浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)浙温商终字第226号
上诉人（原审原告）：项光中。
委托代理人：金贵，温州东城法律服务所法律工作者。
委托代理人：方晓春，温州东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈利娜。
被上诉人（原审被告）：张福弟。
被上诉人（原审被告）：夏菊英。
被上诉人（原审被告）：张川琪。
被上诉人（原审被告）：张川铖。
上列二被上诉人法定代理人：陈利娜。
上诉人项光中因与被上诉人陈利娜、张福弟、夏菊英、张川琪、张川铖民间借贷纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第20号民事判决，向本院提���上诉。本院于2012年2月24日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2010年10月1日，张明向原告借款，原告同意向张明提供借款，张明为此向原告出具借据一份，该借据载明：借款金额为50万元，利息为2分，约定还款日期为2010年10月31日前。原告于当日向张明银行账户转账3万元。另查明，借款人张明于2010年10月8日已死亡，被告陈利娜系其妻子，被告张福弟、夏菊英系其父母，被告张川琪、张川铖系其儿子。
原告项光中于2011年7月14日向温州市龙湾区人民法院起诉称：2010年10月2日，张明以家庭资金周转困难为由向原告借款50万元，双方书面约定月利率2%，借款期限为1个月。2010年10月份，张明死亡。张明有第一顺序���承人陈利娜、张福弟、夏菊英、张川琪、张川铖。借款期届，被告违约。该债务系张明与被告陈利娜夫妻共同债务，被告陈利娜负有共同偿还责任。同时，被告张福弟、夏菊英、张川琪、张川铖系张明第一顺序继承人，其在遗产继承范围内负有共同偿还义务。请求判令：1.依法判令被告陈利娜立即偿还原告借款本金50万元及利息（从2010年10月2日起按月利率2%计算至履行完毕之日止）；2.判令被告张福弟、夏菊英、张川琪、张川铖在遗产继承范围内偿还原告借款本金50万元及利息（从2010年10月2日起按月利率2%计算至履行完毕之日止）。
被告张福弟、夏菊英辩称：对该笔借款不清楚，因为借款人张明在原告诉称的借款之后不久就去世了。
被告陈利娜、张川琪、张川铖未作答辩。
原审法院经审理认为:借款人张明向原告出具借据，双方���款合同关系依法成立，受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张向借款人张明支付的借款金额为50万元，但原告提供的证据仅能证明原告于2010年10月1日向张明转账3万元的事实，故应认定双方2010年10月1日签订的借款合同中约定的50万元借款，原告实际出借金额为3万元。此债务形成于借款人张明与被告陈利娜婚姻关系存续期间，应按共同债务处理，由夫妻双方共同偿还。现共同债务人之一的张明已死亡，被告陈利娜负有偿还全部共同债务的义务。借据约定利率为2分，按照温州地区民间借贷惯例，应当理解为月利率2％，该约定利率并未超过中国人民银行规定同期同类贷款利率的4倍，予以支持。被告陈利娜未在约定的还款期限内清偿债务，已构成违约，应当偿还借款本金3万元并自2010年10月1日起按照约定利率月息2％计算利息。借款人张明在借款到期之前死亡，其法定继承人张福弟、夏菊英、张川琪、张川钺在本案审理期间未明确表示放弃对张明遗产继承，故被告张福弟、夏菊英、张川琪、张川钺应在继承遗产范围内对上述债务承担共同偿还责任。综上，原告诉讼请求中理由正当，符合法律规定的部分，予以支持，其余请求予以驳回。被告陈利娜、张川琪、张川钺经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃抗辩权。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款、第三十三条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二���》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2011年8月24判决：一、限被告陈利娜于本判决生效之日起十日内归还原告项光中借款本金3万元并支付利息（自2010年10月1日起至本判决生效之日止按照月利率2％计算）；二、被告张福弟、夏菊英、张川琪、张川钺对上述债务在张明遗产继承范围内承担共同还款责任；三、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费9000元，由原告负担8500元，由被告陈利娜、张福弟、夏菊英、张川琪、张川钺负担500元。
上诉人项光中不服温州市龙湾区人民法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认为原告主张向借款张明支付的借款金额为50万元没有证据是错误的。2010年10月1日，借款人张明(已死亡)向上诉人借款50万元;当晚，原告即向借款人张明转账30000元。10月2日，上诉人到龙湾区农村信用合作银行(位于永���街道衙前)准备向张明转账47万元借款(其中10万元是朋友ＸＸ送来的现金)，银行工作人员告知:国庆节休假期间，大额款项不能跨行转账(张明的卡系农行卡)。因此，上诉人从信用合作社银行柜台取款37万元，加上朋友送来10万元，合计47万元。上诉人当即将该情况告知张明，张明称自己正在永中南洋人人家茶座内，要上诉人将款项送至茶座给他。为此，上诉人跟朋友一起将47万元送到茶座交给张明,并由张明在借款借据上注明借款日期“2011年10月2日”，并将借据交给上诉人。上述事实，有随行的证人证言等证据证实。原审法院认定事实不清，判决不当。请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张福弟答辩称：张明没有向上诉人借款，因为上诉人和张明是不认识的，且担保人和张明也是不认识的，不认识怎么会出借款项给张明呢？欠条也不是真实的，欠条上的“2分利息”也是上诉人他们自己修改的。上诉人是经营担保公司的，利息不会那么低。上诉人称款项已交付张明，我在张明的银行卡上也查了，没有任何款项往来。借款借据上1385773****的电话是林其国的，1505891****的电话是吴江的，1881502****的号码是张明的，这几个是赌博的人，如果真有借钱的话，也是给这几个人骗取了。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈利娜、夏菊英、张川琪、张川铖未作答辩。
上诉人项光中在二审期间申请证人佘定明、ＸＸ出庭作证，欲证明上诉人于2010年10月2日将47万元现金交付给张明的事实。
本院认为，证人佘定明、ＸＸ的证言不属于二审新的证据，本院不予组织质证。
本院对原判认定的事实予以确认。
本院认��：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”张明于2010年10月1日出具借据给上诉人项光中时，借据约定的50万元借款尚未交付，故该借据属于借双方达成借款合意的依据，属于借款合同，不是借款实际交付的依据。本案的借据已经记载了借款人张明的收款账户。上诉人在一审提供的证据只能证明其于2010年10月1日将3万元转入借据载明的张明收款账户的事实。上诉人主张2010年10月2日系法定节假日，大额款项不能跨行转账，其从农村合作银行取款37万元现金加上朋友送来的10万元现金合计47万元交付给张明的事实，在一审期间仅提供了一份浙江农村信用社（合作银行）37万元的取款凭证。该取款凭证不足以证明上诉人主张的上述事实，依照上述法律规定，应承担不利后果。上诉人提出其已经将借据约定的50万元借款交付给张明的上诉理由，证据不足，本院不予采信。原判认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上述，维持原判。
二审案件受理费9000元，由上诉人项光中负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 陈久松
审判员 叶雅丽
二〇一二年四月十日
书记员 李 劼