宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)宁04民终455号
上诉人（原审被告）：马攀隆，曾用名马攀龙，男，1976年11月12日出生，汉族，宁夏隆德县人，初中文化，农民，住宁夏隆德县。
被上诉人（原审原告）：马社军，曾用名马治忠，男，1972年1月3日出生，汉族，宁夏隆德县人，初中文化，农民，住宁夏隆德县。
委托诉讼代理人：高飞，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人马攀隆因与被上诉人马社军排除妨害纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院(2017）宁0423民初字第305号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马攀隆、被上诉人马社军及其委托诉讼代理人高飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马攀隆上诉请求：1.依法撤销隆德县人民法院作出(2017)宁0423民初305号判决书，驳回被上诉人的的诉讼请求。判决被上诉人马社军将拆掉的上诉人家的院墙恢复原状。2.诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审判决适用法律错误。原审判决中适用《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第一百五十二条的规定认定与被上诉人诉请确认”合基墙”所有权的问题没有关联。原审原告的诉讼请求应以其第一项诉讼请求为基础，即应当先确认”合基墙”的所有权，才能确定后面其他的诉讼请求是否成立的问题，显然原审原告的第一项诉讼请求不能依据上述法律规定得出”合基墙”为共同共有的结论，因此原审判决适用法律错误。二、原审判决事实认定清楚、正确，但据此得出的结论严重错误。原审法院认定涉案”合基墙”形成事实上的共同共有，上诉人认为荒唐至极。根据上述原审法院认定的事实看出上诉人及其祖辈自”合基墙”建成之初便取得了”合基墙”的所有权，且一直在占有、使用，自被上诉人紧邻上诉人修建房屋至今上诉人从未承诺将”合基墙”赠予给被上诉人且未办理任何手续，其只是借给被上诉人使用，如果只是因为上诉人与被上诉人长时间的借用关系，将上诉人借给被上诉人的”合基墙”认定为被上诉人所有，上诉人不能接受。上诉人认为原审法院犯了一个严重的错误，涉案的”合基墙”一直是有主物的状态，因为被上诉人借用上诉人的”合基墙”长达几十年，原审法院便将该种借用认定为被上诉人事实上取得了上诉人”合基墙”的一部分所有权，言下之意将该部分”合基墙”认定为无主物，严重侵犯了上诉人的合法权益。原审判决适用法律错误，认定事实虽然正确，但据此得出的结论严重错误，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法撤销隆德县人民法院作出(2017)宁0423民初305号判决书，驳回被上诉人的对上诉人的诉讼请求。
马社军辩称:一、原判部分事实认定不清。关于马社军对涉案争议墙体的所有权的事实问题：马社军的祖上与马攀龙祖上曾为邻居，后来马社军的祖上出了一点事情，暂时搬离了一段时间，之后马社军祖上的后人又重新入住老宅院。双方争议的墙体按照马社军所说属马社军所有，按照马攀龙所说属马攀龙所有，对于该当事人的陈述证据，法庭无法确定该墙体到底归谁所有。但是隆德县城郊乡人民政府在1998年12月9日在调查核实的基础上对宅院作出的界至认定，并由指界人签章，地籍调查人签字，村委会和乡政府盖章，该院从1956年就属于马社军祖上所有。值得法庭注意的是马社军与马攀龙争议的墙体为16.2米，且墙体均包含在马社军的宅院证内，即土地使用权登记表载明的”3至4，16.2米，包括外围墙；2至3，17.6米，包括外围墙”。后2000年3月，隆德县人民政府向马社军颁发宅基地集体土地使用证即双方争议的墙体属于马社军所有。该证据在一审法院已经提交。但一审法院在判决中将该墙体认定为共同共有不妥当。对马攀龙阻挡马社军重建行为认定侵权行为是恰当的。二、关于本案的法律适用问题。本案是马社军要求马攀龙排除妨害进行诉讼。通过马社军提供的证据即宅基地土地使用权证书，双方争议的标的即争议墙体属于马社军所有。马攀龙无合法根据阻止马社军对自己所有的墙体进行重建属侵权行为，故马社军的诉讼请求是成立的。对于一审法院在正式法律文书中以”合基墙”概念代替”所有权”和”使用权”概念明显不妥，且用司法权改变土地行政确权程序违法，请二审法院予以纠正。对于一审法院认定马攀龙行为属于侵权行为，事实清楚，证据确凿，应予以肯定并予以维持。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条”妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”及第一百五十二条”宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”的规定，结合马社军的诉讼请求和提供的证据，马攀龙的阻挡马社军重建属于自己的墙体维修属民事侵权法律行为，请二审法院对一审法院判决中认定的分界墙属两家共有的事实予以纠正为属马社军所有；对一审法院认定马攀龙行为属于侵权行为予以维持。三、本案诉讼费由马攀龙负担。综上所述，答辩人恳请贵院能够查清事实，对马社军所有的争议墙体予以认定、改判，并驳回马攀龙的上诉的请求，以维护答辩人的合法权益。
马社军向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告两家使用的合基墙为共同共有，原告享有使用权；2.请求判令被告排除妨害，为原告建房提供便利；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：原、被告两家系邻居，两家院落均座北朝南，原告家居住在北面，被告家居住在南面，两家共用一堵合基墙，并均修有房子。2017年2月份，原告将其院落内南面已成危房的土木结构的房屋拆除后，准备重新修建，在未征得被告同意的情况下，原告私自拆挖该合基墙时，被告以该院墙系自家的为由阻止原告施工，致使原告无法修建房屋，经基层组织多次调解处理未果。
另查明，被告家的院落比原告家院落修建的早，原告家在上世纪七十年代才紧挨被告家北面修建的院落，从此两家相邻而居，共用一堵合基墙。八十年代，原告家要在该合基墙上修建房子，因当时两家关系较好，在征得被告家同意的情况下，原告家便在该合基墙上修建了房屋，一直使用至今。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原、被告两家使用的合基墙归谁所有；2、被告的行为是否构成侵权，是否应停止侵害。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。本案中双方争议的合基墙，尽管被告家的院落先建在前，但是原告家在紧邻被告家院落修建院落时，得到了被告的默许，两家才相邻而居，并共用一堵合基墙，原告在八十年代在该合基墙上修建房屋时也得到了被告家的许可，该合基墙已形成了事实上的共有关系。本着历史形成的因素和最小损害的法则，在处理相邻关系时，两家应按照公平合理、方便生活、团结互助、和睦相处的精神协商解决。原告拆除土坯房修建砖木结构的房屋，也符合当下新农村建设的政策，对被告也是有好处的，被告应积极回应，双方协商解决，不应阻挡。原告在修建房屋时，应采取措施，妥善解决被告家房屋被损害的危险，不得损坏被告家房屋及设施。因为是两家共有的合基墙，原告在原墙基础上重建的合基墙仍然属于两家共有，原告不得阻挡被告合理使用。原告将该院墙拆除，并在原基础上修建房屋，属合法行使权利，应受法律保护，被告进行阻挠，其行为构成侵权。故对原告请求被告停止侵权，排除妨害的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十三条，《中华人民共和国物权法》第一百五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决：一、原告马社军和被告马攀隆两家使用的合基墙属两家共有；二、被告马攀隆于本判决生效之日起不得再阻止原告马社军拆除两家共有的合基墙及在原墙基上修建房屋；三、原告马社军在拆除和修建房屋时，应采取措施防止损害被告的房屋及设施，被告马攀隆有合理利用该合基墙的权利。案件受理费50.00元，由原告马社军负担。
二审中，双方当事人提供的证据有：
上诉人提供的证据照片五张，证明马社军修建房屋时候侵害了争议的墙体。证明一份，系村民曹学义等十人签字证明涉案争议墙体是上诉人所有。被上诉人质证意见：对该照片的真实性合法性无异议，但是对证明目的有异议，因为该墙体根据被上诉人在一审提交的集体土地使用证可以证实该墙体属于被上诉人马社军所有，并不是上诉人所述的侵犯了其合法权益。对该”证明”的三性均有异议，因为根据证据规则的规定，证人必须当庭作证，未当庭作证的不能作为认定案件事实的依据。同时，该证明人的年龄和墙体的存在时间并不相符，证明人并不知道该墙体的真实存在状况。
被上诉人提供证据有照片五张，证明该院落现在真实情况，及对被上诉人在一审提交的集体土地使用证予以相互佐证。上诉人发表质证意见：照片真实，是在拆墙之前的照片。
本院认为，上诉人和被上诉人各自提供的照片五张，客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认，对上诉人提供的”证明”一份，因不具有合法性，本院对其证明效力不予确认。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，但处理不当。一审法院明确认定马攀隆家的院落比马社军家院落修建的早，马社军家在上世纪七十年代才紧挨马攀隆家北面修建的院落，从此两家相邻而居，共用一堵合基墙。八十年代，马社军家要在该合基墙上修建房子，因当时两家关系较好，在征得马攀隆家同意的情况下，马社军家便在该合基墙上修建了房屋，一直使用至今。但又认为该合基墙已形成了事实上的共有关系，马社军在原墙基础上重建的合基墙仍然属于两家共有，马社军不得阻挡马攀隆合理使用。从一审查明的事实以及二审中双方当事人提供的照片足以证实，马社军在马攀隆的原墙砌墙盖房，一审法院认定该墙属于双方共有无法律依据。马社军虽以《土地使用权登记表》为据辩称该墙属于其所有，但缺乏事实依据，而且该登记表没有经过相邻方马攀隆的签字认可，本院对其证明效力不予认可。因此，马社军的诉讼请求因缺乏事实依据而不能得到支持，一审法院判决支持其诉讼请求是错误的，本院予以纠正。对于上诉人马攀隆在二审中请求判决被上诉人马社军将拆掉的院墙恢复原状，因其在一审中并未提出反诉，对此请求不属于二审法院审理范围，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，处理错误。马攀隆的上诉理由部分成立，该部分请求应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院(2017）宁0423民初305号判决；
二、驳回马社军的一审诉讼请求。
一审案件受理费50元，由被上诉人马社军负担。二审案件受理费50元，由上诉人马攀隆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘克雄
审判员 马 萍
审判员 苟改莉
二〇一七年七月二十二日
书记员 杨 静