黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑01民终3868号
上诉人（原审被告）：甘肃省雄关种业有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市文殊镇塔湾村。
法定代表人：张建伟，该公司经理。
上诉人（原审被告）：张建伟，男，1975年1月28日出生，汉族，个体，住甘肃省酒泉市肃州区。
二上诉人委托诉讼代理人：王继辰，黑龙江省运金律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：孔祥靖，女，1986年8月2日出生，汉族，个体，住黑龙江省宾县。
委托诉讼代理人：孔凡宝（系孔祥靖父亲），男，1964年3月21日出生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。
委托诉讼代理人：刘松，黑龙江明正律师事务所执业律师。
上诉人甘肃省雄关种业有限公司（以下简称雄关种业）、上诉人张建伟因与被上诉人孔祥靖买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2016）黑0125民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雄关种业及张建伟的委托诉讼代理人王继辰、孔祥靖的委托诉讼代理人孔凡宝及刘松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雄关种业上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1.一审审判程序违法。2015年雄关种业在新疆为孔祥靖种植生产了玉米种子，但一审法院对此基本事实不予审查认定，同时驳回了雄关种业对因高温天气造成减产的事实进行调查的申请，是背离案件事实的错误做法，审判程序严重错误；2.一审判决认定基本事实错误。孔祥靖无种子生产经营资质，构成非法经营罪，一审法院对孔祥靖实施犯罪行为而签订的合同认定为有效，是根本性错误。孔祥靖委托生产的玉米种子部分属于他人拥有植物新品种权利的种子，其应证明没有侵权行为的存在。孔祥靖的雇员温立常年驻守新疆基地，基地出现异常气候后，温立时常查看种子生产情况，这应是勘验。而一审认定雄关种业关于异常天气造成减产属于举证不能是错误的，违背了法律规定的举证规则，也违背了生活常识，更违背了公正原则；3.一审认定孔祥靖给雄关种业汇款6103500元及垫付亲本款11万元均缺乏充足的证据；4.首先一审法院认定“雄关种业发给孔祥靖的715.56吨种子共计4733662.50元”是部分错误。合同约定的单价不是发货时的结算价，一审以约定价格计算总的种子款不符合约定和案件事实。其次，一审违法驳回雄关种业对种子价格的鉴定申请，致使异常高温天气造成的种子减产、生产成本上涨的事实无法查清，也就在导致最终结算价格双方不能协商一致的情况下，一审法院错误判决。因此请求二审法院对新疆2015年异常高温天气进行调查，并委托司法鉴定机构对当年雄关种业生产种子的成本及市场价格进行鉴定。第三，一审既然认定温立向严冬山直接付款1103500元的事实成立，孔祥靖收到的与该笔款项对应的玉米种子数量是多少、单价多少一审未查明。第四，在温立没有出庭的情况下，仅凭温立证言认定关键案件事实，违背证据规则。恳请二审公正公平查明案件事实，作出合理判决。
孔祥靖辩称，孔祥靖与雄关种业签订委托生产合同是基于嘉峪关的地位位置及良好的气候适合玉米种子培育。雄关种业在原审法院申请调查生产地高温天气造成减产并不属于人民法院调查的范围，该主张应当由其负举证责任。温立并非是孔祥靖的雇员而是雄关种业的雇员，至于汇款也是按照雄关种业的指示办理的。孔祥靖不具备生产种子的资质，所才才委托雄关种业繁育种子，但根据种子法的相关规定生产种子一方应当有生产经营的相关资质而没有要求相对方也具备所谓的资质。如果委托生产的这批种子有侵权行为那么也应当由种子主管机关或者权利人处理以及主张权利，更何况在本案当中不存在侵权行为。另，双方在合同当中已经明确约定如果生产地出现任何不良气候问题导致减产或绝产也仅是不追究违约责任，但也应当返还孔祥靖缴纳的种子款，在本案当中嘉峪关并未出现任何不良气候状况，而是由于雄关种业擅自改变种子生产地点所导致的与孔祥靖无关，就是有关系也仅是不收取违约金，但应当按照减少的数量返还种子款。此外，价格是不应当变化的，因为双方在合同签订时已经将价格固定下来。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回雄关种业的上诉，维持原判。
张建伟答辩意见同雄关种业上诉意见。
孔祥靖向一审法院起诉，请求判令：雄关种业、张建伟连带返还种子款2032890.85元，并承担违约金30万元。
一审法院认定事实：2015年2月4日，孔祥靖与雄关种业签订了《2015年玉米种子委托生产合同》，合同约定甲方（孔祥靖）委托乙方（雄关种业）代繁玉米种子，其中鑫达9号50万斤、单价3.15元/斤，鑫达8号40万斤、单价3.15元/斤，龙单42号25万斤、单价3.15元/斤，龙单67号60万斤、单价3.15元/斤，垦单25号60万斤、单价3.15元/斤，罕玉5号50万斤、单价4.20元/斤。还约定甲方需向乙方预付繁种款80万元，首期预付款60万元，于2015年2月6日前付清。2015年张建伟收到汇款80万元，后孔祥靖陆续汇款共计6103500元。合同第二条约定，繁种亲本由甲方提供并对亲本种子质量负责，甲方按乙方提供的接货地址于乙方播种前发到。亲本价格为每斤10元，由乙方承担，亲本款在秋季由甲方偿付给乙方的杂交种子款中扣出。合同约定付款及交货时间和地点：1.根据双方确定的结算单价，甲方款到，乙方组织发货到甲方指定的交货地点（以货运单的发货时间为准），运费由甲方承担。2.交货地点：以甲方通知为准。3.交货时间：第一批种子不晚于2015年11月15日。六，其它条款，1.在生产过程中因不可抗力（气候异常、病虫害或其它不可抗力的自然灾害）造成种子减产、绝收，乙方应在发生不可抗力之日内通知甲方，甲方派人与乙方人员实地勘验，所造成减产或绝收双方均不以违约论。孔祥靖及雄关种业的法定代表人张建伟在合同上签字。孔祥靖共向张建伟或其指定的人汇款共计6103500元，该款项有张建伟承认的320万元，有证据证实的经张建伟同意转入张建丽卡上180万元，向温立名下账户汇入的1103500元及孔祥靖垫付的亲本款11万元。雄关种业共向孔祥靖发货715.56吨（其中包含孔祥靖认可的发给柴淑微29吨），总价值4733665.5元（其中罕玉5号107.34吨，价值901696.8元），以上吨数由雄关种业、张建伟提供的运输居间合同及孔祥靖认可，但张建伟向内蒙古林西县发货，孔祥靖不认可，认为与其无关。
一审法院认为，孔祥靖与雄关种业之间签订的玉米种子委托生产合同合法有效。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孔祥靖提供的证据能够证实汇款6103500元及亲本款11万元。但向刘传江名下汇入的14000元及垫付机器款共计63600元不足以证明孔祥靖的主张。张建伟称向内蒙古林西县发货77吨，孔祥靖否认与其有关，雄关种业、张建伟没有证据据进一步佐证，其应承担举证不能的后果。雄关种业称由于干旱导致减产，无法按合同交货，但合同约定六、其它条款，1.在生产过程中因不可抗力（气候异常、病虫害或其它不可抗力的自然灾害）造成种子减产、绝收，乙方应在发生不可抗力之日内通知甲方，甲方派人与乙方人员实地勘验，所造成减产或绝收双方均不以违约论。张建伟没有提供通知甲方实地勘验的证据,雄关种业、张建伟应承担举证不能的后果。关于雄关种业抗辩理由一本案管辖错误，一、二审法院均驳回了雄关种业的管辖权异议，其抗辩理由不能成立；二、关于本案存在严重的地方保护主义和片面执法问题，没有事实及法律依据，其抗辩理由不能成立；关于去新疆调取证据问题，与本案无关，其抗辩理由不能成立；三、关于张建伟是否是个人问题，因张建伟是法人代表，其签字行为属于公司行为，且依据种子法的规定，公司才是适合的主体，故其与张建伟个人无关的抗辩理由成立，张建伟个人不承担责任；四、关于掩盖侵害他人新品种权问题涉及知识产权，不是本案解决的问题，故其抗辩理由不能成立；五、关于孔祥靖收到种子数量与雄关种业实际发货数量不符问题，除孔祥靖自认的外，雄关种业也未能提供其它证据佐证，其抗辩理由不能成立；六、关于2015年种子生产过程新疆基地极端高温至种子产量减半，达不到约定数量问题，一是因雄关种业自行委托新疆育种子，二是无证据证明孔祥靖曾委派人员到现场并协商，其抗辩理由不能成立；七、关于根据双方确定的结算单价问题，主张成本应在8.15-9.71元之间按生产成本结算，雄关种业虽称与孔祥靖进行过约定，雄关种业未能提供证据，其抗辩理由亦不能成立。关于孔祥靖主体资格问题，孔祥靖并非繁育种子，而是委托雄关种业育种，孔祥靖购买销售种子的主体适格。综上，雄关种业应承担举证不能的责任。雄关种业主张孔祥靖未打款至未发种子，后又称因灾害造成严重减产，可以证实孔祥靖主张的事实及举示证据的高度可信性，孔祥靖证据的证明力大于雄关种业。孔祥靖的诉讼有理，应予以支持。孔祥靖为雄关种业支付的种子款61035000元、孔祥靖垫付的亲本款110000元共计6213500元，扣除雄关种业发给孔祥靖的715.56吨种子共计4733662.5元（其中罕玉5号107.34吨，价值901696.8元）及雄关种业为孔祥靖垫付的运费15980元，雄关种业应返还孔祥靖种子款共计1463854.50元，并按合同约定付10%即14.6万元违约金。依照《中华人民共和国合同法》相关规定，判决：雄关种业于判决生效之日起10日内返还孔祥靖种子款146854.50元，违约金146385元；孔祥靖的其它诉讼请求不予支持。案件受理费19292元由雄关种业负担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，张建伟代表雄关种业与孔祥靖签订的《玉米种子委托生产合同》中关于违约责任约定，如果乙方（雄关种业）为甲方（孔祥靖）生产的合格种子数量达不到本合同约定数量的80%，将视为乙方违约，将赔偿甲方所短缺种子数量种子价款150%的违约金。雄关种业共短缺孔祥靖种子价款1479837.50元。
本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，雄关种业与孔祥靖签订了《玉米种子委托生产合同》，明确了双方的权利义务，包括履行的数量、质量、品种、价格和履行期限等，双方即应依约履行。现孔祥靖举证证明其已付货款加垫付机器款、亲本种子款等共计6213500元，而雄关种业仅发货4733662.50元，雄关种业构成违约。雄关种业上诉称因新疆当年气候异常造成减产，并称孔祥靖认同其在新疆生产种子的事实，为此雄关种业不应承担违约责任。而合同约定的单价不是发货时的结算价，一审以约定价格计算总的种子款不符合约定和案件事实。本院认为，即使孔祥靖在合同实际履行过程中未就种子生产地提出异议，但雄关种业亦应生产出符合约定质量和数量的种子并履行交付义务。合同约定在出现气候异常，即不可抗力的情况下，一方应通知对方并双方共同进行现场勘验，本案中雄关种业未举证证明其如约通知了孔祥靖，其免责事由不存在。关于价格问题，合同约定明确，双方应依约履行，与成本等无关，亦无必要进行鉴定。综上，雄关种业即未按合同约定为孔祥靖生产达到约定数量的种子，又未返还多收的货款，应承担违约及返还货款的法定责任。关于气候异常造成种子减产的事实属当事人举证范围，并非是当事人不能自行取证的事项，一、二审法院对雄关种业此申请均无理由支持。关于孔祥靖是否具备种子经营资质及侵权等问题，本院采纳孔祥靖答辩意见，亦认为与本案的处理无关。另，一审法院未按双方合同约定计算雄关种业应付的违约金，但因当事双方均未就此提出上诉，视为认同一审判决，本院对此不作调整。
综上所述，雄关种业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19292元，由上诉人甘肃省雄关种业有限公司、上诉人张建伟共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡耘耕
审 判 员 付玉林
审 判 员 刘万福
二〇一八年七月十日
法官助理 齐 跃
书 记 员 赵春莹