浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终339号
上诉人（一审原告、反诉被告）：绍兴市福禅家纺有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥经济开发区柯西服装工业园区。
法定代表人：杨来荣，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：韩良，北京京都（天津）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：柏高原，北京京都（天津）律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：中国农业银行股份有限公司绍兴柯桥支行。住所地：浙江省绍兴市柯桥区金柯桥大道***号。
负责人：陈军，该支行行长。
上诉人（一审被告、反诉原告）：中国农业银行股份有限公司绍兴分行。住所地：浙江省绍兴市人民西路***号。
负责人：孙宏卫，该分行行长。
上述两上诉人的共同委托代理人：冯坚，浙江大公律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：蔡乐平，浙江大公律师事务所律师。
上诉人绍兴市福禅家纺有限公司（以下简称福禅公司）为与上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴柯桥支行（以下简称农行柯桥支行）、中国农业银行股份有限公司绍兴分行（以下简称农行绍兴分行）金融衍生品种交易纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍商外初字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月19日、11月11日两次公开开庭进行了审理。上诉人福禅公司的委托代理人韩良、柏高原，上诉人农行柯桥支行、农行绍兴分行的共同委托代理人冯坚、蔡乐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福禅公司于2015年1月26日向一审法院起诉称：福禅公司原名称为浙江金蝉家纺服饰有限公司（以下简称“金蝉公司”），于2014年12月11日变更为福禅公司。2007年8月，农行柯桥支行、农行绍兴分行采用邀请福禅公司参加推介会、派业务员多次到福禅公司等方式营销代客理财业务，该业务内容是一款超远期外汇买卖产品。福禅公司从无远期外汇买卖经验，对此交易更是一无所知。对此，农行柯桥支行、农行绍兴分行业务员再三告诉福禅公司，该产品无风险、高收益，并由农行柯桥支行、农行绍兴分行强大的专业团体负责代客理财，如有风险也可提前终止。福禅公司于2007年9月7日在《代客外汇理财业务总协议》上签字盖章，委托农行柯桥支行、农行绍兴分行办理代客外汇理财业务。协议签订后福禅公司根据农行柯桥支行、农行绍兴分行指示分别于2007年9月11日存入交易保证金2350万元人民币，总交易金额为2050万美元，业务编号CAFW07023；2008年1月10日存入交易保证金455万元人民币，总交易金额亦为2050万美元，业务编号CAFW08003。交易品种为：超远期日元外汇买卖，交易期限为10年。每三个月交割一次，卖出日元买入美元，交割汇率及金额规定如下：如果USD/JPY≥85（其中第二笔交易约定为USD/JPY≥84），则交割汇率为56，客户买入美元金额为50万元；如果USD/JPY＜85（第二笔交易约定为USD/JPY＜84），则交割汇率﹦[交易日当天市场即期汇率×99.80/(交割日前两天市场即期汇率﹢10)]，客户买入美元金额为100万元。交易方向：买入美元卖出日元。但在2013年12月19日、2014年1月23日农行柯桥支行、农行绍兴分行分两次通知福禅公司，提前终止了双方间的代客外汇理财业务。2014年4月1日，福禅公司向农行柯桥支行、农行绍兴分行送交了《要求平盘结算通知书》，要求依约平盘，退回全部保证金，但农行柯桥支行、农行绍兴分行至今未予履行。综上，双方之间的理财合同已提前终止，福禅公司缴纳的保证金已无存在之依据，农行柯桥支行、农行绍兴分行拒不返还，显属违约。故起诉请求：1、判令农行柯桥支行、农行绍兴分行返还交易保证金人民币2805万元，并赔偿以上款项自交纳之日起到实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2、诉讼费用由农行柯桥支行、农行绍兴分行承担。
农行柯桥支行、农行绍兴分行一审中共同答辩称：1、本案的案由系金融衍生品种交易纠纷，并非委托理财合同纠纷。双方是约定将未来一段时间内美元与日元汇率的变化作为盈亏的主要参数，符合金融衍生品种交易的构成要件。2、福禅公司陈述农行柯桥支行、农行绍兴分行业务员告知该产品无风险、高收益，与客观事实不符。双方的合同中已明确载明福禅公司已知悉相关风险并愿意承担相应责任。3、福禅公司认为理财合同终止，即应退还其保证金，该理由亦不能成立。农行柯桥支行、农行绍兴分行在交易中为福禅公司垫付了大量款项，保证金应先冲减垫付款项。4、针对本案福禅公司的本诉，农行柯桥支行、农行绍兴分行已提起反诉，其他相关答辩意见与反诉中的意见均相同。综上，福禅公司的本诉请求均不能成立，请求驳回其全部的本诉请求。
农行柯桥支行、农行绍兴分行提起反诉称：双方曾于2007年9月签订《代客外汇理财业务总协议》一份。该协议载明：1、在福禅公司充分了解相关收益与风险的前提下，自愿委托农行柯桥支行、农行绍兴分行办理代客外汇理财业务；2、本协议中所指的代客外汇理财业务包括远期外汇买卖、择期外汇买卖、外汇期权和超远期外汇买卖等金融产品的交易或其组合交易；3、农行柯桥支行、农行绍兴分行将根据福禅公司所从事的具体产品的风险度收取一定比例的履约保证金，在交易过程中，如果福禅公司出现违约并致农行柯桥支行、农行绍兴分行损失的，则农行柯桥支行、农行绍兴分行有权扣除履约保证金；4、违约事件发生后，守约方有权要求违约方继续履行交易合同，也有权立即要求终止本协议项下的有关交易并要求违约方赔偿守约方因违约而导致的损失及费用，守约方拥有抵销和继续追索的权利。
根据前述总协议，福禅公司于2007年9月10日提交了《代客外汇理财业务交易委托书》一份（业务编号为CAFW07023），委托农行柯桥支行、农行绍兴分行进行超远期日元外汇买卖。该委托书载明：福禅公司在农行柯桥支行、农行绍兴分行处存入交易保证金2350万元人民币；理财交易期限为10年，共41个交割日，第一次交割日为2007年9月20日；交易方向为买入美元卖出日元；每三个月交割一次，客户卖出日元买入美元；交割汇率及金额为：如果USD/JPY≥85，则交割汇率为56，客户买入金额为50万美元；如果USD/JPY＜85，则交割汇率﹦[交易日当天市场即期汇率×99.80/(交割日前五日市场即期汇率﹢10)]（客户交割汇率最高为200），客户买入金额为100万美元；从第五次（含）开始银行有权取消该交易。该委托书特别载明“本委托人对本项交易产品的运作及其隐含的各类风险具有充分的了解并愿意承担这些风险，并保证不以这些风险为理由拖延或拒绝履行本交易项下的各项义务”。福禅公司已交纳前述委托书项下的交易保证金2350万元人民币。
另外，福禅公司又于2008年1月9日向农行柯桥支行、农行绍兴分行提交《代客外汇理财业务交易委托书》一份（业务编号为CAFW08003），委托农行柯桥支行、农行绍兴分行进行超远期日元外汇买卖。该委托书载明：福禅公司在农行柯桥支行、农行绍兴分行处存入交易保证金455万元人民币；理财交易期限为10年，共41个交割日，即每年的1月31日、4月30日、7月31日和10月31日（遇节假日调整），第一次交割日为2008年1月31日；每三个月交割一次，客户卖出日元买入美元；交割汇率及金额为：如果USD/JPY≥84，则交割汇率为60，客户买入金额为50万美元；如果USD/JPY＜84，则交割汇率﹦[交易日当天市场即期汇率×99.80/(交割日前五日市场即期汇率﹢10)]（客户交割汇率最高为200），客户买入金额为100万美元；从2009年1月31日（含）开始银行有权取消该交易。该委托书特别载明“本委托人对本项交易产品的运作及其隐含的各类风险具有充分的了解并愿意承担这些风险，并保证不以这些风险为理由拖延或拒绝履行本交易项下的各项义务”。福禅公司已交纳前述委托书项下的交易保证金455万元人民币。
上述业务编号为CAFW07023的外汇买卖实际已经交割了25期，其中前12期连续盈利且相应款项已经汇入福禅公司账户，此后部分交易出现亏损，但福禅公司并未按协议约定履行相应的付款义务，致农行柯桥支行、农行绍兴分行实际垫款4486178.80美元。
上述业务编号为CAFW08003的外汇买卖实际已经交割了24期，其中前11期连续盈利且相应款项已经汇入福禅公司账户，此后部分交易出现亏损，但福禅公司并未按协议约定履行相应的付款义务，致农行柯桥支行、农行绍兴分行实际垫款3576478.91美元。
上述两笔业务农行柯桥支行、农行绍兴分行合计垫款8062657.71美元，农行柯桥支行、农行绍兴分行多次向福禅公司催收垫款，未果。
农行柯桥支行、农行绍兴分行认为，福禅公司未按协议约定向农行柯桥支行、农行绍兴分行履行付款义务已构成违约，福禅公司除应履行协议项下的付款义务外，还应承担相应的违约责任。故提起反诉，请求判决：1、福禅公司立即支付交易损失3601850.79美元（已扣除保证金2805万元人民币）并承担相应的利息损失（自各期实际交易损失从对外支付次日起至款项付清日止按人民币同期银行贷款基准利率计算）。2、诉讼费用由福禅公司承担。后农行柯桥支行、农行绍兴分行又变更第1项诉讼请求为：判决福禅公司承担交易损失3585031.91美元（已扣除保证金2805万元人民币）并承担相应的利息损失（自各期实际交易损失从对外支付次日起至款项付清日止按人民币同期银行贷款基准利率计算）。
福禅公司针对反诉答辩称：1、双方的合同关系应是委托理财合同关系。双方签订的《代客外汇理财业务总协议》及福禅公司出具的《代客外汇理财业务交易委托书》中多次出现有“委托”字样。农行柯桥支行、农行绍兴分行是接受福禅公司委托进行理财投资。2、农行柯桥支行、农行绍兴分行未充分告知福禅公司相关的交易风险，亦未披露相关交易信息。从2007年7月开始，农行柯桥支行、农行绍兴分行业务员多次至福禅公司处推销涉案的理财业务，明确表示可以收益，并表示可以不用担保贷款给福禅公司，后双方才签订《代客外汇理财业务总协议》。农行柯桥支行、农行绍兴分行从未向福禅公司真正披露过相关的交易信息，包括美林国际银行的相关信息，否则福禅公司会重新考虑是否开展涉案业务。3、对于农行柯桥支行、农行绍兴分行陈述的垫付款，福禅公司并不清楚本案的垫款情况和实际履行情况，需要法庭进一步核实。而且，农行柯桥支行、农行绍兴分行收到美林国际银行的155万美元前期费用，该费用应属于福禅公司所有。4、退一步讲，即使农行柯桥支行、农行绍兴分行与美林国际银行的交易是真实的，由于福禅公司提出了提前终止交易，根据《代客外汇理财业务总协议》的约定，农行柯桥支行、农行绍兴分行有义务进行平盘清算。农行柯桥支行、农行绍兴分行应根据平盘结果与福禅公司进行统一清算，而不能单纯要求福禅公司支付垫付款，该垫付款也只能在平盘结算款中予以抵扣。综上，农行柯桥支行、农行绍兴分行提出的单独支付垫付款的请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。
一审法院审理查明：
一、与涉案交易相关的当事人资质及审批情况
福禅公司原名称为金蝉公司，于2014年12月11日变更为福禅公司。农行柯桥支行原名称为中国农业银行股份有限公司绍兴县支行（以下简称“农行绍兴县支行”），2014年1月16日变更为农行柯桥支行。
2004年4月9日，中国银行业监督管理委员会作出《关于中国农业银行开办金融衍生产品交易业务的批复》，同意中国农业银行从事与外汇、股票等有关的金融衍生产品交易业务。2005年11月25日，中国农业银行作出《关于北京等4家分行辖属机构开办代客外汇理财业务的批复》，同意中国农业银行浙江省分行下属的绍兴等机构开展包括超远期外汇买卖等衍生金融产品业务。2007年7月24日，中国农业银行作出《关于浙江分行转授权分支机构开办代客外汇理财业务备案回复通知书》，同意中国农业银行浙江省分行转授权农行绍兴县支行等开展包括超远期外汇买卖等衍生金融产品业务。
二、涉案交易的缔约情况
2007年9月7日，金蝉公司与农行××支行、农行绍兴分行分别签订《代客外汇理财业务总协议》，约定由福禅公司委托农行××支行、农行绍兴分行办理代客外汇理财业务（包括超远期外汇买卖等）。协议第二条约定：双方除了按照本协议有关规定确定各自的权利和义务外，还须遵守双方为每一笔具体交易而签署的交易确认书的有关规定。交易确认书构成本协议不可分割的组成部分。协议第四条约定：农行××支行、农行绍兴分行将根据福禅公司所从事具体产品的风险度向其收取一定比例的履约保证金。协议第五条约定：违约事件发生后，未违约方有权要求违约方继续履行交易合同，也有权立即终止本协议项下的有关交易并要求违约方对未到期的交易按照市场价值进行清偿。协议第六条约定：双方一致同意可提前终止本协议项下交易。协议第十二条约定：若协议一方要求终止本协议，须提前30个工作日书面通知协议另一方。农行××支行、农行绍兴分行将双方之间未到期的交易按终止通知书送达日的市价平盘，并与福禅公司就由此产生的损益进行资金清算。所有未到期交易的资金清算结束日为本协议终止日。
根据前述总协议，福禅公司于2007年9月10日向农行××支行、农行绍兴分行提交了《代客外汇理财业务交易委托书》（期权类产品）一份（业务编号为CAFW07023），委托农行××支行、农行绍兴分行进行超远期日元外汇买卖。该委托书载明：福禅公司在农行××支行、农行绍兴分行处存入交易保证金2350万元人民币；理财交易期限为10年，共41个交割日，第一次交割日为2007年9月20日；交易方向为买入美元/卖出日元；每三个月交割一次，客户卖出日元买入美元；交割汇率及金额规定如下：如果USD/JPY≥85，则交割汇率为56，客户买入美元金额为50万元；如果USD/JPY＜85，则交割汇率﹦[交易日当天市场即期汇率×99.80/(交割日前五日市场即期汇率﹢10)]（客户交割汇率最高为200），客户买入美元金额为100万元；从第五次（含）开始银行有权取消该交易。后原告交纳了该委托书项下的交易保证金2350万元人民币（2007年9月7日交纳950万元人民币，2007年9月12日交纳1400万元人民币）。
2008年1月9日，福禅公司向农行××支行、农行绍兴分行提交《代客外汇理财业务交易委托书》（期权类产品）一份（业务编号为CAFW08003），委托被告进行超远期日元外汇买卖。该委托书载明：福禅公司在农行××支行、农行绍兴分行处存入交易保证金455万元人民币；理财交易期限为10年，共41个交割日，即每年的1月31日、4月30日、7月31日和10月31日（遇节假日调整），第一次交割日为2008年1月31日，最后一个交割日为2018年1月31日；每三个月交割一次，客户卖出日元买入美元；交割汇率及金额为，如果USD/JPY≥84，则交割汇率为60，客户买入美元金额为50万元；如果USD/JPY＜84，则交割汇率﹦[交易日当天市场即期汇率×99.80/(交割日前五日市场即期汇率﹢10)]（客户交割汇率最高为200），客户买入美元金额为100万元；从2009年1月31日（含）开始银行有权取消该交易。后福禅公司于2008年1月10日交纳前述委托书项下的交易保证金455万元人民币。
三、涉案交易的履行情况
上述业务编号为CAFW07023的外汇买卖从2007年9月20日至2013年9月22日实际已经交割了25期，其中2010年12月29日至2013年9月22日的12期福禅公司均未出具交易委托书及交易确认书。各交割日的盈亏情况如下：2007年9月20日盈利258283.12美元，2007年12月20日盈利252824.86美元，2008年3月20日盈利217085.99美元，2008年6月20日盈利240476.41美元，2008年9月22日盈利236842.11美元，2008年12月22日盈利187917.97美元，2009年3月23日盈利209513.44美元，2009年6月22日盈利207876.89美元，2009年9月24日盈利190607.73美元，2009年12月21日盈利189888.14美元，2010年3月23日盈利189853.79美元，2010年6月21日盈利191119.69美元，2010年9月21日亏损413534.50美元，2010年12月29日亏损467905.17美元，2011年3月23日亏损525155.23美元，2011年6月24日亏损562527.68美元，2011年9月26日亏损711198.22美元，2011年12月20日亏损670917.45美元，2012年3月21日亏损476649.80美元，2012年6月20日亏损608725.62美元，2012年9月20日亏损654955.79美元，2012年12月20日亏损441308.56美元，2013年3月20日盈利205260.06美元，2013年6月20日盈利210327.85美元，2013年9月22日盈利217576.81美元。其中第13期（2010年9月21日）亏损413534.50美元，福禅公司已支付；第14-25期中的亏损均由农行××支行、农行绍兴分行垫付，盈利由农行××支行、农行绍兴分行收取，农行××支行、农行绍兴分行实际垫款4486178.80美元。（具体交易情况及计算方式详见附表）
上述业务编号为CAFW08003的外汇买卖2008年1月31日至2013年10月31日实际已经交割了24期，其中2011年2月14日至2013年10月31日的12期福禅公司均未出具交易委托书及交易确认书。各交割日的盈亏情况如下：2008年1月31日盈利217540.72美元，2008年4月30日盈利211399.71美元，2008年7月31日盈利222154.30美元，2008年10月31日盈利194189.60美元，2009年2月2日盈利165924.28美元，2009年4月30日盈利192717.40美元，2009年7月31日盈利185270.67美元，2009年10月30日盈利171412.92美元，2010年1月29日盈利166147.34美元，2010年4月30日盈利180647.22美元，2010年7月30日盈利152978.60美元，2010年10月29日亏损487976.44美元，2011年2月14日亏损416425.39美元，2011年5月3日亏损467653.53美元，2011年7月29日亏损590777.66美元，2011年10月31日亏损601180.32美元，2012年2月1日亏损648748.01美元，2012年4月28日亏损489260.36美元，2012年7月31日亏损583684.28美元，2012年10月31日亏损529782.98美元，2013年1月31日盈利169643.55美元，2013年4月28日盈利193286.03美元，2013年7月31日盈利193286.03美元，2013年10月31日盈利194818.01美元。其中第12期（2010年10月29日）亏损487976.44美元，福禅公司已支付；第13-24期中的亏损均由农行××支行、农行绍兴分行垫付，盈利由农行××支行、农行绍兴分行收取，农行××支行、农行绍兴分行实际垫款3576478.91美元。（具体交易情况及计算方式详见附表）
四、关于交易取消的相关情况
2010年10月、12月，福禅公司两次向农行××支行、农行绍兴分行发函要求解除《代客外汇理财业务总协议》。2010年12月23日，农行××支行、农行绍兴分行向福禅公司回函称，福禅公司单方要求解除总协议不符合双方约定，即使福禅公司的函件表达了终止协议的意思表示，根据《代客外汇理财业务总协议》第十二条关于终止协议的相关要求，也需进行平盘处理。若农行××支行、农行绍兴分行采取终止协议项下的有关交易并对未到期的交易按照市场价值进行清偿，福禅公司将损失较大，故要求福禅公司继续履行协议。
2011年11月11日、2012年11月12日、2013年11月13日，农行××支行、农行绍兴分行三次向福禅公司送达了《超远期外汇买卖垫款催收通知》，要求福禅公司支付涉案两笔超远期外汇买卖业务项下的垫款，并要求福禅公司继续履行业务。2013年12月20日、2014年1月26日，农行××支行、农行绍兴分行分两次向福禅公司送达了《代客外汇理财业务提前终止通知书》，认为福禅公司在编号为CAFW07023、CAFW08003的两笔超远期外汇买卖业务各有12次交割没有履行，导致农行××支行、农行绍兴分行垫款，通知福禅公司上述两笔业务不再进行交易交割，并要求福禅公司尽快归还相应垫款。2014年4月1日，福禅公司向农行××支行、农行绍兴分行邮寄了《要求平盘结算通知书》，要求农行××支行、农行绍兴分行对双方未到期的交易按照《代客外汇理财业务提前终止通知书》送达日的市场价格进行平盘结算，并将相关款项存入福禅公司账户。
一审法院审理认为：双方签订的《代客外汇理财业务总协议》以及福禅公司出具的《代客外汇理财业务交易委托书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应依法确认有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。对于本案的争议焦点归纳并分析如下：
一、双方当事人之间是委托理财法律关系，还是金融衍生品种交易法律关系
委托合同作为《中华人民共和国合同法》规定的有名合同，是指一方委托他人处理自己事务，他人同意为其处理事务的合同，处理委托事务产生的各种收益、费用及损失由委托人负担。本案中，尽管双方合同中多次出现“委托”一词，但并非合同法意义上的“委托合同”。因为传统的委托合同关系，委托方可以随时解除合同，而根据双方协议相关规定，福禅公司并不能随意解除委托。而且，纵观双方所签订的合同，其主要权利义务是约定将未来十年内美元与日元间汇率变化作为确定盈亏及权利义务的参数，双方均是直接向对方承担责任，双方存在直接的交易关系，而委托理财合同中委托人与受托人不存在互为交易对方的结算关系。综上，讼争合同的主要内容是以美元与日元汇率指数符合某种计算公式时双方互为给付，符合中国银行业监督管理委员会《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第三条关于“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数”的规定，故双方的合同关系应确认为金融衍生品种交易法律关系。
二、双方对于未到期的交易是否应当进行平盘清算
福禅公司认为，双方的合同关系已提前终止，应当按合同约定对未到期交易按《代客外汇理财业务提前终止通知书》送达日的市价进行平盘清算；农行柯桥支行、农行绍兴分行则认为，其享有单方取消交易的权利，对于未到期交易无需进行平盘清算。一审法院对农行柯桥支行、农行绍兴分行的意见予以采纳，理由如下：
1、从涉案金融衍生产品的性质分析。福禅公司出具的《代客外汇理财业务交易委托书》中明确注明“期权类产品”，故应确认涉案金融衍生产品属于期权产品。期权又称选择权，是一种衍生性金融工具，是指买方向卖方支付期权费后，即拥有在未来一段时间内或未来某一特定日期以事先约定好的价格向卖方购买或出售一定数量的特定标的物的权利，但不负有必须买进或卖出的义务（即期权买方拥有选择是否行使买入或卖出的权利，而期权卖方必须无条件服务买方的选择并履行成交时的允诺）。虽然合同条款中并未明确约定农行柯桥支行、农行绍兴分行支付期权费用，但《代客外汇理财业务交易委托书》明确约定农行柯桥支行、农行绍兴分行从第五次交易才有取消权，也即前四次交易农行柯桥支行、农行绍兴分行没有取消权。从合同签订以及前四次交易时美元与日元的汇率来看，其汇率远远高于双方约定的福禅公司可盈利的汇率（分别为≥85、≥84），原告也通过前四次交易获得一定盈利（具体详见附表），故农行柯桥支行、农行绍兴分行实际上通过前四次交易让福禅公司盈利的方式支付了相应的期权费用。因此，农行柯桥支行、农行绍兴分行作为支付期权费用的买方，拥有选择是否买入或卖出的权利，其对于未到期交易有权取消交割。
2、从双方合同约定来分析。福禅公司出具的两份《代客外汇理财业务交易委托书》中均载明，农行柯桥支行、农行绍兴分行从第五次（含）开始有权取消该交易，故农行柯桥支行、农行绍兴分行后来两次发函要求对涉案两笔业务不再进行交易交割，与合同约定相符。虽然《代客外汇理财业务总协议》第十二条中有终止协议时应对未到期交易进行平盘清算的规定，但结合该总协议第六条之规定，应确认该第十二条适用于双方协商一致终止协议的情况，并不适用于农行柯桥支行、农行绍兴分行单方取消交易的情况。农行柯桥支行、农行绍兴分行分两次向福禅公司发送的《代客外汇理财业务提前终止通知书》中虽然使用了“提前终止”字样，但其实际内容是通知福禅公司取消交易，而非与福禅公司协商终止协议，故福禅公司主张应根据总协议第十二条进行平盘清算，缺乏相应依据，不应予以采纳。
三、双方对于农行柯桥支行、农行绍兴分行垫付的交易损失应承担何种责任
一审法院认为，福禅公司作为外商独资企业，具有一定的风险识别能力，其作为商事主体也应承担一定审慎注意义务，并承担一定的投资决策风险，故其对于农行柯桥支行、农行绍兴分行垫付的交易损失应承担相应责任，但农行柯桥支行、农行绍兴分行亦应承担一定责任，具体理由如下：
1、农行柯桥支行、农行绍兴分行未能充分地向福禅公司进行信息披露和风险揭示。金融衍生品种交易具有杆杠性和射幸性，交易风险巨大。金融衍生品种交易合同条款均为格式条款，农行柯桥支行、农行绍兴分行作为合同条款的提供方，对衍生产品的风险与收益具有相对准确的把握，而作为衍生产品投资者的福禅公司系根据农行柯桥支行、农行绍兴分行相关人员的介绍来了解衍生产品的性质与资金流向，双方在实力和信息上具有不对等性。因此，农行柯桥支行、农行绍兴分行应向福禅公司就涉案金融衍生产品进行充分的信息披露和风险揭示。但农行柯桥支行、农行绍兴分行并未充分履行上述义务，具体表现在：①涉案《代客外汇理财业务总协议》不够完善。对于金融衍生产品交易，国际市场上已经形成了比较规范的交易合同范本，相应的范本对各方的交易关系、风险、权利、义务等诸多方面进行了比较完善的表述，但农行柯桥支行、农行绍兴分行并未参照当时国际上较为成熟的合同文本来拟订详尽的条款，而是自成一体，比如使用了“代客”的字样，的确容易给合同相对方造成双方并非交易对手的误解。②关于缔约阶段。中国银行业监督管理委员会《暂行办法》第四十八条规定：“银行业金融机构应当以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料，相关披露以单独章节、明白清晰的方式呈现，不得以页边、页底、脚注或小字体等方式说明，内容包括但不限于：（一）产品结构及基本交易条款的完整介绍和该产品的完整法律文本；（二）与产品挂钩的指数、收益率或其他参数的说明；（三）与交易相关的主要风险披露；（四）产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析；……”。该《暂行办法》第五十二条又规定：“与客户达成衍生产品交易之前，银行业金融机构应当获取由客户提供的声明、确认函等形式的书面材料，内容包括但不限于：……（三）客户是否已经完全理解该笔衍生产品交易的条款、相关风险，以及该笔交易是否符合第四十五条第二项确认的交易目的或目标；（四）客户对于该笔衍生产品交易在第四十八条第四项所述最差可能情况下是否具备足够的承受能力；……”。本案仅在农行柯桥支行、农行绍兴分行提供的格式合同中笼统载明福禅公司认识到交易中所稳含的风险并愿意承担这些风险，但农行柯桥支行、农行绍兴分行未能证明其向福禅公司进行了上述信息披露和风险揭示以及福禅公司对于涉案交易的最差可能情况是否具备足够的承受能力，特别是对于农行柯桥支行、农行绍兴分行与美林国际银行存在对冲交易以及农行柯桥支行、农行绍兴分行单方取消交易的后果等内容未向福禅公司进行披露和揭示，以便福禅公司对于交易信息及风险进行全面把握。③关于交易履行阶段。《暂行办法》第五十三条规定：“银行业金融机构应当及时向客户提供已交易的衍生产品的市场信息，定期将与客户交易的衍生产品的市值重估结果以评估报告、风险提示函等形式，通过信件、电子邮件、传真等可记录的方式向客户书面提供，并确保相关材料及时送达客户。当市场出现较大波动时，应当适当提高市值重估频率，并及时向客户书面提供市值重估结果。银行业金融机构应当至少每年对上述市值重估的频率和质量进行评估”。《暂行办法》第五十四条规定：“银行业金融机构对于自身不具备定价估值能力的衍生产品交易，应当向报价方获取关键的估值参数及相关信息，并通过信件、电子邮件、传真等可记录的方式向客户书面提供此类信息，以提高衍生产品市值重估的透明度”。但农行柯桥支行、农行绍兴分行在交易履行阶段未向福禅公司提供已交易的衍生产品的市场信息，亦未向福禅公司发布涉案产品的市值评估结果及风险提示等内容。综上，农行柯桥支行、农行绍兴分行在缔约及合同履行过程中未能充分向福禅公司进行的信息披露和风险揭示，导致福禅公司对于交易亏损风险及交易取消风险等缺乏相应的心理预期，并可能影响福禅公司的决策过程，故农行柯桥支行、农行绍兴分行的过错与福禅公司的交易损失存在一定因果关系，其应承担一定比例责任。
2、从合同的履行过程分析。①《代客外汇理财业务总协议》第二条规定，双方为每一具体交易而签署的交易确认书构成总协议不可分割的组成部分。但根据农行柯桥支行、农行绍兴分行提供的证据，其所垫付的每一笔交易损失部分均无相应的交易确认书。虽然农行柯桥支行、农行绍兴分行主张因福禅公司拒绝履行合同而未签订交易确认书，但农行柯桥支行、农行绍兴分行未能提供其向福禅公司要求签订交易确认书的相关证据，故农行柯桥支行、农行绍兴分行在未与福禅公司签订交易确认书的情况下，迳行进行交易并垫付损失，在交易程序上存在瑕疵。②根据《代客外汇理财业务总协议》第十二条约定，双方一致终止协议的，需要对未到期交易进行平盘，故该条中的终止协议与被告单方取消交易在性质及后果上均不相同。但农行柯桥支行、农行绍兴分行向福禅公司发送的《代客外汇理财业务提前终止通知书》中均使用了“提前终止”字样，虽然农行柯桥支行、农行绍兴分行函件的实质内容是行使交易取消权，但确实容易使福禅公司误认为系依据合同第十二条之规定终止协议，故农行柯桥支行、农行绍兴分行在取消交易的通知程序上亦存在一定瑕疵。
3、从其他因素考量。①从本案未到期交易的实际汇率情况来分析。农行柯桥支行、农行绍兴分行向福禅公司发函要求取消交易时美元与日元汇率已经发生反转，对福禅公司十分有利，若双方合同继续履行，福禅公司可获得大量收益。虽然农行柯桥支行、农行绍兴分行享有单方取消交易的权利，但在福禅公司已经历连续巨大亏损而刚刚开始盈利的情况下，农行柯桥支行、农行绍兴分行提出取消交易，客观上阻却了福禅公司进一步获取收益，从平衡双方的利益考虑，农行柯桥支行、农行绍兴分行对于已履行交易的损失应分担一定责任。②农行柯桥支行、农行绍兴分行陈述其在与美林国际银行的对冲交易中共获取155万美元的收益，虽然该交易与本案系不同的合同关系，但农行柯桥支行、农行绍兴分行确认其与美林国际银行的交易是为完成本案业务而发生的对冲交易，故该155万美元收益的获取需以本案业务的发生为基础，从公平原则角度考量，农行柯桥支行、农行绍兴分行在享受收益时，亦应承担一定的风险。
综合以上三点分析，一审法院确认福禅公司对于农行柯桥支行、农行绍兴分行垫付的交易损失承担65%的责任，农行柯桥支行、农行绍兴分行承担35%的责任，福禅公司应支付农行柯桥支行、农行绍兴分行的交易损失金额应为5240727.51美元（8062657.71美元×65%＝5240727.51美元）。
四、双方最终的债权债务情况如何承担
鉴于涉案两笔业务的未到期交易已取消，故双方的债权债务应予以清算。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。虽然福禅公司交纳了2805万元人民币的保证金，但农行柯桥支行、农行绍兴分行在本诉中提出保证金应先冲减其垫付款项的抗辩，上述两笔款项符合合同法规定的债务抵销的情形，故在本诉中予以冲抵。由于农行柯桥支行、农行绍兴分行最后一次向福禅公司发函要求取消交易并返还垫款的时间为2014年1月26日，故应根据当时的汇率（当时中国人民银行公布的美元对人民币汇率中间价为6.1035）折算成2805万元人民币予以冲抵保证金。本诉中可冲抵保证金的垫款金额为4595723.77美元（4595723.77美元×6.1035＝2805万人民币），剩余的款项645003.74美元在反诉部分中应支付农行柯桥支行、农行绍兴分行，具体利息按上述美元换算成人民币后，依照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算。
综上，福禅公司交纳的保证金已抵销其应支付农行柯桥支行、农行绍兴分行的部分交易损失，故对福禅公司的本诉请求予以驳回。农行柯桥支行、农行绍兴分行合理部分的反诉请求，予以支持，其他应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院于2016年4月22日作出判决：一、驳回福禅公司的诉讼请求；二、福禅公司向农行柯桥支行、农行绍兴分行支付交易损失645003.74美元，并支付该款从2014年1月26日起至上述款项付清日止的利息（以2014年1月26日中国人民银行公布的美元对人民币汇率中间价将上述美元换算成人民币，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算），以上款项均于判决生效之日起十日内付清；三、驳回农行柯桥支行、农行绍兴分行的其他反诉请求。如果未按判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费182050元人民币，由福禅公司负担；反诉案件受理费减半收取77522元人民币，由农行柯桥支行、农行绍兴分行负担63575元人民币，由福禅公司负担13947元人民币。
福禅公司和农行柯桥支行、农行绍兴分行均不服一审判决，分别向本院提出上诉。福禅公司上诉称：一、一审判决对本案基础法律关系认定不清，应该发回重审或者查清后改判。垫付发生在一方为另一方向第三方支付的情况下，一审法院一方面确认双方的合同关系为金融衍生品种交易法律关系，另一方面又认定“第14-25”期和“第13-24”期中的亏损由农行柯桥支行、农行绍兴分行垫付，既认定双方为交易对手又认定农行柯桥支行、农行绍兴分行为福禅公司垫付损失，存在严重的逻辑矛盾。二、一审判决对本案部分事实的认定存在错误，应予纠正。1.认定本案为金融衍生产品属于期权产品存在错误。期权合同需要有支付期权费对价的约定，但案涉双方并未对期权费作出约定，也没有实际支付期权费用的事实发生，一审法院推定期权费用已支付，没有合同和法律依据，且本案交易定性为期权交易，也不符合监管政策。2.一审法院认定案涉协议经农行柯桥支行、农行绍兴分行单方取消已解除，存在错误。农行柯桥支行、农行绍兴分行与福禅公司既没有约定期权费，也没有支付期权费，故农行柯桥支行、农行绍兴分行没有单方解除权。福禅公司于2010年10月21日向农行柯桥支行发出《关于解除〈代客外汇理财业务总协议〉及〈代客外汇理财业务交易委托书〉的通知函》，故案涉《代客外汇理财业务总协议》和《代客外汇理财业务交易委托书》已于2012年10月22日解除。三、一审法院适用法律不当，应予纠正。一审法院大量引用的《暂行办法》颁布实施于2011年1月5日，本案各方达成协议的时间为2008年前后，故应该适用《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》及《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，或查明事实后改判支持福禅公司的一审诉讼请求。
农行柯桥支行、农行绍兴分行针对福禅公司的上诉答辩称：一、一审判决通过对协议各方具体权利义务的分析，认定本案系金融衍生品种交易纠纷，完全正确。二、农行柯桥支行、农行绍兴分行要求福禅公司承担交易损失本金及相应利息，垫付只是银行用财务术语进行的表述，不能据此推翻双方当事人之间的权利义务关系。三、农行柯桥支行、农行绍兴分行与美林国际银行之间的交易独立于本案，所获得的交易佣金155万美元也与本案无关。四、本案所涉合同文件均合法有效，协议本身并无冲突或争议。五、福禅公司关于合同中涉及“对于未到期的交易是否应当进行平盘清算”的相关内容的理解是错误的。根据《代客外汇理财业务交易委托书》约定，银行从第5次（交割）开始有权取消交易，且业务终止后无须对未到期的交易进行清算。根据《代客外汇理财业务总协议》第十二条第二款，若福禅公司提出终止合同，则必须按照期权产品的市价进行平盘清算。六、农行柯桥支行、农行绍兴分行在上述业务过程中并无过错。综上，请求驳回福禅公司的上诉请求。
农行柯桥支行、农行绍兴分行上诉称：一、本案所涉交易损失与农行柯桥支行、农行绍兴分行是否存在过错并无因果关系，况且农行柯桥支行、农行绍兴分行在本案中没有过错，不应对交易损失承担缔结过失责任。1.本案所涉衍生品交易结构看，影响交易损益的直接和唯一的因素是交易存续期间美元对日元的汇率变化，与农行柯桥支行、农行绍兴分行是否存在缔约过失无关；2.农行柯桥支行、农行绍兴分行在合同订立过程中已经充分履行了信息披露和风险提示义务；3.一审判决援引《暂行办法》来评判本案所涉信息披露和风险提示是否充分，显属不当；4.一审法院进行其他因素考量，将有效合同项下因正常交易行为、交易决策而造成的双方利益是否平衡等，纳入裁判考量范围，缺乏说服力。二、一审判决认定福禅公司逾期支付部分的交易损失款项8062657.71美元为本案全部损失，不正确，应以福禅公司实际亏损金额4331495.75美元为实际损失。综上，请求撤销（2015）浙绍商外初字第8号判决第二、三项内容，并依法改判。
福禅公司针对农行柯桥支行、农行绍兴分行的上诉答辩称：一、农行柯桥支行、农行绍兴分行在交易履行过程中存在重大过程，应该对全部损失承担责任。1.涉案协议均是农行柯桥支行、农行绍兴分行单方提供的格式合同，没有根据银监会相关规定，提供符合国际惯例的协议，以防范风险；2.涉案交易产品在交割汇率、买卖外汇数量等方面，选择和设计不合理；3.在总协议和交易委托书中没有按照规定，披露信息和提示风险，存在重大过错。二、福禅公司已经发出解除合同通知书，农行柯桥支行、农行绍兴分行因单方收取美林国际银行佣金，导致交易无法解除，故全部损失应由农行柯桥支行、农行绍兴分行承担。综上，请求驳回农行柯桥支行、农行绍兴分行的上诉。
二审期间，农行柯桥支行、农行绍兴分行未提供新的证据材料，福禅公司向本院提交了两份补强证据材料和一份新的证据材料：证据一、USD/JPYstructuredforward（农行××支行、农行绍兴分行与美林国际银行2007年9月17日达成），证据二、USD/JPYstructuredforward（农行××支行、农行绍兴分行与美林国际银行2008年1月9日达成），上述两份证据用以证明农行柯桥支行、农行绍兴分行与美林国际银行达成的交易条件与涉案交易条件完全一致，农行柯桥支行、农行绍兴分行还收取了美林国际银行155万美元期权费；证据三、专家认证意见，用以证明涉案合同不是期权合同，双方均有单方解除权，农行柯桥支行、农行绍兴分行在交易过程中存在过错，应该承担主要责任。农行柯桥支行、农行绍兴分行质证认为，证据一和二系其于一审中提交的证据材料，对该两份证据无异议，证据三系个人观点，不属于证据。本院认为，对证据一和二，福禅公司在一审中对证据三性均有异议，二审中对中文翻译部分修整后作为补强证据提供，违反了禁止反言原则，且该两份证据与案涉交易无关联性，并不能实现其证明的目的；证据三专家认证意见性质上属于证人证言，因证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，故上述三份证据均不予采信。
一审查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。
根据双方上诉的事实、请求、理由以及答辩的意见，本院认为本案的争议焦点主要为：一、双方当事人属于委托理财关系，还是金融衍生品交易法律关系；二、双方对未到期的交易是否有解除权；三、农行柯桥支行、农行绍兴分行在合同履行过程中是否存在过错，双方对涉案交易损失各自应承担什么责任。本院对争议焦点评析如下：
一、双方当事人属于委托理财关系，还是金融衍生品交易法律关系
确定合同性质，应该依合同约定的权利义务内容进行判断。本案中，《代客外汇理财业务总协议》和《代客外汇理财业务交易委托书》虽多次出现“代客”、“委托”等字眼，但合同约定的内容为远期外汇买卖、择期外汇买卖、超期外汇买卖等金融产品的交易或其组合交易，其主要的权利义务是当合同约定的日元与美元汇率符合特定条件时，买入美元／卖出日元，该约定符合中国银行业监督管理委员会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第三条相关规定，属于金融衍生产品交易。此外，双方之间存在直接交易关系，例如《代客外汇理财业务总协议》5.2条，“……违约方应补偿另一方违约而导致的损失及费用，未违约方拥有抵消和继续追索的权利”，又如《代客外汇理财业务交易委托书》约定银行有权取消交易等，均是直接以对方为交易对象，这一特征与委托他人代为处理本人事务的委托合同不符，故一审法院认定双方当事人间存在金融衍生品交易法律关系，并无不当。关于在业务编号为CAFW07023的外汇买卖“第14-25”期和业务编号为CAFW08003的外汇买卖“第13-24”期中的亏损，使用“垫付”一词，并不能改变合同的性质，福禅公司关于双方之间系委托理财关系的辩称，不予采信。
二、双方对未到期的交易是否有解除权
金融衍生品交易中，买方支付了相应的期权费用，则期权产品的卖方在约定时间内无单方解除权。本案中，虽合同条款并未明确约定期权费用，但双方约定农行柯桥支行、农行绍兴分行从第五次（含）交易开始方才有取消权。在合同签订时，美元与日元的汇率远高于福禅公司可盈利的汇率，福禅公司通过前四次交易，获得了400余万美元的收益，一审法院据此认定农行柯桥支行、农行绍兴分行通过前四次交易，以明显让利的方式，替代性支付期权费用，并无不当。由于农行柯桥支行、农行绍兴分行已经支付期权费，故福禅公司无单方解除权。根据《代客外汇理财业务总协议》第十二条约定，福禅公司若要解除总协议，需经双方协商并经平盘清算。由于平盘清算造成福禅公司损失巨大，双方在福禅公司于2010年10月21日发出《关于解除〈代客外汇理财业务总协议〉及〈代客外汇理财业务交易委托书〉的通知函》后，并未实际进行平盘清算。故福禅公司认为农行柯桥支行、农行绍兴分行未支付期权费，《代客外汇理财业务总协议》在其发出解除函后已终止的诉称，不予采信。
根据期权类产品属性，农行柯桥支行、农行绍兴分行对于交易有选择是否买入或者卖出的权利，福禅公司出具的《代客外汇理财业务交易委托书》也载明，农行柯桥支行、农行绍兴分行从第5次（含）开始有权取消该交易。在业务编号为CAFW07023的外汇买卖实际交割了25期，业务编号为CAFW08003的外汇买卖实际交割了24期，均已超过5期后，农行绍兴分行于2013年12月19日、2014年1月23日发出的关于涉案两笔超远期外汇买卖业务提前停止通知书，应视为其行使了取消交易的权利，对此后的所有未执行的交易，不再履行，且无需进行平盘清算。福禅公司关于农行柯桥支行、农行绍兴分行没有单方解除权的辩称，不予采信。
三、农行柯桥支行、农行绍兴分行在合同履行过程中是否存在过错，双方对涉案交易损失各自应承担什么责任
涉案超远期外汇买卖业务具有高风险性，根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》等相关规定，金融机构开展此类业务必须要有实际的外汇需求，以对冲外汇风险为目的，还要有相应的风险提示等等。福禅公司作为外商独资企业，对外汇的风险有一定的认知，但本案的交易却超出了企业的实际外汇需求，也有违此类交易的目的，农行柯桥支行、农行绍兴分行在推行该项业务过程中，具有一定的盲目性。此外，在风险提示方面，也没有进行充分的披露，在合同文本的设置上，使用了“代客”、“委托”等字眼，容易误导福禅公司。虽然存在上述情形，不会导致涉案金融衍生品交易合同无效，但可以认定农行柯桥支行、农行绍兴分行在交易过程中存在一定程度过错。农行柯桥支行、农行绍兴分行认为其不存在过错','2018-09-24
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