陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终8360号
上诉人（原审被告）：西安市灞桥区人民政府席王街道办事处。住所地：西安市灞桥区席王村。
法定代表人：孟林，该办事处主任。
委托代理人：李胜利，陕西秦原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周凤玲，女，汉族，1935年8月1日出生，住西安市雁塔区。
委托代理人：何海明，陕西王炳森律师事务所律师。
上诉人西安市灞桥区人民政府席王街道办事处（以下简称席王街办）因与被上诉人周凤玲房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2016)陕0111民初1559号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人席王街办委托代理人李胜利与被上诉人周凤玲委托代理人何海明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
席王街办上诉请求：1、请求判令撤销一审判决的第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿损失的诉讼请求。2、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人无权划拨或调换住宅建设用地，上诉人与被上诉人签订的“由席王街办负责给周凤玲划拨庄基地0.58亩”属于无效条款，不能作为本案依据。2、涉案土地的性质还没有查清，一审法院无视这一基本事实，引用国有土地标准计算被上诉人安置费，明显与事实不符。3、本案属行政诉讼的受案范围，一审法院按民事诉讼规定对本案进行审理，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，望贵院依法审判。
周凤玲辩称：1��上诉人认可除原判第二项以外其他判决，上诉人是认可双方签订了合法有效的协议，故双方均应全面履行其协议。2、本案属于房屋安置补偿，属于民事案件受案范围。3、关于合同效力问题，对方在一审并没有提出反诉，故其无法直接在二审中提出该请求。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
周凤玲向一审法院起诉请求：1、解除周凤玲、席王街办于2003年8月11日、2003年8月17日签订的拆迁补偿协议及补充协议中关于划拨庄基地0.58亩的条款。2、判令席王街办赔偿损失1980000元(包括安置利息损失1800000元及2000年7月1日至2016年8月1日期间租房损失180000元)。3、诉讼费由席王街办承担。
一审法院审理查明，2003年8月11日周凤玲委托其女儿周志兰（乙方）与席王街办（甲方）签订《拆迁补偿协议》一份，协议内容为根据园丁新村建设规划，现就甲方���该规划区内建设用地与乙方拆迁补偿达成以下协议：一、乙方在甲方建设用地范围内有砖瓦房、石棉瓦房及部分地面附着物，经双方协商一次性由甲方给乙方补偿人民币97112元，祥见补偿表。二、乙方在领取拆迁补偿后10天内将区域内所有房屋及地面附着物自行拆除清理。三、甲方在2004年7月1日前负责给乙方在建设用地西边调换同等面积住宅用地，并向乙方办理土地调换全部手续。同年8月17日周凤玲、席王街办签订《补充协议》一份，协议内容为经双方协商同意，就周凤玲新拨庄基一事达成以下协议：一、由席王街道办负责给周凤玲划拨庄基零点伍捌亩（0.58亩）。二、地址在街道办家属楼前靠西处。三、划拨时间按原补偿协议执行。上述协议签订后，席王街办按协议对周凤玲所有的地面附着物进行了补偿，未按协议约定给周凤玲调换同等面积住宅用地及办理土地调换手续。席王街办已将周凤玲的住宅用地建成家属楼并投入使用。另查明，普华（西安）房地产开发有限公司于2015年9月16日竟拍编号BQ-19-68（面积为7002.81平方米）地块的成交价为3052万元。
一审法院认为，周凤玲、席王街办签订的《拆迁补偿协议》、《补充协议》是在双方平等的基础上自愿协商签订的，协议条款不违反国家法律、法规的规定，应认定其合法有效。周凤玲按照约定全面履行了自己的义务；席王街办未按约定给周凤玲调换同等面积住宅用地并办理土地调换手续，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。因席王街办的违约行为致使周凤玲无法实现合同目的，故对双方签订的《拆迁补偿协议》及《补充协议》中关于划拨庄基地0.58亩的条款，依法应予解除。对周凤玲要求席王街办赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院依法应予支持。对��周凤玲要求席王街办按相同或相似地段的住宅用地市场价格赔偿周凤玲安置利益损失的主张，一审法院予以支持。安置费金额可参照当地邻近地块国有土地挂牌出让成交价4358.25元/㎡[参照普华（西安）房地产开发有限公司2015年9月16日竟拍编号为BQ-19-68地块的成交价]并结合0.58亩土地计算为1685198元。关于周凤玲主张租房损失诉讼请求，因席王街办的违约行为导致周凤玲不能得到及时安置，其租房损失应予赔偿，一审法院酌情确定为100000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告周凤玲与被告西安市灞桥区人民政府席王街道办事处签订的《拆迁补偿协议》、《补充协议》中关于划拨庄基地0.58亩的条款。二、被告西安市灞桥区人民政府席王街道办事处于本判决生效后十日内赔偿原告周凤玲安置费1685198元及房租损失100000元，共计1785198元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，原告已预交，由原告承担2225元，由被告承担20395元并于本判决生效后十日内连同上述应偿还之款一并给付原告。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审认定事实属实。在庭审中席王街办补充诉讼请求，请求确认双方签订的调换宅基地的约定无效。另外，周凤玲提供2000年5月24日《西安日报》，该报上登载了西安市灞桥区土地管理局公告：董菊正、周凤玲、张智俊，使用位于新寺砖厂的国有土地，使用面积1.176亩，经我局审核后现予以公布。对公布的土地使用权及他项权利等有异议者，请于本日起30日内到我局申请办理复查��续，逾期没有提出异议的，即认为上述公布的权益有效，将准予登记注册。2014年9月5日一审法院向西安市国土资源局灞桥分局去函，要求该局协助调查新寺砖厂1.176亩土地性质。该局于2014年10月28日回函称：经我局查阅相关资料，查明原新寺砖厂土地西未经政府正式确认为国有土地性质的集体土地。因该函中并未明确周凤玲家使用的土地性质，周凤玲不予认可。周凤玲本案起诉时的诉讼请求是：依法判令席王街办不能履行住宅调换协议约定的义务赔偿其损失180万元，后在本案发回后开庭审理中变更诉讼请求为：1、解除其与席王街办于2003年8月11日、2003年8月17日签订的拆迁补偿协议及补充协议中关于安置补偿0.58亩住宅用地的条款；2、判令席王街办赔偿损失1980000元。
本院认为，周凤玲与席王街办签订的《拆迁补偿协议》，是平等民事主体之间就拆迁事宜达成的安置补偿协议，该约定系双方当事人的真实意思表示，且没有违反国家强制性法律法规的内容，应为合法有效合同。后周凤玲又与席王街办达成《补充协议》，对《拆迁补充协议》第三条重新进行了约定，约定由席王街办负责给周凤玲划拨0.58亩宅基地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”的规定，城市居民对农村宅基地不享有使用权，周凤玲为城镇居民，席王街办为其划拨0.58亩宅基的约定违反了国家法律法规的强制性规定，故《补充协议》为无效合同。因《补充协议》无效，席王街办对周凤玲的安置��偿应按照双方签订的《拆迁补偿协议》履行。根据周凤玲与席王街办所签订的《拆迁补偿协议》第三条约定席王街办负责在建设用地西边调换同等面积住宅用地，并负责办理土地调换的全部手续，但是席王街办现无法履行该协议约定，故周凤玲要求解除《拆迁补充协议》中关于给其安置住宅用地的条款请求成立，要求解除《补充协议》的请求不能成立。虽然双方签订的《补充协议》无效，但是在该协议中明确了席王街办应给周凤玲调换土地的面积为0.58亩，故周凤玲主张对其损失的赔偿应按0.58亩土地标准进行计算。关于周凤玲原有土地性质问题，根据周凤玲所提供的原西安市灞桥区土地管理局的公告，周凤玲所使用的土地为国有土地，结合西安市国土资源局灞桥分局给一审法院的函，亦能认定该土地具有国有土地性质，故一审按照邻近地块国有土地挂牌出让成交价���定周凤玲的损失并无不妥。席王街办的违约行为导致周凤玲不能得到及时安置，一审支持其租房损失亦于法有据。虽一审认定《补充协议》的性质有误，但是对《拆迁补充协议》的性质以及解除后的处理均无不妥，故对一审判决予以部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初1559号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初1559号民事判决第一项为：解除周凤玲与西安市灞桥区人民政府席王街道办事处签订的《拆迁补偿协议》中关于调换同等面积住宅用地的条款。
三、周凤玲与西安市灞桥区人民政府席王街道办事处签订的《补充协议》无效。
四、驳回周凤玲其余诉讼请求。
二审案件受理费20867元（西安市灞桥区人民政府席王街道办事处已预交），由西安市灞桥区人民政府席王街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 崔诚浩