广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终614号
上诉人（原审被告）：惠州市奥速运动器材有限公司。住所地：惠州市惠阳区三和经济开发区晨峰工业园。
法定代表人：程晨锋，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾绮姿，系广东日升律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方雁强，系广东日升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢新群，男，汉族，1974年12月10日出生，系死者谢雄锋之父。
委托诉讼代理人：黄旭辉，系广东力臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马晓芳，女，汉族，1979年9月11日出生，系死者谢雄锋之母。
委托诉讼代理人：黄旭辉，系广东力臣律师事务所律师。
原审第三人：惠州市鑫创辉五金制品有限公司。住所地：惠州市惠阳经济开发区惠澳大道西侧宏联工业园内厂房*栋，已于2016年7月5日注销。
法定代表人：林衍何，系该公司经营者。
上诉人惠州市奥速运动器材有限公司因与被上诉人谢新群、马晓芳、原审第三人惠州市鑫创辉五金制品有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人惠州市奥速运动器材有限公司委托诉讼代理人曾绮姿、方雁强，被上诉人谢新群及被上诉人马晓芳、谢新群的委托诉讼代理人黄旭辉、原审第三人惠州市鑫创辉五金制品有限公司的经营者林衍何到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市奥速运动器材有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院：1.依法撤销（2016）粤1303民初1238号民事判决，依法改判确认谢雄锋与上诉人惠州市奥速运动器材有限公司不构成事实劳动关系。2.本案诉讼费由两被上诉人承担。
事实和理由如下：（一）一审判决认为：“林衍何与被告奥速公司是否存在内部承包关系，若是，则谢雄锋与被告奥速公司存在事实劳动关系，本院认为，林衍何与被告奥速公司是内部承包关系，故此，则谢雄锋与被告奥速公司存在事实劳动关系”属于认定事实严重错误，法律逻辑错误。1、一审法院一方面认定：“林衍何是被告奥速公司的员工，存在劳动关系，职务为生产部经理，其身份适格”，另一方面又认定：“林衍何与被告奥速公司是内部承包关系”，根本是自相矛盾的说理，林衍何既然与奥速公司存在的是劳动关系，又怎么会与奥速公司存在承包法律关系？本案的事实是林衍何虽然作为奥速公司的员工，但作为林衍何有权出资投资公司，林衍何出资设立了惠州市鑫创辉五金制品有限公司，林衍何与惠州市鑫创辉五金制品有限公司是两个独立的民事主体，并由惠州市鑫创辉五金制品有限公司作为奥速公司的供应商进行生产经营，惠州市鑫创辉五金制品有限公司与奥速公司存在的是商事合同法律关系，林衍何与奥速公司存在劳动关系，双万根本不存在什么内部承包关系，一审法院混淆了劳动关系与内部承包关系两者的概念，也混淆了林衍何与惠州市鑫创辉五金制品有限公司是两个独立的民事主体，作为惠州市鑫创辉五金制品有限公司当然有权自行生产经营，自行聘请本案谢雄锋等员工提供劳动，不能因为林衍何与奥速公司存在劳动关系，就直接臆断林衍何与奥速公司存在内部承包关系，更不能因此直接推断谢雄锋与奥速公司存在劳动关系，直接否认惠州市鑫创辉五金制品有限公司聘用谢雄锋提供劳动的事实、谢雄锋与惠州市鑫创辉五金制品有限公司存在劳动关系，一审法院在没有任何证据的情况之下，认定林衍何与被告奥速公司是内部承包关系，属于认定事实错误。2、惠州市鑫创辉五金制品有限公司其工商注册登记的经营范围不影响惠州市鑫创辉五金制品有限公司的实际经营业务，惠州市鑫创辉五金制品有限公司拥有两个业务部门，分别是喷油部以及五金部门，喷油部以及五金部门并非需要相关政府部门审批的业务部门，作为惠州市鑫创辉五金制品有限公司有权根据实际情况经营喷油部以及五金部门，上述惠州市鑫创辉五金制品有限公司经营喷油部以及五金部门与奥速公司根本没有任何的关联，也不属于奥速公司的内部部门，更不属于奥速公司业务的组成部分。3、第三人惠州市鑫创辉五金制品有限公司的注册地在惠阳经济技术开发区惠澳大道西侧鸿联工业园内厂房F栋，注册地仅仅是工商登记注册的备案地址，但注册地并非一直都是公司的经营地，法律并不禁止公司搬迁经营场所，公司也可以根据实际情况搬迁到新的经营地，第三人当然可以根据实际情况承租新的办公地点，搬入奥速工业园区，第三人鑫创辉公司是否停业、营业执照过期、住所地的变更并不影响其作为企业主体的存在，其依然可以招聘员工谢雄锋为其提供劳动，事实上惠州市鑫创辉五金制品有限公司承租了奥速工业园的部分厂房经营业务，其后聘请了包括谢雄锋、李云忠、陈燕云等人进行工作，开展公司业务。公司成员内部分工明确：李某负责管理工作、安排工作及每天的手工考勤，陈燕云担任财务，负责制作工资表和发放工资，谢雄锋从事搬运货物的工作，第三人鑫创辉公司与谢雄锋之间仍然是形成了劳动关系。4、一审的证据根本无法证明谢雄锋出事故时穿着有奥速公司标示的厂服，即便有穿着奥速公司标志的厂服，仅仅凭一件衣服也不能代表双方构成事实劳动关系。故此，一审的证据根本是不足以认定林衍何与上诉人奥速公司存在内部承包关系，一审法院在没有任何证据的情况之下，认定林衍何与上诉人奥速公司存在内部承包关系属于认定事实错误，在这基础上也存在法律逻辑的错误，一审法院并非根据认定事实劳动关系的法律依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，而是在没有事实和法律支持的情况下主观地认为林衍何与被告奥速公司存在内部承包关系，就在没有任何证据支持的情况之下，直接推断谢雄锋与被告奥速公司存在事实劳动关系，存在认定事实和适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实。（二）被上诉人提供的证据明显不能证明上诉人奥速公司与谢雄锋构成劳动关系，上诉人奥速公司与谢雄锋不构成事实劳动关系，双方之间不存在任何法律关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（四）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案上诉人奥速公司与谢雄锋构成劳动关系必须同时符合上述三个条件，而被上诉人根本没有证据证明奥速公司制定的劳动规章制度适用于谢雄锋，谢雄锋受奥速公司的劳动管理，从事奥速公司安排的有报酬的劳动，更无法证明劳动者提供的劳动是奥速公司业务的组成部分，被上诉人所提供的证据工资表、照片、视频光盘、衣服并不能证明奥速公司与谢雄锋构成劳动关系，本案的工资表反而证实：谢雄锋在2015年8月到11月均是由惠州市鑫创辉五金制品有限公司的法定代表人以及股东林衍何发放支付，恰恰证明了惠州市鑫创辉五金制品有限公司与谢雄锋构成劳动关系，故此上诉人奥速公司与谢雄锋不构成劳动关系，一审法院并没依法查明上述事实，属于认定事实错误。（三）由上诉人奥速公司所提供的证据足以证明惠州市鑫创辉五金制品有限公司与谢雄锋构成劳动关系，上诉人奥速公司与谢雄锋不构成劳动关系，奥速公司并非谢雄锋的用工单位，双方之间不存在任何法律关系，谢雄锋的继承人（即本案的上诉人）以奥速公司作为被告提起诉讼明显有误，诉讼主体明显不适格。由上诉人奥速公司所提供的证据厂房租赁合同、收据、惠州市鑫创辉五金制品有限公司的营业执照、证明以及被上诉人所提供的工资发放表等、员工出勤管理制度、晨峰工业园平面图足以证明惠州市鑫创辉五金制品有限公司与奥速公司签订了租赁合同，承租了奥速工业园的部分厂房经营业务，其后聘请了包括谢雄锋、李云忠、陈燕云等人进行工作、开展公司业务，并由惠州市鑫创辉五金制品有限公司的法定代表人、股东林衍何每月发放工资，谢雄锋在2015年8月到11月均是由惠州市鑫创辉五金制品有限公司的法定代表人以及股东林衍何发放支付，恰恰证明了惠州市鑫创辉五金制品有限公司与谢雄锋构成劳动关系，上诉人奥速公司与谢雄锋不构成劳动关系，奥速公司并非谢雄锋的用工单位，双方之间不存在任何法律关系，被上诉人应当向惠州市鑫创辉五金制品有限公司主张权利，谢雄锋的继承人以奥速公司作为被告提起诉讼明显有误，主体明显不适格，一审法院并没有查明案件的事实，导致适用法律错误，恳请二审法院依法查明上述事实，依法改判，确认谢雄锋与上诉人没有事实劳动关系。奥速公司的工资表与被上诉人提供的另外一份鑫创辉公司的工资表截然不同，被上诉人所提供的工资表经过开庭质证，属于鑫创辉公司的工资表，与奥速公司根本没有任何的关系，也不属于奥速公司发放的工资，又怎么能证明奥速公司与谢雄锋构成劳动关系呢？劳动仲裁的庭审笔录中证人谢某、证人李某的证言，可以直接证明谢雄锋是直接受雇于第三人鑫创辉公司，与鑫创辉公司构成劳动关系，是受鑫创辉公司的主管李某管理、考勤单独手工考勤，由鑫创辉公司直接发放工资，能够直接证明谢雄锋是直接受雇于第三人鑫创辉公司，但是一审法院却完全不顾上述证人谢某、证人李某的证言，认定事实不清。上诉人奥速公司在劳动仲裁、二审阶段，已经按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》中用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参考下列凭证的规定，完成了举证责任，提供了《全厂的工资表》、《全厂社保购买记录》、《全厂员工考勤表》、证人李某、谢某的证词，上述证据都能证明本案谢雄锋确实不属于奥速公司的员工，双方不构成劳动关系，而《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定了作为被上诉人应当提供证据证明本案谢雄锋是奥速公司的员工，但其却没有任何证据证明双方构成劳动关系，反而由其提供的工资表主证人谢某证明谢雄锋与第三人鑫创辉公司构成劳动关系。综上，一审判决认定谢雄锋与惠州市奥速运动器材有限公司存在事实劳动关系属于认定事实错误导致适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决，并依法改判谢雄锋与被告惠州市奥速运动器材有限公司不构成事实劳动关系。上诉人在二审庭审中补充三点意见如下：（一）本案存在两份工资表，一份属于奥速公司工资表，一份属于鑫创辉提供工资表，两份工资表截然不同，第三人工资表经过开庭质证，足以证明受害人工资发放属于鑫创辉发放，不是上诉人发放。（二）本案在劳动仲裁庭审笔录中，证人谢某、李某证人证言可以证明，谢雄峰是直接与鑫创辉公司构成劳动关系，受鑫创辉公司主管李某管理，考勤是手工考勤，由第三人发放工资。（三）本案确认劳动关系举证问题，上诉人在仲裁及一审及按照确立劳动关系有关事项的通知第二条规定，提供了工资表，考勤记录，社保记录等材料，谢某的证实，上述都能证明谢雄峰不属于奥速公司的员工，我方已经完成举证责任，而被上诉人没有按照确立劳动关系的规定，没有提供任何证据证明。被上诉人提供的鑫创辉工资表上面显示谢雄峰的工资发放不是上诉方发放，是由鑫创辉公司发放。
被上诉人谢新群、马晓芳辩称：（一）本案焦点问题在于第三人鑫创辉公司是否在正常经营？如果是，则一审错判，如果否，则一审判决正确。一个正常经营的公司，主要有以下几个特征：1、正常纳税，主要是地税，要有完税凭证；2、必要开具发票，既然鑫创辉公司说和奥速公司有业务往来，势必要开具发票，你可以把发票存根拿出来；3、对公账号里有相应的资金进出，才表明公司在正常经营。如果第三人能拿出这三样东西出来，那就可以认定该公司在正常经营，上诉人上诉也是有胜率的。但为什么到了二审还拿不出来呢？原因很简单，鑫创辉公司根本无法提供这三样东西。从答辩人之代理人在惠阳区地税局调查的情况显示：鑫创辉公司早在2015年6月就已经报停了税务登记，也就是在谢雄锋出事之前半年，鑫创辉公司就已经停止了经营。该公司于2015年11月11日已超过法定营业期限，长时间没有年审，法律上处于无照经营的“吊销”状态，只等待工商机关主动作出吊销营业执照的决定了。这正说明这个公司已经长时间不正常经营，甚至是完全停业状态，没有依法纳税，公司名存实亡，所以才没有正常年审。处于被“吊销”营业执照状态的公司，虽然其诉讼主体资格还在，但除了清算的工作以外，已经不再具有经营资格。故上诉人和第三人称“鑫创辉公司在正常经营”的说法不足为信。谢雄锋自2015年6月份开始跟随着林衍何来到奥速公司上班，期间经历了鑫创辉公司停业、营业执照期限届满、吊销营业执照的状态（甚至是鑫创辉公司的注销，如果谢雄锋没出事的话），但其工作内容、工资等从没受到影响，直接说明谢雄锋和鑫创辉公司没有一丁点关系。有确凿证据证明鑫创辉公司已于2016年7月5日注销，注销前要历时一年多的时间（包括注销公司国、地税登记证，到公司主管工商局办理公司注销备案，清理债权债务，登报公告45天、工商局办理注销营业执照，质监局注销代码证，注销公章等手续），也印证了其早就停止经营的事实。故一审认定鑫创辉公司没有正常经营的事实是正确的。4、林衍何和奥速公司之间的劳动关系不影响其对奥速公司喷油部的内部承包，林衍何是个人名义承包，而非以鑫创辉公司名义承包，其承包喷油部只存在一个工资结算的问题，不存在其它问题。奥速公司以总数量和林衍何结算总业务量，林衍何以更低的价格派发给谢雄锋等人做，计件付酬，林衍何赚取了中间差价，和鑫创辉公司没有任何关系。不单单是谢雄锋，其同车间的那十几个人一样都是奥速公司的员工，和奥速公司发生着事实劳动关系，即便是鑫创辉公司注销的今天，依然是过着同样的日子，做着同样的事。（二）既然鑫创辉公司已经停业，那林衍何带着谢雄锋进入奥速公司上班显然是为了奥速公司而工作。谢雄锋在奥速公司的喷油部从事运送货物的工作，运送的是奥速公司的产品。实际上，不管有没有林衍何这个人，谢雄锋的工作岗位、工作内容以及劳动报酬都没有本质的改变（除却了林衍何中间环节的盘剥，工资还有可能更高一点)。林衍何是奥速公司生产部经理，以个人名义承包奥速公司的喷油部，计件付酬，赚取差价。一审认定这种内部承包关系是正确的。但林衍何不是法律意义上的用人单位，无法和谢雄锋形成事实劳动关系。谢雄锋在奥速公司的厂房里上班，穿着奥速公司的工服，做着奥速公司的产品、服从奥速公司的管理，上下班时间遵从奥速公司的作息制度，这一系列证据，足以认定谢雄锋是和奥速公司存在事实劳动关系。综上，一审判决合法合理，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人述称，谢雄峰确实是鑫创辉公司的员工，我是法人代表，当时招聘是他父亲带他儿子来应聘的，谢雄峰和奥速公司是没有任何关系的，吃住和发放工资都是由我方鑫创辉公司发放的。
原审原告谢新群、马晓芳向一审法院起诉请求：判决自2015年11月18日至今谢雄锋和被告之间存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：二原告是死者谢雄锋的父母亲。原告主张谢雄锋于2015年4月21日通过被告奥速公司的生产部经理林衍何介绍入职被告车库数控部，担任普工，入职时与林衍何口头约定工资为2800元/月，未与被告签订书面劳动合同。2015年6月其调整到被告的喷油部，从事给运动器材喷油的工作。谢雄锋的工作由林衍何安排、工作场所在被告厂房内，谢雄锋每日上班需要在主管李某处签名考勤。为证明以上事实，原告提供工资表、工作服照片、视频光盘、证人证言等证据。工资表上有谢雄锋、谢某、李某、陈燕云等人领取工资的签名，谢某、谢雄锋职务为普工，李某职务为主管、陈燕云职务为财务，工资表下方核准处有林衍何签名，制表人为陈燕云。工作服显示为奥速公司标志、视频资料显示原告谢新群与林衍何协商解决谢雄锋赔偿事宜的过程。另外，原告谢新群在李某处领取了谢雄锋2015年10月、11月的工资。证人谢某的证言显示：2015年7月至11月其与谢雄锋一起在喷油部工作，谢雄锋主要从事货物搬运工作，喷油部由李某手工考勤，李某、谢某、陈燕云与谢雄锋是同事关系。被告奥速公司主张谢雄锋于2015年4月21日入职第三人惠州市鑫创辉五金制品有限公司，鑫创辉公司从2014年6月份开始承租被告位于晨峰工业园的厂房作为经营场所。谢雄锋工作地点在鑫创辉公司承租的厂房内，谢雄锋的主管是李某，谢雄锋的工资由林衍何发放；林衍何是第三人的法定代表人，也是被告的员工。为证实以上事实，被告提交了厂房租赁合同及租赁费收据、被告全厂员工2015年8月至11月的工资表为证。工资表上没有谢雄锋的领取记录，但是有林衍何的领取工资记录，林衍何的职务为生产部经理。租赁合同及租赁费收据显示第三人2014年至2017年承租被告位于晨峰工业园的注塑车间三楼和装配车间侧铁皮屋作为经营场所。被告处实行电子考勤制度。第三人的法定代表人林衍何陈述：谢雄锋由其本人招用，在喷油部从事运送货物的工作，工作由李某管理，上下班需要考勤；证人李某的证言显示：谢雄锋的上下班由李某进行手工登记考勤。另查明，谢雄锋1999年11月18日出生，2015年11月18日年满16周岁，2015年11月26日发生道路交通事故经抢救无效死亡，谢雄锋负此次交通事故的同等责任。谢雄锋没有与被告或者第三人签订书面劳动合同，没有参加社会保险，没有工作证。出事故时，谢雄锋穿着有奥速公司标志的衣服。再查明，被告奥速公司成立于2004年1月14日，经营范围是运动器材。第三人鑫创辉公司2013年11月11日登记成立，经营范围是生产、销售五金制品。住所地惠州市惠阳经济开发区惠澳大道西侧宏联工业园内厂房F栋。2015年11月11日营业期限届满，没有进行年审，至今尚未办理注销登记。陈燕云是林衍何的妻子。原告曾向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谢雄锋与被告奥速公司之间从2015年11月18日起存在劳动关系。2016年4月18日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）155号非终局裁决，裁决2015年11月18日至2015年11月26日期间原被告之间不存在劳动关系。原告不服，向本院提起诉讼。
一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。经庭审，本案各方当事人确认以下事实：谢雄锋从2015年7月开始直至2015年11月26日与谢某一起在林衍何的喷油部工作，喷油部由李某主管，李某负责安排工作及每天的手工考勤，陈燕云担任财务，负责制作工资表和发放工资，谢雄锋在喷油部从事搬运货物的工作，主要是将喷油部的产品送往奥速公司的厂房。谢雄锋的工资均由林衍何直接发放。林衍何是被告奥速公司的员工，任生产部经理。本案的争议焦点是：林衍何与被告奥速公司是否存在内部承包关系，若是，则谢雄锋与被告奥速公司存在事实劳动关系。一审法院认为，林衍何与被告奥速公司是内部承包关系。理由如下：一、林衍何是被告奥速公司的员工，职务为生产部经理，其身份适格。从被告奥速公司提交的2015年9、10、11月份薪资表，均显示林衍何在被告奥速公司处领取工资；二、林衍何负责的喷油部不是第三人鑫创辉公司的经营范围，第三人鑫创辉公司从事的是五金制品行业，从庭审查实喷油部从事的是运动器材喷漆业务，其生产的货物全部送往被告奥速公司的厂房，而被告奥速公司证实其是进行运动器材生产的厂家，其自述公司没有设立喷油部，恰恰证明了喷油部是奥速公司业务的组成部分；三、第三人鑫创辉公司注册地址是惠州市惠阳经济技术开发区惠澳大道西侧鸿联工业园内厂房F栋，而喷油部的经营场所是在奥速公司的厂区内，两地相距甚远。经过查实，第三人鑫创辉公司2015年6月已经停业，处于注销状态，因此，被告及第三人主张鑫创辉公司与奥速公司租赁厂房从事生产经营的说法，与第三人鑫创辉公司的现实状况相互矛盾，难于成立。四、出事故时，谢雄锋穿着有奥速公司标志的衣服。据证人谢某陈述，出事故时，其与谢雄锋均穿着有奥速公司标示的厂服。因谢某与谢雄锋同时入厂，而且，发生事故时二人共同乘坐一部电动车，该证言可信度较高，一审法院予以采信。由于林衍何与被告奥速公司存在内部承包关系，林衍何聘请的员工实际上是在为被告奥速公司工作。本案谢雄锋于2015年11月18日年满16周岁，故一审法院认定谢雄锋从2015年11月18日至11月26日存在事实劳动关系。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：确认谢雄锋从2015年11月18日起与被告惠州市奥速运动器材有限公司存在事实劳动关系。
本院二审期间，上诉人及原审第三人均未提交新证据。被上诉人提交一份新证据——资料，证明鑫创辉公司在2016年7月5日已经登记注销，办理注销流程需要半年到一个月的时间。上诉人的质证意见为：该证据超过举证期限，其关联性有异议，认为与本案无关联。关于相关规定，用人单位是否停业并不影响主体的存在，依然能招聘员工，在一审阶段我方也有提交相应证据证明鑫创辉公司一直有在运营，和劳动者有劳动关系的，被上诉人提交的证据也显示鑫创辉公司注销时间是2016年7月5日，证明还是有主体资格的。原审第三人的质证意见为：真实性无异议，劳动者是我公司的员工。二审庭审结束后，原审第三人向本院提交两份材料，认为是新证据。材料一为《采购单》、材料二为《中国工商银行业务回单》，用以证明其是独立的法人实体，是奥速公司的供货厂商。本院认为上述材料形成时间为2015年1月至11月间，在一审庭审前已经形成，但其一审并未提交，而在二审庭审结束后才提交，不属于新证据。且，《采购单》仅为原审第三人单方作出，真实性难以确认。至于《中国工商银行业务回单》，虽明确“摘要：货款”，仅能证明上诉人与原审第三人之间存在业务往来，“货款”指向的是何种货物不明，与本案缺乏关联性。故对其提交的材料不予认可。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人与谢雄锋之间是否存在事实劳动关系。
上诉人认为其与谢雄锋不存在劳动关系，提出谢雄锋是原审第三人的员工，并提交了2014年6月1日其与原审第三人签订的《厂方租赁合同》、2015年6月10日《收据》、原审第三人企业信用信息、原审第三人出具的《证明》，用以明确“谢雄锋……；该员于2015年4月15日聘用为我公司作业员一职，其人事关系、工资待遇、劳动保障及其它所有关联事项皆由本公司全权负责。”、奥速薪资表及员工出勤管理制度予以证明，另申请林衍何、李某、陈燕云出庭作证。被上诉人认为谢雄锋与上诉人存在劳动关系，主要提交了谢雄锋签名的工资表、有上诉人标识的工服的照片、奥速厂房情况的视频光碟、谢雄锋遭遇交通事故的交通事故认定书、谢雄锋的死亡证和火化证、2013年10月8日惠州市凯思嘉实业有限公司与原审第三人的投资者林衍何、郭世民签订的《厂房出租合同书》。
关于谢雄锋提供的劳动内容。根据被上诉人与林衍何多次在庭审中的确认，谢雄锋在上诉人的晨峰工业园内的喷油部工作，但林衍何提出该喷油部是位于其租赁上诉人工业园内的地方，提出谢雄锋原来是在五金厂从事五金加工工作，其于2015年7月经营不下去就将谢雄锋调到喷油部，且租赁上诉人的晨峰工业园里面的地方，其作为供应商供货给客户——上诉人，认为谢雄锋是作为其员工。经查，林衍何即是上诉人的生产部经理，又是原审第三人的法定代表人。林衍何招用谢雄锋入职，支付工资并将谢雄锋带至上诉人的工业园的地点从事喷油工作。但鉴于其双重身份，其是代表上诉人还是代表原审第三人不清。上诉人的经营范围为运动器材，谢雄锋从事货物搬运，从喷油部运送配件至上诉人的相关部门。
关于工作地点的问题。谢雄锋发生交通事故的地点为“惠阳区三和御和路路段”，三方均确认系晨峰工业园区附近。被上诉人据此认为谢雄锋是去上诉人的厂区时发生事故，根据上诉人提交的企业机读档案登记资料显示，上诉人的地址为惠州市惠阳区三和经济开发区晨峰工业园，原审第三人的住所则为惠州市惠阳经济开发区惠澳大道西侧宏联工业园内厂房F栋；根据被上诉人提交2013年10月8日签订的案外人惠州市凯思嘉实业有限公司与原审第三人的投资者林衍何、郭世民之间签订的《厂房出租合同书》显示，案外人惠州市凯思嘉实业有限公司出租惠州市惠阳经济开发区惠澳大道西侧宏联工业园内厂房F栋（该地址即为原审第三人企业机读档案登记资料的地址），租赁期限为2013年10月1日至2017年10月1日，用以证明原审第三人的两个股东租赁案外人的厂房作为其经营场所，其不是在上诉人里面办公。上诉人则认为谢雄锋工作地点是上诉人的晨峰工业园区内出租给原审第三人的地点，并提交2014年6月1日签订的《厂房租赁合同》、2015年6月10日出具的《收据》予以证明。其中《厂房租赁合同》显示的租赁期限为2014年6月1日至2017年6月1日。结合庭审的情况，上诉人在一审对被上诉人提交的《厂房出租合同书》进行质证时称“该厂房协议并未履行，第三人在2014年6月份开始就搬迁到被告奥速公司的工业园里面，承租奥速公司的厂房办公。”。原审第三人在一审质证中亦称“我方从2014年6月份撤离惠州市凯思嘉实业有限公司的厂房，搬去奥速工业园办公。”据此可知，上诉人及原审第三人在庭审中多次提及原审第三人在2014年6月搬迁到上诉人的工业园里面，承租上诉人的地方办公。但是，原审第三人在一审法庭调查阶段却提出“2015年7、8月份五金厂已经没有做了，注塑还在做。”“之前他（谢雄锋）是在五金加工做，五金停业了，就把人员调到塑胶加工处做。”“我从奥速租了两栋，一栋是铁皮房，另外一栋是水泥房。我五金厂做不下去了就把员工调到喷油那边。”原审第三人在二审庭审中被问及经营范围以及地址是否是企业机读资料的地址时回答“五金，2014-2015年是这个地址，2016年不在。”，结合原审第三人确认2015年7月已经办理注销手续并于2016年7月5日注销，以及谢雄锋2015年7月被林衍何带进喷油部工作的事实，若原审第三人真的存在搬迁应该在2015年7月份前后。故上诉人、原审第三人对搬迁到上诉人的工业园中涉及搬迁、调动、租赁的时间前后的陈述之间，原审第三人与上诉人提交的《厂房租赁合同》、《收据》之间，均存在多处前后矛盾的地方；同时，上诉人提交的《厂房租赁合同》、《收据》均形成于上诉人与原审第三人之间，难以让人信服。故本院对上诉人提出原审第三人租赁其工业园部分区域经营注塑喷油部的主张不予认可。
关于工作服的问题。被上诉人在二审期间到庭出示谢雄锋的工作服，该工作服有上诉人“奥速”字样的标识，上诉人亦确认是其工作服，但对该工作服的来源表示不清楚。原审第三人的法定代表人林衍何在仲裁庭审中作为证人时被问及“惠州市鑫创辉五金制品有限公司的公司是否有发放工衣”，回答为“没有发放工衣，可穿便服上班。”。林衍何在一审庭审中对血衣的质证意见为“我方没有工作服，他可能到其他地方拿衣服穿。”，在二审庭审中被问及该厂服来源时称该工作服是“我从奥速公司购买了，发放给谢雄锋的。鑫创辉只有几个人，订厂服成本比较高，所以我从奥速公司购买。”，本院对其前后矛盾的陈述不予确认。
关于工资表的问题。上诉人一直坚持本案存在两份工资表，认为从工资表的不同结合证人证言可以证明谢雄锋并非其员工。但本院认为工资表的制作有两个版本，有可能存在多方原因，如内部管理疏漏或对某些员工区别对待等，并不当然阻却双方之间存在劳动关系。
至于其他证人证言及上诉人提交的薪资表、社保在册人员名单、员工出勤管理制度的问题。由于其中证人陈燕云为林衍何的妻子，其证人证言的证明力低，在缺乏相关证据予以佐证情形下不能单独作为认定案件事实的依据。另，上诉人提交的薪资表、社保在册人员名单、员工出勤管理制度以证明谢雄锋不在其公司工作，但本院认为上述证据仅能作为确认某劳动者在其公司工作的证据，并不能作为否定某人劳动关系存在的证据。
本院认为，谢雄锋于2015年7月经由上诉人的生产部经理林衍何招录并带至上诉人所在的工业园，且有发放具有上诉人奥速公司标识的工作服，从事的是搬运上诉人配件的工作，其提供的劳动应属上诉人业务的组成部分，并由上诉人的生产部经理林衍何发放工资、管理，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。上诉人亦一直未能就谢雄锋在其工业园中运送配件实质是为原审第三人提供劳动提交有效证据予以证明，原审第三人的前后陈述、上诉人与原审第三人的陈述均存在多处矛盾，上诉人主张难以采信，故原审法院认定谢雄锋与上诉人存在劳动关系并无不当。鉴于谢雄锋于2015年11月18日年满16周岁。故原审法院确认谢雄锋从2015年11月18日起与被告惠州市奥速运动器材有限公司存在事实劳动关系无误，予以维持。
综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年五月十八日
法官助理 张晓婷
书 记 员 黄苑婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。