四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川04民终406号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司，住所地：四川省成都市青羊区忠烈祠西街91号绿洲大酒店14、15楼，统一社会信用代码：9151000057276281X4。
负责人：邹红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：包家源，四川路石律师事务所律师，执业证号：15101201410738183。
被上诉人（原审原告）：谢清芳，女，1985年12月25日出生，汉族，现住四川省攀枝花市西区，
委托诉讼代理人：卢连贵，四川川高律师事务所律师，执业证号：15101201010385512。
被上诉人(原审被告)：明登奎，男，1963年5月17日出生，汉族，现住四川省攀枝花市仁和区，
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人谢清芳、明登奎机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人包家源，被上诉人谢清芳的委托诉讼代理人卢连贵，被上诉人明登奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人保险公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、二项，改判案涉摩托车承担机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）的无责赔付，按照农村居民标准计算谢清芳的残疾赔偿金和被扶养人生活费，并重新计算谢清芳的误工费和护理费；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案属于多车事故致第三人损害，虽案涉两辆摩托车无责，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，两辆摩托车的交强险在本案中也应进行无责赔付；二、邓晓卫的证明来自于出租房屋的房东的陈述，该证据属传来证据，不能单独作为认定谢清芳的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算的依据；三、谢清芳提交的休息证明没有检查报告单和挂号票据予以印证，其误工期最长不应超过120天。另外，谢清芳起诉主张误工期159天，一审判决却认定为160天，违背民事诉讼不告不理的原则；四、一审法院按照道路运输业的收入标准确定谢清芳的护理费没有事实依据。谢清芳提交的证据仅能证明其丈夫具有道路运输的资格，不能证明谢清芳受伤时其丈夫正在从事道路运输行业并因护理谢清芳实际减少了收入；五、谢清芳没有任何证据证明其子乔太俊居住和生活在城镇，故乔太俊的被扶养人生活费不应按照城镇居民标准计算；六、上诉人为谢清芳垫付的10000元医疗费应在本案中一并处理。
被上诉人谢清芳答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人上诉请求。
被上诉人明登奎认可保险公司的上诉请求和理由。
一审原告谢清芳的诉讼请求：由明登奎赔偿残疾赔偿金60118.80元、误工费36279.03元、护理费33312.82元、住院伙食补助费6560元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费1200元，合计140770.65元。
一审法院审理查明：2015年11月7日，明登奎驾驶川Ｄ×××××号轻型货车由仁和区驶往太平方向，当车行至太平乡处，由于操作不当，致车辆后滑撞到计登成、祝孟军停于便道上的川Ｄ×××××号、川Ｄ×××××号两轮摩托车后，又撞伤道路上的行人谢清芳，之后又与路外房屋相撞。此次交通事故造成一人受伤，车辆、房屋及果树损坏的损害后果。之后，谢清芳被送往攀枝花煤业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，其伤情经诊断为：枢椎齿状突基底部骨折、全身多处软组织损伤、头部外伤。谢清芳住院82天后出院，住院期间医嘱：前15天留陪护2人护理，后期留陪护1人护理，出院后休息68天。谢清芳和明登奎一致陈述，谢清芳住院期间，前期由其丈夫乔从海和明登奎妻子共同护理，后期由谢清芳丈夫乔从海护理。谢清芳住院期间，明登奎向其支付生活费3500元。2015年12月22日，经攀枝花市西区公安分局交巡警大队交通事故责任认定，本次事故明登奎负全部责任，计登成、祝孟军、谢清芳无责任。之后，谢清芳的伤残等级被攀枝花法正司法鉴定中心鉴定为拾级伤残。
一审法院同时查明，川Ｄ×××××号车在保险公司投保了交强险、第三者责任商业保险（以下简称：商业险）。
一审法院另查明：谢清芳的被扶养人为其子乔太俊，于2007年5月30日出生，现年9周岁。谢清芳的丈夫乔从海办理了《经营性道路货物运输驾驶员资格证》。案涉事故发生时，谢清芳在攀枝花市西区租房居住。
一审法院认为：机动车发生交通事故造成损害，过错方应当根据其责任比例向受害人予以赔偿。本案中，明登奎驾驶的轻型货车因操作不当，后滑撞到停于便道上的两辆两轮摩托车后，又将谢清芳撞伤。经西区交巡警大队责任认定，明登奎负事故全部责任，谢清芳、两名摩托车司机无责任。因此，明登奎应对谢清芳所受损失承担全部赔偿责任。由于明登奎为川Ｄ×××××号车在保险公司投保了交强险和商业险，故保险公司应当对谢清芳所受损失在交强险的赔偿限额内先行承担替代赔偿责任，不足部分在商业险赔偿限额内承担。商业险赔偿限额外的损失由明登奎承担。
谢清芳的损失核定如下：1.残疾赔偿金。谢清芳主张残疾赔偿金60118.80元，其虽为农村居民，但经查实其在城镇生活、居住，按四川省2015年度城镇居民人均可支配收入26205元的标准计算。被扶养人生活费。本案被扶养人为谢清芳之子乔太俊，按四川省2015年度城镇居民人均生活消费支出19277元标准计算，由谢清芳与其丈夫共同承担。以上两项合计金额与谢清芳主张的金额相吻合，一审法院予以支持；2.误工费。谢清芳主张误工费36279.03元。经审查，其误工时间为160天（住院82天，出院休息68天）。对于其赔偿标准，谢清芳虽为农村居民，其提交的工作证明一审法院不予确认，但经审查，其在城镇生活、居住，误工费应当按照四川省2015度各行业平均工资中居民服务、修理和其他服务业的标准33270元/年计算，数额为20395.40元；3.护理费。谢清芳主张33312.82元，医嘱证明其需护理82天，前期15天需2人护理。谢清芳及明登奎一致陈述前期护理为谢清芳丈夫乔从海和明登奎妻子共同护理，后期为乔从海护理，保险公司对此没有异议。对于谢清芳丈夫乔从海的护理费，由于乔从海具有经营性道路货物运输驾驶员资格证，按照四川省2015度各行业平均工资中的交通运输、仓储和邮政业标准59552元/年计算，其护理费为18709.82元。对于明登奎妻子的护理费，由于明登奎妻子在城镇生活、居住，但其未提交相应误工损失或最近三年的收入证明，故按居民服务、修理和其他服务业标准33270元计算，其护理费为1912.07元，两项合计为20621.89元；4.住院伙食补助费。谢清芳主张数额为6560元，因其住院82天,一审法院酌情支持4100元；5.精神损害赔偿金。谢清芳主张精神损害赔偿金3000元，由于案涉交通事故造成谢清芳拾级伤残，给谢清芳造成了身体和精神上的痛苦，综合考虑本案事实和双方当事人的实际情况，一审法院对此支持2000元；6.交通费。谢清芳主张交通费300元，因其未提供相应的乘车票据予以佐证，但结合谢清芳住院时间较长和其住址到医院的距离较远的事实，一审法院对谢清芳该主张予以支持；7.鉴定费。谢清芳主张鉴定费1200元，有相关票据予以佐证，故一审法院予以支持。综上，谢清芳因交通事故造成的损失，共计108736.09元。关于保险公司主张其垫付了医疗费10000元，该费用应在本案中一并处理的辩称意见。因谢清芳起诉未主张医疗费，一审法院不予处理。关于保险公司主张本案所涉的两辆无责摩托车应在交强险范围内承担无责赔付的意见，因明登奎是后滑撞倒两辆停于路边的无责车，再撞伤谢清芳的，谢清芳的损害与两辆无责车没有因果联系，故保险公司该辩称理由不能成立。保险公司在一审第二次开庭时经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担由此产生的不利后果。谢清芳诉讼请求未得到全部支持，未予支持部分对应的案件受理费应由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告谢清芳的残疾赔偿金60118.80元、误工费20395.40元、护理费20621.89元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元，合计103436.09元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司以交强险中残疾赔偿金限额赔偿；因被告中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司已垫付交强险中医疗费限额10000元，原告谢清芳的住院伙食补助费4100元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司以商业险赔偿；两项合计被告中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司应赔偿原告谢清芳107536.09元；二、原告谢清芳的鉴定费1200元，抵扣被告明登奎给付原告谢清芳的生活费3500元及被告明登奎妻子护理原告谢清芳的护理费1912.07元，原告谢清芳应退还被告明登奎4212.07元，从被告中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司给付原告谢清芳的赔偿款中直接扣还；上述款项，于本判决生效之日起十日内给付；三、驳回原告谢清芳的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
除谢清芳出院后的休息时间外，原审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。
二审同时查明，谢清芳一审中提交的攀枝花市仁和区太平乡红岩村村民委员会和红岩村民小组出具的《证明》，能够证实其从2013年1月1日起就一直租住王炳琼（城镇居民）的房屋，同时用自家小轿车在从事客运，但未取得合法的客运资质。
本院认为：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，依照侵权责任法第十条、第十一条或者第十二条的规定，确定侵权人承担连带责任或者按份责任。”因此，道路交通事故损害赔偿纠纷中承担赔偿责任的主体是道路交通事故的侵权人，从本案事实反映，计登成、祝孟军不是导致谢清芳受损的侵权人，故保险公司要求将计登成、祝孟军驾驶的两辆摩托车投保的的交强险纳入本案赔偿范围的上诉理由不能成立。
对于谢清芳的残疾赔偿金，保险公司上诉认为应当按照农村居民标准计算。对此，本院认为，谢清芳一审提交的王炳琼与其签订的《租房协议》、攀枝花市西区摩梭河街道办事处太平社区居委会出具的的《证明》、一审法院对攀枝花市西区摩梭河街道办事处太平社区主任邓晓卫的《询问笔录》、攀枝花市仁和区太平乡红岩村村民委员会和红岩村民小组的《证明》已形成证据锁链，能够证实谢清芳从2013年1月1日起至本案事故发生时，其租住在城镇居民王炳琼的房屋，同时用自家小轿车在从事客运。因此，不论谢清芳从事客运是否合法，其证据已经足以证明本案事故发生时其在城镇居住、收入来源于城镇，一审法院将谢清芳的残疾赔偿金按照城镇居民标准予以计算并无不当。
保险公司上诉称谢清芳之子乔太俊的被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算。本院认为，由于谢清芳在城镇居住、生活多年，其收入也来源于城镇，其所抚养子女的消费水平与城镇居民并无二致，故乔太俊的被扶养人生活费一审按照城镇居民标准计算并无不当，保险公司该上诉理由不能成立。
误工费。保险公司上诉称一审对谢清芳的误工时间认定过长，认定的160天超过了谢清芳起诉主张的159天，计算方式也有误。本院认为，误工费的认定应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定计算。根据该条规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，谢清芳对其主张的159天误工时间提交了《出院证明书》和4张《休工证》为据，但据本院核实，其住院时间和《休工证》证明的休息时间共计为145天，谢清芳要求按159天计算的诉讼请求不予支持。另外，谢清芳诉讼中未提交其固定收入减少的依据，也未提交证据证明其最近三年的平均收入以及其从事的客运办理了相关手续，故其误工费不能参照客运行业的标准计算收入。根据上述司法解释的规定，其误工费参照2015年度全省城镇居民人均可支配收入26205元/年予以计算，即14558.33元（26205元/年÷12÷21.75×145）。
护理费。保险公司上诉认为谢清芳提交的《经营性道路货物运输驾驶员资格证》虽能证明其丈夫具有货物运输的资格，但具备资格并不等同于实际在从事货物运输工作、且谢清芳该证据也不能证明其丈夫在对其进行护理期间减少了收入，故谢清芳丈夫的护理费不应当按照交通运输、仓储和邮政业标准计算。对此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和第二十一条第二款的规定，谢清芳在未举证证明其丈夫存在固定收入的情形下，一审法院依据谢清芳提交的其丈夫具备的《经营性道路货物运输驾驶员资格证》推定其丈夫的护理费按照四川省2015度各行业平均工资中的交通运输、仓储和邮政业标准59552元/年计算并无不当。保险公司该上诉主张本院不予支持。
对于保险公司上诉称其为谢清芳垫付了10000元医疗费，要求在本案中一并处理的问题。由于谢清芳起诉时并未提出该主张，且保险公司对此可凭相应票据在向谢清芳支付赔偿款时抵扣，故基于“不诉不理”的原则，该费用在本案中不予审理。
综上，谢清芳在本案中的损失为住院伙食补助费4100元、残疾赔偿金60118.80元、误工费14558.33元、护理费20621.89元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元、鉴定费1200元，共计102899.02元。扣除一审认定由明登奎承担的鉴定费1200元，保险公司实际应赔偿谢清芳101699.02元。
上诉人保险公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0411民初1887号民事判决；
二、中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司于本判决生效之日起十五日内向谢清芳支付赔偿款101699.02元；
三、谢清芳的鉴定费1200元由明登奎给付。品迭明登奎已向谢清芳给付的生活费3500元及明登奎妻子的护理费1912.07元，差额款项4212.07元由谢清芳向明登奎退还；
四、驳回谢清芳的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3115元，减半收取为1558元，由明登奎负担1200元，谢清芳负担358元。二审案件受理费1869元，由中国人寿财产保险股份有限公司四川省分公司负担1635元，谢清芳负担234元。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 胥 军
审判员 刘 立
二〇一七年五月二日
书记员 李玉玲