广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终19313号
上诉人（原审被告）:广州市海珠区宝鑫宾馆（个人独资企业），住所地广州市海珠区宝岗大道***************号*层B商铺。
投资人：汤辉军，职务：总经理。
委托诉讼代理人：何渊智，广东瑞科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王静，广东瑞科律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州城建开发兴业房地产中介有限公司，住所地广州市天河区体育西路189号。
法定代表人:林昭远，职务：董事长。
委托诉讼代理人：江琪英、许玉祥，广东东方昆仑律师事务所律师。
原审被告：汤辉军，男，1969年8月16日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。
委托诉讼代理人：何渊智,广东瑞科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王静，广东瑞科律师事务所实习律师。
上诉人广州市海珠区宝鑫宾馆（以下简称“宝鑫宾馆”）因与被上诉人广州城建开发兴业房地产中介有限公司（以下简称“兴业房地产中介公司”）、原审被告汤辉军房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
宝鑫宾馆上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回兴业房地产中介公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由兴业房地产中介公司承担。事实和理由：一、宝鑫宾馆承租案涉房屋开办宾馆住宿，并未违反双方当事人约定的“商业”用途。案涉房屋的漏水现象，是宝鑫宾馆对房屋的正常使用过程中发生的异常情况，并不属于“未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物的情况”，不符合法定解除条件。一审法院判令双方合同解除，将使宝鑫宾馆蒙受巨额损失。二、宝鑫宾馆与兴业房地产中介公司签订的合同中并未约定宝鑫宾馆的修缮责任，案涉房屋在被停水停电9个多月后仍发现“个别天花有挂水珠现象”，可见导致房屋漏水的原因并非由或仅由二层商铺卫生间用水通过楼板裂缝向下发生渗漏所致，可能存在多因一果。宝鑫宾馆请求二审法院重新鉴定。三、依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定：“。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案滞纳金标准约定过高，应予以调整。综上，请求二审法院维护宝鑫宾馆的合法权益。
兴业房地产中介公司二审辩称，1、本案是一个因为房屋漏水而提起要求解除房屋租赁合同的诉讼，房屋漏水的责任在一审已经查明，并由专业的鉴定机构作出了评估鉴定，漏水原因是宝鑫宾馆在承租房屋后装修不当，防水措施未做足所致。在一审时，法院向宝鑫宾馆释明若对鉴定报告有异议应当申请复议，但宝鑫宾馆没有提出申请，故其在二审对此提出异议，不符合法律规定。由此可以推定鉴定报告已经生效。同时，根据宝鑫宾馆在一审提交的证据8，可以确认漏水原因是安装人员不专业造成二次渗漏。这说明宝鑫宾馆对漏水事实、漏水原因是明确的。因此，宝鑫宾馆请求二审法院重新鉴定没有依据。2、由于宝鑫宾馆对租赁标的装修管理不当，导致房屋漏水，且发生了砸伤人的侵权事件，可见房屋漏水严重。根据法律规定，兴业房地产中介公司请求解除租赁合同有充分的事实和法律依据。3、关于宝鑫宾馆提出违约金过高的问题，违约金在合同中有明确约定，是双方当事人的意思自治。宝鑫宾馆在无法举证违约金过高的情况下，应当充分尊重双方当事人的意思自治。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回宝鑫宾馆的上诉请求。
汤辉军二审述称，同意宝鑫宾馆的意见。
因本案纠纷，兴业房地产中介公司于2016年8月23日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、解除兴业房地产中介公司与宝鑫宾馆于2014年3月24日签订的《广州市房屋租赁合同》，宝鑫宾馆向兴业房地产中介公司交还上述房产；二、宝鑫宾馆向兴业房地产中介公司支付逾期交租的滞纳金（自2015年1月起计至2016年6月为269517.39元，每日按月租金3%计算，即《宝鑫宾馆欠费统计》记载的金额）；三、宝鑫宾馆修复上述房产的漏水地板；四、汤辉军对宝鑫宾馆的上述债务承担连带清偿责任；五、宝鑫宾馆和汤辉军承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：据房管部门于2008年2月25日核发的房地产证记载：兴业房地产中介公司是海珠区宝岗大道289、291、299、301号二层房屋权属人。
兴业房地产中介公司与宝鑫宾馆曾签订《广州市房屋租赁合同》，约定：兴业房地产中介公司将涉案房屋出租给宝鑫宾馆用作商业用途使用，租赁期限为2013年4月1日至2016年4月30日；其中2014年5月1日至2015年4月30日的月租金为44323元，2015年5月1日至2016年4月30日的月租金为46539元等。该合同于2013年4月16日经房管部门登记备案。
2014年3月24日，上述双方又签订了《广州市房屋租赁合同》，该合同与前述合同格式相同，合同约定：兴业房地产中介公司将涉案房屋出租给宝鑫宾馆用作商业用途使用；租赁期限自2016年5月1日至2019年4月30日，其中：2016年5月1日至2017年4月30日的月租金为49222元、2017年5月1日至2018年4月30日的月租金为51683元、2018年5月1日至2019年4月30日的月租金为54267元；租金按月结算，由宝鑫宾馆在每月的第5日前按现金或支票的方式缴付租金给兴业房地产中介公司；发现宝鑫宾馆擅自改变房屋结构、用途致使租赁物受到损失的，或者宝鑫宾馆拖欠租金壹个月以上的，兴业房地产中介公司可解除合同，收回房屋，并要求赔偿损失；宝鑫宾馆的权利和义务：1、依时交纳租金；逾期交付租金的，每逾期一日，宝鑫宾馆须按当月租金额的3%向兴业房地产中介公司支付违约金；等。
工商部门于2014年4月23日核发的宝鑫宾馆的《营业执照》记载投资人为汤辉军。
兴业房地产中介公司于2016年8月23日提起本案诉讼。诉讼中，兴业房地产中介公司表示：撤回第三项诉讼请求；第四项诉讼请求是要求宝鑫宾馆对地板进行修复；大概在2016年7月12日暂时采取了停水停电的处理。宝鑫宾馆和汤辉军确认：2014年5月份接收涉案房屋后，进行一般的装修，没有改动结构；宝鑫宾馆接手涉案商铺支付了200多万元的顶手费，可以推定前一手已经作了根本性的装修，宝鑫宾馆并没有做多大的改动；一般性的装修是在2014年7月份，对房屋做了粉刷墙面、铺设地板；宝鑫宾馆下方有京翰教育海珠中心，但是否只有京翰教育海珠心一个商铺代理人不清楚。汤辉军表示：2016年7月12日之后就没有交租金。
兴业房地产中介公司为证明其主张，还提交了以下证据：
1、《宝鑫宾馆欠费统计》，该表格记录了2015年1月至2016年6月宝鑫宾馆实际交租的时间、拖延天数、租赁本金及滞纳金，其中记载2015年1-10月各月租金各迟延23天、23天、22天、22天、21天、24天、22天、3天、1天、2天；2015年12月租金迟延2天；2016年3-6月各月租金各迟延2天、6天、4天、19天。
2、兴业房地产中介公司于2015年1-7月、2016年5月向宝鑫宾馆作出的催交租金、滞纳金的函及邮寄该函的凭证。
宝鑫宾馆和汤辉军表示：对证据1的关联性不予确认。对证据2，没有收到，对真实性、关联性不予认可。汤辉军对证据1中记载的实际交租的时间确认。
本案于2016年10月31日一审庭审时，兴业房地产中介公司申请对涉案房屋漏水原因进行鉴定，宝鑫宾馆和汤辉军表示同意。一审法院告知双方庭后10日内可自行聘请有资质的鉴定公司进行鉴定；逾期则以兴业房地产中介公司申请，按规定处理。双方未协商一致，故一审法院根据兴业房地产中介公司的申请依法委托了广东稳固检测鉴定有限公司对涉案房屋漏水原因进行鉴定，兴业房地产中介公司为此垫付鉴定费用18000元。该鉴定公司于2017年4月24日出具了稳固鉴字[2017]0999号《房屋完损性鉴定报告》，其中鉴定结论记载：评定宝岗大道289、291、299、301号二层B商铺房屋为“一般损坏房”，主体结构可安全使用，但对房屋有渗漏损坏部位应作修缮处理；导致楼下京翰教育天花板底出现渗水的主要原因是二层商铺卫生间用水通过楼板裂缝向下发生渗漏所致。该报告第6页中记载：原因分析……2、通过对首层京翰教育部分石膏板吊顶天花进行揭露检查，部分楼板底有开裂现象，大部分缝口处均有渗水、发黄痕迹，个别缝口处有白色钙化物附生、挂水珠现象，表明渗漏水源是由楼板裂缝处渗出，并产生滴水现象，该滴水导致其对应下部石膏板吊顶天花及轻钢龙骨、吊杆产生锈蚀现象，引起石膏板吊顶天花发生脱落、下坠现象。3、通过对二层广州市海珠区宝鑫宾馆房屋检查发现，房间内卫生间楼面有垫高现象，且根据提供的资料显示，承租人在二次装修时曾对楼面重新铺设地砖处理，但卫生间的防水措施不足，且二层房间内卫生间对应楼下天花板底未设置有沉箱，导致二层卫生间用水通过楼板裂缝向下发生渗漏。4、通过对二层广州市海珠区宝鑫宾馆室内房间墙体损坏检查发现：房间墙体墙纸局部均有开裂、翘起、发霉现象，该现象表明宾馆内房间、卫生间墙体防水措施己失效。一审法院将上述鉴定报告送达给宝鑫宾馆、汤辉军和兴业房地产中介公司后，兴业房地产中介公司表示：没有异议；宝鑫宾馆和汤辉军表示：首先，对于鉴定报告的原因不正确，该鉴定陈述“二层商铺卫生间漏水导致的，通过裂缝向下渗漏”，鉴定报告里的时间是2017年4月14号，也就是鉴定机构到现场勘查也是2017年4月14日，鉴定机构到现场时发现个别天花板有挂水珠现象，根据本案查明的客观事实，兴业房地产中介公司在宝鑫宾馆停水停电后还发现该现象，与事实不符；宝鑫宾馆和汤辉军认为鉴定机构的查因不准确；在兴业房地产中介公司方切断供水供电后将近一年多的时间还在渗水，所以肯定不止包括卫生间的问题，宝鑫宾馆和汤辉军对该点有疑问。一审法院将宝鑫宾馆和汤辉军的上述异议送达给鉴定公司后，鉴定公司复函：“针对宝鑫宾馆和汤辉军提出的‘兴业房地产中介公司方在宝鑫宾馆停水停电后还发现该现象’，我司已在报告内明确分析了渗漏原因是由于二层卫生间用水通过楼板裂缝向下发生渗漏，且二楼房间卫生间楼面有填充垫高作沉池使用，卫生间日常用水通过垫高的沉池薄弱位置往下渗，并被垫高的填充料吸收积聚该积聚的水分通过楼板裂缝往下渗漏的过程是缓慢的，故宝鑫宾馆停水停电后楼下京翰教育天花板底仍然会发生渗漏。”兴业房地产中介公司表示：对上述复函没有异议；宝鑫宾馆和汤辉军表示：需要另外申请鉴定公司，本案的鉴定公司说法不成立。
一审法院认为，兴业房地产中介公司与宝鑫宾馆之间通过签订《广州市房屋租赁合同》就涉案房屋建立起租赁关系，则双方均应按约定履行各自的义务。
兴业房地产中介公司主张宝鑫宾馆迟延支付租金，并提交了《宝鑫宾馆欠费统计》作为证据，该表格记载的实际交租的时间显示宝鑫宾馆确有迟延支付租金的行为。因汤辉军作为宝鑫宾馆的投资人对上述表格记载的实际支付租金的时间予以确认，故对兴业房地产中介公司的上述主张及证据予以采纳。宝鑫宾馆辩称已通过实际履行的方式改变了约定的交租时间，但兴业房地产中介公司并未在本案中确认，且从兴业房地产中介公司在诉讼前向宝鑫宾馆发出的催款函及邮寄凭证可见兴业房地产中介公司自2015年1月以来一直向宝鑫宾馆催促及时支付租金和滞纳金，故对宝鑫宾馆的上述主张不予采纳。因此，兴业房地产中介公司要求宝鑫宾馆按照上述统计表记载的时间计算滞纳金的诉讼请求，合法有理，予以支持。兴业房地产中介公司与宝鑫宾馆关于滞纳金标准的约定是双方的真实意思表示，故对兴业房地产中介公司要求按约定标准计算滞纳金的主张，予以采纳；宝鑫宾馆和汤辉军关于违约金过高的抗辩主张，缺乏依据，不予采纳。根据约定的租金、滞纳金的计算标准及上述迟延支付的时间，宝鑫宾馆应支付的滞纳金为44323×3%×（23+23+22+22）+46539×3%×（21+24+22+3+1+2+2+2+6）+49222×3%×（4+19）=269517.39元。
汤辉军在接手宝鑫宾馆后进行了包括铺设地板在内的装修，而《房屋完损性鉴定报告》对于涉案房屋漏水原因分析记载“房间内卫生间楼面有垫高现象，且根据提供的资料显示，承租人在二次装修时曾对楼面重新铺设地砖处理，但卫生间的防水措施不足，且二层房间内卫生间对应楼下天花板底未设置有沉箱，导致二层卫生间用水通过楼板裂缝向下发生渗漏；通过对二层广州市海珠区宝鑫宾馆室内房间墙体损坏检查发现：房间墙体墙纸局部均有开裂、翘起、发霉现象，该现象表明宾馆内房间、卫生间墙体防水措施己失效”，即涉案房屋漏水的责任在于宝鑫宾馆。即使如宝鑫宾馆、汤辉军所述，宝鑫宾馆在汤辉军接手之前进行根本性装修，宝鑫宾馆作为承租主体及其应承担的责任并未发生变化。故，兴业房地产中介公司要求宝鑫宾馆修复涉案房屋漏水部位的诉讼请求，合法有理，予以支持。上述鉴定是经双方当事人同意而进行，且宝鑫宾馆、汤辉军并未提出合理、合法的理由否定上述鉴定，故宝鑫宾馆、汤辉军关于重新鉴定的申请，不予采纳。
关于兴业房地产中介公司要求解除合同、返还房屋的主张。首先，如前所述，宝鑫宾馆造成上述漏水，且根据该报告，漏水对涉案房屋下方用户造成了实际影响，此情况已符合《中华人民共和国合同法》二百一十九条关于解除合同的规定。其次，上述报告清晰明确，而宝鑫宾馆、汤辉军仍不愿面对现实及时解决问题，上述合同无法继续履行。再次，兴业房地产中介公司在2016年7月12日对涉案房屋实施了停水停电，宝鑫宾馆也从此之后未支付租金，双方的合同实际也已停止履行。因此，兴业房地产中介公司关于解除与宝鑫宾馆的租赁合同、宝鑫宾馆返还涉案房屋的诉讼请求，合法有理，予以支持。
宝鑫宾馆为个人独资企业，故根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，兴业房地产中介公司要求汤辉军对宝鑫宾馆的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有理，予以支持。
兴业房地产中介公司撤回第三项诉讼请求（兴业房地产中介公司没收租赁保证金63000元冲抵滞纳金），是对自身诉讼权利的处分，并无不当，予以准许。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十九条的规定，于2017年7月18日作出判决如下：一、解除兴业房地产中介公司与宝鑫宾馆于2014年3月24日签订的《广州市房屋租赁合同》；二、宝鑫宾馆于本判决生效之日起10日内将广州市海珠区宝岗大道289，291，299，301号二层房屋交还给兴业房地产中介公司；三、宝鑫宾馆于本判决生效之日起10日内聘请有资质的单位对广州市海珠区宝岗大道289，291，299，301号二层房屋漏水部分进行维修；四、宝鑫宾馆于本判决生效之日起10日内向兴业房地产中介公司支付滞纳金269517.39元；五、汤辉军对宝鑫宾馆的上述第二、三、四项中的债务承担连带责任。本案受理费20230元、鉴定费用18000元，由宝鑫宾馆、汤辉军负担。
经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，兴业房地产中介公司与宝鑫宾馆签订的《广州市房屋租赁合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应诚信履约。
在合同履行过程中，房屋发生漏水情况，经鉴定机构鉴定，漏水原因是由宝鑫宾馆所致，一审法院基于宝鑫宾馆不当装修使用造成漏水、宝鑫宾馆缺乏积极解决问题的态度、以及合同已实际停止履行等因素，判决解除双方之间的房屋租赁合同，宝鑫宾馆返还房屋，并无不当，本院予以维持。宝鑫宾馆没有证据证明鉴定机构及鉴定报告违反规定，存在不当，二审申请重新鉴定不符合我国民事诉讼法的规定，本院不予准许。
宝鑫宾馆一直存在迟延交租情况，构成不诚信履约，一审法院根据兴业房地产中介公司的主张，按照合同约定的标准判决宝鑫宾馆向兴业房地产中介公司支付滞纳金，并无不当，本院予以维持。宝鑫宾馆和汤辉军认为滞纳金标准过高，要求予以调整，但没有提供依据证明，且有违合同约定，本院不予支持。
因案涉房屋漏水是因宝鑫宾馆所致，宝鑫宾馆负有修复责任，一审法院判令宝鑫宾馆对漏水进行修复，并无不妥，本院予以维持。宝鑫宾馆主张漏水也有上一手租户装修责任所致，但没有提供证据证实，且与鉴定结论不符，本院不予采信。
综上所述，宝鑫宾馆上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20230元,由广州市海珠区宝鑫宾馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤君
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一七年十一月十三日
书记员 眭 翘
李倩妤