新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2018）兵民终33号
上诉人（原审被告）：塔城鸿天盛房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区第九师一六三团巴克图工业园区。
法定代表人：王志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：初晓卫，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭晓凯，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号。
法定代表人：陈进雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。
上诉人塔城鸿天盛房地产开发有限公司（以下简称鸿天盛公司）因与被上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（以下简称九师中院）（2017）兵09民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿天盛公司的委托诉讼代理人郭晓凯，被上诉人赤东公司的委托诉讼代理人杨永奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿天盛公司上诉请求：1、维持（2017）兵09民初1号民事判决第一项；2、鸿天盛公司不给付赤东公司工程款1890.699398万元及保证金100万元；3、鸿天盛公司不给付赤东公司场外剩余材料费114.509609万元；4、撤销（2017）兵09民初1号民事判决第四项、第五项。事实与理由：1、陕西鸿英工程造价咨询有限公司（以下简称鸿英造价公司）不具备鉴定资质，作出的《工程预算书》不能作为证据使用。鸿英造价公司未经省级人民政府司法行政部门审核登记，未取得《司法鉴定许可证》，《工程预算书》不符合建设工程造价鉴定规程规定的要求，不是合格规范的鉴定成果文件，内容存在瑕疵和缺陷，不具备法律规定的证据形式要件。虽然《补充协议》中双方当事人约定按新疆生产建设兵团第九师（以下简称第九师）聘请的第三方预算公司的造价结果为准，但当事人的约定因违反法律规定而无效。九师中院没有对《工程预算书》的法律适用进行阐述。鸿英造价公司是为了工程招投标之需经过第九师审计局、建设局招标入围，不是为了工程造价鉴定，由鸿英造价公司进行工程造价鉴定明显不妥。2、关于鸿天盛公司支付的69.40382万元是工人工资还是工程款的认定不清。赤东公司没有证据证明69.40382万元是工人工资，一审法院也没有组织双方辩论、质证，属于认定事实不清，证据不足。3、对鉴定意见中2015年已完工程造价177.507866万元不予认可。赤东公司提交的驻工地代表确认单和设计图纸记录单等三份证据均属赤东公司自行编制，没有鸿天盛公司和监理单位签字盖章，不产生工地代表变更效力。同时，上述三份证据均发生在2014年5月，无法证明2015年施工行为。徐鹏飞担任鸿天盛公司法定代表人的时间截止到2015年1月4日，每年的10月至来年的4月均属于冬季无法施工时间，徐鹏飞在2015年1月3日以后不能代表鸿天盛公司，赤东公司没有证据证明2015年施工是经过鸿天盛公司同意。鸿天盛公司不认可赤东公司2015年施工工程量，根据法律规定，工程量发生争议的处理方法是赤东公司必须先提供其在2015年施工中有监理工程师签证的书面文件，没有施工签证书面文件，必须举证证明鸿天盛公司同意其施工，在举证证明同意施工的情况下，再按照其他证据确认实际发生的工程量。但是赤东公司未能提供相应证据证明是经过同意施工，则无需审查是否有其他证据确认实际发生工程量。4、一审法院违反法定程序，剥夺鸿天盛公司诉讼权利。一审法院在鸿天盛公司具备交费发票并提交资料的情况下，不组织双方对2015年7-9月施工工程进行质量鉴定，一审法院取消工程质量鉴定，损害了鸿天盛公司的合法权益。5、不应当退还保证金100万元。九师中院于2017年10月20日给鸿天盛公司出具了对2015年7月-9月期间施工工程质量准许进行司法鉴定，并依法指定鉴定机构。鸿天盛公司也向鉴定机构支付了鉴定费，在鉴定机构尚未出具鉴定意见的情况下，赤东公司要求退还保证金100万元的诉讼请求不应得到支持。6、对鉴定意见场外剩余材料费114.509609万元不予认可。首先，双方当事人合同没有约定施工材料是甲供材还是乙供材，赤东公司采购场外材料没有经过发包人和监理人审批确认，鉴定意见场外订购剩余材料争议部分114.509609万元的编制依据是电气及钢结构材料现场无法清点，按照买卖合同的数量计入，2017年8月1日《鉴定方案》中明确规定，对因停工所导致的剩余材料及损失，均以现场存放的可见实物为准，双方当事人的代表均予以签字，《鉴定方案》对双方当事人应具有约束力。赤东公司为证明场外订购剩余材料的真实性，向法庭举证了包括公证书、厂家催告函等若干证据，这些证据违反了《鉴定方案》。其次，场外订购材料均在厂家，由厂家控制掌握，材料的所有权不属于赤东公司，赤东公司没有支付场外材料款，买卖合同真实性无法认定，是否履行亦无法认定，且场外订购材料既缺乏材料的名称、数量、规格、型号、品牌、性能、价格及其他相关资料清单也没有现场监理的确认，赤东公司采购的材料无产品质量合格证，不是工程量清单或预算书中载明的材料。赤东公司在采购场外材料前未将采购数量和材料单价报发包人核对，未经发包人确认用于工程及采购场外材料的数量和单价。赤东公司自行订的场外材料，发包人有权不予认可。7、赤东公司在重审中主张违约金296.69万元违反法律规定。赤东公司在本案第一次审理中没有主张违约金296.69万元，但在重审中主张违约金，属新增加的诉讼请求。对该诉讼请求进行审理，违反法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条规定，赤东公司在再审裁定发回重审中增加的诉讼请求不符合“无法通过另诉解决”的情形，且赤东公司表示将高大模板、机械人工降效费另行起诉，违约金的请求也应通过另诉解决。8、赤东公司的诉讼请求第4项主张剩余材料费是120万元，但法院判决剩余材料费132.835144万元，超出了一审诉讼请求的范围。
赤东公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，判决合理合法，鸿天盛公司的上诉请求无事实依据及法律依据，不能成立。1、关于鸿英造价公司的《工程预算书》不能作为证据使用的说法有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十三条的规定，鉴定意见是其中的一种证据。鉴定意见包括一般性技术鉴定意见和专门性司法鉴定意见。鸿天盛公司在故意混淆技术鉴定和司法鉴定的概念。技术鉴定是对各行业或领域中，专业性技术人员运用科学理论和技术对涉及的专门性问题进行鉴定的活动。司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。鸿英造价公司的《工程预算书》不是法院委托评估的，是鸿天盛公司申请由第九师招商局委托第三方预算公司评估，鸿天盛公司的理由不能成立。2、鸿天盛公司认为赤东公司不能提供鸿天盛公司同意施工的证据，对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称新疆司法鉴定中心）的工程造价不认可的理由与客观事实违背。赤东公司向法庭提交的《设计交底与图纸会审记录》、《确认单》、《建筑工程经济签证单》、《工程联系单》和《补充协议》都证明鸿天盛公司法定代表人签字同意2015年施工及工地代表周庆跃在现场监督施工。新疆司法鉴定中心组织双方对2015年施工现场的指认和确定并签署《鉴定方案》。3、鸿天盛公司认为一审法院剥夺工程质量鉴定权利不能成立。鸿天盛公司在2015年提出对工程质量进行鉴定，赤东公司当时同意鉴定，九师中院委托了司法鉴定机构，可是鸿天盛公司拒绝提交鉴定资料和交纳鉴定费用，一审法院多次通知提交材料和交费并限定日期，鸿天盛公司仍不予配合。2017年，鸿天盛公司再次提出对赤东公司工程进行质量鉴定，一审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称新疆质检中心）进行鉴定，赤东公司将施工所有图纸和相关资料交给质检人员，新疆质检中心告知鸿天盛公司需到现场，鸿天盛公司不予配合，一审法院多次催促后限定最后时限，鸿天盛公司还是不配合。4、鸿天盛公司以法院准许质量鉴定但鉴定结论未出，不应退还100万元保证金的理由不能成立。根据《补充协议》第3条约定，鸿天盛公司混淆了工程履约保证金和工程质量保证金的基本概念。5、鸿天盛公司以赤东公司采购的场外材料没有经过发包人和监理人的审批确认为由对场外剩余材料不认可的理由不能成立。2015年7月22日《补充协议》第5条约定：“本协议签订生效后，工程复工前返还乙方支付的综合展厅钢结构加工定制费20万元，并将综合展厅钢结构加工定制合同转给甲方”，鸿天盛公司应当支付场外剩余材料款。6、关于违约金296.69万元的问题，赤东公司不存在增加诉讼请求。赤东公司在2015年起诉时，违约金包含在诉讼总标的中，只是原一审法院判决时没有单独列明。案件发回重审后，赤东公司没有增加诉讼请求，只是将诉讼标的项目逐项明示。7、赤东公司向一审法院主张的停工损失和材料损失共计220万元，一审判决没有超出赤东公司的起诉范围。
赤东公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的建设工程施工合同；2、判令鸿天盛公司支付拖欠赤东公司工程款2380.2万元及退还保证金100万元。3、判令鸿天盛公司支付停工损失100万元；4、判令鸿天盛公司支付剩余材料款120万元；5、判令赤东公司对拖欠工程款享有优先受偿权。6、鸿天盛公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月15日，赤东公司在鸿天盛公司开发建设的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目招投标中中标，该《中标通知书》载明：中标工程范围：图纸范围的全部内容；中标工程价格：暂定12871万元整；中标工程工期：2014年5月15日开工至2014年8月30日竣工；中标工程质量等级：合格；中标工程承包方式：主体包工包料，招标单位法定代表人徐鹏飞在《中标通知书》上签名并加盖了鸿天盛公司的印章。赤东公司于2014年5月15日开始施工，5月19日向鸿天盛公司交付保证金100万元。同年7月3日，双方签订了施工《合同》及《工程进度款支付办法》，徐鹏飞和阮义胜分别在甲方法人和乙方法人处签名并加盖各自公司的印章，双方就计价依据、取费标准、材差、人工费、商品砼价格、外墙保温一体板、外墙玻璃幕墙等的计价依据、标准及按甲、乙方及监理三方核对认证的已完成工程量的70%支付工程进度款进行了约定，至2014年10月，赤东公司承建工程主体封顶。在建设施工过程中，鸿天盛公司始终未按约定支付工程进度款，双方当事人之间产生矛盾，导致建设工程停工、农民工上访讨薪。为解决欠付工程款及农民工上访讨薪问题，鸿天盛公司于2014年12月16日作出承诺：我公司向赤东公司承诺2014年12月29日前剩余1400万元(包含2014年12月支付的工资款)工程款全部付清，如我公司没能按期支付，我公司将承担因此造成的所有损失。徐鹏飞在承诺书上签名并加盖公司印章。同日，徐鹏飞代表鸿天盛公司向农民工作出承诺：1、所有每一笔到账的工程款按各班组完成的产量按比例发放。2、农民工工资在2014年12月16日-19日前发放所欠工资总额的60%。3、建设单位承诺余款在2015年1月10日前一次性付清。4、所有工程款必须进入赤东公司指定账户，工程款由赤东公司新疆塔城项目部按比例统一发放。5、如在2015年1月10日前建设单位未把余下所欠民工工资一次性付清，每天按所欠民工工资的10%支付违约金。如赤东公司收到民工工资、工程款后未及时发放，所有的后果由赤东公司承担。6、如果达成协议后，再有农民工闹事，由闹事班组及工人承担一切后果。此承诺书分别加盖赤东公司和鸿天盛公司印章，有四十余名农民工签名并捺印。鸿天盛公司未履行上述承诺，于2015年1月3日与赤东公司及担保人王志强三方在银都酒店食城大厅就应付而未付的中亚国际汽车城一期工程款事宜达成补充承诺及协议书，签订了《三方协议》，具体内容如下：一、工程款支付：甲方、担保方承诺本次对该项目工程款总额为1200万元，退还乙方（赤东公司）2014年5月19日向甲方（鸿天盛公司）交付的保证金100万元，甲方不得以任何资产抵付工程款。二、工程款支付办法：甲方、担保方于2015年1月20日前支付给乙方工程款600万元；于2015年1月30日前支付给乙方工程款500万元；于2015年2月15日前支付给乙方工程款200万元。甲方需于签订合同的第二天向乙方开具以上约定的等额同日期的现金支票作担保。注：由王志强和阮义胜共同开具给夏志军的材料款欠条，由甲方直接支付<50万元于1月20日应付600万元工程款中扣除，70万元于1月30日应付工程款中扣除。李丽荣欠条若阮义胜签字按夏志军付款方式执行，夏志军余款由阮义胜支付(此句为手工填写）>。三、工程款使用约定:乙方将该项目的工程款专款专用支付农民工工资和材料欠款。四、三方承诺及违约责任：1、甲方、担保方应无条件执行本协议的第一、二条条款的付款约定；若发生甲方、担保方没有履行本协议，乙方无能力控制农民工和材料商的讨薪行为和维权行为。甲方、担保方应承担违约责任和承担为此带来的一切后果，且每延迟一天承担本次应付工程款总额1300万元的10%违约金，同时承担农民工自2014年11月25日以后至支付200人的300元/天的生活费。2、乙方若按时足额收到上述约定的工程款后，未按本协议第三条款约定专款专用该工程款，而且组织农民工和材料商围堵和扰乱甲方、担保方的正常营业及财产损坏、人员伤害的事件，甲方、担保方有权停付余额工程款，追究乙方的违约责任，且乙方每天承担本次应付工程款总额1300万元的10%的违约金，且乙方应承担为此带来的一切后果。徐鹏飞、王志强、阮义胜、车向前、张学敏分别在鸿天盛公司法人、担保方、赤东公司塔城项目部承包人、乙方代表、民工代表处签名并加盖双方公司印章。其后，鸿天盛公司依照约定的时间和数额分别向赤东公司开具600万元、500万元、200万元中国银行转账支票各一张，赤东公司向银行兑付时被告知此为空头支票，上述协议也未能履行。
由于双方对赤东公司承建的“中亚国际汽车城一期工程2S店”工程项目已完成工程造价争议较大，双方分别于2015年5月23日、25日申请要求第九师相关部门委托第三方对赤东公司已完成工程造价进行审计。经协商，双方同意由第九师招商局对建设工程造价委托第三方进行造价咨询。2015年6月，第九师招商局委托鸿英造价公司对赤东公司承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目进行工程造价预算。2015年8月3日，鸿英造价公司出具了《工程预算书》，证实赤东公司承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目已完工程造价为4657.991532万元。为此，赤东公司与鸿天盛公司各支付咨询费5.424047万元。为达到早日复工、早日竣工之目的，鸿天盛公司在第九师招商局的主持下于2015年7月22日与赤东公司签订了《补充协议》，协议约定：1、本协议自签订生效之日甲方一次性给乙方拨付工程款100万元；协议签订后第十五个工作日内甲方再次给乙方拨付工程款100万元。2、本协议签订生效后，工程复工前，按双方原协定以第九师聘请的第三方预算公司出具的正式文本为本工程造价为基数，暂定已完工程总造价为4300万元，甲方必须按70%全部支付给乙方工程进度款，其中扣除已付工程款2900万元，余款110万元甲方在复工前一次性付完。3、协议签订生效后，工程复工之前返还乙方保证金100万元。4、本协议签订生效后，工程复工之后第三十个工作日内支付乙方为甲方装修石河子4S店工程款18万元。5、本协议签订生效后，工程复工之前返还乙方支付的综合展厅钢结构加工定制费20万元，并将综合展厅钢结构加工定制合同转给甲方。6、本协议签订生效后，工程总结算前一次性给乙方补助周转材料费50万元。7、因诸多现实问题，现将原总包给乙方建设的土建工程进行另行分包，分包项目如下：消防工程、外网工程、门窗工程、外墙装修工程；分包方负责提供材料、技术、检测等资料，乙方负责收集编制整理。如有交叉施工，乙方负责配合。8、剩余工程工期：剩余工程（包括砌墙、抹灰、地暖、地坪、室内水暖电的安装、屋面工程、采光井）工期为60天，且达到竣工验收的标准。散水根据外墙装修施工进度逐步完成。9、结算条款：在剩余工程完工后第二十个工作日内完成，且按第九师聘请的第三方预算公司定的造价结果为准。10、甲方负责购买室内电气工程的电线电缆，乙方负责提供材料清单并对材料进行签收。11、付款方式：11.1剩余工程按每月施工进度工程量的70%支付；11.2工程完工后支付总造价的5%用于解决工人工资；11.3工程尾款为总造价的21%，且在工程竣工备案验收后10天内付清；11.4余总造价的4%作为工程质量保修金，且在维修责任逐项完成7日内，甲方按维修完成项占总造价4%的额度支付乙方保修金。11.5本工程结束前，乙方必须提供已支付的工程款相符的全额发票。11.6本工程结束后，乙方必须整理好施工资料，且具备竣工验收条件（消防工程及甲方另分包项目、甲方图纸变更除外）协助甲方办理竣工验收工作。11.7甲方在如期按补充协议支付乙方工程款过程中，如乙方再造成工程停工或工人上访，由此造成的一切经济损失及后果由乙方承担。12、本协议签订后，甲方按约定履行支付专项工程款200万元，乙方必须将此款全部用于工程施工，不得挪作他用，否则一切损失由乙方负责。13、违约责任：13.1甲方违约责任:在协议签订后，如甲方不能按协议约定履行，甲方承担一切经济损失及后果；13.2乙方违约责任：如乙方不能按约定工期完成剩余工程，每延误一天承担10000元违约金；并承担相应的经济损失。鸿天盛公司的法定代表人王志强和赤东公司的法定代表人陈进雄分别在《补偿协议》上签名并加盖了各自公司印章。2015年7月22日，赤东公司如约复工，但鸿天盛公司仍未履行上述协议。2015年9月18日，赤东公司因鸿天盛公司拒不履行给付工程款义务再次停工。
本案在原审庭审期间，鸿天盛公司申请对赤东公司承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目的工程质量进行鉴定，经合议庭评议且征得赤东公司同意，该院准许鸿天盛公司申请鉴定的请求。鸿天盛公司在合理期限内未预交鉴定费，导致鉴定自动放弃。该院依法作出判决后，鸿天盛公司向本院提出上诉，因未在法定期间内缴纳上诉费，本院按自动撤回上诉处理。鸿天盛公司不服，向本院申请再审。2016年12月12日，本院作出（2016）兵民申274号民事裁定，提审本案。2017年5月22日，本院作出（2017）兵民再6号民事裁定，撤销（2015）兵九民初字第00008号民事判决，发回重审。重审期间，鸿天盛公司再次对涉案工程造价及工程质量提出鉴定申请。经合议庭评议认为双方在结算2014年工程款及委托第三方对工程量进行预算时，均未对工程质量提出异议，且鸿天盛公司也未提交证据证明涉案工程主体结构存在质量问题，故鸿天盛公司对涉案工程整体进行质量鉴定的理由不充分，未予以准许。但考虑到涉案工程已停工近两年，市场价格发生变化，同意鸿天盛公司对涉案工程总造价进行鉴定，但委托鉴定后，鸿天盛公司未在指定期限内向鉴定机构提交相关材料和预交鉴定费，导致该项鉴定无法进行。因鸿天盛公司对赤东公司2015年7月至9月间施工的工程造价及停工导致的损失有异议，该院根据赤东公司的申请，于2017年7月14日依法委托新疆司法鉴定中心对赤东公司承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目进行价值评估，评估范围：1、2015年（7月22日至9月18日）施工工程价值评估；2、高大模板、机械和人工降效费价值评估；3、停工造成的人工、材料损失评估；4、剩余材料损失评估。2017年11月2日，新疆司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字（2017）第222号鉴定意见书，鉴定意见为：经详细计算，委托书所指的赤东公司施工的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”鉴定内容的工程造价为：2015年已完工程造价1775078.66元、误工费832525.50元、现场剩余材料费183255.34元、场外定购剩余材料费1145096.09元（需法庭根据当事人举证情况取舍）。为此，赤东公司支付鉴定费10.5万元。2017年10月13日，鸿天盛公司申请要求对赤东公司2015年施工工程质量进行鉴定，经合议庭评议，同意其鉴定申请，并于2017年11月4日依法委托新疆质检中心进行鉴定，鸿天盛公司仍未在指定期限内向鉴定机构提交或核对赤东公司提交的相关鉴定资料，导致鉴定无法进行。至此，赤东公司已完成工程总造价4835.499398万元，冲抵鸿天盛公司已支付的工程款，鸿天盛公司尚欠工程款1890.699398万元。因鸿天盛公司不按约定支付工程款，导致赤东公司停工，其行为已构成严重违约，造成赤东公司停工损失83.25255万元、现场剩余材料损失18.325535万元，赤东公司为完成涉案工程定购的剩余材料价值为114.509609万元。
另查明，2015年7月，鸿天盛公司的法人由徐鹏飞变更为王志强，双方对此事实亦无异议。本案第二次庭审中，赤东公司撤回要求鸿天盛公司赔偿高大模板、机械及人工降效费损失的诉讼请求，该院当庭口头裁定予以准许。
一审法院认为，赤东公司与鸿天盛公司虽然没有签订规范的建设工程施工合同，但赤东公司是在鸿天盛公司招标“中亚国际汽车城一期工程-2s店”项目工程中，以中标的方式取得了涉案工程建设施工承包人主体资格，鸿天盛公司在《中标通知书》中向赤东公司通知了中标工程情况、范围、价格、工期、质量等级、承包方式等建设工程施工合同主要内容，赤东公司对此也无异议。2014年7月3日，双方就涉案工程的计价依据、取费标准、材差、人工费、商品砼价格及外墙保温一体板等工程的计价标准签订了《合同》及《工程进度款支付办法》，上述文件足以确认赤东公司与鸿天盛公司作为建设工程施工合同承包人和发包人的权利义务。自2014年5月15日至2015年9月18日，赤东公司已按上述文件履行了建设工程施工合同承包人的建设施工义务，鸿天盛公司也履行了建设工程施工合同发包人给付工程款的部分义务，故鸿天盛公司主张与赤东公司之间没有签订建设工程施工合同的意见与事实不符，其辩解意见依法不能成立。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在涉案工程建设施工过程中，鸿天盛公司始终未按约定支付工程进度款，导致赤东公司承建的工程停工。鸿天盛公司虽先后向赤东公司出具了两份承诺书、与赤东公司签订了《三方协议》、《补充协议》，对给付工程款及民工工资等多次作出承诺，但均未履行其义务。鸿天盛公司迟延履行给付工程款的行为已构成严重违约，并导致合同目的无法实现，故对赤东公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。
赤东公司要求鸿天盛公司给付工程款1890.699398万元，并提供了鸿英造价公司出具的咨询意见书及新疆司法鉴定中心出具的鉴定意见书等证据，用于证明赤东公司承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”项目的总造价为4835.499398万元，但鸿天盛公司对赤东公司提供的咨询意见书及鉴定意见书持反对意见。鸿天盛公司认为鸿英造价公司未取得《司法鉴定许可证》，不具有鉴定资质，该咨询意见不能证明赤东公司2014年已完成工程量总造价为4657.991532万元。鸿英造价公司是经陕西省工商行政管理局核准登记的商务服务公司，其经营范围中包含建设项目合同价款的确定及工程造价经济纠纷的鉴定，且编制《工程预算书》的工程师刘值金具有中华人民共和国注册造价工程师资质，其出具的咨询意见系具有专门知识的人对专业问题提出的意见，双方当事人在诉前对该意见均未提出异议，表明双方对鸿英造价公司的咨询意见是认可的。鸿天盛公司以赤东公司向新疆司法鉴定中心提供的驻工地代表确认单和设计图纸记录单等系赤东公司自行编制、鸿天盛公司没有做出确认为由否认鉴定意见书的证明效力。鸿天盛公司的该项意见与事实不符，从赤东公司提供的《设计交底与图纸会审记录》、《确认单》、《建筑工程经济签证单》、《工程联系单》、《补充协议》、《鉴定方案》等证据，足以证明徐鹏飞是鸿天盛公司的法定代表人、周庆跃是公司指派的项目负责人及赤东公司在2015年复工是征得鸿天盛公司同意的事实，赤东公司向新疆司法鉴定中心提供的驻工地代表确认单和设计图纸记录单等证据均有鸿天盛公司驻工地代表的签字，赤东公司在向鉴定机构提交鉴定资料时也得到鸿天盛公司的确认。本案在审理过程中，鸿天盛公司对工程造价提出异议并申请对涉案工程总造价进行评估鉴定，该院予以准许，并委托新疆司法鉴定中心对工程总造价进行鉴定，但因鸿天盛公司未在指定期限内预交鉴定费，导致鉴定程序无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，鸿天盛公司对双方委托第三方作出的咨询意见书及鉴定意见书有异议且也提交了鉴定申请，理应按照该院及鉴定机构的要求提供鉴定资料和预交鉴定费，由于鸿天盛公司的原因导致鉴定程序无法进行的不利后果，依法应由鸿天盛公司承担，故鸿天盛公司主张赤东公司提供的咨询意见书、司法鉴定书不能证明赤东公司承建工程造价的意见于法无据，不予采纳。鸿天盛公司主张其已向赤东公司支付工程款3013.40382万元，并提供了向赤东公司及个人付款的明细分类账、记账凭证等予以证明，但赤东公司只承认鸿天盛公司支付工程款2944.8万元，对其中69.40382万元的差额提出异议，认为该款系鸿天盛公司支付给工人的工资，与本案无关，不应计算在已给付工程款总额内，鸿天盛公司对赤东公司的此项辩解意见予以认可。据此，赤东公司要求鸿天盛公司给付工程款1890.699398万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。依据双方2015年7月22日签订的《补充协议》第3条：“本协议签订生效之后，工程复工之前返还乙方保证金100万元”的约定，鸿天盛公司应当在该《补充协议》签订的当日即退还保证金，现赤东公司依法要求解除合同，且双方也无继续履行合同的条件，故赤东公司要求鸿天盛公司退还保证金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
赤东公司要求鸿天盛公司赔偿因停工导致其人工费损失的诉讼请求于法有据，但计算数额有误，应以司法鉴定意见为准。依据赤东公司与鸿天盛公司2015年1月31日签订的《三方协议》的约定，鸿天盛公司应在2015年2月15日前分三次向赤东公司支付工程款1300万元，若不能按期给付赤东公司工程款的，应自2014年11月25日起按每天300元给付200名农民工生活费，但双方未在协议中约定计算农民工生活费的截止日期，且双方对损失有争议。依据赤东公司的申请，该院委托新疆司法鉴定中心对赤东公司因停工造成的人工费损失进行鉴定。经鉴定，因停工导致赤东公司人工费损失83.25255万元。对此鉴定意见，赤东公司无异议，鸿天盛公司虽持反对意见，但未提供证据证明其主张。依照《三方协议》，鸿天盛公司若逾期付款，每天应向赤东公司支付人工损失6万元（200人×300元/天），结合新疆塔城的自然情况，每年4月中旬即可进入全面施工，至7月22日赤东公司复工，期间停工近百天。新疆司法鉴定中心在核算赤东公司停工人工费损失时，依据工程造价评估原则并结合案情已充分兼顾鸿天盛公司的利益，故对鸿天盛公司不应赔偿赤东公司停工损失的意见，不予采纳。
赤东公司要求鸿天盛公司赔偿剩余材料损失于法有据，但应按新疆司法鉴定中心鉴定意见书核定的数额为准。对于施工现场剩余材料损失18.325534万元，双方均无异议，予以确认。鸿天盛公司对赤东公司要求赔偿场外订购材料损失120万元提出异议，认为双方当事人对施工材料的订购未进行约定，赤东公司在订购场外材料时也未经过发包人和监理人审批确认，新司鉴所司鉴字（2017）第222鉴定意见书对场外订购剩余材料的核定是依据电气及钢结构材料编制、买卖合同的数量计入，未对现场进行清点，且买卖合同的真实性无法认定。该院认为，涉案工程的承包方式是包工包料，除特别约定外，赤东公司应具有自主购买或订购材料的权力。关于场外订购剩余材料的损失，赤东公司已提交其与乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司签订的《承揽加工合同》及发货清单，乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司出具的收据，赤东公司与李杰签订的《供货合同》及发货清单，乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司向阮义胜发出的催款通知书、催告函，赤东公司与鸿天盛公司签订的《补充协议》，（2017）新昌证字第7341号公证书，新疆司法鉴定中心的现场勘验笔录及现场照片等，上述证据足以证明赤东公司为完成“中亚国际汽车城一期工程-2S店”项目订购材料、订购材料的数量、规格等及场外剩余材料的价值，且鸿天盛公司对赤东公司订购材料是知情且应允的。赤东公司订购的钢结构是按照鸿天盛公司工程需要定制加工的，该加工产品只能用在鸿天盛公司的工程项目上，无法退货或转让他人。按照双方签订的《补充协议》第5条：“本协议签订生效之后，工程复工之前返还乙方支付的综合展厅钢结构加工定制费20万元，并将综合展厅钢结构加工定制合同转给甲方”之约定，表明鸿天盛公司在2015年7月22日已同意退还赤东公司定购钢结构的加工费20万元并将加工承揽合同转让给鸿天盛公司，其理应信守承诺。鸿天盛公司虽然对新疆司法鉴定中心出具的场外剩余材料损失的鉴定意见有异议，但未提供任何证据证明其主张，故对其不应赔偿场外剩余材料的意见，不予采纳。关于赔偿场外钢结构损失的数额，应依照赤东公司与钢结构加工企业签订的加工承揽合同标的，结合鉴定机构的价格评估意见，认定为114.509609万元较为符合客观实际。鸿天盛公司给付赤东公司剩余材料款后，赤东公司因涉案工程订购的钢结构剩余材料即交付鸿天盛公司。
赤东公司要求鸿天盛公司给付违约金296.69万元，并提供了《承诺书》、《三方协议》、《补充协议》等证据，上述证据足以证明双方对违约责任进行了约定，但《承诺书》只对违约金计算比例作出约定，未载明违约金计算基数；《补充协议》对违约金计算基数和比例均未约定。当事人对违约金计算基数及比例有约定的从其约定，没有约定的，从法律规定。自2015年1月31日至2015年7月22日，鸿天盛公司延期支付工程款172天，按双方约定应向赤东公司支付违约金22360万元，违约金数额已超过当事人缔约时的预期利益及合同总标的，显失公平。但从鸿天盛公司2014年12月16日承诺在2014年12月29日前给付赤东公司剩余工程款1400万元至今已超过三年，鸿天盛公司延期付款的行为给赤东公司的生产经营造成了巨大的经济损失，导致多家企业和百余名农民工未得到货款或工资。赤东公司要求按日息1‰计算其违约金损失，该计算标准未超过法律规定的违约金不得高于给付标的总额30%的限制，也未超过银行同期同类贷款的利率。根据赤东公司的实际损失、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，赤东公司要求鸿天盛公司给付违约金296.69万元的诉讼请求，既有事实根据，也符合法律规定，故对其请求予以支持。
赤东公司要求就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，符合《合同法》第二百八十六条之规定，予以支持。赤东公司要求鸿天盛公司赔偿高大模板、机械和人工降效损失的诉讼请求，并未超出原审诉讼请求，现赤东公司自愿撤回该项诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条和《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第一百一十三条、第一百一十四条第三款、第二百八十四条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第(一)项之规定，判决：一、原告赤东建设集团有限公司与被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同予以解除；二、被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司给付原告赤东建设集团有限公司工程款1890.699398万元及保证金100万元，于本判决生效之日给付；三、被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司赔偿原告赤东建设集团有限公司停工损失83.25255万元及剩余材料损失132.835144万元（含工地现场剩余材料款18.325535万元），于本判决生效之日给付；四、被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司给付原告赤东建设集团有限公司违约金296.69万元，于本判决生效之日给付；五、原告赤东建设集团有限公司就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费176800元，由原告赤东建设集团有限公司负担12990元，被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司负担163810元，于本判决生效之日缴纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明双方均无异议的事实，本院予以确认。
鸿天盛公司除了复述一审证据外，还向法庭提交了如下证据：
1、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），通用条款第1.1.1.9中对《工程预算书》的定义为“是指构成合同的由承包人按照发包人规定的格式和要求编制的工程预算文件”，《工程预算书》主要用于协商签订合同时，作为价格协商和签订施工合同的依据。经赤东公司质证，赤东公司对该证据的真实性无异议，认为这是2017年标准版本，案涉工程是2014年施工，与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
2、《建设工程造价鉴定规程（2012）》，6.4.1条鉴定成果文件包括鉴定意见书、补充鉴定意见书，补充说明等，鉴定意见书应包括封面、签署页、目录、鉴定人员声明、鉴定意见书正文、有关附件等，证明鸿英造价公司的《工程预算书》不符合上述规范要求，内容存在瑕疵和缺陷，不具备法律规定的证据形式要件。经赤东公司质证，赤东公司对该证据的真实性无异议，认为不是法院委托的司法鉴定，工程价款结算是按《补充协议》进行，该证据与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
3、（2017）最高法民终399号民事裁定书，证明涉案工程未完工，《工程预算书》不是工程竣工结算文件性质，不能作为工程造价认定的依据。经赤东公司质证，赤东公司对该证据的真实性无异议，认为这个预算书不是双方作出的，该证据与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
4、《建设工程司法鉴定程序规范》，证明鸿英造价公司未经省级人民政府司法行政部门审核登记，未取得《司法鉴定许可证》，鸿英造价公司出具《工程预算书》违反了该规定。经赤东公司质证，赤东公司对该证据的真实性无异议，认为与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
5、本院（2017）兵民再6号民事裁定书，证明九师中院没有对鸿英造价公司出具的《工程预算书》的法律适用进行任何有理由的阐述。经赤东公司质证，赤东公司对该证据的真实性认可，关联性和证明的问题不认可，认为能否作为结算依据，应综合认定，如何采信和适用是法院的问题。本院对该证据的真实性予以确认。
6、2015年7月22日鸿天盛公司、赤东公司与第九师招商局签订的《补充协议》，证明根据该协议第9条约定是以“造价结果”为准，而《工程预算书》是以“预算”形式作出。经赤东公司质证，赤东公司对该证据的三性认可，对证明的问题不认可，认为双方同意按第三方预算出具的正式文本为基数，鸿天盛公司现在不认可与协议相违背。本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。
7、2015年5月25日鸿天盛公司写给第九师的《申请》，证明鸿天盛公司申请由第九师有关部门找第三方造价审计机构对该工程重新工程造价，而非工程预算。经赤东公司质证，赤东公司对该证据的三性认可。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。
8、2017年11月21日，鸿天盛公司写给九师中院的《关于新司鉴所司鉴字[2017]第222号鉴定意见书的几点异议》以及邮寄快递的单据，证明鸿天盛公司对鉴定意见提出异议，并将异议分别邮寄给九师中院和新疆司法鉴定中心。经赤东公司质证，赤东公司对该证据的真实性认可，认为异议的内容不真实，新疆司法鉴定中心作鉴定前召集双方对于鉴定材料进行说明，是在现场区分完才出具的鉴定报告，报告发出后，鸿天盛公司在一审中没有针对鉴定报告提出复核鉴定，也没有提出申请重新鉴定。本院对该证据的真实性予以确认。
9、2017年8月1日的《鉴定方案》，证明该方','2018-10-08
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违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
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拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
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