广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终112号
上诉人：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。住所地：广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。
负责人：王焱辉。
委托代理人：莫汝坤，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人一：沈冰，男，汉族，1995年7月2日生，住湖北省大悟县，
委托代理人：张红丽，广东鹏乾律师事务所律师。
原审被告：袁富攀，男，汉族，1976年1月13日生，住广东省东莞市莞城区，
原审被告：袁炳祥，男，汉族，1953年7月26日生，住广东省东莞市东城区，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年6月28日，沈冰向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求被告三在交强险和商业第三者责任险的范围内直接赔偿原告280991.3元，被告一、被告二承担连带赔偿责任；2、请求被告三在交强险限额内优先赔偿原告精神损害抚慰金；3、请求三被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2015年12月5目0时30分，被告一驾驶粤Ｓ×××××号车行驶至330KM+900M(湖镇镇下边桥路段)时，因未按操作规范安全驾驶，越过禁止标线，与相对方向由黄建林驾驶的粤Ｐ×××××号车(搭载原告沈冰)发生碰撞，造成原告受伤。2015年12月16日，博罗县公安局交通警察大队经过现场勘察，作出《事故认定书》，认定被告一负此次事故的全部责任，黄建林及原告均无责任。事故发生后，原告被送往博罗县人民医院接受治疗，于2016年3月23日出院，共住院l09天。2016年5月16日广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行临床司法鉴定，鉴定原告构成一个九级伤残和两个拾级伤残，后续治疗费用20000元。
被告袁富攀、袁炳祥辩称已经支付原告15000元，有收据两份：10000元收据和5000元收据。其他与保险公司一致。
被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司辩称：1、保险公司已就原告的医疗费、车损作出理赔，交强险医疗限额、财产限额已用完。2、后续治疗费医嘱载明费用系估算，缺乏客观标准，后续治疗费，应以实际产生费用为准。3、营养费，经治疗已痊愈出院，医嘱未要求加强营养，不予认可。4、住院伙食补助费，请法院依法处理。5、护理费，诉请过高，请法院依法处理。6、误工费，无任何证据证明其工作及误工情况，不予认可。7、残疾赔偿金(含被抚养人生活费本案中，答对被司法鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，望法院准许，并于查明事实后，依法核算。原告系农村户籍，且原告提供的证据不足以证明其在城镇地区居住满一年以上且有固定收入，请法院依法应按农村户籍计算其残疾赔偿金。8、抚养年限请法院依法计算。9、交通费，本案中，原告未提供发票，其诉请缺乏事实及法律依据。10、住宿费，请求过高，且原告未提供相应的票据，缺乏事实依据。11、精神损害抚慰金，请求过高，缺乏依据。且根据《第三者责任保险条款》第七条规定，下列损失和费用，保险人不负责赔偿:精神损害赔偿，因此该项目不属于答辩人第三者责任险的赔偿范围，请法院依法处理。12、残具费，未医嘱支持，缺乏事实依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原审法院经审理对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认：
1、2015年12月5目0时30分，被告袁富攀驾驶粤Ｓ×××××号车行驶至330KM+900M(湖镇镇下边桥路段)时，与相对方向由黄建林驾驶的粤Ｐ×××××号车(搭载原告沈冰)发生碰撞，造成原告受伤；
2、2015年12月16日，博罗县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定被告袁富攀负此次事故的全部责任，黄建林及原告均无责任；
3、原告被送往博罗县人民医院接受治疗，于2016年3月23日出院，共住院l09天；
4、被告袁炳祥作为粤Ｓ×××××车辆的所有人，于2014年11月27日在被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司购买了机动车交通事故责任强制保险122000元及商业第三者责任保险500000元，保险期间均为自2014年12月19日至2015年12月18日止；
5、被告袁富攀、袁炳祥已经支付原告10000元和治疗会诊费用5000元；
6、被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司交强险医疗限额、财产限额已用完；
7、原告在广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行临床司法鉴定费2500元。
对当事人有争议的事实的质证和认定如下：
1、原告请求赔偿的伤残赔偿金132848.8元、被扶养人生活费39022.5元、精神抚慰金15000元。原告在2016年5月16日广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行临床司法鉴定，鉴定原告构成一个九级伤残和两个拾级伤残。参照中华人民共和国公共安全行业标准（GA/T1088—2013）5.18.6.1髋关节损伤的最长治疗终结时间为12个月，该临床司法鉴定是没有治疗终结进行的鉴定。原告的出院证的治疗结果是“恢复期”；“注意事项：全休6个月”。被告提出异议，原审法院予以支持。被告现在申请重新鉴定，因为原告没有治疗终结，原审法院不予以支持。现暂无法确认原告伤残情况，原审法院对广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的中对原告的伤残等级鉴定意见不予以采信。原告请求的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金原审法院暂不予以支持。原告治疗终结后，可按规定程序进行鉴定后另行主张。
2、原告请求赔偿的后续治疗费20000元，原告在2016年5月16日广东铭正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见评估为20000元。对后续治疗费的评估是没有治疗终结后进行的限定。原审法院对广东铭正法医临床司法鉴定所司法鉴定对原告后续治疗费的评估鉴定意见予以采信。被告提出异议，原审法院不予以支持。原审法院予以支持原告请求赔偿的后续治疗费20000元。
3、原告请求赔偿的营养费5000元，原告请求有相应的医嘱等证据，原审法院予以支持。
4、原告请求的伙食补助费10900元，原告请求标准和数额有事实和法律依据，原审法院予以支持。
5、原告请求的护理费10900元，原告请求标准和数额有事实和法律依据，原审法院予以支持。
6、原告请求的误工费31851元，从原告提交的户口本、营业执照等证据能够证明原告一家人收入来源于非农业生产，原告在事故发生前随其父亲沈宗朴经营建材销售，原告误工费按照批发、零售业标准请求31851元，原告住院109天，出院证注意事项：全休6个月，没有超过标准，原审法院予以支持。被告提出异议，没有提供证据证明异议成立，原审法院不予以支持。
7、原告请求的交通费7000元、住宿费2629元、残疾辅助器具费3340元，原告有相应的票据等证据证明，原审法院予以支持。被告提出异议，没有提供证据证明异议成立，原审法院不予以支持。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案交通事故造成原告的损失，首先应当由被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在交强险的赔偿限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告袁富攀、袁炳祥予以赔偿，应由被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在商业第三险限额范围内先行予以赔偿。原告因本次交通事故遭受损失94120元，被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在交强险的赔偿限额范围赔偿55720元；扣除被告袁富攀、袁炳祥已经赔偿的10000元，被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在商业第三险限额范围内先行予以赔偿28400元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在交强险限额范围内赔偿原告沈冰55720元；被告被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在商业第三险限额范围内先行赔偿原告沈冰28400元。限被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内付清给原告沈冰；（二）驳回原告沈冰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2757元，由被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司承担。
当事人二审的意见
2016年12月8日，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司不服原审判决，向本院提出上诉,请求：1、依法改判上诉人赔偿被上诉人57269元。（折合不服金额为：36851元）。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原告的出院记录并未要求加强营养，一审法院却认定“有相应的医嘱等证据”，属事实认定错误，且根据原告的伤情，5000元明显超出合理的范围。（二）误工费缺乏依据。原告主张误工费，仅提供一个营业执照，且该系其父亲的营业执照，明显存在利害关系，原告亦示补充任何其它客观证据，一审法院未作任何调查，径行认定“原告一家人收入来源于非农业生产，原告在事故发生前随其父亲沈宗朴经营建材销售”明显有失公正。
被上诉人答辩称：（一）原审法院支持被上诉人营养费5000元有事实和法律依据，并无不当，请二审法院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条中明确规定受害人遭受人身损害后，赔偿义务人应当予以赔偿必要的营养费。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。从该条款可以看出法院在裁量营养费时受害人的伤残情况是最重要的根据，而医疗机构的意见仅是参考。如果仅仅因无医嘱就忽视被上诉人的严重伤情，忽视其身体因此而遭受的重创，那就是本末倒置。原审法院鉴于被上诉人全身多处骨折，伤情严重而支持该项诉求，并无不当，符合法律规定与适用。（二）原审法院认定事实清楚，误工费适用标准正确，请二审法院予以维持。首先，被上诉人在一审时提交了户口本，以及大悟县大新镇桥口社区居民委员会出具的证明。户口本上虽然显示是农村户口，但其一家人所居住的“大新镇街道三组”是属于城镇地区，管辖的基层组织是桥口社区居民委员会。居民委员会的建立就是为了促进城市居民群众物质精神文明的建设与发展。而且，在被上诉人沈冰的户口本“何时由何地迁来本址”一栏显示是“久居”，所以，桥口社区居委会的证明可以说明被上诉人与其家人一直居住在大新镇城镇地区，是城镇居民。事故发生时，被上诉人是与亲戚到河源探亲，途径博罗时发生交通事故，被上诉人经常居住地并不在惠州，所以其母亲在医院护理被上诉人时无居所，只能租公寓。其次，被上诉人提交了其父亲沈宗朴的《个体工商户营业执照》，该店至今仍在经营。因为经营的是钢材等建材，平常店里也需要人帮忙，而被上诉人时家中长子，还有一个妹妹未成年，所以被上诉人一直在家与其父亲共同经营。被上诉人家的建材店是典型的家庭经营，原审法院在庭审中已查明该事实，所以其误工费适用标准并无不当。退一步讲，及时按照批发、零售行业标准计算误工费证据不足，但被上诉人一直居住在城镇地区，也可以按照城镇居民人均可支配收入计算误工费。
原审被告袁富攀、袁炳祥经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
另查明，沈冰于二审期间提交了由大悟县大新镇桥口社区居民委员会出具的《证明》，内容为：兹证明我桥口社区居民沈冰，男，身份证号码：，该同志是我辖区的久居居民。其父母自2009年在大新镇经营一家建材铺面。其子沈冰自毕业后就在店中帮忙经营送货至今。上诉人进行了书面质证，质证意见为：对该证明不予认可。该证明中的内容“其父母自2009年在大新镇经营一家建材铺面。其子沈冰自毕业后就在店中帮忙经营送货至今”并非居委会的职能范围，作为居委会不可能清楚其店的经营情况，更不用说其儿子毕业后就在店中帮忙的情况。
还查明，博罗县人民医院出具的《诊断证明书》中，记录对沈冰的诊断结论为：1、骨盆多发骨折：右髋臼粉碎性骨折，右侧耻骨上下支骨折，右侧坐骨多发骨折，左耻骨上支骨折。2、腰2椎体压缩性骨折。3、胸12左侧、腰1双侧、腰2右侧横突骨折。4、右膝皮肤挫裂伤。5、全身多处软组织挫伤。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）上诉人是否应该支付5000元营养费。（二）被上诉人误工费计算标准。
关于上诉人是否应该支付被上诉人5000元营养费的问题。被上诉人的出院记录中没有关于营养费的记载，但博罗县人民医院出具的《诊断证明》足以说明被上诉人因交通事故受伤严重，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原审法院对原审原告提出的营养费5000元予以支持，符合相关法律规定，本院予以维持。
关于被上诉人误工费计算标准的问题。大悟县大新镇桥口社区居民委员会系沈冰住所地居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，故根据日常生活经验法则，本院对其出具的《证明》中记录的“被上诉人沈冰自毕业后就在店（其父母经营的建材铺面）中帮忙经营送货至今”的事实予以采信，据此可认定被上诉人在交通事故发生前从事的行业为批发、零售业。因被上诉人未提交最近三年的平均收入状况的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原审法院按照批发、零售业标准计算被上诉人误工费正确，本院予以维持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费5940元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 刘天贞
助理审判员 张佳誉
二〇一七年三月二十九日
法官 助理 曹国阳
书 记 员 彭 敏
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。