重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终1006号
上诉人（原审原告）:重庆市万州区奥克水泥制品有限公司，住所地重庆市万州经开区盐化园，统一社会信用代码91500101207933270H。
法定代表人：何伟，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张更明，重庆超祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆欣逸实业集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路17号五层，统一社会信用代码9150010109120207X6。
法定代表人：谭虎刚，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。
上诉人重庆市万州区奥克水泥制品有限公司（以下简称奥克公司）因与上诉人重庆欣逸实业集团有限公司（以下简称欣逸公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奥克公司上诉请求：1.撤销一审判决第二条，依法改判由欣逸公司向奥克公司支付从货款发生之日起至2017年6月25日止的资金利息26万元，并以1586103元为基数，支付从2017年6月25日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍的资金利息；2.诉讼费用由欣逸公司承担。事实和理由：1.一审判决认定“合同第九条约定违约时应由违约方书面通知对方，对方在收到书面通知后七日内给予答复，结合本案证据，奥克公司只是委托律师向欣逸公司发出了书面律师催收函，奥克公司在收到律师函后指定期限内未予答复，则资金占用利息起算时间应为2017年11月4日。”的事实不清，于法无据，导致判决结果有误。2.一审判决的上述认定是依据奥克公司与欣逸公司所签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》第九条第（一）款第6项约定“因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，对方在接到索赔通知后7天内必须给予答复，如不予答复，应视为已经同意对方索赔要求。否则视为放弃索赔”。该约定与法律规定相背离，因民事权利的放弃必须采取明示的意思表示，默示的意思表示必须有法律规定，买卖合同当事人双方所约定的支付货款是一次给付，当事人基于合同而主张的违约责任和损害赔偿责任是因合同而产生的二次给付，无论是货款的支付还是主张违约责任、赔偿责任，当事人主张权利的期限都应当严格遵循法律对于诉讼时效期间的规定。民事诉讼法规定了当事人因合同纠纷提起诉讼的时效期间是不容当事人自行约定的，而本案中当事人双方约定索赔的时效期间为14天显然与法律规定的时效时间相悖。欣逸公司的违约行为不是一次发生，而是多次地、连续地发生，其违约行为从发生时一直持续至今，其对奥克公司所造成的损害也一直持续至今，欣逸公司并未终止其违约行为，奥克公司有权在诉讼时效期间内随时主张权利。同时奥克公司也从未放弃过任何权利，每次对账结算后都不断通过电话催收、当面催收、书面催收。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，有失公平公正，请求二审依法改判。
欣逸公司辩称，奥克公司的上诉请求及事实理由均不成立，请求依法判决。
欣逸公司上诉请求：1.依法撤销万州区人民法院（2018）渝0101民初319号民事判决第二、三、四项，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由奥克公司承担。事实和理由：1.一审判决欣逸公司承担违约金、律师费和资金占用利息等违约责任是错误的。一审查明，双方于2017年6月25日进行的最后一笔结算，依据双方合同约定，“因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，否则视为放弃索赔”，即违约索赔起算点应从2017年6月26日开始计算14天，即2017年7月10日奥克公司如果没有主张违约责任索赔，视为放弃索赔，奥克公司于2017年10月才发出律师函，因此欣逸公司不应当承担违约责任。且涉案合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，索赔是一种民事权利，奥克公司可以主张权利，也可以放弃，该权利一旦放弃，不能再收回。就本案而言，欣逸公司没在约定的时间支付货款属于违约行为，但奥克公司未在合同约定的14天内发出违约索赔的书面通知，表明奥克公司放弃要求欣逸公司承担违约责任。由于一审判决违约金、律师费和资金占用利息均是违约责任内容，因此一审判决欣逸公司承担违约金、律师费和资金占用利息是错误的。2.欣逸公司应奥克公司的要求，分两次给奥克公司出具了委托书，委托重庆新欧鹏万远地产发展有限公司付款所欠货款，第一次委托100万元，第二次委托1258268元，按照委托金额，欣逸公司不欠奥克公司，奥克公司只承认收到70万元，整个欠款事实并没有查清，应依职权将重庆新欧鹏万远地产发展有限公司作为第三人参加诉讼，才能查清事实。且涉案《委托书》在奥克公司手上，奥克公司收到多少，欣逸公司不知道，奥克公司主张没有收到货款，举证责任当然由奥克公司承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审公正判决。
奥克公司辩称，1.欣逸公司在引用合同条款时断章取义，显然，按照双方合同约定内容：索赔方发出索赔通知，对方在接到索赔通知后，应当给予答复，如果没有给予答复，视为已经同意对方索赔要求，这一约定非常清楚，没有任何歧义的。奥克公司在一审提交的律师函及快递存根、查询记录均证实欣逸公司于2017年10月27日即收到了奥克公司的律师函，但欣逸公司不但未在7日内答复，且直至一审开庭前未表示过其不承担违约责任和赔偿责任。按照合同约定，应当视为已经同意奥克公司的索赔要求，而不是欣逸公司所称的奥克公司放弃了索赔。2.民事权利的放弃必须采取明示的意思表示，默示的意思表示必须有法律规定，奥克公司从未以明示的意思表示放弃过权利，更未以默示的意思表示放弃过权利。并且每次对账结算后都不断通过电话催收、当面催收、书面催收的方式进行催收，从未放弃过权利。3.委托书内容是欣逸公司委托重庆新欧鹏万远地产发展有限公司代为付款，不是债权债务的转移，奥克公司实际收到的委托付款700000元。本案系买卖合同关系，主要付款义务应是欣逸公司，欣逸公司应当对其是否向奥克公司付款承担举证责任，没有收到货款的奥克公司是无法举证证明没有发生的事实。综上，欣逸公司的上诉理由和请求没有事实和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。
奥克公司一审起诉请求：1.欣逸公司支付奥克公司货款1586103元和资金占用利息（从每笔款项结算日的第六日至付清之日按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算）；2.欣逸公司支付奥克公司违约金74583元；3.欣逸公司支付奥克公司律师费80000元；4.诉讼费由欣逸公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月29日，奥克公司与欣逸公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定欣逸公司向奥克公司采购预拌砼用于鸥鹏天境项目二期2号地下车库及幼儿园工程，每月25日结算当月砼工程量，在结算日后五个工作日内付清当月止所欠砼款，欣逸公司不按约定支付则承担违约责任即按合同总价款的3%支付违约金、承担奥克公司因此产生的诉讼费和律师费、按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍支付资金占用利息，因违约索赔时索赔方书面通知对方，并在14天内发出索赔书面通知，对方接到通知后在7天内未答复则视为同意索赔要求。2016年9月25日双方结算金额339410元，10月25日结算金额802661元，2016年11月9日奥克公司收到货款200000元，2016年11月25日结算金额752924.50元，2016年12月31日结算金额21392.50元，2017年1月24日和25日奥克公司收到货款共计700000元，1月25日结算金额396145元，3月25日结算金额72295元，4月25日结算金额73440元，6月25日结算金额27835元。应付货款共计2486103元，截至辩论终结前尚欠1586103元。2017年9月25日，重庆超祥律师事务所受奥克公司委托，就欣逸公司尚欠奥克公司货款1586103元事宜向欣逸公司作出律师函，要求欣逸公司立即支付货款并承担资金利息、违约金、诉讼费、律师费等，并要求欣逸公司收到律师函后尽快给予答复，欣逸公司于2017年10月27日收到律师函。奥克公司因本次诉讼产生律师费80000元。另查明，欣逸公司于2017年1月22日委托重庆新鸥鹏万远地产发展有限公司代为支付奥克公司欠款1000000元，于2017年5月25日委托重庆新鸥鹏万远地产发展有限公司代为支付奥克公司欠款1258268元，奥克公司只收到2017年1月22日委托书载明1000000元中的700000元。
一审法院认为，奥克公司与欣逸公司之间的买卖合同关系成立并生效，奥克公司按照合同约定将预拌砼交付欣逸公司，并和欣逸公司按合同约定日期分批次进行了结算，欣逸公司尚欠部分货款至今未付，其怠于履行付款义务，有违诚实信用原则，奥克公司主张由欣逸公司支付尚欠货款的诉讼请求，一审法院予以支持；关于尚欠货款的金额，当事人对提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系买卖合同纠纷，奥克公司应履行向欣逸公司交付货物的义务，欣逸公司应履行按约定数额支付货物价款的义务，双方应围绕是否已履行各自的义务进行举证。欣逸公司辩称已两次委托重庆新鸥鹏万远地产发展有限公司支付所欠货款给奥克公司，欣逸公司作为委托方，应就受托人是否已按委托书指示支付完毕货款承担举证责任，且该委托书并不是债权转让协议，欣逸公司未向一审法院举示证据应承担举证不能的后果，但奥克公司自认收到货款900000元，一审法院予以确认，则欣逸公司尚欠金额为1586103元；关于奥克公司主张的资金占用利息和违约金，系基于不同性质、不同基础、不同法律依据提出的指向不同的利益主张，违约金是基于双方合同的明确约定，资金占用利息是基于法定孳息和实际损失，两者相互独立且不重合，欣逸公司逾期付款的违约行为明显，应承担违约责任（总价款2486103元×0.03=74583元），迟延履行付款义务客观上给奥克造成了利息损失，计算标准已由合同确定为中国人民银行公布的同期贷款利率四倍，但合同第九条约定违约时应由违约方书面通知对方，对方在收到书面通知后七日内给予答复，结合本案证据，奥克公司只是委托律师向欣逸公司发出了书面律师催收函，欣逸公司在收到律师函后指定期限内未予答复，则资金占用利息起算时间应为2017年11月4日；奥克公司主张的律师费损失，系欣逸公司为实现债权而实际产生的费用，双方在合同中对此亦有明确约定，且奥克公司已支付的律师费80000元符合《重庆市律师服务收费标准》规定，应由欣逸公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、重庆欣逸实业集团有限公司在判决生效后十日内支付重庆市万州区奥克水泥制品有限公司货款1586103元；二、重庆欣逸实业集团有限公司在判决生效后十日内支付重庆市万州区奥克水泥制品有限公司资金占用利息（以1586103元为基数，从2017年11月4日至付清之日按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算）；三、重庆欣逸实业集团有限公司在判决生效后十日内支付重庆市万州区奥克水泥制品有限公司违约金74583元；四、重庆欣逸实业集团有限公司在判决生效后十日内支付重庆市万州区奥克水泥制品有限公司律师费80000元；五、驳回重庆市万州区奥克水泥制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19075元，减半收取9538元，由重庆欣逸实业集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案讼争焦点是：1.涉案货款尚欠多少？2.涉案合同第九条第一款第六项约定“因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出书面通知，对方在接到索赔通知后7天内必须给予答复，如不予答复，应视为已经同意对方索赔要求。否则视为放弃索赔。”是否有效？如无效，违约金将如何认定？
关于第一个焦点问题。本案中，因双方当事人对尚欠货款有异议，按照举证责任的分配原则，欣逸公司应对已支付的货款金额负举证义务。虽然欣逸公司辩称已两次委托重庆新鸥鹏万远地产发展有限公司支付所欠货款给奥克公司，但欣逸公司作为委托方，应就受托人是否已按委托书指示支付完毕货款承担举证责任。本案中欣逸公司并未举证加以证明，应承担举证不能的不利后果。对奥克公司自认收到委托代付货款700000元，本院予以确认，故欣逸公司尚欠货款金额为1586103元。另外，对于欣逸公司主张应依职权将重庆新欧鹏万远地产发展有限公司作为第三人参加诉讼，因奥克公司与欣逸公司形成买卖合同法律关系，而欣逸公司与重庆新鸥鹏万远地产发展有限公司形成委托法律关系，系两个不同的法律关系，故本院不予支持。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条规定，诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。本案中，奥克公司与欣逸公司约定“因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出书面通知，对方在接到索赔通知后7天内必须给予答复，如不予答复，应视为已经同意对方索赔要求。否则视为放弃索赔。”该约定系双方在违约事实发生前预先对违约请求权的请求时间进行约定，且享有违约请求权方只能在14天内向对方行使，系对诉讼时效的期间进行约定，该约定违反了法定诉讼时效期间三年的规定，故该违约请求权只能在14天内向对方行使的约定无效。现欣逸公司未按照合同的约定支付所欠砼款，应按照合同约定承担违约责任，即按合同总价款的3%支付违约金并承担资金占用利息以及因此产生的诉讼费和律师费等。虽然合同约定在结算工程量后的第五个工作日内付清当月所欠砼款，欣逸公司未支付应从当月应付而未付之日起按中国人民银行同布的同期贷款利率四倍计算资金占用利息。但根据合同约定因违约而索赔时应书面通知对方，欣逸公司收到奥克公司律师函时间为2017年10月27日，即奥克公司向欣逸公司主张权利的时间为2017年10月27日，一审法院判决从2017年11月4日起算资金占用利息符合双方约定；同时结合一审支持了奥克公司要求欣逸公司按合同总价的3%支付违约金，对合同约定从结算之日起计算资金占用利息一审未支持期间的资金占用损失进行了弥补。故本院综合双方在实际中的履行行为，认定一审对违约责任的判断合理，本院应予支持。
综上所述，奥克公司、欣逸公司的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回；一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
重庆市万州区奥克水泥制品有限公司所缴纳的二审案件受理费8075元，由重庆市万州区奥克水泥制品有限公司负担；重庆欣逸实业集团有限公司所缴纳的二审案件受理费4930元，由重庆欣逸实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙江莉
审 判 员 李洪武
审 判 员 刘 健
二〇一八年六月二十六日
法官助理 陈思静
书 记 员 朱 海