内蒙古自治区杭锦后旗人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)内0826刑初17号
公诉机关杭锦后旗人民检察院。
被告人饶敦义，男，1965年5月5日出生，汉族，高中文化，捕前租住内蒙古自治区杭锦后旗，个体。2012年4月5日因犯危险驾驶罪被徐州市泉山区人民法院判处拘役一个月，并处罚金二千元。2015年5月8日因涉嫌犯生产、销售假药罪被杭锦后旗公安局刑事拘留；同年6月12日被杭锦后旗人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于杭锦后旗看守所。
辩护人张项前，内蒙古金川律师事务所律师。
杭锦后旗人民检察院以杭检刑诉（2016）20号起诉书，指控被告人饶敦义犯生产、销售假药罪，于2016年2月23日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭锦后旗人民检察院指派检察员贺静出庭支持公诉，被告人饶敦义及其辩护人张项前到庭参加诉讼。其间，因公诉机关补充侦查，本案延期审理并重新计算审理期限一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年5月至2015年5月期间，被告人饶敦义在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》以及没有在工商部门办理注册登记的情况下，在杭锦后旗疾病预防控制中心办公室以及在杭锦后旗陕坝镇龙宝东街吉庆巷租用的平房内制售假膏药贴。2013年5月至2015年4月，被告人饶敦义以小贴一百元，大贴三百元的价格将假膏药销售给刘某甲、李某甲、阴某某等患者，已查实的销售假膏药价值为九万余元。案发后，在被告人饶敦义住处扣押成型假膏药共计净重125.18公斤，按照扣押的大膏药贴平均重0.085公斤，如果制成大膏药贴约为1473张，按每张三八元计算，估计价值为四十四万一千九百元，如果制成小膏药贴约为6259张，按每张一百元计算，估计价值为六十二万五千九百元。2015年5月8日，杭锦后旗食品药品监督管理局以杭食药监函【2015】21号“关于鉴定饶敦义生产销售自制膏药贴的函”认定：饶敦义生产和销售自制膏药贴的行为属于生产、销售假药行为，生产、销售的自制膏药贴按假药论处。2015年5月21日，巴彦淖尔市食品药品监督和工商行政管理局以巴市食药监工商稽字【2015】205号“关于鉴定饶敦义生产销售自制膏药贴的函”认定：饶敦义的行为属于无证生产、销售假药行为，其所销售的自制膏药贴应按假药论处。案发后，被告人饶敦义给侦查机关主动退款九千九百七十七元五角。公诉机关为证明其指控当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录及照片、视听资料等证据。认为，被告人饶敦义违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人饶敦义对公诉机关指控其生产、销售自制膏药的犯罪事实无异议，其辩解意见是，销售膏药的价格中含有理疗价格，扣押的膏药是半成品，还需去除杂质，部分膏药是治疗乳腺增生送人的，不认可公诉机关对扣押膏药的估算价值。恳请法庭从轻处罚。
辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人犯生产、销售假药的罪名不持异议；但涉案膏药估值的认定应科学严谨并符合常理（已查证销售九万余元包括理疗服务，膏药的数额只占五分之一；法律上的涉案数额必须具备唯一性；查获的125.18公斤药膏为半成品，生产涉案膏药的估值约为四万四千一百六十元）；被告人生产的假药大部分没有流入社会，已销售的假药没有造成危害后果，可酌定从轻处罚；被告人积极认罪，被告人及其家属将车辆、基金、股票等交予公安机关掌握保管，以便将来的经济处罚履行，可考虑从轻处罚。
经本院审理查明，2013年3月至2015年5月期间，被告人饶敦义受聘于杭锦后旗疾病预防控制中心（卫生防疫站）慢病科担任理疗师。为牟利，其在理疗过程中私自给刘某某等55名患者打针、配药（骨刺丸、腰息痛、骨痛舒筋胶囊等）并销售自制膏药贴，违法所得九万三千九百四十元，其中销售自制膏药贴所得八万四千零五十元。案发后，公安机关在杭锦后旗陕坝镇龙宝东街吉庆巷扣押其自制的膏药膏共125.98公斤。2015年5月21日，巴彦淖尔市食品药品监督和工商行政管理局认定，饶敦义生产、销售自制膏药贴的行为属于无证生产、销售假药行为，其所销售的自制膏药贴应按假药论处。
另查明，2012年4月5日，被告人饶敦义因犯危险驾驶罪被徐州市泉山区人民法院判处拘役一个月，并处罚金二千元。2015年7月22日，被告人饶敦义向公安机关退缴违法所得九千九百七十七元五角、杭锦后旗疾病预防控制中心向公安机关退缴收取被告人饶敦义缴纳的管理费六万四千元。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1.移送相关文书、受案登记表、立案决定书证实，2015年5月7日，杭锦后旗食品药品监督管理局向杭锦后旗公安局移送案件，杭锦后旗公安局在审查饶敦义销售假药“骨痛舒筋胶囊”时发现饶敦义生产自制膏药；杭锦后旗公安局于同日受理案件，并于次日以被告人饶敦义生产、销售假药进行刑事立案侦查。
2.归案情况说明证实，2015年5月7日，杭锦后旗公安局接到杭锦后旗食品药品监督管理局涉嫌犯罪移送书，同时将在杭锦后旗食品药品监督管理局接受调查的被告人传唤到杭锦后旗公安局进行讯问。
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、涉案财物移交单证实，①2015年5月8日，公安机关从被告人处扣押现金9630元、三星手机一部、戒指一枚、手表一块、钥匙一串、身份证一张、驾驶证一张、亿豪酒店住宿卡一张。②2015年5月9日，公安机关从被告人处扣押涉案物品（天麻胶囊3瓶、伊瓶香葵花籽油1瓶、薄荷冰1袋、成品胶囊1袋（已装药）、膏药布2卷、盆和箩各1个、勺子1个、煤气罐和灶各1个、测温度仪器1个、无名装小瓶液体22瓶（部分包装上药品品名被撕掉）、华鸿Lancet无菌采血针3瓶、售车协议1份、硫酸软骨素注射液12盒、曲安奈德注射液3盒、盐酸利多卡因注射液6盒（溶剂用）、复方当归注射液7盒、黄瑞香注射液3盒、吡罗昔康片12瓶、安捷复方乙醇消毒液3瓶（1大2小）、维生素B6注射液9盒、地塞米松磷酸钠注射液10盒、胃肽注射液4盒、夏天无注射液4盒、盐酸苯海拉明注射液3盒、百事通快递单1张、笔记本（TOSHIBA、破损）电脑1台、发货单1张）。③2015年5月12日，公安机关从中通快递丁慧芳处调取快递单3张（收货人为饶敦义）。④2015年5月8日，公安机关从马某某处调取到骨痛舒筋胶囊3瓶。⑤2015年5月10日，公安机关从李某某处调取到膏药贴（1贴）、骨筋丸胶囊（1袋零3颗）、腰息痛胶囊（1袋零6颗）、药膏（黑色、塑料小盒装）、药膏（白色、塑料小盒装）。⑥2015年5月18日，公安机关从王某甲处调取到膏药贴（1大贴、已使用）。⑦2015年5月20日，公安机关从袁二牡丹处调取到被告人使用的名片（1张）。⑧2015年6月10日，公安机关从王某丙处调取到被告人使用的名片（10张）。⑨2015年5月13日，公安机关从安捷物流杨超处调取货物托运单1张（收货人为饶敦义）。⑩2015年6月11日，公安机关从被告人处扣押一次性无菌注射器6箱、硫酸软骨素注射液19盒、地塞米松磷酸钠注射液63盒、三磷酸腺苷二钠注射液13盒、盐酸川穹嗪注射液29盒、维生素B12注射液43盒、骨肽注射液24盒、维生素B6注射液14盒、曲克芦丁注射液13盒、盐酸消旋山莨菪碱注射液14盒、复方当归注射液18盒、医用胶带10盒、吡罗昔康片5盒、盐酸利多卡因注射液104盒（其中19盒溶剂用）、夏天无注射液26盒、黄瑞香注射液7盒、骨刺丸20盒（水蜜丸、已拆封口7盒）、骨筋丸胶囊75盒、氯雷他定片13盒、注射用赖氨匹林7盒、骨刺宁胶囊5盒、威灵骨刺膏10贴、蜈蚣80条、醋乳香300克（包括包装袋重量）、醋没药300克（包括包装袋重量）、医用固定带1条、宣传卡片（小）2盒、宣传卡片（大）330张、不锈钢盆（膏药盆）2个（1大1小）、小膏药贴（无名称）10贴、腰息痛胶囊123盒、膏药布1包、空胶囊20克、曲安奈德注射液50盒、医用橡皮膏3盒、注射用玻璃酸酶6盒、膏药纸2包、各种中药2公斤（包括包装袋重量）、各种散中药2公斤（包括包装袋重量）、无味松节油8瓶、体检报告健康指导1本、营业执照1本。⑪2015年6月11日，公安机关将扣押的涉案物品交回装备财物集中保管中心。⑫2015年7月6日（8日），公安机关从饶某帅处扣押涉案的奥迪轿车（蒙K91A**）。⑬2015年7月8日，公安机关从饶某帅处扣押涉案奥迪轿车的相关手续（机动车登记证、行驶证、车辆购置税完税证明、绿色环保标志、保险业专用发票、车辆保险单、保险投保理赔提示书、保险证、强制保险单、交通管理收费收据、二手车销售统一发票、车辆买卖合同、收条）。
4.扣押物品照片证实，公安机关从被告人处提取、扣押涉案物品时进行拍照，反映出生产、销售假药现场的相关物品情况。
5.称重笔录及照片证实，被告人自制的膏药膏称重（并经被告人确认）后为125.98公斤，以及扣押的涉案膏药贴的重量。
6.龙虎追风通络膏配方记录证实，被告人通过龙虎追风通络膏配方自行熬制涉案的膏药膏。
7.疾控中心慢病科开展理疗业务诚营协议、疾控中心聘请中医理疗师的协议、关于饶敦义理疗租金等费用的情况说明、组织机构代码证证实，杭锦后旗疾病预防控制中心为事业单位法人，杭锦后旗疾病预防控制中心于2013年5月至2015年5月期间与被告人签订聘请康复理疗师协议，被告人共向疾控中心缴纳管理费六万四千元，协议约定被告人不能扩大经营范围、不能私自配药给病人。
8.杭锦后旗结防所门诊日志证实，被告人记录的来疾控中心治疗的部分患者的相关情况。
9.汇款收据证实，2015年4月6日，被告人饶敦义通过邮政储蓄银行给户名为杨庆虎的账户汇款七百元，购买100盒涉案的“骨痛舒筋胶囊”。
10.关于协查“骨痛舒筋胶囊”药品真伪的复函证实，2015年5月27日，聊城市食品药品稽查大队出具复函称：“我市辖区内没有名称为山东恒博制药有限公司的药品生产企业，我市辖区内无山东聊城东昌北路16号地址；我市辖区内没有生产骨痛舒筋胶囊的药品生产企业。”亦证实涉案的“骨痛舒筋胶囊”系假药。
11.协助查询、冻结财产通知书（回执）、中国邮储银行通用凭证、客户信息情况表、资金情况表、银行转账情况表、历史成交情况表证实，公安机关冻结被告人相关银行账户资金情况【冻结中国邮政储蓄银行股份有限公司杭锦后旗支行账户6217981900000802XXX内资金618257.83元；冻结中国建设银行股份有限公司杭锦后旗支行账户6217000510002135XXX内资金二万零一百一十元一角九分；冻结恒泰证券股份有限公司账户88141940内资产二十一万零九百八十三元四分（现金资产二十万零八千五百二十二元四分）】。
12.银行账户明细证实，被告人银行账户的交易情况，其中给饶某帅转款十三万元。
13.巴彦淖尔市食品药品检验所回复、情况说明、价格认证中心不予受理通知书证实，公安机关经咨询巴彦淖尔市食品药品检验所，检验所回复称对被告人自制的膏药未标注执行标准，所以无法接受委托检验；杭锦后旗价格认证中心对涉案扣押的膏药膏价格认定事项不予受理。
14.疾控中心关于调取证据的答复、康复理疗收费标准证实，疾控中心为规范被告人理疗收费，给被告人制定了理疗收费的相关标准。
15.专业技能证书证实，被告人具有康复理疗师（高级）的资质。
16.刑事判决书证实，2012年4月5日，被告人因犯危险驾驶罪被徐州市泉山区人民法院判处拘役一个月，并处罚金二千元。
17.罚没款专用收据证实，2015年7月22日，杭锦后旗疾病预防控制中心向公安机关退缴收取被告人的管理费六万四千元、被告人向公安机关退缴违法所得九千九百七十七元五角。
18.常住人口基本信息证实，被告人饶敦义生于1965年5月5日，公民身份号码320322196505051679，户籍地在江苏省沛县龙固镇桃园村391号。
（二）证人证言
1.证人曹某甲的证言证实，2014年6、7月份，曹某甲见到饶敦义（经辨认）来龙宝东街吉庆巷租房，曹某甲听说饶敦义在旗防疫站坐诊治疗腰腿疼病，曹某甲听饶敦义说其在租房处熬膏药，曹某甲曾多次闻到熬药的气味。
2.证人段某某的证言证实，2014年7月10日左右，饶敦义租住杭锦后旗陕坝镇龙宝东街吉庆巷陈军的平房（是从李连支平房前排最东面那间平房的凉房搬出去的），段某某听妹妹段某甲讲过饶敦义熬膏药。
3.证人刘甲的证言证实，2014年7月份，饶敦义租住杭锦后旗陕坝镇龙宝东街吉庆巷陈军的平房，刘甲在饶敦义租房处院子里看见水里泡的黑疙瘩，还有锅里熬的黑疙瘩。
4.证人李某乙的证言证实，李某乙几次看见其房屋西边飘过来的烟，闻起来很呛人。
5.证人李某丙的证言证实，2014年6月份，有一名自称是防疫站大夫的外地男子租住了李某丙家的一间南房，住了不到一个月就退房走了。
6.证人张某某的证言证实，张某某住房东边间隔一户的租房人张某某不认识，张某某听何某某说是一个在防疫站看腰腿疼的大夫，那个租房的大夫经常在院子里熬药，药味很呛人。
7.证人何某某的证言证实，何某某不认识其租房东边隔壁的租房人，通过相片辨认出为饶敦义，饶敦义大概是2014年7月份租的房，饶敦义告诉何某某在防疫站上班、治疗腰腿疼病，何某某见到饶敦义在院子里熬膏药，药味很呛人。
8.证人刘某某、张乙、马某某、李某某、刘某戊、刘某甲、贾某某、马某甲、徐甲、秦某某、李某甲、关某某、阴某某、陈某某、杨某某、王某某、贾某甲、赵某某、刘丙、范某某、乔某某、安某某、赵某甲、王某甲、隽某某、袁某某（袁二牡丹）、苏某某、苏某甲、苏某乙、范某甲、马某乙、杨某甲、赵某乙、段某甲、王某乙、苏某丙、张丁、王某丙、苗某某、杨某乙、王某丁、雅某、许某、杨某、董某某、王某戊、卢某某、刘某丙、刘某丁、闫某某、曹某某、白某、韩某某、赵某丙、王某己、王某庚的证言证实，2013年3月至2015年5月期间，以上等证人去杭锦后旗疾病预防控制中心（卫生防疫站）被告人处看（颈、肩、腰、腿、腕）病时，被告人给以上等证人理疗（正骨、按摩、烤电、拔罐、火疗、电疗）、打针、配药（骨痛舒筋胶囊、腰息痛胶囊、骨刺丸）、贴自制膏药，其治疗过程中共非法收取以上等证人费用九万三千九百四十元，其中收取自制膏药费八万四千零五十元。
9.证人王某辛、冯某、张某甲、马某的证言证实，杭锦后旗疾病预防控制中心更名前为杭锦后旗卫生防疫站，疾控中心与被告人签订两年的协议，疾控中心给被告人提供办公室，允许被告人在疾控中心进行理疗服务，被告人自行收费，疾控中心向被告人收取管理费。
10.证人饶某某的证言证实，饶某某购买二手奥迪轿车（黑色，牌照为蒙K91A**）时，被告人于2014年1月7日给饶某某农行账户转款十三万元。
（三）被告人供述和辩解
被告人饶敦义的供述和辩解证实，被告人生产、销售涉案膏药的整个事实经过。
（四）鉴定意见
关于鉴定饶敦义生产销售自制膏药贴的函（杭食药监函【2015】21号）、关于鉴定饶敦义生产销售自制膏药贴的函（巴食药监工商稽字【2015】205号）证实，经杭锦后旗食品药品监督管理局、巴彦淖尔市食品药品监督和工商行政管理局认定，饶敦义生产、销售自制膏药贴的行为属于无证生产、销售假药行为，其所销售的自制膏药贴应按假药论处。
（五）勘验、提取、搜查、辨认等笔录
1.现场勘验笔录及照片证实，2015年5月8日，公安机关对被告人生产自制膏药的杭锦后旗陕坝镇龙宝东街吉庆巷平房进行现场勘查，发现其生产自制膏药的工具、浸泡的膏药、相关药物等物品。
2.提取笔录证实，2015年5月8日，公安机关从被告人租住的杭锦后旗陕坝镇龙宝东街吉庆巷平房提取了涉案物品【用水浸泡的膏药（铁锅内、水缸内、塑料盆内）、固体膏药（编织袋内）；樟脑粉、黄蜡、粉剂氮酮、辣椒碱、芒硝、薄荷冰、樟脑、硼砂、紫硇砂、渗透剂、大黄、水蛭、蚂蝗粉末、薄荷油、硫酸软骨素注射液、醋酸曲安奈德注射液、盐酸苯海拉明片、醋酸泼尼松（含空瓶）、马来酩氯苯那敏片（含空瓶）、醋酸地塞米松片（含空瓶）、天麻胶囊、筛箩、小钢磨、高压锅、锅、盆、漏勺、一次性无菌注射器、医用橡皮膏、膏药贴纸、膏药布、塑料膜、电子称、酒曲、单据（给杨庆虎、孟聪汇款单、给吴舒婷存款单、发货单）、专业技能证书、赔偿协议、现金三百四十七元五角】。2015年5月8日，公安机关从被告人在杭锦后旗陕坝镇防疫站康复理疗科饶敦义办公室提取了涉案物品【稿纸上记载的龙虎追风膏配方、自制的膏药贴3贴（2大贴、1小贴）、疾控中心聘请中医理疗师协议、疾控中心慢病科开展理疗业务成营协议、岳恒成医师资格证书及身份证复印件、个人业务凭证、饶敦义名片、说明、笔记本电脑、病历记录】。
3.搜查证及搜查笔录证实，2015年5月9日，公安机关对被告人饶敦义的租房处进行搜查，并搜查出相关物品【维生素B6注射液、地塞米松磷酸钠注射液、胃肽注射液、复方当归注射液、黄瑞香注射液、吡罗昔康片、安捷复方乙醇消毒液、无名装液体、无菌采血针、成品胶囊、薄荷冰、伊瓶香葵花籽油、膏药布、快递单、笔记本电脑、发货单、盆、箩、勺子、煤气罐、灶、测温度仪器】。
4.辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明证实，证人曹某甲、段某某、刘甲、何某某等人辨认出在龙宝东街吉庆巷租房及熬制膏药的人是被告人；证人马某某、李某某、安某某、赵某甲、王某甲、隽某某、袁某某（袁二牡丹）、苏某甲、苏某乙、马某乙、赵某乙、杨某甲、王某乙、苏某丙、张丁、王某丙、苗某某、杨某乙、王某丁、雅某、许某、杨某、董某某、王某戊、卢某某、刘某丙、刘某丁、闫某某、曹某某、白某、范某甲、韩某某、赵某丙、王某己等人辨认出在疾控中心为以上等人理疗并销售自制膏药贴的人是被告人。
（六）视听资料
讯问光盘，证实公安人员依法讯问被告人时进行的同步录音录像。
本院认为，被告人饶敦义无证生产、销售大量自制膏药，且涉案膏药已被认定为假药，其扰乱市场秩序的行为构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人饶敦义犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；但公诉机关以估算的两种价格来证实生产假药金额证据不足，亦不能排除合理怀疑，对此指控不予采纳；因被告人生产、销售假药的时间长达两年之久、生产的膏药膏尚有120余公斤被扣押、已销售膏药金额达八万余元，应当认定为“有其他严重情节”，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度以内判处刑罚。对于被告人及辩护人提出的已销售的膏药价格应核减理疗价格的辩护意见，因在案的证人未能证实收取理疗费的事实、被告人亦未能提供证据证实应核减的理疗费金额，而销售膏药贴以外的金额本院已结合证据给予相应核减，故对此辩护意见本院不予采纳，但相关的理疗情形本院将在量刑时予以酌情考虑。同时在量刑时本院还考虑到被告人的认罪、悔罪情况，退赃情况，前科情况，生产的假膏药尚未流向社会以及对人体的危害情况，酌情适当判处。辩护人部分从轻处罚的辩护意见予以采纳。涉案扣押之款物，依法处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（四）项、第十条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人饶敦义犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年；并处罚金八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即刑期自2015年5月8日起至2018年5月7日止。）
罚金于本判决生效后十日内缴纳。
二、被告人饶敦义违法所得九万三千九百四十元予以追缴（除已退赃九千九百七十七元五角、六万四千外，剩余一万九千九百六十二元五角继续追缴）上缴国库；涉案扣押的膏药以及用于生产、销售假膏药的相关物品予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 苗春宝
审 判 员 王 炜
人民陪审员 马玉铭
二〇一六年九月八日
书 记 员 冯夏荷