北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2126号
上诉人（原审被告）被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）艾艾精密工业输送系统（上海）股份有限公司，住所地上海市闸北区万荣路。
法定代表人涂木林，董事长。
委托代理人张志东，上海君伦律师事务所律师。
委托代理人马骏，上海君伦律师事务所律师。
原审第三人上海欧珂传动系统设备有限公司，住所地上海市嘉定区黄渡镇方黄公路。
法定代表人范家瑜。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3769号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年6月8日，上诉人商标评审委员会的委托代理人龚丽娟，被上诉人艾艾精密工业输送系统（上海）股份有限公司（简称艾艾公司）的委托代理人张志东、马骏到本院接受了法庭询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第8614310号“BRECOFLEX”商标，由上海欧珂传动系统设备有限公司（简称欧珂公司）于2010年8月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2011年10月14日核准注册，核定使用在第35类“进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、拍卖、商业管理辅助、商业信息、广告”等服务项目上，专用权至2021年10月13日止。
2013年12月30日，艾艾公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求申请。其主要理由是：一、“BRECOFLEX”商标系德国BRECOANTRIEBSTECHNIKBREHERGMBH独创。该公司是德国有名的传送带企业，艾艾公司自2000年起一直为其在中国的经销商，销售“BRECOFLEX”牌皮带产品。二、欧珂公司恶意抢注德国公司的商标，并向上海海关提出投诉，要求扣留艾艾公司自2000年开始一直持续从德国出口到中国的传送带货物，并提出高额转让的要求。欧珂公司与艾艾公司存在2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十五条的代理关系。三、诉争商标是欧珂公司以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。四、欧珂公司恶意串通抢注他人商标，破坏了商标注册秩序。综上，依据2001年商标法第十五条、第三十一条、第四十四条第一款的规定，请求撤销诉争商标的注册。为此，艾艾公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、BRECOANTRIEBSTECHNIKBREHERGMBH于1972年5月6日、1982年11月26日申请注册的“BRECOFLEX”注册商标信息；2、1997、2012、2013年销售代理确认书；德国BRECOANTRIEBSTECHNIKBREHERGMBH确认艾艾国际贸易（上海）有限公司、艾艾公司系其中国经销商，销售其SYNCHROFLEX同步带、BRECO同步带、BRECOFLEX同步带等产品。3、2000-2005年艾艾工业皮带（上海）有限公司的海关报关单及专用缴款书；4、2001-2012年艾艾工业皮带（上海）有限公司涉及BRECOFLEX同步带的国内销售发票；5、2001-2012年审计报告；6、欧珂公司信息；7、范家瑜在艾艾工业皮带（上海）有限公司的员工登记表、范家瑜与艾艾国际贸易（上海）有限公司于2001年签订的劳动合同书；8、上海市商务委员会关于同意艾艾工业皮带（上海）有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复；载明艾艾工业皮带（上海）有限公司企业名称变更为艾艾精密工业输送系统（上海）股份有限公司的批复文件。
欧珂公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2015年4月25日，商标评审委员会作出商评字[2015]第31991号《关于第8614310号“BRECOFLEX”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认为：第一，艾艾公司在案证据不能证明诉争商标与其存在代理关系，且诉争商标指定使用的进出口代理、替他人推销等服务与其商标使用的传送带等商品不属于相同或类似商品/服务，故诉争商标未构成2001年商标法第十五条所指之情形。第二，艾艾公司提交的在案证据不足以证明通过宣传、使用，其“BRECOFLEX”商标在中国相关公众中已具有一定影响。因此，艾艾公司关于诉争商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据。第三，艾艾公司尚无充分的证据证明，诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。综上，艾艾公司无效宣告理由不成立。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
艾艾公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。艾艾公司在一审诉讼中提交了其与欧珂公司于2010、2011年签订的“SFX”、“BFX”同步带买卖合同及销售发票、采购商关于“SYNCHROFLEX”简写为“SFX”、“BRECOFLEX”简写为“BFX”的采购声明。
北京知识产权法院认为，欧珂公司构成2001年商标法第十五条所指的“代理人”。欧珂公司未经许可将艾艾公司经销的“BRECOFLEX”同步带商标以自己名义在与艾艾公司从事的“BRECOFLEX”同步带代理进口和销售业务存在较大联系的进出口代理、替他人采购等上述服务项目上申请注册，其行为难谓正当，诉争商标的注册构成2001年商标法第十五条所指应予撤销之情形，亦构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”情形。在案证据不足以证明诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，故艾艾公司主张诉争商标的申请注册构成2001年商标法第四十一条第一款所指情形缺乏事实和法律依据。综上所述，艾艾公司主张撤销被诉裁定的诉讼请求，具有事实和法律依据，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：一、现有证据不能证明诉争商标与艾艾公司之间存在代理关系，且诉争商标核定使用的“进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”等服务与艾艾公司商标实际使用的商品未构成相同或类似商品或服务，故诉争商标未构成2001年商标法第十五条所指应予撤销之情形；二、现有证据不足以证明艾艾公司的先商标在我国已经通过使用在相关公众中具有一定影响，故诉争商标未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”情形。
艾艾公司与欧珂公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、艾艾公司的在先商标、被诉裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”本案诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，构成代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。通常说来，2001年商标法第十五条并不适用于在既不相同也不类似的商品或服务上申请注册商标的情形。本案中，诉争商标指定使用的“代理进口、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品和服务）、拍卖、商业管理辅助、商业信息、广告”等服务项目与艾艾公司经销的“SYNCHROFLEX”、“BRECOFLEX”同步带在《类似商品和服务区分表》中被划分为不同的类似群组，二者的功能、用途、销售渠道、消费及服务群体、服务内容均存在较大差异，未构成类似商品及服务。因此，无论欧珂公司是否构成2001年商标法第十五条所指的“代理人”，原审法院认定欧珂公司申请申请诉争商标构成2001年商标法第十五条所指应予撤销之情形，均属于认定事实及适用法律错误，本院依法予以纠正。商标评审委员会有关诉争商标未构成2001年商标法第十五条所指应予撤销之情形的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。2001年商标法第三十一条有关禁止“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定并不适用于在既不相同也不类似的商品或服务上申请注册商标的情形。本案中，如前所述诉争商标指定使用的“代理进口、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品和服务）、拍卖、商业管理辅助、商业信息、广告”等服务项目与艾艾公司经销的“SYNCHROFLEX”、“BRECOFLEX”同步带在《类似商品和服务区分表》中被划分为不同的类似群组，二者的功能、用途、销售渠道、消费及服务群体、服务内容均存在较大差异，未构成类似商品及服务。因此，原审法院认定欧珂公司申请注册诉争商标构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”情形，属于认定事实及适用法律错误，本院依法予以纠正。商标评审委员会有关诉争商标未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”情形具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及判决结果错误，依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第3769号行政判决；
二、驳回艾艾精密工业输送系统（上海）股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由艾艾精密工业输送系统（上海）股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由艾艾精密工业输送系统（上海）股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 苗 兰