广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终239号
上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。
法定代表人：练台生。
委托代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市流金岁月娱乐有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇田心路1号三、四楼。
法定代表人：陈辉煌，总经理。
委托代理人：李翠英，广东泰旭律师事务所律师。
委托代理人：常鹏里，广东泰旭律师事务所实习律师。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）、广州市流金岁月娱乐有限公司（以下简称流金公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法知民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、涉案注册商标的权利情况及法律状态。钱柜公司是第779781号“”、第3214677号“”、第4003164号“”、第4003165号“”、第4003716号“”、第6744917号“”注册商标的注册人，至今有效。第779781号注册商标核定使用服务项目为第41类，包括电视娱乐、公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐；第3214677号、第4003164号、第4003165号、第4003716号注册商标核定使用服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等；第6744917号注册商标核定使用服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、提供卡拉OK服务、提供娱乐场所等。
2014年9月4日，钱柜公司授权彭刚为钱柜公司在中国大陆的特别授权代表，有权处理大陆出现的各类与钱柜公司关的知识产权及不正当竞争或各种合法权益的事宜，包括提起诉讼、转委托等。
二、被诉侵权行为的事实。2015年1月27日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第3568号公证书，对公证处公证人员及钱柜公司委托代理人于2015年1月27在该公证处利用办公电脑链接互联网实施证据保全的情况进行了记载和证明。公证书附件显示：大众点评网（××）、美团网（××）、糯米网（××）、窝窝团网（××）、拉手网（××）上有“畅乐迪钱柜KTV（狮岭店）”的团购信息，其上的商户图片中有“畅乐迪·錢櫃KTV”字样，团购价9.9元至580元不等，自2012年至2015年均有团购。
2015年4月26日，湖北省武汉市黄鹤公证处公证人员与钱柜公司的特别授权代表彭刚、委托代理人胡金叶、付娜来到广州市花都区狮岭镇田心路1号太子广场的“畅乐迪·錢櫃KTV”店，在公证人员的监督下彭刚、胡金叶、付娜对该店的招牌、周边宣传广告、店内大厅及包厢部分设施进行了拍照，以普通消费者身份进入该店的116号包厢进行消费，取得了盖有“广州市流金岁月娱乐有限公司发票专用章”的广东省地方税收通用发票一张及商户名称为“广州市流金岁月娱乐有限公司”的POS签购单一张、“VIP会员申请表”一张、“K歌预约卡”一张、纸巾一盒，并将上述取得的材料复印后将原件交付娜保存。湖北省武汉市黄鹤公证处对上述证据保全过程进行了公证，并出具第（2015）鄂黄鹤内证字第7595号公证书。上述证据保全过程中拍摄的照片显示“畅乐迪·钱柜KTV”店的店外招牌、店内大厅及包厢设施、宣传牌、VIP储值卡、K歌预约卡、点歌系统页面、VIP会员申请表上均使用了“畅乐迪·錢櫃KTV”、“畅乐迪·钱柜KTV”、“畅乐迪·錢櫃”、“畅乐迪·钱柜”、“錢櫃投资”、“钱柜投资”字样。
另，钱柜公司自行于2015年9月16日打印的网页显示，除上述公证的团购销售情况外，流金公司在钱柜公司提起本案之诉后，有关网页上的内容并未进行修改，并继续进行网上团购销售。2015年1月27日公证保全的网页以及2015年9月16日打印的网页所显示的合计团购销售金额为人民币456497.3元。
三、钱柜公司许可他人使用注册商标收取许可费用的事实。钱柜公司将除第6744917号“”外的涉案注册商标许可北京钱柜娱乐有限公司在营业场所所在地有关软硬件的广告标示使用，其中2012年的许可费为人民币773036.57元、2013年的许可费用为人民币742078.62元；许可北京宜禾钱柜娱乐有限公司在营业场所所在地有关软硬件的广告标示使用，2013年的许可费为人民币921721.69元；许可上海钱汇文化娱乐有限公司在营业场所所在地有关软硬件的广告标示使用，2012年的许可费为人民币898537.73元、2013年为人民币873625.46元；许可上海钱源娱乐有限公司使用，2012年许可费为人民币855845.56元、2013年为人民币873925.67元。
四、钱柜公司支出的合理开支的事实。钱柜公司在证据保全过程中向流金公司支付卡拉OK房费168元、向公证处支付公证费1000元。
2015年3月20日，钱柜公司的特别授权代表彭刚与湖北朴诺律师事务所签订《委托代理合同》，约定钱柜公司委托湖北朴诺律师事务所代理其与流金公司侵害商标权纠纷事宜，钱柜公司向湖北朴诺律师事务所支付律师费人民币30000元，律师因从事合同约定工作而发生的交通费、差旅费等办案费用按实际支出另行支付。钱柜公司没有提供支付律师费的证据。
钱柜公司还主张2015年4月26日的彭刚和胡金叶的高铁票价149元、租车费265元和4月27日的加油费人民币170.17元；餐饮费人民币200元、2015年6月4日的邮寄费人民币50元；彩扩费人民币50元，并提供了相应的发票。
五、其他事实。钱柜公司在台湾地区成立。2006年至2010年的《广州日报》《时尚橘子》《东方早报》《双休日周刊》《财经周刊》等报刊、杂志上有北京、上海、广州等地的“钱柜”KTV或会所的报道和宣传。
流金公司于2012年3月8日成立，经营范围为娱乐业。
原审诉讼中，流金公司提供涉诉场所经整改的现场照片。照片显示涉诉经营场所的外部照片、店内设施、告示牌均无“钱柜”字样。
钱柜公司表示其主张的赔偿金额是按照200元每月每包厢×经营时长36个月（即3年）×100个包厢+合理开支人民币4万元计算，即人民币76万元。
原审法院认为：钱柜公司是在台湾地区注册成立的公司，本案为涉台知识产权侵权纠纷，钱柜公司在我国大陆地区进行的民事诉讼活动应参照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编规定进行。本案诉争的侵权行为发生在广东省广州市花都区，故原审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中，钱柜公司基于流金公司侵害商标专用权的行为向原审法院提起诉讼请求保护，双方应适用我国大陆法律。
钱柜公司为涉案注册商标的注册人，依法享有注册商标专用权，涉案商标目前都处在有效的法律保护期内。钱柜公司通过许可多家公司使用涉案注册商标以及在报刊、杂志上进行宣传，使“钱柜”具有了较高的知名度。
第4003164号商标以“钱柜”中文文字为其标识的整体；第779781号、第3214677号、第4003165号、第6744917号商标虽是中英文组合商标，但根据中国相关公众的视觉习惯与呼叫习惯，“钱柜”或“錢櫃”作为商标的中文部分相较于英文部分使用频率更高，识别力更强，构成商标的主要部分。被控标识包含的“钱柜”文字因其在KTV行业中的显著性与知名度，构成被控标识的主要部分。涉案注册商标与被控标识的主要部分同为“钱柜”或“錢櫃”文字，易引起相关公众混淆。因此，原审法院认定被控标识与第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003164号、第4003165号、第6744917号商标构成近似。
流金公司未经钱柜公司许可，擅自在相同服务中使用与涉案注册商标相近似的标识，构成了侵权，应当承担立即停止侵权、赔偿经济损失和合理开支的民事责任。流金公司提供了其经营场所的整改照片，照片显示已无“钱柜”及“錢櫃”字样，但是根据钱柜公司提供的侵权证据，流金公司的上述照片并未显示对纸巾盒等物件以及互联网上信息的整改，故流金公司仍应当承担停止侵权的责任。关于赔偿数额，钱柜公司提供的证据显示流金公司通过互联网团购的营业额，但营业额并不等于利润，故仍无法确定钱柜公司的损失或流金公司的获利。钱柜公司提供的证据显示流金公司的网上团购始于2012年，至2015年9月仍未结束，也未有证据证明流金公司停止了全部的侵权行为，故流金公司的侵权行为持续时间长。“钱柜”具有较高的知名度，流金公司的行为存在攀附他人声誉之嫌。钱柜公司为制止流金公司侵权行为进行了证据保全公证和委托律师提起本案诉讼和出庭参加诉讼，钱柜公司并提供了公证费、取证消费以及律师服务合同，但无律师费支出凭证，原审法院认为钱柜公司为制止侵权行为所支付的合理开支应当酌情予以支持。原审法院综合考虑流金公司侵权行为性质、期间及后果、涉案注册商标的知名度以及钱柜公司为制止侵权行为所支付的合理开支，并参考涉案注册商标的许可使用费的情况，酌定流金公司的赔偿数额。
关于钱柜公司主张流金公司在《广州日报》上发布侵权声明、消除影响的诉请。原审法院认为钱柜公司没有提供证据证明流金公司的行为对其确已造成不良影响，钱柜公司该项诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2015年11月17日作出判决：一、流金公司立即停止侵犯第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标专用权的行为；二、流金公司于判决生效之日起十日内向钱柜公司赔偿经济损失及合理开支共人民币30万元；三、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币11400元，由钱柜公司负担人民币6900元，流金公司负担人民币4500。
上诉人钱柜公司不服原审判决，向本院提起上诉并对流金公司的上诉意见答辩称：（一）流金公司使用涉案商标已客观造成相关消费者的混淆和误认，原审法院未支持钱柜公司要求发布侵权声明及消除影响的诉请，于法无据。流金公司在经营过程中长期使用与钱柜公司近似的标识，使消费者对服务来源产生混淆和误认，进而贬损消费者对钱柜公司品牌的认知。根据侵权责任法的规定，侵权责任的承担包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等，可单独适用或合并适用，故请求法院判令流金公司在《广州日报》发布侵权声明，消除影响。（二）钱柜公司提供了商标许可费标准、商标授权许可费合同及相关支付凭证，且在原审庭审中明确请求赔偿的计算依据是在参照许可费的基础上结合流金公司的恶意侵权加重处罚，而原审法院适用法定赔偿标准远低于钱柜公司的许可费标准和流金公司的侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。依据法律规定，仅在权利人的实际损失、侵权人的侵权获利及注册商标许可费难以确定的情况下才适用法定赔偿，原审法院认定钱柜公司举证的许可费标准、商标授权许可合同及相关凭证，却直接适用法定赔偿，属于适用法律错误，剥夺钱柜公司的赔偿方式选择权。（三）原审判决认定赔偿数额过低，将产生极为恶劣的示范性影响。当前知识产权保护的相关政策均要求降低维权成本、提高侵权代价，有效遏制侵权行为。钱柜公司自1993年于国内经营至今，“钱柜”系列商标凝结了无数辛劳与汗水，其良好的信誉是台企投资的见证，钱柜公司为制止侵权耗费大量人力物力却依然无法禁止侵权行为。流金公司侵权场所包厢多达100间，地处经济发达的沿海城市，人流量极大，流金公司的法定代表人在深圳、广州、东莞等地区开设大量的侵权店铺，使用相同或类似的方式侵害钱柜公司的合法权益，侵权性质恶劣。侵权赔偿数额过低的结果是纵容流金公司的侵权行为。综上所述，请求二审法院判令：1.撤销原审判决第三项，改判流金公司在《广州日报》发布侵权声明，消除影响；2.撤销原审判决第二项，改判流金公司赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共76万元；3.本案一、二审诉讼费由流金公司负担。
上诉人流金公司不服原审判决，向本院提起上诉并对钱柜公司的上诉意见答辩称：（一）流金公司认可在主动整改前所使用商标存在涉案侵权行为，但该行为性质并不恶劣，且流金公司已主动整改，主观恶意不大。流金公司整改前使用的“畅乐迪*钱柜KTV”商标中，“畅乐迪”是流金公司已申请注册的商标，“钱柜”仅是商标构成的一部分，并非主要构成部分。（二）原审判决认定经济损失及合理开支过高，应予调低。1.钱柜公司的商标是普通商标，在中国地区尤其是广东地区不具备广泛的知名度和影响力；2.KTV服务属于消费者必须到店的服务型行业，钱柜公司在广州市花都狮岭镇并没有直营或加盟店，流金公司的经营行为不会对钱柜公司构成直接或间接的经济损失，且钱柜公司并未提交证据证实其经济损失或流金公司的侵权获利；3.流金公司的营业收入是基于提供优惠、优质服务体验，并非基于商标使用，初次到店的消费者看重价位和装潢等，再次到店看重的是实惠服务体验，上述因素均与商标使用无关。另，钱柜公司提交的网络销售情况与事实不符；4.钱柜公司夸大其商标知名度及影响力。钱柜公司在广东开设的不到5家直营或加盟店，在消费者中并未拥有固定的消费群体和口碑。钱柜公司提交的商标权许可使用合同仅代表双方的合意，不代表市场行情。被许可使用人的规模和位置均与流金公司没有可比性，不能直接作为参考；5.钱柜公司提出应参考其商标许可费计算经济损失，缺乏事实和法律依据。综上所述，请求二审法院判令撤销原审判决，改判流金公司无需向钱柜公司支付经济损失及合理开支30万元。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查，钱柜公司向原审法院诉请：1.流金公司立即停止侵权及删除侵权宣传信息（即宣传广告、招牌、店内装饰、包厢设置等营业场所内外附近的包含有钱柜标志的行为,以及对外发放优惠券、纸巾等包含有钱柜标志的相关物品，同时请求其停止在大众点评、百度糯米、拉手网、美团网以及流金公司自己的微博上主动发布相关宣传和团购信息）；2.流金公司在广州日报上发表侵权声明，消除影响；3.流金公司赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计760000元；4.本案诉讼费用全部由流金公司负担。
经查，钱柜公司于原审诉讼中出示了宣传册、报刊杂志、照片、公司执照及商标许可使用合同等证实其商标的使用情况及商标知名度情况，流金公司于原审庭审中对上述证据的真实性均无异议。
再查，钱柜公司于原审诉讼中出示的《招商手册》附件中,记载其商标许可费划分等级标准为：“1.第一级城市：700元/包/月……6.第六级城市：200元/包/月”。钱柜公司主张按200元/包/月标准计算流金公司应赔偿损失数额。钱柜公司于原审诉讼中出示的《商标授权使用合约书》中约定了商标许可费总金额，未约定商标许可费的计算标准和单价。钱柜公司于原审诉讼中出示了其向广州钱柜餐饮娱乐公司及广州钱德娱乐有限公司出具的商标使用费发票，未提供相应的许可使用合同。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：一、原审法院认定的赔偿数额是否恰当；二、钱柜公司要求流金公司登报消除影响的主张是否成立。
关于原审法院认定的赔偿数额是否恰当的问题，因钱柜公司于原审诉讼中出示了宣传册、报刊杂志、照片、公司执照及商标许可使用合同等证实其商标的使用情况及商标知名度情况，流金公司于原审庭审中对上述证据的真实性均无异议，故原审法院认定涉案商标享有一定的知名度并无不当。现流金公司以涉案商标非驰名商标、不具有广泛的知名度及口碑为由主张原审判决认定赔偿数额过高的意见依据不足，原审法院认定流金公司在其经营场所使用涉案标识的行为构成对涉案商标的侵权并判令流金公司承担赔偿责任合理合法，流金公司上诉请求认定其无需承担赔偿损失及维权合理开支的意见缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。
钱柜公司以原审法院已认定其许可费的真实性为由主张原审判决未按其许可费标准来认定赔偿金额而是酌定赔偿数额，属于适用法律错误，但因钱柜公司所提供的《商标许可使用合约书》中记载被许可人的经营场所位于上海或北京，与流金公司的经营场所属不同地域，且前述《商标权许可合约书》并未约定许可费标准，钱柜公司在本案中主张200元/月/间的计算标准，但其既未举证证实其计算商标许可费用标准的依据及合理性，也未提供充分证据证实其关于流金公司的涉案经营场所包厢数量的陈述，故钱柜公司要求直接按其自行提交的许可费标准来认定涉案赔偿金额缺乏事实依据。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，原审法院综合考虑流金公司侵权行为性质、期间及后果，涉案注册商标的知名度以及为制止侵权行为所支出的合理开支，并参考涉案注册商标的许可使用费等因素来确定赔偿数额并无不当，钱柜公司要求流金公司向其赔偿76万元依据不足，原审法院对此不予支持亦无不当，本院予以维持。至于钱柜公司主张流金公司的法定代表人在多地开设涉嫌侵权门店以相同或类似方式侵犯其商标权的问题，由于钱柜公司在本案中仅就流金公司的商标侵权行为主张权利并要求赔偿，并未就案外人的具体行为在本案中提出主张并提供充分证据予以证实，本案亦未对流金公司以外的其他主体的行为进行审查，现钱柜公司以流金公司的法定代表人开设有其他经营门店为由主张原审认定赔偿数额过低的意见依据不足，本院对此不予采纳。
关于钱柜公司要求流金公司登报消除影响的主张是否成立的问题。本案中，钱柜公司既未能举证证实其企业声誉因涉案被诉行为受到不良影响，也未能举证证实其关于流金公司行为贬损消费者对钱柜品牌认知的主张，故原审法院认定钱柜公司要求消除影响的诉请缺乏依据并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14000元，由钱柜企业股份有限公司负担8200元，由广州市流金岁月娱乐有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
二〇一六年七月十四日
法官助理 王冠燕
书 记 员 申春苗