江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏行终1266号
上诉人(原审原告)常州市晨迪电器有限公司，住所地江苏省常州市新北区。
法定代表人张洁，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人崔银春，江苏众泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)常州市知识产权局，住所地江苏省常州市。
法定代表人刘斌，常州市科学技术局局长。
委托代理人孙奕，常州市知识产权局法政处处长。
委托代理人程淑娴，江苏铭天律师事务所律师。
原审第三人常州市凯迪电器股份有限公司（原常州市凯迪电器有限公司），住所地江苏省常州市武进区。
法定代表人周荣清，该公司董事长。
委托代理人姚步堂，该公司技术副总。
委托代理人顾文武，江苏正气浩然律师事务所律师。
上诉人常州市晨迪电器有限公司（以下简称晨迪公司）因诉被上诉人常州市知识产权局（以下简称常州知产局）专利行政处理决定一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人晨迪公司委托代理人崔银春，被上诉人常州知产局委托代理人孙奕、程淑娴，原审第三人凯迪公司委托代理人姚步堂、顾文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晨迪公司一审诉称：1、被控侵权产品与涉案专利外观存在显著区别，未落入涉案专利权的保护范围。被控侵权产品外形更为棱角分明、顶部平整，且在电机与杆连接的地方平整互为一体，所附的图案是激光标贴，金属材质，颜色较为深沉；涉案专利外形较为圆润，且电机与杆连接的地方有明显的圆柱体凸起，所附是铭牌标贴，塑料材质，颜色光亮。2、晨迪公司使用的外观设计早在2009年就已经公开，晨迪公司于2011年开始开模生产，早于涉案专利申请日，晨迪公司使用的技术属于现有技术。3、常州知产局2015年6月23日收到第三人的申请书，2015年11月8日作出常知法处字（2015）65号专利侵权纠纷处理决定（以下简称常65号决定），但是晨迪公司于2016年2月14日才收到常65号决定书，已经超过法定处理期限，故常州知产局违反法定程序。综上请求撤销常65号决定，依法判决。
常州知产局一审辩称：我局处理常65号专利侵权纠纷已依法履行法定职责，程序合法。我局认为涉案被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果上无实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，无法判断有无明显的不同特征，两者种类、用途相同，被控侵权产品使用了与涉案专利相近似的外观设计，落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。晨迪公司提交的现有技术抗辩的证据不足，也难以证明证据的真实性，不能作为定案依据，晨迪公司提交的部分证据未在行政案件中提交，不能作为本案诉讼中认定常65号决定事实不清并应撤销的理由，请求法院充分考虑《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定。关于程序问题，我局受理案件时间为2015年7月7日，立案时间是2015年7月8日，作出常65号决定的时间为2015年11月8日，并没有超过四个月的法定期限。此外，作出处理决定之后，我局组织第三人及晨迪公司进行调解，故推迟送达常65号决定书，但双方最终没有达成一致调解意见。综上，请求驳回晨迪公司的全部诉讼请求。
凯迪公司一审述称：常州知产局作出常65号决定认定事实清楚，适用法律恰当，程序合法，理应维护，而晨迪公司提起本诉讼没有相应的事实和法律依据，请求驳回晨迪公司的诉讼请求。由于第三人与晨迪公司的申请，常州知产局在法定期限内作出具体行政行为后没有立即下发该决定书，才导致晨迪公司延期收到决定书，故常州知产局并不存在晨迪公司提出的超出法定期限处理的问题。
一审法院查明：
一、第三人涉案发明专利的情况
2013年1月11日，第三人凯迪公司向国家知识产权局申请了名称为“升降电机（二）”的外观设计专利，2013年7月3日获得授权，专利号为ZL20133000××××.9。该专利目前仍处于有效的法律状态。简要说明中载明该外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是主视图（见附图1）；产品用途用于升降沙发、座椅和床。被控侵权产品（见附图2）由主体结构成圆柱体、下部为方形结构的箱体，以及与箱体紧密结合的异形杆组成，异形杆主体为方形、四棱为突出的圆弧形设计，圆弧大小和角度并不一致，仅呈轴向对称，异形杆端部呈类似猫脸形状；端部还有一圆弧形金属杆突出连接，上面有一凸形塑料帽。
二、关于侵权比对情况
庭审中，将晨迪公司生产的被控侵权产品外观与涉案专利图片进行比对，晨迪公司认为被控侵权产品外形更为简洁精致、棱角分明，顶部平整，且在电机与杆连接的地方平整互为一体，所附的图案是激光标贴，金属材质，颜色较为深沉；涉案专利外形较为圆润，且电机与杆连接的地方有明显的圆柱体凸起，所附是明牌标贴，塑料材质，颜色光亮。这些差异足以引起一般消费者的注意，没有落入涉案专利权的保护范围。
常州知产局和第三人凯迪公司认为：被控侵权产品与涉案外观设计整体视觉效果上无实质性差异，无明显的不同特征。两者种类、用途相同，被控侵权产品使用了与涉案专利相近似的外观设计。
一审法院查明第三人凯迪公司从晨迪公司处取得的被控侵权产品（见附图2），由主体结构成圆柱体，下部为方形结构的箱体，以及与箱体紧密结合的异形杆组成，箱体上异形杆主体为方形、四棱为突出的圆弧形设计，圆弧大小和角度并不一致，仅呈轴向对称，异形杆端部呈类似猫脸形状；端部还有一圆弧形金属杆突出连接，可伸缩，头部有一凸形塑料帽。经与涉案专利进行比较，除箱体顶部边缘非圆弧形、箱体上缺少左右两侧各一条竖向小突起外，其余设计均相同，上述区别相对于产品的整个外形而言不容易被一般消费者注意到，被控侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。
三、关于现有技术比对情况
黑夜星辰（即赵志亮）2011年12月19日通过248682227@qq.com邮箱向周飞245797498@qq.com发送了名为“慕林电器塑料件图纸”的邮件，赵志亮称附件是为慕林电器公司开模使用的，慕林电器公司宣传册中ML9和ML8产品通用箱体的三维图纸。经与被控侵权产品外观进行比对，明显缺少异形杆，晨迪公司申请将本邮件所附图纸与下述2013年1月15日邮件所附图片结合起来一并作为一项现有设计进行比对。
晨迪公司提供了2013年1月15日15：35张洁（13584369110@163.com）收到发件人tinarong@trayton.com转发的电子邮件，正文内容为“张小姐：请看附件中的图片，运输过程中摔坏的？”下面附了转发的邮件，发件人为ZhuHanse,收件人为RongTina,发送时间为2013年1月15日15：08，正文为“DEARTINA:昨天收到的ML8的电机，今天打开包装之后，发现塑料件已经断裂了，请向供应商确认一下原因。”附件为慕林电器公司ML8产品底部图，图中仅能看到箱体(又称电机）底部及连接的小段杆件，杆上有开槽。晨迪公司认为该ML8产品即为慕林电器公司产品宣传册中ML8产品，ML8由箱体和方形杆组成，杆上有开槽，有一白色滑块可以在杆上滑动。晨迪公司认为慕林电器公司ML8产品与被控侵权产品外观几乎一致，没有实质性差异。凯迪公司及第三人认为ML8杆上有侧向开槽，且有白色滑块在杆上移动，而被控侵权产品上是通过伸缩杆进行伸缩，没有开槽也没有滑块，结构完全不同，故外观也不同。一审法院认为2013年1月15日邮件中并不能体现产品全部外观，仅有底部照片，不能反映该ML8产品的全部外观设计；根据晨迪公司的陈述，结合慕林电器公司的宣传册中ML8产品图片，经比对，ML8箱体部分外形较为圆润，且电机与杆连接的地方有明显的圆柱体凸起，杆为方形，上有凹槽，供白色滑块在杆上移动,其中杆部外观与被控侵权产品杆部外观存在较大差异，整体视觉效果上存在实质性差异。
晨迪公司又将慕林电器公司宣传册中ML9产品所使用的外观设计作为现有设计要求比对，但晨迪公司自己尚不能确定宣传册的形成时间，将被控侵权产品与ML9产品外观进行比较，两者在杆子的形状上有差异，被控侵权产品使用了猫脸形异形杆；ML9使用了方形杆，且突出的伸缩杆上没有凸形塑料帽的设计，故两者存在较大差异。
四、常65号专利侵权纠纷行政程序
2015年6月23日，第三人凯迪公司递交了专利侵权纠纷处理请求书，但缺少涉案专利年费缴纳凭证，待凯迪公司补充材料后常州知产局于2015年7月8日立案受理，并于2015年11月6日进行了口审，口审后常州知产局组织双方进行了调解，但未达成合意。常65号决定书落款时间为2015年11月8日，凯迪公司称其向晨迪公司及凯迪公司寄出常65号决定书的时间是2016年2月5日，晨迪公司称其2016年2月14日收到。2016年2月7日至13日为春节假期。
一审法院认为：
一、被控侵权产品侵犯了涉案外观设计专利权
根据查明的事实，被控侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。应当认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于晨迪公司主张的现有设计抗辩。首先，赵志亮2011年12月19日发送的名为“慕林电器塑料件图纸”的邮件附件中仅有箱体的三维图纸。经与被控侵权产品外观进行比对，明显缺少异形杆，就此主张现有设计抗辩不能成立。其次，2013年1月15日张洁收到转发的电子邮件附件中为慕林电器公司ML8产品底部图，结合慕林电器公司产品宣传册中ML8产品图，可以确定ML8产品由箱体和方形杆组成，杆上有开槽，有一白色滑块可以在杆上滑动。经比对，ML8箱体部分外形较为圆润，且电机与杆连接的地方有明显的圆柱体凸起，杆为方形，上有凹槽，供白色滑块在杆上移动,其中杆部外观与被控侵权产品杆部外观存在较大差异，使得两者在整体视觉效果上存在实质性差异，故以此主张现有设计抗辩也不能成立。第三，晨迪公司以慕林电器公司宣传册中ML9产品的外观设计主张现有设计抗辩。首先，晨迪公司自己尚不能确定宣传册的形成时间，更无法提供任何证据证明宣传册在涉案专利申请日即2013年1月11日前已经公开发行，而2011年12月19日邮件附件中三维图仅显示了箱体外观，并没有配套的杆子的外观显示，该箱体又为ML8、ML9等产品通用，故综合以上情况一审法院无法认定慕林电器公司ML9产品在涉案专利申请日以前已经生产销售；其次，将被控侵权产品与ML9产品外观进行比较，两者在杆子的形状上有差异，被控侵权产品使用了猫脸形异形杆，ML9使用了方形杆，且突出的伸缩杆上没有凸形塑料帽的设计，故两者存在较大差异，由此晨迪公司主张现有设计抗辩亦不能成立。
综上，晨迪公司主张的现有设计抗辩均不能成立，晨迪公司生产、销售、许诺销售被控侵权产品，该产品经比对落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成对涉案外观设计专利权的侵犯。常州知产局依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，《专利行政执法办法》第十三条的规定，作出“责令晨迪公司立即停止对专利权人'升降电机(二）'外观设计（专利号为ZL20133000××××.9）专利权的侵犯，即在该专利权有效期内，未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售名为'升降电机(二）'侵权产品，删除晨迪公司网上一切关于宣传该涉案侵犯专利权产品的内容”的决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，结论正确。
常州知产局未在法定期限内送达决定书
一审法院认为，专利侵权纠纷处理决定书依法经送达才发生法律效力。本案中常州知产局于2015年11月8日作出常65号决定书，至2016年2月5日将该决定书向晨迪公司及凯迪公司进行送达，晨迪公司称其于2016年2月14日才收到，2016年2月7日至13日为春节假期，在常州知产局未举证证明晨迪公司实际签收时间的情况下，一审法院对晨迪公司的陈述予以采信。
《专利行政执法办法》第二十一条规定，“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起3个月内结案。案件特别复杂需要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准，经批准延长的期限，最多不超过1个月。案件处理过程中的公告、鉴定、中止等时间不计入前款所述案件办理期限。”《专利行政执法办法》虽然未对处理决定的送达期限作出具体规定，但送达是决定作出之后令决定发生法律效力的重要环节，因此送达也应在上述法定办案期限内进行。常州知产局于2015年7月8日立案受理，并不存在公告、鉴定、中止等情形，其于2016年2月14日向晨迪公司送达常65号决定书，超过法定办案期限，属于程序轻微违法的情形。
根据第一部分的认定，常州知产局作出常65号决定实体结论正确；同时该决定书也已经送达了晨迪公司，对晨迪公司的权利不产生实际影响。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对晨迪公司权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。据此常65号决定无需撤销。
综上，晨迪公司请求撤销常65号决定的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，一审法院判决：确认常州市知识产权局作出常知法处字（2015）65号专利侵权纠纷处理决定的行为违法，但不撤销常州市知识产权局作出的常知法处字（2015）65号专利侵权纠纷处理决定。二、驳回常州市晨迪电器有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由常州市知识产权局负担。
晨迪公司上诉称：晨迪公司的涉案产品与涉案专利存在显著差异。从外形看，晨迪公司的产品更为简洁精致、棱角分明、顶部平整，且在电机与推杆连接的地方平整互为一体，产品的图案是激光标贴，金属材质，颜色较为深沉；而涉案专利外形较为圆润，在电机与推杆连接的地方有明显的圆柱体凸起，且涉案专利是铭牌标贴，塑料材质，颜色光亮。据此，两者存在较大差异，足以引起一般消费者的注意，没有落入涉案专利保护范围。常州知产局作出的专利侵权处理决定认定事实不清，应予以撤销，请求二审法院依法改判或发回重审。
常州知产局答辩称：1、我局依法履行了处理专利侵权纠纷的法定职责。在处理本案过程中，经现场调查取证，口头审理，并多次调解未果后，我局下达了涉案专利侵权纠纷处理决定。2、一审期间，晨迪公司提供了2015年11月17日常州市公证处出具的公证书、模帝科电子科技股份公司设计审查表，但不能作为撤销常65号决定的事实与理由。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
凯迪公司述称：晨迪公司称被控侵权产品棱角分明，顶部平整，外形圆润等，但上述特征并非涉案外观设计专利主要特征，晨迪公司的产品侵犯了凯迪公司的涉案外观设计专利权，故请求驳回上诉请求。
本案二审争议焦点：常州知产局认定晨迪公司侵犯涉案外观设计专利权是否有事实根据和法律依据。
二审中，各方当事人对一审判决认定被控侵权产品与涉案专利构成近似存在争议，对一审判决认定的其他事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。对于有异议的事实，本院将在裁判理由中予以阐述。
本院认为：
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权设计与涉案外观设计专利相比较，除在电机顶盖圆周边倒角大小、电机两侧是否具有竖向凸起部分等方面技术特征上存在一定差异外，推杆侧面及推杆端部设计等体现了涉案外观设计专利创新点的主要设计特征均相同。根据一般消费者的知识水平和认知能力，上述两点区别只属于局部的细微变化，不会对整体的视觉效果产生显著影响。因此，被诉侵权设计与涉案外观设计专利构成近似。
另外，晨迪公司在上诉状中还主张两者颜色、材质不同，但材质、颜色并非涉案外观设计专利保护内容，故晨迪公司以颜色、材质不同主张不构成专利侵权缺乏事实和法律依据。
综上，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围，原审判决未予撤销常州知产局作出的常65号决定并无不当。晨迪公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人常州市晨迪电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹美娟
审判员 宋 峰
审判员 刘 莉
二〇一六年十二月八日
书记员 张一然
附图1涉案外观设计专利图
附图2被控侵权产品图