中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终485号
上诉人（原审原告、反诉被告）:歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。
法定代表人：何向全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥创景物业发展有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区曙光路69号创景花园6幢。
法定代表人：张保安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董方明，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂结彬，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与上诉人合肥创景物业发展有限责任公司（以下简称创景公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称一审法院）（2013）皖民四初字第00003号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。歌山公司的委托诉讼代理人汪万海，创景公司的委托诉讼代理人董方明、聂结彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
歌山公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、四、五项；2、改判创景公司支付拖欠工程款32706298.03元，违约金14894698.96元，支付利息8238639.38元（违约金、利息计算至2012年12月8日，其后顺延计算至款清之日）；3、改判创景公司支付工期延误损失费5976000元；4、改判创景公司支付进度款违约金3101698元；5、改判创景公司支付预付款利息损失708649元；6、改判创景公司支付地下室底板渗漏水维修费970000元，支付地下室施工降效费1417851元、支付医院排水费用500000元、支付材料价格差价10463243元；7、改判驳回创景公司的全部反诉请求；8、本案一、二审诉讼费用由创景公司承担。事实和理由：（一）本案应当适用经主管机关备案的两份《建设工程施工合同》作为争议双方履行和结算的依据，一审判决认定两份《建设工程施工合同》、《合肥“创景花园”项目工程施工总承包合同补充协议》（以下简称补充协议）、《合肥“创景花园”项目工程施工总承包合同》（以下简称总承包合同）均无效实属错误。本案涉及的两份《建设工程施工合同》、《补充协议》、《总承包合同》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，案涉工程价款应当依据备案合同的约定进行审计核算，创景公司应当按照两份《建设工程施工合同》向歌山公司支付工程价款。《建设工程施工合同》是双方对案涉工程的最后意思表示，应当作为双方结算的依据。案涉工程实际履行和报送工程决算材料、审计鉴定工程价款等均依据的是《建设工程施工合同》。（二）本案中歌山公司没有违约行为，是创景公司的行为导致工程延期，歌山公司无需承担工程逾期的违约责任，创景公司应当赔偿歌山公司因工程停工、延期导致的损失。创景公司在工程施工过程中存在未按备案合同约定支付工程款，在实际施工过程中大量修改、变更工程设计，对工程分包后分包工程延误等行为，导致工程延误。在施工过程中，创景公司曾召开会议，对工程进度和交付竣工时间进行了主动延迟。（三）创景公司主张的质量损失缺乏事实依据，歌山公司无需承担赔偿责任。创景公司提交的损失证据均系案外人提供或创景公司单方制作，其未提供实际支付赔偿款项的证据，不能被采信。歌山公司如期交付工程并通过竣工验收，工程质量没有问题。工程分包项目出现的质量问题或维修损失应由分包商承担。地下室的渗漏问题系因创景公司自己的设计原因导致。（四）根据工程的鉴定结果并结合两份《建设工程施工合同》，创景公司应当支付包括甲供材在内的全部工程款。第一，鉴定报告中涉及的工程款项，均有事实依据，创景公司应当全额支付。依据两份《建设工程施工合同》，甲供材差利益应当归属歌山公司享有，创景公司有支付义务。第二，鉴定审计对工程价款下浮了8%，事实也说明鉴定机构也是按照两份《建设工程施工合同》进行审计的，创景公司对于工程下浮的8%价款仍应支付给歌山公司。（五）一审判决最终认定案涉两份《建设工程施工合同》和《总承包合同》、《补充协议》均无效，但并没有在庭审时向歌山公司进行释明，程序违法，剥夺了歌山公司的诉讼权利。
创景公司辩称，同意一审判决关于两份《建设工程施工合同》、《补充协议》无效的认定。（一）双方实际履行的是《总承包合同》，包括工程款支付、分包单位管理、履约保证金的缴付和返还等等。直到竣工结算时，歌山公司也是依据《总承包合同》提交的结算报告。（二）《总承包合同》对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款，各单体工程的工期都有明确约定，备案合同对工期、计价等合同主要条款都没有约定。此外，《总承包合同》约定其与备案合同关于各单体工程的约定互为整体，不一致的以《总承包合同》为准，本案应以实际履行的《总承包合同》作为计算工程价款的依据。由于本案的备案合同和实际执行的合同均属无效，歌山公司发表的关于上诉理由缺乏合同、法律及事实依据，不能成立。（三）有关歌山公司在诉讼请求中提出的有关工程价款的结算中，地下室等工程款支付差价1046万元，一审判决对此均予以驳回，创景公司表示支持。
创景公司上诉请求：1、创景公司无需支付歌山公司地下室施工降效费、水电费、2008年人工费调增等三项工程造价（费用）共计3359187.22元；2、创景公司无需支付歌山公司2#楼停工损失费1068700元；3、歌山公司赔偿因逾期交房导致创景公司销售违约造成的经济损失1925479元；赔偿因工程质量瑕疵给创景公司造成的经济损失412763元；4、歌山公司支付创景公司工程决算审计费用2174483元；5、歌山公司在保修范围和保修期限内对案涉工程履行保修义务，其中，对于存在质量瑕疵的工程按合理方案进行修缮，自修缮验收合格之日起，对修缮部位重新计算保修期限并继续承担保修责任。6、创景公司仅应按实际应付款数额为基数，自应付款数额确定之日起支付利息。7、本案一审、二审诉讼费及鉴定费依法承担。事实和理由：（一）一审判决认定的以下三项工程造价依据不足，属认定事实错误。关于地下室施工降效费1417851元，系歌山公司单方提出，没有任何证据予以证明。关于水电费917247.22元已经包括在定额相关费用中，如果再次按917247.22元再计入工程总价，属于重复计取，本着客观公平原则，可按一半计算计入工程总价。关于2008年人工费调增1024089元，既然一审判决认定合同无效，各自承担因工程延误造成的损失，那么歌山公司因工期延误导致的2008年人工费调增应由其自行承担。（二）一审判决关于工期延误导致的损失认定自相矛盾，属认定事实错误。2#楼被迫停工属于不可预见的风险，非当事人的违约行为导致，风险应由双方共同承担，双方对此也已达成协议，2#楼停工损失1068700元不应由创景公司承担。一审判决认定双方签订的合同无效，各自承担因工期延误造成的损失，但一方面对歌山公司主张的损失予以支持，另一方面对创景公司主张的因逾期交房导致的销售违约损失不予支持，显失公平。（三）一审判决对于创景公司主张的工程审计费用2174483元未作处理，亦属认定事实错误，应予纠正。因歌山公司提交的结算报告送审价过高，核减额与审定额的比例高达39%，因此创景公司多支付的工程造价服务费应由歌山公司承担。（四）关于案涉工程质量的保修义务，一审表述比较模糊，应予明确为：歌山公司在保修范围和保修期限内对案涉工程履行保修义务，其中，对于存在质量瑕疵的工程按合理方案进行修缮；自修缮验收合格之日起，对修缮部位重新计算保修期限并继续承担保修责任。（五）关于欠款利息计息基数，一审判决认定工程款数额错误，计算利息的本金基数应相应减少，同时应将工程质量维修保证金和歌山公司应赔偿创景公司的经济损失及应承担的其他费用均应从总价款中扣除，剩余应付款项作为本金基数计算利息。计算利息的起始时间应为工程价款确定之日。
歌山公司辩称，（一）关于地下室施工降效费不应支持，可以参照地下室日人工费算出；根据鉴定，创景公司还应退回水电费费用，一审判决实际上有利于创景公司；关于2008年人工费调增，一审判决也按照鉴定报告予以支持，有利于创景公司，实际还包含了有争议的部分。（二）关于2#楼的停工损失，一审中，创景公司对歌山公司的计算标准没有提出异议，2#楼停工对歌山公司的影响是客观存在的，提交竣工报告时也告知了创景公司，当时其经理沈晓明也知晓并同意。关于逾期交房的损失，创景公司在诉讼时已经明确承认与歌山公司无关。（三）关于审计费用，歌山公司并未虚报工程款。（四）关于涉案工程质量保修问题，歌山公司在保修期内已履行保修义务，在保修期外无保修义务，一审判决认定错误。（五）关于欠款利息，应以歌山公司上诉的工程款数额计算，关于计算期限，一审判决的认定是正确的。（六）关于诉讼费、鉴定费，应当由法院根据实际情况处理。
歌山公司向一审法院起诉请求：1、创景公司支付拖欠工程款24487678元，支付违约金9175532.95元，支付利息5036578.62元（暂计算至2012年12月8日，以后顺延至款清）。2、创景公司支付工期延误损失费597.6万元。3、创景公司支付进度款违约金3101698元。4、创景公司支付预付款利息损失708649元。5、创景公司支付2#楼停工损失费106.87万元。6、创景公司支付地下室底板渗透水维修费97万元。7、歌山公司对创景公司开发的“创景花园”1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼出售和处置价值享有优先受偿权。（上述诉讼请求合计为50524836.57元）。8、本案全部诉讼费用由创景公司承担。
创景公司向一审法院反诉请求：1、歌山公司支付创景公司工程逾期竣工违约金2145万元。2、歌山公司赔偿因逾期交房导致创景公司销售违约造成经济损失1925479元。3、歌山公司赔偿因工程质量瑕疵给创景公司造成的经济损失412763元，并继续履行工程质量保修义务。4、歌山公司承担工程决算审计费用2174483元。5、本案诉讼费用由歌山公司承担。
一审法院认定事实：2004年9月19日，创景公司与歌山公司签订《补充协议》，约定：创景公司同意将“创景花园”项目的施工总承包给歌山公司，歌山公司同意支付给创景公司2000万元，作为该项目施工总承包的履约保证金。双方并就履约保证金的支付方式、返还方式、预定各单体工程开工时间及超时补偿等事项进行了约定。
2005年3月21日，创景公司（甲方）与歌山公司（乙方）签订《总承包合同》，约定：一、工程名称为“创景花园”，建筑面积约170000平方米，项目类型为商住小区。二、承包方式及范围：1、承包方式实行项目施工总承包，包工包料。2、承包范围为土建、普通装饰（不含二次装修）、水电安装工程、弱电管线预埋、室外工程及有关配套工程。3、甲方另行招标发包的项目为桩基、基坑支护、土方、门窗、幕墙、园林绿化、智能化、消防、电梯、设备安装。甲方另行招标发包的项目，涉及需乙方配合施工与管理的，乙方参与甲方的招标，并负责签订分包合同。在同等条件下，分包项目乙方有优先承包权。非乙方单位中标的以下分包项目，乙方按下列标准：桩基0.5%、门窗3%（按每平方米260元的基价）、幕墙2%、消防1%计取总包服务费；其余非乙方单位中标的分包项目，甲方不再支付给乙方总包服务费；乙方负责所有分包项目的施工管理、施工协调配合及竣工资料编制。三、工程总造价暂定为15000万元。四、工程质量和工期：1、工程质量合格，争创“黄山杯”。2、单体施工工期原则上按安徽省现行《（2000）工期定额》规定的工期提前不少于20%（具体施工工期见各单体施工合同）。五、工程结算办法：1、工程量计算依据施工图、设计变更、现场签证确定。2、定额的采用：土建工程采用《（2000）安徽省综合估价表合肥地区综合价目表》（第二版）；装饰工程采用《（1999）安徽省装饰工程综合估价表合肥地区综合价目表》（第二版）；安装工程采用《（2000）全国统一安装定额安徽省单价估价表》；土建、装饰工程同时采用《（2004）安徽省建设工程补充定额估价表合肥地区补充价目表》；安装工程同时采用《（2003）安徽省建设工程补充定额估价表》（安装）。3、土建工程按一类工程类别下浮10个点计算工程造价；装饰工程、水电工程按三类工程类别费率计算工程造价；附属配套工程按零星工程类别费率计算工程造价。4、本合同签订后整个施工期间工程造价执行省、市政策性调整。5、乙方自购材料的结算：材料数量按审核后的预算材料分析量确定，材料价格按相应施工期间合肥市每月发布的市场信息价的算术平均值确定（信息价上没有的材料价格双方签证确定）。6、甲供材料的结算：材料数量按审核后的预算材料分析量，材料单价按定额基价进行全额扣款。乙方节约量或超用量甲方按相应施工期间合肥市每月发布的市场信息价的算术平均值结算。8、乙方创出省优质工程“黄山杯”，甲方给予相应优质工程造价1%的奖励；创出“琥珀杯”，给予相应优质工程造价0.5%的奖励。六、工程款支付时间及额度：1、单体工程，乙方自愿垫资至主体结构封顶。主体结构封顶时甲方开始计价付款，并付至已完工程造价的75%；剩余工程按月完成工程量的相应工程造价的75%支付工程款。2、单体工程竣工验收合格后30天内，甲方付至该单体工程造价的90%。3、单体工程竣工决算后1个月内，甲方按工程决算价扣留国家规定的工程保修金，剩余该单体工程款额全额支付。4、甲供材料款按实际供应额从同期计价款中扣除。八、合同工期奖罚：1、单体工程施工执行合同工期，因乙方原因延误10天，自第11天起每延误一天乙方赔偿给甲方1万元。2、单体工程合同工期后120天，由于乙方原因造成不能竣工验收，致使甲方销售违约，乙方承担甲方所有违约责任并赔偿由此造成的一切损失。3、乙方按合同工期提前完工并验交合格，每提前一天，甲方给予乙方每天1万元奖励。十二、本合同与“创景花园”单体工程施工合同互为整体，同时有效，合同条款含义如有不同之处，以本合同为准。双方并就其他相关事项进行了约定。
2005年3月16日，歌山公司中标合肥“创景花园”2＃楼土建安装工程。2005年3月25日，创景公司（发包人）与歌山公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，并于2005年4月6日在合肥市建筑业管理局备案。《建设工程施工合同》约定：工程内容为合肥“创景花园”2＃楼土建及安装工程，建筑面积31605平方米，框剪结构28层。工程承包范围为合肥“创景花园”2＃楼内的全部土建及安装、弱电管线预埋、室外工程及有关配套工程。开工日期暂定2005年4月8日（具体以发包人签字的开工报告为准），竣工日期2007年2月8日，合同工期总日历天数658天。合同价款为2668万元。专用条款第23.2约定合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：施工过程中的设计变更联系单、签证单以及增减部分均按实调整，材料价格按相应施工期间合肥市每月发布的市场信息价的算术平均值计取。无价材料价格，双方签证确定。合同价款的其他调整因素按有关规定按实调整。第24对于工程预付款约定：发包人按有关规定支付半年工程量的30%作为预付款，当进度款和预付款累计付至总价的55%时，按比例扣回预付款。第26对于工程款（进度款）支付约定：每月按工程实际完成形象进度的90%支付工程款。第27.6约定：发包人仅采供设备，按实际采购价结算。第35.1对于发包人的违约责任约定：不按期支付工程进度款和竣工结算款的，违约金每日按总价的万分之三计取，违约利息按银行同期贷款利率计取；不按合同规定付款造成工期延误，支付承包人每天8000元的工期延误损失费。第35.2对于承包人的违约责任约定：若因承包方组织不力造成工期延误，给发包人造成损失，承包人支付每天8000元的罚金。合同并就其他相关事项进行了约定。
2005年11月，歌山公司又中标合肥“创景花园”1＃、3＃、5＃-8＃楼工程。2005年11月28日，创景公司与歌山公司签订《建设工程施工合同》一份，并于2005年12月20日在合肥市建筑业管理局备案。该份《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数640天，其他相关事项的约定均与2＃楼《建设工程施工合同》的约定一致。
上述合同签订后，歌山公司于2005年2月至8月陆续支付了履约保证金合计2000万元，并组织人员进场施工。2＃楼于2005年5月28日开工，2007年3月5日主体结构验收合格；1＃楼于2006年2月20日开工，2007年2月5日主体结构验收合格；3＃楼于2006年5月25日开工，2007年2月5日主体结构验收合格；5＃楼于2006年9月20日开工，2007年8月10日主体结构验收合格；6＃楼于2006年10月10日开工，2007年10月18日主体结构验收合格；7＃、8＃楼于2006年9月28日开工，2007年10月18日主体结构验收合格。门窗、通风、外墙外保温、幕墙、智能化、电梯、消防等专项工程由创景公司另行指定分包给其他单位施工。涉案工程建设过程中多次进行设计变更，根据现场实际状况调整施工做法。涉案工程完工后，经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同验收，2＃、1＃、3＃楼于2008年10月17日经竣工验收合格，5＃、6＃、7＃、8＃楼于2008年11月21日经竣工验收合格。
歌山公司于2008年11月30日编制“创景花园”工程（土建）决算书，于12月10日编制“创景花园”工程（安装）决算书，并提交给创景公司，创景公司委托宝申造价公司对涉案工程进行结算审计。歌山公司与创景公司在审计过程中就部分造价问题发生争议，并向合肥市建设工程造价管理站进行咨询，该站给予了答复意见。宝申造价公司于2013年5月2日作出皖宝造价〔2013〕第172号《关于对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃住宅楼及地下车库工程结算初步审核结果的报告》，初步审定涉案工程总造价为219084502.9元。歌山公司对该工程总造价不予认可，与创景公司因工程价款结算发生争议，遂起诉至一审法院，请求判如所请。一审审理期间，经征得双方当事人同意，一审法院委托宝申造价公司对涉案工程争议部分价款进行了鉴定，歌山公司支付了鉴定费用34万元。宝申造价公司于2014年10月23日出具了皖宝高院〔2014〕鉴定001号《关于对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃住宅楼、大门及地下车库争议部分工程价款鉴定结果的报告》。鉴定意见出具后，歌山公司变更诉讼请求为：1、原诉讼请求第一项变更为：判令创景公司支付拖欠工程款32706298.03元，支付违约金14894698.96元，支付利息8238639.38元（违约金、利息暂计算至2012年12月8日，其后顺延计算至款清之日）。2、原诉讼请求第六项变更为：判令创景公司支付地下室底板漏渗水维修费97万元、地下室施工降效费1417851元、医院排水费用50万元、材料价格差价10463243元。3、原诉讼请求第七项记载的诉讼请求合计变更为80045777.37元。一审庭审中，双方当事人均同意以《关于对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃住宅楼及地下车库工程结算初步审核结果的报告》和《关于对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃住宅楼、大门及地下车库争议部分工程价款鉴定结果的报告》作为本案的定案依据。
2011年12月7日，经双方核对，包括甲供材料款在内，创景公司已经支付歌山公司工程款合计207253651.95元。一审庭审中经歌山公司确认，其支付的履约保证金2000万元创景公司已经全部返还。
一审法院认为，涉案工程为商品住宅工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于依法必须进行招标的建设项目。创景公司和歌山公司在尚未招投标之前，即签订《补充协议》，约定由歌山公司承建涉案全部工程。歌山公司在中标2＃楼工程后，双方又签订了《总承包合同》，就涉案全部工程的价款、质量及工期等工程的实质性内容进行了约定，之后再进行1＃、3＃、5＃-8＃楼工程招投标。双方的行为属于串通投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条第二款的规定，涉案工程的中标结果应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，创景公司和歌山公司签订的《补充协议》、《总承包合同》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同。上述合同和协议无效，应当参照双方实际履行的合同结算工程价款。对于双方实际履行合同的确认，一审法院分析认定如下：第一，《总承包合同》第十二条约定：本合同与“创景花园”单体工程施工合同互为整体，同时有效，合同条款含义如有不同之处，以本合同为准。第二，《总承包合同》明确约定了涉案工程价款的计价方式，两份《建设工程施工合同》对施工图纸范围内工程的计价方式并无约定。第三，歌山公司在工程竣工后提交的土建和安装部分决算书也是依据《总承包合同》约定的计价方式进行编制。据此，双方实际履行的是《总承包合同》，工程价款结算也应当参照《总承包合同》执行。
一审法院综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：1、涉案工程总造价，尚欠工程款金额。2、创景公司应否支付歌山公司工期延误损失费、进度款违约金、预付款利息损失、2#楼停工损失费等费用及金额。3、创景公司应否向歌山公司支付拖欠工程款违约金及利息，如何计算。4、歌山公司对涉案工程是否享有优先受偿权。5、歌山公司应否承担逾期竣工违约金、逾期交付损失及金额。6、歌山公司应否赔偿因工程质量瑕疵给创景公司造成的经济损失412763元，并继续履行保修义务。7、歌山公司应否承担工程决算审计费用2174483元。
（一）关于涉案工程总造价，尚欠工程款金额。宝申造价公司作出的皖宝造价〔2013〕第172号《关于对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃住宅楼及地下车库工程结算初步审核结果的报告》初步审定的涉案工程造价为219084502.9元，双方对此并无异议。经一审法院委托，宝申造价公司出具了皖宝高院〔2014〕鉴定001号《关于对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃住宅楼、大门及地下车库争议部分工程价款鉴定结果的报告》。鉴定意见中，宝申造价公司核定的无争议部分工程造价2626481.9元已经双方认可，一审法院予以确认。对双方有争议部分工程造价。一审法院经分析认为：1、脚手架地面高差、脚手架钢构件价差调整、电梯前室块料面层损耗调增费用合计1911310.52元，应当根据造价站咨询意见计取，该三项费用合计应当按照1911310.52元计入工程造价。2、外墙面砖15%人工调整、外墙线条1.8倍人工费用。根据造价站咨询意见是属于人工含量增加，并非单纯的人工费调整，根据定额规定可以计取管理费。根据宝申造价公司的测算，该两项费用合计应为965462元。3、粘结剂价差1708043元。因该材料系甲供材料，双方对消耗量已现场进行测算确认，应当按照双方已确认的消耗量计算，且宝申造价公司在结算审核中也是按照创景公司实际采购价格及实际消耗量计取。歌山公司主张该项价差费用缺乏依据。4、地下室施工降效费1417851元，根据定额站咨询意见可以计取，对歌山公司要求计取该项费用的诉讼请求予以支持。5、商品砼泵送费价差350824元，创景公司已同意按14元每立方米计算，歌山公司主张实际市场最低价为18元每立方米，但并未提交证据证明，该项费用不应计取。6、土建0.4%费率误差争议615508元，歌山公司主张的计算方法缺乏依据，该项费用不应计取。7、歌山公司主张的医院排水费用，钢材、水泥以外的其他甲方代付款材料的采购保管费，不锈钢栏杆外包与定额价差额等费用，因其未提供相关证据，无法核实相关情况，不应予以计取。8、地下室设计缺陷防水修补费用。歌山公司诉请判令创景公司支付地下室底板渗漏水维修费97万元，在宝申造价公司鉴定过程中主张地下室设计缺陷防水修补费用35万元。根据歌山公司提交的2009年5月17日会议纪要，地下室底板出现裂缝和渗水既有设计的责任，也有施工不当的原因，歌山公司对此项质量问题的发生也应当承担责任。歌山公司也未提交证据证明其按照会议纪要提出的方案进行了处理。因此，对歌山公司要求创景公司支付此项费用的诉讼请求，一审法院不予支持。9、水电费争议部分917247.22元。歌山公司实际支付创景公司水电费3116715.59元，超出歌山公司实际所用部分的917247.22元，创景公司应予退还。10、2008人工调整费用。歌山公司并未提交充分证据证明其2008年后实际完成的土建工程量，要求土建工程按照1302747元计取缺乏依据，该项费用安装和土建部分合计应当计取1024089元。11、钢材、水泥、商品砼等主要材料信息价与甲供价差价。因双方实际履行的是《总承包合同》，并非备案的两份《建设工程施工合同》，涉案工程建设中，相关材料也是由创景公司提供，歌山公司依据备案合同由其包工包料的约定，主张计取材料差价，缺乏依据。对歌山公司主张创景公司支付材料价格差价10463243元的诉讼请求，不予支持。综上，涉案工程总造价为227946944.54元（219084502.9元+2626481.9元+1911310.52元+965462元+1417851元+917247.22元+1024089元）。创景公司已经支付歌山公司工程款207253651.95元，尚欠工程款金额20693292.59元（227946944.54元-207253651.95元），且均已到支付期限，创景公司应予支付。
（二）关于创景公司应否支付歌山公司工期延误损失费、进度款违约金、预付款利息损失、2#楼停工损失费等费用及金额。
关于工期延误时间。《总承包合同》对涉案工程的工期并未作出明确约定，而是约定单体工程执行合同工期。根据两份《建设工程施工合同》的约定，2#楼合同工期总日历天数658天，1＃、3＃、5＃-8＃合同工期总日历天数640天。2＃楼于2005年5月28日开工，应当于2007年3月19日竣工，实际竣工时间为2008年10月17日，超过合同工期576天。1＃楼于2006年2月20日开工，应当于2007年11月23日竣工，实际竣工时间为2008年10月17日，超过合同工期326天。3＃楼于2006年5月25日开工，应当于2008年1月29日竣工，实际竣工时间为2008年10月17日，超过合同工期260天。5＃楼于2006年9月20日开工，应当于2008年6月19日竣工，实际竣工时间为2008年11月21日，超过合同工期154天。6＃楼于2006年10月10日开工，应当于2008年7月9日竣工，实际竣工时间为2008年11月21日，超过合同工期134天。7＃、8＃楼于2006年9月28日开工，应当于2008年6月27日竣工，实际竣工时间为2008年11月21日，超过合同工期146天。
关于工期延误的责任。根据歌山公司提交的第五组和第七组证据，涉案工程建设过程中存在多次进行设计变更，施工方案迟延决定，创景公司另行指定分包项目的施工单位施工及提交工程技术资料迟缓等影响工期的情形，创景公司对工期延误负有责任。但本案各单体工程工期延误情况均较为严重，除歌山公司于2006年6月2日提交给监理单位的复工报告中所主张的2＃楼停工111天外，歌山公司提交的证据并不能证明工期延误全部是创景公司或分包项目的原因造成。《总承包合同》也约定由歌山公司负责所有分包项目的施工管理、施工协调配合及竣工资料编制，故歌山公司对分包项目影响工期也负有管理不力的责任。综上，歌山公司对涉案工程的工期延误也应承担责任。因双方对涉案工程工期延误均负有责任，且根据现有证据无法准确划分各自责任的大小，一审法院确认，双方因工期延误造成的损失各自承担。据此，结合歌山公司在本案中未举证证明其实际损失的情况，对歌山公司主张创景公司支付工期延误损失费597.6万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于进度款违约金。歌山公司依据《建设工程施工合同》的约定，主张创景公司支付进度款违约金3101698元。因创景公司和歌山公司签订的《补充协议》、《总承包合同》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同，合同中的违约金条款亦属无效。歌山公司依据无效合同主张创景公司承担逾期支付工程进度款的违约金，一审法院不予支持。
关于预付款利息损失。工程预付款系双方在《建设工程施工合同》中的约定，而《建设工程施工合同》并非双方实际履行的合同，根据双方实际履行的《总承包合同》的约定，歌山公司自愿垫资至主体结构封顶，创景公司不需要支付工程预付款。因此，歌山公司主张创景公司支付预付款利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于2#楼停工损失费。歌山公司于2006年6月2日向监理单位提交复工报告，主张对因2＃楼停工111天给其造成的损失予以补偿，总监理工程师卞鑫签批“费用请施工单位上报”，创景公司总经理沈晓明签批“阅知”。据此可以认定，因创景公司的原因导致2＃楼停工111天，歌山公司因此产生停工损失。歌山公司在本案中主张损失金额为106.87万元，计算标准符合建筑市场和涉案工程的实际情况，创景公司对此也未提出抗辩。一审法院确认，2＃楼停工损失为106.87万元。歌山公司此项诉讼请求，一审法院予以支持。
（三）关于创景公司应否向歌山公司支付拖欠工程款违约金及利息，如何计算。
如前所述，创景公司和歌山公司签订的《补充协议》、《总承包合同》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同，故合同中的违约金条款亦属无效。对歌山公司主张创景公司支付拖欠工程款违约金的诉讼请求，不予支持。歌山公司如认为因创景公司未及时、足额支付工程款给其造成了经济损失，可另行主张。
创景公司尚欠工程款20693292.59元，导致歌山公司产生因资金被占用所造成的利息损失。对歌山公司主张创景公司按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息的诉讼请求，予以支持。关于利息的起算时间，因双方在本案中提交的工程款项核对表不包括甲供材料部分，对创景公司支付工程款的具体时间、金额及尚欠工程款利息的起算时间，客观上无法全面、准确认定。涉案工程分别于2008年10月17日和11月21日经竣工验收合格，歌山公司主张利息从2009年7月8日起算，符合本案实际，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以支持。
（四）关于歌山公司对涉案工程是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程分别于2008年10月17日和11月21日经竣工验收合格，歌山公司于2013年1月16日提起诉讼主张优先受偿权，已超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的优先受偿权的行使期限。因此，歌山公司主张对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃楼出售和处置价值享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。
（五）关于歌山公司应否承担逾期竣工违约金、逾期交房损失及金额。
创景公司依据《总承包合同》的约定，反诉主张歌山公司支付逾期竣工违约金2145万元。因创景公司和歌山公司签订的《补充协议》、《总承包合同》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同，合同中的违约金条款亦属无效。创景公司依据无效合同主张歌山公司支付逾期竣工违约金的反诉请求，一审法院不予支持。
创景公司主张歌山公司赔偿因逾期交房导致销售违约造成的经济损失1925479元。一审法院认为，第一，如前所述，因双方对涉案工程工期延误均负有责任，且根据现有证据无法准确划分各自责任的大小，一审法院已确认双方因工期延误造成的损失各自承担。第二，创景公司仅提交了其制作的《“创景花园”销售资金回笼情况分析表》，未提交其已支付相应违约金的支付凭证等证据予以证明。因此，创景公司此项反诉请求，一审法院不予支持。
（六）关于歌山公司应否赔偿因工程质量瑕疵给创景公司造成的经济损失412763元，并继续履行保修义务。
创景公司反诉主张歌山公司赔偿因电梯底坑积水造成的维修费用328062元，及因工程质量支付给购房户的赔偿84701元，合计412763元。一审法院认为，歌山公司对创景公司提交的第六组证据的真实性、合法性并无异议，该组证据能够证明因歌山公司施工的涉案工程电梯底坑存在渗、漏水现象，导致电梯设备损坏，为此产生维修费用328062元的事实。电梯底坑属于歌山公司施工的土建工程范围，歌山公司对因施工质量问题产生的该项维修费用328062元应予赔偿。结合第六组证据，一审法院对创景公司提交的第七组证据“创景花园”工程维修赔偿清单的真实性予以确认，该组证据能够证明因歌山公司施工的涉案工程存在质量问题导致购房户索赔。但“创景花园”工程维修赔偿清单记载，由涉案项目物业管理单位合肥宜尔室家物业管理有限公司代创景公司实际垫付的费用仅2笔合计2240元，歌山公司对该2240元应予赔偿。其他索赔款项因创景公司未举证证明其已实际支付，不予支持。因此，歌山公司应当赔偿因工程质量瑕疵给创景公司造成的经济损失合计330302元。
创景公司反诉主张歌山公司继续履行保修义务。一审法院认为，建设工程实行质量保修制度，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”该条例第四十条规定了在正常使用条件下建设工程的最低保修期限。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》对涉案工程的保修也作出了约定。因此，歌山公司应当根据上述规定和双方的约定对涉案工程履行保修义务。对创景公司主张歌山公司继续履行保修义务的反诉请求，符合《建设工程质量管理条例》规定和《房屋建筑工程质量保修书》约定的部分，一审法院予以支持。
（七）关于歌山公司应否承担工程决算审计费用2174483元。创景公司依据其与宝申造价公司签订的《合肥“创景花园”项目工程结算审计合同》中关于审计费用的约定，反诉主张歌山公司承担决算审计费用2174483元。一审法院认为，审计合同系创景公司与宝申造价公司签订，歌山公司并非该合同的当事人，审计合同对歌山公司设定义务，在歌山公司未予以认可的情形下，对歌山公司不发生法律约束力。创景公司此项反诉请求，一审法院不予支持。双方就审计费用的承担问题可另行解决。
综上，涉案工程总造价为227946944.54元，创景公司已经支付歌山公司工程款为207253651.95元，尚欠工程款为20693292.59元，且全部款项已到支付期限，创景公司对尚欠工程款及相应利息应予支付。因创景公司的责任造成涉案2＃楼工程停工，给歌山公司造成的停工损失，创景公司应当承担赔偿责任。对歌山公司的诉讼请求，合理部分一审法院予以支持。因工程质量瑕疵给创景公司造成的经济损失，歌山公司应当承担赔偿责任；歌山公司并应在保修范围和保修期限内对涉案工程履行保修义务。对创景公司的反诉请求，合理部分一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五项、第一百零九条第一款、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十二条、第二百八十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第三十二条第二款、第四十三条、第五十三条、第五十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第二十三条、第二十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）创景公司于判决生效之日起二十日内支付歌山公司工程款20693292.59元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2009年7月8日起计算至付清之日止）。（二）创景公司于判决生效之日起二十日内赔偿歌山公司2＃楼停工损失1068700元。（三）歌山公司于判决生效之日起二十日内赔偿创景公司经济损失330302元。（四）歌山公司在保修范围和保修期限内对创景花园工程履行保修义务。（五）驳回歌山公司其他诉讼请求。（六）驳回创景公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费442029元、保全费5000元、鉴定费340000元，合计787029元，由歌山公司负担487029元，创景公司负担300000元。反诉案件受理费85807元，由创景公司负担84000元，歌山公司负担1807元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点为：（一）案涉合同效力问题及一审法院是否存在程序违法情形；（二）创景公司欠付的工程款及利息如何计算；（三）创景公司是否应当向歌山公司支付工期延误损失费、进度款违约金、预付款利息；（四）创景公司是否应当向歌山公司支付2#楼停工损失费1068700元；（五）歌山公司是否应当向创景公司支付决算审计费用2174483元；（六）歌山公司是否应当承担逾期交房损失1925479元和工程质量不合格损失412763元。
（一）案涉合同效力问题及一审法院是否存在程序违法情形
根据本案查明的事实，案涉工程为商品住宅工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于依法必须进行招标的建设项目。而从案涉几份合同的签订过程看，创景公司和歌山公司在招投标之前，进行实质性的谈判，存在串标情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款和第四十三条的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条第二款的规定，案涉工程的中标结果应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《补充协议》、《总承包合同》及两份《建设工程施工合同》因违反法律的效力性强制性规定均属无效合同。歌山公司作为多年从事建设工程施工的专业企业，对建设工程相关法律法规应当充分知悉，且根据一审庭审笔录记载，歌山公司在庭审中对案涉工程不符合法律规定是明知的，因此其完全有能力预见到合同归于无效后的法律后果，但歌山公司并未变更相关的诉讼请求，主张相应损失，法律后果应由其自行承担。一审判决依照法律规定对合同效力进行认定，属于行使审判权的行为，并无不当。
（二）创景公司欠付的工程款及利息如何计算
1、本案计算工程款的依据。如前所述，因创景公司和歌山公司在本案工程招投标过程中存在串标情形，《补充协议》、《总承包合同》、两份《建设工程施工合同》均因违反《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定而无效。在上述合同均无效的情况下，结算工程价款的依据应当是双方实际履行的合同。而从合同内容来看，《总承包合同》明确约定了案涉工程价款的计价方式，同时约定几份合同条款存在争议时以该合同为准；从实际履行上看，歌山公司提交的土建和安装部分决算书亦是依据《总承包合同》约定的计价方式编制。因此双方实际履行的是《总承包合同》，应参照《总承包合同》进行工程价款的结算。一审判决对此认定并无不当。本案一审中，双方当事人均同意以《关于对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃住宅楼及地下车库工程结算初步审核结果的报告》和《关于对“创景花园”1＃-3＃、5＃-8＃住宅楼、大门及地下车库争议部分工程价款鉴定结果的报告》作为本案的定案依据，本院二审亦将该两份报告作为定案依据。
2、创景公司是否应支付地下室施工降效费1417851元、水电费争议部分费用917247.22元、2008年人工调整费用。关于地下室施工降效费，鉴定机构意见为“可以计算，但是定额说明要求办理签证计取”，本案一审、二审期间，歌山公司虽未提供工日签证，但该笔费用属于施工过程中实际发生的费用，创景公司应予以支付。一审判决参照地下室施工范围的定额人工工日数计取该笔费用并不不当。关于水电费争议部分费用，水电费并未包括在定额相关费用中，应按照实际发生的费用计取，多退少补。歌山公司已付给创景公司水电费3116715.59元，经双方同意的超出歌山公司使用部分的费用共计917247.22元，创景公司应予退还，一审判决对此认定并无不当。关于2008年人工调整费用，按照鉴定意见，安装工程人工费调整费用为542947元，土建工程部分因双方对2008年后的施工范围存有争议，一审判决按照鉴定机构意见未计取争议造价，将该部分费用按已定费用1024089元计取并不不当。
3、创景公司是否应支付地下室设计缺陷防水修补费用、医院排水费、材料价差费用10463243元。关于地下室设计缺陷防水修补费用,鉴定机构对该笔费用的意见为无法核实。而根据双方2009年5月17日会议纪要，地下室底板出现问题的原因既与设计有关，也有施工不当的原因，即歌山公司和创景公司均应对此承担责任。而歌山公司没有提供证据证明其按照会议纪要提出的方案进行了整修，因此其要求创景公司支付此笔费用的主张不能成立，一审判决对此处理并无不当。关于医院排水费，此项费用发生在定额规定之外，但歌山公司并未对此办理经济签证，因此相关情况和具体数额均无法核实，歌山公司主张此笔费用证据不足，一审判决不予支持并无不当。关于材料价差费用，此项争议实际也是双方对案涉工程履行的是哪一份合同而产生的争议，如前所述，在本案所涉数份合同均无效的情况下，实际上双方履行的是《总承包合同》。根据《总承包合同》第七条材料及设备的供应方式约定，钢材、水泥、商品砼等主要材料均由创景公司提供，实际履行中，创景公司也按照合同约定提供了相应材料。歌山公司主张应按照备案合同由其包工包料的约定，计取材料价差费用不符合案件实际情况，一审判决对此不予支持并无不当。
4、案涉工程款的利息应如何计算。关于利息起算基数，一审判决对于双方争议款项的处理有法律和事实依据，本院予以维持，案涉工程总造价为227946944.54元。根据一审查明的事实，创景公司已经向歌山公司支付工程款207253651.95元，尚欠工程款金额20693292.59元已到支付期限，对歌山公司此部分资金被占用而造成的利息损失，创景公司应予以支付。关于利息起算标准，因《总承包合同》并未对欠付工程款利息计付标准作出约定，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，案涉工程分别于2008年10月17日和2008年11月21日竣工验收合格，而歌山公司一审中主张利息从2009年7月8日起计算并不违反法律、行政法规的强制性规定，属于其对自身诉讼权利的处分，本院予以确认。
（三）创景公司是否应当向歌山公司支付工期延误损失费、进度款违约金、预付款利息
1、关于工期延误损失费。根据一审查明的事实，《总承包合同》约定单体工程执行合同工期，案涉工程工期约定在两份《建设施工合同》中。根据合同约定工期和工程实际竣工日期，案涉各单体工程工期均存在不同程度延误。其中，1#楼超过合同工期326天，2#楼超过合同工期576天，3#楼超过合同工期260天，5#楼超过合同工期154天，6#楼超过合同工期134天，7#、8#楼超过合同工期146天。工期延误由多种原因造成，双方对此均有责任。现有证据中，除2#楼停工111天有双方签字确认的复工报告可以确定责任归属外，其余工期延误的责任均无法明确划定。一审判决据此判令因工期延误造成的损失由双方自行承担并无不当，本院予以维持。
2、关于进度款违约金。歌山公司提起该笔费用的依据是双方《建设工程施工合同》中的约定。而案涉数份合同均为无效合同，合同中约定的违约金条款也属无效条款。一审判决据此不予支持歌山公司的进度款违约金主张符合法律规定，本院予以维持。
3、关于预付款利息。歌山公司提起该笔费用的依据是双方《建设工程施工合同》中的约定，而本案实际履行的是《总承包合同》。《总承包合同》第六条工程款支付时间及额度中约定“单体工程，乙方自愿垫资至主体结构封顶。”因此垫资施工是歌山公司依据《总承包合同》应负的合同义务，而非创景公司的合同义务。故创景公司不应对预付款利息损失承担责任，一审判决对歌山公司此项主张不予支持并无不当，本院予以维持。
（四）创景公司是否应当向歌山公司支付2#楼停工损失费1068700元
歌山公司主张2#楼停工损失费的依据是2006年6月2日其向监理单位提交的复工报告，主张创景公司应当对因2#楼停工111天给歌山公司造成的损失进行补偿。该报告上有总监理工程师卞鑫和创景公司总经理沈晓明签字确认，可以认定双方就2#楼停工损失费达成一致。一审判决依据本案实际情况支持歌山公司主张的该笔费用1068700元，有事实和法律依据。创景公司一审中对该笔费用并未提出抗辩，二审中主张双方协商一致，以提前退还歌山公司履约保证金2000万元的方式达成一致。二审期间创景公司提供2006年9月18日歌山公司制作的《报告》及500万元转款凭证，拟证明已以退还歌山公司500万元保证金的方式与歌山公司达成一致，歌山公司不再要求2#楼停工损失赔偿。但该报告中并没有双方就该事宜达成一致意见的任何表述，也未对500万元的性质作出认定，仅能证明创景公司向歌山公司转款500万元。创景公司的该项主张理据不足，本院对此不予支持。
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第六十三条 裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）驳回起诉；
（三）管辖异议；
（四）终结诉讼；
（五）中止诉讼；
（六）移送或者指定管辖；
（七）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
（八）财产保全；
（九）先予执行；
（十）准许或者不准许撤诉；
（十一）补正裁判文书中的笔误；
（十二）中止或者终结执行；
（十三）提审、指令再审或者发回重审；
（十四）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；
（十五）其他需要裁定的事项。
对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉。
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