重庆市武隆县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)武法民初字第01813号
原告（被告）刘生,男，1968年出生。
委托代理人李茂华，重庆剑直律师事务所律师。
被告（原告）武隆县廷碧建材经营部，住所地重庆市武隆县羊角镇青春村沙湾组。
经营者赵廷碧，女，1972年出生。
委托代理人谢迎春，重庆星空律师事务所律师。
原告（被告）刘生与被告（原告）武隆县廷碧建材经营部工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年8月11日立案受理后，由审判员李林妍适用简易程序，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。原告（被告）刘生及其委托代理人李茂华，被告（原告）武隆县廷碧建材经营部的经营者赵廷碧及其委托代理人谢迎春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）刘生诉称，刘生于2013年8月26日开始到武隆廷碧建材经营部上班，每月工资为5000元。2014年6月20日下午刘生在工作期间，被机器中飞出的三块木屑插入左手掌。刘生伤后被送往武隆县白马中山医院治疗，经诊断为左手掌贯通伤、左手掌异物残留、左手掌肌腱血管神经损伤。住院期间，武隆廷碧建材经营部安排人员护理了11天，其余均是刘生自己请人护理。2014年7月28日，刘生出院时医院建议半年后复查。后刘生向武隆县劳动局申请工伤认定，武隆县劳动局于2014年11月20日作出武人社伤险认决字（2014）XXX号工伤认定决定书，对刘生左手受伤认定为工伤。2015年1月12日经武隆县劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴初字（2014）XXX号鉴定书，鉴定刘生为十级伤残。武隆县廷碧建材经营部不服该鉴定结论向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但再次鉴定结论仍为十级伤残。2015年3月1日，刘生再次到武隆县白马中山医院复查并通过手术取出手掌内的残留异物，垫付了手术费用和交通费。刘生多次向武隆县廷碧建材经营部提出解除劳动关系并要求按照工伤政策进行赔偿，但武隆县廷碧建材经营部不同意赔偿。刘生遂申请劳动仲裁，武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲案字（2015）XXX号仲裁裁决，但该裁决未考虑刘生后期的护理费用，故刘生不服，向法院起诉，请求判决由武隆县廷碧建材经营部支付一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性伤残医疗补助金9476元、停工留薪期工资30000元、受伤至二次手术出院期间的护理费27000元、交通费208元、初次鉴定、体检费586元、医疗费285.50元、至鉴定期间的生活津贴21000元，以上合计为151983.50元。法庭审理中，刘生对其主张的医疗费数额变更为1486.50元。
被告（原告）武隆县廷碧建材经营部辩称，刘生在武隆县廷碧建材经营部从事木材加工承揽业务，但并非一直连续不断的，武隆县廷碧建材经营部不应当向刘生支付工伤保险待遇。在从事业务期间，刘生每月的劳务费为2000余元，并非5000元。刘生受伤和治疗的事实属实，但刘生主张的工伤保险待遇标准过高，护理费除住院期间之外均不应支付，至鉴定期间的生活津贴无法律依据，也不予认可。
被告（原告）武隆县廷碧建材经营部诉称，武隆县廷碧建材经营部与刘生之间不存在劳动关系，双方形成的是加工承揽关系，刘生并非受武隆县廷碧建材经营部的控制，且刘生与他人合伙承揽加工木材，劳务费仅为每月2000元。因此武隆县劳动人事争议仲裁委员会裁决由武隆县廷碧建材经营部向刘生支付工伤保险待遇不符合法律规定，请求法院判决武隆县廷碧建材经营部不向刘生支付工伤保险待遇。
原告（被告）刘生辩称，本案为工伤保险待遇纠纷，不应审查双方是否存在劳动关系，且刘生与武隆县廷碧建材经营部之间并非加工承揽关系。刘生的工资标准至少为5000元/月，并非2000元/月，武隆县廷碧建材经营部保存了相应的支付凭据但未举示。故武隆县廷碧建材经营部诉称的理由不成立。
经审理查明，2013年8月26日起，刘生在武隆县廷碧建材经营部从事木材加工工作，工作期间，武隆县廷碧建材经营部向刘生支付计件工资。双方未签订劳动合同，武隆县廷碧建材经营部未给刘生参加工伤保险。2014年6月20日下午，刘生在上班过程中不慎被机器中飞出的木屑插入左手导致受伤。刘生伤后被送往武隆中山医院住院治疗，入院诊断为：“1.左手掌贯通伤；2.左手掌异物残留；3.左手掌肌腱血管神经损伤。”。刘生住院至2014年7月28日好转出院，出院医嘱为：“继续对症治疗，嘱其患者保护下行功能锻炼、建议休息3+月，门诊复查1月、3月、半年复查，不适随诊。”。刘生住院治疗期间，武隆县廷碧建材经营部支付了全部医疗费，并安排人员护理刘生11天。2014年7月28日，武隆县廷碧建材经营部向刘生预支了其住院期间的工资3000元。之后，刘生未在武隆县廷碧建材经营部上班。刘生出院后到武隆中山医院复查共花去医药费285.50元。2014年11月20日，武隆县人力资源和社会保障局作出武人社伤险认决字[2014]XXX号《认定工伤决定书》，对刘生受到的事故伤害认定为工伤。2014年11月26日，刘生向武隆县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年1月12日，武隆县劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴初字[2014]XXX号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘生为十级伤残，无护理依赖。因武隆县廷碧建材经营部不服该鉴定结论，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2015年6月8日作出渝劳再鉴字[2015]XXX号《再次鉴定结论书》，鉴定刘生为十级伤残，无生活自理障碍。刘生支付了初次鉴定检查费586.50元以及再次鉴定的交通费120元。2015年7月，刘生向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决武隆县廷碧建材经营部支付相应的工伤保险待遇。武隆县劳动人事争议仲裁委员会审理后作出武劳仲案字[2015]第XXX号《仲裁裁决书》，裁决由武隆县廷碧建材经营部向刘生支付各项工伤保险待遇合计124581元。因双方不服该裁决，均向本院提起诉讼，武隆县廷碧建材经营部请求判决其不向刘生支付各项工伤保险待遇，刘生诉请本院判决武隆县廷碧建材经营部向其支付一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性伤残医疗补助金9476元、停工留薪期工资30000元、受伤至二次手术出院期间的护理费27000元、交通费208元、初次鉴定、体检费586.50元、医疗费285.50元、至鉴定期间的生活津贴21000元，合计为151983.50元，法庭审理中，刘生对其主张的医疗费数额变更为1486.50元。
上述事实，有原、被告双方当事人的当庭陈述，刘生举示的武隆县廷碧建材经营部工商登记信息、武人社伤险认决字[2014]XXX号《认定工伤决定书》、武隆中山医院住院病历、武劳鉴初字[2014]XXX号《劳动能力鉴定结论通知书》、初次鉴定检查费发票、渝劳再鉴字[2015]XXX号《再次鉴定结论书》、发票、医疗费发票、客运发票、武劳仲案字[2015]第XXX号《仲裁裁决书》、送达回执，武隆县廷碧建材经营部举示的武劳仲案字[2015]第XXX号《仲裁裁决书》、领条、对王某某、杨某某、王某甲的调查笔录等材料在案为凭，以上证据内容真实、来源合法，且与本案案件事实具有关联性，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、武隆县廷碧建材经营部是否应当向刘生支付工伤保险待遇；二、刘生在工作期间的工资标准；三、刘生与武隆县廷碧建材经营部何时解除劳动关系；四、刘生主张的各项工伤保险待遇的具体标准及数额。
根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下：
一、武隆县廷碧建材经营部是否应当向刘生支付工伤保险待遇。
经审理查明，刘生从2013年8月起在武隆县廷碧建材经营部处从事木材加工工作。武隆县廷碧建材经营部虽辩称其与刘生之间是加工承揽关系而非劳动关系，但从其举示的对证人的调查笔录内容来看，刘生在武隆县廷碧建材经营部从事木材加工工作，材料和工具均由武隆县廷碧建材经营部提供，刘生完成武隆县廷碧建材经营部安排的工作后按加工的木材数量领取计件工资。根据《中国人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。从刘生向武隆县廷碧建材经营部提供劳动，接受武隆县廷碧建材经营部的工作安排和管理，武隆县廷碧建材经营部以刘生在一定时间内的劳动成果计付劳动报酬的事实来看，刘生与武隆县廷碧建材经营部之间从2013年8月起建立劳动关系。依照《工伤保险条例》第二条：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”及第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，武隆县廷碧建材经营部并未举证证明其在劳动关系存续期间为刘生参加了工伤保险并依法缴纳工伤保险费，故刘生在工作中受伤后的工伤保险待遇应当由武隆县廷碧建材经营部支付。
二、刘生在工作期间的工资标准。
《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”。对于刘生在武隆县廷碧建材经营部工作期间的工资标准，刘生主张按照5000元/月计算，但其仅举示了一份对邓某某的调查笔录，该证据因无其他相应证据予以佐证，并不能证明刘生的工资为5000元/月。武隆县廷碧建材经营部认为刘生的工资为每月2000余元，并举示了过磅单及对王某甲、王某某、杨某某的调查笔录予以证明，但其举示的过磅单与本案讼争事实并无关联性，王某甲、王某某、杨某某的证言亦不足以证明刘生的工资标准为每月2000余元。本院认为，武隆县廷碧建材经营部作为用人单位，工作考勤记录及工资支付凭据等相关证据均由其持有，该举证责任应由其承担，武隆县廷碧建材经营部并未就其主张的事实举示充分有效的证据，本院对其主张刘生工资为每月2000余元的事实不予采信。审理已查明，武隆县廷碧建材经营部对刘生支付的为计件工资，计件工资是按照劳动者完成的工作量以事先约定的计件单价进行计算，且刘生工作时间不长，对于其受伤前12个月的工资数额不易确定。结合本案实际情况，本院认为，对刘生受伤前的工资标准参照其受伤时重庆市上年度职工月平均工资计算较为合理，故对刘生的工资标准确认为4252元/月。
三、刘生与武隆县廷碧建材经营部何时解除劳动关系。
武隆县廷碧建材经营部主张因刘生出院之后未再上班，故刘生2014年7月28日出院之日双方即解除了劳动关系，刘生则认为双方是在渝劳再鉴字[2015]XXX号《再次鉴定结论书》作出之日即2015年6月8日解除劳动关系的。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。虽刘生受伤之后未再到武隆县廷碧建材经营部上班，但2014年7月28日刘生出院时尚在停工留薪期内，武隆县廷碧建材经营部并未举示证据证明刘生治疗出院后向其提出解除劳动关系，故本院采信刘生的主张，确认双方解除劳动关系的时间为2015年6月8日。
四、刘生主张的各项工伤保险待遇的具体标准及数额。
刘生主张的各项工伤保险待遇项目：
1.医疗费。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。刘生在住院治疗期间产生的医疗费用已由武隆县廷碧建材经营部支付，对于刘生出院后到医院复查产生的医疗费285.50元，武隆县廷碧建材经营部在庭审中已予以认可，本院亦予以确认；对刘生主张的其余1201元，由于其并未举示相应的病历资料以证明其在2015年8月至9月期间所支付的医疗费用是治疗此次工伤的医疗费用，故对该部分医疗费本院不予确认。武隆县廷碧建材经营部应向刘生支付医疗费为285.50元。
2.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……”，依照本院所确认的刘生的工资标准4252元/月，刘生应获得的一次性伤残补助金为29764元（4252元/月7个月）。
3.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，十级伤残按2个月计发。刘生与武隆县廷碧建材经营部于2015年6月8日解除劳动关系，故刘生应得的一次性工伤医疗补助金应当按照重庆市2014年度职工月平均工资标准计算为：9476元（4738元/月2个月）。
4.一次性伤残就业补助金。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，武隆县廷碧建材经营部应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，按6个月向刘生计发一次性伤残就业补助金，因此刘生请求由武隆县廷碧建材经营部支付其一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月6个月）的主张，符合法律规定，应予支持。
5.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，刘生主张其停工留薪期工资应计算6个月，武隆县廷碧建材经营部对此并无异议，故刘生的停工留薪期工资应当为25512元（4252元/月6个月）。因在刘生住院期间武隆县廷碧建材经营部已经支付了工资3000元，应予扣减，故武隆县廷碧建材经营部还应向刘生支付22512元。
6.劳动能力鉴定期间的生活津贴。刘生主张由武隆县廷碧建材经营部支付其停工留薪期满至作出劳动能力鉴定结论期间的生活津贴，但刘生并未举示证据证明其在停工留薪期满之后仍需继续治疗或者因受工伤不能工作的事实，因此，刘生的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
7.护理费。审理查明，刘生受伤后住院治疗38天，武隆县廷碧建材经营部安排人员护理了11天。结合刘生的受伤部位及生活常理判断，刘生在住院治疗期间应认定为生活不能自理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，对刘生住院治疗期间剩余27天的护理费应予以支持。对于护理费的计算标准，刘生主张按照100元/天计算但未举示相应证据，本院参照当地一般护工市场价格平均水平，以80元/天作为计算刘生护理费的标准，故武隆县廷碧建材经营部应支付刘生住院治疗期间的护理费2160元（80元/天27天）。另，刘生并未举示充分的证据证明其在出院后仍需护理的事实，且两份劳动能力鉴定结论均确认刘生的伤情并无护理依赖，故对刘生主张其余243天的护理费的请求，本院不予支持。
8.劳动能力鉴定、检查费。刘生在进行劳动能力鉴定过程中支付了初次鉴定费及体检费586.50元，依照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。故武隆县廷碧建材经营部应向刘生支付鉴定、检查费586.50元。
9.交通费。刘生主张其治疗及劳动能力鉴定期间产生交通费208元，虽其仅举示了劳动能力再次鉴定期间往返重庆的交通费120元的车票，对其余88元交通费并未举示充分有效的证据予以证明，但结合刘生数次往返白马、武隆等地进行复查、鉴定的实际情况，其主张的交通费88元应当为合理费用，故本院对刘生主张由武隆县廷碧建材经营部支付交通费208元的诉讼请求予以支持。
以上各项费用，合计为93420元。
综上，刘生在工作期间受伤，武隆县廷碧建材经营部作为用人单位，因未依法为刘生参加工伤保险，导致刘生不能享受工伤保险待遇，应当按刘生依法应享受的各项工伤保险待遇向刘生支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定及检查费、住院期间护理费、交通费合计为93420元。对于刘生主张的劳动能力鉴定期间的生活津贴及武隆县廷碧建材经营部主张对工伤保险待遇均不予支付的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（原告）武隆县廷碧建材经营部在本判决生效之日起五日内向原告（被告）刘生支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定及检查费、住院期间护理费、交通费等各项工伤保险待遇合计93420元；
二、驳回原告（被告）刘生的其余诉讼请求；
三、驳回被告（原告）武隆县廷碧建材经营部的诉讼请求。
如果被告（原告）武隆县廷碧建材经营部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元（刘生已预交），减半收取5元，由被告（原告）武隆县廷碧建材经营部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 李林妍
二〇一五年十一月三日
书记员 钱 伟