四川省汉源县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1823刑初126号
公诉机关四川省汉源县人民检察院。
被告人漆海波，男，生于1986年11月6日，汉族，四川省营山县人，中专文化，农民，住四川省营山县。2017年1月9日因涉嫌诈骗被汉源县公安局刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于汉源县看守所。
辩护人贺林，四川辽原律师事务所律师。
被告人冯相理，男，生于1990年1月25日，汉族，四川省营山县人，初中文化，农民，住四川省营山县。2016年12月15日因涉嫌诈骗被汉源县公安局刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现羁押于汉源县看守所。
辩护人罗云，四川建宜律师事务所律师。
汉源县人民检察院以汉检诉刑诉[2017]111号起诉书指控被告人漆海波、冯相理犯诈骗罪，于2017年9月28日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年11月7日、11月29日公开开庭进行了审理。汉源县人民检察院指派检察员马某、赵某出庭支持公诉，被告人漆海波及其辩护人贺林、被告人冯相理及其辩护人罗云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汉源县人民检察院指控：2016年4月至7月期间，被告人漆海波雇佣被告人冯相理使用伪基站在南充、达州以工商银行名义发送诈骗短信。2016年7月，该伪基站不能正常使用后，漆海波通过邮寄为冯相理更换了新的伪基站。2016年11月至12月期间，冯相理驾驶其自己的川Ｒ×××××号白色比亚迪牌小型客车装载伪基站设备，在南充、遂宁、雅安发送诈骗短信。冯相理先后发送诈骗短信共十万余条，共从漆海波处获得报酬16119.37元。经四川无线电监测站检测，冯相理驾驶车辆上的设备为伪基站。
2016年12月15日，被告人冯相理在汉源县富林镇发送诈骗短信时被汉源县公安局民警当场抓获，后如实供述了自己的犯罪事实。2017年1月9日，被告人漆海波在南充火车站被公安民警抓获。
公诉机关向法庭出示的证据有书证，证人证言，辨认笔录，视听资料，被告人供述及辩解等。公诉机关认为被告人漆海波雇佣被告人冯相理。利用伪基站发送诈骗短信十万余条，属情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任；漆海波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；冯相理在共同犯罪中起次要作用，系从犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白。并建议本院判处漆海波有期徒刑七年至九年，并处罚金或没收财产，判处冯相理有期徒刑五年至七年，并处罚金或没收财产。为此，诉至本院请依法分别判处。
被告人漆海波对公诉机关指控的罪名无异议；提出2016年12月5日打电话叫冯相理在汉源发送电信诈骗短信一次，其他地方没有参与过也没有叫冯相理发送过诈骗短信，从来没有给过冯相理钱。
漆海波的辩护人提出：1、公诉机关指控发送诈骗短信10万余条，无事实依据，只有冯相理的口供，没有其他证据予以佐证，不能作为定案依据；2、漆海波在侦查机关的第二次供述不应该作为定案的依据，以当庭供述作为定案依据；3、以鉴定意见来佐证冯相理的供述缺乏依据；4、指控漆海波给付冯相理报酬16119.37元，也存在其他人转账到冯相理账户上的可能性；5、漆海波是初犯、偶犯，没有诈骗到任何财物，主观恶性不深。
被告人冯相理对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
冯相理的辩护人提出：1、冯相理受漆海波雇佣，最大受益人是漆海波；2、本案是诈骗未遂，应当减轻处罚，冯相理是从犯，具有自首、立功情节，是初犯、偶犯；3、冯相理愿意上缴违法所得，建议适用缓刑。
经审理查明：2016年4月至7月期间，被告人漆海波雇佣被告人冯相理使用伪基站在南充、达州以工商银行名义发送诈骗短信。2016年7月，该伪基站不能正常使用后，漆海波通过邮寄为冯相理更换了新的伪基站。2016年11月至12月期间，冯相理驾驶其自己的川Ｒ×××××号白色比亚迪牌小型客车装载伪基站设备，在南充、遂宁、雅安发送诈骗短信。冯相理先后发送诈骗短信共十万余条，共从漆海波处获得报酬16119.37元。经四川无线电监测站检测，冯相理驾驶车辆上的设备为伪基站。
2016年12月15日，冯相理驾驶其自己的川Ｒ×××××号白色比亚迪牌小型客车装载伪基站设备在汉源县富林镇发送诈骗短信时被汉源县公安局民警当场抓获，后如实供述了自己的犯罪事实，公安民警扣押其用于诈骗作案的白色比亚迪牌小型客车一辆、伪机站机箱一个、乐视牌手机一部、诺基亚手机一部、苹果6手机一部、金士顿牌U盘一个、发射器一个、变压器一个、遥控器一个、电源适配器一根。2017年1月9日，漆海波在南充火车站被公安民警抓获，并扣押其用于诈骗作案的苹果6手机一部、金士顿牌U盘一个、适配器一根、宏基牌笔记本电脑一台。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、羁押证明、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、提请批准延长侦查羁押期限意见书、批准延长侦查羁押期限决定书，证实案件的来源及二被告人被采取强制措施的情况。
2、鉴定聘请书、鉴定机构、鉴定人员资质、数据恢复情况说明、无线电发生设备检验报告、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、光盘五张，证实从冯相理处扣押的苹果手机一部进行鉴定，提取相关数据；从冯相理处扣押的疑似伪基站经测试属伪基站；从漆海波处扣押的U盘一个、苹果6手机一部、笔记本电脑一台进行鉴定，提取相关数据。
3、被告人基本情况、到案经过、归案情况说明、工作情况说明，证实二被告人身份及到案情况。
4、被告人冯相理供述和辩解，证实其受漆海波指使利用伪基站先后在南充、达州、遂宁、雅安发送诈骗短信，从漆海波处获得16119.37元报酬的事实。
5、被告人漆海波供述和辩解，证实其指使冯相理利用伪基站在南充、达州、遂宁、雅安发送诈骗短信及给付冯相理报酬的事实。
6、现场勘验笔录、现场照片、现场图、检查笔录及照片、光盘一张、过路费发票及照片，证实冯相理利用伪基站在汉源发送诈骗短信的地点，对冯相理驾驶的车辆及作案工具进行检查，提取相关物证。
7、扣押决定书、扣押清单、照片、光盘一张，证实从冯相理处扣押白色比亚迪普通客车一辆、白色苹果6手机一部、伪基站机箱一个、乐视牌手机一部、诺基亚手机一部、苹果6手机一部、金士顿牌U盘一个、发射器一个、变压器一个、遥控器一个、电源适配器一根等物品，从漆海波处扣押苹果6手机一部、金士顿牌U盘一个、适配器一根、宏基牌笔记本电脑一台、信用卡8张等。
8、情况说明、提取笔录、短信照片，证实李某2、白某收到诈骗短信的事实。
9、冯相理卡号为62×××40的建设银行卡交易明细，证实2015年12月到2016年12月，冯相理的建设银行卡收到从江西余干通过ATM机存款16119.37元。
10、证人李某1证言，证实漆海波雇佣冯相理利用伪基站实施短信诈骗的事实。
11、被告人体检表、情况说明，证实侦查人员对漆海波无非法取证行为。
12、调取证据通知书、通话清单，证实冯相理手机号为137××××0080、187××××3555通话情况。
13、辨认笔录、辨认照片及说明、车辆信息，证实漆海波、冯相理相互辨认的情况和涉案川Ｒ×××××号白色比亚迪牌小型客车所有人是冯相理。
上述证据均能相互印证，形成证据锁链，经过庭审质证后，依法予以确认。
漆海波的辩护人提交的扶贫手册、村委会出具的证明、漆海波父亲的残疾证因与本案无关联性，本院不予采纳；对被告人冯相理的辩护人提交的村委会证明、车辆按揭票据与本案无关联性，本院不予采纳。
本院认为：被告人漆海波、冯相理相互伙同，以非法占有为目的，使用伪基站发送诈骗短信十万余条，属其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂），依法应予惩处。公诉机关指控被告人漆海波、冯相理犯诈骗罪（未遂），其罪名成立，指控证据确实、充分，量刑建议幅度基本适当，本院依法予以支持。在共同犯罪中，漆海波雇佣冯相理使用伪基站发送诈骗短信起主要作用，是主犯；冯相理起次要作用，是从犯。
漆海波提出其打电话叫冯相理在汉源发送电信诈骗短信一次，其他地方没有参与过也没有叫冯相理发送过诈骗短信，也没有给过冯相理钱和其辩护人提出指控发送10万余条诈骗短信无事实依据，其第二次供述不应该作为定案依据，鉴定意见不能作为佐证冯相理的供述等辩护意见，与本院查明的漆海波雇佣冯相理先后在南充、达州、遂宁、雅安发送诈骗短信十万余条，并给付冯相理报酬的事实不符，该辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
冯相理的辩护人提出冯相理受漆海波雇佣，是从犯，且属诈骗未遂，是初犯、偶犯的辩护意见，与本院查明的事实相符，该辩护意见本院依法予以采纳；提出冯相理具有自首和立功情节的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院依法不予采纳。
鉴于漆海波、冯相理属诈骗未遂，具有法定从轻或减轻处罚情节，本院依法对其减轻处罚；冯相理在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，具有法定从轻或减轻处罚情节，本院依法对其从轻处罚。为此，根据被告人漆海波、冯相理的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人漆海波犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；
二、被告人冯相理犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人漆海波的刑期自2017年1月9日起至2023年1月8日止；被告人冯相理的刑期自2016年12月15日起至2020年12月14日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、追缴被告人冯相理违法所得16119.37元；
四、没收作案工具川Ｒ×××××号白色比亚迪牌小型客车一辆、伪机站机箱一个、乐视牌手机一部、诺基亚手机一部、苹果6手机二部、金士顿牌U盘二个、发射器一个、变压器一个、遥控器一个、电源适配器二根、宏基牌笔记本电脑一台。（现存于汉源县公安局）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗劲松
审 判 员 黄雪梅
人民陪审员 李万勇
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 李 瓒
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条第一款已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二款对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪刑，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对和特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；
第（一）项发关诈骗信息五千条以上的；
第三款实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节“，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。