山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3779号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司，住所地：烟台市莱山区观海路267号。
负责人：黄海，经理。
委托诉讼代理人：于珊，山东福阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王光君，山东福阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路东海。
被上诉人（原审被告）：任丽莎。
被上诉人（原审被告）：屈要武。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司（以下简称人保财险烟台公司）因与被上诉人路东海、任丽莎、屈要武机动车交通事故责任纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
人保财险烟台公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第一项，在查清事实的基础上依法改判人保财险烟台公司在商业三者险的范围内不承担赔偿责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院在实体上认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依据事实和法律依法改判。(一)人保财险烟台公司不应在商业三者险的范围内赔偿路东海的损失。商业三者险是由当事人自愿缔结的合同关系，投保人根据合同约定，向保险公司支付保险费，保险公司根据合同约定的责任范围内的损失承担赔偿保险金责任。根据被保险人（被上诉人任丽莎）与我公司的商业三者险条款的约定，被保险人与其家庭成员的人身伤亡，所有或代管的财产损失，无论在法律上是否应由被保险人承担赔偿责任，我公司均不负责赔偿。本案被保险人是任丽莎，路东海是任丽莎的丈夫，路东海属于被保险人任丽莎的家庭成员，根据保险条款的约定我公司商业险不承担赔偿责任。该免责条款人保财险烟台公司已向任丽莎进行了提示和明确说明，任丽莎签字确认。山东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷若干问题的意见》第十七条规定被保险人根据有效合同的条款约定，要求扣除相应的免赔、比例赔偿或者不予赔偿项目的人民法院应予支持。(二)根据商业三者险条款，人保财险烟台公司不应承担非医保用药、诉讼费。(三)路东海没有固定的工作单位，故人保财险烟台公司对路东海提供的误工证据证明内容的真实性有异议。原审法院按每月3450元支持路东海的误工费不妥。
路东海辩称：(一)我方投保商业三者险时，尽管在保险合同上签字，但是保险公司的工作人员并未将免责的格式条款向任丽莎进行说明及提示，且该条款也未交付任丽莎，该投保单不具备法律效力，不能免除人保财险烟台公司在商业三者险范围内的赔偿责任。(二)尽管路东海与任丽莎系夫妻关系，但是事故发生时，被保险车辆的驾驶人系屈要武，而此时路东海相对而言成了因本次交通事故而遭受人身伤害的第三者，况且交警部门已经认定屈要武承担事故的全部责任，路东海不承担事故责任。故人保财险烟台公司对于屈要武驾驶的被保险车辆对路东海造成的事故损失应当依据第三者责任险予以赔偿。(三)人保财险烟台公司所提出的关于不承担非医保用药、诉讼费的主张于法无据，不应支持。(四)路东海一审已经提交劳动合同、工资证明等证据材料证明自己是烟台市芝罘区大贵砂锅店的职工，一审法院对于路东海误工费的数额认定正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回人保财险烟台公司的上诉请求。
任丽莎辩称，同路东海的答辩意见。
屈要武辩称，第一、我同意路东海的答辩意见。第二、一审法院的判决合乎法律的有关规定。第三、中国保险行业协会于2015年3月20日下发的关于发布《中国保险行业协会机动车商业保险示范条款（2014）》的通知，在全国5省市实施了，其中包括山东省。山东省的各保险公司是在2015年6月1日起实施的。该条款实施以前与它相抵触的条款就废除了，应该按照新的条款来实施。第四、人保财险烟台公司上诉状中提到不认可保险协会的示范条款是不对的。关于路东海所有的损失赔偿，同意路东海的答辩意见。
路东海向一审法院起诉请求：路东海事故损失医疗费102868.43元，误工费20700元，护理费10406.96元，住院伙食补助费1350元，残疾赔偿金63090元，交通费500元，鉴定费2000元，合计200915.39元。人保财险烟台公司在交强险范围内赔偿路东海94696.96元，在商业三者险范围内赔偿路东海106218.43元，合计为200915.39元。屈要武、任丽莎不承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年7月22日18时30分，屈要武在福山区富丽花园小区试车时，因操作不当致鲁F×××××号车辆前冲，将在车辆前面的行人路东海撞伤，造成车辆损坏，路东海受伤。本次事故经烟台市公安局福山分局交通警察大队认定，屈要武负事故全部责任，路东海无责。
路东海受伤后，先后在烟台市××山天府中医院、烟台市烟台山医院住院治疗45天，花费医疗费112868.43元，住院伙食补助费按每天30元计算为1350元。路东海尚未治疗终结。烟台富运司法鉴定中心认定，1、路东海的左下肢损伤构成十级伤残，2、路东海伤后误工时间6个月，3、路东海伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理1个月。路东海因此支出鉴定费2000元。路东海与任丽莎于2009年9月9日登记结婚，婚后共同居住在烟台市福山区天府街819号富丽花园3-1-1203号，在事故发生前已在城镇居住满一年以上，故残疾赔偿金按照城镇标准计算为63090元。路东海主张其与烟台市芝罘区大贵砂锅店于2014年10月25日签订劳动合同，按照2015年4、5、6月计算月平均工资为3450元，现因本次事故扣发工资为20700元，故误工费为20700元。路东海主张护理人员为孙克清、辛炳武，二人均为城镇户口，护理费按城镇标准计算为10406.96元。路东海主张交通费500元，但未提供相应证据证明。
经质证，屈要武、任丽莎对路东海提交的证据均无异议，计算标准请求法院判决。人保财险烟台公司对路东海主张的医疗费及住院伙食补助费均无异议，但是认为应扣除非医保用药费用；对鉴定费不属于其公司的理赔范围，不予认可；对路东海主张的误工费提出异议，认为依据路东海在保险公司的调查中称其没有固定单位，故其公司仅认可其按照城镇标准计算误工费；对路东海主张的护理费10406.96元无异议。庭审中，双方均认可残疾赔偿金按照十级伤残、城镇标准的70%计算以及交通费为300元。
屈要武在事故发生后，已垫付路东海事故损失99192.68元。路东海认可该垫付款数额，并同意在人保财险烟台公司赔付商业三者险的情况下返还垫付款。
另查，鲁F×××××号车辆在事故发生时在人保财险烟台公司投保交强险及商业三者险（50万元不计免赔）。关于人保财险烟台公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题，屈要武主张，依据中国保险行业协会于2015年3月20日出具的通知及其附件一，路东海作为被保险人的近亲属不属于商业三者险的免赔范围，对路东海主张的医疗费，应由人保财险烟台公司在商业三者险范围内予以赔偿。经质证，路东海、任丽莎对屈要武的主张均无异议，人保财险烟台公司认为该通知并不是法律，只是指导意见，应遵守其公司与被保险人自愿签订的商业保险合同。人保财险烟台公司主张，依据商业三者险条款（其中第五条：被保险机动车造成被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿……）以及投保单，人保财险烟台公司已对投保人详细介绍并提供保险险种及使用条款，并就免责条款对其作出了明确说明，投保人自愿投保该险种，并签名，故人保财险烟台公司不应在商业三者险内承担赔偿责任。经质证，路东海、屈要武、任丽莎对人保财险烟台公司提供的商业三者险条款及投保单真实性均无异议，但是认为其并未向路东海及任丽莎进行过明确说明及提示，且该条款也未交付任丽莎，该投保单也不具备法律效力，不能免除人保财险烟台公司在商业三者险范围内的赔偿责任。
2015年山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元。
一审法院认为：公民的生命、健康权依法受到保护。机动车第三者责任险是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济责任，保险公司负责赔偿。本案中，路东海与任丽莎虽然系夫妻关系，但是事故发生时，鲁F×××××号被保险车辆的驾驶人系屈要武，而此时路东海相对而言成了因本次事故而遭受人身伤害的第三者，故保险公司对于屈要武驾驶的鲁F×××××号车辆对路东海造成的事故损失应当依据第三者责任险予以赔偿。屈要武驾驶的鲁F×××××号轿车与路东海相撞，事实清楚，证据确凿。该事故交警部门认定屈要武承担事故的全部责任，路东海不承担事故责任，该认定合法、有效，应予采信。屈要武驾驶的鲁F×××××号车辆在人保财险烟台公司处投保了交强险及商业三者险，商业三者险的保额为50万元（不计免赔），人保财险烟台公司理应在交强险及商业三者险的理赔范围内赔偿路东海的事故损失。人保财险烟台公司的辩称，无法律依据，不予采信。
人保财险烟台公司对路东海主张的医疗费提出异议，认为应当扣除非医保费用。该院认为，路东海在接受治疗时，医院是××病人治疗的原则开具用药，路东海对此并无选择权，在路东海用药及检查并无不合理的情况下，侵权人对于其所花费的包括自负费用在内的医疗费应如数赔偿。故人保财险烟台公司上述异议主张，于法无据，不予支持，路东海主张医疗费112868.43元，计算准确，应予支持。
人保财险烟台公司对路东海主张的误工费计算标准提出异议。依照路东海提供的劳动合同书、误工证明及工资表，均足以证明路东海事故发生前月平均工资为3450元，路东海主张误工费20700元，于法有据，计算准确，应予支持。
双方均认可残疾赔偿金按照十级伤残、城镇标准的70%计算，系其真实意思表示，应予准许，故残疾赔偿金计算为44163元。
路东海主张住院伙食补助费1350元、护理费10406.96元、交通费300元，人保财险烟台公司予以认可，且路东海计算准确，要求合理，应予确认。
综上，路东海事故损失189788.39元，由人保财险烟台公司在交强险范围内赔偿路东海事故损失120000元，扣除已支付医疗费10000元，余款为110000元；在商业三者险范围内赔偿路东海事故损失69788.39元。
路东海主张鉴定费2000元，该费用不属于交强险及商业三者险理赔范围，应由屈要武承担赔偿责任。路东海自愿返还屈要武垫付款99192.68元，系其真实意思表示，应予准许。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条的规定，判决：(一)中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司在交强险范围内赔偿路东海事故损失110000元，在商业三者险范围内赔偿路东海事故损失69788.39元，合计179788.39元；(二)屈要武赔偿路东海事故损失2000元；(三)路东海自愿返还屈要武垫付款99192.68元。上述款项，均于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2217元，由路东海负担288元，由屈要武负担21元，由中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担1908元。
本院二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
二审审理中，对于车辆的保险合同是怎么签订的，人保财险烟台公司主张，是经其公司的专业保险营销人员与投保人协商一致后，双方在保险合同上签章。合同中约定的免责条款是其公司的专业保险营销人员先向投保人宣读保险合同，重点重复讲述免责条款。机动车第三者责任保险条款是双方当事人人手一份，但没有任丽莎的签收手续。
任丽莎则主张其在车行买车时，车行的汽车营销人员而不是人保财险烟台公司的专业保险营销人员，拿着一些单据其中包括买车的手续、车辆保险的手续，在确认了投保的具体险种后，让其在哪里签字，其就在哪里签字。人保财险烟台公司并没有给其机动车第三者责任保险条款。
本院二审查明的其他案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题归纳为：第一、人保财险烟台公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任。第二、人保财险烟台公司应否承担非医保用药、诉讼费；第三、一审判决对路东海误工费的认定是否正确。
第一、关于人保财险烟台公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。
本院认为，人保财险烟台公司提交的《机动车第三者责任保险条款》“责任免除”第五条载明“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：(一)被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失”。该条款的规定属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据保险合同的最大诚信原则，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对投保人是否投保具有决定性影响。结合《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》的规定，保险人在与投保人签订保险合同之前或签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。未尽到明确说明义务的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，人保财险烟台公司称，任丽莎本人在机动车保险投保单签字确认，对于责任免除部分，其是以口头形式予以说明的。路东海及任丽莎对人保财险烟台公司的主张不予认可，人保财险烟台公司称其已对免责条款进行了明确说明不属实，人保财险烟台公司并没有给其机动车第三者责任保险条款，其也只是根据车行的车辆销售人员的指示签的字。人保财险烟台公司提交的证据亦无法证实其已对免责条款向任丽莎做到明确说明，人保财险烟台公司应承担举证不能的不利后果。故原审判决人保财险烟台公司对于路东海在交强险以外的损失在商业险限额内予以赔偿是正确的。人保财险烟台公司关于其不应在商业三者险范围内承担赔偿责任的上诉主张不成立，本院不予支持。
第二、关于人保财险烟台公司应否承担非医保用药、诉讼费的问题。
本院认为，国家基本医疗保险系为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而设立的具有福利性的社会保险制度，旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，避免或减轻劳动者因患病、治疗等带来的经济负担。为控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围，而涉案保险合同系商业性保险合同，保费金额远高于国家基本医疗保险，人保财险烟台公司主张将非医保部分费用予以扣除的抗辩，明显降低了保险公司的风险，限制了投保人的权利，人保财险烟台公司按照商业性保险收取保险费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，超出了投保人的心理预期，从公平角度出发，对人保财险烟台公司要求在理赔时将医保外费用予以扣除的抗辩不予采信。人保财险烟台公司关于其不应承担非医保用药的上诉主张，本院不予支持。人保财险烟台公司关于其不应承担诉讼费的上诉主张，没有依据，本院亦不予支持。
第三、关于一审判决对路东海误工费的认定是否正确的问题。
本院认为，一审审理时路东海提交了其与烟台市芝罘区大贵砂锅店在2004年1月15日签订的劳动合同、该单位出具的2015年4、5、6三个月工资表及2016年4月30日工资证明。足以证明路东海系烟台市芝罘区大贵砂锅店的职工、每月的工资数额为3450元及其因伤后无法正常上班，被停发工资的事实。人保财险烟台公司虽不认可，但未能提供反驳路东海主张的证据。原审判决据此认定路东海的误工费标准，于法有据，证据确实充分。人保财险烟台公司关于一审判决按每月3450元支持路东海的误工费不妥的上诉主张，没有依据，本院不予支持。
综上所述，人保财险烟台公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3816.00元，由中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一六年十一月十一日
书记员 李坤颖