广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终7505号
上诉人（原审被告）：佛山市南海臻佳物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区
法定代表人：区伟平。
委托诉讼代理人：梁丽云，广东循理律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈石娇，女，1960年8月5日出生，汉族，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人：黄健婷，广东星宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小玲，广东星宇律师事务所律师。
上诉人佛山市南海臻佳物业管理有限公司（以下简称臻佳物业公司）因与被上诉人陈石娇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）佛南法桂民一初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈石娇向一审法院起诉请求:1.臻佳物业公司赔偿陈石娇医疗费26346.69元、残疾赔偿金120771.6元、护理费160元、住院伙食补助费1100元，辅助用品23元、后续治疗费9000元、营养费5000元、交通费500元、精神损害赔偿金30000元、鉴定费2100元；2.诉讼费由臻佳物业公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月3日，陈石娇入职臻佳物业公司处工作，从事保洁工作。陈石娇与臻佳物业公司于2015年3月3日签订了一份《劳务合同》，约定：合同期间为2015年3月3日至2016年3月2日，工作为保洁员；陈石娇每月的收入包括工资和奖金，其他形式1510元/月。在实际工作中，臻佳物业公司有组织陈石娇等保洁员进行安全教育。
2015年3月12日九时许，曾良福在佛山市区桂城街道海四路丽雅苑北区门前打扫卫生时，遇陈石娇在佛山市区桂城街道海四路丽雅苑北区门前打扫卫生，双方因交界处的垃圾应由谁进行清理时，发生争执。后曾康福与陈石娇互相打斗，期间曾良福推倒陈石娇，致使陈石娇右腿骨折等伤害。后经过的路人报警，陈石娇被送到佛山市南海区中医院进行住院治疗。经医生诊断，陈石娇“右股骨颈骨折”、“右颧弓骨折”、“左眼眶挫伤”。陈石娇住院治疗至2015年5月22日出院，出院时医院建议：不适随诊，住院期间留陪人一名，注意休息三个月，出院带药。因此，陈石娇支付了急诊费986.6元、住院费25360.09元，陈石娇另外支付了住院期间所产生的陪人费100元及租床费60元、购买纸尿裤的费用23元。
2015年8月12日，陈石娇委托广东弘正司法鉴定所对其伤残程序及后续治疗费进行鉴定，2015年8月18日经广东弘正司法鉴定所出具法医鉴定意见书，结论为：陈石娇因右股骨颈骨折近髋关节致髋关节活动功能障碍，按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准评定，陈石娇的受伤为九级伤残，后续治疗费为9000元。为此陈石娇支付了鉴定费2100元。
诉讼中，臻佳物业公司申请对陈石娇的伤残等级及后续治疗费的金额申请重新鉴定，法院经审查后予以同意，并委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，经中山大学法医鉴定中心经鉴定，结论为：陈石娇伤残等级评定为道路交通事故十级伤残，取右股骨颈骨折内固定螺钉取出必然发生的治疗费用为2000元至3000元。为此臻佳物业公司支付了鉴定费3140元。
2015年5月12日，佛山市公安局南海分局刑事拘留了曾良福，后曾良福在赔偿陈石娇15000元的情况下，取得刑事谅解书，并经法院于2015年7月23日作出（2015）佛南法刑初字第1760号刑事判决书，判决：被告人曾良福犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。陈石娇出具的刑事谅解书的内容为：本人是曾良福故意伤害一案的被害人，该案发生后，曾良福积极与本人协商赔偿事宜，并已按法律规定支付了本人赔偿款15000元，在协商过程中，本人了解到曾良福家庭也十分困难，这种情况下，其家属依然积极筹措赔偿款进行赔偿，本人认为其悔罪态度很好，曾良福的一时冲动给本人造成了痛苦，他的家人也因此十分痛苦，他已得到应有的处罚，本人并不希望造就新的悲剧，愿意原谅他，因此本人对曾良福的行为予以谅解，自愿不再追究其任何责任，请求法院给予曾良福改过自新的机会，对其依法从轻处罚。
另查1，陈石娇是广东南雄市农村居民，于2015年3月入臻佳物业公司处工作。陈石娇未能提供证据证明其受伤前已在佛山地区连续居住及工作一年以上。
另查2，陈石娇在公安机关的报案时称：当时我一个人在美宜家超市门口打扫卫生，我见超市门口人行道许多垃圾，而马路上一男一女正在马路上搞卫生，我就对他们讲，他们将马路上的树叶垃圾扫到了我地盘超市门口的人行道的，就这样吵了起来，后来，这个男子就用扫把打向我左眼，我又用手去抓他眼部位处，就刮伤他脸左部位，之后他就用手将我推倒。曾良福在公安机关的陈述：当时，我扫到美宜家超市门口时，有一个女人上来骂我，那个女人是负责打扫人行道的小区清洁员，她冤枉我将马路上树叶全部搞到人行道上，我当时就与对方吵起来…她当时就冲上来打我，我用手推开了她，她又冲过来，前后共冲了三次，第三次冲过来时我伸出右手作抵挡姿势，推到她的腰部…
一审法院认为,本案的争议焦点是：1、臻佳物业公司对陈石娇的受伤是否负有责任问题；2、如认定臻佳物业公司对陈石娇的受伤负有责任，则陈石娇与臻佳物业公司之间的责任比例如何分担的问题；3、陈石娇的损失是多少的问题。
一、臻佳物业公司对陈石娇的受伤是否负有责任问题和如认定臻佳物业公司对陈石娇的受伤负有责任，则陈石娇与臻佳物业公司之间的责任比例如何分担的问题。陈石娇于2015年3月3日入职臻佳物业公司处工作时，其时陈石娇已达退休年龄。陈石娇与臻佳物业公司之间未形成劳动合同关系，而形成劳务合同关系。陈石娇本次受伤是因在履行劳务合同过程中受伤的，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据劳务一方和接受劳务一方各自的承担相应的责任，该条规定实际上已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的归责原则的内容。虽然陈石娇的受伤是由第三人引起的，但陈石娇是为臻佳物业公司工作而受伤，《侵权责任法》没有对第三人致提供劳务者受害的赔偿责任进行规定，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇用活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿。雇用关系以外的第三人造成雇用人员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，陈石娇有权选择向臻佳物业公司主张相关权利。
在本案中，陈石娇对自己的受伤也有过错，体现在：1.在未有证据证明是曾良福将马路上的垃圾扫到自己管辖的人行道上时，就开始骂曾良福，致使双方矛盾产生，即使发现是曾良福将马路上的垃圾扫到自己管辖的人行道上时，也应当及时向公司领导进行汇报，让公司与曾良福进行交涉，但陈石娇并没有这样做，而是选择与曾良福进行对骂；2.从陈石娇的笔录反映，在争执过程中，陈石娇也有动手欧打曾良福，致使曾良福也受到轻微伤；3.在损害发生后，陈石娇在未穷尽一切救济措施向曾良福追讨的情况，出具刑事谅解书，表示“不再追究曾良福任何责任”，客观上也使臻佳物业公司的追偿权实现成为不可能。而臻佳物业公司没有提供安全的工作条件和工作场所，没有尽到安全保护的职责，也有一定的过错。综合陈石娇和臻佳物业公司的过错程度，法院确定陈石娇对自己的损失承担上30%，臻佳物业公司承担70%的责任。
二、关于陈石娇的损失问题。经法院核定，陈石娇在本起事故中损失为：1.医疗费26346.69元及辅助用品费23元（陈石娇支付了住院期间的门诊费和住院费合共26346.69元及辅助用品费23元）；2.住院伙食补助费1000元（出院记录记载原告住院期间为10天，按佛山市2014年国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，陈石娇应得的住院伙食补助费为1000元）；3.住院期间的护理费160元（医嘱确定陈石娇住院期间需要留一人陪护，陈石娇住院10天，但陈石娇仅请求160元的护理费，视为对自己实体权利的处分，法院予以照准）；4.司法鉴定费2100元（陈石娇为确定自己的残疾等级及所受到的损害而进行的鉴定，虽然鉴定结论不准，这也不是陈石娇的原因造成的，且也是陈石娇为确定自己损失而进行的必要的鉴定，故鉴定费也属于陈石娇的损失）；5.交通费500元（陈石娇未能提供交通费发票，但由于陈石娇到医院就医必然产生交通费，法院酌定交通费为500元）；6.营养费500元（出院医嘱虽然没有确定陈石娇需要加强营养，但陈石娇所受到的伤害较大，且陈石娇年纪较大恢复的能力有限，确实需要加强营养，法院酌定营养费500元）；7.残疾赔偿金20086.4元（陈石娇的伤残等级被评定为一个十级伤残，陈石娇的伤残赔偿金的计算系数为10%，陈石娇属于农村居民，且其未能提供证据证明其已在佛山地区居住满一年，故按2014年广东省农村居民人均消费性支出10043.2元/年计算，陈石娇应得的残疾赔偿金为10043.2元/年×20年×10%﹦20086.4元）；8.后续治疗费3000元。
综上，陈石娇上述1-8项的损失合共53716.09元，陈石娇负担30%的责任，即16114.83元；臻佳物业公司负担70%的责任，即37601.26元。由于陈石娇已从曾良福处获得15000元，而陈石娇本次受害是因为曾良福直接殴打陈石娇所致，非臻佳物业公司的行为直接所致，法院确定陈石娇已优先从曾良福处获得精神损害赔偿5000元，余下的10000元，应当在臻佳物业公司应当赔偿的金额中予以扣除。综上，臻佳物业公司应当赔偿陈石娇损失27601.26元（37601.26元-10000元）。
臻佳物业公司抗辩认为其已为陈石娇在保险公司购买了意外伤害保险，臻佳物业公司的责任应当由保险公司承担，但上述关系是保险合同关系，而本案是人身损害赔偿纠纷，两者不从属于同一法律关系，法院在本案中不作处理。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，判决：一、臻佳物业公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈石娇27601.26元；二、驳回陈石娇的其他诉讼请求。臻佳物业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因一审适用简易程序审结，案件受理费减半收取737.5元（此款陈石娇已预交），由陈石娇负担400元，由臻佳物业公司负担337.5元，臻佳物业公司负担的份额应于判决生效后十日内付还给陈石娇。对于臻佳物业公司预交的重新鉴定费3140元，由于陈石娇选择第一次鉴定的时间在医疗尚未终结时，且重新鉴定的结论对陈石娇不利，应当由陈石娇承担，陈石娇应当在判决发生法律效力之日起十日内付还给臻佳物业公司。
臻佳物业公司上诉请求:1.撤销一审判决，驳回陈石娇的诉讼请求；2.本案的上诉费用由陈石娇承担。事实与理由：一、陈石娇受伤的原因是其主动挑起事端，先动手打人导致，属于个人故意原因，与劳务无关。臻佳物业公司己在职责范围内尽到安全教育及保护义务，并无过错，一审判决认定事实错误，臻佳物业公司不应承担任何责任。1.根据一审法院调取的（2015）佛南法刑初字第1760号刑事判决书显示，陈石娇的受伤原因是她动手打曾良福而引起，与履行职责无关。在打斗过程中，曾良福曾推开陈石娇力求制止陈石娇的殴打，但陈石娇仍主动冲向曾良福继续打斗，前后共冲击对方三次，最终导致自己受伤；陈石娇在起诉状中也提及“因如何处置交界处的垃圾而发生争论”，亦即事发时虽在陈石娇当值时间段内，但却因为其与他人争执不属于自己劳务范围内的事情发生斗殴。2.臻佳物业公司有对包括陈石娇在内的公司员工持续进行规章制度的教育学习，并明文严令禁止在工作期间与他人争吵打架，臻佳物业公司已尽应有义务，并无过错。臻佳物业公司提交的2015年4月13日《部门例会记录》、《员工三级安全教育记录卡》都证明了臻佳物业公司持续地、不定期地对公司员工进行教育学习，陈石娇亦签名确认。臻佳物业公司的《安全管理制度》、《员工手册》等规章制度己明确要求员工要遵守公司各项规章制度，工作期间出现异常情况是要迅速上报，沉着冷静，不可打架斗殴，杜绝各种意外及刑事案件的发生。一审法院在臻佳物业公司已尽安全教育及保障义务的情况下，仍认定臻佳物业公司没有尽到安全保护职责承担70%的责任有误。二、即使臻佳物业公司承担了赔偿责任，也依法享有向致害人曾良福追偿的法定权利，并不因为陈石娇出具了刑事谅解书而被剥夺追偿权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，陈石娇在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外第三人的人身损害，臻佳物业公司作为雇主承担赔偿责任后，有权向第三人曾良福追偿。一审判决认为陈石娇向曾良福出具刑事谅解书，从而使臻佳物业公司的“追偿权实现成为不可能”，实际上是剥夺了臻佳物业公司的法定权利，损害了臻佳物业公司的合法权益，是错误的。三、一审判决认定陈石娇的损失数额以及臻佳物业公司的赔偿数额部分有误。1.医疗费。事发后，臻佳物业公司迅速安排保洁部门的领班将受伤的陈石娇送往南海区中医院，而且出于人道主义垫付了605.60元的医疗费，该费用应该在陈石娇主张的医疗费中扣减。2.营养费、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条以及第二十四条的规定，陈石娇主张的营养费未见医疗机构的相关意见，主张的交通费也未见正式票据，两项费用不应得到支持。3.鉴定费。因臻佳物业公司并无过错，重新鉴定费用3140元应由陈石娇全额承担。4.精神损害赔偿金。据上所述，陈石娇受伤属于个人故意原因，与劳务无关，臻佳物业公司已在职责范围内尽到安全教育及保护义务，并无过错，不需要承担精神损害赔偿责任。
陈石娇辩称，一、陈石娇是在履行职务时受到他人的伤害，出于本能反抗自卫，并不是打架斗殴，因此，一审法院认定本案为提供劳务者受害责任纠纷并由臻佳物业公司承担相应责任是正确的。事发当天，陈石娇在打扫卫生的过程中，看到曾良福把马路上的垃圾扫到陈石娇负责的区域，陈石娇要求曾良福停止该行为，双方因此发生争执，曾良福用扫把打陈石娇的眼睛并推到陈石娇。可见，陈石娇与曾良福争执的起因是履行工作职务。陈石娇并不年轻，身子也瘦弱，为维持生计而到臻佳物业公司处工作，没有故意打人的动机和身体素质。臻佳物业公司在陈石娇受伤后一直拖延支付医疗费，十分不负责任。二、一审判决认定陈石娇的损失数额及臻佳物业公司应赔偿的数额并无不当。1.医疗费：陈石娇已提供相应的缴费单及发票作为证据。2.营养费、交通费：陈石娇受伤较重且年纪大恢复能力慢，法院酌定的营养费并无不当；陈石娇居住地离佛山较远，复诊来回花费的路费不少，不能因为陈石娇难以搜集发票而认为其没有发生交通费。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合双方当事人的上诉和答辩，本院对本案争议的问题具体分析如下：
关于臻佳物业公司对陈石娇的损失应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述司法解释，雇员在雇佣活动中因第三人的行为受到人身损害的，既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利。本案中，陈石娇受雇于臻佳物业公司从事保洁工作，在上班期间因第三人的侵权行为受伤，陈石娇有权选择向臻佳物业公司主张权利，臻佳物业公司应承担相关的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。陈石娇的受伤虽因工作而起，但其与第三人产生矛盾后未及时向臻佳物业公司汇报，争执过程中也有动手殴打第三人，其自身对受伤的后果也存在一定的过错，故一审法院酌定减轻臻佳物业公司30%的赔偿责任，由陈石娇自行承担损失30%并无不当，本院予以维持。至于臻佳物业公司承担赔偿责任后，是否向实际侵权人追偿及能否追偿，不属于本案处理范围，本院不予审查。
关于陈石娇的损失问题。一、医疗费。陈石娇提交的医疗费票据、住院费用明细清单、住院证明书、出院记录等证据，足以证明其支付的医疗费金额。臻佳物业公司主张曾垫付了605.60元的医疗费，但没有提交相应的医疗费单据或交费赁证证实，应承担举证不能的不利后果，其关于在医疗费中扣减垫付费用的上诉理由不成立，本院不予支持。二、营养费、交通费。陈石娇已达退休年龄，因本次受伤导致右侧股骨颈骨折、右侧颧弓骨折、左眼睑软组织挫伤，住院期间行右侧股骨颈骨折闭合复位内固定术，故有必要进行适当的营养补充；陈石娇住院治疗及此后的门诊复诊也必然产生一定的交通费用。一审法院对陈石娇营养费及交通费的损失酌定支持并无不当，本院予以维持。三、重新鉴定费用。臻佳物业公司申请对陈石娇的伤残等级重新鉴定并预交相关费用，一审判决已明确因重新鉴定的结论对陈石娇不利，故鉴定费3140元由陈石娇承担，核定陈石娇的损失时也未将该重新鉴定费计算在内，故不存在臻佳物业公司上诉所称多算鉴定费的问题。四、精神损害抚慰金。实际侵权人向陈石娇支付的15000元赔偿款，陈石娇在谅解书中并未明确该赔偿款包含的具体赔偿项目及金额，现有的证据也不能证实陈石娇与侵权人之间曾就赔偿款的赔偿项目进行约定，故一审法院认为该赔偿款中的5000元是精神损害抚慰金没有事实依据，本院予以纠正。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。陈石娇基于与臻佳物业公司之间的雇佣关系提起本案诉讼，根据上述司法解释，臻佳物业公司并非侵权人，无需向陈石娇承担赔偿精神损害抚慰金的责任，陈石娇请求臻佳物业公司赔偿此项损失没有法律依据，本院不予支持。除上述争议的赔偿项目外，双方当事人对其他赔偿项目及金额没有提出异议，本院予以确认。陈石娇的损失合共53716.09元，其本人承担30%的赔偿责任，即16114.83元；臻佳物业公司承担70%的赔偿责任，即37601.26元。扣减陈石娇从侵权人处获得的15000元赔偿款，臻佳物业公司应当向陈石娇赔偿22601.26元。
综上所述，臻佳物业公司上诉请求有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实正确，但处理结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）佛南法桂民一初字第749号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）佛南法桂民一初字第749号民事判决第一项为“佛山市南海臻佳物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈石娇22601.26元”；
三、驳回陈石娇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费737.50元（陈石娇已预交），由陈石娇负担400元，佛山市南海臻佳物业管理有限公司负担337.50元；一审重新鉴定费3140元，由陈石娇负担。二审案件受理费500元（佛山市南海臻佳物业管理有限公司已预交），由陈石娇负担90.50元，佛山市南海臻佳物业管理有限公司负担400.50元。陈石娇应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市南海臻佳物业管理有限公司支付二审案件受理费90.50元，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁绮云
代理审判员 唐铭焕
代理审判员 袁秋华
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 车 驰