山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终354号
上诉人（原审被告）：西部发展控股有限公司，住所地：北京市朝阳区八里庄西里100号住邦2000商务中心西区607室。
法定代表人：陈远东，董事长。
委托代理人：邹义，北京中书律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西兴丰建设有限公司(现兴丰建设景观有限公司)，住所地：江西省新余市长青北路482号。
法定代表人：余文龙，董事长。
委托代理人：杜中理，山东中昊律师事务所律师。
原审被告：西部发展资本管理（北京）有限公司，住所地：北京市丰台区南四环西路188号3区3号楼6层603室（园区）。
法定代表人：陈远东，董事长。
委托代理人：邹义，北京中书律师事务所律师。
上诉人西部发展控股有限公司与被上诉人江西兴丰建设有限公司(现兴丰建设景观有限公司)、原审被告西部发展资本管理（北京）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西部发展控股有限公司及原审被告西部发展资本管理（北京）有限公司的委托代理人邹义，被上���人江西兴丰建设有限公司的委托代理人杜中理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审期间，原告诉称，2013年5月6日，原告与第一被告签订了山东省梁山县教师公寓工程协议书，协议约定第一被告将梁山县新城区天巧路以南价值2亿4千9百万元教师公寓工程发包给原告承建，二日内原告向第一被告支付500万元的履约保证金。协议签订后，原告按约于2013年5月7日将500万元的履约保证金按第一被告指定的账户用网银转账打到第二被告账户上。由于第一被告的原因，不能将工程交给原告施工，致使工程协议解除。两被告应归还原告的工程履约保证金500万元。因此，为维护原告的合法权利，请求：判令两被告归还欠原告的工程履约保证金500万元，及支付违约赔偿利息补偿319.1667万元；要求两被告承担原告为催讨款造成的损失；本案诉讼费用由两被告承担。
为支持其主张原告提交证据如下：证据1、2013年5月6日，原告与西部发展控股有限公司签订的梁山县教师公寓工程协议书，该协议书是真实有效的，应当严格履行。第一、二被告主体适格。彭登国签订合同的行为是代表第一被告。该协议加盖公司印章，彭登国作为西部发展控股有限公司的代表在协议书上签字，西部发展控股有限公司将梁山县教师公寓工程发包给原告，其中第16条第6项约定：原告向西部发展控股有限公司交付500万元履约保证金。证据2、交通银行记账回执，证明原告是按第一被告指定账户汇的履约保证金。第一被告是本案合同一方当事人，第二被告也是本案适格主体。2013年5月7日原告依据梁山县教师公寓工程协议书，并按西部发展控股有限公司指令，通过网银转账的方式将500万元履约保证金支付到西部发展资本管理（北京）有限公司账户。证据3、2013��8月10日，西部发展控股有限公司《承诺书》，载明2013年5月6日原告与西部发展控股有限公司签订的梁山县教师公寓工程协议书，约定500万元履约保证金，按月息3分向原告支付利息，并承诺在2013年10月3日前一次性支付保证金500万元及利息。因第一被告的原因导致原告不能在约定的时间依法进行开工，第一被告存在违约的事实。从2013年5月7日至2013年8月6日第一被告自愿赔偿损失45万元（包括损失的计算标准）。证据4、2013年11月8日，原告与西部发展控股有限公司签订的《解除<施工合同>协议书》，因西部发展控股有限公司的原因不能开工，双方同意解除梁山县教师公寓工程协议书，西部发展控股有限公司于2013年11月30日前退还500万元履约保证金，并按实际占用时间计息（按月息3％计算）作为原告损失的补偿。违约的原因是第一被告造成的，第一被告承���如果未按期返还500万元及损失将承担法律责任，包括违约责任。证据5、两被告工商登记材料：证实西部发展控股有限公司是西部发展资本管理（北京）有限公司的股东。案外人彭登国为第一被告的职工。
被告西部发展控股有限公司答辩称，其不是本案的适格主体。原告基于梁山县教师工程协议书向法院主张权利，其故意隐瞒与案外人彭登国之间的法律关系，及与彭登国签订的解除协议、补充协议，补充协议（二）可以证明该案适格被告应当为彭登国。梁山县教师工程项目是案外人彭登国借用答辩人名义实施的，为案外人彭登国借用答辩人名义与梁山县政府达成合作开发项目。原告也是经彭登国介绍承揽该工程。彭登国在项目公司成立后，以项目公司的名义签订的合同，但是彭登国以项目公司未完成注册，且工程需要尽快开展为由，以出具承诺函的方式��求用答辩人名义与原告签订工程协议书。协议书中明确约定西部发展控股公司为代签合同，待项目公司成立后，再签订正式合同。对此条款原告用签字盖章的方式表示同意，予以接受认可，其是明知此协议借用答辩人名义签订的合同，故答辩人不是该合同的当事人，实际合同当事人应当是借用答辩人名义的彭登国。本案中具有返还履约保证金的债务人是彭登国。原告与彭登国发生争议后，双方就保证金返还签订了补充协议，从补充协议表述中原告对事实经过并无异议，对履约保证金应当为彭登国返还也无异议。2013年彭登国已付给原告45万元利息，原告已通过实际收取该款项的行为，确认了彭登国为履约保证金实际债务人的事实，故答辩人作为本案被告不符合事实。原告诉称其是按照第一被告指定的账户交纳履约保证金，答辩人认为协议约定原告向答辩人支付履约保证金并未在合同中约定交纳账户，不存在指定账户的事实。原告与彭登国在支付履约保证金已达成合法有效还款协议的前提下，仍依据已经与案外人协商解除且与答辩人无法律关系的施工协议，向答辩人主张权利，答辩人有理由认为原告与彭登国具有恶意串通，利用司法判决，致使答辩人承担不应当承担的赔偿责任。侵害答辩人的合法权益，请求法院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。
被告西部发展控股有限公司为支持其主张提交证据如下：证据一、梁山县教师公寓工程施工协议，证明原告明知西部发展控股公司是代签合同。证据二、承诺函，证明梁山县教师公寓施工协议的签订是彭登国借用西部发展控股公司名义签订的并承担一切法律后果。证据三、补充协议，证明1、梁山县教师协议合同当事人为彭登国和原告；2、彭登国与原告已达成返还履约保证金的协议；3、彭登国为施工协议合同当事人且收取履约保证金；4、梁山县教师协议与第一被告无关。证据四、补充协议（二），1、证明梁山县教师协议当事人为彭登国和原告；2、彭登国与原告就返还履约保证金已达成了还款协议；3、对施工协议当事人为彭登国，原告是明知的；4、在2013年彭登国支付给原告45万元履约保证金利息；5、梁山县教师协议与第一被告无关。证据五、账户管理协议，证明收款账户为彭登国委托第二被告进行的资金账务处理的账户。证据六、西部发展控股有限公司与彭登国合作协议，证明彭登国与西部发展控股有限公司为合作关系，并不具有隶属关系。证据七、网上下载的企业信息，证明两被告为独立法人，并不是原告所说的第一被告是第二被告的股东。
被告西部发展资本管理（北京）有限公司答辩称，一、原告诉称依据梁山县教师公寓工程施工协议向答辩人的账户以网上银行存入梁山县教师公寓工程履约保证金500万元。经查，答辩人收取该款项的账户为答辩人与彭登国签订《账户管理协议》为其进行资金监管及回笼账户，该账户主要用于彭登国回笼资金等资金结算业务的管理和账务处理，该账户的收款和支付都是依据彭登国的指示进行的，答辩人只根据与彭登国签订的《账户管理协议》对账户进行管理，与原告没有任何的实际的法律关系，就此履约保证金发生的纠纷，应当由原告与彭登国之间解决，答辩人作为被告主体不适格。二、在原施工协议双方解除后，对于涉及的履约保证金返还事宜，原告与案外人彭登国先后签订了三份解除协议、补充协议与补充协议(二)等协议，就返还履约保证金的方式、返还时间以及逾期利息计算等内容进行了详细的约定，并在期间彭登国按照协议偿��了原告45万元的利息，原告也予以接受。从上述事实可以证明，履约保证金返还的债权债务关系己经通过原告与彭登国签订的补充协议(二)予以确定，原告的诉求应当依据该补充协议向彭登国主张权利。三、原告明知该履约保证金为彭登国收取并使用，与答辩人不存在法律关系的前提下，仍将答辩人列为被告参加诉讼，答辩人认为原告诉讼行为属于与彭登国恶意串通，企图通过诉讼方式侵害答辩人合法权益，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告西部发展资本管理（北京）有限公司为支持其主张提交证据如下：证据一、账户管理协议，证明收款账户为彭登国委托第二被告进行的资金账务处理的账户，与原告并没有实际法律关系。证据二、补充协议，证明1、梁山县教师协议合同当事人为彭登国和原告；2、彭登国与原告已达成返还履约保证金的协议；3、彭登国为施工协议合同当事人且收取履约保证金。4、梁山县教师协议与第一被告无关。证据三、补充协议（二），1、证明梁山县教师协议当事人为彭登国和原告；2、彭登国与原告就返还履约保证金已达成了还款协议；3、对施工协议当事人为彭登国原告是明知的；4、在2013年彭登国支付给原告45万元履约保证金利息。
原审法院经审理查明，2013年5月6日，原告江西兴丰建设有限公司（乙方）与被告西部发展控股有限公司（甲方）签订了山东省梁山县教师公寓工程协议书，案外人彭登国在被告西部发展控股有限公司法定代表人处签名，余文龙在原告江西兴丰建设有限公司法定代表人处签名。该协议约定第一被告将梁山县新城区天巧路以南，东环路以东，建筑面积15万平方米，价值2亿4千9百万元教师公寓工程发包给原告承建，协议签订后二日内原告向被告西部发展控股���限支付500万元的履约保证金，原告按约定于2013年5月7日将500万元的履约保证金用网银转账到被告西部发展资本管理（北京）有限公司兴业银行的账户上。
2013年8月10日，西部发展控股有限公司、彭登国出具《承诺书》，该承诺书载明，2013年5月6日原告与西部发展控股有限公司签订的梁山县教师公寓工程协议书，原告向西部发展控股有限公司支付了500万元履约保证金，现因本公司原因导致贵公司不能在约定的时间依法开工，本公司自愿向贵公司支付保证金利息，按月息3分向原告支付利息，（从2013年5月7日至2013年8月6日计45万元）。并承诺在2013年10月3日前一次性支付保证金500万元及利息。2013年11月8日，彭登国代表西部发展控股有限公司，余文龙代表原告江西兴丰建设有限公司签订《解除<施工合同>协议书》协议约定，因甲方原因迟迟不能开���现经甲乙双方协商一致，同意解除施工合同。乙方原于2013年6月8日缴纳的合同保证金500万元，甲方于2013年11月30日前退还乙方，甲方按实际占用时间计息（按月息3％计算）作为原告损失的补偿。后彭登国与余文龙就返还履约保证金签订了补充协议，补充协议均未履行。
另查明，西部发展控股有限公司是西部发展资本管理（北京）有限公司的股东。
原审认为，原告请求退还500万元履约保证金，系原告江西兴丰建设有限公司依其与被告西部发展控股有限公司签订了山东省梁山县教师公寓工程协议书，交纳履约保证金，该合同签订后，因被告原因工程未实际施工，双方当事人的代表人又签订解除施工合同协议，并约定了被告退还履约保证金及计算利息的标准，被告西部发展控股有限公司应当履行退还履约保证金的责任，被告未按期返还500万元保证金���赔偿损失，属违约行为，因被告西部发展控股有限公司是合同的当事人及履约保证金的实际收款人，依据合同的相对性原则，原告请求被告西部发展控股有限公司返还500万元及损失的请求，符合法律规定，原审应予支持。彭登国与余文龙就返还履约保证金虽又签订了补充协议，但是彭登国与余文龙代表的是双方的公司，履行的是职务行为。故被告西部发展控股有限公司抗辩不应承担退还履约保证金责任的理由，不能成立，不予支持。被告西部发展资本管理（北京）有限公司违反了《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款第四项“存款人使用银行结算帐户，不得有下列行为：出租、出借银行帐户。”的规定。同时根据《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借帐户是违反金融管理法规的违法行为，应区别不同情况追��出借人相应民事责任。”故被告西部发展资本管理（北京）有限公司对被告西部发展控股有限公司退还原告保证金500万元及利息应承担连带清偿责任。西部发展资本管理（北京）有限公司抗辩称，其作为本案被告主体不适格，不应承担退还履约保证金责任的理由，证据不足，不能成立，不予支持。彭登国出具《承诺书》承诺保证金利息按月利率3%计算，显属过高，原审予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百一十一条之规定，判决：一、被告西部发展控股有限公司退还给原告江西兴丰建设有限公司500万元履约保证金及利息（利息自2013年8月7日至被告履行完毕止，按银行同期同类贷款利率的四倍计算）于本判决生效后五日内履行完毕；二、被告西部发展资本管理（北京）有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的��他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69142元由二被告负担。
上诉人西部发展控股有限公司不服原审判决上诉称，一、梁山县教师公寓工程协议书依法应属无效，原审判决据此协议认定上诉人构成违约并要求上诉人承担相应责任错误。梁山县教师公寓工程施工合同估算价为24900万元，工程应属必须进行招标的项目。该协议书因违反法律对建筑工程招投标的强制性规定而无效。该协议因上诉人不具备建筑工程承包人的资质及基本的工程要件而无效。本案中，上诉人并不具备房地产开发企业的基本资质，其并无资格作为发包人签订建筑工程施工合同，且梁山县教师公寓工程在签订合同时仅是一个工程意向，没有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等任何一个项目手续，梁山县教师公寓工程协议书依法应属无效。二、原审判决认定上诉人为该协议书的合同当事人错误，协议所涉项目是案外人彭登国借用上诉人名义实施的，该协议的实际当事人应为彭登国。梁山县教师公寓工程事实上是案外人彭登国借用上诉人名义实施的，为此彭登国专门出具《承诺》，说明梁山县教师公寓建设项目施工合同由其具体负责并承担一切法律和经济责任，因项目公司尚未注册，先由上诉人代为签署合同。且协议书第十六条第八款也约定，该协议是为了工程进展暂由上诉人代签的，待子公司注册成立后由子公司全权实施协议。对于上诉人代为签署施工合同的约定条款，兴丰建设已通过签字盖章的方式表示同意，故上诉人并非是梁山县教师公寓工程协议书的实际当事人。三、原审判决认定上诉���为履约保证金的实际收款人错误。协议书中并未约定指定账户信息，上诉人也未向被上诉人发出指定账户的任何指示，被上诉人并非是依据上诉人的指示付款，上诉人的账户上自始至终从未以任何形式收到过履约保证金。此外，被上诉人支付的500万元履约保证金在支付至原审被告账户后，原审被告已按照彭登国的指示，先后分六笔支付至彭登国指定的银行账户，据此可证，500万元保证金实际收款人为彭登国。四、原审判决认定彭登国与余文龙签订补充协议履行的是职务行为错误，彭登国的行为仅代表其个人，与上诉人无关。彭登国与余文龙签署的两份补充协议均是以彭登国为主体，上诉人与彭登国之间不存在劳动关系，彭登国并非上诉人员工，其在上诉人不担任任何职务。上诉人也从未向彭登国出具授权委托，授权其代表上诉人签署协议。五、原审判决认定上诉��是原审被告的股东错误。根据原审被告的工商登记信息，原审被告2009年由西部发展产业基金管理（天津）有限公司出资设立，2011年8月经股权转让及工商变更登记，股东成为：西部发展产业基金管理（天津）有限公司、深圳市中融信资产融通服务股份有限公司，至今股东未再发生变化。六、原审判决依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百一十一条之规定判决上诉人承担退还履约保证金及利息的责任适用法律错误。上述法律适用的前提均为合同的有效存在，因依法认定协议书为无效合同。无效合同自始无效，也就不存在当事人违反合同、不履行义务的情形，上述法律则失去了适用的前提条件。七、原审判决遗漏当事人，违反法定程序。案外人彭登国是协议书的实际主体及一切责任的承担者、且是500万元履约保证金的实际收款人，属于必须共同参加诉讼的当事人。上诉人在一审法院庭审过程中提出要求追加彭登国为被告，但一审法院既未书面通知彭登国参加诉讼，也未裁定驳回上诉人的申请，违反了法定程序。请求：依法撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后改判。
被上诉人江西兴丰建设有限公司(现兴丰建设景观有限公司)答辩称，一、梁山县教师公寓工程协议书不违反国家强制性规定，为有效协议，对上诉人具有约束力。协议第一条工程概况中资金来源为教师集资，且上诉人为非国有公司，因此与被上诉人结算的工程资金为非国有资金，非国有资金投资项目是否进行招标由非国有资金投资项目建设单位自主决定是否招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动。因此合同项下的工程并不是必须招标的工程。关于这一点，住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》建市【2014】92号第五条：改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动。这是推进建筑业发展和改革的方向。依据协议第十六条第8款：本协议依据西部发展控股有限公司于2013年4月7日正式与梁山县人民政府签订《梁山县人民政府与西部发展控股有限公司战略合作协议书》，上诉人为投资开发公司，具有签订协议的主体资格，该协议并不违反国家强制性法律，为有效协议。二、上诉人具有退还500万元履约保证金及利息的义务。上诉人是合同当事人及履约保证金的收款人。彭登国代表上诉人签订承诺书、《解除<施工合同>协议书》等相关协议，均是代理行为，系职务行为，上诉人对彭登国的代理行为承担民事责任，其要求彭登国承担的观点不能成立。���、原审判决上诉人退还保证金及利息，并判决西部发展资本管理（北京）有限公司承担连带清偿责任后，西部发展资本管理（北京）有限公司并没有上诉，可以证明上诉人收取500万元保证金，且西部发展资本管理（北京）有限公司应承认担连带清偿责任。四、原审适用法律正确。
原审被告西部发展资本管理（北京）有限公司述称，原审认定事实错误、适用法律错误，违反法定程序。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，涉案山东省梁山县教师公寓工程属于依法应进行招投标的项目。西部发展控股有限公司未经招投标即协议将项目交由江西兴丰建设有限公司承建，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，双方之间于2013年5月6日所签订的协议依法为无效协议。原审判决认定“属有效协议”不当，本院予以纠��。虽然协议无效，但西部发展控股有限公司对协议书中加盖的公司印章及彭登国签字的真实性均未提出异议。现西部发展控股有限公司称彭登国在协议中的签字系个人行为，与其无关。对此本院认为，一是西部发展控股有限公司没有提交有效证据证明协议上的公章系彭登国擅自加盖；二是即使是彭登国擅自加盖，也是西部发展控股有限公司内部管理问题，也不影响西部发展控股有限公司对外承担责任。故，西部发展控股有限公司主张彭登国为协议实际当事人，原审遗漏当事人，程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因西部发展控股有限公司是合同的当事人及履约保证金的实际收款人，在返还500万元款项时，理应负有支付占有资金利息的义务，经审查原审参照双方约定按银行同期同类贷���利率的四倍计算利息是合理的。对于协议无效的原因及过错，双方可另行处理。西部发展控股有限公司与西部发展资本管理（北京）有限公司的法定代表人系同一人。虽原审认定西部发展控股有限公司为西部发展资本管理（北京）有限公司股东不当，但不影响本案事实认定。西部发展控股有限公司二审提交的股权凭证等证据不足以证明其上诉主张，依法不予采信。
综上所述，原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人西部发展控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 李守军
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 史小君