新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)新23刑终10号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张满强，男，1980年7月6日出生，捕前租住昌吉市。2016年3月23日因涉嫌犯强奸罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年5月18日被该局取保候审，同年7月14日被依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人张满强犯强奸罪一案，于2016年12月19日作出（2016）新2301刑初365号刑事判决，宣判后，原审被告人张满强不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年3月21��23时许，被告人张满强酒后翻墙进入被害人香某某家中，用脚将香某某踹倒后抱到床上，强行将被害人裤子连同内裤拉下，用手指插入香某某生殖器，后张满强脱下自己裤子裸露生殖器并在香某某脸部、口部来回蹭，香某某抵抗时遭到张满强殴打。因张满强生殖器未能勃起而未完成性侵行为，事后张满强逃离现场。
根据以上事实，原审认为原审被告人张满强的行为构成强奸罪，但系犯罪未遂。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条的规定，判决：被告人张满强犯强奸罪，判处有期徒刑三年七个月。
上诉人张满强上诉称，案发后其被被害人亲属带至现场，其明知对方已报警，但未离开，其行为构成自首；其系犯罪未遂，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审认定上诉人张满强犯���奸罪的事实正确，并有下列证据予以证实：
1、被害人香某某的陈述及辨认笔录，证实2016年3月21日22时许，其家中进入一陌生男子，该男子先将其抱起扔到床上，并用巴掌和拳头殴打其面部，后该男子将其裤子脱掉，自己也脱掉裤子露出生殖器，压在其身上，用生殖器在其脸部、口部来回蹭，但该男子的生殖器未能进入其生殖器。该男子约三四十岁，个子不高，体型较瘦，头顶有点秃，大眼睛、有胡须，穿一条蓝色牛仔裤。经辨认，其指认出张满强就是对自己实施强奸的男子。
2、证人刘某1的证言，证实2016年3月21日23时40分左右，其母亲打电话哭着叫其去家里，其赶到后看见母亲站在院子里，战战兢兢地全身发抖。其母亲称有一个不认识的男子进到家中，把她抱到床上，她反抗的时候那名男子殴打她，将她的胳膊和脸都打了。
3、证人��某2的证言，证实2016年3月21日16时左右，其和石某、”小张子”在滨湖村一区石某的商店里喝酒，三人喝了两瓶牛栏山二锅头，18时许其回家了。22日8时许，其到母亲家，听其姐和哥说母亲被人强奸了。听其母亲说，那个人有点秃顶，穿牛仔裤，眼睛比较大，其就觉得是昨天和其喝酒的”小张子”。其哥刘某3说昨晚在”小张子”家门口守了一晚上，”小张子”没有跑。其和刘某3到”小张子”家，找借口将”小张子”领到其母亲处，其母亲说就是这个人，但”小张子”说不知道，其家人就打电话报警了。
4、证人刘某3的证言，证实2016年3月21日17时许，其在滨湖镇滨湖村一区村上商店买东西时看到其弟刘某2、石岩兵还有”小张子”在商店里喝酒。23时40分左右，其��到姐姐刘某1的电话，说母亲被人欺负了，浑身发抖。22日凌晨2时许，其母亲说被一个秃头，穿着牛仔裤，眼睛比较大的男子强奸了。其连夜到”小张子”家门口守着，怕”小张子”会跑掉，到8时左右，其和刘某2来到”小张子”家，和刘某2、石某一起把”小张子”带到其母亲的房中，其母亲说就是这个人，但”小张子”说不知道。
5、证人石某的证言，证实2016年3月21日15时许，其和张满强、刘某2在其商店里喝酒，三人喝了2瓶牛栏山二锅头，19时左右刘某2和张满强离开。当天三人酒喝的差不多，其喝多了。22日早上8时许，刘某2过来找张满强，后一起去了刘某2的母亲家，刘某2的母亲指着张满强说就是他。刘某3就报警了。
6、被告人张满强的供述与辩解，2016年3月21日16点多，其和石某、刘某2在滨湖镇滨湖村一区的商店里一起喝酒，后喝醉了就什么都不知道了。22日早上，其在房子睡觉，石某和刘某2来到其房子把其叫醒，其就跟着刘某2到刘某2母亲家里，刘某2的母亲说就是这个小伙子。刘某2就打了其，并问其昨天晚上干什么了，其说不知道。不久警察来了。其平时喝醉酒就会没有记忆。当天晚上其上身穿黑灰色带帽子的夹克衫，下穿蓝色牛仔裤。
7、提取笔录，证实2016年3月22日，侦查人员对被告人张满强的五个指头指甲、指甲缝、生殖器龟头进行擦拭提取并对其血液提取后送检。
8、现场勘验笔录，证实2016年3月22日10时许，昌吉市公安局民警对昌吉市滨湖镇滨湖村一队的案发现场进行勘查，制作了现场勘验检查笔录及现场图，拍摄了现场照片15张，依法提取了现场床单1条、鞋印足迹一枚。
9、户籍证明，证实张满强出生���期1980年7月6日，被害人香某某出生于1936年5月9日。
10、昌吉州人民医院门诊病历，证实香某某外阴充血，阴道壁充血。
11、香某某、刘某1、刘某2、刘某3等人的手机号码通讯清单，证实2016年3月21日23:45:03时，香某某和刘某1通话。刘某1和刘某2通话及刘某3的报警记录。
12、昌吉州公安局物证鉴定所（昌州）公（物）鉴（法物）字[2016]048号物证检验鉴定书附鉴定资质、鉴定通知书，证实从送检的香某某所穿白色内裤、张满强龟头擦拭物中未检出有效的STR分型；从送检的香某某阴道擦拭物、现场提取印花床单、香某某脸部擦拭物中检出人类DNA遗传物物质，其分型支持含有香某某的DNA遗传物质；从送检的张满强左手指甲擦拭物、右手指甲擦拭物中检出人类DNA遗传物物质，其分型支持含有张满强的DNA遗传物质。
13、昌吉回族自治州公安局物证鉴定所（昌州）公（物）鉴（理化）字[2016]103号理化检验鉴定报告附提取血液笔录、鉴定资质、鉴定通知书，证实张满强的血液中检出酒精成分，含量为14.2mg/100ml。
14、新疆精卫法医精神病司法鉴定所出具的精卫司鉴字（2016）第0216号鉴定意见书附鉴定资质、鉴定通知书，证实张满强经医学诊断无精神病，具有完全刑事责任能力。
15、昌吉市公安局物证鉴定室（昌）公（物）鉴（伤）字[2016]131号法医学人体损伤程度鉴定书附照片3张、鉴定资质、鉴定通知书，证实香某某面部损伤情况符合钝性外力作用所致，面部挫伤，损伤程度为轻微伤。
16、新疆公安厅物证鉴定中心新公物鉴（法物）字[2016]51号DNA鉴定书附现场提取物、鉴定资质、鉴定通知书，证实DNA检测结果表明，不排除在送检嫌疑人张满强龟头擦拭物中检出DNA分型，为张满强��香某某共同所留。
17、到案经过，证实2016年3月22日，昌吉市公安局民警接警后，在香某某住处将张满强抓获。
上述证据经原审庭审举证、质证，查证属实，能够证实上诉人张满强的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张满强违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。原判定性正确。依在案证据可证实，案发后第二日，被害人亲属将张满强确定为嫌疑人并将其带至现场控制后报警，张满强并不具备逃离的可能性，故其虽在他人报警后未逃离，但亦不能体现其归案的主动性，且其归案后对犯罪事实亦未如实供述，张满强称其行为构成自首的的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。原判根据张满强的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，并充分考虑了其系犯罪未遂、犯罪对象为六十周岁以上老人等法定、酌定从轻及从重处罚情节，二审对上述情节不再重复评价。张满强关于原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 刘艳蓉
代理审判员 马雁春
二〇一七年二月九日
书 记 员 马 聃