广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤02刑终111号
原公诉机关广东省翁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李燕，女，汉族，1963年4月20日出生于广东省翁源县，大专文化，退休人员，户籍地翁源县。2015年8月3日被抓获，同月4日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于翁源县看守所。
辩护人李柏智，广东韶信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖献礼，男，汉族，1964年12月8日出生于广东省翁源县，中专文化，无业，户籍地翁源县。2015年7月7日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。
上诉人（原审被告人）林源岐，男，汉族，1953年11月21日出生于广东省翁源县，大专文化，退休人员，户籍地翁源县。2015年10月25日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕，同日被取保候审。2016年12月20日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。
辩护人朱小玲、谢弥坚，广东众同信律师事务所律师。
广东省翁源县人民法院审理翁源县人民检察院指控原审被告人李燕、肖献礼、林源岐犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月23日作出（2016）粤0229刑初61号刑事判决。原审被告人李燕、肖献礼、林源岐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，并送交韶关市人民检察院补充侦查，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月间，肖某（已判刑）与被告人李燕多次带领黄某2（已判刑）在翁源县联系或通过被告人肖献礼、林源岐召集众多被害人到场，通过口头介绍推介、公司聚会、网页浏览展示、宣传资料发放、组织投资者到香港、澳门、台湾、泰国、越南、迪拜、印度尼西亚等地实地考察的方式，以稳赚不赔、高额利息回报为诱饵，向社会不特定对象公开宣传“十度资本国际”原始股、“国际对冲基金”、“巨联盟控股集团”股票、“世通元”、“天满国际指数”等境外基金、股票等项目。又以推荐他人投资即能获得投资额10%的提成为诱饵鼓励投资者继续发展其他人员参与投资。投资者参与投资后，均会获得黄某2、肖某提供的苏黎世证券公司、法兰克福公司的个人登陆账户、密码。肖献礼、林源岐被黄某2、肖某和李燕发展为下线后，利用他们在翁源县龙仙镇环保路经营的“翁源众悦”办公室为场所，在办公室内悬挂海报、照片，共同在翁源县内宣传介绍他人投资“十度资本国际”原始股、“国际对冲基金”、“巨联盟控股集团”股票、“世通元”、“天满国际指数”等境外基金、股票等项目。肖献礼吸收了刘某2、官某花、刘某3、张某1、蓝某、何某、王某1、刘某4、涂某、林某2、许某1、包某、张某2、温某、赖某2、刘某1等人的投资款合共人民币2649710元。林源岐吸收了官某花、林某2、蓝某、张某1、涂某、何某、赖某2、陈某2、蓝某、王某2、王某1的投资款合共人民币2679916元。被告人肖献礼、林源岐共同吸收了邹某50000元。
上述款项由被害人交给肖献礼、林源岐或者直接存入肖献礼、林源岐的个人账户。肖献礼、林源岐非法吸收被害人资金后，通过银行转账方式向黄某2、肖某提供的韦彩霞账户（账号为62×××78）转入投资款人民币1680869元；向袁某账户（账号为62×××76）转入投资款人民币612360元；向刘唐盼账户（账号为62×××75）转入投资款人民币3603250元；向黄某2账户（账号为62×××19）转入投资款人民币208160元；向蔡某账户（账号为62×××71）转入投资款人民币1092000元。向许某2账户（账号为62×××14）转入投资款人民币1035687元。
被害人赖某1、林某1、蓝某、吴某、官某花、温某、何某、刘某1、林某2、涂某从肖献礼账户（账号62×××58、62×××17、62×××11）获得返利合共人民币471062元；被害人陈某1、官某花、温某、蓝某、张某1、何某、王某1、林某2、从林源岐账户（账号62×××14）获得返利合共人民币617756元。
案发时，投资款项已不知去向，至今无法追回。
中国证券监督管理委员会广东监管局出具的《关于十度资本国际等机构涉及证券发行许可问题的复函》载明：一、中国证监会未核准“十度资本国际”在中国境内公开发行股票。二、经查询中国证监会网站，中国证监会未批准“对冲基金”、“巨联盟”为公开募集基金管理人，上述机构亦未向中国证监会注册为公开募集基金销售机构。三、经查询中国基金业协会网站，“对冲基金”、“巨联盟”未向中国基金业协会进行登记、备案。
原判认定上述事实，有翁源县公安局受案登记表、立案决定书、立案回执、扣押决定书、扣押清单、到案经过、情况说明，被告人李燕、肖献礼、林源岐的户籍证明和违法犯罪记录查询情况说明，人寿医疗意外风险管理计划，天满国际（指数）、世通卡资料，保单和收据，银行回执，各被告人和被害人的账户明细信息、流水记录，广东保监局办公室粤保监办函[2015]35号关于调取证据有关事项的复函、中国银行业监督管理委员会韶关监督分局的函、中国证券监督管理委员会广东监管局出具的关于“十度资本国际”等机构涉及证券发行许可问题的复函，翁源县工商局个体户档案登记资料、个体户档案登记资料、工商登记资料查询情况，乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232刑初69号刑事判决书及韶关市中级人民法院（2016）粤02刑终361号刑事裁定书，证人许某2、许某3的证言，被害人刘某2、吴某、李某、黄某1、陈某1、林某2、张某1、张某2、温某、涂某、赖某2、刘某3、许某1、刘某1、邹某、蓝某、廖某、官某花、王某2、王某1、包某的陈述，韶关中一会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》，同案人黄某2、肖某的供述，被告人李燕、肖献礼、林源岐的供述和辩解，翁源县公安局现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片，电子证物检查笔录等证据证实。
原判认为，被告人李燕、肖献礼、林源岐无视国家法律，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过向社会公开宣传，承诺在一定期限内给付回报，向社会不特定对象吸收资金，扰乱国家金融管理秩序，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪。肖献礼非法吸收公众存款合共人民币2649710元，林源岐非法吸收公众存款合共人民币2679916元，数额巨大，依法应予惩处。在共同犯罪中，李燕、肖献礼、林源岐起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。案发前部分被害人已经从肖献礼、林源岐处获得返利，可酌情对肖献礼、林源岐从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（六）项、第（七）项、第三条第二款第（一）项、第三条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人李燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人肖献礼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
三、被告人林源岐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，三被告人均不服，向本院提出上诉。
李燕上诉及其辩护人提出辩护意见称，李燕没有宣传、推介投资项目，也没有收取投资款或者返还利润，没有证据证实其参加、实施了这些行为，其不构成犯罪。
其辩护人还提出，李燕被抓获的时间是2015年8月3日，其刑期起算应该从此时开始，原判确定的刑期起算从2015年8月4日开始是错误的，请求纠正。
肖献礼上诉称，其没有主动介绍、鼓励他人去投资，也没有对任何人讲过自己投资后能得到高额回报，没有组织过任何人去参加各地举行的推介会，没有非法吸收公众存款的故意，没有获取不法利益的目的，其行为不构成犯罪。
林源岐上诉称，其没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的非法吸收公众存款行为，在主观上没有非法吸收公众存款的故意，其行为不构成犯罪。本院审理期间，林源岐又向本院递交了认罪书，称其在看守所期间，经过管教的教育，认识到了自己的行为是错误的，构成了犯罪，愿意认罪服法。
其辩护人提出辩护意见称，1、其主观上没有非法吸收公众存款并以之谋利的犯罪故意。2、即使行为上构成犯罪，其犯罪数额中应当扣除与官某花等人之间正常经济往来中的借款部分，予以从轻处罚。3、其自到投案，并如实供述了犯罪事实，其在法庭上作出的无罪辩解，只是对其行为性质的认识，不影响对其自首情节的认定，应当对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人李燕、肖献礼、林源岐犯非法吸收公众存款罪的基本犯罪事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证，对于属实的部分，本院予以确认。本院审理期间，经韶关市人民检察院通过侦查机关的补充侦查，提供了官某花等人的证言及借条，足以证实原判认定林源岐非法吸收公众存款的数额，应当扣除86万元的借款部分。该证据经上诉人林源岐及其辩护人质证，本院查证属实，予以确认。
对于三上诉人及辩护人提出没有证据证实三上诉人犯罪或者其行为不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，在本案所涉及的系列案中，最初到翁源县进行宣传、非法吸收公众存款的同案人黄某2，以及李燕的丈夫也是同案人的肖某，均已经被判处刑罚。二人的供述中均涉及李燕参加了本案非法吸收公众存款犯罪行为的前期工作，包括李燕跟随二人约人谈及投资项目的行为。随着宣传行为的发展，肖献礼、林源岐的前后加入，并通过肖献礼、林源岐二人或主动或被动的向不特定社会公众的讲解、回答他人的询问等行为，使越来越多的人加入到所谓的投资项目当中。多名被害人均证实本案三名上诉人都分别参与了宣传、组织参加学习、收取他人的投资款、代他人上交投资款等各项活动，实施了法律所禁止的非法吸收公众存款的行为。三人认为证据不足，与事实不符；三人认为自己的行为不构成犯罪，是出于对犯罪行为的错误认识，不影响人民法院对三人的行为作出构成非法吸收公众存款罪的认定。
对于李燕的辩护人还提出原判刑期起算时间错误，经查与卷内证据相符，本院予以采纳。
对于林源岐的辩护人所提应认定自首及扣除部分犯罪金额的意见，经查，1、林源岐以被害人的身份前往公安机关后被羁押，属于主动前往公安机关。其如实供述了自己的行为，虽然其认为自己的行为不构成犯罪，系对其行为性质的辩解，不影响其具有自首情节的认定。对此意见应予采纳，并对林源岐予以减轻处罚。2、从二审期间检察机关新取得的证据显示，应当从林源岐的犯罪金额中减少部分数额。原判对此未予核实，本院予以纠正，同时该部分事实的认定，不影响对林源岐犯罪行为的认定，但酌情对其从轻处罚。
本院认为，上诉人李燕、肖献礼、林源岐无视国家法律，伙同他人违反国家金融管理法律规定，不经得国家有关部门批准，通过向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，扰乱国家金融管理秩序，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪，并且共同犯罪涉及的数额已经达到数额巨大，依法应予严惩。考虑到三人系从犯，依法予以减轻处罚。案发前部分被害人已经从肖献礼、林源岐处获得返利，可酌情对肖献礼、林源岐从轻处罚。原判对二人的定罪量刑均准确、适当，本院不再变动，但是李燕的刑期应当从2015年8月3日开始，计算到2017年8月2日止，原判计算错误，本院予以纠正。林源岐具有自首情节，对其减轻处罚的幅度应大于李燕、肖献礼二人，原判对此未作认定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省翁源县人民法院（2016）粤0229刑初61号刑事判决第一项和第二项、及第三项对林源岐犯非法吸收公众存款罪的定罪部分。
二、撤销广东省翁源县人民法院（2016）粤0229刑初61号刑事判决第三项对林源岐犯非法吸收公众存款罪的量刑部分。
三、上诉人林源岐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月20日起至2017年10月18日止。罚金限在判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 喻 权
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一七年八月一日
书记员 刘美芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。