山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)鲁06民终825号
上诉人(原审原告)：曲洪壮，男，1951年6月10日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
委托诉讼代理人：徐英芝，女，1949年4月25日出生，汉族，农民，住址同上，系曲洪壮之妻。
委托诉讼代理人：徐祝君，女，1954年10月16日出生，汉族，农民，住蓬莱市，系徐英芝之妹。
被上诉人(原审被告)：曲洪松，男，1953年8月10日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
上诉人曲洪壮因与被上诉人曲洪松农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2016)鲁0684民初55号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人曲洪壮及委托诉讼代理人徐英芝、徐祝君、被上诉人曲洪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告曲洪壮向法院提出诉讼请求：1、确认小道地0.4860.67亩口粮地归原告经营管理；2、判令被告赔偿原告经济损失20100元。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求，要求确认小道地2.09亩土地归原告经营管理。事实与理由：原、被告系兄弟关系，1985年村集体分口粮地时，被告及家人分得1.726亩由被告经营，后转给原告经营并栽种葡萄，有关该地的税费由原告缴纳，被告应承担二位老人生活所需粮油由原告承担。2000年原告交纳王山地1.24亩口粮地征收费给被告，被告至今尚有0.4850.67亩土地未交给原告，原告为维护合法权益，诉至法院。
原审被告曲洪松辩称，原告诉请无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，原、被告系兄弟关系，其父亲曲益蒲、母亲姜淑芝共生育五子三女，分别是长子曲洪祥、次子曲洪强、三子即原告曲洪壮、四子即被告曲洪松、五子曲洪敬、长女曲凤华、次女曲凤玲、三女曲凤荣。1982年1983年左右，原、被告家庭所在的蓬莱市北沟镇北王绪村统一分地，父亲曲益蒲作为户主分得6人共计7.42亩土地，其中包括五子曲洪敬土地。曲洪祥、曲洪强、原告曲洪壮、被告曲洪松分别作为户主分得4.57亩、3.30亩、4.57亩、2.32亩土地，当时的分地情况村委会存有粮油生产承包合同书。经原、被告申请，法院于2016年5月20日到蓬莱市北沟镇北王绪村村民委员会调取户主姓名分别为曲益蒲、曲洪祥、曲洪强、曲洪壮、曲洪松的粮油生产承包合同书，庭审中原、被告双方对上述合同书均无异议。上述原告作为户主分得的4.57亩土地中包括剧团地1.77亩、王山地1.24亩、小道地0.54亩等。上述被告作为户主分得的2.32亩土地中包括黄豆地0.9亩、北张地0.69亩、大方盘地0.46亩、小道地0.27亩。后因原、被告父母年岁大，其家庭内部将曲益蒲名下土地在兄弟中进行分配，当时未形成书面手续，亦未到村委会进行备案。
原告主张，其家庭内部分割曲益蒲名下土地时自家只分得剧团地0.33亩，比其他兄弟分地都少，当时应该每家分1亩好地，因此差原告家0.75亩一等地，因此就用三等地小道地1.5亩抵顶。但是当时被告任生产队小队会计，并主持分地，将这1.5亩小道地分给了自己，并将应分给原告的小道地0.59亩分给了曲洪敬，因此当时原告家共少分小道地2.09亩。因原告自家在小道地有0.54亩土地，后为了耕种方便，就提出租被告的1.5亩小道地，以替被告交纳父母养老钱抵顶被告租金。约2000年，原告自家王山地1.24亩被征收，按照每年每亩1000斤粮食市价折合现金给付补偿款。原告为了继续耕种小道地，就让被告领取补偿款，被告同意了，也经村委会了，并在原告家地亩帐上写明王山地北头1.24亩土地过给洪松（曲洪松）名下。现原告家在小道地除了耕种自家合同书载明土地，另外耕种与被告置换的小道地1.5亩以及上述现在曲洪敬名下的小道地0.59亩，合计2.09亩。现原告认为，上述2.09亩小道地系原告在家庭内部分割曲益蒲名下土地时应得土地，为此诉至法院，要求确认上述2.09小道地归原告经营管理，并要求被告赔偿相应经济损失。庭审中，原告提交被告曲洪松书写证明以及蓬莱市北沟镇北王绪村村民委员会出具证明为证。
被告辩称，1982年左右村里分口粮地、责任田，是自家抓阄分的。1985年因父母年岁大了，就将父亲名下6人口粮地在家庭内部划分，当时自己分得小道地0.5亩，当时分地没有经过村委会，也没有形成书面手续，就是口头分的。后被告用自家位于北张地0.69亩与曲洪祥换小道地0.5亩、与曲洪强换小道地0.375亩，用自家菜地与曲洪敬换小道地0.11亩，再加上自家原有的在小道地分地，被告在小道地共有土地1.735亩。上述置换土地也未到村委会进行备案。1992年，原告和被告协商，要耕种被告家小道地，由原告家交纳土地相关费用。2000年，原告自家位于王山地1.24亩土地被征收，并按照每年每亩补1000斤粮的标准补偿，原告找被告协商，让被告领取上述补偿，原告继续耕种被告上述小道地，因此当时被告同意原告继续耕种被告小道地，但也没有形成手续。后原告认为1985年家庭内部分地不均，到村委会要求解决我们家庭内部分地的事，我才于2015年12月3日到村委会出具证明，同意剩余小道地0.486亩由原告耕种。因当时没有看地亩帐，小道地地亩数我是大约估计的，现已庭审中主张的1.735亩为准。至今，小道地土地一直由原告家耕种，被告也未向原告收取费用。因此原告诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回。被告对原告提交的自己书写证明没有异议，但对村委会出具证明有异议，质证称小道地土地被告只是同意让原告家耕种，并不是转让给原告。
经被告申请，法院于2016年5月20日到蓬莱市北沟镇北王绪村村民委员会对村委会主任张富厚进行调查，张富厚在调查笔录中称：村里地亩帐是1982年、1983年左右生产队制作并移交过来，曲洪敬的地亩帐与父母在一个户头上，其他四个儿子每人一个户头。后家庭内部怎么分的地，村里不清楚。2000年村委会没有重新签订承包合同，都是1982年的合同，一直延续至今，没有重新发包，也没有重新签合同。对于曲洪壮、曲洪松种哪些地村里不清楚，村里只有地亩帐，具体他们怎么分、怎么换，与我们没有关系。庭审中，原、被告双方对上述调查笔录的真实性均无异议。
原审法院认为，本案原、被告所在村村委会存有的粮油生产承包合同书一直延续至今，后村委会并未在本村进行过土地调整。原、被告家庭内部针对父亲曲益蒲作为户主的土地进行的分配，未到村委会进行备案，且现村委会主张对于其家庭内部如何分地不知情，因此原、被告家庭内部的土地分配不能对抗延续至今的粮油生产承包合同书。原告作为户主的粮油生产承包合同书载明原告家庭在小道地分得0.54亩土地。被告作为户主的粮油生产承包合同书载明被告家庭在小道地分得0.27亩土地。
本案原告主张，被告主持其家庭内部分地时将应分给原告的小道地1.5亩分给了被告，将应分给原告的小道地0.59亩分给了曲洪敬，原告少分小道地土地共计2.09亩，因此要求确认上述2.09亩小道地归原告经营管理，实际上就是主张上述2.09亩小道地的承包经营权归自己所有，但原告诉争的2.09亩土地并不在其名下的粮油生产承包合同书范围内。庭审中被告虽然主张将1.735亩小道地交由原告耕种，但上述土地并不完全在被告名下的粮油生产承包合同书范围内，根据被告庭审陈述，上述土地涉及被告从家庭内部分配中取得的土地以及同案外人置换的土地，而在其所在村委会不予认可的情况下，法院对被告的上述主张亦不予采信。因此本案原告诉争的小道地2.09亩土地的权属并不清晰。
《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。”土地承包经营权等土地使用权确认属政府处理事项，不属于民事法律调整的范围。鉴于原告诉请的2.09亩小道地权属尚不清晰，原告可在涉案土地使用权权属确认后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告起诉。
宣判后，上诉人曲洪壮不服原审裁定上诉称，原审认定事实错误，本案的客观事实为第二次家庭分地时，被上诉人曲洪松本应将分给上诉人的小道地1.726亩占为己有，将本应分给上诉人的小道地0.364亩分给了曲洪敬，并不存在被上诉人用其自家北张地0.69亩与曲洪祥小道地0.5亩进行互换；对一审拍照的粮油承包合同书有异议，该合同书系报的假账，该扣的并没有扣，并诈骗上诉人1.24亩的口粮地；庭审提供张富厚、曲洪松等三份证明及上诉人对粮油承包合同书异议情况的说明一份。上诉人要求确认2.09亩小道地归上诉人经营管理，并要求该2.09亩按村委每年的征收费计算33年的损失。请求二审法院撤销原审裁定，依法改判或发回重审。
被上诉人曲洪松辩称，上诉人的主张不符合事实，也无法律依据，并提供原审已提交的粮油生产承包合同书及三份证明予以证明。
二审审理查明的案件事实同一审。
本院认为，上诉人、被上诉人系兄弟关系，其父亲曲益蒲、母亲姜淑芝共生育五子三女，分别是长子曲洪祥、次子曲洪强、三子即上诉人曲洪壮、四子即被上诉人曲洪松、五子曲洪敬。1982年1983年左右，当事人双方家庭所在的蓬莱市北沟镇北王绪村统一分地，父亲曲益蒲作为户主分得6人共计7.42亩土地，其中包括五子曲洪敬土地。曲洪祥、曲洪强、曲洪壮、曲洪松分别作为户主分得4.57亩、3.30亩、4.57亩、2.32亩土地，当时的分地情况村委会存有粮油生产承包合同书。原审于2016年5月20日到蓬莱市北沟镇北王绪村村民委员会调取户主姓名分别为曲益蒲、曲洪祥、曲洪强、曲洪壮、曲洪松的粮油生产承包合同书，原庭审中双方对该合同书均无异议；其中上诉人作为户主分得的4.57亩土地中包括剧团地1.77亩、王山地1.24亩、小道地0.54亩，被上诉人作为户主分得的2.32亩土地中包括黄豆地0.9亩、北张地0.69亩、大方盘地0.46亩、小道地0.27亩。后因上诉人、被上诉人父母年岁大，其家庭内部将曲益蒲名下土地在兄弟中进行分配，当时未形成书面手续，亦未到村委会进行备案；本院予以确认。
本案的焦点系上诉人主张的2.09亩小道地归上诉人经营管理并要求赔偿损失有无依据。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，依家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，涉案的粮油生产承包合同书已经载明上诉人作为户主分得小道地0.54亩、被上诉人作为户主分得小道地0.27亩，由于上诉人、被上诉人父母年岁大的原因，家庭内部将父亲曲益蒲名下的土地在上诉人与被上诉人等兄弟中进行再分配，却未形成书面手续亦未进行备案，随着时间的流逝及涉案土地的征迁、耕种方便的原因，还存有上诉人与被上诉人等兄弟之间对涉案的土地进行互换、代耕代种等情形的存在，形成了涉案土地承包权与实际经营权的分离，当事人双方皆不能提供充分有效的证据证明实际承包经营权的归属。现上诉人对涉案的粮油承包合同书提出异议，要求确认2.09亩小道地归上诉人经营管理，并主张该2.09亩按村委每年的征收费计算33年的损失，被上诉人不予认可，上诉人也不能提供确实充分的证据加以证明，根据民事诉讼案件举证责任的分配原则，上诉人应承担举证不能的后果。上诉人曲洪壮上诉称，原审认定事实错误，第二次家庭分地时，被上诉人曲洪松本应将分给上诉人的小道地1.726亩占为己有，将本应分给上诉人的小道地0.364亩分给了曲洪敬，并不存在被上诉人用其自家北张地0.69亩与曲洪祥小道地0.5亩进行互换，对一审拍照的粮油承包合同书有异议，该合同书系报的假账，该扣的并没有扣，并诈骗上诉人1.24亩的口粮地等理由，理由不当，证据不足，本院不予支持。原审裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹红岩
审判员 徐怀育
审判员 付景波
二〇一七年三月二十八日
书记员 田欣琦