空白的《保证合同》，目的是为了之后续借款所用，并不是为刘黎明此前与在2014年5月19日向胡旭东借款提供担保。一审法院询问胡旭东关于《保证合同》签订的具体情形时，胡旭东也不能准确阐述《保证合同》签订的具体情形等事实，足以证明胡旭东对于刘平2014年6月10日签订的《保证合同》所担保的具体债权是何时发生的、是否已经发生是不明确的，在该《保证合同》中，刘平更不可能是对2014年5月19日《借款合同》项下债权追认提供担保。从胡旭东的当庭陈述，也不可能证明《借款合同》、《保证合同》系主从合同这一事实；⑵《保证合同》第六条约定“本保证合同自甲乙丙三方签字后生效”，证明《保证合同》承担保证责任的时间点为2014年6月10日之后，此前刘黎明的其他借款不应当在该《保证合同》担保责任之内。根据《保证合同》的另一保证人杨从平在该保证合同上的说明“在刘平担保的前提下本人再担保，但每笔资金进出需经本人同意”。证明，其一杨从平没有为刘黎明此前借款提供担保的意见表示，其二该《保证合同》系为了此合同之后的借款提供担保，其三该《保证合同》项下所担保债务并没有实际产生并履行；⑶根据2014年5月19日签订《借款合同》、2014年6月10日签订《保证合同》、2015年6月18日杨丛平以保证人身份签名并备注说明的时间先后顺序及表明的意思表示，均不能证明《保证合同》系为前期的《借款合同》提供担保的事实。故《借款合同》与《保证合同》不是主从合同关系，判令刘平承担保证责任也无事实依据。
胡旭东答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1.本案出借人为胡旭东，借款人是刘黎明和张翠芳，担保人是刘平。一审并未遗漏必要的诉讼当事人，借款合同、借据、收条和借款的出借均是一天形成，仅有胡旭东出借了借款；2.本案并无刘黎明将债权转让给胡旭东，刘黎明并未举证证明；3.胡旭东已经自认刘黎明偿还了80万元，包含债权转让的20万元；4.刘平是本案所涉借款合同的保证人，上诉人认为保证合同不是最高额保证合同，如果是最高额保证合同那会成立在借款合同之前，被上诉人也不认为是最高额保证合同，是普通的保证合同，是对单个成立的借款合同进行保证。上诉人并未举证证明保证合同书上的“该借款合同”指向的是哪一笔借款，我们提交了借款合同，双方不存在其他的借款合同，刘黎明陈述发生了几千万的往来未提交证据。保证合同中债务人进行的手书，刘平和刘黎明均认可其签字的真实性；5.担保法对律师费的负担有明确规定，在借款合同、保证合同中均对费用负担有约定，两上诉人应负担律师费。
原审被告张翠芳陈述意见与刘黎明一致。
胡旭东向一审法院起诉请求：1.由刘黎明、张翠芳立即偿还胡旭东借款本金120万元，并支付从2014年7月19日起至今资金占用期间的损失169857元（按年利率6%分段计算）。由刘平对上述债务承担连带清偿责任；2.本案律师代理费6万元及诉讼费用由刘黎明、张翠芳、刘平承担。
一审法院认定事实：2014年5月19日，胡旭东﹙甲方﹚与刘黎明﹙乙方﹚签订借款合同一份。合同载明：“1.乙方因经营周转需要，向甲方借款人民币200万元，甲方同意在合同约定范围内向乙方提供借款。2.借款期限为2014年5月19日至2014年7月18日止。该借款由甲方汇入三峡农行城中支行刘平的账户。3.借款到期时，乙方须以货币资金清偿全部本息。如不能清偿全部本息，由担保人代偿，不得展期。还款时按甲方要求将款项打到指定账户。4.利率另行商议，按实际占用天数计息，借款到期时利随本清，不开具收据。5.本合同执行中出现争议，可协商解决。协商不成，可向合同履行地法院或仲裁委员会申请起诉或仲裁，所需费用由乙方全额承担”。合同签订后，刘黎明、张翠芳共同向胡旭东及案外人ＸＸ出具借款200万元的借据一张。胡旭东依约将200万元借款汇入刘黎明指定的刘平的农业银行账户。2014年6月10日，以胡旭东为甲方、刘黎明为乙方、刘平为丙方，三方签订保证合同一份。保证合同约定:“鉴于债务人刘黎明向债权人胡旭东借款一事，丙方系债务人的隐名合伙人，自愿为该借款承担连带保证责任，金额为不超过500万元。为明确相关权利义务，甲乙丙三方经协商一致，就保证事项达成如下协议。1.丙方自愿向甲方提供独立的、不可撤销的连带责任保证。2.保证担保的范围包括该借款合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的费用。3.保证期间为借款履行期到期之日起两年。4.当甲方同时接受借款人或第三方提供的保证、抵押或质押担保时，甲方有权自行决定行使权力的顺序，要求丙方立即支付全部到期应付款项。5.丙方应确保在签订和履行本保证合同过程中向甲方提供的所有文件、资料及手续真实、合法、有效。当出现可能影响本合同项下义务履行的任何情形，丙方应及时书面通知甲方。丙方违反本条款约定而影响债务履行，须按借款金额的5%向甲方承担违约金。6.本保证合同自甲乙丙三方签字后即生效。合同执行中出现争议，可向甲方所在地人民法院起诉”。2014年6月18日，案外人杨丛平在保证合同下方签名，并备注“在刘平担保的前提下再作担保，但每笔资金进出需经本人同意，保证人杨丛平”。借款到期后，经胡旭东催讨，刘黎明仅偿还借款本金80万元，下欠借款120万元至今未付。2016年4月14日，胡旭东因与刘黎明、刘平民间借贷纠纷一案，与湖北丰年律师事务所签订委托代理合同，双方约定律师事务所指派丁赟律师为胡旭东的委托代理人，律师代理费为6万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.刘黎明是否已经将对他人享有的债权转移给胡旭东，双方的债务是否已经抵偿；2.胡旭东是否超过举证期限举证，其证据是否已经失权；3.刘平所签的保证合同是否履行，是否为本案借款合同的从合同；4.胡旭东是否存在欺诈行为；5.胡旭东起诉要求原审被告承担律师费是否应支持。
一审法院对于争议焦点评判如下：1.刘黎明因经营周转向胡旭东借款，并立下借据，双方借款合同合法有效，应当受到法律保护。张翠芳在借据上签字确认，应与刘黎明承担共同还款责任。借款到期后，刘黎明、张翠芳未依约还款，系违约行为，应承担返还借款本金及支付利息的法律责任。胡旭东自认原审被告已经还款80万元的事实，虽然其未提供证据证实，但对刘黎明、张翠芳有利，予以确认。胡旭东于2016年4月15日提起诉讼，可从起诉之日起至清偿之日止按年利率6%的标准计付利息。刘黎明辩称债务已经抵偿，因未提交债权债务转移的相关证据，不予采纳；2.刘黎明、刘平在第一次庭审时，对本案的关键证据借款合同、保证合同复印件质证意见为以法院核实为准，第二次庭审质证时认为证据已经失权。胡旭东在一审法院指定的期限内已提交了借款合同、保证合同的复印件，原审被告提出质疑后胡旭东及时提交借款合同、保证合同原件，上述证据属有效证据，予以采信；3.胡旭东向刘黎明指定的账户汇款200万元，三方签订的保证合同在胡旭东与刘黎明签订的借款合同之后，保证合同主文部分明确载明“鉴于债务人刘黎明向债权人胡旭东借款一事……金额为不超过500万元。为明确相关权利义务，甲乙丙三方经协商一致，就保证事项达成如下协议……。”刘平作为完全民事行为能力人，即使如其所述甲方债权人栏为空白，其应当能够预见到其在保证人栏签名的法律后果。结合本案其它证据分析，刘黎明、张翠芳在给胡旭东出具的借据上注明借到胡旭东、ＸＸ人民币200万元，ＸＸ也证明借款经过。胡旭东的证据已经形成证据锁链，能够证明给刘黎明、张翠芳借款200万元、并由刘平提供连带责任保证的事实；4.刘平关于胡旭东存在欺诈行为的抗辩理由，因未提交证据证实，不予采纳；5.关于要求原审被告承担本案律师代理费6万元的主张，符合双方借款合同及保证合同的相关约定，予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由刘黎明、张翠芳于本判决生效后十日内偿还胡旭东借款本金120万元，并从2016年4月15日起至清偿之日止按年利率6%的标准支付利息；二、由刘黎明、张翠芳支付胡旭东承担的律师代理费6万元；三、由刘平对刘黎明、张翠芳的本判决第一、二项义务承担连带清偿责任；四、驳回胡旭东的其它诉讼请求。案件受理费17670元，减半收取8835元，由刘黎明、张翠芳、刘平负担。
本院二审期间，上诉人刘黎明、张翠芳提交了（2015）鄂松滋民初01532号民事调解书复印件，拟证明刘黎明所主张的4笔债权转让中的一笔已由胡旭东接受了，债权转让的事实成立，与刘黎明一审提交的刘小云出具的收据相互印证，4笔债权转让凭证是交给ＸＸ妻子刘小云的。胡旭东质证认为，对调解书真实性无异议，但不属于二审新证据，原来出借资金200万，胡旭东认可已还款80万，包括了调解书的这一笔。
对刘黎明、张翠芳二审提交的证据本院核对了调解书原件，对其真实性予以认定。该调解书载明：案外人郑洲于2014年12月16日向刘黎明借款20万元，2015年9月17日刘黎明将该债权转让给胡旭东。胡旭东接受债权后起诉郑洲，松滋市人民法院调解结案。本院认为，胡旭东对该调解书的内容不持异议，并认可受让的20万元债权算作刘黎明的还款。该调解书可以证明胡旭东受让了一笔由刘黎明对案外人享有的20万元的债权，用于充抵刘黎明的欠款。
本院二审期间，上诉人刘平提交了以下证据材料：1.向案外人杨丛平作的调查笔录；2.杨丛平出具的情况说明；3.杨丛平在调查笔录上签字时的照片；4.杨丛平的身份证复印件。以上证据材料所表达的主要内容：杨丛平在本案《保证合同》书上的签字，是要刘平先提供担保、杨丛平再担保，是对总额500万元进行担保，是对签字之后其认可的借款进行担保，而非对本案所涉的200万元进行担保。拟证明，刘平、杨丛平签字担保的不是本案所涉的200万元借款，而是对未发生的500万元借款进行担保。胡旭东质证认为，不属于二审新证据，属于一审就可以提交的证据。对调查笔录的真实性不予认可，作为证人证言，证人应出庭接受当事人的质询，无法判断真实性，这份书面证人证言效力低于书证，不能以书证效力看待，保证合同作为从合同，保证合同上的约定清楚，保证合同的效力高于调查笔录的效力。
对刘平二审提交的证据材料，因杨丛平未到庭，胡旭东对真实性持异议。对于能否实现证明目的，本院认为，胡旭东、刘黎明、刘平于2014年6月10日签订《保证合同》，杨丛平于2014年6月18日在该合同书左下方书写“在刘平担保的前提下本人再担保，但每笔资金进出需经本人同意，保证人杨丛平”。杨丛平签字时间晚于刘平签字时间，其与刘平之间无代理关系，杨丛平不能代理刘平作意思表示。即使认定杨丛平签字的意思表示是对签字之后其认可的借款进行担保、而非对本案所涉的200万元进行担保，也不能据此认定胡旭东、刘黎明、刘平于2014年6月10日签订的《保证合同》是对签字之后发生的借款担保。刘平二审提交的证据材料不能达到其证明目的。
除一审法院认定的事实外，本院另查明，2014年5月19日胡旭东与刘黎明签订《借款合同》的当日，刘黎明在该《借款合同》下方向案外人ＸＸ出具收据一份：“今收到ＸＸ现金人民币贰佰万元，￥2000000.00元。收款人：刘黎明2014年05月19日”。刘黎明已还的80万元组成为：2015年3月1日前分批还款共30万元、2015年9月9日还款12万元、2016年3月9日还款18万元（含消费卡10万元）、调解书已载明受让的债权20万元。刘黎明陈述一审中提交了向胡旭东转让债权的凭证，证明向ＸＸ的妻子转让了债权。该凭证为ＸＸ的妻子刘小云于2015年8月8日在笔记本上书写的4个自然人的姓名和姓名旁的金额，没有其他文字。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点：1.案涉借款合同当事人如何认定，一审是否遗漏了必要共同诉讼原告；2.上诉人刘黎明是否通过债权转让行为完成了本案所涉债务的清偿；3.上诉人刘平是否应对本案所涉借款承担保证责任；4.原审被告是否应承担胡旭东的6万元律师代理费。
关于第1个焦点。案涉《借款合同》上载明的合同相对人和胡旭东按合同约定账户转款的银行凭证，足于证明胡旭东与刘黎明之间的民间借贷法律关系已成立并生效。胡旭东交付借款便履行了合同义务，应依法由胡旭东享有合同权利。虽然案涉借据上载明了案外人ＸＸ的姓名，但ＸＸ对此作出的书面“说明”足以证明本案借款的出借主体为胡旭东，由胡旭东本人独自享有和收回。至于胡旭东的款项部分来源于ＸＸ，则属于其与胡旭东的内部往来，不影响胡旭东以个人名义主张权利。因此应认定本案权利人为本案原告胡旭东，一审未遗漏必要共同诉讼人。
关于第2个焦点。刘黎明一审提交的ＸＸ妻子刘小云在笔记本上记录的姓名和金额，且不论该证据材料的真实与否和刘小云是否属本案的民事主体，该证据材料中没有刘黎明所要达到证明目的的文字内容，本院对其证明效力不予认定。刘黎明二审提交了（2015）鄂松滋民初01532号民事调解书，胡旭东对该调解书的内容认可，承认受让了刘黎明的20万元债权，但仅能证明当事人之间认可20万元的债权转让，不能证明胡旭东受让了由刘黎明对案外人享有的共计149.8万元的债权。除此之外，刘黎明没有提交与胡旭东之间的债权转让协议，也未证明相互之间或者与案外人ＸＸ等人之间通过债权凭证的交换完成了债务抵销。刘黎明、张翠芳向胡旭东、ＸＸ出具的借据仍在胡旭东手中并向法庭提交，其他债权凭证上也没有注明债务已通过债权的转让相互抵销。因此，上诉人刘黎明主张已通过债权转让行为完成了本案所涉债务的清偿的理由不能成立。
关于第3个焦点。上诉人刘平主张本案所涉保证合同是为签字日之后的借款提供担保，但合同书上没有载明是为签字日后某一日的借款或某一定期间连续发生的借款担保。案涉《保证合同》载明：“鉴于债务人刘黎明向债权人胡旭东借款一事，丙方（刘平）系该债务人的隐名合伙人，自愿为该借款承担连带保证责任。”条款中还载明：“保证担保的范围包括该《借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的费用及其他相关费用。”以上文字内容已明确说明刘平作保时借款已发生，案涉《保证合同》指向本案的《借款合同》。上诉人刘平还主张《保证合同》与《借款合同》的部分条款不一致，故本案《保证合同》所指向的不是本案的《借款合同》。虽然存在合同条款的不一致，但本案保证合同的主体、客体均指向本案的借款合同。保证合同所涉债权人、债务人未订立其他借款合同、也未产生新的债权债务。同时，也无证据证明条款的不一致构成了对保证人刘平的欺诈或胁迫，本案《借款合同》和《保证合同》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，没有无效之情形。胡旭东根据借款合同的约定将钱款汇到刘平的账户上，说明刘平对胡旭东与刘黎明之间的借款是明知的，其在借款合同生效后提供保证既符合客观事实也符合交易习惯和生活常识。综上，刘平认为案涉《保证合同》不是为本案《借款合同》担保、而是为签字日之后的借款提供担保的理由不能成立。
关于第4个焦点。一审法院认为胡旭东主张的6万元律师代理费符合双方借款合同及保证合同的相关约定，予以支持。本院认为，本案《借款合同》对发生争议后需诉讼或仲裁时，是否由一方承担另一方的律师代理费未作明确约定，且诉讼中律师代理费非必须产生的费用，不属于胡旭东必然产生的损失，故由债务人刘黎明、张翠芳和保证人刘平承担胡旭东的律师代理费的依据不足。刘黎明、刘平主张不应由原审被告承担胡旭东的6万元律师代理费的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，刘黎明、刘平的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087民初610号民事判决第一项（由被告刘黎明、张翠芳于本判决生效后十日内偿还原告胡旭东借款本金120万元，并从2016年4月15日起至清偿之日止按年利率6%的标准支付利息）；
二、撤销湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087民初610号民事判决第二项（由被告刘黎明、张翠芳支付原告胡旭东承担的律师代理费6万元）、第四项（驳回原告胡旭东的其它诉讼请求）；
三、变更湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087民初610号民事判决第三项为：上诉人刘平就本判决第一项中刘黎明、张翠芳对胡旭东所负债务承担连带清偿责任；
四、驳回胡旭东的其它诉讼请求。
一审案件受理费17670元减半收取8835元，由刘黎明、张翠芳、刘平共同负担8464元，胡旭东负担371元；二审案件受理费35340元，由刘黎明负担16929元，刘平负担16929元，胡旭东负担1482元。
本判决为终审判决。
审判长 王同军
审判员 范昌文
审判员 曾凡玉
二〇一六年十二月九日
书记员 黄 芳