广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终840号
上诉人（原审原告）：杨运松，住河南省唐河县。
委托代理人：曾会源、彭志勇，均为广东颐和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张雪凤，住福建省诏安县。
委托代理人：肖海军，广东广岭律师事务所律师。
委托代理人：张佩琪，广东广岭律师事务所实习律师。
上诉人杨运松因与被上诉人张雪凤房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月27日，张雪凤（甲方、借款人）与杨运松（乙方、出借人）签订《借款合同》，约定：乙方借给甲方18万元，付款方式为乙方工商银行账户汇款给甲方实名建行账户，甲方选择的还款方式为乙方从甲方卖房款内直接扣除；本合同借款用甲方要卖房产给乙方（位于广州市白云区广州大道北怡新路132号X房，房产证编号：粤房地证字第CXXXXXXX，合同后附复印件并有甲方签名，本合同以下简称房产），乙方借款给甲方还银行本房产银行按揭贷款，以下简称赎契，甲方不可把本次借款用于其他用途，否则视为甲方违约；乙方借款帮甲方赎契，赎契后甲方不能将房产转卖给他人，否则视为买卖交易违约，甲方需赔偿乙方违约金18万元，并立刻归还借款及接受借款违约罚款，支付违约金及利息；如房产出现重大法律纠纷不能正常买卖，则视为借款违约，乙方不能主张甲方买卖交易违约；出现借款违约情况，甲乙双方约定违约金为每日120元，自合同签订日起算；甲方三个月内必须支付乙方本次借款的本金及违约金，超过三个月乙方有权通过法律途径追偿损失；为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费）由甲方承担；双方约定房屋的交易时间为本合同签订二十日内；乙方不愿购买本房产，视为乙方违约，本借款恕不退还；本合同有第三方见证人证明丙；甲方在合同规定时间内把房产过户到甲方指定人名下，视为甲方已按合同归还本次借款。该合同原名称为“买卖及借款合同”，后双方协议更改为“借款合同”。案外人黄某作为见证人在该合同的丙方处签名。同日，杨运松向张雪凤转账支付了18万元整，张雪凤确认该款项已经用于向银行赎契。
诉讼中，杨运松明确主张双方之间为房屋买卖合同关系，杨运松购买张雪凤名下位于广州市白云区广州大道北怡新路132号X房，并称双方约定了房屋总价款为195万元。杨运松为证实其主张，还提交了其与张雪凤的一段录音予以证明。在杨运松所提交的录音当中，杨运松有过“如果不是律师唧唧歪歪，那天195万就成了”，且关于定金的金额根据谈话内容可以证实双方亦未达成一致意见。杨运松称合同的见证人黄某可以证实杨运松、张雪凤双方口头约定杨运松以195万元购买涉案房屋，但该证人因故无法到庭作证。而张雪凤则坚持认为双方之间仅为借贷关系，杨运松借款给张雪凤进行赎契，涉案房产仅是双方借贷的担保。
原审庭审中，杨运松坚持主张以房屋买卖合同关系，要求张雪凤将涉案房屋以总价195万元出售给杨运松并登记至杨运松名下。同时要求张雪凤自2014年11月17日起按每日120元计付违约金至房屋交易之日止。张雪凤表示同意偿还杨运松本金18万元，并同意按银行贷款利率的四倍支付借款利息，但应当扣除其已经支付的3万元利息。经查，张雪凤于2015年7月7日向杨运松支付了利息款3万元，杨运松为此出具了收据一张。但杨运松对该3万元解释为因涉案房屋被查封而由张雪凤支付的不能交易的违约金。
另查，涉案房产于2014年11月3日至2015年7月10日期间，被原审法院以（2014）穗云法民一初字第2827号民事裁定书及协助执行通知书予以查封。
再查，杨运松为本案诉讼支付了律师费10万元、财产保全费5000元。
上述事实，有《借款合同》、录音光盘、收据、房地产登记簿查册表及当事人陈述等证据证实。
杨运松于2015年8月18日向原审法院起诉称，杨运松和张雪凤于2014年10月27日签订《借款合同》，约定由杨运松购买张雪凤位于广州市白云区广州大道北怡新路132号X房的房屋，双方口头约定房屋总价款为195万元，杨运松借款帮张雪凤赎契，赎契后张雪凤不得将房产转卖给他人，否则视为张雪凤违约，若房产出现重大法律纠纷不能正常买卖，则视为张雪凤违约，张雪凤应按每日120元向杨运松支付违约金，自合同签订之日起算，杨运松为实现债权和质权而支付的费用由张雪凤承担，房屋的交易时间为合同签订二十日内。2014年10月27日，杨运松以借款形式向张雪凤支付了18万元赎契款。后涉案房屋于2014年11月3日被广州市白云区人民法院查封，现房屋已经解封，合同履行的条件已经成就，张雪凤应当按照合同约定继续履行，以195万元总价将涉案房产转移登记至杨运松名下。另涉案房屋的查封，导致不能如期交易，张雪凤构成违约，应向杨运松支付违约金，杨运松为实现债权而支付的律师费也应由张雪凤承担。故杨运松诉至法院，请求：1.张雪凤以总价195万元将位于广州市白云区广州大道北怡新路132号X房的房产转移登记至杨运松名下；2.张雪凤向杨运松支付违约金至涉案房屋交易之日止（暂计至2015年8月17日为35520元）；3.张雪凤向杨运松支付律师费10万元、财产保全服务费5000元；4.本案诉讼费、保全费由张雪凤承担。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杨运松主张与张雪凤之间存在房屋买卖合同关系，涉案的《借款合同》即为双方所签订的房屋买卖合同，并称双方口头约定了房屋总价款为195万元。但张雪凤否认双方之间为房屋买卖合同关系，亦否认双方曾就房屋买卖合同中的房屋总价、付款方式、税费负担、过户时间等合同条款进行了约定。杨运松为证实其与张雪凤就房屋总价达成了一致，提交了录音证据一份，但根据双方在录音中的谈话内容可以判断，双方实际上对于房屋总价以及定金金额均无达成一致。由于杨运松无证据可以证实双方对房屋买卖达成了一致，双方亦未就房屋买卖签订协议，无法证实双方就涉案房产买卖达成合意，因此其主张涉案的《借款合同》为房屋买卖合同的意见，无事实依据，原审法院不予采纳，其要求张雪凤以总价195万元的价格将涉案的广州市白云区广州大道北怡新路132号X房售卖给杨运松并支付未完成交易的违约金的主张，原审法院不予支持。关于律师费及财产保全费的主张，因杨运松无完成己方的举证责任，故相应的不利后果应当由杨运松自行承担，该等费用亦应由杨运松自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回杨运松的诉讼请求。本案受理费23484元、财产保全费4520元，由杨运松负担。
杨运松不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1.杨运松与张雪凤签订的“借款合同”，实为“房屋买卖合同”。根据双方签署的合同第一条（四）约定，可以认定双方签署的合同是房屋买卖合同，从杨运松在一审提交的证据三“通话录音”也可以证明双方签订的合同是房屋买卖合同，证人黄某的证人证言可证实。原审认定的借款合同明显与合同的约定矛盾。2.杨运松与张雪凤签订“借款合同”时约定房屋总价为195万元。证人黄某是可以证明这一点。3.除应当按照合同约定将房屋交易外，张雪凤海应当对杨运松承担违约责任。4.原审中证人黄某未出庭作证有客观原因，原审申请了证人出证，但由于证人奔丧后赶往法庭遇到塞车而没有及时赶上庭审，所以没有出庭，之后原审法院没有同意证人出庭作证，请求二审为了查清事实，准许证人出庭作证。综上，请求撤销原审判决，支持杨运松原审诉讼请求。
张雪凤答辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，应当依法维持。1.本案是一起简单的民间借贷案件，垫资人本是通过借款担保的形式来获得不当利益的案件，房屋买卖不仅仅涉及房屋的总价格，还涉及定金以及支付日期，首期款的金额及支付条件，购房尾款的支付，房屋交易是选择按揭贷款还是一次性付款，交易过程中税费的承担，递件交易的时间、交楼的时间以及标准等，这一系列都是正常房屋买卖必须经过的流程，也必须会涉及基本条款，但是本案中购房的总价即便谈妥，其他一系列房屋交易的细节都没有涉及，如何可能让房屋进行交易？2.从双方签订的《借款合同》内容上看，这是典型的垫资赎契的合同，在垫资赎契合同中，垫资人怕无法追回借款，会以房屋作为抵押，这是民间借贷经常采取的方式，由于张雪凤不接受该方式，所以买卖双方均签名按手印对于买卖关系进行了否定，双方确认了不涉及买卖的问题。从合同条款看，明确约定是借给张雪凤18万元，合同的借款是用来赎契，所以本案是借款关系。3.借款到期之后，张雪凤支付了3万元，该性质在杨运松自己写的收据上给出了明确的定义是利息，利息就是从借款而来的，这是借款利息。4.针对杨运松提出的证人出庭的问题，张雪凤不同意在二审期间有证人出庭作证，包括提供所谓的证据，根据证据规则在二审期间这两个不都属于原审庭审结束之后新发生的证据，也不属于原审举证期限内当事人无法调取的证据，要求人民法院调查的证据范围，所以杨运松原审期间明确申请证人出庭作证，但由于其原因证人没有出庭，所以是杨运松放弃其权利，张雪凤不接受任何的证人出庭或新的证据。
双方对于原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，杨运松提交了三条短信记录，载明：“……197万真的不能再少了，我还了银行贷款17万多还有一些其他费用起码还要1万块，最后到我手上的钱也就170万左右，真划不来……我贷款还有1760000左右……你继续帮我找其他客户，我还是原来的价格，实收200万。”认为上述短信是2014年10月16日，由黄某与张雪凤之间的聊天记录。张雪凤认为该证据不属于新证据，没有原件真实性无法确认，即使真实，从内容上看杨运松所称195万元与短信内容不一致，195万元并不是杨运松与张雪凤协商一致的意见。
二审中，杨运松还申请黄某出庭作证，黄某庭审中表示其是中原地产的物业顾问，杨运松及张雪凤都是其客户，双方在签订涉案《借款合同》前的一个星期左右已经约定涉案房屋的实收价格为195万元，其他税费由杨运松承担，当时已经出具了标准三方合同，由于定金问题谈不拢，合同文本最后被杨运松撕掉了；双方签订《买卖及借款合同》时，张雪凤询问了律师后说要把“买卖及”三字删除，同时要其见证合同，故其在合同中签名；杨运松提供的短信记录是张雪凤发给其的，但手机放在家里，是在2014年10月27日前发给其的；涉案《借款合同》是杨运松草拟的。张雪凤认为其第一次去中原地产时，该证人给的名片是黄某甲，张雪凤其实不相信证人是中原地产的员工；涉案《借款合同》是杨运松草拟的。
本院认为，二审的争议焦点是杨运松与张雪凤就涉案房屋买卖是否达成合意。首先，《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，根据以上法律及司法解释规定，杨运松主张涉案《借款合同》属于房屋买卖合同，应对此事实承担举证责任。涉案合同若属于房屋买卖合同，应具备房屋买卖合同的基本条款。但涉案的《借款合同》中欠缺房屋交易价款、履行方式等基本条款。同时涉案《借款合同》的原名称由“买卖及借款合同”变更“借款合同”虽然杨运松主张是因张雪凤的要求删除，但对合同名称的变更，杨运松并未提出异议并予以确认，表明合同名称的订立符合双方真实意思表示，也表明双方未对房屋买卖达成合意。因此，杨运松关于涉案《借款合同》就是房屋买卖合同的主张不成立。其次，证人黄某与张雪凤均确认涉案《借款合同》是杨运松草拟的，在合同条款明确有“……从甲方卖房款内直接扣除”的表述情况下，杨运松并未将其主张的卖房款195万元在涉案《借款合同》中明确载明，也从侧面反映杨运松所述的195万元的价款数额并非双方议定的最终交易价格。再次，虽然证人黄某的证言述及在签订涉案《借款合同》之前双方已对涉案房屋买卖价款、税费等房屋买卖条款进行了协商并达成一致，但其同时也证实双方签订的书面合同已被杨运松撕毁，说明双方在签订涉案《借款合同》之前并未就房屋买卖的具体条款达成一致意见。综上，现有证据不足以证实双方已就房屋买卖达成了合意，买卖合同未成立。杨运松起诉请求张雪凤协助将涉案房屋过户缺乏事实依据，原审不予支持并无不当。因双方之间不存在涉案房屋买卖合同关系，杨运松主张张雪凤违反了房屋买卖合同约定，应承担相应违约责任的诉讼请求依据不足，原审据此驳回杨运松的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，杨运松的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23484元，由杨运松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一扬
审 判 员 兰永军
代理审判员 王汇文
二〇一六年四月十九日
书 记 员 余立颖