四川省达州市达川区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)达达民再初字第1号
抗诉机关:达州市人民检察院。
申诉人（原审原告）谢建国：男，生于1954年5月25日，汉族，住四川省达州市达川区，现住四川省达州市通川区；
委托代理人：胡明海，四川法之缘律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）陈历翔，男，生于1967年6月22日，汉族，住四川省达州市达川区；
被申诉人（原审被告）:汤家月,女，生于1966年8月24日，汉族，住四川省达州市达川区，系被申诉人陈历翔之妻；
委托代理人（特别授权）田福柳，四川普天信律师事务所律师。
申诉人（原审原告）谢建国因与被申诉人（原审被告）陈历翔、汤家月合伙协议纠纷一案，不服本院(2012)达达民初字第334号民事判决书，向检察机关申诉。达州市人民检察院于2014年9月26日作出达市检民监[2014]51170000037号民事抗诉书，向四川省达州市中级人民法院提出抗诉。四川省达州市中级人民法院于2015年1月12日作出（2015）达中民抗字第1号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭由审判员余龙担任审判长，与审判员秦鸿、万红组成合议庭，公开开庭进行了审理。达州市人民检察院指派检察员李松出庭。申诉人（原审原告）谢建国及其委托代理人胡明海，被申诉人（原审被告）陈历翔、陈历翔及汤家月的委托代理人田福柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月27日，原审原告谢建国诉称：2006年，经我妹夫介绍与二被告在广东省东莞市横沥镇合伙开办了塑胶玩具厂，2007年10月14日，我与被告陈历翔签定协议退股，并出据了欠条，约定由被告陈历翔退还我股金105000元，并计划于2007年大年底还2万元，2008年大年底还4万元，2009年大年底还完，若逾期不还完，未付款从协议之日起按当时银行存款利率计息。尔后，经我多次催收未果。2009年12月，我找到被告汤家月退股金，汤又重新出欠条约定2010-2011年各还5万元，但时至今日仍然拒还。故请求法院判令二被告退还我的股金105000元，并承担从2007年起到还清之日止的利息。原审被告陈历翔、汤家月辩称：原告所诉不实。我们根本就不欠原告什么钱。首先，我们就与退伙协议中的亚宏厂没有什么关系，亚宏厂的老板是王天琼，我不过是在里面的一个打工的。我们与原告真正的合伙是2006年我成立的东莞市横沥晨翔塑胶制品厂，但退伙的账是算清楚了的。2007年10月14日，原告跑到我打工的亚宏厂，将打好的协议书和欠条拿给我，不讲理持刀协迫我签的字，是无效的。如果说有效，原告所持的退股协议是作为亚宏厂的股东，那么原告就应当将亚宏厂作为当事人起诉，并且至今亚宏厂还存在，该厂的法定代表人王天琼在本案中就应当出庭。我又不是亚宏厂的老板，也不是里面的股东，凭什么给原告退股，如果亚宏厂认可原告所持有的协议和欠条，那么钱也应当由亚宏厂给付。因此，我们不是本案适格的被告，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审查明：被告陈历翔作为个体工商户经营者于2001年8月13日经东莞市工商行政管理局核准成立了东莞市横沥晨翔塑胶制品厂，其经营场所在东莞市横沥镇横沥村综合开发区，个体工商户营业执照：x。经营至2006年，由于几个月没事做，无法支撑工厂运作，于当年四月十九日被东莞市工商行政管理局核准注销。本案所涉及的东莞市横沥亚宏模具塑胶厂，经营者姓名叫王天琼，组成形式是个体经营，经营场所在东莞市横沥镇横沥村综合开发区新围经济合作社厂房一楼，注册号：4419003208298。成立时期为2006年9月7日。组织机构代码为L1514828-9。2007年1月至2010年7月陈历翔在东莞市横沥亚宏模具塑胶厂任主管。现原告谢建国持有被告陈历翔于2007年10月14日签字的“有关谢建国退股协议”和被告陈历翔单独及与其妻汤家月夫妇共同当日出据的欠条各一份而起诉来院，要求二被告给付谢建国作为亚宏厂的股东的退股金105000元，并要求按当时银行存款利率承担利息。庭审中，二被告称他们与原告都不是亚宏厂的股东，但原告坚称在亚宏厂经口头协议投资了12万元股金，并有退股协议为证。原审认为：从本案原、被告的陈述及提供的证据看，无任何证据显示原、被告共同或二被告单独是东莞市横沥亚宏模具塑胶厂的股东。而东莞市横沥亚宏模具塑胶厂是王天琼个人所办，被告谢建国仅是该厂的一名主管。因此，原、被告之间不存在合伙退伙的基础，双方签订的退伙协议而形成的债权债务不存在因果关系。现原告坚称本人在东莞市横沥亚宏模具塑胶厂投资了12万元系该厂的股东，适格的被告应当是以王天琼为法定代表人的东莞市横沥亚宏模具塑胶厂，而非二被告。因此，原告的主张，因证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告谢建国的诉讼请求。
达州市人民检察院抗诉认为，一、原审法院认为无证据显示谢建国和陈历翔共同或单独是东莞市横沥亚宏塑胶厂的股东，陈历翔是该厂的一名主管，原、被告之间不存在合伙退伙的基础，签订的退伙协议而形成的债权债务不存在因果关系是错误的，1.陈历翔、汤家月先后向王兴川、谢建国出具《欠条》、《退股协议》及证人王兴川证言，证明谢建国、王兴川、陈历翔三人存在合伙关系；2.《欠条》、《退股协议》是陈历翔的真实意思表示，未违背相关法律法规的强制性规定，如果三人不存在合伙关系，有悖常理；3.虽然东莞市横沥亚宏模具塑胶厂工商登记的负责人是王天琼，但王天琼是陈历翔之妻汤家月的舅妈，陈历翔完全是以王天琼的名义实际经营该厂，因此不能排除陈历翔与王兴川、谢建国合伙的可能。二、原审法院认为陈历翔不是本案的适格被告是错误的。达川区法院作出的（2012）达达民初字第334号民事判决书认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。
本院再审过程中，申诉人谢建国称，一、原告谢建国与被告陈历翔之间的合伙关系成立。谢建国退伙时，陈历翔与谢建国双方签订的《有关谢建国退股协议》合法有效，被告负有按退伙协议的约定向原告退还投资款的义务。首先，陈历翔的哥哥陈历松于2013年11月21日出具的证明证实谢建国在晨翔厂投资，缴纳投资款12万元的事实。其次，有原达县人民法院于2012年3月15日在广东省深圳市依法调查王兴川的证言证实；20０５年，王兴川与陈历翔共同经营晨翔厂，王兴川投资25万元，在经营过程中谢建国入伙，谢建国向陈历翔缴纳投资款12万元的事实。2007年８月８日王兴川退伙，陈历翔给王兴川出具了一份《有关王兴川退股协议》，并于当日给王兴川出具了一份欠条，王兴川退伙时谢建国还在企业，企业还在经营，当时谢建国并未退伙。陈历松的证明与王兴川的证言相互印证，均证实了原告谢建国与被告陈历翔之间的合伙关系，谢建国向陈历翔缴纳投资款12万元的事实，根据《最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第五十条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。再次有陈历翔与谢建国签订的《有关谢建国退股协议》及陈历翔、汤家月出具的欠条证实原告谢建国与被告陈历翔之间的合伙关系成立。原告与二被告之间的合伙关系自原告退伙时结束，陈历翔与谢建国已作结算，陈历翔应当退还谢建国股金共计105000元。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。本案中，陈历翔与谢建国二人于200７年10月１４日签订了《有关谢建国退股协议》，是自愿协商达成，系双方真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中陈历翔与谢建国签订的《有关谢建国退股协议》事实上构成谢建国的退伙，谢建国退伙应按照《有关谢建国退股协议》的约定进行处理。陈历翔应按约定向谢建国退还股金共计105000元。2009年12月，申请人找被申请人汤家月还款，汤家月只支付了5000元，重新出具了欠条，约定了还款计划，根据《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、被告辩称被告与原告签订的《有关谢建国退股协议》无效的理由不能成立。虽然陈历翔在王兴川、谢建国退伙时，陈历翔为了逃避债务，故意将晨翔厂写成亚宏厂，但并不能因此否认与谢建国不存在债权债务关系，退股协议明确了退还股金方式为陈历翔以私人出欠条的方式退股。况且，在谢建国退伙，陈历翔仍在经营晨翔厂，亚宏厂只是陈历翔为了逃避债务的一个晃子，亚宏厂的负责人王天琼系被告汤家月的舅妈，但实际经营人为陈历翔，亚宏厂与晨翔厂经营场所均在东莞市横沥镇横沥村综合开发区，实为陈历翔一手策划，先将晨翔厂注销，再以王天琼以名义成立亚宏厂。虽然陈历翔出具的晨翔厂已于２００６年４月１９日注销，但事实上王兴川退伙时（２００７年８月８日）晨翔厂还在经营，谢建国退伙时（２００７年１０月１４日）仍在经营，因此，陈历翔出具的晨翔厂已于２００６年４月１９日注销并不能否认晨翔厂注销后还在经营的事实，也不能否认陈历翔曾与王兴川、谢建国共同经营晨翔厂的事实。东莞市横沥亚宏模具塑胶厂出具的证明不具有真实性，因为第一、出具证明时东莞市横沥亚宏模具塑胶厂已注销，不具有出具证明的主体资格。第二、出具的内容与事实不符，王兴川证实王兴川退伙时（２００７年８月８日）陈历翔还在经营晨翔厂，王兴川对亚宏厂根本就不知晓。谢建国退伙时（２００７年１０月１４日）陈历翔仍在经营晨翔厂，陈历翔不可能在２００７年１月至２０１０年７月任主管。谢建国向陈历翔交纳投资款是事实，王兴川、谢建国在退伙时，晨翔厂还在经营，陈历翔是以个名义出具欠条，陈历翔出具欠条时不是职务行为。不能孤立的看《有关谢建国退股协议》的内容，由陈历翔将晨翔厂故意写成亚宏厂，而要结合法院调查王兴川的证言。
申诉人谢建国为支持其主张向法庭提交了如下证据材料：
1.原告的身份证复印件，证明原告身份情况；
2.陈历松出具的证明，证明陈历翔与谢建国之间的合伙关系成立；谢建国在陈历翔个人经营的晨翔厂投股12万元，向陈历翔缴纳投资款12万元的事实。谢建国是经陈历松介绍到陈历翔经营的晨翔厂投股。陈历翔向谢建国出据的投资单据由谢建国交给陈历松带回老家，陈历松丢失；
3.退股协议，证明陈历翔与谢建国之间的合伙关系成立，陈历翔同意谢建国退出合伙；退股协议实为退伙协议，陈历翔退还谢建国股金共计105000元；同时制定偿还计划2007年大年年底退还股金25000元、2008年大年年度退还股金40000元、2009年大年年底退还剩余股金40000元，超过上述期限未付完，未付部分按签订协议之日赔偿利息；协议明确了退还股金方式为陈历翔以私人出欠条的方式退股，以欠条为依据；对上述条款双方亲自签字确认，并签订形成时间。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面约定处理。合伙人谢建国退伙时，双方签订的有关谢建国退股协议合法有效；
4.陈历翔出具的欠条，证明陈历翔与谢建国之间的合伙关系成立，欠条内容权利义务明确，陈历翔以私人名义下欠谢建国股金，金额105000元，支付方式按协议支付；欠条与退股协议相互印证，证明陈历翔下欠谢建国股金105000元的事实。
5.汤家月出具的欠条，证明2009年12月，在陈历翔不按退股协议约定的时间支付的情况下，谢建国找到陈历翔的妻子汤家月。汤家月书立欠条，重新约定还款计划。还款计划约定在2010年还5万元，2011年还5万元；进一步确认陈历翔欠谢建国股金105000元的事实；
6.王兴川的证言，证明王兴川与陈历翔共同经营晨翔塑胶厂，王兴川也投资入股，在经营过程中谢建国入伙，谢建国向陈历翔缴纳投资款12万元的事实，王兴川、陈历翔与谢建国之间的合伙关系成立。2007年8月8日，陈历翔与王兴川签订退股协议，陈历翔向王兴川出具欠条，在王兴川退伙时陈历翔、谢建国还在企业，陈历翔经营的企业一直在经营，后来谢建国也退伙的事实。陈历翔向王兴川出具一份《有关王兴川退股协议》和欠条；
7.有关王兴川的退股协议及欠条，证明陈历翔与王兴川签订退股协议和陈历翔与谢建国签订退股协议内容除股金外其他条款相同，陈历翔向王兴川出具的欠条与陈历翔向谢建国出具的欠条内容除股金外内容一致。证明退股协议与欠条由陈历翔事先打好，不存在胁迫行为。陈历翔为了逃避债务，虽然协议中写了亚宏厂，但实际经营是晨翔厂，进一步证实谢建国向陈历翔缴纳投资款的事实客观存在。
被申诉人陈历翔、汤家月经质证其质证意见：对证据2的真实性、合法性有异议，该证据无证人的盖章，也没有证人的身份信息，无法证明该证明系陈历松所写；对证据3,该协议是在陈历翔受到胁迫的情况下所写，所写内容称股东陈历翔，但事实上陈历翔、谢建国不是亚宏厂股东，该协议为无效协议；对证据4.5同样为受胁迫所写，不能作为定案证据；申诉人所说被申诉人还款5000元是在履行该退伙协议并不是事实，在诉状和申请再审中，写的是退回股金105000元，而非退回10万元。
被申诉人陈历翔、汤家月辩称，申诉人的陈述不是事实，晨翔厂是我们几个合伙经营的，但在经营中遇到困难，公司已倒闭。亚宏厂的主要经营设备都是客户王老板提供的，所有订单都是王老板投资的，陈历翔在亚宏厂主要负责开发，因此亚宏厂与申请人和我方均无关，我们不是合伙关系。被申诉人向申诉人出具的协议和条子是在申诉人胁迫写所出具的。
被申诉人陈历翔、汤家月为支持其主张向法庭提交了如下证据材料：
1.陈历翔、汤家月的身份证复印件，证明二被申诉人身份信息；
2.2012年2月27日的工商登记资料，证明晨翔塑胶制品厂的注册登记时间是2001年8月13日，注销时间是2006年4月19日，企业性质是个体；
3.营业执照、组织机构代码、税务登记，证明亚宏模具塑胶厂的注册登记时间是2006年9月7日，企业性质是个体，法定代表人是王天琼；
4.退股协议，证明陈历翔与谢建国所签退股协议的时间是2007年10月14日，以亚宏模具塑胶厂股东的名义签订；
5.2015年4月23日，陈历松所写的证明，证明2005年谢、陈、王、汤开办的厂是晨翔厂，该厂亏损后，谢建国要求陈历翔、陈历松承担其损失，拦住二人不许走，汤家月才出具了条据，因此该条据是受胁迫出具的。
申诉人谢建国经质证其质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性有异议，工商登记为个体但实际是个人合伙，该登记信息与实际经营信息不同，且该厂虽已注销但实际还在经营，所以该证据不真实，不能作为定案证据；对证据3的客观性、真实性、合法性有异议，提供的亚宏厂的营业执照是复印件，且看不出该厂是否注销，何时注销，达不到出具证明的目的；对庭审的两份证人证明，该证人没有出庭作证，不能达到被申诉人的证明目的；对证据5的真实性有异议，该欠条是在2009年出具的，当时陈历松并未在场，其证明存在虚假情况，实际上，汤家月的欠条是在2009年出具的，是对之前欠条的认可，同时，陈历松与陈历翔系直系亲属，且未出庭质证，不认可该证明。
本院再审查明，2001年8月13日，被告陈历翔成立东莞市横沥晨翔塑胶制品厂；2006年9月7日，以王天琼为法定代表人的个体工商户东莞市横沥亚宏模具塑胶厂登记成立。2005年，王兴川投资东莞市横沥晨翔塑胶制品厂后成为该厂股东，后谢建国与陈历松各出资12万元入股该厂，被告陈历翔当庭认可收到该投资款。2006年4月19日，东莞市横沥晨翔塑胶制品厂申请注销，注销原因：几个月没事做，无法支撑工厂运作。2007年8月8日陈历翔与王兴川签订退股协议。2007年10月14日，陈历翔与谢建国签订“有关谢建国退股协议”，内容：“经过协商达成如下协议：1.股东谢建国由于亚宏厂管理不善，在亚宏厂困难时期，严重亏损的前提条件下提出退股。2.为了亚宏厂的生存和股东的利益，亚宏厂同意股东谢建国退股，其分摊的债务由亚宏厂来承担，退其退股金共计：壹拾万零伍仟元整。在先偿还亚宏厂债务的条件下，然后用两年半的时间来偿还谢建国的退股金（无息），但不得超过三年，其偿还计划：1.2007年大年年底退还股金弍万伍仟元。2.2008年大年年底还退股金肆万元。3.2009年大年年底还完剩余的退股金肆万元。退股前股东谢建国务必将与亚宏厂有关的所有经济手续了结完毕。一旦退股，退股前任何与投资有关字据等手续全部作废。其退股金债务方式：以陈历翔私人出欠条的方式为依据，若超过期限还未付完，其未付款部分需按签订协议之日起赔偿其利息（当时的银行存款利率）。3.本协议一式两份，自签字之日起生效。”陈历翔与谢建国均在协议上签字。同时,陈历翔以其本人私人名义出具了欠条。
本院再审认为，2007年10月14日，陈历翔与谢建国签订《有关谢建国退股协议》，且陈历翔以其本人名义出具了《欠条》，该协议虽以亚宏厂名义签订，但没有加盖亚宏厂的公章，也没有证据显示系亚宏厂的授权所签订，且被告陈历翔认可收到投资款12万元，应认定谢建国与陈历翔存在合伙关系。2007年10月14日陈历翔与谢建国签订“有关谢建国退股协议”合法有效，被申诉人（原审被告）陈历翔负有按退伙协议的约定向原告退还投资款的义务。申诉人（原审原告）谢建国称2009年12月找被申请人汤家月还款，汤家月支付了5000元，应在退还投资款中予以扣除，故被申诉人（原审被告）陈历翔应向申诉人（原审原告）谢建国退还投资款10万元。2007年10月14日陈历翔与谢建国签订“有关谢建国退股协议”中约定：若超过期限还未付完，其未付款部分需按签订协议之日起赔偿其利息（当时的银行存款利率），故资金占用费应从2007年10月14日起按照中国人民银行同期存款利息支付至还清之日止。被申诉人陈历翔、汤家月辩称2007年10月14日所签协议是受胁迫订立，但未提供有力证据予以证实，且其在所称“胁迫”解除后未向公安机关报案，亦未向法院起诉请求撤销其与申诉人（原审原告）谢建国签订的《有关谢建国退股协议》及《欠条》，故对被申诉人陈历翔、汤家月辩称理由，本院不予支持。东莞市横沥晨翔塑胶制品厂系个体工商企业，其业主系陈历翔，陈历翔与汤家月系夫妻，故东莞市横沥晨翔塑胶制品厂应视为陈历翔与汤家月共同财产，由此产生的债务应共同偿还。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）的通知》第五十条、第五十二条、《中华人民共和国民民事诉讼法》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）达达民初字第334号民事判决书；
二、被申诉人（原审被告）陈历翔、汤家月在本判决生效后十日内退还申诉人（原审原告）谢建国股金10万元及支付申诉人（原审原告）谢建国资金占用费（资金占用费按中国人民银行同期存款利息计算，从2007年10月14日起至还清之日止）；
二、驳回申诉人（原审原告）谢建国的其他诉讼请求。
原审案件受理费2400元，由被申诉人陈历翔负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于达州市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
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审判长 余 龙
审判员 秦 鸿
审判员 万 红
二〇一五年十月二十六日
书记员 罗晓云