浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)嘉桐商初字第1234号
原告：邱耀明，男，1971年12月24日出生，汉族，住桐乡市。
委托代理人：徐国强、沈夏青，浙江中锐律师事务所律师。
被告：张荣林，男，1958年11月18日出生，汉族，住桐乡市。
原告邱耀明诉被告张荣林保证合同纠纷一案,于2015年9月22日提起诉讼，本院当日受理后,依法由审判员吕磊独任审判，并于2015年12月4日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年8月30日第二次公开开庭进行了审理。两次开庭，原告委托代理人沈夏青及被告均到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案依法延长审理期限六个月。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告起诉称：原告与借款人屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟及被告于2013年9月24日签订《借款合同》1份，约定借款人向原告借款350万元，期限自2013年9月24日至2013年10月23日，被告为借款提供连带责任保证。之后，原告按约向借款人交付借款350万元。借款期限届满后，借款人仅归还了250万元本金，至今仍欠100万元未还。借款人屠玉兴现已在南湖监狱服刑，朱美华、钟森强、朱美娟已无法联系，原告多次向被告催讨，被告至今未代为偿还。请求判令：被告立即偿还借款本金100万元，支付违约金（以100万元为基数，按年利率24%，自2013年11月24日暂计算至2015年9月30日为444493元，要求计算至付款之日止）；本案诉讼费用由被告负担。
被告答辩称：原告在起诉状中陈述屠玉兴等四借款人已归还本金250万元，加上其于2013年10月23日代四借款人向原告归还借款本息2685000元，合计5185000元，原告多收取的1685000元应予返还；在支付过2685000元之后，其还给原告20000元现金；原告之诉讼无事实和法律依据；借款合同中收款人明确约定为屠玉兴、朱美华，而钟森强、朱美娟是抵押人，但原告在没有任何抵押的前提下放款，也未征得其同意就将借款转入钟森强个人账户，违反合同约定，其不需要承担保证责任。
原告对其主张的事实举证如下：
一、《借款合同》1份，证明原告与借款人屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟及被告张荣林于2013年9月24日签订了合同，约定借款金额为350万元，借款期限自2013年9月24日至2013年10月23日，被告为上述借款及产生的其它费用承担连带清偿责任等；
二、中国农业银行银行卡取款业务回单1份，证明原告于2013年9月24日向借款人钟森强交付了350万元借款；
三、中国农业银行银行卡交易明细清单【复印件，原件保存于（2016）浙0483民初4053号案件中】1份，证明屠玉兴刑事犯罪一案，原告于2015年6月24日收到嘉兴中院支付的退赃款4170091.21元。
被告质证意见如下：
证据一，其签名是真实的，但当初说好借款人是屠玉兴，钟森强只是抵押人。证据二，其不清楚。证据三，没有异议。
被告提供证据如下：
中国农业银行银行卡取款业务回单1份，证明2013年10月23日代屠玉兴等四借款人向原告归还借款本息2685000元。
原告质证后认为，对该证据无异议，但需说明，其中250万系本金，185000元是借款期限内的利息。
根据原、被告申请，本院依法向嘉兴市中级人民法院调取（2014）浙嘉刑初字第44号刑事判决书、邱耀明询问证人笔录及张荣林询问被害人笔录各1份。
原、被告对上述证据均无异议。
本院审查后认证如下：
原告提供的三组证据，具有真实性、合法性和关联性，能证明待证事实，本院予以认定。被告提供的证据，对其真实性予以认定。本院根据申请依法向嘉兴市中级人民法院调取（2014）浙嘉刑初字第44号刑事判决书、邱耀明询问证人笔录及张荣林询问被害人笔录，双方均无异议，应予认定。
根据认定的证据及当事人庭审陈述，本院确认案件事实如下：
2013年9月24日，原、被告及屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟签订《借款合同》1份，约定屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟作为借款人向原告借款350万元，借款期限自2013年9月24至2013年10月23日；如逾期还款，从逾期之日起按总金额计收每日千分之三的违约金；被告为该借款提供连带责任保证，保证期限自借款之日起至借款到期后两年；保证范围包括借款本金、违约金及实现债务的费用等。当日，原告向钟森强账户转入350万元。2013年10月23日，被告通过银行向原告转账2685000元。2013年11月27日，被告在桐乡市公安局经侦大队笔录中确认屠玉兴将272万元汇入其交通银行卡，其扣除屠玉兴答应给其的担保费35000元后，其将剩余2685000元（其中185000元系利息）代屠玉兴还给了原告。
另查明，2013年7月至10月间，屠玉兴向原告非法集资2100万元，本案所涉借款包括在内，期间归还本金1050万元，本案所涉借款已归还本金250万元。2015年6月24日，原告收到嘉兴中院支付的退赃款4170091.21元。
本院认为，因屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟等人向原告借款350万元（已归还250万元）的事实已由生效刑事判决认定系屠玉兴集资诈骗的犯罪行为，故原、被告与屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟等人签订的《借款合同》应认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；过错方应赔偿对方因此所受到的损失。本案中，屠玉兴于2013年10月23日支付原告利息185000元，扣除2013年9月24日至2013年10月23日期间的资金占用费15788.89元（以350万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），余款169211.11元应抵充本金。另，根据（2014）浙嘉刑初字第44号刑事判决书，屠玉兴共向原告非法集资2100万元，已归还本金1050万元，剩余本金1050元(本案所涉借款100万元)，而原告于2015年6月24日收到退赃款4170091.21元，按比例分摊后，本案借款本金应再扣除397151.54元。故屠玉兴尚欠本案借款本金433637.39元（100万元-169211.11元-397151.5元）。根据上述分析，2013年10月23日以后的资金占用费应按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算，具体为：以830788.89元（100万元-169211.11元）为基数，自2013年10月24日计算至2015年6月24日为77656.84元；之后以433637.39元为基数计算至实际付清之日止。
本案借款合同无效，担保合同也相应归于无效。被告为借款提供担保的行为对涉案借款合同的成就具有促成作用，故被告亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，被告应对屠玉兴不能偿还部分承担三分之一的赔偿责任。被告辩称归还过20000元现金给原告，但未提供证据佐证，且原告予以否认，本院不予采信。被告辩称钟森强、朱美娟是抵押人而非借款人，与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告张荣林对于原告邱耀明的损失【借款本金433637.39元及资金占用损失77656.84元（暂计算至2015年6月24日，之后以433637.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）】承担三分之一的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费17800元，由原告负担14000元，由被告负担3800元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 沈蒙岚
审 判 员 吕 磊
人民 陪 审员 马佩娟
二〇一六年十月二十一日
(代)书记员 陈晓萍