安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民再135号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：合肥星光置业有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇公园路星光国际广场。组织机构代码78857239-6。
法定代表人：许邦才，总经理。
委托诉讼代理人：郑德权，安徽徽天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵红，安徽徽天律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：李丰升，男，汉族，1968年10月25日出生，住安徽省肥东县。
申诉人合肥星光置业有限公司（下称星光公司）与被申诉人李丰升房屋买卖合同纠纷一案，安徽省肥东县人民法院作出（2015）肥东民一初字第00405号民事判决，李丰升、星光公司均不服，向本院提起上诉。本院作出（2015）合民一终字第02601号民事判决,已经发生法律效力。星光公司向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院作出（2016）皖民申932号民事裁定，驳回星光公司的再审申请。星光公司仍不服，向检察机关申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2017]34000000161号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出[2017]皖民抗113号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。受安徽省人民检察院的指派，合肥市人民检察院检察员范铭波、邓礼鹏出席庭审。申诉人星光公司的委托诉讼代理人郑德权，被申诉人李丰升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
检察机关抗诉认为：合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第02601号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由：一、判决认定星光公司应于2014年7月18日交付案涉房屋，缺乏证据证明。虽然星光公司与其他业主所签合同约定的交房时间为2013年12月31日，但直至本案二审终结，星光公司与李丰升之间一直未签订书面合同，未约定房屋具体交付日期。李丰升称其于2014年5月28日被告知房屋交付时间延迟至2014年8月31日（李丰升在起诉状中自认），而其于2014年7月18日交付购房尾款585562元，且其交付该款时，案涉房屋不具备交付条件，李丰升亦未与星光公司约定交款当日交房，故应认定李丰升已以自己的行为认可交房时间变更为2014年8月31日。另外，案涉房屋2014年8月27日才验收合格，具备交付条件，一审判决认定李丰升2014年7月18日交付购房尾款时房屋已具备交付条件，缺乏证据证明，二审判决对此予以维持错误。二、判决认定星光公司构成违约缺乏证据证明，判令其承担违约责任适用法律确有错误。如前所述，案涉房屋的交付时间应为2014年8月31日。而事实上，星光公司亦于2014年8月31日之后履行了房屋交付义务，大部分业主都于同年9月初办理交房手续。针对部分未及时办理交房手续的业主，星光公司又于2014年11月26日在报纸上刊登公告（公告落款日期为11月19日），督促这些业主前来办理交房手续。因此，房屋具备交付条件后，星光公司一直在积极履行交房义务。在星光公司履行上述的举证义务，初步证明其已履行通知交房义务后，李丰升称其多次催促星光公司交付房屋，星光公司拒绝交房，应举证证明，但其未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。故应认定案涉房屋未交付的责任在李丰升，李丰升应对由此产生的自身损失承担责任，判决让星光公司承担该责任缺乏事实和法律依据。三、判令星光公司按日万分之三支付违约金，适用法律确有错误。本案中双方未签订书面合同，未约定逾期交付房屋的违约金按日万分之三支付，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条第三款的规定（即：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定），即使判令新光公司承担逾期交房违约责任，也应按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类物房屋租金标准确定违约金。二审判决参照星光公司与其他业主关于逾期交房违约金计算标准计算本案违约金数额，缺乏依据，适用法律错误。而且，由于日万分之三的标准远高于同地段同类房屋租金标准，判决让星光公司按该标准支付违约金至实际交付房屋时止，实际上使得李丰升自己拖延受领房屋的行为获得比自己受领并出租房屋收入更高的利益，判决结果显失公正。
星光公司除同意检察机关抗诉意见外，认为原二审判决双倍返还面积误差购房款不能成立。双方在定单中已经约定面积以最终测绘为准，既然双方没有约定面积误差双倍返还，那么不应按照司法解释处理。
李丰升辩称：抗诉机关的抗诉理由和星光公司的补充理由均没有事实和法律依据。请求：维持原二审判决。
李丰升向原一审法院起诉请求：1、判令星光公司立即将李丰升购买的位于“星光国际广场”第3-7-1201室交付；2、赔偿因其违约延期交付房屋而给李丰升造成的经济损失142188元（暂计算至2015年元月18日，直至交付止）；3、退还多收取的购房款70867.81元，并支付利息5000元；4、本案诉讼费用由星光公司承担。
一审法院认定事实：星光公司与李丰升签订了一份《星光国际广场商品房定单》，载明：李丰升定购“星光国际广场”第3-7-1201室，建筑面积208.35平方米（最终以房产局测绘部门审核批准销售面积为准），销售单价6930元/平方米,总房款1443866元。李丰升当天即预交定金10万元。2013年11月4日《肥东县商品房网上备案确认单》载明，原购房总款从1443866元调整为1400550元，房屋单价从6930元/平方米调整为6722.10元/平方米，建筑面积208.35平方米。2014年7月18日的《商品房网上备案撤销申请表》载明星光公司认可李丰升房屋单价的调整，认可李丰升已付清购房款1400550元。同日，李丰升向星光公司缴纳购房尾款585562元。其后，经肥东县房产局测量，案涉房屋实际登记确权发证面积为199.95平方米，实际面积比约定面积少8.4平方米。星光公司至今未将房屋交付李丰升，也未退还面积误差部分的购房款，李丰升遂以诉称理由起诉至法院。一审法院判决：一、合肥星光置业有限公司于判决生效后十日内将位于肥东县店埠镇公园路星光国际广场的7号楼第3-7-1201号房屋交付李丰升；支付李丰升缴纳的购房款利息41440.90元，并自2014年7月19日起以1400550元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的140%对李丰升承担赔偿责任，直至将房屋交付时止。二、合肥星光置业有限公司于判决生效后十日内一次性退还李丰升所购房屋面积误差部分的购房款70867.81元。三、驳回李丰升的其他诉讼请求。
星光公司上诉称：1、星光公司与李丰升之间并未签订《商品房买卖合同》，也没有对房屋交付时间进行明确约定，且在房屋具备交付条件后多次通知李丰升交付房屋，但李丰升均以延期交付、面积有误差等理由不办理交接手续，故责任不能归于星光公司，原审判决以2014年7月19日作为交付房屋日期违背合同意思自治原则。2、李丰升要求交付房屋，也就是主张继续履行合同，但已付的购房款已转化为实物，无法计算利息。请求：二审法院依法查清事实，支持星光公司的上诉请求。
李丰升上诉称：1、星光公司于2012年8月7日收取购房定金10万元，并签订《星光国际广场商品房定单》，承诺交房时间为2013年12月31日，2013年11月4日缴纳购房款714989元时，星光公司仍承诺交房时间为2013年12月31日，且有星光公司与安徽威名律师事务所和许亮签订的《商品房买卖合同》及肥东县房产局基于业主投诉在网上所作答复函均可印证。一审法院判决自2014年7月19日起承担逾期交房责任与事实不符。2、2012年8月8日至2013年11月4日，赔偿金为9020元，2013年月11月5日至2013年12月31日，赔偿金为9127.88元，2014年1月1日至2014年7月18日，赔偿金为48410.35元，2014年7月19日至今，应按总房款的日万分之三支付赔偿金，直至房屋交付时止，多收取的购房款也应支付利息。请求：二审法院查明事实，依法改判。
二审对于一审判决所认定的事实予以确认。二审认为：第一，关于商品房合同订立问题。李丰升与星光公司在签订《星光国际广场商品房定单》后，双方在陈述中均表示准备另行签订书面的商品房买卖合同，因此，无论从形式上还是性质上，此时该定单都不能理解为是法律意义上的商品房买卖合同，而仅是一份订购合同。但在2013年11月4日，星光公司将双方房屋交易行为以及房屋坐落、面积、价款等相关主要内容予以网上认购备案后，并且据此收受了李丰升支付的部分房款后，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，故应当认定双方之间存在口头商品房买卖合同，而该定单约定内容可以作为商品房买卖合同的组成部分。因此，双方虽未签订通常意义上的商品房买卖合同文本，但不影响对双方之间存在商品房买卖合同法律关系的认定。第二，关于逾期交房违约金问题。根据星光公司与其他业主签订的商品房买卖合同有关交付房屋期限的约定，以及星光公司2014年6月3日向肥东县房地产管理局出具的《关于延期交房的回复》，可以明确涉案房屋在内的星光国际广场一期房屋的原计划交付期限为2013年12月31日并在出售房屋合同中得到了体现。就本案而言，虽然因双方未签订商品房买卖合同等书面协议对交房期限予以明确，但依常理和行业交易惯例，上述情形可以作为认定本案交房期限的重要参考。本案中，双方原约定李丰升通过房屋按揭贷款方式支付部分房款，但后来李丰升放弃了此种方式，而是改为非按揭方式直接支付房款。因李丰升于2014年7月18日付清合同全部房款，一审判决认定星光公司自2014年7月19日起承担逾期交房责任并无不当。李丰升要求星光公司自2014年12月31日或者2014年5月31日起承担逾期交房责任，缺乏合理依据，不予支持。星光公司称其不能交房是因李丰升以延期交付、面积有误差等理由不办理交接手续，该主张没有任何证据证明，且与其在《关于延期交房的回复》中明确称其计划将房屋延至2014年8月31日前交付是因供电工程导致的陈述相悖，不予采信。参照星光公司与其他业主关于逾期交房违约责任的约定，违约金的计算标准应按已付合同价款的日万分之三标准来认定，李丰升的此节上诉主张具有合理性，应予支持。一审判决按逾期付款情形等因素认定违约金计算标准为同期银行贷款利率的1.4倍依据不足，应予纠正。第三，关于已付购房款的利息问题。李丰升支付购房款是其在商品房买卖合同中的义务，也是其据以要求星光公司承担合同违约责任的权利来源，其要求星光公司支付其已付购房款的利息损失，没有事实和法律依据。星光公司的此节上诉请求符合法律规定，应予支持，一审判决此节处理不当，亦予纠正。综上，星光公司和李丰升上诉请求，均有部分成立，予以相应支持，余者缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第00405号民事判决；二、合肥星光置业有限公司于本判决生效之日起十日内将位于肥东县店埠镇公园路星光国际广场的7号楼第3-7-1201号房屋交付李丰升；三、合肥星光置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李丰升逾期交房违约金，数额以1400550元为基数，自2014年7月19日起按日万分之三标准计算至房屋实际交付时止；四、合肥星光置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还李丰升所购房屋面积误差部分的购房款70867.81元；五、驳回李丰升的其他诉讼请求。
再审期间，星光公司除申请证人出庭作证外，还提供了《工程竣工验收报告》等证明材料；李丰升提交了《商品房买卖合同》及补充协议等证明材料，并经双方相互质证。本院经审查构成再审新的证据。
再审查明：星光公司在2014年6月3日给肥东县房产局的《关于延期交房的回复》（下称《回复》）中称：星光国际广场项目一期约定在2013年12月31日前交付业主使用。但由于供电问题导致一期不能按时交付业主。星光公司决定一期交付时间定在2014年8月31日前。关于业主提出的违约金赔付事宜，星光公司已向业主明确表态，按照业主与星光公司签订的商品房买卖合同中约定的标准执行。考虑到星光公司业务规范与实际操作的可行性，决定违约金赔付在一期交房之日，按照合同约定与每位业主据实结算。对因延期交房给各位业主带来的不便，深表歉意。
在星光公司于2012年8月7日与李丰升签订的《星光国际广场商品房定单》中，约定“签约日期定于星光公司通知后3日内完成购房合同的签订”。但截止再审期间，星光公司没有提交证据证明其通知了李丰升签订《商品房买卖合同》，也无证据证明李丰升无故拒签合同。
在本院二审判决生效后执行过程中，双方于2015年8月26日签订了《商品房买卖合同》，除对上述《星光国际广场商品房定单》、《肥东县商品房网上认购备案确认单》的内容加以确认外，明确交房日期为2013年12月31日，逾期交房星光公司按已付房款的日万分之三支付违约金。《商品房买卖合同》和补充协议约定的权利义务以业已生效的二审判决为准。
再审查明的其他事实同于原二审判决。
本院再审认为：李丰升与星光公司于2012年8月7日即签订了《星光国际广场商品房定单》，李丰升为此交纳定金10万元；2013年11月4日星光公司又在《肥东县商品房网上认购备案确认单》中，对房屋建筑面积和单价等进行了网上备案确认，并再次收取李丰升支付的部分房款。2014年6月3日星光公司在给肥东县房产局的《回复》中自认星光国际广场项目一期约定在2013年12月31日前交付业主使用，但由于供电等问题导致一期不能按时交付。李丰升购买的房屋属于一期，并且其在2014年7月18日即交清了购房尾款，双方之间具备了商品房买卖合同关系的构成要件，即双方之间商品房买卖合同关系合法成立。在当时双方尚未签订正式的书面《商品房买卖合同》，对延期后交房日期没有明确约定的情况下，原一审综合考量以李丰升交清房款之次日起判令星光公司承担逾期交房违约责任，支付李丰升逾期交房违约金，体现了当事人之间权利义务对等原则，合情合理。星光公司在《回复》中承认自己逾期交房，并承诺违约责任要在与客户订立合同时一并解决，但其没有提交证据证明其如何主动与客户李丰升协商解决逾期交房违约责任问题，且无证据证明系李丰升的责任拒绝签订《商品房买卖合同》并拒绝收房。况且在二审判决生效后的执行过程中，双方已经补签了《商品房买卖合同》及补充协议，对于购房面积、价款、交房日期、违约责任等加以补充确认，并明确以二审生效判决内容为准，表明双方对交房及违约责任已经做过妥善处理，现再次对双方曾经发生的纠纷提出再审请求改判没有法律依据，故星光公司有关该项再审理由不能成立。
关于星光公司逾期交房的违约责任问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款关于违约金数额规定，逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期间同地段同类房屋租金标准确定，系可以参照的标准，并非强制性的规定，属于法官自由裁量范畴。原二审参照星光公司与其他业主关于逾期交房违约责任的约定，违约金的计算标准按照已付合同价款的日万分之三认定，也无不当。
关于双倍返还面积误差购房款问题，在星光公司与李丰升2012年8月7日签订的商品房订单中，仅约定“最终以房产局测绘部门审核批准销售面积为准”，并未对面积误差最终如何处理进行约定。原一审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判令星光公司按照面积误差返还并无不当，且星光公司在原一审判决后对此并未上诉。综上，原二审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。检察机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2015）合民一终字第02601号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨长文
审 判 员 王亚明
审 判 员 汪仁茂
二〇一八年八月十四日
法官助理 黄 平
书 记 员 罗思行
附：本案适用的法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。