重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝05刑终1025号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）虞洪伟，男，2016年6月29日自动投案，次日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于重庆市南岸区看守所。
辩护人彭金，重庆渝敏律师事务所律师。
辩护人陶鑫，重庆法乾律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人虞洪伟犯挪用资金罪一案，于2016年10月28日作出（2016）渝0108刑初999号刑事判决。原审被告人虞洪伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、代理检察员程虎出庭履行职务，上诉人虞洪伟及其辩护人彭金、陶鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定，某2公司是某1集团公司的下属子公司，某3公司、某4公司均属某1集团公司的关联公司。2013年12月，某1集团公司发文规定，该集团公司下属的子公司或者与该集团公司有关联的其他公司在生产经营过程中所产生的一切法律事务，都由集团公司法务部负责处理。根据该规定，其集团公司的子公司或者关联公司出现了法律纠纷，就将可能是诉讼案件的材料交到集团公司法务部，由法务部初审后，决定要进行诉讼的，由集团公司主管法务部的副总经理分配给法务部的工作人员。法务部的工作人员接到任务后，就将准备起诉的材料一并整理成卷，再按照法务部从网上下载的《司法诉算器》的工作软件，计算出起诉案件的诉讼费用，填写《借款审批单》并报相关领导审批，然后，从子公司或者关联公司将诉讼费预领出来，拿到法院立案。最后，将法院开具的诉讼费收据交到财务部销账。2015年5月5日，被告人虞洪伟与某1集团公司签订了劳动合同，成为该集团公司法务部的员工，负责处理该集团公司下属子公司及关联公司的法律纠纷工作。在承担某1集团公司的子公司某2公司和关联公司某3公司、某4公司起诉其他公司欠款纠纷的法律事务中，虞洪伟以法务部的名义，先后多次从上述三家公司预先领取案件诉讼费、保全费。其领费明细如下：
1、2015年9月1日，虞洪伟从某2公司领取了该公司诉某5公司的诉讼费32120元、诉某6公司的诉讼费49202元、诉某7公司的诉讼费9419元、诉某8公司的财产保全费4678元，共计95419元。
2、同年11月24日，虞洪伟从某3公司领取了该公司诉某9公司的诉讼费13869元。
3、同年12月10日，虞洪伟从某4公司领取了该公司诉某10公司的诉讼费3579.28元和财产保全费1420元，共计4999.28元。
4、2016年1月11日，虞洪伟从某3公司领取了该公司诉某11公司的诉讼费10411元。
虞洪伟将上述领取的资金共计124698.28元，全部用于归还个人欠款、为父治病、生活开销等，至今仍无法归还。2016年6月29日，虞洪伟被所在公司调查挪用资金的情况。因无法还款，其自动到公安机关投案，并供述了挪用资金的事实。
认定上述事实的证据有：某1集团公司的报案材料，归案经过，劳动合同书，某1集团公司文件，《领（借）款审批单》及收条，银行流水明细，民事起诉状、案件受理通知书及诉讼费收据，某1集团公司的《收款案件提成管理办法修改意见》，公司章程、股东会决议及工商营业执照，某1集团公司的《证明》，证人郑某、陆某、李某等的证言，辨认笔录，被告人虞洪伟的供述等。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人虞洪伟作为某1集团公司法务部的工作人员，利用经手所办案件诉讼费的职务便利，挪用法务部借支的案件诉讼费124698.28元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。被告人虞洪伟挪用资金数额较大至今不退还，论罪应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人虞洪伟在案发后能自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。被告人虞洪伟无退赃表现，对挪用的资金应当责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决：一、被告人虞洪伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、责令被告人虞洪伟退赔重庆天助水泥（集团）有限公司法务部现金124698.28元。
原审被告人虞洪伟上诉提出，他不是挪用的“本单位”资金，不符合挪用资金罪的构成要件，原判量刑过重。其辩护人提出，原判认定涉案三家公司是某1集团公司的子公司或关联公司的证据不足，虞洪伟从三家公司预领款不能认定为某1集团公司的资金，虞洪伟与三家公司之间是民事纠纷，不符合挪用资金罪须挪用“本单位资金”的构成要件，其不构成挪用资金罪。即或构成挪用资金罪，原判将虞洪伟挪用资金12万余元认定为达到“数额较大不退还”属于适用法律错误，应在三年以下量刑，请求二审法院改判并适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院认为，某1集团公司对涉案三家公司均有实际控制权，对其财产也有实际控制权，虞洪伟从涉案三家公司领取的诉讼费可以认定为“本单位资金”。虞洪伟作为某1集团公司法务部工作人员，利用其经手公司下属关联公司案件诉讼费的职务便利，挪用下属关联公司案件诉讼费12万余元归个人使用，数额较大，至今不退还，其行为已构成挪用资金罪。依法应当对其处三年以上十年以下有期徒刑，虞洪伟系自首，可依法从轻处罚，原判对其量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在本院审理中，上诉人虞洪伟及其辩护人和重庆市人民检察院第五分院未提交新证据，本院对一审判决所列证据均予以确认。
本院认为，上诉人虞洪伟身为公司企业工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金12万余元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。虞洪伟具有自首情节，可依法从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法。对于虞洪伟及其辩护人提出不是挪用本单位资金、不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人虞洪伟是某1集团公司法务部工作人员，某1集团公司发文要求下属子公司或关联公司（包括某2公司、某3公司、某4公司）在生产经营中的法律事务由集团公司法务部负责处理，涉案三家公司的诉讼案件须经某1集团公司副总经理分配给虞办理，虞在三家公司借款时借款审批单上填写的借款部门是法务部，该借款实际是某1集团公司法务部向下属公司的借款，虞将该款挪用符合法律规定的利用职务便利挪用“本单位资金”归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。对于虞洪伟提出原判量刑过重、其辩护人提出原判将虞洪伟挪用资金12万余元认定为达到“数额较大不退还”属于适用法律错误，应在三年以下量刑的上诉理由及辩护意见，经查，《刑法》第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。该《解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的。本院认为，挪用资金罪第二个量刑档中“数额较大不退还”的“数额较大”，以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”中“不退还”的数额标准为认定基准，二倍即200万元。本案中，虞洪伟挪用资金12万余元不退还，远没有达到“数额较大不退还”200万元的数额标准，且虞具有自首情节，原判对虞处有期徒刑四年属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108刑初999号刑事判决第二项，即责令被告人虞洪伟退赔重庆天助水泥（集团）有限公司法务部现金124698.28元。
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108刑初999号刑事判决第一项，即被告人虞洪伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
三、上诉人（原审被告人）虞洪伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2017年1月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 蒋学武
审判员 余 勇
审判员 卢俊莲
二〇一七年一月十九日
书记员 傅亚男