江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮中民终字第01612号
上诉人（原审被告）淮安市中伟劳务有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区南门大街466号。
法定代表人张曙光，该公司总经理。
委托代理人张毅，安徽郑良付律师事务所律师。
委托代理人张巨坤，江苏省淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谢兆波，无业。
委托代理人孙风成，江苏大业天平律师事务所律师。
上诉人淮安市中伟劳务有限公司（以下简称中伟劳务公司）与被上诉人谢兆波劳动争议纠纷一案，江苏省淮安市淮安区人民法院于2015年6月1日作出（2014）淮法民初字第1827号民事判决。上诉人中伟劳务公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人中伟劳务公司的委托代理人张毅、张巨坤，被上诉人谢兆波的委托代理人孙风成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告谢兆波于2013年12月9日与被告中伟劳务公司签订境外劳务人员派遣和雇佣合同一份，合同约定的主要内容为：原告从事的工种为木工，合同履行地点为阿尔及利亚，试用期为自离境起一个月，工资分配为多劳多得，以计件为主，每月底进行工资结算并签订当月工资结算单，全部工资应在回国后二个月内结清，被告中伟劳务公司在原告在国外工作期间每月支付1000元生活费，工资结算后采取记账方式委托被告中伟劳务公司代为保管，支付时间为每年一月和八月底前，支付比例为当期累计应付结算工资扣除生活费用后的70%，尾款计入总结算，于末次工资发放时一次性付清，支付方式为现金或汇款；办理证照的费用由原告自理，在办理签证手续前由原告交付给被告中伟劳务公司办理，原告先行承担5000元出国机票费用，在顺利履行合同期满后，由被告中伟劳务公司承担该费用及返程机票费用；被告中伟劳务公司负责原告的工作安排、统一调配、用工结算及工资支付与在外期间的内部生活管理，与为原告办理在阿尔及利亚工作期间的社会保险及医疗保险等事项，工作期间原告应服从各项劳动纪律和规章制度、项目管理制度；对于违约责任的约定为如果用工人员出现下列行为之一的，一经被告调查属实，视为用工人员自动解除劳动合同或被告中伟劳务公司有权终止用工人员的合同，如造成被告中伟劳务公司损失的应承担赔偿责任并向被告中伟劳务公司支付2万元违约金。争议解决方式为回国后至被告中伟劳务公司注册地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。合同签订后，原告并在被告中伟劳务公司提供的承诺书、出国务工保证书、工资发放协议书、确认函等签名。
合同签订前，原告谢兆波即于2013年5月2日办理了护照。原告谢兆波于2014年3月24日抵达阿尔及利亚并开始即在建筑工地从事木工工种。原告在工作期间因与被告中伟劳务公司发生纠纷，自同年8月份未再从事工作，并于同年8月12日离境。离境前，被告中伟劳务公司出具一份谢兆波在阿工资、消费详细记录表，说明原告谢兆波于2014年3月24日抵阿，4月份至7月份工资为32160元，被告中伟劳务公司付款2000元，伙食费应扣除1815元，余款尚有28345元，并注明回国前工资结清。2014年11月12日，原告谢兆波向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因原告谢兆波未能提供与被告中伟劳务公司存在劳动关系的初步证据，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会于同月17日作出淮劳仲不字[2014]第48号不予受理通知书。原告遂提起诉讼。
原审原告谢兆波诉称，2013年12月9日，原告谢兆波与被告中伟劳务公司签订境外劳务人员派遣和雇佣合同，并开始为被告到境外工作。出国前被告向原告收取押金、签证费，工作期间也未为原告缴纳社会保险，还克扣工资等。现要求解除原告与被告之间的劳动关系，被告支付解除劳动合同经济补偿金85000元（双方约定的一年的保底工资数）、退还押金3000元、签证费5000元、支付拖欠工资32160元，补缴法定社会保险。
原审被告中伟劳务公司辩称，被告与原告之间非劳动合同关系，双方签订的是境外劳务人员派遣和雇佣合同，仅存在雇佣关系；被告未主动要求与原告解除合同，不应承担经济补偿金；被告也未收取过原告押金，原告诉讼请求无事实依据；原告要求被告为其补缴法定的社会保险非法院受案范围。原告要求被告支付工资应提供相应证据。被告反诉要求解除合同，并要求原告赔偿被告为其实际支付的各项费用23817.5元及违约金2万元。
原审认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告中伟劳务公司抗辩认为原、被告之间不存在劳动合同关系，仅存在雇佣关系。因双方签订的合同自身内容就存在相互不一致之处，雇佣合同与劳动合同不时出现。而从合同约定的内容来看，双方存在管理与被管理的关系，支付方式也是工资支付。被告中伟劳务公司要求原告谢兆波签名的境外劳务人员派遣和雇佣合同、承诺书、出国务工保证书、工资发放协议书、确认函上均由被告中伟劳务公司盖章确认，而被告中伟劳务公司在限定的举证期限内未能提供证据证明原告谢兆波与其他公司存在劳动合同关系。故原、被告之间应存在劳动合同关系。对被告中伟劳务公司的原、被告之间不存在劳动合同关系的抗辩理由不予采信。
本案争议焦点为原、被告对合同未能继续履行谁具有过错。原、被告在合同中约定了生活费支付、工资给付方式及时间等。原告按约定于2014年3月24日即开始履行劳动合同，工资在被告中伟劳务公司支付了生活费后由其代为保管，到2014年8月底给付原告。而原告在2014年8月中旬即停止工作回国不再继续履行劳动合同。且被告中伟劳务公司也按合同约定给付了原告生活费用。庭审中，原告对其主张的被告未按合同约定数额结算工资、克扣工资及毒打工友的事实未能提供充分证据证明。被告中伟劳务公司也未能提供充分证据证明系原告等人罢工且主动要求解除劳动合同的事实成立。故原、被告对解除劳动合同的环节均未能提供充分证据证明。原告谢兆波主张解除劳动合同，因该合同目的已不能实现，且被告亦同意解除，故原告谢兆波要求解除合同符合法律规定，予以支持。被告中伟劳务公司欠原告工资款28345元未在原告回国后给付是事实，被告中伟劳务公司应当返还原告谢兆波28345元工资款。原告谢兆波主张返还押金3000元、签证费5000元，因原告谢兆波未能提供证据证明被告中伟劳务公司收取其押金及签证费，而庭审中，被告中伟劳务公司对收取合同中约定的办理签证等费用的事实并不持异议。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位不得收取劳动者任何财物，故原告谢兆波可待有充分证据时另行主张该押金3000元或超出合同约定的签证费用。原告谢兆波要求被告中伟劳务公司为本公司职工缴纳社会养老保险等险种，因劳动者在境外提供劳务，用人单位需依法在境外为劳动者缴纳各项社会保险，且原告谢兆波该诉讼请求不在法院审理范围，故对原告该诉讼请求不予支持。原告谢兆波主张被告中伟劳务公司给付解除劳动合同经济补偿金85000元，被告辩称对原告要求解除劳动合同没有异议。原告主张按其约定的本人年保底工资85000元计算经济补偿金。因原告谢兆波履行劳动合同不满半年，故经济补偿金应按半个月计算为3541.67元。被告中伟劳务公司在庭审中提起反诉要求原告谢兆波赔偿其实际支付的各项费用并承担违约金，因被告中伟劳务公司未能在限定的期限内缴纳反诉费用，故本案对其反诉请求不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条之规定，判决：一、解除原告谢兆波与被告淮安市中伟劳务有限公司之间的劳动合同关系；二、被告淮安市中伟劳务有限公司于本判决生效后五日内给付原告谢兆波工资28345元、经济补偿金3541.67元；三、驳回原告谢兆波其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告淮安市中伟劳务有限公司负担。
上诉人中伟劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人签订的是境外劳务人员派遣和雇佣合同，双方之间系劳务关系，不存在劳动关系，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金无法律依据；被上诉人主动要求提前回国，构成合同违约，应向上诉人承担违约金、先期垫付费用及社会保险等各项费用。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢兆波辩称：1、上诉人中伟劳务公司与被上诉人之间是劳动关系，一审判决给付经济补偿金正确；2、上诉人中伟劳务公司要求被上诉人承担违约责任，没有事实和法律依据，且该上诉请求不属于二审法院审理的范围。综上，一审法院适用法律正确，请求二审驳回上诉人中伟劳务公司的上诉请求。
经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、当事人之间是否构成劳动关系，上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金；2、合同履行中，被上诉人是否构成违约。上诉人要求被上诉人承担违约金和经济损失，理由是否成立。
本院认为，认定双方是否存在劳动关系应当以劳动法意义上劳动关系为标准，即人格上、经济上和组织上的从属性进行分析。具备这方面特征的应当认定为劳动关系，否则属于劳务关系。本案上诉人与被上诉人签订的境外劳务人员派遣和雇佣合同第1条约定，劳动合同期限为24个月。第3条约定，上诉人可适当安排被上诉人加班加点，被上诉人应予服从。第4条约定，上诉人每月底对被上诉人当月工资进行结算，并实行两年工资保底14万元人民币。即可以看出，被上诉人由上诉人安排工作提供劳动，并接受上诉人的管理、指挥和监督，被上诉人的工资报酬按月结算。据此，可以认定上诉人与被上诉人建立的是劳动关系。在该合同履行中，双方产生矛盾，致合同目的不能实现，并已实际终止劳动关系。对此，被上诉人与上诉人均指责对方不按合同履行，但对各自陈述的事实均不能提供充分证据证明。究其原因，双方均有责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案被上诉人主张解除劳动合同，上诉人亦同意解除，应视为双方协商一致，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。关于上诉人中伟劳务公司提出被上诉人主动要求提前回国，构成违约，被上诉人应承担违约金及经济损失等，二审庭审中，上诉人中伟劳务公司已明确表示，对被上诉人给上诉人造成的经济损失以及违约金保留诉讼权利，另案主张。综上，上诉人中伟劳务公司的上诉请求缺乏事实根据，亦无法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人中伟劳务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 钱明芳
审判员 赵骏飞
二〇一五年九月十五日
书记员 鲍婷婷