新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新01民终468号
上诉人（原审原告）：中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司。
负责人：黄人杰。
委托诉讼代理人：李雪冰。
委托诉讼代理人：程晓荔。
被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司。
法定代表人：郭长林。
委托诉讼代理人：李秋丽。
被上诉人（原审被告）：新疆英克实业有限公司。
法定代表人：阿不都克热木·亚生。
委托诉讼代理人：刘为征。
上诉人中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称为中建西部建设公司）因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称为国基建设公司）、新疆英克实业有限公司（以下简称为英克公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2877号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中建西部建设公司的委托诉讼代理人李雪冰、程晓荔，被上诉人国基建设公司的委托诉讼代理人李秋丽，被上诉人英克公司的委托诉讼代理人刘为征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建西部建设公司上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果明显有误。本案两被上诉人是承包关系。我公司与国基建设公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定我公司向国基建设公司承建的英克公司的英克大厦工程供应混凝土。2013年7月26日，本案三方签订协议一份，约定在浇筑过程中英克公司保证国基建设公司能够按时向中建西部建设公司支付混凝土货款，如国基建设公司不能按约定支付中建西部建设公司混凝土货款，则英克公司代国基公司支付欠中建西部建设公司所有的混凝土货款。如英克公司违约，则向中建西部建设公司支付总货款的20%的违约金。上述合同签订后，我公司如约履行了混凝土供应义务，向国基建设公司供应总金额为3686021.16元的混凝土。2013年12月，国基建设公司与上诉人同第三方签订抵账协议向上诉人支付货款110万元，2014年7月英克公司向我公司支付货款108万元，2014年9月国基建设公司向上诉人支付货款20万元，我公司共收到国基建设公司和英克公司货款238万元，尚欠1306021.16元。2014年12月2日上诉人向国基建设公司发送往来账项询证函，国基建设公司确认欠付上诉人货款为1306021.16元。三方签订协议目的是为了购销合同的顺利履行，让上诉人可以同时从发包方英克公司和承包方国基建设公司处收到货款。英克公司作为开发商，为保障英克大厦项目的顺利进行，在三方协议中承诺履行债务人国基建设公司的债务，并表示如违约承担总货款的20%作为违约金。故英克公司有意与国基建设公司共同给付货款的意思表示明确。英克公司成功的不成功的付款同时国基建设公司也在支付货款，这些同样表明这两家公司在共同向上诉人支付货款。英克公司出具承诺书的行为是在履行给付义务，而不是原审法院认为的担保义务。那么，两被上诉人同样应该共同承担违约金368602.12元。因为我方共向国基建设公司供应3686021.16元的混凝土，双方合同约定违约金为总供货款的20%，我方考虑诉讼成本，仅主张了368602.12元。故请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判二被上诉人共同支付欠付货款及违约金。
国基建设公司答辩称，我公司与英克公司签订工程施工合同后，该合同至今没有履行，我公司也没有收到过英克公司的工程款。据我方了解涉案工程是由徐自仁、王占军为英克公司施工的；施工人员是否用了上诉人的混凝土，我公司也不清楚，上诉人应向实际施工方主张货款。另外，上诉人主张的违约金没有法律依据，徐自仁承诺2015年元月20日支付货款，上诉人就应及时诉讼，是上诉人扩大了损失，综上请求法院依法判决。
被上诉人英克公司答辩称：不同意上诉人的各项诉讼请求。我公司与上诉人之间不存在合同关系，根据合同相对性我公司并不是本案债务人；我公司从未向上诉人出具过承诺书，若有，也是一种担保行为，但上诉人在保证期间内，未向我方主张保证责任，故我公司不应再承担保证责任，希望法庭依法查明事实，驳回上诉人对我方的诉讼请求。
中建西部建设公司向本院提出诉讼请求：1.国基建设公司和英克公司支付货款1306021.16元；2、国基建设公司和英克公司支付逾期付款违约金368602.12元；3、国基建设公司和英克公司支付保全费5000元；4、由对方负担本案诉讼费及邮寄费等费用。
原审法院经审理查明，中建西部建设公司前身是新疆西部建设股份有限公司预拌混凝土分公司，于2013年11月20日名称变更为现在的中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司。2013年7月23日，中建西部建设公司与国基建设公司签订了一份《混凝土购销合同》，双方约定：中建西部建设公司将国基建设公司承建的《英克大厦》项目提供混凝土，国基建设公司按约定支付相应的货款。2013年7月26日，三方签订协议，如国基建设公司不按约定支付货款，英克公司支付。如英克公司违约，则向中建西部建设公司支付总款的20%的违约金。2013年12月24日，国基建设公司向中建西部建设公司出具一份承诺书，约定2014年元月20日之前支付所欠货款，如有问题承担一切法律问题。同一天国基建设公司向中建西部建设公司出具一份承诺书，承诺2014年6月30日之前付清所欠货款。2014年12月2日，中建西部建设公司向国基建设公司发一份《往来账项询证函》，要求国基建设公司支付所欠货款1306021.16元，2014年12月19日国基建设公司在该函的“信息证明无误”盖章确认。
原审法院认为，中建西部建设公司与国基建设公司签订的《混凝土购销合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定履行各自的合同义务。本案中，国基建设公司支付了部分货款后，还拖欠中建西部建设公司方1306021.16元的货款，故中建西部建设公司要求国基建设公司支付1306021.16元的诉讼请求，合理有据，本院予以支持。国基建设公司未按时履行付款义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。国基建设公司认为中建西部建设公司未按时主张，扩大了损失，不应承担违约责任，没有法律依据，国基建设公司该意见本院不予采纳。但中建西部建设公司主张的违约金过高，其计算所依据的货物总款1843010.58元，没有证据证明，故本院认为，违约金应按国基建设公司所拖欠的1306021.16元的20%计算为宜。至于中建西部建设公司主张英克公司共同支付货款的诉讼请求，本院认为，英克公司向中建西部建设公司出具的承诺书是一种保证义务，国基建设公司几次出具承诺，但未按时履行后，中建西部建设公司应按时向债务人和保证人主张，本案中，国基建设公司承诺的最后还款期限2015年元月，故本院对英克公司提出“我公司出具承诺是一种担保行为，但中建西部建设公司在保证期间内，未向我方主张保证责任，故我公司不应再承担保证责任”的意见予以采纳，英克公司在本案中不承担责任。至于保全费，属于诉讼费范围分担范围，应按赢诉比例分担。
判决:一、国基建设集团有限公司支付中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司货款1306021.16元；二、国基建设集团有限公司支付中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司延期支付货款违约金261204.23元（1306021.16元×20%）；三、驳回中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司的其它诉讼请求。四、驳回中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司对新疆英克实业有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人中建西部建设公司针对其上诉请求向本院提交交通银行进账单及支票。通过英克公司向上诉人中建西部建设公司的付款行为证明英克公司为本案债务人。对此被上诉人认为该证据不属于新证据，已经向原审法院提交。并表示不同意上诉人的观点。本院对上述证据的真实性，合法性，关联性将综合全案综合予以认定
本院认为，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十一条规定：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。在本案中，中建西部建设公司与国基建设公司于2013年7月23日签订一份《混凝土购销合同》，双方约定：中建西部建设公司将为国基建设公司承建的《英克大厦》项目提供混凝土，国基建设公司按约定支付相应的货款。同年7月25日中建西部建设公司与国基建设公司签订补充协议，约定所供货物强度等级及单价以及付款方式。2013年7月26日本案三方当事人签订协议，约定：在浇筑过程中英克公司保证国基建设公司能按时向中建西部建设公司支付工程款，如国基建设公司不能按约定支付中建西部建设公司混凝土货款，则英克公司代国基建设公司支付中建西部建设公司混凝土货款。如英克公司违约，则向中建西部建设公司支付总货款的20%违约金。以上合同、协议系各方真实意思表示，合法有效，均应当按照约定履行义务。上述协议同时说明，作为债权人的中建西部建设公司，并没有放弃实际债务人国基建设公司到期不能支付货款时，仍负有共同清偿债务的义务，三方协议中英克公司代国基建设公司支付中建西部建设公司混凝土货款的约定，应当认定中建西部建设公司就英克公司对共同承担清偿债务的认可。合同签订后，中建西部建设公司依约履行了向国基建设公司供应混凝土的义务。国基建设公司和英克公司支付货款238万元。2014年12月2日上诉人向国基建设公司发送往来账项询证函，国基建设公司确认欠付上诉人货款为1306021.16元。2014年9月20日英克公司和国基建设公司共同承诺于2014年10月10日向上诉人中建西部建设公司开具98万元的支票，于2014年11月20日前开具40万元的支票作为欠中建西部建设公司的商混款的支付。后英克公司根据该承诺书的约定，2014年10月至11月期间向中建西部建设公司出具了转账支票，但均被退票。2014年12月17日开具326021.16元的支票，同样被退票。2014年7月2日英克公司向中建西部建设公司支付108万。据此，根据上述三方协议以及英克公司的付款行为（兑现或退票）均可证明英克公司在本案中，在实际债务人国基建设集团有限公司在不能清偿货款的情形下，按照三方协议约定内容，英克公司应构成债务的加入，在作为共同债务人向债权人实际履行了部分债务的行为，客观上也能印证其承诺作为债务加入的意思表示。英克公司应当与国基建设公司共同支付欠付货款及违约金，因此，对上诉人中建西部建设公司认为英克公司应当共同偿还债务的上诉理由，本院予以采纳。欠付货款金额可以通过往来征询《往来账项询证函》予以确认。针对违约金，原审法院根据欠付货款确认违约金并无不当，本院予以维持。针对保全费怎么分配问题，保全费属于诉讼费分配范围，应当按照胜败比例予以分配。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2877号民事判决第三项即，驳回中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司的其它诉讼请求；
二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2877号民事判决第一、第二、第四项即，一、国基建设集团有限公司支付中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司货款1306021.16元；二、国基建设集团有限公司支付中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司延期支付货款违约金261204.23元（1306021.16元×20%）；四、驳回中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司对新疆英克实业有限公司的诉讼请求；
三、国基建设集团有限公司与新疆英克实业有限公司共同支付中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司货款1306021.16元；
四、国基建设集团有限公司与新疆英克实业有限公司共同支付中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司延期支付货款违约金261204.23元（1306021.16元×20%）；
本案争议标的1674623.28元，本院认定的金额为1567225.39元，占争议标的的93.5%；一审案件受理费19871.61元、保全费5000元，共计24871.61元（中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司已预交），由国基建设集团有限公司与新疆英克实业有限公司共同负担93.5%即23254.95元；对多诉部分中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司自己承担1616.66元；二审案件受理费19871.61元（中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司已预交），由国基建设集团有限公司与新疆英克实业有限公司共同负担93.5%即18579.95元；对多诉部分中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司自己承担1291.66元。
本判决为终审判决。
审判长 再比布拉 ·加玛力
审判员 如斯坦木·马合木提
审判员 祖鲁非娅 ·吐尔逊
二〇一七年七月二十六日
书记员 古丽给娜 ·吾买尔