重庆市江津区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0116民再1号
抗诉机关:重庆市人民检察院第五分院。
申诉人（原审原告之子）：陈甲，男，汉族，1970年11月8日出生，住重庆市江津区。
申诉人（原审原告之子）：陈乙，男，汉族，1972年11月30日出生，住重庆市江津区。
被申诉人（原审被告）：吴某某（未到庭），女，汉族，1961年8月18日出生，住重庆市江津区。
陈某某因与吴某某遗赠扶养协议纠纷一案，不服本院(2012）津法民初字第01698号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院第五分院于2015年12月9日作出津检五分民监（2015）162号民事抗诉书，向重庆市第五中级人民法院提出抗诉。重庆市第五中级人民法院于2016年1月26日以（2016）渝05民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派重庆市江津区人民检察院检察员毛耀波出庭。申诉人陈甲、陈乙到庭参加诉讼，被申诉人吴某某经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年2月22日，原审原告陈某某诉称，被告系原告的弟媳。原、被告于2009年８月８日签订《遗赠扶养协议》，约定原告的生养死葬由被告负责，其费用从原告的退休金中支付。同时被告还要求原告将卖房款22万元中10万元作为遗赠财产在《遗赠扶养协议》签订后10日内提起支付被告。协议签订后，原告将自己的二张工资卡和一张活期存折交给被告保管使用。被告在履行协议过程中，完全不尽扶养义务，只是一味的背着原告从银行取钱，协议签订后至原告回到自己家（2012年２月２日）止，被告将原告工资卡上的全部钱取完据为己有，还将原告的卖房款分三次共取走17万元，为子女在重庆购房，严重侵害原告合法权益。为此，要求解除原、被告签订的《遗赠扶养协议》，扣除被告合理费用后，被告应退还原告人民币17万元；诉讼费用由被告负担。
原审被告吴某某辩称，原、被告所签订的《遗赠扶养协议》合法有效，被告完全尽到协议上约定的义务和责任，没有违约行为，原告不遵守协议，系原告单方违约，擅自解除协议，原告应支付被告在扶养原告期间的一切损失包括在扶养原告近６年的劳动报酬及房租损失约计142600元。故原告的诉讼请求不能成立，要求法院依法判决。
原审查明：被告吴某某是原告陈某某的弟媳。2006年7月，陈某某的妻子死亡后，吴某某开始照顾陈某某。2009年7月28日，陈某某将自有住房一套以22万元的价格出售，2009年8月6日，陈某某将售房款17万元存入中国银行重庆市分行。2009年8月7日，原、被告经结算，除去吴某某此前照顾陈某某的各种开支，尚余房款15万元。2009年8月8日，陈某某与吴某某签订《遗赠扶养协议》，约定：从2009年8月8日起，陈某某的衣、食、住、行、医均由吴某某负担，费用由陈某某的退休工资支付，不足部分用陈某某的存款支付；陈某某的私房一套出售后除去各种开支后余款15万元中10万元作为遗赠财产在协议签订后10日内提前支付给吴某某，另外5万元由陈某某保管使用，以后如有节余，待陈某某去世后再作为遗赠财产归吴某某所有；吴某某在完成生养死葬义务后有权得到原告遗赠的10万元并继承其他全部遗产，如吴某某未履行好扶养义务，遗赠人有权撤销遗赠。协议签订当天，吴某某从陈某某账户中取走12万元，同年8月19日和9月3日，吴某某又先后两次分别从陈某某账户中取走1万元和4万元。其间，陈某某将自己的两张工资卡也交给吴某某保管使用，吴某某将陈某某每月的工资津贴约2500元全部取出使用。2012年2月2日，原、被告因琐事发生纠纷，陈某某离开吴某某回到儿子陈甲家，随后向本院提起本案之诉。另查明，陈某某在2008年至2011年期间多次因病住院均由吴某某护理，产生的医疗费用大部分由陈某某的医疗保险报销，少部分由吴某某用陈某某的医保卡支付。另外，2010年12月16日，吴某某支出了陈某某医疗费437元。还查明，吴某某从2009年8月8日起至2012年2月2日，共计照顾陈某某31个月，造成吴某某误工费31个月×1200元＝37200元。
原审认为，原告陈某某请求解除《遗赠扶养协议》，却未向本院提供足够证据证明被告吴某某没有履行扶养义务，虽然本院依法应予准许双方解除《遗赠扶养协议》，但原告方理应支付被告方因供养原告而产生的费用。原告方无正当理由要求解除遗赠扶养协议，理应支付被告吴某某因照顾原告而产生的误工损失。鉴于原告陈某某的身体状况，结合家庭保姆的市场价格，本院酌情主张按照1200元/月计算为宜。至于原告陈某某售房款中归原告陈某某保管使用的5万元，因被告吴某某当庭认可已由其占有，在遗赠扶养协议协议解除时，被告吴某某也应一并返还。综上所述，原审判决：一、解除原告陈某某与被告吴某某于2009年8月8日签订的遗赠扶养协议；二、被告吴某某返还原告陈某某因签订《遗赠扶养协议》而提前支付的10万元；三、被告吴某某返还原告陈某某代为保管的5万元；四、原告陈某某支付被告吴某某因照顾原告陈某某所产生的误工费37200元；五、原告陈某某支付被告吴某某为其垫付的医疗费437元。上述款项抵扣后，被告吴某某应支付原告陈某某112363元。限被告吴某某在判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用2025元，由被告吴某某负担。
重庆市人民检察院第五分院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由为，吴某某照顾陈某某时间计算有误。2009年8月7日，陈某某与吴某某就此前照顾陈某某的各种开支进行了结算。2009年8月8日，陈某某与吴某某签订《遗赠扶养协议》，约定从2009年8月8日起，陈某某的衣、食、住、行、医均由吴某某负担。2012年2月2日，陈某某、吴某某因琐事发生纠纷，陈某某离开吴某某回到儿子陈甲家，随后提起本案诉讼。期间，吴某某共计照顾陈某某29个月零26天，法院认定吴某某共计照顾陈某某31个月，属认定事实不清，导致计算吴某某的误工费有误，应予纠正。
本院再审过程中，申诉人陈甲、陈乙的请求与原审原告的诉讼请求一致。被申诉人吴某某未作答辩。
本院再审查明：被申诉人吴某某从2009年8月8日起至2012年2月2日止，共计照顾原审原告陈某某29个月零26天。
原审原告陈某某于2013年１月７日死亡，其妻已先于原审原告陈某某死亡，原审原告陈某某的父母均已死亡，原审原告陈某某夫妇生育二子申诉人陈甲、陈乙。申诉人陈甲、陈乙系原审原告陈某某的法定继承人。
还另查明申诉人陈甲、陈乙在本院（2012）津法民初字第01698号民事判决书生效后，于2012年12月20日向本院申请执行，本院立（2013）津法民执字第00004号案件执行，案件执行中，申诉人陈甲、陈乙受偿14950元，其余款项被申诉人吴某某未支付，该案于2013年3月8日中止执行。
其他再审查明的事实与原审查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述、遗赠扶养协议、房屋买卖合同、收条、房产证复印件、银行账户明细、取款凭条、工资收入证明、支出情况结算单、医疗证明、本院（2013）津法民执字第00004号执行案件申诉人陈甲、陈乙的领款单据等证据，经庭审质证，足以认定。
本院再审认为：原审原告陈某某请求解除《遗赠扶养协议》，鉴于原审原告陈某某起诉时已离开被申诉人吴某某回其子申诉人陈甲处居住，该协议已无法履行，应予解除，原审判决正确，应予维持。现原审原告陈某某已经死亡，其权利、义务应由其子申诉人陈甲、陈乙继受。
协议解除后，被申诉人吴某某未继续履行协议所约定的负责原审原告陈某某的生养死葬的义务，故应将签订《遗赠扶养协议》时原审原告陈某某提前支付的10万元返回给申诉人陈甲、陈乙；另原审原告陈某某卖房款5万元，被申诉人吴某某当庭认可被其占有，协议解除时，已应一并返回申诉人陈甲、陈乙。
协议解除后，被申诉人吴某某为原审原告陈某某垫付的医疗费437元，申诉人陈甲、陈乙应当返回被申诉人吴某某。被申诉人吴某某因照顾原审原告陈某某而产生的误工损失理应由申诉人陈甲、陈乙支付被申诉人吴某某。检察院抗诉被申诉人吴某某因照顾原审原告陈某某所产生的误工天数29个月零26天的问题，原审按31个月判决有误，抗诉理由成立。误工时间从2009年8月8日至2012年2月2日止应为29个月零26天，至于26天的问题，因已超过半月，按实际生活中聘请家庭保姆支付工资的情况，可酌情按一个月计算；至于工资标准，鉴于当时原审原告陈某某的身体状况，结合家庭保姆的市场价格，本院酌情主张按照1200元/月计算为宜。被申诉人吴某某的误工损失为30个月×1200元/月=36000元。原审庭审中，双方当事人均表示愿意在此款中抵扣原审原告陈某某应支付给吴某某的款项，系在法律允许的范围内，对自己合法权利的合法处分，应予照准。执行案件中，吴某某已支付14950元，也应依法扣除。另被申诉人吴某某在原审中辩称的房租问题，由于被申诉人吴某某未提出相关证据予以证明，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第三十一条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）津法民初字第01698号民事判决书的第一项，即解除原审原告陈某某与被申诉人吴某某于2009年８月８日签订的《遗赠扶养协议》；
二、撤销本院（2012）津法民初字第01698号民事判决书的二、三、四、五项。
三、被申诉人吴某某返还申诉人陈甲、陈乙因原审原告陈某某签订《遗赠扶养协议》而提前支付的10万元，扣除被申诉人吴某某通过执行案件已支付申诉人陈甲、陈乙的14950元，应实际支付85050元；
四、被申诉人吴某某返还申诉人陈甲、陈乙代为原审原告陈某某保管的5万元；
五、申诉人陈甲、陈乙支付被申诉人吴某某因照顾原审原告陈某某所产生的误工费36000元；
六、申诉人陈甲、陈乙支付被申诉人吴某某为原审原告陈某某垫付的医疗费437元。
上述款项抵扣后，被申诉人吴某某应实际支付申诉人陈甲、陈乙98613元。限被申诉人吴某某在判决生效后十五日内履行。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费用2025元，由被申诉人吴某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审判长 陶小明
审判员 杨再华
审判员 黄明书
二〇一六年八月三日
书记员 刁传金