四川省荥经县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1822刑初58号
公诉机关四川省荥经县人民检察院。
被告人汤勇，男，1975年1月14日出生，汉族，四川省汶川县人，小学文化，农民，住汶川县漩口镇小麻溪村*组。1998年3月23日因犯抢劫罪、脱逃罪、盗窃罪被四川省成都市中级人民法院判处无期徒刑，2013年7月30日假释出狱。2017年3月11日因涉嫌聚众斗殴罪被荥经县公安局刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕，现羁押于荥经县看守所。
荥经县人民检察院以荥检刑诉（2017）第57号起诉书指控被告人汤勇犯聚众斗殴罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。荥经县人民检察院指派检察员刘星出庭支持公诉，被告人汤勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
荥经县人民检察院指控，2014年7月份以来，被告人汤勇与徐忠树（已判刑）、杨德忠（已判刑）、ＸＸ（已判刑）、向前勇（在逃）等到荥经，以出资入股形式与宋仕楷等人合伙在荥经县新添乡太阳湾挖掘乌木。同年8月初，上述人员在该处挖掘出乌木后，同在此处挖掘乌木的翟锐、李成等人组织人员阻挡徐忠树等人运载乌木的车辆，并将乌木运走。经双方人员交涉，翟锐等人将乌木运回徐忠树等人暂住的荥经县xx乡x村x组x苑内，杨德忠等人则付给翟锐等人12万元，并先给付了2万元。双方人员在交涉过程中，翟锐殴打了汤勇。同年8月15日下午，向前勇乘坐ＸＸ驾驶的轿车赶回荥经，随车带来两支长枪、一支短枪。当日晚，向前勇、ＸＸ和徐忠树对三支枪进行了试射。
2014年8月16日13时许，翟锐、李成、郭翰、卢杰、鲜雅川、周磊等人带上匕首、砍刀等器械，分别驾驶一辆面包车和轿车到向前勇、杨德忠、徐忠树等人所住兰苑内。向前勇赶回后与李成等人发生争执，杨德忠将兰苑大门关闭。翟锐、李成等人拿出匕首和砍刀等工具与向前勇等人对峙，对峙中，向前勇和ＸＸ开枪将翟锐、卢杰、李成脚部打伤，后杨德忠使用铁铲对翟锐等人进行殴打。汤勇在荥经县城通过对讲机得知在兰苑发生纠纷后赶到现场，并殴打了翟锐，后与杨德忠等人一起对翟锐等人进行捆绑并关押在兰苑内一小屋内。向前勇得知有人报警，让徐忠树等人离开，向前勇和汤勇则驾驶川Axx**号丰田牌轿车将枪支及李成载至雅安雨城区后逃离。经鉴定，翟锐、卢杰、李成的损伤程度均为轻伤二级，均符合散弹枪（砂枪）击中损伤。
2017年3月11日被告人汤勇在成灌高速成都收费站进城方向被公安机关盘查时抓获。
认定上述事实的主要证据有书证、鉴定意见、勘查、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人汤勇伙同他人积极参与持械斗殴，破坏公共秩序，致三人轻伤，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。汤勇在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。
被告人汤勇辩称没有和向前勇一起驾驶川Axx**号丰田牌轿车将枪支及李成载至雅安雨城区后逃离，对公诉机关其他指控的事实和罪名无异议，表示认罪。
经审理查明，2014年7月份，被告人汤勇与徐忠树（已判刑）、杨德忠（已判刑）、ＸＸ（已判刑）、向前勇（在逃）等人到荥经县新添乡太阳湾挖掘乌木，与翟锐、李成等人发生纠纷，汤勇被翟锐殴打。2014年8月15日下午，向前勇乘坐ＸＸ驾驶的川Axx**号丰田牌轿车回到荥经的住所兰苑，随车带来两支长枪、一支短枪；当晚，向前勇、ＸＸ、徐忠树对随车带来的三支枪进行了试射。次日13时许，翟锐、李成、郭翰、卢杰、鲜雅川、周磊等人带上匕首、砍刀等器械，分别驾驶一辆面包车和轿车到向前勇等人居住的兰苑。向前勇闻讯赶回后与李成等人发生争执，杨德忠将兰苑大门关闭，翟锐、李成等人拿出匕首和砍刀等工具与向前勇等人对峙。对峙中，杨德忠抓了一把铁铲站在兰苑门口附近，向前勇、徐忠树和ＸＸ则取出昨日带来的三支枪支，其中ＸＸ和向前勇持枪进行了击发，枪击致使翟锐、卢杰、李成脚部受伤。随后，向前勇、徐忠树和杨德忠等人将翟锐等人所持匕首等器械进行收缴，杨德忠持铁铲拍打了郭翰背部。在荥经县城通过对讲机得知兰苑发生纠纷的汤勇正好赶到现场，对因枪击致伤已经被向前勇等人缴械控制的之前殴打过自己的翟锐进行殴打，并与杨德忠等人用绳索将翟锐等人捆绑。此时，向前勇得知有人报警后，让徐忠树、杨德忠等人离开，向前勇则和另一人驾驶川Axx**号丰田牌轿车将枪支及李成载至雅安雨城区后逃离。荥经县公安局公安民警接报后，对现场进行了勘验，对现场查获的砍刀、匕首、铁铲等物品予以了扣押（查获的作案工具及违禁品，已在徐忠树、杨德忠一案中依法予以没收）。经雅安雅正司法鉴定中心鉴定，翟锐的右足、李成的左足、卢杰的双足损伤程度均为轻伤二级，符合散弹枪（砂枪）击中损伤。
另查明：2001年1月10日，四川省高级人民法院作出（2001）川刑执字第121号刑事裁定，对罪犯汤勇核准减为有期徒刑19年，剥夺政治权利8年（刑期自2001年1月10日起至2020年1月9日止）；2004年12月8日至2011年10月21日，分四次裁定减刑共计四年九个月；2013年7月30日，四川省成都市中级人民法院作出（2013）成刑执字第4314号刑事裁定书，对罪犯汤勇予以假释，剥夺政治权利八年不变（假释考验期自2013年7月30日起至2015年4月9日止）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2.被告人汤勇的人口信息，证实被告人身份情况，具有完全刑事责任能力。
3.到案经过、拘留、逮捕等相关法律文书，证实被告人的到案情况及羁押情况，即2017年3月11日被告人汤勇在成灌高速成都收费站进城方向被公安机关盘查时抓获，2017年3月11日因涉嫌聚众斗殴罪被荥经县公安局刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕。
4.荥经县人民法院（2015）荥刑初字第19号刑事判决书、雅安市中级人民法院（2015）雅刑终字第63号刑事裁定书、荥经县人民法院(2015)荥刑初字第58号刑事判决书，证实共同犯罪的同案犯徐忠树、杨德忠、ＸＸ均以聚众斗殴罪分别被判处有期徒刑四年六个月、三年四个月、二年六个月，二审维持原判。
5.四川省成都市中级人民法院（1998）成刑初字第32号刑事判决书、四川省高级人民法院（2001）川刑执字第121号刑事裁定、四川省成都市中级人民法院（2013）成刑执字第4314号刑事裁定书，证实被告人汤勇1998年3月23日因犯抢劫罪、脱逃罪、盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元；2001年1月10日对罪犯汤勇核准减为有期徒刑19年，剥夺政治权利8年（刑期自2001年1月10日起至2020年1月9日止）；2013年7月30日，对罪犯汤勇予以假释，剥夺政治权利八年不变（假释考验期自2013年7月30日起至2015年4月9日止）。
6.雅安雅正司法鉴定中心雅正[2015]临鉴字第8号、第8-1号、第8-2号法医学鉴定意见书、鉴定人、鉴定机构资格证及鉴定意见通知书，证实经鉴定，翟锐的右足、李成的左足、卢杰的双足损伤程度均为轻伤二级，符合散弹枪（砂枪）击中损伤。
7.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位、平面示意图、现场照片，证实案发现场的位置、四周概况及公安民警对现场遗留物品、痕迹提取情况。
8.辨认笔录及照片，证实到案同案犯相互间辨认出相对方是一起参与聚众斗殴的同伙及证人辨认出被告人汤勇就是2014年8月16日参与聚众斗殴的人之一。
9.辨认现场笔录及指认现场照片，证实被告人汤勇及已到案的其他同案犯对案发地点荥经县xx乡x村x组“x苑”内进行辨认，辨认的现场与公安机关勘查的现场、证人证言所述现场均一致。
10.提取短信笔录及照片，证实案发当日同案犯ＸＸ与杨德忠之间短信联系情况。
11.证人宋仕楷、宋华武、宋仕刚、翟锐、李成、周磊、卢杰、鲜雅川、郭翰的证言及同案罪犯徐忠树、杨德忠和ＸＸ的供述，证实双方因挖乌木发生纠纷，2014年8月16日发生聚众斗殴的事实，同时也证实被告人汤勇赶到现场后，对翟锐进行殴打，并与杨德忠等人用绳索将翟锐等人捆绑。
12.被告人汤勇的供述和辩解，与此前列举的相关证据的证明指向相同，同查明的事实一致。
针对本案的主要焦点，根据事实和证据，本院评判如下：
焦点一：汤勇是否和向前勇一起驾驶川Axx**号丰田牌轿车将枪支及李成载至雅安雨城区后逃离。
被带走的证人李成证言证实和向前勇一起驾驶丰田牌轿车带他到雅安雨城区后逃离的人身穿黑色衣服，脸上长有痘痘；而证人李成、周磊、鲜雅川等人的证言证实身穿黑色衣服，脸上长有痘痘的人是汤勇到斗殴现场之前，在对峙中持长枪并开过枪的人；证人翟锐、郭翰等人的证言及鲜雅川的辨认笔录证实事发当天，汤勇身穿粉红色衣服。所以汤勇不是和向前勇一起驾驶川Axx**号丰田牌轿车将枪支及李成载至雅安雨城区后逃离的人，对汤勇的辩解意见予以采纳，对公诉机关的指控不予采纳。
焦点二：对被告人汤勇数罪并罚时前罪没有执行的刑罚。
公诉机关在公诉意见中提出被告人汤勇前罪没有执行的刑罚是有期徒刑一年九个月左右。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。本案中，前罪没有执行的刑罚就是假释之次日起至刑满之日止的刑期和没有执行的附加刑，减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。2001年1月10日，罪犯汤勇由无期徒刑减为有期徒刑19年，剥夺政治权利8年，刑满之日为2020年1月9日，2013年7月30日予以假释，剥夺政治权利八年不变，未执行的刑罚就是自2013年7月31日起至2020年1月9日止和剥夺政治权利8年，即汤勇前罪没有执行的刑罚为有期徒刑六年五个月十日，剥夺政治权利8年。对公诉机关的汤勇前罪没有执行的刑罚是有期徒刑一年九个月左右的公诉意见不予采纳。
焦点三：被告人汤勇在共同犯罪中的作用。
从参加共同犯罪时间的介入程度来看，在双方对峙，且翟锐、李成、卢杰等人已经因枪击致伤被向前勇等人缴械控制后，被告人汤勇才参与进来，参与时间的介入程度小；从参加共同犯罪的强度来看，被告人汤勇对事前殴打过自己的翟锐进行殴打，参与用绳索对翟锐等人捆绑，实行行为强度较小；从对犯罪结果的作用来看，被告人汤勇对翟锐、卢杰、李成的散弹枪（砂枪）击中造成轻伤二级的危害结果未起直接致害作用，在共同犯罪造成的社会危害中所起作用较小。综上，被告人汤勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯。对公诉机关的本案系共同犯罪不宜区分主从犯的公诉意见不予采纳。
本院认为，被告人汤勇伙同他人积极参与持械斗殴，破坏社会公共秩序，致三人轻伤，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。汤勇在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。汤勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。公诉机关对汤勇聚众斗殴罪判处四年有期徒刑与前罪未执行的刑罚一年九个月左右数罪并罚，决定执行有期徒刑五年的量刑建议，本院不予采纳。根据汤勇的犯罪事实、犯罪性质、情节、悔罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一、三款、第五十八条、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院2013年7月30日（2013）成刑执字第4314号对罪犯汤勇予以假释的刑事裁定。
二、被告人汤勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑六年五个月十日，剥夺政治权利八年，予以并罚，决定执行有期徒刑七年一个月，剥夺政治权利八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2024年4月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘晓鹏
人民陪审员 伍崇锦
人民陪审员 邓国棋
二〇一七年八月十五日
书 记 员 张 伟
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
多次聚众斗殴的；
聚众斗殴的人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。