浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终83号
上诉人（原审被告）范茂法，男，1959年2月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人孙玄铉，杭州市商海法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐关明，男，1956年3月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人徐某，男，1981年2月15日出生，汉族，住杭州市萧山区，系徐关明的儿子。
委托代理人沈燕平，浙江钱江潮律师事务所律师。
上诉人范茂法因与被上诉人徐关明合伙纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2010年6月，徐关明、范茂法合伙承建了萧山区新塘街道油树下社区的服务楼工程项目，双方约定共同投资，盈利或亏损各半承担。现该工程已完工。2015年2月21日，徐关明的儿子徐某代表徐关明与范茂法经结算出具了《油树下社区办公文体中心清单徐关明》3份，确认徐关明为该工程支付材料款和人工费等各项费用共计1993700.20元。同日，徐关明的儿子徐某代表徐关明与范茂法经结算出具了《油树下社区办公文体中心清单范茂法》1份，确认范茂法为该工程支付材料款和人工费等各项费用共计540280.60元。同日，徐关明的儿子徐某代表徐关明与范茂法经结算出具了《油树下社区办公文体中心清单徐关明范茂法》1份，确认：徐关明给范茂法现金227000元；范茂法给徐关明现金12万元。同日，徐关明的儿子徐某代表徐关明与范茂法经结算出具了《油树下社区办公文体中心清单争议部分》1份，载明：钱某钢筋总9万，范茂法付24460元；木工总11万，范茂法付4万元（已在清单中）；吴某总58000元，徐关明付1万已算在内（清单中）。2015年8月，徐关明、范茂法签订协议1份，载明：关于徐关明同范茂法建造油树下社区服务楼向新塘支行贷款30万元，因现到期还款，先由范茂法垫付还款。徐关明保证在2015年8月19日向范茂法垫付的借款承担一半15万元，支付给范茂法。同时，两人商定今后整个工程结算，如谁用由谁归还，一次性结算给谁等内容。在双方合伙期间，徐关明的收入为：城市建筑公司支付的工程款240万元，范茂法给徐关明现金12万元，共计252万元。徐关明的支出为：支付材料款和人工费等各项费用1993700.20元，支付给范茂法现金227000元，通过转帐方式支付给范茂法513000元，支付银行贷款利息63538.81元，共计2797239.01元。范茂法的收入为：银行贷款30万元，徐关明给范茂法现金227000元，徐关明转帐支付给范茂法513000元，共计104万元。范茂法的支出为：银行还贷30万元，支付材料款和人工费等各项费用540280.60元，支付给徐关明现金12万元，共计960280.60元。2016年4月7日，范茂法诉至原审法院，请求判令：范茂法返还徐关明多支付的工程款370859.61元。双方有争议的事实为：一、关于徐关明支付给城市建筑公司的费用金额。庭审中，双方认可萧山区新塘街道油树下社区的服务楼工程项目由杭州萧山城市建筑有限公司（以下简称城市建筑公司）出面与萧山区新塘街道油树下社区签订了工程合同，徐关明和范茂法是通过挂靠城市建筑公司来承建该工程的。根据徐关明提供的城市建筑公司出具的两份收据结合城市建筑公司出具的证明，可认定徐关明的确向城市建筑公司支付了管理费等相关费用共计198000元，且该费用确实是因为双方承包工程所支付的，故应予以认定；二、关于30万元银行贷款的认定。庭审中，双方认可范茂法向银行贷款的30万元全部投入到了合伙工程中，因此该款的归还也应计入合伙支出。因贷款系合伙所需，故产生的利息共计63538.81元也应由双方共同负担。根据双方出具的《油树下社区办公文体中心清单徐关明范茂法》，徐关明和范茂法对各自支付给对方的现金进行了确认，该清单上并未载明有该笔30万元的支付，范茂法也未提供其向徐关明转帐支付该30万元的凭证，故原审法院认为范茂法并未向徐关明支付该30万元；三、关于钱某钢筋款金额的认定。徐关明认为其已向钱某支付钢筋款53222元，范茂法认为其已向钱某支付钢筋款24460元，均未提供证据，且双方对对方的支出互不认可。由于双方均未提供应支付给钱某钢筋款总额的依据，且该事实的认定涉及案外人钱某的权益，故在本案中对该部分款项不作处理；四、关于郭某木工款金额的认定。徐关明、范茂法、郭某均认可应支付给郭某的木工款为11万元。徐关明主张其已支付给郭某7万元，由郭某的证言予以证明，故原审法院予以认定。范茂法主张其已支付给郭某4万元，但郭某只认可收到2万元，且范茂法又无法提供有效证据证明其主张，故原审法院认定范茂法支付郭某2万元。对于尚结欠的2万元木工款由于实际尚未支付，可待支付后再另行处理；五、关于吴某材料款金额的认定。徐关明认为其已向吴某支付材料款1万元，该款项已在双方确认的《油树下社区办公文体中心清单徐关明》予以了明确，故原审法院予以认定。由于双方均未提供应支付给吴某材料款总额的依据，且该事实的认定涉及案外人吴某的权益，故在本案中对该部分款项不作处理。综上，在双方合伙期间，徐关明的收入为：城市建筑公司支付的工程款240万元，范茂法给徐关明现金12万元，共计252万元。徐关明的支出为：支付材料款和人工费等各项费用1993700.20元，支付给范茂法现金227000元，通过转账方式支付给范茂法513000元，支付银行贷款利息63538.81元，支付郭某木工费7万元，支付城市建筑公司管理费等198000元，共计3065239.01元。徐关明共计亏损545239.01元。范茂法的收入为：银行贷款30万元，徐关明给范茂法现金227000元，徐关明转账支付给范茂法513000元，共计104万元；范茂法的支出为：银行还贷30万元，支付材料款和人工费等各项费用540280.60元，支付给徐关明现金12万元，支付郭某木工费2万，共计980280.60元。范茂法共计盈利59719.40元。根据双方确认的盈亏各半承担的合伙原则，范茂法还应支付给徐关明款项302479.20元。
原审法院认为：徐关明、范茂法合伙承包工程系事实，合伙事项结束后，双方因根据约定平均承担因合伙事项产生的盈亏。现根据结算，范茂法还应向徐关明支付款项302479.20元，范茂法未及时支付应承担相应的民事责任。本案中关于钱某的钢筋款以及吴某的材料款因涉及案外人利益，可另行处理，待确认金额后再由徐关明、范茂法根据合伙约定来承担。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第50条的规定，判决：一、范茂法在判决生效后十日内支付徐关明款项302479.20元；二、驳回徐关明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6862元，减半收取3431元，由徐关明负担512元，范茂法负担2919元。
宣判后，范茂法不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人“确实”向挂靠的城市建筑公司支付了相关费用198000元。上诉人对此有异议。挂靠合同关系是被上诉人办理的，所以费用的承担必须有合同依据，被上诉人对此有法定的举证责任，但被上诉人未有提供，因此原审认定是不成立的。依据城市建筑公司提交的书面说明，记载了挂靠费和税费、管理费7%二项内容。据了解，并没有“建造师”这个称谓和岗位，况且说明的正文和署名并非同一人所写。民事诉讼法司法解释也规定了这类形式的文书最多只能算证人证言，一证人要出庭质证，二要有制作人和法定代表人的署名，故该说明不具有法律规定的证明效力。且对该项支出上诉人从来没有确认过，上诉人知道是挂靠的、要支付挂靠费，要支付多少、有没有建造费这一挂靠需要依据，民法通则第34条规定，个人合伙经营应由合伙人同意共同决定，要支付挂靠费、建造费的挂靠费，要征求作为合伙人的上诉人的意见。民法通则第34条规定，合伙人有执行和监督的权利，上诉人要求被上诉人提供挂靠合同的权利应受到法庭的支持。“说明”只说明了有该笔款项，但有没有支付，支付的凭证并没有提交。一审法院没有考虑上诉人的共同知情权和执行监督权，也没有依照民诉法司法解释的规定把不具有合法效力的说明作为本案的定案依据。因此，该笔款项暂时不能列入清算范围。二、本案中以上诉人名义用以工程支出的贷款30万元是交给被上诉人使用的，原审法院未予认定，上诉人对此有异议。1、根据该贷款的协议写明：“关于徐关明同范茂法建造油树下社区服务楼向支行贷款30万元”，证明贷款虽是上诉人的名义，但款项用于工程支出。该协议中写明“同时，两人商定今天后整个工程结算，如谁用由谁归还，一次性结算给谁。”这充分说明归还的人不是用借款的人，用借款的人不是归还的人。原审判决认定该30万元借款是上诉人用于工程款支出，但协议中写明该贷款最后是“现有范茂法垫付还款”。如果和原审判决认定是上诉人贷款，上诉人用贷款，就没有必要在协议中特别明确上诉人的还贷是“垫付”。2、被上诉人的证据7证明该30万元的利息全部由被上诉人按月直接支付给贷款银行，如果是上诉人使用该贷款，不需要被上诉人按月付息。3、实际上施工部分资金是垫资，即向银行贷款30万元用于支付水泥等款项，上诉人与被上诉人均系贷款合同的当事人。由于该贷款是专款专用的，根据清单被上诉人支付了钢材水泥款74余万元，上诉人支付了钢材水泥费用17万元，根据付款比例，30万元的贷款中上诉人应承担6余万元、被上诉人应承担23余万元。由于上诉人确认承担一半贷款，那么上诉人归还给被上诉人的款项中应扣除15万元。所以被上诉人的工程收入应在原判决认定的252万元上增加为282万元，减去支出2867239.01元，实际亏损47239.01元，加上原审判决认定的上诉人的盈余59719.40元，则上诉人应承担向被上诉人支付的工程亏损53479.21元。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付53479.21元。
上诉人范茂法在二审中提交借款保证合同及放贷、还贷凭证，证明30万元贷款系上诉人与被上诉人的共同贷款，这与2015年8月的协议相印证，贷款是专款专用，用于合伙工程钢筋水泥款的支付，贷款接受银行监督，不能挪做他用。
被上诉人徐关明辩称：一、关于管理费19余万元。一审中，被上诉人提交了证明和收款收据各二份，共同证明了涉案工程挂靠在城市建筑公司名下，城市建筑公司出具的说明中也说明了存在税费和挂靠费3万元。2016年7月4日城市建筑公司开具给被上诉人收款收据一张并加盖有财务章，说明了3万元的挂靠费该公司已实际收到。剩余都是税金和管理费，按工程总价款的7%计算计16万元。2016年7月4日城市建筑公司在收到上述款项后同样开具了收款收据。该组证据在一审中开庭时，已经质证，已充分证明了被上诉人支付了19.8万元的挂靠费、税金和管理费，上诉人对此提出的异议不能成立。该工程的挂靠关系是因为上诉人与城市建筑公司的关系而成立的，挂靠支付的相关费用也是在上诉人与城市建筑公司在商谈挂靠事项时协商和确认的。根据建筑行业的惯例，上诉人与被上诉人不具有建筑的资格，必须要进行挂靠，必要的税费和管理费是必须要交纳的，此也是建筑行业中明知的。二、关于30万元银行贷款。一审判决已明确，该款是用于工程的，对此双方均没有异议。但该工程开始时并没有收到工程款，均是垫资的，二个合伙人采用了自有资金和借款的方式筹集建筑工程款。上诉人向银行贷款30万元，根据银行的要求被上诉人作为担保人之一，款项到手之后一直由上诉人支配。既然是用于工程，在计算各合伙人出资款项中将该30万元放在上诉人的出资款项中是合情合理的，一审判决对双方出资的情况和实际投入的资金作了陈述，该陈述体现了当时的双方实际出资的过程，符合客观现实。即使如此，30万元作为上诉人的出资，还是被上诉人出资多，如果上诉人的说法成立由被上诉人承担15万元的话，那么被上诉人的出资更多了，双方之间的差额又多了15万元，上诉人还是要归还给被上诉人差额，故将30万元作为上诉人的出资款或各按50%计算结果都是一样的。一审法院也注意到了还款协议的内容和另外出现的文字，是对最终如何结算进了说明，原则是谁用谁归还，故被上诉人认为，既然30万元由上诉人支配、使用,那么由上诉人负责归还。上诉人的异议不能成立。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。
被上诉人徐关明在二审中未提交新的证据。
范茂法提交的证据，徐关明认为在保留非二审新证据的前提下，对借款合同及凭证的真实性没有异议，对证明对象有异议，该款作为购买涉案工程的材料款，由上诉人掌控，在计算双方在合伙期间实际出资的款项将该30万元计算入上诉人的出资款中，即便如此上诉人的出资还是少于被上诉人出资，根据双方口头约定，利润和风险各担50%，退一步讲，即使该该30万元计算在被上诉人处，那么被上诉人的出资又多了30万元，差额还是要由上诉人承担。本院认为，该证据的真实性本院予以确认，但该证据尚不能证明范茂法所要证明的对象。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：根据徐关明提交的城市建筑公司出具的“说明”以及收款收据，可以相互印证证明城市建筑公司向徐关明收取挂靠费、税金及管理费198000元，并结合个人承包工程的行业惯例，原审法院认定该198000元系徐关明在合伙期间的支出，并无不当之处。范茂法上诉就该198000元的真实性提出的异议，本院不予采纳。现有证据可以反映涉案30万元银行贷款的借款人系范茂法，且该款项也汇入范茂法账户，由范茂法实际支配，范茂法上诉认为该30万元由徐关明实际使用，但未提交将款项交付徐关明的相应证据，仅从2015年8月的协议内容以及徐关明按月还息的事实尚不能推定徐关明实际使用该30万元的事实，故原审法院将该30万元的借贷和还贷认定为范茂法合伙期间的收入和支出，也无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5035元，由范茂法负担。范茂法于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年四月一日
书 记 员 潘晓玲