四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)巴中民终字第663号
上诉人（原审被告）方国喜，男。
委托代理人赵世川，四川百坚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜胜华，男。
被上诉人（原审原告）胡义元，男。
委托代理人郭卫东，平昌县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）李正根，男。
上诉人方国喜与被上诉人林胜华、李正根、胡义元提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人方国喜不服平昌县人民法院2015年9月10日作出（2015）平民初字第1651号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人方国喜及其委托代理人赵世川，被上诉人林胜华、胡义元及其委托代理人郭卫东到庭参加了诉讼，李正根经本院传票传唤，逾期后未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。
原判认定，2015年1月被告胡义元在平昌县坦溪镇在街修建的商品房需安装塑窗，便与被告李正根联系让其安装。被告李正根便找到被告方国喜，双方口头约定由被告方国喜加工安装，每平方米按105元结算费用，其中由被告李正根提供材料按30元／平方米结算，下余加工费60元／平方米和安装费15元／平方米由被告方国喜负责结算。被告方国喜将加工好的塑窗运到被告胡义元的工地后，便雇请原告杜胜华、杜斌国、何春梅等人进行安装，2015年1月12日上午9时许，原告杜胜华在安装过程中用打磨机切木料时，其左手拇指及中指被机器扎伤。原告杜胜华受伤后被工友送到平昌县坦溪镇卫生院治疗，2015年1月14日转院到平昌县中医医院住院治疗，于2015年3月23日出院。诊断为，1、左手第2、3、4指清创缝合术后；2、左手第3、4远节指骨开放性骨折。原告杜胜华支付医疗费5984.08元。原告杜胜华在平昌县中医医院住院期间，于2015年2月13日至：2月19日在平昌县泻巴卫生院门诊用药1095.60元。2015年4月22日四川省明正司法鉴定所作出四川明正[2015)法临鉴字第4-74号鉴定书，鉴走原告杜胜华为拾级伤残，支付鉴定费700元。同时查明：原告杜胜华虽系平昌县坦溪镇福星村6组居民，但从2002年起原告杜胜华在县城租房靠务工为主要生活来源。原告杜胜华在住院期间，被告李正根支付医疗费1000元。原告杜胜华受伤后，被告方国喜按每平方米材料费30元与被告李正根进行了结算，加工费和安装费由被告方国喜负责结算支付。
原判认为：被告胡义元因修建的商品房需安装塑窗，将塑窗的加工安装工程由被告李正根联系发包给被告方国喜，故被告胡义元与被告方国喜系承揽关系；被告方国喜在承包后雇请原告杜胜华及杜斌国、何春梅等人做工，原告杜胜华系提供劳务者，被告方国喜系接受劳务者。原告杜胜华在安装过程中选用工具和操作不当，存在重大安全隐患，故原告杜胜华存在违章操作的重大过失，依照《侵权责任法》第三十五条之规定可免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任，故原告杜胜华对该事故应自负50%的责任；被告方国喜为该项工程的承包人，忽视安全管理，对原告杜胜华受伤应当承担35%的赔偿责任；被告胡义元作为该项工程的发包人，将工程发包给无资质的被告方国喜，有选人不当的过错，应承担15%的赔偿责任；被告李正根系联系人，不应承担责任。原告杜胜华所主张的精神抚慰金，由于自身有重大过错依法不予支持。原告杜胜华主张的在平昌县泻巴卫生院门诊用药的费用，因其还在平昌县中医医院住院期间，又无平昌县中医医院的医嘱，故不予支持。原告杜胜华主张的营养费，因无医嘱，故不予支持。原告杜胜华受伤后的赔偿标准及范围：1、医药赞5894.08元；2、误工费69天×80元／天=5520元；3、护理费69天×90元／天=6210元；4、残疾赔偿金24381元／年×20年×10%=48762元；5、住院伙食补助费69天×20元／天=1380元；6、交通费300元；7、鉴定费700元。合计68766.08元。据此判决：一、原告杜胜华受伤后的各类损失68766.08元，由被告方国喜赔偿原告杜胜华24068.13元，由被告胡义元赔偿原告杜胜华10314.91元，其余由原告杜胜华自负。二、驳回原告杜胜华的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人方国喜不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由为：一、一审认定事实不清，判决被上诉人杜国华与上诉人方国喜之间构成劳务关系明显存在错判。l、被上诉人胡义元在平昌县坦溪镇在街修建的商品房需安装塑窗，胡义元便将塑窗制作和安装发包给了被上诉人李正根、胡义元与李正根之间对塑窗工程具体进行结算，而并非是胡义元与方国喜之间进行结算。上诉人方国喜与胡义元之间未建立任何事实上和法律的合同关系。2、李正根将在胡义元处承包塑窗制作和安装后，李正根自己购买材料，将塑窗加工制作交与上诉人方国喜制作、李正根与方国喜之间购成承揽定作合同关系。3、李正根是将塑窗加工制作交与上诉人方国喜具体进行来材加工制作，对安装一直是李正根在雇工安装，而一审并无证据证实上诉人方国喜，将来料制成塑窗后还包括塑窗的安装，而上诉人也有充分证据证实安装是李正根在雇工安装，安装劳务费也是李正根与安装人员之间进行议价和支付安装劳务费用。4、被上诉人杜胜华与上诉人方国喜之间无论是从事实上还是从法律上，根本就未建立劳务关系，既然，被上诉人杜胜华在做工中由于自身操作不当而导致被上诉人杜胜华受伤，在此，根据民事法律之规定，雇员在从事雇佣活动中，导致受伤，应由雇主承担赔偿责任，那么，从事实上也是李正根与杜斌国和杜胜华形成了雇佣关系，而一审法院在基本事实均未查清的情况下，则作出判决方国喜与杜胜华构成劳务关系承担赔偿责任明显错误。二、本案是提供劳务者受害责任纠纷，根本也没有进行工伤认定，那么，被上诉人杜胜华向一审法院提供的是四川明正司法鉴定所出具的一份工伤伤残鉴定书，一审作为判定依据明显不当，二审法院在本案上诉期间应告之被上诉人杜胜华应按交通事故的鉴定意见重新作出伤残等级。否则，其主张的伤残赔偿金不应得到法律的支持。三、本案引起该事件的发生，是因被上诉人杜胜华操作不当的原因导致的伤害后果，则明显存在重大过错，依法应当承担主要赔偿责任，但一审认定被上诉人存在重大过错，但所赔偿的实际赔偿金额确按同等责任予以费用的判定，也有失公正。综上，恳请二审法院依法审理，裁定本案事实不清，发回重审，以示法律公正。
被上诉人杜胜华辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡义元辩称：同意上诉人的上诉意见。
被上诉人李正根未作答辩。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人方国喜与被上诉人胡义元、李正根之间是否构成加工工程承揽关系？2.伤者杜胜华与上诉人方国喜、被上诉人李正根是否构成雇佣关系？3、上诉人方国喜是否应当承担本次事故的民事赔偿责任？经审理认为，被上诉人胡义元因修建的商品房需安装塑窗，便联系李正根让其安装，李正根便找到上诉人方国喜，双方口头约定由方国喜加工安装，每平方米按105元结算费用，其中由李正根提供材料按30元／平方米结算，下余加工费60元／平方米和安装费15元／平方米由方国喜负责结算。该发包情况被上诉人胡义元知晓并同意由方国喜制作安装。故应当认定被上诉人胡义元与方国喜构成加工承揽关系，被上诉人李正根系该工程的介绍联系人。上诉人方国喜将加工好的塑窗运到胡义元工地后，通过他人联系雇请了杜胜华、杜斌国、何春梅等人进行安装，杜胜华与方国喜构成劳动雇佣关系。被上诉人杜胜华在安装过程中疏忽大意，选用工具和操作不当，致使自身受伤，杜胜华存在违章操作的重大过失，其对本次事故应当承担主要责任；方国喜作为雇主及承揽人忽视安全管理，本应承担雇员的全部责任，但依照《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务方有重大过失的可免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任，故方国喜应当承担本次事故的次要责任；被上诉人胡义元将建筑安装工程发包给无资质承建人，应当承担选任不当的相应赔偿责任；现有证据不足以证实被上诉人李正根与杜胜华形成劳务关系，对本次事故不应承担责任。故此，原审法院对本案事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费767.00元，由上诉人方国喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 国
代理审判员 王 军
代理审判员 赵治荣
二〇一六年一月二十日
书 记 员 黄 涛