北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第02991号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京通德铭信科技发展有限责任公司，住所地北京市海淀区海淀桥北硅谷电脑城1509室。
法定代表人彭海蓉，总经理。
委托代理人潘敦，北京市中洲律师事务所律师。
委托代理人蒋海鹰，男，1971年8月31日出生，北京通德铭信科技发展有限责任公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆市海普软件产业有限公司，住所地重庆市合川工业园区核心区沙溪组团。
法定代表人陈秀祥，总经理。
委托代理人何敬全，重庆中西律师事务所律师。
委托代理人王培，男，1982年4月3日出生。
上诉人北京通德铭信科技发展有限责任公司（以下简称通德公司）因与被上诉人重庆市海普软件产业有限公司（以下简称海普公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第25873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官吴扬新、邵普参加的合议庭，于2014年4月1日、5月26日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
海普公司在一审中起诉称：2012年3月23日，海普公司与通德公司签订华林中心森林防火监控指挥系统升级改造合同（以下简称升级改造合同）及补充协议，合同约定：1、海普公司承包华林中心森林防火监控指挥系统升级改造工程，由海普公司按通德公司要求采购设备并接受通德公司委托进行安装、调试；2、待海普公司将设备安装、调试后，通德公司分进度分期支付海普公司合同价款，共计100万元；3、海普公司负责质保期内设备产品的维修或更换服务。签约后，海普公司依约履行了合同义务，包括采购、安装、调试等，但通德公司仅在收到海普公司产品后支付50万元合同价款，此后以各种理由怠于履行支付义务，海普公司多次函告后仍拒不支付剩余合同尾款。此后，通德公司于2013年1月4日单方要求解除合同，故海普公司诉至法院，请求判令通德公司给付欠款50万元并赔偿逾期付款违约金（自2012年9月1日起，以100万元为基数，按照每日0.1％的标准计算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费。诉讼中，海普公司变更其诉讼请求为：请求判令通德公司给付欠款348800元并赔偿逾期付款违约金（因海普公司于2012年8月下旬完工，依据合同第10.1.a条之约定，违约金计算方式为：以欠付款项348800元为基数，自2012年9月1日起按日千分之一的比例计算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费。
通德公司在一审中答辩称：不同意的海普公司的诉讼请求。
通德公司在一审中反诉称：：（一）海普公司起诉与事实不符，海普公司是合同违约的一方，理由有三：1、是否给付海普公司第三、四期款项是有条件的，合同中约定第三期款项的支付条件为图像能传输到中心、软件基本功能具备两个条件，其中图像能传输到中心的条件具备了，但软件功能基本具备没有具备，即海普公司供货的软件中缺少了约定的“烟火报警和交互确认模块”和“GIS平台软件”不具备合同中约定的基本功能；2、海普公司提供的硬件设备质量低劣，表现在电池、太阳能电池板设备供应不足，无法满足合同约定的“连续工作5个阴雨天”的要求；3、海普公司对通德公司按照合同约定提出的整改要求置之不理，无故拖延竣工期限，合同约定的竣工期限是2012年5月15日，因为天气双方协商推迟至2012年5月18日，但是海普公司到2012年8月还未竣工且不能承诺竣工期限。（二）由于海普公司的违约行为，通德公司有权按约定解除合同。海普公司的上述违约情况产生后，通德公司曾多次与其交涉，并于2012年7月30日和2012年8月3日函告海普公司，提出“你方如不能按要求于2012年8月10日前完成整改，则将视为你方单方终止合同”。在海普公司依然不能履行合同义务时，通德公司有权解除。此外通德公司尽快与其他厂商合作，尽快完成工程是避免损失扩大的必要补���措施。（三）海普公司违约应承担违约责任。1、根据合同第10.1.a条海普公司“每逾期一日，支付合同总价0.1％的违约金”的约定，海普公司至少应支付自约定竣工日即2012年5月18日至合同实际解除日即通德公司限定的海普公司默许的2012年8月10日期间共计84天的违约金；2、通德公司为避免工期无限期延误，与其他厂商合作，完成工程的实际支出大于与海普公司的合同金额，对于该损失，作为违约一方的海普公司应当赔偿，其中通德公司直接给付海普公司435200元。反诉请求：1、判令解除升级改造合同和补充协议；2、判令海普公司支付通德公司损失46183元（通德公司实际支出394983元-欠付海普公司348800元=46183元）；3、判令海普公司支付通德公司违约金84000元（以100万元为基数，按日0.1％的比例计算自2012年5月18至2012年8月10期间共计84天的违约金）；4、由海普公司承担诉讼���。诉讼中，通德公司明确表示不要求解除双方签订的升级改造合同及补充协议，撤回相关反诉主张，同时变更其反诉请求为：1、判令海普公司支付通德公司损失46183元；2、判令海普公司支付通德公司违约金（以784000元为基数，按日0.1％的比例计算自2012年5月18至2012年8月10期间共计84天的违约金，计算方式为：784000元×0.1％×84天）；3、由海普公司承担诉讼费。
海普公司针对通德公司提出的反诉答辩称：一、关于“烟火报警和交互确认模块”和“GIS平台软件”不具备合同约定的基本功能的问题，合同中烟火报警和交互确认模块中约定一旦烟火自动识别模块判断出图像上有疑似火点，立即自动发出报警、通知监测人员，这在通德公司2012年7月20日发函中第二点第4小点已经体现海普公司提供的软件模块能使用部分只有可见光报警，这已经能够说明海普公司提供的软件模块���以达到合同要求；对于交互确认模块，合同约定的是在GIS软件平台上进行火情自动跟踪和交互确认，如果确认火情，发出正式的林火报警信息，在此问题上，就GIS软件，通德公司未按照海普公司的要求提供符合要求的数据，由于通德公司原因导致GIS功能无法演示。在通德公司与北京东方泰坦科技股份有限公司（以下简称泰坦公司）的合同中，泰坦公司要求通德公司提供的地图数据和海普公司要求通德公司提供的地图数据大致是一样的，而通德公司在证据中提交的光盘和5月提交给海普公司的光盘一致，同样是缺少居民地、河流、水系等基础地图数据和小班数据，而泰坦公司能实现GIS功能，只能说明通德公司提供了数据，证明通德公司故意不提供地图数据导致海普公司无法进行数据制作，无法展现GIS功能，系通德公司为其拖欠货款制造理由。二、对于硬件设备质量低���、电池、太阳能电池板等设备供应不足，无法满足合同约定的“连续工作5个阴雨天的要求”的问题，首先，通德公司提交的5月28日反映电池问题的函件中，可见在2012年5月9日通德公司做一组实验，用一组四节12V电池做负载放电测试，通德公司做此实验是想证明这个电池是否可能达到连续工作5个阴雨天，做完测试后，双方仅是这个测试后对电池寿命上存在异议，通德公司并未对测试结果提出疑问，可证明海普公司的电池是可以达到合同要求的；其次，5月9日，海普公司电池已经安装，在通德公司5月26日、6月5日的往来函件中，通德公司也一致认可硬件部分基本完工，主体设备搭建完毕，QQ聊天记录中也提到硬件没有问题。三、对于通德公司主张海普公司对其整改要求不理，无故拖延施工期限的问题，首先，海普公司新提交的北京至重庆的往来票据说明在5至8月间，海���公司多次到项目现场对通德公司要求进行整改同时提请验收；其次，从往来函件及QQ聊天记录可以证明5月26日、6月5日，通德公司认可硬件施工基本完毕、主题设备已经搭建完毕，7月23日、7月30日，通德公司最后给海普公司发的函件可以看出，现双方争议在于摄像机及镜头的更换，热成像灰度值报警功能，上述两项功能海普公司已履行完毕，故工程已竣工。对于摄像机和镜头的更换：1、福光网站上没有通德公司要求的摄像机和镜头型号；2、按照合同约定业主不认可前端采集设备效果海普公司进行更换，但至今通德公司未提交业主不认可的书面凭据，海普公司也告知通德公司让其提供业主不认可的书面凭据，同时通德公司也认可镜头的更换不影响初验。对于热成像灰度值报警功能：1、合同附件4约定加创采用灰度值报警，该功能是对热成像仪的基数要求；2、补充协议上，对该设备的采购是通德公司指明的要该设备，双方一致同意购买的；3、设备供货合同上，约定的就红外线仪器的付款方式，在双方验货后支付第二笔款，第二笔款通德公司于7月10日支付，该设备在5月21日前就完成了安装。四、海普公司已依约完成了合同，2013年1月通德公司函告海普公司终止合同，与通德公司主张8月终止合同不相符，且通德公司于4月与案外人另行签订合同。五、海普公司作烟火识别业务多年，专利多项，系因通德公司原因迟延履行付款义务导致诉讼。综上，请求驳回通德公司的反诉请求。
一审法院审理查明：2012年3月23日，通德公司（甲方）与海普公司（乙方、承包方）签订华林中心森林防火监控指挥系统升级改造合同，主要约定：一、承包范围：1、承包方完成华林中心森林防火监控指挥系统升级改造工程（以下简称涉案工程）共计2套前端基站，由承包方包工包料，主要设备见附表1；2、承包方完成涉案工程路口监控系统，共计2套前端立杆、监控采集、防雷建设、包工包料，主要设备见附表2；3、承包方负责完成涉案工程的森林防火中心控制平台涉及防火中心管理软件、数据制作、辅助决策软件及火点定位、预留GPS人员定位软件接口软件方面的安装调试，主要软件见附件3；4、承包方完成2个前端基站与2个路口监控点所有图像同时接入中心机房的对接调试工作；二、合同价款：甲乙双方经友好协商，就乙方按照甲方要求采购设备以及委托乙方安装、调试达成一致，合同总价款如下：1、合同总金额为100万元；2、采购设备器材明细表见附件1、2、3、4；三、供货时间、地点：1、供货时间：乙方根据项目进度适时供货；2、供货地点：甲方指定地点；四、付款进度及方式：1、工程承包范围为：升级改造工程���2、合同工期：50日历天，确保在2012年5月15日竣工；3、质量标准工程质量标准：合格；4、合同签订后，乙方出具合同金额20％的等额法定增值税发票三日内，甲方向乙方预付合同金额的20％，共计20万元；5、乙方按照本合同附件供货，设备到货并经甲方代表签收确认后的3日内，且收到乙方合同额30％的等额法定增值税发票后当日，甲方向乙方支付合同额的30％，共计30万元；6、乙方将所有设备及软件安装调试完毕（图像能传输到中心、软件基本功能具备），且收到乙方合同额30％的等额法定增值税发票后当日，甲方向乙方支付合同额的30％，共计30万元；7、根据甲方和业主提出基于前版软件所需改进的合理建议（甲方须出示关于软件合理化改进的书面正式文件，并与乙方就改进需求达成一致，并就达成一致修改内容签字盖章，作为最终修改版本依据）完成软件改进与���整并顺利实施（甲方须在软件改进认可书上签字），乙方出具合同额剩余20％的等额法定增值税发票后3日内，甲方向乙方支付合同剩余的20％，共计20万元；五、双方权利义务：1、甲方按时支付乙方合同款项，乙方保质、保量完成本次项目的供货和安装调试，并配合甲方验收；2、甲方应依据项目工程的条件和性质，根据乙方的要求免费向乙方提供项目的施工、安装和集成环境；野外施工和路口所需要的场地由甲方协调提供，其协调费用由甲方承担，施工费用由乙方承担；3、甲方有义务保护好乙方产品的知识产权，甲方不得研究、开发、仿制与乙方相关的产品；4、甲乙双方应共同遵守本合同条款；六、货物运输及签收：1、乙方负责将设备运送到甲方指定地点，运输费用及零担费用由乙方承担；2、甲方在货到24小时内由甲方代表完成设备签收（无需盖章，有效），��收时如有问题应立即通知乙方，乙方应在24小时内作出响应，甲方签收后，应当日将收货凭据清单签字后传真给乙方或递交给现场的乙方代表；3、在约定时间内甲方无正当理由拒不签收的，视为乙方交付货物设备合格；4、乙方未按甲方的书面供货时间供货，由此造成误工、工期延期等费用由乙方承担；5、乙方所提供设备到场签收时应确保包装完整、材料齐全（合格证、质检报告及其它）；七、设备安装、调试服务：1、乙方负责设备的安装、调试工作；2、在乙方正式实施安装、调试前，乙方应向甲方提供书面盖章的施工方案；3、甲方派遣两人或两人以上参与乙方的设备安装、调试工作；在安装调试期间，甲方有义务对甲方人员进行现场技术指导；5、在安装调试期间，甲方负责与业主单位相关人员的沟通与衔接，乙方仅负责安装、调试的施工工作；6、工作界面应��双方协商认定为准，工作界面的具体内容为附件1、2、3内容的安装、调试，凡与业主方的协调、以及因施工环境的协调费用由甲方负责；八、工期及验收时间：1、工期：甲方保证与业主方顺利沟通，且按合同约定各付款期限按时付款，乙方确保按施工进度施工，如有特殊自然客观原因（如极端天气、连日雨天等），双方应及时商议延期，工程延期期限另议；2、甲方保证与业主方或第三方的沟通到位，保证工期顺利进行，若因施工环境不能施工，因此造成的后果由甲方自负；3、验收：安装、调试完成，设备正常运转后，乙方提交完工报告三日内甲方组织验收，并签署验收报告给乙方；甲方三日内未组织验收的视为验收合格；九、质保和售后服务：1、合同所有软、硬件设备均质保1年；2、质保期内，甲方提供现场检查、更换配件服务，故障配件交乙方负责维修和换件服务；如甲方不能排除故障，乙方力争24小时内派人到现场服务，费用由甲方负责；3、质保期内，如相关软、硬件在正常工作下发生故障，乙方将免费对产品提供维修或更换服务，如因人为或操作不当或自然灾害而产生的故障，乙方不负责因维修产生的所有费用；4、质保期过后，乙方将以成本价进行维修或更换，但不承担相关费用；十、违约责任：1、乙方未按设备供货时间计划表规定的时间及时交付合同设备及未按本合同规定时间完成安装、调试服务或甲方未按本合同规定付款均视为违约，违约方应以如下方式向对方支付逾期违约金：a）每逾期一天，支付合同总价1‰的违约金，不满一天按一天计算；b）上述逾期违约金的支付，不影响甲乙双方履行职责的义务；c）在项目实施期间，乙方进行的一切现场工作都要以甲方的名义进行；d）乙方后端软件提供中性软件界面，否则将视为违约，并向甲方支付合同金额50％的违约金；e）在乙方依据双方达成有关软件合理化修改文件的内容完成软件的修改和调整后，甲方无故不签署软件改进认可书，乙方有权予以处置，并向乙方提出经济赔偿；2、甲乙双方任一方单方面终止本合同，应承担违约责任，并赔偿另一方违约金100万元。合同后附有附件1森林防火监控系统（2个基站）的配置清单，包括2台可见光电动变焦镜头（型号规格10-300MM）、2台专用彩色摄像机、2个HFC品牌的恒温室外护罩、2套定制的热成像仪（型号规格为加创75mm-150mm电动5倍变焦）等货物。附件2为华林路口监控（2个点）的初步配置清单。附件3为华林防火监控系统（指挥中心）的配置清单，包括A指挥中心设备：1、管理服务器、中心接警计算机、GIS服务器、NVR计算机（以上品牌处均载明为“自备”，备注中载明“目前已经有设备，不用考虑，若出现不能使用时，甲方自配”）；B软件：1、森林防火监控管理平台（型号规格为森林卫士365），品牌为海普；2、中心客户端软件，品牌为海普；3、GIS辅助决策系统，品牌为海普；4、数据制作，品牌为定制；5、ARCGIS平台软件（甲方提供）；6、Windows2003Server操作系统（甲方提供）；7、SQLServer2005数据库（标准版）（甲方提供）；8、1：5万地图基础数据（20-30精度的高程数据）（甲方提供）；10、2.5M卫星影像（甲方提供）。附件3为甲方对乙方的具体技术要求：主要包括：1、烟火动态检测软件中云台控制模块、视频采集设置模块、监控点信息查询显示模块、监测数据存储入库模块、监测数据存储入库模块应满足的功能；2、烟火自动识别系列软件中云台码流采集模块、烟火自动识别模块、云台计算模块、烟火报警和交互确认模块（功能概述为一旦烟火自动识别模块判断出图像上有疑似火点，立即自动发出报警、通知监测人员，同时，也可以GIS软件平台上，进行火情自动跟踪和交互确认，如果确认火情，发出正式的林火报警信息）、热点及火点定位模块应满足的功能；3、GIS平台软件中地图显示管理模块、地图查询管理模块、地图打印管理模块、地图编辑管理模块、专题图管理模块等功能概述。附件4为技术要求，列明了太阳能供电、胶体蓄电池，可满足连续5个阴雨天的基站设备供电需要；加创：热成像镜头为75mm-150mm五倍变焦，自动热刷新、采用灰度值报警；可见光摄像机为低照度摄像机；可见光摄像机镜头焦距镜头10-300mm等内容；备注处载明这100万元含2套热成像（具有透雾透烟功能）机芯和75mm-150mm5倍变焦镜头；2套可见光和镜头；4个36倍红外球机；6米塔1个等；或因更换摄像机的原因，业主不认可前端采集设备���果，乙方无偿更换成福光透雾摄像机，所产生费用由乙方承担。
同年3月30日，海普公司向通德公司开具并交付了金额为20万元的增值税发票。同日，通德公司支付海普公司合同价款20万元。此后海普公司又于同年4月13日、16日向通德公司开具并交付了金额共计60万元的增值税发票。
同年4月24日，通德公司（甲方）与海普公司（乙方）签订补充协议，主要就上述升级改造合同中的“监控型红外热成像仪”设备采购相关事情达成如下协议：1、双方一致同意“监控型红外热成像仪”在嘉兴风云红外组件技术有限公司（以下简称嘉兴公司）进行采购，总金额为216000元；2、乙方负责支付上述设备采购总金额30％作为预付款即64800元先期付与嘉兴公司，剩余151200元由乙方支付给嘉兴公司，上述款项从升级改造合同中扣除；3、甲方收到乙方代付款书面通知后3日内向嘉兴公司支付设备款。补充协议还对其他事项进行了约定。
同年4月27日，嘉兴公司（供方、甲方）与海普公司（需方、乙方）、通德公司（需方、丙方）签订了设备供货合同，主要约定：产品名称为监控型红外线热成像仪2套，总金额216000元；最终用户名称为华北林业实验中心，最终用户地址为北京市门头沟区水闸西路1号；产品技术和质量标准为符合生产企业的技术标准，并符合国家相应技术规范；货款支付方式及期限：合同签订后3日内乙方向甲方支付合同总金额的30％作为预付款，甲方收到预付款后开始备货，在规定交货周期内完成交货；货到乙方指定地点，经甲乙双方签署验收合格文件后3日内，由丙方向甲方支付合同总金额的30％；设备经交付乙方2个月内或设备经安装调试完毕后3日内，丙方向甲方支付合同总金额的30％，余款10％在本合同所称项目顺利调整实施后3日内，��丙方向甲方支付。
一审诉讼中，海普公司、通德公司均确认经签署上述补充协议及设备供货合同，海普公司与通德公司的升级改造合同的合同价款调整为784000元；且无法区分海普公司提供的货物中各硬件设施、货物、各软件组成模块等各项的价款、费用，调整前的100万元合同价款和调整后的784000元合同价款均系一个整体打包的价格。
同年5月12日，海普公司将升级改造合同项下约定设备全部供应完毕，通德公司签收后，海普公司于同年5月15日进场安装施工。
同年5月14日，因自然天气影响，经海普公司、通德公司协商一致，双方将合同竣工时间延长至2012年5月18日。
同年5月21日，通德公司再次向海普公司付款235200元。通德公司此后未再付款。
同年5月期间，海普公司与通德公司通过QQ进行在线传送或通过当面交付的方式进行沟通，交换以下工作联系函件：同年5月7��，通德公司向海普公司提出设备验收清单及施工方案中一些需要完善的问题，包括设备名称颠倒、应选择500M带宽的主干网、应注明联网监控管理平台的模块功能、核实电池板及电池的容量是否确保连续供电5天、明细选择模拟球机的原因、施工方案中传输设备的描述及名称有误以及施工方案不完整。海普公司针对上述函件提出的问题一一进行了答复和说明。此后，通德公司将现场具体情况告知海普公司，包括传输不稳定、围栏整改、软件缺失、所有摄头的调整、未看到软件等问题，并要求海普公司当日下午5点前给出明确答复。同年5月25日，海普公司向通德公司提交地图信息数据催促函，称华林工程已近尾声，通德公司提交的地图数据经其分析，发现问题需要协助解决，并列明了需要说明和提供的数据内容。同日，海普公司对验收时间进行回复，称工程硬件施工部分基本完工，甲方提出需要整改，其认可部分，整改完成时间在5月31日，软件部分，由于甲方提供的地图信息不完事，其一些功能无法修改，需要甲方尽快将地图信息按其所要求的格式、内容提供其，整个系统的软硬件联合测试，需等软件部分修改测试完后才能确定。次日，通德公司函复海普公司，称认可工程硬件施工部分基本完工，但要把表面工作做好；地图的光盘早在4月底快递给海普公司，并且催要了一周关于地图的要求未得到回复，5月21日才收到海普公司对地图的要求，故此项不能作为工程延期的理由，其已将要求转发给使用方，并且由于施工延期使用方给其压力很大，只能等待使用方的时间；海普公司软件事业部需给其三项内容的文件；尽快提交竣工文档，包括各种图纸、产品说明书及合格证等。针对上述函件，海普公司逐一进行了答复。5月28日，海普公司就华林北高地蓄电池问题致函通德公司，称通德公司技术人员在5月9日将北高地用的一组四节12V电池串联成48V，断掉太阳能发电系统后作负载放电测试，将电池储存电量全部放完，造成电池过量放电，北高地供电系统为两组48V并联供电，现造成两组电池之间电压、内部阻抗不一致而形成不匹配，整个系统不能正常充、放电，久而久之会造成整个电池组坏掉，希望通德公司管理好工程人员，以科学的方法使用、测试相应设备。此后，通德公司函复海普公司，称系海普公司人员在明知两组电池不匹配的情况下还要强行并联，现造成该套系统短期内不能正常工作，影响系统效验时间的问题该由海普公司负担。5月30日，通德公司向海普公司作出航空障碍灯及其他项目整改说明。同年6月5日，通德公司向海普公司作出项目整改函。同年7月4日，通德公司向海普公司作出工程催促函，要求海普公司确定最终竣工日期。同年7月23日，通德公司向海普公司发出告知函，称现有三点主要问题未达到整改要求，无法满足客户需求，直接影响项目验收：1、可见光摄像机及镜头的更换；2、热成像灰度值报警功能；3、整体验收预案的流程及方式，要求海普公司在8月10日前完成以上三点整改。同年7月27日，海普公司针对上述整改要求函复通德公司：1、通德公司未履行本期进度款支付义务前，其拒绝整改；2、更换摄像机及镜头的编号均为错误型号，其无法找到相应产品；3、热成像灰度值报警问题，软件具备该功能；4、整体验收预案的流程及方式其已经通过邮件方式2次提供给通德公司，希望通德公司于8月1日前支付其进度款30万元，其保证收到进度款后10个工作日内完成整改。7月30日，通德公司针对海普公司上述函件回函称：1、按照补充协议约定，第三次���度款应为235200元；2、如海普公司拒绝整改，应属于单方毁约，原因在于：本期进度内容为设备安装调试、图像传回中心、软件基本功能具备，验收应在本期内完成，相应所有设备整改也应在本期内完成；本期进度中所指传回中心的图像应是经用户认可所采用设备采集的图像；本期进度中所指软件基本功能应该包括可见光和热成像摄像机的预、报警系统等；海普公司提供的软件模块能使用部分只有可见光报警，没有其他功能模块；3、若软件中已经具备灰度值报警功能，请尽快予以演示；4、海普公司上述称向我方提供的资料不是验收预案的流程及方式，而是竣工文档，并且也没提及验收事项，希望海普公司尽快履行合同义务，于8月10日前完成整改，否则将视为其单方终止合同。海普公司收到上述函件后，致函通德公司，就第三次进度款金额、工程系统功能运行正常��未提供有效地图等内容进行了答复。同年8月3日，通德公司回复称双方分歧焦点在于如何界定所有设备及软件安装调试完毕，其认为图像传回中心中的图像应为用户认可的前端图像采集设备所采集的图像，烟火识别功能应是双摄像头都能各自实现，火情报警功能其未看到实际效果。同年8月20日，海普公司致函通德公司要求通德公司就以下问题进行答复，包括本项目已经安装了热成像设备，可以看到透雾效果，通德公司执意要在可见光设备上增加透雾效果，其不赞成此方式，若通德公司坚持，则请通德公司提供所要更换摄像机的详细型号、技术要求、价格，同时承诺该设备更换后，通德公司对效果、功能、质量承担责任；其在本项目中安装的软件、整体功能已全部具备，符合合同要求，部分功能现不能演示是需要通德公司提供符合要求的地图数据后方能看到演示效果���
同年5月23日，海普公司向通德公司发送电子邮件，邮件后附地图问题中需要通德公司提供资料的附件，海普公司将分析发现的问题包括数据坐标系不对、缺乏专题数据、数据质量很差、缺道路分等级说明等问题，以及要求通德公司协助解决的问题进行了列举。此后，在同年8月至9月期间，海普公司与通德公司的往来电子邮件中显示，海普公司于同年8月24日就涉案项目缺少影像数据、矢量数据以及DEM数据，且5月通德公司给过的一部分数据没有坐标系，上述5月邮件中对通德公司数据的说明和对数据的要求，但通德公司未回复，现告知通德公司只有在数据完善的基础上才可以推进项目。通德公司于同年9月3日答复称关于地图数据其与使用方沟通过，对提供不了坐标系地图，且其与业内认识咨询过，在没有坐标系的前提下，现有使用方所提供的地图可以用于GIS系统，只是小班图还需详细而已。同年9月4日，海普公司答复通德公司，告知提供的电子地图必须要有坐标系才可以，且其需要精度高一点的影像数据和高程数据，并告知甲方可以和林业局单位协调拿到相关数据。同日，通德公司回复海普公司称坐标系是个地图工具，其给海普公司的地图可以转换，使用方没有这个系统，但做GIS地图的都有这个工具软件。次日，海普公司答复海普公司称坐标系是可以转换，但要知道地图的原始坐标系是什么，现在的问题是提供的地图的原始坐标系是未告之的；明天其陈总到北京，与通德公司一起谈论项目下步怎么办。
同年6月至9月期间，海普公司与通德公司还通过QQ进行网络聊天，2012年6月19日对话主要内容记载有：海普公司询问有关工程进度包括二期是否中标等事宜，通德公司答复称具体情况还不清楚，不过这周应该是该验收了，这已经是第���次打验收申请了；2012年7月9日对话主要内容记载有：通德公司提出福光透雾镜头加透雾机芯效果与海普公司配备的可见光摄像机效果对比，差距很明显，并告知海普公司摄像机、镜头型号及厂家，海普公司答复称要求以公司名义出一个更改通知，盖章后交给海普公司；海普公司向通德公司询问竣工资料落项已经说明、图像不稳定也沟通好了，是吗？通德公司答复对，现在还剩两个事情：可见光设备更换、热成像报警状态，以及避雷针还没有改，并询问如果验收，海普公司的验收预案和标准是什么；海普公司称其人员提交了几次验收申请，通德公司未予回复；通德公司称咱们先验，如果合格，最多两天后我们与用户验；海普公司提出先验收，验收后更换摄像机，软件要与用户一起协商改进意见，且要求提前更换摄像机要单独出函；通德公司答复称尽快给函等内容。
2013年1月6日，海普公司委托重庆中西律师事务所致函通德公司，要求通德公司立即履行尾款支付义务。
同年1月25日，通德公司向海普公司邮寄合同终止通知书，称海普公司未达到合同及附件约定的要求，其于2012年8月2日前多次要求整改，海普公司至今未完成整改，属严重违约，故其决定终止与海普公司签订的升级改造合同。
一审诉讼中，海普公司为证明其已履行完毕合同义务，提交以下证据：1、硬件部分工程完工照片、软件运用界面照片及2012年10月18日现场拍摄显示海普公司供货情况的视频；2、海普森林烟火智能预警系统V1.0软件产品登记证书及计算机软件著作权登记证书、软件产品等级测试报告、数字云台检验报告、重型数字云台测试报告，共同证明海普公司软件符合行业标准；3、工程开工报告、系统初验报审报告、项目竣工报验申请表，但上述材料未有任何签章，亦无通德公司签收文件；4、福光镜头资料的网络打印件，证明没有通德公司要求的型号，且海普公司需通德公司提供业主要求更换镜头的函件才同意更换；5、华林项目工作统计表；6、海普公司人员潘敏的出差票据；7、海普公司测试电池的报告。经庭审质证，通德公司主要质证称：对于证据1，认可真实性，图片中硬件设备排除通德公司未用的设备和新购的设备外基本系由海普公司提供，因照片中软件界面为通用界面，且可以显示GIS系统的就是泰坦公司的产品，视频证据中显示的软件确实是海普公司的产品，但未显示是处于运行的状态；认可证据2的真实性，但不认可证明目的；不认可证据3-5的真实性；认可证据6的真实性，但不认可关联性；不认可证据7的真实性和证明目的。基于此，该院依据证据显示内容并结合当事人质证意见，对海普公司提交的证据1、2的真实性予以确认，对于通德公司不予认可的证据，该院认证如下：对于证据3，因该项证据文本均未经通德公司确认，海普公司亦未举证证明其已提交通德公司，故该院对证据3不予确认；对于证据4，该项证据系网站打印材料，未显示来源及内容的完整性，亦未经过公证，该院对证据4不予确认；对于证据5，系由海普公司自行统计制作，未经通德公司认可，故该院对证据5不予确认；对于证据6，因该项证据系海普公司单方记账凭证，且内容未显示出与本案的关联性，故该院对证据6不予确认；对于证据7，因系由海普公司单方作出，未经通德公司确认，故该院对证据7证明力不予确认。
一审诉讼中，通德公司为证明系因海普公司以下表现导致合同无法履行，一是GIS系统和烟光报警和交互确认模块不具备功能；二是电池不能满足连续工作5个阴雨天的要求；三是福光镜头未提供，并由此通德公司造成了损失，其同时提交以下证据予以证明：1、光盘及证明，证明通德公司提供的地图（系发包方林科院华北林业中心提供的地图）及相关资料符合要求，因为在后期，海普公司一直发函要求通德公司更换地图，称地图无法使用，但实际上通德公司的地图是符合合同要求也无法进行更换的，泰坦公司出具该份证明也系证明地图没有问题；2、泰坦公司项目经理张烈强出庭作证，张烈强主要作证称涉案项目的软件系统由泰坦公司提供，系基于通德公司提供的光盘里的基础数据进行加工，通德公司提供的数据中没有坐标系、没有居民地及漂流、水系、小班图的数据、没有救火设施分布图、防火隔离带，影像数据没有优于2.5m的卫星影像数据，影像数据系由泰坦公司自行从谷歌上下载，坐标系亦由其在后期处理中参照其他数据配出类似西安80的数据，后��的数据在调试、实施过程中予以添加，GIS功能只要有等高线、dem就可以建立了，GIS系统若没有完成，其他如监视系统可以使用；泰坦公司仅提供软件不提供硬件；3、通德公司制作的工程善后明细表及付款凭证（包括收据、存款对账单），证明通德公司2012年8月20日已与海普公司方实际解除合同，通德公司完成工程的实际支出超出了海普公司合同金额超出金额为46183元；4、善后与其他厂家的软件及硬件合同，补充证明证据3；5、海普公司剩余设备清单，证明海普公司提供的产品质量粗糙、软件不匹配无法使用，除此以外的海普公司其他供货均在工程使用中；6、泰坦公司证明信，泰坦公司称其于2012年10月10日委派其员工孙宁、辛开拓到现场演示根据华林中心提供的地图数据制作的GIS软件；7、QQ聊天记录；8、2012年5月11日施工日志，证明经测试，1组电池的工作时间为51小时，照此推理另一组也是51小时，两组共计102小时，不能达到5个工作日120小时的要求；9、北京福光瑞丰科技有限公司出具的证明及嘉兴公司出具的证明各一份，载明福光公司提供的透雾摄像机（型号FG25625M）由嘉兴公司代为采购，且已安装并至今运转正常。经庭审质证，海普公司主要质证称：对于证据1，认可光盘的真实性，不认可泰坦公司证明的真实性；对于证据2，泰坦公司与海普公司系竞争对手，与本案存在利害关系，每个公司的技术力量不一致，且通德公司未提供相应地图数据；对于证据3、4，认可真实性，但不认可关联性和证明目的；对于证据5，不认可真实性，且有替换应通知海普公司进行维修，但通德公司未予通知；对于证据6，真实性无法确认，且与本案无关；对于证据7，真实性认可，但应以海普公司提交的为准；对证据8，仅系一组电池的测试报告；对��证据9，嘉兴公司出具的证明没有日期且加盖的并非公章而是合同章，效力存疑，且印章的位置在文字的下方，其怀疑是先盖章再打印上文字，且型号不应为摄像机型号而应是镜头的型号，载明的合同签订日期亦有误，对此，通德公司称系其拟定好电子版内容后通过电子邮件方式传给2个单位，再由2个单位盖章后邮寄给其的，且记载的型号应系镜头的型号，上述型号与签约日期均系笔误，如果该证明重要的话，其可以再次让出具证明的单位出具正确的证明。该院依据证据显示内容并结合当事人上述意见，对证据1中光盘、证据7予以确认，对于当事人持有异议的证据，该院作出如下认定：对于证据1中的证明以及证据2、6，均系由泰坦公司提供，虽泰坦公司派员工出庭接受质询，但因泰坦公司系接替海普公司后续工作的单位，与通德公司系合同相对方，其与本案有利害关���，故该院对泰坦公司的质证意见将结合其他证据予以综合判定；对于证据3、4、8的证明力，该院在下文中结合其他查明事实综合予以论述；对于证据5，因内容未显示出与本案的关联性，亦未经海普公司确认，故该院对该项证据不予确认；对于证据9，上述证明应属证人证言，出具证明的单位一是未出庭接受该院及当事人质询、亦与本案纠纷具有利害关系，二是加盖印章类型的证明力有瑕疵，且加盖印章与文本形成时间存疑；三是证明记载内容部分与查明事实不符，且通德公司自认系由其提供文本由2个单位加盖印章，且可以再次出正确的证明，故该院对该项证据的证明力不予确认。
一审诉讼中，通德公司称其系涉案工程总包方，涉案工程分为一期、二期，现均已完工，一期交给海普公司，海普公司未能完成后，交第三方泰坦公司完成剩余的部分，对于另行聘请泰坦公司一事未告知海普公司；涉案工程二期也由泰坦完成，第二期仅是在第一期系统的基础上采购硬件即可。
一审法院认定上述事实的证据有：海普公司提交的升级改造合同、补充协议、设备供货合同、照片及视频的光盘、QQ聊天记录、往来函件、增值税发票、软件产品登记证书、著作权证书、检验报告、测试报告、付款凭证、律师函、合同终止书及快递详单，通德公司提交的施工延期报告、往来函件、合同、光盘、施工日志等证据材料及一审庭审笔录等。
一审法院判决认定：海普公司与通德公司签订的升级改造合同及补充协议均系当事人真实意思表示，其内容及形式均未违反国家法律、行政法规的强制性规定，均应属合法有效，双方当事人均应严格依约履行。依据查明事实并结合当事人诉辩意见，本案争议焦点在于海普公司是否存在违约行为，以及基于此焦点，���德公司是否应支付海普公司合同价款与违约金，海普公司是否应赔偿通德公司经济损失与违约金。
本案中，海普公司主张其已履行完毕合同义务；通德公司辩称海普公司未依约完成合同约定义务，包括一是海普公司提供的软件缺少“烟火报警和交互确认模块”和GIS平台软件功能不具备；二是海普公司提供的硬件设备质量低劣，电池、太阳能电池板不能满足合同约定的要求；三是无故拖延竣工期限；四是摄像机、镜头未予更换。该院围绕上述异议依次作出如下认定：对于第一点，该院认为，通德公司现有证据不足以证明海普公司提供的软件无法实现“烟火报警和交互确认模块”功能；对于GIS平台软件功能，首先，合同明确约定ARCGIS平台软件、1：5万地图基础数据、2.5M卫星影像等均系由甲方即通德公司提供，而海普公司提供的系成品软件，其中GIS功能的实现依据的是由通德公司提供的上述地图数据，依据现有证据并结合证人证言内容可以证明通德公司提供的地图数据未满足合同约定的条件，在海普公司多次通过电子邮件、往来函件的形式要求通德公司明确、提供所需要的数据，而通德公司答复不能提供；其次，依据合同有关根据甲方和业主提出的基于前版软件所需改进的合理建议、乙方依据双方达成有关软件合理化修改文件的内容完成软件的修改和调整，以及针对软件还需进行修改等约定可见，海普公司提供软件后，还存在依据甲方和业主的要求进行不断进行改进的部分，同时结合泰坦公司证言中有关后期存在对软件进行添加、完善等内容，可以证明针对涉案工程的软件在交付以后，还存在着依据工程状况进行不断修正、改进的情况，依据现有证据证明海普公司面对软件存在的问题一直在与通德公司沟通，并未拒绝进行整改���第三，虽通德公司主张同样的数据案外人泰坦公司可以完成，但通德公司提交的证据不足以证明其向泰坦公司提供的数据支持等与海普公司一致，通德公司与泰坦公司的履约过程不足以成为否定海普公司的原因，泰坦公司作出的书面证明和证人证言内容均不足以证明系海普公司原因导致GIS功能不能实现，现通德公司在未告知海普公司的情况自行更换软件供应商，进而将海普公司软件部分的供货撤下，全部更换为泰坦公司供应的软件系统，并替换了部分硬件设备，导致该院无法进行相应查实、对比，基于此，通德公司主张系因海普公司未满足GIS系统要求导致海普公司违约的主张，该院不予采信。对于第二点，首先，合同明确约定由海普公司按通德公司的要求进行采购，同时依据合同有关货到24小时内甲方完成设备签收，有问题应立即通知乙方等相关约定，现有证据显示通德公司签收后未就通德公司主张的上述货物质量问题提出相关异议；其次，虽通德公司提交的往来函件中提出了部分问题，但海普公司一一进行了回复，通过通德公司后期直至最后几次的函件显示之内容，显示海普公司仅剩下供应软件的部分功能未实现，从通德公司总结性的表述可见海普公司之前存在的问题应已解决，故通德公司提交的证据不足以证明海普公司硬件设备质量低劣；第三，对于电池、太阳能电池板的使用功效问题，通德公司用以证明该项主张的证据主要为施工日志，但该施工日志明确载明系对一组电池的实验，合同明确约定系统应由两组电池完成，故两组电池的工作效能不等同于一组电池工作效能的简单相加，同时，依据双方往来函件内容，可以显示系因测试、使用时操作不当导致电池出现问题，故在通德公司未举证证明海普公司两组电池无法���足合同约定的情况下，该院对其该项辩称不予采信。对于第三点，虽通德公司主张海普公司无故拖延工期，但依据现有证据，显示海普公司已于2012年5月完成了硬件设备的相关工作，软件部分双方一直系基于地图数据等内容进行洽商，地图数据的提供应系通德公司之合同义务，故因此造成的工期延误的责任不应由海普公司承担；对于第四点，通德公司未举证证明现已满足“如果业主不认可前端采集设备效果，海普公司无偿更换成福光迷雾摄像机”的约定，在其与海普公司多次就摄像头、摄像机是否更换进行协商后，海普公司明确表示应收到业主要求更换的函件后予以更换，通德公司对此亦予以认可，现通德公司至今未向海普公司提供业主要求更换设备的函件，故海普公司未予更换，亦未违反合同相关约定。综合上述，该院对通德公司主张海普公司系违约一方的主张，不能成立，该院不予采纳。本案中，合同明确约定组织验收的责任应由通德公司承担，海普公司对此履行配合之义务，同时依据合同有关安装、调试完成，设备正常运转后，乙方提交完工报告三日内甲方组织验收，并签署验收报告给乙方；甲方三日内未组织验收的视为验收合格等约定，结合现有证据中载明的海普公司完成合同义务后多次提出竣工文档、验收申请，通德公司亦同意先进行验收等内容，而现通德公司自行将海普公司相关软件等产品进行卸载，并另行采购新的软件系统及硬件设备而未告知海普公司，已实际造成升级工程合同约定的付款条件不能成就，通德公司消极阻挠条件成就的行为应视为升级改造合同约定的付款条件业已成就，由此，海普公司要求通德公司给付剩余货款348800元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。
基于上述，通德公司至今未履��付款义务的行为已构成违约，其应承担相应的违约责任，对于海普公司主张的违约金计算方法，依据合同有关合同价款、违约金计算方式等约定并结合当事人的履约行为，该院认为海普公司主张的违约金计算基数和起止时间并无不当；对于违约金计算标准，虽通德公司未就违约金计算标准提出抗辩，但该院认为依据我国立法精神，违约金作为当事人约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的价款或因违约产生损失赔偿额的计算方法，其适用应以补偿性为原则，故该院依据法律相关规定，综合考虑海普公司的实际损失、涉案合同的履行情况、违约行为人通德公司的过错程度以及合同价款、合同的预期利益等各方面因素，将违约金计算标准酌减为按日万分之五计算，故该院对海普公司要求通德公司赔偿违约金中以348800元为基数，自2012年9月1日起按日万分之五的比例计算至实际付清之日止的诉讼请求部分予以支持，对海普公司超出部分的诉讼请求不予支持。对于通德公司基于海普公司存在违约行为要求赔偿经济损失和违约金的主张，因与本案查明事实不符，亦于法无据，故该院均不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、通德公司给付海普公司货款三十四万八千八百元及违约金（以三十四万八千八百元为基数，自二Ｏ一二年九月一日起按日万分之五的比例计算至实际付清之日止），均于判决生效之日起十日内付清；二、驳回海普公司其他诉讼请求；三、驳回通德公司全部反诉请求。如果通德公司未按判决指定的期间履��给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
通德公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其上诉理由主要为：一、一审法院认定事实不清。关于软件功能问题，海普公司提供的软件缺失两方面合同约定的功能，一是GIS平台软件，二是灰度值报警功能。如果缺失这两方面功能，合同目的根本无法实现。关于电池组、太阳能电池板是否符合合同约定的问题。关于工期延长的责任问题。付款条件均未达到，通德公司不应支付货款。关于更换软硬件供应商的责任问题。二、一审法院适用法律不当。海普公司应提交工程完工报告或完整的施工日志来证明工程已完工。上诉请求：1、请求将本案发回重审或依法改判驳回海普公司的所有诉讼请求并支持通德公司的反诉请求。2、一、二审诉讼费由海普公司承担。
海普公司同意一审法院判决。其针对通德公司的上诉理由答辩称：海普公司提供的软件具备基本功能，符合合同约定。海普公司软件具备可见光报警及热能成像灰度值报警，但需要通过软件进行切换，海普公司告知了通德公司该如何切换设置。对于交互确认模块，GIS软件平台的展示必须要建立在地图数据的基础上，通德公司一直未能按要求提供地图数据，故该功能一直无法展示。海普公司提供的电池组、太阳能电池板符合合同约定。通德公司发出的往来函件已确认工程硬件施工部分基本完工。工期的责任在于通德公司，由于通德一直未提供符合要求的地图数据，使得工期一拖再拖。通德公司自行卸载软件，事实上造成软件升级工程的付款条件不能成就。一审法院适用法律正确。
二审审理期间，通德公司向法庭出示了一台电脑（涉案软件以安装包的形式存在），证明该电脑安装了涉案软件，但是没有密钥无法打开，打开后就可以看出该软件缺失GIS平台软件功能和灰度值报警功能，烟火报警模块和地图没有关系。经质证，海普公司认为，该证据不属于二审新证据，对真实性不认可。本院经审查后认为，海普公司不确认涉案软件曾装载于该电脑中，且通德公司自行将该软件下载，并对电脑中的C盘进行格式化，导致软件无法正常打开，故本院对该证据不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：通德公司认可其卸载了海普公司的软件，并更换了清单中列明的硬件设备。此外，通德公司称对电脑中的C盘系统进行过重装，海普公司的安装包存在电脑D盘中。海普公司称，安装包文件中应有“加密狗驱动”，但通德公司提供的电脑中的安装包程序中并未存在加密狗驱动程序。此外整套软件要建立数据库，数据库��先存放在C盘中，但现在C盘中无法找到数据库，需要重新建立数据库。通德公司与海普公司均认可涉案软件为成品软件。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：通德公司与海普公司之间签订的升级改造合同及补充协议均系双方当事人真实意思表示，其内容及形式均未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
本案的争议焦点为，海普公司是否存在违约行为。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，通德公司主张海普公司提供的软件缺失GIS平台软件功能和灰度值报警功能。对此，通德公司虽向法庭出示了一台电脑，该电脑中涉诉��件无法被正常打开，客观上造成无法进行查实比对，而且通德公司自行将海普公司安装的软件卸载，并将电脑中C盘进行了重新安装，故通德公司应对此承担举证不能的法律后果。此外，GIS平台软件功能的实现依据由通德公司提供地图数据，双方曾多次就地图问题进行沟通，但通德公司未能配合海普公司的要求提供相应的地图数据，故通德公司以此主张GIS平台软件功能缺失的理由不能','2018-09-23
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