江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1241号
上诉人（原审被告）江苏中信建设集团有限公司，组织机构代码73956838-2，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人胡彬相，该公司董事长。
委托代理人窦兴，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京博众建筑劳务有限公司，组织机构代码79044216-0，住所地江苏省南京市江宁区东山街道北路655号工业园。
法定代表人蒋学龙，该公司经理。
委托代理人甘庆林，江苏南京苏南律师事务所律师。
原审被告江苏南通二建集团有限公司，组织机构代码13885417-2，住所地江苏省启东市人民中路683号。
法定代表人陈建年，该公司董事长。
委托代理人窦兴，江苏高的律师事务所律师。
原审被告江苏南通二建集团东佳建设工程有限公司，组织机构代码74391607-9，住所地江苏省启东市吕四港镇人民路81号。
法定代表人吴建华，该公司董事长。
委托代理人吴坚，男，1982年5月29日生，汉族。
委托代理人王建，江苏高的律师事务所律师。
上诉人江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）因与被上诉人南京博众建筑劳务有限公司（以下简称博众公司），原审被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）、江苏南通二建集团东佳建设工程有限公司（以下简称东佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中信公司与原审被告南通二建的共同委托代理人窦兴，被上诉人博众公司的委托代理人甘庆林，原审被告东佳公司的委托代理人王建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博众公司原审诉称，2007年，南通二建与南京汉典房地产开发有限公司（以下简称汉典公司）签订建设工程施工合同，约定将中信公司中标的位于南京市江宁区前庄路以东的恒大绿洲住宅工程交由南通二建承包施工。合同签订后，南通二建将该工程交由其子公司东佳公司具体负责施工。2008年11月，东佳公司将该恒大绿洲项目中的4号楼、11号楼及人防地下室工程交由其包工包料承包施工。协议达成后，其即进场施工。2009年7月2日，东佳公司与其签订“补充协议”，对其承包工程的施工内容、工程款支付等相关事宜进行了具体约定。2010年4月，因对方原因致其停工至同年12月。2011年春节前，双方因对方拖欠民工工资发生冲突，后经多次协调，其同意工程款为5180万元，并委托其聘用的项目工作人员余某、张某代为签字确认，但停工损失赔偿一直未能达成协议。根据双方达成的5180万元工程款协议，对方应当在协议签订后3日内支付工程款的65%，剩余款项应在2011年10月前付清。双方订立上述协议前，对方已支付工程款31373272.50元，扣除工人工资及材料款约1350万元后，尚欠其工程款约6926727.50元。后其多次催要，至今未付。另，其在施工前交纳的保证金120万元对方应当返还。对方使用了其的材料，价值854039.1元，该款应当支付给其。自2010年4月工程停工至今，对方未将其的施工设备吊机一台、升降机一台、搅拌机一台归还给其，给其造成的租金损失应由对方承担。故其诉至法院，要求判令：1、中信公司、南通二建、东佳公司共同支付工程款6926727.5元并共同承担逾期付款利息（自2011年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为412717.51元）；2、中信公司、南通二建、东佳公司共同支付材料款854039.1元；3、中信公司、南通二建、东佳公司共同返还保证金120万元，返还施工设备吊机一台、升降机一台、搅拌机一台，如不能返还应承担损失赔偿计26万元，并承担以上设备被占用期间给其造成的损失24.5万元，合计170.5万元。
南通二建原审辩称，博众公司所诉称的工程项目是由中信公司中标，业主也是与中信公司签订的工程施工合同，施工建设也是由中信公司组织的，所以本案与其无关，请求依法驳回博众公司对其的起诉。
中信公司原审辩称，1、博众公司不是实际施工人，其诉讼请求没有事实依据，涉案工程的实际施工人应是余某和张某班组，而非博众公司，博众公司与实际施工人之间是挂靠关系。2、该工程结算已经完结，尚未支付的工程款是代扣代缴的税金和规费。2011年1月27日，双方曾就该工程款项的结算签署了协议书，约定博众公司即余某、张某班组所有应得工程款是5180万元，中信公司已经累计支付了48856945.38元，剩余部分为代扣代缴的税金、规费、甲供材价值、水电费等，中信公司已经实际超付2278209.68元。3、关于博众公司主张的材料款、保证金，首先，材料款并没有证据证明；其次，5180万元是“所有工程款项”，说明5180万元不仅仅是工程款，还包含其他因工程产生的项目，如保证金、材料款；再次，协议书约定“甲方付清上述款项后，双方所有债权债务关系消灭”，保证金、材料款也是双方之间因涉案工程产生的债权债务，同样应当归于消灭，故5180万元中包含了保证金和材料款，博众公司无权另行主张保证金和材料款。4、关于机器设备，博众公司主张的吊机、升降机、搅拌机没有任何证据证实，且工程施工用的机器设备也已经被余某、张某取回，不存在需要返还的情形。5、关于工程款是否需要付款至指定账户问题，其认为博众公司并没有施工资质，双方所签订的合同为无效合同，所以该约定为无效约定。此外，中信公司付款给余某、张某是基于博众公司对余某、张某的授权，中信公司的付款行为是符合法律规定的。6、中信公司已经支付4879万元，剩余款项不足以支付博众公司应当承担的税费及应当返还或补偿中信公司的材料费、临时设施费、水电费等，故中信公司保留进一步起诉博众公司的诉讼权利。综上所述，博众公司作为实际施工人的挂靠单位，在实际施工人已经足额取得全部款项的情况下，无权继续要求中信公司支付工程款，应当驳回博众公司的诉讼请求。
东佳公司原审辩称，其不是合同相对方，本案与东佳公司无关。东佳公司与博众公司签署协议和补充协议是受中信公司的委托，恒大绿洲项目是中信公司中标并总包的项目，东佳公司与中信公司同为南通地区的公司，业务上有关联。博众公司是明知其代理人身份的，第一、博众公司出具的承诺函载明按照中信公司与汉典公司签署的施工合同完成工程；第二、张某在负责工程施工过程中，以南通中信恒大绿洲第一工程部名义对外委托；第三、双方达成5180万元的一揽子协议时博众公司也是和中信公司协商并签订协议的；第四、工程完工后，博众公司也是与中信公司共同办理工程造价鉴定的。综上，本案是博众公司与中信公司之间的合同纠纷，与东佳公司无关，请求驳回博众公司对东佳公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，汉典公司就其开发的恒大绿洲L01-03、L17-19、幼儿园、综合楼的土建及水电安装工程（标段编号：NJJN-Q08027-SG）以及恒大绿洲L04-L16的土建及水电安装工程（标段编号：NJJN-Q08005-SG）分别进行招标，均由中信公司中标。2008年4月25日，汉典公司与中信公司（原名称为南通中信建设工程有限公司）签订建设工程施工合同一份，约定由中信公司承包汉典公司开发的恒大绿洲住宅小区L4-L16小高层土建及水电安装工程，约定工程开工前，发包人向承包人预付现场安全文明施工措施费……工程开工后，承包人按月或期向发包人申报工程进度，每月（期）进度款金额审定后，发包人在七天内支付承包人该月（期）进度款的80%，工程竣工结算后三个月内发包人累计付款至工程结算总造价的95%，留工程结算总造价的5%作为保修金……。该合同经过南京市江宁区建筑工程局备案。2008年10月8日，东佳公司（甲方）、博众公司的法定代表人蒋学龙（乙方）、博众公司（丙方）、余某（丁方）签订协议一份，约定：甲方将所承建的恒大绿洲主体项目中1#、2#、3#、4#住宅楼及地下室工程分包给乙方施工，乙方包工、包料、包进度、包安全文明施工，其中4#楼甲方已经施工完毕大部分（具体完成工程量以甲乙双方书面确认为准）；经甲乙双方商定，由乙方承担该项目工程中应交纳江宁建工局农民工工资保障金等各项规费，乙方承担本项目施工生活用水、用电、税收及其他主管部门（其中含甲方集团公司及分公司收取最终结算审定价的2.1%作为项目管理费）收取的各项费用和甲方前期代缴纳的一切费用；所涉的全部费用均由甲方在工程进度款中按比例扣除；甲方同意乙方以甲方公司名义组建施工项目部，乙方委派蒋学龙同志为项目代表人，代表乙方全权履行本协议所约定的权利和义务；本协议所约定的工程款全部进入甲方账户，由甲方按照建设方付款进度，扣除相关费用后同比例及时拨付给乙方，以确保乙方采购所需的设备费、材料费、施工人员生活费等款项的落实，保证整体工程的顺利进行；丙方、丁方作为乙方履行本协议的保证人，对乙方的责任承担连带担保责任。该合同上加盖有博众公司账户信息，并有“工程款必须汇入此账户，否则视为违约”字样。协议签订后，博众公司向东佳公司缴纳保证金120万元。
2009年7月2日，东佳公司（甲方）与博众公司（乙方）签订补充协议一份，载明甲乙双方于2008年10月8日就恒大绿洲主体工程合作施工签订协议，在履行该协议过程中，因现场实际施工状况及其他相关因素发生变化，甲乙双方经协商一致特签订本补充协议，约定：甲方将所承建的恒大绿洲主体项目中4号楼、11号楼及北片地下室工程分包给乙方施工，乙方包工、包料、包进度、包安全文明施工，其中4#楼甲方已经施工完毕大部分（具体完成工程量以甲乙双方书面确认为准）；甲方收取乙方相应的管理费，经甲乙双方商定，由乙方承担该项目工程中应交纳江宁建工局农民工工资保障金等各项规费，乙方承担本项目施工生活用水、用电、税收及其他主管部门（其中含甲方集团公司及分公司收取最终结算审定价的2.1%作为项目管理费）收取的各项费用和甲方前期代缴纳的一切费用；所涉的全部费用均由甲方在工程进度款中按比例扣除；甲方同意乙方以甲方名义组建施工项目部，乙方委派张某同志为项目代表人，代表乙方全权履行本协议所约定的权利和义务；施工过程中，甲方要协助乙方协调与建设单位及监理单位的各种关系，有偿提供现场现有的临时道路、办公、生活设施、施工场地、仓库、脚手架、提供垂直运输机械设备、塔吊基础为乙方使用，费用由乙方承担；本协议所约定的工程款全部进入甲方账户，由甲方按照建设方付款进度，扣除相关费用后于3-7个工作日内拨付到本协议中乙方指定账户，以确保乙方采购所需的设备费、材料费、施工人员生活费等款项的落实，保证整体工程的顺利进行；如本协议约定与原协议有悖的，以本协议约定为准，其他未尽事宜按总包单位与建设单位所签订合同为准，甲、乙双方协商解决。该合同上加盖有博众公司账户信息，并有“工程款必须汇入此账户，否则视为违约”字样。涉案工程施工过程中，博众公司中途退场。
2010年5月12日，东佳公司会计高伟俊与博众公司会计谷建宁共同签署“东佳公司与南京博众建筑劳务有限公司恒大项目对账明细”一份，载明：分配款30653854.47元、税费（4.3%）1360134.39元、扣除税费到账数29293720.08元、扣除项目管理费（2.1%）643730.94元、塔吊租赁费0元、已付工程款27873272.50元、还应扣工程保证金400000元、管理人员工资110000元、未领工程款266716.64元，并说明：1、项目管理费暂以实际分配款扣除，最终以工程审计造价扣除；2、11#楼塔吊租赁费暂未扣除，塔吊起租时间为2009年6月20日；3、保证金按合同应付200万，实际已付120万，本次暂扣40万；4、管理人员杨纯娣与梁虎平09年度1-12月份工资为暂估数，其他人员待计算完后进行汇总；5、此表只作为付进度款的参考依据，不作为最终分配依据。博众公司认为该表中的税费（4.3%）是指税金及规费，中信公司、南通二建、东佳公司则认为税费（4.3%）是指营业税及其附加税。
2011年1月27日，中信公司（甲方）与博众公司（乙方）签订协议书一份，载明甲乙双方就恒大绿洲建设工程款结算，在政府相关职能部门的协调下，达成如下协议：一、乙方就恒大绿洲建设工程项目中应得所有工程款项人民币5180万元（该款包含税金及规费），该款项应纳税额及相关规费由乙方依法缴纳。该税额及规费可由甲方代扣代缴。二、乙方负责上述工程所有工人工资、材料费用。如出现工人追索工资产生其他不良后果，均由乙方承担全部责任；如出现其他材料供应商向甲方追索材料款，乙方除承担相应的材料款外，还将承担甲方为此发生的财务费用（包括但不限于甲方被保全、执行款项而融资替代相应款项产生费用，以民间借贷四倍利率为限，支付的诉讼费用、律师费用等）。三、甲方分二次支付上述剩余款项，第一次在本合同签订后三日内支付，该次支付应付余款65%（含300万支付工人工资，400万支票用于支付材料款等）；余款在乙方将建设上述工程所有资料移交给甲方后半年内支付。四、甲方付清上述款项后，双方所有债权债务关系消灭。余某、张某代表博众公司在该协议上签字。双方均陈述上述2011年1月27日的协议书是在南京建宁工程造价咨询有限公司（以下简称建宁公司）就涉案工程造价作出审定后，双方因对审定造价4703.12万元发生争议而在行政主管部门的组织协调下达成的结算协议。
原审另查明，涉案恒大绿洲4号楼于2011年1月6日竣工验收合格、于2011年1月18日进行了竣工验收备案，11号楼（含地下部分）于2011年10月21日竣工验收合格、于2011年10月26日进行了竣工验收备案。博众公司无建筑施工企业资质。
本案的争议焦点主要在于：讼争建设工程合同关系主体、已付款数额、应扣款项目及数额以及保证金返还问题。
一、针对双方争议的建设工程合同关系主体问题。
（一）南通二建是否涉案工程的总包方问题。博众公司提供汉典公司与南通二建签订的建设工程施工合同复印件一份（未写明签约日期），工程名称为恒大绿洲住宅主体工程，证明南通二建是涉案工程的总包方，且其公司收到的工程款大部分均为南通二建公司支付，故南通二建应当与中信公司、东佳公司共同承担责任。南通二建、中信公司、东佳公司对该合同的真实性均不予认可，并主张从该合同的内容来看，此合同无工期、取费标准等基本条款，系意向性合同；且付款主体与合同相对人没有必然联系，南通二建系接受中信公司委托付款。
（二）中信公司与东佳公司之间的关系问题。中信公司、东佳公司均主张中信公司与东佳公司系委托人与受托人的关系，东佳公司不是涉案建设工程合同关系的主体，仅是中信公司的受托人，博众公司对中信公司的总包方身份及东佳公司的受托人身份系明知的。中信公司为证明其上述主张，提交下列证据予以证明：
1、中信公司与东佳公司于2008年10月8日签署的委托函一份，载明：中信公司委托东佳公司就“恒大绿洲主体项目中4号楼、11号楼及北片人防地下室工程”代表中信公司与博众公司签署相关书面协议……。
2、博众公司于2009年9月22日向东佳公司出具的承诺函一份，载明：经我司请求贵司分包给我司施工的恒大绿洲主体项目中4号楼工程……上述部分工程量造价按照南通中信建设有限公司与汉典公司签署的施工合同结算。
3、前述中信公司与博众公司于2011年1月27日签订的协议书，协议书系由余某、张某代表博众公司与中信公司签署。
4、余某、张某出具的情况说明及此二人的当庭证人证言。情况说明主要内容为：（1）恒大绿洲项目系中信公司总包，中信公司委托东佳公司与其二人签订合同，工程由其二人实际施工，与南通二建、东佳公司无关；（2）其二人与博众公司系挂靠关系；（3）2011年1月27日其二人与中信公司签署的协议书，是对全部工程款、材料款、税款和规费的处理协议；（4）税费由中信公司代扣代缴；（5）所有工人工资、材料费用都由其二人负责，包括甲供材料费和其他应当支付给我们的材料费，不存在没有计算的材料费；（6）中信公司已经履行了协议，共计支付工程款48428543.38元，剩余款项是应该扣下的税款和规费；（7）中信公司已经以工程款的名义将120万元保证金支付给其二人；（8）中信公司向其二人支付工程款，有现金、支票、电汇等形式，部分是中信公司直接给付的，部分是中信公司委托其他公司给付的；（9）协议签订后，其二人自行拆卸了全部施工设备，包括塔吊、角铁井架、升降机、搅拌机等，有手续和字据。余某当庭陈述：其与张某挂靠博众公司承包了中信公司恒大绿洲04幢部分工程、11幢和11幢楼下人防工程，张某交纳了100万保证金给博众公司，对于实际与东佳公司签订协议而非与中信公司签订协议的原因记不清楚；双方协商确定工程总价为5180万元时，其方列了材料款和工人工资清单给中信公司，只要中信公司按照上述清单付款给材料商等，其二人都签字认可；博众公司与蒋学龙并无参与涉案项目的管理；方浩、张万清、余德友、庞立龙、梁虎平、戴国祥、潘朝进、张小明都是其方人员，马青是东佳公司人员，申有江、葛静是甲方人员，在该工程现场使用的塔吊、升降机、搅拌机、卷扬机均是租赁他人的，其中一台4**塔吊是租赁博众公司的，其不清楚有无租赁博众公司的其他设备，其对上述设备最终如何处理不清楚。张某当庭陈述与余某基本一致，但陈述中信公司委托东佳公司与其签订合同，其与余某是实际施工人，双方协商确定工程款为5180万元，剩余未付工程款直接付给工人和材料商，由其出具清单，由东佳公司按照清单付款给工人和材料商；因博众公司法定代表人蒋学龙欠了很多外债，工程款不能打入博众公司，其和余某就直接签字领工程款了；工地上的塔吊与卷扬机是博众公司的，好像没有使用博众公司的搅拌机，双方人员打架后，所有设备都被东佳公司拖走了，后东佳公司通知其拖设备，其将塔吊、老式角铁井架拖走了，卷扬机没有拖走；工程款是东佳公司支付的，索要工程款亦是向东佳公司索要，工程也是东佳公司委托其与余某做的；该工程主体结束后就撤场了，当时剩下来的材料交给东佳公司了，即2009-2010年材料调出决算单，但因为5180万元的总价系打包处理，此决算单上的材料款不需要再行支付，此材料款亦与博众公司无关。
博众公司质证后认为：1、对于委托函，其从未见过，这份委托函可能是为了诉讼后补的。2、对于承诺函，真实性无异议，但承诺函不能推翻工程总承包人为南通二建的事实，大部分工程款亦是由南通二建南京分公司支付给其的，东佳公司是南通二建的子公司，其认为中信公司、南通二建、东佳公司是有关联性的，是一家公司，但未提供其他证据予以证明。3、对于协议书的真实性无异议，但协议书可以证明其是工程施工人，而非余某、张某，余某、张某仅是其聘用的现场负责人，余某同时是其承接该工程的介绍人。4、对于情况说明与证人证言，根据对方提交的已付款凭证，其不认可的大部分款项均是由对方私自付给了余某、张某，故余某、张某系本案的利害关系人，故其二人证言中关于承包问题及其二人有权领取工程款的陈述没有法律效力；但二证人关于其诉讼请求中的设备情况及剩余材某博众公司另提供2010年工资发放表复印件一份，证明张某、余某是其聘用人员，每月工资1万元，此二人与其之间不存在挂靠关系。中信公司、南通二建、东佳公司认为该工资发放表不能证明有关工资是博众公司发放的，但其均认可该表中人员参与了涉案工程的施工。
南通二建、东佳公司对中信公司提供的证据均无异议。
二、针对双方争议的已付工程款数额问题。
（一）张某与余某有无领取涉案工程款权限的争议问题。
除前述张某、余某的证人证言外，中信公司另提供博众公司于2008年10月9日出具给张某的收条一份，收条载明：张某恒大工地质保金计壹佰万元整，证明张某、余某是涉案工程的实际施工人，张某、余某与博众公司之间是挂靠关系。博众公司对上述收条的真实性无异议，但是认为因为张某是工程的现场负责人，负责工程质量及安全，其收取张某质保金是为了避免发生重大失误，收条本身不能证明工程的实际施工人是张某。
原审审理中，原审法院依职权至江苏紫金农商银行上坊支行东城分理处（原南京市江宁区农村信用合作联社上坊信用社）调取了张某于2011年初向该行贷款时的挂靠证明、个人收入证明、工业品买卖合同、2011年2月22日签订的个人担保借款合同等材料，其中博众公司于2011年1月10日出具的证明载明：“兹有张某于二〇〇八年十月承接南京恒大绿洲项目，挂靠在南京博众建筑劳务有限公司，该工程一旦结束，其挂靠关系自行终止”；博众公司于同一日出具的个人收入证明载明：“兹有我单位职工张某，任恒大绿洲工地项目经理职务，年（月）收入达叁拾万元”；工业品买卖合同上甲方签章处加盖有“南通中信恒大绿洲第一工程部”印文的印章并有张某签字，乙方为合肥东冉商贸有限公司（以下简称东冉公司），签订时间为2010年12月28日。博众公司质证后认为，张某的贷款与本案无关，所贷款项亦未用于涉案工程，因为涉案工程于2010年5月即已停工，而贷款发生在2011年，博众公司是应张某的要求出具了上述虚假的挂靠证明及个人收入证明；对于工业品买卖合同，上面并无其公司印章，与其无关，且合同签订时间为2010年12月28日，当时其早已停工，而对方提交的向东冉公司付款的凭证时间为2010年6月21日，两者相互矛盾；借款合同系2011年2月22日签订的，而其与对方最后结算日期为2011年1月27日，故贷款与其无关。中信公司、南通二建、东佳公司质证后认为，对于挂靠证明无异议，与其主张的张某与博众公司之间为挂靠关系是一致的；对于个人收入证明真实性无异议，但是内容有异议，因张某与博众公司之间为挂靠关系，故张某并无固定收入；对于工业品买卖合同，可以证明相关工程材料系由张某采购的，张某是实际施工人，其根据指令于2010年6月21日向东冉公司支付了38.4万元的材料款，可以印证张某与东冉公司之间确有钢材买卖合同关系；双方签署结算协议是2011年1月27日，但后续款项的支付一直持续到2013年，故博众公司从借款合同的订立时间判断借款与涉案工程无关的观点是错误的。
（二）已付工程款的具体情况。
中信公司主张其已支付工程款（含工人工资、材料款）合计48856945.38元，并提供了其编制的《博众公司往来付款明细》（共52笔，其中第41笔款项应为279556元，故合计应为48778697.38元）以及中信公司在本案审理过程中于2013年3月27日代付向明建木工工人工资尾款78248元的领（借）款凭证（有余某签字）及恒大绿洲L11栋木工结账单、中国工商银行网上银行电子回单予以证明。博众公司对上述证据质证后，对下列款项予以认可，具体为：《博众公司往来付款明细》中第1-22笔共计27873272.50元、第25笔中的400000元（支付给南京建工集团有限公司混凝土分公司）、第26-31笔共计850000元（代付工人工资，有南京市江宁区工程建设领域清欠工作领导小组办公室出具的情况说明一份为证，具体包括：2010年8月26日垫付钢筋缪红兵班组10万元、2010年8月27日垫付瓦工季星班组10万元、2010年8月27日垫付木工罗臣班组5万元、2010年9月3日与9月30日分两次垫付水电戴国祥班组11万元、2010年9月3日与9月30日分两次垫付盛明智班组9万元、2010年9月3日与9月30日分两次垫付瓦工杨根平班组13万元、2010年9月3日与9月30日分两次垫付辅工陈道林班组7万元、2010年9月13日垫付油漆工蒋进喜班组2.5万元、2010年9月13日垫付油漆工桂阳班组2.5万元、2010年9月13日垫付木工向明建班组5万元、2010年9月19日垫付项目部乐成玉等5万元、2010年10月16日垫付防水牛盈心5万元）、第32笔800000元（支付给南京建工集团有限公司混凝土分公司）、第33笔3500000元、第37笔金额为3999920元（2011年1月28、29日的付款，具体包括：南京珍兴物资贸易有限公司材料款48450元、南京强茂物资有限公司材料款500000元、南京和谐市政工程有限公司模板款500000元、句容市东昌友谊三林石灰厂材料款40000元、南京天亚新材料有限公司材料款40000元、唐德军砂石款30000元、南京市江宁区翠友建材经营部材料款80000元、南京市雨花台区城桥建材销售中心材料款11470元、南京市六合区亚龙木业经营部材料款50000元、南京金喆建筑工程有限公司工程款200000元、南京市雨花台区康达板材经营部材料款200000元、南京市江宁区恒发物资有限责任公司材料款700000元、南京顺财基础工程有限责任公司土方款200000元、南京建工集团有限公司混凝土分公司砼款1200000元、南京市雨花台区福如钢管扣件租赁服务部租金120000元、丁震威土方款80000元；上述单位或个人名称系根据证据上的字迹辨认，因字迹潦草，可能与实际名称有出入）、第41笔中的226130元（支付给庞美良的水泥砖款）、第44笔648551.61元（具体包括：支付给南京建工集团有限公司的混凝土款500000元、支付给南京市江宁区恒发物资有限公司的148551.61元）、第45、46、50、51笔支付给南京建工集团有限公司的混凝土款695900元（具体包括：第45笔20900元、第46笔175000元、第50笔300000元、第51笔200000元）、第49笔中的40000元（支付给南京卫祥物资有限公司的钢材款）、第52笔194900元（支付给南京金喆建筑工程有限公司租金），合计39228674.11元。
对于《博众公司往来付款明细》中博众公司不予认可的付款即第23-25笔（第25笔博众公司仅认可其中上述付给南京建工集团有限公司的混凝土款400000元）、第34-36笔、第38-43笔、第47-49笔款项，中信公司提供以下证据予以证明：1、就第23笔金额为30000元（2010年5月13日）、第24笔金额为660000元（2010年5月）、第35笔金额为1600000元（2011年1月28日）、第36笔金额为1400000元（2011年1月29日）、第43笔金额为1749698.05元（2011年8月8日）、第48笔金额为1543.9元（2011年8月8日）的付款，分别提供了张某与余某共同签字的领（借）款凭证予以证明，领（借）款凭证上事由均为恒大绿洲工程款或工人工资等相关内容。
2、就第25笔金额为2000000元（2010年6月）的付款，提供了张某与余某共同签字的领（借）款凭证予以证明，该凭证上加盖有南通中信恒大绿洲第一工程部印章，并注明为材料款，共分四笔，分别为电汇384000元东冉钢材款、支票400000元砼款、本票1000000元恒发钢材款、现金216000元工地生活费，针对此四笔具体付款中信公司又提供：（1）2010年6月21日余某签字的领（借）款凭证及相应的转账支票各一份，领（借）款凭证载明金额为现金216000元，并备注“办事处支票进账打卡提现”，具领人为“方浩代余某”，转账支票载明金额为216000元、收款人为江苏南通二建集团东佳建设工程有限公司南京办事处；（2）2010年6月21日余某签字的领（借）款凭证及相应电汇凭证、转账支票、本票各一份，领（借）款凭证载明“电汇384000元、本票1000000元、支票400000元”，具领人为“方浩代余某收”，电汇凭证载明金额为384000元、付款人为江苏南通二建集团有限公司南京分公司、收款人为合肥东冉商贸有限公司、附加信息及用途为“吴建华货款”，转账支票载明金额为400000元即博众公司认可的混凝土款，本票载明金额为1000000元、收款人为南京市江宁区乐河建筑工程队；（3）2010年6月23日出具的就上述两份领款凭证所涉款项出具的总领（借）款凭证一份，该凭证上注明：“电汇384000元东冉钢材款、支票400000元砼款、本票1000000元恒发钢材款、现金216000元工地生活费”，且该凭证加盖有“南通中信恒大绿洲第一工程部”印文的印章。上述转账支票两份、本票一份的复印件上均有“支（或本）票原件已收”字样，落款为“方浩代余某收”，同时有余某的签字确认。
3、就第34笔金额为150000元（2011年1月18日）的付款，提供了张某、余某签字的领（借）款凭证以及转账支票存根（支票存根记载“代江苏中信付恒大绿洲项目工程款”，出票日期为2011年1月19日，收款人为余某）。
4、就第38笔金额为100000元的付款，提供了张某签字的领（借）款凭证及资金汇划补充凭证各一份予以证明，领（借）款凭证载明事由为“工程款（恒大绿洲）”，资金汇划补充凭证载明收款人为张某、日期为2011年1月31日、用途为借款。
5、就第39笔金额为100000元的付款，提供了余某与张某签字的领（借）款凭证及资金汇划补充凭证各一份予以证明，资金汇划补充凭证载明收款人为余某、日期为2011年1月31日、用途为借款。
6、就第40笔金额为50000元的付款，提供了张某签字的领（借）款凭证及转账支票各一份予以证明，领（借）款凭证载明事由为借款，转账支票收款人为张某、出票日期为2011年5月27日、用途为借款。
7、就第41笔支付庞美良诉讼案件金额为279556元的付款，提供了张某、余某签字的领（借）款凭证及2010年10月18日作出的（2010）江宁商初字第468号民事判决书、2011年1月24日作出的（2010）宁商终字第1485号民事判决书（判决驳回上诉，维持原判）、庞美良出具的收条（金额254912元）、执行费用发票（金额为3724元）予以证明，生效判决书判决：中信公司给付庞美良货款226130元、违约金（自2010年5月1日起至本院确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）、赔偿庞美良律师费8400元），一审案件受理费7520元由中信公司负担，二审案件受理费由中信公司负担5000元。中信公司未提供一审、二审案件受理费票据。
8、就第42笔金额为1898151.80元（2011年7月25日）的付款，提供了张某、余某签字的领（借）款凭证两份（金额分别为54831.50元、343320.30元）及转账支票6份（分别为余德有45000元、杨根平66611元、缪红兵85463元、季星45130.90元、罗臣41435.40元、戴国祥59680元，合计343320.30元）予以证明，领（借）款凭证载明事由均为工资（恒大绿洲）。
9、就第47笔金额为43619.52元（2011年4月13日）的付款，提供了张某、余某签字的领（借）款凭证一份予以证明，领（借）款凭证的具领（借）人为丁震威，载明事由为“工程款（恒大绿洲）”。
10、就第49笔支付南京卫祥物资有限公司（以下简称卫祥公司）诉讼案件金额为153593元的付款，提供了张某签字的领（借）款凭证及2012年5月3日作出的（2011）下商初字第346号民事调解书、资金汇划补充凭证、蒋学龙、张某、余某三人以南通中信第一项目部名义与南京卫祥物资有限公司签订的钢材购销合同及结算单予以证明，调解书载明中信公司于2012年6月15日前一次性给付南京卫祥物资有限公司货款4万元、违约金11万元，如未能按期给付上述款项，则加付违约金5万元，案件受理费3593元由中信公司负担。
博众公司对上述证据的质证后认为，对方是否实际付款以及付款与涉案工程的关联性无法确认；且双方协议明确约定工程款应付至博众公司指定账户，对方私自向他人付款的行为，除非得到其事后追认，否则对其均没有约束力，不能认定对方已经支付了相应款项；另对于中信公司支付的两诉讼案件的款项（庞美良案与卫祥公司案），其仅认可欠款本金部分，对于违约金、诉讼费用、律师费等均不予认可，理由是其未能支付材料商款项的责任在于对方未能及时支付其工程款；所有材料款，其仅认可由其指定的材料员潘朝进签字认可的部分，但未提供证据证明双方之间存在指定材料员的约定。
三、双方争议的应扣款项目及数额问题。
（一）工程税金。中信公司主张涉案工程总价5180万元中应扣除营业税2227400元（税率为4.3%）、企业所得税518000元（税率为1%），营业税其已经实际缴纳，并提供建筑业统一发票、现金完税证予以证明；企业所得税尚未缴纳，提供《启东市地方税务局关于加强建筑业所得税管理有关问题的通知》（启地税发（2011）21号文）予以证明，该文件中加强对建筑业查账征收企业所得税管理规定，对跨地区经营建筑企业，其在本省内施工收入税负率一般不低于1%。博众公司对于4.3%的营业税2227400元予以认可，对于企业所得税不予认可，认为根据双方协议及建筑领域惯例，其仅应缴纳营业税，企业所得税的纳税依据是企业所得收入，中信公司主张的企业所得税是其自身应当缴纳的企业所得税，与其无关，不应当由其承担。
（二）工程规费。中信公司主张涉案工程总价5180万元中应扣除规费150220元（标准为0.29%，其中工程排污费1‰、建筑安全监督管理费0.19%），并提供《关于执行﹤江苏省建设工程费用定额﹥（2009）的通知》（宁建基（2009）270号文）予以证明，中信公司陈述规费已由建设单位实际缴纳，但是建设单位尚未与其结算，故其无法提供规费的票据。博众公司认为对方并未提供缴纳规费的凭证，且双方协议约定对方“可以”代扣代缴税费，故并非必须由对方代扣代缴规费，其可以自行缴纳，其对对方主张扣除规费不予认可。
原审审理中，原审法院向南京市江宁区建筑工程局调查有关企业所得税和工程规费问题，该局答复南京市以外的建筑企业在本区承接工程，如携带有外出经营活动税收管理证明，则无需在本区交纳企业所得税，由该建筑企业所在地的税收主管部门收取；对于工程排污费并不在该局交纳，建筑安全监督管理费在该局交纳，应当于领取中标通知书前交纳，案涉建设合同签订时的建筑安全监督管理费标准是0.6‰，但该费用已经于2012年2月份取消。双方对上述调查结果均无异议。
（三）甲供材价款。中信公司主张涉案工程总价5180万元中应扣除甲供材1900557.3元，并提供领料单（编制了相应的领料单统计表，共73笔，但第5笔、第11笔空缺，实际共71笔）及工地收货单予以证明，其中编号为第1、2、6、22、23号的领料单有“张小明”签名，编号为第3、4、7、8、10、12、13、18、19-21、24-27、30-40、42、44-56、61-71号的领料单有“张万清”签名（其中第19、20、37、47、65、67、68、70、71笔领料单上同时有“庞立龙”签名），编号为第9号的领料单有“余德有”签名，编号为第14-17、41、43、57-60号的领料单有“潘朝进”签名（其中第14-17号领料单上同时有“庞立龙”签名），编号为第28、29、72、73号的甲供材料已移交明细或收条等证据为复印件（领料单统计表中对应的金额分别为：第28号为102642.24元、第29号为165759.4元、第72号为1273.47元、第73号为483.7元，合计270158.81元）。另，中信公司主张博众公司在其处领取了钢材1.686吨，价值7587元，亦应当作为甲供材料款予以扣除，并提供清单复印件一份予以证明（余某于2013年5月12日在该复印件上签字）。博众公司质证后认为：1、其对收货单真实性无异议，对领料单真实性有异议，其认为领料单上部分签名人员并非其公司人员，潘朝进、张小明虽是其项目部人员，但不能证明领料单上签名是其二人本人所签。2、即使领料单是真实的，但双方2011年1月27日的协议书约定“甲方付清上述款项后，双方所有债权债务关系消灭”，故5180万元工程总价中已经扣除了甲供材价款，不应重复扣除。3、对于未提供原件的领料单或清单，真实性无法确认，其亦未收到相应材料，余某的签字是在本案审理过程中所签，此时余某已无权代表其。
（四）工程水电费。中信公司主张涉案工程总价5180万元中应扣除定额水电费417200元，并提供2012年4月28日建宁公司出具的《工程造价咨询报告书》予以证明，该报告载明送审造价为7456.64万元，审定造价为4703.12万元，本结算审核已按定额消耗量扣除建设单位甲供材162.6万元，其超欠供部分未考虑，由双方财务结算，施工水电费未扣除（定额含量计算为41.72万元），另报告中工程结算审核汇总表有博众公司预算员刘宝山签字。博众公司质证后认为：1、其对《工程造价咨询报告书》不予认可，由于其不予认可审计核减的数额，后与中信公司协商确定工程造价为5180万元，对于报告书载明的定额水电费数额不予认可；2、双方2011年1月27日的协议书约定“甲方付清上述款项后，双方所有债权债务关系消灭”，故5180万元工程总价中已经扣除了水电费，不应重复扣除。另，双方均陈述博众公司进场、退场时双方未对水电读数进行交接。
四、双方争议的保证金返还问题。
博众公司主张其缴纳对方的保证金120万元，应当在5180万元工程款外另行返还。中信公司、南通二建、东佳公司对保证金数额无异议，但均认为2011年1月27日的协议书确定的“应得所有工程款项人民币5180万元”包含了应当返还的保证金，否则协议书不会约定“甲方付清上述款项后，双方所有债权债务关系消灭”；中信公司已以工程款的形式将保证金返还给了实际施工人余某、张某，故博众公司的该项诉讼请求不应予以支持。博众公司对中信公司、南通二建、东佳公司的上述辩解不予认可，认为协议书明确载明5180万元的结算价为工程款，如果其中包含应当返还的保证金，则应当说明清楚，而协议书仅载明该款包含税金及规费，并不包含保证金。
原审审理中，博众公司自愿撤回了要求中信公司、南通二建、东佳公司共同支付材料款854039.1元及要求中信公司、南通二建、东佳公司共同返还施工设备吊机一台、升降机一台、搅拌机一台，如不能返还应承担损失赔偿计26万元，并承担以上设备被占用期间给其造成的损失24.5万元的诉讼请求。另，中信公司主张博众公司没有将涉案工程资料交付给其，但未能明确缺少何资料。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。东佳公司（甲方）与博众公司（乙方）于2009年7月2日签订的补充协议，载明“甲乙双方于2008年10月8日就恒大绿洲主体工程合作施工签订协议，在履行该协议过程中，因现场实际施工状况及其他相关因素发生变化，甲乙双方经协商一致特签订本补充协议”，且“如本协议约定与原协议有悖的，以本协议约定为准”，故上述两份承包协议的合同相对人名义上均为东佳公司与博众公司，因博众公司没有建筑施工企业资质，故2008年10月8日的协议及2009年7月2日的补充协议均属无效合同。
一、对于本案争议的建设工程合同关系主体问题。
（一）南通二建是否涉案工程的总包方问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。书证应当提交原件。博众公司仅提供了汉典公司与南通二建签订的建设工程施工合同复印件一份，并未提供原件，中信公司、南通二建、东佳公司对该复印件的真实性均不予认可，且涉案工程系由汉典公司招标，中标单位为中信公司，中信公司亦提供了其与汉典公司签订的建设工程施工合同原件及中标通知书，故原审法院对博众公司提供的汉典公司与南通二建签订的建设工程施工合同复印件不予采信；虽然博众公司已得的部分工程款系由南通二建南京分公司支付，但博众公司并未提供其他证据推翻中标通知书及建设工程施工合同原件载明的总承包人，且博众公司于2009年9月22日向东佳公司出具的承诺函载明“上述部分工程量造价按照南通中信建设有限公司与汉典公司签署的施工合同结算”，可见博众公司对于与建设单位签订施工合同的相对方为中信公司而非南通二建是明知的，故博众公司关于涉案工程的总承包人为南通二建的主张，证据不足，原审法院不予采纳，涉案工程的总承包人为中信公司。
（二）中信公司与东佳公司之间关系问题。中信公司与东佳公司关于其二者之间系委托关系，由中信公司委托东佳公司与博众公司签订协议及补充协议，且博众公司在签订协议前是明知其二者之间的委托关系的辩解，虽然中信公司提交的2008年10月8日的委托函载明中信公司委托东佳公司就“恒大绿洲主体项目中4号楼、11号楼及北片人防地下室工程”代表中信公司与博众公司签署相关书面协议，但一方面中信公司并未提交该委托函送达博众公司的证据，另一方面委托函载明的工程范围与当日签订协议的工程范围不一致，却与2009年7月2日签订的补充协议的工程范围一致，故原审法院对于中信公司、东佳公司关于其与博众公司签订协议前已经告知博众公司其二者之间的委托关系的辩解不予采纳。根据法律规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。博众公司即使在签订协议及补充协议时不知道中信公司与东佳公司之间的委托代理关系，但博众公司于2011年1月27日签订的关于结算工程价款的协议的合同相对人为中信公司，而非东佳公司，故可以认定此时东佳公司已经向博众公司披露委托人中信公司，博众公司选择了中信公司作为相对人签订结算工程价款协议主张权利，则博众公司不得再变更选定的相对人，故原审法院认定中信公司作为合同相对人享有权利、承担义务，东佳公司作为受托人无需承担责任。博众公司辩称此关于结算价款的协议系中信公司代表其他南通二建、东佳公司签订，因未提供证据予以证明，原审法院不予采信。
综上，博众公司要求南通二建与东佳公司共同支付涉案工程款及逾期付款利息的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
二、针对双方争议的已付工程款数额问题。
对于博众公司认可的已付工程款39228674.11元，原审法院予以确认。
关于张某、余某有无领取工程款的权限问题。对于张某的领款权限问题。第一，虽然博众公司与东佳公司签订的协议、补充协议均加盖有“工程款必须汇入此账户（博众公司账户），否则视为违约”字样的博众公司账户信息印章，且补充协议明确约定“本协议所约定的工程款全部进入甲方账户，由甲方按照建设方付','2018-09-22
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（2015）陆刑初字第64号\");$(\"#hidDocID\").val(\"7278f57a-d7c1-468a-853a-09adbd0e9696\");$(\"#hidCaseName\").val(\"黄某斐、林某营盗窃罪一审刑事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）陆刑初字第64号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"陆川县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"1\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2366\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
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\"审理法院\", key: \"court\", value: \"陆川县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"刑事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"盗窃\"
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\"appellor\", value: \"黄某斐,林某营\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\' 第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。[ly]\'},{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\'
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：[ly]
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；[ly] （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。[ly]\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\'
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。[ly]
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第二十六条第一款\',法条内容:\'
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。[ly]
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。[ly] 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。[ly]
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥���全部犯罪处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\'
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。[ly]\'},{法条名称:\'第五十三条\',法条内容:\' 第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院���任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第一条第一款\',法条内容:\'
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂。[ly]
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。[ly]
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否��到＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。[ly]
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。[ly]\'},{法条名称:\'第十四条\',法条内容:\' 第十四条
因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第一条\',法条内容:\'
第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。[ly]
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。[ly]
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。[ly]
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。[ly]
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。[ly] （二）如实供述自己的罪��，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。[ly]
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。[ly]
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。[ly]
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
[ly]\'},{法条名称:\'第三条\',法条内容:\' 第三条
根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于适用财产刑若干问题��规定》\',Items:[{法条名称:\'第一条\',法条内容:\'
第一条
刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。[ly]\'},{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
第二条
人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。[ly]
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。[ly]\'},{法条名称:\'第五条\',法条内容:\' 第五条
刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。[ly]\'},{法条名称:\'第八条\',法条内容:\'
第八条 罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。[ly]\'},{法条名称:\'第十一条第一款\',法条内容:\' 第十一条
自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。[ly]
对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的，依照刑法第三百一十四条的规定追究刑事责任。[ly]\'}]}]};if
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