广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第299号
上诉人（原审原告）：洪文质，男，汉族，住雷州市。
委托代理人：黄彦，广东正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：雷州市人民政府。
法定代表人：吴国雄，市长。
委托代理人：陈定阳。
委托代理人：廖友滋。
被上诉人（原审被告）：雷州市水务局（原雷州市水利局）。
法定代表人：许立生，局长。
委托代理人：林波，该局办事员。
被上诉人（原审被告）：雷州市西湖水库安全加固工程指挥部。
负责人：许立生。
被上诉人（原审被告）：雷州青年运河雷州市管理处。
法定代表人：林奋飞，主任。
委托代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：雷州市水利水电建筑工程公司。
法定代表人：庄梁，经理。
委托代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。
上诉人洪文质、雷州市人民政府与被上诉人雷州市水务局、雷州市西湖水库安全加固工程指挥部（以下简称西湖工程指挥部）、雷州青年运河雷州市管理处（以下简称青年运河管理处）及雷州市水利水电建筑工程公司（以下简称雷州水电公司）建设工程合同纠纷一案，广东省雷州市人民法院于2005年10月28日作出（2005）湛雷法民一字第195号民事判决，该判决已经发生法律效力。因青年运河管理处不服该生效判决，向原审法院申诉。原审法院于2014年7月2日作出（2014）湛雷法民监字第3号民事裁定，由原审法院另行组成合议庭对该案进行再审。广东省雷州市人民法院经过再审，于2015年8月27日作出（2014）湛雷法审监民再字第3号民事判决，因上诉人洪文质、雷州市人民政府均不服广东省雷州市人民法院（2014）湛雷法审监民再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人洪文质及其委托代理人黄彦，上诉人雷州市人民政府的委托代理人陈定阳、廖友滋，被上诉人雷州市水务局的委托代理人林波，被上诉人青年运河管理处的委托代理人吴国志，被上诉人雷州水电公司的委托代理人陈师到庭参加诉讼。被上诉人西湖工程指挥部经本院传票传唤，无正当理拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年5月12日，原审原告洪文质向原审法院起诉称：其是水电公司的项目经理。1998年5月10日，其所在公司与西湖工程指挥部签订《雷州西湖水库安全加固工程施工合同协议书》（下称《西湖工程施工合同协议书》），约定该工程发包给水电公司承包施工，水电公司经西湖工程指挥部同意安排其作为承建人，接受西湖工程指挥部西湖办公楼承建。工程完工后，于2000年1月6日经双方结算，该工程造价为1716709.70元，西湖工程指挥部已付工程款650000元，尚欠工程款1066709.70元。从1998年12月起，其承建西湖工程有关配套工程，并在1999年5月全部完工及投入使用。预计配套工程总造价为860000元，西湖工程指挥部已付工程款400000元，尚欠工程款460000元。1998年5月10日，其承建的西湖工程放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程经各方与相关职能部门结算，工程造价为683200元，西湖工程指挥部已付工程款400000元，尚欠工程款283000元。洪文质已依约按时、按质、按量建成上述工程并交付使用，但西湖工程指挥部均以种种理由拖欠工程款至今，又因西湖工程指挥部为雷州水务局所设立的临时机构，青年运河管理处为该工程所涉及有关建筑物及设施的实际管理使用者及业主，故请求：1、判令西湖工程指挥部、雷州市水务局、青年运河管理处向洪文质支付所承建的西湖工程指挥部西湖办公楼工程欠款1066709.7元及利息768030.98元；2、判令西湖工程指挥部、雷州市水务局、青年运河管理处向洪文质支付其所承建的西湖工程有关配套工程欠款460000元及利息331200元；3、西湖工程指挥部、雷州市水务局、青年运河管理处偿还拖欠西湖工程有关放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程款283200元及其利息（按1%月息计）。4、西湖工程指挥部、雷州市水务局、青年运河管理处承担案件诉讼费用。
洪文质在再审阶段诉称：一、本案的主体为雷州水电公司与西湖工程指挥部，但涉案工程实际的出资承建人都是洪文质，结算、验收都是洪文质出面，因此洪文质是承担合同权利义务的一方，有权向西湖工程指挥部、青年运河管理处及雷州水务局主张权利。二、雷州市政府是否设立安全工程指挥部。因安全加固指挥部的负责人是雷州水务局的局长符强，该安全加固指挥部由谁设立无法证明，而现金的支付及结算都是由雷州市水务局及青年运河管理处的人员进行，不能否认那些款项不是由这两个单位支付的。现在工程由雷州水务局使用，证明雷州市水务局系涉案办公楼的实际业主，所以应由雷州市水务局及青年运河管理处承担法律责任。
原审被告雷州市水务局在一审再审期间答辩称：一、西湖工程指挥部是由雷州市委、市政府成立负责西湖工程的临时机构，对外发生的权利义务，应由雷州市政府承受，与我局无关。1998年2月，中共雷州市委、市人民政府办公室成立“雷州市西湖水库续建加固工程西湖工程指挥部”［雷办法（1998）号］，专门负责西湖水库加固工程工作。其后关于涉案工程合同的签订、工程验收及结算等，均由西湖工程指挥部与洪文质进行。按照我国政府组织法的规定，行政机关根据法律或者为了完成某一项临时任务或工作的需要，可以设置临时机构。政府临时机构在性质上属于非常设性行政机关，其对外发生的权利义务，应由设置的行政机关承担。因涉案工程属雷州市政府建设项目，西湖工程指挥部系雷州市委、市政府为该工程需要而设立的临时机构，故西湖工程指挥部对外发生的权利义务，应由雷州市政府承受。洪文质在起诉书中称该西湖工程指挥部是雷州水务局设立是没有事实依据的，雷州水务局无需承担清还西湖工程拖欠工程款项及利息的责任。二、雷州水务局并不是合同的主体，无须承担责任。由于雷州水务局不是建设工程的发包人，转包人或分包人，不是合同主体，雷州水务局作为行政机关，与该工程没有任何关系，因此无须承担责任。综上，洪文质的诉请缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回洪文质对雷州水务局的诉讼请求。
原审被告青年运河管理处在一审再审期间答辩称：一、根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定及合同相对性原则，青年运河管理处无需承担清还西湖工程拖欠工程款项及利息的责任。1998年5月10日，经西湖工程指挥部招标确定雷州水电公司为承建单位，并签订了《西湖工程施工合同协议书》，后由雷州水电公司安排洪文质（该公司项目经理）为承建人，由其按施工合同约定条款进行西湖工程建设。《西湖工程施工合同协议书》中明确约定，涉案工程的发包单位为西湖工程指挥部，承建单位为雷州水电公司，并由西湖工程指挥部、雷州水电公司及洪文质盖章、签名予以确认。根据合同相对性原则及《中华人民共和国合同法》第八条规定，除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。涉案工程招标至工程施工合同签订的全部过程，青年运河管理处从未参与其中，更不是签订《西湖工程施工合同协议书》的当事人，故青年运河管理处无需承担清还西湖工程拖欠工程款项及利息的责任。二、西湖工程指挥部是由雷州市委、市政府成立负责西湖工程的临时机构，对外发生的权利义务，应由雷州市政府承受，故青年运河管理处无需承担清还西湖工程拖欠工程款项及利息的责任。1997年7月，经广东省水利厅审核［粤水基（1997）90号］，批复实施西湖工程。1998年2月，中共雷州市委、市人民政府办公室成立“雷州市西湖水库续建加固工程西湖工程指挥部”［雷办法（1998）3号］。其后关于涉案工程合同的签订、工程验收及结算等，均由西湖工程指挥部与洪文质参与。按照我国政府组织法的规定，行政机关根据法律或者为了完成某一项临时任务或工作的需要，可以设置临时机构。政府临时机构在性质上属于非常设性行政机关，其对外发生的权利义务，应由设置的行政机关承担。因涉案工程属雷州市政府建设项目，西湖工程指挥部系雷州市委、市政府为该工程需要而设立的临时机构，故西湖工程指挥部对外发生的权利义务，应由雷州市政府承受，青年运河管理处无需承担清还西湖工程拖欠工程款项及利息的责任。三、青年运河管理处作为准公益性水管事业单位，仅承担西湖水库管理运行维护的任务，并非洪文质所称的实际管理使用者及业主，洪文质的诉求缺乏合法依据。根据《雷州市人民政府办公室文件》［雷府办（2008）49号］，青年运河管理处作为准公益性水管事业单位，仅承担西湖水库管理运行维护的任务，并非洪文质所称的实际管理使用者及业主。自西湖工程开工至完工验收，青年运河管理处均不参与工程建设，对上级工程资金往来、工程结算款项等均不是由其单位管理财会造账登记的，所有工程款支付、相关债权债务等均与青年运河管理处无关（可以查阅其历年账簿为证）。自1958年西湖水库建库以来，青年运河管理处一直是水库运行管理单位，对水库加固与不加固同样要按照《中华人民共和国水法》、《广东省水利工程管理条例》进行管理。历年来，水库的加固或扩建所用资金均由雷州财政局统一管理，工程相关支付款项需由“签订协议单位”审查并报送雷州财政局核查后再给予支付，青年运河管理处从来不负责参与此方面的工作。另外，洪文质亦无法举证证明青年运河管理处为涉案工程的实际管理使用者及所有权人，根据“谁主张，谁举证”的原则，洪文质应对其举证不能承担不利后果。洪文质以青年运河管理处为西湖水库管理使用者及业主为由，起诉其是没有法律依据的，严重损害了其的合法权益。综上，洪文质的诉请缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回洪文质的诉讼请求。
原审被告雷州市政府在一审再审期间答辩称：一、洪文质的诉讼主体不适格。洪文质提供的《西湖工程施工合同协议书》中已明确合同双方当事人：发包单位为西湖工程指挥部，承包单位为雷州水电公司。并且合同协议书中有明确约定承包者不得将合同转让，分包非主体工程须事先征得发包单位与工程师同意，且分包者必须具有法人资格。若承包者随意把工程分包出去，视同违约，其一切法律责任由承包者承担。洪文质系自然人，不是法人，显然不符分包者资格，也未经发包者同意，工程结算书中施工单位均为雷州水电公司。由此可知雷州水电公司才是合同一方当事人，是该工程合同权利和义务的主体，洪文质仅是承包者雷州水电公司项目经理人，洪文质不是该工程合同的一方当事人，不具有该工程合同当事人权利，所以其与本案没有法律利害关系，其作为原告提起诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定的起诉条件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条第一款规定，应裁定驳回洪文质起诉。二、雷州市政府不是本案适格被告。西湖工程指挥部的机构性质不明，青年运河管理处提供的《关于成立雷州市西湖水库续建加固工程西湖工程指挥部的通知》［雷办发（1998）3号］，该通知是成立“雷州西湖水库续建加固工程西湖工程指挥部”，不是“雷州西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部”。且洪文质确认西湖工程指挥部系雷州水务局所设立的临时机构。西湖工程指挥部未被撤销，应承担其对外发生的权利义务。该工程各项管理工作均由雷州水务局负责，办公楼现为雷州市水务局及青年运河管理处管理使用。所以其不是本案被告。三、涉案合同依法无效。洪文质不是合同当事人，洪文质也不具相应的建筑施工资质，如果认为其为合同权利义务主体，那也是非法转包、分包或挂靠。无论上述何种情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款和第四条的规定，《西湖工程施工合同协议书》依法应为无效合同，且洪文质和雷州水电公司为合同无效的过错方，应承担相应法律责任。合同无效，洪文质要求按合同约定给付利息没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条规定“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”、第二十一条“因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款”的规定，工程结算应按非等级资质结算工程款，结算不能含利润部分。四、《西湖工程施工合同协议书》的施工建设工程不含雷州市政府所主张的建设工程项目。《西湖工程施工合同协议书》的附件《施工图纸清单表》中并没有洪文质所主张的建设工程项目，且洪文质也承认所谓建设工程项目没有签订合同。洪文质按《西湖工程施工合同协议书》结算建设工程款和利息计算没有依据。五、洪文质主张承建建设工程缺乏依据。洪文质承认没有签订建设工程合同，其提供雷州水电公司2005年4月21日出具的《证明》仅对西湖水库办公楼的承建证明，且办公楼系青年运河管理处使用，与其无关。没有合同约定，洪文质无法证明其承建《放水涵闸口排洪沟0＋000-0＋392桩号工程》和《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》的建设工程。综上所述，请人民法院依法审查，支持雷州市政府的答辩请求。
原审被告西湖工程指挥部在再审阶段不作任何答辩。
原审被告雷州水电公司在一审再审期间陈述并诉称：一、原审判决认定涉案工程竣工及应付利息的时间错误。原审判决认定三个工程竣工验收之日均为1999年5月30日是错误的，三个工程只有西湖水库办公楼有竣工验收证据，验收时间为1999年10月14至15日，其他两项工程在1999年10月还在施工。二、对涉案工程的间接费362932.24元应从应付工程款中扣除判归雷州水电公司所有。间接费包括施工管理费、财务费用、其他费用，雷州水电公司已承担了相关费用。三、对涉案的税金83179.55元应从应付工程款中扣除判归雷州水电公司所有。
原审法院经再审审理查明：1998年5月10日，西湖工程指挥部通过招标方式，确定雷州水电公司为承建单位，并与雷州水电公司签订《西湖工程施工合同协议书》。签订协议书后，雷州水电公司经西湖工程指挥部同意将《西湖工程施工合同协议书》涉及的西湖工程指挥部三项工程：《西湖办公楼工程》、《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》、《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》指派该公司项目经理即洪文质承建。经查，洪文质是雷州水电公司的职工，其本人持有建筑施工企业项目经理三级资质证书。洪文质分别在1998年9月15日至1999年3月开工承建三项工程且已全部竣工交付使用。三项工程最后的零星工程验收时间是1999年10月5日。
《西湖办公楼工程》于1998年9月15日开工承建，于1999年5月30日竣工。1999年10月14至15日，在湛江水电局主持下由湛江市水电局工管科、湛江市水电局水利科、湛江市水电局计财科、湛江市水利水电工程质量监督站、雷州市水电局、西湖工程指挥部、湛江市水利勘测设计院、雷州水电公司、湛江市河川监理公司、青年运河管理处成立了验收小组，对雷州市西湖水库安全加固工程管理房屋单位工程进行验收，并作出《雷州市西湖水库安全加固工程管理房屋单位工程验收鉴定书》。2000年1月6日，经湛江市正大工程造价咨询事务有限公司雷州分公司、雷州建设工程造价站、西湖工程指挥部、雷州水电公司和洪文质对该工程进行结算审核，认定工程造价1499205.65元，增加工程造价227504.05元，共计1726709.70元，并作出《西湖工程指挥部西湖办公楼结算书》和《西湖办公楼增加工程结算书》。在承建过程中，西湖工程指挥部已按合同约定给付工程款651500元（其中，1998年12月14日付50000元；1999年1月13日付90000元；1999年3月15日付10000元；1999年5月18日付41000元；1999年6月9日付60500元；1999年11月12日付50000元；2000年1月31日付100000元；2000年3月19日付120000元；2000年6月16日付40000元；2000年12月27日付90000元），尚欠工程款1075209.70元。
《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》于1999年1月开工承建，于1999年10月竣工交付使用，但未有验收证据提供。2001年7月17日经雷州水利勘测设计院、西湖工程指挥部、雷州水电公司和洪文质对该项工程进行了结算，雷州水利勘测设计院作出《工程结算表》，双方当事人已签字盖章确认。经结算确认该工程造价为683200元，西湖工程指挥部已付400000元（其中，1999年1月13日付60000元；2000年2月14日付60000元；2000年3月20日付50000元；2000年8月11日付80000元；2001年1月13日付15000元），尚欠工程款283200元。
《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》与《西湖办公楼工程》是同一期间承建，1999年5月30日竣工，雷州水电公司按照施工进度对《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》进行了验收，验收时间跨度从1999年3月13日至1999年7月1日，同时，雷州水电公司对三项工程最后的零星工程验收时间是1999年10月5日，有洪文质提供的隐蔽工程验收记录证明。因该工程一直未经双方结算，洪文质起诉后，要求法院委托建设工程造价管理部门对该工程进行结算。经广东省雷州市人民法院于2005年8月4日委托雷州建设工程造价管理站对该工程造价结算，西湖工程造价403470.45元、西湖水库搬迁瓦房工程造价60832.44元、西湖水库沙沟桥板加宽工程造价2270.15元，共计466573.04元，于2005年8月28日出具了《雷州建设工程造价管理站建筑工程造价审核表》。在施工过程中西湖工程指挥部已按合同约定给付工程款400000元（其中，2000年7月28日付20000元；2000年8月3日付80000元；2000年1月11日付300000元），尚欠该工程款66573.04元。
按照雷州水电公司与西湖工程指挥部签订的《西湖工程施工合同协议书》第37条付款办法第（4）项“每次结算中，发包单位将扣留结算总金额的35％，作为垫资款，当出现承包者违约未能按本合同规定缴纳违约金时，发包单位有权从垫资款中提取违约金额，垫资款按年结算，最后一年在工程竣工验收后在3个月内发包单位与承包者一次结算付清，如发包单位不能付清，尚欠部分的工程款按月息1％计息给承包者”的约定，三项工程款利息的时间计算起点应从工程竣工验收的三个月后起以月利率1％计算。
另查明：在（2005）湛雷法民一字第195号民事判决生效后执行阶段，根据洪文质的申请，原审法院分别查封了雷州市水利局所有的雷州市西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部办公楼房地产、青年运河管理处所有的座落于雷州市西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部办公楼前1804.2平方米土地，并依法评估拍卖。雷州市水利局经书面请示雷州市人民政府同意，由雷州市城市防洪工程建设管理办公室名义分别以1240470元、1006530元竞买成交。之后，又由雷州市城市防洪工程建设管理办公室书面向雷州财政局申请报批该拨款。2007年12月6日，雷州市财政局水利建设资金拨雷州市城市防洪工程管理房屋及土地购置款2250000元至雷州市人民法院账户。洪文质先后从雷州市人民法院账户支取了五笔执行款项共计2247000元，分别为：2007年12月18日支取1773295元；2007年12月28日支取55000元；2013年11月26日支取311705元；2008年1月2日支取59070元（拍卖佣金）；2008年1月2日支取47930元（拍卖佣金）。扣除上述二笔拍卖佣金共计107000元后，另外的三笔款共计2140000元系用来偿还洪文质的工程款。故在执行阶段，雷州市人民政府（财政局）已偿还了洪文质工程款共计2140000元。
又查明：根据已经发生法律效力的广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决书和广东省湛江市中级人民法院（2005）湛中法民二初字第13号民事判决书第12页认定的事实：“根据雷州市委、市政府办公室于1998年2月10日联合签发的雷办发（1998）3号《关于成立雷州西湖水库续建加固工程西湖工程指挥部的通知》，雷州市西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部是由雷州市委、市政府决定成立的，组成人员有市委领导、市政府有关部门的领导及附城和雷城镇政府的领导和干部。西湖工程指挥部下设办公室、施工组、后勤组、由水利局抽调人员负责管理”。
原审法院经再审审理认为：本案争议的主要问题：一、洪文质作为本案的原告主体是否适格；二、涉案工程合同是否有效；三、涉案工程款的法律责任应由谁承担；四、涉案三项工程中的《放水涵洞闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》、《西湖水库安全加固工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》的竣工验收结算以及三项工程拖欠的本金及利息如何计算；五、雷州水电公司主张的工程款应扣除间接费和税费的理由是否成立。
关于洪文质作为本案的原告主体是否适格的问题。根据经庭审质证的证据可以证实，雷州水电公司与西湖工程指挥部签订《西湖工程施工合同协议书》之后，经西湖工程指挥部同意便将部分工程（西湖工程指挥部西湖办公楼工程、西湖工程有关配套工程、西湖工程有关放水涵洞闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程）三个工程交由其公司属下的第一施工组洪文质组织施工。雷州市政府抗辩洪文质提供的雷州水电公司于2005年4月21日出具的《证明》仅证明西湖水库办公楼由洪文质承建。但从再审庭审质证，雷州水电公司在庭审中均承认《西湖办公楼》、《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号》、《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》三项工程系其指派项目经理洪文质承建。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证……”的规定，对雷州水电公司承认的事实，原审法院予以认定。洪文质作为涉案工程的实际施工人，是雷州水电公司与西湖工程指挥部签订《西湖工程施工合同协议书》的真正权利和义务主体。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，洪文质具有本案原告的主体资格。
关于涉案工程合同是否有效的问题。洪文质是雷州水电公司的项目经理，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应认定合同无效”的规定，本案中，洪文质与雷州水电公司口头约定后，作为讼争工程的实际施工人，但洪文质并不具备相应的建筑施工主体资格，其与雷州水电公司口头约定的工程施工协议应为无效合同。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，洪文质有权请求参照合同约定支付其工程价款。
关于涉案工程款的法律责任应由谁承担的问题。雷州市政府抗辩认为青年运河管理处提供的《关于成立雷州市西湖水库续建加固工程西湖工程指挥部的通知》（雷办发（1998）3号）是成立“雷州西湖水库续建加固工程西湖工程指挥部”，而不是“雷州西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部”，认为雷州市政府不应承担偿还涉案工程欠款责任，但雷州市政府未能提供证据证明西湖工程指挥部的机构性质及责任承担问题。对于西湖工程指挥部的机构性质及责任承担问题，湛江市中级人民法院和广东省高级人民法院在另一案件（原告莫文海诉被告雷州市水利水电建筑工程公司、被告雷州市人民政府、被告水利局建筑施工合同纠纷一案）曾作过认定，广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决和湛江市中级人民法院（2005）湛中法民二初字第13号民事判决书第17页第二段认定的事实：“雷州市西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部是由雷州市委、市政府成立的分别负责西湖工程的临时机构。依照法律规定，该西湖工程指挥部对外发生的权利义务，应由雷州市政府承受”。且本案中，系西湖工程指挥部与雷州水电公司签订《西湖工程施工合同协议书》，洪文质起诉的主体也是雷州西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部，那么依照法律规定，西湖工程指挥部对外发生的权利义务，应由雷州市政府承受。因此对雷州市政府的抗辩不予采纳。洪文质将西湖工程指挥部列为被告应予以驳回。至于原审判决水利局、青年运河管理处、西湖工程指挥部承担工程款的连带责任是否存在适用法律错误的问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，水利局和青年运河管理处不是建设工程的发包人、转包人或分包人，洪文质请求该两单位承担对拖欠工程款的连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。因此洪文质将雷州市水务局、青年运河管理处列为被告承担工程款的连带责任的请求，予以驳回。综上，西湖工程指挥部拖欠以上工程款及利息的法律责任应由雷州市政府承担。但本案在执行阶段，原审法院对雷州市水利局所有的雷州市西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部办公楼房地产、青年运河管理处所有的座落于雷州市西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部办公楼前1804.2平方米土地进行拍卖，雷州市政府（财政局）已偿还了洪文质工程款2140000元.该偿还的2140000元工程款应从中扣减。
关于涉案的三项工程中《放水涵洞闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》、西湖水库安全加固工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》的竣工验收结算及三项工程的利息如何计算的问题。洪文质在原审庭审笔录和起诉状中主张：《西湖办公楼工程》、《西湖水库安全加固工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》均于1999年5月全部竣工并投入使用、《放水涵洞闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》在1999年10月竣工并投入使用，且该三项工程的验收时间均相同都是在办公楼验收的1999年10月14至15日验收。但雷州市政府和雷州水电公司认为三项工程只有《西湖办公楼工程》经过验收，对该工程的竣工验收时间无异议。另外二项工程没有发现竣工验收时间，并认为从洪文质提供的《隐蔽工程验收记录》可以证明工程在1999年10月还在施工。经查，从洪文质提供的《隐蔽工程验收记录》可以证明三项工程最后的零星工程验收时间是1999年10月5日。三项工程中，《西湖办公楼工程》属于主体工程，当事人对竣工、验收和结算无异议，因此予以确认。《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》属于配套隐蔽、零星工程，竣工后只是双方口头验收就交付使用，未见验收鉴定书，但在2001年7月17日经雷州水利勘测设计院、西湖工程指挥部、雷州水电公司和洪文质对该项工程进行了结算，雷州水利勘测设计院作出《工程结算表》，双方当事人已签字盖章确认，可以认定双方确认了该工程款。按照《西湖工程施工合同协议书》第37条付款办法第（1）项“工程付款按月结算，承包者应于次月7日前向发包单位递交实际完成工程月报表，经工程师于7日之内完成签证后送发包单位支付”的约定，从西湖工程指挥部支付第一笔工程款的时间（1999年1月13日付60000元），可以证明该项工程于1999年1月开工承建。对于该项工程的竣工时间，洪文质主张于1999年10月竣工并交付使用，雷州市政府和雷州水电公司虽提出异议但未提供证据反驳，鉴于该项工程已实际使用的事实，加上该工程系《西湖办公楼工程》的配套隐蔽工程的性质，故对洪文质的主张予以认可，该工程的竣工时间应为1999年10月5日。《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》属于配套隐蔽、零星工程，从洪文质提供的建筑图纸可以证明《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》与《西湖办公楼工程》系同一期间承建，加上该工程的性质属于《西湖办公楼工程》的配套隐蔽工程，故认定该工程的竣工时间与《西湖办公楼工程》的竣工时间基本相同为1999年5月30日。另外，该工程虽未见验收鉴定书，但从洪文质提供的隐蔽工程验收记录可以佐证雷州水电公司按照施工进度对《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》进行了验收，验收时间跨度从1999年3月13日至1999年7月1日。因《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》未经双方结算，洪文质起诉后，要求法院委托建设工程造价管理部门对该工程进行结算。原审法院于2005年8月4日委托雷州建设工程造价管理站对该工程进行了造价结算，该站于2005年8月28日出具了《雷州建设工程造价管理站建筑工程造价审核表封面》。因在原审时雷州市水务局、西湖工程指挥部、青年运河管理处均不到庭质证，在再审时，雷州市政府和雷州水电公司虽提出异议，但是并不申请司法鉴定。因此应视为建设工程验收各方同意雷州建设工程造价管理站对工程造价结算。对于三项工程拖欠本金及利息计算的问题，因《西湖办公楼工程》、《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》竣工时间均是1999年5月30日，利息的时间计算起点均应从1999年9月1日起，以月利率1％计算利息。《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》竣工时间是1999年10月30日，利息的时间计算起点应从2000年2月1日起，以月利率1％计算利息。根据雷州水电公司与西湖工程指挥部签订的《西湖工程施工合同协议书》第37条付款办法第（4）项约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，西湖工程指挥部应从合同约定付款时间开始，按照欠款本金和合同约定的利率计息给洪文质。2007年12月6日，雷州市人民法院通过对雷州市水利局所有的雷州市西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部办公楼房地产、青年运河管理处所有的座落于雷州市西湖水库安全加固工程西湖工程指挥部办公楼前1804.2平方米土地进行拍卖，为洪文质执行回款项2140000元，该款用以偿还利息及部分本金。计至该2007年12月6日止，涉案三项工程的利息分别为：《西湖办公楼工程》以尚欠工程款本金1075209.70元计算，共计8年3个月即99个月利息1064457.6元；《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》以尚欠工程款本金283200元计算，共计7年11个月即94个月利息266208元；《西湖工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》以尚欠工程本金66573.04元计算，共计8年3个月即99个月利息65907.31元。以上三项工程款计至2007年12月6日利息共计1396572.9元（1064457.6元＋266208元＋65907.31=1396572.9元）。洪文质收取的2140000元执行款在用以偿还上述三项工程款的利息1396572.9元后，余额为743427.1元（2140000元-1396572.9元=743427.1元），应用以偿还拖欠的工程款本金，故实际尚欠的三项工程款本金681555.6元（1424982.7元-743427.1元=681555.6元），那么，尚欠的三项工程款本金681555.6元的利息应从2007年12月7日起计至工程款付清之日止按月利率1％计算。
关于雷州水电公司主张本案的工程款应扣除间接费和税费的理由是否成立的问题。按照《雷州西湖水库安全加固工程施工合同协议书》第43条“承包者应承担纳税义务，由承包单位应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理，但对营业税等三税将由发包单位申请免税，报价中不必包括”的约定，从洪文质在再审庭审后提供的向雷州市地方税务局雷城税务分局缴税的1张面额为81600元编号为2007-1粤地2600287811号《税收转账专用完税证》。该《税收转账专用完税证》系洪文质于2007年12月17日在原审法院执行阶段，支取执行拍卖的西湖工程指挥部办公楼房地产及办公楼前土地以偿还的工程款2140000元中缴税。洪文质实际已缴纳三项工程款税金81600元（包括建筑营业税、城建税、城镇教育费附加、个体户生产经营所得的个人所得税）。雷州水电公司反诉应由洪文质支付以上三项工程款的税金83179.55元的诉讼请求，应予驳回。对于间接管理费问题该合同没有作出约定，但实际上雷州水电公司在洪文质承包三项工程施工时都付出了大量的人力和物力及费用，雷州水电公司反诉主张由洪文质向雷州水电公司偿付工程间接管理费，符合本案实际情况，也不违反法律规定，应予支持。从雷州水电公司提供的证据2可以证明西湖办公楼工程结算书中结算间接管理费163432.65元；从雷州水电公司提供的证据3可以证明西湖办公楼增加工程结算书中结算间接管理费26913.66元；从雷州水电公司提供的证据4可以证明搬迁瓦房、水沟桥板加宽工程决算表，证明搬迁瓦房、水沟桥板加宽工程间接管理费70032.61元。而且以上间接管理费计算的比率均为15.01％。从洪文质提供的证据9可以证明放水漏闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程总造价为683200元，参照以上间接管理费计算的比率15.01％计算，该间接管理费为102548.32元。故以上间接管理费共计362932.24元，洪文质应向雷州水电公司支付间接管理费362932.24元。
综上所述，雷州市政府尚欠洪文质工程款本金681555.6元及利息，雷州市政府应履行还款的义务，洪文质起诉部分有理，应予以支持。西湖工程指挥部无正当理由，不出庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条的规定，案经原审法院审判委员会讨论，判决：一、撤销雷州市人民法院（2005）雷法民一初字第195号民事判决；二、限雷州市人民政府在判决发生法律效力后十日内向洪文质给付尚欠的雷州市西湖水库安全加固工程《西湖办公楼工程》、《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》、《西湖水库安全加固工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》三项工程款本金681555.6元及支付自2007年12月7日起至欠款付清之日止按月利率1％计算的利息；三、洪文质在判决发生法律效力后十日内应向雷州市水利水电建筑工程公司支付《西湖办公楼工程》、《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》、《西湖水库安全加固工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》三项工程款的间接管理费362932.24元；如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回洪文质的其他诉讼请求；五、驳回雷州水电公司的其他诉讼请求。案件受理费23140元（洪文质已付20610元）、财产保全费3620元，由洪文质负担3340元，雷州市人民政府负担23620元；反诉费3995.83元，由雷州水利水电建筑工程公司负担。
洪文质不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院允许雷州水电公司作为独立请求权第三人提出反诉，请求洪文质向其支付间接费，是没有法律依据的。理由：本案系建设工程合同纠纷，即洪文质作为实际施工人与发包方、业主关于工程款的结算及给付的纷争，而反诉内容是承包方内部关于间接费应否给付的纠纷，两者是两个不同的法律关系，且没有任何关联性，因此不应合并审理，但雷州水电公司可另行起诉。二、原审判决洪文质向雷州水电公司支付间接费没有法律和合同依据。理由：1、洪文质与雷州水电公司所签订的挂靠合同中没有关于间接费的约定，且法律没有强制性规定洪文质必须向雷州水电公司支付间接费；2、原审判决认定雷州水电公司在洪文质承包三项工程施工时付出了大量的人力、物力及费用没有依据。综上所述，原审判决错误，特提出上诉请求：撤销（2014）湛雷法审监民再字第3号民事判决主文第三项之内容，即洪文质在判决发生法律效力后十日内应向雷州水电公司支付《西湖办公楼工程》、《放水涵闸口排洪沟0＋000～0＋392桩号工程》、《西湖水库安全加固工程、搬迁瓦房工程、西湖水库水沟桥板加宽工程》三项工程款的间接管理费362932.24元。
雷州市政府针对洪文质的上诉请求及理由答辩称：1、洪文质和雷州水电公司签订的合同是无效的；2、洪文质应支付给雷州水电公司间接管理费，因为间接管理费不属于洪文质主张的工程结算款项目，洪文质请求的工程款已包含间接管理费在里面了。
雷州水务局针对洪文质的上诉请求及理由答辩称：同意雷州市政府的答辩意见。
青年运河管理处针对洪文质的上诉请求及理由答辩称：由于青年运河管理处既不是合同的主体，也不是建设工程的所有人，因此原审判决驳回洪文质对青年运河管理处的诉请是符合法律规定的，因此请二审法院维持原审法院该项判决。至于洪文质的上诉请求，与青年运河管理处无关。
雷州水电公司针对洪文质的上诉请求及理由答辩称：一、涉案工程间接管理费应从应付工程款中扣除判归雷州水电公司所有，一审判决将工程款（含间接费）全部判归洪文质，再由其向雷州水电公司支付间接费是错误的。涉案工程是由雷州水电公司派出人员参与投标，中标后与西湖工程指挥部签订《雷州市西湖水库办公楼工程安全加固工程施工合同书》。此后，雷州水电公司将西湖水库办公楼工程的直接施工工作分配给洪文质负责，工程的间接管理工作和费用由雷州水电公司负责，因此洪文质只能向法院主张涉案工程的直接费用，而不能向法院主张涉案工程的全部工程款，涉案工程款中的间接费用只能由雷州水电公司主张权利。另外，基于上述事实，涉案工程是由雷州水电公司与洪文质共同完成的，雷州水电公司可以在本案中主张应得的间接管理费，一审法院对本案合并审理是正确的。二、涉案工程的间接管理费应从应付工程款中扣除并判归雷州水电公司所有。间接费是指建筑安装工程施工过程中构成建筑产品成本，但又不直接消耗在工程项目上的有关费用，由施工管理费、财务费用和其他间接费组成。一是施工管理费。主要包括：①管理人员工资及福利补贴费用等；②差旅交通费；③办公费；④固定资产折旧、修理费；⑤工具用具使用费：⑥工会经费；⑦职工教育经费；⑧劳动保险费用；⑨保险费等。二是财务费用。三是其他费用，指按规定支付工程造价管理部门的定额编制管理费、劳动定期测定费和企业的上级管理经费。涉案工程的间接管理费应归雷州水电公司所有的主要理由：1、雷州水电公司已支付涉案工程的下列间接费。①企业管理费用；②企业89人的劳动保险费、职工教育经费、工具用具使用费，其中教育培训费每年需20多万元；③包括洪文质在内的劳保费用，每年需交60多万元；④涉案工程的制作投标、派员参与投标费用；⑤洪文质对涉案工程施工过程中，雷州水电公司派出技术人员陈国芳、蔡景宏等人直接对涉案工程进行施工、工程测量、验收、工程质量管理、工程资料（包括检测资料、工程规划等）工程结算等工作。此外，还有其他管理、后勤、辅助人员参加工作。上述技术人员的工资、旅差费用全部由水电公司负担。⑥涉案工程定额编制管理费、劳动定额侧定费及管理费。2、涉案工程间接费计算应为362932.24元。根据洪文质提供的证据证实，西湖水库办公楼造价1499205.65元，其中间接费为163437.65元；办公楼增加工程造价227504.05元，间接费为26913.66元；因此间接费计算的比例为15.01%。西湖水库加固及搬迁及桥板加宽等工程造价共计466573.04元，间接费应为70032.61元（466573.04元×15.01%）。西湖水库放水涵闸0＋0000至＋392段工程造价为68.32元，间接费应为102548.32元（683200×15.01%）。上述间接费合计为362932.24元。
雷州市政府不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清，将未经质证的证据作为认定事实的依据。1、《雷州西湖水库安全加固工程施工合同协议书》没有涉案工程项目，且洪文质不是该合同的当事人，原审法院判决按该合同的约定计算工程款本金及利息，没有法律依据。2、《雷州西湖水库安全加固工程施工合同协议书》是否有效的问题，一审法院未作出评判，仅认定洪文质不具备相应的建筑施工主体资格，其与雷州水电公司口头约定的工程施工合同无效，对涉案合同是否有效问题未作认定，属于认定事实不清。3、洪文质即使作为实际施工人，原审法院已认定洪文质不具备相应的建筑施工主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第21条“因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款”和第20条“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”的规定，涉案工程结算应按非等级资质结算工程款，结算不能含计划利润部分。原结算所列明含工程金额3%的计划利润应予剔除，并依法按非等级资质对涉案工程进行结算。4、原审法院认定洪文质是实际施工人没有相应证据证明。雷州水电公司指派洪文质为建筑工程项目经理人，项目经理人属于公司的职务，其行为是职务行为，产生权利义务应由公司承担，洪文质不是适格的原告。5、洪文质成为实际施工人，并没有告知过发包方，也没有经发包方同意。洪文质不是合同当事人，如何成为实际施工人是由于挂靠或非法转包、分包的事实，原审法院没有查明认定，原审判决认定事实不清。6、洪文质提供的有关缴税凭证、洪文质持有的建筑施工企业项目经理三级资质证书未经庭审质证，原审法院作为证据直接认定相关案件事实，程序违法。7、洪文质不是合同当事人，也不具有相应的建筑施工资质，如果洪文质是合同权利义务主体，那也是非法转包、分包或挂靠的实际施工人。无论上述何种情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案伴适用法律问题的解释》第一条第（二）项和第四条的规定，《雷州西湖水库安全加固工程施工合同协议书》应为无效合同。原审法院判决按合同约定计算利息，没有法律依据。8、原审判决间接费不计利息显失公正。二、原审判决缺乏事实和证据支持，依法应予撤销。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误及程序违法，特提出上诉，请求：1、判决撤销（2014）湛雷法审监民再字第3号民事判决的第二项；2判决洪文质负担本案一、二审的诉讼费用。
洪文质针对雷州市政府的上诉请求及理由答辩称：答辩意见与其上诉的意见一致。
雷州水务局针对雷州市政府的上诉请求及理由答辩称：同意雷州市政府的意见。
青年运河管理处针对雷州市政府的上诉请求及理由答辩称：雷州市政府的上诉请求与青年运河管理处无关，其上诉请求由法院依法判决。
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