湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)岳中民三终字第259号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司临湘支公司，住所地临湘市城中北路13号。
负责人杨玲俐，经理。
委托代理人周勇，湖南惠风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）余神军。
上诉人（原审被告）聂屏中。
被上诉人（原审原告）谢四兴。
委托代理人谢细元，岳阳楼区司法局法律援助律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司临湘支公司（以下简称人保财险临湘支公司）、上诉人余神军、聂屏中因与被上诉人谢四兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭于2015年7月8日公开开庭进行了审理，书记员吴超担任记录。上诉人人保财险临湘支公司的委托代理人周勇，上诉人余神军、聂屏中，被上诉人谢四兴及其委托代理人谢细元到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月24日，余神军驾驶聂屏中所有的湘F×××××号轿车沿临湘市福桥路自南往北方向行驶，19时20分许，当车行驶至福桥伟业东街出口地段时，与前方沿人行横道由东往西横过道路的谢四兴相撞，造成谢四兴受伤的交通事故。之后谢四兴被送至临湘市人民医院住院治疗，共花费医疗费25303元，住院37天。2014年9月4日，该交通事故经临湘市公安局交警大队作出认定，余神军负事故的全部责任，谢四兴不负事故责任。谢四兴的伤情分别于2014年9月30日和2014年11月28日经湖南省岳阳市湘北司法鉴定所进行两次鉴定，伤残等级确定为九级，建议自出院之日起继续追加后续医疗费4000元，自2014年9月30日起继续休息4个月，其中40天需1人陪护。聂屏中称，湘F×××××号车辆于2014年3月12日在人保财险临湘支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），保险限额为122000元，其中医疗保险赔偿限额10000元，伤残死亡赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元。余神军支付了谢四兴医疗费24628.4元，另支付了4000元现金给谢四兴，还支付了600元鉴定费用。最终因协商不成，谢四兴向原审法院提起诉讼，要求余神军、聂屏中赔偿其损失156179.1元，并由人保财险临湘支公司在交强险内予以赔偿，由余神军、聂屏中负担案件受理费。余神军表示交通事故是因自己原因造成，与聂屏中无关，相应损失自己愿意全部承担，谢四兴也表示同意。另查明谢四兴的父亲谢伏光（1935年4月10日出生），共生育有四个子女。谢四兴住院期间由其侄子和姐姐二人护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，湖南省2014年城镇居民人均可支配收入23414元/年，城镇居民人均消费性支出15887元/年，租赁和商务服务业年平均工资35761元/年，居民服务和其他服务业年平均工资35623元/年的规定，原审法院依法核定谢四兴的损失为：医药费25303元，住院伙食补助费1110元（30元/天×37天），营养费1110元（30元/天×37天），残疾赔偿金93656元（23414元/年×20年×20%），被扶养人生活费3971.7元（15887×5÷4×20%），误工费3625元（35761元/年÷365天×37天），护理费11126元[35623元/年÷365天×114天（包括住院期间2人护理在内）]，精神损害抚慰金10000元，交通费酌情认定300元，鉴定费1300元，各项损失共计151501.7元，其中医疗费用赔偿项下的损失为27523元，死亡伤残赔偿项下的损失为123978.7元。
原审法院经审理认为，该案属于机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿；不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，余神军负事故的全部责任，余神军应对谢四兴所受损失承担全部赔偿责任。余神军所驾驶的车辆在人保财险临湘支公司投保了交强险，人保财险临湘支公司应在交强险各分项限额内先行赔偿谢四兴的损失，不足部分由余神军承担。故人保财险公司临湘支公司应赔偿谢四兴120000元，剩余31501.7元由余神军承担，因余神军已支付29228.4元，其还应赔偿谢四兴2273.3元。谢四兴主张追加后续医疗费4000元的主张，原审法院认为，事故发生已有半年，后续医疗费应以实际发生为准，现谢四兴不能提交相应医疗费用票据，该项主张暂不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、谢四兴的总损失为151501.7元，由人保财险临湘支公司在交强险内赔偿谢四兴120000元；由余神军赔偿谢四兴2273.3元；以上给付义务限各赔偿义务人在本判决生效之日起15日内付清；二、驳回谢四兴的其他诉讼请求。本案受理费3340元，由余神军负担3300元，谢四兴负担40元。
宣判后，人保财险临湘支公司，余神军、聂屏中不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
人保财险临湘支公司上诉称：1、一审法院认定谢四兴的残疾赔偿金有误。根据保险公司对汤会阳的调查，谢四兴并未连续在汤会阳处工作一年以上，其残疾赔偿金不能按城镇居民标准计算。2、一审法院认定的护理费有误。一审法院已经查明谢四兴的护理人为谢月容、谢鹏，但其二人分别为临湘市的公务员和在职职工，在护理谢四兴期间其实际收入并没有减少，故不应计算护理费，且一审法院超谢四兴的诉讼请求判决护理费。3、一审法院认定谢四兴的精神损害抚慰金有误。谢四兴起诉精神损害抚慰金为6000元，但一审判决为10000元，违背了不告不理的原则。请求二审法院依法改判。
余神军、聂屏中上诉称：1、一审法院认定谢四兴为九级伤残的鉴定有误，请求重新鉴定。2、谢四兴明明是务农，却按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。3、谢四兴的护理费不应计算，其护理人员的收入均未减少。4、谢四兴应在交强险内返还10000元的医疗费用。
谢四兴对人保财险临湘支公司的上诉答辩称：1、谢四兴虽是农村户籍，但他一直居住在临湘市南山居委会，有居委会和派出所的证明，而且谢四兴是在城镇从事服务行业，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。2、虽然护理人员谢月容、谢鹏都是上班人员，但主要的护理人是谢作文，并且支付了护理工资，应该计算护理费。3、谢四兴的伤残等级是九级，一审法院认定10000元的精神损害抚慰金并不高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢四兴对余神军、聂屏中的上诉答辩称：一审庭审时，余神军和聂屏中对谢四兴提交的所有证据均无异议，二审又来提出异议，出尔反尔。其他答辩意见与对人保财险临湘支公司的答辩意见一致。
人保财险临湘支公司对余神军、聂屏中的上诉请求无异议。
余神军、聂屏中对人保财险临湘支公司的上诉请求无异议。
二审期间，人保财险临湘支公司提交对汤会阳的调查笔录一份，拟证明谢四兴在汤会阳处并没有工作一年且在汤会阳处工作时是住在汤会阳租的仓库里，故不能按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。谢四兴对该证据的真实性部分有异议，认为笔录中汤会阳也说谢四兴从2013年起在其那里送槟榔，对合法性、关联性有异议，认为证人应该出庭作证。余神军、聂屏中对该证据无异议。
余神军二审期间提交鉴定发票和鉴定结论中医疗建议复印件一份，拟证明开发票时间是2014年9月25日，但第一次出具鉴定是2014年9月30日，故鉴定有更改时间的行为。谢四兴质证意见为该组证据均是复印件，无原件，且25日出发票，30日出鉴定结论很正常，同时余神军、聂屏中一方在一审庭审时对谢四兴提交的证据均没有任何异议。人保财险临湘支公司对该证据无异议。
谢四兴在二审期间，申请谢作文出庭作证，拟证明谢四兴在住院期间是谢作文在护理，谢月蓉和谢鹏只是双休日才去照顾。人保财险临湘支公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均持异议。余神军、聂屏中对该证人证言的真实性、合法性、关联性均持异议。
本案经庭审举证、质证，本院对各当事人二审期间提交的证据进行如下认证：1、对人保财险临湘支公司提交的调查笔录，该证据可以证实谢四兴的确在汤会阳处送槟榔，本院对该事实予以确认，证明目的还需结合其他证据综合认定。2、对余神军提交的鉴定发票和鉴定结论中医疗建议复印件，本院认为2014年9月25日出发票，2014年9月30日出鉴定结论，该鉴定程序从时间上符合常理逻辑，余神军又没有提交其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。3、对谢作文的证人证言，本院认为，该证人证言与谢四兴一审庭审中的回答相互矛盾，且又没有其他的证据相互佐证，本院对该证据不予采信。
本院二审查明的其他事实与原判认定的事实一致。本院对原判认定事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、是否按城镇居民标准计算谢四兴的相关损失；2、一审认定的护理费、精神损害抚慰金是否正确。3、对谢四兴的伤残等级是否需要重新鉴定。
关于焦点1，是否按城镇居民标准计算谢四兴的相关损失的问题。《最高人民法院民一庭﹤关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函﹥》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。本案中，受害人谢四兴虽然农村户口，但在城市务工、居住，谢四兴在汤会阳的小龙王槟榔店送槟榔是事实，即使工作不足一年，也不能因此否认其居住在城镇或者主要收入来源于城镇。原审法院以城镇居民标准计算谢四兴的相关损失并无不当。
关于焦点2，一审认定的护理费、精神损害抚慰金是否正确的问题。1、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，谢四兴在一审庭审时陈述其护理人是谢月蓉和谢鹏，谢月蓉在临湘市规划局上班，谢鹏在自来水公司上班。××患者颅脑损伤在我院住院期间2人护理（陪护）38天”，该证明只是陈述谢四兴住院期间有2人在护理，并不是该院明确意见需要2人护理，在没有医疗机构或者鉴定机构有明确意见确定护理人员人数时，谢四兴的护理人员原则为1人。谢四兴因本次事故住院37天，因其护理人员是有固定收入的上班人员，但确没有提供其护理人员因护理导致误工的损失，故谢四兴住院期间37天不予计算护理费。谢四兴的伤残等级鉴定意见书医疗建议中明确自鉴定之日起继续休息4个月，其中40天需陪护1人，故谢四兴计算护理费的天数为40天，按居民服务业35623元/年的标准计算，谢四兴的护理费为3904元（35623元/年÷365天×40天）。2、精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，谢四兴因本次交通事故造成九级伤残，对其带来严重的精神损害，谢四兴在本次交通事故中不负责任，其在一审起诉状及庭审中均要求赔偿精神损害抚慰金10000元，原审法院根据受害人的损害后果，侵权人过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情认定10000的精神损害抚慰金并无不当。
关于焦点3，对谢四兴的伤残等级是否需要重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，余神军、聂屏中在一审期间对谢四兴伤残等级的鉴定结论并无异议，现二审期间又没有提交足够的证据予以反驳，故对上诉人余神军、聂屏中的此项上诉请求，本院不予支持。
谢四兴因本次交通事故造成的损失为：医药费25303元，住院伙食补助费1110元，营养费1110元，残疾赔偿金93656元，被扶养人生活费3971.7元，误工费3625元，护理费3904元，精神损害抚慰金10000元，交通费300元，鉴定费1300元，各项损失共计144279.7元。由于谢四兴的损失中属于交强险死亡伤残赔偿限额内的费用116756.7元和医疗费用赔偿限额内的费用27523元均已超过各自限额，因事故车辆仅在人保财险临湘支公司投保了交强险，故人保财险临湘支公司应在交强险内赔偿谢四兴120000元。一审期间，余神军表示交通事故是因自己原因造成的，与聂屏中无关，相应的损失自己愿意全部承担，谢四兴表示同意。剩余24279.7元由余神军承担。因余神军已经支付了谢四兴的医疗费24628.4元、4000元现金及600元鉴定费，共计29228.4元，故谢四兴应返还余神军4948.7元。
综上所述，上诉人人保财险临湘支公司上诉称一审认定的残疾赔偿金计算标准和精神损害抚慰金有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人余神军、聂屏中上诉称要求重新鉴定、按城镇居民标准计算谢四兴相关损失错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人人保财险临湘支公司、余神军、聂屏中上诉称一审认定的护理费计算错误的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原判认定事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第54号民事判决；
2、由中国人民财产保险股份有限公司临湘支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿谢四兴120000元；
三、由余神军赔偿谢四兴24279.7元，余神军向谢四兴垫付的29228.4元，在抵扣其应该赔偿的24279.7元后，谢四兴应该返还余神军4948.7元；
四、驳回谢四兴的其他诉讼请求。
以上给付内容，限赔偿义务人在本判决送达之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3340元，由余神军负担3300元，谢四兴负担40元；二审案件受理费1475元，由中国人民财产保险股份有限公司临湘支公司负担1350元，由余神军负担30元，由谢四兴负担95元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 吴 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款（二）项当事故车辆投保了交强险时应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第16条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。