广东省新丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0233刑初70号
公诉机关新丰县人民检察院。
被告人肖某华，男，1968年4月29日出生，汉族，文化程度本科，广东省广州市增城区人，工作单位广州市广增医药器械有限公司，住广东省新丰县，2016年6月3日因本案被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。
辩护人黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。
新丰县人民检察院以新检刑诉[2016]128号起诉书指控被告人肖某华犯非法经营罪于2016年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年12月23日，新丰县人民法院作出判决：被告人肖某华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元;对扣押肖某华非法经营的药品，以及作案工具二台打印机、二台电脑主机、二台电脑显示器、二台电脑键盘、二个电脑鼠标、二个排插、一个无线路由器，由新丰县公安局予以没收，上缴国库。判决后，被告人肖某华不服一审判决提起上诉。2017年6月8日，韶关市中级人民法院，认为原审事实不清，证据不足，发回重审。本院于2017年7月5日立案后，依法重新组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。新丰县人民检察院检察员余友芳出庭支持公诉，被告人肖某华及其辩护人黄俊杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新丰县人民检察院指控，2015年4月至2016年6月期间，被告人肖某华在未取得药品经营许可证的情况下，将药品销售到新丰县、连平县的各卫生站、诊所及药店，销售药品金额达1258804.08元。案发后，公安机关在肖某华位于新丰县丰城街道双龙路梨园街46号的一楼仓库内扣押药品1099种，经新丰县价格认证中心鉴定：扣押药品价钱为180757.2元。
公诉机关认为，被告人肖某华无视国家法律，违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。请依法判处。
被告人肖某华对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，当庭自愿认罪，但认为其销售的药品价钱便宜，便利农村药品使用，给社会带来不利的影响比较小，其家庭也比较困难，希望从轻处罚。
辩护人的辩护意见，一、被告人销售药品金额达1439561.28元，明显属于认定事实不清，证据不足。1、根据开票记录确认的销售金额只有13万多元，加上扣押的18万多元，也不足40万元。2、认定的所谓销售金额中有一大部分不属于药品，比如：玉叶下火王、夏某（颗粒）、板蓝根颗粒、广东凉茶、体温计、手动轮椅、鲜竹沥、王老吉某等等，这些都是非药品，是不需要特许经营的，超市和小商店都可以出售，应在销售药品金额中予以扣除。3、要准确地认定本案的销售金额，必须以来货单上的金额与用药单位确认收到的相一致的金额为依据。
二、被告人的行为构成自首。1、被告人于2016年6月3日到案后，在公安办案人员对其所作的第一次询问笔录中，被告人就已经交代了全部犯罪事实。2、对于犯罪嫌疑人，经公安机关口头传唤到案，如实供述自己罪行的应当认定为自首。3、传唤不是刑事诉讼法规定的强制措施，传唤不得使用械具，它强调到案的自觉性。犯罪嫌疑人接到口头传唤后，具有选择的权利，即可以自动归案，也可以拒不到案或者逃跑，而其能到案，说明其有主动归案，接受处罚的主观表现。4、口头传唤后，到公安机关接受处理，如实供述罪行，其主观恶性、人身危险性及再犯可能性，要比逃跑后再投案低得多。
三、被告人从事药品业务的行为牵强构成非法经营罪。1、第一，被告人虽然不完全具备从事药品业务的资格。但是，被告人自2005年起就入职广州市广某医药器械有限公司（以下简称：广某公司），至案发时，已经11年多了，从一般会计人员，做到财务负责人。2、被告人从事的药品业务不属于经营行为，其行为发生在有资质的药品企业之间及卫生站、诊所之间，不具有经营性。3、被告人在客观上没有扰乱药品零售经营者的市场秩序。其没有取得《药品经营许可证》从事药品业务的情节显著轻微，牵强构成非法经营罪。
四、本案不属于情节特别严重。具体事实和理由如下：1、被告人经营销售的药品是具有国家法律规定许可正规厂家生产的原装药品。2、被告人整个销售行为都是以广某公司名义实施，所有操作流程也是严格按医药公司的规范进行的，所出售的货绝大部分都是送到最基层的卫生站、诊所，只有极少数是卖给药店的。且都是基层急需的普通药品，没有经营可研制毒品之类的药品，被告人从事药品销售的社会危害性不大。3、被告人是将质量有保证的药品销售给卫生站及诊所，且所有药品都是具有国家法律规定许可的正规厂家生产的原装药品。4、被告人只是利用星期六、日的业余时间从事药品销售，被告人从事非法经营药品的时间不长。5、在被告人从事非法销售药品期间，从来没有受到医药管理等部门的查处、处罚。本案不属于累教不改的情形。6、被告人经营药品对社会没有造成特别恶劣的影响。7、被告人销售的全部药品都是正规厂家生产的合格安全药品。8、鉴于侦查机关无法查实本案的销售数额，因此，本辩护律师认为：不能仅凭没有查实的销售数额，就认定本案属于情节特别严重。
五、被告人符合缓刑的适用条件。1、可以确定被告人三年以下有期徒刑的宣告刑。由于被告人从事药品业务不具有法定的非法经营情节特别严重情形，对消费者没有产生任何危害结果。2、被告人在客观上没有扰乱药品零售经营者的市场秩序，犯罪情节较轻。3、被告人具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。4、被告人认罪态度好，有良好的悔罪表现。5、被告人无前科劣迹，属于初犯、偶犯。依法可以酌情从轻处罚。6、被告人没有再犯罪的危险。7、宣告缓刑对被告人所居住社区没有重大不良影响。
六、被扣押药品价值人民币180757.2元，属于被告人从事药品业务的投入，系通过银行贷款所得的流动资金，对该180757.2元的处理，应当以冲抵罚金的性质判决上缴国库。
综上所述，本辩护律师建议合议庭对被告人从轻或者减轻处罚，判处不超过3年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
经审理查明，2015年4月至2016年6月期间，被告人肖某华在未取得药品经营许可证的情况下，租用新丰县丰城街道双龙路梨园街46号一楼门市作为经营场所，从广州市东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司、普宁市泰嵘医药有限公司购进药品，销售到新丰县、连平县的各卫生站、诊所及药店。2016年6月3日上午，新丰县食品药品监督管理局在肖某华经营场所发现肖某华所提交的广州市广某医药器械有限公司（下称广某公司）三证（营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证书）复印件，经查看该公司《药品经营许可证》《药品经营质量管理规范认证书》《医疗器械经营企业许可证》的仓库核准地址无新丰县辖区的地址，新丰县食品药品监督管理局随即认定肖某华非法经营药品和医疗器械，并对存放在现场的1099种药品及电脑等作案工具进行了查扣，之后移送新丰县公安局立案处理。当天下午，新丰县公安局民警到肖某华住处，将肖某华传唤到新丰县公安局接受调查，肖某华到案后，如实供述其在新丰县没有办理工商营业执照、经营药品许可证、医疗器械经营许可证等证照，其是以广州市广某医药器械有限公司的名义从事药品经营活动。经新丰县价格认证中心认定：扣押的药品价值为180757.2元。
另查明，被告人肖某华持有的《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》、《营业执照》等证照复印件和“广州市广某医药器械有限公司出库专用章”，但该公司负责人称没有授权或委托肖某华到新丰县境内开展业务。被告人肖某华持上述“三证”到广州市东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司、普宁市泰嵘医药有限公司购进药品，其中广州市东健药业有限公司购进药品总金额221015.51元、普宁市泰嵘医药有限公司购进药品27682元、广州市五环药业有限公司购进药品总金额299833.05元，合共548530.56元，其中包含有红枣、黄芪、枸杞子、夏某颗粒、板蓝根颗粒、体温计、轮椅、石斛、龙眼肉、莲子、菊花、枸杞等共计53196.03元。实际经营药品数额495334.53元。
以上事实，有庭审笔录及公诉机关提供并经本院质证、认证的如下证据证实：
一、被告人肖某华的供述
我从2005年开始在广某医药器械有限公司工作，任会计。2015年4月1日始，我租用丘某位于新丰县双龙路黎园街46号的一楼门市用来做药品仓库，存放药品，并自行销售给乡村卫生站、诊所及药店，销售地主要在新丰县内，也有一小部分销往连平县。药品是我从广某医药器械有限公司、广州市东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司及普宁泰嵘医药公司购进的，其中从普宁市泰嵘医药公司购进的金额只有二千多元。为向客户证明我是广某医药器械有限公司的员工，我从公司市场部拿到了三证复印件（营业执照、药品经营许可证、GSP证书）。我所提供给客户的销售单据，其上面的销售方是写“广某医药器械有限公司”，此单据是仓库电脑打印出来的。事实上广某医药器械有限公司没有委托或授权我在新丰销售药品。我在仓库临时存放点销售药品没办营业执照及经营许可证。我经营的药品仓库，外面没有名称，我是仓库的老板，负责管理销售和进货送货，我请了一名叫廖某1的员工，她的工作是在仓库接听客户订货电话，然后按客户订货在药架拿好药打包好，接着在电脑里记录销售药品名称，并打印出一张给客户的销售单，打包好的药品由我按销售单的地址送货出去。药品的购进及销售情况仓库的电脑都有记录，经统计，我销售的药品金额，2015年是495219.9元，2016年至今是763584.18元，合计1258804.08元。我销售的都是普通药品，毛利率约8%，扣除房租、工资、费用后，基本上没任何利润。
二、证人证言
1、叶某1（广某医药公司质量部验收员）的证言
肖某华是公司财务部负责人，公司没有授权肖某华对外进行采购和销售药品，肖某华没有从公司购进药品。公司的工商执照、药品证书等三证复印件加盖公司公章可以提供给他人为公司联系业务增加客源，但只能介绍人来公司购药，不能以个人名义销售公司药品。
2、劳某（广某医药公司销售打单员）
肖某华是公司财务部负责人，现在职，他不负责对外销售药品或医疗器械。肖某华没有从公司购进药品，经我查询公司系统，没有显示过肖某华购买过药品，因公司所有销售出的药品必有出库单的，都要由我经手打印的。
3、廖某1（仓库工人）的证言
我从2015年9月份始到新丰县双龙路黎园街46号肖某华的仓库做工，工资由肖某华或其妻子支付，我的工作主要是负责接单，然后在电脑上进行登记。药品入库不是我录入，是老板肖某华录入，出库时就是由我负责录入的，也就是说销售数据都是我录入的，都是销售出去的药品数据。药品主要销售给诊所，一般诊所内所需的药品仓库内均有。我看肖某华销往诊所的药品有相关的“三证一照”，但这些证照系广州的，在新丰未办理相关证照。销售药品大多由肖某华亲自驾车送去，货到付款，由肖某华收取货款。
4、丘某（仓库房东）的证言
肖某华于2015年4月与我签订合同，租赁我位于新丰县双龙路黎园街46号的房屋，用于经营药品，他请了一个员工叫廖某1。
5、陈某1（城西卫生站工作人员）的证言
我是在城西卫生站上班的，卫生站向广某医药公司购过货（药品），是肖某华来联系的，开始来联系的时间是在2015年12月份，我知他是广某医药公司的老板。他售药有提供营业执照、药品经营质量管理规范认证证书和药品经营许可证，名称都是广州市广某医药器械有限公司的。不记得向广某医药公司进了多少钱的货。
6、黄某1（经营新安康药店）的证言
我经营的新安康药店有向广某医药公司买药，老板姓肖，销售人获得我的电话后，一个妇女不时打电话来，问缺什么药需要买的，定下后他们就用汽车将药品送上门，广某医药公司销售人员提供的药品销售证照显示系广州的。今年以来，我向广某医药公司购入药品金额一千多元。
7、曾某1的证言
“曾某1私人诊所”是我经营的，2015年8月份之后我在新丰县城的广某药业购入过药品，约购入20次，金额约1万多元。广某药业这个药店位于县城西门外，具体名称我不清楚。当时有一个销售人员来到我的诊所，向我推销药品，并留下名片，过后我要购药的时候就电话联系此药店，然后就有人送药过来。
8、欧某的证言
我是百叟村卫生站的医生，2016年2至4月份，卫生站向在新丰经营的广某药业公司购买过二次药品，是日常用药，主要有治疗感冒的药品，二次共买了1千多元。在新丰的广某药业公司我不知经营人的姓名，该公司的人员到我的卫生站推销药品时留下联系电话，过后我就电话联系购买了二次。
9、黄某2的证言
新丰县城东路的康民药店是我经营的，药店向在新丰县城的广某药业购买过几次药品，共购买了600多元。我不知广某药业在新丰县城的具体位置，也不知经营者的姓名。2016年1月，有销售人员来推销药品，他们提供的证照就是广某药业的证照。之后我就根据他们留下的电话联系购入药品。
三、物证、书证
1、户籍证明，证实：肖某华出生时间等身份情况。
2、受案登记表、抓获经过及其补充说明，证实：肖某华被动归案。
3、违法犯罪记录查询情况说明，证实：肖某华之前无违法犯罪记录。
4、广州市广某医药器械有限公司2015年员工花名册、委托书、情况说明，证实：肖某华是公司财务部负责人，自2015年4月1日至2016年6月13日，公司未从广州市东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司、普宁市泰嵘医药有限公司购进药品。
5、新丰县食品药品监督管理局出具的说明，证实：广州市广某医药器械有限公司未在新丰县辖区内设立药品和医疗器械仓库，肖某华未申办《药品经营许可证》（批发）和《医疗器械经营企业许可证》。
6、广州市广某医药器械有限公司出具的关于肖某华在我公司的情况说明，证实：肖某华是公司的会计，公司未授权其在新丰县等地区开展药品医疗器械销售业务，也未向其提供公司的《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》、《营业执照》等证照和“广州市广某医药器械有限公司出库专用章”。
7、广州市广某医药器械有限公司的营业执照、证件、以及公司基本情况等相关材料，证实：广某医药器械有限公司的经营证照及范围等基本情况。
8、广州东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司的营业相关证书，证实：此两公司的经营证照情况。
9、新丰县食品药品监督管理局对涉案行为的查处及移送新丰县公安局立案处理的材料、扣押物品清单，证实：对涉案行为的查处及扣押涉案物的情况。
10、扣押药品照片，证实：在肖某华经营的场所扣押药品的情况。
11、广州市白云区食品药品监督管理局出具的复函、广州五环药业有限公司出库清单、广州东健药业有限公司出库复核单，证实：肖某华以广州市广某医药器械有限公司的名义从该两公司购进药品的情况。
12、新丰县公安局经侦大队出具的情况说明，销售单汇总表及开票记录管理，证实：肖某华在新丰县销售药品的详细记录，2015年销售金额为495219.9元,2016年(至6月3日)销售金额为763584.18元,合共1258804.08元。
13、新丰县食品药品监督管理局《关于黄芪枸子等药食同源品种管理的说明》，内容：根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，收录在《中华人民共和国药典》的传统药食同源品种如用于调配中药时，应按药品管理。肖某华提出异议应按食品管理的红枣（又名大枣）、黄芪、枸杞子等品种，购进是从医药公司按中药饮片形式购进、配送目的地为卫生站和药店，购进单据与销售单据均与中药饮片要求的单据相一致。如从中药材专业市场或普通市场购进，再以中药饮片方式配送至卫生站和药店，则应追究其非法分装中药饮片责任。
四、鉴定意见
新丰县价格认证中心的《价格认定结论书》，证实：扣押涉案药品的价值为180757.2元。
五、现场勘查笔录及照片，证实：案发现场的情况。
上诉后的补充证据：
（一）证人证言
1、叶某1的证言
我是广某医药公司质量部验收员，（公安机关出示给叶某1辨认）三证（广某公司的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书）的复印件，经我辨认，这三证是我公司的复印件，所盖的公章也是公司的公章。肖某华是公司的会计，他也要为公司跑业务，公司为拓展业务，会为业务员提供证书的复印件。
2、杨某的证言
广某医药公司的公章由我负责保管，肖某华他接触不到公章，但如果他来盖章，对公司的业务，我们会盖给他。（公安机关出示给杨某辨认）三证（广某公司的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书）的复印件，经我辨认，这三证是我公司的复印件，公章也是公司所盖的公章。肖某华是公司的工作人员，是会计，为拓展公司业务，他可以从公司拿到这些复印件，我们会盖上公司的印章。但肖某华销售的药品及医疗器械，只能从公司的仓库出货，赚取的利润归公司所有。
3、刘某证言
我是广某公司的企业负责人（公安机关出示给刘某辨认）三证（广某公司的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书）的复印件，这三证系我公司的证照复印件，这三证并不代表任何事项，公司的工作人员及公司的客户均能拿到该盖有单位公章的三证，在公司对外销售药品时，我们都要提供这盖章的三证给对方留底。我公司没有委派、授权肖某华到新丰开展业务。他在新丰销售药品是他个人行为。
（二）物证、书证
1、新丰县公安机关出具的《关于肖某华非法经营案的调取相关证据和补充调查材料》的说明，证实新丰县公安机关到新丰县食品药品管理局调取了“广州市广某医药器械有限公司营业执照（副本）中华人民共和国药品经营质量管理规范认证书、中华人民共和国药品经营许可证（副本）等三份资料的复印件和一枚广州市广某医药器械有限公司出库专用章”的情况说明。
2、注册号为440125000021700的营业执照（副本）的复印件、A-GD-14-0174证书编号的药品经营质量管理规范认证书（副本）的复印件、证号：粤AA0200968药品经营许可证（副本）的复印件（称三证），证实被告人肖某华持上述三证去经营药品销售。
发回重审后补充证据：
（一）书证
1、广某公司出具的：《关于从广州市五环药业有限公司等公司药品购进的情况说明》，证实自2015年1月1日至2016年6月30日，我公司未从广州东健药业有限公司、广州五环药业有限公司、普宁秦嵘医药有限公司购进药品。在药品管理系统无入库记录，也无纸质出入库记录。肖某华从2015年1月1日至2016年6月30日未从我公司购进任何药品。
2、《广州市广某医药器械有限公司出具的说明》，证实原广州市广某医药器械有限公司印章销毁回执原件只有一份。
3、印章销毁回执，证实广州市广某医药器械有限公司原来的印章于2017年3月24日销毁。
4、广东省韶关市公安局司法鉴定中心作出的《不予受理鉴定告知书》，证实：送检单位（新丰县公安局）无法提供原件，现决定对你单位有关肖某华非法经营案的鉴定委托不予受理，证实盖有广某公司的印章，因原印章已销毁，而无法鉴定。
5、食品药品行政处罚文书《行政处罚决定书》，证实：对广州市广增医药器械有限公司出租、出借许可证（借给不是本单位的员工）的行为作出行政处罚。
6、《广州东健药业有限公司出具的情况说明》，证实：我公司与广州市广某医药器械有限公司从2016年3月30日至2016年5月10日有业务往来，销售记录合计共14笔，销售金额221010.51元，均是肖某华确认收货和签名的并备注未付款。
（二）证人证言
1、刘某的证言
我是广某医药器械有限公司的负责人，一直负责公司经营管理，在2017年3月26日已换过新公章，旧公章已上交增城公安局销毁。我公司一直以来都没有授权肖某华向其他公司购买药品他也没有这权限。我公司与普宁秦嵘医药公司、广州市东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司都没有业务来往。
2、曾某2的证言
我是普宁秦嵘医药有限公司总经理，广某医药器械有限公司与我公司有业务来往，都是肖某华与我公司联系，并提供其公司证照给我公司，从2016年4月5日至同月24日，共购进药品7次，购进药品总价为27682元。
3、陈某2的证言
我是广州市东健药业公司质量负责人，广州市广某医药器械有限公司从2016年3月30日至2016年5月10日向我公司购进药品共14笔业务。广州市广某医药器械有限公司的员工肖某华向我公司提供了营业执照、药品经营许可证、业务员身份证资质证等复印件，业务员身份证资质证是区鹏。
本院认为，被告人肖某华违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证,非法经营药品,属情节严重。被告人肖某华的行为是否构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。1、被告人肖某华虽然持有广某公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证书（称三证）的复印件，但“三证”里面仓库核准地址无新丰县辖区的地址，且广某公司否认被告人肖某华在新丰开展销售药品业务，也没有授权给肖某华在新丰经营药品销售。肖某华本人在新丰未取得营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证书。2、从肖某华经营药品的行为来看其具有独立性。一是主体意志上具有独立性;二是开展业务具有独立性;三是营利分配具有独立性。整个经营过程，均是肖某华自行决定的，购买药品、销售药品都是肖某华个人行为。3、广某公司对肖某华在新丰经营销售药品并没有参与经营和管理，肖某华在整个经营药品的收支情况和利润分成均与广某公司无关。4、肖某华经营的涉案物品，销往的是药店、诊所、卫生站，是药用，对此，肖某华的供述与其的销售记录及本案所扣押的物品相印证。综上，被告人的行为构成非法经营罪。故公诉机关指控肖某华犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。
辩护人认为，肖某华非法经营不是属于情节特别严重。肖某华在广州市东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司、普宁市泰嵘医药有限公司购进药品总金额548530.56元，但应扣除红枣、黄芪、枸杞子、夏某颗粒、板蓝根颗粒、体温计、轮椅、石斛、龙眼肉、莲子、菊花、枸杞等共计金额53196.03元。实际经营药品金额495334.53元。本院认为虽然新丰县食品药品监督管理局说明食药同源品种如用于调配中药时，应按药品管理，但是，认定非法经营药品应当是违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证,非法经营药品，即应当是专营专卖的，但上述的这些物品并不是专营专卖的，只是用于中药调配，因此，对辩护人提出上述物品不属药品，应从经营药品数额中剔除的意见，本院予以采纳。辩护人提出肖某华电脑登记的销售金额共1258804.08元的记录与广州市东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司、普宁市泰嵘医药有限公司记录的数额不相符，在没有其他证据证实肖某华销售药品数额共1258804.08元的情况下，应以广州市东健药业有限公司、广州市五环药业有限公司、普宁市泰嵘医药有限公司出具的数额为销售金额的辩护意见，本院予以采纳。
辩护人认为肖某华的行为具有自首情节，肖某华虽然无证经营药品，但公安机关到场传唤肖某华并带其到局接受调查时，其能如实供述非法经营药品的罪行，具有归案的主动性，应当认定为自首。因为，新丰县食品药品监督管理局，发现肖某华经营药品所持有的“三证”中的仓库核准地址无新丰县辖区的地址，之后移送新丰县公安局立案处理。公安民警到肖某华住处，将肖某华传唤到案，是被动传唤到案，其行为不符合自首条件，故对辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人认为肖某华是初犯、认罪态度好且有良好的悔罪表现，要求从轻处罚，经查属实，本院予以采纳。
辩护人认为，对被扣押药品价值180757.2元，应当以冲抵罚金的性质判决上缴国库的理由，没有法律依据，本院不予采纳。
辩护人要求对肖某华从轻处罚并适用缓刑。经查实，肖某华经营药品对社会没有造成严重后果，对其宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，不致再危害社会。故辩护人要求对肖某华从轻处罚并适用缓刑，符合相应的条件，本院予以采纳。被告人能如实供述自己的罪行，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款的规定，判决如下：
一、被告人肖某华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（罚金自本判决生效后5日内向本院缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、对扣押肖某华非法经营的药品，以及作案工具二台打印机、二台电脑主机、二台电脑显示器、二台电脑键盘、二个电脑鼠标、二个排插、一个无线路由器（新丰县食品药品监督管理局移送物品清单所载），由新丰县公安局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 罗燕生
审判员 彭银燕
审判员 谭 红
二〇一七年八月二十五日
书记员 周淑倩
附相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第七条违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣','2018-09-24
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