浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙0522民初3401号
原告：向少波，男，1975年11月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。
被告：长兴画溪房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县小浦镇小浦街。
诉讼代表人：方建平，管理人负责人。
委托诉讼代理人：叶国庆，浙江银湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐鸿斌，浙江银湖律师事务所律师。
原告向少波与被告长兴画溪房地产开发有限公司（以下简称画溪公司）与破产有关的纠纷一案，本院于2018年5月8日立案受理后，由审判员卢峰适用简易程序于2018年6月6日公开开庭进行了审理。原告向少波的委托诉讼代理人凌巧荣及被告画溪公司的委托诉讼代理人叶国庆、徐鸿斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向少波向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告签订的《商品房买卖合同》（编号为：20130700132）项下的商品房（即画溪·银杏景苑小区7幢1单元701、702、802室三套房产）不属于被告的破产财产；二、本案诉讼费由被告承担。
事实与理由：2015年8月5日，经长兴法院调解，原、被告双方达成调解协议，由长兴法院作出（2016）浙0522民初4209号民事调解书，该调解书确认长兴画溪房地产开发有限公司与向少波于2013年7月12日签订商品房买卖合同项下的（合同备案编号：20130700132）购房款1142748元，与长兴画溪房地产开发有限公司欠案外人浙江大都市装饰有限公司的工程款1056436元及相关利息相抵。
2017年7月2日，被告经长兴法院裁定进入破产清算程序。原告认为：1、画溪·银杏景苑小区已基本完工，原告购买的房产有明确的楼层、房号，无论是否取得房产证，该商品房均属于特定物。且相应购房款，原告也以工程款抵扣的形式支付。2、原、被告之间签订的《商品房买卖合同》已在房地产管理部门进行了备案登记；3、根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第七十一条第五项之规定，本案诉争房产不属于被告的破产财产。综上，原告认为画溪·银杏景苑小区7幢1单元701、702、802室三套房产不属于被告的破产财产。
原告向少波为证明自己的主张，向本院提交了（2016）浙0522民初4209号的民事调解书和原、被告于2013年7月12日签订的《商品房买卖合同》（复印件）各一份，证明经长兴法院调解原、被告达成一致意见《商品房买卖合同》项下购房款，原告以工程款折抵的事实。
被告画溪公司辩称：（一）本案中诉争商品房不属于物权法的特定物。位于住宅小区，因开发商资金链断裂，成为烂尾楼工程，整个小区开发建设尚未完成，故在本案中诉争的商品房不属于物权法的特定物。且原告一直未支付过购房款；（二）案涉商品房所依附的建筑物应属画溪公司的破产财产。具体理由如下：1、原告所援引的《若干规定》第七十一条第五项，因该规定是为了正确适用《中华人民共和国企业破产法》（试行）所制定的司法解释，而《中华人民共和国企业破产法》（试行）已经失效，故该《若干规定》也当然失效；2、现行法律，对于破产财产的界定已经另行作出了规定，根据现行破产法及相应的司法解释，原、被告之间《商品房买卖合同》项下的房屋应属于画溪公司的破产财产；3、依据《中华人民共和国破产法》第十八条之规定，画溪公司于2017年7月26日经长兴法院裁定进入破产程序。管理人未决定继续履行原合同的，自受理之日起两个月后，该合同视为解除。故原、被告之间的《商品房买卖合同》已解除。4、根据管理人提交的第一次债权人会议表决，并由长兴法院裁定确认的《财产管理和变价方案》中明确诉争的商品房所依附的建设工程考虑到尚未处于未完工的阶段，作为一个在建工程进行整体处置，目前已经通过淘宝网司法拍卖平台公开处置，并由第三方竞买取得。故本案诉争《商品房买卖合同》不具有履行的可能性；5、本案中原告签署《商品房买卖合同》的真实意愿是以房抵债。综上，被告请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告画溪公司为证明其辩驳，向本院提交了如下证据材料：
1、（2017）浙0522破申7号的民事裁定书一份，证明被告经长兴法院裁定进入破产清算程序事实；
2、（2017）浙0522破9号决定书一份，证明长兴法院指定浙江银湖律师事务所担任管理人的事实；
3、（2017）浙0522破9号之一裁定书一份，证明画溪银杏苑二期住宅小区烂尾楼已整体处置给第三人的事实；
4、委托书一份（复印件），证明被告当时是结欠浙江大都市装饰公司工程款及委托向少波具体办理以房抵债的事实；
5、协议书一份（复印件），证明2013年6月17日，被告与浙江大都市装饰有限公司、向少波达成协议，以画溪二期在建房屋作为工程款支付的抵押担保，并就相关的房屋价格、房源选择做出了相关的约定；
?6、工程造价鉴定书一份，证明原、被告双方在签订商品房买卖合同时，本案诉争的画溪银杏苑二期项目实际已处于停工状态。从而证明，当时双方签订的商品房买卖合同真实意思并非房屋买卖，而是房款抵押担保工程款的事实；同时证明整个画溪银杏苑仍处于在建状态。
对上述原、被告提供的上述证据材料，交到庭当事人相互质证，并经本院审查认为：
（一）对于原告提供的证据，被告对其真实性无异议，对证明对象有异议。本院经审查认为，原告提交的证据符合证据的真实性、合法性和关联性，予以采信；
（二）对于被告提交的证据1、2，原告并无异议；本院经审查认为，被告提供的证据1、2，符合证据的真实性、合法性和关联性，予以采信；
（三）对于被告提交的证据3，原告对其真实性无异议；本院经审查认为，被告提供的证据3，符合证据的真实性、合法性和关联性，予以采信；
（四）对于被告提交的证据4，原告未提出实质异议，本院经审查认为，被告提供的证据4，符合证据的真实性、合法性和关联性，予以采信；
（五）对于被告提交的证据5，原告对其真实性无异议，但原告认为双方的真实意思是工程款折抵购房款，而非抵押担保。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明对象是否成立，将结合其他证据，作出综合分析；
（六）对于被告提交的证据6，原告对其真实性无异议，但对其证明对象有异议。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明对象是否成立，在本院认为中详细阐述。
根据上述采信的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：
因被告结欠案外人浙江大都市装饰有限公司工程款，浙江大都市装饰有限公司于2013年6月10日委托其实际承包人即原告向少波，与被告协商“工程款转为一次性消费购房款的”事宜。双方于2013年6月17日达成协议，协议对房产的价格、工程款的计算等事项作出了约定。原、被告双方于2013年7月12日签订编号为：20130700132的《商品房买卖合同》一份，约定原告向被告购买画溪·银杏景苑小区7幢1-802，1-702,1-701三套房产，合同价款1142748元。2016年6月7日，原告以被告未按约定交付房屋为由，起诉被告至本院。经本院调解，双方达成调解协议，本院于2016年8月5日作出（2016）浙0522民初4209号民事调解书，调解书第一项确认：原、被告之间于2013年7月12日签订编号为：20130700132的《商品房买卖合同》项下的购房款1142748元，与被告结欠浙江大都市装饰有限公司的工程款1056436元及相关利息相抵。
另查明，被告因经营不善，于2017年7月26日经本院裁定，进入破产清算程序。本院于同日指定浙江银湖律师事务所担任该破产申请案的管理人。
本院认为，本案争议焦点为原、被告之间签订的编号为20130700132的《商品房买卖合同》项下房产即画溪·银杏景苑小区7幢1-802，1-702,1-701三套房产是否属于画溪公司破产财产的问题。
首先，原告主张依据《若干规定》第七十一条第五项之规定，案涉房产不属于画溪公司的破产财产。对此，本院认为，《若干规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于画溪公司的破产财产。
其次，认定案涉房产属于画溪公司的破产财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉商品房尚未变更登记至被告名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于画溪公司，应为画溪公司的破产财产。
综上，对原告要求确认本案诉争房产不属于被告破产财产的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告向少波的诉讼请求。
本案案件受理费40元，由原告向少波承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 卢峰
二〇一八年七月十三日
书记员 文丽