福建省龙海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第639号
公诉机关龙海市人民检察院。
被告人刘某甲，经商，原任龙海市颜厝镇长边村党支部书记，龙海市十六届人大代表。因本案于2015年3月4日被抓获，同月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人李木钦、苏志梅，福建悦华律师事务所律师。
被告人刘某乙，经商，原任龙海市颜厝镇长边村村民委员会主任。因本案于2015年4月17日被取保候审。
辩护人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。
辩护人郑瑛莺，福建闽隆律师事务所实习律师。
被告人刘某丙，务农，原任龙海市颜厝镇长边村党支部委员。因本案于2015年4月17日被取保候审。
被告人刘某丁，务农，原任龙海市颜厝镇长边村村民委员会委员。因本案于2015年4月17日被取保候审。
被告人刘某戊，务农，原任龙海市颜厝镇长边村党支部委员。因本案于2015年4月17日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
龙海市人民检察院以龙检诉刑诉（2015）569号起诉书指控被告人刘某甲犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪、被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊犯职务侵占罪，于2015年9月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙海市人民检察院指派代理检察员方霖、吴伟兵出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人李木钦、被告人刘某乙及其辩护人廖惠忠、郑瑛莺、被告人刘某丙、刘某丁、刘某戊到庭参加诉讼。期间，龙海市人民检察院建议延期审理一次。经漳州市中级人民法院批准，延长审理期限一次。现已审理终结。
龙海市人民检察院指控：一、职务侵占
2005年9月至2008年1月间，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊五人在合伙承包龙海市颜厝镇长边工业园的土方回填平整工程期间，利用担任颜厝镇长边村村两委人员的职便，通过村两委会议研究同意的方式，多次侵占该村村财共计27.925万元用于支付本应由其五人个人承担的工程款，至今未归还长边村村民委员会。
2015年4月17日，被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊到龙海市公安局治安管理大队投案。
二、非法转让土地使用权
2007年9月，被告人刘某甲在担任龙海市颜厝镇长边村党支部书记期间，在未取得乡村建设规划许可等相关用地审批手续的情况下，通过与该村村两委人员被告人刘某丙、刘某丁、刘某戊研究同意，以龙海市颜厝镇长边村村民委员会的名义，将该村集体所有的位于该村黄世山及辽仔尾山园共计41.4585亩的地块（其中耕地面积17.574亩），以每亩2.4万元共计96万元的价格出让给刘某己、林某某用于非农业建设。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、被告人的供述等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十八条的规定，以职务侵占罪、非法转让土地使用权罪追究被告人刘某甲的刑事责任，以职务侵占罪追究被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊的刑事责任。被告人刘某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。建议对被告人刘某甲犯职务侵占罪在有期徒刑四年三个月至五年的幅度内处刑；对被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊均在有期徒刑四年至五年的幅度内处刑。公诉机关发表公诉意见认为龙海市颜厝镇长边村民委员会构成非法转让土地使用权的单位犯罪，被告人刘某甲作为该村党支部书记，应当依法追究其刑事责任。被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊系自首。被告人刘某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人刘某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人刘某甲的辩护人发表辩护意见，认为：1、公诉机关指控被告人刘某甲犯职务侵占罪事实不清，证据不足。涉案的款项不是被告人承包的工程款项，被告人刘某甲没有职务侵占的故意，是镇政府叫村委先垫付，被告人主观上不是要侵占该工程款；2、公诉机关指控被告人刘某甲非法转让土地使用权，依法不能成立。本案涉案土地中包含27.156亩农村承包用地，农户同意转让土地并且取得款项，该行为合法，其他的非法转让土地仅有14亩，不构成犯罪。
被告人刘某乙对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人刘某乙的辩护人发表辩护意见认为，被告人刘某乙没有非法占有的主观目的，且并未利用其职便将单位财物非法转为己有的客观行为，不符合职务侵占罪的构成要件。
被告人刘某丙、刘某丁、刘某戊对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，一、职务侵占
2005年9月，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊五人决定合伙承包龙海市颜厝镇长边工业园的土方回填平整工程，并与福建省泷澄建设集团有限公司商量决定挂靠该公司名义承包工程并向公司支付管理费。后由福建省泷澄建设集团有限公司与龙海市颜厝镇经济发展有限公司签订承包协议，以包干的形式、以每亩1万元的价格将土方平整工程发包给福建省泷澄建设集团有限公司。再由刘某戊作为代表与福建省泷澄建设集团有限公司签订内部承包协议。之后，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊将该工程转包给蔡某甲，并口头约定蔡某甲分得工程款的85%，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊分得15%，其中，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊分别分得2万元。其后，由于蔡某甲撤离工地后仍有鱼塘回填、石方爆破、挖土挖石等工程尚未完成，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊即利用担任颜厝镇长边村村两委人员的职便，通过村两委会议研究同意的方式，以长边村委会的名义与许某某、温卫辉、刘良坤、刘某庚等人签订承包合同，进行鱼塘回填、挖土挖石等土方平整工程，并将本应由其五人个人承担的工程款多次从该村村财中支出，共计27.925万元。案发后，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊已将赃款27.925万元上缴本院。
2015年4月17日，被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊到龙海市公安局治安管理大队投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证明：
1、协议书、内部承包协议书、记账凭证、发票，证实（1）发包方龙海市颜厝经济发展有限公司（甲方）与承包方福建省泷澄建设集团有限公司（乙方）于2005年9月18日签订协议书，甲方同意以每亩1万元的价格将龙海市颜厝镇长边工业园的土方回填平整工程承包给乙方施工。（2）福建省泷澄建设集团有限公司（甲方）于2005年10月11日与乙方代表人刘某戊签订内部承包协议书，将龙海市颜厝镇长边工业园填土工程直接发包给乙方，甲方按照总造价实收取6.6%的工程管理费和工程应缴5.6%的税金，其他一切费用概由乙方负责。3、龙海市颜厝经济发展有限公司已支付工程款260万元。
2、协议书、付款凭证、会议记录等，证实被告人刘某甲、刘某乙、刘某戊、刘某丙、刘某丁通过村两委会议研究的方式，由发包方龙海市颜厝镇长边村委会（甲方）代表刘某乙与承包方许某某、温卫辉、刘良坤、刘某庚等人签订承包合同，将龙海市颜厝镇长边工业园区庵后山桥井石山挖石、做围墙、填土、挖土等工程发包给上述人员施工，并从该村财务中支付给以上施工方工程款共计27.925万元。
3、龙海市颜厝镇长边村民委员会出具的情况说明，证实2006年龙海市颜厝镇长边工业园开发期间，时任本村两委的刘某甲、刘某乙等人承包工业园区的土地平整工程，在工程扫尾阶段，从本村村财中垫付挖石、平塘、爆破等工程款共计27.925万元，该笔款项至今未办理相关手续归还。
4、公安机关出具的情况说明，证实刘亚勇、刘连坤经多次通知均未到案配合调查，温卫辉目前在内蒙古经商，漳州鑫山爆破工程有限公司已注销，无法联系相关人员核实。
5、关于蔡某甲身份信息的情况说明，证实涉案人员蔡某甲，外号“蔡乌鸡”，与刘某甲笔录中的承包人“蔡朝阳（外号乌鸡）”为同一人。
6、证人林某某（龙海市颜厝镇建设站站长）的证言，证实刘某甲、刘某乙等人以个人名义挂靠泷澄集团承包龙海市颜厝镇长边工业园区的土地平整工程，实际面积260亩，以每亩1万元包干施工就是负责协议范围内的全部工作。龙海市颜厝镇经济发展有限公司支付260万元给他们，这260万元工程款包括处理大石头和鱼塘的回填。而龙海市颜厝镇长边村委会另外支付的27.925万元的项目，其在担任龙海市颜厝镇经济发展有限公司法人代表期间没有办过上述项目的增补手续。
7、证人刘某己（龙海市颜厝镇长边某）的证言，证实刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊五人承包长边工业园的土方工程，其和刘亚勇表示不参与承包。龙海市颜厝镇经济发展有限公司有支付工程款，长边村财务又支付27.925万元。因为当时领导检查发现很多石头没有挖完，刘某甲他们又去叫温卫辉等人来施工，后刘某甲开两委会时提出上级领导要求抓紧处理，提议从村财务中支付这些钱，两委成员都表示同意，就决定由村财支付，其经手办理这些支付款项。这笔款项应该由颜厝镇政府承担，而不是村财来支付。
8、证人蔡某甲的证言，证实刘某甲、刘某乙等人向龙海市颜厝镇经济发展有限公司承包土地平整工程，其又向刘某甲等人承包土方工程，其有说明其只做土方工程，如果遇到石头要由他们自己负责处理。共承包260亩，结算工程款260万元，其按15%付给刘某甲等人管理费即39万元。施工队撤出工地时还有鱼塘没回填，好几处大石头没处理，过后村两委自己有叫人去处理掉。
9、证人许某某证言，证实2006年11月，龙海市颜厝镇长边村村干部在做工业园区土方平整时遇到有大石头无法处理，在平整工程做完后又另外雇请其去处理大石头，其共领取工程款10万元，是向长边村委会领取的。
10、证人刘某庚证言，证实刘某甲等村两委成员在工地现场讨论扫尾项目施工问题，后叫其去回填刘亚汶的鱼塘，其向长边村委会领取76600元工程款。
11、证人张某某（时任龙海市颜厝镇镇长）的证言，证实刘某甲、刘某乙村两委成员承包龙海市颜厝镇长边工业园区的土地平整工程，在工业园区剪彩时仍有部分地块未平整完成，有好几块大石头及一个鱼塘。刘某甲和刘某乙到镇政府找其和书记苏森荣汇报工作，提出如果要完成这部分平整施工难度较高，需要费用比较多，希望镇政府能帮忙协调一下。因当时该项目各级领导比较重视，所以其和镇书记就要求他们抓紧时间完成平整工作，先进行施工，费用问题等过后再补办增补手续。
12、现场勘验笔录及照片，证实涉案现场情况。
13、被告人刘某甲的供述，供称2005年9月，龙海市颜厝镇党委书记、镇长及龙海市颜厝镇经济发展有限公司负责人及龙海市颜厝镇长边村代表等人在颜厝镇政府里召开会议，会上决定为照顾村两委成员在征地中工作，将长边工业园区土地平整工程由村两委成员承包。但要求由有施工资质的建设单位与龙海市颜厝镇经济发展有限公司签订施工合同并负责施工。后村两委人员开会，最终由其和刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊五人共同承包该平整工程。由刘某戊和其去找福建省泷澄建设集团有限公司商量挂靠事宜，并最终决定挂靠福建省泷澄建设集团有限公司与龙海市颜厝镇经济发展有限公司签订土地平整协议，协议约定长边工业园区土方回填平整以每亩1万元进行包干施工，即负责将土地平整到工业区指定标准的所有工作，后龙海市颜厝镇经济发展有限公司按土地面积支付每亩1万元的工程款，泷澄公司收取3%的管理费。之后由刘某戊与泷澄公司签订内部承包协议，将龙海市长边工业园土方回填平整工程直接发包给刘某戊。后他们五人商量后，将工程转包给蔡朝阳（蔡某甲），并收取总工程款15%的提成费，泷澄公司的管理费由他们负责。当时和蔡朝阳是口头约定，按照协议他要负责施工土地平整的全部内容，当然包括施工过程中遇到的情况。他们共向龙海市颜厝镇经济发展公司领取260万元工程款，其中85%用于支付蔡朝阳工程款，3%用于缴纳泷澄公司的管理费，另外12%用于支付现场管理人员工资，最后他们五人每人分得2万元。
他们将工程转包给蔡朝阳后，他并没有完成全部工程，庵后山上有很多石头没有挖完，过后工业区要剪彩时漳州市、龙海市领导过来检查发现园区还有些石头未平整，龙海市颜厝镇党委书记苏森荣、镇长张某某要求他们抓紧处理这些问题，其提出这些多出来的工程款镇里要增补给他们。因为当时蔡朝阳已经撤出工地，他们有和蔡朝阳提出挖石头的问题，蔡朝阳表示无法施工，所以他们之后又雇请温卫辉和许某某施工，并支付温卫辉施工费5.5万元、许某某10万元；雇请刘连坤挖石头，支付刘连坤1万元；雇请刘某庚回填鱼塘土方，支付7.66万元；又雇请一家爆破公司对未处理的石方进行爆破，支付爆破费3.765万元，共计27.925万元。后村里召开两委会，其提出这27.925万元用村账支付，当时其和刘某丙、刘某乙、刘某丁、刘某戊、刘亚勇、刘亚红等七人都同意，后他们就用村账去支付该款项。但过后镇书记、镇长都调走，新任书记、镇长说不清楚这些情况，所以这部分款项镇政府一直未增补，他们五人也未将这27.925万元还给村委会。他们向龙海市颜厝镇经济发展有限公司承包土地平整工程约定是按土地面积包干，也就是说包括该土地面积内的所有施工，龙海市颜厝镇经济发展有限公司也已支付约定的工程款260万元。这些工程应该算在包干的范围内，27.925万元的施工费应该由他们五个人承担，但这样他们就会亏钱，其就在村两委会上提出由村财中支付，刘某乙、刘某丙、刘某戊、刘某丁他们也清楚这些钱应当由他们五人承担，用村财支付他们就不需要再承担，他们肯定会赞成。他们五人就是想等镇里增补后再将钱还给村委会。
14、被告人刘某乙的供述，供称的内容与刘某甲基本一致，并供述当时其同刘某甲去向镇书记、镇长说平整费用如何增补，书记、镇长说让他们村先去处理，过后镇里再增补，过后他们就开村两委会研究用村账支付这部分费用，七个村两委成员都同意。
15被告人刘某丙的供述，供称的内容与刘某甲基本一致，并供述因为由村里支付的话，他们五个就不用自己掏腰包支付这些钱，所以开会的时候不用事先商量也都是通过的。
16、被告人刘某丁的供述，供称的内容与刘某甲基本一致。
17、被告人刘某戊的供述，供称的内容与刘某甲基本一致。
二、非法转让土地使用权
2007年9月5日，时任龙海市颜厝镇长边村党支部书记的被告人刘某甲与刘某己事先商量后，被告人刘某甲召集刘某丙、刘某丁、刘某戊开会研究，并最终决定将位于该村黄世山及辽仔尾山园的地块以每亩2.4万元的价格转让给刘某己办企业。2007年9月15日，在未取得乡村建设规划许可等相关用地审批手续的情况下，由时任长边自然村法人代表的刘某丙与刘某己、林某某签订协议，并加盖龙海市颜厝镇长边村村民委员会公章，约定将上述约40亩的地块予以转让，并约定协议签订之日的五天内，先支付40%作为土地出让款。后刘某己、林某某于2007年9月18日支付土地出让款38万元，并分七次共支付给长边自然村96万元，其中80.0905万元支付征地补偿款，其余入库长边自然村自行支配。2010年2月5日，刘某己、林某某与郑某某签订协议，将上述地块再次予以转让。
另查明，该地块面积2.7639公顷，地类为旱地1.1716公顷、园地0.757公顷、村庄0.0836公顷、未利用地0.7517公顷。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证明：
1、龙海市国土资源局提供的《关于颜厝镇长边村福寿陵园等八个项目用地情况的调查报告》，证实关于漳州辉荣玻璃有限公司的用地问题，该地块用地面积2.7639公顷，地类为旱地1.1716公顷、园地0.757公顷、村庄0.0836公顷、未利用地0.7517公顷。2007年9月15日，由颜厝镇长边村长边自然村与长边村村民刘某己、林某某签订协议书，该协议经刘某甲、刘某戊、刘某丁、刘某丙等四人研究同意并形成纪要，协议约定长边自然村转让黄世山及辽仔尾山园的地块面积约40亩给刘某己、林某某发展企业，刘某己、林某某分七次共支付给长边自然村96万元，其中80.0905万元支付征地补偿款，其余入库长边自然村自行支配，至2013年7月基本完成征地。因环评报批手续不能通过，土地手续无法报批，土地一直闲置。2010年2月5日刘某己、林某某将该地块转让给漳州辉荣玻璃有限公司郑某某，郑某某共支付给刘某己288万元。该地块至今未办理完整用地审批手续，长边自然村与刘某己、林某某，涉嫌非法转让土地行为，及刘某己、林某某与漳州辉荣玻璃有限公司郑某某非法转让、倒卖土地行为，建议立案查处。
2、会议记录、协议书、收款收据、说明等，证实2007年9月5日，刘某甲、刘某戊、刘某丙、刘某丁开会研究决定为发展经济，同意征用黄世山和辽仔尾山地的土地转让给刘某己办企业，每亩2.4万元。2007年9月15日，出让方（甲方）龙海市颜厝镇长边村与受让方（乙方）林某某、刘某己签订协议书，约定将黄世山及辽仔尾山园的地块使用权及其地上附着物出让给林某某、刘某己，在协议签订之日的五天内，乙方必须先付给甲方40%作为土地出让款，土地有关手续由林某某、刘某己办理。刘某己、林某某分别于2007年9月18日、2009年9月1日、2009年11月15日、2010年7月8日、2012年12月30日、2013年2月14日、2013年4月10日七次共支付给长边村委会土地征用款96万元，其中付征地赔青款800905元，剩余159095元归长边村财务收入。
3、协议书、确认书、收条、企业营业执照，证实刘某己、林某某于2010年2月5日与郑某某签订协议书，约定刘某己、林某某将上述地块以每亩7万元的价格转让给漳州市辉荣玻璃有限公司。郑某某共支付土地转让款2880000元。
4、用地调查表、征地调查说明、福建省建设项目环境影响报告表、土地勘测地界报告书，证实涉案土地面积共计2.7639公顷，其中耕地面积1.1716公顷。
5、公安机关出具的情况说明，证实刘某己因涉嫌非法倒卖土地使用权，于2015年5月6日被刑事拘留，目前尚未到案。
6、证人郑某某（漳州市辉荣玻璃有限公司法人代表）的证言，证实刘某己转让给其的地块位于龙海市颜厝镇长边村，辉荣公司斜对面。其和刘某己在2010年2月5日签订转让协议，约定刘某己在2010年底将土地平整交付给其使用，公司负责相关土地使用权手续办理，转让价格288万元。他们是在长边村支部书记刘某甲家中签订协议的，当时刘某甲在场。刘某己转让之前本欲在该地块办铁厂，后环评不予审批就没办成，交付给其使用时没有提供任何手续或法律文书。与刘某己签协议后其才到龙海市发改局、国土局、环保局、建设局等部门办理用地手续，2010年其向龙海市颜厝经济发展有限公司交15万元土地配套费，2012年向龙海市财政局汇入被征地农民社会保障金，有向有关部门上报被征地农民社会保障措施落实情况，2012年龙海市国土局、人力资源和社会保障局同意上报，2014年12月9日，龙海市人民政府通过审核。刘某己交付后该地块一直闲置，2014年元旦出借给亿龙木业用于晾晒木片，后借给西溪桥公路改造工程施工方使用。
7、证人刘某己（龙海市颜厝镇长边村两委成员）的证言，证实其和刘某乙、刘亚勇没参加2007年9月5日研究长边自然村地块转让的会议，长边村的惯例是土地属于哪个自然村，由那个自然村两委成员研究。其是事后才听人说该地块转让给刘某己的事。
8、现场勘验笔录及照片，证实涉案土地的情况。
9、被告人刘某甲的供述，供称2007年8月间，龙海市颜厝镇长边村村民刘某己找到其，说要在村里找块地办炼钢厂，问能否将长边自然村的黄世山及辽仔尾山园的土地使用权转让给他。2007年9月5日，其组织村两委开会，其和刘某丙、刘某丁、刘某戊参会，参与会议的四个人都是长边自然村的，因为其他三个村委刘某乙、刘亚勇、刘某己不是长边自然村的，所以没有参加。他们参会四人均同意将黄世山及辽仔尾山园的地块转让给刘某己办厂，并定下每亩转让金2.4万元。因为该地块比较偏僻，利用价值不高，村里觉得不如卖给刘某己开办工厂，一方面可以增加村里经济收入，另一方面可以增加村民就业机会。2007年9月15日，由时任长边自然村法人代表的刘某丙与刘某己、林某某签订转让协议，此外没有到县级以上政府相关部门办理其他手续。刘某己已于2013年4月10日付清全部土地款和赔青款96万元，村委会赔偿村民每亩土地1.8万元至2万元，共支付80多万元征地款给村民，剩余16万元由长边自然村收入村财。该地块是长边村集体所有，本来是林地，转让给刘某己时没有到相关部门申报手续，按协议书规定报批手续应由刘某己负责。刘某己在与长边村签订协议并将赔偿款发放给村民后进行土地平整同时申请相关手续办厂，但因该项目污染较为严重，环评没通过，手续也办不了，土地平整后一直空着没有使用，其于2014年年底才知道刘某己将该土地转让给郑某某。
10、被告人刘某戊的供述，供称2007年9月5日，刘某甲主持会议研究将长边村自然村约40亩土地转让给刘某己开发办厂，其和刘某甲、刘某丁、刘某丙四个长边自然村村委参会，其同意。刘某己支付给长边自然村96万元转让款，其中80多元全部赔偿给村民，其余16万元由一部分是土地管理费，剩余是无主土地赔偿款。
11、被告人刘某丁的供述，供称的内容与刘某戊基本一致。
12、被告人刘某丙的供述，供称2007年9月15日，其作为长边自然村的代表与刘某己签订转让协议，因为其是长边自然村包村支委，土地是长边自然村的。他们按每亩1.8万元向村民征地，树木赔偿款另算，以每亩2.4万元的价格转让给刘某己。刘某己按征地进度付款，后有剩余款项作为自然村村财用。因为其和刘某甲、刘某丁、刘某戊都是长边自然村的村民，就由他们四人开会决定此事。
13、被告人刘某乙的供述，供称其和刘某己、刘亚勇没参加2007年9月5日研究转让长边自然村地块转让的会议，长边村的惯例是土地属于哪个自然村，由该自然村两委成员研究。其是事后才听人说该地块转让给刘某己的事。
14、公安机关出具的发破案报告和抓获经过，证实2015年3月5日，龙海市公安局治安大队通过线索获悉涉嫌非法转让土地使用权罪的嫌疑人刘某甲在龙海市颜厝镇镇政府办公楼出现，该大队立即组织民警前往处置。民警到达现场时，刘某甲正在颜厝镇镇委办公楼一楼办公室与领导会谈，民警向在场人员表明身份后，将刘某甲传唤至龙海市公安局接受调查。被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊经龙海市公安局治安管理大队通知后于2015年4月17日主动到案。
15、公安机关出具的户籍信息及前科劣迹证明、龙海市人大常委会关于许可对市人大代表刘某甲采取刑事强制措施的决定，证实被告人刘某甲等人的身份信息及无前科记录，被告人刘某甲系龙海市十六届人大代表。
16、证人蔡某乙（龙海市颜厝镇党委书记）证言，证实2015年3月4日晚，其通知刘某甲说其刚上任，想和他见个面，约他于2015年3月5日上午8时30分在镇办公室见面。2015年3月5日上午8时45分左右，刘某甲如约而至，其和他谈了一会后，民警就过来将他带走了。因为其刚上任不久，想和刘某甲了解工作方面的事情。
17、龙海市颜厝镇政府工作人员杨文华的证言，证实2015年3月5日，颜厝镇书记蔡某乙打电话叫其通知刘某甲8点30分之前到镇政府，他要和刘某甲坐一下。其打电话给刘某甲说“蔡书记叫你在8点30分之前到镇政府”。刘某甲说“是不是公安在找我，我也想要讲清楚”，其说“具体其不清楚，可能是，反正你在8点30分之前到镇政府找蔡书记”。
关于被告人刘某甲、刘某乙的辩护人均提出各自的被告人不构成职务侵占罪的意见。经查，五被告人挂靠福建省泷澄建设集团有限公司以包干的形式承包长边工业园区土方回填平整工程，并已领取全部工程款。被告人刘某甲等人承包工程后，再转包给蔡朝阳，后被告人刘某甲等5人各分得2万元。因工程剪彩时领导发现平整工程尚未完成，要求刘某甲等人继续进行平整。刘某甲和刘某乙找龙海市颜厝镇人民政府镇长张某某汇报工作，提出如果要完成该部分平整施工难度较高，需要费用比较多，希望镇政府能帮忙协调一下。张某某和镇书记要求他们抓紧时间完成平整工作，先进行施工，费用问题等过后再补办增补手续。而后，刘某甲与被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊利用担任颜厝镇长边村村两委人员的职务便利召开村两委会，被告人刘某甲提议用村账去支付后续工程款。以会议研究同意的形式，决定以长边某会的名义委托施工方进行施工并由长边村委会支付工程款，借此逃避本应由其承担的支付共计27.925万元工程款的义务。后被告人刘某甲表示因原镇长张某某、镇书记都调走，新任镇长、镇书记没有答应给予补贴，增补一事就不了了之。上述事实，相关的书证、证人证言及五被告人的供述予以证实，足以认定。
首先，涉案工程系被告人刘某甲等五人共同以包干的形式承包的，工程款已全部支付完毕。因此，在该平整过程中的所有工程款项，即包括后续大石头爆破、鱼塘平整等共计27.925万元均应当由被告人刘某甲等人承担。
其次，时任镇长张某某并未明确同意给予刘某甲等人增补工程款，而是要求被告人刘某甲等人抓紧时间完成平整工作，并要求被告人刘某甲后续补办增补手续。而被告人刘某甲随后召开村两委会，提议用村财支付应当由其五人承担的工程款，且之后也没有积极地通过正规途径办理任何增补的手续。据此可见，被告人刘某甲等人对工程款的增补是持放任态度。
第三，从被告人刘某丙的供述“由村里支付的话，他们五个就不用自己掏腰包支付这些钱，所以开会的时候不用事先商量也都是通过的”，可以进一步证实五被告人主观上是想用村财去填补他们自己的亏损，因此，在明知工程款无法增补的情况下，也并未归还上述款项。据此，可以认定五被告人并非单纯出于挪用本单位资金的主观故意，而是明知没有增补，仍在有能力归还的情况下，主观上存在侵占该资金的故意而拒不归还。
综上，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊利用职务上的便利，将本单位的财产视为己物而加以处分、使用，其主观上具备非法占有单位财物的目的，公诉机关对五被告人犯职务侵占罪的指控，可以成立。辩护人的该意见，不予采纳。
关于公诉机关指控被告人刘某甲构成非法转让土地使用权罪的意见，及被告人刘某甲及其辩护人提出被告人刘某甲不构成非法转让土地使用权罪的意见。经查，龙海市颜厝镇长边村村民委员会于2007年9月15日与刘某己、林某某签订协议书，将黄世山及辽仔尾山园的地块使用权及其地上附着物出让给刘某己，并约定协议签订之日的五天内，先支付40%（约38万元）土地出让款。2007年9月18日，刘某己已支付土地征用款38万元。上述事实有相关的协议书、收款收据等书证予以证实，并有相关证人证言予以证实。公安机关于2015年3月4日才决定对被告人刘某甲涉嫌非法转让土地使用权立案侦查。因非法转让土地使用权犯罪情节严重的处刑幅度处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让，倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第（一）项“法定最高刑为满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉”的规定，公安机关于2015年3月4日决定对被告人刘某甲涉嫌非法转让土地使用权进行立案侦查，但其转让土地使用权的行为发生在2007年9月18日，已经超过五年的追诉时限。
被告人刘某甲的辩护人关于被告人刘某甲具有自首情节的意见。经查，被告人刘某甲接到龙海市颜厝镇人民政府工作人员电话通知其到颜厝镇政府时，工作人员并未告知其公安机关欲对其进行抓捕，且公安机关出具抓获经过证实系以架网守候的形式将被告人刘某甲抓获。综上，被告人刘某甲到案并不符合投案自首“主动性”的规定，辩护人的该意见，不予采纳。
本院认为，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊利用职务上的便利，伙同他人多次将本单位财物非法占为己有，共计27.925万元，数额较大，五被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的该罪名成立。公诉机关指控被告人刘某甲犯非法转让土地使用权罪已经超过追诉时效期限。被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊在职务侵占的共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。案发后，被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人刘某甲归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊均已全部退赃，可以酌情从轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙的辩护人分别建议对各自被告人从轻处罚的意见，可以采纳。因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日正式实施，其中对职务侵占罪“数额巨大”的数额起点予以调整。故对公诉机关提出对被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊的量刑建议，予以适当调整。根据被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊的犯罪情节、犯罪性质和危害后果等，对被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊可适用缓刑。被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊在本案判决生效后，应当依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条，以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月5日起至2016年7月4日止；罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人刘某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、被告人刘某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
四、被告人刘某丁犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
五、被告人刘某戊犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
六、被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊上缴于本院的退赃款279250元，发还龙海市颜厝镇长边村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 曾聪明
审 判 员 郭莉娜
人民陪审员 林 虹
二〇一六年六月十七日
书 记 员 李俊鹏
【附相关法律法规】
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
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