辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鞍民一终字第00488号
上诉人（原审原告）：黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司。
法定代表人：孙东红。
委托代理人：钟铁华，辽宁卫尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘坤。
委托代理人：王金科，湖北德铭律师事务所律师。
原审原告黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司与原审被告刘坤劳动争议纠纷一案，海城市人民法院于2015年6月8日作出(2015)海民一初字第77号民事判决，黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司的委托代理人钟铁华，被上诉人刘坤的委托代理人王金科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司一审诉称：一、原告与被告之间不存在劳动关系，双方的用工关系已经解除。被告刘坤于2011年2月至4月给原告在海城市北海集团施工现场做小工。至2011年6月15日被告被北海集团铲车撞伤时止，被告已不是原告所雇佣，双方工资已结算完毕，原、被告之间已不存在劳动关系。二、假如按照鞍山、海城二级人民法院判决，原、被告存在劳动关系，被告受伤于2011年6月15日，其赔偿的工资标准应当按照受伤上一年度社会日平均工资标准计算。2011年鞍山市社会平均工资每月标准是2789.08元。因此，（一）被告停工留薪工资：2789.08×12个月=33,468.96元；（二）一次性伤残补助金：2789.08×23个月=64,148.84元；（三）补发被告2014年7月至2015年2月生活护理费：2789.08元×40%*8个月=8924.8元；（四）补发被告2014年7月至2015年2月伤残津贴：2789.08元×80%×8个月=17,850.08元；总计124,392.68元。综上，请贵院依法纠正海城市劳动人事仲裁委员会[2014]1321号仲裁裁决书，并按照原告的上述请求依法判决，诉讼费由被告承担。
被告刘坤一审辩称：海城市仲裁委仲裁正确，原告的起诉不成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：被告系原告处职工。2011年2月21日，被告在上班过程中因交通事故受伤。伤后住院治疗共计540天。2013年6月8日，海城市人力资源和社会保障局认定被告所受伤害为工伤。2013年11月4日，海城市人民法院维持海城市人力资源和社会保障局作出的工伤认定。2014年4月17日，鞍山市中级人民法院维持海城市人民法院的判决。现工伤认定书已生效。2014年6月16日，鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力三级，大部分护理依赖。2014年10月24日，辽宁省劳动鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力三级，大部分护理依赖。2015年2月4日，海城市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲字【2014】第1321号仲裁裁决书。2015年2月10日，原告因不服该裁决起诉至该院。
另查：2013年鞍山市职工月平均工资为3315.83元。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告系原告工伤职工，事实清楚，理应依照法律规定得到相应的赔偿。原告应依据新《工伤保险条例》之规定，支付被告治疗工伤期间发生的相关费用。
关于被告月工资数额，因原告未在规定期间内提供被告伤前工资表，应承担举证不能的不利后果。另原告并未对被告伤前平均每月工资数额3000元提出异议，故被告伤前月工资应按被告主张的3000元计算。
关于原告主张应按2011年鞍山市社会平均工资2789.08元/月支付被告停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金一节，依据新《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”之规定，故停工留薪期工资应按被告伤前月平均工资3000元计算。现原、被告对于仲裁裁决关于停工留薪期期限均无异议，故被告停工留薪期工资为36,000元（3000元/月×12个月）。依据新《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：····三级伤残为23个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：····三级伤残为本人工资的80%”。现被告丧失劳动能力三级，故原告应支付被告一次性伤残补助金，其标准为23个月的本人工资；另依据新《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，该院认为“统筹地区上年度职工月平均工资”应指作出职工伤残鉴定结论的上年度职工月平均工资，即2013年鞍山市全部职工月平均工资3315.83元。原、被告庭审中对于仲裁裁决中伤残津贴及护理费期限均无异议，故原告应补发被告2014年7月1日伤残鉴定后至仲裁裁决当月（2015年2月）的伤残津贴及生活护理费，其标准分别为本人工资的80%、2013年鞍山市全部职工月平均工资（3315.83元/月）的40%。
关于原告主张“已与被告解除劳动关系，不应签订无固定期限劳动合同”一节，依据新《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”之规定，2014年10月24日，辽宁省劳动鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力三级，大部分护理依赖，故原、被告未解除劳动关系。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）款，劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知(劳部发[1995]309号)第二条，新《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条，《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省政府令第187号）第二十四条,关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社[2010]483号）第六款之规定，判决：一、原告支付被告停工留薪期工资36,000元（3000元/月×12个月）；二、原告支付被告一次性伤残补助金69,000元（3000元/月×23个月）；三、原告补发被告2014年7月至2015年2月生活护理费10,610.66元（3315.83元/月×40%×8个月）；四、原告与被告保留劳动关系，原告补发被告2014年7月至2015年2月伤残津贴19,200元（3000元/月×80%×8个月）。
以上费用合计134,810.66元，原告应在该判决生效后10日内一次性给付被告。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。
黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司的上诉理由及请求是：1、2011年6月15日被上诉人被撞伤时，上诉人与被上诉人之间已不存在劳动关系；2、一审认定被上诉人月工资3000元错误，被上诉人出勤一天100元，每月其不能出满勤，按照每月法定工作天数是26天，最多不过2700元。3、被上诉人受伤是2011年6月15日，赔偿工资标准应按受伤上一年度社会日平均工资计算。2011年鞍山市社会平均工资每月标准是2789.08元。请求法院撤销一审判决的认定事实错误和认定被上诉人工资数额不准及由此得出的赔偿数额的差异，依法改判：被上诉人停工留薪期工资33,468.96元（2789.08元/月×12个月）；一次性伤残补助金64,148元（2789.08元/月×23个月）；补发被上诉人2014年7月至2015年2月生活护理费8924.8元（2789.08元/月×40%×8个月）；补发被上诉人2014年7月至2015年2月伤残津贴17,850.08元（2789.08元/月×80%×8个月）。诉讼费由被上诉人承担。
刘坤二审答辩认为：一审判决正确，服从一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：当事人的合法权益受法律保护。本案中，被上诉人刘坤已经生效的法律文书确认，其与上诉人具有劳动关系。被上诉人在上诉人安排的工作中受伤，经相关部门认定为工伤，其理应依照《工伤保险条例》的规定，享受相关的工伤保险待遇。因被上诉人主张其月工资为3000元，而上诉人没有提供被上诉人受伤前的工资表等材料，其应当承担不利后果，一审判决按照被上诉人月工资3000元计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、补发被上诉人2014年7月至2015年2月伤残津贴，并按作出职工伤残鉴定结论的上一年度，职工月平均工资标准补发被上诉人2014年7月至2015年2月生活护理费并无不当，故一审判决正确，本院予以维持。
关于上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司提出的2011年6月15日被上诉人被撞伤时，上诉人与被上诉人之间已不存在劳动关系一节，因该主张没有事实和法律依据，故本院不予支持。
关于上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司提出的一审认定被上诉人月工资3000元错误，被上诉人出勤一天100元，每月其不能出满勤，按照每月法定工作天数是26天，最多不过2700元一节，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司没有提供证据证明其主张，故对上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司此节主张，本院不予支持。
关于上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司提出的被上诉人受伤是2011年6月15日，赔偿工资标准应按受伤上一年度社会日平均工资计算。2011年鞍山市社会平均工资每月标准是2789.08元一节，因该主张没有法律依据，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞虹
审 判 员 徐 琼
代理审判员 徐云龙
二〇一五年十月三十日
书 记 员 由 理