福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终167号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨万乾，男，1979年10月2日出生于贵州省天柱县，侗族，初中文化，无业，住天柱县。曾因犯故意伤害罪于2004年11月9日被判处有期徒刑五年，2007年9月28日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人杨万乾犯故意伤害罪、盗窃罪一案，于2016年12月19日作出（2016）闽0581刑初1154号刑事判决。原审被告人杨万乾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人杨万乾，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、故意伤害
2010年3月27日0时许，被告人杨万乾与杨某（已判刑）、龙某乘坐王某1（已判刑）驾驶的粤Ｂ×××××小轿车在广东省深圳市龙岗区龙城街道回龙埔龙埔路15号门口路段停留时，杨某与驾车经过此处的被害人余某1等人因道路通行问题发生争吵。随后，杨某、被告人杨万乾先后下车对被害人余某1拳打脚踢致其身体多处受伤。经法医学鉴定，余某1损伤致其迟发性硬膜下血肿（量约70ml）并脑疝形成，损伤程度属重伤。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人余某1陈述，证实2010年3月27日凌晨零时20分许，其和张某一起开车回家，车开到回龙埔老村委会时，路中间停着一部白色小车，后白色小车内下来两个人，用拳头打其，并用脚踹其胸部，后开车跑了。其被打时张某也有下车，但其不清楚张某有没有被打，后来张某报警了，警察到后将其送到医院。
2、证人张某证言，证实2010年3���27日，其开车送余某1回家，当车开到余某1家门口时，刚好有一辆奇瑞QQ车停在路中间。后余某1下车，走到QQ车旁边，对车里的人说不能这样停车。坐在车内副驾驶位和副驾驶位后面的两个人就下车，话也没说就用拳头打余某1，把余某1打倒在地，还用脚踩余某1的肚子和胸部。其看到后就赶紧下车想去帮余某1，对方两人看到其下车就跑过来打其，其往后跑，对方两人就坐上QQ车，开车跑了。其跑回去看余某1，当时余某1躺在地上，其就打电话报警了。
3、证人王某1证言，证实2010年3月27日凌晨，其开车到龙埔社区回龙埔龙埔路老四川饭店门口接杨某。到了该地点后，杨某与一男子“老三”上了车。在等其他人的时候，龙埔村委会的老治保主任过来询问，杨某就下车过去跟老治保主任讲话。后来，其听见他们吵了几句，杨某就动手打了老治保主��。“老三”看见了也立即下车走了过去。其当时没有下车，没有听到争吵声，然后听到“砰”的一声，好像有人摔倒在地。杨某和“老三”两个人跑上了车，让其赶快开车，其就立即开车载他们跑了。
4、证人杨某证言，证实2010年3月底的一天凌晨，其搭乘王某1的车到回龙埔老村委会附近一颗大树下找人，碰到了其堂弟杨万乾及老乡龙某。杨万乾和龙某就先去坐在王某1车里聊天，其则继续去找人。其返回车旁时，看到一个喝了酒的老头在骂王某1，说他没有停好车挡住了路。后其与那老头发生争执，其当时喝了酒，很生气，就对着老头的头部打了两拳，又对着他的肚子用脚踢了两下，杨万乾也上来对那老头拳打脚踢了几下，当时老头就被打倒躺在地上。其与杨万乾见老头被打倒在地就没有继续打了，后上了王某1的车离开。
5、法医学人体损伤程度意见书，证实经深圳市公安局龙岗分局刑事技术室鉴定，被害人余某1受伤致其迟发性硬膜下血肿并脑疝形成，损伤程度属重伤。
6、现场勘验检查工作记录，证实深圳市龙岗区龙城街道回龙埔龙埔路15号门口处的现场情况。
7、刑事（附带民事）判决书及刑满释放证明书，证实被告人杨万乾曾因犯故意伤害罪，于2004年11月9日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑五年，2007年9月28日刑满释放；本案同案人员杨某因本案于2015年1月2日被深圳市龙岗区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑九年。
8、被告人杨万乾的供述，供认2010年3月份的一天晚上，其与杨某、王某1等人开了一辆奇瑞QQ到深圳市龙岗区回龙埔村。在一条路上，王某1与另一辆小轿车上的两个男子产生争执，���方两个男子都下车了，其中一个特别冲。后杨某先冲上去一拳把那个特别冲的打倒了，其也有上去用脚踢那人。后其与杨某等人就驾驶小轿车离开现场。
二、盗窃
2015年11月4日4时许，被告人杨万乾到石狮市灵秀镇南洋路239-245号中和大药房，趁无人之机，使用事先准备的解码器打开该药店的卷帘门，盗走药店内的冬虫夏草共计543.5克（价值人民币90912.9元）。被告人杨万乾将其中的150.4克冬虫夏草以人民币11800元的价格销售给广东省东莞市中信商业广场富诚商行，后该部分赃物被追回并已发还给中和大药房。
2015年12月25日，公安人员在深圳市龙岗区黄阁坑大围一村一出租房抓获被告人杨万乾。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人许某1陈述，���实其经营的石狮市南洋路239-245号中和大药房于2015年11月3日22时30分至2015年11月4日08时之间被盗。总共被盗走了543.5克冬虫夏草，规格及数量分别为2200条每公斤的，有291.1克；3300条每公斤的，有3.1克；2600条每公斤的，有249.3克。
2、证人孙某1证言，证实其是东莞市中信商业广场富诚商行业务负责人。2015年11月8日，被告人杨万乾带了冬虫夏草到其店里要卖，并开价每克85元，后来以双方以每克80元的价格成交了。杨万乾总共卖给富诚商行150多克冬虫夏草，价格总计为11800多元。
3、被告人杨万乾的手机截图，证实被告人杨万乾于2015年11月3日晚在石狮市宝盖山姑嫂塔拍有2张照片。此外，其与证人孙某1于2015年11月6日有短信联系。
4、扣押决定书、扣押笔录、扣押（发还）物品清单，证实公安人员从��人孙某1处扣押到150.4克冬虫夏草，并已发还给被害人许某1。
5、现场勘验检查笔录及照片，证实被盗的石狮市灵秀镇南洋路239-245号中和药店内的具体情况。
6、价格鉴定结论意见书，证实经石狮市价格认证中心鉴定，2015年11月4日，规格为2200条/公斤的冬虫夏草的价格为每克180元，规格为2600条/公斤的冬虫夏草的价格为每克153元，规格为3300/公斤的冬虫夏草的价格为每克120元。
7、劳动教养决定书，证实被告人杨万乾因盗窃于2012年3月31日被湖南省怀化市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。
8、户籍证明，证实被告人杨万乾的身份情况。
9、被告人杨万乾的供述，供认其于2015年11月4日凌晨4点多，利用之前购买的卷帘门解码器进入石狮市��装城中和药房内，盗走药房内的一个礼盒装的冬虫夏草及四袋散装的冬虫夏草，重量大约有一斤左右。之后拿了150克到东莞富诚商行去卖，卖了11815元。
原判认为，被告人杨万乾伙同他人故意伤害被害人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人杨万乾还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值计人民币90912.9元，数额巨大，其行为又构成盗窃罪。被告人杨万乾一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨万乾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚的故意伤害罪，是累犯，应当对其所犯故意伤害罪予以从重处罚。被告人杨万乾如实供述其盗窃他人财物的罪行，且本案部分涉案赃物已被追回，可以对其所犯盗窃罪予以从轻处罚。被告人杨万乾有犯罪前科，可以对其所犯盗窃罪酌情��重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二百六十四条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨万乾犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人杨万乾的违法所得人民币一万一千八百元，上缴国库。
上诉人杨万乾诉称，其并未与杨某共同殴打被害人余某1，而是下车劝阻杨某，原判认定其构成故意伤害罪错误；原判对其所犯盗窃罪量刑过重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨万乾伙同他人故意殴打被害人余某1，致余重伤；又以非法占有为目的，秘密窃取价值人民币90912.9元的冬虫���草的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
被害人余某1证实从对方白色车辆下来两人对其拳打脚踢；证人张某证实从对方车辆下来两人用拳头将余某1打倒在地，又用脚踩余某1的肚子和胸部，在其上前帮忙时，又被对方两人追打；同案人杨某供认在其殴打余某1时，杨万乾也上前拳打脚踢余某1。上述证据可以相互印证，足以证实上诉人杨万乾在案发时伙同杨某共同殴打被害人余某1的犯罪事实，故上诉人杨万乾提出其没有参与殴打被害人余某1的上诉意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨万乾结伙故意损害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；其又以非法占有为目的，秘密窃取他人价值计人民币90912.9元的财物，数额巨大，行为���构成盗窃罪。上诉人杨万乾在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人杨万乾曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑罚执行完毕未满五年内再犯本案之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人杨万乾如实供述本案盗窃犯罪事实，且部分涉案赃物已被追回，可对其所犯盗窃罪予以从轻处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨万乾请求改判较轻刑罚的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张爱玲
审 判 员 黄仲谋
代理审判员 吴飞普
二〇一七年二月二十日
书 记 员 黄 霖
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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