江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终7027号
上诉人（原审被告）：江苏中煤长江生物科技有限公司（原徐州长江生物科技有限公司、江苏长江桂柳生物科技有限公司、江苏长江桂柳生物科技集团有限公司），住所地徐州经济技术开发区金水路16号。
法定代表人：王波，董事长。
委托诉讼代理人：陈光磊，江苏圆点律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘金伟，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州金利饲料厂，住所地沛县工业园区1号路南。
投资人：王为东，厂长。
委托诉讼代理人：高新春，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫伟伟，江苏红杉树律师事务所律师
上诉人江苏中煤长江生物科技有限公司（以下简称中煤公司）因与被上诉人徐州金利饲料厂（以下简称金利厂）租赁合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人中煤公司的委托诉讼代理人刘金伟、陈光磊，被上诉人金利厂的委托诉讼代理人高新春、闫伟伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中煤公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由如下：1、上诉人不存在违约。1、被上诉人为了达到与广西桂龙生物技术有限公司合作的目的于2012年11月向上诉人口头提出2012年12月底终止租赁合同的要求，并要求上诉人将饲料生产企业审查合格证由“徐州长江生物科技有限公司沛县分公司”变更为“徐州金利饲料厂”。而上诉人于2012年11月22日也接到《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》要求，清理不具备法人资格的四级分公司。于是双方口头协商，同意2012年12月31日解除合同，并退还上诉人多付的17万元租金，而上诉人前期投入的资产15万元不再要求所有权。上诉人于2012年12月8日向被上诉人发出解除合同通知函，但被上诉人临时变卦，2012年12月12日带人干涉上诉人的正常生产活动，迫使上诉人报警求助。2、苏03**民初817号判决书认定，被上诉人和案外人许明合资成立的江苏桂龙生物技术有限公司（以下简称江苏桂龙公司）占用涉案厂房及生产线，不存在闲置产生的损失，且被上诉人没有提交相关损失证明。江苏桂龙公司成立时就占有该部分厂房设备作为投资，不应作为损失计算。一审法院认为违约金不高，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、本案属于一事不再理。2、被上诉人的诉讼请求超过法定诉讼时效。
被上诉人金利厂辩称：1、上诉人在合同未到期的情况下单方提出解除合同就是违约行为，应当承担违约责任。上诉人所说的双方口头协商解除租赁合同，被上诉人为了达到和江苏桂龙公司合作目的，强行收回厂房和设备，均不是事实。2、本案不属于一事不再理。在（2015）沛商初字第181号案件中，被上诉人提出上诉人违约的理由是上诉人不缴纳下一年度租金、不维护厂房和设备，该案目的是想让上诉人继续履行租赁合同。本次起诉与上次起诉是不同事由。3、本案没有超过诉讼时效。被上诉人在（2014）徐商终字第00068号判决后，一直向省高院申诉，又向徐州市检察院提起检察监督程序。被上诉人的上诉司法救济程序一直进行，本案被上诉人的诉讼请求不存在超过诉讼时效的情形。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
金利厂向一审法院起诉请求：1、判令中煤公司支付违约金100000元；2、诉讼费由中煤公司承担。
一审法院认定事实：一、2013年2月1日，徐州长江生物科技有限公司变更名称为江苏长江桂柳生物科技有限公司，2013年6月17日变更名称为江苏长江桂柳生物科技集团有限公司，2015年1月20日更名为江苏中煤长江生物科技有限公司，即本案被告。
二、2011年金利厂与原徐州长江生物科技有限公司签订工业厂房租赁合同一份，内容为：“出租方（甲方）：徐州金利饲料厂承租方（乙方）：徐州长江生物科技有限公司沛县分公司……一、出租厂房情况甲方出租给乙方的厂房坐落在徐州沛县工业园区，租赁建筑面积为仓库约2500平方，车间一至五层约1200平方米，办公楼一层12间，其它房屋12间。牧羊420.350电脑全自动饲料生产线2条。（详见清单）。二、厂房起付日期和租赁期限1、厂房租赁自2011年4月1日起（从2011年3月1日至2011年3月31日为准备期）至2016年3月31日止。租赁期5年。2、租赁期满，甲方有权收回出租厂房和机器设备，乙方应如期归还；乙方如需继续承租应于租赁期满前三个月，同甲方协商同意后继续签协议。三、租金支付方式1、甲乙双方约定，该厂房租赁租金为每年人民币68万元。2、付款形式：甲、乙双方一旦签订合同，合同即生效。承租方应支付首期租赁款34万元，2011年9月1日前支付34万元；后期租金每年3月1日前支付全年租金68万元。……七、租赁期间其他有关约定……8、租赁期间，如一方不按合同履行义务，应向对方承担违约责任，支付违约金10万元……”
三、2012年11月22日，江苏中煤长江地质勘查有限公司作出苏煤勘发[2012]49号文件，内容为：“关于限期整改的通知徐州长江生物科技有限公司：为实施资源整合，增强公司竞争力和可持续发展动力，迎合国有单位整合、改制重组的要求，打造一个更利于竞争发展的经济实体。根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号文件）精神，你公司上报的‘十二五’发展规划及中煤长江集团与广西桂柳集团战略合作规划意向书之要求，要求你公司按照计划期限完成组建集团公司的进程。另外，为降低管理成本，增强企业自身承担市场运营风险的能力，你公司应当清理不具备法人资格的分公司，以便从根本上减轻企业的负担，确保国有资产保值增值及有效监管。因此，责令你公司在2012年底完成资产重组并在2013年设立长江桂柳集团公司，同时2012年末注销不具备法人资格的经营主体。
四、2012年12月8日，原徐州长江生物科技有限公司沛县分公司向金利厂发出解除合同通知书一份，内容为：“沛县金利饲料厂：我公司与你公司于2011年4月1日订立工业厂房设备租赁合同。由于我公司企业改制，资产清查，根据上级部门要求，停止外部各项经营合作，故我公司必须解除与贵厂租赁协议的履行，合同截止日期为2012年12月31日。希望贵厂接到通知后妥善处理解除合同后的相关事宜，谢谢！特此通知。徐州长江生物科技有限公司沛县分公司（印章）12月8日”。当日金利厂收到该解除合同通知书。金利厂于2012年12月9日答复中煤公司，内容为“徐州长江生物科技有限公司:贵公司发给我厂解除合同的通知已收悉，因贵公司与我厂的合同尚未到期，也不具备双方解除合同条件的规定。根据合同法及我们双方已签订的合同，我厂不同意与贵公司解除合同。原合同继续有效。特此通知。徐州金利饲料厂（印章），2012-12-9”
五、2012年12月12日，金利厂与中煤公司双方发生纠纷，中煤公司制作了现场录音资料，并整理了书面录音笔录，该录音整理笔录内容摘抄如下：“……
王女：你们抓紧给我们变更，我不跟你谈，你不明白吗。
周律师：我怕你们误解。
王女：我光跟王总谈，把证给我们。
王总：生产许可证、法人许可证都在这。
王女：我们不要你们的，你给我们变更过来，我们要你们的有什么用，拿你们的我们怎么生产？
高主任：那得有时间。
……
王女：昨天曹总、姜总、谢总都跟我们说好的，我们签的5年的合同。这才履行多长时间。我们的生产许可证在你们手里，还想拉东西。
警察：这生产许可证咋回事？有事儿咱说开。
周律师：这个生产许可证是这样的，我们生产的时候就变更为我们的名称，等我们不生产了，肯定还是会变更回来的。变更名称最快是20天，不是马上就能变更过来，我们这是特许机关，需要一个过程。
警察：没有其他矛盾吗。
周律师：对，其他没有。
王女：我们不愿意解除合同的，我们签的5年。
警察：但是这个合同是没有问题的。
王女：我们就觉得这证没有变更过来，所以这仓库东西，我们不让他们拉走，等变更过来，再拉走。
周律师：你们就是再推辞，你想你这生产许可证我们也没什么用。
王女：反正你们不变更过来我们都睡不着觉，你们这带走的就是整个金利饲料厂。我们这都没法生产经营了。
周律师：这个我们是有的，我们肯定会变，不变过来我们也会不安的。
……
周律师：“我们还有17万的租金在这。
王女：对他们还有租金，我们签到明年3月，我们不愿意取消。
……
警察：咱慢慢说，你先说。
王女：是这样的，我们签的五年，这还没履行完，他们要解除合同，我们一直不愿意，他们也没说啥，一下把仓库东西都拉的干净的了，这啥也不剩了，就剩点烂东西。后来，他们下来个通知要解除合同，我们就不愿意，还有我们的生产许可证在他们手里，原来是我们的名称，后来他们租厂房，就变更为他们的了。这个手续不在合同之内，他们要走，我们也没办法，那你们走把我们的生产许可证变更回来，然后你们把你们东西该拉走拉走。
……
曹总：咱签五年，我没租到，我可以赔付你违约金。
警察：你们合同就是要提前终止吧。
王女：这个我们是不同意，等上法院再解决。现在我就是扣着他们的东西，让他们给我变更。那些不在合同范围之内，都是口头说的。他们这合同的东西都不算数，你们别问了，什么时候打架再给你们打电话你们再来。
……”
以上录音整理笔录中记载的“王女”为金利厂法定代表人王为东的妻子王洪波。
六、沛县人民法院于2013年6月4日立案受理江苏长江桂柳生物科技集团有限公司诉金利厂租赁合同纠纷一案，江苏长江桂柳生物科技集团有限公司要求确认其与金利厂租赁合同法律关系已经协商解除，并要求金利厂返还其多交付的租金170000元。沛县人民法院作出（2013）沛商初字第0195号判决后，江苏长江桂柳生物科技集团有限公司不服，上诉于徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2014年7月7日作出（2014）徐商终字第00068号判决，认定1、长江桂柳公司单方通知解除合同的行为不符合我国法律规定的依法解除合同的情形；2、双方当事人缔约涉案租赁合同的目的，系由徐州金利饲料厂提供饲料生产许可证照，以及相关生产用厂房、设备，供承租人长江桂柳公司生产经营所用。本案中，涉案租赁合同因长江桂柳公司明示终止履行合同的行为，致使合同无法继续履行，金利厂作为合同守约方，依据法律规定，依法应享有继续履行合同或要求解除合同的选择权，但是，金利厂虽然口头表示不同意解除涉案租赁合同，在2012年12月12日双方发生纠纷并报警后，长江桂柳公司将涉案厂房的钥匙交还给金利厂，同月25日，金利厂将原变更给长江桂柳公司的饲料生产企业审查合格证变更回自己名下，且其后，徐州金利饲料厂为履行减损义务，已经将涉案租赁合同涉及的部分厂房、生产设备等租赁物转作他用，即金利厂已经事实上收回了租赁物以及生产经营所需的资质证照，金利厂的行为已经实际导致涉案租赁合同事实解除的法律后果，因此，涉案租赁合同应自2012年12月25日金利厂将饲料生产企业审查合格证变更回自己名下之日实际解除。遂判决“一、撤销江苏省沛县人民法院（2013）沛商初字第0195号民事判决；二、徐州金利饲料厂于本判决生效后十日内向江苏长江桂柳生物科技集团有限公司返还租金17万元。”
七、金利厂不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐商终字第00068号民事判决书，向江苏省高级人民法院申请再审。2015年11月17日江苏省高级人民法院依法作出裁定：驳回徐州金利饲料厂的再审申请。后金利厂因不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐商终字第00068号民事判决书，向徐州市人民检察院申请检察监督，2016年6月8日徐州市人民检察院依法作出不支持监督申请决定书。
八、2015年5月金利厂以中煤公司为中煤公司向沛县人民法院提起房屋租赁合同纠纷之诉，基于中煤公司欠缴2013年、2014年、2015年度租金、不维护、保养租赁的机器设备要求中煤公司支付违约金10万元，同时要求支付垫付电费3785.48元、电话费457元；中煤公司提起反诉基于金利厂在中煤公司不知情情况下将租赁厂房另行出租第三方，造成中煤公司无法利用，要求金利厂支付违约金10万元。在审理过程中法院依法向金利厂释明可基于中煤公司单方解除合同给金利厂造成的实际损失请求赔偿，金利厂坚持诉讼意见。沛县人民法院经审理后于2015年11月6日依法作出（2015）沛商初字第0181号民事判决书，判令：一、被告（反诉原告）江苏中煤长江桂柳生物科技有限公司给付原告（反诉被告）徐州金利饲料厂垫付的电费3785.48元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告徐州金利饲料厂其余诉讼请求；三、驳回反诉原告江苏中煤长江桂柳生物科技有限公司的反诉请求。后原被告均未上诉，该判决书已生效。
九、2013年1月25日，金利厂与案外人许明合资成立江苏桂龙公司，公司住所地在沛县工业园区1号路南侧徐州金利饲料厂住所地。涉案工业厂房租赁合同中涉及的部分厂房及420全自动配料生产线等租赁物被江苏桂龙公司占有用于经营。2013年1月28日，江苏桂龙公司向徐州市动物卫生监督所提交的饲料生产企业设立申报材料显示：主要生产设备含江苏牧羊集团生产的420、350全自动配料生产线。2013年4月7日、2014年1月28日，江苏桂龙公司分别取得配合饲料、浓缩饲料、添加剂预混合饲料生产许可证。2014年4月21日，江苏桂龙公司经营范围中许可经营项目由“无”变更为“配合饲料（畜禽）、浓缩饲料（畜禽）、复合预混合饲料（畜禽生产）生产销售。”
一审法院认为，金利厂与中煤公司均具有履行合同的主体资格，双方缔结的租赁合同系在平等、自愿的基础上所签订，是双方当事人的真实意思表示，且合同的内容不违反我国法律、法规的强制性规定，符合合同生效的一般要件，合同合法有效，对双方均有约束力。
一、金利厂诉讼请求不属一事不再理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。徐州市中级人民法院于2014年7月7日作出（2014）徐商终字第00068号二审民事判决书，认定金利厂与中煤公司之间租赁合同自2012年12月25日实际解除。金利厂对该判决不服，先向江苏省高级人民法院申请再审，后向徐州市人民检察院申请检察监督，一直在努力推翻（2014）徐商终字第00068号案件判决结果。在（2015）沛商初字第0181号案件中金利厂要求支付违约金依据的事实为“桂柳公司欠缴2013年、2014年、2015年度租金、不维护、保养租赁的机器设备”，在本次诉讼中金利厂要求支付违约金依据的事实为“中煤公司不履行租赁合同约定的5年租期”，两次诉讼依据的事实不同；另在（2015）沛商初字第0181号案件起诉时，金利厂对（2014）徐商终字第00068号二审民事判决书不服，向江苏省高级人民法院提起的申请再审，正在审查过程中，后该申请被依法驳回，本案诉讼过程中，金利厂向徐州市人民检察院申请检察监督，2016年6月8日徐州市人民检察院依法作出不支持监督申请决定书。即在（2015）沛商初字第0181号案件判决生效后，发生了新的情况，金利厂基于不同事实再次提起违约之诉不属一事不再理。
二、金利厂诉讼请求不超法定诉讼时效。虽金利厂本次诉讼主张中煤公司违约行为在2012年12月即已经发生，但在（2014）徐商终字第00068号二审民事判决书认定金利厂与中煤公司租赁合同自2012年12月25日实际解除后，金利厂一直在救济过程中，希望通过申请再审、提起检察监督程序推翻该判决结果。江苏省高级人民法院、徐州市人民检察院分别于2015年11月17日、2016年6月8日作出驳回再审申请民事裁定书、不支持监督申请决定书，因此认定金利厂诉讼请求不超法定诉讼时效。
三、中煤公司存在违约行为。经审理认定事实与（2014）徐商终字第00068号、（2015）沛商初字第0181号生效民事判决书认定事实一致，即2012年12月8日中煤公司单方通知金利厂解除租赁合同，明确表示必须解除租赁协议，金利厂表示不同意解除，在2012年12月12日双方发生纠纷并报警后，中煤公司将涉案厂房钥匙交还给金利厂，同月25日，金利厂将原变更给中煤公司的饲料生产企业审查合格证变更回自己名下，且其后，金利厂为履行减损义务，将涉案租赁合同涉及的部分厂房、生产设备等租赁物转作他用，涉案租赁合同自2012年12月25日金利厂将饲料生产企业审查合格证变更回自己名下之日实际解除。涉案租赁合同在约定租赁期未满的情况下，因中煤公司明示终止履行合同的行为，致使合同无法继续履行，金利厂是合同守约方，因此本院认定被告中煤公司明示终止租赁合同的行为违反了原被告双方关于租赁期间的约定，被告存在违约行为。
四、金利厂主张违约金不存在过高情形。首先，在双方签订的工业厂房设备租赁合同第二条第1项中明确约定厂房租赁自2011年4月1日起（从2011年3月1日至2011年3月31日为准备期）至2016年3月31日止。租赁期5年。第三条第1项明确约定该厂房租赁租金为每年人民币68万元。第七条第8项中明确约定租赁期间，如一方不按本合同履行义务，应向对方承担违约责任，支付违约金10万元。其次，根据查明事实，金利厂仅将涉案租赁合同中部分厂房用于与案外人许明合资成立江苏桂龙生物技术有限公司生产经营，且新成立的江苏桂龙生物技术有限公司自申报至各项手续审批完成历经一年多时间，涉案租赁厂房闲置客观存在。第三，江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第二十六条第二款规定，因承租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，出租人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失，但最长不得超过六个月。因此，认定金利厂要求10万元违约金不存在过高情况，予以支持。遂判决：被告江苏中煤长江生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐州金利饲料厂违约金100000元。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。
本院认为，首先，关于上诉人是否存在违约行为的问题。上诉人认为系被上诉人为了达到与广西桂龙公司合作的目的提出解除合同在先，双方口头协商一致同意解除合同，上诉人发出解除函后被上诉人又予以反悔，故上诉人不存在违约行为。上诉人对其主张的事实应当承担举证证明责任，上诉人未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。合同法第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。根据生效判决查明认定的事实，上诉人在双方签订的租赁合同未到期的情况下提出解除合同，既没有法定解除权的依据也没有约定解除权的依据，属于违约行为，应当承担违约责任。
第二，关于上诉人如何承担违约责任的问题。上诉人主张被上诉人和案外人许明合资成立的江苏桂龙公司占用了涉案厂房及生产线，故被上诉人不存在闲置产生的损失，一审法院认定违约金过高。《合同法》第一百一十四条的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法法院或仲裁机构予以增加；约定的约约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。上诉人与被上诉人签订的租赁合同中约定一方违约的情况下须支付对方违约金10万元。上诉人认为被上诉人不存在闲置损失，对违约金提出异议。而关于违约金是否过高的问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失“。上诉人若正常履行租赁合同，被上诉人会在租期届满前提前准备充分的时间进行寻租或另作他用。而上诉人在租期未届满的情况下提出解除合同，虽然被上诉人在2013年1月25日与案外人许明成立了江苏桂龙公司，但是江苏桂龙公司在2013年4月、2014年1月采取的配合饲料、浓缩饲料、添加剂混合饲料生产许可证，上述情况反映出被上诉人在上诉人提出解除合同后虽然通过与他人设立公司的方式将涉案厂房、设备加以利用，但在公司能够正常运转经营之前花费了一年多的时间办理相关行政许可手续等准备工作，说明涉案厂房在上诉人提出解除合同后是无法及时产生收益的。故上诉人主张被上诉人不存在实际损失是不成立。江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第二十六条第二款规定，因承租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，出租人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失，但最长不得超过六个月。涉案房屋年租金68万元，一审法院以闲置房屋租金损失为基础，考虑到合同履行实际情况、双方当事人过错程度等因素，认定合同约定的违约金10万元不存在过高情形，并无不当。
第三，关于本案是否属于一事不再理的情形。双方当事人在本案起诉前虽然历经两次诉讼，但第一次诉讼是因为被上诉人不同意上诉人解除合同，要求确认中煤公司单方通知解除合同的行为不符合依法解除合同的情形，目的是继续履行双方之间的租赁合同。第二次诉讼是被上诉人以中煤公司拖欠租金、不维护设备为由要求中煤公司支付违约金、支付垫付电费。本次诉讼则是要求中煤公司就单方解除合同的行为承担违约责任，三次诉讼是基于不同的事实和理由，故本案不属于一事不再理的情形。
第四，关于本案是否超过诉讼时效的问题。以往的诉讼及本次诉讼皆因中煤公司解除合同而引发，被上诉人通过诉讼、申请再审等多种司法救济途径，从未就中煤公司的违约行为放弃主张权利，本案被上诉人的一审诉讼请求不存在超过诉讼时效的问题。
综上，上诉人中煤公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人江苏中煤长江生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年三月二十日
书记员 葛文伟