辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）��07民终1130号
上诉人（一审原告）：赵玉环，女，1957年3月16日出生，汉族，农民，现住辽宁省义县。
委托诉讼代理人：赵玉峰，自然情况同原审原告赵玉峰。
委托诉讼代理人：蔡晓春，辽宁燕郡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）马超，女，1980年3月9日出生，汉族，农民，现住辽宁省义县。
委托诉讼代理人：曹慧君，辽宁秋铭律师事务所律师。
原审原告：赵玉峰，男，1954年7月20日出生，汉族，农民，现住辽宁省义县。
原审原告：赵玉芹，女，1950年4月19日出生，汉族，农民，现住辽宁省义县。
上诉人赵玉环与被上诉人马超、原审原告赵玉峰、赵玉芹土地承包经营权纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵玉环上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人将1.17亩土地返还给上诉人。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定齐永军于2005年返还给赵玉峰及赵玉环的土地中包含刘文俊合同项下的1.17亩土地是错误的。董春艳名下的园田地0.79亩和1.97亩及刘文俊名下的田园地1.17亩全都交给了齐永军耕种，后齐永军又将该土地交给了被上诉人耕种，这是经确认的事实。2005年齐永军将董春艳名下的承包地返还给赵玉峰和赵玉环，返还时经过村委会丈量和确认，返还的面积是2.21亩和0.91亩，该面积只是董春艳的承包合同项下的土地面积，并不包含刘文俊的1.17亩土地。刘文俊名下的地及董春艳名下的地原来都是赵玉峰经营，考虑大棚采光，两家的地的位置进行了调整，齐永军在返还董春艳名下的土地时，有井的地正好���赵玉峰耕种，所以返还时就将该带井的地顶董春艳的2.21亩返还给赵玉峰，另外的0.91亩顶董春艳的0.79亩返还给赵玉环，而刘文俊的1.17亩调到没井的位置，没有返还。一审法院在不考虑土地的实际经营情况，不考虑土地的总面积，不采信村委会的证实的情况下，主观地返还给赵玉峰的2.21亩土地包含刘文俊的1.17亩土地，显然是错误的，请二审法院主持公道，依法查清事实，以维护上诉人合法权益。
被上诉人马超辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判，驳回上诉。1.董春艳08-2032号承包合同证明董春艳共有3块土地，0.8亩盖房子在院子里，0.79亩99年专至梁桂存名下，只有1.97亩转承包给齐永军，证据是董春艳的40号承包合同及城关乡政府《关于高家街村村民赵玉峰要回土地承包经营权的答复意见》，所以上诉人所谓董春艳的0.79亩、1.97亩全给齐永军耕种没有事实依据。上诉人所谓的2005年齐永军返还赵玉峰、赵玉环2.21亩、0.91亩只是董春艳承包项下的面积，不包含1.17亩是错误的。董春艳只剩下1.97亩，返还的2.21亩、加上0.91亩总计是3.12亩，不可能是董春艳1.97亩的总和。另外，争议的1.17亩（丈量有时是1.13亩），最显著的特征是井占地，经过原审法院的二次庭审，法官二次现场勘查，及城关乡人民政府的多次调查，1.17亩井占地在返还2.21亩里，经双方及法官现场指认现在由赵玉峰耕种，所以，向被上诉人要1.17亩没有事实及法律依据。2.上诉人所谓刘文俊名下的地及董春艳名下的地原来都由赵玉峰耕种，与事实不符。刘文俊和董春艳的地由赵玉峰耕种上诉人没有提供证据。城关乡人民政府经过调查证明赵玉峰与前妻董春艳离异后，将其名下经营的所有土地都留给董春艳及其子女，所以既然赵玉峰没有耕种土地，没有为了大棚采光与齐永军换地之说。既然没有换地的过程，1.17亩应该在齐永军的手上。齐永军在2005年把地承包给被上诉人之前，返还赵玉峰2.21亩包含了1.17亩，这是经过法官和乡政府多次勘验的结果。另外0.91亩顶董春艳0.79亩返还赵玉环没有事实依据，因为早在99年，董春艳把0.79亩土地转给赵玉环，所以上诉人的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉人上诉请求。
原审原告赵玉峰称，同意上诉人观点。
原审原告赵玉芹称，同意上诉人观点。
赵玉芹、赵玉峰、赵玉环向一审法院起诉请求：法院依法判令被告返还1.17亩土地，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：大约1968年，刘文俊、刘凤学登记结婚，原告赵玉芹、赵玉峰、赵玉环系刘凤学与前夫所生子女，刘凤学与前夫还育有两子赵玉山、赵玉坤。刘文俊1998年5���去世，刘凤学2016年4月1日去世，赵玉山大约2005、2006年去世，赵玉坤大约1985年去世。董春艳与原告赵玉峰原系夫妻关系，大约1989年离婚，齐永军系董春艳妹夫。
1993年8月1日，刘文俊作为承包人与义县城关满族乡高家街村民委员会（以下简称高家街村委会）签订农业承包合同书（编号第08-2030号），承包园田四块，面积分别为0.52亩、0.28亩、1.17亩、2.31亩，麦田一块，面积为1.76亩，均未标明地块的具体位置和四至，人口3，三原告自认包括刘文俊、刘凤学、赵玉环。1993年8月1日，齐永军作为承包人与高家街村委会签订农业承包合同书（编号第08-2033号），承包园田两块，面积分别为0.34亩、1.14亩，麦田一块，面积为2.1亩，均未标明地块的具体位置和四至，人口4。
1998年，刘文俊家将合同书中的1.17亩土地转包给齐永军，并在第37号刘凤学、刘文俊农业承包合同“旱改园1.13亩”后的备注中标注“井占地更齐永军名下98年”，亦在第42号齐永军农业承包合同“旱改园-1井占地1.13亩”后的备注中标注“原刘凤学98年更入”。
1993年8月1日，董春艳作为承包人与高家街村委会签订农业承包合同书（编号第08-2032号），承包院，面积为0.8亩，园田两块，面积分别为1.97亩、0.79亩，均未标明地块的位置和四至，人口1。2001年，董春艳将合同书中的1.97亩土地转包给齐永军。
2004年7月8日，被告与齐永军签订土地转让承包合同，内书“…兹有高家街二组村民齐永军自愿将其全部名下的承包地转让给马超名下，转让费壹万陆仟元整，￥16,000.00，期限是永远归马超，笔下交足，口说无凭，立此据为证。…”，受让人处马超签名捺印，转包人处齐永军签名捺印，一名中人签名捺印，三名证人中两名签名，一名签名捺印，另��永丰盖印。被告向本院提交了时任高家街村委会主任张永丰、村文书党素华的证明，用以证明上述合同的签订情况。
2005年，因从董春艳处承包1.97亩土地，齐永军将2.21亩土地返还给原告赵玉峰，并在第31号齐永军农业承包合同“旱改园4.75亩”后的备注中标注“-1亩坟占地，-1井占地转赵玉丰34米05年2.21”，后附一页载“2005年齐永军名下42.50×14=0.9亩转赵玉环名下，34×43.40=2.21亩转赵玉丰名下”；同时，上述合同“旱改园0.9亩”后的备注中标注“转赵玉环名下05年”。
2014年5月22日，董春艳与原告赵玉峰签订协议书，内书“…甲方：董春艳，乙方：赵玉峰…经甲乙双方协商，达成如下协议：甲方董春艳自愿放弃91-95式合同内园田2.21亩土地的承包经营权，以后这块地归乙方赵玉峰名下。…”，甲方签字处董春艳签名捺印，乙方签字处赵玉峰签名捺印，并���偏右下部加盖高家街村委会公章。
三原告主张被告返还的土地位于义县城关满族乡高家街村，经本院现场勘查，面积约1.17亩，四至为东至环路，南至被告马超家棚，西至地间小道，北至徐得平家棚，四至范围内有两道大棚，大棚内有韭菜、零星树木，大棚之间有玉米，零星散布树木，西南角有堆叠的草帘子，无井房、坟。同时，本院又对原告赵玉峰现在耕种的一块土地进行了现场勘查，土地面积约2.21亩，四至为东至环路，南至毛毛道，西至道，北与上述1.17亩土地相邻，四至范围内栽种梧桐树，有一处坟，一处井房。
另三原告向本院提交加盖高家街村委会公章的证实材料，内书“…经乡村与赵玉峰、赵玉环、赵玉芹协商，将园田0.91亩归赵玉环名下，刘文俊其余名下土地与赵玉环无关。…”，当事人处三原告签名捺印。
另查，刘文俊���业承包合同书中的1.76亩麦田2000年被占用，2.31亩园田2014年5月被占用2.09亩。
一审法院认为，我国农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，本案首先应明确的是三原告的诉讼主体资格问题。依据法律规定，一方当事人死亡的，需要询问其继承人是否参加诉讼，刘凤学的继承人为赵玉芹、赵玉峰、赵玉环，经本院询问，三人表示参加诉讼，本院依法变更赵玉芹、赵玉峰、赵玉环为本案原告参加诉讼。但本案不同于其他的民事纠纷，依据法律规定，农村土地承包经营权不能继承，经本院审查，刘文俊作为承包人从高家街村委会承包土地时，农业承包合同书中载“人口3”，三原告自认包括刘文俊、刘凤学、赵玉环，故可以认定原告赵玉芹、赵玉峰对刘文俊农业承包合同书中的土地不享有承包经营权，原告赵玉环对刘文俊农业承包合同书中的土��享有承包经营权，原告赵玉环具备本案原告的诉讼主体资格。依据法律规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。本案中，刘文俊、齐永军、董春艳分别从高家街村委会以家庭承包方式承包土地，并签订农业承包合同书，符合事实和法律规定。上述三人与高家街村委会签订的农业承包合同书约定的承包期限虽为五年，但承包期后，高家街村委会未收回土地，依据中央1993年11号文件及后续的相关法律规定，上述农业承包合同书继续有效，上述三人所在农户仍依法享有合同书记载土地的承包经营权。被告向本院提交的复印于高家街村委会的刘凤学、刘文俊，齐永军，董春艳的农业承包合同，虽无合同双方的签字盖章，但基本还原了农户之间土地流转的情况，具有台账的性质，结合农业承包合同书，本院依法对三原告要求被告返还的1.17亩土地的流转情况进行确认：刘文俊家通过签订农业承包合同书取得包括1.17亩土地在内的土地的承包经营权；1998年将1.17亩土地转包给齐永军，并在农业承包合同中予以记载（载“1.13亩”），标明土地特征“井占地”；2005年齐永军返还原告赵玉峰2.21亩包含井占地的土地。从上述流转情况看，1.17亩土地的重要特征为井占地，而三原告主张被告返还的土地没有这一明显特征。实际情况是齐永军应返还原告赵玉峰2.21亩土地，返还原告赵玉环包含井占地的1.17亩土地，而齐永军却将本应返还给原告赵玉环的土地返还给了原告赵玉峰。刘文俊农业承包合同书中的1.17亩土地现由原告赵玉峰耕种，三原告向被告主张返还土地，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十五条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《中华人民��和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决如下：驳回原告赵玉环的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵玉环负担。
本院认为，起诉应当符合法定的起诉条件,应属人民法院受理民事诉讼范围。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。本案中，双方当事人对争议土地均提出了证据证实权利归属，应认定为双方当事人系对土地权属产生的争议，故依据上述规定双方的争议应由人民政府处理。故上诉人在原审的起诉不属于人民法院受理民事诉讼范围,对上诉人在原审的起诉应予以驳回。原审判决驳回上诉人的诉讼请求不妥，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初846号民事判决；
二、驳回上诉人赵玉环在原审的起诉。
一审案件受理费100元退还原审原告赵玉芹、赵玉峰、赵玉环；上诉人赵玉环预交的二审案件受理费100元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫东
审判员 赖志勇
审判员 赵洪全
二〇一七年十一月二十二日
书记员 张 丹