江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终5949号
上诉人(原审原告）：马先云，女，1958年6月25日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：赵浩，系马先云之子，1985年6月6日生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：华杰，男，1955年8月9日生，汉族，住徐州市贾汪区。
被上诉人(原审被告）：徐州汉王建材有限公司，住所地徐州经济技术开发区黄石路北侧。
法定代表人：何广振，该公司经理。
委托诉讼代理人：王大齐，男，1966年9月17日生，汉族，该公司车队长，住徐州经济技术开发区。
被上诉人(原审被告）：程廷镇，男，1984年8月27日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地徐州市建国东路17号。
负责人：王胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。
上诉人马先云因与被上诉人徐州汉王建材有限公司（以下简称汉王公司）、程廷镇、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马先云向本院上诉称：马先云于2014年10月18日受伤住院冶疗，经过两次住院、多次手术，于2015年7月19日出院。医疗机构出具的病情诊断证明记载：绝对卧床，严禁下地，石膏外固定六周，留陪人护理，加强营养，一月、二月、三月复查，不适及时就诊。后鉴定机构于2016年7月5日对马先云伤残等级作出鉴定，马先云构成十级伤残。1、依据司法解释的规定，误工时间可以计算至定残前一天，故误工时间应自2014年10月18日至2016年7月4日计算595天，误工费应为71400元（595天*120元/天）。2、对于护理费用，马先云委托雇工护理，至2015年12月5日共计支付护理费48270元，除此之外，亲属护理费用为30640元（383天*80元/天）。自2015年12月5日至定残前，由马先云的亲属护理，费用为16960元（212天*80元/天）。因此，护理费共计为95870元。3、依据医疗机构的诊断证明，营养费应为12410元（365天*34元/天）。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人程廷镇、汉王公司、人保徐州分公司均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回马先云的上诉，维持原判。
马先云向一审法院起诉，请求判令三原审被告赔偿医疗费2588元、住院伙食补助费3840元、误工费25823元、护理费107770元、营养费10950元、交通费1500元、财产损失4000元，残疾赔偿金74346元、被抚养人生活费31207元、鉴定费712元、精神损害抚慰金20000元，共计282736元。
一审法院认定事实：2014年10月18日15时许，程廷镇驾驶车牌号苏Ｃ×××××号重型特殊结构货车，沿铜沛路由东向西行驶过程中，因观察疏忽，遇情况采取措施不当，与同向行驶骑电动车的马先云发生交通事故，致马先云受伤，两车受损。经徐州市公安局交通警察支队泉山大队认定，程廷镇负此次事故的全部责任，马先云无责任。马先云受伤后于2014年10月18日到徐州市第一人民医院住院治疗，被诊断为左小腿碾挫伤等伤情，两次住院、8次手术治疗，共住院192天。第一次住院从2014年10月18日至2015年3月25日；第二次住院从2015年6月15日至2015年7月19日。经马先云申请，原审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人马先云左下肢功能受限伤残等级为十级。汉王公司在人保徐州分公司为苏Ｃ×××××购买了机动车交通事故责任强制保险，购买了保险金额为50万元的第三者责任保险等险种，不计免赔，事故发生在保险期间。程廷镇驾驶车辆系执行汉王公司的职务行为。徐州市鼓楼区环城街道办事处及王场社区居委会出具的证明载明，马先云自2010年4月起自王场新村居住。马先云兄妹四人，其母85岁。
原审法院认为，公民享有生命健康权和财产权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费等合理费用。对于马先云的损失认定如下：医药费以医疗票据为准为1437元。住院伙食补助费，马先云主张3840元，符合法律规定；营养费按每天34元，计算192天为6528元；误工费应参照江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算274天（从第一次住院到第二次出院），马先云主张25823元，符合法律规定；关于护理费，根据法律规定，护理人员原则为一人，应按照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准（80元/天），结合护理期限192日计算为15360元；交通费酌情认定1000元；关于财产损失，电动车损失酌定1000元；因手机系被盗，其损失本案不予理涉。残疾赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为74346元；被抚养人生活费为3120.7（24966×5年×0.25×0.1）元；精神损害抚慰金，考虑到马先云的受伤部位、残疾程度等因素酌定为5000元。以上费用总计137454.7元。汉王公司已在人保徐州分公司投保了机动车交强险和第三者责任保险，人保徐州分公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。应在交强险范围内赔偿医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、财产损失、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、残疾赔偿金；其余款项在第三者责任保险范围内赔偿。程廷镇和汉王公司可以就其已经垫付的费用向人保徐州分公司另行主张。综上，原审法院遂判决：一、本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司在交强险范围内向原告马先云赔偿医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、财产损失、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、残疾赔偿金计121000元；在第三者责任保险范围内向原告马先云赔偿16454.7元；共计137454.7元。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费1810元，鉴定费700元，原告马先云承担510元、被告徐州汉王建材有限公司承担2000元。
二审期间，马先云提供了北京海龙腾达家政服务公司、徐州康悦劳务分公司和马先云签订的护理委托协议书两份，结合马先云一审提供的护理费用发票十张（金额共计48270元），证明马先云治疗期间分别委托上述两个家政公司给予了护理，并支付了相关费用48270元。程廷镇、汉王公司、人保徐州分公司质证认为，其不是协议当事人，无法确认真实性。
除一审判决查明的事实外，本院二审另查明：马先云受伤后住院治疗，诊断为：左小腿碾挫伤、左足碾挫伤、左侧胫腓骨下段粉碎性开放性骨折、左侧内外踝开放性骨折、左足多发性开放性骨折，期间多次进行手术，于2015年3月25日出院，出院医嘱记载：1、三月内左下肢不全负重，注意护理，避免外伤，功能锻炼；2、建议休息三月，加强营养；3、二月复查、三月复查；4、一年内取出内固定。诊断证明处理意见为：注意护理、留陪人护理，加强营养，建议休息三月，一年内取内固定。后，马先云于2015年6月15日再次住院治疗，入院诊断为：左腓骨骨折术后伴钢板外露、左胫骨骨折术后伴窦道形成、左小腿碾压伤术后、左足碾压伤术后，经手术治疗于2015年7月19日出院，出院医嘱：1、继续石膏外固定六周，预防下肢静脉血栓；2、注意休息，加强营养，注意护理；3、一月、二月、三月复查。诊断证明医生意见：绝对卧床，严禁下地，石膏外固定六周，留陪人护理，加强营养，一月、二月、三月复查，不适及时就诊。
2016年7月5日，鉴定机构作出伤残等级鉴定。
本案一审时，马先云明确其主张的误工费为25823元，其中误工时间为595天（383天+212天），每天120元；营养费为10950元（365天*30元/天）。
本案二审期间的争议焦点为：如何确定马先云因本案交通事故产生的误工费、护理费、营养费。
本院认为，一、关于误工费。马先云一审时主张的误工费虽为25823元，原审法院也全部予以支持。但从具体的计算过程（595天*120元/天）可以看出，该数额应为马先云计算错误所致，其上诉时予以更正并无不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，马先云未提供证据证明其有固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费用并无不当。对于误工时间，马先云未提供证据证明其存在持续误工，其主张计算至定残前一日缺乏依据。但结合其伤情及医疗机构的出院医嘱、诊断证明等，本院酌定其误工时间为受伤之日计算至2015年10月18日。因此，误工费用应为37173元。
二、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，马先云未提供证据证明须二人护理，原审法院按照一人计算护理费用符合上述司法解释的规定。对于护理期限，结合马先云的伤情及医疗机构的出院医嘱、诊断证明等，本院酌定护理期限为受伤之日计算至2015年10月18日。对于护理人员的收入状况，因马先云未提供证据证明具体的护理人员及收入状况，原审法院结合本地实际情况确定护理报酬为80元/天并无不当。因此，护理费用应为29200元（365天*80元/天）。马先云二审提供的证据材料不能作为认定本案事实的依据，本院不予认定。
三、关于营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。马先云受伤后经过两次住院治疗，其间历经八次手术，后被鉴定为十级伤残，医疗机构两次出具的诊断证明均要求马先云加强营养。结合马先云的伤情及医疗机构的诊断证明，马先云主张的营养费10950元（365天*30元/天）具有事实和法律依据，应予支持。
双方当事人对一审法院认定的医药费1437元、住院伙食补助费3840元、交通费1000元、财产损失1000元、残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费为3120.7元、精神损害抚慰金5000元均未提出异议，本院予以确认。结合本院二审认定的误工费37173元、护理费29200元、营养费10950元，马先云的损失共计167066.7元。鉴于马先云并不存在过错，且涉案车辆在人保徐州分公司投保了交强险及不计免赔商业第三者责任险，故人保徐州分公司应在交强险及商业险范围内对本院认定的马先云的全部损失承担赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，但对误工费、护理费、营养费的认定缺乏合理性，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初71号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效后十日内在交强险及商业险范围内赔偿马先云医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计167066.7元；
三、驳回马先云的其他上诉请求及一审诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1810元、鉴定费700元，由马先云负担510元，由徐州汉王建材有限公司负担2000元；二审案件受理费1060元，由马先云负担500元，由中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 薛淑淑