陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕03民终507号
上诉人：咸阳秦宏商贸有限公司。住所地：咸阳市秦都区渭阳西路61号咸阳市出租汽车公司综合楼六层601-602室。
法定代表人：席高燕，该公司总经理。
委托代理人：张永良，陕西秦瀚律师事务所律师。
被上诉人：刘晓飞，男，生于1992年2月7日，住陕西省凤翔县。
委托代理人：严银娥，女，生于1965年10月15日，住陕西省凤翔县，系刘晓飞之母。
上诉人咸阳秦宏商贸有限公司因与被上诉人刘晓飞劳动争议纠纷一案，不服凤翔县人民法院(2016)陕0322民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
咸阳秦宏商贸有限公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三条，依法改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院判决解除劳动关系属多此一举。2、原判认定证据不够客观全面，导致认定事实错误。一审法院直接认定宝鸡两审行政裁决书不符合民事诉讼法及相关司法解释的规定。请求二审法院依法审理，支持上诉人的上诉请求。
刘晓飞代理人辩称，我家孩子受伤后，几乎不能自理，上诉人没有支付过钱，我家特别困难，请求上诉人支付工伤待遇。
刘晓飞向一审法院起诉请求：请求判令咸阳秦宏商贸有限公司支付刘晓飞医疗费83247.34元、伙食补助费3480元、交通住宿费2456.5元、停工留薪期护理费91240元、停工留薪期工资81000元，要求支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金150840元，终身护理费360000元，以上共计772263.84元。
一审法院认定事实：刘晓飞于2012年9月28日起在原咸阳秦宏化工有限公司承建的陕西省凤翔县长青工业园甲醇工程硫回收安装工程工地工作，约定日工资为100元，双方未签订书面劳动合同。2013年9月28日，咸阳秦宏化工有限公司所有资产整体并入咸阳秦宏商贸有限公司，所有债权和债务均由咸阳秦宏商贸有限公司享有和承担。2012年10月19日，刘晓飞在上述工地发生生产事故，2012年10月20日，刘晓飞被送往到凤翔县医院住院治疗1天，主要诊断为：小脑出血（急性期），后因病情于2012年10月20日转入宝鸡高新人民医院住院治疗64天，诊断为：小脑出血、肺部感染、应激性溃疡。2013年1月9日，刘晓飞在解放军第三医院住院治疗24天，诊断为：术后脑出血、脑萎缩、手术后颅骨缺失、血管畸形。2013年6月13日，刘晓飞在宝鸡市中心医院住院治疗11天，诊断为：小脑出血术后、右侧大脑后动脉动静脉畸形。2013年6月26日，刘晓飞在解放军第三医院住院治疗9天，主要诊断为：小脑出血。2013年7月12日，刘晓飞在西京医院住院治疗5天，主要诊断为：右侧小脑动静脉畸形。2013年7月18日，刘晓飞在唐都医院住院4天，主要诊断为：小脑动静脉畸形。2014年7月29日，刘晓飞在解放军第三医院住院8天，主要诊断为：脑出血后遗症。2016年4月14日，刘晓飞在宝鸡高新人民医院住院9天，诊断为：小脑出血手术后、脑血管动静脉畸形放疗术后。以上治疗产生住院医疗费91638.13元，合疗报销了36502.86元。2012年10月22日起至2017年10月23日，刘晓飞还多次在宝鸡市高新人民医院、宝鸡市中心医院、西京医院、宝鸡市中医院、解放军第三医院、凤翔县人民医院、凤翔县陈村镇卫生院等门诊治疗，产生门诊医疗费7855.11元。住院期间，刘晓飞由其家属严银娥、刘华庆、刘晓庆负责护理。咸阳秦宏商贸有限公司未给刘晓飞办理工伤保险，事故发生后未向刘晓飞支付费用。2013年10月10日，刘晓飞之母严银娥申请对刘晓飞工伤鉴定，2014年1月30日，宝鸡市人力资源和社会保障局认定刘晓飞为工伤。咸阳秦宏商贸有限公司不服该工伤认定决定，分别向宝鸡市渭滨区人民法院和宝鸡市中级人民法院提起行政诉讼和上诉，宝鸡市渭滨区人民法院裁定驳回其起诉，宝鸡市中级人民法院驳回其上诉，上述认定工伤决定因此而发生法律效力。2014年11月3日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定刘晓飞劳动功能障碍程度为柒级。2015年2月12日，刘晓飞向凤翔县劳动争议仲裁委员提出仲裁申请，要求裁决咸阳秦宏商贸有限公司支付相关工伤待遇费用，2016年9月1日，凤翔县劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲案字[2015]7号裁决书，裁决为：申请人与被申请人解除劳动关系；本裁决生效后十五日内，被申请人支付申请人医疗费58311.63元，住院伙食补助费2025元，就医交通费1335.9元，停工留薪期工资12600元，停工留薪期内护理费10260元，一次性伤残补助金27300元，一次性工伤医疗补助金61770元，一次性伤残就业补助金61770元。共计235372.53元；驳回申请人的其他请求。原、被告均对上述裁决不服，于2016年9月18日均提起诉讼，请求如诉称。在审理过程中，刘晓飞变更诉讼请求为848058.76元，并于2016年11月2日以重新申请的伤情鉴定尚未作出为由，向一审法院提出中止诉讼申请，咸阳秦宏商贸有限公司亦同意，一审法院裁定中止审理，后恢复审理。2017年1月12日，经宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘晓飞劳动功能障碍程度为贰级，生活自理障碍等级为部分护理依赖。2017年2月14日，咸阳秦宏商贸有限公司要求向陕西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，但后来并未向一审法院提供相应部门的受理通知或者鉴定结论。另查，2011年宝鸡市在岗职工平均工资为2966元／月，工伤保险月缴费最低60%基数为1779元。2016年宝鸡市在岗职工平均工资4447元／月。
一审法院认为，原、被告均对凤翔县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，向人民法院提出起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。……”之规定，双方互为原告和被告。
本案的争议焦点为：一、刘晓飞本次受伤是否属于工伤；二、咸阳秦宏商贸有限公司应否支付工伤保险待遇，如应支付，则各项工伤待遇应如何计算。
关于争议焦点一，一审法院认为，宝鸡市人力资源和社会保障局作为负责宝鸡市行政区域内工伤保险的社会保险行政部门，根据刘晓飞的申请，已依法认定刘晓飞属于工伤，该工伤认定现已发生法律效力，并未经依法撤销，具有证明力。因而，应确认，刘晓飞本次事故所受到的伤害属于工伤。咸阳秦宏商贸有限公司的辩解不能成立，一审法院不予支持。
关于争议焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残，依法享受工伤保险待遇。刘晓飞经鉴定认定为工伤，二级伤残，应当依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。咸阳秦宏商贸有限公司并未为刘晓飞缴纳在职期间的工伤保险，其应当依法向刘晓飞支付相应的工伤待遇。
对于咸阳秦宏商贸有限公司应承担的各项工伤保险待遇，一审法院核定如下：
1、医疗费、伙食补助费、交通费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，刘晓飞提供了病历、费用清单、医疗费票据等证据，证明其花费医疗费的情况，其中提供的住院医疗费为91638.13元，门诊医疗费为8445.81元，扣除住院期间合疗报销费用36502.86元，实际支出医疗费63581.08元；刘晓飞因工伤住院133天，按照每天30元的标准计算住院伙食补助费，为3990元；刘晓飞在西安宝鸡等多家医院治疗，亦支出了相应的交通费，但其提供的票据不符合证据的形式要件，无法确定关联性，一审法院根据其住院出院以及门诊复查次数酌情核定交通费为2500元。以上核定的医疗费、住院伙食补助费、交通费，由咸阳秦宏商贸有限公司向刘晓飞支付。2、一次性伤残补助金和伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：二级伤残的为25个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85％。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。刘晓飞被鉴定为二级伤残，咸阳秦宏商贸有限公司应向其支付的一次性伤残补助金的标准为刘晓飞25个月的本人工资。根据刘晓飞实际的工作月份以及约定的日工资100元标准，确定刘晓飞月工资为2100元，高于当年工伤保险的月缴费最低60%基数1779元，故依法按照2100元确定刘晓飞的本人工资。因此咸阳秦宏商贸有限公司应向刘晓飞支付一次性伤残补助金52500元（2100元／月×25月）,并自2017年2月起按照每月1785元的标准向刘晓飞支付伤残津贴，2017年2月至2017年12月期间共计19635元（2100元／月×85%×11个月）。3、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘晓飞本人工资为2100元，根据刘晓飞的伤情，结合《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，确定刘晓飞的停工留薪期为六个月（2012年10月19日至2013年4月19日），故咸阳秦宏商贸有限公司应支付的停工留薪期工资为12600元（2100元／月×6个月）。4、停工留薪期护理费及住院期间护理费。刘晓飞要求住院期间的护理费，咸阳秦宏商贸有限公司应予支付。一审法院按照一般护工标准按照每天80元计算，咸阳秦宏商贸有限公司应向刘晓飞支付住院期间133天的护理费10640元。对于刘晓飞请求咸阳秦宏商贸有限公司支付停工留薪期间的护理费，虽刘晓飞在此期间并未进行护理等级鉴定，但结合刘晓飞的伤情以及后续伤残等级的情况，咸阳秦宏商贸有限公司应在停工留薪期内负责护理，未护理的应支付护理费即护工工资，护工工资参照当地劳动力市场指导价位按照每天80元计算。已经计算的与停工留薪期重合的住院期间88天的护理费从停工留薪期内扣除，故咸阳秦宏商贸有限公司应支付刘晓飞停工留薪期内护理费为80元／天×（180-88）天计7360元。5、生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。2017年1月12日，经宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘晓飞劳动功能障碍程度为贰级，生活自理障碍等级为部分护理依赖。2016年宝鸡市在岗职工月平均工资为4447元。故咸阳秦宏商贸有限公司应自2017年2月起按照每月1334.1元的标准向刘晓飞支付生活护理费，2017年2月至2017年12月期间共计14675.1元（4447元／月×30%×11个月）。
刘晓飞因工遭受二级伤残并主张了工伤待遇，其有权解除与咸阳秦宏商贸有限公司的劳动关系，因此对其要求解除劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。刘晓飞要求一次性支付生活护理费以及伤残待遇，但其鉴定的贰级伤残等级以及部分护理依赖等级，均不属于法律规定的一次性支付范围，故一审法院不予支持该请求。刘晓飞要求咸阳秦宏商贸有限公司支付营养费和复印费，因该两项不属于工伤保险待遇处理的范围，不予支持。
咸阳秦宏商贸有限公司要求驳回刘晓飞的诉请，但刘晓飞在咸阳秦宏商贸有限公司的工地发生事故，已经经过工伤认定、劳动能力鉴定。咸阳秦宏商贸有限公司对该工伤认定书不服，提起的相关诉讼并未得到两级法院的支持。对于劳动能力鉴定，根据《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。咸阳秦宏商贸有限公司要求对刘晓飞的伤残等级进行再次鉴定，根据上述规定应向省级劳动能力鉴定委员会提出申请，但咸阳秦宏商贸有限公司并未提供省级劳动能力鉴定委员会的受理意见或者最终鉴定结论，且根据《工伤保险条例》第二十八条：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办结构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”之规定，刘晓飞亲属提出的再次鉴定符合法律规定，咸阳秦宏商贸有限公司的主张缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，为了维护劳动者和用人单位的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《工伤保险条例》第十四条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十三条，第三十四条，第三十五条、第四十条，第六十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，参照《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条，《关于贯彻执行新修订<工伤保险条例>有关问题的通知》（宝市人社发【2011】60号），《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》（陕劳社发【2008】46号）之规定，一审法院判决：一、解除原告（被告）刘晓飞与被告（原告）咸阳秦宏商贸有限公司的劳动关系。二、被告（原告）咸阳秦宏商贸有限公司支付原告（被告）刘晓飞医疗费63581.08元，住院伙食补助费3990元，交通费2500元，停工留薪期工资12600元，停工留薪期护理费18000元（包括住院期间护理费），一次性伤残补助金52500元，以上共计153171.08元，限本判决生效后十日内履行清楚。三、被告（原告）咸阳秦宏商贸有限公司从2017年2月起，按月支付原告（被告）刘晓飞伤残津贴和生活护理费。2017年2月至12月的伤残津贴19635元（2100元／月×85%×11个月），生活护理费14675.1元（4447元／月×30%×11个月），共计34310.1元，限本判决生效后十日内履行清楚；从2018年1月起，每月30日前支付伤残津贴1785元和生活护理费1334.1元。伤残津贴和生活护理费的月给付标准按照国家政策执行，领取条件丧失时终止支付，在岗职工平均工资公布从其规定。四、驳回原告（被告）刘晓飞的其他诉讼请求。
五、驳回被告（原告）咸阳秦宏商贸有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告咸阳秦宏商贸有限公司负担。
二审中，上诉人提供了刘晓飞的住院病历等证据，用以证明原工伤认定不能成立。因上诉人提供的证据均不属于一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审程序中新的证据，故本院对上诉人二审中提供的证据均不予采纳。本院二审查明的案件事实与一审法院查明相同。
本院认为，上诉人不服宝鸡市人力资源和社会保障局（简称宝鸡市人社局）作出的关于对被上诉人刘晓飞“同意认定为工伤”的工伤认定决定书，曾提起行政诉讼，要求依法撤销该工伤认定决定书，并要求宝鸡市人社局重新作出不予认定工伤认定决定书。但经过两级法院审理，并未支持上诉人的主张，而是驳回了上诉人的起诉，相关行政裁定书已经发生法律效力。行政裁定书生效后，即具有法律上的效力。非经法定程序不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与生效行政裁定相反的主张。本案中，一审法院依据已经生效的本院（2016）陕03行终38号行政裁定书，认定宝鸡市人力资源和社会保障局依法做出的工伤认定决定书发生法律效力并具有证明力，从而确认被上诉人所受到的伤害属于工伤，采信证据并无不当。一审法院判决解除双方的劳动关系，双方均无异议，本院予以确认。
综上所述，咸阳秦宏商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人咸阳秦宏商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任小剑
审判员 李 喆
审判员 姚 坤
二〇一八年六月二十五日
书记员 杨 敏