海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼01民终289号
上诉人（原审被告）：海南福永通科技有限公司。
法定代表人：张斌，总经理。
委托代理人：高元亮，海南威盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐宏伟。
上诉人海南福永通科技有限公司（以下简称福永通公司）因与被上诉人徐宏伟承揽合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一重字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2011年10月24日，福永通公司与徐宏伟签订一份《太阳能热水系统工程安装合同书》，约定：1.福永通公司委托徐宏伟承担儋州市2011年500套廉租房太阳能热水系统工程的安装施工工作，施工地点为儋州市怡心花园；2.工程承包范围为儋州市2011年500套廉租房太阳能热水系统工程所包含的屋面集热器基础制作、支架制作安装、热水箱安装、阀门等安装、水泵、热泵机组安装、系统保温等工作。福永通公司负责完成主要设备、主材的吊装就位，徐宏伟协助福永通公司完成吊装工作；3.承包方式为包工、包质量、包安全，参与完成系统调试工作；4.工程总承包费67000元，按800元/吨热水计取（包括工程所有材料、设备的安装人工费）；5.暂定工期：2011年10月24日至2012年1月24日；6.工程价款的支付和结算办法为工程安装调试完毕验收后，福永通公司支付余下工程款；7.福永通公司组织工程的竣工验收和按时支付工程款；8.徐宏伟若未按合同规定的日期竣工，则每逾期一天应给付福永通公司总工程价款3‰的逾期违约金；如福永通公司未按合同要求及时支付工程款，则每逾期一天应给乙方总工程价款3‰的逾期违约金；延迟竣工达15天，福永通公司有权终止合同，徐宏伟向福永通公司支付总工程价款30%的违约金及实际经济损失。合同签订后，徐宏伟依约对怡心花园一期进行施工，徐宏伟提供现场照片证明涉案的工程已经完工。后经双方口头协商，徐宏伟对怡心花园二、三、四期、民乐小区等小区的太阳能热水系统工程进行了安装工作。福永通公司陆续支付徐宏伟款项268486元，徐宏伟也认可收到上述款项。重审中，福永通公司提交徐宏伟怡心花园一期收款凭证10张共计50050元，怡心花园一期剩余16950元未付。福永通公司主张该50050元不包含在已付的268486元中，但依据福永通公司在原审中提交的《支付徐宏伟太阳能系统款项》，已付的268486元中已包含该50050元。依据徐宏伟提交的《施工清单》，11项安装工程款项总计387400元。一审责令福永通公司庭后三日内提交其保存的工程量清单及付款凭证，福永通公司逾期未提交。
徐宏伟在一审中的诉讼请求：福永通公司支付工程款13万元及利息（利息计算方式：从徐宏伟第一次起诉的时间即2014年9月3日起计算，以本金13万元，按同期银行存款利率计算）和违约金（违约金计算方式：从徐宏伟第一次起诉的时间即2014年9月3日起计算，以本金是39万元，按合同约定的千分之三计算）。
一审认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”一审责令福永通公司庭后三日内提交其保存的工程量清单及付款凭证，福永通公司没有正当理由逾期未提交，因此，推定徐宏伟主张其完成11项安装工程，福永通公司应支付所欠尾款118984元（387400元-268486元）成立；徐宏伟主张超出部分，不予支持。徐宏伟向福永通公司交付劳动成果后，福永通公司没有组织竣工验收和按时支付工程款，构成违约，应承担违约责任，因此，福永通公司应向徐宏伟支付利息（利息计算方式：自2014年9月3日起至本判决限定履行之日止，按本金118984元，以中国人民银行同期一年期存款基准利率计算）；徐宏伟主张超出部分，不予支持。徐宏伟与福永通公司于2011年10月24日签订的《太阳能热水系统工程安装合同书》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效合同。徐宏伟完成施工工作并交付劳动成果后，有权向福永通公司主张工程款，福永通公司依约应向徐宏伟支付工程款。该合同项下，福永通公司已经支付50050元，剩余16950元未付。福永通公司提供的照片以及《太阳能热水系统整改安装工程合同》不足以证明徐宏伟施工的工程存在质量问题，应承担举证不能的不利后果。但双方约定以日3‰计算违约金过高，予以调整。因此，福永通公司应向徐宏伟支付逾期付款违约金（违约金计算方式：自2014年9月3日起至本判决限定履行之日止，按本金16950元，以中国人民银行同期一年期贷款基准利率四倍计算）；徐宏伟主张其他工程按照《太阳能热水系统工程安装合同书》计算违约金，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：1、限福永通公司于本判决生效之日起十日内支付徐宏伟118984元及利息（利息计算方式：自2014年9月3日起至本判决限定履行之日止，按本金118984元，以中国人民银行同期一年期存款基准利率计算）；2、限福永通公司于本判决生效之日起十日内支付徐宏伟违约金（违约金计算方式：自2014年9月3日起至本判决限定履行之日止，按本金16950元，以中国人民银行同期一年期贷款基准利率四倍计算）；3、驳回徐宏伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2736元，由福永通公司负担。
上诉人福永通公司上诉称：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。2014年10月24日，双方签订了第一期的太阳能安装工程合同，双方约定的总工程款为67000元，福永通公司己按合同的约定支付了全部的工程款，只是由于福永通公司对于收据的保管不善，只向法院提交了50050元的收据，徐宏伟当庭对该证据及事实亦明确表示认可。至于怡心花园二、三、四期，民乐小区等小区的太阳能热水安装工程，双方并无合同约定，徐宏伟在一审作为负有举证责任的一方也没有向法院提供任何关于工程的名称、数量、单价、总工程款等证据，而是仅仅凭借一张由徐宏伟自己罗列的且福永通公司并未认可清单作为福永通公司拖欠其工程款的依据。徐宏伟在第一次起诉时诉求的的工程款是120000元，但重审时徐宏伟诉求的工程款却又有所变动，其说明其所谓拖欠工程款完全由徐宏伟随意捏造，缺乏依据，这也是（2015年）海中法民一终字第1005号《民事裁定书》撤销海口市龙华区人民法院(2014)龙民一初字第1980号民事判决，发回重审的原因。但重审中依然没有查明事实，却对徐宏伟提交的清单的证据草率的认定，已违反了人民法院“以事实为根据，已法律为准绳”的基本原则，对本案诸多事实没有查清，实属认定事实不清。事实上，关于双方口头约定的怡心花园二、三、四期，民乐小区等小区的太阳能热水安装安装工程，完全是由于徐宏伟均未完工，没有独立完成双方约定工程的质量、数量、期限等而导致了工程无法验收，己违反了双方对工程的口头约定，致使福永通公司遭受了巨大的损失。但即便如此，福永通公司也已按徐宏伟现场完成的工程量已向徐宏伟支付了268486元的工程款。（二）一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定的不清的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定完全属于适用法律错误。根据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，负有向法院提供能证明其拖欠的工程款包括数量，工程款及福永通公司签字认可的工程量等证据是徐宏伟，而不是福永通公司。一审法院无视法律规定，颠倒黑白，举证责任无端倒置，判决支持徐宏伟的诉求实属明显的适用法律错误。综上所述，上诉请求：1、请求撤销(2015)龙民一重字第69号《民事判决书》，依法改判；2、请求依法判令徐宏伟承担一、二审诉讼费用。
被上诉人徐宏伟答辩称：福永通公司的陈述不真实，希望法院不予采纳。徐宏伟不同意福永通公司的上诉请求，也不认可其在上诉状中所陈述的事实和理由。一审判决认为双方签订的合同合法，希望二审法院以合同为依据，徐宏伟不同意一审对违约金的判决。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
对于一审审理查明的事实，徐宏伟表示无异议；福永通公司则主张第一期工程合同中67000元工程款已全部支付完毕，后续支付的268486元不包括该期的工程。对于福永通公司就一审查明事实的异议，本院经审查认为：从福永通公司提交的一期工程款收据和支付清单内容涉及的支付时间来看，收据金额为50050元，不能证明一期工程款已全部支付完毕，而支付清单上268486元的支付时间包括了怡心花园一期工程的施工期间，应予确认268486元包括了该期工程款。因此，福永通公司就一审审理查明的事实提出的异议的理由不成立，本院不予采纳。
二审经审理查明：在二审审理过程中，上诉人福永通公司承认怡心花园一期、二期、三期、四期、民乐小区、政合小区共六项太阳能热水工程是其交由被上诉人徐宏伟施工。徐宏伟在其提交的施工清单中主张该六项工程价款总量为379600元。上诉人福永通公司主张徐宏伟提交的施工清单中第7至第11项的零星工程（工程款合计7800元）并非其交予徐宏伟施工的工程，并对该零星工程的工程量不予认可。
二审审理查明的其它事实与一审一致。
本院认为：本案的争议焦点是一审对涉案工程量的认定是否恰当。
关于被上诉人徐宏伟承揽的工程项目问题。被上诉人徐宏伟主张上诉人福永通公司将11项工程交由其施工，但福永通公司对第7-11项的零星工程不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，被上诉人应对该零星工程属于双方约定的承揽工程承担举证责任，举证不能的，应承担不利后果。从被上诉人徐宏伟一审中提交的证据来看，该证据不能证明涉讼的五项零星工程是福永通公司交由徐宏伟施工，因此，对该五项零星工程不应认定为本案承揽关系涉及的工程项目。一审对被上诉人徐宏伟主张的11项工程均予确认不当，本院予以纠正。
关于工程量的问题。上诉人福永通公司采取由其提供安装材料并对施工结果进行监督验收的方式将其承包的太阳能热水工程交由被上诉人徐宏伟施工，因此，福永通公司对涉讼工程量应当清楚，但在本案审理过程中，福永通公司却表示不清楚工程量，福永通公司的陈述有悖于常理，本院不予采纳。福永通公司主张徐宏伟未按约定完成全部工程，但根据双方签订的《太阳能热水系统工程安装合同书》约定，福永通公司负责组织工程竣工验收，因此，该公司发现徐宏伟所实施的工作尚未完成，应当及时指出并通知整改补正，但在本案审理过程中，福永通公司均未能举证证明徐宏伟实施的工程量与其要求存在偏差并已及时通知徐宏伟整改补正，故本院对福永通公司关于徐宏伟未完成工程量的主张不予采纳，应认定徐宏伟已按要求施工完毕。福永通公司在一审中确认已收到徐宏伟提交的施工工程量清单，并已按清单付清全部工程款，但福永通公司在一审指定的期限内未能提供该工程清单及支付凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定徐宏伟关于怡心花园一期、二期、三期、四期、民乐小区、政合小区共六项太阳能热水工程的工程量的主张成立，一审据此确定双方的举证责任并无不当。根据徐宏伟所施工的工程量，福永通公司应当向徐宏伟支付工程款379600元，但福永通公司仅支付268486元，故福永通公司还需向徐宏伟支付余下工程款111114元。一审关于涉讼工程量的认定不当，导致案件处理结果不当，本院予以纠正。福永通公司关于一审认定事实不够清楚的上诉主张成立，但其关于一审倒置举证责任属于适用法律错误的主张理由不充分，本院不予支持。徐宏伟虽然在二审答辩中表示对一审关于违约金的判决有异议，但其未就此提出上诉，本院对此不作主动干预。
综上，一审判决程序合法，适用法律并无不当，但认定事实存在错误，导致判决结果不够恰当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持海口市龙华区人民法院（2015）龙民一重字第69号民事判决第二、第三项；
变更海口市龙华区人民法院（2015）龙民一重字第69号民事判决第一项内容为：限海南福永通科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐宏伟111114元及利息（利息计算方式：自2014年9月3日起至本判决限定履行之日止，按本金111114元，以中国人民银行同期一年期存款基准利率计算）。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2736元（徐宏伟已预交），由海南福永通科技有限公司负担2544元，徐宏伟负担192元；二审案件受理费人民币2736元（海南福永通科技有限公司已预交），由海南福永通科技有限公司负担2544元，徐宏伟负担192元；
本判决为终审判决。
审判长 何姿玲
审判员 黄海鹰
审判员 李必雄
二〇一六年四月二十一日
书记员 温璐璇