广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终11672号
上诉人（原审被告）：陈建华，住广州市番禺区。
被上诉人（原审原告）：王奕军，住广东省广宁县。
上诉人陈建华因与被上诉人王奕军房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈建华上诉请求：1、改判陈建华返还收到的果汁店转让款25500元；2、案件受理费由王奕军承担。事实和理由：一、在2015年10月份，陈建华和王奕军先后租赁坐落于碧桂大道南浦地铁A出口一个业主(卢某)的店铺，在租赁店铺前，卢某已明确告知所有承租人(也包括王奕军)，该店铺属违章建筑承租店铺后有风险，承租后必须要对自己的承租行为负责，同时也要承担承租店铺以后所带来的所有风险。之后，陈建华在此经营果汁店，王奕军在此经营粥、粉、面店。春节过后，陈建华有意转让果汁店，王奕军愿意以60000元的价格受让果汁店，并达成了《协议书》，该协议书当事人已实际履行，并产生了转让款5000元。因为王奕军不能一次性给付60000元转让款，陈建华当时出于对王奕军的理解，同意和约定分期支付转让款，同时也同意王奕军使用果汁店。王奕军在协议约定的最后付款日3月31日前实际支付陈建华果汁店转让款51000元。所以，协议书没有转入王奕军的名下，但是双方都在履行协议之中。二、王奕军明知该店是违章建筑，并且存在着商业风险，还要和陈建华协议转让果汁店，当果汁店的商业风险出现以后，王奕军不能转嫁其自身本应该承担的责任和风险，应该自负其责，因此，陈建华不能承担该事件的全部责任，不予返还陈建华收到的转让款51000元。但是陈建华愿意承担该事件的一半责任，即返回51000元的50％，25500元。三、陈建华转让果汁店包括店里的所有设施和房租及入场费，且王奕军已实际使用一个月，一审法院未查明转让物品的价格。即便合同无效，那么王奕军对此也应负有主要过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，王奕军对自身过错理应承担责任，不能将其过错及商业风险转移给陈建华，一审法院判决陈建华返还王奕军51000元，违反公平公正的原则。陈建华转让给王奕军的物品共计人民币12860元，以上物品王奕军已经实际占有使用，应当折价赔偿给陈建华，故亦应从陈建华收取王奕军转让款中扣除。
被上诉人王奕军辩称：一、陈建华在上诉状中关于“陈建华和王奕军在2015年10月份，已知该店铺属违障建筑，承租店铺后有风险”的陈述不属实。1、对于涉案的标的物，业主没有对王奕军说过是违章建筑，而陈建华在转让给王奕军时也没有说是违章建筑。王奕军是在2016年3月28日城管部门对果汁店铺发出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》时才知道该店铺属违障建筑的。2、《协议书》中的转让果汁铺合同尚未实际履行。因为协议书未经原出租人同意，不能履行。同时，也因涉案的标的物被行政部门认定为违法建筑物被依法拆除，依法也认定为无效，所以不可能履行。二、涉案的标的物的灭失风险并未发生转移。陈建华关于王奕军明知涉案商铺是违章建筑，并且存在商业风险，还要和陈建华协议转让果汁店的陈述不属实。虽然双方签订了协议，但由于涉案的标的物被行政部门认定为违法建筑物，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和第三条的规定，《协议书》应为无效。因此，涉案的标的物的灭失风险并未发生转移，王奕军也无法实现果汁铺转让后进行承租的合同目的。陈建华既认为王奕军应该承担相关的责任和风险，又说其愿意承担一半责任，前后矛盾，不能自圆其说。三、关于果汁店的有关物品问题，由于陈建华没有缴纳反诉费而被一审法院按撤回反诉处理，因而，陈建华上诉所提及的有关物品与本案无关，有关证据王奕军不予质证。但是，为了查清相关事实，王奕军特别申明如下几点：1、陈建华的所谓清单，在签订协议书中并无提及，在果汁铺移交时陈建华也没有将有关设施以书面清单的形式交给王奕军。王奕军是在本案一审立案后的2016年5月18日，为了减轻保管费用支出，避免损失继续扩大，自己以打印成清单的形式发送给陈建华的。清单上的落款日期可证实这一点。王奕军向陈建华发出清单，真正意图是让陈建华尽快提走相关物品，王奕军不存有侵占之意。2、清单上的手写字符，除王奕军的名字和落款的“2016年5月18日”是王奕军所写外，其余都是陈建华在收到王奕军发出的清单后自己加上去的，至于其中的价格，实为陈建华的一面之词。3、清单上所列的物品，尽管王奕军使用了一个月，但是，它是随着临时租赁果汁铺合同的产生而产生，是租赁性质，不是买卖性质。现合同无效，只能原物退还，不能用折价补偿的方式处理。王奕军在租赁期间，没有任何其他合同。档口被拆除，陈建华还是店铺的店主，但在拆除的时候没有到场，店铺根本没有转让给王奕军。协议书无效，陈建华应把转让款51000元给王奕军。一审判决正确，请求维持原判，驳回陈建华的上诉请求。
2016年4月13日，王奕军向一审法院起诉请求：1、陈建华返还转让费51000元；2、由陈建华承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月1日王奕军与陈建华经协商就位于广州市番禺区洛浦街碧桂大道南浦地铁A出口A2号的果汁店铺临时租赁及转让事宜签订《协议书》一份，双方在上述《协议书》中约定并载明：陈建华的果汁店转让费60000元正，该60000元转让费分期支付；2016年2月26日王奕军已付10000元（含4000元月租金），2016年3月5日之前付20000元、3月20日之前付20000元；余款14000元在3月31日之前付清，如果在指定的期限内没有付钱，按10%收取违约金；在4月5日之前不能付清全款，陈建华有权收回果汁店；转让合同书，需要按金8000元，陈建华收取按金8000元后，合同书转入王奕军的名字。
王奕军、陈建华签署上述《协议书》后，王奕军已向陈建华支付了承租涉案果汁店3月份的租金4000元及4月份的部分租金2000元，王奕军也已向陈建华支付拟转让涉案果汁店的转让费共计51000元。2016年3月28日广州市城市管理综合执法部门对涉案果汁店铺发出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，限期在2016年4月5日前自行拆除违法建筑。2016年4月7日广州市城市管理综合执法部门对果汁店予以依法拆除。因王奕军认为根据协议书约定涉案果汁店铺的转让必须是以支付清60000元转让费并另行支付8000元按金后，由陈建华将其与原店铺主签订的《租赁合同书》的承租人经原店铺主书面同意变更为王奕军的名下，并将租赁合同书交与王奕军收执方为转让合同成立，但因果汁店属于违章建筑而被拆除导致客观上双方不能促成合同成立，故王奕军诉请要求陈建华退还已交纳的51000元转让费。
陈建华到庭应诉，并向一审法院提交《民事答辩及反诉状》一份，陈建华辩称王奕军、陈建华之间的果汁店转让协议不违反任何法律及行政法规的强制性规定，合法有效，且王奕军明知涉案果汁铺是违章建筑还与陈建华签订租赁及转让《协议书》，故陈建华认为承租的商业风险应当王奕军承担。陈建华在2016年5月23日收到一审法院送达的预交诉讼费通知单后，未在法定的期间内向一审法院交纳反诉受理费用。
一审法院认为：王奕军、陈建华签署的《协议书》包含有两个合同，一个是临时租赁果汁铺合同，一个是转让果汁铺合同。本案中双方存有争议的是转让果汁铺合同，而上述转让果汁铺《协议书》并未经原出租人的签署，却在上述《协议书》中约定有需原出租人履行的义务，故应属无效协议。即便事后原出租人同意王奕军、陈建华双方的转让协议，但因涉案的标的物即果汁铺被相关行政部门认定为违法建筑物后已被相关行政部门依法予以拆除。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”及第三条“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。”的规定，王奕军与陈建华所签署的临时租赁及转让涉案果汁铺的《协议书》亦应当无效，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿，故王奕军要求陈建华返还已付51000元转让费的主张一审法院应予支持。
退一步分析，即便王奕军知晓涉案果汁铺为违章建筑，但亦属于王奕军、陈建华双方对签订临时租赁及转让合同均有过错，也应当各自承担相应的责任。本案中陈建华拟转让的涉案果汁店尚未经原出租人同意且正式转让即因属于违章建筑而被依法拆除，涉案标的物的灭失风险并未转移至王奕军，王奕军也无法实现其果汁铺转让后长期承租的合同目的，王奕军已付的租金只能视为其交纳的不固定期限的临时租金（因涉案的临时租赁合同无效，王奕军已交纳的租金实际上应当为临时场地占有使用费）。王奕军在收到相关行政部门对涉案果汁店铺发出的《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》后不再按原约定继续支付剩余转让费属于合同不安抗辩权，合情合理，故并不属于违约。
陈建华在本案庭审中的辩解缺乏事实及法律依据，且亦不符合公平原则，故一审法院均不予支持。陈建华在本案审理过程中虽然提交了《民事答辩及反诉状》，但其未在法定的期限内交纳反诉受理费用，应当按其撤回反诉处理。陈建华的反诉主张及王奕军、陈建华双方在本案中未主张的其他诉求可另循法律途径予以解决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十八条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2016年6月21日作出判决：陈建华应当自判决生效之日起十日内向王奕军返还转让费51000元。案件诉讼费用538元，由陈建华负担。
二审第一次庭审期间，陈建华提交以下证据：1、王奕军写给陈建华的《关于接收财物的通知书》；2、房租、水、电费（专用）收据复印件；3、微信聊天记录复印件；4、《协议书》复印件；5、收条复印件；6、2016年5月18日的清单；7、网上订单详情打印件复印件；8、购买物品的单据共7份；9、绿叶装饰设计工程协议书。拟证明在2016年3月王奕军租赁陈建华的档口，王奕军从2016年3月1日经营到2016年4月7日；这个月中，陈建华没有任何收益，王奕军在使用陈建华的档口和物品，但没有给陈建华使用费。王奕军质证称：证据1是王奕军寄给陈建华的；证据2、3，是陈建华跟第三方即房东交接的，王奕军不清楚；对证据4、5的真实性确认；证据6，只有打印和签名日期的部分是王奕军写的，手写部分不是王奕军写的。王奕军打印清单，并通过快递寄给陈建华，因为物品不是王奕军的，王奕军要租地方保管，为了减少费用，所以叫陈建华拿回去；证据7与本案无关；证据8、9陈建华购买物品的单据，是陈建华之前开店的时候购买的，与本案无关；在租赁期间王奕军有向陈建华交租，王奕军交了3月份的租金4000元租金和4月份的租金2000元，王奕军从2016年2月26日开始使用，到2016年4月5日。
二审第一次庭审后，陈建华提交以下证据：1、2016年9月25日的收据，内容为王奕军欠陈建华折价物品1000元，拟证明在第一次庭审后双方就果汁店物品的问题达成了新的协议，双方同意以1000元折抵物品，但是王奕军写了收据没有给钱；2、现场照片，拟证明王奕军在陈建华果汁店原址上经营新的档口。王奕军质证称对收据的真实性没有异议，双方就物品问题达成一致意见，1000元未给，判决之后才给；关于照片，当时双方确认店铺已经拆除，不清楚陈建华的照片是什么时候在什么地方拍的，对陈建华所称王奕军还在经营不予确认，不了解谁在那里经营。陈建华述称原来的店铺已经拆掉，因为拆掉所以王奕军才起诉陈建华。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效后，因合同取得的财产返还不以接受返还一方没有过错为前提，只有因一方过错导致另一方受到的损失才应由有过错的一方赔偿。陈建华明知涉案商铺为违章建筑仍与王奕军签订《协议书》转让涉案商铺，该《协议书》无效，陈建华因该《协议书》取得的转让款应予返还。陈建华认为王奕军应承担一半责任，陈建华只应返还一半转让款的主张缺乏法律依据，本院不予认可。至于果汁店物品问题，因陈建华一审未在法定期限内交纳反诉费，一审法院不予审处并无不当，陈建华也未将折价赔偿果汁店物品问题作为上诉请求提出。如双方已达成协议，可按其协议自行解决。王奕军是否继续经营，不影响因合同无效陈建华应履行的返还已收款项的义务。陈建华二审期间提交的证据部分属于一审证据，均不能证明其上诉请求成立。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费437元，由上诉人陈建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 闫 娜
审判员 曹佑平
二〇一六年十月二十九日
书记员 张 利