四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川20民终1002号
上诉人（原审谭国亮）：谭国亮，男，生于1965年9月15日，汉族，四川省乐至县人，村民，住四川省乐至县。
委托代理人：张奎，四川义立律师事务所律师。
委托代理人：何一果，四川义立律师事务所律师。
被上诉人（原审汽配公司）四川省沱江汽车配件有限责任公司。住所地四川省乐至县天池镇西郊农副产品加工区。
法定代表人：司正荣，董事长。
委托代理人：朱新才，四川高洁律师事务所律师。
原审第三人李伟，男，生于1968年11月26日，汉族，四川省资阳市雁江区人，居民，住四川省资阳市雁江区。
原审第三人四川省忠诚消防工程有限公司资阳分公司。住所地四川省资阳市雁江区凤岭路世纪城中央花园*幢1（F）***号。
负责人：李伟，负责人。
上诉人谭国亮因与被上诉人四川省沱江汽车配件有限责任公司（下称汽配公司）、第三人李伟、第三人四川省忠诚消防工程有限公司资阳分公司（下称消防公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院(2016)川2022民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法适用普通程序，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谭国亮的上诉请求：撤销(2016)川2022民初820号民事判决，并改判。事实和理由：一，一审法院对以下事实的认定明显错误。1.一审人民法院认定“被上诉人未收到房款”系明显错误。我已经以指示交付的方式交付了房款。2.一审法院认定“上诉人与被上诉人之间买卖合同关系未成立”系明显错误的，按照房地产交易市场的交易规则，作为开发商的出售方业已收取工本费、维修基金的，一般是发生在订立房屋买卖合同后，故，我与汽配公司之间的买卖合同关系成立。3.一审法院认定“上诉人预先知道有可能335000元房款抵扣不了消防工程款，从而达不到欲购房屋之目的”系明显错误的。事实上我与李伟签定“协议”的目的是为了保证李伟认可收到房款，而非汽配公司不认可李伟的收款行为。因为我是按照汽配公司的指示交付房款的，至于能否抵扣工程款则与我无关。而汽配公司的法定代表人司正荣认可李伟的收款行为（上诉人一审中递交的录音材料中承认的，只是认为李伟多收了房款），至此我与李伟的约定失效。二，一审法院在审理过程中，程序不合法。在审理案件中，主持庭审活动的法官系任军、书记员为邹波，而宣判、认定案件证据的法官是吴平、书记员为邹波。本案适用的是简易程序，应当由一个法官独任审理，很明显一审严重违反法定程序。三，一审法院认定我与汽配公司之间未能形成合法有效的买卖关系，系明显错误。首先，我虽然是经李伟介绍到汽配公司处购买房屋，但实际的出卖人是汽配公司而非李伟，且我是与汽配公司售楼部的工作人员刘驰进行挑选房屋户型、谈论房价，并由刘驰带我选房，这一系列的行为均与李伟无关。其次，我是受汽配公司的指示，才将购房款33.5万元支付给李伟，李伟在收到房款后告知汽配公司可以向我出具收据。这一行为汽配公司的代理人在一审庭审中明确予以承认，而汽配公司的法定代表人明确承认收到我购房款33.5万元（该份录音证据已经被一审法院认定真实合法有效，内容客观真实，能证明我欲待证的事实）。在一审中汽配公司出示的清单也明确表明汽配公司指示我交付房款的这一事实，并且该清单中明确记载了谭国亮的姓名、所购房屋位置及其房屋价款，就说明汽配公司认可收到该笔房屋款项。再次，《收款收据》载明房款金额、房屋坐落位置，足以充分证明汽配公司已收到上诉人的房款（或者汽配公司与李伟之间抵扣工程款）的事实，至于汽配公司在法庭上称，汽配公司不欠甚至超支李伟工程款的说法与我无关，汽配公司与李伟之间的结算时间、结算清单、支付台账等与我无关。若汽配公司不欠甚至超支李伟工程款，2015年9月1日汽配公司仍同意我将购房款支付给李伟，并向我出具房款收据。最后，虽然汽配公司未与我签订正式的《商品房买卖合同》，但是汽配公司已经向我出具了预收房款专用收据。该收据上载明了房屋的位置、价格，并且预收了维修基金及办证工本费。按照房地产交易市场的惯例，若买售双方未形成买卖合同关系，出售人不可能预收全额房款、维修基金及办证工本费用。根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的第一条之规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯及其他相关证据，对买卖合同关系是否成立做出认定。故，我与汽配公司之间的商品房买卖合同关系成立。四，我与李伟的协议，不能成为汽配公司免责的说辞。我当时为了慎重起见，与李伟签下协议，如果该房屋我买不成，李伟全额返还我购房款33.5万。这个协议的本意是考虑到李伟无权处置该房屋，李伟无权接收购房款，如果我买不成该房屋，李伟应承担全额返还购房款的义务，这是基于李伟的过错责任形成的这份协议，而本案并非李伟的过错责任导致我不能购买该房屋，是汽配公司迟迟不办理网签，甚至一房二卖他人所致。因此，李伟不存在向我返还购房款。我与李伟的协议不能成为汽配公司免责的说辞。汽配公司应当返还我购房款、维修基金、工本费合计338756元及其资金利息。
一审法院查明的事实：汽配公司欠李伟、忠诚公司消防工程款，双方约定，李伟销售房屋抵偿汽配公司欠李伟、忠诚公司的消防工程款。经李伟介绍，谭国亮准备购买汽配公司位于乐至县富春山庄园的房屋。2015年8月30日，谭国亮与李伟达成协议并签订协议书，协议书载明：“协议书甲方：谭国亮乙方：李伟甲方谭国亮于2015年8月30日付给乙方李伟现金280000。贰拾捌万元整。用于购买乐至富春山庄B幢2单元19楼1号房屋的购房款。此款由富春山庄抵付李伟消防工程款。若谭国亮未在富春山庄接到房。此款由李伟全额退还，不计利息。（此房总房款叁拾叁万伍仟元整，收现金贰拾捌万元整，优惠伍万伍仟元整。若退款按实收金额贰拾捌万元整退还。附：李伟收条。若此房未抵成功李伟在6个月内退还谭国亮。甲方：谭国亮乙方：李伟5110221968112601532015年8月30日”。同时，李伟向谭国亮出据收条一张，载明：“收条今收至谭国亮购买富春山庄B幢2单元19楼1号房屋的购房款335000。（大写：叁拾叁万伍仟元整）。此据收款人：李伟2015.8.30”。2015年9月1日，汽配公司向谭国亮出据富春山庄预收房款专用收据两张，载明收取谭国亮房款335000元、维修金3156元、工本费600元，收据载明付款方式为汇款，335000元房款汽配公司未实际收取，系欲抵扣欠第三人的消防工程款，维修金和工本费由汽配公司实际收取。谭国亮、汽配公司至今未签订书面房屋买卖合同，汽配公司也未将房屋交付谭国亮。
一审法院认为，本案争议的焦点为1、谭国亮、汽配公司房屋买卖合同是否成立并生效；2、汽配公司应否返还谭国亮购房款、工本费、维修基金。
关于谭国亮、汽配公司房屋买卖合同是否成立并生效的问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。谭国亮、汽配公司并未签订书面合同，谭国亮、汽配公司的房屋买卖合同成立与否，关键是谭国亮、汽配公司中的一方是否履行了主要义务，另一方是否接受了该履行。谭国亮如果将购房款直接交付给汽配公司，汽配公司方接受，表明双方意思表示达成一致，应认定为合同成立并生效。但谭国亮交付的购房款不是直接交付给汽配公司，而是交付给了李伟。谭国亮与李伟签订的协议表明，谭国亮明知汽配公司与理由约定采取销售房屋，收取房款的方式抵扣汽配公司应该给付李伟、忠诚公司的工程款的事实。不能仅凭谭国亮交付给李伟的事实就认定合同已经成立并生效。理由如下：首先，汽配公司与李伟、忠诚公司约定李伟、忠诚公司收取房款抵扣工程款是汽配公司与李伟、忠诚公司的意思表示，每笔购房款的抵扣与否，抵扣金额的多少，均须以汽配公司与李伟、忠诚公司认可方可确认抵扣已实现。李伟、忠诚公司未到庭，谭国亮也无证据证实李伟、忠诚公司认可抵扣335000元的消防工程款的意思表示。其次，汽配公司虽向谭国亮出具了预售房款收据，但其拒绝与谭国亮签订合同，表明汽配公司拒绝认可抵扣335000元的消防工程款，因此汽配公司拒绝接受谭国亮的此种履行行为。最后，谭国亮与李伟签订的协议书也可以看出，谭国亮是预先知道有可能335000元购房款抵扣不了消防工程款，从而达不到欲购房屋之目的。故谭国亮诉称谭国亮将购房款支付给李伟后，谭国亮、汽配公司房屋买卖成立的的理由不成立。谭国亮、汽配公司买卖合同关系不成立，故谭国亮主张解除谭国亮、汽配公司之间的购房协议的诉讼请求，本院不予支持。
关于应否返还谭国亮购房款、工本费、维修基金的问题。汽配公司并未实际收取谭国亮购房款，谭国亮、汽配公司间买卖合同关系未成立，故谭国亮要求汽配公司返还其购房款335000元的诉讼请求，本院不予支持。谭国亮实际交付给李伟280000元，且谭国亮与李伟签订了协议，谭国亮可根据双方的协议向李伟主张权利。至于工本费和维修基金由汽配公司实际收取的，收取后并未与谭国亮达成房屋买卖协议，因此汽配公司继续占有的行为构成不当得利，应当予以返还，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。综上理由，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四川省沱江汽车配件有限责任公司在本判决生效后15日内返还谭国亮工本费和维修基金共计3756元及利息（从2015年9月2日起至给付完毕之日止以3756元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回谭国亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6382元，适用简易程序减半交纳3191元，由谭国亮负担3156元，四川省沱江汽车配件有限责任公司35元。
二审查明的事实，汽配公司向谭国亮出据《富春山庄园预收房款专用收据》载明：购房户谭国亮，房屋位置B幢2单元19楼1号。在收购房款收据上注明“消防李伟”的字样。2015年8月30日李伟向谭国亮出具的“收条”载明“今收到谭国亮购买富春山庄B幢2单元19楼1号房屋的购房款335000元”。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为，首先，本案中，因汽配公司欠付李伟、消防公司工程款，汽配公司与李伟协商由其销售房屋的价款用于抵偿汽配公司所欠工程款，以致李伟与谭国亮签订协议，向谭国亮出售汽配公司的富春山庄园B幢2单元19楼1号房屋并收取购房款抵偿工程款。汽配公司向谭国亮出具的两份收据载明谭国亮购买富春山庄园B幢2单元19楼1号房屋，明确收房屋维修金、工本费，且，购房款收据上注明“消防李伟”均表明汽配公司对李伟销售房屋抵偿工程款行为的认可，汽配公司向谭国亮出具收据后，未能与谭国亮签订房屋买卖合同，应当由汽配公司返还谭国亮交付的款项，汽配公司与李伟、消防公司之间工程款的结算，不属本案审理范畴。其次，李伟向谭国亮出具的收条金额虽然是335000元，但李伟与谭国亮签订协议明确优惠55000元，实际收款金额为28万元，谭国亮不能接房时，仅返还本金28万元，故，谭国亮请求返还335000元及利息的理由不成立，但因汽配公司未及时返还款项，应从谭国亮起诉主张权利之日起给付中国人民银行同期贷款利率利息。
综上所述，谭国亮上诉的部分理由成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实错误，应予增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省乐至县人民法院(2016)川2022民初820号民事判决第一、二项；
二、四川省沱江汽车配件有限责任公司在本判决生效后15日内返还谭国亮购房款28万元及支付从2016年3月7日起至本判决确定的支付日止中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3191元、二审案件受理费6325元，合计9516元。由被上诉人四川省沱江汽车配件有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 姜 兵
审判员 张 慧
二〇一六年十一月十七日
书记员 江先兰