新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民再53号
抗诉机关：新疆生产建设兵团人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：李辉，男，1976年2月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。
委托诉讼代理人：孙海涛，新疆志通律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）：姜山，男，1975年6月23日出生，汉族，中国科学技术信息研究所职员，住北京市海淀区。
一审第三人：姜苏卫（姜山之兄），男，1971年6月2日出生，汉族，新疆生产建设兵团第二师二十九团职工，住第二师二十九团。
一审第三人：徐忠华（姜苏卫之妻），女，1973年4月4日出生，汉族，新疆生产建设兵团第二师二十九团职工，住第二师二十九团。
申诉人李辉因与被申诉人姜山及一审第三人姜苏卫、徐忠华土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第二师中级人民法院（2015）兵二民再终字第00002号民事判决，向检察机关申诉。新疆生产建设兵团人民检察院作出兵检民（行）监[2015]66000000010号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）兵民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院指派检察员赵毅出庭。申诉人李辉及其委托诉讼代理人孙海涛，被申诉人姜山，一审第三人姜苏卫到庭参加诉讼。一审第三人徐忠华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
新疆生产建设兵团人民检察院抗诉认为，第一，李辉与徐忠华、案外人毛海波、张涛之间，不具备合伙的法律要件，不构成合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”据此，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共享利益分配，共担风险责任的组织。而本案中，李辉分别与徐忠华、毛海波、张涛协商开垦荒地，虽有简单分工，但四人之间既未签订合伙协议，也未对出资数额、盈余分配、债务承担等合伙事项进行约定。另据毛海波陈述，其也未参与经营，而是“有利润就给我一点，没利润就把本金还我”。以上情形，显然与法律法规及司法解释关于合伙的规定相悖。原再审判决认定李辉与徐忠华、毛海波、张涛之间构成合伙关系，李辉作为合伙事务执行人，向其余三人支付金钱、土地的行为属于合伙清算以及合伙内部转让的事实错误。第二，原再审判决认定徐忠华是2800亩荒地的持有人，已与李辉实际履行了土地转让的事实缺乏证据证明。首先，根据已查明的事实，取得新疆生产建设兵团第二师二十九团（简称二十九团）荒地开垦权，须经该团团长批准。徐忠华于2006年4月9日向该团提交的《耕地开垦申请报告》中，申请开垦该团“位于二十连现有耕地以南，通往十四连路以北的荒地一块，目测面积约一千多亩。”当月12日被该团团长宋国安批准。因此，现仅有证据证明徐忠华取得了一千多亩荒地的开垦权。而徐忠华与李辉于2007年1月23日签订的《土地转让协议》，却约定转让2800亩荒地。对此，徐忠华及姜山未能提供充分有效证据证明2800亩荒地中，除徐忠华申请开垦的一千多亩荒地外的荒地开垦权。其次，李辉于2006年6月15日向二十九团提交的《耕地开垦申请报告》中，申请开垦该团“位于二十连现有耕地以南，通往十四连路以北的荒地一块，目测面积约五千多亩。”当月18日被该团团长宋国安批准。2007年1月16日，李辉与二十九团签订《荒地承包合同书》，取得6031.56亩荒地的承包经营权。该荒地的承包经营权是以徐忠华及李辉取得的荒地开垦权为前提，其中“一千多亩”与徐忠华提交的《耕地开垦申请报告》内容向对应。根据李辉与二十九团签订的《荒地承包合同书》、二十九团体制改革办公室出具的《十三连、二十连南土地开发示意图》、国家测绘局第一大地测量队新疆分院绘制的涉案土地测绘图等证据证明，徐忠华申请开垦的“一千多亩”荒地包含在李辉承包的6031.56亩荒地中。李辉已经取得上述荒地的承包经营权。对此，姜山亦未能提供充分有效证据予以说明。综上，原再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果不当，请求予以纠正。
李辉称，同意抗诉机关的抗诉意见及理由。其与徐忠华等人合作开荒一千多亩荒地，其中，徐忠华、姜苏卫并未投入资金，而是负责办理申请开垦手续，之后，其向徐忠华等人支付了金钱、土地等报酬完毕。同时，其自行投资开垦五千多亩荒地，两块荒地均“位于二十连现有耕地以南，通往十四连路以北”。开垦后，其持两份《耕地开垦申请报告》在二十九团办理验收手续，并与该团签订了《荒地承包合同书》，取得6031.56亩荒地的承包经营权。这一事实二审法院已向二十九团核实，其所承包的荒地就是徐忠华及其取得的荒地相加，而徐忠华所称持有2800亩荒地在二十九团无据可查，实际并不存在，也从未向其转让或交付。
姜山辩称，关于李辉与徐忠华等人之间是否具备合伙法律关系的问题。李辉、姜苏卫、毛海波、张涛等人在原审过程以及在与本案有关联的刑事案件中，均在法院或检察院所作的多份笔录中明确彼此之间系合伙关系。李辉向徐忠华、张涛支付金钱，向毛海波分配土地，就是对合伙人的盈余分配。关于徐忠华是否是2800亩荒地的持有人以及是否实际履行转让的问题。根据徐忠华与李辉签订的《土地转让协议》内容，徐忠华确系2800亩荒地的持有人，且二人在签订协议前，李辉已就2800亩荒地与二十九团签订《荒地承包合同书》，将之据为己有，故二人已实际履行了转让行为。综上，抗诉机关的抗诉意见及理由不能成立，不应予以支持。
姜苏卫，徐忠华述称，其与李辉系合伙关系，其在合伙中除负责办理申请开垦手续外，还负责协调与二十九团的关系、放水灌溉、雇工干活等事务，并不是李辉所述仅仅起帮助作用。另外，其夫妇申请开垦2800亩荒地，被批准后，已经取得相应的承包经营权，应被视为持有人。当然，鉴于其与李辉等人之间系合伙关系，2800亩荒地也可视为其与李辉、毛海波、张涛共同所有的合伙财产，如果散伙，李辉作为合伙事务执行人，既可以采取向毛海波分配土地的方式实现盈余分配，也可以采取在合伙内部转让的方式实现盈余分配。李辉与徐忠华签订《土地转让协议》就是盈余分配方式，应当认定为合法有效。李辉据此继而与二十九团签订合同，实际已完成了2800亩荒地的转让。综上，抗诉机关的抗诉意见及理由不能成立，不应予以支持。
姜山于2013年6月24日向新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院起诉请求：判令李辉支付土地承包经营权转让款500000元（一审过程中变更为360000元），并承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年上半年，李辉与姜苏卫合伙开垦荒地，由姜苏卫负责办理申请开垦手续。同年4月9日，姜苏卫之妻徐忠华以其名义向二十九团提交《耕地开垦申请报告》，并于当月12日被该团团长宋国安批准。后毛海波、张涛加入。荒地开垦后，为办理相关手续，李辉与姜苏卫向时任新疆生产建设兵团第二师国土资源局二十九团分局（简称二十九团国土资源分局）局长肖英贤行贿。案发后，肖英贤以受贿罪被刑事处罚。2007年1月16日，李辉与二十九团签订《荒地承包合同书》（所涉土地含上述开垦的荒地）。当月23日，姜苏卫、徐忠华将合伙中所占份额以500000元转让给李辉，并签订《土地转让协议》，同时约定款项待李辉将土地再转让给他人后支付。张涛作为证明人在协议上签名。上述荒地经开垦后长期处于未耕种状态，李辉将权属办理到个人名下后，又经过多次流转。2012年年底，徐忠华得知李辉已将土地转让给他人，遂要求李辉支付约定款项未果。2013年5月15日，徐忠华将500000元债权以300000元的价格转让给姜山，并于当日将转让协议以邮件形式送达李辉。
该法院另认定：李辉、姜苏卫、毛海波、张涛未签订书面合伙协议，仅口头约定了合伙事务的分工，共同开垦荒地后，合伙终止。因四人合伙开垦荒地，李辉作为合伙事务执行人，向姜苏卫支付了45000元，并与徐忠华签订《土地转让协议》；将毛海波投入本金归还后，分配给对方700亩土地；向张涛支付了30000元。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第46条、第55条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十七条的规定，于2014年2月17日作出（2013）库垦民初字第00145号民事判决：李辉于判决生效后五日内向姜山支付360000元。一审案件受理费及诉前保全费合计10820元，由李辉负担9145元，姜山负担1675元。
李辉不服一审判决，向新疆生产建设兵团第二师中级人民法院上诉请求：其与姜苏卫等人之间不构成合伙关系，徐忠华所称向其转让的2800亩荒地既不存在，也未向其转让或交付。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求予以纠正。
姜山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求予以维持。
姜苏卫、徐忠华坚持在一审过程中的陈述意见，请求维持一审判决。
二审法院认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，另认定：1.2006年4月9日，徐忠华向二十九团提交《耕地开垦申请报告》，申请开垦该团“位于二十连现有耕地以南，通往十四连路以北的荒地一块，目测面积约一千多亩。”当月12日被该团团长宋国安批准。2.2007年1月23日，徐忠华与李辉签订的《土地转让协议》，约定将“二十九团二十连现有耕地以南，十四连路的2800亩荒地”转让给李辉。3.2006年6月15日，李辉向二十九团提交《耕地开垦申请报告》，申请开垦该团“位于二十连现有耕地以南，通往十四连路以北的荒地一块，目测面积约五千多亩。”当月18日被该团团长宋国安批准。4.2007年1月16日，李辉与二十九团签订《荒地承包合同书》，取得6031.56亩荒地的承包经营权。后李辉将权属办理到个人名下，并经过多次流转，二十九团分别与其他承包人签订了承包合同。
二审法院认为，李辉与徐忠华签订《土地转让协议》，意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。李辉之后与二十九团签订《荒地承包合同书》，是以徐忠华及李辉取得的荒地开垦权为前提，故李辉与徐忠华的协议，名为“土地转让”，实为“荒地开垦权转让”。徐忠华在其向二十九团提交的《耕地开垦申请报告》中，明确开垦荒地“目测面积约一千多亩”，这与《土地转让协议》中约定的“2800亩荒地”不符。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现姜山及姜苏卫、徐忠华对超出二十九团批准开垦“一千多亩”荒地外的部分未能提供充分有效证据证明，故徐忠华享有开垦权的荒地面积，认定为1000亩为宜。结合李辉与徐忠华协议约定的转让价格，1000亩荒地的对应价格应为178571.42元。徐忠华向姜山转让债权的行为虽然符合法律规定的形式要件，但实质要件，即徐忠华取得“2800亩荒地”开垦权的证据不足。因此，转让的债权应以1000亩荒地对应的价格为限。
二审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，于2014年8月19日作出（2014）兵二民终字第00042号民事判决：一、撤销一审判决；二、李辉于判决生效后十日内向姜山支付178571.42元。一审案件受理费及诉前保全费合计10820元，由李辉负担5891元，姜山负担4929元；二审案件受理费6700元，由李辉负担3871元，姜山负担2829元。
李辉及姜山均不服二审判决，坚持各自在原审过程中的意见及理由向本院申请再审。本院经审查，于2014年11月17日作出（2014）新兵民申字第00184号民事裁定，指令二审法院再审本案。
原再审法院认定的事实除与该法院二审认定的事实一致外，另认定：李辉与徐忠华签订《土地转让协议》的当日，徐忠华给李辉出具委托书，内容为：“此有二十九团徐忠华，将二十九团二十连现有耕地以南，十四连路以北的2800亩荒地开发权，委托李辉开发经营，一切事项由李辉全权负责。”该法院在原再审过程中，组织李辉、姜苏卫、徐忠华，按照双方当事人均认可的《十三连、二十连南土地开发示意图》实地进行了现场勘验。姜苏卫、徐忠华称图中公路以西标注为18-1至20-7的土地面积为2822.28亩，是根据徐忠华提交的《耕地开垦申请报告》所开垦的。李辉则称徐忠华申请的“一千多亩”荒地是合作开垦的，已经过盈余分配完毕，现其与二十九团签订《荒地承包合同书》中所涉土地，均与徐忠华无关。
原再审法院认为，一、关于《土地转让协议》中所涉2800亩荒地是否存在及履行的问题。经现场勘验，可以证实李辉等人合伙开垦的荒地大于2800亩，毛海波、张涛作为合伙人，也出庭作证，结合李辉签订协议，对协议内容的认可，可以确认徐忠华是2800亩荒地的持有人。《土地转让协议》签订前，李辉已就2800亩荒地与二十九团签订《荒地承包合同书》，将之据为己有，双方当事人已经实际履行了转让行为。二、关于《土地转让协议》的性质问题。李辉就合伙开垦的荒地自行与二十九团签订承包合同，致使徐忠华应当取得的承包经营权以及合伙盈余分配未能享有，这是其与李辉签订协议的原因。因此，双方当事人签订的协议名为土地转让，实为合伙内部土地承包经营权的转让。三、关于《土地转让协议》的效力问题。徐忠华提交的《耕地开垦申请报告》经二十九团批准后，即取得相应的承包经营权，其既可进行开垦及种植，也可进行流转。而李辉与二十九团签订《荒地承包合同书》，是将徐忠华应享有权利的占有，不能据此认定徐忠华丧失了相应权利。现徐忠华将其享有的土地承包经营权在合伙内部进行转让，合法有效。综上，徐忠华与李辉签订的《土地转让协议》合法，对双方当事人均具有约束力，加之协议所涉2800亩土地已经实际转让交付，故李辉应当按照协议约定支付转让款。
原再审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，于2015年5月15日作出（2015）兵二民再终字第00002号民事判决：一、撤销二审判决；二、维持一审判决。
李辉不服原再审判决，向新疆生产建设兵团人民检察院申诉。新疆生产建设兵团人民检察院向本院提出抗诉。本院经审查后，提审本案。
本院再审认定，原再审法院认定的双方当事人及二十九团在相互的民事往来过程中，签订协议的经过和内容客观真实，但李辉与姜苏卫、徐忠华、毛海波、张涛之间既未签订过书面的合伙协议，也未就其中任何人退伙或合伙终止予以明确和清算。
本院另认定，2015年11月27日，二十九团体制改革办公室对新疆腾格斯律师事务所《调查专用函》作出回复，内容为：“针对徐忠华在二十九团二十连耕地以南，十四连路以北的2800亩地的承包经营权许可证及承包合同调查，经二十九团行办签收同意查询，政研室查询该宗土地未与二十九团签订土地承包合同书。”同日，二十九团国土资源分局出具证明，内容为：“经查兹有徐忠华未与第二师国土资源局签订《农用地租赁合同》，未办理国有土地使用证。”
本院再审认为，本案中，姜山基于姜苏卫、徐忠华转让的债权向李辉提出诉讼请求，其主张成立与否的前提条件在于转让的债权是否真实存在及合法有效。因此，本案争议焦点应当围绕抗诉机关的抗诉意见及理由，着重分析徐忠华所称持有并通过协议向李辉转让的2800亩荒地是否真实存在并确由其享有相关权利。
首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十二条规定：“发包方应当与承包方签订书面的承包合同；承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”由此可知，土地承包合同是要式合同，而不是非要式合同，即根据法律规定，应当采取书面形式，或具备一定形式和手续的合同。当然，《中华人民共和国农村土地承包法》调整的是集体所有制条件下的土地承包法律关系，而新疆生产建设兵团作为在自己所辖垦区内，依照国家和新疆维吾尔自治区的法律、法规、自行管理内部行政、司法事务，在国家实行计划单列的特殊社会组织，所使用的土地属于国家所有，故严格意义上，不应适用《中华人民共和国农村土地承包法》。但由于目前全民所有制条件下的土地承包法律关系规范尚不完善，加之新疆生产建设兵团土地承包的特殊性，《中华人民共和国农村土地承包法》第六十四条还规定：“各地可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”2004年10月12日，中共新疆生产建设兵团委员会、新疆生产建设兵团发布《关于深化团场改革的意见》，明确指出：“兵团的土地为国家所有，团场代表兵、师行使所辖土地的管理权；在职工获得土地长期固定使用权的基础上，团场要根据上交费用变化情况，与职工分期签订土地承包合同(一般5年)，明确双方的权利和义务，使职工获得土地承包经营权；职工要与团场签订土地承包合同，并于订立之日起生效；职工的《土地承包经营使用证》由兵团国土资源部门统一制作颁发。”上述规定，与《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定一脉相承，是报经国务院同意实施的规范性文件，是对法律的有效补充，符合新疆生产建设兵团的实际。因此，处理新疆生产建设兵团土地承包合同纠纷案件，应当在依据《中华人民共和国合同法》的同时，参照《中华人民共和国农村土地承包法》，并着重适用《关于深化团场改革的意见》的相关规定，即土地承包经营权的取得应当通过签订承包合同得以确认，否则，不能认定承包方取得相应权利。本案中，徐忠华于2006年4月9日向二十九团提交《耕地开垦申请报告》，申请开垦该团“目测面积约一千多亩”的荒地。该报告尽管于当月12日被该团团长宋国安批准，但其后双方当事人并未就批准开垦的土地签订承包合同。根据上述相关规定，二十九团对徐忠华申请的批准仅仅是双方当事人对土地承包事项达成协议过程中的前置条件，并非确认，只有在批准，并参照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条的规定，就承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；发包方和承包方的权利和义务；违约责任等事项签订书面承包合同后，承包方才自承包合同生效时取得土地承包经营权。现徐忠华不但未就其申请开垦的土地与二十九团签订承包合同，申请开垦的荒地面积也与其转让的荒地面积明显不符，加之相关职能部门没有其所称持有2800亩荒地的登记或权属资料，而不论徐忠华、姜苏卫还是姜山，对上述应负举证责任证实的问题，均不能提交充分有效证据证明或作出合理说明，故不能确认2800亩荒地真实存在且由徐忠华享有相关权利。
其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而李辉与姜苏卫、徐忠华、毛海波、张涛之间，既未签订过书面合伙协议，也未对合伙事项或合伙终止予以明确和清算，认定其之间构成合伙关系，证据不足。另外，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”现姜苏卫、徐忠华既主张其与李辉之间系合伙关系，又主张所称持有的2800亩荒地可全部由其个人转让处分，将之转让给李辉系合伙内部转让，这一主张也明显与法相悖，不符常理。
综上所述，徐忠华所称其持有2800亩荒地的承包经营权，并将之转让给李辉的事实无法认定。姜山据此向李辉提出的诉讼请求没有依据，不能成立。抗诉机关的抗诉意见及理由成立，应予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第二师中级人民法院（2015）兵二民再终字第00002号民事判决、（2014）兵二民终字第00042号民事判决以及新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2013）库垦民初字第00145号民事判决；
二、驳回被申诉人姜山的诉讼请求。
一、二审案件诉讼费用合计一审案件受理费及诉前保全费合计17520元，由被申诉人姜山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨正远
代理审判员 吴 媛
代理审判员 黄婷婷
二〇一七年三月十日
书 记 员 赵 静
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