北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1658号
上诉人（原审原告）刘有志，男，1971年1月23日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽，该委员会审查员。
原审第三人北京风尚引力投资顾问有限公司。
上诉人刘有志因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2483号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第4853964号“足康舞ZUKANGWU及图”商标（简称被异议商标，见本判决书附图）由刘有志于2005年8月23日申请注册，指定使用商品为第25类鞋、鞋底、鞋垫、靴、鞋底的皮滚条、运动鞋、靴和鞋的金属附件、袜、靴、凉鞋、拖鞋。
第3885460号“足间舞”商标（简称引证商标一，见本判决书附图）由北京特丽洁世纪环保科技有限公司于2004年1月13日申请注册，于2007年2月14日获准注册，核定使用在第25类服装、内衣、鞋（脚上的穿着物）、帽（头戴）、拖鞋、手套（服装）、凉鞋、鞋垫、袜、腰带商品上。该商标的专用期限至2017年2月13日。2006年9月5日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，该商标转让至刘宣付名下。
被异议商标被商标局初审公告后，北京风尚引力投资顾问有限公司（简称风尚引力公司）在法定期限内针对被异议商标向商标局提出了异议申请。商标局于2011年5月25日作出（2011）商标异字第13676号《“足康舞ZUKANGWU及图”商标异议裁定书》（简称第13676号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
2011年7月11日，风尚引力公司针对第13676号裁定向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。其主要理由是：一、引证商标一和第3885461号“TOEDANCE”商标（简称引证商标二）的所有人刘宣付是风尚引力公司的法定代表人，两引证商标是风尚引力公司独创且经过使用已具有一定知名度，被异议商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。二、刘有志注册被异议商标属于不正当竞争行为，损害了风尚引力公司的著作权、外观设计专利权和商标权，违反了《商标法》第三十一条的规定，违背《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的原则。综上，风尚引力公司请求依据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条的规定，对被异议商标的注册申请不予核准。风尚引力公司向商标评审委员会提交了相应的证据。
刘有志答辩的主要理由是：一、引证商标不是驰名商标，被异议商标的注册不会导致消费者的混淆和误认，风尚引力公司以其商标知名度来限制被异议商标的注册不符合法律规定。被异议商标与风尚引力公司的两引证商标未构成近似商标。二、商标专用权的归属原则是申请在先原则，被异议商标申请在先，未对风尚引力公司的任何在先权利造成损失。综上，刘有志请求核准被异议商标的注册申请，并向商标评审委员会提交了相应的证据。
2013年4月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第09819号《关于第4853964号“足康舞ZUKANGWU及图”商标异议复审裁定书》（简称第09819号裁定）。该裁定认定如下：
《商标法》第九条为原则性条款，《民法通则》及《反不正当竞争法》的相关原则在《商标法》具体条款中亦有体现，商标评审委员会将根据相应条款对本案进行审理。结合当事人的陈述理由及查明事实，本案的焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标；二、被异议商标的注册是否损害了风尚引力公司的在先权利从而违反了《商标法》第三十一条的规定。
关于焦点问题一，被异议商标为图文组合商标，由经设计的汉字“足康舞”及其拼音“ZUKANGWU”、脚丫图形组成。引证商标一、二为文字商标，引证商标一由汉字“足间舞”构成，引证商标二由经设计的英文“TOEDANCE”构成。被异议商标与引证商标一的显著识别汉字部分文字构成、呼叫相近且含义不易区分，二者构成近似标识。被异议商标指定使用的凉鞋、鞋、袜等商品与引证商标一核定使用的凉鞋、拖鞋、袜等商品属于同一种或类似商品。两商标共存于上述同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆或误认，二者已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标二文字构成、呼叫存在一定区别，消费者依一般注意力可区分上述两商标，二者未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，风尚引力公司称其引证商标具有一定知名度，刘有志在与引证商标指定使用商品相同或类似商品上注册被异议商标侵害了风尚引力公司的著作权、外观设计专利权和商标权，违反了《商标法》第三十一条的规定。关于风尚引力公司主张的著作权、外观设计专利权，风尚引力公司提交的证据不足以证明其享有上述在先权利。关于风尚引力公司主张的商标权，鉴于其在相同类似商品上已在先注册引证商标，商标评审委员会已依据《商标法》第二十八条给予其保护，故对该主张不再适用第三十一条之规定。综上，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。
刘有志主张依据《商标法》申请在先原则给予被异议商标保护。但是，引证商标已在先获准注册，被异议商标与引证商标属于指定使用在同一种或类似商品上的近似商标，故不能受到申请在先原则的保护。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
刘有志不服第09819号裁定，依法提起行政诉讼。一审庭审过程中，刘有志明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定不持异议。
上述事实有被异议商标和引证商标档案、第13676号裁定、第09819号裁定、商标异议复审申请书、刘有志及风尚引力公司在异议复审阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标由汉字“足康舞”及其拼音“ZUKANGWU”、脚丫图形组成，“足康舞”可认读为其显著识别部分之一；引证商标一为汉字“足间舞”。被异议商标的显著识别部分之一“足康舞”与引证商标一的首尾汉字相同，且二者含义上无明显的区别，可认定为近似商标；鉴于刘有志明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定无异议，被异议商标与引证商标共存于在上述类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上述引证商标的商品有特定的联系。故商标评审委员会认定被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，并无不当，刘有志的相关主张缺乏事实及法律依据。
刘有志另主张类似的商标已经获准注册，故被异议商标亦应获准注册。由于商标审查应当坚持个案原则，其他案件中涉案商标获准注册的情况，不能成为被异议商标获准注册的当然理由，刘有志的该主张缺乏法律依据，不予支持。
综上，商标评审委员会作出的第09819号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第09819号裁定。
刘有志不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，准予被异议商标的注册，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面存在较大区别，未构成近似商标。与被异议商标类似的商标已获准注册，亦表明被异议商标与引证商标一不构成近似商标。
商标评审委员会、风尚引力公司服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：鉴于刘有志对于一审法院和商标评审委员会关于商品类似的认定不持异议，故本案的争议焦点是被异议商标与引证商标一是否构成近似商标。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。被异议商标由汉字“足康舞”及其拼音“ZUKANGWU”、脚丫图形组成，“足康舞”可认读为其显著识别部分之一；引证商标一为汉字“足间舞”。被异议商标的显著识别部分之一“足康舞”与引证商标一的首尾汉字相同，且二者含义上无明显的区别。上述两商标若共存于相同或类似商品上，易导致相关公众混淆误认商品来源，故应当认定其为近似商标。一审法院和商标评审委员会认定被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，并无不当，本院予以支持。刘有志的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
商标审查坚持个案原则，案情不同，结论各异，其他案件中的商标注册情况不足以证明被异议商标与引证商标一不近似。刘有志的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。刘有志的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由刘有志负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年七月十日
书 记 员 张见秋
书 记 员 孙鑫鑫