陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终500号
上诉人（原审被告）：胡关平，男，1965年4月29日出生，住陕西省。
委托诉讼代理人：郑小军，城固县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：袁小飞，男，1979年2月23日出生，住陕西省。
委托诉讼代理人：马彦力，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人胡关平因与被上诉人袁小飞合伙协议纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2017）陕0722民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡关平及其委托诉讼代理人郑小军、被上诉人袁小飞的委托诉讼代理人马彦力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡关平上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人向被上诉人赔偿合伙工程损失500000元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。2013年7月，上诉人与被上诉人达成合作承包汉台区铺镇东方民苑部分建筑工程的协议。双方约定等额出资，由被上诉人先缴纳1000000元工程保证金，其妻子负责账务、材料，上诉人负责后期工程垫资和工程质量，超过1000000元的垫资由双方分担，并约定风险共担，利益共享。由于工程发包人刘东辉信任上诉人，被上诉人同意由上诉人代表双方与刘东辉洽谈并签订承包合同。合同签订后，上诉人给了被上诉人一份承包协议。第二天，被上诉人转给上诉人1000000元，上诉人又当即和被上诉人及其妻子一同到建行，由上诉人将1000000元保证金转给刘东辉。后因工程没能及时承揽到，上诉人多次找刘东辉，并向公安机关报案。一审法院虽然认定本案系合伙纠纷，但认为双方并未实际开展经营，被上诉人收取合伙资金后并未用于合伙项目是错误的。被骗的1000000元保证金虽然是被上诉人出的，但却是基于双方共同意思表示而由上诉人转手支付给他人的，由此造成的损失应当由双方共同分担。此外，被上诉人是因为承包工程才交的保证金，一审认为上诉人的给付行为的处分与本案无直接关联性是错误的。2、一审判决适用法律错误。一审既然认定本案系合伙纠纷，就应当依照合伙的法律规定进行裁判，共担风险、共享收益。一审法院判决由一方当事人全部承担投资风险属于适用法律错误。
袁小飞辩称，上诉人提出双方约定等额出资并非事实，被上诉人也没有持有上诉人与刘东辉的承包协议，被上诉人转给上诉人1000000元是为了将来达成合伙协议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
袁小飞向一审法院起诉请求：1、被告胡关平向原告返还壹佰万元并从2014年1月1日起至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：本案原、被告于2013年年初经双方的朋友潘乐平介绍认识。2013年8月商议“合伙”承揽位于汉台区铺镇东方名苑的部分建筑工程。2013年8月20日，原告妻子刘小勤在中国建设银行城固文化路支行转账给被告胡关平人民币1000000元，胡关平向袁小飞出具“收到袁小飞交来东方名园小区合伙工程保证金?<10000000元>大写：壹佰万元整。条具：胡关平2013年8月20日。当天，被告胡关平在中国建设银行城固县支行将该款转账给案外人刘东辉。2013年底被告胡关平告知原告袁小飞无法承揽到东方名苑小区的建设工程，现双方仍未承揽到该工程。原告得知被告无法承揽到该工程后多次向被告主张返还1000000元，被告胡关平未支付。2016年1月原告向一审法院提起诉讼起诉被告胡关平及其妻陈寿娥。2016年4月18日原告向一审法院提交申请，请求撤回对被告陈寿娥的起诉。一审法院(2016)陕0722民初252号民事判决书判决：限被告胡关平于本判决生效后三十日内向原告支付人民币1000000元，并从2014年1月1日起至本判决确定的给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息。被告胡关平不服该判决，上诉至本院，后本院发回重审。经查，本案纠纷发生后被告胡关平向城固县公安局报案，城固县公安局2016年5月6日对胡关平被诈骗案立案，到目前为止，该案件在进一步侦查中。2016年5月16日胡关平向一审法院起诉刘东辉及孟书君合同纠纷一案，一审法院(2016)陕0722民初1130号民事判决书判决：限被告刘东辉于本判决生效后十日内，返还原告胡关平保证金人民币100万元及利息。2013年8月20日至2014年12月31日期间利息，按双方约定人民币30万元计息。2015年1月1日至本判决确定的给付之日内利息，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；第三人孟书君对返还该款承担督促还款义务。后该判决生效并进入执行阶段，刘东辉被一审法院列为被失信人名单。
一审法院认为，本案双方争议的诉讼标的100万元，系双方经人介绍基于互相合作的关系认识。原告向被告打款100万元的给付行为是基于双方有意向合伙承接位于汉台区铺镇东方名苑的部分建筑工程。可见原、被告双方具有合伙意向，合伙的前提是由被告胡关平经手将该项目承接下来，并共同承建。原、被告双方之间存在磋商合伙的事实，但被告未能实际承接到该项目并建设实施，也未向原告返还资金，导致双方发生争议。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《民法通则意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述规定，合伙需经各方当事人协商一致，口头合伙也须具备合伙的要件。本案中，胡关平主张其与袁小飞之间存在合伙关系，虽双方当事人对出资数额、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项并未达成过一致的意思表示，但基于合伙意向有待下一步合作的意向是双方都认可的。被告并不存在恶意及非法的事由，案由应当调整为合伙纠纷。
本案中，原告、被告就合伙磋商的事宜并未进行实际经营，被告胡关平收取原告的合伙资金后未按约定用于合伙项目，且该合伙项目尚未实施并已无法实施，故被告占用原告提供的资金已经没有合法依据，应将原告提供的资金返还原告。被告未承揽到东方名苑的工程，现亦拒不返还原告提供的合伙资金，事实上侵害了原告的信赖利益，其行为违反了约定和法律规定，被告应承担向原告返还全部合伙出资款，并向原告支付资金占用利息的民事责任。对于被告提出合伙风险共担的问题，由于被告未能举证证明合伙项目已进入实施阶段，且本院另一民事案件已经对被告与刘东辉合同纠纷一案判决并已进入执行阶段，加之被告亦未提交证据证明该给付行为是基于双方共同意思表示而为的，故本院认定被告的给付行为的处分与本案无直接关联性，与原告和被告之间的合伙纠纷不属于同一法律关系。故认定本案尚无合伙债务，不存在合伙风险共担问题，对被告辩称应进行合伙共担的意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条、第52条之规定，判决:限被告胡关平于本判决生效后三十日内向原告袁小飞返还合伙工程保证金人民币1000000元及利息（2014年1月1日起至本息清偿之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。本案案件受理费13800元，由被告胡关平负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，袁小飞基于与胡关平共同承建位于汉台区铺镇东方名苑的部分建筑工程的目的，向胡关平转款1000000元，胡关平收到该款后，并未实际承揽到该工程。依照法律规定，当共同承建工程的预期目的不能成就时，胡关平占有该1000000元款项便无合法依据，其应当将取得的不当利益返还袁小飞。胡关平主张该1000000元属于投资损失，应当由袁小飞分担500000元。因双方的合伙事务并未实际开展，且胡关平未能交证据证明其存在投资损失，同时，胡关平起诉刘东辉及孟书君合同纠纷一案，一审法院判已作出(2016)陕0722民初1130号民事判决书，判决刘东辉返还胡关平保证金人民币1000000元及利息，该判决已生效并进入执行阶段，故胡关平的上诉请求不能成立。根据本案诉争法律关系，案由应当确定为不当得利纠纷，一审将其定为合伙纠纷不当。综上，一审判决认定事实清楚，判处适当，但适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由胡关平负担。胡关平多预交的5000元二审案件受理费，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 张菊红
代理审判员 岳 媛
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 邵育刚