新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2018）兵民终37号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈勇，男，1967年10月24日出生，汉族，从事建筑业个体，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天宏基硅业有限公司，住所地维吾尔自治区石河子市十户滩镇花园小区63小区。
法定代表人：王福山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：裴国军，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：吴恒军，新疆新石律师事务所律师。
上诉人陈勇因与上诉人新疆天宏基硅业有限公司（以下简称天宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈勇及委托诉讼代理人殷德岭，上诉人天宏基公司的委托诉讼代理人裴国军、吴恒军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈勇上诉请求：一、撤销一审判决，改判天宏基公司支付拖欠工程款2189990.81元及利息537277.75元。二、一、二审诉讼费用、鉴定费用由天宏基公司承担。诉讼过程中，陈勇变更第一项上诉请求为改判天宏基公司支付拖欠工程款2955262.24元及相应利息。事实与理由：一、依据2014年1月19日的《鉴定结果报告》陈勇施工的工程总造价为11516020.34元。其中钢筋造价(含税金)825158.80元,商砼造价(含税金)5004501,95元，一审法院用工程鉴定总造价,直接扣除钢筋、商砼的造价得出陈勇施工的工程造价错误。1、天宏基公司提供的商砼价款,应当按照合同价或市场价予以扣除。一审在工程总造价中直接扣减商砼、钢筋造价,未考虑陈勇在工程中付出了人、材、机、税金和部分自供材的投入。石河子市人民法院生效判决确认天宏基公司支付白杨公司商砼款988540元，天宏基公司与宏昊公司签订的商品砼购销合同价款3417416.5元（陈勇支付的70万元除外后）,两项合计3705956.5元，属材料直接费,应从工程总价中扣除。另外，有700000元商砼用于厂区门口地坪王承斌工地，未用于陈勇施工工地,不应在陈勇的工程造价中扣除。所以总造价中扣减的商砼款为3005956.5元（3705956.5元-700000元）。2、钢筋部分，天宏基公司未提供发票和钢筋购买合同，《鉴定结果报告》钢筋总造价825185.8元扣减钢筋信息价与预算价价差，天宏基公司钢筋价款应为467915.51元。总造价中扣减天宏基公司商砼和钢筋价款应为3473872.01（3005956.5元+467915.51元)。二、四个炉头多用商砼109350元，该笔费用应由天宏基公司支付。总造价未计算施工炉基础处于旧窑施工塌陷,四个炉头多用了270方C20砼价值109350元，该笔费用未计算在鉴定报告之中，属于漏项。该项目属于双方确认的图纸施工内容以外的额外工程量，应当计算为陈勇施工产生的费用。三、添加剂费用已经包含在合同价中，不存在返还。冬季施工必须要添加早强剂、膨胀剂、防冻剂,该部分材料属于拌合站正常使用,已包含商砼价款中，不存在天宏基公司额外增加的费用,该笔费用不应由陈勇负担。综上,天宏基公司应支付陈勇款2955262.24元(涉案工程总造价11516020.34元-天宏基公司购买商砼总价款4405956元+王承斌工地使用陈勇购买的商砼款700000元+陈勇支付的商砼款700000元+四个炉头109350元+狮达公司供货140096元+兵团五建供货350000元-天宏基公司已支付6751603.52元)。
针对陈勇的上诉，天宏基公司答辩认为：一、陈勇主张的扣减商砼价款不符合同类项运算规则，不应支持。二、关于钢筋部分，天宏基公司有无发票及钢筋购买合同，与鉴定造价无关，核算结果并不发生改变，陈勇主张扣减钢筋价款没有依据。三、陈勇认为四个炉头多用了270方C20砼价值109350元，鉴定报告却予以漏算，鉴定报告已对使用的商砼进行计算，没有遗漏该项目。四、鉴定报告中除商砼价值外，还包含有冬施费取费，陈勇取得了冬施费取费，应承担天宏基公司购货时支付的防冻添加剂费用。综上，陈勇的上诉均没有依据，应驳回其上诉。
上诉人天宏基公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判陈勇支付天宏基公司超付工程款4779523.55元、利息1433856元。事实与理由：一、2013年1月16日，在一审法院和鉴定机构新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司)主持下，双方当事人达成一致意见，按实际测量确定工程造价鉴定的工程量。随后双方对工程量进行了实测，签订了《天宏基公司生产线土建工程陈勇施工内容做法说明》及《天宏基公司生产线土建工程陈勇施工内容做法补充说明》，对2011年工程的数量、规格、做法进行了确认。2013年8月12日，方夏公司作出了《工程造价咨询报告》，但其后一审法院又委托方夏公司根据诉讼前天宏基公司工作人员裴成国签署的2011年的工程决算单，对2011年的工程量及造价重新鉴定，并以该鉴定结果作为定案依据,显然违背了当事人约定。一审没有根据当事人约定和实测结果确认工程量及造价,程序不合法。二、方夏公司于2013年8月12日作出的《工程造价咨询报告》符合当事人双方对工程量的确认办法和程序，应当作为定案依据。一审以方夏公司于2014年1月19日作出的《鉴定结果报告》作为定案依据,认定事实错误。1、方夏公司于2013年11月5日作出《工程造价补充鉴定报告》和《工程造价鉴定报告的更正和补充说明》工程量认定、内容等错误，2014年1月19日作出的《鉴定结果报告》也错误。2、《鉴定结果报告》没有适用2010年的工程费用定额标准核算工程造价有误。3、《鉴定结果报告》增加远征费错误。增加的运价差中将吨公里运费0.36元调整到0.591元有误，应当只计算差额运费0.231元。关于红砖运费双方已约定了到场价,再次计算红砖运价差不当。另外，《鉴定结果报告》计算商砼的购置价与预算价的价差,违反双方当事人的约定；商砼购置价也未让天宏基公司提供证据，全部依据陈勇提供的最高价格，明显不公。三、一审判决结果错误。1、根据建筑行业的交易习惯,甲方供料不参与取费，天宏基公司直接供应了钢筋、商砼，陈勇使用甲供料施工的人工、机械等费用,在直接费用中已给付，故不应当再予取费。2、本案施工资金全部是天宏基公司投入,不存在陈勇为筹集资金而发生的费用，一审判决陈勇按二类企业取费、计取利润、财务费用、企业管理费、劳动保险费、税金等费用错误。3、一审未依据《工程造价咨询报告》支持天宏基公司返还超付工程款以及支付利息的请求不当。
针对天宏基公司的上诉，陈勇答辩认为：一、关于工程量的确认，鉴定机构已作出答复，应以鉴定机构的答复为准。《工程造价咨询报告》已被《鉴定结果报告》取代，天宏基公司以《工程造价咨询报告》提出反诉错误。二、天宏基公司在一审中明确表示已使用该工程并对质量问题负责。一审不适用2010年的工程费用定额标准核算工程造价正确。综上，天宏基公司的上诉不能成立，应当驳回其上诉。
陈勇向一审法院起诉请求：1、判令天宏基公司支付拖欠工程款1761157.57元及利息310139.85元（1761157.57元×0.587％×30个月），合计2071297.42元；2、由天宏基公司承担本案的诉讼费、保全费和工程造价鉴定费。
天宏基公司向一审法院提出反诉请求：1.判令陈勇返还其超付工程款5568418.90元；2.反诉费用由陈勇承担。诉讼过程中，天宏基公司以方夏公司于2013年8月12日作出的《工程造价咨询报告》为依据，变更其反诉请求第一项为：判令陈勇返还其超付工程款5121543.90元。
一审法院审理查明：2010年9月26日，陈勇与天宏基公司签订《循环水池施工合同》，约定“承包范围：循环水池（详见合同附件）；开关站线杆基础砼约150立方，车间东侧40×400米地面硬化。工程单价：循环水池采用防渗、抗裂钢筋混凝土（详细单价见合同附页）。开关站线杆基础采用C20素混凝土，单价500元/立方米。”2010年10月6日，刘国权（乙方）与天宏基公司（甲方）签订《循环水池施工合同》，约定“承包范围：循环水池（详见合同附件）；开关站线杆基础砼约150立方，车间及车间外地面硬化，车间柱基（王承斌施工队正在施工的除外）、炉基础。工程单价：循环水池采用防渗、抗裂钢筋混凝土（详细单价见合同附页）。开关站线杆基础采用C20素混凝土，单价500元/立方米。地坪C20砼厚200mm，单价93元/立方米，车间柱基、炉基础均为C30钢筋砼，单价700元/立方米。工程各项目中所使用的钢材均由甲方提供，其价款不在工程单价中包含。”陈勇不认可刘国权与天宏基公司签订的合同，也不认可合同附件计算的工程量；天宏基公司称刘国权与陈勇系合伙承包工程，陈勇对此否认。一审法院于2012年11月21日对刘国权进行调查，并制作了调查笔录，其明确表示不参与本案诉讼，其和陈勇的合伙账目另行解决。
合同签订后，陈勇不仅对循环水池进行了施工，还对开关站、柱基础、电阻炉基础、变压器基础、杆塔基础、避雷针基础、地坪、电缆沟、排水沟和石英破碎坑进行了施工。2010年12月4日，天宏基公司工程负责人裴成国、宁玉山给陈勇出具了施工证明：“因气温下降，砼施工存在难度，施工队在按正常施工程序进行施工，并按甲方（天宏基公司）要求进行覆盖保温后，如仍然影响到砼质量，由此造成的返工等费用由甲方承担。起算日期为2010年12月1日，起算工程为电缆沟西侧地坪，北侧车间地坪，南侧车间地坪，电缆管沟，炉头，混料坑西侧地坪（地坪保温采用彩条布毡，炉头彩条布覆盖，生火保温由甲方负责）。”陈勇据此主张进行了冬季施工，并要求计算冬施费。
工程完工后，陈勇、天宏基公司进行工程结算。陈勇认可裴成国签字确认的“陈勇施工队2011年工程决算”表上记载的工程项目和工程量，对单价和金额不认可，认为2011年施工的工程造价为6564335.10元。对陈勇提供的“陈勇2010年工程量统计”（金额为3545812.33元），天宏基公司以其未签字确认为由不予认可。
2012年9月23日天宏基公司出具的“陈勇施工队付款额度与工程进度对照表”记载：“2010年工程量3764332.91元，2011年工程量4607938.13元，合计8372271.04元。天宏基公司付款合计6764751.52元，付款额度0.81，余款1607519.52元。”经一审法院组织双方当事人于2013年9月26日对账，陈勇认可天宏基公司已付工程款6751603.52元；天宏基公司认为已付款6764751.52元，其中包含雷启清保险金13148.08元。庭审中，天宏基公司同意保险金不计入已付款。最终双方认可的已付工程款为6751603.52元。
2012年10月11日，陈勇申请对工程造价进行鉴定，天宏基公司同意鉴定，但要求按成本价计算。一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（下称方夏公司）对本案工程造价进行司法鉴定。
2013年1月16日，方夏公司在一审法院的组织下，对本案工程进行现场勘验并记录，在征询双方当事人对工程量计价依据的意见时，陈勇意见为“按图纸和变更计算工程量，个别没有图纸的按现场测量。后又表示有图纸和变更的也需现场测量，具体到现场看。”天宏基公司意见为：“有条件的按图纸，如图纸与实际不符需现场测量，砼地坪与炉头尺寸需复核。”在关于甲供料项目的询问中，陈勇陈述：“2011年中所有工程用的乳化沥青是我提供的，破碎机土建部分（2011年施工）商砼、钢筋、预埋件是我提供的，其他材料水泥、砂子、石子、红砖是我提供的（指原料破碎坑2011年）。东面地坪破碎坑土建属于天宏基公司整体工程的一部分，纳入造价鉴定范围单独列示（指原料破碎坑2011年）。2010年所有工程中，钢材、商砼、乳化沥青是天宏基公司提供，其余材料是我提供。2011年乳化沥青等其他材料是我提供，钢材商砼是天宏基公司提供。”天宏基公司陈述：“所有钢材、商砼、乳化沥青是我公司供应的，除此之外的水泥、砂子、石子、砖是陈勇提供的。东面地坪破碎坑土建是李毓树作为建设方建设的，产权属于李毓树，不属于天宏基公司。由李毓树将此工程分包给陈勇施工（指原料破碎坑2011年）。”同时双方当事人还对调差文件和定额的选用达成一致意见：2010年的所有工程均采用当年第四季度调差文件，2011年的所有工程按当年第三季度调差文件；同意2011年的工程均按照2004年新疆定额及估计表执行。关于冬施费和取费，各自发表了意见。双方当事人并对鉴定机构进行的现场测量记录签字确认。2013年5月，方夏公司根据现场勘验和测量记录制成“天宏基公司生产线土建工程陈勇施工内容做法说明”（6页）和“天宏基公司生产线土建工程陈勇施工内容做法补充说明”（2页），陈勇和裴成国签字确认。
2013年8月12日，方夏公司作出方夏造字（812）号鉴定意见：“一、2010年工程造价按三、四类费率取费核算为3476936元；2011年工程造价按三、四类费率取费核算为3363470元，二年工程造价合计为6840407元。其中，减甲供料价款为3550317元（2010年甲供料2169032元+2011年甲供料1381285元），承包方二年施工内容工程价款为3290089元。二、双方分歧较大的为土建材料的砂子、石子、戈壁运费差价（简称运差）的计入价款。本报告作为异议项目，单独列示如下：按陈勇意见运费差价2年合计446875元；按天宏基公司意见运差2年合计401754元。”在一审法院此次审理中，天宏基公司同意按陈勇意见计算运费差价2年合计446875元。
经质证，双方当事人均对该鉴定报告提出异议。经陈勇申请，方夏公司于2013年9月26日指派鉴定人钱某、张某出庭接受质询。之后，方夏公司根据一审法院要求，依据陈勇、天宏基公司签字确认的工程量清单，结合现场勘验记录，于2013年11月5日作出（2013）1105号《工程造价补充鉴定报告》，结论如下：“一、2011年主要工程造价如按三类取费为4158653元。价款中不含运费差价款、商品砼价差，含甲供材。二、2011年主要工程如按二类取费，则工程价款为4285792元。价款中不含运费差价款、商品砼价差，含甲供材。三、商品砼如按市场价计价则二类和三类取费的工程价款均增加商品砼价差1380680元。四、土建材料的砂子、石子、戈壁运费差价（简称运差）价款，作为异议项目，单独列示如下：按陈勇意见运差合价271112元、按天宏基意见运差合价248900元。运差款项由当事人提供证据经法庭认定。”同时，方夏公司另作出（2013）1106号《工程造价鉴定报告的更正和补充说明》如下：“一、2010年工程，依据《做法说明》计算，鉴定结论更正如下：由于手误，鉴定报告第七页汇总表中2010年施工内容甲供料手误2169032元，应为1815773元。更正后鉴定报告的鉴定结论更正如下：天宏基公司生产线纳入鉴定范围内的土建工程价款为6840407元，其中甲供材价款为3197058元，承包方施工内容价款为3643349元。其他内容不变。二、2010年工程，依据《做法说明》计算，鉴定结论补充如下：鉴定报告中2010年按三类工程取费工程价款为3476936元（不含运差价款、商砼价差，含甲供材）。如按二类取费工程价款为3604517元（不含运差价款、商砼价差，含甲供材），比三类工程取费增加127581元。如商品砼按市场价计价则二类和三类取费的工程价款均增加商品砼价差753177元。2010年工程材料运差价款按陈勇意见合价206574元，按天宏基公司意见合价181484元。运差款项由当事人提供证据经法庭认定。”。
经质证，陈勇不认可上述鉴定的真实性，提供《工程造价补充鉴定报告》和《工程造价鉴定报告的更正和补充说明》的复印件，与上述原件内容不同的是“价款中不含运费差价款、甲供材和商品砼价差”。天宏基公司则认为：1.在鉴定机构勘验现场时，双方均同意按设计图纸和实际测量作为计算工程量的依据，所以此前天宏基公司签字的《2011年工程决算》无效；2.补充鉴定报告未按政府指导价计价而是采用陈勇提供的市场价计价错误；3.补充报告按二类取费计算工程造价超出了法院委托鉴定的范围。厂房建设的钢结构工程不是陈勇完成，而且混料坑、炉基础、厕所、循环水池、排水沟、电缆沟、地坪、杆塔基础、变压器、开关站、破碎坑与厂房建设结构无关，补充鉴定报告按二类取费计价错误；4.对商品砼价差有异议，因陈勇提供的市场价未征询天宏基公司对真实性的意见。2011年商砼天宏基公司与供方的合同价：C20为每立方340元，C25每立方360元，C30每立方390元，补充鉴定报告按每立方405元、412元、470元计价错误；5.按《工程决算表》计价造价增加了，甲供料也应增加。补充鉴定报告只有总价的增加而无甲方供料的增加，对案件审理无参考意义。天宏基公司对《工程造价鉴定报告的更正和补充说明》的质证意见：1.对报告第一条所说的甲供料笔误相差了353259元的真实性表示异议，造价公司应列举原甲方供料的各项数据，说明笔误的真实性；2.对二类取费计算工程造价有异议；3.对商品砼价差有异议，因为陈勇提供的市场价未征询天宏基公司对真实性的意见。2010年商砼市场价C30有每立方355元和375元两种价格，更正报告按最高价计算错误。
方夏公司于2013年12月6日指派鉴定人员钱某出庭接受了质询。之后，方夏公司于2014年1月19日就本案工程造价重新作出《鉴定结果报告》，内容如下：一、申请人主张工程结算价款12088840.92元；主材按照信息价计算，三、四类工程取费，劳动保险费2.1%，不含远征费等；增加建设方办公宿舍楼地砖地面和踢脚线大理石楼梯面铺装66571元。二、工程结算价款鉴定结论：1.政府指导价：二类工程取费；增加远征费；2011年按《工程决算》表工程量；钢筋、商砼按照预算价计，合计8956980.87元；2.钢筋按照信息价与预算价的价差（含税金）357270.29元；3.商砼按照信息价与预算价的价差（含税金）2135198.18元；4.增加建设方办公宿舍楼地砖地面和踢脚线、大理石楼梯面铺装双方协商价66571元，以上四项合计11516020.34元。三、工程结算价款鉴定说明：1.由于当事人的主张和请求在鉴定前后多次反复变化，造成鉴定报告的补充修改；2.工程结算价款鉴定不同于工程财务结算，在没有特别委托的情况下，诸如已付工程款、以材料抵付工程款、甲供材、工程索赔、工程款垫付、劳动保险代扣代缴和施工水电实际发生费等，通常不在工程结算鉴定范围。特别是对于甲供材，因双方当事人的理解发生争议，如商品混凝土不属于甲供材。由于甲供材接受与实际使用可能有差距，因此甲供材需要双方当事人认定或通常按凭证向法庭举证；3.工程质量问题不属于工程结算鉴定范围，未经认定的工程质量问题在工程结算鉴定中不予考虑。
经质证，陈勇认可该《鉴定结果报告》，并以此作为其主张工程价款的依据。天宏基公司对该《鉴定结果报告》不认可。认为：一、该报告没有根据双方约定的工程量和计价标准核定工程造价错误。双方约定根据图纸进行测量计算，也到现场进行测量并签字确认。二、该报告擅自改变当事人确认的法律事实，不列明天宏基公司给本案工程的供料为甲供料错误。三、陈勇施工的内容是与厂房主体无关的项目，按二类工程取费标准计算造价错误。四、增加远征费错误。五、计算钢材的信息价与预算价的价差违反双方对适用计算文件标准的约定。六、计算商砼的购置价与预算价的价差，违反双方对适用计价文件标准的约定。七、对财务定额费、劳动保险费、文明施工费不认可。八、对计取税金不认可，九、2010年冬季施工内容在2011年工程造价中重复计算错误。十、将吨公里运费由0.36元调整到0.591元错误。十一、双方已经约定红砖到场价，再计算运差错误。十二、增加人工装卸运石方、人工装翻斗车项目及费用错误。十三、增加钢轨项目错误。
针对天宏基公司提出的异议，方夏公司指派鉴定人员钱某出庭接受了质询。在一审法院此次审理中，根据天宏基公司的申请，方夏公司于2016年10月8日出具复核函：“一、2014年1月19日的《鉴定结果报告》中工程鉴定造价为11516020.34元，其中钢筋总价（含税金）825158.80元；商砼总价（含税金）5004501.95元。二、本次按照石河子地区2010年定额估价表工程预算计算结果为：10794262.24元（其中：钢筋含税总价为804144.74元，商砼含税总价为4926514.02元）；特别说明：在鉴定中，双方当事人约定计价方法为石河子地区2004年定额估价表，石河子地区2010年定额估价表的执行日期为2011年7月1日。”2017年4月26日、5月10日，方夏公司就2014年1月19日的《鉴定结果报告》和2016年10月8日复核函内容致函一审法院：“一、鉴定造价11516020.34元中各项取费合计3591614.70元［包含：1.间接工程费530458.95元（企业管理费445323.55元、财务费用85135.40元）；2.劳动保险费174636.69元；3.利润369749.53元；4.临时设施、文明施工增加费74735.87元；5.材料差价2143637.68元（含远征费52702.50元）；6.税金298395.98元］。二、钢筋总价825185.80元中减钢筋信息价与预算价的价差（含税金）357270.29元后的467915.51元后含各项取费；商砼总价5004501.95元减商砼信息价与预算价的价差（含税金）2135198.18元后的2869303.77元后含各项取费，两项取费合计1113190.90元，［包含：1.其它直接费30702.42元；2.现场经费186884.28元；3.间接工程费345527.14元（企业管理费290072.17元、财务费用55454.97元）；4.劳动保险费113753.79元；5.利润240845.21元；6.临时设施、文明施工增加费48723.40元；7.税金146754.65元］”。
一审法院依职权在石河子市建设工程造价管理站调取了石河子市建设局、石河子市发展和改革委员会石建发（2011）345号《关于发布新疆维吾尔自治区建筑工程、全国统一装饰装修（消耗量）定额2010年石河子地区单位估价表的通知》，该文件“第一条：本估价表自2011年7月1日起执行，原2004年发布的《全国统一建筑工程基础定额、新疆维吾尔自治区补偿预算定额石河子地区单位估价汇总表》和《全国统一安装工程预算定额乌鲁木齐地区单位估价汇总表》以及相配套的补偿定额和估价表及文件同时停止使用；第三条：建筑安装工程费用定额统一执行自治区颁发的《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，本地区从2011年7月1日起执行；第四条：本估价表和费用定额执行之日前，已完成招投标的工程项目，仍按原约定执行；已办理竣工结算的工程项目部不做调整；第六条：本估价表由石河子市建设工程造价管理站负责解释。”因涉案工程未经过招投标程序，截止到2011年7月1日主要施工工程完工，仅有部分工程未完工，双方当事人尚未办理竣工结算，天宏基公司已使用部分涉案工程的事实客观存在，故一审法院函请石河子市建设工程造价管理站就涉案工程如何适用定额标准的相关问题予以答复解释。石河子市建设工程造价管理站于2017年4月12日复函：“由于该工程未经过招投标程序，未签订工程施工合同也未在我单位进行工程施工合同备案。鉴于天宏基公司已使用涉案工程，在工程质量符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的情况下，建议：1.若甲乙双方签订了工程施工合同，应按照双方签订的施工合同中的相应计价条款进行结算；2.若甲乙双方未签订工程施工合同，建议以2011年7月1日为时间节点，在该时间节点前施工的工程执行《全国统一建筑安装及装饰装修工程、新疆补充（消耗量）预算定额2004年石河子地区单位估价表》及相应取费标准，在该时间节点以后施工的工程执行《新疆维吾尔自治区建筑工程、全国统一安装及装饰装修工程（消耗量）预算定额2010年石河子地区单位估价表》及相应取费标准。”经质证，双方当事人明确表示无法划分出2011年7月1日为时间节点前后陈勇完成的工程量。陈勇认为涉案工程在2011年7月1日之前已完成90%以上，故涉案工程造价应按2004年相关的定额标准及文件执行，即认可方夏公司2014年1月19日作出的《鉴定结果报告》；天宏基公司则认为在2011年7月1日之前涉案工程仅完成70%，应按2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》标准执行。
另查：一、2011年6月19日，天宏基公司与白杨公司签订《预拌混凝土购销合同》，陈勇作为天宏基公司委托代理人在合同上签名。2012年6月18日，白杨公司向石河子市人民法院起诉天宏基公司和陈勇，要求给付货款988540元，支付违约金197708元。天宏基公司辩称货款系陈勇以天宏基公司名义所欠。陈勇辩称其作为天宏基公司的委托代理人与白杨公司签订合同，付款责任由天宏基公司承担。石河子市人民法院作出（2012）石民初字第2075号民事判决：天宏基公司给付白杨公司商砼款988540元，支付违约金98854元，并承担诉讼费15566元；驳回白杨公司对陈勇的诉讼请求。
二、2010年9月25日至2010年12月31日，天宏基公司与宏昊公司签订《预拌混凝土购销合同》，陈勇作为天宏基公司委托代理人在合同上签名。2011年4月5日至2011年12月31日，天宏基公司又与宏昊公司签订《预拌混凝土购销合同》，陈勇仍然作为天宏基公司委托代理人在合同上签名。合同签订后，宏昊公司依约向天宏基公司供货，陈勇在验收单上签名，总计供商砼9082m³。2013年4月2日，宏昊公司向石河子市人民法院起诉天宏基公司称：宏昊公司向天宏基公司供商砼价值3417416.5元，天宏基公司仅支付700000元，尚欠商砼款2717416.5元要求天宏基公司支付。2013年6月23日，天宏基公司与宏昊公司达成付款协议，分期向宏昊公司付款2717416.5元，宏昊公司撤回起诉。庭审中，天宏基公司认可已付700000元商砼款系陈勇向宏昊公司支付。
三、陈勇签字的自2010年9月30日起至2010年12月19日止的“宏昊公司预拌混凝土验收单”（8份）上记载天宏基公司购买早强剂、膨胀剂和防冻剂的金额合计247361.5元。天宏基公司认为该费用由其购买提供，应当扣减。另在鉴定过程中，双方仅提供含早强防冻剂价款24976元的验收单一份，故方夏公司于2014年1月19日作出的《鉴定结果报告》中所计入的冬施早强防冻剂价款为24976元。
四、方夏公司进行造价鉴定现场勘验时，双方当事人明确了2010年施工所用乳化沥青系天宏基公司提供，2011年施工所用乳化沥青系陈勇提供。方夏公司作出的《工程造价咨询报告》所附的《2010年非冬施工甲供料表》中乳化沥青价款为14424元。经一审法院比对《工程造价咨询报告》和《鉴定结果报告》所附的《单位工程概预算表》“2010年非冬施工内容”中有关“乳化沥青”的工程量，二者的计算方法和结果一致。故对2010年非冬施工天宏基公司提供乳化沥青款14424元的事实，一审法院予以认定。
五、在此次审理中，经一审法院释明，天宏基公司明确表示对涉案工程存在的质量问题属于一般性的质量问题，不属于主体和基础性问题；如果存在主体和基础性质量问题责任由被告自负，与原告无关；不要求质量鉴定。另涉案工程至今未办理报建手续。
一审法院审理认为，该案争议焦点为：一、陈勇施工工程造价如何确定；二、是天宏基公司拖欠陈勇工程款，还是陈勇应当返还天宏基公司超付工程款？数额如何确定？
关于焦点一，其一，关于合同的效力问题。因双方当事人仅就循环水池工程签订了施工合同，对陈勇施工的其他各项工程，均未签订书面合同，但双方对陈勇承建天宏基公司四个生产线工程项目的事实无异议，仅对陈勇完成的工程内容及如何结算存在争议，故双方形成建设工程施工合同关系。因陈勇系个人施工，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方当事人之间设定的合同关系当属无效。天宏基公司在合同签订及履行中未审查陈勇的施工资质，涉案工程至今未办理报建手续。故双方当事人对无效合同造成的后果，均有过错。
其二，关于陈勇施工工程造价的确认问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”基于陈勇的申请，一审法院征得天宏基公司同意，委托方夏公司对涉案工程造价进行鉴定。方夏公司通过现场勘验和测量，并根据双方当事人对施工用材料和施工数据的确认，作出了（2013）812号《工程造价咨询报告》。由于该报告对于2011年陈勇施工的工程造价未按照双方签字认可的工程量进行确认，故方夏公司又作出了（2013）1105号《工程造价补充鉴定报告》和（2013）1106号《工程造价鉴定报告的更正和补充说明》。由于方夏公司出具补充报告时的失误，出现两种不同结论。为此，方夏公司重新对陈勇施工工程进行造价认定，并于2014年1月19日作出《鉴定结果报告》。因该《鉴定结果报告》鉴定程序合法，且较为合理，故一审法院予以采信。另因大部分涉案工程在2011年7月1日时间节点前已完工，之后仅剩地坪等部分零星工程，双方当事人亦明确表示无法以该时间节点划分陈勇完成的工程量，故一审法院认为涉案工程执行《全国统一建筑安装及装饰装修工程、新疆补充（消耗量）预算定额2004年石河子地区单位估价表》及相应标准核算较为适宜。天宏基公司称涉案工程应执行《新疆维吾尔自治区建筑工程、全国统一安装及装饰装修工程（消耗量）预算定额2010年石河子地区单位估价表》及相应取费标准的理由与石河子市建设工程造价管理站的答复函及预算定额标准采用属地原则的规定相悖，故一审法院不予采纳。依据《鉴定结果报告》，涉案工程总造价为11516020.34元。因陈勇施工工程所用钢筋和商砼均由天宏基公司购买提供，陈勇在其诉讼请求中亦明确表示同意扣减钢筋价款，一审法院亦无异议。另商砼的供货单位白杨公司起诉要求天宏基公司和陈勇给付货款的诉讼中，陈勇也明确表示商砼的价款应由天宏基公司支付；石河子市人民法院业已生效的（2012）石民初字第2075号民事判决书确认由天宏基公司承担商砼价款的给付责任，故本案陈勇施工的工程造价中应当扣减钢筋和商砼价5829660.75元（钢筋含税价825158.80元+商砼含税价5004501.95元）。因陈勇主张商砼由其提供的理由与其最初在本案中的陈述内容不相一致，且与案件事实相悖，陈勇不能作出合理解释，对其主张一审法院不予采纳。因施工过程中，陈勇作为施工方付出了劳动，投入了资金，即发生了建筑工程的直接费，如垫付的材料费、购件费、机械设备使用费、人工费，在施工工程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已经全部转移到新的建筑工程之中，因此施工方应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接工程费应由建设方给付。对于建筑工程中的材料差价费（含远征费）、临时设施和文明施工增加费属于施工中的措施费，应计入陈勇施工造价中。关于天宏基公司提出因陈勇无建筑企业施工资质，本案工程造价不应按二类工程计算，不应当记取企业管理费、财务费用、劳动保险费、利润和税金等费用的问题。一审法院认为，本案工程造价是按照建筑工程的类别进行取费计算，与建筑企业的资质等级无关。上述费用已融入进建设工程产品当中，其价值就是建筑工程的整体价值，即建设工程的完整造价。天宏基公司已经使用涉案工程，故涉案工程应视为质量合格工程，天宏基公司应按照工程造价成本与陈勇进行结算。天宏基公司要求扣减上述费用没有法律依据。综上，陈勇施工的工程造价为5686359.59元［鉴定工程总造价11516020.34元-钢筋和商砼价5829660.75元（含税）］。
关于焦点二，在认定陈勇施工的工程价款5686359.59元的基础上，结合双方确认的天宏基公司已付款6751603.52元和陈勇支付给宏昊公司的商砼款700000元的事实。另根据陈勇签字的“宏昊公司预拌混凝土验收单”，可以证实2010年用于冬季施工的早强剂、膨胀剂和防冻剂合计247361.5元系天宏基公司提供。虽然方夏公司在《鉴定结果报告》中只计入早强防冻剂24976元，但事实上经陈勇验收的防冻剂价款为247361.5元。因该款现由天宏基公司承担给付责任，故陈勇应当将其收到的防冻材料价款247361.5元返还天宏基公司。关于陈勇2010年非冬施工所用乳化沥青款14424元的问题，因双方当事人对天宏基公司提供2010年非冬施工乳化沥青的事实无异议，故该费用应当从陈勇工程造价中扣减。关于陈勇主张天宏基公司厂区门口地坪王承斌工地使用宏昊公司商砼的问题，因陈勇所举证据无法证实王承斌工地商砼与涉案商砼存在关联性，且已计入涉案工程价款，故陈勇主张在本案中扣减商砼款约700000元的理由，不予采纳。关于陈勇主张四个炉头多用270方商砼未计入工程造价中的问题，因《鉴定结果报告》依据图纸及相关资料核定了陈勇全部施工工程量及涉案工程造价，且涉案商砼为天宏基公司购买，故陈勇主张此项工程量费用的理由无事实依据，不予采纳。关于陈勇主张扣减兵团五建、狮达公司商砼款及恒通达经销部钢、恒通源经销部钢材款的问题，因陈勇所举证据不足，且证据存在瑕疵，故待其证据充分后可另行解决，在本案中不予扣减。关于天宏基公司主张质保金的问题，涉案工程虽未竣工验收，但天宏基公司已部分使用；庭审中天宏基公司明确表示对涉案工程存在的非基础和非主体结构质量问题、基础和主体结构质量问题均由其自行承担，与陈勇无关，故对天宏基公司主张质保金的反诉请求及抗辩涉案工程存在质量问题的理由，不予采纳。综上，陈勇主张天宏基公司欠付工程款的理由不成立。对陈勇要求天宏基公司支付拖欠工程款及利息的诉讼请求，不予支持。天宏基公司主张陈勇返还超付工程款的请求部分成立，数额为627029.43元（6751603.52元-700000元-5686359.59元+247361.5元+14424元）。
综上所述，陈勇的诉讼请求不能成立，应予驳回；天宏基公司的反诉请求部分成立，予以部分支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条的规定，一审法院判决：一、陈勇于判决生效后十日内给付新疆天宏基硅业有限公司超付工程款627029.43元；二、驳回陈勇的诉讼请求；三、驳回新疆天宏基硅业有限公司其他反诉请求；四、鉴定费120000元（陈勇已预交），由陈勇、新疆天宏基硅业有限公司各负担60000元（新疆天宏基硅业有限公司负担部分与前款折抵）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36020元，送达费90元，诉讼保全费5420元，合计41530元（陈勇已预交），由陈勇负担；反诉案件受理费35920元（新疆天宏基硅业有限公司已预交），减半收取17960元，由','2018-10-08
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
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（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
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第七十九条
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