贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔04民终580号
上诉人（原审被告）：余家福，男，1980年10月12日出生，汉族，个体户，住贵州省贵阳市乌当区。
上诉人（原审被告）：张红芬，女，1983年9月29日出生，侗族，个体户，住贵州省贵阳市乌当区，系余家福之妻。
二上诉人委托诉讼代理人：李兴华，贵州合心律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中粮饲料（茂名）有限公司安顺分公司，住所地：贵州省安顺市西秀区工业园区。
负责人：王国强。
委托诉讼代理人：徐俊，贵州三度律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
上诉人张红芬、余家福因与被上诉人中粮饲料（茂名）有限公司安顺分公司（以下简称“中粮饲料安顺分公司”）加工、买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
余家福、张红芬上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.《销售合同》与《饲料购销合同》系两份相互独立的合同，《饲料购销合同》并非是对《销售合同》的变更、补充，本案所涉标的物仅为“同正”品牌系列饲料和“五谷丰登”品牌系列饲料，不包括“福美特”品牌系列饲料，“福美特”品牌系列饲料实际属于上诉人委托加工产品，并非被上诉人的出卖产品。双方之间形成承揽加工关系，加工费按报价单计算；2.2016年12月份供货数量经双方开庭质证为70.48吨，并非89.92吨，一审法院参照被上诉人单方制定的2016年11月份的价格计算款项总额缺乏事实依据。一审庭审中被上诉人认可2016年12月份供货、提货以我方提交的单据为准，而我方的供货单为70.48吨，对于没有人签字的那部分提货单不能作为认定2016年12月份提货量的证据。
另一方面，高美琳签字的《对账单》不能作为认定2016年12月份的提货数量的证椐，根据《委托协议》的约定，上诉人委托高美琳的权限为向被上诉人办理提货和付款事项。而《饲料购销合间》第二条第一款和第七条第三款约定《欠款申请书》、《收货确认单》、《欠款单》应由上诉人签字确认才有效，故高美琳签字的《对账单》超越了委托权限，对上诉人无约束力。3.关于2016年12月的产品定价问题。从2016年7月至12月，中粮公司安顺分公司违约每月向我报价三次，我对中粮公司安顺分公司多次报价行为不予认可，对于中粮公司安顺分公司提交的2016年10月份的定价协议属于庭后提交的证据，不能作为本案的证据使用。双方最后一次签署《定价协议》的时间是2016年6月份，按照合同约定，各品牌系列饲料定价以2016年10月份的定价协议为准，一审法院参照2016年11月份的定价计算款项没有合法依据。4.中粮公司安顺分公司提交的发货单不是我或高美琳签字，不能证明中粮公司安顺分公司2016年12月份供应过“福美特”品牌系列饲料，所以中粮公司安顺分公司12月份只供应过“同正”品牌系列饲料和“五谷丰登”品牌系列饲料，对于这两种饲料我已支付了的全部货款，且多付125039元，对于“福美特”品牌系列饲料的加工费，我依法行使抗辩权，不构成违约，不应支付违约金5244.7元，律师代理费15000元，中粮公司安顺分公司不能证明已实际产生。5.“福美特”品牌系列饲料加工费，是因为中粮公司安顺分公司在2016年12月份两次拒绝为我加工及每月多次报价，客观上给我造成了重大经济损失，现已由西秀区人民法院另案处理。
二审中中粮公司安顺分公司未答辩。
中粮饲料安顺分公司向一审法院起诉请求：1.判令张红芬、余家福连带支付货款人民币262234.76元；2.判令张红芬、余家福连带支付逾期付款的违约金人民币5244.77元；3.判令张红芬、余家福连带支付中粮饲料安顺分公司为追讨货款而支付的律师费人民币15000元；4.本案诉讼费由张红芬、余家福承担。
一审判决认定的事实：中粮饲料安顺分公司为卖方与余家福为买方于2016年4月26日签订了合同编号为：ZLSLGZSX-2016015号《饲料购销合同》，双方约定：“二、价格2.1、以买卖双方协商确定的价格为准，《价格确认单》经双方签字盖章后生效。2.2、如因市场因素需要调整价格，卖方有权单方面做出价格调整决定并通知买方。买方有异议的，卖方有权暂停供货。……七、赊销额度、结算方法7.2每批次货物货款最长赊销期为30天，自货物交付之日起算，且所有欠款买方应在本合同到期当日一次结清。7.3欠款额度内买方每次欠款提货时，买方需在《欠款提货申请书》、《收货确认单》、《欠款单》签字确认，……7.4买方承诺月度购买卖方饲料量(含赊销和现款销售)不少于150吨，若买方连续二个月达不到上述购买量，卖方有权降低欠款额度、要求买方结清全部欠款，并有权单方解除本合同。……7.7买卖双方应在每月的25日前以书面形式对一次账,买方应在对账单上加盖公章或财务章.八、违约责任……8.2买方逾期还款不超过10日的，买方应按实际欠款额的百分之一/日向卖方支付违约金。买方逾期还款超过10日的，卖方有权解除本合同。无论卖方是否解除本合同，买方应按实际欠款额的百分之二/日向卖方支付违约金，同时还应承担卖方为追讨货款而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、办案费以及追讨人员的差旅费等）”。2016年4月25日张红芬作为共同还款人向中粮公司安顺分公司出具《夫妻共同还款承诺书》，载明：“鉴于余家福（身份证号码：）与贵公司于2016年4月20日签订的《饲料购销合同》（合同编号：ZLSLGZSX-2016015），本人属于合同中买方的配偶，我自愿与买方共同承担还款责任，并特向贵公司承诺如下：“本人张红芬（身份证号码：）愿同买方共同承担无限连带责任，……直到本合同项下的贷款及违约金（若有）偿还完毕为止”。2016年4月21日，中粮公司安顺分公司与余家福签订了合同编号为ZLASSLDZXS2016001的《销售合同》、《合作协议》及《商品使用许可合同》，该三份合同约定中粮公司安顺分公司为余家福生产“福美特”品牌饲料，该“福美特”品牌饲料只能卖给余家福，中粮公司每月对余家福进行产品报价一次，包装及标签由余家福自行采购，该包装及标签只能使用于中粮公司生产的饲料。高美琳系余家福委托与中粮公司安顺分公司对接的员工。余家福截止2016年11月30日欠中粮公司安顺分公司货款333671.18元。2016年12月中粮公司安顺分公司向余家福供货“福美特”品牌系列饲料为：型号801供货11吨，型号802供货5.32吨，型号803供货3.48吨，型号806供货0.52吨，型号8088供货20.48吨，型号8188供货46.62吨，型号8988供货2.48吨，“五谷丰登”品牌型号850供货0.02吨。参照2016年12月前日期最接近2016年12月各饲料的单价计算。具体为：“福美特”型号801单价3925元，“福美特”型号802单价2997元，“福美特”型号803单价2783元，“福美特”型号806单价2892元，“福美特”型号8088单价4688元，“福美特”型号8188单价4174元，“福美特”型号8988单价4069元，“五谷丰登”型号850单价7240元。以上中粮公司安顺分公司2016年12月向余家福供货价款共计371145.76元，同时根据2016年12月21日-12月25日《对账单》中粮公司安顺分公司表示应扣除“福美特”803的包装袋费用56.94元。2016年12月余家福已支付的货款为：467133元。中粮公司安顺分公司向余家福主张权利而产生律师代理费15000元。
一审法院认为：中粮公司安顺分公司与余家福签订的《饲料购销合同》、张红芬向中粮公司安顺分公司出具的《夫妻共同还款承诺书》系当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性及强制性规定，为有效合同，双方应依照该合同全面履行义务。本案的争议焦点为：1.《饲料购销合同》是否包含“福美特”品牌饲料，《饲料购销合同》是否是《销售合同》的变更和补充。首先从时间上看，《销售合同》签订在2016年4月21日，《饲料购销合同》签订在2016年4月26日；其次从内容上看，《销售合同》约定的商品仅为“福美特”品牌，且约定该品牌只能卖给余家福，中粮公司安顺分公司每月报价1次，并经双方确认签字盖章生效，余家福按中粮公司安顺分公司报价，实行先付款后提货，而《饲料购销合同》未约定商品品牌，约定的价格为双方协商确定的价格为准，经双方确认签字盖章生效，同时约定“如因市场因素需要调整价格，卖方有权单方做出价格调整决定并通知买方。买方有异议的，卖方有权暂停供货”，约定中粮公司安顺分公司给予余家福累计欠款提货额度最高不超过500000元，余家福月度购买量不少于150吨等；再次双方实际交易模式，中粮公司安顺分公司向余家福供货品牌为“福美特”、“同正”及“五谷丰登”三个品牌，中粮公司安顺分公司每月向余家福报价，有时每月报价一次，有时每月报价不止一次，余家福每个月欠中粮公司安顺分公司货款，余家福在中粮公司安顺分公司提供的《对账函》、《收货确认书》及《欠款提货申请书》签字，而《对账函》、《收货确认书》及《欠款提货申请书》的金额包含三个品牌。综上，中粮公司安顺分公司与余家福签订的《饲料购销合同》包含了“福美特”品牌饲料，且该合同是对《销售合同》的补充和变更，如约定不一致的应当以《饲料购销合同》为准。二、关于2016年12月中粮公司安顺分公司供货量、产品单价、供货总价及余家福尚欠余家福货款多少的认定。因中粮公司安顺分公司与余家福每个月在结算前，均经过与高美琳的对账，并且高美琳在《对账单》上签字，而在对2016年12月账之前，余家福从未向中粮公司安顺分公司提出过高美琳的代理权限问题，故中粮公司安顺分公司完全有理由相信高美琳系余家福的员工，其可以代表余家福进行对账行为；同时因每个月中粮公司安顺分公司需要将该月所欠货款金额让余家福签字，故高美琳签字的《对账单》上关于价格部分的认可不能代表余家福对价格的确认，即高美琳签字的《对账单》仅能对供货量的认定，而不能作为饲料单价的认定，也不能作总价款及所欠货款的认定。因中粮公司安顺分公司与余家福未签订2016年12月份的《价格确认书》，余家福也不认可高美琳签字的《对账单》，结合余家福对2016年9月、10月、11月的《对账函》已签字确认，而该《对账函》的金额是根据高美琳签字的的《对账单》计算产生，故参照2016年12月前日期最接近2016年12月各饲料的单价计算。具体为：
产品型号
数量（吨）
单价（元）
总价（元）
福美特801
11
3925
43175
福美特802
5.32
2997
15944.04
福美特803
3.48
2783
9684.84
福美特806
0.52
2892
1503.84
福美特8088
20.48
4688
96010.24
福美特8188
46.62
4174
194591.88
福美特8988
2.48
4069
10091.12
五谷丰登850
0.02
7240
144.8
371145.76
综上，中粮公司安顺分公司2016年12月向余家福供货价款共计371145.76元。结合2016年11月余家福确认欠差中粮公司安顺分公司货款333671.18元及中粮公司安顺分公司自认余家福于2016年12月支付的货款467133元，再减掉“福美特”803型号包装费56.94元，余家福尚欠中粮公司安顺分公司货款237627元。故余家福关于《饲料购销合同》的标的物为“五谷丰登”品牌饲料和“同正”品牌饲料，并不包括余家福委托中粮公司安顺分公司加工的“福美特”品牌饲料，余家福已按照饲料购销合同的约定支付了“五谷丰登”品牌饲料及“同正”品牌饲料的货款的辩称不予采信。二、关于违约责任应如何承担的问题。因《饲料购销合同》8.2约定“买方逾期还款不超过10日的，买方应按实际欠款额的百分之一/日向卖方支付违约金。买方逾期还款超过10日的，卖方有权解除本合同。无论卖方是否解除本合同，买方应按实际欠款额的百分之二/日向卖方支付违约金，同时还应承担卖方为追讨货款而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、办案费以及追讨人员的差旅费等）。”本案余家福认为其未差欠中粮公司安顺分公司的款项，故不应承担违约责任，同时余家福认为中粮公司安顺分公司不能提供已支付律师代理费的依据，故其不应支付该律师代理费。因余家福尚欠中粮公司安顺分公司货款237627元，其已违约，现中粮公司安顺分公司未按合同约定要求余家福支付违约金，而仅要求支付逾期付款违约金5244.7元，系其诉权的处分，因中粮公司安顺分公司已提供证据证实其因本案余家福差欠货款而委托了贵州磐正律师事务所律师，且也提供了该代理费发票，故余家福的辩称均不予采信。三、关于张红芬是否应承担连带支付责任的问题。余家福认为《夫妻共同还款承诺书》约定的《饲料购销合同》时间有冲突、且该承诺书显示的为借款关系，故张红芬不应承担连带责任。因该《夫妻共同还款承诺书》明确表明自愿共同承担还款责任的合同为编号为ZLSLGZSX-2016015号《饲料购销合同》，即本案的中粮公司安顺分公司与余家福所签订的《饲料购销合同》，同时该承诺书明确表示的是张红芬因属于《饲料购销合同》中买方的配偶，与买方共同承担还款责任，故张红芬应当与余家福共同支付本案尚欠的货款及违约责任。综上，中粮公司安顺分公司要求余家福、张红芬共同支付货款237627元、违约金5244.7元、律师费15000元的诉讼请求予以支持，超过部分不予支持。中粮公司安顺分公司庭审中申请撤回对高美琳的诉讼请求系中粮公司安顺分公司对自己诉权的处分，不违反法律规定，予以准许。
综上所述：中粮公司安顺分公司与余家福签订的《饲料购销合同》包含了“福美特”品牌、“同正”品牌及“五谷丰登”品牌的饲料；2016年12月中粮公司安顺分公司为余家福供货共计371145.76元，结合2016年11月余家福确认欠差中粮公司安顺分公司货款333671.18元及中粮公司安顺分公司自认余家福于2016年12月支付的货款467133元，再减掉“福美特”803型号包装袋费56.94元，余家福尚欠中粮公司安顺分公司货款237627元。因余家福差欠中粮公司安顺分公司货款，故其应向中粮公司安顺分公司承担违约责任，张红芬因向中粮公司安顺分公司出具《夫妻共同还款承诺书》而对余家福尚欠的货款及违约责任承担连带支付责任。中粮公司安顺分公司要求余家福、张红芬共同支付货款237627元，逾期付款违约金5244.7元，同时按合同约定支付中粮公司安顺分公司由此产生的律师代理费15000元的诉讼请求予以支持。中粮公司安顺分公司撤回对高美琳的诉讼请求系对自己的诉权处分，不违反法律规定，予以准许。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条,《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：余家福、张红芬在判决生效后五日内向中粮公司安顺分公司支付货款人民币237627元，逾期付款违约金5244.7元，律师代理费人民币15000元，共计人民币257871.7元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5534元，减半收取人民币2767元，由中粮公司安顺分公司负担人民币183元，余家福负担人民币2584元（本案诉讼费中粮公司安顺分公司已预交，余家福所承担的诉讼费在判决生效后五日内直接支付给中粮公司安顺分公司，中粮公司安顺分公司不再向一审法院退取案件受理费）。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审查明：余家福于2017年3月1日以“福美特”品牌系列饲料加工承揽合同纠纷向贵州省安顺市西秀区人民法院起诉，要求中粮公司安顺分公司退还饲料加工款，赔偿其包装袋及拒绝履行合同经济损失，为余家福开具付款发票。贵州省安顺市西秀区人民法院立案受理后于2017年4月14日作出（2017）黔0402民初891号民事裁定，中止该案的审理。
其他事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点归纳为：1.余家福与中粮公司安顺分公司就“福美特”品牌系列饲料签订的合同是否属于加工合同；2.中粮公司安顺分公司向余家福供应的饲料数量是多少；3.高美琳签字的对账单能否作为本案的定案依据；4.一审判决参照2016年11月份的定价确定12月份的货款是否正确；5.违约金5244.7元及律师代理费15000元是否应当支持。
本院认为：中粮公司安顺分公司与余家福签订的《销售合同》、《合作协议》及《商品使用许可合同》约定，中粮公司安顺分公司为余家福生产“福美特”品牌饲料，该“福美特”品牌饲料只能卖给余家福，中粮公司每月对余家福进行产品报价一次，包装及标签由余家福自行采购，该包装及标签只能使用于中粮公司生产的饲料，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，余家福与中粮公司安顺分公司就“福美特”品牌饲料签订的系列合同应当属于加工合同，在合同的履行过程中，饲料的原材料由中粮公司安顺分公司提供，也符合《中华人民共和国合同法》第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”的规定，本案中粮公司安顺分公司所诉请的货款既有“五谷丰登”品牌饲料的售卖款，也有“福美特”品牌饲料的加工费，依照《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号）第三款第3项“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”的规定，因此本案案由应为加工、买卖合同纠纷。
诉讼中，余家福、中粮公司安顺分公司均提交了《销售发货通知单》，余家福提交的《销售发货通知单》显示饲料总量为70.48吨，中粮公司安顺分公司提交的《销售发货通知单》显示饲料总量为89.92吨，经查这两组证据的区别在于余家福提交的《销售发货通知单》不包含余家福或余家福授权的高美琳签字的单据，即使2016年12月8日余家福授权高美琳签字的单据（应发件数12）也不包含其中，且2016年12月份之前双方已结算的货款中，也有部分《销售发货通知单》不是余家福或余家福授权的高美琳签字，故余家福提交的《销售发货通知单》并不完整，一审判决依据中粮公司安顺分公司提交的《销售发货通知单》，认定供货总量为89.92吨并无不当。中粮公司安顺分公司虽在2017年4月28日的庭审中称“2016年12月份供货、提货以被告方提交的单据为准，本案双方已经进行结算，具体的金额以我们与高美琳签字认可的对账单为准。”该陈述中“被告方提交的单据”与“高美琳签字认可的对账单”在供货量上相互矛盾，二审中，中粮公司安顺分公司坚持其供货量为89.92吨，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”的规定，一审判决认定供货量为89.92吨而非中粮公司安顺分公司自认的70.48吨并无不当。
余家福与高美琳签订的《委托协议》虽未授权高美琳参与对账，但中粮公司安顺分公司不是该《委托协议》的当事人，且余家福也未举证证明中粮公司安顺分公司知道或应当知道该《委托协议》的内容，基于2016年12月份前高美琳参与了与中粮公司安顺分公司之间的对账，该公司有理由相信高美琳具有对账的代理权限，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，高美琳参与对账的代理行为有效，其签字确认的对账单对余家福具有约束力，可以作为本案的定案依据。
余家福与中粮公司安顺分公司未就2016年12月份的饲料价格签订《定价协议书》，故2016年12月份的饲料价格只能参照以往的价格执行。2016年11月份的加工费双方已经结算，余家福应当知道这一时期的价格水平，2016年12月份余家福未就11月份的价格问题向中粮公司安顺分公司提出异议，仍到中粮公司安顺分公司拉货，且在（2017）黔0402民初891号案件中余家福以中粮公司安顺分公司拒绝为其加工饲料为由，向该公司主张违约责任，可见2016年12月份余家福仍希望继续履行双方之间的加工合同，故一审判决参照2016年11月份的价格计算货款并无不当。余家福主张参照2016年6月份的《定价协议书》执行，因2016年6月份的《定价协议书》非双方最后签订的《定价协议书》，且饲料价格受原料成本和饲养业行情影响较大，而原料成本和饲养业行情具有一定的季节波动性，一审判决参照2016年11月份的价格执行符合公平的原则。
余家福与中粮公司安顺分公司签订的合同中约定每批饲料的最长赊销期为30天，逾期付款超过10天的应当支付违约金及由此产生的律师费代理费，余家福违反上述约定，一审判决判令其承担违约金5244.7元及律师代理费15000元并无不当。余家福在本案中未就中粮公司安顺分公司每月三次报价及2016年12月份拒绝为其加工饲料构成违约提起反诉，而是在（2017）黔0402民初891号案件中提出该主张，故中粮公司安顺分公司是否违约，应承担多大的违约责任，应当由一审法院在（2017）黔0402民初891号案件中依法认定，本案不作处理。
综上所述，上诉人余家福、张红芬的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费5534元，由上诉人余家福、张红芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 黄 光 美
审判员 宋 颂
二〇一七年十月十六日
书记员 李倩（代）
附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。