中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2015)民二终字第190号
上诉人（一审原告、反诉被告）：南京建维软件有限公司。住所地：江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路88-5号。
法定代表人:陈健，该公司董事长。
委托代理人:董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人:李紫艳，江苏泓远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：吴根全，男，汉族，1940年8月24日出生，住江苏省南京市白下区。
委托代理人：吴伟，男，汉族，1967年11月20日出生，住江苏省南京市玄武区。
委托代理人：孙君平，江苏金港律师事务所律师。
一审第三人：江苏金智集团有限公司。住所地：江苏省南京市江宁经济技术开发区将军大道100号。
法定代表人：葛宁，该公司董事长。
委托代理人：杨群，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人：胡伏霖，江苏致邦律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：江苏华驰实业有限公司。住所地：江苏省南京市江东中路222号。
法定代表人：李仁美，该公司董事长。
委托代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人:李紫艳，江苏泓远律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：南京君泰置业有限公司。住所地：江苏省南京市建邺区奥体大街69号。
法定代表人：王天寿，该公司董事长。
委托代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人:李紫艳，江苏泓远律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：南京瑞景房地产开发有限公司。住所地：江苏省南京市江宁区经济技术开发区将军路50号。
法定代表人：李仁美，该公司董事长。
委托代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人:李紫艳，江苏泓远律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：南京立信投资管理有限公司。住所地：江苏省南京市白下区石鼓路107号华威大厦10楼。
法定代表人：马捷，该公司董事长。
委托代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人:李紫艳，江苏泓远律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：马捷，男，汉族，1964年5月16日出生，住江苏省南京市鼓楼区高云岭56-1号。
委托代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人:李紫艳，江苏泓远律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：韩力，女，汉族，1964年3月17日出生，住江苏省南京市鼓楼区高云岭56-1号。
委托代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人:李紫艳，江苏泓远律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：陈健，男，汉族，1963年2月2日出生，住江苏省南京市鼓楼区工人新村132号602室。
委托代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人:李紫艳，江苏泓远律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：南京威士腾贸易实业有限公司。住所地：江苏省南京市江宁经济技术开发区董村路87号。
法定代表人：李仁美，该公司执行董事。
委托代理人：朱青，江苏华庭律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：上海特姆实业有限公司。住所地：上海市宝山区真陈路1000号609室。
法定代表人：李仁美，该公司执行董事。
委托代理人：朱青，江苏华庭律师事务所律师。
一审本诉第三人、反诉被告：李仁美，女，汉族，1936年5月23日出生，住江苏省南京市玄武区灵谷寺路8号12幢312室。
委托代理人：朱青，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人南京建维软件有限公司（以下简称建维软件公司）因与被上诉人吴根全、一审第三人、反诉第三人江苏金智集团有限公司（原名称为南京金智创业投资有限公司，以下简称金智公司）、一审第三人、反诉被告江苏华驰实业有限公司（以下简称华驰公司）、南京君泰置业有限公司（以下简称君泰公司）、南京瑞景房地产开发有限公司（以下简称瑞景公司）、南京立信投资管理有限公司（以下简称立信公司）、马捷、韩力、陈健、南京威士腾贸易实业有限公司（以下简称威士腾公司）、上海特姆实业有限公司（以下简称上海特姆公司）、李仁美股权转让纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏商初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王富博担任审判长，审判员朱海年、代理审判员高燕竹参加的合议庭进行了审理。书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
（一）关于2010年8月15日协议以及建维房地产公司设立的相关事实。
2010年8月15日，吴根全与建维软件公司签订《合作协议》，即2010年8月15日协议，约定：2010年8月12日，建维软件公司竞得江宁开发区宁丹路以东、正方大道以北NO.2010G22地块住宅商业建设用地使用权，经协商，为充分发挥双方各自的资金技术优势，就合资开发该地块项目，达成如下协议。吴根全备妥1.02亿元现金，作为分期注入项目公司的注册资本。协议签订后，双方立即共同出资设立项目公司，项目公司首期注册资金为1000万元，吴根全现金出资490万元，持49%股权，建维软件公司出资510万元，持51%股权。项目公司成立后，吴根全将前述1.02亿元扣除已出资的490万元后剩余的9710万元借给项目公司用于支付NO.2010G22地块土地出让金，并由建维软件公司对该借款先行提供连带责任担保。在项目公司与南京市国土资源管理局签订国有土地使用权出让合同后，双方对项目公司进行增资，使项目公司股本金达到2亿元，其中吴根全拥有1.02亿元股权，建维软件公司拥有9800万元股权，双方在项目公司的持股比例分别为51%、49%。项目公司在取得上述地块使用权、完成增资后，在该地块进行房地产开发。在2012年8月15日前，建维软件公司有权收购吴根全51%的股权，吴根全将所持项目公司51%股权转让给建维软件公司（指定的人），该股权转让价款为税后1.9亿元。吴根全在收到建维软件公司支付股权转让款的当日与建维软件公司（指定的人）签订股权转让协议，并同时向建维软件公司出具办理股权变更登记需要的其他书面手续。如在2012年8月15日前，建维软件公司不收购吴根全股权，则吴根全有权收购建维软件公司49%股权，建维软件公司将所持对项目公司49%股权转让给吴根全（指定的人），股权转让价款为1亿元。建维软件公司在与吴根全（指定的人）签订股权转让协议、协助办理转让手续后3个工作日，由吴根全支付建维软件公司股权转让款。如果双方互不收购对方股权，项目公司继续运作，吴根全有权优先分得税后红利1.8亿元，在年度分红中，公司红利应优先支付给吴根全至1.8亿元；在从项目公司红利中收取投资本金1.02亿元后，公司剩余财产归建维软件公司所有。如果2年内或2年后双方互不收购对方股权的，项目公司继续运作中因亏损进行清算的，在偿还完项目公司税收、债务、职工工资后，应优先偿还吴根全资本金1.02亿元。有收购权一方向对方提出收购请求但对方不予配合的，则构成违约，守约方除可以请求人民法院强制违约方转让股权外，违约方还应当向对方赔偿损失。损失的计算方法为协议总金额2.5亿元的30%，计7500万元的损失，且违约方仍有义务继续向守约方出让股权。违约方此外还应承担守约方支出的诉讼费、执行费、律师代理费等实现协议权利的费用。
2010年8月16日，吴根全与建维软件公司制定了建维房地产公司章程，章程规定公司需与股东、董事或股东、董事直接控股的下属公司、子公司进行关联交易（包括为股东、董事或股东、董事直接控股的下属公司、子公司提供担保）的，应当由董事会其他董事就此进行表决。同时规定董事、总经理及其他高级管理人员不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。
2010年8月18日，建维房地产公司成立，注册资本1000万元，股东为吴根全与建维软件公司，出资额分别为490万元、510万元。
2010年8月19日，作为出借人的吴根全与作为借款人的建维房地产公司签订协议书，约定吴根全向建维房地产公司提供借款7500万元，用于支付土地出让金；建维软件公司、瑞景公司、马捷、陈健为吴根全的该次借款提供连带责任保证。协议签订后，吴根全向建维房地产公司出借7500万元，用于支付土地出让金。
2010年10月29日，吴根全与建维软件公司签订协议书，约定双方于2010年10月30日前对建维房地产公司增资，其中吴根全增资2450万元，建维软件公司增资2550万元，出资比例分别为49%、51%；如在2012年8月15日前，建维软件公司不收购吴根全的股权，建维软件公司有义务将NO.2010G22地块从政府获得的地价增值部分返还款项，全额作为出资交付建维房地产公司，作为公司资本公积。考虑到建维软件公司在后续增资时将承担5200万元溢价责任，该溢价部分从前述款项中扣除；如建维软件公司不履行上述义务，则建维房地产公司有权单独依据协议提起诉讼，请求建维软件公司履行该出资义务；如建维房地产公司不提起诉讼，吴根全有权收购建维软件公司49%股权，建维软件公司将所持建维房地产公司49%股权转让给吴根全指定的人，该股权转让价款为1.5亿元减去NO.2010G22地块从政府获得的地价增值部分返还款项总额的49%，所得数额作为股权转让价款（不包括建维软件公司借给建维房地产公司的5000万元），建维软件公司有义务给予协助；立信公司、瑞景公司、马捷、陈健作为担保方在合同上签字，为建维软件公司在2010年8月15日合作协议、章程、2010年8月19日协议以及该协议的义务，向吴根全及建维房地产公司提供连带责任保证。
之后，建维房地产公司先后于2010年10月29日、12月6日两次增资，注册资本为1.35亿元，其中吴根全先后增资2450万元、3675万元，合计出资6615万元，建维软件公司先后增资2550万元、3825万元，合计出资6885万元。另，建维房地产公司于2010年12月6日向吴根全返还借款3675万元。
二、关于建维软件公司、建维房地产公司与汇鸿公司、华驰公司、立信公司、马捷、瑞景公司等进出口代理合同纠纷案的相关事实。
2012年10月18日、10月19日，汇鸿公司将华驰公司、立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、瑞景公司、马捷作为被告诉至南京市中级人民法院（以下简称南京中院），称汇鸿公司与华驰公司签订进出口代理协议，汇鸿公司接受华驰公司委托，代理进口贸易；立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷为华驰公司履行该协议承担连带担保责任；瑞景公司提供南京市江宁区将军大道50号瑞景文华33幢107室为该业务提供最高额1000万元的抵押担保。合同签订后，汇鸿公司如约履行合同，所涉进口货物已交付华驰公司，但华驰公司迟延支付到期信用证款项，并告知汇鸿公司无力支付，故请求判令华驰公司支付款项和律师代理费（两案合计约2.28亿元），立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷承担连带担保责任，汇鸿公司有权以瑞景公司的上述房产折价或拍卖、变卖上述房产的价款在1000万元范围内优先受偿。该案诉讼期间，各方当事人于2012年10月29日达成调解协议，约定华驰公司于2012年11月5日之前向汇鸿公司支付224810245.26元、律师代理费100万元、诉讼费用623391.5元，立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷、瑞景公司对上述付款义务承担连带给付责任。同日，南京中院作出（2012）宁商初字第162号、第167号民事调解书。2013年9月，建维房地产公司就上述两案向江苏省高级人民法院申请再审，该院于2013年11月14日作出（2013）苏商申字第381号、第382号民事裁定，驳回建维房地产公司的再审申请。
三、关于2012年12月15日协议以及吴根全依据2010年8月15日协议向南京中院提起另案诉讼的相关事实
2012年12月6日，吴根全以建维软件公司、瑞景公司、立信公司、马捷、陈健为被告诉至南京中院，称其与建维软件公司签订了2010年8月15日协议及数份补充协议，协议签订后，建维房地产公司董事会选举吴根全担任董事长，建维软件公司推荐的马捷被聘任为总经理；股东双方签署了建维房地产公司章程，明确约定非经董事会一致同意，公司不得对外提供担保。2012年5月2日，马捷、建维软件公司未经董事会同意，私自盗用建维房地产公司印章，为马捷实际控制的华驰公司向汇鸿公司提供担保，且持续向建维房地产公司董事会隐瞒真实情况、私自参加诉讼，造成建维房地产公司损失2.25亿元以上，造成吴根全股权贬值损失达1.125亿元以上。2012年8月15日，在建维软件公司没有按约收购吴根全股权的情况下，吴根全书面致函建维软件公司，要求其将所持建维房地产公司股权转让给吴根全指定的人李佩兰，但建维软件公司未答复，亦未配合股权转让，违反了约定。请求判令建维软件公司将其持有的建维房地产公司51%股权以1890万元转让给吴根全指定的人李佩兰，并要求建维软件公司、瑞景公司、立信公司、马捷、陈健连带赔偿损失7500万元及律师代理费1204880元。南京中院立案受理，案号为（2012）宁商初字第202号。
2012年12月12日，南京中院作出（2012）宁商初字第202号—1民事裁定，查封建维软件公司、瑞景公司、立信公司、马捷、陈健价值9500万元的财产。同日，该院对建维软件公司所持建维房地产公司51%股权以及建维软件公司名下的土地使用权进行了查封。
2012年12月15日，吴根全作为甲方，建维软件公司、华驰公司、瑞景公司、立信公司、君泰公司、威士腾公司、上海特姆公司、马捷、韩力、陈健、李仁美作为乙方，金智公司作为中立托管方，签订了一份协议书，即2012年12月15日协议，约定：2012年5月2日，因向汇鸿公司出具担保承诺书为华驰公司的债务提供担保，造成公司财产被查封并可能遭受2.25亿元营业外损失，鉴于吴根全借款给建维软件公司用于入股建维房地产公司的3600多万元及吴根全自己入股的6500多万元，目前合计已经履行完毕出资1.02亿元义务，为解决目前面临的风险和股权相互收购问题，在中立托管方金智公司的调解下，三方达成如下解决问题的框架协议：1、由中立托管方金智公司受托持有建维软件公司在建维房地产公司51%的股权，建维软件公司按民事调解书确定的时间将股权无偿过户给金智公司，本协议签订后，股东权利由金智公司代为行使。具体担保、违约责任、股权过户等情形，双方通过法院以民事调解书的形式加以细化，调解书和本协议不一致时，以本协议为准。建维软件公司按照目前项目公司价值及今后的付款时间，约定回购吴根全的股权转让价款为税后2.6亿元（含调解书中的6000万元）。建维软件公司向吴根全支付完上述款项后的10日内，金智公司将在建维房地产公司51%的股权无偿过户给建维软件公司，吴根全将在建维房地产公司49%的股权转让给建维软件公司或其指定的人。2.6亿元的股权转让款具体支付时间为：2013年6月30日前付1.8亿元，2013年12月30日前付6000万元，按上述期限履行，余款2000万元吴根全予以放弃；如果2013年6月30日前不能支付1.8亿元，余款按2倍银行一年期贷款基准利息计算，并于2013年12月30日履行完毕2.6亿元的全部付款义务。2、2012年12月20日前，建维房地产公司由金智公司委派人员担任总经理，负责公司日常经营和财务。该公司的行政公章、财务章、合同章、财务账册、房产销售专用密码狗等由金智公司设置专用保险柜并负责存放保险柜的办公室，甲、乙方分别派员负责保管保险柜的钥匙和密码。建维房地产公司除了每半年留存200万元供日常经营所需，所有收入款项均用于公司工程款、工资支出、税费、营销费用及出借给建维软件公司用于收购股权，在双方电子邮件确认后由金智公司负责拨付。2012年12月20日前，上海特姆公司将其持有的君泰公司70%股权原价转让给金智公司，由其托管并无需支付对价，在乙方依本协议书第一条完成向吴根全支付转让款后的10日内，三方解除对该公司的共管。各方还就托管方式作出了与上述对建维房地产公司托管方式一致的约定。吴根全指定邮箱为ｗｕｗ×××＠126.ｃｏｍ；金智公司指定邮箱为ｔｓｗ×××＠ｗｉｓｃｏｍ.ｃｏｍ.ｃｎ；乙方指定邮箱为ｍａａ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ。3、就建维软件公司及马捷在此之前负责建维房地产公司实际经营期间，乙方以建维房地产公司名义对外进行担保、借贷等导致建维房地产公司损失、给吴根全造成的股权价值损失，君泰公司自愿向吴根全赔偿损失并承担连带责任，君泰公司将其南京君泰国际生态总部园全部土地使用权抵押给吴根全以确保本协议的履行。4、乙方除建维软件公司外的其他企业和个人，均为建维软件公司在2010年8月15日协议、之后的所有补充协议、建维房地产公司章程及本协议书提供担保。甲、乙双方违反本协议上述约定的，违约方承担7500万元违约金。5、本协议一式三份，甲乙双方各自签章后由中立托管方金智公司负责保管。6、如建维软件公司未能依本协议第一条的约定在2013年12月30日前向吴根全全额支付股权转让款，余款应当按照银行贷款利率的四倍计息。2014年7月1日起，吴根全可以处置乙方所有资产来实现权利，收到全额股权转让款及利息后，书面通知金智公司将代持的股权过户给乙方。
2012年12月18日，吴根全出具承诺函一份，载明：建维软件公司依据2012年12月15日协议向其支付足额股权转让款后10日内，其将按建维软件公司（马捷）的指定将49%股权过户给指定的人，过户之前该股权不抵押、不转让。
上述协议签订后，上海特姆公司于2012年12月21日将其持有的君泰公司70%股权变更登记至金智公司名下，并由金智公司托管君泰公司。建维房地产公司将营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证等交金智公司托管。君泰公司、马捷等出具了担保书。
2013年1月，南京中院向建维软件公司送达（2012）宁商初字第202号案件的起诉状、民事裁定书、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书等诉讼文书。
2013年2月20日，建维软件公司向南京中院提交书面答辩状称：一、2010年8月15日协议约定，如吴根全在2012年8月15日之前不收购建维软件公司所持股权，则建维软件公司有权收购吴根全所持股权；2010年10月29日协议对上述约定进行了变更，重新约定了吴根全收购建维软件公司所持股权的条件，即建维软件公司拒不将政府返还款作为建维房地产公司资本公积且建维房地产公司亦不起诉的情况下，吴根全才有权收购建维软件公司的股权；而建维软件公司已将其所取得的9990万元政府低价返还款作为建维房地产公司的资本公积，故吴根全已不再享有强制收购建维软件公司所持股权的权利。二、建维房地产公司尚未因担保对外偿还任何债务，吴根全认为建维房地产公司营业损失达2.25亿元以上，与事实不符。建维房地产公司对外担保是否给吴根全造成损失、建维软件公司是否需赔偿，与建维软件公司与吴根全之间的股权转让是两个法律关系。吴根全主张违约金等，无相应依据。
2013年3月1日，南京中院对该案进行公开开庭审理。庭审中，建维软件公司、马捷、陈健、瑞景公司、立信公司共同答辩意见，与建维软件公司的书面答辩状观点一致；各方当事人均未提交2012年12月15日协议，亦未提及该协议的相关事实。
2013年5月7日，吴根全向2012年12月15日协议约定的乙方指定邮箱发送电子邮件，要求马捷尽快在法院签署附件中的调解协议，并称股权对价可以根据需要适当调整。
2013年5月20日，建维软件公司向南京中院提出新的观点：认为吴根全与建维软件公司已签订2012年12月15日协议，而吴根全在诉讼期间隐匿了该协议，吴根全要求收购股权的主张与该协议存在矛盾；吴根全与建维软件公司之间系借款关系且约定高息，协议中关于建维软件公司以2.6亿元收购吴根全股权的约定实质是吴根全收取高额回报的约定。为证明自己的观点，建维软件公司提交了一份内容与2012年12月15日协议一致但无签字盖章的协议文本。吴根全质证认为：认可各方当事人已签订2012年12月15日协议的事实，根据约定协议原件由金智公司保管，故其并无隐匿行为；该协议签订于诉讼期间且已经部分得到履行；应向金智公司调取该协议及相关材料，并申请法院依据该协议制作民事调解书。
2013年6月13日，建维软件公司向吴根全发出中止履行通知书，认为吴根全在签订2012年12月15日协议后，向南京中院起诉要求收购建维软件公司所持建维房地产公司51%股权，构成违约，故建维软件公司中止履行2012年12月15日协议，待吴根全违约影响消除后再恢复履行该协议。
2013年6月18日，南京中院组织各方当事人就该院从金智公司调取的2012年12月15日协议等进行质证。吴根全对该协议的真实性无异议，要求法院依据该协议制作民事调解书。建维软件公司对该协议的真实性亦无异议，但表示不同意制作民事调解书。
2013年6月26日，建维软件公司向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求判令：一、确认2012年12月15日协议有效，吴根全应继续履行该协议；吴根全交付建维房地产公司49%股权的期限加速到期，即吴根全应当立即向建维软件公司交付上述股权；二、吴根全向建维软件公司支付违约金7500万元；三、确认建维软件公司可以在本案就2012年12月15日协议应当继续履行作出生效判决后的合理期限内再开始支付该协议约定的各期股权转让款。
吴根全提起反诉，请求判令：一、建维软件公司立即将所持建维房地产公司51%股权过户至金智公司名下；二、建维软件公司立即向吴根全支付股权转让款2.6亿元及利息（1.8亿元按中国人民银行一年期贷款基准利率的2倍，自2013年7月1日起计算至2013年12月30日止，2.6亿元自2013年12月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至实际给付之日止）；三、建维软件公司向吴根全支付违约金7500万元；四、华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美对建维软件公司的前述付款义务承担连带清偿责任。五、诉讼费用由各反诉被告承担。
本案审理中，各方当事人目前均认为2012年12月15日协议合法有效。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、就2012年12月15日协议的履行，吴根全和建维软件公司是否存在违约行为，如违约，相应的违约责任如何确定；二、如2012年12月15日协议继续履行，建维软件公司将所持建维房地产公司51%股权过户至金智公司名下的时间、建维软件公司向吴根全支付2.6亿元股权转让款的时间、吴根全配合办理建维房地产公司49%股权变更登记的时间如何确定。三、华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美对建维软件公司的义务应否承担连带清偿责任。对此，一审法院作出了如下具体分析认定：
一、案涉2012年12月15日协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。本案审理期间，各方当事人对此已无争议。因此，建维软件公司关于要求确认2012年12月15日协议有效的诉讼请求，该院予以支持。
二、建维软件公司关于在2012年12月15日协议履行过程中吴根全违约的主张，缺乏依据，该院不予支持。
建维软件公司认为吴根全违约的主要理由是，吴根全向南京中院另案起诉建维软件公司，要求收购建维软件公司所持建维房地产公司51%股权等，而该诉讼请求与2012年12月15日协议中关于由建维软件公司收购吴根全所持建维房地产公司49%股权的约定相矛盾；吴根全在签订2012年12月15日协议时未告知其已另案起诉的情况，签订协议后亦未撤诉，并继续上诉。对此，吴根全解释称，2012年12月15日协议签订于另案起诉之后，协议签订时，虽然南京中院尚未向建维软件公司送达应诉通知书，但建维软件公司事实上已知晓，该协议正是在此背景下达成，是吴根全与建维软件公司在另案诉讼中进行和解的结果；2012年12月15日协议签订后未对另案撤诉的原因是，该协议第一条约定关于金智公司受托持股的问题应以民事调解书形式细化，吴根全不撤诉与该协议是一致的，是为了保证该协议的履行；在另案审理中，也正是因为仍在就相关问题协商，各方当事人均未提及2012年12月15日协议，直到2013年6月24日建维软件公司才拒绝调解；另案诉讼及相关的保全行为均不影响2012年12月15日协议的履行。综合分析本案事实以及当事人陈述，该院认为，建维软件公司关于吴根全违约的主张，不能成立。
（一）建维软件公司认为吴根全提起另案诉讼构成对2012年12月15日协议的违约，不能成立。吴根全向南京中院提起另案诉讼的时间为2012年12月6日，南京中院作出诉讼保全裁定的时间为2012年12月12日，即吴根全另案起诉以及申请诉讼保全等行为均发生于2012年12月15日协议签订之前，故建维软件公司称吴根全违反2012年12月15日协议向南京中院提起另案诉讼，与事实不符。
（二）建维软件公司关于2012年12月15日协议签订后吴根全不撤回另案起诉构成对2012年12月15日协议的违约，亦不能成立。
1、吴根全与建维软件公司之间就股权相互收购问题签署过多份协议，最后一份协议即2012年12月15日协议明确约定系由建维软件公司以2.6亿元价格收购吴根全的股权。而吴根全在另案中系依据2010年8月15日协议要求收购建维软件公司所持股权，该诉讼请求与2012年12月15日协议明显存有矛盾。但是，建维软件公司从收到另案应诉手续起至2013年5月20日止，在长达约4个月的时间内，无论是提交书面材料，还是参加庭审，从未向南京中院提出过吴根全与其另签有2012年12月15日协议以及该协议约定与吴根全的诉讼请求存在矛盾，从未以该协议的内容作为抗辩依据，亦未主张吴根全另案诉讼的行为违反了2012年12月15日协议。同时，作为另案当事人的其他协议签订人，包括吴根全、瑞景公司、立信公司、马捷等，亦未向南京中院提及此相关事实。
2、2012年12月15日协议明确约定，股权转让款2.6亿元包含了“调解书”中的6000万元，由金智公司受托持股事宜需通过法院“民事调解书”来细化。关于该协议所载民事调解书对应的案件，吴根全称正是其在签订2012年12月15日协议之前向南京中院提起的（2012）宁商初字第202号案件，而建维软件公司则称签订2012年12月15日协议时未注意到有关于“民事调解书”的内容，且其在签订协议时并不知晓另案存在。本院认为，有关“民事调解书”的内容出现于2012年12月15日协议第一条，不仅受托持股事宜涉及此，而且作为股权转让合同核心内容的股权转让价款2.6亿元也特别注明其中包含了“调解书”中的6000万元，建维软件公司关于其在签约时未注意相关内容的解释，该院不予采信。
综上分析，建维软件公司在对上述问题不能作出合理解释的情况下，仅以吴根全在另案中的主张与2012年12月15日协议内容相矛盾，即认为吴根全不撤回另案起诉的行为构成对2012年12月15日协议的违约，依据不足，该院不予支持。
三、吴根全关于建维软件公司违反2012年12月15日协议约定的主张，有相应依据，该院予以支持。
（一）2012年12月15日协议约定的建维软件公司主要义务包括向吴根全支付股权转让款，且关于股权转让价款金额、支付期限的约定是明确的。但是，建维软件公司并未按照约定支付股权转让款。
（二）建维软件公司关于其不履行付款义务系行使不安抗辩权的主张，缺乏依据，不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，根据2012年12月15日协议，建维软件公司的付款义务在先，吴根全配合办理股权变更手续的义务在后。建维软件公司没有确切证据证明吴根全存有上述法条规定的可以引起中止履行的情形，故建维软件公司并不享有不安抗辩权。
（三）在另案中，南京中院针对建维软件公司采取的保全措施为查封其所持建维房地产公司股权以及名下的土地使用权，建维软件公司称其因此无法履行付款义务，缺乏依据。
综上所述，建维软件公司在不享有不安抗辩权的情况下，未按约支付股权转让款，其行为构成违约，应当承担违约责任。
四、根据各自观点，吴根全、建维软件公司均认为2012年12月15日协议应继续履行，但对于继续履行过程中，各自义务的履行期限等问题存有争议。对此，该院分析如下：
（一）吴根全要求建维软件公司立即将所持股权过户至中立托管方金智公司名下的诉讼请求，缺乏依据。根据2012年12月15日协议第一条内容，各方虽约定建维软件公司应将其持有的建维房地产公司51%股权过户至中立托管方金智公司名下，但是，对于所涉担保、过户等细节，又明确应通过法院以民事调解书的形式予以进一步确定。因此，在2012年12月15日协议中，各方当事人对于金智公司受托持有建维软件公司股权的过户时间、担保等具体内容并未达成最终的一致意见，吴根全要求建维软件公司立即将所持建维房地产公司51%股权过户至金智公司名下的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。
（二）建维软件公司应立即向吴根全支付股权转让款2.6亿元。1、2012年12月15日协议关于建维软件公司支付股权转让款期限的约定为，2013年6月30日前付1.8亿元，2013年12月30日前付6000万元，按上述期限履行，余款2000万元吴根全予以放弃，如果2013年6月30日前不能支付1.8亿元，余款按2倍银行一年期贷款基准利息计算，并于2013年12月30日履行完毕2.6亿元的全部付款义务。约定付款期限已届满，建维软件公司尚未支付任何股权转让款，吴根全要求建维软件公司立即支付股权转让款的反诉请求，有合同依据，该院予以支持。2、建维软件公司在没有证据证明吴根全违约的情况下，要求将付款期限延后，无相应依据，其关于可以在本案就2012年12月15日协议应当继续履行作出生效判决后合理期限内再开始支付股权转让款的诉讼请求，该院不予支持。
（三）建维软件公司要求确认吴根全应立即交付股权的诉讼请求，缺乏依据。建维软件公司认为该项诉讼请求应得到支持的依据是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条的规定，但是，本案并不符合该条文规定的情形。2012年12月15日协议明确约定建维软件公司的付款义务在先，吴根全在收到股权转让款后才负有于10日内办理股权变更手续的义务。协议签订后，建维软件公司未支付任何款项，无权要求吴根全在收到款项前先办理股权变更手续，其关于要求确认吴根全交付建维房地产公司49%股权的期限加速到期，立即向建维软件公司交付上述股权的诉讼请求，该院不予支持。在2012年12月15日协议继续履行的过程中，建维软件公司在支付完毕应付款项后，吴根全应按约在10日内配合办理股权变更手续。
五、关于违约责任的承担问题
（一）在2012年12月15日协议的履行过程中，吴根全不存在违约行为，建维软件公司要求吴根全支付7500万元违约金，该院不予支持。
（二）建维软件公司作为违约方，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，吴根全主张建维软件公司在支付股权转让款的同时还应支付相应利息，利息的计算方法为，1.8亿元按中国人民银行一年期贷款基准利率的2倍自2013年7月1日起计算至2013年12月30日止，2.6亿元自2013年12月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至实际给付之日止。该计算方法符合2012年12月15日协议的约定，亦不违反法律、行政法规的规定，该院予以支持。同时，吴根全还主张建维软件公司应按约支付7500万元违约金。建维软件公司抗辩称其不存在违约行为，不应支付违约金。该院认为，鉴于吴根全主张的利息已获得支持，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，酌情将违约金调整为500万元。
六、根据2012年12月15日协议的约定，华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美应对建维软件公司在该协议中的义务承担保证责任，故吴根全要求华驰公司等对建维软件公司的前述付款义务承担连带清偿责任的反诉请求，有相应依据，该院予以支持。
综上，建维软件公司关于要求确认2012年12月15日协议有效的诉讼请求，该院予以支持；其他诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。吴根全反诉要求建维软件公司支付2.6亿元股权转让款及利息，有相应依据，予以支持；反诉要求建维软件公司支付的违约金金额过高，予以部分支持；反诉要求建维软件公司立即将所持建维房地产公司51%股权过户至金智公司名下，缺乏依据，不予支持；反诉要求华驰公司等对建维软件公司前述付款义务承担连带清偿责任，有相应依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、吴根全作为甲方，建维软件公司、华驰公司、瑞景公司、立信公司、君泰公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美作为乙方，金智公司作为中立托管方，于2012年12月15日签订的协议书合法有效；二、建维软件公司于判决生效之日起10日内向吴根全支付股权转让款2.6亿元及相应的利息（自2013年7月1日起至2013年12月30日止以1.8亿元为本金按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的2倍计息，自2013年12月31日起至实际给付之日止以2.6亿元为本金按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计息）；三、建维软件公司于判决生效之日起10日内向吴根全支付违约金500万元；四、华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美对建维软件公司的上述付款义务承担连带清偿责任；五、华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美对建维软件公司的上述付款义务承担保证责任后，有权向建维软件公司追偿；六、吴根全于收到前述款项后10日内配合办理建维房地产公司49%股权的变更登记手续；七、驳回建维软件公司的其他诉讼请求；八、驳回吴根全的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1716800元，由建维软件公司负担。反诉案件受理费1001967元，诉讼保全费5000元，合计1006967元，由吴根全负担302090元，建维软件公司、华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美负担704877元。吴根全预交的反诉案件受理费中的剩余部分704877元由该院退回。建维软件公司、华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美应负担的反诉案件受理费704877元，在判决生效之日起10日内向该院交纳。
建维软件公司不服上述一审判决，提起上诉称，(一)一审判决认定吴根全对履行2012年12月15日协议无争议属于认定事实错误。2010年8月15日协议与2012年12月15日协议互相排斥和矛盾，吴根全向南京中院提起诉讼，要求按照2010年8月15日协议收购建维软件公司的股权，并在2012年12月15日协议签订后仍坚持另案诉讼，这一行为本身就是明确表示不再履行2012年12月15日协议，属根本性违约，应承担违约责任。(二)2012年12月15日协议约定的“调解书”与南京中院另案诉讼无关，一审判决认定“调解书”来源于南京中院另案诉讼完全是歪曲事实。2012年12月15日协议中的“调解书”一词的本意是双方为保证该协议的履行，防止金智公司发生侵权行为而寻求司法保障的约定。(三)一审判决认定建维软件公司违约不能成立。2012年12月15日协议签订后，建维软件公司即开始履约，已将公司股权和相关手续交给金智公司并积极进行筹款准备给付股权转让款。吴根全坚持诉请收购建维软件公司股权，导致建维软件公司的资产被人民法院查封，以致建维软件公司无法履行约定的给付股权转让款的义务，依据合同法的规定，吴根全应当承担故意阻止履约条件成就的过错责任。一审判决认定南京中院另案诉讼和相关保全不影响建维软件公司对2012年12月15日协议的履行，显然是罔顾事实。2010年8月15日协议与2012年12月15日协议互相排斥，吴根全坚持另案诉讼主张按2010年8月15日协议履行，以致建维软件公司应当履行哪一份合同处于不确定的状态。建维软件公司提起本案诉讼，就是要求确认2012年12月15日协议合法有效并依约履行。在人民法院做出生效判决之前，自然不存在违约问题。一审判决认定建维软件公司未依照2012年12月15日协议支付股权转让价款构成违约，显然属于适用法律错误。（四）一审判决判令建维软件公司在2012年12月15日协议能否继续履行获得司法确认前支付利息，违背了起码的公平原则。建维软件公司提起本案诉讼的时间早于协议约定的股权转让款付款期限，因此在人民法院对2012年12月15日协议是否应当继续履行作出生效判决前，建维软件公司支付股权转让款的合法性或合理性尚处于不确定的状态，在此情况下即开始计算支付股权转让款的利息是不合理的，有违公平原则。综上，请求：1、维持一审判决第一项、第八项；2、撤销一审判决第二项至第七项；3、依法改判吴根全构成违约，向建维软件公司支付违约金7500万元；4、依法改判建维软件公司在人民法院就2012年12月15日协议应当继续履行作出生效判决后的合理期限内再开始支付股权转让款；5、本案一、二审诉讼费用全部由吴根全承担。
被上诉人吴根全答辩称，（一）吴根全未违反2012年12月15日协议的约定。1、吴根全主要合同义务是在收到转让价款后进行股权交割，按履行顺序来看是后履行的一方，目前吴根全履行合同义务的条件仍未成就，不存在违反协议约定的可能。2、吴根全在南京中院提起另案诉讼是在2012年12月15日协议签订之前，建维软件公司认为吴根全的在先行为违反签订在后的协议约定显然不合逻辑。3、2012年12月15日协议并未约定协议签订后吴根全应撤回在南京中院的另案诉讼。相反，协议书的第一条约定的内容与吴根全在南京中院另案诉请标的完全契合，可以看出，双方该条约定直接指向南京中院（2012）宁商初字第202号案件，将建维软件公司持有的股权过户至吴根全名下是2012年12月15日协议的一个履行过程，也是为了保证建维软件公司支付转让价款的一个措施。而如果按建维软件公司所说，其是在收到法院通知才知道另案诉讼存在的话，那该约定即成为无源之水。故建维软件公司称其对南京中院另案诉讼不知情完全是其为拖延履行合同义务的托辞。（二）建维软件公司主张行使不安抗辩权，要求顺延支付股权转让款的时间并主张吴根全股权交割加速到期，缺乏事实和法律依据。（三）建维软件公司除了担保措施没有全部履行以外，支付股权转让价款已经严重逾期。一审法院在没有征求双方对违约金约定的意见的情况下，将违约金调整为500万元，不符合相关法律规定。吴根全对此仍有不同意见，但因为一些客观原因加上希望案件尽快处理，并未提起上诉。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人金智公司陈述意见称，一审判决涉及金智公司部分的事实查明清楚，其他部分请求二审法院依法裁判。
一审本诉第三人、反诉被告华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健均表示同意建维软件公司的上诉意见。
一审本诉第三人、反诉被告威士腾公司、上海特姆公司、李仁美称同意建维软件公司的上诉请求及理由，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判，并称：（一）2012年12月15日协议是威士腾公司、上海特姆公司、李仁美为支持建维软件公司收购股权而签订的，协议签订','2018-09-23
13:37:53',0,'web',NULL),(13016875,'74ea33ed-a4ae-4ba7-8bf2-a80a00a30673','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：104次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院区县\":\"海州区\",\"法院ID\":\"566\",\"DocContent\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"文书全文类型\":\"1\",\"案号\":\"（2017）辽0902刑初170号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"阜新市\",\"法院省份\":\"辽宁\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1507737600000)\\\/\",\"案件类型\":\"1\",\"文书ID\":\"74ea33ed-a4ae-4ba7-8bf2-a80a00a30673\",\"案件名称\":\"刘阳盗窃罪一审刑事判决书\",\"法院名称\":\"阜新市海州区人民法院\",\"补正文书\":\"2\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"阜新市海州区人民检察院以阜海检公诉刑诉（2017）162号起诉书指控被告人刘阳犯盗窃罪，于2017年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜新市海州区人民检察院检察员魏杰、任品出庭支持公诉，被告人刘阳到庭参加诉讼。现已审理终结\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"附本案所涉及法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"刘阳盗窃罪一审刑事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"刘阳盗窃罪一审刑事判决书
（2017）辽0902刑初170号\");$(\"#hidDocID\").val(\"74ea33ed-a4ae-4ba7-8bf2-a80a00a30673\");$(\"#hidCaseName\").val(\"刘阳盗窃罪一审刑事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）辽0902刑初170号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"阜新市海州区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"1\");$(\"#HidCourtID\").val(\"566\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"阜新市海州区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"刑事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"盗窃\"
},{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name: \"裁判日期\",
key: \"trialDate\", value: \"2017-09-15\" },{ name: \"公诉机关\", key:
\"oriLigigation\", value: \"阜新市海州区人民检察院\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"刘阳\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\' 第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
\'},{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\'
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\'
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
\'},{法条名称:\'第五十三条\',法条内容:\' 第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘阳盗窃罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-10-12\\\\\",\\\\\