山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民终1607号
上诉人（原审被告）：陈某某，男，1963年6月16日出生，汉族，山东圣大建设集团有限公司第三分公司项目经理，住济宁北湖度假区。
委托代理人：许涛、芮桂珍，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐某某，男，1955年5月4日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托代理人：徐春燕，山���圣和律师事务所律师。
原审第三人：赵某某，男，1965年5月9日出生，汉族，农民，住济宁北湖度假区。
上诉人陈某某因合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈某某上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人唐某某的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人唐某某承担。一审法院认定事实错误，裁判依据不足。1、一审法院认定原审第三人赵某某接受被上诉人唐某某12.5万元视为上诉人陈某某接受被上诉人唐某某保证金，该认定无事实根据。首先，根据被上诉人唐某某提交的转账回单，其与案外人唐德各转账给第三���赵某某12.5万元的时间为2011年4月23日。而上诉人与被上诉人签订《拆除、清运垃圾合同》的时间是2011年4月25日。并且，案涉合同中既未注明款项已经实际支付完毕，亦未注明款项已经上诉人陈某某授意支付给第三人赵某某，而是约定的合同签订后两天内交齐全部款项。所以，一审法院关于“双务合同中，先期履行合同义务的行为并不影响合同的成立生效。原、被告签订的《拆除、清运垃圾合同》虽然约定两天交齐全部款项后生效，原告的交款时间为2011年4月23日，与合同落款时间2011年4月24日仅差一天，该行为对被告陈某某的权利不造成侵害，甚至有利于被告，且与市场中存在的先履行合同义务的交易习惯并不相悖…”的认定显属错误，先付款后签订合同明显与日常的交易习惯不符。其次，《拆除、清运垃圾合同》第八条对付��时间做了明确约定，即“本合同签订后两天内交齐全部款项，款项交齐后本合同即生效。”该合同条款既然约定了合同生效的条件为“本合同签订后两天内交齐全部款项”，那么显然在该合同签订之日被上诉人唐某某并未向上诉人支付合同约定的相应款项。如若被上诉人唐延宵在签订合同之前已经向上诉人陈某某支付完款项，双方没有理由在合同中再约定“本合同签订后两天内交齐全部款项，”这明显不符合日常生活经验法则。另外，案涉12.5万元支付对象为第三人赵某某，并非是上诉人陈某某。被上诉人唐某某系具有完全民事行为能力的自然人，如果其经过付款相对人同意把应付款项直接支付给他人，应要求付款相对人出具收款收据。而且，在案证据中并没有上诉人陈某某授意被上诉人��某某将款项交付给第三人赵某某的相应证据。2、一审法院认定案件事实，脱离在案证据，有关认定明显具有主观臆测性。一审法院认定“款项金额12.5万元也与合同约定一致，不能绝对排除与合同履行关联。”顾名思义，本案中并没有证据能够证实该款项与合同履行有关。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，负有举证责任的当事人未能提供证据证明自己的主张，应当承担不利后果。案涉款项系支付给第三人赵某某，被上诉人唐某某并不能证明该款项与上诉人陈某某有关，且第三人赵某某也已经明确表示该款项与上诉人陈某某没关系。在这种情形下，被上诉人唐某某就应当承担举证不能的后果。一审法院颠倒举证责任分配，用以证明案涉款项与本案所涉合同有关的举证责��在被上诉人唐某某，而并非是本案第三人赵某某来证明案涉款项与本案所涉合同无关。一审法院认定案件事实具有主观臆测性，脱离了举证责任的分配问题。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人唐某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人于2011年4月份与上诉人签订了拆除清运垃圾合同书（简称合同）。合同约定上诉人将位于北湖区大风机械厂（张营村）拆除和垃圾清运事宜交于被上诉人负责，被上诉人向上诉人缴纳12.5万元的保证金。被上诉人于2011年4月23日向上诉人支付了12.5万元的保证金，按照合同约定履行了全部义务。被上诉人于2011年4月27日组织人员到拆除现场施工时，发生意外事故造成一人死亡，拆除工作停止。上诉人将合同中的拆除工作交给了案外人。根据合同法的相关规定，上诉人应将合同中约定的12.5万元保证金返还给被上诉人，至今被上诉人仍未收到上诉人返还的保证金。一审法院依法判决上诉人返还被上诉人保证金认定事实清楚，适用法律正确。
原审第三人赵某某在二审中认可上诉人的上诉观点。
被上诉人唐某某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还拆迁费用125000元并承担违约责任（自2014年4月27日起按同期银行贷款利息的两倍计算违约金至还清本息为止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明，2011年4月23日，原告唐某某通过其个人信用社账户向第三人赵某某个人账户转款25000元，唐德各向赵某某同一账户转款100000元。2011年4月24日，原告唐某某（乙方）与被告陈某某��甲方）签订《拆除、清运垃圾合同》，内容主要约定，北湖区大丰机械厂（张营）村（楼）拆除和垃圾清运事宜交由乙方负责，所需人员、机械、设备全部有乙方自负，在拆除运输过程中发生的一切安全施工的责任、费用全部有乙方承担；保证金12.5万元，垃圾清运工作达到指挥部要求后退回乙方；施工工期为10天，乙方负责房屋（楼）的接受工作，人工费自理，接收后材、物的安全自认，协调工作由交付负责；垃圾清运至屋外地坪，杜绝把垃圾就地填埋……八、本合同签订后两天内交齐全部款项，款项交齐后本合同即生效。2011年4月27日唐某某组织人员到北湖区大丰机械厂（张营）村（楼）进行拆除作业，当天上午发生人员触电事故，即暂停施工。后唐某某未再继续施工，被告陈某某将该拆迁工程交由他人施工。2016年3月2日，原告诉至本院，主张2011年4月23日其和合伙人唐德各给赵某某转款12.5万元即是履行与陈某某签订的《拆除、清运垃圾合同》义务，交付了保证金，因拆除业务未能进行，故要求陈某某返还拆迁费用125000元并承担违约责任。本院于2016年5月29日作出（2016）鲁0811民初2400号民事判决，认定被告陈某某收到原告保证金125000元，判令被告陈某某返还原告拆除费125000元。陈某某不服该判决，提起上诉。二审期间，陈某某称是通过赵某某认识唐某某，陈某某是某公司项目经理，所以大部分合同都是陈某某签订，唐某某将款项打给赵某某不符合合同约定，打款行为证明唐某某明知工程实际承包人即是赵某某，同时申请赵某某作为证人出庭作证。赵某某陈述称与陈某某系朋友关系，其是北湖区拆迁工程的实际承包人，当时是唐某某要求以陈某某为发包人签订的合同，认可收到唐某某和唐德各的款���共计12.5万元，但他不是陈某某的会计。2016年11月29日山东省济宁市中级人民法院作出（2016）鲁08民终4517号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，撤销（2016）鲁0811民初2400号民事判决，发回本院重审。重审过程中，赵某某向本院提出申请，要求作为第三人参加诉讼，本院依法准予并通知其作为本案第三人参加诉讼。审理过程中，原告不同意赵某某参加诉讼，不要求其承担还款责任，坚持原审诉讼请求。另查明，2010年2月23日和2012年3月6日，唐某某与陈某某分别就北湖区黄庄楼、许庄中心小学教学楼签订过《拆除、清运垃圾合同》，合同也分别约定了保证金金额。双方当事人均认可涉及济宁市北湖旅游度假区辖区内有关废旧建筑物的拆除基本上都是由陈某某以某拆迁公司的名义总承包，然后再分包或转包给他人施工作业。本案审理过程中，双方当事人均未提供有关拆除资质的相关证据。第三人赵某某参加诉讼后，原告唐延宵明确表示不向第三人赵某某主张权利，不要求其承担民事责任，只要求合同相对方陈某某返还保证金。本案争议焦点：2011年4月23日，原告唐某某和其合伙人唐德各向第三人赵某某个人账户转款125000元是否系履行《拆除、清运垃圾合同》的交付保证金的合同义务？
一审法院认为，双务合同中，先期履行合同义务的行为并不影响合同的成立生效。原、被告签订的《拆除、清运垃圾合同》虽然约定两天交齐全部款项后生效，原告的交款时间为2011年4月23日，与合同落款时间2011年4月24日仅差一天，该行为对被告陈某某的权利不造成侵害，甚至有利于被告，且与市场中存在的先履行合同义务的交易习惯并不相悖，款项金额12.5万元也与合同约定一致，不能绝对排除与合同履行关联。法律规定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。故本案所涉合同，其生效时间决定于被告是否接受了原告的付款义务，而不是原告交款时间的早晚。2011年4月27日，原告组织人员到施工现场，当天即发生人员伤亡事故，致使合同未再继续履行。该事实表明被告陈某某已经同意原告唐延宵继续履行合同，取得拆迁权利，故而不能排除陈某某已经接受了原告交付保证金的事实。赵某某作称原告跟着他干拆迁，接受原告12.5万元是其他工程有关费用，但其未提交书面合同或其他证据予以证明，其主张该笔收款与本案所涉合同无关，理由不能成立。另外，被告陈某某、第三人赵某某均承认二人长期存在拆除承包关系，双方存在一定利害关联。综上，本院认为，赵某某接受原告12.5万元与本案所涉合同相关联，合同也已生效���行，故该收款应视为合同相对人陈某某接受原告保证金的行为。合同履行过程中，原告人员发生伤亡事故致使合同未再继续履行，被告将该拆迁工程转包给他人继续施工，应视为双方一致同意解除了《拆除、清运垃圾合同》，合同解除后，被告陈某某应当返还因合同取得的保证金12.5万元。原、被告在合同中关于违约金未作约定，原告要求被告陈某某承担违约责任的主张，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告陈现锋于本判决生效之日起七日内返还原告唐某某保证金125000元；二、驳回原告唐某某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民���和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告陈某某负担。
二审经审理查明，2011年4月23日，被上诉人唐某某通过其个人信用社账户向原审第三人赵某某个人账户转款25000元，案外人唐德各向赵某某同一账户转款100000元。2011年4月24日，唐某某（乙方）与陈某某（甲方）签订《拆除、清运垃圾合同》，内容主要约定，北湖区大丰机械厂（张营）村（楼）拆除和垃圾清运事宜交由乙方负责，所需人员、机械、设备全部有乙方自负，在拆除运输过程中发生的一切安全施工的责任、费用全部有乙方承担；保证金12.5万元，垃圾清运工作达到指挥部要求后退回乙方；施工工期为10天，乙方负责房屋（楼）的接受工作，人工费自理，接收后材、物的安全自认，协调工作由交付负责；垃圾清运至屋外地坪，杜绝把垃圾就地填埋……八、本合同签订后两天内交齐全部款项，款项交齐后本合同即生效。2011年4月27日唐某某组织人员到北湖区大丰机械厂（张营）村（楼）进行拆除作业，当天上午发生人员触电事故，即暂停施工。后唐某某未再继续施工，陈某某将该拆迁工程交由他人施工。2016年3月2日，唐某某诉至本院，主张2011年4月23日其和合伙人唐德各给赵某某转款12.5万元即是履行与陈某某签订的《拆除、清运垃圾合同》义务，交付了保证金，因拆除业务未能进行，故要求陈某某返还拆迁费用125000元并承担违约责任。
二审查明的其它事实与一审查明的相一致。
本院认为，双方当事人对上诉人陈某某是否应当退还被上诉人唐某某保证金12.5万元存在争议。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人唐某某主张其与上诉人陈某某存在合同关系，被上诉人唐某某依约向上诉人陈某某的会计即本案第三人赵某某的账户转入保证金12.5万元。被上诉人唐某某为支持其诉讼请求，向本院依法提交了转账回单及拆除、清运垃圾合同等证据。庭审中，上诉人陈某某及第三人赵某某均否认赵某某系陈某某会计，同时经本院审查，被上诉人唐某某提供的上述证据，并不能证明被上诉人唐某某的主张,亦不能证明被上诉人唐某某是按照上诉人陈某某的指定将涉案款项转入第三人赵某某的账户。其次，被上诉人唐某某提供的涉案合同的落款时间为2011年4月24日，而被上诉人唐某某向第三人赵某某转款的时间为2011年4月23日，且合同第八条约定本合同签订后两天内交齐全部款项，款项交齐后本合同即生效。根据双方签订的涉案合同的内容，缴纳该保证金的目的是为规范拆迁、运输行为，用以抵扣罚金，并非双方为了签订合同预交的定金。
被上诉人主张的预交保证金，后签订合同的行为，并不符合日常交易行为。再者，庭审中，第三人赵某某认可收到被上诉人唐某某的涉案款项，并主张其与被上诉人唐某某存在其他纠纷，涉案款项与本案无关，被上诉人唐某某未能提供证据反驳第三人赵某某的陈述。因此被上诉人唐某某未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的后果，涉案款项并非被上诉人唐某某向上诉人陈某某交付的保证金，上诉人陈某某不应承担返还责任。同时，被上诉人唐某某与第三人赵某某的纠纷，因被上诉人唐某某未变更诉讼请求，本案不予审理。
综上，上诉人陈某某的上诉请求，符合法律规定，本院依法予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1210号民事判决；
二、驳回被上诉人唐某某的诉讼请求。
二审案件受理费2800元，由被上诉人唐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年五月十六日
书记员 翟梦若