浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙民终字第22号
上诉人（原审原告）：中××建设集团股份有限公司，
住所地象山县××城镇××路××号。
法定代表人：齐××。
委托代理人：徐××、沈×。
上诉人（原审被告）：义乌市××钰××业××司，住
所地义乌市佛堂镇××楼。
法定代表人：余甲。
委托代理人：俞××。
委托代理人：杨××。
上诉人（原审被告）：华××集团有限公司，住所地义
乌市××工业区××路××号。
法定代表人：龚××。
委托代理人：裘×。
上诉人中××建设集团股份有限公司（以下简称中××
公司）与上诉人义乌市××钰××业××司（以下简称万钰公
××）、上诉人华××集团有限公司（以下简称华鸿××）为
建设工程施某某同纠纷一案，不服金某某中级人民法院于2012
年3月29日作出的（2011）浙金民初字第4号民事判决，分别向
本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2012年
10月10日公开开庭进行了审理。上诉人中××公司的委托代理人徐××，上诉人万钰公××的委托代理人俞××、杨××，
上诉人华鸿××的委托代理人裘×到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明：2006年7月20日，义乌市万基普森
房地产开发有限公某（以下简称万基某某）与中××公司签订
建设工程施某某同一份，约定工程内容：凤凰名城一标段工程
的土建、水电工程甲，具体内容包括1～6#楼、7～11#楼、空
中别墅37～39#、17～27#楼、43#、幼儿园、商业a区、地下室
，合计建筑面积85438平方米。合同工期总日历天数480天，暂
定61221100元（本工程乙用浙江省94定额为工程计价依据，其
中综合费率按10.43%计取），并约定了其他相关的权利与义务
。2006年9月15日，万基某某与中××公司签订建设工程甲协
议书一份，约定工程内容：凤凰名城住宅小区地下室土石某某
程，土石某某程量约12万m3，合同价款暂定1908000元。2009
年6月26日，万基某某（甲方）、中××公司（乙方）、华鸿
××（甲方担保）签订补充协议书，内容为：“经双方友好协
商，就义乌凤凰名城中达一标段工程丙款的支付和工程丁算有
关事宜达成如下补充协议：1、根据合同工程款支付条款约定
，目前甲方须支付到工程价90%的工程丙款，尚欠10%的进度款
（4月15日已支付500万元），甲方承诺在2009年7月15日前支
付300万元，10月15日前支付300万元，其余款按合同约定执行
。2、……。”凤凰名城一标段工程戊于2008年12月31日竣工
验收合格。
2011年3月16日，中××公司向原审法院起诉称：工程戊
于2008年12月31日竣工验收合格，并交付使用。2009年10月12日，中××公司已递交了竣工结算报告和完整的结算资料。而
万基某某除了完成凤凰名城一标土石某某程的结算审价（审定
造价2056776元）外，万基某某也已将其他项目委托审价单位
审价，但在审价单位给出初审报告（其中土建工程己分委托金
某某建设银行初审为127454637元、水电安装工程己分委托浙
江诚远工程庚有限公某初审为7498278元、排屋部分委托浙江
诚远工程庚有限公某审计初审为2700余乙）后，却拒绝签字确
认，故意拖延，导致至今不能作出审定。万基某某除支付了12
8611525元工程款外，余款至今未付，而华鸿××也未承担应
尽的担保责任。请求判令：1、万基某某支付中××公司工程
款35798166元，逾期付款的违约金（利息）7084535.56元［暂
算至2011年2月21日，其余违约金（利息）按浙江稠州商业银
行同期贷款利率的三倍计算至被告实际清偿之日止］，合计42
882701.56元（该金额暂按有关初审计算预估，具体金额以鉴
定结果为准）。2、中××公司对位于义某某佛堂镇双林路与
稠佛路交叉口的“凤凰名城”一标段工程辛优先权。3、华鸿
××承担连带保证责任，对万基某某的上述第一项债务连带清
偿。4、本案诉讼费用由被告承担。在第三次庭审中，中××
公司根据鉴定结果明确要求万钰公××支付工程款34767540.3
元及利息（从起诉之日按银行的三倍利息计付至实际付款之日
），并自愿放弃第2项关于某先权的诉讼请求。
原审期间，因双方对工程量有争议，经原审法院委托，
浙ＸＸ丙工程庚有限公某于2012年2月20日出具（2012）第001
号鉴定报告，鉴定结论为工程款149273723元，加上双方无异议的地下室土石某某程款2056776元，合计总工程款为1513304
99元。万基某某已付工程款129711525元（其中已包括万基某
某垫付的水电费711281.79元）。根据双方对保修金的约定，
本案中应付的工程款为：（151330499元×99%）-
129711525元=20105669.01元。中××公司已退回保证金450万
元。
原审另查明，万基某某在2011年8月18日更名为万钰公×
×，余甲在工程建设当时为万基某某工程副总，职权是作为发
包代表对工程全过程进行管理和协调，现为万钰公××法定代
表人。
原审法院认为：万基某某与中××公司签订的建设工程
施某某同和建设工程甲协议书，系双方的真实意思表示，内容
合法有效。中××公司施工的凤凰名城一标段工程戊经竣工验
收合格，作为发包人的万钰公××应当支付相应的工程款。本
案争议的焦点问题是：
一、涉案总工程款应否包括人工费补差。中××公司认
为，总工程款应由三部分组成：鉴定工程款＋土石某某程款＋
人工费补差，理由为凤凰名城二标结算有此项内容。而万钰公
××则对人工费补差提出异议。该院认为，1、双方签订的建
设工程施某某同第一部分第五条明某某定，本工程乙用浙江省
94定额为工程计价依据。而政府有关部门早已发布2003定额，
其中的人工费比94定额要高，但双方订立合同时并未采用2003
定额。2、2008年始，人工费普遍上涨是一个不争的事实，200
8年6月6日金某某建设局印发《金某某建设工程壬市场信息价发布办法》，2008年6月10日金某某建设工程造价管理站专门
发布了第三季度金某某建设工程壬市场信息价的通知，但是本
案的工程在2008年12月31日已经竣工验收，可以这样讲，大部
分工程在该通知之前已完成施工。3、中天建设集团有限公某
凤凰名城项目部开具的《关于某某凤凰名城二标结算说明》中
并未明确，二标工程款中包括了人工费补差。4、金某某建设
工程造价管理站发布的人工市场信息价通知，与中××公司切
身利益相关，其应当对此通知十分关注了解，但是双方在工程
甲后期并未对人工费补差进行过协商，亦无此方面的协议。5
、中××公司亦没有提供充分的证据证明，万钰公××还应当
支付人工费补差。所以，对中××公司的人工费补差请求，不
予支持。
二、黄某某工程款问题。排屋与商铺部分，由黄某某具
体施工，双方均无异议。但中××公司认为工程款系由其支付
，而万基某某则认为是其直接支付了黄某某2千多万元。该院
认为，一标段工程癸包括了排屋与商铺，万基某某将相应的工
程款先付给中××公司，符合合同的约定，且万基某某在法院
限定的时间内，亦没有提供相应的付款凭证，所以万基某某没
有任何证据证明其直接支付了2千多万元的工程款给黄某某，
应某担举证不能的法律责任。另外，黄某某向万基某某预支的
490万元，无证据证明属于本案的工程款，不能在本案中予以
扣除。
三、华乙三省一市银行汇票（金额7514318元）问题。该
笔款项通过工程款的形式，以汇票方式先付给中××公司，双方并无异议。但根据中××公司提供的证据显示，汇票在开具
给中××公司当天，就由当时万基某某的工程副总，现任万钰
公××的法定代表人余甲拿走，而且在2007年12月11日余甲还
写过一个款项清单。原审法院多次通知余甲就这些情况来予以
说明，但余甲却始终未到庭说明。而且2009年8月24日，中×
×公司曾经向万基某某就这笔款项写过一个报告（由万基某某
的王甲收取），里面写到代开发票一张，金额为7514318元的
内容。鉴于余甲的特殊身份，及其与这笔款项存在重大关系，
在余甲亦未说明清楚的情况下，在本案中无法查明该笔款项是
否属于已付工程款，当事人可另案处理该笔款项。
四、利息的计算问题。中××公司在庭审中将利息变更
为起诉之日起按稠州商业银行的三倍利率计算。该院认为，对
于利息起算点，因涉案工程早在2008年12月31日就已竣工，20
09年10月12日中××公司递交了竣工结算报告和结算资料，且
合同中对发包人的审价付款时间也有约定，所以中××公司要
求从起诉之日起计算利息应予支持。至于标准问题。中××公
司要求按稠州商业银行三倍贷款利率计算的依据是2009年12月
29日的承诺书，但是从承诺书的上下文看，当时万基某某法定
代表人李某某的意见是“审计后双方认可后按双方甲支付”，
所以，根据承诺书，可见双方对于按稠州商业银行三倍贷款利
率计算约定并不明确，中××公司诉请的计算标准，不予支持
。最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法
律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款的利息没
有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故万钰公××所欠工程款的利息应按中国人民银行发布的同期
同类贷款利率计息。
五、华鸿××的担保问题。华鸿××认为仅担保90%的进
度款，担保已过保证期限，担保是无效担保。该院认为，1、
根据我国公某法第十六条第一款的规定，华鸿××对外提供的
担保，并不因为内部没有召开股东会同意而无效，更何况华鸿
××曾是万基某某的法人股东；2、2009年6月26日补充协议书
所指的“其余款按合同约定执行”显然是指90%进度款以外未
付的工程余款，华鸿××认为仅担保90%的进度款，没有事实
依据且与约定不符；3、根据担保法第二十一条第二款的规定
，保证人担保的范围没有约定，应当对全部债务承担责任，所
以华鸿××应当对万钰公××所欠的工程款及利息承担连带清
偿责任；4、本案工程款直至诉讼过程子通过鉴定机构予以确
定，华鸿××的担保未过六个月的保证期间。所以，中××公
司要求华鸿××承担连带保证责任的诉请，予以支持。
另外，万钰公××提出中××公司存在层层转包及土石
某某程款已支付给王乙，依据不足。
综上，中××公司诉讼请求的合理部分，予以支持。依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华
人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高
人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题
的解释》第十七条，《中华人民共和国公某法》第十六条第一
款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定
，判决如下：一、由义乌市××钰××业××司限于判决生效后十五日内支付中××建设集团股份有限公司工程款20105669
.01元及利息（从2011年3月16日起，按金额20105669.01元，
以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至判决确定的履
行之日止）；二、华××集团有限公司对上述第一条款项承担
连带清偿责任；三、驳回中××建设集团股份有限公司其他诉
讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256214元，保全
费5000元，合计261214元，由中××建设集团股份有限公司负
担100000元，义乌市××钰××业××司负担161214元；鉴定
费356920元，由中××建设集团股份有限公司和义乌市××钰
××业××司各半负担。
宣判后，中××公司、万钰公××、华鸿××不服上述
判决，分别向本院提起上诉。
中××公司上诉称：一、涉案工程结算造价应包括人工
费补差部分的价款，原审判决对该费用不予支持的理由不能成
立。根据原审法院委托的司法鉴定，一标段某某、水电工程的
项目人工工日数为897574工日，要求予以16.5元／日人工费补
差14809971元，是合情合理合法的。二、要求按照浙江稠州商
业银行三倍贷款利率计算工程款利息，符合双方当事人一致的
意思表示，按此方法计算并主张的被上诉人实际承担的利息损
失赔偿金额并未超出合同约定的被上诉人应某担的利息损失赔
偿金额。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项、第
三项及诉讼费用承担部分的内容，维持原审判决第二项内容；2、依法改判为：“由义乌市××钰××业××司限于判决生
效后十五日内支付中××建设集团股份有限公司工程款347675
40.30元及利息（从2011年3月16日起，按金额34767540.30元
，以浙江稠州商业银行发布的同期同类贷款利率的三倍计付至
实际付款日止）”；3、一、二审诉讼费由万钰公××负担。
万钰公××答辩称：一、中××公司提出的人工费差价
补偿的理由不能成立。二、中××公司要求按照稠州商业银行
三倍利息计算违约损失的理由不能成立。
华鸿××答辩称：同意万钰公××的答辩意见。
万钰公××上诉称：一、原审依据的鉴定报告程序违法
，内容不具有真实性，应予重新鉴定。1、首先，当时以招投
标方式选定浙ＸＸ丙工程庚有限公某（以下简称华丙咨询公某
）进行司法鉴定，其实质是原审法院单独指定。其次，华丙咨
询公某在接受涉案工程的司法鉴定委托以后，只是根据中××
公司所提供的书面材料单方鉴定。对于万钰公××提供的鉴定
材料以及合理质疑不予理睬。即使针对中××公司提供的鉴定
材料，华丙咨询公某也没有要求万钰公××对上述书面材料的
真实性及内容的合理性进行认可，也未按照司法鉴定流程会同
双方当事人实地踏勘，以查明工程实际情况，整个鉴定程序流
于形式。华丙咨询公某在出具初审报告后，没有给万钰公××
质证期限，且在其书面提出异议并要求给予一定期限后，该公
某和原审法院均未给出答复。2、该鉴定报告存在很多与事实
不符的错误，例如：⑴鉴定报告书第五页第八行说明“地下室
消防配套土建工程未列入鉴定造价”，而实际在该报告第四十五页“a8联系单”造价部分第134页有315027元的鉴定造价；
⑵消防通道已经在园林工程癸计价，现又在土建工程癸计价，
属于重复计价；凡此种种，归纳有21处之多。原审法院对万钰
公××提出的这些明显错误的内容不作任何回应和释明，显失
公正。3、由于某某咨询公某的鉴定报告错误百出，不具有公
信力，为便于二审法院查清事实，万钰公××再次委托具有甲
级工程造价咨询资质和司法鉴定资质的金华某某工程造价咨询
有限公某（以下简称正达咨询公某）对涉案工程造价进行审计
，现造价审计结论为118998564元，与华丙咨询公某的审计结
论有3000余乙的差额，可反映华丙咨询公某的审计结论明显有
误。二、原审判决对万钰公××支付的两笔工程款7514318元
、490万元和7963840元结算款不予认定，显属错误。综上，请
求：撤销原审判决，依法改判，驳回中××公司的诉讼请求。
中××公司答辩称：一、以下方面的事实充分表明，原
审判决对鉴定报告的认定是适当的，万钰公××对鉴定报告的
指责不能成立。1、原审案卷材料反映出，由法院指定鉴定机
构，是诉讼双方的一致意见；而法院选定华丙咨询公某是通过
招投标的方法产生的。故原审法院选定华丙咨询公某作为本案
的司法鉴定机构，方法和程序合法。2、华丙咨询公某的鉴定
程序合法、鉴定方乙确。⑴原审法院于2011年8月29日，向具
有工程造价咨询甲级资质的华丙咨询公某出具了符合司法鉴定
有关规定要求的（2011）浙金委字第4号司法鉴定委托书；⑵
华丙咨询公某在接受法院鉴定委托后，组织专业人员详细查阅
案卷，对诉争焦点事项，依据移送的合同（含协议）、施工图、图纸会审纪要、签证单等技术文件一一核查；并在此基础上
，就施工范围、施工工艺及实际施工材料的采用等需要现场作
进一步确认内容，华丙咨询公某会同双方当事人通过实地踏勘
与施工图示作相互印证，在此基础上完成某某报告；⑶鉴于该
项目鉴定时间短单体项目具有雷同性，华丙咨询公某于2011年
10月28日出具《鉴定方案确认的意见函》，并得到双方当事人
的认可，鉴定结论按该经确认的鉴定方案执行；⑷2011年11月
28日华丙咨询公某根据鉴定资料出具《鉴定征求意见稿》，并
向诉讼双方征求意见；⑸2012年2月20日华丙咨询公某出具（2
012）第001号鉴定报告书后，原审法院于2012年3月9日组织诉
讼双方丙第三次开庭，专门就上述鉴定报告的鉴定结论进行质
证。3、华丙咨询公某的鉴定报告所依据的材料充分并合法有
效。⑴2011年8月1日、8月17日，原审法院两次组织双方就各
自提交的鉴定材料清单进行质证。⑵华丙咨询公某在鉴定报告
中所依据的鉴定材料，包括合同（含协议）、会议记录、施工
图、图纸会审纪要、签证单等技术文件已经含盖了整个鉴定所
需要的材料。⑶万钰公××提交的会议纪要、合同等材料已被
华丙咨询公某纳入在鉴定时所依据的材料中。⑷鉴定报告就涉
案工程的施工结算计价也是依据双方签署的建设工程施某某同
的约定进行的。4、万钰公××要求重新鉴定没有依据。首先
，万钰公××未提供证据证明鉴定报告存在法定必须重新鉴定
的情形；其次，万钰公××自行委托正达咨询公某进行的造价
审计，程序不合法，不具有司法鉴定的性质和效力，也不能作
为重新鉴定的依据。综上，该鉴定报告的鉴定结论，除未包括人工费补差部分有缺陷外，其余部分的结论是正确的。二、原
审判决未将万钰公××支付的7514318元、490万元和7963840
元款项，认定为其支付给中××公司的工程款，正确。综上，
请求二审法院依法驳回万钰公××的全部上诉请求。
华鸿××同意万钰公××的上诉意见。
华鸿××上诉称：一、原审法院认定已付工程款数额错
误。同意万钰公××该部分的上诉意见。二、原审法院认定本
案应付工程款的数额过高。同意万钰公××该部分的上诉意见
。三、原审判决华鸿××承担连带清偿责任某误。综上，请求
：撤销原审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。
中××公司答辩称：一、原审判决对万钰公××已支付
工程款数额的认定，并无不当。华鸿××对华丙咨询公某出具
的涉案工程鉴定报告的指责，不能成立。具体事实依据和理由
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"郎旭林与东营颐德园置业有限公司商品房预售合同纠纷案执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-07-27\\\\\",\\\\\