安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖16民终1537号
上诉人(原审被告)：代怀建，男，1966年8月20日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托诉讼代理人：侯长飞，安徽潮平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桂成军，男，1968年12月23日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托诉讼代理人：戚守民，安徽贾建国律师事务所律师。
原审被告：王翠芳，女，1968年6月6日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
原审被告：代怀家，男，1977年9月20日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
上诉人代怀建因与被上诉人桂成军及原审被告王翠芳、代怀家民间借贷纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人代怀建的委托诉讼代理人戚守民到庭参加诉讼，原审被告王翠芳、代怀家经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
代怀建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回桂成军本金274762元及利息的诉讼请求或发回重审；2.本案一审诉讼费用由双方分担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，直接导致多判代怀建承担偿还本金274762元及利息的义务，代怀建与桂成军是多年好友，桂成军多次借给代怀建钱款，因为是好友，所以才没有约定利息。从桂成军起诉的陈述及提供的证据来看，借条上均没有约定并注明利息之事。因代怀建近两年生意不太好，桂成军怕代怀建还不起，在2017年4月21日最后一笔借款借条上才书写利息一事，但口头约定利息随便给，所有借条上才有利息已付的字眼，但是仍然没有约定具体的数字。借款之后，桂成军要求代怀建只要手里有闲钱就可以随时、随地、多少都可以还，于是才有代怀建或多或少的转账还款。一审法官仅凭几个证人的陈述就认定约定了3分5厘的利息明显不符合常理，更没有法律依据，且证人和桂成军关系要好。根据法律规定，桂成军主张利息没有依据，一审法院根据所为证人的陈述直接认定利息显然错误。代怀建提供的证据可以认定代怀建已偿还477800元，尚欠372200元。鉴于双方没有约定利息，对于借条上定还款时间的，代怀建可以要求逾期还款利息，对于没有约定还款时间的，只能从起诉之日要求利息，但是关于利息的认定明显错误。关于王翠芳、代怀家责任承担也有不当之处，请二审一并处理。
桂成军辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。关于本案是否存在利息，正如代怀建所说，双方当事人是多年好友，才存在口头约定利息的可能，桂成军与代怀建存在多笔交易，桂成军累计向代怀建借款105万元，桂成军不是慈善机构，不会愚蠢到无偿奉献还要承担借款要不到的风险，这既不符合情理，也不符合现实的市场经济交易规则。代怀建认为其归还的都是本金，该主张无法成立，从代怀建的交易流水来讲，本案利息的约定是明显的，流水非常有规律、且按照约定的时间、金额支付了利息，只是对于超出35%以外的部分冲抵了部分本金，一审法官按照代怀建支付的金额，根据法律关于利息规定的限额，按照时间节点逐笔对照，本金利息逐项计算，超出限额的部分抵付了借款本金，认定是正确的。关于本案担保责任，原审两被告没有上诉，按照不诉不理原则，二审法院不应审理。
桂成军向一审法院诉讼请求：1.依法判决被告代怀建、王翠芳共同偿还原告借款85万元及利息；2.判决被告代怀家对上述借款中的30万元（即2015年2月3日借款）承担连带偿还责任；3.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实：原告桂成军与被告代怀建系朋友关系，被告代怀建与被告王翠芳系夫妻关系。2015年2月3日，被告代怀建、王翠芳共同向原告借款300000元，被告代怀家为担保人；2015年5月29日，被告代怀建向原告借款200000元，约定使用期限三个月，被告代怀建为借款人，被告王翠芳亦在借条上签名；2016年6月18日，被告代怀建向原告借款50000元；2016年7月5日，被告代怀建向原告借款50000元；2016年12月12日，被告代怀建向原告借款50000元；2016年12月19日，被告代怀建向原告借款100000元；2016年12月31日，被告代怀建向原告借款200000元，约定借款期限自2016年12月31日至2017年3月1日，借款人如未按约定期限还款，自愿支付每天500元违约金；2017年4月21日，被告代怀建向原告借款100000元，约定2017年6月21日之前归还且利息已付。综上，被告共向原告借款本金累计105万元。上述借条中均未书面约定利息。后被告代怀建单独就2016年12月31日向原告借款的200000元进行了偿还，原告予以认可。另查明：被告代怀建累计向原告桂成军转款463700元，具体为：2015年3月3日转款10500元、2015年4月4日转款10500元、2015年5月2日转款10500元、2015年6月3日转款10500元、2015年6月12日转款2000元、2015年7月5日转款10500元、2015年8月3日转款17500元、2015年9月4日转款10500元、2015年9月13日转款50000元、2015年10月1日转款7000元、2015年10月5日转款10500元、2015年11月1日转款7000元、2015年11月5日转款10500元、2015年12月1日转款7000元、2015年12月5日转款10500元、2015年12月29日转款7000元、2016年1月6日转款10500元、2016年2月1日转款7000元、2016年2月7日转款10500元、2016年3月5日转款17500元、2016年4月4日转款17500元、2016年5月5日转款17500元、2016年6月8日转款17500元、2016年7月4日转款17500元、2016年7月5日转款50000元、2016年8月3日转款17500元、2016年8月15日转款1700元、2016年8月18日转款1700元、2016年9月7日转款19200元、2016年10月6日转款19200元、2016年11月7日转款17500元、2016年11月10日转款1700元、2016年11月19日转款1700元、2017年4月20日转款7000元、2017年5月6日转款1900元。对代怀建于2016年7月18日向桂成军转款500000元和2016年8月17日转款500000元，因原、被告双方均未主张，本案不予审查。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告代怀建向原告还款的金额是多少；二、案涉借款是否约定了利息；三、被告尚欠原告款项的金额是多少；四、被告王翠芳是否应当对案涉借款承担连带还款责任；五、被告代怀家是否应当对2015年2月3日的借款承担连带清偿责任。一、被告代怀建向原告还款的金额是多少的问题。被告代怀建在庭审中举证银行转款明细，称向原告还款了477800元，原告有异议，认为其与代怀建有其他经济往来，但未明确指出对哪些转款有异议，亦未提供证据证明其与代怀建存在其他经济往来，该银行流水经该院核准计算后的实际转款金额应为463700元，该院对被告代怀建向原告还款463700元依法予以确认。二、案涉借款是否约定了利息的问题。本案中原、被告对涉案借款存在纠纷的本金为85万元无异议，但对七张借条中是否约定有利息存在争议，原告桂成军称口头约定月利率3.5%，代怀建称涉案借款均未约定利息。经查，根据代怀建共计11次分别转款10500元的银行明细与桂成军陈述以2015年2月3日借款300000元为本金按月利率3.5%计算利息能够相互印证；代怀建共计6次分别转款7000元，与以2015年5月29日借款200000元为本金按月利率3.5%计算利息能够相互印证；代怀建共计8次分别转款17500元，与上述两笔借款共计500000元为本金按月利率3.5%计算利息能够相互印证；代怀建共计4次分别转款1700元，与以2016年6月18日借款50000元为本金按月利率3.5%计算利息能够相互印证；代怀建2次分别转款19200元，与以上述借款550000元借款为本金按月利率3.5%计算利息能够相互印证。上述还款时间节点及各项还款金额亦符合民间借贷的交易习惯及常理，具有高度盖然性，应依法认定其呈现的客观事实，故对桂成军主张代怀建是按照月利率3.5%的比例按月付息，随着借款金额的增加不断增加金额的主张予以采信，对2015年2月3日、2015年5月29日、2016年6月18日的三笔借款存在利息的客观事实予以认定。对代怀建辩称其还款均系偿还本金不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”之规定，鉴于代怀建已经支付的利息超出年利率36%且未主张返还，应当按照年利率36%计息扣除，超过年利率36%的部分视为偿还本金，对于尚未支付的利息，依法按照年利率24%予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。对余下代怀建分别于2016年7月5日、2016年12月12日、2016年12月19日、2017年4月21日的借款，因借条中未书面约定利息，原告亦未提供其他证据证明存在利息，2017年4月21日的借条中虽注明利息已付，但没有注明利率，均应依法认定为利息约定不明确，视为不支付利息。原告对该四笔借款主张利息，可根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项之规定，要求被告对该四笔借款自逾期还款之日即2018年1月2日起，按照年利率6%支付资金占用期间利息。三、被告尚欠原告款项的金额是多少的问题。原告提供的证人证言能够印证被告代怀建向原告借款85万元的事实，但不足以证明原、被告之间的结算情况，亦无其他证据加以印证，故对原告称截止2017年5月16日被告代怀建尚欠其本金85万元及利息的主张不予采信。原、被告未约定借款本息的偿还顺序，对于代怀建已偿还的款项应按先行清偿利息，多余的部分视为偿还本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，代怀建每笔还款中超出法律规定年利率36%偿还的款项均应抵充本金。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，涉案本金抵充的顺序应是先抵扣已到期的债务，均未到期时先抵扣无担保且负担较重的债务。经计算（详见后附的本金利息计算表），截止代怀建最后一次向原告转款时间即2017年5月6日，被告代怀建尚欠原告借款本金636321元（其中2015年2月3日借款余294691元，2015年5月29日借款余0元,2016年6月18日借款余41630元），尚欠原告利息10641元。四、被告王翠芳是否应当对案涉借款承担连带还款责任的问题。案涉借款均发生在代怀建与王翠芳夫妻关系存续期间。被告王翠芳在2015年2月3日和2015年5月29日的两份借条中签名，说明王翠芳与代怀建有共同向桂成军举债的合意；王翠芳辩称2015年2月3日借条中的签名“王翠芳”不是自己所签，2015年5月29日的借款未用于家庭生活，因其未提供证据证明，庭后亦未申请鉴定，故认定王翠芳对2015年2月3日和2015年5月29日的两笔借款承担连带还款责任。本案除上述两份借条外的余下借条中均无王翠芳签字，原告亦无证据证明王翠芳知晓余下借款，故对王翠芳辩称其不知情且借款并未用于家庭生活，其不应承担共同还款责任，予以采信。故对原告要求王翠芳承担共同还款责任的诉讼请求部分予以支持。五、被告代怀家是否应当对2015年2月3日的借款承担连带清偿责任的问题。结合上述本息还款情况的认定，2015年2月3日的借款尚余294691元本金未予偿还，代怀家辩称其不应再承担担保责任的意见不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，被告代怀家应对2015年2月3日的借款承担连带清偿责任。综上，为维护合法的借贷关系，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、被告代怀建于判决生效之日起二十日内返还原告桂成军借款646962元（636321元+10641元）并支付利息（分别以本金336321元为基数，自2017年5月7日起按年利率24%计算至还清款之日止；以本金300000元为基数，自2018年1月2日起按年利率6%计算至还清款之日止）；二、被告王翠芳、代怀家对上述还款责任中的304015元（294691+10641÷336321×294691）及利息（以本金294691元为基数，自2017年5月7日起按年利率24%计算至还清款之日止）承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，减半收取计6150元，由原告桂成军负担1469元，被告代怀建负担4681元。
本院二审期间，代怀建举证了桂成军在2017年9月15日的民事起诉状、原审被告的应诉通知书及代怀建的开庭传票，证明桂成军在第一次起诉时陈述双方之间的借款没有约定利息，同时桂成军也没有主张利息，据此，本案被上诉人重新主张利息没有事实和法律依据，一审法院根据推理利息的计算方式是错误的。桂成军对代怀建二审举证证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，诉状为当事人的陈述，当事人诉讼请求要有证据支持，本案是否有利息约定应根据双方举证进行判断，代怀建在原审中提供的流水结合桂成军提供的参与结算人员的证言能够证明本案有利息约定，诉讼请求当中没有要求利息是当事人对其权利的处分，再次起诉时增加利息的诉讼请求同样是当事人的权利。经审查，代怀建二审举证的证据达不到其证明目的，本院不予认定。二审查明的事实同一审。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审法院对涉案借款利息的认定是否正确。
民间借贷系不要式合同，以口头方式达成借贷合意，借贷合同亦能成立。虽然本案中2015年2月3日、2015年5月29日、2016年6月18日的三份借条中均没有书面载明借款利息，但多张借条可以反映双方借款关系由来已久，资金往来数额较大，次数频繁，代怀建在出具借条后多次向桂成军的转款从时间节点和金额上均具有规律性，与桂成军主张的按照月息3.5%偿还能够相互印证，证人张某1、张某2及张亚杰的证言亦能够证实代怀建与桂成军之间的借款存在利息约定，上述证据能够形成证据链，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，原审法院认定双方口头约定月息3.5%并无不当。鉴于双方口头约定的月息超过法律规定，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，将代怀建每笔还款中超出年利率36%偿还的款项抵充本金亦无不妥。代怀建上诉称双方借款未约定利息缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5425元，由代怀建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 胜
审 判 员 周甜甜
代理审判员 李红波
二〇一八年七月十九日
书 记 员 王 琪