陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕10民终268号
上诉人（原审原告）：葛钢师，男，1954年7月3日出生，汉族，住商洛市商州区。
被上诉人（原审被告）：刘有计，男，1955年3月26日出生，汉族，住商洛市商州区。
上诉人葛钢师因与被上诉人刘有计建设工程施工合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2017）陕1024民初1151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人葛钢师、被上诉人刘有计均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
葛钢师的上诉请求：一、撤销原判，发回重审，或改判由被上诉人返还上诉人工程款686000元及利息，支付房屋占用费4800元，并赔偿因被上诉人拒不建房所造成的一切损失；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：
一、双方签订的建房合同应为有效，即使合同无效被上诉人也应返还上诉人的已付工程款，并赔偿损失，因此，一审法院认定合同无效，但未判决被上诉人返还上诉人工程款并赔偿损失明显不公。上诉人与被上诉人在平等自愿的基础上签订的建房合同属公民个人自住建房合同，该合同不违反国家的强制性禁止规定，不损害他人利益，应为有效合同，双方应按照约定履行义务。在本市群众请小包工队建自住房屋的情况经常发生，被上诉人在此前刚好给他人建了自住房屋。合同法第五十八条规定：“合同无效，被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。”民法通则第六十一条也有类似规定。据此，一审法院认定合同无效错误，即使认定合同无效但对上诉人请求返还已付工程款并赔偿损失的请求不予支持同样错误。
二、一审法院认定合同对工期未约定错误，既认定合同无效，却又以合同对工期未约定为由驳回了上诉人要求赔偿因顺延工期造成的损失的请求，判决理由前后矛盾。合同对工期未写明属实，但双方口头约定工期为六个月，一审庭审中上诉人说明后，被上诉人并未否定，故一审法院认为工期未约定错误。根据合同约定，只有在甲方不按时支付已完工程款时，乙方才有权停工，而合同法第六十一条、第六十二条规定，对履行时间约定不明的，可随时要求其履行，据此，被上诉人无权停工，而上诉人有权随时要求其继续履行，被上诉人应当赔偿因停工给上诉人造成的损失及预期可得利益损失。三、被上诉人提前多领取工程款，应当按照贷款利息承担上诉人的利息损失。合同约定一层房屋建成给付65%的工程款，但被上诉人并未将1
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7层建成，以买料为由领取了整体房屋的工程款，属于未完工而提前多领了工程款。被上诉人以物价上涨为由而停工，应当承担多领工程款的利息损失。四、被上诉人占用上诉人的场地存放物品，理应按照市场价格支付相关费用。被上诉人的库房拆除后，将其物品存放于上诉人的场地，上诉人作为房屋所有人对此并不知情，也未承诺被上诉人可免费使用，而存放物品与被上诉人给上诉人建房并无关系，故被上诉人应当支付相应费用。五、被上诉人未垒房屋墙体，也未按照图纸施工并恶意停工，致使伤及两边墙体，雨水渗漏四邻屋内，造成上诉人和四邻关系恶化，上诉人给四邻多次维修并赔礼道歉，对此，被上诉人应当承担相应责任。六、民事诉讼法规定，人民法院应当在收到答辩状之日五日内将答辩状副本送交原告，但上诉人是在一审开庭时才收到被上诉人的答辩状，一审法院侵害了上诉人的知情权，致使上诉人未充分准备，显失公平。七、本案合同并未违反法律的强制性规定，即使当事人主张的法律关系与人民法院认定的法律关系不同，也应当在程序上驳回起诉，而不应在实体上驳回诉讼请求。一审庭审中审判人员并未告知上诉人合同无效的法律后果，上诉人也不知如何变更诉讼请求，即使在之后知道了如何变更诉讼请求，也丧失了再次起诉的权利，这对于上诉人是极不公平的，也有违“有损失，有救济”的法理原则。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，对上诉人极不公平，请二审法院为上诉人主持公道。
刘有计辩称，一、一审法院认定事实清楚。被上诉人刘有计和上诉人葛钢师于2016年10月4日签订建房合同，并于当月月底开工建设。被上诉人先后从上诉人处领工程款686000元。在第七层建设期间，双方口头约定加盖第八层，但第八层包工不包料。由于在建房期间，上诉人的建房活动不断被政府叫停，被上诉人无法正常施工，造成长时间停工，材料价格上涨，双方因材料价格上涨追加费用的问题发生纠纷。上述事实一审法院已经认定，事实清楚。二、本案建房合同明显违反法律规定，应属无效合同，上诉人认为合同有效属于认识错误。三、被上诉人在履行合同中有大量投入，如果进行结算，上诉人给付的686000元远远不及被上诉人投入的实际价值，因此，上诉人请求被上诉人返还686000元不合理。四、上诉人请求支付库房占用费不合理。综上，上诉人的请求既无事实依据，也无法律依据，显属滥用诉权，无理缠诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告葛钢师向一审法院起诉请求：一、请求法院依法责令被告履约尽快施工建房。二、由被告承担因其停工造成原告房屋无法按期完工，需要顺延完工而造成耽误的直接收益损失，每月6.2万元。三、由被告退还原告给其购料的预领款。四、由被告承担原告付给被告的预领款总额686000元的贷款利息，按月息2%暂计算至2017年8月28日共62532元。五、由被告承担拿钱不施工，故意耽误工期，霸占原告房屋做自己库房的占用费暂计算至2017年8月28日共4800元。六、由被告承担违背约定单方停工的违约责任，并按法律规定赔偿违约金。七、由于被告恶意停工并不按规范标准施工，故意造成四邻意见，逐次产生矛盾并影响邻里营业受损和家内渗水，应由被告承担所有责任和邻里损失及由此出现的一切后患责任。八、由被告承担原告为防止损失扩大要求被告按约施工而采取法定措施所支出的律师费、交通费等相关费用。九、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年10月4日，原告葛钢师与被告刘有计签订《建房合同》，合同对工程内容、施工质量要求、双方权利义务、安全责任、工程量计算办法、工程造价和付款办法等进行了约定，被告以包工包料的方式为原告新建房屋，房屋位于商洛市商州区通江路南段。被告于2016年10月底开工建设，并陆续从原告处领取工程款686000元。房屋设计图纸为七层（顶层为楼梯间），建设过程中，原告提出要求加盖一层，被告同意，双方协商第八层由原告购买材料、被告包工，现房屋主体框架八层已经建起，顶层楼梯间尚未建成。房屋建设期间，因创卫、市政检查等缘由，存在停工现象。2017年8月14日，被告要求原告追加建筑材料价格上涨的费用，原告不同意，双方因此产生分歧，被告就此停工。原告遂提起诉讼。另查明，被告刘有计没有相应的建筑施工资质。一审法院认为，原告葛钢师与被告刘有计签订的《建房合同》，系建设工程施工合同。双方争议的焦点是《建房合同》是否有效，是否应当继续履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因承包人被告刘有计承建房屋没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，涉案合同应认定为无效。经一审法院释明后，原告仍要求被告继续履行无效《建房合同》，其诉讼请求理由不成立，不予支持。原告要求被告承担因停工耽误需要顺延完工造成的直接收益损失，因双方对交房日期未作约定，原告主张房屋出租产生的预期可得利益损失，无事实依据，不予支持。原告要求被告退还预领款686000元，因建设工程尚未完工，已经完成的工程未验收、是否合格尚不确定，双方对已履行的工程量及工程款也未进行结算，原告主张全额退款无事实依据，不予支持。原告要求被告承担已付预领款的利息62532元，无事实和法律依据，不予支持。原告要求被告承担占用其房屋作为库房产生的占用费4800元，无事实和法律依据，不予支持。原告主张被告承担违约责任并赔偿违约金，因合同无效，不予支持。原告要求被告承担因施工质量问题给邻里造成的损失，因无证据证实，不予支持。原告要求被告承担律师费、交通费等费用，因其未提供证据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款规定，判决：驳回原告葛钢师的诉讼请求；案件受理费3000元，由原告葛钢师负担。
二审中，上诉人向本院提供了两份新证据：一、下载于网上的两篇通讯打印件，用以证明有关部门负责人和国家领导人公开倡导“民众法无禁止皆可为”这一法治理念，本案中，法律并无明文规定公民自建住房施工人必须具有资质证书，因此本案合同并不违反法律的强制性规定，应为有效。二、2017年9月19日客户“长民”购砖发票一张，证明2017年9月的砖价并未上涨，因此，被上诉人认为材料上涨不是事实。
刘有计质证认为，自己没购买红砖，因此，对红砖价格并不知情。
经本院审查认为，证据一仅是两份打印件，上诉人并无证据证明该打印件打印于何时，来源于何处，故该证据来源不明，本院不予采信。证据二与本案无关联性，对该份证据本院亦不予采信。
关于双方对合同工期是否有口头约定的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该事项的承认”。本案一审庭审中，审判人员问：“关于工期有没有书面约定?”，上诉人葛钢师回答：“关于工期当时书面没有约定，只是口头约定6个月完工，但刘有计说工人多，不到五个月就可以完成。但现在都没有完成”。上诉人进行上述陈述后，尽管被上诉人刘有计未作肯定或否定的表示，但审判人员就工期问题并没有进一步说明并询问被上诉人，故依据上述规定，一审庭审中被上诉人对工期问题未作明确表示，不能视为其对口头约定6个月工期的承认，因此，上诉人认为本案双方口头约定工期为6个月的事实主张证据不足，一审法院对其这一事实主张未予认定是正确的。
对一审法院认定的事实二审予以确认。
本院认为，《建设工程质量管理条例》（以下称《条例》）第七条规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。《条例》于2000年1月10由国务院发布实施，在法律体系中属于行政法规。本案中，上诉人葛钢师将其建房工程发包给不具有建筑施工企业资质的刘有计施工，明显违反《条例》的强制性规定，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项之规定认定本案建房合同为无效合同正确。尽管在现实生活中不具有建筑施工资质的单位或个人承包建设工程的情况时有发生，但并不能否定这种行为的违法性，上诉人葛钢师以此为由认为本案建房合同为有效合同的观点与法相悖，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法的》第五十六条规定：无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力，因此，无效的合同不存在承担违约责任的问题。被上诉人葛钢师要求刘有计继续建房，承担顺延工期造成的经济损失及逾期可得利益损失均属于违约责任范畴，但在合同无效的情况下，上述请求显然没有合法依据，故一审法院判决驳回上诉人以上诉讼请求正确。合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，上诉人葛钢师根据工程进度共计支付刘有计工程款686000元，但刘有计已投入大量人力和材料将房屋建至第八层，在已完成的工程是否存在质量问题，以及质量问题达到何种程度尚不明确，且双方尚未对工程价款最终结算的情况下，葛钢师预付的工程款是否需要返回以及返还多少尚不确定，故一审法院判决驳回葛钢师要求返回工程款686000元及利息的请求并无不当。本案建房工程尚未竣工交付使用，还不具有一般房屋的使用价值，因此上诉人葛钢师要求刘有计支付占用房屋费用的请求也没有依据。上诉人请求刘有计承担因施工质量问题给邻居造成的损失，但其邻居的受害程度以及其需要对邻居承担的赔偿责任均不具体明确，且该损害结果与被上诉人的施工是否存在因果关系并无权威性评价结论，故一审法院以证据不足为由驳回其此项请求并无不当。现行民事诉讼法规定人民法院应当在收到答辩状后五日内将答辩状送交原告，但本案中上诉人并没有提出一审法院收到被告答辩状的具体时间，故其认为一审法院未在五日内为其送达答辩状侵害其知情权的理由不能成立。上诉人葛钢师的起诉符合人民法院受理民事案件的条件，故本案不存在驳回起诉的问题，一审判决驳回诉讼请求程序合法，上诉人认为本案应用裁定驳回起诉的上诉观点不能成立。本案合同为无效合同，上诉人以合同有效为基础提出诉讼请求被驳回后，其仍可以合同无效为由提起诉讼，要求解决结算和赔偿损失等问题。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人葛钢师负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林小平
审 判 员 王金新
审 判 员 闫莉霞
二〇一八年七月二十二日
法官助理 刘 妍
书 记 员 石珊珊