重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终610号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市渝万建设集团有限公司,住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码：915001012876229817。
法定代表人：刘一丁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李贵志，重庆法缘律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告）重庆和生恒力置业有限公司,住所地重庆市铜梁县福果镇福星路64号，统一社会信用代码：915002242034381847。
法定代表人：陈乙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈春福，重庆辉腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘羽飞，重庆辉腾律师事务所实习律师。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万建设公司）与被上诉人重庆和生恒力置业有限公司（以下简称和生恒力置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民初字第00349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渝万建设公司的委托诉讼代理人李贵志，被上诉人和生恒力置业公司的委托诉讼代理人陈春福、刘羽飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渝万建设公司上诉请求：1.撤销(2013)渝五中法民初字第00349号民事判决；2.改判支持渝万建设公司全部诉讼请求并驳回和生恒力置业公司全部反诉请求;3.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费均由和生恒力置业公司承担。主要事实和理由：案涉工程应当按照招投标文件确定计价标准结算工程款。首先，《建设工程施工合同》及《9、10号楼建设工程施工补充协议》未进行招投标，也未备案，属无效合同，所约定的计价标准亦非双方实际履行的计价标准，不应作为案涉工程的计价依据。其次，一审判决认定双方当事人在招投标之前进行了实质性协商没有依据，案涉工程的招投标行为经主管部门确认并备案，合法有效。再次，招投标是签订合同的另一种方式，中标通知书重新确认了双方的权利义务，招投标确定的计价方式具有法律效力，应当作为结算工程价款的依据。
和生恒力置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.《9、10号楼建设工程施工补充协议》明确约定，双方在取得中标通知书后生效，表明双方并没有在招投标之后重新签订合同的意思表示，客观上也没有签订。渝万建设公司不能提交投标文件，证明招投标仅是形式，故招投标无效。2.双方实际履行的是《建设工程施工合同》、《9、10号楼建设工程施工补充协议》。
渝万建设公司向一审法院起诉请求：1.和生恒力置业公司立即向渝万建设公司支付剩余工程款5675403.11元、保修金304766.09元；2.和生恒力置业公司立即向渝万建设公司支付资金占用损失（以前述和生恒力置业公司拖欠金额5980169.2元为基数，按人民银行同期贷款利率四倍为标准，从2008年4月30日起至和生恒力置业公司付清之日止）;3.本案诉讼费、鉴定费、保全费由和生恒力置业公司承担。
和生恒力置业公司反诉请求：1.渝万建设公司返还和生恒力置业公司多支付的工程款1167043.06元；2.渝万建设公司支付资金占用利息，从2008年4月29日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至全部付清为止；3.渝万建设公司承担全部诉讼费用。
一审认定事实：2006年7月3日,渝万建设公司（承包方）与和生恒力置业公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定和生恒力置业公司将位于重庆市巴南区鱼洞鱼胡路出口大道一侧的一城龙洲9、10号楼土建工程、室内公共部分粗装修、外墙装饰、普通水电安装、环境及附属工程的土建部分等工程项目发包给渝万建设公司施工。资金来源为自筹。合同价款约2440万元。组成合同的文件包括:1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。通用条款23.1约定招标工程的合同价款由发包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。专用条款2.合同文件组成及解释顺序：执行通用条款2.1，但《施工补充协议》优先于通用条款所列各文件。专用条款23.2约定，本合同采用可调价合同。合同价款调整方法按双方约定调整。专用条款26约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按《施工补充协议》条款执行。该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条(1）、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。（2）约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的保修期为5年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2006年6月29日，和生恒力置业公司（甲方）与渝万建设公司（乙方）签订《9、10号楼建设工程施工补充协议》，约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、工程质量标准、合同价款、工程价款支付、材料供应、安全文明施工、其他事项。其中合同价款（一）本工程执行下列文件和特别约定：1、《1999年全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》及相关配套文件。2、《2000年重庆市安装工程基价表》及相关配套文件。3、双方特别约定：本工程人工费、机械费不调差，不执行调增相关文件。4、乙方根据甲方提供的施工图纸、设计变更、技术变更核定单，按质、按量完成合同范围内的全部工程。计价执行上述第1-3条规定，合同总价款以双方签字确认的按实结算数据为准。双方还在该补充协议中对工程取费标准、工程造价计算方法进行了详细的约定。工程价款支付条款（四）约定：余款（扣除1.5%保修金）在工程竣工、验收合格及备案资料提交完毕后、办理房屋移交和工程结算后的第三月起，均分六次，在六个月内付清。其他（四)约定、招投标手续由乙方协助办理。向建管部门缴纳的招标费用双方按规定分担。乙方办理招投标手续若需聘请中介机构，其委托中介费由乙方承担。（五)《建筑工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》在工程竣工验收后，由乙方与甲方委托的物管公司签订，保修金为总造价的1.5%，由甲方移交物管公司执行。该补充协议第十条约定，本工程《建设工程施工合同》及本协议一式十份，正本贰份，副本八份，双方各执正本一份，副本四份，经双方签字盖章并取得中标通知书后生效，具有同等法律效力，工程完工后付清尾款且保修期满，结清账目后自动终止。
《重庆市建设工程邀请招标备案表》载明，2006年11月2日，重庆市巴南区建设委员会批准和生恒力置业公司就鱼洞出口大道开发项目9、10号楼进行邀请招标，邀请投标人为渝万建设公司、重庆广通建筑工程有限公司、重庆力扬建筑工程有限公司。2006年11月10日中标结果公示，中标人为渝万建设公司。2006年11月13日的《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》载明，招标人和生恒力置业公司，中标人渝万建设公司；工程名称鱼洞出口大道开发项目9、10号楼；中标金额30228000元，其中中标价29930000元、安全文明措施费298000元，且不低于渝建发（1999）178号、（2002）167号、（2003）159号文之规定。同日，渝万建设公司收到中标通知书。该中标通知书载明，工期自2006年11月20日起至2007年11月15日止竣工，中标工期360日;渝万建设公司收到中标通知书后，在2006年11月20日前到和生恒力置业公司与招标人签订承发包合同。但双方并未签订经过招标投标后的承发包合同。
2006年9月26日，施工单位渝万建设公司、以及监理单位、建设单位和生恒力置业公司签署《单位（子单位）工程开工报告》。该报告载明开工时间为2006年9月26日。
2008年4月29日，渝万建设公司施工的鱼洞出口大道开发项目9、10号楼完工，通过竣工验收并移交和生恒力置业公司。
根据渝万建设公司申请，一审法院委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司对渝万建设公司施工的鱼洞出口大道开发项目9、10号楼的工程结算进行了司法鉴定。2016年5月23日该公司出具鉴定报告。该报告载明，根据一审法院委托鉴定书的相关要求，其将鉴定情况分为三个部分分别说明：第一部分：渝万建设公司和和生恒力置业公司双方已经确认结算金额的工程项目，该部分合计金额为2684461.90元。第二部分：按招标文件13.5条工程报价计价原则进行计算(扣除第一部分双方已经确认结算金额的工程项目）的结算金额，(2013)渝五中法鉴委字第125号的鉴定要求，扣除利润，扣除甲供材料结算金额为：17633277.30元。其中1.9、10号楼土建安装工程：17288160.90元；2.9、10号楼单独结算部分：345116.39元。第三部分：按于2006年7月3日签订《建设工程施工合同》并于2006年6月29日签订的《9、10号楼建设工程施工补充协议》约定的计价方式进行计算，扣除甲供材料结算金额为：10636065.04元。其中1.9、10号楼土建安装工程：10349436.34元；2.9、10号楼单独结算部分：300440.90元；3、安装工程扣超领材料金额（按超领部分的10%计算）：-13812.20元；4、土建工程扣超领材料金额（按超领部分的10%计算）：-44675.484元。针对该鉴定报告，渝万建设公司其真实性无异议。对鉴定结论第一、第二部分没有异议，认可将第一、第二部分作为其主张的工程造价。和生恒力置业公司对鉴定报告真实性无异议。对于鉴定结论第二部分，其认为即使按照招投标文件也不能调价。其主张按照第一部分和第三部分作为渝万建设公司施工的工程造价。理由是双方实际履行的是《建设工程施工合同》及补充协议，为此，和生恒力置业公司举示了鱼胡路项目工程进度款支付表，拟证明其按照施工合同支付工程进度款，渝万建设公司对该证据真实性无异议，但认为和生恒力置业公司并没有按照进度款支付表支付工程款且该表是和生恒力置业公司要求填写的模版，只能照和生恒力置业公司的要求填写，不能证明双方就工程款的计价方式达成了一致意见。
关于已付工程款，和生恒力置业公司认为其已支付14487570元。渝万建设公司认可其中的已付款为14337570元，对其中2007年1月31日支付的民工保障金15万元，认为和生恒力置业公司并没有将该款支付给第三方建委。和生恒力置业公司为此举示了记账凭证、领（借）款申请单、委托书、业务委托书、中国银行进账单，其中中国银行进账单显示出票人、付款人均为和生恒力置业公司。
另，和生恒力置业公司支付渝万建设公司9、10号楼最后一笔工程款时间为2009年1月12日。
一审法院认为，渝万建设公司与和生恒力置业公司签订的《建设工程施工合同》、《9、10号楼建设工程施工补充协议》在前，而招投标行为在后，且在取得中标通知书后未签订新的《建设工程施工合同》。渝万建设公司、和生恒力置业公司的行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第四十六条之规定即在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，故渝万建设公司、和生恒力置业公司签订的《建设工程施工合同》、《9、10号楼建设工程施工补充协议》及招投标行为均无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，渝万建设公司所承包工程已经竣工验收，故和生恒力置业公司应当支付相应的工程款。关于渝万建设公司主张的工程款计价标准，根据本案查明的事实，和生恒力置业公司在进度款支付、竣工验收注明的内容、施工过程中工作联系、渝万建设公司主张的质保金、渝万建设公司单方编制的结算书均体现双方实际履行的是《建设工程施工合同》及《9、10号楼建设工程施工补充协议》而非依照招投标文件执行。虽然双方签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》后进行了招投标，但招投标行为无效，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第八十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。本案既未重新招标，也未在《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》确认的时间内双方重新签订《建设工程施工合同》。故依照双方实际履行的《建设工程施工合同》及《9、10号楼建设工程施工补充协议》约定的计价标准作为确定渝万建设公司所完成工程造价的计价标准。根据鉴定结论，渝万建设公司所完成工程造价为：渝万建设公司和和生恒力置业公司双方已经确认结算金额的工程项目金额2684461.90元加上按《建设工程施工合同》及《9、10号楼建设工程施工补充协议》约定的计价方式计算，扣除甲供材料结算金额10636065.04元，合计13320526.94元。
关于已付工程款，和生恒力置业公司认为其已支付14487570元。渝万建设公司认可其中的已付款为14337570元。对渝万建设公司认可部分，予以确认。对其中2007年1月31日支付的民工保障金15万元，渝万建设公司认为和生恒力置业公司并没有将该款支付给第三方建委。和生恒力置业公司为此举示了记账凭证、领（借）款申请单、委托书、业务委托书、中国银行进账单，其中中国银行进账单显示出票人、收款人均为和生恒力置业公司。因和生恒力置业公司不能证明其代渝万建设公司已支付给第三人，故在本案中该款不能作为已付工程款。综上，和生恒力置业公司已经超付渝万建设公司工程款1017043.06元，渝万建设公司应当予以返还。对渝万建设公司的诉讼请求不予支持。对和生恒力置业公司的部分反诉请求予以支持。关于和生恒力置业公司主张的利息标准，因双方并无约定，依法按照中国人民银行同期同类贷款利率予以主张，故渝万建设公司应当支付和生恒力置业公司以1017043.06元为本金从实际支付最后一笔的次日即2009年1月13日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率至全部付清为止的资金占用利息。经一审法院审判委员会讨论决定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、渝万建设公司在本判决生效后10日内返还和生恒力置业公司工程款1017043.06元；并支付以1017043.06元为本金从2009年1月13日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率至全部付清为止的资金占用利息；二、驳回渝万建设公司的诉讼请求；三、驳回反诉和生恒力置业公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费88127元，保全费5000元、由渝万建设公司负担。鉴定费20万元由渝万建设公司负担10万元，由和生恒力置业公司负担10万元。本案反诉案件受理费22697元，由渝万建设公司负担20720元，由和生恒力置业公司负担1977元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议。本院二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，渝万建设公司与和生恒力置业公司完成9、10号楼的招投标手续后，双方就同一项目的11、12号楼签署了相关施工合同及补充协议。11、12号楼与9、10号楼相关施工合同及补充协议约定的计价标准一致。且均是先签署施工合同及补充协议，后完成招投标程序。招标文件确定的计价标准与相关施工合同及补充协议约定的计价标准不一致。本案招投标后，双方未按招投标文件签订新的发承包合同。
本案二审争议焦点：案涉工程价款的计价标准。
本院认为，案涉工程应按双方签订的《建设工程施工合同》及《9、10号楼建设工程施工补充协议》约定的计价标准确定。理由如下：1.双方签订的《建设工程施工合同》、《9、10号楼建设工程施工补充协议》以及招投标行为均无效。根据《中华人民共和国招投标法》第三条和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）第三条规定，案涉工程属应当进行招投标的工程。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据本案查明的事实，案涉工程虽然进行了招投标，但在招投标之前，双方当事人即签订了《建设工程施工合同》、《9、10号楼建设工程施工补充协议》，明确承包人为渝万建设公司，并对工程范围、工程价款及计价方式等实质性内容进行了明确约定。在中标通知书作出后，双方亦未根据招标文件或投标文件（双方均未举示投标文件）另行签订书面合同。故该招投标行为无效。双方签订《建设工程施工合同》、《9、10号楼建设工程施工补充协议》签订在招投标之前，属无效合同。
2.双方当事人并无以招投标文件确定的计价标准作为案涉工程价款计价标准的意思表示。双方当事人在中标通知书发出后，并未根据招投标文件签订书面合同，而在《9、10号楼建设工程施工补充协议》中，双方明确约定该补充协议经双方签字盖章并取得中标通知书后生效，进一步表明双方并无根据招投标文件签订合同并以招投标文件确定的计价标准作为案涉工程价款计价标准的意思表示。
且从常理看，11、12号楼的相关施工合同及补充协议在9、10号楼招投标完成后签订，若双方合意通过招投标变更9、10号楼合同约定的计价标准，则11、12号楼的相关施工合同及补充协议应与9、10号楼招标文件确定的计价标准一致，而不应与9、10号楼相关施工合同及补充协议约定的计价标准一致。
3.双方实际履行的是《建设工程施工合同》、《9、10号楼建设工程施工补充协议》，而非招投标文件。本案中，渝万建设公司未举示证据证明双方实际履行的是招投标文件。相反，在本案工程竣工并移交后，渝万建设公司单方编制的结算书是根据9、10号楼的施工合同编制。
综上，案涉工程应当以《建设工程施工合同》及《9、10号楼建设工程施工补充协议》约定的计价标准作为工程价款的计价依标准。一审判决采纳鉴定机构根据前述合同约定的计价标准作出的鉴定结论，认定渝万建设公司完成9、10号楼工程造价合计13320526.94元正确。渝万建设公司对和生恒力置业公司已付工程款未提出上诉。故一审法院判令渝万建设公司向和生恒力置业公司返还超付工程款1017043.06元及资金占用损失正确，应予维持。
综上所述，渝万建设公司的上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88127元，由重庆市渝万建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 黄 巍
代理审判员 周 倩
二〇一七年四月十三日
书 记 员 文婷婷