浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8835号
上诉人（原审被告）：谢海明，男，汉族，1969年5月10日出生，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：王建华，浙江辰杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡建华，男，汉族，1972年2月12日出生，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：邓凯、柳冬梅，北京京大（杭州）律师事务所律师。
上诉人谢海明因与被上诉人蔡建华房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢海明从案外人林宣州处承租了位于杭州市拱墅区商铺，商铺使用面积151.76平方米，租期从2015年11月1日至2021年11月1日。2016年11月11日，蔡建华（乙方）与谢海明（甲方）签订《联营合同》，约定的主要内容有：联营项目：甲、乙双方在杭州市拱墅区商铺进行食品经营；甲方以案涉商铺、从事食品经营项目必须的相关证照参与联营，不另投入经营资金，不参与实际经营管理；乙方以经营资金、经商标权利人授权乙方使用的“壹个亿”品牌及其经营管理经验参与联营。甲方提供的商铺仅供乙方经营餐饮项目，合作期限内未经甲方同意，乙方不得将商铺改作其他用途；联营期限自2016年11月1日起至2021年10月31日止；合作期内，乙方首次向甲方支付固定利润94709元，租期为2016年12月1日至2017年5月1日。乙方应付甲方利润为半年一付，具体支付方式为（不含税）：（1）于2017年4月1日前支付利润113650元，（2）于2017年10月1日前支付利润120769元……；乙方可在商铺场地内部进行装修，装修费用由乙方承担。内部装修过程中，乙方应确保装修工程符合有关消防安全要求和工程质量标准，并有计划安全有效的进行，因装修工程所引发的一切事故责任均由乙方承担；乙方负责店铺经营的一切营运费用等；乙方在本合同签订时，须向甲方支付2万元作为履约担保；合同期内，因乙方的原因终止合同，保证金的处理由双方协商，协商不成，保证金不予退还；甲方提供给乙方的相关证照，如需增加其他项目，甲方提供甲方所需提供的办证相关资料；乙方不得擅自与房东联系，对甲方与房东的租赁关系产生不利的影响；等等。同时，双方还口头约定店铺转让费为14万元。
合同签订后，蔡建华依约向谢海明支付了转让费140000元、保证金20000元及第一期租金90900元，共计250900元。谢海明即将案涉店铺交付给了蔡建华，包括店铺中的部分物品（含原有的营业执照及食品经营许可证）。随后，蔡建华对案涉店铺进行装修。2016年11月24日，蔡建华委托他人向谢海明发送短信一条，内容为：“……根据合同3.1条约定乙方有权对商铺内部进行装修，现出现由于甲方原因导致不能装修的情况，属于合同不能继续履行，不能实现合同目的，乙方有权要求解除，并要求甲方退还乙方已支付的各类款项。请您收到该信息后2日内将蔡建华先生支付给您的所有款项返还，若您未在上述时限归还的，蔡建华先生将通过法律途径向您主张权利。”后蔡建华继续对商铺进行装修。2016年12月28日，商铺所在的浙江中天物业管理有限公司西城纪服务中心（以下简称西城纪物业中心）向蔡建华发送《违章整改通知书》，通知内容如下：经查实，您的441商铺未办理装修手续行为，违反了西城纪物业中心关于西城纪商务楼商铺装修管理规定，现服务中心要求如下：1、立即停止上述行为；2、限期3天恢复或处理好；3、未取得政府许可证的情况下不得经营餐饮业。等等。蔡建华收到该通知单后，停止装修，并通过他人以手机短信和微信的方式，向谢海明发送该通知单的照片，并就事情的处理与谢海明进行交涉，但双方并未达成一致意见。2017年3月30日，谢海明通过微信通知蔡建华，要求蔡建华在2017年4月1日前支付利润113650元，否则谢海明有权单方解除合同，并将商铺归还房东，联营合同同时解除。后因蔡建华未在2017年4月1日前支付113650元，谢海明收回案涉店铺并将其归还给了房东，截止2017年4月1日前的水电及物业费已由谢海明支付，双方签立《证明》一份。另蔡建华、谢海明双方均认可西城纪商务楼商铺有一二十家，经营餐饮的商铺有七八家。
现蔡建华向原审法院提出诉讼请求：1、解除蔡建华、谢海明签订的《联营合同》；2、谢海明立即归还蔡建华转让费、保证金及第一期租金共计250900元；3、支付利息损失5279元（按照年利率6%计算，自2016年11月23日起暂计算至2017年3月31日止，共128天，以后利息损失计至欠款清偿完毕之日止）；4、本案诉讼费用由谢海明承担。
原审法院认为：本案的争议焦点为：案涉商铺不能装修及商铺未能开始经营的原因是否由谢海明造成，谢海明是否应对此承担责任。蔡建华认为，谢海明未履行合同约定的提供食品经营所需的相关证照的义务，导致店铺无法装修及经营，谢海明应承担违约责任。谢海明认为，案涉纠纷为房屋租赁合同纠纷，谢海明已经交付了案涉店铺，且向蔡建华提供了营业执照和食品经营许可证，已经履行了合同约定的义务；导致店铺无法装修及经营的原因在于蔡建华，责任由蔡建华自己承担。该院认为，《联营合同》中约定谢海明对蔡建华的经营，不参与经营管理，仅收取利润，故双方之间不构成实质的联营合同关系，结合其他证据，双方之间的法律关系应为房屋租赁合同关系，合同中约定的利润实为租金。蔡建华之所以停止装修，是因为西城纪物业中心以商铺装修时未办理装修手续、违反了西城纪商务楼商铺装修管理规定为由，向蔡建华发送了《违章整改通知单》，并进行了断电处理。而对于装修手续应由谁负责办理一事，《联营合同》中并未做明确约定，但约定“装修过程中，蔡建华应确保装修工程符合有关消防安全要求和工程质量标准，并有计划安全有效地进行”。因此，结合日常惯例以及联营合同的约定，可以推定该装修手续应由装修人也即蔡建华办理。至于根据联营合同中的相关约定，谢海明除应向蔡建华交付案涉商铺外，还应提供食品经营项目必须的相关证照一事。对此，谢海明向蔡建华提供了营业执照和食品经营许可证，已符合合同约定。至于如经营餐饮还需要办理其他的证照的，蔡建华应向谢海明提出，由谢海明提供其需提供的办证相关资料，但蔡建华并未举证证明其已向谢海明明确提出过。根据双方陈述的西城纪商务楼商铺有一二十家、经营餐饮的商铺有七八家的情形，说明该地段商铺并非不能经营餐饮业，《违章整改通知单》中也并未说商铺本身不能经营餐饮。因此，案涉商铺不能装修及商铺未能开始经营的原因不在谢海明，谢海明无需对此承担责任。蔡建华不愿继续承租案涉商铺、未能按约支付租金的行为构成违约。故对于蔡建华要求谢海明退还保证金及租金的诉请，除2017年4月7日后至5月1日，因案涉商铺已由谢海明实际收回，该期间租金约14000元应由谢海明返还外，其余的诉请该院不予支持。对于蔡建华要求谢海明退还转让费的诉请，《联营合同》中对该转让费并无约定，蔡建华也未向该院说明该转让费的构成，谢海明称该转让费系店铺的原有装修费用及后续经营的预期利润。现案涉商铺原有装修已被蔡建华破坏，但因商铺已由谢海明收回，蔡建华并未实际租用五年，故该院酌定谢海明退还蔡建华转让费50000元。对于蔡建华诉请的利息损失，该院酌定从起诉之日开始计算。对于蔡建华要求解除《联营合同》的诉请，因案涉商铺已由谢海明收回，双方合同已经实际解除，该院无需再处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百一十二条之规定，判决：一、谢海明于判决生效之日起十日内返还蔡建华租金14000元、转让费50000元，合计64000元，并支付相应利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率的标准，自2017年4月18日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回蔡建华的其他诉讼请求。如果谢海明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2572元，由蔡建华负担1916元，由谢海明负担656元。
宣判后，谢海明不服，向本院提起上诉称：一审判决谢海明返还蔡建华租金、转让费并支付相应利息损失没有事实和法律依据。1、一审判决认定，案涉商铺不能装修以及商铺未能开始经营的原因不在谢海明，谢海明无需对此承担责任。蔡建华不愿继续承租案涉商铺、未能按约支付租金的行为构成违约。对于蔡建华要求解除《联营合同》的诉请，因案涉商铺已由谢海明收回，双方合同已经实际解除，法院无需再处理。以上认定事实充分说明，本案系蔡建华违约，谢海明解除《联营合同》合法，谢海明不承担责任。2、蔡建华在一审提交的证据九显示，谢海明在解除《联营合同》前为减少蔡建华的损失，谢海明建议蔡建华尽快把案涉商铺转租出去，谢海明可以协同蔡建华一起把案涉商铺转租掉。蔡建华置之不理。3、谢海明不参与案涉商铺经营管理，仅收取利润（实为租金）。谢海明在一审中陈述该转让费仅指案涉商铺的原有装修费用并不包括后续经营的预期利润。谢海明在一审中提交的证据二、四显示，谢海明对案涉商铺进行精装修后才出租给蔡建华。现案涉商铺的装修已经被蔡建华全部破坏。4、根据《联营合同》第七条“违约责任”约定，蔡建华违约，应赔偿谢海明的一切损失。且该合同也未对合同解除后租金及转让费返还进行约定。综上，请求：一、撤销一审判决，改判驳回蔡建华的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由蔡建华承担。
被上诉人蔡建华辩称：双方签订的联营合同明确约定谢海明需提供经营餐饮所必须的执照，而谢海明提供的执照是无法用于餐饮的，这是导致本案合同目的无法实现的根本原因，而并非是蔡建华不想承租。而涉案商铺蔡建华仅使用了一个月，并非使用了合同约定的五年。因此谢海明应当返还部分租金和转让费。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致，本院另查明，谢海明在一审中陈述转让费实际上是房屋装修及经营利润的费用。
本院认为：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，具体针对谢海明的上诉请求，本院作以下评述：一、关于14000元的租金是否应当予以返还的问题。14000元是蔡建华已经交纳但实际上并未使用期间（2017年4月7日至2017年5月1日）的租金，案涉《联营合同》虽然没有对合同解除后的租金返还问题作出明确约定，但同时也没有约定谢海明有权没收蔡建华实际多支付的租金，谢海明也未举证证明因蔡建华的违约行为造成其实际多支付了该段时间的租金给房东，故原审法院根据履行情况和合同性质，判决谢海明返还案涉商铺已被其实际收回期间的租金，并无不当。二、关于原审法院酌定谢海明退还蔡建华转让费50000元有无不当的问题。双方当事人在《联营合同》中没有关于转让费的约定，故处理转让费争议没有直接的合同依据。一审中谢海明自认转让费应包含装修费用和经营利润，原审法院结合谢海明的陈述，综合双方当事人履行合同情况以及合同约定的使用时间和实际使用期间的差别，酌定谢海明返还蔡建华140000元中的50000元，并无不当。
综上，谢海明的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由谢海明负担。
本判决为终审判决。
审判长 金瑞芳
审判员 胡 宇
审判员 张一文
二〇一八年五月十四日
书记员 赖雪珂
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