四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)成刑终字第00891号
原公诉机关成都市高新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋义，男，1983年7月1日出生，汉族，本科文化，住辽宁省鞍山市铁东区，原四川汇源光通信有限公司国际业务部项目经理。2014年1月18日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人丁姝春，辽宁翟铁羽律师事务所律师。
原审被告人王新，男，1963年11月17日出生，汉族，高中文化，住四川省武胜县。2014年3月25日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。
原审被告人赵兵，男，1971年5月13日出生，汉族，本科文化，住成都市金牛区。2014年3月25日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。
原审被告人姚军，男，1973年9月9日出生，汉族，小学文化，住四川省资中县。2014年3月25日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。
被害单位四川汇源光通信有限公司，组织机构代码74032646-0，单位地址成都市高新区西部园区西芯大道5号，法定代表人刘中一。
诉讼代理人刘思来，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
成都市高新区人民法院审理成都市高新区人民检察院指控原审被告人宋义、王新、赵兵犯职务侵占罪，姚军犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一五年七月二十四日作出（2014）高新刑初字第381号刑事判决。原审被告人宋义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派代理检察员李飏出庭履行职务，上诉人宋义及其辩护人丁姝春，原审被告人王新、赵兵、姚军，被害单位四川汇源光通信有限公司的诉讼代理人刘思来均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2009年9月，宋义进入四川汇源光通信有限公司（以下简称“汇源公司”）国际业务部工作，并于2012年、2013年期间负责汇源公司对外运输业务。
（一）2012年开始，宋义委托成都捷丰国际货运代理有限公司（以下简称“捷丰公司”）运输汇源公司生产光缆过程中，要求捷丰公司业务员王新虚增运费，并将汇源公司支付的虚增部分转给宋义。
2012年至2013年12月，王新按照宋义的要求在业务中虚增运费，并开具含有虚增运费的货物运输发票；宋义以混合部分发票、重复申请支付同一业务运费、谎报运输方式、谎称客户支付运费、虚增运费等方法，填写付款通知书向汇源公司申请支付运费；汇源公司按照宋义申请向捷丰公司支付运费；捷丰公司收到运费后，按照王新申报的费用，将含有虚增运费的费用转给王新，或者按照王新要求将虚增费用直接转账到宋义指定的账户；王新收到钱款支付实际产生运费后，按照宋义的要求将虚增部分转账到宋义银行账户和宋义指定的银行账户。期间，宋义通过捷丰公司王新，采用上述方式，占有汇源公司364万余元。
（二）2013年12月，宋义联系从事国际货物运输工作的赵兵，要求其开具货物运输发票向汇源公司申请付款，并代为收取款项。赵兵便以自己与汇源公司存在业务为由，要求成都美恒物流有限公司（以下简称“美恒公司”）法定代表人姚军以该公司名义代开给汇源公司开具货物运输发票，并由美恒公司代为收款。
2013年12月20日，姚军明知自己与汇源公司无实际业务，仍按照赵兵要求，虚开了4张总额为369903元的货物运输业增值税发票，并交给赵兵。赵兵又将上述发票交给宋义，宋义使用该发票向汇源公司谎称需要向美恒公司支付业务号HF13-010/012/020/030/045B的运费。汇源公司未发现上述业务号已经向捷丰公司支付过运费，又按照宋义申请向美恒公司支付了运费369903元。
美恒公司收到款项并扣除税费后，将332913元转给赵兵；赵兵收到款项后，按照与宋义的事先约定，将32913元据为己有，将30万转账给宋义。其后，汇源公司发现误付运费，便要求美恒公司返还。姚军、赵兵便联系宋义，共同将369903元返还给汇源公司。
2014年1月17日14时许，王新接公安机关通知自行到公安机关接受调查，主动供述了帮助宋义虚增运费并将虚增部分转帐给宋义的事实；当晚，警察在成都市两河公园旁两河小区附近将宋义挡获。同年1月22日，赵兵、姚军接公安机关通知自行到公安机关接受调查，姚军主动供述了帮助赵兵虚开增值税发票的事实。
原判另查明，宋义用赃款购买奔驰牌汽车一辆、奥迪Q5汽车一辆，并用赃款在成都王府井商场等地进行消费，至法庭审理时，宋义及都某某名下用于接收赃款的银行账户资金均已亏空或转移，用赃款所购的奔驰牌汽车一辆、奥迪Q5汽车一辆均已过户转让，受让人的情况现未查实。
原判认定第一笔犯罪事实的证据有：被告人王新、宋义的供述；证人廖某、李某、缪某、余某的证言；王新提供的汇源公司与捷丰公司的结算单；汇源公司提供的运费发票、付款通知单、业务发票、银行交易回单、报关单等；捷丰公司工行明细单、银行回单以及都某某尾号350的工行卡明细；王新尾号364、116、387的工行卡明细、陈玉章尾号343的工行卡明细、宋义尾号374的工行卡明细、都某某尾号350的工行卡明细；银行ATM机取款监控视频等。
原判认定第二笔犯罪事实的证据有：被告人赵兵、姚军、王新的供述；证人李某、余某的证言；汇源公司付款通知单、银行交易回单、入账通知书发票、美恒公司虚开的运费发票以及美恒公司银行账户明细；捷丰国际货运代理结算单、汇源委托单、发票、成交确认书、报关单、付款通知单、银行交易回单、运费发票；赵兵尾号619的农行卡明细、宋义尾号718的农行卡明细；汇源公司谅解书等。
原判认定的综合证据有：被告人宋义的供述、都某某尾号350银行卡消费明细；被告人宋义的供述、证人徐某的证言、都某某尾号350银行卡消费明细、购车刷卡凭证、购车发票；成都市公安局车辆管理所出具的机动车查询情况；宋义尾号374银行卡消费明细；公安机关出具的情况说明；汇源公司出具的谅解函；受案登记表及到案经过；汇源公司营业执照、捷丰公司营业执照、美恒公司营业执照以及常住人口信息登记表；劳动合同、工资表、岗位说明书等。
原判认为，被告人宋义利用职务上的便利，伙同王新将汇源公司财产3648400元非法占为己有、伙同赵兵将汇源公司财产369903元非法占为己有，宋义、王新、赵兵的行为均构成职务侵占罪，且数额巨大，宋义与王新、宋义与赵兵分别构成共同犯罪；被告人姚军虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。
宋义伙同王新侵占汇源公司财产3648400元，伙同赵兵侵占汇源公司财产369903元，宋义的犯罪金额应为4018303元，王新的犯罪金额为3648400元，赵兵的犯罪金额为369903元。在共同犯罪中，被告人宋义系犯意提起者和犯罪行为主要实施者，系主犯；王新、赵兵分别起次要和辅助作用，应认定为从犯。对从犯依法可以从轻或者减轻处罚。王新、姚军自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；赵兵自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述，应当认定为自首，对该三名被告人均可以从轻或者减轻处罚。汇源公司对被告人宋义、赵兵予以了谅解，可以对其从轻处罚。宋义、王新、赵兵、姚军均系初犯，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。宋义、赵兵已向汇源公司退还了赃款369903元，宋义及其亲属积极向汇源公司赔偿了部分损失，并愿意协助司法机关追赃，在量刑时可以从轻处罚。被告人王新、赵兵、姚军犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，对三人宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，根据该三名被告人的犯罪情节及量刑情节，决定对王新、赵兵、姚军减轻处罚并宣告缓刑。据此，判决：一、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十九条之规定，被告人宋义犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币50000元；二、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十九条之规定，被告人王新犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币30000元；三、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十九条之规定，被告人赵兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处没收个人财产人民币20000元；四、依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，被告人姚军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；五、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令宋义向汇源公司退赔3648400元（其中60000元已退赔，宋义已将位于四川省崇州市唐安东路的房产经公证赔偿给汇源公司，以执行时的实际价值计入已退赔数额）。
宣判后，原审被告人宋义不服，提出上诉。上诉人宋义及其辩护人所提上诉、辩护意见为：1、王新未提供2012年5月至12月“代理费”单据佐证，不能认定在此期间王新向宋义的转款数额为宋义职务侵占的数额；2、原判认定的宋义职务侵占汇源公司364万余元的数额有误；3、本案中，宋义和王新作用相当，不应区分主从；4、宋义系初犯，案发前已向汇源公司退还赃款30余万元并取得了汇源公司的谅解。综上，原判认定事实有误，请求二审依法改判。
二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋义利用职务上的便利，伙同原审被告人王新将汇源公司财产3648400元非法占为己有、伙同原审被告人赵兵将汇源公司财产369903元非法占为己有，宋义、王新、赵兵的行为均已构成职务侵占罪，且宋义与王新、宋义与赵兵分别构成共同犯罪。其中宋义的犯罪金额为4018303元，王新的犯罪金额为3648400元，均属数额巨大；赵兵的犯罪金额为369903元，属数额较大。原审被告人姚军虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。
在共同犯罪中，上诉人宋义系犯意提起者和犯罪行为主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王新、赵兵分别起次要和辅助作用，应认定为从犯，对从犯依法可以从轻或者减轻处罚。王新、姚军自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；赵兵自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述，应当认定为自首，对该三人均可以从轻或者减轻处罚。汇源公司对宋义、赵兵予以了谅解，可以对二人从轻处罚。宋义、王新、赵兵、姚军均系初犯，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。宋义、赵兵已向汇源公司退还了赃款369903元，宋义及其亲属积极向汇源公司赔偿了部分损失，在量刑时可以从轻处罚。原审被告人王新、赵兵、姚军犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，对三人宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，根据各自的犯罪情节及量刑情节，决定对王新、赵兵、姚军减轻处罚并宣告缓刑。
关于上诉人宋义及其辩护人所提不能认定2012年5月至12月期间王新向宋义转款的数额为宋义职务侵占的数额及原判认定的宋义职务侵占汇源公司364万余元的数额有误的上诉、辩护意见，本院认为，在案证据中，上诉人宋义、原审被告人王新的供述与证人廖某、李某、缪某、余某的证言、汇源公司提供的运费发票、付款通知单、业务发票、银行交易回单、报关单、捷丰公司工行明细单、银行回单、都某某尾号350的工行卡明细及王新尾号364、116、387的工行卡明细、陈某某尾号343的工行卡明细、宋义尾号374的工行卡明细、都某某尾号350的工行卡明细等证据能够相互印证，证实2012年至2013年12月，王新所在捷丰公司与宋义所在汇源公司存在运输业务关系，且宋义、王新二人个人之间并无经济往来，在此期间王新通过自己和陈玉章工行账户向宋义转账汇款207.79万、向都某某转账汇款68.55万，共计276.34万元，捷丰公司向都某某转账汇款88.5万元，前述款项共计3648400元，均系王新根据宋义安排，通过虚增运费方式侵吞汇源公司的财产，后通过前述银行卡账户转账给宋义的事实。前述事实表明，宋义、王新在2012年5月至12月及2013年1月至12月期间实施的套取汇源公司款项的手段、方式及转账对象等方面均一致，且所有款项均来源于汇源公司，最终实际由宋义控制，故王新于2012年5月至12月转给宋义的金额均应认定为宋义职务侵占所获金额。上诉人及其辩护人所提该项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提宋义和王新作用相当，不应区分主从的上诉、辩护意见，本院认为，在宋义、王新共同实施的职务侵占犯罪过程中，上诉人宋义利用其本人系汇源公司业务部项目经理的职务便利，在委托捷丰公司运输汇源公司货物的过程中，不仅要求捷丰公司业务员王新为其虚增运费，还以混合部分发票，重复申请支付同一业务运费、谎报运输方式虚增运费等方法填写付款通知书向单位汇源公司申请向捷丰公司支付运费，后要求王新将虚增的运费交给自己占有，其行为在共同犯罪中起主要作用，应系主犯；原审被告人王新在共同犯罪中帮助宋义实施职务侵占行为，起次要和辅助作用，应系从犯。综上，原判对宋义系主犯，王新系从犯的认定并无不当，上诉人及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人宋义及其辩护人所提宋义系初犯，案发前已向汇源公司退还赃款30余万元并取得了汇源公司的谅解的意见，原判已作认定并在量刑时已予考虑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但鉴于二审期间新的刑法修正案及司法解释施行，本院对原判量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持成都市高新技术产业开发区人民法院（2014）高新刑初字第381号刑事判决第四、五项，即：依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，被告人姚军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令宋义向汇源公司退赔3648400元（其中60000元已退赔，宋义已将位于四川省崇州市唐安东路的房产经公证赔偿给汇源公司，以执行时的实际价值计入已退赔数额）。
二、撤销成都市高新技术产业开发区人民法院（2014）高新刑初字第381号刑事判决第一、二、三项，即：依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十九条之规定，被告人宋义犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币50000元；依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十九条之规定，被告人王新犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币30000元；依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十九条之规定，被告人赵兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处没收个人财产人民币20000元。
三、上诉人（原审被告人）宋义犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月18日起至2021年1月17日止。）
四、原审被告人王新犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人赵兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 傅 超
代理审判员 查 理
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 刘梦云