江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民再10号
上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司威海分公司，营业场所：山东省威海市海滨南路21号201、202室。
负责人：张建祥，该分公司经理。
委托诉讼代理人：张华强，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所���：广西壮族自治区柳州市河西路28号。
法定代表人：杜少华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张华强，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洪白，男，1958年4月24日生，汉族，住江苏省姜堰市，现住江苏省苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：周剑笛，江苏兴苏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈立芹，江苏兴苏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：苏州市鑫海金属材料有限公司，住所地：江苏省苏州市吴中区龙西路298号五楼。
法定代表人：吴福清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈政，江苏荆澜德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙翌，江苏中湖律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：江苏华泰建设工程有限公司，住所地：江苏省泰州市高港区大泗镇工业园区南1号。
法定代表人：唐毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。
苏州市鑫海金属材料有限公司（以下简称鑫海公司）与十一冶建设集团有限责任公司威海分公司（以下简称十一冶威海分公司）、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）、洪白买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月4日作出（2013）苏中商终字第0670号民事判决。鑫海公司不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2015年3月18日作出（2014）苏商再提字第00052号民事裁定，撤销本院（2013）苏中商终字第0670号民事判决和苏州市吴中区人民法院（2012）吴商初字第0391号民事判决，发回苏州市吴中区人民法院重审。后苏州市吴中区人民法院追加江苏华泰建设工程有限公司（原���州市建设工程有限公司，以下简称华泰建设公司）为第三人，并于2016年2月18日作出（2015）吴商再初字第0002号民事判决。十一冶威海分公司、十一冶公司、洪白均不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
十一冶威海分公司、十一冶公司上诉请求：撤销（2015）吴商再初字第0002号民事判决，改判十一冶威海分公司、十一冶公司不承担本案责任。事实与理由：（一）再审一审法院关于十一冶威海分公司与华泰建设公司签订的《施工合作协议》未实际履行，十一冶公司在涉案天海湾居住小区工程（以下简称“天海湾工程”）设立了三个项目部，山东省青岛两级法院查明的公证内容及鑫海公司提供的标志牌照片能证实“天海湾工程”施工单位为十一冶公司、纪某为项目副经理（一部），纪某与上海铁锦建筑工程有限公司（以下简称铁锦公司）签订的《租赁合同》表明十一冶公司及其威海分公司允许洪白及其委托代理人纪某以十一冶威海分公司名义对外进行相关“天海湾工程”项目的民事活动等事实认定错误。实际十一冶公司仅在“天海湾工程”设立了一个项目部，项目经理是王某。十一冶公司将“天海湾工程”分为三个标段，分别分包给了华泰建设公司和其他两个分包单位。十一冶威海分公司与华泰建设公司签订的《施工合作协议》已履行，洪白是华泰建设公司派驻的代表。十一冶公司及威海分公司从未授权洪白、纪某对外签订合同。2011年9月14日，十一冶公司退出“天海湾工程”总包，并将工程标志牌予以拆除、销毁。公证书及鑫海公司照片上的标志牌是伪造的。（二）再审一审法院认定洪白以十一冶威海分公司名义与鑫海公司签订《钢材买卖合同》的行为构成表见代理，属法律适用错误：1、十一冶威海分公司从未授权洪白与鑫海公司签订任何协议，对涉案钢材的收取、对账、款项催收均不知情。2、鑫海公司在《钢材买卖合同》签订前就与洪白发生业务往来，也知晓洪白系华泰建设公司人员。洪白持有的仅为十一冶威海分公司资料专用章，鑫海公司作为供货商理应知晓该印章不具备签约等用途，此外，无其他可信赖的依据判定洪白系代表十一冶威海分公司。鑫海公司亦未对洪白的代理权限进行核实，不属于善意无过失的当事人。3、《钢材买卖合同》原件最后一页上看不出“资料专用章”几个字的痕迹，该合同应为伪造或变造项目部印章后加盖。4、鑫海公司提供的2011年3月19日《租赁合同》、2011年9月14日《会议纪要》、2012年4月公示牌公证，均形成于《钢材买卖合同》签订之后，不能证明在先行为的合理性。（三）本案责��人应为华泰建设公司和洪白。华泰建设公司已从荣成好当家房地产开发有限公司（以下简称荣成公司）收到部分工程款，并将剩余工程款转让给孙某，说明华泰建设公司已收到本案所有工程款，理应由其支付涉案钢材款。2012年8月12日洪白与鑫海公司签订的《协议书》，表明双方之间恶意串通、虚假诉讼。建议法院对洪白、华泰建设公司的虚假诉讼行为予以处罚。（四）再审一审法院认定鑫海公司还应结收钢材款的数额为6629178.34元，但对该数额如何得出，未作任何解释。鑫海公司提供的销售单、对账单，也不能确保完全真实。（五）再审一审法院认定鑫海公司律师费损失17.86万元，明显不当。鑫海公司仅提供了聘请律师合同，未提供相应的支付凭证。原二审法院判决洪白赔偿鑫海公司律师费损失17.86万元，是基于支持的诉请金额9553107.09元。再审一审法院支持的诉请��额仅为6629178.34元，律师费应按比例调整。（六）十一冶公司口头申请再审一审法院调取与本案相关的（2014）威民一初字第43号案件（华泰建设公司将剩余工程款转让给孙某后，孙某起诉荣成公司的案件）材料，再审一审法院不予调取。
针对十一冶威海分公司、十一冶公司的上诉理由，洪白辩称：洪白在“天海湾工程”有两重身份，一是十一冶公司的代理人，二是华泰建设公司从十一冶公司分包工程后作为华泰建设公司的项目负责人，对该分包工程从华泰建设公司又进行了内部承包。十一冶公司与荣成公司都是“天海湾工程”开发商，同时十一冶公司又是承包商，十一冶公司委托洪白向鑫海公司采购钢材作为甲供材料，在建筑工程中是常见的。根据合同的相对性，十一冶公司应向鑫海公司支付钢材款。十一冶公司所称洪白与鑫海公司相互串通以及洪白变造项目部印章的主张均不能成立。涉案钢材款的实际承受人是荣成公司，十一冶公司支付钢材款后，可以在工程款中相应扣减，目前涉案工程尚未结算完毕。
洪白亦不服再审一审判决，向本院提起上诉，请求改判：十一冶公司向鑫海公司支付钢材款本金加利息5181261.03元、律师费178600元，洪白对此承担担保责任。事实与理由：（一）十一冶公司与华泰建设公司签订的《施工合作协议》已实际履行，洪白从华泰建设公司又进行了内部承包。但本案是买卖合同纠纷，分包、内部承包关系不属于本案的审理范围。（二）洪白作为涉案钢材款的担保人与鑫海公司签订2012年8月12日《协议书》，实际是双方关于洪白担保责任范围仅限于557万元的一个约定。债权人对担保人的担保债务作出部分放弃，不违反法律规定。（三）《钢材买卖合同》中每吨每日加价4元是一个违约��条款，明显过高，再审一审法院未向洪白和十一冶公司释明，径行判决，明显不当。本案应按结欠钢材款本金的同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金才合理。经计算，鑫海公司应收钢材款本金4750316.16元，利息580944.87元，扣除2012年4月29日的已付款15万元，鑫海公司应收钢材款本金加利息为5181261.03元。
针对洪白的上诉理由，十一冶威海分公司、十一冶公司辩称：洪白在上诉中承认与华泰建设公司系内部承包关系，与其在原一、二审及再审一审中表示的华泰建设公司与十一冶威海分公司签订的《施工合作协议》未实际履行，相互矛盾。华泰建设公司2012年10月12日出具的《情况说明》也与事实不符。
针对十一冶威海分公司、十一冶公司、洪白的上诉理由，鑫海公司辩称：（一）鑫海公司与洪白存在多次钢材买卖，每次洪白均以不同公司项目负责人的身份签订合同。本案钢材的供应发生在2011年9月14日十一冶公司退出“天海湾工程”之前。洪白、纪某以十一冶公司天海湾第一项目部经理、副经理的身份向鑫海公司购买钢材，鑫海公司实际向该工程供应了钢材。鑫海公司当时并不清楚洪白挂靠华泰建设公司及华泰建设公司与十一冶公司之间分包等事项。签订合同前，鑫海公司已尽到了审查义务，对项目现场情况做了充分了解，结合原一、二审、再审一审中提供的证据，鑫海公司有理由相信洪白系代表十一冶公司签订合同。（二）2012年8月12日鑫海公司被迫与洪白签订《协议书》，是为了能从洪白处获得更多其代表十一冶天海湾第一项目部组织施工期间的其他文件资料，以便查明本案事实。双方之间不存在恶意串通的情形。（三）再审一审法院认定的应付钢材款金额及律师费用并无不当。《钢材买卖合同》中每吨每日��价4元的约定，系对钢材单价的约定，不属违约金条款。2012年8月12日《协议书》中的557万元，是未付钢材的成本，鑫海公司没有洪白的担保责任仅限于557万元的意思表示。
针对十一冶威海分公司、十一冶公司、洪白的上诉理由，华泰建设公司辩称：（一）洪白以华泰建设公司名义与十一冶公司签订分包合同，同时又是十一冶第一项目部的负责人。本案中，洪白是以十一冶威海分公司名义与鑫海公司签订《钢材买卖合同》的，鑫海公司也未起诉华泰建设公司，因此涉案钢材款应由十一冶公司支付，华泰建设公司不应承担任何民事责任。（二）本案是买卖合同纠纷，不是建设工程分包合同纠纷，洪白与华泰建设公司的关系不应在本案中审查。（三）华泰建设公司同意洪白关于钢材款的计算方法，每吨每日加价4元的违约金过高。
鑫海公司原一审诉讼��求：十一冶威海分公司、十一冶公司、洪白连带给付其钢材款9553107.09元及律师费200000元。再审一审中，鑫海公司申请变更诉讼请求，要求：1、十一冶公司及十一冶威海分公司支付钢材款9553107.09元，并以该款为基数按每日千分之二的比例计算自2012年7月28日至款项付清之日止的违约金；2、洪白对上述钢材款及违约金承担连带责任；3、律师费用由十一冶公司、十一冶威海分公司、洪白共同承担。
再审一审法院认定事实：
2010年8月12日十一冶公司与荣成公司签订《建设工程施工合同》一份，约定十一冶公司承包荣成公司开发的“天海湾工程”建设。徐某代表十一冶公司与荣成公司签订该份合同。
同日十一冶威海分公司与华泰建设公司签订《施工合作协议》一份，约定由华泰建设公司承包“天海湾工程”部分工程建设。合同价款暂估价为4000���元，工程项目由华泰建设公司包工、包料承包施工，成本独立核算、自负盈亏，除向十一冶威海分公司上交管理费及其他约定费用外，一切税金及其他费用均由华泰建设公司负责，十一冶威海分公司不承担任何费用，所有工程项目所涉及的一切债权、债务均由华泰建设公司负责，与十一冶威海分公司无关。该合同落款处分别加盖了十一冶威海分公司及华泰建设公司的印章，徐某在十一冶威海分公司一方、洪白在华泰建设公司一方签字。
2010年10月20日，洪白出具《全权委托书》一份，明确：其与十一冶威海分公司签约的“天海湾工程”，其因多方因素不能在现场指导工作，因此委托纪某同志代表其全权负责该项目，对内、外的联络、施工中质量、安全、劳动力管理、原材料价格的认定、全面管理等处理工作。所有资料的签字，其本人全面认可。
2010年12月8日，十一冶公司发放十一冶建设集团有限责任公司天海湾工程项目部资料专用章，并告知该章仅作为项目部内部资料报验专用。纪某作为第一项目部领取人，领取了十一冶建设集团有限责任公司天海湾工程项目部资料专用章（1）[以下简称资料专用章（1）]，鄢某作为第二项目部领取人，领取该资料专用章（2），娄某作为第三项目部领取人，领取该资料专用章（3）。
2011年2月18日，洪白以十一冶威海分公司荣成好当家（天海湾）工程第一项目部（乙方）名义与鑫海公司（甲方）签订《钢材买卖合同》一份，约定甲方为乙方“天海湾工程”第一工程项目在2011年3月1日至2012年1月25日期间供应钢材，总量约为5000吨，实际供货时间和数量以工地实际签收为准。以送货当日西本新干线网站的济南会员交易指导价为基价（以下简称西本价），每月25日左右对帐���对帐金额在当月30日之前全部结清。当月结清价格为西本价基础每吨加价150元，未能当月结清每吨每日再加价4元，直至付清。在合同有效期内，乙方指定纪某、洪白为乙方代表，可以单独或共同向甲方订货，签订甲方的供货单、对帐单等，乙方对该代表的一切行为均予认可。如乙方不能按合同的规定时间承付甲方的钢材款，在累计欠款金额超出500万元时，超出500万的部分乙方需支付给甲方每日千分之二违约金。洪白为此合同提供连带担保责任，如乙方不能按照合同约定及时支付货款，洪白必须代乙方偿付甲方货款和产生的加价部分货款及违约金。如遇纠纷双方协商解决，协商不成因起诉产生的诉讼费、律师费等全部费用由败诉方承担。该合同共3页，先由鑫海公司在甲方处加盖鑫海公司合同专用章并由其法定代表人吴福清签字，再由鑫海公司工作人员带至青岛威海���由洪白签字并加盖印章。洪白在合同乙方落款处签名并加盖资料专用章（1），还在担保人一栏签名确认承担全部连带担保责任。此后，鑫海公司按约将钢材发货至“天海湾工程”工地，由纪某在鑫海公司出具的销售单上签字确认。
2011年9月14日，荣成公司（甲方）与十一冶公司（乙方）、华泰建设公司洪白（丙方）签订《合同书》一份，约定甲、乙双方解除2010年8月12日签订的《建设工程施工合同》。经三方协商后就相关终止事宜达成如下协议：乙方终止与丙方签订的《施工合作协议》，截止合同签订之日，乙方和丙方确认丙方实际为“天海湾工程”施工的工程款以审计结果为准，扣除丙方应付给张荣的混凝土款，三方同意甲方支付乙方应付给丙方的工程款，甲方按工程总价的60%（含乙方已支付的款项）于2011年10月30日前支付给丙方，……。丙方落款��华泰建设公司未加盖印章，洪白作为华泰建设公司的委托代理人签名。甲方落款处荣成公司唐××签名并加盖公章，乙方落款处十一冶公司未加盖公章，只有徐某签名。同日，荣成荣安建筑工程有限公司（甲方）与洪白（乙方）签订《施工合同协议》一份，约定由洪白承包“天海湾工程”部分工程建设。
2013年6月，苏州市吴中区人民法院原一审以（2012）吴商初字第0391号民事判决认定洪白的行为不构成表见代理，欠付鑫海公司钢材款9553107.09元的责任由洪白承担，驳回了鑫海公司要求十一冶公司、十一冶威海分公司承担连带付款责任及承担律师费的诉讼请求。鑫海公司及洪白均不服该判决提起了上诉。本院原二审以（2013）苏中商终字第0670号民事判决，同样认为洪白的行为不构成表见代理，但洪白承担律师费损失应纠正，改判洪白支付律师费损失17.86万元。鑫海公司遂向江苏省高级人民法院提起再审申请。江苏省高级人民法院以原一、二审判决遗漏必须参加诉讼的当事人为由，撤消了原一、二审判决并发回苏州市吴中区人民法院重审。
另查明:江苏省第一建筑安装有限公司（现更名为江苏省第一建筑安装股份有限公司，以下简称江苏一建）是华泰建设公司的控股股东，掌控该公司90%的股份。江苏一建企业改制时，洪白作为公司管理人员参股作为了该公司股东，股东可以华泰建设公司名义承接建设项目，每年固定上交管理费30万元。2011年3月15日，华泰建设公司进行了名称变更。2013年12月13日该公司变更为股东鞠建中一人公司。华泰建设公司明确表示其在“天海湾工程”项目上未作任何投资，也未收取该工程的任何款项。洪白陈述本案所涉“天海湾工程”的投资方或总承建方向其支付工程款方式是：以承兑汇票交付洪白或纪某的，随后未及背书即转手支付相应工程所涉货款；以转帐支付的，亦转帐至纪某个人银行卡,由纪某负责支付工人工资及相应工程所涉货款。至今未有本案所涉工程的投资方或总承建方直接向华泰建设公司支付工程款的证据。
再审一审法院认为，本案争议焦点：（一）洪白在“天海湾工程”中所处的身份地位以及本案责任主体的确立；（二）鑫海公司还应结收钢材款的数额；（三）鑫海公司变更诉讼请求是否应当支持。
（一）关于洪白在“天海湾工程”中所处的身份地位及本案责任主体的确立问题。鑫海公司认为，洪白每到一处项目，即以该项目总承建单位负责人的身份，代表总承建单位组织人员施工、对外签订合同和履行义务。当洪白又以“天海湾工程”第一项目部名义代表十一冶威海分公司行使上述行为，再结合洪白在“天��湾工程”项目现场的实际情况，尽管洪白以资料专用章（1）与其签订《钢材买卖合同》，其仍有理由相信洪白是十一冶公司威海分公司的项目经理，全权负责十一冶公司“天海湾工程”第一项目部的工作，其是向十一冶威海分公司供应钢材，因此洪白的行为构成表见代理。十一冶公司及十一冶威海分公司应向其承担支付钢材款的责任，洪白按约承担连带担保责任。为证明其主张成立提供以下证据：
（1）2011年1月洪白以吴江市水利建筑工程有限公司梅堰国旺高科纤维工程第一项目部名义与鑫海公司签订的《钢材买卖合同》原件一份，需方落款处有洪白的签名并加盖了吴江市水利建筑工程有限公司梅堰国旺高科纤维工程项目部（1）的公章，洪白还在合同担保人一栏签了名；2012年5月洪白以江苏一建名义为江苏省苏州市渭塘镇珍珠湖路168广场项目与鑫海公司签订的《钢材买卖合同》原件一份，需方落款处有洪白的签名并加盖江苏一建公章。证明洪白以项目部或总承建单位负责人的身份与其早先就有往来，且形成一定的交易习惯。
（2）2011年3月19日纪某作为十一冶威海分公司的委托代理人与铁锦公司签订的《租赁合同》复印件一份，纪某在承租方一栏签名，十一冶威海分公司加盖公章，担保一栏有洪白签名、徐某签名，上海昊瀚置业发展有限公司（以下简称昊瀚置业公司）在徐某名字上加盖公章；2011年5月8日洪白作为十一冶威海分公司经办人与苏州高新区万盛碗扣钢管租赁站签订的《财产租赁合同》复印件一份，洪白在承租方一栏签名、纪某作为承租方现场负责人签名，昊瀚置业公司作为担保单位（一）加盖公章、徐某在另一旁签名。证明洪白、纪某是代表十一冶威海分公司签订协议，对外进行采购、租赁建筑器械。
（3）《会议纪要》复印件一份。内容：2011年9月14日在好当家集团办公楼12楼会议室，召开了好当家天海湾水城项目相关投资及施工方会议，就前期投资施工事宜、农民工工资发放、后期工程施工及工程款拨付等相关事宜达成如下协议，①荣成公司与昊瀚置业公司、上海十一冶集团签订的好当家天海湾水城项目合作开发合同终止，好当家天海湾水城项目所有债权、债务由荣成公司接管；②聘请威海市建设工程招标投标代理咨询有限责任公司对前期一、二、三项目部的建设工程量进行审计，各项目部提供必要的单据，审计依据为上海十一冶集团与各项目部签订的合同及2003年建筑业的行业标准。③……参加会议的有：好当家集团总裁唐××，虎山镇政府镇长洪×，市建设局监管处林××，上海昊瀚置业有限公司董事长徐某、总经理魏××，一项目部总经理洪���，二项目部总经理鄢某，三项目部总经理倪某、副经理娄某，搅拌站经理陆××，……。该纪要落款处有洪白、徐某、鄢某、倪某、陆××签名。证明洪白是“天海湾工程”第一项目部经理。
（4）“天海湾工程”标志牌照片及通讯录一组，在标志牌中施工单位为十一冶公司，管理人员名单中纪某为项目副经理（一部），通讯录中洪白为十一冶公司第一项目部项目经理，纪某为第一项目部负责人。证明建设工程承建单位依法对外公示，明确洪白及其委托代理人纪某代表十一冶公司对“天海湾工程”组织施工。
（5）青岛市城阳区人民法院（2013）城商重初字第2号民事判决复印件。证明“天海湾工程”第三项目部副经理娄某与本案相同的购买钢材行为被青岛市城阳区人民法院认定为系代表十一冶公司的表见代理行为，据此可认定“天海湾工程”第一项���部副经理纪某所经手购买钢材的行为同样是代表十一冶公司的表见代理行为。
（6）十一冶公司不服青岛市城阳区人民法院（2013）城商重初字第1号民事判决，上诉山东省青岛市中级人民法院，该院作出的（2015）青民二商终字第815号民事判决复印件。“天海湾工程”第二项目部副经理鄢某购买钢材的行为，被山东省青岛市中级人民法院认定为符合《中华人民共和国民法通则》第66条的规定，为十一冶公司同意鄢某以其名义对外签订钢材买卖合同的行为。且该判决查明部分载有荣成市公证处出具的公证书，内容：2012年4月20日，荣成市虎山镇天海湾水城工地现场施工铭牌显示“工程名称荣成好当家天海湾水城居住区；施工单位十一冶建设集团有限责任公司；项目副经理（二部）鄢某；开工日期2011年3月”等内容。证明“天海湾工程”对外公示施工单位为十一冶公司，分三个项目部，项目经理所涉“天海湾工程”的民事行为代表十一冶公司，类似本案的生效判决已判定十一冶公司及其威海分公司承担付款责任。
经质证，洪白对鑫海公司提供的上述证据均予以认可，并提供证据（2）原件，但表示证据（5）（6）所涉买卖事实与本案不同，与本案无关联性。十一冶公司、十一冶威海分公司认为，对证据（1）真实性有异议；证据（2）确有上述租赁合同，但合同上洪白的签字都是后期添加，也不能证明洪白、纪某为公司员工，与本案无关联性。相反进一步说明资料专用章只能用于内部资料报验，不能对外签订合同；证据（3）真实性无异议，但其未参与该会议，内容不予认可；证据（4）真实性不予认可；对证据（5）、（6）真实性无异议，但认为（2013）城商重初字第2号民事判决其已上诉，判决未生效，（2015）青民二商终字第815号民事判决因案件事实有巨大差别，故关联性不予认可，且十一冶公司仍有申请再审的权利和救济途径。华泰建设公司认为，鑫海公司不要求其承担责任，对上述证据不发表意见。
十一冶公司、十一冶威海分公司同时认为，2010年8月12日十一冶威海分公司与华泰建设公司签订的《施工合作协议》、洪白出具给纪某的《全权委托书》、2011年9月14日荣成公司、十一冶公司、华泰建设公司签订的解除《建设工程施工合同》、《施工合作协议》的《合同书》，均证明了洪白是代表华泰建设公司的工作人员，纪某是洪白的受托人，全权负责与十一冶威海分公司签约的“天海湾工程”。因此鑫海公司是向华泰建设公司供应钢材。为此提供证据如下：
（1）荣成公司出具的2011年9月11日至2012年7月21日的付款明细一份，证明荣成公司向华泰建设公司支付���工程款；
（2）广西壮族自治区社会保险事业局出具的《社会保险证明》一份，载明洪白与纪某二人未在该局参加社会保险，证明洪白与纪某非十一冶公司及其威海分公司员工；
（3）2014年2月20日江苏兴苏律师事务受华泰建设公司委托向荣成公司发出的《律师函》一份，主要内容：2010年8月12日，荣成公司与十一冶公司签订了关于“天海湾工程”的《建设工程施工合同》，十一冶公司指定其威海分公司将该项工程（第一项目部工程）分包给华泰建设公司，分包协议签订后，华泰建设公司组织施工，但荣成公司一直未能按期支付工程款，致使工程不能全部完工，后三方协商一致，于2011年9月14日签订《合同书》一份，荣成公司同意十一冶公司提前终止与华泰建设公司签订的《施工合作协议》，并由荣成公司支付剩余工程款。根据审计结论，荣成公司��应支付工程款9758635.01元。证明华泰建设公司确认是其公司分包建设“天海湾工程”中的部分工程。
（4）2014年6月30日孙某向山东省威海市中级人民法提交的起诉荣成公司的《起诉状》一份，要求荣成公司支付工程款9758635.01元。起诉状中载明：2014年2月华泰建设公司将天海湾工程第一项目部剩余工程款转让给了孙某。进一步证明是华泰建设公司组织施工承建了“天海湾工程”，所涉工程款由华泰建设公司债权转让给了孙某。
经质证，鑫海公司认为：证据（1）荣成公司出具付款明细不能证明是向华泰建设公司付款；证据（2）广西的社会保险证明与本案无关；对证据（3）真实性有异议；证据（4）是孙某自述华泰建设公司债权转让，无法印证，且该案起诉依据是本案原审生效判决，现已中止审理。洪白认为：其借用华泰建设公司名义与十一冶威海分���司签订《施工合作协议》，因其又以十一冶公司天海湾项目经理的身份参与施工，故该协议未实际履行，华泰建设公司未实际参与项目。其是以天海湾项目部经理身份向纪某出具委托书，不影响十一冶公司向材料商付款。关于证据（1）荣成公司出具的付款明细，其不清楚荣成公司向华泰建设公司支付工程款情况；证据（2）广西的社会保险证明与本案无关；证据（3）的真实性认可，但对十一冶公司及其威海分公司所要证明的内容不认可，因华泰建设公司工作人员对洪白与华泰建设公司间关系不清晰，属认识错误；证据（4）孙某起诉的案件，是基于2011年9月14日荣成公司与十一冶公司、华泰建设公司签订的三方《合同书》，而非本案原审判决，但不影响其代表十一冶威海分公司从事其他民事行为。华泰建设公司表示，其只对涉其公司的证据进行质证。十一冶威海分公司与华泰建设公司签订《施工合作协议》，确定项目总承包是十一冶公司，无论如何分包，工程项目部都是十一冶的项目部，洪白虽以华泰建设公司名义签订合同，但实际施工人仍是洪白，以十一冶项目部名义对外施工和签订合同；2014年9月14日荣成公司与十一冶公司、华泰建设公司洪白签订的三方《合同书》上其未盖章，洪白是实际施工人，他的签名只代表他个人；证据（3）的真实性认可。
洪白认为其系十一冶公司“天海湾一程”项目经理，有权代表十一冶威海分公司与鑫海公司签订《钢材买卖合同》。为证明其主张成立提供了以下证据：
（1）2011年9月2日徐某代表昊瀚置业公司出具的书证一份，载明“天海水城十一冶项目部一部、二部、三部工程款于2011年9月9日支付，其中一项目部暂估800万元”。称昊瀚置业公司与十一冶公司合作开发“天海湾工程”，昊瀚置业公司代表十一冶公司向其承诺付款，证明其为十一冶公司“天海湾工程”项目的项目经理。
（2）2012年10月12日华泰建设公司出具的《情况说明》一份，载明2010年华泰建设公司委托洪白与十一冶威海分公司签订的《施工合作协议》没有实际履行，洪白个人以十一冶威海分公司第一项目部经理的身份参与该工程建设。
经质证，鑫海公司对洪白提供的上述证据均无异议。十一冶公司及十一冶威海分公司对上述证据均不认可，并认为2012年10月12日华泰建设公司出具的《情况说明》与2014年2月20日华泰建设公司委托江苏兴苏律师事务所向荣成公司所发《律师函》内容矛盾。华泰建设公司认可证据（2）的真实性。
华泰建设公司未提供相应证据。
再审一审法院认为：依据2010年12月8日十一冶公司发放十一冶建设集团有限��任公司天海湾工程项目部资料专用章签收单的内容，可以确认十一冶公司在承建“天海湾工程”期间，确实设立有一、二、三项目部进行施工；对鑫海公司提供的2011年9月14日《会议纪要》，十一冶公司及其威海分公司虽表示其未参与该会议，不认可《会议纪要》相关内容，但确认其是真实的。尽管该纪要上徐某是代表昊瀚置业公司签字认可，但《会议纪要》上“对前期一、二、三项目部的建设工程量进行审计”的内容，与徐某当天作为十一冶公司代表，与荣成公司、华泰建设公司洪白签订解除《建设工程施工合同》、《施工合作协议》的《合同书》上“天海湾工程”工程款以审计为准内容具有延续性，因此纪要内容应当真实；结合山东省青岛两级法院查明的公证内容事实，鑫海公司提供的“天海湾工程”标志牌照片所证实的施工单位为十一冶公司、纪某为项目副��理（一部）内容为真实的；2011年3月19日洪白的代理人纪某作为十一冶威海分公司的委托代理人与铁锦公司签订的《租赁合同》，不管洪白的名字是是后添加，十一冶威海公司终究加盖了公章，作为十一冶公司以及十一冶威海分公司的代表徐某还在一旁签名，则十一冶公司及其威海分公司亦允许洪白、纪某以十一冶威海分公司名义对外进行相关“天海湾工程”项目的民事活动；鑫海公司提供与洪白以其他工程项目部名义发生业务的合同原件以证实双方之间的业务往来非为与洪白个人，且形成交易习惯，十一冶公司对此虽不予认可，但未提供相应反证。在本案中，洪白以十一冶公司威海分公司荣成好当家（天海湾）工程第一项目部名义与鑫海公司签订《钢材买卖合同》，虽然合同加盖资料专用章（1），但因上述诸多之原因，鑫海公司有理由相信洪白有权代表十一冶威海分公司与其签订《钢材买卖合同》采购钢材，因此洪白以十一冶威海分公司的名义与鑫海公司签订《钢材买卖合同》行为构成表见代理，该合同合法有效。现鑫海公司依约向“天海湾工程”供应钢材，供货时间亦在十一冶公司承建“天海湾工程”期间内，因此十一冶威海分公司应当承担付款责任。又因十一冶威海分公司是十一冶公司的分支机构，十一冶公司应对其开办的分支机构对外债务承担清偿责任。洪白为担保人应承担连带清偿责任。
荣成公司开发的“天海湾工程”由十一冶公司承建后，十一冶威海分公司虽与华泰建设公司签订部分工程由华泰建设公司承建的合同，但合同签订后华泰建设公司没有进行相关资金的投入，亦未收取涉案工程相关款项，具体的组织施工、对外运作、工程款项收取等均由洪白或其代理人纪某以十一冶威海分公司或十一冶��海分公司天海湾工程第一项目部名义操作。况且在2011年9月14日荣成公司（甲方）与十一冶公司（乙方）、华泰建设公司洪白（丙方）签订解除《建设工程施工合同》、《施工合作协议》的《合同书》时，参加协议的丙方明确标注是华泰建设公司洪白，而非华泰建设公司，华泰建设公司亦未在落款处加盖公章，进一步表明华泰建设公司未实际参与涉案工程的施工，由此作为十一冶公司的代表徐某亦未提出异议。现洪白认为该工程其是实际施工者，华泰建设公司表示未参与该项目的承建，十一冶公司认为是华泰建设公司参与涉案工程的建设并无充分依据，故十一冶威海分公司与华泰建设公司所签订之《施工合作协议》未实际履行。至于华泰建设公司于2012年10月12日出具的《情况说明》与其向荣成公司发《律师函》之间存在的矛盾以及孙某起诉荣成公司所涉及的华泰建设公司事宜，应由洪白作为江苏一建股东与华泰建设公司进行理涉。
（二）关于鑫海公司还应结收钢材款的数额问题。
鑫海公司认为十一冶威海分公司还应支付其钢材款9553107.09元，洪白对上述货款承担连带清偿责任。为证明其主张成立提供以下证据：
（1）销售单31份（其中3份系鑫海公司委托苏州圣邦贸易有限公司发货至“天海湾工程”）。该销售单上记载了销售钢材的数量及送货日西本价及西本价基础上的加价款，纪某均在该销售单上签名并加盖资料专用章（1），且注明钢筋数量无误字样。证明洪白代理人纪某签字确认鑫海公司送往“天海湾工程”工地钢材数量及价款。
（2）对帐单6份。2011年3月至8月间鑫海公司与纪某于每月26日依据有纪某签名的销售单进行对帐而形成的对帐单6份，亦记载了销售钢材的数量及送货日西本价及西本价基础上的加价款，均有纪某签字并加盖资料专用章（1）。其中4月份的对帐单上纪某签注：8mm、10mm送货重量与现场实际收到相差4.059吨，脚手架管与实际收到相差累计0.658吨。5至8月的4份对帐单上纪某均签注“只对数量吨位确认”。证明鑫海公司按约每月与纪某核对其销往“天海湾工程”工地的钢材数量及价款。
（3）2012年7月28日十一冶威海分公司荣成好当家（天海湾工程）第一项目部截止2012年7月25日《钢材欠款确认单》一份，洪白在该确认单上签名并标注“初始价及钢筋数量无误，超时加价待核实”，还加盖资料专用章（1）。证明洪白确认至2012年7月25日鑫海公司供货计10553107.09元，已付款1000000元，欠款为9553107.09元。
（4）洪白不服原一审判决的《上诉状》。在上诉状上洪白再次认可其支付钢材款100万元，并明确表示华泰建设公司与本���所涉工程没有事实和法律关系，所签的《施工合作协议》没有实际履行。证明本案所涉钢材款需方只支付100万元，且与华泰建设公司无关。
经质证，十一冶公司及十一冶威海分公司对上述证据的真实性、关联性均不认可，认为其公司及员工未收到鑫海公司所称任何货物，不知道对帐单情况，纪某不是其公司工作人员，未向鑫海公司支付过钢材款。洪白认可上述证据的真实性，认为鑫海公司向十一冶公司及其威海分公司承建的“天海湾工程”工地供应钢材的事实客观存在。但供货数量与现场送货单不完全相符，应当以现场送货单为准，也与汇总单金额不符，其支付的货款金额也非100万元，并提供以下证据：
（1）2012年8月12日洪白与鑫海公司法定代表人吴福清签订的《协议书》一份，内容：①由鑫海公司起诉十一冶公司及威海分公司、洪白；②以��效法律文书确认的胜诉标的为标准，标的小于557万元的，洪白向鑫海公司补齐557万元，标的在557万元至800万元之间的，全部归鑫海公司，冲抵全部欠付钢材款；标的大于800万元的部分归洪白所有；③本协议生效后鑫海公司不再向洪白和华泰建设公司主张钢材款权利；④洪白必须向鑫海公司提供全部钢材买卖资料。证明双方协商约定应支付钢材款数额。
（2）支付鑫海公司钢材款情况：①加盖鑫海公司公章或财务专用章的收据七份，出具收据时间分别为2011年6月3日、10日、24日和7月8日、13日、17日、25日，收款单位荣成好当家天海湾水城居民区，收款方式、事由均为现金、钢材款（或货款），金额分别为50万元、100万元、50万元、30万元、50万元、20万元、30万元，共计330万元。②2012年4月18日收条一份，内容：今收洪白钢材款100万元整（承兑），承兑编号31000051、21321305，吴某；③2012年4月29日领款收据一份，鑫海公司钢材款银行承兑15万元，领款人处签有马某代吴福清。证明已向鑫海公司支付钢材款445万元。
对上述证据，鑫海公司认可证据(1)的真实性，对证据（2），认为除2012年4月18日的100万元承兑外，其余345万元双方结算时确认支付了吴江市水利建筑工程有限公司梅堰国旺高科纤维工程项目的钢材款，而非本案所涉项目的款项。现鉴于收据上明确标注为“天海湾工程”钢材款，鑫海公司将2011年6月3日、10日、24日和7月8日、13日、17日、25日收款计330万元作为收到本案之钢材款，并以该付款日期为准扣除欠款后，余款再按购买方未能当月结清每吨每日再加价4元约定计算确定至2012年7月28日止尚有应收款6665293.90元。对此洪白认为其作为十一冶公司的钢材买卖经办人或该起买卖的担保人，已与鑫海公司对帐，认为剩余本���与利息为557万元未支付。十一冶公司认为上述证据证明洪白与鑫海公司恶意串通，显现本案是有预谋的针对国有企业的一次恶意诉讼。华泰建设公司表示其未与鑫海公司发生业务往来，其公司不承担相应付款责任。
再审一审法院认为：2012年7月28日洪白在签字确认尚欠鑫海公司钢材款9553107.09元的钢材确认单后，又与鑫海公司法定代表人吴福清签订协议确定还款数额，因该还款协议约定的还款数额是以诉讼后胜诉之金额为基准，因该金额处于不确定的状态，故鑫海公司提供的2012年7月28日洪白签字认可的《钢材欠款确认单》上确定的欠款数额及洪白提供的其与吴福清2012年8月12日签订的《协议书》上约定的支付数额均不能作为本案的定案数额。鑫海公司所提供的销售单，为现有的最初始凭据，记录了双方发生钢材业务往来的数量、供货日西本价及以此为基价上的加价款，且均有纪某签字确认。虽纪某在销售单上签收钢材时只确认数量，未对销售单上注明的基价及加价款予以确认，但上述价格在双方每月25日的对帐单上再次作出明确，且洪白在2012年7月28日《钢材欠款确认单》上确认“初始价及钢筋数量无误”，仅表示“超时加价待核实”，再则购货方至今未提供其认为的钢材基价依据，故该院以对帐单上注明价款为钢材初始价。又因4月份的对帐单上纪少白注明8mm、10mm送货重量与现场实际收到相差4.059吨，脚手架管与实际收到相差累计0.658吨。经核对，4月6、8日销售单上该规格钢材送货与4月份对帐单数量一致，但脚手架管与实际收到相差累计0.658吨无相应销售单印证，应在总供货数量中扣除。按《钢材买卖合同》中购买方未能当月结清每吨每日再加价4元之约定，鑫海公司要求计算加价款至双方对帐之日2012年7月28日的请��应予支持。该院对31份销售单、6份对帐单进行统计核算，鑫海公司自2011年3月至8月期间共计供货1748.031吨，计钢材款本金9047151.33元，按购买方未能当月结清每吨每日再加价4元之约定，逐月扣除鑫海公司已收钢材款430万元，至2012年7月28日结欠鑫海公司钢材款6629178.34元。
（三）关于鑫海公司增加的诉讼请求是否应当支持的问题。
鑫海公司再审一审期间申请变更诉讼请求，要求十一冶公司及威海分公司支付以钢材款为基数按每日千分之二的比例计算自2012年7月28日至款项付清之日止的违约金，该变更请求其实是增加诉讼请求。因本案为按审判监督程序进行再审的案件，应当围绕再审请求进行，再审请求超出原审诉讼请求的，不属于再审审理范围，故鑫海公司该增加之诉讼请求，该院不予审理。鑫海公司可以另行处理。
就鑫海公司主张十一��威海分公司、十一冶公司、洪白承担20万元律师费的诉讼请求，因该款已事实发生，按合同约定该费用由败诉方承担，但20万律师费超过了相关律师收费标准，应调整为17.86万元。故十一冶威海分公司、十一冶公司、洪白应赔偿鑫海公司损失费17.86万元。
综上，再审一审法院判决如下：一、十一冶建设集团有限责任公司威海分公司于判决生效之日起十日内给付苏州市鑫海金属材料有限公司钢材款人民币6629178.34元、赔偿律师费人民币178600元；十一冶建设集团有限责任公司对上述款项承担清偿责任。二、洪白对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回苏州市鑫海金属材料有限公司其他诉讼请求。
原一审案件受理费82972元、保全费5000元，合计87972元，由十一冶建设集团有限责任公司威海分公司、十一冶建设集团有限责任公司负担57446元，苏州市鑫海金属材���有限公司负担30526元；原二审案件受理费88292元，由十一冶建设集团有限责任公司威海分公司、十一冶建设集团有限责任公司。
再审二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
十一冶威海分公司、十一冶公司提交了以下证据：
（1）山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第43号案件2014年11月5日《庭审笔录》（加盖山东省威海市中级人民法院民事审判第一庭印章）一份，证明十一冶公司与华泰建设公司签订的《施工合作协议》已实际履行，洪白在“天海湾工程”是代表华泰建设公司的。
（2）2011年7月26日《工程计量报审表》一份，证明资料专用章的用途是分包单位向十一冶威海分公司内部报验所用，从而证明山东青岛两案中《临时用电专项施工方案报审表》上资料专用章是���某、鄢某后期恶意补盖的。
（3）2010年8月1日十一冶公司对徐某的《授权委托书》复印件一份，载明十一冶公司对徐某在《建设工程施工合同》上的签字行为予以认可，并对此承担责任。
（4）没有签署日期的《基础分部（子分部）工程验收记录》一份及《基础分部（子分部）工程观感检查记录》两份（该三份材料中，威海通力工程监理有限公司公章是原件，其他印章是复印件），证明王某是“天海湾工程”项目经理。
对十一冶威海分公司、十一冶公司提交的上述证据，洪白认为：对证据（1）的真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议，认为本案审理的是鑫海公司与十一冶威海分公司之间的买卖合同关系，不应该牵扯到华泰建设公司与十一冶公司之间的分包关系。在（2014）威民一初字第43号案件中，洪白没有陈述代表华泰建设公��与鑫海公司签订《钢材买卖合同》；对证据（2），认为不能证明娄某、鄢某后期恶意补盖资料专用章的事实；对证据（3），认为徐某的授权范围应该不仅限于签署合同；对证据（4），认为是复印件，且王某是否项目经理应由建设部门的报建手续来证明。
鑫海公司认为：证据（1）的真实性、合法性无法确认，且该证据未经判决认定，不能作为本案证据使用；证据（2）看不出娄某、鄢某后期恶意补盖资料专用章的事实；证据（3）真实性、合法性、关联性均不认可，徐某的身份应以山东法院生效判决为准；证据（4）是复印件，真实性无法核实，不能证明十一冶公司的观点。
华泰建设公司认为：本案代理人没有参与（2014）威民一初字第43号案件，故对证据（1）的真实性、合法性、关联性均不认可；证据（2）不能证明资料专用章只限内部使用以及��某、鄢某后期恶意补盖资料专用章的事实；证据（3）没有原件，真实性无法确认，该委托书也没有明确徐某在十一冶公司的身份和职务，与本案没有关联性；证据（4）真实性无法确认，对其证明内容和目的也有异议。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"华煤集团有限公司与被上诉人余丽芬民间借贷纠纷二审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-02-09\\\\\",\\\\\