广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终16255号
上诉人（原审原告）：广州市澳门街饮食有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：马迅，职务：经理。
委托代理人：李立银，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：杨惠珊，广东天穗律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东金祥物业发展有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：苏志雄，职务：董事长。
委托代理人：吴培雄，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：黄倩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市澳门街饮食有限公司（以下简称“澳门街公司”）因与被上诉人广东金祥物业发展有限公司（以下简称“金祥公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人澳门街公司向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误及遗漏：1、没有查明在双方订立《物业租赁意向书》后，被上诉人是否有向上诉人发出正式的《租赁合同》版本：双方的《物业租赁意向书》签订于2016年1月12日，在该意向书中约定双方没有租赁合同的其他条款发生争议时，需于2016年1月20日订立正式的《租赁合同》。然而事实是，在2016年1月12日至1月20日之间，被上诉人并没有将其制定的《租赁合同》正式版本发给上诉人。原审没有查明这一涉及案件的根本事实，却将“另查明，2016年1月11日，被告向原告送达《租赁合同》初稿”视为被上诉人已履行了交付租赁合同版本的义务，这完全是错误的。另外，2016年1月22日，上诉人是发过邮件给被上诉人，但这正是基于被上诉人没有就双方拟定的《物业租赁意向书》的基本条款拟定正式的租赁合同给上诉人，上诉人才在2016年1月11日收到的合同基础上进行了修改并且发给被上诉人，可是被上诉人并未对这一修改提出任何回应。2、原审无视在2016年1月20日之后，双方就租赁合同事宜还在进行沟通的事实，仅仅将上诉人未有证据证明在2016年1月20日之前提出排他协议作为认定上诉人违约的证据，这是极其错误的：首先，在2016年1月20日之后，被上诉人仍有微信回应，通过微信内容，应该可以确定双方一直在就排他协议等等合同条款进行谈判：比如在2016年2月24日周某的邮件回复中，明确了“一直协商的…”字样，并同时其又增加了附加条件，因此可以证明双方仍在沟通。又如2016年2月4日，周某的微信回复中，明确了“毕竟之前谈的合同，排他协议、使用三楼的烟管、限制三楼装修这些条款…”，因此可以看出，双方沟通是持续的，涉及合同的内容是多方面的。其次，除了排他协议外，还有其他条款并未达成一致，如被上诉人并未将上诉人2016年1月22日发出的合同版本中的内容进行任何回应；以及对于通道问题及甲乙方双方的权利和义务条款等没有任何答复。3、原审忽视了被上诉人的举证义务，在现有证据已经能够证实被上诉人与上诉人之间就正式租赁合同达不成一致意见时，却将过错归结于上诉人，这完全是错误的。被上诉人应当承担的举证义务是：在合理的时间内将租赁合同版本递交给上诉人、对上诉人提出的合同条件(除租赁意向书已有约定之外)有肯定的回应，应对2016年1月20日之前未签订正式的租赁合同举证，等等，原审根本没有查明这些内容。4、上诉人已经就《物业租赁意向书》解除及退款事宜多次找被上诉人协商，但被上诉人一直回避，而这一事实原审也没有查明。第二、原审判决适用法律错误：1、没有明确租赁意向金的法律性质：上诉人认为，按照《租赁意向书》第七条第3项规定，意向金在此属于预付款性质的费用，即在双方因租赁合同的其他条款引起争议，导致在2016年1月20日无法签订正式的租赁合同时，被上诉人应当无条件退还。2、双方就合同条款进行磋商过程中，无证据证实上诉人有过错，因此，原审按照《合同法》107条判决是错误的，况且在2016年1月20日时，在上诉人没有订立租赁合同的情形下，被上诉人可以出租给其他客户，并不会造成被上诉人的任何损失。三、一审判决认定的被上诉人在2016年1月11日发给上诉人的租赁合同初稿，这个合同的初稿与双方在2016年1月12日的租赁意向书的内容有很多的冲突，譬如说租赁合同初稿中被上诉人谈及到涉案物业提供办证面积是558.08平方米，而在租赁意向书中物业的总面积1218.66平方米，在租赁合同中对保证金402159元，在1月12日租赁意向书中等同于3个月的租金，但是与402159元很大出入，证明一审将2016年1月12日的被上诉人的租赁合同的初稿视为他履行了2016年1月22日物业租赁意向书中的义务我方认为是明显的错误。2、一审没有查明双方在租赁意向书约定的2016年1月12日至1月20日之内，被诉人和上诉人之间关于合同洽谈的事实。3、被上诉人没有提供租赁合同版本给上诉人。综上所述，请求二审法院：1、请求撤销(2016)粤0104民初4661号判决。2、依法改判被上诉人向上诉人返还租赁意向金人民币10万元整及利息(自2016年1月20日起，按同期银行贷款利率计算至还款之日止)。3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金祥公司答辩称：1、一审时我方提供的证据可以看出，我方提交双方的邮件往来，从12月份已经多次洽谈，1月12日我方发的初稿是建立于之前的洽谈，所以才约定了几天的时间要求对方签订正式的合同，对于具体的内容之前已经洽谈完毕的。在1月28日微信聊天记录中，可以看出提出排他协议是在1月28日，1月29日上诉人就发了合同过来就包含了排他协议，没有签订正式租赁合同的责任在于上诉人。
澳门街公司于2016年4月11日向原审法院起诉请求：金祥公司向澳门街公司返款租金意向金100000元及利息（自2016年1月20日起，按同期贷款利率计算至还款之日止）。
原审法院经审理查明：2016年1月12日，金祥公司（甲方）与澳门街公司（乙方）签订《物业租赁意向书》，其中约定：就乙方拟承租甲方位于广州市越秀区大德路118号2楼物业一事，甲、乙双方经友好协商，达成如下租赁意向：一、乙方拟承租甲方以下物业：1、物业位置：广州市越秀区大德路118号2楼整层；2、租赁面积：建筑面积1218.6646平方米（以正式合同为准）；3、租赁用途：用于经营餐饮之用。二、租赁期限：拟租赁期限为六年，自2016年3月1日起至甲方主合同期时间止，免租装修期为两个月。三、租金标准：乙方拟按每月每平方米110元（含物业管理费及租赁发票税）的标准承租甲方上述物业，租赁期间每年递增3%。四、租赁保证金：1、租赁期内，乙方将支付等额于首年三个月租赁的金额给甲方作为租赁保证金；2、水电周转金五万元。五、拟签订正式租赁合同的时间：双方同意按上述租赁条件于2016年1月20日前签订正式的《租赁合同》。六、交付期限：甲方暂定租赁物业于2016年3月1日前交付。七、租赁意向金：1、乙方同意在签订本租赁意向书时向甲方支付10万元作为租赁意向金。如因届时甲方原因导致双方未能签订正式租赁合同的，则甲方应双倍返还该意向金；如因届时乙方原因未能按照本租赁意向书约定的条件与甲方签订正式租赁合同的，则甲方已收取的租赁意向金不予退还。2、双方签订正式的《租赁合同》时，该租赁意向金将自动抵作租赁保证金，不足部分，乙方应按租赁合同约定的履约保证金的交付时间前予以补足。3、甲乙双方如因租赁合同的其他合同条款引起争议且无法协调一致，而导致无法签署正式租赁合同，则甲乙双方皆无须就本协议承担任何违约责任。八、其它租赁条件：1、供电：甲方应满足乙方150KW的用电要求；2、电费：按照1.2元/度计算；3、供水：提供1条直径为DN75的进水管；4、水电：按照4.98元/吨计算；5、排油管：甲方按原位置提供给乙方；6、消防系统：按物业现状；7、天然气：由乙方自行报装；8、排烟管：甲方按原位置提供给乙方；9、免费招牌位数量：原租户的二楼招牌位，即原租户的一半。10、甲方提供大德路118号2楼房屋前座558.08平方米的租赁备案手续给乙方办理相关经营所需的牌照等。同日，澳门街公司支付了100000元租赁意向金给金祥公司。
2016年1月28日，金祥公司的工作人员周某通过微信向澳门街公司的工作人员林经理送达信息，内容为：“林经理，其实整个2月份都可以办理临商，我公司准备下周一去办理，现在就差您公司的合同备案，目前的临商手续是先签备案合同，出了备案合同才能办理临商。如果整个2月我公司都不办了，林经理后续都不用收楼等等事宜。”、“今天提出的排他协议，提可以但真的一定通不过。毕竟我公司的物业情况，林经理也是懂得。”1月29日送达以下信息：“林经理，辛苦这么长的时间支持我工作，不过曾经理刚才在微信复我，谈崩的核心原因就是排他协议。这条款先不说是否霸王条款，三楼如果不做餐饮，又可以做什么行业？贵公司承租的价格也算是市场价，完全没有办法弥补我公司在物业的租金收益损失。这样不公平的条款，最终的变数还是在贵公司身上，贵公司这么有实力还需要担心其它竞争对手吗？”2月4日送达以下信息：“林经理，早晨，昨天与您提及的问题，不知道林经理有没有办法通过贵公司各位领导？如果可以，真的希望年前大家都能确立租赁关系。毕竟之前谈的合同，排他协议、使用三楼的烟管、限制三楼装修这些条款，真的好难达成共识，再加上我公司年后要接手东湖那边的首至四层物业，所以我收到公司消息就第一时间与林经理协商，争取大家的可利用时间。”
2016年2月24日，金祥公司的工作人员向澳门街公司发出邮件，内容为：刘总：您好，我是广东金祥物业发展有限公司的周某，请问一直协商的租赁合同上是否必须加上排它协议？因贵公司租赁二楼场地，并非租我公司二、三楼餐饮部位，这个排它协议的确让我司费解？现在我公司也诚意让步，希望贵公司能整体租赁二、三楼（面积合计2400平方），租金优惠至100元/平方米，票及管理费，及原家嫂广告位、管道煤气都由贵公司承接，用电量可配备250KVA（如用电量不够可再协商），希望可否大家斟酌一下？
另查明，2016年1月11日，金祥公司向澳门街公司送达《租赁合同》初稿。2016年1月22日，澳门街公司向金祥公司送达修改后的《租赁合同》版本。
原审法院认为：澳门街公司、金祥公司自愿签订的《物业租赁意向书》是双方真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。上述《物业租赁意向书》已明确约定双方应于2016年1月20日前签订正式的《租赁合同》，虽然澳门街公司向金祥公司提出了排他协议的请求，但现有证据不能证明澳门街公司是在2016年1月20日前提出，故造成双方不能签订正式的《租赁合同》责任在澳门街公司，澳门街公司已构成违约，澳门街公司要求金祥公司退回租赁意向金及利息理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，于2016年8月29日作出如下判决：驳回原告广州市澳门街饮食有限公司的诉讼请求。本案受理费2315元，由原告广州市澳门街饮食有限公司负担。
二审审理期间，双方均没有向本院提交新证据。本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
本案二审争议焦点仍在于上诉人是否违反双方签订的《物业租赁意向书》。上诉人认为，合同双方在约定签约日之前已经对合同条款进行协商，但并无提供充分证据。被上诉人提供的短信内容仅能认定签约日后双方仍有协商，但并无法当然认定在签约日之前存在协商不成的事实。此外，被上诉人在签约日前将合同初稿送达上诉人，其签约意向明显，但上诉人却在签约日之后才回复修订版，有违双方签约时间的约定，从签约诚意的角度审视，有违常理。综上，上诉人上诉理据不充分，本院不予采纳。原审在现有证据的基础上，认定上诉人违约并予以判决，无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2315元，由上诉人广州市澳门街饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩志军
审判员 郭东升
审判员 刘 卉
二〇一七年一月二十二日
书记员 冯冠豪