广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终794号
上诉人（原审被告）：陈志荣，男，1976年8月28日出生，汉族，住广东省仁化县。
被上诉人（原审原告）：谭彩娥，女，1955年9月16日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：林燕（系谭彩娥女儿），住广东省翁源县。
委托诉讼代理人：卜伟松，广东维群律师事务所律师。
上诉人陈志荣因与被上诉人谭彩娥身体权纠纷一案，不服仁化县人民法院(2017)粤0224民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈志荣、被上诉人谭彩娥及其委托代理人林燕、卜伟松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈志荣上诉请求：1、撤销一审判决，改判谭彩娥承担次要责任。2、二审诉讼费用由谭彩娥负担。事实和理由：谭彩娥对其损害的发生有过错，应当承担民事责任。一、谭彩娥没有任何依据证明陈志荣在塘图坑开垦的土地有其种植的竹子、杉树。谭彩娥在2016年5月已是第二次拔除陈志荣在塘图坑种植的果树苗及踩踏花生苗。5月18日上午9时许，陈志荣请求本村村委会治保主任到现场解决问题时，当着村委会治保主任及谭彩娥所在的三组小组长和陈志荣的面，谭彩娥竟再次拔除陈志荣种植的果树苗及踩踏花生苗，陈志荣实在忍无可忍，出于保护自己财产不受侵害破坏的目的，本能地一脚踢向谭彩娥，当时是没有考虑谭彩娥是否受伤。因双方当时是在解决问题，如果谭彩娥不再拔除陈志荣种植的果树苗及踩踏花生苗，陈志荣也绝对不会一脚踢向谭彩娥。按农村的土话说，谭彩娥是自寻苦吃。因此，谭彩娥对自身损害是有过错的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，谭彩娥也应当承担相应的民事责任。二、一审法院对村委会出具的二张证明不调查，不核实，以该证明与本案无关和出具证明的人没有出庭作证为由，不予确认，是不作为的行为。村委会不是人而是一个组织机构，对组织机构出具的证明材料，法院认为有疑问，应当进行调查核实，而不能以不出庭作证简单的方式否认之，对组织机构出具的这类证明，法律没有规定需要出庭作证。这二张证明恰恰证明了谭彩娥明知道在陈志荣开垦的土地上没有种植竹子、杉树，而是谭彩娥以其在陈志荣开垦的土地上种植有竹子、杉树为由，企图霸占陈志荣开垦的土地。这二张证明，一是证明陈志荣在开垦土地种植果树及花生之前是荒山，是没有种植任何作物的荒山，谭彩娥称其种植有竹子、杉树没有依据，其拔除陈志荣种植的果树苗及踩踏花生苗纯属是寻衅滋事的行为。二是证明村干部等人在场时，谭彩娥还肆无忌惮地损害陈志荣种植的果树及花生，是故意损毁他人财产的不法行为，这二张证明均与本案有关。当一个人的人身或者财产正在受到不法侵害时，任何人都会在第一时间去保护去捍卫自己的人身或者财产安全，这是人性的本能反应。谭彩娥肆无忌惮地非法损害陈志荣的财产，一脚踢谭彩娥是陈志荣保护自己财产安全的本能反应。如果谭彩娥不侵害陈志荣的财产，陈志荣是绝对不会一脚踢向谭彩娥的，因此，谭彩娥有过错在先，应当承担相应的民事责任。二审询问时，陈志荣补充上诉意见称，一、营养费的计算应当参照医疗机构的意见确定，而本案中，医疗机构并未出具加强营养的医嘱，故不应计算营养费。二、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……”的规定，精神损害抚慰金应计入残疾赔偿金内，不应重复计算；即使另行计算精神损害抚慰金，陈志荣认为应调低至3000元。
谭彩娥辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分。一、本案中，因陈志荣的故意伤害行为导致了谭彩娥受轻伤，伤残等级经评定为十级，造成了谭彩娥身体和精神上的痛苦及经济损失。二、谭彩娥没有过错。本案中，谭彩娥为女性、61岁，陈志荣为男性、40岁，双方的身体状况差距悬殊。陈志荣明知用脚踢谭彩娥背部会致其身体受伤，仍然希望并做出这种行为，其主观恶意明显。陈志荣主张改判谭彩娥承担次要责任没有任何依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。诉讼费用均由陈志荣负担。
谭彩娥向一审法院起诉请求：陈志荣赔偿谭彩娥人身损失共计55308.95元。本案诉讼费由陈志荣负担。
一审法院认定事实：2016年5月18日上午9时许，谭彩娥与陈志荣因土地纠纷发生争执，陈志荣在争执中踢了谭彩娥一脚，造成谭彩娥左肱骨外科颈骨折。事后，谭彩娥前往仁化县人民医院住院治疗，共住院33天。经粤北人民医院法医临床司法鉴定所鉴定，结论为：谭彩娥左肱骨外科颈骨折并肱骨头大结节撕脱性骨折符合传达暴力造成的表现，与本次被他人踢到跌伤存在直接因果关系，构成十级伤残。陈志荣对此鉴定无异议。谭彩娥于2017年1月10日起诉至一审法院，提出本案诉讼请求。
一审法院认为，本案系身体权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。陈志荣对侵害谭彩娥身体的事实无异议，该院予以确认。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的计付标准，对谭彩娥各项经济损失确定如下：1、残疾赔偿金，根据粤北人民医院法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：谭彩娥左肱骨外科颈骨折并肱骨头大结节撕脱性骨折符合传达暴力造成的表现，与本次被他人踢到跌伤存在直接因果关系，构成十级伤残。谭彩娥主张残疾赔偿金13360.4元/年×19年×10%=25384.76元，陈志荣无异议，该院予以照准；2、鉴定费，谭彩娥主张2000元，陈志荣无异议，该院予以照准；3、护理费，谭彩娥主张33天×100元/天=3300元。陈志荣对谭彩娥住院天数无异议，对谭彩娥该项请求，该院予以支持；4、交通费，谭彩娥主张500元。陈志荣认为应以80元为宜。该院认定：考虑到谭彩娥受伤住院事实及就医地点等情况，酌情判付200元；5、营养费，谭彩娥主张5000元，陈志荣认为没有相关医嘱证明不予认可。该院认定：考虑到谭彩娥已61岁，其因此次受伤被评为十级伤残，该院酌情支持1000元；6、住院伙食补助费，谭彩娥主张33天×100元/天=3300元。陈志荣无异议，该院予以照准；7、精神损害抚慰金，谭彩娥主张5000元。根据粤北人民医院法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见，谭彩娥构成十级伤残，故该院对谭彩娥此项诉求予以支持；8、医疗费，谭彩娥主张24304.19元-21500元（陈志荣已付）=2804.19元。陈志荣无异议，该院予以照准；9、误工费，谭彩娥主张7995元。打架事件发生时谭彩娥已满60周岁，谭彩娥要求赔偿误工费没有法律依据，该院不予支持；10、复印费，谭彩娥主张25元，陈志荣无异议，该院予以支持。以上费用合计43013.95元。谭彩娥、陈志荣因土地纠纷产生矛盾，在产生矛盾过程中，谭彩娥、陈志荣不是互相冷静对待，而是吵架谩骂，从而引发双方争执，陈志荣未能控制自己踢打谭彩娥，导致损害结果的发生，陈志荣对此存在过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，因陈志荣于2017年3月24日赔偿了谭彩娥人身损害经济损失8000元，故陈志荣应赔偿谭彩娥的各项经济损失为35013.95元。据此，一审法院于2017年3月30日作出（2017）粤0224民初37号民事判决：一、限陈志荣于判决生效之日起十日内赔偿谭彩娥各项经济损失共计35013.95元；二、驳回谭彩娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费591元，由谭彩娥负担217元，陈志荣负担374元。
二审期间，谭彩娥向本院提交了同村村民王清莲出具的证人证言一份，拟证明双方争议的荒地是谭彩娥开荒使用。陈志荣对此质证认为，证人出具证言应签名、按指模并出庭作证，谭彩娥举证形式不符合要求，真实性亦不予认可。对此，本院认定如下：关于双方争议的开荒地使用权问题。因本案系身体权纠纷，属于侵权之诉，审理范围并不包括双方的土地使用权纠纷或财产损害赔偿纠纷。虽然双方对同一块开荒地的使用权争议是引发本案纠纷的诱因之一，但与侵权行为及后果并无法律上的因果关系，故本院对此不作认定。双方当事人对一审查明的事实未提出异议，本院亦予确认。
本院认为,本案系身体权纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。由于本案当事人中只有陈志荣提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕陈志荣的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、对本案纠纷中的损害结果，谭彩娥是否应承担次要责任。二、一审法院支持的营养费、精神损害抚慰金是否妥当。
一、关于谭彩娥是否应承担次要责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条的规定，行为人因过错侵害他人身体权的，应当承担侵权责任。本案中，陈志荣脚踢谭彩娥背部致谭彩娥身体受伤并构成十级伤残，陈志荣显然主观上具有侵害他人身体权的故意，其行为亦属违法，侵权行为与谭彩娥受伤的损害事实也具有直接因果关系，显然应当承担侵权责任。陈志荣辩称，如非谭彩娥当众损毁陈志荣财物并故意挑衅、激怒陈志荣，陈志荣不会出于激愤及为保护自身财产而做出侵权行为，故谭彩娥因其先行过错行为也应对其自身的损害结果承担次要责任。本案中，陈志荣一脚就将谭彩娥踢伤至骨折，可见其施力之大，即使陈志荣当时有防止自身财产免遭不法侵害的自力救济意图，其行为显然也已超出制止侵害的必要范围；双方亦不存在互殴行为，故属于陈志荣单方侵权。如果谭彩娥确实存在当众故意损害陈志荣财物的行为，亦属于另一法律关系，陈志荣应循财产损害赔偿的正当法律途径维护自身合法权益，在制止他人非法侵害行为时也应以适当、必要为限采取合理的手段，而非故意侵害他人身体权。据此，对陈志荣该主张本院不予采纳。
二、关于一审支持的营养费、精神损害抚慰金是否妥当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，确定营养费的最重要的根据是受害人的伤残情况，参考依据是医疗机构的意见。一审法院根据谭彩娥的伤残情况、年龄偏大等因素，酌情支持其营养费诉请并无明显不当，本院予以认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”、第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……”的规定，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》公布实施后，残疾赔偿金的性质已从精神损害赔偿变为残疾者家庭整体减少的家庭收入，故一审法院考虑到谭彩娥构成十级伤残的事实，在计算残疾赔偿金的同时，酌情支持5000元精神损害抚慰金并无不当，本院亦予认可。
综上所述，陈志荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1182元，由陈志荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 黄颖红
审判员 梁晓芳
二〇一七年八月十四日
书记员 何海祥