重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终2467号
上诉人（原审被告）：李开成，男，汉族，生于1967年2月14日，住重庆市梁平区。
委托诉讼代理人:谢忠诚，重庆鼎谋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐林，女，汉族，生于1969年5月12日，住重庆市梁平区。
委托诉讼代理人:胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:周晓玮，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢世华，男，汉族，生于1962年8月25日，住重庆市梁平区。
委托诉讼代理人:石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。
原审第三人：重庆汇投投资有限公司,住所地重庆市梁平区梁山街道文峰路145号，统一社会信用代码915002280756545517。
法定代表人：温长生，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘洋，重庆市梁平区屏锦法律服务所法律工作者。
上诉人李开成、唐林与被上诉人谢世华、原审第三人重庆汇投投资有限公司（以下简称汇投公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155民初字309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李开成、唐林上诉请求：1.请求二审法院撤销重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155民初字309号民事判决，改判唐林和李开成不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由谢世华承担。事实及理由：一、原审认定事实错误。1.李开成、唐林在夫妻关系存续期间均没有向谢世华借款的意思表示，也未实际用款，借款主体实为谢世华与汇投公司。李开成系汇投公司股东。2014年8月，汇投公司法定代表人、董事长和李开成一起与谢世华洽谈借款合作一事，双方达成借款合意。之后李开成受公司委托，代表公司与谢世华办理借款手续，谢世华明知是公司借款，系与公司达成的借款合意。虽然借条由李开成经公司同意以自己名义出具给谢世华，但谢世华对借条的所有履行均是直接指向汇投公司，同时，汇投公司也直接向谢世华还本付息。在庭审中，汇投公司举示了还本付息的证据、向谢世华出具借条的证据以及员工的证人证言，足以证明本案的借款主体是汇投公司并不是李开成，李开成出具借条只是作为公司的员工履行工作职责。李开成虽为公司的股东，但公司注册资本为实缴，之后未进行增资，李开成无理由借款500万元投入公司。李开成出具的借条中并无利息的约定，但公司仍然支付了谢世华每月2分的利息，却未向李开成支付过任何利息。若为李开成借给公司借款，却得不到任何收益，违背一般常理。且汇投公司对谢世华的还款符合公司对非股东借款人的还款时间与比例，从这方面讲，案涉借款形成之初是公司与谢世华之间的借款合意。谢世华和李开成之间在表面上有某种程度的民间借贷特征，但出借的资金和归还借款本息的资金均是与汇投公司发生往来关系，与李开成没有任何联系，谢世华没有提供借款给李开成，谢世华与汇投公司才是真正的借贷关系。李开成既是公司股东，也是公司职工，其在公司安排下去融资的行为，系职务行为，应由单位承担法律责任。汇投公司后因投资不善，导致大量诉讼，公司为平等解决群体诉讼，通知所有债权人起诉公司，以平等分配公司的财产。谢世华不愿意以自己名义起诉，公司对谢世华做工作后，为保护其债权，讨论决定将谢世华的诉讼主体变更为李开成，由李开成代谢世华受领执行款项，才有梁平法院（2016）渝0228民初3865号民事调解书内容。即使认定李开成与谢世华形成借款合意，也应当是调解书形成之日，即2016年11月4日，而此时唐林与李开成早已离婚，案涉款项不应认定为夫妻共同债务。2.原审认为李开成与唐林在婚姻关系存续期间投资到汇投公司从事生产经营，由此产生的债务应认定为夫妻共同债务，属于事实认定错误。对于“投资到汇投公司”，如果指李开成的股东出资，因汇投公司的注册资本已全额缴纳，且汇投公司为有限责任公司，即便对外负债，也是汇投公司名义承担，李开成仅以其出资额为限对外承担责任，原则上讲并不是李开成债务，更何谈为夫妻共有债务；如果指本案借款，通过以上事实，李开成并不是借款主体，不能认定为夫妻共同债务。对于“共同经营”认定错误，夫妻对“共同经营”导致债务承担责任的主要是指家庭承包经营或个体工商户等无法人主体资格的经营活动，与一方入股公司的商事活动应严格区分，原审直接认定为公司是夫妻双方共同经营的，从而将债务范围扩大到夫妻双方，明显事实认定错误，导致法律适用错误。唐林庭审时对此发表了很多辩论意见，原审法院对唐林的辩论意见不予列出，也不予解释；原审在判决唐林承担责任时，并未给出所适用的法律条文，整个判决事实不清，逻辑混乱。唐林与李开成于2015年离婚时虽将财产进行分配，但未规避债务。双方于2010年签订了协议，约定若双方离婚，一切财产归唐林所有。2015年再签订《离婚协议》反而给李开成留下财产，唐林分得的财产大部分为代持亲朋同事的投资份额，且分得的房产系其婚前卖掉的房产换来的，仍承担银行的还款，二人离婚时财产分配很公平。二、原审适用法律错误。1.原审判决唐林承担责任并未列举法律依据。依据婚姻法第四十一条规定，判断是否为夫妻共同债务，必须同时满足“在夫妻关系存续期间”和“用于夫妻共同生活”。一方面唐林在梁平工商局工作，其收入足以满足家庭开销，不需要如此大额笔的借款用于生活；另一方面，李开成声明因为是公司借款，其代为写借条的行为与唐林无关。同时唐林主张对本案的借款行为毫不知情，也没有用于家庭共同生活，且该借款发生在李开成与唐林离婚时，李开成夫妇并未购置任何大宗商品。案涉借款直接入公司账目，并未产生任何收益。2.民间借贷司法解释二十四条不应当适用。三、原审程序错误。本案2017年1月9日立案，2017年3月8日第一次开庭，2017年4月5日第二次开庭，2017年5月18日第三次开庭，2017年7月26日第四次开庭。在第二次开庭后，法院准备判决，并已通知代理人。第三次庭审时，谢世华提交于民政局调取的《离婚协议》，该份证据已超过举证期限，本不应当认定，但法院就此要求案件转普，组成合议庭重新开庭，审理程序错误。综上，唐林、李开成认为是夫妻共同债务的主张不成立，原审认定事实错误，适用法律错误，程序错误，请二审法院予以改判。
谢世华答辩称，一、关于本案中借款主体问题。李开成提到的借款基础事实部分，很多表述是限于说明并没有证据支持。在原审过程中，李开成提供的汇投公司制作的证据属于李开成与汇投公司为了应付诉讼准备的证据，这些证据没有一份能表明汇投公司与谢世华达成过借款合意，谢世华也没有认可汇投公司作为借款主体。上诉人一直在围绕字面上的概念，是因为汇投公司给李开成出具的票据中出现投资字样，法院已认定为名为投资实为借贷的事实，这也是后面李开成诉汇投公司形成调解书的事实。李开成在上诉意见中提到没有理由借款500万元投入到公司，且对谢世华的还款也是公司按照民间借贷的方式进行的，是与李开成的操作有关，作为股东和债权人，利用了公司混同的情况。正因为股东与公司混同，按照这种方式支付，是种常态。目前，股东与公司混同，相当一部分资产以股东名义瓜分了。其他人都是与汇投公司签订了投资协议，而只有李开成是出具借条给谢世华。在起诉前，李开成持汇投公司的收据想把借条换回去，谢世华没有同意，谢世华一直认可李开成是借款的主体而不是汇投公司。二、关于债务是否认定为夫妻共同债务的问题。本案中是夫妻关系存续期间，以一方名义所负债务情况，并不以一方同意为要件。实际上李开成、唐林一直以夫妻共同生活为其标准，本案中应该适用婚姻法司法解释二，原则上是按夫妻共同债务处理，不属于最新解释的例外情形。关于李开成提到李开成作为股东已全额缴纳没有必要投资，不能仅从字面来理解，李开成的投资实为借贷。李开成、唐林认为才两三个月没有用到钱，一般来讲是从主观动机上面来理解是为了改善生活，不论是否实际用于家庭生活。在上诉人离婚协议中，将现存的不动产全部转到了唐林名下，且从他们自认事实中来看，他们生活在一个房子里面，一个住楼下一个住楼上，离婚不离家，应认定为夫妻共同债务。三、关于程序问题。一审程序是没有任何问题的，之所以转为普通程序是由于上诉人一直没有说实话，为了查清事实才转的。借款是由李开成出具的借条，借款事实经过了确认，李开成把钱拿到汇投公司是李开成与汇投公司的事情，谢世华不知情。
汇投公司答陈述称，一、同意上诉人的请求，撤销重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155民初字309号民事判决。二、本案涉及的借款由汇投公司承担。该笔借款本身就是汇投公司的借款，债权人将借款打入了公司出纳的账户上，支付债权人的相关利息和本金由汇投公司支付。李开成起诉汇投公司是虚假行为，李开成诉汇投公司的诉讼费和代理费由汇投公司承担。李开成给谢世华出具借条的原因，是基于谢世华不同意由公司出具借条。三、本案有程序问题，事后涉及李开成有虚假诉讼，且依据调解书的内容下判的，调解书明显存在内容的错误，唐林已提起了第三人撤销之诉。
谢世华一审起诉请求：1.依法判令李开成、唐林向谢世华偿还借款本金3889000元，并按月利率2%计算利息至付清之日止（其中38.9万元本金从2015年1月20日计息、150万元本金从2015年1月28日起计息、200万元从2015年1月6日起计息）。2.案件受理费由李开成、唐林负担。
一审法院认定事实，李开成系汇投公司股东。李开成分别于2014年11月19日、2014年11月27日、2015年1月5日分三次向谢世华借款，金额分别为150万元、150万元、200万元，合计500万元，李开成于每笔借款当日向谢世华出具了借条。谢世华按李开成的要求将借款打入指定账户（其中前两笔借款本金300万元汇入汇投公司财务人员杜凤的个人账户，第三笔借款本金200万元汇入案外人张明宪的个人账户，事后张明宪又将款汇入汇投公司）。借款后，李开成通过汇投公司向谢世华支付利息12万元。后因汇投公司经营出现重大变故，李开成停止向谢世华支付利息。2015年2月17日、2015年7月24日、2016年2月6日、2016年8月24日，李开成通过汇投公司分别偿还谢世华借款本金50万元、45万元、8.1万元、8万元，合计111.1万元。经谢世华催收未果，谢世华遂诉至本院，请求判令李开成、唐林向谢世华偿还借款3889000元，并按月利率2%计算从借款日起至还款之日止的利息。
李开成、唐林于2004年5月20日登记结婚，于2015年2月2日办理离婚登记。
李开成于2016年8月24日以汇投公司为被告向一审法院起诉，主张由汇投公司向其偿还借款3889000元及利息。一审法院于2016年11月14日主持李开成、汇投公司调解，并作出（2016）渝0228民初3865号民事调解书，确定由汇投公司偿还李开成借款3889000元及利息，该调解书已发生法律效力。
一审法院认为，李开成借谢世华款500万元，未及时偿还，应承担偿还谢世华借款的民事责任。同时，李开成就借款向一审法院起诉汇投公司，并经生效调解书确定由汇投公司偿还李开成借款并支付利息，李开成的诉讼行为主观上就是在以权利人的身份向汇投公司主张权利，汇投公司也同意由李开成承担还款义务，因此汇投公司向李开成借款的事实已经确定，李开成辩称本案借款人为汇投公司及汇投公司自认为本案借款人的陈述与二人之前的诉讼相违背，理由不能成立，对其该抗辩主张，一审法院不予支持。
在婚姻关系存续期间，夫妻除了共同生活之外，还有共同生产经营的行为，对共同生产经营所产生的收益依法属于共同财产，根据权利义务对等的原则，由此产生的债务也应认定为共同债务。本案中，李开成、唐林在婚姻关系存续期间投资于汇投公司，在二人离婚时，对夫妻共同财产进行了明确的分配，唐林对在婚姻关系存续期间投资到汇投公司从事生产经营所产生的债务，应认定为夫妻共同债务，对外承担共同偿还的责任。李开成、唐林辩称唐林不知情，不应承担偿还责任的主张，一审法院不予支持。
因李开成、谢世华在借条中对利息没有约定，李开成不认可有口头约定的事实，依法应视为不支付利息。但对于逾期利息依法可以按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算至本息清偿之日止，其中2015年1月5日借款200万元的借条中载明“2015年1月6日还”，其逾期利息应从2015年1月7日开始计算；剩余本金1889000元的逾期利息因没有约定还款期限，其起算日从谢世华主张权利之日即从2017年1月9日起开始起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由李开成、唐林在判决生效之起10日内偿还谢世华借款本金3889000.00元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息清偿之日止，其中200万元本金的利息从2015年1月7日起开始计算，其中188.9万元本金的利息从2017年1月9日起开始计算）。二、驳回谢世华的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37912.00元，由李开成、唐林负担。
二审中，当事人围绕争议事实依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明，李开成于2016年6月13日通过手机号为13xxx908发短信给谢世华，承诺欠谢世华的钱会尽一切努力来还清。
唐林于2016年8月17日以汇投公司为被告向一审法院起诉，主张由汇投公司向其偿还借款1527327元及利息。一审法院于2016年9月21日主持唐林、汇投公司调解，并作出（2016）渝0228民初3873民事调解书，确定由汇投公司偿还唐林借款1527327元及利息，该调解书已发生法律效力。2017年8月23日谢世华代领取领款人应为李开成的执行款239562.4元。2017年11月23日、2018年3月21日李开成通过汇投公司分别偿还谢世华36495元、90323.57元。
本院在二审中查明的其他基本事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，李开成作为借款人向谢世华出具借条，双方形成借款合意，后谢世华转账支付了借条上载明的借款至汇投公司。李开成主张涉案借款系支付到汇投公司，自己仅是名义上的借款人，不是真正的借款人。但李开成于2016年8月24日就本案诉争借款以权利人的身份向一审法院起诉汇投公司，且在2016年6月13日通过手机发短信给谢世华，承诺欠谢世华的钱会尽一切努力来还清，故应当认定谢世华转账给汇投公司的行为系履行支付给李开成的借款，李开成系本案借款的借款主体，应当负有偿还义务。至于李开成抗辩该借款的实际用款人是汇投公司，且汇投公司支付了部分借款本金和利息，属于李开成与汇投公司内部之间的关系，不影响李开成与谢世华之间借款关系的成立。如果李开成系履行职务行为，应当向谢世华出示委托借款的授权委托书。故李开成的抗辩理由不成立，本院不予支持。
本案借款发生的时间均发生在李开成、唐林夫妻关系存续期间，且李开成系汇投公司的股东，李开成借款给汇投公司是为了公司的经营发展，为股东谋取更大的经济利益，故系一种投资经营行为。同时，根据一审法院作出的（2016）渝0228民初3873民事调解书内容表明，唐林对该公司也有投资借款行为，应对李开成在外投资经营及汇投公司的经营状况、经营范围等情况知情。李开成投资汇投公司也是为家庭生活的改善，让家庭生活条件更加优裕。李开成的经营收益客观上会转化为夫妻共同财产，唐林虽然没有参与共同经营，但享受了李开成的经营收益。如果案涉借款债务不认定为夫妻共同债务，将导致权利义务明显失衡。因此，一审法院认定案涉债务为李开成与唐林夫妻共同债务恰当，唐林应就李开成债务承担共同清偿责任。一审判决后，谢世华代领取领款人应为李开成的执行款239562.4元，且李开成通过汇投公司分别偿还了谢世华36495元及90323.57元，双方对此予以认可，本院予以确认，根据先息后本的原则，应在一审判决确定的利息中予以品除。
综上所述，上诉人李开成、唐林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审事实认定清楚，审判程序合法，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37912元，由上诉人李开成、唐林负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙江莉
审判员 李洪武
审判员 刘 健
二〇一八年七月二十六日
书记员 朱 海