广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第894号
抗诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，住广州市海珠区。因涉嫌犯贪污、受贿罪于2014年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同月12日被逮捕，现押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人吴瑞雪、胡林立，均系广东百科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某，住广州市海珠区。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月3日被取保候审，2016年9月27日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
辩护人林汉明，系广东南国德赛律师事务所律师。
原审被告人刘某，住广州市海珠区。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月3日被取保候审，2016年9月27日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
辩护人刘晓青，系广东华安联合律师事务所律师。
原审被告人张某甲，住广州市海珠区。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月11日被取保候审。
辩护人邱俊平、朱金霞，均系广东卓盛律师事务所律师。
原审被告人张某乙，住广州市海珠区。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月11日被取保候审。
辩护人余赛旺，系广东天一星际律师事务所律师。
原审被告人冯某，住广州市海珠区。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月10日被取保候审。
辩护人董泽云、杨庆，均系广东合邦律师事务所律师。
原审被告人周某，住广州市荔湾区。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月10日被取保候审。
辩护人陈小惠、朱晓明，均系广东永惠忠律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪、受贿罪，胡某、刘某、张某甲、张某乙、冯某、周某犯贪污罪一案，于2015年9月30日作出(2015)穗荔法刑初字第216号刑事判决。广州市荔湾区人民检察院提交穗荔检刑抗[2015]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，广州市人民检察院支持抗诉。原审被告人李某、胡某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派代理检察员王敏出庭支持抗诉，原审被告人李某、胡某、刘某、张某甲、张某乙、冯某、周某及辩护人吴瑞雪、林汉明、刘晓青、邱俊平、朱金霞、余赛旺、董泽云、杨庆、陈小惠、朱晓明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：广州纺织工贸企业集团有限公司为国有独资的有限责任公司，广州第一棉纺织厂有限公司为国有独资企业，股东为广州纺织工贸企业集团有限公司。2008年，广州纺织工贸企业集团有限公司将广州第一棉纺织厂的优质资产整合，成某和实业有限公司。广州合和实业有限公司为法人独资的有限责任公司，股东为广州纺织工贸企业集团有限公司。
被告人李某从2004年10月至2008年2月任广州第一棉纺织厂总经理，2008年3月至今任广州合和实业有限公司总经理，2011年9月至今任广州合和实业有限公司总经理、广州第一棉纺织厂有限公司董事长、法人代表，2012年至今任广州合和实业有限公司总经理、党总支书记。被告人胡某从2007年11月至2011年11月，任广州合和实业有限公司副总经理，2011年11月至2012年6月，任广州合和实业有限公司临时党总支副书记，2012年6月，任广州合和实业有限公司党总支副书记。被告人刘某从2004年8月至2007年8月任广州第一棉纺织厂副总经理，2007年11月至2010年12月，任广州合和实业有限公司副总经理。被告人张某乙从2007年10月至2010年7月，任广州合和实业有限公司综合办公室主任，2010年11月至2013年10月，任广州合和实业有限公司总经理助理兼市场部经理，2013年11月至今任广州合和实业有限公司总经理助理兼商品部经理。被告人张某甲从2010年12月至2012年5月，任广州合和实业有限公司副总经理，2012年5月至2013年10月，经返聘，任广州合和实业有限公司的公司高级管理人员。
一、贪污事实
被告人李某利用其在担任广州第一棉纺织厂总经理期间的职务便利，以不入公司财务帐的方式截留公款。2009年至2010年，被告人李某、刘某、胡某利用管理广州合和实业有限公司工作的职务便利，经商量，将上述截留的公款先后两次进行侵吞，共计人民币309501元。其中被告人李某分得人民币115740元、被告人胡某分得人民币49843元、被告人刘某分得人民币93070元，并共同商量决定将部分款项分给曾经管理过该部分公款的被告人冯某、被告人周某及谢某甲，其中分给被告人冯某人民币28451元、分给被告人周某人民币18712元、分给谢某甲人民币3685元。
二、私分国有资产事实
被告人李某、胡某、张某乙在2011年至2014年间，被告人张某甲在2011年至2013年10月间，担任广州合和实业有限公司班子成员，利用管理公司全面工作的职务便利，违反国家有关规定，以不入公司财务帐的方式截留公款。后被告人在公司班子司某会议上讨论决定，以单位名义将上述截留的公款先后多次以“过节补贴”的名义，以购物卡、现金的形式将上述公款私分给被告人李某、胡某、张某甲、张某乙以及公司的其他中层管理人员，包括麦某、唐某乙、何某东、何某坤、姜某乙、卓某华、蒋某花、赵某华、张某莹，共计人民币422000元。其中，被告人李某分得人民币61000元、被告人胡某分得人民币49000元、被告人张某甲分得人民币39000元、被告人张某乙分得人民币47000元。
三、受贿事实
2012年至2014年，被告人李某在担任广州合和实业有限公司总经理、广州第一棉纺织厂有限公司董事长、总经理期间，利用管理公司物业的职务便利，在公司物业出租过程中，先后多次收受承租该公司物业的广州新仕诚有限公司总经理何某所送的贿赂共计人民币5000元以及价值人民币11000元的购物卡。
另查明，2014年9月3日、9月4日、9月23日，被告人李某、胡某、刘某、张某甲、张某乙分别到荔湾区人民检察院投案。被告人李某退出违法所得200000元，被告人胡某退出违法所得110000元，被告人刘某退出违法所得100000元，被告人张某乙退出违法所得47000元，被告人张某甲退出违法所得40000元。被告人冯某退出28451元，被告人周某退出18712元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：立案决定书，破案经过，广州纺织工贸企业集团公司、广州第一棉纺织厂有限公司、广州合和实业有限公司的主体材料，各被告人的任职材料，交接清单、账本、签收清单、广州合和实业有限公司司某会议记录，麦某账户交易明细清单及说明，广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，证人谢某乙、麦某、姜某乙、唐某乙、何某证言，被告人李某、胡某、刘某、张某乙、张某甲、冯某、周某的供述等。
原判认为，被告人李某、胡某、刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。被告人李某、胡某、张某甲、张某乙身为对国有企业直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，其行为已构成私分国有资产罪，应依法予以惩处。被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的第一宗犯罪中认为被告人李某、胡某、刘某犯贪污罪，指控的第三宗犯罪中认为被告人李某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控的罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人冯某、周某犯贪污罪的罪名不能成立，不予支持；公诉机关指控的第二宗犯罪中认为被告人李某、胡某、张某甲、张某乙犯贪污罪的定性有误，予以纠正，应定性为私分国有资产罪。公诉机关指控被告人张某甲的犯罪数额有误，予以纠正。被告人李某、胡某在判决宣告以前犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人李某、胡某、刘某、张某甲、张某乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚，辩护人此方面的辩护意见有理，予以采纳。根据被告人胡某、刘某、张某甲、张某乙的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对被告人胡某、刘某、张某甲、张某乙适用缓刑，辩护人此方面的辩护意见有理，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产三万元，罚金二万元。二、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。四、被告人张某乙犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。五、被告人张某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金八千元。六、被告人冯某无罪。七、被告人周某无罪。八、被告人李某退出的违法所得115740元、被告人刘某退出的违法所得93070元、被告人胡某退出的违法所得49843元发还广州第一棉纺织厂有限公司；被告人李某退出的违法所得61000元、被告人胡某退出的违法所得49000元、被告人张某乙退出的违法所得47000元，被告人张某甲退出的违法所得39000元发还广州合和实业有限公司；被告人李某退出违法所得16000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，广州市荔湾区人民检察院提出以下抗诉意见：1、原判未认定冯某、周某犯贪污罪属认定事实有误、适用法律不当。两人在侦查阶段均作有罪供述，有同步录音录像印证。两人翻供无合理理由。刘某证言证实向两人明确告知款项来源。两人辩解以为所收款项是奖金，理由牵强，不合常理。两人与李某等人属共同犯罪，依法应构成贪污罪。2、判决认定李某、胡某、张某乙、张某甲犯私分国有资产罪属适用法律不当。李某等人讨论后将国有资产分给单位中层以上领导干部共十三人，而他们所在的广州合和实业有限公司却有一百多名职工，属单位少数人员暗中私分国有资产，该宗事实应认定为贪污。3、对胡某、刘某量刑畸轻属适用法律不当；对胡某适用缓刑属适用法律不当。胡某犯贪污罪和私分国有资产罪，属数罪并罚，依法一般不适用缓刑。综上，提请二审依法判处。
上诉人李某上诉称：1、涉案账本并非一棉厂的内帐或“小金库”，资金的发放都是由公司领导班子集体讨论决定并由直接责任人经手实施的，以单位的名义发放给公司全部或部分职工，属于单位犯罪，符合私分国有资产罪的客观要件，原审认定第一宗贪污罪有误，应认定为私分国有资产罪。2、其自首、没有犯罪的主观恶意，案发后全部退出赃款，其行为社会危害性小，真诚悔罪，原判量刑过重。综上，请求二审依法改判。
辩护人吴瑞雪、胡林立提出的辩护意见是：1、原判认定私分国有资产正确。2、涉案309501元是一棉厂奖励给织布分厂，由织布分厂自行处分的款项。1.6万元受贿款情节显著轻微。李某有自首、退赃情节。原判量刑过重，请二审对其从轻、减轻处罚。
上诉人胡某上诉称：1、一棉厂帐内资金源于公司资金分配，不存在截留单位经营收入问题，不应定性为公款、国有资产。该批资金从设立账本以来，其不知其来源及组成，从未参与管理。其未在一棉厂任职领导岗位，没有参与商量，属被动领取，没有侵吞公款的故意。其在共同贪污犯罪中，自始至终处于从属地位，应认定为从犯。2、其自首、退赃，是从犯，原判量刑过重。请求二审对其该宗犯罪免予刑事处罚。
辩护人林汉明提出的辩护意见是：1、原判没有区分主、从犯，部分事实未查清。胡某不是一棉厂领导班子成员，没有决定分钱的权力，也没有管钱。故李某等人商量私分“小金库”时不需要征求胡某意见，胡某只是被通知分钱的对象。对胡某应认定为从犯。2、胡某在合和公司任职至案发期间从未分管过综合办公室，部分证人证言与事实不符。3、胡某是从犯，自首、退赃。原判量刑过重，应对其免予刑事处罚。
原审被告人刘某及其辩护人提出的辩护意见是：原判对刘某的量刑、适用法律正确，不属量刑畸轻。刘某自首、退赃，在共同犯罪中起次要作用。刘某到案后不仅如实供述自己的罪行，还主动提交“小金库”会计账本及参与分配人员的签收凭证，对侦查机关查明案情起至关重要作用。请二审公正审判。
原审被告人张某甲及其辩护人提出的辩护意见是：同意原审判决对第二宗事实定私分国有资产。张某甲返聘后不属于在职人员，属临时工，其工作主管生产，不参与财务和企业管理，对“小金库”的设立和私分不承担主要责任和直接责任，其接受节日补贴，是被动式的接受潜规则。请二审改判张某甲无罪。
原审被告人张某乙及其辩护人提出的辩护意见是：张某乙构成私分国有资产罪。从第二宗犯罪事实看，是以单位名义将国有资产集体私分给个人，发放奖金有会议决定，体现单位意志。张某乙参加司某会议仅仅是列席人员，不具有决定权。请二审公正判决。
原审被告人冯某及其辩护人提出的辩护意见是：原审认定事实清楚，认定冯某不构成贪污罪正确。冯某在原审庭上对之前的供述予以否认，刘某在庭上供述没有告诉冯某要私分“小金库”。关于冯某是否知情，没有其他证据予以佐证。用“小金库”分钱并不等于私分“小金库”，有可能是发奖金，不必然是非法的。故冯某不知情，其行为也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
原审被告人周某及其辩护人提出的辩护意见是：原判认定周某无罪正确。周某不具有贪污罪的主体要件，其于2007年1月10日已调离织布分厂办公室主任一职，从没有保管过现金账，周某离职已不是国家工作人员，不具备贪污罪的主体构成要件。周某不存在利用自身或者其他被告人职务便利侵占公款的主观故意。
经审理查明，原审判决认定李某、胡某、刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物；李某、胡某、张某甲、张某乙身为国有企业中直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
广州市人民检察院在二审中提交以下证据：
1、广州市纺织工贸企业集团有限公司人力资源部出具的《关于合和公司2011-2014年度工资发放管理情况的说明》，证实该司工资发放情况。
2、广州第一棉纺织厂有限公司出具的《周某、谢某甲离职时工资、奖金结算情况的说明》，证实2007年12月，广州第一棉纺织厂按照相关劳动法规协商解除劳动合同并结清相关工资补偿金。
3、广州市合和实业有限公司出具的《情况说明》，证实周某、谢某甲等人离职时，所有工资、奖金已按相关劳动法规结算清楚。
原审被告人周某质证意见：2008年离职时没有办理任何离职手续，所以其认为当时没有结清相关工资和补偿金。
辩护人陈小惠、朱晓明的质证意见：关于证据1,2008年12月周某已经离职，该证据与周某无关。关于证据2，该凭证反映的只是解除劳动合同的经济补偿金，并没有涉及奖金。且该说明明确注明“查未见奖金发放记录”，所以不能以该说明或表格说明已经结清奖金。关于证据3，财务凭证显示的只是经济补偿一个月的补偿金，并未涉及奖金，所以不能证实奖金已经结清。两份情况说明足以证实周某尚未结清奖金。
上诉人李某、胡某，以及原审被告人刘某、张某甲、张某乙、冯某及其辩护人均对上述证据无意见。
辩护人林汉明提交以下证据：
1、广州纺织工贸企业集团有限公司人力资源部出具的《关于胡某任职经历及领导分工的特别说明》，证实胡某从未担任过一棉厂的班子成员，只是担任过副总工程师，属中层管理人员。2010年10月7日至2013年9月28日，胡某在合和公司的领导分工中不分管物业出租工作。
2、合和公司2010年12月6日司某办公会议纪要及合和公司2012年6月18日司某会议纪要各一份，证实胡某从未分管麦莉莉任职主任的综合办公室，2010年10月7日至2013年9月28日，胡某在合和公司的领导分工中不分管物业出租工作。
广州市人民检察院的质证意见：上诉人胡某虽不分管物业出租工作，但是其知道分到的钱是一棉厂的钱，且当时一棉厂由上诉人胡某、李某、原审被告人刘某三人管理，李某证实他们三人对分钱有商议过。
上诉人李某，以及原审被告人刘某、张某甲、张某乙、冯某、周某及其辩护人均对上述证据无意见。
关于本案事实应认定为贪污还是私分国有资产的问题，本院评判如下：
1、关于第一宗事实，涉案款项是广州第一棉纺织厂的公款，虽上诉人李某、胡某均辩称一棉厂帐内资金源于公司资金分配，但该辩解并不能否定涉案款项的公款性质。上诉人李某、胡某，原审被告人刘某经商量，将涉案款项私分，该分配并未经一棉厂领导集体讨论，并未以单位名义按一定的分配方案分给单位人员，仅仅是个别人员获得，手段具有隐蔽性，故不符合私分国有资产罪的构成要件，该宗犯罪应定性为贪污罪。原判对该宗犯罪定性正确，本院予以认同。李某及其辩护人提出该宗事实应定私分国有资产罪的意见不成立，本院不予采纳。
2、关于第二宗事实，上诉人李某等人作为合和公司高层管理人员，在明知该笔款项属于国有资产的情况下，经集体讨论决定，先后多次将上述截留的公款，以“节日补贴”的名义，按职位高低作为标准，向公司中层以上领导人员发放，其行为以单位名义实施，具有一定公开性，应认定为私分国有资产罪。原判对该宗事实定性正确，本院予以认同。抗诉机关提出该宗事实应定贪污罪的意见不成立，本院不予采纳。
3、在第一宗贪污事实中，上诉人李某、原审被告人刘某均供述侵吞涉案款项时有征求上诉人胡某意见，故现有证据足以认定胡某参与了合谋。虽侵吞涉案款项并非由胡某提议，该款项也非由其管理、经办，但其在贪污共同犯罪中，并非仅起次要或辅助作用，不属从犯，仅可在量刑上酌情予以从轻处罚。胡某及其辩护人提出胡某属从犯的意见不成立，本院不予采纳。
关于原审被告人冯某、周某的行为是否构成犯罪的问题，本院评判如下：周某、冯某先后于2007年、2008年开始不参与涉案款项的管理工作，没有参与商量，对上诉人李某、原审被告人刘某等人侵吞该笔公款的实际情况，包括分配的总额、其他人员分得的数额均不知情，仅仅是收取了参与主持分配的同案人员为其二人限定并分发的一定数额的款项，故应当以其二人各自分得的数额认定其二人各自参与的贪污数额，因冯某收取28451元，周某收取18712元，数额尚未达到定罪标准，故其二人的行为不构成贪污罪。原审判决冯某、周某无罪正确，本院予以认同。抗诉机关关于冯某、周某的行为构成犯罪的意见不成立，本院不予采纳。
关于对上诉人李某、胡某，以及原审被告人刘某量刑是否适当的问题，本院评判如下：
1、在本案审理过程中，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》颁布施行，相关规定发生变化，致原判量刑有误。李某受贿1.6万元，未到定罪标准，不符合受贿罪犯罪构成，原判认定受贿罪不当；李某犯贪污罪，共同贪污数额309501元，具有自首、退赃情节，原判量刑过重。综上，本院依法予以纠正。李某及其辩护人关于量刑过重的意见，本院予以采纳。
2、上诉人胡某犯贪污罪、私分国有资产罪，共同贪污数额309501元，具有自首、退赃情节，在共同犯罪中作用稍次于同案人，依法可对其减轻处罚。胡某犯数罪，不应适用缓刑，原判适用缓刑不当，量刑不当，本院依法予以纠正。抗诉机关关于原判对胡某量刑不当的意见，本院予以采纳。
3、原审被告人刘某犯贪污罪，共同贪污数额309501元，个人分得93070元，具有自首、退赃情节，在共同犯罪中作用稍次于上诉人李某，依法可对其减轻处罚。原判量刑不当，适用缓刑不当，本院依法予以纠正。抗诉机关提出原判对刘某量刑不当的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李某、胡某，以及原审被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。李某、胡某，以及原审被告人张某甲、张某乙身为国有企业中直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，其行为已构成私分国有资产罪。对李某、胡某应予数罪并罚。原审认定事实清楚，因在本院审理过程中，有新的司法解释颁布施行，相关规定发生变化，致原判定罪、量刑有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百九十六条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法刑初字第216号刑事判决第一项对李某犯贪污罪、私分国有资产罪的定罪部分，第二项对刘某的定罪部分，第三项对胡某的定罪部分，及第四至第八项。
二、撤销广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法刑初字第216号刑事判决第一项对李某的量刑部分，及犯受贿罪的定罪部分，以及第二项对刘某的量刑部分，第三项对胡某的量刑部分。
三、上诉人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2018年3月2日止；罚金自判决生效第二日起三十日内向原审法院缴纳，上缴国库）
四、上诉人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2017年11月26日止；罚金自判决生效第二日起三十日内向原审法院缴纳，上缴国库）
五、原审被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2018年9月26日止；罚金自判决生效第二日起三十日内向原审法院缴纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审判长 杨梅珍
审判员 庞美娟
审判员 徐 兵
二〇一六年十月十八日
书记员 虞 菲
叶绿清
黄艳菲