陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕03民终1344号
上诉人（原审被告）：陕西千祥建设工程有限公司，住所地宝鸡市陈仓区桥镇镇南段，组织机构代码74129546-7。
法定代表人：王保证，任公司总经理。
委托代理人：赵东辉，该公司法律顾问。
委托代理人：程红伟，男，生于1970年10月1日，住宝鸡市渭滨区，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：吴兴林，男，1962年12月2日生，住四川省兴文县五星乡。
委托代理人王家良，男，1968年6月5日生，住四川省通江县澌波乡。
委托代理人杨亚莉，陕西宝吉律师事务所律师。
原审被告：宝鸡博大置业有限公司，住所地宝鸡市渭滨区汉中路1号，统一社会信用代码916103033054463530。
法定代表人：高飞，任公司执行董事。
上诉人陕西千祥建设工程有限公司为与被上诉人吴兴林、原审被告宝鸡博大置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初741号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陕西千祥建设工程有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人与被上诉人对工程的总量从未进行过结算确认，2016年1月6日的结算单确认的是原审被告博大公司与上诉人发包工程的总面积，建筑面积确认清单只能说明被上诉人承包工程面积的确认，但不能证明被上诉人已经对承包面积中的工程施工完毕，故原审法院将建筑面积确认清单认定为结算清单，认定有误；还有2016年1月6日，因被上诉人拖欠民工工资，其被民工围堵，上诉人为平息事态给被上诉人出具了“建筑面积确认清单”。二、被上诉人没有按照合同约定完成一次主体结构，应当扣除此部分240元每平方米的价款；另外被上诉人向上诉人承担承包范围内使用的材料费、机械费。综上，请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称，被上诉人按照合同约定将工程干完了，上诉人给被上诉人出具了工程量确认单，价款有合同约定；一次结构范围内的工程被上诉人干完了，上诉人称被上诉人没有干完，证据不足；被上诉人没有使用上诉人提供的材料，机械设备。上诉人的上诉请求及理由，没有依据，应予以驳回。
原审被告宝鸡博大置业有限公司未答辩。
被上诉人吴新林在原审的诉讼请求：依法判令二被告支付拖欠原告工程款劳务费1187533.77元及违约金103662.72元（合同总价款3648209×3%），以上共计1291196.49元；本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：被告博大公司与被告千祥公司及案外人陕西虹程钢结构有限公司签订《建设工程施工合同》一份约定，被告博大公司将其开发的位于宝鸡市清姜路神农广场的神农生态烧烤园建设工程中的土建工程发包给被告千祥公司施工，将钢结构制作和安装发包给陕西虹程钢结构有限公司施工。2015年7月2日，被告千祥公司（甲方）与原告（乙方）签订《建筑工程施工分包劳务合同》一份约定，将其承建的上述工程施工图纸设计范围内的所有土建工程及11栋单体全部所有土建工程分包给原告进行施工，总建筑面积约1万㎡；工程单价：主体一次结构240元/㎡，二次结构140元/㎡，整体结构合计380元/㎡；施工范围：只负责主体结构及二次结构粗装修工程，一次施工乙方配合甲方开挖清槽钢筋制作加工支模基础打砼成型工作；二次施工，砌砖，内墙抹灰，室内地面打砼。本合同价款内（不含水、暖、电、外保温及外装修，预埋螺栓室内外土方回填施工大型机械，地泵、天泵）。具体内容：人工、大中小型设备、周转材料、塔吊、钢筋加工机械、焊机、二级箱以下的流动箱、电箱内的所有设备通往各专用机械的配套电源线、照明灯线、结构脚手架，安全网、室外防护栏等材料租赁或自行购买，工程所用的全部辅料（土建部分）所有周材全部由乙方承担；工程款支付：在单栋基础完工后，甲方按乙方完成工程量的75%拨付，二次拨款乙方完成单栋二次工程砌砖，完工内墙抹灰完工后，甲方给乙方拨付已完成工程量的85%拨付，三次拨款乙方完成全部图纸类一次工程，二次图纸内土建部分所有工程，甲方验收合格后，甲方在15日内，甲方给乙方拨付工程量的97%，剩余的3%做质量保证金，一年后无息返还；以上承包结算单价中均包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、往返车辆及配套辅助用工的一切费用；施工现场的外围、临建：抽水施工道路由甲方负责，如需乙方配合，每个工180元计价；若任何一方违约，应对守约方进行赔偿，起赔标准按合同总价的3%计算；乙方应向甲方交纳工程保证金15万元。合同签订后，原告向被告千祥公司交纳了保证金15万元，并开始组织人员进行施工，至2015年12月施工结束。2016年1月6日，原告与被告千祥公司对工程量进行了结算，确认原告施工工程面积为9600.55㎡。此外，原告工作人员黄坤与被告工作人员王建荣签字确认2015年8月28日、10月16日各产生施工费用540元；2015年8月21日产生施工费用100元；2015年12月3日产生施工费用1000元；2015年12月25日产生施工费用720元。在本案审理中，原告确认其合同范围内的“内墙面抹灰”和“地面打砼”项目并未施工。经被告千祥公司申请，本院提请宝鸡市中级人民法院委托陕西广合工程造价咨询有限公司鉴定，上述未施工项目造价为205765.86元。
另查，原告在施工过程中，雇佣了张辉福和余代和、黄世贵、陈廷兰两个木工班组。原告分别于2016年1月7日、2015年12月6日与这两个班组进行了结算表明，人工费分别为303303.80元（实际支付298842元）和111388.87元。雇佣了王平二次结构砌砖班组，2016年1月7日经王平、原告及被告千祥公司结算，该班组人工费总额为877243.57元。雇佣了马明举钢筋班组，经原告与马明举2016年1月7日结算，该班组施工总面积为9600.55㎡，人工费总额为394445.90元。雇佣的吴天根混凝土班组，经原告与吴天根2016年1月7日结算，该班组施工总面积为9600.55㎡，人工费总额为227311元。此外，案外人郑剑锋曾与被告千祥公司神农生态烧烤园项目部于2015年7月11日签订《购销合同》一份约定，郑剑锋为该项目供应方木、木模板。原告在项目部委托代理人处签名。经宝鸡市金台区人民法院作出（2016）陕0303民初第2452号民事判决书认定，郑剑锋供货总价值为188970元，现尚欠148970元未付，遂判令原告吴兴林支付郑剑锋货款148970元及该款自2015年10月1日起以年利率24%支付违约金至款清之日止，被告千祥公司承担连带清偿责任。该判决现已生效，原告及被告千祥公司均未履行法定义务。
再查，涉案工程被告千祥公司与博大公司一直未进行验收结算，但被告博大公司已经实际使用。
一审法院审理认为，依据我国《建筑法》的有关规定，禁止工程总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告千祥公司将其承建的神农生态烧烤园建设工程中全部土建工程分包给了不具备相应施工资质条件的原告进行施工，该分包合同应属无效。现该工程已实际交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持，故原告请求参照合同约定支付工程款的主张，应予支持。双方争议的焦点有二：1、被告千祥公司是否欠付工程款；2、两被告责任承担问题。首先，关于原告主张的欠付工程款的问题。被告千祥公司辩称，其公司与原告2016年1月6日所做的9600.55㎡的工程量结算，是合同范围内的全部工程量，但实际上原告并未全部完工，被告千祥公司又另行予以分包。依据被告千祥公司提供的其另行分包的施工结算单表明，该结算单上载明的工程，按照其与原告签订的分包劳务合同及被告博大公司签订的《建设工程施工合同》的约定，并不属于原告的承包范围，故本院对该结算单不予认可。本案中，对于被告千祥公司主张以原告雇佣人员从事施工的四份结算单确认原告的工程款的意见，由于从该四份结算单中及宝鸡市金台区人民法院的判决书中可以看出，该四份结算单仅为原告支付的人工费的证明，而原告与被告千祥公司约定的工程单价380元/㎡中既包含了人工费，还有材料费、机械费、管理费、利润、往返车辆及配套辅助用工的一切费用。故被告千祥公司的上述意见明显不符合合同的约定和实际履行情况。对于被告千祥公司提供的原告雇佣的马明举钢筋班组、吴天根混凝土班组的结算单亦与2016年1月6日的结算单相互印证，表明原告的工程量为9600.55㎡。关于工程造价，原告与被告千祥公司在合同中已经明确约定工程单价为380元/㎡，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故本院对被告千祥公司在庭审后递交的工程造价鉴定申请，不予支持。此外，被告千祥公司对2015年8月21日、8月28日、10月16日、12月3日、12月25日的工作联系单无异议，按照联系单的内容可以确定，原告的零工价值为540元+540元+100元+720元+1000元＝2900元。扣除原告认可的未做工程造价205765.86元，原告工程款总额应为3445343.14元。从双方提交的收条、收款收据、工程结算单、庭审陈述等可以确认被告千祥公司的付款为100000元+300000元+50000元+894511元+18000元+324445.90元+594330.60元-4120元＝2277167.5元。故被告千祥公司欠付原告工程款的数额应为3445343.14-2277167.5＝1168175.64元。对原告主张的1187533.77元，该院不予支持。关于原告主张的违约金，其合同范围内的未作项目“内墙面抹灰”和“地面打砼”，双方一直未进行结算，在本案审理中经司法鉴定，其工程款总额及被告千祥公司的欠付数额才得以确定，故对该项请求，该院不予支持。其次，对于原告要求被告博大公司承担民事责任的问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述司法解释的规定，被告博大公司仅在欠付工程款的范围内承担责任，但被告博大公司与被告千祥公司至今尚未结算，欠付工程款的数额无法确定，故对原告该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条第二款，判决：一、被告陕西千祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告吴兴林工程款1168175.64元。二、驳回原告吴兴林的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17300元，由被告陕西千祥建设工程有限公司承担。鉴定费5000元，由原告吴兴林承担。
在二审上诉人为支持其主张提交了如下证据：1、其提交其造价员出具的情况说明、工程确认单等证据证明被上诉人没有完成其合同义务；2、陕西虹程钢结构工程有限公司发货清单、西安达亿钢结构有限公司承揽合同、结算单、钢结构施工合同，施工结算单，合同约定一次钢结构240元每平方米无效，钢结构的购材、施工的花费被上诉人应承担；3、吴兴林与王平、马明举班组分包协议、结算清单、张辉福结算清单及混凝土班组、杂工、管理人员结算清单证明上诉人和实际施工人员已经单项结算，不存在上诉人拖欠被上诉人工程款的情形；4、吊装机械租赁合同、土方回填机械租赁合同、收条、机械车辆租赁合同建筑材料供货协议、楼承板购销合同、结算清单、收款收据、石灰购销合同、发货单，证明以上费用是由上诉人垫付的，对此被上诉人应承担；5、屋面工程、屋面保护层、内粉工程合同、收条，证明被上诉人没有将合同约定的工程干完。
被上诉人对以上证据的质证意见为：被上诉人没有干的工程，原审法院委托鉴定后，原审法院已将被上诉人未干工程款从合同总价款中扣除；被上诉人没有使用上诉人的材料和机械。被上诉人对上诉人提交的证据不予认可。
本院认定上诉人提交证据真实，结合原审认定事实上诉人提交的以上证据不能证明其目的。
二审经审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一2016年1月6日工程建筑面积确认清单的性质：被上诉人将合同约定的工程施工完毕后，上诉人给被上诉人出具了“陕西省宝鸡市神农新天地烧烤园工地吴兴林劳务施工队工程建筑面积确认清单”，该确认清单应为被上诉人完成的工程量，原审法院认定该清单的理由，本院予以支持，上诉人关于该清单不能作为其与被上诉人结算依据的理由，依据不足，应予以驳回。本案焦点二工程一次结构是否是被上诉人的施工范围：上诉人称一次结构属被上诉人的施工范围，对此被上诉人不予认可，被上诉人认为其施工范围一次结构指：“一次施工乙方配合甲方开挖清槽钢筋制作加工制模基础打砼成型工作”。对一次施工的界定双方认识不一，本院只能依据双方合同约定的施工范围认定一次结构的施工范围。上诉人关于一次结构属被上诉人的施工范围的理由，依据不足，不予支持。上诉人要求被上诉人承担材料费、机械费，对此被上诉人不予认可，现上诉人提交的相关证据是其与第三方发生的，上诉人要求被上诉人承担以上费用证据不足。本案焦点三被上诉人是否将其合同义务全部履行：在原审被上诉人没有干的工程已鉴定扣除了相应工程款，在二审上诉人关于被上诉人没有将部分工程干完证据不足，不予认定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17300元，由上诉人陕西千祥建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付金国
审 判 员 吴成君
代理审判员 赵晶晶
二〇一七年九月五日
书 记 员 张若飞