安徽省安庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)皖08民终1748号
上诉人（原审原告）：汪保新，男，1963年5月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
上诉人（原审原告）：许弋，女，1962年9月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
被上诉人（原审被告）：安庆国元典当有限责任公司，住所地安徽省安庆市菱北西路左岸名居7-10号。
法定代表人：潘卫权，该公司董事长。
委托��讼代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市裕隆商贸有限公司，住所地安徽省芜湖市裕溪口沿江西路36号。
法定代表人：汪涛。
被上诉人（原审被告）：芜湖市辉隆中信化工有限公司，住所地安徽省芜湖市裕溪口新裕路2号银裕城2号楼三楼。
法定代表人：何爱林。
被上诉人（原审被告）：芜湖市融汇科技产业园有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江开发区东区（二期）东四大道北侧。
法定代表人：何爱林。
被上诉人（原审被告）：何爱林，男，1964年1月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
被上诉人（原审被告）：孔祥莲，女，1966年3月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
上诉人汪保新、许弋因与被上诉人安庆国元典当有限责任公���（以下简称国元典当公司）、芜湖市裕隆商贸有限公司（以下简称裕隆公司）、芜湖市辉隆中信化工有限公司（以下简称辉隆公司）、芜湖市融汇科技产业园有限公司（以下简称融汇公司）、何爱林、孔祥莲第三人撤销之诉一案，不服安徽省大观区人民法院（2017）皖0803民初2351号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人汪保新、许弋，被上诉人国元典当公司的委托诉讼代理人金庆华均到庭参加诉讼。被上诉人裕隆公司、辉隆公司、融汇公司、何爱林、孔祥莲经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汪保新、许弋共同上诉请求：1、撤销原审裁定书，指令安庆市大观区人民法院重新审理，2、诉讼费、差旅费、律师费、咨询费及一切相关费用由被上诉人负担。事实���理由：1、原审裁定书认定汪保新、许弋在提出第三人撤销之诉前，已经提出案外人执行异议，认定事实错误。汪保新、许弋于2017年12月5日起草了第三人撤销之诉起诉状，2017年12月12日，原审法院收下起诉状及相关证据目录，并出具了起诉材料收据。2017年12月19日，汪保新、许弋参加了案外人李勇提出的执行异议听证，并于当日提交执行异议申请书，申请书中特别强调申请人已就本案的执行依据提起了第三人撤销之诉。因此，汪保新、许弋提出第三人撤销之诉在先，执行异议在后，且原审法院裁定中止执行，汪保新、许弋未因不服执行异议的结果而提起案外人执行异议之诉。2、首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第一款的规定，提起第三人撤销之诉后，第三人依然有权提出执行异议，且执行法院应予审查，因此���原判关于第三人撤销之诉及执行异议的法律适用错误。其次，原审裁定书认定申请执行人国元典当公司提出的申请执行人执行异议之诉正在该院审理，因此，执行异议之诉是国元典当公司提起，而非汪保新、许弋。我国法律也没有规定申请执行人提起申请执行人执行异议之诉的情况下，汪保新、许弋不可以提起第三人撤销之诉。综上，原审裁定书认定事实错误，适用法律不正确。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三三十二条的规定，请求二审法院依法支持汪保新、许弋的上诉请求。
国元典当公司辩称，1、汪保新、许弋提起执行异议在前，提出第三人撤销之诉在后，以上事实有汪保新、许弋向法院提交的相关异议材料和立案受理通知书予以证明，故原审裁定对该部分的事实的认定是正确的；2、原审裁定认为第���人撤销之诉和案外人执行异议程序只能选择一种救济程序，不能启动两种程序是有法律依据的，且最高院相关裁判文书对上述观点有明确阐述。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
裕隆公司、辉隆公司、融汇公司何爱林、孔祥莲均未予答辩。
汪保新、许弋向一审法院起诉请求：1、依法撤销安庆市大观区人民法院（2016）皖0803民初814号民事调解书；2、本案诉讼费、律师费及差旅费等相关一切费用由被告负担。
一审法院认定事实：一审法院在执行（2016）皖0803民初814号民事调解书过程中，案外人汪保新、许弋向一审法院提交了落款日期为2017年12月18日的《执行异议申请书》，一审法院受理后于2018年2月11日做出（2018）皖0803执异12号执行裁定书，申请执行人安庆国元典当有限责任公司对该执行裁定不服，于2018年3��30日向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。另查，汪保新、许弋为本案支出公告费390元。一审法院认为：案外人认为人民法院生效的判决、裁定、调解书内容错误、侵害其合法权益的，可以通过《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的第三人撤销之诉或者第二百二十七条规定的案外人执行异议程序获得救济。两种救济途径按照启动程序的先后，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序。汪保新、许弋在提出第三人撤销之诉之前，已提出案外人执行异议，且本院受理了汪保新、许弋的案外人执行异议，因此其选择的是执行异议的救济途径，无论执行异议的裁定作出前还是作出后，均应受所选择的救济途径的约束，故汪保新、许弋依法不能再提起第三人撤销之诉，且申请执行人安庆国元典当有限责任公司提出的申请执行人执行异���之诉一案正在本院审理过程中。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告汪保新、许弋的起诉。案件受理费100元，予以退还；公告费390元，由原告汪保新、许弋负担。
上诉人汪保新、许弋在二审期间提交了以下新证据：第一组证据是安庆市大观区人民法院出具的材料收据以及汪保新、许弋向安庆市大观区人民法院提交的执行异议申请书，证明目的：汪保新、许弋提出第三人撤销之诉在前，提出案外人执行异议在后；第二组证据是汪保新、许弋针对安庆市大观区人民法院（2018）皖0803民初555号案件提出的中止审理申请，证明目的：汪保新、许弋认为国元典当公司不具有提出申请执行人执行异议之诉的资格，且申请执行人执行异议之诉需要以第三人撤销之诉的审判结果为依据，应中止审理。国元典当公司质证认为，1、材料收据真实性请法庭依法审查，对执行异议申请，被上诉人没有看到过执行异议申请；2、中止诉讼申请书我们没有见过，不能达到证明目的。裕隆公司、辉隆公司、融汇公司何爱林、孔祥莲均未发表质证意见。其他各方当事人在二审期间未提交新证据。各方当事人对原审证据亦均申请复核。
合议庭经评议认为，对于汪保新、许弋提交的新证据，第一组证据中大观区法院出具的材料收据系复印件，且与大观区法院立案登记表中的接受材料时间不一致，不予采信；执行异议申请在一审期间已提交，不属于新证据；第二组证据与本案不具有关联性，不予采信。
二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的其他事实予以确认���
二审另查明，汪保新、许弋先后向原审法院提出了第三人撤销之诉和执行异议申请。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点：原审法院以汪保新、许弋已提出执行异议为由裁定驳回起诉，处理是否适当。如上所述，从汪保新、许弋向原审法院提交第三人撤销之诉的立案材料和提交执行异议申请书的先后顺序来看，提起第三人撤销之诉在先，提出执行异议申请在后。因此，原审法院以汪保新、许弋已提出执行异议为由裁定驳回第三人撤销之诉的起诉，缺乏事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省大观区人民法院作出（2017）皖0803民初2351号民事裁定；
二、本案指令安徽省大观区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡毅
审判员 潘红
审判员 崔智
二〇一八年八月二十四日
书记员 王璜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。