山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁03民终2033号
上诉人（原审被告）：冷光胜，男，1967年1月25日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：刘兆峰，淄��临淄诚中法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：耿志强，男，1971年6月1日出生，汉族，住山东省淄博市淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：田艳，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
原审被告：石志敏，女，1965年6月24日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。
上诉人冷光胜因与被上诉人耿志强、原审被告石志敏民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冷光胜的委托诉讼代理人刘兆峰，被上诉人耿志强及其委托诉讼代理人田艳到庭参加诉讼。原审被告石志敏经本院传票传唤无���当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
冷光胜上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据一审法院调取上诉人与被上诉人的银行历史交易明细证实，上诉人通过农行银行向被上诉人转账还款35笔及另外33笔转账还款，证明冷光胜归还耿志强借款本金1238200.00元；累计还款共计：1258400.00元；一审判决遗漏还款金额57200.00元,遗漏金额应从涉案争议借款中扣除。2、上诉人经与被上诉人自愿协商，被上诉人同意上诉人用一批文物及丝绸艺术品抵偿剩余未归还的借款等一切债务。上诉人与被上诉人针对以物抵款虽未形成书面协议，但在口头协商成立后，上诉人分数次已向被上诉人将以上物品交付。3、按照双方签订的借款合同约定，上诉人并未违约，因此不应承担违约责任。4、被上诉人一审庭审称上诉人向其转账还款1238200.00元，除认可30万元是归还的借款本金外，其余转账还款均是归还的利息，与事实不符。从被上诉人一审诉求来看，其只主张违约金并未主张借款利息，视为对不支付利息的认可、也与上诉人冷光胜以上所述的事实相吻合。一审判决后上诉人到工商银行临淄支行查询转账还款交易明细，尚有三笔（2013年1月23日18000.00元、2013年5月23日48000.00元、2014年1月26日56000.00元，共计122000.00元）还款由于银行系统原因未能在一审期间提供，该三笔还款应从涉案争议借款中予以扣除。5、被上诉人一审提交的证据及诉求事实自相矛盾。上诉人第一次庭审时答辩意见为：目前在自己保管的还款证据有30万元付款凭证，由于时间较长，字迹已经不清晰，不能完整体现出还款时间、金额、收付款信息，其他还款证据由于时间较长以及银行系统因素无法提供，提请法院延期举证时间。在此情形下，才由人民法院依法调取上诉人与被上诉人的银行历史交易流水，上诉人对该证据的真实性、证明力均无异议，完全反映出原始的还款事实。关于有无将出借款向上诉人交付以及违约金等主张，属被上诉人的举证责任范围，不属于上诉人冷光胜的举证责任，若被上诉人举证不能，则由被上诉人承担对其不利的法律后果。其次，一审案件庭审中，被上诉人未有变更及追加诉讼请求，因此，被上诉人主张的借款利息不属于本案审理争议的范围。综上所述，被上诉人诉讼借款金额不实，且也无印证其主张的证据，起诉事实与庭审意见自相矛盾、无法自圆其说，一审法院认定事实错误，必然导致适用法律及判决结果错误。
耿志强辩称，一审判决认定事实清楚适用法律基本正确，应判���驳回上诉，维持原判决。一、冷光胜与耿志强之间借款事实清楚，起诉前仅偿还部分利息。1、自2012年12月至2014年3月期间冷光胜与耿志强间借款合同10份，共计金额197万元，分别通过农业银行、交通银行、农村信用社、现金方式、利息合并等方式支付。自2012年12月23日至2014年5月12日，耿志强通过银行向冷光胜转帐支付204800.00元，冷光胜向耿志强的帐号转帐1238200.00元，双方间还存在其他临时挪借款项，不能全部按照银行流水来计算。2、冷光胜每月按约按时支付借款利息，从冷光胜多次还款1.8万、3万、2万及冷光胜与耿志强银行流水、冷光胜在一审的陈述也可以证明。冷光胜在开庭时自述，自2014年8月份后与耿志强协商其不再支付利息，以后偿还的全部为本金（见第一次庭审笔录），事实是当时冷光胜未按期支付利息，其与耿志强协商2014年8月后冷光胜要是能一次性偿���本金，则耿志强放弃借款利息，仅要求其偿还借款本金，但冷光胜未按约一次性偿还，双方并未达成协议。二次开庭耿志强鉴于冷光胜的偿还能力同意冷光胜自2014年8月至起诉时支付的30万元从本金中扣除，起诉后应按法律规定支付违约金，冷光胜在上诉状中的陈述不是事实，其在2014年11月22日再次在第三笔借款合同中签字确认借款的事实。2016年7月25日23时冷光胜与耿志强的电话录音，进一步证实耿志强向冷光胜催讨款项，冷光胜欠付耿志强借款的事实。3、冷光胜与耿志强签订借款合同时，冷光胜将两处房产抵押给耿志强，但耿志强本人不懂抵押必须办理抵押登记才能生效，直至起诉前咨询代理人才知道抵押没有法律效力，导致耿志强未在其违约后立即起诉，在得知其夫妻已有多起诉讼案件后才咨询律师起诉。4、鉴于事情过去多年，两人当时是如何计算利息的，耿志强实在想不起来，但冷光胜都是每月按时按约定利息支付，直至2014年5月，利息虽然高于24%，但不高于36%，按最高院的司法解释，已支付高于24％至36％的利息部分要求返还的不应支持。二、对于合同约定违约金及经济损失计算方式，耿志强有选择的权利。起诉时，按合同约定计算利息，利息比本金还高，耿志强考虑冷光胜的支付能力选择违约金，一是基于冷光胜的偿还能力，二是基于其交纳诉讼费的压力。三、耿志强未收到任何折抵物。耿志强仅见过冷光胜所说的部分物品，双方一同请专家鉴定并寻找买家，但均未果，耿志强因需要现金偿还贷款，不可能同意用物品抵债。
石志敏提交书面答辩意见称，耿志强与冷光胜之间的涉案借款是否属实石志敏并不知情，若属实，争议金额达200万元，远远超出家庭日常生活所需范围，上诉人并无证据证实涉案债务用于家庭生活、夫妻共同经营或涉案债务系夫妻双方共同意思表示，因此，一审判决驳回其要求石志敏承担本案还款责任的主张，符合法律规定，请二审法院依法裁决。
耿志强向一审法院起诉请求：判令冷光胜、石志敏偿还借款1970000.00元，支付违约金591000.00元。
一审法院认定事实：冷光胜与石志敏系夫妻关系。冷光胜自2012年12月24日起至2014年3月27日期间，分十次向耿志强借款，签订借款、担保合同十份，借款、担保合同的格式一致，只是金额和借款期限不同，约定利率为合同签订日人民银行贷款利率四倍，一方违约，向对方支付违约金（本合同借款金额的30%），若不按照合同约定期限归还借款致使发生争议、诉讼，借款方除归还借款本、息、违约金外，另行���担出借方催款费用150/天及律师或法律工作者按规定收取的诉讼代理费。第一次，2012年12月24日的借款金额为300000.00元，借款期限自2012年12月24日至2015年12月23日，当日10时29分30秒，耿志强通过交通银行给冷光胜转账280000元，10时30分46秒，耿志强从上述账户中取出20000.00元，卡余额为43009.79元，冷光胜在借款、担保合同背面的借款凭证中书写借到现金300000.00元，由银行转账28万元、现金2万元，并书写“自愿用所属淄博市临淄区方正尚城生活区16号楼2单元401作担保，该房未抵押，逾期还款则向耿志强支付违约金借款总额30%”；第二次，2013年2月7日的借款金额为300000.00元，借款期限自2013年2月7日至2016年2月6日，当日11时26分32秒，耿志强通过第一次使用的交通银行卡取出20000.00元，卡余额为340009.79元，11时32分55秒，耿志强通过上述银行卡给冷光胜���账280000.00元，冷光胜在借款、担保合同背面的借款凭证中书写相同的内容，并书写“自愿用所属临淄区方正尚城16号楼2单元401做担保，齐锐商务港426房做担保”；第三次，2013年4月23日的借款金额为600000.00元，借款期限自2013年4月23日至2013年6月22日，当日耿志强通过中国农业银行给冷光胜分三次转账600000.00元，冷光胜在借款、担保合同背面的借款凭证中书写借到现金600000.00元，银行转账，并书写“借款人自愿用方正尚城16号楼2单元401房屋和齐锐商务港426号以及长城汽车一辆担保鲁Ｃ×××××”；第四次，2013年11月4日的借款金额为150000.00元，借款期限自2013年11月4日至2015年11月3日，当日，耿志强通过中国农业银行给冷光胜转账150000.00元，冷光胜在借款、担保合同背面的借款凭证中书写借到现金150000.00元，银行转账；第五次、2013年11月27日的借款金额为120000.00元，借款期限自2013年11月27日至2015年11月26日，当日，耿志强通过中国农业银行给冷光胜转账120000.00元，冷光胜在借款。担保合同背面借款凭证中书写借到现金120000.00元，由银行转账；第六次、2013年12月5日的借款金额为200000.00元，借款期限自2013年12月5日至2015年12月4日，当日耿志强通过山东农村商业银行给冷光胜转账200000.00元，冷光胜在借款、担保合同背面的借款凭证中书写借到现金200000.00元，由银行转账，并书写“自愿用所属淄博市临淄区方正尚城生活区16号楼2单元401作担保，该房未抵押，逾期还款则向耿志强支付违约金借款总额30%”；第七次，2013年12月29日的借款金额为100000.00元，借款期限自2013年12月29日至2015年12月28日，当日耿志强通过中国农业银行给冷光胜转账100000.00元，冷光胜在借款、担���合同背面的借款凭证中书写借到现金100000.00元，由银行转账；第八次，2014年1月3日的借款金额为50000.00元，借款期限自2014年1月3日至2016年1月2日，当日耿志强从中国农业银行账户取出50000.00元，账户余额为95.45元，冷光胜在借款、担保合同背面的借款凭证中书写借到现金50000.00元；第九次，2014年1月29日的借款金额为100000.00元，借款期限自2014年1月29日至2016年1月8日，当日耿志强通过中国农业银行给冷光胜转账100000.00元，冷光胜在借款、担保合同背面的借款凭证中书写借到现金100000.00元，由银行转账；第十次，2014年3月27日的借款金额为50000.00元，借款期限自2014年3月27日至2016年3月26日，当日耿志强通过中国农业银行给冷光胜转账50000.00元，冷光胜在借款、担保合同背面借款凭证中书写借到现金50000.00元，由银行转账。自2012年12月24日至2015年1月31日期间，耿志强给冷光胜转���明细如下：2012年12月24日280000.00元、2013年2月7日280000.00元、2013年4月23日600000.00元、2013年7月9日50000.00元、2013年11月4日150000.00元、2013年11月27日120000.00元、2013年12月5日200000.00元、2013年12月29日100000.00元、2014年1月29日100000.00元、2014年3月27日50000.00元、2014年5月12日20000.00元共计1950000.00元；冷光胜给耿志强转款明细如下：2013年2月23日18000.00元、3月6日18000.00元、3月24日18000.00元、4月6日18000.00元、6月6日18000.00元、7月5日18000.00元、7月23日30000.00元、8月26日30000.00元、9月9日18000.00元、10月5日100000.00元、10月9日200000.00元、11月26日20000.00元、12月24日30000.00元、2014年1月6日162000.00元、1月8日100000.00元、2月28日20000.00元、3月4日16000.00元、3月18日20000.00元、4月4日12000.00元、5月16日20200.00元、5月23日20000.00元、6月25日30000.00元、7月26日15000.00元、8月5日50000.00元、8月13日50000.00元、8月23日10000.00元��9月7日20000.00元、9月26日50000.00元、10月24日20000.00元、12月4日20000.00元（冷金谭）、12月23日50000.00元（冷秀芳）、12月31日20000.00元（冷秀芳）、2015年1月31日10000.00元（冷金谭），计：1251200.00元。当事人对以下事实和证据存在争议：1.冷光胜对第一次、第二次借款的数额提出异议，认为两份借款、担保合同中的借款金额均为300000.00元，实际只收到560000.00元，其中两张取款凭证40000.00元是耿志强预扣的利息，耿志强解释是取出现金后交付冷光胜确认后，才在合同背面借款凭证中书写的借款金额。从耿志强提供的取款凭证显示，借款时其银行卡中的余额足以支付全部借款，无需取现支付，耿志强的做法与常理不符，能够确认系预扣利息，故确认第一次、第二次冷光胜向耿志强实际借款金额分别为280000.00元；2.冷光胜对2014年1月3日第八次签订的借款、担保合同提出异议，称此次借款是对之前借款利息的确认，并未实际收到50000.00元借款，从耿志强提供的取款凭证显示，出借款项时其银行卡取出50000.00元后的余额为95.45元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。根据双方签订借款、担保合同的约定，当时双方并未对之前的所有借款本息进行结算，不能确定之前的利息是否超出法律规定，该份借款、担保合同中的借款金额不宜计入借款本金总额。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。冷光胜多次向耿志强借款，在收到借款后给耿志强出具借条，双方的借贷关系成立。关于借款本金数额的确定，根据耿志强提供的借款、担保合同及转账凭证及银行流水，2014年5月12日耿志强给冷光胜转账20000.00元，5月16日冷光胜给耿志强转账20200.00元，宜认定为短期资金往来，不包含在借款总额中。2013年7月9日耿志强给冷光胜转账的50000.00元，无证据证实包含在耿志强提供的借款、担保合同中，宜认定资金往来，不支付利息，从冷光胜之后归还的款项中扣除。根据双方之间的银行流水，从耿志强每次出借款项至冷光胜多次归还款项的时间、银行利率的调整时间节点，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍分段计算借款利息，超出部分扣减本金，截止到2015年1月31日，冷光胜未归还耿志强借款本金数额为1286478.00元、欠付利息16223.00元（借款利息��超付利息扣减本金计算明细见附表），故，对耿志强要求冷光胜归还借款本金1970000.00元中的过高部分，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案双方既约定了借款期限内的利息，又约定了逾期违约金和其他费用，耿志强选择了违约金，自2015年2月1日起至耿志强起诉之日，以1286478.00元为基数，按照年利率24%计算，原告主张的借款期限内的利息及逾期违约金591000.00元，未超出法律规定，予以支持。冷光胜辩称自2014年7月之后归还的全是本金、且用其提供的一批文化艺术品及苏绣顶账，未提供证据证实，不予采信。《最���人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。本案，冷光胜向耿志强的借款发生在与石志敏夫妻关系存续期间，通过冷光胜归还耿志强的银行流水也能显示，有部分借款是由冷光胜之子冷金潭、妹妹冷秀芳归还，但不足以证实冷光胜向耿志强的借款用于家庭经营所需，对耿志强主张应当按照夫妻共同债务处理，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决为：一、冷光胜于本判决生效后十日内归还耿志强借款本金1286478.00元、违约金591000.00元。二、驳回耿志强的其他诉讼请求。案件受理费13644.00元，由耿志强负担2798.00元，冷光胜负担10846.00元；诉讼保全费5000.00元，由冷光胜负担。
二审中，上诉人冷光胜提交一审判决后调取的中国工商银行股份有限公司淄博临淄支行借记卡历史交易明细清单三份（载明户名冷光胜的卡号为：62×××76、账号为：16×××70、对方账号前十位62×××03后四位6346），中国工商银行个人业务凭证填单一份（载明户名冷光胜的账号为：16×××70，户名耿志强的卡号62×××46），以上证据拟证实上诉人向被上诉人分三次累计还款122000.00元（还款时间为2013年1月23日还款18000.00元；2013年5月23日还款48000.00元；2014年1月26日还款56000.00元。），应当从涉案借款总额中予以扣除。被上诉人耿志强质证称，对证据的真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。该证据载明的流水信息进一步证明了上诉人冷光胜按照借款数额每月按期偿还借款利息的事实，偿还的18000.00元数额与一审法院调取的银行流水每月偿还额18000.00元相印证。对于该三笔款项，都是按期偿还的借款利息，被上诉人已收到，一审认定的银行流水中虽不包括，但不应当扣除，因为按照最高院的司法解释，利息不高于36%的部分，还款人要求返还的不予支持。对上诉人提交证据的真实性被上诉人无异议，载明的信息亦能够证实系上诉人冷光胜向被上诉人耿志强打款，且打款时间与涉案争议款项时间相一致���因此，对上诉人提交的证据，本院认定为有效证据，并予以采信。二审查明的其它事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人冷光胜主张的179200.00元应否从涉案借款总额中扣除问题。上诉人提交的证据能够证实其通过银行分三次向被上诉人耿志强打款122000.00元，因该款项发生在上诉人与被上诉人涉案借款期间，上诉人主张从涉案借款总额中予以扣除，符合本案客观事实，本院予以支持。根据双方借贷的实际交易明细，应当按照上诉人打款时间对应的借款金额予以冲抵（借款利息及超付利息扣减本金计算明细见附表），上诉人主张超出的57200.00元，因无证据证实，本院不予支持。
关于上诉人主张以物抵偿借款及剩余借款不支付利息问题。上诉人主张双方协商以物抵偿借款，但其在一、二审中均未提交证据证实已将涉案物品交付给被上诉人，上诉人称与被上诉人口头约定剩余借款不支付利息，亦无证据佐证其主张成立，故对该上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人承担违约责任及违约金数额问题。上诉人与被上诉人在涉案借款合同中既约定了借款期限内的利息，又约定了逾期违约金及其他费用，因此，根据被上诉人的选择，一审判决认定上诉人承担违约责任有事实及法律依据。上诉人未按照合同约定时间偿还借款构成违约，上诉人主张其未违约与事实相悖，对此本院不予采信。被上诉人主张的违约金591000.00元，未超出合同约定亦符合法律规定。故对上诉人主张违约金数额认定错误的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，冷光胜的上诉请求部分成立，本院予以支持，由���二审出现新证据导致二审改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初4069号民事判决第二项，即：（二）驳回耿志强的其他诉讼请求；
二、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初4069号民事判决第一项为：（一）冷光胜于本判决生效后十日内归还耿志强借款本金1126127.00元、支付违约金591000.00元；
三、驳回耿志强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一���案件受理费13644.00元，由耿志强负担3515.00元，冷光胜负担10129.00元；诉讼保全费5000.00元，由冷光胜负担。二审案件受理费21697.00元，由冷光胜负担19597.00元，由耿志强负担2100.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵绛帼
审 判 员 马清华
审 判 员 郭东辉
二〇一八年八月六日
代理书记员 巩俊杰