广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤53民终50号
上诉人（原审被告）：广东万源建设工程有限公司，住所：广东省佛山市三水区。
法定代表人：任东华，该公司总经理。
委托代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：云浮市云城区云城街道办事处，住所地：广东省云浮市云城区。
负责人：邓永秀，该单位主任。
委托代理人：王温潮，云浮市云城区人民政府法制局副局长。
委托代理人：叶珍妮，云浮市云城区人民政府法制局工作人员。
上诉人广东万源建设工程有限公司（以下简称：万源公司）与被上诉人云浮市云城区云城街道办事处（以下简称：云城街道办）借款合同纠纷一案，不服云城区人民法院（2015）云城法民二初字第36号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告云城街道办向原审法院诉称：被告承建云浮市利泰汽车服务有限公司4S店及配套工程期间，因拖欠部分工人工资及建筑材料款，引发工人上访及材料供应商围攻工地现场的事件。为维护社会稳定，及时、妥善解决这一事件，经被告请求，原告于2012年1月20日代被告垫付了工人黄福枝、汤洪江两人的工资共计114243元。其中黄福枝80000元、汤洪江34243元。同日，被告代表邓就向原告出具了《借据》及《付款委托书》，委托云浮市利泰汽车服务有限公司从应付未付给被告的工程款中“扣除代付”归还原告所垫付的27万元工人工资。原告根据被告出具的《付款委托书》列明事项，于2014年6月12日专门函请云浮市利泰汽车服务有限公司，于2014年6月20日前从应付未付给被告的工程款中“扣除代付”归还原告垫付的工人工资款。但该公司函复认为，其公司支付给被告的工程款已经超付，故原告所垫付的工人工资应由被告直接归还。鉴此，原告要求被告归还垫付的工人工资款，但被告认为原告垫付的工人工资款应待其与云浮市利泰汽车服务有限公司的合同纠纷确认责任后，再落实处理方案。原告认为，被告与云浮市利泰汽车服务有限公司的工程款纠纷与本案并无关联。根据《民法通则》第一百零八条规定，被告应把垫资款返还给原告，并支付自2014年6月21日起至垫资款还清之日以114243元按银行同期贷款利率计算的利息。据此，原告请求法院：1、判令被告归还原告代其垫付的工人工资款114243元。2、判令被告支付欠款利息（从2014年6月21日起至欠款还清之日止，以本金114243元按银行同期贷款利率计算）。3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审被告万源公司在原审时辩称：1、被告并非借款合同的相对人，且借款事实是否发生被告不知情，也没有授权。2、从原告举证可知借款的相对人是邓就，应由其承担相应的法律责任，被告已在举证期限内申请追加邓就为本案被告。3、原告的诉讼已超过法定时效，依法不应得到支持。4、本案证据没有约定利息，原告请求支付利息不应得到支持。综上，请求法院查明事实驳回原告的诉求。
原审法院经审理查明：2012年1月20日，案外人邓就以需资金发放工人工资为由，向原告云城街道办借款114243元，邓就立下一张《借据》交原告云城街道办收执，该《借据》载明：“兹借到云浮市云城街道办事处人民币（￥11.4243万元）大写：壹拾壹万肆仟贰佰肆拾叁元正。用于发放工人黄福枝工资（8万元）、汤洪江工资（34243元）之用。”邓就作为借款人在《借据》上签名捺印，马灼超等人作为见证人在《借据》上签名捺印。同日，邓就向原告云城街道办出具一份《付款委托书》，载明：“我广东万源建设工程有限公司因云浮利泰汽车销售服务有限公司4S店建设及配套工程事宜，由于我司尚有部分工人工资拖欠未发放，故恳请云城区云城街道办事处体谅实际情况，替我司向工人直接垫付工资款人民币壹拾壹万肆仟贰佰肆拾叁元整（￥11.4243万元）。……上述垫支款项，委托云浮市利泰汽车销售服务有限公司从未付工程款中优先扣除代付归还给云城区云城街道办事处。”《付款委托书》中还载明了工人黄福枝、汤洪江的工资金额及银行账户。邓就作为经办人在上述委托书签名捺印，马灼超等人作为见证人在上述委托书签名捺印。2012年1月21日，原告云城街道办已按《付款委托书》载明的金额向黄福枝、汤洪江垫支了工资款合计114243元。
2014年6月12日，原告云城街道办向云浮市利泰汽车销售服务有限公司发出一份《关于从工程款中优先归还垫付工人工资的函》，要求云浮市利泰汽车销售服务有限公司于2014年6月20日前归还代被告万源公司垫付的工人工资114243元。2014年6月18日，云浮市利泰汽车销售服务有限公司对原告云城街道办作出《关于从工程款中优先归还垫付工人工资的函的回复》，载明：“……但由于目前我司与万源建设工程公司之间的工程结算纠纷已经由云浮市云城区人民法院立案审理，且从目前的工程造价鉴定结论可知，我司的工程款已经超付。……我司建议贵单位通过法律途径要求广东万源建设工程有限公司立即归还代垫款，……”2014年8月19日，原告云城街道办向被告万源公司发出一份《关于归还垫付工人工资的函》，请求被告万源公司收到该函后7日内归还代其垫付的工人工资114243元。2014年9月3日，被告万源公司答复称：“待与云浮利泰4S店建设工程合同纠纷确认责任后，落实处理方案。”
2013年12月17日，云浮市中级人民法院作出（2013）云中法民二终字第130号民事判决，查明：2011年7月5日，万源公司作为总承包方（甲方）与邓就作为项目经理部（乙方）签订一份《总承包、项目部独立核算施工责任合同》，双方就总承包管理、项目部独立核算等相关问题达成如下协议：一、乙方组织项目施工，组建项目部，并报总包单位备案，工程独立核算，自负盈亏，组织有资质和上岗证的人员进行项目管理，未经甲方同意，乙方不得非法转包或肢解分包工程。二、根据甲方与业主于2011年6月30日所签的的云浮市利泰办公配套大楼合同（￥7129077.72元）、云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室合同（￥7596644.27元）、云浮市利泰办公配套大楼挡土墙合同（￥1021385.87元）、云浮市利泰广汽丰田4S店电气工程合同（￥127723.73元）、云浮市利泰办公配套大楼电气工程合同（￥188143.92元）等5个合同，工程总造价合计：￥16062975.51元，合同中甲方应履行的义务和法律责任，全部属乙方……四、全部工程款，必须付入甲方指定的帐户……六、乙方在整个施工过程，属于一个独立核算、自负盈亏的施工项目经理部，签订本合同人即为合同责任人……七、乙方在社会上聘用劳工、购买材料，以及在社会上任何行为，只属乙方个人行为，甲方不承担因此发生的任何经济责任……。该判决认定：邓就组建的云浮利泰工程项目部是万源公司属下的部门，没有独立的民事主体资格，产生的法律后果由总承包方万源公司承担。
原审庭审中，由于被告万源公司向原审法院申请追加邓就为本案被告参加诉讼，原审法院经征询原告云城街道办的意见，原告云城街道办明确表示不同意追加。
原审法院认为：本案是借款合同纠纷。邓就以需资金发放工人工资为由向原告云城街道办借款114243元，有邓就亲笔签名确认的《借据》及《付款委托书》等为凭，事实清楚，证据确凿充分，原审法院予以确认。由于云浮市中级人民法院已作出（2013）云中法民二终字第130号民事判决，认定被告万源公司是云浮利泰工程的总承包方，邓就组建的云浮利泰工程项目部是被告万源公司属下的部门，没有独立的民事主体资格，产生的法律后果由被告万源公司承担。且原告云城街道办于2014年8月19日向被告万源公司发函要求其归还垫付的工人工资款114243元，被告万源公司亦未提出异议，并答复待与云浮利泰4S店建设工程合同纠纷确认责任后落实处理方案。因此，邓就向原告云城街道办借款属于履行职务行为，产生的法律后果应由被告万源公司承担。被告万源公司请求追加邓就为本案被告参加诉讼，但原审法院经征询原告云城街道办的意见，其明确表示不同意追加，属其自由处分权利，原审法院尊重当事人的意愿。被告万源公司抗辩认为其并非借款合同的相对人不应承担责任，理由不成立，原审法院不予采纳。被告万源公司抗辩认为本案已超过诉讼时效，但本案借款并未约定还款期限，原告云城街道办可随时要求债务人履行，故该抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。综上，原告云城街道办请求被告万源公司归还代为垫付的工人工资款114243元，合理合法，原审法院予以支持。原告云城街道办请求从2014年6月21日起至还清款日止按银行同期贷款利率计算利息，由于双方未约定利息，故利息应从起诉之日即2015年1月4日起至还清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：被告广东万源建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款114243元及利息（利息从2015年1月4日起至还清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给原告云浮市云城区云城街道办事处。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2584元（该款原告云浮市云城区云城街道办事处已预交），由被告广东万源建设工程有限公司负担。
原审宣判后，万源公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决违反法定程序，漏列本案必要当事人，未追加邓就为本案当事人。本案中，被上诉人一审的关键证据《借据》的“借款人”为“邓就”，上诉人员工“马灼超”及其他人均作为见证人签名。在举证期间，上诉人申请追加“邓就”为本案被告参加诉讼，一审法院以“本院经征询原告云城街道办的意见，原告云城街道办明确表示不同意追加”为由而未追加“邓就”为本案当事人违反了法定程序。《民事诉讼法》第132条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。最高人民法院法释[2015]5号“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第73条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依据民事诉讼法第132条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加，人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
本案中，“借款人”为“邓就”，被上诉人并未举证“邓就”该借款行为系受上诉人授权委托或其履行的是职务行为，“邓就”理当作为本案必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。但遗憾的是，一审法院既未通知“邓就”参加诉讼，亦未“裁定驳回”上诉人的申请，明显违反法定程序，应予撤销一审判决，发回重审！
二、一审判决违反了“合同相对性”原则。一审庭审笔录第7页“原代：借条的内容均由邓就所书写，签名由各人亲自签名”，第8页“原代：当时是邓就借款，借据上还有马灼超和被告公司的另外一人签名”；结合被上诉人的证据《借据》即可看出，无论是被上诉人庭审自认，还是《借据》内容均可确认借款合同的相对人是“邓就”而非上诉人！至于被上诉人证据《付款委托书》亦是“邓就”签名，并无上诉人公司盖章，亦无上诉人授权委托或追认。特别要提及的是，上诉人员工“马灼超”均是以见证人身份与其他人在《付款委托书》及《借据》上签名，这也恰恰印证了上诉人并非借款合同的相对人！没有义务对“邓就”的个人行为承担偿款责任！
三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《民法通则》第90条、《合同法》第8条、第60条规定判令上诉人承担偿款责任是错误的！是张冠李戴、混淆是非！上诉人从未与被上诉人之间成立案涉的“借贷关系”，亦未“依法成立合同”，更未有何“约定”，何来要上诉人承担责任？《合同法》第48条规定：行为人没有代理人，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，应据该条款规定驳回被上诉人对上诉人的诉求！
四、一审判决认定事实错误且违反举证责任分配原则。在被上诉人未举证证明的情况下，一审判决将与本案被上诉人无关联的（2013）云中法民二终字第130号民事判决作为本案认定事实的依据是错误的！即使该第130号判决认定“邓就”组建的云浮利泰工程项目部是万源公司属下的部门，没有独立的民事主体资格，产生的法律后果由总承包方万源公司承担。但也仅仅是适用于该第130号案的相对人云浮利泰公司而不是放之四海而皆准的胡乱联系！须知，佛山市中级人民法院及佛山市三水区人民法院的多份生效判决均认定云浮利泰工程是“邓就”挂靠上诉人施工，相关民事经济责任亦由“邓就”承担而非上诉人承担！且被上诉人一审庭审亦确认（庭审笔录第4页第4行）“邓就是挂靠被告公司承包涉案工程，邓就交付管理费给被告”。退一步说，上诉人至多在所收取的挂靠管理费范围内承担有限度的责任，而不是全额承担！何况，上诉人在130号案中已向案外人云浮利泰公司超额承担了责任，无须再为本案中“邓就”的个人行为承担责任！
综上，请求尊敬的二审人民法院查明事实，我方如下诉讼请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人云城街道办辩称：一、答辩人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广东万源建设工程有限公司认为，邓就是挂靠其公司承接本案工程，是本案的实际施工人，故邓就是本案的必要共同诉讼参与人，一审判决遗漏当事人，程序违法。但是，上诉人广东万源建设工程有限公司并没有提供证据证明其主张，故上诉人上诉理由不成立。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人为共同诉讼人。”即使邓就挂靠广东万源建设工程有限公司承担本案工程，根据上述司法解释的规定，只有当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担责任的，挂靠人和被挂靠人才为共同诉讼人。答辩人只要求广东万源建设工程有限公司承担责任，因为邓就组建的是云浮利泰工程项目部是广东万源公司属下的部门，没有独立的民事主体资格，产生的法律后果由该总承包方广东万源建设工程有限公司承担。综上，一审判决并没有遗漏当事人，上诉人广东万源建设工程有限公司该上诉理由不成立。
二、答辩人认为一审判决并没有违反“合同的相对性”原则，上诉人上诉理由不正确，应不予支持。在本案中，上诉人广东万源建设工程有限公司与云浮利泰公司签订了云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室大楼工程合同工程，合同盖有广东万源建设工程有限公司的公章，并有法人代表签名。所以，合同的相对人就是上诉人广东万源建设工程有限公司。在上诉人承建云浮利泰公司4S店的工程过程中，因拖欠部分工人工资款，引发工人上访围攻4S店工地现场的事件。为及时、妥善解决这一事件，维护社会稳定，经上诉人请求，区政府出面协商，答辩人于2012年临近春节期间代上诉人垫付了工人黄福枝、汤洪江两人工资共计壹拾壹万肆仟贰佰肆拾叁元整（￥114243.00元）。其中黄福枝捌万元整（￥80000.00元），汤洪江叁万肆仟贰佰肆拾叁元整（34243.00元）。同日，上诉人的代表邓就代表上诉人向答辩人出具了《借据》及《付款委托书》。综上所述，答辩人认为本案的当事人十分明确，上诉人广东万源建设工程有限公司向答辩人的借款还薪的事实是很清楚的，完全符合“合同的相对性”原则，因此上诉人的上诉理由是不成立的。
三、上诉人以一审判决适用法律错误为由的上诉理由不正确，应不予支持。本案是借款合同纠纷，广东万源建设工程有限公司负责该工程的负责人邓就以资金不足发放给工人工资为由答辩人借款114243元，有邓就亲笔签名确认的《借据》及《付款委托书》等为凭证，事实清楚，证据确凿充分。因此，一审法院依据《民法通则》第90条、《合同法》第8条、第60条规定来判决是正确的。
综上所述，原判支持答辩人诉讼请求有事实和法律依据，是公正裁判的结果，维护了社会公平正义和法律的尊严，是对答辩人合法利益的保护。请求上诉法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人云城街道办补充如下答辩意见：对被上诉人答辩意见不予认可。理由如下：1、在一审庭审笔录P4第四行，被上诉人确认“邓就是挂靠被告公司承包涉案工程，邓就交付管理费给被告”这说明被上诉人对邓就挂靠我公司是明知的，因此他的第一点答辩理由不成立；2、被上诉人的第二点答辩理由也是偷换概念，其中被上诉人并没有举证有所谓的经上诉人请求如何如何，邓就也并非我方代表或经过我方授权，借款合同的相对人是邓就与被上诉人，我方员工马灼超仅仅是见证人之一；3、对被上诉人的第三点答辩意见，被上诉人也明确说是邓就的亲笔签名，但是这里也偷换概念，说邓就是该工程的负责人，因此万源公司就应该对邓就的个人借款承担责任这个说法是没有法律依据和事实依据。
被上诉人云城街道办在二审时提交如下新证据并经庭审质证：
证据一、《证明》，来源于云浮市利泰汽车销售公司，证明上诉人广东万源建设工程有限公司向被上诉人区政府、云城街道办借款垫付工人工资的事实。
证据二、广东省建设工程施工合同（复印件）（合同编号：2011-07-01）和证据三、广东省建设施工合同（复印件）（合同编号：2011-07-03），均来源于云浮市利泰汽车销售服务有限公司，均证明是广东万源建设工程有限公司法定代表人任志成与云浮利泰公司所签订的“云浮市利泰办公配套大楼”和“云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室”的建设工程施工合同。
证据四、广东省云浮市中级人民法院民事判决书（2015）云中法民二终字第86号、（2015）云中法民二终字第87号（复印件），均来源于云浮市中级人民法院，均证明万源公司为责任主体，邓就不是本案的共同诉讼人。
上诉人对上述证据的质证意见：对合同、判决书的真实性没有异议，对关联性有异议。理由如下：1、合同及判决书是我方与利泰公司之间的建设工程合同纠纷与本案的借款合同纠纷完全是两回事，被上诉人在此偷换概念；2、本案借款合同的相对人是邓就而非上诉人，假设邓就在外与他人签订买卖合同、租赁合同等等，是否也需要我方承担责任？被上诉人的这个观点显得很荒谬。
被上诉人云城街道办对上诉人质证意见的回应：1、我方提供的这两份证据材料证明邓就承包了4S店的工程，且委托书也写得很清楚利泰公司欠了工人的工人款，因此和付款委托书有关联性，说明了万源公司承包利泰汽车销售服务有限公司4S店，由于万源公司欠工人部分工资，恳请区人民政府给予垫付所欠的工人工资，这就说明了万源公司和利泰公司签订的合同有关联性；2、根据云浮市中级人民法院作出（2013）云中法民二终字第130号民事判决书已经查明了万源公司为总承包人、甲方，邓就作为项目经理、乙方，双方签订了总承包合同，且工程款必须付入万源公司，认定了邓就组建的云浮利泰工程项目部是万源公司属下的部门，没有独立的民事主体资格，产生的法律后果由总承包方万源公司承担。
本院经审理查明，原判查明的事实属实，为此，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，关于一审判决是否违反程序，遗漏本案必要当事人，未追加邓就为本案当事人的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”即使邓就挂靠万源公司承担本案工程，根据上述司法解释的规定，只有当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担责任的，挂靠人和被挂靠人才为共同诉讼人。一审时，被上诉云城街道办人只请求上诉人万源公司承担责任，并没有请求邓就承担责任，故邓就不是本案的共同诉讼人。对此，本院已经生效的（2015）云中法民二终字第86号、（2015）云中法民二终字第87号亦作了论述和认定。故此，一审判决并没有遗漏当事人，上诉人万源公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人万源公司作为云浮利泰工程的总承包方，虽然上诉人万源公司与作为项目经理部的邓就签订协议，约定由邓就对工程独立核算，自负盈亏，但因该约定是上诉人万源公司与邓就的内容约定，只能约束上诉人万源公司与邓就，对第三人没有约束力。由于工程项目部没有独立的民事主体资格，其产生的法律后果应由总承包方上诉人万源公司承担，邓就因本案的事由向被上诉人云城街道办借款属于履行职务行为，产生的法律后果应由上诉人万源公司承担。本院已经生效的（2013）云中法民二终字第130号民事判决对此亦作了论述和认定。故此，上诉人认为一审判决违反了“合同相对性”原则、适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持，上诉人广东万源建设工程有限公司的上诉请求，均理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2584元，由上诉人广东万源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亦乾
审判员 陈 容
审判员 严 海
二〇一六年四月十二日
书记员 黄常乐