江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终1749号
上诉人（原审被告）：霍步伍，男，1973年11月11日出生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮安市淮安区国平土石方工程队，住所地淮安市淮安区淮城镇康马路都市花园内。
负责人：徐翔，该工程队总经理。
委托诉讼代理人：李明，江苏誉淮律师事务所律师。
原审被告：江苏新景源建设集团有限公司，住所地盐城市西环路119号。
法定代表人：杨淏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：霍步伍，男，1973年11月11日出生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。
原审被告：淮安市市政公用事业管理局，住所地淮安市北京北路112号。
法定代表人：靳德勤，该局局长。
委托诉讼代理人：潘东升，江苏知源律师事务所律师。
上诉人霍步伍因与被上诉人淮安市淮安区国平土石方工程队（以下简称国平工程队）、原审被告江苏新景源建设集团有限公司（以下简称新景源公司）、淮安市市政公用事业管理局（以下简称市政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初10059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人霍步伍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2013年7月20日，上诉人共付给被上诉人两笔款项共170万元。对账单载明收到两笔款项，由国平工程队队加盖公章确认；一审法院对双方结算协议不作为证据使用，显然不当；上诉人具有付款能力，如按被上诉人所称一部分是转账，一部分是汇票，不可能出一张收据载明现金，录音资料直接说明徐国平认可7月20日收到170万元。二、双方之间并未形成收款即开收据的交易习惯，按付款节点，如少付70万元，土方队会停工。三、被上诉人存在有违事实的诉讼行为。
被上诉人国平工程队答辩要求维持原判。
国平工程队向一审法院起诉请求：判令新景源公司给付工程款70万元，承担本案诉讼费用；市政局在未付款范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年7月9日，市政公司与新景源公司、霍步伍、徐国平签订“对实际投资施工人霍步伍、徐国平已完成的工程量进行确认”的协议，约定：已完成工程量乙方（指市政公司）同意由甲方（指新景源公司）统一结算并由甲方支付给丙方（霍步伍、徐国平）；已完成工程量乙方按4%向丙方收取管理费；该部分工程质量由甲方向业主负责。尔后，由新景源公司承建市政局发包的本市西安路南段水泥路面变沥青路面、部分路面扩宽的改造工程。
2013年11月18日，新景源公司（合同中为甲方）与国平工程队（合同为乙方）签订“合同书”，载明：“甲方将本工程路基、排水及附属工程部分交乙方承包施工。”双方约定工程价款、结算方法等内容。国平工程队依照约定完成施工。涉案工程已经过竣工验收，并交付使用。
国平工程队与新景源公司、霍步伍均确认案涉工程价款为565万元，并确认以下付款时间、数额及方式：
1、2013年8月11日，从霍步伍账户上转给徐国平账户上款50万元。国平工程队出具收据，载明收款方式为现金。
2、2013年10月9日，通过转账方式付给国平工程队款50万元。国平工程队出具收据，载明收款方式为现金。
3、2013年11月12日，徐国平（国平工程队原投资人，本案诉讼期间病故）出具收条，载明“今收到银行承兑汇票50万元。”
4、2013年12月7日，国平工程队出具收据，载明：交款单位西安路工程项目部，收款方式承兑汇票，收款事由工程款，人民币10万元。
5、2014年5月16日，新景源公司在霍步伍出具收条，并指明支付桥梁队徐国平施工费用的情况下，徐国平从新景源公司领取现金支票30万元。
6、2014年7月16日，通过转账方式付给国平工程队款20万元。国平工程队出具收据，未载明收款方式。
7、2015年2月18日，通过转账方式付给国平工程队款70万元。国平工程队出具收据，未载明收款方式。
8、2015年8月12日，通过转账方式付给国平工程队款5万元。徐国平在付款单上签名，并有霍步伍签名。
9、2015年8月19日，通过转账方式付给国平工程队款5万元。徐国平在付款单上签名，并有霍步伍签名。
10、2015年10月15日，通过转账方式付给国平工程队款40万元。国平工程队出具收据，未载明收款方式，并有霍步伍签名。
11、2015年4月5日，新景源公司与徐国平确认,代徐国平付桥面板款5万元(2012年11月9日)。
12、2016年9月14日，新景源公司通过转账方式付给国平工程队款70万元。国平工程队出具收据，未载明收款方式。
以上12笔合计405万元，其中，在霍步伍的指示下，新景源公司直接向徐国平（国平工程队）付款为：1、银行转账：2015年10月22日的30万元、2015年11月4日的10万元、2016年9月15日的70万元；2、2014年4月9日给付承兑汇票两张计30万元。其他款项，均不是新景源公司直接付款给徐国平或国平工程队。新景源公司的四笔付款，对应国平工程队出具的收条为上述第5、10、12笔。
争议焦点一，当事人之间法律关系。
国平工程队诉称，市政局将案涉工程发包给新景源公司，我方从新景源公司发包工程，不是从霍步伍处分包的。新景源公司、霍步伍辩称，霍步伍是案涉工程的实际施工人，国平工程队从霍步伍处分包的工程。市政局辩称，新景源公司、霍步伍辩称属实。
国平工程队举证：2013年7月9日，市政公司与新景源公司、霍步伍、徐国平签订“对实际投资施工人霍步伍、徐国平已完成的工程量进行确认”的协议（内容同上）。新景源公司、霍步伍质证称，“对该协议的真实性无异议，与本案无关联性，涉案工程市政局发包给市政公司，后市政公司进入破产程序，新景源公司接手，工程实际施工人是霍步伍。”
新景源公司、霍步伍未举证。
争议焦点二，2013年7月20日，国平工程队领款数额。
国平工程队诉称，“2013年7月20日，收到新景源公司转账付款70万元、银行承兑汇票30万元，向新景源公司出具收到现金100万元收据。”新景源公司、霍步伍辩称，“2013年7月20日，通过转账方式给付国平工程队款70万元，新景源公司给霍步伍银行承兑汇票100万元（10万元/张），霍步伍又给了徐国平。”
新景源公司举证如下：
1、银行承兑汇票，载明：编号为（31400051）21959562-21959570（10张连号），“出票日期2013年4月17日，出票人江苏维宏建设工程有限公司，收款人盐城市臻远建材贸易有限公司，出票金额10万元，汇款到期日为2013年10月10日。”
2、收据，载明：“入账日期2013年7月20日，交款单位西安路项目部，收款方式现金，￥100万元，收款事由工程款，经办徐国平”，收据上加盖国平工程队印章，还载有“同意、霍步伍7、20”字样。
3、对账单，载明：“2013年7月20日：70万；2013年7月：100万；2013年8月11日：50万；2013年10月9日：50万；2013年12月7日：10万；2014年7月16日：20万；2014年11月29日：5万；2015年2月18日：70万；合计375万元”,以上内容为打印的，国平工程队在第四、五、六笔款项处、合计375万处分别加盖国平工程队印章。另在该对账单的左下侧处书写以下内容“从会计手上拿的钱总计375万元。从霍五手上拿的钱是2015年10月20日计40万元，从新景公司转的帐。2015年8月20日，拿10万元看病，2015年4月份，拿5万元桥面板钱，合计430万元。徐国平”。另在该对账单的中部右侧处还有用圆珠笔书写的“新景顾会计补充2014年5月30万，2016年9月70万元。”
4、录音整理材料，反映霍步伍与徐国平之间要求凭单对账的对话内容。
5、2016年9月14日，国平工程队（甲方）与霍步伍（乙方）签订“结算协议书”，载明：“一、甲乙双方达成一致意见，西安路南延标段项目结算方案，最终双方按完成工程量为640万元结算，无需审计，以后审计所有工程量与乙方无关。二、结算后甲方补偿给乙方10万元。三、甲方扣除管理费和税收832000元。四、甲方付乙方工程款就（‘就’是涂改字）按495万元结算（括号内内容被涂抹）（徐国平要求定价的）。五、结算后余款为70万元。乙方收到余款后与该项目的相关事项全部终止并作废。此协议为最终结算协议，以后乙方不得再以任何借口找任何事端，违反此协议方负相应的法律责任。”在该协议上，甲方署名霍步伍，乙方署名徐国平（并加盖国平工程队印章）。
国平工程队质证称，“我方只收到霍步伍给的30万元承兑汇票，所以出具100万元收据一张，即70万元转账加30万元承兑。对账单上手写的内容已被修改过，‘徐国平’签名不是其本人签的，公章是徐国平盖的，盖章是为了催促对账。录音材料上反映是徐国平说的。结算协议书有涂改。”
霍步伍、市政局对新景源公司所举证据，均不表示异议。
国平工程队提交“结算协议书”，反映其对新景源公司提交的“结算协议书”涂改、涂抹处的内容：“就”字为“暂”字、被涂抹的括号内为“因双方未对账，中秋节后双方对账，多退少补”，另无“（徐国平要求定价的）”一句。甲方处无人署名，其他内容同新景源公司提交“结算协议书”。
新景源公司、霍步伍质证称，“该协议原件是一式两份，国平公司提供的是复印件，没有我方的盖章签字，当时，霍步伍认为总付款是510万元，协议的内容是霍步伍手写的，写过后复印一份，之后徐国平不肯承认，徐国平确认是给付495万元，霍步伍划掉后备注徐国平要求划掉的。”
霍步伍、市政局未举证。
一审法院院认为，关于当事人之间的法律关系，认定国平工程队与霍步伍之间形成分包关系，霍步伍挂靠新景源公司承揽市政局发包的案涉工程。理由：国平工程队与新景源公司虽签订合同，但事实是霍步伍从市政公司处承接案涉工程，后市政公司退出，霍步伍挂靠新景源公司继续承揽后续案涉工程，国平工程队取得工程款的来源，均是由霍步伍给付或指示新景源公司给付的，且新景源公司只认霍步伍，不认国平工程队或徐国平，霍步伍也不是新景源公司职工，霍步伍、新景源公司、市政局均认为霍步伍是案涉工程的实际施工人，挂靠新景源公司。
承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。综上认定，霍步伍挂靠新景源公司与市政局签订施工合同、霍步伍又将部分工程分包给国平工程队施工，互相之间所形成的建设工程施工合同关系，均属无效。霍步伍借用新景源公司名义订立建设工程施工合同，新景源公司应与霍步伍因履行该合同产生的民事责任，承担连带责任。市政局在欠付款范围内承担连带责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。国平工程队案涉工程价款为565万元，证据充分，应予认定。鉴于国平工程队、新景源公司、霍步伍对除2013年7月20日收付款外的其他时间收付款405万元均予以认可，予以确认。
关于“2013年7月20日，国平工程队领款数额。”认定国平工程队于2013年7月20日收到款为100万元，理由：霍步伍为实际施工人，挂靠新景源公司承揽案涉工程，霍步伍将部分工程分包给国平工程队施工。国平工程队是从霍步伍手中或根据霍步伍的指示从新景源公司领取款项，国平工程队或其原投资人徐国平无论是领取现金，还是承兑汇票、转账款时，均出具收条、收据等。新景源公司直接付给徐国平的四笔款，国平工程队均出具收据，国平工程队出具的收据均是向霍步伍出具的，国平工程队没有向新景源公司出具过收据（条），根据这一事实，说明徐国平与霍步伍之间的结算是以收据或收条或双方确认的方式作为结算依据的，因此，徐国平于2013年7月20日在向霍步伍出具收据时，说明其当日只收到100万元，这100万元里可能有转账，也可能有现金等，符合徐国平与霍步伍结算习惯。新景源公司提交的对账单反映“2013年7月20日：70万；2013年7月：100万；”与收条记载不一致，故不能佐证新景源公司、霍步伍的主张。新景源公司提交的结算协议确有涂改、涂抹及后加内容，由于该结算协议是由霍步伍写的，对改动过的内容，在国平工程队不认可的情况下，未能举证证明是经过徐国平同意的情况下改动的，存在瑕疵，不能作为证据使用。新景源公司提交的10张银行承兑汇票，只能证明霍步伍从新景源公司领取的事实，不能证明这10张汇票都给国平工程队或徐国平，新景源公司、霍步伍未能进一步举证证明已完全交给国平工程队的事实，故承兑汇票亦不能证明新景源公司、霍步伍的主张事实。新景源公司提交的霍步伍、徐国平录音材料，未能涉及本争议款项的收付事实内容，以上证据亦不能形成证明锁链。综合以上分析，新景源公司、霍步伍主张2013年7月20日付款170万元，证据不足，不予采信。
鉴于上述分析意见，认定霍步伍尚欠国平工程队案涉工程款60万元，霍步伍应予支付，新景源公司与霍步伍承担连带清偿责任，市政局尚有工程款未结清，其亦清楚霍步伍与新景源公司之间的挂靠关系，故应在未支付工程款范围内承担连带责任。国平工程队主张尚欠款70万元，证据不充分，不予认定。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，作出一审判决：一、霍步伍于判决生效后三十日内一次性支付淮安市淮安区国平土石方工程队工程款60万元；江苏新景源建设集团有限公司与霍步伍承担连带责任；淮安市市政公用事业管理局在案涉工程未支付工程款范围内承担连带责任；二、驳回淮安市淮安区国平土石方工程队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元（国平工程队已预交），由淮安市淮安区国平土石方工程队负担1600元、霍步伍负担9200元。
二审经审理，确认一审判决查明的事实。
本院认为，本案二审的争议焦点是2013年7月20日新景源公司、霍步伍付给国平工程队的款项是100万元、还是170万元。新景源公司提供的对账单虽然盖有国平工程队印章，但对账单上手写的内容并无证据证明是徐国平所写，且对账单记载的付款时间及数额与一审中双方确认的情况并不一致。国平工程队认可2013年7月20日领取款项100万元，新景源公司、霍步伍未能提供国平工程队同日还收到70万元的收条。2016年9月14日的结算协议涂改双方对已付款数额还需要对账的内容，并不能证明当时双方对已付款数额进行了确认，该协议的证明力较低。上诉人未能举证证明在2013年7月20日将10张计100万元的承兑汇票全部交给国平工程队。录音资料未能反映出徐国平认可2013年7月20日收到170万元。合同履行中，双方并不是按照2013年11月8日补签合同约定的付款进度给付工程款，根据2016年9月14日的结算协议有涂改情况，证明双方对已付款数额一直在争议中。诉讼中霍步伍承认：双方结算存在先付款后补打条据的情况，说明双方之间形成收到转账及承兑汇票均需要出具收据的交易习惯，且根据双方确认的付款情况看，除本案争议的70万元外，国平工程队收到新景源公司、霍步伍转账、承兑汇票均出具了收条。故新景源公司、霍步伍主张2013年7月20日付给国平工程队170万元，证据不足。被上诉人的诉讼行为是否符合事实，并未导致一审审理程序违法。
综上所述，霍步伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人霍步伍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋其文
审 判 员 季明丽
审 判 员 王 健
二〇一八年八月十六日
法官助理 王 敏
书 记 员 李 蕙