云南省砚山县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)砚平民初字第202号
原告晋芳鸿，男，彝族，1970年7月29日生，云南省砚山县人，初中文化，居民，住砚山县。
委托代理人王小永，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权。
被告戴可云，男，汉族，1968年5月9日生，重庆市大足县人，住重庆市大足县，现住砚山县。
委托代理人余顺光，男，乾坤法律服务所法律工作者。
原告晋芳鸿与被告戴可云物权保护纠纷一案，本院于2015年7月13日立案受理，依法由审判员张援朝适用简易程序进行了审理。因本案案情复杂，2015年7月31日裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年8月26日、2016年1月20日公开开庭进行了审理。原告晋芳鸿的委托代理人王小永，被告戴可云及其委托代理人余顺光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晋芳鸿诉称，2004年10月份，原告与被告达成口头协议，由被告承建原告位于砚山县平远镇的住房，包工不包料，房屋质量需达到国家规定的标准。协议达成后，被告组织人员建盖房屋。房屋建成后，原告将被告的工程款全部结清。2005年，被告介绍朋友承揽原告房屋的装修，装修完成后，原告添置家具入住新房。入住半年左右，就发现房屋墙体、天花板渗水、开裂。原告立即通知被告，被告随即派人进行修复处理，修复多次未果，房屋渗水、开裂日趋严重，部分家具也被水淋坏。最终，房屋受损严重不堪居住，原告于2010年另购房屋居住至今。综上所述，被告对房屋前后进行了多次修复，却始终不能解决问题，问题反而越来越大，原告有理由相信被告帮原告建盖的房屋存在严重质量问题，致使原告的合法权益遭受了重大损害。为此，原告多次与被告协商，但被告拒不承担责任。为维护自己合法权益，原告只得依法提起诉讼。诉讼请求为：1、判令被告将原告的房屋修复，并赔偿原告房屋装修、家具损失10万元；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告第1项诉讼请求变更为188361.55元。其中:房屋损失依鉴定结论为144861.55元；鉴定费15000元；家具损失28500元。
被告戴可云辩称，第一、原告起诉的事实与案由不符合。被告方对原告的物权没有造成侵权，所以法律事实与案由不符合。第二、如果按照法律事实来说，被告为原告建造房屋的事实是存在的，但应有相关法律的规定，包工不包料，已经超出保修期，应在保修期提起诉讼，已超出诉讼时效。第三、原告所述事实，变更诉讼请求无法律、事实依据。原告方事实不清、证据不足，应当驳回原告的诉讼请求。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案法律关系如何确定；2、原告的房屋存在质量问题是否是因为被告施工所造成的；3、原告要求被告修复房屋并赔偿损失的请求应否支持；4、本案是否存在诉讼时效问题。
原告晋芳鸿对其主张向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件一份，以证实原告的身份情况。2、房屋所有权证、房屋共有权证（平房字第20051**号、砚房平共字第2005092）复印件各一份，以证实原告是位于砚山县平远镇新平市场、建筑面积385.22平方米房屋所有权人。3、手机通话录音、录音笔录音，以证实：⑴因被告帮原告建盖的位于砚山县平远镇新平市场的房屋产生漏水等严重质量问题，原告于2014年8月12日、9月11日、9月18日、11月25日多次电话催促被告修复，被告嘴上同意派人修复，但却一直拖延不办；⑵2014年，因被告帮原告所建房屋产生漏水等问题，被告派人修复未果，被告亲自前往查看，并与原告协商解决办法。4、照片22张（拍摄于2015年7月27日，地点位于平远镇新平市场原告房屋内），以证实被告帮原告建盖房屋漏水严重，墙面受损，家具被淋湿，房屋里一团糟，不堪居住。
经质证，被告对原告提交的第1、4组证据无异议，对第2、3组证据真实性无异议。
原告晋芳鸿为证实自己的主张申请证人杨翠仙、张永昌、李永全出庭作证。杨翠仙证实：我与原告是夫妻关系，我家的房屋因被告建盖后出现漏水，四楼大梁开裂，房屋还没有完工就漏雨了。2006年初被告来修过一次，在2012年答应来修，一直拖到去年才来修。被告总共来帮我家修过两回。我们在该房屋里共住了4年多，因为漏水严重，房屋不能居住就搬出来了，房子里面损坏了门、床、洗脸台，二楼的装修基本用不了，灯都坏完了。建房时与被告明确是包工不包料，关于设计、图纸我不清楚。张永昌证实：我是2008年租漏水的这间房子的1楼做窗子，原告叫我管理楼上。原告的房子确实漏雨，被告去年去修复过，但没有修好，不知什么原因还在漏雨，二楼顺着墙里面渗水进来。李永全证实：我与原告是普通朋友，原告的房子是被告建盖的，位置在水管站后面，我不清楚建房时原、被告是怎么协商的。
经质证，被告对杨翠仙的证言不认可，认为不符合法律要件，其是共有人。对于其他证人的证言，认可漏水的事实，但认为是否是施工出现问题需要鉴定。
被告戴可云对其辩解申请证人张亮出庭作证。张亮证实：我与原、被告都是朋友，大概两三年前，当时叫我去看原告的房屋，卫生间、客厅漏水有点严重。楼顶重新做了防水，去年做防水的时候，原告同意出10000元给被告做防水。原、被告产生争议有两年左右了。
经质证，原告对被告方证人证言不予认可，认为只有一个证人，没有其他证据印证。
本案审理过程中，原告晋芳鸿向本院提出鉴定申请，请求人民法院委托专业鉴定机构对本案所涉房屋质量以及房屋装修，家具损失和房屋修复费用进行鉴定，经征求被告方意见，被告同意法院委托鉴定机构鉴定，本院于2015年9月2日委托文山安信司法鉴定所对原告申请鉴定事项进行鉴定。2016年1月5日，文山安信司法鉴定所作出文山安信司法鉴定所[2016]文安司工程鉴字第1号《关于晋芳鸿房屋质量及相应损失费用鉴定意见书》（下称鉴定意见），鉴定意见为：1、鉴定对象房屋存在下列质量问题：房屋垂直度不满足中华人民共和国国家标准；混凝土受力构件多处出现裂缝、楼面及屋面渗水，不符合中华人民共和国国家标准；板面平整度不符合中华人民共和国国家标准；装饰层粉化脱落，不符合中华人民共和国国家标准。该房屋存在较大安全隐患，建议按相关规范要求进行修复。2、产生质量问题的原因为施工方无相应施工资质，施工专业知识缺乏，施工管理不到位所致。3、相关损失费用为144861.55元（不含家具损失费用）。产生鉴定费15000元。
经质证，原告认可鉴定意见，并认为房屋存在严重质量问题。被告认为该房屋已建盖了10年之久才对房屋进行鉴定，不客观，不能采用，同时认为鉴定意见书是鉴定房屋质量问题，与原告诉讼的物权保护纠纷无关联性。被告对鉴定费无异议。
通过双方当事人对上列证据的举证、质证，本院认为，被告对原告提交的第1、4组证据无异议，对第2、3组证据的真实性无异，原告提交的上列证据与本案具有关联性，本院予以采信。对于证人证言，杨翠仙系原告妻子，也是争议房屋的财产共有人，与本案具有利害关系，其证实的修过的房屋的事实以及房屋现在漏水和建房时与被告明确包工不包料的事实被告在审理中没有异议，本院予以采信，其证实房子里面损坏了门、床、洗脸台，二楼的装修基本用不了有被告认可真实性的第4组照片印证，本院予以采信，其余证言被告不认可也没有其他相应证据印证，本院不予采信。证人张永昌证实的房屋漏水的事实被告认可，本院予以采信。证人李永全证实了原告的房屋为被告建盖，该事实被告在审理中是认可的，本院予以采信，但其证明的位置并不规范，虽然符合客观实际，但不规范，本院不予采信。证人张亮的证实房屋漏水严重和去年做防水的事实符合客观实际，本院予以采信，但其证实做防水时原告同意出10000元给被告的事实原告并不认可，该部分证言没有其他证据印证，本院不予采信。对于鉴定意见书，鉴定部门具有鉴定资质，同时本案在启动鉴定时已经向申请鉴定方即原告进行了风险释明，原告坚持鉴定，审理中也向被告方进行了释明，被告同意鉴定，对于鉴定意见本院予以采信，原告支出鉴定费本院予以确认。
经过法庭审理，本院确认如下法律事实：
2004年10月，原告晋芳鸿与被告戴可云口头协议，双方约定以85元/㎡的单价，包工不包料的方式由被告为原告建盖住房，协议达成后被告即组织人员为原告建盖住房，房屋完工后原告对该房屋进行了装修，2005年农历8月15日，原告搬进该房屋居住，之后原告办理了该房屋的产权证书，即平房字第20051**号房屋所有权证和砚房平共字第2005092号房屋共有权证，房屋所有权证载明房屋所有权人为原告晋芳鸿，房屋坐落平远新平市场，砖混结构，建筑面积385.22平方米。房屋共有权证载明房屋共有权人为杨翠仙，房屋所有权持证人为晋芳鸿。至2014年8月，因该房屋出现漏水等问题，原告分别于当年8月12日、9月11日、9月18日、11月25日电话与被告协商，被告并前往该房屋实地与原告商量，房屋经2014年做防水后仍然存在渗水问题，原告为此诉至本院。审理中，原告申请对该房屋的质量问题（墙体开裂、渗水等）以及房屋装修、家具损失、房屋修复费用进行鉴定。经征求被告意见，被告同意鉴定，本院于2015年9月2日委托文山安信司法鉴定所对原告申请鉴定事项进行鉴定。2016年1月5日，文山安信司法鉴定所作出文山安信司法鉴定所[2016]文安司工程鉴字第1号《关于晋芳鸿房屋质量及相应损失费用鉴定意见书》（下称鉴定意见），鉴定意见为：1、鉴定对象房屋存在下列质量问题：房屋垂直度不满足中华人民共和国国家标准；混凝土受力构件多处出现裂缝、楼面及屋面渗水，不符合中华人民共和国国家标准；板面平整度不符合中华人民共和国国家标准；装饰层粉化脱落，不符合中华人民共和国国家标准。该房屋存在较大安全隐患，建议按相关规范要求进行修复。2、产生质量问题的原因为施工方无相应施工资质，施工专业知识缺乏，施工管理不到位所致。3、相关损失费用为144861.55元（不含家具损失费用）。原告因鉴定发生鉴定费15000元。另，审理中，本院向原告释明了本案所涉法律关系为合同关系，告知原告变更本案案由审理，并告知如坚持物权保护纠纷审理可能产生的败诉风险和鉴定费用的损失，原告坚持以物权保护纠纷进行诉讼，不同意变更案，对风险表示清楚。
本院认为，本案中，原告晋芳鸿与被告戴可云口头协议由被告戴可云以85元/㎡的单价，包工不包料的方式为其建盖住房不违反法律规定，双方之间已经形成了承揽合同关系。被告将其所承揽的房屋建成后交付原告使用，原告入住房屋已经多年，现该房屋经鉴定后存在垂直度不满足国家标准等质量问题，双方可依协议的约定处理。本案审理中经本院释明变更案由进行审理，但原告坚持以物权保护纠纷进行诉讼，不同意本院变更案由审理。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告作为该房屋所有权人双方不持异议，原告对该房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，其权利受到侵害，可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。原告自2005年农历8月15日入住该房屋后至今，没有证据能够证明被告戴可云存在侵犯该房屋权利的违法行为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告对于主张被告侵犯其房屋所有权负有相应举证责任，故对原告主张的被告为原告建房的行为侵犯了其物权，要求被告修复房屋并赔偿经济损失的请求，本院不予支持。关于本案诉讼时效问题，原告所起诉的物权保护纠纷属于物权侵权行为的请求权，依法不适用诉讼时效的规定，被告辩解本案已经经过诉讼时效，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告晋芳鸿的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告晋芳鸿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 张援朝
审 判 员 李国继
人民陪审员 苏兴弟
二〇一六年七月五日
书 记 员 何忠诚