上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民四(民)初字第2318号
原告徐军，男，1956年3月15日生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。委托代理人干建根，上海市雄风律师事务所律师。委托代理人项滢漪，上海市雄风律师事务所律师。被告上海侨晨陪护服务中心，住所地上海市青浦区。法定代表人王晓华，总经理。委托代理人余同昊，上海市中联鼎峰律师事务所律师。第三人汪世义，女，1948年2月13日生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。原告徐军诉被告上海侨晨陪护服务中心劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月21日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。被告上海侨晨陪护服务中心不服同一仲裁裁决，在法定期限内向上海市第二中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。上海市第二中级人民法院以原告徐军已向本院提起诉讼为由，驳回了被告上海侨晨陪护服务中心的申请，故本院依法合并审理。本案于2013年11月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人干建根、被告委托代理人余同昊到庭参加诉讼。审理中，本院依法通知汪世义作为本案第三人参加诉讼。本案于2014年2月14日再次公开开庭进行了审理，原告委托代理人干建根、被告委托代理人余同昊、第三人汪世义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐军诉称：2006年12月，原告受聘到上海侨晨青盈职业介绍所(以下称青盈职介所)工作，具体是由青盈职介所安排到上海市青浦区朱家角人民医院从事病人的陪护工作，并有青盈职介所发放工资。2011年8月，被告成立后，原告在工作岗位等不变的情况下到被告处领取工资，但发放工资的账号未变，而且被告也开始为原告缴纳社会保险费。到2011年12月28日签订了一份劳动合同，期限从2012年1月1日至12月31日。该合同期满后，被告拒绝与原告继续签订劳动合同，但又要求上班。到2013年6月8日，被告口头通知原告终止劳动合同，期间原告的工作时间为做一天休一天，但被告从未发放加班费和夜班费。故原告提起诉讼，请求法院判令被告支付原告：1、2013年1月1日至2013年6月8日未签订劳动合同的双倍工资人民币12,000元；2、违法解除劳动合同经济赔偿金33,600元；3、未提前一个月解除劳动合同的替代工资2,400元；4、2011年6月9日至2013年6月8日加班费95,004元(包括平时加班工资31,500元，休息日加班工资52,416元，法定节假日加班工资8,316元)；5、2011年6月9日至2013年6月8日夜班津贴10,950元。被告上海侨晨陪护服务中心辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告之间没有劳动关系，护工这一行业属于特殊行业，护工是自由职业，被告只是居间的中介机构。医院因为不需要那么多床位，属于形势变更，通知原告不来上班也合情理。原告的工资也不是被告发放，是由医院进行统计并发放，已经全部发放给原告了。原告第四、五项诉请从2011年6月起计算，但原告实际是从2011年9月16日进入被告处工作。第三人汪世义辩称：不同意原告的诉讼请求。青盈职介所是中介机构，原告是护工，双方不存在劳动关系。青盈职介所给原告介绍过护工工作，从2007年年底，通过青盈职介所，由病家聘用原告为病家从事护工，对在青浦中心医院和朱家角人民医院的病家进行基本生活护理。青盈职介所原来为原告介绍的工作也不是连续的，但从2010年开始，根据法律规定为原告缴纳社保，开始为原告连续介绍护工工作。青盈职介所在2012年3月注销。本案被告成立后，聘用第三人为被告的总经理。原告于2011年9月16日才进入被告处工作经开庭审理查明：2006年12月20日，经工商行政管理部门批准，汪世义个人出资成立上海侨欣劳务服务所，企业类型为个人独资企业，经营范围为劳务咨询(除经纪)。2007年7月16日，上海侨欣劳务服务所名称经核准变更为青盈职介所。之后，青盈职介所经营范围变更为职业中介(不含劳务输出、家庭劳务介绍)。2012年3月12日，青盈职介所以经营不善申请注销，并在注销清算报告中承诺“若有未了事宜，投资人愿意承担责任”。3月14日，工商行政管理部门准予青盈职介所注销登记。2009年12月28日，青盈职介所作为合同甲方，与作为合同乙方的原告签订一份期限从2010年1月1日至2011年12月31日止的《劳动合同》，约定：甲方受有关医疗机构用工需要委托，招用乙方从事陪护工作，因护工行业工作性质特殊性(24小时负责制)，故在平等自愿的原则下，经协商订立协议；乙方愿意按照甲方安排去服务单位从事陪护工作，甲方及服务单位因工作需要变动乙方工作岗位时，乙方必须服从；本地护工按自身不同的社会保险待遇参照执行；双方履行本合同发生争议调解不成时，争议一方或双方可向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。青盈职介所已为原告办理了起始日期2010年1月1日、终止日期2011年9月14日的招、退工备案登记手续，并且为原告缴纳了2011年1月至2011年9月的社会保险费。另查明：被告于2011年8月26日在上海市青浦区民政局登记注册成立，系民办非企业单位，举办者为王晓华与程大宪，法定代表人为王晓华，业务范围为“为本地区医疗机构患者康复和日常生活作基本生活照料服务”。根据被告的设立材料显示：被告处的从业人员数为22人，其中执业人员数为17人；内设机构包括经理室、办公室、财务室、护工管理办公室(一)、护工管理办公室(二)。2011年9月1日，被告(协议乙方)与上海市青浦区朱家角人民医院(协议甲方)订立一份《陪护工管理协议》，其中约定：在本协议有效期内，乙方作为甲方病区内唯一提供护工服务的合作伙伴，为甲方治疗病人提供日常生活照料服务，地点为甲方老年住院病房；协议有效期为3年，自2011年9月1日至2014年8月31日，期满后如双方无异议，自然续约；收费方式，委托甲方代收(可与住院费、伙食费等其它费用一并收取)，甲方扣除5%的陪护工水电使用费后，将余额于次月5日前支付乙方；乙方提供培训合格的陪护工，负责陪护工的管理及督导工作，经常性地对陪护人员开展业务和职业道德的培训与教育，发放陪护工工资。2011年9月16日，被告同时为原告及被告法定代表人王晓华在内的9人办理了招工备案登记手续，其中原告的用工起始日期为2011年9月16日。之后，被告为原告正常缴纳了2011年10月至2013年5月的社会保险费。2011年12月28日，被告作为合同甲方，与作为合同乙方的原告签订一份期限从2012年1月1日至2012年12月31日止的《劳动合同》，约定：甲方受有关医疗机构用工需要委托，招用乙方从事陪护工作，因护工行业工作性质特殊性(24小时负责制)，故在平等自愿的原则下，经协商订立协议；乙方愿意按照甲方安排去服务单位从事陪护工作，甲方及服务单位因工作需要变动乙方工作岗位时，乙方必须服从；本地护工按自身不同的社会保险待遇参照执行；双方履行本合同发生争议调解不成时，争议一方或双方可向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该合同到期后，原告继续在此从事原工作，但原、被告之间没有再订立书面的合同。2013年5月18日，被告向原告出具《关于终止陪护服务关系退工的通知》，记载如下内容：“陪护工徐军：因朱家角人民医院搬迁至新址后老年病区病床撤销了20多只床位，锐减了30%。……而且医院搬迁后病人病床因故经常进行调配，因而男护工已不适合在老年病区陪护病人。鉴于上述原因，从本年度6月8日(医院搬迁之日)起你将终止与病人的陪护服务，并通告被退工。”原告工作至2013年6月8日。2013年6月9日，被告为原告办理了终止日期为2013年6月8日的退工登记手续。又查明：从2011年9月16日起，原告在上海市青浦区朱家角人民医院的老年病房做护工，是在老人有生活需要的时候护理一下，包括用餐、排泄、洗澡及床单位的清洁。原告是做一休一，没有考勤。再查明：由上海mou商务发展有限公司青浦宾馆为原告办理了起始日期2006年10月16日、终止日期2007年10月15日的招、退工登记手续。根据银行交易记录显示，原告2011年9月工资由青盈职介所与被告共同通过银行代为支付，2011年8月及其之前的工资，由青盈职介所通过银行代为支付，2011年10月起的工资，则由被告通过银行代为支付。根据2012年5月至2013年5月的护工工资表显示：原告的工资由夜班费(每月金额在70-80元之间)、护工费(每月金额均不相同)、奖金(均为固定金额80元/月)构成，部分月份还有高温费或节日费；该期间原告已经领取夜班费1,000元，其中2013年2-5月的护工费分别为2,784元、3,116元、3,589元、3,584元；原告2012年6月至2013年5月期间的月平均工资为2,507.42元。另外，被告给付原告工资清单，并已经支付给原告2013年6月1-8日的工资。还查明：2013年7月4日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付2012年2月1日至2013年6月8日未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同赔偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的替代期工资、2011年6月9日至2013年6月8日期间的平时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资、2011年6月9日至2013年6月8日期间的夜班津贴。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会对此作出青劳人仲(2013)办字第1953号裁决，裁决被告应支付原告2013年2月1日至6月8日未签订劳动合同二倍工资差额12,000元、解除劳动合同赔偿金9,543.50元、2011年7月至2013年6月8日期间法定节假日加班工资3,142.10元、2011年7月至2013年6月8日通宵值班津贴1,220.60元，对原告的其他请求不予支持。以上查明的事实，由原、被告及第三人的陈述、裁决书、劳动合同、工商登记资料、社团登记资料、终止陪护服务关系退工的通知、社保缴费信息、用工登记、银行交易明细、工资清单、护工工资表、代发工资名单、陪护工管理协议、从业备案名册、银行代扣批次取回数据明细、仲裁庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。根据庭审确认的事实，本院认为：首先，对于劳动关系的争议，综合本案现有证据及查明的事实来看，可以认定原、被告之间是劳动关系，但劳动关系应当从2011年9月16日起建立，在此之前原、被告之间不存在劳动关系，并且在此之前的工作年限也没有任何依据证明应当合并计算至被告处。其次，对于未签订书面劳动合同的二倍工资争议，因原、被告之间的劳动合同2012年12月31日期满后，被告仍对原告继续用工，故依法也应当在一个月内与原告再次签订书面劳动合同，但因被告没有与原告签订劳动合同，故依法应向原告支付2013年2月1日至6月8日期间的二倍工资。而原告要求被告支付2013年1月1-31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。根据原告2013年2-5月期间的工资进行计算，该期间的二倍工资差额已经超过原告诉请的二倍工资金额12,000元，鉴于此，本院认定被告应向原告支付2013年2月1日至6月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12,000元。第三，对于违法解除劳动合同赔偿金的争议，根据法律规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形下，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但本案中被告直接与原告解除劳动关系，显然违反了法律规定，属于违法解除劳动关系，故应当向原告支付相应的赔偿金10,029.68元。第四，对于替代期工资，基于被告属于违法解除劳动关系的情形，原告所主张的未提前一个月通知解除劳动合同替代期工资的请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。第五，对于加班工资，因2011年9月16日之前原、被告之间无劳动关系，故原告主张此日期之前的加班工资，没有事实与法律依据，本院不予支持。至于此日期至2013年6月8日期间按照做一休一的方式计算，原告在该期间内不存在休息日加班，而法定节假日加班为10天，计加班工资2,500.44元；另，因原告没有证据证明存在平时加班，故对原告有关休息日及平时加班工资的请求，本院均不予支持。第六，对于夜班津贴的争议，因2011年9月16日之前原、被告之间无劳动关系，故原告主张该日期之前的夜班津贴，没有事实与法律依据，本院不予支持。至于该日期至2013年6月8日期间的夜班津贴，根据被告每月发放的工资情况来看，已经发放了夜班费，且金额也远远超过当月的夜班津贴，现原告也没有依据证明存在夜班津贴差额，故本院对原告此项请求也不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(三)项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海侨晨陪护服务中心应于本判决生效之日起十日内支付原告徐军2013年2月1日至2013年6月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12,000元；二、被告上海侨晨陪护服务中心应于本判决生效之日起十日内支付原告徐军违法解除劳动关系的赔偿金10,029.68元；三、被告上海侨晨陪护服务中心应于本判决生效之日起十日内支付原告徐军2011年9月16日至2013年6月8日期间的法定节假日加班工资2,500.44元；四、驳回原告徐军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一四年三月十七日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
……
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。