陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕05民终255号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司，住所地渭南市乐天大街东段。
负责人汪强，系该公司总经理。
委托代理人张欣欣。
被上诉人（原审原告）王凤侠。
委托代理人程渭，系王凤侠之子。
被上诉人（原审被告）渭南前进货运有限责任公司，住所地渭南市前进路北段。
法定代表人雷小安，系该公司总经理。
委托代理人加中顺，渭南市前进法律服务所法律工作者。
原审被告渭南市恒大化工机电有限公司，住所地渭南市渭白路中段。
法定代表人郑伟，系该公司总经理。
委托代理人安洋，系该公司经理。
原审被告中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司，住所地渭南市解放路新华图书大厦办公楼。
负责人雷宏，系该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司因与被上诉人王凤侠、渭南前进货运有限责任公司，原审被告渭南市恒大化工机电有限公司、中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第01642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司（以下简称人民财保）的委托代理人张欣欣，被上诉人王凤侠的委托代理人程渭，被上诉人渭南前进货运有限责任公司（以下简称前进货运）的委托代理人加中顺到庭参加了诉讼原审被告渭南市恒大化工机电有限公司（以下简称恒大化工）的委托代理人安洋，原审被告中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称大地财保）的负责人雷宏未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年7月22日14时许，马铁利驾驶陕ES34**号轻型普通货车沿201国道由南向北行驶至201省道390KM+200M处时，与王军峰驾驶的陕EF78**号小型普通客车（车载王根来、王凤侠）沿201省道由北向南行驶时发生碰撞，致王根来经医院抢救无效死亡，王军峰、王凤侠受伤，车辆受损，造成车损人亡的重大交通事故。渭南市公安局交通警察支队临渭大队渭临交肇[2014]第587号道路交通事故认定书认定：马铁利应负事故主要责任，王军峰应负事故次要责任，王根来、王凤侠不负事故责任。事故发生后，王凤侠于2014年7月22日至24日在渭南市中心医院住院2天，花费医疗费4157.83元，门诊费3443.88元，于2014年7月27日至8月2日在第四军医大学西京医院住院6天，花费医疗费46256.13元，门诊费27786元，于2014年8月2日至8月26日在渭南市中医医院住院治疗24天，花费医疗费50060.9元，门诊费620元，在渭南市精神卫生中心花费检查费117.3元。审理中，经渭南市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心对原告王凤侠伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度作出陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第855号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人王凤侠此次外伤致闭合性颅脑损伤（脑梗死）。目前左上肢肌力Ⅳ级，左下肢肌力Ⅲ级，右侧肢体肌力0级，评定为一级伤残。（二）被鉴定人王凤侠此次外伤后续每年预防并发症的治疗需约人民币壹万贰仟元（￥：12000.00元）。（三）被鉴定人王凤侠此次外伤后为完全护理依赖程度。另查明:马铁利系陕ES34**号车实际车主及驾驶员，与前进货运签订的有车辆登记经营协议，该车在大地财保投有一份交强险，在人民财保投有保额为30万元的商业第三者责任险，未投不计免赔险，事故发生在保险期间内。马铁利驾驶陕ES34**号车在给恒大化工运货期间发生的本起事故。事故发生后，王凤侠及本起事故中伤者、死者与马铁利达成了和解协议并签订了和解协议书，其中支付王凤侠23万元并已履行。
原审法院认为，渭南市公安局交通警察支队临渭大队渭临交肇[2014]第587号道路交通事故认定书认定：马铁利应负事故主要责任，王军峰应负事故次要责任，王根来、王凤侠不负事故责任。事实清楚、程序合法、责任划分适当，应依法予以认定。马铁利系陕ES34**号车实际车主及驾驶员，根据前进货运提供的与马铁利签订的该车车辆登记经营协议，可以认定为马铁利与前进货运为挂靠关系。根据王凤侠提供的本起事故中伤者、死者与马铁利达成的已履行了的和解协议书，载明王凤侠不再追究对实际车主及侵权人马铁利的任何民事责任，且在庭审中也明确表示不要求马铁利赔偿，因王凤侠对侵权人马铁利不主张赔偿，故作为被挂靠人前进货运亦不承担责任。根据恒大化工申请对马铁利的调查请求，经法庭对马铁利调查的谈话笔录，马铁利也明确表示以本次谈话为准，说明其与恒大化工之间不是雇佣关系，故恒大化工不承担责任。王凤侠主张的医疗费132442.04元、鉴定费2500元，证据确实充分，予以认定。王凤侠按住院天数32天每天30元主张住院伙食补助费960元的请求，符合法律规定予以支持。王凤侠主张的营养费，未提供有加强营养的医方意见，对此请求不予支持。王凤侠一级伤残，根据其提供中国人民解放军装备研究院装备总体论证研究所管理处一份证明，不能充分证明其在事故发生时在城镇连续居住一年以上主要收入来源于城镇，即在城镇有固定收入，即故对其有关伤残损害赔偿费用按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，即残疾赔偿金为158640元（7932元×20年）。根据王凤侠为完全护理依赖程度，对其主张护理期限暂定为5年，依据陕西省全社会在岗职工年平均工资计算一人的护理费为130297.5元（52119元×50%×5年）请求予以支持。王凤侠根据司法鉴定主张5年的后续治疗费为60000元（12000元×5年）请求予以支持。精神损害抚慰金酌定为10000元。上述损失先由大地财保在交强险医疗费限额内根据本起事故中伤亡者比例赔偿医疗费7500元，在交强险死亡伤残赔偿限额内根据本起事故中伤亡者比例赔偿精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金34000元，共计44000元。超出交强险责任限额的下余医疗费124942.02元、住院伙食补助费960元、后续治疗费60000元、下余残疾赔偿金124640元、护理费130297.5元，共计440839.52元，因马铁利应负事故主要责任，王军峰应负事故次要责任，故由交通事故的过错方按照过错比例主要责任承担赔偿为308587.67元（440839.52元×70%）。因本起事故的赔偿已超出该车投保的商业第三者责任险保额，故根据本起事故中伤亡者比例由人民财保在商业第三者责任险保额范围内赔偿165000元。超出商业第三者责任险保额范围部分的赔偿143587.67元，因王凤侠不要求马铁利赔偿，故对此部分应由马铁利支付王凤侠的赔款本案不予涉及。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决一、中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司于判决生效之日起15日内在交强险范围内赔偿王凤侠各项损失共计51500元；二、中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司于判决生效之日起15日内在商业第三者责任险范围内赔偿王凤侠各项损失共计165000元。三、渭南前进货运有限公司、渭南市恒大化工机电有限公司不承担民事赔偿责任。四、驳回王凤侠其余诉讼请求。案件受理费9747元，由王凤侠承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人人民财保不服原审判决，向本院提起上诉，请求一、依法撤销一审判决中由上诉人赔偿被上诉人王凤侠各项损失共计165000元部分，依法改判上诉人赔偿被上诉人王凤侠共计126225元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：依据《机动车保险行业基本条款》（中保协条款20071号）第九条及《中国人民财产保险股份机动车第三者责任保险条款》第九条的规定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔，负主要事故责任的免赔率为15%，违反安全装载规定的，增加免赔率10。”发生交通事故时，被上诉人渭南前进货运有限责任公司只在上诉人处购买了商业险中的第三者责任保险和车上人员责任险（司机），并未购买不计免赔险，且案外人马铁利驾驶的陕ES34**号车辆违反了安全装载的规定，按照法律规定及保险合同约定应当按照15%的免赔率免赔，违反安全装载增加10%的免赔率。综上所述，上诉人应当赔偿被上诉人王凤侠126225元，并非一审判决中的165000元。原审法院判决错误，损害了上诉人的合法权益，望二审法院在查清事实的基础上依法改判。
被上诉人王凤侠答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：本案事故车辆在上诉人处投保了30万元的商业三者险，保险期间自2013年12月25日至2014年12月24日，本案交通事故发生在（2014年7月22日）即保险起见，上诉人应当按照法律规定在保险赔偿范围内承担赔偿责任。原审判处并无不当，应予以维持。上诉人无证据证明事故发生是由于投保人违规装载引起的；即使事故发生的原因系违规装载引起的，上诉人与马铁利关于免赔率的约定也属于无效条款，不应支持。违规装载是不计免赔的范畴，不应在扣除不计免赔的基础上再扣除违规装载这一项。补充理由：已、投保人购买了30万元的商业第三者责任险，但没有购买不计免赔，按照保险公司的行业规定，必须扣除15%的费用，也就是说30万元变成了25.5万，但保险单上却明确是30万元，保险公司不直接写25.5万，这是商业欺诈和侵权；二、保险公司没有出示证明，证明自己已经告知没有购买不计免赔后商业险由30万元变成25.5万的证据；三、受害人王根来赔付总额一审法院认定为394102元，按主次责任，应赔付275871元，一审法院判定保险公司赔付第三者责任险赔付134000元（尚有14.18万元由受害人自行承担）。受害人王凤侠赔付总额一审法院认定为440839元，按照主次责任保险公司赔付第三者责任险为308587元，一审法院判定保险公司赔付第三者责任险赔付165000元（尚有14.35万元由受害者自行承担）。另判定赔付受害者王军峰第三者责任险1000元；四、即便是要扣除不计免赔部分，也应在法院认定的范围的基础上扣减，而不应在人保公司内定的30万元基础上进行扣减。
被上诉人前进货运答辩称：一、根据上诉人的上诉请求，本案不涉及渭南前进货运有限责任公司的赔偿责任；二、上诉人的请求本案涉案车辆商业第三者责任保险中没有保不计免赔险，应扣减车辆方责任应扣除的免赔率请求，请法院查清事实予以认定；三、上诉人的请求本案涉案车辆在责任认定书中的违反交通安全法第四十八条规定加扣10%免赔无事实依据和法律依据，应予以驳回。原因：1、本案是侵权纠纷，该条款是保险人与被保险人的合同，合同约定不能对抗第三者；2、交警队的责任认定运用了交通安全法法条，相对应的具体违法行为与免赔的条款无事实与关联证据支持；3、保险条款的约定免赔对第三者不产生法律效力。
原审被告大地财保书面答辩称：一、上诉人上诉请求及理由与答辩人的赔偿责任无关。本次事故中马铁利陕ES车辆的交强险在答辩人处投保，事故造成王根来死亡、王军峰、王凤侠受伤，事故损失已经超过交强险赔偿限额12万，答辩人对三名受害人的赔偿责任及具体赔偿金额已由一审法院判决。上诉人的上诉请求与答辩人赔偿责任无关。二、答辩人已经履行了赔偿义务。一审后，因事故损失已经超出答辩人交强险的赔偿范围，答辩人认可一审判决，并于2015年11月10日履行了判决内容，综上，上诉人上诉请求与答辩人赔偿无关，恳请二审法院查明事实，依法判处。
原审被告恒大化工未参加庭审亦未进行答辩。
二审经审理查明的事实与原审法院查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案陕ES34**号肇事车辆在人民财保投有保额为30万元的商业第三者责任险，未投有不计免赔险，本案事故发生在保险期间内。上诉人人民财保上诉要求扣减商业第三者责任险中的免赔部分正确应予支持。关于本案陕ES34**号肇事车辆是否违反安全装载规定，上诉人人民财保认为该车违反安全装载规定应当增加10%免赔率，但其未提供充分证据予以证明，故应当承担举证不能的责任，上诉人这一上诉请求应不予支持。根据渭南市公安局交通警察支队临渭大队渭临交肇[2014]第587号道路交通事故认定书，本案肇事者马铁利负事故主要责任，马铁利对肇事车辆未投保不计免赔，故人民财保应该按照责任比例予以免赔15%，该免赔比例应由马铁利承担，因原审原告放弃对马铁利的赔偿请求，故本案不予涉及。人民财保应根据本起事故伤亡者比例在商业第三者责任保险保额范围内赔偿王凤侠各项损失共计140250元（165000元×85%）。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第01641号民事判决第一项、第三项、第四项；撤销渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第01642号民事判决第二项。
二、中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司于本判决生效之日起15日内在商业第三者责任险范围内赔偿王凤侠各项损失共计140250元。
以上给付内容限判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费9747元，由王凤侠承担。二审案件受理费769元，由中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理审判员 郭 彬
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 柴莉敏