河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终2462号
上诉人(原审被告):湖北天浩公路工程有限公司。
法定代表人：黄鹏，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：刘晓波，湖北楚明律师事务所律师。一般代理。
上诉人(原审原告):洛阳天创市场林鹏钢材物资站。
经营者：吕建利，男，汉族。
委托诉讼代理人：刘建伟，河南大进律师事务所律师。一般代理。
上诉人湖北天浩公路���程有限公司（以下简称湖北天浩公司）与被上诉人洛阳天创市场林鹏钢材物资站（以下简称林鹏物资站）因买卖合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2016）豫0322民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
湖北天浩公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人支付被上诉人剩余货款376410.97元并按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至给付之日，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人提交七份付款凭证，分别由转账支票存根及进账单共同组成，2014年10月10日105635元转账支票存根及进账单用途栏清楚记载为材料款。一审认定该款是上诉人支付的违约金系认定事实错误，对上诉人不公。上诉人共支付材料款862993元，现欠材料款为376410.96元。2、按照一审判决及合同约定的给付期限计算得出违约天数分别为168天和161天，按每天5元，无法计算出违约金为105635元。3、被上诉人、洛阳天创市场汇祥物资站与上诉人签订的两份合同均是吕建利经办，但主体不同，吕建利仅仅是被上诉人林鹏物资站的经营者。一审查明的事实颠倒了两份合同的签订顺序及时间。二、一审判决缺乏法律依据。1、一审判决上诉人承担违约金32万元并从2016年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至货款付清之日违反公平原则。上诉人业主方资金困难没有及时按合同支付工程款，上诉人只能单方筹措资金，导致在履行合同中存在逾期付款，但主观上不存在故意逾期付款来承担违约金的想法。被上诉人主张上诉人未及时履行合同义务造成其经营资金困难、贷款经营，但未提供有任何损失的证明材料，其损失也只能认定为贷款存在利息损失。一���判决在认定同一违约的情形下判决了两种承担违约责任的方式，没有法律依据。2、一审判决参照的案例既不是指导性案例也不是参考性案例，该案是否发生法律效力也无从得知。即使要参照同类案例也应参照上级人民法院指导性及参考性案例，如河南省高级人民法院2010年7月8日审结的（2010）豫法民二终字第69号民事判决的理念。三、一审判决的诉讼费负担不合理，判决上诉人全额承担违反《诉讼费交纳办法》相应规定。
林鹏物资站答辩称，1、湖北天浩公司已支付的862993.3元中的一笔105635元，应认定为违约金而不是货款，总欠款应为482045.6元，而不是376410.96元。按照财务习惯，一般是按照某一车（某一批）货款数额付款，或先整数付款，最后综合结算。没有特殊情况不会故意支付有整有零的数额。2014年9月29日湖北天浩公司支付给林鹏物资站的105635元，精��到个位数，但没有一车或一批钢材款数额能够相对应，说明该笔款项不是货款。双方合同约定收货后七日内为付款日，逾期按照每吨每天支付违约金。2014年4月7日我方向湖北天浩公司供货65.2吨，付款日截止于4月14日，应从2014年4月15日起计算违约金，湖北天浩公司9月29日付款，违约金计算至9月28日为166天，65.2吨×5元×166天＝54116元。另一笔供货在2014年4月14日64.804吨，9月29日付款，违约天数159天，违约金为64.804吨×5元×159天＝51519.18元。两笔违约金合计105635.18元，与湖北天浩公司所付105635元相符。2、洛阳天创市场汇祥物资站与湖北天浩公司签订的合同，本质上是林鹏物资站的业务。林鹏物资站合同上，品名、型号、规格、单价总价一应俱全，洛阳天创市场汇祥物资站的合同上没有货物名称、规格型号、单价总价，是为了便于双方完成对公结算而形成的，不具有实际的��利义务内容。一审中，我方按照对方要求书写了承诺书，承诺如果洛阳天创市场汇祥物资站主张权利，一切后果由林鹏物资站承担，说明双方已经就洛阳天创市场汇祥物资站的主体资格问题达成一致。3、一审酌定违约金23万元不是高了，而是低了。湖北天浩公司公司逾期付款是事实，应承担违约责任，双方约定每天每吨5元，一审酌定为2元，减少了一半还多。湖北天浩公司还提出上诉，其主张不能成立。综上，请求驳回湖北天浩公司的上诉请求。
林鹏物资站向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告钢材款及2016年10月31日前的违约金1290256.28元;2016年11月1日以后的违约金,按照合同约定标准,计算至实际付清之日。2、由被告承担本案所有诉讼费用。
一审法院审理查明：2014年4月6日，原告与被告下属项目部签订《购销合同》一份，约定由原告向被告下属项目部供应钢材，合同约定了钢材型号、数量、厂家、吨数、总价款及违约责任。其中违约责任载明：被告方支付货款的时间如超过7日，应当按照每吨每天5元的标准支付利息，直到付清之日。合同签订后，原告依约给被告下属项目部供应钢材，被告下属项目部陆续付款。因原告收款需通过对公账户，在原告对公账户不能正常使用情况下，原告经与被告下属项目部协商，双方补签一份购销合同，供货方为洛阳天创市场汇祥物资站，该协议无钢材型号、数量、厂家、吨数、总价款，只是便于原告经营者吕建利及时收回货款，由被告下属项目部按照原告出具的承诺书履行付款义务。经原被告当庭确认：原告供应被告下属项目部钢材的吨数是373.229吨，总价款1239403.96元，已付款862993.3元。被告下属项目部给原告付款共七笔，其中五笔是付给原告经营者吕建利的，���两笔是付给汇祥物资供应站的。汇祥物资供应站实际收款人按照双方约定由原告经营者吕建利接受。被告下属项目部给原告及汇祥物资供应站付款时间及数额如下：1、2014年9月29日付款460194元。2、2014年10月13日汇款105635元。3、2016年2月6日付款10万元。4、2016年4月26日付款5万元。5、2016年4月26日付款5万元。6、2016年4月27日付款47164元。7、2016年4月28日付款5万元。关于被告应付原告剩余价款问题，原告认为被告欠剩余货款数额为482045.6元，被告认为尚欠数额为376410.96元。原被告主张的差额为105635.18元。原告认为差额是被告下属项目部按照合同约定给付原告违约金，被告认为不是违约金应按应付款确定。原被告就违约金的确定及实际欠款数额发生争议，无法调解结案。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告下属项目部签订的购销合同系双方当事���的意思表示，合法有效。原告主张因被告下属项目部不具备法人资格，且施工项目完工，该项目部已经撤离，要求被告湖北天浩公司承担清偿责任，被告无异议，确定本案权利义务主体为原被告。原被告应当按照合同约定履行相应义务，依法行使诉讼权利。就本案争议的两个焦点问题，分析论证如下：一、关于被告应付原告剩余价款数额的确定。原告制作的违约金清单显示，2014年4月7日原告供货65.2吨、价款227548元，违约天数从逾期付款之日起至2016年9月29日被告付款计166天，每日违约金326元，累计违约金54116元。2014年4月14日原告供货64.804吨、价款46194元，违约天数从逾期付款之日起至2016年9月29日被告付款计159天，每日违约金324.02元，累计违约金51519.18元，两项合计违约金105635.18元。经复核，计算正确。被告下属项目部2014年10月13日付款105635元，对被告支付的该款项��定为被告按照合同约定支付了违约金而非货款。被告辩解理由仅有付款凭证、无其他证据予以印证，其辩解不予采信。二、关于违约金是否过高问题。双方在购销合同及《对账单》中约定违约金的计算方式为每天每吨加价5元，原告请求法院按照合同约定支持原告主张。被告主张违约金过高要求降低，依据的是《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告认可延期付款，愿承担原告利息损失，主张按中国人民银行同期存款利率承担违约责任。原告认为被告明知合同约定，不及时履行合同付款义务，造成原告经营资金困难、贷款经营，损失巨大，坚持其主张。原告在合同中约定逾期付款责任的主要目的是及时回笼资金，避免损失。被告延期付款未经原告同意，也未就逾期付款责任协商变更，被告只愿意赔偿原告同期存款的相应利息，显失公平，与法律规定的诚实信用原则相违背。原告主张的违约金虽有合同约定，但因期限较长，主张数额明显超出本金，依法应予适当调整。关于本案违约金的确定，结合本案实际情况，参照河南省宜阳县人民法院同类案件（2016）豫0327民初2179号民事判决书的裁判理念，在尊重当事人合同约定的前提下予以酌定。原告主张违约金按合同约定每天每吨5元过高，酌定每天每吨2元，按照违约天数，经计算被告应支付原��违约金的数额酌定为32万元（原告主张被告应付款及违约金总额1290256.28元扣减认定被告已付款482045.6元后按原告主张违约金计算方法确定的数额的40%酌定取整确定）。2016年11月1日至被告付清原告货款期间的违约金以拖欠货款数额482045.6元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告湖北天浩公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告洛阳天创市场林鹏钢材物资站剩余货款482045.6元及违约金。二、2016年10月31日前的违约金的数额确定为32万元。三、2016年11月1日至被告付清原告货款期间���违约金以拖欠货款数额482045.6元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。四、驳回原告洛阳天创市场林鹏钢材物资站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16410元由被告承担，该费用原告已垫付，被告在履行给付义务时一并付给原告。
本院经审理查明的事实与原审一致。
此外另查明，原审中，林鹏物资站提交一份其单方制作的明细单，其中显示：2014年4月7日供货65.2吨，4月14日供货64.804吨，两笔货款总金额为460194.36元，湖北天浩公司于2014年9月29日付款460194元；2014年10月14日湖北天浩公司付款105635元；2014年4月30日供货65.77吨，货款金额为233110.78元，湖北天浩公司于2016年2月6日付款10万元；2014年11月14日供货62.592���，货款金额197164.8元，湖北天浩公司2016年4月26日付款197164元。
湖北天浩公司提交的支票存根显示的付款时间及金额为：2014年9月28日460194元，10月10日105635元；2016年2月5日10万元，4月25日、26日、27日各5万元、4月27日47164元。支票存根中记载的用途均为“材料款”。
本院认为，根据湖北天浩公司认可的事实，洛阳天创市场汇祥物资站与林鹏物资站均系吕建利经办，所供钢材及所付款项均由本案双方当事人结算，双方对于所供钢材的数量373.229吨、总价款1239403.96元及已付款项的总额为862993元均无异议，本院对此予以确认。关于湖北天浩公司所付105635元的性质是货款还是违约金问题，双方说法不一。从湖北天浩公司付款的金额上看，除该笔款项之外，湖北天浩公司的其他付款均与相应货款对应或为整数。结合湖北天浩公司的付款时间，根据双方合同约定的违约金计算方式，可以计算出2014年4月7日65.2吨、4月14日64.804吨两批供货的违约金数额为105635.18元，取整后与湖北天浩公司10月10日付款105635元相符。鉴于此，本院对林鹏物资站的说法予以采信，对于湖北天浩公司主张该笔款项为货款的上诉请求，本院不予支持。关于违约金问题，因双方约定的违约金标准过高，原审判决酌定降低2016年10月31日已发生的违约金，并确定2016年11月1日之后的违约金以所欠货款本金数额为基数按人民银行同期贷款利率计算，系对双方利益的综合考量和平衡，符合法律规定，并无不当。对于湖北天浩公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7685元，由湖北天浩公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一七年五月十九日
书记员 邵羽菲