广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终386号
上诉人（原审被告、反诉原告）：揭阳市容海实业开发有限公司。住所地：揭阳市榕城区。
法定代表人：周锦辉，经理。
委托代理人：孙伟强，广东伟强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林海鹏，男，汉族，1967年9月4日出生，住揭阳市榕城区。
委托代理人：黄锐，广东名信律师事务所律师。
委托代理人：杨佳婷，广东名信律师事务所实习律师。
原审第三人：揭阳市中集建筑工程公司。住所地：揭阳市榕城区。
法定代表人：林少涛，总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）揭阳市容海实业开发有限公司（以下简称容海公司）因与被上诉人（原审原告、反诉被告）林海鹏、原审第三人揭阳市中集建筑工程公司（以下简称中集公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2013）揭榕法民一初字第127号民事判决书，向本院提起上诉。本院立��受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人容海公司的委托代理人孙伟强，被上诉人林海鹏的委托代理人黄锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
容海公司上诉请求：一、本诉部分：1.撤销（2013）揭榕法民一初字第127号民事判决，驳回林海鹏起诉或诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由林海鹏承担。二、反诉部分：1.撤销（2013）揭榕法民一初字第127号民事判决，发回重审；2.诉讼费用由林海鹏承担。事实和理由如下：关于本诉部分：一、本案的真相。（一）1995年7月l7日，容海公司与中集公司签订了《建筑安装工程承包金同》。当时签订合同的情况是:签署前，容海公司（甲方）的法定代表人宋伟雄与中集公司（乙方）的法定代表人林少涛商谈承包工程合同，随后，中集公司叫其副总林某参加，双方完成合同文本后，由中集公司的林少涛带去公司盖章后，由���某拿到容海公司盖章。该合同经揭阳市公证处(95)揭证内建字第47号《公证书》公证。（二）中集公司组织人员、机械按时进场施工,容海公司总共已付给中集公司工程款人民币2756930.28元。（三）1996年11月5日,中集公司与容海公司又签订了《协议书》一份。约定“纺织品市场”的D、E憧工程(1-8层〉按原已签订协议执行；F憧工程(4-8层)按建筑面积260元/平,由中集公司承建,有关承建协议书另议,同时约定将纺织品市场第三层D、E、F幢写字楼及D、F憧(4-8层)、E幢第六层房屋出售给中集公司,出售价格:(按投影面积计算)写字楼700元/平,房屋650元/平,交付使用时间在1997年6月30日前。自协议签订之日起三十日内,中集公司需付给容海公司500000元,余额作为支付中集公司的工程款,容海公司负责在写字楼、房屋交付使用30天后,办妥有关房地产权证给中集公司(××),费用由中集公司负责等。但该协议签订后没有履行。（四）1997年7月8日双方又签订《协议书补充协议》。约定中集公司必须在1997年9月底前全面完成所有工程,若未能交付使用,每拖延一天,容海公司扣中集公司800元支付还揭阳市审计局,如果因人力不可抗拒的外界因素,工期顺延。（五）1998年6月中集公司单方面停工。（六）1998年7月1日中集公司向原审法院起诉容海公司，要求容海公司付还中集公司工程款计3667524.40元。原审法院在没有通知容海公司的情况下，开庭缺席判决，作出（1998）榕民初字第150号民事判决。该案原审法院根据双方签订的承包合同及施工图纸等委托建设银行（注：建行当时有工程量核算的职能）对D、E幢（1-8层）、F幢（4-8层）以及中间圆楼梯等造价进行结算，由中集公司支付结算费。《结算书》表明，E幢（1-8层），建筑面积5128.63平方米,D幢（1-8层）建筑面积5668.13平方米,F幢（4-8���）建筑面积2530.70平方米。1999年2月3日的开庭笔录记明，中集公司（代理人林海鹏）质证意见是，面积以结算为准，对建行结算无意见。该判决确认林海鹏作为中集公司诉讼代理人，其在中集公司的身份是施工队长，对《结算书》没有异议，对该判决服判没有上诉。（七）（1998）榕民初字第150号民事判决在执行过程中，容海公司向原审法院申请再审，原审法院决定再审，再审后作出（2000）揭榕法监字第2-2号民事裁定，认为该案被告揭阳经济开发试验区容海实业开发公司主体不适格，故裁定撤销（1998）榕民初字第150号判决，并驳回中集公司的起诉。该裁定书认定林海鹏以中集公司施工队长的身份作为中集公司的诉讼代理人参加诉讼。（八）2000年7月28日中集公司又再次起诉容海公司，其在起诉书中引用（1998）榕民初字第150号民事判决中法院委托结算的《结算书》，��E幢（1-8层），建筑面积5128.63平方米,D幢（1-8层）建筑面积5668.13平方米,F幢（4-8层）建筑面积2530.70平方米作为依据，同时，中集公司自认收到容海公司十二次付款合共人民币2550000元，该款中集公司指定揭阳市社会保险实业发展公司代收。2001年3月8日原审法院作出（2000）榕民初字第150号民事判决，该判决确认定：1、林海鹏以中集公司施工队长的身份作为中集公司的诉讼代理人参加诉讼，中集公司对该判决服判没有上诉；2、采信建行的《结算书》，确认中集公司自认的收到容海公司工程款2550000元；3、容海公司的粤房地证字第××号《房地产权证》交给中集公司，现双方存在债权债务，该证暂由中集公司保存。（九）容海公司不服（2000）榕民初字第150号民事判决而上诉，揭阳市中级法院于2001年9月26日作出（2001）揭经终字第45号民事裁定，撤销（2000）榕民初字第150号民事判决，发回重审。该裁定确认林海鹏以中集公司施工队长的身份作为中集公司的诉讼代理人参加诉讼。（十）原审法院经过重审，作出（2000）榕民重字第165号民事判决，判决驳回中集公司的诉讼请求。容海公司与中集公司经法庭召集，林海鹏以中集公司施工队长的身份作为中集公司的诉讼代理人参加，双方当庭确认，中集公司尚有工程量计85万元未完成。（十一）2014年2月26日，（2000）榕民重字第165号民事判决已生效。对此判决，中集公司和容海公司均服判没有上诉。该案的诉讼费39060元因中集公司下落不明，公司地址已被政府拆除，至今没有付还容海公司，正在强制执行过程中。（十二）2005年11月14日中集公司向榕城区检察院申诉，2006年9月28日揭阳市检察院决定不予抗诉。（十三）因中集公司未完成全部工程，尚欠85万工程量（该工程全部工程量只有4703291.44元）,造成工程烂尾，严重拖延工期，工程不能竣工。（十四）2009年，容海公司根据政府建设廉租房的要求，对该烂尾楼重新委托揭阳市区建筑设计室设计，比揭东县建筑设计室原设计的图纸增加了建筑面积，另由广东银泰建筑工程有限公司承建，不再由中集公司续建。廉租房建成后，房管部门按当时的测量规范和新的图纸及现场测量，核发了房地产权证，建筑面积增加了，但绝对不是中集公司承建的，是后期续建所增加的。（十五）2013年4月25日，林海鹏以其是上列承包合同的实际施工人，依法享有合同中的权利并承担相应义务为由，又再次起诉容海公司，诉求与前相同，都是付还尚欠工程款及利息。（十六）原审法院对林海鹏的起诉予以立案，容海公司对此案进行应诉并提起反诉，原审法院予以立案并收取反诉费。（十七）林海鹏对容海公司的反诉予以书面答辩，但合议庭在受理容海公司的反诉后，开庭时却拒不审理。（十八）原审法院于2015年12月28日作出（2013）揭榕法民一初字第127号民事判决。容海公司于2016年2月25日领取判决书。该案经多次开庭，合议庭对容海公司依法申请调取证据和评估，以及追加第三人等均不予支持。（十九）对容海公司有利的（2000）榕民重字第165号民事判决，档案室找不到。
二、林海鹏起诉捏造下列事实。（一）林某挂靠中集公司。经开庭证明，林某作为证人出庭，仅口头说该工程是其挂靠中集公司的，但林某与中集公司之间没有书面挂靠合同，也没有缴交过挂靠费。容海公司予以否定，林某当时是中集公司的副总，林某与本案存在利害关系作了假证。（二）经中集公司及容海公司同意,林某将该承包工程转由林海鹏承建。林海鹏出示1995年8月24日《公证书》用于证明上述事实，但该《公���书》是伪造的。该《公证书》在以前的全部几次判决中均没有出现过，容海公司一无所知,现予以否认。（三）林海鹏为本案的实际施工人。1、事实方面。本案经历了中集公司起诉一审、再审撤销原判、再起诉一审、二审发回、重审的历程,所有判决均确认承包人是中集公司,林海鹏仅为中集公司的诉讼代理人,其身份是工程代表人、施工队长。林海鹏在本工程项目中代表着中集公司。中集公司为了避税，指定林海鹏任法定代表人的揭阳市社保实业实业发展公司代收容海公司付给中集公司的工程款；中集公司委托林海鹏向容海公司借款用于工程所需，向中集公司借用房地产权证用于银行贷款为工程所需。2、法律方面。如何适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人”的规定。在最高院编写的《最高人民��院建筑工程施工合同司法解释的理解与适用(P218,P222,)一书的说明,该条的立法原意,是为保护农民工的合法权益即报酬而作出的。以“实际施工人”起诉,至少应完全符合下列条件:（1）“实际施工人”是指承包人(中集公司)承包后,将工程非法转包或违法分包后的承包人。林海鹏没有证据证明他是中集公司转包或非法分包的承包人，而大量的合同及判决书等证据,均证明林海鹏是中集公司的代表人、诉讼代理人。（2）林海鹏被中集公司拖欠工款（即工资报酬）。林海鹏没有证据证明。（3）林海鹏拖欠农民工的报酬。林海鹏没有证据证明。（4）中集公司与容海公司结算完毕,债权债务明确。林海鹏没有证据证明。因中集公司逾期竣工验收长达10几年之久,中集公司应赔偿被告的经济损失等,现在,中集公司与被告谁欠谁还不清楚。（5）容海公司欠付中集公司的工程款,且为到期���务。广东省高级人民法院粤高法(2012)240号文第15条规定,对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。审判实践中应注意要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大适用范围,并且要严格根据相关司法解释的规定,明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（四）林海鹏与容海公司于1996年11月5日签订《协议书》。该《协议书》载明林海鹏是中集公司的签约代表人。（五）本工程于1997年底完工。（2000）榕民重字第165号民事判决已确认，中集公司尚欠工程量计85万元。（六）房屋管理部门现在核发的证���的建筑面积为中集公司承建的建筑面积。榕城区法院在1998年150号案中,已委托第三方对全部施工图进行书面核算(未扣除尚未施工的85万元),中集公司当庭表示同意建行结算的建筑面积,分别为D幢为5668.13平方米,E幢为5128.68平方米,F幢为2530.70平方米。在以后的几次判决的庭审和起诉书中都承认此结果。中集公司承建的建筑面积应以当时即1995年7月17日签订的承包合同和1994年12月25日的施工图为准。现房屋管理部门核发的证书载明的建筑面积不是依据上述施工图,而是根据另一套施工图计算的,另一套施工图是在原1994年12月25日的施工图的基础上,另行设计,容海公司另行委托施工单位(即广东银泰建筑工程有限公司)进行改扩建,扩大了建筑面积,并进行验收的，容海公司已再次向合议庭提交当时的施工图。（七）2012年4月23日向容海公司发出了“工程结算暨催收函”,容海公司收到函���无异议。容海公司没有收到林海鹏所谓的“工程结算暨催收函”，所谓张贴更是无稽之谈。林海鹏的主张没有事实和法律依据。1、林海鹏无资格向容海公司发出该函;2、广东省高级人民法院粤高法(2012)240号第23条规定,工程款的结算和支付,原则上应当在合同相对人之间进行,并符合合同约定。如果没有合同依据或者承包人的授权,发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和付款,一般不构成有效的结算和支付。3、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定,建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明,承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规���,或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本(1999年版)通用条款第33条第3款的约定处理的,不予支持。
三、林海鹏至少向法庭提交下列假证据。1、1995年8月24日的《公证书》及收据，无原件；2、2011年3月22日的林少涛《声明书》，林少涛下落不明；3、《工程结算暨催收函》的张贴照片，容海公司门口从来没有张贴过。4、其他。
四、原判错误认定下列事实。1、将林某代表中集公司在合同上作为代表人签字，捏造为“签约人”，可认定林某挂靠中集公司，否定以前所有判决认定的签约人为中集公司的认定。2、1995年8月24日林某与林海鹏签订《协议书》，制造本案所涉工程转让给林海鹏的假象。3、将林海鹏在1996年11月5日的合同上作为代表中集公司的代表人签字，捏造为林海鹏以中集公司名义与容海公司签约，否定以前所有判决认定的中集公司为工程承包人的认定。4、将林海鹏在1997年7月8日的合同上作为代表中集公司的代表人签字，捏造为林海鹏以中集公司名义与容海公司签约，否定以前所有判决认定的中集公司为工程承包人的认定。5、涉案工程于1997年至1998年期间停工。该工程在中集公司第一次起诉前的1998年6月停工。6、将中集公司自认的（也是林海鹏作为诉讼代理人当庭陈述的）其指定揭阳市社保实业发展公司代收（注：“代收”一词）容海公司工程款，以及林海鹏代表中集公司向容海公司借款等的行为，捏造为工程款由揭阳市社保实业发展公司收取大部分和林海鹏向宋伟雄的借款等。否定以前所有判决认定的容海公司付还中集公司工程款275690.28元的事实，动摇了生效判决的既判力。7、2012年4月23日，林海鹏将《工程结算暨催收函》邮寄给容海公司并张贴在容海公司门口。林海鹏没有证据证明容海公司收到，容海公司门口至今未见有张贴过《工程结算暨催收函》。林海鹏依法无资格与容海公司结算，容海公司也没有与林海鹏签订过收到《工程结算暨催收函》后，如没有按时结算的后果如何处理的协议。按承包合同规定，中集公司应向容海公司送交“交工验收通知书”。
五、原判故意剔除下列事实。1、1995年7月l7日，《建筑安装工程承包合同》中写明：（1）工程款支付捣完第5、6、7、8层楼板时，甲方需拨给乙方每层各10％的工程款；（2）因一方不履行合同造成对方经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方经济损失；（3）本工程于全部竣工前七天，中集公司应提前向容海公司送交“交工验收通知书”。2、中集公司和作为诉讼代理人的林海鹏自认的工程款由中集公司指定揭阳市社保实业发展公司代收。3、林海鹏在施工过程中始终是中集公司的施���队长和代表人，在已结案的诉讼中始终是中集公司的诉讼代理人，其在中集公司的身份是施工队长。4、中集公司的履约状况仅是按约定开工，不按时竣工。5、容海公司按约支付了工程款，未违约。6、容海公司对中集公司留下的烂尾楼重新设计、施工，增加建筑面积。7、中集公司没有参加工程验收。8、中集公司没有向容海公司送交“交工验收通知书”9、其他。
六、原审法院为林海鹏起诉容海公司的立案，违反“一案不二诉”的规定，构成重复诉讼。中集公司与林海鹏针对本案前后之诉，是两个利益完全不同的主体，他们都主张对本案享有全部权益，因重复立案，造成两个利益完全不同的主体，为争夺本案的全部权益，争当原告。已生效的判决已认定中集公司为本案原告，林海鹏仅仅是中集公司的施工队长和代表，同时又是其诉讼代理人。林海鹏因中集公司被吊销执照多年，且公司下落不明，故自已即摇身一变，要取代中集公司，谋取中集公司的利益。
七、原审一方面捏造林某挂靠中集公司，后又将工程转让给林海鹏，一方面又捏造林海鹏是工程的实际施工人，扩大了司法解释对“实际施工人”的特定含义。挂靠者要撇开被挂靠者独立起诉，依法其前提条件是被挂靠者不同意起诉，本案的被挂靠者中集公司已起诉几次了，且有了生效判决。实际施工人应为施工工人，且应符合相关条件，林海鹏不是施工工人，更不符合其他条件。原审认为，林海鹏可以实际施工人的名义作为原告起诉发包人客海公司，不是根据司法解释的规定，而是故意扩大曲解司法解释，违反省高院等的规定。
八、林某依法应追加为本案原告，但原审违法将林某作为证人，严重违反诉讼程序。原审既然错误认定林某挂靠中集公司，后又将工程转让给林海鹏等，认为林海鹏可以实际施工人的名义作为原告起诉发包人客海公司，那么，林某依法应追加为本案原告，但原审违法将林某作为证人，严重违反诉讼程序。
九、中集公司依法应追加为本案原告，但原审违法将其追加为第三人，严重违反诉讼程序。原审既然错误认为中集公司是被挂靠者，就应将其列为原告，而不是第三人。
十、本工程的验收工作中集公司没有参加,故本工程的验收日期不能视为中集公司的工程验收日期。中集公司没有依承包合同第12条的约定,向容海提交“交工验收通知书”等资料,同时还尚有未完成的工程计85万,而全部的工程只有约500万。
十一、因逾期竣工验收交付使用,工程应折旧,工程款应减1/4(即13年/50年=0.26)。因中集公司逾期竣工验收交付使用时间长达13年(暂自1997年7月15日起至2010年11月3日),按商住楼使用期限50年计。
十二、因中集公司下落不明,且其工商登记的办公地点己被拆除,故容海公司无法通知中集公司进行结算,责任应由中集公司承担。
十三、中集公司为贷款建设本工程所需向容海公司借用的房产证，因本案存在债权债务关系而扣留，应在处理涉案纠纷过程中归还容海公司。
十四、本案已超过诉讼时效。
十五、本案再次推翻生效判决的即判力和否决当事人的共认行为，增加了建筑面积。涉案工程的工程量按当时双方签订的承包合同及设计图纸等，在已判决生效的（2000）榕民重字第165号案中，法院委托第三方结算，中集公司及其诉讼代理人和容海公司均表示同意结算中的建筑面积计算。本案再次推翻生效判决的即判力和否决当事人的共认行为，增加了建筑面积，无视容海公司关于增加建筑面积原因���证据。
十六、因D幢是容海公司的自建项目，故不包括在(2000)榕民重字第165号案中确认的尚欠工程量850000元之中，因此，应抵除工程量。
十七、原判适用法律错误，对林海鹏不利的拒不适用。
关于反诉部分：（一）原审认为容海公司的反诉符合反诉条件而受理，但拒不审理反诉部分，严重违反诉讼程序，却未审先判。容海公司反诉时，只有林海鹏一个原告，故容海公司反诉林海鹏，反诉立案后，林海鹏积极应诉。2013年12月27日第一次开庭，2014年1月22日第二次开庭，时隔几个月后，合议庭于2014年5月5日同意林海鹏的申请，追加中集公司为第三人，而不是原告，容海公司收到追加通知后，即向合议庭提出异议，要求撤销该追加决定，但合议庭不回复，随后，容海公司即向合议庭申请追加中集公司为反诉第三人，但合议庭拒不追加。本案共���庭几次，但自始至终合议庭拒绝审理反诉。（二）原审判决驳回反诉，严重违反诉讼程序，未审先判。原审认为，容海公司反诉林海鹏要求林海鹏应赔偿容海公司逾期竣工验收的损失的诉讼请求，因容海公司的此项诉讼请求须将与其有合同关系的中集公司和实际施工人的林海鹏列为共同被告，而本案中只有林海鹏一名原告，而中集公司是本案的第三人，并非共同原告，不符合提起反诉的条件。林海鹏可以一人当原告，后又非法追加中集公司为第三人，本诉仍继续审理，容海公司作为反诉原告，跟着林海鹏一样追加中集公司为第三人，合议庭则不追加，使本案当事人的诉讼权利严重失衡。（三）合议庭不同意容海公司申请评估的行为是违法的。（四）容海公司申请追加中集公司为反诉第三人，但合议庭拒不追加是违法的。（五）林海鹏想要以挂靠者身份取得原告资��，获得相关工程款的权利，其必然地要承担逾期竣工等的工程责任，这是天经地义的。
综上，鉴于（2013）揭榕法民一初字第127号判决认定事实和适用法律错误，程序违法，故请二审法院支持上诉人的上诉请求。
林海鹏辩称，一、林海鹏是揭阳市“纺织品市场”D、E幢、F幢（4-8层）工程的实际施工人，诉讼主体适格。1、根据第三人中集公司出具的声明书足以证明，“纺织品市场”D、E幢、F幢（4-8层）工程由林海鹏挂靠承建，由林海鹏带资，林海鹏为本案承包工程的实际权利享有者。2、证人林某当庭证实：其于1995年7月17日，挂靠中集公司并以中集公司代表人的身份与容海公司订立了《建筑安装工程承包合同》（下称承包合同）；1995年8月24日，经征得中集公司同意，林某与林海鹏协商，达成了承包合同工程项目转由林海鹏挂靠承包的《协议书》，该《协议书》明确约定，承包合同中规定的有关权利义务由林海鹏直接享有和承担，该工程的工程款由林海鹏直接与发包方（即容海公司）结算，有关债权债务由林海鹏自行理楚；其并非中集公司的副总经理，从没在中集公司领过工资，其并非中集公司员工；林某还证实了其与林海鹏于2014年1月16日立下的《声明书》内容客观、真实。可知，林海鹏为承包合同中的挂靠承包方。3、林海鹏在与林某订立上述《协议书》后，遂组织人员和设备进场施工。至1996年11月5日，林海鹏以个人名义与容海公司订立了《协议书》，约定：揭阳市“纺织品市场”D、E幢（1-8层），按原已签订协议（指承包合同）执行；F幢工程（4-8层），按建筑面积260元/㎡，由林海鹏承建。同时，双方还约定，容海公司同意将揭阳市“纺织品市场”第三层D、E、F幢写字楼及D、F幢（4-8）层、E幢第6层房屋��售给林海鹏；自协议签订起30天，林海鹏需先付50万元给容海公司，余款作为支付容海公司的工程款；经林海鹏认可，容海公司同意将林海鹏承购的建筑物直接转让给林海鹏认可指定的单位或个人，价款代林海鹏收取，抵减（指林海鹏需先支付的上述50万元）或代转付还林海鹏等事宜。由此可知，容海公司确认林海鹏为揭阳市“纺织品市场”D、E幢的实际施工人，双方还特别强调D、E幢的工程权利义务由林海鹏按承包合同执行，与此同时还将F幢4-8层也委托林海鹏承建。另外，双方约定的购买写字楼及住宅等事项属于林海鹏与容海公司的又一合同关系，从这一事实来看，既然容海公司认可工程款与林海鹏直接结算且工程款可以与林海鹏的购房款相互抵消，由此表明容海公司确认林海鹏为中集公司的挂靠者和实际施工人，同时证明，林海鹏与林某订立的上述《协议书》已���际履行并得到容海公司的认可，林某与承包合同不再存在任何法律关系。4、1997年7月8日，林海鹏又与容海公司订立《协议书》补充协议（即林海鹏、容海公司双方于1996年11月5日订立的《协议书》的补充协议），该补充协议就林海鹏、容海公司双方达成的买卖D、E、F幢写字楼及D、F幢（4-8层）、E幢第6层房屋及工程进度、工程进度款支付等问题作了补充约定。由此进一步证明，容海公司认定林海鹏为中集公司的挂靠者，为“纺织品市场”工程的实际施工人，为承包合同的实际权利义务主体。5、中集公司在整个承包合同履行过程没有出资，也从没收取一分钱工程款。工程承建过程均由林海鹏带资建设，工程款均由林海鹏收取。可以从以下事实证明。首先，林海鹏所举的中集公司《声明书》明确指出：中集公司并没有对揭阳市“纺织品市场”工程出资，该工程是由林海���带资承建，林海鹏是挂靠中集公司对工程进行承建的实际施工人，是本案工程承包方的权利义务享有者、承担者。其次，从林海鹏所举的主要证据第以及揭阳市榕城区人民法院（2000）榕民重字第165号民事判决书中确认的容海公司支付的工程款2756930.28元可知，上述款项由三个方面组成，一是由林海鹏开设的揭阳市社保实业发展公司（法定代表人：林海鹏）收取工程款；二是由林海鹏向容海公司当时的法定代表人宋伟雄的借款；三是林海鹏的帮工向容海公司的借款以及与林海鹏有关的往来款。由此证明，中集公司是被挂靠者，林海鹏是挂靠者、实际施工人，双方均予确认。6、林海鹏于2012年4月23日向容海公司寄送、张贴于容海公司公司门前的《工程结算暨催收函》，容海公司收到和知悉后一直没有异议。显然，容海公司对林海鹏为工程实际施工人，容海公司尚欠林海���工程款并没有异议。7、因容海公司尚欠林海鹏工程款，容海公司将其所持有的粤房地证字第××号房地产权证交由林海鹏抵押存执，也证明林海鹏为该工程的实际施工人，林海鹏为容海公司尚欠工程款的债权人。以上事实和证据相互吻合，相互印证，形成了一条完整的证据链条，充分证明了林海鹏挂靠中集公司承建揭阳市“纺织品市场”D、E幢、F幢（4-8层）工程，是工程的实际施工人，享有实际施工人的权利。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第二十六条第二款、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法【2000】31号）第四条的规定，实际施工人即林海鹏可以作为原告起诉容海公司，并有权请求容海公司支付还尚欠的工程款。容海公司主张林海鹏起诉主体不适格既违背客观事实，也不合法律的规定。还需指出的是，1996年11月5日订立的《协议书》以及1997年7月8日订立的补充协议中乙方直接载明是林海鹏，协议书中约定的购房行为从法理上虽独立于承包合同，为另一法律关系，但从协议内容可以看出，购房者与承建方为同一主体，故购房款可以与工程款相互抵消。而本案没有任何证据证明中集公司委托林海鹏购房或订立购房协议，也没有任何证据证明中集公司委托林海鹏施工、委托林海鹏收取工程款，故容海公司所称的林海鹏为中集公司的代理人不合事实，该主张也与案件其他事实相违背。括号中注上的“揭阳市中集建筑工程公司承建纺织品市场工程代表人”中“工程代表人”意指工程的实际施工人。另外，在此前的案件及法律文书中虽以中集公司为诉讼当事人，但在挂靠法律关系中，挂靠者既可以被挂靠者名义起诉，也可以在被挂靠者不愿以其名义起诉时，挂靠者以自己的名义起诉。因此，容海公司以此前的裁判文书或其他法律文书中出现的主体为中集公司为由，主张林海鹏主体不适格，该辩称理由不适应存在挂靠关系、存在实际施工人的情形。粤高法【2000】31号第四条：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业的名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。”显然，容海公司诉称的理由不成立，本案的诉讼标的是同一的，也是唯一的，本案不存在“一案二诉”的问题。
二、林海鹏的诉讼请求依法应予支持。1、从林海鹏所举的主要证据可知，揭阳市“纺织品市场”工程已于2010年8月4日通过竣工验收合格，于2010年9月19日通过工程竣工规划验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条：建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、从林海鹏所举的主要证据可知，林海鹏承建的D幢1-3层建筑面积3282.54㎡，4-8层建筑面积为2711.21㎡，合计D幢1-8层建筑面积为5993.75㎡；E幢1-3层建筑面积为3039.34㎡,4-8层建筑面积为2785.89㎡，E幢1-8层合计建筑面积为5825.23㎡；F幢4-8层建筑面积为2920.3125㎡。依照《建筑安装工程承包合同》约定的工程造价455.18元/㎡，D、E幢计工程款[（5993.75㎡+5825.23㎡）×455.18元/㎡]=5379763.3164元；又根据双方于1996年11月5日订立的《协议书》第一条第二款，F幢4-8层按建筑面积260元/㎡计，F幢4-8层的工程款为2920.3125㎡×260元/㎡=759281.25元。D、E幢、F幢（4-8层）合计工程款人民币6139044.5664元。抵除榕城区人民法院（2000）榕民重字第165号民事判决书确认的容海公司已付还工程款2756930.28，及双方共认的尚欠工程量85万元，可知，容海公司尚欠工程款为人民币2532114.2864元。根据本案《建筑安装工程承包合同》第14条工程款支付：捣完第三层楼板时，甲方（即容海公司）需拨付给乙方（即承建方）15%工程款，捣完第五、六、七、八层楼板时，甲方需拨付给乙方每层各10%工程款，其余45%工程款由乙方垫资至竣工验收后三个月内，如超过三个月甲方未付清部分则按月息3%……。可知，容海公司尚欠的工程款2532114.2864元应从2010年11月4日起计至还款日止，按月息3%向林海鹏计付逾期付款滞纳金。原审判决自2012年5月2日起至还清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算不当，请二审依法予以改判。3、林海鹏起诉不超过诉讼时效。⑴本案工程的竣工验收时间：2010年8月4日。根据承包合同第14条，容海公司应付余下工程款的最迟期限为2012年11月4日。⑵林海鹏于容海公司付款期限届满后二年内的2012年4月23日向容海公司寄送了《工程结算暨催收函》，同时张贴于容海公司公司大门，寄送的《工程结算暨催收函》于2012年4月24日16:49:00送达容海公司。故诉讼时效于2012年4月24日依法产生中断的后果，诉讼时效依法重新起算。⑶揭阳市榕城区人民法院于2013年8月30日受理本案，故林海鹏的起诉并不超过诉讼时效。4、容海公司辩称的其后委托揭阳市区建筑设计室重新设计图纸以及委托广东银泰建筑工程有限公司进行后续施工，从而增加建筑面积没有任何事实依据。⑴根据林海鹏举证的补充证据可知，林海鹏承建的D、E、F幢工程已于1997年9月份封顶，主体结构均已完成，故是时各幢的建筑面积均已确定，不可能再出现增减。⑵根据《中华人民共和国建设工程规划许可��》（【94】编号揭城建字第115号）、揭阳市城乡规划局建设工程规划验收合格证（揭市规验【2010】11号）可知，揭阳市“纺织品市场”共6幢8层的总建筑面积自1994年12月30日揭阳市城市建设规划局核发的《建筑工程规划许可证》中确定的工程总建筑面积33355㎡，至2010年9月19日该工程全部竣工验收合格后进行规划验收时止，揭阳市“纺织品市场”共6幢8层的总建筑面积仍为33355㎡，故不存在容海公司所称的后来委托揭阳市区建筑设计室重新设计图纸或委托广东银泰建筑工程有限公司施工从而增加建筑面积的事实。因此，林海鹏所举的由揭阳市房产管理局提供的关于D、E幢、F幢（4-8层）的建筑面积应认定为林海鹏承建的工程建筑面积。⑶任何工程的改扩建，包括建筑面积的增减，均需向规划主管部门报批，在取得批准变更的文件后才能施工，而本案容海公司对其主张没有��关的批准文件可予证实。综上，林海鹏的诉讼请求有理有据，合法合理，依法应得到法律的支持，容海公司的主张没有任何事实和法律根据，应予驳回。
三、容海公司的反诉请求同样没有事实和法律根据，其反诉也已超过诉讼时效，依法应予驳回。1、容海公司违约在先，且屡次违约，是造成本案纠纷的根本原因。⑴根据1995年7月17日签订的《建筑安装工程承包合同》第十四条工程款支付：“捣完第三层楼板时，甲方（即容海公司）需拨给乙方15%工程款，捣完第五、六、七、八层楼板时，甲方需拨付给每层各10%工程款……”。96年1月26日《隐藏工程验收记录》中载明，D幢第三层梁板钢筋按设计施工图纸和施工规范要求施工。据此可知，容海公司应于96年1月26日向林海鹏支付15%的工程款。（2000）榕民重字第165号《民事判决书》认定，容海公司第一��向林海鹏支付工程款的时间是96年11月30日，且只付还5万元，还款时间及金额与约定相差甚远。⑵97年7月8日林海鹏、容海公司双方订立《协议书》补充协议第二条约定：D、E幢封顶、外墙砌砖至第七层支付工程款25万元。据《隐藏工程验收记录》可知，D幢于1997年8月7日封顶，E幢于1997年9月10日封顶，但无论是1997年8月7日还是9月10日，容海公司均没有支付该笔25万元的工程款，又一次违约。本来，林海鹏完全有能力依照该补充协议第一条的约定在二个半月内全面完成所有工程，但由于容海公司的再次违约，以及容海公司原法定代表人宋伟雄于1997年10月因涉嫌经济犯罪被连云港公安机关拘捕，此后，容海公司公司无人上班，派驻工地的代表人也去向不明，容海公司公司处于关闭状态，林海鹏无法与容海公司取得联系，容海公司也实际上无法履行合同，有鉴于以上种种，林���鹏被迫终止合同的履行。⑶1996年11月5日林海鹏、容海公司双方订立的《协议书》第一条第二款约定：F幢工程（4-8层），按建筑面积260元/㎡，由乙方（即林海鹏）承建；第二条：甲方同意将“揭阳市纺织品市场”第三层D、E、F幢写字楼及D、F幢（4-8层）、E幢第六层房屋出售给乙方；第六条第（2）项：经乙方认可，甲方同意将乙方承购建筑物直接转让给乙方认可指定单位或个人。价款代乙方收取，抵减或转付还乙方。然而，当林海鹏与揭阳市审计局洽谈好转让上述乙方所购房屋，以容海公司名义于1996年11月11日与揭阳市审计局签订《购售写字楼商品房合同》后，容海公司却将揭阳市审计局支付的购房款3738328.59元占为己有，拒不依约转付还林海鹏，此举既侵权也同时违约。对此，林海鹏保留追究容海公司违约和赔偿责任。⑷林海鹏承建的D幢、E幢、F幢（4-8层）总工程���6139044.5664元，减去容海公司已付还（其中包括部分为林海鹏向容海公司的借款，属借贷性质却在重审案中被强行认定为容海公司支付还工程款）的2756930.28元，尚欠工程款3382114.2864元，可知，截至林海鹏承建的工程封顶至今，容海公司付还林海鹏的工程款只占总工程款的44.9%，即便是按照承包合同中约定造价4703291.44元加上F幢工程款759281.25元，计5462572.69元，减去容海公司已支付工程款2756930.28元，容海公司尚欠工程款为2705642.69元，可知，容海公司实际支付的工程款仅占总工程款的50%，并未达到承包合同第十四条中所约定的55%。显然，容海公司于承包合同履行的始末连续多次违约。对于容海公司是否足额付还工程款，应依照本案查明的事实和证据依法予以认定，以体现人民法院以事实为依据，以法律为准绳的审判原则。2、林海鹏未完成全部工程依法不构成��约，本案不存在造成容海公司经济损失的事实。⑴以上事实已充分证明，容海公司未依约支付工程款，未依约履行在先债务，故林海鹏作为后履行一方有权拒绝其履行要求，有权中止合同或解除合同。又根据《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第一项的规定，发包方未能按照承包合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此发生的实际损失。由上可知，林海鹏并不存在逾期交付工程的违约事实。⑵本案既不存在逾期交付工程的事实，也不发生逾期交付工程致容海公司经济损失的实际。①林海鹏承包的工程未竣工验收时，容海公司已实际占有、使用和处分了楼房。表现为部分房产已于1996年办理了房地产权证，并由容海公司提供给金融机构（包括中国建设银行揭阳分行、揭阳市金商城市信用社等）作借款抵押物；部分房产包括E幢第三层写字楼、E幢第六层住宅，F幢4-8层住宅已于97年出售给了揭阳市审计局，获取价款370多万元；部分由容海公司自用作为公司的注册经营住所；D、E幢第四至第八层则于2009年以1380元/㎡出售给揭阳市房产管理局作为廉租房，获取暴利柒百多万元，此一价格比1997年出售给揭阳市审计局的住宅650元/㎡高出一倍有余。以上事实从本案相关证据足以证明。由上可知，容海公司反诉其“损失”没有事实根据。②根据双方订立的《建筑安装工程承包合同》第十二条交工验收第3项：未竣工或未办理竣工验收的单位工程，甲方（即容海公司）不得擅自使用，否则，作为甲方同意验收处理，由此所发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。可知，即便是因林海鹏的原因未完成全部工程量，也由于容海公司已实际占有、使用和处分了建设工程，依照双方的约定，也应认定为已作验收交付。反诉理由不成立。3、假使容海公司有证据证明林海鹏违约逾期交付工程并造成其经济损失，其诉讼请求也已超过诉讼时效，依法也应予以驳回。依容海公司反诉称，D、E幢工程的竣工交付使用时间是1996年7月19日，F幢工程的竣工交付使用时间为1997年7月15日，但容海公司一直以来并没有就所谓逾期交付工程须承担违约或赔偿责任主张过任何权利，也没有就此权利向人民法院提起诉讼，因此，反诉请求不存在诉讼时效中断的情形。根据《民法通则》第135条的规定，应认定容海公司的反诉请求已超过法律规定的诉讼时效，其诉请应予驳回。
四、容海公司反诉请求返还粤房地证字第××号房地产权证，因该项请求与原诉并不产生于同一法律关系，反诉应不受理和审理。
五、原审不追加中集公司为共同原告符合粤高法[2000]31号第四条的规定；认定反诉不符合反诉条件符合粤高法发[2011]37号第十四条的规定。
综上，容海公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请二审依法予以驳回，以维护法律的公平、正义。
林海鹏向一审法院起诉请求：1.确认被告尚欠原告工程款人民币2532114.2864元；并判令被告支付还该笔欠款及利息（按月息3%计，从2010年11月4日起计至还款日止）；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。容海公司反诉请求：1.原告应赔偿被告逾期竣工验收的损失计人民币3590442.19元（以2756930.28元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息，暂计自1997年7月15日起至2013年11月15日）；2.原告应立即将“粤房地证字第××号房地产权证”归还被告；3.原告承担全部诉讼费。
一审法院查明，1995年7月17日，被告容海公司（该司于1992年11月10日经工商行政管理��门核准注册成立，原名称为揭阳经济开发试验区容海实业开发公司，1996年2月2日申请变更登记为揭阳市东山区容海实业开发公司，2000年7月3日又申请变更登记为现名称，甲方）与第三人中集公司（签约人为林某，乙方）签订了《建筑安装工程承包合同》，合同约定：容海公司将其位于揭阳市东山站前1号路以南10号街以西的纺织品市场D、E幢第1至8层工程发包给中集公司承建，承包方式实行大包干，工程结算形式按照1990年《广东省工程预算定额》及有关文件执行，参照本工程预算书，经双方商定为455.18元/㎡，以后工程如出现增减则按实结算，多退少补。工程预算审定造价为人民币4703291.44元，工程款支付按乙方捣完第三层楼板时，甲方拨给乙方15%的工程款，其余45%工程款由乙方垫资至工程竣工验收后三个月内付清，如超过三个月未付清部分则按月息3%计或按甲方出售的门市价格的65%购买门市，甲方应负责办理一切房产手续和费用，约定施工日期为1995年7月20日，竣工日期为1996年7月19日，该合同经揭阳市公证处（95）揭证内建字第47号公证书公证。
1995年8月24日，林某（甲方）与林海鹏（乙方）签订了《协议书》，协议约定甲方根据中集公司的委托，承建容海公司纺织品市场D、E幢工程，该工程由乙方负责现场管理和施工，原建筑承包合同中规定的有关权利义务由乙方直接承担，工程款由乙方直接代表中集公司与容海公司结算，有关债权债务由乙方自行理楚等。
工程施工过程中，容海公司（甲方）与林海鹏（合同名义为揭阳市中集建筑工程公司承建“纺织品市场”工程代表人，乙方）于1996年11月5日签订了《协议书》一份，约定：“纺织品市场”的D、E幢工程（1－8层）按原已签订协议执行。F幢工程���4－8层）按建筑面积260元/㎡，由乙方承建。同时约定将纺织品市场第三层D、E、F幢写字楼及D、F幢（4－8层）、E幢第六层房屋出售给乙方，出售价格：（按投影面积计算）写字楼700元/㎡，房屋550元/㎡，交付使用时间在1997年6月30日前，自协议签订之日起三十日内，乙方需先付50万给甲方，余款作为支付乙方工程款、甲方负责在写字楼，房屋交付使用30天后，办妥有关房地产权证给乙方（××），费用由乙方负责等。但该协议中有关甲方将写字楼、房屋出卖给乙方的约定在协议签订后双方没有履行。
1997年7月8日，容海公司（甲方）与林海鹏（合同名义为中集公司承建“纺织品市场”工程代表人，乙方）签订了《〈协议书〉补充协议》一份，约定：乙方必须在1997年9月底前全面完成所有工程，若未能交付使用，每拖延一天，甲方扣乙方800元支付还揭阳市审计局，如果因人力不可抗拒的外界因素，工期顺延；协议还约定了乙方的施工进度和甲方根据乙方的施工进度进行付款。
涉案工程于1997年至1998年期间停工，原、被告均称对方违约。
在一审法院（2000）榕民重字第165号案件中，中集公司（委托代理人为林海鹏）与容海公司确认涉案工程尚欠的工程量为850000元。并认定容海公司总共付还工程款为人民币2756930.28元[该款由揭阳市社保实业发展公司（法定代表人为林海鹏）收取大部分和林海鹏向宋伟雄的借款等合并计算所得]。
2010年11月3日，揭阳市工程竣工验收备案办公室对容海公司的专业市场及商住楼工程（包括涉案工程）同意竣工验收备案。2010年9月19日，揭阳市城乡规划局对上述工程共6幢各8层（其中裙楼3层）同意该项目竣工规划验收。
1994年12月30日，揭阳市城市建设规划局核发的《���华人民共和国建设工程规划许可证》[（94）编号揭城建字第115号]中确定容海公司的“纺织品专业市场”的总建筑面积为33355㎡。2010年9月19日，揭阳市城乡规划局对容海公司的“专业市场及商住楼”共6幢8层核定的建筑面积仍为33355㎡。
揭阳市房产管理局分别于2010年12月24日、30日向广东名信律师事务所复函明确涉案“纺织品专业市场”D幢1-8层建筑面积为5993.75㎡、E幢1-8层建筑面积为5825.23㎡、F幢4-8层建筑面积为2920.3125㎡。
2012年4月23日，林海鹏将《工程结算暨催收函》邮寄给容海公司并张贴在容海公司的门口。该函内容大致为：本人林海鹏挂靠中集公司承建“揭阳市纺织品市场”工程D、E、F幢已竣工并通过验收，已具备结算条件，经房屋登记机关确权和双方的合同约定，总工程款合共人民币6139044.5664元，抵除（2000）榕民重字第16号（此处案号应属林海鹏表述错误）民事判决书确认的贵司（容海公司）已付还工程款2756930.28元及尚欠工程款85万元，尚欠工程款2532114.2864元。请贵司予以核对并在接到本函后七日内予以回复，依照约定向本人支付尚欠工程款。
另查明，中集公司于1994年6月30日成立，2000年9月13日被工商行政管理部门吊销营业执照。
上述事实，有下列证据证明：原告的身份证、被告和第三人的企业机读档案登记资料、《建筑安装工程承包合同公证书》、《协议书》（1995年8月24日）、《协议书》（1996年11月5日）、《〈协议书〉补充协议》（1997年7月8日）、隐蔽工程验收记录、揭阳市城乡规划局建设工程竣工规划验收审批表、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、《购销廉租住房合同》、中集公司法人林少涛的《声明书》、揭阳市房产管理局复函两份、一审法院（2000）���民重字第165号民事判决书、揭阳市社保实业发展公司的《企业机读档案登记资料》、《建设工程规划许可证》、《建设工程规划验收合格证》、证人林某的《声明书》、证言、广东省内特快专递邮件详情单、照片、以及当事人的陈述等为证。
一审法院认为，容海公司与第三人中集公司于1995年7月17日签订的《建筑安装工程承包合同》，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。
林海鹏在本案中主张其为实际施工人并以原告主体起诉，从容海公司与中集公司（合同签订人为林某）签订《建筑安装工程承包合同》后，林某将涉案工程转给林海鹏，之后容海公司也先后与林海鹏签订了《协议书》和《〈协议书〉补充协议》，虽然林海鹏在合同中的名义为中集公司承建“纺织品市场”工程代表人，但合同中的主体却是林海鹏，双方在协议书中约定将“纺织品市场”的D、E幢工程（1－8层）按原已签订协议执行，F幢工程（4－8层）按建筑面积260元/㎡，由林海鹏承建。另外，从工程款的收取均由林海鹏担任法人的揭阳市社保实业发展公司和林海鹏以自身名义立下的借条以及原告提供的中集公司法人林少涛的《声明书》、证人林某的声明书、证言都可证实林海鹏为涉案工程的实际施工人，根据司法解释的规定，林海鹏可以实际施工人的名义作为原告起诉发包人容海公司。被告所称的林海鹏不具备原告资格的理由不成立，一审法院不予支持。
关于涉案工程的工程量具体为多少的问题。本案林海鹏和容海公司对涉案工程量存在争议，而根据揭阳市房产管理局向广东名信律师事务所的复函可知，其中涉案的D幢1-8层建筑面积5993.75㎡、E幢1-8层建筑面积5825.23㎡、F幢4-8层建筑面���为2920.3125㎡，涉案的工程量应以房管部门登记的建筑面积为准进行认定。容海公司辩称的在林海鹏停工之后，涉案工程在2010年由揭阳市区建筑设计室设计并由广东银泰建筑工程有限公司施工后，有关的建筑面积也发生了变化的理由，因揭阳市城市建设规划局在1994年12月30日核发的《中华人民共和国建设工程规划许可证》中确定容海公司的“纺织品专业市场”的总建筑面积为33355㎡，2010年9月19日，该工程在揭阳市区建筑设计室设计并由广东银泰建筑工程有限公司施工及竣工后，揭阳市城乡规划局对容海公司的“专业市场及商住楼”共6幢8层核定的建筑面积仍为33355㎡，由此可见，该工程在揭阳市区建筑设计室设计并由广东银泰建筑工程有限公司施工后，工程量并没有发生变化，因此，被告的上述辩称理由不能成立，一审法院不予支持。根据容海公司与中集公司和林海���分别签订的《建筑安','2018-10-08
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