广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1053号
上诉人（原审被告）：莫国平，男，汉族，1960年05月10日出生，地址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：胡松学，广东指针律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏欣，广东指针律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：李志芳，男，汉族，1968年11月24日出生，地址：惠城区。
委托诉讼代理人：邹权霄，广东广法律师事务所律师。
上诉人莫国平因与李志芳返还原物纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：原告拥有惠州市麦地南路1号集园大厦二楼一层（含一楼梯间一间），登记房产100%归原告所有，另协议约定原告占80%、被告占20%产权。2006年9月19日，原、被告签订《协议书》，约定：被告自愿将其所拥有的该房屋20%产权出租给原告，租期为15年（即自2006年10月1日至2021年10月1日），房屋月租金为2006年10月1日起1万元、2011年10月1日起24800元、2014年10月1日起3万元、2017年10月1日起4万元，原告可按着自己的意愿和需要经营、出租、承包，并约定了租金标准和支付办法；双方同意用共有产权由原告向银行贷款并各自使用、各自偿还本人使用的借款，如违约未偿还其借款则按借款使用协议书约定赔付；如有纠纷向人民法院诉讼等。该《协议书》签订以后，原告对该房屋装饰全部翻修、并自行购置整套餐饮设备设施，开办了惠城区“益康湘菜馆”，进行餐饮经营活动。原告经营至2014年8月1日时，原告与田清明签订《房屋租赁合同》，约定：原告将该房屋转租给田清明经营餐馆，租期为：2014年8月1日起至2021年8月30日。每月固定租金人民币70000元（不含税），员工宿舍月租金为5000元，按月支付，并于每个月的5号支付当月租金等。2014年12月份，田清明以该房屋被被告侵占、无法经营为由拒付租金，并向惠州仲裁委申请仲裁，请求解除与原告的《房屋租赁合同》并赔偿损失。2015年8月25日，惠州仲裁委员会做出（2014）惠仲案字第538号裁决书，裁决解除原告与田清明2014年8月1日签订的《房屋租赁合同》、原告向田清明支付违约金453600元等。惠州仲裁委员会查明和认定的事实、以及被告在仲裁庭审中答辩自认的侵权行为事实可知：2014年12月20日，被告将田清明从该房屋强行撤离后，由被告本人以田清明原经营的“惠城区壹号湘菜餐馆”名义使用该房屋经营，又在2015年4月2日起以“惠州市惠城区湘菜壹号餐馆”（被告莫国平为个体户经营者）名义经营，致使惠州仲裁委员会以涉案的承租房屋等已由被告实际控制、使用，田清明完全失去对租赁房屋的使用权为由，裁决解除原告与田清明的合同并向田清明承担违约责任。2014年12月20日起该房屋被被告侵占并使用至今，特别是裁决解除原告与田清明2014年8月1日签订的《房屋租赁合同》后，该房屋仍然由被告作为“惠州市惠城区湘菜壹号餐馆”的经营场所，由被告继续控制使用、经营和收益至今，致使该2006年9月19日《协议书》已经无法继续履行，《协议书》的合同目的无法实现，并导致原告支付违约金453600元给田清明、2014年12月20日-2016年8月份期间20个月房屋租金损失。根据《合同法》第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。而被告的侵权行为致使田清明解除与原告间的《房屋租赁合同》，并强行占用、继续控制使用、经营和收益至今，致该房屋作为其名下餐馆的经营场所，导致2006年9月19日《协议书》的目的已经无法实现，且被告的侵权行为表明不再履行主要义务，根据《合同法》第94条及相关法律规定，原告请求解除原、被告在2006年9月19日签订的《协议书》，并要求将属原告所有房屋等返还给原告。同时，原告与田清明的《房屋租赁合同》被惠州仲裁委员会仲裁裁决解除系因被告的侵权行为造成的，仲裁裁决原告向田清明支付违约金453600元，根据《合同法》第112、113条规定依法应该由被告承担。原告以抵扣的方式向被告支付了租金，但自2014年12月20日起至今，该房屋由被告经营、使用、收益，原告要求被告参照2014年8月1日原告与田清明《房屋租赁合同》约定的租金标准（7万元+0.5万元=7.5万元）支付合同解除前的租金给原告，同时，在合同解除后到房屋返还给原告日止，以7万元为基数、按原告所占房屋份额进行计算被告侵占期间的损失，即每月支付5.6万元（7万元x80%）给原告，理应得到支持；现原告为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼，希法院依法判决，支持原告的上述诉讼请求。一、判决解除原、被告在2006年9月19日签订的《协议书》；二、判决被告停止侵权、返还其侵占的原告房屋(位于惠州市麦地南路××大厦××楼（××楼楼梯间一间）；三、请求判决被告向原告赔偿该房屋被被告占用期间的损失，即自2014年12月20日-2016年8月期间20个月损失为140万元（按7万元/月计算）、员工宿舍损失为10万元（按5000元/月计算），合计150万元；并继续赔偿直到房屋返还给原告为止（其中，自租赁合同解除日起到返还房屋止，每月按5.6万元计算）；四、请求判决被告赔偿因其侵权行为导致原告支付违约金给田清明的损失453600元给原告；五、本案诉讼费用由被告承担。
被告莫国平辩称，1.2003年5月23日，本人在惠州市集圆大厦拍卖会上竞得位于麦地南路1号集圆大厦第2层房屋（建筑面积面积2174.69平方米，总购买价5293392元）因我已投入巨资对该房屋进行装修，资金暂时周转不过来，通过他人介绍向李志芳借款。双方商定由我先出资51万元，同时我向李志芳借款300万元，其佘款项待取得房产证后通过抵押贷款方式解决。双方还商定我向李志芳借的300万元，因李志芳是惠州学院老师，收取高额利息影响不好，改为我向他支付租金的方式避开利息的支付。同时，为保证我的还款能力，将上述房屋的80%产权作抵押给李志芳。这样，双方于2004年6月28日签订了《合作购房协议书》，但协议第二条被李志芳改为其占该房产产权的80%，我占20%，我文化水平不高，没有留意这文字的变化，就在协议上签了名。同一天，以李志芳为出租人（甲方）、莫国平（乙方）为承租人签订《房屋租赁合同书》，约定由我租赁该房屋，租期为10年（从2004年8月1日至2014年7月31日），租金前3年每月5万元，后7年每月6.2万元；并在第8条特别约定“乙方在租赁期满并全部履行完毕合同规定的义务时，甲方即将租赁房屋所有权无偿转移给乙方，并协助乙方办理过户手续，全部过户费用由乙方承担”（即我拥有房屋100%。的产权），上述协议、合同签订后，在2004年7月2日与惠州市机关事务管理局签订的《房地产买卖合同》和《补充协议》中，加了李志芳的名与我一起作为共同受让方。按约支付了60%购房款后，领取了房产证（莫国平、李志芳共有）。2，经过我艰苦的努力，规划部门同意上述房屋可作餐饮经营，拿到了惠州市惠城区湘菜馆的营业执照。我投入450多万元进行装修、购置设备设施、器具后，湘菜馆于2005年1月开张营业。3、因餐馆的营业利润不足于同时支付其他工程欠款和李志芳的租金（实质上是300万元借款的本息），故在2006年9月19日以李志芳为甲方、以莫国平为乙方签订《协议书》，对房屋及装修、设备设施、器具等的租用、房屋产权、以房屋抵押贷款、有关债权债务的处理等事项进行约定。4，因我与他人有债权债务纠纷，为了保全房屋，双方同意于2007年4月将全部房屋产权过户至李志芳名下。2011年1月8日，双方签订《意向协议书》，约定双方同意将房屋出售，底价不低于每平方米5300元，除去还银行170万元及莫国平还李志芳71万元外，其佘部分各得50%。但后来没有卖成。6、李志芳经营餐馆至2014年7月底。其于2014年8月1日与田清明签订《房屋租赁合同》，将房屋转租给田清明，同时在未经我同意的情况下，私自将我投资450多万元的“房屋装修、所有经营器具、设备、设施等”以50万元的低价转让给田清明。2014年12月初，我从一朋友处得知这一情况后，即要求李志芳改正，将上述“房屋装修、所有经营器具、设备、设施等”收回。至2015年4月，李志芳仍不肯接回餐馆。为了保持餐馆的经营连续性，以免因搁置而致装修、设备设施、器具快速贬值和顾客流失的严重后果，经李志芳认可，我不得不接手经营餐馆（以惠州市惠城区湘菜壹号餐馆名字经营）。之后，我多次以口头和书面等方式通知李志芳履行2006年9月19日签订的《协议书》，将餐馆接回经营。如2015年7月3日，我委托律师向李志芳发《律师函》并于7月9日以证据保全公证的方式向李志芳送达，要求李志芳在10天内前来办理交接手续。同样或类似内容的函件，分别于2015年7月10日、9月28日、12月21日及2016年1月12日通过邮政特快专递的方式发给李志芳（同时寄二、三个地址，现仍有李志芳拒签收未开封的邮件4份，但李志芳一直不予接收。众所周知，“十八大”以后出台八项规定，餐饮业不好做。我经营此餐馆也一直亏本。至2016年3月，由于原装修、有关设备设施已陈旧不堪，且原田清明经营期间拆掉的部分没有装回去，不能使用，如不更新生意更加难做，我又不得不投资169万元进行装修、更新、添置部分物品。现在我也不得不苦苦撑着，否则财物两空。1、从上可知，是李志芳先违反2006年9月19日的协议，违约将我价值500万元以上的资产私自转让给田清明，我知道后要求李志芳改正并在李志芳不接回餐馆的情况下，为保全餐馆的价值，进驻经营，是不得已而为之，是合法行为，根本不是故意侵占，也不违反2006年9月19日的协议。李志芳请求解除2006年9月19日签订的《协议书》，毫无依据，不应得到支持。相反，李志芳在实施违约行为后，对餐馆放任不管，推卸责任，存在重大过错，应承担相应法律责任。我经营餐馆期间的房屋租金〔2015年4月开始应根据双方过错共同承担。李志芳要求全部由我承担，没有依据。至于李志芳被仲裁赔偿损失453600元给田清明，是其自身违约行为造成，责任应由李志芳自行承担，李志芳请求我赔偿，不能成立。8、综上所述，李志芳诉称我侵占麦地南路1号集圆大厦第2层房屋经营湘菜馆不予返还，不是事实。事实上是李志芳违约后对餐馆放任不管，一直拒不接回，企图将责任推给我。本质上是李志芳看到现在房价上涨，所涉房屋已大大升值，企图将2006年9月19日《协议书》第八条约定的产权比例推翻（我占70%，李志芳占30%，将我在其中的巨大利益（70%产权）侵吞。
反诉原告莫国平反诉称，李志芳于2016年8月16日向莫国平提起诉讼[（2016）粤1302民初8624号]，现莫国平提出反诉如下：因李志芳不肯将餐馆接回，至2015年4月，为了保持餐馆的经营连续性，以免因搁置而致装修、设备设施、器具快速贬值和顾客流失的严重后果，经李志芳认可，我不得不接手经营餐馆〔以惠州市惠城区湘菜壹号餐馆名字经营之后，我多次以口头和书面等方式通知李志芳履行2006年9月19日签订的《协议书》，将餐馆接回经营。如2015年7月3日，我委托律师向李志芳发《律师函》并于7月9日以证据保全公证的方式向李志芳送达，要求李志芳在10天内前来办理交接手续。同样或类似内容的函件，分别于2015年7月10日、9月28日、12月21日及2016年1月12日通过邮政特快专递的方式发给李志芳（同时寄二、三个地址，现仍有李志芳拒签收未开封的邮件4份但李志芳一直不予接收。众所周知，“十八大”以后出台八项规定，餐饮业不好做。我经营此餐馆也一直亏本。至2016年3月，由于原装修、有关设备设施已陈旧不堪，且原田清明经营期间拆掉的部分没有装回去，不能使用，如不更新生意更加难做，我又不得不投资169万元进行装修、更新、添置部分物品。反诉原告认为，反诉被告李志芳接回餐馆，是履行2006年9月19日所签订的《协议书》的义务，收回时对反诉原告作适当补偿，也是合理合法的。为此特提出反诉，请依法作出公正判决如下：1、反诉被告李志芳在10天内将惠州市麦地南路1号集圆大厦第二层之一（房地产权证号：粤房地证第××号，建筑面积：1448.87平方米）及第二层之二(房地产权证号：粤房地证字第××号，建筑面积：725.82平方米）接回自己经营；2、反诉被告李志芳补偿反诉原告莫国平装修费及设备、设施、器具费等费用1691126元（具体以有资质的机构鉴定为准）；3、反诉诉讼费全部由反诉被告李志芳承担。
反诉被告李志芳辩称，反诉意见并非事实，莫国平强制要求田清明离开并使用该餐馆至今，违反了2006年9月19日原、被告签订《协议书》。我方并不认可莫国平的行为。
原审法院查明的事实
经审理查明，2006年9月19日，原告（反诉被告）（乙方）、被告（反诉原告）（甲方）签订《协议书》，约定：一、甲、乙双方同意终止二〇〇四年六月二十八日甲乙双方所签订的房屋租赁合同，乙方同意将原租用甲方的房屋退还给甲方；二、乙方同意将原租用甲方的房屋退还给甲方，并自愿将自己在此房屋中拥有的百分之二十的产权租赁给甲方一并使用，租期为十五年（即二00六年十月一日至二0二一年十月一日）；三、乙方租给甲方房产期间，乙方同意甲方按自己的意愿和需要使用（包括经营、出租、承包等）；四、乙方在租赁甲方房产期间，因开办惠州市惠城区“湘菜馆”，在房屋装修、设备添置等方面，投入了资金，乙方自愿将投资的固定资产租给甲方使用，租期与房产出租期相同；五、租金支付办法：对本协议二.四条确定的租赁物，甲方按以下办法支付租金给乙方：(一）从二00六年十月一日起每月由甲方支付乙方人民币壹万元。甲方在经营状况较好时同意乙方每月预支不超过5000元（如资金短缺或紧张除外）借款在二〇一五年以后从甲方支付给乙方的租金中分三年扣除；(二）从二〇一一年十月起每月支付乙方贰万肆仟捌百元；(三）从二〇一四年十月起每月支付乙方叁万元；(四）从二〇一七年十月起每月支付乙方肆万元；(五）甲方负责在乙方小孩莫伟出国接受教育时赠送人民币贰拾万元给乙方；六、其他约定：(一）双方同意以共有产权由甲方向银行申请抵押贷款，贷款期限为五年，本息由甲方偿还。在归还该笔贷款后，从二〇一一年十月起双方必须重新共同申请贷款，双方不得以任何理由拒绝，否则须承担违约责任。所贷款项双方各使用5收，本息由双方各自偿还，如逾期未能偿还，甲方愿意将拥有的80%的产权赔偿给乙方，乙方如违约则愿将自己拥有的20%产权及以后应得的租金赔偿给甲方；(二）甲方同乙方在首期贷款到位后，借给乙方人民币60万元，并在以后两年内分批借给乙方人民币25万元，上述借款本金85万元及利息（按银行同期借款利息计算）由乙方在二〇一一年十月起五年内归还或抵扣相应租金。(三）双方在本协议签订并完成移交后，甲方自愿放弃在本协议生效前对乙方的所有债权；（四）甲方认可乙方所欠潘雪凡借款45万元和相关费用15万元，唐小妹的借款15万元，共计75万元；由甲方负责偿还。乙方为筹建、经营“湘菜馆”所产生的其他债权债务一概与甲方无关；七、如甲方向银行申请借款，乙方须全力配合，不得以任何理由阻扰或拖延；如因乙方原因影响借款，乙方须向甲方赔偿因此造成的全部经济损失；八、本协议履行完毕，甲方必须无偿转让本协议中房产百分之五十的房屋产权给乙方。（即甲方拥有30%的产权，乙方拥有70%的产权），过户手续费用由乙方负担。九、甲方同意租用乙方坐落在麦迪新村××、××楼，N14栋二楼、共三套房屋作为员工宿舍，并按照乙方与银行签订的借款合同约定，代乙方交付银行按揭款，其代缴款项抵租房租金。
该《协议书》签订以后，原告开办了惠城区“益康湘菜馆”，进行餐饮经营活动。原告经营至2014年8月1日时，原告与田清明签订《房屋租赁合同》，原告将该房屋转租给田清明经营餐馆，租期为：2014年8月1日起至2021年8月30日。每月固定租金人民币70000元（不含税），员工宿舍月租金为5000元，按月支付，并于每个月的5号支付当月租金等。
2014年12月份，田清明以该房屋被被告侵占、无法经营为由拒付租金，并向惠州仲裁委申请仲裁，请求解除与原告的《房屋租赁合同》并赔偿损失。2015年8月25日，惠州仲裁委员会做出（2014）惠仲案字第538号《裁决书》，该《裁决书》查明，2014年8月1日，申请人田清明与案外人陈艳春适用承租房屋合作经营“湘菜馆”的餐饮服务。2014年9月17日，双方以陈艳春作为经营者的名义、承租房屋所在地作为经营场所取得了“惠城区壹号湘菜餐馆”的个体户营业执照。2014年12月20日，因被申请人（本案原告）与案外人莫国平存在纠纷，申请人收到案外人莫国平的《告知书》以及被强行要求撤离承租房屋，因此，导致“惠城区壹号湘菜餐馆”无法继续营业。当日，“惠城区壹号湘菜餐馆”结业。隔天，申请人撤场离开。同时查明：案外人莫国平称：其为承租房屋以及该房屋装修、经营器具、设备设施实际所有人，被申请人（本案原告）无权对外进行处分；自2014年12月26日起至今，其本人在使用承租房屋经营湘菜馆。其中，在2014年12月26日至2015年3月份期间以“惠城区壹号湘菜餐馆”的名义营业及缴税；“惠城区壹号湘菜餐馆”被注销后，自2015年4月2日起至今以“惠州市惠城区湘菜壹号餐馆”（莫国平为该个体户经营者）的名义经营。该仲裁裁决认为：涉案的承租房及该房屋装修、所有设施设备等，目前已由案外人莫国平实际控制、使用。申请人作为承租人已经完全失去了对租赁物的使用权。作出了如下裁决：一、解除申请人田清明与被申请人李志芳于2014年8月1日签订的《房屋租赁合同》；二、被申请人李志芳返还申请人田清明已支付的房屋装修、所有设施、设备、器具等转让费共计50万元整；三、被申请人李志芳向申请人田清明返还已支付的的押金7万元；四、被申请人李志芳向申请人田清明支付违约金453600元整；五、本案仲裁费人民币94584元由申请人田清明承担人民币37833.6元，被申请人李志芳承担人民币56750.4元。申请人田清明已经与加精哦的仲裁费不予退还，由被申请人李志芳承担的仲裁费待本裁决执行时由被申请人李志芳径向返还给申请人田清明。
另查一，原告与被告签订协议后，原告替被告偿还了所欠潘雪凡的借款45万元及相关费用15万元，共60万元；原告替被告偿还了所欠唐小妹的借款15万元。被告莫国平的小孩未出国接受教育。
另查二，原告与案外人田清明玉就2014年8月1日签订的《房屋租赁合同》纠纷一案，原告于2016年3月11日向惠州仲裁委员会提出了仲裁申请，惠州仲裁委员会于2016年7月13日作出了（2016）惠仲案字第077号《裁决书》，该裁决书裁定：(一）被申请人田清明向申请人李志芳支付2014年10至12月期间由申请人代为缴付的“惠城区益康湘菜馆”税费、社保金合计人民币22602.3元整；(二）被申请人田清明向申请人李志芳支付2014年12月1日-2015年3月30日期间的租金人民币30万元整。被申请人田清明自2015年1月6日起，以30万元为基数，按月息2分，向申请人李志芳支付违约金，违约金支付至本裁决生效之日止；(三）本案仲裁费人民币11518元由申请人李志芳承担人民币1151.8元，被申请人田清明承担人民币10366.2元，申请人李志芳已经预交的仲裁费不予退还，由被申请人田清明承担的仲裁费待本裁决执行时由被申请人田清明迳行返还给申请人李志芳；（四）申请人李志芳的其他仲裁请求不予以支持。对（2016）惠仲案字第077号《裁决书》及惠州仲裁委员会做出的（2014）惠仲案字第538号《裁决书》生效后，原告及案外人田清明均向惠州市中级人民法院提出了执行申请，惠州市中级人民法院予以并案处理。在执行过程中，原告于2015年9月25日支付了10万元、2015年9月29日支付了10万元、2015年10月12日支付了20万元、2015年10月30日支付了10万元、2015年12月31日支付了20万元，共计70万元给该案的申请人田清明，履行完了（2014）惠仲案字第538号《裁决书》确定的义务。
另查三，原告于2007年4月28日取得了上述房产的《当地产权证》（证号为：粤房地证字第××号），登记的权属人为原告本人。但原告、被告均认可被告享有其中20%的权益。
被告（反诉原告）称其于2016年3月17日与案外人惠州市品冠装饰设计工程有限公司签订了《装饰施工合同》，对惠州市惠城区湘菜壹号餐馆进行了装修，支出的装修费用1691126元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：合法的合同关系依法应受法律保护，当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。原告与被告与2006年9月19日签订的《协议书》是双方在平等自愿、协商一致的基础上达成的，依法应受法律保护。原告在《协议书》签订后，依照协议的约定履行了支付被告所欠案外人潘雪凡、唐小爱借款的义务。同时，原告依照《协议书》第三条的约定，在房屋租赁期间有按自己的意愿和需要使用（包括经营、出租、承包等）的权利。原告将上述房屋出租给案外人的行为并不违反双方之间的约定，如果认为原告转租的行为损害了被告的合法权益，依据合同的相对性原则，被告可以向原告主张权利，但被告将案外人田清明强行撤场并将上述房屋强行占用，由自己进行经营的行为，使得原告与案外人田清明之间的租赁合同关系解除，造成了原告租金及违约金的损失。被告的行为也违反了原告、被告之间的约定，造成原告无法实际占有、使用房屋，使得2006年9月19日双方之间签订的《协议书》无法继续履行，原告无法实现该《协议书》签订的目的，该《协议书》实际上已经终止。因此，原告要求解除与被告之间于2006年9月19日签订的《协议书》的请求本院予以支持。《协议书》解除后，被告应当将占用的房产[惠州市麦地南路1号集圆大厦第二层之一（房地产权证号：粤房地证字第××号及第二层之二（房产证号：粤房地证字第××号）]返还给原告。由于被告强行将案外人田清明驱离并占用房屋，应当赔偿因违约给原告造成的损失，2015年3月30日前的租金案外人田清明已经支付完毕。被告应当从2015年4月1日起赔偿原告的租金损失及其他损失。其中租金损失为原告出租给案外人的可得租金减去原告应当支付给被告的租金数额（每月租金损失为7-3=4万元，以上租金损失计付至本协议解除之日止，对于本协议解除后的占用费，依上述房屋的租金从本判决生效之日起按70000元/月*80%=56000元/月计至交付之日止），暂计至2016年8月1日，共计64万元。其他损失为原告支付给案外人田清明的453600元违约金损失，以上暂共计1093600元。因员工宿舍原本是被告的房产，被告占用后原告也未继续对员工宿舍支付租金，因此原告要求被告支付员工宿舍的损失的请求本院不予支持。被告将占用的房屋交付给原告之日止
反诉原告将案外人田清明强行驱离后，已实际接收了上述房屋内的资产，反诉原告也没有证据证明当时交付给反诉被告时的具体设备设施。对于反诉被告称对房屋进行装修的问题，因反诉原告占用房屋的行为已经侵犯了反诉被告的合法权益，在未经得反诉被告的同意的前提下自行对反诉被告的房屋进行装修，该装修行为是反诉原告的个人行为，于反诉被告无关，该损失应当由反诉原告自行承担。因此，反诉原告要求反诉被告补偿装修费及设备、设施、器具费用的请求本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告收回反诉原告的档口继续经营的请求，因为从事何种经营以及是否要自己从事经营是反诉被告自身的意愿，反诉被告没有义务要接手反诉原告的经营业务，因此，反诉原告的该请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）李志芳与被告（反诉原告）莫国平于2006年9月19日签订的《协议书》。
二、被告（反诉原告）莫国平应在本判决发生法律效力之日起十日内将占用的原告（反诉被告）李志芳的房屋[惠州市麦地南路1号集圆大厦第二层之一（房地产权证号：粤房地证字第××号及第二层之二（房产证号：粤房地证字第××号）］房产返还给原告（反诉被告）李志芳。
三、被告（反诉原告）莫国平应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告（反诉被告）李志芳上述房产占用的的损失64万元（暂计至2016年8月1日止）[从2016年4月1日起至本协议解除之日止按4万元/月计；对本协议解除后的占用费，按70000元/月*80%=56000元/月从本判决生效之日起计至实际交付之日止]。
四、被告（反诉原告）莫国平应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给因违约造成的其他损失（支付给案外人田清明的违约金损失）453600给原告（反诉被告）李志芳。
五、驳回原告（反诉被告）李志芳及被告（反诉原告）莫国平的其他诉讼（反诉）请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11191元（原告已预交），由被告莫国平负担6191元，原告李志芳负担5000元；反诉费10010.1元（反诉原告已预交），由反诉原告莫国平负担。
当事人二审的意见
莫国平不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销原审判决。二、依法改判：1、被上诉人继续履行上诉人与被上诉人于2006年9月19日签订的《协议书》；2、被上诉人立即将惠州市麦地南路1号集圆大厦第二层之一（房地产权证号：粤房地权证第××号，建筑面积：1448.87平方米）及第二层之二（房地产权证号：粤房地权证第××号，建筑面积：725.82平方米）接回自己经营或在被上诉人不愿自己经营的情况下，按照被上诉人2014年8月1日与田清明所签《房屋租赁合同》的租金标准交由上诉人经营。3、被上诉人补偿上诉人装修费及设备、设施、器具费等费用1691126元（具体金额以有资质的评估机构评估为准）。三、判令本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由是：一、原审法院认定事实错误。
被上诉人在未经上诉人同意的情况下将上诉人所有的价值500多万元的房屋装修、经营器具、设备、设施等违法转让给田清明，这一事实是引发本案的关键因素，但一审法院没有对被上诉人这种违法、违约事实作出认定，更没有对被上诉人这一过错应承担的责任作出认定。
根据被上诉人与田清明所签的租赁合同约定，被上诉人转让房屋装修、所有经营器具、设备设施等，在田清明支付转让费50万元之日起立即取得前述转让物所有权。根据法律规定，承租人享有的是对租赁标的的使用权而不是所有权，被上诉人对上诉人投资的装修、经营器具、设备设施只享有使用权而不是所有权，其以转让所有权的方式进行处分明显违背了合同约定及法律规定。
由于被上诉人率先作出上述违法、违约行为，在其拒不纠正的情况下，上诉人作为租赁标的的权利人要求承租人撤场是对自己合法权利进行保护的行为，属于法律许可的自救措施，由此产生的后果应该由过错方承担。被上诉人在自己无权处分行为暴露后完全可以通过修改（将租赁合同的转让条款废止）其与田清明之间的房屋租赁合同而维持合法的租赁关系，对违法行为进行补救，也可以自上诉人处接手租赁标的另行出租，甚至也可以与上诉人协商由上诉人以与田清明同样的租金标准继续经营，但被上诉人一错再错，对自己过错所引发的后果听之任之，上诉人为了避免损失进一步扩大，无奈之下接手租赁标的经营至今。
由于被上诉人的严重违法、违约行为所导致的损失，法院应该根据过错责任原则予以追究，但一审法院忽略了这一事实，导致了错误的审判结果。
二、鉴于事实认定错误，导致一审法院判决结果错误。
根据审判结果来看，作为主要过错方的被上诉人所有经济损失都能得到弥补、非法利益得到了保护，而上诉人既要履行赔偿义务，又被解除其与被上诉人之间的合同，导致租赁标的（房屋）产权处于不确定状态，丧失了应有的一切权利，具体分析如下：
2003年，上诉人在拍卖会上以5293392元竞得本案2100多平方米的房产，由于经营餐馆需要投入450余万元的巨资进行装修，加之市政府相关部门的影响，导致上诉人耽误两年时间无法正常开业，影响上诉人的还款能力，因此，通过熟人介绍向被上诉人借款300万元用于购房。鉴于被上诉人是大学教师的身份，收取利息对声誉产生影响，且当时法律也不容许，因此，双方商量将前述房产登记在被上诉人名下（被上诉人占80%、上诉人占20%），被上诉人再将该房产租赁给上诉人，这样既可以作为借款的担保，又可以收取租金的方式实现利息收入。
根据2004年6月28日双方签订的《房屋租赁合同书》约定，租期10年（从2004年8月1日至2014年7月31日），租金前3年每月5万元、后7年每月6.2万元；并在第8条特别约定“乙方在租赁期满并全部履行完毕合同规定义务时，甲方即将租赁房屋所有权无偿转移给乙方”，即上诉人向被上诉人支付了7008000元（50000*12*3+62000*12*7=7008000）本息（其中本金3000000元、利息4008000元）后便拥有全部产权，此据可以确定双方的对本案房产权属及借款的真实意图。
后来由于现实状况的改变，为了更有利保障被上诉人债权的实现，经被上诉人要求，将涉案房产交由被上诉人经营，双方于2006年9月19日签订《协议书》，协议约定：终止2004年6月28日双方签订的《房屋租赁合同书》，上诉人将涉案房产退还给上诉人，并将上诉人20%产权及其投资的房屋装修、设备等租给甲方使用，租期15年（2006年10月1日至2021年10月1日）；2006年10月1日起每月由被上诉人支付租金1万元，2011年10月起每月支付2.48万元，2014年10月起每月支付3万元，2017年10月起每月支付4万元；协议第八条约定，本协议履行完毕，被上诉人须无偿转让本协议中房产50%的产权给上诉人，即被上诉人拥有30%的产权，上诉人拥有70%的产权）；协议还对其他方面作了约定。
通过上述协议书可以看出，上诉人前期投入首付款及装修、设施设备累计600万元以上，而前5年租金每月1万元，这是明显不合常理的。其真正目的是让被上诉人通过占有15年的经营利益（经营或转租利益），不仅能全额收回借款300万的本息、履行其他附随义务，而且能获得涉案房产30%的所有权；而对于上诉人来讲，是通过让渡经营或租赁利益来偿还借款本息及其他义务，以获得涉案房产70%的产权。协议书对双方权利义务安排符合法律规定，且内容合理、公平，如无法定事由，协议应该继续履行，以公平保护双方当事人的合法权益。
一审法院在认定事实方面没有查清双方之间的交易实质和目的、没有考虑双方之间的利益平衡，草率判决解除合同，没有权衡合同解除后对合同第八条—过户50%房产份额(利益攸关条款）作出明确处理，使得上诉人利益被彻底侵害或处于不明确状态，而被上诉人获得了巨额非法利益。事实上，在被上诉人不愿接回租赁标的经营或出租的前提下，为了有效厘清双方关系，避免日后更大纠纷，法院完全可以判令按照被上诉人2014年8月1日与田清明所签《房屋租赁合同》的租金标准交由上诉人经营，直至双方协议终止之日止，这不仅简化了法律关系，更加保障了合同各方的目的实现，一次性解决了法律纷争。
然一审判决的最终逻辑结果是：被上诉人（本案过错方）以300万元借款形式，通过10多年的控制（经营或出租）涉案房产、装修、设施设备，不仅没有承担过错责任，全额收回了借款本息、获得了额外的租赁和经营利益，更为甚者占有涉案房产80%的产权（价值2000多万元）；而上诉人通过投入首付款、装修（多次）、设施设备（多批），投资累计上1000万元，不仅要赔偿违约金、占用损失、违约损失，而且对涉案房产额外50%的产权可能受到被上诉人侵占。
诚信、公平、公正是民事法律最基本的原则，也是法院审判的核心原则，本案一审因事实认定错误导致判决结果错误，既没有惩罚被上诉人的非诚信行为，也没有对各方利益进行公平保障，理应依法撤销并改判，为此，恳请上级法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
莫国平庭后提交书面的补充意见：原审法院判决第三项属于认定事实和适用法律错误，应予以撤销并改判为：被告应在本判决发生法律效力之日起10内支付原告房产占用损失64万元（从2015年4月1日起按4万元/月计，暂计至2016年8月1日止）对本协议解除后的占用费，按协议第五条约定即2016年8月1日至2017年9月30日按4万元/月计，2017年10月1日起按3万元/月计，从本判生效之日起计至实际交付之日止。理由：即使协议被判决解除，根据合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，而协议第五条关于双方利益约定得清楚明确，属于结算清理条款，协议解除后的占有费应根据该条的约定进行计算，即2016年8月1日至2017年9月30日按4万元/月计，2017年10月1日起按3万元/月计，如此计算既符合法律规定，也符合公平正义，但原审法院简单按56000元/月计算解除协议后的占用费，完全背离的合同约定，也无实事法律依据，应予以纠正。另，本案一二审的诉讼费用应按照合法、公平原则由原被告合理分担。
被上诉人李志芳答辩称：一、被答辩人的上诉请求中超出一审诉讼请求，二审法院不予审理。
被答辩人提出的上诉请求第二项：依法改判，第1款和第2款中的部分上诉请求—“或在被上诉人不愿自己经营的情况下，按照被上诉人2014年8月1日与田清明所签《房屋租赁合同》的租金标准交由上诉人经营”属于在第二审程序中增加独立的新请求，依据《民诉解释》第328条第1款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，请求二审法院不予审理.
二、一审判决查明和认定事实清楚和适用法律正确。
（一）答辩人和被答辩人2006年9月19日签订的《协议书》合法有效，依法应给予保护。
答辩人和被答辩人在2006年9月19日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，依据《民法通则》第55条、《合同法》第44条规定，属合法有效的协议，依法应给予保护。该《协议书》第3条：“乙方（被答辩人）租给甲方（答辩人）的房产，乙方同意甲方按自己的意愿和需要使用（包括自己经营、出租、承包等）”的约定，答辩人有权出租给案外人田清明，被答辩人无权干涉。
（二）被答辩人的违约行为，已经实际造成答辩人无法按照自己的意愿占有、使用房屋，双方签订的《协议书》也实际无法履行，无法实现答辩人的合同目的。
根椐惠州仲裁委员会作出的（2014）惠仲案字第538号《裁决书》、（2016）惠仲案字第077号《裁决书》（两份裁决书已生效），被答辩人强行要求案外人田清明撤场，造成其无法经营和答辩人承担相应的违约责任。前述两份《裁决书》也查明和认定，被答辩人实际占有、使用涉案房屋，由自己经营餐馆的事实。因此，被答辩人的违约行为，已经实际造成答辩人无法按照自己的意愿占有、使用房屋，双方签订的《协议书》也实际无法履行，无法实现答辩人的合同目的。
（三）因被答辩人的违约行为，造成答辩人无法按照自己的意愿占有、使用房屋，合同目的无法实现。因此双方签订的《协议书》依法应当予以解除。依据《合同法》第97条、第107条规定，判令被答辩人返还房屋及赔偿答辩人的损失，也是《协议书》解除后，被答辩人因其违约行为，所应承担的法律责任。
三、被答辩人上诉无理，请求驳回上诉。
1.答辩人与案外人田清明之间的纠纷，业经（2014）惠仲案字第538号《裁决书》处理完毕，被答辩人上诉所称“无权处分行为”已经得到修复。答辩人与被答辩人2006年9月19日签订的《协议书》，是双方权利义务的基石，答辩人从来没有放弃对2006年9月19日《协议书》中房屋的经营管理，一直按照该《协议书》约定支付租金，对被答辩人不产生任何损失，更不存在所谓的扩大损失。
2.被答辩人不但在田清明经营期间强行进驻并占有2006年9月19日《协议书》中的房屋、以该房屋为经营场所办理营业执照，而且在（2014）惠仲案字第538号《裁决书》生效以后继续占用至今。被答辩人以其实际行为表明拒绝继续履行2006年9月19日《协议书》，属侵权行为。被答辩人在上诉中将其极度美化为自救、补救行为，无事实和法律依据。
3.答辩人与被答辩人在2006年9月19日《协议书》之前有关该房屋的权属关系，已经经过多种方式进行了处理，固化为现有的产权结构。2006年9月19日《协议书》对各方权利义务进行了明确约定，被答辩人在该《协议书》中享有的权益，是基于该协议书正常履行完毕后、附条件实现后才能实际享有，其混淆是非的上诉所述理由，得不到法律支持。
综上，答辩人认为一审判决查明和认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人主张的事实，没有任何真凭实据，答辩人不予认可。恳请人民法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。
上诉人莫国平二审提交一份新证据：双方当事人于2004年7月16日签订的《借款合同》，拟证明莫国平享有涉案房屋20%的产权及湘菜馆内、外装修空调设备、厨房设备、酒楼设备、桌椅板凳、锅碗瓢匙作为借款的抵押物。
被上诉人李志芳二审未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，李志芳与莫国平于2006年9月19日签订的《协议书》第四条约定：“乙方（莫国平）在租甲方（李志芳）的房产期间，因开办惠州市惠城区‘湘菜馆’，在房屋装修、设备添置等方面，投入了资金，乙方自愿将投资的固定资产租给甲方使用，租期与房产出租期相同。”同时，该协议第五条约定：“（一）从2006年10月1日起每月由甲方支付乙方1万元；（二）从2011年10月起每月支付乙方24800元；（三）从2014年10月起每月支付乙3万元；（四）从2017年10月起每月支付乙4万元。”
又查明，李志芳与案外人田清明于2014年8月1日签订《房屋租赁合同》约定：“甲方（李志芳）、乙方（田清明）双方经友好协调。就乙方租赁甲方位于惠州市惠城区麦地南路1号集圆大厦二楼房屋及转让房屋装修、所有经营器具、设备、设施等（具体祥见附件财产清单）达成协议。”同时，该租赁合同第三条约定：“合同签订之日起由乙方向甲方支付转让费用50万元，乙方立即取得上述转让物的所有权。”
又查明，莫国平与李志芳于2004年7月16日签订《借款合同书》第五条特别条款约定：为保证甲方的出借资金准时回收，甲（李志芳）、乙（莫国平）双方商定，用乙方购买的集园大厦一、二楼20%的产权及湘菜馆内、外装修空调设备、厨房设备、酒楼设备、桌椅板凳、锅碗瓢匙（详见财产清单）作为借款的抵押物。如乙方不能如期归还该借款，则乙方自愿无偿转让以上抵押物给甲方。
还查明，惠州市仲裁委员会于2015年8月25日作出（2014）惠仲案字第538号裁决，仲裁庭部分意见如下：2014年12月20日，因被申请人（李志芳）就承租房屋等权属问题与案外人莫国平存在纠纷，申请人（田清明）收到了案外人莫国平的《告知书》以及被强行要求撤离承租房屋，因此，导致“惠城区壹号湘菜馆”无法继续营业。当日，“惠城区壹号湘菜馆”结业。隔天，申请人撤场离开。
本院判决理由及结果
本院认为：本案是返还原物纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：一是莫国平强行要求案外人田清明撤离经营涉案商铺的行为是否正当，是否属于自救行为；二是李志芳与莫国平于2006年9月19日签订的《协议书》是否应当解除；三是双方当事人讼争的房屋所有权份额应当如何解决；四是莫国平请求李志芳补偿其对房屋的装修、设备、设施、器具等费用是否应当支持；五是李志芳的租金损失应当如何计算的问题。具体判析如下：
关于莫国平强行要求案外人田清明撤离经营涉案商铺的行为是否正当，是否属于自救行为的问题。双方当事人于2016年9月19日签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。依据该《协议书》第四条的约定：莫国平在租予李志芳的房产期间，因开办惠州市惠城区‘湘菜馆’，在房屋装修、设备添置等方面，投入了资金，莫国平自愿将投资的固定资产租给甲方使用，租期与房产出租期相同。因此，李志芳承租经营涉案房产对上述的装修、设备仅有使用权而没有处分的权利。李志芳与案外人田清明签订的《房屋租赁合同》约定：李志芳将涉案的商铺装修、所有经营器具、设备、设施等作价50万元转让予以田清明，田清明签订合同并支付50万元转让费即取得上述转让物的所有权。据此，李志芳转让上述装修、设备的所有权的行为违反了合同的约定、侵犯了莫国平的财产所有权。莫国平上诉认为，李志芳在履行双方的合同过程中存有过错，有事实依据，应当予以认定。但是，即便李志芳存有上述过错行为，依据合同的相对性原理，莫国平完全可以通过协商、和解、司法程序等多元化的纠纷解决途径处理。因莫国平在涉案商铺转租予案外人田清明经营期间，通过发《告知书》以及被强行要求撤离承租房屋的行为，而导致“惠城区壹号湘菜馆”无法继续营业以及“惠城区壹号湘菜馆”结业，其行为已经超出了必要的限度。所造成李志芳的租金以及违约金的损失，莫国平应当承担违约责任。同时，因民法自助行为是在权利被侵害后，以个人的力量和方式纠正公权力不作为或者拖延作为的行为，在不经法定程序而救济的行为。本案中，莫国平的上述行为不符合自助行为条件。据此，莫国平上诉关于其强行要求案外人田清明撤离涉案的商铺的行为属于自救行为的抗辩，与事实不符，本院不予以采纳。
关于李志芳与莫国平于2016年9月19日签订的《协议书》是否应当解除的问题。依据《合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，双方当事人签订的《协议书》第3条约定：“莫国平租给李志芳的房产，莫国平同意李志芳按自己的意愿和需要使用（包括自己经营、出租、承包等）。”李志芳将涉案的商铺转租给案外人田清明经营并不违反双方当事人合','2018-10-08
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