江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣04民终154号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：九江众利物业服务有限公司，住所地：九江浔阳区甘棠北路116号。
法定代表人李剑华，总经理。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：九ＸＸ远房地产开发有限公司，住所地：九江市共青城南湖大道华远名都C#302室。
法定代表人欧阳建英，总经理。
委托诉讼代理人杨军，江西共诚信律师事务所律师。
上诉人九江众利物业服务有限公司（以下简称众利公司）因与上诉人九ＸＸ远房地产开发有限公司（以下简称华远公司）物业服务合同纠纷一案，不服共青城市人民法院(2016)赣0482民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人众利公司的法定代表人李剑华、上诉人华远公司的委托诉讼代理人杨军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
众利公司的上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、驳回华远公司的诉讼。事实与理由：1、2015年华远名苑二期电梯维修。市政府有领导督办，操作流程，资金落实等情况没有要求物业公司参与；2、名仕4#楼电梯2014年底维修费5000元由物业公司垫资，至今房产局未报销；3、2015年名仕电梯，路灯费用，在房产局会议室开会商议，最终政府领导及房管局领导要求开发商完成以上费用项目，维修期间没有要求物业介入；4、双方签订的物业服务合同是有效的，业主理应受其约束。5、《物业管理条例》第五十四条规定，住宅物业，住宅小区内的非住宅物业或者单栋住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位，公用设施，设备的维修和更新、改造、不得挪作他用。《物业管理条例》第二十九条规定，在办理物业承接验收手续时，建设单位应向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工总平面图，单体建筑结构，设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装，使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（四）物业管理所必需的其他资料；6、合同第26条规定，小修养护由乙方承担，而中、大维修则由业主承担，而没有要求物业或开发商承担，《物业管理条例》第五十四条规定，只要是共用部位就由业主承担；7、合同19条规定，委托乙方管理的房屋、设施、设备应达到国家验收的标准要求，如存在质量问题，应修复后再移交给乙方。甲方负责收集整理物业管理所需全部图纸、档案、资料，并于合同生效起30日内向乙方移交。此事件一直拖到2015.9.18日物业公司通过律师函，开发商于10月30号提供了部分图纸复印件，电梯标志卡六张、（名仕2张、名都1张、名苑3张）、开发商租房信息。其他水泵，业主个人信息资料等一件都没有提供，导致物业公司难与业主沟通，工作不便开展，物业公司无法生存，物业公司要求开发商赔偿其损失100万，公司名誉损失费20万；8、至于以上维修费用项目，房管局不直接按九房2014.142号文件使用维修基金，也没要求业主分摊出钱，而直接要求开发商完成，物业公司认为事出有因，谁叫他去做，应该找谁要钱，业主物业公司都未要求开发商处理以上事件，只是要求政府、房产局处理以上事件。电梯及路灯是业主在使用，开发商应直接找业主要维修费，也不至于找物业公司。开发商可以把电梯配件拆下来，路灯拆掉。
华远公司答辩：双方在签订合同之后，由于众利公司服务质量非常差，所以收不到物业费。业主在买房子的时候交了维修基金，我们将维修基金交给了房产局。我们的物业合同确实有效，小修是由对方负责，但是对方连电梯维修都不进行，导致电梯无法运转。电梯维修我们催他们到场，他们都不到场。同时，路灯也是由对方更换。我们之所以垫付相关费用，是因为对方根本不露面，在政府的要求下我们才垫付。同时双方合同第26条规定了相关养护费用由乙方承担。对方说的条例不适用于设备的正常使用，应当由对方承担。我们的所有垫付费用及违约金，都应当由众利物业公司全额承担。
华远公司的上诉请求：1、变更一审判决第二项为“被上诉人向上诉人支付垫付的电梯维修费：检测费、路灯及线路及线路安装费、材料费等共计126450元，并支付违约金10万元”；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人在签订、履行以及物业管理事务中存在过错，与事实不符，且本案中上诉人为被上诉人所垫付的相关费用，与双方签订履行物业管理合同无关。本案中，双方争议的是上诉人为被上诉人所垫付的资金是否属于被上诉人承担，这与双方之间所签订的物业服务管理合同的履行无关。且上诉人作为本案所涉及三个物业单位的建设者，在物业建成后按照法律规定选择具有物业管理资质的被上诉人并签订了书面委托合同委托被上诉人对物业进行管理，在物业管理委托合同中明确约定了作为物业管理者被上诉人的权利和义务，上诉人在签订履行物业管理委托合同过程中并无任何过错。本案争议所涉法律关系为物业服务合同纠纷，在双方签订合同后，上诉人仅仅是一个业主身份，被上诉人也是基于此直接向物业使用人和所有人收取物业管理费。无论何种理由，被上诉人均应当按照合同约定履行物业服务及物业维修、维护工作。其因自身提供物业服务不到位，多次造成业主群体上访，而当相关政府部门找到各方协调时，被上诉人拒不履行物业管理及维修维护义务，上诉人为了暂时平息社会矛盾，积极垫资解决相关物业问题（如、电梯维修、保养，路灯维修、缴纳电费等），这本是企业积极履行社会价值的行为，我们当然不能因此让这种行为反受其害。无论是根据合同约定还是法律规定，该笔费用均应由被上诉人承担。一审法院在没有任何证据情况下依据主观认定上诉人存在过错，明显与事实不符，判决被上诉人承担40%责任的判决明显错误。依据合同约定物业维修应由被上诉人负责，而且这些物业之所以集中维修正是由于被上诉人从未按规定对相关设备设施作好维护维修工作所致，因此产生的所有费用当然全部应由被上诉人承担。被上诉人未能按照合同约定履行义务且后果严重属于合同约定的违约情形，而在其违约后，又擅自终止物业服务合同，应按照合同约定向上诉人支付违约金10万元。综上，上诉人垫资的行为完全是因被上诉人的不作为，而该义务依法依约均应由被上诉人承担，一审法院认为上诉人存在过错而降低被上诉人应尽的责任没有事实和法律依据。
众利公司答辩：与其上诉的事实和理由一致。
众利公司向一审法院起诉请求判令：华远公司支付物业管理费9824元。
华远公司向一审法院反诉请求判令：驳回的众利公司诉讼请求，同时要求众利公司支付垫付的维修费
126450元，并支付违约金100000元。
一审法院认定事实：2014年1月1日，华远公司与众利公司（原九江恒安物业服务有限公司）签订物业管理委托合同书，华远公司委托众利公司对其开发的共青城市华远名都、华远名苑、华远名仕三处小区进行物业管理，约定：1、管理期限自2014年1月1日至2016年12月31日；2、管理事项为房屋建筑共用部位的维修、养护和管理；共用照明、锅炉房、高压水泵房、电梯、消防设施等共用设施、设备的维修、养护、运行和管理；市政公用设施和附属建筑物等的维修、养护和管理；公用绿地、花木等养护和管理；公共环境卫生的清洁及垃圾的收集、清运；公共秩序的维持及管理等等；3、众利公司向业主及物业使用人收取物业管理费，商铺物业服务费0.8元／月／平方（经共青城市物价局核准）；4、众利公司应维持共用设施、设备的正常运行，并及时进行维修、养护，小修24小时内，急修30分钟，房屋共用部分，共用设施、设备及市政公用设施的小修费用由众利公司承担，大中修费用由业主承担，附属配套建筑和设施的维修、养护及更新费用均由众利公司承担；双方任一方无正当理由终止合同的，应向对方支付违约金10万元。合同签订后，众利公司于2014年6月底至2015年年底对共青城市华远名都、华远名苑、华远名仕三处小区进行物业管理。因双方对维修、养护费用的分担互相推诿，自2014年年底，华远名苑、华远名仕的电梯、照明线路、路灯等维修、养护缺失，电梯停运，导致小区业主向社区、街道、城建主管部门进行反映。为了小区居民正常生活，华远公司共垫付华远名仕、华远名苑小区的电梯维修费、检测费、路灯及线路的安装费、材料费共计126450元。华远公司在华远名仕的未出售房产（现出租给承租户经营富强宾馆）共欠物业管理费9824元。双方协商未果，众利公司遂诉至一审法院请求判令华远公司支付物业管理费9824元，华远公司则提起反诉要求原告众利公司支付其垫付的维修费126450元及违约金100000元。
另查，2016年7月20日九江恒安物业服务有限公司更
名为众利公司，众利公司与华远公司对房屋建筑共用部位、共用设施、设备、市政公用设施和附属建筑物等维修、养护费用的承担均未与小区业主达成一致意见。
一审法院认为：物业服务企业承接物业时，应当与业主委会会办理验收手续，并与业主委员会订立书面的物业服务合同。建设单位应当在销售物业前制定临时管理规约，对有关物业的使用、管理、维护、业主的权利、义务作出约定，且不得侵害业主的合法权益。众利公司与华远公司签订的委托管理合同中约定的房屋建筑共用部位、共用设施、设备、市政公用设施和附属建筑物等维修、养护费用的大、中修费用由业主承担，该部分涉及业主的合法权益，且众利公司亦未与业主签订物业服务合同，华远公司亦未制定临时管理规约对上述大、中修费用作出规定，故该委托合同中涉及业主对共用部位、共用设施、设备、市政公用设施和附属建筑物等维修、养护费用的大、中修费用由业主承担的约定对业主不发生法律效力。其他部分不涉及第三人权利、义务，且系双方真实意思表示，合法有效。在物业管理活动中，物业公司应按照合同约定及有关法律规定提供物业服务，业主应按时缴纳物业服务费。华远公司同时具有建设单位及业主（未出售房产）的双重身份，知晓其作为业主应承担的义务，且众利公司诉请的收费标准经有关部门核准，众利公司要求华远公司支付尚欠物业管理费9824元，符合法律规定，予以支持。众利公司未对涉案三个小区的电梯、照明线路等共用设施、设备等进行维修、养护，华远公司另行组织人员进行维护并产生电梯维修费、检测费、路灯及线路的安装费、材料费126450元，应由双方根据合同签订、履行以及物业管理事务中的责任大小与过错予以分担。据此，一审法院酌定由众利公司承担60%责任即75870元，华远公司承担40%责任即50，580元。众利公司应向华远公司支付维修费用75870元，对华远公司诉请中超出部分，不子支持。双方约定的服务期限自2014年1月1日至2016年12月31日，众利公司于2015年年底终止履行合同，应承担违约责任，综合考虑双方的过错大小及管理地位，对众利公司应承担的违约金酌定为6万元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零八条、第一百零九条、《物业管理条例》第七条、第十五条、第二十一条、第二十二条、第三十五条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、华远公司于判决生效之日起7日内支付众利公司物业管理费9824元。二、众利公司于判决生效之日起七日内支付华远公司垫付的电梯维修费、检测费、路灯及线路的安装费、材料费等共计75870元，并支付违约金6万元，共计135870元。三、驳回华远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费50元由华远公司承担，一审反诉诉讼费156405元由华公司承担625.5元，众利公司承担939元。
二审期间，众利公司提交证据“关于华远维修基金的报告”复印件一份，证明相关维修基金华远公司未交到房管局。
华远公司质证意见：对该证据的三性均有异议。该证据至少证明维修金一部分已经交了。
华远公司未提交新证据。
二审法院确认一审法院认定的事实。
本院认为，《中华人民共和国和合同法》第五十二条第二款规定，有损害国家、集体或者第三人利益情形的合同无效。《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。第二十二条第二款规定，建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。第二十八条规定，物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设备进行查验。第二十九条规定，在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工总平面图、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（四）物业管理所必须的其他资料。第三十五条第二款规定，物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。本案双方当事人在签订《物业管理委托合同书》时自行约定物业共用部位、共用设施、设备、市政公用设施和附属建筑物等维修、养护费用的大、中修费用由业主承担，该约定显然损害了该物业管理区域内的其他业主的利益，且双方签订的《物业管理委托合同书》对上述费用的大、中、小范围未作明确约定，对物业的承接及物业的相关资料的移交均未按《物业管理条例》规定作出明确清晰的约定，对专项维修资金的相关事项亦没有约定，导致双方在合同的履行中相互推诿，该物业管理区域内业主的公共利益受损。一审法院对双方签订的《物业管理委托合同书》相关条款效力的认定符合上述合同法的相关规定，本院予以确认。一审法院对双方当事人在合同签订及履行中过错责任的认定有事实依据。由于双方在合同的履行中相互推诿，导致相关部门出面协调，该协调的目的是维护该物业管理区域内业主的公共利益，并非免除本案双方当事人的合同义务。本案双方当事人并没有变更或解除《物业管理委托合同书》，故双方当事人对《物业管理委托合同书》的有效条款应依约履行，华远公司应依约支付物业管理费，众利公司应依约履行管理事项，在合同履行中，众利公司于2015年底擅自终止合同，对此，众利公司亦应依约承担相应的违约责任。至于众利公司提出华远公司未依规上交专项维修资金及其原垫付的维修费房产局未报销的问题，众利公司应另行向相关部门依法主张。综上所述，本院认为，二上诉人的上诉理由均不能成立，二上诉人的上诉请求，本院均不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，处理适当，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5081元，由上诉人九江众利物业服务有限公司负担3017元，上诉人九ＸＸ远房地产开发有限公司负担2064元。
本判决为终审判决。
审判长 高 猛
审判员 郑敏红
审判员 晏纯贵
二〇一七年十月十二日
书记员 余 程