湖北省武汉市汉阳区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂0105行初120号
原告杨开伟，男，汉族，1973年6月10日生，身份证住址江西省南昌市新建县，自述自由职业者。
被告武汉市汉阳区食品药品监督管理局，住所地武汉市汉阳区墨水湖北路105号四楼。
法定代表人周玉聪，系该局局长。
委托代理人王婷，系该局副局长。一般授权代理。
委托代理人江跃，系湖北泓峰律师事务所律师。一般授权代理。
第三人武汉市茗茶茶业有限公司，住所地汉阳区平山正街5号。
法定代表人陈良平，系该公司总经理。
原告杨开伟诉被告武汉市汉阳区食品药品监督管理局（以下简称汉阳食药监局）食品安全行政管理一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭。原告杨开伟、被告汉阳食药监局委托代理人王婷、江跃及第三人武汉市茗茶茶业有限公司（以下简称茗茶公司）法定代表人陈良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年5月8日，汉阳食药监局作出“关于反映在沃尔玛商业零售有限公司武汉和平大道分店购买了由武汉市茗茶茶业有限公司生产的‘雪菊’不符合食品安全标准的回复”（以下简称涉案回复）答复称对杨开伟投诉茗茶公司生产销售不符合食品安全国家标准的食品一事不予立案，并向其邮寄送达。杨开伟不服，遂向本院提起行政诉讼。
原告杨开伟诉称：2017年4月18日，杨开伟向汉阳食药监局邮寄投诉（举报）书一份（以下简称涉案举报书），反映其饮用从“沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉和平大道分店”购买的茗茶公司生产的“良平”牌“雪菊”（以下简称涉案“雪菊”产品）后身体不适恶心，认为茗茶公司生产销售不符合食品安全国家标准的食品，要求“依法对该公司的违法行为进行惩处并公开行政处罚结果”、“按规定书面回复案件处理结果并奖励投诉人”、“要求该公司提供该批次检测报告”，并注明该产品包装标签标注“生产日期2016/09/20合格”、“配料：雪菊（菊花）”、“产品标准：Q/WMC0001S”、“食品生产许可证编号QS420114020002”。杨开伟认为，依据《国家卫生计生委办公厅关于雪菊问题的复函》的规定，雪菊与菊花不同，如需开发为新食品原料，按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行安全性评估；而茗茶公司企业标准Q/WMC0001S-2017“良平花卉植物茶”不包含雪菊，故涉案“雪菊”产品不符合食品安全国家标准。因此，汉阳食药监局决定不予立案认定事实不清、适用法律错误，侵犯了原告的合法权益，故诉至法院请求判决：1.撤销汉阳食药监局2017年5月8日作出的关于对茗茶公司生产的“雪菊”不予立案决定；2.判令汉阳食药监局限期重新作出处理决定并答复杨开伟。
原告为证明其主张提供了如下证据：1.涉案回复；2.涉案举报书；3.涉案“雪菊”产品照片及发票号码034××××9288的2017年4月8日购物小票；4.国家卫生和计划生育委员会卫政申复[2017]0286号政府信息公开告知书及附件（国卫办食品函[2017]6号）“国家卫生计生委办公厅关于雪菊问题的复函”；5.歙县食品安全委员会办公室“关于领取食品安全违法行为举报奖励的通知”；6.（歙）市监复字[2017]70号投诉举报处理答复；7.歙县市场监督管理局行政处罚信息公开表；8.发票号码062××××9924的2017年4月8日“泡面火腿、珍品茶”购物小票、发票号码027××××7065的2017年8月6日“清香茶”购物小票及生产日期为2016年12月20日的“良平”牌雪菊和2017年7月15日的“良平”牌菊花各一包。
被告汉阳食药监局辩称：汉阳食药监局于2017年4月21日收到杨开伟的投诉材料后，于同月27日受理并向杨开伟寄送了受理文书。受理后，汉阳食药监局按国家食品药品监督管理总局和武汉市食品药品监督管理局食品药品投诉举报管理规定进行了调查。茗茶公司提供了营业执照、全国工业产品生产许可证、“良平牌花卉植物茶”企业生产标准、“良平”牌雪菊（菊花）出厂产品检验报告、茶叶检验原始记录等相关资质证明材料，检验结论合格，相关证照齐全。经查，该公司食品生产许可证编号SC11442010500927、原生产许可证编号QS420114010002，企业标准Q/WMC0001S-2014“良平牌花卉植物茶”已在湖北省卫生厅备案，有效期至2017年5月8日止，该标准中“菊花”为加工原料；经核查配送单据和超市收货登记表，茗茶公司最后往沃尔玛超市和平大道分店送货时间为2016年5月28日，其中“雪菊”生产日期为2016年5月26日，并无生产于2016年9月20日的“雪菊”产品。杨开伟举报涉案“雪菊”产品不符合食品安全标准，但其提供的购物小票中购买的产品和购物地点与其陈述不一致，故无证据证明涉案“雪菊”产品购买于其所称的时间。且茗茶公司书面说明在2017年1月后未生产“雪菊”，也已通知该产品下架；经现场检查，未发现有“雪菊”生产。在杨开伟就沃尔玛超市和平大道分店售卖涉案“雪菊”产品一事向武汉市青山区食品药品监督管理局的投诉中，该局经调查认为投诉举报不实，已书面告知杨开伟不能认定该超市曾于2017年4月8日售卖涉案“雪菊”产品。据此，汉阳食药监局认为，茗茶公司证照齐全，产品生产符合相关规定，产品执行标准Q/WMC0001S-2014“良平牌花卉植物茶”已备案，有效期未满，该标准可见“菊花”为加工原料，“雪菊”产品出厂检验报告和茶叶检验原始记录均合格，应当认定为合格产品；“国家卫生计生委办公厅关于雪菊问题的复函”并非部门规章，不能作为产品是否合规的认定依据；没有证据证明杨开伟购买涉案“雪菊”产品的时间在2017年1月3日此复函作出后，该局在检查现场也未找到“雪菊”产品，故不能认定涉案“雪菊”产品在此复函作出后仍生产或销售；而茗茶公司在2017年1月已召回其生产的“雪菊”产品，此前的生产及销售并未违反国家强制性规定。综上，汉阳食药监局受理程序合法，依法履行了调查职责，茗茶公司已按法律法规的规定履行法律义务，其生产的“雪菊”产品符合食品安全相关规定，不予立案的处理结果合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告在法定答辩期内向本院提交了以下证据：1.涉案举报书、涉案“雪菊”产品照片及发票号码019××××0998的2017年4月8日购物小票；2.受理投诉举报告知书及送达凭证；3.涉案回复及送达凭证；4.第三人营业执照、食品生产许可证、法定代表人身份证、企业标准Q/WMC0001S-2014“良平花卉植物茶”、2016年9月20日“雪菊（菊花）”出厂产品检验报告、2016年5月28日送货单及超市收货登记表；5.湖北沃尔玛店店号明细表；6.情况说明两份、武汉市青山区食品药品监督管理局投诉回复及其红卫路监督所“关于‘雪菊’投诉回复”。
第三人茗茶公司述称：“雪菊”学名蛇目菊、双色金鸡菊，为新疆地区对“双色金鸡菊”的俗称。“雪菊”产品是我公司企业标准Q/WMC0001S-2014“良平花卉植物茶”内的品种，该标准是湖北省卫生和计生委员会批准的食品安全企业标准。自2017年1月3日“国家卫生计生委办公厅关于雪菊问题的复函”作出后，本公司没有生产或销售“雪菊”产品了。同月20日，我公司书面通知生产车间即日将销售金额码240002086589变更为金银花销售码。该销售金额码现销售品种有我公司胖大海、皇菊、金银花、枸杞等同等金额的不同产品。综上，我公司2017年1月3日前生产的“雪菊”产品符合食品安全企业标准，2017年1月19日以后在沃尔玛和平大道分店（奥山店2376店）没有雪菊单品在架销售。
第三人为证明其主张提交了如下证据：1.2017年1月18日茗茶公司通知、2017年2月14日微信记录；2.2017年1月20日销售金额码变更通知；3.使用销售金额码2400001086589销售的产品及购物小票照片；4.茗茶公司企业标准Q/WMC0001S-2014“良平花卉植物茶”；5.“酒泉市食品药品监督管理局关于敦煌市敦威特产有限责任公司生产经营非食品原料生产食品有关问题的复函”。
经庭审质证，原告杨开伟对被告证据1、2无异议；自称不了解第三人企业自检资格，以此质疑被告证据4中检验报告的真实性、合法性及关联性，对其他被告证据的真实性均无异议；但对被告证据3至6的关联性有异议，认为证据5、6与本案无关，且被告不能证明第三人在原告举报后未生产雪菊，也没有在发现原告提供的销售码与产品不符时向原告调查核实。
第三人茗茶公司对被告全部证据均无异议。
被告汉阳食药监局对原告证据1、2、4的真实性无异议，但认为证据2反映的内容不真实，并指出原告证据3中购物小票并非其投诉时提交的证据，不能证明原告于2017年4月8日购买了涉案“雪菊”产品；被告对原告证据4至8与本案的关联性有异议，认为“国家卫生计生委办公厅关于雪菊问题的复函”并非国家标准，不能证明该文件作出前生产的“雪菊”产品是否合法；证据5至7对不同厂家生产的不同产品的处理未说明产品生产时间，不具有可比性；证据8与本案涉及的购物行为无关，与本案缺乏关联性。
第三人茗茶公司对原告证据1、2、4无异议，同意被告对原告证据5至7的质证意见；对原告证据3、8的关联性有异议，认为证据3、8均不能证明原告于2017年4月8日购买的商品是该公司生产的“雪菊”产品。
原告杨开伟对第三人证据1至3无异议，但认为第三人未提供证据5原件，对其真实性有异议，且此文件效力不应高于国家标准；证据4企业标准中未提到“雪菊”，对证明目的有异议。
被告汉阳食药监局对第三人的全部证据均无异议，认为与其调查结果相符。
本院对上述证据认证如下：本案原、被告及第三人的证据真实、合法，部分证据虽不足以实现其证明目的，但能够用于证明本案的相关事实，予以采信。
经审理查明：2017年4月18日，杨开伟向汉阳食药监局书面投诉举报，反映茗茶公司生产销售不符合食品安全国家标准的食品，并提供了其自称在“沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉和平大道分店”购买的生产日期为2016年9月20日的1包涉案“雪菊”产品的照片2张及发票号码为019××××0998的2017年4月8日购物小票照片，该小票显示购物名称为“黄芪”。同月21日，汉阳食药监局收到涉案举报书，于同月27日决定受理并向杨开伟作出了受理投诉举报告知书。同年5月10日，汉阳食药监局向杨开伟邮寄涉案回复称，经查，其提供的购物小票标注购物名称为“黄芪”、产品条码与茗茶公司产品条码不符，“我们认为被投诉举报人茗茶公司已按法律法规的规定履行了法律义务，其生产的‘良平’牌雪菊（菊花）有证据证明符合食品安全的规定，茗茶公司的‘全国工业产品生产许可证’也符合生产要求”，决定不予立案。杨开伟不服，遂向人民法院提起行政诉讼。
另查明，杨开伟还向武汉市青山区食品药品监督管理局投诉举报，反映“沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉和平大道分店”于2017年4月8日15时37分销售的涉案“雪菊”产品不符合食品安全标准。该局经调查核实认为杨开伟投诉的产品与该店近两年销售茗茶公司生产的“雪菊”产品批次对应不上，于同年5月17日书面回复杨开伟。杨开伟另向歙县市场监督管理局投诉黄山市翠绿茶菊有限公司使用未通过安全性评估的新食品原料雪菊生产代用茶。
本院认为：依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（八）项和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，被告汉阳食药监局作为县级以上人民政府食品药品监督管理部门，是本辖区内利用未通过安全性评估的新的食品原料生产食品、尚不构成犯罪的违法行为的查处机关。但是“国家卫生计生委办公厅关于雪菊问题的复函”为国家卫生和计划生育委员会办公厅于2017年1月3日向国家食品药品监督管理总局办公厅作出的复函，虽于同年3月21日依案外人杨开志申请作为政府信息公开，但并非《中华人民共和国立法法》规定的法律法规条例或部门规章，也不属于《中华人民共和国食品安全法》规定的食品安全国家标准、行业标准或地方标准。故汉阳食药监局认为该文件不能作为认定产品是否合规的依据未违反任何现行法律法规或规章；原告杨开伟将该文件等同于食品安全国家标准，并以此主张茗茶公司生产销售的“雪菊”产品不符合食品安全国家标准，缺乏事实或法律依据，不予支持。
2002年，“菊花”被列入原中华人民共和国卫生部发布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件1“既是食品又是药品的物品名单”，但我国至今未制定“菊花”的食品安全国家标准。且该文件虽以《药典》或《中国植物志》中没有“雪菊”相关信息为由，认为“雪菊与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当……进行安全性评估”，但未否认菊花既是食品又是药品的性质。因此，按照该文件，将“菊花”作为食品原料并无不当，而使用不属于“菊花”的“雪菊”作为食品原料则应当进行安全性评估，但该文件并未提供二者的区分标准。
汉阳食药监局在调查中收集的证据显示，茗茶公司相关生产证照齐全，其企业标准Q/WMC0001S-2014“良平花卉植物茶”有效期至2017年5月8日，符合相关食品安全国家标准或者本省地方标准，并经依法备案，该企业标准中对“菊花”感官要求为外观“黄色花瓣、花心棕色”、滋气味“淡淡菊花香、甜味”，而该公司于2016年9月20日生产的“雪菊”产品出厂检验符合前述标准、检验结果为合格。现有证据和当事人陈述证明，茗茶公司生产的“雪菊”产品外包装正面醒目处印有“菊花”字样、配料为“雪菊（菊花）”，符合食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）4.1.2和4.1.3对食品名称和原料名称的标示要求。由于尚无依据确定茗茶公司使用的食品原料并非“菊花”，汉阳食药监局认定茗茶公司在其企业标准有效期内以“菊花”为原料生产名称为“雪菊”的产品未违反现行法律法规或食品安全标准确有依据，决定不予立案符合《食品药品行政处罚程序规定》第十八条第一款第二款关于食品药品行政处罚立案应当有违法事实的规定；该局决定不予立案的程序未违反现行法律法规的相关规定。因此，汉阳食药监局对杨开伟投诉举报的处理证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，杨开伟要求撤销该局作出的不予立案决定的请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。杨开伟提出的其他主张缺乏事实或法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告杨开伟的全部诉讼请求。
本案诉讼费50元由原告杨开伟负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 赵春琳
人民陪审员 李国芬
人民陪审员 杨官木
二〇一七年十月十一日
书 记 员 张文娟