北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终4948号
上诉人（原审原告）:祖龙（天津）科技有限公司北京分公司，营业场所北京市海淀区上地东路1号院1号楼E701-15。
负责人:李青，总经理。
委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘佳，女，1985年3月13日出生，汉族，北京酷鱼畅享科技有限公司UI策划，住内蒙古满洲里市。
上诉人祖龙（天津）科技有限公司北京分公司（以下简称祖龙公司）因与被上诉人刘佳劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初56556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
祖龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需支付刘佳违法解除劳动合同赔偿金66000元。主要事实和理由：刘佳存在旷工，公司解除劳动合同行为合法。
刘佳辩称：同意一审判决。
祖龙公司向一审法院起诉请求：公司无需支付刘佳违法解除劳动合同赔偿金66000元。
一审法院认定事实：刘佳于2014年12月1日入职完美世界（北京）软件有限公司（以下简称完美世界公司），双方签订了有效期自2014年12月1日至2017年12月31日的劳动合同。2015年1月1日重庆袓龙娱乐科技有限公司北京分公司（以下简称重庆祖龙公司）（甲方转入单位）、完美世界公司（乙方转出单位）、刘佳（丙方）签订了《三方协议》，主要内容如下：“……因集团公司研发团队结构调整需要，丙方的用人单位主体需由乙方转为甲方。根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，经甲乙丙三方经过友好协商，就丙方的用人单位主体变更及相关事宜达成以下协议，以昭信守。一、自2015年1月1日开始，丙方的用人单位主体由乙方变更为甲方，丙方与乙方之间不再存在劳动关系，丙方与甲方建立劳动关系，有效期至2017年12月31日。二、甲、乙、丙三方确认：……4、本次劳动合同关系调整不涉及经济补偿金，丙方在乙方的工作年限由甲方承继，视为在甲方的工作年限。5、自2015年1月1日起，乙、丙双方签署的劳动合同及相关文件（包括《知识产权归属及保密协议》、《商业道德准则》等详见附件）主体变更为甲、丙双方，甲、丙双方均同意不另行签署新的劳动合同文本。丙方特别确认，釆取此种方式调整劳动合同关系，视为甲方己于劳动关系调整之日依法与丙方签署了劳动合同”。2015年9月1日祖龙公司（甲方转入单位）、重庆祖龙公司（乙方转出单位）、刘佳（丙方）再次签订《三方协议》，主要内容如下：“……因公司研发团队结构调整需要，丙方的用人单位主体需由乙方转为甲方。根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，经甲乙丙三方经过友好协商，就丙方的用人单位主体变更及相关事宜达成以下协议，以昭信守。一、自2015年9月1日开始，丙方的用人单位主体由乙方变更为甲方，丙方与乙方之间不再存在劳动关系，丙方与甲方建立劳动关系，有效期至2017年12月31日。二、甲、乙、丙三方确认：……4、本次劳动合同关系调整不涉及经济补偿金，丙方在乙方的工作年限由甲方承继，视为在甲方的工作年限。5、自2015年9月1日起，乙、丙双方签署的劳动合同及相关文件（包括《知识产权归属及保密协议》、《竞业限制协议》等详见附件）主体变更为甲、丙双方，甲、丙双方均同意不另行签署新的劳动合同文本。丙方特别确认，釆取此种方式调整劳动合同关系，视为甲方己于劳动关系调整之日依法与丙方签署了劳动合同”。刘佳月工资标准为税前11000元，祖龙公司于每月10日以银行转账的形式支付刘佳上一自然月工资。
双方均认可刘佳实际出勤至2017年7月18日，但就解除劳动合同的原因各执一词。祖龙公司主张刘佳实际出勤至2017年7月18日，次日起开始连续旷工，故其公司于2017年7月31日以旷工为由提出解除劳动合同。为证明其主张，祖龙公司提供了如下证据：证据一、祖龙公司于2017年7月31日向刘佳送达的《解除劳动关系证明（本人留存)》，主要内容如下：“刘佳……自2014年12月1日进入我公司，离职前在祖龙策划一部部门工作，任职游戏设计师，该人员于2017年7月31日与我公司依法解除劳动关系。离职原因如下：被我公司依法单方解除劳动合同。特别说明：该人员自我公司离职后无需对我公司履行竞业限制义务，但仍对我公司负有保密义务，应继续承担其所签署的《保密协议》中的保密义务，并承诺不得非法使用和泄露甲方、甲方母子公司及各关联公司的保密信息和知识产权”。刘佳称其已于2017年7月31日签收上述文件。证据二、刘佳2017年7月2日至7月31日期间的考勤记录，显示：刘佳在2017年7月2日至2017年7月18日期间工作日每天签到签退各一次，其中签到时间集中在早9点50分左右，另有两次系10点02分，一次系10点04分，签退时间在7点至7点30之间；自2017年7月19日起刘佳未再签到签退。刘佳认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。经询，双方均认可祖龙公司实行弹性上班制度，如果早9点签到，则下午6点签退，如果早10点签到，则下午7点签退。
刘佳主张2017年7月18日祖龙公司人事总监徐某口头无故将其辞退，当日双方解除劳动合同，此后未再出勤。为证明其主张，刘佳提交了2017年7月18日与徐某的通话录音及文字整理资料，现将部分内容摘录如下：“（徐）开了半截会被吼出来，没事，那我来吧，这你签字吧，然后这俩是一模一样的，只是你签字签收的，这是给公司的，这盖完章是给你的，然后这一个离职交接表。（刘）我看看。（徐）嗯。（刘）我觉得这个应该不是协商一致吧，我们不算协商一致啊。（徐）是这样的，你走劳动仲裁不是吗？走劳动仲裁解除，是一定的，没有赔偿嘛，因为你的工资单上不会显示任何一项赔偿的金额，解除这事是一定的”，“（徐）……然后如果你要不签这个，今天系统权限没有，算你旷工三天开了，这样我觉得也就没意思了，既然我答应你让你可以去告，对，我答应你让你去告。（刘）等等啊，我还是觉得协商一致这个很奇怪啊。（徐）然后呢，刘佳我再告诉你一句话，如果你要是不签这个，我今天正式通知你，你所有之前的考勤记录，每个月己超过6次违纪，我可以给你直接幵除，所以今天如果你要不签这个，我就直接给你走辞退。（刘）没6次违纪啊，我该打卡都打卡啊。（徐）……你要现在签就赶快签，你要不签这单子我也不会让你签，你就明天走人，你愿意去哪告就去哪告，就OK了。因为我也是打工的，你要签，你还有证据，你要不签，你要相信我自然有很多办法”，“（刘）如果我不写我走什么，走辞退？（徐）不写的话，那就直接辞退了呗，那就没有别的，那我就不需要任何证明了，你愿意去哪告就去哪告，就你愿意去哪告就去哪告。然后今天晚上肯定把你所有的卡，因为我得到指令，确实这么操作，把你所有的卡都给你消了，你也进不来打不了卡，你就原意去哪告就去哪告就行了”，“（刘）我现在我觉得整个这个东西让我有点蒙，所以我，反正明天我怎么也得过来一趟,那这个东西就。（徐）你不用过来了，我马上就会把你的卡在8点钟以后，7点以后吧，都给你停掉……如果说你不签署这个字，然后我也不会再让你做任何的签署，把你的这个所有的这个权限都关了，然后就是走单方协商不一致，然后你愿意去哪诉讼，然后告企业，这是你的权益，也就是说现在你签这个证明，就是我愿意离职，但是我拿不到一分钱的补偿，我去告企业，但是如果你不签这个字，导致的结果就是，你不干，或者说你要干，反正就是你不来了”，“（刘）但是明天的话肯定我是要过来的，因为我得拿东西。（徐）我不会让你过来，我现在一直在录像，因为我可以明摆着来直接告诉你，明天不可能再让你过来,明天我也不会再处理你这件事情。你现在有任何疑问，你可以写上。你说我现在就是跟企业协商解除不一致，也没问题，我也认，就是一切按照你的想法走，我也认。就是这件事已经墨迹这么半天了，就没有任何意义了”。祖龙公司认可上述录音的真实性，但不认可其证明目的。祖龙公司称就解除劳动合同一事曾与刘佳有过多次协商，2017年7月18日的谈话仅是一个协商的过程，不是解除劳动合同的意思，此后公司并未实际关闭刘佳的任何权限。但，祖龙公司认可此后并未告知刘佳其权限未关闭，亦未通知刘佳继续出勤。就录音中徐某要求刘佳签署文件的内容一节，双方均认可系协商一致解除劳动合同协议书，刘佳同时称因当时认为系公司单方辞退，故未签署。就祖龙公司与刘佳协商解除劳动合同的背景一节，祖龙公司称“对于每个员工都有考核打分，刘佳连续几个月考核打分不合格，当时跟刘佳协商过改善工作绩效，还是协商一致解除，没有达成一致意见”。
刘佳以要求祖龙公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资、未签劳动合同二倍工资差额、年终奖金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2017]第13237号裁决书裁决：1、祖龙公司支付刘佳违法解除劳动合同赔偿金66000元；2、驳回刘佳其他仲裁请求。祖龙公司不服仲裁裁决，提起诉讼。
一审法院认为，祖龙公司主张因刘佳自2017年7月19日起连续旷工，其公司于2017年7月31日提出解除劳动合同。刘佳对此不予认可，主张祖龙公司于2017年7月18日口头无故将其辞退，当日双方解除劳动合同，此后未再出勤。就此法院分析如下，首先，根据双方均认可真实性的谈话录音可知，祖龙公司于2017年7月18日口头向刘佳提出解除劳动合同，并告知刘佳其权限将于当日关闭，此后无需再出勤。祖龙公司虽主张此后并未实际关闭刘佳的任何权限且正常对其记录考勤，但祖龙公司未及时将上述情况告知刘佳并通知其返岗。在此情况下，刘佳有理由认为双方劳动合同已实际解除并就此停止工作，故认定双方于2017年7月18日解除劳动合同。其次，因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。在本案中，祖龙公司未阐明2017年7月18日提出解除劳动合同的具体理由，应就此承担不利后果。祖龙公司的人事徐某虽在2017年7月18日的录音中称“你所有之前的考勤记录每月已经超过6次违纪，我可以给你直接开除，所以如果你要不签这个，我就直接给你走辞退”，但刘佳在录音中已明确表示不予认可，称“没有6次违纪啊，我该打卡都打卡啊”，此后徐某未再说明违纪的具体情况，祖龙公司亦未就此提供相关证据予以证明，根据举证分配原则，应由祖龙公司承担不利后果。此外，在本案庭审过程中，祖龙公司明确表示双方商谈解除劳动合同的背景系刘佳连续数月绩效考核不合格，并未提及违纪的情况。综上，法院认定祖龙公司以刘佳连续旷工为由提出解除劳动合同，缺乏依据，构成违法解除劳动合同。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，……新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。依据上述法律规定，并结合两份《三方协议》的内容，法院认定祖龙公司应支付刘佳违法解除劳动合同赔偿金66000元。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：祖龙（天津）科技有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内支付刘佳违法解除劳动合同赔偿金六万六千元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的相关事实本院予以确认。
本院认为：从双方当事人均认可真实性的谈话录音可知，祖龙公司于2017年7月18日口头向刘佳提出解除劳动合同，并告知刘佳其权限将于当日关闭，此后无需再出勤。祖龙公司虽主张此后并未实际关闭刘佳的任何权限且正常对其记录考勤，但祖龙公司未及时将上述情况告知刘佳并通知其返岗。在此种情况下，刘佳有理由认为双方劳动合同已实际解除并就此停止工作，故祖龙公司主张刘佳存在旷工，证据不充分，其以旷工由提出解除劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同。
综上所述，祖龙公司的上诉请求没有法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由祖龙（天津）科技有限公司北京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴博文
审 判 员 姚 红
审 判 员 张建清
二〇一八年六月十五日
法官助理 张江南
书 记 员 刘 佳