中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2660号
上诉人（一审被告）：金马国际联合公司(GOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO)。
法定代表人：陈蔷。
委托诉讼代理人：李强，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石永雄，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周礼和，男，汉族，1957年7月2日出生。
被上诉人（一审原告）：关若蕾，女，汉族，1961年4月26日出生。
被上诉人（一审第三人）：广东安居房产有限公司。
法定代表人：郑佳。
被上诉人（一审第三人）：广东省建设发展总公司。
法定代表人：王巍。
被上诉人（一审第三人）：金马国际联合公司(BRITISHVIRGINISLANDSGOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO.)。
授权代表：冯地。
上诉人金马国际联合公司（GOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO）（以下简称香港金马公司）因与被上诉人周礼和、关若蕾、广东安居房产有限公司（以下简称安居公司）、广东省建设发展总公司（以下简称省建设总公司）、金马国际联合公司（BRITISHVIRGINISLANDSGOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO，以下简称英属金马公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二涉初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周礼和、关若蕾一审诉称，周礼和、关若蕾因安居公司未依约履行周礼和、关若蕾所购的广州市十八甫路×号×座×房的办理房产证义务而于2006年1月9日向一审法院提起诉讼，该案于2006年1月9日由（2005）荔法民三初字第2265号、（2006）荔法民三初字第412号民事判决书判决生效。周礼和、关若蕾于2006年9月20日向一审法院申请强制执行，执行案号为（2006）荔法执字第5112号、（2006）荔法执字第5051号。执行标的为以196700元港币另加834192元人民币为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算，从2003年7月5日起计逾期办证违约金，诉讼费一共5218元，诉前财产保存费5000元，该案至今仍未执行分文。因安居公司无财产可供执行，该案已于2006年12月19日由一审法院的（2006）荔法执字第5112号、（2006）荔法执字第5051号民事裁定书中止执行。被执行人安居公司于2007年2月26日被吊销营业执照。香港金马公司作为股东八年内明知安居公司被吊销至今未对安居公司履行债务的清算义务。1.香港金马公司在（2015）穗云法民三初字第3号诉讼中提交给法庭的呈堂证据“股权变更协议”自编第九页第二款内容如下：“二、转让完成后乙方不再享有及承担原其在广东安居房产有限公司中应享有的全部权益和应承担的一切责任及义务，丙方将享有乙方转让前享有的一切权益并承担乙方转让前承担的一切责任及义务。”上述股权变更协议条款恰恰证明香港金马公司于1995年后已经不再是安居公司的股东。香港金马公司同时丧失了合营的安居公司法人财产分配权。周礼和、关若蕾提交法庭作为查封依据的广州市房地产登记薄查册表上显示，荔湾区十八甫路×号×、×房(2009登记字103××9号)的房产，房屋所有取得方式是自建。房屋所有权性质是合作经营（港资），即系香港金马公司名下登记的物业。香港金马公司已经不是公司股东却非法侵占原属于合营公司安居公司的法人财产。香港金马公司凭什么身份资格、依据哪条合约条款、凭什么法律依据可以侵占本属于安居公司的法人财产。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十七条：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”香港金马公司假若现在还是安居公司的股东一样违反上述法律条款，未清算先处置公司房产同样违反公司法第一百八十七条法律规定。同时《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十三条的规定：“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算”。更何况香港金马公司不是安居公司股东，香港金马公司必需返还不当侵占本属安居公司的财产，香港金马公司的行为严重损害了作为安居公司债权人周礼和、关若蕾应受偿的合法债权得不到受偿，从而周礼和、关若蕾的合法权益造成损害。且周礼和、关若蕾的损害与香港金马公司的不当侵占行为存在因果关系。因此，香港金马公司已对周礼和、关若蕾构成侵权，不论香港金马公司现在是不是公司股东理所当然是诉讼追偿的对象。2.香港金马公司与英属金马公司，公司名称相同，法定代表人相同，均为冯地，仅仅注册地不同，用一个实体设立两个独立公司。香港金马公司在（2015）穗云法民三初字第3号民事诉讼中提交给法庭的呈堂证据《股权变更登记协议》中第九页第二条明确：“丙方将享有乙方转让前享有的一切权益并承担乙方转让前承担的一切责任及义务”。股权变更后香港金马公司按《股权变更登记协议》再不是安居公司的股东。同时明确不再享有合营的安居公司全部权益。但事实上香港金马公司公然违反《股权变更协议》明目张胆地窃取了本属于安居公司的房产至今，却换上一个空壳公司英属金马公司承担安居公司义务。所谓的股权变更事实上就是香港金马公司行金蝉脱壳从而达到逃避债务之实。这明显是滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为。这种行为更明确了香港金马公司一早处心积虑掏空安居公司财产后逃避债务的本质。公司股权变更时冯地本人同时是英属金马公司、香港金马公司二个独立公司的法人代表。香港金马公司不法侵占安居公司的财产价值超过亿元人民币、涉案金额巨大。上述历史记录构成铁证，足可控告英属金马公司的法人代表冯地犯有职务侵占罪、挪用资金罪、抽逃注册资本罪等刑事犯罪之嫌。3.公司法第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”上述规定并没有区分“前股东”和“后股东”，只要公司股东有上述行为，就应依法对公司债务承担连带责任。香港金马公司不是安居公司的股东、更应返还不当侵占安居公司在“荔湾区十八甫路×号×、×房（2009登记字103××9号）的法人房产”恢复到安居公司的名下、或在香港金马公司侵占安居公司财产中对安居公司债务承担清偿责任或连带清偿责任。依据已经发生法律效力的（2005）荔法民三初字第2265号、（2006）荔法民三初字第412号民事判决书判决，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因此，债权人对香港金马公司的诉讼，当属代位权的正当行使请求。请求判令香港金马公司承担逾期办证违约金的清偿责任或连带清偿责任。补充一点，对于追加第三人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》若干规定，三种不得追加为无独立请求权第三人的情形，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。公司法第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。本案诉讼是以香港金马公司侵占的安居公司法人财产为诉讼标的作为诉讼追偿实体。清偿公司债务是股东的法定责任，清偿公司债务优先于公司剩余财产分配权，对于分配后才产生的债务，则新旧股东有义务从分得的财产或利润中拿出来清偿公司债务。香港金马公司承认自己不是安居公司的股东又不是投资者，香港金马公司不是股东已经丧失了合营安居公司法人财产分配权。其现在仍占有安居公司的房产则属于非法侵占，安居公司有权要求香港金马公司返还。代为诉讼的前置条件是债务人安居公司对债务人香港金马公司有到期债权关系，在本案安居公司与第三人不存在有到期债权关系，第三人在本案与周礼和、关若蕾查封的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人。为维护周礼和、关若蕾的合法权益，特提起诉讼，请求：1.判令香港金马公司对安居公司承担（2005）荔法民三初字第2265号、（2006）荔法民三初字第412号民事判决书判决生效的逾期办证违约金的承担股东清偿责任或连带清偿责任（至递交起诉书日止香港金马公司应赔偿逾期违约金额约80万元人民币）；2.判令香港金马公司承担本案诉讼费用。
香港金马公司一审辩称，1.香港金马公司并非周礼和、关若蕾所称的债务人，周礼和、关若蕾的债务人对香港金马公司也没有债权。周礼和、关若蕾的债务人是安居公司，而且周礼和、关若蕾的债权也是在2006年才被法院的生效判决所确认。周礼和、关若蕾并无任何证据说明安居公司对香港金马公司享有债权。2.香港金马公司分配财产的行为合法合规，并非滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。香港金马公司对财产进行了实物分配是按合作合同、章程的约定，并取得了相关主管部门的同意，进行了合法登记，是合法合规的行为，不属于滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为。周礼和、关若蕾若认为香港金马公司分配财产并进行登记的行为违法，应当向房管部门提出异议或者向人民法院提起对房管部门颁证行为违法的行政诉讼，房管部门对香港金马公司相应财产进行合法登记本身就是一种具备法律效力的行政行为，是对香港金马公司合法取得财产的确认，也是对香港金马公司财产合法性的最有效的证明。3.香港金马公司进行股权转让的行为也是合法合规，并进行了工商登记，并非滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，更并非周礼和、关若蕾所称“行金蝉脱壳从而达到逃避债务之实”。如前所述，香港金马公司提供了经工商部门登记的股权转让协议及相关证据证明了早在1995年6月14日香港金马公司就已进行了股权转让行为，香港金马公司已不是安居公司的股东。周礼和、关若蕾在诉状中也明确承认了这点。而周礼和、关若蕾对安居公司的债权是在2006年度才被法院的生效判决所确认。香港金马公司的股权转让行为及股东变更行为早在周礼和、关若蕾对安居公司的债权确认之前并相差了10年有余，也就是说，香港金马公司的股权转让行为及股东变更行为跟周礼和、关若蕾告的债权没有任何关联。周礼和、关若蕾主观臆想，没有任何事实依据。4.香港金马公司并非安居公司的股东，对安居公司没有清算义务。并且安居公司是否清算与周礼和、关若蕾所称债权损害没有任何因果关系。如此前所述，香港金马公司早在1995年6月14日就已经不是安居公司的股东，安居公司的现任股东是省建设总公司以及英属金马公司，而安居公司是在2007年2月26日才被吊销，因而香港金马公司对安居公司并没有清算义务。此外，周礼和、关若蕾提供的证据也恰恰说明了在2006年12月19日（中止执行的裁定日期）之前，安居公司就已经没有可供执行的财产，但安居公司在2007年2月26日才因不按照规定年检的原因被吊销。也就是说安居公司在被吊销之前就无财产可供执行，安居公司是否进行清算也跟安居公司有无财产没有任何关联，安居公司的吊销与否对周礼和、关若蕾的债权损害并没有任何因果关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》【以下简称公司法司法解释（二）】第十八条也规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持……”，如前所述，安居公司在吊销之前就已经没有任何财产可供执行，而且吊销原因也是未按规定年检，因此股东并未存在法律所规定的“因未履行清算义务而导致安居公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的情形”，周礼和、关若蕾认为股东的行为损害了其债权，本质上仍然是侵权法律关系，必须要证明股东的行为与其债权受损有因果关系，并且是普通举证规则，即应自行举证。安居公司是因为未按时年检而被吊销，周礼和、关若蕾是因为自身原因导致债权未得偿，与安居公司的股东是否进行清算无关。5.两原告的起诉已过诉讼时效，应当予以驳回。如前所述，安居公司已于2007年2月26日被吊销，周礼和、关若蕾认为其股东未进行清算或者股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任而侵犯其债权的，应按普通侵权行为计算诉讼时效，也就是应当自周礼和、关若蕾知道或应当知道安居公司的股东未进行清算或者股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任侵犯其债权的行为之日起一年内提起诉讼，但无论从哪个时间点起算，周礼和、关若蕾自2015年才提起相应诉讼，很显然超过了诉讼时效，应当予以驳回其诉讼请求。综上，香港金马公司并非周礼和、关若蕾所称的债务人，周礼和、关若蕾的债务人对香港金马公司也没有债权。香港金马公司分配财产的行为合法合规，并非滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。香港金马公司进行股权转让的行为也是合法合规，并进行了工商登记，并非滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，更并非周礼和、关若蕾所称“行金蝉脱壳从而达到逃避债务之实”。香港金马公司并非安居公司的股东，对安居公司没有清算义务。并且安居公司是否清算与周礼和、关若蕾所称债权损害没有任何因果关系。周礼和、关若蕾的起诉已过诉讼时效，应当予以驳回。周礼和、关若蕾的起诉没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。
第三人安居公司、省建设总公司、英属金马公司没有提交书面意见。
一审法院经审理查明，1992年4月9日的粤经贸资批字[1992]209号《关于合作经营广东安居房产有限公司合同、章程的批复》中记载：同意广东省建设发展公司（甲方）、中国南海石油联合服务总公司（乙方）与香港金马公司（丙方）合作经营安居公司；企业法定地址为广州市广园中路景泰直街6号；合营期限为15年，从营业执照签发之日计起；建设规模为建设3栋20层联体的广州西关大厦，建设性质为商品房；建设地点在广州市十八甫路；建筑面积44128平方米；工程应在1994年底前竣工交付使用；投资总额为7500万元人民币，注册资本为2280万元人民币；甲、乙方各出资365万元人民币，各占注册资本16%；丙方出资1550万人民币的外汇，占注册资本的68%；经营范围是建设和经营广州“西关大厦”商品房及其综合管理服务；利益分配采取分房的方法，“西关大厦”总建筑面积为44128平方米，扣除拆迁居民回迁面积后，剩余建筑面积为30050平方米，其中甲、乙双方共分得11900平方米，占39.6%。所得利润按双方各占50%分配，丙方分得18150平方米的商品房，占60.4%，利润归其所有；“西关大厦”配套商场用途的第一层建筑面积，不得在境外销售或出租，只能出售、租给国内企业经营，或由本合作企业自营；各方分得的商品房应在境内外直接出售给用户，丙方分得的房产应向境外销售，收取外汇；企业发生亏损，按各方所占出资比例各自承担责任，外汇平衡由企业自求解决；双方合同、章程与本批文不符之处，以批文为准，修改后报广东省对外经济贸易委员会备案。
1992年4月27日安居公司的公司章程载明：根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》，广东省建设发展公司（甲方）与香港金马公司（乙方）合作兴建广州市西关大厦，成立安居公司，特制定本章程；合作公司为有限公司；合作公司的规模为首批建设三幢20层（联体）的西关大厦，其征地面积6115平方米，规划建筑面积44128平方米，计划投资额人民币7500万元；合作公司注册资本为人民币7500万元，其中甲方占32%，为人民币2400万元，乙方占68%，人民币5100万元；合作项目的总投资为7500万元人民币，双方按注册资本比例分担筹集投资款的任务；任何一方如转让其出资额，不论全部或部分，都须经其他一方同意并报有关部门批准，而另一方有优先购买权；利益分配采取分房办法解决，西关大厦建筑面积44128平方米，其中甲方得11900平方米（不含回迁面积），占39.6%，乙方分得18150平方米，占60.4%，乙方分得房屋在境外出售，所获利润归乙方所有；合作公司为十五年，自营业执照签发之日起计算；合作公司以其全部资产对其债务承担责任，合作公司清偿债务后的剩余财产，按双方的出资比例进行分配。
1992年4月28日，安居公司成立，企业类型是中外合作企业。投资中方是广东省建设发展公司，投资外方是香港金马公司，经营地址是广州市广园中路景泰直街×号。
1994年8月3日，广东省建设委员会同意广东省建设发展公司更名为省建设总公司。
1994年12月22日，安居公司作出《关于“西关大厦”利益分配事宜》，载明：“兹有关‘省建设发展公司’与‘金马国际联合公司’合作兴建开发的‘西关大厦’，其销售产权的分配如下：回迁部分：北塔（除×楼及×楼×层属‘安居’公司）及首层×部分。金马公司：裙楼首层（×、×部分）、二、三层全部。‘安居’公司：除以上部分以外，塔楼及地下室全由合作公司对外销售及经营。以上分房面积以测量所实测面积为准。裙楼属‘金马公司’所有部分不销售，‘金马公司’留作自用。”
1995年2月6日，省建设总公司（甲方）、香港金马公司（乙方）和英属金马公司（丙方）签订《股权变更协议》，约定：乙方将其在安居公司的全部股权转让给丙方；转让完成后乙方不再享有及承担原其在安居公司应享有的全部权益和应承担的一切责任及义务，丙方将享有乙方转让前享有的一切权益并承担乙方转让前承担的一切责任及义务。
1995年6月14日的粤经贸资批字[1995]389号《关于广东安居房产有限公司变更合作外方的批复》载明：同意合作方香港金马公司将其在合作公司的全部股权、权益转让给英属金马公司，退出合作经营。合作公司安居公司改由省建设总公司与英属金马公司继续合作经营。
1995年6月16日，经广东省工商行政管理局核准，安居公司的合作经营者发生变更，合营者中方由广东省建设发展公司变更为省建设总公司，合营者外方由香港金马公司变更为英属金马公司。
2006年1月9日，一审法院作出（2005）荔法民三初字第2265号民事判决书，该判决查明：1992年5月20日，周礼和、关若蕾与安居公司签订了《广州西关大厦房屋预售合同》，合同约定周礼和、关若蕾以总价格为港币983500元向安居公司购买广州市荔湾区十八甫路西关大厦第×楼编号×计壹个单位，房屋建筑面积110.58平方米，安居公司应在1994年6月30日之前将该房屋交付使用；周礼和、关若蕾预购该房屋之产权登记事项，周礼和、关若蕾同意委托安居公司或安居公司指定的代理人全权统筹申报登记，周礼和、关若蕾应在指定日期内无条件配合办理各项有关之手续。合同签订后，周礼和、关若蕾已按约定向安居公司支付了全部的购房款，其中支付了人民币834192元，港币196700元。安居公司于1994年11月将上述房屋交付给周礼和、关若蕾使用。周礼和、关若蕾至该案判决仍未领取到该房屋的房地产产权证。一审法院遂依法判决：一、自该判决发生法律效力之日起90日内，安居公司提供必要的证明文件，协助周礼和、关若蕾到房管国土部门办理广州市荔湾区十八甫路西关大厦第×楼编号×的房屋所有权登记手续。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，安居公司将从2005年6月8日起至该判决发生法律效力之日止的逾期办证违约金，以人民币738476元为本金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算一次性支付给周礼和、关若蕾。本金的计算：以港币196700元，按中国人民银行在该判决发生法律效力之日颁布的港币折算人民币汇率折算为人民币后，加上人民币834192元为本金。安居公司为周礼和、关若蕾办妥讼争房屋的所有权登记手续之前，仍应按上述标准按月向周礼和、关若蕾支付违约金。违约金不得超过本金。该案受理费916元，由安居公司负担（周礼和、关若蕾预交的受理费该院不退回，安居公司负担的受理费直接交付给周礼和、关若蕾）。
2006年5月31日，一审法院作出（2006）荔法民三初字第412号民事判决书，该判决认为：周礼和、关若蕾与安居公司签订的《广州西关大厦房屋预售合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律的禁止性规定，合同合法有效。安居公司交付房屋及周礼和、关若蕾支付了全部的购房款后，安居公司应承担代周礼和、关若蕾向房管部门申领房地产权证的义务。虽然合同没有约定具体的履行办证的时间，但安居公司应在合理的期限内积极履行办证义务。安居公司在1994年11月将房屋交付后，至该案判决时未能为周礼和、关若蕾办理领取房屋产权证，怠于履行法定义务，应承担相应的民事责任，为周礼和、关若蕾办理房屋产权证，并向周礼和、关若蕾支付逾期办证的赔偿金。周礼和、关若蕾要求安居公司支付从2003年9月8日至2005年6月7日的赔偿金，符合法律规定，予以支持。一审法院遂依法判决：自该判决发生法律效力之日起10日内，安居公司将从2003年9月8日起至2005年6月7日止的逾期办证赔偿金（以港币196700元，按中国人民银行在该判决发生法律效力之日颁布的港币折算人民币汇率为本金，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算）一次性支付给周礼和、关若蕾。上述赔偿金总额不得超过本金。该案受理费4302元，由安居公司负担（周礼和、关若蕾预交的受理费该院不退回，安居公司负担的受理费直接交付给周礼和、关若蕾）。
2006年12月19日，一审法院作出（2006）荔法执字第5051号民事裁定书，认为经向有关银行、房管部门、车辆管理部门查询，未发现安居公司有可供执行的财产，故裁定对一审法院（2006）荔法民三初字第412号民事判决中止执行。
同日，一审法院作出（2006）荔法执字第5112号民事裁定书，认为经向有关银行、房管部门、车辆管理部门查询，未发现安居公司有可供执行的财产，故裁定对一审法院（2005）荔法民三初字第2265号民事判决第二项及受理费的负担内容中止执行。
另查明：位于广东省广州市荔湾区十八甫路×号×、×房，×楼，×楼的房产，房地产权属人均为香港金马公司。庭审中香港金马公司自认该些房产是于1994年12月进行利益分配之后，登记在香港金马公司名下。
周礼和、关若蕾在庭审中明确：认为香港金马公司抽逃、侵占安居公司的财产，损害了债权人的利益，所以提起本案诉讼。至于起诉状提及的认为香港金马公司怠于履行清算义务的部分，周礼和、关若蕾明确在本案中不要求处理，将另提起诉讼。
以上事实，有《关于合作经营广东安居房产有限公司合同、章程的批复》、公司章程、《变更登记项目》、《关于“西关大厦”利益分配事宜》、《关于广东安居房产有限公司变更合作外方的批复》、（2005）荔法民三初字第2265号民事判决书、（2006）荔法民三初字第412号民事判决书、（2006）荔法执字第5051号民事裁定书、（2006）荔法执字第5112号民事裁定书、房地产登记簿查册表、企业机读档案登记资料等证据材料在卷为凭，足以认定。
一审法院认为：因本案被告香港金马公司是在香港注册的公司，第三人英属金马公司是在英属维尔京群岛注册的公司，故本案应按涉外侵权纠纷处理。各方当事人没有就本案争议选择管辖法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案是股东损害公司债权人利益责任纠纷，侵权行为地在广东省广州市荔湾区，故该院对本案享有管辖权。又因各方当事人对处理争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律”的规定，本案侵权行为地在我国内地，故该院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。对该院（2005）荔法民三初字第2265号民事判决、（2006）荔法民三初字第412号民事判决、（2006）荔法执字第5051号民事裁定、（2006）荔法执字第5112号民事裁定所确认的事实，该院在本案中予以确认。
香港金马公司提交了粤经贸资批字[1992]209号《关于合作经营广东安居房产有限公司合同、章程的批复》、安居公司章程及安居公司《关于“西关大厦”利益分配事宜》拟证明香港金马公司合法合规分房。《关于合作经营广东安居房产有限公司合同、章程的批复》中载明安居公司的经营范围是建设和经营广州“西关大厦”商品房及其综合管理服务，安居公司章程中亦明确安居公司的经营范围是房地产综合开发，即安居公司投资生产房地产商品，并通过房地产市场的转让，追求经营利润。安居公司所建成的“西关大厦”商品房，应为安居公司最主要的利润来源。《关于合作经营广东安居房产有限公司合同、章程的批复》及安居公司章程中明确约定利润分配的方式是采取分房办法解决，也约定了香港金马公司分得18150平方米的商品房，利润归香港金马公司所有，但并没有明确载明何时分配利润。香港金马公司在庭审中自认于1994年12月进行利益分配之后，就将位于广东省广州市荔湾区十八甫路×号×、×房，×楼，×楼的房产登记在香港金马公司名下，当时安居公司尚未为周礼和、关若蕾办理广州市荔湾区十八甫路西关大厦第×楼编号×的房屋的房产证，在西关大厦综合开发尚未结束的情况下，安居公司的两个股东直接分得西关大厦的房产，无疑会减弱安居公司的偿债能力，损害安居公司债权人的权益。本案中，周礼和、关若蕾对安居公司享有的债权以及安居公司经查暂未发现有可供执行财产的情况，已经法院生效裁判确认，香港金马公司未能举证证明其与省建设总公司从安居公司直接分得房产时有预留必要的储备资金，用以维持安居公司运转，故周礼和、关若蕾主张香港金马公司损害其利益有理，该院予以支持。香港金马公司抗辩其已将持有安居公司的股权转让给英属金马公司，但该股权转让行为发生时，香港金马公司已经分得安居公司的房产，即涉案侵权行为已经发生，故该院对香港金马公司的该抗辩主张不予采信。香港金马公司又抗辩周礼和、关若蕾的起诉已过诉讼时效。该院认为，香港金马公司的涉案侵权行为一直处于持续的状态，故对香港金马公司的该抗辩主张同样不予采信。
第三人安居公司、省建设总公司、英属金马公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法作出缺席判决。
综上所述，依照公司法第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，判决如下：一、金马国际联合公司（GOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO）对（2005）荔法民三初字第2265号民事判决第二项判项承担连带清偿责任；二、金马国际联合公司（GOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO）对（2006）荔法民三初字第412号民事判决的判项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11800元、诉前财产保全费5000元，由金马国际联合公司（GOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO）负担。
判后，上诉人香港金马公司不服，向本院提起上诉称，一审法院关于分房行为属于侵权的认定，与已经生效的判决相矛盾。一审法院故意遗漏重要事实错误分配举证责任明显偏袒周礼和、关若蕾，应当依法予以撤销一审判决，驳回周礼和、关若蕾的全部诉讼请求。具体理由如下：一、金马公司作为原始股东分配安居公司的财产行为合法合规，不会减弱安居公司的偿债能力，已经生效判决予以确认不属于滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为。1.合同和章程约定利益分配方式采取分房的方法，已经取得相关主管部门审批。合作方省建设总公司、香港金马公司与安居公司的分房必须同时进行，分房不会减弱安居公司的偿债能力，反而是安居公司确定其分得具体销售位置销售给周礼和、关若蕾等其他小业主的前提条件。香港金马公司分房不存在未留必要的储备资金的情形。一审法院已经查明了香港金马公司分房的同时安居公司也分配所得大量的房产，但一审判决时却忽略这个事实，认定“直接分得房产时未预留必要的储备资金”，一审法院查明的事实与其说法互相矛盾。安居公司分得上述房产正是日后安居公司运转的资产证明。4.分房的行为不属于滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为，已经生效判决确认分房行为合法合规。相同案由和法律关系的生效（2011）穗云法民三初字第00010号民事判决书第六页第二段显示法院认定，即使省建设总公司和香港金马公司从安居公司分得房产，也是按合作合同的约定对收益进行了分配，亦取得了相关主管部门的同意，不属于滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为。二、一审法院认定周礼和、关若蕾的诉求为超过诉讼时效的理由非常荒谬，认为侵权行为一直在持续，这属于混淆概念，事实认定错误，周礼和、关若蕾的诉求已超过2年的诉讼时效。1.已有生效判决认定分房行为不属于滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为，而且利益分配采取分房的行为早已于1994年12月23日终结，并不是持续行为。2.周礼和、关若蕾的诉求已超过2年的诉讼时效，丧失胜诉权。从香港金马公司1994年分房，周礼和、关若蕾在2005年已知悉西关大厦×、×、×楼、×楼已经登记在香港金马公司名下，2006年形成对安居公司的债权，自2011年知悉安居公司被吊销，到周礼和、关若蕾于2015年6月提起诉讼认为香港金马公司损害债权人利益，无论从哪个时间点起算，早已超过2年的诉讼时效。三、香港金马公司没有侵权的故意或过错，在存在故意或过错上，周礼和、关若蕾负有举证责任，但是一审法院直接跳过了故意或过错的构成要件，犯了法律关系认定的根本性错误，属于遗漏重大事实。对于侵权行为的构成要件之二也是最重要的因果关系，一审法院也没有做任何审查，并且没有分配举证责任，全凭主观臆断判案。四、一审法院审判程序错误，应当依法予以撤销一审判决。一审第一次开庭后，香港金马公司要求追加安居公司、省建设总公司、英属金马公司作为被告，一审法院却根据香港金马公司追加被告的申请，将加安居公司、省建设总公司、英属金马公司作为第三人。且不论这三个主体的法律地位是否正确，退一步来讲，即便存在一审法院所称的侵权事实，则省建设总公司与香港金马公司同时作为股东分配利益的，英属金马公司和省建设总公司更是在安居公司有效存续期间的直接股东，怎么判决时连共同侵权人也不认定，则追加这三个主体有何意义？五、一审判决适用法律错误，错误以香港金马公司损害债权人利益为由判令香港金马公司承担连带责任。依照公司法的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的情况下，才会产生承担连带责任的法律后果。但是香港金马公司并不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，更不存在逃避债务的情形，更不用说损害公司债权人利益。六、周礼和、关若蕾没有任何证据证明香港金马公司存在抽逃出资的行为，也没有任何证据证明香港金马公司抽逃出资的本息的具体金额，更没有任何证据证明周礼和、关若蕾已经穷尽所有的救济措施去主张安居公司现任股东即省建设总公司，英属金马公司承担怠于履行清算义务而对公司债务承担连带责任的前提下，周礼和、关若蕾的诉讼请求缺乏事实依据，而且根据广东省高级人民法院已经作出生效（2016）粤民再430号民事判决书第12、13页，该院认定的内容部分，已经明确认定以香港金马公司抽逃出资为由要求其承担责任的诉请欠缺事实和法律依据。据此，上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回周礼和、关若蕾的全部诉讼请求；3.本案一、二审的全部诉讼费由周礼和、关若蕾承担。
针对香港金马公司的上诉，周礼和、关若蕾共同答辩称，香港金马公司已经不是安居房产公司股东，等同是公司的局外人，股份分配在法律上已经将所有的财产退出了安居公司，财务制表上说安居公司有很多财产承担债务，香港金马公司混淆了法律概念，公司有利润不等于就可以贪污公司财产。香港金马公司称房产已经是登记在其名下是合法的，是不成立的，登记只能说明履行了相关的行政登记手续，不能证明他取得该房产的所有权是合法的，重点是取得是否合法。股权变更协议第9条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》【以下简称公司法司法解释（三）】第13条，赋予公司债权人对第三人的权利的代位权制度，根据法律规定，周礼和、关若蕾用代位权来告香港金马公司，因为香港金马公司拿了安居公司的股东而取得分配的财产，那个就是安居公司的债权。从股东的角度，即使香港金马公司是安居公司的股东而取得分配的财产，但是在安居公司无法清偿其债务的情况下，香港金马公司也应当在其取得财产的范围内承担连带清偿责任。香港金马公司的行为触犯了公司法第20条的规定。该条规定没有明确规定公司股东是以前的股东还是现任的股东。关于香港金马公司提到的广东省高级人民法院的判决，周礼和、关若蕾提供广东省人民检察院的民事监督案件受理通知书一份，拟证明广东省人民检察院已对（2016）粤民再430号民事判决书的申请监督予以受理。
二审期间，香港金马公司向本院提交以下证据：证据1.安居公司1998年、1999年、2000年的联合年检报告中的资产负债表及广州市不动产登记查册表【房产登记号：强字3××8号】，前者显示安居公司在香港金马公司分配利益的1994年之后，在1997年末到2001年末一直拥有过亿资产，包括大量存款、固定资产，资产远大于负债，拟证明安居公司与关若蕾、周礼和的债权债务纠纷与香港金马公司合法分配利益的行为毫无关联；后者显示安居公司至今还拥有荔湾区十八甫路×、×之×至×之×号×至×层的部分房产，且其名下的房产自2008年01月03日开始至今逐渐登记至其他业主名下，拟证明安居公司一直有足够财产承担相应债务，只不过是作为安居公司债权人的关若蕾、周礼和等并未尽其调查举证义务查实而已，同时证明一审法院没有分配举证责任、加大香港金马公司义务的严重错误；证据2.（2011）穗云法民三初字第00010号民事判决书，拟证明已有生效判决认为香港金马公司分房不属于滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为；证据3.（2005）穗中法民四终字第2848号民事判决书，拟证明周礼和、关若蕾在2005年即知悉西关大厦×、×、×楼、×楼登记在香港金马公司名下；证据4.（2015）穗云法民三初字第3号民事判决书，拟证明周礼和、关若蕾在2011年7月12日即知悉安居公司被吊销；证据5.广州市房地产权属证明书（NO.10××3），显示安居公司在2000年5月25日还拥有荔湾区十八甫路×、×之×至×之×号×至×层共268套，计24268.75平方米商品房的足额大量财产，该份确权是西关大厦房屋的大确权，大确权之后才能办理小业主的房产证件，拟证明在1994年香港金马公司分配利益后安居公司正常运转，并完全有能力承担其对关若蕾、周礼和的债务。安居公司对关若蕾、周礼和的房产颁证义务需在2000年5月25日之后才能开始，而香港金马公司在1994年就分配了利益，香港金马公司分配利益的行为早在安居公司和关若蕾、周礼和的债权债务纠纷可能产生之前，二者完全没有任何关系。
针对上述证据，周礼和、关若蕾质证认为，证据1.对其真实性不予确认，现在的实际状况是安居公司无财产可以执行，一审法院在（2006）荔法执字第5112号、（2006）荔法执字第5051号案中确认安居公司无财产可以执行，安居公司早年的资产负债表不能否定（2006）荔法执字第5112号、5051号法院裁定书的法定效力，法院裁定书才是唯一合法的依据；证据2.香港金马公司引用的（2011）穗云法民三初字第00010号民事判决书中认为“被上诉人（香港金马）不是滥用公司独立法人地位”所有错误判决已经被广东省高级人民法院（2016）粤民再430民事判决书全面撤销；证据3、4.根据公司法解释（三）第二十条规定“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持”及公司法第一百八十六条第二款规定“债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记”，本案系公司债权在公司未经清算即公司债权不存在时效问题，按公司法司法解释（三）第二十条，公司法第一百八十六条法规分别同时论证：本案诉讼不存在诉讼时效的法律问题！证据5.安居公司当年可以运转与香港金马公司对公司的财产侵占是两个不同的法律概念，香港金马公司认为当年公司有能力承担债务就可以侵占等同公司有盈余就可以贪污的原理一样荒谬。安居公司以前是否可以运转对现在没有意义，同样不能否定安居公司现在不能偿还公司债务的事实。（2006）荔法执字第5051号的中止执行的裁定书已确认安居公司无财产可以执行。香港金马公司股权变更后没有按“股份转让协议”约定将其在安居公司所分配的权益位于荔湾区十八甫路×、×房产财产权益转给英属金马公司，其现状性质就是非法侵占。香港金马公司是唯一将安居公司法人财产登记在自己名下非法占有安居公司法人财产的实体，非法占有民法上是侵权、刑法上的侵占。
安居公司、省建设总公司、英属金马公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》记载，安居公司的投资者名称为“甲方：广东省建设发展总公司乙方：金马国际联合公司BRITISHVIRGINISLANDSGOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO.”。广东省工商行政管理局于2015年6月18日出具的企业机读档案登记资料显示，安居公司的投资者名称为“1广东省建设发展公司2金马国际联合公司(BRITISHVIRGINISLANDSGOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO.)”。
另查明，案外人苏永勤、邝敏华以省建设总公司、香港金马公司为被告，向广东省广州市白云区人民法院提起诉讼，以省建设总公司、香港金马公司未对安居公司进行清算，却对安居公司开发的西关大厦进行了实物分配，损害公司债权人利益为由，要求省建设总公司、香港金马公司在分配西关大厦的房产价值范围内承担对其债权的连带清偿责任。广东省广州市白云区人民法院作出（2011）穗云法民三初字第00010号民事判决，判决驳回苏永勤、邝敏华的诉讼请求。苏永勤、邝敏华不服上述判决，向本院提起上诉，本院作出（2012）穗中法民四终字第00119号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。苏永勤、邝敏华不服上述判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院提审该案，并于2017年3月22日作出（2016）粤民再430号民事判决，判决：一、撤销广东省广州市白云区人民法院作出（2011）穗云法民三初字第00010号民事判决书和广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民四终字第00119号民事判决书；二、广东省建设发展总公司就广州市荔湾区人民法院（2005）荔法民三初字第1559号、（2006）荔法民三初字第352号民事判决判令广东安居房产有限公司向苏永勤、邝敏华履行的债务承担连带清偿责任；三、驳回苏永勤、邝敏华的其他诉讼请求。苏永勤、邝敏华不服上述判决，向广东省人民检察院申请监督，广东省人民检察院于2017年5月26日作出粤检控告控民受﹝2017﹞29号民事监督案件受理通知书，决定受理苏永勤、邝敏华的监督申请。
本院经审理认为：
本案是股东损害公司债权人利益责任纠纷，因香港金马公司是在香港注册的公司，英属金马公司是在英属维尔京群岛注册的公司，故本案属于涉外侵权纠纷。又因各方当事人没有约定处理争议所适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定“侵权责任，适用侵权行为地法律”，本案周礼和、关若蕾诉称的侵权行为发生在我国内地，故本案应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
综合本案各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否错误；二、周礼和、关若蕾主张香港金马公司承担股东清偿责任或连带清偿责任的诉讼时效是否届满；三、关于香港金马公司应否对安居公司的债务承担责任。
关于一审法院审理程序是否错误的问题。首先，周礼和、关若蕾作为一审原告提起本案诉讼，要求香港金马公司对其债权承担股东清偿责任或连带清偿责任，并未要求省建设总公司、英属金马公司承担相应的责任，这属于周礼和、关若蕾对自身权利的自由处分，根据“不告不理”的诉讼原则，一审法院仅针对周礼和、关若蕾的诉讼请求进行审理，并无不当。其次，香港金马公司申请追加省建设总公司、英属金马公司作为共同被告，但省建设总公司、英属金马公司并不属于本案必须共同进行诉讼的当事人，鉴于本案的处理结果与安居公司、省建设总公司有法律上的利害关系，一审法院通知省建设总公司、英属金马公司作为第三人参加诉讼，符合相关法律的规定，亦无不妥。综上，香港金马公司主张一审法院审判程序错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于周礼和、关若蕾主张香港金马公司承担股东清偿责任或连带清偿责任的诉讼时效是否届满的问题。公司法司法解释（三）第十九条的规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”一审期间，周礼和、关若蕾确认其是以香港金马公司抽逃、侵占安居公司的财产，损害了债权人的利益为由提起本案诉讼。根据上述法律规定，香港金马公司认为周礼和、关若蕾主张香港金马公司承担股东清偿责任或连带清偿责任已超过诉讼时效的抗辩理由，本院不予支持。
关于香港金马公司应否对安居公司的债务承担责任的问题。周礼和、关若蕾明确是以香港金马公司抽逃、侵占安居公司的财产，损害了债权人的利益为由，主张香港金马公司对安居公司的债务承担责任。依照公司法司法解释（二）第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。依照公司法司法解释（三）第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。公司法司法解释规定的股东怠于履行清算义务而对公司债务承担的责任为连带清偿责任，股东因抽逃出资对公司债务承担的清偿责任则为补充赔偿责任。连带责任系多个债务人在同一层次上就债务负有的共同清偿责任，补充责任则属直接债务人的财产不足以清偿债务时、由补充责任人对未获清偿部分承担的民事责任。鉴于共同清偿责任与补充清偿责任居于不同的顺位层次，故在债权人向直接债务人及共同清偿责任人主张权利后，债权仍无法全部实现的情形下，其方可就未获清偿的部分向补充赔偿责任人主张权利。本案中，周礼和、关若蕾仅主张香港金马公司承担责任，但并未主张负有清算义务的安居公司的股东省建设总公司、英属金马公司承担连带清偿责任。在债权人用尽向连带清偿责任人主张权利的救济途径之前，其迳行主张补充赔偿责任人承担责任的依据不足。据此，周礼和、关若蕾以香港金马公司抽逃、侵占安居公司的财产为由主张其承担责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、判决如下：
一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二涉初字第12号民事判决；
二、驳回周礼和、关若蕾的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费11800元、诉前财产保全费5000元，由周礼和、关若蕾共同负担；二审案件受理费11800元，由周礼和、关若蕾共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王碧玉
审判员 徐玉宝
审判员 张 宾
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"苏之铠苏某铠、陈晖陈某等与邹富成邹某成民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-11-10\\\\\",\\\\\