延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑终字第76号
抗诉机关（原公诉机关）延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金汝柱，男，1951年11月30日出生，吉林省龙井市人，朝鲜族，大学文化，原系延吉市市政工程管理有限公司董事长兼总经理，户籍所在地：延吉市新兴街，现住延吉市建工街。因涉嫌犯职务侵占罪，于2010年12月13日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。因涉嫌犯挪用资金罪，于2011年月12月9日被刑事拘留，同年12月28日被取保候审。2012年4月26日，延吉市人民检察院以职务侵占罪、挪用资金罪向延吉市人民法院提起公诉。2012年11月8日延吉市人民法院一审判决被告人金汝柱犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。被告人金汝柱提起上诉后，本院于2013年5月21日，以事实不清，证据不足为由发回重审。2013年9月4日，延吉市检察院因证据发生变化，不符合起诉条件为由撤回起诉。同年9月9日，作出不起诉决定。因涉嫌犯虚报注册资本罪，于2013年9月29日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2013年10月30日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
辩护人金银江、高子程，北京康达（天津）律师事务所律师。
延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控原审被告人金汝柱犯职务侵占罪、挪用资金罪、虚报注册资本罪一案，于2014年7月22日作出（2014）延刑初字第37号刑事判决。延吉市人民检察院、原审被告人金汝柱均不服，向本院提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员朴云弼出庭履行职务。原审被告人金汝柱及其辩护人金银江、高子程到庭参加了诉讼。现已审理终结。
延吉市人民法院认定，1、2002年末，被告人金汝柱在担任延吉市市政工程管理有限公司董事长兼总经理期间，利用职务之便，将延吉市乐达房地产开发有限公司支付给本公司的位于延吉市建工街乐达小区3号楼2单元402室的工程款顶帐房（工程款301，467.06元人民币）未入公司帐，归个人使用。
2、2007年8月，被告人金汝柱，利用身为延吉市市政工程管理有限公司法定代表人的职务之便，通过该公司劳资科工作人员，将不属于该公司职工的女儿金贞花、儿子金某甲的档案调入该公司，并办理养老保险和医疗保险。2007年9月至2013年4月，市政公司共支付金贞花、金某甲养老保险和医疗保险费174631.62元。至今为止，被告人金汝柱及其家属仍未将上述钱款交还市政公司。
延吉市人民法院认为，被告人金汝柱利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且超过三个月未归还的行为；使用欺骗手段，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本，数额较大的行为，已分别构成挪用资金罪、虚报注册资本罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人金汝柱犯有职务侵占罪的罪名，因被告人金汝柱没有非法占有本公司财物的主观故意，其指控的罪名不成立。被告人金汝柱及其辩护人提出的无罪辩护意见中，没有职务侵占的故意的意见，予以支持，其他辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国法》的有关规定，以挪用资金罪，判处被告人金汝柱有期徒刑三年六个月，犯虚报注册资本罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；扣押在案的赃款，由扣押单位负责给被告单位返还。
原审被告人金汝柱上诉称，1、其没有挪用资金的故意，其与单位有经济往来，到案发至今双方没有结算，单位还欠其100万元，因此，原判认定其构成挪用资金罪于法无据。2、虚报注册资本的问题上，海兰湖风景有限公司实际是市政公司投资成立的公司，公司的所有权归市政公司，市政公司把注册资金投入到信用社，信用社没有把注册资金转到海兰湖风景有限公司，且出具出资证明是信用社行为，与其无关，其没有虚报注册资本的故意，因此，原判认定其虚报注册资本罪于法无据。
原审被告人金汝柱的辩护人当庭提供证人南某某、朴某甲、卢某甲、金某乙、李某甲证言，证实市政公司与金汝柱之间有大量的经济往来，市政公司缺少资金的时候，金汝柱曾用自己的私人车辆顶市政公司的债务，金汝柱做为公司的负责人未领取公司的分红，市政公司至今尚欠金汝柱钱款；书证《市政公司与金汝柱经济往来明细》、《明细分类帐》、《协议书》，证明市政公司至今尚欠金汝柱586523元；证人安某某、卢某甲证言，证实市政公司会计金某丙在金汝柱不知情的情况下，将金汝柱办公室内的财务报销凭证偷偷拿走的事实，并认为，1、鉴定书根据的材料仅是市政公司的账外账薄、凭证，而未将市政公司的股份、基础建设、固定资产等账薄做鉴定依据材料，不能全面、准确反映市政公司与金汝柱之间的经济往来，得出结论与客观事实不符；鉴定书是会计事务所受延吉市公安局的委托而作出的，该鉴定书只引用了对控方有利的证据，对金汝柱有利的证据视而不见，该鉴定书具有偏向性；会计事务所在明知鉴定材料不完整的情况下得出结论应该是无法核实，而非顺应控方作出对金汝柱不利的结论，要求重新鉴定；2、市政公司在经营方面财会管理混乱，主要责任在于财会人员，金汝柱负领导责任，借款后什么时还款没有界限，红利等单位账一直没有结算，无论是挪用还是侵占都是公司的行为，都通过公司的正常的审批程序，不是个人行为，是公司的行为，没有虚报、编造手段动用公司资金，都走到正常程序，公司行为留下的凭据都能结算的，有账可查，又多人知晓，另外，金汝柱以自己轿车顶单位欠款，市政公司与金汝柱有经济往来，没有结算，挪用资金去向不清，缺乏个人归个人使用的证据，因此，不具备挪用、侵占资金的构成要件；3、关于虚报注册资本问题，现行《公司法》对注册资本实行实缴登记制和认缴登记制，2014年4月24日全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规定对实缴注册资本的公司适用该条款，海兰湖风景有限公司不属于实缴注册资本的公司的范围，因此，原审被告人金汝柱注册资本的行为应作为无罪认定。
检察机关抗诉认为，原判不予认定原审被告人金汝柱5笔挪用资金罪的事实是错误的，因为原审被告人金汝柱长期占用单位资金不予归还的行为客观存在，虽与单位有经济往来帐，但这不影响原审被告人金汝柱非法挪用单位资金行为的认定；原判认定把检察机关起诉的2笔职务侵占事实改为挪用资金事实系适用法律错误，因为，根据账面结算，原审被告人金汝柱现欠单位80余万元，且原审被告人金汝柱实施的将自己的账目挂到他人名下、用发票抵扣联重复报账、用公司支付的发票冲减个人账目等行为，足以认定原审被告人金汝柱在主观上对单位资金具有非法占有的故意。因此，原审被告人金汝柱行为分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。
本院经审理查明，职务侵占犯罪事实
（一）、2002年末，原审被告人金汝柱在担任延吉市市政工程管理有限公司董事长兼总经理期间，利用职务之便，将延吉市乐达房地产开发有限公司支付给本公司的位于延吉市建工街乐达小区3号楼2单元402室的工程款顶帐房（工程款301，467.06元人民币），未入公司财务帐及小金库帐的手段，非法占为已有。2003年11月4日，原审被告人金汝柱将该房屋以自己的名义办理了房屋产权证。
认定上述事实的证据有：
1、货物进口证明书、机动车注册登记申请表、机动车注册登记、转移、注销申请表、机动车销售统一发票，证明2004年5月11日，原审被告人金汝柱以32.7万元价格购买丰田佳美2362cc轿车，2004年5月26日申请登记到金汝柱名下，2010的9月30日转移登记到李某甲名下。
2、协议书，证明2006年2月8日，延吉市市政工程管理有限公司与李某甲签订协议：延吉市市政公司用一辆丰田佳美（吉A86**）作价42万元顶给李某甲，李某甲用尼桑蓝鸟（吉A93**）作价20万元顶给市政公司，差额由李某甲补齐。2010年9月29日，金汝柱签名“同意”，2010年9月30日冲减金汝柱在市政公司的往来帐。
3、协议书，证明2009年4月9日，市政公司与五道石场朴某甲签订协议，以40万元价格将克莱斯勒轿车顶帐给朴某甲，由金汝柱、朴某甲签字。2010年9月29日，金汝柱签名“同意”，2010年9月30日冲减金汝柱在市政公司的往来帐。
4、机动车销售统一发票、机动车注册登记表、机动车注册登记申请表，证明2004年5月28日，李某甲以20.5万元的价格购买了蓝鸟轿车，2004年7月1日登记到李某甲名下，车牌号为吉H93**。
5、代理机动车业务授权委托书、二手车销售统一发票、机动车登记受理凭证、机动车登记申请表，证明2011年11月15日，通过二手车交易市场公司，市政公司以7万元的价格购买李某甲名下的日产蓝鸟轿车，车牌号为吉H93**，市政公司委托毕风洁办理车辆的过户业务，2011年11月28日，毕风洁受金汝柱委托（金汝柱盖章）申请转移登记到市政公司名下（委托日期为2011年11月15日）。
6、乐达小区工程结算书（2010年10月27日，延吉市纪委在崔某甲处扣押），证明2002年9月11日，水泥地面131，528.89元。2001年10月9日，道路157，876.00元。2000年10月9日，土方外运12，062.17元。市政公司施工了乐达小区工程3项工程，涉及总工程款：301，467.06元。
7、房屋产权登记审批表，证明2003年11月4日，乐达小区3-2-402号，140.13平方米产权人是金汝柱。
8、金汝柱往来明细，证明2001年至今金汝柱在市政公司的往来帐情况。
9、司法会计鉴定结论，证明“2002年末，延吉市政工程管理有限公司施工延吉市乐达房地产开发公司承建的延吉市建工街乐达小区的路面工程，结算金额为301，467.06元，经乐达房地产公司法人代表李某乙证实，当时以乐达小区3-2-402号住宅顶了工程款，并以金汝柱名字办理了房屋产权登记。以上结算顶账行为在市政公司财务帐上没有体现。
10、证人李某乙的证言，证实2000年6月份，延吉市乐达房地产公司在开发延吉市建工街乐达小区工程时，由市政公司为乐达小区施工路面及排水工程，总工程款为301，467.06元。乐达公司用价值322，299.00元的房屋顶301，467.06元工程款，并以金汝柱名义办理了房屋产权证。
11、证人卢某乙的证言，证实2002年10月，市政公司在乐达小区做路面工程，总工程款为301，467.06元。当时金汝柱说乐达小区开发商没有钱支付工程款，用房子顶工程款，金汝柱要这套房，以后用自己的红利来顶工程款。
12、证人崔某甲的证言，证实听丈夫金汝柱讲现在居住的位于延吉市建工街乐达小区3号楼2单元402室房屋的房款用公司的红利来支付。
13、证人李某甲的证言，证实于2004年2月开始力象建筑公司给市政盖办公楼和家属楼。2004年7、8月，李某甲和金汝柱换车（用尼桑蓝鸟换丰田佳美）。2005年底，所有工程全部完工。2006年李某甲写了换车协议，到8、9月找不到金汝柱，便自己去市政公司找财务人员在协议上盖章。所以市政公司财务部门知道顶工程款的事情。蓝鸟轿车是2011年过户到市政公司，佳美轿车是2010年7、8月过户到李某甲的名下。
14、证人金某丙的证言，证实乐达小区工程决算书没有报到财务，其没有见过三份决算书。金汝柱没有将顶账房入财务账。2004年开始力象公司给市政公司施工了办公楼、住宅楼等，工程结束后市政公司没有支付部分工程款，2006年初，金汝柱与力象公司李某甲签订协议：市政公司用金汝柱的丰田佳美42万元顶给李某甲，李某甲以尼桑蓝鸟20万元顶给市政，差价由李某甲补齐。市政公司使用蓝鸟轿车，结果是市政公司欠金汝柱42万元，金汝柱未表态怎么处理42万元，就入了“应付账款—丰田佳美”，到2010年8月被免职为止没有处理。金汝柱在市政公司的往来款大约60—80万元间，是金汝柱平时支取现金每年结转形成的，金汝柱在公司的往来款中不包括乐达小区的工程款。金汝柱没有说过，用自己的丰田佳美或红利顶乐达小区房款。
15、证人池某某的证言，证实自己于2010年6月21日任市政公司会计，金某丁后任出纳。金汝柱的往来账里没有反映乐达小区30余万元工程款。金汝柱曾对其说，以前的会计金某丙只记录了用两台车顶帐，没有将买车的往来记到单位的其他应收款中，没有在会计凭证中说明两台车的所有人是谁，因此，让其记到金汝柱的其他应收款中，金汝柱未曾让其用丰田、克莱斯勒车顶乐达小区房款，市政公司分类明细帐中也不能体现车款顶房款。
16、证人金某丁的证言，证实内容与池某某证实的内容相同。
17、证人崔某乙的证言，证实自己于2001年10月份开始在市政公司上班，2004年4月份进入市政公司董事会，2005年4月份担任董事长助理，公司没有对乐达小区房屋开过董事会。
18、证人周某某的证言，证实2001年公司成立时自己系公司董事会成员，2005年起任监事会的监事长，董事会没有开会研究乐达小区房屋的事。
19、证人李某丙的证言，证实其于1981年进公司，2004年进董事会、2006年4月任董事长助理。其不知情金汝柱购买了乐达小区的住宅，市政公司也没有就该房屋开过董事会。
20、证人毕某某证言，证实金汝柱将其名下的克莱斯勒车顶帐给了朴某甲，当时自己帮朴某甲将车过户到一名四平市的人名下的事实经过。
21、证人朴某甲证言，证实2008年11月金汝柱将克莱斯勒轿车以40万元价格顶帐给了朴某甲，朴某甲又以40万元的价格将车顶给了四平市人李忠山，手续是市政车队姓毕的人与李忠山办理，2009年4月9日签订了协议。
22、原审被告人金汝柱的供述，2000年秋—2002年秋，市政公司给乐达公司做小区工程建设，工程款共301，467.06元。金汝柱与李某乙口头协议：乐达公司以乐达小区402房顶账给市政公司。本想用分得的红利顶房款，但用来买了职工退股，所以想用车顶工程款，但实际上没有这样操作。最后，金汝柱以自己的名义办理房照，自己居住，房屋没有入公司账。
23、市政公司2002年1月1日至2002年12月31日间财务帐查询，证明2002年8月31日乐达小区工程用砖、人工费情况。
（二）、2007年8月，原审被告人金汝柱利用身为延吉市市政工程管理有限公司法定代表人的职务之便，通过该公司劳资科工作人员，将不属于该公司职工的女儿金贞花、儿子金某甲的档案调入该公司，并办理养老保险和医疗保险。2007年9月至2013年4月，市政公司共支付金贞花、金某甲养老保险和医疗保险费174631.62元。至今为止，原审被告人金汝柱及其家属仍未将上述钱款交还市政公司。
认定上述事实的证据有：
1、延吉市市政工程管理有限公司2007年9月至2013年4月期间在延吉市社会保险事业管理局社保缴费收据、延吉市市政工程管理有限公司2007年9月至2013年4月期间在延吉市社会医疗保险管理局医保缴费收据、延吉市社会保险局出具的养老关系接续卡、延吉市社会医疗保险管理局出具的医疗保险支付明细，证明市政公司共支付金贞花、金某甲养老保险和医疗保险费174631.62元。
2、证人梁某某的证言，证实自己在市政公司劳资科工作期间受金汝柱指使给金汝柱儿子金某甲、女儿金贞花以市政公司职工名义办理养老保险和医疗保险的事实经过。
3、证人焦某某的证言，证实自己于2011年5月接管市政公司劳资后，给金汝柱儿子金某甲、女儿金贞花以市政公司职工名义办理了养老保险和医疗保险的事实经过。
4、证人卢某甲的证言，证实金汝柱儿女金某甲和金贞花在市政公司办理了养老保险和医疗保险，由市政公司支付保险金的事实经过。
5、证人张某甲、金某丙、金某丁、池某某的证言，均证实其不知金汝柱儿子金某甲、女儿金贞花在市政公司办理养老保险和医疗保险的事实。
6、证人金某甲的证言，证实2013年3月份，其到延吉市规划设计院上班时，知道自己的档案原来在父亲金汝柱的市政公司里，养老保险费用由市政公司交纳的，其不知道是从什么时间开始交纳的，也不知道交纳了多少保险金。
7、原审被告人金汝柱的供述，于2007年8月份，其指使原市政公司劳资科人员梁某某把其儿子金某甲、女儿金贞花的档案调到市政公司后，办理了养老保险和医疗保险，并由市政公司支付其子女保险金的事实经过。
挪用资金犯罪事实
（一）、2006年9月，龙井市建设局用位于龙井市龙门街的门市房来顶应支付给延吉市市政工程管理有限公司的部分工程款。2008年12月，延吉市市政工程管理有限公司将该房屋向延吉市振兴信用合作社进行抵押，贷款45万元。原审被告人金汝柱利用其担任该公司董事长兼总经理的职务之便，将其中30万元未入公司财务帐及小金库帐，归个人使用，超过三个月未归还。
认定上述事实的证据如下：
1、龙井门市房贷款档案，证明于2008年12月，延吉市市政工程管理有限公司用龙井市两套门市房抵押，在延吉市振兴农村信用合作社贷款45万元的事实经过。
2、暂扣单，证明于2010年11月2日下午16时，在吉H000**沃尔沃越野车里搜查出193，000.00元、挎包2个、笔记本3个，资金审批单及各种收据69张、收条4张。2010年11月3日在金汝柱丰田越野车上暂扣现金拾万元、交通银行活期存折、中国工商银行卡一张、交通银行卡一张、.电话号码本一个、学习记录本一个、工商银行、振兴信用社、延江信用社存款记录各一张。
3、房屋过户手续，证明于2006年11月2日，刘凤名下位于龙井市龙门街所有权证号为00083462号（115.27平方米）的房屋和所有权证号为00083461号（343.8平方米）房屋过户到金汝柱名下的事实。
4、延吉市振兴农村信用社贷款还款凭证，证明于2009年12月30日归还本金及利息的事实。
5、扣押物品、文件清单，证明于2010年12月28日，延吉市公安局从金汝柱处扣押人民币566，517.94元和964，722.41元的事实及2010年12月13日延吉市公安局从金汝柱处扣押房屋所有权证三本（2个龙井市门市房产权）、土地使用权证二本的事实。
6、市政公司出具的证明，证实龙井市门市房是市政公司的顶帐房，因龙井市房产局不接受用企业名义登记顶帐房产权的业务，不得不用金汝柱的个人名字做登记。2009年1月因公司资金紧张，采取手续更简便的个人贷款方式向银行申请贷款，用于公司工资支付，为采取贷款后利息由公司承担，门市房的房屋钥匙一直是公司办公室保管。
7、司法会计鉴定结论，2000年至2010年，市政公司陆续为龙井市建设局提供了建设项目的施工，2006年8月25日市政公司金汝柱与刘凤签订了协议书，内容是市政公司购买刘凤340平方米房屋一套，由龙井建设局支付刘凤52万元，金汝柱取得了343.8平方米的房屋（产权已过户到金汝柱名下）。
8、证人谭某甲的证言，证实于2000年至2010年，市政给龙井建设局做龙井市路面工程，到2006年龙井市建设局欠市政公司工程款，当时田某某有门市房想卖，其问金汝柱可不可以顶工程款，金汝柱同意。2006年8月25日田某某与金汝柱签订协议，于2006年9月7日其同意了此协议，即田某某替龙井市建设局偿还市政公司52万元，龙井市建设局再给田某某52万元。后将此协议给了龙井市建设局财会入账。田某某以金汝柱的个人名义办理了过户手续，金汝柱说抵押贷款。
9、证人田某某的证言，证实其想卖2套门市房，通过朋友认识金汝柱，金汝柱说龙井市建设局欠金工程款，房款可由龙井市建设局支付。其与金汝柱找龙井市建设局局长谭某甲说此事，谭某甲同意支付52万元的门市房房款（00083461），2006年8月25日签订协议，9月2日办理了2套门市房过户手续，因金汝柱说要用该2套门市房抵押贷款，所以要求办在金汝柱名下。但为了减少税金房款写了10万元、6万元。
10、证人孙某某的证言，证实于2008年12月份，经董事会研究决定后，向延吉市振兴信用社抵押龙井市龙门街金汝柱名下的2个门市房，以自己名义办理贷款45万元的事实经过。
11、证人李某丙的证言，证实市政公司因资金缺少，2008年10月开董事会，以孙振峰的名义用龙井市龙门街门市房抵押贷款45万，是否用这笔钱支付工资就不清楚。
12、证人崔某乙的证言，证实于2008年12月份，因资金紧张，为发放工资，抵押龙井市2套门市房贷款45万元的事实等。
13、证人金某丙的证言，证实于2008年年末，金汝柱急需一笔资金，让办公室人员用龙井市建设局顶工程款的2套房屋抵押贷款，房照是金汝柱的，但因金汝柱在信用社已经有贷款，以办公室孙振峰的名义申请贷款45万元。贷款出来后，我在一茶座给了金汝柱30万元，当时无他人在场，剩余15万元入到公司的账外账，注明为“贷款收入”。此30万元金汝柱一直没有交到公司。办理贷款的时候，没开董事会，但是在《董事会决议》上董事会成员都签字了。2009年12月，从账外账中拿出45万元偿还贷款，贷款利息近3万元是从公司正常账上支出。
14、原审被告人金汝柱的供述，于2000年—2010年，市政给龙井建设局做工程，工程款余额近40万元还没有支付。2006年8月，龙井市建设局用其单位职工田某某及其妻子刘凤的门市房顶市政公司的52万元的工程款，自己以市政公司的名义与刘凤签订了《顶账协议》，后来时任建设局局长谭某甲在协议书上签了字，表示同意协议上的内容，日期为2006年9月7日。对于115.27平方米门市房的事自己不清楚。龙井市建设局给办的房照，房照名是自己的名，没有入公司的账。2008年抵押贷款45万元，15万元支付工资，因公司的工程量多，为了使用资金方便就由我保管30万元没有入公司账（在延吉市检察院供述：30元进入公司的小金库账，放在丰田车和沃尔沃，在市纪委调查时被查扣）。
（二）、2006年，原审被告人金汝柱在担任延吉市市政工程管理有限公司董事长兼总经理期间，利用职务之便，将延边长江房地产开发有限公司支付给本公司的位于延吉市金达莱广场附近广源居小区两套工程顶帐房（工程款29.7万元），未入公司财务帐或小金库帐，擅自出售给他人，出售的房款归个人使用，超过三个月未归还。
认定上述事实的证据有：
1、金淑子和谭某乙名义签订的购买广源居住宅楼《商品房买卖合同》两份，证明金汝柱将延边长江房地产开发有限公司支付给市政公司的广源居顶帐房卖给谭某甲和金淑子的事实。
2、延吉市市政工程管理有限公司与延边长江房地产开发有限公司的工程决算书及谭某甲以谭某乙名义购买广源居住宅后支付188800元的房款凭据和金叔子购买广源居住宅后支付87000元的房款凭据等，证明金汝柱将延边长江房地产开发有限公司支付给市政公司的广源居顶帐房以275，800.00元的价格卖给谭某甲和金淑子的事实。
3、证人关某某的证言，证实2005年市政公司为延边长江房地产开发有限公司施工了路面、路灯、排水工程，长江公司以两套广源居的住宅楼顶部分的工程款的事实。
4、证人谭某甲的证言，证实2006年夏天其在金汝柱处以谭某乙（侄子）名义购买了一套广源居住宅楼，支付给金汝柱188，800.00元房款的事实经过。
5、证人谭某乙的证言，证实其叔叔谭某甲借用自己的身份证在延吉市市政管理处购买房子的事实。
6、原审被告人金汝柱的供述，证明2004年-2005年间市政公司为延边长江房地产开发公司施工路面、排水等工程，长江公司关某某用广源居两套住宅楼来顶工程款29.7万元，后来自己把这两套房屋卖给了他人共计27.58万元的事实经过.
（三）、2008年2月，原审被告人金汝柱在担任延吉市市政工程管理有限公司董事长兼总经理期间，利用职务之便，在本公司小金库帐中挪用资金7万元，用于参加其女儿赴日留学开学典礼的费用，超过三个月未归还。
认定上述事实的证据有：
1、资金审批单及记帐凭证，证明2008年2月26日，金汝柱在本单位借7万元的凭据。
2、金汝柱往来明细，证明金汝柱与公司的经济往来。
3、协议书、记帐作证，证明2009年4月9日，延吉市市政公司用克莱斯勒轿车以40万元价格顶账给五道石场的朴某甲的事实。金汝柱用克莱斯勒轿车和丰田佳美轿车冲减金汝柱与延吉市市政公司之间的往来账的事实。
4、鉴定结论，证明在市政公司账外账2009年2月26日22#凭证，记录了现金支出“金汝柱去日本”7万元，由金汝柱签批，此后没有发现7万元借款的还款或报销记录。
5、证人张某甲的证言，证实2008年2月26日，金汝柱要去日本看女儿，填写了用款审批单，从公司小金库（公司账外账）拿走7万元，说回来后归还，到2010年6月为止没有还款，也没有让其冲减，2009年12月30日其将该款入单位的账外账。金某丙也知道。
6、证人金某丙的证言，证实2008年2月听张某甲说，金汝柱去日本看女儿时，从公司账外账拿走了7万元。金汝柱签了“用款审批单”，用途写了“金去日本”。后来金汝柱没有偿还或报销，张某甲后来入了单位的账外账。入账后一直没有冲减。
7、原审被告人金汝柱的供述，证明2008年，我和妻子准备到日本参加女儿的开学典礼，当时家里也没有钱，在公司填写“用款审批单”，出纳张某甲给了7万元。从日本回来后没有让财务人员处理这笔资金。
（四）、2008年至2010年间，原审被告人金汝柱在担任延吉市市政工程管理有限公司董事长兼总经理期间，利用职务之便，将延吉白山实验学校支付给市政公司的工程款共14万元，其中8万元未入公司财务帐或小金库帐，归个人使用，超过三个月未归还。
认定上述事实的证据有：
1、延吉白山实验学校记帐凭证，证明2009年延吉白山实验学校向市政公司支付路面工程款共14万元。
2、市政公司小金库帐记帐凭证，证明2009年，白山学校支付给市政公司的6万元工程款进市政公司小金库帐。
3、证人金某己的证言，证实2007年、2009年，市政公司在白山实验学校做了两次操场地面工程。第一个工程结束后，自己让儿子金文将8万元的工程金某戊交给金汝柱的事实和2009年的操场地面工程款分三次共支付了14万元，均由该公司许某某取走的事实经过。
4、证人金文的证言，证实自金某戊父亲的委托，将8万元工程款送到延吉市宾馆交给金汝柱的事实经过。
5、证人许某某的证言，证实2009年5月份市政公司给白山实验学校干工程，当时工程款是15万元，工程款由白山实验学校分三次给了14万元。2009年第一次将6万元工程款交给了市政公司财会，第二次将5万元工程款和2010年将3万元工程款都交给了金汝柱。
6、原审被告人金汝柱的供述，白山学校2007年的工程款是8万元，2009年的工程款是15万元。2009年2、3月份，白山学校校长的儿子金文将第一次的工程金某戊延吉市宾馆一楼茶座给了其8万元钱。其把这8万元钱存在自己名下的银行卡里。2009年年末，许某某在延吉市铁南加油站里给了其5万元，2010年5、6月份，许某某在延吉市开发区自己的办公室内给了其3万元钱。其将此款放在车里准备买热气球用，被纪委扣押了。
（五）、2009年，原审被告人金汝柱利用职务之便，将延吉市小营镇河龙村书记张某乙支付给海兰湖公司的游船款共8.2万元，未入公司财务帐或小金库帐，归个人使用，超过三个月未归还。
认定上述事实的证据有：
1、张某乙提供的收据，证明金汝柱2009年先后两次在张某乙处收受购船款共99，000.00元的事实。
2、延边海兰湖风景有限公司记帐凭证，证明于2012年5月30日向张某乙退还购船款82，000.00元的事实。
3、吉林省农村信用社现金交款单，证明2012年5月30日市政公司向海兰湖公司支付现金82，000.00元。
4、收据，证明崔某乙在市政公司借82，000.00元。
5、证人张某乙的证言，证实其为了购买海兰湖游船，于2009年先后两次向金汝柱支付了购船款共9.9万元（游船款为26万元），后因家里需要用钱，在金汝柱处要回1.2万元。后来我再也没有能力经营了，金汝柱说退钱。2012年5月份，海兰湖公司退给其8.2万元。
6、证人石某某的证言，证实2012年5月，市政公司向海兰湖公司转来8.2万元，2012年5月30日海兰湖公司分两次把钱转给张某乙。
7、证人池某某的证言，证实2012年5月，李某丙对其说，海兰湖公司欠别人钱，让其从市政公司收取的清陶费82，000.00元给海兰湖公司，5月30日，自己叫崔某乙到市政公司财务室取钱，在财务室把82，000.00元给崔某乙了。
8、证人李某丙证言，证实2011年年初，崔某乙来找其借款时说海兰湖公司欠小河龙村张书记船钱82，000.00元，金汝柱也给其来电话让其想办法解决，这样其让市政公司会计池某某把市政公司的清掏费82，000.00元供借给海兰湖公司的崔某乙了。
9、证人崔某乙证言，证实2012年5月，张某乙不想合作经营，多次找其要钱，其跟金汝柱说了此事，金汝柱和李某丙沟通后，自己到市政公司账务室收据上签字后在池某某处收取了82，000.00元，在银行办的存款手续。
10、原审被告人金汝柱供述，证明2009年3月份，张某乙说河龙村要买条船放在海兰湖经营，商定交20多万元买一艘，放在海兰湖经营。2009年3月份，张某乙在延吉市开发区自己的办公室内给了其4万元钱，2009年6月份，张某乙在延吉市开发区自己的办公室内给了其5.9万元钱。后来，张某乙因家里有事，分两次从自己处取走了1.2万元钱。2012年，张某乙说没钱买船了，不经营了。因此，自己让崔某乙从海兰湖里给张某乙退了8.2万元钱。卖船款放在自己保管的帐外帐里，存在自己名下的银行卡里，后被市纪委扣了。
虚报注册资本犯罪事实
2008年7月份，原审被告人金汝柱为成立延边海兰湖风景有限公司，在没有500万元现金存入延边海兰湖风景有限公司进行验资的情况下，通过原延吉市振兴农村信用合作社的主任朴某乙开具了虚假的500万元现金交款单，用虚假的现金交款单办理了海兰湖公司的验资及工商登记注册。2008年7月，延边海兰湖风景有限公司在工商部门登记注册，公司注册资金为500万元，法定代表人为金汝柱。
认定上述事实的证据有：
1、原延吉市振兴农村信用合作社出具的存款明细帐及吉林省农村信用社现金交款单及延吉市市政公司银行存款日记帐、记帐凭证、海兰湖公司会计帐明细等，证明原延吉市振兴农村信用合作社出具了虚假的500万元现金交款单。
2、延边海兰湖风景有限公司工商登记档案，证明注册资金为500万元，法定代表人为金汝柱，股东由金汝柱、周某某、金某丙。
3、证人张某甲的证言，证实2008年7月，受金汝柱指使，用原振兴信用社开具的虚假的500万元现金交款单办理了海兰湖公司的验资及注册海兰湖公司的事实经过。
4、证人金某丙的证言，证实2008年7月，受金汝柱指使，用原振兴信用社开具的虚假的500万元现金交款单办理了海兰湖公司的验资及注册海兰湖公司的事实经过。
5、证人朴某乙的证言，证实其受金汝柱的委托，指使该信用社的工作人员虚开500万元存款证明的事实经过。
6、证人高某某（原会计科主管）的证言，证实按照信用社主任指示向海兰湖公司虚开500万元存款证明的事实。
7、证人乔某某的证言，证实按照信用社原财务科科长指示向海兰湖公司虚开500万元存款证明的事实。
8、原审被告人金汝柱的供述，证明2008年7月份，为成立延边海兰湖风景有限公司，通过原振兴信用社主任朴某乙开具了虚假的500万元现金交款单，用虚假的现金交款单办理了海兰湖公司的验资及注册海兰湖公司的事实经过。
9、身份证明，证明原审被告人金汝柱实施犯罪行为时系成年人的事实。
10、延吉市市政工程管理有限公司的《金汝柱同志的自然情况说明》，证明1992年2月至2001年7月在延吉市市政工程管理处任处长。2001年7月单位改制为延吉市市政工程管理有限公司，金汝柱任党委书记、董事长兼总经理，2010年11月停职的事实。
本院认为，关于检察机关抗诉的职务侵占的犯罪事实，1、原审被告人金汝柱得到乐达公司的顶账房后，跟证人卢某乙（市政公司施工队）说自己要这个房屋，以后用自己的往来帐冲减，且原审被告人金汝柱与市政公司之间存在往来帐，到案发为止金汝柱与市政公司从未进行过结算，原审被告人金汝柱本人认为自己在公司有应收款，日后结算时冲账就行，而且市政公司账上已体现乐达小区的帐，以后得要结算，因此，原审被告人金汝柱不能侵吞这笔款，故不能认定金汝柱有侵占故意，应认定为挪用资金罪。2、原审被告人金汝柱将自己子女的档案调入公司后，让劳资科梁某某办理子女的保险金问题，此事除梁某某外后接管劳资的焦某某也知道，并且办公室主任卢某甲也知道。此笔款项有帐可查，原审被告人金汝柱早晚要补上这笔款，故应认定为挪用资金罪。关于检察机关抗诉的挪用资金的犯罪事实，原审被告人金汝柱虽未将公司的应收款入单位财会账，但现有证据不能证明原审被告人金汝柱挪用公司资金的用途及去向，金汝柱与市政公司之间有往来帐，到案发为止没有结算。另外，金汝柱在公司借7万元的事实，当时借7万元时写了借条，走正常程序，因此，原审被告人金汝柱挪用资金归个人使用的事实不清、证据不足，不予认定。关于虚报注册资本的犯罪事实，原审被告人金汝柱虚报注册资本的犯罪事实，有原审被告人金汝柱在侦查阶段的供述与证人朴某丙、乔某某、金某丙等人证言相吻合，足以认定虚报注册资本的犯罪事实；现行《公司法》对注册资本实行实缴登记制和认缴登记制，从2014年3月1日起实施，对新成立的公司施行。另外，辩护人提出的要求重新会计鉴定的问题，经查，原审被告人金汝柱与市政公司之间有往来帐，到案发为止没有结算，因此，金汝柱欠市政公司的钱，还是市政公司欠金汝柱的钱的事实不影响本案的定性。因此，检察机关的抗诉理由、原审被告人金汝柱及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条挪用资金罪、第一百五十八条第一款虚报注册资本罪、第六十九条数罪并罚之规定，裁定如下：
一、检察机关的抗诉理由不成立，不予支持；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 金尚杰
审判员 全日松
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"大庆高新城市建设投资开发有限公司、代建彬申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-28\\\\\",\\\\\