四川省达州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）达中刑终字第156号
原公诉机关达州市通川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何永德，曾用名何永强，男，1960年1月21日出生于达州市通川区，汉族，小学文化，个体建筑业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年4月20日被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人魏东，四川蜀鼎律师事务所律师。
辩护人何为，四川蜀鼎律师事务所律师。
原审被告人吴伟，男，1966年2月13日出生于四川省大竹县，汉族，大专文化，原系达州市通川区粮油二公司经理。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪，于2012年6月12日被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。因其被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限，2015年6月11日经达州市通川区人民法院决定被取保候审。
达州市通川区人民法院审理达州市通川区人民检察院起诉指控原审被告人吴伟犯贪污罪、滥用职权罪，原审被告人何永德犯贪污罪、合同诈骗罪一案，于2013年12月24日作出（2013）通川刑初字第52号刑事判决。宣判后，达州市通川区人民检察院提起抗诉，原审被告人吴伟、何永德提出上诉。在审理过程中，达州市人民检察院申请撤回抗诉，原审被告人吴伟申请撤回上诉。本院于2014年8月8日作出（2014）达中刑终字第32号刑事裁定：一、准许达州市人民检察院撤回抗诉；二、准许上诉人吴伟撤回上诉；三、撤销达州市通川区人民法院（2013）通川刑初字第52号刑事判决；四、发回达州市通川区人民法院重新审判。达州市通川区人民法院经重审后，于2015年7月27日作出（2014）通川刑初字第194号刑事判决。原审被告人何永德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达州市人民检察院指派检察员颜永明出庭履行职务。上诉人何永德及其辩护人魏东、何为到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
贪污事实
达州市通川区粮油二公司（以下简称“粮油二公司”）隶属达州市通川区粮食局（以下简称“区粮食局”），属国有粮食购销企业。2000年4月、2007年2月，被告人吴伟先后被任命、聘任为该公司经理，2010年8月经达州市通川区人事局同意为参照公务员法管理的工作人员。2006年7月至2009年12月，被告人吴伟指使彭某采取虚列仓库维修报告，并到税务部门开具维修发票的方式，骗取国家用于粮油二公司维修仓库的专项资金2.19万元。2011年4月，吴伟就粮油二公司收到的仓库租金2万元不入账，后将其中4000元据为己有。
国有公司人员滥用职权事实
2001年2月28日，被告人吴伟代表粮油二公司与四川省达州市第三建筑工程公司（以下简称三鑫建筑公司）签订《西外粮管所商业网点联合改建协议书》，对粮油二公司所属西外粮管所综合楼进行旧房改造。工程实际由被告人何永德承建。何永德办理了部分相关施工手续后，对西外粮管所的旧址进行了旧房拆除、平整场地、开挖土石方等工程。同年4月27日工程停工。2007年1月，吴伟主持召开会议，在形成书面的《会议纪要》上载明了工程支出。因部分支出无依据，利息争议较大，吴伟向区粮食局汇报了西外粮管所原址建设费用及相关事宜，又到审计局询问。后吴伟与公司法律顾问余某1商量，决定通过诉讼确认。同年5月25日，通川区人民法院受理原告三鑫建筑公司与被告粮油二公司土石方工程欠款纠纷案，并调解达成粮油二公司于2008年5月27日前支付原告土石方工程款等共计89.3万元，并从2001年4月27日起按月利率9.372‰给付利息至付清本金之日止。因粮油二公司未履行调解协议，三鑫建筑公司申请法院强制执行。在执行过程中，吴伟未经请示汇报，于2009年3月24日与申请方达成和解协议，将粮油二公司“秋水长天”工程住房按图纸编号7﹟一列5套，5﹟三、四、五楼3套约共790㎡等值抵偿三鑫建筑公司本金89.3万元、利息81.46万元，共计170.76万元。
三、合同诈骗事实
2005年6月，粮油二公司出让取得通川区西外南北干道“五一花园”南端937.9平方米国有土地使用权，用于修建西外粮管所综合楼“秋水长天”工程。何永德与其弟弟何某1为保证收回西外粮管所旧址垫支工程款及筹集“秋水长天”工程资金，找到吴伟，吴伟未经公司研究，也未向相关部门请示和报告，先后于2006年4月、5月向何某1出具《证明》及《委托书》，对“秋水长天”工程所有建修的商住楼由何某1出售、收款。2007年1月12日，“秋水长天”项目由四川国丰建筑总承包有限责任公司（以下简称国丰公司）中标，双方签订了《建设工程施工合同》，何某2（何永德弟弟）作为承包方代表在该合同上签名，项目实为何永德具体承建。2007年9月20日，四川鹏源房地产评估咨询有限责任公司出具《致委托估价方函》，对“秋水长天”工程评估价为839.13万元。2008年3月6日，何永德以何某2之名（乙方）与粮油二公司签订《补充合同》，约定乙方总垫支额为421.49万元，甲方以建成后的底楼门市1、3、5号，二楼商用房330㎡，住房10套向乙方作抵押。2009年2月27日，甲乙双方再次签订《补充协议书》，对原《补充合同》予以部分变更，约定乙方垫支包括办理开工前后建设工程所有手续费用，土石方及土建、水电安装工程等；甲方以建成后的底楼门市1、2、3号，二楼商用房707.27㎡，住房（临原达师校）15套向乙方作抵押。同时，《西外粮管所建成成本核算》共计本息518.681万元。
被告人何永德办理“秋水长天”工程建设手续及进行部分工程建设后，于2009年2月28日以何某2之名（甲方）将“秋水长天”工程项目转包给朱某1，双方签订《工程承包合同》，由朱某1实际承建。约定采取发包范围施工总承包大包干720元/㎡，乙方垫资修建封顶主体验收合格后，甲方支付部分工程款，同时约定甲方用“秋水长天”底楼门市1#、2#、3#，3-7楼临朝阳路方面1#、2#、3#住房15套做抵押。
何永德及朱某1为急于收回垫支工程款、筹集工程修建资金、偿还外债等，将“秋水长天”工程项目的住房、商用房及门市违法分别向社会公开出售。何永德收取购房款共计946.795万元，其中朱某1收取购房款177.752万元，李某1收取购房款8万元。由于现有证据不能证明抵偿合同及抵押合同项下的具体房屋详细位置，结合公诉机关的公诉意见，被告人何永德3、4、5楼分别可处置住房五套，6、7楼分别可处置住房四套，按照每层楼出售时间的先后顺序来确认何永德可处置房屋具有合理性。对第三层楼何永德出售7人次，其中收取王某1购房款20万元、余某2购房款14万元；第四层出售8人次，其中收取张某1购房款12万元、何某317.8万元、李某113万元；第五层仅出售5人次；第六层出售6人次，其中收取王某2购房款18.92万元、何某416万元；第七层出售6人次，其中收取李某1购房款17.92万元、收取石某购房款18.75万元。以上实际收取购房款总计金额148.39万元应计入犯罪金额。
被告人何永德对将1单元3楼2号住房出售给王某1；1单元4楼1号住房出售给孙某1的购房合同上的印章及签名提出异议。经鉴定，何永德未在孙某1、王某1的购房合同上签名。上述两合同均是先签名，后加盖项目部公章。
另查明，“秋水长天”工程项目至今未决算，未办理商品房预售许可证。案发后，被告人吴伟退赃款25900元，被告人何永德向达州市公安局通川区分局交暂扣款50万元。
原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人吴伟身为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务便利条件，采取侵吞、骗取的手段，非法占有粮油二公司财产2.59万元，其行为构成贪污罪。吴伟被任命、聘用到粮油二公司担任经理，作为公司主要负责人，在与承建方何永德解决粮油二公司西外粮管所旧址相关费用问题上，超越职权与对方达成调解协议及执行和解，并用国有房产抵偿其所欠工程款等费用，致使国有利益遭受重大损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪。吴伟一人犯数罪，应数罪并罚。被告人何永德以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方财物148.39万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。据此判决：一、被告人何永德犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元；二、被告人吴伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年；三、对被告人吴伟所获赃款2.59万元予以没收，上缴国库；责令被告人何永德向涉案被害人退赔所获赃款。
何永德上诉提出，粮油二公司差我垫支的900多万元工程款，我有权利出售另外的9套住房，其行为不构成合同诈骗罪。辩护人提出：1.根据吴伟出具的《证明》、《委托书》以及合同约定，何永德有权通过销售“秋水长天”项目房屋回收其垫支的工程款；2.工程未决算，不能认定何永德多收工程款，且对收取的工程款有非法占有的主观故意；3.何永德在未依法取得商品房销售许可情形下与他人签订购房合同，其行为虽存在程序性瑕疵，但何永德没有实施合同诈骗行为。建议二审撤销原判，改判何永德无罪。
达州市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明原判决认定原审被告人吴伟贪污、国有公司人员滥用职权的事实和证据一致，本院予以确认。
关于合同诈骗的事实，经审理查明：
粮油二公司所属西外粮管所综合楼位于达州火车站附近，2001年2月28日，粮油二公司与四川省达州市第三建筑工程公司（乙方，后更名为三鑫建筑公司）签订《西外粮管所商业网点联合改建协议书》，约定由三鑫建筑公司办理西外粮管所危房改建所有手续及费用承担，全额投资拆迁、改建工程费用，乙方将地面一楼粮油仓库、门市、三楼办公归还甲方外，四楼以上住房由甲方回购等相关内容。何某1（何永德之弟）代具体承建工程的被告人何永德在协议上签名。何永德办理了部分施工手续后，于同年3月将包括爆破、外运、装卸、倒土等平场地的土石方工程转包给冯某、游某。2001年4月27日，因城市建设整体规划等原因，该改建工程停工。后西外粮管所因西外新区统一规划建设被占用，对西外粮管所旧房改造实行土地置换，另行选址建设。2005年，粮油二公司取得通川区西外南北干道“五一花园”南端937.9平方米国有土地使用权，交付土地出让金53.9724万元后，在置换土地上修建“秋水长天”综合楼项目。期间，为承建该项目，何永德向何某1等人借款，支付了土地置换费20.8万元，办理了有关建设手续等。何永德、何某1为保证收回西外粮管所原址垫支工程款及筹集“秋水长天”工程资金，先后于2006年4月29日和5月8日找吴伟出具了《证明》及《委托书》，承诺由何某1对垫支修建的“秋水长天”项目的商住楼出售、收款，支配使用。后因国家建设模式发生变化，“秋水长天”工程改为招投标建设，吴伟于2007年1月组织由粮油二公司部分成员及何永德、何某1等人参加的会议，对何永德在西外粮管所原址建设的工程支出进行算帐。但因何永德部分支出无依据，双方对利息争议也较大而未达成意见。同年5月29日，达州市通川区人民法院受理三鑫建筑公司起诉粮油二公司土石方工程欠款纠纷案并调解确认，粮油二公司应支付何永德挂靠的三鑫建筑公司西外粮管所原址建设土石方工程款等共计89.3万元及至付清时的利息。2009年3月24日，三鑫建筑公司作为申请执行人与吴伟达成和解，对粮油二公司未支付的上述本金89.3万元、利息81.46万元，共计170.76万元（算止2009年5月28日），粮油二公司以建成竣工验收后的“秋水长天”工程建筑实物住房（按图纸编号）7﹟一列5套，5﹟三、四、五楼3套约共790㎡等值抵偿。
2007年，粮油二公司西外粮管所综合楼“秋水长天”项目对外招投标，何永德以其弟何某2名义挂靠的国丰公司中标，双方在签订的《建设工程施工合同》中对工程的土石方及土建、水电安装，合同价款，工期等进行了约定。同年9月，鹏源评估公司接受粮油二公司委托，对“秋水长天”项目在2007年9月10日的现行市场价值评估价为839.13万元。2008年3月6日，何永德与粮油二公司签订《补充合同》，由何永德垫支办理开工前后建设工程所有手续费用、土石方及土建、水电安装工程；粮油二公司对何永德垫支建设以及西外粮管所旧址工程，以在建的“秋水长天”工程按鹏源评估公司估价报告中的确定价为抵押作价依据，等值实物抵押担保支付乙方垫支的所有工程建设款项；同时，粮油二公司以建成后的底楼门市1、3、5号，二楼商用房330㎡，住房10套对乙方总垫支额421.49万元进行抵押。因受2008年特大地震灾害影响，“秋水长天”工程结构设计由原预制板变更为现浇结构，双方又于2009年2月27日签订《补充协议书》，对原《补充合同》作了部分变更，约定“秋水长天”工程按建筑工程单价595元/㎡、装饰工程单价195元/㎡、安装工程单价30元/㎡包干（以建成后实际建筑面积决算计价）；同时双方对建成的成本核算为本息518.681万元，粮油二公司以建成后的底楼门市1、2、3号，二楼商用房707.27㎡，住房15套约1205㎡抵押。同月28日，何永德将“秋水长天”工程以720元/㎡大包干方式发包给朱某1（已判刑），约定由朱某1垫资修建封顶至主体验收合格后，何永德向朱某1支付已完工的65%，竣工验收合格后支付达到总价的97%，其余3%待保修期满后一年内付清；何永德如不能按时支付工程款时，用“秋水长天”底楼门市1#、2#、3#，3-7楼住房15套做抵押。2009年5月至2010年9月，何永德先后以“秋水长天”项目部名义给朱某1拨付工程款340.369万元。朱某1在承建“秋水长天”工程期间，以个人名义与他人签订《购房合同》，将“秋水长天”项目的住房、商用房及门市非法向社会公开出售，收取售房款1123.84万元，通川区人民法院以合同诈骗罪判处朱某1有期徒刑十三年。
另查明，“秋水长天”工程项目至今未决算，2009年12月24日，粮油二公司与何永德对土建工程以外的手续费、土石方、西外老粮店垫支及设计费用签字确认金额共计383.039553万元，其中手续费本息74.416154万元、西外老粮店旧址本息176.841616万元、土石方本息123.281783万元、未处理部分8.5万元（变更设计方案3.5元，投标费用5万元）。2010年1月14日，粮油二公司对上述部分款项又以《借条》的形式向何永德确认欠其修建西外粮管所综合楼工程垫付资金为344.339553万元。2009年3月至2011年1月，何永德对外称为收回垫支工程款、筹集工程修建资金、偿还外债等，在未取得“秋水长天”项目商品房预售许可情形下，擅自以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义将“秋水长天”住房32套（其中，第三层出售7人次，第四层出售8人次，第五层出售5人次，第六、七层各出售6人次）、二楼商用房及门市向社会公开出售，先后共收取房款946.795万元（含部分由朱某1、李某1收取，抵其应付工程款）。公诉机关达州市通川区人民检察院起诉时，排除粮油二公司抵偿、抵押给何永德的23套住房（抵偿8套、抵押15套）后，将何永德最后出售的9套住房指控为犯罪事实。原审判决则按每层楼出售时间的先后顺序，认定何永德违法出售住房骗取9套购房人的购房款共计148.39万元。二审中查明何永德出售该9套住房的情况是：
1.2009年11月7日，何永德以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义与余某2签订《商品房买卖合同》（李某1在委托代理人处签字），载明其取得出让土地使用权，约定将面积为72平方米的该楼住房3楼1号以16.416万元出售给余某2。何永德收取购房款10万元，李某1以现金和转帐方式收取购房款4万元。
2.2010年2月12日，何永德以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义与石某签订《商品房买卖合同》，（徐某1在委托代理人处签字），载明其取得出让土地使用权，约定将面积为79平方米的该楼住房7楼2号（靠“五一花园”侧）以19.75万元出售给石某。何永德收取购房款10万元，朱某1收取购房款8.75万元抵工程款。
3.2010年8月24日，何永德以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义与张某1签订《商品房买卖合同》，载明其取得出让土地使用权，约定将面积为68平方米的该楼住房4楼5号以17万元出售给张某1。何永德收取购房款12万元。
4.2010年9月5日，何永德以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义与何某3签订《商品房买卖合同》，载明其取得出让土地使用权，约定将面积为78.6平方米的该楼住房4楼4号以19.3万元出售给何某3。何永德收取购房款16.3万元，李某1收取购房款1.5万元抵工程款。
5.2010年10月8日，何永德以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义与何某4（何某1之女）签订《商品房买卖合同》，载明其取得出让土地使用权，约定将面积为86.3平方米的该楼住房6楼2号以18.6408万元出售给何某4。何永德收取购房款16万元。签订合同时，有娜及其何某1、何永德、徐某1在场。
6.2010年7月10日，何永德以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义与承建“秋水长天”部分工程的李某1（何永德侄女婿）签订《商品房买卖合同》，载明其取得出让土地使用权，约定将面积为78平方米的该楼住房4楼2号（靠“五一花园”侧）以17.94万元出售给李某1。何永德收取购房款13万元。
7.2010年10月18日，何永德以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义与承建“秋水长天”部分工程的李某1（何永德侄女婿）签订《商品房买卖合同》，载明其取得出让土地使用权，约定将面积为86.3平方米的该楼住房7楼2号以18.92万元出售给李某1。何永德收取购房款18.92万元。
8.2011年1月21日，何永德以国丰公司“秋水长天”工程项目部名义与王某3签订《商品房买卖合同》，载明其取得出让土地使用权，约定将面积为86平方米（单价2200元）的该楼住房6楼2号以18.92万元出售给王某3，同时约定，何永德在王某3处的借款5万元，以该房屋作抵押，如到期未还，王某3则按每平方米2200元付房款。2011年10月9日，何永德向王某3出具借条，借到王某3现金22.2万元，用购房作抵押。该借款在2012年4月30日还清，否则用该房还其借款。
9.2010年5月30日，王某1通过亲戚介绍认识了朱某1，签订了《达州市通川区西外镇“秋水长天”花园购房合同》，约定乙方自愿购买达州市通川区西外镇“秋水长天”花园项目部（甲方）建造的房屋，房屋位于1单元3楼“五一花园”侧2号，面积78平方米，合同价款19.5万元。朱某1收取王某1购房款20万元。经鉴定，该合同上签有的“何永德”不是何永德所签，加盖的国丰公司“秋水长天”工程项目部印章属实。
另查明，2012年2月，粮油二公司收到何永德提供的金额为575.3345万元（含建筑、装饰、安装、喷锚护坡工程）的“秋水长天”工程竣工结算书。2012年5月10日，达州市公安局通川区分局暂扣了何永德所有的现金50万元。
上述事实，有经过庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实：2012年4月19日，达州市公安局通川区分局在查处朱某1涉嫌合同诈骗案件中，按受害人于某报案称，与何永德签订了购买西外金龙大道“秋水长天”住房合同并向何永德等人交房款后，一直没有领到房，后得知其房产已被卖与他人，被何永德诈骗。该局次日立案侦查。
2.《西外粮管所商业网点联合改建协议书》证实：2001年2月28日，粮油二公司与三鑫建筑公司（乙方）签订联合改建协议，约定乙方代表甲方办理所有手续，拆迁及改建工程等费用由乙方全额投资等。
3.土石方合同、协议证实：2001年3月14日，何某1（甲方）将通川区西外粮管所改建工程中的平场地的土石方工程承包给乙方冯某。当天，冯某将土石方爆破装运工程交由游某承包。
4.会议记录、《会议纪要》证实：2007年元月，通川区粮食局、粮油二公司等相关人员与何永德、何某1就西外粮管所原址建设相关费用及费用的部分原始依据开会商谈、确认等情况。
5.民事调解书、和解协议证实：2007年5月29日，达州市通川区人民法院受理原告三鑫建筑公司起诉粮油二公司土石方工程欠款纠纷案，调解达成由粮油二公司支付原告土石方工程款等共计89.3万元，并从2001年4月27日起按月利率9.372‰给付利息至付清本金之日止。2008年10月，三鑫建筑公司申请强制执行，并于2009年3月24日达成和解协议，按（221219）达州市建筑设计院设计图纸施工完成后，粮油二公司以建成竣工验收后的工程建筑实物按鹏源评估公司咨询报告评估价作价，用住房（按图纸编号）7﹟一列5套，5﹟三、四、五楼3套约共790㎡等值抵偿乙方三鑫建筑公司本金89.3万元、利息81.46万元，共计170.76万元（算止2009年5月28日）。
6.达州市规划委员会《会议纪要》、达州市人民政府《关于达州市通川区粮油二公司建设用地供地方案的批复》证实：同意对粮油二公司（原西外镇粮管所）旧房改造实行土地置换，另行选址建设。同意将通川区西外南北干道“五一花园”南端937.9平方米国有土地使用权协议出让给粮油二公司用于西外粮管所网点建设，土地用途为商住综合用地，出让年期50年，土地出让金53.9724万元。
7.土地出让金票据、国有土地使用权出让合同、《建设用地勘界图》、建设用地规划许可证、建设用地批准书等证实：2005年，粮油二公司缴纳土地出让金54.624万元，办理建设用地手续等情况。
8.粮油二公司出具的《证明》、《委托书》证实：2006年4月29日、2006年5月8日，粮油二公司对“秋水长天”工程所建修的商住楼由何某1出售、收款，支配使用。
9.《建设工程施工合同》证实：2007年2月1日，粮油二公司与国丰公司就西外粮管所综合楼“秋水长天”工程签订合同，约定自筹资金，合同价款233.98万元，工程包含土石方及土建、水电安装。何某2作为承包方代表签名。
10.致委托估价方函证实：鹏源评估公司对“秋水长天”工程在2007年9月10日的现行市场价值评估价为839.13万元（建筑面积3595.80㎡），其中第一层临街门市评估值194.3万元（建筑面积601.56㎡、3230元/㎡），第二层营业用房评估值136.78万元（建筑面积642.14㎡、2130元/㎡），第三至七层住宅评估值508.05万元（建筑面积2352.10㎡、2160元/㎡）
11.《补充合同》证实：2008年3月6日，何永德以其弟何某2之名与粮油二公司签订补充合同约定：1.将资金来源由“甲方自筹”变更为“乙方垫支”。2.工期180天，2008年3月20日前开工至2008年9月20日前竣工。3.乙方垫支包括：办理开工前后建设工程所有手续费用（包括配套费、人防费、消防费、绿化、用电、用水设施等办理手续及与该工程相关的所有费用），土石方及土建、水电安装工程。4.西外粮管所新址建设土石方工程款全部由乙方负责支付。..6.工程款决算、支付：（1）鉴于乙方系垫支建设，及西外粮管所工程长达六年之久的历史遗留问题，甲方以在建工程依据预测算成本等值实物抵押担保支付乙方垫支的所有工程建设款项；（2）乙方必须在竣工后半月内办理工程决算。决算后，乙方必须同时向甲方交付所有建设手续以及建安营业税票、依据；（3）经双方协商，在建工程实物以鹏源评估公司川鹏源评（2007）第246号咨询报告书确定价为抵押作价依据。作价不再作任何调整；（4）经双方测算，乙方总垫支额（预算）为421.49万元（截止2007年12月31日）。甲方以建成后的底楼门市1、3、5号（约301.212㎡，以临“五一花园”为1号为序），二楼商用房330㎡，住房（临南北干道）10套（约1176.05㎡）向乙方作抵押等约定。
12.《补充协议书》，西外粮管所综合楼建筑面积列表、建设成本测算、抵押实物清单证实：2009年2月27日，何永德以其弟何某2之名与粮油二公司签订的补充协议约定，1.开、竣工日期变更为2009年3月16日至2009年9月16日；2.乙方垫支包括：办理开工前后建设工程所有手续费用（包括配套费、人防费、消防费、绿化、用电、用水设施等办理手续及该工程相关的所有费用），土石方及土建、水电安装工程等［详见2008年10月28日四川鼎欣工程招标标监理公司编制的工程量清单预算控制价（标的），凭有效发票列支］；..4.甲方按建筑工程单价595元/㎡、装饰工程单价195元/㎡、安装工程单价30元/㎡包干给乙方，以建成后实际建筑面积决算计价。甲方以建成后的底楼门市1、2、3号（约333.56㎡，以临“五一花园”为1号为序），二楼商用房707.27㎡，住房（临原达师校）15套（按图纸住房编号1、2、3三列）约1205㎡（具体面积以房管部门测定面积为准）向乙方作抵押。5.文明施工、安全施工费、临时设施费经现场测评合格后，决算时增计8.4万元，…6.附属工程的增加按2004清单定额、乙方规费标准及相关配套文件计价；7.同时，《西外粮管所建成成本核算》作为补充协议书附件。附件载明：总建筑面积4329.6平方米，占地面积650.8平方米，规划设计7层。一、土石方83.472万元，已计息至2007年12月31日10.159万元。二、包干价363.43万元。三、预计费用60万元（以审计数为准，已计息至2007年12月31日1.62万元）。以上共计本息518.681万元，其中二楼：707.27㎡*2130=150.65万元，底楼1-3号门市：333.56㎡*3230=107.74万元，住房1205㎡*2160=260.29万元。
13.《工程承包合同》证实：2009年2月28日，何永德以何某2之名将“秋水长天”工程以大包干720元/㎡发包给乙方朱某1，朱某1垫资修建封顶主体验收合格后，甲方向乙方支付已完工的65%，竣工验收合格后支付达到总价的97%，其余3%待保修期满后一年内付清。其中甲方不能支付工程款时，甲方向乙方用“秋水长天”底楼门市1#、2#、3#（以临“五一花园”为1#为序）、3-7楼临朝阳路方面1#、2#、3#住房15套做抵押，价格以市场价为准，多退少补等。
14.拨付工程款明细表及收据、借条、代支付名册证实：“秋水长天”项目部2009年5月至2010年9月先后给朱某1拨付工程款340.369万元。
15.通川区粮油二公司出具的借条证实：2009年12月24日，双方对土建工程以外的土石方、手续费、老粮店垫支及设计费用签字确认，其中（1）手续费本息744161.54元；（2）西外粮店旧址本息1768416.16万元；（3）土石方本息1232817.83元；未处理部分（变更设计方案3.5元，投标费用5万元），共计3830395.53万元。2010年1月14日，粮油二公司向何永德出具借条，借到何永德为该公司修建的西外粮管所综合楼垫付的资金共计3443395.53元。（共计欠款3745395.53万元，不含“未处理部分”8.5万元、贾某1土石方款22.8万元、监理费2万元、后期设计费用3万元、电损2.4万元）。
16.鉴定意见书证实：
（1）达州市公安局物证鉴定所（达）公（物）鉴（文）字[2012]11号印章印文检验鉴定书证实：于某、王某1、孙某1分别作为乙方的三份购房合同中，第三页盖有的“四川国丰建筑总承包有限责任公司秋水长天工程项目部”印文（检材印文）与何永德所提供样本印文系同一印章盖印。
（2）四川求实司法鉴定所川求实鉴（2013）文鉴3891号文书鉴定意见证实：购房人分别为孙某1、王某1的《达州市通川区西外镇秋水长天花园购房合同》第3页甲方（签章）处的“何某1”、“何永德”签名字迹，不是何永德、朱某1、何某1书写。与该签名字迹处的公章印鉴形成的先后序是先书写文字，后盖公章。
17.面积列表、秋水长天平面图证实：“秋水长天”门市及住房的面积情况。
18.附属工程城建协议书、发票证实：2013年1月21日，粮油二公司将“秋水长天”避雷工程交四川长城建筑（集团）有限公司承建。同年12月27日粮油二公司支付消防设施费9.9916万元。
19.（2010）通川民初字第197号民事判决书、（2011）达中民终字第190号民事判决书证实：2007年，原告朱某2向“秋水长天”工程项目缴纳35万元的工程质保金及就围墙的修建、电力设施的安装进行了前期资金投入，后被告何某1将项目介绍给其亲家即被告朱某1修建，二被告于2009年3月向朱某2承诺，用“秋水长天”项目二楼一半作价68.38791万元清偿在朱某2处的67万元借款，侵犯他人合法权益，约定违反法律禁止性规定，该部分承诺属无效民事行为。我院（2011）达中民终字第190号民事判决维持了该判决。
20.达州市通川区人民法院（2012）通川刑初字第350号刑事判决证实：朱某12009年6月至2011年8月承建“秋水长天”工程期间，以个人名义与他人签订《购房合同》，将“秋水长天”工程项目的住房、商用房及门市非法向社会公开出售，收取房款1123.84万元，判决朱某1构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年。朱某1未提出上诉。
21.起诉书、撤诉申请、民事裁定书证实：粮油二公司2011年8月22日向我院提起诉讼，请求解除与国丰公司、何某2签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》、《补充协议书》，并请求判令被告承担逾期交房违约金等，称2009年9月29日相关单位对“秋水长天”工程进行了主体验收，但被告未能在合同约定的期限内完工，且在未竣工验收前擅自处分房屋，损害原告的合法权益。同年11月23日粮油二公司提出了撤诉申请。后我院以原告经通知未足额交纳案件受理费为由，裁定按撤诉处理。
22.达州市住建局出具的证明（2012.9.26）证实：“秋水长天花园”建设项目未办理商品房预售许可证。
23.达州市公安局通川区分局出具的证明、情况说明、购房者指认草图及照片证实：2008年以来，国丰公司“秋水长天工程项目部”印章未在该局治安大队备案；已找到32户购房人中，除6人（李某1、赖某、熊某、徐某1、张某2、刘某）不能通知到场外，另26人到场进行指认的情况。
24.扣押物品、文件清单，行政事业单位资金往来结算票据证实：2012年5月10日，达州市公安局通川区分局暂扣何永德50万元。
25.证人何某1（何永德之弟）的证言证实：因当时何永德赌钱欠账，担心别人找他还钱，所以2001年2月我代他与粮油二公司签订了西外粮管所旧址联建工程项目合同。2007年1月26日，何永德叫我去参加了西外粮管所旧址建设费用的会议。2006年初，何永德修建“秋水长天”工程时需要钱，他就找我，我通过多方筹集了200余万元，这些钱用于了“秋水长天”工程的前期运作以及工程修建过程中的使用。因为是我给何永德借钱的，为了以后收钱有保障，于是我找吴伟出具了《证明》和《委托书》，因为吴伟当时需要我筹款给何永德。2009年3月与粮油二公司达成和解协议，抵偿8套住房，何永德卖了8套住房，还了我80万元。2012年春节我将《证明》原件交给了何永德，给他说可以把“秋水长天”的房子卖了还款。因为在2009年和解后，何永德还在继续为工程筹资建设，《证明》仍有效，卖房所得款项用于抵扣工程投资款，对超过工程投资款的部分才归粮油二公司。粮油二公司开发的“秋水长天”工程只投入了50余万元土地款，其他手续都是何永德运作的，包括报建、土地审批、消防、绿化等费用，而二公司对200多个平方米的两个门市拍卖得了210多万元。除了344万元的借条外，还有53万元没计入，一是2007年粮油二公司欠其办理新址的建设手续费16.6万元，二是2008年6月收其配套费、防空费、质检费计20.5万元；这两张条子我当天忘记带了。另借条上未包含15.9万元，其中监理费2万元、后期设计效果图3万元、电损费2.4万元、未处理部分费用、变更设计方案开支3.5万元、投标费5万元。
26.证人寇某（个体预算）的证言及提供的工程项目竣工结算汇总表证实：我把“秋水长天”工程的决算做完后，何永德叫我直接报送给了粮油二公司。344万元借条是2009年12月24日算帐得出来的，包含74.4万元手续费、西外粮店旧址176万元、土石方123万元和利息。包干价363万元是粮油二公司委托的中介机构估算的一个工程造价，包含在清单工程量里的，清单之外的或设计变更工程量要另行计算。我提供的“秋水长天”工程（含建筑、装饰、安装、喷锚护坡工程）竣工结算金额575.3345万元。粮油二公司应付何永德工程款为919万元（待审计）及资金利息和其他费用。另，为了方便做工程资料，何永德叫我刻了四川国丰建筑总承包有限责任公司“秋水长天工程项目部”的印章，刻回后我交给了何永德。有段时间，何永德也将章交给了徐某1保管。
27.证人陈某（现任粮油二公司经理）的证言证实：“秋水长天”工程由朱某1承建，公司支付了9.96万元消防设施安装的部分费用。2005年开通了用水，交了约2万元，没开通电、气。这个工程没有决算，按合同约定工程款由乙方垫支，应是何永德给朱某1支付。因购房户要求住房，涉及的信访问题主要是公司和信访局出面解决。目前，政府拿出1000多万元退给购房户，收回住房52套、门市4个。
28.证人王某4的证言及建筑工程施工图（2006.5）证实：“秋水长天”工程是我设计的，其中的一二层是商业用途，三至五层是住房，六七层是跃层。每一层7套住房，每一套住房没有编号，没有详图，编号是房子卖了后由物业在管。补充协议约定的15套住房、执行和解约定的8套住房与设计图纸上的编号无法印证。
29.证人朱某1的证言证实：2009年2月，何永德说，粮油二公司的项目他还欠100多万元外债，其中包含支付土石方工程、办手续费用以及他收取的保证金等，他让我给他借100万元，让我全垫支修建。后来我们签订了合同，约定抵押15套住房、3个门市，但没有明确是哪l5套住房，因为设计图上没有编号。同年5月我正式进场建修，8月主体结束。何永德给我拨了340万元，其中我只收了170万元，他还我了94.5万元，因为何永德找我借100万元，我不是拿给何永德手上的，是我在修建工程中陆续付给他的原来的下欠工程款的那些人，何永德后来给我出了总条子是94.5万元。另外的70余万元叫我收住户的房款。所以我给何永德出的一个总条子表示我收了340万元。“秋水长天”工程我投了450多万元，另外变更外墙砖停工8个月，损失100多万元。后来，我找吴伟要工程款，吴伟叫我卖原来抵押给何永德的15套住房和3个门市，说他已经给何永德出了委托和证明，不能出重了。何永德也说他有委托和证明，允许我卖房。我一共卖了29套房，收了400多万元现金。卖房时自己编了号，并在徐某1处登记了的。王某1和于某的3楼2号住房是何永德卖的，我只是收的工程款，其中王某1这套我收了1万元，于某那套我收了6.9万元。谢某1和孙某1的住房也是何永德卖的。何永德知道我卖房和门市，但我多卖的他不知道。
30.证人王某5（国丰公司副经理）的证言证实：何某2无施工资质，为了承包“秋水长天”工程，挂靠到我公司。2007年3月5日，公司竞标承建到该项目，何某2成为项目的授权委托人。
31.购房人何某2（何永德之弟）的陈述、《商品房买卖合同》、收据、执行裁定书、竞买协议、拍卖成交确认书证实：几年前（具体哪年记不清了）我给何永德借了现金近100万元，当时他在做粮油二公司“秋水长天”工程。我与何永德分别于2009年3月、10月签订了《商品房买卖合同》，以156万元购买“秋水长天”底楼1-3号门市，以280.8万元购买二楼商场，因为何永德在我这里借了50万元没有还，所以当时购房时就只交了380万元，剩下6.8万元等交房时再付。何永德分别于2009年10月13日、2009年10月8日出具了收据。我还先后代女儿何某5购买了7层3号和4层3号住房。另，2011年12月，我叫我侄儿周某以218万元竟得被执行人粮油二公司所有的西外粮管所综合楼E-
G轴门市两间（建筑面积203.14平方米）。
32.购房人余某2的陈述、《商品房买卖合同》、收据证实：我通过妹夫黎某（与何永德系朋友）介绍，说“秋水长天”房子主体竣工，项目部负责人何永德委托徐某1和李某1销售房屋。据我所知李某1当时是分管房屋工程质量，徐某1管财务。2009年11月7日我在徐某1、李某1处购买了“秋水长天”3-1号房屋（“御景上城”侧靠公路边1号房），当天给徐某1、李某1交了10万元现金，收据上的收款人写的何永德。另外我先后以现金和转帐方式给了李某1共计4万元，他把房子钥匙交给了我。
33.购房人石某（个体建筑商）的陈述、《商品房买卖合同》、收据证实：2010年2月初，我通过朋友介绍得知朱某1在“秋水长天”有房出售，同年2月12日，朱某1说房子是粮油二公司抵给何永德，并给我看了抵押协议，当天我与何永德委托的徐某1签订的以19.75万元购买7-2号房屋（靠“五一花园”一侧7楼第二套房），当天一次性交给徐某118.75万元，何永德出具了收条。徐当时就给了朱某18.75万元，朱某1说是何永德应付他的工程款。
34.购房人张某1（个体）的陈述、《商品房买卖合同》、收条证实：2010年8月23日，我看广告知道“秋水长天”有房出售，当时是李某1的弟弟接的电话并带我看了房，是靠“五一花园”一侧的4楼5号，68平方米。第二天，何永德与我签订了合同，总价17万元，在场人还有李某1和他弟弟等人，当天我转到李某1帐户12万元，何永德出了收条。2012年3月15日我给了李某12万元，他出收据并给了钥匙。
35.购房人何某3（个体）的陈述、《商品房买卖合同》、收据、收据证实：2010年9月5日，我在火车站家属区看见“秋水长天”有房出售，当时接电话的是李某1，我们看完房子后，当天就与何永德签订了以19.3万元购买4楼4号房（78.6平方米）的购房合同，并支付给何现金16.3万元，他给我出了收条。2011年7月26日我给了李某11.5万元，他出收条并给了钥匙。
36.购房人何某4（何某1之女）的陈述、《商品房买卖合同》、收据证实：我是通过三爸何永德介绍了解到“秋水长天”工程，2010年10月8日，我和何永德签订了购房合同，购买“秋水长天”6-2号房屋（靠“五一花园”，86平方米），当天给他付房款16万元。签合同时有我和我父亲何某1，何永德、徐某1在场。
37.购房人李某1（何永德侄女婿）的陈述、《商品房买卖合同》证实：何永德当时修“秋水长天”工程，我和另外两个朋友分别给他借了10万元在国土局办相关手续，2009年6月28日，房子动工时，何永德将1栋3楼2号抵给我，房款就是他向我借的10万元及利息。这套房子我2010年7月18日转卖给吕某，先后收她房款18.2805万元。2009年6月，我帮老表张某3从何','2018-10-08
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