上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一(民)初字第29516号
原告魏重景。委托代理人卞波，上海深度律师事务所律师。被告张拥军。被告上海总章投资管理有限公司。法定代表人邵坚毅。委托代理人薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托代理人赵波，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原告魏重景诉被告张拥军、上海总章投资管理有限公司(以下至判决主文前简称总章公司)民间借贷纠纷一案，本院于2014年8月12日立案受理后，依法适用普通程序审理。审理过程中,经原告申请，本院依法查封了被告总章公司名下上海市奉贤区南奉公路XXX号房产，并冻结了被告总章公司在上海银行上海虹口支行的存款。本院于2014年10月14日公开开庭审理了本案。庭审中，被告总章公司申请对《借款及担保协议书》上被告总章公司的印章真实性以及印章与文字形成先后等内容进行鉴定。2014年12月29日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司法鉴定书。后本院又于2015年2月3日再次公开开庭对本案进行了审理。原告魏重景的委托代理人卞波、被告张拥军以及被告总章公司的委托代理人薛冰上述两次庭审均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告魏重景诉称，原告与被告张拥军是朋友关系。被告张拥军因生意需要向原告借款。2012年8月31日，原告作为出借方、被告张拥军作为借款方、被告总章公司作为担保方共同签订了《借款及担保协议书》，协议约定：被告张拥军向原��借款人民币(以下币种同)1,000万元，于2012年10月30日前偿还全部借款1,000万元及利息40万元，逾期未能偿还借款的，按未归还金额的日3‰支付逾期还款违约金，还应赔偿包括律师费在内的费用，并指定将该借款划入被告总章公司的银行账户；被告总章公司承担连带保证责任，保证期间为2年。2012年8月31日，原告向被告张拥军指定的银行账户共汇出借款1,000万元。但借款到期后，两被告未能向原告偿还任何借款本息，原告为本案已支付律师费32.7万元。因原告多次催讨未果，故起诉要求判令：1、被告张拥军归还原告借款本金1,000万元及利息40万元(合同约定借款期内的利息)；2、被告张拥军向原告支付以1,000万元为基数，从2012年10月31日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的逾期利息及违约金；3、被告张拥军向原告支付律师费32.7万元；4、被告��章公司对原告上述全部债务承担连带保证责任；5、诉讼费用由两被告共同承担。被告张拥军辩称，确认向原告借款1,000万元的事实，同意支付本金及约定的借款利息40万元。认可逾期利息及违约金的计算方式，但认为数额过高。同意原告的其余诉讼请求。被告总章公司辩称，原告与被告张拥军签订《借款及担保协议书》约定由被告总章公司承担连带保证责任，根据公司法相关规定是需要股东会表决通过的，但是被告张拥军未经过股东会决议就擅自签订该协议，原、被告之间恶意串通让被告总章公司承担连带保证责任，另外对该协议上总章公司印章的真实性不予认可，因此不同意对被告张拥军的债务承担连带保证责任，也不同意承担律师费。另外，原告与被告张拥军于《还款确认书》中确认2012年10月26日，张拥军是上海总章空调安装工程有限公司的股东和实��控制人，张拥军通过该公司向魏重景偿还借款400万元，认为该笔还款所还的系本案1,000万元借款中的部分本金，因此借款余额为600万元。经审理查明，2005年9月15日至2012年10月12日期间，被告张拥军为被告总章公司的法定代表人。2012年8月31日，原告(甲方：出借方)与被告张拥军(乙方：借款方)及被告总章公司(丙方：担保方)签订《借款及担保协议书》，约定“乙方于2012年8月31日向甲方借款1,000万元，乙方已经收到甲方前述钱款。现乙方承诺按以下约定向甲方偿还所借钱款，丙方对此承担连带保证责任：1、乙方承诺于2012年10月30日之前向甲方偿还全部借款1,000万元及利息40万元。借款时间从2012年8月31日起算。2、乙方逾期未能偿还借款的，应按未归还金额的日千分之三向甲方支付逾期还款违约金。给甲方造成损失的，还应赔偿甲方的损失，损失范围包括但不限于诉讼费用、律师费、调查费用、差旅费等。3、丙方对乙方向甲方所借款的本金、利息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用等向甲方承担连带保证责任，保证期间为乙方应向甲方还款之日起两年。”该协议还对其他事项作了约定。原告于协议上签字署期，被告张拥军于协议上签字确认，被告总章公司于协议上盖章确认。又查明，2012年8月31日，原告魏重景从其尾号为1213的银行账户内分两笔向被告总章公司尾号为5414的银行账户内打款共计1,000万元。再查明，2014年2月12日，原告与被告张拥军签订了《还款确认书》，载明“张拥军分多次向魏重景借款，共计借款本金人民币3,120万元，借款到期后，张拥军分次向魏重景偿还了部分借款的本金及利息。其中：……2012年10月26日，通过账户名为上海总章空调安装工程有限公司的账户向账户名为魏重景的银行账户转账还��400万元……”。另原告及被告张拥军在该《还款确认书》中确认2012年8月31日的借款1,000万元本金及利息均未偿还。因被告张拥军未按协议及时偿还原告本案借款本息，原告经催讨未果，遂提起本诉讼。为此，原告委托律师，并支付律师费32.7万元。审理中，被告总章公司于2014年10月14日申请对以下事项进行鉴定：1、对《借款及担保协议书》上总章公司印章的真实性进行鉴定；2、对《借款及担保协议书》上文字与印章的形成先后(即：先盖章再打印文字，还是先打印文字再盖章)进行鉴定；3、打印文字、手写文字实际形成时间与标称的时间是否存在不一致。2014年12月29日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心[2014]技鉴字第1410号鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材上的“上海总章投资管理有限公司”印文与样本1、2、3上相同内容的印文是同一印章的印文，与样本4上相同内容的印文不是同一印章盖印形成。2、检材上的“上海总章投资管理有限公司”印文与相交打印体字迹的形成先后顺序为先字后印文。3、无法判断检材上的打印字迹、手写体字迹与落款时间是否存在不一致。为此被告总章公司支付鉴定费40,000元。对该鉴定意见，原告、两被告均无异议。上述事实，有原告提供的《借款及担保协议书》、中国农业银行交易凭证、《还款确认书》、《公司设立登记申请书》、《公司变更登记申请书》等材料和被告总章公司提供的《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定书》，以及当事人的陈述等证据证实。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，当事人在合同中约定，由被告张拥军向原告借款1,000万元，相关银行交易凭证证实了原告向被告张��军指定的被告总章公司账户支付了1,000万元的款项，现原告提供的由被告张拥军向原告出具的《借款及担保协议书》、《还款确认书》等证据证实被告张拥军已收到原告1,000万元借款的事实。原告及两被告对此均无异议。据此，本院确认原告与被告张拥军之间的借贷关系成立。本案的争议焦点有二：1、被告张拥军于2012年10月26日归还原告的400万元是否应认定为系偿还本案的借款本息？2、被告总章公司是否应当承担本案借款的连带保证责任？对争议焦点一，本案借款本息的归还情况。原告与被告张拥军认为本案借款的本金及利息均未归还，而被告总章公司认为2012年10月26日被告张拥军通过上海总章空调安装工程有限公司已偿还了本案的部分借款本金，并认为根据常理应当是先归还先到期的债务，再归还未到期及晚到期的债务。本院认为，因本案被告张拥军与原告之间除本案借款外另存有数笔债务，根据相关司法解释规定，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。即该争议焦点的实质系原告与被告张拥军之间对还款顺序的约定的合理性的认定。本案中，原告与报告张拥军签订有《还款确认书》一份，该确认书虽系双方事后补签，但其并未违反相关规定，同时双方约定先还利息后还本金和先还没有担保或担保能力弱的以及负担较重的借款，这种当事人从债权人利益最大化角度出发的约定，本���认为具有合理性，也符合相关司法解释更侧重于保护债权人利益的立法本意。另外，2012年10月26日400万元还款之时，因本案的借款尚未到期，故即便按先到期债务先归还顺序，归还的也不是本案的借款。因此本院认可原告与被告张拥军之间就还款顺序的约定。原告与被告张拥军明确了本案借款1,000万元及利息均未偿还，因此本院认定本案借款1,000万元的本金及利息均未偿还。现借款期限已经届满，被告张拥军未归还本息，属违约，应承担相应的民事责任。现原告要求被告张拥军归还上述借款本息和逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。对于借款利息，根据法律规定，借款利率不得超过同期银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护。本案原、被告约定本案借款期限从2012年8月31日至2012年10月30日，借款利息为40万元，该约定的标准已超过同期银行同类贷款利率的4倍，超出部分不予支持，故本院认定借款利息根据中国人民银行同期贷款利率的4倍计算为373,333元。对于违约金，本案中，虽原告提供的相关合同中约定按未归还金额的日3‰支付违约金，但因双方约定的标准已超过了法律规定的利率限制，现原告要求调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，并无不妥，本院予以准许。关于律师费，双方合同约定因被告张拥军逾期还款给原告魏重景造成损失的，还应赔偿原告的损失，损失范围包括但不限于诉讼费用、律师费、调查费用、差旅费等，本院根据本市有关律师费的收费标准，综合双方当事人的约定以及原告可获支持的请求等各方面情况，酌定律师费为250,000元。对于争议焦点二，被告总章公司对本案借款是否需要承担连带保证责任。原告及被告张拥军认为根据协议约定，被告总章公司作为担保人，对借��本金、利息、逾期利息、违约金、律师费等费用承担连带保证责任。被告总章公司认为被告张拥军签订该合同其并不知情系原告与被告张拥军恶意串通的结果，并且该担保行为未经过股东会决议，不符合公司法相关规定，因此应当认定该连带担保约定无效。本院认为，第一，总章公司以不知道此事为由进行抗辩，但根据鉴定意见，协议上总章公司的印文是真实的，被告张拥军在订立协议时系总章公司的法定代表人，其代表总章公司签订该协议的行为属于职务行为，系该公司的真实意思表示，因此该协议对总章公司具有约束力。第二，总章公司以张拥军签订该协议未经过公司股东会决议违反公司法相关规定为由进行抗辩，但根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不超过规定限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款并非效力性强制性的规定，仅对公司内部有约束力，对外部善意第三人没有约束力。第三，总章公司认为原告与被告张拥军之间恶意串通订立《借款及担保协议》，但被告总章公司并未提供证据，故本院不予认可。因此被告总章公司应当根据合同约定对借款的本金、利息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用承担连带保证责任。现被告张拥军未能归还原告借款，原告主张由被告总章公司承担连带责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(二)第二十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告张拥军应于本判决生效之日起十日内归还原告魏重景借款本金1,000万元；二、被告张拥军应于本判决生效之日起十日内归还原告魏重景借款利息373,333元;三、被告张拥军应于本判决生效之日起十日内支付原告魏重景以1,000万元本金为基数，自2012年10月31日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的逾期利息及违约金；四、被告张拥军应于本判决生效之日其十日内支付原告魏重景律师费25万元；五、被告上海总章投资管理有限公司对上述第一至第四项判决中被告张拥军应支付的款项承担连带责任，承担后，有权向被告张拥军追偿。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118,512元，保全费5,000元，共计123,512元由被告张拥军、被告上海总章投资管理有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起当事人在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 万秀华
代理审判员 万发文
人民陪审员 曹 璐
二〇一五年四月十三日
书 记 员 周 珏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合��义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零七条??借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。