陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)陕行终222号
上诉人(原审第三人)：徐生霖，男，汉族。
上诉人(原审第三人)：李敏贤，女，汉族。
共同委托代理人：谢玄志,陕西华山律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陕西天斗工贸股份有限公司。住所地：陕西省渭南市临渭区东风街***号。
法定代表人：王刘峰，董事长。
委托代理人：胡创军，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人：董书田，陕西至正律师事务所律师。
原审被告：渭南市人民政府。住所地：陕西省渭南市车雷街**号。
法定代表人：李明远，任市长。
委托代理人：孙杰刚，渭南市人民政府工作人员。
委托代理人：王毅，北京君致律师事务所西安分所律师。
原审第三人：田保学，男，汉族。
上诉人徐生霖、李敏贤因被上诉人陕西天斗工贸股份有限公司（以下简称天斗公司）诉原审被告渭南市人民政府行政复议一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人徐生霖、李敏贤及其委托代理人谢玄志，被上诉人天斗公司委托代理人胡创军、董书田，原审被告渭南市人民政府委托代理人孙杰刚、王毅，原审第三人田保学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年12月31日，渭南市商务局作出了渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》（以下简称108号决定）：对（原告公司）国有股权代表进行调整，推荐李忻同志为国有股权代表、任你公司董事、王卫国同志任你公司监事；原董事徐生霖、李敏贤、李长江等同志及监事田保学、任小明、吴建武、张星宁等同志不再代表国有股权履职。徐生霖、李敏贤、田保学对该决定不服，认为渭南市商务局违法并侵害自己的合法权益，于2015年7月29日向渭南市人民政府申请行政复议，请求撤销108号决定。渭南市人民政府在接到复议申请后向各方送达了受理通知及相关的文书并召开了听证会。认为市商务局在没有明确授权的情况下所做的选择资产管理者决定没有依据，超越职权。108号决定不属于人事任免决定，且该具体行政行为既没有法律法规授权，亦没有市政府的明确授权。故作出了渭政复决字【2015】150号行政复议决定（以下简称150号复议决定），撤销108号决定。天斗公司不服该复议决定，提起诉讼。
一审认为，根据《渭南市人民政府关于明确市级国有及国有控股企业监管主体的通知》（渭政发【2012】8号）文件（以下简称8号文件），渭南市人民政府委托市商务局管理企业名单中有天斗公司，即天斗公司的国有股由市商务局管理。渭南市人民政府第8次常务会议纪要及渭南市商贸流通企业改革领导小组第2次会议纪要证明市商务局为市直商贸流通企业国有产权持有人，市商务局调整国有股权代表的行为，是代表国家行使国有资产所有权人的民事权利，不是行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围。现有证据不能证明徐生霖、李敏贤、田保学申请行政复议超过法定的申请期限。综上，被告渭南市人民政府150号复议决定适用法律错误，依法应予撤销。原告的诉讼请求符合法律规定，应予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：撤销被告渭南市人民政府作出的150号复议决定。案件受理费50元，由被告渭南市人民政府负担。
上诉人徐生霖、李敏贤上诉称，（一）一审认定事实错误。一审所有证据不能证明上诉人是国有股权代表，8号文件明确市商务局管理天斗公司等企业，没有授权市商务局履行出资人职责；渭南市人民政府第8次常务会纪要、渭南市商贸流通企业改革领导小组第2次会议纪要是政府内部决议，没有法律效力，不能作为判案依据。市商务局调整上诉人超越职权。（二）一审适用法律错误。上诉人是天斗公司的发起股东，系股东大会选举的合法董事，市商务局无权干涉股东大会职权，免去上诉人董事职务程序违法、无效。上诉人与市商务局之间不存在隶属人事关系，不属于《中华人民共和国行政复议法》第八条规定的不予受理的人事处理决定，属于该法第六条规定行政复议的受理范围。150号复议决定认定事实准确，程序合法，适用法律正确。请求撤销一审判决，维持150号复议决定。
天斗公司答辩称，（一）天斗公司依法具有原告主体资格。150号复议决定的对象是108号文件，108号文件的发文对象是天斗公司，该文件调整天斗公司国有股权代表，推荐董事、监事，涉及天斗公司经营决策机构人员调整，天斗公司根据推荐召开了股东会，选举、更换了董事、监事，复议决定与天斗公司有利害关系。150号复议决定书明确告知天斗公司可以提起行政诉讼，天斗公司的原告主体资格合法。（二）天斗公司是国有资本参股企业，调整天斗公司国有股权代表的行为行使的是《公司法》第四条规定的股东选择管理者权利的民事行为，不属于行政复议的受案范围。（三）渭南市商务局有权作出调整天斗公司国有股权代表的决定。天斗公司是国有资本参股企业和渭南市市直商贸流通企业。渭南市人民政府2011年第8次常务会议及渭南市商贸流通企业改革领导小组第二次会议，均决定渭南市人民政府委托渭南市商务局为渭南市市直商贸流通企业国有产权持有人。8号文件明确渭南市人民政府委托渭南市商务局管理天斗公司，即天斗公司的国有股权由渭南市商务局管理。因此，渭南市商务局作为经政府授权的市直商贸流通企业国有产权持有人，有权管理天斗公司的国有股权，有权作出调整国有股权代表的决定。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回徐生霖、李敏贤的上诉，维持原判。
原审被告渭南市人民政府答辩称，（一）一审适用法律错误。8号文件规定，市政府委托市商务局对天斗公司履行行政管理职责，市商务局和天斗公司之间系行政管理关系，一审认定为平等民事主体间的民事行为，事实认定不清，法律适用错误。（二）108号决定属行政复议案件的受案范围。市商务局108号决定更换天斗公司股权代表的行为，是市商务局和三个行政相对人之间的行政纠纷，依照《行政复议法》，市政府有权复议。（三）108号决定属越权行为。根据《中华人民共和国企业资产管理法》第四条和第十一条规定，只有经过地方人民政府授权的国有资产监督管理机构和根据实际需要经过授权的地方政府其他部门、机构，可以代表国家对国有出资企业履行出资人职责，享有出资人权利。8号文件规定，市政府委托市商务局对天斗公司履行管理职责，未授权其履行出资人职责。市商务局更换天斗公司国有股权代表的行为，是在没有明确授权情况下作出的履行出资人职责的越权行为。（四）天斗公司作为一审原告不适格。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。判断法律上的利害关系关键在于权利、义务是否受到具体行政行为的实际影响。本案中，市商务局108号决定将天斗公司股权代表更换为另外三人，并未实际影响天斗公司的利益，天斗公司非一审的适格原告。（五）一审将未经庭审质证的会议纪要作为定案依据，程序严重违法。请求改正一审判决，维持复议决定。
原审第三人田保学述称，其同意上诉人的意见。
一审查明的事实双方没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点，一是天斗公司的原告主体资格问题；二是150号复议决定的合法性问题。
关于原告主体资格问题。复议对象是108号决定，108号决定发文对象是天斗公司，涉及天斗公司董事、监事人选，对天斗公司有直接利害关系。上诉人、一审被告及第三人认为与天斗公司无利害关系的上诉意见不能成立。
关于150号复议决定的合法性问题。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理的范围针对的是行政行为，民事行为不属于行政复议范围。市商务局调整天斗公司董事、监事决定，是履行出资人职责的行为，其行为是民事行为。市政府对履行出资人职责的民事行为作出复议决定没有法律依据。
对会议纪要未经质证问题。一审开庭时，上诉人发表了质证意见，不存在未质证问题；审判长要求市政府对包括会议纪要在内的材料发表质证意见，其未发表意见是放弃质证权利，并非未经质证。
综上，一审认为市商务局作出调整天斗公司国有股权代表的行为是民事行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人认为市商务局作出108号决定是行政行为、市政府有权复议、请求维持复议决定的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建军
代理审判员 杨成会
代理审判员 徐 炯
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 魏莉欣