内蒙古自治区杭锦后旗人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)内0826刑初79号
公诉机关杭锦后旗人民检察院。
被告人曹峰，男，1972年11月15日出生，汉族，，初中文化，瓦工，现住安徽省宿州市萧县。2015年12月4日因涉嫌犯生产、销售假药罪被杭锦后旗公安局刑事拘留；同年12月25日被杭锦后旗公安局取保候审；2016年3月24日被杭锦后旗人民检察院取保候审；同年9月27日被本院取保候审。
杭锦后旗人民检察院以杭检刑诉（2016）87号起诉书，指控被告人曹峰犯生产、销售假药罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭锦后旗人民检察院指派检察员贺静出庭支持公诉，被告人曹峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人曹峰于2015年3月23日在杭锦后旗工商局注册“杭锦后旗陕坝镇石老道养生馆”（挂牌名称：石老道养生观），经营范围推拿、按摩。2015年4月至12月期间，被告人曹峰在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，在其经营的石老道养生观内给患者使用并销售自制膏药贴，曹峰以每贴25元、30元、50元不等的价格向高某某、运某某、赵某某等36名患者销售自制膏药贴，销售金额共计25080元。从被告人曹峰处扣押自制膏药贴大贴（规格为16.5cm×16.5cm，中心膏药直径12cm）77贴、小贴（规格为13.5cm×14.5cm，中心膏药直径10.5cm）1贴。2015年12月3日，杭锦后旗食品药品监督管理局出具的杭食药监函（2015）83号“关于石老道养生馆（负责人曹峰）使用自制膏药贴剂情况说明的函”，认定曹峰自制膏药应按假药论处。2016年1月27日，经巴彦淖尔市食品药品监督和工商行政管理局鉴定，同意杭锦后旗食品药品监督管理局《关于石老道养生馆（负责人曹峰）使用自制膏药贴剂情况说明的函》（杭食药监函（2015)83号）中的认定意见，按假药论处。侦查过程中被告人曹峰家属主动退款二万二千六百八十元。公诉机关为证明其指控当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验笔录及照片、视听资料等证据。认为，被告人曹峰违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人曹峰对公诉机关指控其生产、销售自制膏药贴的犯罪事实无异议，恳请法庭从轻处罚。
经本院审理查明，2015年3月23日，被告人曹峰在杭锦后旗工商局注册成立“杭锦后旗陕坝镇石老道养生馆”开展理疗服务，挂牌名称为“石老道养生观”，经营范围为“推拿、按摩”。截止2015年12月，为牟利，被告人曹峰在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下擅自制造膏药贴，并借“石老道养生观”理疗之机，向前来理疗的高某某、运某某、赵某某、张某甲等36人兜售其自制的膏药贴，违法所得二万五千零八十元。2015年5月19日，杭锦后旗食品药品监督管理局在“石老道养生观”当场查获其自制的膏药贴28贴、悟元子伸筋通腰贴63贴（套用批准文号的假冒产品），以及为缓解疼痛而辅用的野木瓜注射液28支、伊痛舒注射液32支、维生素B1注射液5支、维D2果糖酸钙注射液16支、盐酸利多卡因注射液6支、祖师麻注射液16支、黄瑞香注射液26支、地塞米松磷酸钠注射液43支、骨肽注射液5支、硫酸软骨素注射液19支；杭锦后旗食品药品监督管理局以被告人曹峰涉嫌犯罪，于2015年5月21日将案件材料及涉案物品移交至杭锦后旗公安局。2015年12月3日，杭锦后旗公安局在“石老道养生观”当场查获被告人曹峰自制的膏药贴50贴、悟元子伸筋通腰贴8贴、复方当归注射液12支、黄瑞香注射液11支、地塞米松磷酸钠注射液7支、野木瓜注射液5支、祖师麻注射液8支、天麻素注射液1支、硫酸软骨素注射液1支、盐酸利多卡因注射液空瓶一个、圆形塑料膜85张、一贴见效宣传卡片200张、砂锅1个、红色暖壶盖1个、中药粉2袋。2016年1月27日，巴彦淖尔市食品药品监督和工商行政管理局认定，同意杭锦后旗食品药品监督管理局《关于石老道养生馆（负责人曹峰）使用自制膏药贴剂情况说明的函》（杭食药监函（2015)83号）中的认定意见，按假药论处。2016年2月2日，被告人向杭锦后旗公安局经济犯罪侦查大队退款二万二千六百八十元。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、强制措施文书证实，2015年5月21日，杭锦后旗食品药品监督管理局以曹峰涉嫌生产、使用假药向杭锦后旗公安局移送案件，杭锦后旗公安局在初查时发现自制膏药贴28张、悟元子伸筋通腰贴63贴等物品；杭锦后旗公安局于同日受理案件，并于2015年12月4日以被告人曹峰生产、销售假药进行刑事立案侦查。2015年12月4日，被告人曹峰因涉嫌犯生产、销售假药罪被杭锦后旗公安局刑事拘留，于12月25日被杭锦后旗公安局取保候审。
2.归案情况说明证实，2015年5月21日，杭锦后旗公安局接到杭锦后旗食品药品监督管理局涉嫌犯罪移送书，杭锦后旗公安局对移送材料进行审查，于2015年12月3日将被告人传唤到杭锦后旗公安局办案中心进行讯问。
3.涉嫌犯罪案件移送书（情况调查报告、移送审批表、现场检查笔录及照片、调查笔录、先行登记保存物品通知书及清单）证实，2016年5月19日，杭锦后旗食品药品监督管理局对被告人曹峰经营的石老道养生观（营业执照的注册日期为2015年3月23日、经营范围为推拿、按摩）进行检查，发现被告人无证生产、经营药品，当场查获自制膏药贴28贴、悟元子伸筋通腰贴63贴（套用批准文号的假冒产品）、野木瓜注射液28支、伊痛舒注射液32支、维生素B1注射液5支、维D2果糖酸钙注射液16支、盐酸利多卡因注射液6支、祖师麻注射液16支、黄瑞香注射液26支、地塞米松磷酸钠注射液43支、骨肽注射液5支、硫酸软骨素注射液19支；并于同日出具责令被告人停止诊疗活动的卫生监督意见书；杭锦后旗食品药品监督管理局经调查认为，被告人曹峰涉嫌生产、销售假药犯罪，于2015年5月21日将案件及涉案物品移交杭锦后旗公安局。
4.行政处罚决定书（内巴杭）食药监药罚【2015】5-19-1号、内蒙古自治区非税收入一般缴款书（No：1200337324）证实，2015年5月19日，杭锦后旗食品药品监督管理局对被告人处罚款2520元。
5.协助查询财产通知书（回执）、银行账户交易明细证实，被告人在邮储银行账户（603030037240514386）交易明细情况，余额为六百四十二元二角二分；在邮储银行账户（0306320301603041931）余额为九百五十七元；被告人妻子李利无账户记录。
6.涉案财物移交单、关于曹峰生产、销售假药案移交、提取膏药贴数量及规格说明证实，杭锦后旗食品药品监督管理局从被告人处扣押的自制膏药贴等物品已交回杭锦后旗公安局装备财务集中保管中心。杭锦后旗食品药品监督管理局、杭锦后旗公安局扣押被告人自制膏药贴共78贴（大贴77贴，规格为16.5cm×16.5cm，中心膏药直径12cm；小贴1贴，规格为13.5cm×14.5cm，中心膏药直径10.5cm）。
7.巴彦淖尔市食品药品检验所函证实，2016年5月19日，巴彦淖尔市食品药品检验所发函称：“对杭锦后旗公安局委托送检的石老道膏药，由于样品未标注执行标准，所以无法接受委托检验，特此说明。”
8.杭锦后旗价格认证中心价格认定不予受理通知书证实，2016年5月23日，杭锦后旗价格认证中心出具不予受理通知书称：“因价格认定事项不符合规定要求、委托方提供标的物信息不详的原因，对曹峰生产、销售假药价格认定不予受理。”
9.悔过书证实，被告人曹峰在被讯问时提供过假口供，其承认涉案膏药贴全部系其自制所为。
10.罚没款专用收据证实，2016年2月2日，被告人向杭锦后旗公安局经济犯罪侦查大队退款二万二千六百八十元。
11.杭锦后旗陕坝镇石老道养生馆工商注册档案（个体工商户名称预先核准申请书、开业登记申请书、营业执照）、房屋所有权证、房屋租赁合同证实，被告人租赁李二虎位于杭锦后旗陕坝镇新建街的房屋，于2015年3月23日在杭锦后旗工商行政管理局注册成立杭锦后旗陕坝镇石老道养生馆，经营范围为推拿、按摩。
12.常住人口基本信息、宿州市人口信息管理系统信息单证实，被告人生于1972年11月15日，公民身份号码342222197211150473，户籍在安徽省宿州市萧县公安局黄口镇派出所，无犯罪前科。
（二）证人证言
1.证人李某的证言证实，被告人曹峰无证制售假膏药。
2.证人高某某、运某某、赵某某、张某甲、杨某甲、贾某甲、吴某甲、康某甲、王甲、王某乙、王某某、王乙、吴某某、纪某某、王丙、王某丙、王某戊、王某丁、李某乙、吕某某、王某甲、张某乙、李某某、郭某某、郭某甲、马某某、刘某某、陈某甲、陈某乙、强某某、张某丙、石某某、杨某乙、张某丁、高某甲、马某甲的证言证实，2015年4月至12月期间，以上等人去被告人经营的“石老道养生观”看颈、肩、腰、腿、腕疼时，被告人给以上等人销售自制膏药贴，共非法收取以上等人25080元。
（三）鉴定意见
1.关于石老道养生馆（负责人曹峰）使用自制膏药贴剂情况说明的函【杭食药监函（2015）83号】证实，2015年12月3日，杭锦后旗食品药品监督管理局发函称：“石老道养生馆负责人曹峰自制的膏药贴剂未经国家批准、检验，应按假药论处。”
2.巴彦淖尔市食品药品监督和工商行政管理局回复函证实，2016年1月27日，巴彦淖尔市食品药品监督和工商行政管理局出具回复函认定：“同意杭锦后旗食品药品监督管理局《关于石老道养生馆（负责人曹峰）使用自制膏药贴剂情况说明的函》（杭食药监函（2015）83号）中的认定意见，按假药论处。”
（四）勘验、提取、辨认等笔录
1.现场勘验笔录及照片、提取笔录证实，2015年12月3日，杭锦后旗公安局对被告人经营的杭锦后旗陕坝镇塞上西路“石老道养生观”进行现场勘验，并提取了以下物品：“①在养生观厨房北墙处地下一纸箱内提取到自制膏药贴49贴；②在养生观厨房西墙处橱柜内提取到复方当归注射液12支、黄瑞香注射液11支、地塞米松磷酸钠注射液7支、野木瓜注射液5支、祖师麻注射液8支、天麻素注射液1支、硫酸软骨素注射液1支、盐酸利多卡因注射液空瓶一个；③在养生观理疗室北墙一纸箱内提取到用过的圆形塑料膜85张；④在养生观坐诊室字台柜右侧第二抽屉内提取到自制膏药贴1贴；⑤在养生观坐诊室字台柜左侧抽屉内提取到1本红色中国交通地图册（地图册里有中国建设银行存款凭条2张、中国农业银行存款回单1张）、阳谷县新型农村合作医疗处方4张、手写处方单2张、手写银行账号1张、手写手机号码一张；⑥在养生观坐诊室字台柜上及字台左侧抽屉内提取到“石老道膏药一贴见效”的宣传卡片200张；⑦在养生观理疗室北墙小木柜上提取到1个砂锅和1个红色暖壶盖；⑧在养生观坐诊室字台柜左侧抽屉内提取到中药粉2袋；⑨在养生观坐诊室字台柜左侧抽屉内提取到1本白色塑料皮笔记本；⑩在养生观坐诊室字台柜右侧第二抽屉内提取到悟元子膏药贴8贴。”2015年12月（11日、14日、15日、16日）至2016年1月（5日）期间，杭锦后旗公安局从王丙、王某乙、郭某某、刘某某、强某某、石某某、杨慧敏、马某甲处提取到被告人曹峰销售的自制膏药贴14贴、被告人曹峰发放的“石老道膏药一贴见效”的宣传卡片17张。
2.辨认笔录及照片证实，①被告人曹峰辨认出其销售自制膏药贴的地点为杭锦后旗陕坝镇塞上西路“原石老道养生观”（现为老聚源面馆）；②证人高某某、运某某、赵某某、张某甲、杨某甲、贾某甲、吴某甲、康某甲、王甲、王某乙、王某某、王乙、吴某某、纪某某、王丙、王某丙、王某戊、王某丁、李某乙、吕某某、王某甲、张某某、李某某、郭某某、郭某甲、马某某、刘某某、陈某甲、陈某乙、强某某、张某甲、石某某、杨某某、张某乙、高某某、马某甲均辨认出在“石老道养生观”向以上等人销售自制膏药贴的人为被告人曹峰。
（五）被告人供述和辩解及视听资料
被告人曹峰的供述和辩解及讯问光盘证实，被告人供述其擅自制造膏药贴，并在“石老道养生观”理疗过程中销售其自制膏药贴的整个犯罪事实经过，且与在案其他证据相互印证。
本院认为，被告人曹峰在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，擅自制造并销售其自制的膏药贴，且该膏药贴被认定为假药，其扰乱药品市场秩序、危害人体健康的行为，构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人曹峰犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。结合被告人当庭认罪、悔罪，案发后退赃，并积极缴纳罚金等情节，酌情可从轻处罚；且经委托评估具备社区矫正条件，判处非监禁刑对所居住社区亦无重大不良影响，可同时宣告缓刑。涉案扣押之款物，依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项、第十条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人曹峰犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月；并处罚金五万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
罚金于本判决生效后十日内缴纳；期满不缴纳的，强制缴纳。
二、被告人曹峰违法所得二万五千零八十元予以追缴（除向杭锦后旗公安局已退赃二万二千六百八十元外，剩余二千四百元继续追缴）；涉案查获的假药以及用于生产、销售假药的相关物品予以没收，由扣押机关依法处理。
三、禁止被告人曹峰在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 苗春宝
审 判 员 王 炜
人民陪审员 马玉铭
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 冯夏荷