浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第220号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：浙江省长城建设集团有限公司。住所地：杭州市上城区雷霆路**号长城大厦。
法定代表人：沈康明，董事长。
委托代理人：郎元根，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：嘉兴同方房地产开发有限公司。住所地：嘉兴市东栅街道泾水公寓三期93号社区用房。
法定代表人：朱晟卿，董事长。
委托代理人：刘勇、叶无忌，浙江永鼎律师事务所律师。
上诉人浙江省长城建设集团有限公司（以下简称“长城公司”）与上诉人嘉兴同方房地产开发有限公司（以下简称“同方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2014年1月26日作出（2012）嘉南民初字第120号民事判决。判决宣告后，双方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月8日、5月9日两次公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托代理人郎元根、被上诉人同方公司的委托代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，同方公司将位于嘉兴市南湖新区南溪路北侧、东栅中学西侧的同方·2008工程通过招标形式发包，长城公司中标后与同方公司于2008年1月15日日签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，承包范围：同方·2008房屋建筑工程施工图范围内的土建、安装工程；用地范围内室外地坪回填至设计标高（含施工硬地坪、塔吊、施工电梯等设备基础的清除）；施工期间对周边建筑物、道路、管线的保护。开工日期：2008年1月20日（具体以开工报告为准），竣工日期：2009年9月20日，合同工期总日历天数600天。工程质量确保合格，争创“南湖杯”优质工程。合同价款暂定12000万元，合同价款采用可调价格合同，价款调整方法为，本工程结算方式：1、工程量编制依据按照《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》；《浙江省安装工程预算定额（2003版）》；及配套的建筑安装的费用定额；2、按照招标文件规定的工程竣工结算口径土建总造价优惠10.1个百分点，安装工程设备及主材除外按土建同比例优惠；3、工程量按实结算；4、材料、设备价格的结算（甲供材料除外）按照合同工期前80%的嘉兴市信息价的平均价结算（如无嘉兴市造价信息价，按浙江省工程造价信息价计入）；5、政策性文件调整本工程也相应调整等。工程款结算，通用条款第33条约定，发包人收到承包递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。发包人收到竣工报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第26条约定，工程竣工决算最终审定后一个月内，工程款累计支付到工程结算价款的95%。工程结算价款的5%作为质量保修金，待工程竣工验收合格满1年后的一个月内支付工程决算价款的2.5%，剩余2.5%待工程竣工满2年后的一个月内，在扣除赔偿金、返修金和一般质量维修金后一次性付清。双方还就工程合同工期、工程质量标准以及违约责任等作出了明确约定。该合同为中标备案合同。
在上述合同签订之前，原、被告于2008年1月10日签订了《同方·2008（暂）工程施工总承包补充合同》一份，合同对合同标的、承包范围及内容、合同价款组成、价款确定及调整、工程款支付方式、工程质量验收与保修、合同工期、履约保证金等作出约定。其中对合同价款组成、价款确定及调整与《建设工程施工合同》的约定不一致。合同第七条约定履约保证为合同额的10%，其中5%以签订本合同后20天内以支票或汇票形式支付，计人民币600万元，其余部分在工程开始施工后工程进度款中扣除直至扣完为止等。
2008年2月21日，“同方·2008”工程开工，长城公司组织人员进场施工。施工过程中，同方公司于2008年10月6日向长城公司发出《同方·2008项目局部暂缓施工报告》，要求对其中七幢楼房和所有地下室工程全部暂停施工一个月时间，具体复工时间详见发包方书面复工通知，原合同总工期双方协商确定。期间，由于同方公司对部分工程外包，长城公司多次以工程联系单形式要求外包施工单位进场施工、尽快完工等，并提出工期顺延问题。同方公司多次回复待竣工后根据实际情况综合考虑。长城公司施工的同方·2008工程即1-16#楼及地下车库工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位验收合格，竣工日期双方确定2010年6月25日。2010年6月26日，长城公司以工程联系单的形式向同方公司提出“关于同方·2008工程合同总工期事宜”，联系单载明：同方·2008工程由贵公司发包建设、我公司总承包施工。为此，贵我双方签订了工程施工总承包合同及补充协议，但由于贵公司对6#、10#、12#楼的开发节奏调整，及部分贵公司直接分包单位施工进度制约，致使工期较原约定有所延误，现本工程已于2010年6月25日全部正式通过竣工验收，故双方对施工工期重新约定，同时贵公司确认我公司已在贵公司要求的工期内完成本工程的施工任务，即工期、质量均符合双方的约定。监理单位即浙江省工程咨询有限公司签署“情况属实”并盖具公章确认。同方公司签署“情况属实”意见并盖具公章。
工程竣工后，长城公司于2010年7月22日将工程结算报告和结算资料送交同方公司。同方公司曾就涉案工程委托韦宁公司进行造价审核，韦宁公司曾于2011年3月14日出具工程造价咨询报告书（初稿），初稿审计造价金额为157973636元，最终未形成正式审价报告。本案在审理过程中，一审法院委托浙江和诚房地产评估有限公司（以下简称“和诚公司”）对同方·2008项目工程造价进行司法鉴定。2013年8月8日，该鉴定机构出具了和诚造字（2013）第SJ-003号工程造价司法鉴定报告。鉴定费为753153元。
在合同履行过程中，长城公司分三次向同方公司支付履约保证金共550万元，加上投标押金50万元抵充保证金，合计600万元。至起诉时止，履约保证金已全部退还。同方公司支付长城公司工程款为145907913.34元（其中包括借款余额500万元抵充工程款），水电费1074484.46元由同方公司垫付。期间，长城公司曾向同方公司借款，双方确认借款利息金额为3983993.33元。同方公司主张水电费、借款及借款利息充抵工程款，长城公司表示认可。
另查明，浙江省长城建设集团股份有限公司于2013年10月22日核准变更登记为浙江省长城建设集团有限公司。
2012年1月5日，长城公司以同方公司拖欠工程款为由，向一审法院提起诉讼，请求判令，一、同方公司支付长城公司工程款10490824.46元、利息885813元（从2010年8月20日起按银行同期贷款利率计算至判决生效日止）；二、同方公司返还长城公司保修金3949340.90元、利息135695元（从2011年6月26日起按银行同期贷款利率计算至判决生效日止）；三、诉讼费用由同方公司承担。
同方公司一审答辩称，一、同方公司和长城公司签订的《工程施工总承包补充合同》第3.5.1条规定，竣工验收完成后，长城公司应当提交完整的结算书及送审资料，然后由同方公司递交造价审计。根据这个条款，工程的最终造价以咨询公司审核为准，现在双方的工程鉴定造价结果已经审定。根据浙江韦宁工程审价有限公司（以下简称“韦宁公司”）的审计结果，工程总造价157973636元。到目前为止，同方公司已经支付给长城公司1.51亿多元，根据合同约定应当扣除789万元的保修金，同方公司已经足额支付了工程款，长城公司要求同方公司支付1000多万的工程款没有事实和法律依据。二、长城公司到目前为止提交给法院的证据及说法完全是杜撰，长城公司曾向嘉兴市中级人民法院提起过诉讼，在诉讼过程中长城公司还篡改了双方签订的合同，同方公司向嘉兴中院提出过异议，但最终长城公司在中级法院申请了撤诉，中级法院也予以准许。本案所涉及到的工程债务依法是不可分割的债务，长城公司将该债务拆分起诉，本身就是一种规避法律的行为，因为长城公司在中院的诉讼中伪造证据和妨碍诉讼，本次诉讼理由和请求与在中院的诉讼没有什么变化，长城公司是故意把不可分割的债务进行拆分和起诉，违背了法律规定的诚实信用原则，南湖区法院在审查立案时存在疏漏。三、根据长城公司的起诉，长城公司无权申请法院对工程造价的总价进行鉴定，长城公司严重超越诉讼请求的范围。长城公司自认工程造价157973636元双方没有争议，既然双方没有争议为什么又对总工程款进行诉讼，双方有争议的工程款将另案起诉，那为什么要在本案中进行鉴定，所以长城公司的诉讼请求不合法且违法。四、长城公司当庭变更诉讼请求应该驳回，同方公司认为长城公司的诉讼请求变更不合法，违反了民事诉讼法的规定，当事人提起诉讼应有明确的诉讼请求，长城公司在变更时没有进行审计，这个诉讼请求是不合法的，应予驳回。另外，同方公司认为和诚公司出具的鉴定报告不客观，结论也是错误的，鉴定机构存在造假的问题。
同方公司在答辩同时提起反诉称，2008年1月，经招投标，同方公司开发的位于嘉兴市南湖新区南溪路北侧、东栅中学西侧的同方·2008项目工程由长城公司承包建设，后双方签订了《建设工程施工合同》、《工程施工总承包补充合同》等合同。上述合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等作了约定。《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数为600天，同时，双方对每个标段的完成时间也作了相应的约定。另外，《工程施工总承包补充合同》6.4条约定：由于长城公司原因（包括由长城公司管理的各个分包单位）造成总工期延期，视为长城公司违约；长城公司违约每天按合同价款的万分之二扣罚，但罚款总额不应超过合同总价的3%，如果超过三十天，扣除履约保证金中工期部分。而涉案工程于2008年2月21日开工，2010年6月21日竣工，实际工期为852天，延期竣工达252天，严重违反了上述合同的约定，给同方公司造成严重的经济损失，应按合同约定支付罚金4739209.08元。
《工程施工总承包补充合同》第五条约定，质量标准为全部单位工程达到国家现行工程质量验收合格标准，一次性通过竣工验收，在此基础上争取南湖杯；全部单位工程达到国家现行工程质量合格标准，一次性通过竣工验收，不奖不惩；一次性未通过竣工验收，按照本合同总价款1%的比例罚款；对于出现长城公司原因造成严重影响使用的工程质量问题，或者因长城公司原因造成房屋沉降量、倾斜超出范围许可以及结构构件裂缝等影响建筑结构安全的工程质量问题的，视为长城公司违约，长城公司除承担必需的维修、加固费用和扣除履约保证金中的质量保证金部分外，还应负责赔偿由此给同方公司造成的直接经济损失。《建设工程施工合同》专用条款35.2约定，承包人违约造成返工的损失由承包人负担，工程质量达不到本合同约定的质量标准，承包人赔偿发包人的一切损失。现因长城公司原因，工程存在严重质量问题，致使同方公司延期交房，支付购房者违约金等款项达7069479.50元，该损失应由长城公司赔偿。综上，请求判令：一、长城公司支付同方公司迟延竣工违约金4739209.08元（按韦宁公司审计造价计）；二、长城公司赔偿同方公司因工程质量问题造成的损失7069479.50元；三、诉讼费用由长城公司承担。
长城公司针对同方公司的反诉，一审答辩称，一、本案工程工期延误属实，但工期延误是由于同方公司要求长城公司暂停施工、同方公司直接分包工程的施工进度缓慢以及工程设计变更等原因所造成的，与长城公司无关。对此，双方当事人和监理公司已经在2010年6月26日的联系单中确认了长城公司按期完成了施工任务，即工期和工程质量符合双方的约定，因此长城公司不应当承担工期延误的责任。相反，由于同方公司的原因引起的工期延误，给长城公司造成损失达2000万元，同方公司应当承担赔偿责任。二、长城公司不应当承担逾期交房的责任，其理由为：1、同方公司逾期交房是由于工程逾期竣工所造成的，而工期延误是同方公司的原因所造成；2、长城公司施工的工程经竣工验收合格后，同方公司发包的公共配套设施（如通电、通水、绿化和市政等项目）尚未完工，没有达到交房条件，也是逾期交房的原因；3、工程验收合格后，如果房屋出现的质量问题则属于保修责任，与逾期交房之间不存在因果关系。三、同方公司计算逾期交房损失缺乏事实根据。1、缺少商品房买卖合同；2、缺少向买受人发出的书面交房通知书；3、缺少房屋交接凭证；4、缺少违约金支付凭证。因此，同方公司主张逾期交房损失的事实不能成立。综上所述，同方公司的反诉请求明显缺乏事实根据，应依法予以驳回。
一审法院经审理认为，本案存在以下争议：一、工程造价数额的确定。二、尚应支付工程款的数额及逾期付款利息损失的计算。三、延迟竣工违约金及工程质量赔款问题。
一、工程造价数额的确定。
（一）关于同方·2008项目的结算依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2008年1月15日签订的《建设工程施工合同》为中标备案合同，涉案工程应以该合同作为工程价款的结算依据。同方公司主张以2008年1月10日签订的《工程施工总承包补充合同》为结算依据与法律规定相悖，不予支持。故一审法院确定以鉴定结论a项即170944723元作为本案工程造价。
（二）关于争议部分。
1．同方公司认为基坑围护、部分钢筋、部分预埋件等隐蔽工程部分没做，涉及造价2880822元（已列入工程总价）。对此，一审法院认为，上述工程内容为隐蔽工程，施工期间及隐蔽工程验收时，同方公司并未提出该隐蔽工程没做等问题，也未以联系单方式确认未做等事宜。本案工程最终通过竣工验收合格，鉴定机构按施工图纸审价并无不当，故对同方公司的意见，因其未举证证明，不予采信。
2．长城公司提出要求计算按市场信息价的人工补差，涉及人工补差费用为4733235元（未列入工程总价）。对此，一审法院认为，《建设工程施工合同》专用条款第23条规定，合同价款调整方法中包括政策性文件调整本工程也相应按实调整。但根据嘉兴市建设主管单位的相关文件精神，针对嘉兴市本级政府投资项目的人工费调差须按照相关部门的发文执行，民营投资项目可参照本价格，双方签订补充协议进行人工费补差。同方公司与长城公司在合同履行过程中，并未对人工费补差另行协议，故长城公司主张该费用无事实及法律依据，不予支持。
综上，本案所涉工程造价为170944723元。
二、尚应支付工程款的数额及逾期付款损失的计算。
根据合同专用条款第26条规定，工程竣工决算最终审定后一个月内，工程款累计支付到工程结算价款的95%。涉案工程竣工验收合格后，长城公司于2010年7月22日向同方公司提交完整的结算资料，工程造价也由同方公司委托的审价单位即韦宁公司进行审计，但最终并未出具正式审价报告。故双方无法按该款约定结算工程价款，且责任不能归咎于长城公司。又根据通用条款第33条、专用条款第35条规定，发包人收到竣工报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。一审法院确定以此作为同方公司应付工程价款之日，即同方公司应在2010年8月19日支付工程价款，逾期不付应按合同约定支付利息。
长城公司所承建工程造价为170944723元，至2010年8月19日应支付结算总造价95%计162397486.85元，扣除同方公司已支付145907913.34元、水电费1074484.46元、借款利息3983993.33元，尚欠工程款11431095.72元，同方公司应承担支付义务。对于逾期付款利息损失，同方公司应自2010年8月20日起支付长城公司按同期银行贷款利率标准计算的逾期付款利息损失。
另根据双方约定，工程结算价款的5%作为质量保修金，待工程竣工验收合格满1年后的一个月内支付工程决算价款的2.5%，剩余2.5%待工程竣工满2年后的一个月内，在扣除赔偿金、返修金和一般质量维修金后一次性付清。本案工程质量保修金为8547236.15元（170944723元×5%），同方公司应于2011年7月25日支付2.5%的质量保修金计4273618.07元；于2012年7月25日支付2.5%的质量保修金计4273618.07元。同方公司逾期未付，故应从2011年7月26日及2012年7月26日起按银行同期贷款利率支付利息损失。
三、延迟竣工违约金及工程质量造成的损失问题。
本案合同约定合同工期总日历天数为600天，实际工期为855天，实际工期延期255天。根据2010年6月26日工程联系单，同方公司确认长城公司在要求的工期内完成本工程的施工任务，即工期、质量均符合双方的约定。同方公司再以长城公司迟延竣工而主张违约金4739209.08元，无事实及法律依据，本院不予支持。对于同方公司主张的因工程质量造成的损失，因其提供的证据缺乏证明力，一审法院不予认定，对其该项主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、同方公司支付长城公司工程款11431095.72元及逾期付款利息损失（以工程款11431095.72元为基数，自2010年8月20日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、同方公司支付长城公司工程质量保修金8547236.15元及逾期付款利息损失（其中第一期保修金4273618.07元自2011年7月26日起，第二期保修金4273618.07元自2012年7月26日起，分别按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；上述一、二项，于判决生效之日起七日内履行。三、驳回长城公司的其他诉讼请求；四、驳回同方公司的诉讼请求。如果同方公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费190924.77元、财产保全费5000元，合计195924.77元，由长城公司负担39184.77元，同方公司负担156740元；反诉案件受理费46326元，由同方公司负担。本案鉴定费753153元（已由长城公司预缴），由长城公司、同方公司各半承担376576.50元。
长城公司上诉称，一审未将人工补差4733235元列入工程造价，明显偏袒同方公司。根据《建设工程施工合同》专用条款第23条约定，工程价款结算方法采用可调价格合同，政策性文件调整本工程也相应调整。可见双方当事人已在合同中约定将工程施工过程中因市场和政策原因发生的价格变化列入调整范围，没有必要另行签订补充协议。根据嘉发改（2008）299号文件第二条规定，发、承包双方在《建设工程施工承包合同》中约定为可调价价格的，按合同条款执行。其中第四条又规定，因发包人原因造成工期延误的，延误期间因人工、材料价格上涨造成的价差由发包人承担。一审法院已经认定涉案工程延误工期252天，是由发包人的原因造成的。根据双方合同约定以及相关文件的规定，涉案工程的人工补差应当列入工程总造价。综上，请求二审法院，1、撤销一审判决第一、二、三项；2、改判同方公司支付长城公司工程款15927668.97元并支付逾期付款利息，利息从2010年8月20日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日；3、改判同方公司支付长城公司工程质量保修金8783897.90元并支付逾期付款利息，其中第一期保修金4391948.95元从2011年7月26日起，第二期保修金4391948.95元从2012年7月26日起，分别按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日；4、一审案件受理费、财产保全费、司法鉴定费及二审案件受理费由同方公司承担。
同方公司口头答辩称，首先，本案不存在人工补差的问题，双方没有就人工补差专门签订协议来约定，因此，长城公司的这一上诉理由不能成立。其次，有关长城公司的第二、三项上诉请求在上诉状中没有事实和理由，同方公司认为没有依据。请求驳回长城公司的上诉请求。
同方公司上诉称，一、一审诉讼程序违法。1、一审法院纵容长城公司将不可分割的债务进行分割起诉，违反了法律规定。长城公司此前曾向嘉兴中院起诉，由于其故意伪造证据被揭露而撤诉。之后长城公司为避开嘉兴中院管辖，刻意将不可分割的债务进行分割向一审法院起诉。本案工程价款具有不可分割性，无论是长城公司单方审价197167458.9元，还是同方公司按实审价的157973636元均针对整个工程。长城公司以所谓双方对工程造价157973636元部分不存在争议为由，对这部分进行起诉，要求先予支付。同时在其起诉书中载明，“对双方有争议的工程款，原告将另行起诉，具体以司法鉴定为准。”长城公司明显存在滥用诉权，违反民事诉讼的诚实信用原则。2、一审法院纵容长城公司违法变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案长城公司起诉是在2012年1月5日，而一审指定的举证期限为收到举证通知书之日起三十日内。长城公司在举证期限后多次变更诉讼请求明显违反法律规定。3、长城公司于2012年3月5日变更诉讼请求，将原诉讼请求变更为了不明确的诉讼请求，早已不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定，一审法院理应裁定驳回起诉。而一审法院却又于2013年11月6日庭审过程中再次纵容长城公司变更诉讼请求。且其变更后的诉讼请求金额已超过3000万元，一审法院已不具有管辖的权利，一审法院应终止审理，移送嘉兴中院管辖。在此情况下，特别是同方公司已提出级别管辖异议后，一审法院又如何有权在庭审后再次接受长城公司的诉讼请求变更申请？然一审法院却以明确诉讼请求为名再次同意长城公司变更诉讼请求。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。但一审却把同方公司的这一诉讼权利给剥夺了。5、一审在同方公司提供大量证据反驳和证据一审委托审计的鉴定报告不真实、不合法、不客观的情形下，对同方公司提出的重新鉴定、另行鉴定的申请故意不作是否准许的回应和释明，且长城公司当庭对部分重要证据明确表示要待庭后核实再进行质证，但一审未再次组织质证，同方公司也未听到或看到庭后长城公司的“核实”情况，一审即赶在春节放假前一天突击送达判决，违反法定程序。二、一审认定事实错误。1、本案工程造价应为157973636元。1）本案工程造价鉴定不具有必要性，且程序不合法。根据《工程施工总承包补充合同》3.5.1条规定，工程造价由同方公司提交咨询公司进行造价审核。而同方公司已经委托韦宁公司审计造价为157973636元。该造价审核理应对双方当事人均具有约束力。长城公司在起诉状中也自认对该造价没有争议。因此，一审同意长城公司的造价鉴定申请既与合同约定相悖，也违反法律规定。2）一审委托和诚公司所作司法鉴定报告，存在明显错误，如（1）报告第六部分第四条将双方有争议的造价计算在工程总造价内，明显错误。（2）按合同规定，人工不应调整，但鉴定报告对人工进行调整补差，并列入工程造价，计算错误。涉及金额为1591913元。（3）鉴定将竣工图中没有和实际没有施工的钢筋量（包括1-15号楼及地下室1、2区）列入工程造价，计算有误。涉及金额1807757.22元。（4）1-16号楼铝合金栏杆现场使用的是膨胀螺栓，没有预埋铁件，并且是由案外人浙江解放装饰工程有限公司所完成，鉴定报告将预埋铁件列入工程造价，计算有误。（5）明沟系案外人高运控股集团有限公司、杭州灵韵市政园林工程有限公司完成，鉴定报告将明沟列入工程造价，计算有误。涉及金额192344.78元。（6）鉴定报告中存在工程量计算错误。如：地下室集水井及地沟侧面水泥砂浆（127、103项）存在重复计算；地下室洞库照明（140项）应根据《浙江省建筑工程预算定额2003版总说明》第11条之规定在人工费调整的基础上进行计算：16#楼（79项）模板应为梁模板，不是小型构件模板，工程量应为梁的含模量，存在定额套错；地下室矩形柱（38项）复合模板工程量应该按柱工程量调整，为4156.15平方米；1#楼防水腻子（164项）工程量19.9088百平方米，应该与外墙涂料面积相同为10.9138百平方米；4#楼水泥砂浆底灰（129项）工程量为62.5337百平方米，应该与外墙面砖面积相同为59.4308百平方米；8#楼防水腻子（201项）工程量32.1912百平方米，应该与外墙涂料相同为20.2288百平方米；基坑围护C15商品砼护坡墙（8项）工程量432.59立方，应该为313.36立方；基坑围护C15道路砼面层（10项）工程量2144.08平方米，应为1965.378平方米；基坑围护砖砌明沟（11项）工程量1480.19米，应为117.1米等等。上诉人已经在一审中提交了书面意见和相关证据。2、长城公司实际应支付给同方公司的履约保证金为500万元，而一审认定长城公司向同方公司支付的履约保证金为600万元，错误。其中，长城公司提交的2008年5月26日开具的履约保证金收据系工程款冲抵履约保证金，同方公司与长城公司相互开具了票据，长城公司并没有实际支付给同方公司。3、同方公司已付款数额为146907913.34元，并非一审认定的145907913.34元，加上垫付水电费1074484.46元和借款利息3983993.33元，同方公司共计支付款项为151966391.13元。4、一审认定同方公司应在2010年8月19日支付至工程价款的95%，与事实不符。根据《工程施工总承包补充合同》第4.3条规定，工程竣工决算最终审定一个月内，工程款累计支付到工程结算价款的95%（扣除合同执行中的违约金后）。同方公司于2010年8月3日将工程结算资料交与韦宁公司审计。2010年8月下旬，同方公司、韦宁公司就长城公司提供的结算材料及结算造价等向长城公司提出异议，长城公司派邵善荣、邵晓刚到韦宁公司参加核对工作，但2010年11月20日后长城公司就拒不参与核对，不配合审计工作。韦宁公司迟延出具审计报告以及最终无法出具审计报告的责任在于长城公司。该事实有嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉民初字第3号案卷中的韦宁公司出具的《情况说明》、杭州市公安局西湖区分局翠苑派出所调取该案的接受案件回执单、询问笔录、发生情况报告表、同方公司与韦宁公司签订的《协议书》、同方·2008建筑安装工程竣工结算资料接收清单等证据证明。因此，一审认定同方公司应在2010年8月19日支付至工程价款的95%，明显与合同约定不符。5、长城公司延期竣工、工程存在质量问题等违约事实明确，一审判决未予认定，错误。双方当事人约定的施工工期为600天，而实际工期为852天，延期达252天。同时，因长城公司原因，工程存在严重质量问题，被相关行政主管部门责令整改，并暂缓验收备案。而一审却以长城公司提交的同方公司不认可的工程联系单复印件作为认定事实的依据，认为2010年6月26日工程联系单中，同方公司确认长城公司工期、质量均符合双方合同约定，驳回了同方公司的全部诉讼请求，明显错误。退一步讲，即便双方当事人当时均认为符合合同约定，但本案所涉项目被行政部门认定质量不合格而责令限期整改和暂缓验收，是本案不争的事实，是导致同方公司逾期交房的直接和根本原因，其全部责任依约、依法均应由长城公司承担。6、一审判决认定同方公司在2010年8月19日累计付款尚未达到总工程款的95%错误。因为长城公司的违约行为给同方公司造成11808688.58元的巨额损失，同方公司根据《工程施工总承包补充合同》第4.3条规定，扣除相应违约金后所支付的工程款已远远超过工程价款的95%。三、一审法律适用错误。《工程施工总承包补充合同》是双方当事人实际履行的合同，本案应适用该补充合同的相关约定，一审对该补充合同的相关约定不予认定，属适用法律错误。综上，请求二审依法撤销一审判决，改判驳回长城公司的全部诉讼请求，支持同方公司的全部反诉请求；本案一、二审诉讼费用由长城公司承担。
长城公司答辩称，一、关于诉讼程序问题。1、长城公司不存在分割起诉的事实。涉案工程竣工后，长城公司送审造价为197167458.90元，同方公司审核认可后的造价为157973636元，双方对两者之间的差价存在争议。根据合同通用条款约定，同方公司审核后应当履行付款义务，长城公司有权要求同方公司支付其已经确认的工程价款，对争议部分另行处理，并不属于分割起诉。只有对双方已经明确认可的价款只起诉其中一部分金额时，才属于分割起诉。2、长城公司变更诉讼请求没有超过举证期限。同方公司于2012年2月25日提起反诉后，一审法院重新给双方当事人指定了30天的举证期限，并明确告知长城公司在举证期限届满前可以增加、变更诉讼请求。因此，长城公司于2012年3月5日向法院提出变更诉讼请求和司法鉴定申请并没有超过举证期限。同方公司当时也没有异议，且同意由法院指定鉴定单位对工程造价进行鉴定。事实上，由于案情复杂，一审法院一直在延长举证期限，允许双方在三次庭审中进行举证和质证，而双方也从未提出过任何异议。3、长城公司变更后的诉讼请求是具体明确的。长城公司变更后的诉讼请求是以司法鉴定后确认的工程造价扣除同方公司已付款后的工程款、保修金余额及逾期付款利息作为请求数额。由于双方对工程造价存在争议，所以才要求进行司法鉴定，而在鉴定报告出具前，不可能知道明确的工程款数额，只能明确诉讼请求的具体计算方法。同方公司将具体诉讼请求理解为就是具体的数额，完全是对法条的错误理解。长城公司在第二次开庭时，根据司法鉴定结果扣除已付款后，提出的诉讼请求金额超过了3000万元，但这是由于长城公司的财务人员没有将借款余额和利息列入已付款金额所造成的，纠正后的请求金额并没有超过3000万元。上述诉讼请求的范围和计算方法与长城公司当时变更诉讼请求的范围和计算方法是一致的。不存在多次变更诉讼请求的事实。一审法院也只向长城公司发了一份补交案件受理费的通知。4、一审法院没有剥夺同方公司的诉讼权利。在长城公司变更诉讼请求后长达一年多的诉讼过程中，一审法院一直允许双方继续举证，在第二、第三次庭审中，双方当事人均存在举证质证的情况。5、同方公司要求重新鉴定的理由不能成立。一审司法鉴定单位是根据双方提供的施工合同、施工图和联系单等资料进行鉴定的，并没有将案外人施工的工程内容列入工程造价，同方公司也没有指出鉴定报告中哪些内容是案外人施工的。同方公司所提供的证据不足以反驳司法鉴定结论，故其要求重新鉴定的理由不能成立。二、关于一审法院认定事实问题。1、同方公司单方面委托中介机构出具的审计报告不能作为认定工程造价的依据。韦宁公司出具的审计报告只是初稿，并非最终审计结果，初稿是按照补充合同而非备案合同进行审计的，且没有将全部工程量列入审计。因此，其审计报告不能作为双方结算工程款的依据。同方公司曾在2011年11月1日向嘉兴中院提交了《工程造价鉴定申请书》，请求法院委托专业机构对涉案工程造价进行司法鉴定。可见，同方公司自己也早已否定了韦宁公司的审计报告。2、司法鉴定报告应当作为认定涉案工程造价的依据。按照中标备案的合同约定，属于可调价格合同，材料费和人工费的涨、跌都应当列入调整范围。工程量应当按照施工图和联系单进行结算，同方公司提出的司法鉴定报告将没有实际施工的工程量列入工程造价的事实是不存在的，第六条第四项应当计入造价结论。浙江省03定额人工费调整后，应当按调整后人工费计算，鉴定单位进行补差是正确的。预埋铁和钢筋都属于隐蔽工程，在隐蔽之前都由同方公司和监理单位进行验收，当时验收时均没有提出异议，验收结果是按图施工并且质量是合格的，同方公司在工程竣工后再提出长城公司没有按图施工，其理由不能成立。总包图纸上是有明沟的，鉴定报告将明沟工程量计入造价并无不妥。3、长城公司支付给同方公司的履约保证金应当是600万元。一审中，长城公司向法庭提交了三份履约保证金的收据，证明同方公司收到的保证金是550万元，另50万元是由长城公司的投标保证金50万元抵作履约保证金的，同方公司质证时明确表示没有异议（见第一次庭审笔录第5页）。其现上诉提出只收到500万元的保证金，属于出尔反尔，有违诚信原则。4、一审法院认定同方公司已支付的工程款金额145907913.34元的事实是正确的。长城公司累计收到同方公司各种款项为156907913.34元，扣除长城公司直接归还同方公司借款500万元和保证金600万元后，同方公司实际支付的工程款总计为145907913.34元。同方公司主张已付工程款金额为146907913.34元，与法院认定的付款金额正好相差100万元，造成这差额的原因正是上述100万元履约保证金所造成的。5、关于逾期付款利息起算时间的认定。长城公司于2010年7月22日将工程竣工结算书和资料交付给同方公司，根据合同通用条款第33.3条约定，同方公司在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天即2010年8月20日起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息。同方公司委托的中介机构没有及时作出审核，不影响同方公司应当承担的付款责任。6、关于工期延误和工程质量的认定。涉案工程于2008年2月21日开工，于2010年6月25日竣工，实际工期为856天，相比合同工期600天延误工期256天。根据双方于2010年6月26日签订的工程联系单表明，同方公司已经明确认可长城公司的施工期限和工程质量符合双方约定的要求，并明确了工期延误是由于同方公司调整开发节奏和分包单位施工进度所造成的。至于在工程竣工验收合格后，如果出现质量问题，则属于保修问题，不影响工程的交付。同方公司逾期交房与工期延误存在因果关系，如果同方公司存在逾期交房的损失，也应当由工期延误的责任方承担责任，与长城公司无关。长城公司提供的上述联系单是原件而不是复印件。三、关于法律适用问题。本案中存在两份施工合同，即一份是中标备案的建设工程施工合同，另一份是补充合同。根据最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第21条规定，当事人对同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。一审法院根据上述司法解释规定，将中标合同作为结算工程价款的依据，是正确的。同方公司要求以补充合同作为双方结算工程价款的依据，违背了基本的法律常识。四、关于伪证和诚信问题。由于同方公司在诉讼过程中多次提到伪证、恶意诉讼和诚信等问题，长城公司认为有必要澄清一下事实。1、实际伪造证据的不是长城公司而是同方公司的代理人。双方于2008年1月10日签订了第一份建设工程施工合同，后因同方公司提出要修改，双方于2008年1月15日重新签订了一份合同，将此前的合同原件收回，因此长城公司当时只留下了复印件。由于事隔多年，长城公司向嘉兴中院起诉，当时的代理人王俊杰律师在没有与原件核对的情况下将第一份合同复印件作为证据提交给法院，决非长城公司伪造了合同。如果长城公司有意伪造合同，不会将时间写在2008年1月15日之前，否则即便伪造了合同也将被后一份合同所替代。在双方证据交换时，同方公司对长城公司提供的复印件不仅没有异议，而且还将该复印件作为其反诉证据提交给法院。既然双方对证据的真实性都没有异议，又何来伪造证据之说？相反，制造和提供伪证的恰恰是同方公司的代理人叶无忌律师，为了帮助他的当事人达到拖延付款的目的，在2013年9月20日伪造了住院病人病重通知单，谎称自己突发急性心肌梗塞而在ICU病房抢救治疗，并于开庭的前一天通知法院要求法院延期审理。其后更换的代理人刘勇律师在2013年11月6日开庭时为叶无忌掩盖伪造证据的事实，谎称“叶无忌上次发病时差一点死掉，本次开庭前因再次发病而临时更换律师”。同方公司的代理人明明是自己在伪造证据，反而诬陷对方伪造证据，完全丧失了律师的职业道德，是一种典型的无良律师。2、同方公司的反诉才是真正的恶意诉讼。根据双方于2010年6月26日签署的联系单，同方公司已明确承认长城公司已按合同约定的期限完成了施工任务，即工期延误与长城公司无关，但在长城公司向嘉兴中院起诉后，同方公司明知工期延误与长城公司无关，却故意向法院提出反诉，要求长城公司赔偿工期延误及逾期交房的损失1000多万元，而长城公司向嘉兴中院申请撤诉后，同方公司竟然也向法院申请撤诉。在长城公司向嘉兴市南湖区法院重新起诉后，同方公司却以同样的事实、理由和请求再次提出反诉。其目的完全是为了拖延付款时间，可见同方公司的诉讼行为才是真正的恶意诉讼，而长城公司在此之前对同方公司这种恶意诉讼的行为从未加以谴责，但同方公司却恶人先告状。3.同方公司在诉讼中经常出尔反尔，存在诸多不诚信的行为。一是同方公司在前案中向嘉兴中院出具承诺书同意先行支付100万元，但事后却分文未付。二是同方公司向嘉兴中院申请对工程造价进行司法鉴定，否定了以韦宁公司的审计报告作为双方结算的依据，但在本案上诉时，却又提出以韦宁公司的审计报告作为结算依据。三是长城公司在一审中提供的2010年6月26日工程联系单明明是原件并且已经过双方质证，同方公司却上诉说是复印件。四是同方公司在一审中承认收到600万元保证金，但其在上诉状却又称只收到500万元保证金。五是同方公司利用长城公司的资金和人力取得巨大的经济利益后仍然拒不支付拖欠长达三年之久的工程款。六是同方公司的代理人叶无忌律师在开庭前故意伪造病重通知单要求法院延期开庭以达到其拖延时间的目的。综上所述，长城公司认为，同方公司在上诉状中所罗列的内容缺乏最基本的事实根据和法律依据，其观点前后矛盾，逻辑混乱，纯属自说自话。其上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。
二审庭审中，长城公司提供了下列证据：
证据1、《住院病人病重病危情况通知单》、《延期开庭申请书》各一份。用以证明同方公司代理人叶无忌律师伪造病危通知单、妨碍法院正常审理案件的事实。
证据2、《工程造价鉴定申请书》一份。用以证明同方公司曾就工程造价申请嘉兴市中级人民法院司法鉴定，说明同方公司已经否定了韦宁公司的审计报告。
证据3、《土方工程施工合同》一份。用以证明同方公司将场地平整工程发包给长城公司并签订了合同。
证据4、《内部联系会签单》一份。用以证明同方公司确认土方工程总额为1319135.26元，并同意将其中的100万元充抵总包合同履约保证金，余款于桩基工程完工后支付的事实。
证据5、《建筑业统一发票》、《银行进账单》各一份。用以证明长城公司向同方公司开具土方工程款发票319135.26元及同方公司支付该工程款的事实。
同方公司质证称，证据1与本案争议无关；证据2真实性不明，请法院查实；证据3、5真实性没有异议，但关联性有异议；证据4是复印件，对其真实性有异议。
本院认证意见为，证据1与本案争议无关，同方公司委托代理人叶无忌一审期间是否存在编造虚假事由以达到延期开庭的目的涉及律师职业道德，长城公司可向该律师所在律师事务所或当地律师行政管理机构进行投诉。如果认为该行为影响一审法院的正常审理，则可向一审法院提出，由一审法院进行处理。证据2系同方公司在之前长城公司就案涉工程对其提起的民事诉讼中向本院提出的申请，该申请与韦宁公司的审价报告同属同方公司举证材料。从同方公司一、二审主张来看，同方公司仍坚持韦宁公司审价报告中的工程量计量和计价。证据3、4、5可以证明长城公司已实际支付了同方公司100万元履约保证金。虽然证据4（《内部联系会签单》）为复印件，但证据3能证明同方公司与长城公司间存在土方施工合同，双方存在结算相应工程款的可能，而证据5则证明长城公司向同方公司开具了金额为319135.26元的工程款发票，同方公司随后向长城公司支付了319135元，该金额恰好是《内部联系会签单》上明确应由同方公司支付给长城公司的土方工程款，由此可以印证该《内部联系会签单》的真实性。
同方公司提供了下列证据：
证据1、《同方·2008住宅小区项目铝合金工程制作和安装合同》及付款凭证。用以证明1-16#楼铝合金栏杆是案外人浙江解放装饰工程有限公司施工的，现场使用的是膨胀螺栓，没有预埋铁件。一审司法鉴定报告将预埋铁件列入工程造价，计算错误。
证据2、《同方·2008住宅小区项目景观绿化工程三方施工合同》、《景观绿化工程结算书》、竣工图及付款凭证。用以证明明沟是由案外人高运控股集团有限公司、杭州灵韵市政园林工程有限公司完成。一审司法鉴定报告将明沟列入工程造价，计算错误。
长城公司质证称，证据1是同方公司与案外人之间签订的合同及付款凭证，真实性无法确定，与本案也没有关联性：这组证据只能证明铝合金门窗是案外人做的，不能证明阳台里面有没有预埋铁件。证据2，对待证事实有异议：明沟是室内与室外交界的地方，我们确实做了，但是否存在重复施工不清楚。
本院认证意见为，有关预埋铁件与明沟，系同方公司对一审司法鉴定报告主要的争议内容，将于判决理由部分阐述。
二审审理中，和诚公司对双方确认的、原鉴定报告中计算错误的“地下室集水井及地沟侧面抹灰”、“1#楼防水腻子及16楼梁模板”、“4#楼水泥砂浆8#楼防水腻子”等几项进行了调整，调整后，如以《建筑工程施工合同》为依据，上述几项应调减47556元；如以《工程施工总承包补充合同》为依据，则应调减42583元。另，和诚公司对同方公司异议部分的墙体马凳筋、柱加密区箍筋、构造柱钢筋、预埋铁铁件、地下室（1区、2区）明沟所涉及的人工补差予以列明，其中，如以《建筑工程施工合同》为依据，墙体马凳筋定额人工补差为904元，人工市场信息价补差为2412元（2009年7月1日前）和115元（2009年7月1日后）；柱加密区箍筋定额人工补差为4784元，人工市场信息价补差为12760元（2009年7月1日前）和610元（2009年7月1日后）；构造柱钢筋定额人工补差为571元，人工市场信息价补差为1523元（2009年7月1日前）和73元（2009年7月1日后）；预埋铁铁件和地下室（1、2区）明沟的定额人工补差为7090元，人工市场信息价补差为18871元（2009年7月1日前）和889元（2009年7月1日后）。如以《工程施工总承包补充合同》为依据，墙体马凳筋定额人工补差为857元，人工市场信息价补差为2669元（2009年7月1日前）和128元（2009年7月1日后）；柱加密区箍筋定额人工补差为4535元，人工市场信息价补差为14124元（2009年7月1日前）和674元（2009年7月1日后）；构造柱钢筋定额人工补差为417元，人工市场信息价补差为1298元（2009年7月1日前）和63元（2009年7月1日后）；预埋铁铁件和地下室（1、2区）明沟的定额人工补差为6720元，人工市场信息价补差为20888元（2009年7月1日前）和983元（2009年7月1日后）。同时，和诚公司还对上述墙体马凳筋、柱加密区箍筋、构造柱钢筋的造价予以了列明，如以《建筑工程施工合同》为依据，上述几项造价（含取费）分别为304117元（钢筋用量为63.443吨）、731297元（钢筋用量为141.47吨）、145623元（钢筋用量为29.794吨）；如以《工程施工总承包补充合同》为依据，上述几项造价（含取费）分别为316579元、751513元和151076元（钢筋用量均同上）。
经审理，一审认定事实除双方争议的工程造价数额、同方公司已付款金额以外，事实基本清楚，证据确实充分，二审予以确认。有关争议事实将于判决理由部分阐述。
本案争议焦点为，1、一审诉讼程序是否违法；2、涉案工程造价数额的认定；3、同方公司已付款金额的认定；4、同方公司应付工程款利息的确定；5、长城公司是否应承担迟延竣工的和工程质量的违约责任。
本院认为，一、有关一审诉讼程序，同方公司上诉认为一审诉讼程序违法的主要理由有二，一是认为一审法院纵容长城公司肢解起诉、多次变更诉讼请求，变更后的诉讼标的金额超过一审法院级别管辖范畴；二是认为一审法院在同方公司已提供大量反驳证据的情况下，未对同方公司重新鉴定的申请予以准许，且在未作进一步核实的情况下突击宣判。经查，长城公司起诉时请求同方公司支付10490824.46元，在同方公司提出反诉后，长城公司申请对工程造价进行司法鉴定并变更诉讼请求为“依审计结果确定请求金额”。鉴定报告出具后，长城公司于庭审中请求同方公司支付工程款25611662.30元、第一期保修金4391948.95元及相应逾期付款利息。庭审结束后，长城公司以计算有误为由，书面确认请求同方公司支付工程款15927668.97元及逾期付款利息3150630元、保修金8783897.90元及逾期付款利息962757元。同方公司遂以长城公司变更诉讼请求超过一审法院级别管辖范围为由提出管辖异议，一审法院以长城公司最终确认的诉讼请求未超过3000万元为由，裁定驳回了同方公司的管辖异议。同方公司不服，向本院提出上诉，本院经审理后裁定驳回上诉，维持原裁定。由此可见，长城公司起诉后变更诉讼请求是在反诉举证期限内，符合最高人民法院有关举证时限的规定，且最终确定的诉讼请求金额未超过一审法院级别管辖的范围（3000万元以下），故同方公司有关这方面的程序异议不能成立。至于重新鉴定的问题，从同方公司就该鉴定报告所提异议来看，针对的是鉴定的合同依据和局部争议项目，对此，鉴定部门已分别按《建设工程施工合同》和《工程施工总承包补充合同》所约定的计价口径给出了不同的结论，并将争议部分项目单列，交由法院进行裁断，不存在需要重新鉴定的情形，故同方公司有关重新鉴定的申请本院不予准许。双方就造价方面的异议本院均将于下文逐项进行认定。
二、有关工程造价，本院分作如下认定：
1、计价口径。同方公司主张按《工程施工总承包补充合同》确定计价口径。对此，经查，《','2018-09-24
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