山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终2096号
上诉人（原审原告）：田牧凡
委托诉讼代理人：袁建海，山东荣威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付海涌
被上诉人（原审被告）：何云霞
被上诉人(原审被告)：威海报关职业技术学校
诉讼代表人：王立业，威海报关职业技术学校破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：王恩泽，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：威海市环翠区远大职业技术学校
法定代表人：何云霞，校长。
上诉人田牧凡因与被上诉人付海涌、何云霞、威海报关职业技术学校（以下简称报关学校）、威海市环翠区远大职业技术学校（以下简称远大学校）民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2014）威民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人田牧凡的委托诉讼代理人袁建海，被上诉人报关学校的委托诉讼代理人王恩泽到庭参加诉讼。被上诉人付海涌、何云霞、远大学校经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田牧凡上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判报关学校、远大学校对第一项和第二项债务承担偿付责任。2、本案的上诉费用由四被上诉人承担。事实和理由。一、被上诉人报关学校是本案的实际借款人。本案所涉借款，通过被上诉人付海涌一审时的陈述可知，被上诉人报关学校是实际借款人,而且该款项用于缴纳土地出让金,付海涌系当时被上诉人报关学校的负责人,其陈述是真实的。在付海涌和何云霞婚姻关系存续期间,其家庭财产和报关学校的财产无法区分的情况下,本案应认定被上诉人付海涌、何云霞、报关学校是共同借款人,应当共同偿还该笔借款。二、退一步讲,即使认定被上诉人报关学校是本案所涉借款的担保人,其担保行为也是有效的,应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第九条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”其落脚点在于以公益为目的的事业单位、社会团体。《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定民办教育事业属于公益性事业,旨在强调民办学校的事业属于公益性。涉及本案被上诉人报关学校不是以公益为目的,其是以营利为目的,从事的是经营活动,所以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十六条规定:“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。”根据《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定“本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”该条款实际上是对事业单位进行了定义,事业单位存在的目的是为了“社会公益”,是由国家机关或者国有资产支撑的,被上诉人报关学校不属于事业单位。《社会团体登记管理条例》第二条规定:“本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”被上诉人报关学校不属于社会团体。被上诉人报关学校属于民办非企业单位,是有别于事业单位和社会团体的一类法律主体。被上诉人报关学校的办学经费并非出自国家财政,其经营的主要目的还是营利,而非公益目的。此外,被上诉人报关学校对其合法所得的财产拥有全部的权利,所得收益可用于投资者经济回报,故其能够独立承担民事责任,并具有代偿能力。这与担保法第七条关于担保人“具有代偿能力”资格要求也相符合。根据《中华人民共和国企业破产法》的第一条规定“为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法”,现威海经济技术开发区人民法院己经裁定被上诉人报关学校破产,既然能够裁定其破产,被上诉人报关学校就属于参照企业管理的范畴。综上,被上诉人报关学校是有别于担保法第九条规定的民事主体,不应简单地套用担保人系学校、担保无效的法律规定，因其具有一定的营利性、具备代偿能力，可以作为保证人，应承担保证责任。故请求二审法院，查明事实，正确适用法律，依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人报关学校辩称，一审法院审理本案事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。其一，上诉人称实际借款人为报关学校没有事实依据，从本案查明的事实看，付海涌、何云霞因个人应急需向上诉人借款，借款人为付海涌、何云霞二人，也即当时的借款人即非报关学校的法定代表人付海涌，也非报关学校，并且没有证据证明所借款项用于缴纳土地出让金或者用于学校建设，退一步讲，虽然借款是通过谭某（上诉人配偶）账号直接汇入被上诉人的账户，但这是出借人根据借款人的指示完成的，借款的用途并不能改变付海涌、何云霞的借款人身份，不能据此推断被上诉人为实际借款人，被上诉人不应承担共同还款责任。不能依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，认定为学校借款。其二，报关学校作为民办学校不得为保证人，其所提供的担保是无效的。《中华人民共和国担保法》第九条规定学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分，第五条明确规定民办学校与公办学校具有同等的法律地位。该两部法律强调的都是公益性，也即以公益性为目的的民办学校不得为保证人。上诉人主张被上诉人属于民办非企业单位，并非事业单位和社会团体，其办学经费并非出自国家财政，其经营目的是营利的并非公益目的，没有事实及法律依据，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条、第四条的规定民办非企业单位不得营利。（第二条本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。第四条民办非企业单位应当遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他社会组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。民办非企业单位不得从事营利性经营活动。）再者被上诉人作为民办非企业单位，在章程中明确规定单位的经费来源及经费必须用于章程规定业务范围和事业发展，盈余不得分红，所得收益不能用于投资者回报。可见被上诉人不是以营利为目的，属于以公益性为目的的，其不能独立承担民事责任，不具备代偿能力。故其作为民办学校不得为保证人，其担保行为自然无效。其三，《民办非企业单位登记管理暂行条例》出台时间是1998年，而担保法出台时间是1995年，当时对于民办非企业单位这一类组织没有明确规定，当时对于事业单位、社会团体以及民办非企业单位的概念模糊，三者之间没有明确的界限，所以根据担保法出台时的实际情况被上诉人认为担保法第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，强调的是公益性，而非仅仅局限于事业单位和社会团体，这一点也可以从中华人民共和国民办教育促进法中得到认证，故作为公益性质的民办学校的担保行为无效。综上，被上诉人即非实际借款人，其作为保证人的担保行为也是无效的，请求依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判。
上诉人田牧凡向一审法院起诉请求：请求判令：1、四被上诉人偿还借款本金200万元及利息15万元（2012年12月10日至2013年3月10日，按月利率2.5%计算），2013年3月11日至判决确定还款日止的利息按银行同期贷款利率的四倍计算；2、四被上诉人赔偿田牧凡律师费30万元、担保费1万元；3、四被上诉人承担案件的诉讼费和保全费。一审诉讼中田牧凡将前两项诉讼请求变更为：要求付海涌、何云霞偿还借款本金200万元及自2013年3月10日起至2015年5月（法院受理报关学校破产一案之日），按银行同期贷款利率的四倍计算的利息；要求付海涌、何云霞赔偿原告律师费5万元、担保费9750元；要求报关学校、远大学校承担保证责任。
一审法院认定事实：2012年12月10日，上诉人田牧凡与被上诉人付海涌、何云霞（付海涌前妻，两人于2013年8月离婚）、报关学校、远大学校签订借款合同一份，约定付海涌、何云霞因个人应急需要向田牧凡借款200万元，借款期限自2012年12月10日至2013年3月10日，双方同意借款本金中的150万元通过银行转账方式支付，50万元以现金方式支付，借款月利率2.5%，借款期限届满日一次性还清全部借款（含本金、利息、违约损失赔偿金等），付海涌、何云霞逾期还款按借款本金总额按日计收2%的违约赔偿金。如果因付海涌、何云霞违约而成诉，付海涌、何云霞除承担违约责任外，还应承担田牧凡的律师代理费，律师费用按照律师服务计时服务费包干收取，按照涉案总标的额的10%计算。同时约定，田牧凡接受付海涌、何云霞及报关学校、远大学校的部分还款优先冲抵到期的利息、违约损失赔偿金等，田牧凡接受还款的行为视为田牧凡对于未偿还部分（包括本金、利息、违约损失赔偿金等）的继续追偿权的保留。报关学校、远大学校为借款提供连带责任保证担保，保证范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权及担保权的诉讼费、律师代理费、保全担保费、调查取证费等一切费用。
同日，田牧凡通过谭汝男的账户向报关学校转账150万元，付海涌向田牧凡出具收到200万元的收条一份，收条注明“现金伍拾万元，转账壹佰伍拾万元”。同时，付海涌、何云霞、报关学校、远大学校共同向田牧凡出具借据一份，记载涉案借款200万元借款人已全额收到，并注明担保人的履行期限为两年，至2015年3月10日止或者借款人全额还清借款本金、利息以及借款合同约定的逾期赔偿金为止。付海涌、何云霞在“借款人”一栏签字按印、在“担保人”一栏签字并加盖报关学校、远大学校公章。
一审法院查明，付海涌、何云霞、报关学校曾多次向田牧凡及谭汝男借款，借款本息均是付海涌、何云霞通过其个人账户以银行转账或向田牧凡和谭某账户存款的方式偿付的。2013年底，付海涌与谭某通话，就截止通话时付海涌、何云霞、报关学校的欠款情况进行了口头对账。关于涉案借款，谭某在电话称：“12月11号200万本金，3个月50万，这个欠了150万”，诉讼中田牧凡认可涉案借款三个月的利息是50万元，并已支付。
经查，涉案借款发生前，付海涌、何云霞、报关学校与田牧凡及谭某间共发生如下几笔借款：1、2011年4月12日，付海涌向谭某借款50万元，期限三个月，付海涌、何云霞每月支付利息4万元。诉讼中田牧凡主张该笔借款本金已于2011年12月偿还，借款借据已退还付海涌。2、2011年9月2日，付海涌向田牧凡借款30万元，借款期限至2013年4月2日，付海涌、何云霞每月支付利息18000元。3、2012年1月21日，报关学校向田牧凡借款200万元，借款期限至2013年1月20日，借款合同约定月利率2.5%，但双方口头约定月利息20万元，田牧凡已另案主张该笔借款本息。4、2012年6月4日，付海涌向谭某借款20万元，借款期限至2013年4月4日，付海涌、何云霞每月支付利息1.4万元。上述几笔借款，付海涌、何云霞均不是按借款合同约定的利率支付的利息。2011年5月12日至2013年4月11日，付海涌、何云霞共向田牧凡及谭某偿付借款256.77万元，其中涉案借款发生后，2012年12月17日至2013年4月11日，何云霞共向田牧凡及谭某偿付9笔款项，共计33.5万元。
一审法院又查明，田牧凡系×××的股东，公司注册资本1000万元，田牧凡出资350万元。谭某担任×××公司财务负责人，与田牧凡系夫妻关系。报关学校和远大学校均系民办学校，涉案借款发生时，付海涌和何云霞分别任该两所学校校长。田牧凡为提起本案诉讼支付律师费5万元，担保费9750万元。
一审法院认为，付海涌、何云霞与田牧凡签订《借款合同》向田牧凡借款，田牧凡通过谭某的账户，将借款本金中的150万元转账给报关学校，付海涌和何云霞以借款人的身份向田牧凡出具收条和借据，田牧凡与付海涌、何云霞之间形成借贷关系，该借贷关系是双方当事人之间的真实意思表示，受法律保护。所借款项是否按照合同约定使用，并不影响付海涌和何云霞的借款人身份，付海涌以涉案借款用于报关学校为由，主张报关学校为借款人，一审法院不予支持。
关于田牧凡是否向付海涌、何云霞交付了现金50万元的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。田牧凡主张其交付了现金50万元，提供了借款合同和收条，但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，即民间借贷具有实践性的特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实，田牧凡应就50万元现金借贷关系的成立承担举证证明责任。涉案借款的经办人谭某出庭作证，但其无法完整、清晰的陈述交付现金50万元的经过。田牧凡未提交充分证据证明实际交付给付海涌和何云霞现金50万元。田牧凡自认借款三个月的利息50万元已经支付，但付海涌、何云霞偿付双方间借款本息的明细与凭证中并没有田牧凡所称的50万元的付款记录。综合上述事实，一审法院对付海涌抗辩的借款时预扣了50万元利息予以采信。涉案借款本金应以实际支付的150万元计付。田牧凡要求付海涌、何云霞偿还借款本金200万元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于何云霞自2012年12月17日至2013年4月11日偿付的33.5万元是否是偿还涉案借款的问题。田牧凡主张该33.5万元均系偿还付海涌、报关学校欠付田牧凡及谭汝男其他借款的本息，并非偿还涉案借款。何云霞偿付该33.5万元时并未指明针对哪笔借款，涉案借款发生前，田牧凡、谭某与付海涌、何云霞、报关学校之间已有数笔借款，经审查，截止2012年12月17日即涉案借款发生后何云霞偿付第一笔款项之日，按照借贷双方的约定，付海涌、何云霞应偿付在先发生的借款本息共计2974000元[（50万元＋4万元/月＊3个月）＋(1.8万元/月＊15个月)＋（20万元/月＊10个月）＋（1.4万元/月＊6个月）]。而截止2012年12月17日，付海涌、何云霞共偿付223.27万元，加上涉案借款发生后偿付的33.5万元，亦低于其应偿付的数额，故何云霞于涉案借款发生后偿付的33.5万元与本案无关。付海涌、何云霞应自借款之日向田牧凡支付借款利息，并应按约定赔偿田牧凡律师费及担保费损失，田牧凡主张利息计算至威海经济技术开发区人民法院裁定受理报关学校破产清算一案之日，不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以准许。双方约定的利率超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，超过的部分一审法院不予支持。
关于报关学校和远大学校的担保行为是否有效的问题。根据《中华人民共和国担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”、《中华人民共和国民办教育促进法》第三条第一款“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”、第五条第一款“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”的规定，报关学校和远大学校属于以公益为目的的事业单位，依法不得为保证人，其担保行为无效。田牧凡要求报关学校和远大学校承担保证责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一。”田牧凡与报关学校、远大学校对于两所学校提供保证担保均具有过错，报关学校和远大学校承担责任的部分，不应超过付海涌、何云霞的债务不能清偿部分的二分之一，即报关学校和远大学校应对付海涌、何云霞涉案债务不能清偿部分的50%向田牧凡承担赔偿责任。
综上，田牧凡的诉讼请求，事实清楚，证据确实、充分的部分，一审法院予以支持。诉讼费用应由双方当事人分担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、付海涌、何云霞于判决生效后十日内偿付田牧凡借款本金150万元，并自2012年12月10日起至2015年5月4日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍向田牧凡支付利息；二、付海涌、何云霞于本判决生效后十日内赔偿田牧凡律师费损失5万元、担保费损失9750元；三、报关学校、远大学校对上述债务中付海涌、何云霞不能清偿部分的50%向田牧凡承担赔偿责任。四、驳回田牧凡的其他诉讼请求。如果付海涌、何云霞、报关学校、远大学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30880元，财产保全费5000元，共计35880元，田牧凡负担4640元，付海涌、何云霞、报关学校、远大学校负担31240元。
本院二审期间，被上诉人报关学校提交了两份新证据：证据一、×××公司提供的债权申报材料一份，欲证明报关学校向×××公司借款460万元，借款用途为缴纳土地出让金及契税，据此不能认定付海涌与何云霞向上诉人借款150万元用于缴纳土地出让金，付海涌作为报关学校的前负责人与本案有利害关系，其陈述是不真实的。因此，不能认定被上诉人为实际借款人。证据二、报关学校章程一份及章程核准表一份，证明被上诉人章程规定：经费必须用于业务范围和事业的发展，盈余不得分红；进而可以证明报关学校属于非营利性的、是以公益性为目的的民办学校，其不能独立承担民事责任，其担保行为是无效的。上诉人田牧凡质证认为：一、对于证据一形式上的真实性无异议，该证据只能证明×××公司向报关学校借款，不能证明该借款的实际用途，也不能否定上诉人本案的借款是出借给被上诉人报关学校的。二、对证据二，该章程的修改日期为2013年12月12日，此时本案的借款已经发生，与本案没有关联；退一步说，即使章程规定盈余不能分红，但并不能否定报关学校的独立法人主体及能够独立承担法律责任。本院认为，被上诉人报关学校提交的该两份证据是真实的，对其真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人报关学校对本案借款应当承担何种民事责任。
本案的《借款合同》系由上诉人田牧凡与被上诉人付海涌、何云霞签订，上诉人田牧凡通过谭某的账户，将借款转账给报关学校后，亦系由付海涌、何云霞以借款人的身份向田牧凡出具的收条和借据。根据合同的相对性原则和本案事实，一审法院确定上诉人田牧凡与被上诉人付海涌、何云霞之间形成借贷关系是正确的，田牧凡以涉案借款用于报关学校为由，主张报关学校为借款人不符合法律规定。
一审法院根据《中华人民共和国民办教育促进法》第三条第一款“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”、第五条第一款“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”的规定，认定被上诉人报关学校属于以公益为目的的事业单位是正确的，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”和第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定认定被上诉人报关学校对外担保行为无效，从而又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一”的规定，确定报关学校、远大学校对付海涌、何云霞涉案债务不能清偿部分的50%向田牧凡承担赔偿责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人田牧凡上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3993元，由上诉人田牧凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 王海娜
代理审判员 付文文
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 王晓燕