广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1832号
上诉人（原审原告）：鹤山市富域实业发展有限公司。住所地：广东省鹤山市沙坪镇人民东路**号。
法定代表人：李伟雄，该公司董事长。
委托代理人：李超源、林广清，分别是广东南日律师事务所律师和实习律师。
被上诉人（原审被告）：邓腾茂，男，汉族，1963年4月27日出生，住重庆市合川市。
委托代理人：孙宏彪，广东良匠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市高明第三建筑工程有限公司。住所地：广东省佛山市高明区明城镇东洲路**号。
法定代表人：严海坚，该公司总经理。
委托代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。
上诉人鹤山市富域实业发展有限公司（以下简称富域公司）因与被上诉人邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司（以下简称高明三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
富域公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判富域公司无须向邓腾茂支付质量保证金4104660.24元及利息；二、撤销原审判决第三项，改判邓腾茂应向富域公司赔偿建筑工程质量维修费用损失人民币4415075.95元；三、改判高明三建公司对邓腾茂因工程质量问题造成富域公司损失承担连带赔偿责任；四、改判邓腾茂、高明三建公司承担本案两审全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、一审法院在审查诉争工程外墙是否存在质量缺陷以及造成质量缺陷的原因时，未能作出全面客观的审查，出现严重的错判及漏判错误，使得一审判决极不公平公正。一审法院认定诉争工程外墙仅存在局部空鼓、开裂、脱落现象的质量缺陷，并仅就此质量问题造成的原因及责任承担作出判决。但事实上，涉案工程外墙不仅存在上述质量问题，还存在如外墙饰面砖施工不符合《建筑工程饰面砖强度检验标准》规范要求、外墙饰面砖做法厚度不符合设计要求、外墙饰面粘接层与找平层之间没有按设计要求作防水涂层施工等严重的质量缺陷。
一审时，富域公司要求对涉案工程外墙进行全面的质量鉴定，且诉求也是对外墙质量问题进行维修的费用的赔偿。先不论仲恒鉴定公司对于涉案工程外墙所作的鉴定分析是否公正，仅就该份鉴定报告中有关涉案工程外墙存在的质量问题的陈述及分析，也能明确看到事实存在以上的诸多的质量缺陷。一审判决完全无视这些质量缺陷的存在，对于外墙饰面砖空鼓、开裂、脱落质量问题以外的质量缺陷，不作审理认定，也未对这些质量问题的造成原因、维修方案及费用、责任承担等进行判决，明显是对其它外墙质量问题漏判。
二、一审法院认定，邓腾茂采用水泥质材料填充伸缩缝是基于富域公司及设计单位北京通程泛华建筑工程顾问有限公司（以下简称北京通程公司）的指示，没有事实依据，是错误的认定。即使鉴定报告认定诉争工程质量缺陷的主要原因是外墙饰面砖伸缩缝未采用柔性防水材料，也是因邓腾茂在施工期间错误使用水泥质材料填充伸缩缝而造成的，邓腾茂理应承担涉案工程质量缺陷维修费用的赔偿责任。但一审法院认定邓腾茂是按照富域公司和北京通程公司的指示进行上述错误的施工行为，与客观事实严重相违背，不具信服力，理由如下：
（一）一审判决根据2011年8月9日《工程联系单》（编号011-27）、2011年8月13日《工程联系单》（编号l）以及2011年10月15日《工程联系单》（编号41）为依据，采信仲恒鉴定公司鉴定意见认为前述两份工程联系单指示的“纯水泥砂浆扫缝”的“缝”包括砖缝和伸缩缝之说明，并以此认定邓腾茂采用水泥砂浆填充伸缩缝是基于建设单位及设计单位的批示，是偏离事实、惘顾规范的错误认定。
1、根据广东省《建筑防水技术工程技术规程》（DBJ15-19-2006）第4.5.5条规定，外墙饰面层必须留置分格缝，并与防水层分格缝对齐，缝宽宜为8-10mm，并嵌填5-8mm厚密封材料（柔性防水材料）。根据《中南地区工程建设标准设计建筑图集》05ZJOOI“外墙12”及《中南地区工程建设标准设计建筑图集》11ZJO01“外墙13”的规定，面砖外墙面的施工规范是：对8-10厚面砖，用l:1水泥沙浆勾缝或水泥浆扫缝。可见，外墙饰面砖的分格缝（伸缩缝）与面砖间的砖缝两者概念完全不同，在施工规范上要求也不相同。
2、在设计图纸上，设计单位在图纸Z-01“建筑装修做法表”的“统一说明”有关于分格缝及其做法说明为：分格缝宽10mm，深6mm，要求按《建筑防水技术工程技术规程》（DBJ15-19-2006）第4.5.5-1施工规范施工，即应以5-8mm厚密封材料嵌填。而对于外墙贴砖的做法，设计图纸Z-01的“建筑装修做法表”右侧“建筑做法补充说明”中“外墙做法”第7点要求“8厚贴面砖，纯水泥浆扫缝”。可见，设计图纸上己明确作出不同的设计施工要求，且均符合上述施工规范的要求。
3、2011年8月9日《工程联系单》（编号011-27）、2011年8月13日《工程联系单》（编号1)，其内容是对于图纸Z-01的“建筑装修做法表”右侧“建筑做法补充说明”中“外墙做法”的变更，其中第5点是对原“8厚贴面砖，纯水泥浆扫缝”变更为“5厚1:1水泥砂浆镶贴饰面砖，纯水泥浆扫缝”。可见，该两份工程联系单，明显是对于针对外墙饰面砖做法的变更处理，而与分格缝（伸缩缝）无关。而2011年10月15日《工程联系单》（编号41）涉及的是有关分格缝（伸缩缝）的变更，该工程联系单是在设计单位发出2011年9月6日《设计工作联系单》（编号JL-13）的墓础上由富域公司向施工方发出。由于原设计中关于外墙饰面砖分格缝只标明了位置及适用的规范文件，但未对填缝材料等作出细化要求。同时，从外立门面美观角度考虑，同时将分格缝作为外墙缝处理。为此，设计单位于2011年9月6日发出《设计工作联系单》（编号JL-13)，对分格缝（同时作为外墙装饰缝）作出设计变更通知：“外墙贴砖每层标高H处留20mm宽8mm深装饰缝，用黑色玻璃胶填平”，而玻璃胶正是既有密封防水又为柔性材料之一。富域公司在此基础上于2011年10月15日向施工方发出《工程联系单》（编号41)，将分格缝（装饰缝）变更至25mm宽8mm深。文中“采用填缝剂填缝”的表述，并未实质性改变设计单位于2011年9月6日发出《设计工作联系单》（编号JL-13）中关于“用黑色玻璃胶填平”的设计要求。从该份《工程联系单》（编号41）内容看，根本未涉及有关外墙饰面砖砖缝的处理内容。
4、仲恒鉴定公司在2015年11月22日的《回复函》（2015）仲恒函第92-2号中以2011年8月13日《工程联系单》并无专门针对伸缩缝的做法说明为由，认为该份工程联系单中提及的“缝”是包括伸缩缝和砖缝，是缺乏专业知识、不负责任的说法。一份专门针对外墙饰面砖做法的变更通知，没必要对分格缝（伸缩缝）作出说明，而既然无需作出说明，只能说明其与伸缩缝无关，而不会得出此工程联系单中所提及的“缝”，不是专指砖缝而是包括伸缩缝的结论。一审开庭时，富域公司代理人曾向鉴定公司出庭人员询问2011年8月9日《工程联系单》（编号011一27）、2011年8月13日《工程联系单》（编号1)中所提及的“缝”是指什么缝，其回答是指“砖缝”，只是后来又自我否定先前的回答。而在后来开庭质证2011年9月6日发出《设计工作联系单》（编号JL-13）、2011年10月15日《工程联系单》（编号41）时，邓腾茂的代理律师也明确承认2011年8月9日《工程联系单》（编号011-27）、2011年8月13日《工程联系单》（编号1）中所提及的“缝”不是指伸缩缝，而2011年10月15日《工程联系单》（编号41）中所提及的“装饰缝”才是伸缩缝。一审法院以一个如此自相矛盾的鉴定机构的回复，且已被诉讼双方均表示不同意见，而且是仲恒鉴定公司在富域公司及邓腾茂、高明三建公司还未提供专门针对分格缝（装饰缝、伸缩缝）设计变更的2011年9月6日发出《设计工作联系单》（编号JL-13）及2011年10月15日《工程联系单》（编号41）的证据的情况下作出的回复，作为认定邓腾茂采用水泥砂浆填充伸缩缝隙是基于建设单位及设计单位的指示的重要理据，处理不当。
（二）一审法院以邓腾茂采用水泥砂浆填充伸缩缝是基于建设单位及设计单位的批示为由，驳回富域公司关于邓腾茂、高明三建公司未依据2011年9月6日《设计工作联系单》（编号JL-13）所载外墙装饰缝（伸缩缝）需用黑色玻璃胶填缝的主张，理由不充分。
1、如前所述，广东省《建筑防水技术工程技术规程》（DBJ15-19-2006）第4.5.5条规定，外墙饰面层分格缝处应选择高弹性、高粘结力、高延伸率、耐久性好的密封材料来填塞，如聚硫橡胶、聚氨醋密封胶、硅酮橡胶等密封的柔性防水材料。目前市面上的玻璃胶分为硅酮胶及聚氨酯胶两大类，正符合规范要求。因此，设计单位于2011年9月6日《设计工作联系单》（编号JL-13)所载外墙装饰缝（伸缩缝）需用黑色玻璃胶填缝，符合施工规范要求，应作为施工单位进行实际施工的依据。作为施工单位的邓腾茂，应对此十分清晰。
2、邓腾茂、高明三建公司虽否认其收到设计单位于2011年9月6日《设计工作联系单》（编号JL-13)，但该设计工作联系单是工程竣工验收的资料，并已作为竣工验收备案资料存档于鹤山市住建局档案馆。理应认定施工方收到此设计工作联系单。邓腾茂、高明三建公司否认其收到此文件，应承担举证责任。一审法院却将此举证责任倒推给富域公司，并以此为由判决富域公司承担举证不能的不利后果，违反举证原则。
3、一审法院以仲恒鉴定公司鉴定意见亦认为2011年8月9日《工程联系单》（编号011-27）、2011年8月13日《工程联系单》（编号l）及2011年10月15日的《工程联系单》（编号41）变更了编号JL-13《设计工作联系单》关于仲缩缝填缝材料的内容，从而认定邓腾茂采用水泥质材料填充伸缩缝是基于建设单位及设计单位北京通程公司的指示，处理不当。首先，从时间逻辑上推敲，2011年8月9日的《工作联系单）（编号011-27)及2011年8月13日《工作联系单》（编号l）出具在前，编号JL-13《设计工作联系单》于2011年9月6日出具，出具在前的《工作联系单》根本无法对出具在后的《设计工作联系单》关于伸缩缝填缝材料的内容进行变更，由此可见一审法院的说理逻辑混乱。其次，2011年10月15日的《工程联系单》（编号41）记载的不确定材质的“填缝剂”根本无法变更2011年9月6日《设计工作联系单》（编号JL-13)记载的符合规范要求的具体材质“黑色玻璃胶”。2011年10月15日的《工程联系单》（编号41）载明的“填缝剂”只是缝隙密封材料的统称说法，且其中也包含了玻璃胶这一密封材料。从逻辑学上讲，一个外延更大的“填缝剂”根本无法取代一个包含其中的外延更小的“黑色玻璃胶”。事实上，建设单位向施工方发出《工程联系单》（编号41)，仅是要求将分格缝（装饰缝）变更至25mm宽8mm深。文中“采用填缝剂填缝”的表述，并未实质性改变设计单位发出的《设计工作联系单》（编号JL-13）中关于“用黑色玻璃胶填平”的设计要求。再次，即使2011年10月15日的《工程联系单》（编号41）构成对2011年9月6日《设计工作联系单》（编号JL-13）中关于分格缝（伸缩缝）填缝材料的变更，那也只变更为“填缝剂”而非“水泥砂浆”。尽管仲恒鉴定公司于2016年2月15日的《回复函》称无法区别黑色玻璃胶与填缝剂两者的区别，但至少应该分清“填缝剂”与“水泥砂浆”的区别。在建筑行业中，填缝剂是具有黏合性强、收缩小、颜色固着力强，具有防裂纹的柔性，装饰质感好，抗压力耐磨损，抗霉菌特点的专用嵌填材料。而水泥砂浆是由水泥、细骨料和水，以及根据需要加入的石灰、活性掺合料或外加剂在现场配成的砂浆，分为水泥砂浆和水泥混合砂浆。作为鉴定机构，不可能会将两者混淆不清。而作为施工方的邓腾茂、高明三建公司，“填缝剂”不应包含“水泥砂浆”这个建筑常识，也不可能不清楚。而根据施工规范要求，伸缩缝要求用柔性防水材料填充，作为施工方的邓腾茂、高明三建公司，也不可能不清楚。在此情况下，邓腾茂、高明三建公司擅自按与分格缝（伸缩缝）完全无关的2011年8月9日的《工作联系单》（编号011-27）及2011年8月13日《工作联系单》（编号l）第5点关于砖缝的做法，采用了水泥质材料填缝，而此施工做法明显违反《建筑防水工程技术规程》（DBJ15-19-2006)及原设计要求。由此可见，邓腾茂、高明三建公司的过错责任清晰明确。
4、一审法院以仲恒鉴定公司在（2015）仲恒函第92-2号《回复函》第三点“施工方按照了2011年8月9日的工程联系单（编号011-27）第5点，采用了水泥质材料填缝，这种装饰缝处理方式，得到了建设单位的验收认可”的意见作为依据，以2013年1月18日《工程竣工验收报告》对涉案工程评定合格，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位在工程验收时未就伸缩缝采用水泥质材料的问题提出过异议为由，认定邓腾茂采用水泥砂浆填充是基于建设单位的指示，明显不当。按照一审法院的逻辑，只要通过竣工验收的工程，即使存在质量问题，该质量问题也因通过验收得到建设单位的认可，施工方也无须承担质量责任。
三、由于邓腾茂施工存在重大过错，造成涉案工程外墙质量存在众多缺陷，应承担相应的法律责任。一审法院以富域公司提供的设计有缺陷造成诉争的建设工程质量缺陷为由，驳回富域公司要求邓腾茂、高明三建公司承担诉争外墙质量问题维修费用赔偿责任及连带赔偿责任的诉求，严重错误。
1、如前所述，先不论仲恒鉴定公司对于涉案工程外墙所作的鉴定分析是否公正，根据该份鉴定报告，也显示涉案工程外墙存在以下质量缺陷：①部分墙体装饰面砖有空鼓、开裂、脱落现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第8.3.5条规定；②饰面砖粘接强度不符合《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》(JGJ110-2008）第6.0.1条规定；③外墙饰面砖做法粘接层厚度不符合《工作联系单》第5点“5厚1:1水泥砂浆镶贴饰面砖”的规定；④外墙饰面砖做法粘接层与找平层之间未见有涂层不符合《工作联系单》第4点“2厚聚合物水泥基防水涂料”的规定；⑤外墙饰面砖伸缩缝采用水泥质材料填充，不符合《外墙饰面砖工程施工及验收规程》（JGJ126-2000）第4.0.5条规定。
2、一审法院只是针对上述存在的第①⑤两项质量问题进行审理及判决，而对于其它存在的质量问题，完全不作审查及判决。如前所述，邓腾茂、高明三建公司因未按设计单位关于外墙分格缝（伸缩缝）的设计及设计变更进行施工，擅自采用水泥质材料填充伸缩缝，导致部分墙体装饰面砖有空鼓、开裂、脱落现象，理应承担法律责任。同时，对于其它存在的外墙质量缺陷，邓腾茂、高明三建公司没有任何证据证实系因富域公司或设计单位的过错而造成，也应承担相应的法律责任。而作为被挂靠人的高明三建公司，理应对邓腾茂因工程质量问题造成富域公司的损失承担连带赔偿责任。一审法院未对全部质量问题及造成之原因、责任承担等进行全面的审查，即驳回富域公司对邓腾茂、高明三建公司因工程质量问题造成的维修费用损失的索赔诉求，明显错误。
四、一审法院判决富域公司向邓腾茂支付质量保证金及利息错误。本案一审判决是在一审法院严重遗漏审查认定涉案工程外墙其它质量缺陷的前提下作出。涉案工程外墙存在饰面砖粘接强度、粘接层厚度、防水涂料均存在不符合《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》、《外墙饰面砖工程施工及验收规程》等施工规范强制要求及设计图纸及工程联系单等的设计要求，是客观存在的事实。作为施工方的邓腾茂、高明三建公司，应对此质量问题产生的维修费承担责任，而对于外墙饰面砖部分空鼓、脱落的质量缺陷，起诉前邓腾茂亦予以承认并提出了初步修复方案，富域公司只是考虑到邓腾茂并无建筑施工资质，其修复方案及施工能力并未能得到法律上的有效确认，才会拟委托第三方进行维修，扣留本工程的保修金作为维修费用。基于邓腾茂、高明三建公司施工的工程存在质量问题，根据法律规定应承担维修费用，富域公司扣留木工程的保修金作为维修费用，合法合理。一审法院无视诉争工程外墙的质量问题而判决富域公司向邓腾茂支付质量保证金及利息不当。
五、一审法院作为本案判决重要依据的仲恒鉴定公司的三份鉴定报告及四份回复函，缺乏科学严谨性及公正性。一审法院拒绝富域公司要求对鉴定报告组织专家组评审的申请，严重损害了富域公司的合法权益。
（一）分析仲恒鉴定公司的三份鉴定报告，存在以下不当之处：1、鉴定目的及内容未能完整达到法院委托要求进行全面质量检测鉴定，鉴定报告中仅针对部分外墙饰面砖粘结情况进行检测鉴定，所以本次鉴定内容不全面，存在众多遗漏项目没有鉴定。
2、鉴定依据未提及或未参考建筑图纸在外墙防水设计中要求的《建筑防水工程技术规程》（DBJ15-19-2006)，没有对外墙防水项目这一重要的质量问题进行检测鉴定：同时没有参考《广东省住宅工程质量通病防治技术措施二十条》粤建管字【2005】60号文件相应外墙通病要求。
3、鉴定方法采用锤击法和拉拔法，缺乏作为外墙重要质量综合评价的淋水法及红外线热成像法等有效辅助检测手段，检测手段不足，反映的质量问题单一，缺乏全面质量检查的要素。
4、鉴定报告内容检测鉴定项目不足、检测数量不足、检测部位单一、不符合随机抽样的原则。如主要对建筑物东西向仅进行锤击法、南北面仅进行拉拔法，两种方法各自推断其结果，且没有相应的空鼓、开裂分布图和统计数值；未针对墙外的建筑质量通病情况进行重点检测并专项汇报，没有对外墙防水工程缺陷情况进行检测，报告存在大量主观推测意识而欠缺科学数据及客观判断，是不全面、无代表性的判断。同时，鉴定报告出现多处自相矛盾的地方，对检测结果、结论存在差异性、单一性，严重影响检测结论的真实性。
5、鉴定报告原因分析和鉴定结论对建筑外墙空鼓、开裂、变形未能从材料、构造、施工环境等方面进行综合分析及评价，缺乏相应检测数据及化验数据。报告在表述上对外墙出现质量问题的原因含糊不清、没有指出根本性问题。如空鼓的范围、大小、分布、危害等重要状态和参数并没有在报告中标示说明，仅通过片面、单独的推理进行判断，缺乏客观性和代表性。
6、富域公司一审提出的是对涉案工程外墙进行全面的质量鉴定，而一审法院委托内容亦是对外墙质量进行鉴定及分析成因。而作为一个有鉴定资质的鉴定机构，除未按委托内容全面检测质量问题及分析成因外，又超出法院的委托范围出具修复及处理意见，而且是仅对其中一个质量问题提出处理意见，而忽视其他的主要质量问题，是严重的不负责的行为，且该不负责任的行为极有可能影响对建筑物质量缺陷的修复，影响建筑物的安全和耐久使用，亦有可能影响到司法审判的公正。
（二）分析仲恒鉴定公司的四份鉴定回复函，存在以下不当之处：1、（2015）仲恒函第92号《回复函》显示的空鼓总面积及空鼓率，并无任何检测记录佐证。仲恒鉴定公司只是对肉眼可视的空鼓点进行了丈量，并未对涉案工程全部外墙逐一进行检查。根据检测点进行检测，不可能有准确的空鼓总面积及空鼓率。
2、（2015）仲恒函第92-1号《回复函》就其检测到的质量问题作出部分不合格的鉴定结论，但并未作出哪部分不合格，哪部分合格的明确记载。这样不负责的结论，有可能影响到对建筑物质量缺陷的修复，影响建筑物的安全和耐久使用。
3、（2015）仲恒函第92-1号《回复函》，仲恒鉴定公司作出“仅对已出现损坏部分进行处理，未出现损坏的部分可不作处理”的处理建议。首先，仲恒鉴定公司无权超出法院委托函的委托范围作出对质量问题的处理意见。其次，根据其质量鉴定报告，涉案工程外墙除出现空鼓、开裂、脱落的质量问题外，还存在其它的质量问题，但其只针对该质量问题提出处理意见，而忽视其他的主要质量问题，这是严重不负责的行为。
4、（2015）仲恒函第92-2号《回复函》第一条中关于该项工程资料中未发现有设计方面对伸缩缝的施工做法要求，明显与事实不符。在设计图纸上，设计单位在图纸Z-01“建筑装修做法表”的“统一说明”有关于分格缝及其做法说明。
5、2015年11月22日（2015）仲恒函第92-2号《回复函》第二条中关于2011年8月13日工程联系单第5点以纯水泥浆扫缝的缝包括伸缩缝和砖缝的说明，明显与施工规范不符，且邓腾茂、高明三建公司代理人在庭审时己经否定了之前的说法。
6、2016年2月15日（2015）仲恒函第92-2号《回复函》第三条，作出“施工方按照2011年8月9日的工程联系单（编号为011-27）第5点，采用了水泥质材料填缝，这种装饰缝处理方式，得到了建设单位的验收认可”的结论，没有依据。作为质量鉴定机构，应只根据法院的鉴定委托函中所列明的鉴定范围对是否存在质量问题及其成因作出客观、科学的陈述，而不应作出毫无根据的推测。仲恒鉴定公司的这一做法，不仅显示其严重欠缺作为鉴定机构的专业性及公正性，更严重影响法院的公正审理。
7、2016年2月15日（2015）仲恒函第92-2号《回复函》第四条关于鉴定内容、鉴定依据、检测方法等的回复，恰好反映了鉴定公司欠缺作为司法鉴定机构应掌握的鉴定规则及专业知识。
鉴于仲恒鉴定公司的鉴定报告缺乏科学严谨性，富域公司再次恳请二审法院组织专家组对仲恒鉴字「2015]SW0605-1、2、3号三份《房屋外墙饰面砖工程质量检测鉴定报告》及四份《回复函》进行评审或者委托其他具备资质的鉴定机构对涉案工程的质量问题进行再次鉴定，从而保证司法鉴定的科学性、全面性、及精确性，确保二审审理公平公正。
邓腾茂辩称，一、本案涉及的饰面砖填缝剂在百度上可以查询到该名词的解释，市面上有专门的填缝剂销售，富域公司在上诉状中对填缝剂的解释也是在百度上查询的。填缝剂的本质是水泥质材质，所以在仲恒鉴定公司的鉴定报告中表示饰面砖是以水泥质的材料填充和邓腾茂所述的饰面砖是以填缝剂装饰相符合。二、关于饰面砖粘结度不够的问题。第一，从鉴定报告对工程出现质量问题原因的表述来看，饰面砖采用水泥质材料填充是最重要的一个原因，只是稍微提及了饰面砖粘结度不够；第二，仲恒公司在对鉴定报告的回复中提及无法区分两个原因造成质量问题的比例，涉及邓腾茂应该承担的责任大小、是否有责任的举证责任在于富域公司，而富域公司没有提供相应的证据。因此，一审判决没有提及该问题是合理的。三、对房屋质量问题的鉴定是非常专业的问题，应该对鉴定机构的鉴定意见予以充分尊重，并将其作为本案判案的依据。综上，富域公司的上诉理由不充分，一审判决合法合理，应予以维持。
高明三建公司辩称，高明三建的答辩意见与邓腾茂的答辩意见一致。
富域公司在（2015）江鹤法民二初字第34号案中向一审法院起诉请求：一、邓腾茂赔偿富域公司建筑工程质量维修费用损失4415075.95元；二、高明三建公司对邓腾茂因工程质量问题造成富域公司损失承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由邓腾茂、高明三建公司承担。
邓腾茂在（2015）江鹤法民二初字第57号案中向一审法院起诉请求：一、富域公司立即支付工程保修金4104660.24元及利息（自起诉之日起以欠款金额按同期贷款利率计算至付清款项之日止）给邓腾茂；二、本案诉讼费用由富域公司承担。原审庭审中，邓腾茂明确诉讼请求中的利息以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
一审法院认定事实：2009年9月9日，邓腾茂与富域公司签订《富域城项目承包意向书》，约定由富域公司将鹤山富域城项目东区工程即鹤山富域城A座、B座、C座建设工程（以下简称诉争工程）发包给邓腾茂，建筑面积约34749.2㎡，承包方式为包工包料，完成工期为360个日历天（不含打桩及基桩检测时间）。
2010年3月28日，邓腾茂与高明三建公司签订《工程项目责任经营合同书》，约定由邓腾茂挂靠高明三建公司承包诉争工程，邓腾茂实行独立核算、自负盈亏，高明三建公司收取邓腾茂责任承包费40万元。
2010年4月8日，邓腾茂借用高明三建公司的名义与富域公司签订《广东省建设工程施工合同》约定合同价款为44492186.09元，其中第二部分合同通用条款第68.3条约定工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人，剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应承担的质量保修责任，第三部分专用条款第2.2条约定《富域城项目承包意向书》为组成合同的其他文件，第20.1条约定高明三建公司任命邓腾茂为其代表，第68条约定质量保证金为总工程款的5%。
2012年8月15日，邓腾茂借用高明三建公司名义与富域公司签订的《建设工程施工补充合同》载：“……甲乙双方于2010年4月8日签订了建设工程施工合同，合同总价为44492186.09元。由于设计变更较大，双方经过协商在原合同价基础上增加工程款15000000元。最终结算价以竣工结算书为准……”等语。
2012年10月28日，富域公司出具的《工程竣工评估报告》载:“……（诉争工程）建筑总面积为42490.00㎡，……于2010年6月3日开工～2012年8月8日完工……我单位同意验收、接收”等语。
2013年1月18日，建设单位富域公司及勘察、设计、监理、施工单位通过《工程竣工验收报告》一致评定诉争工程合格。
2013年12月2日，邓腾茂向原审法院起诉请求富域公司支付工程价款15613713.55元并自起诉日起支付利息，富域公司反诉请求邓腾茂及高明三建公司连带支付赔偿金1200万元，原审法院经审理后于2014年2月10日作出（2013）江鹤法民一初字第764号一审民事判决，富域公司不服一审判决，上诉至江门市中级人民法院。江门市中级人民法院经审理后于2014年9月26日作出（2014）江中法民一终字第272号生效民事判决，认定《富域城项目承包意向书》及《广东省建设工程施工合同》无效，诉争工程总价款为82093204.73元，判决：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法民一初字第764号民事判决第二、三项；二、变更广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法民一初字第764号民事判决第一项为：富域公司向邓腾茂支付工程款14388544.49元及利息；三、邓腾茂向富域公司支付赔偿款1847097.11元，高明三建公司负连带赔偿责任；四、驳回邓腾茂的其他诉讼请求；五、驳回富域公司的其他反诉请求。
2014年8月13日，诉争工程办理了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。
2015年1月23日，富域公司向原审法院申请对鹤山市富域城A座、B座、C座建设工程外墙进行质量鉴定，原审法院经审查予以准许，遂依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒鉴定公司）就诉争工程的全部外墙有无质量缺陷以及造成质量缺陷的原因进行鉴定。经鉴定，仲恒鉴定公司于2015年8月29日作出仲恒鉴字[2015]SW0605-1号、仲恒鉴字[2015]SW0605-2号、仲恒鉴字[2015]SW0605-3号房屋安全鉴定报告，三份鉴定报告的鉴定意见认为：根据检测结果分析，对该房屋的外墙饰面砖的粘结质量、质量缺陷的原因和安全性评述如下：1.部分墙体瓷片有空鼓、开裂现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》《GB50210-2001》第8.3.5条“满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝”的规定；2.抽检的饰面砖粘接强度部分不符合《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》（JGJ110-2008）第6.0.1条“每组试样平均粘接强度不应小于0.4MPa；每组可有一个试样的粘接强度小于0.4MPa，但不应小于0.3MPa”的规定；3.抽检的外墙饰面砖做法粘接层厚度不符合“工作联系单”第5点“5厚1:1水泥砂浆镶贴饰面砖的规定”，从拉拔检测结果分析，破坏状态主要是找平层面与面砖粘结层为主断开，粘结层厚度误差对面砖的粘结强度影响不大；4.抽检的外墙饰面砖做法找平层厚度符合“工作联系单”第3点“20厚1:3水泥砂浆打底扫毛”的规定；5.抽检的外墙饰面做法部分粘接层与找平层之间未见有涂层不符合“工作联系单”第4点“2厚聚合物水泥基防水涂料”的规定；6.外墙饰面砖伸缩缝采用水泥质材料填充，不符合《外墙饰面砖工程施工及验收规程》（JGJ126-2000）第4.0.5条“伸缩层应采用柔性防水材料嵌缝”规定；7.质量缺陷的原因分析：从现场检查可见：外墙饰面的施工程序和做法符合设计和建设单位“工程联系单”及设计图纸的要求。但该房屋的东、西向立面外墙饰面砖出现局部空鼓、开裂质量缺陷，是由于饰面层处于建筑结构外侧，所受到的风压、热胀冷缩应力等多种外界作用力直接的作用，而出现开裂、空鼓脱落等的常见现象。为确保工程质量，通常在设计时以设置伸缩缝填柔性防水材料嵌缝来消除温度变化造成墙砖空鼓脱落的危害。造成该房屋东、西向立面外墙饰面砖局部空鼓、开裂缺陷的原因是外墙饰面砖伸缩缝不是采用柔性材料填充，而是用水泥质材料填充，令外墙饰面砖无法抵受温度延伸变形而往外突起，形成空鼓、开裂现象，另外根据饰面砖粘结强度检测报告反映，局部粘结层、找平层的强度不足也是引起空鼓及脱落的原因。综上所述，该房屋的外墙局部饰面砖存在空鼓突起安全隐患，应及时进行维修处理。上述三份鉴定报告的处理建议认为：聘请有施工资质的施工单位对该房屋空鼓的外墙饰面砖及性能更换处理。
富域公司对上述三份鉴定报告有异议，遂于2015年10月9日向原审法院提出《关于对仲恒鉴字[2015]SW0605-1<房屋外墙饰面砖工程质量检测鉴定报告>的意见》附具异议理由。原审法院亦于2015年9月21日、2015年10月23日分别发函请仲恒鉴定公司就局部粘结层、找平层强度不足之原因、空鼓脱落开裂的部分外墙面积及占全部外墙的比例等并就富域公司所提各项异议理由予以解释说明。
仲恒鉴定公司于2015年10月26日以（2015）仲恒函第92号《回复函》就原审法院所询前述各项问题复称：“一、局部粘结层、找平层的强度不足的原因：主要是由于温度变化影响所致。所鉴定的三幢房屋外墙瓷砖，发生外墙瓷砖有空鼓、开裂现象，均出现在东、西方向立面上，而南、北方向立面未有发现此现象，外墙饰面砖伸缩缝不是采用柔性材料填充，而是用水泥质材料填充，令外墙饰面砖无法抵受温度延伸变形而往外突起，形成空鼓、开裂现象。二、局部粘结层、找平层空鼓主要是由于温度变化影响所致。三、“局部粘结层、找平层的强度不足”与“外墙饰面砖伸缩缝不是采用柔性材料填充”共同引起空鼓脱落开裂的面积详见三份鉴定报告中的“表二”。以上二项共同引起空鼓脱落开裂的面积占全部外墙面积比例是：A座：外墙总面积为10823.4㎡，空鼓总面积为96.70㎡，空鼓率为0.893%；B座：外墙总面积为11578.8㎡，空鼓总面积为65.50㎡，空鼓率为0.566%；C座：外墙总面积为6375.6㎡，空鼓总面积为23.10㎡，空鼓率为0.362%。无法判断两项原因的原因力比例。”
后仲恒鉴定公司于2015年11月6日以（2015）仲恒函第92-1号《回复函》就富域公司所提各项异议理由复称：“一、综合现场拉拔检测及瓷砖凿开检查情况分析，鉴定结论为部分不合格。二、抽检的外墙饰面砖做法粘接层厚度不符合‘工作联系单’第5点‘5厚1:1水泥砂浆镶贴饰面砖的规定’，依照拉拔检测得知，破坏状态主要是找平层面与面砖粘结层为主断开，故我司鉴定结论无误。三、鉴定结论第7点应更正为‘外墙饰面砖做法粘接层厚度和部分粘接层与找平层之间未见有涂层的施工程序和做法部分不符合建设单位《工程联系单》的要求’。四、外墙饰面砖拉拔检测的位置除天面外，其余均按原告方（富域公司）提供楼层单元外墙抽样检测，检测点已包括东南西北四个方向。五、处理建议仅对已出现损坏部分进行更换处理，未出现损坏的部分可不作处理。对伸缩缝填柔性防水材料嵌缝处理。”
另，依邓腾茂之申请，原审法院通知鉴定人于2015年11月10日出庭作证。庭审后，原审法院函请仲恒鉴定公司就外墙饰面砖伸缩缝采用水泥质材料是否基于设计方面的要求、如是则有何检材体现、2011年8月13日工程联系函第五点以纯水泥砂浆扫缝的“缝”是否包括伸缩缝和砖缝等问题予以明确书面答复。
仲恒鉴定公司于2015年11月22日以（2015）仲恒函第92-2号《回复函》就原审法院所询前述各项问题复称：一、函第一、第二点关于外墙饰面砖伸缩缝采用水泥质材料问题，经复查，法院提供的该项工程资料里未发现有设计方面对伸缩缝的施工做法要求；二、认为2011年8月13日工程联系单第5点以纯水泥浆扫缝的缝包括伸缩缝和砖缝，理由是该工程联系单并无专门针对伸缩缝的做法说明，可以认为是对全部外墙的缝均采用此做法，实际上在镶贴外墙饰面砖施工过程中，是先贴好饰面砖后采用纯水泥浆进行扫缝，所留设的伸缩缝也是采用水泥质材料进行填充。
后富域公司于2015年12月1日向原审法院提供设计单位出具的《关于富域城墙体做法的说明及证言》及附件编号011-27工程联系单、编号1工程联系单、编号JL-13设计工作联系单、《单位介绍信》、证人简某身份证、聘用合同、编号Z-01图纸（盖有审图中心印章的报建图纸）、编号JL-13设计工作联系单（存档于鹤山市住建局档案馆的竣工备案资料档案）、编号Z-01图纸（存档于鹤山市住建局档案馆的竣工图纸）、《关于对富域A座、B座、C座外墙工程质量鉴定报告质疑的补充意见》、对仲恒鉴字[2015]SW0605-1《房屋外墙饰面砖工程质量检测鉴定报告》组织专家组评审的申请书等作为补充证据，邓腾茂于2015年12月2日向原审法院提供2011年10月15日的《工程联系单》作为补充证据。原审法院将双方当事人提供的上述证据移送仲恒鉴定公司补充鉴定并请仲恒鉴定公司就黑色玻璃胶和填缝剂各自的含义及区别、2011年10月15日的工程联系单（编号41）是否变更了2011年9月6日的设计工作联系单（编号JL-13）的设计、施工方有无按照建设单位和设计单位的要求进行装饰缝的施工、富域公司《关于对富域城ABC座外墙工程质量鉴定报告质疑的补充意见》所提各项异议理由予以补充说明。
仲恒鉴定公司于2016年2月15日以《回复函》就原审法院所询前述补充鉴定等问题复称：一、黑色玻璃胶含义：黑色玻璃胶指用于玻璃幕墙工程上的粘结密封材料，材料颜色为黑色。至于填缝剂的含义，由于没有提供实物样本及具体说明，无法确定其实际含义，故无法区别黑色玻璃胶与填缝剂两者的概念；二、2011年10月15日的工程联系单（编号41）可视为变更了2011年9月6日的设计工作联系单（编号JL-13）的设计。以最后日期的联系单为准，即“用填缝剂填缝”变更了“用黑色玻璃胶填平”的设计；三、从现场检查可见，施工方无按照编号JL-13设计工作联系单的要求“外墙贴砖每层标高H处留20mm宽8深装饰缝，用黑色玻璃胶填平”进行装饰缝施工，而是按照编号41的工程联系单“外墙贴砖每两层留25mm宽装饰缝两条，缝深8mm，采用填缝剂填缝”进行装饰缝施工，由于编号41的工程联系单上所要求的“用填缝剂填缝”的“填缝剂”没有具体指明何种材料，故施工方按照了2011年8月9日的工程联系单（编号011-27）第5点，采用了水泥质材料填缝，这种装饰缝处理方式，得到了建设单位的验收认可；四、就富域公司《关于对富域A座、B座、C座外墙工程质量鉴定报告质疑的补充意见》所提各项异议理由逐一回复。
另查明：诉争工程的设计单位是北京通程公司。富域公司提供的证据2011年8月9日高明三建公司致富域公司及北京通程公司的《工程联系单》（编号011-27）载：由我司总承包的鹤山市富域城项目主体工程即日全面封顶，砖砌体也随之完成，准备进入内外墙抹灰饰面工程的施工。我司认为原设计的外墙做法分次多，工艺复杂，对工期有一定涉后的影响，便于施工操作，加快工程进度，我司建议调整为以下做法：1.3厚108胶水、水泥、砂喷毛，配合比=1:4:4；2.挂铁丝网，网目20×20，每500×500螺钉锚固；3.20厚1:3水泥砂浆（杜拉纤维，掺5%防水粉）分次批抹找平；4.2厚聚合物水泥基防水涂料（可掺少许细砂）；5.4-5厚1:1水泥砂浆加水重20%108胶镶贴8厚饰面砖，纯水泥砂浆扫缝。上述做法在广州及周边城市同类建筑广泛采用，具有安全和防水性，以便于施工，故望贵院批示上述做法。北京通程公司在该《工程联系单》上批注同意上述做法等语。
又，富域公司提供的证据2011年8月13日富域公司致北京通程公司的《工程联系单》（编号1）载：由我司投资开发的鹤山市富域城一期项目A、B、C座外墙饰面做法按以下做法进行：1.外墙基地清理，按施工要求刷108胶素水泥浆喷毛，配比为108胶:水=1:4；2.24米以上满挂钢丝网（网目20×20，每500×500用螺钉锚固）；3.20厚1:3水泥砂浆（掺加杜拉纤维1kg/m3，掺5%防水粉）打底扫毛，分次抹平；4.2厚聚合物水泥基防水涂料。（该层要在第3项干透后才能施工）；5.5厚1:1水泥砂浆镶贴饰面砖，纯水泥浆扫缝。注：按规范24米以上满挂，24米以下外墙砖墙与混凝土交接处挂贴钢丝网（网目20×20，每500×500用螺钉锚固），网宽为每边150mm；（要提供样板），其余部分抹灰因施工原因造成抹灰层超厚的部位，施工单位必须按规范要求加挂钢丝网，并分多次批抹，但费用由施工单位自行承担。北京通程公司在该《工程联系单》上批注同意上述做法等语。
又，富域公司提供的证据2011年9月6日北京通程公司致富域公司的《设计工作联系单》（编号JL-13）载：外墙贴砖每层标高H处留20mm宽8深装饰缝，用黑色玻璃胶填平。
又，邓腾茂提供的证据2011年10月15日富域公司致高明三建公司《工程联系单》（编号41）载：鹤山市富域城A、B、C座外墙贴砖每两层留25mm宽装饰缝两条，缝深8mm，采用填缝剂填缝。抄送：鹤山市工程建设监理有限公司。
又，富域公司尚未支付诉争工程保修金4104660.24元给邓腾茂。
一审法院认为，（2015）江鹤法民二初字第34号、（2015）江鹤法民二初字第57号两案均为建设工程施工合同纠纷。两案涉及的《富域城项目承包意向书》及《广东省建设工程施工合同》经江门市中级人民法院（2014）江中法民一终字第272号生效民事判决确认为无效合同，原审法院予以确认。兹将两案之争议焦点及判断理由详列如下：
（一）关于诉争工程外墙是否存在质量缺陷以及造成质量缺陷的原因的问题。
仲恒鉴定公司具有相应的房屋质量安全鉴定资质，其作出的前述三份鉴定报告鉴定程序合法，其后经五次补充说明或补充鉴定，逐一回复了富域公司所提的异议，不存在鉴定依据明显不足的情形，故原审法院对上述三份鉴定报告及相关的回复函予以采信。仲恒鉴定公司的鉴定意见认为，诉争工程A、B、C座外墙均存在局部空鼓、开裂、脱落现象，存在质量缺陷，而造成上述质量缺陷的主要原因是外墙饰面砖伸缩缝未采用柔性防水材料而采用水泥质材料致外墙饰面砖无法抵受温度延伸变形而往外突起，形成空鼓、开裂等现象。故本案关键争点在于实际施工人邓腾茂采用水泥质材料填充伸缩缝是否基于建设单位及设计单位的指示。
（二）关于实际施工人邓腾茂采用水泥质材料填充伸缩缝是否基于富域公司及设计单位北京通程公司的指示的问题。
详察2011年8月9日高明三建公司致富域公司及北京通程公司的《工程联系单》（编号011-27）、2011年8月13日富域公司致北京通程公司的《工程联系单》（编号1）以及2011年10月15日富域公司致高明三建公司《工程联系单》（编号41）的内容，仲恒鉴定公司的鉴定意见认为认定富域公司及北京通程公司在前述两份工程联系单指示的“纯水泥砂浆扫缝”的“缝”包括砖缝和伸缩缝，实际施工人邓腾茂采用水泥砂浆填充伸缩缝是基于建设单位及设计单位的指示。
至于富域公司主张依2011年9月6日设计单位北京通程公司致富域公司的《设计工作联系单》（编号JL-13）所载外墙装饰缝（伸缩缝）需用黑色玻璃胶填缝等各项内容足证邓腾茂未按照建设单位及设计单位的指示和要求施工一节，原审法院认为，第一，实际施工人邓腾茂主张其从未收过该《设计工作联系单》（编号JL-13），富域公司未能举证证明邓腾茂曾收到该《设计工作联系单》，富域公司应负举证不能的不利后果，故无从认定邓腾茂有收过《设计工作联系单》（编号JL-13），亦无从要求邓腾茂按《设计工作联系单》（编号JL-13）采用黑色玻璃胶填充伸缩缝进行施工；第二，退一步言之，即使实际施工人邓腾茂确有收过《设计工作联系单》（编号JL-13），仲恒鉴定公司鉴定意见亦认为2011年8月9日的《工程联系单》、2011年8月13日《工程联系单》（编号1）及2011年10月15日的《工程联系单》（编号41）变更了编号JL-13《设计工作联系单》关于伸缩缝填缝材料的内容，邓腾茂采用水泥砂浆填充伸缩缝是基于建设单位及设计单位的指示；第三，建设单位富域公司及勘察单位、设计单位北京通程公司、监理单位、施工单位于2013年1月18日通过《工程竣工验收报告》一致评定诉争工程合格，建设单位及勘察单位、设计单位、监理单位在工程验收时从未就伸缩缝采用水泥质材料的问题提出过异议，由此亦可印证实际施工人邓腾茂采用水泥砂浆填充伸缩缝是基于建设单位富域公司的指示。综上所述，富域公司主张邓腾茂未按照建设单位及设计单位的指示和要求施工，难谓有据，应非可取，原审法院不予采信。
（三）关于富域公司请求邓腾茂赔偿富域公司建筑工程质量维修费用4415075.95元及高明三建公司对邓腾茂因工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任应否支持的问题。
依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第一项之规定，发包人提供的设计有缺陷造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，而前已叙明，富域公司提供的上述指示有缺陷而造成诉争工程外墙质量缺陷，富域公司对此显有过错，故富域公司应对其指示造成的诉争工程外墙质量缺陷自行承担责任。实际施工人邓腾茂是按照建设单位及设计单位的指示进行施工，无证据证明邓腾茂及高明三建公司有过错，同时亦无证据证明诉争工程外墙质量缺陷是邓腾茂及高明三建公司的原因造成的，故邓腾茂及高明三建公司不应对诉争工程外墙质量缺陷承担赔偿责任。综上所述，富域公司请求邓腾茂赔偿富域公司建筑工程质量维修费用4415075.95元以及请求高明三建公司对邓腾茂因工程质量问题造成富域公司损失承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予驳回。
（四）关于富域公司应否向邓腾茂支付质量保证金及质量保证金数额的问题。
江门市中级人民法院（2014）江中法民一终字第272号生效民事判决认定《富域城项目承包意向书》及《广东省建设工程施工合同》是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，为无效合同，另认定诉争工程总价款为82093204.73元，诉争工程于2013年1月18日竣工验收合格。依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，依《广东省建设工程施工合同》第二部分合同通用条款第68.3条关于工程竣工验收合格满二年后的28天内发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人的约定以及第三部分专用条款第68条关于质量保证金为总工程款的5%的约定，富域公司应在诉争工程竣工验收合格满二年后的28天内即2015年2月14日前向邓腾茂支付总工程款的5%即4104660.24元(82093204.73元×5%)作为质量保证金，今质量保证金已到期支付，故邓腾茂请求富域公司支付质量保证金4104660.24元，理据充分，原审','2018-10-08
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第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据���所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第三十七条原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
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