山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)长刑终字第159号
原公诉机关壶关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张毅飞，男，汉族，高中文化，农民。2010年7月20日因犯非法拘禁罪被长治市城区人民法院判处管制一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于壶关县看守所。
辩护人张佩琴，山西晋熨律师事务所律师。
壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控原审被告人张毅飞犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月15日作出（2014）壶刑初字第63号刑事判决。判后，原审被告人张毅飞不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1、2014年2月至3月，被告人张毅飞分两次卖给王瑞庆毒品甲卡西酮（俗称“筋”）0.8克，甲基苯丙胺（俗称“冰”）1克，获毒资450元。
2、2014年4月，张毅飞分两次卖给王杰毒品甲基苯丙胺1.5克，获毒资300元。
3、2014年4月，张毅飞分两次卖给秦帅毒品甲基苯丙胺2克，获毒资400元。
4、2014年4月，张毅飞分两次卖给靳建明毒品甲卡西酮2克，获毒资400元。
5、2014年4月15日，壶关县公安局民警在张毅飞随身携带的包内查获灰白色粉末93.039克、白色结晶体4.4078克、红色及绿色颗粒7颗0.77克。经长治市公安司法鉴定中心鉴定，灰白色粉末中检出咖啡因成分，白色结晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色及绿色颗粒中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
综上，被告人张毅飞贩卖毒品甲基苯丙胺9.6778克、甲卡西酮2.8克、咖啡因93.039克，获毒资1550元。审理过程中，被告人张毅飞将非法所得1550元全部退出。
上述事实，原审有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表。
2、到案经过证明：壶关县公安局民警接报后当场将张毅飞抓获，并从身上搜出疑似毒品。
3、张毅飞尿检照片、现场检测报告书证明：2014年4月15日提取张毅飞尿液进行检测，张毅飞甲基安非他明呈阳性。
4、检查笔录证明：壶关县公安局民警在对张毅飞检查时，在张毅飞的单肩挎包里查获疑似毒品“冰”一袋（带包装约5.79克），疑似毒品“麻古”7颗（绿色药丸3颗，红色药丸4颗），疑似毒品灰白色粉末2袋（带包装共约95.47克），透明塑料袋7个（4大4小）。
5、扣押清单、扣押物品照片：壶关县公安局对上述物品予以扣押。
6、常住人口详细信息。
7、（2010）城刑初字第85号判决书证明：2010年7月20日张毅飞犯非法拘禁罪，判处管制一年。
8、张毅飞通话记录证明：2014年3月至4月期间，张毅飞用手机号1843453****与王杰1823559****、王瑞庆1302806****、靳建明1354665****、秦帅1580345****曾多次相互通话。
9、证人王杰证言证明：又名“秃儿”，男，25岁，住壶关县城关信用联社家属院，2014年4月15日晚上23点左右，在壶关县农行门口，我找张毅飞买毒品“冰”被当场抓住了。我一共在张毅飞手里买过三次毒品，第一次是前十几天（2014年4月4日左右）的一天中午我给张毅飞打电话，问他在不在壶关县找他卖点“冰”吸，他说快到壶关县了，让我在万紫千红山下等，过来大约十几分钟我等住他了，花100元买了0.5克“冰”；第二次是前四五天，19时左右，也是我给他打电话，他说在壶关县公安局和壶关县政府中间这条路往北走，走到头看见有物流两个字就看见他了，也是没有多一会我开着我的车找到他，花了200元买了1克“冰”；第三次是今天晚上我刚出车回来，自己想吸上几口“冰”，就给他打电话，他说在壶关县西街的农行门口等我，我刚过来就被公安局的人抓住了。最近一次吸“筋”是在2014年4月13日中午，在我开的大车上吸来。
10、行政处罚决定书证明：2014年4月15日晚，壶关县公安局对王杰进行尿检，检测出甲基安非他明呈阳性，对其处以行政拘留十五日，收缴吸毒工具。
11、证人王瑞庆证言证明：今天下午我找张毅飞准备买毒品“筋”时，被民警带到公安局。我和张毅飞是初中同学，平时不怎么联系，第一次大概是今年正月十五左右的一天10点多，我在街上碰见了张毅飞，跟他要了个联系方式，我问他：“能不能找上筋？”他说：“能”，然后告诉我说需要的话让我电话联系他。过了两三天，还没出正月，我就给他打电话问他能不能弄点“筋”，他问我要多少，我说要200块钱的，然后他就让我到西街口等他，到了西街口，那时候天已经黑了，我给他打电话他就出来了，我给了他200元钱，他给了我一小袋，有半克左右，然后我拿上就回家了，第二次也是没有出正月，过了一个礼拜以后，我给他打电话，问他能不能给我找点“筋”，说这次要100块钱的，他让我到南关十字口等他，到了以后他给了我一小袋，有0.3克左右，我就给了他100元钱。然后我就回家了。最后一次是今年三月大概是月初的时候，我打电话联系他，从他手里买了一克“冰”，当时我给了他150块钱，还是在西街口，是个下午3、4点左右。我买的“冰”是白色块状的，“筋”是发黄的粉末状的。张毅飞的手机号是1843453****，我的手机号是1302806****。我的钱包里还有一小袋“冰”，就是我三月初在张毅飞那买的吸剩下的，还是那个包装。
12、行政处罚决定书证明：2014年4月21日壶关县公安局对王瑞庆做尿液检测，检测出甲基安非他明及咖啡因均呈阳性。对其行政拘留十一日并处1500元罚款，收缴疑似毒品。
13、辨认笔录证明：2014年12月1日，王瑞庆在壶关县公安局从12张照片中辨认出卖给其毒品的张毅飞。
14、证人靳建明证言：今年三月的一天下午，我在壶关县城588超市附近碰见毅飞，我们在聊天过程中，我问毅飞能否弄上点“筋”抽，他说想办法找上点，之后我们互相留上电话就分开了，接下来我和毅飞一直电话联系，直到4月10日前几天，我给毅飞打电话他说有货，我说买上2克。4月10日左右下午7点多，我给毅飞打电话后在北关等他，我给了他400元现金，他从口袋掏给我两小袋“筋”后就走了。我抽完这2克“筋”后还给毅飞打电话想再弄上点，不过他没弄上。
15、行政处罚决定书证明：2014年4月23日，壶关县公安局对靳建明作尿液检测，结果显示甲基安非他明呈阳性。行政拘留十日并处1500元罚款。
16、辨认笔录证明：2014年4月23日靳建明从12张照片中辨认出卖给其毒品的张毅飞。
17、证人秦帅证言：我是2014年3月下旬在壶关县家得利楼上3楼一个外号叫“老鬼”的家里玩时认识的张毅飞，当时他说他有毒品，出于对毒品的好奇，我才开始和他有了联系，我跟他联系就是想在他手里买毒品吸。一共在他手里买过两次，第一次是2014年4月5日以前的一天中午1点左右，我给他打电话跟他要毒品“冰”，15分钟后，我在壶关县剧团胡同里走到头的一所丁字型新楼下面见了他，花了200元在他手里买了1克“冰”；第二次是2014年4月11号21时左右，还是我给他打电话要毒品“冰”，他让我到壶关县城南小区找他，我过去后给他打电话，在壶关县旧城南中学和交警三中队中间的路上见了他，也是花了200元钱，买了1克“冰”。张毅飞的电话是1843453****。我的联系电话1580345****，我在他手里买的“冰”就和冰糖一样，是白色结晶体透明的，是塑料口的小塑料袋里装的。最近一次吸是前一个礼拜左右，我在家吸的，就是从张毅飞那里买的剩下了一点，我吸完了。
18、行政处罚决定书证明：2014年5月20日，壶关县公安局对秦帅做尿液检测，检测出甲基安非他明和咖啡因均呈阳性，对秦帅行政罚款500元。
19、辨认笔录证明：2014年5月20日，秦帅从12张照片中辨认出3号就是卖给其毒品“冰”的人张毅飞。
20、被告人张毅飞的供述证明：我一共卖过两次毒品“冰”，都是卖给百尺的“秃儿”来，具体叫什么名字我不知道，就是你们今天夜里查获的那个人，手机号是1823559****。第一次是前十几天，他给我100元，我卖给他半克“冰”，第二次是前四、五天，他给了我200元，我卖给他一克“冰”，当时卖的时候我用一元钱把“冰”包起来卖给他的。两次都是他给我打电话联系的，第一次是前十几天的一天下午在壶关县万紫千红山下面给他“冰”的，第二次是前四、五天的一天下午在壶关县农业局家属院的院里给他的。我的电话号码是1843453****。今天下午19点左右在我皮包里查获的是一小袋“冰”，约6克，1小袋“麻古”，一共有7颗，还有1袋石头粉。冰和麻古是我自己吸哩，石头粉是让往“筋”里面掺哩。包里这些东西是2014年4月13日下午在韩梅手里买的，冰是每克150元，共买了6克，麻古买了8颗，每颗50元，一共花了1200元。包里的毒品是我吸剩下的。我认识王瑞庆、靳建明，但没有将毒品卖给过他们，不认识秦帅。
被告人张毅飞当庭对公诉机关指控其贩卖毒品给靳建明的事实不持异议。
21、鉴定意见证明：从张毅飞身上查获毒品进行检验。检材和样本：（1）塑料袋包装灰白色粉末1包，混匀后留取适量检验（编为1号）；（2）塑料袋包装白色晶体1包，混匀后留取适量研碎检验（编为2号）；（3）塑料袋包装绿色及红色颗粒7粒，混匀后留取适量研碎检验（编为3号）。鉴定意见：送检的编号为1号的检材中检出咖啡因成分，编号为2号的检材中检出甲基苯丙胺成分，编号为3号的检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
22、毒化检验报告证明：王瑞庆的钱包内查获的疑似毒品，混匀后留取适量研碎检验。经鉴定，送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。
23、壶关县公安局禁毒大队称重照片证明：从张毅飞身上查获的疑似毒品白色粉末重93.039克，白色晶体重4.4078克，绿色及红色颗粒7颗重0.77克。从王瑞庆包中查获的毒品白色晶体重0.5346克。
原审认为，被告人张毅飞贩卖毒品甲基苯丙胺9.6778克、甲卡西酮2.8克、咖啡因93.039克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人张毅飞向多人多次贩卖毒品，属于“情节严重”，其有前科，酌情从重处罚；其积极退赃并预缴罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，原审判决为：一、被告人张毅飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，罚金人民币五千元。二、被告人张毅飞非法所得1550元，予以没收，上缴国库。
判后，原审被告人张毅飞不服，提起上诉称：原审判决认定第一、第三起的证据明显不足，对王瑞庆询问笔录的内容缺乏真实性。原审认定第五起贩卖毒品无贩卖对象，贩卖事实不成立，不应当认定。辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。
经二审审理查明：1、2014年2月至3月，原审被告人张毅飞分两次卖给王瑞庆毒品甲卡西酮（俗称“筋”）0.8克，甲基苯丙胺（俗称“冰”）1克，获毒资450元。
2、2014年4月，张毅飞分两次卖给王杰毒品甲基苯丙胺1.5克，获毒资300元。
3、2014年4月，张毅飞分两次卖给秦帅毒品甲基苯丙胺2克，获毒资400元。
4、2014年4月，张毅飞分两次卖给靳建明毒品甲卡西酮2克，获毒资400元。
5、2014年4月15日，壶关县公安局民警在张毅飞随身携带的包内查获灰白色粉末93.039克、白色结晶体4.4078克、红色及绿色颗粒7颗0.77克。经长治市公安司法鉴定中心鉴定，灰白色粉末中检出咖啡因成分，白色结晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色及绿色颗粒中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
综上，原审被告人张毅飞贩卖毒品甲基苯丙胺9.6778克、甲卡西酮2.8克、咖啡因93.039克，获毒资1550元。在一审审理过程中，原审被告人张毅飞将非法所得1550元全部退出。
认定上述事实，原审有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表；到案经过证明；张毅飞尿检照片、现场检测报告书证明；检查笔录；扣押清单、扣押物品照片；常住人口详细信息；张毅飞通话记录；证人王杰、王瑞庆、靳建明、秦帅证言证明；行政处罚决定书；辨认笔录；原审被告人张毅飞的供述及原审被告人张毅飞一审当庭对公诉机关指控其贩卖毒品给靳建明的事实不持异议。鉴定意见；毒化检验报告；壶关县公安局禁毒大队称重照片。
本院认为：上诉人（原审被告人）张毅飞贩卖毒品甲基苯丙胺9.6778克、甲卡西酮2.8克、咖啡因93.039克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。关于原审被告人张毅飞上诉称公诉机关指控其向王瑞庆、秦帅贩卖毒品的事实不能成立的意见。经查，在一审中，公诉机关提供了王瑞庆、秦帅、王杰、靳建明的证人证言，四人均供认从原审被告人张毅飞处购买过零包毒品，且公安机关依法从原审被告人身上查获零包毒品，另还有通话记录、辨认笔录、从王瑞庆处搜查出的疑似毒品及鉴定意见等证据，以上证据能够认定张毅飞与王瑞庆、秦帅等人联系并贩卖毒品的事实存在，因此，对于原审被告人张毅飞的辩解意见不予采纳。关于原审被告人张毅飞上诉称公诉机关指控的第五起犯罪事实不能成立的辩解意见，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，因此，公安机关在张毅飞身上查获的毒品数量应当认定为其贩卖的数量，故对于原审被告人张毅飞的该辩解意见本院也不予采纳。同时本院对其辩护人的辩护意见也不予支持。本案原审法院结合实际情形所作出的量刑结果符合罪、责、刑相适应的原则。基此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予以维持原判。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
审 判 员 马艳飞
代理审判员 史 蕾
二〇一五年四月十日
书 记 员 李 妍