湖南省龙山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘3130民初740号
原告刘云辉，又名刘云飞，男。
被告龙山县猛必乡永茂煤矿。住所地：龙山县原猛必乡猛必村。
法定代表人陈广凯，该煤矿负责人。
被告毛远胜，男。
委托代理人李美玉，湖南昌隆律师事务所律师。
第三人熊廷祥，男。
委托代理人沈邦文，男，1973年3月11日出生，土家族，湖南省桑植县人，住桑植县澧源镇东正路居委会**号。
原告刘云辉诉被告龙山县猛必乡永茂煤矿、毛远胜民间借贷纠纷一案，本院于2015年4月21日立案受理，于2015年10月8日作出了（2015）龙民初字第302号民事判决书。被告猛必乡永茂煤矿不服判决，向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，该院经审理，以原审事实不清，可能影响案件正确处理为由，于2016年3月21日作出（2015）州民三终字第139号民事裁定书，将本案发回重审。本院于2016年8月11日对本案进行重新立案，第三人熊廷祥书面申请参加诉讼，本院于同年8月13日依法将其列为本案第三人，并于同年10月25日依法另行组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。原告刘云辉、被告毛远胜的委托代理人李美玉及第三人熊廷祥的委托代理人沈邦文到庭参加了诉讼，被告龙山县猛必乡永茂煤矿、被告毛远胜及第三人熊廷祥经合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，被告毛远胜系龙山县猛必乡永茂煤矿实际控股人，其以煤矿经营急需资金为由以该煤矿名义向我借款60万元。双方约定月利息为2%。此后原告多次向被告主张偿还本金及利息均未果，现请求判令被告偿还原告借款本金60万元及利息，并承担本案的诉讼费。
被告龙山县猛必乡永茂煤矿未予以书面答辩，在原审开庭时辩称，原告刘云辉所述与事实不符，双方的债权关系不能成立，被告毛远胜所书写的借条不具有法律效力。2012年12月1日原告方没有给被告实际借款，而是煤矿的实际经营人毛远胜个人在与原告签订龙山县猛必乡永茂煤矿股份转让协议之后应刘云辉的要求，分别写了借到刘云辉与李奎香各60万元的两份借条。也就是说该借条是基于股份转让，是转让股份而形成，但双方在签订股份转让协议之后，原告刘云辉至煤矿关闭前，仍在参与煤矿的生产经营，并且分配盈利。故此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，民间借贷不仅要有当事人之间的协议，而且还要有支付钱款的事实。本案中，原告并没有实际给被告提供借款，被告毛远胜书写的借条尚未发生法律效力。故此，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告毛远胜未予以书面答辩，在原审开庭时当庭辩称，2010年10月我给彭志荣转让30%的股份，彭志荣的30%股份中，刘云辉占10%。在这份转让协议中，原告刘云辉是担保人和证明人。2012年7月份，彭志荣把自己15%股份转让给熊廷祥，我给熊廷祥也转让了5%的股份。也就是讲永茂煤矿股份的组成情况变为毛远胜占65%的股份，彭志荣占15%的股份（其中李奎香、刘云辉各占5%、彭志勇2%、彭志荣3%），熊廷祥占20%的股份。本案借款起因是，在2012年10月24日，熊廷祥给煤矿借了150万元用于购买小股东股份。购买股份达协议并实际履行了的只是购买了彭志荣3%的股份。其他几个小股东不愿意出售自己的股份。几个月后，永茂煤矿经营不下去了，小股东又同意出售股份，我就同刘云辉办理了股份转让合同，但是股份转让合同日期填在2012年12月，写这个股份转让协议的时候，只有我与刘云辉在场。手续办好后，煤矿已经无钱支付转让款，应刘云辉的要求，按每个股份点12万元折价（原告李奎香和刘云辉共10%股份，折价120万元）写了两张60万元的借条分别给两人，是我个人打的借条，不是煤矿借款，上面的印章是刘云辉有公章自己盖上去的，该借款实际上都是股份变更过来的。我毛远胜没有向原告借钱，写借条的时候只有我和刘云辉在场。
原告刘云辉为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、原告刘云辉身份证复印件一份，拟证明原告的身份情况；
2、另案原告李奎香的借条原件一份（见原审李奎香案正卷第21页），拟证明被告向另案原告借款的事实及利息、借期等情况。
3、原告刘云辉出示的借条原件一份（见原审刘云辉案正卷第17页），证明被告向原告借款的事实及利息情况。
4、刘云辉出示被告企业法人营业执照复印件及龙山县煤矿关闭退出协议复印件各一份（见原审刘云辉案正卷第19-24页或原审李奎香案正卷第23-27页），拟证明被告法人的资格情况和即将注销的事实，企业关闭后有可能导致被告丧失履行债务的能力。
5、刘云辉出示2010年10月15日永茂煤矿股份转让协议一份、2012年10月30日股份转让协议书一份（见原审刘云辉案正卷第25-26页或原审李奎香案正卷第28-29页），这两份协议证明刘云辉在永茂煤矿占有13%股份的由来。
6、刘云辉个人活期存折明细信息（见原审刘云辉案正卷第27-32页或原审李奎香案正卷第30-34页），证明内容：（1）、2012年10月25日从彭美荣的账户转入刘云辉账户145.5万元，彭美荣是永茂煤矿股东之一熊廷祥的爱人，结合之前刘云辉提出的股权转让协议，刘云辉作为原股东已经实际退出永茂煤矿，且收到了股份的部分作价款。（2）、2012年10月25日，从刘云辉账号转到黄生金账户70630元，这是为永茂煤矿支付的电费。（3）、2012年10月26日，转账到李秀华（永茂煤矿出纳）账户10万元。（4）、2012年11月13日到龙山县瑞安民用爆破器材有限公司POS机消费6000元。（5）、2012年11月13日到龙山县瑞安民用爆破器材有限公司POS机消费851元。（6）、2012年11月24日转出到彭志荣账户8万元，是永茂煤矿退还彭志荣已交的准备扩大经营的费用。（7）、2012年11月26日转出到张美香账户3万元，是永茂煤矿手持机解卡费用。（8）、2012年11月27日转出到郭孝芬账户54万元，郭孝芬系毛远胜亲戚，该账户一直是毛远胜使用。拟证明原告已给永茂煤矿支付借款的事实。
7、2012年11月5日股份转让协议一份（见原审刘云辉案正卷第33-34页或原审李奎香案正卷第35-36页），证明刘云辉的股份已经转让给毛远胜。
8、刘云辉出示2013年5月28日及2013年9月1日委托书两份，（见原审刘云辉案正卷第37-38页或原审李奎香案正卷第37-38页）证明刘云辉股份已经转让完了，刘云辉在永茂煤矿只是一个得到授权的管理人员。
9、（1）龙山县水猛线区电力管理站于2015年6月30日出具的证明原件一份（见原审刘云辉案正卷第39页或原审李奎香案正卷第42页），证明内容：2012年10月25日刘云辉从建行卡上交电费70630元，2012年11月20日刘云辉交电费现金60662元。同时可佐证证据6中的转账明细。（2）原股东彭志荣证明一份及龙山县瑞安民用爆破器材有限公司证明一份（见原审刘云辉案正卷第40-41页或原审李奎香案正卷第43-44页），用以佐证证据6中的转账明细。证明龙山县瑞安民用爆破器材有限公司证明中有以下两笔现金交易，2012年10月25日刘云辉现金交易37000元，2012年12月6日，刘云辉现金交易96347元。同时证明2012年11月26日刘云辉转账3万元给张美香解手持机锁。
10、2014年6月10日和11日的龙山永茂煤矿资产份额转让协议书各一份（见原审刘云辉案正卷第42-45页或原审李奎香案正卷第45-48页），拟证明2014年6月11日毛远胜在永茂煤矿的80%的股份已通过协议形式转让给了熊廷祥。
11、证明人彭志荣2015年7月18日证明一份（见原审刘云辉案正卷第46页或原审李奎香案正卷第49页），拟证明原告刘云辉与李奎香在永茂煤矿的股份由来。
被告毛远胜的委托代理人对原告列举的证据质证为：对原告的证据1的三性没有异议。对证据2、3的借条真实性没有异议，但对借款事实有异议，借款没有实际履行。对证据4的执照真实性无异议，但对关联性有异议，该企业是集体性质，不是股份制企业，只能证明三人是合伙经营关系。对证据5的真实性没有异议，但与本案无关联性，不能达到原告的证明目的。对证据6中的转账明细，真实性没有异议，关联性有异议，该明细只能证明这笔款已经用于煤矿的各项开支，并不能达到刘云辉、李奎香各借款60万元已履行的证明目的。对证据7、8的真实性没有异议，但不能达到刘云辉主张的其股份已实际转让之目的。对证据9的真实性没有异议，但是不能证明是刘云辉本人出的钱。对证据10有异议，法院经审理已认定该协议为无效合同，不能达到原告证明目的。对证据11中彭志荣的证言真实性没有异议，彭志荣本身就是煤矿合伙人，但不能达到原告的证明目的。
第三人熊廷祥的委托代理人对原告列举的证据质证意见为：对原告的证据7有异议，实际上刘云辉只将已购买的彭志荣3%股份转让给毛远胜，其余10%股份仍在原告刘云辉和李奎香的手中，没有履行实际转让。对证据11无异议。对原告其他证据的质证意见与原审时永茂煤矿的质证意见一致。
被告猛必乡永茂煤矿原审时列举的证据和毛远胜的委托代理人重审时列举的证据如下：
1、永茂煤矿提供刘云辉领条复印件4份（见原审刘云辉案正卷第61-63页或原审李奎香案正卷第68-70页），拟证明刘云辉实际没有退股，一直在参与分红和管理，本案借款没有成事实。
2、永茂煤矿提供煤矿核算表1份和账务往来清单3份（见原审刘云辉案正卷第64-67页或原审李奎香案正卷第71-74页），拟证明原告刘云辉没有退股，故借款实际没有发生。
3、永茂煤矿提供2014年5月22日股东会议记录2份（见原审刘云辉案正卷第68-69页或原审李奎香案正卷第75-76页），拟证明刘云辉作为股东一直没有退股。
4、被告毛远胜当庭提供2014州民三初字第24号民事判决书一份，拟证明原告李奎香和刘云辉的借款120万元，实属彭美荣给煤矿借支的转账支出，而不是原告给毛远胜实际履行借款。
5、协议两份与结算说明一份，证明该煤矿当时属于熊廷祥承包经营，向彭美蓉借款150万元是为了收购小股份，帮助熊廷祥进入煤矿承包经营。
原告对上述证据的质证意见为，对被告方的证据1、2中四份领条及账务清单，其真实性有异议。其领款不是领的分红利润，而是刘云辉与毛远胜合伙欺诈另一股东熊廷祥做的假账，当时和毛远胜做的亏损账85000元。这4份领条和账务清单都是假的。对证据3不予认可，因原告方于2012年11月5日已将股份转让给了毛远胜，原告刘云辉已不是股东，这两次会议刘云辉是以该煤矿主管身份参加的。对证据4、5，因不知情，不提质证意见。
第三人的委托代理人对被告方的证据1.2.3没有异议，对证据4的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关。对证据5中两份协议的真实性没有异议，但其中的结算说明与本案借款无关。
第三人熊廷祥的委托代理人在重审中列举证据一份，即2014年10月27日《关于龙山县永茂煤矿股份处置的协议》，证实原告刘云辉与李奎香转让给毛远胜10%股份实际一直没有履行，毛远胜的80%的股份中包含有原告的股份，该案借款金额，因其股份转让没有实际履行，借款没有实际发生。
原告对第三人列举的证据质证认为，这份协议李奎香丈夫刘云华都没有签字，不能生效，不予认可。被告毛远胜对第三人列举的证据质证认为该证据来源不实，真实性有异议，与本案也无关联性。
本院在审理过程中调取的有关证据材料如下：
1、证人郭孝芬的调查笔录1份（见原审刘云辉案正卷第70-71页或原审李奎香案正卷第82-83页），证实郭孝芬在信用社办了一张银行卡，一直在交给毛远胜使用。说明刘云辉转账的54万元，毛远胜已收。
2、对股东熊廷祥的调笔录1份（见原审刘云辉案正卷第73-75页或原审李奎香案正卷第79-81页），证实毛远胜安排收购刘云辉的13%的股份，熊廷祥于2014年6月11日又收购了毛远胜的股份。同时证实其妻打入刘云辉账内的145.5万元现金，是按毛远胜的要求打款的，是毛远胜叫刘云辉收购彭志荣等小股东所用。
3、重审时对陈广凯的调查笔录1份，证实煤矿虽是猛必乡政府以承包形式给毛远胜经营，实际上是乡政府于2007年底后就与煤矿不存在关系，公章和营业执照都由陈广凯当时上交给乡政府。现在煤矿法人代表是陈广凯，只是毛远胜没有及时变更的结果。
4、2016年3月22日熊廷祥签字的有关情况说明复印件1份。证实毛远胜已向熊廷祥妻子借款150万元，用途是购买刘云辉、李奎香和股东彭志荣的13%股份。
原告对法院调取的上述证据没有异议。被告毛远胜的代理人质证认为，对证据1、3、4均没有异议，证实借款150元是用于收购其他三人的股份，熊廷祥自已是煤矿的经营者，是他委托收购股份，而并非毛远胜借款。对证据2有异议，因借彭美蓉150万元借款并不是毛远胜所拿，是用于收购小股东股份。第三人熊廷祥的代理人质证认为，对证据1、2、3没有异议。对证据4质证意见为，第一、毛远胜安排给刘云辉转款属实；第二、转款的目的是委托刘云辉收购小股东股份，而不是支付刘云辉的股份款；第三、此借款刘云辉只付给彭志荣百分之三的股份转让款共40万元，因其他小股东不同意转让，刘云辉则将此款的一部分用于煤矿的费用支付，剩余的款项已全部退给了毛远胜账上。第四、2012年11月5日刘云辉将百分之十三的股份转让给毛远胜，没有实际履行，因2014年10月27日毛远胜与刘云辉签订的《关于龙山县永茂煤矿股份处置协议》可以说明这个问题。
经当庭质证，本院认为，原告提供的证据1、2、3、4，具有真实性和合法性，能证明本案原告的身份和被告猛必乡永茂煤矿的企业性质。两张借条能证明双方当时有借款的合意，但缺乏该借款已实际支付给借款人的佐证。原告提供的证据5、6、9，与案件事实有一定的关联性，其中刘云辉个人活期存折中的开支明细，能证明彭美蓉借支的145.5万元的用途，但该开支明细部分不能充分证实就是原告向被告提供的借款资金。原告提供的证据7、8，只能证明刘云辉与被告毛远胜之间曾签订了股份转让协议，但缺乏转让股份价款160万元的付款凭证，且该协议与此后原告继续持有股份的证据相互矛盾。故本院对证据1-9能证明案件事实的部分予以采信，与其它证据自相矛盾的部分不予采信。原告提供的证据10、11，与本案有一定的关联性，其中的转让合同虽未全部履行，但能证明原告股份的来源和去向，本院予以采信。被告方提供的证据1、2、3，具有客观真实性和合法性，且与本案有直接关联，本院予以采信。被告方提供的证据4，能证实被告确实有收购原告股份的资金安排，但对该资金是否收购成功原告方的股份，缺乏充分证据佐证。故本院对该组证据能证明案件事实部分予以采信。被告提供的证据5属于合伙之间的经营管理，与本案无关联性，本院不予采信。第三人熊廷祥提供的证据，能证实原告方一直有股份隐形于毛远胜的80%股份中，证明本案原告方转让股份给毛远胜的协议实际没有履行。本院予以采信。本院调取的证据1-4，来源合法，客观真实且与本案具有关联性，能证明案件的有关事实，本院予以采信。
经审理查明，龙山县猛必乡永茂煤矿原属于龙山县猛必乡开办的集体企业，后经改制，被告毛远胜成为该煤矿的实际经营和管理人，但该煤矿法定代表人一直登记为陈广凯。在被告毛远胜实际经营过程中，2010年10月15日，毛远胜与彭志荣签订一份永茂煤矿股份转让协议，被告毛远胜转让30%的股份给彭志荣。彭志荣的30%股份中实际上刘云辉占5%暗股，李奎香占5%暗股，刘云辉在本次转让协议上以证明人签名。2012年6月26日，彭志荣将其拥有的煤矿股份（30%）协议转让给第三人熊廷祥15%，被告毛远胜作为股东签字认可。2012年7月5日，被告毛远胜又将持有的70%股份协议转让给第三人熊廷祥5%，股东彭志荣签字认可。由于刘云辉在龙山县猛必乡永茂煤矿长期主管生产经营，原告李奎香的股份一直由刘云辉负责经管，李奎香从未负责经手管理其股份。2012年下半年，第三人熊廷祥为达到承包经营猛必乡永茂煤矿之目的，要求被告毛远胜设法收购其他小股东的股份，由于缺乏收购资金，2012年10月24日，由第三人熊廷祥妻子彭美蓉给毛远胜借支145.5万元，按毛远胜安排于次日转入至刘云辉个人账户内，准备由刘云辉经手收购小股东股份。2012年10月30日，彭志荣与刘云辉签订股份转让协议，将其持有的13%的股份（彭志荣原股份中尚有2%为彭志勇持有，未发生转让）转让给刘云辉，这13%的股份中原就是刘云辉占5%的股份、李奎香占有5%的股份，彭志荣实际只转让自己3%的股份，由刘云辉从彭美蓉转款中付彭志荣转让股份款40万元，被告毛远胜作为监督人签名认可。2012年11月5日，刘云辉与毛远胜签订《龙山县猛必乡永茂煤矿股份转让协议》，约定刘云辉将其名下的13%股份（包含李奎香的5%股份）作价160万元转让给受让方毛远胜，股东熊廷祥在该协议上签字认可。被告毛远胜、第三人熊廷祥称该转让协议因李奎香、刘云辉、彭志勇都不愿意出让自己的股份而没有实际履行，小股东均以暗股形式存在于毛远胜的80%股份内。此后因煤矿生产需要资金周转，刘云辉将自己账户内（购买彭志荣股份开支40万元）所剩下的彭美蓉借款多次用于煤矿日常开支，余款54万元于2012年11月27日，由刘云辉转入被告毛远胜持有的以郭孝芬名义在龙山县农村信用社开设的账户内。毛远胜已认可收到此款。此后，由于该煤矿经营不景气，原告刘云辉与李奎香等小股东又同意转让自己的股份给毛远胜，但毛远胜此时已无资金购买股份。经协商，被告毛远胜愿以借款人的名义按股价给原告刘云辉、李奎香等各出具借条。给李奎香出具的借条时间为于2012年12月1日，内容为：借到李奎香现金60万元整，利息2012年1月1日至2013年4月30日止，利率3%，以后按2%计息，期限暂定三年，借款人明确为毛远胜，加盖了湖南省龙山县永茂煤矿的印章。同日，被告毛远胜以借款人的名义给原告刘云辉出具借条一份，内容为：借到刘云辉现金60万元，利息2%，借款人明确为毛远胜，并加盖湖南省龙山县永茂煤矿的印章。经查该两笔借款，从借款之日起均没有偿还本金和利息。原告刘云辉于2013年3月20日、8月31日、10月30日参与股东分利，并于2014年5月30日曾签字参与股东核算，并多次参与股东结算。2014年5月22日刘云辉两次参加了股东会并在决议上以股东名义签名。2014年6月10日，被告毛远胜与第三人熊廷祥签订一份《龙山县永茂煤矿转让合同》，被告毛远胜将其所持有的80%股份转让给第三人熊廷祥，该合同第四条第5款明确规定有隐形合伙人的权利和义务。2014年10月22日，被告毛远胜与龙山县人民政府签订《煤矿关闭退出协议》，确定龙山县猛必乡永茂煤矿正式关闭。2014年10月27日，被告毛远胜与刘云辉、彭志勇等小股东签订《关于龙山县永茂煤矿股份处置的协议》，约定由被告毛远胜负责为彭志勇、刘云华（李奎香丈夫）、刘云辉等暗股进行股份处置和分配，协议中刘云辉代表15%份额的小股东一方。该协议虽无李奎香丈夫刘云华及第三人熊廷祥签字，但足以证明原告刘云辉、李奎香及彭志勇的股份一直没有发生实际意义上的转让。
本院认为，被告毛远胜为购买原告股份给原告按当时股价折算出具了60万元的书面借条，应理解为当事人双方的股转债协议，该行为属于双方真实意思表示，其借贷协议应属有效。如事后原告实际退出煤矿合伙，该协议应予以履行。但由于原告方的主张缺乏已实际支付该借款的证据和事实，被告毛远胜和第三人熊廷祥均否认借款已实际履行，并已当庭提出了一系列相应的证据证实原告李奎香、刘云辉等人实际没有转让其股份，且一直以股东身份在参与煤矿经营，证实原告与被告毛远胜的借款协议虽有书面形式但没有履行借款事实的发生。故被告毛远胜和第三人熊廷祥的辩解观点，本院予以采纳。原告提出书写借条之前刘云辉为被告龙山县猛必乡永茂煤矿及毛远胜的一系列支付开支行为属于借款资金的实际履行的观点，因与本案的客观事实不符，其所述的支付资金数额和时间均不相吻合，且被告毛远胜和第三人均予以否认，本院对此不予采信。另外，2012年11月5日，刘云辉与毛远胜签订《龙山县猛必乡永茂煤矿股份转让协议》和被告毛远胜给原告2012年12月1日出具借条后，刘云辉、李奎香、彭志勇等人一直没有真正退股，刘云辉一直代表原告方进行煤矿的管理活动。同时，被告毛远胜将所持股份协议转让给第三人熊廷祥后，2014年10月27日，刘云辉还代表小股东与被告毛远胜签订了《关于龙山县永茂煤矿股份处置的协议》，充分证明原告方在永茂煤矿的股东地位，并足以认定原告与被告毛远胜及永茂煤矿股因股转债形成的借款关系实际没有履行的客观事实。根据我国合同法规定，自然人之间的借款合同，应自贷款人提供借款时生效，本案中原告刘云辉自始就没有向被告方支付借款，故应认定为该借款合同没有实际履行。原告方自始至终与被告毛远胜、熊廷祥保持合伙关系，原告如需处理自己与合伙人之间的股份关系，应通过向合伙人提出合伙关系结算来合理解决。据此，原告方提出要求被告方按借条偿还借款本息的观点，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共和国合同法》第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决如下：
原告刘云辉在本案中的诉讼请求不予支持；
案件受理费9800元，由原告刘云辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 沈昌明
审 判 员 叶 林
人民陪审员 彭富建
二〇一六年十一月九日
书 记 员 孙乾高