福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽刑终362号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪百伟，男，1970年11月26日出生，汉族，大学文化，原系中国建设银行泉州分行电子银行部职员，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月10日被刑事拘留，2013年1月12日被逮捕。
辩护人刘建波，福建志立律师事务所律师。
辩护人肖娟，福建吴浩沛律师事务所律师。
泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人洪百伟犯诈骗罪一案，于2014年9月17日作出(2013)泉刑初字第115号刑事判决。被告人洪百伟不服，提出上诉。本院受理后，于2015年12月15日作出(2014)闽刑终字第448号刑事裁定，认定原判事实不清，证据不足，发回重审。泉州市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年8月25日作出(2016)闽05刑初1号刑事判决。被告人洪百伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员王曦、王远华出庭履行职务，上诉人洪百伟及其辩护人刘建波、肖娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年9月至2011年7月间，被告人洪百伟利用其建设银行泉州分行职员身份，多次编造其所在银行在帮助企业“搭桥”周转贷款等理由，并允诺支付2%-3%不等的月利息，陆续向被害人洪某3、洪某4、洪某5、洪某6、洪某7、洪某8、洪某9、洪某10、洪某11等人骗借钱款，共计6784.63万元，其中支付给各被害人本金、利息共计2469.41万元，其余部分用于炒股、炒期货及个人消费。2011年7月8日，洪百伟无力继续周转，便群发短信将亏空情况告知各被害人，并主动拿出其名下的两套房子、一间店面（经评估合计价值266.89万元）及110万元现金用于支付欠款，诈骗金额共计3938.33万元。2012年12月10日，洪百伟经传唤后到公安机关投案。
另查明，被告人洪百伟自2011年7月至2012年11月间，陆续通过现金及存款方式返还洪某35.63万元。并于2011年7月5日与被害人洪某3等人协商，将洪百伟及其妻洪某2名下的位于泉州市丰泽区祥远路兴淮花苑B幢10号店面、丰泽区祥远路兴淮花苑B幢305室、南安市溪美新华街323号203室及110万元现金用于抵偿各被害人的债务，并委托洪巧生、洪某6代为办理。经厦门明浩房地产评估有限公司进行估价，位于泉州市丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢10号店面价值为111.65万元，位于泉州市丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢305室住宅价值为119.99万元，位于南安市丰溪美办事处新华街323幢203室的住宅价值为35.25万元，上述房产价值合计266.89万元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、借条、银行转账凭证、存款凭条、还款凭证、收条、手机短信内容照片、专项审查报告书及补充说明、房地产评估报告书、公安机关暂扣收据及扣押清单、查封决定书、户籍资料、公安机关工作说明、案件侦破及抓获经过及被告人洪百伟的供述等证据证实。
原判认为，被告人洪百伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取多名被害人钱财，数额达人民币3938.33万元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。被告人洪百伟案发后能够积极主动退出部分赃款，酌情从轻处罚。由于被告人洪百伟将所借款项投入高风险的股票、期货，其行为致使所借的资金不能退还，给被害人造成巨大的经济损失，应予以酌情从重处罚。被告人洪百伟经公安机关传唤主动到案，但归案后拒不如实供述其犯罪行为，依法不能认定为自首。被告人及其辩护人提出本案事实不清、证据不足、被告人洪百伟不构成诈骗罪的辩解、辩护理由均不能成立，不予采纳。据此，根据被告人洪百伟的犯罪事实、情节和悔罪表现，依法判决：一、被告人洪百伟犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、公安机关查封的丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢305号房产、丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢10号房产及南安市溪美新华街323号203室房产予以拍卖或变卖，拍卖或变卖所得款项及扣押在泉州市公安局丰泽分局的人民币110万元款项按比例返还给被害人洪某3、洪某6、洪某5、洪某4、洪某9、洪某8、洪某11、洪某10、洪某7；责令被告人洪百伟继续赔偿上述被害人的其余经济损失(各被害人的经济损失分别为：洪某32152.97万元、洪某685万元、洪某512万元、洪某4653.72万元、洪某917.2万元、洪某8138.7万元、洪某11650万元、洪某10400万元、洪某7200万元)
上诉人洪百伟的上诉理由：上诉人没有以“搭桥”周转贷款的理由向洪某3等人借款，洪某3等人都清楚上诉人在经营股票和期货，不存在隐瞒真相、虚构事实的情形；洪某3等人借条上的借款金额并非其实际借款金额，而是包括本金和利息，必须以银行汇款凭证和《审计报告》确定上诉人借款和还款的数额；洪某3四年后提供的银行凭证真实性值得怀疑，其还给洪某4的款项大于向洪某4借款的数额，向洪某11、洪某6、洪某10、洪某7借款中都包含利息，原判认定“诈骗”数额错误，事实不清。上诉人主观上并无诈骗故意，客观上也无实施诈骗行为，不构成诈骗罪。
辩护人除上述相同理由外，还认为：原判仅以洪某4、洪某11的陈述，没有转账凭证予以印证，就直接得出这二起的“诈骗”数额，事实不清，证据不足。如果构罪，洪百伟充其量仅构成非法吸收公众存款罪，且有自首情节。
福建省人民检察院出庭检察员意见：一、本案一审认定上诉人洪百伟诈骗的第1、5、6、9起，即诈骗洪某31493.8762万元、洪某917.2万元、洪某8138.7万元、洪某743.038万元的犯罪事实清楚，证据确实充分：二、认定的其他5起犯罪事实，属于认定具体诈骗金额的证据较弱，建议二审法院依法判决。综上所述，上诉人洪百伟以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。建议二审法院维持一审法院有罪判决，并根据其犯罪的情节量刑。
经审理查明，2004年9月至2011年7月间，上诉人洪百伟利用其建设银行泉州分行职员身份，多次编造其所在银行在帮助企业“搭桥”周转贷款等理由，并允诺支付2%-3%不等的月利息，陆续向被害人洪某3、洪某6、洪某5、洪某8、洪某9、洪某11、洪某7等人骗借钱款，共计5008.56万元，其中支付给各被害人本金、利息共计2941.25万元，其余部分用于炒股、炒期货及个人消费。2011年7月8日，洪百伟无力继续周转，便群发短信将亏空情况告知各被害人，并主动退出赃款110万元，退赔198.37万元，实际诈骗金额共计1758.94万元。2012年12月10日，洪百伟经传唤后到公安机关投案。具体事实如下：
1、上诉人洪百伟于2006年1月起开始以上述理由向被害人洪某3借款，约定月利息2%至3%，2009年6月至2011年6月，洪百伟十八次出具借条的借款金额为4323.8万元，其中部分金额为利息转为借款,实际借款金额为3473.56万元,至2011年6月底，洪百伟已支付利息款及还返部分本金共计1902.35万元，通过现金及存款方式返还洪某377.33万元，实际骗取借款1493.88万元。
2、上诉人洪百伟于2005年10月起开始以上述理由向被害人洪某6借款，约定月利息2%，2009年8月至2011年4月四次出具借条向洪某6借款115万元，至2011年6月底，洪百伟已支付利息款56.95万元，实际骗取洪某6借款58.05万元。
3、上诉人洪百伟于2008年2月23日、2009年12月3日分别出具借条向被害人洪某5借款25万元，约定月利息2%，至2011年6月底，洪百伟支付利息款15.88万元，实际骗取洪某5借款9.12万元。
4、上诉人洪百伟于2010年4月3日以上述理由出具20万元借条向被害人洪某9借款，约定月利息2%至2.2%，至2011年6月底，洪百伟已支付利息款2.8万元，实际骗取洪某9借款17.2万元。
5、上诉人洪百伟于2009年11月至2011年3月以上述理由四次出具借条向被害人洪某8借款175万元，约定月利息2.2%，至2011年6月底，洪百伟已支付利息款36.3万元，实际骗取洪某8借款138.7万元。
6、上诉人洪百伟于2004年9月起开始以上述理由向被害人洪某11借款，约定月利息2.8%，2011年3月11日出具借条的借款金额为1000万元，至2011年6月底，洪百伟已支付利息款及还返部分本金共计800.68万元，实际骗取借款199.32万元；
7、上诉人洪百伟于2011年2月20日出具借条向被害人洪某7借款200万元，约定月利息2.4%，至2011年6月底，洪百伟已支付利息款48.96万元，实际骗取借款151.04万元。
另查明，2011年7月5日上诉人洪百伟与被害人洪某3等13人协商，将洪百伟及其妻洪某2名下的位于泉州市丰泽区祥远路兴淮花苑B幢10号店面、丰泽区祥远路兴淮花苑B幢305室、南安市溪美新华街323号203室及剩余的110万元现金用于抵偿洪某3等人的债务，并委托洪巧生、洪某6代为办理。经厦门明浩房地产评估有限公司进行估价，位于泉州市丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢10号店面价值为111.65万元，位于泉州市丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢305室住宅价值为119.99万元，位于南安市丰溪美办事处新华街323幢203室的住宅价值为35.25万元，上述房产价值合计266.89万元。
上述事实，有经一二审庭审质证的下列证据证实：
1、被害人洪某3的陈述、刑事控告状及辨认笔录,证实其和洪百伟是初中同学,洪百伟原来在泉州建设银行工作。2006年1月份开始，洪百伟说他和几个银行的同事一起，在为企业做贷款搭桥生意（就是企业向银行贷款到期时，企业不要把钱还给银行，而是由做贷款搭桥生意的人代企业还款后，企业再重新办贷款手续，等银行贷款放出来后，做贷款搭桥生意的人向企业收取一定的费用），有一定的利润空间，但他自己的资金不够，问其可否借钱给他。当时因为洪百伟在银行工作，而且他说这个生意很有竞争，让其不要到处去问，因此就相信了。从2006年1月开始，陆续交给洪百伟4323.8万元,这些钱中有一些是洪百伟没有支付的利息转成借条，实际借款3825.91万元，洪百伟有汇给其1597.31万元，其中有多少本金和利息记不清楚了。直至2011年7月，其收到洪百伟的短信，才知道洪百伟根本不是在做贷款搭桥的生意，而是把所有的钱拿去做股票和期货，已经全部亏空了。其跟洪百伟约定收取利息，刚开始每月2%，后来改成半年、一年收利息，利息也升到2.65%、3%。其是通过银行汇款给洪百伟，有两次是通过汇票转给他。汇出去的大部分是从其的账户汇的，也有部分是从其姐姐洪某1的账户汇出去的，收款账户是洪百伟和他妻子洪某2的账户，另外也有部分是通过现金、汇票形式拿给洪百伟。洪百伟收到款后都有出具收条给其。洪百伟支付利息也是通过汇款，主要汇到其的农行账户。洪百伟汇给其的钱，有部分是还款，有部分是利息，其没记账，无法区分。U盘系在洪百伟与各受害人达成协议之前就已获得，当时大家均有看过，也比较认同U盘所记载的内容，认为应该不会再有其他情况，所以没有书面明确U盘各自被欠的具体金额，他们没有修改过U盘，没想到洪百伟会不承认U盘内容，其及其姐洪某1汇款给洪百伟3578.51万元有银行转账凭证。洪百伟有于2011年6月18日归还其70万元，其出具了收条给洪百伟。洪百伟2011年7月份出事后陆续拿了5.63万元给其父亲，其中32500元是现金，其余部分的是以汇款形式汇入其父亲账户，当时洪百伟说是拿给其父亲当生活费的，并不是说还款。其交给洪百伟的钱有一部分是其亲戚的。其在2011年7月份得悉洪百伟炒股票和期货后有与他联系，他说没有钱归还了，后来再与他联系时，他的手机就关机了，发短信也没有回。
2、被害人洪某6的陈述，证实2005年10月开始，洪百伟谎称和领导、同事一起在做贷款搭桥生意，需要资金周转，问其能否借钱给他，因为洪百伟在银行工作，其就相信了。自2005年10月至2011年4月，总共拿了115万元给洪百伟，洪百伟有出具借条，当时他说因为与同事一起做贷款搭桥，故无法与其分红，只能以利息形式支付，月息都是2%。洪百伟如果一开始向其拿钱时就说要炒股票、期货，其就不会拿钱给他。其与洪百伟之间都是通过银行汇款的形式，其前后共拿到洪百伟的利息30多万元。2011年7月8日，洪百伟发来信息，说向其借的钱都因为炒股票、期货亏损，没办法还了。如果一开始向其拿钱时就说要炒股票、期货，其就不会拿钱给他。洪百伟骗的人有10余人，他说钱已经亏损完了，后各被害人说要报案，洪百伟才说他还剩下110万元和几套房产，可以让被害人分配。大家商量后，现在这110万元暂寄在其银行账户上，房产暂寄在洪巧生处。
3、被害人洪某5的陈述及辨认笔录，证实其与洪百伟系同学关系，2007年的一天，洪百伟说他在为企业做搭桥、转贷款生意，当时其问洪百伟是否还在炒股票，洪百伟表示没有。其就于自2008年2月、2009年8、9月份先后分两次拿了25万元给洪百伟，约定月息为2%，洪百伟于2009年12月出具了借条给其。洪百伟共支付了13万元左右利息，双方之间资金往来都是通过银行汇款。但到2011年7月，洪百伟却说他拿走的钱全部用于炒股、炒期货及支付利息，都亏损了。2013年7月，洪百伟与各被害人约定，将名下的3套房产由洪巧生代管。
4、被害人洪某9的陈述，证实其与洪百伟是同学关系，2008年间，洪百伟称在建行和单位领导一起合作，为企业做搭桥转贷款，有钱可以借给他。其于2009年4月拿了10万元借给他，2010年4月因产生了2.8万元利息，其又拿了几万元凑成10万元再借给他,其实际借给洪百伟17.2万元，2010年4月份,洪百伟出具了20万的借条给其。其与洪百伟间都是通过银行汇款，约定月息为2%，半年以上为月息2.2%，但其没有实际拿利息，利息转为借条。洪百伟到2011年7月份才发短信说所借的钱都用于炒股亏空了，如果一开始洪百伟对其说钱要炒股，其就不会拿钱借他。
5、被害人洪某8的陈述及报案说明,证实2009年洪百伟说在建行做企业搭桥转贷款，并称有钱可以借给他，利润可观，其从2009年7月份以来，先后7次通过转账及现金存入的方式共借给洪百伟175万元人民币，洪百伟都有出具借条，其与洪百伟口头约定月利息为2.2%，其至今共收到洪百伟支付的利息36.3万元。2011年7月其才听说洪百伟所借的钱都用于炒股亏空了。同年8月，洪百伟出具了一份声明，愿将名下房产由洪巧生代管。
6、被害人洪某11的陈述，证实其与洪百伟是老乡，他以前在建行工作。2004年9月，洪百伟私下跟其说在建行和单位领导一起合作，为企业做搭桥转贷款，并让其有钱可以借给他。从2004年9月开始，其就陆续借钱给洪百伟，双方约定月利息为2.8%。洪百伟前后有写几张借条给其。2011年3月份，洪百伟又向其借400万元（该400万元通过其朋友黄世英汇到他农行帐户），并将以前的借条拿回去，另外出具了一张1000万元的借条给其。其前后共向洪百伟收回本金和利息共350万元，洪百伟欠其实际本金为650万元，其都是通过银行汇款把钱拿给洪百伟的，因他有写借条，故没有保留那些汇款凭证，已无法提供。洪百伟的借款理由都是说明企业搭桥转贷款，没有说是炒股票，如果说是用于炒股票其是不会借给他的。直到2011年7月份，洪百伟才群发信息说他炒股亏了。因其在外地，叫一个叫“忠南”的朋友帮忙处理这些事情的，现已无法联系到朋友黄世英和“忠南”。
7、被害人洪某7的陈述及报案书，证实其与洪百伟是老乡，他以前在建行工作。2010年2月开始，其就陆续借钱给洪百伟，他说是为企业搭桥转贷款用的，资金都在银行中，无风险高回报，约定月息2.7%。本来洪百伟有出具一张198.96万元的借条给其，后来其又凑了一些钱，加上原有的那些共计200万元给他，洪百伟就于2011年2月份另外出具一张200万元的借条给其。这200万元没有包含利息，其没有拿到过利息。2011年7月，其才知道洪百伟所借的钱都用于炒股亏空了。
8、证人洪某1证言，证实洪百伟于2007年起通过其妹妹洪某3向其借钱，称做生意需要大量资金，每月2分利息，因其妹洪某3也借钱给洪百伟，其就相信他的话，从2007年9月到2008年7月共借710万元给洪百伟，钱是分9次转账到洪百伟的银行账户上，其中只有一笔是通过其丈夫洪忠华的工商银行账户转账给洪百伟的，借款都没有单独出具借条，是写在给洪某3的借条内一并体现这710万元，洪百伟的利息大概支付了40万元，到2010年就没有再支付利息了，本金至今未还。
9、证人洪某2的证言，证实洪百伟是其前夫，二人于2011年7月份离婚。洪百伟原来在泉州市建设银行电子银行部工作，这次出事后其才知道他已经辞职了。知道洪百伟很早之前就有在炒股、买卖期货，但当时是用他自己的工资在做，其从来没有问他这方面的事情，也不知道他拿了别人的钱去做。洪百伟借钱的对象都是他以前在南安的中学同学。其有两个建行账户，一个是洪百伟说要炒股让其去开设的，其办完后就拿给洪百伟，自己从来没有使用过。另一个是其用于还贷款的。其与洪百伟共有三处房产，一处是90年代南安建行宿舍拍卖时买的，大概10万元；第二处是其单位2000年左右分的一套福利房，大概2万元；第三处是2004年底购买的丰泽区祥远路171路兴淮花苑2-305，当时是用洪百伟的公积金支付首期款的。这些房子除其单位分的福利房外，都已经委托给洪某3他们处理了。两处房产一处店面的买卖合同不是其与洪百伟本人签名，当时将房产公证交给洪巧生保管，没有谈及房产的价格问题
10、被害人洪某3、洪某5、洪某6、洪某7、洪某8、洪某9、洪某11向公安机关提供的借条、银行转账凭证、存款凭条等复印件，证实上诉人洪百伟借款的金额情况。
11、洪某3提供的与洪百伟之间的手机短信内容照片，内容有“近期有几个老关系客户在差不多同一时间段需要周转，资金还差500左右，能挪一些支持一下？”、“考虑到一定的利润空间，在原有资金滚存的基础上，分配到我这里的新增资金半年在1500万以内，可以保证用满一年，到时根据情况提前联系是否续用”等，证实洪百伟向被害人宣称需要资金周转的情况，可印证洪百伟向各被害人借钱的用途并非为了炒股、炒期货等。
12、泉州市公正会计师事务所有限公司专项审计报告及补充说明。该专项审计报告体现，账户名为“洪百伟”的建设银行、农业银行的交易明细，帐户名为“洪某2”的建设银行交易明细，账户名为“洪百伟”、“洪某2”在广发证券公司炒股、炒期货的交易明细、鉴定意见通知书，证实：（1）经丰泽公安分局聘请泉州公正会计师事务所对洪百伟、洪某2（洪百伟的妻子）在广发证券、期货的客户交易资料进行统计，从2005年5月至2011年11月，洪百伟在股票、期货交易中共计损失2501万余元。（2）根据丰泽公安分局提供的洪百伟、洪某2的建设银行、农业银行活存账户、定存帐户资金往来资料（时间从1994年12月5日至2012年6月18日止），经统计上诉人洪百伟与被害人洪某3等人的银行资金往来情况，因提供的帐户有部分无交易明细，部分仅显示摘要、交易行名信息及部分资金出入未显示对方户名，无法判断未显示对方户名的交易资料是否与洪某3等被害人有关，只对有显示对方户名的交易资料及有交易明细的帐户进行统计，其中洪某3转入洪百伟、洪某2银行账户总金额为1077.35万元，洪百伟、洪某2银行账户转给洪某3银行账户总金额为1902.3538万元。该专项审计报告的补充说明体现，根据公安机关又提供的洪某3、洪某1、洪忠华银行账户的相关资料，对专项审计报告的部分内容进行修改，审计出洪某3、洪某1、洪忠华银行账户另又转给洪百伟、洪某2银行账户的金额合计为2396.21万元，洪百伟、洪某2银行账户转给洪某3银行账户总金额不变等情况。
13、泉州市公安局丰泽分局的补充侦查报告书，证实侦查机关就洪百伟所记载的U盘内容已对洪某3等人进行取证，洪某3重新从相关银行打印其汇款凭证，显示其及其姐洪某1汇款给洪百伟、洪某2账户共计3578.51万元，已由该案原审计单位泉州公正会计师事务所进行补充审计；洪百伟的U盘各被害人均有复制，原始U盘在洪某3手上，至于内容是否被修改，经向泉州市公安局网安部门等部门咨询，答复称无法鉴定；本次侦查中，洪某4、洪某11、洪某7均称无法再提供详细的银行汇款帐目，并分别证实陈忠南、黄世英及洪某7的“同学”均无法联系到等情况。
14、上诉人洪百伟还款凭证、收条，证实洪百伟于2011年6月18日归还洪某370万元，并于2011年至2012年陆续归还洪某373300元。
15、闽Ｃ×××××机动车行驶证、购车手续，证实上诉人洪百伟在2007年4月购买一辆闽Ｃ×××××奥迪A4小车，并于2012年9月18日转让过户给张志福。
16、上诉人洪百伟与洪某3等13名债权人之间关于处理洪百伟资产的协议及声明，证实13名债权人为洪某9、洪拥军、洪某3、洪某11、洪某4、洪某10、洪巧生、洪进财、洪明波、洪某7、洪某8、洪某5、洪某6。借条总金额为7882.5万元。
17、委托书及公证书，证实2011年7月11日，洪百伟、洪某2夫妇委托洪巧生处理丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢305号房产及丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢10号房产。受托人洪巧生有权自主定价，代为办理上述房产的出租、出售事宜，包括订立房屋买卖合同、租赁合同，收取房价款和租金并缴纳相关之税收。该委托书经泉州市刺桐公证处公证。
18、泉州市房地产买卖合同，房地产权证登记总册表，证实2011年7月15日，丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢305号房产以80万元价格转移到洪巧生妻子吴月槟名下；丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢10号店面以70万元价格转移到洪巧生妻子吴月槟名下，并办理产权登记。
19、丰泽公安分局暂扣收据及扣押清单，证实公安机关于2013年3月1日向洪某6提取110万元予以扣押。
20、关于协助查封吴月槟所属房产的函、查封决定书，证实丰泽公安分局要求查封洪百伟案发后转让给吴月槟的丰泽区祥远路兴淮花苑B幢305室及丰泽区祥远路兴淮花苑B幢10号店面两处房产。并于2014年7月24日查封南安市溪美新华街323号203室房产。
21、厦门明浩房地产评估有限公司出具的房地产估价报告，证实经公安机关委托进行房地产市场价值评估，其中位于泉州市丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢10号的店面价值为111.65万元，位于泉州市丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢305室住宅价值为119.99万元，位于南安市丰溪美办事处新华街323幢2屋203室的住宅价值为35.25万元，上述房产价值合计266.89万元。
22、上诉人洪百伟在建行泉州分行任职、辞职材料，证实洪百伟于1992年8月进入建设银行福建省分行工作，2011年6月16日从建行泉州分行电子银行部辞职。
23、公安机关的抓获经过说明，证实丰泽公安分局经侦大队于2012年12月7日传唤上诉人洪百伟到大队接受调查。同年12月10日，洪百伟主动到该大队接受调查的情况。
24、户籍证明一份，证实上诉人洪百伟身份年龄等基本情况。
25、上诉人洪百伟的供述，证实洪某3等人知道其在做股票，赚得不错，就相互介绍来找其，要将钱放在其处，后由其支付利息给他们，约定月利息为2%-2.5%，从2005年下半年开始，其陆续向十几个人共借了大概7000多万元，其都有按时支付利息给他们。支付利息有按季度，也有按年度，支付的利息都是其在股票里赚的钱。洪某3等人拿钱给其都是通过银行转账，其拿给洪某3等人的钱部分现金支付，部分银行转账。有时候他们要拿回本金，其也都按时退还。其向他们借钱的理由是炒股票、期货，没有编造为企业搭桥转贷款而找他们借钱。U盘里的内容是其记录的，但内容没有和洪某3等人核对，且记载时没有记全，内容不是很准确。而且U盘交给洪某3很久了，可能存在被改动情况。侦查阶段，其供述陆续向洪某3借了3800多万元，利息、本金还了大概1600万元左右；向洪某6借款100多万元，归还利息30万元；大约向洪某5借25万元，利息、本金付了约10万元；向洪某4借了900多万元，利息、本金已经还了很多了，具体多少已记不清；向洪某10借500万元，还给他的钱远远超过洪某10借给其的钱。庭审中，曾供述向洪某11借1000万元，银行转账还了800多万元；曾供述向洪某7借款200万元，还款48多万元；曾供述向洪某9借款20万元，还款2.8万元；曾供述向洪某8借款175万元，还款30－40万元。洪百伟对出具给洪某3、洪某6、洪某5、洪某4、洪某7、洪某8、洪某9、洪某11、洪某10的借条复印件一一进行了辨认确认。2011年7月初其通过短信通知洪某3等人说所借的钱已经亏空，并约他们到家里商谈，他们要求其将名下的南安市溪美新华街323号203室、丰泽区兴淮花苑B幢305号房产及兴淮花苑B幢10号房产三处房产交给洪巧生代为保管，并将剩下的110万元交给洪某6保管。其2007年炒股有赚到一些钱，就在当年购买了一辆奥迪A4轿车，车辆原先卖给张志福，也已过户，后张志福发现后保险杠被撞，就没有付钱给其，其也没有将车交给他。
以上证据来源合法，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人洪百伟及其辩护人提出洪百伟没有以“搭桥”周转贷款的理由向洪某3等人借款，洪某3等人都清楚洪百伟在经营股票和期货，不存在隐瞒真相、虚构事实的情形；洪某3等人借条上的借款金额并非其实际借款金额，而是包括本金和利息，必须以银行汇款凭证和《审计报告》确定上诉人借款和还款数额；洪百伟主观上并无非法占有的故意，原判认定洪百伟构成诈骗罪证据不足，如果有罪，充其量仅能认定洪百伟构成非法吸收公众存款罪的诉辩意见。出庭检察员认为，洪百伟在持续亏空已经达到无法偿还的情况下，仍继续以办理“过桥贷款”为由向被害人大量借款，以此填补资金缺口，造成被害人重大经济损失，说明其主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为已构成诈骗罪。经查，洪百伟以企业“搭桥”周转贷款等为由骗取借款的事实有各被害人的陈述一致证实，并有其发送给洪某3的短信内容印证。洪百伟向被害人隐瞒了将所借资金投入股市及期货的事实，虚构了为企业“搭桥”周转贷款等理由借款，且在持续亏空已经达到无法偿还的情况下，仍继续以办理“过桥贷款”为由向被害人大量借款，以此填补资金缺口。在此过程中，虽然上诉人向被害人出具借据，承诺要给予被害人利息，但其目的是为了消除被害人的疑虑，骗取信任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，明知没有归还能力而大量骗取资金的可认定为具有非法占有的目的。虽然本案《专项审计报告》体现洪百伟的涉案建设银行帐户及工商银行帐户自1994年至2012年6月18日与各被害人之间有资金来往，但《专项审计报告》亦说明因公安机关提供的帐户有部分无交易明细，部分仅显示摘要、交易行名信息及部分资金出入未显示对方户名，无法判断未显示对方户名的交易资料是否与洪某3等被害人有关，故审计报告只对有显示对方户名的交易资料及有交易明细的帐户进行统计。且洪某3、洪某8等人亦证实部分钱款通过现金方式交付洪百伟。故不能仅凭《专项审计报告》中体现的帐户往来金额认定洪百伟的诈骗数额，还应根据被害人持有的借条、借据、银行汇款凭据、被害人陈述及洪百伟供述等证据来综合认定。本案洪百伟的行为并不具备非法吸收公众存款罪的构成要件，洪百伟虚构为企业“搭桥”转贷款的事实及以高利息诱饵进行借款，并将借款用于高风险的股票、期货及个人消费，导致巨额款项未能归还，造成被害人重大经济损失，主观上具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人洪百伟及其辩护人提出，洪某3四年后提供的银行凭证真实性值得怀疑的诉辩理由；出庭检察员认为，洪某3补充提供的银行凭证合法有效，内容真实。经查，洪某3补充提供的银行存款凭证，有银行及银行相关人员的盖章、侦查人员的签名和洪某3本人的签名，这些存款凭证经有资质的审计机构补充审计，所得出的数据经庭审举证质证，来源合法，内容真实，可以作为定案依据。诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人洪百伟及其辩护人提出，原判认定洪百伟“诈骗”洪某6的数额错误，诈骗事实不清的诉辩理由；出庭检察员认为，原判认定洪百伟诈骗洪某6属认定具体诈骗金额的证据较弱。经查，洪某6陈述证实从2005年10月至2011年4月总共拿给洪百伟115万元，到案发时只收到利息30多万元，若知道洪百伟用钱炒股、炒期货，就不会拿钱给他。洪百伟在侦查阶段供述，向洪某6借款100多万元，只归还利某30万元。鉴于审计结果显示洪百伟共计还款56.95万元，从有利于上诉人的角度，就低认定洪百伟诈骗洪某658.05万元。诉辩理由部分成立。
关于上诉人洪百伟及其辩护人提出，原判认定洪百伟“诈骗”洪某4653.72万元错误，其还给洪某4的款项大于向洪某4借款的数额，原判仅以洪某4陈述收到270万元利息，没有转账凭证予以印证，就直接得出“诈骗”金额，诈骗事实不清，证据不足；出庭检察员认为，原判认定洪百伟诈骗洪某4属认定具体诈骗金额的证据较弱。经查，洪某4陈述称2006年起陆续共借给洪百伟920多万元。2011年11月报案时称，不清楚收到洪百伟多少利息，事隔多年即2016年7月却称收到洪百伟利息约270万元，不符合常理，且不能提供相应的银行凭据。洪百伟虽供认向洪某4借了900多万元，但称已经还了很多利息、本金，具体多少记不清楚。本起审计报告的数据显示洪百伟已经还款约1295万元，大于洪某4自述的借款金额，故现有证据认定洪百伟诈骗洪某4事实不清，证据不足。此节诉辩理由成立，予以采纳。
关于上诉人洪百伟及其辩护人提出，原判认定洪百伟“诈骗”洪某11650万元错误，原判仅凭洪某11以陈述收到350万元利某，没有转账凭证予以印证，就直接得出“诈骗”金额，诈骗事实不清，证据不足；出庭检察员认为，原判认定洪百伟诈骗洪某11属认定具体诈骗金额的证据较弱。经查，洪某112013年7月报案陈述称不清楚收到洪百伟多少利息，事隔3年即2016年7月却称收到洪百伟利息约350万元，不符合常理，且不能提供相应的银行凭据。洪百伟庭审中曾供述向洪某11借款1000万元，银行转账还了800多万元。审计结果也显示洪百伟已还款800.68万元，故从有利于上诉人的角度，就低认定洪百伟诈骗洪某11199.32万元。诉辩理由部分成立。
关于上诉人洪百伟及其辩护人提出，原判认定洪百伟“诈骗”洪某10400万元错误，诈骗事实不清，证据不足；出庭检察员认为，原判认定洪百伟诈骗洪某10属认定具体诈骗金额的证据较弱。经查，洪某10陈述称洪百伟尚欠其本金和利息500万元，只支付利息100万元。而洪百伟供称是向洪某10借500万元，但其利息最高，给洪某10的钱已经远远超过洪某10向他借的钱。本起审计报告的数据显示洪百伟已经还款约845万元，大于洪某10自述的借款金额，故现有证据认定洪百伟诈骗洪某10的事实不清，证据不足。此节诉辩理由成立，予以采纳。
关于上诉人洪百伟及其辩护人提出，原判认定洪百伟“诈骗”洪某7200万元错误，诈骗事实不清的诉辩理由；出庭检察员认为，原判认定洪百伟诈骗洪某743.038万元的事实清楚，证据确实、充分。经查，洪某7报案陈述证实借给洪百伟200万元，没有收到任何利息，事后才知道洪百伟用钱炒股亏空了。洪百伟在庭审中曾供述向洪某7借款200万元，还款48多万元，审计结果也显示洪百伟还款48.96万元，故认定洪百伟诈骗洪某7151.04万元。诉辩理由部分成立。
本院认为，上诉人洪百伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取多人钱财，数额达1758.94万元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法惩处。洪百伟经公安机关传唤主动到案，但归案后不能全面如实供述其罪行，部分翻供，依法不能认定为自首，辩护人此节辩护理由不能成立。本案扣押的110万元，属洪百伟退出的诈骗赃款。扣押的三套房产，无充分证据证明系洪百伟诈骗犯罪所得，案发前洪百伟主动拿出上述房产赔偿洪某3等13人的损失，应将本案7名诈骗被害人借款总额5858.8万元与全部借款总额7882.5万元的比值乘以三套房产的估价总值266.89万元，所得出的198.37万元作为洪百伟的退赔数额，从诈骗总额中扣除。上诉人洪百伟主动退赃、退赔，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。但部分诈骗事实不清，证据不足，应予纠正，诉辩理由部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院(2016)闽05刑初1号刑事判决；
二、上诉人洪百伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30万元；
（上诉人洪百伟刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2012年12月10日起至2027年12月9日止。）
三、公安机关查封的丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢305号房产、丰泽区广电路西侧兴淮花苑B幢10号房产及南安市溪美新华街323号203室房产予以拍卖或变卖，拍卖或变卖所得的5858.8/7882.5之款项以及扣押在泉州市公安局丰泽分局的人民币110万元款项按比例发还给被害人洪晓红、洪海港、洪志明、洪永裕、洪敦发、洪其仁、洪素玲；责令上诉人洪百伟继续赔偿上述被害人的其余经济损失(各被害人的经济损失分别为：洪晓红1493.88万元、洪海港58.05万元、洪志明9.12万元、洪永裕17.2万元、洪敦发138.7万元、洪其仁199.32万元、洪素玲151.04万元)
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建强
审 判 员 汤仲捷
代理审判员 李 博
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 张玲玲