吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二初字第53号
原告：白山市通煤建筑安装工程有限责任公司。住所：吉林省白山市浑江区建设街******号。
法定代表人：杜春利，董事长。
委托代理人：荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。
委托代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。
被告：抚松杨泰房地产开发有限责任公司。住所：吉林省抚松县抚松镇抚松大街南新区财政局住宅楼*楼。
法定代表人：王维平，经理。
委托代理人：王鹏，吉林鹏诚律师事务所律师。
委托代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。
第三人：张吉宝，男，1959年6月13日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。
委托代理人：王继星，白山市浑江区红旗街道法律服务所法律工作者。
原告白山市通煤建筑安装工程有限责任公司（以下简称通煤公司）与被告抚松杨泰房地产开发有限责任公司（���下简称杨泰公司）、第三人张吉宝建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日、2016年2月3日、5月20日、6月8日公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，原告通煤公司委托代理人荆卫华、范桂涛，被告杨泰公司委托代理人王鹏、杨智亮，第三人张吉宝及其委托代理人王廷军到庭参加诉讼。第二次开庭审理时，原告通煤公司委托代理人荆卫华、范桂涛，被告杨泰公司委托代理人宋京鸿、杨智亮，第三人张吉宝及其委托代理人王继星到庭参加诉讼。第三次开庭审理时，原告通煤公司委托代理人荆卫华、范桂涛，被告杨泰公司委托代理人王鹏、杨智亮，第三人张吉宝及其委托代理人王继星到庭参加诉讼。第四次开庭审理时，原告通煤公司委托代理人荆卫华、范桂涛，被告杨泰公司委托代理人王鹏、杨智亮，第三人张吉宝及其委托代理人王继星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告通煤公司诉称：2013年，杨泰公司对位于抚松县抚松大街原卫生局及计划生育指导站地块进行商业开发，建设抚松县新天地购物中心。2014年4月，通煤公司承建杨泰公司开发的抚松县新天地购物中心工程。双方于2014年4月9日签订《新天地购物中心工程施工合同》，协议约定“承包工程价格1385元/平方米，建筑面积约12500平方米，结算时按实际建筑面积计算。还约定杨泰公司在工程主体封闭后一个月内，按通煤公司完成工程量的90%拨付工程款，杨泰公司如延期付款，每天按应拨付工程价款的1‰支付违约金”。通煤公司在施工过程中，杨泰公司对抚松县新天地购物中心项目进行了设计变更，现建筑面积为13040.25平方米。合同签订后，通煤公司按约定组织人员进行施工，并垫付了前期工程款。2014年9月10��，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位对该工程主体部分进行验收，一致认为主体部分达到合格标准。经通煤公司预算，通煤公司合同内工程已完成工程量造价为16724341元，另有误工签证474723.25元，合同外通煤公司增加工程量232530元。按照《新天地购物中心工程施工合同》的约定，杨泰公司最迟应在2014年10月9日前按通煤公司完成工程量的90%拨付工程款，杨泰公司应拨付工程款15688434.83元。但杨泰公司并未依约向通煤公司拨款，仅在2014年8月至2014年12月19日期间，由杨泰公司垫付部分工程款及工地负责人张吉宝向杨泰公司借支部分工程款，经统计数额4473090.32元，该款可用于冲抵工程款，杨泰公司尚欠11215344.51元。
2015年5月8日，杨泰公司在不仅不支付工程进度款的情况下，还组织人员将通煤方看护施工现场人员强行架出，强占了施工现场。综上，杨泰公司没有按照双方签订的合同支付工程进度款，杨泰公司的行为已构成违约，其强占施工现场的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责”及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”之规定，为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求1.依法判令杨泰公司履行《新天地购物中心工程施工合同》，并立即撤出强占的施工现场；2.杨泰公司立即支付工程进度款11215344.51元及违约金2567068.01元（按应拨付工程款价日1‰，自2014年10月10日计算至实际还清之日，现暂分段计算至2015年5月20日）；3、诉讼费用由杨泰公司承担。2015年10月21日，通煤公司变更诉讼请求：1.解除通煤公司与杨泰公司之间抚松县新天地购物中心工程的施工合同关系，判令杨泰公司返还施工材料及施工设备；2.依法对抚松县新天地购物中心工程中通煤公司施工的工程进行造价鉴定，并判令杨泰公司支付已完工程的工程款及赔偿损失（具体数额待鉴定意见作出后予以明确）。2016年5月20日，通煤公司将其诉讼请求明确为：1.解除通煤公司与杨泰公司之间抚松县新天地购物中心工程的施工合同关系，并判令杨泰公司返还施工材料及施工设备；2.判令杨泰公司立即支付尚欠的已完工程的工程款13066746.98元，赔偿停工损失474723.25元，赔偿主体工程工程款违约金（以10716509.70元为基数，按日1‰为标准，自2014年10月10日起计算至实际付清之日止），赔偿工程尾款违约金（以2350237.28元为基数，以日1‰为标准，自2015年5月8日起计算至实际付清之日止），赔偿设备租金损失（切断机、弯曲机、套的机的租金损失以一组为基数，每组月租金2000元为标准，自2015���5月8日起计算至实际返还之日止。搅拌机的租金损失以2台为基数，每台月租金1500元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。塔吊的租金损失以2台为基数，每台月租金12000元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。架子管的租金损失以5000根为基数，每根月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止；扣件的租金损失以3780套为基数，每套月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。支模用U托的租金损失以20个为基数，每个月租金4.5元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止）。赔偿材料、设备折价款。3.鉴定费、诉讼费由杨泰公司承担。2016年6月6日，通煤公司明确诉讼请求数额为：已完工程的工程款13175104.28元，停工损失474723.25元，主体工程工程款违约金2284406.15元（以10878124.50元为基数，按日1‰为标准，自2014年10月10日起计算至2015年5月8日止），尚欠的已完工程的工程款违约金5217341.3元（以13175104.28元为基数，以日1‰为标准，自2015年5月9日起计算至2016年6月8日），2015年5月8日至2016年6月8日的设备租金损失249725元（切断机、弯曲机、套的机的租金损失以一组为基数，每组月租金2000元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。搅拌机的租金损失以2台为基数，每台月租金1500元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。塔吊的租金损失以2台为基数，每台月租金12000元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。架子管的租金损失以5000根为基数，每根月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止；扣件的租金损失以3780套为基数，每套月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。扣件的租金损失以3780套为基数，第套月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止；支模用U托的租金损失以20个为基数，每个月租金4.5元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止）。不能返还的材料、设备按市场价进行折价赔偿。3.鉴定费、诉讼费由杨泰公司承担。
杨泰公司辩称：一、本案通煤公司的诉讼主体不适格，通煤公司没有对本案诉争工程进行施工，系张吉宝挂靠通煤公司实际施工。抚松新天地购物中心由抚松县发改委以抚发改审批字[2009]94号文件批准建设，项目业主为杨泰公司。该项目立项后，张吉宝和赵春海合伙于2013年3月份，以白山市启嘉建筑有限公司的名义同杨泰公司签订了《新天地购物中心工程施工合同》，合同约定工程于2014年4月5日开工至2014年9月30日竣工。合同签订后，通煤公司没有实际参与施工工作，在此工程施工过程中没有投入任何资金和人员��都是由张吉宝组织施工，施工过程中杨泰公司支付工程款也由张吉宝签收。施工期间，由于张吉宝无能力垫付工程材料款，又通过借房抵押借款等方式，用杨泰公司的房屋向他人抵押借款，所借房屋的价值已经远远超出应付的工程款，但张吉宝所借资金并未全部用于新天地购物中心的工程建设，而是挪作他用，导致工程建设资金链不连续，致使该购物中心不能按期完工，给杨泰公司造成巨大经济损失。2014年11月6日，张吉宝以通煤公司抚松县新天地项目部的名义向杨泰公司发出停工通知，且在2015年后拒绝复工，杨泰公司无奈申请抚松县公证处进行证据保全后，进入施工现场。张吉宝不是通煤公司的员工，通煤公司不给张吉宝开工资，也没有为其缴纳社会保险，通煤公司对该涉案工程根本未施工和投入，本案涉案工程是张吉宝挂靠通煤公司施工，张吉宝与通煤公司之���完全是企业与自然人之间的平等主体关系。由此可见，本案实属张吉宝挂靠通煤公司的建设工程资质而实际无资质施工，应由张吉宝作为实际施工人独立提起诉讼，应驳回通煤公司的起诉。
二、杨泰公司与通煤公司于2014年4月9日签订的《新天地购物中心工程施工合同》无效，不应继续履行，通煤公司起诉解除无理。根据《合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，该合同为无效合同，无需解除，通煤公司不是本案适格主体，应驳回其诉讼请求，并收缴非法所得。假使合同有效，根据2014年4月9日双方签订的合同第十条第三项约定“本合同签订之日起5日内向杨泰公司提供50万元资金验证，同时将保证金缴纳到当地劳动局，如未按时完成上述要求，合同自���作废，同时给予杨泰公司经济补偿”，通煤公司在签订合同后，未按合同的约定提供50万元资金验证，也未向抚松县劳动局缴纳保证金，该合同已经自动废止，没有解除的必要。
三、通煤公司起诉要求杨泰公司向其支付尚欠的已完工程的工程款13175104.28元及赔偿损失依据不足，杨泰公司已经超额向实际施工人张吉宝支付了工程款，不存在欠付通煤公司工程款的事实。通煤公司的诉讼请求杨泰公司支付的尚欠工程款是按鉴定报告书中确认的已完成工程款扣除其自认的已收到的工程款得出的数字，但按照通煤公司起诉依据的合同约定，通煤公司承担的付款义务是应该在主体封闭1个月内支付已完成工程量的90%。主体验收时间是2014年9月10日，验收内容为钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌体工程，就是说主体工程只涉及所验收的这四项内容��根据约定通煤公司有权主张的仅为这四项工程内容对应的90%工程款。而通煤公司的诉讼请求却是计算至2015年5月张吉宝撤离施工现场前所完成的全部工程量，这显然与合同约定不符，因为合同约定的付款最晚期限也是主体封闭一个月内，即通煤公司的诉讼请求至多只能计算至2014年10月10日，而不是2015年5月。根据通煤公司、杨泰公司合同约定的施工范围，诉争工程中主体工程占诉争工程的工程量的三分之二左右，本案诉争工程建筑面积为13027.3平方米，合同单价为1385元/平方米，如果合同内总造价为18042810.5元，主体封闭应支付的工程款不超过1200万元的90%计1080万元左右。而通煤公司自认已经收取的工程款就有4485318.48元（拨付现金3226824.72元，以房屋抵顶工程款1258493.76元），加之张吉宝借用抵押的房屋及签字支取和借款等费用，杨泰公司支付的工程款已远远超出��同约定的付款金额，因此通煤公司的诉讼请求不能成立。截至通煤公司起诉之日，杨泰公司已经向张吉宝支付工程款现金3659298.72元，以房屋抵顶工程款1258493.76元，垫付人工费、材料费、电费等费用合计866761.54元，张吉宝施工期间借款买手机费用41300元，合计已向实际施工人张吉宝支付现金5226713.03元。施工期间由于张吉宝以资金不足等借口，向杨泰公司借房用于抵押贷款的房屋价值人民币15361684元，杨泰公司为其担保借款40万元，由于张吉宝不能将借房合同返还和偿还借款，上述款项应该从工程款中扣除。上述费用合计为21587538元，已远远超出诉争工程的全部工程款项，故应驳回通煤公司的诉讼请求，同时对超出部分通煤公司与张吉宝应承担连带返还责任，杨泰公司保留诉讼的权利。
四、诉争工程未完工及质量不合格返工的工程量应从总工程量中扣减。
由于实际施工人未完成合同约定的工程施工项目，张吉宝停止施工时，新天地购物中心的消防水池、窗台板、内墙面大白、卫生间地砖、散水混凝土、踢踏板、楼梯大理石、白钢扶手、楼梯底板抹灰及大白、台阶剁斧石面层未施工，室内抹灰、地热等工程未完工，外墙施工存在质量问题需要拆除重新施工，杨泰公司另行对外发包所需支付工程费用3629000元，应直接从总工程款中扣除。
五、杨泰公司不存在违约行为，不应承担违约责任。诉争工程开工前，实际施工人同意垫资施工到主体封闭，并约定都是当年竣工。但工程开工后，实际施工人却根本没有垫资能力，以各种借口向杨泰公司请求给付资金，施工人员也经常更换，并将大部分工程对外分包，导致工程历经二年也未完工，主体之外的工程存在诸多质���问题。杨泰公司在与通煤公司签订合同后，对工程施工情况不管不问，也不按合同约定履行，违反了合同约定，存在严重违约行为，给杨泰公司造成巨大经济损失，杨泰公司保留诉讼追索的权利。
六、由于通煤公司拒绝配合工程进行验收，也未向杨泰公司提供建筑业发票，诉争工程是否合格不能确认，杨泰公司不应承担向通煤公司或张吉宝支付工程款的义务。本案诉争工程系张吉宝挂靠通煤公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，杨泰公司与通煤公司签订的施工合同均属于无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程只有土建的主体通过竣工验收，杨泰公司现已将通煤公司尚未完成的剩余工程进行了施工，并多次要求通煤公司提供其施工部分的验收资料并配合验收，但通煤公司明确表示不同意配合，导致工程至今无法进行验收。因此只有在工程通过竣工验收后，杨泰公司才应向实际施工人或通煤公司支付工程款，在支付款项前，张吉宝或通煤公司应向杨泰公司出具发票。
通煤公司作为承建工程的建设施工单位，自认已收到400余万元工程款，但至今没有为杨泰公司开具发票，逃避税收，要求通煤公司尽快配合工程验收并开具发票。
七、关于通煤公司主张返还的机械设备和材料及请求支付租金，既没有事实依据，也无相关证据提供。这些设备和材料通煤公司未提供产权依据，不能证明通煤公司拥有所有权，张吉宝在撤离工地时，已将其中的钢材抵顶他人债务，材料多为废弃物，其中大部分物品已被张吉宝的人员拉走，剩余物��由于张吉宝在得到杨泰公司通知一直未取走，杨泰公司得租用场地为其存放。通煤公司怠于行使权利造成的损失与杨泰公司无关。
杨泰公司付款额度已超过应向实际施工人支付的工程款数额。请求依法驳回通煤公司的诉讼请求。
经审理查明：2013年3月10日，白山市启嘉建筑有限公司出具授权委托书，委托赵春海为白山市启嘉建筑有限公司的代理人，以白山市启嘉建筑有限公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改抚松新天地购物中心工程投标工作、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由白山市启嘉建筑有限公司承担。委托期限2013年3月至2013年12月。
2013年7月5日，杨泰公司与白山市启嘉建筑有限公司签订《新天地购物中心工程施工合同》，约定工程名称为新天地购物中心，建筑面积12500平方米，工程范围1.基础：预制桩，2.主体：框架五层，3.装饰：内墙抹灰、外墙苯板保温、仿大理石质感涂料，4.屋面：保温、防水：所有建筑物防水，5.采暖：所有采暖项目，6.给排水：所有给排水（含建筑物2米以内工程量接口碰头），7.门窗：严格按照设计要求，8.外防护栏：按照城建局安全监管要求防护，9.电梯：电梯按装时的配套工程。注：未含电梯、电气工程、消防工程。工程承包方：大包（按审定设计图施工）。工程价格：承包工程价格1385元/平方米，总造价约1730万元。工程期限：全部工程2013年4月15日开工至2013年10月31日竣工。
2014年4月1日，通煤公司出具授权委托书，授权张吉宝代表通煤公司与杨泰公司就新天地购物中心开发项目承包等相关事宜进行洽谈。委托权限：承包项目意向商谈，合同内容商讨，公司相关手续，资料提交，工程组织施工。委托期限2014年4月1日至2014年10月1日。
2014年4月9日，杨泰公司、通煤公司负责人张吉宝、白山市启嘉建筑有限公司负责人赵春海三方签订《新天地购物中心施工合同补充协议》，约定该项目2013年已经开工，前期施工单位为白山市启嘉建筑有限公司，负责人赵春海，合伙人张吉宝，工程施工到二层半，具体参照三方签订的工程量认定书。后期工程由通煤公司施工，负责人张吉宝，以通煤公司与杨泰公司于2014年4月9日签订的施工合同为依据。杨泰公司将工程款全部支付给通煤公司，通煤公司与白山市启嘉建筑有限公司自行结算，杨泰公司与白山市启嘉建筑有限公司无任何工程款结算关系。2016年6月15日，白山市启嘉建筑有限公司出具的情况说明载明，2014年6月27日，白山市启嘉建筑有限公司退出该工程，全部工程款（包括��山市启嘉建筑有限公司施工到二层半的工程款）由通煤公司与杨泰公司结算，白山市启嘉建筑有限公司不再单独向杨泰公司主张施工到二层半的工程款。
2014年4月9日，杨泰公司与通煤公司签订《新天地购物中心工程施工合同》，约定工程名称为新天地购物中心，建筑面积12500平方米（竣工后按实际面积计算），工程范围1.基础：预制桩，2.主体：框架五层，3.室内：理石踏步、窗台板、白钢扶手，4.装饰：内墙抹灰、外墙苯板保温、仿大理石质感涂料，5.屋面：保温、防水：所有建筑物防水，6.采暖：所有采暖项目，7.上下水：所有上下水（含建筑物2米以内工程量接口碰头），8.门窗：严格按照设计要求，9.电梯：电梯按装时的配套工程。注：上述工程范围不含电梯、电气工程、消防工程。工程承包方：大包（按审定设计图施工）。工程价格：��包工程价格1385元/平方米，总造价约1730万元。由于2013年该工程已经开工，施工进度为三层（支模后未打楼板，由双方实地录像为依据），双方聘请有技术资质的相关单位确定工程量扣除后实际计算总价款。工程期限：全部工程2014年4月5日开工至2014年9月30日竣工。该工程全部材料由通煤公司供应，施工期间的水费、电费全部由通煤公司承担。工程款结算及保证金，工程主体封闭后一个月内，杨泰公司按通煤公司完成工程量的90%拨付工程款，工程竣工综合验收合格后，由杨泰公司扣除3%质量保修金外，剩余工程款杨泰公司在1个月内付清。以上工程价款现金支付，杨泰公司如延期，每项每天按应拨付工程价款的1‰支付违约金给通煤公司。双方可协商用楼房抵顶部分工程款，以售楼价格优惠8%抵顶（楼房抵顶价格按2013年末价格执行），抵顶房屋总价不超过200万元。合同签订之日通煤公司5日内向杨泰公司提供50万元资金验证，同时将保证金缴纳到当地劳动局，如未按时完成上述要求，合同自动作废，同时给予杨泰公司经济补偿。
2014年4月10日，通煤公司（甲方）与白山市绿康水电安装有限公司签订《水暖安装施工合同》，双方就抚松县新天地购物中心水暖安装工程施工事项协商如下：工程内容为白山市启嘉建筑有限公司，将抚松县新天地购物中心水暖安装工程承包给白山市绿康水电安装有限公司施工。承包方式为包工、包料、包验收、包工期、包安全、包现场、包现场文明施工和环保设施等施工专业承包。工程价款为937500元。张吉宝在合同落款甲方处签名，白山市绿康水电安装有限公司在合同落款乙方处盖章，赵志德在合同落款乙方处签名。
2014年5月14日，通煤公司（甲方）与白山市绿康水电安装有限公司（乙方）签订《防水合同》，约定由白山市绿康水电安装有限公司对抚松县新天地购物中心工程进行防水施工，工程造价为20万元左右，承包方式为一次性承包，包工包料，工程造价室内防水每平方米24元，室外防水每平方米50元，结算时按实际面积结算。付款方式，工程开工前预付6万元，工程进行一半时付6万元，待工程全部完成验收后付74000元，留6000元作保修金，三年后无质量问题，支付保修金。张吉宝在该合同落款甲方处签名，赵志德在该合同落款乙方处签名。
2014年7月1日，杨泰公司与通煤公司签订经过招投标的《吉林省建设工程施工合同》，约定工程名称为抚松县新天地购物中心，资金来源为自筹，工程内容为土建、结构、装饰、采暖及给排水、电气照明、消防等。工程承包范围为土建、结构、采暖及给排水、电气照明、消防等。合同工期为2014年7月6日至2015年9月30日，合同价款为13000639元。
2014年7月4日，杨泰公司与通煤公司签订《抚松新天地购物中心项目工程补充协议》，约定2014年7月1日双方签订的《吉林省建设工程施工合同》仅用于建设行政管理部门办理手续及备案使用，不用于双方实际履行和办理结算。工程承包范围执行如下1.基础：预制柱，2.主体：框架五层，3.装饰：内墙抹灰；外墙苯板保温、仿大理石质感涂料（不含二次设计造型），4.屋面：保温、防水、所有建筑物防水，5.采暖：图纸内采暖项目，6.给排水：图纸内给排水（含建筑物2米以内工程量），7.门窗：按照图纸设计施工，8.电梯：负责电梯井的土建工程。注：电梯及电梯安装工程、电气工程、消防工程另由杨泰公司分包，分包方负责分包工程全部的技术资料，杨泰���司承担分包方的连带责任。工程造价1730万元，工程价格1385元/平方米。双方同意质保金为该工程总造价的3%。工程工期：杨泰公司同意根据实际开工日2014年7月6日计算开工日期，工程期限顺延。本补充协议为2014年7月1日《吉林省建设工程施工合同》的补充合同，与该合同不一致之处，以本协议为准。杨泰公司承诺该项目相关事宜均按照2014年4月9日双方签订的《新天地购物中心工程施工合同》以及本协议为准。
2014年10月，张吉宝（甲方）、关伟（乙方）、杨泰公司（监督方）三方签订《抚松新天地购物中心工程外墙保温补充合同》,约定关伟承担外墙保温施工工程，施工期限2014年10月9日-2014年10月29日，工期20天，如遇天气原因导致停工工期顺延。工程总价为160万元，每平方米230元。工人进工地付款10万元，施工照面1000平方米，支付10万元，施工3000平方米支付30万元，剩余款项综合验收后扣除5%保证金全部支付。该工程款含在监督方和通煤公司签订的施工合同款项内。
2014年10月14日，杨仁军（杨泰公司）、张吉宝、关伟、陈江明签订《抚松新天地购物中心外墙保温工程补充协议》，约定所有材料由关伟供给，陈江明施工，工期12天，承包价格28元/平方米，根据实际面积计算。分期付款分3次付款，根据施工量，按面积900平方米付款一次，由杨仁军支付给张吉宝工程款，监督直接发放给陈江明。施工期间张吉宝要严格按照住建局安监要求管理，出现任何事故由张吉宝、关伟、陈江明自行承担。
2014年11月13日，杨泰公司（甲方）、通煤公司（乙方）、白山市绿康水电安装有限责任公司（丙方）签订《水暖工程付款协议书》，约定因通煤公司发包给白山市绿康水电安装有限责任公司水暖安装工程付款方式达成如下协议：白山市绿康水电安装有限责任公司根据承包水暖及防水工程约110万元整，已经支付40万元整。剩余款项支付方式为3日内支付30万元，10日内支付30万元。剩余款项等全部竣工验收扣除保证金后支付。杨泰公司在落款甲方处盖章，杨仁军签名，张吉宝在落款乙方处签名，赵志德在落款丙方处签名。
2015年5月，杨泰公司向通煤公司出具未完成工程量暂时施工情况。
2015年7月4日，白山市绿康水电安装有限公司出具《关于抚松新天地购物中心项目给排水采暖工程说明》载明：一、给排水采暖总造价93.75万元，因抚松县当地住建部门要求地沟内供热管道需改在室外，并由供热部门统一施工，发生施工费15.5万元。根据实际测算，原设计图中地沟内供热管道实际施工费用应为7.75万元，因此应从给排水采暖总造价93.75万元中扣减7.75万元，工程完工后白山市绿康水电安装有限公司施工费用合计为86万元；二、防水工程总造价约20万元，实际发生量为SBS面积3008.88平方米，根据合同签订每平方米价格为50元，总价15.04万元，高分子面积3197.41平方米，根据合同签订价格为24元/平方米，总价7.67万元，两项共计总造价22.7万元。三、水暖和防水工程款，张吉宝已支付60万元，杨泰公司向白山市绿康水电安装有限公司支付18.5万元，由于张吉宝已经撤出施工现场，无法对剩余施工工程实施现场管理，白山市绿康水电安装有限公司同意剩余工程直接和杨泰公司结算。
2016年1月21日，吉林省万幢建筑设计有限公司出具《抚松县新天地购物中心地沟及消防水池设计情况的说明》，载明抚松县新天地购物中心工程的图纸系该公司2013年设计，当时主楼图纸中包括消防水池及地沟，消防水池属消防配套设施的土建施工范围。正常情况下，消防水池和地沟应在基础施工时一并进行施工，但因施工单位在施工过程中为保证工期，准备将消防水池放在室外，地沟后做，所以施工单位未按程序对消防水池的地沟进行施工。后因室外没有足够空间施工，该公司根据施工现场情况，又重新将消防水池设计在购物中心一楼地下，地沟设计没有改变。
2015年5月10日，抚松县建筑工程质量监督站向杨泰公司出具《建设工程质量整改通知单》，载明外墙保温工程已上墙的保温材料表面强度较低，并有局部脱落现象，要求相关单位对墙体保温工程进行全面检查，对不符合设计及规范要求的，要整改到位，边施工，边整改，以确保工程质量。
2015年6月8日，抚松县鑫宇建设工程���询有限责任公司向杨泰公司出具《关于抚松新天地购物中心外墙保温材料问题整改通知》，载明2015年4月16日，公司监理人员对购物中心施工工地外墙保温工程进行现场检查时，发现外墙保温材料未经试化验就擅自施工，所致工程严重满足不了设计要求。因此上报业主单位，要求业主单位对外墙保温已施工的工程进行质量鉴定。经吉林省建筑材料商品质量监督检验站进行检测，结果为外墙保温砂浆厚度不满足设计变更120mm的要求，外墙保温砂浆堆积密度大于设计变更小于或等于350KG/立方米的要求，外墙保温砂浆外观质量也存在裂缝、起皮、脱落严重等问题。综上，要求施工单位将外墙已施工的原材料全部拆除，重新按满足设计要求、消防要求和建筑规范要求的外墙保温材料进行施工。
2014年5月8日，杨泰公司王冠军签名的经济签证载明至2014年5月8日，因杨泰公司没有办理完相关施工手续，导致施工单位无法正常施工，产生施工费用合计183960元。2014年6月4日，杨泰公司王冠军签名的经济签证载明至2014年6月4日（2014年5月9日-2014年6月4日），建设单位没有办理完相关施工手续，导致施工单位无法正常施工，产生施工费用合计290763.25元。2014年6月10日，杨泰公司与通煤公司签订经济赔偿书，总费用为378997.25元。
2014年10月12日，张吉宝出具收据，载明通煤公司收到工程款432474元。2014年10月16日，张吉宝向杨泰公司出具2000元借据。杨泰公司支付给陈江明25574元，张吉宝在该票据上签名。2014年11月26日，杨泰公司支付ＸＸ峰7600元，张吉宝在该票据上签名。2013年10月1日，杨泰公司与赵春海签订协议书，约定杨泰公司将其自有车辆抵顶10万元，作为赵春海承包新天地购物中心工程款。2014年12月5日，杨泰公司支付赵志德10万元，2015年3月18日，杨泰公司支付赵志德水暖工程款3万元，2015年3月18日，杨泰公司支付赵志德水暖工程款5万元。2015年5月13日，杨泰公司支付安宝海5000元。以上总计752648元。2015年4月13日，经双方核对账目，通煤公司收到杨泰公司已付工程款现金为3226824.72元，其中包括外墙保温款33万元，消防水池款9050元。
杨泰公司主张以房抵顶工程款1258493.76元，通煤公司无异议。事实如下：
2014年8月24日，张吉宝签名的收据上载明，杨泰公司支付通煤公司建设新天地购物中心工程款413952元，收款人：张吉宝，此款为项目513号摊位抵顶。该收据右上角载明改马杰512号。同日，杨泰公司与赵志德签订《新天地购物中心购房暂定协议书》，约定赵志德购买杨泰公司开发的新天发购物中心铺面513号，总房款为413952元��此协议右上角写明“作废，改换马杰”。2014年11月1日，杨泰公司与马杰签订《商品房买卖合同》，由马杰购买抚松新天地购物中心512商铺，面积28.25平方米，单价6300元，总价为177975元。2014年8月26日，张吉宝签名的收据上载明，杨泰公司支付通煤公司建设新天地购物中心门窗材料款615568元，收款人：张吉宝，此款以133商铺抵顶。同日，杨泰公司与张丕明签订《新天地购物中心购房暂定协议书》，约定张丕明购买杨泰公司开发的新天地购物中心门市133号，总房款为615568元。2014年8月26日，张吉宝签名的收据上载明，杨泰公司支付通煤公司建设新天地购物中心工程材料款413952元，收款人：张吉宝，此款以511号摊位抵顶，买售人：王君刚。同日，杨泰公司与王君刚签订《新天地购物中心购房暂定协议书》，约定王君刚购买杨泰公司开发的新天发购物中心铺面511号，总房款为413952元。2014年8月31日，张吉宝签名的收据上载明，杨泰公司支付通煤公司建设新天地购物中心五金材料款308210元，收款人：张吉宝，此款以307号商铺抵顶。同日，杨泰公司与关继华签订《新天地购物中心购房暂定协议书》，约定关继华购买杨泰公司开发的新天发购物中心铺面307号，总房款为308210元。以上铺面总计价款为1751682元，杨泰公司主张以上铺面抵顶给张吉宝的价款为1258493.76元。
杨泰公司主张张吉宝向杨泰公司借房及杨泰公司提供担保，总数额为15361684元。
2013年10月1日的借条载明：今日（出借人）李浩然借给（借款人）张吉宝、赵春海人民币40万元整，借款期限从2013年9月29日起至2013年12月29日，一次性还清欠款40万元，借款人需按上述还款方式及时还款，如到期不还，发生拖欠行为，需向出借人支付违约金。���约金按天计算，不足一天的按一天计算，每天按所欠款数的0.1%计算，直到还清欠款为止。张吉宝、赵春海在该借条借款人处签名，杨仁军为该借款提供保证担保。同时，张吉宝、赵春海出具借条，该借条载明：今日（出借人）杨仁军借给（借款人）张吉宝，赵春海人民币40万元整，借款期限从2013年9月29日起至2013年12月29日，一次性还清欠款40万元，借款人需按上述还款方式及时还款，如到期不还，发生拖欠行为，需向出借人支付违约金。违约金按天计算，不足一天的按一天计算，每天按所欠款数的0.1%计算，直到还清欠款为止。
2014年9月7日，张吉宝出具借据，载明借北斗手机，三星手机一部，10500元，杨仁军付款。2014年9月29日，张吉宝出具借据，载明借手机三部，30800元。
2014年9月28日，杨泰公司与抚松县峰��热力有限公司签订《入网协议书》，约定就抚松新天地购物中心接入集中供热问题达成如下事宜：该楼建筑面积12466.62平方米，杨泰公司应交给抚松县峰塬热力有限公司入网费合计747997元。该楼采暖面积11886平方米，杨泰公司应交给抚松县峰塬热力有限公司取暖费合计470685元。杨泰公司应交给抚松县峰塬热力有限公司的管网施工及材料费用合计353539元，其中支线管网198118元，楼前管网155421元。杨泰公司于签订协议之日一次性付给抚松县峰塬热力有限公司353539元，由抚松县峰塬热力有限公司负责组织购进材料和工程施工，杨泰公司负责破路申请及相关协调工作。同日，杨泰公司支付抚松县峰塬热力有限公司入网费35万元。
2014年9月10日，抚松县新天地购物中心主体分部工程质量经验收合格。2014年9月13日，抚松县房地产管理中心向杨泰公司颁发商品房预售许可证。2014年12月后,通煤公司未再对本案争议工程施工，现该工程已完工但未验收，部分一楼门市杨泰公司已使用。
本案审理过程中，通煤公司向本院申请对通煤公司施工的抚松新天地购物中心工程进行造价鉴定。本院予以准许并委托北京达和信工程造价咨询事务所有限公司吉林分公司进行鉴定。2016年6月3日，北京达和信工程造价咨询事务所有限公司吉林分公司出具北京达和信鉴定字[2016]第010号鉴定报告书（修改版），鉴定意见为杨泰公司与通煤公司无争议部分工程造价：14873396元，有争议部分造价：经济签证部分124215元，外墙保温岩棉835415元，外墙保温聚苯颗粒砂浆828887元，屋面工程815783元，地沟98383元，消防水池408706元。2016年6月6日，北京达和信工程造价咨询事务所有限公司吉林分公司出具北京达和信鉴定字[2016]第010号鉴定报���书（修改第二版），将无争议部分工程造价调整为14679191元。
另查明，2012年3月1日，通煤公司向各直属单位下发通煤建安办字（2012）第1号《关于机构设置及相关人员任职的通知》，成立预算部、安全质量部、第九建筑公司，并任命张吉宝为第九建筑公司副经理。
杨泰公司法定代表人王伟平及工作人员宋京鸿与通煤公司总经理杜春利电话通话中，杜春利陈述抚松新天地购物中心工程系张吉宝挂靠通煤公司。
本案审理过程中,杨泰公司委托王鹏、杨智亮作为其代理人，后将委托代理人变更为宋京鸿、杨智亮，再后又将委托代理人变更为王鹏、杨智亮。张吉宝委托王廷军作为代理人，后变更委托代理人为王继星。
2016年6月24日，通煤公司撤回“要求杨泰公司返还施工材料���施工设备”及“要求杨泰公司赔偿设备租金损失，不能返还的材料、设备按市场价折价赔偿”的诉讼请求。
根据通煤公司、杨泰公司的诉辩，张吉宝的陈述，本院归纳本案争议焦点为：1.合同是否有效，如有效，应否解除；2.本案诉争工程的施工人是否是通煤公司，通煤公司是否具有本案的主体资格；3.杨泰公司应否支付通煤公司工程款，数额是多少；4.杨泰公司应否赔偿通煤公司各项损失（包括停工损失、主体工程工程款损失、尚欠已完工程款损失），数额是多少。各方当事人对本案的争议焦点无异议和补充。
本院认为：一、关于合同效力
虽然通煤公司出具任命张吉宝为其公司第九建筑公司副经理，但庭审中，通煤公司及张吉宝均陈述双方未签订劳动合同，通煤公司未给张吉宝缴纳社会保险，通煤公司没有活时不给张吉宝开资，有活结算后按比例开资。同时，本案工程款的给付均由杨泰公司与张吉宝直接结算。且通煤公司法定代表人杜春利已向杨泰公司法定代表人王伟平及杨泰公司工作人员宋京鸿明确抚松新天地购物中心工程系张吉宝挂靠通煤公司施工。综上，可以认定张吉宝借用通煤公司的资质施工，系抚松新天地购物中心实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本案杨泰公司与通煤公司于2014年4月9日签订的《新天地购物中心工程施工合同》、2014年7月1日签订的《吉林省建设工程施工合同》及2014年7��4日签订的《抚松新天地购物中心项目工程补充协议》无效。因合同无效，无需解除，故通煤公司主张解除与杨泰公司之间的施工合同关系，本院不予支持。
二、关于通煤公司主体是否适格
张吉宝与通煤公司之间系挂靠关系，对外以通煤公司的名义签订合同，也以通煤公司名义履行合同，张吉宝与杨泰公司之间不存在直接的合同关系，通煤公司系签订施工合同的承包人，依合同的相对性，其享有向杨泰公司主张工程款的权利。同时张吉宝亦同意工程款由杨泰公司向通煤公司支付，故通煤公司可以作为原告向杨泰公司主张工程款，诉讼主体适格。
三、关于工程款
外墙保温：通煤公司主张施工工程款为69.98万元，其提供2015年11月3日外墙保温工程承包人及施工工人出具的���墙保温工程情况说明、施工日志、监理记录、2014年10月9日及2014年10月14日外墙保温工程补充协议予以证明，因承包人及施工工人无正当理由未出庭作证，杨泰公司对此不认可，故本院对承包人及施工工人出具的情况说明不予采信。施工日志、监理记录、2014年10月9日外墙保温补充协议杨泰公司有异议，通煤公司不能提供其他证据证明其真实性，本院不予采信。2014年10月14日的外墙保温补充协议，杨泰公司对真实性无异议，但该证据不能证明外墙保温的单价及实际施工的工程量。通煤公司主张外墙保温施工的工程量为整个工程量的90%，价款为69.98万元证据不足，本院不予支持。杨泰公司主张外墙保温工程未全部施工完毕，且施工的部分已拆除并全部返工，相关费用应从工程款中扣除，其提供吉林省建筑材料产商品质量监督检验站2015年6月4日出具的省质监（结构）字���2015第0233号检测（鉴定）报告、2015年6月6日杨泰公司与吉林省垣发房屋工程建筑有限公司签订的《合同》、2015年6月15日杨泰公司与徐连胜签订的《外墙保温拆除合同》、监理单位抚松县鑫宇公司2015年6月8日出具的关于抚松县新天地购物中心外墙保温材料问题整改通知、2015年5月10日，抚松县建筑工程质量监督站向杨泰公司出具《建设工程质量整改通知单》、监理单位抚松县鑫宇建设工程咨询有限责任公司2015年4月16出具的关于抚松县新天地工程原施工单位停工前工程存在的问题清单及监理工程师通知单等证据证明。因2015第0233号检测（鉴定）报告系杨泰公司单方委托作出，通煤公司不认可，本院不予采信。杨泰公司与徐连胜签订的《外墙保温拆除合同》及2015年6月6日杨泰公司与吉林省垣发房屋工程建筑有限公司签订的《合同》，通煤公司不认可，杨泰公司不能提供其���证据证明其真实性，本院不予采信。2015年6月8日的外墙保温材料问题整改通知、2015年5月10日的《建设工程质量整改通知单》、2015年4月16的关于抚松县新天地工程原施工单位停工前工程存在的问题清单及监理工程师通知单，通煤公司对以上证据不认可，杨泰公司未提供其他证据证明通煤公司接收到以上通知，且以上通知亦不能证明是否已全部拆除、拆除费用及重新施工的费用，对杨泰公司主张外墙保温相关费用应从总工程款中扣除本院不予支持。杨泰公司与通煤公司双方核对已实际支付33万元外墙保温款无争议，故本院认定外墙保温费用应为33万元。
地沟、消防水池：通煤公司主张存在少量施工，并提供双方于2015年4月13日核对的账目证明。经查，双方核对无异议的账目中地沟、消防水池费用杨泰公司已支付9050元。杨泰公司主张张吉宝未施��，与其已支付的无争议账目明细相矛盾，故本院对通煤公司、张吉宝已施工地沟、消防水池工程价款为9050元予以支持。
屋面工程：通煤公司主张已施工完毕，杨泰公司主张通煤公司施工的屋面工程隔气层、防水层、保护层部分未做，已做的保温层、找坡度、找平层、防水层、保护层出现质量问题需返工。但杨泰公司提供的抚松县鑫宇建设工程咨询有限责任公司2015年4月16出具的关于抚松县新天地工程原施工单位停工前工程存在的问题清单及监理工程师通知单，不能充分证明其主张，故本院对屋面工程由通煤公司全部施工完毕予以认定，该部分造价鉴定机构的鉴定意见为815783元，本院予以采信。因该工程一楼已部分使用，故对屋面工程施工费用815783元，本院予以支持。
综上，通煤公司的工程款应为15834024元（无争议部分14679191元+外墙保温33万元+地沟、消防水池9050元+层面工程815783元）。
杨泰公司已给付的无争议的工程款为4805492.48元（3226824.72元+1258493.76元+320174元）
2014年10月12日，张吉宝出具收据，载明通煤公司收到工程款432474元。张吉宝主张该收据载明的价款杨泰公司未实际给付，但张吉宝及通煤公司未提供其他证据证明，故本院对此份收据予以采信，该款应从总工程款中扣除。
对于2013年10月1日40万元的借条、2014年9月7日10500元借据，2014年9月29日30800元借据，因40万元借条及10500元借据中载明出借人、付款人为杨仁军，杨泰公司不能证明以上款项与给付工程款有关，且通煤公司与张吉宝亦不认可系工程款，故对以上借条（据）本案中不予采信，对杨泰公司主张该款应从总工程款中扣除，本院不予支持。相关权利人可另行主张权利。
综上，杨泰公司已给付的工程款为5237966.48元（4805492.48元+432474元）。
杨泰公司主张出借房屋用于张吉宝借款抵押担保问题，因出借房屋用于借款担保与本案建设工程施工合同不是同一个法律关系，本案中不予审理，当事人可以另行处理。
对于杨泰公司抗辩主张的其他已支付并应在工程款中扣除的费用，因杨泰公司提供的相关票据、合同等证据通煤公司、张吉宝不认可，杨泰公司不能提供其他充足证据证明其真实性、关联性，故对杨泰公司的该项抗辩主张本院不予支持。
因该工程主体验收合格，且一楼已部分使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，对于杨泰公司尚欠通煤公司工程款为10596057.52元（15834024元-5237966.48元），杨泰公司应予给付。
四、关于各项损失
经济签证：2014年6月10日的经济赔偿书中载明的明细费用包含了2014年5月8日、6月4日的部分费用，且经济赔偿书签订在两份经济签证之后，并加盖有杨泰公司与通煤公司的','2018-09-24
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