新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新42民终98号
上诉人（原审原告）：彭林洪，男，1964年3月6日出生，汉族，个体,住和布克赛尔蒙古自治县。
委托代理人:窦廷贵,新疆扬眉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：和布克赛尔县金博房地产开发有限公司。住所地：和布克赛尔蒙古自治县和什托洛盖镇。
法定代表人:吴景兰,该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴全成，该公司员工。
委托诉讼代理人:马生林，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人彭林洪因与被上诉人和布克赛尔县金博房地产开发有限公司（以下简称金博房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服和布克赛尔县人民法院（2016）新4226民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭林洪及委托诉讼代理人窦廷贵，被上诉人金博房地产公司委托诉讼代理人吴全成、马生林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭林洪上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审认定上诉人缴纳房款为9万元与事实不符，通过一审庭审调查，可以证实上诉人实际缴纳的房款为127316元；一审以上诉人在信用社有贷款未归还不能办理按揭认为上诉人违约，无事实和法律依据，双方合同并未约定无法办理银行按揭贷款时的处理办法，此事实并非法定或者约定的违约事实。2.一审适用法律错误。一审以上诉人未履行约定义务为由判决未予返还定金错误，本案系被上诉人在未通知及未协商的情况下一房二卖，应双倍返还定金。同时因被上诉人一房二卖，应当承担已付房款一倍的赔偿责任。
金博房地产公司辩称，因上诉人未能办理按揭贷款，是导致合同不能履行的主要原因。上诉人所交房款为5万元，并非其主张的127136元。
彭林洪向一审法院起诉请求：1.解除双方于2011年7月19日签订的《商品房买卖合同》；2.判决被告返还购房款127136元；3.判决被告向原告支付赔偿金127136元。
一审法院认定事实：2011年,原被告双方经协商一致,被告将其开发的位于和什托洛盖镇迭伦南街西侧的门面房一套出售给原告。2011年7月19日，原告彭林洪向被告金博房地产公司支付了定金50000元，同日，双方签订了”客户确认卡”。为办理按揭手续,被告为原告垫付了74136元的房款，扣除被告欠原告的3000元大肉款后，2011年11月25日，原告给被告出具了借到被告房款71136元的借款单。2012年9月14日，双方正式签订了《商品房买卖合同》，约定总房价为264960元,买受人首付134960元，银行按揭贷款130000元的方式付款。2012年10月15日，被告金博房地产公司向原告彭林洪出具了收到彭林洪房款40000元的收据一份。2013年，被告金博房地产公司经将该门面房转卖他人。2011年9月22日至2013年9月21日，原告彭林洪在和布克赛尔蒙古自治县农村信用合作联社和什托洛盖信用社有一笔金额为45000元的银行贷款，该贷款本息于2013年12月6日归还。一审法院认为，关于原告向被告缴纳的购房款数额是多少的问题。本案原告立案时主张已经缴纳房款84960元，在法庭调查结束后，主张已经缴纳房款127136元，但均无证据予以证实，应当承担不利的法律后果。根据原被告出示的证据，能够证实的是2011年7月19日，原告向被告支付了定金50000元，2012年10月15日，被告金博房地产公司向原告彭林洪出具了收到彭林洪房款40000元的收据一份。因此，原告向被告支付的房款共计为90000元。在庭审中，被告主张2012年10月15日向原告出具的40000元的收据是本公司为原告垫付的首付款，但因无证据予以支持，对被告的该辩称理由不予采信。关于被告请求不予返还原告定金的辩称理由应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：”当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案原告缴纳给被告50000元定金后，双方签订了”客户确认卡”，2012年9月14日，原被告双方正式签订了《商品房买卖合同》，后由于原告在和布克赛尔蒙古自治县农村信用合作联社和什托洛盖信用社有一笔未归还的贷款，最终未办成银行按揭手续。截至庭审结束时，原告亦未向被告交清剩余房款。原告的行为，应视为其不履行约定的债务，应对其适用定金罚则，无权要求被告返还定金。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第（四）项、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告彭林洪与被告和布克赛尔县金博房地产开发有限公司2012年9月14日签订的《商品房买卖合同》；二、被告和布克赛尔县金博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告彭林洪返还购房款40000元；三、驳回原告彭林洪的其他诉讼请求。案件受理费5114元，因适用简易程序减半收取2557元，邮寄送达费200元，合计2757元（原告已预交2757元）,由被告和布克赛尔县金博房地产开发有限公司负担434元，原告彭林洪负担2323元。
本院二审期间，上诉人彭林洪未提交新证据。被上诉人金博房地产公司提供了三份记帐凭证复印件，用以证明其代上诉人彭林洪垫付首付款的事实。上诉人彭林洪对该证据不予认可。因该证据是复印件，真实性无法认定，且从内容上看只能证明被上诉人将上诉人首付款转入信合户口，并不能证明被上诉人的垫付数额。故对该证据不予认定。庭审后，法庭责令被上诉人金博房地产公司提供编号313362收据的会计联，该公司法庭提交了该编号的存根(白色)及会计联(黄色)。票据内容为：收到彭林洪购房款3000元。备注：大肉顶账。对该证据，上诉人对真实性不认可，认为与其在一审提交的顾客联(红色)大小不一致，不是同组收据，是伪造的收据。对该证据，因上诉人不认可，法庭亦无法核实其是否是原始证据，其真实性无法确定，故对该证据不予认定。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人彭林洪的付款金额问题，依法应由上诉人彭林洪承担举证责任。上诉人在向一审法院起诉时主张其已付款金额为84960元；一审庭审中陈述其对被上诉人为其垫付购房款的事实认可，但不知垫付了多少钱，也不记得自己实际缴纳了多少钱；在一审法庭辩论结束前又增加诉讼请求为127136元。其陈述前后矛盾。上诉人彭林洪在一审中提供了三份顾客联(红色)收据，编号313504收据载明上诉人交定金款5万元，编号313362收据已完全看不到字迹，上诉人主张该收据金额为34136元。编号313365收据隐约可见”彭林洪房”等几个字，上诉人主张该收据金额为824元。编号313362收据和编号313365收据中”金额(大写)”处均为空白。一审中上诉人彭林洪申请法院调取被上诉人处同一编号的记帐收据。一审法院只调取到编号313365会计联(黄色)收据，该收据显示内容为：”收到彭林洪房款4万元”。收据日期为2012年10月15日。一、二审中上诉人彭林洪均未能就其主张的127136元提供证据证实。被上诉人对一审法院认定的付款金额有异议，但未提起上诉，且其关于编号313365会计联(黄色)收据是为帮助上诉人办理按揭贷款出具的虚假票据的辩解理由亦没有证据证实。二审中被上诉人提供的编号313362收据的存根(白色)及会计联(黄色)真实性无法确认，但不能免除上诉人彭林洪的举证责任，上诉人彭林洪主张该编号收据金额为34136元的诉讼主张，没有证据证据，本院不予支持。故一审法院根据上诉人的举证情况和调取证据情况认定上诉人的付款金额为9万元，证据充分，本院予以确认。
关于违约责任的认定问题。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十三条第二款规定：”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定：”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，双方当事人于2012年9月14日签订《商品房买卖合同》，该合同第七条”买受人逾期付款的违约责任”第3项约定：”买受人需办理按揭手续贷款的，买受人必须在接到出卖人关于按揭贷款通知（以买受人所留联系方式为准）10日内签订有关按揭贷款合同，否则视为买受人放弃该房屋，出卖人有权重新出售该房屋，并有权从买受人已付款中扣除房款的10%作为违约金，剩余房款退还买受人。”该条约定有三层含义：一是约定出卖人应当向买受人发出按揭贷款通知；二是约定合同解除条件，即买受人接到通知后十日内未办理按揭贷款合同，出卖人有权解除合同；三是约定了买受人逾期未办理按揭贷款合同造成合同解除时违约金的计算方式为已付房款的10%。本案双方在合同中虽未明确约定解除合同须通知买受人，但依照合同法的规定，通知到达买受人，合同方能解除，故被上诉人未通知上诉人解除合同即将房屋另行出售，实为在合同未解除的情况下另行出售，属于违反法律和合同约定的行为，一审判决对被上诉人的违约行为未予认定不当。同时，一审判决对违约责任的认定适用了合同法第一百一十五条关于定金罚则的规定，但该条款内容已明确是”当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保”。而本案双方在合同中已明确约定了违约金的计算方式，不再适用定金罚则，故一审判决关于违约金的认定适用法律错误。
根据《贷款通则》第十七条的规定，借款人申请贷款，应当符合的要求之一就是：”有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。”上诉人彭林洪对其购买的房屋办理按揭贷款的金融机构是和什托洛盖信用社是清楚的，而其在购房期间在该信用社尚有贷款未清偿是不争的事实。通过双方签订合同的过程，被上诉人为上诉人垫付首付款的事实可以证明被上诉人一直在积极努力促成合同的成立。故从被上诉人在一审中申请法院调取上诉人在和什托洛盖信用社的贷款情况这一行为，可以推定双方当事人在签订合同后已就按揭贷款事宜提出过申请或进行过了解，因上诉人该笔未清偿的贷款造成按揭贷款的办理受到阻却，被上诉人亦是基于该原因将房屋另行出售。上诉人彭林洪在签订《商品房买卖合同》后未积极偿还贷款，造成无法办理按揭贷款手续，又未能及时交清房款，其行为违反了双方的合同约定。
合同法第一百二十条规定：”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：”具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”基于本案双方在履行合同过程中均有过错，应对解除合同造成的损失各自承担责任。故对上诉人彭林洪主张的解除合同、返还已付购房款的诉讼请求予以支持，对其要求赔偿已付房款一倍的诉讼请求不予支持。
综上所述，彭林洪的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持和布克赛尔县人民法院(2016)新4226民初2号民事判决的第一项，即”解除原告彭林洪与被告和布克赛尔县金博房地产开发有限公司2012年9月14日签订的《商品房买卖合同》”；
二、撤销和布克赛尔县人民法院(2016)新4226民初2号民事判决的第二项、第三项；
三、被上诉人和布克赛尔县金博房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人彭林洪返还购房款9万元；
四、驳回原审原告彭林洪的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2557元，投递费200元；二审案件受理费5114元，投递费100元，合计7971元，由上诉人彭林洪负担5182元，由被上诉人和布克赛尔县金博房地产开发有限公司负担2789元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范淑桂
审 判 员 盛成盼
代理审判员 拉扎提
二〇一七年三月六日
书 记 员 ＸＸ孜