四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1302刑初327号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人何某1，男，1950年7月28日出生，汉族，小学文化，住南充市顺庆区。因犯流氓罪，于1994年被本院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯赌博罪于2015年12月31日被刑事拘留，2016年2月4日被取保候审。
被告人文某，男，1957年5月25日出生，汉族，初中文化，住南充市顺庆区。因涉嫌犯赌博罪于2016年1月1日被监视居住。
辩护人王子石，四川蜀嘉律师事务所律师。
被告人吕某，男，1970年2月15日出生，汉族，小学文化，住南充市顺庆区。因涉嫌犯赌博罪于2016年1月14日被取保候审。
被告人何某2，男，1973年3月18日出生，汉族，初中文化，住南充市顺庆区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月14日取保候审。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2016）334号起诉书指控被告人何某1、文某、吕某、何某2犯开设赌场罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月11日、10月24日公开开庭审理了本案。公诉机关南充市顺庆区人民检察院指派检察员杨玉娟出庭支持公诉。被告人何某1、文某、吕某、何某2及其文某的辩护人王子石到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人何某1邀约被告人文某开设“六合彩”投注点，非法收受他人“六合彩”投注。约定按下注金额的2%-3%给文某支付佣金。被告人文某遂于2015年12月29日接受他人“六合彩”投注，当日庞某、文某1、陈某等参赌人员共计下注约38万余元。被告人文某将当期下注的数据传给被告人何某1后，被告人何某1在将该数据传给上家“龙八娃”时，因其嫌赌注金额太大拒绝接受下注。因时间紧迫，被告人何某1便找被告人吕某帮忙找人接单，被告人吕某联系被告人何某2，何某2收了其中赔付比例最大的5000元“特码”。开奖后该5000元特码中奖21.5万元，次日上午，被告人何某2将21万转账给被告人吕某。
公诉机关以上述事实有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证明，认为被告人何某1、文某、吕某、何某2开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任为由，提请依法判处。
被告人何某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人文某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩称自己是受雇打工，只收取佣金，应是从犯。
被告人文某的辩护人的辩护意见，一、公诉机关指控的文某犯开设赌场罪不符合法律规定、不成立。文某以营利为目的，利用网络上的香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，被告人文某的行为构成赌博罪。结合本案证据，文某实为帮助庄家何某1等人收注登记，交接赌款，定为赌博罪较为适合我国刑法规定。二，被告人文某有法定、酌定的从轻情节。1、文某系自首；2、被告人何某1提出犯意，文某只为赌博提供资金支付结算服务，使赌博犯罪行为能顺利完成，其起次要帮助作用，系从犯；3、文某系初犯、偶犯，并且有悔罪表现；4、文某一贯表现良好并且有稳定的工作，社会危险较小，也较宜改造；5、文某愿意退赃，但由于数额巨大，其妻子身患绝症，文某自己也年数已高，身患多种疾病，家中困难，请法院给其时间想办法退赃。综上，建议法院对被告人文某适用缓刑。
被告人吕某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人何某2对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
审理查明，被告人何某1邀约被告人文某开设“六合彩”投注点，非法收受他人“六合彩”投注。约定按下注金额的2%-3%给文某支付佣金。被告人文某遂于2015年12月29日接受他人“六合彩”投注，当日庞某、文某、陈某等参赌人员共计下注约38万余元。被告人文某将当期下注的数据传给被告人何某1后，被告人何某1在将该数据传给上家“龙八娃”时，因其嫌赌注金额太大拒绝接受下注。因时间紧迫，被告人何某1便找被告人吕某帮忙找人接单，被告人吕某联系被告人何某2，何某2收了其中赔付比例最大的5000元“特码”。开奖后该5000元特码中奖21.5万元，次日上午，被告人何某2扣除下注的5000元后将21万转账给被告人吕某，吕某将其中的14万元转给了文某，文某又将14万元偿还了个人债务。
另查明，被告人吕某在案发后将剩余的7万元上缴到南充市顺庆区财政局。
上述事实，有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
、书证及相关证据
1、受案登记表，证实本案的来源。
2、户籍信息，证实被告人何某1、文某、吕某、何某2实施犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2015年12月31日何某1、文某被抓获归案，经工作，吕某于2015年12月31日经公安侦查人员通知到案，何某2于2016年1月14日经公安侦查人员电话通知到案。
4、情况说明，证实经顺庆区分局芦溪派出所民警走访，龙远光去向不明，无违法犯罪记录。
5、行政处罚决定书，证实庞某、唐某、陈某、冯志平、何某丙、文某丙因2015年12月29日在文某处购买“六合彩”被行政处罚。
6、电子证据检查工作记录，证实黄某与文某的手机微信聊天记录。
7、协议，证实2015年12月28日何某1与文某就开设“六合彩”投注点，接受投注达成合作协议。
8、“六合彩”下注单，证实文某接受了他人购买“六合彩”的投注。
9、汇款收据，证实2015年12月30日吕某向文某汇款14万元的凭证。
10、香港六合彩2015年151期开奖结果（网络截图），证实2015年12月29日六合彩151期开奖结果。
11、银行交易明细，证实何某22015年12月30日向吕某账户汇款21.5万元，同日吕某向文某的账户汇款14万元。
12、刑事判决书，证实被告人何某1在1994年8月30日因犯流氓罪，被本院判处有期徒刑五年。
13、预算外资金内部结转凭证，证实吕某已将7万元赌资交予南充市顺庆区财政局。
(二)、证人证言
1、证人黄某的陈述，证实2015年12月31日的两三天前，一个叫“龙八娃”的男的要何某1帮他找卖“六合彩”的人，有人下单就让她用微信把单子传给“龙八娃”，之后再根据输赢结账，当时“龙八娃”就教她怎么操作把单子传给他，她没学会。后何某1就找了镇上开药店的文某帮忙卖“六合彩”，12月29号，也就是刚好卖第一次“六合彩”那天晚上8点多，吕某和何某1在她自家经营的饭馆吃饭，何某1就喊她跟着一起到吕某家里面去，说在吕某家里清净一些，好教她怎么使用手机给上家传单子。后吕某的儿子吕某就教她怎么使用手机把单子传给上家，但是她没有学会。之后她还接到两次“龙八娃”的电话，催促他们快点把接到的“六合彩”单子传过去，一直到晚上9点左右，文某把他接的单子用微信发给她了，当时传了两张照片过来，后面等了几分钟，又传了两条买“六合彩”的文字信息过来，之后吕某就用她手机把传过来的单子发给了上家“龙八娃”。等了几分钟，“龙八娃”又打电话过来说单子太大了，他接不下来。吕某就说：“他吃不下来拿我，我转给另外一个老板”。后吕某就用自己的手机把下的单子传给了那个老板。他们算了一下接到30多万的单子，等到晚上开奖后，吕某就给那个老板打电话，吕某说那个老板明天就把要赔的钱打过来。后她和何某1就回家了，今天听说何某1卖“六合彩”被带到派出所来了，她来说明情况的。
2、证人吕某的陈述，证实2015年12月29日，何某1在饭店说文医生帮他卖六合彩，然后何某1将单子交给上家，何某1挣提成的钱，何某1叫他帮忙把交易通过微信传送图片出去。晚上8点多左右，何某1和黄某就到他家里，等文医生给何某1发今天卖六合彩的结果，到了晚上9点左右，黄某的手机就收到了文医生的微信，共有两张图片，他就用黄某的手机连接到电脑，并将两张图片用A4纸打出来方便他们算账，黄某把图片又转发给了另一个人，没多久好像是何某1的上家“龙八娃”给何某1打电话，与何某1吵起来了，因为何某1这一期卖得太多了，金额太大，上家不收这期的单子。何某1问他爸爸吕某怎么办，让吕某找人把5000元的特码交了，吕某就将5000元特码发给了一个朋友，那个人就把特码接了。晚上9点30分，六合彩开奖结束了，他知道那个5000元的特码中奖了，算下来庄家要赔21万元过来。他、吕某、何某1、黄某就把今天何某1收的单子拿来估算了一下，大概还要赔二十多万元出去。
3、证人董某的陈述，证实2015年12月28日那天，何某1和一男一女到他的相馆，何某1说借了龙某的钱，叫他打一份借条，内容是“今借到龙某现金人民币30000元正（叁万元整）”，他就打印了两份，何某1和那个叫龙某的在他门市内在借条上签了名字后就离开了。
4、证人庞某的陈述，证实2015年12月29日晚上8点多，他到文某的诊所找文某投注六合彩，当时他以“包四肖”、“包三肖”、二中二、三中三等方式一共投注了12万多元，是他自己写的单子。每次投注如果投得少他就直接给文某钱，投得多就直接在文某那记账，如果中了的话，就用中的钱去抵账。当天开奖后看到自己中了，奖金有66万多元，他今天找文某兑奖，文某带他们去找“何木耳”。
5、证人文某丙的陈述，证实2015年12月29日晚上他到文医生那里买了9万多元的六合彩，当天开奖后看到自己中了，奖金有13万元，于是去找文医生要钱，文医生带他到“何木娃”那要钱，“何木娃”说没有下单，不得给一份钱，之后就闹到派出所来了。输赢一般是在下单后第二天就兑现，他输了就把头天下单买“马”的钱给文医生，赢了之后，文医生就给他拿钱。
6、证人陈某的陈述，证实2015年12月29日晚上8点多，她到平时买六合彩的文某家中买六合彩，共投注90696元。等到晚上开奖后，她知道这次中奖了，共中奖141050元。第二天她找文某兑奖，文某带她去找何某1，何某1说昨天的单子上家不收，没有钱赔，就到派出所来解决了。要是他们中奖了，开奖第二天他们就找文某，文某通过单子先将他们投注的本金扣除后，再给他们剩余的奖金。要是没有中奖，他们就给上一期投注的钱，也有在文某那里一直欠着的，等哪一期中奖再抵。
7、证人冯某的陈述，证实2015年12月29日晚上8点多，他在文医生家口头下注买了3.2万元的“六合彩”。第二天，文医生说他中了4万多，文医生带他去找“何木娃”要钱，“何木娃”说没有接到单子，不得给钱，然后就到派出所来了。
8、证人唐某的陈述，证实2015年12月29日晚上8点30分左右，他到文某家买六合彩，共投注了28500元，但是没有给下注的钱，都是等开奖后再算钱。当天晚上开奖后，他算了一下，他中奖了奖金43050元。第二天找文某要钱，文某说老板是何某1，何某1就叫他们到派出所来处理了。
9、证人何某丙的陈述，证实2015年12月29日晚上，他在文某家买了3000元的六合彩，当时没有给下注的钱，后面听冯志平说他中了3000元的奖。
（三）、被告人的供述
1、被告人何某1的供述，证实2015年12月25号左右，“龙八娃”给他打电话让他卖六合彩，每期给他三百元的提成，他同意了。12月28日他找文某叫文某帮他卖六合彩，提成按平码返百分之一，特码返百分之三，文某当时就同意了。下午15点左右，“龙八娃”给了他3万元的保证金，他们到“飞云相馆”打了两张协议，然后他就将3万元钱给了文某。12月29日，文某就开始帮他卖六合彩，他们约定每晚21点之前要将卖出的六合彩汇总照成图片，用微信发送给他老婆黄某。当天晚上21点左右，他和黄某在吕某家中耍，黄某收到了文某传过来的图片，黄某将图片转发给了“龙八娃”，过了一两分钟，“龙八娃”打电话说下注太重，不接这期的单子。马上就开奖了，没人接单他肯定赔不起，当时他看到单子里有个人买了5000元的特码，如果中了就要赔21万元，就找吕某想想办法把这5000元特码收了。后吕某找人将这5000元特码收了，到了21点30分，他看到开奖结果，特码中奖了。但是算了下整个账单，还要赔30多万元出去。
12月30日，那些在文某买六合彩中了奖的人就找文某要钱，文某就把人带到他家要钱，他说单子没有交脱，赔不出来，但是那些人还是要钱，下午16点左右，他和文某协商他出14万元加上保证金共17万元，先用这个钱来赔那些中六合彩的人，他让吕某把中的21万元转了14万给文某，文某拿到转的钱就去找买六合彩的人，但是那些人不同意，他就只有把那些人带到派出所来解决了。
何某1对龙远光进行了辨认。
2、被告人文某的供述，证实2015年12月28日上午10点左右，何某1到他家叫他帮何某1卖六合彩，提成按平码返百分之一，特码返百分之三，他当时就同意了。当天下午15点左右，何某1就拿了三万元保证金来，并拿出两张打印好的协议让他签字。随后何某1说每天的单子必须在晚上21点20分之前用微信将买六合彩的情况发送给他，过了就不认账了。第二天上午他出门就给不少人说他开始卖六合彩了，要买就到他家或打电话来下注，下午18点左右，芦溪镇兴阳街的“文鸭子”到他家来购买了两张单子的，共买了99200元；后庞某下注了130800元的六合彩单子，唐某买了28500元，冯某买了32000元，陈某买了90696元。后他陆续接到电话下单和到他家来下单的共一二十个，共38万多元。都没有给他下注的钱。他将卖六合彩的数据通过微信发送给了何某1的老婆黄某，黄某的微信也给他回复了收到的信息。
当晚开奖后，他就知道这一期中奖的人有点多，12月30日早上昨天买六合彩的人就到他家来兑钱，何某1说昨晚的单子没有交脱，没有钱兑奖，喊他协商解决这个事情，买六合彩的人不同意。下午16点左右，何某1从吕某处借了14万元并转给了他，加上保证金3万元共17万元，他给买六合彩的人说何某1给了他17万元，大家少分点，将这些钱赔了算了，但是那些人不干，何某1就到派出所来解决这个事情了。
文某丙下注99200元，中奖15万，应获利50800元；冯某买了32000元，中奖4万元，应获利8000元；陈某买了90696元，中奖141050元，应获利50354元；唐某买了28500元，中奖43050元，应获利14550元；庞某买了130800元，中奖68500元，应获利554200元。
3、被告人吕某的供述，证实2015年12月28日上午，何某1给他说想和文某合伙卖六合彩，上家叫“龙八娃”。12月29日晚上8点30分左右，何某1、黄某还有吕某在他家中，何某1好像在等文某发卖了六合彩的单子，等到9点左右黄某接到文某的微信图片，随后黄某将图片传给了“龙八娃”，过了一会“龙八娃”给何某1打电话说不接这期的单子，好像是下的注太重。何某1叫他帮忙想法把一个5000元的特码发出去，看有没有接单，他就找了“何四娃”，“何四娃”就接了单。第二天，何某1就说中了21.5万，后“何四娃”就将钱打到了他的卡上。后何某1要求他转了14万到文某的账上，剩余7万元交到公安机关了。
吕某对何某2进行了辨认。
4、被告人何某2的供述，证实2015年12月29日晚上大约9点20分的样子，他接到吕某的电话，问他能不能帮忙转个5000元的特码，他说好久没做了，只能帮忙联系别人。他就给“范二哥”打电话，“范二哥”同意接，他就帮吕某把这个5000元的特码转出去了。吕某是电话下注的，没有付本金，后头该特码中了21.5万元，扣除本金5000元，他该支付吕某21万，因为之前他在吕某处借了5000元钱，他就转账21.5万元给吕某。
被告人何某1向法庭提交了芦溪镇兴阳山村村民委员会证明，证实何某11993年犯流氓罪，1996年刑满释放后在家遵纪守法，无违法犯罪记录。
被告人文某向法庭提交了顺庆区人民医院疾病诊断证明书、芦溪镇坪罗坎居委会证明、灯台乡任家沟村村委会证明、医院费用结算票据、体检报告，证实文某平时表现好，其妻子身患癌症，自己也患有疾病，家庭困难。
被告人吕某向法庭提交了芦溪镇张家沟村村民委员会证明，证实吕某平时表现好，无违法犯罪记录。
被告人何某2向法庭提交了芦溪镇兴阳山村村民委员会证明，证实何某2平时遵纪守法，无违法犯罪记录。
本院认为，被告人何某1、文某以营利为目的，利用“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，二被告人组织多人投注“六合彩”，该行为属于聚众赌博，构成赌博罪；被告人吕某、何某2明知是赌博行为，仍帮助被告人何某1、文某投注，其行为构成赌博罪的共同犯罪。四被告人应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定处罚。南充市顺庆区人民检察院指控被告人何某1、文某、吕某、何某2犯开设赌场罪的犯罪事实正确，但罪名有误,本院予以纠正。被告人文某的辩护人对文某的行为不构成开设赌场罪、构成赌博罪的辩护意见，本院予以支持。
本案被告人何某1负责将下注的数据传给上家，文某负责接受投注，二人行为积极、作用相当，在共同犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”的规定，二被告人均为主犯；被告人吕某、何某2在本案中起帮助的次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，系从犯，可以从轻处罚。故被告人文某及其辩护人提出的文某系从犯的辩护意见，本院不予支持。
被告人何某1、文某、吕某、何某2犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，是自首，可以从轻处罚。
被告人何某1、文某、吕某、何某2犯罪情节较轻，并当庭认罪、悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”的规定，可以对四被告人宣告缓刑。据此，四被告人应当依照《中华人民共和国刑法》第七十三条“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”的规定处罚。
被告人何某1有前科，在量刑时将予以考虑。
依照最高人民法院、最高人民检察院“关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第八条“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”的规定，本案中通过投注赢取的21.5万元属于赌资，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，21.5万元赌资应予追缴。本案中被告人吕某已将赌资7万元上交国库；被告人文某将赌资14万元用于偿还自己的债务，赌资14万元应予追缴；另5000元赌资被告人何某2在给被告人吕某兑奖时在赌资21.5万元中予以扣减了，该5000元赌资应予以追缴。
据此，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院“关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第八条之规定，判决如下：
一、被告人何某1犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10，000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人文某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10，000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人吕某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金5，000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（罚金在判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人何某2犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金5，000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（罚金在判决生效后十日内缴纳。）
五、对被告人文某违法所得14万元予以追缴；对被告人何某2违法所得5000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王晓艳
人民陪审员 吴大胜
人民陪审员 申晓雷
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 李春梅