重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第04180号
上诉人（原审被告）重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌县昌州街道天正路（板桥工业园区）。
法定代表人黄春良，董事长。
委托代理人邓贻钊，重庆思融律师事务所律师。
委托代理人秦超，重庆思融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李新民。
委托代理人邓贻钊，重庆思融律师事务所律师。
委托代理人秦超，重庆思融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张洪梅。
委托代理人罗绍光，重庆华华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李晓璐。
委托代理人罗绍光，重庆华华律师事务所律师。
上诉人重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司（以下简称：天正公司）、李新民与被上诉人张洪梅、李晓璐商品房预售合同纠纷一案，天正公司、李新民不服重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第00364号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：张洪梅、李晓璐（合同乙方）与天正公司（合同甲方）于2011年4月23日签订《重庆市商品房买卖合同》，天正公司将座落于荣昌县昌州街道荣庆路X号1单元X号房屋一套以345996元的价格预售给张洪梅、李晓璐，付款方式为按揭付款，张洪梅、李晓璐在2011年4月23日前向天正公司支付房款145996元，余款200000元由张洪梅、李晓璐向银行申请办理按揭贷款。对于交房期限及条件，合同第七条第一款���（二）项约定“属预售商品房的，甲方应当在2012年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用”。合同第十三条“关于办理产权登记的约定”约定“预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单”，对于因甲方责任逾期申请办理的，合同约定“逾期在90日（含）之内，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之零点五的违约金；逾期超过90日后，乙方有权解除合同‥‥‥。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之零点五的违约金”。合同签订后，天正公司分别于2011年5月19日、11月7日向张洪梅、李晓璐出具购房发票，购房发票显示张洪梅、李晓璐支付的购房款共计345996元。2013年9月7日，李新民以天正公司项目部名义（甲方）与张洪梅、李晓璐（乙方）签订《提前接房协议》，双方约定乙方自愿接房，甲方的交房违约金计算至2013年9月7日，共计4324.95元。办理房产证的计算时间从甲方取得竣工验收备案证起，未办理竣工验收备案之前的时间，乙方不追究甲方的违约责任等内容。协议签订当天，张洪梅在交房违约金《领款单》上签字。
庭审中，张洪梅、李晓璐代理人变更第二项诉讼请求为，要求天正公司、李新民以付款金额为基数，从签订合同的第31日起按万分之零点五每日计算逾期办证违约金。认为《提前接房协议》系格式合同，其关于逾期办证违约金计算的约定与《重庆市商品房买卖合同》有冲突，应以《重庆市商品房买卖合同》的约定为计算依据。天正公司代理人陈述，由于建设工程消防验收还没有通过，故无法办理竣工验收备案登记，也无法办理房产证。李新民代理人认为《提前接房协议》系张洪梅、李晓璐与天正公司双方共同签订，其关于逾期办证违约金计算的约定与《重庆市商品房买卖合同》并不矛盾，合法有效，应以《提前接房协议》的约定计算逾期办证违约金。
张洪梅、李晓璐在一审中诉称：2010年，天正公司将其开发建设的“天正锦泰园”商品房发包给李新民承包修建。2012年12月31日，天正公司（甲方）与张洪梅、李晓璐（乙方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定：“现售商品房的，自本合同签定之日起30日内（预售商品房自商品房实际交付使用之日起60日内），甲乙双方应向房屋所在地房屋登记机构提出办理商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单‥‥‥自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之零点五的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金”。签订合同后，张洪梅、李晓璐按照合同约定向天正公司支付了购房款，直至今日，天正公司仍未到房地产登记机关办理其出售房屋的产权证。张洪梅、李晓璐要求判令：���、、天正公司将其出卖房屋的《房地产权证》交付张洪梅、李晓璐；二、天正公司、李新民支付违约金11764元；三、诉讼费由天正公司、李新民承担。
天正公司在一审中辩称：诉争房屋工程项目是由李新民和周生海共同投资经营的，实行自主经营，自负盈亏，违约金应由二投资经营者支付。由于诉争房屋建设工程未进行综合验收，未取得竣工验收备案登记证，不符合办理产权证的条件，故无法向张洪梅、李晓璐交付产权证。对于张洪梅、李晓璐主张的违约金，张洪梅、李晓璐已经接房，双方另行对延期办证违约金的给付进行了约定，应按约定计算。
李新民在一审中辩称：同意向张洪梅、李晓璐承担违约责任，其余答辩意见与天正公司一致。
一审法院认为：对于张洪梅、李晓璐要求天正公司交付所购房屋《房地产权证》的诉讼请求。由于建设工程消防未通过验收，诉争房屋现无法取得竣工验收备案登记证，故不能办理《房地产权证》。张洪梅、李晓璐现要求天正公司交付，但未举示证据证实诉争房屋已取得诉争房屋《房地产权证》，且由天正公司保存等事实，张洪梅、李晓璐该项诉讼请求存在标的物存在与否、是否具有可执行性等不确定因素，不能成立，一审法院不予支持。
对于张洪梅、李晓璐要求天正公司、李新民以付款金额为基数，从签订合同的第31日起按万分之零点五每日计算逾期办证违约金的诉讼请求。关于天正公司抗辩以《提前接房协议》约定的方式计算逾期办证违约金的意见，根据张洪梅、李晓璐与天正公司签订的《重庆市商品房买卖合同》，天正公司应于2012年12月31日前将已进行建设工程竣工验收备案登记的房屋交付张洪梅、李晓璐，根据天正公司及李新民代理人在庭���中的陈述，由于工程目前消防验收未通过，既无法办理竣工验收备案登记，也无法申请办理《房地产权证》，故未能进行竣工验收的责任在于天正公司。现天正公司主张以《提前接房协议》约定的取得建设工程竣工验收备案登记作为计算逾期办证违约金的成就要件，免除或减少了其责任，且对该条款并未采取合理方式提请张洪梅、李晓璐注意，未遵循公平原则，张洪梅、李晓璐未予认可，一审法院不予采信。天正公司与张洪梅、李晓璐签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，属有效合同，对双方具有约束力，应以《重庆市商品房买卖合同》的相关约定计算逾期办证违约金。根据《重庆市商品房买卖合同》的约定，天正公司应在实际交房之日起60日内向所在地土地房屋登记机构提出办理房产证的申请，并取得登记受理单。张洪梅、李晓璐已于2013年9月7日实际接房，天正公司未在2013年11月6日前取得诉争房屋办理房产证申请的登记受理单，故应从2013年11月7日起，按张洪梅、李晓璐已付房价款（即345996元）万分之零点五每日的利率向张洪梅、李晓璐支付违约金至天正公司实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止。同时，天正公司系《重庆市商品房买卖合同》相对方，应当向张洪梅、李晓璐承担因违反合同约定所产生的违约责任，李新民特别授权代理人同意向张洪梅、李晓璐承担违约责任，一审法院予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第三十九条第一款、第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司、李新民在判决生效后五日内以345996��为基数，从2013年11月7日起按万分之零点五每日的利率向张洪梅、李晓璐支付逾期办理房屋产权登记违约金至天正公司向土地房屋登记机构申请办理位于荣昌县昌州街道荣庆路12号1单元14-6号房屋的房地产权证并取得登记受理单之日止；二、驳回张洪梅、李晓璐的其他诉讼请求。案件受理费94元，减半收取47元，由重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，天正公司、李新民不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是《提前接房协议》是上诉人与被上诉人在公平、合理的基础上自愿达成的协议，并非格式合同，内容没有违反国家法律法规的相关规定，是双方的真实意思的体现，双方应当按照该协议的约定履行义务并享受权利。一审法院认定违反合同法意思自治的基本原则，依法应予以纠���。
被上诉人张洪梅、李晓璐辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院另查明：双方签订的《重庆市商品房买卖合同》第九条约定“逾期在90日之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行。”
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，张洪梅、李晓璐（合同乙方）与天正公司（合同甲方）于2011年4月23日签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方自愿签订，不违反法律规定，合法有效。双方应当依照该合同履行各自的权利义务。双方在履行该合同的过程中，由于张洪梅、李晓璐所购房屋消防验收未通过，不能办理竣工验收备���登记，也不能交付给被上诉人，根据《重庆市商品房买卖合同》第七条第一款第（二）项约定“属预售商品房的，甲方应当在2012年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用”，第九条约定“逾期在90日之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行。”因在本案中，上诉人未在2012年12月31日前将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，故上诉人应承担自2013年1月1日起至实际交付之日止的逾期交房违约金。该合同条文中的“实际交付之日”应当理解为上诉人将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用之日，如果上诉人将没有取得建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，则构成“违法交付”。“违法交付”不能视为该合同中约定的“实际交付”。根据该合同第十三条“关于办理产权登记的约定”约定“预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单”。由于本案中，上诉人尚未取得建设工程竣工验收备案登记，不具备实际交房的条件，故上诉人应当承担的是逾期交房的违约责任，其承担逾期办证的违约责任的前提条件尚未成就。2013年9月7日，李新民以天正公司项目部名义（甲方）与张洪梅、李晓璐（乙方）签订《提前接房协议》，该协议中载明，甲方开发的天正锦泰园项目基本完工，但未取得竣工验收��案手续，现乙方自愿接房。甲方的交房违约金计算至2013年9月7日，共计4324.95元。办理房产证的计算时间从甲方取得竣工验收备案证起，未办理竣工验收备案之前的时间，乙方不追究甲方的违约责任等内容。从该协议中对交房违约金的计算来看，双方应当是经过充分的协商的，该协议也是张洪梅自愿签订的。且签订当天，张洪梅在交房违约金《领款单》上签字。故该协议条款不是格式条款，该协议中对逾期办证的违约责任的约定是合法有效的。该协议中约定，办理房产证的计算时间从甲方取得竣工验收备案证起，未办理竣工验收备案之前的时间，乙方不追究甲方的违约责任，因上诉人至今未取得竣工验收备案证，故被上诉人要求天正公司、李新民支付逾期办证违约金的条件也不成就，本院对被上诉人的该诉讼请求不予支持。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠��。
对于张洪梅、李晓璐要求天正公司交付所购房屋《房地产权证》的诉讼请求。由于建设工程消防未通过验收，诉争房屋现无法取得竣工验收备案登记证，故不能办理《房地产权证》。张洪梅、李晓璐也未举示证据证实诉争房屋已取得诉争房屋《房地产权证》，且由天正公司保存的事实，故张洪梅、李晓璐要求天正公司交付《房地产权证》缺乏交付的前提条件，应不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第00364号民事判决。
二、驳回张洪梅、李晓璐的诉讼请求。
本案一审案件受理费94元，减半收取47元；二审案件受理���94元，合计141元由被上诉人张洪梅、李晓璐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 肖 姗