山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终4376号
上诉人（原审被告）：龙口奇正汽车配件制造有限公司，住龙口经济开发区。
法定代表人：姜训卫，董事长。
委托代理人:徐志刚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘明华，居民。
委托代理人：周承圣，龙口正威法律服务所法律工作者。
上诉人龙口奇正汽车配件制造有限公司（以下简称奇正公司）因与被上诉人刘明华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2015）龙龙民初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人奇正公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人刘明华工伤保险待遇合计175359元。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的用工行为不是劳务关系，而是劳动关系。一审判决确定本案案由是“提供劳务者受害责任纠纷”属于适用法律错误，本案应当确定案由为“工伤保险待遇纠纷”。2014年8月20日，被上诉人入职上诉人单位时双方签署了无固定期限《劳动合同书》，此时被上诉人已年满53周岁，超过了法定退休年龄。被上诉人自行缴纳社会保险费，因缴费未满十五年，所以尚未依法享受养老保险待遇或领取退休金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。这表明，劳动关系与劳务关系的划分标准以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”，从此也否定了以“超过退休年龄”来确定劳务关系的观点。用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，劳动主体一方是用人单位，另一方是劳动者；双方之间是管理与被管理的关系；因这种关系属于劳动法的调整范围，所以，他们之间发生纠纷，适用劳动法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”因此一审判决适用法律错误。二、被上诉人在工作期间受伤，上诉人认定为工伤，按规定应由上诉人参照工伤保险的相关待遇妥善处理。国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（[2005]310号），国务院法制办在该复函中认为，关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。上诉人认为，应当参照《中共中央办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知》（中办发[2005]9号）的规定办理。该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职工伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的,可通过民事诉讼处理。”一审判决认为“原被告在法定的期限内未及时申报工伤，因此原告的损失应按一般人身损害赔偿案件处理”是缺少法律依据支持的。三、上诉人同意按照《工伤保险条例》的相关规定支付给被上诉人工伤保险待遇。1、关于工伤伤残等级鉴定结论：被上诉人委托烟台富运司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006)，鉴定被上诉人右臂损伤构成三级伤残。上诉人认为构成四级伤残，经协商后被上诉人同意按四级伤残进行赔付。2、按照《工伤保险条例》规定，支付如下应付未付的工伤待遇：（1）停工留薪期工资:停工留薪期6个月*(47756*60%/12)=14326元。（2）住院伙食补助费：100元/天*26天=2600元。（3）护理费：100元/天*56天=5600元。（4）经确认安装配置伤残辅助器具所需费用：山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准（2013年修订）规定：辅具编号10007，索控式前臂假肢，适用于前臂截肢者，最高支付限额为11000元，最低使用年限为3年。11000元*7次=77000元。（5）保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：1）一次性伤残补助金：每月最低缴费基数2383*21个月=50043元。自2015年6月1日起至2016年5月31日，按月支付伤残津贴(本人工资的75%）：每月最低缴费基数2623*75%*12=23607元。自2016年6月1日起按月支付伤残津贴：每月最低缴费基数2910*75%=2183元。上诉人应当支付被上诉人工伤保险待遇累计175359元，不服一审判决金额为540823元。《诉讼费用交纳办法》第十七条“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”。四、假设一审判决确定案由正确，那么，一审判决认定烟台富运司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》有效也是错误的。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》明确：评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。五、一审法院在查明事实当中遗漏了双方签订劳动合同书这一事实，被上诉人入职后，2014年8月20日双方签订了劳动合同书，无固定期限，安排被上诉人在铸造岗位从事工作。
被上诉人刘明华答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告刘明华向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告伤残赔偿金29222元*20年*80%=467552元、误工费80元*180天=14400元、护理费100元*76天=7600元、住院伙食补助费100元*46天=4600元、鉴定费2000元，被抚养人生活费（系原告的母亲）18323元*5年/9人*80%=8143.56元、残疾辅具费28000元*7次=196000元、残疾辅具维修费28000元*8%*7次=15680元，精神抚慰金30000元，合计745975.56元。
一审法院认定事实：被告系中外合资公司，经营范围为：生产、销售盘式制动总成、刹车盘、刹车毂及其相关汽车零部件产品，铸铁件、铸钢件系列产品，并销售公司上述所列自产产品（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，有效期限以许可证为准）。原告于2014年8月20日到被告处从事铸造生产线上的操作吊箱工作。2014年9月22日，原告在工作时，因其所使用的喷壶掉落地面，原告在捡拾喷壶时，被合箱的模具压着右胳膊受伤。原告被送至龙口市第二人民医院治疗，当天转至烟台山医院，经检查诊断为：右上臂毁损伤，住院期间行清创截肢术，住院26天，共花费医疗费59040.5元，住院期间的医疗费及其他费用4307.8元均由被告支付。
原告受伤后，被告以未给原告缴纳社会劳动保险、工伤保险，而未对原告的损伤向社会劳动保障部门申报工伤认定。原告在法定的期限内亦未申请工伤认定。
原告出院后，经原、被告协商同意，对原告的伤残及误工费情况分别委托烟台富运司法鉴定中心、烟台正贺司法鉴定所进行鉴定。2014年11月14日，烟台富运司法鉴定中心出具鉴定结论，鉴定意见为：刘明华右臂损伤构成三级伤残，鉴定费1300元，由被告预交；2015年9月1日，烟台正贺司法鉴定所出具鉴定结论，鉴定意见为：刘明华因右上臂损伤建议误工时间为180日；伤后住院期间1人护理，出院后1人护理30日；用药合理。鉴定费2000元，由原告预交。原、被告对上述两份鉴定结论真实性均无异议，但被告认为原告应按一般人身损害赔偿标准主张权利，被告不申请重新鉴定。
2015年10月9日，原告在德林义肢矫型器（北京）有限公司烟台分公司（企业资格认定证书由山东省民政厅颁发）按装义肢（国产普通型），花28000元。该公司出具关于刘明华配置残疾辅助器具的证明载明，该义肢使用寿命约为叁年，质保期为贰年，质保期外调整维修费用约占假肢总价的8%，原告需要终生佩戴假肢，根据国家统计局统计人均寿命到75周岁。
原告父亲刘守信、母亲吴国芝共生有子女九人，刘守信于1998年因病去世，吴国芝1938年9月18日出生，吴国芝为农村居民。2015年，黑龙江省农村居民人均生活费支出为7830元。
另查明，原告自2014年8月20日到被告处工作时，即在被告宿舍居住至今。
一审法院依据原、被告陈述、病历、住院出院记录、鉴定结论、证明、发票等证据认定上述事实。
一审法院认为，民事主体的人身权利受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告在被告处工作时身体受到损害，事实清楚，被告无异议，对此事实法院予以认定。本案的焦点为，对于原告的损害赔偿应如何适用法律？对此法院认为，原告受伤后，原、被告在法定的期限内未及时申报工伤，因此原告的损失应按一般人身损害赔偿案件处理。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定。被告作为雇主对原告的损失应当承担赔偿责任。因此原告以一般侵权案件要求被告承担赔偿责任，符合法律规定。故原告要求被告赔偿误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅具费、残疾辅具维修费、精神抚慰金等，理由正当，符合法律规定，对于合理部分，法院予以支持。被告辩称，本案应认定工伤，原告应申请劳动仲裁解决工伤待遇，应驳回原告起诉，其辩称理由不当，法院不予支持。原告的直接损失为：1、误工费：2400元/月*6个月=14400元；2、护理费：100元*56天*1人=5600元；3、住院伙食补助费：100元*26天=2600元；4、伤残赔偿金：29222元*20年*80%=467552元；5、被扶养人生活费7830元*5年/9人=4350元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故该费用计入伤残赔偿金范围；6、残疾辅具费28000元*7次=196000元、残疾辅具维修费28000元*8%*7次=15680元，合计706182元。关于原告要求被告赔偿精神抚慰金30000元的请求，法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。依照该规定，被侵权人获得精神损害赔偿的条件，是侵权行为造成受害人身体严重损害，损害程度足以造成受害人精神损害。本案中，原告人身损害已经构成三级伤残，其损害程度对原告无论是身体还是精神均造成了损害，故原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求，理由正当，符合法律规定，法院予以支持。但原告要求被告赔偿精神抚慰金30000元过高，根据原告的伤残程度和当地平均生活水平，法院确定被告赔偿原告精神抚慰金10000元为宜。鉴于本案事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，一审法院判决：一、被告龙口奇正汽车配件制造有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘明华误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅具费、残疾辅具维修费、精神抚慰金等合计716182元。二、驳回原告刘明华的其他诉讼请求。鉴定费3300元，由被告龙口奇正汽车配件制造有限公司承担。如被告未按本判决指定的时间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11260元，原告刘明华承担298元，被告龙口奇正汽车配件制造有限公司承担10962元。
本院审理中，上诉人与被上诉人均同意按照四级伤残进行赔付。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案案由如何确定，被上诉人能否直接向法院起诉；2、对被上诉人的损失上诉人应如何承担责任；3、被上诉人的残疾等级如何确定。
被上诉人在上诉人处工作时受伤的事实清楚，本院依法予以确认。因上诉人与被上诉人在法定期限均未申报工伤，造成工伤不能确认，故本案不能适用《工伤保险条例》的相关规定予以处理，原审法院按照一般人身损害赔偿案件受理，并无不当。原审确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，亦无不妥。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，赔偿义务人应当赔偿受害人医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅具费、残疾辅具维修费、精神抚慰金等损失。上诉人主张按照《工伤保险条例》的相关规定支付被上诉人工伤保险待遇，没有法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉主张被上诉人的伤情应按照四级伤残标准赔付，在二审中，被上诉人同意按照四级标准认定被上诉人的伤残等级。双方就伤残等级达成一致，本院依法予以确认。对原审认定的损失数额本院依法予以变更。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省龙口市人民法院（2015）龙龙民初字第687号民事判决；
二、上诉人龙口奇正汽车配件制造有限公司于判决生效后十日内赔偿被上诉人刘明华误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅具费、残疾辅具维修费、精神抚慰金等合计657738元。
三、驳回被上诉人刘明华的其他诉讼请求。
一审案件受理费11260元，二审案件受理费9208元，合计20468元，由上诉人龙口奇正汽车配件制造有限公司负担18047元，被上诉人刘明华负担2421元。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年十一月二十六日
书记员 杨风华