辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第796号
上诉人（原审被告）：吕文祥，男。
委托代理人：吴士江，辽宁郡东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连盛博机械有限公司，住所地大连市甘井子区革镇堡棋盘子村。
法定代表人：谢爱媚，该公司经理。
委托代理人：韩跃明，男，该公司法律顾问。
原审原告大连盛博机械有限公司与原审被告吕文祥劳动争议纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年7月18日作出（2014）甘民初字第1207号民事判决，吕文祥不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月6日、11月12日公开开庭审理了本案。上诉人吕文祥及其委托代理人吴士江，被上诉人的法定代表人谢爱媚及其委托代理人韩跃明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连盛博机械有限公司一审诉称：被告原系原告公司的员工，自2013年3月开始在原告处工作，2013年8月擅离工作岗位。故原告对仲裁委作出的由原告向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的裁决不服，诉至法院，要求判令原告不向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元。
被告吕文祥一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告要求原告支付拖欠的工资，原告表示结算工资后被告就要离开原告公司。原告与被告解除劳动合同违法，应向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
一审法院经审理查明：被告于2013年10月9日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称其自2010年12月起进入原告公司从事机械加工工作，原告没有与被告签订书面劳动合同。2013年8月20日，原告违法解除了与原告之间的劳动合同且未出具解除手续。被告月平均工资为6000元，原告应向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元。仲裁委于2013年12月26日作出甘劳人仲裁字（2013）第133号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36，000元。原告对该裁决不服，诉至法院。庭审过程中，原告表示其与被告建立劳动关系的时间为2013年3月，在此之前，被告只是陆陆续续到原告处间断性的工作。被告在2013年8月18日准备离开原告公司，因为有他人向被告介绍日收入更高的工作，8月21日被告正常上班但已经不工作了，8月22日被告得知他人介绍的工作落空突发疾病，原告将其送至医院治疗。2013年8月24日，原告应被告要求为其结清了工资，被告离开了原告公司。原告公司的工作人员杨玉刚找到被告要求其回公司工作，被告没有再回原告处。被告对原告的陈述不予认可，并主张被告离开原告公司系因为被告向原告的法定代表人要工资，法定代表人表示可以支付工资，但支付工资后被告必须离开，所以被告在领取工资后才离开原告公司的。原、被告双方均认可自2013年8月24日起被告不再到原告公司工作。
另查，被告在庭审过程中提供其与原告法定代表人谢爱媚的谈话录音证据及根据该谈话录音整理的文字资料，用以证明系原告口头辞退被告，与被告解除劳动关系系违法解除。在被告提供的2013年9月3日的文字整理资料中记载，“吕：我跟你要工资，我要你急了，你说马上行，明天我工资给你，结了马上走人，不用说别的，我就来这个气知不知道。谢：我说你走了没，杨工（工程师）叫你干活了没？吕：杨工是杨工，不用说别的。谢：我几个人给你送到医院，他（杨工）也去了。吕：是这么回事，我对你怎么样，我对大伙怎么样？谢：我没说让你走，你说工资给我算了吧，你把你工资算了。吕：算了啊，算了后来你说工资给你了啊，你叫我走道（走人），不用说别的我给你干这多年。谢：你不要再说了，你今天找我什么事？吕：我就是想和你说一下，我从一零年给你干，完后你这突然把我辞退了。谢：现在外边活儿多的是知道吧，杨工叫你干活你知道吗，叫你上班他和你说了没有。吕：杨工说的，关键是你做的事，杨工说的不算”。
一审法院认为：关于原告要求不向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元的诉讼请求。被告称其离开原告公司不再上班的原因系原告公司的法定代表人辞退被告。但从被告提供的与原告法定代表人谢爱媚的通话录音及文字整理资料中可以看出，原告的法定代表人谢爱媚并没有想辞退被告，被告在离开原告公司后，谢爱媚还主动让其公司的原员工程师杨玉刚叫其回公司工作，而被告没有再回到原告公司继续工作。被告对杨玉刚叫其回公司继续工作的事实没有异议。被告虽表示杨玉刚并非原告的法定代表人，但如果被告有想回原告公司的工作的意愿，就应回到原告公司，找到法定代表人核实情况继续工作，可见，被告并不想再回到原告公司继续工作。故被告所称离开原告处系原告辞退被告，让被告离开公司的主张没有事实依据，原告不需要向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。故对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告大连盛博机械有限公司不向被告吕文祥支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告负担，被告自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。
吕文祥的上诉请求为：请求二审法院撤销原审判决发回重审或依法改判被上诉人给付上诉人赔偿金36000元。具体理由为：1、原审法院认定事实错误。原审法院认为系上诉人不想回到被上诉人处工作，所以不属于被上诉人辞退上诉人的情形，这一事实认定不符合客观实际。实际情况为被上诉人法定代表人口头辞退上诉人，上诉人于次日（8月25日）就到甘井子区劳动监察大队进行了投诉，被上诉人系违法解除劳动合同；2、原审法院引用的劳动合同法第48条明确规定，劳动者被用人单位违法解除或终止劳动合同的可以选择要求继续履行劳动合同或不要求继续履行劳动合同，用人单位应当支付赔偿金。
大连盛博机械有限公司二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见：上诉人是自己提出离职的，双方劳动关系解除的责任不在被上诉人，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：上诉人吕文祥自2010年12月起在被上诉人大连盛博机械有限公司处工作，双方未签订书面劳动合同。上诉人在事实劳动关系解除前12个月的平均工资为6000元。
上述事实，有仲裁裁决书、录音证据及当事人陈述等在案为凭，经开庭质证和本院审查，应予采信。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。关于劳动合同解除一节，被上诉人主张系上诉人主动辞职，但未提交足以证明其主张的证据予以证明，上诉人主张系被上诉人口头将其辞退，其提交的录音证据不足以证明。鉴于上诉人于2013年8月24日后再未到被上诉人处工作，且双方均无存续劳动合同的意愿，故本院认定双方之间的劳动关系于2013年8月24日解除，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人的上诉请求虽为违法解除劳动合同的经济赔偿金，但上诉人的诉讼目的在于获得解除劳动合同的相关待遇，根据本案查明的事实，在本院已依法认定本案系被上诉人提出解除劳动合同并与上诉人协商一致解除劳动合同，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金的情况下，上诉人的诉请应予以部分支持。关于被上诉人应予支付上诉人经济补偿金的具体数额需要明确两个问题：一、双方劳动关系存续的时间；二、上诉人工作期间的月工资标准。关于双方劳动关系存续的时间问题，上诉人主张双方自2010年12月起建立劳动关系，被上诉人对此不予认可，但未提供完整的工资支付凭证、考勤记录予以证明，故本院采信上诉人的主张确认双方自2010年12月至2013年8月24日存在劳动关系。关于上诉人的月工资标准问题，被上诉人提举的工资支付明细表上载明的工资支付方式与被上诉人的陈述及证人证言相矛盾，故本院采信上诉人的陈述认定其在事实劳动关系解除前12个月的平均工资为6000元，故被上诉人应予支付上诉人经济补偿金的数额为18000元（6000元／月×3个月）。上诉人的上诉请求中合理部分，本院予以支持，超出部分，因无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决将上诉人离开被上诉人单位原因的举证责任归于上诉人，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第1207号民事判决；
二、被上诉人大连盛博机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人吕文祥经济补偿金18000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人吕文祥、被上诉人大连盛博机械有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
代理审判员 梁 爽
代理审判员 曾国救
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 李 玲
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。