浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终8247号
上诉人（原审被告）：俞将，男，1976年3月9日出生，汉族，户籍所在地：浙江省德清县，现住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人：陈丹，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州龙申置业有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇虾龙圩社区。
法定代表人：许飞跃，董事长。
委托代理人：叶劲松，张熙，浙江天册律师事务所律师。
上诉人俞将因与被上诉人杭州龙申置业有限公司（以下简称龙申公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：俞将于2006年2月27日进入龙申公司，岗位为招商营销部经理，年薪80000元。2012年7月4日，龙申公司上级公司海陆集团公司任命俞将为下属子公司杭州海陆物业管理有限公司的经理。2012年9月，俞将担任杭州海陆物业管理有限公司的法定代表人，年薪调整为150000元。2014年9月，俞将被任命为龙申公司的销售总监，年薪调整为180000元，其中70%部分按月发放（即每月10500元），剩余30%作为年终绩效奖励。而俞将每月实际收入组成为：基本工资6300元、岗位工资4200元、工龄工资1000元、通讯费200元，合计11700元，另按实际情况发放加班工资及销售提成。同时，海陆集团公司与俞将签订《经营管理巨标责任书》，约定俞将的销售任务为2014年8月1日至2015年1月31日完成龙申综合发展中心销售回款额3500万元，如任务期满完成销售回款额任务，则30%年终绩效奖励全额发放，未完成则取消30%年终绩效。剑桥公社2014年销售提成表中载明：2014年8、9月，俞将及范小玲的提成均为5041元；2015年1月，俞将及范小玲的提成均为23400元。后龙申公司仅发放了上述款项中范小玲提成。2015年2月中旬，龙申公司负责人孔铁森提议俞将至建德项目担任销售经理，但俞将不同意。2015年2月28日后，俞将多次要求龙申公司出具书面解除证明，龙申公司未出具，并曾询问俞将是否要留下继续工作，但俞将称其他人在传言其已离职，继续做下去也没意思，并要求龙申公司进行补偿。双方多次协商未果。2016年4月14日起，俞将自认未再上班。2016年1月15日，俞将向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求龙申公司支付俞将违法解除劳动合同赔偿金285OOO元；2015年3月份工资15000元；拖欠的提成工资30000元。2016年3月18日，仲裁委作出裁决，龙申公司支付俞将违法解除劳动关系赔偿金244382.75元、2015年3月份工资11700元及销售提成23400元。龙申公司不服，故诉至原审法院，要求判决：龙申公司无须支付俞将违法解除劳动关系赔偿金244382.75元、2015年3月份工资11700元及销售提成23400元。
原审法院认为：本案的争议焦点为俞将自2015年4月14日起未到龙申公司处上班，该行为属俞将自动离职还是用人单位解除劳动合同。因龙申公司并为向俞将出具过单方解除劳动合同的任何书面材料，俞将主张系龙申公司违法解除劳动合同，应承担相应的举证责任，现俞将仅提供了的录音证据予以证明。录音中，在俞将与龙申公司办公室工作人员许赵良的对话中，许赵良一再表示，其不清楚公司的决定；在俞将与龙申公司法定代表人许飞跃的对话中，许飞跃从未未提出过公司要与俞将解除劳动合同，还曾问俞将“想不想留公司”，俞将表示无法再留在龙申公司；在俞将与方国权、孔铁森等人的对话中，系双方就若解除合同应如何进行赔偿一事进行协商，但无果；其余录音均系俞将的单方陈述；上述录音均不能证明龙申公司存在单方解除劳动合同的行为。而俞将在庭审中亦陈述，方国权在春节前向俞将提出调岗的建议，由此可以看出，双方就是否解除劳动合同一直进行磋商，龙申公司未对其单方解除作出明确的意思表示。2015年2月至4月期间，俞将一直在找龙申公司协商，龙申公司因此暂缓发放俞将的工资，不能证明龙申公司已单方解除劳动合同。故双方在未协商一致是否解除劳动合同的情况下，俞将于2015年4月14日起不再上班，属自动离职。综上，俞将要求龙申公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的请求无依据，原审法院不予支持。关于俞将2015年3月的工资，因龙申公司未提供证据证明其已不再上班，故理应发放给俞将2015年3月工资11700元。关于提成款，龙申公司抗辩俞将未达到销售标准，但未提供有效证据予以证明，且龙申公司就相同金额的提成款已发放给范小玲，故龙申公司应支付俞将提成28441元。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年11月10日判决：一、龙申公司于判决生效之日起十日内支付俞将2015年3月工资11700元、提成28441元；二、驳回俞将的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，俞将不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，定性不正确。1、一审判决认定俞将自动离职是错误的。事实情况是龙申公司违法单方解除劳动关系，并不是俞将自动离职。首先，龙申公司的陈述和俞将的证据互相印证，可以清晰地发现龙申公司单方解除劳动关系的事实。一审民事判决书的第2页倒数第4行，龙申公司在其起诉的“事实与理由”部分陈述：“2015年2月春节前，海陆集团公司法定代表人、董事长兼总裁许飞跃认为俞将已不再合适在原岗位担任销售总监职务，派相关人员几次找俞将磋商，拟调整俞将工作岗位，当时提出了三个调整建议：一是去海陆集团公司下属另一在建德的项目公司任销售经理；二是继续龙申公司处留任销售工作，但不再担任销售总监；三是如俞将对公司安排不满意，也可自谋出路。”真实情况是：2015年春节前，只有龙申公司负责人孔铁森一个人找过俞将，而且时间是在春节放假前一天的2月17日；龙申公司所称“相关人员”，就只有孔铁森；找俞将谈话也不是“几次”，仅有一次。孔铁森于2015年2月17日提出要俞将去建德项目公司，但是俞将没有同意，于是孔铁森就口头通知俞将离开公司。孔铁森给了俞将两个选择：要么去建德，要么走人。并不是龙申公司一审起诉时所谓的三个建议。俞将全家都在杭州，孩子还很小，去建德项目公司上班严重影响其日常生活。虽然孔铁森在辞退俞将之前提出让俞将调岗，但是从杭州调至建德，严重影响孔铁森的生活工作，实质上系龙申公司为规避法律风险而采取的单方行为，没有体现协商一致的合意。俞将提供的录音证据中，俞将与孔铁森、方国权、许赵良等人就解除劳动合同是否应该出具书面依据以及如何赔偿的谈话，均基于孔铁森口头通知俞将离职的事实。其次，俞将没有主动提出辞职的动机。他在龙申公司单位的连续工龄已近十年，对公司很有感情。即便是仲裁、一审期间，龙申公司也均认可俞将为公司做出过贡献，虽然龙申公司同时声称俞将存在工作失误，却没有相应的证据予以证明，相反，2015年2月龙申公司给俞将颁发了优秀员工的奖状，高度认可了俞将2014年度的工作业绩。一审民事判决书第11页第11行：“2015年2月中旬，龙申公司负责人孔铁森提议俞将至建德项目担任销售经理，但俞将不同意。”这段表述有断章取义之嫌，强调了俞将不同意调岗，却回避孔铁森口头通知俞将离职的事实。而在俞将提供的录音证据中，孔铁森本人亲口承认他曾通知俞将离开公司。龙申公司董事长许飞跃常年在加拿大，孔铁森是其妻孔黎黎的弟弟。实际上孔铁森担任了公司实际管理者的角色。孔铁森并非龙申公司在一审时所称的不负责管理俞将，俞将的工作一直都是向他汇报，他不仅是龙申公司的负责人，也是俞将的直接领导。孔铁森口头通知俞将离开公司后，却拒不出具解除或者终止劳动合同的证明。没有得到书面通知，俞将坚持每天到岗：为了解决问题，俞将多次找孔铁森、方国权、许赵良等人，要求龙申公司出具书面解除合同的证明，并给予解除合同的补偿。龙申公司一方面拒绝给予书面解除证明，另一方面草拟了明显不合理的协议要求俞将签署。在俞将的再三要求下，龙申公司曾答应俞将签署解除劳动合同的协议。但是在其草拟的解除协议中写明，龙申公司以曾经给与俞将购房优惠为由，不再支付解除经济补偿金。明摆着，龙申公司就是要解雇俞将且不支付经济补偿金，这个不合理的协议俞将没有签。第三，龙申公司用停发工资和停社会保险的方式逼迫俞将离职。尽管俞将一直上班到2015年4月14日，但是龙申公司于2015年3月单方停发俞将工资，并报停了俞将的社会保险。一审判决书第12页倒数第11行：“……龙申公司未对其单方解除作出明确的意思表示。2015年2月至4月期间，俞将一直找龙申公司协商，龙申公司因此暂缓发放俞将的工资，不能证明龙申公司已单方解除劳动合同。”事实上双方并没有平等协商。如果龙申公司只是如一审判决书所言“暂缓”发放俞将工资，决不至于一直到2016年1月俞将提起劳动仲裁之日，这“暂缓”发放的3月份工资都没有支付给俞将。龙申公司于2015年3月停发俞将的工资，而且在2015年4月8日没有任何有关解除劳动合同关系的协商结果的情况下，单方以“提前解除劳动合同”为由停掉俞将的社会保险。这些都是龙申公司违法单方解除劳动关系的直接证据。但是一审法院竟然以此认定俞将自动离职！第四，俞将和龙申公司之间签订了3次固定期限的劳动合同，2011年7月最后一次签订了期限为2011年7月至2013年6月30日的劳动合同，2013年6月30日至2015年初龙申公司辞退俞将之前，龙申公司再没有和俞将签订过书面劳动合同。第五，龙申公司董事长许飞跃的确在电话里询问过俞将是否愿意留下，那是3月25日。从俞将对许飞跃的那一长段回答中，明显能够看到俞将难堪境地，身为公司中层管理者，同事在风传他被开除，龙申公司不给他书面解除证明，而且从龙申公司一审诉讼时所陈述的事实与理由反映，辞退俞将本就是许飞跃的意思。俞将向许飞跃诉说自己的为难，表达自己对公司的感情。试想，一个意图主动离职的劳动者，怎么可能会唠唠叨叨有那么多表达对公司感情的陈述呢？这更清晰的表明了俞将的无奈和他没有主动离职的意思，他无非想得到一个书面的解除证明和被辞退后的补偿。2015年3月25日通话中许飞跃虽然说要和俞将碰个面，而实际上，之后他再也没有理睬过俞将，更别提碰面了。综上，龙申公司违反劳动合同法辞退俞将，且迟迟不肯出具解除劳动的书面证明，并不能改变龙申公司违法单方解除劳动合同的事实。孔铁森口头通知俞将走人，龙申公司采取停发工资和停缴社会保险等手段，迫使俞将离开公司，都证实了龙申公司违法解除劳动关系的事实。因此，一审判决认定俞将自动离职，不仅不符合逻辑，而且没有任何事实依据，是错误的。2、一审法院对俞将3月份工资金额11700的认定是错误的。西劳人仲案字﹝2016﹞第53号仲裁裁决书根据龙申公司提交的工资表认定俞将3月份工资：基本工资6300元，岗位工资4200元，工龄工资1000元，通讯费200元，另有加班工资和销售提成。而根据龙申公司签发的《关于人员工资调整的函》，俞将年薪标准为18000元，故其月工资标准是15000元。3、一审法院对提成款的判决是错误的。一审判决依照龙申公司未离职人员范小玲的标准来认定俞将的提成金额，而事实上龙申公司的提成发放有三个部分：销售完成次月发放70%，年底结算20%，业主收房后发放10%。所以销售提成有一部分是要到年底和业主收房后兑现的。一审认定是范小玲次月获得的销售提成，年底的那20%销售提成俞将也应该获得。所以，俞将应得的提成款应该是《剑桥公司2014年销售提成表》确定的金额34291元。由于俞将仲裁申请只提了销售提成30000元，所以应该支持销售提成30000元的主张。4、一审民事判决书中错误百出，粗制滥造。（1）混淆龙申公司、俞将证据。第9页第2段，把龙申公司申请证人出庭，表述成俞将申请；（2）胡乱进行证据认证，遗漏认证和混淆龙申公司、俞将证据。第10页第2段认证证据，龙申公司证据1-13，仅认证了12份证据；并继续把证人证言当成俞将的证据认证。（3）事实年份表述错误。第11页第一段倒数第8行出现“2016年4月14日起，俞将自认未再上班”，实际应该是2015年。以上只是对一审民事判决书错误的简单罗列，很难说已经囊括。从以上几个方面分析看，一审判决对于争议的主要事实都存在认定错误的问题。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决龙申公司向俞将支付2015年3月份工资、提成28441元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法律规定与判决内容无关，用程序法进行实体判决，明显属于适用法律错误。拖欠工资等应适用《劳动法》第50条等法律规定。2、龙申公司违反劳动合同，应该依据劳动合同法第47条、第87条，判决龙申公司因违法解除劳动合同，支付俞将经济赔偿金244382.75元。综上，请求撤销原审判决，依法改判，并由龙申公司承担本案的全部诉讼费用。
针对俞将的上诉，龙申公司答辩认为：一、一审法院认定俞将自动离职事实清楚、定性正确。1、俞将自动离职的背景、动机是其在任营销总监期间违规、不当销售房产、损害龙申公司利益行为暴露，无法继续延续。龙申公司董事长出于对俞将的信任和器重，在2014年夏天将龙申综合发展中心（又名剑桥公社）尾房销售回款重任交由俞将，并立下“军令状”——《经营管理目标责任书》，虽然期间俞将确曾努力工作，取得了一定业绩（但仍未完成全部任务），但在营销后期，出于个人私欲及日后打算，在销售中擅作主张，私下承诺，在销售签约中埋伏了纠纷、遗留隐患，损害了龙申公司的合法利益，该等行为逐渐在日后显现。同时，剑桥公社尾房销售已过半，许董事长也重新考虑俞将的工作安排，念俞将在海陆集团工作了近10年，对其仍要使用但不能重用的指示下，派人与其协商岗位变动事宜，这就是本案事发的背景和原因。2、俞将采取预谋的私下录音手段，自编自导，炮制所谓龙申公司单方面解除劳动合同的假象。本案中，俞将提供的所谓龙申公司单方解约的唯一证据是其与海陆集团副总裁孔铁森之间就岗位变动协商的一段冲突对话。该段冲突对话的形成，系俞将与龙申公司有关人员在几次协商变更岗位无果后，俞将通过早有预谋的精心策划，以言语冲突为抓手，进而私下录音编辑，获取所谓企业强迫其离职的证据。正因为仅仅是俞将与不分管人事的集团副总裁之间当初因言语冲突所说的气话，当时集团兼龙申公司许董事长、总经理均在国内，从俞将提供的与许董事长、行政总裁方老师、办公室主任许某等人的电话录音，均明确表明龙申公司、海陆集团均没有单方要求与其解约，甚至还挽留他：“公司从没让你走，你想不想做，想留还是想走”等，进而发生俞将陈述的几次去公司办理企业单方面解约证明手续不成、被明确告知公司未单方解约的基本事实。所以，俞将自编自导的不可靠的“孤证”——与集团孔副总裁的录音对话，不具有任何法律效力。3、俞将2015年春节后未出勤上班，擅离职守证据确凿，最终酿成自动离职的后果。在俞将私下取得与集团孔副总裁的对话录音后，自持聪明，以为初达目的。为此，在春节后，未再按时出勤、正常上班，哪怕俞将当时就居住生活在与其办公场地同属一处的龙申剑桥公社里，经其销售部门同事范小玲、共同办公室的物管邓雄的证人证言所证实。俞将虽然予以否认，但却拿不出表明其上班、出勤的任何可信证据。除了提供春节后共计二、三次前往海陆集团位于西湖区留下街道小和山的办公室要求出具公司单方面解除劳动合同证明手续外，俞将春节后旷工情形显而易见，事实清楚。俞将春节后未正常上班、按时出勤，是其“聪明反被聪明误”的直接反映和表现，也正是由于因为俞将缺勤、旷工，对2015年3月份的工资，龙申公司4月份予以了停发，5月份又停缴了社保。所以，俞将缺勤、旷工在前，龙申公司对其工资、社保停发在后，绝非逼迫其离职，俞将的辩称完全是“颠倒黑白”。二、一审法院认定应发俞将2015年3月份工资和销售奖励提成金额有误，应予以纠正。1、2015年3月份工资因俞将缺勤、旷工而不应发放。一审法院完全根据俞将“坚持每天到岗”、“几次前往集团公司交涉“的陈述，进而认定其一直上班至2015年4月14日后自称的自行离去，对该等所谓上班的事实，缺乏基本的事实证据作证，完全是俞将的一面之辞，同部门、同办公室的二位证人证言已予以了否定、还原了事实真相。一审法院却未加以采信，照顾俞将的该等利益，进而作出判决由龙申公司支付其2015年3月份工资，实属不当，欠妥。考虑到本案的基本案情得到了一审法院的确认，所以龙申公司未就此提起上诉，但保留该等异议和意见。2、俞将离职前的房产销售提成尚未明确，不应计入。一审法院根据其实是俞将自行拟定的“剑桥公社2014年销售提成表”中记载的销售奖励提成金额，以及根据销售员范小玲的陈述，即相应的提成奖励已在当年春节前发放到位的证言，却不论房款是否全部到账、有无纠纷或退房款情形以及俞将究竟应按目标责任书约定可以获得具体奖励金额及计算公式等，而是加以简单处理，照搬照抄表中的相关记载数据，从而得出俞将可获得的奖励金额，显然不当、错误，应予纠正。综上，请求维持一审判决，驳回俞将的上诉请求。
二审举证期限内，龙申公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。俞将向本院提交如下证据材料：
1、龙申公司办公室主任许赵良与俞将之间的微信聊天记录及龙申公司草拟的解除劳动合同协议书，拟证明（1）龙申公司单方解除劳动关系的事实；（2）因为龙申公司单方解除劳动关系，且不依法给予俞将赔偿或补偿，俞将不同意，因此双方未能签订协议的事实；（3）龙申公司草拟的解除劳动合同协议书的内容，表明了龙申公司在一审阶段否定单方解除劳动合同的陈述，基本上都是撒谎的事实。
2、龙申公司停掉俞将社保的证明，拟证明龙申公司采取停掉社保的方式逼迫俞将离开公司的事实。
3、邮件信息，拟证明孔铁森是公司的实际管理人的事实。
上述证据材料经出示，龙申公司发表意见称：证据一的复印件与俞将手机中的微信是一致的，但三性有异议，协议书的内容是协商一致解除的，但最终没签成，无法证明俞将的待证目的，也不能反映龙申公司单方解除劳动合同的内容，俞将在一审中未提出，在二审中才提出，不符合新证据的要求；证据二的三性均无异议；证据三复印件与俞将提供的手机中的邮件信息一致，但不能确认该邮箱是孔铁森的，且该证据不能证明孔铁森是公司的实际管理人。
本院经审核认为：龙申公司对证据二的三性均无异议，故对该证据本院予以认定。证据一、三，龙申公司的异议成立，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对其主张，负有举证之义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，俞将主张龙申公司单方违法解除劳动合同，但其提交的证据尚不足以证实该主张，故对其该项主张，本院难以采信。对劳动者考勤，乃用人单位的责任，龙申公司主张俞将缺勤、旷工，但并未提交其缺勤、旷工的证据，其以此为由停发工资、停缴社保等行为不当，但俞将亦未以龙申公司停发工资、停缴社保为由解除劳动合同。据此，原审法院判令龙申公司发放2015年3月工资及支持龙申公司无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，本院予以维持。至于3月份工资的数额及提成款的数额，原审法院根据现有证据所作的认定正确，本院予以维持。综上，俞将上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人俞将负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年三月二十日
书 记 员 徐森燕