四川省内江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川10刑终44号
抗诉机关四川省隆昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王ＸＸ，男，1964年9月2日出生，汉族，四川省安岳县人，大学本科文化，原系四川省内江市东兴区财政局党组书记、局长。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月30日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于隆昌县看守所。
辩护人孙仙强，四川管仲律师事务所律师。
四川省隆昌县人民法院审理隆昌县人民检察院指控原审被告人王ＸＸ犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2016年5月12日作出刑事判决。原公诉机关隆昌县人民检察院以隆检公诉刑诉抗〔2016〕1号刑事抗诉书提起抗诉。原审被告人王ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月14日、8月30日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院检察员李熙、代理检察员韩为出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王ＸＸ及其辩护人孙仙强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿事实
2011年至2015年春节期间，被告人王ＸＸ利用其担任内江市东兴区财政局党组书记、局长的职务之便，为他人谋利并收受相关人员所送人民币57万元。具体事实如下：
1.2012年下半年至2014年春节期间，因被告人王ＸＸ对四川万晟投资有限公司公司承建的汉安大道东段长江大道两侧土地整理项目工程款划拨方面给予了关照，该公司董事长邓某某先后四次向其行贿人民币18万元；
2.2012年至2014年期间，因被告人王ＸＸ介绍千和森建筑安装有限公司承接内江市东兴区乡镇（街道）财政所装修项目且在项目款划拨过程中给予了关照，该公司老板郭某某先后四次向其行贿人民币11万元；
3.2014年春节前后和2015年春节前，因被告人王ＸＸ在王某承建的内江市东兴区学院路项目和高桥还房项目工程款划拨方面给予了关照，王某先后两次向其行贿人民币8万元；
4.2011年至2014年期间，个体建筑商刘某某甲为了谋求和感谢被告人王ＸＸ在其承建的内江市东兴区杨家镇应急抢险工程项目资金拨付上的关照，先后四次向被告人王ＸＸ行贿人民币4万元；
5.2011年春节前至2013年春节前，因被告人王ＸＸ在四川东益建筑工程有限公司申请划拨税收返还奖励资金过程中给予了关照，该公司董事长隆益利先后三次向其行贿人民币共计3万元；
6.2013年年底的一天，因被告人王ＸＸ在内江市东兴区高梁镇至永福乡公路改造项目及内江市东兴区矮子店到顺河镇公路改造项目工程款拨付上给予了关照，该项目股东罗某某向其行贿人民币3万元；
7.2011年下半年的一天，因被告人王ＸＸ在内江市东兴区新店乡土地拍卖资金划拨上给予了关照，该土地投资人高某通过罗某某向其行贿人民币1万元；
8.2013年春节前和2014年春节前，因被告人王ＸＸ在内江市瑞景城乡发展投资有限公司承建的工程项目资金划拨方面给予了关照，该公司董事长黄某先后两次向其行贿人民币2万元；
9.2014年春节前和2015年春节前，因被告人王ＸＸ在内江市东兴区农村中小学生营养改善计划货款拨付方面给予了四川省新希望乳业有限公司关照，该公司内江市东兴区负责人李某某先后两次向其行贿人民币2万元；
10.2013年下半年的一天，因被告人王ＸＸ在魏某某表侄刘玉虹工作调动过程中给予了关照，刘玉虹通过魏大明向其行贿人民币3万元；
11.2012年12月的一天，因被告人王ＸＸ在内江市东兴区财政局工作人员刘某某乙的女儿刘曦遥工作调动过程中给予了关照，刘某某乙向其行贿人民币1万元；
12.2014年下半年的一天，因被告人王ＸＸ在唐晓梅分配工作单位上给予了关照，唐晓梅之唐某向其行贿人民币1万元。
二、玩忽职守事实
被告人王ＸＸ在担任内江市东兴区财政局党组书记、局长期间，因其在履行财政资金安全监管职责方面玩忽职守，致使该局工作人员张某在2013年1月至2015年2月期间，利用该单位在单据审核、印章管理等方面的漏洞，通过在领导审签的现金支取申请单上虚增金额、私盖工会公章和局长印鉴章虚构现金支取事由等方式以财政局工会的名义套取1085.55983万元财政资金用于个人挥霍，给国家造成重大经济损失。
2015年5月24日，被告人王ＸＸ在接到内江市东兴区纪委的电话通知后，自行前往并如实向纪检机关陈述了玩忽职守罪的事实。同年6月10日，王ＸＸ接到内江市纪委电话通知后，自行前往并如实交代了受贿的事实，调查期间，其家属主动上交违法和违纪所得共计374.4万元。
上述事实，有书证户籍证明、干部履历表、王ＸＸ任职文件及公务员年度考核表，到案经过、归案情况说明，证人邓某某、严某某、郭某某、潘某某、杨某某、刘某某、王某、刘某某甲、罗某某、高某、黄某、李某某、魏某某、刘某某乙、唐某、王某甲、张某、王某某、韩某某、雷某、阳某某、张某甲、朱某、高某某、彭某等人的证言，被告人供述，万晟公司等建筑公司主体资料、工程项目资料、工程施工合同、装修合同，四川新希望乳业公司中标合同、协议，资金拨付财务资料，人事录用、调动资料，相关会议纪要，张某涉嫌贪污、挪用公款罪立案材料，张某套取资金票据，内江市东兴区财政局分工文件及机构人员编制规定文件、财务管理制度、职责文件、会计报表，张某被撤职的相关书证，张某购买彩票、豪车等挥霍赃款情况，纪委退赃说明，同步录音录像等证据证实。
原审法院认为，被告人王ＸＸ在担任内江市东兴区财政局党组书记、局长期间，利用其职务之便，为他人谋取利益，收受他人行贿款人民币57万元，其行为构成受贿罪。王ＸＸ在担任内江市东兴区财政局局长期间，因在履行财政资金安全监管职责方面玩忽职守，导致该局工作人员张某套取公款人民币1085.55983万元，给国家造成重大损失，其行为构成玩忽职守罪，且系情节特别严重。王ＸＸ一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第二款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，以受贿罪判处被告人王ＸＸ有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；以玩忽职守罪，判处被告人王ＸＸ期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
抗诉机关抗诉认为，一审判决未在判决主文中按照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对涉案赃款写明予以追缴，系漏判项，属于适用法律不当，应予以纠正。
上诉人王ＸＸ上诉辩解：其检举揭发张某犯罪事实属于立功，依法应对其减轻处罚；其具有自首情节，应对其减轻处罚，而原判仅对其从轻处罚，应予以纠正；在监管资金上虽有责任，但并非主要责任，原判对玩忽职守罪量刑过重，请求依法改判。
王ＸＸ的辩护人的辩护意见与王ＸＸ的上诉意见一致。
经二审审理，查明的事实与一审认定一致。
针对本案中事实认定和法律适用上的争议，评判如下：
1.上诉人王ＸＸ是否具有立功情节。经查，王ＸＸ作为内江市东兴区财政局局长，在发现该局工作人员有犯罪行为时有责任和义务主动将相关人员移送司法机关，其将张某交予检察机关是其义务，不属于检举他人犯罪行为，且其将张某移交检察机关时，其并未因涉嫌犯罪而被刑事立案，其行为亦不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”的规定，王ＸＸ及其辩护人“检举揭发张某犯罪事实属于立功”的意见与查明的事实不符，不予支持。
2.未在判决主文写明追缴财物是否属于适用法律不当，系漏判项的问题。经查，刑事诉讼法中“适用法律不当”主要是指在罪名认定和量刑上适用法律不当，而一审判决对本案的定性和量刑档次均适用法律正确，不属于适用法律错误的范围。本案系纪检监察部门移送司法机关处理的案件，在纪检部门调查期间，上诉人王ＸＸ及其家人主动上交违法和违纪款共374.4万元，但相关涉案款项并未移送司法机关。一审法院在检察机关未移送赃款或清单的情形下，鉴于涉嫌款项已经在纪检监处理，事实认定了王ＸＸ退清了全部犯罪赃款，并在量刑上充分考虑了该从轻处罚情节。《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，追缴或责令退赔是公安、司法机关的共同职责，并非法院独家义务。涉案赃款已经在纪检环节按照相关规定处理，不存在赃款赃物尚未追缴部分。因检察机关未随案移送涉案赃款实物或清单，如法院在一审判决主文中写明对涉案赃物的追缴，必将造成对王ＸＸ二次追缴，不利于被告人，故一审判决中不再写明对涉案财物的追缴，不系适用法律错误，不存在漏判的情形，抗诉机关抗诉意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）王ＸＸ在担任内江市东兴区财政局党组书记、局长职务期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币57万元的行为，构成受贿罪。王ＸＸ作为内江市东兴区财政局局长，系财政资金安全第一责任人，但在其履职期间因财政制度不健全、监管不到位，该局工作人员张某利用管理漏洞套取资金千万余元用于挥霍，给国家造成重大损失，其行为构成玩忽职守罪，且情节特别严重。王ＸＸ接办案机关电话通知后到案，并如实供述了罪行，系自首。归案后，王ＸＸ退还全部赃款，依法可从轻处罚。虽王ＸＸ具有自首情节，但其多次受贿和因工作疏忽致使国家重大经济损失，对其从轻处罚是适当的，其及其辩护人要求减轻处罚的意见不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回四川省隆昌县人民检察院抗诉、上诉人王ＸＸ上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓瑜
代理审判员 刘 刚
代理审判员 唐 强
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张小艳
陈小明
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；