江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)锡知民初字第30号
原告江苏高淳陶瓷股份有限公司，住所地江苏省南京市高淳县经济开发区。
法定代表人孔德双，该公司董事长。
委托代理人邵鋆，江苏英特东华律师事务所律师。
委托代理人孙敏，江苏英特东华律师事务所律师。
被告江苏天一昭和陶瓷有限公司，住所地江苏省宜兴市。
法定代表人邱永斌，该公司董事长。
委托代理人史建群，宜兴市天宇知识产权事务所职员。
原告江苏高淳陶瓷股份有限公司（以下简称高淳陶瓷公司）与被告江苏天一昭和陶瓷有限公司（以下简称天一昭和公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，本院于2009年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月15日公开开庭进行了审理。原告高淳陶瓷公司的委托代理人邵鋆，被告天一昭和公司的委托代理人史建群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高淳陶瓷公司诉称：2007年7月，高淳陶瓷公司与专利权人练爱民签订《专利实施许可合同》，约定高淳陶瓷公司享有涉案专利“汤杯（4932）”的外观设计专利独占许可使用权，涉案专利号为ZL20063008××××.0，系“4932系列”成套产品中的一件，该系列还有3件专利［“平盘(4932)”、“杯(4932)”、“碗(带把4932)”］，高淳陶瓷公司均取得专利独占许可权(该3件专利也被侵权，另案起诉)。自取得涉案专利独占许可使用权后，高淳陶瓷公司于2008年初开始生产涉案专利产品，产品主要销售美国市场，经济效益可观，仅2008年上半年“4932系列”成套产品的销售额达40万美元(包括其它3件专利产品)。2009年以来，高淳陶瓷公司发现天一昭和公司大量生产上述专利产品并出口美国，导致高淳陶瓷公司的美国客户未向高淳陶瓷公司下单订货。天一昭和公司未经许可，以营利为目的，制造、销售涉案专利产品，挤占高淳陶瓷公司的市场份额，直接导致高淳陶瓷公司专利产品销量下降，造成直接经济损失人民币100万元，侵犯了高淳陶瓷公司享有的专利独占许可使用权。为此，请求法院判令：1、天一昭和公司停止侵害高淳陶瓷公司专利独占许可使用权的行为，不得生产、销售以及许诺销售涉案侵权产品；2、赔偿高淳陶瓷公司经济损失人民币25万元；3、承担高淳陶瓷公司为此支付的律师费、法律服务费人民币67500元；4、负担本案诉讼费用。
被告天一昭和公司辩称：一、练爱民与高淳陶瓷公司签订的专利实施许可合同未经备案，高淳陶瓷公司亦不能证明支付了专利技术使用费，所以专利许可的事实不存在，高淳陶瓷公司不享有本案诉权；二、根据专利法规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。“4932”系货号，由日本昭和制陶株式会社（SHOWASEITOCO，LTD，以下简称日本昭和公司）确定，并非高淳陶瓷公司和天一昭和公司命名。高淳陶瓷公司已认可“4932”系列为其专利产品，而被控侵权产品亦为“4932”系列，双方以前和现在销售的均为“4932”系列产品，故可以认定涉案专利产品即“4932”系列产品，天一昭和公司已在专利申请日前生产、销售涉案专利产品，并延续至今，未侵犯涉案专利权。综上，请求驳回高淳陶瓷公司的诉讼请求。
为证明其起诉主张，原告高淳陶瓷公司向本院提交了如下证据：
1、外观设计专利证书一份，用于证明涉案专利“汤杯（4932）”于2006年2月15日申请，2007年6月20日获得授权；
2、2009年5月12日专利收费收据一份，用于证明涉案专利处于有效期内；
3、《专利实施许可合同》一份，用于证明2007年7月1日专利权人练爱民独占许可高淳陶瓷公司实施涉案专利，高淳陶瓷公司有权在国内制造、销售专利产品并出口。双方均有权向侵犯专利权的第三者起诉，决定起诉的一方承担起诉费用，胜诉时收入的款项也归其所有；
4、被控侵权产品库存照片一张，用于证明天一昭和公司生产被控侵权产品；
5、高淳陶瓷公司就涉案专利产品销售金额的说明一份和2008年向日本昭和公司出口涉案专利产品的发票若干，用于证明高淳陶瓷公司2008年涉案专利产品的销售金额；
6、《科技查新报告》一份，用于证明2006年1月5日，高淳陶瓷公司委托江苏省科技查新咨询中心就“日用陶瓷新品红色窑变釉”项目查新。涉案专利使用的技术即高淳陶瓷公司独创的窑变釉技术，在2006年以前已经完成；
7、高淳陶瓷公司取得的企业荣誉一组，用于证明高淳陶瓷公司具有研发传统和相应实力；
8、合理支出的相关凭证一组，用于证明高淳陶瓷公司因天一昭和公司侵权支出的律师费、法律服务费人民币67500元；
9、高淳陶瓷公司申请法院证据保全所拍摄的被控侵权产品照片一组和取得的实物，用于证明天一昭和公司生产被控侵权产品。
被告天一昭和公司对高淳陶瓷公司提供的上述证据，发表了如下质证意见：对证据1、2真实性无异议；证据3系高淳陶瓷公司与其员工练爱民所签，不能证明本案事实，真实性无法确认；证据4不能证明是天一昭和公司生产的产品，真实性不能确认；证据5中的说明是高淳陶瓷公司单方面统计的，真实性不能确认。对发票的真实性予以认可，但与本案无关；证据6-7与本案无关，涉案专利权人是练爱民，而这些证据仅针对高淳陶瓷公司，真实性无法确认，而且涉案专利的窑变釉技术是日本昭和公司提供的；证据8真实性无异议，对数额的合理性有异议；证据9真实性无异议。
为证明其答辩意见，被告天一昭和公司向本院提供了如下证据：
1、2005年1月7日江苏省陶瓷研究所有限公司（以下简称省陶研所）与天一昭和公司签订的《关于天一昭和产品出口委托代理的协议》一份；
2、2005年11月28日省陶研所向日本昭和公司开具的发票及与之对应的出口商品专用发票各一份；
3、2006年1月21日天一昭和公司向日本昭和公司开具的发票及与之对应的出口商品专用发票各一份；
4、2006年2月15日天一昭和公司向日本昭和公司开具的发票及与之对应的出口商品专用发票各一份；
5、2006年2月23日天一昭和公司向日本昭和公司开具的发票及与之对应的出口商品专用发票各二份；
上述证据均用于证明，与涉案专利产品相同的被控侵权“4932”系列产品早在涉案专利申请日2006年2月15日前即已生产、销售，并通过省陶研所或自行出口至美国，发票内容包括被控侵权产品；
6、2005年12月10日宜兴华彩包装有限公司(以下简称华彩包装公司)的内容为“昭和4932-16头彩盒”的生产安排单一张、2006年2月6日华彩包装公司送货至省陶研所的内容包括“4932”纸箱的送货单二张，以及2006年4月12日华彩包装公司向天一昭和公司开具的内容为“纸箱(附清单)”的增值税专用发票和清单各一张；
7、宜兴市正达广告印务有限公司(以下简称正达广告公司)的修改日期为2005年11月的“Sango4932-16头盒”电脑截图及说明三张；
8、华彩包装公司与正达广告公司“华彩制版2005.7-12月”结帐单一张，内容包括“昭和4932-16”；
上述证据均用于证明被控侵权产品早在涉案专利申请日2006年2月15日前即委托华彩包装公司印制“4932”系列产品包装盒，华彩包装公司又委托正达广告公司制版；
9、2009年8月27日高淳陶瓷公司发给天一昭和公司的函一份，用于证明高淳陶瓷公司自认被控侵权产品与涉案专利产品均为“4932”系列，两者外观设计相同；
10、涉案专利状态检索一份，用于证明涉案专利的独占许可未经国家知识产权局备案，专利许可不真实；
11、高淳陶瓷公司2008年、2009年业绩公告二份，用于证明高淳陶瓷公司的亏损与天一昭和公司销售被控侵权产品无关；
12、宜兴市利用外资管理委员会(以下简称宜兴外资委)关于天一昭和公司合同、章程的批复一份，用于证明2003年天一昭和公司成立时的生产规模即已达到年产550万件陶瓷制品；
13、天一昭和公司2008年、2009年的财务报表、说明及部分出口发票，用于证明天一昭和公司的生产规模实际达到年产750万件陶瓷制品；
14、日本昭和公司委托天一昭和公司生产的“4932”等不同货号产品的图片一张，用于证明货号“4932”是日本昭和公司提供的，不同系列的产品用不同的货号表示；
15、国家知识产权局专利复审委员会的口头审理记录一份，用于证明双方生产的“4932”系列产品是相同的，均由日本昭和公司委托生产；
16、“SANGO”商标的详细信息一份，用于证明桑高美国有限公司(SangoAmerica,Inc，以下简称美国桑高公司)在中国申请注册了“SANGO”商标，涉案专利和被控侵权产品上均标注该商标。涉案专利产品由他人委托生产，专利并非高淳陶瓷公司研发；
17、日本昭和公司的证明及“4932”系列产品图片、双方当事人和省陶研所开具的部分发票，用于证明“4932”系列产品的由来，双方当事人生产的该系列产品是相同的，以及该系列产品的销售时间；
18、天一昭和公司的部分销售凭证，用于证明天一昭和公司自2005年至2010年一直在生产“4932”系列产品，该货号系日本昭和公司提供，不能随意改变，并由日本昭和公司委托生产、出口；
19、日本昭和公司向天一昭和公司发出的产品订单，用于证明日本昭和公司的订单以产品货号来指称特定的产品品种和规格；
20、天一昭和公司生产的“4932、4940、4820”等不同系列产品的图片及说明一张，用于证明经咨询日本昭和公司，每个产品系列包括两个英文单词，前一个单词指产品名称，后一个单词指产品颜色，与此相对应，“4932、4940、4820”等货号中，前两个数字对应产品名称，后两个数字对应产品颜色。如“NOVABLACK4932”中“49”对应产品名称为“NOVA”，“32”对应产品颜色为黑色；
21、“4932、4940、4721”等不同系列产品的表格一张，用于证明“4932-16”(Black16pc)系指“NOVA”系列黑色16头组合(11寸杯4只、8寸杯4只、8寸碗4只、马克杯4只)，“4932-168”(BlackLargeMug)系指“NOVA”系列黑色欧杯(汤杯)组合，“4932-181”(Setof4OnionSoup)系指“NOVA”系列黑色碗(带把)4件套组合(4只带把碗)；
22、天一昭和公司的隧道窑及铭牌的照片二张，用于证明其生产被控侵权产品所使用窑炉的产能为年产600万件陶瓷制品；
23、天一昭和公司现在使用的“4932”系列产品包装盒实物一只，用于证明其在涉案专利申请日前后一直生产被控侵权产品的包装盒；
24、日本昭和公司提供的高淳陶瓷公司向其出口涉案专利产品的部分发票三张，用于证明高淳陶瓷公司自2003年至2009年一直生产涉案专利产品；
25、美国桑高公司对“NOVA”系列餐具设计的版权注册证明一份，用于证明2001年2月20日，美国版权办公室即已对美国桑高公司的“NOVA”系列餐具设计进行版权注册，涉案专利产品由日本昭和公司委托双方当事人生产，并只能由日本昭和公司出口至美国桑高公司；
26、2002年高淳陶瓷公司的首次公开发行股票招股说明书附录一份，用于证明1993年高淳陶瓷公司和日本昭和公司、南京市轻工工艺品进出口公司合资成立南京昭和陶瓷有限公司，2000年日本昭和公司将所持股权按原价转让给高淳陶瓷公司。2001年高淳陶瓷公司的产品主要出口日本昭和公司、美国桑高公司等客户，出口产品主要根据外商的订单、要求的样式进行生产，并贴以外商的知名商标进行销售。如客户转向其他供应商采购，将使公司效益受到较大影响。
原告高淳陶瓷公司对天一昭和公司提供的上述证据，发表了如下质证意见：
证据1-5真实性无异议，但与本案无关，涉案专利系外观设计专利，天一昭和公司无法证明发票上“4932”系列产品的外观设计与涉案专利相同；证据6-8真实性无异议，但产品包装仅用于包装被控侵权产品，并非涉案专利的设计要素，也不能证明实际生产了专利产品。涉案专利权人练爱民系高淳陶瓷公司职员，但外观设计系高淳陶瓷公司研发，为了程序上的方便，才由练爱民申请专利；证据9真实性无异议；证据10真实性无异议，但备案并非专利许可的必要程序，是否支付专利使用费与本案无关；证据11真实性无异议，关联性不认可，公司亏损的原因未在业绩公告中全部列举，天一昭和公司侵犯涉案专利必然造成损失；证据12真实性无异议，但与本案无关。生产规模包括多种陶瓷制品，并不等于被控侵权产品的生产能力；证据13-18真实性无异议，关联性有异议，不能证明在涉案专利申请日2006年2月15日之前，天一昭和公司已生产涉案专利产品，且日本昭和公司系天一昭和公司的股东，其证明力有限；证据19真实性和关联性均不认可，是天一昭和公司单方提供的；证据20不认可，对产品货号的解释没有依据；证据21不认可，系天一昭和公司单方制作；证据22真实性无异议，但与本案没有关联性；证据23真实性无异议，但产品包装仅用于包装被控侵权产品，并非涉案专利的设计要素，也不能证明天一昭和公司在涉案专利申请日之前实际生产了涉案专利产品；证据24对2006年、2009年高淳陶瓷公司的发票目前无法确认，高淳陶瓷公司确实自2003年与日本昭和公司发生业务往来，但具体出口了哪些品种的产品无法确认；证据25中没有具体的产品设计款式，不予认可；证据26真实性无异议，但与本案无关。
综合原、被告的举证、质证意见，本院对上述证据作出如下认证：
对原告高淳陶瓷公司提供的证据，因天一昭和公司对证据1、2真实性无异议，本院予以确认；证据3系练爱民与高淳陶瓷公司所签，其真实性可予确认；证据4无法证明在天一昭和公司拍摄，真实性无法确认；证据5中高淳陶瓷公司所统计的损失，系单方计算，其真实性无法认可。其2008年向日本昭和公司出口涉案专利产品的发票，因天一昭和公司对真实性无异议，本院予以确认；证据6、7不能证明与本案有关，本院不予确认；证据8天一昭和公司对真实性无异议，本院予以确认；证据9系本院证据保全所得，真实性予以确认。
对被告天一昭和公司提供的证据，因高淳陶瓷公司对证据1-18、22、23、26的真实性均无异议，本院予以确认；证据19系日本昭和公司向天一昭和公司所发订单，其真实性可以确认；证据20系天一昭和公司单方陈述，缺乏其他证据印证，真实性不予确认；证据21中所列的“4932-16、4932-168、4932-181”货号产品的具体内容，能够与证据2、证据7、证据15中证人岩村悟浩的证言、证据17中“NOVABLACKCollection”图片和2003年11月10日高淳陶瓷公司开具的发票内容相印证，故证据21中有关“4932-16、4932-168、4932-181”货号产品品种和规格的真实性，可予确认；证据24经公证认证，上面均盖有高淳陶瓷公司涉外业务专用章。高淳陶瓷公司已认可2003年11月10日其开具发票的真实性，其于2006年8月16日、2009年3月5日开具发票的形式、内容均与2003年11月10日发票相对应，在无相反证据的情况下，证据24的真实性可予确认；证据25系经公证认证，其真实性予以确认；证据26高淳陶瓷公司对真实性无异议，故其真实性本院予以确认。
经审理查明：
一、关于涉案专利及许可的事实
2006年2月15日，练爱民向国家知识产权局提出“汤杯(4932)”外观设计专利申请，2007年6月20日获得授权，专利号为ZL20063008××××.0。该专利至今处于有效状态。涉案专利产品为一种餐具“汤杯”，通过专利图片反映，专利外观设计整体呈带把汤杯形(见附图一)。2007年7月1日，练爱民与高淳陶瓷公司签订《专利实施许可合同》，将该专利独占许可高淳陶瓷公司使用，专利技术使用费人民币10万元，许可方和被许可方都有权向侵犯专利权的第三者起诉。2009年5月12日，高淳公司缴纳了涉案专利年费。
本案审理中，高淳陶瓷公司称练爱民系其员工，涉案专利系其研发，为方便专利申请，才由其员工练爱民申请专利。
二、关于天一昭和公司生产“NOVABLACK4932”系列产品的事实
2005年1月7日，省陶研所与天一昭和公司签订《关于天一昭和产品出口委托代理的协议》，双方约定天一昭和公司委托省陶研所全权代理所有产品的出口业务。代理涉及的产品为天一昭和公司生产的所有陶瓷餐具，产品质量符合美国FDA的标准。委托代理的有效期限为2005年1月1日至2005年12月31日。
2005年11月28日，省陶研所开具发票，向日本昭和公司出口货号为“NOVABLACK4932-16(16PCSET)”的产品104套，9.2美元/套，货号为“NOVABLACK4932-168(LARGEMUG)”、“NOVABLACK4932-181(SETOF4ONIONSOUP)”的产品共48000件，0.75美元/件，出口目的地美国。2006年1月21日，天一昭和公司开具发票，向日本昭和公司出口货号为“NOVABLACK4932-16(16PCSET)”的产品202套，9.2美元/套，出口目的地美国。2006年2月15日，天一昭和公司开具发票，向日本昭和公司出口货号为“NOVABLACK4932-16(16PCSET)”的产品200套，9.2美元/套，出口目的地美国。2006年2月23日，天一昭和公司开具发票，向日本昭和公司出口货号为“NOVABLACK4932-16(16PCSET)”的产品498套，9.2美元/套，出口目的地美国。
天一昭和公司提供的部分销售凭证还显示，至2010年天一昭和公司仍然在向日本昭和公司出口包括被控侵权产品在内的“NOVABLACK4932”系列产品，其中2009年10月24日出口货号为“NOVABLACK4932-16(16PCSET)”的产品500套，11.5美元/套，货号为“NOVABLACK4932-168(LARGEMUG)”的产品1740件，0.83美元/件；2010年6月28日出口货号为“NOVABLACK4932-168(LARGEMUG)”的产品180件，0.83美元/件。天一昭和公司还出口了“NOVABROWN4933-30”、“CONCEPTSEGGPLANT4942-16”、“AVANTIBLACK4721-50J”等多种货号的产品。
2010年5月8日，日本昭和公司向天一昭和公司发出订单，产品包括“NOVABLACK4932-16(16pcset)”、“NOVABLACK4932-168(LargeMug)”等多种货号的产品。
另查明：天一昭和公司于2003年11月19日成立，股东系省陶研所和日本昭和公司，目前省陶研所持股比例为51%，日本昭和公司持股比例为49%。2003年11月3日，宜兴外资委作出宜外管资字［2003］405号《关于中外合资江苏天一昭和陶瓷有限公司合同、章程的批复》，该批复显示，天一昭和公司的生产规模为年产550万件陶瓷制品。
天一昭和公司所用窑炉的铭牌显示：窑炉工程名称600万日用瓷燃气隧道窑；建设单位江苏省陶瓷研究所有限公司；设计单位湖北黄冈华泰窑炉工程设计部；承建单位湖北黄冈华泰窑炉工业有限公司；施工日期2003年11月18日；竣工日期2004年3月18日。
又查明，经高淳陶瓷公司申请，本院对天一昭和公司进行证据保全，拍摄被控侵权产品照片一组，并取得实物(见附图二)。经庭审比对，天一昭和公司确认被控侵权产品的形状与涉案专利一致。该被控侵权产品的底部标注了“Sango”商标和“NOVABLACK4932”等字样。被控侵权产品的外包装箱显示，被控侵权产品的货号为“4932-168”。
再查明：美国桑高公司提供了2001年2月20日，美国版权办公室对该公司的“NOVA”作品进行版权注册的证明。2001年6月5日，美国桑高公司向国家商标局申请注册了“SANGO”商标，使用在日用瓷器中，该商标于2004年11月14日注册公告。
日本昭和公司作证称：美国桑高公司系其销售子公司。2000年，其与该公司共同开发了“NOVA”系列商品，并进行版权注册。2003年至2009年3月，其委托高淳陶瓷公司生产“NOVABLACK4932”产品，向美国市场出口销售。2005年开始，其同时委托天一昭和公司生产同样的该产品。日本昭和公司提供了“NOVABLACKCollection”系列产品图片，该图片显示的名称为“JumboMug”、“16pcset”、“OnionSoup”的产品外观与涉案专利，以及另案起诉的专利“平盘(4932)”、“杯(4932)”、“碗(带把4932)”一致。日本昭和公司还提供了2003年、2006年、2009年高淳陶瓷公司向其出口“4932”系列产品的发票和2005年省陶研所代理天一昭和公司出口“4932”系列产品的发票。
三、关于高淳陶瓷公司生产涉案专利产品的事实
2003年11月10日，高淳陶瓷公司开具发票，向日本昭和公司出口“货号4932-16、品名NOVABLACK16PCDINNERSET”的产品2200套，8.72美元/套，“货号4932-168、品名NOVABLACKLARGEMUG”的产品1560件，0.64美元/件，“货号4932-181、品名NOVABLACKS/4ONIONBOWL”的产品456套，1824件，2.9美元/套，出口目的地美国。2006年8月16日，高淳陶瓷公司开具发票，向日本昭和公司出口“货号4932-16、品名NOVABLACK16PCDINNERSET”的产品2904套，9.16美元/套，出口目的地美国。
2008年1-12月，高淳陶瓷公司向日本昭和公司出口包括涉案专利产品在内的多种陶瓷制品。根据发票记载，出口产品的品名及规格包括“4932-16、4932-168、4932-55、4933-16”等多种货号。
四、与涉案专利产品有关的其它事实
高淳陶瓷公司称：涉案专利产品的主要客户为美国桑高公司，通过该公司在美国市场销售产品。日本昭和公司是该公司的大股东，销往美国桑高公司的专利产品底部均标注有“Sango”商标和“NOVABLACK4932”等字样。“4932”货号是高淳陶瓷公司的内部代码，为了方便区别，没有别的意思。2008年高淳陶瓷公司开具的发票中的货号“4932”即指四个涉案专利产品。“4932-16”是16头的意思，是一个特定的组合，具体什么品种按客户要求。
天一昭和公司称：被控侵权产品通过日本昭和公司出口至美国桑高公司。“4932”是日本昭和公司提供的货号，经咨询日本昭和公司，“NOVABLACK4932”中“49”系指“NOVA”系列，“32”系指该系列颜色为黑色。货号“4932-16”(Black16pc)是指“NOVA”系列黑色16头组合(11寸平盘4只、8寸平盘4只、8寸碗4只、马克杯4只)，包括专利“平盘(4932)”和专利“杯(4932)”。货号“4932-168”(BlackLargeMug)系指“NOVA”系列黑色欧杯(汤杯)组合，即涉案专利“汤杯(4932)”。货号“4932-181”(Setof4OnionSoup)系指“NOVA”系列黑色碗(带把)4件套组合(4只带把碗)，即专利“碗(带把4932)”。
另查明，高淳陶瓷公司为本案诉讼向江苏英特东华律师事务所支付律师费人民币2万元。
综合双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：一、高淳陶瓷公司是否享有本案诉权；二、天一昭和公司是否对涉案专利产品享有先用权。
本院认为：关于争议焦点一，练爱民系涉案专利“汤杯(4932)”的专利权人，其与高淳陶瓷公司签订了专利实施许可合同。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。虽然没有证据表明涉案专利实施许可合同已经备案，但备案与否并非高淳陶瓷公司享有专利实施许可权的必要条件。同理，高淳陶瓷公司是否实际支付专利技术使用费，系专利实施许可合同的履行问题，并非产生专利实施许可权的前提。天一昭和公司也未提供相反证据否定该专利许可的事实。练爱民已将涉案专利独占许可高淳陶瓷公司使用，并约定双方均有权提起专利侵权诉讼。因此，高淳陶瓷公司享有本案诉权。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第(二)项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。因此，本案先用权抗辩成立的前提，必须满足“在专利申请日前已经制造相同产品”和“仅在原有范围内继续制造”两个条件。鉴于被控侵权产品与涉案专利产品用途相同，且天一昭和公司已经认可被控侵权产品的形状与涉案专利一致，所以，天一昭和公司对涉案专利产品享有先用权的关键，在于其2006年2月15日之前生产的“NOVABLACK4932”系列产品，是否与本案证据保全取得的被控侵权产品相同。对此本院认为：2005年11月至2010年6月，省陶研所代开和天一昭和公司开具的发票中，显示天一昭和公司一直生产的产品包括货号“4932-168LARGEMUG”等“NOVABLACK4932”系列产品，这些产品均通过日本昭和公司出口至美国，产品的单价亦相差无几。在2010年5月日本昭和公司向天一昭和公司发出的订单中，产品货号包括“NOVABLACK4932-168LargeMug”。日本昭和公司提供的“NOVABLACKCollection”产品图片中名称为“LargeMug”的汤杯，与本院通过证据保全取得的货号“NOVABLACK4932-168”的汤杯外观一致。因此，有理由相信，天一昭和公司和日本昭和公司通过约定俗成，多年来均使用货号“NOVABLACK4932-168”指代特定品种和规格的产品。现被控侵权产品“汤杯”的底部标注有“NOVABLACK4932”字样，外包装箱上同时印有“NOVABLACK4932-168”字样，可以说明本院通过证据保全取得的被控侵权产品“汤杯”的货号为“NOVABLACK4932-168”，并自2005年11月开始生产。
同时，本院还注意到：
1、涉案专利名称为“汤杯(4932)”，对为何命名为“4932”，高淳陶瓷公司应负有举证责任，但其仅说明是公司内部代码，却不能进一步指出命名的规则。相反，天一昭和公司却说明“49”系指“NOVA”系列，“32”系指该系列颜色为黑色。虽然天一昭和公司为单方陈述，但天一昭和公司和高淳陶瓷公司多年来均向日本昭和公司出口“4932”系列产品，高淳陶瓷公司不能对自己的专利名称作出合理解释，显然不合常理。
2、高淳陶瓷公司已经确认，其于2008年通过日本昭和公司向美国桑高公司出口涉案专利产品，并且其专利产品在发票中对应的品名为“4932”。在没有相反证据的情况下，可以合理地推断，其于2003年通过日本昭和公司出口至美国的品名“4932”的产品，必然也包括涉案专利产品。2000年，美国桑高公司已在美国对“NOVA”作品进行版权注册。2001年，美国桑高公司又在中国申请注册“SANGO”商标。高淳陶瓷公司也确认，销往美国桑高公司的专利产品底部均标注有“Sango”标识和“NOVABLACK4932”等字样。因此，高淳陶瓷公司自2003年开始通过日本昭和公司出口至美国桑高公司的专利产品，底部均标注有“Sango”标识和“NOVABLACK4932”等字样，所开具的发票均记载品名“4932”。同样，天一昭和公司自2005年至2010年通过日本昭和公司出口至美国桑高公司的被控侵权产品底部，亦均标注有“Sango”标识和“NOVABLACK4932”等字样，所开具的发票亦均记载品名“4932”。所以，高淳陶瓷公司生产的涉案专利产品和天一昭和公司生产的被控侵权产品，标注了同样的底标，开具了同样品名的发票，使用了同样的销售渠道。对此日本昭和公司已经证明高淳陶瓷公司自2003年开始生产包括涉案专利产品在内的“4932”系列产品，天一昭和公司自2005年开始生产同样内容的“4932”系列产品。虽然日本昭和公司系天一昭和公司的股东，两者存在一定利害关系，但日本昭和公司同时也是本案原、被告双方共同的产品销售商，因此，日本昭和公司的证言，在有其它证据印证的情况下，可以采信。
综上，天一昭和公司自2005年开始一直使用货号“4932”指代被控侵权产品，高淳陶瓷公司自2003年开始一直使用相同的货号“4932”指代涉案专利产品，而且高淳陶瓷公司确认涉案专利与另案起诉的专利“平盘(4932)”、“杯(4932)”、“碗(带把4932)”为“4932”系列成套产品。因此，在被控侵权产品与涉案专利产品完全相同的情况下，天一昭和公司提供的证据更具有优势，足以使人相信其生产的货号“4932”的产品即指涉案专利产品，其主张自己在2005年即已生产涉案专利产品的答辩意见更具合理性和说明力，可以证明天一昭和公司在专利申请日2006年2月15日之前即已生产与涉案专利相同的产品。
关于天一昭和公司是否在原有范围内继续制造与涉案专利相同产品的问题，本院认为：2003年宜兴外资委作出的批复中，已经载明天一昭和公司的生产规模是年产550万件陶瓷制品。天一昭和公司使用的窑炉也显示，其生产能力是年产600万件日用瓷，而该窑炉的竣工日期是2004年。根据本院进行证据保全所拍摄的被控侵权产品照片，以及天一昭和公司提供的发票内容，可以证明天一昭和公司在专利申请日后生产涉案专利产品的数量，并未超过其生产规模，对此高淳陶瓷公司亦不能提供相反证据予以推翻。而且天一昭和公司生产涉案专利产品的行为，由自己实施，并从专利申请日之前一直延续至专利申请日之后。故可以认定天一昭和公司系在原有范围内继续制造与涉案专利相同的产品。
此外，天一昭和公司称其在先生产的涉案专利产品设计，系日本昭和公司提供。现无其它证据表明，天一昭和公司在先生产的涉案专利产品设计，系从专利权人练爱民处非法抄袭或窃取。故应认定天一昭和公司的在先使用行为不存在恶意。
综上所述，天一昭和公司享有涉案专利产品的先用权，其抗辩意见成立，本院予以支持。天一昭和公司作为涉案专利产品的先用权人，其在原有范围内继续制造与涉案专利相同产品的行为，不视为侵犯涉案专利权。高淳陶瓷公司要求天一昭和公司承担侵权责任的主张，本院依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十二条、第六十九条第(二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百二十八条的规定，判决如下：
驳回高淳陶瓷公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币5080元，由高淳陶瓷公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本。根据《诉讼费交纳办法》预交上诉案件受理费（收款人:江苏省高级人民法院;开户行:南京市农行山西路支行,帐号:03×××75），上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 周 科
代理审判员 朱佳丹
代理审判员 杜志军
二〇一一年四月十九日
书 记 员 王 春
本案援引法律条款
《中华人民共和国专利法》：
第十二条任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
第六十九条第(二)项有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
《中华人民共和国专利法实施细则》：
第十四条第二款专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第六十四条第一款、第三款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
附图一：
附图二：