甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)甘11刑终127号
原公诉机关陇西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某某，男，汉族，1968年8月23日出生于甘肃省陇西县，中共党员。2015年5月20日因本案被取保候审。
辩护人倾兆滨，甘肃恒亚律师事务所律师。
辩护人黄国义，甘肃西成律师事务所律师。
原审被告人蒲某某，男，汉族，1974年3月1日出生于甘肃省陇西县,系甘肃凯得文化传媒有限公司法定代表人，住甘肃省兰州市七里河区秀川新村95号。2015年5月19日因本案被取保候审。
陇西县人民法院审理陇西县人民检察院指控原审被告人高某某犯受贿罪、被告人蒲某某犯行贿罪一案，于2016年8月3日作出（2015）陇刑初字第145号刑事判决。宣判后，被告人高某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定，2013年底至2014年2月，被告人蒲某某为了获得陇西县安福公路工程的承包权，先后两次到时任陇西县交通运输局局长的被告人高某某家中给其现金共计15万元。被告人蒲某某在获得陇西县安福公路工程的承包权后，与雷某某商定将工程交给刘某、刘某某实施。在工程实施过程中，被告人蒲某某收受了刘某某、刘某所送的介绍费。2014年11月，因工人工资问题，引发部分陇西县安福公路工程工人到陇西县交通局、陇西县人民政府集体上访。2014年农历腊月间，被告人高某某在陇西县花园小区对面的仁寿轩茶楼将15万元退还给被告人蒲某某。
原审认定上述事实的证据有被告人高某某、蒲某某供述，证人雷某某、刘某某、刘某等人的证言，立案决定书，立案经过，合同协议书，个人承包经营合同，记账凭证，陇西县交通运输局会议记录，办案说明，陇西县人民政府任免通知，户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人高某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪；被告人蒲某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。根据公诉机关提交的立案经过，综合分析全案其他证据，在侦查机关开始进行案件初查，尚未明确指向、完全掌握二被告人的犯罪行为时，二被告人在初查阶段即如实供述自己全部犯罪行为，可认定被告人高某某、蒲某某有自首情节，可以从轻处罚。被告人高某某案发前已将受贿款项全部退还被告人蒲某某，可对被告人高某某从轻处罚。关于辩护人倾兆滨辩护认为综合被告人高某某的犯罪情节、悔罪表现等，应对被告人高某某免予刑事处罚的辩护意见，根据庭审查明的事实，被告人高某某利用职务便利，非法收受他人财物15万元，其犯罪行为不符合免予刑事处罚的适用条件，故该辩护意见理由不成立，不予采纳；关于辩护人黄国义辩护认为被告人高某某不具有受贿的主观故意，不构成受贿罪的辩护意见，根据庭审中查明的事实，综合分析被告人高某某收受被告人蒲某某财物的具体情节及2014年11月部分陇西县安福公路工程工人集体上访后，其于2014年农历腊月间将受贿款项退还被告人蒲某某的事实，其不具备拒收他人贿赂财物的坚决主动性，故辩护人黄国义的辩护意见理由不成立，不予采纳。关于辩护人王根强辩护认为被告人蒲某某有自首情节，系初犯，主观恶性小，且自愿认罪、悔罪，可对其从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳。综合被告人高某某、蒲某某的犯罪数额、情节、悔罪表现，可对其适用缓刑。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十七条第一款，第七十二条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第七条第一款，第十五条第一款，第十九条之规定，判决：（一）被告人高某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金100000元（二）被告人蒲某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金100000元。
高某某的上诉理由及辩护人倾兆滨的辩护意见：原审虽认定了上诉人的减轻处罚情节，但量刑过重。理由是：根据《刑法》第六十七条一款规定，对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。故请求对上诉人改判免予刑事处罚。
辩护人黄国义的辩护意见：高某某在自身及有关联的人被查处之前的四个多月退还接受款，无法排除其不具有收受行贿人钱款主观故意的疑点，应当疑罪从无宣告无罪。
经二审审理查明，2013年年底至2014年2月，原审被告人蒲某某为他人获取陇西县安福公路工程的承包权，先后两次向上诉人高某某行贿15万元。蒲某某在获取工程承包权后，将工程转与他人施工过程中，因欠薪引发民工上访。2014年农历腊月，高某某将15万元退蒲某某。
认定上述事实的证据有：
1、被告人高某某的供述证明：2013年年底，蒲某某多次找我联系安福公路改建项目，有次到我家喝了几杯酒走后，我发现提酒的袋子里面是用报纸包的百元现金，共10万元。当时我给蒲某某打电话发短信让他将钱拿回去，蒲某某不接电话也不回短信。第二次是2014年春节期间，蒲某某给我打电话说来串门，闲聊一会蒲走后我发现沙发靠垫后面是用报纸包着的百元现金，共5万元。安福公路改建项目是以工代赈项目，是从2011年报批申报项目，审批完成是2013年11月份，工程总投资903万元，其中国家补助812万元，地方自筹91万元，总长22.56公里。大概2014年农历腊月，安福公路工程的民工到交通局、县政府、劳动局索要安福公路的劳务费、材料款、机械费。有几个民工给交通局写书面材料称工程款中有100万跑成项目了，几十万交成税了，老板也没钱支付。后来县政府、交通局、劳动局和海旺公司沟通，海旺公司垫付农民工各种费用109万元，这其中有交通局垫付的29万元。海旺公司承诺剩下的工程他们按照设计图纸完成。我看完民工的材料后很吃惊，觉得这些干工程的人靠不住，就打电话联系蒲某某，让他将给我的钱拿去。2014年农历腊月，我约蒲某某到陇西花园小区对面的仁寿轩茶楼二楼包厢见面时，将15万元现金退给了蒲某某。我把所收的钱退了后，总感觉不踏实，到2015年5月上旬，我在县政府开四大班子联席会时，想把收蒲某某钱的事情给张某检察长汇报一下，但由于当天人比较多，就没有汇报。后打张某检察长电话没接，我就给张某检察长发了一条信息，内容是：“市检院和市交通局针对农村公路建设有关事宜联合下发了一份文件。另外，我想安福公路建设有关情况给您汇报一下。等您回来再详细汇报行吗？”张某检察长给我回短信说他在北京学习，回来再说。
2、被告人蒲某某的供述证明：2013年下半年，我的朋友雷某某打电话说交通局有个修路的工程，让我去跑一下这个工程。过了几天我去交通局局长高某某的办公室说安福路工程，高某某当时没有答应。后来我又找了几次高，他一直没明确表态，态度上有转变。一天下午，我给高某某打电话说想到家里坐一下，我就去高的家里，我去时提了个棕色皮包，是10万元现金。我们聊了一会，我就趁高某某不注意将包里装的10万元钱掏出来放在高家沙发上就从高某某家里出来，当我快走到花园小区门口的时候高某某给我打电话，让我把东西拿走。我说我忙着了，把电话挂了之后就走了。
过了几天我又去了他家一次，这次我去时提着两瓶酒，提酒的袋子里还装着5万元。这次去后又过了两天，我到高某某办公室，高答应把安福路工程给我干。几天后由雷某某介绍的一个叫刘某某的人干这个工程，我就将刘某某领着去高的办公室，告诉高某某这条路由刘某某负责干，之后刘某某找人和交通局签订修路合同。2014年腊月的一天，高某某给我打电话说安福路的事情麻烦的很，让我来陇西一趟。我从兰州到陇西跟高某某约好在花园小区对面的茶楼包厢见面，高某某说安福路的事情严重的很，工人闹事，让我把事情看着处理好，高某某还将一个蓝色的公文包塞给让我拿上，我知道这是给我退的钱，我也没多问就拿上了，他给我退了15万元。
3、证人雷某某的证言证明：大概2013年，刘某某告诉我说陇西交通局有个安福公路改建工程，他想争取把这个工程拿下来，问我有没有能说上话的朋友，帮他协调一下关系，只要事情能干成，帮忙的兄弟肯定不亏待。还说他知道行规是一公里3到5万元的介绍费，路是20公里左右。我说按照5万元算就得100万元的介绍费。过了一段时间我给蒲某某打电话说有个朋友想干个工程，看他是否能帮忙协调一下关系。后来蒲某某到陇西，我就给刘某某打电话说让他过来一起吃个饭，刘某某带着他兄弟刘某一起和我在吃饭过程中，我告诉刘某某说蒲某某是甘肃经济日报的记者，认识很多领导，门路比较广。刘某某就说了有关安福公路的事情。过了一段时间，蒲某某给我打电话说拿到了安福公路改建工程10公里左右的路段建设，工程介绍合适后，刘某某、刘某给蒲某某50万元还是55万元的介绍费。
4、证人刘某某的证言证明：2013年7、8月份，我和堂弟刘某到雷某某的家里，雷某某就问我们干过啥工程，并说有一条铺沙的路，利润很好，如果能干好，以后还有活给我们干。刘某就说干，我说给我们包工程有啥条件当面说清楚，并说肯定要给工程介绍费。到9月份，雷某某打电话叫我和刘某到他家里去谈一下承包工程的事情，到他家里时他说给我们介绍的这条路是甘肃经济日报社的蒲某某承包的，蒲某某门路广，关系多，认识很多领导，能包上工程，跟上他有很多活干，并说要修建的路是从云田安家嘴到福星红岘的，全长22公里，投资700多万元，最少要给蒲某某100万元的介绍费，我和刘某想着以后还有活干就答应了。11月份，雷某某给我打电话说承包工程的事情定下了，但只能给我们半条10公里的路，350多万元，要55万元的介绍费。经技术人员放线预算，10公里路350万元不亏损，可以干。合同签订后，给了雷某某55万元的的工程介绍费。到2014年10月底，我们完成了工程量的80%，给工人发工资时，因资金缺口大，我就和刘某等人到兰州去找蒲某某，想把给蒲某某的50万元先借上，等我们资金周转开了再还，雷某某一直质问我们把钱亏到哪里了，他们没借我们就回了。
5、证人刘某的证言证明：2013年7、9月份，我堂哥刘某某找到我说，交通局有个安福路工程，想和我一起干。到2013年年底，刘某某说这个路我们只能修一半，别人要55万元的介绍费，我和刘某某就筹集了55万元现金到蔺红霞和她丈夫家。2014年后半年，交通局总共给我们付了400多万的项目款，由于没钱给工人发工资，安福公路的工人集体去了交通局和县政府上访，我和刘某某去兰州还找过姓蒲某某，蒲说他可以帮我们跟陇西县交通局协商解决一部分工程款。
6、证人方顺英的证言证明：我是蒲某某妻子，记得雷某某找蒲某某让帮着跑一下陇西的一条路，我知道他把修路这个事情跑着办成了。
7、陇西县人民检察院立案决定书证明，高某某受贿、蒲某某行贿一案陇西县人民检察院于2015年5月19日决定立案侦查。
8、陇西县人民检察院关于高某某、蒲某某涉嫌受贿罪、行贿罪一案的立案经过证明，该案线索由本院举报中心移送，侦查人员调查甘肃凯得文化传媒有限公司法定代表人蒲某某时，蒲某某反映在安福公路改建工程中为获取该工程承包权，曾于2013年下半年送给陇西县交通局局长高某某现金10万元，并在2014年腊月高退还给了他本人。2015年5月19日陇西县人民检察院核实情况时，高某某到案后如实交代了分两次共收受蒲某某现金15万元的事实。
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9、合同协议书证明，2014年2月11日，陇西县交通运输局与甘肃海旺建筑安装有限公司签订了实施陇西县云田镇安家嘴至福星镇红岘村公路改建工程合同，发包人为陇西县交通运输局，承建人为甘肃海旺建筑安装有限公司。长约22.56公里，公路等级为四级。
10、廉政合同、安全生产合同证明，陇西县交通运输局与甘肃海旺建筑安装有限公司签订了为实施陇西县云田镇安家嘴至福星镇红岘村公路改建工程的廉政合同、安全生产合同。
11、个人承包经营合同、法定代表人身份证明、授权委托书证明，甘肃海旺建筑安装有限公司将陇西县云田镇安家嘴至福星镇红岘村公路改建工程承包给刘某。
12、陇西县交通运输局会议记录证明，陇西县交通局关于安福公路改建工程具体实施的相关会议记录，并证实该工程属于发改部门管理实施的以工代赈项目，根据全国人大《招投标法》、甘肃省人大《甘肃省招投标条例》的相关规定，以工代赈项目可以不进行施工招标，可协商选择施工队。
13、账务、会计凭证、票据证明，安福公路改建工程施工过程中有关账务的情况、拨付工程款的情况等。
14、陇西县人民政府任免通知证明，2011年12月30日，高某某被任命为陇西县交通运输局党委书记。2012年1月10日，高某某被任命为陇西县交通运输局局长。
15、短信照片证明，被告人高某某给陇西县人民检察院检察长张某发短信的内容为“市检院和市交通局针对农村公路建设有关事宜联合下发了一份文件。另外，我想安福公路建设有关情况给您汇报一下。等您回来再详细汇报行吗？”
16、户籍证明证实，被告人高某某、蒲某某的出生年月、籍贯、住址等基本情况。
上述证据，已经原审开庭时举证、质证、辩论。经本院审查认为，其证据来源合法，内容真实有效，具有客观性、真实性、关联性。二审应予以确认。
对高某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见综合评析如下：
1、上诉人高某某第一次接受行贿人蒲某某财物被其发现后，虽打电话让蒲拿走东西，但在与蒲第二次见面时，并未向蒲提及前次接受财物之事，也未将接受的财物当面向蒲退还且再次接受其财物，上诉人不具备拒收他人贿赂行为的坚决性；上诉人实际退钱的时间节点是在接受贿赂并将工程承包给与行贿人有关联的施工方，因施工方拖欠人工工资并在民工上访后，上诉人才将财物退还，不属于刑法意义上“及时退还”的情形。故其既有收受他人贿赂的主观故意，又有接受他人贿赂款的受贿行为，其退还贿赂款的时间间隔较长，犯罪过程实际完成，高某某的行为已构成受贿罪。辩护人黄国义认为“应宣告无罪”等辩护理由不能成立，不予采纳。
2、刑法对受贿罪的处罚规定是“根据受贿所得数额及情节，依照刑法第三百八十三条的规定处罚。”《刑法》第三百八十三条一款（一）项“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，根据最高人民法院、最高人检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，上诉人接受他人贿赂15万元，属于数额较大，应判处三年以下有期徒刑或拘役。同时刑法第三百八十三条三款规定，对提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有该条第（一）项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。上诉人高某某在接受他人贿赂后，在案发前的期间内将贿赂款退还行贿人，属“主动退还”。其“主动退还”的行为虽属于“退赃”情节，但“主动退还”与被告人到案后的“积极退赃”相比较，表明行为人悔罪表现的意识更强，主观恶性更小，社会危害性更低，也对其职务廉洁性的损害程度相应减少。故对“主动退还”更应当从宽处罚，更应当体现宽严相济的刑事政策。原审公诉意见及判决认定上诉人有自首情节，《刑法》第六十七条一款规定“对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”综合上诉人的犯罪事实、犯罪的性质以及自首等案件的具体事实和情节，可对其免予刑事处罚。上诉人高某某请求及辩护人倾兆滨认为可“免予刑事处罚”的意见成立，予以采纳。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审被告人蒲某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪，根据《刑法》第三百九十条一款规定，蒲某某行贿数额15万元，应当“判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。行贿罪与受贿罪，在犯罪情节基本相同时，行贿15万元的量刑幅度重于同样数额的受贿犯罪。根据宽严相济的刑事政策和罪行相适应的刑罚精神，考虑上诉人高某某在立案前数月“主动退还”受贿款，有自首情节，认罪悔罪，可对其免予刑事处罚；原审被告人蒲某某到案后如实供述犯罪事实，有自首情节，可对其判处拘役，并适用缓刑处罚。原审对高某某、蒲某某的量刑不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第三款、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条一款、第三十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第七条第一款，第十五条第一款，第十九条之规定，判决如下：
一、维持陇西县人民法院（2015）陇刑初字第145号刑事判决对高某某、蒲某某的定性及对蒲某某的罚金刑部分；
二、撤销陇西县人民法院（2015）陇刑初字第145号刑事判决对高某某、蒲某某的刑事处刑及对高某某的罚金刑部分；
三、上诉人高某某犯受贿罪，免予刑事处罚；
原审被告人蒲某某犯行贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一六年十二月二日
书 记 员 田思阳