山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3721号
上诉人（原审被告）：龙口市东莱街道遇家敬老院，所在地：龙口市东莱街道遇家村。
法定代表人：耿德强，院长。
委托代理人:尹梦天，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桂丽。
委托代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。
上诉人龙口市东莱街道遇家敬老院因与被上诉人桂丽服务合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人龙口市东莱街道遇家敬老院上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未尽到护理义务有误。上诉人完全按照合同约定履行了相应的护理义务。一审判决对上诉人的护理义务做扩大解释，认定上诉人未尽到护理义务的认定错误。二、一审判决认定《代养协议》第四条约定无效有误。该条款是双方真实意思表示，双方对责任的划分并不违反法律强制性规定和公序良俗，且该条款只是对责任划分的一种约定，条款本身并不会给任何一方造成人身伤害，一审判决以该约定违反合同法第53条的规定而无效的认定适用法律错误。
被上诉人桂丽答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告桂丽向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告住院期间的医疗费3182.68元（15237.04元-已经报销的药费12054.36元）、护理费1600元（100元/人/天×2人×8天）、住院伙食补助费800元（100元/天×8天）、死亡赔偿金233776元（29222元/年×8年）、丧葬费25119元、交通费200元等共计264677.68元的40%，计10万元。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月6日，原被告双方签订了代养协议，原告将其母亲张秀芳送至被告处入住，协议同时约定，入住老人如在院内突发疾病或意外事故，被告要及时通知原告。老人病重、病危时，被告将通知原告，原告应在接到通知后一小时内到达。协议的第四条约定：入住老人在日常生活行动中发生跌伤或自身行为造成伤害或死亡者，由其个人或原告承担责任，与被告无关。第六条约定：如老人在院自杀、自伤、自残、打架斗殴等发生一切伤亡事故和意外事故（如重病、自然摔倒、病故、食物哽咽、窒息等），由原告自负责任。被告有权立即终止协议，责令离开。该协议签订时，张秀芳的入住标准为介助老人（生活半自理老人）。2016年1月1日，原告增加了交费标准，双方约定将张秀芳的入住标准变更为介护老人（生活完全不能自理的卧床老人）。被告提供的视频资料显示：张秀芳居住的房间共有5位老人，在其入住被告处后的2016年2月16日凌晨4时38分左右，其他老人均在床上睡觉时，张秀芳已在自己的床边走动，后坐在被告处无人使用的床边，5时零2分左右，老人身体逐渐向前左侧倾斜，后倒地，视频可见，头部左侧触地。后被告单位的工作人员进入张秀芳居住房间，将其扶起，坐在床上。龙口市人民医院的住院病历显示，张秀芳于2016年2月16日10时28入住龙口市人民医院，入院情况为：头部伤后意识障碍5小时，T：36.5℃,R：18次/分，P:110次/分，BP：125/66mmHg,患者神昏迷，头颅无记性，双侧瞳孔等大同圆，直径3mm,对光反应消失，言语不能，肢体肌力、肌张力检查不配合。双侧巴氏征阳性。诊断为：1、左侧创伤性硬膜下血肿。2、双侧脑挫伤。住院8天，共花医疗费15234.67元，其中医疗保险费用报销为11509元，尚有3728.64元未报销。2016年2月24日，张秀芳出院，出院记录记载的出院状况为：患者神志昏迷、GCS评分5分，气管插管呼吸机辅助呼吸，并给予护脑、营养支持等对症治疗，病情未见明显好转、今日出院。张秀芳于出院当日在龙口市人民医院神经外科病房死亡，居民死亡医学证明书载明张秀芳的死亡原因为：重型颅脑外伤致呼吸、循环衰竭。
另查明，张秀芳生于1943年9月16日，户籍地为山东省龙口市电厂东路456号28号楼2单元201号，死亡时72周岁。原告桂丽系其唯一法定继承人。
另外，庭审中，原告还提交了2016年2月25日，被告向原告出具的证明一份，内容为：“张秀芳在遇家敬老院办理全护，因服务人员看护不当，不慎摔倒，导致脑出血、造成死亡之事故与遇家敬老院责任有关”，被告认为，该证据系张秀芳老人去世第二天，原告亲属情绪比较激动，为安抚原告方情绪应原告方要求出具。具体承担责任及看护不当之处，应以法庭调查事实为准。
一审法院依据双方当事人的陈述，张秀芳的身份证、户口簿；原告桂丽的身份证、公安机关的证明；原被告双方签订的代养协议、张秀芳的住院病历、诊断书、医疗费单据、医学死亡证明、火化证明、死亡户口注销证明、被告向原告出具的证明等证据认定上述事实。
一审法院认为:原被告双方签订的代养协议系双方当事人真实意思表示，双方均应按照协议的约定履行各自的义务。本案中，张秀芳属于全护理的老人，通过视频可以看出，张秀芳在房间内活动并离开自己的床位，坐在其他的床位上近二十多分钟，被告的工作人员并没有发现房间内张秀芳老人的异常，并给予制止。即使被告单位不能对老人一对一的看护，对整个房间的情况也应该是随时观察，尤其是对需要全护的老人，应注意可以引起老人伤害后果的异常情况的发生。通过视频资料可以看出，张秀芳系坐在其他的床边十几分钟后，身体逐渐倾斜后摔倒，最大的可能系其因坐时间过长，处于睡眠状态后倒地。原被告双方签订的代养协议明确约定，被告的义务之一系为老人提供吃住、娱乐和相应的护理服务。护理的意思按照文义解释一为配合医生治疗、××病人的病情，并照顾病人饮食起居。二为保护管理，使其不受伤害。由于被告没有充分尽到合同约定的相应的护理义务，使张秀芳老人摔倒，而且在张秀芳受伤后的5个小时后，被告才将其送至人民医院，致使张秀芳丧失了最佳的救治机会，均是被告怠于履行其应尽的最基本的、合理的义务的行为，即没有尽到其应尽合同义务，因此，被告对张秀芳的伤害后果负有主要责任。另外，根据龙口市人民医院的住院病历、医学死亡证明书，可以看出，张秀芳的死亡原因系重型颅脑外伤致呼吸、循环衰竭，可见张秀芳的死亡与其摔伤存在因果关系。由于被告的违约行为，造成张秀芳老人因摔伤而死亡发生的医疗费为3465.68元（扣除已报销部分）、护理费800元、死亡赔偿金252060元、丧葬费26230元，以上共计282555.68元，因被告对该损害后果应承担主要赔偿责任，而原告仅请求被告赔偿上述各项经济损失共计150000元，符合法律规定，被告认为，张秀芳系因其自身身体疾病所诱发的眩晕类的疾病发生的摔倒，证据不足，一审法院不予采信。被告还认为，双方签订的协议第四条约定：入住老人在日常行动中发生跌伤或自身行为造成伤害或死亡，由其个人或者原告承担责任，与被告无关，所以被告不应该承担责任。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的，因此，该协议的第四条应为无效条款。另外，关于原告的主体资格问题，根据原被告双方签订的代养协议，原告桂丽系协议的一方当事人，因此，具有主体资格。即使该代养协议系原告桂丽代理张秀芳签订，桂丽亦系张秀芳的唯一的法定的继承人，仍具有原告的主体资格。综上，根据本案事实，依据《中华人民共和国合同法》第五十三条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、被告龙口市东莱街道遇家敬老院于判决生效后十日内给付原告桂丽因张秀芳死亡造成的医疗费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费等各项经济损失共计150000元。二、驳回原告桂丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告龙口市东莱街道遇家敬老院承担3300元，原告承担1000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2016年3月2日中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司工作人员王忠翔，对上诉人的工作人员邹汝光进行的保险调查记录，在该记录中邹汝光对当时事发时的情况进行了比较详细的陈述，其中描述上诉人的工作人员将张秀芳扶起后，立即拨打了其家属的手机，但是家属手机关机。然后该工作人员又打电话通知了班长张秀芝，当时6点左右，张秀芳还在房间走动，后养老院的医生在7点半左右发现张秀芳呕吐，给予输氧，拨打120送往人民医院，该证据能够证明事故发生后，当时的基本情况，能证明上诉人对张秀芳摔倒后第一时间通知其家属，并进行了合理的处置。在发现有情况变化时，马上给予医疗救护，并送往医院。经质证，被上诉人称，1、上诉人的证据不属于新证据，按照调查笔录形成的时间是2016年3月，一审法院开庭时间在这之后，上诉人应该提供证据但是没提供。2、保险公司对上诉人工作人员的调查笔录有直接的利害关系，据被上诉人了解，上诉人在该公司为受害人张秀芳入了意外伤害险，保险公司对上诉人的调查笔录，实际是上诉人单位的工作人员陈述，不能起到任何证据的效力。在法律规定的证据范围内属于当事人陈述，保险公司及被调查人都有明显偏袒上诉人一方的陈述，违背了当时的事实和一审法院的认定。因此该证据不能作为二审法院定案的依据。
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人是否尽到了应尽的护理义务，应否承担赔偿责任；2、代养协议第四条约定的内容是否属于无效条款。
上诉人与被上诉人签订代养协议，由上诉人对张秀芳进行半护理，后在2016年1月1日变更为全护理，即对生活完全不能自理的卧床老人进行的护理。根据一审提交的视频资料显示，张秀芳在上诉人处护理期间，在休息时间下床走动，后坐在无人使用的床边在5点零2份左右身体倾斜倒地，头部左侧触地。张秀芳在当日10点28分送往医院后死亡。经龙口市人民医院的住院病历、医学死亡证明书可以看出，张秀芳的死亡系重型颅脑外伤致呼吸、循环衰竭，其死亡与摔伤存在因果关系。上诉人主张已按照合同履行了相应的护理义务，对张秀芳的死亡不应承担责任。在二审中，上诉人提交中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司工作人员王忠翔对上诉人的工作人员邹汝光进行的保险调查记录，证明上诉人对张秀芳摔倒后已经进行了一系列合理的处置。被上诉人对此不予认可，主张保险公司及上诉人的工作人员与本案具有利害关系，且该记录不属于新证据。本院认为，上诉人提供的保险调查记录，只是保险公司对上诉人方陈述的事情经过的简单记录，不能证明上诉人已经对张秀芳摔倒后进行了合理的处置。上诉人只提供了视频资料的一部分，证实了张秀芳摔倒的经过，但并不能完整的反映事件发生的全过程以及上诉人主张的对张秀芳受伤后进行了及时的救治的事实。上诉人提交的证据不足以证实上诉人已经完全履行了合同义务。张秀芳作为全护理的老人，在护理期间，即使不能做到一对一的看护，上诉人亦应当对老人尽到保护使其不受伤害的责任。在张秀芳受伤5个小时后，上诉人才将其送往医院，致使张秀芳丧失了最佳的救治机会，上诉人并未履行其应尽的合同义务，对张秀芳的死亡应承担相应的责任。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。
上诉人主张《代养协议》中的第四条系双方真实的意思表示，不应认定为无效条款。在二审中，上诉人认可《代养协议》是上诉人方采用的固定格式。根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本院认为，《代养协议》中的第四条并非经双方当事人协商约定，而是上诉人拟定的免除其自身责任的条款，应认定为无效。上诉人主张因《代养协议》有约定故不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人龙口市东莱街道遇家敬老院负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立杰
审判员 郑 勇
审判员 罗春光
二〇一六年十月二十四日
书记员 杨风华