中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)最高法民申1744号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山东高密通达房地产开发有限公司，住所地山东省潍坊市高密市振兴街203号。
法定代表人：王建华，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：胡尊峰，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王荣梅，北京京师（天津）律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：高密市光大置业有限公司，住所地山东省潍坊市高密市密水商城内。
法定代表人：黄静，该公司董事长。
再审申请人山东高密通达房地产开发有限公司（以下简称通达房地产公司）与被申请人高密市光大置业有限公司（以下简称光大置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第405号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
通达房地产公司申请再审称，（一）原审判决认定通达房地产公司承担未能交付密水商城1-2层共计2406.54平方米房产的违约金4632180.38元，违背基本事实，并缺乏证据支持，应予纠正。（二）原审判决认定通达房地产公司少交了1980平方米的房产，并据此认定应从光大置业公司应付房款中扣除该部分房屋价款，与事实不符，缺乏基本证据支持，该错误认定应予纠正。（三）原判决认定通达房地产公司支付光大置业公司住宅楼未能交付255.74平方米房产的违约金332462元，与事实不符，缺乏证据证明，应当予以纠正。（四）原审判决认定光大置业公司超付转让款4394606.98元，通达房地产公司应向光大置业公司返还该部分转让款,该认定与事实严重不符，应当予以纠正。（五）原审判决认定通达房地产公司与光大置业公司签订的涉案合同定性为商品房预售合同，其认定标准不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，案由认定错误，导致错误适用法律，应当予以纠正。（六）在通达房地产公司已经依法超额纳税、双方协议并无规定、相关税务机关也无任何处理意见的情况下，原审判决仅仅根据光大置业公司要求，而径行判决通达房地产公司为光大置业公司开具数额为33372653元的销售发票，缺乏协议及事实根据，应予纠正。（七）原审判决认定光大置业公司认可工程项目是案外人施工，但对通达房地产公司反诉的该项施工事实不予认可，与事实不符，应当予以纠正。综上，通达房地产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第二项、第四项和第六项申请再审。
本院经审查认为，根据再审申请人提出的事实和理由，本案主要对以下问题进行审查：
第一，原审认定通达房地产公司承担未能交付密水商城1-2层共计2406.54平方米房产的违约金4632180.38元是否正确。2005年5月27日双方签订《在建商品房买卖合同》第二条约定，合同标的为“该商城所属在建商品房和土地及全部配套设施”，第三条约定，乙方（通达房地产公司）不得私自对外销售（包括回迁户），第四条约定，甲乙双方签订合同后由政府部门协商将乙方商城的查封和抵押解除。第五条约定，交付期限为2005年9月30日。从上述约定来看，双方交易的标的为在建商品房及土地的整体，并未将已经售与案外人并办理抵押登记的十户房产排除在外。通达房地产公司负有交付义务，该义务并不因相关房产被查封、抵押或未予解封、解押而减免。故原审法院认定通达房地产公司未能交付十户共计2406.54平方米房产，应承担违约责任，并无不当。关于违约金的判断，《在建商品房买卖合同》中双方约定了三种违约责任形态，分别是第三条约定的双倍房款、第四条约定的100万元保证金及第六条约定的日万分之五违约金。原审法院未予同时支持，而是在返还房款的前提下，以单倍房款计算了违约金，是行使法定的裁量权、从公平角度得出的结果，也充分考虑了通达房地产公司的合法权益，计算方法并无不当。通达房地产公司该申请再审理由不能成立。
第二，原审判决认定通达房地产公司少交了1980平方米的房产，并据此认定应从光大置业公司应付房款中扣除该部分房屋价款是否正确。首先，根据《在建商品房买卖合同》约定，未完工程所需款项500万元，其中400万元按照双方签订施工进度计划、施工完成情况，分段计算；100万元留作保证金。光大置业公司二审中主张该未完工程就是诉争的商城中间部分，并主张现在商城中间部分为其自建。通达房地产公司对光大置业公司自建的主张并无异议，但认为移交工程时中间部分已经施工完毕。通达房地产公司并未明确举证证明合同约定的未完工程具体是什么，其申请再审时主张400万元工程款针对的是“3间x2层墙皮未涂抹，门窗未安，及周边道路、院内地面、院内室外走廊、1-2志勇的消防”，从常理判断，这些工程量远不足400万元，相比而言光大置业公司所称的400万元是针对中间部分的主张更具有盖然性，且通达房地产公司并未举证证明其上述主张。其次，《在建商品房买卖合同》第五条约定，2005年9月30日，通达房地产公司应将符合合同约定的、验收合格的商城和所附商品房、土地使用权交付光大置业公司，而从查明事实来看，通达房地产公司并未将符合合同约定的1980平方米的中间部分交付，故原审法院认定通达房地产公司少交付了1980平方米的房产并扣除相应的房款、承担违约责任，并无不当，通达房地产公司该申请再审理由不能成立。
第三，原判决认定通达房地产公司支付光大置业公司住宅楼未能交付255.74平方米房产的违约金332462元是否正确。根据补充协议书（二）的约定，通达房地产公司向光大置业公司补充销售3062.69平方米的房产，通达房地产公司认可其回迁给单连芹、单际成的房产包含在内。补充协议书（二）约定通达房地产公司不得以任何理由重复销售或承诺给回迁户，否则承担损失并双倍返还房产。在协议约定明确的情况下，结合单连芹、单际成已办理房屋产权登记的事实，通达房地产公司确实未能将两套房产交付给光大置业公司，应返还房款并承担相应的违约责任。在合同约定明确的情况下，违约责任的认定并不以过错为要件，故通达房地产公司申请再审时关于光大置业公司知情的主张并不构成违约责任的阻却事由。通达房地产公司该申请再审理由不能成立。
第四，原审判决认定光大置业公司超付转让款4394606.98元是否正确。原审认定光大置业公司共向通达房地产公司付款37767260.20元，对此双方均无异议。根据《在建商品房买卖合同》及补充协议书（二）约定，在建商城与住宅楼合同总价款为42148459元，对此双方亦无异议。因商城1-2层中通达房地产公司有2406.54平方米的房产不能交付，按照平均单价1924.83元计算，应扣除房款4632180.38元；商城中间部分通达房地产公司没有完成施工，视为通达房地产公司少交付1980平方米房产，按照平均单价1924.83元计算，应扣减房款3811163.4元，以上两项合计8443343.78元；对于住宅楼，通达房地产公司有255.74平方米的房产不能交付，按照约定单价1300元计算，应扣减332462元。以上光大置业公司应扣减房款共计8775805.78元。以总价款扣除应扣减房款，光大置业公司应向通达房地产公司支付款项为33372653.22元。因此，原审认定光大置业公司超付房款4394606.98元（33372653.22元-37767260.20元）并无不当。通达房地产公司认为光大置业公司至今仍拖欠数百万元的房屋转让款未支付，该主张并未在原审中提出，申请再审阶段不予处理。通达房地产公司在原审中也并未对未交付房产的价值提出鉴定请求，在合同明确约定价款的前提下，原审法院计算应扣除房款的方法并无不当。通达房地产公司该申请再审理由不能成立。
第五，原审法院确定本案的案由为商品房预售合同纠纷是否正确。根据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。本案中《在建商品房买卖合同》的标的为在建商品房和土地及全部配套设施，符合商品房预售合同的要件。双方在《在建商品房买卖合同》中约定，通达房地产公司要确保在建工程按期交付，且未完工程款约定为光大置业公司直接支付给通达房地产公司的施工队伍，由通达房地产公司出具收据。从上述事实来看，双方并未在协议中约定移交未建工程给光大置业公司开发建设。该案案由并非房地产开发经营合同或房地产项目转让合同，而是商品房预售合同。通达房地产公司该申请再审理由不能成立。
第六，原审判决通达房地产公司为光大置业公司开具数额为33372653.22元的销售发票是否正确。光大置业公司应向通达房地产公司支付款项为33372653.22元，光大置业公司一审诉求第四项为“判令通达房地产公司履行出具发票的法定义务”。在交易活动中，收款方向付款方出具发票是法律明确规定的义务，在数额确定的情况下，原审判决通达房地产公司向光大置业公司开具相应发票，有事实和法律依据。通达房地产公司该申请再审理由不能成立。
第七，原审判决对通达房地产公司主张的增加工程款的认定是否正确。通达房地产公司认可增加施工的部分为案外人所施工，而工程款的请求权应归属施工方。通达房地产公司未能举证证明施工方委托其行使权利，也未能举证证明存在代为支付的情形。通达房地产公司该申请再审理由不能成立。
综上，通达房地产公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回山东高密通达房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 贾劲松
审 判 员 李 春
代理审判员 高 榉
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 武泽龙