辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽07民终1878号
上诉人（原审原告）：王春华，女，1963年2月19日出生，汉族，退休职工，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：孙振双，辽宁博顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎晓明，男，1970年5月18日出生，汉族，无业，住锦州市古塔区。
上诉人王春华因与被上诉人黎晓明民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王春华上诉请求：一、撤销古塔区人民法院（2017）辽0702民初492号民事判决，依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求；二、一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。本案的基本事实是上诉人与被上诉人是同事，并且是很好的朋友关系，当初彼此信任。一段时间内，被上诉人无偿帮助上诉人炒股。因此，在被上诉人因为家事经济困难需要帮助时，上诉人才把自己的52万元借给了被上诉人。本案争议的焦点应当���1、借款事实是否存在？2、52万元钱是否是被上诉人所说的基于合同而所得的劳务费？第一，证人邹鲁及转账凭证能够证明被上诉人拿到52万元的事实，证人邹鲁在现场听到看到被上诉人因为要买房子、装修、结婚等向上诉人借款的事实，而一审法院对此不予采信，是错误的。第二，被上诉人的抗辩“双方是基于合同的劳务行为而拿的52万”，其没有提供任何能够证明其主张的有力证据。理由如下：1、被上诉人辩称的“2014年6月至2015年6月期间，双方有合同约定由被上诉人为上诉人炒股，由于到期了把合同撕毁（原二审中说因为有20万盈利分成产生纠纷而终止合约）”，这些是基于被上诉人单方口头前后矛盾诉说的，上诉人是否认的，而这由一方自圆自说的证据也能被一审法院采纳，是错误的；2、由一审法院调取的在2014年5月至2015年6月被上诉人为上诉人炒股的事实，不能证明双方有合同约定，此证据与本案没有关联。一审法院对这一证据适用上是错误的；3、被上诉人辩称：“2014年6月至2015年6月期间，账面最高数额是113万，这是我们盈利的部分，我应得一半。但她只汇给我52万元,,,”（判决书第四页上数11行），假如存在双方约定了炒股的事，双方盈利平分，而113万中还有本金46万元，被上诉人竟然把上诉人的本金也要分掉，天下有如此好事吗？除去本金外当时也仅盈利67万元，被上诉人怎么就分了52万元？一审法院根本没有查明以上完全不合常理的事实，是错误的；4、关于被上诉人提供的双方短信内容，短信日期是2015年12月，这确实间接证明了双方存在过被上诉人为上诉人炒股的合同关系，但这也是上诉人要证明的。上诉人与被上诉人在2015年8月19日签订过一份《合同书》是约定由被上诉人为上诉人炒股，本金由上诉人出，利��各半，风险各半。在这个合同中被上诉人也违约了，上诉人即将向一审法院另行起诉被上诉人，让其承担15万元的风险，因此，短信内容恰恰证明了2015年8月19日双方所签订的合同的真实存在，并存在纠纷，这是另案诉被上诉人违约的一个间接证据。短信内容与本案无关，不能证明双方在借款期间存在劳务合同关系，一审法院采纳短信内容支持被上诉人的抗辩是错误的。上诉人仅仅是借用证人邹鲁的账号进行炒股，上诉人与邹鲁之间没有任何经济关系。一审法院认定双方存在经济关系是错误的。即便双方真的存在经济关系，也不能由此完全否定证人证明双方之间存在借款关系的证明效力。上诉人与被上诉人是朋友关系，被上诉人又无偿帮助上诉人炒股赚了些钱，所以在被上诉人说自己有困难才把52万元借给被上诉人。中国是一个人情社会，基于双方的信任，也是碍于情面，借款关系存在而不打借条的情形在现实社会中大量存在。纵观上诉人提供的证据及对被上诉人抗辩的合理解释，完全能够证明双方之间存在借款事实。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人黎晓明辩称：一、上诉人说我是为她无偿炒股，是错误的，上诉人发送的短信的内容清楚说明本金46万元，盈亏各半，2014年5月-2015年6月，这是第一次合作炒股，对方代理人把这个内容和第二次炒股联系在一起是错误的。第二次合作炒股的本金是78万元，账户没给被上诉人转过一分钱，这与52万元转款没有关系。短信的内容上诉人说明本金46万元，盈亏各半，证明第一次合作炒股，第二次合作炒股本金是78万元，两者有明显区别。两次两笔转款共52万元，是第一次合作以46万元为本金合作炒股的营利分成，转账用的账号也是46万元本金的股票账户3900055398绑定的银行卡转给被上诉人的。二、上诉人明确说明本金以外盈亏各半，我本金46万元，这是第一次合作炒股合同约定的内容，对方代理人错误的把它与第二次合作2015年8月签订的合同错误的联系在一起，虽然短信发送时间是2015年12月，但是短信的内容清楚的说明本金是46万元，盈亏各半，这是第一次合作炒股的事实，与第二次合同没有关系。第二张合同没有给被上诉人转过钱，它只是一张废纸。三、上诉人用证人的股票账户、银行卡炒股，两次转款也是用这个账户，证人用自己的股票账户绑定银行卡，转原告钱，应该同属于原告方。因此，证人不具有证人资格，证言也不具有法律采信条件。四、上诉人说我分了她本金，两次转款的最后一笔时间是2014.12和2015.4.8，两次转款后，2015.5.26账面还有150余万元，我怎么拿的上诉人的本金？上诉人本金是46万元，给我转款后账面是113万元，在此之前，上诉人自己拿走一个2万，我又转给她2.5万元，综上数字，我并没有拿上诉人的本金，我拿到的钱不够一半。五、我申请法院调取的股票交易清单，清楚的证明我为上诉人炒股的每一笔交易，所用的账户也是46万元本金使用的账户（3900055398）。六、上诉人说没有合同证明我和上诉人合作炒股，短信的内容已经清楚说明双方合作炒股是盈亏各半的约定。
王春华向一审法院起诉请求：依法判决被告偿还借款。
一审法院认定事实：原、被告原系同事关系，2014年4月至2015年6月间，原告用案外人邹鲁的名字在上海市申万宏源证券公司开立股票账户，客户号为3900055398，并由其拿本金，被告负责为其炒股。2014年12月3日、2015年4月8日在原告、被告及案外人邹鲁三人在场的情况下，原告让邹鲁在3900055398股票的账户内为被告转款35万元、17万元，共计52万元。现原告以出于对被告的信任和同情，在被告急需购房和装修用于结婚的情况下，将52万元钱借给被告，现经多次催要均遭到回绝为由，诉至本院要求被告立即偿还借款。在庭审中，被告认为，原告诉求的52万元，是其与原告合作炒股出劳务盈利的依约分成，而不是借款。原告隐瞒了这两笔钱的真实性质，至今原告没能拿出是借款的任何证据，仅凭转款的凭证不能证明是我借的款，故不同意偿还，请求驳回原告的诉讼请求。在诉讼中被告申请本院调取了2014年5月至2015年6月间3900055398股票账户明细，用以证明自己为原告炒股的事实。经查，该明细表中备注栏内反映出大部分股票交易是被告用其两部电脑（专属代码为22689DE0EF3D和5EB57DD52C63）操作的。并与原告提供的3900055398股票账户交易明细进行比对，该明细虽未有备注栏，但发生日期、业务类型、成交金���、数量、证券代码、证券简称均相同。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告起诉时亦应提供借据、收条、欠条等债权凭证，以及其他能够证明借贷法律关系存在的相关材料。在诉讼中本案原告虽提供了金融机构的转账凭证，证明已将借款支付给借款人。但借款合同关系的基础事实不仅包括款项的实际支付，更应包括双方存在借款合意。现原告仅凭金融机构的转账凭证，尚不能证明原、被告之间存在借款合意，除被告认可双方借贷关系情况外。现被告否认双方借款合同关系，且3900055398股票交易明细，能够证明原告的股票交易是被告为其操作的事实。原告对此虽否认，但亦不能进一步举证该款系支付的是出借款的证据，故原告应承担举证不能的不利后果。为此，对原告的诉讼请求本院不予支持。至于在原审中有证人邹鲁为原告��庭作证，证明通过其两次为被告转款是借款一节，因该证人与原告之间有经济上利害关系，且在接受原审法庭询问时，证实两次为被告转款均系听原告说被告要购房、装修要借款，而并非亲身感知的事实。因此，该证据不能作为原、被告双方借款合同成立的直接证据，故不予以采信。再有，原告提供的2015年8月19日原、被告签订的合同书与本案所诉争的事实无关联性，亦不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回原告王春华诉讼请求。案件受理费9000元，保全费2270元，由原告王春华负担。
本院经审理查明，上诉人王春华与被上诉人黎晓明之间存在合伙进行股票交易关系，本案纠纷是因合伙盈利分配而产生的纠���。本院认定的上述事实，有被上诉人黎晓明提交的短信通话截图、上诉人王春华提交的法院调取的股票交易明细、双方当事人陈述笔录在卷佐证。
本院认为，上诉人王春华主张与被上诉人黎晓明之间存在借贷关系，其证据不足。上诉人与被上诉人之间存在合伙进行股票交易关系，对于合伙盈利分配产生的纠纷，当事人有权提起诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中，由于上诉人主张的法律关系与本院认定的法律关系不一致，而本案因曾发回重审，不宜再次发回原审法院处理变更诉讼请求事宜，二审程序也不能直接变更诉讼请求，故应当驳回上诉人的起诉，上诉人可以就与被上诉人的合伙盈利分配纠纷另行起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初492号民事判决；
二、驳回上诉人王春华的起诉。
一审案件受理费9000元，退还王春华；上诉人王春华预交的二审案件受理费9000元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 于开升
审判员 方结平
审判员 韩晓武
二〇一七年十一月二十八日
书记员 李丹妮