云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第136号
上诉人（原审被告）昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处。
法定代表人王明润，该街道办事处主任。
委托代理人解家玺，云南亮剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人马兴旺，滇源街道办事处水源办主任。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明云宇乡土树园艺有限公司。
法定代表人马慧英，该公司董事长。
委托代理人杨福顺，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人代理人顾杰，昆明云宇乡土树园艺有限公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处（以下简称滇源街道办事处）因与被上诉人昆明云宇乡土树园艺有限公司（云宇园艺公司）土地租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月16日、4月22日两次公开开庭审理了本案。上诉人滇源街道办事处的法定代表人王明润，委托代理人解家玺、马兴旺，被上诉人云宇园艺公司的委托代理人杨福顺、顾杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年3月29日，甲方滇源镇人民政府（现滇源街道办事处）与乙方云宇园艺公司签署《投资协议》，载明为强化松华坝水源区的治理和管护，有效消减农业面源污染，改善水源区生态环境，经市、县人民政府同意，滇源镇人民政府拟对冷水河两岸土地对外承包，用于林业生态及苗木基地建设。其中，冷水河两岸横向100米范围内须建设永久性生态林带，其余为高标准苗木基地。该协议主要约定：一、乙方承诺承包上述项目的第二、三标段及第六标段十二号地块的土地，并负责投资林业生态及苗木基地建设。项目中永久性生态林带的绿化及苗木基地需按照县林业主管部门审核确定的景观绿化方案执行，苗木清单、规格、品种需经县林业主管部门审核确定后方可执行。乙方除对标段内100米范围以内种植和补植的部分负责管养，该100米范围内的树木的所有权属甲方（满三年第四年内全部移交甲方）。二、甲方负责无偿提供冷水河两岸100米范围内作为永久性生态林带建设使用用地，不收取任何承包金。同时，甲方负责提供冷水河两岸100米范围外的土地作为高标准苗木基地的用地，土地承包金标准为起始年690元／亩，以后每年每亩递增5%，递增10年为限。乙方入驻后享受头3年零承包金，后7年乙方承担50%，另外50%部分由甲方承担；后十年土地承包金全部由乙方承担。冷水河两岸100米范围内永久性生态林带建设土地承包金由甲方承担；苗木基地建设区域内不适于苗木种植的低凹积水面积，用于生态湿地建设，土地承包金亦由甲方承担。三、自本协议签订之日起三日内，乙方交纳保证金30万元到甲方指定账户，甲方监督用于项目建设（保证金在甲方验收后一周内退还乙方）。合同签订后，云宇园艺公司于2009年3月30日交纳生态建设保证金30万元。2009年4月13日，滇源镇人民政府向云宇园艺公司退还生态建设保证金20万元。
2009年4月25日及同年4月26日，滇源镇人民政府向云宇园艺公司发出函件，敦促云宇园艺公司应在4月26日前组织苗木及劳力开展种植工作，并应在约定时限内完成对涉案冷水河两岸100米范围内永久性生态林带的剩余建设任务，否则，滇源镇人民政府将启动应急预案自行组织建设。2009年4月27日云宇园艺公司回函：虽然冷水河两岸100米范围内的土地存在部分移交、100米范围外的土地尚未开始移交以及实际移交土地存在淹水地的情况下，云宇园艺公司仍然组织劳力实施对100米范围内永久生态林带的建设，并有能力在约定时限内在已移交土地范围内完成预定种植任务。同时，云宇园艺公司将在近日组织苗木运抵100米范围内的种植现场，而镇政府在函件中所称的欲自行组织苗木种植，将给云宇园艺公司的正常种植工作造成严重干扰。2009年4月29日云宇园艺公司向滇源镇人民政府发出《紧急情况反映》，载明：2009年4月28日，云宇园艺公司用于永久生态林带建设所需的苗木运抵种植现场后，因滇源镇人民政府已自行组织苗木及劳力进行种植的行为，造成上述苗木无法在100米范围内进行种植，之后，云宇园艺公司欲将上述苗木在100米范围外进行种植时，又遭遇村民以相应土地权属问题未解决为由阻挠种植。望滇源镇人民政府尽快解决上述问题。2009年4月29日滇源镇人民政府书面回复：因云宇园艺公司未按之前镇政府的通知时限组织苗木及劳力对100米范围内的永久性生态林带进行建设，故镇政府已于2009年4月27日至4月29日自行完成了100米范围内的剩余种植任务。至于2009年4月28日云宇园艺公司在明知镇政府已启动应急措施的情况下，仍将苗木运抵现场的责任应由云宇园艺公司自行承担。如云宇园艺公司能保证诚实守信，双方仍可面商协调，继续合作。
2009年5月12日，滇源镇人民政府（甲方）与云宇园艺公司（乙方）签署《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》（以下简称《土地承包合同》）载明：为强化松华坝水源区的治理和管护，有效消减农业面源污染，进一步改善水源区生态，昆明市人民政府及嵩明县人民政府同意甲方将冷水河两岸农地对外承包用于永久生态林带及苗木基地建设。其中冷水河两岸沿地表外延100米范围内的土地用于永久性生态林带建设，冷水河两岸100米永久性生态林带外全部土地用于苗木基地建设。该合同主要约定：一、乙方承包上述项目地块中的第二、三、六（12号地）标段第3、4、5、6、7、8号，12号（庄科至中所进晃桥段）地块，用于永久生态林带及苗木基地建设。具体土地四至界限、范围、面积及现状，详见甲、乙双方共同确认的地块《宗地图》、《昆明市嵩明县冷水河农改林规划图》及《嵩明县水源区林业生态及苗木基地建设招商项目标段划分》。前述土地中有部分为不适于苗木种植的低洼积水土地，甲方无偿提供乙方用于湿地建设，不收取承包金。同时，有部分土地的水利灌溉及排水沟渠设施现状不利于苗木基地建设，乙方尽可能地利用现有的灌溉及排水渠道设施，确实需要改造的经甲方同意乙方可以进行改造，费用乙方自行承担。二、涉案地块的土地用途为农用地、承包期限为30年。承包期届满后或因乙方原因终止承包合同，甲方有权收回项目土地，并无偿取得该地块上建筑物及除林木之外的其他不动产。承包期届满后或因乙方原因终止承包合同，乙方有权自行处置苗木基地内的所有林木，处置林木时间不得拖延超过承包期限届满或终止合同后的三个月。逾期尚无法处置的林木，甲乙双方协商处理。三、项目建设规划。1、永久性生态林带建设。乙方无偿承担冷水河两岸沿地表外延100米范围内土地的永久性生态林带建设任务，并应在2009年4月30日前完成永久性生态林带的建设（种植），同时，由甲方按约定建设（种植）标准予以一次性验收合格，并出具书面验收意见或报告。永久性生态林带树木自种植之日起属甲方所有，自2009年5月1日起乙方无偿管护三年，三年管护期内乙方负责看守、浇水、施肥、打药、补植等管护义务，三年管护期届满保证不低于本合同约定的数量、规格的基础上移交甲方管理。2、苗木基地建设。乙方将冷水河两岸沿地表外延100米范围外的土地用于苗木（包括但不限于经济果林、用材林等）基地建设。乙方对苗木基地进行市场化运作，甲方不予干涉，乙方对此自主经营、自负盈亏。苗木基地的具体苗木种植品种、规格、数量等由乙方自行决定。乙方应于2009年前完成苗木基地建设任务的60%以上，2010年前完成苗木基地的全部建设任务。乙方对苗木基地内种植的苗木具有所有权，依法享有占有、使用、收益、处置的权利。四、承包费及支付。1、甲方无偿提供冷水河两岸沿地表外延100米范围内的土地，作为乙方永久性生态林带建设使用用地，甲方对此不得收取任何承包费。2、甲方有偿提供冷水河两岸沿地表外延100米范围外的土地，作为乙方苗木基地的建设用地。土地承包金为起始年690元／亩，以后每年每亩递增30元，递增10年。乙方入驻后前10年享受头3年零承包金；后7年乙方承担50%，另外50%部分由甲方承担；后20年土地承包金全部由乙方承担。五、权利义务。1、永久性生态林带范围内的树木的所有权归甲方，甲方有权按期收取本合同约定的承包费或其他相关费用。甲方应按期向乙方提供合同约定的土地给乙方使用，并保证合同约定的地块使用权无任何权属纠纷及其他权利瑕疵。甲方无权干涉乙方的经营自主权。2、乙方有权按照合同的约定使用土地，有自主经营、自我决策的权利。乙方有权要求甲方按合同的约定履行本合同，以保障自己的合法权益。经甲方同意并现场勘定，乙方可在项目地块上建设所需生产、管理及生活用房。乙方应按期向甲方支付项目地块承包费，并承担土地承包经营活动中的债权债务和民事刑事责任。六、合同的变更与解除。1、经双方协商一致，可以以书面形式提前解除本合同或变更本合同；2、遇国家规划建设需要，征收、征用项目土地，或者因法律、法规、政策或甲方及其上级政府原因，致使合同发生变更或解除的：（1）若甲方收回部分土地的，经双方协商，甲方核实所减少占用的土地面积后，应相应减少乙方的承包费；（2）政府因征收、征用给予乙方投资的苗木、地上附着物的补偿费、赔偿费全部归乙方享有。除此之外，双方还对土地交付时间及违约责任等合同条款一并作出约定。
2010年6月21日，滇源镇人民政府向云宇园艺公司发出《解除合同通知书》，载明：根据2009年5月12日滇源镇人民政府与云宇园艺公司签订的《土地承包合同》中关于“苗木基地建设：乙方应于2009年前完成苗木基地建设任务的60%以上，2010年前完成苗木基地的全部建设任务”，经检查，云宇园艺公司未按约定完成任务，根据《合同法》第九十四条第四款规定，决定与云宇园艺公司解除合同。2010年7月29日，滇源镇人民政府向云宇园艺公司发出《通知》，载明：根据市、区政府关于在滇源镇冷水河沿岸实施“碳汇造林”的相关要求，经报请上级相关部门同意，决定于2010年7月30日全面启动“碳汇造林”建设，请云宇园艺公司给予配合。2010年8月3日，滇源镇人民政府向云宇园艺公司发出《关于对“农改林”中标地块停止建设的函》，载明：按照市政府决定收回云宇园艺公司在冷水河沿岸租用的土地并进行“碳汇造林”的相关要求，现告知云宇园艺公司从2010年8月3日起，停止对“3、4、5、6、7、8、12”号地块的一切建设活动。2010年8月24日，滇源镇人民政府向云宇园艺公司发出《通知》，载明：鉴于云宇园艺公司未按要求完成林业生态及苗木基地建设任务，市、区政府决定收回云宇园艺公司在冷水河沿岸租用的所有土地用于“碳汇造林”基地建设，并通知如下：1、对所有地块停止一切建设活动，区、镇“碳汇造林”施工队进场之日即视为土地交出之时，由云宇园艺公司引发的阻工、停工等一切损失概由云宇园艺公司负责。2、滇源镇人民政府已完成对云宇园艺公司所有地块建设情况的评估，解除合同的相关补偿事宜，请云宇园艺公司按安排到会协商。
2010年9月28日，盘龙区人民政府办公室、法制办、农林局、滇源镇人民政府及云宇园艺公司召开专题会议，其间传达了区委、区政府主要领导关于妥善处理冷水河碳汇林基地建设中相关企业清退的指示精神，就云宇园艺公司退出冷水河生态林建设及补偿等后续工作进行研究商讨，并形成会议纪要：一、云宇园艺公司明确表示，理解和支持冷水河碳汇造林基地建设工作；同意解除合同，退出在冷水河沿岸使用的全部地块；同意由云南双雁资产评估公司对原租用土地进行资产评估；期间继续协助和配合做好碳汇林基地建设的相关工作。二、云宇园艺公司退出后，政府将就该公司在租用土地上修建的路网、沟渠、构（建）筑物以及种植的苗木给予适当的补偿。赔偿的数量、标准等，评估后予以确定。三、固定并明确解除合同等相关事宜双方人员。四、原租用土地上的苗木由云宇园艺公司负责继续管养，直到协商达成一致并签订协议后移交给区农林局。在未移交前，云宇园艺公司做好日常管护，不得移栽、拨除或者出售，确保苗木的存活率。后双方因补偿事项协商未果，云宇园艺公司诉至原审法院，请求：一、判令解除《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》。二、判令滇源街道办事处赔偿云宇园艺公司30982312.56元，包括：1、项目第二、三、六标段第3、4、5、6、7、8、12号地块冷水河两岸100范围内的苗木赔偿7024512元；2、项目第二、三、六标段第3、4、5、6、7、8、12号地块冷水河两岸100范围外：土地平整费用465360元；道路管网给排水工程建设费用7300515.61元；电网工程建设费用489653.95元，变压器工程建设费用1560000元；管养用房、育苗大棚及灌溉水井建设费用1824200元；投资苗木8486071元；补种苗木3831400元。三、判令滇源街道办事处赔偿云宇园艺公司管养等费用24000000元。四、判令滇源街道办事处返还云宇园艺公司签约保证金100000元。五、判令滇源街道办事处支付上述三项赔偿金即55082312.56元自起诉之日至实际付款之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。六、判令由滇源街道办事处承担本案全部诉讼费用。
原审审理中，经云宇园艺公司申请，原审法院依法向云南双雁资产评估有限公司（以下简称双雁评估公司）调取该公司云双评字（2010）015号《嵩明县滇源镇人民政府核实资产价值评估报告》，报告中载明双雁评估公司接受滇源镇人民政府委托对委托方拟核实其出租给云宇园艺公司及昆明美木景观绿化有限公司地块上的树木、树苗及构（建）筑物的资产价值提供参考依据。评估基准日为2010年8月7日。评估方法是对出租地块上的树木、树苗采用市场法评估其价值，对构（建）筑物采用成本法评估其价值。云宇园艺公司投入资产评估结果：1、苗木评估价值（含100米范围内的苗木价值）为7024300元（取整）；2、构（建）筑物评估价值为7947400元（取整）。两项合计14971700元（取整）。庭审中，云宇园艺公司对于上述评估报告的结论无异议，仅认为该评估报告未涉及云宇园艺公司自2010年8月7日至今对苗木进行管养的费用评估。滇源街道办事处亦明确认可上述评估所需资料均系其提供，并对评估结论的基本数额无异议，但认为报告所涉部分构（建）筑物因系云宇园艺公司擅自建盖，故不应列入此次评估范围，相应价值应从总价中予以剔除。
此外，经云宇园艺公司申请，原审法院委托云南省森特林业司法鉴定中心（以下简称森特鉴定中心）对云宇园艺公司在涉案冷水河沿岸生态林带及造林基地建设过程中，自2010年8月7日起至今对苗木养护（面积1898亩）范围内所投入的每年每亩的养护费用进行评估，该中心出具（2013）林工鉴字第1号《司法鉴定意见书》，载明：鉴定人员依据涉案鉴定地块平面位置图，对编号地块苗木经营种类、苗木生长状况及养护面积等逐地块进行分类别现场调查、记录统计，并确定了管护级别。涉案鉴定地块面积共计1929.47亩，其中苗木种植基地管护面积共计1381.47亩，生态林带管护面积548亩。在苗木种植基地管护中I级管护面积360.3亩、Ⅱ级管护面积418亩、Ⅲ级管护面积603.17亩；生态林带管护均为Ⅱ级管护。为此，评估意见如下：1、本次调查涉案苗木种植基地共计1381.47亩，年管护综合费用为2157458.2元，每亩年均管护综合费用为1561.71元。2、本次调查生态林带共计548亩，年管护综合费用为772680元，每亩年均管护综合费用为1410元。3、嵩明县滇源街道办事处冷水河沿岸生态林带及造林（苗木种植）基地面积合计1929.27亩，年管护费评估合计2930138.20元。原审庭审中，云宇园艺公司主张其之前自行编制并经滇源街道办事处认可的《管养种植面积汇总表》的面积汇总数额有误，应为2052亩（应予更正），对此，经滇源街道办事处核对之后认可根据双方合同所附图纸对应的涉案地块面积总计应为2052亩。与此同时，鉴定人员出庭质询时明确陈述：鉴定意见所涉实际踏勘（鉴定）面积未超出双方共同指认的涉案地块范围，并且在最终鉴定结论中已经扣除未种植苗木的面积。
原审另查明，因双方对于合同解除之后的赔偿事宜未能达成一致，故云宇园艺公司至今就涉案冷水河沿岸生态林带及苗木基地所涉苗木和构（建）筑物等均未向滇源街道办事处移交，所涉苗木由云宇园艺公司管养。
归纳各方当事人诉辩主张，原审法院认为，本案争议焦点在于：一、涉案《土地承包合同》是否解除；二、云宇园艺公司基于合同解除而诉请滇源街道办事处赔偿损失并返还保证金的理由是否成立。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，滇源街道办事处明确要求解除合同，2010年9月28日由政府各相关职能部门参与，云宇园艺公司及滇源街道办事处共同参加并召开的关于云宇园艺公司退出冷水河沿岸苗木种植及补偿协商的专题会议中，云宇园艺公司明确表示同意解除合同，并由参会各方对于合同解除之后的相关后续事宜作出部署并已初步形成框架性意见的情况下，涉案合同的解除事宜经缔约双方协商一致，应自2010年9月28日予以解除。至于滇源街道办事处主张涉案合同应自其2010年6月21日向云宇园艺公司发出解除合同通知之日即已解除的问题。根据之前已经查明的事实，滇源街道办事处系基于云宇园艺公司未按期完成苗木基地建设并致其不能实现合同目的为由通知云宇园艺公司解除合同。对此，虽然合同中对于苗木基地的建设时间约定为“2009年前完成建设任务的60%，2010年前完成全部建设任务”，但该约定仅涉及项目建设的规划要求，合同中亦无云宇园艺公司如未能按期完成上述各部分建设任务时，则滇源街道办事处即享有合同解除权的进一步约定。况且，本案滇源街道办事处向云宇园艺公司发出解约通知时，距离约定完成苗木基地建设任务的最终时点还差半年的期限，故滇源街道办事处在无充分证据证实本案云宇园艺公司在苗木基地建设过程中因存在违约并确实导致其合同目的不能实现的情况下，主张已于2010年6月21日书面通知云宇园艺公司解除合同依据不足。与此同时，由于涉案合同已于2010年9月28日协议解除，现云宇园艺公司另行诉请合同解除不符合本案实际，原审法院亦不予支持。
关于合同解除后的法律后果及其损失赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，如前所述，滇源街道办事处对其关于涉案合同系基于云宇园艺公司的违约情形而导致解除的主张不能提交充分证据予以证实，且该主张亦与此后双方系经协商一致解除合同，并以会议纪要的形式确定对云宇园艺公司的前期投入于评估后可获适当补偿的事实不相符合。为此，根据会议纪要中关于“云宇园艺公司退出后，政府将就该公司在租用土地上修建的路网、沟渠、构（建）筑物以及种植的苗木在评估之后给予适当的补偿”的内容，其实质是对涉案合同解除之后云宇园艺公司交还土地及其地上建筑物和附着物的同时，滇源街道办事处亦应就云宇园艺公司之前所作投入（含苗木及固定设施）予以补偿的明确约定，故结合滇源街道办事处自行委托的评估报告的具体内容，其中对于云宇园艺公司的前期投入，包括所种植的苗木及相关基础设施（现值）已经作出适当估价，评估报告可以作为滇源街道办事处在一并收回地上附着物的同时，据实向云宇园艺公司作出适当补偿的依据。为此，基于前述会议纪要及资产评估报告的相关内容，本案云宇园艺公司应在合同解除之后向滇源街道办事处移交涉案冷水河两岸100米范围内及100米范围外的相应地块及所附苗木和地上构（建）筑物，而滇源街道办事处亦应向云宇园艺公司补偿其前期投入的苗木及构（建）筑物的损失14971700元。
至于滇源街道办事处以部分构（建）筑物系云宇园艺公司擅自修建而拒绝补偿的主张，因无充分证据证实且与会议纪要的内容不相吻合，不予支持。此外，关于滇源街道办事处主张涉案冷水河沿岸100米生态林带苗木的所有权自栽种之日起即属其所有而不应补偿的问题。对此，根据涉案合同的具体内容，该部分苗木所有权之所以约定无偿归属滇源街道办事处，系与合同中同时关于滇源街道办事处应向云宇园艺公司提供100米范围外苗木种植用地30年的使用权及其自主经营权的内容相关联，因此，结合权利义务相一致的原则，鉴于涉案合同因履行期尚未届满即协议解除，且双方因合同解除所形成的会议纪要中亦未将100米生态林带的苗木价值排除于补偿范围之外的客观实际，本案滇源街道办事处的上述主张因无充分事实依据，不予支持。
关于管养费用的支付问题。本案中，由于涉案地块（包括生态林带及苗木基地）中已种植的苗木至今尚未移交，其势必存在管养费用。虽然之前所涉资产评估报告已确定了截止评估基准日2010年8月7日的苗木价值，但此后由于云宇园艺公司对于苗木的管养仍然处于持续状态，且云宇园艺公司最终须将涉案苗木向滇源街道办事处进行移交的情况下，结合权利义务对等原则，本案滇源街道办事处作为接受苗木的实际受益人，其仍应承担自2010年8月7日之后云宇园艺公司所支出的必要成本，即相应的管养费用。至于滇源街道办事处主张云宇园艺公司在合同解除之后应对苗木无偿管养的理由不符合本案实际（亦无约定），不予支持。为此，结合涉案合同关于生态林带内的苗木自2009年5月1日起应由云宇园艺公司无偿管养三年的约定，本案扣除前述约定期限之后，滇源街道办事处仍应向云宇园艺公司支付自2012年5月1日起至该部分苗木移交之日止的管养费用（按每年772680元计）。同时，结合之前所作论述，滇源街道办事处对于苗木基地内的苗木亦应自2010年8月7日起至该部分苗木移交之日止，按每年2157458.2元的标准向云宇园艺公司支付管养费用。
关于履约保证金的退还问题。由于本案双方已协议解除涉案合同，故滇源街道办事处继续占有云宇园艺公司所支付的履约保证金亦无相应法律依据，其应当向云字公司退还剩余履约保证金10万元。至于滇源街道办事处以云宇园艺公司存在违约情形并据此拒绝退还保证金的抗辩主张无事实依据，不予支持。
综上所述，云宇园艺公司的诉讼请求部分成立，原审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、原告昆明云宇乡土树园艺有限公司与被告昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处签订的《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》于2010年9月28日解除。二、由被告昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处于本判决生效之日起十日内补偿原告昆明云宇乡土树园艺有限公司苗木及构建筑物损失14971700元。三、由原告昆明云宇乡土树园艺有限公司于本判决生效之日起十日内向被告昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处移交本案所涉冷水河两岸100米范围内及100米范围外的相应地块以及苗木、构建筑物。四、由被告昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处于本判决生效之日起十日内向原告昆明云宇乡土树园艺有限公司支付苗木的管养费用。其中，冷水河两岸100米范围内生态林带的管养费用自2012年5月1日起计算至本判决确定的苗木移交的履行期限届满之日止（按每年772680元计）；冷水河两岸100米范围外的苗木基地的管养费用自2010年8月7日起计算至本判决确定的苗木移交的履行期限届满之日止（按每年2157458.20元计）。五、由被告昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处于本判决生效之日起十日内返还原告昆明云宇乡土树园艺有限公司保证金100000元。六、驳回原告昆明云宇乡土树园艺有限公司的其他诉讼请求。案件受理费317211.56元，由原告昆明云宇乡土树园艺有限公司承担190326.94元，由被告昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处承担126884.62元。鉴定费182000元，由原告昆明云宇乡土树园艺有限公司承担91000元，由被告昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处承担91000元。”
一审宣判后，滇源街道办事处不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人云宇园艺公司的全部诉讼请求。其事实和理由为：1、上诉人系行政主体，涉案土地承包合同性质应认定为行政合同，在合同履行过程中上诉人依法履行的是行政职能，本案应当作为行政案件受理，由于原审法院认定案件性质错误，案件只能发回重审或二审直接驳回起诉；上诉人在行政合同履行过程中，于2010年6月21日基于行政优益权单方解除合同，不需要对方同意，也无需合同约定，自上诉人发出通知之日合同已经解除。另外，无论是行政合同还是民事合同，本案的诉讼时效均已经超过。2、原审法院判决将涉案苗木和构（建）筑物移交给上诉人，违反了不告不理的原则，客观上迫使上诉人成为苗木基地的经营者，即使涉案土地承包合同被认定为民事合同，合同也因违反了国家关于党政机关不得经商的禁令，应当认定为无效，本案应当按照无效合同的处理原则判决双方相互返还。3、原审判决对于损失的认定超出了上诉人一方在签订合同时对于损失的合理预期，不应当得到支持。4.双雁评估公司出具的评估报告不应当作为定案证据。首先，100米以内生态林系上诉人和被上诉人双方共同种植的结果，根据盘龙区农林局出具的单据，上诉人共投资了600余万元，原审判决结果导致上诉人要为自己投资种植的苗木重复补偿给被上诉人；其次，评估方式采用市场法，与被上诉人主张的损失赔偿不是同一个概念，得不出客观公正的结论；其三，评估报告中的大量设施设备与苗木基地建设无关，不应当列入评估的范围；其四，评估报告已经过了1年的有效期，不应作为认定损失的依据。5、森特鉴定中心的养护费用鉴定结论依据不足，不应当作为定案证据。首先，鉴定人不具备林业管养费用鉴定资质；其次，鉴定检材严重不足，只有一份会议纪要，一份被上诉人的单方陈述意见，本案不具备鉴定条件；其三，被上诉人签订《会议纪要》后，仍然对于《会议纪要》要求其履行的养护义务提出书面异议，在提出异议的情况下其不可能履行养护义务，而且现场的苗木生长已经过了生存期，并不需要特别的管养也能自行存活，不可能发生费用，经过上诉人的现场调查，被上诉人并没有履行相应的管养义务；其四，鉴定的基准日距离双方合同约定的苗木种植完毕时间还有四个月，根据上诉人的运输单据和苗木出库单，大规模种植行为发生在2011年6月份，当时已经计算了八个月的管养费用，本案应当根据被上诉人提供的管养费用实际支出的票据重新进行财务审计。6、本案漏列应当到案的当事人，应当将土地使用权人和被上诉人层层转包后的实际投资人追加作为当事人，以彻底解决本案的纠纷。7、原审判决对于双方提交的大量证据和举证质证认证的过程予以省略，认定事实缺乏证据支撑，程序严重违法。
被上诉人云宇园艺公司答辩称：1、上诉人的上诉请求应当具体明确，但在上诉人的上诉中，其一方面请求二审发回重审，另一方面又要求撤销原判，驳回被上诉人原审的诉讼请求，上诉请求不清；2、上诉人的上诉观点自相矛盾，既认为涉案合同属于有效的行政合同，又认为涉案合同系无效的民事合同，应当做出明确的选择；3、对于上诉人提出的合同解除法律后果以及原审存在程序问题的主张，将根据上诉人在二审过程中的举证情况予以一一反驳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
对于原审判决认定的法律事实，上诉人滇源街道办事处提出三点异议：1.原审判决在事实认定部分遗漏认定了被上诉人对2010年9月28日《会议纪要》的回函，在回函中被上诉人提出不认可双雁评估公司的评估报告，对其承担管养义务提出异议，确定了被上诉人在合同履行过程中有将涉案项目向省外商户分包的行为；2、原审认定上诉人明确认可双雁评估公司的评估报告基础资料系由上诉人提供，并对评估的基本数额无异议有误，实际上上诉人对双雁评估公司的评估报告从评估方法到评估结论均有异议，该评估报告不能作为定案依据，应当重新审计；3、原审判决对于森特鉴定中心的鉴定报告，采信鉴定人员所描述的“鉴定意见所涉及的实际踏勘面积未超过双方共同指认的涉案地块范围，并在最终鉴定结论中已经扣除未种植苗木的面积”有误，从鉴定报告中看不出扣减苗木的面积，扣除的依据，森特鉴定中心的鉴定报告存在技术性错误，应当重新审计。被上诉人云宇园艺公司对原审判决认定的事实没有异议。
对于各方当事人无异议的原审判决认定事实本院予以确认，对于上诉人滇源街道办事处提出的异议本院将结合争议焦点综合评述。
在二审庭审中，上诉人滇源街道办事处提交三组新证据：
第一组：
1．2010年7月1日中共昆明市委《关于对冷水河两岸“碳汇造林”基地建设工作进行立项督查的通知》；
2．盘龙区农林局与云南文斌市政工程有限公司2010年7月30日签订的《昆明市盘龙区冷水河两岸碳汇造林工程合同书》及《昆明市盘龙区松华坝水源区滇源镇冷水河两岸植被暨碳汇造林基地规划图》；
3．2010年8月3日嵩明县滇源镇人民政府和昆明市盘龙区农林局签订的《昆明市盘龙区冷水河两岸碳汇造林土地移交单》；
4．云南城成建设监理有限公司于2010年12月30日做出的《昆明市盘龙区冷水河两岸碳汇造林工程监理总结》；
5．2011年4月7日昆明市森林资源管理总站出具的《昆明市盘龙区松华坝水源区滇源镇冷水河两岸植被暨碳汇造林面积核实结果》及《昆明市盘龙区松华坝水源区滇源镇冷水河两岸植被暨碳汇造林面积核实图》；
6．2013年9月23日《盘龙区农林局关于冷水河两岸碳汇造林审计意见》；
7．昆明晨晟招标有限责任公司《招标代理费》转账支票存根及发票，滇源镇人民政府《碳汇造林评估费》转账支票存根及收据，盘龙区农林局支付云南文斌市政工程有限公司《碳汇造林工程款》、《2010年碳汇造林工程费》、《碳汇造林工程金》转账支票存根及发票，共计人民币22638027.61元；
8．昆明市盘龙区农林局和云南省林业调查规划院昆明分院2009年10月做出的《松华坝水源区冷水河沿岸永久性防护林带补植补造规划方案》；
9．昆明市盘龙区发展与改革局2009年10月30日《关于盘龙区林业局冷水河沿岸永久性生态林带补植补造建设项目立项的批复》；
10．2009年12月14日昆明晨晟招标有限责任公司确定昆明市昆水绿化园艺有限公司为松华坝水源区冷水河沿岸永久性生态林带补植补造项目中标单位的《中标通知书》；
11．盘龙区农林局付给昆明市昆水绿化园艺有限公司《防护林补植补造预付款》付款凭证共计人民币500万元；
12．昆明市盘龙区农林局2010年12月30日呈报昆明市重点水源保护办公室的《关于协调解决冷水河两岸100米永久性生态林带补植补造经费拨款的请示》及《造林绿化检查记录表》；
13．云南双鼎工程造价咨询有限公司2009年11月17日出具的《冷水河沿岸永久性防护林补植补造工程工程量清单》；
14．滇源镇人民政府2009年4月14日形成的《冷水河林业生态及苗木基地建设工作会议纪要》、《冷水河苗木基地建设工作推进会会议纪要》；
15．滇源镇人民政府2009年4月24日下发的《关于云宇苗木公司永久生态林建设应急预案》。
上诉人滇源街道办事处提交以上证据，欲证实在整个造林过程中，合同的权力来源是基于市委市政府的决策，上诉人在市委市政府的指令下，参与合同签订和履行的各个环节，履行的是相关的行政职能。另外，第2至8份证据可以证实，上诉人在被上诉人违约的前提下，采取补救措施，转由第三方种植，第三方种植范围包含但不限于被上诉人应当完成的部分，总面积为6089.1亩，上诉人并为此支付造林工程款人民币2240万元，其中在被上诉人的地块上投资600余万元。
被上诉人云宇园艺公司质证认为，从证据形式和形成时间上看，上诉人提交的新证据均不符合新证据的要求，对于其要求依据上述证据认定涉案合同为行政合同的主张，不予质证。关于上诉人要求扣减案外人种植部分，共计600余万元的主张，因第三方文斌公司造林的面积与被上诉人造林的面积并不存在重合，其主张不应得到支持。
第二组：
1．2009年5月8日嵩明县人民政府召开的苗木基地建设推进会会议纪要一份，欲证实在2009年5月12日双方签订合同之前云宇园艺公司就存在违约行为，因为云宇园艺公司承诺采取补救措施，之后才仍然与云宇园艺公司签订了土地承包协议。
2．2009年4月27日应急种植图片6张及支付费用相应票据，共计215575元，欲证实云宇园艺公司未按照合同在4月30日前完成建设任务，上诉人在100米范围内补种苗木产生费用，应由被上诉人承担。
3．双雁评估公司于2010年8月23日出具的《嵩明县滇源镇人民政府核实资产价值评估报告》【云双评字（2010）015号】两份及相应的评估资料，其中一份报告的结论为14971684.95元，另一份为19356047.95元。上诉人认为：除上诉中提出的评估报告存在的鉴定范围、鉴定方法和评估有效期的问题外，报告还存在以下问题：1、两份报告结论相差巨大，报告出具随意，不具有参考价值；2、从报告依据的检材看，土建部分未见现场踏勘，评估报告依据一些非常不规范的草稿做出，基础材料欠缺并多次涂改，鉴定结论缺乏证据支持；3、报告将与本案无关的“昆明市花木公司大王家营苗圃搬迁”费用计入评估报告，存在明显错误。
被上诉人云宇园艺公司质证认为，1、5月9日的会议被上诉人没有参与，签订5月12日协议时，合同条款中没有违约的记载，会议纪要不能作为认定被上诉人违约的依据。2、对于上诉人滇源街道办事处提交的图片和票据，因双方在履行合同过程中，其拿到的涉案土地面积和合同约定的不一致，即使上诉人存在投资和种植苗木的情况，也不包含在被上诉人实际种植范围内。3、双雁评估公司的评估报告是由上诉人根据盘龙区人民政府102号文件委托评估的，由原审法院向双雁评估公司主动调取，结论不一致的情况被上诉人不清楚，但评估报告依据的鉴定资料都是上诉人提供，从评估事项和范围上都是清晰的，现在上诉人对报告的主要内容不予认可没有依据。原审法院认定2010年9月28日为合同解除时间，双雁公司的鉴定报告的有效期至2011年8月6日，鉴定报告可以作为定案的依据。
第三组：
1．2010年12月3日，杜文建、柳红平、曾俊等六人提交的《关于实际种植户的投诉函》；
2．云宇园艺公司2010年11月10日《昆明云宇乡土树园艺有限公司建设的“农改林”基地被“碳汇造林”项目强占企业急需协商处理事宜的函》；
3．滇源镇人民政府报盘龙区信访局《关于对盘龙区委区政府群众来信来访转办函盘信字010501号信访件调查核实的情况报告》。
上诉人滇源街道办事处欲证实，被上诉人云宇园艺公司在与滇源镇人民政府签订土地承包协议后，又将土地转包给50余名案外人经营，在本案中只处理滇源街道办事处和云宇园艺公司的关系将直接损害案外实际投资人的权益。依据以上证据，上诉人在二审庭审中提交书面申请，申请追加杜文建、柳红平为本案第三人，并将案件发回重审。
被上诉人云宇园艺公司质证认为，上诉人依据以上函件、报告在二审中申请追加第三人于法无据；另外，上诉人认为案外实际投资人有50多人，只申请追加2人更没有法律依据，本案的当事人只能确定为土地的发包人和承包人。
因上诉人滇源街道办事处在二审中对涉案两份鉴定意见提出异议，并申请对苗木价值和管养费用重新审计，为确认涉案两份鉴定意见的可采纳性，本院于2014年5月4日传唤双雁评估公司和森特鉴定中心的鉴定人员到庭接受了双方的质询。
双雁评估公司的鉴定人松文武陈述：2010年，滇源街道办事处委托双雁评估公司对于涉案地块上种植的苗木和建筑物、构筑物进行资产评估。鉴定范围是根据委托方提供的地形图，现场对每个地块标号，逐块清查，对苗木逐一清点，对于水沟、道路和土方的情况进行了现场测量，苗木和土方的单价都采取了现场询价的方式，形成鉴定意见的征求意见稿，并根据委托方滇源街道办事处的意见，进行了重新的核对和计价，对于土方单价等进行了调整，形成正式稿送给了委托方。对于上诉人二审中对评估报告提出的异议，鉴定人做了如下解释：1、对苗木和构（建）筑物采用不同的鉴定方法是因为鉴定对象的性质不同，采取市场法和成本法在结论上会有差异，但是采用哪种鉴定方法属于鉴定人的职权范围；2、鉴定报告中昆明市花木公司大王家营苗圃搬迁费用243万元是云宇园艺公司提供给鉴定机构做参考的，鉴定人并没有在报告中计入了案外人的搬迁费用；3、确定苗木归属的原则是按照委托方提供的地形图，在云宇园艺公司地块范围内种植的苗木都计算为云宇园艺公司；4、评估报告的有效期是从基准日起一年，鉴定人只对于有效期内的鉴定结论负责。
对于双雁评估公司鉴定人的陈述，上诉人滇源街道办事处认为，1、鉴定人的主体资格有问题，该鉴定可能存在挂名鉴定的情况；2、鉴定意见依据的现场工作笔录双方当事人没有签字，鉴定人径行做出鉴定意见违规；3、鉴定人工作不严谨，大量的工作记录均是凌乱的草稿，现场询价没有书面的询价记录，且询价对象也是在苗木基地投资种植的人员，价格不具有客观性，评估涉及了大量的违法建筑物，土方调差也只凭感觉；4、同一份评估报告，对于建筑物采用成本法，对于苗木采用市场法是不严谨的，结论没有反映出评估财产的客观价值；5、报告的有效期是一年，过了一年后就不能作为定案的证据。
被上诉人云宇园艺公司认为，对于鉴定人的鉴定资质，在原审中双方均无异议，应当予以确认；在鉴定过程中，被上诉人的代表顾杰参与了现场踏勘，各方对于鉴定的四至和范围做了指认，现行法律法规对于工作笔记的格式没有具体要求，上诉人以工作笔记潦草为由否认评估报告的客观性没有依据；鉴定人采用何种鉴定方法是鉴定人的职权范围；评估报告的正式稿滇源街道办事处已经签收，应当作为定案的证据。
森特鉴定中心的鉴定人张学星陈述，管养费的鉴定是接受双方的委托，鉴定基准日和鉴定范围都经过了双方确认，鉴定时双方的代表马兴旺和顾杰都到了场，逐地块进行了勘察核实，按照现场苗木的数量、种类和生长状况，鉴定人根据经验，通过现场走访，确定了养护等级和养护费用的标准。
对于森特鉴定中心鉴定人的陈述，上诉人滇源街道办事处认为，管养费用的鉴定是特殊类型的鉴定，森特鉴定中心及其鉴定人并不具备鉴定苗木管养费的相关资质，其鉴定依据的标准模糊，检材单薄，仅仅凭借经验和感觉并不能得出客观的结论，本案只有根据云宇园艺公司提供的管养费支出单据进行财务审计，方能得出相对客观的结论。
被上诉人云宇园艺公司认为，管养的面积和基准日双方在原审中都做了确认，形成了一致的意见，鉴定人根据其自身经验并按照市场询价的结果确定管养标准符合本案客观实际，鉴定结论在原审经过了双方的认可，应当作为定案的依据。
对于双方在二审中提交的证据及对双雁评估公司和森特鉴定中心两份鉴定意见的质证意见，本院将结合争议焦点问题综合评述。
综合双方的诉辩主张，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：1、涉案的土地承包合同的性质应当如何认定；2、涉案土地承包合同是否已经解除，合同解除时间应当如何认定；3、涉案土地承包合同解除的后果如何确定；4、上诉人认为原审程序违法的主张是否成立。
一、关于涉案土地承包合同的合同性质和效力问题。
本院认为，民事合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的协议。本案中，上诉人滇源街道办事处虽然身份属于行政机关，签订涉案土地承包合同的目的也是为了强化松华坝水源区的治理和管护，改善水源区生态环境，但是双方当事人签订的《土地承包合同》仍然应当认定为民事合同。首先，涉案合同的签订是双方平等协商，自主决定合同条款的结果，双方当事人在签订合同过程中地位平等，确定双方权利义务的载体也是民事合同性质的土地承包合同，合同主要内容包括上诉人滇源街道办事处提供土地并收取租金，无偿获取生态林建设的成果，被上诉人云宇园艺公司栽种林木并获取苗木基地的相关收益，确定的都是典型的民事权利义务关系。其次，在履行合同过程中被上诉人云宇园艺公司也是自主经营，上诉人对被上诉人的监管均是根据合同确定的双方权利义务，而不是行使行政管理权，双方并不存在管理与被管理的行政关系，故涉案土地承包合同应当认定为民事合同，上诉人主张合同性质为行政合同的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于涉案土地承包合同的效力问题，本院认为，涉案《土地承包合同》是双方真实意思表示的结果，并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，应当认定为有效。上诉人认为涉案合同因违反了国家关于党政机关不得经商的禁令，应当认定为无效的主张，不予采纳。另外，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，对于当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。故对于上诉人滇源街道办事处在二审中提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。
二、关于涉案土地承包合同是否已经解除，合同解除时间应当如何认定的问题。
本院认为，如前所述，涉案《土地承包合同》的性质应认定为民事合同，故上诉人滇源街道办事处认为应当依据行政优益权解除合同的主张没有法律依据，本院不予采纳。但上诉人和被上诉人在2009年3月29日签订《投资协议》后，涉案《土地承包合同》签订之前，已经因为100米内生态林建设的进度问题产生矛盾，在涉案土地承包合同履行过程中，双方又多次为合同履行的进度发生争议，上诉人于2010年6月21日发出《解除合同通知书》，表达了解除涉案合同的意愿，被上诉人也诉至原审法院，要求解除合同，且涉案土地现已被确定为碳汇造林区域，双方通过签订土地承包合同建设生态林和苗木基地的合同目的已经不能实现，涉案土地承包合同应当解除。
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