广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤07民终1903号
上诉人（原审原告）：文玉英。
委托诉讼代理人：黄丽斌，广东真利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李槟成，广东真利律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李小敏。
被上诉人（原审被告）：吕东升。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：严健渝，广东仲马律师事务所律师。
原审第三人：林惠萍，现服刑于广东省女子监狱。
委托诉讼代理人：付辉，广东富正律师事务所律师。
上诉人文玉英因与被上诉人李小敏、吕东升、原审第三人林惠萍委托合同纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2016）粤0784民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人文玉英上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，改判为支持文玉英的一审诉讼请求；2.请求判令李小敏、吕东升承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决仅根据李小敏和林惠萍确认的《公证书》表一、表二，即确认李小敏已将林惠萍返还的属文玉英的投资款悉数转交给文玉英，未取回的200万元系林惠萍未返给李小敏，无视李小敏、林惠萍的陈述及相关证据存在重大疑点和恶意串通的事实，轻率地驳回文玉英的诉讼请求，对文玉英极不公平。
二、李小敏并未举证证明将文玉英的200万元投资给林惠萍。一审判决根据李小敏提供的《与林惠萍资金往来表》、《公证书》，即确定李小敏已将文玉英交付的350万元投资给林惠萍，依据明显不足。
1、本案中，2012年6月14日的50万元、2012年8月27至28日的50万元、2012年9月17日的50万元，李小敏均出具了《收据》给文玉英，载明投资金额、期限和收益，《收据》所载内容也就是文玉英对李小敏的投资指示。但留在李小敏处继续投资的50万元、2012年11月12及21日的100万元、2012年12月26日的50万元，文玉英并没有向李小敏作出明确具体的投资指示，也未收到李小敏的相应《收据》，依照《中华人民共和国合同法》第399条的规定，受托人应当按委托人的指示处理委托事务，在作为委托人的文玉英并未作出明确具体的投资指示，受托人李小敏不应进行任何投资。
2、李小敏也未告知文玉英投资的情况，而且李小敏划款给林惠萍的账户与李小敏收取文玉英款项的账户并不相同；
3、《与林惠萍的资金往来表》是李小敏单方出具，也未反映文玉英进入李小敏账户的款项即是其出借给林惠萍的款项；《公证书》是李小敏和林惠萍为本案诉讼恶意串通而形成，且未反映其出借给林惠萍的款项即是文玉英进入李小敏账户的款项。
综上，李小敏没有证据证明文玉英留在李小敏处继续投资的50万元、2012年11月12及21日的100万元、2012年12月26日的50万元（合计200万元）已投资给林惠萍，应承担举证不能之责，返还200万元给文玉英。
三、退一步讲，即使认定李小敏已将文玉英的350万元全部出借给林惠萍，也不能按《公证书》表一、表二的内容认定借还款及清偿抵充情况，应按照先借先还的原则确定清偿抵充顺序，李小敏应当返还200万元给文玉英。
1、《公证书》形式上虽是书证，但实质上是李小敏、林惠萍两人在诉讼中形成的对待证事实的书面陈述，证明力上等同于当事人陈述，而非公证文书。在进行认定时，需结合本案的其他证据和日常生活经验法则来判断是否采信。
（1）以日常生活经验法则判断，林惠萍与几十人有借贷往来，涉及金额数亿，与李小敏的借贷往来也将近2000万元，在事隔三年后，几无可能清晰、准确地回忆与李小敏借贷往来的细节，但《公证书》表一、表二对于十几笔借款、还款及利息记载得十分详细，林惠萍是如何在女子监狱中、在公证员进行公证的短暂时间回忆起来的？所以，《公证书》之内容，只能是林惠萍鉴于以往与李小敏的友好关系，与李小敏串通而成，并非客观事实的反映。
（2）李小敏和林惠萍对反常的清偿抵充行为的解释完全不合理。《公证书》表一、表二显示的清偿抵充很反常，最典型的是2013年1月底至2月初借出的款项得到清偿，2012年8、9、11月借出的款项反而得不到清偿，而得不到清偿的款项中又恰好多为文玉英的，同一天借款的款项到期日相同却只有一笔清偿，李小敏和林惠萍的代理人在庭审时的解释是：先还短期的，后还长期的，这一解释极不合理，而且李小敏与文玉英就本案事实已经进行了多次诉讼，时间长达三年，在以往的诉讼中，李小敏从未提及这一情况。
（3）与李小敏在侦查机关所作陈述相矛盾：文玉英提供的证据2013年4月15日《询问笔录》第四页倒数第13行李小敏提到“但最后的400万元人民币林惠萍未结算，扣除利息共60万元后，约叁佰万元人民币本金未归还”，显示李小敏当时确认未归还的款项是最后借出的款项。《询问笔录》第5页第6行“问：你与陈伟良是如何共同借钱给林惠萍？答：如林惠萍需借钱100万元，那陈伟良就汇50万元给我，我再出50万元，凑成100万元后汇给林惠萍。这笔钱收到的本金与利息后，就各自分一半”，明显与《公证书》表一、表二相矛盾。
（4）《公证书》所附的《融资协议书》大多没有原件，这本身已不合理，而且有部分《融资协议书》是变造的，文玉英在一审期间已针对变造的《融资协议书》提出鉴定，但一审法院却以“与待证事实无关”为由无理驳回申请。
（5）林惠萍与李小敏在庭审时均确认，两人是熟悉的好朋友，故存在林惠萍为了李小敏的利益，与李小敏恶意串通损害文玉英利益的可能。林惠萍的代理人与李小敏在庭上一唱一和的默契行为，本身即已反映出两人恶意串通的事实。“恶意串通”即当事人双方或一方为牟取不正当利益共同合谋或放任参与实施损害他人合法利益的行为。对于是否构成“恶意串通”，除当事人自行承认外，往往难以运用证据材料予以证实或查实。案件审理中，若仅按照“谁主张、谁举证”的一般证据规则分配举证责任，由主张权利的当事人承担举证责任，该方当事人往往基于客观原因而举证不能，从而导致败诉，致其合法利益得不到应有的保护，亦不符合法律所追求的公平、公正。在此情况下，可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定采取推定方式完成举证、认证较为合理，即对当事人提交的证据或已查明事实基础上，依照日常习惯经验，推理、判断“恶意串通”的事实是否存在，存在高度盖然可能性时，可根据证据规则判定存在“恶意串通”的事实，从而最大程度反映案件客观真实情况。因而，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。综上分析，李小敏与林惠萍恶意串通有高度盖然性，应当认定。
3、再退一步讲，即使不能认定恶意串通，《公证书》表一、表二也不能采信。《公证书》表一、表二所载实为清偿抵充，清偿抵充如为双方约定，应在债务清偿当时或者清偿后的合理期间进行约定。但是，本案中林惠萍李小敏两人是在债务清偿后近三年并且是诉讼过程中进行，严重损害第三人即文玉英的利益，其亦不能对清偿抵充的理由作合理解释，理应不能采信。本案应适用《最高人民法院关于合同法的司法解释（二）》所确立的法定清偿抵充顺序，但由于《融资协议书》的真实性不能确认，各笔借款的还款期限不能确定，哪笔款项对应哪个《融资协议书》不能完全确定，故应按先借先还的原则确定清偿抵充顺序。
四、还要强调的是，文玉英是委托李小敏投资供电工程项目，并非委托出借款项给林惠萍，两者有本质区别，投资项目意味着参与管理，从项目中实现利润，可以了解项目进程并在一定程度上掌控风险，而出借款项则不能参与项目，不能防范风险。所以，李小敏办理委托事项时，超出文玉英的委托范围，存在重大过错。
五、本案程序不当。主要体现在：文玉英曾提起两个鉴定申请，分别是对《收据》的签名笔迹形时间进行鉴定，以及对部分《融资协议书》的复印变造进行鉴定，文玉英还提出调查取证申请，对林惠萍集资诈骗案涉及本案的相关笔录、文件申请调查，均被一审法院以“与待证事实无关”为由而无理驳回。上述申请的目的是要证明林惠萍与李小敏的相关陈述或文件虚假且两人是恶意串通，明显与本案的待证事实息息相关，一审法院驳回文玉英的申请，没有法律依据，变相剥夺了文玉英的诉讼权利，导致一审认定事实错误。综上，请求人民法院判允文玉英的上诉请求。
二审期间，上诉人文玉英补充上诉意见如下：即使认定李小敏已将上诉人的350万元全部出借给林惠萍，李小敏也没有证据证明哪一笔款项或者是款项中的哪一部分属于文玉英的款项。
被上诉人李小敏、吕东升共同辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，文玉英的上诉没有事实和法律依据。一、本案从文玉英于2013年4月16日提起第一次诉讼至今已经有三年多了，经历了六次庭审，讼争的事实由民间借贷、合作投资到委托合同纠纷，其目的在于将其损失推到李小敏、吕东升身上。文玉英已经委托了三批的代理人，每批代理人的观点、对事实的陈述都是大相径庭的，甚至自相矛盾。关于上诉中认为李小敏未举证将文玉英的200万元出借给林惠萍的事实，在（2013）江中法民一终字第453号民事裁定书及（2015）江鹤法民三初字第230号民事判决书、（2015）江中法民二终字第389号民事裁定书的事实认定部分认定为双方确认的事实。而文玉英又在本案中提出只是想混淆视听，实为浪费诉讼资源。
二、至于文玉英认为程序有错，该调取的证据没有调取的问题，文玉英在（2015）江鹤法民三初字第230号庭审中已将李小敏的询问笔录提交法院作为其举证的证据，虽然当时李小敏、吕东升对其获得该证据的合法性不予认可，但既然文玉英已掌握该材料，法庭不再调取也符合规定。至于文玉英在一审中要求对收据签名、笔迹形成的时间进行鉴定，根本是拖延时间。李小敏、吕东升在2013年诉讼时已经将这些收据作为证据提交给二审法院，一审法院予以驳回其申请，符合法律规定。
三、关于文玉英认为本案事实属于清偿抵充的问题，《公证书》的内容是李小敏与林惠萍对既往发生的款项往来进行确认，并非在公证时进行清偿抵充。即使是清偿抵充，其行为也是符合法律的规定。因为清偿抵充，清偿人是有权单方指定清偿哪一笔的债务，而且先抵充到期的债务，先抵充债务人获益最多的债务，所以本案中林惠萍归还哪一笔的款项由其自行根据债务的到期时间及利息的负担去决定。综上，文玉英的上诉请求，毫无事实和法律依据，请法院予以驳回。
原审第三人林惠萍述称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以支持。一、《公证书》是林惠萍的真实意思表示，也是真正的事实反映，而且《公证书》的内容有银行流水账单为证。二、关于林惠萍还款为何先还短期利息，因为短期借款的利息较高，长期借款的利息较低。出借人对短期借款催得急，长期的借款有收益后就容易延期。所以，还款一般是按照先还短期借款再还长期借款这样的顺序进行。
文玉英向一审法院起诉请求：1.李小敏、吕东升向文玉英交还200万元及利息(以200万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年2月8日起计至还清款日止)；2、由李小敏、吕东升承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月初，文玉英得悉林惠萍有供电项目可投资，遂联络与林惠萍相识的李小敏，欲委托李小敏投资林惠萍的供电项目，李小敏接受文玉英的委托。
2012年6月14日，李小敏出具收据给文玉英，收据订明“今收到文玉英交来合作投资款共人民币50万元，该投资款所投资的项目资金使用期限约45天，即由2012年6月14日至2012年7月31日，投资总收益约为6%8%。本收据一式两份”，后文玉英即通过银行转账50万元给李小敏，李小敏随即将文玉英的50万元转账给案外人罗某某，由文玉英顶替罗某某之前投资到林惠萍供电项目的50万元股份；2012年8月2日文玉英收回了该投资款的收益3万元，该投资款50万元继续留在李小敏处进行投资；2012年8月14日李小敏将该50万元重新投资给林惠萍。
2012年8月27日，文玉英通过其母亲冯财庆的银行账户转款140万元给李小敏，同年8月28日，吕东升又通过银行转账转款90万元给文玉英，前后两笔转账相抵后，李小敏于同年9月4日出具收据给文玉英，收据订明“今收到文玉英交来合作投资款共人民币50万元，该投资款所投资的项目资金使用期限约75天，即由2012年9月4日至2012年11月20日，投资总收益约为10%12%。本收据一式两份”，李小敏随即将该50万元投资给林惠萍；2012年11月9日至2012年12月27日间，林惠萍返还上述文玉英的两笔投资款的收益和李小敏的投资款100万元的收益，合共200万元投资款的收益63.6万元，连同2012年10月26日至2012年11月6日，林惠萍就另笔370万元投资款向李小敏返还了本金共370万元及收益32万元中分配剩余的6万元，合共69.6万元给李小敏，由李小敏将其中的16.5万元结清文玉英于2012年12月26日通过银行转账转给李小敏的投资款50万元连同其自己的250万元，合共300万元投资给林惠萍的收益，余下的5万元由李小敏于2012年11月13日向文玉英支付了2012年8月14日和2012年9月4日分别投资到林惠萍的50万元，共100万元的收益。2013年2月8日，李小敏又向文玉英支付了上述两笔投资款的22万元收益。
2012年9月17日，文玉英通过银行转帐100万元给李小敏，李小敏于2012年9月18日出具收据给文玉英，收据订明“今收到文玉英交来合作投资款共人民币100万元，该投资款所投资的项目资金使用期限约30天，即由2012年9月18日至2012年10月18日，投资总收益约为6%。本收据一式两份”，李小敏随即将该100万元连同自己的投资款270万元，合共370万元投资给林惠萍；2012年10月26日至2012年11月6日，林惠萍就该笔370万元投资款向李小敏返还了本金共370万元及收益32万元，李小敏亦在上述时间内向文玉英返还了该笔本金共100万元及收益7万元。
2012年11月12日和同年11月21日，文玉英分别两次通过银行的结算业务，以用途为“材料费”，向李小敏支付了共100万元；2012年11月22日，李小敏将该两笔共100万元投资给林惠萍。
2012年12月26日，文玉英又通过银行转账转款50万元给李小敏，2013年1月6日，李小敏将该笔50万元连同自己的250万元，合共300万元投资给林惠萍；林惠萍于2013年1月21日至2013年2月8日间将该笔投资款300万元返还给李小敏，李小敏于2012年12月27日将收益1万元和于2013年1月22日将本金50万元及收益1.7万元，交回文玉英。
综上，文玉英于2012年8月14日、2012年9月4日、2012年11月22日分别委托李小敏投资到林惠萍的50万元、50万元、100万元，合共200万元款项未收回。
林惠萍因涉嫌犯罪于2013年3月4日被公安机关抓获，后被人民法院以犯集资诈骗罪判处无期徒刑，现于广东省女子监狱服刑。
李小敏与吕东升是夫妻关系，双方于2013年1月4日登记结婚。
李小敏在处理文玉英委托的事项中，无收取文玉英的处理委托事项费用。
庭审中，文玉英申请对2012年11月21日、2012年12月26日的两张《收据》收款人签名“李小敏”的笔迹形成时间进行鉴定，经审查，原审法院认为，无论以上签名的笔迹形成时间如何，均不影响本院对本案事实的认定，即文玉英提出的鉴定申请对证明待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，该院决定不准许文玉英提出的鉴定申请。
本案在审理过程中，原审法院依法追加林惠萍为本案的第三人参加诉讼。
庭审中，原审法院向文玉英释明：文玉英在本案原一审期间以合作投资关系提起诉讼，请求李小敏返还投资款，在本案原二审期间，又以代理合同关系主张权利，文玉英在原一、二审期间主张的法律关系与查明的法律关系均不相符，现经审查，本案应为委托合同纠纷，告知文玉英，其可变更本案的诉讼请求。之后文玉英变更诉讼请求为：一、李小敏、吕东升向文玉英交还200万元及利息(以200万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年2月8日起计至还清款日止)；二、由李小敏、吕东升承担本案诉讼费用。
一审法院认为：本案是委托合同纠纷。文玉英委托李小敏将投资款交予林惠萍进行投资，形成委托合同关系，双方的委托合同关系不违反法律、法规规定，合法有效，受法律保护。本案的争议焦点是：1、李小敏收到文玉英350万元投资款是否有投资给林惠萍；2、林惠萍返还了多少投资款给李小敏；3、李小敏有否将第三人返还的属文玉英的投资款给文玉英；4、文玉英未取回的投资款200万元应由李小敏、吕东升抑或林惠萍偿还。
关于李小敏收到文玉英350万元投资款是否有投资给林惠萍的问题。根据李小敏整理提供的《与林惠萍资金往来表》、李小敏与林惠萍确认的《公证书》的表一、表二显示，以及上述查清的事实，李小敏收到文玉英350万元投资款已经投资给林惠萍。而且文玉英也确认其350万元投资款已经投资给林惠萍。
关于林惠萍返还了多少投资款给李小敏的问题。从2012年8月14日起至2013年1月25日止，李小敏投资给林惠萍的投资款共1175万元（包含文玉英350万元投资款），林惠萍从2012年8月14日起至2013年2月8日止，共返还了862.80万元投资款给李小敏（见李小敏与林惠萍确认的《公证书》的表一、表二）。
关于李小敏有否将林惠萍返还的属文玉英的投资款给文玉英的问题。文玉英、李小敏均确认李小敏返还了150万元投资款及39.70万元收益，合共189.70万元给文玉英。从李小敏与林惠萍确认的《公证书》的表一、表二显示，李小敏返还的150万元投资款给文玉英，具体为：返还2012年9月18日李小敏投资给林惠萍的370万元（其中含李小敏270万元，文玉英100万元）和2013年1月6日李小敏投资给林惠萍投资款300万元（含文玉英于2012年12月26日的投资款50万元和李小敏250万元）。至于返还给文玉英的39.70万元收益，其中2012年8月2日的3万元是归还2012年6月14日原告顶替案外人罗某某投资的收益；2012年10月26日7万元是返还2012年9月18日文玉英投资的100万元的收益；2012年11月13日5万元是文玉英于2012年8月14日投资到林惠萍的50万元及2012年9月4日投资到林惠萍的50万元，共100万元的收益；2012年12月27日收益1万元、2013年1月22日收益1.70万元，合共2.70万元是文玉英于2012年12月26日投资50万元的收益；2013年2月8日的收益22万元，是2012年8月14日的50万元和2012年9月4日的50万元，共100万元的收益。可见，李小敏已将林惠萍返还的属文玉英的投资款悉数转交文玉英。
关于文玉英未取回的投资款200万元应由李小敏、吕东升抑或林惠萍偿还的问题。根据李小敏与林惠萍确认的《公证书》的表一、表二显示，林惠萍未有返还给文玉英的投资款有：1、2012年8月14日的150万元中包括文玉英的投资款50万元，2、2012年9月4日的文玉英的投资款50万元，3、2012年11月22日文玉英的投资款100万元，合共200万元。作为收款人的林惠萍未将文玉英的投资款200万元返还李小敏，故林惠萍应负责返还投资款200万元给文玉英的义务，林惠萍应是最终责任承担者；依《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，李小敏作为受托人固然负有将处理委托事务所取得的财产转交给委托人的义务，但因李小敏并未从林惠萍处取回上述投资款200万元，故文玉英未取回的200万元投资款应由林惠萍偿还。经原审法院释明后，文玉英仍坚持请求由李小敏、吕东升偿还投资款200万元，文玉英的该请求，理据不充分，应予驳回。
此外，文玉英主张其交给李小敏的2012年8月14日的投资款50万元、2012年11月22日的投资款100万元、2012年12月26日的投资款50万元等款项，在文玉英未作出明确具体的投资指示的情况下，李小敏即擅自将上述款项交给林惠萍。原审法院认为，第一，文玉英在未有明确的投资指示的情况下即将150万元的大额款项交予李小敏，显与常理不符；第二，本案历经两次一审、二审共四个审判程序，文玉英从未提出过上述主张，而至本次重新审理程序中文玉英才提出上述主张，在提出的时机上亦颇有疑义，有悖于常理，故文玉英的上述主张，理据不足，原审法院不予采信。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回文玉英的全部诉讼请求。本案受理费22800元，保全费5000元，诉讼费合共27800元，由文玉英负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.对于文玉英提交的《司法鉴定书》，该鉴定书系对送检材料的手写字迹图像形态的真伪进行鉴定，文玉英提交给鉴定机构的送检材料即四份《融资协议书》的图像形态是否与李小敏所提供的《融资协议书》的图像形态一致将直接影响鉴定结论的客观性，由于该鉴定书是文玉英单方委托制作，其送检材料并未经过各方当事人质证、确认，即使文玉英是通过李小敏提交的证据而获得四份《融资协议书》的复印件，但并不能确定进行鉴定的送检材料即是李小敏本人所提交的《融资协议书》复印件，即不能确定送检材料的图像形态与李小敏所提交的《融资协议书》的图像形态是一致的，文玉英亦未能提交其他证据予以佐证，因此，对于该《司法鉴定书》，由于送检材料的真实性无法确定，故本院对该证据不予采信；
2.对于本院依文玉英的申请而调取的四份证据，即（1）2013年4月10日《鹤山市公安局询问笔录（刑事）》（被询问人林惠萍），（2）2013年4月15日《鹤山市公安局询问笔录》（被询问人李小敏），（3）2013年8月1日《询问笔录》（被询问人李小敏），（4）李小敏向鹤山市公安局提供的《融资协议书》四份：2012年7月14日出具的50万元《融资协议书》、2012年7月14日出具的150万元《融资协议书》、2012年11月9日出具的100万元《融资协议书》、2012年11月22日出具的100万元《融资协议书》，上述证据均由公安部门依法制作或收集，并且该等证据反映了李小敏与林惠萍之间的款项往来情况，与本案审理的事实相关，故本院对该等证据均予采信。
本院经二审审理，对于一审查明的关于林惠萍偿还款项以及李小敏还款给文玉英的事实部分不予确认外，其他部分的事实予以确认。
本院对本案事实全部查明如下：2012年6月初，文玉英得悉林惠萍有供电项目可投资，遂联络与林惠萍相识的李小敏，欲委托李小敏投资林惠萍的供电项目，李小敏接受文玉英的委托。
2012年6月14日，李小敏出具《收据》给文玉英，《收据》载明：“今收到文玉英交来合作投资款共人民币50万元，该投资款所投资的项目资金使用期限约45天，即由2012年6月14日至2012年7月31日，投资总收益约为6%8%。本收据一式两份”。后文玉英即通过银行转账50万元给李小敏，由文玉英顶替案外人罗某某之前投资到林惠萍供电项目的50万元份额；2012年8月2日，文玉英收回了该次投资的收益款3万元，收回的投资款50万元则继续留在李小敏处进行投资。2012年8月14日，李小敏向林惠萍支付款项200万元。
2012年8月27日，文玉英通过其母亲冯财庆的银行账户转款140万元给李小敏，同年8月28日，吕东升又通过银行转账转款90万元给文玉英。前后两笔转账相抵后，李小敏于同年9月4日出具《收据》给文玉英，《收据》载明：“今收到文玉英交来合作投资款共人民币50万元，该投资款所投资的项目资金使用期限约75天，即由2012年9月4日至2012年11月20日，投资总收益约为10%12%。本收据一式两份”，李小敏于当天向林惠萍支付款项50万元。
2012年9月17日，文玉英通过银行转账100万元给李小敏。2012年9月18日，李小敏出具《收据》给文玉英，《收据》载明：“今收到文玉英交来合作投资款共人民币100万元，该投资款所投资的项目资金使用期限约30天，即由2012年9月18日至2012年10月18日，投资总收益约为6%。本收据一式两份”。2012年9月17日、18日，李小敏分别向林惠萍支付款项200万元和170万元。
2012年11月12日、21日，文玉英分别通过银行的结算业务以用途为“材料费”向李小敏各支付50万元，合计为100万元。2012年11月22日，李小敏向林惠萍支付款项120万元。
2012年12月26日，文玉英又通过银行转账转款50万元给李小敏。2013年1月6日，李小敏将向林惠萍支付款项300万元。
李小敏另于2012年11月9日向林惠萍支付款项120万元，于2013年1月24日向林惠萍支付款项15万元。
2012年8月14日至2013年1月24日期间，李小敏支付给林惠萍的款项合计为1175万元，此后李小敏并未再向林惠萍的供电项目支付任何款项。
从2012年8月14日起至2013年2月8日止，林惠萍向李小敏返还款项合计919.2万元。
2012年8月14日至2013年2月8日期间，李小敏先后向文玉英返还款项合计186.7万元，分别为：2012年10月26日支付107万元、2012年11月13日支付5万元、2012年12月27日支付1万元、2013年1月22日支付51.7万元（分两笔支付即3.7万元与48万元）、2013年2月8日支付22万元。
且查明：林惠萍因涉嫌犯罪于2013年3月4日被公安机关抓获，后被法院以犯集资诈骗罪判处无期徒刑，现于广东省女子监狱服刑。
另查明：李小敏与吕东升是夫妻关系，双方于2013年1月4日登记结婚。
再查明：文玉英因本案纠纷曾于2013年4月16日诉至原审法院，原审法院于2013年7月3日作出了（2013）江鹤法民一初字第272号民事判决书。文玉英、李小敏对该判决均不服，遂上诉至本院，本院认为本案有经济犯罪嫌疑并于2013年11月15日作出（2013）江中法民一终字第453号民事裁定，裁定驳回文玉英的起诉，将本案的有关材料移送鹤山市公安局。2015年4月10日，鹤山市公安局向本院发《函》称：“我局经过侦查，认为没有充分证据证明文玉英系林惠萍集资诈骗案的被害人，也没有证据证明李小敏涉嫌犯罪，于2015年1月6日作出不予立案决定”。
2015年6月1日，文玉英诉李小敏、吕东升合同纠纷一案，原审法院以（2015）江鹤法民三初字第230号案受理，并作出（2015）江鹤法民三初字第230号民事判决书，文玉英、李小敏均不服该判决，向本院上诉。2015年12月18日，本院作出（2015）江中法民二终字第389号民事裁定书，裁定撤销原审法院（2015）江鹤法民三初字第230号民事判决，发回原审法院重审。
本院认为：本案为委托合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、文玉英支付给李小敏的350万元款项是否已全部投资给林惠萍；2、文玉英委托李小敏投资的涉案350万元已得到返还的款项金额应如何认定；3、李小敏仍应向文玉英返还多少款项的问题；4、吕东升应否对李小敏的涉案债务承担清偿责任。
关于文玉英支付给李小敏的350万元款项是否已全部投资给林惠萍的问题。文玉英以其对留在李小敏处继续投资的50万元、2012年11月12及21日支付的100万元、2012年12月26日支付的50万元（合计200万元）的款项（以下简称“未开具收据的200万元款项”）没有作出明确具体的投资指示，李小敏亦未就上述款项开具《收据》为由，主张李小敏没有将上述未开具收据的200万元款项投资给林惠萍。对此本院认为，在本案原一审[即（2015）江鹤法民三初字第230号案]的第一次庭审中，文玉英向原审法院提交证据《江门中级法院法庭调查笔录》以证明“其中第15页李小敏已经详细陈述收取文玉英款项并把相关款项转给林惠萍的相关情况，总计收取文玉英款项350万元，并分批转给林惠萍和相关事实”，并且在李小敏陈述称其已将文玉英的350万元全部支付给林惠萍后，文玉英对该陈述内容明确表示承认。由此可见，文玉英在本案的诉讼过程中曾明确承认其支付给李小敏的350万元均已由李小敏投资给林惠萍。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，李小敏在本案一、二审中对其于（2015）江鹤法民三初字第230号庭审中所承认的事实表示反悔，但其并未提供证据予以推翻。因此，文玉英的该项上诉意见，理据不足，本院不予采信。此外，文玉英在本案中确认2012年6月14日、8月2728日、9月17日的三笔有《收据》的款项系其委托李小敏投资给林惠萍的，并称《收据》所载内容是其对李小敏作出的投资指示，由此可见，文玉英对于投资林惠萍项目的行为是知情并并且认可。庭审中，文玉英亦承认其将未开具收据的200万元款项交付给李小敏是委托李小敏帮忙投资。在此情况下，即使李小敏并没有得到文玉英关于该200万元款项的进一步的具体投资指示，李小敏将文玉英未限定投资条件的款项继续投入到已得到文玉英认可的林惠萍项目中，其行为并未违反双方之间的委托事务或超越权限，李小敏在投资项目的选择上亦符合文玉英当时的投资意向，文玉英亦未能举证证明李小敏在履行涉案委托合同时存在重大过失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”的规定，涉案双方之间的委托合同属于无偿合同，若李小敏将涉案200万元投资给林惠萍后，若未能得到全额返还，由此产生的风险与损失亦不应由李小敏承担赔偿责任。
关于文玉英委托李小敏投资的涉案350万元已得到返还的款项金额应如何认定的问题。李小敏主张文玉英投资的款项仍有200万元的本金未得到返还，并提供了其与林惠萍进行对账的《公证书》予以证明。文玉英则主张林惠萍返还给李小敏的款项应按照先借先还的清偿抵充顺序来确定属于文玉英的返还款金额。对此本院认为，首先，现有证据显示，林惠萍在2013年4月10日接受公安机关的讯问时，对于李小敏向其出借的款项的利息约定，林惠萍陈述称“利息2分息至几分息不等”，对于李小敏因出借款项而赚到的利息情况，则称“应该有几十万，但要以银行划款计算为准”，对于李小敏出借的款项是否全部归还的情况，林惠萍述称“好似还有借款，但数额不多，具体多少我也没有数字”。从上述内容可知，林惠萍在2013年4月10日接受讯问时对于涉案每一笔款项的利息约定以及具体偿还情况均不能作出详细、具体的陈述。然而，在涉案《公证书》制作之时（2015年11月12日），与涉案款项的发生时间已相隔长达两年半的时间，《公证书》中附加的《融资协议书》中并没有关于借款利息的约定，林惠萍届时亦于监狱服刑，在客观上不具备获取涉案款项发生时的相关记录材料的条件，林惠萍却在《公证书》中清楚确认每笔投资款实际获取的具体收益或利息金额；对于涉案款项的清偿情况，从《公证书》所记载的每一笔投资款对应的凭证材料显示，已得到清偿的每笔投资款均由两笔或以上的还款进行清偿，并且存在同一笔款项偿还多笔不同时间投入的资金的情况，但李小敏与林惠萍进行款项往来的银行转账凭证中均未注明还款的具体性质，也没有注明偿还哪一笔投资款。在上述情形下，并且在相隔两年多之后的时间，林惠萍能清楚回忆起每一笔还款所偿还的投资款及其收益金额并在《公证书》中确认每一笔还款项所对应的投资款，但林惠萍在2013年4月份时，即与涉案款项发生时间更为接近的时间里，却未能详细陈述涉案款项的利息以及清偿情况，林惠萍对此亦未能作出合理解释。同时，从2013年8月1日《询问笔录》（被询问人李小敏）以及李小敏向鹤山市公安局提供的四份《融资协议书》看，李小敏就林惠萍刑事案件接受公安机关的讯问时，对于其出借款项给林惠萍所获得的盈利情况，李小敏明确表示“至今我还有4份融资协议书，共400万元人民币未收回资金”，并向公安机关提交了四份《融资协议书》，其中包括了2012年7月14日出具的50万元《融资协议书》。然而，李小敏与林惠萍在《公证书》中却称2012年7月14日出具的50万元《融资协议书》已全部清偿。可见，《公证书》中关于2012年7月14日出具的50万元款项的陈述与李小敏在公安机关询问中所反映的情况相互矛盾。虽然《公证书》所记载的涉案款项的清偿情况系公证机关根据李小敏与林惠萍于2015年11月12日作出的陈述而制作，但公证机关仅能证明该等陈述内容系由林惠萍、李小敏亲自作出，对于陈述内容本身的真实性并不具有证明力。结合上述因素，本院有理由对涉案《公证书》中所记载的关于涉案款项的具体清偿情况的真实性产生合理怀疑。并且，李小敏与林惠萍之间的款项往来均发生在2013年2月份之前，《公证书》却于2015年11月12日制作，系林惠萍与李小敏在款项往来发生两年多之后制作，且形成于涉案诉讼期间，林惠萍关于涉案款项的清偿顺序以及清偿情况的陈述将直接影响到文玉英的利益，本案中并没有其他证据证明林惠萍与李小敏所主张的涉案款项的具体清偿情况或排除本院对《公证书》所产生的合理怀疑。因此，本院对《公证书》所述内容的真实性不予确认。李小敏的该项抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
其次，对于涉案款项能否按照先借先还的清偿抵充顺序来确定林惠萍已返还给文玉英的款项金额的问题。庭审中，文玉英确认《收据》中所记载的内容系其对李小敏作出的投资指示，由此可知，文玉英是同意涉案《收据》关于资金使用期限的相关约定的。现有证据显示，文玉英于2012年8月27至28日向李小敏实际支付的50万元，对应的《收据》（2012年9月4日出具）记载的资金使用期限为2012年9月4日至2012年11月20日；文玉英于2012年9月17日向李小敏支付的100万元，对应的《收据》（2012年9月18日出具）记载的资金使用期限则为2012年9月18日至10月18日，从上述两份收据的款项实际支付时间以及约定的还款期限可知，2012年8月27至28日的50万元支付时间在前，但其还款期限却晚于2012年9月17日支付的100万元的还款日期，因此，文玉英所主张的先借先还的清偿顺序明显与双方的约定不相符。故对于文玉英的该项上诉意见，理据不足，本院不予采纳。
最后，查明事实显示，从2012年8月14日起，李小敏支付给林惠萍的款项合计为1175万元，但林惠萍返还给李小敏的款项仅有919.2万元，由此可知，李小敏支付给林惠萍的款项并未得到全额返还。本案中，李小敏虽提交了2012年11月21日的100万元《收据》以及2012年12月26日的50万元《收据》，但该两份《收据》均由李小敏单方制作，文玉英对此不予认可，本案中亦没有证据证明文玉英在本案诉讼之前已收到该《收据》，因此，上述两份《收据》对文玉英并不具有约束力。由于双方均未能提供证据证明涉案未开具收据的200万元款项的到期时间，并且李小敏在本案中系无偿为文玉英进行投资，因此，根据公平原则，本院认为，对于双方投资给林惠萍的款项未能得到全部返还而产生的损失应由双方按照各自的投入比例共同承担，对于林惠萍已返还的款项亦应按照相同的投入比例进行分配。
关于李小敏应向文玉英返还多少款项的问题。首先，经查，本案中，文玉英向李小敏支付的第一笔款项发生于2012年6月14日，并且双方均确认该笔款项系顶替案外第三人的份额，并未直接投入给林惠萍，该款项的本金以及收益3万元均已收回，而收回的本金50万元则继续留存在李小敏处进行投资。从《中级法院案卷材料李小敏整理与林惠萍之间的资金往来表》可知，自文玉英于2012年6月14日开始投资林惠萍项目之日起至2012年8月13日的期间，李小敏均没有向林惠萍直接支付款项，由此可推知，李小敏于2012年6月14日至2012年8月13日期间从林惠萍处收回的款项，扣除属于文玉英2012年6月14日投资的本金50万元及收益后所剩余的款项均与文玉英无关。查明事实显示，李小敏已于2012年8月2日将属于文玉英的2012年6月14日投资款的收益3万元返还给文玉英，文玉英在庭审中亦确认其将已收回的50万元本金继续留在李小敏处投资，至此，应视为文玉英于2012年6月14日所投入的50万元本金及收益均已得到清偿，至于该笔50万元重新投资后的返还情况，则结合下文进一步分析处理。
其次，对于留在李小敏处继续投资的50万元再次投入给林惠萍的时间的问题，李小敏主张其于2012年8月14日将继续留在李小敏处投资的50万元支付给林惠萍。从《中级法院案卷材料李小敏整理与林惠萍之间的资金往来表》可知，2012年8月14日，李小敏向林惠萍支付款项200万元，该金额超过属于文玉英继续留在李小敏处投资的50万元，且投入时间系在2012年6月14日的50万元投资款项的收益得到清偿之后。文玉英虽不认可上述款项交付给林惠萍的具体时间，但其并未提供任何证据予以反驳。相反，若继续留在李小敏处投资的50万元在2014年8月27日之前并未投资给林惠萍，即该50万元仍由李小敏持有，但文玉英却仍于2012年8月27日向李小敏支付50万元，并且仅对2012年8月27日所投入的50万元作出投资指示，对于继续留在李小敏处投资的50万元却不作出任何处理，与常理不符。根据证据优势规则，本院认为，继续留在李小敏处投资的50万元于2012年8月14日投资给林惠萍的法律事实具有更高的盖然性。由此可认定，从2012年8月14日起，文玉英继续留在李小敏处投资的50万元以及2013年8月27日之后支付给李小敏的300万元均已投资给林惠萍。查明事实显示，从2012年8月14日起，李小敏向林惠萍支付的款项金额合计为1175元（包括文玉英的涉案350万元），由此可计算得知，文玉英于此期间投入给林惠萍的资金占两人投入给林惠萍的资金总额的比例为29.79%（350万元÷1175万元）。
最后，查明事实显示，从2012年8月14日起，李小敏从林惠萍处收回的款项总金额为919.2万元。虽然李小敏主张林惠萍于2012年8月14日至2012年10月15日期间的还款系偿还其于2012年8月14日之前投入的款项，但未能提供证据予以证明，故对于李小敏的该项主张，依据不足，本院不予采信。从2012年8月14日起，文玉英转账支付给李小敏的资金与李小敏的自有资金均一并支付给林惠萍，两人的资金已相互混同，仅凭现有证据无法对此作出区分，并且各方当事人均无法举证证明林惠萍从2012年8月14日起偿还给李小敏的款项具体系清偿哪一方出借主体或用于清偿哪一笔投资款，因此，依前文所述，根据公平原则，对于李小敏在2012年8月14日起从林惠萍处收回的返还款合计919.2万元应统一按照各自的投入比例共同分配，文玉英在此期间的投入比例为29.79%，因此，对于林惠萍支付的涉案返还款，属于文玉英应得的款项总额为273.80万元[（919.2万元×（350万元÷1175万元）]。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条关于“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”的规定，李小敏应将林惠萍支付的属于文玉英的273.80万元全额转交给文玉英，但现有证据显示，2012年8月14日至2013年2月8日期间，李小敏仅向文玉英转交款项186.70万元，因此，李小敏仍应向文玉英返还款项87.10万元（273.80万元186.70万元）。由于李小敏未能全额返还上述款项，客观上给文玉英造成了该等资金的占用损失，因此，文玉英诉请按中国人民银行同期同类贷款利率计付上述资金的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。由于双方并未明确约定每一笔资金的具体返还时间，因此，其资金占用损失应从文玉英主张权利之日起计算。经查，2013年4月16日，文玉英因本案纠纷曾诉至原审法院并请求李小敏返还涉案款项，因此，涉案债务的利息应从2013年4月16日起计算。
关于吕东升应否对李小敏的涉案债务承担清偿责任的问题。查明事实显示，李小敏与吕东升于2013年1月4日登记结婚，文玉英向李小敏交付涉案款项的时间均在2013年1月4日之前，文玉英提交的《收据》亦显示由李小敏个人出具并接受委托，本案中并没有证据证明吕东升接受了文玉英的委托或收取了属于文玉英的款项，文玉英亦未能举证证明吕东升与李小敏在文玉英交付涉案款项的期间已经以夫妻名义同居生活，因此，李小敏的涉案债务属于其个人债务。文玉英诉请吕东升对李小敏应返还的上述款项承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，文玉英的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销鹤山市人民法院（2016）粤0784民初428号民事判决；
二、李小敏应于本判决书发生法律效力之日起十日内向文玉英返还87.10万元及利息（以87.10万元为本金，从2013年4月16日起至本判决确定的款项付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）；
三、驳回文玉英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，保全费5000元，合共27800元，由文玉英负担15693元，李小敏负担12107元；二审案件受理费22800元，由文玉英负担12871元、李小敏负担9929元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
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