乾县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0424民初1732号
原告：西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司（原西安市金楚建筑劳务有限责任公司)。住所地：西安市后围寨时代广场A区12栋2703号
法定代表人：杨小林，男，汉族。
委托代理人：马敏超，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。
被告：陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司。住所地：陕西省西安市沣东新城西安市沣渭新区王寺镇南街**号,办公地址：西安市未央区文景路海璟时代小区3号楼2单元1103室。
法定代表人：曹春风，女，汉族。
委托代理人：胡小利，男，汉族。
被告：陕西兴艾建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区太华北路***号，现住所地：陕西省乾县城关镇工业区康秦医院西侧（西兰大街）。
法定代表人：张涛，公司董事长。
委托代理人：杨居浩，男，汉族。
原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司（原西安市金楚建筑劳务有限责任公司)与被告陕西兴艾建设工程有限公司、陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月21日受理后，依法由审判员王颖适用简易程序独任审判,于同年10月23日公开开庭进行了审理，原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司法定代表人杨小林及其委托代理人马敏超与陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司委托代理人胡小利、被告陕西兴艾建设工程有限公司委托代理人杨居浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司诉称，2016年4月8日，陕西兴艾建设工程有限公司的挂靠公司陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司与其公司签订了《外墙外保温合同》，陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司将其承包的乾县青龙紫薇花园1＃、2＃楼外墙外保温工程发包给原告。该合同对工程承包内容范围、工程质量、工期、工程款的支付及违约责任均有约定。合同签订后，原告积极组织施工，按合同约定时间、质量完工。2016年11月2日，被告陕西兴艾建设工程有限公司项目部苏志明、刘小军对原告所做工程量及质量进行了验收，并对工程款进行了结算。经结算，原告所做工程应付工程款836146.2元，已付499475元，下欠工程款336671元。对所欠工程款按合同5.2条约定在验收合格后一次性付清，但被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司违反合同约定，迟迟不予付款。在原告多次催要的情况下，被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司以高出市场价30000多元用单元房折抵工程款，被告的行为构成违约，应依法承担违约责任。另外，在签订该《墙外墙保温合同》时，被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司收到原告公司保证金100000元，按合同17条约定：甲方在付第一次进度款时返还50%，剩余保证金在原告完工后返还。经原告多次催要，被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司以经济困难为由迟迟不予返还。故原告诉至法院，请求：1、被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司支付原告工程保证金人民币100000元；2、被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司支付原告违约金34400元；3、被告陕西兴艾建设工程有限公司对陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司支付原告公司保证金、违约金承担连带责任；4、案件受理费由二被告承担。
被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司辩称，其公司用房产折抵工程款是在与原告协商双方同意的情况下达成的协议，不存在违约。保证金已经结算在工程款中。原告与被告陕西鸿谨建筑安装工程有限公司签订的合同与被告兴艾公司无关，因为陕西兴艾建设工程有限公司是监管方。被告不承担诉讼费。按照合同约定，工程验收完，其公司应该付工程总价的65%。但现在工程没有验收，其公司已经支付了100%工程款，所以其公司没有违约，不应该承担违约金。
被告陕西兴艾建设工程有限公司辩称，被告陕西鸿谨建筑安装工程有限公司与被告陕西兴艾建设工程有限公司不存在挂靠关系，被告陕西兴艾建设工程有限公司给原告支付了工程款，因为兴艾公司是总承保方。兴艾公司与陕西鸿谨建筑安装工程有限公司是合同关系，不是挂靠关系。被告陕西鸿谨建筑安装工程有限公司承包了陕西兴艾建设工程有限公司的所有劳务工程，其中外墙外保温合同是陕西鸿谨建筑安装工程有限公司从陕西兴艾公司承包的一部分工程。原告与被告陕西鸿谨建筑安装工程有限公司之间的纠纷与陕西兴艾建设工程有限公司无关。
本案争议的焦点是：1、原告与被告陕西鸿谨建筑安装工程有限公司之间的建设工程施工合同是否成立；2、原告诉请被告陕西鸿谨建筑安装工程有限公司支付保证金、违约金是否应与支持；3、原告诉请被告陕西兴艾建设工程有限公司承担连带责任是否成立。
原告根据其主张向法庭举证如下：
1、原告营业执照复印件一份，证明原告主体资格。
2、原、被告签订的“外墙外保温合同”复印件一份，共4页，证明原告与被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司签订外墙外保温合同的事实及约定的工期、质量、价款、付款方式、违约责任。
3、原、被告工程结算单复印件一份共2页，证明原、被告对该工程决算后的总价款为836146.2元，已付499475元，下欠336671元工程款的事实。
4、青龙紫薇花园商品房认购协议及收款收据复印件一份共3页，证明被告给原告用单元房抵工程款318172元的事实。
5、2016年4月8日保证金收款收据一张100000元，证明被告陕西鸿谨建筑安装工程有限公司收取原告的保证金。
上述证据，经当庭质证，被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司对证据1、2、4、5无异议，认为证据3不对，结算单第一页工程量是对的，对第二页不认可，没有原件，不是被告鸿瑾公司提交给原告的。第二页结算单中加了100000元的保证金。外墙保温1号楼从5198.59工程量增加到5725.5平方米，2号楼从5298.38增加到5825.38平方米。实际施工面积没有这么大，加大的工程量就是保证金，加大的部分被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司是折抵原告给其公司交的保证金100000元。被告陕西兴艾建设工程有限公司同意以上质证意见。本院审查后认为，原告证据1、2、4、5来源合法，内容客观，予以认定。证据3中“外墙保温班组工程结算单”1份，被告无异议，予以认定；“ＸＸ外墙保温结算单”无原件，且无原告方签名，不能证明原告的证明目的，不予认定。
被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司当庭举证如下：
一、2017年4月6日“ＸＸ外墙保温结算单”一份，证明结算款项与原告所提供的结算单不一致，实际工程量价款是743055.84元，是双方签字认可的。
二、2017年1月9日“外墙保温班组工程结算单”（工程量确认单）1份，证明原告实际完成的工程量。
三、原告方收条共6份：1、2017年8月23日ＸＸ收款336671元收条一份。2、2017年8月4日30000元领条一份。3、2017年1月17日69480元收条一份。4、2017年3月6日50000元收条一份。5、2016年8月29日、9月23日两次材料款300000元领条一份。6、2016年11月17日50000元收条一份，共计836151元。证明原告从被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司收到的实际款项是836151元。
上述证据，经当庭质证，原告对证据一不认可，认为形式要件不符合，没有提供原件，时间不准确，不是被告所说的2017年4月份，下线数字不准确。对证据二的客观事实认可，认为工程量不准确。证据三收条6份属实，对2017年8月23日的收款不认可。本院审查后认为，证据一与原告提供的证据3中工程量可印证，且有原告现场负责人ＸＸ的签字认可，被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司庭后已提交原件，应予认定。证据二原告无实质性异议，与证据1及原告证据3第2页可相互印证，应予认定。证据三原告对6份收条真实性认可，虽对2017年8月23日的收款不认可，但无否定性证据证明，应予认定。
根据原、被告陈述及本院认定的证据可证明如下案件事实：
2016年4月8日，原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司（当时的西安市金楚建筑劳务有限责任公司）（合同中乙方）与被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司（合同中甲方）签订《外墙外保温合同》约定，陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司将其承包的陕西兴艾建设工程有限公司总承包的位于乾县新城区朝阳大街北段的青龙紫薇花园1＃楼、2＃楼外墙外保温工程分包给原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司。并约定：工程工期为开工之日起30日内完成。综合单价为每平方为68元整（不含税）。合同价款支付为，工程完成总量一半时，经甲方验收合格后支付已完成工程造价的65%，工程全部完成后支付总造价的65%，其余尾款待工程验收合格后一次性付清。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后，仍应继续履行合同。关于保证金退还：甲方在第一次付进度款返还50%，剩余保证金在乙方工程完工后返还剩余50%等。签订合同当日，被告陕西鸿瑾建筑安装有限公司收取原告保证金100000元。2016年6月20日，原告公司由原名称“西安市金楚建筑劳务有限责任公司”更名为“西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司”。2016年9月原告开始施工，2016年11月20日，工程基本完工。同日，经被告陕西兴艾建设工程有限公司项目部苏枝明、刘广军签字确认，“外墙外保温班组工程结算单”载明原告已完成工程量为：1号楼外墙外保温板面积5225.59㎡、1、2层窗上口线条39.8米、阳台线条及凸窗线条748.8米；2号楼外墙外保温板面积5325.38㎡、阳台线条及凸窗线条748.8米。2017年1月9日，原告方现场施工负责人ＸＸ在该结算单上签名确认。2017年4月6日，经被告陕西兴艾建设工程有限公司项目部杨居浩及原告现场施工负责人ＸＸ签字确认，“ＸＸ外墙外保温结算单”按工程量计算价款为743055.84元，已支付4697475元，下欠273580.84元。2017年8月21日，原告代理人ＸＸ与开发商咸阳三丰置业有限公司达成“青龙紫薇花园商品房认购协议书”1份，原告公司认购青龙紫薇花园1号楼14层02户建筑面积93.58平方米商品房1套，单价3400元/㎡，认购房屋总价人民币318172元。被告鸿瑾建筑安装工程有限公司用开发商咸阳三丰置业有限公司及陕西兴艾建筑工程有限公司先后传递应付其工程款的折价房屋1套折抵人民币318172元支付给原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司。被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司先后在下列时间支付原告下列工程款及退还保证金：2016年8月29日、9月23日两次计300000元、2016年11月17日50000元、2017年1月17日69480元、2017年3月6日50000元、2017年8月4日30000元、2017年8月23日336671元，以上共计已支付原告工程款及保证金总数为836151元。
本院认为，原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司与被告陕西鸿谨建筑安装工程有限公司之间签订的《外墙外保温合同》系双方真实意思表示，合法有效。被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司在合同履行中共应支付原告工程款及退还保证金总额应为843055.84元（743055.84元+100000元），尚欠还原告剩余保证金6904.84元（843055.84元－836151元）未予退还，事实清楚，故原告诉请被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司支付其保证金6904.84元部分，于法有据，应予支持；原告诉请被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司支付其余部分保证金，证据不足，本院不予支持。原告诉请被告陕西兴艾建设工程有限公司对所欠保证金承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。原告诉请被告支付其违约金，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司在判决生效后十日内退还原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司剩余保证金6904.84元。
二、驳回原告对被告陕西兴艾建设工程有限公司的诉讼请求。
三、驳回原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2980元，减半收取1490元，由原告西安市金仁建筑装饰工程有限责任负担1440元，被告陕西鸿瑾建筑安装工程有限公司负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 王 颖
二〇一七年十二月五日
书记员 任晨琛