湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0102刑初386号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人梁玲灿，女，1993年1月29日出生于湖南省涟源市，汉族，中专文化，无业。因本案于2015年11月6日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月5日被监视居住，2016年9月22日经本院决定被逮捕，现羁押于长沙市第四看守所。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉(2016)390号起诉书指控被告人梁玲灿犯诈骗罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本案经公诉机关建议，延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员胡红忠出庭支持公诉，被告人梁玲灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2015年11月1日，被告人梁玲灿在湖南省娄底市KTV认识一名男子（身份情况不详），该男子以每天500元的报酬让梁玲灿帮其发送诈骗短信，梁表示同意。随后该男子交给梁玲灿一套伪基站设备、一台白色“SUGAR”手机和一台银色“诺基亚”1110型手机，并告诉梁玲灿如何进行操作发送诈骗短信。随后在2015年11月2日至11月6日，梁玲灿按照该男子的指示，在湖北咸宁、湖南长沙等地向不特定人群发送诈骗短信94067条。公诉机关认为被告人梁玲灿的行为构成诈骗罪（未遂），系从犯，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人梁玲灿对公诉机关指控的事实、罪名及提交的证据均没有异议，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2015年11月1日，被告人梁玲灿在湖南省娄底市KTV认识一名男子（身份情况不详），该男子以每天500元的报酬让梁玲灿帮其发送诈骗短信，梁表示同意。随后该男子交给梁玲灿一套伪基站设备、一台白色“SUGAR”手机和一台银色“诺基亚”1110型手机，并告诉梁玲灿如何进行操作发送诈骗短信。随后在2015年11月2日至11月6日，梁玲灿按照该男子的指示，在湖北咸宁、湖南长沙等地向不特定人群发送诈骗短信“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分可兑换10%现金，请用手机登录wap.ccb.bvowg.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”。截止案发时，梁玲灿已经发送诈骗短信94067条。其中，2015年11月4日19时39分发送10190条；11月5日15时26分发送16954条；11月5日18时00分发送26962条；11月5日19时24分发送25702条；11月6日发送14259条。被害人张某某因此被骗人民币3500元。
2015年11月6日9时许，被告人梁玲灿在长沙市中心医院附近被公安民警抓获，当场扣押一套伪基站设备、一台白色“SUGAR”手机和一台银色“诺基亚”1110型手机及违法所得500元。
经长沙市无线电监测站检测，公安机关扣押的梁玲灿携带的伪基站设备为无线电通信设备，能在中国移动、中国联通基站下行频段内发射信号，且信号具有GSM信号特征。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓案经过、扣押物品清单及照片，证明：2015年11月6日9时许，公安机关在长沙市中心医院附近将涉嫌诈骗的被告人梁玲灿抓获，民警当场扣押一套伪基站设备、一台白色“SUGAR”手机和一台银色“诺基亚”1110型手机及违法所得500元。
2、被害人张某某的陈述、银行卡客户交易查询明细，证明：2015年11月5日，张某某手机收到一条积分可兑换现金的短信，随后其输入银行卡、身份证号码后发现银行卡消费了3500元，发现被骗后报警。
3、证人甘某的证言，证明：2015年11月2日至11月6日，甘某与梁玲灿在湖北咸宁、湖南长沙等地游玩，梁玲灿随身携带一个红色的拉杆箱，里面装有一台银色方形的仪器及一块蓝色的大电源。
4、中国建设银行湖南省分行证明、长沙市无线电监测站检测报告，证明：公安机关扣押的梁玲灿携带的伪基站设备为无线电通信设备，能在中国移动、中国联通基站下行频段内发射信号，且信号具有GSM信号特征。
5、扣押的手机显示发送诈骗短信条数及内容照片、证人钟兴华的证言及其软件设计师中级职称证件复印件，证明：梁玲灿用于发送诈骗短信条数的手机有计算短信条数的功能且计算准确。
6、被告人梁玲灿的户籍证明，现实表现材料，证明：被告人梁玲灿已达刑事责任年龄。
7、被告人梁玲灿的供述，与本院查明的事实一致。
本院认为：被告人梁玲灿以非法占有为目的，向不特定的多数人发送手机短信实施诈骗，发送诈骗短信94067条，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人梁玲灿携带伪基站设备向不特定人群发送诈骗短信，系诈骗犯罪行为的具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人梁玲灿已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人梁玲灿到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，判决如下：
一、被告人梁玲灿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的30日一并折抵，即自2016年9月22日起至2020年2月19日止。）
二、已扣押的作案工具及违法所得均予以没收并责令被告人梁玲灿退赔被害人经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗长华
人民陪审员 刘菊香
人民陪审员 毛一原
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 李 雪
附：本案适用《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。