陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终86号
上诉人（原审原告）:刘永贵，男，生于1959年3月28日，汉中市汉台区人，住汉台区.
诉讼代理人：童开智，汉台区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:陕西建工第十建设集团有限公司。住所地汉中市汉台区。
法定代表人王晓明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹永胜，陕西兢业律师事务所律师。
原审被告汉中和谐新城项目部第十工区。
负责人唐晓荣，该工区项目经理。
委托诉讼代理人：曹永胜，陕西兢业律师事务所律师。
上诉人刘永贵因与被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司、原审被告汉中和谐新城项目部第十工区承揽合同纠纷一案，不服汉台区人民法院(2016)陕0702民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永贵及汉中市汉台区法律援助中心为其指派的诉讼代理人童开智、被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司和原审被告汉中和谐新城项目部第十工区的共同委托诉讼代理人曹永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘永贵上诉请求：撤销原判，改判被上诉人承担全部或至少不低于80%的责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定案由错误。本案上诉人与被上诉人存在雇佣关系，因此案由应该认定为提供劳务者受害责任纠纷，而不应认定为承揽合同纠纷；2、一审判决责任比例错误；3、一审判决未支持上诉人之子刘康的被抚养人生活费，适用法律错误；4、残疾赔偿金和被抚养人生活费的计算标准错误。
陕西建工第十建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，法律关系认定准确。请求驳回上诉，维持原判。
汉中和谐新城项目部第十工区述称，一审判决正确，请求二审予以维持。
刘永贵向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告连带赔偿原告医疗费45000元、护理费10200元、误工费29000元、住院伙食补助费1530元、营养费1700元、残疾赔偿金31728元、被抚养人生活费16921.33元、交通费300元、鉴定费1920元、精神抚慰金3000元等共计141299.33元（扣除已经支付的35000元，尚应支付106299.33元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：陕西建工第十建设集团有限公司中标和谐新城项目工程，该工程总负责人何志龙。被告汉中和谐新城项目部第十工区负责人唐晓荣负责编号为121、122、125号楼房的全部工程。原告刘永贵系电焊钣金工，长期在建筑工地从事钣金工工作。2015年5月底，唐晓荣之妻吴静给原告打电话，让给唐晓荣负责的楼房安装伸缩缝。由唐晓荣按照所需要求提供材料，交由原告刘永贵进行加工制作并负责安装，每节40元。2015年6月5日上午，原告到唐晓荣承建的125号楼房施工，下午4时许原告站在3层外架给墙面安装伸缩缝时，脚下的木方突然断裂，导致原告双脚悬空，身体被系的安全绳悬空摇晃撞击到外架钢管上，致原告受伤。当日，原告被送往汉中市人民医院诊断为：1.闭合性胸部损伤；3-6右侧肋骨折、左侧第5肋骨折，右侧液气胸，右侧胸壁积气，右肺挫伤；2.肺部感染。住院治疗25天，花住院及门诊费共计34711.36元由唐晓荣支付。原告出院后，其伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为：刘永贵双侧多发肋骨骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；其二次手术治疗费用评估为12000元，住院时间评估为25天左右；其误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。审理中，被告陕西建工第十建设集团有限公司对原告伤残等级、“三期”评定提出异议，并书面申请重新鉴定。本院依照程序委托汉中市中级人民法院法医技术室重新鉴定。2016年10月25日，被告陕西建工第十建设集团有限公司又向本院申请撤回重新鉴定。现原告以身体受到侵害为由，请求判令被告赔偿医疗费45000元、护理费10200元、误工费29000元、住院伙食补助费1530元、营养费1700元、伤残赔偿金31728元、被扶养人生活费16921.33元、精神抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费1920元，合计141299.33元。被告认为系承揽加工合同，原告自己的行为导致受伤，双方意见分歧，调解未成。
另查明，原告刘永贵经陕西省劳动人事厅颁发金属焊接操作证和汉中市颁发的建筑工人安全教育手册。其母刘俊珍生于1935年8月7日，生育子女三人。其子刘ＸＸ于1991年2月1日。被告垫付原告刘永贵住院花门诊及医疗费34711.36元。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告与被告项目负责人唐晓荣口头达成的安装伸缩缝的合同，是双方真实意思的表示，已经形成口头合同关系。被告公司项目负责人唐晓荣按照工程设计所需，提供材料由原告加工伸缩缝并负责安装，双方口头约定价格为每节40元（含安装费），对此均无异议，本院予以确认。为此，双方形成承担揽合同关系。故原告虽以提供劳务者受害案由提起诉讼，本案案由应为承揽合同纠纷。原告作为经常从事此工作的，具有一定具有安全知识和专业操作技能的人员，明知操作中可能会出现危险，未采取必要的安全防护措施。因自己选用的脚手架垫脚木方断裂，致其身体受伤。对此原告应承担主要的民事责任。被告公司未选用具有合格从事高空作业的专业施工人员，应当承担选任不当之责。原、被告宜按70%和30％承担相应的民事责任。被告项目部负责人不具备法人资格，对外不能承担民事责任。故原告的合理损失应当由其公司承担。对于其合理请求本院予以支持。对原告请求过高部分，本院不予支持。其主张护理费120元/天，并无不妥，予以支持；其主张误工费200元/天，明显偏高，且无相应证据支持，本院酌情确定为130元/天；其主张刘康作为被扶养人，不符合法律规定本院不予支持；其主张精神抚慰金明显偏高，结合其伤残可确定为2000元；其主张交通费300元，并无不当，本院予以支持。经审核原告各项损失为医疗费34711.36元、误工费18850元(145天×130元/天)、护理费10200元(85天×120元/天)、住院伙食补助费1530元(51天×30元/天)、营养费1700元(85天×20元/天)、伤残赔偿金31728元(7932元/年×20年×20％)、被扶养人生活费2417.33元(7252元/年×5年×20%÷3人)、二次手术费12000元、精神抚慰金2000元、鉴定费1920元，交通费300元，共计117356.69元，其中被告公司(项目部)垫付医疗费34711.36元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告刘永贵各项损失共计117356.69元，由被告陕西建工第十建设集团有限公司承担30％即35207.01元；其余损失由原告自行承担（扣除原告已经支付的34711.36元，尚应再赔偿495.65元）;二，驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1032元，由原告负担722元，被告承担310元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人与上诉人之间的法律关系是承揽合同关系还是雇佣关系；二、一审判决确定被上诉人承担30%的赔偿责任是否适当；三、一审判决计算残疾赔偿金和被抚养人生活费的标准及金额是否正确。
针对第一个争议焦点，根据本案查明的事实，上诉人刘永贵在履行与被上诉人项目负责人唐晓荣口头达成的加工安装伸缩缝协议过程中，伸缩缝的材料由被上诉人提供，上诉人按照要求独立加工并负责安装，不受被上诉人的管理、控制和指挥，与被上诉人之间并不存在人身隶属关系，被上诉人接受工作成果后，一次性按计件给付报酬，因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应认定被上诉人与上诉人之间形成承揽合同关系。原审将案由确定为承揽合同纠纷正确，上诉人主张上诉人与被上诉人存在劳动雇佣关系缺乏事实和法律依据，其关于一审认定案由错误的上诉理由不能成立。
针对第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被上诉人将加工安装伸缩缝的工作交由没有高空作业专业施工资格的上诉人承揽，选任上负有过失，应当对承揽人即上诉人在完成工作过程中造成自身损害的损失承担相应的赔偿责任。上诉人因自己选用的脚手架垫脚木方断裂，致其身体受伤，应负主要责任。原审确定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30％责任，责任比例分配适当。上诉人关于一审判决责任比例错误的上诉理由不能成立。
针对第三个争议焦点，一审判决计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，均是依据上诉人在一审中诉求的标准即2014年陕西省农村居民人均纯收入、农村居民人均年生活消费支出标准计算的。二审中上诉人提出一审开庭审理时间是2016年4月7日，应当按照2015年的标准计算损失，但由于上诉人在一审法庭辩论终结前并未主张变更诉讼请求，二审中被上诉人又不同意调解，故二审对上诉人提出变更该两项损失计算标准的请求不予支持。关于上诉人主张其子刘康被抚养人生活费的问题，上诉人之子刘康系成年人，上诉人在一审中虽然提供了诊断证明和村委会证明主张刘康患有疾病，完全丧失劳动能力，但是否丧失劳动能力应当有专门机构的鉴定意见，该两份证据不足以证明刘康丧失劳动能力，据此不能认定刘康属于被抚养人，一审仅支持上诉人之母的被抚养人生活费正确。上诉人关于一审判决未支持其子刘康的被抚养人生活费，适用法律错误及残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算标准和金额错误的上诉理由不能成立。
综上所述，刘永贵的上诉理由和请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1032元，由刘永贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王潇浴
审 判 员 王军伟
代理审判员 魏 婷
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘 娜