湖南省澧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0723刑初69号
公诉机关湖南省澧县人民检察院。
被告单位湖南三龙房地产开发有限公司（以下简称三龙公司），住所地：湖南省怀化市鹤城区府星路85号。
法定代表人曾大鹏，董事长。
被告单位诉讼代表人欧阳天良，男，1966年4月8日出生，汉族，大学本科文化，住湖南省怀化市。曾任湖南天龙投资集团下属企业三龙公司总经理，现任湖南天龙投资集团副总裁。
被告人曾大鹏，男，1970年2月1日出生于，汉族，博士文化程度，湖南三龙公司法定代表人，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌单位行贿罪，于2013年6月25日被澧县人民检察院决定指定居所监视居住，次日由常德市公安局武陵分局城西派出所执行；2013年10月25日，澧县人民检察院决定对其取保候审，次日由怀化市公安局鹤城分局执行；2014年10月25日，澧县人民检察院决定对其解除取保候审，次日由怀化市公安局鹤城分局执行；2016年3月21日，本院决定对其取保候审，当日由怀化市公安局鹤城分局执行；2016年12月14日，本院决定对其监视居住，当日由怀化市公安局鹤城分局执行。
辩护人高维俭，重庆德正天泽律师事务所律师。
辩护人贺小电，湖南纲维律师事务所律师。
澧县人民检察院以湘澧检刑诉（2016）65号起诉书指控被告单位三龙公司、被告人曾大鹏犯行贿罪，向本院提起公诉。本院根据湖南省高级人民法院的指定管辖，于2016年3月21日受理此案。本院受理后，依法组成合议庭审理本案过程中，因案件出现了依法需要中止审理的情形，本院于2016年6月2日中止本案审理；2017年8月25日，因中止事由消失，本院恢复审理本案。因案情复杂，经常德市中级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。本院于2017年9月8日公开开庭审理了本案。代理书记员郭珊珊担任法庭记录。澧县人民检察院指派检察官汪某出庭支持公诉，被告单位三龙公司、被告人曾大鹏及其辩护人贺小电到庭参加了诉讼，被告人曾大鹏的辩护人高维俭未到庭参加诉讼，但提交了书面辩护意见，本案现已审理终结。
澧县人民检察院指控：2009年3月至2013年春节，被告单位三龙公司为谋取不正当利益以及感谢杨某1（已判刑）在其公司工程规划方面给予的帮助，由时任公司董事长的被告人曾大鹏先后8次向时任怀化市副市长杨某1行贿人民币42万元，杨某1利用职务上的便利，通过签字审批及向时任怀化市规划局局长贺某1打招呼等方式，使三龙公司开发的天龙.凤某（又称凤舞九天）项目违反规定变相提高容积率，为该公司谋取不正当利益788.4万元。案发后，被告单位三龙公司退缴了获取的不当利益788.4万元。
澧县人民检察院上述指控向本院提交了怀化市城市规划委员会会议纪要等书证；证人杨某4、贺某1、杨某1等人的证言；被告人曾大鹏的供述和辩解及鉴定意见的证据，认为被告单位三龙公司及作为该公司直接负责的主管人员和直接责任人的被告人曾大鹏，为本单位谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应以单位行贿罪追究刑事责任，提请本院依法判处。
被告单位三龙公司对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人曾大鹏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人曾大鹏的辩护人贺小电发表辩护意见称，被告人曾大鹏实施单位行贿的数额超过最高人民检察院确定的立案标准不多，这一立案标准实施于1999年，数额犯罪尤其是贪污受贿等相关贿赂犯罪数额已发生很大变化；被告人曾大鹏为单位谋取利益，要求将公共绿地、道路面积作为容积率的计算基数，具有一定的客观原因及部门规章这一法律规范性文件基础。被告人曾大鹏犯罪情节轻微，鉴于被告人曾大鹏归案后如实供述了自己所犯罪行并退缴了被告单位全部违法所得，平时主动从事诸如捐资助学等慈善事业，主观恶性小，社会危害性不大，请求本院依法对被告人曾大鹏免予刑事处罚。
被告人曾大鹏的辩护人高维俭提出如下书面辩护意见：1、被告人曾大鹏与杨某1一直关系密切，互有往来，且有知遇之恩，多次拜节时共送给杨某17万元不属于单位行贿；2、曾大鹏向杨某1赠送35万元购房款系基于私人情义，不具备行贿故意，无证据证明曾大鹏给杨某1送钱时有具体的请托事项，根据刑法适用应严格限制不利于被告人的解释基本原则，其行为不能认定单位行贿；3、公诉机关指控被告单位获取非法利益788.4万元，证据不足，不能认定；4、被告人曾大鹏归案后如实供述给杨某1送钱的事实，对杨某1受贿案起了重大配合作用；被告人曾大鹏系初犯、偶犯，无前科劣迹，主观恶性明显较小，且热心社会公益事业，积极捐资助学，社会反响好，结合本案定性存在重大法律争议的情况，建议对被告人曾大鹏免于刑事处罚。
经审理查明：
2009年3月至2013年春节，被告单位三龙公司为谋取不正当利益及感谢时任湖南省怀化市副市长的杨冬英为三龙公司在房地产开发项目方面的帮助，由时任公司法人代表的被告人曾大鹏多次向杨某1行贿共计人民币42万元。杨某1利用职务上的便利，通过签字审批及给时任怀化市规划局局长的贺某1等打招呼的方式，为三龙公司开发的“天龙.凤某”（又称凤舞九天）项目变相提高容积率提供帮助，致三龙公司获得不正当利益788.4万元。具体行贿事实如下：
2009年3月，被告人曾大鹏得知杨冬英欲为其母亲在被告单位三龙公司开发的“天龙御园”小区购买住房一套后，即安排公司财务人员从公司账上支取人民币35万元，由被告人曾大鹏送到杨某1家里，杨某1予以收受。后杨某1安排其弟弟杨某2交付购房款人民币35万元。
2011年至2012年每年春节、中秋节及杨某1生日，被告人曾大鹏每次送给杨某1人民币1万元；2013年春节，被告人曾大鹏送给杨某1人民币1万元，7次共送给杨某1人民币7万元。
综上，被告单位三龙公司由被告人曾大鹏作代表，共向杨某1行贿人民币42万元。
被告人曾大鹏归案后，如实供述了上述事实，被告单位三龙公司退缴了违法获利788.4万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院确认的证据证明：
1、企业法人营业执照、怀化市工商行政管理局企业注册登记资料，证明三龙公司于2005年4月18日成立，法人代表为曾大鹏，董事长。
2、被告人曾大鹏的身份信息，证明曾大鹏的基本情况，系具有完全刑事责任能力的中国公民。
3、湖南天龙投资集团“关于欧阳天良同志职务任命的通知”、委托书、欧阳天良身份证复印件，证明欧阳天良的基本情况及三龙公司委托欧阳天良为该公司涉嫌单位行贿罪的诉讼代表人的事实。
4、证人杨某2的证言，证明为了方便照顾母亲艾友珍，杨先凡在怀化市“天龙御园”买了一套房子，房价35万余元，姐姐杨某1出10万元。在买房前，杨某1将杨某2叫到家里，给了35万元现金，要杨某2以后再还她25万元。杨某2将该35万元先存到自己农行储蓄卡中，第二天到“天龙御园”售楼部交了35万元购房款。后来，黄某2从杨某2开发的廉租房工程款中扣了25万元给杨某1，是通过杨某2以杨操的名义在中国银行开的卡转给杨某1的。
5、证人黄某1（又名黄某2）的证言，证明在与杨某2搞廉租房工程的过程中，杨某1说杨某2欠其的购房款，要黄某1从工程款中扣25万元给杨某1，杨某2同意。2011年廉租房工程款结清后，杨某1安排黄某1将杨某2工程款中的25万元打入杨某2儿子杨操的银行账户，并将杨操的银行账户给了杨某1。
6、三龙公司2011年第009号凭证、怀化市房屋转移登记申请表、商品房买卖合同95P478、证明杨某2以儿子杨操的名义购买了“天龙御园”5栋1203号房。
7、三龙公司收款凭证、杨某2用农业银行卡刷卡单据、房屋买卖合同审核流转单，证明2009年3月16日，杨操在三龙公司购房一套，交款35万元。
8、证人申某的证言，证明申某2005年始在三龙公司工作，负责购买材料、公司的维修和装修等工作。三龙公司会计凭证附件1“费用报销单”2009年5月31日购水泥347264元，附件3“费用报销单”2009年5月31日购办公用品2736元，费用报销单报销人签名是申某亲笔填写的，上面的年月日和金额不是申某填写，申某没有在出纳那里报账拿钱，是谁要申某签的记不清楚。2009年5月31日49号、50号凭证写明“申某老大”取款。申某不是公司员工称呼的老大，公司员工一般称呼曾大鹏为老大。
9、证人周某的证言，证明周某2005年7月至2011年5月任三龙公司出纳。周某记的出纳现金日记账，2009年3月24日取款35万元，是借给了曾总（曾大鹏），曾大鹏当时给周某打了借条，后曾用以下票据冲抵35万元借款。分别是2009年5月31日第49号、50号凭证，公司财务2009年5月31日第75号凭证，记付水泥款347264元，付办公用品2736元，共35万元，报账人申某，审批人曾大鹏。
10、湖南省高级人民法院（2016）湘刑终65号刑事判决书、常德市中级人民法院（2014）常刑二字第3号刑事判决书，证明杨某1收受曾大鹏贿赂人民币42万元的事实已经生效裁判文书认定的事实。
11、证人钦松涛的证言，证明：钦松涛2008年春节从曾照辉手里花430万左右拿到了后来做“凤某”项目的这块地，曾照辉给钦松涛提供了该宗地的国有土地使用权证，后钦松涛以湖南天安房地产开发有限公司的名义办理了国土证和建设用地规划许可证。曾照辉给钦松涛的国土证上的土地使用面积比钦松涛后来办的国土证上的土地使用面积要多，土地使用面积减少的原因是钦松涛到怀化市规划局办建设用地规划许可证时，怀化市规划局对这宗地的规划进行了调整，将规划用地的面积减少了，根据调整后再实地测绘的面积给湖南天安房地产开发有限公司颁发的土地使用证。2009年初，钦松涛以520万的价格将该宗地转让给三龙公司，面积只限于湖南天安房地产开发有限公司办理的土地使用权证上确定的面积。钦松涛未支付其他另外款项，三龙公司也未支付其他另外款项。该宗地出让时容积率只有1.5，开发这块地没有什么价值，所以才决定将这块地转手卖出去。
12、证人欧阳天良的证言，证明2005年5月至2010年6月，欧阳天良任三龙公司总经理。“天龙.凤舞九天”项目用地是从湖南天安房地产开发有限公司受让得来的，转让价款是500多万元。该宗政府出让时的容积率应该是在1.5到1.8左右，天安公司在将这块土地转让给三龙公司前已经办理了建设工程规划许可证和国有土地使用权证。三龙公司如果按照这个容积率去开发是亏本的，钦松涛说到规划部门咨询过，容积率可以调整提高，所以三龙才决定受让这块地，曾大鹏交代欧阳天良按照国家标准高层建筑不超过3.5的容积率这个指标核算成本。为“凤某”项目规划方面的事，欧阳天良和曾大鹏、怀化市原政法委书记李铁岩到规划局贺永春的办公室汇报方案，因为方案里面将绿地、公共道路计算到容积率的用地面积里，欧阳天良和孙某发生争执，贺某1也不同意三龙公司的方案。在作规划方案前，没有看到《怀化市湖天区控制性详细规划》，该控规上B-25地块就是“凤某”规划中的地块，没有把绿化带和道路纳入用地范围，如果在作规划之前看到这个控制性详细规划，就不会和孙某发生争执，不会要求把绿地和道路作为计算容积率的用地面积里面来。
13、证人张某1的证言，证明张某1是三龙公司副总经理。三龙公司“凤某”项目容积率由1.5调整至3.85后，由张某1代表公司委托中介公司按照10800平方米评估需补交的土地出让金。
14、证人贺某2红证明贺某2红2009年4月到三龙公司工作任副总工程师。三龙公司开发“凤舞九天”项目的块地，是从湖南天安房地产公司转让过来的，贺主要是负责规划设计方案与设计单位的对接工作。在规划方案的设计过程中，由于原来这块地的容积率是1.5，三龙在和天安公司签订土地转让协议时，有一个口头约定，即这块地的容积率能够调整提高，三龙公司就受让这块地，如果不能够调整提高，三龙公司就不要这块地。三龙公司把天安公司提供的建设用地红某和《怀化市城市规划管理技术规定》交给北京世纪千府设计有限公司进行规划方案设计。设计单位给三龙出具的初步设计方案是五栋高层、一栋多层，总建筑面积是10万多平米，容积率4点多。三龙公司根据初步设计方案和市规划局进行衔接，经过市规划局初步审查、核定容积率控制在3.85以下，但必须走容积率的调整程序。三龙公司按照3.85的容积率提交初步设计方案。市规划局对三龙公司的初步的设计方案认为容积率太高，没有通过，要求三龙公司按照3.85的容积率进行修改。三龙公司修改之后又把方案送到市规划局技术科，技术科对方案进行初审之后，认为符合要求，再上技术评审会，这次的技术评审会就通过了三龙公司按照3.85的容积率报送的修改方案，技术评审会通过之后又进行了容积率调整的公示，公示之后就由市规划局报市规委会研究，市规委会研究也通过了三龙公司按照3.85的容积率设计的方案，方案通过之后三龙公司就相继办理了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的副本，并按相关规定于2011年3月份开工建设。
15、证人贺某1的证言，证明贺勇春2008年12月至2012年8月任怀化市规划局局长。贺某1担任局长后，逐步规范计算容积率的标准，2009年市规划局出台了《怀化市城市规划管理技术规定（试行）》，以净用地面积作为计算容积率的基地面积。这个规定是一个综合性的城市规划管理的技术规定，对不同范围、不同性质的地块明确了不同的经济技术指标，操作性更强，容积率的计算标准比《城市居住区规划设计规范》更清晰、更明确，但该技术规定也没有违反《城市居住区规划设计规范》的技术标准，而是进一步细化、量化。
2009年至2010年，怀化市规划局在审查“凤某”规划方案期间，在道路和公共绿地面积是否计入计算容积率这个问题上，贺某1和分管城建的副市长杨某1存在争议，杨某1说按国家标准算，这样就把道路和公共绿地面积计入到该地块的计容面积里了。国家标准是指《城市居住区规划设计规范》GB50180-93（2002年版）相关的内容。根据国家标准的相关规定，针对“天龙.凤舞九天”建设项目的用地属于居住区用地，居住区用地包括住宅用地、公建用地、道路用地和公共绿地等四项用地的总称。建筑面积的毛密度，也称容积率，是每公顷居住区用地上拥有的各类建筑的建筑面积或以居住区总建筑面积与居住区用地的比值。依据当时《怀化市城市规划管理技术规定》，对于该地块的容积率可以调整提高，但容积率按净用地面积计算。杨某1多次给贺某1打电话或当面讲，要求贺某1按国家标准通过“天龙.凤舞九天”建设项目的规划设计方案，将公共绿地面积作为“凤某”项目计算容积率的基地面积，并催贺某1尽快办手续，上报市规委会研究，为这个事杨某1还骂过贺某1。由于杨某1一再施压，贺某1最后违心同意了“天龙.凤舞九天”建设项目报的建高层建筑的规划设计方案。贺某1于2009年9月25日和2010年1月7日两次主持召开怀化市规划技术审查会议，审查“凤某”项目的规划设计方案，会议没有通过该方案，只是提出对相关指标修改后报怀化市规委会评审。在进行技术审查时，将岩堰溪公共绿地作为了计算容积率的用地面积，这个计算容积率的用地面积比总用地面积23947平方米小，比净用地10800平方米大，是按总用地面积剔除主次道路面积后计算容积率的，表面上看符合要求，实质上与正常规划管理项目按净用地计算不一致。2010年初，杨某1主持召开怀化市规委会，会上通过了“凤某”项目的建筑规划设计方案（将公共绿地作为计算容积率的用地面积）。“凤某”项目容积率从1.5调整至3.85,怀化市规划局给国土局发了函，由怀化市国土局办理了相关土地出让手续并补缴土地出让金。2010年12月3日，贺某1主持召开局务会，同意按规委会通过的方案办理规划许可证副本。怀化市规划局在“凤某”的建设工程规划许可证上核定的计容建筑面积为75766.7平方米，如果按净用地面积10800平方米计算，容积率达到7.01。
16、证人向某的证言，证明向某1999年10月至2010年11月先后任怀化市规划设计院副院长、院长。2003年由怀化市市长陈志强主持，怀化市政府其他领导和市规划局领导及主要设计人员及其他部门领导参加，在怀化市工商银行会议室召开了项目评审会，审议通过了2003版怀化市湖天区控制性详细规划。该控规PB-8图则上编号为B-25地块位0.99公顷，不包括绿化带和道路面积，该地块容积率为1.5。
17、证人孙某的证言，证明孙某于2009年至今其任怀化市规划局副调研员。2009年上半年，三龙公司贺某2红将“凤某”项目的规划设计方案报到市规划局技术科，孙某认为该方案不符合控规条件，建议进行修改，因为怀化市2003年的控制性详细规划确定的地块的经济技术指标容积率比较低，是按照建多层的思路设计的容积率，而三龙公司报来的方案是高层建筑方案。过了一段时间，三龙公司将修改后的方案再次报到了技术科，这个方案仍然是一个高层建筑规划方案，孙某认为修改后的方案仍不符合要求，并说三龙公司如果坚持做高层建筑方案，可以去找领导。2009年7、8月份，怀化市规划局局长贺某1、总规划师胡某提出该方案先上局里组织的技术审查会研究，怀化市规划局二级机构信息服务中心对拟上会的该方案进行了技术论证，对各项技术指标是否符合《怀化市城市规划管理技术规定》，信息服务中心作出《规划技术论证分析表》后与技术科进行了沟通，孙某发现“凤某”规划方案的容积率、建筑密度、建筑间距三项指标不符合《怀化市城市规划管理技术规定》，孙某将此情况向贺某1报告，贺某1答复要三龙公司调整方案。期间，局办公室给技术科转来了三龙公司于2009年7月20号提交的《请求调整规划设计要求的申请》，要求将容积率从1.5调整到4.1，孙某向贺局长汇报此申请，贺局长答复按程序办，意思就是要科里不管这个调容的事。过了一段时间，三龙公司将调整后的规划设计方案报市规划局技术科，容积率与建筑间距仍不符合要求，贺某1及胡某答复先上市局技术审查会议研究。2009年9月25日，贺某1主持召开技术审查会议，会上没有通过“凤某”规划方案，提出几点修改意见并决定按程序调整容积率。这次会议之后到2010年2月召开规委会之前，有一次贺局长要孙某把这个方案快点办，说副市长杨某1打电话催了、要骂人了，孙某说这个方案还没有达到要求，应该要按规范要求做到位，贺局长就没再说其他的。
18、证人胡某的证言，证明胡某2008年9月至2013年3月任怀化市规划局总规划师。三龙公司开发“凤舞九天”项目的这块地是从别人手里转让过来的，三龙公司按照《怀化市城市规划技术管理规定》做高层方案并申报方案，技术科对方案进行初审后认为方案的技术指标体系大部分没有问题，规划局信息服务中心第一次对方案作出《凤舞九天规划建筑设计方案规划技术论证分析表》后，胡某和三龙公司的领导作了沟通，主要问题是容积率到底是按净用地面积还是按照总用地面积来计算。三龙公司说绿化用地、消防通道的一半是建设方代征的，要计算在总用地面积里面。一次胡某拿着《凤舞九天规划建筑设计方案规划技术论证分析表》向贺某1局长汇报，提出了这个问题，贺某1表态先上会研究之后再定。在2009年9月下旬召开的市规划局技术审查会议上，研究了三龙公司报来的“凤舞九天”规划建筑设计方案，对该方案的建筑布局和建高层的方案基本给予了认可，形成的意见是按会议提出的要求修改完善后提交市规委会审查。2010年元月份，局里又召开技术审查会议，对“凤舞九天”修改后的规划建筑设计方案再次进行了技术审查，确定了“凤舞九天”规划设计方案的技术指标体系，确定了该项目的容积率不大于3.85,建筑基地面积不包括正清路。根据2003年的《怀化市湖天区控制性详细规划》和2009年5月份生效的《怀化市城市规划管理技术规定》，按规定它的规划用地范围应该就是国土证上确定的面积，考虑到绿化带代征代建的因素，如果三龙公司代征代建了公共绿地，该公共绿地就可以划入它的规划用地范围，没有代征代建就不能划入。胡某没有看到过国土局或者开发商提供的代征建设项目周边道路和绿化用地的证明材料，只是信息服务中心在做论证的时候，提到过“凤舞九天”的开发商代征代建项目周边的道路和绿化用地。怀化市规划局召开两次技术审查会议审查“凤某”项目规划设计方案，均没有通过，贺某1说领导有要求，提交市规委会研究决定。2010年2月5日，胡某参加了怀化市规委会，市规划局就“凤某”项目将公共绿地和消防通道作为开发商的代征地，作为计算容积率的基地面积进行了说明，杨某1在会上拍板决定同意三龙公司提交的“凤某”规划建筑设计方案，代征代建道路和绿地纳入总用地面积计算容积率。
19、证人邹某的证言，证明当时怀化市规划部门在容积率的管理上面存在两种情况：一种情况是属于市、区两级的重点工程，有些项目在计算容积率的时候把道路和绿地纳入了总用地面积，并且市人民政府为此专门发了针对某些项目可以将道路和绿地纳入了总用地面积计算容积率的通知。这么做的理由，第一是建设单位作为项目业主，代市人民政府征用了道路和绿地，同时又出资代市人民政府对绿地进行建设，对外实施公共开放；第二是我们国家原建设部颁布的《城市居住区规划设计规范》当中，对绿地没有明确表述不能计算容积率。另一种情况是属于纯商业开发的项目，正在逐步规范用净用地来计算容积率。由于容积率的管理没有一个统一的标准，两种情况并行不规范，市规划局经多次讨论要规范容积率管理的标准，不管是市、区的重点工程还是纯商业开发的项目，都要逐步统一规范到按净用地面积来核定容积率。这一容积率管理原则没有形成正式的书面文件，只是作为我们后来工作中对容积率管理的指导原则。在怀化市规划局技术审查会议上，邹某反对“凤某”项目将绿地作为计算容积率的基地面积，理由就是这个项目不属于市、区的重点工程，不应该把小区道路和公共绿地纳入该项目的总用地面积计算容积率。依据规定，“凤某”项目计算容积率的基地面积应按控规确定的10800平方米。2010年初，贺某1局长说市领导有明确指示，他顶不住压力，提出将“凤某”项目提交规委会研究。在市规委会上，杨某1提出参照太平溪的有关项目，将绿地和道路纳入“凤某”项目计算容积率的基地面积。
20、证人赖某的证言，证明赖某2009年1月至2012年11月任怀化市规划局信息中心主任。“凤某”项目净用地面积为10800平方米，计算容积率的基地面积为19710平方米，容积率为3.85，按照净用地面积计算，容积率应为7.01。当时是按照怀政办发（2009）23号《怀化市城市规划管理技术规定》中建筑用地面积在10000-30000平米之间的高层居住小区容积率控制在3.5，该技术规定中第13条还规定建筑基地为社会公众提供开发空间的可增加不超过10%的建筑面积，所以会后是要三龙公司按照3.85的容积率作方案，也按照3.85的容积率提出变更容积率的申请。
21、证人曾某的证言，证明曾某是怀化市规划局用地科工作人员。曾某经手办理了“凤某”项目的建设用地规划许可证。2008年曾某经办了天安公司的一宗土地的建设用地红某，出具该红某的依据是2003《怀化市湖天区控制性详细规划》图则-
PB-8中编号为B-25地块的规划指标，净用地面积10800平方米。
附：“凤某”项目规划红某；怀化市湖天区控制性详细规划图；“凤某”项目规划红某。
22、证人任某的证言，证明任某2002年至2010年9月任怀化市规划局用地科科长。2003年之后办理建设用地规划许可证的依据是2003年怀化市湖天区控制性详细规划，2010年后是依据2010版的怀化市湖天区控制性详细规划。2009年任某参加了“凤某”项目的第一次技术评审会，会上没有通过“凤某”项目的规划方案，因为原容积率为1.5，建设方提出的方案容积率为4.0，后来又开过一次技术评审会，任某没有参加。印象较深的是2010年2月，任某看到怀化市分管城建的副市长杨某1在“凤某”项目调整容积率的报告上签了“同意规划局意见”，2010年10月，该局依据2010版的怀化市湖天区控制性详细规划为三龙公司出具了用地规划许可证。按照红某内的净用地面积10800平米、最后调整确定的容积率3.85计算，只能建4万多平方米。
23、证人刘某的证言，证明2008年底开始，刘某任怀化市国土局副局长，分管综合规划科、建设用地管理科等。在国家没有实行土地有偿使用之前，通过划拨方式取得的土地，有“代征地”这个说法，国家实行土地有偿使用之后，通过出让方式取得的土地，就没有代征地这个说法了。国土资源局在确定出让土地价时，要进行评估，评估的依据是可以出让的土地面积，不包括绿地及公共道路等。道路及绿地等公共用地是不能转让的。因为受让人在取得土地使用权时，国土部门出让的土地面积是净地，是可以进行项目建设的土地面积，不包括公共绿地及道路，临近宗地的公共用地面积不在《国有土地使用权出让合同》的出让面积内，宗地的使用权人没有取得公共用地的使用权，所有道路及绿地等公共用地不能进行转让。三龙公司取得的土地面积10800平方米，相邻绿地等公共用地面积不可能转让给三龙公司。
24、怀化市国土资源局工作人员谢某1、汤某、张某2、曹某、欧某、蒋某、尹某、谢某2、李某2、陈某、李某3的证言，证明国土部门出让土地时，主要是依据规划部门出具的容积率等条件对净用地进行综合评估后确定土地价格。计算土地出让金时，基地面积就是原来的土地证上的面积。根据市规划局的函，“凤某”项目实际容积率调整到3.85，面积是以三龙公司提供的国有土地使用证上面的10800平方米作为依据。绿地和道路用地作为用地成本纳入总用地成本，公共绿地与道路用地使用权属于国家，建设单位没有取得公共用地的使用权，不能作为用地面积计算容积率,该“凤某”项目用地计算容积率的面积应当是《怀化市国有土地使用权转让合同》里确定的土地面积，即10800平方米。2010年9月8日，“凤某”项目容积率由1.5调整到3.85，补交土地出让金126.36万元。
25、证人邓某的证言，证明邓某2006年3月1日开始在怀化市大地土地评估有限责任公司工作，注册土地评估师。2010年6月，公司收到土地使用权人三龙公司的委托，要求对“凤某”项目调整容积率后土地地价进行评估。评估的依据是规划局确定的容积率3.85、土地面积土地使用证所登记的面积10800平方米。根据湘财综（2007）65号文件，以土地使用证上的面积10800平方米和规划部门《关于变更怀化“凤舞九天”住宅小区规划设计条件的函》中容积率为依据，容积率为3.85时总地价为7646400元，容积率为1.5时的总地价为6382800元，这两个总地价的差1263600元就是评估公司计算出的应补缴的土地出让金。
26、证人杨某1的证言，证明杨冬英自2003年5月始任怀化市政府副市长，2008年11月开始分管怀化市的城建工作，分管的单位有市城建投公司、国土、建设、规划、房产、人防等部门。杨某1分管规划工作主要包括两个方面：一是杨某1是怀化市城乡委员会的副主任，负责主持大规委会审议建设项目，另一个方面杨某1还分管怀化市规划局的工作。杨某1分管城市规划期间，2009年至2010年，依据怀化市总体规划，在怀化市原有控制性详细规划的基础上，结合怀化市城市发展的实际，分组团指定或调整了怀化市城区城东、河西、城中、城北、湖天、迎丰六个组团的控制性详细规划，对各个地块的用地性质、用地面积、规划指标（包括绿地率、容积率）等一些内容都有具体规定。
杨某1与曾大鹏有不正常经济往来。2011年、2012年春节、中秋节及杨某1过生日，曾大鹏都送杨某11万元；2013年春节曾大鹏送给杨某11万元。
2009年，杨冬英和弟弟杨先凡商量给母亲艾友珍在怀化市买套房子，买房的钱由杨某1出15万元，杨某2出20万元。杨东英打电话问曾大鹏“天龙御园”的房子还有没有，曾大鹏说有并要杨某1去选房子，杨某1就要杨某2去看。杨某2看中一套190多平方米的房子，杨某1问曾大鹏价格，曾大鹏说每平方米1800元，一共35万多万元。在交购房款之前的一天上午，曾大鹏提了个礼品袋子到杨某1家里，曾大鹏对杨某1说买房子的钱由曾大鹏出，这里有35万元，要杨某2先去把钱交了。曾大鹏说着把袋子放在了杨某1家的客厅里。曾大鹏走后，杨某1把钱给杨某2，要杨某2先去交房钱，以后有钱了再把20万还给杨某1。2011年下半年，杨某2与黄某2在吴文明承包的廉租房项目中承建了一栋房子，杨某1就叫黄某2从这个工程款中把杨某2应得的20万元扣下来给了杨某1。
曾大鹏给杨某1送钱，一是曾大鹏到鹤城区工作是杨某1调过来的，曾是杨某1的老部下，杨某1很赏识曾大鹏，不断提拔曾大鹏；二是因为曾大鹏和杨某1关系好，杨某1又是怀化市副市长，曾大鹏是房地产开发商，给杨某1送钱维系感情，以后也可以取得杨某1的关照。三是杨某1为曾大鹏开发的“凤某”项目在规委会上拍板通过了规划方案，并签字同意该项目调整了容积率。
2009年下半年的一天，曾大鹏拿着一份规划设计方案来到了杨某1的办公室，提出将岩堰溪的公共绿地作为计算“凤某”项目容积率的基地面积，曾大鹏可以出资做“凤某”项目边上的岩堰溪绿化工程，但市规划局认为将岩堰溪绿化面积作为计算容积率的面积不符合规定，不同意，请杨某1给市规划局局长贺某1打个招呼，杨某1答应了。不久，杨某1在自己的办公室要贺某1要想办法将岩堰溪的公共绿地作为“凤某”项目容积率的基地面积，贺某1答应回去研究。过了一段时间，曾大鹏又要杨某1给给贺某1打个招呼，让规划局尽快把“凤某”项目的规划手续办下来，杨某1就打电话催贺某1，要规划局把“凤某”项目规划手续抓紧点。2010年初，在怀化市体育馆开项目调度会时，贺某1告诉杨某1将曾大鹏的“凤某”项目公共绿地算了容积率，杨说好。2010年上半年，“凤某”项目报规委会评议前，规划局将调整“凤某”项目容积率的报告给了杨某1，杨签字批准同意容积率由1.5调整到3.85并主持召开了市规委会，方案里将岩堰溪绿化带的城市公共绿地作为计算容积率的基地面积，实际是不符合规定的，杨某1给贺某1打过招呼，规划局作了技术处理，规委会从“凤某”项目规划设计方案上难以发现，会上也没人指出这一问题，会议通过了“凤某”项目的规划建筑设计方案。
27、被告人曾大鹏的供述，证明曾大鹏与杨某1是老上下级关系，一直关系很好。2011至2012年春节、中秋节以及杨某1过生日每次送给杨某110000元，2013年春节前给杨某1送了1万元。2009年，杨某1对曾大鹏说，杨某1和杨某2各出一半钱，在“天龙御园”买一套房子，把母亲接过来住。曾大鹏要杨某1不要出钱，由曾大鹏送杨某1一套房子，杨某1坚持要交钱，曾大鹏要杨某1先去看房，杨某1看中了5栋12楼的一套房子，曾大鹏给杨某1算了一个优惠价，大约35万多元，曾大鹏就将35万元送到杨某1家里。后来由杨某2到售楼部交了购房款。曾大鹏送给杨某1送的35万元，是先从公司的财务取出来，后用发票报账，将35万元冲平。
给杨某1送钱，第一是曾大鹏在鹤城区政府工作期间，杨某1对曾大鹏提拔重用；第二是2005年公司开发的“天龙御园”项目规划设计审批过程中，杨某1帮曾大鹏做了沟通协调工作，使项目规划方案通过行政评审；第三是2010年公司在开发“凤某’项目规划设计审批过程中，杨某1给怀化市规划局局长贺某1打了招呼，尽快安排“凤某”的规划方案上行政评审会，最终很快得到落实，所以曾大鹏也要感谢杨某1。
2008年“天龙御园”项目竣工后，三龙公司就没有取得土地。公司管理层提出到外面转让土地开发，曾大鹏同意。不久，三龙公司经理欧阳天良向曾大鹏报告说找到一块地，面积35亩左右，位于正清路，但可用于建设的使用权的面积只有10800平米，容积率只有1.5。经现场勘查后认为这块地适合开发，但有问题要解决，一是容积率能否调整，按1.5会亏本；二是要分析烟囱对这个项目是否有影响。欧阳天良到市规划局进行了咨询，回来报告说土地容积率可以调整。曾大鹏就要欧阳天良与该宗土地使用权人钦松涛进行谈判，最后成交，土地使用权变更前后使用权面积都是10800平米。曾大鹏授权欧阳天良负责这个项目，曾大鹏也和规划局的技术科长孙某沟通过。就容积率调整问题，三龙公司要求将红线范围内道路斜线面积和公共绿地面积都确定为建设基地面积，对公共绿地面积计入建设基地面积，与贺没有太大分歧，对道路部分面积计入基地面积与贺等有分歧，相互争论，三龙公司以红线范围内的道路用地和公共绿地都是原来的开发商出钱代征的为由，强烈要求把道路用地面积计入建设基地面积。此后，曾大鹏和贺某1在杨某1办公室汇报了三龙公司与规划局沟通的情况，曾大鹏强调这是一个历史问题，公共绿地是开发商出了钱的，应该计入建设基地面积，贺某1当时还有疑虑，说按照《怀化市城市规划管理技术规定》，公共绿地不能计入建设基地面积内，但又说这是一个历史遗留问题，杨某1当时对贺某1说既然是以前开发商出了钱的，那就还是把公共绿地给三龙公司计入建设基地面积算了。杨某1要求曾大鹏按照贺局长的要求，去找原来开发商代征地的有关凭据。几天后，曾大鹏和欧阳天良就把杨辉的诚建公司在取得这块土地时给相关农户支付青苗补偿和土地补偿费用的凭据拿给贺某1看，贺就认可了将道路面积计入建设基地面积。此后三龙公司就调整方案并报规划局。过了很长一段时间，曾大鹏给杨某1打电话，请求杨催问一下贺某1，三龙公司报送的方案什么时候上规委会，杨说已经问了贺某1，贺某1讲三龙公司的方案可以上规委会。
28、“凤某”项目用地国土证资料（怀某用（2009）第830号土地使用权证、湖南三龙房地产开发公司土地登记审批表、土地登记申请书、土地权属证明材料、土地权利人身份证明书、宗地图及红某，国有建设用地使用权出让合同及相关附件），证明三龙公司受让土地后办理国有土地使用权证的事实。
29、“凤某”项目规划资料（“凤某”项目《规划技术论证分析表》及报建资料、请求调整规划设计要求的申请、怀化市鹤城区水利局提供的“凤某”项目岩堰溪防洪堤规划及修建资料、三龙公司用地调整容积率指标论证报告、《怀化城市规划技术审查会议纪要》、《怀化市城市规划技术论证报告》、怀化市规划局[2010]7号“关于调整凤舞九天住宅小区用地容积率的报告”、公示终结报告书、《怀化市城市规划委员会会议纪要》），证明“凤某”项目提高容积率的事实。
30、调整容积率后三龙公司办理土地出让手续及补缴126.36万元土地出让金的资料（湖南省三龙房地产开发有限公司国有土地使用权出让审批表、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权出让缴款书、关于变更怀化“凤舞九天”住宅小区规划设计条件的函、《改变出让合同约定使用条件》审批表、国有土地使用权出让呈报表、国有土地使用权出让报告、土地估价报告、国有土地使用权出让证明材料、国有土地使用权出让红某），证明“凤某”地块容积率从1.5增加到3.85后，地价增加额为126.36万元及三龙公司补缴土地出让金126.36万元的事实。
31、怀化市规划局会议纪要、建设用地规划许可证、怀化市城市规划建设工程施工许可证及相关附件、湖南省建设项目选址（定点）申请表、湖南省建设项目选址申请表、关于办理“天龙世家.凤某”建设用地规划手续的申请、湖南省建设工程规划许可证申请表、湖南省建设项目选址中关于核准鹤城区天龙.凤舞九天住宅小区建设项目的批复及其附件、湖南省建设工程规划许可证申请表、湖南省建设项目选址申请表、施工许可证及相关资料等，证明三龙公司办理各类建设许可手续的事实。
32、“瑞丰园”等项目容积率调整情况明细表，证明在怀化市国土资源局地产管理科的备案资料：“凤某”项目容积率从1.5调整到3.85，系2010年2月5日通过，为市领导签字，净用地面积10800平方米，实际容积率7.01，方案容积率为3.842.
33、湖南省华欣司法鉴定中心司法鉴定报告及相关附件，证明“凤某”项目所在宗地，以2010年12月3日为基准日，容积率为3.85时市场价格为825.12万元，容积率为7.01时市场价格为1613.52万元，缴差额为788.4万元。
本案其它证据
1、常德市人民检察院扣押财物、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明检察机关从曾大鹏处扣押现金人民币500万元。
2、澧县人民检察院扣押物品、文件清单，证明检察机关从曾大鹏处扣押现金332万元的事实。
3、“湖南天龙投资（集团）有限公司社会捐赠情况说明”及“怀化市第三中学情况说明，证明被告人曾大鹏及其公司积极捐资助学的事实。
本院认为：被告单位湖南三龙房地产开发有限公司为谋取不当利益向国家工作人员行贿，情节严重，被告人曾大鹏作为被告单位的董事长，行贿行为的直接责任人，被告单位及被告人曾大鹏均已构成单位行贿罪，公诉机关指控的罪名成立。曾大鹏的辩护人高维俭关于被告人曾大鹏送给杨某17万元系人情往来，不属于单位行贿；曾大鹏送给杨某135万元购房款系基于私人情义，没有行贿故意，送钱时没有具体的请托事项，根据刑法适用应严格限制不利于被告人的解释基本原则，其行为不能认定为单位行贿；公诉机关指控被告单位获取非法利益788.4万元，证据不足，不能认定的辩护意见，因被告人曾大鹏就被告单位开发“凤某”项目申请提高容积率事项请求杨某1帮忙，杨某1利用职务便利为被告单位开发的“凤某”项目变相提高容积率提供帮助及被告单位因此获取违法利益788.4万元的事实有大量证人证言及书证证明，且已经人民法院生效裁判文书认定，辩护人的辩护意见与案件事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人曾大鹏归案后如实供述了自己行贿的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告单位案发后积极退缴了违法获取的利益，可酌情从轻处罚。鉴于被告单位三龙公司及被告人曾大鹏犯罪金额不大，被告人曾大鹏归案后悔罪深刻，同时结合被告单位三龙公司及被告人曾大鹏对当地经济发展及公益事业作出过较大贡献的事实，本院决定采纳二辩护人的量刑建议，对被告人曾大鹏免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三十七条，第三百九十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告单位湖南三龙房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币八十万元（已缴）。
二、被告人曾大鹏犯单位行贿罪，免予刑事处罚。
三、依法扣押的被告单位湖南三龙房地产开发有限公司违法所得人民币788.4万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈世明
人民陪审员 孙际勇
人民陪审员 王立生
二〇一七年九月二十五日
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"洛伊热工工程（天津）有限公司、刘赴继劳动争议二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-05-09\\\\\",\\\\\