重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终4221号
上诉人（原审原告）：杨燕明。
委托诉讼代理人：刘艳，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆建工第二建设有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路56号，统一社会信用代码915000002028051812。
法定代表人：郑建武，董事长。
委托诉讼代理人：谢嘉艺，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李尔汽车系统（重庆）有限公司，住所地重庆北部新区礼洁路2号，统一社会信用代码915000005857068762。
法定代表人：Pfuhlcarsten，董事长。
委托诉讼代理人：丁龙兵，上海市汇业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭青红，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段方强。
上诉人杨燕明因与上诉人重庆建工第二建设有限公司（以下简称建工二建司）、上诉人李尔汽车系统（重庆）有限公司（以下简称李尔公司）、被上诉人段方强建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人杨燕明及其代理人刘艳，上诉人建工二建司的代理人郑燕，上诉人李尔公司的代理人丁龙兵到庭参加询问。本案现已审理终结。
杨燕明上诉请求：一、依法改判重庆市渝北区人民法院作出的(2017)渝0112民初774号民事判决书第二项“李尔汽车系统(重庆)有限公司在欠付重庆建工第二建设有限公司工程款687089.66元的范围内对杨燕明承担付款责任”,并支持杨燕明一审诉讼请求二、请求依法支持杨燕明一审诉讼请求“重庆建工第二建设有限公司支付拖欠工程款1797096.49元及资金占用利息,该利息以1797096.49元为基数,自2015年7月22日起算至款项付清之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算。”三、判决建工二建司、李尔公司承担本案一审诉讼费、二审上诉费。主要事实和理由：一、一审判决根据《工程施工总承包合同》补充协议八和蔡万洲邮件判决李尔公司在欠付建工二建司工程款687089.66元的范围内对杨燕明承担责任,而未对补偿协议八中5%的质保金部分735000元的价款进行处理是错误的。首先,本补充协议八是工程已投入使用一年后再做的结算,表明李尔公司与建工二建司系先完工、先审核价款后签订合同,合同系包干价。协议八中的5%质保金退还参照总包合同,而总包合同的质保期为一年,那么本补充协议八中的质保金早已过了质保期,应予退还。其次,一审法院对李尔公司发的关于付款计划和质保金的邮件真实性予以确认,那么从该份邮件中可以看出,李尔公司对邮件红色字体部分涉及的质量问题要求建工二建司提交解决方案,而该红色字体部分涉及的质量部分即“扣除门更换费用、暂扣厂区道路及办公楼散水沉降问题,待定、暂扣车间地面表层处理达不到样品要求,重铺PVC、暂扣办公楼大门滑落伤人费用、暂扣车间地面质量问题、补偿协议八车间卫生间渗漏没有解决、办公楼装修部分问题长期没有得到解决”,李尔公司要求建工二建司提交解决方案,否则不予退还2170890.5元。而2170890.5元的得来为:准备付款金额的减去扣除的质量费用,即2924711.63+2313.68+230507.38+1137671.73+221000-18401.54-1200000-889412.38-25000-212500=2170890.5。红色字体中质量问题对应扣减的费用,李尔公司也在列表中予以明确。而涉及补充协议八中卫生间渗漏没有解决的质量问题,李尔公司并未从中扣减费用,且该质量问题也不是杨燕明施工部分(仓库卸货平台、周转箱清洗场地及生产车间卸货平台、环境挡墙等)。因此我们认为该补充协议八并不存在还有扣除质保金的情形,李尔汽车应予在到期后全额退还质保金735000元,那么李尔公司应在欠付重庆二建工程款1422089.66元的范围内对杨燕明承担付款责任,而不是一审判决确认的李尔公司在欠付建工二建司工程款687089.66元的范围承担责任。二、一审判决判令重庆建工第二建设有限公司不承担支付责任是错误的。本案虽然杨燕明以实际施工人身份向发包人主张权利,发包人在欠付工程款范围内承担责任,最终一审法院判定李尔公司承担责任;但杨燕明认为,杨燕明基于段方强出具的《情况说明》要求建工建工二建司代段方强偿还工程款也是有事实和法律依据的。首先,段方强与建工二建司并非内部承包关系,建工二建并不实际投入人财物进行施工,所有工程皆是段方强和其合伙人组织队伍完成，建工二建司只收取管理费、财务费、安全生产费用、税金。其次，李尔公司与建工二建司关于总包合同的费用已经确定,且补充协议一至七也是固定包干价,关于工程增量部分双方也结算且通过补充协议八予以确定,因此,建工二建司欠付段方强的费用确定且已经到期。再次,根据《合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”之规定,杨燕明认为向建工二建司提出要求其代段方强偿还债务也是有法律依据的。
建工二建司辩称，一审认定我方不承担责任正确，因杨燕明与我方无合同关系，根据合同相对性原则，并结合高院疑难问题解答第十条的规定，对于向没有合同关系的发包人承包人转包人提起的诉讼，应当从严审查，要求不具有合同关系的人支付工程欠付款的不应支持，故一审认定的该问题是正确，杨燕明的该项上诉请求不成立。一审判决李尔公司在欠付工程款68万余元的工程范围内对杨燕明承担付款责任是错误的，判决该项认定依据建工司法解释第二十六条的规定，但该规定是赋予实际施工人的权利，在一定情况下可以突破合同相对性，但杨燕明的身份并非实际施工人，我司已经杨燕明诉请的工程范围分包给有资质的奔康劳务公司，劳务分包合同是有效的，杨燕明不能证明与奔康公司存在何种关系，不足以认定其实际施工人身份，其举示的证据也不能证明为工程投入了资金、劳务、财力。建工二建司与李尔公司并未对工程办理最终结算，欠付工程款数额不能确定，根据高院疑难问题解答第九条，应当驳回杨燕明对发包人的诉请。
李尔公司辩称，我方不同意其诉讼请求，具体理由详见我方上诉状。建工二建司与李尔公司未进行最终结算，也未单独就补充协议八进行结算，补充协议和总承包合同是一个整体，不能单独分开进行结算，按照总承包合同约定，李尔公司支付的款项超出了约定支付的工程款的85%，一审认定的补充协议八单独结算，与事实不符。一审中认定的认可李尔公司与建工二建司发出关于付款计划和质保金邮件的真实性是错误的，杨燕明提供的该邮件是一封转发邮件，杨燕明并非该邮件的收件人，杨燕明没有举示原始邮寄，故该邮件的真实性的举证责任及义务杨燕明未完成，且该邮件的内容看，并不能证明二建与李尔已经进行了结算，恰好证明双方未结算。关于杨燕明的工程质量是否存在质量问题，与建工二建司及李尔公司的结算无关，我方不是合同相对方，不能因为杨燕明工程不存在质量问题，就应向其支付工程款项，在没有符合建工二建司与李尔公司结算的情况下，一审法院不能认定建工二建司与李尔公司已经进行结算，杨燕明不应向李尔公司主张工程款项。
段方强未陈述意见。
建工二建司上诉请求：一、请求贵院撤销重庆市渝北区人民法院作出的(2017)渝0112民初774号民事判决书,依法改判驳回杨燕明的全部诉讼请求二、本案一、二审诉讼费由杨燕明承担。主要事实和理由:一审判决认定杨燕明系涉案工程的实际施工人,存在严重错误,应予撤销。(一)杨燕明主张的工程范围,建工二建司已分包给有资质的奔康劳务公司,杨燕明并非涉案工程的实际施工人。根据建工二建司在本案中举示的《劳务分包合同》,包含杨燕明主张的挡墙工程在内的涉案工程系建工二建司分包给案外人重庆奔康劳务有限公司(简称“奔康劳务公司”),且杨燕明在该劳务分包合同中作为奔康劳务公司的委托代理人签字,故杨燕明实际是参与施工的工作人员,但并非涉案项目的实际施工人,杨燕明称其并未在该劳务分包合同中签字,但其并未申请笔迹鉴定,且奔康劳务公司在该劳务分包合同中加盖了印章,奔康劳务公司具备分包该工程的相关资质,该分包合同合法有效,且建工二建司已向奔康劳务公司支付了大量的工程款,双方之间的劳务分包合同已实际履行,故涉案工程系奔康劳务公司承建,杨燕明并非实际施工人。一审判决以上述劳务分包合同系作为奔康劳务公司的股东兼法定代表人的段方强代表建工二建司与奔康劳务公司签订,与常理不符,且杨燕明否认其作为奔康劳务公司的委托代理人在该分包合同中签字为由,“倾向认定”建工二建司与段方强签订的项目承包合同,而否认建工二建司与奔康劳务公司签订的合同,属认定事实不清。根据民法“法不禁止即自由”的原则,不能仅仅因为段方强身份的特殊性,就否认该劳务分包合同的效力,且一审过程中并无任何主体对该分包合同中加盖的奔康劳务公司的公章真实性提出异议,该劳务分包合同依法成立并有效,而一审判决未采信该证据,并进而确认杨燕明实际施工人的身份存在严重错误。(二)一审判决在未查明杨燕明与奔康公司之间是否存在非法转包、违法分包的情况下,认定杨燕明为实际施工人缺乏依据,且适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包的无效情形。而一审判决在杨燕明以委托代理人身份出现在建工二建司与奔康劳务公司签订的劳务承包合同中,又无其他证据证明杨燕明与奔康劳务公司关系的情况下,未做任何审查就断然认定“杨燕明与段方强之间的事实施工关系无效”,属认定事实不清。前已述及,涉案工程系建工二建司分包给有资质的奔康劳务公司,而杨燕明主张其为实际施工人,按照举证规则,其应当证明其与奔康劳务公司之间存在非法转包、违法分包的无效情形。同时,即便杨燕明与奔康劳务公司确实存在施工关系,也可能是挂靠,而非上述司法解释规定的非法转包、违法分包。而挂靠作为一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为,前述司法解释仅针对非法转包和违法分包两种情形,并不包含挂靠关系。基于挂靠与转包间存在质的不同,不能推导出挂靠人也具有前述司法解释所规定的要求发包人承担责任的权利。故一审判决在未查清杨燕明与奔康劳务公司之间关系的情况下,认定杨燕明系实际施工人缺乏依据,也违反了上述法律规定。(三)段方强作为奔康劳务公司的法定代表人,其与杨燕明结算可能是履行职务行为,一审判决在未查清事实的基础上认定杨燕明的合同相对方为段方强,存在错误,因杨燕明在本案中未起诉奔康劳务公司,应当驳回其诉讼请求。前已述及,一审判决错误地否定了建工二建司与奔康劳务公司签订的《劳务分包合同》,并遗漏了本案关键事实,对杨燕明与奔康公司之间是否存在施工关系,以及是挂靠、非法转包还是违法分包等何种施工关系未作审查,进而认定杨燕明的合同相对方系段方强。但段方强作为奔康劳务公司的法定代表人,其与杨燕明结算完全可能是履行职务行为,一审判决在未查清事实的基础上,就断然认定杨燕明的合同相对方为段方强,存在错误。恳请二审法院进一步查明上述案件事实,若杨燕明的合同相对方为奔康劳务公司,因杨燕明在本案中未起诉奔康劳务公司,应当驳回其全部诉讼请求。(四)一审判决认定杨燕明为实际施工人的依据仅仅是段方强出具的情况说明,而并未审查杨燕明是否为涉案工程最终实际投入了资金、材料和劳力,属认定事实不清。首先,杨燕明曾于2016年4月13日以同一事由起诉过建工二建司,因证据不足,渝北区法院于2016年7月28日作出判决驳回其诉讼请求,段方强出具的情况说明显示落款时间为2016年8月10日(也即第一次起诉以后形成),但杨燕明第二次提起诉讼时,段方强却因下落不明而未参与庭审,上述情况说明也因未经过其质证而无法核实真实性,不能以此作为认定本案事实的依据。其次,实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任,本就是对合同相对性原则的突破,故法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大实际施工人的适用范围。参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第18条的规定:“实际施工人应当是最终实际投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。同时,根据《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第28条:“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时,不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、发包人提起的民事诉讼”。具体到本案中,一审判决认定杨燕明系涉案项目的实际施工人时,仅仅以段方强出具的情况说明为依据,却对杨燕明是否最终实际为涉案项目投入了资金、材料、劳力等因素完全未做审查,不仅是回避了核心争议问题而导致认定事实不清,而且是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的不当扩大解释,不仅对发包人、施工人显示公平,而且可能侵害到真正的实际施工人的合法权益,恳请二审法院在查清案件事实的基础上予以纠正。(五)杨燕明举示的证据不足以证明其实际施工人的身份,且其对高达数百万元的工程未签订任何书面协议,应当承担由此产生的法律风险。首先,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”,杨燕明应举证证明其实际施工的部分。通常,施工人主张权利的凭证主要包括:合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。而杨燕明在本案中举示的证据远远不足以作为其为实际施工人的凭证。其次,《合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”杨燕明主张案涉工程总价款高达423万余元,对于如此规模的建设工程而言,双方当事人之间理应签订书面合同。但杨燕明却未提供任何书面或口头承包协议对相关事项进行约定,故杨燕明理应自行承担由此产生的法律风险。二、杨燕明主张的工程款构成不明,且缺乏相应的依据,不应得到支持。(一)杨燕明举示的结算材料均由简单数字构成,未体现工程款取费、计算等具体结算过程,其主张的工程款依据不足。首先,杨燕明举示了6份收方单和6份签证单,拟证明其实际施工了相应工程,但上述材料仅能证明其参与了涉案项目的施工过程,且作为工程施工人员,也完全可以利用职务便利接触并获取上述工程资料,并不能证明其就是为涉案项目实际投入资金、材料和劳力的实际施工人,并有权主张相应工程款。其次,杨燕明提供的结算材料由一页工程量清单以及一页结算表构成,而二者均由几个来源不明的数据简单相加得出工程款总额,未体现任何取费标准,也不能与收方单、签证单中经建设单位和施工单位确认的工程量一一印证,退一万步说,即便假设杨燕明是上述收方单和签证单对应工程的实际施工人,也无法证明上述收方单和签证单对应的工程量应得出杨燕明主张的工程款,而事实上,依据收方单、签证单确认的工程量,以及合理的取费标准,根本无法得出高达423万余元的工程款。因此,一审法院认定的1797096.49元欠付工程款金额也是有误的。再次,根据杨燕明举示的结算单,其中不仅包含涉案项目应付工程款,还包含了集装箱转让款、借用杨燕明挖机等方面的费用,而上述费用属于杨燕明与段方强之间的其他债权债务关系,并不应当一并作为本案工程款。(二)杨燕明举示的工程投资与工程结算金额悬殊巨大,违背了建筑行业的投资与利润规律,不能证明杨燕明是423万余元对应工程的实际施工人。杨燕明在一审时举示了其支付材料款303055元、人工工资62760元的相应凭证,虽然上述凭证并不能证明相应款项是为涉案项目所支出,但根据杨燕明自己组织的证据,即便全部属实,杨燕明也仅为涉案项目投入资金合计36万余元,而其主张的经结算的工程款却高达423万余元,利润高达91%,即便这36万余元的投资对应欠付工程款179万余元,其利润亦高达80%,这明显严重违背了建筑行业的投资与利润规律,也可证明423万余元的工程款所对应的工程并非全部由杨燕明投入资金、材料和劳力,也即杨燕明并非423万余元工程款所对应的工程的实际施工人。(三)杨燕明与段方强系亲戚关系,涉案工程结算材料系二人为骗取工程款而恶意串通制作,不应被采信。前已述及,杨燕明主张的工程款金额构成不明,且系杨燕明与段方强私下结算,而杨燕明与段方强实际上是亲戚关系,而因建工二建司已向段方强付清了工程款,段方强在无法向建工二建司索要工程款的情况下,为骗取工程款而与杨燕明串通制作了涉案工程结算材料,并企图突破合同相对性要求发包人李尔公司承担责任,所得出的结算数据不仅无充分的证据加以印证和支撑,而且将严重损害建工二建司与李尔公司的合法权益,恳请二审法院在查清案件事实的基础上,对上述结算材料不予采信。三、李尔公司与建工二建司均认可涉案工程未进行最终结算,欠付工程款的数额尚不明确,且建工二建司已向奔康劳务公司付清涉案工程的款项,一审判决认定李尔公司应在欠付687089.66元工程款内承担责任,存在严重错误,且损害了李尔公司与建工二建司的合法权益。首先,一审判决仅仅依据蔡万洲发出的邮件中的内容就确定李尔公司应付而未付的工程款为687089.66元,但蔡万洲发出的邮件并未得到建工二建司的认可,李尔公司与建工二建司均认可涉案工程未进行最终结算,欠付工程款的数额尚不明确,一审判决对欠付工程款数额的认定不仅缺乏充分的事实依据,而且对李尔公司与建工二建司之间债权债务冒然作出认定,可能侵害了李尔公司与建工二建司的合法权益,恳请二审法院在查清案件事实的基础上予以纠正。其次,根据建工二建司与奔康劳务公司签订的劳务分包合同的约定,建工二建司已向奔康劳务公司付清了涉案工程的工程款,并不存在欠付的情形,而奔康劳务公司或段方强在收款后未向杨燕明付款,应由奔康劳务公司或段方强自行向杨燕明承担责任。也即,在作为杨燕明上家的奔康劳务公司或段方强对建工二建司、李尔公司都不享有债权的情况下,杨燕明也应无权要求建工二建司与李尔公司再承担责任,这不仅仅是合同相对性原则的体现,也符合作为司法解释第26条第2款法理基础的代位权制度的要求。而一审判决李尔公司应付款项实际上是李尔公司应当向建工二建司支付的工程款,李尔公司在承担责任后也将扣除建工二建司相应的工程款,在建工二建司已向合同相对方足额付款的情况下,仍然判决李尔公司对于建工二建司不具有合同关系的杨燕明承担付款责任,将严重损害建工二建司、李尔公司的合法权益,也将助长奔康劳务公司、段方强等挪用工程款的行为,进而在建设工程领域造成恶劣的社会影响。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求贵院在查清事实的基础上,依法撤销一审判决对“杨燕明是涉案项目实际施工人”的事实认定,并依法改判驳回杨燕明对李尔汽车系统(重庆)有限公司的全部诉讼请求。
杨燕明辩称，杨燕明实际施工人身份问题，一审庭审中，杨燕明陈述施工范围是涉案工程的环境挡墙、围挡基础、仓库卸货平台、周转箱清洗场地及生产车间卸货平台，一审中，也举示了涉案工程的工程签证单、人工工资、材料采购等，及段方强于2015年8月10日出具的情况说明，杨燕明与段方强结算的工程内容恰是李尔公司委托重庆西恒工程咨询有限公司（以下简称西恒公司）审核造价内容的一部分。建工二建司提出的奔康劳务公司是合同相对方，是在混淆事实，一审认定杨燕明是合同相对方正确。一审中，建工二建司提出的两份合同，一份是内部承包合同，一份是奔康劳务公司的劳务分包合同，其中劳务合同中杨燕明的签字与其本人签字不符，段方强作为建工二建司与自己签订劳务分包合同与常理不符，两份合同存在自相矛盾，且本案杨燕明与段方强进行的结算，段方强出具情况说明予以认定了该事实。
李尔公司辩称，对建工二建司的上诉请求事实及理由无异议。
段方强未作答辩。
李尔公司上诉请求：一、请求撤销原审判决,依法驳回杨燕明的诉讼请求或者发回重审；二、请求判令杨燕明承担本案的上诉费用。主要事实与理由:一、本案所涉诉争已经在贵院审结的(2016)渝0112民初5400号案件中处理完毕,杨燕明此次起诉属于重复起诉,原审法院依法应当驳回杨燕明的起诉。杨燕明曾经就本案诉争以建工二建司为被告、李尔公司为第三人向原审法院起诉,诉讼请求与本案基本相同。原审法院于2016年4月13日受理此案[案号为(2016)渝0112民初5400号],并于2016年7月28日审结,最终判决驳回杨燕明的诉讼请求在(2016)渝0112民初5400号案件中,主审法官向杨燕明询问并向其释明,要求其确认其与段方强之间的关系:是合同相对方的关系,还是段方强是建工二建司的表见代理人。杨燕明当时明确主张段方强是代表建工二建司行使职务行为。另外,关于段方强是否应当被追加当事人事宜,该案件亦进行了处理。因此,杨燕明与段方强间的法律关系在前述案件中已经进行了处理,新增段方强为案件当事人以及主张其与段方强之间的合同关系不构成新的事实。在此情况下,由于在前述案件已经审结且判决已经生效的情况下,又无新的事实发生,杨燕明在本案中的起诉行为构成《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉。故,应当驳回杨燕明的起诉。原审法院并未严格查核杨燕明在本案中的举证,杨燕明主张段方强欠付其的工程款金额无确实充分的证据证明,本案的有关事实不清。杨燕明主张其与段方强之间存在合同关系,但是段方强无法有效送达。因此,原审法院将本案按照段方强缺席审理和判决处理。杨燕明称,找不到段方强。然而,杨燕明却提供了段方强在2016年8月10日书写的《情况说明》。若此证据真实,杨燕明就自相矛盾了,其在本案中主张的事实存在着重大可疑。既然找不到段方强,杨燕明提供的经段方强签字的欠款证据就无法核实,法院怎可按照杨燕明的单方主张来认定?相应的,杨燕明的实际施工人身份也就无法确定。那么,是否可以按照段方强经合法传唤不到庭视为弃放弃诉讼权利来处理呢?李尔公司不清楚原审法院通过了何种方式传唤段方强,但是杨燕明却是通过本案来要求李尔公司支付工程款。由于段方强未到庭,而本案又涉及到李尔公司和建工二建司的合法权益,鉴于信息的不对称性,杨燕明的举证责任应当重于单纯其起诉段方强的案件,不能其主张多少工程款就是多少工程款。李尔公司认为,就目前杨燕明提供的证据而言,不足以查明其主张段方强欠付其的工程款金额,以及杨燕明为所涉工程的实际施工人。三、原审法院人为地将补充协议八与主合同强行拆分开来,并自行认定补充协议八不用再进行结算,不仅与本案的事实不符,亦违反工程行业的结算惯例,更会导致司法实践中法律适用混乱。俗语说:皮之不存,毛将焉附。请问,如果没有主合同,哪里会有补充协议八?更何况,李尔公司与建工二建司签订的《工程施工总承包合同》第93条明确规定,“双方不时签订的补充合同应当构成本合同不可分割的组成部分”。《工程施工总承包合同》2.4条“竣工验收后的付款”也是显然是指所有工程(包括补充协议八所涉工程在内)的结算,而补充协议八的所涉工程是作为主合同所涉工程增量部分而来。同时,众所周知,但凡工程做结算,都是在工程完工后,对于全部所涉工程进行最终结算,不可能将整个工程分为若干个项目分别单独进行结算的。如果将工程中的增量工程都与主合同拆分开来独立结算,那么,首先是不符合李尔公司与建工二建司之间的约定,其次这是违反工程行业的结算惯例的,再次亦会导致司法实践中混乱和错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。对于重庆西恒工程咨询有限公司出具的审价报告,李尔公司已经在原审法庭上充分解释,这个报告是为了在满足李尔公司的内部合规和审计要求前提下解决农民工工资支付问题而进行的(有了此报告,便可以补签补充协议,之后才能支付后续款项),并不是为了双方进行结算而进行的。《工程施工总承包合同》明确规定了双方结算的前提条件和程序,建工二建司至今没有完成结算所应具备的条件,亦没有完成结算所需的程序。如果原审法院一定要认定建工二建司与李尔公司之间不用再进行结算,那么原审法院应当一并解决工程质量、违约金以及垫付款等问题,否则李尔公司与建工二建司之间又将产生不必要的诉争。四、原审法院错误使用了证据规则和自由裁量权,其举证责任分配不符合法律规定。杨燕明应当自行负责举证证明其举示邮件的真实性。根据证据规则,杨燕明有义务举证证明其举示的电子邮件的真实性。然而,杨燕明不能举示原始邮件,仅有转发邮件,则杨燕明未完成原始邮件的真实性的举证义务。众所周知,伪造发件人的地址和一封邮件,利用现在的网络技术,是非常容易的。同时,对于转发邮件,可以轻易地添加一个收件人,也可以非常容易地伪造、篡改邮件内容。在无原始邮件的情况下,怎可仅以存在相同的收件人就轻易地确认其真实性?对于该封电子邮件,李尔公司的代理人已经多次向法庭表明:不认可该邮件的真实性,蔡万洲不记得发过这份邮件,蔡万洲也没有找到该邮件的发件记录。同时,对于法庭指定期限蔡万洲出庭核实有关证据(请注意,并非是判决书中所载明的“将蔡万洲及邮箱带至法院核实”,可查阅庭审笔录)的要求,李尔公司已经通知蔡万洲,但是蔡万洲认为此非其个人案件,公司已有代理人出庭,其亦已经将有关事实向代理人陈述,并向法庭出具了《情况说明》。此外,尽管蔡万洲是李尔公司的员工,但是李尔公司并无限制其人身自由的权利,李尔公司代理人也向法庭陈述,如果法庭认为有必要,可以直接传唤蔡万洲。因此,原审法院以李尔公司未能在指定期限内“将蔡万洲及邮箱带至法院核实”来认定李尔公司“举证不能”是错误的。2、李尔公司已经就未欠付建工二建司举证,且该等举证已经证明李尔公司未就主合同和补充协议八分别结算,原审法院仍要求李尔公司就补充协议八的款项支付单独举证明显具有不恰当的倾向性李尔公司就其向建工二建司的付款情况向法庭进行了举证,具体详见李尔公司在原审中提交的第三组证据。由于补充协议八是为了满足李尔公司内部合规补签的协议,前期已经支付了部分的工程款,在补充协议签订后又支付了部分工程款,前后支付的工程款己经满足了补充协议八所要求的“审核价的95%”。在此情况下,原审法院仍然要求李尔公司就补充协议八的款项支付进行单独举证,既是不符合事实,也是不合理,更是不符合证据规则的。此外,《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》(2014年4月3日)规定,“如果发包人和承包人之间已经结算,实际施工人应当举证证明各方当事人之间的法律关系、合同实际履行的情况、实际施工人未得到清偿的事实。发包人以未欠付工程价款为由抗辩的,则应举示相应的结算、付款依据”。根据前述司法解释,法庭要求发包人对已经支付款项承担举证责任,必须在“发包人和承包人之间已经结算”的前提之下。因此,在李尔公司与建工二建司没有结算的情况下,原审法院不能将已支付款项的举证责任分配给李尔公司。五、本案的事实是,李尔公司不欠付建工二建司任何工程款,原审法院认定事实错误。根据李尔公司提供的有关工程款项的证据,可以做一个简单的计算,即可证明李尔公司并不欠付建工二建司在补充协议八项下的款项。在本案所涉的工程中,李尔公司已经支付了工程款77278331.38元。在全额扣除补充协议一至七项下的工程款11582273.73元后，已付主合同和补充协议八项下的工程款为65,696,057.65元。主合同金额为55948380元,根据合同约定,付款至85%,即需付款47556123元。那么,以已付主合同和补充协议八项下的工程款65696057.65元扣减主合同项下应付工程款47556123元,则为18139934.65元。再以18,139,93465元扣减补充协议八全额的工程款14700000元,仍然多支付了3439934.65元。上述的数据清清楚楚,每笔都有据可查。在李尔公司多支付了3439934.65的情况下,何来所谓的李尔公司欠付建工二建司工程款之说?即便是拿总的合同金额和已付工程款的占比来做一个简单的计算,也可知原审认定事实存在着错误。主合同以及所有补充协议的总金额为82230653.73元,李尔公司已付工程款的金额为77278331.38元,已付工程款占合同总金额的比例为93.98%,以此计算，补充协议八项下已付款项金额为13814695.86元,与原审认定的13277910.34元之间相差了536785.52元。退一万步说,即便原审法院认定补充协议无需结算并按此计算,补充协议八项下未付款项的金额亦仅有150,304.14元,与原审判决认定的687089.66元相距甚大。六、本案并不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形,原审法院错误适用了该条款。尽管原审判决在依据的法律规定中没有提及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,但是原审法院在法院认为部分明确提到依据该条款规定来认定“李尔公司是否应当在欠付款范围内承担责任”。然而,在本案中,并不存在适用前述规定的情形。首先,杨燕明在本案中是针对段方强和建工二建司主张工程款的支付(本案的诉讼请求以及杨燕明对诉请的明确意见可以证实),并非直接以李尔公司为被告主张权利。其次,建工二建司与李尔公司之间并未结算,故不存在“欠付工程款”的情形,《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》(2014年4月3日)明确规定，应当驳回杨燕明的诉讼请求。再次,《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过)第14条明确,建设工程司法解释中的“欠付”为“拖欠”,并且指出“此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化”。本案中并不存在应当支付而恶意拖欠的情形。此外,最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在2015年12月24日第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出,“对于建设工程司法解释第二十六条规定,目前实践中执行得比较混乱,我特别强调一下,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围”。本案中并不存在“欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情形;并且,李尔公司就本案所涉的工程阶段性付款已经支付了建工二建司,不存在欠付劳务分包工程款的情形。最后,建设工程司法解释规定的“欠付”应当是一种单向的债权,即仅发包人欠付承包方的款项。在本案中,由于所涉的工程存在着工程质量、工程延期等问题,李尔公司一直在向建工二建司主张权利,工程款也因此一直未进行结算,可以说李尔公司与建工二建司之间存在着双向的债权和纠纷,在此等纠纷解决之前,无法认定(且不能认定)李尔公司欠付建工二建司工程款。综上所述,李尔公司认为,杨燕明在本案中的起诉行为属于重复起诉,依法应当驳回起诉;在案件审理过程中,原审法院忽略已有的证据和事实,错误地将举证责任分配给李尔公司,并且没有严格审查杨燕明提交的证据,错误地认定了有关事实,有关的事实亦未查清,并错误地适用了法律规定,以致作出了错误的判决,损害了李尔公司的合法权益。因此,为了维护自身的合法权益,李尔公司现向贵院提起上诉,恳请贵院依法查明案件事实,撤销原审判决,驳回杨燕明的诉讼请求,或者发回重审。
杨燕明辩称，1、本案并不属于重复起诉，本案诉讼当事人不同，增加了合同相对方段方强，诉讼标的也不同，前诉基于表见代理，本案是实际施工人请求发包人承担支付工程款的诉讼，且本案是基于案件发生的新事实，段方强在前诉审理期间出具了一份情况说明后，杨燕明向其主张权利时又下落不明，且资信状况恶化，不积极向杨燕明支付工程款的情况下提起的新的诉讼；2、我方认为与段方强的结算真实有效，在李尔公司委托西恒公司做的工程造价审核是审定的工程增量部分金额为1470万元，该咨询报告出具后，段方强以邮件方式在2015年1月19日向杨燕明确认了杨燕明施工部分工程造价，双方已在2015年的4月19日、7月21日办理了工程量清单及结算清单，整个结算流程真实有效，工程价款明确；3、李尔公司认为其没有与建工二建司结算的事实不成立，从时间看该工程于2015年10月完工，11月取得竣工备案登记证，长达三年未结算与常理不符，在一审中，李尔公司与建工二建司共同确定的事实是工程总包合同约定的固定总价为66948380元，该总价合同包括总包合同的55948380元和补充协议1-7总价1100万元，关于总包合同因设计变更和工程的增量部分，双方委托西恒公司造价审核，且三方签署工程审核定案表，也证实了该部分结算款项为1470万元，三方均盖有公章，对外具有法律效力，至今没有一方为该结算提出撤销或无效，故该结算对杨燕明是具有法律效力的；4、李尔公司认为杨燕明提供的一期质保金邮件不真实的情况，我方一审提供的证据已经形成了证据链条，证明了双方结算及李尔公司欠付工程款的事实，杨燕明提供的两份邮件的相关人员一致，且与李尔公司提交的质量问题往来函件中的几方人员名称一致，李尔一审庭审中仅提供了自己修改收方件人名来否认整个转发内容，我方认为是举证不能，我方不是电脑专业人员，不可能修改邮件原始内容，也不可能篡改三年前产生的事实，该邮件包括中文英文部分，不可能篡改，一审法院释明的情况下，李尔公司拒绝让公司人员蔡万州出庭核实邮件，其对此应承担举证不能的责任。5、李尔公司陈述超付工程款的该理由不成立，合同总价与增量价格总额超过8000余万，李尔公司提出其支付了77278331.38元，但二建公司只认可收到76382079元，故李尔公司未支付完毕工程款，关于退还质保金的问题，也明确增量部分结算价款1470万元，李尔公司只支付了13277910.34元，欠付1422089.66元，也证明李尔公司不存在多付情况。
建工二建司陈述，对李尔公司的请求及上诉理由第1、2点无异议，对第3-6上诉理由发表如下意见，建工二建司与李尔公司并未办理最终结算，故欠付工程款金额无法确定，杨燕明无权要求李尔公司承担付款责任。杨燕明并非实际施工人，没有权利依据司法解释第二十六条的规定要求作为发包人的李尔公司承担责任。关于邮件，因电子证据存在容易被篡改的特性，李尔公司一审时向法庭演示了转发邮件的篡改过程，所以该邮件处于真伪不明状态，应负有举证责任的杨燕明进一步举示证据证明邮件的真实性，否则不能作为依据认定事实，且在作为结算主体的李尔公司与建工二建司均认可工程未办理最终结算的情况下，仅凭一份无法核实真实性的邮件认定欠付工程款金额错误。
段方强没有陈述意见。
杨燕明向一审法院起诉请求：1.段方强、建工二建司支付杨燕明工程款1797096.49元；2、段方强、建工二建司支付拖欠工程款的资金占用利息，以拖欠工程款1797096.49元为基数，从2015年7月22日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3、李尔公司在欠付的工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任；4、本案的诉讼费、保全费由段方强、建工二建司、李尔公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月2日，以李尔公司为业主方，建工二建司为承包方，双方签订了《工程施工总承包合同》，约定由李尔公司将位于重庆市北部新区礼嘉组团F区标准分区F17-1地块的李尔公司汽车线束项目的全部土建和安装工程发包给建工二建司，开工日期2013年1月25日，竣工日期2013年7月25日，工程价款为固定总价66948380元。第5.2.4条约定，业主支付预付款、进度款达到合同约定的合同价款的85%时，业主停止付款；工程全部完工后15工作日内，承包商向业主和业主代表递交工程决算报告，详细说明合同约定及工程实际建设情况应计算的合同价款，并附送详细的决算资料，以供审核；业主代表在收到决算报告后，在15工作日内予以审核……；如经承包商两次修正决算报告，业主代表仍无法接受的，业主代表提交承包商应得工程价款的书面意见，并将该意见送呈业主审核，业主审核后送承包商，如承包商不能接受合同价款，则应由业主指定的工程造价审核单位对工程最终造价进行审核，审核意见作为终局结论核定最终合同价款，双方不得有异议；最终工程价款经业主和承包商根据以上规定确定同意后，且工程通过最终验收业主签发最终验收证书，以及承包商开具最终合同价款100%的发票后20工作日内，业主向承包商支付双方确定合同价款的95%，剩余5%为工程保留款，业主在支付价款时有权根据本合同约定扣除应由承包商承担的费用和应支付的违约金。第5.2.5条约定，5%的工程保留款在业主向承包商就工程签发最终竣工验收证书一年期限届满后，以及承包商向业主提交业主认可的商业银行签发的内容及格式被业主接受的且金额为合同价款5%的无条件见索即付的保留金保留函后20工作日内无息返还；上述期限内，发现任何质量缺陷，且承包商未履行相应保修义务而发生的所有费用，业主有权从工程保留款中扣除。
2013年3月19日，以建工二建司为甲方，段方强为乙方，双方签订了《项目承包合同书》，约定乙方承包甲方与建设单位签订的施工合同和补充协议中的全部工作内容。开工日期2013年1月24日（按照建设单位审批的开工报告为准），竣工日期2013年8月31日。合同价款暂定：6694.84万元（按甲方于建设单位签订的建筑工程施工合同约定的计价原则执行，实际工程造价以建设单位及审计单位审定结算金额为准）。合同第七条约定乙方采取“包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明、包验收合格、包回访保修、包违约赔偿、包费用、包税金、包利润上缴”的方式对本工程项目实行全面风险承包，依法经营，履约担保，自筹资金、自负盈亏、自担风险。第九条约定，工程结算乙方按甲方与建设单位签订的施工合同和补充协议相关条款规定的计价原则和结算方式办理。合同还对其他事项进行了约定。
建工二建司在最后一次庭审中举示其与重庆奔康建筑劳务有限公司（以下简称奔康公司）签订的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同末尾建工二建司委托代理人处为段方强，奔康公司委托代理人处手写“杨燕明”。建工二建司举示该合同拟证明杨燕明不是实际施工人。建工二建司陈述该合同内容包括在与段方强签订的合同中，是因为段方强没有资质故涉及劳务部分的内容找了个有资质的公司签合同。杨燕明陈述从未见过该合同，签字也不是自己所签。另查明，段方强为奔康公司股东兼法定代表人。
庭审中，杨燕明陈述，段方强将案涉工程中环境挡墙、卸货平台、围墙基础等工程分包给杨燕明施工，2013年7、8月开工，2013年11月完工。
庭审中，杨燕明举示五份挡墙收方记录（2013年8月29日至2013年10月22日）和六份现场签证单（2013年9月2日至2013年10月22日）。收方记录上施工单位处有杨燕明签字，李尔公司处有其工作人员唐植果签字；签证单上签证内容说明经办人处有杨燕明签字，完成情况确认处有建工二建司、李尔公司和监理单位盖章。杨燕明举示以上证据拟证明其持有收方签证原件，为工程实际施工人。杨燕明另举示银行电子回单，银行转账流水，拟证明其为案涉工程支付了材料款、人工费，建工二建司、李尔公司不认可。
杨燕明举示2015年4月19日《李尔汽车项目杨燕明工程量清单》，其上有杨燕明与苏本峰的签字，拟证明苏本峰代段方强就环境挡墙、卸货平台等进行了结算，结算总金额4236976.054元。杨燕明申请苏本峰出庭作证，苏本峰陈述，其是段方强施工员，代表段方强与杨燕明结算。2015年7月21日，杨燕明与段方强签字形成《重庆李尔汽车环境挡墙、第二次卸货平台工程款结算单》载明：环境挡墙、卸货平台结算价4236976.054元，加上集装箱转让、李尔项目借用挖机款、总共应付款4286856.05元，减去借支（已付款）2314787元及杨燕明借用段总材料、应扣管理费等，共计减去2489759.56元，尚余未付工程款1797096.49元。
2016年8月10日，段方强签字形成情况说明，载明，有关杨燕明组织施工李尔公司新厂房建设项目中的环境挡墙、卸货平台、围墙基础工程，杨燕明作为实际施工负责人。2015年7月21日已做结算，总造价4286856.05元，支付了2489759.56元，余款1797096.49元未支付，我同意李尔公司支付本工程款时或退质量保证金时请建工二建司扣除本项目总造价的税费、管理费等后可以直接支付给杨燕明。
庭审中，杨燕明举示证据拟证明段方强已付款2314787元。
另2015年11月2日，李尔公司汽车线束项目一期生产车间、办公楼、配电房及柴油发电机房、门卫一、二、三、地下水泵房整体取得竣工验收备案登记证。
杨燕明曾起诉建工二建司、李尔公司支付案涉工程款，我院作出（2016）渝0112民初5400号民事判决书，以杨燕明与建工二建司无合同关系、建工二建司与李尔公司未办理结算为由驳回诉讼请求。其后，杨燕明不服提起上诉，后撤回上诉，重庆市第一中级人民法院以（2016）渝01民终8002号民事裁定书准许。
庭审中，杨燕明、李尔公司、建工二建司认可以下事实：《工程施工总承包合同》的固定总价66948380元被拆分成两部分，一部分为《工程施工总承包合同》原有的55948380元，剩余的11000000元由李尔公司与建工二建司另行签订七个补充协议：2013年3月签订的补充协议一为建工二建司以60万的包干价承接案涉项目施工用水、用电、水管铺设、电缆采购等；2013年4月签订的补充协议二为建工二建司以26827元的包干价承接案涉项目安全文明施工远程监控系统；2013年6月签订的补充协议三为建工二建司以35000元的包干价承接案涉项目委托他人进行办公楼外立面幕墙设计工作；2013年6月签订的补充协议四为建工二建司以420万元的包干价承接案涉项目高压配送电工程；2013年8月签订的补充协议五《办公楼铝塑板幕墙和室内装修工程》为建工二建司以4380000元的包干价承接案涉项目办公楼铝塑板幕墙和室内装修工程；2013年9月签订的补充协议六为建工二建司以37000元的包干价承接案涉项目白蚁防治工作；2013年10月签订的补充协议七为建工二建司以2300882.55元的包干价承接案涉项目围墙与大门、绿化工程、logo、厂区内道路标识工程。
另，2014年1月22日，李尔公司委托重庆西恒工程咨询有限公司（以下简称西恒公司）就李尔公司线束新厂建设项目（主合同和七个补充协议范围以外的工程项目）进行造价咨询。2015年1月7日，西恒公司出具结算审核报告书，审定造价金额为14700000元。同日，李尔公司、建工二建司、西恒公司在工程结算审核定案表上对审定金额14700000元盖章确认。
2015年，建工二建司与李尔公司签订补充协议八，三方认可补充协议八涉及的内容为《工程施工总承包合同》的增项和补充协议五的增项。该协议约定的增项经审计的总费用为14700000元，同时约定增项已投入使用一年时间，约定付款方式为：正式合同签署完毕后5个工作日内支付95%，合计13965000元；余额5%待质保期结束后支付，合计735000元。杨燕明认可起诉金额在补充协议八的范围内。
庭审中，李尔公司与建工二建司认可，《工程施工总承包合同》、补充协议一至七、补充协议八分别按55948380元、11000000元、14700000元价格执行，但认为除此之外，还必须解决质量问题、违约金问题、垫付款问题，双方未办理最终结算。李尔公司陈述，已支付建工二建司77278331元，建工二建司已开发票76542079元。建工二建司陈述，已收到李尔公司支付的工程款76382079元，对已开发票金额无异议。李尔公司另举示质量问题整改函及邮件、以及向第三人付款证明，拟证明建工二建司未履行保修义务，尚存多处质量问题、以及李尔公司代建工二建司向第三人支付多笔款项未纳入结算；建工二建司不认可。
庭审中，杨燕明举示2016年1月8日“caiwanzhou”发送给“随风而去”（邮箱：505×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、同时抄送“小小石头”“强瑞”（杨燕明陈述为段方强），“小小石头”又于2016年1月29日转发给“陌路”（杨燕明）的邮件。邮件列明了《工程施工总承包合同》及补充协议一至八的合同价款、已付款、未付款、付款计划；如《工程施工总承包合同》未付款2924711.63元，包括：扣除门更换费用18401.54元（建工二建司已确认）、暂扣厂区道路及办公楼散水沉降问题1200000元（建工二建司待确认）、暂扣车间地面表层处理达不到样品要求重铺PVC889412.38元（建工二建司待确认）、暂扣办公楼大门滑落伤人费用25000元（待具体数额确定，多退少补）、暂扣车间地面质量问题212500元；补充协议一至四款项已支付完毕；补充协议六、七未付款分别为2313.68元、230507.36元；以上主合同及补充协议的付款计划为2016年1月20日前将剩余款项支付完毕。补充协议五未付款442000元，付款计划为2016年1月20日前支付50%即221000元，因部分问题长期没有得到解决；涉及到补充协议八，已付款13277910.34元，未付款1422089.66元，因车间卫生间渗漏问题没有解决，付款计划为2016年1月20日前支付80%即1137671.73元；以上所有协议付款计划共计2170890元。另在下方载明：请于2016年1月14日前确认上述问题解决方案，将付款申请及发票提交李尔公司，反之不能确定2016年1月能支付一期质保金2170890元。
杨燕明陈述，“caiwanzhou”是李尔公司人员蔡万洲，“随风而去”、“小小石头”是建工二建司人员，李尔公司就退还质保金的问题向建工二建司发邮件，建工二建司转发给杨燕明，拟证明李尔公司与建工二建司就案涉工程进行了结算，应在欠付质保金范围内向杨燕明承担责任。李尔公司认可蔡万洲为其在职的工程项目经理，但陈述转发的邮件不是原始邮件，故不认可，我院限李尔公司在指定期限内带蔡万洲到法庭核实是否存在该邮件及是否有更改内容，李尔公司未在指定限期内将蔡万洲带至法院，李尔公司在最后一次庭审中演示转发邮件有被篡改的可能。建工二建司陈述，查不到“随风而去”、“小小石头”是其工作人员。杨燕明陈述，该二人实为段方强的合伙人，与段方强一起借用建工二建司资质承接案涉工程，李尔公司将其视为建工二建司的人员。另，杨燕明诉讼中举示了李尔公司与建工二建司关于工程质量问题的来往邮件，其中出现了“小小石头”，也出现了李尔公司盖章的质量整改会议纪要，会议纪要载明的建工二建司剻总的邮箱为505×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，与质保金邮件“随风而去”的邮箱（505×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）一致，该组证据李尔公司认可了真实性。
一审法院限期李尔公司和建工二建司核实邮件载明的补充协议八未付款1422089.66元在其后的支付情况。建工二建司陈述未在其后收到相应款项，李尔公司陈述，前面的已经支付的77278331元包括了补充协议八的全部款项，李尔公司未举示其后付款的证据。
关于李尔公司提出的质量问题，李尔公司陈述没有解决，建工二建司陈述不清楚。
一审法院认为，关于杨燕明是否为实际施工人及合同相对方的认定，本案涉及到建工二建司与承包人签订的两个合同——建工二建司与段方强签订的合同、建工二建司与奔康公司签订的合同。首先，段方强是奔','2018-10-08
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