广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终5876号
上诉人（原审原告）：奚铁锋，男，汉族，1956年8月28日出生，身份证住址广州市天河区。
上诉人（原审原告）：丁琼珊，女，汉族，1963年3月16日出生，身份证住址广州市天河区。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张国辉，男，汉族，1962年2月15日出生，身份住址广州市越秀区，系由上诉人所在的广州市天河区林和街侨庭社区居委会推荐。
被上诉人（原审被告）：黄佑卿，女，汉族，1954年9月20日出生，户籍住址广州市荔湾区。
上诉人奚铁锋、丁琼珊因与被上诉人黄佑卿物权保护纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初8836号民事判决，向本院依法提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
奚铁锋、丁琼珊共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令黄佑卿搬出奚铁锋、丁琼珊位于广州市达道路xx号之三5xx房与黄佑卿的5xx房相连部分的一个房间交回给奚铁锋、丁琼珊（使用面积9.4432平方米），并按报建图恢复5xx房与5xx房之间的隔墙。事实和理由：一、因我方在一审庭审中的数次发言要求均被一审法院的审判长制止，故一审程序违法，即违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、《中华人民共和国人民法院法庭规则》第16条及《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第八项之规定。现我方依据《中华人民共和国人民法院法庭规则》第十条，请求二审法院调取一审庭审当日的庭审录像。二、黄佑卿曾于2014年向一审法院起诉请求将其购买的达道路xx号之三5xx房判归其所有，但因其违反合同约定，被一审法院以(2014)穗越法民三初字第633号案判决驳回诉求，二审法院以(2015)穗中法民五终字第5728号民事判决维持原判，且被广东省高级人民法院以(2016)粤民申4883民事裁定书裁定驳回黄佑卿的再审申请。上述裁判文书查明了黄佑卿是达道路xx号第五层东南向房屋的购房人，一审判决未将上述裁判文书写入本案一审判决中是剥夺了当事人辩论的权利，并导致最终认定事实错误。三、一审法院认定（2016）粤0104民初340号民事判决是依据广州市房地产测绘所于2010年3月11日作出的《房屋面积测量报告书》，并以该报告书中的5xx房并不包含我方在本案中所主张的面积及部位为由驳回我方诉讼请求，属于认定事实错误。我方与黄佑卿作为购房人，要依约按“广州市规划局批准的规划图所示”来履行。根据《房屋登记法》第20条第2款，申请初始登记的房屋应与申请人提交的规划材料记载一致，是不可更改的。而《房屋面积测量报告书》只是对房屋现状的说明，是可以更改的。前案生效判决已认定我方与黄佑卿都是购房人，应依约履行合同，而通过与《房屋面积测量报告书》的对比可知达道路xx号之三5xx房即是奚铁锋所购的第五层东北向房屋，并不是认定我方所购房屋面积仅98.6451平方米，故一审认定事实错误，且没有事实和法律依据。四、一审判决适用法律错误。双方当事人的房屋买卖合同均于1994年底前签订，是房地产管理法施行前发生的房地产开发经营行为，而根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释》的规定，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当根据当时的法律法规作出处理，故本案不应适用《物权法》，而应适用我国《民法通则》第一百零六条第二款。
被上诉人黄佑卿下落不明，经本院公告传唤，期满未到庭参与诉讼，亦未向本院提交书面意见或举证。
奚铁锋、丁琼珊向一审法院起诉请求判令：1.判令黄佑卿搬出奚铁锋、丁琼珊的广州市达道路xx号之三5xx房与黄佑卿的5xx房相连部分的整个房间交还给奚铁锋、丁琼珊使用（面积9.4732平方米）；2.黄佑卿迁出后，按报建图及买卖合同的图恢复原状，即恢复上址5xx房北房与5xx房南房之间的间墙。
一审法院认定事实：奚铁锋、丁琼珊曾于2016年向一审法院提起房屋买卖合同纠纷一案，以许艳华、李震宇为被告，李小琼为第三人，要求许艳华、李震宇协助其办理广州市达道路xx号之三5xx房登记过户至奚铁锋、丁琼珊名下的手续。一审法院于2016年11月17日作出（2016）粤0104民初340号民事判决，其中查明：1993年8月11日，奚铁锋（买方，甲方）与李震宇（卖方，乙方）签订《合同书》，约定：按广州市规划局批准的规划图所示，为广州市达道路xx号第五层东北向建筑面积110平方米，住宅单元外的楼梯、走道、天井为公用，由乙方负责承建；本合同以人民币为计价货币，上述物业合计783750元，该款交付办法为第一期已付定金100000元，第二期在1993年8月15日付644562元，第三期在交锁匙付39188元；上述所规定每届付款期限，甲方应按合同规定时间内如期将款项交与乙方指定的收款人或帐户，到期未付款视为违约，超期五天以内，则按20%年利率计息罚款，五天以上，甲方交付之各期金额即丧失，本合同也同时取消作废，房屋归乙方所有，乙方有权将该房屋收回另行处理；乙方应在1994年1月31日前保证该房屋竣工验收并交付甲方；甲方负责房屋交易税，其它收费由乙方负责；甲方关于产权登记事项，甲方或乙方指定的代理人全权统筹申报登记，甲方在指定日期内配合办理各项有关手续；本合同中手写或印刷之文字具同等效力，双方签署生效，并经公证处公证，或经律师楼见证等。同日，广东丽柯付合作律师事务所对该合同签订进行见证并加盖公章……2010年3月11日，广州市房地产测绘所就达道路11-3号房屋作出编号为测字11022989401《房屋面积测量报告书》,载明：房屋座落原来为广平路4号6号，现在为达道路11-3号，建基376.2896平方米，总建筑面积2339.1528平方米，其中2-5层间隔为四个套间，第五层04号房位于大楼东北方位，建筑面积为98.6451平方米等。该判决认为：通过从广州市房地产测绘所出具的《房屋面积测量报告书》中所附图示与奚铁锋、丁琼珊与李震宇签订的《合同书》中附图标注的房屋位置比对，现达道路11之三5xx房位于大楼五层的东北向，且东北向房屋仅有此一间。结合前述已生效的（2015）穗中法民五终字第5728号民事判决书关于案外人黄佑卿诉请的11之三5xx房的确权案的认定及原广州市国土资源和房屋管理局《关于（2014）穗越法民三初字第633号的复函》的内容，奚铁锋、丁琼珊所购房屋对应的房号应为11之三5xx房。由于涉案房屋所在的大楼在建成后没有重新办理产权登记，故许艳华、李震宇及李小琼有义务协助奚铁锋、丁琼珊办理涉案房屋的产权过户登记手续。遂判决：许艳华、李小琼应自本判决发生法律效力之日起30日内，协助奚铁峰、丁琼珊办理广州市达道路11之三5xx房的不动产权属登记手续。该判决已于2017年2月2日发生法律效力。奚铁锋、丁琼珊向一审法院申请强制执行，一审法院以（2017）粤0104执2749号案立案执行，并于2017年3月30日出具（2017）粤0104执2749号执行裁定书，裁定：单方为申请执行人奚铁锋（身份证号码：）、丁琼珊（身份证号码：）办理广州市达道路11之三5xx房的产权登记手续。同日，一审法院出具（2017）粤0104执2749号协助执行通知书，请广州市国土资源与规划委员会协助办理上述产权登记手续。
奚铁锋、丁琼珊至今未领取广州市达道路11之三5xx房的不动产权证。奚铁锋、丁琼珊确认其于1995年2月左右实际接收上址5xx房屋，接收房屋时涉讼部位已划归5xx房使用。
一审另查明：黄佑卿曾向一审法院提起诉讼，诉请：1.确认广州市达道路xx号之三5xx房（面积为107.2901平方米，房屋价值为86.4万）为黄佑卿所有；2.确认广州市达道路xx号之三地下室（面积为376.2平方米）的共有权人，占有比例为5.47％。一审法院于2015年8月24日作出（2014）穗越法民三初字第633号民事判决书，认定：黄佑卿未能提供充分证据证明其要求确认其享有的广州市达道路xx号之三5xx房与其购买的广州市达道路xx号第五层东南向B座房屋指向同一房屋为由，判决驳回其诉讼请求。2016年3日7日，广州市中级人民法院以（2015）穗中法民五终字第5728号民事判决书，驳回了黄佑卿的上诉，维持原审判决。
一审庭审中，奚铁锋、丁琼珊为证明其主张，向一审法院提供如下证据：
1.奚铁锋与案外人李震宇所签订的《合同书》所附的房屋平面图，其中显示涉讼部位应为现涉讼5xx房的南边房间。
2.广州市房地产测绘所于2010年3月11日出具的《房屋面积测量成果报告书》（测字：11022989401），该测绘报告书所附的涉讼达道路11-3号第五层的房地产查丈原图显示，涉讼部位位于上址5xx房的面积范围内。
3.广州市房地产测绘院于2017年5月5日出具的《房屋建筑面积测绘成果报告书》（测07CH88170504000012),该测绘报告书所附的《房屋建筑面积实测层平面图》显示，涉讼部位为阴影部分，并载明：“注：图中阴影为本次实测与竣工图不相符部分，竣工图中显示为5xx部分，现场实测已为5xx房套内使用，面积为9.4732平方米。”
一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条的规定，不动产权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经依法登记，不发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
奚铁锋、丁琼珊依据奚铁锋与案外人李震宇签订的《合同书》，向一审法院提出要求协助办证过户的主张，一审法院以（2016）粤0104民初340号案予以处理，该判决依据广州市房地产测绘所于2010年3月11日作出的编号为测字11022989401《房屋面积测量报告书》，查明涉讼房屋现为达道路11-3号，其中2-5层间隔为四个套间，第五层04号房位于大楼东北方向，建筑面积98.6451平方米，并依据奚铁锋、丁琼珊在《合同书》中约定购买的为第五层东北向D座房屋，而确认奚铁锋、丁琼珊所购房屋对应的房号应为11之三5xx房，故判决许艳华、李小琼协助奚铁锋、丁琼珊办理该房屋的不动产权属登记手续。从判决查明内容可见，一审法院判决协助办理过户登记手续所依据的《房屋面积测量报告书》中的5xx房并不包含奚铁锋、丁琼珊在本案中所主张的面积及部位。上述判决中奚铁锋、丁琼珊行使的是合同请求权而非物权，而出卖人向奚铁锋、丁琼珊交付房屋时已为现状，即交付的5xx房并不包含涉讼部位，若奚铁锋、丁琼珊认为交付的房屋面积、部位与合同约定的购买面积、部位不符，应向出卖人提出相关主张。鉴于奚铁锋、丁琼珊至今未取得涉讼5xx房的不动产权属证书，无法确认涉讼部位的不动产物权是否归属奚铁锋、丁琼珊所有，奚铁锋、丁琼珊在未能证明其对涉讼部位享有不动产物权的情况下，提出本案物权保护主张，依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条的规定，于2017年12月12日判决驳回奚铁锋、丁琼珊的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由奚铁锋、丁琼珊负担。
经审查，一审查明事实无误，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。
二审中，奚铁锋、丁琼珊提交一份编号为穗国房协查﹝2014﹞358号、落款时间为2014年9月1日并盖有“广州市国土资源和房屋管理局查询专用章”的《关于（2014）穗越法民三初字第633号的复函》，其中载明如下内容：“……三、上址改建房屋已经规划部门验收合格，目前尚未办理变更登记。因房屋涉及多人合建，建议你院对达道路xx号之三5xx房及达道路xx号地下室的产权归属予以确定。如你院出具相关协助执行文书，权利人可持产权确认的协执文书回执，提交规划审批文件、规划验收文件、门牌证明、房屋测绘成果报告等资料申请办理产权登记。四、由于上址新建房屋尚未办理变更登记，达道路xx号之三5xx房是否为达道路xx号第五层东南向B座的问题，我局无法核查。……”拟证明该复函中明确要求办理产权登记手续需要办理协执文书的回执，而不是（2017）粤0104民初8836号案中认定的依据《房屋面积测量报告书》。奚铁锋、丁琼珊还以一审程序违法为由，于2018年5月6日向本院提出要求调取一审庭审录像的书面申请。
二审另查明，广东省高级人民法院于2017年以（2016）粤民申4883号民事裁定书裁定驳回了黄佑卿对（2015）穗中法民五终字第5728号民事判决的再审申请，其中“本院认为”部分载明如下内容：“生效的（1999）穗中法房重字第2号民事判决认定叶成坚用购房人的购房款兴建了涉案房屋，而非认定黄佑卿即为实际合建人。黄佑卿以其支付的购房款被叶成坚用于投资兴建涉案房屋为由，主张其即为涉案房屋的产权人，缺乏事实和法律依据。一、二审判决未予支持其诉讼请求，并无不当。”
本院认为，奚铁锋、丁琼珊主张黄佑卿是涉案5xx房的购房人，且侵占了与之相邻的奚铁锋、丁琼珊购买的涉案5xx房的部分面积，并以此为由提起本案诉讼，要求黄佑卿退还争议房屋部位并恢复5xx房北房与5xx房南房之间的间墙，故本案为物权保护纠纷，并非房屋买卖合同纠纷，奚铁锋、丁琼珊有关一审法院适用法律错误的上诉意见不成立，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。针对奚铁锋、丁琼珊的诉讼请求，奚铁锋、丁琼珊应承担相应举证责任。奚铁锋、丁琼珊确认其于1995年2月左右实际接收涉案5xx房屋时，争议房屋部位已划归5xx房使用，即交付的5xx房并不包含争议房屋部位，而且奚铁锋、丁琼珊至今尚未取得涉案5xx房的权属证书，无法确认争议房屋部位的不动产物权归属，故在此情况下，奚铁锋、丁琼珊的诉讼请求缺乏充分理据，一审法院据此判令驳回奚铁锋、丁琼珊的诉讼请求，处理结果并无不当，本院予以维持。虽然奚铁锋、丁琼珊在二审中提交了一份《关于（2014）穗越法民三初字第633号的复函》，但该复函形成于本案一审之前，并非二审新证据，亦不足以证明奚铁锋、丁琼珊的上诉主张，故本院不予采纳。至于奚铁锋、丁琼珊在二审中申请本院调取一审庭审录像，因对本案的处理无实质影响，故本院不予准许。
综上所述，奚铁锋、丁琼珊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人奚铁锋、丁琼珊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卉
审判员 韩志军
审判员 郭东升
二〇一八年八月二十二日
书记员 林飘云