浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第168号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州××钢物资有限
公司。住所地：浙江省××区××河钢材市场内。
法定代表人：张某某。
委托代理人（特别授权代理）：陆某某。
委托代理人（一般授权代理）：冯宏萍，浙江浙联律师
事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省××建设集
团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市××雷霆路××号。
法定代表人：沈某某。
委托代理人（特别授权代理）：王某某。
委托代理人（特别授权代理）：吕某某。
上诉人杭州××钢物资有限公司（以下简称建钢××）
为与被上诉人浙江省××建设集团股份有限公司（以下简称长
城××）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州上城区人民法院
（2009）杭上商初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本
院于2010年1月12日受理后，依法组成合议庭，于同年3月2日
公开开庭进行了审理。上诉人建钢××的委托代理人陆某某、
冯宏萍，被上诉人长城××的委托代理人王某某、吕某某到庭
参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月18日建钢××与长城××下属建筑装饰分公某签订钢材购销合同一份，约定由建钢××
为长城××的三门核电厂配件房工程提供钢材。合同中还约定
每次供货数量及规格依据工程需要由需方提供书面通知或电话
告知，并由需方指定人员签名后作为结帐的依据。合同第六条
关于付款方式约定结款期为三十天一周期，每次结款结货款额
的85%，其余15%累积货款到工程结顶再结10%，其余剩余累积
货款到2007年9月底一次性结清，结款周期为当月1-
30日。供方结款时应提供税务发票并回单，至次月5日前付清
。建钢××提交的该合同第七条违约责任约定买受人如不按合
同付款的，每天并支付未付货款额的万分之五的违约金，其中
“每天”字样加盖有红色的指印。长城××提交的该合同第七
条违约责任约定买受人如不按合同付款的，并支付未付货款额
的万分之五的违约金，出卖人未及时随车提供质保单或提供虚
假质保单的，应向买受人每天支付货款额的0.5‰的违约金。
长城××认可建钢××向上述工程提供了总计2131194.47元的
钢材，其中2007年1月送货合计424241.6元、2007年3月送货合
计998704.52元，2007年4月送货合计708248.35元。上述送货
单均有章甲的签字。建钢××分四次收到长城××支付的总计
为2200841.6元的货款，其中2007年2月13日收到424241.6元，
2007年4月26日收到90万元，2007年6月14日收到60万元，2008
年9月12日收到276600元。就上述货款，建钢××已开具四份
增值税发票，开具日期及数额分别是2007年2月12日424241.6
元，2007年3月29日993251元，2007年6月23日60万元，2008年
9月13日276600元。长城××认可已收到2007年2月12日与2008年9月13日的发票。建钢××认为长城××逾期付款，应按合
同约定承担违约责任，故诉至原审××××公司支付违约金。
长城××认为其已多支付货款，故提起反诉，要求建钢××返
还多收货款。
原审法院审理认为，建钢××与长城××签订的钢材购
销合同系双方真实意思表示，未违反禁止性法律规定，应认定
为合法有效。在双方未就合同约定事项协商一致进行变更之前
，所约定事项对双方均有法律约束力，双方均应依约履行。如
双方协商一致，则可以变更合同所约定事项。关于该购销合同
的违约责任条款，建钢××所提供的合同文某中该条款上“每
天”的字样与长城××提供的合同文某不一致，未经长城××
认可，应视为建钢××单方面对合同条款的修改，因此建钢×
×所提供合同上的“每天”字样不能认定系合同双方某某进行
的变更，不具有法律效力。同理，长城××提供的合同文某该
条款中关于出卖人未提供质保单的违约事项因与建钢××提供
的合同文某不一致，亦属于长城××单方面对合同条款的更改
，也不具有法律效力。因此，合同双方认可的违约条款应是“
买受人不按合同付款的，并支付未付货款额的万分之五的违约
金”。
本案双方当事人争议的焦点之一是建钢××向长城××
所提供货物的总额究竟是建钢××所主张的2300861.47元还是
长城××所主张的2131194.47元。该争议焦点主要涉及对2007
年2月26日编号为4003965的送货单的认定问题。该送货单上“
收货单位及经手人”一栏的签名是钟电光。建钢××认为该送货单对应的货款169667元应包某在送货总额中，长城××则不
认可该送货单。对此原审认为，一则建钢××未举证证明在该
送货单上签名的钟电光系长城××工作人员或委托授权人员，
其签字系代表长城××收取相应货物，二则建钢××提供的其
余送货单均由章甲签字，而无其他人签字。根据民事诉讼“谁
主张，谁举证”的原则，应认定建钢××作为履行供货义务的
一方未能尽到证明该送货单对应的货物系由长城××收取的举
证责任，对该份送货单所对应的货款不应包括在本案所涉货款
总额中。因此，应认定长城××就本案所涉买卖合同应支付的
货款总额是2131194.47元。
本案双方当事人争议的另一焦点是长城××的付款总额
究竟是建钢××所主张的2300841.6元还是长城××所主张的2
200841.6元。该争议焦点主要涉及对2007年9月5日长城××所
付10万元款项的认定。建钢××认为该10万元支付的是本案所
涉货款，长城××则认为该10万元支付的是其与建钢××另一
购销合同项下即玉环工地的货款。对此原审认为，首先，从建
钢××所提供的该10万元的进帐单上无法反映该10万元的款项
性质。其次，因长城××与建钢××确实存在关于玉环工地的
钢材购销合同，亦在原审法院审理之中，长城××就玉环工地
购销合同在同一时期也确实存在货款的支付义务，故长城××
作为付款方，对货款的支付方向应具有选择权。该10万元应认
定为长城××已支付玉环工地的货款之列，而不应包某在本案
所涉购销合同项下长城××的已付货款之中。因此，就本案所
涉购销合同，长城××已支付货款2200841.6元。综上，结合建钢××的供货总额以及长城××已支付货款总额的认定，可
以认定长城××就本案所涉购销合同，向某某公某多支付了货
款69647.13元。长城××诉请建钢××返还货款69646.9元，
数额略低于上述多付货款数额，系长城××对其自身权利的合
理处分，对其该项诉请予以支持。关于建钢××诉请长城××
支付违约金79717.75元，该数额由四部分组成。其中第一部分
为3749.64元，建钢××系以2007年2月26日送货单载明的送货
金额169667元为基数计算至2007年4月25日所得，对此原审认
为，该送货单已经原审认定不属于建钢××就本案所涉购销合
同向长城××所送货物之列，因此，建钢××就该送货单项下
的货款主张长城××支付违约金，缺乏依据，不予支持。建钢
××诉请违约金的其余部分系分别以2007年3月、4月供货数额
并结合长城××的付款情况相应计算，其中2007年3月的货款
建钢××认为长城××自2007年4月5日即负有送货数额85%的
付款义务，2007年4月的货款建钢××认为长城××自2007年5
月5日即负有送货数额85%的付款义务，其余货款建钢××认为
长城××应在2007年9月底前付清。对此原审认为，针对2007
年3月的供货数额998704.52元，该数额的85%为848898.84元，
建钢××虽已举证证明其于2007年3月29日开具了金额为99325
1元的增值税发票，但其未举证证明其已将该税务发票及送货
回单交付给长城××作为长城××付款的依据，因此长城××
于2007年4月26日向某某公甲款90万元并不构成逾期付款，建
钢××就该部分货款主张逾期付款违约金依据不足。针对建钢
××2007年4月的供货数额708248.35元，该数额的85%为602011.1元，建钢××开具金额为60万元的增值税发票是日期为200
7年6月23日，而其收到长城××支付60万元货款的时间是2007
年6月14日，因此长城××的付款时间早于建钢××开具增值
税发票的时间，长城××支付的相应货款并未构成逾期付款，
建钢××主张逾期付款违约金依据不足。针对供货总额的15%
部分的货款，建钢××开具的增值税发票的时间是2008年9月1
3日，其收到长城××支付相应款项的时间是2008年9月12日，
因此就该部分货款，长城××的付款亦未构成违约，建钢××
主张逾期付款违约金依据不足。另，建钢××按日万分之五的
标准计算违约金亦不符合购销合同的相关约定。综上，建钢×
×诉请长城××支付逾期付款违约金79717.75元，事实依据与
法律依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八
条、第七十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条之
规定，判决：一、驳回建钢××的全部诉讼请求。二、建钢×
×于判决生效之日起十日内向长城××返还钢材款69646.9元
。如果建钢××未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1793元，
由建钢××负担；反诉案件受理费771元，由建钢××负担。
上诉人建钢××不服原审法院作出的上述民事判决，向
本院提起上诉称：一、合同中关于违约金的标准，如果银行同
期贷款利息是每天万分之二点一，而价格经常变动的钢材如果
在合同中约定不管长城××违约未付款多长时间只需支付未付货款额的万分之五的违约金，明显是不平等约定。原审认定将
“每天”去掉是错误的。建钢××已经提供证据证明将税务发
票交付给长城××，但原审却认为建钢××未举证。在法律适
用方面，建钢××主要义务是按约保质供应钢材，双方约定“
结款时应提供税务发票并回单”只是随附义务，而长城××主
要义务是按约及时付款，没有按约付款理应承担相应违约责任
。原审法院以建钢××未提供发票的随附义务来抵销长城××
及时付款的主要义务是本末倒置。二、关于供货总额，争议焦
点涉及2007年2月26日签名为钟电光的货款169667元的送货单
和2007年9月5日长城××所付10万元货款。事实上，该笔10万
元和长城××在反诉中主张多支付的69647.13元即已经支付的
169647.13元就是上述送货单所涉货款169667元。因为合同没
有约定实际收货人名单，而且长城××的付款行为是对钟电光
签收货物的追认。根据最高法院判例，在债权人对同一债务人
同时享有两笔债权的，如无法确定针对哪笔债权付款，则应作
出对债权人有力的解释，原审法院错误分配举证责任。在本院
审理中，建钢××补充认为，从长城××最后一笔付款为2766
00元看，显然是双方对货款之前进行过最终结算，否则不可能
确定发票所应开具的数额。长城××项目经理陈某某在2008年
2月5日确认尚欠建钢××27.6万元左右，这与长城××于2008
年9月12日支付的27.66万元货款高度一致，这也进一步可以推
断出支付27.66万元款项的行为实际是对陈某某结算行为的进
一步确认或追认。长城××的反诉请求实际是主张不当得利，
对其不当得利主张应作出合理说明，本案并不存在多付款的情况。综上，请求：撤销一审判决，依法改判长城××向某某公
某支付违约金79717.75元，并驳回长城××的反诉请求，本案
一、二审诉讼费用由长城××承担。
被上诉人长城××答辩称：一、长城××提供的钢材购
销合同文某第7条违约责任当中根本没有“每天”两个字，而
建钢××提交合同文某中“每天”两个字显然是其单方添加的
，未经长城××的认可，已经不是合同双方意思表示一致的结
果，依法对合同相对方不具有约束力。二、长城××不存在任
何逾期付款的违约情况。购销合同约定建钢××向长城××开
具税务发票并送货回单的情况下，长城××自次月5日前付款
，即建钢××应先履行提供税务发票和送货回单的先合同义务
，长城××才有支付相应货款的义务。本案中建钢××并没有
在合同约定的结款日期前向长城××提供税务发票，更没有提
供送货回单供长城××核查，甚至在长城××多次要求其提供
送货回单进行最终结算的情况下，一直拖延不办，根据合同法
第67条的规定，长城××有权拒绝支付货款。三、建钢××提
交的编号为4003965的送货单中签字的钟电光并非长城××该
工地上的职员，也非长城××委托授权的一个收货人，长城×
×更是从来没有收到过该批货物。其他的送货单都是工地章甲
签收的，建钢××提供的回单中单单这一张是由他人签收的，
长城××在3月没有任何的付款，建钢××在2月份既没有供货
也没有开具税务发票，这也进一步印证建钢××提供的400396
5的送货单与本案没有任何某某。一审根据谁主张谁举证的原
则认定该送货单所对应的货款不应当包括本案所涉货款金额中，有充分的事实和法律依据。建钢××关于2007年9月5日10万
元加上长城××主张的多付的69647.13元，就是上述送货单上
所涉的货款没有事实和法律根据，不能成立。长城××于2007
年9月5日支付的10万元不可能是单独对每个月供货的付款，而
且建钢××所主张的这两笔金额也不能完全某某，事实上上述
付款并非本案货款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确
，依法应当予以维持。
二审期间，上诉人建钢××提交以下证据：
1、陈某某出具的承诺书1份及人口信息查询表，证明长
城××的项目负责人陈某某于2008年2月5日向某某公乙认尚欠
本案货款27.6万元左右的事实；另证明陈某某与其妻子章乙（
曾签过相关发票）的身份。
2、浙江省增值税普通发票（一审中已提供）、发票签收
单及送货单（一审中已提供）一组，有关增值税发票已经由长
城××有关人员签收的事实。增值税发票01161994号所涉的金
额993251元和8张送货单项下货款总额1168317.52元×85％是
相对应的。8张中包某有长城××有异议的钟电光签收的送货
单，这也印证钟电光签收的送货单项下货物已由长城××收取
。
3、钟电光（钟某某）户籍信息2份，证明钟电光与钟某
某的身份证号码均为330104195306290149，这说明钟电光和钟
某某是同一人，同时证实钟电光是长城××的员工。
4、律师调查笔录1份，证明本案建钢××销售给长城×
×的货物都是由其负责承运的，佐证长城××否认由钟电光签收的货物是不实事求是的。
在本院审理中，建钢××申请证人程某出庭作证，以
证明证据4内容的真实。本院予以准许，证人程某出庭作证
。
上述证据经质证，被上诉人长城××认为：对证据1承诺
书真实性无异议，但认为这是陈某某个人承诺，不代表长城×
×。从承诺书内容看，也没有任何陈某某代替长城××或代表
长城××进行承诺的意思表示，陈某某并非是对欠款数字的明
确确认，而是所欠材料款2008年公某上班以后到公某协商解决
。该份证据也不影响双方货款的最终结算凭证应当由长城××
签付的送货回单的事实，其内容并不能显示双方已对签付的送
货回单进行过核对、结算，长城××事后也支付了276600元的
货款，但争议双方真实的交易量不应当根据已付款额来认定，
最终还是应当根据建钢××的供货金额来结算，故对其证明内
容不能成立。对证据2，并没有收到过；证据3，钟电光是建筑
民工，目前也不在长城××工作，无法找到其本人。对证据4
及证人出庭证言，长城××有异议，认为程某在法庭上的陈
述与调查笔录中所说也有不一致的地方，该证人也不能提供运
输合同、运单等，关于运费的结算之陈述与合同也是相违背的
，不能证明证人确实是货物的承运人。
被上诉人长城××无证据材料提交。
本院认证意见如下：对建钢××提交的证据1，即陈某某
的承诺书真实性予以确认；证据2，增值税发票签收单上显示
有陈某某签字，长城××虽然否认收到，但并未提交证据对此予以反驳，结合之后长城××也向某某公某支付过90万元的货
款，与该开具的增值税发票数额接近，本院对该证据予以确认
；对证据3的真实性予以确认；证据4，因缺乏其他证据相印证
，其证人证言的内容不予确认。
根据本案有效证据，经本院审理另查明：陈某某于2008
年2月5日（农某2007年12月29日）出具承诺书一份，内容为“
现由长城建设建筑装饰公某三门水厂钢材由建钢物资有限公某
提供钢材，至今欠材料款贰拾柒万陆仟元左右，所欠材料2008
年上班后到公某双方协商解决。”建钢××所开具的号码为01
161994的增值税发票（金额993251元）由陈某某于2007年3月2
9日签收。再查明，钟电光曾在长城××处工作。建钢××向
长城××所供货物总额是2300861.47元，长城××已付款总额
为2300841.6元。本院其余查明事实与原审法院查明的事实一
致。
本院认为：本案争议的焦点之一，建钢××向长城××
所供货物总额是建钢××所主张的2300861.47元还是长城××
所主张的2131194.47元？双方所主张的货款差额为169667元，
也即涉及到2007年2月26日编号为4003965的送货单应否认定？
首先，根据建钢××提交的该份送货单，收货单位及经手人一
栏的签名是钟电光，对于钟电光的身份，建钢××在二审中提
交了证据已表明钟电光曾经在长城××工作过，长城××虽然
认为钟电光现已不在长城××工作，但并没有举证证明钟电光
在收货时已非该公某员工。其次，建钢××于2007年3月29日
开具的增值税发票总额为993251元，该增值税发票陈某某已经签收，这与长城××于2007年4月26日支付了90万元货款数额
较接近。同时，建钢××所提交的2007年2月26日至2007年3月
31日共八张送货单（包括钟电光签收的4003965送货单）的总
供货金额为1168371.52元，按照双方的合同约定即每次结款结
货款额的85％计算，结款额为993116元（1168371.52元×85％
），该数额与建钢××开具的增值税发票993251元相差135元
。审理中，建钢××对于为何出现该135元的差额进行了解释
，认为是由于发票为机打，须录入吨位数再计算平均单价，故
录入的发票金额为993251元，根据八张送货单的吨数和该计算
方式，应认为建钢××的该解释为合理。由此可以反映出，双
方所争议的由钟电光签收的该份送货单包括在八张送货单中，
而建钢××开具的增值税发票和该八张送货单数额基本吻合，
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