青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青02民终201号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈海生，男，1974年7月1日出生，藏族，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：芦林俊、张文龙，西宁市城西区中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海威远路桥有限责任公司，住所地青海省互助土族自治县。
法定代表人：柳金福，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李占禄，系该公司秘书。
上诉人（原审被告、反诉被告）：林建，男，1963年4月4日出生，汉族，住青海省西宁市，系青海西部建业有限公司总经理。
委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：李军，男，1962年11月27日出生，汉族，住青海省西宁市城中区人民街******室。
委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人陈海生因与上诉人青海威远路桥有限责任公司（以下简称威远公司）、林建、被上诉人李军建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈海生及其委托诉讼代理人芦林俊、张文龙、上诉人威远公司的委托诉讼代理人李占禄、上诉人林建及被上诉人李军的委托诉讼代理人蒲富华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈海生上诉请求：1、依法撤销青海省互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初1315号民事判决书，并支持上诉人的一审全部诉求。2、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在审理本案时事实认定错误。首先，陈海生根据自己的诉求，向一审法院提交的由涉案工程监理方出具的陈海生在第三期完成的工程量及工程价款的证据，却被一审法院认定为无效证据，理由竟是因为未经工程业主方互助交通局认可，不符合支付工程款的步骤。这一法律观点显然有悖于事实。本案中，该监理单位是从工程建设开始直至工程建设结束的唯一监理单位，陈海生向法院提交的该组证据中的工程量，是在2011年8月23日第二期工程价款支付报表报批之后，2011年9月27日陈海生退场以前所完成的工程量，该工程量报批在第三期工程价款支付报表中。对于陈海生的退场时间及第二期工程价款支付报表的时间，威远公司并不持有异议。其次，对于李军、林建在第一期所完成的工程量及价款由监理单位予以证实的证据，一审法院也认定为无效证据与事实不符。李军、林建在庭审时出具的证据没有一组有效的证据能够证实所完成的工程量及工程价款，而上诉人所提交的证据能够证实所完成的工程量及价款，因为该组证据是第三方监理单位所出具的。李军、林建对于威远公司已支付工程款1891210元的事实是认可的，那么根据监理单位所统计的工程量，李军、林建应得工程款1705051元，则威远公司多支付工程款186159元。对于威远公司向林建、李军多支付工程款的这一事实，一审法院却以林建、李军及陈海生未结算为由，认定由陈海生及林建、李军共同返还既无事实依据，也无法律依据。二、对于农民工工资上浮297206元的事实一审法院认定错误。在陈海生并未授权和同意的情况下威远公司擅自上调工资却要陈海生承担上浮的费用是不符合法律规定的，且农民工上访的主要原因是威远公司不给付工程款造成的，于陈海生无关，一审法院却以陈海生有过错为由判令承担一半有悖于法律。三、对于威远公司支付给互助县公路段1838739元事实认定错误。首先，威远公司向一审法院提交的互助县公路段、互助县交通局的《证明》互相矛盾，公路段证明自己所完成的工程量在第一期、第二期中，互助县交通局则证明公路段所完成的工程量在第二期中，那么互助县公路段所完成的工程量到底在哪一期中。其次，一审法院仅凭威远公司自己作出的财务付款凭证就认定此款已给付给互助县公路段的认定显然缺乏证据支持。再次，互助县公路段所出示的证明中，证明陈海生将第一期、第二期价款中的平互路（基层、沥青表除病害整治、安全设施）整治委托承包由互助县公路段进行施工，工程量总计为1838739元，并附有1838739元的工程量清单及价款。该证明中的内容是基层、沥青表除病害整治、安全设施，而陈海生完成的第一期、第二期工程报价款中不包含上述内容，而是路基报价。
威远公司辩称，1、陈海生在上诉状中称，项目监理单位是工程的唯一监理单位，其理由是不成立的，如果监理单位是唯一的监理单位，应该提供第一手的现场监理日志来证明陈海生完成的工程量。2、因陈海生管理混乱导致农民工上访，我公司鉴于陈海生与施工队协调未果的情况下，由于时态扩大，经互助县政府协调，上调29万多元才解决了上访，该29万多元结算书上有陈海生的签字，我公司在解决上访事件中也是由陈海生委托认可的。3、2011年6月5日，林建在我公司不知情的情况下，将项目工程整体转让给陈海生，2011年6月10日，我公司经陈海生同意将该工程的基层、沥青表层病害整治、安全设施委托承包由互助县公路段施工，工程量总计183379元，2011年12月31日，威远公司向互助县公路段支付1838739元。4、陈海生认为我公司提交给法院的支付互助县公路段1838739元财务付款凭证不能作为有效证据，理解是错误的，因为公司财务凭证是按会计法及会计准则，是由专业会计系统公司设计的财务管理系统，这是我公司就此项目作为财务审计、税务审查和向业主互助县交通局提供的有效法理证据。
林建、李军辩称，1、监理单位不是工程的计价单位，本案中实际施工人林建、陈海生、威远公司分三个时间段进行施工，施工完毕后，三方没有最终的工程结算，也没有要求监理单位对工程进行结算。因此，监理单位对各施工人的实际施工价款进行区分，没有依据，监理单位的证据不能作为有效证据使用。2、对于陈海生与林建、李军不承担连带责任的上诉理由我们认可。3、我方从未认可多收到工程款，从威远公司支付给各施工队的款项来看，我方共收1891210元，该款全部用于支付农民工工资与材料款，我方并没有多领取。4、对于陈海生上诉状中提到的第三个上诉理由，我方认可。林建退场时，公路段还没有进场施工，无论是互助县交通局还是互助县公路段出具的证明能够反映出在林建施工的第一期中不包括公路段施工。根据威远公司的陈述，第二期工程价款是在第一期的累计上形成的，说明也是在第一期之后累计的，所以第一期没有累计，一审法院从第一、二期工程中扣除该部分款项没有依据。
威远公司上诉请求:1、请求依法撤销（2016）青0223民初1315号民事判决书之第二、第四判决内容，改判一审反诉被告陈海生、林建返还多支付的工程款2035064.50元；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决返还多支付的工程款数额的计算和认定方面存在错误。1、关于案涉工程100章费用1297425元如何分配的问题。第一、本案的基本事实是林建、陈海生只施工完成了案涉项目的部分工程量，并没有将案涉工程的全部项目施工完毕。第二、根据《公路工程工程量清单计量计价规则》及报价惯例，工程量清单第100章的费用要分摊在整个项目，在实际计价过程中，施工单位为了提前支取，可在前期的报表中申请支付，但前期的报表支付并不代表该费用在前期就已实际投入。第三、工程价款支付报表是依据投标清单计量和计价的，其前提是案涉项目由一家施工单位完成的情况下，对100章的费用可以在前期申请支付。第四、本案中案涉的合同被确认为无效合同，根据法律规定，对于实际施工人的费用应当按其实际投入的费用来计算支付，林建、陈海生应提供实际支出的相关凭据，否则应按威远公司之主张按各自完成的施工量来分摊。因为该部分费用所涉的功能作用贯穿整个项目，而不应该在第一期、第二期时就提前支付。100章费用的利润应分摊在整个项目中，在林建、陈海生就此部分项目没有实际投入那么多费用的情况下，就提前支取，这不符合公路工程的计量计价规定。2、关于公路沥青油面分摊费用的问题。根据公路施工流程，路面沥青混凝土的铺设施工需在基础路面全部完工，达到铺设条件后才能施工。本案中，林建、陈海生只施工了部分基础路面工程，剩余的基础路面工程和沥青混凝土铺设都是由威远公司完成的，案涉项目中沥青混凝土铺设的工程款2070000元全部都是由威远公司支付的，而林建、陈海生申请支付的第一期、第二期工程价款支付报表是按投标价格计量计价的，根据公路工程计量计价规则，其中包含了沥青路面施工费用，但实际上林建、陈海生并没有对沥青混凝土路面施工，所以在判决时应当予以分摊。3、关于管理费和税金问题。本案中陈海生主张的工程款的计价基础是按投标价来计价主张的，而不是按照其实际施工完成的量（不含税）的价款来主张，所以其主张的价款中就包含了税款和管理费，所以合同被确认无效后，其承担税款的义务不能免责，应当按其得到的工程款的数额，参照3.33%的标准承担税款。要么，对林建、陈海生的工程款按实际完成的量扣除税款后来计价，不应该以投标价来计价。4、关于威远公司替陈海生、林建垫付的297205.6元农民工工资的承担问题。这是陈海生施工期间拖欠的农名工工资，农名工上访后，在互助县政府的协调下，威远公司替陈海生垫付的农民工工资，结算单上有陈海生的签字，一审法院对此部分费用按过错划分责任，曲解了法律关于过错责任的规定。二、一审法院确认威远公司与互助县交通局签订的《施工合同协议书》无效，存在适用法律方面的错误。
陈海生辩称，威远公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求法庭予以驳回。1、其从未同意过将此工程承包给公路段。2、关于农民工上访，威远公司陈述的观点不对，2011年11月、12月，威远公司才将农民工工资支付给其施工队，而其最后一次工程报表时间是2011年8月，那么反映出农民工上访的原因是威远公司拖欠农民工工资，与其没有关系。3、对于威远公司上诉状中所述的其施工截止时间是2011年9月20日，后由威远公司接管该工程，其于2011年9月27日退场的这一事实认可。4、威远公司关于分摊油面价款2070000元的观点是不正确的，其主张工程价款时是以报价单中的价款为准，而本案中2070000元并没有在报价单中显示要分摊，因此，威远公司要求分摊2070000元没有事实及法律依据。5、威远公司要求分配100章费用不对，因为100章中包含的费用是实际施工人在准备施工及施工初期已经投入和使用的初期费用，而威远公司是在工程的中段才接手该工程，并未在前期投入和使用费用。6、关于管理费和税金的问题，林建作为无资质实际施工人与发包方签订的任何建设施工合同，均属无效合同，关于管理费及税金约定的条款也自始无效。
林建、李军辩称，1、陈海生作为实际施工人施工，威远公司同意并认可。2、关于威远公司上诉状中提到的100章费用的分摊问题，我方同意陈海生的观点及理由，100章费用实际为项目前期做的准备，包括保险费、安全施工费等费用，是由我方支出的，如果威远公司提供不了实际投入的证据，应该以各方均认可的报表为准。3、对于公路沥青油面，确实存在报价错误，但是各方对于施工工程量各持一词，没有区分，但是总工程款由威远公司支取，因此在各方就工程款没有决算的情况下不应分摊。4、一审法院对管理费及税金的判决是准确的。5、关于上浮的农民工工资，我方没有参与，我方领取的农民工工资是准确的。
林建上诉请求：1、依法对互助县人民法院（2016）青0223民初1315号《民事判决书》第二项判决内容予以改判，改判上诉人和被上诉人陈海生不承担连带责任，上诉人不承担任何工程款的支付或者退还责任。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，林建和陈海生之间属于两个独立个体，均属实际施工人。2011年6月5日，经该工程监理单位青海宏景监理有限公司法定代表人戴植礼的担保和介绍，林建和陈海生签订转让协议，2011年6月15日林建退出，陈海生作为实际施工人进场，对此威远公司予以认可，在后来工程款的支付中威远公司区分了李军施工队和陈海生施工队并各自发放工程款。因此，从2011年6月18日之后，实际上是陈海生借用威远公司的名义进行的施工。陈海生和林建之间不存在委托等关系，两人之间不存在连带关系的基础。第二，威远公司在林建施工期间，支付给李军施工队的工程款为1891210元，对此威远公司和林建之间没有异议。林建本人经和陈海生项目经理核对，完成的工程量在3799144元，而第一期总共报请的工程款为4847000元，对于陈海生多领取的价款一目了然。因此即使陈海生和林建之间没有结算，退还的责任应当由陈海生承担。所以，林建和陈海生之间不存在连带责任的事实基础。第三、林建于2011年6月15日退场，此时互助县公路段尚未进场施工，而在此时林建和陈海生以及威远公司均不清楚公路段施工的工程将在什么时间完工，也不知道其工程量到底在哪一期的工程当中。但是有一点可以确定，在林建施工的部分工程中，肯定没有公路段施工的部分。第四、对于公路段施工部分的工程款1838739元除了互助县公路局的证明外并无其他证据，公路段的施工材料，施工时间、工程款的支付等均没有直接的证据予以证明。因此，一审将该笔款项在一、二期工程款中扣除，并没有证据。第五、一审法院认定林建和陈海生应当对一、二期的工程款负责与实际情况不符。一审查明一期工程、二期工程编制的时间是2011年6月23日至2011年8月23日，但是至2011年9月份，陈海生才退出施工，对于该中间的工程款并没有详细区分计算，而在此时正是公路段所施工的时间。因此，对于该时间内的施工存在重合，即公路段和陈海生施工重合，陈海生和威远公司自行施工部分重合。故，将一期和二期以及变更部分作为总数减去林建领取部分、陈海生领取部分、公路段领取部分也没有相应证据。第六、关于陈海生的部分诉讼请求，由于威远公司没有组织三方进行结算，因此在总体框架范围内应当由三家对各自完成的工程量进行确认，陈海生认为林建完成的部分仅为1705051元的认定没有任何证据，对于此节一审法院认定准确。
陈海生辩称，1、对林建第一项上诉请求没有异议。2、其作为实际施工人是由监理公司的法定代表人介绍的，没有事实及法律依据。3、对于三方是否进行结算的问题，起诉前，其向林建、威远公司多次要求过，但因为林建拖延，其才找到工程的监理方，由监理方出具了证明。
威远公司辩称，1、经青海宏景监理有限公司法定代表人戴植礼的担保和介绍，林建和陈海生签订转让协议，对此事实部分，我公司认可。我们一审中出具了的林建提供的一份证据，内容反映了戴植礼既是担保方又是陈海生的合伙人，其监理公司出具的关于陈海生完成工程量的证据我方不予认可。2、互助县公路段完成的工程量是在第一、二期中，且由我公司以现金方式支付完毕，上述事实在我方向一审法院提交的证据中有完整的证据印证。3、陈海生的顺利进场取决于能否将部分工程给互助县公路段承包施工，陈海生将该项目的部分工程承包给互助县公路段，我方在得知该情况后，就立即与互助县公路段签订合同，如果没有陈海生的同意，我方不可能将该部分工程承包给互助县公路段。2011年6月5日，陈海生与林建签订转让协议，2011年6月10日，经陈海生同意后，我公司与公路段签订公路合作协议书，2011年6月15日，陈海生顺利进场组织施工。所以从时间来看，公路段进场陈海生是同意的。
李军对林建的上诉请求及事实理由无异议。
陈海生向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款2825701元；2、请求被告支付原告利息566222元；3、本案诉讼费由被告负担。
威远公司向一审法院反诉请求：1、请求判令被告陈海生、林建、李军退还我公司多支付的项目工程款及管理费、税金合计2144934.5元；2、反诉费由反诉被告共同承担。
一审法院认定事实：2011年3月3日威远公司承包了互助县交通局发包的平青线平安县城至互助县威远镇段、互助县威远镇至五峰乡陈家台段三级公路整治工程，工程总价款为15198500元，并于签订了施工合同协议书。2011年2月22日，威远公司与林建签订了公路工程施工合作协议书，威远公司将该工程承包给了林建，工程总价款为15198500元，约定林建不得擅自将工程分包或转包其他单位（他人）及甲方收取管理费为3％（如发生工程变更，管理费按变更费用的3％收取）、税金（营业税及附加）3.33％等权利义务。2011年3月20日李军作为林建的施工代表进场施工。2011年6月5日，林建与陈海生签订转让协议书，林建将该工程整体转让给了陈海生。经威远公司平青线整治工程项目部申请，2011年6月10日，互助县交通局同意将该项目经理变更为陈海生。2011年6月10日，威远公司经陈海生同意与互助县农村公路管理所（原为互助县公路段）签订公路工程施工合作协议书，将该工程中的平互路沥青表除病害整治施工承包给互助县农村公路管理所。2011年6月15日，陈海生进场施工。2011年6月18日林建、李军施工队退场。2011年9月7日，威远公司与浙江鼎盛交通建设公司签订道路沥青混凝土路面工程施工合同，将平青线整治工程的沥青混凝土路面分项工程分包给了浙江鼎盛交通建设公司，工程总价款2070000元。2011年6月21日、2011年8月23日，陈海生将其和林建、李军及互助县农村公路管理所完成的工程量分别制作第一期、第二期工程价款支付报表，经监理公司、业主单位同意后报批第一期工程款4847000元、第二期工程款2354374元。林建和陈海生至今未就各自所完成的工程量进行结算。2011年9月20日威远公司进场接管此工程。2011年9月27日陈海生退场。威远公司在完成全部工程后于2012年6月16日、2012年9月16日制作第三期、第四期工程价款支付报表，经监理公司、业主单位同意后报批第三期工程款4619157元、第四期工程款2935294元。2012年11月威远公司完成剩余的工程量并交付验收。2013年9月25日，海东地区交通局批准同意互助县2011平青线平安至互助五峰陈家台段三级公路整治工程变更增加费用1301125元。发包人互助县交通局向威远公司支付全部工程款15773216元。
另查明，威远公司向陈海生支付借款、材料款、民工工资等3943029元，支付林建、李军施工队民工工资1891210元。2011年12月31日，威远公司向互助县农村公路管理所支付工程款1838739元。
还查明，陈海生诉林建确认合同效力纠纷一案，西宁市城西区人民法院受理后于2012年9月27日作出（2012）西民一初字511号民事判决书，确认2011年6月5日双方签订的转让协议无效。林建不服提出上诉，青海省西宁市中级人民法院于2012年12月5日作出（2012）宁民一终字第229号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，首先关于本案所涉的互助县交通局与威远公司签订施工合同协议书、威远公司与林建签订的公路工程施工合作协议书、林建与陈海生签订的转让协议书的效力问题。经查，威远公司与林建签订的公路工程施工合作协议书甲方为威远公司，乙方为青海西部建业有限责任公司，但乙方的签字人为林建，未盖青海西部建业有限责任公司的印章，且庭审中林建亦认可系其个人行为，故应认定乙方为林建个人。此协议签订日期为2011年2月22日，而威远公司与业主互助县交通局签订施工合同协议书的日期为2011年3月3日，其实质为没有资质的实际施工人林建借用有资质的建筑施工企业威远公司的名义签订的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，互助县交通局与威远公司签订的施工合同协议书、威远公司与林建签订的公路工程施工合作协议书均属无效。林建与陈海生签订的转让协议书已被青海省西宁市城西区人民法院（2012）西民一初字511号民事判决书确认无效。
其次关于本案工程款总额、施工人及其工程款的认定。经查，本案所涉工程的总价款为15773216元，施工人实际为四方，即陈海生、林建、互助县农村公路管理所、威远公司,李军为林建的施工代表，属一方。其中陈海生、林建、互助县农村公路管理所完成了第一期、第二期工程，工程价款共计7201374元（第一期4847000元+第二期2354374元），均由陈海生在第一期、第二期工程价款中报批。其中互助县农村公路管理所完成的工程款1838739元（陈海生将第二期中的平互路基层、沥青表除病害、安全设施整治承包给互助县农村公路管理所）已由威远公司以现金形式支付完毕，陈海生、林建各自所完成的工程量双方至今未结算。威远公司完成了第三期、第四期工程，工程价款共计7554451元（第三期4619157元+第四期2935294元）。后经海东地区交通局批准同意变更增加费用1301125元。上述事实有当事人陈述、第一期、第二期、第三期、第四期工程价款支付报表、互助县交通运输局的证明（2016年7月22日）、互助县农村公路管理所的证明（2016年7月22日）、青海省海东地区交通局文件{东交业（2013）237号}所证实，应予认定。
第三，关于本诉原告要求被告支付工程款2825701元的诉讼请求是否成立的问题。首先看看本诉原告诉讼请求的计算方式：应得工程款8176575元（第一期报表价款4847000元+第二期报表价款2354374+证明材料一中的后期完成工程价款705201元+增做270000元）—3645823元（被告威远公司已支付的农民工工资3943029元—协调增加的农民工工资297205.6元）—1705051元（李军的工程款）＝2825701元。关于诉讼请求中的第一、二期工程款的项目，经查，其主张的第一期工程款4847000元、第二期工程款2354374元共计7201374元，此款项虽经监理公司及业主单位互助县交通局签字认可，但系陈海生及林建共同完成的工程价款，双方至今未就工程量进行结算，此节事实双方在庭审中均予以认可，本院予以确认。关于诉讼请求中林建、李军的工程款为1705051元及陈海生后期完成的工程价款705201元(实际数额为705156元)的项目，经查，陈海生及林建、李军至今未对各自的工程价款进行清算，陈海生确定这两项款项的依据是青海宏景工程监理公司出具的证明材料一、二，但此证明材料未经业主方互助县交通运输局认可，不符合庭审中双方当事人认可的支付工程款的步骤，亦无其他证据相互印证，且威远公司和林建、李军均予以否认，其证明效力本院亦未予认定，故陈海生主张其后期完成的工程价款为705201元及林建、李军的工程款为1705051元的请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。关于威远公司已支付给陈海生农民工工资、材料款等数额的认定，经查，威远公司共向陈海生支付农民工工资、材料款等3943029元，其中包括因陈海生未支付农民工工资而引起农民工上访后经互助县人民政府协调，在原结算的基础上上调20%增加的农民工工资297205.6元。本院认为，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中威远公司将工程违法转包给无资质的林建，林建又将工程违法分包给陈海生，威远公司应承担清偿拖欠农民工工资的连带责任。由于各方的违法行为，致使陈海生未按时支付农民工工资，引起农民工上访，后在互助县人民政府的协调下增加农民工工资297205.6元，且威远公司已支付完毕。对增加的这部分工资威远公司和陈海生均有过错，为照顾各施工人的利益，本着公平原则，应由双方按各自50％的比例分担为宜，故威远公司为陈海生支付的农民工工资、材料款的数额应为3943029元—（297205.6元÷2＝148602.8元）＝3794426.2元。关于诉讼请求中增做的270000元项目，经查，陈海生未提供证据予以证明，但威远公司认可陈海生及林建、李军变更增做的工程款155675元，故增做的工程款应确认为155675元，且应计入到陈海生及林建完成的工程款中。综上，陈海生所要求的工程款实际为陈海生、林建、互助县农村公路管理所三方所完成的工程款，其中互助县农村公路管理所的工程款1838739元已析出并由威远公司给付，林建的工程款未从中析出，陈海生所要求的工程款中包括林建所完成的工程款的份额，故其请求本院不予支持。关于陈海生主张被告给付利息的诉讼请求，未提交相应证据予以证明，故本院亦不予支持。
第四、关于反诉原告威远公司要求陈海生、林建、李军返还2144934.5元的诉讼请求是否成立的问题。首先看看威远公司诉讼请求的计算方式：陈海生、林建、李军应得工程款3937358元（一、二期工程款7201374元）—多报100章费用939987元—公路段施工费用1838739元—油面分摊费用640956元+变更增加费用155675元}—威远公司已支付费用5834239元（陈海生3943029元、林建、李军1891210元）＝1896881元+陈海生、林建、李军应承担的管理费118120.7元（3937358元×3%）+陈海生、林建、李军应承担的税金129932.8元（3937358元×3.33%）＝2144934.5元。
其中陈海生多报的100章费用计算方式如下：939987元＝100章总价款1297425元—485204元{100章总价款1297425元×林建、李军及陈海生完成的工程量5518310元（一、二期总价款7201374元—互助县公路段工程款1838739元+变更增加费用155675元）÷总工程款14755825元}。按上述计算方式计算，陈海生多报的100章费用实际应为812221元，原告系计算错误。
其中油面分摊费用的计算方式如下：640956元＝一、二期工程款7201374元+变更增加费用155675元—公路段工程款1838739元—陈海生多报的100章费用812221元＝林建、陈海生应得工程款4706089元×14%（油面总工程款2070000元÷总工程款14755825元）。按上述方式计算，陈海生、林建的油面分摊费用应为658852元，原告系计算错误。
关于应否扣除互助县公路段工程款1838739元的问题。经查，陈海生、林建完成的第一期、第二期工程价款共计7201374元中包括互助县农村公路管理所完成工程价款1838739元，且威远公司已经以现金形式支付完毕，此节事实本院已依法确认，故陈海生、林建完成的第一期、第二期工程价款7201374元中应扣除互助县农村公路管理所完成的工程价款1838739元。
关于增做工程款155675元问题及威远公司向陈海生支付的借款及农民工工资问题，本院已在分析本诉原告陈海生的诉讼请求时阐明，在此不再赘述。
关于威远公司为林建支付的借款、民工工资等数额的确定。经查，威远公司向林建、李军施工队支付的民工工资1891210元，李军、林建予以认可，本院予以确认。
关于涉案工程100章费用1297425元如何分配问题，经查，100章的费用主要包括建筑工程一切险、第三方责任险、安全生产费、临时占地费、供水与排污设施、承包人驻地建设费用。本案中共有四期工程价款支付报表，四期共计支付100章费用1297425元（第一、二、三、四期费用分别为845425元、420000元、0元、32000元）。四期工程价款支付报表中的100章费用经承包人、项目经理、驻地监理工程师、监理工程师代表及业主代表签字认可，说明各方对涉案工程四期工程价款期中支付报表中涉及100章费用的支出均无异议，故反诉原告威远公司要求按工程量重新分配的诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。
关于应否扣除油面分摊费用的问题。经查，威远公司将平青线整治工程的沥青混凝土路面分项工程分包给了浙江鼎盛交通建设公司，工程总价款2070000元。但威远公司提供的证据不能证明本案涉案工程在投标单价时报价错误的事实，亦不能证明其支付给浙江鼎盛交通建设公司沥青混凝土路面工程款2070000元的计算方式，即按投标价格还是实际价格计算，且当事人对此没有约定，事后虽然就油面分摊费用问题进行过协商，但实际施工人陈海生未签字确认，应视为未达成协议，故威远公司在工程款中扣除油面分摊费用的请求本院依法不予支持。
关于管理费问题。经查，本案中威远公司和林建签订的协议中有“甲方（威远公司）收取管理费3%”的约定，威远公司依此要求支付管理费。本院已依法确认此合同属无效合同，则合同中关于管理费约定的有关条款相应无效，故威远公司的此诉讼请求无法律依据，本院依法不予支持。
关于税金问题。威远公司和林建签订的公路工程施工合作协议书中有“甲方（威远公司）收取税金（营业税及附加）为3.33%”的约定。本院认为，税金属税法调整的范畴，纳税主体法律有明确规定，本案中双方当事人以合同形式改变纳税主体违反法律规定，故威远公司要求被告方承担税金129932.8元的请求本院不予支持。
综上，陈海生、林建应得工程款为5518310元（第一期、第二期工程价款7201374元+威远公司认可陈海生、林建一方变更增加的工程价款155675元—互助县农村公路管理所1838739元），威远公司已向陈海生、林建支付5685636元（向陈海生支付3794426元，向林建支付1891210元），威远公司向陈海生、林建多支付工程款167326元（5685636元—5518310元）。由于陈海生和林建至今未就各自所完成的工程量及价款进行结算，威远公司多支付的工程价款中无法析出双方的工程价款，故陈海生、林建应返还威远公司多支付的工程价款，且应承担连带责任。被告李军系林建的施工代表，其不是承担责任主体，不承担责任，故威远公司要求被告李军承担责任的请求不予支持。原告陈海生的委托诉讼代理人张文龙的部分代理意见本院予以采纳。被告林建、李军的委托诉讼代理人蒲富华的部分代理意见本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回本诉原告陈海生的诉讼请求；二、反诉被告陈海生、林建于本判决生效后三十日内返还反诉原告青海威远路桥有限责任公司多支付的工程款167326元，并承担连带责任；三、被告李军不承担责任；四、驳回反诉原告青海威远路桥有限责任公司的其他诉讼请求。上述给付内容于判决生效后30日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33935元，由本诉原告陈海生负担。反诉案件受理费23960元，由反诉原告青海威远路桥有限责任公司负担22091元，由反诉被告陈海生、林建共同负担1869元。反诉案件诉讼保全费5000元由反诉原告青海威远路桥有限责任公司负担。
二审中，陈海生、林建、李军未出示新证据。威远公司除复述了一审出示的证据外，还出示了青海省互助土族自治县人民法院（2015）互民初字第1293号民事调解书，证明：林建、李军负有共同责任。在质证时，陈海生对该民事调解书的真实性不持异议，但认为该证据不属新证据，且与本案无关；林建、李军认为一审判决李军不承担责任正确。同时，李军又认为该民事调解书不属新证据，其不应承担责任。
二审经审理查明：经陈海生同意，2011年6月10日，威远公司与互助土族自治县公路段签订《公路工程施工合作协议书》，该《协议》具体工程量清单记载第200章路基（平互路）包括：挖出旧路面项目中的沥青混凝土路面19386.5m2，价款232638元；路基挖方项目中的挖土方1150.8m3，价款11255元；路基填筑项目中的利用土方805.5m3，价款11358元、借用填方9195.3m3，价款321836元、废方345.2m3，价款3797元；M7.5桨砌片石边沟360.95m3，价款111895元；边沟加固利用77.64m3，价款36491元；清理边沟6200m3，价款74400元。上述8项施工项目共计价款803668元。第300章路面（平互路）包括：砂砾垫层项目中的天然10.0cm砂砾找平层2.391km2，价款15542元、天然16.6cm砂砾找平层18.323km2，价款146584元；透层20713.5m2，价款186422元；沥青表面处理项目中的厚1cm沥青表处面层6468m2，价款109956元、厚3cm沥青表处面层20713.5m2，价款683546元。上述5向施工项目共计价款1142049元。该工程量清单第200章路基、第300章路面的工程价款总计1945717元。2011年6月21日，陈海生将自己与林建、互助县公路段完成的施工量制作成第一期《工程价款期中支付报表》进行报批；2011年8月23日，陈海生又将自己与互助县公路段完成的施工量制作成第二期《工程价款期中支付报表》进行报批。经驻地监理工程师、监理工程师代表、业主代表审批，第一期《工程价款期中支付报表》价款为4847000元，期中，包含互助县公路段完成施工的沥青混凝土路面、挖土方、利用土方、借用填方、废方、M7.5桨砌片石边沟、清理边沟7个施工分项，共计价款767179元；第二期《工程价款期中支付报表》价款为2354374元，期中，包含互助县公路段完成施工的边沟加固利用、天然10.0cm砂砾找平层2个施工分项，共计价款52033元。上述第一期、第二期《工程价款期中支付报表》中，互助县公路段完成的施工价款共计819212元。2011年8月17日，威远公司给付互助县公路段沥青33.7吨，价值188843元，2011年12月31日，威远公司支付互助县公路段1649896元，两项合计1838739元。211年11月互助县公路段完成施工退场。
另查明，2011年12月份，由于工资结算问题，陈海生雇佣的施工队的民工多次上访，2011年12月31日，经互助县人民政府协调，威远公司同意在陈海生与农民工已结算的工资基础上，将农民工工资再上调20%，上调后的农民工工资比原结算工资增加了297205.6元，威远公司已全部支付。截止目前，威远公司向林建支付农民工工资1891210元；向陈海生支付借款、材料款、农民工工资等3645823元；向陈海生雇佣农民工支付增加的农民工工资297205.6元。共计支付5834238.6元。
还查明，案涉工程平青线平安县城至互助县威远镇段、互助县威远镇至五峰乡陈家台段三级公路整治工程已通过竣工验收，交付使用。
除二审审理查明的事实外，原判认定的其他事实与二审审理查明的事实一致，应予以确认。
根据各上诉人的上诉请求和事实与理由、各上诉人及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案工程第一期工程款中上诉人林建所施工的工程款占多少，案涉工程第三期、第四期工程款中是否包含上诉人陈海生所施工的工程款705156元；二、互助县公路段所施工的1838739元工程款是否全部包含在涉案工程第一期、第二期工程款中；三、涉案工程中上浮的297205.6元农民工工资应如何承担；四、涉案工程100章中的1297425元应如何分配；五、上诉人陈海生、林建是否承担涉案工程沥青油面分摊费用640956元；六、上诉人陈海生、林建是否应承担3.33%的税金；七、上诉人陈海生与上诉人林建之间是否应承担连带责任。
一、关于涉案工程第一期工程款中上诉人林建所施工的工程款占多少，案涉工程第三期、第四期工程款中是否包含上诉人陈海生所施工的工程款705156元的问题。
1、关于涉案工程第一期工程款中上诉人林建所施工的工程款占多少的问题。本院认为，陈海生上诉称，其提交的第三方监理单位出具的证据证实李军、林建应得的工程款为1705051元。对此，林建、李军辩称，监理单位不是工程的计价单位，本案中实际施工人林建、陈海生、威远公司分三个时间段进行施工，施工完毕后，三方没有最终的工程结算，也没有要求监理单位对工程进行结算，因此，监理单位对各施工人的实际施工价款进行区分，没有依据，监理单位的证据不能作为有效证据使用。同时，林建又辩称，其与陈海生的项目经理核对，其完成的工程量为3799144元。经查，林建与陈海生在《转让协议书》第三条约定：“原施工队伍所完成工程量，由甲、乙双方会同业主及监理工程师一同进行核实，并确定工程价款由业主将应支付工程款直接支付互助威远路桥有限公司并由互助威远路桥有限公司同甲方直接结算。甲方负责前施工队伍人员工资、材料、机械租赁等费用。”本案中，陈海生虽出示了案涉工程监理单位青海宏景工程监理公司出具的《证明材料二》，以证实林建、李军在第一期《工程价款期中支付报表》中，完成的施工部分价款为1705051元。但该《证明材料二》既不属施工过程中监理公司的原始签证，也不符合陈海生与林建双方之间签订的《转让协议书》中，关于林建施工队所完成工程量的结算方式之约定，且林建对此也不予认可；虽然林建也出示了《李军施工队平大路2011年完成工程量及价款统计》，以证实其在第一期《工程价款期中支付报表》中，完成的施工部分价款为3799144元。但该《工程量及价款统计》也不符合上述双方之间签订的《转让协议书》中，关于林建施工队所完成工程量的结算方式之约定，且陈海生对此也不予认可。同时，陈海生、林建均称双方之间至今未经进行工程结算。故，陈海生、林建关于此节的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
2、案涉工程第三期、第四期工程款中是否包含上诉人陈海生所施工的工程款705156元的问题。本院认为，陈海生上诉称，其提交的《证明材料一》中的705156元，是其在第二期《工程价款期中支付报表》报批之后，其退场以前所完成的工程量，该工程量报批在第三期《工程价款期中支付报表》中。对此，威远公司辩称，监理单位应提供第一手的现场监理日志来证明陈海生完成的工程量。经查，根据本案四期《工程价款期中支付报表》的审核程序看，本案案涉工程价款的确认需经承包人、项目经理、驻地监理工程师、监理工程师代表以及业主代表签字认可，且本案当事人对此也均予以认可。虽然陈海生在2011年8月23日报批第二期《工程价款期中支付报表》后，至2011年9月27日退场确属事实。然陈海生所出示的青海宏景工程监理公司出具的《证明材料一》，既不属施工过程中监理公司的原始签证，也不符合本案案涉工程价款的确认方式，且威远公司也不予认可。同时，威远公司、陈海生、林建均称三方之间至今未进行结算。故，陈海生关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于互助县公路段所施工的1838739元工程款是否全部包含在涉案工程第一期、第二期工程款中的问题。
本院认为，上诉人陈海生上诉称，互助县公路段出具的《证明》载明，陈海生将第一期、第二期价款中的平互路（基层、沥青表除病害整治、安全设施）整治委托承包由互助县公路段进行施工，工程量总计为1838739元。但其完成的第一期、第二期工程报价款中不包括上述内容，而是路基报价。且互助县公路段出具的《证明》与互助县交通局出具的《证明》相互矛盾。上诉人林建上诉称，对于公路段施工部分的工程款1838739元除了互助县公路局的证明外并无其他证据，公路段的施工材料，施工时间、工程款的支付等均没有直接的证据予以证明。本案中，威远公司提交的互助县交通运输局出具的《证明》、互助县农村公路管理所（原互助县公路段）出具的《证明》、《平互路互助县公路段完成工程量一览表》、张德昌出具的《收条》、威远公司的《记账凭证》虽证实，陈海生将平互路基层、沥青表除病害整治、安全设施整治委托承包由互助公路段施工，工程量总计1838739元，威远公司已全部支付。同时，互助县农村公路管理所出具的《证明》又载明，公路段与陈海生在协商中约定按照工程量清单、单价及工程价款支付表中确定的内容予以支付。威远公司又称，经陈海生同意，其与互助县公路段签订了《公路工程施工合作协议书》，陈海生也称，其知道互助县公路段也进场在施工。但经查，威远公司与互助县公路段签订的《公路工程施工合作协议书》清单记载的施工分项，却与互助县农村公路管理所出具的《平互路互助县公路段完成工程量一览表》记载的施工分项不相一致。《公路工程施工合作协议书》清单记载的施工分项共有13项，其中，沥青混凝土路面、挖土方、利用土方、借用填方、废方、M7.5桨砌片石边沟、清理边沟等7个施工分项，全部包含在第一期《工程价款期中支付报表》中，共计价款767179元；边沟加固利用、天然10.0cm砂砾找平层等2个施工分项，全部包含在第二期《工程价款期中支付报表》中，共计价款52033元；天然16.6cm砂砾找平层、透层、厚1cm沥青表处面层、厚3cm沥青表处面层等4个施工分项，全部包含在第三期《工程价款期中支付报表》中，共计价款1126508元。而《平互路互助县公路段完成工程量一览表》记载的施工分项共有17项，其中，互助公路段完成的挖出沥青砼路面、挖土方、利用土方、借用填方、废方、M7.5桨砌片石边沟、清理边沟、沥青砼路面、挖路槽厚61cm、清理垃圾及表层等10个施工分项全部包括在第一期《工程价款期中支付报表》中，共计工程价款855187元；边沟加固利用、C25现浇砼坡面排水沟、天然10cms砂砾找平层、天然35cms砂砾找平层、天然20cms砂砾找平层、20cms掺灰基层、C25砼预制块路缘石等7个施工分项全部包括在第二期《工程价款期中支付报表》中，共计工程款983552元。就此施工分项变更情况，威远公司未出示证据予以佐证，且陈海生、林建对互助县农村公路管理所出具的《平互路互助县公路段完成工程量一览表》也不予认可。同时，互助县交通运输局出具的《证明》与互助县农村公路管理所出具的《证明》在施工分项上也不一致，互助县交通运输局出具的《证明》载明，互助县公路段施工的分项在第二期价款中。而互助县农村公路管理所出具的《证明》载明，互助县公路段施工的分项在第一期、第二期价款中。此外，张德昌出具的《收条》证实，其于2011年8月17日收到威远公司给付的价值188843元的沥青，但从互助县农村公路管理所出具的《平互路互助县公路段完成工程量一览表》中记载的17个施工分项看，期中并未有涉及需要使用沥青的情形(挖出沥青砼路面、沥青砼路面二项均属挖出旧路面)。另，根据本案已查明的事实，陈海生报批第二期《工程价款期中支付报表》的时间为2011年8月23日，而互助县公路段施工完毕退场的时间却是在2011年11月。对此，陈海生及威远公司均不持异议。
综上，互助县公路段参与本案案涉工程施工确属事实，但威远公司出示的现有证据并不能证实互助县公路段所施工的分项工程全部包含在陈海生报批的第一期、第二期《工程价款期中支付报表》中。对上述《公路工程施工合作协议书》清单中与《平互路互助县公路段完成工程量一览表》中记载的相一致的沥青混凝土路面（挖出沥青砼路面）、挖土方、利用土方、借用填方、废方、M7.5桨砌片石边沟、清理边沟、边沟加固利用、天然10.0cm砂砾找平层等9个施工分项，共计价款819212元，本院予以确认；对其余不相一致的沥青砼路面、挖路槽厚61cm、清理垃圾及表层、C25现浇砼坡面排水沟、天然35cms砂砾找平层、天然20cms砂砾找平层、20cms掺灰基层、C25砼预制块路缘石等9个施工分项，本院不予确认。故，陈海生、林建关于此节的部分上诉理由成立，本院予以采纳。
三、关于涉案工程中上浮的297205.6元农民工工资应如何承担的问题。
本院认为，陈海生上诉称，在其未授权和同意的情况下威远公司擅自上调工资却要上诉人承担上浮的费用是不符合法律规定的，且农民工上访的主要原因是威远公司不给付工程款造成的，于其无关。威远公司上诉称，这是陈海生施工期间拖欠的农名工工资，是农名工上访后，在互助县政府的协调下，威远公司替陈海生垫付的农民工工资，结算单上有陈海生的签字，一审法院对此部分费用按过错划分责任，曲解了法律关于过错责任的规定。本案中，由于未及时支付农民工工资，致使陈海生所雇佣的农民工多次上访，为此，2011年12月31日当地政府进行协调，但在雇主陈海生不在场，也未委托授权的情况下，威远公司同意在陈海生与农民工已结算的工资基础上，再上浮20%的工资，上调后的农民工工资比原结算工资增加了297205.6元，威远公司已全部支付。虽然威远公司称，陈海生在结算单上进行了签字，但经查，该结算单系陈海生与其所雇佣的农民工之间的工程结算单，陈海生在该结算单上签字的时间均为2011年12月31日之前，而威远公司与陈海生所雇佣的农民工达成上浮工资的时间却为2011年12月31日，且无证据证实陈海生在事前向威远公司进行了委托或在事后对此进行了追认。因此，在陈海生未委托授权，也未事后进行追认的情况下，威远公司自行同意给陈海生所雇佣的农民工上浮20%的工资，并支付297205.6元的行为，对陈海生并无约束力，威远公司应自行承担该结果。故，陈海生关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳；威远公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于涉案工程100章中的1297425元应如何分配的问题。
本院认为，威远公司上诉称，根据《公路工程工程量清单计量计价规则》及报价惯例，工程量清单第100章的费用要分摊在整个项目，而不应在本案第一期、第二期中就提前支付，应按各自完成的工程量来分摊涉案工程100章中的1297425元。经查，案涉工程100章的费用包括保险费、施工环保费、安全生产费、临时占地费等费用，共计1297425元。本案中，在案涉工程第一期《工程价款期中支付报表》中，陈海生上报的已支出的100章费用共计845425元；在案涉工程第二期《工程价款期中支付报表》中，陈海生上报的已支出的100章费用共计420000元；在案涉工程第三期《工程价款期中支付报表》中，威远公司上报的已支出的100章费用共计0元；在案涉工程第四期《工程价款期中支付报表》中，威远公司上报的已支出的100章费用共计32000元。上述四期《工程价款期中支付报表》中上报的已支出的100章费用共计1297425元，均有承包人、项目经理、驻地监理工程师、监理工程师代表以及业主代表签字认可，且威远公司除其陈述外，并未出示证据证明陈海生在上报第一期、第二期《工程价款期中支付报表》时，已支出的100章费用中有虚报的情形。故，上诉人威远公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
五、关于上诉人陈海生、林建是否承担涉案工程沥青油面分摊费用640956元的问题','2018-09-23
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