湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂28民终63号
上诉人（原审被告）:恩施州万佳房地产开发有限责任公司,住所地湖北省恩施市滨江花园7号楼1303号房。
法定代表人:田文银，公司总经理。
委托诉讼代理人:鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡鹏，湖北联信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:罗平杰，女，1965年7月28日出生，汉族，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人:郭洪韬，男，1965年10月22日出生，汉族，住湖北省恩施市。
原审第三人：恩施市人民检察院，住所地湖北省恩施市东风大道***号。
法定代表人：詹晓红，检察长。
委托诉讼代理人：童文，恩施市人民检察院检察官。
上诉人恩施州万佳房地产开发有限责任公司（以下简称万佳公司）因与被上诉人罗平杰、原审第三人恩施市人民检察院房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院(2015)鄂来凤民初字第00799号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人万佳公司委托诉讼代理人鲁诚、胡鹏、被上诉人罗平杰及其委托诉讼代理人郭洪韬、原审第三人恩施市人民检察院委托诉讼代理人童文到庭参加了诉讼。本案因案情疑难、复杂，经本院院长批准依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
万佳公司上诉请求：撤销一审判决并改判万佳公司不承担违约责任或依法发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定案涉《房屋拆迁安置补偿协议》的主体是万佳公司与罗平杰错误，该协议是恩施市人民检察院与罗平杰签订，且恩施市人民检察院按协议约定向罗平杰支付了前期的装饰装潢补偿费及27个月的过渡费，恩施市人民检察院是案涉拆迁安置补偿协议的主体；2.万佳公司于2011年9月8日竞得案涉土地，但由于恩施市纪委调查直至2012年3月21日才签订《国有建设用地使用权出让合同》，2012年4月11日恩施市人民检察院才与最后一户刘敏签订拆迁协议并实际交付开发用地给万佳公司。一审判决将2011年9月8日至2012年4月11日该段时间计入建设期，并作为计算逾期交房的时间与理不符、与法相悖；3.一审法院计算违约金的依据没有证据证实，判决违法。二、一审判决程序违法，导致判决结果错误。案涉《房屋拆迁安置补偿协议》的主体是恩施市人民检察院与罗平杰，按照合同相对性原则，恩施市人民检察院应当是被告，一审法院将恩施市人民检察院错误追加为第三人，程序违法。
罗平杰辩称，1.罗平杰与恩施市人民检察院签订《房屋拆迁安置补偿协议》的时间是2010年11月29日，不管合同履行主体是万佳公司还是恩施市人民检察院，应当按合同的约定及确定的时间来承担违约责任。2.关于违约金的计算方法。与本案有关的刘敏是按照4000元/平方米的价格标准补的违约金，罗平杰向法院提交的证据也能证明万佳公司出售房屋的价格为四千多元每平方米，故一审法院按照4000元/平方米的价格标准计算违约金是合理的。罗平杰与恩施市人民检察院签订案涉合同不假，但与罗平杰签订还建承诺书的一方是万佳公司，恩施市人民检察院不是房地产开发的主体，本案的还建主体应该是万佳公司，万佳公司应当承担本案的违约责任。3.一审判决合理合法。
恩施市人民检察院述称，1.同意罗平杰的答辩意见。2.一审判决认定案涉拆迁安置补偿协议的主体是罗平杰与万佳公司正确。根据案涉《国有建设用地使用权挂牌出让须知》第四条及《国有建设用地使用权出让合同》第（一）条第4款的约定，万佳公司竞得案涉土地是附条件的，万佳公司应受上述两个法律文件的约束。万佳公司取得案涉国有土地使用权之日起，即应承担恩施市人民检察院在《房屋拆迁补偿安置协议》中的还建安置责任。万佳公司作为恩施市人民检察院小区还建安置房的开发者和建设者，必然是恩施市人民检察院与82户被拆迁户签订《房屋拆迁补偿安置协议》的实际履行者，为所有被拆迁户建设安置还建房屋并按照约定的时间交付房屋给被拆迁户，是万佳公司应承担的合同义务。3.一审法院将恩施市人民检察院追加为第三人程序合法。《国有建设用地使用权挂牌出让须知》和《国有建设用地使用权出让合同》明确载明，万佳公司应当全面履行拆迁安置补偿协议成为还建主体，有义务按时将还建房屋交付给所有拆迁户，万佳公司是当然的被告，应依法向所有被拆迁户承担延期交房的违约责任，恩施市人民检察院不应以被告的身份参加诉讼。
罗平杰向一审法院起诉请求：判令万佳公司支付罗平杰迟延交房违约金29640元；万佳公司承担案件受理费。庭审中罗平杰将诉讼请求变更为：判令万佳公司支付罗平杰迟延交房违约金65208元；万佳公司承担罗平杰差旅费500元，误工费3500元。
一审法院认定事实：2010年12月2日，罗平杰作为甲方，恩施市人民检察院作为乙方签订了《房屋拆迁安置补偿协议》。协议约定临时安置过渡费（27个月）27000元。“甲方同意对乙方将现有房屋实行1∶1.4比例进行置换，房屋位于检察院新建小区住宿楼，建筑面积532.3平方米”，“甲方向乙方交付还建房的时间为本合同生效之日起24个月，若迟延交付，甲方按原月过渡费基数增加20%向乙方支付过渡费。若迟延一年仍未交付，开发商应按还建房总销售价按月向被拆迁人支付3‰的违约金”。2011年8月9日恩施市国土资源局对案涉地块挂牌出让，并公示了“国有建设用地使用权挂牌出让须知”（以下简称：出让须知）。出让须知载明：“因拟出让地块属恩施市人民检察院的片区改造，改造范围内涉及到对检察院片区单位和住户的拆迁还建，故竞买人竞得该地块土地使用权后，须按以下要求执行：。4、检察院参与完成了地块内的前期拆迁安置工作，上述还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”2011年9月8日万佳公司竞得案涉土地，并与恩施市国土资源局签订了成交确认书。2012年3月21日万佳公司与恩施市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，该合同补充条款中载明：“4、还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”“（二）备注1、本宗地于2011年9月8日挂牌出让，因接市纪委暂缓办理相关手续需对该宗地出让过程进行调查核实的通知，我局未能在成交后10个工作日内签订《国有建设用地使用权出让合同》。2、根据市纪委《关于对恩施市检察院干警宿舍地块竞拍举报情况的调查意见》和市检察院《专题研究我院片区改造相关问题的会议纪要》对出让结果的调查认定意见，出让人才与受让人签订《国有建设用地使用权出让合同》”。2012年4月11日，恩施市人民检察院与刘敏签订协议书，约定：“乙方（刘敏）认为甲方（恩施市检察院）在签订安置补偿协议后，未能及时支付补偿款项，违反协议约定，要求支付违约补偿金，并拒绝交付应拆除的房屋，甲乙双方经充分协商一致，特签订如下协议：一、甲方一次性向乙方支付违约补偿金人民币贰拾万元（200000.00元）（一切税费由甲方负责）。二、乙方收到甲方支付的违约补偿金后，随即将房屋交与甲方拆除。三、乙方不得再因房屋拆迁安置补偿事宜向甲方提出任何要求，也不得以任何理由阻碍开发商施工。”协议签订后，万佳公司向刘敏转账支付了200000元。2014年9月20日万佳公司开始陆续向被拆迁户交付还建房。因万佳公司未能如期交付还建房，在约定的交房时间届临后罗平杰按照1200元/月的标准领取了22个月的过渡费共计26400元，此款系万佳公司支付。
一审法院另查明，恩施市人民检察院在进行拆迁前期工作中所需的资金，系恩施市城市建设投资有限公司向万佳公司借款后转借给恩施市人民检察院专款专用，用于拆迁安置工作。土地出让后，恩施市国土资源局用该宗地土地出让所得还给恩施市城市建设投资有限公司，恩施市城市建设投资有限公司再还给万佳公司。万佳公司出售夷水仙居3号楼2单元202号房屋的单价为4163.57元/平方米，出售2号楼2单元804号房屋的单价为4075.54元/平方米。
一审法院认为：2011年8月9日恩施市国土资源局对案涉地块挂牌出让，并公示了“国有建设用地使用权挂牌出让须知”（以下简称：出让须知）。出让须知载明：“因拟出让地块属恩施市人民检察院的片区改造，改造范围内涉及到对检察院片区单位和住户的拆迁还建，故竞买人竞得该地块土地使用权后，须按以下要求执行：。4、检察院参与完成了地块内的前期拆迁安置工作，上述还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”。因此案涉地块的出让是附带条件的，万佳公司在应当知道该附带条件的情况下，通过竞标竞得案涉地块的使用权，因此万佳公司应当受到出让须知的约束。且在万佳公司与恩施市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中也明确载明“还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”因此万佳公司应当全面履行恩施市人民检察院与被拆迁户签订的拆迁安置补偿协议，故本案涉及的拆迁安置补偿协议主体应当是罗平杰、万佳公司，恩施市人民检察院不是拆迁安置补偿协议的主体。
根据拆迁安置补偿协议的约定，“甲方向乙方交付还建房的时间为本合同生效之日起24个月，若迟延交付，甲方按原月过渡费基数增加20%向乙方支付过渡费。若迟延一年仍未交付，开发商应按还建房总销售价按月向被拆迁人支付3‰的违约金”。万佳公司应于2012年12月2日前交房，其实际于2014年9月20日交房，违反了双方之间的约定，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。本案中，万佳公司迟延交房共计22个月，在2012年12月至2013年11月万佳公司应当按原月过渡费基数增加20%承担违约责任，2013年12月至交房时应当承担按应还建房总销售价按月向被拆迁人支付3‰的违约金。2012年12月之后罗平杰已经按照1200元/月领取了22个月的过渡费共计26400元。因此万佳公司还应当从2013年12月起至交房之日也即2014年9月20日按应还建房总销售价按月支付3‰的违约金。万佳公司已经支付的2013年12月以后的过渡费可以从中抵扣。
关于应还建房总销售价的确认问题，因双方约定不明，且事后不能达成一致意见。根据合同法第六十一、六十二条的规定，应还建房面积根据双方的合同条款能够确定为247平方米。对于房屋单价罗平杰主张按照4000元/平方米乘以房屋总面积。一审法院认为，参照万佳公司出售夷水仙居非还建房的价格，罗平杰主张按照4000元/平方米的价格计算较为合理。因此万佳公司应承担的违约金为247×4000×3‰×10=29640元。万佳公司多支付的10个月的过渡费应当从中抵扣，抵扣后万佳公司还应当支付罗平杰17640元。罗平杰要求万佳公司承担差旅费500元，误工费3500元，但罗平杰未提交相应的证据予以证实，因此对该请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》民事诉讼法第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条的规定判决：一、恩施州万佳房地产开发有限责任公司于判决生效之日起10日内支付罗平杰违约金17640元；二、驳回罗平杰的其他诉讼请求。案件受理费1530元，由罗平杰负担1100元，恩施州万佳房地产开发有限责任公司负担430元。
二审中，万佳公司、罗平杰、恩施市人民检察院均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合万佳公司的上诉理由、罗平杰的答辩意见及恩施市人民检察院的陈述意见，本案的争议焦点为：1.万佳公司是否为案涉拆迁安置补偿协议的主体及一审程序是否违法；2.本案违约金应如何计算。对此，分析评判如下：
关于万佳公司是否为案涉拆迁安置补偿协议的主体及一审程序是否违法的问题。第一、恩施市国土资源局对案涉地块挂牌出让时公示了国有建设用地使用权挂牌出让文件，其中国有建设用地使用权挂牌出让文件（二）即“国有建设用地使用权挂牌出让须知”第四条第（三）款约定：“挂牌成交价即出让地块的总地价款，包括征地的土地补偿费、安置补偿费、青苗费及报批相关规费。”第四条第（四）款约定：“因拟出让地块属恩施市人民检察院的片区改造，改造范围内涉及到对检察院片区单位和住户的拆迁还建，故竞买人竞得该地块土地使用权后，须按以下要求执行：。4、检察院参与完成了地块内的前期拆迁安置工作，上述还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”。根据上述约定，案涉地块的出让是附带条件的，万佳公司在明知的情况下，通过竞标竞得案涉地块的使用权，万佳公司应当受到该出让须知的约束。第二、万佳公司与恩施市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》亦约定：“还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”万佳公司作为案涉地块的开发商和建设者，是恩施市人民检察院与罗平杰签订的《房屋拆迁安置补偿协议》权利义务的继受者，应当全面履行恩施市人民检察院与罗平杰签订的拆迁安置补偿协议。第三、根据本案一、二审查明的事实来看，罗平杰已领取的所有安置补偿费用及过渡费实际上也均是万佳公司支付，万佳公司已履行了涉案《房屋拆迁安置补偿协议》的部分义务。故万佳公司是案涉拆迁安置补偿协议的主体。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”万佳公司履行的涉案《房屋拆迁安置补偿协议》是恩施市人民检察院与罗平杰签订，恩施市人民检察院与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院通知恩施市人民检察院作为无独立请求权第三人参加诉讼并无不当，一审法院审理程序合法。
关于本案违约金应如何计算的问题。恩施市人民检察院与罗平杰于2010年12月2日签订的《房屋拆迁安置补偿协议》第五条约定：“甲方向乙方交付还建房的时间为本合同生效之日起24个月，若迟延交付，甲方按原月过渡费基数增加20%向乙方支付过渡费。若迟延一年仍未交付，开发商应按还建房总销售价按月向被拆迁人支付3‰的违约金”。万佳公司作为涉案《房屋拆迁安置补偿协议》权利义务的继受者，应当按照合同的约定于2012年12月2日前向罗平杰交房。万佳公司主张2011年9月8日至2012年4月11日不应计入逾期交房的时间，但涉案《房屋拆迁安置补偿协议》并未约定可以扣除逾期交房时间的情形。万佳公司实际于2014年9月20日向罗平杰交房，违反了合同的约定，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。因涉案《房屋拆迁安置补偿协议》对还建房总销售价如何计算没有约定，事后万佳公司与罗平杰就该事项又不能达成补充协议，一审法院参照万佳公司出售夷水仙居非还建房的价格，按4000元/平方米的价格计算还建房总销售价并无不当。
综上，万佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费241元，由上诉人恩施州万佳房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 李 丽
审判员 李志华
审判员 张成军
审判员 侯著韬
二〇一七年五月二十三日
书记员 张晶晶