广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂11民终262号
上诉人（原审原告）：赖昭文，男，1982年12月25日出生，汉族，住贺州市八步区。
委托诉讼代理人：金银花，女，1987年6月16日出生，朝鲜族，住贺州市八步区。系上诉人赖昭文的妻子。
委托诉讼代理人：陈健，广西卓秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广西利升石业有限公司。住所地：贺州市平桂区西湾街道石梯村。
法定代表人：刘松筠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈永福，广西众望律师事务所律师。
上诉人赖昭文、上诉人广西利升石业有限公司因劳动争议一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖昭文的委托诉讼代理人陈健、上诉人广西利升石业有限公司的委托诉讼代理人吴雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖昭文上诉请求：1.撤销（2016）桂1102民初3631号民事判决第一项，改判由被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金23336.62元；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人间的劳动关系已于2016年4月21日解除，上诉人2016年4月份的工资也已足额发放，但却在作出一审判决时，将被上诉人于2016年4月28日支付给上诉人的2016年4月份工资14223.38元误认定为赔偿金，从被上诉人应支付给上诉人的赔偿金37560元中扣除。该笔14223.38元实际是上诉人4月份应得工资收入(月工资+季度绩效工资），季度绩效工资是被上诉人于2016年新设立的一种工资计算方式，每月从上诉人工资中扣除2000元作为绩效，季度结束再发还给上诉人，上诉人2016年1至3月份被扣作为季度绩效工资的工资额为6000元，加上上诉人的4月份工资，正好等于14223.38元。一审审理过程中，原、被告双方均对上述说法进行过质证，均认可上诉人2016年4月份的工资已足额发放这一事实，并有一审原、被告双方所提交的证据材料充分证明且相互印证，得到一审法院的认可。但一审法院在判决时却将该部分金额列为被上诉人付给上诉人的赔偿金，并从37560元赔偿金中扣除，属事实认定错误，二审法院应予以纠正并改判。被上诉人于2016年5月30日支付上诉人的14223.38元确实是多支付给上诉人的工资，上诉人也理应返还，一审法院认定上诉人应从赔偿金37560元中扣除这部分金额，上诉人也认可。综上所述，一审判决存在部分事实认定和赔偿金数额计算错误，请二审法院对其判决错误部分予以纠正并依法改判，支持上诉人的诉请。
广西利升石业有限公司辩称，赖昭文的上诉请求不是仲裁阶段和一审阶段的诉讼范围，上诉人仲裁和一审均没有主张4月份的工资。一审确定的平均工资为9350元。
广西利升石业有限公司上诉请求：请求撤销错误一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审程序违法。一审判决上诉人应向被上诉人支付赔偿金37560元（9390元/月×2个月×2倍）超过了被上诉人仲裁阶段的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，劳动争议仲裁是诉讼的必经程序，而一审原告新增加的诉讼请求未经仲裁程序，不属于一审法院可受理案件的范围。故一审法院的该项判决程序违法。二、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人原劳动合同已经期满，双方只存在不足一个月的事实劳动关系。1.双方签订的《劳动合同》确认被上诉人的劳动合同期限是到2016年3月31日。本案一审及原来的劳动仲裁程序，双方当事人均提交了双方签订的《劳动合同》，劳动合同明确约定双方的劳动合同的期限为2014年9月22日至2016年3月31日。2.劳动合同期满后，双方尚未签订新的劳动合同，双方形成的是事实劳动合同关系，劳动期限为不定期，双方均可要求终止劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。上诉人基于被上诉人不遵守劳动纪律的表现，决定不再与被上诉人续签劳动合同，决定终止其不定期劳动关系，符合法律规定，不是违法解除。3.上诉人已经按双方商定的补偿履行完毕。上诉人决定终止劳动关系时，与被上诉人达成了补偿意见，确定工资加补偿共计14223.42元，上诉人已经实际支付完毕，被上诉人亦办理了交接手续。综上所述，一审判决程序违法，忽略了劳动合同已经期满的事实，错误的将上诉人终止事实劳动关系认定为违法解除，恳请二审法院正确认定事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
赖昭文辩称，1.赖昭文作为劳动者在仲裁时处于弱势一方，对劳动合同法第八十七条的认识不到位，所以在一审时主张赔偿金的数额有所变化；2.赖昭文与广西利升石业有限公司的合同期限不是一年半，赖昭文认可的合同期限是两年，2016年9月24日是真实劳动合同的截止期限，至广西利升石业有限公司解除与赖昭文劳动合同时，合同期限并未期满。由于用人单位作为强势的一方为规避自身所应当承担的责任，人为更改了劳动期间，把应该交给劳动者收执的劳动合同没有交给劳动者，导致劳动者在向劳动仲裁机构申请仲裁时无法提供劳动合同文本，一审时提交的文本也是用人单位在仲裁时所提交作为证据的复印件文本，是用人单位为将2016年4月定义为事实劳动关系所专门制作的，所以才会出现不止一年半的合同期间和签订期限为2016年9月24日及缺乏必备条款这样明显的错误，其行为给作为弱势群体的劳动者造成了严重损害；3.赖昭文与广西利升石业有限公司并未就解除劳动合同及补偿等相关事宜达成一致，也未就以上事宜进行协商。广西利升石业有限公司所提交的证据材料只能证明赖昭文办理了工作交接手续，并不能证明双方已就解除劳动合同及经济补偿达成合意。
赖昭文向一审法院起诉请求：判决广西利升石业有限公司向赖昭文支付以下各款项：1.违法解除劳动合同的赔偿金39005.4元（9751.35元/月×2个月×2倍）；2.支付原告生育医疗费5837.66元；3.支付原告带薪陪产护理工资8070.12元（9751.35元/月÷21.75天×18天）；4.支付原告2014年9月23日至2016年4月21日期间休息日加班工资34970.52元（9751.35元/月÷21.75天×78天）；5.支付原告超过试用期的赔偿金39005.4元（9751.35元/月×4个月）。
一审法院认定事实：2014年9月23日，原告赖昭文进入被告广西利升石业有限公司工作，从事财务经理一职。被告公司制定有公司内部的《薪酬制度》，直接工人与间接工人（包括职员）分别实行不同的工资制度，其中间接工人（包括职员）的工资由底薪（含基本工资和等级工资两部分）、全勤奖、加班费、业绩工资或资金组成，并规定员工的加班费已包含在基本工资内。被告公司实行每周工作六天制，星期六属于加班。原告开始工作的头三个月，每月工资为6755元。从2015年5月至2016年4月，被告每月发放给原告的工资分别如下：5月份9887.13元、6月份9870.07元、7月份9901.46元、8月份9621.34元、9月份9621.34元、10月份9621.27元、11月份9621.27元、12月份9541.27元、1月份9621.27元、2月份8457.84元、3月份8457.84元、4月份8457.84元，十二个月的平均工资为9390元。2016年4月13日，原告因其妻子临产住院，原告需要陪护妻子，便通过手机短信向被告公司主管财务的领导请陪产假，主管领导表示同意。同年4月21日，原告回公司上班。当天下午，被告以原告旷工7天，违反公司规章制度为由，通知原告解除双方的劳动关系，原告于当天即办理了工作交接。4月28日，被告向原告的工资账户转入14223.38元。5月30日，被告又向原告的工资账户转入14223.42元。之后，被告认为第二笔14223.42元系工作疏忽重复支付给原告的补偿款，要求原告退还给公司，但原告予以拒绝，双方因此产生纠纷。另查明，原告的妻子因生育住院，贺州市平桂区社会保险事业管理局已于2016年6月8日将原告妻子的生育医疗费5837.66元转入到被告公司的账户，被告未支付给原告。原、被告共同确认，原告的工资已发放到2016年4月份。2016年7月25日，原告向贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求被告向原告支付带薪陪产护理费工资4035.06元（448.34元/天×9天）、支付2014年9月23日至2016年4月21日期间休息日加班工资34970.52元、支付违法解除劳动合同的赔偿金5279.28元（9751.35元/月×2个月-
已支付的14223.42元）、支付生育医疗费5837.66元。2016年9月24日，平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会作出“贺平劳人仲案字〔2016〕第45号”仲裁裁决书，裁决如下：一、由广西利升石业有限公司一次性向申请人赖昭文支付生育医疗费5837.66元；二、对申请人赖昭文要求被申请人广西利升石业有限公司支付陪产护理费工资4035.06元、2014年9月23日至2016年4月21日期间休息日加班工资34970.52元、违法解除劳动合同的赔偿金5279.28元的请求不予支持。原告不服该仲裁结果，于是诉至该院。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、被告广西利升石业有限公司是否存在违法解除劳动合同的行为；2、原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、生育医疗费、陪产护理费工资、加班工资以及超过法定试用期的赔偿金是否具有事实依据和法律依据。原告进入被告公司工作，原、被告之间建立了劳动合同关系。原告因妻子临产住院，需要请陪产护理假，符合《广西壮族自治区人口和计划生育条例》关于职工陪产护理假的规定，也不违反被告公司的规章制度。原告虽然没有事先向公司领导提交请假条办理审批手续，而是先以手机短信方式请假，后补办手续，其做法亦符合常理，鉴于陪产护理假的特殊性，对原告该行为不应视为故意违反劳动纪律和公司制度，因此被告以原告没有事先办理请假审批手续而按旷工处理的方式欠妥。被告在原告7天假期满后上班的当天即解除与原告的劳动合同，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告在被告公司工作了1年过7个月，被告应按原告二个月平均工资的二倍向原告支付赔偿金37560元（9390/月×2月×2倍）。原告主张要求被告支付生育医疗费5837.66元，因该笔医疗费已由社会保险机构转入到被告公司的账户，被告应当支付给原告，故对原告该项请求，该院予以支持。原告主张要求被告给付18天的陪产护理工资，因原告在休完7天陪产护理假后，对被告单方作出解除劳动合同的决定未提出异议并且办理了工作交接手续，双方的劳动关系已于2016年4月21日解除，而且原告2016年4月份的工资也已足额发放，故该院对原告主张要求被告补发18天陪产护理假期工资的请求不予支持。原告主张要求被告支付从2014年9月23日至2016年4月21日期间休息日的加班工资。虽然双方当事人均未向法庭提交证据证明原告的月工资标准，但被告实际发放给原告的工资远超本地方政府机关和企事业单位一般工作人员的工资，况且被告公司的《薪酬制度》明确规定了加班工资已包含在基本工资内。原告在被告公司工作一年多，对星期六加班而公司未另外支付加班工资从未提出异议，证明原告对星期六加班的工资已按月发放的事实清楚明确。因此，对被告主张其公司休息日（星期六）加班的工资已包含在基本工资内的意见，该院予以采纳，对原告主张要求被告支付加班工资的请求，该院不予支持。关于原告主张要求被告支付超过试用期的赔偿金的问题，因该项请求未经劳动仲裁委员会仲裁，该院不作处理。由于被告在解除与原告的劳动合同关系后，于2016年4月28日和5月30日分别向原告支付了14223.38元和14223.42元补偿金，合计已支付28446.8元，该款应从被告应支付给原告的赔偿金37560元中予以扣除，扣除该款后，被告实际还应向原告支付赔偿金9113.2元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条第一款、第八十七条和《中华人民共和国社会保险法》第五十四条的规定，判决：一、被告广西利升石业有限公司应支付原告赖昭文违法解除劳动合同赔偿金9113.2元；二、被告广西利升石业有限公司应支付原告赖昭文生育医疗费5837.66元；三、驳回原告赖昭文要求被告广西利升石业有限公司支付带薪陪产护理工资和休息日加班工资的诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西利升石业有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。
赖昭文对一审认定事实的异议意见：一审判决对赖昭文2015年5月至2016年4月的工资认定错误。
广西利升石业有限公司对一审认定事实无异议，但认为一审判决遗漏了赖昭文与广西利升石业有限公司的劳动合同终止时间为2016年3月31日的事实。
本院对赖昭文提出的事实异议的分析、认定：二审庭审中，广西利升石业有限公司确认2016年4月26日打入赖昭文账户的8457.84元为赖昭文3月份工资。本院经审查相关案件材料后确认，从2015年4月至2016年3月，广西利升石业有限公司每月发放给赖昭文的工资分别如下：4月份9887.13元、5月份9870.07元、6月份9901.46元、7月份9621.34元、8月份9621.34元、9月份9621.27元、10月份9621.27元、11月份9541.27元、12月份9621.27元、1月份8457.84元、2月份8457.84元、3月份8457.84元。一审判决对此事实表述有误，本院予以纠正。
本院对广西利升石业有限公司提出的事实异议的分析、认定：广西利升石业有限公司所提交的劳动合同书中显示的乙方签订日期明显存在错误，无法确定双方签订该劳动合同的时间，且赖昭文对该证据的真实性不予认可，因此，无法核实该劳动合同内容的真实性，也无法以此证实双方当事人在建立劳动关系时对劳动合同期限的真实约定，一审法院对该证据不予认定，且未认定双方当事人劳动合同的终止时间并无不当，本院予以确认。
本院经审理查明，从2015年4月至2016年3月，广西利升石业有限公司每月发放给赖昭文的工资分别如下：4月份9887.13元、5月份9870.07元、6月份9901.46元、7月份9621.34元、8月份9621.34元、9月份9621.27元、10月份9621.27元、11月份9541.27元、12月份9621.27元、1月份8457.84元、2月份8457.84元、3月份8457.84元。除此之外，一审认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.广西利升石业有限公司是否应支付赖昭文违法解除劳动合同的经济赔偿金；2.经济赔偿金的数额应如何确定。
一、关于广西利升石业有限公司是否应支付赖昭文违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题
广西利升石业有限公司主张赖昭文与其公司的劳动合同期限到2016年3月31日，在劳动合同期满后，其终止与赖昭文的劳动关系符合法律规定，不属于违法解除。本院认为，广西利升石业有限公司提交的劳动合同书内容的真实性无法核实，其签订时间也无法确定，无法证实双方当事人在建立劳动关系时对劳动合同期限的真实约定，也不能以此证实广西利升石业有限公司是在劳动合同期满后终止的与赖昭文的劳动关系，故对广西利升石业有限公司的该主张本院不予采纳。一审判决认定广西利升石业有限公司于赖昭文7天假满后解除与其劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同正确，本院予以维持。广西利升石业有限公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向赖昭文支付经济赔偿金。
二、关于经济赔偿金的数额应如何确定的问题
广西利升石业有限公司主张赖昭文在一审中关于经济赔偿金请求的数额超过了仲裁阶段的请求，属新增加的诉讼请求，该新增部分应不属于一审法院受理范围。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，该诉讼请求并非独立的诉讼请求，与本案劳动争议具有不可分性，一审法院对此一并进行审理并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，广西利升石业有限公司应支付赖昭文违法解除劳动合同的经济赔偿金为37560元（9390元/月×2月×2倍）。广西利升石业有限公司关于其已与赖昭文达成了补偿协议的主张缺乏相关证据予以证实，本院不予采信。双方当事人对2016年4月28日广西利升石业有限公司打入赖昭文账户的14223.38元款项的构成各执一词，广西利升石业有限公司主张该笔款项为赖昭文4月份工资以及经济补偿金，赖昭文主张该笔款项为其4月份工资加第一季度绩效工资。本院认为，广西利升石业有限公司作为用人单位，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，与工资有关的证据材料属用人单位掌握管理的范畴，因其对赖昭文2016年1月份至3月份工资的减少、4月份工资的组成均未提供充分证据予以证实，本院对其主张不予采纳。赖昭文所主张的绩效工资与广西利升石业有限公司2016年1月1日开始实施的薪酬制度相符，也与赖昭文离职前十二个月的工资的实际情况相符，而广西利升石业有限公司并未对此作出合理的解释，因此，本院对赖昭文关于14223.38元款项为其4月份工资以及第一季度绩效工资的主张予以采纳。一审判决在认定赖昭文2016年4月份工资已足额发放的情况下,仍将该笔14223.38元款项全额从广西利升石业有限公司应支付给赖昭文的经济赔偿金中予以扣除存在错误,本院予以纠正。在本案中，赖昭文在休完7天陪产护理假后，对广西利升石业有限公司单方作出解除劳动合同的决定未提出异议并且办理了工作交接手续，双方的劳动关系已于2016年4月21日解除，广西利升石业有限公司应支付赖昭文4月份工资期间为2016年4月1日至4月21日，广西利升石业有限公司多支付的9天的工资3300元（11000元/月÷30天×9天）应与2016年5月30日打入的14223.42元作为经济赔偿金一并予以扣除。因此，广西利升石业有限公司尚应支付赖昭文的经济赔偿金为20036.58元（37560元-14223.42元-3300元）。
综上所述，广西利升石业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。赖昭文的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初3631号民事判决第一项为上诉人广西利升石业有限公司应支付上诉人赖昭文违法解除劳动合同赔偿金20036.58元；
二、维持广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初3631号民事判决第二项、第三项。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由广西利升石业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
审 判 员 陈小坤
代理审判员 傅 媛
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 黄德幹