安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖18民终1205号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部。
负责人：林峰，总经理。
委托诉讼代理人：葛兴民，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶美菊。
委托诉讼代理人：程茂和，安徽佑清律师事务所律师。
原审被告：杨小兵。
中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部（以下简称人民财险武汉第三营业部）因与被上诉人叶美菊、原审被告杨小兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2016）皖1824民初291号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月20日公开开庭审理了本案，上诉人人民财险武汉第三营业部的委托代理人葛兴民、被上诉人叶美菊的委托诉讼代理人程茂和、原审被告杨小兵到庭参加了诉讼，现已审理终结。
人民财险武汉第三营业部上诉请求：改判原审判决多支持的104444.03元。事实和理由：1、原审法院认定护理费为104715.23元，明显过高。2、酌定的营养期为200天，无任何依据；酌定的交通费1800元以及所认定的精神损害抚慰金35000元，明显过高。3、判决由上诉人承担鉴定费1200元、诉讼费2075元，无法律依据。4、一审庭审时叶美菊变更诉讼请求，但法院未给上诉人及杨小兵举证期限，程序明显违法。5、涉事车辆为湖北文华系统工程有限公司所有，但该公司未作为被告参加诉讼，程序明显违法。
叶美菊的委托诉讼代理人辩称：1、关于各项费用问题。自叶美菊受伤以后至今一直瘫痪在床，生活不能自理，平时需专人24小时护理，一审判决上诉人承担护理费有事实和法律依据；叶美菊伤情严重，一审确定的营养期系合理；其为诊疗所支付的交通费远超过一审认定的数额，对此应当获得支持；一审判决由上诉人承担精神抚慰金有事实和法律依据；一审判决上诉人承担鉴定费并无不当。2、关于一审变更诉讼请求后的举证期限问题。因本案一审适用简易程序，叶美菊仅对诉讼请求的数量进行变更，并未对诉讼请求的性质进行变更，对方当事人并未在一审时对此提出异议，且进行了举证、答辩和认可。3、关于涉事车主是否应当参加诉讼问题。本案涉事车主对事故发生无过错，对此无必要参加诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
杨小兵在二审中未向本院陈述意见。
叶美菊向一审法院起诉请求：1、人民财险武汉第三营业部、杨小兵赔偿因此次交通事故造成的医疗、护理等费用272597.74元。2、诉讼费由人民财险武汉第三营业部、杨小兵承担。一审庭审中，叶美菊将诉讼请求调整为262597.74元，其中精神抚慰金由30000元变更为35000元、伤残赔偿金由54105元变更为39105元。
一审法院认定事实：2015年8月26日19时46分，杨小兵驾驶鄂A1FW**小型普通客车沿龙川大道由东向西行驶，碰撞前方同向行人叶美菊，造成叶美菊受伤、车辆部分损坏。该事故经绩溪县公安局交通管理大队调查认定，杨小兵承担全部责任，叶美菊无责任。事故发生后，叶美菊于当日被送往绩溪县人民医院住院治疗，2015年10月7日转入黄山市人民医院手术治疗，同年10月26日回绩溪县人民医院继续治疗，至11月24日出院。前后共住院90天，期间杨小兵为其垫付医药费等3000元，人保武汉第三营业部垫付50000元。2016年3月8日，叶美菊的伤情经安徽天成司法鉴定所评定为：颅脑损伤四级伤残；护理依赖程度目前有大部分护理依赖。支付鉴定费1200元。
一审另查明：鄂A1FW**小型普通客车的所有人为湖北文华系统工程有限公司，杨小兵所持驾驶证准驾车型为C1，该车在中国人保武汉第三营业部投保了交强险和第三者责任商业险及不计免赔特约险等险种，其中交强险赔偿限额为122000元、第三者责任商业险赔偿限额为300000元，保险期限均为2014年9月10日至2015年9月9日。
一审法院审理认为：一、结合叶美菊的请求及查明的事实，对叶美菊的损失确认如下：1、医疗费67535.86元。2、营养费结合原告伤情，参照《安徽省人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准（试行）》规定，酌定为3000元（200天×15元/天）。3、住院伙食补助费1350元（90天×15元/天）。4、护理费。①住院期间护理费：叶美菊仅提供了绩溪县人民医院于2015年10月7日出具的医疗证明书，该证明书载明2015年8月26日至同年10月7日住院期间一直两人护理，但针对其他住院期间，并未提供证据予以证明。其次，关于护理费标准。叶美菊主张按照2014年安徽省居民服务和其他服务业日平均工资104.35元/天计算，符合法律规定。故叶美菊住院期间护理费为13774.2元【（42天×2人+48天）×104.35元/天】；②出院后至鉴定前护理费10956.75元（105天×104.35元/天）；③鉴定后护理费：根据鉴定结论，酌情支持79984.28元（365天/年×3年×104.35元/天×70%），截止日为2019年3月8日，之后仍需护理的，可另案起诉。护理费共计104715.23元（13774.2元+10956.75元+79984.28元）。5、残疾赔偿金：叶美菊系农村居民，已年满75周岁，其伤残等级经评定为四级，按照2014年安徽省农村居民人均纯收入为10821元的标准，其残疾赔偿金为37873.5元（10821元/年×5年×赔偿指数70%）。6、精神损害抚慰金。结合伤残等级，确定35000元（50000元×70%）。7、鉴定费1200元。8、交通费酌定1800元。9、尿不湿费用1760元。以上共计254234.59元。二、人保武汉第三营业部主张医疗费应扣除非医保用药部分，同时主张鉴定费不属于保险公司赔偿范围。但其未提供商业三者险保险合同条款，也未举证证明其已就相关责任免除条款向投保人履行了提示和明确说明义务，也未举证证明案涉非医保用药部分的费用数额，故对该两项辩解不予采信。叶美菊的损失254234.59元应先人保武汉第三营业部在交强险赔偿限额内赔付120000元，超出部分134234.59元由其在商业三者险赔偿限额内予以赔付，因杨小兵、人保武汉第三营业部已分别先行给付叶美菊3000元、50000元，故人保武汉第三营业部尚应给付叶美菊的赔偿款数额为201234.59元（254234.59元-53000元）。另，一审对杨小兵垫付的3000元无法达成调解，故不作处理，杨小兵可另行向人保武汉第三营业部主张权利。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部于判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险赔偿限额内赔付叶美菊各项经济损失合计201234.59元二、驳回叶美菊的其他诉讼请求。案件受理费5389元减半收取2694.5元，由叶美菊负担619.5元，中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部负担2075元。
二审中，人保武汉第三营业部以新证据为由向本院提交《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险保险条款》，证明目的：根据该条款，保险公司不应承担本案诉讼费及鉴定费。
被上诉人叶美菊的委托诉讼代理人发表质证意见：该证据超过了举证期限；根据保险法规定，诉讼费应由保险公司承担，该条款系保险公司与投保人之间的约定，与被害人无直接关系，上诉人可另行主张。
原审被告杨小兵表示同意上述质证意见。
本院认证认为：该条款性质属于保险合同通行条款，并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的二款规定的“新证据”。对此本院不予认证。
叶美菊、杨小兵均无新证据向本院提交。各方当事人对于一审证据的举证、质证意见同一审一致，结合各方当事人的陈述，对一审查明的基本事实予以认定。
综合上诉人的上诉请求和理由、被上诉人的答辩意见及原审被告的陈述意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、原审判令上诉人所赔付的各项费用是否合理；2、判令由上诉人承担的诉讼费用有无法律依据；3、原审是否存在违反程序问题。
本院认为：一、关于上诉人赔付的各项费用问题。1、关于护理费。本案中，叶美菊因交通事故造成伤残，根据其提供的出院记录、医疗证明等证据来看，其诊疗时间较长、伤情较为严重，加之年事已高，从鉴定结论来看，其生活不能自理，可见，叶美菊出院后至鉴定前应需要护理（至少一人），此亦符合日常生活常理。另根据本案伤情鉴定所载明的“一般常识水平低下”、“自知力不全”、“大部分护理依赖”等结论，今后叶美菊或难以在短期内恢复，原审酌情支持其今后三年的护理费应属合理。2、关于营养期。上诉人主张应参照《安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》有关“颅脑”损伤最长营养期为90日的标准确定本案营养期，但根据本案实情，叶美菊因交通事故造成颅脑损伤四级，另还存在“肺部感染、全身多处软组织挫伤”等其他伤情，据此，原审法院酌定的营养期并无不妥。3、关于交通费及精神损害赔偿金。从一审证据材料来看，叶美菊及其家人为此次治疗、住院、鉴定等事宜，多次往返于绩溪、黄山两地，考虑到叶美菊的伤情和生活不能自理的现状，加之诊疗时间较长，其家人陪护应较为艰辛，结合目前物价等因素，为此支付千余元的交通费应属正常，故对一审酌定的交通费予以认可。需要指出的是，本案交通事故造成了叶美菊残疾及生活不能自理的困境，且可能一直持续，此次事故也给叶美菊及其家人带来了精神上的痛苦，对此应予赔偿。一审根据相关法律规定，结合本案伤情，酌定的精神损害抚慰金数额未超出社会公众合理预期程度，应为合理，本院对此予以支持。二、关于上诉人所承担的受理费、鉴定费问题。上诉人二审中提交了“保险条款”，认为根据上诉人与被保险人的约定，其不应承担本案受理费及鉴定费。《诉讼费用交纳办法》第二十九规定，诉讼费用应由败诉方承担。上诉人作为一审败诉方，应当承担本案受理费及鉴定费。案涉保险合同条款虽载明保险公司不承担诉讼费用等，但与上述规定相违，应属典型的免责条款，上诉人在无证据证明其已履行提示、告知义务的情形下，该免责条款应为无效。退一步说，即使该条款有效，其效力亦应约束保险公司与被保险人，对本案受害人并不直接产生影响。故上诉人作为本案一审判决所确定义务的承担主体，判令由其承担本案受理费、鉴定费符合法律规定。三、关于本案一审是否存在违反程序问题。1、叶美菊变更诉请问题。经查，一审庭审时叶美菊变更诉讼请求，将诉讼请求272597.74变更为262597.74，系对诉请金额进行了变更（减少），并非对诉请性质作出的本质性变更，且未对一审证据及举证意见作出重大改变，对此，上诉人在一审时充分发表了答辩意见并进行了质证，一审庭审时杨小兵对此也表示“无异议”，故不存在一审违反程序，剥夺当事人诉权等情形。2、是否应当追加涉事车车主参加诉讼问题。上诉人认为一审法院未追加事故车辆所有人参加诉讼，系程序违法。经查，本案事故车辆所有人为湖北文华系统工程有限公司，根据交警部门作出的事故认定及各方当事人的陈述，杨小兵负事故的全责，该公司并不负事故责任。从现有证据看，该公司亦不存在《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的机动车所有人存在过错应予赔偿的情形,是否追加其参加诉讼对各方当事人权利义务并不产生实质性影响，即该公司不具备“必须参加诉讼”的诉讼主体特征，原审法院对其未予追加不违反法律规定。
综上所述，人民财险武汉第三营业部的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2388元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王鸿梅
审判员 汪 澍
审判员 秦 炜
二〇一六年十二月六日
书记员 王 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……