天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)一中民五终字第0062号
上诉人（原审被告）天津万赢科技有限公司，住所地天津市南开区三马路华都大厦5层06号513。
法定代表人张瑞玲，经理。
委托代理人唐熠，天津天麓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴军祥。
被上诉人（原审被告）天津万赢在线科技有限公司，住所地天津华苑产业区华天道8号海泰信息广场F座502室。
法定代表人张瑞玲，经理。
委托代理人赵××，该公司员工。
被上诉人（原审被告）北京天下互联信息科技有限公司，住所地北京市海淀区学院南路15号16号楼402。
法定代表人张向宁，总经理。
上诉人天津万赢科技有限公司（简称万赢科技公司）因与被上诉人吴军祥、天津万赢在线科技有限公司（以下简称万赢在线公司）、北京天下互联信息科技有限公司（以下简称天下互联公司）技术服务合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2014)和知民初字第0543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万赢科技公司的委托代理人唐熠，被上诉人吴军祥，被上诉人万赢在线公司的委托代理人赵××到庭参加诉讼。被上诉人天下互联公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年12月3日，吴军祥与万赢科技公司签订了《“五网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）,该协议约定：1、“五网合一行业平台”是基于互联网、无线互联网、短信网、联系网、语音网组合的服务方式。吴军祥在“五网合一行业平台注册中心”提交注册“五网合一行业平台”关键词并支付费用后，万赢科技公司有义务按照本协议的规定为吴军祥提供“五网合一行业平台”各相关网站制作以及相关服务。吴军祥提交的涉案关键词为“中国醋”，涉案网站的搭建服务费用为200000元；2、“五网合一行业平台”网上各服务和系统的所有权、经营管理权和解释权归万赢科技公司所有。吴军祥享有该涉案网站三年的使用权。同时，万赢科技公司向吴军祥提供三年的网络维护及网络运营服务。当庭吴军祥与万赢科技公司确认，万赢科技公司向吴军祥提供三年免费的涉案网站维护及网络运营服务，其成本已计算在网站搭建费用之中；3、吴军祥需及时办理所购买的“五网合一行业平台”各相关网站的备案事项，吴军祥可向万赢科技公司提交符合国家相关主管部门审核要求的相关备案信息，由万赢科技公司代为向国家相关主管部门提交相关备案事项。网站如需其他备案均需吴军祥自行办理；4、协议附件中对涉案网站功能模块的描述分为：会员中心、电子商务、行业商家、广告管理、访问统计、生活服务及在线游戏；5、吴军祥与万赢科技公司进行营销合作，合作第一年的销售收益100%归吴军祥。合作期限内第二年开始���吴军祥销售的该门户广告、会员的相应收益80%归吴军祥，其余归万赢科技公司。万赢科技公司销售的该门户广告、会员在合作期限内的相应收益20%归万赢科技公司，其余归吴军祥。对此，吴军祥与万赢科技公司当庭确认，其合作项目为有偿出让涉案网站广告位，以及对注册会员提供信息服务并收取费用；6、协议中的《服务条款》及附件为协议不可分割部分，与协议具有同等法律效力。上述协议有吴军祥的签名，万赢科技公司的签章及其工作人员华鲜花的签名。上述协议签订后，吴军祥依约支付了技术服务费200000元，并由万赢在线公司向吴军祥开具了发票。对此，万赢科技公司及万赢在线公司表示，该费用是万赢科技公司收取，万赢在线公司代万赢科技公司向吴军祥开具了发票。
根据吴军祥提交的2013年12月3日的《附加协议》约定，涉案网站平台上线后，自招商之日起，保证吴军祥在三个月内收回所有成本。否则，退还吴军祥所有费用。该协议上有吴军祥及万赢科技公司工作人员华鲜花的签名。万赢科技公司对华鲜花的签名的真实性持有异议，但未能提交相应证据予以证实。当庭，吴军祥对“招商”的解释为广告招商及在线销售。
再查，万赢科技公司与天下互联公司曾于2013年1月6日签订了《天下互联五网合一合作伙伴协议》，该协议约定：1、天下互联公司授权万赢科技公司在天津区域负责天下互联公司的“五网合一”市场推广以及销售业务，成为天下互联公司在该区域的核心分销合作伙伴。双方合作期限为一年，从2013年1月1日至同年12月31日止；2、在协议有效期间，天下互联公司授予万赢科技公司分销合作伙伴资格，由万赢科技公司向其直接客户销售万赢科技公司“五网合一”产品的收费服务业��；3、万赢科技公司利用其行业渠道和直销优势向直接客户销售“五网合一”产品的收费服务，服务款项从万赢科技公司的预付款中直接扣除。本协议签署后3个工作日内万赢科技公司向天下互联公司支付预付款200000元，万赢科技公司产生的业务款项一律从预付款中自动扣除；4、万赢科技公司销售“五网合一”服务并向客户提供售后服务和支持。万赢科技公司办理每一笔业务时，由万赢科技公司以自己名义与客户签订业务合同，万赢科技公司独立承担责任；5、万赢科技公司与客户直接签订的业务合同是由天下互联公司提供的标准合同。
又查，万赢科技公司与天下互联公司当庭认可，万赢科技公司根据与天下互联公司签订的上述协议及其与吴军祥签订的涉案协议，将涉案“五网合一”的网站搭建业务交于天下互联公司完成，并支付了天下互联公司网站搭建服务费45000元，该费用从万赢科技公司交付天下互联公司预付款中扣除。天下互联公司将制作完成的涉案网站交付万赢科技公司。当庭万赢科技公司表示，其已将制作完成的涉案网站交付吴军祥验收确认，并为此提交了《醋平台互联网验收确认书》及《醋平台制作日志》。对此吴军祥表示否认，提出万赢科技公司确实通知其涉案网站已搭建完成，但却从未交付吴军祥进行验收。吴军祥对上述证据上“吴军祥”的签名表示异议，同时向法院对该签名申请了司法鉴定。法院依法委托天津市开平司法鉴定中心进行鉴定。2015年6月25日，该鉴定中心出具了《司法鉴定意见书（津开平【2015】司鉴字第298号）》，该《意见书》中鉴定意见为《醋平台互联网验收确认书》及《醋平台制作日志》上“吴军祥”签名字迹不是吴军祥所写。双方当事人对该《意见书》中的鉴定意见没有异议。此外，涉案网站未在国家工信部履行任何备案手续以及行政许可手续。
另查，万赢科技公司对涉案网站提供网络维护及运营推广服务，但对网络维护及运营推广的具体内容，吴军祥与万赢科技公司未在涉案协议中进行约定。当庭万赢科技公司针对涉案网站运营推广服务的履行情况提出，其在相关的门户网站中刊登了推广性文章，文章内出现相关的关键词，然后通过点击该关键词可链接到涉案网站。对此，吴军祥承认万赢科技公司确实刊登了相关的文章，但对上述运营推广的方式不予认可，且吴军祥至今没有任何收益。此外，吴军祥提出，万赢科技公司与万赢在线公司共同向其发送了《醋运营月报》，但对此吴军祥未能提交具有证明力的证据予以证实。
此外，根据万赢在线公司提交的营业执照及组织机构代码证表明其为有限责任公司，与万赢科技公司为两个独立的公司。
一审吴军祥诉讼请求：1、解除吴军祥与万赢科技公司签订的《“五网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）；2、万赢科技公司、万赢在线公司与天下互联公司连带返还吴军祥技术服务费200000元及赔偿吴军祥利息损失24000元；3、万赢科技公司、万赢在线公司与天下互联公司连带赔偿吴军祥维权费用4000元；4、鉴定费用、诉讼费用由万赢科技公司、万赢在线公司与天下互联公司连带承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、吴军祥与万赢科技公司签订的《“五网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）的法律效力，该协议是否应予解除；2、本案中，万赢科技公司、万赢在线公司与天下互联公司之间的法律关系；3、万赢科技公司、万赢在线公司与天下互联公司是否应向吴军祥返还涉案网站的技术服务费用及数额标准。
根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。技术合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。故此，吴军祥与万赢科技公司为技术服务合同法律关系，万赢科技公司是为吴军祥提供涉案网站使用权而进行网站搭建技术服务以及向吴军祥提供涉案网站维护、运营推广技术服务的受托人，吴军祥为委托人。
在吴军祥与万赢科技公司签订的上述协议中表明，万赢科技公司为涉案网站的所有人，吴军祥为该涉案网站的使用人，使用期限为三年。根据《互联网信息服务管理办法》第三条的规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。吴军祥与万赢科技公司以出售涉案网站广告位及有偿向注册会员提供服务为营销项目进行合作，故涉案网站为经营性网站，吴军祥与万赢科技公司同时为网站营销合作关系。吴军祥与万赢科技公司签订的《“五网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）包括了技术服务合同法律关系及网站营销合作合同法律关系。此外，华鲜花代表万赢科技公司与吴军祥签订的《附加协议》为双方对营销合作的补充，该《附加协议》视为上述协议的一部分。虽然万赢科技公司对其工作人员签名的真实性予以否认，但未能提交任何证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。
根据《互联网信息服务管理办法》第四条的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度��对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。第七条的规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。根据《中华人民共和国电信条例》第十三条的规定，经营增值电信业务，应当具备下列条件：（一）经营者为依法设立的公司；（二）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；（三）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（四）国家规定的其他条件。而吴军祥与万赢科技公司签订的涉案合同主要涉及的是万赢科技公司向吴军祥提供涉案经营性网站的使用权、运营推广服务及营销合作内容，旨在通过涉案经营性网站进行盈利。但该涉案网站未在国家相关行政主管部门履行任何许可审批手续，且吴军祥作为个人并不具备从事经营性互联网信息服务的资质。故此，吴军祥与万赢科技公司订立的上述协议（包括《服务条款》、《附加协议》及附件）违反了我国行政法规的强制性的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，该合同无效。故此，吴军祥与万赢科技公司签订的《“五网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》、《附加协议》及附件）无效。据此，法院对吴军祥要求终止双方签订的《“五网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）的请求，法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。吴军祥意欲投资营利��网站经营，理应对该行业的相关规定及市场进行调查了解，吴军祥怠于行使该行为，故对因此造成的相关损失及投资风险，理应承担相应的法律责任。万赢科技公司作为销售、代理网站搭建业务及提供相关网络技术服务的专业主体，理应对营利性网站的相关管理规定有较全面的认识和了解，且其自身亦参与了该经营性网站的共同营销。对造成涉案协议的无效，万赢科技公司的主观过错程度大于吴军祥的主观过错程度，故万赢科技公司较之吴军祥理应承担更多的损失后果。故此，针对吴军祥要求万赢科技公司返还其服务费200000元及相关损失的诉讼请求，法院依照上述的事实及法律规定，酌情认定万赢科技公司支付吴军祥人民币共计150000元。
对万赢科技公司与万赢在线公司之间法律关系的认定问题，根据国家工商行政管理部门的登记情况表明，二者为两个独���的公司。对于吴军祥提出二者实际为一家公司的主张，因其没有提供证明其主张的任何证据，故对吴军祥的该主张，法院不予支持。至于万赢在线公司向吴军祥开具了收到涉案技术服务费发票的事实，但该事实不能表明其与吴军祥存在着合同关系或其他法律关系，双方无直接的权利义务关系，吴军祥要求万赢在线公司对其承担相关连带责任的请求没有事实及法律依据，法院不予支持。
对万赢科技公司与天下互联公司之间法律关系的认定问题，虽然根据二者签订的上述协议内容表明双方为分销及代理合作关系，但在本案中，万赢科技公司根据吴军祥的要求委托天下互联公司进行涉案网站的搭建服务，属于计算机应用技术服务的范畴，万赢科技公司与天下互联公司在本案中仍为技术服务合同法律关系，其合同内容未违反法律规定，应认定合法有效。该合同关系与吴军祥同万赢科技公司之间的技术服务合同关系中，涉及的网站制作的内容虽然相同，但合同主体及权利义务各异。万赢科技公司与天下互联公司之间的合同主要涉及涉案网站的制作并转让涉案网站所有权的内容；吴军祥与万赢科技公司之间的合同主要涉及的是万赢科技公司通过对涉案网站的制作向吴军祥提供该经营性网站的使用权、运营推广服务及营销合作内容，其合同关系应为各自独立的两个法律关系。其中，万赢科技公司与天下互联公司之间的技术服务合同已履行完毕，合同标的物，即涉案网站已经交付。故此，天下互联公司与吴军祥非合同相对人，并无直接的权利义务关系，吴军祥要求天下互联公司对其承担相关连带责任的请求没有事实及法律依据，法院不予支持。至于万赢科技公司提出吴军祥与万赢科技公司及天下互联公司为同一代理法律关系，其���为代理人不同意向吴军祥承担法律责任的抗辩理由，法院依据上述认定的事实及理由；且依据万赢科技公司与天下互联公司之间签订的《天下互联五网合一合作伙伴协议》中明确表明，万赢科技公司以自己名义与客户签订业务合同，其独立承担法律责任的内容；又因万赢科技公司对其上述主张未能提供具有证明力的证据，故法院对其抗辩理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第三百五十六条第二款，《中华人民共和国电信条例》第十三条，《互联网信息服务管理办法》第三条、第四条、第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、万赢科技公司于判决生效之日起十日内支付吴军祥人民币共计150000元；二、驳回吴军祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费4720元，由吴军祥负担720元，万赢科技公司负担4000元；本案鉴定费用4000元，全部由万赢科技公司负担。万赢科技公司负担的8000元人民币于判决生效后十日内直接支付吴军祥。
一审判决后，万赢科技公司不服，向本院提出上诉认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人吴军祥签订《“五网合一”产品及服务协议》，按照协议约定，上诉人的协议义务仅仅是为被上诉人吴军祥搭建网络平台，提供的是技术服务，该协议不涉及网站的经营内容，真实合法有效，上诉人已经依照协议约定，履行了全部应尽义务。对于网站平台的经营性备案及审批许可手续的办���等，都完全是应由被上诉人吴军祥自行履行的义务，如果由于被上诉人吴军祥怠于履行自己的应尽义务，造成的全部损失应当完全由被上诉人吴军祥自行承担。原审判决认定上诉人承担过错责任没有任何事实和法律依据。上诉人在原审过程中已经提供了充分的证据证明自己与被上诉人天下互联公司的代理关系，原审判决对这一法律事实不予认定没有事实和法律依据。上诉请求：1、请求依法撤销（2014）和知民初字第0543号民事判决，改判驳回被上诉人吴军祥的全部诉讼请求；2、全部诉讼费用由被上诉人吴军祥承担。
被上诉人吴军祥辩称，同意一审判决，请求二审法院维持原判。上诉人未依照协议的约定履行其应尽义务，仅仅是搭建了PC互联网行业平台的框架，与五网合一行业平台及服务名称及细节内容的描述相差甚远，最多履行了约定的十分之一。五网合一的服务平台中的移动互联网、短信网、联系网、语言网，根本没有涉及，没有搭建网络平台。就连唯一的PC互联网平台搭建后，确认书和醋平台制作日志（2014年4月18日）上的签字，都是弄虚作假。至于上诉人所称的技术服务，所见到的只是《醋运营日报表》，且数字都是编造的。关键词“中国醋”根本就没有购买注册。综上，上诉人未依照协议约定履行其应尽的义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人万赢在线公司辩称，同意一审判决我方不承担责任的判决结果，同意上诉人的上诉请求。
被上诉人天下互联公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交答辩意见。
经审理查明，一审查明的事实无误，二审期间双方均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，自成立时��效。上诉人万赢科技公司与被上诉人吴军祥签订的《“五网合一行业平台”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《互联网信息服务管理办法》第四条及《中华人民共和国电信条例》第十三条属管理性规范，不影响涉案协议的效力。
双方协议约定，上诉人万赢科技公司负责搭建平台并提供技术服务，与被上诉人吴军祥合作运营并分享收益，平台使用权归被上诉人吴军祥，所有权归万赢科技公司。但依据前述法规规定，经营性互联网信息服务经营者应为依法设立的公司，并需办理许可手续，而本案双方并未获得许可，且被上诉人吴军祥作为个人并不具备从事经营性互联网信息服务的资质。故双方继续履行协议已存在障碍。依据协议第三条约定，上诉人万赢科技公司有义务对���上诉人吴军祥购买“五网合一行业平台”产品需要搭建项目平台的合法性、合规性以及合作经营资质进行审核，但上诉人万赢科技公司作为销售、代理网站搭建业务及提供相关网络技术服务的专业主体，其自身也参与该经营性网站的共同营销，却未能履行资质审核义务，造成协议无法继续履行，应承担相应责任。被上诉人吴军祥提出解除合同的诉请，应当予以支持，上诉人万赢科技公司应当返还被上诉人吴军祥服务费。鉴于上诉人万赢科技公司已经履行了部分合同义务，因此一审法院判令其返还15万元合理。
上诉人万赢科技公司与被上诉人天下互联公司签订的《天下互联五网合一合作伙伴协议》中明确约定，万赢科技公司以自己名义与客户签订业务合同，独立承担法律责任。故上诉人万赢科技公司主张其与被上诉人天下互联公司系代理关系的上诉理由，���院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，对返还服务费的数额认定合理，本院予以维持。但对合同效力的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、（二）之规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院(2014)和知民初字第0543号民事判决；
二、上诉人天津万赢科技有限公司与被上诉人吴军祥签订的《“五网合一行业平台”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）于本判决生效之日解除。
二审案件受理费3300元，由上诉人天津万赢科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沙 跃 瑞
代理审判员 雷 艳 珍
代理审判员 王 颖 鑫
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 ���荔颖
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……