四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绵民再字第7号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：四川省绵阳万泰实业有限责任公司，住所地：绵阳市长虹大道中段133号。
法定代表人：张银双，该公司董事长。
委托代理人：李爱民，四川天府风律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：高伟，男，生于1969年3月10日，汉族，绵阳市游仙区人，自由职业者。
委托代理人：刘昕，四川众城律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：刘兴培，男，生于1949年4月8日，汉族，遂宁市安居区人，自由职业者。
二审被上诉人（一审被告）：绵阳市交通局公路运输管理处，住所地：绵阳市西山东路133号。
法定代表人：贾宗强，该管理处处长。
委托代理人：王凯，四川子云律师事务所律师。
申请再审人四川省绵阳万泰实业有限责任公司与被申请人高伟、原二审上诉人刘兴培、原二审被上诉人绵阳市交通局公路运输管理处建设工程合同纠纷一案，不服本院（2011）绵民终字第853号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2013年4月10日作出（2012）川民申字第1873号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人四川省绵阳万泰实业有限责任公司的委托代理人李爱民，被申请人高伟及其委托代理人刘昕，原审被上诉人绵阳交通局公路运输管理处的委托代理人王凯到庭参加了诉讼，原审上诉人刘兴培经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2009年11月26日，一审原告高伟诉至绵阳市涪城区人民法院称：2005年9月22日，原告高伟与被告四川省绵阳万泰建筑分公司项目部经理刘兴培签订了《“嘉运花园”工程项目内部施工管理责任书》，责任书明确由原告高伟承建嘉运花园办公楼、B1、B2、A5、A6、A7共六幢建筑工程，同时在责任书中明确约定了违约金等事宜。后原告高伟又直接与被告四川省绵阳市交通局公路运输管理处协商，获取从事土方回填以及办公楼外装饰装修工程。
“嘉运花园”工程系四川省绵阳万泰实业有限责任公司代建四川省绵阳市交通局公路运输管理处主枢纽工程，四川省绵阳万泰实业有限责任公司开工后设立项目部，被告刘兴培系该项目部经理。原告与其签订协议并交付40万元质保金（该质保金只退还17万元）后便进场施工，因甲方原因于2006年12月底前才完成上述六幢房屋建筑工程，同时也完成了土方回填以及办公楼外装饰装修工程，但施工过程中产生的上述费用三被告至今未付给原告或错误的从原告的工程款中扣除。因此，原告为维护其合法权益，请求法院判令：1、被告支付“嘉运花园”土方回填、办公楼外装饰装修、增加工程量及办公楼、B1、B2、A5、A6、A7房屋工程结算款2180639.08元以及逾期利息和违约金；2、被告支付守护人员工资310850元；3、被告返还原告交付的质保金227284元（扣除已退还的）；4、本案诉讼费由三被告承担。
被告刘兴培辩称：该工程2005年开工，由于甲乙双方的原因，工期受影响，但双方是在涪城区审计局审计后，高伟派杨朝胜来签字，认可了审计结果。我和原告是根据审计结果办的结算。根据现场施工员算账，原告已经超拿了工程款2000多元。至于增加的工程，应由甲方代表、管理代表认可才行。被告绵阳市交通局公路运输管理处认可的增加部分与我无关。守护人员的工资与我方无关，因为整个房子地震前就交付了，交付后，我通知各部门守护人员撤出，由于高伟处的杨朝胜无地方住，故未撤出。保证金30万元已退清，收条原件我已收回，当时原告写了承诺，同意退部分现金，其余转成管理费用。请求按合同约定依法判决。
被告万泰实业公司辩称：原告高伟与我公司不存在建筑施工合同关系。我公司无义务支付原告工程款和留守人员工资。我公司未收取原告质保金，不存在退还问题。我公司将工程包给被告刘兴培，刘兴培通过涪城区审计局审计后，应付工程款19533095.93元，我公司已支付给被告刘兴培现金34次共计金额111165.05元，加上抵扣沙石材料等款项，已超付工程款，再无支付工程款的义务。请求驳回原告的诉讼请求。
被告市运管处辩称：原告高伟作为自然人不能成为工程施工人承接工程。我处与被告四川省绵阳万泰实业有限责任公司签订委托开发协议，约定工程款项结算以审计为准，工程以公路主枢纽中心办公楼为主。施工管理由被告四川省绵阳万泰实业有限责任公司采取总承包方式进行，最终结算是被告四川省绵阳万泰实业有限责任公司与我方的关系，与原告高伟无关。请求驳回原告的诉讼请求。
涪城区人民法院一审查明：2003年12月2日，作为甲方的绵阳科技城科教创业园区管委会与作为乙方的绵阳市交通局公路运输管理处及作为丙方的四川省绵阳万泰实业有限责任公司签订了《合作协议》，约定：“一、合作方式乙方在甲方科教创业园区内兴建绵阳市公路主枢纽协调服务中心项目，甲方为乙方提供该项目所需土地使用权及相应配套服务，丙方受乙方委托作为该项目的实施方。二、合作内容甲方提供给乙方的地块位于绵阳科技城科教创业园区西区内（具体界限以绿线图及现场放线为准），面积约30亩（以实际测量面积为准）。…….”
2003年12月12日，作为甲方的绵阳市交通局公路运输管理处与作为乙方的四川省绵阳万泰实业有限责任公司签订了《绵阳市交通局公路运输管理处嘉运花园委托定向开发协议》，约定：“受甲方委托，乙方在绵阳科技城科教创业园区西区征用土地约30亩，开发“嘉运花园”（暂定名）办公住宅综合项目，作为甲方‘公路主枢纽协调服务中心’办公用房及其职工商品房。……”
2005年8月12日，作为发包人的四川省绵阳万泰实业有限责任公司与作为承包人的四川省绵阳万泰实业有限责任公司建筑工程分公司签订了《建设工程施工合同》，在合同第一部分协议书中约定：“一、工程概况工程名称：嘉运花园；工程地点：绵阳市科教创业园区八角村；……二、工程承包范围：商住楼共计11幢及小区附属工程。三、合同工期开工时间：2005年9月1日；竣工时间：2006年4月16日；合同工期总日历天数228天。……五、合同价款：1161.0万元。……合同第三部分专用条款中约定：……六、合同价款与支付26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程封顶经验收符合要求后，拨付主体工程造价的70%；工程竣工验收合格交付住户后拨至工程中标价的80%；余款待审计决算完并经甲、乙双方签字确认后一年内付清，该资金不计利息。……十一、其他47、补充条款：本合同未尽事宜，需经双方共同协商订立补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。”该合同签订后，绵阳市建设局颁发了建施第（2005）180号绵阳市建设工程施工许可证，该证载明：建设单位为绵阳万泰实业有限公司，施工单位为绵阳万泰实业有限公司建筑工程分公司，项目经理为傅华宁。
2005年9月20日，绵阳万泰实业有限公司建筑工程分公司作为甲方与作为乙方的绵阳万泰实业有限公司“嘉运花园”项目部签订了《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”工程项目经理施工承包合同》，刘兴培在该合同乙方法定代表人处签字盖章。该合同约定：“……二、项目概况（一）工程名称：“嘉运花园”办公楼、商务楼、住宅楼建筑工程。（二）工程地点：绵阳市科教创业园区西区3号路口（八角村一组）。（三）工程承包范围：A1-A7住宅楼、B1-B2住宅楼、办公楼、商务楼工程施工图所含全部内容和甲方提供的装饰、埋管说明。……三、施工日期本工程自2005年10月开工建设，有效施工工期180天（以开工时间为准）。2006年3月底竣工交付使用。最迟不超过2006年4月底必须竣工交付使用，延误工期承担违约责任。四、承包方式本工程采用向乙方包人工、包材料、包安全、包工期、包价格、包建筑税费的全额承包方式执行。……六、工程价款支付方式1、地基褥垫层±0.000，由乙方出资施工。2、±0.000完工三日内，拨付工程款100万元；二楼主体完工三日内，拨付工程款100万元。此次拨款后，待建设单位（市运管处）拨款多少可适当拨付部分工程进度款。3、主体完工二十日内，拨付工程款500-600万元。4、工程竣工通过验收六十日内结清工程价款；总决算后留下工程总造价的5%作为质保金，质保金在质保期满后二十日内结清。……八、工程履约保证金本工程甲、乙双方约定由乙方向甲方支付工程履约保证金80万元。签订合同之日起5日内由乙方向甲方先拨付60万元，余额20万元待乙方±0.000以下工程完工并经验收符合质量要求后，甲方向乙方拨付工程款时从工程款中扣回，补足809万元（履约保证金不计资金利息），履约保证金在工程主体完工后15日内退还乙方。……十八、违约责任：1、如延迟工期或超过交房期限，每逾期一天，乙方应向甲方支付违约金2千元。2、因甲方违反本合同约定造成工期延误或损失，由甲方承担责任，工期顺延。……二十、本合同未尽事宜双方另行签订补充合同，补充合同与本合同具有同等的法律效力。……”
同日，绵阳万泰实业有限公司建筑工程分公司作为甲方与作为乙方的绵阳万泰实业有限公司“嘉运花园”项目部签订了《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”工程项目经理施工承包补充合同》，刘兴培在该合同乙方法定代表人处签字盖章。该合同主要约定：“……二、管理费标准鉴于甲方本项目的性质和特征，乙方按承包范围内建筑工程税后总造价的8%向甲方支付工程施工管理费。三、管理费支付方式由甲方在支付乙方工程款时按支付工程款数额和标准计算扣除，余额部分待工程验收合格并交付使用，工程决算审定后结算……。”
2005年9月22日，四川省绵阳万泰实业有限责任公司“嘉运花园”工程项目部作为甲方与作为乙方的高伟签订了《嘉运花园工程项目内部施工管理责任书》，刘兴培作为项目经理在该责任书上签字盖章。该责任书约定：“本合同依据甲方与四川省绵阳万泰实业有限责任公司建筑分公司签订的施工承包合同及施工承包补充合同作为基础。在此不变情况下，甲、乙双方共同协商达成如下一致责任：一、项目概况（一）工程名称：办公楼4F、B1、B2、A5、A6、A7共6幢；（二）工程承包范围：大包干……二、承包方式本工程采用向乙方包人工、包材料、包安全、包工期、包价格、包建筑税费的全额承包方式执行。三、价款结算依据甲方与绵阳万泰实业有限责任公司建筑分公司签订的施工承包补充合同为准。四、工程价款支付方式依据甲方与绵阳万泰实业有限责任公司建筑分公司签订的施工合同及施工承包补充合同为准，每次按时拨款，以拨款金额，按建筑总面积和造价分摊到各栋号，并可委托乙方直接结算。五、管理费及支付方式鉴于本项目的性质和特征，乙方除应交公司的管理费外还应承担4.5%的现场协调监督费（除税金外的全部费用，如因甲方原因产生的协调费用从中扣除），支付工程款数额和标准计算后扣除，余额部分待工程竣工验收合格并交付使用、工程决算审定后结算。……”合同签订后，原告按约施工。
2006年10月26日，绵阳市交通局公路运输管理处作为甲方与作为乙方的四川省绵阳万泰实业公司、作为丙方的四川省万泰建筑公司、作为丁方的四川省绵阳万泰建筑公司项目部刘兴培经理（高伟经理、仁明举经理、谭加富经理）签订《补充协议》，约定：“一、工程进度款支付;甲方承诺在2006年11月30日前分两次解决并支付工程款壹佰贰拾万元（1200000元），其中含商务楼、办公楼外装饰工程款各拾万元。具体付款时间定为2006年10月26日至27日支付工程进度款柒拾万元（700000元）；在2006年11月15日支付工程进度款伍拾万元（500000元）。拨款方法为甲方拨至乙方（丙方），乙（丙）方再拨至丁方。二、工程竣工日期：经立协单位各方协商，整个嘉运花园竣工初验时间定于2006年11月30日，乙方、丙方和丁方刘兴培经理（高伟经理、仁明举经理、谭加富经理）承诺在2006年11月30日达到竣工初验标准…..五、2006年10月23日前立协单位间所有关于进度金额资金的约定，如与本协议冲突者，均以本协议为准。……”
该工程完工后，由绵阳市审计局委托绵阳市涪城区审计局对工程款进行审计。2008年8月22日下午，由审计局副局长黎峰，运管处李长德、卢光伟、吴华东，万泰公司张银双，项目部高伟、刘兴培、谭加富、罗茂洪，监理公司唐龙斌、常云刚参加关于嘉运花园工程竣工结算有关审计问题的协调会，参会人员达成以下会议内容：“1、高伟项目部购买土方单价：2元/m3。2、经审计，嘉运花园工程结算总金额：25226099.99元（含甲供材料）。此金额作为建设、施工双方最终的工程结算依据（具体详见附件）。3、各方今后不再对工程结算总金额提出任何异议。”参会各方人员均在该《会议纪要》上签字确认。
2010年1月14日，绵阳市涪城区审计局作出《关于绵阳市公路主枢纽服务中心“嘉运花园”工程项目审计情况说明》，载明：根据绵阳市审计局授权审计通知书【绵审授通(2007)04号】，我局组成审计组对绵阳市公路主枢纽服务中心“嘉运花园”工程项目进行审计，审计组与市运管处、四川省绵阳万泰实业有限责任公司及其项目部对该项工程造价进行了认真核对，各方代表于2008年8月22日对该工程审定结果进行了签字确认，其结果如下：1、送审金额30764998.90元。2、审定金额25226099.99元。3、审减金额5538898.91元。具体项目审定情况详见附件。高伟在《嘉运花园竣工结算统计表》上签字，确认工程费用：办公楼1780219.56元，B1/B2幢3487609.29元，A5/A6/A7幢3795081.19元，室外土石方工程871554.48元，合计9934464.52元。
本案在审理过程中，绵阳市交通运输管理处向本院出具《关于公路运输主枢纽协调中心（嘉运花园）工程款及支付情况的说明》，该说明载明：“截止2009年12月31日，我处共向万泰公司支付工程款1976万，另垫支材料费540万，合计支付2516万。”被告万泰实业公司对此无异议。
庭审中，被告万泰实业公司与刘兴培均认可工程款已结付，仅有部分工程质保金未退。
根据被告刘兴培于2010年1月26日向本院提供的《关于高伟修建“嘉运花园”办公楼、A5、A6、A7、B1、B2栋工程办理结算的陈述书》及庭审中原告高伟与被告刘兴培对高伟所做工程账目的核对情况，本院确定工程款结算项目如下：
（一）应付工程款11030887.19元：土方回填871554.48元、办公楼外墙装饰1027772.58元、房屋工程安装9111807.59元、经济签证19752.54元。
（二）按合同约定应扣款项合计1909844.61元：1.由万泰实业公司代扣代缴建安营业税（3.38%）372843.99元、建筑工程扣所得税（2%）200062.29元、装饰工程扣所得税（4%）41110.9元，2.扣除甲供材料管理费（8%）599805.93元，3.甲供材料管理费（1.5%）43789.44元，4.质保金（3%）330926.62元，5.临时围墙工程款27564.22元，6.施工保险、定额管理等23620.33元，7.万泰公司支付水电费24232.41元，8.刘兴培垫付水电费68477.76元，9.检测费55224.84元，10.临舍路口道路、安全文明广告费等7862元，11.应付刘兴培协调费（经双方多次协商除土石方工程和前期30万元开办费外，只收取1.5%费用）152389.99元（10159332.71元×1.5%）。
（三）工程款支付情况：该工程已向高伟付款6448543元，高伟应付甲供材料款2919295.87元。
（四）被告刘兴培已扣高伟各项款355750.35元：1.建安税126271.72元，2.刘兴培垫付的水电费71334.82元，3.检测费47462.26元，4.安全费10823.1元，5.罚款27057.75元，6.摊销费用7862.1元，7.协调费64938.60元。
原告对以上项目中的建筑工程所得税、装饰工程所得税及应付刘兴培的协调费提出异议，认为被告没有代交税，不应扣其建筑工程所得税200062.29元和装饰工程扣所得税41110.9元；应付刘兴培的协调费不是152389.99元，而应以被告刘兴培曾进行的财务结算结果114323.88元（210000元÷18661541.45×10159332.71元）为准。
原告交给被告刘兴培保证金40万元，被告刘兴培无异议，其称已向原告退清。即根据2006年1月24日高伟亲笔书写的《承诺书》于2006年8月7日扣分摊费用162346.00元，暂收办公楼、B1、B2、A5、A6、A7栋部分协调费64938元，并出具了收据，余款172716元已全部退还原告，保证金收条已收回。原告对扣、退款的真实性不持异议，但认为分摊费用和协调费不应从保证金中扣出。
原告为主张增加工程量的费用，提供了《技术、经济签证核定单》，核定单上有被告万泰实业公司傅华林等人于2006年签名确认工程变更情况。被告万泰实业公司及刘兴培对证据的真实性无异议，但认为工程款已审计，且由原告签字确认，不应再算增加工程量费用。
涪城区人民法院一审认为：被告万泰实业公司承包市运输管理处的“嘉运花园”办公楼、住宅及附属工程后，将该工程转包给没有资质的刘兴培，刘兴培又以四川省绵阳万泰实业有限责任公司“嘉运花园”工程项目部的名义将其部分工程分包给高伟施工，并签订了建设工程施工合同，其行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应当无效。因该工程已验收合格，原告作为工程承包人要求被告参照合同约定支付工程价款，依照该解释第二条规定，应予支持；其请求的违约金，不予支持。被告刘兴培作为工程分包人未参照约定支付原告工程价款，应当承担民事责任。被告万泰实业公司已与刘兴培结付工程款，不应对原告承担付款之责任。被告市运输管理处作为建设方，已向万泰实业公司支付工程款2516万元，且万泰实业公司已与刘兴培结付工程款，亦不应承担民事责任。
参照原告与被告刘兴培所签合同的约定，其工程价款应当以原、被告确认的审计金额为准。原告以被告尚未代缴税为由认为被告不应从其工程中扣除建筑工程所得税和装饰工程所得税，因缴纳税款是纳税人的法定义务，且按合同约定原告亦应缴纳税款，故原告的该项诉求不成立。被告刘兴培在退还原告保证金时按原告的承诺并经原告同意扣除了分摊费用和工程部分协调费用，双方已对保证金清结，原告再要求被告返还保证金227284元的诉讼请求，本院不予支持。对于双方争议的“现场协调监督费”，双方对该项费用的约定虽不符合法律规定，但因该项费用已实际发生，且原告认可给付114323.88元，本院对此予以确认。
由于该工程已经绵阳市涪城区审计局审计，其结论由原、被告签字确认，原告再以增加工程量未进入结算为由请求被告支付增加工程量费用，本院不予支持。
原告完成工程施工后，应当交付使用，并对工程价款进行审计，其在工地保留守护人员已无必要，因此，对原告主张守护人员的工资，本院不予支持。
综上所述，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，判决如下：一、被告刘兴培在判决书生效后10日内支付原告工程款108954.06元，并承担此款从2008年8月23日起至款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费19710元，原告承担17210元，被告刘兴培承担2500元。
宣判后，高伟、刘兴培均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人高伟上诉称：一、建安营业税3.38%、建筑工程所得税2%、装饰工程所得税4%不应当扣除，本案中实际纳税主体为万泰公司，即使要扣除，也应当按照万泰公司的实际营业额4544115.01元计算；二、万泰公司的管理费不应当扣除，因刘兴培与万泰公司建筑工程分公司签订的《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”工程项目经理施工承包补充合同》及高伟与刘兴培签订的《“嘉运花园”工程项目内部施工管理责任书》为无效合同，其关于管理费的约定亦无效，且甲供材料的管理费不应纳入应扣款项；三、质保金（3%）330926.62元应当予以退还，因“嘉运花园”工程项目竣工已经超过协议约定的保修期；四、协调费152389.99元不符合法律规定，应当按照双方结算的已经发生的114323.88元支付；五、原判认定已经扣款金额为355750.25元错误，应为518096.35元，因原判决认定应退保证金扣除162346.00元作为分摊费用予以品迭，该笔费用应当认定为被上诉人刘兴培已经扣除上诉人高伟的分摊费用；六、“嘉运花园”项目竣工至今，发包方与承包人及各发包方并未办理正式移交手续，被上诉人刘兴培应当向上诉人高伟支付守护人员工资。故请求：依法对绵阳市涪城区人民法院（2011）涪民初字第686号民事判决予以改判。由各被上诉人共同向上诉人高伟支付工程款1859839.29元；诉讼费由各被上诉人承担。
被上诉人刘兴培、万泰公司、市运管处均未作书面答辩。
上诉人刘兴培上诉称：一、原审法院对上诉人刘兴培与被上诉人高伟结算的账目事实未查清，上诉人已超付被上诉人高伟工程款。原审法院得出上诉人欠被上诉人108954.06元工程款，属于事实认定不清；二、上诉人刘兴培作为“嘉运花园”工程项目的项目经理，对外代表被上诉人万泰公司履行职务，万泰公司才是责任主体，而非上诉人刘兴培。故请求：撤销绵阳市涪城区人民法院（2011）涪民初字第686号民事判决，改判驳回被上诉人高伟的诉讼请求；诉讼费用由高伟承担。
被上诉人高伟、万泰公司、市运管处均未作书面答辩。
本院二审查明：一、合同签订及履行情况：2003年12月2日，绵阳科技城科教创业园区管委会作为甲方与乙方市运管处及丙方万泰公司签订《合作协议》，约定：一、合作方式：乙方在甲方科教创业园区内兴建绵阳市公路主枢纽协调服务中心项目，甲方为乙方提供该项目所需土地使用权及相应配套服务，丙方受乙方委托作为该项目的实施方。二、合作内容：甲方提供给乙方的地块位于绵阳科技城科教创业园区西区内（具体界限以绿线图及现场放线为准），面积约30亩（以实际测量面积为准）……。
2003年12月12日，市运管理处作为甲方与乙方万泰公司签订了《绵阳市交通局公路运输管理处嘉运花园委托定向开发协议》，约定：受甲方委托，乙方在绵阳科技城科教创业园区西区征用土地约30亩，开发“嘉运花园”（暂定名）办公住宅综合项目，作为甲方“公路主枢纽协调服务中心”办公用房及其职工商品房……。
2005年8月12日，万泰公司作为发包人与乙方万泰公司建筑工程分公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为嘉运花园，工程地点位于绵阳市科教创业园区八角村；工程承包范围为商住楼共计11幢及小区附属工程；开工时间为2005年9月1日，竣工时间为2006年4月16日，合同工期228天；合同价款：1161万元；主体工程封顶经验收符合要求后，拨付主体工程造价的70%；工程竣工验收合格交付住户后拨至工程中标价的80%；余款待审计决算完并经甲、乙双方签字确认后一年内付清，该资金不计利息等。双方并于2005年8月12日签订《房屋建筑工程质量保修书》，就质量保修期相关问题主要约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。该合同签订后，绵阳市建设局颁发了建施第（2005）180号绵阳市建设工程施工许可证，载明：建设单位为万泰公司，施工单位为万泰公司建筑工程分公司，项目经理为傅华宁。
2005年9月20日，万泰公司建筑工程分公司作为甲方与乙方万泰公司“嘉运花园”项目部签订了《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”工程项目经理施工承包合同》，刘兴培在该合同乙方法定代表人处签字盖章。该合同约定：工程名称为“嘉运花园”办公楼、商务楼、住宅楼建筑工程；工程位于绵阳市科教创业园区西区3号路口（八角村一组）；工程承包范围A1-A7住宅楼、B1-B2住宅楼、办公楼、商务楼工程施工图所含全部内容和甲方提供的装饰、埋管说明：工程自2005年10月开工建设，有效施工工期180天（以开工时间为准），2006年3月底竣工交付使用，最迟不超过2006年4月底必须竣工交付使用，延误工期承担违约责任；工程采用向乙方包人工、包材料、包安全、包工期、包价格、包建筑税费的全额承包方式执行；工程价款支付方式为“地基褥垫层±0.000，有乙方出资施工；±0.000完工3日内，拨付工程款100万元，二楼主体完工3日内拨付工程款100万元，此次拨款后，待建设单位（市运管处）拨款多少可适当拨付部分工程进度款；主体完工20日内，拨付工程款500-600万元；工程竣工通过验收60日内结清工程价款；总决算后留下工程总造价的5%作为质保金，质保金在质保期满后20日内结清；本工程由乙方向甲方支付工程履约保证金80万元。签订合同之日起5日内由乙方向甲方先拨付60万元，余额20万元待乙方±0.000以下工程完工并经验收符合质量要求后，甲方向乙方拨付工程款时从工程款中扣回，补足809万元（履约保证金不计资金利息），履约保证金在工程主体完工后15日内退还乙方；违约责任：如延迟工期或超过交房期限，每逾期一天，乙方应向甲方支付违约金2千元；因甲方违反本合同约定造成工期延误或损失，由甲方承担责任，工期顺延；本合同未尽事宜双方另行签订补充合同，补充合同与本合同具有同等的法律效力等内容。
2005年9月20日，万泰公司建筑工程分公司作为甲方与乙方万泰公司“嘉运花园”项目部签订了《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”工程项目经理施工承包补充合同》，刘兴培在该合同乙方法定代表人处签字盖章。该合同主要约定：鉴于甲方本项目的性质和特征，乙方按承包范围内建筑工程税后总造价的8%向甲方支付工程施工管理费，由甲方在支付乙方工程款时按支付工程款数额和标准计算扣除，余额部分待工程竣工验收合格并交付使用，工程决算审定后结算……。
2005年9月22日，万泰公司“嘉运花园”工程项目部作为甲方与乙方高伟签订了《嘉运花园工程项目内部施工管理责任书》，刘兴培作为该项目经理在该责任书上签字盖章。该责任书主要约定：本合同依据甲方与万泰公司建筑分公司签订的施工承包合同及施工承包补充合同作为基础。在此不变情况下，甲乙双方共同协商达成如下一致责任：一、项目概况（一）工程名称：办公楼4F、B1、B2、A5、A6、A7共6幢；（二）工程承包范围：大包干……二、承包方式本工程采用乙方包人工、包材料、包安全、包工期、包价格、包建筑税的全额承包方式执行。三、价款结算：依据甲方与绵阳万泰实业有限责任公司建筑分公司签订的施工承包补充合同为准。四、工程价款支付方式：依据甲方与绵阳万泰实业有限责任公司建筑分公司签订的施工合同及施工承包补充合同为准，按时每次拨款以拨款金额按建筑总面积和造价分摊到各栋号，并可委托乙方直接结算。五、管理费及支付方式：鉴于本项目的性质和特征，乙方除应交公司的管理费外还应承担4.5%的现场协调监督费（除税金外的全部费用，如因甲方原因产生的协调费用从中扣除），支付工程款数额和标准计算后扣除，余额部分待工程竣工验收合格并交付使用、工程决算审定后结算……，十八、违约责任，严格按合同执行，并由违约方承担总造价10%的违约金。合同签订后，高伟按约施工。
2006年10月26日，市运管处作为甲方与乙方万泰公司、丙方万泰公司建筑工程分公司、丁方万泰公司项目部刘兴培经理（高伟经理、仁明举经理、谭加富经理）签订《补充协议》，约定：一、工程进度款支付：甲方承诺在2006年11月30日前分两次解决并支付工程款壹佰贰拾万元（1200000元），其中含商务楼、办公楼外装饰工程款各拾万元。具体付款时间定为2006年10月26日至27日支付工程进度款柒拾万元（700000元）；在2006年11月15日支付工程进度款伍拾万元（500000元）。拨款方法为甲方拨至乙方（丙方），乙（丙）方再拨至丁方。二、工程竣工日期：经各方协商，整个嘉运花园竣工初验时间定于2006年11月30日，乙方、丙方和丁方刘兴培经理（高伟经理、仁明举经理、谭加富经理）承诺在2006年11月30日达到竣工初验标准…..五、2006年10月23日前立协单位间所有关于进度金额资金的约定，如与本协议冲突者，均以本协议为准……。
高伟在庭审中陈述，案涉工程高伟已于2007年7月左右交付，并向万泰公司提交了相关审计资料，万泰公司认为交工时间应以验收合格时间为准。二审中，本院责令市运管处向本院提交的涉案工程的审计报告（绵涪审投报[2010]20号）显示：涉案工程自2007年9月28日至2010年2月3日进行审计，2010年2月竣工验收合格。结合质证情况，本院确认案涉工程交工时间从2007年9月开始审计时计算，案涉工程验收合格时间为2010年2月。
二、合同结算及付款情况：
（一）双方结算情况：工程完工后，刘兴培曾制作《“嘉运花园”办公楼、A5、A6、A7、B1、B2栋工程财务结算》，该清单显示，经结算，刘兴培应付高伟工程款394542.37元，但双方均未在此结算清单上签字认可。此后，双方未达成其他结算协议。
（二）审计情况：该工程完工后，由绵阳市审计局委托绵阳市涪城区审计局对该工程款进行审计。2008年8月22日下午，由审计局副局长黎峰，运管处李长德、卢光伟、吴华东，万泰公司张银双，项目部高伟、刘兴培、谭加富、周富兴、罗茂洪，监理公司唐龙斌、常云刚参加关于嘉运花园工程竣工结算有关审计问题的协调会，参会人员达成以下会议内容：一、高伟项目部购买土方单价：2元/m3。二、经审计，嘉运花园工程结算总金额：25226099.99元（含甲供材料）。此金额作为建设、施工双方最终的工程结算依据（具体详见附件）。三、各方今后不再对工程结算总金额提出任何异议，参会各方人员均在该《会议纪要》上签字确认。
2010年1月14日，绵阳市涪城区审计局作出《关于绵阳市公路主枢纽服务中心“嘉运花园”工程项目审计情况说明》，载明：根据绵阳市审计局授权审计通知书【绵审授通(2007)04号】，我局组成审计组对绵阳市公路主枢纽服务中心“嘉运花园”工程项目进行审计，审计组与市运管处、万泰公司及其项目部对该项工程造价进行了认真核对，各方代表于2008年8月22日对该工程审定结果进行了签字确认，其结果如下：一、送审金额30764998.90元。二、审定金额25226099.99元。三、审减金额5538898.91元。具体项目审定情况详见附件。高伟在《嘉运花园竣工结算统计表》上签字，确认其所做工程费用为：办公楼1780219.56元，B1/B2幢3487609.29元，A5/A6/A7幢3795081.19元，室外土石方工程871554.48元，合计9934464.52元。
（三）付款情况：本案在诉讼过程中，市运管处向绵阳市涪城区人民法院出具《关于公路运输主枢纽协调中心（嘉运花园）工程款支付情况的说明》，该说明载明：截止2009年12月31日，我处共向万泰公司支付工程款1976万，另垫支材料费540万，合计支付2516万。万泰公司对此无异议。庭审中，万泰公司与刘兴培均认可工程款已结付，仅有部分工程质保金未退。
（四）对账情况：在2010年11月2日的一审庭审过程中，刘兴培于2010年1月26日向绵阳市涪城区人民法院提交了《关于高伟修建“嘉运花园”办公楼、A5、A6、A7、B1、B2栋工程办理结算的陈述》，经绵阳市涪城区人民法院组织对账，形成如下意见：
1.双方无争议款项：虽然在审计时高伟签字认可的工程款为9934464.52元，由于刘兴培认可审计中办公楼装饰工程、办公楼幕墙工程等工程亦属于高伟所做，其陈述认可应付高伟工程款合计为11030887.19元；已向高伟付款6448543元，同时高伟应付甲供材料款2919295.87；应扣款项合计为1662948.09元；由万泰实业公司代扣代缴建安营业税（3.38%）372843.99元；除甲供材料管理费（8%）599805.93元；质保金（3%）330926.62元；临时围墙工程款27564.22元；施工保险、定额管理等23620.33元；万泰公司支付水电费24232.41元；刘兴培垫付水电费68477.76元；检测费55224.84元；临园路口道路、安全文明广告费等7862元；应付刘兴培现场协调监督费（经双方多次协商除土方工程和前期30万元开办费外，只收取1.5%费用）152389.99元（10159332.71×1.5%）；已扣款项518095.65元；建安税126271.72元；刘兴培垫付的水电费71334.82元；检测费47462.26元；安全费10823.1元；罚款27057.75元；摊销费用7862元；协调费64938元；扣分摊费用162346元。
2.双方争议的扣税问题：刘兴培在《关于高伟修建“嘉运花园”办公楼、A5、A6、A7、B1、B2栋工程办理结算的陈述》中主张扣除2%的建筑工程所得税200062.29元、4%的装饰工程所得税41110.9元；高伟以“刘兴培和万泰公司没有代交建筑工程所得税和装饰工程所得税，不应在工程结算中扣除相应款项”为由对此两项税款的扣除提出异议。
3.双方争议的协调费问题：刘兴培在《关于高伟修建“嘉运花园”办公楼、A5、A6、A7、B1、B2栋工程办理结算的陈述》中主张协调费应按10159332.71元×1.5%计算为152389.99元；高伟认为应按刘兴培曾向其进行的财务结算计算结果114323.88元计算，经双方多次协商除土方工程和前期30万元开办费外，只收取1.5%的费用。
4.双方争议的甲供材料管理费问题：高伟认为自己在甲供材料中没有享受利益，不应扣甲供材料管理费，反而应由自己收取甲供材料管理费。刘兴培认为审计中的工程款包含甲供材料管理费，且万泰实业公司与其结算时扣除了甲供材料管理费，故其应向高伟扣甲供材料管理费。二审中，经本院组织双方核实，双方认可的高伟应付刘兴培的甲供材料款2919295.87元与审计结论中相应部分一致，且双方当事人对此无异议。
5.双方争议的保证金清退问题：双方当事人均认可高伟已向刘兴培交付保证金40万元，但在保证金的清退问题上存在争议。刘兴培提供2006年1月24日高伟亲笔书写的《承诺书》和2006年8月7日刘兴培向高伟出具的《收据》2张佐证，主张保证金已清退，且保证金收条已收回，其中《承诺书》载明：“我承担万泰公司“嘉运花园”办公楼、B1、B2、A5、A6、A7栋号工程，按原与刘兴培所签订的施工合同内容：每次拨材料及工程款时减除4.5%的协调费，由于资金紧一直未扣除，现我郑重承诺在退还保证金时一并扣除，此承诺与内部责任合同同时有效”，《收据》主要载明：“收到由项目部支付300000元分摊费用。金额合计162346.00元；暂收到办公楼、B1、B2、A5、A6、A7栋部分协调费64938元”。高伟对该《承诺书》和《收据》的真实性不持异议，但认为分摊费用和协调费不应从保证金中扣除。
6.关于增加工程量问题：高伟提供万泰实业公司傅华林等签字确认的《技术、经济签证核定单》，主张工程变更后的增加工程量;万泰实业公司及刘兴培对证据的真实性无异议，但认为工程款已审计，且由高伟签字确认，不应再算增加工程量费用。
本院二审认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案双方争议的主要焦点是工程款支付主体、应扣款项、已扣款项以及守护人员工资结算等问题，现分项分述如下：
一、关于工程款给付的责任主体问题：
万泰公司承包市运管处的“嘉运花园”办公楼、住宅及附属工程后，将该工程转包给没有资质的刘兴培，刘兴培又以万泰公司“嘉运花园”工程项目部的名义将其部分工程分包给高伟施工，并签定了建设工程施工合同，其行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，高伟与刘兴培签订的合同应为无效。因该建设工程已经验收合格，高伟作为工程承包人要求参照合同约定支付工程价款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，刘兴培作为工程分包人的合同相对人，应当承担给付高伟工程款的民事责任；结合发包人市运管处与万泰公司已结算完毕且支付了工程款2516万元、承包人万泰公司已与刘兴培进行工程款结算，仅余部分质保金未退等事实，市运管处对刘兴培应承担给付高伟工程款的义务不承担责任；万泰公司同时作为转包人对本案刘兴培应付高伟工程款的给付义务承担连带责任。
二、关于已扣款问题：
上诉人高伟所持“原判认定已经扣款金额为355750.25元错误，应为518096.35元，因原判决认定应退保证金扣除162346.00元作为分摊费用予以品迭，该笔费用应当认定为被上诉人刘兴培已经扣除上诉人高伟的分摊费”之上诉理由，符合双方当事人确认真实性的《承诺书》以及一审庭审质证的无争议对账项目，在应付工程款为11030887.19元的基础上，应予认定此款为已扣款并在结算中予以品迭。原审判决在认定保证金已予清退的情况下，仅将抵扣保证金的部分款项（即64938元）列入已扣款项不当，应予纠正。
三、关于应扣款问题：
（一）税款的扣减问题：上诉人高伟与上诉人刘兴培约定为包建筑税的全额承包方式，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”之规定，结合上诉人高伟在一审庭审中对此项税金的扣减未持异议的事实，原判予以确认并无不当。至于建筑工程所得税、装饰工程扣所得税的问题，依据国家税务总局关于印发《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》的通知（国税发[1996]127号）第八条“建筑安装业的个人所得税，由扣缴义务人代扣代缴和纳税人自行申报缴纳”、第十二条“本办法第三条第一款、第二款涉及的纳税人和扣缴义务人应按每月工程完工量预缴、预扣个人所得税，按年结算。一项工程跨年度作业的，应按各年所得预缴、预扣和结算个人所得税。难以划分各年所得的，可以按月缴纳、预扣税款，并在工程完工后按各年度工程完工量分摊所得并结算税款”之规定，本案建筑工程扣所得税、装饰工程扣所得税的纳税主体应是万泰公司，刘兴培陈述：“扣税的依据是万泰公司在与其结算时向自己扣了此项费用、自己亦向高伟扣建筑工程扣所得税、装饰工程扣所得税”，因刘兴培未提供其陈述的与万泰公司的结算情况，亦未提供高伟所做工程量应缴纳建筑工程扣所得税、装饰工程扣所得税具体数额的充分证据予以佐证，应不予处理，故高伟称刘兴培不应将建筑工程所得税和装饰工程所得税纳入应扣款项计算的上诉理由成立，本院予以支持。
（二）管理费的抵扣问题：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，高伟与刘兴培之间的转包合同虽为无效，但案涉工程验收合格，双方均应按照合同约定结算工程价款，且上诉人高伟在一审庭审过程中未对管理费的扣除提出异议，仅对应扣除的管理费的金额存在争议。据此，上诉人高伟所持不应将管理费纳入应扣款项结算的理由，本院不予支持。对高伟在上诉时提到的刘兴培不应将甲供材料管理费（1.5%）43789.44元纳入应扣款项的上诉理由，本院认为，由于高伟系工程承包人，刘兴培与高伟在合同中约定的是“包人工、包材料……”，在甲供材料款双方均认可为2919295.87元并一致认为应由高伟将此款付给刘兴培，且与审计结论中相应部分一致的情况下，刘兴培扣除甲供材料管理费不当，高伟上诉称不应将甲供材料管理费纳入应扣款项进行结算的上诉理由成立，本院予以支持。
（三）现场协调监督费问题：上诉人高伟所持“原判决认定的应付刘兴培各项协调费152389.99元实际不符合法律规定，应当按照双方结算的已经发生的114323.88元支付”之上诉理由，双方合同约定的是按4.5%（除税金外的全部费用）计算，高伟一审庭审对账时称应以刘兴培曾进行的财务结算计算结果114323.88元为准，但高伟所称的刘兴培与其进行的财务结算双方并未签字认可，二审上诉时才提出不应纳入应扣款项计算，从双方的往来账目和高伟向刘兴培出具的《承诺书》显示，该项费用已实际发生，刘兴培在一审庭审过程中向绵阳市涪城区人民法院提交的《关于高伟修建“嘉运花园”办公楼、A5、A6、A7、B1、B2栋工程办理结算的陈述》中亦陈述该笔费用按照152389.99元计算，本院对此予以确认，对该笔费用按照152389.99元计算。
四、履约保证金问题：刘兴培按高伟的《承诺书》并经高伟的同意扣除了分摊费用和工程部分协调费用，从2006年8月7日的《收据》载明的内容和双方的陈述看，双方已对保证金予以清结，高伟要求刘兴培返还保证金无法律依据。
五、质保金的问题：万泰公司与万泰公司建筑工程分公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”，万泰公司建筑工程分公司与万泰公司“嘉运花园”项目部签订的《绵阳市公路主枢纽服务中心办公楼及“嘉运花园”工程项目经理施工承包合同》对质保金的约定为：“总决算后留下工程总造价的5%作为质保金，质保金在质保期满后二十日内结清”，万泰公司“嘉运花园”工程项目部与高伟签订的《嘉运花园工程项目内部施工管理责任书》约定：“依据万泰公司“嘉运花园”工程项目部与万泰公司建筑工程分公司签订的施工承包合同及施工承包补充合同作为基础。在此不变情况下……”，依据合同约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，决算后留下工程总造价的5%作为质保金，案涉工程从2007年9月交工至今还未到5年的保修期，双方亦没有提供保修期间结算质保金的相关证据，一审判决按照刘兴培《关于高伟修建“嘉运花园”办公楼A5、A6、A7、B1、B2栋工程办理结算的陈述》中总工程造价的3%计算并无不当，本院予以支持。
六、留守人员工','2018-09-23
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上诉人长治市中鼎实业有限公司与上诉人牛长胜、段金香、栗晓飞、牛煜涵因提供劳务者致害责任纠纷一案的二审判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-12\\\\\",\\\\\