四川省内江市东兴区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1011刑初229号
公诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。
被告人李霞，女，1971年12月28日出生，汉族，内江市东兴区人，高中文化，居民，户籍所在地四川省内江市东兴区。因涉嫌挪用资金罪于2016年7月8日被内江市公安局东兴区分局取保候审。同年8月29日因涉嫌合同诈骗罪被内江市公安局东兴区分局刑事拘留，2016年10月3日被该局逮捕。
辩护人秦利平，四川亚峰律师事务所律师。
辩护人张馨予，四川汉安律师事务所律师。
四川省内江市东兴区人民检察院以内东区检公诉刑诉【2017】174号起诉书指控被告人李霞犯挪用资金罪、合同诈骗罪，于2017年5月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关以需补充侦查为由，延期进行了审理。内江市东兴区人民检察院指派检察员王某1、代理检察员黄某出庭支持公诉，被告人李霞及其辩护人秦利平、张馨予到庭参加诉讼。现已审理终结。
内江市东兴区人民检察院指控:
1、2014年6月18日至2015年12月31日，被告人李霞利用自己系内江市甜城基餐饮有限责任公司的法人代表和管理公司现金收支的便利，挪用公司资金3874161.05元归个人使用，超过三个月未还。
2、2015年6月，被告人李霞以投资云南西双版纳“云顶学府”房地产项目为由骗取被害人谭某1投资款150万元，后将投资款用于归还债务和个人支出，至今未还。
公诉机关认为，被告人李霞的行为构成挪用资金罪、合同诈骗罪，应对其数罪并罚。
被告人李霞对公诉机关指控其挪用资金罪名无异议，但辩解自己挪用数额为20余万元。对公诉机关指控其合同诈骗有异议，辩解150万元系向谭某1的借款，且借款后自己转让股份、以车抵押，一直在设法还款，无诈骗故意。
辩护人辩护意见，被告人李霞无非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。被告人挪用资金应为20-30余万元。公司管理不规范，被告人事后与公司其他股东达成还款计划，公司其他股东出具了谅解书，请法院对其减轻处罚。
经审理查明，内江市甜城基餐饮有限责任公司（以下简称甜城基公司）系自然人投资或控股的有限责任公司。公司于2014年9月29日经内江市东兴区工商行政管理局批准成立，2014年6月18日即已正式营业。法定代表人为被告人李霞。注册资本10万元。经营范围餐饮服务。公司下设甜城基一店、甜城基二店、甜城基三店和邱家嘴分公司。2016年1月11日，法定代表人变更为谭某1。被告人李霞自2014年6月18日甜城基公司开业至2015年8月31日期间，负责公司各营业点所有货币资金管理。公司各营业点所有现金收入均由李霞存入其个人银行账户，公司支出亦由李霞用该账户进行交易。自2014年6月18日至2015年8月31日期间，李霞将公司资金20余万元挪用归个人使用，至今未还。2016年1月30日，甜城基公司经理谭某2到内江市公安局东兴区公安分局报案。之后李霞与甜城基公司股东制定了还款计划，取得公司其他股东的谅解。
2016年3月1日，被告人李霞主动到公安机关投案，并如实供述了挪用单位资金的事实。
上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据予以证实：
（一）被告人供述和辩解
被告人李霞的供述和当庭辩解：我今天主动到公安机关来把我在甜城基公司的资金情况说清楚。我于2014年6月18日与谭某2、刘某1合伙投资成立了甜城基公司，我出资5万元占股50%，谭某2出资4万元占股40%，刘某1出资1万元占股10%。这是注册资金。后来谭某2出资43万元，刘某1出资3万元，我的出资额我没计算过，以及将利润又作为资金投入，实际投入有400多万元。我是法人代表，谭某2是经理，刘某1是监事。公司于2014年6月18日开始经营，我负责公司每天营业款现金收入和支出，把收入款都存到我本人农业银行卡上，公司支出和我本人收支也通过这张银行卡交易，一直到2015年9月1日前都是这样。2015年9月1日，我把公司的账交给公司出纳，由出纳管理现金收入和支出。公司每个营业点每天营业收入要进入电脑收入记录，刷POS机和会员充值有凭条。各营业点把这些收入依据交给公司会计作收入记录入账。公司支出有单据的，会计就以这些单据作为支出依据作支出记录。如果没票据，有时就我写一张支出白条给会计，有时就我打电话给会计魏某对她说用了多少钱，以此作为支出记录记账。为了公司运转我向外借的钱都是打到我的那张私人银行卡上，支出也是我本人在支出。由于公司公款是存到我个人银行卡上的，我本人的钱也经常用于公司开支，我分不出哪些是公款，哪些是我私人的钱。只要卡上有钱，我就开支了。2016年1月11日我将公司50%的股份转给谭某1。2016年7月5日，我同谭某2和刘某1到工商局办理了股权转让和法人变更手续。挪用公司的钱事后我写了一份欠条还写了还款计划。我挪用公司290余万元未及时归还是因为我借了很多钱给汤某，她一直没还款给我，加之我做净水器生意亏了，致使我不能及时把公司的钱收回来。公司会计没把所有开支纳入账目，无单据的开支和我开支了但忘记给会计说的开支会计都没有做支出账。而且我用于公司收支的这张银行卡是我的个人账户，我私人的钱也用这张卡交易。所以这张卡公私钱款无法区分，我没有挪用300多万，只挪用了20多万。
（二）证人证言
1、证人谭某2的证言：我是甜城基任公司经理，我来报案。我公司原法人代表李霞，利用掌管公司现金职务之便，从2014年6月18日公司开业至2015年9月1日期间，将公司所属各经营点营业收入款290余万元据为己有。公司2014年6月18日开始经营，由李霞出资5万元，占股50%，我出资4万元，占股40%，刘某1出资1万元，占股10%。法人代表李霞，经理是我，刘某1是监事。公司共有4个营业点。李霞负责公司所有营业额现金收、支和公章管理。李霞管理公司现金收支期间，把公司所有收入都存到她本人银行账户，只把公司收、支票据交给公司会计记账。2015年9月1日，公司召开管理会，要求李霞把公司现金管理移交出纳管理。李霞把她管理期间收、支票据交出来移交账目后，我们发现公司账目上现金收入有290余万元公司已作了支出，其中包括供货商110多万元货款，但供货商没有收到货款，我们才发现李霞采用虚报支出的手段将公司营业收入款据为己有。2015年12月11日她把她50%的股份转让给谭某1后，也没将290余万元现金去向说清楚。她在电话里承认用了这些钱，我们多次要求她回公司处理，但她一直不到公司来。我们就把票据委托四川玖鼎会计师事务所进行审计。截止现在为止，公司一共投入400余万元。三个股东实际投资金额大约100万元，其余300万是由营业款、会员充值款、公司借款构成。四川玖鼎会计师事务所之前出具的报告显示李霞挪用资金数额为290余万元，后来补充审计后，李霞实际占用公司资金是3874161.05元。之后我问李霞钱到哪里去了，她说借给她朋友和做其他投资了。
2、证人刘某1的证言：我是甜城基公司股东之一，职务是公司监事。公司成立时我投资1万元占公司股份10%。公司2014年6月18日成立并开业。李霞出资5万元，占股50%，谭某2出资4万元，占股40%，我出资1万元，占股10%。李霞为法人代表，负责公司财务管理，谭某2是经理，对人员、经营进行管理，我任监事，负责监督。按规定，李霞应每月将财务收支情况向股东会报告，但李霞管理期间从没将公司收支情况作过财务报告，也没将公司现金收支交出纳管理，都是由她本人管理。2015年9月1日，公司召开管理会，要求李霞将公司账目交出纳管理，李霞交了账目后，经公司初步核算，发现李霞有290余万元公司现金收入没交出来。公司多次打电话让她把这290万元资金交回公司，但她只说把这钱借给其他人了。公司包括总店和几个分店先后投资是400余万元，我在公司投资了现金46255.50元，李霞投资现金90多万元，谭某2现金40多万元，他还出了30多万元的空调，他就有70多万元的出资款。我们三个股东出的现金是180多万元，其余200多万元投资款是公司营业收支后的利润变成的投资款。根据审计报告公司在2015年8月31日以前有340多万元的利润，这些利润没有分配，而是用来扩大公司规模，开了四家分店。利润有340多万元，扩大规模用了200多万元，还有100多万元在李霞银行卡上。听说李霞把公司的钱挪用来借给她朋友和做生意亏了。我知道李霞挪用公司资金是在2015年9月1日公司召开股东大会要求李霞把公司账目交出来后，通过清理发现公司已作了支出的供货款，供货商却没有收到货款，李霞又没有把钱交出来，谭某2问李霞把公司的钱拿到哪里去了，李霞说借给她朋友和投资了。
3、证人魏某的证言：我从2014年8月10日起至今在甜城基公司从事会计工作。根据公司的安排，我在李霞把财务账目交了后，对李霞挪用款情况进行了统计，并制作了统计表。李霞挪用涉及金额为2907442.94元，该笔金额都有收支记录。公司收入是以公司四个分店每天营业收入记录为依据，包括现金收入和刷POS机票据记录，每天公司要将各分店收入情况汇总。2015年9月1日之前的支出是李霞在管理。李霞有时把购物支出发票或者支出白条给我作为支出记账依据，有时通过打电话或发短信、微信等方式告诉我有哪些支出，我就根据李霞讲的支出情况作为支出记录记到账目中，所以有些支出没有票据，只是一个支出记录。李霞占用的290多万元包括2015年9月1日之前公司各分店现金收入余额75万余元，公司向外借的100万元在李霞银行卡上，还有供货商115万余元货款。115万余元货款在支出记录中表明已由李霞支付，但李霞实际未支付。
4、证人钟某的证言：我为甜城基公司提供冷鲜肉及系列产品。2015年9月1日之前，甜城基公司还差我约14万猪肉款。公安机关给我看的该公司财务记账凭证显示该公司所有货款已由公司原法人代表李霞付清，但我没收到过李霞付的货款。
5、证人何某的证言：我从2014年10月左右开始与甜城基公司做冻品供货生意。2015年9月1日以前，该公司还差我大概10万余元货款。公安机关给我看的该公司财务记账凭证显示该公司所有货款已由公司原法人代表李霞付清，但我没收到过李霞付的货款。
6、证人李某1的证言：我从2014年6月初开始给甜城基公司供应大米。2015年9月1日以前，该公司还差我大概24万余元货款。公安机关给我看的该公司财务记账凭证显示该公司所有货款已由公司原法人代表李霞付清，但我没收到过李霞付的货款。
7、证人王某2的证言：我从2014年6月份开始给甜城基公司供应各种蔬菜。2015年9月1日以前，该公司还差我大概13万余元蔬菜款。公安机关给我看的该公司财务记账凭证显示该公司所有货款已由公司原法人代表李霞付清，但我没收到过李霞付的货款。
8、证人江某的证言：2016年3月5日左右李霞来我所口头委托对她在甜城基公司任法人代表期间收支财物账目进行审计，但她一直未提供需要审计的票据及银行交易记录，所以未审计。
9、证人兰某、刘某2、陈某1等人的说明，证实这些人分别向甜城基公司供货，2015年9月1日前李霞未支付货款。
10、汤某的证言：我与李霞是多年朋友，我和她互有借款，我向她打了一张借款600万元的借条，但我转了很多款到李霞银行卡上，我实际没欠她那么多钱。
11、证人李某2电话调查记录，证实李某2通过做生意与李霞认识，2014年8月双方口头约定合伙做净水器生意，各出资60万元，后生意亏损了120多万。
三、书证：
1、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实2016年1月30日，甜城基公司经理谭某2到东兴区公安分局报案称：该公司原法人代表李霞利用管理公司现金收支的便利，将公司290余万元据为己有去向不明。公安机关于2016年2月26日以职务侵占立案侦查。
2、人口信息资料，证实李霞出生于1971年12月28日，具有完全刑事责任能力。
3、甜城基公司出具的李霞占用资金情况表、2015年度赢利统计表、供应商付款明细表以及记账凭证、甜城基公司2014年6月18日-2015年8月31日收入、支出汇总表，证实李霞挪用资金情况。
4、甜城基公司营业执照及公司章程，证实甜城基公司系自然人投资或控股的有限责任公司。
5、接收证据清单、甜城基公司关于李霞转让股权及还款计划的情况说明及股权转让协议、股东会决议、谅解书、还款计划书，证实李霞将股权转让给谭某1以及谭某4、刘某1以及李霞与谭某4、刘某1制定还款计划后，谭某4、刘某1对其表示谅解情况。
6、调取证据通知书、房屋信息摘要，证实公安机关调取李霞房产状况。
7、李霞与汤某银行交易明细和互转款统计表，证实李霞和汤某资金往来情况。
8、李霞工商银行卡交易流水明细、建设银行卡交易流水明细、农业银行卡交易流水明细和支出统计表，证实李霞所属银行卡交易情况。
9、四川玖鼎会计师事务所川鼎会所审【2016】025号审计报告和补充说明，证实经对甜城基四个分店的审计，截止2015年12月31日，李霞共计应欠付甜城基公司余额为3874161.05元。
被告人李霞对公诉机关出示的证人证言有异议，认为部分证人的证言缺乏真实性。对其余证据无异议。
辩护人对公诉机关出示的审计报告有异议，认为审计报告审计的基础资料不完整，报告的结论不真实。并在庭审中出示了李霞与谭某1签订的甜城基股权转让协议，股东会决议、甜城基公司章程、个体工商户登记信息等，分别证实李霞将股权转让给谭某1、谭某1又将股权转让给李霞和李霞将股权转让给谭某2、刘某1。
关于对被告人李霞合同诈骗的指控，公诉机关认定，2015年6月，被告人李霞以投资云南西双版纳“云顶学府”房地产项目为由骗取被害人谭某1投资款150万元，后将投资款用于归还债务和个人支出，至今未还。公诉人当庭出示了被害人谭某1陈述、证人古某、彭某、陈某2、杨某、施某、邱某的证言，被告人李霞的供述以及云顶房地产有限公司提交的政府批准文件、补充协议、变更资料、营业执照、公司章程等相关资料和杨某提供的谭某1支出明细流水记录，谭某1提供的其与李霞的通话录音等相关证据予以证实。被告人辩护人在庭审中出示了李霞向谭某1借款出具的借条，民事起诉状、诉讼保全申请、民事裁定书、股东会决议、个体工商户登记信息，予以证实李霞将股权转让给谭某1以及谭某1就李霞借款一事向人民法院提起民事诉讼，从而证实公诉机关指控的150万元是李霞向谭某1的借款，非合同诈骗。
针对控辩双方的争议，本院综合评判如下：
1、公诉机关指控被告人李霞挪用资金3874161.05元归个人使用，超过三个月未还。现有证据证实，李霞自甜城基公司开业至2015年8月31日期间，负责公司各营业点所有货币资金管理，公司现金收支均由李霞的个人银行账户进行交易。甜城基公司账目管理混乱，李霞将公私资金混同使用现象一直被公司其他股东默许，给李霞自2014年6月18日公司开始营业之初至2015年8月31日期间，将公司资金挪用归个人使用提供了便利条件。四川玖鼎会计师事务所川鼎会所审【2016】025号审计报告和补充说明，用以审计的基础材料系甜城基公司提供的该公司各营业点财务电子账套、各店日经营收入电子数据和相关会计凭证，该审计报告未将李霞前期投入资金和利润再投入的运行成本纳入审计范围，且李霞辩解公司无票据的支出以及自己实际开支而遗忘的支出均未纳入审计，李霞的该辩解不能排除其合理性，故该审计报告缺乏客观真实性，不能作为定案证据。李霞对挪用单位资金的犯罪事实无异议，但辩解自己挪用资金为20余万元，故认定李霞挪用资金20余万元更有利于被告人。
2、被告人李霞在侦查机关的供述和当庭的辩解，均称公诉机关指控其合同诈骗谭某1的150万元是借款，自己制作虚假银行回单只因谭某1催款行为过激为拖延还款所为，辩护人亦在庭审中提交了借条、民事起诉状、诉讼保全申请、民事裁定书等相关证据。现有证据证实，李霞亦有制定还款计划及还款行为，并将其入股的甜城基公司转让给谭某1，将其车辆抵押给谭某1。李霞的诸上行为符合借款后因三角债务造成资金周转出现问题而不能及时偿还的民事纠纷。李霞虽在客观上实施了伪造银行回单的欺骗行为，但主观上无非法占有的目的。故公诉机关指控李霞合同诈骗事实不清、证据不足，不能认定。
本院认为，被告人李霞利用职务上的便利，挪用公司资金20余万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人挪用资金罪罪名成立，本院予以支持。被告人李霞案发后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首；取得挪用单位股东谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李霞犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2018年4月28日止。）
二、被告人李霞所挪用的资金予以追缴返还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄川江
审 判 员 米志刚
人民陪审员 刘黄淑
二〇一八年四月三日
书 记 员 唐 玲
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
………
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。