浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终3336号
上诉人（原审被告）浙江省普陀地基基础工程有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道东海中路910号和润金樽1号408室。
法定代表人徐正国，董事长。
委托代理人范华雄，公司员工。
被上诉人（原审原告）田仁和，男，1981年2月10日出生，汉族，住贵州省望谟县。
委托代理人陈卫，浙江满江红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪善军，男，1981年12月21日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托代理人欧向晖，浙江天韵律师事务所律师。
原审被告杭州双丰贸易有限公司，住所地浙江省杭州市江东本级区块新湾镇前锋村办公大楼3幢201室。
法定代表人范周春，总经理。
委托代理人邢乃叶，公司员工。
上诉人浙江省普陀地基基础工程有限公司（以下简称普陀公司）因与被上诉人田仁和、汪善军，原审被告杭州双丰贸易有限公司（以下简称双丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月21日，双丰公司与普陀公司签订《杭州双峰旅游茶庄灌浆工程施工合同》，约定双丰公司将案涉工程分包给普陀公司进行施工。合同约定：因普陀公司管理不善造成的安全及人身事故，责任及损失由普陀公司承担；普陀公司承诺绝不将分包的工程再分包。2013年7月7日晚10时许，田仁和在上述普陀公司分包的案涉工程施工现场拉斗车时，不慎从高约1米的木板上坠落受伤。因田仁和在事故发生时未采取佩戴安全帽等安全措施，伤情较重。2013年7月8日，田仁和被送往浙江省立同德医院进行治疗，被诊断为“1、脑挫裂伤；2、枕骨骨折；3、颅内血肿”，并于2013年7月11日全麻下行脑内血肿清除+去骨瓣减压术，于2013年8月2日出院。2013年8月21日，田仁和再次被送入省立同德医院，经行颅骨修补术等治疗后，于2013年9月17日出院。住院两次共52天，出院医嘱：“1、注意休息加强营养；2、口服药物治疗；3、休息一个月”。一审庭审中，经田仁和及普陀公司确认，田仁和就医共产生医疗费106254.60元，已经由案涉工程的项目负责人倪某全额付清。2014年2月21日，田仁和代理人赵泽刚委托温州天正司法鉴定所对田仁和的智能障碍、与外伤事故的因果关系、伤残等级进行鉴定。2014年3月14日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：田仁和目前患颅脑外伤所致智力缺损（轻度），与案涉外伤事故系直接因果关系，其伤残等级评定为七级伤残。2014年4月24日，田仁和代理人赵泽刚委托浙江绿城医院司法鉴定所对田仁和的伤残程度进行鉴定。2014年5月5日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人于2013年7月7日因工意外高坠致伤，造成颅脑多发损伤，脑挫裂伤，颅内血肿。经开颅手术后，目前遗留颅骨缺损达25厘米以上后遗症，综合鉴定为人体损伤残疾程度九级伤残。同时浙江绿城医院司法鉴定所对田仁和伤后误工期限评定为180天，伤后护理期限评定为90天，伤后营养期限评定为70天。田仁和为此支出鉴定费共4500元。另查明，普陀公司具有地基与基础工程专业承包一级资质。普陀公司在承包案涉工程后，又将工程转包给案外人倪某，后倪某作为案涉工程的实际负责人，通知汪善军到案涉工程工地进行施工。田仁和等人系作为小工由汪善军召集至上述工地从事整平地面、浇混凝土等工作。同时，汪善军本人也在上述工地从事清地坪、磨光工作。经了解，田仁和等小工此前经常跟随汪善军到其他工地进行施工，工资均由汪善军领取后发放。又查明，田仁和的父亲田某1（1940年5月3日出生）、母亲雷某（1945年11月27日出生，2009年去世）。田某1与雷某共生育子女六人，为长子田某2、长女田某3、次子田某4、三子田仁和、四子田某5、五子田某6。田仁和与其妻杨贵珍共生育子女三人。长女田某7于××××年×月×日出生，长子田某8于××××年××月×日出生，二女田某9于××××年×月×日出生。田仁和于2013年1月至2014年1月期间居住在杭州，其被抚养人均为农村户口。2015年9月30日，田仁和诉至原审法院，请求判令普陀公司、汪善军、双丰公司共同赔偿田仁和各项损失500528.84元（包括残疾赔偿金339301.20元、误工费39492.75元、护理费10975.81元、营养费3500元、住院伙食补助费2600元、被抚养人生活费79159.08元、鉴定费4500元、交通费1000元、精神抚慰金20000元）。
原审法院认为，鉴于田仁和在发生伤害事故后，未向劳动部门提出过工伤认定，且已经过了认定工伤的期限。故田仁和向原审法院提起诉讼，于法有据。本案中，普陀公司将其所承包的工程违法转包给案外人倪某，违反了我国《建筑法》的规定。田仁和在普陀公司承包的案涉工程现场施工时受伤，普陀公司应当承担赔偿责任。依据我国《侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。普陀公司在承包案涉工程后，将工程违法转包给案外人倪某，且疏于履行安全监督管理职责，过错较大。田仁和个人在施工时，未按规定采取必要的安全施工措施，也存在一定过错。根据本案的实际情况，原审法院认定田仁和的过错比例为30%，普陀公司的过错比例为70%。田仁和主张汪善军系实际组织田仁和进行施工者，应承担相应的赔偿责任。但从普陀公司及田仁和所提供的证人证言以及实际施工过程来看，汪善军与普陀公司、案外人倪某之间均不存在承包协议，无任何证据证明汪善军能从案涉工程中营利。同时汪善军作为技术工人也参与了案涉工程的施工，从事清地坪工作。综合上述情况，认定汪善军与田仁和之间存在劳务雇佣关系的证据不足，汪善军不应承担赔偿责任。田仁和主张双丰公司作为发包人应承担损害赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。鉴于普陀公司具有地基与基础工程专业承包一级资质，也具备相应的安全生产条件。原审法院认为双丰公司在将案涉工程分包给普陀公司时，已尽到了审查义务，故认定双丰公司也不应承担赔偿责任。田仁和的损害根据法律规定确定，具体为：1、误工费23855元。田仁和主张误工费计算时间为298天，原审法院参考鉴定机构认定的伤后误工期限认定误工费天数为180天，并参照法庭辩论终结时的上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资48372元计算，误工费为23855元。2、护理费11927元。原审法院参考鉴定机构认定的伤后护理期限认定护理天数为90天，并参照法庭辩论终结时的上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资48372元计算，护理费为11927元。3、住院伙食补助费2600元。田仁和住院共52天，按每天50元计算，共2600元。4、营养费2100元。原审法院参考鉴定机构认定的伤后营养期限认定营养期限为70天，按每天30元的标准计算，为2100元。5、伤残赔偿金418460元。田仁和虽户口在农村，但受伤时在城镇居住，且在城镇工作、消费，对其可按城镇标准计算。伤残赔偿金为40393元/年×20年×（40%+2%）=339301元。田仁和共有四名被抚养人，其父田某1为74周岁，按农村居民人均年生活消费支出标准计算，其生活费为14498元×6年×42%/6人=6089元。长女田某7为13周岁，其生活费为14498元×5年×42%/2人=15223元。长子田某8为11周岁，其生活费为14498元×7年×42%/2人=21312元。二女田某9为6周岁，其生活费为14498元×12年×42%/2人=36535元。上述被抚养人生活费应纳入残疾赔偿金项目一并计算，故残疾赔偿金确定为418460元。6、交通费800元。根据田仁和的就医情况酌情确定。7、鉴定费4500元，根据票据确定。8、精神抚慰金20000元。由于本案事故致田仁和受伤致残势必会给田仁和造成一定的精神痛苦，田仁和主张精神损害抚慰金20000元，于法无悖，原审法院予以支持。以上1-8项赔偿总额为484242元，故普陀公司按70%的比例应当赔偿田仁和损失338969元。对田仁和超出该部分的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江省普陀地基基础工程有限公司赔偿田仁和误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计338969元，款于判决生效之日起十日内付清。二、驳回田仁和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4403元，由田仁和负担1321元，浙江省普陀地基基础工程有限公司负担3082元，于判决生效之日起七日内交付原审法院。
普陀公司上诉称：一、案涉工程是由上诉人总承包后转承包给案外人倪某，由倪某实际负责该工程施工，上诉人和田仁和不存在雇佣关系。田仁和是汪善军的帮工，之前一直随汪善军在其他工程工作，本案中汪善军实际组织田仁和施工，并发放工资，系田仁和雇主。受伤事故发生后汪善军从家里赶来处理，上诉人并没有委托汪善军处理此事。因此，一审认定田仁和与汪善军之间不存在雇佣关系，汪善军不承担赔偿责任，系错误认定。二、一审认定的人身损害赔偿总额错误。1.误工费计算依据错误，田仁和未能举证证明其收入，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，不应直接参照上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资计算。2.护工费计算依据错误，田仁和未能举证证明护理人员的收入，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，不应直接参照上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资计算。3.伤残赔偿金计算依据错误，田仁和系农村户口的流动建筑工人，现有证据不能证明其经常居住地在城镇，应当按农村标准计算其伤残赔偿金。4.交通费应以正式票据为凭，一审法院对田仁和提供的交通费证据不予确认，但根据就医情况酌定，应属错误。5.田仁和不存在严重精神损害，不应支持其精神抚慰金请求。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判由汪善军承担全部赔偿责任。
田仁和答辩称：一审判决由上诉人承担赔偿责任及各项损失的计算均符合事实与法律规定。一审判决认定田仁和承担30%的责任，田仁和原有异议，因经济困难没有提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汪善军答辩称：一、汪善军与田仁和均是为倪某提供劳务，只是分工不同，田仁和系建筑小工，汪善军系泥水工。一审中已查明田仁和此前经常随汪善军到其他工地施工，其工资是由汪善军代为领取，而非由汪善军发放，且案涉工程中的工资尚未结算也未领取，发放工资的说法不成立。因此，一审认定田仁和和汪善军之间存在雇佣关系的依据不足正确。二、汪善军同意上诉人提出的田仁和伤残赔偿计算错误的意见。田仁和提供了暂住证，但是无法证明其在受伤前在城镇居住、工作满一年的事实，其伤残赔偿计算应按农村标准计算。
双丰公司答辩称：一审判决正确，请求二审法院维持原判。
二审中各方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案中普陀公司称田仁和系受雇于汪善军，但普陀公司一、二审中均陈述已将案涉工程转包给案外人倪某，普陀公司未能举证倪某与汪善军之间另存在承包协议，且根据一审中田仁和提供的证人证言，汪善军也参与案涉工程的实际施工，提供劳务，故普陀公司的上述主张缺乏依据，本院不予采信。关于田仁和的各项损失项目，误工费、护理费按上年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准计算正确；交通费根据就医情况酌定800元，属合理范围；田仁和虽为农村户口，但事发前在城镇居住和工作，故一审按城镇标准计算其伤残赔偿金并无不当；田仁和因案涉事故导致伤残，势必导致精神痛苦，一审认定精神损害抚慰金20000元，亦无不当。综上，普陀公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6385元，由浙江省普陀地基基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年九月二十日
书 记 员 王 琳