重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终6663号
上诉人（原审原告）：赵吉云，男，汉族。
委托代理人:杨道明，重庆衡天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆凌达实业有限公司。
法定代表人:张云，总经理。
委托代理人:蒋明，重庆龙都律师事务所律师。
上诉人赵吉云因与被上诉人重庆凌达实业有限公司（以下简称凌达公司）劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初00898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月12日进行了询问，上诉人赵吉云及其委托代理人杨道明，被上诉人凌达公司的委托代理人蒋明到庭参加询问。本案现已审理终结。
赵吉云上诉请求撤销原审判决第五项，增加判决凌达公司支付赵吉云经济补偿金29256元，一次性生活补助金12600元。主要事实及理由：原判认定赵吉云与凌达公司协商一致解除劳动合同错误，赵吉云是因工伤提出与凌达公司解除劳动关系，凌达公司没有为赵吉云缴纳社会保险，应当支付赵吉云经济补偿金29256元，一次性生活补助金12600元。
凌达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人赵吉云的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
赵吉云向一审法院起诉请求：解除赵吉云与凌达公司的劳动关系；凌达公司支付赵吉云工伤待遇赔偿款205466元【一次性伤残补助金52118元（4738元/月×11月），一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6月）、一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12月）、停工留薪期工资56856元（4738元/月×12月）、评残期间生活津贴3316（4738元/月×1月×0.7）、住院期间护理费5280元（80元/天×66天）及伙食补助费2112元（32元/天×66天）、车费500元】，经济补偿金37904元（4738元/月×8月）、带薪年休假工资23962元、一次性生活补助金12600元（875元/月×24月×50%×120%）。主要事实及理由：赵吉云于2003年1月起在凌达公司从事普工工作。2013年9月26日，赵吉云在上班时左腿受伤，伤后两次入住铜梁中医院，赵吉云的伤认定为工伤，评为捌级伤残。凌达公司在工保中心已领取的部分工伤待遇未给赵吉云，凌达公司没依法为赵吉云缴纳社会保险。
一审法院认定事实：赵吉云于2003年1月16日到凌达公司工作。2013年9月26日16时许，赵吉云在车间工作时产品砸到左腿受伤。受伤后到重庆市铜梁区中医院住院治疗至2013年11月12日出院（住院47天），被诊断为：左胫腓骨骨折（CT报告为左侧胫骨中、上段粉碎性骨折，左侧腓骨中段骨折）。2015年3月30日，赵吉云又到重庆市铜梁区中医院住院行内固定取出术至2015年4月15日（住院16天）。重庆市铜梁区人力资源和社会保障局认定赵吉云的受伤性质为工伤。2014年10月11日，赵吉云向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2014年11月4日作出赵吉云系“捌级伤残，无护理程度依赖”的鉴定结论。赵吉云于2015年10月16日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除双方劳动关系；凌达公司支付其一次性伤残补助金52118元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、停工留薪期工资56856元、评残期间生活津贴3316元、住院期间护理费5280元及伙食补助费2112元、车费500元、经济补偿金37904元、年休假工资23962元、失业保险金12600元。该委于2015年10月19日将仲裁申请书送达凌达公司，并于2016年1月26日作出仲裁裁决。赵吉云对仲裁裁决不服，遂起诉来院。
一审另查明，凌达公司支付了赵吉云20**年度未休年休假工资154元、2011年度308元。凌达公司于2013年7月起为赵吉云缴纳齐了五种社会保险费至赵吉云提起劳动争议仲裁要求解除双方劳动关系时止。赵吉云受伤后未再到凌达公司上班。
一审庭审中，赵吉云增加诉讼请求，要求凌达公司支付其垫付的医疗费3053.8元。将要求支付一次性伤残补助金52118元的诉讼请求变更为22035.75元，将要求支付住院伙食补助费2112元的诉讼请求变更为504元。凌达公司表示同意支付赵吉云医疗费3053.80元、一次性伤残补助金22035.75元、住院伙食补助费504元。
一审庭审中，赵吉云明确其要求解除劳动关系的理由是凌达公司没有依法为其缴纳社会保险费；赵吉云与凌达公司均同意赵吉云受伤前12个月平均工资以3657元/月计算，如本案主张经济补偿，以3657元/月的工资标准计算，如本案主张带薪年休假工资，以2000元/月计算所有年度带薪年休假工资。
一审法院认为，赵吉云与凌达公司自建立劳动关系之日起均应受《劳动法》、《劳动合同法》等相关劳动法律法规调整。一审法院根据查明的事实对赵吉云的各项诉讼请求分别评判如下：
关于赵吉云请求解除与凌达公司劳动关系的诉讼请求。一审法院认为，《劳动合同法》第三十八条赋予劳动者解除劳动合同的权利属于形成权，该形成权的行使应受《民法通则》、《合同法》对除斥期间的相应规定，如劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同，应在用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费之日起至缴满一年止的期间内提出。凌达公司于2013年7月起为赵吉云缴纳齐了五种社会保险费至赵吉云于2015年10月提起劳动争议仲裁要求解除双方劳动关系时止已超过一年，赵吉云再以凌达公司未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系已超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，因此，赵吉云以凌达公司未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系，一审法院不予支持。但赵吉云提出解除劳动关系，凌达公司同意解除双方劳动关系，属双方协商一致解除劳动合同，不违反《劳动合同法》的规定，一审法院也予以确认。赵吉云要求解除劳动关系的意思表示于2015年10月19日到达凌达公司，一审法院确认赵吉云与凌达公司的劳动关系于2015年10月19日解除。
关于赵吉云要求凌达公司支付一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12月）的诉讼请求。赵吉云系捌级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日我市上年度职工月平均工资为计发基数。捌级伤残的一次性伤残就业补助金为12个月。赵吉云与凌达公司的劳动关系于2015年10月19日解除，其一次性伤残就业补助金应参照2014年度我市职工月平均工资4738元/月计算。故凌达公司应当支付赵吉云一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12月）。对赵吉云的该诉讼请求，一审法院予以支持。
关于赵吉云要求凌达公司支付停工留薪期工资56856元（4738元/月×12月）的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S82.1、S82.2、S82.4）》规定,并结合赵吉云“左胫腓骨骨折（CT报告为左侧胫骨中、上段粉碎性骨折，左侧腓骨中段骨折）”的受伤情况，赵吉云的停工留薪期为6个月。赵吉云与凌达公司均同意赵吉云受伤前12个月平均工资以3657元/月计算，因此，凌达公司应支付赵吉云停工留薪期工资21942元(3657元/月×6月)。对赵吉云请求超出一审法院主张部分，一审法院不予支持。
关于赵吉云要求凌达公司支付评残期间生活津贴3316元的诉讼请求。根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十二条的规定，凌达公司应当按不低于病假待遇的标准向赵吉云支付评残期间的生活津贴。因赵吉云于2014年10月11日申请劳动能力鉴定至2014年11月4日鉴定结论作出时，其劳动能力鉴定的期间为0.83月（25天）。根据渝府发[2000]47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，凌达公司应支付赵吉云评残期间生活津贴2124.72元(3657元/月×70%×0.83月)。对赵吉云请求超出一审法院主张部分，一审法院不予支持。
关于赵吉云要求凌达公司支付住院期间护理费5280元（66天×80元/天）的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。赵吉云两次住院治疗63天属实，根据赵吉云住院期间重庆市护工工资80元/天标准，凌达公司应支付赵吉云住院期间护理费5040元（63天×80元/天）。对赵吉云请求超出一审法院主张部分，一审法院不予支持。
关于赵吉云要求凌达公司支付交通费（车费）500元的诉讼请求。赵吉云在庭审中虽然没有举示支付了交通费的证据，但一审法院根据赵吉云受工伤应产生交通费的实际情况，酌情主张200元。因此，一审法院予以支持赵吉云交通费200元。对赵吉云超出一审法院主张部分，一审法院不予支持。
关于赵吉云要求凌达公司支付其一次性伤残补助金22035.75元、医疗费3053.80元、住院伙食补助费504元的请求。凌达公司在庭审中表示同意支付赵吉云该款项，一审法院予以确认，因此凌达公司应支付赵吉云一次性伤残补助金22035.75元、医疗费3053.80元、住院伙食补助费504元。
关于赵吉云要求凌达公司支付一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）的诉讼请求。因凌达公司在2013年7月至赵吉云要求解除劳动关系时为赵吉云缴纳了工伤保险费，根据《工伤保险条例》的规定，赵吉云的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，赵吉云要求凌达公司支付，一审法院不予支持。
关于赵吉云要求凌达公司支付解除劳动合同经济补偿金37904元（8月×4738元/月）的诉讼请求。一审法院认为，赵吉云与凌达公司的劳动合同系因赵吉云提出，经凌达公司同意而解除，属双方协商解除劳动合同，此种解除劳动合同的情形不符合《劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿的规定。因此，赵吉云的该诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赵吉云要求凌达公司支付失业保险金（一次性生活补助金）12600元的诉讼请求。《社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）……（二）非因本人意愿中断就业的；……。赵吉云与凌达公司的劳动合同系因赵吉云提出，经凌达公司同意双方协商解除劳动合同，赵吉云不是非因本人意愿中断就业，不符合支付失业保险金（一次性生活补助金）的条件。因此，赵吉云的该诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赵吉云要求凌达公司支付带薪年休假待遇23962元的诉讼请求。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该《条例》于2008年1月1日起实施，在实施以前没有关于劳动者享受带薪年休假的具体规定，赵吉云虽然于2003年1月16日到重庆凌达公司工作，但应从2008年1月1日起享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。重庆凌达公司未举证证明安排了赵吉云休带薪年休假的事实，也没有举证证明因赵吉云本人原因书面提出不休年休假的事实，故赵吉云请求重庆凌达公司支付带薪年休假工资，一审法院予以支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……。赵吉云未举示证据证明其在2003年1月16日前在其他单位工作的事实，一审法院确认赵吉云20**年1月16日到凌达公司工作系初次工作，赵吉云在2008年度至2012年度每年应享受的年休假天数均为5天，在2014年度至2015年度每年应享受的年休假天数为10天。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第四条规定，参照《办法》第五条的规定，职工在当年度工作时间满10年或20年，年休假由5天变为10天或由10天变为15天的，则当年度年休假天数，按下列公式计算：（满10年或20年时当年已过的日历天数÷365天）×职工应休的5天或10天年休假+（满10年或20年后当年剩余的日历天数÷365天）×职工应休的10天或15天年休假。折算后不足1整天的部分不享受年休假。赵吉云在2013年1月16日工作时间满10年，2013年度年休假由5天变为10天，至2013年1月15日，当年已过日历天数15天，剩余日历天数为350天。根据上列公式计算，赵吉云在2013年度应享受的年休假为9.8天[（15÷365天）×5天+（350÷365天）×10天]，折算后赵吉云在2013年应享受年休假9天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。赵吉云20**年9月26日受伤后未再到凌达公司上班，一审法院确认其享受年休假的截止日期为停工留薪期6个月期满之日即2014年3月25日。至2014年3月25日止，2014年度已过日历天数为84天，赵吉云20**年度应享受的年休假天数为2.3天[（84天÷365天）×10天],根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2014年度赵吉云应享受年休假天数为2天。因此，凌达公司应支付赵吉云20**年度至2014年度期间36天年休假工资。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。赵吉云与凌达公司均同意如支付赵吉云带薪年休假工资，按2000元/月的工资标准计算所有年度的未休年休假工资，因此，赵吉云的日工资为91.95元/天（2000元/月÷21.75天/月）。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因此，凌达公司应支付赵吉云未休带薪年休假工资6620.4元（91.95元/天×36天×200%）。凌达公司已支付赵吉云20**年度、2011年未休年休假工资462元，因此，凌达公司还支付赵吉云未休年休假工资6158.4元。对赵吉云超出该数额部分的请求，一审法院不予支持。
关于赵吉云要求凌达公司提供在工伤保险管理中心领取有关工伤保险待遇手续的诉讼请求。赵吉云在凌达公司受工伤，且凌达公司为其缴纳了工伤保险费，根据工伤保险条例规定，赵吉云的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，凌达公司表示愿意提供相关手续协助赵吉云，由赵吉云自行到重庆市铜梁区工伤保险管理中心申报并领取，一审法院也予以确认。因此，对赵吉云的该请求，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十三条第一、三款，第三十七条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条第一款，第十二条第一、二款，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十二条、第三十六条，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第四条、第六条之规定，判决：“一、原告赵吉云与被告重庆凌达实业有限公司的劳动关系于2015年10月19日解除；二、被告重庆凌达实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告赵吉云一次性伤残补助金22035.75元、一次性伤残就业补助金56856元、停工留薪期工资21942元、评残期间生活津贴2124.72元、住院期间护理费5040及伙食补助费504元、医疗费3053.80元、交通费200元，共计111756.27元；三、被告重庆凌达实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告赵吉云带薪年休假工资6158.4元；四、被告重庆凌达实业有限公司在本判决生效之日起十日内协助原告赵吉云领取由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金；五、驳回原告赵吉云的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆凌达实业有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵吉云举示的重庆市铜梁区法院作出的（2014）铜法民初字第05354号民事判决书复印件，证明劳动者因工伤在用工单位没缴纳社保情况下，双方解除劳动关系，用工单位应当支付一次性生活补助金和经济补偿金。凌达公司对该证据的真实性不予认可，理由是该判决书是复印件，也没有加盖法院复印属实章。对赵吉云举示的复印件证据，在凌达公司对其真实性不予认可的情况下，本院对该证据不予采信。
本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：赵吉云在与凌达公司之间劳动关系存续期间，提出解除劳动关系并申请仲裁，在赵吉云申请仲裁前及仲裁中，双方没有协商的事实，仲裁裁决解除了双方劳动关系，据此原判认定双方协商解除劳动关系不当。赵吉云上诉提出，是因工伤提出与凌达公司解除劳动关系，与其在庭审中明确的解除劳动关系的理由是凌达公司没有依法为其缴纳社会保险费不一致，原判采信其庭审中明确的理由并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同，应在用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费之日起至缴满一年止的期间内提出。凌达公司于2013年7月起为赵吉云缴纳齐了社会保险费，赵吉云于2015年10月以凌达公司没有依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系，赵吉云的请求超过了仲裁时效的规定，原判据此不予支持并无不当。赵吉云与凌达公司解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿的规定，对赵吉云诉请凌达公司支付其经济补偿金的请求依法不应支持。
依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非因本人意愿中断就业的失业人员，从失业保险基金中领取失业保险金。对应当享受失业保险金的农村居民，支付一次性生活补助金。赵吉云与凌达公司之间的劳动关系因赵吉云提出而解除，赵吉云是因本人意愿中断就业，不符合支付失业保险金（一次性生活补助金）的条件，对赵吉云诉请的支付其一次性生活补助金依法不应支持。
综上所述，赵吉云的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵吉云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 陈 胜