北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)京02民终9244号
上诉人（原审互为原、被告）：刘云祥，男，1980年10月9日出生。
委托诉讼代理人：于帆，北京致诚农民工法律援助与研究中心律师。
委托诉讼代理人：牛帅帅，北京致诚农民工法律援助与研究中心实习律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：南充兴运劳务开发有限公司，住所地南充市顺庆区西门坝街105号A楼。
法定代表人：曾和平，总经理。
委托诉讼代理人：罗永波，北京达略律师事务所律师。
上诉人刘云祥因与被上诉人南充兴运劳务开发有限公司（以下简称兴运劳务公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院(2016)京0106民初12513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘云祥上诉请求：原审法院判决兴运劳务公司支付刘云祥2014年4月29日至2014年5月5日生活津贴，支付刘云祥2014年5月6日至2014年7月5日病假工资不当；判决兴运劳务公司支付刘云祥2013年10月26日至2014年4月28日及2014年7月6日至2015年12月1日基本生活费计算有误，应予改判。事实与理由：刘云祥2013年4月26日因工伤，2014年4月29日至2014年5月5日进行二次手术，后继续休假二个月，故上述期间应享受工伤停工留薪工资待遇。原审判决兴运劳务公司支付刘云祥基本生活费计算有误。
兴运劳务公司辩称，我公司对原审判决亦有意见，但未上诉。
刘云祥向一审法院起诉请求：1.2013年7月26日至2014年7月5日停工留薪期工资51156元；2.一次性伤残补助金40500元；3.一次性医疗补助金38778元；4.一次性伤残就业补助金38778元；5.2014年7月6日至2015年12月1日未安排工作期间生活费20754.72元；6.2013年4月26日至2013年5月27日以及2014年4月29日至2015年5月5日住院期间伙食补助费1110元；7.解除劳动关系的经济补偿金13560元；8.劳动能力鉴定检查费用110.8元；9.由兴运劳务公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘云祥自2013年4月10日入职兴运劳务公司，2013年4月26日受伤，2013年4月26日至2013年5月27日期间住院治疗。北京市丰台区人力资源和社会保障局于2015年4月17日作出工伤认定决定书，认定刘云祥于2013年4月26日发生工伤，其中的受伤害部位为左胫骨、左腓骨。刘云祥于2015年9月29日被鉴定为伤残等级玖级。刘云祥与兴运劳务公司于2013年5月24日签订协议书，该协议书显示：“经本人申请公司研究决定就刘云祥受伤一事处理如下：一、住院期间医疗费用共计叁万零柒佰（30700）元，由本公司支付。二、本人回家休养期间公司同意补助三个月工资（按150元/天）：合计壹万叁仟伍佰元整（13500）。后期取钢针医疗费壹万元（10000）。共计两万叁仟伍佰元（23500）。三、木工班长刘林承担刘云祥的其他费用，由刘云祥与刘林协商解决，公司不承担责任。四、公司一次性支付医疗费（已付清）和补助工资及后期治疗费，共计伍万肆仟贰佰元（54200）之后刘云祥同志以后所发生的任何费用与本公司无关。”刘云祥认可已收到兴运劳务公司23500元。刘云祥主张其2014年4月29日至2014年5月5日住院治疗进行工伤后续手术，2015年8月5日因其进行劳动能力鉴定产生检查费110.8元，其以未签订劳动合同、未提供劳动保护劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费为由向兴运劳务公司的注册地、北京市住建委登记地址邮寄送达了解除劳动合同通知但都被退回，已经履行通知义务，其与兴运劳务公司的劳动关系于2015年12月1日解除，兴运劳务公司应支付其解除劳动关系的经济补偿金，其受工伤，兴运劳务公司未为其缴纳社会保险应支付其停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、未安排工作期间的生活费、住院期间的伙食补助费、劳动能力鉴定检查费用等，并提交2013年5月24日协议书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定、确认结论通知书、（2015）二中民终字第06611号民事判决书、诊断证明、解除劳动关系通知书及邮寄材料、门诊收费票据等证据材料予以证明。上述诊断证明显示，刘云祥于2014年4月29日因左胫骨骨折后1年入院，于2014年4月30日进行手术，于2015年5月5日出院，建议休息2月。上述门诊费票据显示刘云祥于2015年8月5日发生费用110.8元。兴运劳务公司对上述2013年5月24日协议书的真实性认可，对认定工伤决定书、劳动能力鉴定确认结论通知书、（2015）二中民终字第06611号民事判决书、诊断证明的真实性认可，主张其没有收到解除劳动关系通知书、对门诊费票据不予认可。兴运劳务公司主张按照协议书的内容，签订协议书后刘云祥再发生的各项费用均与其无关，因刘云祥不断起诉，双方劳动关系不可能履行，此外，刘云祥与木工班组长刘林签订有协议，并收到过14500元，并提交2013年5月24日协议书、2013年5月25日协议书、京丰劳仲字[2013]第1719号裁决书、（2014）丰民初字第05194号民事判决书、京丰劳仲字[2014]第1406号裁决书、（2014）丰民初字第19133号民事判决书、（2015）二中民终字第06611号民事判决书等证据材料予以证明。上述2013年5月24日协议书与刘云祥提交的2013年5月24日协议书一致。刘云祥对2013年5月24日协议书的真实性认可，对2013年5月25日协议书的持有异议，主张系复印件，亦没有收到过兴运劳务公司主张的14500元，对京丰劳仲字[2013]第1719号裁决书、（2014）丰民初字第05194号民事判决书、京丰劳仲字[2014]第1406号裁决书、（2014）丰民初字第19133号民事判决书、（2015）二中民终字第06611号民事判决书的真实性均认可，对证明目的不予认可。
另查：刘云祥于2015年12月2日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）申请仲裁，要求兴运劳务公司支付：1.自2013年7月26日至2014年7月5日停工留薪期工资51156元，2.一次性伤残补助金40500元，3.一次性工伤医疗补助金38778元，4.一次性伤残就业补助金38778元，5.自2014年7月6日至2015年12月1日基本生活费20754.72元，6.自2013年4月26日至2013年5月27日和自2014年4月29日至2014年5月5日伙食补助费1110元、7.解除劳动合同经济补偿金13560元，8.劳动能力鉴定检查费110.8元。丰台仲裁委员会于2016年5月27日作出京丰劳人仲字[2016]第504号裁决书，裁决：1.兴运劳务公司支付刘云祥2013年7月26日至2013年10月25日停工留薪期工资13500元，2013年10月26日至2014年4月28日基本生活费6420.37元，2014年4月29日至2014年5月5日基本生活津贴286.9元，2014年5月6日至2014年7月5日基本生活费2246.76元；2.兴运劳务公司支付刘云祥一次性伤残补助金40500元；3.兴运劳务公司支付刘云祥一次性工伤医疗补助金38778元；4.兴运劳务公司支付刘云祥一次性伤残就业补助金38778元；5.兴运劳务公司支付刘云祥2014年7月6日至2015年11月2日基本生活费17420.18元；6.兴运劳务公司支付刘云祥2013年4月26日至2013年5月27日和2014年4月29日至2014年5月5日伙食补助费1110元；7.兴运劳务公司支付刘云祥解除劳动合同经济补偿金4300元；8.驳回刘云祥的其他仲裁请求。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。兴运劳务公司未为刘云祥缴纳工伤保险应当依法承担刘云祥应享受的工伤保险待遇。刘运祥虽于2013年5月24日与兴运劳务公司签订协议，但此时刘云祥未被认定工伤，工伤等级亦未明确，且协议约定支付刘云祥的赔偿数额明显低于法定标准，故兴运劳务公司关于签订协议后刘云祥再发生的各项费用均与其无关的主张缺乏依据，法院不予采纳。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据相关规定及刘云祥的受伤情况，刘云祥的停工留薪期应为6个月。兴运劳务公司已经支付刘云祥回家休养期间三个月工资13500元作为补助，应视为已经支付刘云祥2013年4月26日至2013年7月25日期间的停工留薪期工资，刘云祥亦未主张该期间的停工留薪期工资，法院对此予以确认。兴运劳务公司还应支付刘云祥2013年7月26日至2013年10月25日期间停工留薪期工资13500元。因停工留薪期满以后，兴运劳务公司未为刘云祥安排工作，兴运劳务公司应支付刘云祥2013年10月26日至2014年4月28日基本生活费6420.37元，2014年7月6日至2015年12月1日基本生活费19377.29元。兴运劳务公司对刘云祥提交的诊断证明的真实性认可，法院对此予以采信。诊断证明显示，刘云祥于2014年4月29日因左胫骨骨折后1年入院，于2014年4月30日进行手术，于2015年5月5日出院，建议休息2月。故兴运劳务公司应支付刘云祥2014年4月29日至2014年5月5日生活津贴286.9元及2014年5月6日至2014年7月5日病假工资2567.73元。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资……”兴运劳务公司应当支付刘云祥一次性伤残补助金40500元。兴运劳务公司虽主张其与刘云祥之间的权利义务于签订协议时终止，但就此未能提供证据予以证明，法院对其主张不予采信。刘云祥主张其以未签订劳动合同、未提供劳动保护条件、未及时足额支付工资、未缴纳社会保险费为由于2015年11月2日提出与兴运劳务公司解除劳动关系并向兴运劳务公司邮寄解除劳动关系通知书，后其于2015年12月2日申请仲裁要求支付其解除劳动关系经济补偿金，并主张双方劳动关系于2015年12月1日解除，法院对此予以确认，兴运劳务公司应当支付刘云祥解除劳动关系经济补偿金5000.01元。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定：“……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》（京人社工发[2011]384号）第五条：“工伤职工在终止或解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中……九级6个月，用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。”的规定，兴运劳务公司应支付刘云祥一次性工伤医疗补助金38778元及一次性伤残就业补助金38778元。依据《中华人民共和国工伤保险》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”以及《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》（京人社工发〔2011〕384号）第三条：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，标准为每人每天30元”之规定，法院对刘云祥关于要支付其2013年4月26日至2013年5月27日以及2014年4月29日至2014年5月5日住院伙食补助费1110元的诉讼请求予以支持。刘云祥主张其因进行劳动能力鉴定支出110.8元，并提交门诊收费票据，兴运劳务公司对此不予认可，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，法院对刘云祥关于要求支付劳动能力鉴定检查医疗费110.8元的诉讼请求予以支持。判决：一、南充兴运劳务开发有限公司于判决生效后7日内支付刘云祥2013年7月26日至2013年10月25日停工留薪期工资13500元，2013年10月26日至2014年4月28日基本生活费6420.37元，2014年4月29日至2014年5月5日生活津贴286.9元，2014年5月6日至2014年7月5日病假工资2567.73元。二、南充兴运劳务开发有限公司于判决生效后7日内支付刘云祥一次性伤残补助金40500元。三、南充兴运劳务开发有限公司于判决生效后7日内支付刘云祥一次性工伤医疗补助金38778元。四、南充兴运劳务开发有限公司于判决生效后7日内支付刘云祥一次性伤残就业补助金38778元。五、南充兴运劳务开发有限公司于判决生效后七日内支付刘云祥2014年7月6日至2015年12月1日基本生活费19377.29元。六、南充兴运劳务开发有限公司于判决生效后7日内支付刘云祥2013年4月26日至2013年5月27日及2014年4月29日至2014年5月5日住院伙食补助费1110元。七、南充兴运劳务开发有限公司于判决生效后7日内支付刘云祥解除劳动关系经济补偿金5000.01元。八、南充兴运劳务开发有限公司于判决生效后7日内支付刘云祥劳动能力鉴定检查费用110.8元。九、驳回刘云祥的其他诉讼请求。十、驳回南充兴运劳务开发有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，兴运劳务公司未为刘云祥缴纳工伤保险应当依法承担刘云祥应享受的工伤保险待遇。根据相关规定及刘云祥的受伤情况，刘云祥的停工留薪期应为6个月。刘云祥于2014年4月29日因左胫骨骨折后1年入院，于2014年4月30日进行手术，于2015年5月5日出院，建议休息2个月。故兴运劳务公司应支付刘云祥2014年4月29日至2014年5月5日生活津贴286.9元及2014年5月6日至2014年7月5日病假工资2567.73元。刘云祥上诉主张其2013年4月26日因工伤，2014年4月29日至2014年5月5日进行二次手术，后继续休假二个月，故其主张上述期间应享受工伤停工留薪工资待遇，没有法律依据，本院不予支持。经本院核算原审法院判决确定的兴运劳务公司支付刘云祥2013年10月26日至2014年4月28日及2014年7月6日至2015年12月1日基本生活费计算正确。
综上所述，刘云祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘云祥负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 史 伟
审判员 张 洁
审判员 管元梓
二〇一六年十一月十五日
书记员 戴可欣