四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川20民终624号
上诉人（原审被告）：四川时代装饰工程有限公司，住所地四川省成都市太升南路155号省交通厅公路局枢纽中心，统一社会信用代码9151000062160785X6。
法定代表人：王皓宇，执行董事。
委托诉讼代理人：李志斌，四川博深律师事务所律师
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川时代装饰工程有限公司成都分公司，住所地四川省成都市新都区石板滩镇石木路199号2栋1楼，统一社会信用代码915101143320617828。
负责人：蒋胜仟，经理。
委托诉讼代理人：张志国，四川博深律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都昶威建筑劳务有限责任公司，住所地四川省成都市成华区青龙乡新山村7组，统一社会信用代码9151010855105307XQ。
法定代表人：陈术权，总经理。
委托诉讼代理人：王建，四川瑞利恒律师事务所律师。
上诉人四川时代装饰工程有限公司（以下简称时代公司）、四川时代装饰工程有限公司成都分公司（以下简称时代成都分公司）因与被上诉人成都昶威建筑劳务有限责任公司（以下简称昶威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安岳县人民法院(2017)川2021民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人四川时代装饰工程有限公司之委托诉讼代理人李志斌，上诉人四川时代装饰工程有限公司成都分公司委托诉讼代理人张志国、被上诉人成都昶威建筑劳务有限责任公司委托诉讼代理人王建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人时代公司、时代成都分公司上诉请求：撤销四川省安岳县人民法院(2017)川2021民初351号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人时代公司成都分公司的反诉请求。
事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。
一、原审判决书中，“本院经审理认定事实如下：……。上述协议签订后，昶威公司按照协议约定组织工人进场施工，时代成都分公司的现场项目负责人为张益平，……。2015年5月底安岳钦诚地产公司（以下简称钦诚公司）通知因外观调整暂停施工，2015午6月2日张益平将变更后图纸交给昶威公司，要求将己完成部分拆除，按照新图纸重新施工。”这一事实不清。首先，张益平的身份不是现场项目负责人，上诉人自始至终未聘任或委托张益平为现场项日负责人，张益平只是一个现场施工质量监督员；其次，2015年5月底钦诚公司通知被上诉人因外观调整暂停施工，上诉人至本案起诉时都不知情，也没有接到任何停工通知；第三，2015年6月2日是谁将变更后的图纸交给被上诉人的，事实不清。既然，被上诉人在原审时自认是“2015年5月底钦诚公司通知因外观调整暂停施工”，而不是时代公司或者张益平通知暂停施T，那么，变更后的图纸就不可能是张益平代表时代公司交给被上诉人的。从被上诉人在原审提交的2015年6月2日所谓变更后的图纸上的签名能够证明，这份图纸不是张益平交给被上诉人的；第四，张益平要求将已完成部分拆除，按照新图纸重新施工，没有事实依据和合法有效的证据。因此，被上诉人于2015年5月底接受钦诚公司的指令暂停施工，于2015年6月2日接受钦诚公司的所谓变更后的图纸进行施工，是被上诉人于钦诚公司之间达成的施工协议，与本案争议的《劳务承包协议》是两个法律关泵。
二、原审判决书中，“本院经审理认定事实如下：……。因图纸变更致使工程量增加，2015年7月28日，张益平代表时代成都分公司与昶威公司就增加工程量的劳务费单价进行了补充约定，并作为原合同的一部分。施工过程中因拆除、整改等所产生的零星用工人数及工时，由张益平按照用工时间分别进行了确认。……。工程竣工后，时代成都分公司未与昶威公司按照约定的结算程序结算劳务价款。2016年1月29日，杨起高与张益平就原工程量及增加工程量进行了确认。2016年9月8日，张益平就增加部分工程量的劳务价款确认为276321.30元并注明异形施工情况属实，请公司按增补协议审核。经张益平确认的劳务总价款为909968.60元。”完全歪曲了本案的事。本案上诉人时代成都分公司与被上诉人于2015年4月10日签订的《劳务承包协议书》明确约定，因工程量增减、变更，双方必须签订书面补充协议，并由双方盖章确认。原审过程中，被上诉人没有提供任何合法有效的补充协议，原审判决认定“2015年7月28日，张益平代表时代成都分公司与昶威公司就增加工程量的劳务费单价进行了补充约定，并作为原合同的一部分”的事实不知从何而来；2016年1月29日，由被上诉人向时代成都分公司报送了由其负责人杨起高、朱其楷签名的工程量最终结算表，上诉人指派张益平和郭芸进行了核实并签名确认后，报钦诚公司进行了确认。据此，时代成都分公司与钦诚公司于2016年2月5日进行了工程竣工结算。并非原审判决认定“时代成都分公司未与昶威公司按照约定的结算程序结算劳务价款，2016年1月29日，杨起高与张益平就‘原’工程量及增加工程量进行了确认”的事实。
三、原审判决书中，“本院认为，一、……。案外人张益平系时代成都分公司的项目负责人，其与昶威公司补充约定增加工程量的劳务费单价、确认工程量及劳务价款等行为属职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第十三条‘企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任’的规定，本院对张益平签字确认的劳务价款909968.60元予以确认。”没有事实和法律依据。本案的《劳务承包协议书》第十一条第三项对包括张益平在内的工地现场工作人员甚至及于项目负责人的授权，进行了限制性的约定，被上诉人在合同中是明确表示同意的。该条款是双方的真实意思表示，不违反法律规定，也不违反社会公序良俗。并且张益平签字的909968.60元劳务价款，是在工程竣工结算完毕后长达七个月之久的2016年9月8日。因此，原审判决根据《中华人民共和国民法通则》第十三条规定，对张益平签字确认的劳务价款909968.60元予以确认，违反我国合同法规定的意思自治原则，适用法律错误。
四、原审判决书中，“本院认为，二、关于昶威公司是否违约的问题。首先，关于逾期竣工的问题。约定工期是暂定工期，昶威公司逾期于2015年9月5日竣工，系因图纸发生变更、材料供应不及时及天气等多种原因造成，并非昶威公司自身原因所致。其坎，关于工人聚众讨薪的问题。系时代成都分公司不予竣工结算，违约在先。”没有事实和法律依据。本案合同虽然约定“施工工期暂定为自2015年4月15日至2015年6月11日”，但是明确约定的“总工期为61个日历天”“非乙方原因引起的误工，则由甲方签单工期顺延。”本案原审过程中，被上诉人没有提供任何可以顺延工期的签单；原审也没有任何证据证明因图纸变更、材料供麻不及时和天气影响造成工期延误。被上诉人两次组织工人以讨薪为由闹事，并没有以时代成都分公司不予结算为由聚众闹事，并且，被上诉人于2016年1月聚众闹事时的承诺书中明确载明劳务工资己结清。然而，被上诉人由于2017年1月6日组织工人再一次聚众闹事。同时，被上诉人在这两次聚众闹事过程中，均未提出竣工结算问题，更未提出有增加的工程量没有结算的问题，因此，原审判决没有合法有效的证据证明时代成都分公司没有与被上诉人进行竣工结算，违约在先的事实。
昶威公司向一审法院起诉请求：请求判令被告时代公司、时代成都分公司共同支付原告劳务款379968.60元及利息（利息从2016年2月16日起按年利率6%计算至债务清偿之日止）。
时代成都分公司向一审法院反诉请求：判令昶威公司给付违约金138780.35元。
一审法院认定事实：2015年4月，时代成都分公司与钦诚公司就安岳中迪商业广场售楼部外装饰幕墙工程的施工达成口头协议，后于2016年1月19日补签了《幕墙施工协议》。协议约定钦诚公司将安岳中迪商业广场售楼部外装饰幕墙工程发包给时代成都分公司，开工日期2015年4月20日，竣工日期2015年8月30日，计价方式采用成本加利润方式计价，所有成本及利润后续由钦诚公司询价核定，暂定工程总金额为3600000元。时代成都分公司（甲方）与昶威公司（乙方）于2015年4月10日签订《劳务承包协议书》，甲方由经办人张益平签字并加盖公司公章，乙方由经办人杨起高签字并加盖公司公章。协议约定甲方将其承包的安岳中迪商业广场售楼部外装饰幕墙工程中的劳务分包给乙方。协议书第二条约定，施工工期暂定为自2015年4月15日至2015年6月14日，总工期为61个日历天（具体工期以施工现场总包施工进度或业主方确定工期为准）。第四条约定，劳务总价款暂定为482610元，劳务款按月进度付款，每月进度款在当月25日前向甲方申报，当月进度款于费用核定后的次月30日前付至工程完成产值的75%，施工任务完工后，60天内办理结算，结算时按幕墙展开面积计算，结算及所有手续齐全并完成后付至工程总款的97%，剩余3%作为工程质保金，两年后质保期满后一次性无息支付。第五条约定，甲方负责协调各种材料的组织和运输到施工现场。第六条第二项约定，乙方因自身原因延期交工的，每延误一日应向时代成都分公司支付分包总造价2‰的违约金，非乙方原因引起的误工，则由甲方签单工期顺延。第七条第三项约定，乙方施工完成工地承担的任务量（含增加的部分），质量和工期达到约定的要求后，由乙方统计工程量，报甲方分管工长、质检员、项目经理、工程项目管理部等签署该《专业分部分项工程施工全过程质量安全评价表》，由项目部办理竣工结算报告表，进入审核流程；第四项约定，全部工作完成，经业主认定工程竣工验收（包括乙方分包部分）合格后15天内，乙方向甲方递交完整的结算资料（收方记录单、完工验收单、《专业分包及分部分项工程施工全过程质量安全评价表》、罚款单、现场签单、工期顺延单、甲方的增量增项签证单、库房材料领用说明），甲方收到乙方递交的结算资料后每个有关审核部门最多在15个工作日内进行预审、核查、审查等核实工作，提出审核意见；第五项约定，甲方已经审核确认乙方的结算资料及乙方已经将工人工资全部发放名单备齐后，甲方先将劳务工程款付至总额的75%，乙方承诺将所有务工人员的工资付清，当乙方将工人工资已经全部发放完毕的证明单备齐后，且甲方该项目的工程款收到75%，甲方将劳务工程款付至总额的97%，剩余3%为工程质保金，质保期满后一次性无息支付。第八条第四项约定，乙方保证应按对工人的承诺足额发放工人奖金并对工人严格管理，并保证工人不以任何理由到见证方办公地点、工程业主方静坐，也不骚扰、围堵工地及甲方人员、业主方人员，不破坏工地、阻挠、妨碍其他人员施工、工作，不聚众闹事。否则每出现一次上述情况，乙方应向见证方支付分包工程总造价款10%的违约金，如造成损失还应赔偿见证方的损失，同时甲方有权解除合同。第十一条第三项约定，乙方理解并同意在未持有甲方出具的有效授权委托书（或双方之间按照本合同规定的生效条件已经生效的书面合同），甲方任何部门经办人、项目现场负责人无论以口头形式或书面形式作出的承诺、任何行为（包括但不限于未经许可甲方名义以甲方工作人员接收、验收或确认乙方任何工作成果的），都不能代表甲方，该行为完全是其个人行为，乙方同意由此产生的所有法律后果都由其个人承担，无权向甲方主张任何权利，如因此给甲方造成损失的，乙方应负责赔偿，对乙方不按此条约定执行的行为，甲方有权要求乙方支付违约行为涉及金额百分之三十的违约金。另，《劳务承包协议书》还对双方的其他权利和义务进行了约定。
上述协议签订后，昶威公司按照协议约定组织工人进场施工，时代成都分公司的现场项目负责人为张益平，昶威公司的现场项目负责人为杨起高。2015年5月底钦诚公司通知因外观调整暂停施工，2015年6月2日张益平将变更后图纸交给昶威公司，要求将已完成部分拆除，按照新图纸重新施工。昶威公司接到新图纸后即按照新施工方案重新施工。因图纸变更致使工程量增加，2015年7月28日，张益平代表时代成都分公司与昶威公司就增加工程量的劳务费单价进行补充约定，并作为原合同的一部分。施工过程中因拆除、整改等所产生的零星用工人数及工时，由张益平按照用工时间分别进行了确认。2015年9月4日，时代成都分公司将最后一批雨棚材料提供给昶威公司，2015年9月5日昶威公司将雨棚安装完毕后，整个工程即告竣工。
工程竣工后，2016年2月5日，时代成都分公司与钦诚公司就工程款进行了结算。经结算，钦诚公司应给付时代成都分公司工程款共计3317891元。其中，钦诚公司于2015年8月24日支付了2000000元，2015年9月钦诚公司代时代成都分公司支付了材料款517891元，2016年2月5日支付了800000元。
工程竣工后，时代成都分公司未与昶威公司按照约定的结算程序结算劳务价款。2016年1月29日，杨起高与张益平就原工程量及增加工程量进行了确认。2016年9月8日，张益平就原工程量的劳务价款确认为585047.30元并注明“该部分为合同范围内内容，量价属实，请公司审核”，就增加部分工程量的劳务价款确认为276321.30元并注明“异形施工情况属实，请公司按增补协议审核”，就零星用工劳务价款确认为48600元并注明“用工部位情况属实，用工量属实，单价按合同执行，请公司审核”。经张益平确认的劳务总价款为909968.60元。时代成都分公司于2015年8月7日支付了30000元劳务款，于2015年11月5日元支付了300000元劳务款。2016年2月6日，部分工人到安岳中迪商业广场售楼部追讨工资并采取了锁门、围堵等行为。经协商后，时代成都分公司于当日支付了200000元劳务款，同时杨起高签署承诺书一份，并由工人代表张云雨、朱厚勤在承诺书上签字，承诺以后不再采取围堵、闹事等影响业主方、总包方、工程公司经营活动、形象及声誉的行为，否则需承担30000元一次的处罚并承担由此产生的一切损失。因工人工资未得到足额发放，2017年1月6日部分工人再次到安岳中迪商业广场售楼部追讨工资，并在安岳县劳动监察大队进行投诉后得到了妥善处理。
一审法院认为，一、关于劳务价款给付问题。昶威公司施工完毕后，时代成都分公司不按约定与昶威公司办理结算，其行为已构成违约。案外人张益平系时代成都分公司的项目负责人，其与昶威公司补充约定增加工程量的劳务费单价、确认工程量及劳务价款等行为属职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，本院对张益平签字确认的劳务价款909968.60元予以确认。依照协议约定，时代成都分公司应当在施工完毕后将劳务总价款的97%（即882669.54元）支付给昶威公司，剩余3%（即27299.06元）待质保期满后再给付。时代成都分公司在支付530000元劳务款后拒不办理结算并履行给付义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，时代成都分公司应当承担及时给付劳务价款352669.54元及利息的违约责任。昶威公司要求给付的劳务费含质保金27299.06元，因质保期未届满，本院对要求给付质保金的诉求不予支持。关于昶威公司主张的资金利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率结计算。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，同时结合昶威公司的请求，本院确认利息应当从2016年2月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务清偿之日止。对时代成都分公司主张劳务款总金额为585027.3元的辩称，因其所举证据不能证明其主张，本院不予采信。时代成都分公司系时代公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，时代成都分公司承担的上述给付劳务款352669.54元及利息的违约责任，应当由时代公司承担。
二、关于昶威公司是否违约的问题。首先，关于逾期竣工的问题。昶威公司与时代成都分公司所约定的工期系暂定工期，具体工期以施工现场总包施工进度或业主方确定工期为准。昶威公司逾期于2015年9月5日竣工，系因图纸发生变更、材料供应不及时及天气等多种原因造成，并非昶威公司自身原因所致。其次，关于工人聚众讨薪的问题。昶威公司施工完毕后，时代成都分公司应当按照约定及时结清劳务款以保证昶威公司能足额向工人发放工资。本案中，时代成都分公司在业主方钦诚公司结清工程款后不与昶威公司办理结算，从而导致昶威公司无法及时发放工人工资，系时代成都分公司违约在先，且工人的讨薪行为系自发维护自身合法权益的行为，并得到了劳动监察部门的妥善处理。综上，昶威公司不存在违约行为，本院对时代成都分公司要求昶威公司给付违约金138780.35元的诉求不予支持。
综上所述，时代公司应当给付昶威公司劳务款352669.54元及利息，对昶威公司的其他诉讼请求不予支持，对时代成都分公司的反诉请求不予支持。被告时代公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果自负。依照《中国人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：
一、限四川时代装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告成都昶威建筑劳务有限责任公司劳务款352669.54元及利息（利息从2016年2月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务清偿之日止）；
二、驳回成都昶威建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告四川时代装饰工程有限公司成都分公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案中，张益平不仅是上诉人时代成都分公司与被上诉人之间劳务承包协议书中上诉人时代成都分公司的代表人，而且施工中的提料单、有关工期的情况说明、施工工期倒排节点计划、2016年1月29日安岳中迪商业广场售楼部装饰幕墙工程工程量确认表等材料上均有其签字，说明其在施工现场并不是仅仅履行的是现场施工质量质量监督人员的职责，其工作职责包括了材料提供、计算工时等，加上上诉人并没有向本院提交充分的证据证明张益平的工作职责，故根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，上诉人时代成都分公司应对张益平在本案案涉工程中的行为承担责任，故上诉人关于张益平的身份不是现场项目负责人，只是一个现场施工质量质量监督人员的观点不能成立。
2015年6月6日情况说明均载明有如下内容：安岳项目售楼部外墙，因方案变更致使玻璃幕墙已上墙后补埋件分格变动尺寸造成返工，2015年6月4日放线2人、拆钢板2人、开孔4人、安装埋件4人，共计12人，二天，工天为24个工天。2015年6月8日、10日、12日、16日的情况说明均有相似的内容，以上情况说明均有张益平签字并注明“情况属实”。上述证据证明，本案所涉工程设计方案发生了变更，被上诉人根据设计方案的变化，重新计算工时，并经张益平认可。
2015年7月28日的人工员单价表上载明有张益平签署的“由于造型较多，分格零乱，同意按以上单价进行调整，该单价表作为主合同的补充增加部分”的意见，该证据证明上诉人时代成都分公司与昶威公司就增加工程量的劳务费单价进行补充约定，该约定并未违反法律法规禁止性规定，系张益平代表上诉人时代成都分公司的意思表示，应为有效的约定。
综上，一审法院认定张益平与昶威公司补充约定增加工程量的劳务费单价、确认工程量及劳务价款等行为属职务行为；上诉人时代成都分公司不按约定与昶威公司办理结算，其行为已构成违约；上诉人时代成都分公司承担给付劳务款352669.54元及利息的违约责任正确，上诉人有关于此的上诉理由不能成立。
另外，本案已有证据证明案涉工程于2015年9月5日完工系由于设计图纸发生变更，材料供应不及时及天气等多种原因造成，并非昶威公司自身原因所致，故被上诉人昶威公司不应承担违约责任。
综上所述，，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费案件7346元，由四川时代装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 苏振宇
审判员 彭 敏
二〇一七年九月二十八日
书记员 王 婕