安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终5167号
上诉人（原审被告）：安徽菲力尼广告有限公司，住所地合肥市长江东路1121号，统一社会信用代码91340100664246134B（1-1）。
法定代表人：瞿林贵，执行董事。
委托诉讼代理人：陈超，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙劲草，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军安徽省军区合肥第二离职干部休养所，住所地合肥市蜀山区金寨路245号。
法定代表人：徐文寿。
委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张璐璐，安徽华人律师事务所实习律师。
原审被告：安徽宜嘉便利超市有限公司百脑汇店，住所地合肥市蜀山区金寨路245号沿街壹号商铺，统一社会信用代码91340104MA2NLY4046（1-1）。
负责人：史秋霖。
原审被告：合肥聪耳助听器有限公司金寨路店，住所地合肥市蜀山区金寨路245号沿街门面房4＃商铺，统一社会信用代码91340104MA2P1QDTXM。
负责人：周永忠。
原审被告：合肥市蜀山区金泊岸商务宾馆，经营场所合肥市蜀山区金寨路***号，系个体工商户。
经营者：陈龙，男，1988年5月10日出生，汉族，住合肥市蜀山区。
原审被告：合肥市蜀山区翼腾烟酒商店，经营场所合肥市蜀山区金寨路***号，系个体工商户。
经营者：许双翼，男，1966年9月1日出生，汉族，住合肥市。
原审被告：程龙洁，男，汉族，1995年5月16日出生，住合肥市包河区。
上诉人安徽菲力尼广告有限公司（以下简称菲力尼公司）与被上诉人中国人民解放军安徽省军区合肥第二离职干部休养所（以下简称省军区干休所）、原审被告安徽宜嘉便利超市有限公司百脑汇店（以下简称百脑汇店）、合肥聪耳助听器有限公司金寨路店（以下简称金寨路店）、合肥市蜀山区金泊岸商务宾馆（以下简称金泊岸宾馆）、合肥市蜀山区翼腾烟酒商店（以下简称翼腾烟酒店）、程龙洁因房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
菲力尼公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回省军区干休所的所有诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由省军区干休所承担。事实和理由：一审法院认定事实及法律适用均有错误。1、判决直接解除合同错误，除非法律及相关司法解释有直接规定，法院是不能直接作出解除合同的判决，只能依据合同当事人之间的履行行为确认合同是否解除。本公司暂缓缴纳房租是因为省军区干休所通知需要根据军委文件要求收回房屋且又不给予补偿的情形下为保护自身合法权益行使的不安抗辩权，本公司并未违约，省军区干休所无权解除合同。即使本公司有过逾期付款行为，但省军区干休所为行使合同解除权的情形下，接受了恩公司后续的合同义务履行而未提出异议，表明其已接受违约方履行合同的事实，无权要求解除合同。2、事实认定错误，省军区干休所主张的1860568元租金是2011年4月30日至2017年10月30日期间的部分，说明其已经放弃2017年11月之后的租金，且仅有2017年4月30日至同年10月30日期间的房租32.02万元在诉讼时效内，其余部分超过一年时效，法院应不予支持。
省军区干休所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。
百脑汇店述称，本店已经停业，但是之前有3万元押金没有退还，且还有投入了一定的装修。对于菲力尼公司的上诉没有意见。
金寨路店述称，对于菲力尼公司的上诉没有意见，本店也有押金没退。
金泊岸宾馆述称，对菲力尼公司的上诉没有意见。
翼腾烟酒店、程龙洁未陈述意见。
省军区干休所向一审法院起诉请求：1、判令解除省军区干休所与菲力尼公司签订的《军队房地产租赁合同》；2、判令菲力尼公司等六被告将位于合肥市蜀山区金寨路245号房屋腾空；3、判令菲力尼公司支付省军区干休所租金1860568元、违约金酌情150万元；4、本案诉讼费由菲力尼公司等六被告承担。
一审法院认定事实：2009年12月28日，出租方（甲方）省军区干休所与承租方（乙方）菲力尼公司签订了一份《军队房地产租赁合同》，其中约定：甲方自愿将坐落在合肥市蜀山区金寨路245号的房屋出租给乙方使用；租赁用途为商业办公或宾馆；租赁期限自2010年4月30日起至2020年4月30日；租金按半年结算或者乙方于每半年的前十日内交付甲方，先付款后使用；因不可抗力原因（含政府行为，国家和军队政策法规调整等）造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任；乙方逾期交付房地产租金及有关费用，如每逾期一日，甲方按滞交经费总额的3‰向乙方加收违约金。逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定属于甲方的全部财产。2009年12月31日，双方签订附加条款，其中约定：乙方不得未经甲方书面备案将房屋转租给他人；前五年每年租金为69万元，从第六年开始每年递增5‰。第一年租金在本附加条款签订后一次性支付。乙方须按时支付租金，每逾期1天，则乙方需要按日租金的双倍每天支付违约金；因乙方违反合同的约定，且经甲方提出后的合理期限内，乙方未予以纠正的，甲方有权解除合同；双方的租赁合同和本附加条款同时有效，合同和附加条款不一致的或合同没有约定的，以本附加条款为准。
2010年2月28日，省军区干休所向菲力尼公司出具《证明》，写明：临金寨路门面房租赁资格归菲力尼公司所有。菲力尼公司为转租经营之需要成立了安徽金贸联合置业投资有限公司，由该公司经营金寨路245号沿街楼房。2015年11月1日，菲力尼公司向省军区干休所备案，其现将金寨路245号二层、三层及位于一层的一间40平方米的商铺出租给金泊岸宾馆经营快捷宾馆业务使用。当日，省军区干休所接受备案。2017年3月28日，安徽金贸联合置业投资有限公司与安徽宜嘉便利超市有限公司签订《房地产租赁合同》，将金寨路245号沿街1号商铺出租于安徽宜嘉便利超市有限公司，租期为2017年4月1日至2022年4月1日，安徽宜嘉便利超市有限公司于该处成立了百脑汇店予以经营。2017年7月20日，陈琦与程龙洁签订《房屋租赁合同》，将沿街门面房由北向南第三间出租于程龙洁，租期为2017年7月25日至2020年4月30日。
2017年8月30日，省军区干休所向菲力尼公司发出《关于停止有偿服务的通知》，写明：“为全面贯彻落实中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》要求，根据你公司欠租等实际，请你公司于2017年12月1日前，腾空所有租赁房屋，交由我所统一封存，停止租赁。自2017年12月1日起，我所将不提供水、电等服务，请你公司从大局出发，积极配合。”
一审庭审中，省军区干休所自认2012年因修金寨路高架减免租金16万元，菲力尼公司截止2017年8月22日已交租金333万元，其中2011年4月30日至2017年10月30日的租金为264万元;明确要求金寨路店腾空房屋的具体位置为一楼四号商铺，要求翼腾烟酒店腾空房屋的具体位置为靠近干休三所由北向南第一间。
一审法院认为，省军区干休所与菲力尼公司签订的《军队房地产租赁合同》及附加条款系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应本着诚实信用的原则按照合同的约定全面履行各自的义务。
对于租金之支付，系承租人应履行之义务。依据附加条款“前五年每年租金为69万元，从第六年开始每年递增5‰”之规定，2011年4月30日至2018年1月份，菲力尼公司应向省军区干休所支付租金4515668元{2011年4月30日至2015年4月29日租金276万元（69万元×4）＋2015年4月30日至2016年4月29日租金693450元（69万元＋69万元×5‰）＋2016年4月30日至2017年4月29日租金696917元（693450元＋693450元×5‰）＋2017年4月30日至2018年1月29日租金525301元【（696917元＋696917元×5‰）÷12个月×9个月】－省军区干休所自认2012年因修金寨路高架减免租金16万元}。因菲力尼公司对其具体付款金额未能举证证明，而省军区干休所自认菲力尼公司截止2017年8月22日向其已支付333万元租金，故应推定菲力尼公司尚欠省军区干休所租金1875668元【4515668元－（333万元－69万元）】。此外，菲力尼公司对其每次向省军区干休所支付的租金亦未能举证证明系支付于何期间（时间段）应付之租金，故应认定省军区干休所有权选择按照租金支付时间的先后顺序抵付菲力尼公司应付其租金，且自省军区干休所自认菲力尼公司最后一次向其支付租金的时间至其向人民法院主张权利之日起并未超过一年，故对省军区干休所主张菲力尼公司应向其支付租金1860568元的诉请应予以支持。
依据“租金按半年结算或者乙方于每半年的前十日内交付甲方，先付款后使用”的约定，菲力尼公司未能举证证明其按约履行了该义务，故应推定省军区干休所主张的违约金存有。因省军区干休所对菲力尼公司向其支付的款项，并未按照现抵充违约金，再抵充主债务的法定顺序予以抵扣，可推定省军区干休所对菲力尼公司应付之违约金超过1年以上的部分未能在诉讼时效期间内予以主张权利，故对该部分应认定其丧失了胜诉权。对于合同约定违约金之计算标准，因其明显过高，故应酌情予以调整。因此，对于省军区干休所主张的违约金，酌情调整为20万元。
因菲力尼公司对其承租房屋已实际发生的租金未能依约向省军区干休所予以支付，故对其不安抗辩权的主张不予以采信，且其对此逾期之行为已超过30日，应认定省军区干休所享有合同解除权。因此，省军区干休所诉请解除《军队房地产租赁合同》，符合法律规定，应予以支持。有基于此，省军区干休所诉请菲力尼公司将承租的房屋予以腾空，亦符合法律规定，应予以支持。百脑汇店、金寨路店、金泊岸宾馆、翼腾烟酒店、程龙洁目前系涉案部分房屋的实际使用者，不论其系基于何原因而占有使用了房屋，基于《军队房地产租赁合同》应予以解除和全面贯彻落实中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》要求，其均负有将实际使用的房屋予以腾空的义务。
综上，省军区干休所的诉请，应部分予以支持，部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“下列的诉讼时效期间为一年：……(三)延付或者拒付租金的；……”，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。……”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、《军队房地产租赁合同》于判决生效之日起解除；二、安徽菲力尼广告有限公司、安徽宜嘉便利超市有限公司百脑汇店、合肥聪耳助听器有限公司金寨路店、合肥市蜀山区金泊岸商务宾馆、合肥市蜀山区翼腾烟酒商店、程龙洁于判决生效之日起十日内将案涉房屋予以腾空；三、安徽菲力尼广告有限公司于判决生效之日起十日内向中国人民解放军安徽省军区合肥第三离职干部休养所支付租金1860568元；四、安徽菲力尼广告有限公司于判决生效之日起十日内向中国人民解放军安徽省军区合肥第三离职干部休养所支付违约金20万元；五、驳回中国人民解放军安徽省军区合肥第三离职干部休养所的其他诉讼请求。案件受理费41685元，由中国人民解放军安徽省军区合肥第三离职干部休养所负担10320元，安徽菲力尼广告有限公司负担31365元。
二审期间，当事人各方未提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
另，中国人民解放军安徽省军区合肥第三离职干部休养所在本案诉讼期间变更名称为中国人民解放军安徽省军区合肥第二离职干部休养所。
本院认为，在省军区干休所与菲力尼公司签订《军队房地产租赁合同》及附加条款后，省军区干休所按约将案涉房屋交付给菲力尼公司，履行了合同主要义务，菲力尼公司也已接受案涉房屋并加以利用，其应当按约支付租金。因菲力尼公司在租金支付过程中未明确支付的具体时间段，根据省军区干休所统计的未付租金数额及期间可知，菲力尼公司自2011年4月至2017年10月期间存在持续拖欠租金的违约事实，因菲力尼公司拖欠租金的行为存在连续性，对于其主张2017年4月之前拖欠的租金已超过一年诉讼时效的意见，本院不予采纳。因菲力尼公司长期拖欠租金，违反合同约定，省军区干休所据此享有合同解除权，一审法院判决解除案涉合同并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人菲力尼公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31365元，由安徽菲力尼广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年八月三日
书记员 杜 锐
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。