天津市河东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第5603号
原告张铁华，男，1948年9月8日生，汉族，天津市第一棉纺厂退职工人，住天津市河东区。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
委托代理人郑刚，天津市河北区建昌道街道法律服务所法律工作者。
被告天津市第三中心医院，住所地天津市河东区津塘路**号。
法定代表人李彤，该院院长。
委托代理人刘新宇，天津世杰律师事务所律师。
委托代理人王滨，该院医政处干部。
原告张铁华诉被告天津市第三中心医院（三中心医院）医疗服务合同纠纷一案，本院于2013年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日、8月13日公开开庭进行了审理。原告张铁华及其委托代理人谢定平、郑刚，被告三中心医院的委托代理人刘新宇、王滨到庭参加了诉讼。诉讼期间原告申请就患者杨素敏在三中心医院就诊过程中医方是否存在过错进行医疗损害鉴定。本院依法委托了天津市医学会进行鉴定。本案现已审理终结。
原告诉称：原告之母杨素敏因冠心病在被告处住院治疗，自2007年9月30日至2009年6月10日期间原告已向被告支付医疗费40余万元。在2010年4月26日原、被告之间因拖欠医疗费纠纷的庭审过程中原告才得知杨素敏早已于2009年6月10日去世，其遗体一直由被告存放于第二殡仪馆至今。被告在订立特殊的无人陪伴医疗合同时，具有欺诈或引诱的故意，患者当时生活能自理，被告告知患者有高干病房，未告知普通病房与高干病房的区别，其行为一开始就违背了诚实信用原则。被告的医疗行为存在重大瑕疵：1、本来被告已经通知原告办理出院，后又通知患者需做气切手术，这种病情突变被告并没有充分告知原告误吸的风险；2、在进行气切手术前，被告告知原告不手术80%的可能死亡，做手术则80%的可能存活，但自从做完手术后，原告的母亲一直不省人事直到死亡。原告不知80%的存活率有何依据。对于80岁的患者，有没有做气切手术的必要；3、被告进行气切手术没有任何手术记录，病历书写极不规范，值班记录涂改多处与事实严重不符，还伪造担保书，种种行为表明对于被告的医疗服务行为与无人陪伴病房服务，被告承担的责任和应履行的义务极不一致；4、被告配制的食物以及药物是否有必要，原告母亲是否已经吃掉，原告均不得而知，然而这一笔巨额费用原告依然需要支付，这种无人陪伴医疗合同与被告的义务不一致；5、被告对原告母亲进行治疗时实施捆绑是否有必要，被告从来没有向原告做任何说明，原告认为被告的这种捆绑行为没有必要，是为了监护时省事，是严重的违约行为；6、在原告母亲死亡后，原告要求火化尸体以避免损失扩大，但被告不同意，扩大了原告的经济损失；7、根据原、被告签订的无陪伴病房协议书约定，被告应在患者危重的情况下通知家属，但被告未做到。患者死亡后，原告通过另一案件才得知患者已经死亡。因此诉至法院请求：1、判令被告赔偿原告医疗费损失290000元；2、诉讼费由被告承担。
原告提供如下证据：
1、住院证和无陪伴病区特殊服务协议书复印件各1份；
2、担保书复印件1份；
3、支气管检查报告复印件1份；
4、入院记录复印件1份；
5、死亡记录复印件1份；
6、总值班记录复印件1份；
7、医疗事故技术鉴定复印件1份；
8、医疗损害鉴定复印件1份；
9、报销汇总表复印件1份（庭后提供）；
10、膳食费明细复印件2份及申请一份（庭后提供）；
（以上均为复印件）
11、照片6张。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，被告是经过卫生局等相关部门审批试点的无陪伴医院，不存在无陪伴病房的概念。本案就是普通的医疗侵权类案件，应当适用医疗侵权类法律规定。本案的诊疗行为经过医疗事故技术鉴定及医疗损害司法鉴定，气切手术是必要的；第二，关于手术记录的问题，在病程记录中有记载，气切不是手术，而是治疗方式，因为当时患者情况已经垂危，为了挽救其生命才做气切；第三，患者在医院住院，即便医院有过错，原告两年不与被告联系，被告也联系不上原告，所以原告才什么都不知道；第四，原告提出药物及食物配比的必要性，原告两年没有看过患者，对于病情及老人身体变化等不从知晓，根据谁主张谁举证的原则，应由原告承担举证责任；第五，关于捆绑的问题，在医学上的名称是束缚，当时患者有四肢抽搐现象，这是治疗方式，是为了防止患者坠床及发生意外；第六，关于不允许火化的问题，根据天津市的规定，尸体是绝对不允许离开医院，必须进入太平间，而太平间与医院没有关系，（2011）东民初字第4681号民事裁定，可以证明火化尸体不是医院可以决定的，而是应由家属和民政局协商解决；第七，关于伪造担保书的问题，应是谁主张谁举证。第八，关于高干病房的问题，高干病房与普通病房条件不同，费用多，因为患者太多，普通病房没有床位，但是有高干病房，所以才询问原告的意见，来与不来决定权在患者，也不存在违规收费的问题。
被告提供如下证据：
1、患者尸体处理光盘1张；
2、总值班记录复印件3份；
3、接警情况记录表复印件1份病程记录复印件1份；
4、病程记录复印件1套；
5、（2010）东民初字第4681号民事裁定书复印件1份
6、总值班记录复印件6页（庭后提供）。
经审理查明，原告系患者杨素敏之子，杨素敏于2007年9月30日至2009年6月10日在被告处住院治疗，于2009年6月10日死亡。杨素敏之夫张子善先于杨素敏死亡，二人无其他子女。
被告曾数次起诉原告支付患者杨素敏的医疗费。其中：（2009）东民初字第1348号案件三中心医院撤回起诉；（2010）东民初字第1597号案件因三中心医院提供的担保书的笔迹鉴定结论为该担保书并非张铁华签字，故三中心医院与张铁华间不存在担保关系，三中心医院主张张铁华依据担保合同支付杨素敏相关费用的诉讼请求无事实依据，判决驳回了三中心医院的诉讼请求；（2011）东民初字第3247号案件因本院认为三中心医院依据《婚姻法》第21条及《民法通则》第84条、第106条起诉张铁华给付杨素敏的费用不当，判决驳回三中心的诉讼请求；（2012）东民初字第5192号案件因三中心医院经本院传票传唤，无正当理由未到庭而按撤诉处理。
原告曾因杨素敏尸体火化问题起诉被告及天津市第二殡仪馆，本院的（2010）东民初字第4681号民事裁定认为“死者殡葬问题由民政部门负责统一管理，故法院对原告主张的死者火化诉求无先行裁决权，尤其对死者的强制火化缺乏执行依据和手段。为此，在调解未果的情况下，本院向有关单位提出了司法建议，建议由相关部门予以解决。关于原告主张的太平间停尸费用问题，因该费用原告目前并未实际交付，原告主张缺乏法律依据和事实依据。关于精神抚慰金问题，该问题需依据有关部门的先行裁决、死者的具体火化时间等情节而予以裁判。故原告提出的停尸费、精神抚慰金等诉请，原告可依据有关部门的处理结果另行依法主张。”因此裁定驳回了原告的起诉。
原告曾于2011年5月10日向本院起诉被告医疗损害赔偿纠纷。诉讼期间原告申请进行医疗事故技术鉴定。本院依法委托了天津市南开区医学会进行鉴定，原告方提出问题：1、在医疗实践中对80岁高龄的患者能否做“气切”手术；2、院方未提供患者当时有关手术的任何准备手术和实施手术过程的记录，是否属于院方存在过错构成医疗事故；3、院方在治疗过程中，采取将患者捆绑的非正常治疗手段是否正常属于必要的治疗手段；4、《24小时护士值班记录》严重不完整，只有住院前期的记录，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》；5、关于重症病人住院期间的《病程记录》存在严重不完整、有多次间断的现象，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》。天津市南开区医学会的鉴定分析意见：1、诊断正确，治疗符合诊疗常规；2、患者具有气管插管及气管切开的手术指征，高龄不是气管切开的禁忌症；气管切开利于吸痰，保持呼吸道通畅，改善各脏器供氧，气管切开与患者死亡无因果关系；3、医方在病程记录及告知方面欠妥善。结论为不属于医疗事故。原告对该结论有异议，又申请天津市医学会进行重新鉴定，后又撤回了重新鉴定申请并撤回起诉，另行提起诉讼，本案成讼。
本案诉讼期间，原告申请就患者杨素敏在三中心医院就诊过程中医方是否存在过错进行医疗损害鉴定。本院依法委托了天津市医学会进行鉴定。原告方认为：1、封存的病历中，没有院方对杨素敏实施手术的手术记录；2、院方病历档案中无任何关于手术的准备和实施手术过程的记录；3、对80岁高龄的患者是否适合“气切”手术；4、院方在治疗过程中，采取将患者捆绑的非正常治疗手段是否属于必要的治疗手段；5、《24小时护士值班记录》严重不完整，只有住院前期的记录，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》；6、关于重症病人住院期间的《病程记录》存在严重不完整、有多次间断的现象，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》。天津市医学会的分析意见是：1、根据法院质证后移送的医方病历，患者在ICU住院期间，2007年10月6日下午3点病程记录描述：神志清楚，体温36.4℃，生命体征平稳……；至下一次（晚11点50分）病程记录描述：患者于晚上10点25分出现呼吸费力，血压201/110mmHg……于晚上10点30分患者心率突然减慢，意识丧失，呼吸浅慢，立即气管插管。上述病情变化后3天（10月9日）的下午4点病程记录描述：患者于今日下午局麻下行气管切开手术。自上述意识丧失后至死亡，意识未再恢复；2、该患者于2007年10月9日下午进行床旁气管切开手术，手术记录在病程的第8页上（2007年10月9日4pm）,记录者：宋玉芬；3、根据上述病历记述，患者意识障碍与气管切开手术无关。该患者床旁气管切开手术及手术记录均由术者宋玉芬在当日下午完成，符合治疗常规。结论：患者昏迷直至死亡与医方气管切开手术无因果关系。原告对该鉴定意见提出异议。天津市医学会书面答复如下：1、维持天津医鉴（损害）[2013]016号《医疗损害意见书》中的鉴定结论；2、患者在救治过程中发生的急性呼吸衰竭的原因可能为误吸，对于患者发生的病情突变医方没有尽到告知义务。也就是说为抢救急性呼吸衰竭而进行气管切开手术，而误吸则是导致呼吸衰竭的原因。“误吸”是住院病人可能发生的情况，尤其是该患者有脑病后遗症，发生误吸可能性极大；3、关于死亡记录与总值班记录书写时间不符的问题，不属于我会鉴定范畴；4、手术记录书写是否规范问题已在鉴定书分析意见中予以详细分析，故不再赘述。
另查，2009年1月8日，原告因患者杨素敏术后昏迷及被告对患者采取束缚的措施与被告发生矛盾，此后未再到医院探视，也未再向被告支付过医疗费。杨素敏生前在被告处共发生医疗费368555.18元，其中已支付283782.13元（患者杨素敏所在单位为其报销了住院费用136827.7元，患者个人负担147902.43元），尚欠医疗费84773.05元。此外，被告认可自杨素敏开始住院时每天收取膳食费5元，自2008年2月2日起改为每天8元，系用于被告为杨素敏提供住院期间的膳食支出，还有每天应收特护费50元，因院内相关账目超过保留年限，患者具体缴费情况不详，但肯定有欠费。
上述事实，有当事人当庭陈述及相关证据佐证，经庭审质证，本院予以确认。
原、被告在事实上的争议焦点为：
一、原告主张被告在与原告签订无陪伴医疗合同时存在欺诈及引诱的故意：患者当时生活能够自理，被告却告知有高干病房，并且未告知普通病房与高干病房的区别。此外被告实行无陪伴病房服务，患者家属支付高额费用，缺乏家属监督，且没有考虑患者的年龄、疾病类型及生活自理能力，签订的《无陪伴病区特殊服务协议书》应属无效协议。原告提供证据1证实其主张。被告认可《无陪伴病区特殊服务协议书》的真实性，但认为该协议合法有效。被告否认在与原告签订医疗合同时存在欺诈及引诱故意，高干病房是基于普通病房没有床位而高干病房有床位询问原告的意见，住与不住选择权在患者，不存在违规收费问题。被告医院实行的是无陪伴医院而非无陪伴病房。对此本院分析认为：对于原告提出的被告存在欺诈和引诱的故意一节，其提出的事实依据是被告询问其是否住高干病房问题，但从双方陈述来看，被告只是告知其有高干病房可以选择，并未强迫患者入住，且患者杨素敏也未实际入住高干病房，因此原告主张的此项事实本院不予认定。对于《无陪伴病区特殊服务协议书》的问题，该协议的主要内容为：1、无陪伴病区，对住院患者或家属实行包餐制，医院营养科在病房为患者预定并提供每日三餐，收费标准为每人每日5元，使用饭卡消费。2、由医院统一安排康复助理对患者进行生活护理服务，收费标准为每人每日收取陪床费10元（监护室病人除外）。3、除患者病情变化，医务人员通知家属到院和探视时间外，家属不准进入病区。4、后附天津市第三中心医院无陪伴住院须知，已阅知，同意遵守医院协议规定。5、本协议一式两份，双方各执一份。协议自签订之日起生效。该协议背面的无陪伴病区住院须知内容为：“1、患者办理住院手续后，允许两名家属进入住院部病区。2、每天下午4点到8点为探视时间，为保护病情隐私权，医生每天下午4点至5点30分向患者委托人介绍患者病情（委托手续在患者住院后办理）。3、患者住院期间，如突然出现病情变化，医务人员将通知家属，请立即到院。4、医务人员会在探视时间交代费用情况，请及时补充住院费用，以免影响治疗。5、住院患者不得自行离院，擅自外出者，由此产生的一切后果自负。禁止携带并私自使用各种电器。6、患者应妥善保管好自己的财物，丢失自负。并请自觉爱护医院设施，损坏照价赔偿。7、禁止在病区内吸烟、饮酒、大声喧哗，在走廊或楼道滞留、在卫生间内洗衣服。8、请保持环境清洁卫生，不随地吐痰，不乱扔果皮、纸屑，如厕后自觉冲水。9、患者须在本病室洗手间如厕，禁止去公共卫生间，以免发生意外；探视家属请到公共洗手间如厕。”原告主张该协议书上没有规定患者的权利，因此应为无效协议。但从该协议书及须知的内容上看，并无显失公平之处且除了不允许患者家属全天候陪伴之外也符合各医院对住院患者的普遍要求。至于不允许患者家属全天候陪伴问题，正是被告医院进行医疗改革的尝试且经过了医疗卫生行政部门的许可。此外，该协议书及须知虽然未明确记载患者的权利，但有患者病情出现变化时医生通知家属及每天向患者告知病情的记载，这些都是患者知情权的体现。患者的权利在无明确约定时可以通过法律、法规的规定及医疗服务行业的惯例得到确定，且该协议及须知并未免除被告为患者提供的住院诊疗服务所应承担的相关义务。因此该协议书及所附须知不存在应当认定无效的情形，原告据此主张被告存在欺诈及引诱的故意本院不予认定。
二、被告对患者杨素敏的“捆绑”行为是否存在过错。原告主张在其去医院探视患者杨素敏时，发现被告将患者杨素敏双手捆绑在床栏杆上，并因此与被告发生争议，自此未再去医院探视患者杨素敏。原告提供证据9证实其主张。被告认可用绷带将患者杨素敏的胳膊束缚在床栏上，但主张系因患者有四肢抽搐现象，为了防止患者出现坠床及其他意外情况，才将患者手臂用绷带束缚在床栏上，这在医学上称之为“束缚”，是一种医疗措施。原告在医疗事故技术鉴定及医疗损害司法鉴定中均提出过此问题，天津市南开区医学会及天津市医学会的鉴定结论中均未就此认定被告存在过错。被告提供证据4证实其主张。对于被告的证据，原告认为病程记录中在患者病情发生变化时未通知家属，只在患者死亡时记录通知家属，是为了规避法律责任。对此本院分析认为：根据患者杨素敏病历记载，患者病程记录中有患者四肢抽搐，意识不清的记载，天津市南开区医学会及天津市医学会在医疗事故技术鉴定意见书及医疗损害鉴定意见书中均未认定被告采取此种措施不妥，因此本院认定针对患者杨素敏的病情，对患者采取必要的“束缚”措施并无不妥。但既然是医疗措施且是容易引起不懂医学的患者亲属的误解的措施，被告应当与患者亲属进行沟通，就该措施的必要性及是长期措施还是临时措施予以解释说明，原告正是因为对被告对患者采取的该措施不理解而与被告发生争议，此后未再到被告处探视患者。因此本院认定被告虽然对患者采取“束缚”措施并无不妥，但在履行相应告知说明义务方面有不完善之处。
三、被告是否尽到了通知义务。原告主张被告未按《无陪伴病区特殊服务协议书》的约定在患者出现病情危重及患者死亡时履行告知义务，致使原告在2010年4月26日的法院庭审过程中才知晓患者杨素敏死亡的问题。被告则主张原告长期不到医院探视患者，被告已经尽到了通知义务，是患者家属拒绝探视，患者死亡时被告还求助公安机关通知其亲属。被告提供证据1-3及证据6证实其主张。其中被告证据2总值班记录记载，“值班时间2009.6.9N……上午4：50分呼吸科住院来电话，该科184床copD脑梗塞气切术后患者杨素敏，82岁于上午4:30分抢救后死亡。尸体停在病区。科里联系家属，儿子和孙子接到患者抢救病危电话后均挂断，再打就关机了。据了解这是名长期住院的病人，家属一直极不配合，据住院科说几乎没见过她儿子来过医院。我们通过电话与程璐科长取得联系将此情况作以汇报与沟通。在叮嘱科内做好抢救相关记录前提下，根据科内提供线索和程科长的指导，通过中山门派出所民警几近周折没有找到家属。上午6：30分在大桥道民警的鉴证下，撤除了作了尸体料理，并请邵老师来院留下录像资料。上午7：05分中山门派出所来电，民警二次入户找家属找到患者儿子张铁华并通知他其母亲去世要求他来院，张铁华说‘我已知道了，和你们警察没关系，你们也管不了我’。我们记下了中山门派所民警警号281563，姓管，要求他们协助我们作好出警记录。与此同时上午7：10分将尸体送入太平间。此过程中，程璐科长及孙智学护士长也都来院协助处理。”被告证据3天津市公安局河东分局大直沽派出所的接处警情况登记表系本院在（2011）东民初字第2825号案件审理期间应被告申请到大直沽派出所调取。内容为2009年6月10日6时10分三中心医院保卫科拨打110求助，报警内容为“事发地一大娘去世，求助民警联系家属”。出警情况和结果记载：“已帮助医院通知家属”。被告证据6是本院在庭后查阅被告证据4时发现其中有患者病情危重，已通知总值班的记载，故而要求被告提供的总值班记录。
对于被告证据1-3及证据6，原告的质证意见是：被告证据1光盘原告无法打开，不再发表质证意见，请法院依法认定；被告证据2总值班记录记录详细而且涂改多处，很明显是在有关人士授意的情况下事后补写，6月9日的值班记录却记录了6月10日的内容。在记录的内容中，通过中山门派出所民警，几经周折没有找到家属，但现在原告也没有搬家，又是在凌晨时分，与事实不符。该记录记载7：05中山门派出所来电，民警二次入户就已经找到原告，与110接警记录存在矛盾。患者系原告的母亲，原告为其支付40万元住院费，见患者最后一面是人之常情，在笔录中还记录中山门派出所姓管的民警，请求法院对该民警进行核实；被告证据3接警情况记录表的真实性不认可，在总值班记录中记载患者4：45死亡，而110报警记录是6：10，同时110指挥中心应将此出警交由中山门派出所，总值班记录中写大桥道派出所已经出警，要求民警联系家属，不符合医院报警常规，报警内容应详细；被告证据6总值班记录的真实性不予认可，该证据未封存，一直由被告掌控，不排除事后补写的可能，也不能达到证明被告尽到了告知义务的目的。
针对被告证据2总值班记录中提到的中山门派出所的内容，本院工作人员到公安河东分局中山门派出所进行调查，总值班记录中提到的民警称因时隔多年对有无此事记忆不清，经查找该所无被告所述求助内容的档案资料。对此民警解释如果不是通过110报警而是直接拨打所内电话，则有可能不做记录。
针对原、被告此项争议焦点，本院分析认为，被告证据1系被告在处理患者尸体时所录制的视听资料，反映了被告将患者杨素敏尸体从病房推入太平间的过程，对其真实性本院予以认定。对于被告证据2总值班记录的真实性问题，本院要求被告提供了总值班记录的原件，从肉眼看该记录与前后记录的纸张颜色、墨迹沉淀等并无明显异常，原告也未提出该页记录形成时间的鉴定申请，因此本院认定该记录就是2009年6月9日所写。对于原告对记载内容真实性所提出的异议，本院的意见是：总值班记录系长期连续的记录，结合该页记录前后可以看出，该记录是晚间值班记录，而且“2009.6.9N”中的“N”应为夜晚的英文缩写，因此在6月9日的总值班记录中记载6月10日凌晨及早间发生的事情是符合情理的，与病程记录上的记载并不冲突。对于记录上的删改，删改处的原文可以肉眼辨认，属于文字措辞方面的修改，因此并不影响该记录的真实性。再结合被告证据1、证据3及本院到中山门派出所调查时民警的解释，可以认定在患者杨素敏死亡后被告求助公安机关通知原告的事实存在。
对于被告在患者病情出现危重时是否履行了通知义务一节，被告的病程记录中在记录患者出现危重情况时有电话联系家属的记载，同时总值班记录中亦有联系家属的记载，基于与上述对被告证据2同样的理由，对病程记录及总值班记录的真实性本院予以认定。这些虽然都是被告的单方记载，但被告作为医方无论从相关医疗规范的要求还是行业惯例来讲，在患者病情出现变化特别是病危时与患者亲属联系都是其不会忽略的环节，而电话通知本身就存在难以留存证据的缺点，因此在没有证据否认相关记载系当时形成的前提下，本院对该记载内容的真实性予以认定，并据此认定被告在患者杨素敏病情危重时履行了电话通知其亲属的义务。
本院认为，患者杨素敏到被告处就医，双方形成医疗服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。杨素敏死亡后，原告作为其唯一的法定继承人，认为被告在提供医疗服务过程中存在过错，有权起诉选择要求被告承担违约责任。至于被告应否承担责任，则应当审查被告是否存在违约行为，是否因此给患者造成人身、财产损失。
对于原告认为被告在提供医疗服务时存在的各项违约行为，本院逐一分析如下：第一，原告认为被告订立特殊的无人陪伴医疗合同时，具有欺诈或引诱的故意，本院业已在双方争议焦点中论述了其此项主张不能成立；第二，原告认为被告在为患者进行手术前未履行相应的告知义务，对此天津市南开区医学会的医疗事故技术鉴定书认为被告在告知方面欠妥善，天津市医学会的医疗损害意见书补充说明中认为对于患者发生的病情突变医方没有尽到告知义务，因此本院认定原告此项主张成立；第三，原告认为被告进行气切手术没有任何手术记录，病历书写极不规范，值班记录涂改多处与事实严重不符及伪造担保书。关于原告提出的手术记录问题，其在医疗事故技术鉴定及医疗损害司法鉴定中均提出了此问题，天津市南开区医学会的医疗事故技术鉴定书及天津市医学会的医疗损害意见书均未予认定，因此原告此项主张本院不予认定。关于病历书写不规范问题，天津市南开区医学会在医疗事故技术鉴定书中认定被告病程记录方面欠完善，对此本院予以认定。关于原告提出的值班记录涂改多次及与事实严重不符问题，本院业已在上文对被告的总值班记录进行了论述，原告此项主张不能成立。关于原告提出的被告伪造担保书一节，虽然经鉴定该担保书上“张铁华”的签字非张铁华本人书写，但之前案件生效的法律文书无一认定该担保书系被告伪造。且该担保书上签字非原告本人书写，被告承担的是不能据此主张原告承担担保责任的不利后果，不构成其承担医疗服务合同违约责任的条件；第四，原告对被告配制的食物以及药物是否有必要及原告母亲是否已经吃掉提出疑问，但未能提供相关证据证实，本院不予认定；第五，原告对被告对患者杨素敏进行治疗时实施“捆绑”的必要性提出异议，本院已在上文对此进行了论述，被告虽然对患者采取“束缚”措施并无不妥，但在履行相应告知说明义务方面有不完善之处；第六，原告认为原告要求火化尸体以避免损失扩大时被告不同意，扩大了原告的经济损失。本院生效裁定已经认定死者殡葬问题由民政部门负责统一管理，因此原告此项主张不能成立；第七，原告认为被告没有按照双方签订的无陪伴病房协议书约定在患者病情危重及死亡时通知家属，本院已在上文对此进行了论述，认定被告在患者杨素敏病情危重时履行了电话通知其亲属的义务，在患者死亡时求助公安机关通知亲属，同时鉴于原告自2009年1月8日起未再到被告医院探视患者的情节，本院认定被告尽到了相应的通知义务，原告此项主张不能成立。
综合以上意见，被告在病程记录及履行应尽的告知义务方面存在瑕疵，特别是患者有脑病后遗症，出现“误吸”的可能性极大，患者亲属在决定是否同意患者手术时无疑会对手术风险进行评估，被告未就此尽到告知义务，使原告在没有考量此项风险的情况下同意患者进行“气切”手术，患者在救治过程中发生急性呼吸衰竭，而误吸则是导致呼吸衰竭的原因，患者及其亲属在术后支付了高额的费用，该损失被告应当承担一部分，因此被告不应足额收取患者相应的费用。至于具体应退还的费用数额，本院综合考虑以下因素：第一，患者因病住院治疗，有其必然发生的费用，而且原、被告的争议是因被告对患者实施手术所引起的，原告对于被告术前的诊疗行为未提出异议；第二，患者昏迷直至死亡与被告气管切开手术无因果关系，被告只是在病程记录及履行告知义务方面存在瑕疵，未能全面适当履行医疗服务合同义务，但被告已经尽到了医疗服务合同的主要义务；第三，如果原告当时知晓“误吸”的风险，有可能不再选择进行气管切开手术，但并不意味着必然不会选择手术治疗；第四，患者及原告实际支付的费用总额；第五，仅凭现有证据，无论是原、被告双方还是本院均无法准确区分被告的瑕疵行为应减收的医疗费用准确数额。综合以上因素，根据原告及患者已交纳的费用数额，本院酌情确定被告退还50000元。因患者杨素敏已死亡，原告系患者唯一法定继承人，因此该款应由被告退还原告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条的规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市第三中心医院退还原告张铁华、患者杨素敏（已死亡）已向被告天津市第三中心医院交纳的费用50000元；
二、驳回原告张铁华的其他诉讼请求。
如果被告天津市第三中心医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5650元，鉴定费3500元，共计9150元，由原告张铁华负担4575元，被告天津市第三中心医院负担4575元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 杨桂军
代理审判员 郭宏敏
人民陪审员 刘永志
二〇一四年十月十七日
书 记 员 张 妍