浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0602民初字第4250号
原告金宇，男，1978年7月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人（特别授权）金建耀，浙江民伸律师事务所律师。
被告中国工商银行股份有限公司绍兴城东支行。住所地绍兴市越城区鲁迅中路***号。
法定代表人赵国清，系行长。
委托诉讼代理人（特别授权）丁丁汀、周仙，浙江近远律师事务所律师
被告绍兴市恭实贸易有限公司。住所地绍兴市陶堰镇浔阳村。
法定代表人王海龙，系公司经理。
原告金宇与被告中国工商银行股份有限公司绍兴城东支行（以下简称工行绍兴城东支行）、绍兴市恭实贸易有限公司（以下简称恭实公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年5月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金宇及委托诉讼代理人金建耀、被告工行绍兴城东支行的委托诉讼代理人丁丁汀、周仙到庭参加诉讼。被告恭实公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告金宇向本院提出诉讼请求：1、请求撤销本院（2016）浙0602执异8号执行裁定书，并停止执行，在租赁期内阻止向受让人移交占有所租赁的房屋；2、确认原告与被告恭实公司于2010年8月25日签订的《房屋租赁合同》有效；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告与被告恭实公司（原绍兴县故里贸易有限公司）于2010年8月25日签订《房屋租赁合同》。约定：恭实公司将座落于上虞区百官街道解放街92号建筑面积为3214平方米的房屋租赁给原告使用，租赁期为拾年零六个月（其中六个月为免租装修期），自2010年9月1日起至2021年2月28日止。嗣后，原告投入400多万元装修费用，将该租赁房屋作为酒店经营场所，至今一直经营使用。原告租金已交纳至2017年3月31日。本院在执行申请执行人工行绍兴城东支行与被执行人浙江日松管业有限公司、绍兴县故里贸易有限公司、上虞市贝赛克自行车配件厂金融借款合同纠纷一案时，原告向本院提出执行异议，本院作出（2016）浙0602执异8号《执行裁定书》，驳回原告的执行异议请求。原告认为，原告在恭实公司设立抵押权之前双方已签订了合法有效的房屋租赁合同，且已支付租金，并实际占有使用所租赁的房屋，应当认为“先租赁后抵押”。根据《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。现执行法院根据抵押权人的申请，对该租赁物采取拍卖等执行措施时，应依法保护原告租赁权的行使，并停止对该租赁物的执行。
被告工行绍兴城东支行辨称，本院作出的（2016）浙0602执异8号《执行裁定书》认定事实清楚，证据充分，原告应当执行该裁定，并向其移交占有所租赁的房屋。1、其认为原告与恭实公司之间并无存在真实有效的租赁关系。首先，原告并未按合同约定履行交租等义务。原告提供了由恭实公司出具的《收条》一份，证明其已支付2015年4月1日至2017年3月3日的租金共110万元，且不说110万元现金交易与常理不符，根据该份租赁合同第2条约定：房租前6年每两年支付一次，合计人民币110万元，后4年每年根据递增后进行支付当年房租；第3条约定：乙方应于本协议签订时向甲方交纳水电费押金20万元。原告并未提供证据证明其已按合同约定交纳2010年至2015年期间的租金及相关水电费押金。其次，原告并未实际占有和使用涉案房屋。目前该涉案房屋的实际使用者为上虞市百官街道星岛风情商务酒店，原告未提供证据证明其与该酒店存在任何关系。再次，原告与恭实公司签订的《房屋租赁协议》实质为借贷纠纷引发的债权与债务关系，即用房屋使用权抵债。坐落于上虞市百官街道解放路92号建筑面积为3124平的房屋，每年租金才伍拾伍万元，远远低于当时的租赁市场价，这不符合逻辑。综上所述，原告既未实际占有和使用房屋，也未按照租赁协议履行相应义务，同时根据双方约定的相关租金内容，足以证明双方之间并不存在租赁关系，原告并不享有实际的租赁权。2、退一步讲，即使存在租赁关系，原告提交的相关证据也不能证明其租赁在前，抵押在后。首先，在办理涉案房屋抵押登记时，无论是抵押人还是第三方评估机构均承诺审核该房屋不存在租赁情况。根据抵押人向其提供的《权利声明》，该房地产在办理抵押登记前未出租给任何第三人，且其工作人员现场实地查看抵押房产时并未发现抵押房屋已出租或被实际占有使用等情况，已尽到审慎审核义务。同时，其在办理抵押登记之前委托第三方评估机构对现场进行了查看并做了评估报告，该报告也明确记载涉案房屋在评估时未存在租赁状况。其次，原告提供的《房屋租赁协议》既没有依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十四条、住房和城乡建设部制定的《商品房租赁管理办法》第十四条、第十九条的规定办理租赁登记备案手续，也没有就相应租赁关系在抵押、查封前提起诉讼或仲裁，更没有在抵押、查封前办理租赁合同公证，甚至连物业公司处也未办理租赁登记等情况，无法证明其所签订的合同在抵押登记之前。再次，恭实公司名下未登记任何水电表，不存在水电费缴纳记录，涉案房屋是在2011年10月18日开始送电的，即在这之前不存在该房屋出租使用的情况，而房屋抵押权设立的时间是在2010年11月3日，要早于涉案房屋实际出租时间。综上，本案中原告与恭实公司的租赁关系真实性存疑，即使存在租赁关系，其租赁的事实也发生在抵押之后。故应驳回原告的诉讼请求。
被告恭实公司未提交书面答辩。
原告向本院提交了以下证据：
证据1，执行裁定书一份，要求证明原告就本案诉讼标的提出执行异议后被驳回的事实及提起本案诉讼的依据。被告工行绍兴城东支行无异议，认为执行裁定正确。
证据2：房屋租赁协议一份、收条一张，要求证明原告对诉争房屋享有租赁权，租期是2010年9月至2021年2月，租金支付给恭实公司已到2017年的3月31日。被告工行绍兴城东支行对证据均不予认可。租赁合同是实践性合同，有租赁协议，并不能证明双方有租赁关系，而应该看承租人是否实际按合同履行相应的义务，原告提供的收条不能证明已按协议实际履行支付了2015年到2017年的租金。
证据3，建设工程竣工验收消防备案受理凭证一份，要求证明原告承租房屋后做酒店经营使用，曾经以绍兴星岛风情酒店有限公司的名义向绍兴市消防大队申请消防备案的有关手续。被告工行绍兴城东支行对证据真实性予以认可，工程竣工备案的时间是2011年10月12日，要迟于抵押登记，该证据证明抵押在前，租赁在后的事实。
证据4，电费发票记帐联一份、证明一份，要求证明电费发票13610元是从租赁房屋2010年8月起到2011年10月9日的电费，从2011年10月9日之前原告所关联的绍兴星岛风情酒店已经实际使用租赁房屋的事实。被告工行绍兴城东支行对证据有异议。记帐联只能证明在2011年10月有缴费，不能说明是哪一阶段的缴费，也不可能是一年收取一次，应该是每月收取，且产生在抵押之后的。同时证明也不符合民事诉讼法规定的要求，没有落款时间，应当有公章和两人以上的签字才能作为证据使用。
证据5，支付凭证一份，要求证明原告与恭实公司签订房屋租赁合同以后，在2011年4月向恭实公司支付了合计95万元的房屋租金费用，包含押金的事实。汇款人李立建是星岛风情绍兴总公司的法定代表人，收款人王海龙是第二被告的法定代表人。被告工行绍兴城东支行对真实性及关联性均有异议。第一，汇款人和收款人均不是本案的当事人，与本案没有关联，有可能是这两个人之间存在其他的债权债务关系。第二，按照房屋租赁合同约定，应提前两个月支付每期房屋租金，不可能延后到2011年4月份再支付。租金是110万元，再加押金，应该有113万元，和汇款金额也不相符，该付款凭证与本案无关联。
被告工行绍兴城东支行向本院提交了以下证据：
证据6，调解书复印件、评估报告、抵押物登记证、产权证复印件、土地证复印件各一份，要求证明第一被告对涉案房屋享有优先受偿权。原告对调解书和产权证、土地证的真实性提请法院核实。对评估报告和抵押登记证的真实性无异议。
证据7，权利声明一份，要求证明被告恭实公司明确声明涉案房产在办理抵押登记前未出租给任何第三人。原告对证据的真实性要求由法院核实，如果与原件一致，权利声明存在抵押人欺诈的行为，与事实不符，当时房屋已出租给原告了。
证据8，电表开户凭证、供电明细各一份，要求证明涉案房屋最早的送电时间为2011年10月18日，迟于抵押登记2010年11月3日。原告对证据的真实性没有异议，认为这是原告经营的绍兴星岛风情酒店有限公司单独立户后的电费依据，与原告提供的证据4有先后的连接关系。
证据9，个体工商户基本信息二份、企业名称预先核准通知书一份，要求证明原告并非涉案房屋的实际占有使用人，两个体工商户登记均在被告抵押登记之后设立的，涉案房屋承租即使成立，也迟于抵押登记。原告对证据的真实性没有异议，但原告是先租赁房屋，后再核准登记相关工商名称。
被告恭实公司未向本院提交证据。
本院对上述证据作出以下认证：
对原告的证据1，被告工行绍兴城东支行无异议，本院予以认定。对证据2能否证明原告对本案讼争房产享有租赁权并可排除执行，本院将在判决理由中一并阐述。证据3系公安消防部门出具的受理凭证，对真实性予以认定，可以证明原告于2011年10月12日对绍兴星岛风情酒店有限公司上虞分公司内装修进行消防备案的事实。证据4，其中记账联系绍兴星岛风情酒店有限公司于2011年10月9日缴纳的电费，结合被告工行绍兴城东支行的证据8，可确定用电所在地为本案讼争房产。另证明只有单位印章，无时间与签名，不符合法律规定的书面形式要件，故不予认定。证据5，虽电汇凭证注明是房租费，但汇款人非原告本人，与本案无关联，故不能证明待证事实。对被告工行绍兴城东支行的证据6系生效调解书及所依据的相关证据，本院予以认定。对证据7的真实性予以认定，对原告在房屋抵押前是否有租赁关系，在判决理由中一并阐述。证据8系供电部门出具的绍兴星岛风情酒店有限公司立户及用电信息，本院予以认定。
基于上述认定的证据及当事人的陈述，本院查明事实如下：
本案讼争房产坐落于绍兴市上虞区百官街道解放街92号，所有权人为绍兴县故里贸易有限公司【下称故里公司。房屋所有权证号：上虞市房权证百官街道字第××号，国有土地使用证号：上虞市国用（2009）第12757号】。2010年11月3日，故里公司就上述房屋办理抵押登记【抵押物登记证号：虞证登字第143700号】，抵押权人为工行绍兴城东支行。2014年1月，故里公司变更为恭实公司。
2013年1月18日，本院立案受理原告工行绍兴城东支行与被告浙江日松管业有限公司（下称日松公司）、故里公司、上虞市贝赛克自行车配件厂（下称贝赛克厂）金融借款合同纠纷一案，本院于2013年2月1日依法对上述房屋及土地予以查封，于2013年3月18日作出(2013)绍越商初字第374号民事调解书，已发生法律效力。调解书确认被告日松公司应归还给原告工行绍兴城东支行借款本金39899991.2元并支付利息；原告工行绍兴城东支行对虞证登字第143700号抵押物登记证（最高额）项下的抵押物经折价、拍卖或者变卖后所得价款在5778万元限额内享有优先受偿权；被告贝赛克厂对日松公司的上述债务在4400万元限额内承担连带清偿责任。因被告未履行调解书，在本院执行过程中，原告金宇以对上述房产享有租赁权提出案外人执行异议，要求带租拍卖执行。2016年3月16日，本院作出（2016）浙0602执异8号执行裁定书，裁定驳回异议人金宇的执行异议请求，故成讼。
另查明，绍兴星岛风情酒店有限公司上虞分公司于2011年5月9日在工商管理部门办理预先核准登记企业名称，住所地为上虞市百官街道解放街92号（现为绍兴市上虞区）。同年9月29日，绍兴星岛风情酒店有限公司在同址向供电部门办理用电立户。同年10月12日，原告金宇向原上虞市公安局消防大队网上备案受理系统进行了绍兴星岛风情酒店有限公司（上虞分公司内装修）工程竣工验收消防备案。之后在同址成立有上虞市百官街道星鸟风情商务酒店、上虞市百官街道星岛风情商务酒店。
本院认为，本案争议的焦点为讼争房产在执行过程中是否可以带租执行。根据法律规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。原告所持房屋租赁合同虽发生于涉案房屋抵押前，但无完整的按约支付租金的凭证。同时，原告租赁房屋作为酒店经营的时间也均在抵押之后，无证据证明在抵押设立之前已占有使用租赁物，因此，不能认定原告在抵押前已取得租赁权，故依法不得对抗抵押权，其要求房屋带租拍卖执行的请求，于法无据，本院不予支持。被告恭实公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辨权，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第(二)之规定，判决如下：
驳回原告金宇的诉讼请求。
案件受理费28800元，公告费650元，由原告金宇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周仕勇
审 判 员 陶珊珊
人民陪审员 金宝夫
二〇一六年十月十四日
书 记 员 李婷婷
附相关法律规定
《中华人民共和国物权法》
第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;
(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。