福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终109号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛某，无业，住鲤城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月12日被刑事拘留，同日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人许某甲，采购员，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，同年5月12日被取保候审。现在家。
原审被告人许某乙（曾用名“许鹏峰”），销售员，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，同年5月12日被监视居住，同年11月26日被取保候审。现在家。
原审被告人叶某甲，个体经营户，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，同年5月12日被监视居住，同年11月26日被取保候审。现在家。
原审被告人叶某乙，个体经营户，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月2日被监视居住，同年11月26日被取保候审。现在家。
原审被告人郑某，无业，住漳州市东山县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月1日被刑事拘留，同日被取保候审。现在家。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人辛某、许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙、郑某犯故意伤害罪一案，于2015年12月25日作出（2015）丰刑初字第686号刑事判决。原审被告人辛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员陈辉等二人出庭履行职务。上诉人辛某及原审被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙、郑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月7日晚23时许，被告人许某甲、辛某酒后至丰泽区丰泽街道霞淮街路口，欲搭乘被告人郑某驾驶的电动摩托车，遭郑拒载后，双方发生口角，继尔郑某持安全帽与许某甲、辛某互殴。尔后，郑某跑进霞淮街欣欣超市，从超市货架上拿了一个铁锅与一把菜刀，出来后又与许某甲、辛某发生殴打。互殴过程中，郑某持铁锅、菜刀砸打辛某头、面部，致辛头面部多处受伤流血，辛即拨打电话让被告人许某乙等人前来帮忙。被告人许某乙、叶某甲、叶某乙赶到后，即伙同许某甲、辛某对郑某进行拳打脚踢，致郑受伤倒地。经法医鉴定：郑某腹部外伤后致腹腔积血，损伤程度为重伤二级。辛某右额部皮肤及面部多处创痕，损伤程度均为轻伤一级；额骨骨折、鼻骨左侧一处线性骨折，损伤程度分别为轻伤二级和轻微伤。案发后，郑某的妻子向公安机关报案。同月9日，被告人许某甲、许某乙、叶某甲主动到公安机关投案；同月12日，公安人员在泉州市第二医院将被告人辛某抓获归案；同月28日，公安人员在泉州市中医院将被告人郑某抓获归案；同年6月2日，被告人叶某乙主动到公安机关投案。同年5月7日，辛某、许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙与郑某达成赔偿协议，由辛某、许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙赔偿郑某的医疗等费用共计人民币377000元，郑某对该五人的行为表示谅解。同日，辛某与郑某达成不提出赔偿要求的赔偿协议，并对郑某的行为表示谅解。
上述事实，被告人辛某、许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙、郑某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人樊某、李某、吴某、何某、张某的证言、辨认笔录、监控截图、法医学人体损伤程度鉴定书、法医学人体损伤程度文证审查书、泉州市中医院疾病诊疗证明书、福建医科大学附属第二医院疾病证明书、民事赔偿协议、谅解书、收条、抓获经过、户籍证明、人口信息等证据证实。
原审法院认为，被告人辛某、许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙、郑某的行为均已构成故意伤害罪。被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人辛某、郑某归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人辛某、许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙积极赔偿郑某相关经济损失并取得谅解，被告人郑某取得辛某的谅解，均酌情从轻处罚。据此，原审法院判决：一、被告人辛某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人许某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。三、被告人许某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。四、被告人叶某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。五、被告人叶某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。六、被告人郑某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人辛某诉称：案发后其就受伤住院，许某乙是代表其和其他同案人去报警备案的。其在接到许某乙的通知后，就与公安人员联系，告知住院地址和病情，并请其家属代其去自首。请求二审依法认定其有自首情节，并考虑到其已积极赔偿郑某的经济损失，本人也不要求郑某赔偿的情况，对其减轻处罚并适用缓刑。
泉州市人民检察院检察员出庭意见：上诉人辛某在和对方互殴时拨打电话叫许某乙来帮忙，主观上有泄愤报复的意思。本案事实清楚，证据充分，一审定性准确。根据二审期间公安机关提供的工作说明等证据及庭审情况，可以证实上诉人辛某案发后有规劝同案人投案自首，其本人因伤请求其母亲代其去派出所投案，可认定自动投案，且其归案后能如实供述，故可以认定上诉人辛某具备自首情节。建议二审对上诉人辛某改判较轻刑罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人辛某伙同原审被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙故意伤害原审被告人郑某致重伤及原审被告人郑某故意伤害上诉人辛某致轻伤的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，2015年3月7日上诉人辛某受伤后被送到泉州市第二医院住院治疗。同月9日，上诉人辛某委托其母亲杨某代其到公安机关投案，并将其尚在泉州市第二医院急诊科6床就医、无法到公安机关配合调查的情况告知公安人员。同月12日，公安人员到医院对上诉人辛某进行询问，上诉人辛某如实供述了犯罪事实。一审审理期间，泉州市鲤城区司法局出具一份审前社会调查评估报告，认为上诉人辛某符合社区矫正监管条件，建议对其适用社区矫正。上述事实，有审前社会调查评估报告、二审期间公诉机关提供的泉州市公安局丰泽分局出具的工作说明二份、证人杨某的证言及上诉人辛某的询问笔录各一份可以证实。
本院认为，上诉人辛某、原审被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙故意非法损害他人身体，并致一人重伤、原审被告人郑某故意非法损害他人身体，并致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人辛某纠集了原审被告人许某乙、叶某甲、叶某乙，作用相对较大。案发后，上诉人辛某因伤住院治疗，委托其亲属代其到公安机关投案，应视为自动投案，原审被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙主动投案，并如实供述犯罪事实，均是自首，且案发后上诉人辛某、原审被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙均已赔偿了原审被告人郑某的全部经济损失并取得谅解，故对上诉人辛某、原审被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙均予以减轻处罚。原审被告人郑某归案后能如实供述犯罪事实，并取得上诉人辛某的谅解，予以从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、情节及社会效果，依法可对上诉人辛某、原审被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙、郑某适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法，对原审被告人许某甲、许某乙、叶某甲、叶某乙、郑某的量刑适当，予以维持；但未依法认定上诉人辛某具有自首情节，导致对其量刑不当，予以纠正。上诉人辛某请求对其减轻处罚并适用缓刑的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、维持泉州市丰泽区人民法院（2015）丰刑初字第686号刑事判决的第二、三、四、五、六项。
二、撤销泉州市丰泽区人民法院（2015）丰刑初字第686号刑事判决的第一项。
三、上诉人辛某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱玲
代理审判员 吴飞普
代理审判员 黄仲谋
二〇一六年七月十三日
书 记 员 刘璐娟
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。