内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内07民终681号
上诉人（一审被告）李作来，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人王殿伟，内蒙古典威律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李凤忠，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
被上诉人（一审被告）宋月竹，女，满族，额尔古纳市黑山头广兴砖厂厂长，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
被上诉人（一审被告）蔡广志，男，汉族，额尔古纳市黑山头广兴砖厂业主，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
被上诉人（一审被告）李学民，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区阿荣旗。
上诉人李作来因与被上诉人李凤忠、宋月竹、蔡广志、李学民民间借贷纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2014）额民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理后，依法组成由审判员张静超担任审判长，审判员阿润、代理审判员李龙参加评议的合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人李作来的委托代理人王殿伟及被上诉人李凤忠、宋月竹、蔡广志到庭参加诉讼。被上诉人李学民经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年10月22日前，李作来在承包广兴砖厂（以下简称：广兴砖厂）期间，向李凤忠借款5万元，约定利息3分，同时李作来为其出具9万元的欠条一张，还款期限为2010年3月1日。期间李作来为李凤忠开出两张计70万块盖有广兴砖厂公章的砖票来折抵所欠款，此款至今未偿还。广兴砖厂系个体工商户，业主为宋月竹。蔡广志与宋月竹系夫妻关系。2004年3月该砖厂由李学民承包，2004年底李学民与蔡广志解除承包合同。之后至2007年该砖厂由李作来承包，并于2007年11月26日签订书面合同，该合同在以前案件中已被确认，李学民未在合同书上签字。2009年3月10日，李作来、金某某合伙与蔡广志、宋月竹签订租赁合同，同年3月20日金某某与宋月竹签订租赁合同。2009年11月23日蔡广志、宋月竹与金某某签订解除合同。上述事实有各方当事人的陈述及提供的证据在卷佐证。李凤忠于2014年1月21日诉至一审法院，要求李作来给付借款9万元，支付利息3.24万元，合计12.24万元。因广兴砖厂作抵押担保，故要求广兴砖厂承担连带责任。
一审法院认为，李凤忠与李作来之间的民间借贷关系确实存在，李作来应当承担还款的义务。李凤忠认为当时有广兴砖厂用70万红砖作抵押担保，所以才借款给李作来，故要求蔡广志、宋月竹承担连带责任。该院认为，李作来当时是广兴砖厂的承包人、经营者，其对外的民事责任，个人经营的，以个人的财产承担责任。承包期内广兴砖厂院内的红砖系李作来的个人财产，李作来有权用其抵押借款，并非是用广兴砖厂的财产作抵押，也未同广兴砖厂的实际所有人签订抵押担保手续，故李凤忠认为有广兴砖厂作抵押担保的说法不成立，该借款属李作来的个人行为，应由其个人负责偿还。李作来认为李学民与其是合伙关系，也应承担责任，因本案系民间借贷纠纷，而非合伙纠纷，且李作来未提供有效证据来佐证，故不予支持。李凤忠要求按约定支付3分利息，没有证据支持，根据法律规定，应在确定的还款日即2010年3月1日起以5万元为基数按中国人民银行的同期贷款利率支付利息。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：由被告李作来给付所欠原告李风忠人民币9万元，并于2010年3月1日起以5万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付之日止。此款于判决生效后10日内付清；原告李凤忠的其他诉讼请求依法不予支持。案件受理费2748元，由被告李作来负担。
上诉人李作来上诉称，一、李凤忠错列被告，一审法院未行使释明权，程序错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”因此，李凤忠起诉主体应为李作来和广兴砖厂。一审法院应当向李凤忠行使释明权，告知其起诉主体，而不应直接以广兴砖厂的厂长和业主为被告并进行判决。二、个体工商户不允许转包，砖厂违法转包存在过错应承担连带责任。广兴砖厂的营业执照中登记的经营者为宋月竹，蔡广志与宋月竹系夫妻关系，而2004年至2009年间，广兴砖厂的实际经营者为李作来。根据国务院颁布的《个体工商户条例》第十条第一款规定：个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。此规定为国家强制性规定，所有个体工商户均应当遵守，而在蔡广志、宋月竹将砖厂转包给李作来经营的六年内，蔡广志、宋月竹始终未按照法律法规规定，向工商登记部门办理变更登记手续，存在违法转包情况。在个体工商户营业执照上登记的业主和实际经营者不一致的情况下，因实际经营者和业主具有民事权利和义务上的利害关系，故对外产生的债务，应当由实际经营人和业主承担连带责任。三、广兴砖厂与李凤忠之间抵押担保法律关系成立，应承担担保责任。一审法院认定“承包期内广兴砖厂院内红砖系李作来个人财产，李作来有权用其抵押借款，并非是用广兴砖厂的财产做抵押，也未同广兴砖厂的实际所有人签订抵押担保手续，故李凤忠认为有广兴砖厂作抵押担保的说法不成立。”根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十八条、第一百八十九条之规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。据此，一审法院认定抵押担保不成立不符合法律规定，该抵押担保法律关系依法已经成立。虽然李作来与蔡广志、宋月竹之间存在内部约定，但该内部约定不能对抗第三人李凤忠，低押担保法律关系成立，广兴砖厂应承担担保责任。四、广兴砖厂为借款的实际受益人，因此应对该笔借款承担连带责任。根据一审庭审中李作来、李凤忠、李学民的陈述可以证实，李作来向李凤忠借款的用途为为砖厂购置东风车及支付材料款等用途，该借款的用途为砖厂生产经营，广兴砖厂为该笔借款的实际受益人，因此，受益人应承担连带责任。五、蔡广志、宋月竹违约解除承包合同导致李作来无法履行还款义务，因此应当与李作来承担连带责任。在2009年3月10日蔡厂志、宋月竹与李作来、金某某签订的租赁合同中明确约定，租赁时间为2009年3月10日至2010年10月30日止。2009年11月23日，蔡广志、宋月竹在没有告知李作来，没有取得李作来同意的情况下，私自与李作来当年的合作伙伴金某某签订了解除合同，剥夺了李作来的经营权，并将本应由李作来经营的砖厂2010年的经营权承包给了案外人孔某某。蔡广志、宋月竹的违约行为直接导致了李作来不能履行还款义务，因此违法解除承包合同的蔡广志、宋月竹应当与李作来一起承担连带责任。李学民虽然未在2007年的砖厂承保合同上签字，但其实际上与李作来一起负责砖厂的生产经营，并且由其给李凤忠开具的盖有广兴砖厂的砖票，因此应当与李作来一起承担连带责任。综上，请求二审法院撤销（2014）额民初字第36号民事判决书，改判广兴砖厂、蔡广志、李学民与李作来承担连带责任。
被上诉人李凤忠未作答辩。
被上诉人宋月竹答辩意见与被上诉人蔡广志答辩意见一致。
被上诉人蔡广志答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法维持一审法院的判决，驳回李作来的上诉请求，其理由是：一、李作来与李凤忠之间的民间借贷关系确实存在，李作来应承担还款义务，因李作来当时是广兴砖厂的经营者，对外的民事责任，个人经营的，应以个人的财产承担责任。此借款纯属李作来个人行为，应有李作来个人承担，在此案中李作来与广兴砖厂是租赁关系，李作来自己独立经营，所以李作来的个人借款与广兴砖厂无关。二、在租赁期间，李作来为了交纳税费，蔡广志和宋月竹才将公章交给李作来使用，蔡广志和宋月竹在黑山头梁东村奶站张贴过广告，公示李作来在租赁期间的一切行为都由他本人负责，与广兴砖厂无关。在租赁合同中明确约定利用公章私自任意改变的借贷、抵押造成的后果，都由李作来负责，因此在本案中蔡广志和宋月竹不应承担任何责任。三、李作来认为债务己转移给金某某和孔某某是错误的，因在2009年3月10日的租赁合同上第十一条和2009年11月23日的租赁合同上第五条、第十四条都明确约定外欠款由李作来和金某某他们自己承担，解除合同的第三条也有明确约定2009年金某某、李作来外欠款由两位承担，李作来虽然在解除合同上未签字，但李作来和金某某是按合同约定（2009年3月10日租赁合同第三条、第十条）解除的合同，解除合同的第一条写的也非常清楚，是因经营无方交不上租赁费，并不是蔡广志、宋月竹强行解除的合同。假如蔡广志、宋月竹不与金某某签订此合同，按合同约定，双方也应解除合同，这份合同充分证明了解除合同的原因。综上所述，足以证明一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应依法维持一审法院的判决，驳回李作来的上诉请求，依法维护蔡广志、宋月竹的合法权益。
被上诉人李学民未作答辩。
本院二审期间，李作来为支持自己的上诉请求向本院提交二组证据，证据一：额尔古纳市公安局对李学民的询问笔录复印件一份，证明：1、李作来当时向李凤忠借款用途是给砖厂购买东风车，且该笔借款是由李学民经手借的；2、在2005年-2007年间，李学民与李作来共同承包经营广兴砖厂，直至2008年李学民离开砖厂，不再与李作来共同经营，李学民与李作来合作承包经营砖厂期间对李凤忠的借款应承担连带还款义务。李凤忠质证称对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，借款发生时不认识李学民和李作来。宋月竹、蔡广志质证称对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，借款时李作来与李学民二人是合伙关系，但具体分工不清楚。李学民未出庭未发表质证意见。本院认为，该份对李学民的询问笔录为复印件，无法证实其来源的合法性及真实性，且与本案无直接的关联性，故本院不予采信。证据二：李作来、李学民与宋月竹、蔡广志签订的协议书复印件一份，证明在2007年12月23日时，李学民仍与李作来一同作为砖厂的实际经营人，与宋月竹、蔡广志签订还款协议书，李作来为李凤忠出具借条的时间为2007年10月22日，可见借款在李学民与李作来共同经营期间发生的，李学民作为共同经营人，应当对其共同经营期间所欠的款项承担连带责任。李凤忠质证称对该份协议书的真实性不清楚，与李凤忠无关。宋月竹、蔡广志质证称对该份协议书的真实性认可，2007年之前李作来与李学民确实在一起租赁经营砖厂。李学民未出庭未发表质证意见。本院认为，通过双方当事人的质证可以认定该份协议书的真实性，可以证实该份协议书是李作来、李学民与宋月竹、蔡广志之间签订的，但该协议无法证实与本案诉讼争议有直接的关联，故本院不予采信。李凤忠、宋月竹、蔡广志未向本院出示新证据。
二审经审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：广兴砖厂及蔡广志、李学民是否应与李作来就李凤忠主张的9万元借款承担连带责任。其一，对于李作来提出广兴砖厂是借款的实际受益人，应与李作来共同对此笔借款承担连带责任，一审法院不应直接以广兴砖厂的厂长和业主为被告并判决的主张，本院认为，李作来未能提供充分有效的证据证明广兴砖厂是借款的实际受益人，李作来作为借款人应该承担偿还义务，故对李作来的上诉主张，本院不予支持。其二，对于李作来提出宋月竹、蔡广志将砖厂转包给李作来是违法行为，并且是宋月竹、蔡广志的违约解除承包合同导致李作来无法履行还款义务，所以应与李作来一起连带承担砖厂租赁期间对外债务的主张，本院认为，李作来该主张无事实依据及法律依据，且宋月竹、蔡广志解除承包合同的行为与本案无直接的关联，故对李作来上述主张，本院不予支持。其三，对于李作来提出广兴砖厂与李凤忠之间的抵押担保关系依法成立，应与李作来承担连带责任的主张，本院认为，李作来未能向本院提供充分有效的证据证明与李凤忠的抵押担保合法有效，且李作来当时是广兴砖厂的承包人、经营者，承包期内广兴砖厂内的红砖系是李作来个人私有的财产，该借款也属李作来个人行为，李作来个人应承担还款义务，故对李作来上诉主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，李作来应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人李作来未能就其上诉主张提供充分有效的证据予以佐证，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2748元，由上诉人李作来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张静超
审 判 员 阿 润
代理审判员 李 龙
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 陈 蕾
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。