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中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终46号
上诉人（原审原告）：海南香江德福大酒楼。
法定代表人：徐元雄，该酒楼董事长。
委托代理人：赵启君，海南天泽律师事务所律师。
委托代理人：杨毅，海南天泽律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：海南香江实业有限公司。
诉讼代表人：徐元雄，该公司清算组负责人。
委托代理人：赵启君，海南天泽律师事务所律师。
委托代理人：张宝华，海南德利赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口市国土资源局。
法定代表人：盛林，该局局长。
委托代理人：郭刻盛，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：新华通讯社海南分社。
法定代表人：凌广志，该分社社长。
委托代理人：赵建平，海南川海律师事务所律师。
委托代理人：李丽杏，海南川海律师事务所律师。
上诉人海南香江德福大酒楼（以下简称香江酒楼）、海南香江实业有限公司（以下简称香江公司）与被上诉人海口市国土资源局（以下简称海口市国土局）、新华通讯社海南分社（以下简称新华社海南分社）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）（2015）琼民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人香江酒楼委托代理人赵启君、杨毅，香江公司委托代理人赵启君、杨宝华，被上诉人海口市国土局委托代理人郭刻盛、被上诉人新华社海南分社委托代理人赵建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年7月18日，新华社海南分社与香江酒楼、香江公司签订《土地使用权转让合同》约定，第一条：转让人为新华社海南分社（甲方），受让人为香江酒楼、香江公司（乙方）；第二条：甲方取得海口市国用（籍）字第Q2188号土地使用权（土地所有权属国有），自愿将土地使用权有偿转让给乙方；第四条：甲方转让给乙方的地块位于海口明珠路东侧，土地所有权归国家所有，该地面积9608.29㎡，四至为东至交通银行，南至玉沙村，西至明珠路，北至滨海大道；第七条：同时转让地上的附属物，附属物名称：香江酒楼，占地面积2600㎡，建筑面积6600㎡；第八条：该地块的土地使用权转让金为1147元/㎡，总额为11020709元；第十一条：甲乙双方应在土地使用权转让合同签订之日起十天内，到海口市国土局办理变更登记手续，更改或更换土地使用证，同时按规定缴税费；第二十四条：本合同双方签字盖章后，经海口市国土局办理变更登记手续后生效。同日，新华社海南分社与香江酒楼、香江公司持上述格式合同共同向海口市国土局及海口市土地交易所提交《土地使用权转受让申请书》。其主要内容为：双方已签订有效合同，通过土地合作方式，由新华社海南分社将海口市国用（籍）字第Q2188号土地证内的9364.45㎡土地使用权依法转让给香江酒楼、香江公司，该用地无法院查封及其他债务关系，所申报内容无虚假，并对其负完全责任。双方确认本申请书为所签订合同的有效补充，并同意由新华社海南分社承担65%，香江酒楼、香江公司承担35%的规定税费，特申请核准办理变更登记。
2001年8月30日，海口市土地信息服务中心制作发布了《土地产权交易公示牌》，其中标注转让方为新华社海南分社，受让方为香江酒楼、香江公司，土地证号为海口市国用（籍）字第Q2188号，转让面积为9608.29㎡，评估地价为1147元/㎡。
2001年10月l7日，海口市规划用地报建评审小组在海口市国土市土海核用字(2001)415号《海口市划拨土地使用权转让审批表》中的“市政府审批意见栏”中加盖海口市规划用地报建评审小组评审业务专用章，填写意见为：“经讨论，同意补办土地使用权出让手续，按土地评估价的40%收取出让金。并直接办理出让给香江酒楼、香江公司”。在此之前，在该审批表的“土地交易所核准意见”栏、“用地科审核意见”栏、“局领导审核意见”栏中，海口市土地交易所、海口市国土局用地科、海口市国土局有关经办人、负责人分别签署了同意意见。2001年4月28日，新华社海南分社向海口市人民政府（以下简称海口市政府）递交《关于请求减免土地出让费用的再次报告》，主要内容为：由于新华社海南分社拨款逐年减少，只得采取以土地换房方式，与海南民联实业有限公司（以下简称民联公司）合作，建设“新华社海南新闻中心大厦”，面积16000㎡，于1997年11月动工，历时3年，现已接近尾声。根据协议要求，在合作方将大楼交付时，该分社必须将部分土地使用权出让给对方。请求免去新华社海南分社出让土地时的出让金及其它费用。2001年6月20日，新华社海南分社再次致函海口市政府表达相同请求。海口市政府两次批准给予支持，同意减免65%土地出让金。2001年12月3日，海口市国土局向海口市政府提交《关于新华社转让土地有关情况的汇报》，主要内容为：转让土地评估价为1147元/㎡，按评估价的40%收取出让金，应交土地出让金为440.8283万元，海口市政府二次批准给予支持，同意减免65%土地出让金，计286.5383万元，实际现只需交缴土地出让金154.29万元。
2001年12月6日，新华社海南分社致函海口市国土局，其主要内容为：该分社新建的新闻中心大厦已竣工验收投入使用。但所持的国有土地使用证（证号：Q2188）于2001年9月4日已上交贵局办理部分土地转让给香江公司的有关手续。现该大厦需办理房产证，特向贵局申请借回该土地使用证，办理房产证后再归还贵局办理有关转让手续。2003年3月5日，新华社海南分社又向时任海口市市委书记王富玉、海口市政府递交了《关于缓交土地转让费的报告》。其主要内容为：2002年以前该分社连续6年没有被总社列入财政拨款单位，实行自收自支。该分社只能采取以土地换房的方式与民联公司合作来建设新闻中心大厦，按照该分社与民联公司签定的协议，该分社以一半的土地（总面积为18700㎡）换取民联公司给该分社建设面积16000㎡的新闻大厦。经海口市政府批准，先后为该分社共减少了65%的土地出让金，但是仍需交纳154万多元。为此，申请缓交此笔费用2年，先办理土地转让手续，待总社划拨该款项到帐后予以缴清。2003年3月18日，海口市国土局在其公文处理卡上的办理意见为：鉴于新华社海南分社的特殊情况，可考虑土地转让费缓交一年，待其完税后先办理土地证。2003年5月12日，海口市国土局向香江酒楼、香江公司下发了《关于办理纳税手续的通知》，并抄送海口市地税局。内容为：“报经有批准权一级人民政府批准，同意我局将位于滨海大道南、明珠路东侧的9608.29㎡国有土地出让给你单位作为建设用地。土地评估总价值11020709元（1147元/㎡）。请贵单位持本通知于六月一日前到市地税局办理完税手续。”
2008年5月20日，海口市国土局向香江酒楼、香江公司发出《划拨地补办出让缴交出让金通知书》（市土环资用字[2008]421号）和《缴纳契税通知书》（市土环资用字[2008]422号），限其在规定的期限内缴纳土地出让金154.29万元及相应契税，否则该局有权解除《国有土地使用权出让合同》。同年5月21日、5月30日海南鑫桥实业集团有限公司（以下简称鑫桥公司）及苏鹏律师未经委托，代缴土地出让金154.29万元和税金46287元。2010年4月28日，香江公司向海口市国土局出具《关于请求立即撤销鑫桥公司假冒我司名义代缴新华社海南分社土地转让有关税费、停办过户手续的函》载明：“我司因与新华社存在经济纠纷，该社现不同意转让土地给我司，已去函贵局要求终止办理过户手续，并且争议土地已于2007年11月8日被海口市中级人民法院（以下简称海口中院）查封，新华社已提出异议，认为该土地仍属新华社海南分社财产，法院查封错误，应予解封，法院至今未作出裁决。土地在司法查封期间，是不能办理转让过户手续的。我司强烈要求贵局撤销有关转让手续，停止办理。”
在海南高院立案执行(2003)琼民二初字第16号民事调解书期间，2004年2月5日，新华社海南分社函复海南高院，称民联公司与其合同已基本履行，为其建设的新闻大厦已竣工投入使用，仅剩部分设备款、土地转让有关费用尚未结清，尚未办理大楼交接手续。民联公司尚欠其空调款及安装费共140万元、工程预算费9000元、土地补偿金及滞纳金202万元，还须出资办理土地转让增值费440万元及交纳土地转让各项税金约550万元。同时指出，民联公司与其有着长期良好的合作关系，该企业信守合同条款完成大厦建设，其应该遵守合同与民联公司完成有关土地转让事宜。之后，海南高院指令海口中院执行该案，在海口中院执行期间，查封了登记在新华社海南分社名下的案涉土地使用权。新华社海南分社对此提出执行异议，海口中院经审理判决：一、停止对登记在新华社海南分社名下的被执行标的物（即案涉土地）土地使用权及该土地上的临时建筑物的执行；二、驳回鑫桥公司对执行标的物的执行申请。鑫桥公司不服一审判决提起上诉，海南高院于2013年12月2日作出（2013）琼民一终字第26号民事判决，以讼争的土地使用权现仍登记在新华社海南分社名下，权属未发生变更为由，驳回上诉，维持原判。
因鑫桥公司与被执行人民联公司、香江酒楼、香江公司、洋浦民盛实业有限公司、香江德福集团（香港）国际有限公司、海南成联贸易有限公司、洋浦新宝华实业有限公司、洋浦心诚实业有限公司、洋浦丰吉实业有限公司、林某、叶陆简、林炳层、海南祥安实业有限公司借款合同纠纷一案，海口中院于2007年11月12日至2013年1月7日期间分别作出(2007)海中法执字第112-l、112-5、112-6、112-7、112-10号民事裁定书及协助执行通知书，裁定查封了香江公司购买的现登记在新华社海南分社名下的土地证号为海口市国用（籍）字第Q2188号中的西侧面积为9364.45㎡的土地使用权及该地上的临时建筑物香江德福大酒楼（现更名为满福隆酒楼）。
新华社海南分社于2012年12月20日向海口市国土局出具《关于停办土地过户手续的意见函》称：海口中院已判令土地证号为海口市国用（籍）字第Q2188号中的西侧面积为9364.45㎡的土地使用权仍为我分社所有，今后未经我分社授权同意，包括民联公司、香江公司等在内的任何公司以任何名义前往贵局办理上述土地的过户手续，均属非法无效。2013年4月8日，新华社海南分社给海口市国土局出具《关于撤销<土地使用权转受让申请书>的函》称：由于香江酒楼、香江公司在与我分社合作过程中，出现严重违约行为，双方己达成解除合同的协议，特申请撤销《土地使用权转受让申请书》。海口市国土局于2013年10月8日向新华社海南分社出具《关于划拨土地转让问题的函》称：2007年11月，香江酒楼因借款合同纠纷，被债权人鑫桥公司申请查封了上述土地及地上建筑。同年5月，鑫桥公司代缴了该宗地土地出让金及相关税费。现鑫桥公司向我局递交了《关于请迅速办理土地证的报告》，要求给予香江酒楼、香江公司办理9608.29㎡土地的登记，办理土地证。由于该用地办理历经时间较长且涉及新华社海南分社权益，要求该社提供9608.29㎡土地转让的书面申请及海口市国用（籍）字第Q2188号土地证原件。新华社海南分社于2013年10月10日给海口市国土局出具《新华社海南分社关于划拨土地问题的函》称：新华社海南分社正通过司法途径解决这一历史遗留问题，在海南高院二审裁决之前请贵局暂缓执行。如贵局在法院二审裁决前擅自将在新华社海南分社名下的土地办理过户手续将造成无法执行回转，由此造成的法律责任由贵局承担。同年12月3日，新华社海南分社又给海口市国土局去函称：海南高院终审作出判决，维持原判，即案涉土地的使用权仍为该社所有，今后未经新华社海南分社授权，任何公司以任何名义前往贵局办理上述土地的过户手续均属非法无效。2014年1月23日，海口市国土局给新华社海南分社出具《关于明确划拨土地转让手续办理的函》载明：案涉土地使用权转让给香江公司的材料我局审核办理至今已多年，目前尚未办结。近期，贵社《关于划拨土地问题的函》要求我局在海南高院二审裁决之前暂缓办理该划拨土地使用权转让手续。鉴于海口市政府审批办公室关于清理历史积压业务材料、加快业务办理、提高业务办理效率的要求，我局正在组织清理历史积压业务材料。由于该业务材料在我局的时间过长，属需退档的业务，因此，在法院裁决之前，我局先给予你社办理该划拨土地转让业务退档手续。新华社海南分社于2014年1月26日复函海口市国土局，认为该划拨土地转让业务可不再办理，请海口市国土局依照程序处理退档及其他手续。2014年7月16日，海口市国土局报经海口市政府批准同意，撤销海口市国用（籍）字第Q2188号《国有土地使用证》项下9608.29㎡划拨土地转让的审批，办理退档手续；由于鑫桥公司代缴的154.29万元土地出让金已缴入市财政专户，建议批转海口市财政局将该出让金拨付给我局，由我局退还给鑫桥公司。2014年9月10日，海口市国土局给新华社海南分社、香江酒楼、香江公司发出《关于给予办理划拨土地转让业务退档的函》载明：经我局以海土资用字[2014]350号文上报海口市政府批准，同意给予你们办理9608.29㎡划拨土地使用权转让业务退档手续。2014年9月23日，新华社海南分社委托该分社机要室主任林美玉办理了退档手续。
香江公司于2014年1月23日将法定代表人林某变更为徐元雄，香江酒楼于2014年4月16日将法定代表人杨俊丰变更为徐元雄。
本案原是以香江酒楼、香江公司清算组为原告，于2014年10月20日向原审法院起诉，请求判令：1.海口市国土局迅速履行交付位于海口市滨海大道南侧、明珠路东侧9608.29㎡土地给香江酒楼、香江公司清算组的法定义务;2.海口市国土局履行交付位于海口市滨海大道南侧、明珠路东侧9608.29㎡土地权证给香江酒楼、香江公司清算组的法定义务;3.若海口市国土局不能履行上述第一项和第二项义务，则赔偿香江酒楼、香江公司清算组经济损失118806506元。2015年1月7日原审法院作出（2014）琼民一初字第11号裁定认为：香江公司虽已进入清算程序，但尚未注销，依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第十条的规定，以香江公司清算组提起本案诉讼主体不适格；原告的请求是要求海口市国土局履行法定义务，如不能履行的情况下，则进行赔偿。依《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第五项及第六十七条第一款的规定，本案不属于民事诉讼受案范围。因此，裁定驳回香江酒楼、香江公司清算组的起诉。香江酒楼、香江公司不服提出上诉，本院作出(2015)民一终字第83号裁定，认为：虽然本案是因香江酒楼、香江公司与新华社海南分社的划拨土地使用权转让合同引发，但在海口市政府审批同意案涉划拨土地使用权转让后，已经转化为香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间的国有土地使用权出让合同纠纷，国有土地使用权出让合同纠纷属于民事诉讼受案范围。因此，裁定撤销(2014)琼民一初字第11号民事裁定，指令原审法院审理。
原审法院认定上述事实主要采信了以下证据：《土地使用权转让合同》、《土地产权交易公示牌》、《海口市划拨土地使用权转让审批表》、《划拨地补办出让缴交出让金通知书》、《关于请求减免土地出让费用的再次报告》、《关于新华社转让土地有关情况的汇报》、《关于缓交土地转让费的报告》、《关于办理纳税手续的通知》、《划拨地补办出让缴交出让金通知书》、《缴纳契税通知书》、《关于请求立即撤销鑫桥公司假冒我司名义代缴新华社海南分社土地转让有关税费、停办过户手续的函》、(2013)琼民一终字第26号民事判决书、(2007)海中法执字第112-1、112-5、112-6、112-7、112-10号民事裁定书及协助执行通知书、《关于停办土地过户手续的意见函》、《关于撤销土地使用权转受让申请书的函》、《关于划拨土地转让问题的函》、《新华社海南分社关于划拨土地问题的函》、《关于给予办理划拨土地转让业务退档的函》、（2014）琼民一初字第11号民事裁定书、（2015）民一终字第83号民事裁定书。
原审法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.海口市国土局是否应将案涉的9608.29㎡土地交付给香江酒楼、香江公司并交付该地的土地使用权证；2.若不能办理土地过户和交付土地使用权证，海口市国土局是否应赔偿香江酒楼、香江公司直接经济损失118806506元。
一、海口市国土局是否应将案涉的9608.29㎡土地交付给香江酒楼、香江公司并交付该地的土地权证。
划拨地的转让事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受让人三者之间的关系，政府将划拨土地使用权从划拨土地使用权人手中收回，再出让给受让人，划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权，受让人才能与政府订立土地出让合同，取得该宗土地的使用权。本案中，新华社海南分社将名下划拨土地使用权转让给香江酒楼、香江公司，海口市国土局依据新华社海南分社与香江酒楼、香江公司的申请办理划拨转出让审批手续，依照程序向香江酒楼、香江公司送达了《关于办理纳税手续的通知》、《划拨地补办出让缴交出让金通知书》、《缴纳契税通知书》等通知书，此时，双方形成了事实上的国有土地使用权出让合同关系。新华社海南分社作为划拨土地使用权人，香江酒楼、香江公司为受让人，双方签订了《土地使用权转让合同》，合同约定双方签字盖章后，经海口市国土局办理变更登记手续后生效。从查明的事实看，案涉土地迄今仍登记在新华社海南分社名下，未在海口市国土局办理土地变更登记手续。2010年4月28日，香江公司向海口市国土局出具《关于请求立即撤销鑫桥公司假冒我司名义代缴新华社海南分社土地转让有关税费、停办过户手续的函》，认为鑫桥公司假冒公司名义代缴新华社海南分社土地转让有关税费，要求海口市国土局撤销案涉土地的转让手续的办理。新华社海南分社亦多次向海口市国土局提出停止办理案涉土地的过户手续，针对海口市国土局《关于明确划拨土地转让手续办理的函》，新华社海南分社于2014年1月26日复函海口市国土局，认为其与香江酒楼、香江公司《土地使用权转让合同》之间的划拨土地转让业务不再办理，请海口市国土局依照程序处理退档及其他手续。2014年7月16日，海口市国土局报海口市政府批准撤销海口市国用（籍）字第Q2188号《国有土地使用证》项下9608.29㎡划拨土地转让的审批，办理退档手续，海口市国土局亦退回了《土地使用权转受让申请书》及《土地使用权转让合同》原件。另外，虽然香江酒楼、香江公司和新华社海南分社的划拨土地转让经海口市政府审批同意补办案涉土地的出让手续，但香江酒楼、香江公司与海口市国土局未就划拔土地转让签订土地出让合同，且香江酒楼、香江公司并未缴纳案涉的土地让金及契税，已缴土地出让金及契税系鑫桥公司、苏鹏未经香江酒楼、香江公司委托所缴纳。由此，海口市国土局与香江酒楼、香江公司的国有土地使用权出让关系也因上述事实而解除。香江酒楼、香江公司主张海口市国土局交付海口市滨海大道南侧、明珠路东侧9608.29㎡土地及该土地的土地证给原告没有事实和法律依据，不予支持。
二、若不能办理土地过户和交付土地使用权证，海口市国土局是否应赔偿香江酒楼、香江公司损失118806506元。
2008年5月20日海口市国土局向香江酒楼、香江公司送达了《划拨地补办出让缴交出让金通知书》和《缴纳契税通知书》，通知限香江酒楼、香江公司在规定的期限内缴纳土地出让金及契税，否则该局有权解除《国有土地使用权出让合同》。鑫桥公司、苏鹏是在未经香江酒楼、香江公司授权委托情况下缴纳土地出让金及契税，且香江公司随后去函海口市国土局称鑫桥公司等是假冒公司名义代缴的，并要求海口市国土局撤销有关转让手续，停止办理。同时新华社海南分社又申请海口市国土局对划拨土地转让业务不办理，请求依程序处理退档及其他手续，海口市政府亦撤销了案涉土地转让的审批。在上述情况下海口市国土局报海口市政府批准办理退档手续，不存在违约行为。因此，香江酒楼、香江公司主张海口市国土局赔偿其直接经济损失118806506元没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条的规定，判决：驳回香江酒楼、香江公司的诉讼请求。案件受理费635832.53元，由香江酒楼、香江公司负担。
香江酒楼、香江公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销海南高院（2015）琼民一重字第1号民事判决，判决海口市国土局承担本案一审、二审的诉讼费用；2.判决海口市国土局立即将位于海口市滨海大道南侧、明珠路东侧9608.29㎡土地证交付给香江酒楼、香江公司，如果海口市国土局不能交付9608.27㎡土地证给香江酒楼、香江公司，则赔偿香江酒楼、香江公司118806506元直接经济损失。事实与理由：一、原审判决没有事实及法律依据，应当依法撤销。（一）香江酒楼、香江公司与新华社海南分社之间的《土地使用权转让合同》合法有效。1997年4月19日《合同书》约定，在香江酒楼、香江公司出资为新华社海南分社建成14000㎡新闻中心大厦之后，新华社海南分社则将20亩划拨土地作为该合同对价，将该土地使用权转移给香江酒楼、香江公司，新华社海南分社在收到香江酒楼、香江公司支付的150万元补偿金后，将该20亩划拨土地提前交付香江酒楼、香江公司使用。该《合同书》已经全面履行完毕。新华社海南分社与香江酒楼、香江公司为履行前述《合同书》，而于2001年7月18日订立《土地使用权转让合同》，将新华社海南分社将位于海口市明珠路东侧海口市国用（籍）字第Q2188号土地证项下9608.29㎡国有划拨土地使用权及地上建筑物一并转让给香江酒楼、香江公司。该合同自海口市政府批准之时，便正式产生了法律效力。（二）香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间签订了国有土地使用权出让合同，且至今存续有效，并未解除。1.香江酒楼、香江公司与海口市国土局签订有书面土地出让合同。《划拨地补办出让缴交出让金通知书》中明确载明：“……延期付款超过6个月，我局有权解除《国有土地使用权出让合同》。”由此可知，香江酒楼、香江公司与海口市国土局的确签订有书面的《国有土地使用权出让合同》。合同项下的土地在海口市政府批准转让之后，香江酒楼、香江公司与海口市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》才符合常情，否则海口市国土局通知香江酒楼、香江公司支付土地出让金和办证的契税，以及收取了香江酒楼、香江公司的土地出让金，开具土地出让金的收款凭证，并且通知新华社海南分社将借走的土地证交回进行分割办证便无从说起。原审判决不顾事实和常理，认定香江酒楼、香江公司与新华社海南分社未签订国有土地使用权出让合同是错误的。香江酒楼、香江公司已经依照合同约定缴清了土地出让金和土地证契税，履行了土地出让合同全部义务。而海口市国土局至今未交付土地及土地证。2.原审判决依土地证在新华社海南分社手上这一单一事实，认定土地使用权归新华社海南分社没有依据。该土地证在16年前新华社海南分社就交还给了海口市国土局，并且该局当即予以了注销，注销的土地证不能再流入社会，不能再作为物权凭证，仅仅属于档案资料。同时，该证项下的土地在划拨阶段是由新华社海南分社转让给香江酒楼、香江公司，在国有土地使用权出让阶段是由海口市国土局出让给香江酒楼、香江公司的，且合同的对价都已经支付，办理土地证的契税也已缴清。新华社海南分社利用海口市国土局外借土地证的过错，获取不正当利益和损害香江酒楼、香江公司权益，违反了《中华人民共和国物权法》第七条的规定。3.香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间的《国有土地使用权出让合同》至今存续有效，并未解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条规定，该土地使用权出让合同没有约定和法定的合同解除情况，合同双方没有协议解除合同，没有行使法定解除权解除合同。原审判决认定土地使用权出让合同已解除无事实和法律依据。二、《土地使用权转让合同》与《国有土地使用权出让合同》相互独立，本案是审理香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间《国有土地使用权出让合同》订立与履行的纠纷，与香江酒楼、香江公司和新华社海南分社之间的《土地使用权转让合同》没有关联性。香江酒楼、香江公司与新华社海南分社的《合同书》和《土地使用权转让合同》为经济补偿性质合同或者为债权性质的合同。香江酒楼、香江公司与海口市国土局《国有土地使用权出让合同》的合同性质为土地使用权出让合同或物权性质的合同。《合同书》及《土地使用权转让合同》的合同相对人是香江酒楼、香江公司和新华社海南分社；《国有土地使用权出让合同》的合同相对人是香江酒楼、香江公司和海口市国土局。香江酒楼、香江公司与新华社海南分社之间转让合同的订立与履行同海口市国土局无关；香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间出让合同订立与履行同新华社海南分社无关。二者是各自独立的合同，不是主合同与从合同关系。本案审理的是香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间的《国有土地使用权出让合同》订立与履行的纠纷，与新华社海南分社在本案中的主张没有任何关联性。三、海口市国土局以法院查封土地及新华社海南分社不同意办土地证为由，主张其不能将土地及土地证交付给香江酒楼、香江公司该主张依法不能成立。本合同项下土地及土地证的交付没有任何法律障碍，海口市国土局应当无条件履行交付土地及土地证的合同义务。（一）海口中院查封案涉土地，只是限制香江酒楼、香江公司不得将该土地转让他人，并没有限制海口市国土局将案涉的土地及土地证交付香江酒楼、香江公司。该法院多次上门与海口市国土局协商，要求将案涉土地及土地证早日交付香江酒楼、香江公司，支持法院的司法强制执行活动。还多次表明，如果查封土地不利海口市国土局向香江酒楼、香江公司交付土地及土地证，可以解除该查封措施。香江酒楼、香江公司和鑫桥公司也表明如果法院查封影响海口市国土局交付土地及土地证，可以申请法院解除该土地的查封。可见法院查封土地不影响海口市国土局交付土地和土地证给香江酒楼、香江公司。（二）土地使用权出让合同相对人不是新华社海南分社，该合同权利义务与之无关，其无权变更或解除合同，无权阻止海口市国土局依法将土地和土地证交付给香江酒楼、香江公司。新华社海南分社不同意办证是发生在2010年之后，而2010年之前的两年多时间里，海口市国土局也同样没有将土地及土地证交付香江酒楼、香江公司。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《土地登记办法》的规定，海口市国土局完全可以依法独立完成交付土地及土地证的义务，没有任何法律障碍。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，海口市国土局应当继续履行向香江酒楼、香江公司交付土地及土地证的合同义务。四、《国有土地使用权出让合同》是合法有效的合同，海口市国土局在履约中有过错，并且该过错给香江酒楼、香江公司造成重大经济损失，如果海口市国土局不能将9608.29㎡土地办证给香江酒楼、香江公司，则应赔偿直接经济损失118806506元。香江酒楼、香江公司与海口市国土局订立的土地出让合同，没有违反任何法律法规和地方性规范，没有损害合同双方当事人及国家、社会、他人的利益，是双方当事人的真实意思表示，该合同真实合法有效。虽然，本合同在16年前就产生了法律效力，香江酒楼、香江公司也于8年前履行完毕合同的全部义务，出让的土地于2001年就交付给了香江酒楼、香江公司占有、使用和收益。但这并不能等同于海口市国土局在法律上向香江酒楼、香江公司履行了交付土地及土地证的法定义务。海口市国土局至今不将出让土地及土地证交付给香江酒楼、香江公司，是其履行合同中的重大过错。该过错行为直接导致了香江酒楼、香江公司既无法将受让的土地开发建设获利，又不能将其变卖偿还巨额债务，因而债台高筑已濒临破产。香江酒楼、香江公司受让的土地经评估，截止2014年5月19日市场价值为118806506元。如果海口市国土局不能交付土地，则应赔偿损失118806506元。五、鑫桥公司和苏鹏代香江酒楼、香江公司缴纳土地出让金及办证的契税，属于“债务加入”情形。代缴之后，相当于香江酒楼、香江公司完成土地出让合同项下的付款义务和缴纳办证契税的责任。债务加入现已不只停留在民法理论中，而是已为司法实务所认可。尤其是第三人与债权人达成一致或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务的情形，因其不违反法律、行政法规的强制性规定，民法理论界及中国司法实务界均认可债务加入的有效性。鑫桥公司代香江酒楼、香江公司缴纳土地使用权出让金，事先取得了海口市国土局的同意，事后该局又出具土地出让金的凭证，即“海南省非税收入一般缴款书”，明确载明了付款人为“海南香江实业有限公司、海南香江德福大酒楼”，并注明系由鑫桥公司代缴。该种情形属于典型的“债务加入”。鑫桥公司代缴土地出让金的债务加入行为，其法律后果等同于香江酒楼、香江公司向海口市国土局交清了土地出让金，其他任何人均无权撤销或变更该行为。苏鹏代缴出让金契税，亦属债务加入，其法律效果相当于纳税人已完税。同时，债务加入不以债务人委托为前提。因此，原审判决以香江酒楼、香江公司的债务加入事先未经债务人同意认定无效是错误的。综上，香江酒楼、香江公司与海口市国土局《国有土地使用权出让合同》合法有效，香江酒楼、香江公司已经履行了合同的全部应尽义务，而海口市国土局至今未将土地及土地证交付香江酒楼、香江公司，使香江酒楼、香江公司蒙受了重大的经济损失。同时，原审判决认定事实和适用法律都存在严重错误，请求撤销原判，支持香江酒楼、香江公司上诉请求。
被上诉人海口市国土局答辩称：一、海口市国土局与香江酒楼、香江公司之间从未签订过《国有土地使用权出让合同》。香江酒楼、香江公司关于“双方于2010年10月18日签订土地出让合同，但合同文本丢失”的主张不属实。二、本案所谓的“国有土地使用权出让合同关系”并不成立。土地使用权出让合同属于要式合同，依法应当签订书面合同，本案中，双方既没有签订书面合同，对土地出让诸多必备事项（主要义务）又没有约定，双方土地出让的权利义务关系并不成立。三、本案所谓的“国有土地使用权出让关系”是国土局针对新华社海南分社将案涉划拨土地转让给香江酒楼、香江公司的行政审批及补办出让手续的法律关系。这种行政审批及补办出让手续的法律关系是以划拨地转让为前提的，是海口市国土局依当事人申请办理，而不是独立存在的土地出让行为。本案中，新华社海南分社撤回了申请，海口市国土局显然无法再继续办理。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《海南经济特区土地管理条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《土地登记办法》等行政法规已经非常明确地规定，在划拨土地转让程序中，土地行政管理部门依当事人申请变更登记系应尽的行政管理职责。本案中，新华社海南分社和香江酒楼、香江公司签订划拨土地使用权转让合同，并提交转受让申请书后，海口市国土局经海口市政府批准后，为该划拨地转受让双方提供变更登记的服务。海口市国土局核算补交的土地出让金、通知缴费等行为完全是办理划拨地转让手续而依法履行的工作义务。这些工作完全是以划拨地转让为前提的，而不是独立的国有土地使用权出让行为，更不属于土地使用权出让方和受让方的契约合意。在新华社海南分社撤回申请的情况下，海口市国土局显然无法继续办理。香江酒楼、香江公司关于本案国有土地使用权出让关系与国有划拨土地使用权转让行为无关的主张是错误的。就本案基本事实而言，如果没有新华社海南分社将土地使用权转让给香江酒楼、香江公司的行为，就根本没有补办土地出让手续的机会。只有海口市政府批准该划拨地转让的基础行为，才有补办土地出让手续的后续行为，该两者不可分割。事实上，不论新华社海南分社与香江酒楼、香江公司之间的土地使用权转让合同的性质是补偿性质的合同，还是权利处分的转让合同，都属于该土地权利变更的基础，即便是新华社违反该补偿性质的合同，也仍然会构成土地权属变更的实质性阻碍。四、生效裁判文书已经确认案涉土地权利仍属于新华社海南分社享有，并未被政府收回，海口市国用（籍）字第Q2188号土地证亦为有效物权凭证。生效的（2012）海中法民二初字第32号、（2013）琼民一终字第26号民事判决均确认案涉土地使用权仍属于新华社海南分社享有，其判决的主要依据就是认定新华社海南分社持有的海口市国用（籍）字第Q2188号土地证合法有效。可见，新华社海南分社所持有的海口市国用（籍）字第Q2188号土地证并未被注销或废止，至今依然系该土地合法有效的物权凭证。香江酒楼、香江公司强调案涉土地已经被政府依法收回，并主张被新华社海南分社取回的海口市国用（籍）字第Q2188号土地证仅仅属于档案材料而非有效的物权凭证。就此，上述生效判决已经明确否定了香江酒楼、香江公司的该项主张，事实上，该案涉土地自登记在新华社海南分社名下之后就从未发生变更、撤销或者废止等情形，土地类型仍然登记为划拨，不存在政府收回土地的任何情形。五、2012年12月香江酒楼、香江公司与新华社海南分社、民联公司已经达成《和解协议》共同确认案涉的海口市国用（籍）字第Q2188号土地证项下的土地使用权仍属于新华社海南分社所有，并确认新华社海南分社与香江酒楼、香江公司、民联公司基于合作建房签订的《合同书》及由此产生的一切权利义务均已解除或消灭。六、退一步讲，与香江酒楼、香江公司签订土地转让合同的相对人是新华社海南分社，若新华社海南分社违约，其请求权利救济的对象应当是新华社海南分社，而不应当是海口市国土局。香江酒楼、香江公司主张土地权利的基础是其与新华社海南分社签订的《土地使用权转让合同》。对该合同负有交付土地义务的人是新华社海南分社，而非海口市国土局。案涉土地在办理变更登记的过程中，新华社海南分社因故不同意继续办理，根据合同相对性的原理，香江酒楼、香江公司应当商同新华社协商解决，如果协商不成，亦应向新华社海南分社主张权利。海口市国土局无权强制将土地过户变更登记至香江酒楼、香江公司名下。在政府从未收回宗地且未经新华社海南分社同意的情况下，国土部门显然不可能将已经登记在新华社海南分社名下的土地出让给香江酒楼、香江公司。七、退档业务是行政机关在规定时限内不能办结相关业务的处理行为，并不具有解除或者撤销土地转让合同权利的法律效果，仅是将规定时限内无法办结的事项及相关材料退还给当事人的行为，如果转受让双方愿意继续履行土地转让合同，仍然可以继续共同申请办理，不存在海口市国土局以行政行为消灭上诉人民事权利的情形。八、香江酒楼、香江公司的赔偿请求没有任何依据。（一）海口市国土局没有任何过错。1.海口市国土局作为海口市土地行政管理职能部门，在受理香江酒楼、香江公司与新华社海南分社的划拨土地转让申请后，对转让土地进行地籍调查、权属调查、核算补交的土地出让金，并将该划拨地转让行为呈报海口市人民政府批准。整个行为符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》的规定。2.新华社海南分社因故不同意为上诉人办理土地过户手续，才造成香江酒楼、香江公司不能依约取得土地。海口市国土局并非该土地使用权转让行为中的合同相对人，而仅是该划拨土地使用权转让的批准机关或者过户登记手续办理的行政机关，不是该划拨土地使用权转让合同的签订主体。香江酒楼、香江公司不能依约取得土地使用权的后果，是因新华社海南分社拒绝为其办理后续的土地过户登记手续所致，并非海口市国土局过错。3.海口市国土局退档没有过错。根据国土资源部的相关规定，海口市国土局办理宗地转让行为具有期限要求，鉴于宗地被法院查封，及转让人新华社海南分社拒绝继续办理，宗地转让过户登记手续可能在较长时间内无法办理，海口市国土局将该情况向海口市政府请示获得同意后，将办证档案退还给新华社海南分社，没有过错。（二）香江酒楼、香江公司诉请海口市国土局赔偿也没有事实和法律依据。《土地使用权转让的合同》当事人是新华社海南分社和香江酒楼、香江公司，根据合同相对性原则，合同当事人是否依约履行合同义务的责任应当由合同当事人根据合同约定承担，本案中，新华社海南分社拒绝为香江酒楼、香江公司办理土地使用权过户手续，香江酒楼、香江公司应当向新华社海南分社主张权利，追究其违约责任。综上所述，划拨土地的转让程序中，海口市国土局的审批行为不属于独立出让土地使用权的行为，如果划拨土地使用权转让的基础关系灭失，则海口市国土局基于该转让关系而为当事人补办出让手续的行为不能独立存在。在新华社海南分社不同意继续履行原划拨土地使用权转让合同，且该转让合同已经解除的情况下，香江酒楼、香江公司要求海口市国土局交付土地及赔偿的诉请完全没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新华社海南分社答辩称：一、原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法律程序，应予维持。但是新华社海南分社的合作方是民联公司，新华社海南分社从未与香江酒楼、香江公司有过合作关系，案涉土地并非香江酒楼、香江公司购买，该地块及地上临时建筑物自始至今的权利人是新华社海南分社，原审判决认定香江酒楼、香江公司购买案涉土地这一事实错误，应予纠正。二、案涉地块作为划拨地，仍在新华社海南分社名下，海口市国土局从没有与香江酒楼、香江公司签订过《国有土地使用权出让合同》。三、鑫桥公司未经委托代付土地出让金以及苏鹏未经委托代付契税是不受法律保护的无效民事行为，且海口市国土局和海口市政府同意退还，鑫桥公司和苏鹏可向海口市国土局申请退还。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理过程中，双方当事人举证情况如下：
一、香江酒楼、香江公司提交：1.海南鑫弘桥实业集团有限公司（鑫桥公司更名而来）特别声明，拟证明未收到海口市国土局退款及通知退款的信函和邮件，且代付土地出让金系香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间的债权债务关系，与鑫桥公司无关；2.2004年1月8日香江酒楼向海南高院出具的《关于香江德福大酒楼的财产状况说明和债务解决方案》，拟证明案涉土地早已交付香江酒楼、香江公司使用，案涉土地上建筑物香江德福大酒楼于1998年建成并投入经营，并非新华社海南分社所称由满福隆酒楼占有经营至今；3.2014年10月23日海口中院作出的（2007）海中法执字第112-13号执行裁定及（2007）海中法执字第112-1号通知；4.2015年12月16日海口中院（2015）海中法执恢字第177-1号执行裁定，证据3、4拟证明满福隆酒楼在香江德福大酒楼被查封期间擅自租赁被查封财产进行经营活动，拒绝按照法院要求交付租金，亦不退出租赁场地，海口中院裁定满福隆酒楼在54636902元的债务范围内承担赔偿责任并查封其相应财产、冻结银行账户。
海口市国土局质证称：证据1内容不具有真实性，海口市国土局已通知鑫桥公司领取土地出让金退款；证据2、3、4与海口市国土局无关，与本案无关联性。
新华社海南分社质证称：证据1系鑫桥公司单方声明，对声明书面真实性无异议，但对其关联性与证明力有异议，不能达到其证明目的；证据2的真实性、关联性和证明力均有异议；证据3、4真实性无异议，但关联性、证明力均有异议，不能证明案涉土地已交付香江酒楼、香江公司，土地交付应当以办理过户手续为依据，目前案涉土地使用权仍为新华社海南分社所有，地上建筑物为满福隆酒楼使用。
本院认为，证据1系海南鑫弘桥实业集团有限公司作出的单方声明，系其主观意思表示，并非对案件事实的客观描述，不符合证据的真实性及客观性要求，不予采信；证据2来源于海南高院档案科，具有真实性；证据3、4系法院生效裁判文书，均具有证据的真实性、合法性，但其内容系对满福隆酒楼的执行措施，与本案审理的香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间的土地使用权出让合同纠纷不具有关联性，不予采信。
二、海口市国土局提交：（2016）椰城证经字第462号公证书、海南鑫弘桥实业集团有限公司的企业机读档案登记资料，拟证明海口市国土局已经依照工商注册登记地址向鑫桥公司邮寄送达通知，通知鑫桥公司领取其代香江酒楼、香江公司交付的土地出让金。
香江酒楼、香江公司质证称：对公证书真实性无异议，但鑫桥公司并未收到该通知。新华社海南分社未发表质证意见。
本院认为，海口市国土局提交的系公证文书及工商登记档案，具有真实性、合法性和关联性，证明海口市国土局已经依照工商注册登记地址向鑫桥公司邮寄送达通知，通知鑫桥公司领取其代香江酒楼、香江公司交付的土地出让金。
三、新华社海南分社提交：1.新华社海南分社分别给海口市公安局和海南省人民检察院的两封举报信，拟证明鑫桥公司和苏鹏在未经香江酒楼、香江公司同意的情况下代交土地出让金、契税，新华社海南分社已向相关部门提出了异议；2.海南高院（2015）琼民一终字第86号民事判决；3.2001年8月8日新华社海南分社与民联公司签订的《办理土地过户手续协议》；4.1999年新华社海南分社与民联公司签订的《新华社海南新闻中心大厦内外装修补充协议》；5.最高人民法院（2015）民二终字第322号民事判决；6.申请证人林某出庭作证。前述证据2-6拟证明新华社海南分社合作方系民联公司，新闻中心大厦系民联公司修建，民联公司系案涉土地的实际受让人，新华社海南分社与香江酒楼、香江公司签订土地使用权转让合同仅为办理过户手续所用，案涉土地及地上建筑物目前仍属新华社海南分社所有。
香江酒楼、香江公司质证称：对于证据1、3、4、6的真实性、关联性和合法性均有异议，对于证据2、5的真实性无异议，但证明力有异议，不能达到其证明目的，鑫桥公司和苏鹏代付土地出让金和契税是债务加入，不需要债务人同意。海口市国土局未发表质证意见。
本院认为，证据1系新华社海南分社主观意思表示，不予采信作为本案定案证据使用；证据2、5系人民法院生效判决，具有证据的真实性；证据3、4与证据2及香江酒楼、香江公司提交的《关于香江德福大酒楼的财产状况说明和债务解决方案》相互印证，其真实性能够得到确认，证据6林某的证言中关于新华社海南分社合作对象是民联公司的陈述能够在证据2、3、4得到印证，对该部分内容的真实性予以确认；证据2、3、4、6证明新华社海南分社的合作方为民联公司，新闻中心大厦系民联公司修建，新华社海南分社与香江酒楼、香江公司签订《土地使用权转让合同》目的在于办理土地使用权转让过户手续。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院二审另查明：1.香江酒楼在2004年1月8日向海南高院出具的《关于香江德福大酒楼的财产状况说明和债务解决方案》中陈述：民联公司修建新闻中心大厦，并在案涉土地上临时修建酒楼和办公楼，香江酒楼不享有案涉土地即酒楼的土地使用权和房屋所有权。
2.海南高院（2015）琼民一终字第86号民事判决认定：民联公司系1997年4月19日《合同书》权利义务实际承担者，新华社海南分社应民联公司要求将《合同书》中的乙方变更为香江酒楼、香江公司并签订《土地使用权转让合同》，目的在于办理土地使用权转让过户手续。
3.鑫桥公司认为民联公司、香江公司、香江酒楼与新华社海南分社2012年12月8日签订的《和解协议》损害了其债权人权益，于2015年1月20日向海南高院起诉，请求撤销该《和解协议》并判令新华社海南分社返还价值118806506元的海口市国用（籍）字第Q2188号土地证项下9608.29㎡土地及该地上的价值300万元全部临时建筑物。该案经本院二审，判决撤销前述《和解协议》，驳回鑫桥公司其他诉讼请求。
本院认为：本案争议焦点为：海口市国土局是否应向香江酒楼、香江公司交付案涉土地并交付该地的土地使用权证；若不能办理土地过户并交付土地使用权证，海口市国土局是否应赔偿香江酒楼、香江公司直接经济损失118806506元。
香江酒楼、香江公司的诉讼请求建立在其与海口市国土局之间的国有土地使用权出让合同关系之上，其请求权类型为债权请求权，具体为请求继续履行合同与违约损害赔偿。因此，海口市国土局应否交付土地及土地使用权证或者承担赔偿责任，取决于双方之间是否存在合同关系及海口市国土局应否承担违约责任。
一、香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间存在事实上的国有土地使用权出让合同关系。
香江酒楼、香江公司主张与海口市国土局签订有书面的《国有土地使用权出让合同》，但其作为合同一方不能提交该书面合同予以证明，且海口市国土局明确否认存在书面合同，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，香江','2018-09-24
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