福建省泉州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2018）闽05行赔终5号
上诉人（原审原告）黄和鸽，男，1958年3月9日出生，汉族，住福建省南安市。
上诉人（原审原告）黄和加，男，1961年3月1日出生，汉族，住福建省南安市。
二上诉人黄和鸽、黄和加共同委托代理人徐国祥，北京市问中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南安市国土资源局，住所地福建省南安市环城西路溪美工商所大楼七楼，统一社会信用代码：11350583003837930W。
法定代表人李红婷，局长。
委托代理人黄志明、陈鸿纬，福建伟盛律师事务所律师。
上诉人黄和鸽、黄和加因诉被上诉人南安市国土资源局行政赔偿一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502行赔初19号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。黄和鸽、黄和加及委托代理人徐国祥，南安市国土资源局的委托代理人陈鸿纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2008年10月10日，南安市人民政府根据福建省人民政府《关于南安市2008年度第五批次城市建设农用地转用和土地征收的批复》(闽政地[2008]398号)，依法对征收土地方案进行公告。同月20日，被告也依法对征地补偿安置方案进行了公告。原告黄和鸽、黄和加的房屋位于南安市省新镇西埔村,在本次征地拆迁范围内，已经福建省人民政府批准征收。在政府征地的公告规定期限内，经多次做二原告的动员协调工作，均未能与二原告达成拆迁补偿安置协议。因此，被告委托福建大地评估咨询有限公司对二原告座落在南安市省新镇西埔村土楼的房屋进行征地拆迁补偿价格评估，该公司于2009年2月11日出具闽大地（2008）泉房地估××号《房地产估值结果报告》。2009年3月2日，被告申请南安市公证处对二原告房屋的现状进行保全公证，南安市公证处于2009年5月21日作出（2009）南证内字第671号《公证书》。2009年4月8日,被告以二原告未按规定搬迁房屋,影响了政府征地的具体实施为由，依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，对二原告作出责令限期交出被征收土地的决定，责令二原告在接到本决定书之日起15日内自行搬迁完毕并交出被征收的宅基地。二原告不服被告作出的限期交出被征收土地的决定，向南安市人民法院提起行政诉讼。南安市人民法院于2009年11月17日作出（2009）南行初字第20号行政判决书，判决：维持被告南安市国土资源局2009年4月8日作出的《关于责令限期交出被征收土地的决定》。二原告不服，提起上诉。泉州市中级人民法院于2010年4月21日作出（2010）泉行终字第14号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2009年11月26日，被告以原告黄和鸽的名义将房屋补偿费193782元存入南安农村合作银行省东分理处(存折保存在南安市民委员会)。被告南安市国土资源局按照《南安市人民政府关于印发南安经济开发区扶某工业园二期征地拆迁补偿安置实施方案的通知》的相关规定，将二原告新房屋的宅基地也进行了安置。2010年6月8日，被告向南安市人民法院申请强制执行。根据南安市人民法院的申请，福建省南安市公证处于2010年9月27日对黄和鸽、黄和加房屋室内的物品进行证据保全公证。南安市人民法院于2010年9月27日作出（2010）南执行字第1294号《强制执行所搬迁的物品清单》。原告黄和鸽、黄和加向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2015年7月6日以（2015）闽行监字第137号行政裁定书，指令泉州市中级人民法院再审。泉州市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）泉行再终字第4号行政判决书，判决：一、撤销（2010）泉行终字第14号行政判决及南安市人民法院（2009）南行初字第20号行政判决书；二、确认被申请人南安市国土资源局2009年4月8日作出的《关于责令限期交出被征收土地的决定》的行政行为违法。二原告于2016年4月15日向被告邮寄行政赔偿请求书，请求事项：1.请求赔偿义务机关南安市国土资源局对其不当的行政行为，拆除、平整、砍伐赔偿请求人黄和鸽、黄和加的房屋、土地、树木、果树予以恢复原状;2.赔偿义务机关南安市国土资源局应赔偿请求人黄和鸽、黄和加各项损失合计叁佰肆拾陆万叁仟元（3463000）；3.赔偿义务机关南安市国土资源局应为赔偿请求人黄和鸽、黄和加消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，同时支付精神损害抚慰金肆拾万元整（400000）。二原告又于2016年7月25日向被告邮寄催告函。被告均未答复。二原告不服，于2017年8月15日诉至法院，请求判决：1.被告南安市国土资源局对其不当的行政行为，拆除原告黄和鸽、黄和加址在南安市省新镇西埔村土楼1号、2号的房屋、厨房、牲畜圈舍等附着物用地和水井、石埕、围墙、排水等设施占用的土地、果园予以恢复原状;2.被告应赔偿原告黄和鸽、黄和加各项损失合计4806539.04元(二原告主张的各项损失详见一审判决书附件1)；3.被告南安市国土资源局应为原告黄和鸽、黄和加消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，同时支付精神损害抚慰金40万元；4.被告应赔偿原告误工费、差旅费、律师费等费用80万元，总计6006539.04元。
原审判决另查明，原审法院依职权委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司对址于福建省南安市省新镇西埔村22组宅基地上的原黄和鸽、黄和加的房屋建筑物市场价值进行评估，福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司于2017年9月13日作出闽建友估房字第××号《房产司法鉴定估价报告》（以2017年1月1日为价值时点）。根据现场勘验，二原告所有的原址在南安市省新镇西埔村土楼的房屋已被拆除，现已由九牧厨卫有限公司在涉案土地上建造厂房。南安市人民法院提存的二原告房屋室内的物品存放在南安市省新镇九牧大厦二楼。
原审判决认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，泉州市中级人民法院（2015）泉行再终字第4号行政判决书的生效判决确认被告作出的《关于责令限期交出被征收土地的决定》的行政行为违法，因此，被告的违法行为给原告所造成的财产损失应依法予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。二原告的房屋已被拆除且涉案的土地已由九牧厨卫有限公司使用并建设厂房，恢复原状不具有现实可能性，故原告请求被告恢复原状，理由不能成立，不予支持，但应以支付赔偿金作为本案的赔偿方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司于2017年9月13日作出闽建友估房字第××号《房产司法鉴定估价报告》，估价结果为：以2017年1月1日为价值时点，址于福建省南安市省新镇西埔村22组宅基地上的原黄和鸽、黄和加的房屋建筑物市场总价值为648695元。该报告由有资质的评估机构出具，评估程序合法、评估结论依据充分，予以采纳。2009年11月26日，被告以原告黄和鸽的名义将房屋补偿款193782元存入南安农村合作银行省东分理处(存折保存在南安市民委员会)，二原告可自行领取。扣除上述款项，被告尚应赔偿二原告454913元。福建省南安市公证处于2010年10月28日对黄和鸽、黄和加房屋室内的物品进行证据保全公证并由南安市人民法院制作（2010）南执行字第1294号《强制执行所搬迁的物品清单》。被告应按照南安市人民法院制作的（2010）南执行字第1294号《强制执行所搬迁的物品清单》上所列的物品返还二原告。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条第一款规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案审理的被告作出《关于责令限期交出被征收土地的决定》行政行为违法赔偿问题所指向的是二原告的宅基地，故二原告主张被告砍伐其在15亩空地上种有泰国芒果、芭乐等果树及桉树、红豆彬等名贵树木的赔偿问题，不在本案审理范围内。二原告主张的《强制执行所搬迁的物品清单》上所列的物品之外的其他损失物品亦未能提供证据证明，不予采纳。因此，二原告要求被告赔偿原告各项损失合计4806539.04元，不予支持。关于二原告主张的被告应为原告消除影响，恢复名誉，赔礼道歉并支付精神损害抚慰金，因消除影响，恢复名誉，赔礼道歉及精神损害赔偿适用的前提是行政相对人人身权利受到伤害，本案被告侵害的是财产权而非人身权，故二原告请求被告消除影响，恢复名誉，赔礼道歉并支付精神损害抚慰金400000元，缺乏依据，不予支持。关于二原告请求赔偿误工费、差旅费、律师费等费用，因上述损失并非直接损失，二原告请求被告赔偿误工费、差旅费、律师费等费用人民币800000元，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：一、被告南安市国土资源局应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄和鸽、黄和加经济损失454913元；二、被告南安市国土资源局应于本判决生效之日起十五日内按照南安市人民法院（2010）南执行字第1294号《强制执行所搬迁的物品清单》上所列的物品返还原告黄和鸽、黄和加；三、驳回原告黄和鸽、黄和加的其他赔偿请求。
黄和鸽、黄和加上诉请求：撤销原判,改判支持黄和鸽、黄和加一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足、适用法律不当，程序违法，应依法改判。房屋灭失后不能评估，一审委托评估公司对不存在的房屋物品进行评估错误。评估报告不是按市场比价法进行评估，评估报告认定的事实与客观事实严重不符，因此，评估报告应认定为无效，不能作为定案依据。一审以评估报告作为房屋赔偿标准并认定本案房屋无法恢复原状错误。南安市国土资源局的答辩理由不能成立，其提供的证据不具备真实性、合法性、关联性，不能作为定案依据。上诉人提供的证据真实可信，应予以采信。上诉人关于返还土地、恢复原状的主张有宪法、民法通则等法律依据。
南安市国土资源局辨称，本案宅基地已被征收为国有土地，且规划变更为工业用地，涉案房屋已无法恢复原状。上诉人请求恢复房屋原状缺乏依据。根据上诉人提供的证据，上诉人房屋的土地合法面积仅有394㎡，且未提供房屋建设批准手续，无法证实其建设的合法性。强制拆除时相关物品已由南安法院委托公证机关公证并交有关部门提存，不存在赔偿问题。上诉人主张的过渡费、误工费、诉讼经济损失、精神损失费等其他请求均缺乏依据。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，应予驳回。
经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为：1.一审对上诉人恢复原状主张不予支持，并按评估意见确定本案房屋的赔偿数额是否正确；2.一审驳回上诉人一审诉讼请求第3项、第4项是否正确。
本院认为，本案房屋因被拆除而灭失，该房屋所占土地已由九牧厨卫有限公司建造厂房，不能恢复原状，因此，一审对上诉人恢复原状的主张不予支持，并以支付赔偿金作为赔偿方式，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第四项规定，并无不当。福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司及评估人员具有相应的评估资格，该评估机构于2017年9月13日作出的闽建友估房字第××号《房产司法鉴定估价报告》，系接受一审法院依法委托作出的评估意见。该评估意见系以上诉人本案起诉后的时间即2017年1月1日作为房屋价值评估时点，而非以征地补偿安置方案公告之日即2008年10月20日或以强制执行的日期即2010年9月27日作为评估时点。该评估报告采用市场价值的估价价值类型，依据本案房屋拆除前经南安市公证处对房屋现状进行保全公证出具的公证书与市场调查等材料，进而得出评估意见为：址于南安市省新镇西埔村22组宅基地上的原黄和鸽、黄和加的房屋建筑物市场总价值为648695元。上诉人对一审法院委托的上述评估意见虽提出异议，但其未能提供足以反驳的相反证据和理由，故一审对上述评估意见的证明力予以确认，进而确定本案房屋的赔偿数额为648695元，符合本案实际情况，并无不当。在本案房屋强制拆除前，南安市人民法院已依法对上诉人房屋内的物品进行清点，并制作了（2010）南执行字第1294号《强制执行所搬迁的物品清单》，南安市公证处对上述执行行为也予以了证据保全公证。南安市人民法院强制执行的上述物品经提存现存放于南安市省新镇九牧大厦二楼。因此，一审认定南安市国土资源局应将南安市人民法院制作的（2010）南执行字第1294号《强制执行所搬迁的物品清单》上所列的物品返还上诉人，并无不当。上诉人主张存在上述《强制执行所搬迁的物品清单》上所列物品之外的其他损失，缺乏依据，一审不予支持，并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条及第三十六条第八项规定，行政机关仅对该机关及其工作人员行使职权时侵犯受害人的直接财产损失负有赔偿义务，对非因行使职权造成的受害人的间接财产损失不负有赔偿义务。本案中，上诉人主张南安市国土资源局应赔偿其误工费、差旅费、律师费等损失80万元，该损失系上诉人在其财产权被侵犯后主张权利过程中形成的间接损失，而非南安市国土资源局的本案违法行为对其造成的直接损失，因此，不属行政赔偿范围，一审不予支持，并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”规定，赔偿义务机关仅负有对侵犯人身权造成的精神损害予以赔偿的义务，而对侵犯财产权造成的精神损害不予赔偿。本案中，上诉人受到侵犯的系财产权，而非人身权，故其以财产权受到侵犯为由要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉及支付精神损害抚慰金40万元的主张，缺乏法律依据，一审不予支持，并无不当。综上，黄和鸽、黄和加的上诉请求,理由不成立，不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈鹏腾
审判员 张爱玲
审判员 邱旭锋
二〇一八年七月十三日
书记员 庄贞贞
附:本判决适用的法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。