辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽07民终1226号
上诉人（原审被告）：锦州硕丰农药集团有限公司，住所地辽宁省北镇市。
法定代表人：孟凡伍，公司董事长。
委托诉讼代理人：王宇，公司职员。
委托诉讼代理人：邵蹟，北京邵蹟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李树艳，男，1955年5月3日出生，汉族，下岗工人，现住辽宁省黑山县。
委托诉讼代理人：夏桂君，黑山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）:李维斗，男，1954年3月15日出生，汉族，退休职工，现住辽宁省黑山县。
被上诉人（原审原告）：孟繁伟，男，1978年8月15日出生，汉族，农民，现住辽宁省黑山县。
委托诉讼代理人：张明水，辽宁诚铭律师事务所律师。
上诉人锦州硕丰农药集团有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2015）黑励民初字第02039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人锦州硕丰农药集团有限公司的委托代理人邵蹟、王宇，被上诉人孟繁伟的委托代理人张明水，被上诉人李树艳及其委托代理人夏桂君，被上诉人李维斗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州硕丰农药集团有限公司（以下简称：硕丰公司），上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回一审原告诉讼请求，一、二审诉讼费由一审原告承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院在判决书中阐述前后矛盾，“经审理查明中第十二行鉴定结论为耀肥旺毒死蜱药肥有效成分0.5%，氮、磷、钾中微量元素大于47%(该结论经锦州市产品质量监督捡验所出具检验报告、农业部农药质量监督检验测试中心(沈阳)符合企业标准，该报告由原告及黑山县农业执法大队、被告李维斗、李树艳共同委托检验均符合)”另黑山县农业执法太队聘请辽宁省农科院、辽宁省土肥站、沈阳农业大学三个研究员组成的专家鉴定组的鉴定结论为“施药肥是产生症状的主要原因，个别药肥与种子间隔距离不足加重症状的产生”。这种结论在以上两个检验报告已证明产品质量合格的情况下，是原告使用不当造成的。而一审法院在本院认为第十六行“被告锦州硕丰农药集团公司的答辩意见，称其有产品生产许可证，该许可证只是允许其生产，并不代表其质量问题，不同批次的产品质量不一定相同，故对其答辩意见不予采信”而一审原告使用的和送检化验的是同一批次产品，符合原告所使用和送检产品是合格产品的事实。故此一审法院审理查明和认定事实前后矛盾。2、一审原告为减少损失，在花生收割前2015年9月14日申请黑山县种子管理站委托沈阳农业大学、辽宁省农业科学院、锦州农业科学院有关专家对黑山县新兴镇叶沙村的施用上诉人公司生产的耀肥旺毒死蜱药肥的花生地亩产及未使用上述药肥的花生地亩产进行了现场测产，该委托系黑山县人民法院委托，并不是黑山县种子管理站委托。是黑山县人民法院委托黑山县种子管站测产，在测产前一天下午才通知二被告测产，(这里不说测产人员的资质够与不够)该鉴定程序违反法定程序。3、“上述事实(判决书第四页本院认为第九行)可以得出原告花生作物减产，是由于上诉人生产的耀肥旺毒死蜱颗粒药肥微量元素超标造成的”黑山县法院认为的结论非常荒谬，没有证据证明上诉人生产的药肥微量元素超标。不知道一审法院是如何认定的。根据以上所述“锦州硕丰农药集团”提供给李维斗、李树艳的“耀肥旺”药肥，可以证明产品质量合格。原告的田间花生出现叶子发白、枯萎、死亡等现象。与产品不存在因果关系。一审判决应该依据：一、产品质量合格与否;二、产品质量不合格造成减产损失的有资质机构出具的检测报告;三、测产损失的有资质机构出具的测产报告。仅凭黑山县农业执法人队聘请的省农科院、省土肥站、沈阳农大的三位研究员的鉴定意见，就认定是所施药肥是产生症状的主要原因，缺乏科学性，公正性。另外，关于损失，也仅凭黑山县种子管理站委托沈阳农大、省农科院、锦州农科院有关专家对施与未施“耀肥旺”地块进行主观臆断地测产，得出推测性结论，并以此为根据判定损失，更缺乏公平，公正，严谨。事实不清，证据不足，必然导致适用法律错误。综上，一审原告没提供关于包括“耀肥旺”产品质量不合格，不合格“耀肥旺”与花生苗枯萎、死亡存在因果关系及花生损失价格评估的司法鉴定意见。一审法院就直接认定花生损失是“耀肥旺”药肥造成的，并判令“锦州硕丰农药集团”赔偿损失，是缺乏事实和法律依据的。
孟繁伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
李维斗辩称，请求维持对我的原审判决。
李树艳辩称，请求驳回上诉，维持原判。
孟繁伟一审起诉请求：请求被告赔偿37亩地损失483200元，并承担鉴定费1000元，诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告与被告李树艳认识多年，每年从李树艳手中购买化肥，今年春天原告从李树艳手中购买被告锦州硕丰农药公司生产的耀肥旺“毒死蜱”颗粒药肥28袋，每袋140元，用于自己花生地施肥。2015年5月15日至25日间，花生苗叶子发白枯萎、萎缩、死苗现象严重，同村村民施用上述药费的花生也出现同样现象。2015年6月25日，经黑山县农业执法大队委托省农科院专家对李树艳手里的两袋耀肥旺“毒死蜱”颗粒药肥进行鉴定，鉴定结论为耀肥旺“毒死蜱”药肥有效成份0.5%，氮磷钾中微量元素有效成份大于47%，花生生长出现异常，植株矮小，底部叶片枯黄，幼苗枯死，根系发育不良，所施药肥是产生症状的主要原因。原告与三被告协商未果，故诉至法院。
一审法院认定事实：被告李维斗系被告锦州硕丰农药集团有限公司黑山地区总代理经销商，被告李树艳系黑山县四家子镇四家子村村民，2015年春天，李树艳从李维斗处购买了被告锦州硕丰农药集团有限公司生产的耀肥旺“毒死蜱”药肥，一部分用于自己农田使用，一部分卖给附近的村民使用。本院原告即在被告李树艳处购买了锦州硕丰农药集团有限公司生产的耀肥旺“毒死蜱”药肥28袋，每袋140元，用于自家的17亩花生地施肥，2015年5月15日至25日间，花生苗叶子发白枯萎、萎缩、死苗现象严重，同村村民施用上述药肥的花生也出现同样现象。2015年6月25日，经黑山县农业执法大队聘请辽宁省农科院、辽宁省土肥站、沈阳农业大学的三位研究员组成专家鉴定组对李树艳手里的两袋耀肥旺“毒死蜱”颗粒药肥进行鉴定，鉴定结论为耀肥旺“毒死蜱”药肥有效成份0.5%，氮磷钾中微量元素有效成份大于47%，花生生长出现异常，植株矮小，底部叶片枯黄，幼苗枯死，根系发育不良，所施药肥是产生症状的主要原因。原被告协商未果，原告为减少损失，在花生应收割前即2015年9月14日申请黑山县种子管理站委托沈阳农业大学、辽宁省农业科学院、锦州农业科学院的有关专家对黑山县新兴镇叶沙村的施用锦州硕丰农药集团有限公司生产的耀肥旺“毒死蜱”药肥的花生地亩产及未使用上述药肥的花生地亩产进行了现场测产，结论为施用锦州硕丰农药集团有限公司生产的耀肥旺“毒死蜱”药肥地块花生平均产量为每亩98.63公斤，未施用上述药肥的地块花生平均产量为每亩184.07公斤，每亩相差85.44公斤。另查明，经本院向黑山县新兴镇农业技术推广站调查，今年的花生价格为每公斤4.00元至5.8元之间。
一审法院认为，因产品存在缺陷造成人身、产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任，因产品存在缺陷造成损害的被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。本案中，黑山县农业执法大队作为农业执法部门，聘请相关专家对被告锦州硕丰农药公司生产的耀肥旺“毒死蜱”颗粒药肥进行检测鉴定，鉴定结论可作为证据使用。该鉴定结论与黑山县种子管理站委托专家测产结论相互认证，可以得出原告花生作物减产是由于锦州硕丰农药公司生产的耀肥旺“毒死蜱”颗粒药肥微量元素超标造成的。结合本案事实，应由被告锦州硕丰农药集团公司承担80%的赔偿责任为宜。如被告锦州硕丰农药集团公司有证据证明损害结果是由被告李维斗或李树艳造成的，赔偿后可以向被告李维斗或李树艳追偿。原告的损失数额为每亩85.44公斤*5元*37亩=15806.40元的80%计12645.12元。对于原告要求返还购肥款的诉讼请求，本案中原告购买的药肥质量问题属于合同中的违约行为，同时因药肥质量对原告固有的财产造成了损害，产生了违约责任与侵权责任的竞合，根据法律规定原告可要求其承担返还货款的违约责任，或者要求承担赔偿损失的侵权责任，但二者只能选择其中之一，同时主张的，根据本案实际情况，对原告要求返还货款的诉讼请求本院不予支持。对于原告要求赔偿鉴定费的诉讼请求，鉴定费用因测产需要客观发生，收据形式不影响事实认定，因此对该请求予以支持，鉴定费用6900元，按照责任比例，由被告硕丰公司承担5520元，因鉴定费用为该其系列案件多名原告共同垫付，本案中仅支持其中九分之一即613.33元。对被告锦州硕丰农药集团公司的答辩意见称其有产品生产许可证，该许可证只是允许其生产，并不代表其质量问题，故对其答辩意见不予采信。对被告提出鉴定机构没有资质的答辩意见，原告等村民为了在作物收割前及时予以鉴定，当地村民在相关政府部门的协助委托下，经过多次处理，各项鉴定结论能够互相认证，故可以参照其认定案件事实，对被告提出的答辩意见不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条之规定，一审法院判决如下：一、被告锦州硕丰农药集团有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告孟繁伟花生损失12645.12元及鉴定费613.33元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1010元，由被告锦州硕丰农药集团公司负担808元，由原告自行负担202元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人孟繁伟在被上诉人李维斗处购买了耀肥旺“毒死蜱”，该药肥系上诉人硕丰公司生产，上述事实客观存在，且各方当事人均无异议，本院予以确认。关于被上诉人孟繁伟提交的《鉴定意见书》是否应予采信问题，该《鉴定意见书》系黑山县农药综合执法大队出具，鉴定意见认定花生生长异常，植株矮小，部分幼苗枯死。导致上述症状的主要原因为：1、施药肥是产生症状的主要原因；2、个别药肥与种子间距离不足加重症状的产生。鉴定意见对导致花生生长异常的成因叙述清晰明确，施药肥导致症状产生，种肥间距不足加重症状的产生。上诉人主张鉴定人员应当出庭接受质询，否则鉴定意见不应采信，但是上诉人没有证据证明其在一审过程中曾经提出要求鉴定人员出庭的申请，故其以鉴定人员未出庭为由否定鉴定意见的上诉理由，本院不予采信。上诉人对该鉴定意见持有异议，可以在一审过程中提出重新鉴定申请，但上诉人并未提出。综上，出具鉴定意见的鉴定人员具备鉴定资质，鉴定意见客观、公正，且无违反法定程序的情形，应予采信。
上诉人主张鉴定单位仅对受损农户史玉华一家的花生进行了采样、比对，故该鉴定意见仅对史玉华一家有效，其他农户不能以该鉴定意见为依据。2015年因使用药肥导致减产而与上诉人产生纠纷的农户共计21户，包括本案被上诉人孟繁伟及案外人史玉华在内。鉴定单位选择具有代表性的农户史玉华家花生地作为采样，该方法能够避免因过多选择鉴定地点导致鉴定费用过大，且并不损害各方当事人的实体权益。故一审法院以该鉴定意见为据予以判决，并无不当。
《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：生产者应当对其生产的产品质量负责。（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。本案中，上诉人生产的药肥兼具备农药与农肥两种功能，如使用方法不当，存在影响禾苗生长之可能。上诉人硕丰公司仅在产品包装袋上印制了使用方法为“沟施”，除此无其他更详尽的解释、说明，仅仅用“沟施”的方法农户难以完全避免药肥的负面作用。故依据上述法律规定，上诉人作为产品的生产者明显存在过错，上诉人对被上诉人的损失应当承担相应的责任。
综上所述，锦州硕丰农药集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1010元，由上诉人锦州硕丰农药集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 赖志勇
审判员 赵洪全
二〇一六年十月十一日
书记员 潘 瑜