陕西省安康市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)陕09刑抗7号
抗诉机关安康市汉滨区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人魏某某，男，1996年10月20日出生，汉族，初中文化，农民。2014年12月11日因本案被逮捕，2015年11月2日因聚众斗殴罪被安康市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，现羁押于汉滨区看守所。
原审被告人孙某某，男，1995年12月29日出生，汉族，初中文化，农民。2014年11月5日因本案被抓获，11月10日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
原审被告人王某1，男，汉族，1989年2月19日出生，初中文化，农民。2014年12月11日因本案被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
辩护人唐荣生律师，
原审被告人余某某，男，1993年9月7日出生，汉族，初中文化，农民。2014年12月5日因本案被抓获，同年12月10日被刑事拘留，2015年1月15日依法逮捕，2015年8月4日被取保候审。
安康市汉滨区人民法院审理汉滨区人民检察院指控的原审被告人孙某某敲诈勒索罪、故意伤害罪、王某1犯聚众斗殴罪、余某某犯敲诈勒索罪及附带民事诉讼一案，于2015年8月4日作出（2015）汉滨刑初字第00044号刑事判决。汉滨区人民检察院以汉检公诉刑抗（2015）第0001号刑事抗诉书向本院提出抗诉，原审被告人孙某某、王某1、余某某提出上诉。本院以（2015）安中刑抗字第00005号裁定，发回汉滨区法院重审。汉滨区人民法院于2016年5月13日作出汉滨刑初字第00334号刑事附带民事判决。汉滨区人民检察院以安市汉检公诉刑抗（2016）5号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派代检察员吴萌出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人魏某某、原审被告人孙某某、原审被告人王某1及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月27日晚上，被告人王某1的妹妹王某2过生日邀请张某到金州广场喝茶，张某让孙某某等人去陪王某2，王某2见张某没去，未结账即离去。孙某某因无钱结账，被老板扣留，致借钱结账离开。2013年7月1日20时许，孙某某、余某某与同案犯彭某元（已判刑）在水西门玩耍时，孙将其在金州广场被扣一事告知彭某元，并让彭某元将王某2邀约至水西门。孙某某谎称当天被茶座老板扣留后喊人将茶座砸了，向茶座赔了款，向王某2索要4000元损失费，遭到王某2拒绝。被告人余某某、孙某某与彭某元三人便将被害人王某2带至江北“金康佳乐”宾馆登记的216房间，被告人余某某、孙某某与彭某元对被害人王某2进行殴打，并让被害人王某2写下了一张3000元钱的欠条。第二天中午14时许，被告人孙某某、余某某与彭某元、被害人王某2退房离开。王某2于2013年7月2日晚10时许报警。
王某2将其被孙某某、余某某及彭某元等人勒索一事告诉了其哥哥王某1和男朋友魏某某。魏某某表示要为王某2出气。同年12月11日中午12时许，魏某某在白天鹅广场遇见孙某某，便打电话告诉王某1，王某1与孙某某互通电话并对骂起来，声称要“摆场子”“灭”了对方，双方约定下午3时许在汉江三桥见面。于是孙某某纠集了王涛、李某峰与魏某某准备了两把“东洋武士刀”与王某1于下午3时许到三桥附近见面。谈判未果，王某1、魏某某提出换一个地方，便包乘车辆将被告人孙某某等人拉到香溪洞后山程庄村村级道路旁边，途中汪某发短信给夏某某（又名“二胖”，在逃）称有人要活埋他们。因协商未果，双方发生语言冲突，李某峰劝孙某某给赔偿一千元医疗费，王某1称赔一千万都不要，魏某某称被告人孙某某打了王某2多少下就要用刀砍孙某某多少刀，此时夏某某带人赶到现场，被告人王某1一方的其他人见状离开现场，剩下被告人王某1、魏某某及后被叫到现场的王某2共三人，被告人孙某某、汪某将魏某某扑倒，夏某某用刀将魏某某和王某1身上多处砍伤，逃离现场。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定魏某某的损伤程度属重伤二级。
原判另查明，（1）孙某某出生日期为农历1995年11月8日，公历时间为1995年12月29日，在2013年12月11日时未满18周岁；（2）2013年12月11日，被告人孙某某、王某1及附带民事诉讼原告人魏某某发生聚众斗殴后，被告人王某1让其妹王某2报警，同年12月13日公安机关对被告人王某1进行了第一次询问。2014年1月9日，公安机关对孙某某故意伤害案立案侦查。2014年8月20日，公安机关对王某1进行了第二次询问，被告人王某1主动交代了其参与聚众斗殴的基本事实。
原审判决认为，被告人孙某某、余某某以非法占有为目的，采取殴打、威胁的方法让被害人王某2写下3000元欠条一张，其行为构成敲诈勒索罪；被告人孙某某、王某1积极参与聚众斗殴，在聚众斗殴中，附带民事诉讼原告人魏某某重伤，被告人孙某某行为构成故意伤害罪、被告人王某1行为构成聚众斗殴罪；在敲诈勒索犯罪中，被告人孙某某、余某某虽已经着手实行犯罪，但并未实际取得财物，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人孙某某在该节犯罪的时候系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，应对其从轻处罚。被告人王某1在未被公安机关采取强制措施前且公安机关尚未立案侦查时，如实供述其所犯罪行，应视为自动投案，其行为构成自首，应对其减轻处罚。附带民事诉讼原告人魏某某积极参与持械斗殴，其具有明显过错，可适当减轻被告人孙某某的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第第一、二款、第二百七十四条、第二百九十二条第一款（四）项、第二款、第十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第三十六条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、被告人孙某某犯敲诈勒索罪判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金2000元；二、被告人王某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。三、被告人余某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月,并处罚金2000元；四、由被告人孙某某支付附带民事诉讼原告人魏某某经济损失78971.60元。
检察机关抗诉认为,原审判决认定王某1自首不成立。不符合“自动投案、如实供述”的两个必备要件;由于认定自首不当导致对王某1的量刑偏轻。
原审被告人王某1当庭辩称，在公安机关第二次询问笔录中主动交代了其参与聚众斗殴的基本事实，应视为自动投案，请求从轻或者减轻处罚。
其辩护人提出相同辩护理由。
本院经审理查明的案件事实与原审查明认定案件事实一致，原审被告人孙某某、王某1、余某某对案件事实均无异议，且有受案登记表、立案决定书、接处警情况登记表、户籍证明、抓捕经过、南昌铁路公安局南昌公安处抚州车站派出所出具的关于余某某归案情况说明、羁押证明、出所登记表、辨认笔录、现场指认笔录、案件照片、视频资料、安康市人民检察院关于被告人孙某某出生年龄问题询问证人向成菊、张永英、孙祥志的证人证言、本院（2014）汉滨刑初字第00254号刑事判决书、西安交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心（2014）临鉴字第964号《法医临床司法鉴定意见书》、公安机关办案情况说明、证人证言、同案犯彭某元供述、同案犯魏某某供述、魏某某住院病历、诊断证明、医疗费票据、交通费票据、收条及被告人孙某某、王某1、余某某的供述等证据证实，足以认定。
二审审理期间，抗诉机关提交了侦查阶段关于原审被告人王某1到公安机关提取笔录、陈述的过程，侦查机关认为被告人王某1故意隐瞒在白天鹅广场提出“摆场子”“灭”了对方挑起事端的前因，之后与魏某某合谋准备两把“东洋刀”纠集他人在三桥意欲行凶的重要案件情节，导致案件迟迟不能侦破的情况说明，内容真实客观，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人孙某某、余啸虎以非法占有为目的，采用暴力、威胁的方法勒索他人财物数额较大，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的敲诈勒索罪；原审被告人孙某某在与附带民事诉讼原告人魏某某斗殴中，致人重伤，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定的故意伤害罪；原审被告人王某1持械参与聚众斗殴，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项规定的聚众斗殴罪。抗诉机关提出王某1不构成自首的抗诉理由，经查，案发后原审被告人王某1确曾吩咐其妹妹王某2向公安机关报案，公安机关于立案两日后对其进行了首次询问，王某1以受害人身份将案件部分事实向公安机关作了陈述，而将其首起犯意声称要“摆场子”、“灭”了对方、与魏某某合谋积极准备两把“东洋武士刀”等聚众斗殴犯罪的重要细节予以隐瞒，致使侦查人员无法全面掌握案情、无法准确判断案件性质，案件被搁置近一年之久。王某1行为不符合“如实供述自己得罪行”这一构成自首的必备要件。检察机关抗诉理由成立，原判适用法律不当，导致量刑偏轻的抗诉理由本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二百七十四条、第二百九十二条第一款（四）项、第二款、第十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第五十二条、第三十六条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、维持汉滨区人民法院（2015）汉滨刑初字第00334号刑事附带民事判决之第一项、第三项、第四项，即：被告人孙某某犯敲诈勒索罪判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金2000元；被告人余某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月,并处罚金2000元；四、由被告人孙某某支付附带民事诉讼原告人魏某某经济损失78971.60元。
二、撤销汉滨区人民法院（2015）汉滨刑初字第00334号刑事附带民事判决之第二项，即：被告人王某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
三、被告人王某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十二月十一日起至二0一七年十二月十日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 海明玉
审 判 员 邹远宾
代理审判员 邝 希
二〇一六年十月十八日
书 记 员 刘晨宇