浙江省平湖市人民法院
行 政 判 决 书
(2017)浙0482行初4号
原告金小军，男，1981年1月24日出生，汉族，住浙江省松阳县。
委托代理人王中强，浙江浙平律师事务所律师。
被告平湖市市场监督管理局，住所地平湖市当湖街道胜利路380号。统一社会信用代码：11330482097569577D。
法定代表人肖建华，局长。
应诉负责人马坚，副局长。
委托代理人俞国华，浙江东港律师事务所律师。
被告平湖市人民政府，住所地平湖市当湖街道胜利路380号。
法定代表人刘中华，市长。
应诉负责人何健，副市长。
委托代理人倪杰，法制办副主任。
委托代理人王林妹，浙江金品律师事务所律师。
原告金小军不服被告平湖市市场监督管理局的行政处罚决定，于2016年12月19日向本院提起行政诉讼，并于2017年1月17日补正材料。本院于2017年1月17日立案后，向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案。原告金小军及其委托代理人王中强到庭参加诉讼。被告平湖市市场监督管理局副局长马坚及其委托代理人俞国华，被告平湖市人民政府副市长何健及其委托代理人倪杰、王林妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平湖市市场监督管理局于2016年8月22日作出平市监处字〔2016〕81号行政处罚决定书，对原告在其经营的超市使用“大润发”字样标识的行为，作出对当事人罚款130000元的决定。
被告平湖市人民政府于2016年11月25日作出平政复字〔2016〕36号行政复议决定书，维持平湖市市场监督管理局的平市监处字〔2016〕81号行政处罚决定书。
原告金小军诉称，原告于2016年3月2日经被告核准，注册成立了个体工商户企业平湖市新埭镇天润发便利超市，并领取了营业执照。2016年3月19日开始营业，2016年3月24日，被告平湖市市场监督管理局提出原告侵犯大润发注册商标专用权，原告并已申请变更企业名称为平湖市新埭镇优美城市购物超市。在这之前的2016年3月18日，被告平湖市市场监督管理局对原告的超市进行了食品经营许可现场核查，未对原告提出任何问题。2016年7月29日，原告收到被告平湖市市场监督管理局平市监听告字〔2016〕118号行政处罚听证告知书，以原告经营的超市使用大润发字样标识的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的规定为由，作出拟对原告罚款130000元的决定。原告认为，原告主观上没有使用“大润发”字样的故意，客观上也没有行为，被告平湖市市场监督管理局在原告开业前来天润发超市检查时也未加以提醒，且原告开业时间短，经营额仅有万余元，在被告平湖市市场监督管理局提出要求后即更换门头，并重新核准字号，被告平湖市市场监督管理局拟作出罚款130000元的处罚有失公允，并依法提出听证申请，后被告平湖市市场监督管理局仍然作出了罚款130000元的决定。原告认为，原告没有侵犯商标权，被告平湖市市场监督管理局在听证过程中出示的平湖市公安局受案回执明确载明没有犯罪事实，不予立案。从被告平湖市市场监督管理局认定的违法经营额来说，显然已经达了刑事立案标准，但公安机关明确没有犯罪事实，说明原告的行为不构成商标侵权，原告向被告平湖市人民政府提出行政复议，复议机关以平政复字〔2016〕36号行政复议决定书维持了被告平湖市市场监督管理局的行政处罚决定。原告认为被告的行政行为缺乏事实根据，请求：1、撤销被告平湖市市场监督管理局平字监处字〔2016〕81号行政处罚决定；2、撤销被告平湖市人民政府平政复字〔2016〕36号行政复议决定书；3、本案诉讼费由二被告承担。
被告平湖市市场监督管理局辩称，一、原告认为被告对原告的超市进行了食品经营许可现场核查、未提出任何问题，是原告没有实施商标侵权的理由之一，不能成立；食品药品监督管理部门可以委托下级食品药品监督管理部门，对受理的食品经营许申请进行核查，因此，被告的现场核查人员仅对经营场所是否符合条件进行核查。二、原告实施侵权行为事实清楚、证据充分。原告经营超市使用“大润发”字样标识的行为为服务商标侵权行为；违法经营额是以原告的进货价计算；原告提出的违法经营时间较短，能配合被告的检查，知道侵权后及时更改门头并申请变更为平湖市新埭镇优美城市购物超市，产生的危害性较小并且能够及时终止违法行为，有可以从轻处罚的情节；三、公安机关未对原告立案，并不影响被告对原告进行处罚。四、被告在接到举报后对原告经营场所进行检查，程序合法规范，适用法律正确，处罚适当，应当维持。
被告平湖市人民政府辩称：一、被告作出行政复议决定的程序合法；二、被告认定事实清楚，证据确实充分；三、被告所作行政复议决定正确，适用法律准确。请求驳回原告的诉讼请求。
被告平湖市市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：
1、2016年3月24日现场笔录1份，2016年4月7日现场笔录1份，2016年3月31日询问笔录1份，2016年5月5日询问笔录1份，2016年5月9日询问笔录1份，现场检查时拍摄的照片打印件21份，证明案件的来源和当事人商标侵权的事实。
2、3月24日被查获的进货票据复印件一套40份，原告4月7日提供的发往江苏盛泽店的退货单打印件一套67页，原告4月7日提供的退回供应商的退货单打印件共4页，原告在4月7日执法人员现场检查时提供的仓库清单1份，原告5月9日提供的退货单复印件一套34页，原告提供的“新埭天润发超市货物清单总账（开业前期备货单）”记账本复印件一本40页，记账本的封面、扉页、尾页照片打印件各1张，经当事人确认的《天润发超市经营金额统计表》1份，证明当事人的违法事实和违法经营额。
3、当事人金小军的身份证复印件1份，及其经营的新埭镇天润发便利超市营业执照复印件1份，吴江区盛泽镇杭州生命世纪华联超市经纬加盟店营业执照复印件1份，证明当事人的基本信息和经营资质。
4、康成投资（中国）有限公司提供的情况说明1份，营业执照复印件1份，“大润发”商标注册复印件和核准商标转让证明复印件各1份，2015年1月上海市工商行政管理局认定“大润发”为上海市著名商标（商标注册证号：40722355091186）复印件1份，及“大润发”商标相关材料1份，证明当事人侵犯“大润发”注册商标专用权的事实及被侵害的对象是上海市著名商标。
5、平湖市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书（平市监罪移〔2016〕87号）1份，平湖市公安局受案回执（受案登记表文号为平公（经）受案字[2016]10067号）1份，证明该案移交给平湖市公安局处理的情况。
6、平湖市公安局不予立案通知书（平公（经）不立字[2016]10003号）1份，证明该案由平湖市公安局认定不予立案后，退回平湖市市场监督管理局处理的事实。
7、案件来源登记表、举报登记表、调查终结报告、案审委纪要（参考）、平市监听告字〔2016〕118号行政处罚听证告知书、听证申请2页、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证报告5页、平市监处字〔2016〕81号行政处罚决定书及送达回证，证明办案的程序合法规范。
8、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十条、第六十二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、第七十八条、《食品经营许可管理办法》第十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条。
原告对被告平湖市市场监督管理局提供的证据质证认为：证据1，3月24日的现场笔录没有体现案件来源是群众举报；结合证据7的举报登记表，3月18日有人举报，实际上“大润发”和“天润发”不同，没有侵权，即使举报成立，3月18日被告平湖市市场监督管理局对原告即将开业的超市进行检查并同意原告开业，如被告平湖市市场监督管理局制止，原告3月19日无法开业。超市也是通过被告平湖市市场监督管理局核准的。原告承认“天润发”的“天”字上面一横比较长，笔录记录内容有误差。证据2、3，没有异议。证据4，真实性没有异议。国家商标总局认定北京大星发不构成对“大润发”的商标侵权，所以“天润发”也不构成对“大润发”的商标侵权。证据5、6，没有异议。侵犯注册商标并且经营额在5万以上就应该立案，但本案没有立案。证据7，已结合证据1予以表述；证据8，本案不构成商标法第57条和61条规定的侵权。商标法第60条规定，前提是由商标注册人或利害关系人提出，本案举报是匿名的，没有说明与注册商标之间的关系，康成公司的情况说明没有提到要求赔偿或有纠纷，也没有提出调解，故法律适用不正确。商标法第78条规定了因素，前四个因素是针对商品商标的侵权；服务商标是只存在于服务环节的才能计算营业额，仓库里的都不适用，经营额只能按照营业收入来计算，行政处罚不能成立。
被告平湖市人民政府对被告平湖市市场监督管理局提供的证据质证认为：三性均没有异议。
被告平湖市人民政府提交了以下证据、依据：
1、行政复议申请书、EMS邮寄单各1份，证明原告提起行政复议的事实。
2、行政处罚决定书复印件、身份证复印件、营业执照副本复印件各1份，证明原告提起行政复议时提交的证据。
3、行政复议案件受理通知书及送达回证、行政复议案件答复通知书及送达回证各1份，证明被告平湖市市场监督管理局依法受理并送达当事人的事实。
4、行政复议答复书1份，证明被告平湖市市场监督管理局依法答复的事实。
5、2016年3月24日和同年4月7日现场笔录各1份附21张现场检查照片打印件；同年3月31日、5月5日和5月9日询问笔录各1份；
2016年3月24日被查获的进货票据复印件一套40份，申请人4月7日提供的发往江苏盛泽店的退货单打印件一套、退回供应商的退货单打印件一套、仓库清单一份；同年5月9日，原告提供的退货单复印件一套，“新埭天润发超市货物清单总账（开业前期备货单）”记账本复印件及记账本的封面、扉页、尾页照片打印件，经原告确认的《天润发超市经济金额统计表》一份；
金小军的身份证复印件、新埭镇天润发便利超市营业执照复印件、吴江区盛泽镇杭州生命世纪华联超市经纬加盟店营业执照复印件各1份；
康成投资（中国）有限公司提供的情况说明1份、营业执照复印件、“大润发”商标注册复印件和核准商标转让证明复印件各1份；2015年1月上海市工商行政管理局认定“大润发”为上海市著名商标相关材料1份；
平湖市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书（平市监罪移〔2016〕87号）1份，平湖市公安局受案回执（受案登记表文号为平公（经）受案字[2016]10067号）1份；
平湖市公安局不予立案通知书（平公（经）不立字[2016]10003号）1份；
案件来源登记表、举报登记表、调查终结报告、案审委纪要（参考）、平市监听告字〔2016〕118号行政处罚听证告知书、听证申请、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证报告、平市监处字〔2016〕81号行政处罚决定书及送达回证各1份；
《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《食品经营许可管理办法》各1份，证明被告市场监管局作出具体行政行为所依据的事实和法律依据情况。
6、行政复议决定书及送达回证各1份，证明被告依法作出行政复议决定并送达给当事人的事实。
7、法律法规依据1份，证明被告作出行政复议决定所依据的法律法规。主要涉及《中华人民共和国行政复议法》第六条、第十七条、第二十三条、第二十八条和《中华人民共和国复议法实施条例》第二十八条、第四十三条。
原告质证意见：证据1、2、3，没有异议；证据4，真实性没有异议；证据5，质证意见与被告平湖市市场监督管理局的质证意见一致。证据6，没有异议；证据7，对行政复议法没有异议，适用条款事实不清，应当予以撤销。
被告平湖市市场监督管理局质证意见：三性不持异议。
原告向法庭提供的证据及需要证明的内容如下：
1、行政处罚决定书1份，证明被告对原告作出行政处罚。
2、行政复议申请书1份，证明原告向复议机关提出复议申请。
3、行政复议决定书1份，证明平湖市人民政府维持了被告的处罚决定。
被告平湖市市场监督管理局对原告提供的证据质证认为：三性均没有异议。
被告平湖市人民政府对原告提供的证据质证认为：三性均没有异议。
本院对上述证据认证如下：
对被告平湖市市场监督管理局提供的证据，证据1-7，原告及被告平湖市人民政府对证据的真实性均无异议，予以认定；证据8，对法律适用问题，本院将在下文阐述。
对被告平湖市人民政府提供的证据，原告及被告平湖市市场监督管理局对真实性均无异议，予以认定。
对原告提供的证据，也予以认定。
经审理查明，经被告核准，原告于2016年3月2日注册成立了个体工商户，字号名称为平湖市新埭镇天润发便利超市，并领取了营业执照。2016年3月18日下午，被告平湖市市场监督管理局接到平湖市大润发商业有限公司举报，称原告开设假冒“大润发”超市；同日，被告平湖市市场监督管理局对原告超市的食品经营许可申请进行现场核查；2016年3月19日，原告超市开始营业。2016年3月24日，被告平湖市市场监督管理局对原告侵犯商标权一案进行立案调查，发现原告超市的门头装潢、墙壁宣传纸、会员卡、员工工作服、购物袋上使用了“大润发”字样，三个字顶部出现一横。原告陈述，2016年3月30日对超市门头进行整改，2016年4月已申请变更企业名称为平湖市新埭镇优美城市购物超市。2016年7月，原告收到被告平湖市市场监督管理局平市监听告字〔2016〕118号行政处罚听证告知书，以原告经营的超市使用“大润发”字样标识的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的规定为由，拟对原告作出罚款130000元的决定。2016年8月22日，被告平湖市市场监督管理局作出平市监处字〔2016〕81号行政处罚决定书，认定原告经营的超市侵犯“大润发”注册商标，违法经营额为276108.0163元，对原告作出罚款130000元的决定。原告不服该行政处罚，向被告平湖市人民政府提起行政复议，被告平湖市人民政府于2016年11月25日作出平政复字〔2016〕36号行政复议决定，维持了被告平湖市市场监督管理局的行政处罚决定。
另查，“大润发”商标的注册人为上海大润发有公司，2013年11月27日转让于康成投资(中国)有限公司，平湖市大润发商业有限公司是该公司在平湖市唯一授权使用“大润发”注册商标的单位。“大润发”商标2015年1月在上海市工商行政管理局注册为驰名商标；2016年1月18日经国家工商行政管理总局认定为驰名商标。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原告是否存在侵犯他人商标权的事实；2、被告平湖市市场监督管理局的处罚行为是否有失公允。第一个问题，原告所经营的超市多处使用了“大润发”字样，侵犯他人商标事实清楚；原告的超市名称虽然是“天润发”，与“大润发”一字之差，“天”字和“大”字的唯一区别就是，“天”字是在“大”字上面加了一横，原告利用这点，在装潢、宣传纸、会员卡、员工工作服、购物袋等使用名称时，故意将“天”字顶部的一横拉长并覆盖到“润发”两个字上方，并将这一横弱化，突显“大润发”三个字，意在混淆“大润发”和“天润发”，导致他人误解原告的超市就是“大润发”超市，而在原告的送货单中就有供应商直接将收货单位写成了“大润发”。原告的行为违反了商标法第五十七的规定。原告认为，“大星发”未侵权“大润发”商标，故原告的“天润发”也未侵权，理由是不能成立的，一是“大星发”与“大润发”虽也仅一字之差，但“星”和“润”是两个完全不同的文字，含义上也没有联系，且“大星发”使用的是汽车出租等服务，与“大润发”商标核定使用的推销替他人等服务不属于同一种或类似服务。公安机关未对原告予以刑事立案，不代表原告可以免予行政处罚。
第二个问题涉及四个小问题，第1，被告平湖市市场监督管理局在商标所有人未提出赔偿或调解等情形下，是否有权对原告实施处罚；第2，被告平湖市市场监督管理局在原告开业前进行食品经营许可检查时是否有义务提醒原告的不当行为；第3，原告的违法经营额的计算方法是否符合法律规定；第4，原告经营时间短，及时整改，更改超市名称，且经营额小，是否对处罚数额产生影响。第1，商标法第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。本案原告的行为遭到“大润发”注册商标的合法使用人平湖市大润发商业有限公司的举报，说明原告与商标使用人之间已有纠纷，只不过纠纷不以直接要求赔偿、已提起诉讼或有相关机构介入调解的形式予以表现，而是采取了直接向工商行政管理部门投诉的形式，被告平湖市市场监督管理局接到投诉举报后依法查处，符合商标法第六十一条的规定。第2，被告平湖市市场监督管理局在原告开业前进行检查，其当时未对原告的不当行为作提醒，被告平湖市市场监督管理局认为，检查内容为食品经营许可，不是商标使用许可，故没有义务提醒原告，这一理由不充分，被告平湖市市场监督管理局作为综合行使市场监督管理职能的行政部门，应对原告开办超市进行一系列监督，包括企业设立前的资格审查、市场准入、企业名称的核准、食品经营许可、商标使用许可等等情况都进行检查监督，不能以某次检查行为的目的单一为由，减轻自己的监督职责，故被告平湖市市场监督管理局未作提醒，系怠于行使自己的管理职责。第3，原告违法经营额的计算，由于“大润发”是推销(替他人)的服务商标，原告侵权的表现形式就是在超市服务过程中使用了“大润发”商标，这种服务的范畴涵盖了原告所经营的超市中的全部货物，故被告平湖市市场监督管理依据原告进货的价格处以罚款，是符合商标法实施条例的规定的，所谓的违法经营额不仅仅包括营业收入，所以，营业时间短、营业收入金额较小并不影响原告违法经营额的认定，但可以构成从轻处罚的情节；第4，原告及时整改并申请变更企业名称，营业时间短、营业收入金额较少，应当在处罚时予以考虑；且在企业名称的注册登记过程中，被告平湖市市场监督管理局作为名称核准机关，在平湖市辖区内已有“平湖市大润发商业有限公司”这一企业名称的情形下，仍核准了原告报请的“平湖市新埭镇天润发便利超市”这一企业名称，有疏于监管之嫌，根据《企业名称登记管理规定》第六条的规定，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。“大润发”和“天润发”字号极为近似，且两者都经营超市业务，故原告的企业名称核准之时，被告平湖市市场监督管理局即应当指出并促其纠正。故原告的违法行为，固然有原告侵犯注册商标权的故意在先，也有被告平湖市市场监督管理局疏于监管在后。但考虑到被告平湖市市场监督管理局在处理本案时，已对原告的行为在法定辐度范围内作了从轻处罚，处罚金额为违法经营额的0.5倍，被告平湖市市场监督管理局在监管上的疏漏行为不足以构成撤销处罚决定的理由。被告平湖市人民政府接受原告的行政复议申请后，按法定程序进行了复议，认为被告平湖市市场监督管理局认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当，对行政处罚决定予以维持。综上，被告平湖市市场监督管理局作出的行政处罚决定及被告平湖市人民政府作出的行政复议决定证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告金小军的诉讼请求；
案件受理费50元，由原告金小军负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 张 娜
代理审判员 王 玮
人民陪审员 孙永良
二〇一七年七月十五日
书 记 员 周丹妮