甘肃省兰州市城关区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘0102民初4138号
原告（反诉被告）包国强，男，1952年12月10日出生，回族，个体工商户，住甘肃省临夏市。
委托诉讼代理人：陈海全，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常渊祥，甘肃玉榕律师事务所律师。
被告（反诉原告）：甘肃永新国际商贸城股份有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：卢海清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宝心，甘肃中天律师事务所律师。
原告包国强与被告甘肃永新国际商贸城股份有限公司（以下简称永新国际商贸公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年6月16日立案后，被告在举证期限内以原告违约为由提起反诉，本院依法合并审理。后因案情复杂，本院将本案裁定转为适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈海全、常渊祥，被告委托诉讼代理人徐晨露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包国强向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告就永新国际商贸城F2层B019、B020号两间商铺的租赁合同关系；2、判令被告向原告返还商铺经营权买断费155520元、认购定金100000元、保证金10000元，并支付利息37544元（暂计算至2017年5月25日，实际支付至法院作出生效判决之）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月5日，原告承租了位于兰州市城关区东岗东路1475号永新国际商贸城F2层B020号商铺一间，向被告交纳了该商铺认购定金100000元。2014年3月31日，原告承租了永新国际商贸城F2层B019号的商铺一间，并与被告签订了《商铺租赁合同》，合同约定商铺用于服装经营，租赁期限自2014年3月1日至2024年2月28日止；商铺总面积为32.4平方米，月租金为每平米100元；商铺保证金为10000元，合同终止时，被告应返还该保证金。合同签订后，原告向被告支付了商铺经营权买断费155520元及保证金10000元，并对该商铺进行了装修，之后按被告要求上货营业。但由于该商场不具备服装经营条件，原告经营不到20天便被迫关门停业至今，另外，上述两间商铺实际面积与约定面积严重不符，致使合同目的无法实现。为此，原告诉至法院。
被告永新国际商贸公司辩称，1、原告要求解除《商铺租赁合同》为违约行为，其需要承担违约责任。在双方签订的《商铺租赁合同》中并未约定原告有解除权，而且被告作为出租方，已履行了合同义务，并没有违约行为，原告行使法定解除权的情形亦未达到。因此，原告在本案中提出解除合同，本身就是违约行为，其需按约支付违约金。2、原告要求被告退还经营权买断费于法无据，该费用不应退还。《商铺租赁合同》仅对租金的支付方式及支付期限进行了约定，而双方之间的经营权买断费是以事实上的交付行为完成的不要式合同，其凭证即为被告为原告开具的”经营权买断费收据”，该合同与《商铺租赁合同》从法律和事实上说是两份合同、两个法律关系。因此，在双方的经营权买断费合同并未解除的情况下，被告不可能也无理由向原告返还经营权买断费。3、被告的商铺具备经营条件，原告未经营是其自身过错所致，利息损失应由原告自行承担。作为《商铺租赁合同》的出租方，作为《经营权买断费合同》中品牌和知名商圈内大型商场的权利所有人，被告的义务就是将商铺交付给原告。本案中，被告完成了商铺的交付行为，且其商铺不具备其他不能使用的产权瑕疵或者建筑瑕疵。另外，被告为了扩大市场影响、对商场进行宣传推广，在兰州市周边发布了高立柱广告牌，还举办了大型的开业庆典及优惠活动。在开业后，因部分商户不进行实际经营，被告倡导商户联名签字，要求其实际上货，开展经营，这些都是被告为开展经营所做工作。综上，原告的诉求于法无据，与事实不符，请求驳回原告的诉讼请求。
被告永新国际商贸公司向本院提出反诉请求：1、判令解除双方签订的《商铺租赁合同》；2、判令原告支付2014年3月1日至2017年7月20日期间的房屋租金131760元、物业费8564.4元、暖气费4617元；3、判令原告支付违约金26530.92；4、本案诉讼费、保全费等由原告承担。事实及理由：2014年3月31日，原告承租了被告拥有出租权的位于兰州市东岗东路1475号永新国际商贸城F2层B019号、面积为32.4平方米的商铺一间。同时，双方签订了《商铺租赁合同》，约定：每平方米租金为100元，每半年缴纳一次租金，在首期租赁期限届满前三十日缴纳下期租金；对于已产生物业管理费、取暖费进行每月一交，逾期缴纳的，每日加收3%滞纳金。在合同约定租赁期开始之时，被告已经将产权清晰、具备使用条件的商铺交付给了原告，并要求原告按时开门上货经营。同时，为保障永新国际商贸城在开业时的商业氛围及知名度，被告在高速公路放置了大幅广告牌。但是原告既未按约上货经营，更未按时缴纳租金，自商铺交付至今，原告从未向被告支付过租金、物业费及暖气费，原告已构成了严重违约，被告为此垫资巨大，利益受损。为此，被告提出反诉。
原告对被告的反诉辩称，1、原告不存在违约行为，反而是被告构成违约。被告提供的商铺在出租时未经消防验收，被告作为商场的经营者及管理者，在明知商场未办理消防验收手续、存在重大安全隐患的情况下，还将该商铺出租于原告，其行为明显违反了法律、法规的强制性规定；被告提供的商铺不符合合同约定的服装经营用途，原告试营业时，整个商贸城还没有装修完毕，不具备开业条件，而且商场电梯也不能使用，被告还擅自改变商场整体规划，违反了合同约定的租赁用途，且商铺在经营过程中经常发生货物被盗的情况；商铺实际面积与合同面积不符；被告没有履行推广宣传等义务，致使整个商贸城没有成功启动，不具备经营条件；被告已将本案所涉的2楼整体移交给了西北永新公司，被告对涉案商铺不具备处置权，其无权要求原告支付租金及违约金。2、原告不应向被告支付租金，因为原告已向被告缴纳了经营权买断费，该费用已包含了租金，而且被告承诺在市场运行前不收取任何费用。另外，被告要求原告缴纳租金的诉求已超过了诉讼时效。3、被告从未向原告提供过物业及供暖服务，原告不应向被告支付物业费、暖气费。即使这些费用已经发生，原告也应向物业以及供暖公司支付该费用。综上，被告严重违约，致使合同无法继续履行，请求驳回被告的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和所举证据，本院认定的事实如下：
涉案商铺所在商用场地系被告从案外人西北永新置业有限公司处以买断经营权的方式租赁取得，其买断经营权期限为2012年-2032年共20年。被告为取得涉案商铺所在商用场地的经营权、租赁权，向案外人西北永新置业有限公司支付了相应经营权买断费、商铺租金。另就商场的物业费、供热费被告与案外人西北永新置业有限公司达成协议，协议约定案外人西北永新置业有限公司委托被告代理收取商场供热费及物业费，其中物业费为6.5元/平方米，供热费以非居民天然气供热价格为准。此后案外人西北永新置业有限公司成立西北永新甘肃物业有限公司，涉案商铺所在经营场地的物业管理交由该公司管理。被告接受管理并先后与案外人西北永新置业有限公司及西北永新甘肃物业有限公司发生了物业费、供热费资金往来。合同履行期内，每年年度供热期为11月1日至次年3月31日。
被告取得涉案商铺所在商用场地的经营权及租赁权后，对涉案场地予以整体规划并对外发布招商公告，对外宣传页显示”十年买断经营使用权、大小商户经营无后顾之忧”等。原告在知悉涉案商铺的对外招商后，选取了F2层B019号、B020号商铺，并于2014年3月31日就B019号商铺与被告签订了《商铺租赁合同》，双方约定：被告将位于兰州市东岗东路1475号永新国际商贸城F2-B019号商铺出租给原告，B019号商铺面积为32.4平方米，商铺租赁期限为10年（2014年3月1日-2024年2月28日）；租金为每月每平方米100元，该租金不含物业费、水电、空调、暖气费；租金每半年交纳一次，原告须先交纳租金后方可使用商铺，首期租赁期满前30日为下期租金交纳日，以此类推，逾期交纳的，每日加收应交租金总额3%的滞纳金；原告向被告缴纳了B019号商铺经营保证金1万元，合同期满，原告交还承租商铺，经验收合格且无违反合同约定和商城管理制度的，被告将该保证金不计利息退还原告；在租期期间，原告经营所需水电暖物业费等应每月一交，逾期交纳的，按每日加收3%的滞纳金；在租赁期内，原告如遇特殊情形不能继续承租的，应书面提前30天通知被告，被告不退保证金；租赁期间内原、被告不得无故解除合同，任何一方无故提前解除合同的，应支付对方六个月商铺租金的违约金。合同签订当日，原告向被告支付了B019号商铺男装十年经营权买断费155520元，商铺保证金1万元。并交纳了女装区认购定金100000元。被告就此向原告出具收款收据三张。随后，被告将上述B019号商铺交付原告，原告即对涉案商铺进行装修开展经营活动，但原告未向被告支付房屋租金、暖气费以及物业费。
另查明，被告于2014年12月向永新国际商贸城各位业主商户发布《永新国际商贸城租金政策通告》，通告告知各承租人凡是商城内自购经营权商铺且同时开门上货经营的商户，2014年1月1日-2014年12月31日租金全部减免，2015年1月1日-2017年1月1日期间对其所购及使用商铺租金价格给予5折优惠，并告知各位商户于2014年12月24日至2014年12月31日到被告处办理首年租金缴纳手续，逾期未办理者，被告将取消对其三年租金优惠政策。另，涉案商铺处于停滞经营状态。被告在管理涉案商铺所在场地期间，曾组织商户开展了”庆六一”等促销活动。在原告租赁涉案商铺期间，被告对涉案商铺在供暖期内提供了供暖，依规采暖费收取标准为每平方米9.5元/㎡/月。
再查，2015年3月24日，兰州市公安消防支队向西北永新集团有限公司作出兰公消验字[2015]第0044号建设工程消防验收意见书，综合评定位于兰州市城关区东岗东路1475号的一期经济适用房项目建设工程消防验收合格。2017年6月27日，西北永新置业有限公司出具情况说明一份，内容为：”西北永新置业有限公司系永新国际商贸城商场的产权所有人，本公司于2012年将位于兰州市城关区东岗东路1475号的永新国际商贸城1、2、3、4号楼以及负一层租给甘肃永新国际商贸城股份有限公司用做经营，其中甘肃永新国际商贸城股份有限公司在2014年4月23日对上述所有商场统一举行了开业仪式，并全部开展经营，自2014年4月23日开始一直在经营，未有未开业或者关门停业的情况出现”。
审理中，原告要求对涉案商铺的面积进行测量。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告于2014年3月31日签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。关于原告称被告出租的商铺系公共聚集场所，其未经过消防验收而投入使用，明显违反了法律、法规强制性规定的主张。首先，我国消防法第十五条规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。虽然涉案的商城属于公众聚集场所，依法应当在投入使用、营业前申请消防安全检查，但原告作为商铺承租人，在签订合同时，对商场是否经过前期消防验收等情况亦未尽到审慎审查的义务，况且租赁标的物在2015年已经消防验收合格。其次，虽然《最高人民法院答复云南省高级人民法院<关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复>》规定，出租《中华人民共和国消防法》规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。但该复函同时规定，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。综上，对原告认为被告将未经过消防验收的商铺出租给原告并投入使用，违反了法律、法规强制性规定的主张，本院不予采信。关于原告认为商铺实际面积小于合同约定面积并在审理过程中申请测绘的问题，因双方在合同中对原告所租赁商铺的面积为建筑面积还是套内使用面积约定不明，且原告作为商铺的承租方，在租赁商铺时应对商铺的基本情况尽到审慎审查与注意义务，故对原告该主张及测绘申请，本院不予支持。
关于原告要求解除双方签订的《商铺租赁合同》的问题，因被告亦反诉要求解除该合同，故对于原告要求解除合同的诉讼请求，被告也要求解除该合同的反诉请求，本院予以支持，对于合同解除后双方就相关费用结算的截止时间界点问题，根据本案实际情况，以原告向本院提起本案诉讼时为准。庭审中原告主张被告早已收回商铺，被告对此予以否认，原告亦未提供证据证明该主张，但基于双方租赁合同已经解除，根据案件实际情况，原告应积极配合被告以便被告有效行使对涉案商铺的实际控制，以避免双方损失的继续扩大。关于原告认为被告违反承诺，对商铺经营管理不善，导致商场经营状况不佳的主张。本院认为，商场招商、经营状况均属于经营活动中的商业风险，当事人在订约时应当对商业风险有所预见并尽量降低其发生的几率。本案被告作为西北永新国际商贸城整体招商、策划、运营的负责人，在招商之前，应当对该地段商业经营的市场行情及市场信息作出合理判断，但由于被告对商场的运作、宣传存在问题，导致商场至今未能形成良好的商业经营氛围，致使商户按照其规划入驻并开展经营后经营状况不佳，给原告经营带来较大影响，被告理应对合同解除承担相应的责任。而原告作为商户的经营者，明知西北永新国际商贸城属于新开业的商业场所，经营及发展均处于探索阶段，商户经营状况的好坏与商场整体规划及其他商户的入驻、经营情况有重要关系，却未能对个人商铺的经营风险尽到合理的预见及注意义务，其亦应当对合同解除承担一定的责任。综上所述，原、被告双方当事人对租赁合同不能继续履行均负有责任。关于原告是否有权享受《永新国际商贸城租金政策通告》中的政策优惠的问题。被告认为该优惠政策是面对开门上货实际经营，并在规定时间内办理租金交纳手续的商铺，而原告没有履行以上义务故其无权享受优惠政策。本院认为虽然被告主张原告没有开门进行实际营业，但被告提供的证据不能证明其主张的该项事实，同时，涉案商铺经营惨淡，远没有达到双方预期的效果，并鉴于原、被告双方当事人对租赁合同不能继续履行均负有责任，故结合本案实际情况综合考虑并兼顾公平原则，本院酌情认定原告有权享受该优惠政策。
关于原告要求被告退还商铺经营权买断费155520元的请求，根据双方签订的商铺租赁合同内容以及原告向被告交纳经营权买断费的行为，可知原告向被告交纳的经营权买断费155520元与租赁合同约定原告应支付的租金构成了原告取得涉案商铺十年使用权的对价。庭审中原告主张被告早已收回商铺，但原告未提供证据证明该主张，鉴于双方对合同解除均负有责任，本院酌定以本案立案之日为计算租金的截止日期。故合同解除后，对2014年3月1日-2017年6月16日期间的男装十年经营权买断费，被告予以扣除后，余款应退还原告。被告应扣除的该商铺女装十年经营权买断费为51192元（155520元/10年÷12个月×39.5个月=51192元），因此，被告应退还原告男装十年经营权买断费为104328元（155520元-51192元=104328元）。故对于原告该项请求，本院予以部分支持。关于原告要求被告退还保证金10000元的请求，因被告对租赁合同不能继续履行亦负有责任，故对原告该项请求，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿利息损失的请求，因双方对租赁合同不能继续履行均负有责任，原告要求被告支付利息损失于法无据，故对原告该项请求，本院不予支持。
关于原告要求退还F2-B020号商铺认购定金100000元的诉讼请求，根据庭审查明，原告并未实际在该商铺内经营，被告亦未收取十年经营权买断费用，故被告应当向原告退还该笔费用。
关于被告要求原告支付2014年3月1日至2017年7月20日期间的房屋租金131760元的反诉请求，根据租赁合同的约定，原告负有向被告支付租金的义务。而《永新国际商贸城租金政策通告》中的政策优惠为2014年1月1日-2014年12月31日租金全部减免，2015年1月1日-2017年1月1日期间对其所购及使用商铺租金价格给予5折优惠，故原告应按合同约定向被告支付B019号商铺2015年1月1日-2017年6月16日期间租金56700元[（月租金3240元×24个月÷2=38880元）+（3240元×5.5个月=17820元）=56700元]。关于被告要求原告支付2014年3月1日至2017年7月20日期间的物业费8564.4元、暖气费4617元的反诉请求，双方在合同中明确约定原告经营、使用产生的物业费、暖气费由原告承担，而原告也没有提供证据证明被告早已收回了涉案商铺，故本院认定2014年3月1日至2017年6月16日期间原告在占有使用涉案商铺，同时，被告已代缴该笔费用，故2014年3月1日至2017年6月16日期间的物业费8318.7元（6.5元/㎡/月×32.4㎡×39.5个月）、暖气费4617元（9.5元/㎡/月×32.4㎡×15个月）应当由原告承担。对于被告反诉要求原告支付违约金的请求，因原、被告双方对于合同解除均负有责任，故对于该项反诉请求，本院不予支持。对于原告认为被告主张租金的反诉请求已超过诉讼时效的辩称，因原告一直在占有使用商铺，且其一直拖欠租金未支付，因此被告该项请求未超过诉讼时效，故本院对原告该项辩称不予采信。因B020号商铺并未交付，对于该商铺产生的物业费、暖气费不应当由原告承担。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、解除原告包国强与被告甘肃永新国际商贸城股份有限公司于2014年3月31日签订的F2-B019号《商铺租赁合同》及F2-B020号商铺的租赁关系；
二、被告甘肃永新国际商贸城股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告包国强退还F2-B019号男装十年经营权买断费104328元、保证金10000元；退还F2-B020号男装区商铺认购定金100000元
三、原告包国强于本判决生效之日起十日内向被告甘肃永新国际商贸城股份有限公司支付租金56700元、物业费8318.7元、暖气费4617元；
四、驳回原告包国强的其他诉讼请求；
五、驳回被告甘肃永新国际商贸城股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
案件受理费5891元，原告承担1767元，被告甘肃永新国际商贸城股份有限公司承担4124元。反诉费1865元，原告承担765元，被告甘肃永新国际商贸城股份有限公司承担1100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审 判 长 陶生莲
代理审判员 黄劲松
人民陪审员 王小红
二〇一八年五月八日
书 记 员 赵启亮
??
??
??
??
1