辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
[2015]沈中行终字第468号
上诉人（原审原告）：沈阳市枫景名城业主委员会，住所地：沈阳市和平区南四马路28号。
委托代理人：那永绵，男，1943年12月31日出生，满族，沈阳市枫景名城业主委员会主任，住址：沈阳市和平区。
委托代理人：朱春光，男，1955年6月16日出生，汉族，沈阳市铁西区区委区政府调研室主任，住址：沈阳市和平区。
被上诉人：（原审被告）：沈阳市和平区太原街街道办事处，住所地：沈阳市和平区咸阳路63号���
法定代表人：王斌，男，该办事处主任。
委托代理人：刘尧，男，该办事处工作人员。
委托代理人：赵路，女，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人沈阳市枫景名城业主委员会诉被上诉人沈阳市和平区太原街街道办事处重新选举枫景名城业主委员会通知一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河行初字第00063号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人的委托代理人朱春光、那永绵，被上诉人的委托代理人赵路、刘尧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月12日，被告沈阳市和平区太原街街道办事处经核查，认为2012年11月4日“枫景名城”住宅小区召开的业主大会和业主委员会换届选举，推选的那永绵等11名同志符合业主委员会委员条件。同时，对枫景名城业委会委员分工、议事规则、业主代��签到表复印件等材料予以备案。2013年12月，被告接到该小区业主周姜美等16人的书面投诉信，反映枫景名城小区第二届业主委员会选举的11名委员，其中有4人票数没有达到法定的园区业主户数的二分之一，当选无效；剩余9名委员，有5人在2013年3月前后相继辞去委员职务，只有2人为合法业主委员，小区需要重新选举业委会。此外，还反映业委会委员不是业主选举出来的，不能代表广大业主的利益，希望尽快重新组织选举新的、能够代表广大业主利益的业主委员会。2014年1月3日，被告召开会议，洪福社区、沈阳市业主委员会协会等派人参加。会议认为，枫景名城小区第二届业委会选举不是实名制，违反住建部建房[2009]274号文件《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条的规定，决定撤销枫景名城小区第二届业主委员会的备案。由被告发出公告进行说明，成立枫景��城重新选举业委会工作小组。2014年1月6日，被告发布《公告》，撤销枫景名城小区2012年12月12日第二届业委会备案。原告不服，起诉至沈阳市和平区人民法院。沈阳市和平区人民法院于2014年6月16日作出[2014]沈和行初字第68号行政判决书，以主要证据不足为由，撤销了被告作出的公告“撤销枫景名城小区2012年12月12日第二届业主委员会备案”的具体行政行为。后被告于2014年7月8日作出《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》，原告不服，起诉来院。
原审认为，根据《沈阳市物业管理条例》?第四条及《业主大会和业主委员会指导规则》第六条的规定，被告具有对辖区内的业主委员会的工作予以指导和监督的职权。本案争议的焦点是原告是否具有主体资格；被诉行为是否属于行政诉讼受案范围；枫景名城业主委员会委员人数是否不足总数的二分之一，是否应重新选��。关于原告是否具有主体资格问题，因被告作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》的内容与原告有法律上的利害关系，对被告提出的原告不具有诉讼主体资格的主张，本院不予采纳。关于被诉行为是否属于行政诉讼受案范围问题，因被告作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》具有强制力，对原告的权利义务影响，属于行政诉讼受案范围，故对被告提出的被诉行为不属于行政诉讼受案范围得主张，本院不予采纳。关于枫景名城业主委员会委员人数是否不足总数的二分之一，是否应重新选举问题。原、被告对枫景名城业主委员会有委员11人，已有5名委员辞职的事实没有异议，对宋伟当选委员是否有效存在争议。被告经核查认定业主委员会5名委员辞职，1名委员选票不过半数，共有6名委员不能履行委员职责。而原告认为，枫景名城小区业主户共计1188户，发出选票890张，收回843张，其中有效票819张，宋伟得590票，除去9户国税的，还有1个大户没有卖出去，就是1178户，半数是589票，况且不应以业主户数作为基数，而应以投票数作为基数。?住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条规定：“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条规定：“……业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。……”本案中，枫景名城小区共有专有部分是1188个，其中有7个专有部分是同一买受人省国税局，应按1个专有部分计算，故枫景名城小区业主人数应为1182。业主人数的一半应为591，宋伟得590票，虽然《枫景名城业主大会议事规则》规定，候选人获得参加投票的过半数的赞成票，始得当选。但其没有达到过半数业主同意的要求，不符合上述法律规定。原告提出有8户没有缴纳物业费，不应计算在业主总人数之内的主张，没有相关法律依据，本院不予采纳。故被告认定枫景名城小区业主委员会委员人数已不足总数的二分之一的事实正确。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条:“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”的规定，枫景名城小区业主委员会委员人数已不足总数的二分之一，应当进行重新选举，而不应补选。故被告作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》适用法律正确，程序并无不当。对原告要求撤销被告作出的关于重新选举枫景名城业主委员会的通知的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《��华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告沈阳市枫景名城业主委员会的诉讼请求。诉讼费五十元，由原告沈阳市枫景名城业主委员会负担。
上诉人诉称，1、太原街道办事处于2014年7月8日和8月1日贴出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》，其根据是“部分业主”的实名“投诉信”，信中的“部分业主”是编造的，这个投诉信已经被和平区人民法院[2014]沈和行初字第68号判决书确定不予采纳，而原审发院没有认定投诉信是编造的事实。2、根据国家建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第四十四条规定：“业委会委员以书面形式提出辞职的”，“业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，是可以决定是否终止其资格”。这里规定的决定权是业主大会或者经过授权的业主委员会，太原街街道办事处无权认定其辞职。因此，沈���区人民法院（2015）沈河行初字第63号行政判决书中认定的“原、被告对枫景名城业主委员会5名委员辞职的事实没有异议”的认定也是错误的。3、沈河区人民法院认定的业委会委员宋伟选票不过半的计算方法和数据采纳与事实不符。省国税局未分配两套，自己保留9套，共11套房产，另外沈阳新世纪开发公司未出售2套房产。总的投票权数应为1177户，宋伟的得票是过半数的。综上，希望法院保护原告应有的合法权益。
被上诉人沈阳市和平区太原街街道办事处没有提交书面答辩状，在庭审过程中答辩称，一、原审判决对《投诉信》予以认证，具有事实和法律依据。经被上诉人核查确认，投诉信的内容能够真实反映关于枫景名城小区第二届业主委员会选举存在违法性内容。被上诉人提供的《投诉信》以及对签字人核查身份的资料，证实被上诉人已经对《投诉信》签字人��份进行核查，被上诉人提供《情况说明》《调查笔录》证实被上诉人经了解确定涉及5名委员辞职的情况属实。被上诉人通过重新核实《公示》，确定原业主委员会委员宋伟票数不足一半，当选无效。因此原审法院对于被上诉人提供的《投诉信》以及相关证据予以认证并采信，并无不当。因本案证据内容发生变化，另案判决对于本案证据采信并无影响。二、上诉人对于枫景名城业主委员会5名委员辞职的事实已经认可，原审判决认定事实无误。根据上诉人提供的起诉状、《补选业委会委员备案书》、《告知书》中均提及辞职的情况。三、一审判决对业主委员会委员宋伟选票不足半数的计算方法具有事实和法律依据。
原审原告向原审院提交以下证据：1、补选业委会委员备案书；2、告知书；3、文件签收单；4、公示；5、枫景名城业主委员会关于补选业主委员征集候选人的通知；6、关于补选第二届业委会委员候选人名单的公示；7、通知；8、选票；9、补选业委会委员讲话；10、第二届业主大会临时会议补选业委会委员、候补委员结果公示；11、枫景名城园区业主委员会委员及候补委员公示；12、业主委员会委员分工，1-12号证据证明原告具有主体资格；13、关于第二届业委会部分委员辞职的说明，证明业主委员会部分委员辞职的具体原因及事发经过；14、业主委员会会议决议，证明业主委员会讨论补选委员；15、关于沈阳市和平区枫景名城住宅小区业主委员会换届选举工作小组成员名单的公示；16、太原街街道办事处重新选举业主委员会候选人名单；17、杜平说明；18、投诉信；19、关于沈阳市和平区枫景名城小区第三届业主委员会委员候选人的公示，15-19号证据证明街道办事处和洪福社区在撤销业主委员会重新选举时又让宋伟参加选举���20、枫景名城第十一号楼、七号楼装户图，证明其中有9户房屋当时选举时没有业主入住；21、沈阳市和平区人民法院[2014]沈和行初字第68号行政判决书，证明投诉信在上一次诉讼当中未采纳，备案登记行为可诉，已被法院撤销；22、补选视频，证明补选过程。
原审被告向原审法院提交了以下证据：1、公示，证明2012年10月22日，洪福社区发布关于选举枫景名城第二届业委会成员的公示；2、第二届业主委员会组成名单公示，证明2012年10月28日，洪福社区将第二届业委会成员名单公示，后经被告核查，其中宋伟票数不足业主总人数的半数；3、关于“枫景名城”住宅小区召开业主大会会议和业主委员会换届选举工作有关说明，证明2012年11月6日，洪福社区将枫景名城业委会换届情况向被告书面说明；4、关于“枫景名城”选举产生第二届业主委员会的备案申请，证明2012年11月6日，洪福社区将枫景名城选举产生的第二届业委会成员向被告申请备案；5、关于“枫景名城”住宅小区召开业主大会会议和业主委员会换届选举工作的备案说明，证明2012年12月12日，被告将枫景名城业委会换届选举资料进行备案；6、投诉信，证明2013年12月2日，被告接到枫景名城业主关于第二届业委会选举违法的实名投诉；7、投诉信人员名单明细（共12名业主），证明接到投诉信后，被告对实名投诉业主身份情况进行了核查；8、情况说明6张、证明5张、笔录5张、辞职报告1张，证明经被告核查发现，2013年3月，业委会有5名成员自愿辞职，另有一名业委会成员宋伟票数不足业主总人数的半数，且于2014年7月15日辞职；9、《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》，证明被告经核查投诉情况，发现枫景名城业委会有5名成员辞职，1名成员不足业主总人数，因11名成员已经有6名成员无法行使职务，故于2014年7月8日依法作出《通知》；10、通知，证明2014年7月13日，洪福社区根据被告作出的《通知》，通知业委会已无权做出有效决议，不得使用公章、张贴告示；11、照片（5张），证明2014年7月8日，被告将作出的《通知》张贴于枫景名城小区公示栏，送达程序合法。12、枫景名城业主大会议事规则，证明在枫景名城业主委员会成员不足总数的二分之一，无法按照业主大会议事规则召开有效会议，作出有效决议，无法履行业主委员会职责，应当进行重新选举，被告作出的涉诉行政行为具有事实依据；13、物业费发票、产权证、省级公寓住宅交付分配表，证明原告提出2012年第二届业主委员会选举时九处房产未销售的情况不属实。
经庭审质证，原审法院对当事人提交的证据认证如下：原告提交的1-12号、22号证据系进行业主委员会委员补选的��料，与本案不具有关联性，不予认证。原告提交的13号证据，不能证明被告作出本案被诉行为时，业主委员会委员的辞职情况，不予认证。原告提交的14号证据业主委员会会议决议，签字的业主委员会委员只有5人，没有达到法定人数，不予认证。原告提交的15-19号证据，与本案不具有关联性，不予认证。原告提交的20号证据，不能实现证明目的，不予认证。原告提交的21号证据系生效行政判决，与本案具有关联性，予以认证。被告提交的1、3-5号证据与本案不具有关联性，不予认证。被告提交的2号证据，能够证明宋伟在选举中得票590票，予以认证。被告提交的6、7号证据，能够证明被告接到业主投诉的情况，予以认证。被告提交的8号证据，能够证明5名业主委员会委员已辞职的事实，予以认证。被告提交的9号证据系本案审查客体，不予认证。被告提交的10号证据系作出���诉行为之后的证据，不予认证。被告提交的11-13号证据，能够实现其证明目的，予以认证。
经审查，本院认为，原审法院对证据的认定正确，本院予以确认。
本院查明的事实与原审相一致。
本院认为，根据《沈阳市物业管理条例》?第四条第一款的规定：“街道办事处、乡镇人民政府协助房产主管部门对物业服务活动进行监督管理，指导辖区内业主大会设立和业主委员会换届等工作，监督业主大会和业主委员会已发履行职责，调解物业管理纠纷。”及《业主大会和业主委员会指导规则》第六条的规定，“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导监督。”以及《业主大会和业主委员会指导规则》第58条的规定，被告具有对辖区内的业主委员会的工作予以指导和监督的职权。上诉人主张街道办事处的职权需根据明确的规定，只可以成立筹备组、督促换届、撤销错误决定的职权，没有让重新选举的权利。此主张无法律明确规定。另外，上诉人主张根据《业主大会和业主委员会指导规则》第46条的规定，应由业主委员会组织选举；且根据《业主大会和业主委员会指导规则》第58条的规定，街道办事处行驶监督职权必需会同房产部门，此主张于法无据，并不能否定被上诉人享有的指导和监督的职权。另外，上诉人主张在2012年第二届业主委员会选举时有有9户是国税局的，两户未卖出，但是根据上诉人提供的20号证据并不能对此主张进行有效证明，对此主张，本院不予支持。根据被上诉人提交的证据可以证明的事实为：枫景名城小区共有专有部分是1188个，其中有7个专有部分是同一买受人省国税局，应按1个专有部分计算，故枫景名城小区业主人数应为1182。业主人数的一半应为591，宋伟得590票，不足一半，应认为票选无效。那么在11名业主委员会委员中，有5人辞职，辞职原因并不影响该5人不再为业主委员会委员的结果的发生，因此业主委员会委员只有5人有效，不足二分之一。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条的规定：“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”的规定，枫景名城小区业主委员会应当进行重新选举。故被上诉人作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》适用法律正确，程序并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢政峰
审 判 员 陈桂艳
代理审判员 白凤歧
二〇一五年九月十五日
书 记 员 周 蓉