云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云08民终571号
上诉人(原审被告)：普洱至胜房地产开发有限公司(以下简称至胜公司)。住所地，普洱市思茅区茶苑路**号。
法定代表人：张建荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建平，云南张建平律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：魏川玲，女，生于l976年3月18日，现住普洱市思茅区。
被上诉人(原审被告)：普洱振华建筑工程有限公司(以下简称振华公司)。住所地，普洱市思茅区振兴大道**号。
法定代表人周邦聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐建娟，云南谏成律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人普洱至胜房地产开发有限公司因与被上诉人魏川玲、被上诉人普洱振华建筑工程有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015)思民初字第1098号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，因各方在举证期限内没有提出新的事实、证据及理由，依法不开庭审理。现已审理终结。
至胜公司上诉请求：撤销(2015)思民初字第1098号民事判决第一项。事实和理由：一、一审法院认定魏川玲与振华公司未发生任何权利义务关系，属于认定事实不清。至胜公司与振华公司l998年8月13日签订的《合作建房协议书》，明确约定房屋产权归属，该产权应当包括土地使用权。二、至胜公司在对外出售房屋时，虽仅以至胜公司之名签署《购买商品房协议书》，但实际是代表合作双方行使权利，振华公司在至胜公司出售房屋时，负有提供土地使用权的义务。故一审法院认定振华公司与魏川玲之间未发生任何权利义务关系，不符合事实。三、一审法院认定上诉人应当承担违约责任，属于认定事实错误。至胜公司至今为止都一直积极与振华公司、政府主管部门协调为购房业主办理土地证相关事宜，不存在违约行为。至胜公司与振华公司《合作建房协议书》明确约定建盖两幢房屋(14幢、l5幢)，应当将土地使用权分割给至胜公司，协助业主办理土地证。2015年3月，至胜公司协助15幢业主办理了土地证；l4幢房的土地证因振华公司用于抵押贷款担保，导致无法为魏川玲等14幢业主办理土地证。至胜公司时至今日仍在积极协调振华公司、政府主管部门为魏川玲等14幢房的业主办理土地证，不存在违约问题。综上所述，至胜公司未能协助魏川玲等14幢业主办理土地证，根源在振华公司违反《合作建房协议》、拒不配合所致，明显违反了法律公平原则和诚实信用原则，损害了至胜公司和魏川玲等l4幢业主的合法权益。至胜公司认为，应当由振华公司将该幢房土地使用权分割给至胜公司，协助业主办理土地证。为依法维护法律的尊严，维护合法权益，请二审法院在尊重历史、尊重事实的基础上对本案依法改判。
魏川玲、振华公司未作答辩。
魏川玲向一审法院起诉请求：l998年8月13日，至胜公司、振华公司签订《合作建房协议书》，约定由振华公司提供土地，至胜公司提供资金共同进行思茅区建设巷3号的房地产开发。该项目开发后，至胜公司于1999年11月17日与魏川玲签订了《购买商品房协议书》，约定购买其开发的位于思茅区建设巷3号2幢2单元502室商品房一套，总价款为ll3000元，开工后l年内交付房屋，由至胜公司协助办理有关手续。合作建房项目开发完成房屋交付后，办理了房产证，但至胜公司无故拒不提供土地使用权证等办理土地使用权变更登记所必须的土地使用权证明文件，导致魏川玲无法办理土地使用权变更登记，至胜公司的行为已经构成违约，应承担违约责任，并继续履行合同约定的义务。为维护其合法权益，请求判令：l.由二被告立即向原告提供普国用(2012)564号国有土地使用权证，并协助原告办理土地使用权的变更登记手续；2.由被告至胜公司向原告支付违约金ll300元(按合同约定的房屋总价款10％计算)；3.由二被告承担本案的一切诉讼费用。
至胜公司一审辩称：1998年8月13日，至胜公司的前身思茅地区第二建筑公司与思茅地区振华建筑公司签订了一份《合作建房协议书》，明确约定双方的权利义务及建盖l4幢、l5幢房屋的要求。1999年11月17日，至胜公司与购房者分别签订《购买商品房协议书》，约定双方的权利义务，并在第5条中约定“甲方协助乙方办理有关手续”。依约于2000年协助业主办理了房产证手续，2015年3月协助15幢房的业主办理了土地证，因振华公司将14幢房的土地证大证用作其抵押贷款担保，经多次请求，均因振华公司不配合而无法办理14幢房的土地证。综上，至胜公司不应作为支付违约金的主体，请求驳回对至胜公司的诉讼请求。
振华公司一审辩称：一、与原告魏川玲无合同关系，作为该案被告主体不适格。《购买商品房协议书》系魏川玲与至胜公司签订，振华公司未出售过房屋，双方无任何权利义务关系。二、二被告之间签订的《合作建房协议书》中涉及的建设土地属于划拨土地，振华公司未将土地转让给二建司，仅是允许其使用50年。三、振华公司现持有的土地证，系振华公司持有产权商铺的土地证，2004年9月28日，振华公司缴纳了土地出让金后取得了与商铺对应的出让性质的土地证，面积为369平方米。综上，请求驳回魏川玲对振华公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：1998年8月13日，振华公司(甲方)与思茅地区第二建筑公司(乙方)签订《合作建房协议书》，约定：1.甲方同意在建设巷的土地上(振华公司产权)按城市规划要求建盖24套100㎡的住宅和20套100㎡的综合楼一幢(房屋产权归二建司)，使用期限50年。2.乙方建设所占用的土地地面上的建筑物、构筑物拆迁等费用，乙方补偿给甲方300000元，并把综合楼底层约350㎡的门面给甲方使用(产权归甲方)。1999年11月10日，振华公司(甲方)与思茅地区第二建筑公司(乙方)签订了《合作建房的补充协议》。1999年11月17日至胜公司(甲方)与原告魏川玲(乙方)签订了《购买商品房协议书》，约定：甲方自愿将环城西路247号振华2幢2单元502室住房以ll3000元的价格出售给乙方；此住房从开工之日起，一年内交付乙方使用，甲方协助乙方办理有关手续，所发生的费用及契税由乙方负责。协议签订后，魏川玲向至胜公司付清了房款，并于2000年11月21日缴纳了契税l695元。2014年11月3日，该套房产登记为魏川玲单独所有(房产证号：普房字第××号)。另查明，原思茅地区第二建筑公司于2003年12月底进行企业改制，改制后的企业根据业务的不同，分别更名为“思茅至胜房地产开发有限公司”、“思茅至胜建筑工程有限公司”以及“思茅至胜物业管理有限公司”。2000年3月22日，振华公司以划拨形式取得了位于思茅区(原思茅市)建设巷3号、地号为02-(10)-44、面积5485平方米的住宅用地一宗；2004年9月28日，该宗土地中的369平方米的土地性质由划拨转为了出让，其权利人为振华公司。一审法院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。本案中，二被告于1998年8月13日签订《合作建房协议书》时，被告振华公司用于合作建房的土地的使用类型仍为划拨，2004年9月28日才将其中的369㎡土地的使用类型变更为出让，根据以上法律规定，虽二被告合作建房时涉及的土地为划拨土地，但起诉前该土地的性质已发生了变更，故对二被告签订的《合作建房协议书》，应认定为有效。该协议明确约定，合作建房后，按规划建盖的24套100㎡的住宅和20套100㎡的综合楼各一幢，其房屋产权归被告至胜公司(原二建司)，综合楼底层约350㎡的门面归被告振华公司使用，产权归被告振华公司。综上，原告与被告振华公司之间未发生任何权利义务关系，原告要求被告振华公司提供土地使用权证并协助原告办理土地使用权的变更登记的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告至胜公司虽与原告签订了《购买商品房协议书》，但因其并非原告所购房屋占用土地的权利人，其无法提供土地使用权证，亦无法协助原告办理土地使用权的变更登记，故对原告的该项主张，一审法院亦不予支持。《中华人民共和国房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”、第四十四条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。本案中，被告至胜公司向原告出售商品房时，并不享有建盖该商品房所占用土地的使用权，其在明知的情况下还将房屋出售给原告，并致使原告至今未能办理土地变更登记，存在过错，违约在先，参照双方协议约定，违约金按原告所付房款的l0％计算，故对原告主张的违约金11300元，一审法院予以支持。综上所述，依照《中国人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告普洱至胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告魏川玲支付违约金11300元。二、驳回原告魏川玲的其他诉讼请求。案件受理费83元，由被告普洱至胜房地产开发有限公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案经二审审理，查明的案件事实与一审法院判决确认的事实一致，对一审法院认定的事实，予以确认。
本院认为，至胜公司与振华公司签订《合作建房协议书》时合作建房的用地为划拨，双方约定的《合作建房协议书》具有共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的特征。但房屋建成后，根据思企改办(XXXX)XX号关于《思茅地区第二建筑公司改革实施方案》的批复，振华公司获得城市建房用地使用权。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”，所以，该《合作建房协议书》合法有效。房屋建成后，振华公司根据思企改办(XXXX)XX号关于《思茅地区第二建筑公司改革实施方案》的批复，振华公司获得城市建房用地使用权。2004年9月28日振华公司以《合作建房协议书》约定的“综合楼底层约350㎡的门面产权归振华公司”，去土地部门办理了综合楼一层的369㎡土地使用权证，但与综合楼一幢的上层魏川玲等20户住房未一起办理房屋土地使用权证。《中华人民共和国房地产管理法》第六十条“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。魏川玲于2014年11月3日通过至胜公司办理，获得了在该综合楼一层之上的房产证号为普房字第××号房屋产权所有权证，后未办成该房屋的土地使用权证，根据与至胜公司签订的《购买商品房协议书》中约定“甲方协助乙方办理有关手续”，作为合作建房的一方，振华公司擅自将共同开发属于综合楼一幢含20套100㎡住房的土地使用权证办理在自己名下，致至胜公司无法为魏川玲的住房办理土地使用权证。其与魏川玲虽然在购买住房上没有合同关系，但在办理住房有关手续上有直接的利害关系，应为本案适格被告，魏川玲将振华公司一审起诉时列为共同被告起诉，而振华公司也以被告身份参加了诉讼，视为对魏川玲诉权的认可。但，一审法院在判决中未支持魏川玲的第一项诉讼请求，即“由二被告立即向原告提供普国用(XXXX)XX号国有土地使用权证，并协助原告办理土地使用权的变更登记手续”不当，应予纠正。振华公司享受了合作建房的利益，却占有综合楼整个一幢房屋的土地使用权证，违背了与至胜公司《合作建房协议书》的约定，结合本案实际情况，魏川玲在办理讼争住房的土地手续中，振华公司、至胜公司必须依法给予协助，否则，魏川玲虽然持有了合法的普房字第××号房屋产权所有权证手续，但却要一直非法使用该房屋之下的土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”所以，振华公司应按《合作建房协议书》的约定参与至胜公司为魏川玲办理环城西路247号振华2幢2单元502室住房的土地使用权手续。至胜公司至今未能为魏川玲办理完成出售的商品房的土地使用权手续，违反了双方合同约定，已构成违约。至胜公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。
魏川玲虽然在一审法院判决后未上诉，但本院审查后，认为一审判决的第二项，即，“二、驳回原告魏川玲的其他诉讼请求”错误，应予纠正。魏川玲向一审法院起诉请求要求至胜公司、振华公司“办理房屋土地使用权证”于法有据，应予支持。
综上所述，至胜公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省普洱市思茅区人民法院(2015)思民初字第1098号民事判决第一项，即，“一、由被告普洱至胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告魏川玲支付违约金11300元”；
二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院(2015)思民初字第1098号民事判决第二项，即，“驳回原告魏川玲的其他诉讼请求”；
三、由上诉人普洱至胜房地产开发有限公司、被上诉人普洱振华建筑工程有限公司在收到本判决书后90日内为被上诉人魏川玲办理环城西路247号2幢2单元502室住房的土地使用权手续。
一审、二审案件受理费各83元，均由上诉人普洱至胜房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 健
审判员 吴 荣 康
审判员 张 劲 松
二〇一六年十一月二十日
书记员 欧阳成愉