四川省眉山市彭山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1403刑初2号
公诉机关四川省眉山市彭山区人民检察院。
被告人帅某，男，涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2015年4月26日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕，现羁押于眉山市看守所。
辩护人谢廷洪、徐洁，四川法派律师事务所律师。
被告人兰某某，男，因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2015年5月20日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕，现羁押于眉山市彭山区看守所。
辩护人罗富安，四川贤济律师事务所律师。
被告人干某，男，因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2015年4月20日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕，现羁押于眉山市彭山区看守所。
辩护人毛建英，四川法派律师事务所律师。
辩护人雷灵辉，四川维是律师事务所律师。
被告人周某某，男，因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2015年8月5日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留，同年9月11日被取保候审。
辩护人文志海，四川泰鑫律师事务所律师。
被告人余某，男，因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2015年10月19日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留，同年11月3日被取保候审。
眉山市彭山区人民检察院以眉彭检诉刑诉[2016]3号起诉书指控被告人帅某、兰某某、干某、周某某、余某犯盗掘古文化遗址，被告人帅某故意伤害一案，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市彭山区人民检察院指派检察员陈远萍出庭支持公诉，被告人帅某、兰某某、干某、周某某、余某及辩护人谢廷洪、徐洁、罗富安、毛建英、雷灵辉、文志海均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年下半年至2015年4月期间，被告人帅杰、干某、兰某某、周某某与余某为挖掘张献忠沉银文物卖钱，明知公安机关等部门禁止在眉山市彭山区江口镇岷江河内盗掘文物，仍然于夜间到江口镇政府对面及岷江大桥附近的该河道内（属眉山市市级古文化遗址“江口沉银遗址”重点保护范围内），使用合资购置的金属探测仪器、潜水衣等工具分工进行盗掘，盗挖出的若干银锭和碎银由帅某以约100000元卖给何某某，每人分得约20000元。
2015年11月27日11时许，羁押于眉山市看守所218监室的被告人帅某，见同监室的王某某（另案处理）、刘某某（另案处理）、陈某（另案处理）、苏某某（另案处理）、张某（另案处理）、龚某某（另案处理）因口角对新转入的刘某进行殴打，也上前去踢打刘某。经鉴定，刘某的人体损伤程度为轻伤二级。
公诉机关认为，被告人帅某、兰某某、干某、周某某、余某盗掘确定为市级保护单位的古文化遗址，其行为已触《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任。被告人帅某具有犯罪前科，酌定从重处罚；被告人兰某某自动投案，如实供述主要犯罪事实，依法认定为自首，可以从轻处罚。被告人帅某、干某、周某某、余某如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人帅某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人帅某故意伤害他人后赔偿被害人，并取得谅解，酌定从轻处罚。应对被告人帅某以盗掘古文化遗址罪和故意伤害罪数罪并罚。五被告人系共同出资，所得赃款平均分配，不宜区分主、从犯。根据全案的情况，不以五被告人单次认定，不能直接认定情节较轻适用缓刑，有其他量刑情节的，可以适用缓刑。针对被告人帅某故意伤害罪，系共同犯罪，只能从轻，不能定罪免处。公诉机关为指持其指控，当庭出示了物证、书证、指认、辨认笔录，被告人的供述等证据。
被告人帅某对指控其犯盗掘古文化遗址、故意伤害的事实和罪名无异议，表示愿意改过自新，重新做人，请求对其从轻处罚。并当庭表示不同意其辩护律师徐洁的无罪辩护意见。
其辩护人谢廷洪的辩护意见是：1、对指控帅某犯盗掘古文化遗址、故意伤害的事实和罪名无异议。2、量刑情节：①帅某挖掘地点在搞建设，对古文化遗址宣传力度不够，其法制观念淡薄，可以对其从轻处罚。②、挖掘到的银子由帅某处分并进行了分钱，不宜区分主从犯。③、故意伤害帅某确实参与了，但他的伤害行为没有直接导致被害人的轻伤，且得到被害人谅解，建议对故意伤害免除处罚。④、被告人前科在10年前，其间没有犯过类似暴力犯罪，不应加重处罚。⑤、河底下挖掘的原貌没有证据，指控多次盗窃掘古文化遗址没有证据。综合以上意见，鉴于帅某具有坦白，当庭自愿认罪，得到被害人谅解的诸多情节，建议对帅某在三年以下量刑，并适用缓刑。
其辩护人徐洁的辩护意见是：1、帅某没有盗掘古文化遗址的故意，罪名不能成立，2、故意伤害罪帅某不是主犯和直接致害人，赔偿被害人，并得到谅解，建议从轻处罚。3、案发后帅某如实交代犯罪事实，当庭自愿认罪，建议给其一次改过自新的机会，早日回归家庭。
被告人兰某某对指控的事实和罪名无异议，分了19000元，请求对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是，对指控兰某某犯盗掘古文化遗的事实和罪名无异议。鉴于被告人自首、系初犯，当庭自愿认罪，建议对其在三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人干某对指控的事实和罪名亦无异议，分了不到20000元，请求对其从轻处罚。
其辩护人雷灵辉的辩护意见是，对指控干某犯盗掘古文化遗的事实和罪名无异议，同时认为被告人无前科、系初犯、坦白、自愿认罪，愿意退赃，不是暴力性犯罪，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
其辩护人毛建英的辩护意见是，对指控干某犯盗掘古文化遗的事实和罪名无异议，同时认为被告人系初犯、从犯、坦白、自愿认罪，愿意退赃，不是暴力性犯罪，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人周某某对指控的事实和罪名亦无异议，分了17000元左右，请求对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是，对指控周某某犯盗掘古文化遗的事实和罪名无异议。量刑上公诉机关不能把被告人自述的多次等同于刑法规定的多次，被告人系初犯，坦白又当庭自愿认罪，建议对其适用缓刑。
被告人余某对指控的事实和罪名亦无异议，分了20000元左右，表示认罪悔罪，请求对其从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控基本一致。
另查明，2003年9月29日被告人帅某因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
又查明，被告人兰某某主动到案，如实供述其犯罪行为。案发后被告人帅某、干某、周某某、余某在接受公安机关的讯问中如实供述其犯罪行为。
还查明，公诉机关指控五被告人获取违法所得总额不确定，五被告人均分违法所得不一致，有利于被告人的原则，五被告人均分违法所得宜认为各分得人民币17000元。
上述事实，有公诉机关和被告人当庭出示并经质证的如下证据予以证实：
一、物证
1．气瓶二个。
2.潜水衣四件、潜水背心两件、潜水眼镜五个。
3.铅块八个。
4.联想笔记本电脑一台、蓝色手机一部。
二、书证
1.眉山市文体影视新闻出版局《关于送审眉山市人民政府关于公布北平观遗址等99处文物点为第三批市级重点文物保护单位的通知（代拟稿）（眉文[2010]8号）。
2.眉山市人民政府关于公布第三批市级重点文物保护单位的通知（眉府函[2010]142号）。
3.眉山市公安局彭山区分局《关于对眉山市彭山区“江口沉银遗址”范围和遗址建设控制地带作出书面说明的函》（眉彭公办[2015]112号）。
4.眉山市彭山区文化广电新闻出版局关于眉山市级文物保护单位-
江口沉银遗址保护范围和建设控制地带情况回复的函，证实江口沉银遗址于2010年10月被眉山市人民政府公布为第三批市级文物保护单位，保护范围以岷江大桥为中心，上、下约2000米；因2011年岷江大桥上游两江汇合处发现大量出土文物，县文体新局、县公安局于2011年联合制作了宣传栏，以通告形式向群众宣传告知重点保护范围为东至公路，西至河堤，南至岷江大桥南1000米，北至两江汇合处向北500米，建设控制地带为保护范围外延500米。并附依据《彭山县志》、2005年、2011年江口河道出土明代银锭情况、眉山市第三批文物保护单位申报文本、2009年《探测报告》。
5.“江口沉银遗址”通告牌照片。
上述书证证实经眉山市文体影视新闻出版局于2010年9月19日向眉山市人民政府送审公布第三批重点文物保护单位的请示后，眉山市政府于2010年10月21日发布通知，将彭山县江口镇“江口沉银遗址”列为市级重点文物保护单位，保护范围以岷江大桥为中心上、下约2000米，面积约2500000平方米。彭山县文体新局、县公安局于2011年联合制作了宣传栏，以通告形式向群众宣传告知重点保护范围为东至公路，西至河堤，南至岷江大桥南1000米，北至两江汇合处向北500米，建设控制地带为保护范围外延500米。
6.扣押决定书、扣押清单及发还清单，证实公安机关扣押作案工具、物品情况和发还物品情况。
7、到案情况说明、到案经过、抓获经过、前科查询情况说明，证实被告人帅某、干某、周某某、余某的到案情况及该四被告人无自首情节；被告人兰某某具有自首情节；兰某某、干某、周某某无前科记录。
8、谅解书，证实帅某已赔偿被害人刘某，并得到刘某的谅解。
9.证明，证实被告人干某在辖区内表现良好。
10、（2003）彭山刑初字第96号刑事判决书，证实被告人帅某具有犯罪前科。
11、受案登记表、立案决定书，证明本案依法由眉山市公安局彭山区分局行使侦查权；
12、身份证复印件、户籍信息，证实五被告人的身份信息。
三、证人证言
1、何某某的证言，证实帅某曾在2014年下半年与其交易500克左右的碎银，总价款约2000元，后又以9万多元交易一个50两、一个二、三十两的两个银锭。以及期间帅某曾找其卖2个二、三十两银锭，因价格原因没有达成交易的事实。
2、帅某某（帅某父亲）的证言，证实帅某被抓后，兰某某电话联系自己，并和余某等三人到家中将气瓶、潜水衣、金属探测仪、铅块等拿走的事实。
3、刘某某的证言，证实2015年11月27日11时许，其与张某、陈某、帅某等7人共同对新转入218监室的刘某实施了殴打，先是王某某扇刘某两耳光，然后刘某某推、扇耳光，而后张某、帅某等5人将刘某拉到厕所打。
4、刘某甲的证言，证实2015年11月27日11时许，在218监室对新转入的刘某实施了殴打，多人在里间对刘某殴打。
5、余纪平的证言，证实刘某在218监室被打伤。
四、被害人陈述
被害人刘某的陈述，证实2015年11月27日其刚被调到218监室被5、6人殴打，致头部、颈椎受伤的经过。
五]、被告人的供述与辩解
1.被告人帅某的供述与辩解，证实其为了挖张献忠沉船文物卖钱，2013年在网上买了金属探测仪。2014年下半年起，本人先是与干某、余某买了潜水衣等工具在江口沉银遗址挖宝，后找兰某某加入，兰某某又介绍周某某加入，形成基本固定的5人挖宝“公司”，自封“船长”，明知禁止在遗址挖宝仍多次在晚上到江口镇政府对面的岷江河中间、岷江一桥附近的沉银遗址，由其负责开船，并组织干某、余某、周某某轮流下水用锄头刨，兰某某提石头或放风，五人共挖到2个50两、1个25两、1个10两银锭、碎银若干，由本人卖给何某某或卖到成都，共卖得100000左右，并五人均分，其被挡获当天，打电话让兰某某转移作案工具。
2015年11月27日11时许，其被关押在眉山市看守所，在打饭过程中加入王某某、张某、刘某某、苏某某、陈某、龚锦铸对新进监所的刘某的殴打，踢了刘某一脚，打了他一拳。
2.被告人兰某某的供述与辩解，证实其在2014年下半年，经帅某邀约和帅某、余某、干某一起挖宝，并介绍周某某加入，自己与周某某一共交20000元入伙费分摊买装备钱，五人组成“公司”，帅某是“船长”，明知禁止在遗址挖宝而多次在晚上五人一起到江口镇政府对面岷江河中的沉银遗址利用潜水衣、金属探测仪等工具挖宝，周某某负责提石头其他四人轮流下水，自己没在船上在帅某家中的一天，帅某等四人在一桥大桥下挖到2个银锭，还有碎银，帅某卖后五人一人分了1万多元。帅某被抓当天打电话让其去转移工具，自己联系了帅某的父亲，并与余某、周某某一起到帅某家将部分潜水衣、氧气瓶等带走。
3.被告人干某的供述与辩解，证实其在2014年年底，明知禁止在遗址挖宝，仍联系帅某，和余某各出资7000多元购买装备与帅某一起挖宝。兰某某和周某某共出资2万元加入，五人组成“公司”，帅某是船长，负责开船、组织、卖东西，兰某某帮助处理挖出的沙石，另四人轮流下水用潜水衣、金属探测仪等挖宝，五人多次晚上到江口镇政府对面及岷江大桥下面的岷江河沉银遗址挖宝，共挖出2个50两、2个小银锭及部分碎银，由帅某卖出后每人分得20000余元。
4.被告人周某某的供述与辩解，证实其在2014年年底，在兰某某的邀约下出资近2万元加入帅某等人挖宝团伙，明知有警察在抓，五人仍多次在晚上到岷江一桥下及江口政府对面的岷江河内江口沉银遗址内挖宝，共挖到2个50两银锭、1个小银锭及部分碎银，由帅某卖出后每人分得近20000元。帅某被抓后，兰某某电话联系自己，本人开车接到兰某某和余某一起到帅某家中找到帅某的父亲将部分挖宝装备拿走，自己将潜水衣、铅块等上交。
3.被告人余某的供述与辩解，证实其在2014年年底，出资5、6千元加入帅某等人挖宝团伙，明知有警察在抓，五人仍多次在晚上到岷江一桥下、上方200米及江口政府对面的岷江河内江口沉银遗址内挖宝，共挖到2个50两、2、3个小银锭及部分碎银，由帅某卖出后分得近20000元。帅某被抓后，周某某开车接到兰某某和自己，一起到帅某家中找到帅某父亲将部分挖宝装备拿走，自己将3件潜水衣上交。
上述五被告人的供述能够证实五被告人明知该段河床不能实施挖掘及在有警察看守的情况下，仍结伙在江口沉银遗址保护范围内进行挖掘。
六、勘验、检查、辨认笔录
1.盗掘古文化遗址辨认笔录，证实五被告人能相互准确辨认。
2.盗掘古文化遗址指认照片、现场照片，证实周某某、余某对作案工具的指认。五被告人分别对盗掘的地点进行了指认，且指认的地点基本相符，均位于沉银遗址保护范围内。
3.故意伤害现场勘查笔录、现场照片、辨认笔录，证实故意伤害的地点，被告人帅某指认现场，被害人对被告人辨认的情况。
七、鉴定意见
1、重庆市科信电子数据司法鉴定所（201504）鉴字第015号司法鉴定检验报告书、鉴定意见通知书，证实了2013年帅某在网上购买金属探测仪及挖到银锭后发照片，该鉴定能与帅某的供述相互印证及该鉴定结果已告知了被告人。
2、眉东公（物）鉴（法医临床）字（2015）95号法医学人体损伤鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实了被害人刘某的损伤鉴定为轻伤二级及该鉴定结果已告知了被告人。
八、视听资料光盘二张，证重庆市科信电子数据司法鉴定所（201504）鉴字第015号司法鉴定检验报告书附件情况和被告人帅某在犯故意伤害案中殴打被害人的现场过程。
上述证据，能够证实本案的案件事实，予以采纳。
本院认为，被告人帅某、兰某某、干某、周某某、余某盗掘具有历史价值的市级古文化遗址，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。五被告人的犯罪行为造成了文物流失，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。五被告人共同出资购买作案工具，分工实施盗掘，均分赃款，构成共同犯罪，不应当区分主从犯。被告人帅某具有犯罪前科，酌定从重处罚。被告人帅某、干某、周某某、余某到案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人兰某某主动投案，如实供述犯罪行为，又当庭自愿认罪，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人帅某故意伤害他人身体，致一人轻伤的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。案发后被告人赔偿，取得被害人谅解，酌定从轻处罚。被告人帅某到案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人帅某在判决宣告以前犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应当数罪并罚。
关于被告人帅某辩护人认为，被告人帅某具有坦白，当庭自愿认罪，得到被害人谅解的诸多情节，建议对帅某意伤害罪免予处罚，在三年以下量刑，并适用缓刑的综合意见，经查，被告人帅某明知盗掘的是古文化遗，负责组织、指挥，对盗掘文物进行变现分赃，造成了文物流失，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，又在羁押期间实施故意伤害行为，两罪均为故意犯罪，没有减轻处罚的量刑情节，故对该辩护意见，不予采纳。认为盗掘古文化遗址不区分主从犯，数罪请求从轻处罚的意见，予以采纳。关于被告人帅某的另一辩护人认为，帅某不构成盗掘古文化遗址罪的意见，本院认为，四川省眉山市人民政府于2010年10月21日将彭山县江口镇“江口沉银遗址”作为市级重点文物保护单位予以批准并公布，并要求各区、县人民政府、市级有关部门按法律、法规的规定，对重点文物保护单位划定保护范围，设置保护标志等。县文体新局、县公安局据此于2011年联合制作了宣传栏，以通告形式向群众宣传告知重点保护范围。被告人明知有警察在守护，仍在晚上实施盗掘行为，被告人的行为构成盗掘古文化遗址，故对该辩护意见，不予采纳。认为坦白、自愿认罪、赔偿、得到谅解，请求从轻处罚的意见，予以采纳；关于兰某某的辩护人认为被告人自首、坦白、自愿认罪，建议对其在三年以下量刑，并适用缓刑的意见，符合本案实际和法律规定，予以采纳；关于被告人干某辩护人认为，被告人系从犯的意见，本院认为，干某出资购买了作案工具，盗掘的地点均在保护范围内，均分了赃款，系积极参与者之一，不能认定为从犯，对该辩护意见，不予采纳。认为干某系初犯、坦白、自愿认罪，愿意退赃，不是暴力性犯罪，建议对其从轻处罚，并适用缓刑的意见，符合本案实际和法律规定，予以采纳。关于被告人干某辩另一护人认为，被告人干某系初犯、坦白、自愿认罪，愿意退赃，建议对其从轻处罚，并适用缓刑的意见，符合本案实际和法律规定，予以采纳。关于被告人周某某辩护人认为，在量刑上公诉机关不能把被告人自述的多次等同于刑法规定的多次，被告人系初犯，坦白又当庭自愿认罪，建议对其适用缓刑的意见，与审理查明的事实相符，符合法律规定，予以采纳。鉴于被告人兰某某、干某、周某某、余某均系初犯，分别具自首、坦白从轻或者减轻情节，到案后均认罪悔罪态度较好，认为对该四名被告人适用缓刑不具有再犯罪的危险。
综上，为使国家文物管理制度得到良好落实和保护国家对文物的所有权，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题>的解释》第二条第二款、第八条第一款、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人帅某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚人民币10000元，犯故意伤害罪，判处有期徒六个月，数罪并罚，总和刑期为三年六个月，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币10000元，。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月26日起至2018年10月25日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）；
二、被告人干某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人周某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人余某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
五、被告人兰某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
六、对扣押在案的气瓶二个、潜水衣四件、潜水背心两件、潜水眼镜等作案工具，予以没收；
七、对五被告人各分得的违法所得人民币17000元，予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 岳龙建
审 判 员 杨德勇
人民陪审员 袁德林
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张宇利