贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔05民初终3016号
上诉人（原审原告）贵州省黔西交通运输联合有限公司。住所地：贵州省毕节市黔西县原城关镇水西大道**号*楼。组织机构代码70955515-0。
法定代表人何红阳，系公司执行董事。
委托代理人（特别授权）袁时茂，男，系运输公司法律劳资负责人。
被上诉人（原审被告）刘永胜，男，1972年2月6日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。
上诉人贵州省黔西交通运输联合有限公司（以下至判决主文前简称运输公司）因与被上诉人刘永胜劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市黔西县人民法院（2016）黔0522民初545号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月10日立案受理后，依法组织合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告运输公司诉称：2014年4月2日被告刘永胜与我方及客车承包人汪琴签订营运客车驾驶员聘用协议，约定聘用被告为我公司贵Ｆ×××××号车的驾驶员，聘用期限从2014年4月2日至2014年12月31日，工资（含社保金等）共计3200元每月，并约定如被告要辞职必须提前30日向承包当事人和公司书面申请同意，负责带领新驾驶员跟车实习了解车况及道路通行状况方能辞职。同日，被告还与我公司签订一份委托书，委托我公司将其工资等交由承包人汪琴发放。2014年6月被告欲应聘黔西恒通公交公司大客车驾驶员，同年6月3日被告经恒通公司介绍到黔西黔职驾校报名学大客车驾照，并于同年7月7日在没有提出辞职申请，我公司未解聘的情况下擅自毁约离职，致使我公司该辆公交车停运长达40天，因被告违约停驾导致原告损失营运收入34560元、客车二级维护费293.33元、客车进站费600元、公司服务费720元、车辆保险费2027元，共计38200.33元。其中因被告工资等由承包人汪琴发放，而被告欠承包人汪琴丈夫4000元，因此承包人将被告5月份工资抵扣借款，被告尚欠承包人丈夫800元，而6月份工资是因为被告违约，承包人汪琴才没有支付，因此运输公司不存在拖欠工资的情形。现因被告毁约给原告造成损失，而仲裁委以原告超时效为由对原告提出的劳动仲裁申请不予受理，故诉至法院请求判决被告支付违约停驾给原告造成的损失共计38200.33元。
原审被告刘永胜辩称：我不同意原告的诉讼请求，因为我没有违约停驾，因此我不同意支付因停驾而造成的损失。我与原告没有签订劳动合同，不应该受劳动合同约束，况且我已经按照公司约定，在停驾前一个月给原告找了新的驾驶员，并带领新驾驶员跟车实习，并且新聘驾驶员已经向原告运输公司提供了相关有效证件。因为新聘驾驶员从来没有开过客车，因此他还按照规定去车管所交警大队办理贵州省客运驾驶人复核考试记录卡。即使存在停驾，停驾的原因也是原告没有向我支付工资。
原审审理查明：原贵Ｆ×××××号中型普通客车实际车主为蒋启发，蒋启发为经营道路客运，将贵Ｆ×××××号中型普通客车挂靠在原告运输公司并办理了相关手续。原告便将该车承包给蒋启发经营，被告刘永胜经原告同意驾驶该车从事客运工作，后蒋启发将该车转让给汪琴，被告刘永胜仍然是该车驾驶员。2012年10月30日原告方以《黔西交通运输联合有限公司道路客运班车承包经营合同》方式，将该车客运承包给汪琴经营。原告于2014年4月2日与被告刘永胜及汪琴签订营运客车驾驶员聘用协议，聘用被告刘永胜为贵Ｆ×××××号客车的驾驶员，运行路线为黔西至化窝，协议约定：聘用期限从2014年4月2日至2014年12月31日，工资（含社保金等）共计3200元每月，如被告要辞职必须提前30日向承包当事人和公司书面申请同意，负责带领新驾驶员跟车实习了解车况及道路通行状况方能辞职。同日，被告还与原告签订一份委托书，委托原告将其工资等交由承包人汪琴发放。因被告欠承办人汪琴丈夫4000元款，承包人汪琴未代原告支付被告2014年6月份工资，被告未向原告书面申请解除劳动合同即从2014年7月7日起未从事贵Ｆ×××××号客车的驾驶工作，致原告于2014年8月16日才聘用到新的驾驶员从事贵Ｆ×××××号客车的驾驶工作，导致原告的贵Ｆ×××××号客车停运40日。从2014年8月3日至2015年7月21日期间，原、被告就他们之间是否存在劳动合同关系等进行仲裁、诉讼、上诉。最终毕节市中级人民法院以（2015）黔毕中民终字第613号民事判决书，作出驳回运输公司的上诉，维持黔西县人民法院作出的解除刘永胜与运输公司的劳动合同关系，并由运输公司一次性补发刘永胜被拖欠的工资6400元、支付刘永胜解除劳动合同经济补偿金16000元的判决。原告收到（2015）黔毕中民终字第613号民事判决书后，于2016年1月18日向黔西劳动人事争议仲裁委申请仲裁本案其诉讼请求，仲裁委以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出黔劳（人）仲案字【2016】2号不予受理通知书。原告即诉至法院，请求判决被告支付违约停驾给原告造成的经济损失共计38200.33元。在庭审过程中，原告自愿放弃要求被告支付车辆二级维护费293.3元、客车进站费600元、车辆保险费2027元、管理费720元的诉讼请求，只要求被告刘永胜赔偿34500元的车辆座位费损失。因原、被告双方对原告损失数额意见分歧较大，经法院释明，原告当庭申请对营运损失进行评估，但在限定的期限内原告未提交书面申请期也未缴纳评估费并拒绝评估。
原审认为，合法的劳动合同关系受法律保护。本案中，被告刘永胜自原告同意驾驶贵Ｆ×××××号中型普通客车从事客运工作即与原告存在劳动关系，且于2014年4月2日其双方及汪琴书面签订了营运客车驾驶员聘用协议，其协议内容符合法律规定，故其双方的劳动合同关系合法有效，受法律的保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照约定，全面履行各自义务”的规定，被告未在一月前向原告提出解除劳动关系的书面申请即停止营运，属违约。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同．．．．．．给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。”之规定，被告未在一月前向原告提出解除劳动关系的书面申请即停止营运，造成原告停运４０日，被告应赔偿原告该停运期间的损失。但在诉讼过程中，原告诉求的损失营运收入是其营运过程中产生理想化的总收入，且未除去成本，不能作为其客观的损失，经庭审释明应通过评估，原告拒绝。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告主张其损失，应由其提供相应证据，其提供的损失不属于其客观损失，不予采纳，故其应承担举证不力的后果。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回原告贵州省黔西交通运输联合有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告贵州省黔西交通运输联合有限公司负担。
上诉人运输公司的上诉请求依法撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初545号民事判决，判令被上诉人违约停驾给上诉人造成的经济损失26805元和承担诉讼费。上诉事实和理由是：1、一审违反办案审限规定。2016年7月6日上诉人领取简易程序转为普通程序的裁定书，但裁定书所述的是2016年3月20日转为普通程序审理是违背事实的，因程序违法可能导致错误的判决。2、原判违背庭审事实。庭审中，审判人员违反法律规定提出要由上诉人提请评估，而被上诉人是加害方，对造成的损失有疑议，应由其提出评估，且对于造成的损失，适用完全赔偿原则。3、原审适用法律不当，枉法判决。本案适用完全赔偿原则，只需按规定计算，不需评估。
被上诉人刘永胜答辩称，1、上诉人不发被上诉人2014年6、7月份的工资在先，被上诉人离驾停运在后，根本不存在违约离驾，其责任完全在上诉人与汪琴。2、停运40天是因上诉人及汪琴无故不按排刘学军上岗营运造成的，直接责任在上诉人及汪琴。3、诉讼费用由上诉人承担。
经二审审查，一审查明的事实属实，予以确认。
本案二审争议的焦点：贵Ｆ×××××号客车停运40日造成的损失由谁承担责任，停运40日造成的损失是否需要鉴定。
本院认为，上诉人运输公司与被上诉人刘永胜存在劳动关系的事实已经本院（2015）黔毕中民终字第613号民事判决书确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照约定，全面履行各自义务”和《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同．．．．．．给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。”的规定，被上诉人刘永胜未在一月前向上诉人运输公司提出解除劳动关系的书面申请即停止营运，造成上诉人运输公司停运４０天，被上诉人刘永胜应赔偿上诉人运输公司停运期间的损失。但在诉讼过程中，上诉人运输公司与被上诉人刘永胜就停运４０天的损失双方争议较大，原审本着公平公正，释明由上诉人运输公司提出申请鉴定，上诉人运输公司明确表态由其书面申请鉴定，但在原审法院限定的期限内上诉人未提交书面申请，也未交纳评估费并拒绝评估，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人运输公司主张其损失，应由其提供相应证据，其提供的损失不属于其客观损失，不予采纳，故其应承担举证不力的后果。据此，原审驳回上诉人运输公司的诉讼请求正确。原审法院2016年2月4日立案，2016年3月20日裁定将简易程序转为普通程序审，并不存在程序违法。就本案而言，上诉人运输公司上诉称“被上诉人是加害方，对造成的损失有疑议，应由其提出评估，且对于造成的损失，适用完全赔偿原则，只需按规定计算，不需评估。”，无法律依据，不予采纳。故上诉人运输公司的上诉理由不能成立，予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州省黔西交通运输联合有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张远忠
审判员 周 莺
审判员 王 云
二〇一六年十二月二十六日
书记员 黄 珊