陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕04民终1318号
上诉人（原审被告）：田党党，男，1969年12月28日生，汉族，村民，住陕西省兴平市。
委托诉讼代理人：熊任农，陕西咸通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟麦霞，女，1959年2月24日生，汉族，村民，住陕西省兴平市。
委托诉讼代理人：田换荣，女，汉族，1985年3月24日生，住陕西省兴平市。
被上诉人（原审被告）吕保堂，男，1952年9月10日生，汉族，住陕西省兴平市。
委托诉讼代理人：任银芳，女，1980年7月5日生，汉族，住址同上。
上诉人田党党��与被上诉人翟麦霞、吕保堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2014）兴民初字第00972号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年6月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田党党及其委托诉讼代理人熊任农，被上诉人翟麦霞及其委托诉讼代理人田换荣，被上诉人吕保堂的委托诉讼代理人任银芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田党党上诉请求：撤销原判，重新查明案件事实并依法改判。其上诉的主要事实及理由：1.上诉人一审中对被上诉人翟麦霞的伤残等级和腰椎结核病与本次受伤之间的关联性提出异议，认为陕西中金司法鉴定意见书出具的鉴定意见依据错误，鉴定程序不当。上海司法鉴定科学技术研究所在重新鉴定时，也认为根据现有鉴定材料难以作出明确的鉴定意见，故而将鉴定退回法��，后上诉人重新选定法大法庭科学技术鉴定研究所、中山大学法医鉴定中心进行鉴定，都因被上诉人翟麦霞的拒绝配合而无法鉴定，故上诉人认为陕西中金司法鉴定意见书不能作为本案定案的依据。2.上诉人给被上诉人吕保堂家建房，既有包工活，又有点工活，翟麦霞在拆旧房过程中受伤，而拆旧房属点工活，因此，被上诉人吕保堂才是翟麦霞的实际雇主，上诉人一审提供的证人田某1、田某2可以佐证。3.被上诉人翟麦霞两次在西安红十字会医院住院时，都陈述其因车祸受伤，故医院依据村委会证明和患者家属的申请对病历进行更正，上诉人认为缺乏真实性和合法性。综上，上诉人认为一审程序违法，事实不清，请求二审依法作出公正裁决。
被上诉人翟麦霞答辩称，一审程序合法，对本案的雇佣关系认定正确，被上诉人受伤不是因车祸，故��发现医院将病历书写错误的情况下，才要求进行更正。
被上诉人吕保堂答辩称，证人田某2与上诉人一起干活很多年，证言内容不可信；上诉人承包了被上诉人家的建房事宜，中间不存在点工和拆旧房的事实；翟麦霞作为上诉人的雇员，受伤与答辩人无关；翟麦霞的伤残鉴定，答辩人没有参与，故对此不发表意见。
被上诉人翟麦霞向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告各种费用共计277673.51元（其中医疗费93431.51元、误工费100×1119=111900元、护理费60×365=21900元、住院伙食补助费30×57=1710元、营养费20×57=1140元、残疾赔偿金7932×20×30%=47592元）；2、诉讼费由两被告承担。
原审经审理查明，田党党是吕保堂家盖房的包工头。2012年春节后田党党承包了吕保堂家的房屋建设工程，并雇佣了翟麦霞为其干活，每天50元。2012年2月21日，因屋顶上的电葫芦架子倒下，将翟麦霞砸伤。事故发生后，翟麦霞被送往陕柴职工医院进行救治，住院22天，共花费32381.77元。误工费每天按50元计，期间122天，共计6100元；护理费每天按60元计，期间122天，共计7320元；住院伙食补助费30×22=660元、营养费20×22=440元。田党党在翟麦霞治疗期间给现金25800元，吕保堂通过田党党给翟麦霞现金5000元。翟麦霞在408医院住院治疗后医保报销15400元。2012年11月下旬，翟麦霞因患腰椎结核并椎旁脓肿在西安红十字会医院共住院治疗两次，第一次从2012年11月20日到2012年11月27日共7天，花费2364.36元；第二次从2012年12月10日到2013年1月7日共28天，花费50457.38元；两次住院天数为35天，其住院伙食补助费30×35=1050元、营养费20×35=700元。误工和护理天数按135天计，误工费为6750元，护理费为135×60=8160元。��告在第一次起诉时并未进行伤残鉴定。本案发回重审后，原告申请了鉴定。经双方当事人同意，由咸阳中级人民法院指定中金所进行鉴定。中金所的鉴定结果为：（一）2012年2月21日翟麦霞在干活时被砸伤，2012年2月27日行CT检查报告L1椎体压缩性楔形改变，两侧横突骨折，L2椎体左侧横突骨折，余各椎体骨质边缘未见异常。2012年12月10日翟麦霞住入西安市红会医院，行MRI示胸12，腰1椎体楔形变，虫蛀样改变，医院诊断为胸12、腰1、2椎体结核并椎旁脓肿，说明翟麦霞胸12、腰1、2椎体结核并椎旁脓肿是在其外伤之后。腰椎骨结核发病原因是在人体免疫力低下或局部骨质损伤后局部抵抗力低下的情况下发生，翟麦霞所患的胸12、腰1、2椎体结核并椎旁脓肿与2012年2月21日的外伤有因果关系；（二）1、法医学活体检查见其左侧腰背部有一16×0.2cm弧形手术瘢痕，腰部压痛（+）。复阅送检影像资料片示其腰1椎体压缩性骨折内固定手术后，××致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.9.2.12）之规定，符合九级伤残范畴。2、法医学活体医学检查见其右小腿上段前侧有一个8×0.2cm的纵形手术瘢痕，内侧有一10×0.2cm纵形手术瘢痕。复阅送检影像资料片示其右侧胫腓骨近端骨折内固定术后，××致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.9.2.23）之规定，符合九级伤残范畴；3、复阅送检影像资料片示其脑挫裂伤，××致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.9.2.3）之规定，符合九级伤残范畴；4、复阅送检影像资料片示其右侧肩胛骨骨折，××致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.10.2.12）之规定，符合十级伤残范畴；5、其此次外伤致头皮裂伤、头皮血肿未达伤残范畴。
原审认为，被告田党党在给被告吕保堂建房过程中雇佣原告翟麦霞干活，每天按50元结算，原告���被告田党党构成雇佣劳动关系，故该案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。被告田党党并未提供证据证明原告翟麦霞在干活过程中有故意或重大过失的行为，故不应减轻被告的赔偿责任。对原告翟麦霞受伤所产生的医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金等费用应由被告田党党承担相应赔偿责任。原告第一次受伤为两个九级和一个十级，综合认定伤残等级按23%计算，残疾赔偿金为5763×20×23%=20509.8元。原告翟麦霞在秦岭医院的治疗费用是因干活受伤直接造成的，故对原告因此产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费及受伤部位的伤残等级产生的赔偿金全部由被告赔偿。对原告在西安红会医院治疗椎体结核并椎旁脓肿因中金所的鉴定认为有因果关系，且其伤残等级为九级，但并未说明因果关系的大小，因原告翟麦侠患有低蛋白血症���免疫力低下，××的原因之一，酌情按10%由被告赔偿原告因此产生的各种费用，其伤残等级九级因第一次已经计算相应款项，不能重复计算赔偿的原则按第一次加成2%进行赔偿，残疾赔偿金5763×20×2%=2305.2元。依据《建筑法》规定，农民低层住宅的建筑活动，不适用本法（关于资质要求）的规定，被告吕保堂进行低层建筑承包时不适用要求施工队的资质，故驳回原告对被告吕保堂的诉讼请求。对于吕保堂已给付原告5000元属自愿帮助，应予支持。对于原告所产生的费用应按照补偿原则进行处理，即被告先前已给付的费用、被告吕保堂自愿给付的费用以及原告通过合作医疗报销的费用应在所有计算费用中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告田党党于判决书生效后十日内赔偿原告翟麦霞在四0八医院、秦岭医院医疗费32381.77元、误工费6300元、护理费7320元、住院伙食补助费660元、营养费440元、残疾赔偿金26509.8元，共计人民币73611.57元，扣除被告田党党已给付的25800元、被告吕保堂自愿给付的5000元以及原告报销的费用15400元，实际支付27411.57元。二、被告田党党于判决书生效后十日内赔偿原告翟麦霞在西安红会医院治疗的费用共计71726.94元（即医疗费52821.74元、误工费6750元、护理费8100元、住院伙食补助费1050元、营养费700元，残疾赔偿金2305.2元）的10%，共计人民币7172.69元。三、驳回原告翟麦侠对被告吕保堂的诉讼请求。案件受理费900元，由被告田党党承担320元，原告翟麦霞承担580元。鉴定费4050元由原告翟麦霞承担1600元，被告田党党承担2450元。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，田党党在与吕保堂口头达成建房承包合同后，遂组织翟麦侠等人去吕保堂家干活，田党党辩称其承包吕保堂家的建房范围不包括拆旧房，拆旧房由吕保堂按大工100元、小工50元向雇员支付劳务报酬，经查，田党党一审提供的田某1、田某2的证人证言，其二人陈述的事实仅能证明大、小工的劳动报酬分别为100元和50元，并不能证明田党党系受雇于田保堂对其他人员进行工作安作和安全管理，况且其二人证言与翟麦侠的陈述不能相印证，翟麦侠在干活过程中，服从田党党的工作安排，报酬也由田党党负责给付，故其二人之间符合法律意义上的雇佣关系。翟麦侠作为雇员在从事��务过程中受伤，雇主田党党应当承担赔偿责任。××与本次受伤之间的因果关系及大小问题。经查，陕西中金司法鉴定中心对翟麦侠右侧胫腓骨近端骨折内固定术后、脑挫裂伤及右侧肩胛骨骨折作出的鉴定结论，鉴定程序及适用依据符合规定，××与本次受伤之间是否存有因果关系一节，××发病原因系“人体免疫力低下或局部骨质损伤后局部抵抗力低下的情况下发生”依据不足，对造成翟麦侠抵抗力低下或骨质损伤后局部抵抗力低下的具体成因没有进一步予以明确，同时结合司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退卷说明，即“根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”，故本院对陕西中金司法鉴定中心出具的翟麦侠所患的胸12.腰1.2椎体结核并椎旁脓肿与2012年2月21日的外伤有因果关系的鉴定结论不予采信。现上诉人田党党要求对该结论重新进行鉴定，而被上诉人翟麦侠不同意再次鉴定，鉴定程序无法进行，故本院对翟麦侠行腰1椎体压缩性骨折内固定术后所造成的残疾等级及治疗腰椎结核病所花的费用本次诉讼不作处理，该节诉权予以保留，翟麦侠可另行提出主张。就上诉人提出的西安红十字会医院更改病案一节，经审查，翟麦侠在红会医院就诊时所陈述的病情与其在兴平四0八住院时所确诊的病情能够相吻合，故翟麦侠辩称红会医院在记录其受伤原因时存有失误，理由成立，本院予以采信。综上，上诉人的部分上诉理由成立，一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持陕西省兴平市人民法院（2014）兴民初字第00972号民事判决第一、三项内容，即“一、被告田党党于判决书生效后十日内赔偿原告翟麦霞在四0八医院、秦岭医院医疗费32381.77元、误工费6300元、护理费7320元、住院伙食补助费660元、营养费440元、残疾赔偿金26509.8元，共计人民币73611.57元，扣除被告田党党已给付的25800元、被告吕保堂自愿给付的5000元以及原告报销的费用15400元，实际支付27411.57元；三、驳回原告翟麦侠对被告吕保堂的诉讼请求”。
二、撤销陕西省兴平市人民法院（2014）兴民初字第00972号民事判决第二项内容，即“二、被告田党党于判决书生效后十日内赔偿原告翟麦霞在西安红会医院治疗的费用共计71726.94元（即医疗费52821.74元、误工费6750元、护理费8100元、住院伙食补助费1050元、营养费700元，残疾赔偿金2305.2元）的10%，共计人民币7172.69元”。
一审案件受理费900元及鉴定费4050元，共计4950元，由田党党和翟麦霞各负担2475元；二审案件受理费650元，由田党党负担580元，翟麦霞负担70元。
本判决为终审判决。
审判长 李新莉
审判员 王丽丽
审判员 刘平浪
二〇一七年九月二十日
书记员 昝 鑫