湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终6732号
上诉人（原审原告）：杨亦喜，男，1957年7月13日出生，汉族，户籍所在地为湖南省汨罗市，现住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：王娟，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋美亮，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三一汽车制造有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区三一路三一工业城。
法定代表人：梁林河，总经理。
委托诉讼代理人：刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。
上诉人杨亦喜因与被上诉人三一汽车制造有限公司（以下简称三一公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市长沙县人民法院(以下称一审法院)作出的（2017）湘0121民初5548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨亦喜的委托诉讼代理人王娟、被上诉人三一公司的委托诉讼代理人刘钰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨亦喜的上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项并改判支持杨亦喜的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定三一公司无需向杨亦喜支付2013年4月－11月工资错误，同时对补发2017年5月工资的计算标准错误，依法应予以改判。1、杨亦喜在上述月份所领工资均低于长沙市最低工资标准，三一公司应依据杨亦喜离职前月平均工资标准向杨亦喜补发上述月份的工资。2、一审法院作出“2013年7月、8月、9月以及11月份三一公司效益下滑停产，包括杨亦喜在内的大批工人都处于停工状态，当时公司为这些员工核算的是停工津贴，按照1160元每月的80％计算，扣掉五险一金后才得出实发工资”的认定错误，系属明显违反法律规定且与事实不符的认定，依法应予以改判。三一公司并未就2013年7-11月期间处于停工状态提供任何证据予以证明，而一审法院仅以三一公司的口头抗辩即认可上述事实成立，明显违反相关法律规定。即便是依据一审法院认定的处于停工期间，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，三一公司在2013年7月向杨亦喜支付工资的标准亦不应为一审法院认定的“1160元每月的80％计算”。故一审法院的认定不应向杨亦喜支付2013年7月、8月、9月以及11月工资是违反法律规定的，依法应予以改判。3、一审法院对补发2017年5月工资的计算标准错误，应以杨亦喜离职前十二月月均工资标准为计算依据。二、一审法院认定杨亦喜证据不足，而不支持杨亦喜要求支付加班工资（包含未休年休假工资）的诉讼请求错误，依法应予以改判。1、杨亦喜在一审时已向法庭提交其在三一公司处工作期间的加班证据，且一审法院亦认定三一公司有向杨亦喜支付加班工资的事实，故可证明杨亦喜在三一公司工作期间存在加班的事实。2、一审法院并未依法调取三一公司保存的考勤记录错误，对于三一公司未依法提供上述证据的行为应判令三一公司承担举证不能的不利后果。3、一审判决对杨亦喜是否已休年休假的事实认定及法律适用均有误，依法应予以改判。同时，年休假工资的计算依据应适用《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，一审法院存在适用法律错误。三、一审判决认定三一公司无需向杨亦喜支付经济补偿错误，三一公司需依法向杨亦喜支付经济补偿，依法应予以改判。1、三一公司存在未依照法定期限与标准为杨亦喜缴纳社会保险的违法行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应获经济补偿的范畴。杨亦喜于2005年9月入职三一公司，而三一公司于2006年3月1日才为其办理社会保险手续，且社保基数明显低于杨亦喜月工资标准。三一公司所提交的两张《确认表》“杨亦喜”签字处明显不属同一人字迹，存在无需专业鉴定机构予以鉴定即可明确辨别之差异，如法院仅以杨亦喜未申请鉴定，而无视事实本身，由此所造成的并不仅仅是裁判结果错误，更是对法律的无视。即便法庭认可三一公司提交的2016年、2017年社保基数确认表，亦不能以此认定2016年、2017年以前或以后三一公司未按法律规定的标准与期限为劳动者购买社会保险的行为合法，且并不能证明三一公司就社保基数与杨亦喜达成了一致意见。故三一公司存在未依照法定期限与标准为杨亦喜交纳社会保险的违法行为。2、三一公司存在拖欠杨亦喜工资的违法行为。3、三一公司存在未依法安排杨亦喜休年休假，亦未向杨亦喜发放未休年休假的工资情况的违法行为，一审法院对年休假的事实认定有误。同时存在未依法支付加班工资的违法行为。4、杨亦喜工作年限为10年。三一公司确有存在未依法支付工资报酬、未依法缴纳社保等情形，使得杨亦喜被迫主张解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，杨亦喜应获经济补偿的工作年限，应自入职之日起算。四、一审法院对杨亦喜请求三一公司支付因延迟发放2017年3月工资需向杨亦喜支付25％的赔偿金的请求不予审查错误，依法应予以改判。五、一审判决认定因社会保险欠缴、补缴等产生的争议不属于劳动争议案件受理范围错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持杨亦喜的上诉请求。
三一公司辩称：一、一审法院认为三一公司无需补足2013年4月-11月工资的认定是合法且正确的，该段时间已超过三一公司的法定举证期，而杨亦喜也未能证明该段时间是正常出勤且履行劳动合同，因此，三一公司已经足额发放了该段时间的工资，杨亦喜应承担举证不能的后果。二、一审法院对2017年5月三一公司应当补足的工资计算正确，该段时间杨亦喜处于年假期间，并未实际提供劳动，且杨亦喜是按计件核算工资的员工，在没有提供劳动的情况下是不适合以杨亦喜计件工资的标准计算5月的工资；三、关于杨亦喜的加班工资，三一公司已经依法进行核算与支付，如杨亦喜认为还存在加班工资未支付的情形，就应当举证证明，否则应当承担不利后果。四、由于杨亦喜属于距离法定退休年龄近两个月的劳动者，其提出解除劳动合同是为了规避劳动合同因满足退休条件时终止而无法获取经济补偿金的情形，杨亦喜动机并不合法且杨亦喜提出解除的理由也并不成立。因此，杨亦喜主张经济补偿金没有事实和法律依据。
杨亦喜向一审法院起诉请求：1.三一公司向杨亦喜补足2013年4月-2013年11月的工资29246.28元，补发2017年5月份工资5006.05元；2.三一公司因延迟发放2017年3月份工资而向杨亦喜支付25%的赔偿金共计人民币1251.2元；3.三一公司向杨亦喜支付2016年5月5日至2017年5月5日未签订书面劳动合同的二倍工资差额60072.6元；4.三一公司向杨亦喜支付加班工资共计675851.27元;5.三一公司向杨亦喜支付解除劳动关系的经济补偿57569.58元，并加付100%的赔偿金；6.三一公司为杨亦喜开具离职证明；7.判决三一公司按照法定期限与标准为杨亦喜办理入职之日至离职之日的社会保险手续，并补交相关费用。（庭审过程中杨亦喜自愿撤回第三项诉讼请求）
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。二、1．三一重工股份有限公司与三一公司系关联公司。2006年3月-2013年9月，由三一重工股份有限公司为杨亦喜购买社保，自2013年10月-2017年5月，由三一公司为杨亦喜购买社保。杨亦喜离职前所在公司为三一公司。各方签订了劳动合同，劳动合同对杨亦喜的工资约定为长沙市最低工资标准。杨亦喜的工资发放到了2017年4月份，杨亦喜离职前十二个月的实发月平均工资是4556.05元，杨亦喜个人应当承担的社保金额为450元每月。三一公司未发放杨亦喜2017年5月的工资。杨亦喜离职前的工资构成为计件工资、就餐补贴、加班工资、中班津贴、其他加班费、有薪缺勤工资等。2.2017年5月10日杨亦喜通过寄送EMS邮件的方式向三一公司发出了《解除劳动合同通知书》，解除原因是未按合同约定和法律规定足额、如期为杨亦喜办理社保缴纳手续，安排加班未支付加班工资，未按照法定时间与标准安排休假休息。杨亦喜的邮寄单显示该信件于2017年5月11日签收。三一公司主张没有收到该EMS邮件，但认可双方劳动关系已经解除。3.双方发生劳动争议后，杨亦喜作为申请人以三一公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同该案诉讼请求。该会于2017年10月26日作出长县劳人仲[2017]第54号不予受理通知书，不予受理的原因是其他（超过法定退休年龄）。杨亦喜遂诉至法院，并提出前述诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实。1、三一公司、杨亦喜劳动关系解除的方式。杨亦喜主张以三一公司未按合同约定和法律规定足额、如期为杨亦喜办理社保缴纳手续，安排加班未支付加班工资，未按照法定时间与标准安排休假休息等为由，于2017年5月10日通过发送电子邮件、EMS给三一公司的方式解除了与三一公司的劳动关系，并提交了律师函及发送记录拟予以证实。三一公司主张未收到杨亦喜的邮件，杨亦喜系旷工自动离职。法院审查认为，杨亦喜提交的证据显示，三一公司工作人员已于2017年5月11日签收邮件，应知悉了杨亦喜的辞职意图，三一公司如无相反证据证明，三一公司称其未收到邮件的主张法院依法不予采信，三一公司于2017年5月11日收到杨亦喜辞职信件，未对杨亦喜辞职表示异议，故法院认为，双方劳动合同关系因杨亦喜提出辞职三一公司同意，双方于2017年5月11日解除了劳动合同关系。2、三一公司是否有欠付加班工资的情形。杨亦喜认为其存在加班工资欠付的情形，并提交考勤表拟予以证实。三一公司认为没有欠付，并对其提交的上述证据不予认可。法院经审查认为，杨亦喜提交的部分考勤表无法体现其来源，且无杨亦喜的名字，与该案不具有关联性；考勤表虽有杨亦喜的签名，但无考勤员的签字确认，无法核实其真实性，不能达到杨亦喜的证明目的，法院依法不予采信。另，杨亦喜合同约定工资为最低工资标准，工资构成主要为计件工资，亦含有加班工资，杨亦喜实际所得远超劳动合同约定工资，故对杨亦喜认为三一公司存在加班费欠付的主张法院依法不予认定。3、杨亦喜2017年5月份出勤情况。杨亦喜主张5月10日之前照常上班。三一公司主张杨亦喜5月1日休息，之后未经请假就未来上班，三一公司2-4日为其安排休年假，之后显示旷工。三一公司为证明自己的主张向法院提交了2017年5月杨亦喜的考勤表。法院审查认为，2017年劳动节法定假期国家安排为4月29、30、5月1日，杨亦喜抗辩不成立，三一公司已完成了自己的证明责任，杨亦喜主张其5月10日之前正常上班无证据可以证明，法院依法采信三一公司主张，杨亦喜2017年5月1日休息，2-4日为休年假，之后未来上班。4、杨亦喜从2006年1月1日至2017年5月10日是否休过年休假。杨亦喜主张未休；三一公司主张休了，如未休，则公司已支付了相应的未休年休假工资。为证明自己的主张，三一公司提交了《考勤表》、工资发放表拟予以证实。法院审查认为，2006年至2015年已过三一公司举证时效，杨亦喜主张其未休年休假应由原告举证，杨亦喜未能举证应承担举证不能的后果。三一公司提交的《考勤表》显示杨亦喜2016年11月休年假9天，12月休年假1天，2017年4月休年休假7天、5月休年假3天。三一公司提交的工资表显示，在2016年11月、12月，2017年4月期间，三一公司向杨亦喜发放的有薪缺勤工资分别为681元、73.23元、547.93元。两份证据可以互相佐证，且在2017年5月5日至10日6天时间杨亦喜未出勤，足以弥补年休假休息，故法院认为在2016、2017年度杨亦喜在三一公司处已休完年休假。5.三一公司是否足额发放了杨亦喜2013年4月-2013年11月的工资。杨亦喜主张未足额发放，并提交了银行流水拟予以证实。三一公司质证对银行流水真实性无异议，但认为2013年4、5、6、10月的工资杨亦喜银行流水显示高于最低工资标准，是足额发放的。2013年7、8、9、11月份三一公司效益下滑停产，包括杨亦喜在内的大批工人都处于停工状态，当时公司为这些员工核算的是停工津贴，按照1160元每月的80%计算，扣掉五险一金后才得出实发工资,并提交了《杨亦喜2013年5月-12月的工资明细表》拟予以证实，杨亦喜对《杨亦喜2013年5月-12月的工资明细表》真实性无异议。法院审查认为，杨亦喜对三一公司提交的《杨亦喜2013年5月-12月的工资明细表》真实性予以认可，法院予以采信，根据该表格和杨亦喜的银行流水表明，杨亦喜2013年4、5、6、10月的实发工资高于劳动合同约定工资即长沙市最低工资标准，2013年7、8、9、11月应发工资均为928元，为最低工资1160元的80%，因2013年的工资发放已过三一公司两年的举证责任期，杨亦喜在不能举证证明自己实际出勤情况下，认为三一公司未足额发放工资应承担举证不能的不利后果，故法院认定三一公司已经足额发放了杨亦喜2013年4月至2013年11月的工资。
一审法院认为，1.杨亦喜出生年月为1957年7月13日，2017年5月10日杨亦喜向三一公司提出辞职时距离法定退休年龄60周岁尚有两个月时间，双方的争议应属劳动争议，法院依法以劳动争议纠纷立案审理。2.关于杨亦喜要求三一公司向杨亦喜出具解除劳动关系证明，法院审查认为劳动关系解除后用人单位应向劳动者出具解除劳动关系证明，但劳动者亦有协助用人单位完成工作交接义务，故在杨亦喜到三一公司完成工作交接后，三一公司应在三个工作日内为杨亦喜出具解除劳动关系证明。3.关于杨亦喜要求三一公司补足2013年4月-2013年11月的工资29246.28元，杨亦喜在不能举证自己实际出勤情况下，认为三一公司未足额发放工资应承担举证不能的不利后果，对杨亦喜该项诉讼请求法院依法不予支持。4.关于杨亦喜要求补发2017年5月份工资5006.05元，杨亦喜主张应按离职前12个月的平均工资计算10天，三一公司主张计休假4天工资，经计算为234.84元。法院审查认为，杨亦喜工资为计件工资（其中包含劳动合同约定的基础工资1390元/月），杨亦喜要求按离职前12个月平均工资计发5月份工资无法律依据，2017年4月杨亦喜休年假7天，三一公司给杨亦喜计发547.93元有薪缺勤工资，平均每天约为77.85元每天，以此为标准计算，5月1日至10日杨亦喜应得工资为778.5元，故杨亦喜该项诉讼请求法院依法在778.5元范围内依法予以支持。5.关于杨亦喜要求三一公司因延迟发放2017年3月份工资而向杨亦喜支付25%的赔偿金共计人民币1251.2元，杨亦喜该项诉讼请求未经行政前置程序，法院依法不予审查；6.杨亦喜在案件审理期间自愿撤回要求三一公司支付2016年5月5日至2017年5月5日未签订书面劳动合同的二倍工资差额60072.6元的诉讼请求，法院依法予以许可；7.关于杨亦喜要求三一公司支付加班工资共计675851.27元，法院认为，杨亦喜的证据不足以证明其存在有加班的情形，该项诉讼请求法院依法不予支持。8.关于杨亦喜要求三一公司支付解除劳动关系的经济补偿57569.58元，并加付100%的赔偿金，法院审查认为，杨亦喜称解除与三一公司劳动合同理由为未按合同约定和法律规定足额、如期为杨亦喜办理社保缴纳手续，安排加班未支付加班工资，未按照法定时间与标准安排休假休息。三一公司称社保缴费基数得到杨亦喜确认，并提供了有杨亦喜签名的缴费基数确认单。法院审查认为，杨亦喜虽否认缴费确认单系其签字却未向法院提起笔迹鉴定申请，故法院认为缴费基数得到杨亦喜确认，是双方协商的结果，杨亦喜以此为由解除劳动合同要求三一公司支付经济补偿没有法律依据。杨亦喜主张的安排加班未支付加班工资，未按照法定时间与标准安排休假休息未提供证据证明法院依法不予采信，故杨亦喜主动辞职要求三一公司支付经济补偿57569.58元的诉讼请求法院依法不予支持，杨亦喜要求三一公司加付100%的赔偿金该项诉讼请求未经行政前置程序，法院依法不予审查；9.关于杨亦喜要求三一公司补办社保、补缴社保费用，该项诉讼请求未经仲裁，法院依法不予审查。综上，法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、在判决书生效后，限三一公司在杨亦喜办理工作交接后三个工作日之内为杨亦喜出具离职证明；二、限三一公司在判决生效后五日内支付杨亦喜2017年5月1日至5月10日的工资共计778.5元；三、驳回杨亦喜的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，由杨亦喜负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审审理查明:1、杨亦喜自2012年12月10日即与三一重工股份有限公司签订无固定期限劳动合同。本案的三一公司于2017年1月22日成立，三一重工股份有限公司系本案三一公司的控股股东，双方系关联企业。2、本院在(2014)长中民四终字第05321、05923号、(2014)长中民四终字第05322号以及(2014)长中民四终字第05926、05930号等已生效判决文书中已经查明在2013年5月至2013年12月期间，三一重工股份有限公司处于停工状态。
对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：1、三一公司应否向杨亦喜补足2013年4月-2013年11月的工资29246.28元、补发2017年5月份工资5006.05元以及支付因延迟发放2017年3月份工资的赔偿金1251.2元；2、三一公司应否向杨亦喜支付加班工资;3、三一公司应否向杨亦喜支付解除劳动关系的经济补偿并加付100%的赔偿金；4、三一公司应否为杨亦喜补缴社会保险。
关于焦点一。经审查，本案中，1、杨亦喜自2012年12月10日即与三一重工股份有限公司签订无固定期限劳动合同。根据本院已经生效的判决书中所查明的事实，2013年5月至2013年12月期间，三一重工股份有限公司处于停工状态。根据杨亦喜提交的《杨亦喜2013年5月-12月的工资明细表》可知，杨亦喜2013年4月、5月、6月及10月的实发工资均高于劳动合同约定的工资标准，虽2013年7月、8月、9月及11月的应发工资低于所约定的工资标准，但上述期间三一重工股份有限公司处于停工状态，杨亦喜未举证证明上述期间自己的实际出勤情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定三一公司已经足额发放了杨亦喜2013年4月至2013年11月的工资并无不当，本院予以采信。2、据2017年5月杨亦喜的《考勤表》显示，杨亦喜2017年5月1日休息，2-4日为休年假，之后未来上班。杨亦喜系计件工资，一审法院依据三一公司给杨亦喜计发放的有薪缺勤工资即约77.85元/天计算杨亦喜2017年5月1日至2017年5月10日期间的工资并无不当，本院予以确认。杨亦喜提出的应按其解除劳动合同前12个月平均工资计算2017年5月的应发工资的上诉意见，没有事实依据，本院不予采信。3、杨亦喜提出三一公司应支付其2017年3月份工资的赔偿金的诉讼请求，未经行政前置程序，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨亦喜未提交充分证据证明其存在加班的事实或三一公司掌握了其加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果。且三一公司发放的工资中已包含加班工资，杨亦喜实际所得工资远超双方劳动合同约定的工资。故一审法院判决三一公司无需支付杨亦喜加班工资并无不当，本院予以确认。上诉人杨亦喜提出的三一公司应向其支付加班工资的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，本案中，1、杨亦喜提出其与三一公司解除劳动关系的原因系该公司未按合同约定和法律规定足额、如期为杨亦喜办理社保缴纳手续、安排加班未支付加班工资及未按照法定时间与标准安排休假休息。但根据杨亦喜的缴费基数确认单可知，杨亦喜的社会保险缴费基数系其与三一公司协商确认的结果，杨亦喜也未提交其他证据证明三一公司存在未向其支付加班工资或未按法定时间与标准安排其休假休息的情形，故杨亦喜以此为由提出与三一公司解除劳动关系，三一公司无需向其支付经济补偿。2、杨亦喜要求三一公司加付100%的赔偿金该项诉讼请求未经行政前置程序且于法无据，本院亦不予支持。
关于焦点四。经审查，杨亦喜提出三一公司应为其补办社会保险及补缴社会保险费的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予审查并无不当，本院予以确认。
综上所述，杨亦喜的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由杨亦喜承担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 王红兰
审判员 黄红萍
二〇一八年十月十九日
书记员 陈 涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。