湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终1386号
上诉人(原审原告)：杜凤鸣，女，1990年10月1日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：杜文举，男，汉族，1967年2月22日出生，居民，籍贯湖南省临澧县，现住常德市���陵区，系杜凤鸣之父。
被上诉人(原审被告)：朱慧萍，女，1981年10月15日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
上诉人杜凤鸣因与被上诉人朱慧萍房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜凤鸣的委托诉讼代理人杜文举、被上诉人朱慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜凤鸣上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判朱慧萍按照合同约定向杜凤鸣支付违约金；2、本案一、二审诉讼费由朱慧萍承担。事实与理由：1、朱慧萍没有将房屋卖给杜凤鸣，而是卖给了案外人，构成违约，应当支付违约金；2、一审判决朱慧萍只向杜凤鸣返还定金30000元错误。
朱慧萍辩称，朱慧萍一直都是与常德市成邦房地产经纪有限公司(以下简称成邦经纪公司)联系，没有与杜凤鸣联系过，成邦经纪公司在约定的期限内没有将房屋卖出去，将相关资料还给了朱慧萍，故朱慧萍不存在违约的情形，不应当承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。
杜凤鸣向一审法院起诉请求：1、判令朱慧萍退回杜凤鸣已交付的定金30000元并赔偿杜凤鸣双倍定金30000元，共计60000元整；2、判令朱慧萍赔偿杜凤鸣违约金(按房产转让价格每日0.05%的标准)金额共计317.5×N(N天数，开始时间2017年4月28日)；3、诉讼费用及其他相关费用全部由朱慧萍承担。
一审法院认定事实：2017年3月8日，卖方朱慧萍与买方杜凤鸣签订《房屋买卖(居间)合同》，居间人为成邦经纪公司。合同约定：居间人接受买卖双方之委托，居间促成买卖双方就位于常德市武陵区××路金色家园××房达成交易，该房屋所有权人为朱慧萍，建筑面积128.3㎡，未办理产权证，设置抵押，抵押给中国银行；卖方应在2017年4月28日前将该房产的《不动产权证书》或《房屋所有权证》、《土地使用权证》原件交给居间人；卖方以人民币635000元的价格将房产转让给买方，买方应向卖方支付购房定金人民币30000元；买方的违约责任为——未按本合同约定期限支付或补足定金，逾期超过10日(含10日)，卖方有权单方书面解除本合同，所收取的定金不予返还并可将该房产另行出售，未按本合同约定期限支付剩余房款或首期房款，每逾期1日即应按房产转让价格每日0.05%的标准向卖方支付违约金，逾期超过10日(含10日)，卖方有权单方书面解除本合同，所收取的定金不予返还并可将该房产另行出售；卖方的违约责任——未按合同约定期限办理交付《不动产权证书》或《房屋所有权证》、《土地使用权证》原件、申请房地产转移登记、支付房产转让的税费而造成房屋转移登记不能正常进行的，每延迟1日，需按房产转让价格每日0.05%的标准向买方支付违约金，逾期10日(含10日)，则买方有权单方书面解除本合同，卖方承担双倍返还定金的违约责任；其他约定——1、卖方不动产证未办，银行有按揭，双方知晓无异议，2、卖方自行负责还清贷款，费用自理，3、卖方负责尽快办理产权证，费用自理，4、买卖双方需配合办理银行按揭手续，5、买方支付叁万伍仟元于居间方，用于支付买卖双方税费(1.5%契税，1%个人所得税)，中介费及过户杂费、评估费，6、买卖双方需配合居间方办理过续(过户手续)，7、过户当天收取中介费。同日，杜凤鸣支付了定金30000元，朱慧萍以自己的名义向杜凤鸣出具了《购房定金收条》，此笔款项由成邦经纪公司工作人员监管。另查明，朱慧萍已于2017年6月将位于常德市武陵区××路金色家园××房出售给案外人。庭审中，杜凤鸣对定金条款和违约金的选择为适用违约金。
一审法院认为，1、杜凤鸣所付30000元款项的性质？所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定���由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。根据双方房屋买卖合同第四条约定买方(杜凤鸣)向卖方(朱慧萍)支付购买定金30000元，第五条第2项又约定“卖方凭该房屋的《不动产证书》或《房屋所有权证》、《国有土地使用证》原件到居间人处领取定金20000元，定金中10000元由居间人监管，作为交房保证金…”。现朱慧萍收取了杜凤鸣的购房定金，但其又将房屋出售给案外人，其收取的定金30000元应当退还给杜凤鸣。2、定金与违约金能否并存？《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即合同当事人既约定违约金又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，但二者不能并用。二者均具有惩罚性，同时适用，有违公平原则的基本精神。因本案中杜凤鸣选择适用违约金，根据双方在合同中的约定，“卖方应在2017年4月28日前将该房产的《不动产权证书》或《房屋所有权证》、《土地使用权证》原件交至居间人”及“卖方未按合同约定期限办理交付《不动产权证书》或《房屋所有权证》、《土地使用权证》原件、申请房地产转移登记、支付房产转让的税费而造成房屋转移登记不能正常进行的，每延迟1日，须按房产转让价格每日0.05%的标准向买方支付违约金。逾期10日(含10日)，则买方有权单方书面解除本合同，卖方承担双倍返还定金的违约责任”，该约定属于朱慧萍迟延履行合同义务时，朱慧萍应当承担的违约责任，该约定的适用前提是“迟延”但仍“履行”合同义务、合同继续履行的情形，现朱慧萍已将房屋出售给他人，双方均表示合同已经无法���续履行，故对杜凤鸣要求按此约定计算违约金的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、朱慧萍于本判决生效之日起十日内向杜凤鸣返还定金30000元；二、驳回杜凤鸣的其他诉讼请求。本案受理费1730元，减半收取865元，由杜凤鸣负担315元，朱慧萍负担550元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，2017年6月21日，杜凤鸣诉至法院，要求朱慧萍双倍返还定金并赔偿违约金。
本院认为，本案争议的焦点在于：朱慧萍是否存在违约行为，是否应当向杜凤鸣支付违约金。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、���取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，朱慧萍与杜凤鸣签订的《房屋买卖(居间)合同》是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，杜凤鸣按照合同约定支付了30000元定金，履行了合同中约定的义务，朱慧萍以自己的名义向杜凤鸣出具了《购房定金收条》，朱慧萍应当按照约定在2017年4月28日前将该房产的《不动产权证书》或《房屋所有权证》、《土地使用权证》原件交至居间人及其他义务。朱慧萍却于2017年6月将合同中所涉房屋即位于常德市武陵区××路金色家园××房出售给案外人，致使杜凤鸣无法取得该房屋，朱慧萍的行为明显构成了违约，其与杜凤鸣之间的合同无法继续履行，依法应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的��失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，朱慧萍与杜凤鸣在合同中约定“卖方未按合同约定期限办理交付《不动产权证书》或《房屋所有权证》、《土地使用权证》原件、申请房地产转移登记、支付房产转让的税费而造成房屋转移登记不能正常进行的，每延迟1日，须按房产转让价格每日0.05%的标准向买方支付违约金。逾期10日(含10日)，则买方有权单方书面解除本合同，卖方承担双倍返还定金的违约责任”。基于该约定中当事人既约定违约金又约定了定金，而依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条关于“当事人既约定违约，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金���款。”的规定，违约金与定金条款二者不能并用。因杜凤鸣在一审中选择适用违约金，故朱慧萍应当按照合同约定的计算违约金的计算方法向杜凤鸣支付违约金。从朱慧萍应当履行相关义务之日即2017年4月28日起算至杜凤鸣2017年6月21日主张权利之日止，朱慧萍应支付违约金金额为17145元(635000元×0.05％×54天)。
综上所述，杜凤鸣的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定朱慧萍违约事实存在，却以合同中违约责任约定的适用前提是“迟延”但仍应“履行”合同义务、合同继续履行才能支付违约金，朱慧萍已将房屋出售给他人，合同已经无法继续履行为由对杜凤鸣要求按合同约定计算违约金的诉讼请求不予支持，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共��国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初1767号民事判决第一项，即朱慧萍于本判决生效之日起十日内向杜凤鸣返还定金30000元；
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初1767号民事判决第二项，即驳回杜凤鸣的其他诉讼请求。
三、朱慧萍于本判决生效之日起十日内向杜凤鸣支付违约金17145元；
四、驳回杜凤鸣的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费865元，二审案件诉讼费550元，共计1415元，由杜凤鸣负担515元，朱慧萍负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一七年十月二十六日
书记员 余 芳
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第一百一十六条当事人既约定违约，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。