浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016)浙0602民初11322号
原告：绍兴市招商服务局。住所地：浙江省绍兴市越城区延安东路***号。
负责人：施新民，局长。
委托诉讼代理人：徐庆华，浙ＸＸ越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈子平，浙江越光律师事务所律师。
被告：浙江金帝房地产集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区新塘街道羽绒工业园区渔花塘***号。
法定代表人：钱忠贤,总经理。
委托诉讼代理人：陈月棋、胡超，北京中伦（杭州）律师事务所律师。
被告：绍兴金帝商业发展有限公司。住所地：浙江省绍兴市越城区金帝银泰城*幢***室-1。
法定代表人：李锯华，总经理。
委托诉讼代理人：王洪涛、郭超，浙江天册律师事务所律师。
原告绍兴市招商服务局与被告浙江金帝房地产集团有限公司、绍兴金帝商业发展有限公司合同纠纷一案，于2016年11月21日向本院起诉,本院于同日受理后，于同年12月6日向二被告发送起诉状副本及应诉通知书等。二被告于2016年12月26日向本院提出延长举证期限申请，本院依法准许延长举证期限至2017年2月14日。2017年2月14日，二被告向本院提交了证据。本院于2017年2月23日组织双方进行庭前证据交换，并依法适用普通程序，由审判员ＸＸＸ担任审判长，与代理审判员韩咪竹、人民陪审员张绍法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐庆华、陈子平，被告浙江金帝房地产集团有限公司委托代理人陈月棋、胡超，被告绍兴金帝商业发展有限公司委托代理人王洪涛、郭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告的诉讼请求：二被告共同向原告支付违约金9855万元（7.3亿*1.5%*9个月）。事实和理由：2010年1月19日，原告与杭州金帝房地产开发有限公司（现变更为浙江金帝房地产集团有限公司）在绍兴市越城区签订《绍兴和畅堂-
海尔曼斯地块项目合作协议》（以下简称合作协议）一份。双方就合作开发事宜作了具体约定，协议双方同时明确给予被告浙江金帝房地产集团有限公司提前开业奖励，奖励标准以被告浙江金帝房地产集团有限公司取得成交确认书和符合约定的项目地块之日起24个月为基准，每提前一个月开业，原告给予被告浙江金帝房地产集团有限公司相当于项目地块出让成交价1%的奖励金,以此类推，奖金总额不超过5500万元。如被告浙江金帝房地产集团有限公司取得项目地块，但未能按照本协议约定期限三年内实现整体开业，每延期一个月，被告浙江金帝房地产集团有限公司应支付相当于项目地块出让成交价1.5%的违约金。同日，被告浙江金帝房地产集团有限公司与绍兴市国土资源局签署《土地成交确认书》，确认土地出让价款为7.3亿元。2010年12月3日，原告与被告浙江金帝房地产集团有限公司、绍兴金帝置业有限公司（后变更为绍兴金帝商业发展有限公司）签订《补充协议》一份，两被告承诺于2014年3月1日前实现整体开业。合同签订后，原告按照约定承担了（或牵头承担）项目地块的拆迁、安置、补偿等工作，处理了涉及项目地块的其他纠纷，并促成了项目地块的消防验收，同时协助两被告取得了8000平方米地下车位（市规划局规划条件书中要求）的相关权利，也免除了项目所需支付的城市市政公共基础设施配套费等行政性费用，已经履行了协议约定的相关义务。但是“和畅堂-
海尔曼斯项目”——现名为“金帝银泰城”直到2014年12月12日才实现整体开业。相比《补充协议》约定的开业时间，延后286天。按合作协议约定，两被告应当支付违约金9855万元。原告认为，原告与两被告之间的约定，权利义务平等、内容合法有效，应当受到法律保护。
二被告的答辩意见：原、被告之间的合同纠纷案，从程序上讲,本案不属于法院受理民事诉讼的范围；从实体上看，原告的诉请没有事实和法律依据，因此请求人民法院依法驳回原告的起诉或者诉讼请求，事实和理由如下：
一、案涉协议系行政协议，由行政协议产生的争议依法属于行政诉讼的受理范围，不属于民事诉讼的受理范围。原告作为行政机关，不具有民事诉讼原告的主体资格。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款对行政协议进行了如下定义“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”而且，从目的要素（为了公共利益，实现行政管理目的）、职责要素（行政机关履行行政职责）、主体要素（由行政机关与公民、法人或其他组织订立）、行为要素（行政机关与相对人协商一致达成）和内容要素（具有行政法上的权利义务关系）五个方面判断本案所涉合作协议和补充协议属于典型的行政协议。
二、案涉地块项目按期竣工开业是以原告按约履行合同为前提条件的，由于原告未按约定履行合同导致涉案地块项目逾期开工、竣工，被告不应承担违约责任。相反，原告应按约承担相应的违约责任。1、案涉项目地块因土壤污染无法通过环评审批导致逾期开工270天，该270天是由于原告违约造成，不应作为计算被告逾期开业的依据。2、案涉地块项目因额外文物保护审批导致逾期开工141天，该逾期开工天数也是由于原告违约所直接导致，应由原告承担逾期后果。3、原告未在约定期限内促成被告取得建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，导致逾期622天。鉴于原告存在的违约行为导致的工期延误均不可归责于被告，且原告主张的逾期天数少于不应归责于被告的延误天数，故延期开业的责任不应由被告承担。相反，原告应按协议约定按日向被告支付违约金56.8万元。
三、涉案地块项目开工后，由于政府原因导致工期延误100天，被告竣工开业日期应予以顺延。1、案涉地块项目因中高考停工导致工期延误59天。2、因政府各类要求（绍兴市政府为推进国家环保模范城市复核工作、推进全国文明城市创建等）导致工期延误41天。绍兴市政府为了不可预见的行政管理需要，采用行政命令的方式要求被告在内的企业进行停工，所延误的工期应属于政府原因，不能归责于被告，不能用来作为计算被告逾期开业的依据。
四、原告主张的违约金数额过高且不合理，违背了公平原则。合作协议项下的逾期开业违约金标准是由2009年10月9日绍兴市人民政府举行的第43次常务会议所确定的，被告作为行政相对人没有进行修改的能力和余地。原告依此来主张近亿元的违约金，于法无据，于理不合。违约金设立的本意是为了弥补被违约方因违约行为所遭受的损失，当违约金数额明显高于违约产生的损失的，合同法明确规定了当事人有要求法院进行调整的权利。具体到本案，原告与被告签订的合同目的已经实现，在合作协议履行过程中，虽然事实上与双方约定的开业时间相比是逾期了，但该逾期的责任不应归责于被告，况且该等逾期并没有给原告达到合同目的产生影响，也没有造成原告任何经济上的损失。因此原告在没有任何经济损失产生，且实现合同目的情形下，再向被告索要近亿元的逾期开业违约金没有事实和法律依据，也不合理，违背了公平原则。
综上，被告认为，原告作为政府一方在履约过程中数次违约，不但使得被告未能按期完工开业，而且给被告造成巨额损失。原告向被告主张巨额违约金的行为混淆了责任关系，有悖依法行政和诚信原则，给绍兴市的整体招商环境造成了极大的负面影响。被告请求法院在查明事实基础上，驳回原告的起诉或者诉讼请求，以保证被告的合法权益。
被告绍兴金帝商业发展有限公司补充答辩意见：案涉协议性质属行政协议，在2015年行政诉讼法修改后最高院对行政协议有明确规定。以最高人民法院（2012）民二终字第126号案例为代表的案件确立了将以签订主体是否平等，协议内容有无体现政府行政权作为认定是否为行政协议的审查标准，并作出了厘清协议属性后认定不属于民商事诉讼范围驳回相应起诉的处理原则。本案中，原告作为政府招商主管部门，在合作协议和补充协议中对答辩人承诺了许多政府其他主管部门职责下的义务，而这些政府部门并非合作协议及补充协议的签约主体，可见合作协议及补充协议实际上是代表绍兴市人民政签订的招商投资协议，相关义务由市政府众多部门行使行政管理权分别履行，这与民事合同中无法约定合同外第三方义务的原则存在巨大区别，并且其中有关优惠政策以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容，更是属于政府行使行政权的范畴。项目地块的开发周期、违约责任的追究标准、奖惩方式的制定均是2009年10月9日绍兴市人民政府举行的第43次常务会议所确定的，并非协议双方平等主体协商而达成；合作协议的补充协议也直接明确是根据市政府办公室第529号抄告单所签订，完全是政府意志的体现和载体，行政性不言而喻。被告认为，合作协议和补充协议的签订主体身份、协议内容与合同法第2条规定明显不符，不是平等主体之间达成的民事合同，是完全的行政协议。而且，与本案性质相同的绍兴市国土资源局起诉被告国有土地出让合同纠纷一案，绍兴市中级人民法院最终作出（2016）浙06民辖终781号案件，认定国有土地协议是行政协议，不属民事诉讼的受理范围，驳回了绍兴市国土资源局索要高额违约金的起诉，故本案涉及的协议也应当为行政协议。
经审理查明：2010年1月19日，原告绍兴市招商服务局（甲方）与杭州金帝房地产开发有限公司（乙方，现更名为浙江金帝房地产集团有限公司）签订《绍兴和畅堂-
海尔曼斯地块项目合作协议》（以下简称合作协议）一份，约定甲方为提高绍兴城市商贸业发展水平，吸引国内外一流地产开发商，鼓励引进一流商业品牌和先进商业经营模式，实现和畅堂-
海尔曼斯地块项目“早开工、早投用、早达效”。甲乙双方本着友好、平等、互利的原则，达成以下条款：项目地块竞得人应在竞得土地、取得项目地块出让成交确认书之日起三个月内动工，三年内完成建设、招商并实现整体开业（前述建设时间要求不包含非竞得人原因导致的工期延误，该等延误时间据实顺延，下同）。
合同约定的甲方主要义务：甲方向乙方交付的项目地块达到满足项目建设运营需求的“六通一平”净地交地标准。在乙方备齐相关资料后10个工作日内，甲方促成项目公司取得全部项目地块的建设用地规划许可证；甲方协调争取在乙方全部支付公开出让成交价后持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明资料在15个工作日内，促成乙方项目公司申请取得全部项目地块的国有土地使用权证；甲方促成规划局依据项目地块成交确认书受理乙方或项目公司规划报批申请文件，并促成项目公司在乙方竞得项目地块后90日内取得全部项目地块的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。在项目工程形象进度出正负零且投入占总投资25%后10个工作日内，促成项目公司取得项目预售许可证。
合同约定的乙方主要义务：乙方竞得项目地块后，在绍兴市全额出资设立的具有法人资格且独立核算的项目公司作为项目地块的开发主体，并由乙方或项目公司按约支付成交价。
甲方的主要责任：甲方负责完成项目地块的土地征收、土地拆迁、安置、补偿等所可能发生的任何遗留问题，由此引起的任何纠纷应由甲方负责处理并承担全部责任，不能因此影响乙方和项目公司的施工或损害乙方和项目公司其他任何合法权益，否则导致乙方和项目公司因施工迟延遭受的损失由甲方承担。甲方保证项目地块不涉及历史文化名城保护等问题（不可预见因素导致的除外），乙方及项目公司无需就此办理规划、文物等审批手续，且不承担任何责任。
乙方的主要责任：乙方竞得项目地块，乙方或项目公司按本协议约定按时足额支付价款。在甲方按时向乙方或项目公司交付达到交地标准的全部项目地块的前提下，乙方承诺，项目中的商业中心在2010年3月底前开工，2012年12月底前竣工开业。
违约责任：如甲方未如约交付达到“三通一平”交地标准的项目地块，则每逾期1日，甲方应向乙方支付已付款项的0.3‰的违约金；逾期达到90日的，乙方有权解除协议，甲方应返还乙方已付款项，并向乙方支付已付款项的10%的违约金；乙方也有权选择不解除本协议，则甲方应自逾期之日起，每日向乙方支付已付款项的0.8‰的违约金。如乙方竞得项目地块，但未能按照本协议约定期限三年内实现整体开业，每延期一个月，乙方应支付相当于项目地块出让成交价1.5%的违约金。
2010年12月3日，原告（甲方）与绍兴金帝置业有限公司（乙方）签订《补充协议》一份，双方就履行《项目合作协议》有关事项达成补充协议：1、甲方确保在乙方提交办理国有土地使用权证所需的全部材料之日起2个工作日内，乙方取得国有土地使用权证。2、处置人防坑道的作业及因此而产生的全部费用，由乙方承担，与甲方无关。甲、乙双方一致确认，人防方案明确之日及会议纪要出具日2010年12月1日，视为甲方已交付符合合作协议约定的“三通一平”标准的项目地块时间。3、建设项目乙方必须在2011年3月1日前动工（以打桩为准），在2014年3月1日前竣工并实现整体开业。提前开业奖励时间要求相应顺延三个月。乙方承诺该动工及竣工并实现整体开业的时间，不受其他因素影响，严格遵守该时间约定。4、无论甲方或乙方在履行合作协议项下交地、支付土地出让金义务过程中任何时间有无违约，甲乙双方均互不追究对方相应法律责任。5、合作协议项下的有关甲方促成或协调事项，甲方将继续进行帮助。原告在甲方处盖印，绍兴金帝置业有限公司、杭州金帝房地产开发有限公司在乙方处盖印。
2010年1月19日，绍兴市国土资源局与土地竞得人杭州金帝房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让成交确认书》，确定土地价款总额为人民币730000000元。
2010年11月24日，出让人绍兴市国土资源局与受让人绍兴金帝置业有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，并经绍兴市国信公证处公证。
2010年7月6日，绍兴金帝置业有限公司与煤科集团杭州环保研究院有限公司签订《绍兴金帝置业有限公司“海曼城”建设项目环境影响报告书》的技术服务合同，委托该院进行环评。合同履行过程中，经该院委托绍兴市环境监测中心站对项目环境影响评价现状进行检测后发现项目地块土壤的铜、锌污染物指标超出《土壤环境质量标准》二级标准，地块土壤的现状无法满足环保审批要求。后经多部门协调，并对土壤弃方处置及污染防治措施等方案进行多方讨论论证后，落实含污染物土壤的处置方案并达到环保要求。由于项目土壤铜、锌污染物指标超标的原因，使得环评报批工作延误了约九个月的时间。
2011年8月8日，绍兴市环境保护局出具《关于绍兴金帝置业有限公司“海曼城”建设项目环境影响报告书的批复》。
2011年9月9日，被告取得建设工程规划许可证。
2011年12月31日，被告取得建筑工程施工许可证。
2014年12月12日，被告开发的金帝银泰城整体开业。
同时查明：2011年2月10日，绍兴金帝置业有限公司在《绍兴日报》刊登开发建设方案公示后接到绍兴市文物局通知，要求在开工前签订《绍兴市地下文物保护合同》。后经绍兴市招商服务局协调，绍兴市文物管理局于2011年6月30日出具证明“海尔曼斯地块的金帝.海曼城项目不列入秋瑾故居文物保护范围之内，同意该项目在其规划区域内建设。”
2012年5月28日、2013年5月28日、2014年5月28日，绍兴市建筑市场管理处下发《关于加强中高考期间建筑工地噪声管理的通知》，规定6月1日（5月31日）至6月16日为中高考建筑施工限噪期，每日19时至次日7时一律停止夜间建筑（桩基）施工，在初中、高中学校周围150米范围内的建筑工地白天停止打桩、砼作业、电锯等高噪声施工作业；中考和高考以及普通高中学业水平考试期间停止一切可能产生噪声而干扰考生考试的施工作业。案涉项目地块处于绍兴市文理学院附属中学150米范围内。
查明事实部分由原、被告无异议的《项目合作协议》、《补充协议》、《土地成交确认书》、《土地出让合同》（含公证书）、《技术服务合同》、《环境影响报告书的批复》、《绍兴市建筑市场管理处关于加强中高考期间建筑工地噪声管理的通知》（3份）、《函》、绍兴市文物管理局证明、绍兴市城市规划测绘院《绍兴市文理学院附中至金帝银泰城用地红线距离附图》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等证据予以证实。
关于被告提供的原告有异议的煤科集团杭州环保研究院有限公司出具的《情况说明》。本院认为该情况说明加盖了公司印章和法定代表人私印，并由经办人签字。从双方签订合同内容来看，煤科集团杭州环保研究院有限公司具体负责对案涉地块环境质量和项目污染源进行监测调查，并按要求编制环评报告书。其出具的情况说明属于其承担的合同义务范围内，与双方无异议的案涉地块土壤污染、治理方案以及通过环评情况相一致，且能与被告提供的原告无异议的其他证据相印证。原告关于该情况说明不符合证据形式要件以及无其他与之佐证的意见不成立。根据该情况说明并结合双方的庭审陈述和无异议的其他证据，本院认定因案涉土壤污染问题导致环评报批工作延误约9个月时间。
本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《合作协议》和《补充协议》性质。二、被告是否存在违约行为及违约责任的认定。
一、关于争议焦点一
原告主张为民事协议，被告抗辩为行政协议，本院认为《合作协议》和《补充协议》具备行政协议的部分特征，如协议一方为行政主体，协议目的是为了实现公共利益，绍兴市招商服务局签订案涉协议是在其法定职责范围内，而且协议内容上具有政策优惠等行政措施，但案涉协议不宜认定为行政协议而应作为民事纠纷处理。理由如下：
1、协议主要内容并不涉及行政法上的权利义务。原告负有促成被告签订土地出让合同、协助被告取得符合约定标准的土地、促成被告在约定时间内取得国有土地使用权证书、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证并配合被告推进项目建设等义务，原告的主要合同义务为协助和配合被告进行项目地块开发建设，而不涉及行政法上的权利义务。协议中虽然有政策优惠的约定，但并非协议主要内容，是政府为促进当地经济发展而吸引开发商前来投资的一种手段。而且，协议中并不存在特事特办的行政措施，故案涉协议不完全具备行政协议的特征，不宜认定为行政协议。
2、从诉讼程序上讲，在任何一方存在违约行为的情形下，法律应当给予其救济途径。如将案涉协议认定为行政协议从而作为行政纠纷处理，则作为行政主体一方将丧失法律上的救济权利，不能体现法律平等保护各方当事人合法权益的目的。故就本案纠纷而言，作为民事纠纷处理，既能保障协议双方合法权益，又能有效解决双方纠纷。
二、关于争议焦点二
协议约定被告应于2014年3月1日前竣工并实现整体开业，然被告实现整体开业时间为2014年12月12日。被告抗辩存在非竞得人原因导致的工期延误，关于该些理由是否成立，本院将逐一分析:
（一）关于工期延误的原因分析
1、土壤污染
双方对案涉地块存在铜、锌等重金属污染的事实予以认可。根据协议约定，原告应当协助被告取得符合开发标准的地块。而含有重金属污染的土壤依法无法满足环保审批要求，故在污染土壤处置之前被告无法对取得的土地进行开发建设，必然影响工程施工进度，此系非竞得人（被告）原因。
2、文物保护审批
协议约定原告保证地块不涉及历史文化名城保护等问题（不可预见因素导致的除外），被告及项目公司无需就此办理规划、文物等审批手续，且不承担任何责任。然被告提供的证据足以认定文物部门要求被告办理文物保护审批手续，文物保护审批手续虽经原告协调后不再需要办理，但该协调过程对工程施工进度也会造成延误的不利影响，此系非竞得人（被告）原因。
3、“证件”延迟取得
协议约定由原告促成被告取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证等证件，被告须在2011年3月1日前动工（以打桩为准）。然直至2011年12月31日，被告方取得建设项目开发所需的所有证件，具备建设项目开发的条件。而证件的延迟取得将影响工程的合法开工，也系非竞得人（被告）原因。
4、一年一度的中高考
2012年至2014年一年一度的中高考期间施工限噪。文件要求在限噪期间，市区各建筑施工项目自每日19时至次日7时止一律停止夜间建筑（桩基）施工，在初中、高中学校周围150米范围内的建筑工地白天停止打桩、砼作业、电锯等高噪声施工作业；在中高考期间停止一切可能产生噪声而干扰考生考试的施工作为。案涉工地处于绍兴市文理学院附属中学150米范围内，中高考期间的限噪规定影响工程施工进度，此也系非竞得人（被告）原因。
5、2012年国家环保模范城市复核迎检
文件要求在迎检期间（3月27日至3月29日），市区所有建筑工地暂停停工（除紧急抢修工程和经市政府批准的重大项目外）。案涉项目为经市政府批准的重大项目，根据文件要求可以不停工，被告为保证国家环保模范城市复核迎检工作不受影响而自愿停工，系其自行处分权利的表现，属于竞得人（被告）原因。
6、2012年为迎接金鸡百花奖的专项整治活动、三次扬尘专项治理、文明城市创建整改
文件要求在绍各建筑施工、桩基施工企业做好修整围墙、门前三包、场所容貌等工作；有效控制建筑工地工程车辆给城市带来的扬尘污染，并对扬尘进行治理以及保持工地整洁、符合建筑工地安全生产管理等工作，该事由虽非竞得人原因，但该些事由并不必然影响工程施工进度，被告以此为由主张工期延误，本院不予采信。
综上，土壤污染、文物保护审批、“证件”延迟取得和一年一度的中高考等均系非竞得人（被告）原因，在不同程度上均会导致工程工期延误。
（二）关于工期延误的据实顺延
1、工期延误可否顺延
《项目协议》约定项目地块完成建设时间要求不包括非竞得人原因导致的工期延误，该等延误时间据实顺延。而《补充协议》约定建设项目须在2011年3月1日前动工，在2014年3月1日前竣工并整体开业……该动工时间及竣工并实现整体开业时间不受其他因素影响。
本院认为，上述“四种原因”均会导致工期延误，且该四种原因均非竞得人原因所致。就上述“四种原因”而言，土壤污染、文物保护审批、“证件”延迟取得等三种原因属于在协议签订时无法预见到的原因，且属于原告未按协议约定履行协助配合义务所致，该三种原因不属于补充协议约定的“其他因素”，因该三种原因导致的工期延误应当据实顺延。关于一年一度的中高考，被告作为专门从事房地产开发的公司对由此事由引起的建设工程停工应当有所预见，而且被告作为土地竞得人对土地坐落位置清楚，故中高考限噪导致的工期延误属于补充协议约定的“其他因素”，因该原因导致的工期延误不应顺延。
综上，因土壤污染、文物保护审批、“证件”延迟取得等三种原因导致的工期延误应当据实顺延。
2、工期据实顺延的分析
案涉地块因土壤污染通过绍兴市环境保护局审批并取得环评批复的时间为2011年8月8日，相对于正常环评报批工作延误约9个月。经原告协助配合，被告取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的时间为2011年9月9日和2011年12月31日。协议约定被告在开发项目过程中无需办理规划和文物审批手续，实际被要求办理，被告于2011年6月30日获得文物管理部门同意项目建设的证明。这些非因竞得人原因造成的工期延误在时间上存在交叉和重叠，而环评通过、文物部门许可、“证件”取得是建设工程合法开工的前提条件，相较于协议约定的开工时间（2011年3月1日）延误了近10个月，故竣工开业时间应相应顺延至2014年12月31日。被告实际于2014年12月12日实现整体开业，根据协议约定，被告不存在延期开业的违约行为。原告主张违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的被告实际于2011年5月20日施工建设的意见。被告对此不予认可，认为2011年5月20日仅为试桩，并非正式开工。本院认为，根据协议约定，动工标准应以打桩为准，就工程施工而言，试桩和打桩是两个不同的概念，在被告对原告的陈述不予认可，而原告又未提供证据证明被告于2011年5月20日正式打桩的前提下，本院对原告的主张不予采信。即便被告在2011年5月20日开工属实，也因其未取得合法开工手续而不符合法律规定，本院对原告主张的违法开工时间不予认定，原告也不能以此为由免除其应当承担的责任。
三、假设被告存在延期开业的违约责任分析
在不考虑合法开工的各类证件取得时间的前提下，假设原告主张的被告于2011年5月20日开工成立，因协议约定开工时间为2011年3月1日，原告未举证证明该延迟开工系由被告原因所致，故开工时间应据实顺延至2011年5月20日，竣工开业时间也应顺延至2014年5月20日。
即便以2011年5月20日作为计算开工的时间点，不可否认的是被告在工程施工过程中需要对污染土壤进行处置而且需要处理文物保护审批事宜，该些事项均会导致工期延误，由此造成的工期延误应当据实顺延。关于顺延时间，因处置污染土壤、处理文物保护审批和工程施工建设存在交叉和重叠，故无法准确计算。根据案件的实际情况，本院假设因上述事由存在而竣工开业时间可据实顺延，但被告仍未能在约定时间竣工开业，原告根据协议约定可向被告主张违约责任。
合同法第一百一十四条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。依据合同法司法解释二第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从上述法律规定来看，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。违约金的数额与违约损失数额大体一致是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。
本案中，即便被告存在延期开业的行为也无需向原告支付违约金，理由如下：
首先，从实际损失来看。违约造成的损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。本案中，原告主张近亿元的违约金，但其作为协助和配合被告履行案涉协议的一方，并未提供证据证明其因被告延期开业造成的实际损失。相反，被告在履行合同过程中，仅因土壤污染问题就多支出额外的人力、物力和财力，对因延期开业造成损失的也是被告。
其次，从合同履行情况来看。被告完全履行了土地出让金交付的主要合同义务，并积极履行项目地块建设开发义务，为实现早日开业，不惜在未取得合法权证的前提下动工。而原告存在未完全履行和未按约履行合同义务的情形，如未能协助被告取得符合交地标准的土地，未协助原告在协议约定时间内取得各类证件等等。
第三，从过错程度来看。项目地块存在重金属污染可能导致被告的合同目的无法实现，此原告重大过错之一。在发现土壤污染后，原告及主要责任部门未能承担污染土壤的治理义务，此原告过错之二。原告未能协助被告及时取得项目土地开发所需的各类证件，此原告过错之三。相反，被告在面对各类开发困难时，积极主动治理污染土壤，处理文物保护审批等。案涉工程延迟开业的主要过错在于原告。
综上，假设被告延期开业的违约行为可以认定的前提下，因原告在合同履行过程中存在的违约情形更加严重，过错程度更大且无证据证明其存在实际损失，本院从公平原则角度考虑，对原告主张的违约金不予支持。
综合以上分析，原告以被告延期开业为由主张近亿元的违约金缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告绍兴市招商服务局的诉讼请求。
本案案件受理费534550元，由原告绍兴市招商服务局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸＸ
代理审判员 韩咪竹
人民陪审员 张绍法
二〇一七年四月十七日
书 记 员 张 萍
附页：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。