四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1302刑初541号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人余兴研（曾用名余雷），男，1984年8月29日出生于四川省武胜县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省武胜县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月14日被刑事拘留，同年2月28日被监视居住。2018年6月7日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人陈亦云、周开毅，四川维尊律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2017）502号起诉书指控被告人余兴研犯诈骗罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员寇某出庭支持公诉。被告人余兴研及其辩护人到庭参加诉讼。本案于2018年2月9日因被告人余兴研脱逃而中止审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月，被告人余兴研听其朋友李某2说能拿到中铁二局在江苏省高铁隧道工程的劳务分包工程，需要投资1000万元。8月初，余兴研找到被害人张某1、赵某1、樊某1、陈某1，谎称与合伙人李某2在江苏省中标高铁项目的劳务分包工程，缺资金开工，邀4被害人入伙共同做该工程。8月17日签订合同协议，每人占25%。张某1、赵某1、樊某1、陈某1分别给余兴研打款50万元。余兴研收到200万元后在知道该工程没有中标的情况下，仍然将4被害人的投资款用于自己炒期货、开办装修公司（均亏损）及归还他人欠款全部用完，并未用于高铁项目的劳务工程。期间，被害人张某1等人多次询问工程情况，余兴研均谎称李某2舅舅是中铁二局财务总监工程款没有问题，并伪造苏州高铁隧道工程的劳务工程中标合同让被害人看，谎称已收到工程款600万元，但被合伙人李某2用于云南工程项目。直到2017年案发时被害人才知道余兴研并未将200万元投入高铁项目的劳务工程，被其个人用完已无力偿还。
上述事实，公诉机关出示相应证据证实，认定被告人余兴研的行为构成诈骗罪，诉请本院依法判处。
被告人余兴研辩解自己没有诈骗张某2他们的200万元钱，只是一起经济纠纷，指控的罪名不成立。
其辩护人提出：1、被告人余兴研主观上没有非法占有投资款的故意，不具备诈骗罪的主观要件；2、余兴研客观上没有实施虚构事实的诈骗行为，不具备诈骗的客观要件，因此公诉机关指控余兴研犯诈骗罪的证据不充分，应当判决被告人无罪。
经审理查明，2014年7月，被告人余兴研听其朋友李某1说中铁二局在江苏省高铁隧道工程的劳务分包工程可以做，但需要投资1000万元。同年8月初，余兴研找到被害人张某2、赵某2、樊某2、陈某2，谎称与合伙人李某1在江苏省已经中标高铁隧道项目的劳务分包工程，缺资金开工，邀张某2等四人入伙共同做该工程，并于同年8月17日签订合同协议，由张某24人每人出资50万元，之后张某2、赵某2、樊某2、陈某2分别给余兴研打款50万元。余兴研收到被害人的200万元后在知道隧道工程没有中标的情况下，仍然将4被害人的投资款用于自己炒期货、开办装修公司（均亏损）及归还他人欠款等全部用完，并未用于高铁隧道项目的劳务工程。期间，被害人张某2等人多次向余兴研询问工程进展情况，余兴研均谎称李某1舅舅是中铁二局财务总监工程款没有问题，并伪造苏州高铁隧道工程的《工程劳务分包合同书》让被害人看，谎称已收到工程款600万元，但被合伙人李某1用于云南工程项目。直到2017年2月被害人才知道余兴研并未中标高铁隧道项目，并且200万元也未投入高铁项目的劳务工程，而是被其个人用完已无力偿还，遂报案。
认定上述事实的证据如下：
一、书证及相关证据
1、受案登记表，证实2017年2月13日张某2向公安机关报案称被余兴研以合伙一江苏高铁项目，骗取自己与赵某2、樊某2、陈某2各50万元，公安机关受案登记。
2、余兴研的户籍信息，证实案发时被告人余兴研系成年人。
3、到案经过，证实被告人余兴研系公安机关于2017年2月14日口头传唤至公安机关归案。
4、辨认笔录，证实证人张某2、赵某2、樊某2辨认出余兴研就是骗取其50万元的嫌疑人、李某1就是参与诈骗的嫌疑人；
5、中铁二局第五工程有限公司的说明，证实自己单位苏州高铁新城富翔路工程未与李某1、余兴研存在相关关联，该项目李某1、余兴研未承包相关工程，上述两人也未向该项目供应相关物资设备材料。
6、张某2向公安机关提供的张某2、赵某2、樊某2、陈某2与余兴研于2014年8月17日就合伙承接中铁二局五处苏州高铁新城富翔路隧道结构工程劳务分包的合作协议（复印件）、苏州高铁新城富翔路隧道结构工程劳务分包合同书（复印件），证实张某2等四人与余兴研就承接苏州高铁项目签订协议的时间、出资数额、所占比例，以及余兴研交给四人看的由李某1作为乙方代表签订的苏州高铁项目合同书。
7、银行转账凭证和张某2等四人提供的余兴研出具的收条（复印件），证实张某2、赵某2、樊某2、周某（陈某2）向余兴研转账的时间、金额以及余兴研收到各被害人用于高铁工程款的收条。
8、营业执照，证实余兴研于2015年4月1日在武胜县成立武胜恒晖广告有限公司。
9、张某2四人向公安机关提供的由余兴研于2015年7月14日出具的借条四张，证实余兴研为了拖延退还被害人款项时间而将出资款转化为借条形式。
10、情况说明，证实公安机关根据余兴研提供的借记卡的账户明细清单的交易明细，即为余兴研从2014年8月至2015年3月向外汇平台公司的转账交易清单。
二、证人证言
1、证人张某2的陈述，证实余兴研是陈某2妻子周某的亲戚。2014年8月初，余兴研找到自己与樊某2、赵某2说他的合伙人李某1承包了中铁二局苏州高铁富翔路工程的劳务，该工程总价一个亿，投资需要一千万，现在该工程他和李某1已经中标，是四个人合伙，每个合伙人投资250万元，现在保证金已经打了300多万，余兴研还拿出他们四个人（余兴研、李某1、谭某，还有一个姓何的的）合伙协议，但是余兴研他自己没有钱，所以就提出找我们（张某2、陈某2、赵某2、樊某2）每人出资50万元，加上余兴研他自己，总共250万元作为余兴研的投资，利润分配余兴研占40%，其余四人各占15%。后来李某1也来给大家介绍了工程情况，还说他舅舅是中铁二局的财务总监，是通过这层关系才拿到这个工程，半年就可以拿回成本，一年拿回全部利润。在2017年8月17日我们四人就与余兴研签了一个合作协议，并分别给余兴研打了50万元钱，当时余兴研还说他们另外一个合伙人何某已经带施工队过去了，我们这250万元一到就开始施工。我们与余兴研签了协议后到了2015年4月份，按照李某1所说的应该收回本金了，我们就与余兴研联系，但余兴研说四川明曻劳务公司李某1请中铁二局工作人员吸毒被抓了，四川明曻劳务公司被甲方提前清场，我们就提出参与清场核算，但被余兴研拒绝了，那段时间我们一直找余兴研要求看工程相关账本及合同，在2015年5月，余兴研就拿了一份《工程劳务分包合同书》给我们看，合同甲方是中铁二局第五工程有限公司苏州高铁新城富翔路，乙方是四川明曻建筑劳务有限公司，乙方签字是李某1，合同约定的工期是2014年9月20日至2015年12月20日。我们还是要求余兴研将结算情况告诉我们，在2016年5月6日在顺庆区茶房，余兴研和李某1就告诉我们说他们已收到工程款600万元，但是李某1又将600万元投到云南的项目上去了。所以我们一分钱都没有收到，后来我们就通过律师到四川明曻建筑劳务有限公司和中铁二局第五工程有限公司了解，才发现这两个公司并未与李某1签订任何合同，也不认识李某1，我们才发现被骗了，于是报了案。
2、证人赵某2、樊某2、陈某2、周某的陈述，其证实的事实与张某2所证实的一致，并且还证实到因为按照约定2015年4月就该收回本金了，余兴研因为拿不出钱，我们又天天逼他，于是在2015年6月份就提出把我们投资的钱算成他借的钱，所以就给我们四人分别出了一个借条，现在看来就是余兴研当时想出来拖时间的办法。到目前余兴研都没有还我们的钱。
3、证人李某1的陈述，证实2014年5月份左右，一个朋友何劲说苏州高铁富翔段隧道有个劳务工程，他有办法拿下来做，问自己愿不愿意参与，自己就同意。何劲说他负责跑项目，自己负责资金和人员。因为当时自己正与余兴研、谭某一起开装饰公司，就给他二人说了这个事情，自己又将工程大概情况给他们讲了，说工程要投七、八百万，一人一股，但何劲不得出钱，前期费用由我们三人出，然后就一人出了三万多，共计10万元。在接近8月份的时候，我们去了一趟苏州回来给余兴研和谭某说工程是真实的，但没有跑下来，余兴研和谭某就说他们出的钱就算借给我的，但后来自己还是将钱分别还给他二人了。大概2014年8月份，余兴研给自己说他准备喊他姑姑还有几个朋友投资苏州项目，当时自己还将项目情况给他们说了一下。后来自己分两次找余兴研拆借了30万元钱，但都还了的。自己也从余兴研的装饰公司退股了，大家联系就少了。大概2015年4、5月份，余兴研的姑姑打电话问苏州的工程怎么样了，自己就问余兴研怎么回事，余兴研就说他姑姑和几个朋友投了苏州工程200万元，当时钱已被他用了一部分，并且说投资人要看合同，自己就说签都没有签哪来的合同，然后自己就喊余兴研在网上下了一份合同，自己帮忙签了个字拿给余兴研交给投资人看，这份合同是余兴研伪造的，自己帮忙签了字。在2016年4月份，余兴研又找到自己说投资人催得急喊自己帮他顶一下，与投资人见个面，就说苏州的工程款已经结了600万元，但被自己投到云南项目中去了，然后自己就按照余兴研说的给投资人说了。
三、被告人供述
被告人余兴研的供述（在侦查机关多次供述），证实2014年5月，因为自己缺钱就在姑姑周某几个朋友张某2、樊某2、赵某2处借过钱。6月份，李某1给自己说他在中铁二局的舅舅那里有个隧道工程，问自己与谭某做不做，自己说可以，就分别出了3万多元交给李某1去前期运作。后来李某1说项目基本没有问题了，总投资1000万元，四个人平均投250万元，因为自己没有钱就找到周某、张某2他们并给他们说项目已经拿到手了，喊他们投钱入股，每人投50万元，利润自己占20%，他们每人占15%，李某1也给他们讲了一下工程情况，称工程已经拿下来了，还说他舅舅是中铁二局财务总监，半年拿回成本，一年拿回利润。2014年8月17日，自己就与张某2他们签了一个合作协议，他们每人分别给自己打了50万元共200万元，用作该工程建设。自己在收到这些钱后，就用这些钱去开了一家装饰公司，归还了一些个人欠款几十万。到2014年10月份李某1给自己说高铁项目没有拿下来时，这200万元就只剩70多万元了。后来自己又将这70万元用于炒期货亏了。到了2015年4月份，张某2就问按照李某1所说的应该收回本金了，自己就去与李某1商量，自己就提出只有先瞒到起，并骗张某2他们说李某1请中铁二局的吸毒被抓了，张某2他们又提出看工程的相关账本和合同，在2015年5月，自己与李某1伪造了一份《工程劳务分包合同书》交给张某2他们看。张某2他们要求自己将工程结算情况告诉他们，李某1就骗他们说已经收到苏州高铁工程款600万元，但被他用于云南项目了，自己就与李某1一直采取欺骗的方式不告诉张某2他们真相。
李某1去了苏州几次，但没有将项目拿下来，自己给张某2他们讲项目已经拿下来了，但实际上没有拿下，也没有中标。
上述证据，经庭审质证，合议庭认为证据能够相互印证，形成锁链，证实被告人余兴研诈骗他人人民币200万元的事实，予以采信。
本院认为：被告人余兴研以非法占有为目的，采取虚构自己已经中标苏州高铁项目劳务分包工程的方法，骗取被害人投资项目共计人民币200万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应予刑罚处罚。南充市顺庆区人民检察院指控被告人余兴研犯诈骗罪的基本事实和罪名成立。
关于被告人余兴研辩解自己没有诈骗张某2等人200万元，只是一起经济纠纷，指控的罪名不成立，以及其辩护人提出1、被告人余兴研主观上没有非法占有投资款的故意，不具备诈骗罪的主观要件；2、余兴研客观上没有实施虚构事实的诈骗行为，不具备诈骗的客观要件，因此公诉机关指控余兴研犯诈骗罪的证据不充分，应当判决被告人无罪。合议庭评议认为，被告人余兴研在明知苏州高铁项目没有中标的情况下，欺骗被害人该项目已经中标、且已开工，并且用伪造的《工程劳务分包合同书》交与被害人看，让其相信工程项目的存在，骗取被害人信任后骗得人民币200万元；且被告人余兴研将骗得的钱款，并未用于苏州高铁工程项目，而是用来归还自己之前的欠款和成立自己的装饰公司等个人开支，在案发时所有钱款已经全部用完，直至在本案审理过程中被告人也没有退还被害人的钱款，已经没有实际偿还能力，其主观上具有非法占有的故意；同时在被害人询问被告人工程进展时，余兴研还伙同他人多次欺骗被害人称工程已经开工或工程款已经结算600万元，但因被他人用于云南的其他工程而未到位等等，骗得被害人相信，其客观上实施了虚构事实的行为。虽然被告人及辩护人一再提出苏州的高铁工程项目是客观存在的，被告人并没有虚构该事实，但合议庭认为，虽然该工程客观存在，但与被告人余兴研之间没有任何关联，对此，苏州该高铁项目部门已有证实，且证人李某1的陈述也能印证，综上，合议庭认为被告人余兴研的行为符合诈骗罪的要件，构成诈骗罪，并且数额特别巨大，被告人及其辩护人的上述理由不能成立，辩解意见不予采纳。
被告人余兴研未退还被害人的损失，在量刑时应当酌情考虑。
据此，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”，第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定，判决如下：
一、被告人余兴研犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月7日起至2030年5月22日止）
（罚金在判决生效后十日内缴纳）
二、责令被告人余兴研退赔张某2、赵某2、樊某2、陈某2人民币各50万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩 军
人民陪审员 吴大胜
人民陪审员 何学琳
二〇一八年六月十四日
书 记 员 李春梅