北京市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)京04民终73号
上诉人（原审原告）北京国恒保险代理有限公司,住所地北京市东城区建国门内大街18号办一22层04室。
法定代表人刘红，董事长。
委托代理人梁文竹，北京国恒保险代理有限公司法务。
委托代理人雷妮薇，北京国恒保险代理有限公司法务。
被上诉人（原审被告）信泰人寿保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区宣武门西大街甲127号大成大厦5层501、502、504、505室。
负责人杨仁义，总经理。
委托代理人李海成，律师。
上诉人北京国恒保险代理有限公司（以下简称“国恒公司”）因与被上诉人信泰人寿保险股份有限公司北京分公司（以下简称“信泰公司”）保险代理合同纠纷一案，不服北京铁路运输法院于2016年7月5日作出的(2016)京7101民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
国恒公司上诉请求：1、撤销北京铁路运输法院2016年7月5日作出的（2016）京7101民初71号民事判决书；2、认定信泰公司提供的格式合同《保险代理协议》（以下简称“《代理协议》”）第八条自动续期的格式条款无效；3、认定信泰公司提供的格式合同《信泰人寿中介机构报酬协议》（以下简称“《报酬协议》”）第三条第七项中关于继续率补偿金的格式条款无效；4、本案诉讼费由信泰公司承担。其提出的事实和理由是：一审判决认定事实不清，没有明确依据，适用法律错误。
一、国恒公司与信泰公司虽然都是法人主体，但并不必然等于平等主体，一审法院所言的平等没有事实依据。事实上，《代理协议》、《报酬协议》是信泰公司面向中介机构，为重复使用而预先拟定的，且在《代理协议》第十五条第四项中约定了甲方（信泰公司）的权利，即：制定和修改与本协议代理业务相关的各项管理办法和规章制度。本条说明了国恒公司与信泰公司签订的一系列协议均是信泰公司单方拟定的格式合同。从保险行业的历史及现状来看，保险人无论在市场地位还是在专业水平方面均处于强势，保险代理协议均是由保险人单方制作统一版本并用于所有与之合作的保险代理公司。行业实践中基本上都是不允许保险代理人作修改的，比如国恒公司目前合作的保险公司平安健康、平安财产险、国华人寿等。因此双方并不具有均等的谈判能力。
二、2012年12月签订合同当时，国恒公司还仅是一家小型保险代理机构，没有专职法务人员，业务人员依据经验审查合同。对于自动续期条款，首先明确约定代理期限自2012年12月1日起至2013年12月31日止。说明签订合同当时双方明确的意愿是合作一年。另外业务人员根据过往实践经验，通常是实际不再合作即在事实上终止了协议。鉴于当时保险市场的实际情况，事实终止是比较普遍的做法。2014年度双方未继续合作，信泰公司依据自动续期条款主张2014年代理合同继续有效，让国恒公司承担未合作的不利后果，2014年未继续合作是事实,但属于履行不能。据国恒公司所知,2013年信泰公司因第三季度末偿付能力充足率不足150%收到中国保监会监管函；2014年3月17日，保监会责令信泰公司停止开展新业务。在客观上，信泰公司因经营不善，偿付能力充足率不足受到监管限制不能开展新业务，其没有续期合作的合法条件。在《代理协议》中，自动续期条款不能被单独看待，其在信泰公司提供的一系列格式合同中作为一条相互配合的条款，应成为继续率补偿金条款计算的前提条件。信泰公司在制作一系列格式合同的时候一定是进行了一系列合同之间的条款设计，使其相辅相成，相互配合。而对于国恒公司，因为合同不是同一时间签订的，业务人员很难将一系列合同进行统筹思考，在当时中小代理机构丛生的历史时期，代理公司不具备合同专业审核能力是非常普遍的现象，也是当时市场选择的结果。当时的市场导向是保险公司纷纷利用代理公司拓展市场，属于保险行业激进发展的时期，没有形成代理机构规范化发展的行业风气，保险机构利用高佣金吸引代理机构接受严苛的格式合同，也不乏有些保险机构利用代理机构缺乏合同审核能力，而有意利用格式条款设计合同“陷阱”，信泰公司即是如此，其利用一系列分处不同合同中的格式条款，隐蔽条款的明示条款，排除己方责任并从中获利，加重对方责任。对于这样重大影响国恒公司利益的条款，信泰公司也未依法采取合理方式提示，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第六条的规定，即：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第三十九条（即：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明）所称“采取合理的方式”。
三、关于《报酬协议》在第三条第七项中约定了关于继续率奖金和补偿金的内容，国恒公司认为继续率补偿金不是行业通行做法。国恒公司咨询了北京保险中介行业协会、北京保险行业协会相关部门及领导关于继续率补偿金是否是行业通行的一种惯例，答复是没有任何法律法规、行业规章制度规定了继续率补偿金的概念，行业仅是将继续率作为保险行业业务统计分析的一种指标。“续保率”一般用于统计分析寿险保单继续有效的比率。保险行业通常把继续率奖金作为对代理人的一种激励方法，让代理人有剩余索取权，即：通过追求获得续期保费佣金的方式来监督激励代理人为投保人持续服务。国恒公司与其它保险公司的代理合作系列合同中均没有继续率补偿金的约定。关于继续率补偿金，因为不是保险行业通用的概念，合同条款也非直观易解，无法通过简单运算进行量化，鉴于继续率奖金是一个通用的概念，因此通常理解应该是继续率奖金和补偿金的数额是对等的，但实际上并非如此。《信泰人寿中介业务操作协议》（以下简称“《操作协议》”）第十一条第五项的约定，“犹豫期后期缴退保，除双方签订的《信泰人寿中介机构报酬协议》另有约定外，犹豫期后期缴长期险产品的退保，甲方不扣回已发放的佣金及销售奖金。”《操作协议》第十一条第九项约定，“国恒公司关于退保的过错责任，即：因乙方（国恒公司）过错导致甲方（信泰公司）全额退还客户保险费，乙方就该保险合同已得的各种业务报酬须全额返还给甲方，或由甲方在下次向乙方支付报酬时予以扣减。”上述退保责任条款表明：国恒公司仅承担退保的过错责任，这也是保险行业普遍认可的操作方式。而继续率补偿金真实责任的承担程度却不能直观看出来，基于前述条款也很难产生会被加重责任的警惕性，需要结合自动续期条款以及上述条款中的例外表述（除《报酬协议》另有约定外）、加之关于继续率补偿金的文字表述条款（直观感受和自然推理应该是和继续率奖金对等的），再通过关于继续率补偿金的计算公式、适用比例的图表才能计算出来，且公式也不是直观地，需要借由举例的部分充分理解才能计算出来，数额相当于返还国恒公司退保保单的全部收入。从承担的责任（计算数额）来看，继续率补偿金条款与另外两份协议中关于退保责任的约定是矛盾的、相反的。如此复杂的引用（分布在三份不同协议的条款里）、如此复杂的计算（分布在几个不同表述形式的条款里）和利用例外条款指向隐蔽条款的适用从而否定明确明示的条款，这种前后矛盾的条款设计违背了《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）的诚实信用原则和公平原则。能够充分理解上述条款之间的复杂关系和引用，并认识到继续率补偿金对国恒公司具有丧失所有收入的巨大损失，除了需要具备行业专业性，还需具备一定的法律专业性（读懂系列合同中不同条款之间的联系和相互作用）。但是，当时国恒公司没有专职的法务人员审合同，法律法规及监管也没有对代理公司必须设置法务岗及业务人员需要具备法律知识有法定的要求，因此，不能期待一个普通业务人员通过不同时间签订的不同合同推论出继续率补偿金有显失公平的巨大风险。继续率补偿金是典型的符合《合同法》第四十条规定的应该被认定为无效的格式条款。因此，业务人员没能直观即时认知到继续率补偿金的巨大风险说明双方对协议内容的认知水平是不均等的。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十二条规定，“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。另外，根据各国法及我国《合同法》对格式合同的规定，如果当事人一方以格式合同的方式进行交易，其结果为显失公平时，就应当给予法律救济。继续率奖金和继续率补偿金不等同于继续率指标的约定，其约定不是客观的而是主观的，只有继续率本身是一种客观的指标。但实践中普遍存在继续率奖金，也是把它作为一种鼓励约束的方法，而不是绝对的义务。信泰公司设定继续率补偿金，等于从主观上将继续率这一客观统计指标变成义务强加给国恒公司。保持继续率即续保率的行为性质与保险合同中投保人有权解除合同以及《保险法》第十五条所规定的“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同”的约定是矛盾的。法律与保险合同均认可投保人有自由决定退保的权利，即：投保人无论任何原因退保均属于自由的合法行为，与之对等的是投保人同时依据保险合同要承担相应的违约责任。退保决定最终是由投保人做出的自由意志行为，且是投保人自愿承担违约金而获得的自由选择权。国恒公司在主客观上无法单方决定投保人是否退保，因此信泰公司设计继续率补偿金这种不具有可行性的格式条款并将其作为国恒公司的义务，属于《合同法》第四十条规定的格式条款无效的情形，即：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该条款同时也违反了《合同法》第五条公平原则和第七条遵纪守法原则，存在扰乱保险行业秩序的风险。如果保险代理人意识到投保人退保意味着其承担巨大的损失，势必影响其将投保人续保作为重要目的去追求，从而影响投保人退保的自由意志，更会影响保险行业的有序发展，也会与规范化发展的倡导相背离。
四、国恒公司认为“原审法院认定双方经过协商约定一个概括性的继续率奖金和继续率补偿金是合理的”，其实并不合理。信泰公司制定的继续率奖金和补偿金不是对等的，从计算比率来看，继续率奖金最高为11%，继续率补偿金最高为70%。显然是奖轻罚重。有损失才有补偿，但实际上继续率补偿金的约定意味着国恒公司必然损失和信泰公司必然获利。如国恒公司促成一个投保人与信泰公司签订保险合同，国恒公司付出了拓展客户的成本，信泰公司所谓的高佣金比例也正是基于市场供求关系的必然结果，说明拓展客户的成本之高是市场普遍现象。从《代理协议》的主要目的系促成投保人与保险人签约来看，在投保人与保险人签订保险合同并经过犹豫期，保险合同生效之时，国恒公司的主要义务就已经完成了，获得佣金是对等的权利。另外依据《操作协议》第十一条第五项约定，“犹豫期后期缴退保，除双方签订的《报酬协议》另有约定外，犹豫期后期缴长期险产品的退保，甲方不扣回已发放的佣金及销售奖金。”《操作协议》第十一条第九项约定，“因乙方（国恒公司）过错导致甲方（信泰公司）全额退还客户保险费，乙方就该保险合同已得的各种业务报酬须全额返还给甲方，或由甲方在下次向乙方支付报酬时予以扣减。”国恒公司仅承担投保人退保的过错责任，因此国恒公司因促成投保人投保而获得的相关收入，是国恒公司付出的公平所得。除非能证明国恒公司对投保人退保有过错，否则国恒公司没有返还义务。从继续率作为行业通行统计分析指标的角度分析，普遍应用的继续率奖金的目的是鼓励代理人持续服务促进续保，如果继续率补偿金可以进行约定，也应该是针对代理人持续服务的部分，而不应否定代理人促成投保的全部代理行为，要求代理人对涉及退保保单的所有收入等额返还。再从投保人退保对保险人造成损失的角度分析，投保人退保时会因其退保行为导致仅能收回很小部分的现金价值。现金价值的行业通常解释是：投保人要求解约或退保时，寿险公司应该返还的金额。在长期寿险契约中，保险人为履行契约责任，通常需要提存一定数额的责任准备金。当被保险人于保险有效期内因故要求解约或退保时，保险人按规定，将提存的责任准备金减去解约扣除后的余额退还给被保险人，这部分余额即解约金，亦即退保时保单所具有的现金价值。寿险公司之所以要进行解约扣除而不是将全部提存的责任准备金退给被保险人，是用以弥补保险公司因退保行为所遭受的损失，其中也包括涉及的已付给中介公司的费用等经营成本。因此，投保人在退保时已经承担了违约责任，弥补了信泰公司的全部损失。而信泰公司通过继续率补偿金条款计算的数额相当于国恒公司从该保单中获得的全部收入。如果继续率补偿金条款有效，信泰公司即通过此条款获利，而国恒公司损失了为此保单付出的全部成本。名为补偿实为获利的条款违反了公平原则。再从合同签订时分析，继续率补偿金等于确定了国恒公司承担退保的绝对责任。一旦发生退保，国恒公司即损失整单所有收入，违反了《合同法》第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，因为即便是过错责任也是在造成损失的前提之下。信泰公司在通过保险人退还现金价值时已经弥补全部损失，又通过继续率补偿金直接获利，同时违反了《合同法》的公平原则条款、受托人承担过错责任条款，更属于《合同法》第四十条规定的提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。
信泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，理由如下：
一、国恒公司是依法成立的有专业保险知识的代理机构，其作为保险中介机构，与信泰公司系平等的市场主体，在签订合同时会利用专业知识对合同条款进行考量。且从现在的市场环境来看，保险市场是买方市场而非卖方市场，即保险公司需依靠保险中介销售保险产品，故在签订保险代理合同的过程中，保险中介机构具有较大的发言权和决定权，而且信泰公司会将绝大部分的保险销售费用支付给国恒公司作为中介代理费。
二、继续率指标在双方签订合同时就已经进行了充分的考量和认定，国恒公司应当按照合同约定履行合同。
国恒公司向一审法院起诉请求：1、判决认定信泰公司提供的格式合同《代理协议》第八条自动续期的格式条款无效；2、判决认定信泰公司提供的格式合同《报酬协议》第七条中关于继续率补偿金的格式条款无效；3、由信泰公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月信泰公司（甲方）与国恒公司（乙方）签订了《代理协议》；约定甲乙双方本着平等自愿、共同发展的原则，经协商一致，签订本保险代理协议。甲方委托乙方在本协议约定的代理期限和代理范围内代理甲方办理人身保险业务，乙方在本协议约定的代理期限和代理范围内从事代理活动所产生的保险合同责任由甲方承担。乙方接受甲方委托，应保证自身代理资质的真实性和合法性，同时指定专人为甲方代办保险业务，甲方按照本协议规定向乙方交付代理手续费；乙方协助甲方以银行转账方式收取投保人的保险费及向投保人支付与保险合同相关的款项。协议的代理期限自2012年12月1日起至2013年12月31日止。协议第八条约定，本协议代理期限届满前30日内，甲方或乙方均未书面通知终止本协议，则本协议自动延展一年。甲、乙双方根据日常的代理业务台账记录核对保险费收付金额及代理手续费给付金额。代理手续费根据所代理的产品、缴费情况按照甲、乙双方签署的《报酬协议》约定的标准计算。协议第三十八条特别约定，在本协议有效期内及终止后，乙方及其保险营销人员不得以任何方式欺骗或诱导客户将其在本协议项下购买的保险产品退保、减额或转换到其他保险公司。若乙方未履行上述义务，甲方有权就此造成的直接和间接损失追究乙方的责任。协议终止后，乙方经甲方同意可继续为本协议有效期间达成的保险业务提供后续服务；甲方同意对乙方在本协议有效期间内所招揽成功的个人寿险（含附约）若因乙方提供后续服务客户续保并交纳保险费的，甲方应继续按本协议及相关补充协议的约定向乙方支付相应的续年度代理手续费及双方约定的其他协议报酬。上述《代理协议》签订后，信泰公司（甲方）与国恒公司（乙方）签订了《报酬协议》，作为上述《代理协议》的补充协议，约定甲乙双方已签订《代理协议》，本着平等、互利原则就保险产品销售业务报酬订立本补充协议。协议第二条双方就佣金、每月管理费津贴、季度绩效奖金、年度规模奖金、品质保障奖、续年度服务津贴、继续率奖金等报酬进行了约定。协议第三条对上述各项业务报酬进行了具体约定，其中第七项为继续率奖金（PB）约定：继续率奖金以乙方所辖各分支机构整体业务计算，在每年3月份计算上一年度的继续率奖金金额，计算依据为上年度实收的续交保费与上年度12月份的保单继续率。继续率奖金分为两种，分别用于奖励第13个月继续率与第25个月继续率达到一定标准后的相应保单。第13个月继续率奖金=第13个月继续率奖金率×上一年度长期险及其附加险的第二保单年度期交保费（实收）×交费年期换算系数。继续率补偿金：乙方达不到甲方要求的继续率指标，乙方承诺返还继续率补偿金。继续率补偿金=（70%-13个月继续率实际达成指标）×1.0×上一年度长期险及其附加险的第二保单年度期交应收保费。之后，信泰公司（甲方）与国恒公司（乙方）签订了《操作协议》，《操作协议》第十条是关于继续率的约定。双方约定，根据保险合同的经历时间不同，须考核的继续率分为两种，一种是第13个月继续率，记为R13，也称为保单第二年度继续率；另一种是第25个月继续率，记为R25，也称为保单第三年度继续率。对于继续率的计算公式，双方亦进行了约定，并约定退保、失效、减额交清的保单计入继续率考察。《操作协议》第十四条对续期服务进行了约定，约定甲方可在每周提供本周续期划账成功的客户清单及未划账成功客户清单，以便乙方对客户进行续期服务及续期佣金等利益的核算。由于信泰公司偿付能力不足，2014年3月，中国保监会出具（2014）5号监管函对其采取部分监管措施，（自3月17日起停止开展新业务，续期业务不受限制）。鉴于2014年4季度末偿付能力充足率为157%，中国保监会于2015年3月3日解除上述监管措施。上述事实有国恒公司提交的《代理协议》、《报酬协议》、《操作协议》、《中国保监会关于解除信泰人寿保险股份有限公司部分监管措施的通知》、《偿付能力“亮红灯”信泰人寿被暂停开展新业务》，信泰公司提交的工商登记注册基本信息（北京国恒保险代理有限公司）、工商登记注册基本信息（信泰人寿保险股份有限公司北京分公司）及双方当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：信泰公司与国恒公司均为市场平等主体，都是保险专业机构，双方的谈判能力均等，双方对协议内容的认知水平均等，双方的合作是自愿的，双方签订的《代理协议》、《报酬协议》、《操作协议》能够体现双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性法律规定。上述协议内容经过双方协商，国恒公司并非不能对合同条款讨价还价而处于被动附从地位，因此不是合同法规定的格式合同。第一，关于《代理协议》第八条的内容，明确约定双方在代理期限届满前30日内均有权书面通知对方终止本协议，均未书面通知终止本协议，则本协议自动延展一年。该条款平等的赋予双方终止协议的权利，不存在加重国恒公司责任、排除国恒公司权利的情形。第二，《报酬协议》在第三条第七项中约定了关于继续率奖金和补偿金的内容，国恒公司在起诉状中表述为第7条，信泰公司亦针对此内容发表了答辩意见。该内容实际是对保单继续率指标的考核约定。如果保单继续率指标达标，则信泰公司需要向国恒公司继续支付相应的奖金，如果继续率指标不达标，则国恒公司需要向信泰公司返还一定的补偿金；不管国恒公司对保单继续率的保持是否有过错。上述对于继续率指标的约定是客观的，达标则国恒公司依约获得信泰公司支付的奖金，未达标则国恒公司依约向信泰公司返还补偿金，因此上述内容不存在单方面加重国恒公司责任、排除国恒公司权利的情形，也不存在免除信泰公司责任的情形。继续率奖金及继续率补偿金实际是一个问题的两个方面。代理公司享有继续率奖金，保险公司享有继续率补偿金应该都是行业通行做法，至于奖金和补偿金的标准和计算格式，因不同产品，不同公司的议价能力而有所不同，由协议各方协商确定。此外，双方对于续期佣金也进行了约定。保单继续率水平的确受各种因素影响，既有可能是代理人的销售品质的原因，也有可能是投保人自身的原因，还有可能是保险公司的原因，很难严格区分销售出去的每一款产品未能续期的具体原因，同样，投保人继续缴纳续期费用也无法严格区分是因为代理人提供了良好的服务，还是因为投保人认可该保险产品，总之，客观上都无法一一理清并准确认定每个保单是否续期的真正原因。本案中，双方经过协商约定一个概括性的继续率奖金和继续率补偿金是合理的。依据现有证据，无法证明《代理协议》第八条关于协议自动续期、《报酬协议》第三条第7项关于继续率补偿金的约定具有无效的情形。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告北京国恒保险代理有限公司的全部诉讼请求。二、案件受理费七十元，由原告北京国恒保险代理有限公司负担（已交纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：针对国恒公司的上诉理由及信泰公司的答辩意见，本案争议焦点可以归纳为以下二点：
第一，国恒公司与信泰公司是否为合同中的平等主体。国恒公司系专业从事保险代理业务的机构，在《代理协议》约定的期限和权限范围内代理信泰公司办理人身保险业务，其人员结构情况及专业素质情况等均非影响合同有效性的合法抗辩要件。由于国恒公司与信泰公司都是专业从事保险业务的机构，二者均具有专业的保险专业知识及保险业务谈判能力，故在签订《代理协议》、《操作协议》、《报酬协议》时系平等主体，本院对国恒公司的该项上诉理由不予采纳。
第二，国恒公司与信泰公司签订的《代理协议》第八条中关于“自动续期条款”的约定及《报酬协议》第三条第七项中关于“继续率补偿金”的约定是否为无效条款。国恒公司与信泰公司签订的《代理协议》、《操作协议》、《报酬协议》系双方真实意思表示，上述三份协议的内容均未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方当事人对合同中约定的权利义务应当诚实信用的履行，该合同中所有的权利义务均系双方意思自治的整体安排，因此双方经过协商约定一个概括性的继续率奖金和继续率补偿金并无不当。现国恒公司未提交证据证明合同签订中信泰公司具有《合同法》第四十条规定的无效情形，故对国恒公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，国恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七十元，由北京国恒保险代理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 军
审 判 员 温志军
审 判 员 王 翔
二〇一六年十一月八日
法官助理 马志文
书 记 员 白 硕