新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民终96号
上诉人（原审被告）：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市北一路4小区228号。
法定代表人：马占国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范伟，男，该公司法务部主任。
被上诉人（原审原告）：上海建服建筑工程有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路553号174室。
法定代表人：茅水龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。
原审被告：石河子南区生态城投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市8小区80栋。
法定代表人：陈国兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑建设公司）因与被上诉人上海建服建筑工程有限公司（以下简称上海建服公司）及原审被告石河子南区生态城投资发展有限公司（以下简称南区生态公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天筑建设公司的委托诉讼代理人范伟，被上诉人上海建服公司的委托诉讼代理人杨斌，原审原告南区生态公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天筑建设公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，改判天筑建设公司向上海建服公司支付工程款77022.74元，支付工程款利息14249元；2、由上海建服公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、南区生态公司提供的材料款应从上海建服公司的工程款中予以扣减。南区生态公司是涉案工程发包方，为统一开发楼盘的整体外观颜色，在集中采购外墙喷涂材料后，向各施工单位提供，上海建服公司在施工中收到雅乐士底漆45桶，真实漆1790桶，应由南区生态公司向供货商支付货款，故天筑建设公司在向上海建服公司支付工程款时应扣减该部分货款，交由南区生态公司向供货商支付。上海建服公司是包工包料，其所使用的建材应由其自行采购，现南区生态公司已代其采购材料，理应扣减该部分货款。2、修复费用应由上海建服公司全部承担。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，装修工程保修期为二年，而天筑建设公司与上海建服公司约定保修期一年低于法定保修期应属无效。在保修期内出现了鉴定报告所描述的两种不符合规范要求的情况，均与上海建服公司的施工质量存在密切联系。一审法院仅从鉴定报告字面表述认定是否存在质量问题，而让上海建服公司承担部分返修费不妥，第二种情况也是因其施工工艺及施工质量存在问题所致，故应由其承担全部返修费用。综上，应付上海建服公司的工程款实为77022.74元，并应以此计算利息才符合事实和法律规定，故请求二审法院依法改判。
上海建服公司辩称，天筑建设公司认为南区生态公司向上海建服公司提供了施工材料应扣减材料款，与事实不符。上海建服公司签订的是包工包料的施工合同，是自行采购材料，自行施工，不存在由南区生态公司提供材料的事实，且双方的结算单也能证实是包工包料的结算。关于修复费用，一审法院认定上海建服公司施工完成的外墙真实漆工程未过二年保修期，并根据鉴定报告的分析意见，以施工质量原因占22%，判决上海建服公司承担修复费用，有事实和法律依据，天筑建设公司要求上海建服公司承担全部修复费用，无事实和法律依据，请求驳回上诉。
南区生态公司述称，其没有上诉，没有向上海建服公司提供材料，天筑建设公司的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。
上海建服公司向一审法院起诉请求：1、由天筑建设公司、南区生态公司支付上海建服公司剩余工程款893873.40元；2、由天筑建设公司、南区生态公司支付上海建服公司违约金，自2013年8月19日起至判决书指定付款履行期满之日止，按年息6%计算逾期付款利息，另付200000元高额借款利息96000元；3、由天筑建设公司、南区生态公司承担本案诉讼费、邮寄费等相关费用。
一审法院认定事实：2013年5月31日，发包方（甲方）“天筑建设公司”、承揽方（乙方）“上海建服公司”、第三方（丙方）“南区生态公司”签订《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》，内容为：“由丙方开发的南区生态城香多里项目交给甲方施工，甲方、乙方根据施工图纸内的真石漆施工项目双方达成以下协议：（一）工程名称：南区生态城香多里项目真石漆施工工程，楼栋为48#、49#、55#、56#、61#、62#、63#、68#、69#、70#、73#、74#、75#、78#、79#、82#栋；（二）工作内容：施工图纸要求中的15栋法式22拼真石漆施工。（三）合同工期：根据甲方施工情况，2013年6月10日至2013年7月15日为施工阶段（甲方未创造条件以及不可抗力因素除外），乙方应提前订货备用，甲方在外墙保温及GRC构件安装完后需提前5日通知乙方，具体以甲方通知为准，每单位工程工期定为25天。……（五）工程价格结算：条形砖真石漆单价102元/㎡，备注：线条按照条形真石漆单价核定；普通真石漆90元/㎡，表中的价已含配合费3%，甲方管理费2%，乙方给甲方开材料发票。（六）付款方式如下：1、无预付款，每单位工程大面积下来付款50%，单位工程全部完成由丙方组织监理和甲方、乙方共同验收合格付45%。面积核算由甲、乙、丙三方签字认可。2、乙方在工程正式验收后十五日与甲方办理结算单据后除保修款5%外一次将余款付清（保修期定为一年）。3、甲、乙双方结算完毕后由丙方按本协议付款，该工程款由丙方凭工程款发票支付给甲方，甲方凭材料发票支付给乙方。（七）违约责任：1、由于乙方质量原因，赔偿由此给甲方和丙方所造成的损失。2、由于乙方原因未在合同约定的时间内施工完毕，每日按工程总造价的千分之五向丙方赔偿。3、丙方不按约定付款，每拖延一天按拖欠银行同期贷款利率向承包方支付违约金。（八）本协议一式柒份，甲、乙双方各执二份，丙方留三份，甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力。未尽事宜另行协商。”王发成代张文在甲方处签字，郭勇在乙方处签字并加盖公章，南区生态公司未在丙方处签字盖章。后原告完成了56#、62#、63#、68#、69#、74#、78#、79#、82#共9栋住宅楼的真石漆施工。2014年4月25日，上海建服公司和南区生态公司聘请的监理中咨公司在《农八师一四三团石南农场花园新区低密度法式》住宅楼由上海建服公司施工完成的56#、62#、63#、68#、69#、74#、78#、79#、82#住宅楼，合计（1栋）为1602.32㎡的工程量单上签字并加盖公章，天筑建设公司项目负责人张士军签字，并注明“工程量属实，天筑高层。”天筑建设公司项目经理张文于2014年5月22日给上海建服公司出具了《香多里别墅郭勇外墙真石漆结算单》，主要内容为：56#、62#、63#、68#、69#、74#、78#、79#、82#楼，共计9栋，9栋×1602.32㎡×80元/㎡=1153670.40元（扣减配合费3%，上交管理费2%，保留金5%，余价80元/㎡），已支付人工费400000元，下余费用753670.40元；外墙线条费用下余16825元。
2015年4月17日、22日本院对张文制作了谈话笔录，其陈述：2013年5月31日的合同上甲方签章中“王发成代张文”签字，其认可是王发成本人所签；张文是天筑建设公司项目经理，王发成是其派驻工地的现场负责人，向辉是其派驻工地的项目负责经理，张士军是其派驻工地的项目负责人，2013年7月6日的施工报审表中向辉的签名是向辉本人所签；上海建服公司提供的2014年5月22日《香多里别墅郭勇外墙真石漆结算单》上的签字是张文本人所签，结算单中的16825元已于2014年12月10日付清，上海建服公司给张文出具有收据；剩余费用753670.40元，张文没有付款原因是因天筑建设公司与南区生态公司共同为上海建服公司担保，上海建服公司在外赊欠材料款五十多万元，另外还有质保金十几万元，因其施工工程不合格，南区生态公司多次通知返修，其没有返修，所以未支付剩余工程款。经质证，上海建服公司对张文陈述内容中关于南区生态公司多次通知其返修、扣减保留金5%、南区生态公司与天筑建设公司共同为其担保赊欠材料款的事实不予认可，对其他内容无异议；南区生态公司对张文的陈述内容无异议。
在本案审理中，南区生态公司提出上海建服公司施工工程存在质量问题，并于2014年9月25日申请对真石漆的施工质量及返工费用予以鉴定。2015年11月10日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字[2015]第127号鉴定意见书，鉴定意见：1、本案所涉工程存在的质量问题：面漆有起皮、开裂、受水、泛碱等现象，不符合规范要求；处理意见：（1）受损部位真石漆铲除重新施工；（2）在原外墙整体薄喷一层真石漆。2、存在质量问题的原因：（1）面漆施工质量不符合要求22%；（2）受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抹灰的粘结，造成相应面漆开裂78%。3、涉案工程外墙真石漆修复费用为274292元。南区生态公司共支付本案及相关案件（兵八民一初字第27号、第28号、第29号）鉴定费200000元，四案总修复费用为827415.33元。
另查明：一、2013年3月10日，北泉公司作为发包方（甲方）、上海建服公司作为承揽方（乙方）、南区生态公司作为第三方（丙方）签订《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》。合同约定内容与2013年5月31日天筑建设公司、上海建服公司、南区生态公司签订的前述合同内容基本一致。该合同中北泉公司未在甲方处签字盖章，上海建服公司和南区生态公司分别在乙方和丙方处签字盖章。之后依据该合同，上海建服公司与天筑建设公司另行签订施工合同。
二、本案所涉工程在石河子市建设工程造价管理科备案的竣工结算文件中《单位工程费用汇总表》记载“外墙真石漆取费说明1602.32×90，金额144208.80元”。南区生态公司作为建设单位、天筑建设公司作为施工单位及中咨公司在《建设工程造价审核审定书》上签字盖章。
三、2013年8月19日，天筑建设公司向石河子市正利工程监理有限公司递交了涉案工程报验（审）申请单及相关验收资料，要求对已完成的外墙真石漆工程进行审查和验收。同日，石河子市正利工程监理有限公司专业技术负责人签署同意验收。
四、与本案相关联的案件，即（2014）兵八民一初字第28号民事判决已生效，该判决查明：2012年5月10日，南区生态公司作为委托人与监理人中咨公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定委托人委托监理人监理的工程为“石南农场花园新区低密度住宅区（商品房）”，合同自2012年6月1日开始实施，至2012年10月30日。该合同双方均签字盖章。该合同所附的2012年7月31日的《项目专业监理工程师授权书》中记载：“根据石南农场花园新区低密度住宅区（商品房）委托监理合同中的有关条款，……认真履行以下职责：1、本工程中分部、分项、检验批的工程质量认证权；2、本工程中分部、分项、检验批的合格工程量签认权；3、《建设工程监理规范》中的3.2.5条的专业监理工程师职责”。
五、2014年9月11日，南区生态公司以本案与上海建服公司诉讼的其他相同案由的三个关联案件，上海建服公司所诉工程尚未进行工程决算，不能确定未付工程款范围，审理期限将不确定延长为由，申请将本案移送石河子市人民法院管辖，后又于同年9月26日撤回申请。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、给付工程款的责任主体如何确定；二、上海建服公司主张工程款及违约金请求是否成立。
关于焦点一，根据查明的事实，上海建服公司提交的合同虽未加盖天筑建设公司公章，但从调取的工程备案资料看，天筑建设公司系该工程的施工单位，而上海建服公司所诉工程包含在天筑建设公司施工范围内，上海建服公司实际已履行该合同所涉工程部分内容，天筑建设公司亦认可，其已支付上海建服公司工程款400000元。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故上海建服公司与天筑建设公司之间存在真石漆工程分包合同关系，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，天筑建设公司应当承担给付上海建服公司工程款的责任。因天筑建设公司对南区生态公司提交的《建设工程造价审核审定书》表格中已明确写明不包含室外排水工程，天筑建设公司认为加上室外排水工程，南区生态公司尚欠工程款101万余元。南区生态公司未提供其他证据证实其已向天筑建设公司支付完毕工程款及支付数额明细和凭证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”南区生态公司作为发包人，理应在欠付工程款的范围内对上海建服公司承担责任，南区生态公司称其不承担责任的理由于法无据，本院不予采纳。关于贾冬亮是否应为本案当事人的问题。因上海建服公司作为收货单位给出借单位贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司出具了收条，故上海建服公司与贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司之间形成了货款结算关系。虽然天筑建设公司作为证明人，南区生态公司作为核查人在该收条上签名，但上海建服公司要求其与贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司自行核算，并承担付款责任，且贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司非《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》的相对人，收条中亦未注明货物单价及总价，在本案中不宜扣减，对此可另行解决。对天筑建设公司要求追加贾冬亮为本案当事人的请求，本院不予采纳。
关于焦点二，其一，关于工程款问题。1、关于普通真石漆工程量及工程价款问题。上海建服公司提交的工程量确认单上有中咨公司加盖的印章，天筑建设公司涉案工程项目负责人张士军的签名。南区生态公司和天筑建设公司不认可该工程量单，中咨公司作为与南区生态公司的委托监理单位，其监理权限包括本工程中分部、分项、检验批的合格工程量签认权，故中咨公司加盖公章的行为视为南区生态公司对所涉工程量的认可。天筑建设公司项目经理张文认可张士军签名，并于2014年5月22日给上海建服公司出具了《香多里别墅郭勇外墙真石漆结算单》，认可上海建服公司施工工程量。故上海建服公司主张9栋住宅楼普通真石漆工程量1602.32㎡合法有据，本院予以确认。因普通真石漆的价格在施工合同中明确约定每平方米90元（含配合费3%、管理费2%）；南区生态公司作为发包人也以通知的形式告知了承包人天筑建设公司；在石河子市建设工程造价管理科备案的竣工结算文件中的《单位工程费用汇总表》记载“外墙真石漆取费说明1602.32×90”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”上海建服公司以此价格主张于法有据，本院予以采纳。2、关于工程质量问题。根据质量鉴定意见，本案所涉工程存在面漆起皮、开裂现状的占22%，是由于面漆施工质量不符合要求造成的；存在面漆受水、泛碱、开裂现状的占78%，是由于受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抺灰的粘结造成的，总计修复费用为274292元。南区生态公司对存在的质量要求扣减返修费用274292元，上海建服公司虽称该工程已过一年保修期，不存在质量问题，但未提交其在回访期内对涉案工程履行回访义务的相关记录。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，装修工程保修期为二年，保修期从竣工验收合格之日起计算，本案鉴定时尚未过保修期。庭审中，上海建服公司亦同意按鉴定意见对质量问题承担相应责任。故上海建服公司应承担修复费用60344.24元（274292元×22%）。3、关于腻子的人工及材料、脚手架租赁费用问题。上海建服公司主张2栋腻子的人工及材料、脚手架租赁费用64092元，因上海建服公司未提供任何证据，且南区生态公司与天筑建设公司对此不予认可，故对上海建服公司的该主张本院不予支持。据此，欠付上海建服公司的工程款为：1297879.20元［9栋住宅楼×1602.32㎡（真石漆）］×90元/㎡］，扣减合同约定的2%管理费和3%配合费64893.96元（1297879.20元×5%），扣减修复费用60344.24元，扣减被告天筑建设公司已付工程款400000元。故天筑建设公司应向上海建服公司支付工程款772641元（1297879.20元-64893.96元-60344.24元-400000元）。其二，关于违约金问题。工程竣工验收后，南区生态公司与天筑建设公司应及时与上海建服公司结算并支付工程款，但其辩称该工程尚未竣工验收，因与备案的竣工验收资料相矛盾，对其辩解意见不予采纳。南区生态公司与天筑建设公司未支付工程款的行为构成违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张的违约金利息损失为142938.59元[772641元×6%÷12个月×37个月（2013年8月19日至2016年9月19日）]。另对原告主张200000元高额借款利息96000元，因原告未提交证据，故对原告此项主张，本院不予支持。
关于鉴定费，南区生态公司相关四个案件共交纳200000元，总修复费用827415.33元，本案修复费为274292元，占修复费用的33.15%，本案应分担的鉴定费为66300元，依据造成质量后果的原因和原因力大小，南区生态公司与天筑建设公司应承担14586元（66300元×22%）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司于判决生效后十五日内给付上海建服建筑工程有限公司工程款772641元；二、新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司于判决生效后十五日内给付上海建服建筑工程有限公司欠付工程款利息142938.59元；三、石河子南区生态城投资发展有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任；四、驳回上海建服建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13835元，由上海建服建筑工程有限公司负担1217元，由新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司负担12618元。鉴定费66300元，由上海建服建筑工程有限公司负担14586元，由石河子南区生态城投资发展有限公司负担51714元。
二审中，天筑建设公司向法庭提交了2013年9月6日上海建服公司向贾冬亮和新疆小雨点涂料有限公司出具的内容为：“今收到雅乐士底漆TBY-8090-5,45桶(肆拾伍桶)，真实漆TB6603，1790桶（壹仟柒佰玖拾桶）。”的收条一张，该收条载明出借单位为贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司，收货单位为上海建服公司张霁，证明单位为王发成，核查人为邹巧玉，用以证明南区生态公司购买了上述材料，并提供给上海建服公司施工使用。经质证上海建服公司认可该证据的真实性，但不认可天筑建设公司所要证明的问题，认为发生借用关系的双方是贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司与上海建服公司，与证明单位和核查单位无关，能证明是上海建服公司自行购买材料，符合合同约定的包工包料。南区生态公司认为，与其没有关系，不发表质证意见，同时向法庭陈述称其没有购买贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司上述材料，也没有支付上述材料款。本院经审查认为，南区生态公司不认可天筑建设公司的说法，并否认其购买了上述材料，故该收条不能证明天筑建设公司的上诉主张。对一审查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，天筑建设公司主张在外墙真实漆施工中南区生态公司向上海建服公司提供了雅乐士底漆45桶，真实漆1790桶，应扣减该材料款，为证明其主张向法庭提供了上海建服公司张霁于2013年9月6日向贾冬亮和新疆小雨点涂料有限公司出具的收到雅乐士底漆45桶，真实漆1790桶的收条，但该收条载明的出借单位为贾冬亮和新疆小雨点涂料有限公司，收货单位为上海建服公司，证明单位为天筑建设公司，核查人为南区生态公司。从该收条的内容来分析，是贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司与上海建服公司形成了出借关系，无法证明南区生态公司与上海建服公司构成供货关系，即便是因该笔材料发生纠纷，也是上海建服公司与贾冬亮、新疆小雨点涂料有限公司之间的债权债务纠纷，与南区生态公司和天筑建设公司无关。其次，南区生态公司在二审庭审中明确表示，其没有向上海建服公司供货，也没有支付货款。故天筑建设公司主张南区生态公司向上海建服公司提供了施工材料，应扣减该材料款的主张与事实不符，本院不予支持。
新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见认为，上海建服公司施工完成的外墙真实漆工程存在“面漆有起皮、开裂、受水、脱落、泛碱等现象，不符合规范要求。”，处理意见为“受损部位真实漆铲除，在原外墙整体薄喷一层。”对外墙真实漆存在质量问题的原因分析为“（1）面漆施工质量不符合要求造成22%；（2）受水后冻融循环破坏了真实漆与薄抹灰的粘结，造成相应面漆开裂78%。”该鉴定意见证明，上海建服公司施工完成的外墙真实漆工程确实存在一定质量问题，应承担相应的维修责任，但该责任应与其施工不符合规范要求所产生的维修费用相适应。根据《建设工程质量管理条例》的规定，装修工程保修期为2年，虽然上海建服公司施工完成的外墙真实漆工程已于2013年8月交工并验收，过了保修期可不承担保修责任，但其同意按鉴定意见承担相应维修责任。据此，一审判决上海建服公司承担本案全部修复费用的22%，即60344.24元（274292元×22%），并无不妥。故本院对天筑建设公司要求上海建服公司承担全部修复费用的上诉请求不予支持。
综上所述，天筑建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12956元，由上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 张宝利
二〇一七年一月十日
书 记 员 罗燕莉
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