北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4606号
上诉人（原审原告）北京森博明德营销管理顾问股份有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人于林义，董事长。
委托代理人宋志轩，男，汉族，1988年11月18日出生，北京森博明德营销管理顾问股份有限公司员工，住内蒙古自治区包头市。
委托代理人李梦花，女，汉族，1992年11月1日出生，北京森博明德营销管理顾问股份有限公司员工，住河北省石家庄市。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京森博明德营销管理顾问股份有限公司（简称森博明德公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初877号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第17604480号“Cenbo”商标（简称诉争商标）与第6535180号“康宝Canbo”商标（简称引证商标一）、第8373065号“CEBON”商标（简称引证商标二）；第15502148号“CEBON”商标（简称引证商标三）；第13007863号“诚佑CENYO及图”商标（简称引证商标四）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标二仍为在先有效商标，系诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案应适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条及第三十一条规定审理，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第122566号《关于第17604480号“Cenbo”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），仅适用商标法第三十条规定，属于适用法律有误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回森博明德公司的诉讼请求。
森博明德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会就诉争商标重新作出决定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标一至四不构成近似商标；2、诉争商标具有较高知名度；3、引证商标二已被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：森博明德公司。
2.申请号：17604480。
3.申请日期：2015年8月6日。
4.标志：
5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：商业企业迁移；销售展示架出租；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；组织商业或广告展览；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；人员招收；将信息编入计算机数据库；商业审计；寻找赞助；自动售货机出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：广东康宝电器股份有限公司。
2.注册号：6535180。
3.申请日期：2008年1月28日。
4.注册公告日期：2011年1月21日。
5.专用权期限至2021年1月20日。
6.标志：
7.核定使用服务（第35类，类似群3506-3508）：办公室用机器和设备的租赁；会计；自动售货机出租。
（二）引证商标二
1.注册人：上海傲笛威数字科技有限公司。
2.注册号：8373065。
3.申请日期：2010年6月8日。
4.注册公告日期：2011年7月14日。
5.专用权期限至2021年7月13日。
6.标志：
7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：广告传播；广告；电视广告；商业橱窗布置；广告代理；广告设计；工商管理辅助；组织商业或广告展览；替他人推销；文件复制。
（三）引证商标三
1.注册人：深圳市罗湖区欧亚印象珠宝商行。
2.注册号：15502148。
3.申请日期：2014年10月14日。
4.初审公告日期：2015年10月27日。
5.注册公告日期：2016年1月28日。
6.专用权期限至2026年1月27日。
7.标志：
8.核定使用服务（第35类，类似群3504；3507-3508）：职业介绍所；会计；寻找赞助。
（四）引证商标四
1.注册人：天津诚佑电气有限公司。
2.注册号：13007863。
3.申请日期：2013年7月31日。
4.注册公告日期：2015年3月28日。
5.专用权期限至2025年3月27日。
6.标志：
7.核定使用服务（第35类，类似群3508-3509）：自动售货机出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。
三、被诉决定
2016年12月29日，商标评审委员会以诉争商标与引证商标一至四已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，作出被诉决定:驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
四、其他事实
2016年5月9日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：初步审定在诉争商标在第35类“商业企业迁移，销售展示架出租”服务上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在第35类其余服务上的注册申请。森博明德公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。
在原审诉讼中，森博明德公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至四核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。森博明德公司提交了名称变更通知书复印件、域名注册信息、公司关联关系证明、微博网页截图、调查报告、教学实习基地和校企合作基地牌匾照片、引证商标二撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书复印件等证据材料，用以证明诉争商标经过其长期大量宣传使用，具有较高的知名度和美誉度，且引证商标二已被提撤销申请，诉争商标与引证商标一至四共存不会造成相关公众的混淆误认。
在本院审理中，森博明德公司为证明引证商标二不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，提交了商标局于2017年5月15日作出商标撤三字[2017]第W008183号《关于第8373065号第35类“CEBON”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及第1570期注册商标撤销公告复印件。上述证据记载，商标局以引证商标二注册人在指定期限内未提交其使用引证商标二的证据材料为由，决定撤销引证商标二并公告。引证商标二被撤销的公告刊登在2017年10月6日发布的第1570期注册商标撤销公告中。商标评审委员会对上述事实予以认可。
以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、当事人在商标驳回复审阶段和诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，引证商标二已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标为字母组合“Cenbo”，与引证商标一的字母组合“Canbo”、引证商标三的字母组合“CEBON”、引证商标四的字母组合“CENYO”相比对，在字母构成、呼叫等方面相近，构成近似商标标志。诉争商标指定使用的“人事管理咨询；人员招收；将信息编入计算机数据库；商业审计；寻找赞助；自动售货机出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务与引证商标一核定使用的“办公室用机器和设备的租赁；会计；自动售货机出租”服务、引证商标三核定使用的“职业介绍所；会计；寻找赞助”服务、引证商标四核定使用的“自动售货机出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”在服务的目的、方式、对象等方面相同或具有密切关联，属于同一种或类似服务。森博明德公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用具有较高的知名度，能够与引证商标一、三、四相区分。原审判决及被诉决定认定诉争商标使用在上述服务上与引证商标一、三、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确。
但是，诉争商标指定使用的“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；组织商业或广告展览；进出口代理；替他人推销”等服务与引证商标一、三、四核定使用的服务差距较大，不构成类似服务。故诉争商标使用在上述服务上与引证商标一、三、四不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的部分权利障碍已经消失，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由森博明德公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。森博明德公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初877号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第122566号《关于第17604480号“Cenbo”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京森博明德营销管理顾问股份有限公司针对第17604480号“Cenbo”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京森博明德营销管理顾问股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 刘 萍