四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第743号
上诉人（原审原告、反诉被告)四川长兴建设工程有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区安昌路51号。
法定代表人苗伟，董事长。
委托代理人唐伟皓（特别授权），四川悦皓律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)绵阳市蜀兴房地产开发有限责任公司，住所地四川省绵阳市游仙区商贸企业城。
法定代表人冉光亮，总经理。
委托代理人杜正武（一般授权），四川法银律师事务所律师。
委托代理人周跃立（一般授权），四川法银律师事务所律师。
原审第三人张小青，女，汉族，1967年2月3日出生，自由职业者，住绵阳市游仙区经济试验区山星街**号。
原审第三人冉光亮，男，汉族，1964年4月14日出生，自由职业者，住绵阳市游仙区经济试验区山星街**号。
上诉人四川长兴建设工程有限公司(以下简称长兴公司)因与绵阳市蜀兴房地产开发有限责任公司(以下简称蜀兴公司)、原审第三人张小青、冉光亮建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2012)绵民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理本案后，依法组成合议庭，并于2013年12月11日公开开庭审理了本案。长兴公司的委托代理人唐伟皓，蜀兴公司的委托代理人杜正武到庭参加诉讼。原审第三人张小青、冉光亮经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明：2009年12月23日，蜀兴公司与长兴公司签订《建设工程施工合同》，约定：蜀兴公司将其开发的蜀兴花园承包给长兴公司承建，承包范围为蜀兴花园施工图及工程量清单中包含的土建、安装、装饰工程施工等内容(具体范围详见该工程招标文件工程量清单)；开工日期2009年12月24日，竣工日期2011年1月23日，合同工期390天；工程质量标准为合格，合同价款2560万元；组成本合同的文件包括：1．本合同协议书；2．中标通知书；3．投标书及附件；4．本合同专用条款；5．本合同通用条款；6．标准、规范及有关技术文件；7．图纸；8．工程量清单；9．工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同通用条款第33．2条约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。第33．3条，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。合同专用条款第5·3条约定发包人派驻的甲方代表为邓前明，职责是对工程进行全过程、全方位的总监督、管理并做好协调工作。第23.2条约定本合同价款采用中标价包干合同，合同价款中包括的风险范围：钢材价格超过合同信息价(四川省造价信息第三期)±5％的部分作调整。第八条约定该工程技术性变更工程价款不作调整。第35.2条约定因承包人原因造成工程延期，每延期一天，承包人应承担违约金5000元／天。第28.2条，承包人自行采购的主要材料及设备应按投标时选定的品牌或经发包人认可的同等质量、同等价格的品牌进行采购；施工过过程中，承包人不能更换投标时选定的品牌或发包人认定的品牌。
双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：质量保修金为施工合同价款的5％，保修期满两年后(无维修责任)30日内返还质量保修金的70％，无息；保修期满五年后(无维修责任)30日内返还质量保修金的全部余款，无息。
上述合同签订后，长兴公司即组织人员机械进场施工。2010年3月30日，因蜀兴公司未取得有效行政许可，被绵阳市建设局责令停工。蜀兴公司于2010年5月10日取得建设工程规划许可证，于2010年5月20日取得建设工程施工许可证后，长兴公司才正式合法施工。
长兴公司除对招标文件工程量清单内的工程进行施工外，还对增加工程进行了施工；对增加工程部份，蜀兴公司派驻工地代表邓前明进行了技术经济核定签证，长兴公司亦陆续将第1号至第32号技术经济签证核定单移交给了邓前明。长兴公司所完成的蜀兴花园A、B、C幢工程于2011年6月30日经初验合格，2011年7月5日经正式验收合格。2O11年7月15日投入使用，蜀兴公司已将大部分房屋销售。在2011年6月3O日初验之前，蜀兴公司还对水、电、气，室外附属工程等自建项目进行了施工。原审庭审中双方确认在长兴公司施工期间，蜀兴公司陆续向其支付工程款2392万元。
长兴公司于2O11年12月2日将工程竣工资料四套(134册)、结算书两套(8本)移交给蜀兴公司派驻工地代表邓前明。结算书载明的工程价款为3356.78万元。蜀兴公司收到上述资料后，于2011年12月26日回函称，贵公司于2011年12月16向我公司报送了工程造价结算书，针对该结算书，致如下意见：1．对贵公司积极履行合同义务，完成合同约定的施工内容并经验收合格表示谢意；2．贵公司报送的工程造价结算书，没有按照招标文件规定和合同约定进行造价结算，我公司不予认可；3.要求贵公司收到此函后，按照招标文件的规定和合同约定，重新编制工程造价结算书，并尽快报送我公司审核确认，便于我公司以此为依据，按合同约定向贵公司拨付剩余工程款。2012年2月24日，蜀兴公司再次致函长兴公司：1．工程造价按招标文件规定和合同的约定为：中标价+增加工程量=工程总造价；2.增加工程量以甲方代表、监理和承建方签字认可为准。应长兴公司申请，原审法院委托四川省迅达工程咨询监理有限公司（以下简称迅达工程咨询公司）对长兴公司完成的“招标文件工程量清单”内的工程造价和“招标文件工程量清单”外的工程造价进行司法鉴定。迅达咨询公司经审查双方提交的证据和到现场实地勘查后，于2013年1月11日作出迅达造鉴字(2013)第1号司法鉴定报告。该鉴定报告载明：长兴公司承建的蜀兴花园A、B、C栋工程造价为28883994元，其中清单内的造价2560万元，清单外的造价为3283994元。(含争议部分造价)争议部分的造价为717464元(其中清单内争议部分造价为284526元，清单外争议部分造价为432938元)。就争议部分：1．A栋多媒体箱及B、C栋电视、电话、户内分户箱按清单投标报价为285796元，按市场价格计算只有1270元，则双方争议部分造价为284526元，此项材料设计无规格型号和变更，是否调整请法院判定。2．承包方2012年11月8日提供的第25号、26号技术经济签证单原件，建设单位代表邓前明签注“属实”；发包方2013年1月9日提供的第25号技术经济签证单原件多了邓前明签注的“该项应与各位股东协商后进入结算”，第26号技术经济签证单原件多了“该项与宋电工已结算”；鉴定人无法鉴定资料的真实性，若采纳承包人提供的签证单应计算，若采纳发包人提供的签证单不应计算；此项费用共432938元，请法院判定。该鉴定报告还对钢材价格调差问题作了分析认定：此工程合同没有约定基准价的参照期，可按照川建价发(2009)75号文件关于风险分担行为的通知执行，应以投标截止日期前28天发布的四川省造价信息为准，因本工程2009年12月投标，应按四川省造价信息2009年11月的价格为基准价来调整钢材价格，此费用(含税)259095.64元。
该鉴定报告经质证后，双方均提出异议，迅达咨询公司于2013年6月24日作出关于对迅达造鉴字(2O13)第1号司法鉴定报告的补充说明：1.对桩填芯托板综合单价的组成问题，经进一步调查核实，此项参照预理件套用定额后，桩填芯托板综合单价为33．4元／块，此项应减少92719元；2.关于地下车库地面的组价问题；第3项筏板垫层下贴50厚聚苯板，起防潮、防裂，缓冲作用，其做法详见竣工图(施工方提供原件竣工图)，对该问题，鉴定人再次复核，认为原鉴定采纳的地下车库地面综合单价是正确的；3.关于商品砼问题：(1)原招标工程量清单为商品砼；(2)按照商改发(2O03)341号文件，绵阳城区必须使用商品砼；(3)施工单位提供了部分商品砼的供货单及绵阳市建设工程质量检测中心的混凝土配合比设计报告。
原审庭审中，长兴公司对邓前明的签证问题当庭陈述：由于技术经济签证核定单一式四份，邓前明为简便起见，对部分签证单在一份上签字，再复印三份，然后由填表人、施工方、监理分别签字盖章。长兴公司将邓前明原始签字的32份签证单移交给了蜀兴公司。有蜀兴公司派驻工地代表邓前明签收的“资料交接登记表”证实。
在本案原审审理过程中，长兴公司以质保期两年已满，按照房屋建筑工程质量保修书的约定，蜀兴公司应当退还质保金的70％，无需再存入银行共管账户。蜀兴公司对此问题辩称：按照房屋建筑工程质量保修书的约定，质量保修金为施工合同价款的5％，保修期满两年后30日内返还质量保修金的70％。应理解成：保修期二年+保修期满2年后，应当是四年后。因此，退款期限还未到。
在本案原审审理过程中，蜀兴公司还提出了以下程序问题和鉴定申请：1．申请徐松林以专门知识人员身份出庭，未被准许，违反了民事诉讼法第79条；2．申请将原代理人之一周跃立律师变更为徐松林，未被准许，剥夺了蜀兴公司的诉讼权利；3．申请对质量不合格的钢材总价款进行鉴定，对实际使用的钢材与指定的品牌之间价差进行鉴定，对品牌不符合约定的安装材料总价进行鉴定，对使用不合格材料给申请人造成的经济损失进行鉴定；4．由于经目测，邓前明的部分签字是复印上去的，申请对邓前明签字的18份签证单的真实性进行鉴定。
原审另查明，长兴公司向迅达咨询公司支付了鉴定费20万元。鉴定人两次出庭接受质询。
长兴公司原审诉讼请求：1．由蜀兴公司按照长兴公司实际所做的工程量结算工程价款；2．由蜀兴公司按照长兴公司2011年12月2日递交的工程结算书给付应付工程款50O万元；3．由蜀兴公司承担自2012年1月14日起拖延结算工程款的资金利息；4．由蜀兴公司将应扣长兴公司的质保资金存入银行，共同预留印件，以保障期满后长兴公司能如数领取；5．由蜀兴公司承担本案诉讼等全部费用。
蜀兴公司原审反诉请求：1．由长兴公司支付延误工期违约金176万元；2．因长兴公司采购的建设工程材料不符合约定，应扣减工程款100万元；3．由长兴公司交付全部工程竣工资料；4.本案诉讼费由长兴公司承担。
原审法院认为：因蜀兴公司与长兴建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。组成合同的文件包括专用条款、通用条款、工程量清单，以及有关工程的洽商、变更等书面协议等。根据合同约定，长兴公司的承包范围为蜀兴花园施工图及工程量清单中包含的土建、安装、装饰工程施工等内容(具体范围详见该工程招标文件工程量清单)，合同价款为2560万元。同时，蜀兴公司2012年2月24日致函长兴公司：工程造价为中标价+增加工程量=工程总造价。故工程量清单内的工程造价是2560万元包干；对增加工程量，蜀兴公司认可另行计价支付。因此，对长兴公司所完成工程的计价方式是“招标文件工程量清单内的工程造价”与“招标文件工程量清单”外的工程造价之和。因长兴公司的竣工结算书系单方编制，不一定能反映真实的施工情况，原判对于长兴公司关于以其报送的竣工结算书载明的工程价款作为结算依据的诉讼请求不予支持并无不当。原判认为蜀兴公司关于蜀兴花园全部工程2560万元包干的辩解意见与查明的事实及证据不符不能成立。
二、关于鉴定。（一）对清单内A栋多媒体箱及B、C栋电视、电话、户内分户箱问题，原审法院认为按清单投标报价为285796元，按市场价格只有1270元，二者差异284526元，投标报价高于市场价格200余倍，显失公平，根据对工程价款通常据实结算的原则，对争议金额284526元应从清单内造价2560万元中扣减。(二)原审法院认为，经审查蜀兴公司提交的第25号技术经济签证核定单中“邓前明”签注的“该项应与各位股东协商后进入计算”的签注内容，其笔迹和墨水与该核定单中的其他内容明显不同，且属同一份签证单，而长兴公司所持的签证单中无该签注内容，应当属添加形成；邓前明也未出庭说明是否是其本人书写的，无法判断真实性；即使是邓前明如实签注，该签注内容也是说与各位股东协商后计算，而不是说该项工程款已经支付。经审查第26号技术经济签证单中的签注内容“该项与宋电工已结算”，其笔迹和墨水与该签证单中的其他内容也明显不同，且长兴公司所持的同一份签证单中无该签注内容，应当属添加形成；同时未署名，不能确定是谁添加的；再有，签注内容也不明确，是只与宋电工结算了金额，还是蜀兴公司直接把该项工程款支付给了宋电工，如果是把该项工程款支付给了宋电工，蜀兴公司却未提交相应的支付依据。综上，对蜀兴公司提交的25号、26号技术经济签证单中的添加内容不予认可，对该部分争议金额432938元不予从清单外造价3283994元中扣出。（三）关于蜀兴公司对鉴定报告提出的其他问题，原审法院评判如下：1.关于聚苯板是否的问题。鉴定机构依据竣工图的记载认定聚苯板进行了相应的施工。原审庭审中，蜀兴公司提交建筑工程隐蔽检验记录，用以证实对聚苯板没有施工。原审法院经审查认为，因不能确定蜀兴公司提交的建筑工程隐蔽检验记录是否完整，监理公司对竣工图中的施工内容进行了确认，应当以最终确认的竣工图为准，蜀兴公司提交的证据尚不能证实长兴公司对聚苯板没有施工，鉴定机构的认定正确.2.关于商品混凝土的认定问题。鉴定机构依据商品混凝土的物理特性、化学特性及应当具备的质量功能认定长兴公司使用的混凝土为商品混凝土。原审法院经审查认为，由于设计要求使用商品混凝土，在长兴公司施工过程中，建设单位、设计单位及监理公司都全程参与，均未提出异议，且在工程主体验收、竣工验收时，建设单位、设计单位和监理公司亦未提出异议。故原审法院认定鉴定机构按商品混凝土认定工程造价并无不当。3.关于钢材调价问题，原判认为鉴定机构已经在鉴定报告中对调价理由进行了详细说明。原判认为钢材调价事实清楚，证据充分，予以确认。
综上，原判认为迅达咨询公司作出的迅达造鉴字(2013)第1号司法鉴定报告及补充说明程序合法，予以确认。长兴公司所完成的工程造价为：鉴定总价28883994元扣减A栋多媒体箱及B、C栋电视、电话、户内分户箱争议造价284526元，桩填芯托板减少价款92719元：扣除5％质保金1425337.45元(28506749元×5％)后的应付工程价款为27081411.55元。扣除蜀兴公司已付工程款2392万元，蜀兴公司尚应支付长兴公司工程款3161411.55元。
三、关于资金利息。根据合同约定，发包人收到承包人递交的竣工报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息。蜀兴公司确认收到结算报告的时间是2011年12月16日，其在回函中同意拨付剩余工程款，但认为长兴公司未按合同约定进行造价结算，要求长兴公司重新编制结算报告，其未对长兴公司的结算报告提出修改意见。原审法院经审查认为，蜀兴公司虽不确认长兴公司报送的结算报告，但并不否认尚欠长兴公司工程款的事实，且未按通用条款约定提出具体修改意见；同时，蜀兴公司明知长兴公司存在增加工程量的事实，却未对增加工程量部分与长兴公司进行核实结算，就笼统地以长兴公司未按合同约定和招标文件规定进行造价结算而拒付工程款，其拒付理由不能称之为正当理由。据此，原判认为蜀兴公司应当按照合同约定，自收到结算报告后第29天(2012年1月14日)起按照中国人民银行同期贷款利率对尚欠工程款支付资金利息。原判认为蜀兴公司关于未办理结算，不能确定是否欠款及欠款数额，不应当向长兴公司支付资金利息的辩解理由不能成立，不予支持。
四、由于长兴公司所建工程于2011年7月5日经正式验收合格，至2013年7月5日保修期已满两年，按照合同约定蜀兴公司应当退还70％的质量保修金，即5％的质保金1425337.45元×70％=997736.22元。原判对于蜀兴公司关于退款期限是4年(保修期2年+保修期满2年后)的辩解意见不予支持。
五、关于蜀兴公司所提程序请求及鉴定申请。(一)原判以徐松林是蜀兴公司单方聘请，并未按照民事诉讼法第七十九条规定申请人民法院通知，蜀兴公司并未提交相关资质证书证明徐松林具有相应的专门知识，双方选定的专业鉴定机构迅达咨询公司两次派出专业工程鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询为由，对于蜀兴房产公司申请徐松林以专门知识人员身份出庭的请求不予支持。(二)关于申请原代理人之一周跃立律师变更为徐松林的问题。原判认为，周跃立律师和杜正武律师已经出庭参加诉讼，蜀兴公司亦未明确撤销对周跃立律师的委托。徐松林的身份既非律师、法律工作者、蜀兴公司的工作人员，也非蜀兴公司所在社区及有关社会团体推荐的公民，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定不得被委托为诉讼代理人。(三)原判认为，长兴公司所完成工程已经设计、监理及建设单位验收合格，且蜀兴公司已将大部分房屋销售，蜀兴公司于2011年12月26日以书面函件的形式确认长兴公司完成了合同约定的施工内容并经验收合格，故对于蜀兴公司申请对质量不合格的钢材价款及品牌不符合约定的安装材料总价等进行鉴定的请求不予准许。(四)关于申请对187份技术经济签证单的真实性进行鉴定的问题。原判认为，根据邓前明签收的资料交接登记表，长兴公司将第l号至第32号技术经济签证核定单移交给了邓前明。如果其中的技术经济签证核定单不是邓前明亲笔所签，不能真实地反映施工状况邓前明应该不会确认签收。经审查长兴公司提交的32份技术经济签证核定单，邓前明的签字笔迹均是一致，且监理公司在该32份技术经济签证核定单上的印章是鲜章，并非复印件。长兴公司对其提交的部分签证单上邓前明的签名不是原始签名作出陈述：由于技术经济签证核定单一式四份，邓前明为简便起见，对部分签证单，在一份上签字，再复印三份。然后由填表人、施工方、监理公司分别签字盖章。结合邓前明对该32份签证单予以签收的事实，原判确认长兴公司陈述的真实性，对于蜀兴房产公司的该项鉴定申请不予支持。原判认为蜀兴公司关于长兴公司提交的32份签证单中有18份是复印件，不应进入鉴定报告的辩解意见亦与查明的客观事实不符，不能成立。
六、关于反诉。(一)原判认为，虽然合同约定的开工日期是2009年12月24日，但蜀兴公司并未按时取得建设工程施工许可证，其取得建设工程施工许可证的时间是2010年5月20日，开工日期应当从2010年5月21日起算。双方对全部工程初验时间是2011年6月30日，按照合同工期390天计算，超过了约定工期15天。但是在2011年6月30日初验之前，蜀兴公司还对水、电、气、室外附属工程等自建项目进行了施工，客观上也应占用工期。同时，根据鉴定报告，长兴公司增加了施工量3283994元，亦应合理延长工期。且蜀兴公司对工期问题并未提出异议，其于2011年12月26日至函长兴公司称：对贵公司积极履行合同义务，完成合同约定的施工内容并经验收合格表示谢意。故原审法院认为竣工时间虽然超过了合同约定工期15天，但并不能认定就是承包人长兴公司的原因造成，对于蜀兴公司请求长兴公司支付延误工期违约金176万元的该项反诉请求不能成立。(二)原判认为，长兴公司所完成工程已经双方验收合格，并报建设行政主管部门备案。蜀兴公司已明确表示长兴公司完成了合同约定的施工内容并经验收合格。蜀兴公司所提长兴公司采购的建设工程材料不符合约定，应扣减工程款100万元的反诉请求原审法院不予支持。(三)因长兴公司已于2011年12月2日将工程竣工资料四套(134册)、结算书两套(8本)移交给了蜀兴公司派驻工地代表邓前明，故原审法院认为蜀兴公司要求长兴公司交付全部工程竣工资料的反诉请求亦不能成立，
综上所述，原判认为蜀兴公司尚应支付长兴公司工程款3161411.55元，并自2O12年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金利息；质保期二年已满，蜀兴公司还应退还长兴公司70％的质量保修金997736.22元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由蜀兴公司在该判决生效后十日内给付长兴公司工程款3161411.55元及资金利息(自2012年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至款付清之日止)；二、由蜀兴公司在该判决生效后1O日内退还长兴公司质保金997736.22元；三、驳回长兴公司的其他本诉请求；四、驳回蜀兴公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费46800元、保全费5000元、鉴定费200000元，由长兴公司负担66800元，蜀兴公司负担185000元；本案反诉案件受理费10545元、保全费5000元，由蜀兴公司负担。
宣判后，长兴公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：本案工程清单内（除钢材单价外）是包干价，不应调整清单内A栋多媒体箱及B、C电视、电话分户箱价格。钢材应按照工程量清单总说明中约定的2009年7期《四川省工程造价信息》的价格为基准调整价差，原判少算了188476.05元。蜀兴公司应承担2、6、7、9号经济技术核定单共计146962.73元费用。A栋桩填芯托板综合单价不应调整。鉴定报告漏算了A栋地下室变更前已经施工的砖砌体及预埋件46675元，植筋42157元，A、B、C栋的壁灯应按投标价计算金额47891.11元；A栋地下车库入口切水沟2786元。因蜀兴公司建设手续不齐和自建项目影响工期，无法按时开工和竣工，应赔偿长兴公司损失728410元。本案工程应按清单内固定价格+增加工程量进行计价，工程价款29759366.73元。上诉请求：撤销原审判决，依法改判蜀兴公司应付工程款29759366.73元，减去已付工程款2392万元和未到期的质保金446390.5元，蜀兴公司应支付长兴公司工程款5392976.23元。二审中，长兴公司撤回了关于地下室切水沟施工费用2786元的上诉请求。
蜀兴公司答辩称：双方合同约定2560万元的包干价，本案工程价款无必要进行鉴定。原审判决对钢材调差不当。对于2、6、7、9号经济技术核定单鉴定机构不予以采信恰当。关于桩填芯系长兴公司的单方陈述，没有依据。一审认定2009年12月24日系开工时间，将初步竣工时间作为最终的竣工时间不恰当。长兴公司工期延期392天，应当向蜀兴公司承担违约责任。不是蜀兴公司原因造成工期延误，长兴公司请求工期延误损失无证据证明。
宣判后，蜀兴公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、冉光亮既是蜀兴公司的法定代表人，又是借用长兴公司资质承揽本案工程的实际施工人，蜀兴公司的现场代表邓前明实际是冉光亮聘请，受冉光亮控制。合同专用条款约定邓前明无权作经济签证，邓前明的签字及其“复印签名”不能作为认定工程量的依据。二、本案为总价包干合同，不应鉴定。鉴定所依据的资料未经双方当事人质证，鉴定程序违法。鉴定结论与客观事实不符，不应采信。即使应采信鉴定结论，也应当扣减自拌混凝土调差、钢筋调差、地下室聚苯乙烯泡沫施工等项目。三、蜀兴公司已经支付长兴公司25599191元，本案工程款已经付清。长兴公司没有按招标文件规定和合同约定进行造价结算，蜀兴公司有正当理由拒绝支付工程价款，不应支付利息。四、本案不具备支付质量保证金的条件。五、原审法院不同意蜀兴公司申请具有专门知识的人出庭参加诉讼，也不同意蜀兴公司变更诉讼代理人，原审法院不同意蜀兴公司长兴公司使用建设工程材料不符合合同约定，应当扣除材料价差的鉴定申请违法。六、长兴公司延长工期，使用的钢筋等建筑材料不符合合同约定，应当承担违约责任。上诉请求：1.请求撤销原判第一项、第二项、第四项，并驳回长兴公司的全部诉讼请求；2.请求判令长兴公司支付延误工期违约金176万元；3.因长兴公司使用的建筑材料不符合合同约定，请求扣减工程款100万元；4.请求长兴公司交付全部工程竣工资料；5.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由长兴公司承担。
长兴公司答辩称：本案合同主体为长兴公司、蜀兴公司，长兴公司承包案涉工程，没有转包给个人。双方所签订的合同仅是清单内工程价格，对于清单外工程按双方约定的方式进行鉴定，一审鉴定是适当，鉴定程序符合法律规定。本案工程款应是清单内固定价+清单外增加工程价，本案已付工程款为2392万元。双方合同中约定了利息，所以蜀兴公司应当应支付而未支付工程款承担利息。已到保修期的保证金应由蜀兴公司退还给长兴公司。因蜀兴公司变更工程、增加工程、未办理相关施工许可证，致使长兴公司没有按合同约定按时完工。在施工过程中的每一道工序均是蜀兴公司派员进行监督，蜀兴公司对使用建筑材料品牌未提出异议，蜀兴公司没有违约。请求驳回蜀兴公司的上诉请求。
经二审审理查明，除对原判查明的未取得有效的行政许可，被责令停工，钢材价格没有约定等有异议外，对原审判决查明的其他事实无异议。长兴公司对原判查明的事实无异议。对于原判查明的双方均无异议的事实本院予以确认。
长兴公司在二审中提交了以下三组新证据材料。第一组证据材料：2010年12月5日《主体结构分部工程量验收报告》、第18号经济技术经济核定单、2010年设计变更修改通知书，用以证明地下室有变更。第二组证据材料：水泥、砂和卵石的建筑材料报审表，绵阳市建设工程质量检测中心的混凝土配合比设计报告、《混凝土膨胀剂检测报告》、《粉煤灰检测报告》、《混凝土泵送剂检测报告》及上述检测报告的报审表，用以证明长兴公司在施工过程中按商品混凝土的制作工艺制作混凝土用于本案工程，混凝土质量符合合同约定，使用的是商品混凝土。第三组证据材料：2010年1月12日《建筑材料报审表》，用以证明长兴公司使用其他品牌的钢筋事前通过了蜀兴公司现场代表和监理单位审核同意。
蜀兴公司对长兴公司提交的第一组新证据的真实性无异议，但认为不能实现证明目的。蜀兴公司对长兴公司提交的第二组、第三组证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，蜀兴公司认为上述证据能证明长兴公司购买水泥、砂和卵石制作混凝土，不是购买的商品混凝土，故不应按照商业混凝土价格计算价款。
本院的认证意见为：因长兴公司提交的第一组、第二组、第三组证据具有真实性，合法性和关联性，本院予以采信。
二审另查明：合同专用条款9.1条第10项约定长兴公司确认能够承担可能影响或起作用的风险的费用包括：现场的地形、地貌额特征，包括地表以下的情况；水文和气候条件；取土、弃土场位置与状况；当地乡规民约和风俗习惯。合同专用条款第5.3条约定发包人派驻的甲方代表为邓前明。
2010年12月5日《主体结构分部工程量验收报告》载明钢筋绑扎符合设计要求和施工规范。《地下室自喷平面图》与《竣工图》没有砖砌体及预埋件施工。
2003年10月16日商务部、公安部、建设部、交通部商改发[2003]314号文件规定绵阳市工程建设必须使用商品混凝土。长兴公司现场制作混凝土所需水泥、砂和卵石等建筑材料报蜀兴公司和监理单位的审核，制作的混凝土质量送检的检测报告均经过蜀兴公司和监理单位审核后用于本案工程。蜀兴公司现场甲方代表和监理单位均在审核表上签字、盖章。长兴公司在本案中还提交了《绵阳市建设工程质量检测中心的混凝土配合比设计报告》。
本院认为：一、关于本案审理程序是否违法的问题。
（一）关于本案应否鉴定的问题。本案工程招标是工程量清单招标，并约定双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。长兴公司报送工程竣工结算文件后，蜀兴公司于2012年2月24日回函确认工程总造价等于中标价加增加工程量，增加工程量以甲方代表、监理和承建方签字认可为准。该回函表明工程施工中确有增加工程量且应当按该办法结算价款。蜀兴公司上诉主张本工程系总价包干合同、不应鉴定的理由不能成立，本院不予支持。原审法院将长兴公司完成的合同内工程量及合同外增加的工程量进行鉴定符合本案实际情况，并无不当。蜀兴公司对本案工程量的鉴定方法和鉴定结论有异议，但举证证明鉴定结论错误，也未申请重新鉴定。本案中，经查进行鉴定的证据材料已经双方质证，鉴定程序并无不当。对于迅达咨询公司于2013年1月11日作出迅达造鉴字(2O13)第1号司法鉴定报告，本院予以采信。
（二）原审中蜀兴公司申请徐松林以专门知识人员身份出庭，因徐松林是蜀兴公司单方聘请，未并未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定申请人民法院通知。蜀兴公司也未提交相关资质证书证明徐松林具有相应的专门知识，在原审中双方选定的专业鉴定机构两次派出专业工程鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，故原审法院对于蜀兴公司的该项申请不予准许，符合法律规定，并无不当。原审中，蜀兴公司申请将其原委托代理人之一周跃立律师变更为徐松林，但蜀兴房公司未明确撤销对周跃立律师的委托。徐松林的身份既非律师、法律工作者、蜀兴公司的工作人员，也非蜀兴公司所在社区及有关社会团体推荐的公民，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，对于蜀兴公司申请将其原委托代理人之一周跃立律师变更为徐松林的请求，原判不予以支持并无不当。
二、关于双方当事人对有争议项目事实及证据分析评判如下：
长兴公司在二审中撤回其关于A栋地下室车库入口切水沟2786元的上诉请求系对其诉讼权利的处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院予以准许。
（一）长兴公司上诉关于不应调整清单内A栋多媒体箱及B、C栋电话分户箱价格问题。鉴定人根据现场踏勘，长兴公司实际安装的A栋多媒体箱及B、C栋电话分户箱的市场价格实际只有1270元，而按清单投标报价为285796元，二者差异284526元。鉴定人分析认为投标报价高于市场价格200余倍，显失公平。原审判决根据对工程价款通常据实结算的原则，将争议金额284526元从清单内造价2560万元中扣减，符合客观实际和法律规定，并无不当，本院予以维持。
（二）关于长兴公司上诉主张A栋地下室变更前做了砖砌体和预埋件，其后拆除，然后按照变更设计施工，对于已做但因设计变更而拆除部分的损失应由蜀兴公司承担的问题。因长兴公司提交的《主体结构分部工程量验收报告》载明钢筋绑扎符合设计要求和施工规范。《地下室自喷平面图》与《竣工图》没有说明有砖砌体及预埋件施工，长兴公司提交的该两项证据不能直接证明其在A栋地下室设计变更前做了砖砌体和预埋件，且长兴公司没有提交双方签字确认拆除已做部分的依据，故长兴公司不能证明在地下室设计变更前其已经完成的工程量和双方确认拆除的工程量，长兴公司该项上诉主张因缺乏相应的事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。
（三）关于植筋应否另行计价的问题。长兴公司主张植筋是清单外的增量工程，植筋应另行计价，并在原审中提交了植筋检测报告，用以证明其完成的植筋合格。本院认为，因长兴公司未提交增量工程的经济签证，故不能证明植筋是合同清单外的增量工程；同时，因植筋是承包方采取的施工措施，应包含在合同投标单价中，故不应对植筋另行计价。
（四）关于A、B、C栋壁灯应否按投标价计算金额47891.11元计算的问题。因鉴定机构通过现场踏勘，在A、B、C栋长兴公司没有使用壁灯，长兴公司在A、B、C栋实际安装白炽灯，鉴定机构按长兴公司实际安装的灯的价格进行计价并无不当。长兴公司关于A、B、C栋壁灯应按投标价计算金额47891.11元的上诉主张因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。
（五）长兴公司主张2、6、7、9号经济技术签证单内容是其实际施工完成，并经蜀兴公司现场代表签字认可，签证单上载明的工程量应当在清单计价工程外另行计价。蜀兴公司则认为2号经济技术签证单内容属于合同专用条款9.1条第10项约定的第4项“取土、弃土场位置与状况”、第6项“当地乡规民约和风俗习惯”约定的由长兴公司承担的风险范围。6、7、9号经济技术签证单属于该条款约定的第1项“现场的地形、地貌额特征，包括地表以下的情况”、第2项“水文和气候条件”由长兴公司承担的风险范围。鉴定机构认为，因2号经济技术签证单（土方外运4公里增加运费）没有明确签证的原因，应按工程量清单投标报价综合考虑，不做调整。鉴定机构认为6号、7号、9号经济技术签证（夏季暴雨洪水涌入施工场地造成损失）单中长兴公司签证资料理由不充分，无法确定相关的事实依据。本院认为，因双方在合同专用条款9.1条第10项约定了上述风险应由长兴公司承担，且长兴公司没有足够的依据和充分的理由证明该四项签证单超出合同约定的风险范围，应另行计价，故对于长兴公司的该项上诉主张因缺乏相应的事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。
（六）关于混凝土应否按商业混凝土计算价款的问题。长兴公司主张购买了部分成品商业混凝土，其后，租用制作商业混凝土公司的设备，按照商业混凝土配合比例要求，由商混公司人员到施工现场制作混凝土，蜀兴公司现场代表、蜀兴公司委托的监理公司对此均认可，且质量验收合格。长兴公司提交了水泥、砂和卵石的建筑材料报审表，绵阳市建设工程质量检测中心的混凝土配合比设计报告、《混凝土膨胀剂检测报告》、《粉煤灰检测报告》、《混凝土泵送剂检测报告》及上述检测报告的报审表，用以证明长兴公司在施工过程中按商品混凝土的制作工艺制作混凝土用于本案工程，混凝土质量符合合同约定，使用的是商品混凝土。蜀兴公司认为上述证据证明长兴公司购买水泥、砂和卵石制作混凝土，不是购买的商品混凝土，故不应按照商业混凝土计算价款。本院认为，因长兴公司现场制作混凝土所需水泥、砂和卵石等建筑材料均经过蜀兴公司和监理单位的审核，长兴公司按照绵阳市建设工程质量检测中心混凝土配合比设计报告制作混凝土，制作的混凝土质量送检的检测报告均经过蜀兴公司和监理单位审核后用于本案工程，上述事实表明蜀兴公司知道并认可长兴公司上述行为，本案工程主体结构分部工程质量经验收合格。长兴公司使用的混凝土质量符合国家相关部门关于商品混凝土的标准及双方约定，原审法院、鉴定机构依据商品混凝土的物理特性、化学特性及应当具备的质量功能认定长兴公司使用的混凝土按商品混凝土计价并无不当，本院予以维持。
（七）关于地下室聚苯板问题。蜀兴公司提交建筑工程隐蔽检验记录，用以证实长兴公司没有进行聚苯板施工。本院认为，因不能确定蜀兴公司提交的建筑工程隐蔽检验记录是否完整，故该工程隐蔽检验记录不能证明长兴公司没有进行聚苯板施工，且本案工程施工图与竣工图均载明有聚苯板施工，原判认定长兴公司进行了聚苯板施工，应计算地下室聚苯板施工工程价款并无不当，本院予以维持。
（八）A栋桩填芯托板综合单价应否调整的问题，鉴定机构根据桩填芯托板施工情况，经调查核实，认为桩填芯托板综合单价应参照预埋件套用定额，将桩填芯托板综合单价确定为33.40/元，符合该项工程施工性质和施工实际情况，并无不当。长兴公司未提交证据证明鉴定机构对该项鉴定存在错误，故对于长兴公司关于A栋桩填芯托板综合单价不应调整的上诉主张，本院不予支持。
（九）关于钢筋调差的问题。蜀兴公司认为双方签订的合同第23.2条第1项约定钢材价格超过合同信息价（四川省造价信息第三期）5%的部分作调整，应按照2009年《四川省造价信息》第三期调整钢筋价格。长兴公司认为该条款约定不明，且有涂改，应按照合同总说明中第5.2条载明的《四川省工程造价信息》第七期或《绵阳市工程造价信息》第四期价格对钢筋价格进行调整。本院认为，双方签订的合同第23.2条第1项对按照什么时间以及什么机构发布的价格为基准对钢筋进行调价约定不明确，双方对此产生争议。鉴定机构认为按照川建价发(2009)75号文件《关于风险分担行为的通知》规定，以投标截止日期前28天发布的《四川省造价信息》确认钢筋价格。因本工程2009年12月投标，故原判确认按照《四川省造价信息》2009年11月价格为基准价调整钢筋价格并无不当。蜀兴公司、长兴公司关于钢筋价格调整上诉理由均不能成立，本院不予支持。
另蜀兴公司主张其现场代表邓前明实际是冉光亮聘请，受冉光亮控制的，但未提交相应的证据证明，其主张因缺乏相应的事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。因合同专用条款第5.3条约定发包人派驻的甲方代表为邓前明，职责是对工程进行全过程、全方位的总监督、管理并做好协调工作，2012年2月24日，蜀兴公司致函长兴公司称增加工程量以甲方代表、监理和承建方签字认可为准，应视为对邓前明签署的经济技术签证单的认可，故蜀兴公司上诉主张邓前明无权作经济签证，邓前明的签字不能作为认定工程量依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（十）关于18份技术经济鉴证核定单真实性问题。蜀兴公司认为，进入鉴定报告的技术经济鉴证核定单中有18份邓前明的签名是复印上去的，并非邓前明亲笔所签，该部分金额应当扣除。本院认为，因长兴公司提交的32份技术经济签证核定单中邓前明的签字笔迹均是一致，虽然其中18份技术经济鉴证核定单中邓前明签名系复印，但长兴公司对此作出说明，因邓前明为简便起见，对于部分签证单在一份上签字，再复印三份，然后由填表人、施工方、监理公司分别签字盖章。因监理单位在该18份技术经济鉴证核定单上均加盖了鲜章，结合事后长兴公司将该部分技术经济鉴证核定单交给了邓前明，邓前明对该部分技术经济鉴证核定单进行了签收，也表明邓前明对该部分技术经济鉴证核定单的真实性是认可的。故原审法院认定该部分技术经济鉴证核定单并无不当，本院予以维持。
（十一）关于蜀兴公司请求长兴公司延误工期违约金176万元的问题。虽然双方签订的合同约定开工日期是2009年12月24日，但蜀兴公司取得建设工程施工许可证的时间是2010年5月20日，故开工日期应当从2010年5月21日起算。双方对全部工程初验时间是2011年6月30日，按照合同工期390天计算，超过了约定工期15天。但因在2011年6月30日初验之前，蜀兴公司对水、电、气、室外附属工程等自建项目进行了施工，客观上也应占用工期；同时，长兴公司增加了施工量3283994元，亦应合理延长工期。在履行合同过程中蜀兴公司对工期问题并未提出异议，并于2011年12月26日致函长兴公司对长兴公司积极履行合同义务，完成合同约定的施工内容并经验收合格表示谢意。原判认定本案工程竣工时间虽然超出合同约定工期15天，但并不能认定是长兴公司原因导致工期延长并无不当。蜀兴公司的该项上诉请求不能成立。二审中，长兴公司主张因蜀兴公司建设手续不齐和自建项目影响工期，无法按时开工和竣工，应赔偿长兴公司损失728410元，本院认为，因长兴公司原审诉讼请求中没有该项诉讼请求，故不属于本案二审审理范围，本院不予审查。
(十二)蜀兴公司上诉主张防火门品牌、部分钢材品牌不属于合同指定品牌；抽检的10号、12号、14号螺纹钢均不符合质量检验标准。长兴公司称在施工过程中，因按合同约定品牌采购有困难，经报审蜀兴公司、监理公司同意后使用同品质、同价格的品牌的材料，并提交了2010年1月12日《建筑材料报审表》，用以证明长兴公司使用其他品牌的钢筋事前通过了蜀兴公司现场代表和监理单位的审核同意。蜀兴公司则认为根据合同专用条款第28.2条，主要建筑材料的变更必须报经发包人认可，双方签订的合同对发包人、甲方现场代表有明确定义，甲方现场代表不能当然表示为发包人。本院认为，长兴公司使用非合同约定品牌的钢筋事前报经蜀兴公司审核，长兴公司所完成工程已经双方验收合格，并报建设行政主管部门备案，且蜀兴公司致函长兴公司，明确表示长兴公司完成了合同约定的施工内容并经验收合格，还书面认可工程现场签证以蜀兴公司现场代表签字认可为准，故长兴公司使用其他品牌钢筋并报经蜀兴公司审核同意后用于本案工程，并不构成违约。长兴公司使用其他品牌防火门等建筑材料，因有甲方现场代表，监理单位在场，且蜀兴公司事后致函长兴公司，明确表示长兴公司完成了合同约定的施工内容并经验收合格，应视为双方对合同约定使用建材品牌进行了变更。综上，蜀兴公司的该项上诉请求因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。原判对于蜀兴公司关于长兴公司采购的建筑材料不符合约定，部分钢筋质量不合格，应扣减工程款100万元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
（十三）因长兴公司所完成工程经设计、监理及建设单位验收合格，蜀兴公司于2011年12月26日以书面函件的形式确认长兴公司完成了合同约定的施工内容并经验收合格。原审法院对于蜀兴公司申请对质量不合格的钢材价款及品牌不符合约定的安装材料总价等进行鉴定不予准许并无不当。
（十四）蜀兴公司上诉主张已经支付长兴公司工程款25599191元，本案工程款已经付清，但其提交的证据不能证明其主张。且在原审庭审中双方确认在长兴公司施工期间，蜀兴公司陆续向长兴公司支付工程款2392万元。故蜀兴公司的该项上诉主张因缺乏相应的事实依据不能成立，本院不予支持。
三、关于资金利息问题。因双方签订的合同约定发包人收到承包人递交的竣工报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息。蜀兴公司确认收到长兴公司结算报告的时间是2011年12月16日，其在给长兴公司的回函中同意拨付剩余工程款，并不否认尚欠长兴公司工程款的事实，仅认为长兴公司未按合同约定进行造价结算，要求长兴公司重新编制结算报告，但未对长兴公司的结算报告提出修改意见。蜀兴公司明知长兴公司存在增加工程量的事实，却未与长兴公司就增加工程量部分进行核实结算，就以长兴公司未按合同约定和招标文件规定进行造价结算为由拒付工程款，其拒付工程款无充分理由，原判判令蜀兴公司应当自收到结算报告后第29天(2012年1月14日)起按照中国人民银行同期同类贷款利率对尚欠工程款支付资金利息并无不当。蜀兴公司关于未办理结算，不能确定是否欠款及欠款数额，不应当支付资金利息的上诉理由缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。
四、关于质保金问题。双方所签《房屋建筑工程质量保修书》约定：质量保修金为施工合同价款的5％，保修期满两年后30日内返还质量保修金的70％，无息；保修期满五年后3O日内返还质量保修金的全部余款，无息。由于长兴公司所建工程于2011年7月5日经正式验收合格，至2013年7月5日保修期已满两年，原判按照合同约定认定蜀兴公司应当退还70％的质量保修金，即5％的质保金1425337.45元×70％=997736.22元，符合法律规定和双方约定，并无不当。蜀兴公司的该项上诉理由因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。蜀兴公司请求长兴公司移交竣工资料，经查，长兴公司已经将竣工资料移交给了蜀兴公司。
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