江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣10刑终143号
原公诉机关抚州市东乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王俊，喊名“俊俊”，男，1992年3月16日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，住抚州市临川区。2015年11月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。现押于东乡县看守所。
辩护人曾勤荣、罗胜龙，江西论研律师事务所律师。
抚州市东乡县人民法院审理抚州市东乡县人民检察院指控原审被告人王俊犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月21日作出（2016）赣1029刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人王俊不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人王俊，审查了上诉人的上诉理由，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年11月20日左右的一天傍晚，被告人王俊通过他人以5500元左右的价格从“敖某”（身份未查清，在逃）手中购买了重约80克的氯胺酮（俗称“K粉”）。被告人王俊购得氯胺酮后，先后在抚州市梦湖旁边、体育路的小东方粥店对面等地分三次将55克的氯胺酮卖给翁某1吸食，共得到卖毒款4000元。
2015年11月30日，东乡县公安局民警在抓获被告人王俊时，在其身上搜出一包白色粉末。经鉴定：被告人王俊身上搜出的一包粉末中检测出氯胺酮成分，净重为0.227克。
认定上述事实的证据有：被告人王俊的供述，证人马某、翁某1等人的证言，归案情况说明及抓获经过，现场检测报告，扣押清单、刑事摄影照片，物证检验报告等。
原审法院认为，被告人王俊先后三次贩卖毒品氯胺酮共计55克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人辩护人辩称指控被告人王俊第一次向翁某1贩卖50克氯胺酮不能成立，被告人属于代购行为，没有牟利。经查，证人翁某1的证言及被告人在侦查阶段的供述可以证实，翁某1打电话给被告人王俊是因为通过他人知道被告人王俊会贩卖氯胺酮，想直接从被告人王俊处购得毒品氯胺酮，而并没有表示出要被告人王俊代为购买的意思表示，且被告人王俊与翁某1在抚州梦湖边见面，翁某1给了被告人王俊7000元购毒款后，被告人王俊并没有向翁某1表示出要为其代购毒品的意思，而只是叫翁某1等一下，他去拿东西过来，双方并未就购买毒品达成代购的合意，之后被告人再从“敖某”手中购买毒品氯胺酮转卖给翁某1的行为，应属于贩卖毒品，而贩卖毒品只要求有偿转让毒品而并不以是否获利为构成要件，故此辩护意见不予采纳。被告人辩护人辩称指控被告人王俊贩卖0.227克氯胺酮不能成立。经查，被告人王俊2015年11月30日前来东乡县是想找马某购买毒品氯胺酮，有被告人王俊与马某手机互发信息予以证实，现场检测报告书证实被告人王俊在来东乡之前已经吸食毒品氯胺酮，被告人王俊属于吸毒人员，从其身上搜到的0.227克氯胺酮数量很小，无证据证明其是来东乡贩卖该0.227克氯胺酮，故此辩护意见予以采纳。被告人王俊当庭认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：被告人王俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
上诉人及辩护人辩称，认定王俊第一次向翁某1贩卖50克氯胺酮不能成立，被告人属于代购行为，没有牟利，该行为不构成犯罪。
经审理查明，一审认定上诉人王俊贩卖毒品的事实有下列证据：
证人马某证言及辨认笔录证实，他认识一个叫“敖某”的人，“敖某”跟他说手上有货（指氯胺酮），叫他介绍一些人来买毒。他就跟“星星”说他手上有货，如果有人要货，可以直接打他电话。2015年11月20日左右，“俊俊”就打他电话说是“星星”的朋友，问他手上有货不，他问“俊俊”要多少，“俊俊”说要一百克。他就跟着打电话给“敖某”，跟着“俊俊”又打电话过来问价钱，最后他跟“俊俊”谈到一百克氯胺酮5500块钱，并叫“俊俊”到抚州四小那边等。过了一会，“敖某”就到了他的出租房里，并且带了货过来，他就把谈的价格的事情跟“敖某”说了下，叫“敖某”自己去谈。大概过了二十几分钟的样子，“俊俊”又打电话过来，他就把手机给了“敖某”，“敖某就带他的手机下楼去了。过了一下子，“敖某”又上来了，把手机还给了他，跟他说拿了5500块钱，下次这个价钱不会卖了。“敖某”不认识“俊俊”，是通过他才卖氯胺酮给“俊俊”的。之后过了两天的样子，“俊俊”又找他买氯胺酮，他就叫“俊俊”到他的出租屋来，等“敖某”过来，这样跟“俊俊”见了一次面，之后就一直没见过“俊俊”。今天（2015年11月30日）下午“俊俊”打电话给他要买氯胺酮，被公安的人抓了。
证人翁某1证言及辨认笔录证实，他认识“劲俊”（被告人王俊），知道“劲俊”会贩卖毒品氯胺酮，他总共从“劲俊”手上购买过三次毒品氯胺酮，大约55克的样子。第一次是在2015年11月20日的样子，他和朋友在“世纪派对”KTV里玩，一个女仂拿了一点东西（指氯胺酮）出来玩，就问那个女仂东西是哪里来的，那个女仂就说是从“劲俊”的那里来的，他就叫那个女仂把“劲俊”的电话告诉他。到第二天晚上八、九点钟，他就打“劲俊”的电话，跟“劲俊”说要100克的货，70元/克，“劲俊”就说可以，并约在抚州市的梦湖酒店的湖边见面。到了湖边他先把7000块钱给了“劲俊”，“劲俊”就说等一下，就开车走了。大约过了十几分钟的样子，“劲俊”又返回给了他一大包东西，他拿在手里看了一下，约有50克的样子，“劲俊”就说没那么多，然后还了他3500块钱，之后他就开车走了。第二次是在第一次交易后的两、三天中午一点钟的样子，他打“劲俊”的电话说要300块钱的东西，并约在体育路那里见面，他把300块钱先付了，“劲俊”就从身上拿了一小包“厅”(氯胺酮）给他，约有三克。第三次是在第二次交易后的两、三天的下午五、六点钟的样子，他又打“劲俊”的电话要买200块钱的东西，然后还是在体育路的小东方粥店对面，他先给了200块钱，“劲俊”拿了一小包约2克的“厅”给他。
归案情况说明及抓获经过证实，被告人王俊于2015
年11月30日16时许在东乡县小天鹅宾馆门口被抓获。
4、现场检测报告书证实，王俊在被抓获后经氯胺酮检测试剂板检测，结果均呈阳性。
5、扣押清单、王俊的手机与马某手机之间互发信息记录证实，王俊及马某的手机已被扣押，王俊向马某求购毒品氯胺酮。
6、扣押清单证实，公安人员扣押了王俊身上搜到的一包白色粉末物品。
7、物证检验报告证实，送检的王俊身上扣押的1包白色粉末中检出氯胺酮成分，净重为0.227克。
8、上诉人王俊供述及辨认笔录证实，他一共卖过三次氯胺酮给“凯凯”（翁某1）。第一次是在2015年11月20日左右，当时他正在上班，“凯凯”打电话说要7000块钱的氯胺酮，尽量多给一点，差不多能有八、九十克的额样子最好，他就叫“凯凯”先给钱给他，并约好在抚州市的梦湖酒店的湖边见面。到了之后就看到“凯凯”已经在那里等他，“凯凯”给了他7000块钱，并叫他多拿点货。“凯凯”走后，他打电话给“豪仔”（马某）说拿东西，之后就在抚州四小见面，在“豪仔”手上拿了三大包，大约有八十克的氯胺酮，给了5500块钱给“豪仔”，然后他再回到梦湖边，打电话叫“凯凯”过来，见到“凯凯”后他跟“凯凯”说没有那么多的东西，就给了“凯凯”五十来克的氯胺酮，并从身上还了3500块钱给“凯凯”。第二次是在第一次交易后四、五天的样子，“凯凯”打他电话说要买300块钱的东西（“氯胺酮），然后他们就约在体育路那里见面，之后在体育路小东方粥店对面的路边他卖给“凯凯”大约三克的一小包氯胺酮，“凯凯给了他300块钱。第三次是在第二次交易后的两、三天的下午五、六点钟左右，“凯凯”打他电话说要买200块钱的氯胺酮，之后在体育路小东方粥店对面马路上他拿给“凯凯”一小包约有2克的氯胺酮，“凯凯”给了他200块钱。今天（2015年11月30日）下午3点多钟他从抚州出发来东乡县找“豪仔”买氯胺酮，大概4点钟到达跟“豪仔”约定的东乡县小天鹅宾馆门口时被公安的人抓住了。
上述证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对上述证据所证明的内容和一审判决所认定的事实，予以确认。
本院认为，上诉人王俊先后三次贩卖毒品氯胺酮共计约55克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人及辩护人的辩称，经查，证人翁某1是直接向上诉人求购毒品，而不是要求上诉人代购，双方并未形成代购协议，上诉人以较低的价格从“敖某”处购买毒品后，再以较高的价格贩卖给翁某1，变相加价贩卖毒品从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪，对上诉人及辩护人的辩称不予采纳。
原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志凌
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一六年九月九日
书 记 员 付志兵