江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1209号
上诉人（原审原告）：陈伟能，徐州华隆织染有限公司及沛县华源房地产开发有限公司的法定代表人。
委托诉讼代理人：谢士灵，江苏运通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市花园园林建设有限公司，住所地浙江省宁波市科技园区清水桥路21号。
法定代表人：王科达，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈璐，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周小军。
委托诉讼代理人：钱维庆，江苏金铎律师事务所律师。
上诉人陈伟能因与被上诉人宁波市花园园林建设有限公司（以下简称宁波园林公司）、周小军民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈伟能委托诉讼代理人谢士灵、被上诉人宁波园林公司委托诉讼代理人陈璐、张玉龙、被上诉人周小军委托诉讼代理人钱维庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈伟能上诉请求：撤销原审判决，依法改判宁波园林公司与周小军共同向陈伟能承担还款责任，一、二审诉讼费用由宁波园林公司、周小军承担。事实及理由：1.周小军是受宁波园林公司委托对涉案项目进行施工，周小军为该项目负责人，其向陈伟能借款是职务行为。对此，一审法院依职权调取的证据足以证实，包括沛县旅游园林局与宁波园林公司签订的施工合同、宁波园林公司全权委托周小军进行工程施工及结算的委托书、宁波园林公司关于周小军主要负责该项目、盈亏由周小军负责的情况说明以及沛县公安局对宁波园林公司职工景波所做的调查笔录，陈伟能原审中申请出庭的两位证人的证言也可以证实，但一审法院未将该些证据作为认定案件事实的证据，系属错误。周小军作为涉案项目负责人，所借款项用于涉案工程，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，宁波园林公司应承担还款责任。2.即便周小军不构成职务行为，其与宁波园林公司存在挂靠或借用资质的情形，周小军系涉案项目实际施工人，宁波园林公司亦应对外承担责任，故其应对本案陈伟能的借款承担还款责任。3.周小军在借款协议上明确用涉案工程收益作为偿还借款的担保，陈伟能基于周小军的身份以及该项担保的意思表示方出借款项，故涉案借款并非周小军个人借款，宁波园林公司应承担还款责任。
宁波园林公司辩称：1.本案借贷双方是陈伟能和周小军，宁波园林公司并非借款关系当事人，也未授权周小军以任何形式替公司对外借款，周小军也并非宁波园林公司员工，因此宁波园林公司不应承担还款责任。2.陈伟能上诉提出周小军是实际施工人，又认为周小军是职务行为，自相矛盾，周小军不是宁波园林公司的法定代表人或者负责人，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周小军辩称：本案借款均是周小军个人与陈伟能签订借款协议，所有款项都打入周小军个人帐户，款项用于周小军个人担任法定代表人的徐州甬欣园林工程有限公司及徐州吕凉山绿化项目，与涉案项目无关。周小军并非涉案项目的实际施工人，周小军向陈伟能借款亦非履行职务行为，故宁波园林公司不应承担还款责任。
陈伟能向一审法院起诉请求：周小军、宁波园林公司连带偿还借款本金1150万元、利息744.03万元（2012年10月10日前欠付利息192.03万元、2012年10月10日至2014年10月10日利息552万元，合计744.03万元）、实现债权费用392784元，合计1933.3084万元，庭审中增加诉讼请求为：周小军、宁波园林公司连带偿还自2014年10月10日起按月息2%计算至本息还清之日止的利息，诉讼费用由周小军、宁波园林公司承担。
一审法院认定事实：2010年12月28日，宁波园林公司与沛县城市投资开发有限公司签订施工合同一份，约定由宁波园林公司承包沛县新城区写字楼广场景观绿化工程。陈伟能系徐州华隆织染有限公司（以下简称华隆公司）及沛县华源房地产开发有限公司（以下简称华源公司）的法定代表人。
2011年1月19日，周小军与陈伟能签订借款协议一份，约定陈伟能借给周小军300万元，月利率3%。当日，陈伟能给周小军转款291万元。2011年4月12日，周小军与陈伟能签订借款协议一份，约定陈伟能借给周小军200万元，月利率3.5%。当日，陈伟能给周小军转款50万元，次日，华隆公司根据陈伟能安排向周小军转款136万元。2011年4月16日，周小军与陈伟能签订借款协议一份，约定陈伟能借给周小军200万元，月利率3.5%。当日陈伟能妻子舒玉凤向周小军转款193万元。上述三份协议中均注明，周小军以其全部个人资产和沛县在建的绿化项目提供担保。
2011年8月18日，华隆公司根据陈伟能安排分两次向周小军转款200万元。2011年9月2日，华源公司根据陈伟能安排向周小军转款100万元，同年11月10日，该公司根据陈伟能安排向周小军转款102万元。
以上陈伟能向周小军转款总计1072万元。
2012年10月10日，陈伟能与周小军签订了金额分别为400万元、400万元、350万元的三份借款协议，该三份协议约定月利率均为2.5%，借款期限分别为十二个月、十三个月、十四个月，该三份协议亦注明周小军以其全部个人资产和沛县在建的绿化项目提供担保。陈伟能提供一张落款日期为2012年10月10日的利息清单一份，该份利息清单载明利息412.43万元，周小军于2013年5月27日在该利息清单上注明“已确认利息412.43万元，保证在6月底之前付清”。一审庭审中，陈伟能称，该三份协议是对双方之前借款本金经结算后重新签订的协议，即换据；周小军称，2012年10月10日其中一份数额为400万元的借款协议约定的借款实际是利息，2012年10月10日欠付本金只有750万元。周小军提供证据证明自2011年2月25日至2011年10月1日周小军向陈伟能偿还利息83万元。
一审中，陈伟能认可借款数额按实际打款数额予以认定，并自认：截至2011年11月30日，2011年1月19日291万元借款周小军实际付息63万元；2011年4月12日186万元借款实际付息35万元；2011年4月16日193万元借款实际付息35万元；2011年8月18日200万元借款实际付息20万元；2011年9月2日100万元借款实际付息6万元；2011年11月10日借款未付利息。因借款笔数较多，每笔借款利息的具体偿还时间及数额不能明确。
另查明：周小军于2011年3月22日向陈伟能转款200万元，2011年4月24日向陈伟能转款100万元。但陈伟能一审庭审中陈述，周小军上述两笔转款是偿还的2011年1月22日和2月24日的借款本息，并提供证据证明2011年1月22日陈伟能向周小军转款184万元，2011年2月24日陈伟能向周小军分别转款20万元、77万元共计97万元。该两笔借款，本次诉讼陈伟能并未主张。
一审法院认为：一、关于涉案款项的借款人如何认定，宁波园林公司应否承担还款责任的问题。
借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。本案中，陈伟能所举借款协议均是周小军以个人名义与陈伟能签订，涉案款项也均是汇入周小军个人账户，利息清单也是由周小军个人签字确认，故能够认定涉案款项的实际借款人系周小军。周小军抗辩称涉案款项的实际借款人系徐州甬欣园林工程有限公司，但其并未提供切实充分的证据予以证明，对其抗辩不予采信。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”周小军并非宁波园林公司法定代表人，其受宁波园林公司委托授权处理工程过程中所从事的与工程项目有关的行为才能视为职务行为。对外借款与工程项目施工中的设备租赁、材料买卖、招录工人等行为存在明显区别，周小军是以个人名义而非宁波园林公司名义与陈伟能签订的借款协议，其对外借款并未取得宁波园林公司授权，且涉案借款既未进入宁波园林公司账户，也未进入涉案工程项目部账户，宁波园林公司不能对借款进行监管和支配，故周小军的借款行为不能对宁波园林公司产生效力。周小军虽然在借款协议中约定“以其全部个人资产和沛县在建的绿化项目提供担保”，但该协议并未明确沛县在建的绿化项目是否为宁波园林公司承建项目，该协议内容亦未得到宁波园林公司的认可，故陈伟能以此约定要求宁波园林公司承担连带还款责任无事实及法律依据。
二、关于应偿还借款本息数额如何认定的问题。
1、借款金额认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。2012年10月10日，陈伟能与周小军签订的三份借款协议系换据而成，其中借款金额包含部分利息，故不能以该协议认定借款本金数额。陈伟能庭审中主张借款数额按实际打款数额予以认定，不违反法律规定，予以采信，涉案借款本金数额应认定为1072万元=（291万元+186万元+193万元+200万元+100万元+102万元）。
关于周小军辩称已偿还600万元款项的问题。首先，周小军主张徐州甬欣园林工程有限公司向徐州九鼎小贷公司借款300万元，并将该款转账给陈伟能，该300万元系徐州甬欣园林工程有限公司替周小军向陈伟能偿还的涉案款项。就该项主张，周小军并未提供证据予以证明，不予采信。其次，对周小军举证证明的2011年3月22日、4月24日转款的300万元，陈伟能抗辩称是偿还的2011年1月22日和2月24日的两笔借款的本息（本次诉讼并不包含该两笔借款），并提供相应的转账凭证予以证明。周小军对此虽不予认可，但其并不能对收到上述两笔转款的原因作出合理解释，陈伟能的辩称有证据支持，予以采信，周小军向陈伟能转款的该300万元亦不能认定是对涉案借款的偿还。
2、利息认定问题。周小军与陈伟能签订的三份金额共计670万元的借款协议中，双方均对借款约定了利息；华隆公司与华源公司应陈伟能安排向周小军转款的402万元，虽然没有书面约定利息，但该几笔借款均是陈伟能出借给周小军的借款，在周小军签字认可的利息清单中所列借款也均计算有利息，2012年10月10日双方签订的借款协议亦对每笔借款都约定了利息，故能够认定周小军与陈伟能之间的借款均有利息约定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，…但最高不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（包括利率本数）”,双方在借款协议中约定的3%、3.5%、2.5%月息，超过借款时国家有关借款利率的规定，超过部分依法不予保护，故涉案借款利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍从借款之日计算至实际给付之日。
3、尚欠债权数额问题。本案双方约定的利率超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，对于超过部分，应冲抵本金。根据陈伟能关于至2011年11月30日止实收利息情况的自认、法律规定及借款发生时中国人民银行同期同类贷款利率，经核算：
2011年1月19日的291万元借款，周小军实际付息63万元，按同期同类银行贷款利率计算，至2011年11月30日该笔借款应付利息539139元，多付利息90861元，多付部分应折抵本金，故该笔借款至2011年11月30日借款本金为2819139元。
2011年4月12日的186万元借款实际付息35万元，按同期银行贷款利率计算，至2011年11月30日该笔借款应付利息277838元，多付利息72162元，多付部分应折抵本金，故该笔借款至2011年11月30日借款本金为1787838元。
2011年4月16日193万元借款实际付息35万元，按同期银行贷款利率计算，至2011年11月30日该笔借款应付利息283345元，多付利息66655元，多付部分应折抵本金，故该笔借款至2011年11月30日借款本金为1863345元。
2011年8月18日200万元借款实际付息20万元，按同期银行贷款利率计算，至2011年11月30日该笔借款应付利息140383元，多付利息59617元，多付部分应折抵本金，故该笔借款至2011年11月30日借款本金为1940383元。
2011年9月2日100万元借款实际付息6万元，按同期银行贷款利率计算，至2011年11月30日该笔借款应付利息60164元，无须折抵本金。
2011年11月10日102万元借款未付利息。
综上，周小军尚欠陈伟能借款本金余额为10430705元=（2819139元+1787838元+1863345元+1940383元+1000000元+1020000元）；应支付利息为：（1）以2819139元为基数，自2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止；（2）以1787838元为基数，自2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止；（3）以1863345元为基数，自2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止；（4）以1940383元为基数，自2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止；（5）以100万元为基数，自2011年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止并扣减6万元；（6）以102万元为基数，自2011年11月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止。
4、关于实现债权费用问题。陈伟能与周小军并未对实现债权费用的承担作出明确约定，相关法律对此亦无明确规定，故陈伟能要求周小军承担实现债权的费用没有事实及法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、周小军于判决生效后十五日内向陈伟能支付本金10430705元并支付相应利息（1、分别以2819139元、1787838元、1863345元、1940383元为基数，自2011年11月30日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止；2、以100万元为基数自2011年9月2日起、以102万元为基数自2011年11月10日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日，同时扣除已支付的6万元）；二、驳回陈伟能对周小军的其他诉讼请求；三、驳回陈伟能对宁波园林公司的诉讼请求。一审案件受理费137800元、保全费5000元、公告费300元，合计143100元，由周小军负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。
本院另查明，1、2011年11月12日，沛县旅游园林局与宁波园林公司签订新城区写字楼广场绿化工程的建设工程施工合同一份，周小军在施工合同中宁波园林公司委托代表人处签字，并在该施工合同工程质量保修书中宁波园林公司“法人代表”处签字。
2、2013年1月21日，宁波园林公司出具《委托书》，载明沛县新城区写字楼广场绿化工程由宁波园林公司中标，与沛县旅游园林局签订合同，本项目委托周小军全权负责施工及结算。为方便施工管理，宁波园林公司在沛县江苏银行开设账户，账户名称：宁波园林公司……同意沛县旅游园林局支付的该项目工程款转入该账户。
3、2014年9月11日，宁波园林公司出具情况说明：沛县新城区写字楼广场景观绿化工程由宁波园林公司中标，2010年12月13日与沛县城市投资发展有限公司签订施工合同，该项目宁波园林公司委托周小军、戴亚龙、张光明对该工程进行施工管理及业务结算，其中周小军主要负责该项目的绿化施工部分，该部分施工的盈亏由周小军本人负责。
4、2014年9月10日，沛县公安局对景波的调查笔录载明其身份为宁波园林公司财务经理，笔录中景波陈述，沛县新城区写字楼广场绿化工程以宁波园林公司的资质承包，项目负责人是周小军，工程施工结算都由周小军负责，宁波园林公司只收取3%的管理费用、税费，其余的工程款宁波园林公司都是到账后直接汇给周小军，宁波园林公司委托周小军开设账户，对他在工程承包期间产生的债权债务都与宁波园林公司无关。
本案二审争议焦点为：宁波园林公司是否应对涉案借款承担还款责任？
本院认为，周小军并非宁波园林公司法定代表人或负责人，二审中，陈伟能陈述，其借款时看到周小军签字的沛县城市投资开发有限公司与宁波园林公司签订的建设工程施工合同复印件，以及宁波园林公司与周小军、戴亚龙之间有关于全权委托内容的内部协议复印件，故认定周小军为宁波园林公司负责人。但周小军系以委托代理人身份在沛县城市投资开发有限公司与宁波园林公司的合同上签字，陈伟能亦未能提供其所称的内部协议。即便依照陈伟能主张，沛县旅游园林局作为发包方的施工合同与沛县城市投资开发有限公司作为发包方的施工合同系针对同一项目，但前者载明的合同签订时间为2011年11月12日，时间在周小军向陈伟能借款发生之后，不足以证实陈伟能有合理理由相信借款时周小军系宁波园林公司负责人。故陈伟能主张周小军作为涉案项目负责人，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定由宁波园林公司共同承担还款责任，依据不足。
宁波园林公司出具给周小军的委托书出具时间为2013年9月，晚于本案周小军与陈伟能的借款行为，且委托书及情况说明的内容包括全权委托周小军对涉案项目进行施工和结算，盈亏自负，并未授权周小军有权代表宁波园林公司对外借款，因此，陈伟能以周小军系宁波园林公司的受托人为由主张借款应由宁波园林公司偿还也不能成立。至于周小军是否系涉案项目的实际施工人，并不构成宁波园林公司应对周小军以个人名义对外借款承担还款责任的理由。陈伟能与周小军签订的借款协议均是周小军以个人名义签订，款项也汇入周小军个人账户。借款协议约定周小军以其个人全部资产和沛县承建的政府绿化项目为借款提供担保，仅为周小军个人的意思表示，不能据此认定宁波园林公司具有对涉案借款承担还款责任的意思表示或借款用于涉案工程。因此，宁波园林公司不应对涉案借款承担还款责任。综上，周小军的身份并不足以构成宁波园林公司承担还款责任的理由，故对于二审庭审中陈伟能申请本院庭后给予举证期限调取新证据以证实涉案借款用于涉案工程项目，本院不予准许。
综上所述，陈伟能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费137800元，由陈伟能负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 吴 艳
二〇一六年十二月一日
书 记 员 张敏慧