黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑01民终1075号
上诉人(一审原告)：佘彪，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人(一审被告)：黑龙江殷宏律师事务所，住所地哈尔滨市道外区东直路信用小区*号楼*单元***室。
经营者：殷宏，男，1974年6月9日出生，汉族，黑龙江殷宏律师事务所律师，住哈尔滨市道外区东直路信用小区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：王新波，黑龙江殷宏律师事务所律师。
上诉人佘彪因与被上诉人黑龙江殷宏律师事务所(以下简称殷宏律师所)委托合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院(2016)黑0104民初字第4439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佘彪、被上诉人殷宏律师所的委托诉讼代理人王新波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佘彪上诉请求：1、撤销哈尔滨市道外区人民法院(2016)黑0104民初4439号民事判决；2判令殷宏律师所退还委托代理费4000元；3、判令殷宏律师所赔偿佘彪损失10000元；4、诉讼费用由殷宏律师所承担。事实和理由：2015年2月23日，佘彪与殷宏律师所签订了《委托代理合同》，并交交纳了律师代理费4000元，合同约定佘彪与孙晓敏医疗纠纷一案二审宣判之前，殷宏律师所指派殷宏律师为佘彪的代理人。殷宏根据案情为佘彪代写的上诉状的上诉请求为：1、撤销哈尔滨市南岗区人民法院(2014)南民二初字第00115号民事判决书；2、改判孙晓敏赔偿因医疗过错行为侵害佘彪健康权造成的损失10000元(具体数额待有效鉴定作出后确定)。殷宏只为佘彪提出以上两项请求，第二审人民法院对上诉案件，是上诉请求什么，二审就审什么，没提出原判决遗漏当事人或者请求撤销原判决发回重审，二审法院就不对其审理。佘彪诉孙晓敏医疗纠纷一案，非法行医人吴世通与孙晓敏是雇主和雇员的合作关系，殷宏律师所没有把非法行医人吴世通的应负的法律责任说清楚。二审开庭时只有助理审判员唐玉贵一人审理佘彪诉孙晓敏一案，唐玉贵一人审案为私案。殷宏律师没有按委托代理合同第四项“律师须认真负责维护甲方的合法权益”的约定和《律师法》第三十条“律师担任诉讼法律事务代理人，应当维护委托人的合法权益”的规定，代理佘彪诉孙晓敏非法行医二审上诉案。2015年6月18日，二审开庭审理只有唐玉贵法官一人审理佘彪诉孙晓敏非法行医二审上诉案，殷宏在审判组织不合法的情况下，没有制止唐玉贵法官违法审案，更没有告诉佘彪唐玉贵法官违法办案，违反了律师须认真负责维护委托人的合法权益的规定，唐玉贵法官一人审理上诉案件是滥用职权，二审法院审理上诉案件只能采取合议制，必须由审判员组成合议庭才公平合法。审理过程中唐玉贵法官没有向殷宏律师提出向法庭提交律师执业证。2016年12月28日，佘彪在市法院查档时发现殷宏律师事务所函的日期为2015年5月21日。因佘彪告知过殷宏律师，写好上诉状和请求那些事实的证据，开庭当天就去法庭一次说清楚那些事实，殷宏做佘彪代理人不能和案件主审法官开庭前有勾通，殷宏律师违反先前口头约定。唐玉贵法官当庭询问殷宏律师案情经过，殷宏律师没说清楚怎么事实不清，怎么证据不足，在案卷中找了半天没有找到唐玉贵法官询问的内容，殷宏律师在二审程序中没有对上诉案件当事人在民事权利上有争议的问题正确维权，殷宏律师在二审出庭是如何为佘彪维权的辩论。殷宏律师没有当庭提出对一审人民法院裁判有异议的重点问题，辩论怎么解决有争议的问题，在佘彪诉孙晓敏二审庭审笔录中就能看到殷宏律师是怎么给佘彪辩护维权，是怎么和二审法官唐玉贵达成的潜规则。二审法院对上诉案件审理属于对案件续审，二审要解决一审已经审理仍存在争议问题，二审法院审理既是事实审，又是法律审，但审理的事实和法律问题，是围绕当事人的上诉请求进行的。二审法院只审理与上诉请求有关的事实和法律问题，不仅要求上级法院确认自己的权利，而且要求变更原审人民法院的裁判，通过变更裁判达到维护自己合法权利的目的。殷宏律师在庭审调查和代理词内容中没有向唐玉贵法官发问哪个有争议事实不清，殷宏律师没有主张对非法行医人吴世通给当事人治疗时留下的痕迹照片这一重要证据，那个证据不足问题，在二审中殷宏律师所对当事人合法权益没有作到律师的法律义务，以至二审驳回佘彪的上诉。在二审上诉过程中佘彪请律师的目的，就是一审程序中有争议的问题在二审程序中予以解决。吴世通是该医疗机构针灸推拿科主治医生，在这起非法行医案件纠纷中，吴世通应为共被告，二审上诉状中殷宏律师没有主张怎么追加吴世通为共同诉讼的责任。在本案一审中被告辩称，吴世通与孙晓敏不是必要的共同诉讼参加人，因此一审法院没有追加，二审上诉追加吴世通没有法律依据。如果吴世通属于必要的共同诉讼参加人，一审法院遗漏了必要的共同诉讼人，二审法院必须依职权撤销一审判决发回重新审理，殷宏律师所和唐玉贵法官达成什么样交换条件，拿了当事人4000块钱代理费，不给当事人维护合法权益，侵害委托人的权益。在本案一审判决书殷宏律师辩称，给佘彪代写20多份法律文书并未收取代书费用，这一事实是殷宏不讲真话没有律师道德和良知，在殷宏律师所的证据一中，佘彪明确说过从没要求殷宏律师所判决输赢结果，佘彪把实际案情和心里话全部告诉了殷宏律师，包括一审怎么委托森耀律师所，森耀律师所王明珠律师给我出庭怎么辩护的。佘彪在一审起诉状中明确说他的证据是伪造的，王明珠律师庭审质证辩护时说该份证据无异议，一审驳回诉讼请求，二审上诉后殷宏律师代理该案件也同样驳回诉讼请求。一审判决书中殷宏律师所辩称，佘彪只对殷宏律师所一般授权，主要权利义务作出决定均由委托人自己做主，佘彪花4000元请代理人律师是因为懂法律条款能在法庭上代佘彪主张权利和义务，殷宏律师你拿了当事人4000块钱代理费，就应替当事人维护合法权益，不是让你和二审法官唐玉贵交换人情的。现在二审律师又出现这么多项侵权问题，佘彪自己在再审程序中和说清楚了有争议的问题，市法院再审后撤销(2015)哈民一民终字第662号民事判决书，及南岗区人民法院(2014)南民二民初字第00115号民事判决书。佘彪为了自己合法权益将殷宏律师所起诉至道外区人民法院，李淑华法官在判决书中，本院认为审理查明了佘彪诉殷宏律师一案，李淑华法官没有询问殷宏律师有争议的问题，是主观偏见滥用职权，对佘彪起诉殷宏律师一案，李淑华法官应公正司法不徇私情，佘彪认为这是律师和法官潜规则，佘彪只能依靠上诉的权利请求二审法院依法办案，司法公正，实体公正，以事实为根据，以法律为准绳，给佘彪一份公平，公正的裁判。
殷宏律师所辩称，一、佘彪称二审中唐玉贵法官一人审案不合法，殷宏律师所没有维护其合法权益的说法无事实和法律依据。二审庭审笔录显示，二审法院依据《民事诉讼法》第一百六十九条的规定，采取询问方式审理案件，没有公开开庭审理，因此唐玉贵一人询问当事人，并形成询问笔录并无不当，而且唐玉贵法官当庭询问了佘彪对庭审方式及唐玉贵一人询问是否有异议时，上诉人余彪并未提出异议，并且在笔录上签字，这是当事人自己行使的权利，代理律师没有得到授权代其作出决定，也没有法定义务，殷宏在该案庭审中不存在过错；二、佘彪认为殷宏律师为其起草的上诉状错列了诉讼请求与事实不符，且没有法律依据。首先，上诉状虽然是殷宏律师为其起草的，但上诉请求以及事实和理由都是经佘彪多次亲自逐句修改定稿的，上诉状中的三项上诉请求均是佘彪反复修改后最后签字确定的内容，不存在代理律师违背佘彪意志擅自处分其权利的事实。其次，上诉状中的三项诉讼请求并不无当，是根据整个案情以及法律规定提出的对佘彪有利的请求。佘彪称应按《民事诉讼法》第一百七十条第三项、第四项的规定提出上诉请求的说法是对法律的错误理解。该条规定是人民法院针对上诉案件分别作出裁判的处理情形，是法院审判案件适用的法律依据，不是当事人上诉的法律依据。而且根据法律规定，法院坚持的是“不诉不理”的审判原则，如果上诉请求不要求依法改判的，法院不会依职权进行改判的，如果原审判决遗漏了必要的当事人或者审判程序严重违法时，二审法院会依职权撤销原判，发回重审。因此，发回重审不是当事人请求能够实现的，当不存在法定发回重审的情形时，当事人请求发回重审也不会发回重审，但如果存符合发回重审的法定情形时，即使当事人不请求发回重审，法院也会依职权将案件发回重审。因此佘彪的上诉状在上诉请求中明确要求撤销原判，依法改判支持其赔偿请求，并重新鉴定是最合理的诉讼请求，而在事实及理由部分又指出审判程序违法的事实是对当事人最有利的，是最合理的。再次，佘彪对律师的授权是一般授权，并没有依法进行殊授权。根据法律规定，对代理人进行特别授权应明确写明“代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起上诉和反诉”。本案中，佘彪并没有对殷宏律师进行上述授权，上诉状由其亲自审核修改并签名，是其自己对诉权的行使；三、佘彪起称二审中应追加吴世通为共同被告的说法没有事实及法律依据。首先，在一审中佘彪没有列吴世通为共同被告是其自己放弃了对吴世通的主张，而且只起诉雇主孙晓敏并不违反法律规定，吴世通与孙晓敏是雇主和雇员的关系，按照法律规定雇员对第三人侵权的应当由雇主承担赔偿贵任。因此，雇主责任不是必要的共同诉讼案件，可以只起诉雇主，而佘彪又不列吴世通参加诉讼是其自己放弃了权利，只要求雇主担责法律是允许的。其次，二审中要求追加普通诉讼当事人参加诉讼没有法律依据。吴世通既非必须参加诉讼的当事人，也不是有独立请求权的第三人，在二审中追加吴世通没有法律依据，也不会得到法院的支持。如果吴世通是必须参加诉讼的当事人，在一审中法院就应当依职权追加，一审没有依职权追加，二审追加没有法律依据；四、案件再审后发回重审与殷宏律师所的代理行为没有因果关系，不能证明殷宏律师所存在过错。二审法院的判决存在问题，才导致被再审撤销，无论是二审判决，还是再审裁定均未确定存在佘彪所称的因上诉请求错误或因未追加当事人的问题而被撤销，再审是因主要事实不清被撤销的。殷宏律师在佘彪上诉状以及代理词中，对于一审法院认定案件事实不清的问题论述的非常清楚。况且市法院每年维持一审判决的案件有成千上万件，进入再审的案件也有几千件，甚至同一个法院对同一案件都能判出不同的结果，不能因为案件进入了再审就认为是代理律师存在过错，没有先例也没有法律依据；五、佘彪提出殷宏律师提交给法院的律师函时间与律师函上显示的时间不吻合，以此主张代理律师和唐玉贵法官有什么潜规则，实属荒唐，更是对律师的恶意诽谤。殷宏律师所接受每一个案件后，都指派相应律师并为律师出具律师函，律师函由办案律师事先填写，律师出庭函上的落款时间并不等同于向法院递交的时间，这是常理性问题。综上，佘彪的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院认定事实和适用法律是正确的，请求依法驳回佘彪的上诉请求。
佘彪向一审法院起诉请求：1、判令殷宏律师所退还委托代理费4000元；2、判令殷宏律师所赔偿佘彪损失10000元；3、诉讼费用由殷宏律师所承担。
一审法院认定事实：佘彪对哈尔滨市南岗区人民法院作出的(2014)南民二民初字第00115号民事判决不服提起上诉，佘彪委托殷宏律师所代理二审上诉案件。佘彪与殷宏律师所就委托事宜于2015年2月23日签订了委托代理合同，合同约定：佘彪因与孙晓敏医疗纠纷一案，委托殷宏律师所殷宏律师为佘彪的代理人，代理二审上诉案件，至二审法院判决时止，代理费4000元，代理权限为诉讼代理。合同还约定：殷宏律师所律师须认真负责维护佘彪的合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为佘彪的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。殷宏律师所律师必须依法依程序办案，不得向佘彪承诺办案结果，佘彪也不得以结果不满意为由要求退还代理费用。佘彪于签订委托代理合同当日在受案笔录和律师服务风险提示书上签名。
2015年7月8日,佘彪给付殷宏律师所律师代理费4000元。殷宏律师所殷宏律师为佘彪书写了民事上诉状，殷宏律师在民事上诉状中事实与理由部分书写:一、一审认定事实不清，证据不足，……三、一审法院适用法律错误，……。殷宏律师还为佘彪书写了要求重新质证申请书、调取证据申请书、延期审理申请书、中止审理申请书、重新鉴定申请书、代理词。殷宏律师以佘彪的委托诉讼代理人身份同佘彪一起参加了哈尔滨市中级人民法院2015年6月18日的询问。2015年9月8日，哈尔滨市中级人民法院于对佘彪的该上诉案件作出(2015)哈民一民终字第662号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
佘彪对哈尔滨市中级人民法院作出的(2015)哈民一民终字第662号民事判决不服，提起再审。哈尔滨市中级人民法院认为佘彪的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定的情形，2016年7月18日，作出(2016)黑01民申145号民事裁定书:”一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行”。哈尔滨市中级人民法院经再审认为原审判决基本事实不清、适用法律确有错误。2016年9月28日，作出(2016)黑01民再28号民事裁定书：“一、撤销本院(2015)哈民一民终字第662号民事判决书，及哈尔滨市南岗区人民法院(2014)南民二民初字第115号民事判决书；二、本案发回哈尔滨市南岗区人民法院重审”。一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定适用法律确有错误的。本案中，殷宏律师所的殷宏律师受佘彪委托代理二审上诉案件，代理权限为诉讼代理，殷宏律师为佘彪书写的民事上诉状中事实与理由部分明确书写:一、一审认定事实不清，证据不足；…三、一审法院适用法律错误。与哈尔滨市中级人民法院认为佘彪的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定适用法律确有错误的情形，以及与哈尔滨市中级人民法院再审认为原审判决认定的基本事实不清、适用法律确有错误，相吻合并且观点一致，故从殷宏律师为佘彪书写的民事上诉状中的内容看，和从殷宏律师为佘彪书写的要求重新质证申请书、调取证据申请书、延期审理申请书、中止审理申请书、重新鉴定申请书、代理词看，以及从殷宏律师以佘彪的委托代理人身份同佘彪一起参加了哈尔滨市中级人民法院2015年6月18日的询问看，足以说明了殷宏律师在为佘彪代理二审上诉案件中认真负责维护了佘彪的合法权益，按时出庭，尽到了以代理人律师应尽的法律义务，而且佘彪与殷宏律师所签订的委托代理合同中明确约定：佘彪不得以结果不满意为由要求退还代理费用，故佘彪要求殷宏律师所退还委托代理费4000元，以及佘彪要求殷宏律师所赔偿损失10000元的诉讼请求不成立，本院不予支持。判决：驳回佘彪的诉讼请求。案件受理费150元，由佘彪负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于佘彪主张“殷宏律师在佘彪诉孙晓敏案上诉状中遗漏发回重审请求”的问题。发回重审是民事诉讼法对人民法院审理案件中依职权作出裁判的程序性规定，不属于当事人的实体诉讼请求，且一、二审诉讼中，佘彪均未举示“其已向殷宏律师明确提出将该案发回重审的诉讼请求，而殷宏律师故意或过失将该诉讼请求遗漏”的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，佘彪的该上诉主张不成立。
关于佘彪主张“其与孙晓敏医疗纠纷案，二审一人开庭审理，审判组织不合法，殷宏律师没有制止二审违法审理”的问题。经审查(2015)哈民一民终字第662号案卷中《询问笔录》记载，佘彪对审判人员告知的“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案采取询问当事人的方式进行审理”表示没有异议，对宣布的法庭组成人员不申请回避。在佘彪到庭参加诉讼的情况下，其本人未对此种审理方式提出不同意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”，故此种审理方式并非佘彪所主张的一人开庭审理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的；(二)应当回避的审判人员未回避的；(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的”，因原二审不存在审判组织组成不合法的问题，殷宏律师没有制止或拒绝此种审理方式的法定事由。
关于佘彪主张“二审中，殷宏律师没有尽到申请追加吴世通为被告义务”的问题。吴世通与孙晓敏为雇员与雇主关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，只有在雇员因故意或重大过失致人损害时，才与雇主承担连带责任。殷宏律师在(2014)南民二民初字第115号判决未支持佘彪的诉讼请求、上诉后提交的证据与吴世通不具有关联的情况下，没有追加吴世通为共同被告的事实与法律依据，不能表明殷宏律师没有尽到委托义务。佘彪与孙晓敏案经再审后发回重审亦非因二审程序违法或遗漏诉讼主体，故不能以佘彪与孙晓敏案被提起再审及再审后发回重审的事实推定殷宏律师在代理该案二审诉讼中有过错。故佘彪的该主张与《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定不符，原审认定“佘彪要求殷宏律师所退还委托代理费4000元的诉讼请求不成立”无不当。另外，佘彪主张的损失10000元未举示证据加以证实，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，本院对佘彪的该上诉请求不予支持。
综上所述，佘彪的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人佘彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑兴华
审 判 员 王爱军
审 判 员 刘 春
二〇一七年五月五日
法官助理 刘向坤
书 记 员 张春天