浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7947号
上诉人（一审原告）：南安市水头康利石材有限公司。住所地：福建省南安市水头镇西锦工业区。
法定代表人：颜琳，执行董事。
委托代理人：陈慧梅，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：林安宁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳经济技术开发区十三号街**号。
法定代表人：康宝华，董事长。
委托代理人：贺延平，员工。
委托代理人：李雪森，北京市问天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司。住所地：上海市嘉定区唐行镇塔桥村。
诉讼代表人：李长海，总经理。
委托代理人：贺延平，员工。
委托代理人：李雪森，北京市问天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杭州欣盛嘉业房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区祥符镇方家埭***号。
法定代表人：叶朝生，董事长。
委托代理人：周庆艺，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人：李力，浙江五联律师事务所律师。
上诉人南安市水头康利石材有限公司（以下简称康利公司）为与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）、沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司（以下简称远大分公司）、杭州欣盛嘉业房地产开发有限公司（以下简称欣盛公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商外初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭,并于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人康利公司的委托代理人陈慧梅和林安宁、被上诉人远大公司和远大分公司的共同委托代理人贺延平和李雪森、被上诉人欣盛公司的委托代理人周庆艺到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限三个月，本案现已审理终结。
上诉人康利公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持康利公司一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由如下：一、本案货款争议的焦点25mm厚粘接板价格745元/㎡在诉争合同的履行过程中已得到远大分公司和欣盛公司的确认。第一，2013年12月20日，远大分公司就诉争合同的总价款与康利公司作了书面确认[杭政储出（2009）16号地块东方福邸项目二标段主楼幕墙石材结算表]。而该结算表又与康利公司所提交的提货单形成完整的证据链，证实了价款总额。第二，康利公司所提供的货物均按照远大分公司、欣盛公司提供的图纸进行加工，而规格板与粘接板制作出来的外观是完全不同的。康利公司的每一份提货单均写明每一个产品的名称和单价。2012年6月28日的第一份提货单就已载明粘接板单价为745元。根据合同第五条第2项的约定，远大分公司应在到货后2日内验收以下内容：1、装车清单与收货数量是否相符；2、外包装是否破损，程度如何；3、收货规格是否与委托加工花岗岩及装车清单相符。若有不符合，双方应立即确认。但在整个合同近一年半履行过程中，远大分公司和欣盛公司始终未就价格提出过异议。第三，2013年12月20日，三方就价款进行确认之前，康利公司和远大分公司、欣盛公司申请付款多达六次。按照合同第六条第4项约定，康利公司出具对账单，与远大分公司完成上个月25日前的供货数量、货款金额、付款金额、欠款余额等账务的核对，10天内确认完毕。对账单由双方签字确认并盖章。也就是说远大分公司和欣盛公司在合同履行过程中多次对货物的数量、金额进行了审核确认，均没有就单价问题向康利公司提出过异议。远大分公司和欣盛公司主张该价格是暂定价，但并不能提供证据证明该价格是暂定价且通知康利公司并征得同意。第四，诉争石材供应的工程是欣盛公司开发的“欣盛·东方府邸项目”下其中一个标段。整个项目共分四个标段，康利公司是在欣盛公司就整个项目四个标段的石材进行统一招标时以最低价中标。四个标段的供应石材一致，仅施工方不同，按照供货合同签订顺序，分别为：16号地块一标段，施工方为中山盛兴股份有限公司，该标段已经结算，包括质保金已经履行完毕，结算书中也确认25mm厚粘接板（啡点金麻）价格为745元/㎡。16号地块二标段，施工方为远大分公司，即本案诉争工程。履行上述两个合同过程中，康利公司发出联系函，就25mm厚粘接板向欣盛公司进行了报价。15号地块一标段，施工方为深圳市茂华装饰工程有限公司，该标段合同明确约定25mm厚粘接板（啡点金麻）价格为745元/㎡。15号地块二标段，施工方为深圳市光华中空玻璃工程有限公司，该标段合同也明确约定25mm厚粘接板（啡点金麻）价格为745元/㎡。由此可见，整个项目四个合同的签订和履行过程中，欣盛公司对于25mm厚粘接板（啡点金麻）价格为745元/㎡是进行过确认并且认可的。即便法院认为合同履行中的情况仍不足以认定当事人已就25mm厚粘接板（啡点金麻）的价格进行了确认，则根据16号地块一标段、15号地块两个标段欣盛公司已就相同产品作出确认的实际情况，可以认定在康利公司和欣盛公司之间也已就25mm厚粘接板（啡点金麻）的价格为745元/㎡形成了交易习惯，从而在本案中适用该交易习惯确定的价格。二、本案客观证据已经足以证明各方当事人确认25mm厚粘接板的价格为745元/㎡，一审法院同意就价格进行鉴定实属错误；且评估报告缺乏事实基础，存在明显错误，一审法院将其作为定案依据明显不当。第一、鉴定人在进行评估报告过程中未作书面工作记录，不符合一般评估工作原理，且鉴定人在出庭作证时无法客观、真实、准确地回答康利公司所提出的疑问。第二，评估结果中难度较大、加工成本较多的规格加工单价反而低于难度较小、加工成本较少的规格，不符合通常情况。第三，制作粘接板前的工程板明显比制作规格板的工程板在二次切割费用、材料损耗费用、防护人工成本的增加、包装运输等方面成本要大，但评估价格却价格一致。四、鉴定人的询价对象与康利公司的生产规模、人力规模、机械质量相差甚远，直接影响了生产成本的认定。第五、鉴定人在评估中未考虑诉争合同约定的价格为综合单价，是经过招投标程序以最低价中标，应考虑结合其他规格产品的单价进行认定。第六、法院要求鉴定的是25mm厚粘接板的单价，而评估报告却是对各个规格单件的认定，无法作为25mm厚粘接板的具体单价。第七，鉴定机构的产生程序康利公司并不清楚。第八，评估报告的价格组成并未包含约定的利润、管理费用以及税款。三、根据合同约定，远大分公司和欣盛公司均有义务向康利公司支付价款。合同第六条第2项明确约定“根据甲方（远大分公司）与丙方（欣盛公司）签订的施工承包合同，本材料的款项计入甲方（远大分公司）工程结算款，由甲方（远大分公司）统一向丙方（欣盛公司）开具合法税务发票。丙方（欣盛公司）依据甲方（远大分公司）签字的货物对账单按本合同规定及时向乙方（康利公司）代付材料款。”第十一条约定：“乙方（康利公司）在申请办款时应向甲方（远大分公司）提供石材货值相等的17%的增值税专用发票。”可见，诉争款项是远大分公司支付给康利公司，远大分公司再将该款项作为工程价款向欣盛公司主张。诉争款项的付款义务主体是远大分公司，同时远大分公司承诺代远大公司支付诉争货款且在庭审中自认负有向康利公司付款的义务。四、远大分公司和欣盛公司逾期向康利公司支付诉争货款，应当按照合同约定支付违约金。按照合同第六条第5项约定，乙方（康利公司）应在10日内向甲方（远大分公司）提交总账单，甲方（远大分公司）须在收到总账单30日内予以核对，并由甲方（远大分公司）收货联系人签字确认。康利公司和远大分公司在2013年12月20日所作的结算表有双方签章，完全符合合同约定，同时申请支付的双方均无异议的货款部分，即90%总价款减去远大分公司认为存在争议的245239.50元。因此，远大分公司和欣盛公司拖欠货款事实清楚，应承担相应的违约责任。
被上诉人远大公司、远大分公司共同答辩称：一、在合同履行过程中，25mm厚粘接板价格并未得到确认。根据合同约定，如出现合同约定外规格产品应由康利公司与欣盛公司协商确认，本案并无相关证据。康利公司所提交的结算单、提货单等并不能证明欣盛公司已对价格进行确认。案外人与欣盛公司的合同、结算，并不能证明本案25mm厚粘接板的价格。二、一审诉讼期间，一审法院委托专业鉴定机构就本案的专业问题进行鉴定，康利公司既未申请重新鉴定，又未提交证据推翻鉴定报告，一审法院根据评估报告作出处理，符合法律规定。三、根据合同约定，本案付款义务由欣盛公司承担，不及时付款产生的违约责任也由欣盛公司承担。康利公司要求远大公司、远大分公司承担付款义务没有法律依据。一审驳回其相关诉请处理正确。四、一审法院关于违约责任的认定正确，论述充分，康利公司的上诉理由并不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人欣盛公司答辩称：本案的核心争议就是康利公司提供的25mm厚粘接板价格是否公允，法院委托鉴定的评估价格是否可以作为产品结算的依据。因双方签订的供货合同中并未对25mm厚粘接板价格作出约定，康利公司在实际供货过程中在供货单上自行填写一个远远高于市场价格的单价745元/㎡。欣盛公司发现该价格畸高要求协商价格，康利公司坚持该定价，因此成讼。在诉讼过程中，一审法院委托有资质第三方鉴定机构对争议产品的市场价格作了客观评估，证实价格为520.83元/㎡。康利公司虽然提出异议，但未申请重新鉴定.因此，无论以案外的其他两份合同约定过单价也好，或以欣盛公司已按照745元/㎡的价格做过结算也好，都不能对抗一个基本的事实：争议产品的市场价格不会高于520.83元/㎡。根据合同法第五条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故一审法院以评估报告确定的价格要求欣盛公司履行付款义务是合情合理合法的。针对康利公司的上诉理由，具体答辩如下：一、康利公司认为25mm厚粘接板价格在合同履行期间已得到远大公司和欣盛公司的确认，该说法并不成立。一审法院已经查明合同中的价格单中并没有争议25mm厚粘接板的价格。远大分公司在结算表上的签章，并不具备确认价格以及在此基础上确认最终价款的效力，远大公司和远大分公司在诉讼中亦予以明确。欣盛公司在该项目与其他建设方之间其余标段所作约定不应适用本案，因为并无证据证明其余标段产品与本案产品同一，缺乏比照的事实基础，合同相对性也决定了缺乏比照的法律依据。二、一审法院委托鉴定后的评估报告具有公正性和合法性。鉴于提货单所载价格未经远大公司和欣盛公司确认，故远大公司和欣盛公司向一审法院申请评估鉴定，康利公司亦同意评估鉴定。康利公司虽对评估报告提出异议，并未申请重新鉴定，故对于石材价格举证不能的不利后果，应由康利公司自行承担。欣盛公司提出，因供货型号情况不详，故无法按照粘接板具体规格型号准确计算货值，同意按鉴定报告对啡点金麻粘接板各型号估价的均值单价520.83元支付价款（对其中折形铺装的2342.10平方米则按单价745元支付）。一审法院综合案件证据和查明的事实，认为欣盛公司所提主张具有合理性。故本案应付价款共计13275678.28元，其中定价无争议部分为5941218.60元，有争议部分为7334459.68元。扣除欣盛公司已支付的10760965元即5%质保金663783.91元，仍需支付价款1850929.37元。三、合同中明文约定价款由欣盛公司直接向康利公司支付，故本案付款义务人是欣盛公司，康利公司要求远大公司和远大分公司承担支付货款义务的主张缺乏合同依据。四、关于逾期付款违约责任的问题，欣盛公司认为，三方签订的合同中约定的付款方式为：结算面积以康利公司、远大分公司签字并盖章的对账单为结算依据；每月1日前康利公司出具对账单，与远大分公司完成上月25日前的供货数量、货款金额、付款金额、欠款余额等财务核对，10日内确认完毕，对账单需双方签字确认并盖章；全部货物供完后，康利公司应在10日内向远大分公司提供总账单，远大分公司在收到后30日内给予核对，并由远大分公司收货联系人签字确认，若因远大分公司原因超出该期限，康利公司则以远大分公司收货联系人对康利公司成品发货单签单数量面积和每月的对账清单为准进行日后结算。康利公司在2013年12月20日向远大分公司提交总对账单，此前其已收到绝大部分货款，未收到的货款为1850929.37元，而本案价格有争议的货款总额达到7334459.68元，即欣盛公司已依约完成无争议部分货物的价款，未付部分是因为价格存在争议。欣盛公司是否应当就此承担违约责任，取决于其是否负有合同义务。因价格存在争议，远大分公司无法就不确定的价格签署对账单和开具税务发票，并不存在违约行为，远大分公司无需就此承担责任。对欣盛公司而言，合同约定：“如出现合同约定外规格产品，康利公司和欣盛公司同意参照合同附件中综合单价分析表进行价格组成”，即结算程序的基础是双方协商确定争议产品价格，因康利公司未能及时协商解决，并无证明证明欣盛公司存在不当拒绝康利公司协商价格的请求，故欣盛公司亦未违反合同约定，通过本案诉讼解决价格争议是必须的途径，欣盛公司对此并无过错，也无需承担违约责任。因此，康利公司要求远大公司、远大分公司、欣盛公司承担逾期付款责任，缺乏事实依据和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回康利公司的上诉，维持原判决。
康利公司向一审法院起诉请求：1、远大公司、远大分公司、欣盛公司向康利公司支付货款3643279.08元及逾期付款违约金（其中以2639921.47元为基数，按银行一年期贷款年利率6%的四倍计算，自2014年1月1日暂计至2014年10月23日为524223.31元，之后计至实际付款之日止；以1003357.61元为基数，按银行一年期贷年利率6%的四倍计算，自起诉之日2014年11月19日起计至实际付款之日止）；以上请求暂合计4167502.39元；二、本案诉讼费、保全费由远大公司、远大分公司、欣盛公司负担。
一审法院认定事实：经康利公司于2011年7月23日报价投标后，远大分公司（甲方施工方）、康利公司（乙方供货方）、欣盛公司（丙方建设方）签订编号为HZ06-DFFD01Q-项目合同0415的《欣盛·东方福邸幕墙石材供货合同》，就杭政储出（2009）16号地块东方福邸项目二标段主楼幕墙项目所需石材的定做加工、供货事宜约定：啡点金麻板材总价12419300元，详见附件1；货物名称、规格、数量及单价详见合同附件“东方福邸项目幕墙石材报价明细”；报价包含材料费、切割费、六面防护费、磨边费、倒角费、卸车费、税金、运输费、管理费、保险费等一切费用；石材价格为东方福邸项目锁定价，不随市场及汇率变化而调整，乙方承诺本合同产品不涨价；如出现合同约定外规格产品，丙、乙双方同意参照合同附件“东方福邸项目幕墙石材报价明细”中“综合单价分析表”进行价格组成；本合同金额为暂估金额，加工数量以甲、丙方确认图纸及清单为准；每批荒料到达乙方加工场地大板加工完成后必须通知甲方和丙方验收，验收合格后方可进入下道工序；交货、验收地点为杭州市杭政储出（2009）16号地块2标段工地现场，或甲方工厂（上海市嘉定区）；甲方收货联系人李旭涛、贺延平、包玲利（嘉定），乙方送货联系人陶智超；甲方需在到货后2日内验收清单与收货数量是否相符、外包装是否破损、收货规格是否与委托加工花岗岩及装车清单相符；付款方式为：根据甲方与丙方签订的施工承包合同，本材料的款项计入甲方工程结算款项，由甲方统一向丙方开具合法税务发票，丙方依据甲方签字的货物对账单按本合同规定及时向乙方代付材料款，采用银行电汇形式支付，由丙方直接付款给乙方；合同签订且收到乙方银行保函后，丙方向乙方支付合同总价5%作为备料款，每月收到乙方付款申请且付款手续齐全后10日内支付上月到货款70%，全部货物供应完毕付至总货款90%，主体工程竣工验收合格后付至总货款95%，5%作为质保金，质保期满2年并无质量问题7个工作日内无息结清；结算面积以甲乙双方人员签字并盖章的对账单为结算依据；每月1日前乙方出具对账单，与甲方完成上个月25日前的供货数量、货款金额、付款金额欠款余额等账务核对，10日内确认完毕，对账单需双方签字确认并盖章；全部货物供完后，乙方应在10日内向甲方提供总账单，甲方须在收到乙方的总账单30日内给予核对，并由甲方收货联系人签字确认，若因甲方原因超出该期限，乙方则以甲方收货联系人对乙方产成品发货单的签单数量面积及每月的对账清单为准进行日后结算；丙方不能及时付款（收到乙方支付申请且付款手续齐全10天内不计），乙方有权停止供货，则丙方应按逾期部分总价计算向甲、乙方赔偿违约金，每逾期一天分别向甲、丙方支付交货部分总价2.5%的违约金，违约赔偿金额最高限额为迟付款部分货款总价的30%。合同附件包括啡点金麻报价单和综合单价分析表。
合同签订后，远大分公司向康利公司交付工程设计资料及提货单；中国建设银行股份有限公司南安水头支行于2012年6月14日为康利公司向欣盛公司开具保函。康利公司于2012年6月至2013年8月期间，为涉案工程项目5-10号楼分批向远大分公司提供石材，其提交的提货单显示交付啡点金麻石材如下：25mm规格板13243.151平方米、25mm粘接板10593.033平方米、28mm规格板144.232平方米、大板33.264平方米、35mm粘接板36.287平方米、弧板58.806平方米、125*100弧线121.228米、125*75线条2113.195米、100*50线条2688.039米、200*75线条716.69米、125*50线条2347.526米、100*75线条446.464米、225*50线条254.96米、225*100线条218.79米、125*100线条195.852米、175*75线条33.49米、115*80线条16.63米、115*55线条16.11米。远大分公司、欣盛公司未对上述石材价款予以确认，三方未完成最终结算。
欣盛公司于2012年7月6日支付康利公司备料款人民币620965元；于2012年9月17日至2013年6月25日期间累计支付康利公司货款人民币1014万元。
2012年11月6日，远大分公司向康利公司发送通知，载明因康利公司对账单错误故退回发票，要求康利公司核实后再行对账。2013年12月20日，远大分公司贺延平在康利公司《杭政储出（2009）16号东方福邸项目二标段主楼幕墙石材结算表》（载明总货款为15162372.19元、其中补料406961.71元，已付70%货款1014万元、5%备料款620965元并应扣除245239.5元）上签章并注明：“其中三批补料非我司补料，共计245239.5元不计入我司结算”。
2013年9月22日，杭政储出（2009）16号地块商品住宅二标段5-10号楼及地下室工程经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位共同验收合格，此前该项目幕墙工程已于2013年8月31日经验收合格。
欣盛公司庭后确认，对康利公司主张的25mm粘接板中的2342.1平方米案按折形铺装规格板745元单价结算。
一审法院认为：当事人之间的石材供货合同系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应依约诚信履行。根据查明的事实和双方的诉辩意见，本案的焦点在于：一、应付货款的数额；二、远大公司、远大分公司和欣盛公司的付款义务和违约责任。分析如下：
关于争议焦点一，康利公司提交提货单以证明其实际交付的石材品种和数量，远大公司和远大分公司主张应从中扣除补货部分，对此一审法院认为，远大公司和远大分公司为此提交的提货单和装箱单尚不足以证明石材破损及补充何种石材、对应数量等事实，应就其举证不能承担不利后果，其异议不能成立。
本案货款争议的核心为石材价格问题。涉案合同在其附件中就部分产品价格约定为：25mm规格板413元（13243.151平方米为5469421.36元、弧板990元（58.806平方米为58217.94元）、100*50线条125元（2688.039米为336004.88元）、100*75线条155元（446.464米为69201.92元）、175*75线条250元（33.49米为8372.5元），即双方无争议的货款为5941218.6元。其余涉案石材不在涉案合同明确价格范围内，2013年12月20日远大分公司贺延平虽在康利公司《杭政储出（2009）16号东方福邸项目二标段主楼幕墙石材结算表》上签章，但依约该签章并不具有确认价格及在此基础上确认最终价款的效力，远大公司和远大分公司在诉讼中对此亦予明确，故康利公司提交的该结算资料不能作为确定本案货款的基准。康利公司还主张，其与欣盛公司及该项目其余建设方之间就欣盛·东方福邸其余标段的价格所做约定应适用于本案，对此一审法院认为，在案并无充分证据证明其余标段的产品与本案产品同一，缺乏比照适用的事实基础；且合同具有相对性，康利公司的主张缺乏法律依据；综上对该主张不予采纳。鉴于康利公司的提货单所载价格未经合同对方尤其是欣盛公司确认，不能作为定价依据；康利公司亦未申请鉴定；同时提货单所载粘接板具体型号不详；故对于其余石材价格举证不能的不利后果，应由康利公司自行承担。欣盛公司提出因供货型号情况不详，故无法按粘接板具体规格型号准确计算货值，同意按鉴定报告对啡点金麻粘接板各型号估价的均值单价520.83元支付货款（对其中折形铺装的2342.1平方米则按745元单价支付），一审法院综合案件证据和查明的事实各因素，认为欣盛公司所提主张具有合理性，依此确认合同所涉啡点金麻25mm粘接板货款共（2342.1平方米×745元）+（10593.033-2342.1平方米）×520.83元共6042197.93元。依据鉴定结论可确定如下石材金额：125*50线条150元×2347.526米为352128.9元、125*75线条186.7元×2113.195米为394533.51元、125*100线条217.5元×195.852米为42597.81元、200*75线条281.7元×716.69米为201891.57、225*50线条250元×254.96米为63740元、225*100线条375元×218.79米为82046.25元、115*55线条150元×16.11米为2416.5元、115*80线条186.7元×16.63米为3104.82元。剩余合同及鉴定结论均未涉及的石材，欣盛公司按康利公司在合同附件中所列综合单价分析，分别确认单价付款，一审法院认为其主张合理，予以确认如下：28mm规格板453元×144.232平方米为65337.1元、大板360元×33.264平方米为11975.04元、35mm粘接板795元×36.287平方米为28848.17元、125*100弧线360元×121.228米为43642.08元。综上本案应付货款共计人民币13275678.28元，其中定价无争议的部分货款为5941218.6元，有争议的部分货款为7334459.68元。扣除欣盛公司已付的货款10760965元及5%质保金663783.91元，仍需支付货款1850929.37元。5%质保金未包含在康利公司诉讼请求范围内，本案不予处理，当事人可自愿履行。
关于焦点二，本案系三方合同，合同中明文约定货款应由欣盛公司直接支付给康利公司，故上述货款的支付义务应由欣盛公司承担，康利公司要求远大公司及远大分公司承担支付货款义务的主张缺乏合同依据，不予支持。欣盛公司在支付货款后，依约有权将款项作为远大分公司工程结算款，与远大分公司另行结算。
关于康利公司所主张的逾期付款违约责任，一审法院认为，康利公司在2013年12月20日向远大分公司提交总对账单，此前其已收到大部分涉案货款，未收到的货款为1850929.37元，而本案价格有争议的货款总额达7334459.68元，即欣盛公司已依约完成无争议部分货物的付款义务，未付金额系因依约无法确定的价格争议而产生。欣盛公司应否就此承担违约责任，取决于其是否负有合同义务。本案三方合同约定付款方式为甲方统一向丙方开具合法税务发票、丙方依据甲方签字的货物对账单，按本合同规定及时向乙方代付材料款。因本案存在价格争议，故远大分公司无法就不确定的价格签署对账单和开具税务发票，不存在违约行为，远大公司亦无需就此承担责任。对欣盛公司来说，合同约定：“如出现合同约定外规格产品，丙、乙双方同意参照合同附件中综合单价分析表进行价格组成”，即结算程序的基础是康利公司与其协商确定争议产品价格，而康利公司未能及时与其协商解决，在案并无证据证明欣盛公司不当拒绝康利公司的协商定价请求，故欣盛公司亦未违反合同约定。既然康利公司与欣盛公司未能协商定价，则通过本案诉讼确定产品价格系双方解决争议的必经途径之一，欣盛公司对此并不存在过错，无需承担违约责任。康利公司要求远大公司、远大分公司、欣盛公司承担逾期付款责任的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综合本案当事人的履约情况，一审法院酌情判令双方分别承担相应诉讼费用。
综上，一审法院对康利公司的诉讼请求在合理范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年10月31日作出如下判决：一、欣盛公司于判决生效之日起十日内支付康利公司货款人民币1850929.37元；二、驳回康利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币40140元，由康利公司负担人民币22312元，远大公司、远大分公司连带负担人民币8914元，欣盛公司负担人民币8914元。财产保全申请费人民币5000元，由远大公司和远大分公司连带负担人民币2500元，欣盛公司负担人民币2500元。
上诉人康利公司为支持其上诉请求，向本院提交欣盛·东方福邸幕墙石材供货合同（主楼）、施工图、提货单1组。拟证明：欣盛·东方福邸16号一标段与本案供货时间相同，啡点金麻25mm厚粘接板品名规格与本案相同。结合康利公司一审证据五的《材料价款结算书》证实，相同时期供货的同一个25mm厚啡点金麻粘接板石材，已由欣盛公司确认单价为745元/㎡，证明欣盛公司在本案合同履行过程中对啡点金麻25mm厚粘接板的单价是明知并认可的。其他当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
对上诉人康利公司提交的证据，被上诉人远大公司和远大分公司共同质证认为：本案证据并不属于二审新证据，一审中对方也曾提交过同类的其他证据，并未得到法院的认可。对该证据的真实性和证明对象均不予认可。首先，该证据不能证明该合同项下提供的产品与本案合同项下提供的产品的同一性。其次，依据合同相对性的原则，不能用其他合同的价格来衡量本案合同的价格。最后，市场有公允的价格，其他合同约定的价格也可能存在不公允的可能性，因此不足以对抗评估报告的效力。被上诉人欣盛公司质证认为：本案证据形成与一审诉讼之前，并不属于二审新证据。对合同和施工图的真实性没有异议，对提货单的真实性因之前从未看到过故无法确认，但该组证据均与本案缺乏关联性。欣盛公司在该合同项下按照745元进行结算付款存在其他背景因素，因为该合同项下涉及同类产品的总金额只有十几万元，在总价款中所占的比例非常小，供货方提供了提货单给施工单位，施工单位报了一个总价给欣盛公司，并没有具体单价，欣盛公司在审核造价中，觉得总价款超出一点很正常，故按照总价予以支付，但这并非对745元的单价进行了确认。而本案争议单价所涉及的总金额多达300多万元，当总价报给欣盛公司，欣盛公司发现总价远远超出预算和应当支付的范畴，才去审核单据，才发现这个错误的定价。本院经审查后认为，该合同与本案合同以及一审中康利公司提供的涉及15号一、二标段的合同，都是欣盛公司和康利公司在同一项目石材供需关系中加入不同的施工方而签订的合同，相互之间虽然独立但仍存在紧密关联，这些合同的真实性已经欣盛公司确认，故本院确认上述合同以及康利公司二审提交的施工图纸、提货单的证据效力。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院另查明：在远大分公司（甲方施工方）、康利公司（乙方供货方）、欣盛公司（丙方建设方）签订的《欣盛·东方福邸幕墙石材供货合同》中约定：幕墙石材供应时，如出现本合同约定外规格产品，丙、乙双方同意参照合同附件“东方福邸项目幕墙石材报价明细”中“综合单价分析表”进行价格组成。
2012年5月18日，中山盛兴股份有限公司（甲方施工方）、康利公司（乙方供货方）、欣盛公司（丙方建设方）就东方福邸项目16号地块一标段所需石材的供应和加工事宜签订《欣盛·东方福邸幕墙石材供货合同》。该合同附件中的“报价表”和“综合单价分析表”中均无25mm厚墙面粘接板（啡点金麻）的价格。该合同履行过程中，提货单上均记载25mm厚墙面粘接板（啡点金麻）的单价为745元。康利公司和欣盛公司就该合同已根据745元的单价完成结算付款。
2012年9月15日，康利公司就16号地块幕墙石材增补报价事宜向欣盛公司发出《联络函》称：由于16号地块幕墙立面设计更改，现在幕墙石材供应时出现合同约定外规格产品，参照合同附件“东方福邸项目幕墙石材报价明细”中“综合单价分析”，现新增补价格详见附件。请建设方领导给与确认回复。附件中提供了“报价单”和“综合单价分析表”，其中25mm厚粘接板（啡点金麻）价格为745元/㎡。2012年10月12日，欣盛公司杭政储出（2009）16号地块项目部签署意见：按投标报价口径结算。
2012年10月8日，深圳市茂华装饰工程有限公司（甲方施工方）、康利公司（乙方供货方）、欣盛公司（丙方建设方）就杭政储出（2009）15号地块商品住宅一标段主楼幕墙项目所需石材的定作加工、供货事宜签订《欣盛·东方福邸幕墙石材供货合同》。同日，深圳市光华中空玻璃工程有限公司（甲方施工方）、康利公司（乙方供货方）、欣盛公司（丙方建设方）就杭政储出（2009）15号地块二标段幕墙石材项目所需石材的定作加工、供货事宜签订《欣盛·东方福邸幕墙石材供货合同》。上述合同的附件中综合单价分析表（啡点金麻）25mm厚墙面粘接板报价为745元/㎡。
因本案争议，康利公司委托律师于2014年8月11日通过EMS向欣盛公司、远大分公司寄送《律师函》，要求两公司于收到函件后三日内清偿拖欠货款3756108.43元。
2014年10月9日，远大公司杭政储出（2009）16号地块项目部向康利公司发出《联系函》称：兹有杭州东方福邸项目幕墙工程石材由贵司供应，现工程已结束，因该工程材料为甲指乙供，我司于甲方结算前需根据甲指乙供合同完成对各材料商结算工作，其他材料商结算工作已完成，只剩贵司结算工作，我司对贵司的结算书（未盖章）已于9月18日发给贵司（苏经理）。为保证各方结算工作顺利进行，请贵司于10月15日前完成计算工作，如对我司结算书有疑问请尽快联系解决，10月15日前如未提出问题，我司将按之前发贵司结算书对贵司进行结算。次日，康利公司复函远大公司，称收到远大公司2014年10月9日来函，答复如下：我司于2013年12月已经将相关结算材料提交贵司，贵司于2013年12月20日分别于《杭政储出（2009）16号地块东方福邸项目二标段主楼幕墙石材结算表》及《杭政储出（2009）16号地块东方福邸项目二标段裙楼幕墙石材结算表》签章确认。根据上述两份结算表，贵司除认为主楼幕墙项目有三批补料非贵司补料，合计245239.50元有争议外，其余石材货款贵司已经予以结算确认。而且，贵司就争议部分补料货款始终未提供相反材料与我司核对。因此，我司认为，贵我双方的石材货款已经有明确的结算，不必再次进行结算。同时，根据合同约定贵司拖欠我司货款已近一年，我司已经多次催讨，请贵司务必于收到本函后三日内向我司支付拖欠的货款3756108.43元。同日，远大公司杭政储出（2009）16号地块项目部复函康利公司，提出以下异议：1、2013年12月贵司确实递送过“石材结算书”送给项目部，其作用是施工现场确认过程中供货数量，以便到我司和业主方结算使用，我司现场项目部经核对供货数量并提出有异议部分，也就是贵司提供的两张由项目部盖章确认的单据。2、贵司提供的两张结算依据的“结算书”并没有任何确认字样，而是我司项目部对贵司提供的结算数量存在疑义的回复意见，我司认为其不能作为结算依据。3、贵司回复函中提到我司就以上两份有项目部盖章的“结算书”有异议部分未与贵司提出核对，我司认为该理由与事实不符。贵司于2014年3月12日重新提交调整后的正式结算书给我司，说明贵司已经对数量不符部分的事实与我司沟通解决。4、贵司在回复函中提出我司始终不给贵司结算，并不支付剩余材料款说法不准确。第一，贵司于2013年3月12日提交结算书后，由于贵司未按照我司在过程中要求的供货单格式提供供货单（过程中多次发函），给我司审核计算工作带来巨大难度，直接导致结算进度缓慢；第二，我司在审核结算过程中发现，贵司部分石材供货未按照合同要求工期进行供货，给我司及业主方造成极大损失，我司本着友好合作的理念并与贵司多次沟通，暂不追究贵司违约造成损失，但保留索赔权利，其耽误部分结算时间；第三，我司在审核结算过程中发现，贵司部分石材价格与合同单价不符，已多次与贵司石材负责人陶某联系未等到答复，后由于该人员离职又与贵司接替人苏某多次沟通该问题，贵司人员答复让我司等贵司与业主洽谈调整单价后再出具结算书，再次提醒贵司尽快与开发商洽谈合同单价事宜（根据三方合同单价由开发公司确定）。以上说明我司并未故意拖延贵司结算事宜。5、针对贵司在回复函中提出要求我司支付剩余材料款，我司认为该要求与合同内容不符，根据石材供应合同规定材料价款应由丙方（欣盛公司）支付。综上所述贵司结算依据不充分，请贵司尽快办理结算事宜，否则我司将按之前联系函通知时间对贵司进行结算。
本院认为：一审法院就本案货物总价值共确认了两类货物价值：1、合同中对单价已明确约定的货物，相应货值5941218.60元；2、合同中对单价未作明确约定的货物，相应货值7334459.68元。包括两部分：①25mm厚粘接板（啡点金麻），相应货值6042197.93元。其中2342.1㎡单价按745元计算，8250.933㎡单价按520.83元计算。②其他材料，相应货值1292261.75元。针对一审法院的上述认定和处理，康利公司上诉所依据的事实和理由均针对未按单价745元计算的25mm厚粘接板（啡点金麻），主张该部分（8250.933㎡）也应按照单价745元计算。并且康利公司在二审庭审中，也明确表达了搁置其他小额争议的意愿。故就一审法院对货物总价值的处理，康利公司不服部分仅针对8250.933㎡25mm厚粘接板（啡点金麻）单价的确定。结合康利公司其他上诉意见，本院归纳二审争议焦点为：一、在合同未明确约定的情况下，25mm厚粘接板（啡点金麻）单价应如何确定？二、欣盛公司是否应当承担逾期付款违约责任？三、远大公司和远大分公司是否应就本案债务承担责任？对此，本院分述如下：
一、关于25mm厚粘接板（啡点金麻）单价如何确定的争议。本院认为，当事人在合同中就25mm厚粘接板（啡点金麻）的单价没有约定，事后也没有达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。康利公司认为不应按照评估的市场价格确定单价，争议核心有两方面：1、定价双方在履行过程中是否以实际行为确定了价格；2、根据合同相关条款或者交易习惯是否已经可以确定价格。
第一，定价双方在履行过程中是否以实际行为确定了价格。本案不同于一般的买卖合同，定价、付款与验货、签单的主体分离。欣盛公司作为建设方负责定价、付款，远大分公司作为施工方负责验收货物、签收单据，为此签订的是三方合同。在合同履行过程中，在远大分公司签收的所有送货单据已注明25mm厚粘接板（啡点金麻）单价为745元并据此形成当时的价款，远大分公司也对对账单作了审核确认供康利公司向欣盛公司请款，远大分公司另在列明总货款、开票申请70%货款、实际已付款的总结算表作了审核确认。远大分公司是否有确认价格的权限，是判断远大分公司在合同履行过程中上述行为后果的重要标准。合同第六条第3款约定：结算面积以远大分公司和康利公司确认的对账单为结算依据。结合合同第一条第4款、第5款中参照组价和变更单价均由康利公司和欣盛公司完成的约定，欣盛公司和远大分公司主张远大分公司仅确认数量和面积，并不确认单价。但合同第六条第4款约定：康利公司需定期出具对账单，与远大分公司完成供货数量、货款金额、付款金额、欠款余额等账务的核对。康利公司据此主张远大分公司有权确认金额则必然有权确认价格。欣盛公司还主张其只是根据当时远大分公司的工程进度审查远大分公司施工标段上可以对外支付的数额，并根据远大分公司对账审核的请款材料，向康利公司阶段性付款，而并不关注具体的价格。本院认为，考虑康利公司和欣盛公司经报价投标直接达成交易的背景，结合合同中多处强调远大公司确定数量面积、明确定价权由欣盛公司行使的约定，合同第六条第4款的推断尚不足以对抗其他约定明确的条款，本案并不足以认定远大分公司有权代表欣盛公司确定价格。康利公司主张远大分公司合同履行过程中的相关行为已发生确认单价的后果，本院不予支持。另外，欣盛公司在康利公司于2012年9月15日就合同约定外产品明确提出745元的报价而发出的《联络函》签署意见：按投标报价口径结算。欣盛公司也未直接接受并确认该报价。因此，本案亦无证据证明欣盛公司已在合同履行过程中确认了价格。
虽然本案并不足以认定合同履行过程中已确认了争议规格产品的价格，但欣盛公司既保留定价权又允许远大分公司与康利公司对账时确认金额、对付款只注重施工进度因素不特别关注价格，导致争议必然发生且无法得到及时发现和解决。康利公司自第一份送货单已标明745元的单价、合同履行过程中也明确发函提出745元报价，应由远大分公司及欣盛公司在履行过程中予以特别关注和及时解决，却在合同履行完毕之前未明确提出异议的情形，本院在审查中予以考量。
第二，根据合同相关条款或者交易习惯是否已经可以确定价格。
首先，根据合同的约定，当出现合同约定外规格产品，应由康利公司和欣盛公司参照合同附件中的“报价明细”和“综合单价分析表”进行价格组成。而本案双方在合同履行过程中，虽然康利公司向欣盛公司提出了组价的意见但欣盛公司未予确认，双方在该合同项下就25mm厚粘接板（啡点金麻）的单价未能遵循该原则完成价格组成。本院经审查亦认为根据该合同条款仅依据附件无法完成对该规格产品的价格组成。
其次，本案是否存在交易习惯。就欣盛·东方福邸项目幕墙石材的供应，康利公司和欣盛公司通过报价投标建立合作关系，在该项目下双方存在一个整体的供需关系，仅仅是因为该项目划分了不同的标段分包给不同的施工方，所以双方才与不同的施工方分别签订了三方合同。这些三方合同属于定价双方和款项结付双方（康利公司和欣盛公司）在同一交易框架下签订的具体合同，存在共同的交易背景和操作模式，就康利公司和欣盛公司而言，这些合同之间存在密切的关联。因履行其他合同确定的的交易习惯可以作为解决本案合同争议的依据。欣盛公司与康利公司在该项目15号地块一、二标段所涉的两份合同中，均已明确约定25mm厚粘接板（啡点金麻）的单价为745元；在未明确约定25mm厚粘接板（啡点金麻）的单价的该项目16号一标段合同中，也已根据745元的单价实际结算；就案涉合同项下，欣盛公司针对康利公司的征询，也表达了按照投标报价口径结算的意见，其他合同与本案合同属于同一项目投标报价范围，其他合同中同一产品的价格具有参考性。故本院认为，双方之间已就25mm厚粘接板（啡点金麻）的单价为745元达成交易习惯，无特别约定排除适用的情形下，可以认定本案合同项下相关单价可以依据交易习惯予以确定。关于各被上诉人主张不同合同中25mm厚粘接板（啡点金麻）无法确定同一而不具备价格参照条件的抗辩意见，本院认为，粘接板根据建筑物的外形需要粘接不同的形状，存在多种不同形状差异，不仅存在与合同和合同之间，也存在于同一份合同中。根据所有三方合同中已对粘接板进行组价的资料，均未就粘接板根据图纸形状区分价格而只是约定了通用价格。粘接板的价格只考虑规格而不考虑形状差异，这也是双方的交易习惯。因此，本案合同可参照其他合同中的同规格粘接板的通用价格。欣盛公司另抗辩认为，16号地块另一标段因涉及争议规格粘接板的价款较少、幕墙造价超出在正常可接受范围内，以致欣盛公司在结算付款时未能发现该规格粘接板的价格问题。欣盛公司结算并付款的行为，应视其已对数量、单价、总价等予以确认，现其又以缺乏说服力的理由否定其对部分单价的确认，本院难以支持。
综上，本院认为康利公司上诉请求适用交易习惯确定本案争议石材的价格，该上诉理由成立，应予支持。据此，一审判决就价款总额的确定，在双方认可的基础上，应增加1849611.65元[8250.933*（745-520.83）]，应付总价款合计15125289.93元，扣除5%质保金756264.50元，再扣除已付货款10760965元，欣盛公司仍需支付3608060.43元。本院据此对一审判决相应内容予以变更。
关于是否应以评估报告作为本案认定事实依据的问题。本院认为，在合同就价格没有约定或者约定不明的情况下，通过评估确定市场价格，是解决价格争议的最后一种途径。不可否认，评估鉴定具有程序的公允性和结果的科学性等优势，但是也存在自身的局限性。即便同一时期相同物品的交易价格，仍受交易主体、交易背景、交易方式和条件、交易成本等诸多因素的不同而会有所不同，这些因素即便通过评估鉴定程序也难以准确界定和还原。这也是法律在合同对价格没有约定或约定不明的情况下，为寻求更贴近合同本身的客观真实，要求先依次穷尽其他方式而并不直接采用市场价格的原因。本案已可以依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定确定争议产品价格，已无适用第六十二条的规定来解决争议的必要。因此，一审法院按照第六十二条的规定，通过市场价格的方式来确定争议产品价格，并不符合法律规定。就本案而言，评估并非法定的在先确定价格方式，评估报告不应成为本案认定事实的依据。另外，本院还注意到该评估报告存在的争议：1、在组价方式上，合同中已存在明确的组价方式和价格组成因素可供参照，评估报告未参照。合同中所有的组价内容包括材料费（考虑荒料价、出材率因素）、加工费（考虑人工费、机械费、防护、包装运输等因素）、管理费及利润、税金；评估报告组价方式包括板材费用（包括切割、防腐、运输、磨光等费用）和单件制作费用（包括粘结、倒角、切割面磨光、抛光等）。首先，评估报告未考虑合同已约定需要考虑的管理费及利润、税金因素；其次，粘接板由平面板材基础上加工而成，粘接板有二次切割可能，荒料的损耗率也会有差异，立体形状的粘接板与平面板材相比，防护和运输成本也存在差异，评估报告得出粘接板的板材成本直接等同于双方约定的平板板材的相关成本，并以平面板材价格中已包括了切割、防腐、运输等费用未再另外考虑相关成本的差异，该组价方式和结论值得商榷。最后，7种不同形状粘接板分别评估时，对制作费用有6种适用了相同的计算标准，导致康利公司质疑难度大加工成本高的规格制作费用反低于难度小加工成本低的规格，该质疑未能得到合理的解释。2、在询价对象和询价方式方面，康利公司就缺乏相应工作记录提出质疑，就询价对象是否合适、询价方式是否合理等提出了具体而明确的异议。根据鉴定人的陈述，本案询价周期将近半年，询价和汇总均口头进行。评估鉴定的核心工作没有任何工作资料和工作痕迹，本院实难接受询价和汇总全程无痕能保证评估鉴定应有的公正性和专业性。而针对康利公司围绕鉴定过程和鉴定结论提出的专业问题，鉴定人出庭时不仅未利用其专业知识协助法庭解决相关争议，而多次以“市场价格”、“市场说法”、“市场认可”予以规避甚至直接拒绝回答，未适当履行其诉讼义务。本院亦无法否定康利公司所提异议的合理性。综合以上情节，本院认为，即便本案有鉴定之必要，该评估报告本身的证明力尚不能达到可以作为认定案件事实依据的程度。
二、关于欣盛公司是否应当承担逾期付款违约责任的争议。
本案争议的形成是双方未明确约定所致；欣盛公司已支付绝大部分款项，未付的款项小于诉讼中存在争议的数额；直到起诉前康利公司也一直与欣盛公司及远大分公司函件磋商，仅要求欣盛公司支付价款；最终通过诉讼才依据双方的交易习惯解决该争议。综合考虑上述个案具体情况，本院认为，欣盛公司在争议未能解决时暂未支付争议款项，并非对合同约定的直接违反，一审认为其不应','2018-09-23
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