山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁17民终1757号
上诉人(原审被告)：山东鄄城顺航运输有限公司。住所地：山东省鄄城县陈王街道办事处西寺村南、临商路复线路西。统一社会信用代码：91371726681736661M。
法定代表人：车先亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘希锋，山东敬人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘同昆，农民。
委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。住所地：菏泽市人民路658菏建数码大厦*楼。统一社会信用代码：91371700552225689K。
负责人：李会水，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张德清，山东两仪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘化伟，山东两仪律师事务所律师。
原审被告：郭司彬，农民。
上诉人山东鄄城顺航运输有限公司（以下简称鄄城顺航）因与被上诉人刘同昆、中国人寿财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称菏泽人寿财险）、原审被告郭司彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鄄城顺航上诉请求：1.依法撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第3249号民事判决第二项，改判刘同昆车辆停运、鉴定费由被上诉人菏泽人寿财险承担；2.一审确定的被上诉人刘同昆的停运损失过高，应予以改判；3.一审诉讼费按照比例承担，二审诉讼费由被上诉人刘同昆负担。事实和理由：1.一审法院的第二项判决由上诉人承担停运损失及鉴定费是错误的，该损失应当由被上诉人保险公司承担。首先，停运损失属于财产损失和直接损失的范畴，应当和车损一样先由保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司承担。根据道路交通事故司法解释第十五条规定，本案中刘同昆车辆停运损失属于财产损失范畴；2.一审法院适用《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》中的免赔责任条款错误，该条款是被上诉人保险公司的内部条款，上诉人在投保时并没有作为合同附件由上诉人签字盖章确认，保险人对该条款没有以特别醒目的提示或者给予特别的说明，保险合同也是别人代签的，因此该条款中的免责部分内容对上诉人不发生效力；3.一审法院采信被上诉人刘同昆提交的修车厂确定修车的时间，而没有采信上诉方提交的修车时间是错误的，本案公平合理的做法是对修车时间做鉴定，被上诉人刘同昆提交的汽修厂证明没有任何资质，只是一个普通的汽修厂，其出具修车时间具有极大的随意性和缺乏真实性，本案中的涉案车辆维修不可能维修一个月的时间，维修了一个月工时费只有2000元根本不现实，明显过高。其出具的证明不具有法律效力，一审法院采信此证据是错误的，应当委托有资质的鉴定机构对修车时间做鉴定。综上所述，上诉人认为一审法院判决存在诸多错误，二审应予改判。
刘同昆辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
菏泽人寿财险辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
郭司彬未答辩。
刘同昆向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告车损、营业损失和鉴定费用共计90000元；2.诉讼费用由被告全部承担。
一审法院认定事实：2014年12月1日19时许，郭司彬驾驶鲁R×××××号半挂牵引车沿昆明路由南向北行驶至菏泽市昆明路与中华路交叉口处，与同向行驶的侯乃春驾驶的鲁R×××××号车发生追尾，造成鲁R×××××号车损坏的道路交通事故。菏泽市公安局交通警察支队市区大队于2014年12月1日作出菏公认字第3643号道路交通事故认定书，认定郭司彬承担事故全部责任，侯乃春不承担事故责任。侯乃春驾驶的鲁R×××××号车的实际车主系刘同昆。鲁R×××××号半挂牵引车车主系鄄城顺航，郭司彬系鄄城顺航的员工，发生交通事故系职务行为。鲁R×××××号半挂牵引车在菏泽人寿财险投保了交强险和商业三者险各1份，商业三者险不计免赔率为500000元。2014年12月9日，山东新业价格评估有限公司作出山东新业价评字〔2014〕第358号价格评估结论书，评估结论：1.鲁R×××××号车因本次交通事故造成的车损价值为41460元；2.鲁R×××××号车因本次交通事故造成的每日的营运损失为1583元。鉴定费4100元。中集车辆（山东）有限公司济南分公司证明鲁R×××××在该公司维修31天。一审法院认为：本案争议的焦点问题是：各被告对原告的各种损失如何赔偿的问题。根据《中国人民财险保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；。（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”所以保险公司应在交强险和商业三者险范围内赔偿原告车损，关于鉴定费、营运损失则不在保险范围内，应由肇事人承担该项费用。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，鲁R×××××号半挂牵引车在菏泽人寿财险投保了交强险及商业三者险各1份，所以菏泽人寿财险应先在交强险财产损失赔偿限额2000元范围内赔偿原告，不足部分菏泽人寿保险在商业三者险限额500000元范围内赔偿原告，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定应由郭司彬予以赔偿，但鲁R×××××号半挂牵引车车主系鄄城顺航，郭司彬系鄄城顺航雇员，发生事故时从事的系雇佣活动，故郭司彬在此事故中不应承担民事赔偿责任，鄄城顺航依法应对原告在本次交通事故中的损失承担赔偿责任。综上，刘同昆的损失为：停运损失49073元，车损41460元，鉴定费4100元，共计94633元。刘同昆要求各被告赔偿90000元，符合法律规定，法院予以支持。首先，由菏泽人寿财险在交强险财产损失限额及不计免赔率商业三者险限额内赔偿刘同昆车损41460元；其次，由鄄城顺航赔偿刘同昆停运损失、鉴定费共计48540元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定判决：一、菏泽人寿财险在交强险及商业三者险范围内赔偿刘同昆41460元。二、鄄城顺航赔偿刘同昆停运损失、鉴定费共计48540元。三、郭司彬在本案中不承担民事赔偿责任。上述第一、二项限判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由鄄城顺航负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。菏泽人寿财险提交《中国人寿财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》（以下简称保险条款）以及《中国人寿财产保险股份有限公司机动车保险投保单》（以下简称投保单）。鄄城顺航质证称：上述证据不是在一审庭审结束后新发现的证据，不属于新证据；证据属于格式条款，应当作出不利于保险人的解释；保险条款没有特别醒目的字体作出特别的提示，亦未经被上诉人签字盖章确认，投保单没有将营运损失免责条款的概念、内容、法律后果向投保人作出常人能够理解的解释和说明，对投保人不发生效力；投保人未收到保险条款，保险公司对营运损失免赔的主张法院不应予以支持。刘同昆质证称：对上述证据的真实性无异议。对保险公司是否将保险条款中免责条款向投保人进行了说明，刘同昆不知情，不发表质证意见。郭司彬经传票合法传唤未到庭质证。综上，鄄城顺航和刘同昆对保险条款和投保单的真实性均无异议，保险条款和投保单虽不属一审庭审结束后新发现的证据，但其与案件基本事实有关，本院作为证据予以审核。保险条款责任免除部分用加粗的黑体字载明：“第七条下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；。（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”投保单投保人声明部分载明：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除、投保人/被保险人义务部分、赔偿处理等）向本人作了明确说明，本人已充分理解；。”投保单有鄄城顺航代理人仪文军的签字，并加盖有鄄城顺航的公章。本院审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：对于菏泽人寿财险是否应赔偿鉴定费和停运损失，应当根据菏泽人寿财险与鄄城顺航之间签订的保险合同的约定以及《保险法》的相关规定确定。涉案保险合同的责任免除条款规定了菏泽人寿财险对停运损失和诉讼费用不负责赔偿，投保人声明上亦有鄄城顺航代理人的签字并加盖有鄄城顺航的印章，但这并不能当然得出菏泽人寿财险已经履行了提示义务的结论，鄄城顺航称未收到保险条款，且内容仅为“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除、投保人/被保险人义务部分、赔偿处理等）向本人作了明确说明，本人已充分理解；。”亦不足以认定菏泽人寿财险履行了明确说明义务。投保人在投保人声明栏签单确认的内容，应当包括其表示“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出明确说明。”菏泽人寿财险未能举出有力证据证明其已尽到提示和明确说明义务，故该条款不产生效力，菏泽人寿财险应在商业三者险责任限额内赔偿刘同昆的停运损失和鉴定费用。鄄城顺航的该上诉理由成立。
关于停运时间问题。车辆的停运时间，一般应以车辆实际维修或重置的时间来计算停运时间。当事人可以通过提供交警部门出具的处理交通事故的扣天天数证明、车辆的维修机构出具的进出厂时期证明、修理工时证明或者重新购置车辆的发票、提车单等证据证明其合理的修理或重置时间。故一审法院采信刘同昆提交的鲁R×××××号车辆维修机构中集车辆（山东）有限公司济南分公司的维修时间证明，并无不当。鄄城顺航的该上诉理由不能成立。
综上所述，鄄城顺航的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第3249号民事判决第一项、第三项及履行期限部分；
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第3249号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
三、中国人寿财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在鲁R×××××号半挂牵引车投保的商业第三者责任险限额内赔偿刘同昆停运损失、鉴定费共计48540元。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费1013.5元，均由中国人寿财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙富柱
审判员 刘化忠
审判员 赵洪科
二〇一六年十月十七日
书记员 张珊珊