北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)高行（知）终字第2607号
上诉人（原审原告）广东长荣实业投资有限公司，住所地广东省中山市南头镇南头大道珠三角家电中心大厦第八层808室。
法定代表人罗辉龙，经理。
委托代理人王广华，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张丽娜，该委员会审查员。
上诉人广东长荣实业投资有限公司（简称长荣公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2014)一中知行初字第3050号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2009年2月20日，长荣公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册第7209145号“仔旺”商标（简称申请商标，见本判决附图）的申请，指定使用商品为第32类无酒精饮料等。2011年7月29日，商标局作出ZC7209145BH1号《商标驳回通知书》，对申请商标的注册申请予以驳回。长荣公司不服上述决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字［2013］第128447号《关于第7209145号“仔旺”商标驳回复审决定书》（简称第128447号决定），对申请商标的注册申请予以驳回。长荣公司不服第128447号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案审理的焦点为申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品是否构成相同或类似商品。申请商标指定使用的无酒精饮料等商品与第1108230号“旺仔”商标（简称引证商标一，见本判决书附图）、第942505号“旺仔”商标（简称引证商标二，见本判决书附图）核定使用的果汁饮料（冰）、菊花茶（饮料）等商品在功能用途、销售渠道、目标消费者上均有较大交叉和重合，是具有替代关系和竞争关系的类似商品。在申请商标与引证商标一、二构成近似商标的情况下，容易使相关公众造成混淆误认，使相关公众认为商品为同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。申请商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定。长荣公司在先已经注册商标的知名度及使用情况与本案情况不同，其享有的在先权利不能当然及于本案的申请商标，成为申请商标获准初步审定的当然依据。同时，长荣公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用获得了足以与引证商标一、二相区分的显著性，从而不会导致相关公众产生混淆误认。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员作出的第128447号决定。
长荣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第128447号决定，并判令商标评审委员会。其理由为：1、申请商标是上诉人在先申请的第870978号“旺仔WANGZI”、第1187382号“旺仔WANGZI及图”注册商标在32类上相同群组上的延续注册；2、根据北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》相关规定，上诉人认为申请商标系其在先注册的延续注册，是有法律依据的，原审法院认定上诉人主张缺乏事实和法律依据，是错误的；3、申请商标和引证商标一、二核定的商品分属32类和30类，二者不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：申请商标为第7209145号“仔旺”商标，由长荣公司于2009年2月20日提出注册申请，指定使用商品为第32类：无酒精饮料、乳清饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、奶茶（非奶为主）、以蜂蜜为主的无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）、杏仁乳（饮料）、杏仁牛奶（饮料）、花生牛奶（软饮料）、豆类饮料。
引证商标一为第1108230号“旺仔”商标，由宜兰食品工业股份有限公司于1996年8月19日提出注册申请，1997年9月22日被核准注册。核定使用商品为第30类：冰棍、冰糕、果汁饮料（冰）、布丁、八宝粥等。商标专用权期限经续展至2017年9月20日止。
引证商标二为第942505号“旺仔”商标，由宜兰食品工业股份有限公司于1995年5月3日提出注册申请，1997年2月8日被核准注册。核定使用商品为第30类：菊花茶（饮料）、咖啡、糖、巧克力等。商标专用权期限经续展至2017年2月6日止。
引证商标三为第5371956号“旺仔”商标（见本判决书附图），由宜兰食品工业股份有限公司于2006年5月24日提出注册申请核定使用商品为第30类：咖啡、糖、巧克力等。
2011年7月29日，商标局作出ZC7209145BH1号《商标驳回通知书》，对申请商标的注册申请予以驳回。
长荣公司不服上述《商标驳回通知书》，在法定期限内向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、申请商标是长荣公司对自己原有权利的延伸；二、申请商标与引证商标一、二、三未构成使用在类似商品上的近似商标；三、申请商标经过使用具有一定知名度，进而可以使相关公众将申请商标与引证商标相区分。请求对申请商标的注册申请予以核准。
2013年12月9日，商标评审委员会作出第128447号决定，认为：
首先，申请商标与引证商标三核定使用的商品不类似，未构成使用在类似商品上的近似商标。其次，申请商标指定使用的“无酒精饮料”等商品与引证商标一、二核定使用的“果汁饮料（冰）、菊花茶（饮料）”等商品在功能、用途等方面相近，属于类似商品，申请商标与引证商标一、二共存于市场，易导致消费者对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。长荣公司提交的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已经具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上相区分。商标审查遵循个案审查的原则，长荣公司在先已经注册商标的知名度及使用情况与本案情况不同，其享有的在先权利不能当然及于本案的申请商标，成为申请商标获准初步审定的当然依据。此外，申请商标的注册和使用未构成商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。综上，商标评审委员会依照商标法第二十八条的规定，决定对申请商标的注册申请予以驳回。
在本案一审诉讼程序中，长荣公司提交了30份证据，用以证明申请商标经过使用获得了与引证商标一、二相区分的显著性。其中，大部分证据均未在评审程序中提交。在本案一审诉讼程序中，长荣公司明确表示，对申请商标与引证商标一、二构成近似商标不持异议。
上述事实有申请商标、引证商标一、二、三的商标档案、《商标驳回通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。鉴于长荣公司对申请商标与引证商标一、二构成近似商标不持异议，故本案审理的焦点为申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品是否构成相同或类似商品。人民法院审查判断相关商品或者服务是类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否具有相同或者较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。
本案中，申请商标指定使用的无酒精饮料等商品与引证商标一、二核定使用的果汁饮料（冰）、菊花茶（饮料）等商品在功能用途、销售渠道、目标消费者上均有较大交叉和重合，是具有替代关系和竞争关系的类似商品。在申请商标与引证商标一、二构成近似商标的情况下，容易使相关公众造成混淆误认，容易使相关公众认为商品为同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。申请商标的注册构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，申请商标的注册违反了商标法第二十八条的规定。长荣公司关于申请商标的注册符合商标法第二十八条规定的上诉理由不能成立。
尽管长荣公司具有在先已注册商标，但是其在后申请的商标依然不得违反商标法第二十八条的规定，其享有的在先权利不能当然及于本案的申请商标，并成为申请商标获准初步审定的当然依据。
综上，原审判决及第128447号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。长荣公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东长荣实业投资有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一四年九月三十日
书 记 员 耿巍巍