湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终3110号
上诉人（原审被告）：湖南雄新建筑有限公司，住所地长沙市开福区东二环三段299号雄新华府四栋裙楼4楼。
法定代表人：周戈，董事长。
委托诉讼代理人：刘岳，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王祺，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建勋，男，1962年11月18日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：缪先进，湖南金顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：龙中德，男，1965年7月7日出生，汉族，住长沙市雨花区。
上诉人湖南雄新建筑有限公司（以下简称雄新公司）因与被上诉人李建勋、龙中德民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。
雄新公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3311号民事判决，改判驳回李建勋的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李建勋、龙中德承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，依法应当予以撤销。具体理由如下：一、原审法院认定事实错误。经原审法院判决认定，“雄新公司于2013年6月8日因招投标需要向李建勋借款250万元，李建勋向雄新公司索要借条未果，由雄新公司副总龙中德协调，于同日下午将250万退还至被雄新公司账户”。原审法院的这一部分事实认定疑点重重，雄新公司是年产值上数亿的省内知名建筑企业，何须向个人借款250万元？如是雄新公司借款，为何雄新公司又拒绝出具借条？如果是借款，为何雄新公司在收到款项后第二天就将钱退还?事实上，李建勋在向雄新公司汇款时，汇款单上已经注明了该款项为“保证金”，而非借款，原审法院仅仅依据一张汇款单和李建勋的单方陈述，就认定了上述事实，显然缺乏事实依据，原审法院又将该情况作为李建勋在第二次汇款时的善意相信基础，致使判决与事实严重不符。退一步而言，就算第一次的汇款行为形成了善意相信基础，也是李建勋对雄新公司的善意相信，而并非对龙中德，而第二次汇款是龙中德个人出面借款，应当引起李建勋警觉，龙中德不具备表见代理的身份和条件，原审法院将两次情节截然不同汇款认定为同样的借款行为，缺乏事实依据，更与事实严重不符。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用《合同法》第206、207条错误。原审法院适用《合同法》第206、207条，认定雄新公司与李建勋之间存在借款关系，与现行裁判认定规定严重不符。在本案中，龙中德伪造了雄新公司印章骗取李建勋汇款，在案发后，龙中德因触犯伪造印章罪已经被判处刑罚。因此，依据最高人民法院《关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条的规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任；行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”法院应当认定雄新公司不承担民事责任，或承担过错赔偿责任(即侵权责任)，而不能将该情节认定为被伪造印章单位的借款行为，原审法院的判决存在严重的法律适用错误。2、原审法院适用《合同法》第49条错误。原审法院适用《合同法》第49条认定龙中德向李建勋借款的行为是表见代理，该法律适用错误。“合理信赖”是构成表见代理的基本原则，而在本案中，李建勋没有充足的理由相信龙中德享有代理公司借款的权利，在所谓的借款活动中也没有尽到出借人基本的审慎责任，龙中德的所谓借款行为显然不能构成表见代理，理由如下：1）龙中德的公司职务不具备对外借款的权利。按照李建勋提供的龙中德名片显示，龙中德对外宣称自己的职务是雄新公司副总经理、工程师，按照基本的民间借贷活动常识都应该清楚，借款属于企业的重大决策活动事项，尤其是本案中300万元的借款，金额较大，属于重大决策事项，按照《公司法》第38条和第47条的规定，借款决策的权利在股东会，起码也应当是董事会，个人没有代表公司订立如此高额借款合同的权利。个人出面的情况下，即使可以产生合理信赖，也应当是公司法定代表人、董事长职务，而龙中德仅仅宣称自己是公司的副总经理，副总经理是总经理的助理，协助总经理完成日常工作，根本不具备对外借款的权利。2）李建勋没有尽到出借人基本的审慎责任。按照龙中德2013年9月12日的讯问笔录，李建勋在长沙市芙蓉区东二环附近开了家金融投资公司，因此，李建勋应当具备相应的金融交易常识。但是，在本案中，李建勋完全没有尽到最基本的出借审慎义务，使龙中德有机可趁，李建勋对龙中德所谓的信赖完全不合理。首先，必须需要注意的是，李建勋是2013年7月11日将钱汇入雄新公司账户，而龙中德在7月15日才向李建勋出具了盖有假章的借条，也就是说，李建勋仅仅按照龙中德的只言片语，就将300万的款项汇入龙中德指定的账户，没有信赖基础，出借行为十分随意。其次，李建勋在汇款的前后未与雄新公司任何其他人沟通，也没有在汇款时注明是借款，没有进行任何审查，因此李建勋缺乏任何信赖的理由，更不存在产生信赖。3、原审法院适用《合同法》第60条第1款错误。《合同法》第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”而在本案中，没有任何证据能够证明雄新公司与李建勋之间存在关于借款的约定，甚至没有关于汇款的约定，完全是龙中德个人为了骗取钱财，单方与李建勋之间进行沟通，没有约定就不存在履行义务，原审法院适用该法律错误。综上陈述，雄新公司确因龙中德的欺骗，将李建勋所汇款项转给龙中德，但造成该事实的原因主要是龙中德的犯罪行为和李建勋的疏于审查，而原审法院基于错误的事实和不当的法律规定，将全部法律责任判决给雄新公司承担，明显失去了司法裁判的合法性和公正性。
李建勋辩称：1、原审判决认定事实正确，2013年6月8日雄新公司因为招标的需要而向李建勋借款250万元，由于当时没有中标，当天经过沟通就已经将250万元退回，有相关的银行转帐凭证予以证实，原审认定是正确的并且是成立的。2、原审适用法律正确，龙中德的行为构成了表见代理，具体如下：第一，龙中德是雄新公司的副总经理。第二，在本案所涉的借款之前存在一笔借款，并且当天就将这个款项予以退回了。第三，龙中德在借款时表明是公司有一个项目需要资金。第四，李建勋提出要提供公司的账号，借款要汇入到公司账号，并且要公司出具借条，龙中德也表示同意，该账号也与第一次借款的账号相同，龙中德在雄新公司办公室将加盖雄新公司印章的借条交给了李建勋。雄新公司也将该借款进行了处分。基于以上理由，李建勋在借款时完全有理由相信龙中德的行为是有权代理的行为，雄新公司与李建勋之间形成了借款关系。3、关于李建勋是否是善意且无过错的问题，是雄新公司应当承担的举证责任。雄新公司并不能举证证明李建勋存在过错或者恶意，李建勋将款项打到了雄新公司账户，已经尽到了合理审慎义务。
李建勋向一审法院请求：1、判令雄新公司立即归还借款300万元及其从起诉之日起至归还之日止按同期银行贷款利率计算的借款利息；2、判令雄新公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月8日，雄新公司因招投标需要向李建勋借款250万元。同日上午，李建勋即通过本人在中国建设银行长沙火星支行开设的账户（账号为43×××17）向雄新公司在长沙开福农村合作银行捞刀河支行开设的账户（账号为80×××12）转账交付借款250万元。同日下午，因李建勋要求雄新公司出具《借条》未果，经雄新公司副总经理龙中德协调，雄新公司于同日下午将250万元退还至李建勋账户。2013年7月11日，龙中德因个人负债，遂以龙中德任职的雄新公司有一个土方工程需要缴纳300万元投标保证金，而公司缺少资金为由，向李建勋借款300万元。李建勋基于雄新公司前次借款后及时归还借款的良好信用，李建勋于当日通过本人在中国建设银行长沙火星支行开设的账户（账号为43×××17）向雄新公司在长沙开福农村合作银行捞刀河支行开设的账户（账号为80×××12）转账支付300万元。2013年7月12日，龙中德向李建勋出具一份《借条》，其内容为：“今借到李建勋300万元，此款用于投标保证金”。龙中德在借款人处签名，并盖有“雄新公司”字样的印章。但借款后，龙中德、雄新公司均未返还借款，李建勋多次主张权利未果，遂诉至该院。另查明，龙中德于2013年7月11日向李建勋出具的盖有“雄新公司”样的公章为龙中德伪造公司印章所盖。2016年8月22日，龙中德因伪造雄新公司印章，经长沙市芙蓉区人民法院再审被判处有期徒刑九个月。又查明，2013年7月12日，龙中德向雄新公司出具一份《委托书》，其内容为：“我本人向李建勋借支300万元用于投标，于2013年7月11日转入公司账户。现需要转出该款项，特委托贵公司财务将该款项转入杨知伟个人账户100万元，龙中德个人账户150万元，龙祥个人账户50万元，共计300万元。由此引起的经济纠纷及其他法律责任由我负责承担”。龙中德在委托人处签名。雄新公司分别于2013年7月12日、7月15日向龙中德交付了上述款项300万元。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点在于李建勋系与雄新公司，或系与第三人龙中德建立有民间借贷关系的问题。庭审中，李建勋提供了盖有“雄新公司”字样印章的《借条》及向雄新公司汇款的汇款凭证等证据以证明其系与雄新公司建立有民间借贷关系。该院综合双方当事人在庭审中的举证及陈述，审查后认为，涉案争议借条上所加盖的“雄新公司”字样的印章虽为第三人龙中德伪造印章私刻，但基于雄新公司在与李建勋第一次借贷关系中于2013年6月8日及时归还了李建勋借款的行为；且李建勋亦实际向雄新公司账户转账交付了借款300万元，上述行为足以确认李建勋系基于善意相信其与雄新公司对第二次借款的意思表示达成了一致意见，而非与龙中德个人就借款事宜达成一致意见，故该院确认李建勋系与雄新公司之间建立有民间借贷关系，应当由雄新公司对李建勋所交付借款300万元承担相应的法律责任。另根据庭审查明的事实，雄新公司在收到李建勋转账支付的300万元的情况下，未审慎审查该笔资金的来源即根据龙中德的委托，即将该笔款项300万元转至龙中德或龙中德指定账户，雄新公司亦未提供其他证据证明雄新公司与李建勋个人之间存在有其他经济往来。故综上，雄新公司应当对李建勋所交付款项300万元承担返还义务并承担占用资金的利息损失的赔偿责任，故对李建勋要求雄新公司返还借款300万元并从起诉之日起按照同期银行贷款利率支付借款利息至实际清偿之日止的诉请，合理、合法，该院予以支持。对于雄新公司与龙中德之间的法律纠纷，雄新公司可另案寻求法律途径予以解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、湖南雄新建筑有限公司向李建勋返还借款本金300万元；二、湖南雄新建筑有限公司向李建勋支付逾期利息，以借款本金300万元为基数，自2013年11月28起按照同期银行贷款利率计算至判决生效之日止；以上第一、二项判决确定的金钱给付义务，限湖南雄新建筑有限公司在判决生效之日起十日内支付完毕；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30800元，由湖南雄新建筑有限公司承担。
经本院二审审理查明：2013年6月8日，李建勋向雄新公司银行账户汇款250万元，注明汇款用途为保证金。同月9日，雄新公司向李建勋银行账户汇款250万元。
2013年7月11日，龙中德以雄新公司有一个土方工程需要缴纳300万元投标保证金，而公司缺少资金为由，向李建勋借款300万元。据2013年9月13日公安机关对龙中德的讯问笔录，龙中德、李建勋约定借期两个月，月息五分。李建勋于同日将300万元转账至龙中德提供的雄新公司账户，该笔汇款在银行《客户回单》上未注明汇款用途。后李建勋要求龙中德出具借条并在借条上加盖雄新公司印章。同年7月14日，龙中德私刻一枚雄新公司印章。同月15日，龙中德向李建勋出具《借条》，载明：“今借到李建勋人民币叁佰万元整，此款用于投标保证金。借款人：龙中德担保人：谭胜139738677772013.7.12日”，并在该借条上加盖了其私刻的雄新公司印章。同年9月，龙中德因伪造公司印章罪案发。同年11月28日，李建勋诉至法院，要求雄新公司返还借款。
另查明：2013月7月12日，龙中德向雄新公司出具《委托书》，载明：“我本人向李建勋借支叁佰万元整用于投标，于2013年7月11日转入公司账户。现需要转出该款项，特委托贵公司财务将该款项转入杨知伟个人账户壹佰万元整，龙中德个人账户壹佰伍拾万元整，龙祥个人账户伍拾万元整，共计叁佰万元整。由此引起的经济纠纷及其他法律责任由我负责承担”。龙中德在委托人处签名。雄新公司分别于2013年7月12日向杨知伟，7月15日向龙中德、龙祥支付了上述款项共计300万元。
本院认为，本案争议焦点为：一、龙中德借款行为是否为职务行为或构成表见代理；二、雄新公司是否应承担过错赔偿责任。
关于焦点一：依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。首先，李建勋于2013年7月11日与龙中德口头达成借款合意，并于当日实际提供了借款。在李建勋做出意思表示之时，并不存在诸如公司法定代表人或委托代理人出具的借条、委托授权书、公司印章等任何客观表象形式要素。另，龙中德后伪造雄新公司印章的犯罪事实已为生效刑事裁判文书所确认。其次，李建勋未能证明其善意且无过失地相信龙中德具有代理权，具体如下：1、李建勋在未严格审查龙中德的借款权限，亦未向雄新公司其他人员求证的情况下，将高达300万元借款于达成协议当日出借给龙中德，未尽到合理审查义务；2、龙中德于2013年6月8日将250万元汇至雄新公司账户时注明了汇款用途为保证金，未举证证明该笔汇款为向雄新公司出借的借款，不能构成善意信赖的基础；3、龙中德经李建勋要求出具的《借条》中未载明龙中德、李建勋二人约定的借款期限与利息，注明的借款人为龙中德，另有案外人谭胜作为担保人，即使加盖了雄新公司印章，也异于公司借款的一般经验；4、该笔借款未用于雄新公司生产经营，而由龙中德个人使用。
综上，龙中德并非企业法定代表人或负责人，除公司章程规定或明确授权外，无权代表或代理公司对外借款，故龙中德的借款行为不属于职务行为，系无权代理。本院结合合同缔结与履行过程中的各种因素考查，涉案借款发生时，不存在足以使李建勋相信龙中德具有代理公司对外借款的客观表象，且李建勋亦未能证明在主观上善意且无过失地相信龙中德有代理权，故本案亦不构成表见代理，雄新公司事后未对借款加以追认，涉案借款应认定为龙中德个人向李建勋借款。一审法院依当事人申请追加龙中德为第三人，已就相关事实进行了实体审查，但未判决龙中德承担责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，本院认定龙中德为涉案借款义务主体，应向李建勋承担清偿借款本息的民事责任。李建勋主张本案构成表见代理的意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二：本案中，虽然龙中德向雄新公司出具《委托书》，认可涉案款项引起的经济纠纷及其他法律责任由龙中德承担，但雄新公司对款项使用和管理未尽到审慎义务，存在过错，应承担相应的法律责任，故本院结合本案事实及雄新公司的过错程度，酌定雄新公司应在龙中德不能清偿的涉案借款本金及利息中的本金部分100万元范围内承担补充赔偿责任。雄新公司在承担赔偿责任后可向龙中德追偿。
综上所述，雄新公司的上诉请求部分成立。原审认定基本事实不清，适用法律错误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3311号民事判决；
二、限龙中德于本判决生效之日起十日内偿还李建勋借款本金300万元及利息（以借款本金300万元为基数，按照同期银行贷款利率，自2013年11月28日起计算至实际付清之日止）；
三、湖南雄新建筑有限公司在龙中德不能清偿的涉案借款本息中的本金部分100万元范围内向李建勋承担补充赔偿责任；
四、湖南雄新建筑有限公司在履行本判决第三项确定的义务后可向龙中德追偿；
五、驳回李建勋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，合计61600元，由龙中德负担41067元，由湖南雄新建筑有限公司负担20533元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 欧阳宁
审判员 周立文
二〇一七年九月六日
书记员 吴雅萍
附法律条文:
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。