苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)吴江民初字第2430号
原告苏州营建置业有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇横扇文广路南、沧洲荡西。
法定代表人彭吉国，董事长。
委托代理人梅峻岭，江苏普邦律师事务所律师。
被告江苏鼎宇建设工程有限公司，住所地如皋市中山路3号。
法定代表人陈春芳，董事长。
委托代理人丁永春，江苏名古城律师事务所律师。
委托代理人叶晓彗，江苏名古城律师事务所律师。
原告苏州营建置业有限公司(以下简称营建公司)与被告江苏鼎宇建设工程有限公司（以下简称鼎宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月15日立案受理，依法适用简易程序于2016年5月3日、2016年5月31日进行了审理，两次庭审中，原告营建公司的委托代理人梅峻岭、被告鼎宇公司的委托代理人丁永春、叶晓彗到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2016年9月19日、2016年12月9日、2016年12月15日公开开庭进行了审理，三次庭审中原告营建公司的委托代理人梅峻岭、被告鼎宇公司的委托代理人丁永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告营建公司诉称：2011年8月31日，原告与被告订立《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的横扇“营建*望景华庭”商住小区4#、5#、10#、19#、20#、21#、22#、23#楼（物业用房及居委会）工程项目。合同约定4#、5#楼开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2012年12月30日，10#、19-23#楼开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年4月30日。后因被告工期严重滞后，经综合考虑将4#、5#楼合同竣工日期调整为2013年4月30日。合同签订后，原告如约履行其义务，在施工过程中原告严格按合同约定的工程进度款支付比例支付，甚至在被告工期滞后的情况下，为督促被告加快施工进度、提高其施工积极性而超出合同约定向被告支付工程进度款。截止目前原告已按实际工程进度向被告支付工程款总计50837039.35元，占实际工程进度总价的91.44%。原告履约的诚信程度已远高于其他同类建设单位。然而被告未严格按合同约定履行义务，组织施工不力，质量问题处理拖延，屡次被监理单位向其下发停工令，工期严重延误。上述工程分别于2014年1月23日、2015年1月20日才通过竣工验收，延误工期长达360天和633天。被告延误工期长达近两年，致使原告无法正常如约向购房人交付房屋，原告向买受人支付大量逾期交房违约金，导致原告信誉受损，丧失良好的市场机会，开发成本增加。为维护原告权益，故起诉至法院。诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金12715396.8元（1、延误工期违约金（1）4#楼、5#楼，工程合同价40965859.65元，自2013年4月30日至2015年1月20日止，为630天，按每日40965859.65元的0.03%计算，即每日12289.76元；（2）10#、19#、20#、21#、22#、23#（物业用房及居委会）楼工程合同价：26186662.84元，自2012年4月30日至2014年1月23日止，为633天，按每日26186662.84元的0.03%计算，即每日7856元）；2、判令被告向原告赔偿逾期交房违约金（原告向购房者支付的违约金）损失446419.51元；3、判令被告承担本案诉讼费用及相关费用。
被告鼎宇公司辩称：一、涉案工程的《建设工程施工合同》为无效合同，合同无效的事由系由于原告的行为所致，原告无权依据该合同约定主张违约损害赔偿。合同无效的事由主要有二：1、涉案工程属于法律规定必须招标的工程，而原告未采用招标方式确定承包人，违反了法律的强制性规定，是导致合同无效的主要因素。涉案工程为商品住宅工程，根据招标投标法第三条及原国家发展计划委员会三号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条的规定，该工程属于依法必须招标的工程。而原告未采用法律规定的招标方式确定承包人，违反了法律的强制性规定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第三项的规定，该工程的建设工程施工合同应当依据合同法第五十二条第五项规定，认定为无效。2、原告将涉案工程违法肢解、低价发包给若干承包人进行施工，违反了法律法规的强制性规定，是导致合同无效的另一重要因素。一方面，原告将涉案工程发包给被告施工总承包，以此应付建设行政主管部门的监管、规避违法责任，另一方面又将其中利润较高的桩基工程土方工程门窗工程、室外工程等分部分项工程违法肢解、另行发包给他人施工，更有甚者，在施工过程中未经答辩人同意，将原约定为答辩人施工的外墙保温、外墙涂料、弱电等工程肆意肢解，违法发包给其他分包人施工，违反了建筑法第二十四条、建设工程质量管理条例第七条、第七十八条的规定，因本应由答辩人一家施工单位承包的工程范围和内容已经被原告违法肢解发包，故涉案工程的合同和原告与其他分包人签订的施工承包合同相对应，都应归于无效。原告对合同无效的该情形存在全部责任和过错，故不具有依据该合同约定主张违约损害赔偿的权利。二、由于原告项目投资决策失误、肢解发包工程、未按期支付工程进度款、未按时提供给甲供材、未履行多方面的配合和协助义务，造成了涉案工程的工期一再延误，其责任完全在于原告，即使造成了实际损失也应当原告自行承担。同时由于原告的责任给答辩人造成了大量经济损失，原告应当予以赔偿。涉案工程施工建设过程中及竣工交付后本地区的商品房价格实际上不断上涨。原告本应当已经并将进一步通过楼盘销售实现超出预期的投资回报，若或有销售不畅的情况，只能说明原告错误的投资决策方案及其营销策略手段与苏州市吴江区的房地产市场主流做法相去甚远。因此原告诉称由于工期延误造成销售困境的情形与客观不符。原告为规避监管，获取非法利益，将本应由答辩人统一承包的工程项目违法肢解发包给多家分包人，并将对多家分包人进行总承包服务和配合的义务，强加给被告，却又没有赋予被告对该等分包人的人员、资金的把控权力，答辩人为此付出的总承包服务和配合工作远远超出了同类工程项目的水平，由于该等分包人根本不具备对相关分部分项工程的承包能力和相应资质，既无法保证施工质量和安全文明施工，又无法保证施工进度，甚至不具备及时编制工程技术资料的能力，导致了施工周期一再延误，给答辩人造成了大量经济损失。由于原告不能按照合同约定支付工程进度款，使得被告对相关材料、设备供应商和施工班组的承诺多次无法兑现，相关材料供应商以结欠货款为由迟延发货，施工班组因未能及时领到劳动报酬而消极怠工，该等情形或分别或共同地作用，造成了工期的延误。原告违反合同约定，不断扩大甲供材料的范围和数量，甚至将部分甲供材料的分部分项工程肢解违法肢解、强行转化为分包工程，施工过程中，原告提供甲供材料的供货能力和材料质量不能满足施工现场进度和质量的需要，多次导致施工现场停工待料，延误了工期，并给答辩人造成各项经济损失。原告未能提供多方面的配合和协助义务，也是造成工期延误的重要原因之一。由于原告频繁修改设计文件、施工图审查工作滞后、长期未取得建设工程质量安全监督手续而擅自要求开工、怠于履行工程质量验收义务等的行为，严重违反了法律规定和合同约定，造成了工程的长期延误。三、本案建设工程施工合同因原告的责任而归于无效，除被告依法有权请求参照合同结算价款并要求赔偿损失外，其他合同条款均归无效，原告主张的逾期交房违约金是以工期违约为前提，并且是违约之后的间接损失，不存在主张的依据。原告提出1300余万元的诉请，其中仅44万余元为所谓损失，且均为间接损失，并且据答辩人初步核算，原告证据所载的逾期交付违约金仅有17788.44元，其中尚有依据不足，主体不符等情况，实际或有依据的仅有6861.71元。
经审理查明：2011年8月31日，鼎宇公司与营建公司签订《建设工程施工合同》，约定营建公司将其开发的横扇“营建*望景华庭”4#、5#、10#、19#、20#、21#、22#、23#楼（物业用房及居委会）发包给鼎宇公司施工，施工内容为施工图全部内容（除门窗、桩基、高层土方工程及支护外）包工包料。其中多层（10#、19#、20#、21#、22#、23#楼）合同工期自2011年9月1日至2012年4月30日止，计240天。高层（4#、5#楼）合同工期自2011年10月1日至2012年12月30日止，计450天。合同总价款采用固定价方式确定，为67152522元（其中4#楼工程价款19895222.05元、5#楼工程价款21070637.6元、23#楼工程价款2524780.86元、10#楼工程价款5524606.85元、19#楼工程价款4650726.92元、20#楼工程价款4432035.74元、21#楼工程价款4391653.7元、22#楼工程价款4662858.28元）。合同关于工期延误中约定变更增加、甲供材料不及时，造成施工进度关键线路延误的，工期相应顺延。因甲方原因在约定时间内不能开工，工期相应顺延。合同对延误工期约定的承包人违约责任为：1、在甲方与购房者约定交房时间内竣工，承包方每日承担违约金为合同价的0.03%(万分之三)；2、在甲方与购房者约定交房时间后竣工，承包方每日承担违约金为合同价的0.03%+甲方给购房者造成违约所支付的违约金。不属于承包方承包之内的相关配套工程延误工期，与承包方无关。合同通用条款第32条均约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。
合同签订后，鼎宇公司进场施工。庭审中双方均未提交开工报告。2012年5月11日的B21-2012-5-11监理工程师通知单（进度控制类）注明，二标段开工时间为2011年9月26日。
2014年1月23日，营建公司、鼎宇公司及监理单位、设计单位组织就10#、19#-23#楼组织四方验收，上述《单位工程质量竣工验收证明书》上载明的开工日期为2011年9月1日，完工日期为2013年5月25日，并由营建公司作为建设单位、鼎宇公司作为施工单位、吴江市建设监理有限公司作为监理单位、苏州设计研究院股份有限公司作为设计单位在该验收记录上签章。2014年5月12日，营建公司向建筑管理部门报送10#、19#-23#工程竣工验收备案文件，经审查符合要求，同意备案。《竣工验收备案表》载明上述工程开工日期为2011年9月1日，竣工验收日期为2014年1月23日。
2015年2月11日营建公司向建筑管理部门报送4#、5#及物业用房（23#楼）工程竣工验收备案文件，经审查符合要求，同意备案。《竣工验收备案表》载明上述工程开工日期为2011年10月1日，竣工验收日期为2014年10月30日。建设单位、施工单位、监理单位、设计单位签署日期亦为2014年10月30日。
在施工过程中，鼎宇公司因混凝土浇筑、钢筋焊接、模板拆除等质量问题及违反施工规范被监理单位要求整改、返工或停工。
另查明：本案鼎宇公司承建工程所涉的外墙保温工程、外墙涂料、栏杆制作安装、小区内道路、停车场、景观区基础工程、管道基础工程、室外配套工程、室外消防工程、室外排水工程由营建公司另行发包其他公司施工。
审理过程中，营建公司提供其与吴生强、万燕等人签订的170份《商品房买卖合同》及缴费凭证。其中与吴生强、万燕的《商品房买卖合同》约定吴生强、万燕购买营建公司开发的望景华庭6幢1单元301号（系公安编号，施工编号为5#-301）房屋，总价款860000元，营建公司应当在2014年6月30日前，将取得商品房竣工证明文件，并取得《商品房交付使用通知书》的房屋交付使用，逾期交房的违约责任为逾期不超过30日，按日支付已付房价款万分之0.2的违约金；逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，出卖人自约定的交付期限起按日向买受人支付已交付房价款万分0.2的违约金。2014年6月9日，营建公司免除相应购房款向吴生强支付了逾期交房违约金4179.6元。营建公司主张其共向170户购房者支付了逾期交房违约金共计446419.51元。鼎宇公司对上述逾期交房相关证据及主张不予认可，申请：1、向住房和城乡建设部门调查涉案工程商品房买卖合同销售备案的情况；2、向不动产登记部门调查该等商品房产权登记的情况；3、向税务机关申请调查该等商品房开具发票的情况。并申请对上述逾期交房违约金支付的记账凭证、会计资料进行鉴定、审计。
以上事实由建设工程施工合同、望景华庭二标段工程招标控制价表、竣工验收备案表、竣工验收消防备案表、单位工程竣工验收证明书、建设单位工程联系单、监理工程师通知单、会议纪要、工作联系函、商品房买卖合同、收据、申请及双方当事人的庭审陈述予以证实。
本院认为：《招标投标法》第三条授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定必须招投标的具体范围和规模标准。国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：商品住宅包括经济适用房住房属于《招标投标法》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。第十条规定：省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须招标的范围。江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条仅规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不包括商品房。因此当事人不能以商品房开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效。同时营建公司将桩基工程、土方工程、门窗工程、室外工程等发包给其他单位，也未违反法律法规的效力性强制性规定，因此原告营建公司与被告鼎宇公司签订的《建设工程施工合同》应为有效。鼎宇公司主张合同无效，本院不予采信。依照法律规定，原、被告应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，在履行义务后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。同时，合同约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
本案被告的开工时间，双方均未提交开工报告，而监理工程师联系单与《单位工程质量竣工验收证明书》、《竣工验收备案表》上载明的开工时间相互矛盾，本院按照《单位工程质量竣工验收证明书》、《竣工验收备案表》上载明的时间确认开工时间，即10#、19#-23#楼开工日期为2011年9月1日，4#、5#楼开工日期为2011年10月1日。关于被告的实际竣工时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。营建公司与鼎宇公司签订的《建设工程施工合同》约定鼎宇公司应在具备竣工验收条件后提交竣工验收报告，营建公司未按约定时间组织验收或提出修改意见视为竣工验收报告已被认可。现并无证据证明鼎宇公司早于《单位工程竣工验收证明书》或《竣工验收备案表》载明验收时间前的已提交过竣工验收报告，营建公司也未在竣工验收前擅自使用涉案工程，因此依据法律规定及双方合同的约定，应以竣工验收合格之日作为竣工日期。10#、19#-22#楼《单位工程质量竣工验收证明书》载明验收时间与《竣工验收备案表》上载明的竣工验收时间均为2014年1月23日，双方均未提交4#、5#《单位工程质量竣工验收证明书》，其《竣工验收备案表》上载明的竣工验收时间均为2014年10月30日，而物业用房（23#楼）《单位工程质量竣工验收证明书》载明验收时间与《竣工验收备案表》上载明的竣工验收时间不一致，本院依照《单位工程质量竣工验收证明书》上载明的竣工验收时间确定为2014年1月23日。虽然上述验收为包括小区内道路、景观区基础工程、管道基础工程、室外配套工程、室外消防工程、室外排水工程等在内的综合验收，且上述工程均为原告在被告主体结构分部竣工后另行发包、施工、竣工，但营建公司提交的监理工程师联系单、通知单反映至2014年7月前后鼎宇公司施工的工程仍存在需要改整的内容，同时考虑鼎宇公司施工过程中因混凝土浇筑、钢筋焊接、模板拆除等质量问题及违反施工规范被监理单位要求整改、返工或停工，鼎宇公司也没有提交证据证明在2014年1月23日、2014年10月30日前其施工的工程已符合验收条件。因此本案应以工程竣工验收合格之日即2014年1月23日、2014年10月30日作为涉案工程的竣工日期。据此计算，涉案工程实际工期也已远远超过了合同约定及变更后的工期。应承担相应的违约责任。
关于违约金，因鼎宇公司未在营建公司与购房者约定的交房时间前竣工，即使考虑到施工过程中因甲供材不合格、甲供材未及时提供、台风等因素，对于合同约定工期予以一定顺延，按照合同约定除承担每日按合同价的0.03%计算的违约金总额也应达数百万元。鼎宇公司要求驳回营建公司的诉讼请求，已包含了调低违约金的意见，本案可直接对违约金予以调整。虽然鼎宇公司未提交证据证明违约金过高，但事实上延期竣工给营建公司造成的直接影响应是导致其延期向购房者交付房屋。营建公司向购房者所作的赔偿与鼎宇公司逾期竣工存在直接的因果关系，该部分应作为营建公司的直接损失。营建公司认为延期竣工的损失还包括其经营管理费用增加、项目开发成本利息增加以及影响销售口碑导致销售滞后，但其所称的上述损失并无充分证据证明，与延期竣工事实之间的关联性也不充分。营建公司主张其向购房者支付逾期交房违约金446419.51元。综合考虑营建公司的实际损失情况，兼顾本案合同的履行情况、鼎宇公司的过错程度，根据公平原则，本院酌定将鼎宇公司应支付给营建公司的违约金调整为50万元，对于营建公司要求鼎宇公司赔偿其逾期交房违约金损失446419.51元的诉讼请求不再予以支持，鼎宇公司申请调查事项及对逾期交房违约金支付的记账凭证、会计资料申请鉴定、审计亦无必要。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:
一、被告吴江鼎宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州营建置业有限公司违约金500000元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
二、驳回原告苏州营建置业有限公司的其他诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100770元，由原告苏州营建置业有限公司负担91970元，由被告吴江鼎宇建筑工程有限公司负担8800元。被告吴江鼎宇建筑工程有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告苏州营建置业有限公司，原告苏州营建置业有限公司预交的诉讼费用91970元本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；户名：苏州市中级人民法院；账号：10×××76）。并将已交上诉费的凭证提交本院。
审 判 长 范 君
人民陪审员 陈明珠
人民陪审员 张芹芳
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 顾亚萍