辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终10169号
上诉人（原审被告）：辽宁中医药大学附属医院，住所地：沈阳市皇姑区北陵大街**号。
法定代表人：关雪峰，该院院长。
委托代理人：朱海维，辽宁恒敬律师事务所律师。
委托代理人：刘宁，男，汉族，该院工作人员，住沈阳市沈河区惠工街。
被上诉人（原审原告）：于长斌，男，汉族，住沈阳市皇姑区昆山中路。
委托代理人：于明曦，辽宁海文律师事务所律师。
上诉人辽宁中医药大学附属医院因与被上诉人于长斌医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民一初字第00237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日受理此案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人辽宁中医药大学附属医院委托代理人朱海维，刘宁，被上诉人于长斌委托代理人于明曦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辽宁中医药大学附属医院上诉称：请求依法撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民一初字第00237号民事判决，申请重新鉴定并予以改判。事实理由如下：1、沈医临鉴字670号法医临床鉴定程序严重违法。该鉴定程序最重要的检验过程、检验结果没有体现。2、鉴定结论依据不足。《中华人民共和国药典临床用药须知》（2010年版）并没有要求应用柳氮磺吡啶之前必须行肝功能检查。辽宁中医药大学附属医院也尽到了谨慎用药的义务。于长斌在辽宁中医药大学附属医院就诊的时间为2011年4月28日、5月19日及6月15日，后两次更换病历在辽宁中医药大学附属医院进行的是便民程序开药，医生在更换病历的情况下无法得知其既往就诊情况，门诊医生工作站也不具备查询功能，无法得知既往就诊信息。于长斌患有乙肝，经诊断为强直性脊柱炎，医生为其开具的3周柳氮磺吡啶药量正是基于其患有乙肝才谨慎用药。于长斌在2011年7月25日因出现肝功能异常在沈阳市第六人民医院进行治疗，但是没有客观事实可以证明是应用柳氮磺吡啶后加重肝功能损害。肝功能损害只是应用柳氮磺吡啶后可能出现的不良反应，柳氮磺吡啶出现肝损害只是小概率事件。鉴定结果把小概率事件鉴定成必然结果，因此依据不足。3、一审无视辽宁中医药大学附属医院提交的证据。于长斌在2011年4月28日于辽宁中医药大学附属医院就诊后，于别的医院多次就诊，均未诊断为药物性肝病，其行肝移植是自身乙肝病情发展加重所致，与辽宁中医药大学附属医院开具的柳氮磺吡啶药物治疗并没有任何关系。故辽宁中医药大学附属医院申请重新鉴定并予以改判。本案没有定残，因此，精神抚慰金应不予给付。关于于长斌的误工费，于长斌应提供其所在单位的营业执照，前三个月的工资条，劳动合同及为其缴纳各种保险的证明。
于长斌辩称，关于精神抚慰金问题，肝移植的后果对于长斌自身打击很大，原审酌情认定2万元的精神抚慰金是符合法律要求的。关于误工费问题，对方提出的需要交的材料，在本案上一次一审、二审及皇姑法院发回重审案件里都已经提交了，如果卷宗里没有，被上诉人可以随时补交。同意一审判决，请求维持原判。
于长斌向一审法院起诉请求：2011年4月28日，于长斌因治疗风湿病到辽宁中医药大学附属医院就医，医生为于长斌开具了口服药，并在医嘱中注明，该药应口服三个月。于长斌在服用该药三个月后感觉身体状态日趋恶化，尤其是肝脏部位疼痛难忍，于是于长斌于2011年7月25日到沈阳市第六人民医院做了身体检查，体检结果是肝部坏死70%，已无法进行常规治疗，必须做肝部移植手术。因手术需要花费巨大，于长斌向亲戚朋友借了大笔费用在北京市朝阳医院做了肝部移植手术，因治病花去近百万元人民币，并且手术后每月需要进行康复治疗，需服用大量的排斥药物，每月费用需要4000元左右。辽宁中医药大学附属医院作为专业的医疗机构，拥有专业的医护人员，但其在于长斌治疗的过程中，未尽应有的注意义务，未在给于长斌出具的诊断书中注明，于长斌服用相关药物后需要注意定期检查肝脏的注意事项，致使于长斌在不了解的情况下造成肝部的重大损害，故辽宁中医药大学附属医院应承担过错赔偿责任。请求法院判令辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌医疗费756489.73元、交通费15000元、误工费126000元（3500×36）、护理费22100元、营养费1350元、伙食补助费6100元、残疾赔偿金371568元、精神损害抚慰金200000元、被抚养人生活费73013.6元、肝源费用380000元、第一次鉴定费7730元、第二次鉴定费6500元、复印费500元、保留后续治疗权利，并由辽宁中医药大学附属医院承担诉讼费用。
一审法院认定事实，于长斌因腰背髋骨胀痛，于2011年4月28日在辽宁中医药大学附属医院就诊。病历记载：既往史，乙型肝炎。经门诊医生化验血及做CT检查后，诊断为血清阴性脊柱关节病。门诊医生给于长斌开出药物有柳氮磺吡啶片（0.25g×60片×3盒）和沙利杜胺片（25mg×20片×2盒）。于长斌于2011年5月19日又到辽宁中医药大学附属医院门诊看病，医生仍给于长斌开具柳氮磺吡啶片（1×6盒）和沙利杜胺片（25mg×20片×2盒）。2011年6月15日，于长斌再次到辽宁中医药大学附属医院门诊看病，医院医生继续给于长斌开出柳氮磺吡啶片（1×6盒）和沙利杜胺片（25mg×20片×2盒）两种药物。于长斌在辽宁中医药大学附属医院处治疗共支付医药费1916.5元。2011年7月25日，于长斌以“发现乙肝标志物阳性22年，反复乏力，尿黄2年”为主诉，到沈阳市第六人民医院就诊并被该院以病毒性肝炎（乙型）；慢性亚急性肝衰竭（早期）；右肺上叶继发性肺结核为诊断收入院，治疗至2011年9月6日，住院治疗43天，均为二级护理，期间发生医疗费共计89881.99元。在该院住院期间，于长斌到中国人民解放军第二0二医院门诊购药20%人血白蛋白注射6次，共计支付费用17010元。因在沈阳市第六人民医院经治疗不见好转，于长斌于2011年9月6日转到中国人民解放军第302医院治疗至2011年10月27日。出院诊断为病毒性肝炎乙型慢性重型；腹水；电解质紊乱；胸腔积液；肝肾综合征；肝炎肝硬化乙型活动型；胆囊炎；胆囊结石；败血症。于长斌共计住院51天，其中特级护理2天，一级护理49天，期间共发生医疗费126657.46元。于长斌又于2011年10月27日转入首都医科大学附属北京朝阳医院治疗，诊断为慢性肝功能衰竭；乙肝后肝硬化（肝功能失代偿期）；门静脉高压症（腹水、脾大、脾功能亢进）；慢性乙型肝炎；凝血功能障碍；电解质紊乱；低蛋白血症；风湿性脊柱炎；结核性胸膜炎；外痔。于长斌在该院行经典同种异位原体肝脏移植术，共住院27天，其中特级护理1天，SICU护理常规1天，二级护理25天。术后于长斌于2011年11月22日出院。期间共发生医疗费287121.92元，因住院治疗于长斌另行支付器具费用8740.31元。手术后直至2013年6月，于长斌在中国医科大学附属第一医院进行多次诊疗和复查，期间共计花费医疗费215728.09元。2012年2月至7月，于长斌在首都医科大学附属北京朝阳医院门诊治疗，共支付医疗费3450.96元。2012年8月26日，于长斌在沈阳市第六人民医院门诊治疗，支付医疗费535元。
于长斌于2012年10月16日起诉时，曾向一审法院提出申请，要求对其伤情与辽宁中医药大学附属医院的医疗行为之间是否具有因果关系以及于长斌的伤残等级进行鉴定。一审法院依法委托辽宁大学司法鉴定中心为于长斌鉴定。2013年7月16日辽宁大学司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，其中鉴定意见记载“1、辽宁中医药大学附属医院在对患者于长斌的诊疗过程中存在的过错与患者于长斌终末期肝病最后行肝脏移植术的后果有一定的关系，即辽宁中医药大学附属医院对患者于长斌终末期肝病最后行肝脏移植术的后果负有一定的责任，建议医疗过错的参与度为30-50%比较适合。2、建议患者于长斌的伤残等级评定为三级比较适合”，于长斌支付鉴定费7730元。一审法院依据此鉴定意见作出（2012）皇民一初字第01464号民事判决书，判决辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及复印费共计524818.73元。辽宁中医药大学附属医院不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院经审理认为辽宁中医药大学附属医院提供了新证据证明鉴定人中有两人与其医院有利害关系，属于应当回避的情形，本案有必要查明相关鉴定人是否属于应当回避的情形。且在鉴定人未出庭作证的情况下将鉴定意见作为认定事实的根据，违背了《民事诉讼法》的相关规定，故该院作出民事裁定书，裁定撤销沈阳市皇姑区人民法院（2012）皇民一初字第1464号民事判决，发回沈阳市皇姑区人民法院重审。在本案重新审理过程中，经于长斌申请，一审法院依法委托沈阳医学院法医司法鉴定所对辽宁中医药大学附属医院的医疗行为是否存在医疗过错，其过错与于长斌的损害后果是否有因果关系、参与度及于长斌伤残等级进行鉴定。该鉴定所于2015年11月23日出具《鉴定意见书》,鉴定意见为：“辽宁中医药大学附属医院在为于长斌治疗过程中存在未行肝功能检查，未尽到谨慎用药的医疗过错。其医疗过错行为与于长斌的肝移植存在一定的因果关系，医疗过错参与度约30-40%。于长斌目前情况无法评残”。于长斌支付鉴定费6500元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，于长斌到辽宁中医药大学附属医院治疗，与辽宁中医药大学附属医院建立了医疗合同关系，辽宁中医药大学附属医院在对于长斌的诊疗过程中没有尽到注意和提醒的义务，存在一定过错。现经沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，辽宁中医药大学附属医院对于于长斌的诊疗过程中存在的过错与于长斌的肝移植存在一定的因果关系，即辽宁中医药大学附属医院对于于长斌终末期肝病最后行肝脏移植术的后果负有一定的责任。对此鉴定结论予以采信，辽宁中医药大学附属医院应按该责任划分承担相应40%的赔偿责任。
关于于长斌要求辽宁中医药大学附属医院赔偿医疗费问题，经查，于长斌在辽宁中医药大学附属医院处治疗共支付医药费1916.5元；在沈阳市第六人民医院支付医疗费共计90416.99元；在中国人民解放军第302医院支付医疗费共计126657.46元；在首都医科大学附属北京朝阳医院支付医疗费共计290572.88元；在中国人民解放军第202医院支付医疗费共计17010元；在北京市和寿春大药房购买护理用具共花费8740.31元；在中国医科大学附属第一医院治疗支付医疗费共计215728.09元，上述医疗费共计751042.23元，予以认定。上述费用辽宁中医药大学附属医院应根据承担的责任比例40%赔偿于长斌299650.29元。于长斌在辽宁生物制品有限公司、沈阳市天寿新药特药药店、东北大药房南湖店等店购买药品花费共计4847.5元，因未能提供正规发票且销售凭证上未记载于长斌姓名，无法证明与本案的关联性，故对于于长斌该部分主张，不予支持。关于于长斌主张住院伙食补助费问题，住院伙食补助费应按照医疗事故发生地国家一般工作人员的出差伙食补助为准，即按每日50元的标准计算，于长斌在沈阳市第六人民医院住院43天，在中国人民解放军第302医院住院51天，在首都医科大学附属北京朝阳医院住院27天，故于长斌共计住院治疗121天，其住院伙食补助费应为6050元，辽宁中医药大学附属医院按40%比例应予以赔偿2420元。关于于长斌主张营养费问题，营养费应根据医院出具的医嘱确定，于长斌在医疗期间仅在首都医科大学附属北京朝阳医院住院期间医嘱记载存在流食、半流食，参照于长斌住院期间以及辽宁中医药大学附属医院应承担责任比例确定辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌营养费500元。关于于长斌要求辽宁中医药大学附属医院赔偿误工费问题，根据我国法律规定，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。于长斌住院共计121天，出院后，无医嘱休息诊断，故认定于长斌误工天数为121天。于长斌主张其月收入为3500元，较为合理，予以支持。结合于长斌误工天数及月收入情况，于长斌误工费应为14233.33元（3500元÷30天×121天=14116.67元），辽宁中医药大学附属医院按40%比例应予以赔偿5646.68元。关于于长斌要求辽宁中医药大学附属医院赔偿护理费问题，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。于长斌在沈阳市第六人民医院住院治疗43天，均为二级护理；于长斌在中国人民解放军第302医院共住院51天，其中特级护理2天，一级护理49天；于长斌在首都医科大学附属北京朝阳医院住院27天，其中特级护理1天，SICU护理常规1天，二级护理25天，故于长斌住院121天，其中特级护理3天，一级护理49天，二级护理68天。因于长斌提供的护理人员误工证明未记载护理人员收入减少的数额，且其提供的护理人员与用人单位的劳动合同存在瑕疵，对于于长斌主张的护理费金额，不予支持。参照辽宁省2013度居民服务和其他服务业年平均工资33021元计算，于长斌护理费应为15560.58元（33021元÷365天×3天×2人+33021元÷365天×49天×2人+33021元÷365天×68天=15560.58元），辽宁中医药大学附属医院按40%比例应予以赔偿6224.23元。关于于长斌要求辽宁中医药大学附属医院赔偿交通费问题，依据法律规定，交通费是受害人以及必要陪护人员因就医及转院实际发生的费用，应凭据支付，凭据应与就医地点、人数、次数相符合，乘坐交通工具应以公交车辆为主，出租车辆为辅。因陈于长斌提供的交通费票据与于长斌就医治疗时间不相吻合，不予采信。参照于长斌住院期间及到北京就医所需以及辽宁中医药大学附属医院应承担责任比例，依法酌定辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌交通费1000元。关于于长斌要求辽宁中医药大学附属医院赔偿精神损害抚慰金问题，考虑到辽宁中医药大学附属医院过错程度及于长斌在肝病治疗过程中所遭受的痛苦及精神压力，于长斌该项诉讼请求，适当予以支持，酌定为20000元，由辽宁中医药大学附属医院赔偿。关于于长斌主张鉴定费问题，本案经过辽宁大学司法鉴定中心和沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见均认为辽宁中医药大学附属医院的诊疗行为存在过错，故这两次鉴定费用均应由辽宁中医药大学附属医院全额承担。关于于长斌主张复印费问题，于长斌提供的收据虽并非正规发票，但考虑复印费确系因本次诉讼必要发生的费用，于长斌主张数额较为合理，予以采信。考虑辽宁中医药大学附属医院应承担责任比例，依法确定辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌复印费200元。关于于长斌要求赔偿伤残赔偿金和被抚养人生活费问题，根据沈阳医学院法医司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》中记载：“于长斌于2011年10月27日在北京朝阳医院行经典同种异体原位肝脏移植术，术中全肝切除并移植。对于行肝移植手术后患者的评残，依据《医疗事故分级标准》，无相应的标准，因此于长斌目前情况无法评残”，一审法院认为，因目前于长斌未能评定伤残等级，故该两项主张暂不予支持。若今后评定出相应的伤残等级，于长斌可另行告诉。关于于长斌主张的肝源费用问题，因于长斌该主张于法无据，不予支持。关于于长斌主张保留后续治疗权利的问题，于长斌是否继续治疗是根据其自身健康状况，自主决定，不属于人民法院审理范围，故该项诉讼请求，不予审理。
一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下，一、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌医疗费299650.29元；二、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌住院伙食补助费2420元；三、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌营养费500元；四、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌误工费5646.68元；五、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌护理费6224.23元；六、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌交通费1000元；七、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌精神损害抚慰金20000元；八、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌鉴定费14230元；九、辽宁中医药大学附属医院赔偿于长斌复印费200元；上述赔偿款项于判决生效之日起三十日内一次性给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。十、驳回于长斌其他诉讼请求。案件受理费1965元，鉴定人员出庭费用500元，由辽宁中医药大学附属医院承担。
本院审理期间，于长斌未向本院提交新证据，辽宁中医药大学附属医院提交辽宁中医药大学附属医院信息中心主任黄春艳的证人证言一份，证明患者于长斌第二次和第三次在该医院就诊时，医生无法得知其第一次的就诊信息，仅为便民程序开药。本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1.沈阳医学院法医司法鉴定所出具的鉴定结论是否真实客观，应否作为本案定案的依据；2.误工费数额认定是否正确；3.精神抚慰金应否给付。
关于沈阳医学院法医司法鉴定所出具的鉴定结论是否真实客观，应否作为本案定案依据的问题：本案第一次一审审理中，一审法院曾依法委托辽宁大学司法鉴定中心进行本案相关司法鉴定，并作出辽宁中医药大学附属医院在对患者于长斌的诊疗过程中存在的过错与患者于长斌终末期肝病最后行肝脏移植术的后果有一定的关系等鉴定意见后，辽宁中医药大学附属医院以鉴定人与其医院有利害关系为由申请重新鉴定。本院将本案发回重审后，一审法院又重新组织摇号，并选定沈阳医学院法医司法鉴定所对涉案相关问题进行鉴定，故一审法院依法委托沈阳医学院法医司法鉴定所作为本案鉴定人无程序瑕疵问题。沈阳医学院法医司法鉴定所接受一审法院委托后，对本案患者于长斌的入院情形、治疗过程，出院诊断、临床症状等各类客观文字、数据材料予以审阅，并对于长斌进行了检查。该鉴定过程符合相关鉴定程序要求。鉴定人在对患者病历等相关资料审阅、充分了解医患双方提交的相关材料及进行充分分析说明后，对法院的委托事项作出明确、具体的鉴定意见。本案一审审理中，应辽宁中医药大学附属医院的请求，一审法院依法传唤鉴定人出庭作证，鉴定人对辽宁中医药大学附属医院提出的问题一一作出解释和说明。本院在充分审阅鉴定意见书并听取双方当事人陈述及核查双方所提供的证据后认为，沈阳医学院法医司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法，结论依据充分，可以作为本案认定事实的依据。
关于辽宁中医药大学附属医院提出其已做到谨慎用药及肝功能损害只是应用柳氮磺吡啶后可能出现的不良反应，柳氮磺吡啶出现肝损害只是小概率事件。鉴定结果把小概率事件鉴定成必然结果，因此依据不足的问题：辽宁中医药大学附属医院系三级甲等综合性医院，因医疗水平较高受到广大患者的信赖，为方便患者开药，提供便民程序开药服务。但是，便民程序开药也应该与医院的医疗水平相当，且开立处方亦应建立在充分了解患者病情的基础之上。辽宁中医药大学附属医院先后三次给于长斌开柳氮磺吡啶时未对于长斌的肝功能进行详细检查，未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，故不能认定其尽到谨慎用药义务。另外，柳氮磺吡啶出现肝损害可能只是小概率事件，但临床医生面临的病情及不同个体复杂多样，极尽所能用专业和科学精神对待患者乃是医疗科学对医生的要求，也应是医生的毕生追求。小概率事件的存在是客观事实，避免小概率事件的出现是医生的职责要求，出现小概率事件需要承担赔偿责任是法律的规定。现辽宁中医药大学附属医院没有充分证据否定鉴定结论，故本院对辽宁中医药大学附属医院的上诉请求，不予支持。
关于误工费数额认定是否正确的问题：一审审理期间，于长斌提供了误工工资证明、用人单位营业执照复印件、劳动合同、沈阳市参保人员缴费明细等证据，该证据真实有效。一审根据该证据计算于长斌误工费并无不当。
关于精神抚慰金应否给付的问题：一审考虑辽宁中医药大学附属医院过错程度及于长斌在肝病治疗过程中所遭受的痛苦及精神压力，酌定赔偿精神抚慰金20000元并无不妥。
综上所述，辽宁中医药大学附属医院的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1965元，由上诉人辽宁中医药大学附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓英
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一六年十一月二日
书记员 施 跃
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。