内蒙古自治区包头市青山区人民法院
刑事判决书
(2017)内0204刑初270号
公诉机关包头市青山区人民检察院。
被告人赵某某，男，1975年6月16日出生，身份证号码，汉族，大学文化，无职业，户籍所在地内蒙古包头市青山区呼得木林大街，现住址包头市青山区。2016年6月8日因涉嫌挪用资金罪被包头市公安局取保候审。
辩护人周汉忠，内蒙古正捷律师事务所律师。
包头市青山区人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕280号起诉书指控被告人赵某某犯挪用资金罪、伪造金融票证罪，于2017年7月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。包头市青山区人民检察院指派检察员田莉出庭支持公诉。被告人赵某某及其辩护人周汉忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头市青山区人民检察院指控被告人赵某某作为商业银行工作人员，利用职务上的便利，挪用客户资金11004979元，其中9680000元进行营利活动，1324979元归个人使用，数额巨大，其行为触犯了《中华人名共和国刑法》第一百八十五条、第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实，充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人赵某某为拖延还款而伪造出票人为某集团的包商银行转账支票，其行为触犯了《中华人名共和国刑法》第一百七十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以伪造金融票证罪追究其刑事责任。被告人赵某某主动到案，如实供述自己的犯罪行为，系自首，依照《中华人名共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人赵某某犯有数罪，依照《中华人名共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。
被告人赵某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。但对起诉书认定的1324979元归个人使用有异议，没有那么多，最多40000元。
辩护人对起诉书指控被告人赵某某犯挪用资金罪的犯罪事实和罪名无异议，对伪造金融票证有异议，辩护人认为：
1、依照刑法，对被告人赵某某应认定挪用资金一罪，而不应当同时认定挪用资金罪和伪造金融票证罪二罪实行数罪并罚，（1）本案被告人的行为虽同时符合挪用资金罪和伪造金融票证罪两个犯罪构成，但这两个犯罪之间存在吸收关系，属于刑法理论上的吸收犯，应按照吸收行为犯罪吸收其他犯罪的原则，选择吸收行为罪（挪用资金罪）处罚；（2）对本案被告人认定挪用资金罪、伪造金融票证罪两罪实行并罚，有重复评价之嫌，违反了禁止重复评价的刑法原则；（3）对被告人认定挪用资金罪、伪造金融票证罪两罪实行并罚，违背了罪数理论的宗旨；（4）根据本案被告人的犯罪情节，对本案被告人以挪用资金罪定罪量刑足以罚当其罪，如果错误地定两罪数罪并罚将导致对报告人量刑过重；
2、关于犯罪情节的相关具体问题：（1）、认定被告人赵某某挪用资金中的1324979元归个人使用不准确，缺乏事实根据；（2）被告人赵某某两次挪用资金的时间、方式及造成的危害后果情节，建议法庭予以注意；3、被告人赵某某具有法定和酌定从轻或者减轻处罚的情节，建议对其从轻、减轻处罚：（1）被告人赵某某具有法定的自首情节，建议人民法院予以认定并从轻或减轻处罚；（2）被告人赵某某具有酌定从轻或者减轻处罚的情节，认罪态度好，无前科，社会危害性不大，归还全部借款，没有给被害人和报案人小贷公司造成任何损失，被告人赵某某已经取得了被害人和报案人（涉案债权人）的谅解，建议人民法院予以审查认定，并从轻或减轻处罚；4、被告人赵某某是初犯、主观恶性小；5、被告人赵某某家庭困难，其父母身体不好需要其作为长子承担赡养责任；妻子与其离婚并且患有严重疾病，孩子十二岁需要其承担抚养义务；由于偿还借款家里背负巨额债务，也需要其依靠劳动去承担。因此恳请贵院能对其从轻、减轻处罚，使其早日回归家庭，承担做父亲和长子的责任和义务。
经审理查明：2003年12月22日，包头某集团股份有限公司（以下简称某集团）在包商银行某支行开设单位银行账户（账户号000212575700010），2006年左右，经包商银行某支行与某集团协商，由包商银行某支行派其员工被告人赵某某等人上门代收某集团货款。2007年7月30日至2008年4月21日期间，赵某某利用给某集团上门代收货款的职务便利，采用提供虚假的银行收款凭证、虚假的某集团银行账户对账单给某集团进行对账的方式，将代收的某集团货款7004979元予以挪用，没有按规定存入某集团账户。2007年8月至2008年7月30日赵某某先后将6795700元存入其个人工商银行账户，期间2007年8月7日至2008年8月20日将其中的6260000元转入其个人股票账户进行炒股。2011年7月12日，被告人赵某某将挪用资金中的1066901元分两笔归还进某集团账户内。
2013年1月4日，被告人赵某某向某集团推荐一款理财产品，某集团同意购买10000000元的该产品，并按照赵某某要求出具了两张金额分别为4000000元、6000000元的理财支票，因赵某某前期已挪用某集团货款6000000元，便将6000000元转账支票销毁，同时，赵某某采取虚构某集团代开工资的事实，将剩余的4000000元以代发工资名义打入虚假的曹智勇等14人新开设的工资账户中，后赵某某领取到该14张银行卡后以小额提现的方式存入其工商银行账户并于2013年1月9日至2013年1月30日期间将账户内的现金3420000元转入其个人股票账户进行炒股。2014年、2015年为了继续掩盖其挪用资金的事实，赵某某制作虚假的理财协议欺骗某集团，并于后期制作了虚假的某集团对账单提供给某集团供对账使用。在某集团2013年至2015年购买理财产品期间，被告人赵某某以支付理财利息的名义，将挪用的某集团资金中的1315666元返还到某集团账户。
2016年1月10日，因某集团会计王燕打电话询问某集团去年购买的理财金是否到账，被告人赵某某担心挪用客户资金的犯罪事实暴露，便向晟成小贷公司借款10000000元，并让其将10000000元直接打入某集团账户内。2016年1月11日，某集团开具10000000元支票拟继续购买包商银行理财产品并将支票交给赵某某，因其向晟成小贷公司借款10000000元到期，赵某某便伪造了某集团财务章加盖在某集团10000000元支票上，并背书给晟成小贷公司卢某某用于归还10000000元的借款，使用后赵某某将伪造的印章销毁。2016年1月12日，卢某某兑付完10000000元后被某集团发现，某集团遂找到赵某某了解理财资金使用事宜，赵某某发现事情败露，便于2016年1月13日再次向晟成小贷公司借款10000000元，并归还进某集团账户。因晟成小贷公司催要该笔借款，2016年1月13日，赵某某便使用手头留存的一张空白支票并再次伪造了一枚某集团财务专用章，加盖在一张空白的包商银行转账支票上，以某集团为出票人给晟成小贷公司卢某某开具了一张10000000元的包商银行转账支票，卢某某于2016年1月14日去银行兑付时被告知该支票系伪造而案发。
案发后，2016年2月4日、5日被告人赵某某将10000000元归还给晟成小贷公司并获得该公司谅解。同时，某集团因其将挪用资金已归还，对其行为予以谅解。2016年5月31日，被告人赵某某父亲赵锡钧到包头市公安局表示赵某某要投案自首，2016年6月1日，被告人赵某某主动到包头市公安局投案自首。
认定上述事实的证据如下：
1、书证：户籍信息登记表，抓捕经过，无前科证明，某大楼账户交易流水，包商银行关于下发会计结算制度的通知（包商银发（2009）224号）及《包商银行现金出纳管理制度》，赵某某新时代证券客户资料，赵某某包商银行账户000900607900293，包商银行特种转账借方凭证，包商银行特种转账贷方凭证，包商银行取款凭条，包商银行转账支票，包商银行进账单，包头分行运营部关于规范批量开立个人结算账户业务的通知，包商银行关于印发理财产品销售管理办法的通知，谅解书及撤案申请书，借款经济纠纷说明，情况说明，包商银行转账借方凭证，包商银行理财产品销售协议书，业务受理单及包商银行进账单，包商银行进账单及包商银行转账支票存根，内蒙古包头百货大楼股份有限公司在包商银行开户资料及与包商银行签订的《单位银行账户管理协议》，包头市商业银行现金存款单及某大楼银行对账单，银行存款日记账，中国工商银行协查通知书回执，包商银行转账借方凭证。
2、证人证言：证人王某、张某、陈某、武某、叶某、曹某、张某、尤某、赵某、尤某、李某、刘某、曹某某、王某某、赵某某、王某、张某某、车某某的证言。
3、被害人陈述：被害单位的陈述。
4、被告人的供述与辩解：被告人赵某某的供述与辩解。
5、鉴定意见：（包）公（文件）鉴字（2016）第033号。
上述证据，均在庭审中当庭举证、质证核实，本院予以确认。
本院认为，被告人赵某某作为商业银行工作人员，利用职务上的便利，挪用客户资金人民币11004979元，其中9680000元进行营利活动，1324979元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人赵某某犯挪用资金罪罪名成立。被告人赵某某为拖延还款而伪造出票人为某集团的包商银行转账支票，其行为已构成伪造金融票证罪。公诉机关指控被告人赵某某犯伪造金融票证罪罪名成立。被告人赵某某主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以对其减轻处罚。被告人赵某某的家属积极退赔了被害单位全部损失并且取得了被害单位谅解，故可对其酌情从轻处罚；被告人赵某某犯数罪，应对其数罪并罚；辩护人的辩护意见第3、4条，本院予以采纳，其他辩护意见及被告人赵某某的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。根据被告人赵某某的犯罪情节、悔罪表现、适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告其缓刑；综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第二款、第七十二款第一条之规定，判决如下：
被告人赵某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年缓刑三年；犯伪造金融票证罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳）；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长孙锦民
人民陪审员王晓梅
人民陪审员于宝君
二0一七年十月二十四日
书记员王叶
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**附：相关法律条文**
**《中华人民共和国刑法》**
第一百七十七条有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)伪造、变造汇票、本票、支票的；
(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；
(三)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；
(四)伪造信用卡的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百八十五条商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
**第二百七十二条**
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
**第六十七条** 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。