上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民三(民)初字第3564号
原告(反诉被告)袁杏珍，女，1954年1月21日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。委托代理人桂亦威，上海普世律师事务所律师。被告(反诉原告)王慧明，男，1971年1月1日出生，汉族，户籍所在地江苏省东台市。委托代理人王伯云，男，1955年8月27日出生，汉族，户籍所在地江苏省东台市。原告袁杏珍诉被告王慧明装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年8月12日立案受理后，依法由代理审判员金艳独任审判。审理中，原告申请财产保全，本院依法采取了保全措施。本案于2015年10月13日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人桂亦威、被告王慧明及其委托代理人王伯云到庭参加诉讼。在案件审理过程中，被告提起反诉,本院依法予以受理。原告申请对被告实际施工的工程进行鉴定，本院依法通过上海市高级人民法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行鉴定并出具鉴定报告。本案于2016年5月4日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人桂亦威、被告王慧明及其委托代理人王伯云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁杏珍诉称：因原告需装修位于上海市青浦区徐泾镇XX路XX小区XXX号房屋，经朋友介绍，原、被告于2015年1月4日签订了《装修合同》，约定金额为人民币12万元，装修工期为4个月。2015年1月5日水电工进场施工，原告于2015年1月6日按约支付了25%的预付款37,500元整。施工2天后被告要求就工程总金额重新商榷，原告为按时完工同意将合同金额增加到15万元。双方于2015年3月13日水电验收后，原告支付了3万元，2015年3月15日又支付了22,500元。然被告接受款项后一直未安排瓦工进场，原告多次催促后，2015年3月23日才来了2个瓦工，但因瓦工没有经验，贴的瓷砖凹凸不平，对缝对角完全没有，工程质量不合格，故原告要求被告亲自到现场查看。2015年3月27日被告来现场后再次要求加价4万元，如果不增加就不再施工。因原告拒绝被告的无理要求，被告要求瓦工撤离，并拒绝履行合同至今。故原告起诉至本院请求判令：1、解除原、被告之间的装修合同；2、被告向原告返还预付款65,000元；3、被告赔偿原告损失30,000元。本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第二项诉讼请求为要求被告返还66,290元。被告王慧明辩称：不同意原告的诉讼请求。装修合同事实上已经解除。经被告核算，被告不仅不需要返还钱款，原告尚欠被告40,545元。被告不存在误工情况，是原告不让被告继续装修，不愿意继续支付装修款，原告不存在所谓的损失。被告认为原告拖欠装修工程款，遂提起反诉，要求判令：1、原告支付被告工程款6万元和垫付的材料款40,445元；2、原告支付被告逾期付款利息(以100,445元为本金，自2015年4月1日计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算)。诉讼费由原告承担。原告袁杏珍针对反诉请求辩称：不同意反诉请求。本案系被告违约导致停工，原告依法行使解除权。系争工程是案外人实际完工，故被告要求原告支付工程款无依据。关于材料款，所有材料都是原告购买，合同约定的是清包工，被告无证据证明其购买了材料并用于本案系争工程。经开庭审理查明：本案系争房屋位于上海市青浦区徐泾镇XX路XX小区XXX号。2015年1月4日，原告与被告签订《装修合同》，约定由被告承建原告房屋装修工程，严格按照国家标准施工，装修工期四个月，预计费用15万元(最后按照实际工程量计算)，工人进场施工支付预计费用的25%，水电工验收合格后支付35%，油漆进场前支付35%，5%尾款4个月后支付。原、被告一致确认签订装修合同时无报价单、预算表和图纸，合同约定的承包方式是清包工。合同签订后，被告于2015年1月5日进场施工，2015年3月13日水电施工完毕并通过验收，后被告贴了部分墙砖。2015年3月27日原、被告发生争议，后被告不再继续施工。原告分次共支付被告装修工程款9万元。另查明，2014年，原告与案外人吴某签订《土建合同》，约定由吴某承建系争房屋的土建项目，内容包括二、三楼阳台砌房间并现浇平顶，共三间，三楼阁楼现浇并贴外墙面砖，屋顶盖瓦并做防水处理，一、二楼所有房间分割砌墙，围墙内建2间小屋，围墙升高等土建项目。工程款总金额为97,900元。2015年4月1日，原告与案外人上海XX建筑装饰有限公司(以下简称“XX公司”)签订《施工合同》，约定原告将系争房屋的室内装修承包给XX公司，工程总价74,000元，承包方式清包，工作量及单价见《附表》，付款方式：自合同签订后收20%，施工时付50%，工程完工后付30%。施工日期2015年4月2日至2015年7月3日，雨天顺延。XX公司完成了装修工程，原告支付XX公司工程款74,000元。审理中，原告申请对被告施工部分的工程款进行鉴定，本院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行鉴定并出具鉴定报告。鉴定意见为：(1)原告认可被告已完工程量的鉴定造价为38,487元。(2)鉴定采用上海市2000定额进行测算造价，其中9,759元(综合费用、工程排污费、社会保障费、住房公积金、河道管理费、税金)费用属工程项目管理费、利润、规费、税金的费用，该项费用是否计取由法院裁定。(3)被告无法对已完工程进行量化，故鉴定单位无法对被告主张的已完工程的造价进行测算。原告为此支付了鉴定费2,000元。以上查明的事实，由原、被告的陈述、装修合同、付款明细、土建合同、转账凭证、施工合同、鉴定意见书等证据予以证明，并经庭审质证属实，本院予以确认。针对鉴定报告，被告表示鉴定单位仅对原告认可的项目进行鉴定，未对被告施工的土建部分进行鉴定。鉴定人员表示被告提供的明细都是人工费，无法套用定额。被告在2月29日提交一份情况说明，表示无法对已完成的工作进行量化，且被告指出的土建部分基本上都是清理和敲墙的工作，现场已经没有或者被覆盖，无法进行鉴定。被告表示，鉴于装修前期工作比较脏比较累，无法具体到点到量，不应当只计算被告已完工的部分，而应当以总价15万元扣除未完工的部分，未完工的部分没有必要进行审价，就是原告支付给XX公司的74,000元。原告表示XX公司的报价比较低，被告报价过高，没有可比性。审理中，原告认为：1、被告实际施工的就是水电隐蔽工程，土建部分是案外人吴某施工的；2、被告是清包工，所有的材料都是原告购买的，原告仅认可鉴定报告中的人工费19,210元和税前补差4,500元，其余项目均不认可；3、由于被告贴墙砖的质量不合格，被告不同意返工并要求加价，原告不同意，被告停止施工，原告于2015年3月31日发短信通知被告2015年4月1日前继续施工，但是被告没有来，故原告找案外人施工；4、因为原告房屋租金每月2万元，被告误工造成工期拖延2个月，原告主张3万元损失。原告为此提供了：手机短信截图、照片、装修材料购买单据、房屋租赁合同和发票。被告对上述证据均不予认可。原告另提供了与被告手下工人曾某的通话录音，该录音中曾某表示被告支付其水电工程款12,000元，PPR管费用为三四千，被告不干走人了。为此被告提供了曾某的的书面证言，表示受原告诱导在电话中说了一些对被告不利的话，事实上被告没有离开上海，其与被告最终结账价为33,000元。被告认为：1、被告实际施工范围包括吴某未完工的土建部分、全部水电隐蔽工程、贴约150平方米的瓷砖，具体为三楼卫生间的墙砖、二楼卫生间和厨房的墙砖；2、虽然合同约定是清包工，但是在施工过程中应原告的要求，被告代原告购买了水电材料15,825元，水泥、黄沙、瓜子片、砖块24,620元，被告离场时未用完的部分没有带走；3、原告不同意支付油漆进场前的35%工程款，对三楼吊顶被告方的报价也不满意，故原告不让被告继续施工，被告将钥匙交还原告离场，之后没有再施工；4、原告装修期间没有出租，不存在实际损失，且合同解除的过错在原告。为此被告提供了收条、购买材料收据、水管安装质保卡。原告对上述证据均不予认可。被告另申请工人李某出庭作证，证人表示系争工程的泥瓦工其带工人做的，2015年5月施工，做了一楼和三楼的部分墙砖，二楼卫生间和厨房的墙砖、地砖基本完工。被告在5月下旬支付其8,600元，剩余钱款未付。原告表示证人陈述的施工范围与被告陈述不一致，陈述的收款时间与收条上的时间也不一致，故证人证言不可采信。被告后提供了李某的书面证言，表示由于庭审紧张，时间较久，将施工时间和付款时间记错了。根据庭审确认的事实，本院认为：原、被告签订装修合同后，被告按约进场施工，实际施工至2015年3月27日，之后停止施工。原告于2015年4月1日与豪馨公司另行签订施工合同，将剩余工程交由XX公司施工，双方均不再履行原合同，故原、被告于2015年1月4日签订的装修合同事实上已经解除。对于被告实际施工部分的工程款，原告理应支付被告。鉴定报告系有资质单位出具并且鉴定人员出庭接受当事人询问，故对鉴定报告本院予以采信并作为案件判决的参考依据。鉴于装修合同明确约定预估价为15万元，最后按照实际工程量计算，未约定装修的具体项目、单价，且原、被告双方一致确认无报价单、预算单和装修图纸，故本院认可按照鉴定报告中的标准进行计算。被告主张鉴定报告遗漏了土建部分，对此原告予以否认，被告仅提供了工人的书面证言，相关证人未到庭接受质询，鉴定单位也表示被告陈述的土建部分已经被拆除或覆盖，无法鉴定，故对被告此抗辩意见本院难以采信。鉴于工程总价不固定，原告与XX公司签订的合同中的单价与原、被告之间的价格也不能直接对等，故对于被告主张的其施工部分的价格应按照15万元扣除XX公司施工的74,000元计算的意见本院不予采信。关于被告贴墙砖的面积，审价单位系根据原告指认的面积出具报告，被告表示其实际贴了150平方米的墙砖，原告也未提供XX公司工程款的明细项目和数据，故本院依据鉴定意见书，结合原、被告的陈述、被告实际施工的时间、豪馨公司施工的价格等因素，酌情认定被告实际施工部分的总价格为5万元。被告实际收取了9万元，理应将多余的4万元退还原告。至于原告主张的损失，鉴于工程之后由XX公司继续施工，原告未提供XX公司施工的项目清单，也未提供何时完工的材料，且不同主体施工的进度无法直接比较，原告在装修期间房屋也未出租，故对原告主张的损失本院不予支持。被告主张其代原告购买了水电材料和水泥黄沙等材料共计40,445元，为此提供了销售清单、供货单和质保卡，然上述材料无相应发票，且难以辨别是否用于本案系争房屋。原告对此予以否认，并提供了原告购买相关材料的证据。原、被告一致确认合同约定的是清包工，被告也未提供证据证明原告要求其代买上述材料，故对被告主张的材料款本院难以支持。因原告未拖欠工程款，故对被告主张的工程款及利息，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第(二)项、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告王慧明应于本判决生效之日起十日内返还原告袁杏珍4万元；二、原告袁杏珍的其余诉讼请求不予支持；三、驳回反诉原告王慧明的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2,207.20元，减半收取计1,103.60元，由原告负担703.60元，被告负担400元；反诉受理费1,154.40元，由反诉原告负担；鉴定费2,000元，由被告负担；保全费970元，由原告负担550元，被告负担420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 金 艳
二〇一六年六月九日
书 记 员 岳明静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。