广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终594号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，出生地广东省广州市，住广州市天河区。因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊少征税款罪于2014年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。2016年3月22日被取保候审。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于2017年1月3日作出（2015）穗萝法刑初字第103号刑事判决。原审被告人刘某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2008年10月至案发前，被告人刘某担任广州市白云区地税局涉外税务所副所长，负责税务、税源管理（纳税评估、税收征缴）等工作。2013年3月至案发前，同案人黄海涛（已判刑）担任广州市地方税务局税政一处主任科员，负责土地增值税清算的管理。同案人麦权生（已判刑）案发前任职广州市华某会计师事务所有限公司（以下简称“华某公司”）副主任会计师。
2013年底至2014年初，被告人刘某在负责广州市万科星房地产有限公司（以下简称“万某公司”）云山花园项目土地增值税清算工作的过程中，就万某公司报送的清算项目向同案人黄某请示相关问题。同案人黄某遂与同案人麦权生合谋以华某公司收取“业务咨询费”的名义要求万某公司给予贿款。由同案人黄某利用其负责对土地增值税清算管理工作具有指导的职务之便，要求万某公司聘请华某公司提供“咨询”，同案人麦权生要求万某公司提供“业务咨询费”人民币90万元，万某公司以清远锦龙正达置业有限公司（以下简称“锦龙正达公司”）的名义与同案人麦权生提供的北京永大税务师事务所有限公司广东分公司（以下简称“永大公司”）签订咨询合同，并向同案人麦权生支付人民币90万元，扣除了相关税费后余人民币72万元，同案人麦权生向同案人黄某支付了人民币36万元以及价值人民币7.5万元的金条。被告人黄某再将上述金条转送予被告人刘某。
2014年3月间，纪检监察部门对广州市地税局稽查五局进行调查期间，被告人刘某遂向同案人黄某退还了上述金条，该金条被同案人黄某变卖后消费。
2014年4月间，中共广州市纪律检查委员会调查同案人黄某的过程中发现被告人刘某有违法违纪嫌疑并进行调查核实，被告人刘某经电话通知主动回所接受调查，并在谈话过程中主动交代了上述犯罪事实。同月21日，中共广州市纪律检查委员会将被告人刘某涉嫌犯罪的材料移送检察机关立案侦查。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：广州市白云区地方税务局出具的组织机构代码证、《人员情况简表》、穗地税云发[2008]68号《关于刘某同志职务任免的通知》、《广州市白云区地方税务局涉外税务所领导分工》、刘某的《岗位职责表》、穗地税云涉土清字（2012）5号《土地增值税清算通知书》、穗地税云涉土清限提字（2012）5号《税务局限期提供资料通知书》、《土地增值税清算税款鉴证报告》及相关附件、万科星公司出具的土地增值税清算说明材料及相关附件、《土地增值税清算主表》及相关附表、《白云局土地增值税清算工作领导小组集体审议会议纪要》、穗地税云涉土办[2013]004号《办理有关土地增值税清算事项通知书》、原广州市萝岗区人民检察院反渎职侵权局出具的《破案报告》、《情况说明》、中国共产党广州市纪律检查委员会出具的《关于刘某涉嫌严重经济犯罪案的移送函》、刘某的户籍材料、行贿人晏某、梅某的供述，证人练某、陈某甲、陈某乙、陈某丙的证言，同案人黄某、麦权生的供述、被告人刘某的供述等。
原审判决认为：被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法其从轻处罚。被告人刘某在案发前主动向同案人退回赃物，酌情对其处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月零二天，并处罚金人民币十万元。
宣判后，上诉人刘某提出上诉称：1、其不具有受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件。没有为万某公司或黄某谋取任何利益。其履行税务清算职务工作完全符合规定流程。2、其没有谋取利益的主观故意，也没有与黄某共同谋取利益。黄某是市地税局土地增值税清算工作专家，又是其直接上级领导，其就涉案项目土地增值税清算工作的“三通一平”费用合理性问题向黄某报告情况，请示处理方法，是正常的工作联系。3、涉案“金条”已灭失，本案证据不足以证明涉案“金条”的真实性及其实际价值，以75000元案值对其定罪量刑依据不足。4、其收受涉案“金条”后及时退还黄某，且并非为掩饰犯罪而退还，依法不应认定为受贿。其于2013年2月收到“金条”后深感不安，但碍于情面未敢即时退还，2014年春节期间，其向黄某退还上述“金条”，当时本案相关人员黄某及万某公司均未被查处，期间，黄某还将上述退还的“金条”从容处理并消费。5、若法庭认定其构成犯罪，请考虑其自首，没有为他人谋取利益，且主动退还财物，犯罪情节显著轻微，对其免予刑事处罚。
经审理查明，原审认定上诉人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人刘某提出的上诉意见，评判如下：1、最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就受贿罪的法律适用问题规定，为他人谋取利益，包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，履职时未被请托，事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”。在本案中，刘某担任广州市白云区地税局涉外税务所副所长，负责万某公司云山花园项目土地增值税清算工作，在此过程中因此事收受黄某转交的金条，其行为应认定为“为他人谋取利益”。刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。故刘某辩解称其没有为万某公司或者黄某谋取任何利益，没有谋取利益的主观故意，不构成受贿的意见，本院不予采纳。2、同案人麦权生供述称，其按黄某要求让妻子练某去工商银行购买价值7.5万元的金条交给黄某。证人练某证言称，其拿10万元到工商银行买了共400克千足金条，具体几条不记得了，当时金价250元左右一克。后麦权生留下一根100克的金条给其，将其余300克金条拿走。同案人黄某供述称，麦权生按其要求准备了价值8万元的金条交给其，其于当天将金条转交刘某。两个月后，刘某向其退还上述金条，其遂以7.6万元价格将金条变卖用于个人消费。刘某在侦查机关供述称，2013年底黄某交给其二块金条，称是万某公司晏经理所赠，2014年初其将上述金条退还黄某。上述证据，相互印证，足资认定行贿人通过黄某向刘某贿送金条的事实。因涉案金条已由黄某变卖消费，故只能通过上述证据认定涉案金条的具体情况。因练某不记得所购买金条的数量、只记得重量，而刘某、黄某对金条数目的供述反复，故原判根据现有证据只认定黄某将金条转送刘某，并无不当，本院予以认可。刘某提出工商银行在案发时段没有出过一根300克的金条的意见，不影响本案事实的认定。练某虽不记得金条数目，但能清楚说出金条的重量及当时金价，练某购买金条后交给麦权生，麦权生交给黄某、再由黄某交给刘某，及后刘某退还金条，到黄某将金条变卖，整个过程发生紧凑，环环相扣，可排除合理怀疑，故根据练某证言，结合麦权生、黄某的供述，可证实涉案金条价值7.5万元。刘某提出原判认定涉案金条价值7.5万元的依据不足的意见，本院不予采纳。3、经查，2013年年底，广州市纪检监察机关对广州市地方税务局原副巡视员简某涉嫌违纪违法问题进行调查，并于2014年3月要求简某到纪检监察机关谈话，并循线发现麦权生、练某等人违法违纪问题。广州市纪委在办理黄某受贿、滥用职权一案中，发现刘某涉嫌犯罪。故刘某退还涉案金条的时间，在纪检监察机关调查广州市地税部门腐败窝案期间，在其自身，以及同案人黄某被查处之前，虽刘某、黄某未被查处，然因广州市地方税务局原副巡视员简汝坚被查处，刘某、黄某被查处的可能性极大，刘某在侦查机关也多次供述因担心被查处而退还金条，故原审认定刘某为掩饰犯罪而退还涉案金条理据充分。刘某提出其退还金条并非是为了掩饰犯罪的意见，本院不予采纳。4、原审已根据刘某犯罪的性质、情节，及对社会的危害程度，并考虑其是自首、案发前主动退回赃物等情节对其量刑。原判量刑适当，本院予以维持。刘某提出对其免于刑事处罚的意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞美娟
审判员 平文林
审判员 江锦权
二〇一七年五月三日
书记员 叶绿清
田东民