广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤06刑终593号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马珍铭，男，1995年6月19日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区横县。因本案于2016年7月14日被羁押，因吸食毒品于次日被行政拘留十五日，同月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人韦廷汉，广东卓泓律师事务所律师。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人马珍铭犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月15日作出（2017）粤0604刑初131号刑事判决。原审被告人马珍铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月14日22时许，被告人马珍铭在佛山市禅城区南庄镇某国际公寓大堂，以人民币2800元的价格向石某1贩卖了1包净重48.88克的毒品甲基苯丙胺，交易完成后被预伏民警抓获，民警当场从被告人马珍铭身上查获净重2.65克的毒品氯胺酮1包及其用于联系贩卖毒品的金立牌手机1台。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1.户籍材料及证明。证实被告人马珍铭的身份情况及无违法犯罪记录。
2.抓获经过。证实2016年7月14日，张槎派出所民警联合分局刑警大队民警在佛山市禅城区南庄镇某国际商务公寓1座1720房抓获吸毒人员石某1。石某1为减轻处罚而举报一名男子有贩卖毒品的行为，并称愿意配合民警抓获该男子。2016年7月14日21时许，石某1打电话向该男子购买冰毒。22时许，该男子送毒品到佛山市禅城区南庄镇某国际商务公寓大厅与石某1完成交易后被民警当场抓获。经现场搜查，民警从该男子身上查获毒资人民币2800元，透明胶袋封装的疑似毒品一包和白色手机一台。
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单。证实民警从石某1处扣押了一部苹果手机（185××××8118）和一包外包装为金色芙蓉王牌香烟盒的疑似冰毒的白色晶体物；从被告人马珍铭处扣押一部金立手机（134××××8530）、2800元人民币、一包用透明胶袋封装的透明晶体。
4.称重笔录。证实在马珍铭和石某1的见证下，经称量，黄色芙蓉王香烟盒内用透明塑料袋装着的毒品重52.07克（包括透明塑料袋），扣除塑料袋毒品净重为48.88克；从马珍铭身上查获的用透明胶袋封装的透明晶体重5.18克（包括透明胶袋），扣除塑料袋毒品净重为重2.65克。
5.手机通话记录截屏。证实马珍铭手机通话记录截屏显示案发当日马珍铭的手机跟石某1的手机（185××××8118）有多次通话记录。石某1和马珍铭均能对此予以辨认，但马珍铭拒绝签字。
6.毒品、毒资照片。证实经石某1辨认照片中物品是其购买的毒品和毒资。
7.交易毒品现场录像截屏。证实经石某1辨认截图中穿裙子的女子是她自己，穿白色短袖的男子是贩卖毒品给她的“靓仔”，该截图就是其递2800元给“靓仔”的过程。
8.毒品、毒资、手机通话记录截屏等。证实民警黄某及辅警吴某1对涉案毒品称重、毒资照片、马珍铭与石某1手机通话记录截图进行了确认。
9.行政处罚决定书。证实2016年7月15日，被告人马珍铭因吸食毒品，被行政拘留十五日。
二、证人证言
1.证人石某1的证言及辨认笔录。主要内容：2016年7月14日凌晨0时许，民警到我房间检查时，发现我有吸毒行为，将我带回公安机关调查。调查期间，我交待了吸食冰毒的行为。我为争取立功减轻处罚，就配合公安机关抓获了贩毒人员“老虎”。我知道“老虎”有时会找一名“靓仔”购买冰毒及“靓仔”的电话号码，于是向警察提出可以约“靓仔”出来。警察同意后，我用自己的手机（电话号码185××××8118）打“靓仔”的电话（电话号码134××××8530），叫“靓仔”送点货过来，我的朋友要货。我开始和“靓仔”讲要二三个东西（东西指的是冰毒，一个大约1克），但是“靓仔”说他不散卖，要买就买一盒（一盒大约50克），我同意后让他送过来我的住处。“靓仔”开始不同意送过来，让我到西樵拿货，并说给我一百元的车费。但是警察指示我约“靓仔”到南庄交易，并让我答应“靓仔”，他送货过来南庄，我多给他100元车费，后来“靓仔”同意送货过来南庄。我和警察在我住的某公寓楼下等了大约1个小时，“靓仔”还没有过来。我用微信语音联系“靓仔”，“靓仔”在微信中回复我说他让别人送过来，我在微信中对他讲那么多货，叫别人送过来我害怕，还是要他自己送给我，他才同意送货给我。后来我再次微信联系“靓仔”，“靓仔”说已经在来的路上了。过了一会儿，“靓仔”打电话说他已经到了，在公寓地下停车场入口等我，让我自己过去拿。我说那个位置人太多，我不敢过去拿那么多货，我在公寓门口等他，让他送过来。过了一会儿，“靓仔”走来公寓门口，我们见面以后，“靓仔”将一个烟盒递给我，我说我要看货，“靓仔”说我真啰嗦，以后再不送货给我了。我没有理他，往公寓大厅里面走，“靓仔”跟着我进了公寓大堂。快走到一楼电梯处，我说算了不看了，将警察事先准备好交给我的2800元给了“靓仔”，“靓仔”收到钱，没有清点将钱塞进裤子口袋后往里面走。在旁边预伏的便衣警察见我们交易完成后马上将“靓仔”抓获。我的微信名字是“千言万语”，“靓仔”的微信名字是“天亮了”。“靓仔”交给我的冰毒是用金色的芙蓉王牌香烟盒包装，后来我将毒品交给警察时，警察打开烟盒时我见里面有一包用透明胶袋封装的冰毒。警察称量冰毒重52.07克。我见到警察从“靓仔”的裤子里搜出了2800元。我认识“靓仔”，但是我不知道他的姓名，只知道他是广西人。“老虎”以前带“靓仔”到我的出租屋玩，我认识了他。我没有向“靓仔”买过毒品，“老虎”以前向他买过。
经辨认照片，证人石某1辨认出马珍铭是贩卖毒品给她的“靓仔”。
2.证人黄某的证言及辨认笔录。主要内容：2016年7月14日，我们在佛山市禅城区南庄镇某国际商务公寓1座1720房内抓获了吸毒的石某1，她想减轻处罚，就协助我们抓获了贩卖毒品的男子宁自蔼。后来，石某1又向我们举报向宁自蔼贩卖毒品的“靓仔”及提供其电话号码，并表示愿意配合我们抓获“靓仔”。7月14日21时许，我们带石某1返回某国际商务公寓。石某1在我们的汽车上用她自己的手机当着我们的面给“靓仔”打电话，她在电话中讲要“靓仔”送一点货（指冰毒)过来，是她的朋友要货。“靓仔”问石某1要买多少，石某1说要二三个（一个指一克冰毒）。但是“靓仔”在电话中说他不散卖，要买就要买一盒（重量大约是50克）。为了抓获贩毒的“靓仔”，我们让石某1答应“靓仔”，并让“靓仔”送货过来她的住处。但是“靓仔”开始不愿意送货过来，要石某1自己去西樵拿货。我们让石某1答应多给100元作为路费，想办法让“靓仔”送货过来。石某1和“靓仔”在电话中纠结了一会儿，最后“靓仔”才答应送货过来。石某1当时身上没有钱，我们出资2800元给石某1，让她拿钱去和“靓仔”交易。石某1和“靓仔”电话联系好后，我们让石某1下车在某国际商务公寓大堂等“靓仔”过来，并让石某1想办法一定要让“靓仔”到公寓大堂里面交易。当时我和其他同事在某国际商务公寓大门外预伏，随时和里面的同事沟通。我们等了很久也没有收到“靓仔”来交易的信息，就问里面的同事怎么回事，他们告诉我们，石某1已经通过微信和“靓仔”联系了，“靓仔”想让别人送货过来，但是石某1一定要“靓仔”自己过来，现在“靓仔”已经答应自己送过来，让我们继续等待。又等了一会儿，里面的同事通知我们“靓仔”已经在来的路上了，让我们做好准备。22时30分许，里面的同事通知我们，“靓仔”打电话说已经到某国际商务公寓外面的停车场了，现在石某1让“靓仔”进来公寓大厅交易，让我们注意外面的动静，等他们交易完成，通知我们抓人。我们沟通完毕后，见一名穿白色短袖的年轻男子往公寓大门方向走，石某1走过去和他见面，他们在公寓门前交谈了一会儿。穿白色衣服的男子掏出一个东西递给石某1，石某1接过东西往公寓大厅里面走，那名男子也跟着他走了进去。过了几分钟，我们收到里面同事称石某1和那名男子已经完成交易的信息。我们立即冲进某国际商务公寓大厅，那名穿白色短袖的男子刚好往外走，我们向那名男子表明警察身份，将他抓获。那名男子被我们控制后，里面的同事带石某1过来指认，石某1当场指认是那名男子向她贩卖的毒品。随后，我们对那名男子人身进行搜查，在那名男子裤袋内查获了他与石某1交易毒品所得的2800元和一台白色平板触摸屏手机，一包用透明胶袋包装的透明晶体。经现场称重透明晶体有5克多。石某1将交易所得的冰毒交给我，我们当着石某1和“靓仔”的面称重，那包冰毒有50多克。现场搜查称重完毕后，我们将“靓仔”带到张槎派出所。那包毒品是用透明胶袋封装的透明晶体，交易时“靓仔”将那包冰毒装在一个金色的芙蓉王牌香烟盒里面。
经辨认照片，证人黄某辨认出马珍铭是向石某1贩卖毒品后被他们抓获的“靓仔”。
3.证人吴某1的证言及辨认笔录。主要内容：2016年7月14日，我和刑警大队民警根据线索在佛山市禅城区南庄镇某国际商务公寓1座1720房内抓获了一名吸毒女子石某1。当时石某1为了争取立功举报了一名贩毒人员，并协助我们抓获向她贩卖毒品的男子宁自蔼。当日下午，石某1又向我们举报她知道宁自蔼以前有向一名“靓仔”购买冰毒，并向民警提供了“靓仔”的电话，即134××××8530。民警要求石某1配合将“靓仔”抓获归案。当日21时许，我们带石某1返回某国际商务公寓。石某1在我们的汽车上用她自己的手机（手机号码185××××8118)当着我们的面给“靓仔”打电话，要他送一点货（指冰毒）过来，她的朋友要货。“靓仔”问石某1要买多少。石某1说要2、3个（1个指1克），“靓仔”在电话中说他不散卖，要买就买1盒（1盒是50个，重量是50克），民警示意石某1答应“靓仔”，并让“靓仔”送货过来她的住处。但是“靓仔”当时不想送过来，要石某1自己过去西樵拿货。民警示意石某1多给100元“靓仔”作为路费，一定要“靓仔”送货过来她的住处。“靓仔”和石某1纠结了一会儿，才答应送货过来。因为石某1当时身上没有钱，民警给了石某12800元，让她拿钱和“靓仔”交易。石某1在某国际商务公寓大堂等“靓仔”过来交易，民警向石某1交待清楚要她想办法让“靓仔”一定要到公寓大堂交易，以免“靓仔”收到钱逃跑。当时我和另外一名民警在她的附近便衣预伏，但是我们等了大约一个小时，“靓仔”也没有送货过来。因为石某1有“靓仔”的微信，我们让石某1用微信语音和“靓仔”联系，问他为什么还没有过来，“靓仔”微信语音回复说他让别人送货过来，我们示意石某1一定要“靓仔”亲自送过来，石某1微信语音回复他，要的货太多，其他人送货过来她不熟悉、害怕，要他本人送过来。“靓仔”没有办法，在微信中答应自己送过来。我们又等了一会儿，“靓仔”还是没有送过来，我们让石某1再次微信语音联系“靓仔”问他来了没有，“靓仔”微信回复已经在来的路上了。到了22时30分许，“靓仔”打电话给石某1，说已经在公寓外停车场处，让石某1自己出去取货。因为我们之前已经和石某1讲好一定要让“靓仔”进公寓大堂交易，所以石某1在电话中对“靓仔”讲，外面人太多，她不敢出去，让“靓仔”送过来，她在大堂门口等他。过了一会儿，“靓仔”才送货过来，石某1和“靓仔”在公寓大厅门外交谈了一会儿，“靓仔”递了一个东西给石某1。石某1接过东西带“靓仔”往大堂里面走，然后带“靓仔”往大堂左边电梯的方向走，我们当时担心那名男子察觉，没有跟过去。过了一会儿，那名男子从电梯的走廊走出来，我立即走过去问石某1交易完没有，石某1说已经交易完了，我通知外面的民警交易完了。外面的民警立即上前拦截，将“靓仔”抓获了。“靓仔”被我们控制以后，民警对“靓仔”进行了搜查，后来将“靓仔”带到张槎派出所。当时民警从“靓仔”裤子口袋里搜出刚刚交易的2800元，一包透明胶袋封装的透明晶体和一台白色金立牌手机。2800元是民警给石某1的，然后石某1和“靓仔”交易时给了“靓仔”，都是面额100元的纸币。毒品后来石某1拿出来交给了民警，民警当着石某1和“靓仔”的面称重有50多克。那些毒品是用透明胶袋封装的透明晶体，交易时“靓仔”将那包冰毒装在一个金色的芙蓉王牌香烟盒里面。
经辨认照片，证人吴某1辨认出马珍铭是贩卖毒品被抓获的男子。
三、被告人马珍铭的供述及辨认笔录。主要内容：我叫马珍铭，微信号码×××,微信名字天亮了。我的一个微信上的朋友（微信名字“千言万语”）通过微信联系我，向我购买毒品，总共向我购买2800元冰毒，我收到那条微信之后答应她了，最后我们约定于2016年7月14日22时许，在佛山市南庄镇华夏公寓附近交易。22时许，我一个人拿着一包冰毒过去华夏公寓1楼那里等我那个微信朋友过来交易，22时30分许，那个女的找到我之后，按我们之前约定好的价格进行交易，我给了一包毒品冰毒给她，然后她给我2800元人民币。我们交易完后准备去她住的华夏公寓楼上出租屋吸食冰毒，接着有警察过来将我们两个抓获。民警抓获我的时候，在那名女子身上查获了我卖给她的冰毒共50克，在我身上查获了我贩卖毒品的现金2800元以及我自己的一台白色直板触屏的金立牌手机，具体型号我忘记了，手机号码是134××××8530。向我购买毒品的那名女子大约45岁，说普通话，我记得她是湖南人，我和她是2016年4月份左右一起玩的时候认识的。2016年6月份，我还去过她家里和她一起吸食冰毒。她的微信号我忘记了，但是我手机里面有保存和那名女子的微信聊天记录。
经辨认照片，被告人马珍铭在被抓后辨认出石某1是向其购买2800元毒品的女子。
四、鉴定委托书、理化检验检验报告、鉴定意见通知书。证实经检验，从石某1身上查获的毒品检出甲基苯丙胺成分；从马珍铭身上查获的毒品检出氯胺酮成分。
五、录像资料制作说明、光盘。证实毒品交易的过程及交易完成后民警当场抓获被告人马珍铭和购毒者石某1，并查获毒品及毒资的过程及毒品重量称量过程。
六、电子证物检查工作记录、微信聊天记录、光盘。证实案发当日，马珍铭与石某1微信聊天的主要内容是：石某1问马珍铭有无东西，表示向其购买，询问马珍铭能不能便宜点，后来又询问马珍铭是否到了交易地点。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人马珍铭贩卖毒品甲基苯丙胺48.88克、氯胺酮2.65克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人马珍铭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币120000元。
二、对扣押的毒品甲基苯丙胺48.88克、氯胺酮2.65克予以没收，由佛山市公安局禅城分局予以销毁；扣押被告人马珍铭用于贩卖毒品的金立牌手机1台予以没收，由佛山市公安局禅城分局依法处理。
上诉人马珍铭上诉称对原判认定其贩卖毒品的过程及认定其行为构成贩卖毒品罪无异议，但提出原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。具体理由如下：其卖给石某1的冰毒重9克，但侦查民警未对涉案的9克毒品称重、封存及让上诉人签名，而是在其未确定是其所贩卖的毒品的情况下现场称重并逼其读出电子称上52.66克的数字；案发四个月后侦查机关在看守所羁押室称了一包所谓其卖给石某1的毒品，并让其确认，但其辨认出该毒品不是其贩卖的毒品；涉案毒品包装烟盒有的证据描述为金色，有的证据描述为黄色，且其与石某1没有手机通话记录，所谓手机通话记录截屏图是其被抓后第二日出现的；证人石某1的证言不实，且证人黄某、吴某1与本案有直接利害关系，二人的证言不应作为定案的依据；其在侦查机关的第一份供述是在吸毒后神志不清的状态下签名的，应予排除。
上诉人马珍铭的辩护人辩护称侦查机关对毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序违反法定程序，已严重影响本案的定罪量刑，应予排除；证人黄某、吴某1是侦查机关人员不符合证人资格，而成某、李某等人是联防队保安不符合见证人资格；本案属特情引诱犯罪，且毒品未流入社会，量刑时应予考虑；上诉人马珍铭主观恶性不大，有悔罪表现，且属初犯，可酌情从轻处罚。综上，鉴于证据的原因不能确定上诉人马珍铭贩卖毒品的数量，应在三年以下有期徒刑判处上诉人。
经审理查明，原判认定上诉人马珍铭犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人马珍铭及其辩护人所提意见，本院综合归纳焦点为上诉人马珍铭及其辩护人对原判认定上诉人马珍铭向石某1贩卖毒品的事实及定性无异议，但因侦查机关提取、扣押、称量、取样和送检程序违法及部分证据瑕疵，不能证实上诉人马珍铭贩卖甲基苯丙胺48.88克、氯胺酮2.65克，而应以上诉人马珍铭供述的贩卖甲基苯丙胺9克予以量刑。经查，本案涉案毒品的提取、扣押、称量均由侦查人员依照法定程序现场提取、扣押、称量，并制作笔录，虽扣押笔录未记录毒品封装的过程，但是侦查人员对提取、扣押、称重、封装的主要过程进行了录像，可以直接证实本案涉案毒品提取、扣押、称量、封装程序合法、真实，无违法行为；本案鉴定意见已包含取样方法，且鉴定意见仅就毒品的定性进行了分析，虽然对涉案毒品称重时并未扣除毒品外包装，但是侦查机关于侦查中依照法定程序另行制作称重笔录并录像对毒品外包装袋称重后予以扣减；联防队属村（居）民自治组织，其成员并不属于公安机关聘用的协勤、保安人员，符合见证人的资格。综上，原判认定上诉人马珍铭贩卖甲基苯丙胺48.88克、氯胺酮2.65克的事实侦查机关取证程序合法、方式合理，证据确实、充分，足以认定。上诉人马珍铭及其辩护人所提于法无据，不予采纳。
关于上诉人马珍铭的辩护人所提本案存在犯意引诱的意见，经查，证人石某1举报上诉人马珍铭持有毒品贩卖，后侦查机关采取特情贴靠、接洽手段抓获上诉人马珍铭并起获涉案毒品，在此过程中侦查机关并未进行特情诱惑，反而是上诉人马珍铭一接到购毒邀请即携带毒品前往约定地点交易，可见其本就存在贩卖毒品的犯意。上诉人马珍铭的辩护人所提与事实不符，不予采纳。
关于上诉人马珍铭及其辩护人所提其他意见，本院综合评价如下：对证人石某1、黄某、吴某1的证言因证人黄某、吴某1并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的证人资格，且证人石某1、黄某、吴某1的证言之间及与上诉人马珍铭的供述之间可以相互印证，符合证据审查认定标准，应予采纳；对涉案毒品外包装烟盒颜色描述不同是不同的证据及制作过程从证人及制作人对黄色和金色表述的不同造成的，并不影响本案事实的查明；上诉人马珍铭手机截图证实2016年7月14日21:08、22:29上诉人马珍铭与证人石某1确有通话记录，且与证人石某1、黄某、吴某1的证言相印证，足以查实，而上诉人马珍铭、证人石某1的电话通讯记录未附案，侦查机关及联通公司已出具情况说明予以合理解释，故对上诉人马珍铭与证人石某1通话的事实可以认定；对上诉人马珍铭提出在第一份讯问笔录签名时因吸毒头脑不清的辩解，因上诉人马珍铭于案发当日21时许即与石某1商谈交易毒品，在商谈至交易完成整个过程中上诉人均能准确理解、表达商谈的内容，并准确找到毒品交易的地点及交易对象，且上诉人被抓获录像中显示上诉人意识清醒、对侦查人员的讯问理解清晰、对答正常，故其提出于次日凌晨的有罪供述是在吸毒后意识不清的情况下作出的辩解与在案证据不符，不予采纳；涉案毒品未流入社会是侦查机关及时侦破案件的结果，并非上诉人主动放弃犯罪。
本院认为，上诉人马珍铭贩卖甲基苯丙胺48.88克、氯胺酮2.65克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判依据查明的事实，综合考量上诉人马珍铭的认罪、悔罪表现情节在法定幅度内量刑并无不当，上诉人马珍铭认为原判量刑过重及其辩护人所提应在三年以下有期徒刑处罚的意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚宏平
审 判 员 古加锦
代理审判员 陈 云
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 李 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。