北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3667号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人翟晶晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）西安市莲湖区辇止坡老童家食品店，住所地陕西省西安市莲湖区北广济街***号。
投资人童鑫，总经理。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2149号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：第10553514号“辇止坡老童家辇童家铺子及图”商标（简称诉争商标，详见附图），由西安市莲湖区辇止坡老童家食品店（简称辇止坡老童家食品店）于2012年3月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第29类的“鱼（非活的）；蜜饯；蛋；精制坚果仁；干食用菌；奶油（奶制品）；肉；肉罐头；豆腐制品；食用油脂”等商品。
第1349167号“老童家”商标（简称引证商标一，详见附图），申请日期为1998年8月31日，核定使用商品为第29类的“肉；腌腊肉；死家禽；肉脯；肉片；肉罐头；肉干；牛肚；食用动物骨髓；肉汤浓缩汁”等商品，专用期限至2019年12月27日。目前权利人为陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司。
第10145112号“老童家”商标（简称引证商标二，详见附图），申请日期为2011年11月3日，核定使用商品为第29类的“肉；腌腊肉；肉干；死家禽；肉罐头；腌制蔬菜；熟蔬菜”等商品，专用期限至2024年6月20日。目前权利人为陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司。
第1066933号“辇止坡及图”商标（简称引证商标三，详见附图），申请日期为1996年5月6日，核定使用商品为第29类的“牛羊肉；牛肉干；牛肉片；肉松；腌腊肉；油炸丸子；牛肚；食用骨油；鸡松；生熟牛羊肉”等商品。专用期限至2017年7月27日。目前权利人为西安市食品公司老童家牛羊肉商店。
第1065715号“辇止坡及图”商标（简称引证商标四，详见附图），申请日期为1996年6月24日，核定使用商品为第29类的“豆制品”等商品，专用期限至2017年7月27日。目前权利人为西安市食品公司老童家牛羊肉商店。
第10145061号“辇止坡”商标（简称引证商标五，详见附图），申请日期为2011年11月3日，核定使用商品为第29类的“精制坚果仁；肉罐头；蜜饯；腌制蔬菜；熟蔬菜”等商品，专用期限至2023年6月20日。目前权利人为陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司。
2014年1月2日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：1、初步审定在“奶油（奶制品）、蛋、干食用菌、精制坚果仁、鱼（非活的）、蜜饯”上使用诉争商标的注册申请，予以公告。2、驳回在“肉、食用油脂、豆腐制品、肉罐头”（统称为复审商品）上使用诉争商标的注册申请。
辇止坡老童家食品店不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。2014年12月26日，商标评审委员会作出商评字[2014]第111776号《关于第10553514号“辇止坡老童家辇童家铺子及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标五在文字构成、呼叫上相近，使用在同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。辇止坡老童家食品店提交的证据不足以证明诉争商标在使用中可与各引证商标相区分。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原审诉讼中，辇止坡老童家食品店提交了（2014）西民四初字第428号民事判决书和（2015）陕民三终字第34号民事判决书，用以证明其诉讼主张。
原审庭审中，辇止坡老童家食品店明确表示对诉争商标指定使用的商品与五件引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，仅对商标标志的近似持有异议。
北京知识产权法院认为：辇止坡老童家食品店在原审庭审中当庭表示对诉争商标指定使用商品与五件引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，对此应予确认。诉争商标与引证商标一、二包含汉字组合“老童家”，与引证商标三、四、五包含汉字组合“辇止坡”，诉争商标与各引证商标构成近似商标。辇止坡老童家食品店所提交的证据可以证明诉争商标在肉、肉罐头商品上通过使用具有较高市场知名度,相关公众应该能够将其市场来源与引证商标权利人相区分，不会造成混淆误认,应予核准注册，但在其余复审商品上不予核准注册。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起诉讼，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：诉争商标与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。辇止坡老童家食品店提交的证据不足以证明诉争商标在肉、肉罐头上通过使用可以与各引证商标相区分。
辇止坡老童家食品店服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、五件引证商标档案、辇止坡老童家食品店在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料,以及当事人的陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
辇止坡老童家食品店在原审庭审中表示对诉争商标指定使用复审商品与五件引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，本院经审查予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所保护商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标为图文组合商标，显著识别部分之一为文字“辇止坡老童家”，其包含了引证商标一、二的文字“老童家”，也包含了引证商标三、四的显著识别部分“辇止坡”和引证商标五。诉争商标与各引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。辇止坡老童家食品店提交的在案证据不能证明诉争商标在肉、肉罐头商品上具有较高的知名度，且本案为商标驳回复审行政案件，各引证商标的权利人并未参加诉讼，难以知晓各引证商标的知名度情况。因此，原审法院关于诉争商标在肉、肉罐头商品上通过使用具有较高知名度，能够与各引证商标相区分的相关认定错误，本院对此予以纠正。商标评审委员会关于诉争商标在复审商品上与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条规定的相关认定正确。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。商标评审委员会的上诉请求及其理由有事实和法律依据，应予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第2149号行政判决；
二、驳回西安市莲湖区辇止坡老童家食品店的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由西安市莲湖区辇止坡老童家食品店负担(已交纳)；二审案件受理费一百元，由西安市莲湖区辇止坡老童家食品店负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年十月二十六日
书记员 何 雅