安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00541号
上诉人（原审原告）：杨明。
委托代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥市明利房地产开发有限公司。
法定代表人：许威，该公司董事长。
委托代理人：王文刚，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：高坤文，上海天衍禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽正中典当有限责任公司。
法定代表人：王吉森，该公司董事长。
委托代理人：肖兆红，安徽安源律师事务所律师。
原审被告：安徽商联担保投资有限公司。
法定代表人：王鹤龄，该公司董事长。
委托代理人：杨守源，安徽新洲律师事务所律师。
上诉人杨明因与上诉人合肥市明利房地产开发有限公司（简称明利房地产公司）、安徽正中典当有限责任公司（简称正中典当公司）、原审被告安徽商联担保投资有限公司（简称商联担保公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2012年11月23日作出的（2012）合民二初字第00187号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年10月28日作出（2013）皖民二终字第00106号民事裁定，发回安徽省合肥市中级人民法院重审。安徽省合肥市中级人民法院重审后于2014年6月23日作出（2014）合民二初字第00080号民事判决，杨明、明利房地产公司、正中典当公司均不服，向本院提起上诉。本院2014年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。杨明的委托代理人王新超，明利房地产公司委托代理人高坤文，正中典当公司委托代理人肖兆红，商联担保公司委托代理人杨守源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月28日，杨明与明利房地产公司签订《借款合同》，约定明利房地产公司向杨明借款3000万元，月利率1.5%，借款期限为4个月，即自2010年7月2日至2010年11月1日；明利房地产公司不按合同规定的期限归还借款本金，杨明有权对逾期借款根据逾期天数按人民银行同期贷款利率的四倍计收罚息；因明利房地产公司违约致使杨明采取诉讼方式实现债权，明利房地产公司应当承担杨明为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。同日，杨明又与商联担保公司签订了《保证合同》，由商联担保公司对《借款合同》中明利房地产公司的全部责任承担连带责任保证，《保证合同》约定杨明在商联担保公司出具正式的书面担保函以前不向借款人发放借款，如杨明在商联担保公司未出具正式书面担保函以前发放借款，商联担保公司不承担保证责任。2010年6月30日，商联担保公司向杨明出具一份《放款通知书》，内容为：“由商联担保公司担保，杨明与明利房地产公司于2010年6月28日签订的《借款合同》（借款金额3000万元，借款期限4个月，自2010年7月2日至2010年11月1日）。现手续办理完毕，请予放款”。2010年7月1日，杨明委托泛华工程有限公司湛江公司合肥分公司汇给明利房地产公司1200万元。2010年7月2日，杨明委托合肥舒斯达贸易有限公司汇给明利房地产公司1800万元。2010年7月2日，明利房地产公司开出收据，确认收到杨明的3000万元借款。借款合同到期后，明利房地产公司至今未履行还款义务。
正中典当公司享有对明利房地产公司156.61亩土地使用权的抵押权，用于抵押的土地证证号分别为合国用2010第132号、合国用2010第133号，并于2010年3月办理了抵押登记，抵押权利价值为15300万元。2011年7月28日，杨明和梁皓（明利房地产公司的另一债权人，借款6000万元）与正中典当公司签订《协议书》，约定：杨明和梁皓为确保对明利房地产公司的债权安全，与正中典当公司协商一致，正中典当公司同意在本协议约定的范围内为杨明、梁皓实现债权提供帮助。双方一致决定对明利房地产公司国有土地使用权担保项下的债权，正中典当公司为优先受偿人，杨明、梁皓为次级受偿人。双方的共同债权为24300万元，其中正中典当公司当金本金15300万元，杨明、梁皓借款本金为9000万元（担保范围仅限本金）。正中典当公司在明利房地产公司主动履行债务并相应解除土地抵押权时，在不违反法律、法规有关规定的前提下充分考虑杨明、梁皓的利益，在杨明、梁皓债权未得到清偿前，不解除土地抵押权。明利房地产公司支付的所有款项应优先偿还正中典当公司债务，在正中典当公司债务得到全部清偿后，杨明、梁皓的债务方能得以清偿。双方特别约定：鉴于明利房地产公司正在办理预售许可证的实际情况，双方一致同意明利房地产公司在部分偿还债务的情况下允许正中典当公司按照每亩土地不低于160万元的标准释放土地抵押权，具体释放地块的选择和方式由正中典当公司决定，但应通知杨明、梁皓。违反前款约定，正中典当公司承担偿还杨明、梁皓9000万元债务的责任。双方还约定该协议自杨明、梁皓支付正中典当公司5000万元时生效，该5000万元作为代明利房地产公司偿还欠付正中典当公司的部分债务，不对协议双方产生债权债务关系的法律效力。明利房地产公司随后出具承诺函，确认对杨明、梁皓的债权总额9000万元合法存在，承诺在完全清偿正中典当公司的债务后，同意优先偿还杨明、梁皓的债务。并承诺愿意以正中典当公司对明利房地产公司享有的抵押权作为对杨明、梁皓债务的担保。在未完全清偿正中典当公司、杨明、梁皓的全部债权前，不要求正中典当公司解除抵押权。
上述协议签订后，杨明向正中典当公司支付5000万元。杨明参与如何解除土地抵押权的商谈，但各方未达成一致意见。正中典当公司在收到明利房地产公司还款5000万元后，未经杨明、梁皓同意，于2011年10月28日向土地管理机关出具证明，注销了合国用2010第133号地块项下的全部抵押权他项权证（合他项920100第65号、66号、67号、68号、71号、72号），涉及的土地面积约为72亩，正中典当公司享有的抵押权所担保的本金数额为6800万元。
杨明诉至原审法院，请求判令：1、明利房地产公司偿还杨明借款本金3000万元及逾期利息（以3000万元为本金，从2010年11月2日起至明利房地产公司全部清偿本案债务之日止，按人民银行同期贷款利率的四倍计付）；2、明利房地产公司支付杨明为实现上述债权的费用100万元；3、商联担保公司对明利房地产公司上述债务承担连带清偿责任；4、正中典当公司对明利房地产公司上述债务承担连带清偿责任；5、正中典当公司处置抵押物（土地证号为合国用2010第132号）所得价款优先偿付杨明的30**万元借款本息；6、由明利房地产公司、商联担保公司、正中典当公司承担本案全部诉讼费等费用。
明利房地产公司原审辩称：杨明已预扣利息420万元，本案实际借款金额为2580万元，明利房地产公司已实际还款1080万元。杨明诉请的100万元律师费并未实际发生。请求法院依法判决。
商联担保公司原审辩称：商联担保公司与杨明之间的担保合同是附条件的，《放款通知书》系伪造，商联担保公司未出具保证合同中约定的书面担保函，担保责任并没有成立。明利房地产公司关于实际借款金额和还款金额的抗辩，应依法得到支持。由于杨明未提供100万元律师费已实际发生的证据，故该项诉讼请求应予以驳回。由于正中典当公司未按其与杨明之间的协议约定的条件解除土地抵押，正中典当公司应承担本案的债务，主债务转让未取得商联担保公司同意，商联担保公司不再承担担保责任。请求驳回杨明对商联担保公司的诉讼请求。
正中典当公司原审辩称：正中典当公司并非民间借贷纠纷的适格被告，杨明、梁皓与正中典当公司因协议履行而产生的纠纷属于另一法律关系，杨明将基于不同法律关系的争议合并起诉，不符合法律规定。正中典当公司与杨明、梁皓的协议并非担保合同，而是正中典当公司为二人实现债权提供帮助、二人自愿代明利房地产公司偿还5000万元借款的合作协议，正中典当公司无担保的意思表示。杨明自愿代明利房地产公司还款的5000万元并非保证金，正中典当公司不产生相应的保证义务。杨明、梁皓对正中典当公司解除133号土地抵押的情况是知情并同意的，正中典当公司与二人已就协议中解除部分土地抵押的条件进行了变更。因此，正中典当公司的行为不构成违约。即使正中典当公司违约，9000万元违约责任明显过重。违约责任的承担是以违约所造成的损失为基础，如果无法将杨明、梁皓的债权纳入土地抵押担保的范围，即使正中典当公司未解除土地抵押，杨明、梁皓的债权仍无保障，该结果与正中典当公司无任何关系；如果可以将杨明、梁皓的债权纳入132号土地抵押担保的范围，杨明、梁皓就不会产生损失。杨明针对正中典当公司的两项诉讼请求相互矛盾，说明两项权利主张均不能成立。请求驳回杨明对正中典当公司的诉讼请求。
原审法院认为：杨明与明利房地产公司之间的借款合同系当事人真实意思表示，合法的借贷关系应予保护。杨明实际给付明利房地产公司借款3000万元，借款合同到期后，明利房地产公司未按约偿还本金，杨明要求其归还本金及支付逾期还款利息，符合法律规定。但明利房地产公司于2011年1月24日归还的198万元应予以扣除，按照先息后本的还款原则，该198万元在扣除逾期利息外，其余可作为本金予以抵扣。《借款合同》约定，对逾期借款根据逾期天数按人民银行同期贷款利率的四倍计收罚息，2010年11月2日至2011年1月24日期间中国人民银行一年期贷款基准利率为5.81%，依据上述约定，2010年11月2日至2011年1月24日期间逾期利息为162.68万元（3000万元×5.81%×4÷360×84天＝162.68万元），扣除该逾期利息外其余35.32万元应予以充抵本金，故明利房地产公司对杨明欠款的本金为2964.68万元。明利房地产公司辩称杨明已预扣420万元利息及明利房地产公司主张其他已归还882万元借款的主张，应对此承担举证责任，但其提供的证据不足以支持其抗辩理由，不予支持。
由于杨明未提供100万元律师费已实际发生的证据，亦未提供其他实现债权费用的证据，故无法证明杨明已支出100万元实现债权费用，对杨明要求各被告给付100万元实现债权费用的诉讼请求不予支持。
《保证合同》中商联担保公司为明利房地产公司提供连带保证担保的意思表示明确，担保合同成立。商联担保公司未提供证据证明《放款通知书》系伪造，该《放款通知书》意思表示明确，应视为书面担保函，保证责任不具备合同约定免除条件。在明利房地产公司未按约清偿债务时，商联担保公司依法应承担连带清偿责任。商联担保公司辩称主债务已由明利房地产公司转至正中典当公司，无事实及法律依据，对商联担保公司由此主张免除保证责任的抗辩，不予支持。
正中典当公司与杨明、梁皓签订的协议是各方当事人真实意思表示，该协议已经明利房地产公司认可，在合同当事人之间产生法律约束力。该协议是正中典当公司为杨明、梁皓实现债权提供帮助，在正中典当公司行使抵押权时，将杨明、梁皓与正中典当公司债权一并作为共同债权，向明利房地产公司主张，正中典当公司无担保的意思表示，不应承担担保责任。正中典当公司提供的证据可以证明杨明参与了解除土地抵押的商谈，但不足以证明杨明已与正中典当公司就解除抵押的条件变更达成一致意见，在此情况下，正中典当公司以低于原协议书中约定的标准解除抵押，构成违约，应承担相应的违约责任。但杨明在签订协议书时，已经知晓商谈解除土地抵押事项，且事后明利房地产公司也未与正中典当公司、杨明签订合同，将该释放地块的地上建筑物售得全部价款用于清偿杨明、正中典当公司，故正中典当公司的违约责任系因明利房地产公司的违约行为导致。对于正中典当公司提出9000万元违约责任过重的抗辩，该院认为，正中典当公司此项违约责任，系因明利房地产公司的违约行为产生，使得杨明没能在正中典当公司解除抵押时债权得以实现，给杨明造成的损失最大范围是不能收回借款本金，因此将违约责任确定在对杨明上述债权本金不能清偿的范围内承担补充赔偿责任较为适宜。由于杨明的债权未办理抵押登记，故抵押权不成立，且根据协议书的约定，正中典当公司的债权优先于杨明的债权本金清偿，故杨明提出的要求正中典当公司处置抵押物（土地证号为合国用2010第1**号）所得价款优先偿付杨明借款本息的诉讼主张，无事实与法律依据，不予支持。
综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、明利房地产公司在判决生效后十日内向杨明偿还借款本金2964.68万元，并支付逾期付款利息（以2964.68万元为基数，自2011年1月25日起，按人民银行同期贷款利率的四倍计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、商联担保公司对判决第一项确定的明利房地产公司的债务本息承担连带保证责任，商联担保公司承担保证责任后，有权向明利房地产公司追偿；三、正中典当公司对判决第一项确定的明利房地产公司债务本金不能清偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回杨明的其他诉讼请求。案件受理费221800元、财产保全费5000元，合计226800元，由明利房地产公司、商联担保公司连带负担。
杨明、明利房地产公司、正中典当公司均不服原审法院的上述民事判决，分别向本院上诉。
杨明上诉称：1、原审判决关于“明利房地产公司还款198万元的依据是明利房地产公司提交杨某甲、蔡某某的询问笔录及杨明自认”认定不能成立。首先，杨某甲、蔡某某的询问笔录符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据形式，其来源也不合法，不能作为民事证据使用。其次，杨明没有自认该198万元系本案3000万元借款的还款，在原审质证意见中明确该198万元系明利房地产公司归还杨明以梁某乙名义借出的款项（杨明指定明利房地产公司支付），与本案无关。2、正中典当公司已违约，应当承担约定的担保责任。根据我国《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。正中典当公司承担的责任正是担保法所规定的保证责任。因正中典当公司违约，杨明、梁皓的损失是9000万元债务本金及利息不能收回，协议只约定正中典当公司对9000万元本金承担担保责任，显然该违约责任并没有约定过高。即使该约定过高，也只能是调低偿还的数额，而不能变更偿还的方式，即不能将连带清偿责任变更为补偿清偿责任。原审法院将正中典当公司的违约责任调整确定在对杨明、梁皓的债权本金不能清偿范围内承担补充清偿责任，没有事实和法律依据。请求撤销原审判决第一项、第三项，改判：明利房地产公司向杨明偿还借款本金3000万元，并支付逾期利息；正中典当公司对明利房地产公司上述债务承担连带清偿责任。
明利房地产公司答辩称：根据杨明指示明利房地产公司向相关账户转款，本案杨明应当到庭以查明案件事实。杨明出借借款的当日，提前收取420万元利息，该款应当从本金中扣除。明利房地产公司按照杨明指示向蔡某某等人的账户转款1080万元，对这些账户杨明是认可的，并对其控制使用，应视为对杨明的还款。
正中典当公司答辩称：1、正中典当公司与杨明之间签订的并非担保协议，正中典当公司无担保的意思，不是本案担保人，不应承担担保责任。2、杨明借款未能收回，是因明利房地产公司违约所致，并非正中典当公司造成的后果，与土地使用权抵押无关。3、正中典当公司即使违反协议约定，也不应承担保证责任。4、正中典当公司解除抵押行为不构成违约，没有低于160万元／亩解除抵押。按照协议约定，正中典当公司的债务全部受偿后，杨明的债务才能受偿，并没有土地使用权解除抵押所获得款项由杨明取得的约定，且也没有全部解除抵押的土地使用权。5、杨明上诉称正中典当公司违约，但其诉请的是正中典当公司承担保证责任，相互矛盾。6、杨明的债权纳入土地使用权抵押担保的范围，杨明、梁皓的本金未能收回，与正中典当公司无关。
商联担保公司述称：1、双方当事人就担保问题进行本质的改变，变更了主债权债务合同的条款，但未经担保人同意，因此商联担保公司不承担保证责任。2、杨明和明利房地产公司、正中典当公司就案涉主债权的偿付进行协商，签订房产抵债协议，杨明的债权得到了实现，商联担保公司的担保责任自然消灭。
明利房地产公司上诉称：1、杨明提前向明利房地产公司收取的利息420万元应从借款本金中扣除，本案实际借款金额应为2580万元。根据明利房地产公司提交的证据，本案借贷双方在签订借款合同时就已约定借款利息须在借款发放时一次性结息。2010年7月2日，杨明在出借款项的同时，明利房地产公司应其要求，向梁某甲银行账户转账支付180万元（梁皓以“杨明”名义出具借条一张），向梁皓账户转账支付240万元。庭审已经查明的事实反映，梁皓系杨明担任法定代表人的合肥八方房地产开发有限公司（简称八方房地产公司）的财务总监，其代表杨明出具的180万元收条及代收240万元款项，是根据杨明的指示所为。因此，杨明在提供借款时提前收取的利息420万元，应从借款总额中扣除。2、明利房地产公司尚欠杨明借款本金余额为17881261元，且利息已付至2011年1月24日。明利房地产公司提交的证据可以证明，在前述支付420万元的基础上，2010年11月1日至2011年1月24日期间，实际又向杨明指定的杨某乙、梁某甲、蔡某某银行账户还款共计1080万元。杨某乙是本案实际转款人合肥舒斯达贸易有限公司的股东之一，梁某甲、蔡某某均是杨明公司员工，以该三人名义开立的案涉银行卡均实际由杨明及其公司占有、控制和使用。该1080万元还款，应按照同期银行贷款利息四倍计算利息，超出法定利息标准部分冲抵当期本金的规则进行计算，即截至2011年1月24日，明利房地产公司尚欠杨明借款本金余额应为17881261元。请求撤销原审判决第一项，改判明利房地产公司偿还杨明借款本金17881261元及其利息（自2011年1月25日起，按同期银行贷款利率四倍标准计算）；杨明承担本案诉讼费用。
杨明答辩称：关于本金数额与原审陈述及质证意见一致，也与其上诉意见相同。杨某乙、梁某甲、蔡某某转款与本案无关。
正中典当公司述称：关于明利房地产公司的上诉请求，正中典当公司无意见。
商联担保公司述称：同意明利房地产公司意见。
正中典当公司不服原审法院的上述民事判决，向本院上诉称：1、正中典当公司与杨明系因合作协议履行而产生的纠纷，和杨明与明利房地产公司之间民间借贷纠纷不属于同一法律关系，原审法院合并审理，不符合法律规定。2、杨明原审诉请正中典当公司承担连带保证责任，而原审法院在其没有变更诉讼请求的情况下，以正中典当公司违约为由判决承担违约责任，超出了审理范围。3、原审判决既已认定正中典当公司在协议中并未作出担保的意思表示，就不能再判决其承担一般保证责任，即补充清偿责任。4、现有证据足以证明，杨明与正中典当公司就变更土地使用权抵押的解除条件已达成一致，该行为不仅得到杨明的认可，且其事实上也按照变更后的债权风险控制手段予以实施，即将房屋进行网上备案至合肥八方公司名下。因此，原审判决认定正中典当公司构成违约错误。5、正中典当公司虽然解除部分土地使用权的抵押权，但尚未解除部分的价值仍远高于杨明的债权数额。只要明利房地产公司能够信守承诺，即使正中典当公司解除部分土地使用权抵押的行为没有得到杨明的同意，其债权仍有保障，正中典当公司也不构成根本违约。原审判决基于正中典当公司根本违约，而判决其对杨明的损失承担全部责任，违反了法律规定。6、按照协议约定，即使明利房地产公司进行破产清算，正中典当公司也仅需在5000万元的范围内，对杨明不能实现的债权补足差额。原审判决正中典当公司对杨明和梁皓合计9000万元的债权承担补充清偿责任，违反双方协议的约定，加重了正中典当公司的负担。请求撤销原审判决第三项，改判驳回杨明对正中典当公司诉讼请求。
杨明答辩称：1、正中典当公司应当承担还款责任，理由与原审诉辩意见及上诉状载明意见一致。2、正中典当公司上诉理由与事实不符，证据不足。3、正中典当公司违约事实清楚，证据充分，应当承担合同约定的清偿责任。4、合同约定承担5000万元的前提是正中典当公司没有违约且明利房地产公司破产。
明利房地产公司述称：原审关于正中典当公司的判决部分正确。
商联担保公司述称：对于正中典当公司的上诉请求，不发表意见。
二审中，双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。
本院二审另查明：1、2010年10月8日，梁皓与明利房地产公司、商联担保公司签订《担保借款合同》，约定由明利房地产公司向梁皓借款人民币8000万元，借期3个月，月利率1.5%，两个月利息须于借款到账日一次性支付，第三个月利息在第三个月借期开始当日付清。明利房地产公司不按合同约定的期限归还借款本金，梁皓有权追回逾期本金，并按照逾期本金每日加收2‰的违约金。梁皓将上述出借资金打入商联担保公司账号。明利房地产公司将其所有的合国用（2010）第133号土地证项下的A块31.6159亩土地（包括地上建筑物）抵押给梁皓或其指定的第三方作为担保。商联担保公司为明利房地产公司的借款提供连带责任保证，担保范围为借款本金，利息、违约金、诉讼费、律师费等一切实现债权的费用。合同签订后，未办理相关不动产的抵押登记手续。梁皓委托泛华工程有限公司湛江公司合肥分公司于2010年10月8日支付1800万元；委托安徽八方投资担保有限公司于2010年10月8日支付1200万元；委托安徽汇联投资公司（安徽汇联投资公司转委托安徽美华油脂有限公司）于2010年10月13日至20日分6笔支付共计3000万元，上述共计6000万元借款依约转入商联担保公司账户。2010年10月22日，梁皓、明利房地产公司、商联担保公司与安徽汇联投资公司对明利房地产公司已收到上述出借资金进行了书面确认。
2、2010年6月28日，明利房地产公司与梁皓签订《居间合同》一份，约定明利房地产公司委托梁皓融资3000万元，应付其居间费用240万元。
2010年9月14日，明利房地产公司与杨南华签订《居间合同》一份，约定明利房地产公司委托杨南华融资8000万元，应付其居间费用600万元。2011年11月12日，杨南华出具收条一份，称收到杨某乙转来款项360万元，该款为杨某乙代其向明利房地产公司收取的借款居间费。
2010年11月18日，杨某乙与明利房地产公司签订《借款合同》一份，约定杨某乙向明利房地产公司出借280万元，借款期限自2010年11月26日至2011年1月25日。同日，梁某甲与明利房地产公司签订《借款合同》一份，约定梁某甲向明利房地产公司出借80万元，借款期限自2010年11月26日至2011年1月25日。上述两份《借款合同》均将安徽八方担保投资公司列为连带保证人，但该公司未在合同上加盖印章或签字。2010年11月24日，明利房地产公司向梁某甲出具80万元借条。2010年11月26日，明利房地产公司向杨某乙出具280万元的借条。
3、2010年11月17日，明利房地产公司向梁某乙出具720万元借条。梁某乙出具收条两份，其中：落款日期为2011年2月3日的收条称杨某乙转来款项162万元，该款系其委托杨某乙代为收取明利房地产公司支付的部分本息；落款日期为2011年2月6日的借条称蔡某某转来的款项198万元，该款项系其委托蔡某某代为收取明利房地产公司支付的部分本息。
4、2010年7月2日，方利荣向梁某甲、梁皓分别汇款180万元、240万元，计420万元。2010年11月1日，明利房地产公司向杨某乙汇款360万元。2010年12月2日，明利房地产公司向杨某丙汇款360万元。2011年1月7日，明利房地产公司向杨某乙汇款280万元，向梁某甲汇款80万元，计360万元。2011年1月24日，明利房地产公司分别向杨某乙、蔡某某汇款162万元、198万元，计360万元。2011年3月2日，明利房地产公司向杨某丙汇款360万元。2011年4月21日，明利房地产公司向梁皓汇款360万元。
5、2013年6月26日，杨某甲在接受合肥市公安局包河分局询问时称：其为八方房地产公司员工，从事出纳工作，曾按照杨明要求用杨某乙、蔡某某身份证办理两张中信银行的银行卡，后来该两张银行卡前后收到几笔款项，又按照杨明的要求转出。同日，蔡某某在接受合肥市公安局包河分局询问时称：其跟在杨明后面从事新加坡花园城小区公园设施的维修，在八方房地产公司的财务人员杨某甲处领取工资，没有自行办理过中信银行的银行卡，也与明利房地产公司没有任何接触，不知道银行卡中曾收到明利房地产公司汇入198万元的情况。2013年6月30日，杨某丙在接受合肥市公安局包河分局询问时称：其为杨明的八方房地产公司的电工，其未自行办理徽商银行银行卡，可能是该公司出纳会计杨某甲用其身份证办理的，对于明利房地产公司汇入该银行卡的两笔款项计720万元的事实不知情。
6、杨明在原审庭审中陈述，杨某乙、梁某甲、蔡某某是八方房地产公司员工。使用杨某乙、蔡某某名义与明利房地产公司发生关系，是为了区分和杨明关系。明利房地产公司向二人账户汇款，系因明利房地产公司向他们个人借款，借款是杨明代办的。在本院审理（2013）皖民二终字第00106号民事案件期间，杨明认可对该账户实际占有和使用，并称收到三笔款项共802万元，但与本案无关联性。其中：280万元是杨明用杨某乙名义借给明利房地产公司的还款；360万元是杨南华指定明利房地产公司支付给杨某乙代收的居间费；162万元是杨明指定明利房地产公司付至杨某乙账户，作为还杨明以梁某乙名义借给明利房地产公司的借款。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点为：一、明利房地产公司所欠杨明借款本金及利息金额应如何认定；二、杨明诉请正中典当公司承担案涉借款本息是否有事实和法律依据。
关于争议焦点一。明利房地产公司上诉称杨明在出借案涉借款时，已经扣除预先支付的利息420万元（月利率3.5%），此后其又归还本息1080万元，故所欠杨明借款本金余额为17881261元。经审查，2010年6月28日，明利房地产公司与杨明签订《借款合同》一份，约定借款3000万元，借款期限为4个月，自2010年7月2日至2010年11月1日止，借款利息在借款发放时一次结息。2010年7月2日，明利房地产公司分别向梁某甲账户汇款180万元、向梁皓账户汇款240万元，计420万元。此后明利房地产公司分别于2010年11月1日向杨某乙账户汇款360万元，2010年12月2日向杨某丙账户汇款360万元，2011年1月7日向杨某乙账户汇款280万元、梁某甲账户汇款80万元计360万元，2011年1月24日向杨某乙汇款账户162万元、蔡某某账户198万元计360万元，2011年3月2日向杨某丙账户汇款360万元，2011年4月21日向梁皓账户汇款360万元。杨某甲接受公安机关询问时称，杨某乙、蔡某某的银行卡是由其办理，并由杨明控制和使用；蔡某某、杨某丙接受公安机关询问时均表示不清楚上述银行卡的办理和使用情况，对于明利房地产公司既没有听说过，也与其没有债权债务关系。杨明、梁皓辩称杨某乙、梁某甲、蔡某某系杨明担任法定代表人的八方房地产公司员工，杨某乙、蔡某某、杨某丙等银行卡均在杨明实际占有和控制之下，且上述银行卡中资金属杨明所有；明利房地产公司汇入梁皓、梁某甲、杨某乙、蔡某某账户款项，系明利房地产公司归还梁某甲借款80万元、杨某乙借款280万元、梁某乙借款720万元，但未能提交上述款项实际出借的证据。杨明原审起诉时主张明利房地产公司利息起算日期为2010年11月2日，亦未主张明利房地产公司支付借款合同期内的利息。基于上述事实，对于杨明关于明利房地产公司支付的上诉款项系支付梁皓、梁某乙等人居间费用或借款的辩称，证据不足，本院不予采信；对于明利房地产公司关于其向梁皓、杨某乙、蔡某某、杨某丙等人所汇款项，均是按照杨明或梁皓指示归还二人9000万元（3000万元＋6000万元）借款本息主张，本院予以采信。因此，杨明在向明利房地产公司出借3000万元款项时，预先扣除420万元利息，其实际出借款项应为2580万元。此后，明利房地产公司每个月向杨明、梁皓支付360万元，按照二人共同借款9000万元折算后月利率为4%，该利率超过同期银行贷款基准利率4倍，超过部分应按比例冲抵二人名下借款本金，鉴于双方对此没有明确约定，且明利房地产公司在本案中主张其中1080万元是归还案涉借款的本息，具体为：明利房地产公司于2010年11月1日向杨某乙汇款360万元；于2011年1月7日向杨某乙分别汇款280万元，向梁某甲汇款80万元，计360万元；于2011年1月24日向杨某乙、蔡某某分别汇款162万元、198万元，计360万元。明利房地产公司另外支付1080万元系归还梁皓的借款，具体为：明利房地产公司于2010年12月2日向杨某丙汇款360万元；2011年3月2日向杨某丙汇款360万元；2011年4月21日向梁皓汇款360万元。据此，2010年7月1日至2010年11月1日合同约定借款期限内，虽约定月利率为1.5%，但其双方实际支付的利息亦超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，故对超过部分不予支持，即明利房地产公司应支付4个月利息为1727568元（25800000元×4.86%×4÷360×124），明利房地产公司归还款项为360万元，冲抵后本金余额为23927568元（25800000元＋1727568元-3600000元）；2010年11月2日至2011年1月7日，明利房地产公司应支付利息为952982元（23927568元×5.35%×4÷360×67），冲抵后本金余额为21280550元（23913636元＋952982元-3600000元）；2011年1月8日至2011年1月24日，明利房地产公司应支付利息为215052元（21280550元×5.35%×4÷360×17），冲抵后本金余额为17844735元（21280550元＋215052元-3600000元）。自2011年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，以17895602元为本金计算之后的利息。
关于争议焦点二。1、关于杨明、梁皓与正中典当公司所签《协议书》是否属于本案审理范围。从各方当事人签订上述《协议书》的目的和约定内容看，杨明、梁皓共同向正中典当公司支付5000万元，以名义上代偿明利房地产公司相应债务的方式，取得正中典当公司对杨明案涉3000万元以及案外人梁皓6000万元，计9000万元债权实现提供协助，并对各方其他权利义务进行了约定，与本案具有关联性。因此，正中典当公司关于其不应参加本案诉讼的主张，本院不予支持。
2、关于正中典当公司应否承担涉及借款本息清偿责任。（1）关于正中典当公司是否为案涉借款提供连带责任保证。《协议书》约定，正中典当公司在明利房地产公司偿还部分债务的情况下，应按照每亩不低于160万元的标准解除相应土地使用权的抵押，并通知杨明、梁皓，如违反该约定应承担偿还杨明、梁皓9000万元债务。依据上述协议，正中典当公司并无为该9000万元债务提供保证的意思表示，不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关保证的规定。据此，杨明关于正中典当公司为明利房地产公司案涉债务承担连带保证，应当承担连带清偿责任的主张，本院不予采信。（2）关于正中典当公司应否承担案涉借款的补充清偿责任。首先，各方在《协议书》中虽然约定，杨明、梁皓名义上代偿5000万元后，正中典当公司为杨明、梁皓的债权实现提供“帮助”，即在明利房地产公司认可的前提下，正中典当公司就案涉156.61亩土地使用权实现抵押权时，其债权得到完全清偿后，杨明、梁皓作为“次级受偿人”得以清偿9000万元债权本金，但所谓“次级受偿人”并非法律概念，该项权利也非法定优先受偿权，亦不具有对抗第三人的效力，对此杨明、梁皓也应明知。其次，按照《协议书》约定，正中典当公司在杨明、梁皓“债权未得到清偿前，基于本协议的约定，不解除前述土地抵押权”以及正中典当公司在其债权得到明利房地产公司清偿后，应按照“每亩土地不低于160万元的标准部分释放前述土地抵押权”。虽然各方有上述约定，但依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条有关主债权消灭，担保物权消灭的规定，在明利房地产公司归还部分款项，正中典当公司债权得以清偿后，即使其不办理解除抵押的相关事宜，为该债权抵押担保的抵押权也相应消灭。第三，在《协议书》签订之前案涉借款已经出借，杨明也没有提交证据证明明利房地产公司未能归还该借款，正中典当公司存在过错。综合以上分析，正中典当公司上诉理由成立，原审判令正中典当公司对明利房地产公司债务本金不能清偿的部分承担补充清偿责任不当，本院予以纠正。至于各方基于签订《协议书》而产生其他法律关系，可以另行主张。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民二初字第00080号民事判决主文第二项、第四项，即：“安徽商联担保投资有限公司对合肥市明利房地产开发有限公司的上述债务本息承担连带保证责任”、“驳回杨明的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民二初字第00080号民事判决主文第一项为：合肥市明利房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向杨明偿还借款本金17844735元，并支付逾期付款利息（以17844735元为基数，自2011年5月1日，按人民银行同期贷款利率的四倍计至本判决确定的履行期限届满之日止）。
三、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民二初字第00080号民事判决主文第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费221800元，财产保全费5000元，由合肥市明利房地产开发有限公司、安徽商联担保投资有限公司共同负担案件受理费170000元、财产保全费5000元；由杨明负担案件受理费51800元。二审案件受理费196800元，由合肥市明利房地产开发有限公司负担26800元，杨明负担115000元，安徽正中典当有限责任公司负担55000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张如果
代理审判员 卢玉和
代理审判员 吕巍巍
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。