陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终278号
上诉人（原审原告）：陕西省君凯电子科技有限公司。
法定代表人：张跃靓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘军。
委托诉讼代理人：陈丹丹，陕西华秦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西安拓美网络科技有限公司。
法定代表人：赵涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋红科，陕西国友律师事务所律师。
上诉人陕西省君凯电子科技有限公司（以下简称君凯公司）因与上诉人西安拓美网络科技有限公司（以下简称拓美公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人君凯公司委托诉讼代理人刘军、陈丹丹，上诉人拓美公司法定代表人赵涛及其委托诉讼代理人宋红科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
君凯公司上诉请求:撤销一审判决第四项或发回重审;改判拓美公司赔偿君凯公司损失2408167.84元;本案一、二审诉讼费由拓美公司承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,驳回君凯公司要求拓美公司赔偿损失2408167.84元错误。君凯公司成立于2016年5月6日,经营范围为:电子商务平台的建设、经营,维护与代理服务。君凯公司一经成立,立即安排工作人员与拓美公司接治签订商务综合平台网站建设合同的相关事宜。在拓美公司承诺100天内可以完成《需求确认书》的开发需求项目后,为尽快顺利开展公司经营业务,双方于2016年6月16日正式签署《APP/软件/网络建设及维护合同》。合同签订后,君凯公司全部的经营战略和工作部署都是依附于拓美公司全面按约履行合同、建立商务综合平台而展开的,包括人员招聘、设备采购、宣传策划、招商引资等一系列商务活动。依据合同,君凯公司购买了服务器,以及服务器必须的操作系统,并对服务器进行了托管,共计花费1,000,905.64元；关于宣传策划费、人员成本费等费用，这些费用也是依据双方签订的《ARPP/软件/网络建设及维护合同》产生的,君凯公司相信拓美公司能够按期完成电商平台建设而支出的,上述费用是基于双方合同约定而产生的,并非君凯公司经营过程中的经营成本。
拓美公司答辩称：（一）一审未支持君凯公司的损失正确,同时君凯公司应该向拓美支付开发费用,拓美公司恰恰是在100天内完成了项目开发。在完成了项目开发后君凯公司的需求发生了变化,而变更合同和第一份合同是独立的。（二）根据君凯公司提供的合同显示,采购的时候为2016年的10月,而拓美当时已经完成了第一份合同。（三）根据君凯公司向二审法院提交的证据人员名单显示,君凯公司直至2016年的10月份人员配备都不足,在11月是支付了相关人员工资,但同样11月份双方变更了合同。从2016年12月到2017年1月君凯公司就没有一个技术人员,无法配合拓美公司开发软件。直到2017年2月份君凯公司技术部オ出现了刘ＸＸ这个技术人员,是否有相应的技术资格不确定,在整个测评过程中,技术人员提供了相应的修改意见,而这些意见并不构成根本违约,根据合同约定允许拓美公司进行修改。请求驳回君凯公司的上诉请求。
拓美公司上诉请求:撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民初1063号民事判决,驳回君凯公司一审的诉讼请求；一、二审费用由君凯公司承担。事实与理由:（一）项目需求以及开发系双方共同参与,拓美公司根据合同要求设计制作的《效果图确认书》以及行业内惯常软件开发工作完成,提供相关文档资料,君凯公司认可此事实。2017年1月12日,拓美公司就委托开发软件做了交接确认后,君凯公司又提出了新的需求变动,拓美公司于1月20日修改完毕后,君凯公司针对软件再次提出重大的需求变更,但此次提出的需求变更将使整套软件运行出现严重的逻辑问题,造成研发时间的延长和成本的增加，为此拓美公司多次要求君凯公司考虑由此变更造成的项目风险,并确认是否要变更,但君凯公司对拓美公司的建议不采纳。本次重大变更造成了系统整体流程的混乱,拓美公司多次联系君凯公司,但君凯公司均未正面回复,在拓美公司等待君凯公司明示阶段,君凯公司以测试的名义从拓美公司手中骗取软件的成套相关资料并更改了服务器密码,致使系统无法再进行下去。（二）一审未将第一份《APP\\\软件\\\网站建设及维护合同》和《君凯商联网项目合同变更》区分对待错误。《君凯商联网项目合同变更》属于在第一个合同的基础上,又是一个新开发合同。《君凯商联网项目合同变更》不影响第一份合同的履行和付款。（三）在2016年6月16日,合同签订时君凯公司确认了在2016年6月当时的《需求确认书》,该《需求确认书》是第一份合同的验收依据,也是付款依据。拓美公司根据第一份合同约定提供了“功能开发完成,甲方测试主流程正常”的绝大部分开发工作，仅仅需要上线测试的是收尾性工作。拓美公司在第一份合同中的义务已经基本完成，因此，依据第一份合同支付的23.35万元和第二期完成的工作费用18.68万元不应退还。（四）一审未査清《君凯商联网项目合同变更》的履行以及违约责任究竟由谁来承担。根据效果图确认书的明确要求,对于色彩、布局、结构文字、图片等部分将不予修改。根据《君凯商联网项目合同变更》的第一句：“由于甲方在原合同第二阶段开发完成时提出较大需求变更”，违约责任在君凯公司。根据《测评汇总》，存在的问题拓美公司可以修正，但君凯公司完全背离了原来的设计开发要求，属根本性违约。君凯公司在2017年4月15日组织的对另外开发的“君凯商联网”进行测试，说明“君凯商联网”在几个月前就已经另行开发了，完全背弃了与拓美公司开发的合同。
君凯公司答辩称：一审判决认定拓美公司未按合同约定向君凯公司交付符合功能要求的产品,致使合同目的无法实现的事实认定清楚,判决解除《APP/软件/网络建设及维护合同》、《君凯商联网项目合同变更》及返还已付开发费用、支付违约金,完全正确。依据合同约定,拓美公司应于2017年1月8日完成需求确认书中所有制作内容。但其2017年3月18日仍未向君凯公司提出验收。前期经君凯公司自行测试后,发现其制作的商场系统PC端及Android客户端的核心功能无法实现,根本不具备电商平台的基本功能,且i0S客户端根本未制作。因此根本不存在拓美公司所说的2017年1月12日的交接确认,更不存在拓美公司所称的交接确认后,君凯公司提出的“重大需求变更”!鉴于拓美公司制作的电商平台项目存在众多严重的问题,极大影响了君凯公司的正常经营活动,君凯公司要求其提交项目相关产品的设计文档共计18项。而拓美公司直至2017年4月20日才向君凯公司以电子邮件的方式提供了不符合计算机开发设计程序的《概要设计说明书》、《数据据库需求设计说明书》、《需求规格说明书》,根本无法对电商平台项目制作予以说明,也未向君凯公司提交项目制作的源代码文件。且拓美公司将《需求确认书》和《君凯商联网项目变更开发需求》也作为设计文档的资料内容提交,缺乏软件文档编制的基本常识,根本没有履约能力。拓美公司也在一审庭审中承认,其还有资料未向君凯公司提供,因为时间不够没有完成。故一审法院认定因拓美公司构成违约,致使合同目的无法实现的事实完全正确。综上,一审判决认定拓美公司构成违约的事实清楚,适用法律正确。拓美公司所称的交接后,君凯公司又提出了重大需求变更的情况根本不存在,其上诉请求应予驳回。
君凯公司向一审法院起诉请求：一、判令解除君凯公司、拓美公司之间的《APP/软件/网站建设及维护合同》、《君凯商联网项目合同变更》；二、判令拓美公司返还君凯公司合同价款513000元；三、判令拓美公司按中国人民银行贷款利率的四倍向君凯公司支付违约金40936.16元（暂计算至2017年7月10日）及至实际支付日的违约金；四、判令拓美公司赔偿君凯公司损失2408167.84元；五、本案诉讼费由拓美公司承担。
一审法院认定事实：（一）2016年6月16日，君凯公司、拓美公司签订《陕西省君凯电子科技有限公司商务综合平台需求确认书》，约定了君凯电商平台的功能，内容包括平台角色分配、业务流程、功能需求表等。同日双方签订《APP/软件/网站建设及维护合同》，约定甲方（君凯公司）委托乙方（拓美公司）开发制作PC+移动+微信多用户商城+APP开发（以下简称产品），具体内容在合同签订之前依据甲方的需求，乙方为其制作《需求确认书》，双方签字确认后签订本合同。甲方签字确认的《需求确认书》是验收产品的依据。总价款46.7万元，甲方在合同签订3个工作日内向乙方支付合同总价款的50%即23.35万元；乙方功能开发完成，甲方测试主流程正常后，向乙方支付总价款的40%即18.68万元；产品上线后7个工作日内，甲方向乙方支付合同尾款4.67万元。该合同约定协议签订后，乙方应在100个工作日内完成双方约定的开发需求（以本合同及双方签章确认后的《需求确认书》为准）。合同第四条需求变动及产品验收约定：1、因软件开发项目需求变动等不确定因素原因，超出预定需求部分甲乙双方重新协商超出的开发费用和开发周期，需求变动部分可作为附加协议，同样具有合同约束力；2、软件验收工作按照合同开发需求及模块协商的内容，甲方应在软件开发完成后7个工作日内进行验收。对于不合格的部分，乙方应在验收后（验收时注明不合格部分），完成全部修改；3、甲方验收后，乙方协助甲方运营部完成产品上线，甲方支付乙方尾款。该合同第六条约定甲方应按照本合同约定如期支付价款，按期提交所需资料、完成确认、验收工作，如甲方在乙方项目交付后，有需求的变动，需签署《需求变更确认书》，并支付相应的费用；甲方有义务向乙方按期提供产品建设制作所需的文字、清晰图片、视频影像等素材资料，软件开发所需的服务器、短信接口、支付接口由甲方提供并支付第三方费用，乙方必须协助甲方完成相关事项；软件开发期内，甲方有权对软件的功能进行变动，但必须提前与乙方沟通，双方重新指定开发方案后执行；在软件开发期内，甲方有权监控软件开发的过程并听取乙方有关于软件开发的进度报告；在软件开发期内，甲方有权根据需求对软件开发的结果进行审核、评定，并有权要求乙方修改不符合开发需求的功能等。约定乙方应按本合同约定完成目标产品开发工作，并按约定提供售后服务；及时与甲方沟通交流，完整把控软件开发需求并进行开发；乙方负责网站在服务器端的实施，使网站正常运行；乙方必须保证甲方网站的系统平台的稳定及安全，并制定相应措施，确保甲方相关数据不丢失，不泄露。否则乙方应对此造成的后果承担相应责任。在运行过程中如因程序本身编码缺陷，应及时进行相应的修改和升级，如因其他问题引起网站故障，应及时响应并处理。在制作过程中，对甲方提出的修改要求，乙方应尽力协助实现，并交甲方验收通过；软件开发完成后，乙方搭建软件运行环境，软硬件对接。并对软件进行安装、调试、协助维护等工作；对甲方产品中因乙方失误造成的页面错误、程序缺陷进行及时修改，并在后期进行相应的维护，最终测试合格的功能都能达到《需求确认书》中关于功能的描述；甲方对产品验收合格后，由乙方负责上传至网络服务器。该合同第七条合同解除、终止与违约责任约定，甲方未按合同约定履行支付款项义务，除向乙方履行支付义务外，按合同总标的额的日百分之一向乙方支付违约金；乙方未按合同约定交付产品，按合同总标的额的日百分之一向甲方支付违约金，超出30日乙方仍未将产品交于甲方，乙方按合同总标的额的双倍向甲方赔偿违约金，并承担甲方的一切损失。因甲方原因未在约定期限内验收、确认产品，造成的工期超出除外。该合同第八条约定乙方违约，乙方在收到甲方书面文件后，全额退还费用。2016年11月21日，君凯公司、拓美公司签订《君凯商联网项目合同变更》，约定由于甲方在原合同第二阶段开发完成时提交较大需求变更，甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方开发制作产品提出以下解决方案：1、按照原合同甲方应付乙方第二阶段开发合同款项18.68万元（含增值税发票）；2、新需求部分费用合计为24.88万元（含增值税发票）。本合同盖章生效后，甲方在7个工作日内支付乙方新需求首款40%即9.95万元。乙方按照甲方新需求进行开发，甲方测试新需求主流程正常后，再支付乙方二期款项40%，即9.95万元。产品上线后7个工作日内，甲方向乙方支付尾款20%即4.98万元；3、乙方收到上述前两笔费用28.63（18.68＋9.95）万元，实收28万元后（含增值税发票1.7万元），按照甲方提出的新需求进行开发；4、预计开发周期为30个工作日，乙方收到本合同第三条费用后，乙方开工制作并计算工期，不含沟通时间；5、新合同签订生效后，原合同第四条、第五条、第六条、第七条、第八条继续有效，款项部分按照本合同第二条进行，原合同其余条款终止；6、本合同开发范围以《新需求确认书》为准，原合同《需求确认书》除系统前端页面功能列表外，其余系统功能列表与《新需求确认书》具有同等法律效力；7、关于新需求部分参考附件一《新需求确认书》（《君凯商联网项目变更开发需求》）。（二）2016年6月17日，君凯公司向拓美公司支付开发费用233500元。2016年11月25日，君凯公司向拓美公司支付开发费用280000元。（三）庭审中，君凯公司陈述拓美公司于2017年4月20日以电子邮件方式向其提供证据四中需求规格说明书、概要设计说明书、数据库设计说明书。但未向其提交其他，也未提交源代码。且君凯公司未使用拓美公司提交的资料，因经过测试，拓美公司提交的产品没有按需求设计，程序流程不通，文档设计不合规范，也未按时提交，界面效果图虽有确认，但后续工作未完成。拓美公司认为除君凯公司所述内容外，还向君凯公司提交了源代码，但无证据证明向君凯公司提交了源代码。且认为拓美公司提交的产品设计符合要求，现在还有资料未向君凯公司提供，如果提供君凯公司就可以使用，因时间不够，没有完成所以未向君凯公司提供。效果图已得到确认，程序出现问题系因君凯公司的需求一直在发生变更，签订合同变更协议后仍然有变更存在，且变更重大。君凯公司陈述自2017年5月双方就涉案项目不再进行沟通。拓美公司认为自2017年3月双方就涉案项目不再进行沟通。君凯公司不认可拓美公司答辩陈述的2017年1月12日下午在西安锦江国际酒店召开软件验收会，拓美公司未就此答辩陈述提交证据予以证明。（四）君凯公司主张的违约金系以合同价款为基数，按照同期银行贷款利率的四倍要求，从合同约定期限届满之日起算，自2016年9月26日以46.7万元为基数计算，2016年12月23日以24.88万元+46.7万元为基数计算。（五）君凯公司的经营项目为电子商务平台建设、经营、维护与代理服务。
一审法院认为，君凯公司、拓美公司签订的《APP/软件/网站建设及维护合同》、《君凯商联网项目合同变更》及《需求确认书》、《君凯商联网项目变更开发需求》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方签订的上述合同对软件系统的开发、网站的建设、电商平台的功能需求、开发期限、款项支付、产品的交付验收等均约定明确。根据已查明的事实，君凯公司按照合同约定支付拓美公司开发费用共计513000元，庭审中拓美公司认可因时间不够没有完成，尚有资料未向君凯公司提供，如提供君凯公司就可以使用产品，且拓美公司未提交证据证明其向君凯公司交付源代码，故认定拓美公司未按合同约定向君凯公司交付符合功能要求的产品。因拓美公司未按合同约定履行其全部合同义务，致使君凯公司的合同目的不能实现，君凯公司要求解除《APP/软件/网站建设及维护合同》、《君凯商联网项目合同变更》的诉讼请求，依法予以支持。因拓美公司未能按期交付符合功能要求的产品，君凯公司有权要求拓美公司返还开发费用，故君凯公司要求拓美公司返还已付开发费用513000元的诉请，依法予以支持。双方合同约定如拓美公司超出30日仍未将产品交于君凯公司，拓美公司按合同总标的额的双倍向甲方赔偿违约金，并承担甲方的一切损失。因拓美公司至今未向君凯公司交付符合功能要求的产品，故君凯公司要求拓美公司支付违约金符合双方合同约定，予以支持。因君凯公司自愿按照同期银行贷款利率四倍的标准要求违约金，一审法院对此予以确认。因君凯公司认可2017年5月前双方就涉案项目仍进行沟通，故君凯公司主张自合同约定期限届满之日起算违约金，一审法院不予认可。因拓美公司自2017年5月未再履行合同义务，故应自2017年5月起向君凯公司支付违约金，违约金应以已付款513000元为基数计算。综上，违约金应以已付款513000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2017年5月起计算至实际返还已付款之日止。君凯公司主张的损失赔偿虽高于违约金数额，但君凯公司作为一家从事电子商务平台建设、经营、维护与代理服务的公司，服务器采购费、系统托管维护费、操作系统购买支出、宣传策划费、人员成本等均系其经营过程中的经营成本支出，不能证明上述支出系由拓美公司违约造成，故君凯公司要求拓美公司赔偿损失2408167.84元的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、原告陕西省君凯电子科技有限公司与被告西安拓美网络科技有限公司签订的《APP/软件/网站建设及维护合同》、《君凯商联网项目合同变更》予以解除；二、本判决生效后十日内，被告西安拓美网络科技有限公司返还原告陕西省君凯电子科技有限公司已付开发费用513000元；三、本判决生效后十日内，被告西安拓美网络科技有限公司支付原告陕西省君凯电子科技有限公司违约金（以513000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2017年5月起计算至实际返还开发费用513000元之日止）；四、驳回原告陕西省君凯电子科技有限公司其余诉讼请求。
案件受理费30497元，由原告陕西省君凯电子科技有限公司负担20497元，被告西安拓美网络科技有限公司负担10000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。君凯公司提交了五组证据：证据一：《陕西省君凯电子科技有限公司营业执照》，用以证明君凯公司于2016年5月6日注册成立，电子商务为君凯公司主要的唯一的经营活动，只有电子商务平台制作完成，君凯公司才能开展经营活动。拓美公司质证意见为：真实性认可，关联性不认可，仅仅取得营业执照不代表他们有能力开展相关活动。证据二：《君凯电子商务商城平台开发方案》（2016年5月20）、《商场开发合同-
拓美科技》（2016年6月4日）、《君凯网络开发委托合同-
拓美科技》（2016年6月7日）、《君凯电商平台开发合同（最终版）-拓美科技》（2016年6月12日）、《需求确认书-
君凯电商平台》（2016年6月13日）。用以证明君凯公司一经成立就开始与拓美公司接洽关于电子商务综合平台建设合同订立的相关事宜，所有工作安排均以电商平台项目的开发为基础开展。合同签订前，拓美公司已对君凯公司建设商务平台项目的需求进行了深入了解，在此基础上制作项目需求确认书。拓美公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可，理由是没有双方的盖章，只是一个参考性的东西。证据三：影视制作合同发票（共计37万元），用以证明依据合同约定，为电商平台项目提供宣传视频，以及为电商项目如期制作完成，公司能够正常运营，君凯公司花费37万元的广告制作和宣传策划费用，但拓美公司未能按期完成电商平台项目的制作，给君凯公司造成的损失巨大，拓美公司应予赔偿。拓美公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可，君凯公司开展经营活动与拓美公司履行合同没有关系。证据四：招聘信息，用以证明合同签订后，君凯公司按照合同约定电商平台预期上线运营开展工作安排，招聘营销、技术、运营、财务会计、人力资源各业务部门的工作人员，花费招聘费用和人员工资巨大，上述费用的发生均是依附于双方签订的《APP/软件/网站建设及维护合同》，因拓美公司未按期完成电商平台的建设，工资费用支出成为君凯公司损失，拓美公司应予赔偿。拓美公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可，君凯公司是否招聘和拓美公司没有关系。证据五：2017年1月20日，君凯公司与陕西文投国际贸易有限公司签订《君凯商联网商家入驻合作协议》，2017年1月20日，君凯公司与西安市浐灞生态区隆盛超市签订《君凯商联网商家入驻合作协议》，协议中明确约定违约责任。用以证明君凯公司依据与拓美公司合同约定的电商平台预期上线运营期限，开始招聘商家入驻，与商家签订合作协议，但因拓美公司未按期完成电商平台的开发制作，给君凯公司造成经济损失，拓美公司应承担赔偿责任。拓美公司的质证意见为：真实性没有异议，但合同可以显示君凯已经另行启用了一套系统，相当于变相放弃了拓美公司。经审查，君凯公司在二审中提交的五组证据均形成于一审庭审结束前，不符合新证据的形式要件，本院不予采信。
拓美公司提交了三组证据：证据一：君凯公司在2017年4月15日，组织的对另外开发的“君凯商联网”正式开始内测的证据。现在运营的“君凯商联网”的送货地址提示，显示“君凯商联网”的2017年6月已经正式运营。用以证明君凯公司在2017年4月15日，组织的对另外开发的“君凯商联网”正式开始内测的证据，说明至少现在运行的“君凯商联网”在几个月以前就已经着手另行开发了，完全背弃了与拓美公司开发的合同。证据二：现在运行的“君凯商联网”在2017年9月召开了开发方案咨询评估会。用以证明君凯公司截止到2017年9月，仍然不清楚自己公司的经营定位，定位不清导致不能确定一个符合他们要求的网页开发。证据三：拓美公司为“1号特产网”、“非彤小可”等网页设计；计算机软件著作权登记证书5份。用以证明拓美公司完全具备开发能力。君凯公司的质证意见为：拓美公司未在举证期限内提交证据，不予质证。经审查，拓美公司未在法庭指定的举证期限内提交证据，也无合理理由，本院不予采信。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，予以确认。
本院认为，一、关于拓美公司是否应赔偿君凯公司2408167.84元损失的问题。君凯公司与拓美公司双方签订的《APP/软件/网站建设及维护合同》约定，君凯公司委托拓美公司“制作PC+移动+微信多用户商城+APP开发”，之后双方又签订了《君凯商联网项目合同变更》等。君凯公司认为其公司从成立之日起全部的经营战略和工作部署都是依附于拓美公司全面按约履行合同、建立商务综合平台而展开，为此君凯公司支付了服务器采购费、系统托管维护费、操作系统购买费、宣传策划费以及人员成本费等费用2408167.84元。由于拓美公司未按合同约定给君凯公司建立起电商平台，属根本违约，应赔偿君凯公司上述损失。经审查，上述费用系君凯公司作为一家从事电子商务平台建设、经营、维护与代理服务的公司应当支出的经营成本，君凯公司又不能证明上述支出系由拓美公司违约造成，故君凯公司要求拓美公司赔偿其2408167.84元损失的上诉请求不能成立。
二、关于拓美公司是否应返还君凯公司已付开发费用51.3万元的问题。（一）君凯公司与拓美公司双方于2016年6月16日签订《APP/软件/网站建设及维护合同》约定：甲方（即君凯公司）在合同签订3个工作日内向乙方（即拓美公司）支付合同总价款的50%即23.35万元。君凯公司实际也支付给拓美公司23.35万元。2016年11月21日，双方又签订《君凯商联网项目合同变更》，约定由于甲方在原合同第二阶段开发完成时提出较大需求变更……还约定：1、按照原合同甲方应付乙方第二阶段开发合同款项18.68万元；2、新需求部分费用合计为24.88万元。本合同盖章生效后，甲方在7个工作日内支付乙方新需求首款40%即9.95万元……3、乙方收到上述前两笔费用28.63（18.68＋9.95）万元，实收28万元后（含增值税发票1.7万元），按照甲方提出的新需求进行开发等；第五条又约定：“新合同签订生效后，原合同第四条、第五条、第六条、第七条、第八条继续有效，款项部分按照本合同第二条进行，原合同其余条款终止。”从《君凯商联网项目合同变更》可以看出，该合同只对原《APP/软件/网站建设及维护合同》进行了部分变更，原合同的部分条款依然有效，拓美公司认为《君凯商联网项目合同变更》与《APP/软件/网站建设及维护合同》是两份独立的合同的理由不能成立。由于两份合同是一个不可分割的整体，并且拓美公司在一审中认可因时间不够没有完成，尚有资料未向君凯公司提供，因此，拓美公司认为其已完成第一份合同义务，不应返还42.03万元(23.35+18.68万元)的理由不能成立。双方签订的《君凯商联网项目合同变更》还明确：“由于甲方在原合同第二阶段开发完成时提出较大需求变更，甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方开发制作产品提出以下解决方案”，从上述内容可以看出，君凯公司并未对拓美公司完成的第一阶段的任务提出异议，并且是由于君凯公司在原合同第二阶段的基础上提出较大的需求变更，拓美公司也为开发《APP/软件/网站建设及维护合同》第一阶段任务支出相关的费用，据此，对于君凯公司支付给拓美公司的23.35万元，拓美公司不应予以返还。君凯公司认为依据《APP/软件/网站建设及维护合同》第八条第2项约定,如拓美公司违约，拓美公司在收到君凯公司书面文件后，应全额退还费用。但该条约定的“书面文件”指向并不明确，君凯公司提交的《函告》亦不能说明“书面文件”的指向，因此，君凯公司认为应依据合同约定全额返还其开发费用的理由不能成立。（二）由于《君凯商联网项目合同变更》明确了《APP/软件/网站建设及维护合同》第二阶段开发进行了较大的变更，而拓美公司也认可该变更并收取了部分费用，加之拓美公司并未提交完成《君凯商联网项目合同变更》约定义务的充分证据，故其认为不应返还第二阶段开发合同款项18.68万元及新需求首款40%即9.95万元（实收28万元）的理由不能成立。综上，拓美公司应返还君凯公司28万元。
三、关于拓美公司是否应承担违约责任的问题。（一）一审庭审中拓美公司认可因时间不够没有完成，尚有资料未向君凯公司提供，如提供君凯公司就可以使用产品，且拓美公司未提交证据证明其向君凯公司交付源代码，故原审认定拓美公司未完成合同约定的义务正确。（二）拓美公司认为双方在签订《君凯商联网项目合同变更》之后，君凯公司又对涉案软件提出重大需求变更，导致合同无法完成，但拓美公司未提交充分证据证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。（三）根据双方《APP/软件/网站建设及维护合同》第七条第3项的约定：“乙方未按合同约定交付产品，按合同总标的额的日百分之一向甲方支付违约金……”拓美公司未完成合同约定的义务，应当承担违约责任，原审判决拓美公司向君凯公司支付违约金并无不当。
综上,君凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；拓美公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1063号民事判决第一项即“原告陕西省君凯电子科技有限公司与被告西安拓美网络科技有限公司签订的《APP/软件/网站建设及维护合同》、《君凯商联网项目合同变更》予以解除”；
二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1063号民事判决第四项即“驳回原告陕西省君凯电子科技有限公司其余诉讼请求”；
三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1063号民事判决第二项即“本判决生效后十日内，被告西安拓美网络科技有限公司返还原告陕西省君凯电子科技有限公司已付开发费用513000元”为“本判决生效后十日内，西安拓美网络科技有限公司返还陕西省君凯电子科技有限公司已付开发费用280000元”、变更第三项即“本判决生效后十日内，被告西安拓美网络科技有限公司支付原告陕西省君凯电子科技有限公司违约金（以513000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2017年5月起计算至实际返还开发费用513000元之日止）”为“本判决生效后十日内，西安拓美网络科技有限公司支付陕西省君凯电子科技有限公司违约金（以513000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2017年5月起计算至实际返还开发费用280000元之日止）”；
四、驳回陕西省君凯电子科技有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30497元，由陕西省君凯电子科技有限公司承担25497元，西安拓美网络科技有限公司承担5000元；二审案件受理费陕西省君凯电子科技有限公司预交26065元由其全部承担，西安拓美网络科技有限公司预交9743元，西安拓美网络科技有限公司自行承担5000元，陕西省君凯电子科技有限公司承担4743元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 小 敏
审判员 涂道勇代理审判员罗红涛
二〇一八年六月十一日
书记员 刘 凯 强