江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4261号
上诉人（原审被告）福建卓越建设工程开发有限公司，住所地福建省福清市音西镇西门卓越路1号。
法定代表人余美核，该公司总经理。
委托诉讼代理人林桢，上海建纬（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人庹政享，上海建纬（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市北京东路22号。
主要负责人汪莫平，该分行行长。
委托诉讼代理人张勇，江苏义科律师事务所律师。
委托诉讼代理人卢璇，江苏义科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏肯诺机械设备工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区葛塘街道园西路505号201室。
法定代表人曾建忠。
上诉人福建卓越建设工程开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人上海银行股份有限公司南京分行（以下简称上海银行南京分行）、江苏肯诺机械设备工程有限公司（以下简称肯诺公司）借款合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄商初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年6月20日公开开庭进行了审理，上诉人卓越公司的委托诉讼代理人林桢、庹政享，被上诉人上海银行南京分行的委托诉讼代理人张勇、卢璇到庭参加诉讼，被上诉人肯诺公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
卓越公司上诉请求：依法改判驳回上海银行南京分行要求卓越公司就肯诺公司不能清偿的债务部分承担连带清偿责任的诉讼请求，或发回重审。本案诉讼费用由上海银行南京分行承担。事实和理由如下：一、一审判决认定卓越公司存在欺诈情形，属认定事实错误。1.为他人办理融资贷款手续并非项目部职责范畴，项目部的职责是代表公司行使工程管理，不能以卓越公司霞浦富地康城项目部（以下简称卓越公司项目部）在《建设工程施工合同》签章，即认定项目部有权代表卓越公司在任何合同上盖章，本案《三方合作协议》系融资性合同，由项目部签署《三方合作协议》系明显超越职责与权限的行为。2.《三方合作协议》盖有项目部印章系事出有因。从一审法院调查取证项目知情人员方良勇笔录可知，《三方合作协议》签订时为空白合同。桩基工程承包人曾建国原计划以肯诺公司名义与卓越公司项目部签署合同，卓越公司项目部当时亦同意与曾建国以肯诺公司名义签署桩基合同，同时该三方合作协议仅是一授信合同，且银行提供的是空白合同，在上述情形下卓越公司项目部签署了空白的《三方合作协议》。合同签订后，肯诺公司及本案利害关系人曾建国、揭宏靖伪造了卓越公司项目部印章，及一份落款时间为2014年4月25日的《桩基工程施工合同》，在《三方合作协议》横线空白处补填了“桩字20140425”“桩基工程施工合同”内容，卓越公司及项目部人员对此均不知情。该笔贷款流向曾建国实际控制的公司，最后被曾建国实际占有。即使存在欺诈行为，亦是曾建国、揭宏靖等人的欺诈行为，而上海银行南京分行在一审中撤回对曾建国、揭宏靖的起诉，让本案真正应承担责任的当事人逍遥法外。3.在上海银行南京分行办理涉案贷款业务时，桩基工程已开工近5个月并基本完工，卓越公司及项目部并未与任何单位及个人签订桩基工程合同，直到2014年9月份桩基工程结束，经曾建国要求，卓越公司项目部才与作为施工班组的揭宏靖签订了涉案桩基工程的《建设工程施工合同》。且有充分证据证明，因签署《建设工程施工合同》时工程实际已完工，应曾建国、揭宏靖要求并将该合同签订日期倒签至2014年1月2日，因此一审法院认定的《建设工程施工合同》签订在《三方合作协议》之前，亦系事实认定错误。
二、《三方合作协议》系无效合同，而非可撤销合同，一审法院适用法律错误。1.《三方合作协议》抬头载明的合同主体为卓越公司，且约定加盖各方公章后合同方才生效。然而，该《三方合作协议》并未加盖卓越公司公章，也没有卓越公司法定代表人或授权人员签字，《三方合作协议》并不具备生效条件。2.《三方合作协议》虽盖有卓越公司项目部印章，但项目部不具备独立民事主体资格，不具有相应民事权利能力和民事行为能力；且为他人融资借款提供手续并非项目部职责范围，卓越公司也没有给予项目部或有关人员此类授权，显然不构成有权代理，也不符合《合同法》规定的表见代理的特征，《三方合作协议》对卓越公司不产生法律效力。3.《三方合作协议》系基于《桩基工程施工合同》项下权利而存在。然而，肯诺公司本身不具备桩基工程施工资质，《桩基工程施工合同》依法属无效合同，《三方合作协议》赖以存在的基础权利并不存在，该协议本身应属无效合同。
三、上海银行南京分行在涉案贷款业务中存在诸多过错，直接导致其贷款面临不能被收回的风险，应自行承担相应损失。上海银行南京分行在未办理签订《应收账款质押担保合同》、更未办妥质押登记手续情形下，将贷款放出，对本笔贷款损失自身应承担主要过错责任。上海银行南京分行在与肯诺公司签订借款合同时，改变了《三方合作协议》约定的还款方式，且在肯诺公司未如期还款的情况下，又怠于行使到期债权，盲目给予展期，致使损失产生并扩大。
四、一审法院准许上海银行南京分行在庭审结束后变更诉讼请求，且未给予卓越公司相应的举证期限，属适用程序错误。上海银行南京分行提供的《桩基工程施工合同》系伪造公章而形成，对认定本案过错责任具有重大影响，具有鉴定的必要性，但一审法院不同意卓越公司的鉴定申请，直接影响到本案事实的认定，导致本案判决错误。
被上诉人上海银行南京分行辩称：一、卓越公司在签订《三方合作协议》时存在欺诈行为，应当承担法律责任。1.卓越公司项目部作为卓越公司的内部机构，对外签订合同所产生的法律效力由卓越公司承担。首先，卓越公司认可《三方合作协议》中项目部印章的真实性。其次，在卓越公司自行提交的证据中，也可以看出项目部有权代表卓越公司签订与项目部有关的合同。再次，《三方合作协议》是以项目部的桩基工程作为定单融资，约定该桩基工程的付款事宜。项目部当然有权签订与项目部有关的合同。且该项目部有独立的银行帐户，有权控制项目打款事宜，不存在卓越公司所称的项目部印章超越权限之说。2.卓越公司在《三方合作协议》中存在欺诈。首先，《三方合作协议》签订的基础是项目部与肯诺公司签订的桩基工程施工合同，正是基于上海银行南京分行相信借款人肯诺公司有还款能力，才产生之后的借款合同。现《三方合作协议》签订的基础已不存在，《三方合作协议》及借款合同都应当被撤销。卓越公司自行提交的其与揭宏靖的建设工程施工合同的落款时间为2014年1月2日，而《三方合作协议》的签订时间为2014年5月13日。可见，卓越公司在签订《三方合作协议》时，将项目的桩基工程分包给揭宏靖而非肯诺公司。但是卓越公司在与肯诺公司、上海银行南京分行的《三方合作协议》中仍虚构肯诺公司已从卓越公司处分包桩基工程的事实，显然属于欺诈。其次，卓越公司未能履行按约付款的事实，也证实其存在欺诈行为。再次，卓越公司对桩基工程施工合同的真实性存有异议，并不影响其欺诈行为的认定。因为《三方合作协议》是订单融资协议，前提就是要有订单的存在，而事实上卓越公司是明知不存在与肯诺公司的桩基工程施工合同，却在《三方合作协议》中认可其与肯诺公司的定单并签订三方合作协议，构成欺诈。最后，卓越公司称其在空白合同上盖章但未能举证，应当承担举证不能的后果。
二、上海银行南京分行已尽审查义务，不存在任何过错。上海银行南京分行从卓越公司、肯诺公司处获得《桩基工程施工合同》，其提供的合同材料等均符合借款人承诺的项目情况，且卓越公司也认可提供的《三方合作协议》中项目部印章的真实性，故上海银行南京分行并不存在任何过错。是否办理《三方合作协议》中应收账款质押合同等手续并不影响卓越公司与肯诺公司在签订《三方合作协议》时的欺诈行为的认定。一审判决认定《三方合作协议》系可撤销合同是正确的。
三、本案无需对《桩基工程施工合同》的公章进行鉴定，上海银行南京分行认为一审结论正确。首先，卓越公司对《三方合作协议》的项目部印章是认可的，且通过肉眼直观对比不难发现这两份合同中的两个项目部印章都是一样的，并无差别。其次，无论该章是否真实，甚至《桩基工程施工合同》是否真实存在，都不影响卓越公司在签订《三方合作协议》时存在欺诈的事实。
四、一审程序并无不当。上海银行南京分行在卓越公司提出新证据后，才知道卓越公司在签订《三方合作协议》时已将工程承包给其他个人，上海银行南京分行根据新证据变更诉讼请求，恢复法庭调查，符合法律规定，并无程序错误。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人肯诺公司未到庭，亦未发表答辩意见。
上海银行南京分行向一审法院起诉请求：1.撤销《三方合作协议》、《流动资金借款合同》；2.肯诺公司返还上海银行南京分行借款本金500万元，并赔偿损失（以500万元为基数，自2015年1月21日起计算至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算），并承担律师费55750元；3.卓越公司对肯诺公司不能清偿的部分承担赔偿责任；4.本案诉讼费用由肯诺公司、卓越公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月13日，上海银行南京分行、肯诺公司、卓越公司项目部签订《三方合作协议》（编号：5302140414），约定：1.鉴于肯诺公司与卓越公司项目部签订了编号为第桩字20140425号《桩基工程施工合同》，上海银行南京分行为了加快肯诺公司销售资金结算速度，就该订单向肯诺公司提供订单融资，资金用于肯诺公司在订单项下约定销售商品或工程的原材料采购、组织生产等相关用途；2.上海银行南京分行授予肯诺公司不超过500万元的授信额度，有效期为2014年5月13日至2015年1月31日；3.肯诺公司须在上海银行南京分行开立监管专户（开户行：上海银行南京建邺支行，户名：肯诺公司，账号：30×××33），该账户为订单项下货款收款专户，账户内资金应优先用于归还上海银行南京分行的融资款项；4.卓越公司项目部有义务在订单项下应付账款到期时及时将资金划入上述监管专户，卓越公司项目部若未按约全额支付相应的货款至上述账户，即视为卓越公司项目部未履约，卓越公司项目部仍将继续承担向上述监管专户支付剩余货款的义务；5.卓越公司项目部承诺切实履行本协议项下应承担的权利和付款义务，如订单发生变更、纠纷等事宜，应及时通知上海银行南京分行，并配合上海银行南京分行核对订单及订单项下应收账款的真实性、有效性和完整性，按照协议约定支付订单项下款项至肯诺公司在上海银行南京分行开立的监管专户。卓越公司对《三方合作协议》落款处所盖的卓越公司项目部印章未持异议。
关于《三方合作协议》中提及的第桩字20140425号《桩基工程施工合同》，上海银行南京分行向一审法院提交卓越公司项目部与肯诺公司于2014年4月25日签订的《桩基工程施工合同》，该合同载明卓越公司项目部将富地康城项目的部分桩基工程分包给肯诺公司施工。上海银行南京分行表示，正是因上述合同可以反映出卓越公司项目部与肯诺公司之间存在桩基工程施工合同关系，基于对肯诺公司因此而具有还款能力的信任，才同意向肯诺公司发放贷款。
卓越公司表示，对上海银行南京分行提交的该份《桩基工程施工合同》真实性持有异议，经其向有关人员了解并查询公司项目部盖章记录后发现，卓越公司项目部从未在该份《桩基工程施工合同》上加盖过公章，并申请司法鉴定。事实上，卓越公司并未将霞浦富地康城项目发包给肯诺公司，而是发包给揭宏靖个人。为此，卓越公司向一审法院提交：1.卓越公司项目部与揭宏靖签订的《建设工程施工合同》，该合同内容载明卓越公司项目部将富地康城二期桩基础工程发包给项目部内部经营管理责任人揭宏靖承包，合同签订时间为2014年1月2日；2.福建省霞浦县人民法院作出（2015）霞民初字第277号民事判决书，该判决认定富地康城二期桩基础工程由揭宏靖承建。上海银行南京分行对上述两份证据的真实性均未持异议，并表示由此可看出卓越公司项目部有权代表卓越公司盖章签订合同，卓越公司与肯诺公司在明知桩基工程未分包给肯诺公司的情况下，恶意串通虚构分包给肯诺公司的事实骗取上海银行南京分行的贷款，已经构成欺诈，因此上海银行南京分行有权要求撤销由此而订立的相关合同并主张赔偿损失。
2014年5月13日，上海银行南京分行与肯诺公司签订《流动资金借款合同》（合同编号：530214041401），约定：1.肯诺公司向上海银行南京分行借款500万元，借款期限自2014年5月13日至2015年1月13日，借款用于支付材料款；2.合同有效期内利率执行浮动利率，年利率在中国人民银行同期贷款利率基础上上浮30%即7.8%，逾期罚息为贷款利率的150%，如遇中国人民银行基准利率调整，按合同约定按月调整贷款利率，按季结息。对贷款逾期不能按期支付的利息按罚息利率按季计收复利；3.肯诺公司在上海银行南京分行开立贷款账户（开户行：上海银行南京建邺支行，户名：肯诺公司，账号：30×××33），作为发放账户及还款专用账户；4.曾建国、旭升公司提供保证担保；5.肯诺公司未按约还款，上海银行南京分行有权宣布合同提前到期，收回已发放部分贷款本息及罚息。肯诺公司应承担与本合同项下贷款有关的保全、执行、律师费等费用；6.本合同是编号为5302140414的《国内贸易订单融资业务三方协议书》的组成部分，该协议的约定均适用本合同。
后上海银行南京分行按约向肯诺公司发放贷款500万元。2015年1月30日，上海银行南京分行与肯诺公司以及曾建国、旭升公司签订《借款展期合同》（合同编号：展5302140414），约定：1.鉴于肯诺公司因不能如期归还上述500万元借款，向上海银行南京分行申请展期，且担保人同意继续为借款人提供担保，经上海银行南京分行审查同意予以展期；2.借款期限展期至2015年7月27日止，借款金额、利率等均不变，保证人承诺继续按照原担保合同约定承担保证责任。展期借款合同到期后，肯诺公司仍未按约归还借款。上海银行南京分行于2015年2月25日向肯诺公司发函，要求肯诺公司于2015年2月26日前归还结欠的借款本息，但肯诺公司仍未清偿。截至2015年9月30日，肯诺公司共结欠上海银行南京分行借款本金500万元、利息223416.98元、罚息86734.39元、复利8296.88元。
上海银行南京分行为向肯诺公司、卓越公司主张债权，委托江苏熙典律师事务所参加诉讼，并实际支付律师费11150元。
一审法院认为：关于《三方合作协议》、《流动资金借款合同》效力的认定。一、卓越公司项目部作为卓越公司的内部机构，对外签订合同所产生的法律效力由卓越公司承担。二、从《三方合作协议》约定的内容来看，上海银行南京分行、肯诺公司、卓越公司能够签订《三方合作协议》的前提与基础，是卓越公司项目部与肯诺公司所签订的《桩基工程施工合同》并已经向上海银行南京分行提交了该合同，上海银行南京分行基于对肯诺公司还款能力的信任才同意向肯诺公司发放贷款，也才产生了随后签订的《流动资金借款合同》等一系列合同。三、从协议签订的时间来看，卓越公司提交的其与揭宏靖签订的《建设工程施工合同》时间为2014年1月2日，而《三方合作协议》签订时间为2014年5月13日，由此可知在《三方合作协议》时，卓越公司已经将霞浦富地康城项目中的桩基工程分包给揭宏靖而非肯诺公司，但是为能从上海银行南京分行获得贷款，卓越公司与肯诺公司却虚构肯诺公司已从卓越公司处分包到桩基工程的事实，显然属于欺诈，使得上海银行南京分行在违背真实意思的情况下订立了《三方合作协议》。另外，《流动资金借款合同》作为《三方合作协议》组成部分，同样予以撤销。四、至于卓越公司对上海银行南京分行提交的《桩基工程施工合同》真实性存有异议并提出司法鉴定的申请，一审法院认为，签订《三方合作协议》时，卓越公司明确表示存在一份与肯诺公司签订的《桩基工程施工合同》，至于是否就是上海银行南京分行所持有的《桩基工程施工合同》，并不影响对卓越公司、肯诺公司虚构桩基工程分包事实构成欺诈的认定。况且，上海银行南京分行作为《桩基工程施工合同》的第三方，获取《桩基工程施工合同》的途径只能是卓越公司、肯诺公司所提供，卓越公司称从未与肯诺公司签订过《桩基工程施工合同》也与《三方合作协议》中约定的内容不符，存在自相矛盾之处。综上，一审法院认定因卓越公司、肯诺公司在与上海银行南京分行签订《三方合作协议》时存在欺诈行为，上海银行南京分行有权要求撤销《三方合作协议》、《流动资金借款合同》，并要求返还财产、赔偿损失。
合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案中：一、《三方合作协议》、《流动资金借款合同》被撤销后，肯诺公司应当返还上海银行南京分行借款本金500万元，并赔偿上海银行南京分行遭受的相关损失。上海银行南京分行现主张损失为自2015年1月21日至实际给付之日止按照中国人民同期贷款利率的1.95倍计算的利息以及律师费，一审法院对上海银行南京分行实际支出的律师费11150元予以支持，但将利息调整为自2015年2月27日起至实际给付之日止按照中国人民同期贷款利率计算。二、合同被撤销的原因在于卓越公司、肯诺公司存在欺诈行为，显然卓越公司具有过错。现上海银行南京分行要求卓越公司对肯诺公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，一审法院予以支持。但《三方合作协议》中并未约定违约方须承担守约方为主张权利而产生的律师费，卓越公司对律师费的产生并无预期，故卓越公司不应承担律师费。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、上海银行南京分行与肯诺公司、卓越公司签订的《三方合作协议》，以及上海银行南京分行与肯诺公司签订的《流动资金借款合同》于判决生效之日起撤销；二、肯诺公司于判决生效之日起十日内返还上海银行南京分行借款本金500万元并赔偿损失（以500万元为基数，自2015年2月27日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算），卓越公司对肯诺公司就上述债务不能清偿的部分承担清偿责任；三、上海银行南京分行为实现债权而支出的律师费11150元，由肯诺公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费52790元、保全费5000元，共计57790元，由肯诺公司、卓越公司承担。
本院二审期间，卓越公司提供以下新证据：1.2014年12月26日曾建国、揭宏靖出具的《承诺函》，证明肯诺公司与卓越公司之间并无桩基施工合同，进一步印证了《三方合作协议》在签订时系空白合同的事实；曾建国是本案的实际借款人，也是真正的欺诈主体。
2.《建设工程施工合同》、《经济合同审批单》，证明卓越公司与揭宏靖签订《建设工程施工合同》的时间为2014年9月2日，系在桩基工程完工后补签。
3.福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第1014号民事裁定书，证明福建省霞浦县人民法院（2015）霞民初字第227号民事判决被撤销，该案正在重新审理。
上海银行南京分行质证认为：1.曾建国、揭宏靖2014年12月26日出具的《承诺函》的真实性和关联性不能确认。曾建国所作的陈述不排除再次虚构事实，且由该《承诺函》可以说明卓越公司对其项目部签订《三方合作协议》是明知的。2.对《建设工程施工合同》的真实性予以认可，但对《经济合同审批单》的真实性不予认可，该审批单可能为后期制作。3.对民事裁定书的真实性予以认可，但与本案无关联性。
本院认证意见：1.经核对证据原件，同时上海银行南京分行认可该《承诺函》系曾建国陈述，本院对该证据的形式真实性予以确认。2.《建设工程施工合同》的真实性予以确认；《经济合同审批单》系卓越公司单方制作，上海银行南京分行对其形成时间不予认可，本院对该审批单的证明目的不予采纳。3.民事裁定书与本案欠缺关联性，本院不予采信。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年12月26日，曾建国、揭宏靖向卓越公司作出《承诺函》，其中载明：“福建富地房地产开发有限公司开发的富地康城二期桩基工程，本人原计划以肯诺公司（名义）与贵公司霞浦富地康城项目（部）签订《建设工程施工合同》。为此，本人于2014年5月以肯诺公司名义向上海银行南京分行融资500万元时，请求贵方项目部以融资协议丙方名义在银行融资协议上盖章。银行融资协议签署后，本人在未告知贵方银行已经发放了融资的情况下，决定该项目以揭宏靖名义与贵方项目部签订建设工程施工合同。本人确认该笔融资的实际借款人和使用人均为本人。截至目前，肯诺公司尚未结清该笔融资的本息，该笔融资可能会牵涉贵方责任，因此本人同意与肯诺公司对该笔融资本息承担连带责任。为避免贵方承担不必要的责任，贵司可按照上海银行南京分行的通知将相应的款项直接支付给上海银行南京分行的收款账户。贵方向上海银行南京分行支付款项后视为贵方已经向本人支付了相应金额的工程款。本承诺自出具之日起生效，有效期至贵方付清本委托书项下的款项之日止，未经贵方同意，本承诺函不得被撤销。”
还查明，曾建国于2015年5月28日向一审法院出具书面意见，其中载明：曾建国从卓越公司分包了桩基工程，因流动资金不足，肯诺公司向上海银行南京分行申请贷款500万元，上海银行南京分行到福建霞浦现场考察了案涉项目，并提出需要总包单位将工程款支付到肯诺公司在上海银行南京分行开立的账户中，这样上海银行南京分行可以直接从账户中扣划用于还款，卓越公司同意了，故上海银行南京分行、卓越公司、肯诺公司签订了《三方合作协议》。曾建国对方良勇存在欠款，方良勇希望用肯诺公司的工程款来偿还，就安排卓越公司将工程款通过揭宏靖支付到曾建国的个人账户，再由曾建国支付给方良勇。2014年9月至11月，曾建国通过上述方式向方良勇支付了500万元。方良勇在收到500万元后担心上海银行南京分行的贷款无法偿还，就准备安排卓越公司打500万元到肯诺公司在上海银行南京分行的账户，但因资金问题，卓越公司未将该500万元打入上述账户。目前肯诺公司共欠上海银行875万元贷款，但卓越公司尚欠肯诺公司的工程款远不止875万元，卓越公司只要将工程款打入肯诺公司在上海银行南京分行的账户，上海银行南京分行的贷款就可以全部结清。
福建富地房地产开发有限公司(以下简称富地公司)方良勇在接受一审法院调查时称，富地公司是霞浦富地康城项目的开发商，其将项目交给卓越公司施工，当时是有意将项目中的桩基工程交给肯诺公司，《三方合作协议》中卓越公司的项目部印章是真实的，但盖章时该协议是空白的，且银行经办人员也知道我们与肯诺公司的合同尚未签订。卓越公司在一审庭审期间认为方良勇是富地公司的总经理，其陈述不能代表卓越公司意见。
根据一审法院对揭宏靖、曾建国账户的调查，2014年9月3日、11月6日从卓越公司项目部的账户转入揭宏靖账户合计500万元，揭宏靖于收款当日将上述款项转入曾建国账户。此外，卓越公司项目部还于2014年8月13日直接向曾建国账户转入200万元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《三方合作协议》的效力认定；二、《三方合作协议》是否存在可撤销事由，即卓越公司在合同签订过程中是否存在对上海银行南京分行的欺诈行为；三、如《三方合作协议》应予撤销，上海银行南京分行要求卓越公司对肯诺公司不能清偿部分承担赔偿责任的诉请是否应予支持；四、一审审理程序是否存在不当。
关于第一个争议焦点，本院认为，《三方合作协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。卓越公司上诉认为该协议应属无效协议，针对其该项上诉的具体事由，本院认为，首先，《三方合作协议》约定加盖各方印章后合同生效，卓越公司主张该合同系附生效条件合同，但该项事由亦与合同效力认定无关。且卓越公司项目部已在协议上加盖印章，《三方合作协议》成立并已生效。其次，《三方合作协议》的抬头为卓越公司，落款处系卓越公司项目部印章，两者存在不一致，应根据落款处的印章认定合同的签订主体，不涉及合同效力的认定。再次，《桩基工程施工合同》与《三方合作协议》虽有关联，但系两份独立的合同，《桩基工程施工合同》是否存在无效事由亦不影响《三方合作协议》的效力认定。
关于第二个争议焦点，本院认为，卓越公司在合同签订过程中存在对上海银行南京分行的欺诈行为，《三方合作协议》存在可撤销事由。首先，根据卓越公司二审期间提交的曾建国、揭宏靖2014年12月26日《承诺函》，卓越公司对《三方合作协议》的签订背景和目的是清晰的，且《三方合作协议》亦明确载明上海银行南京分行为肯诺公司提供订单融资，“订单项下的预期销售款”系案涉贷款的主要还款来源，合同载明的订单为肯诺公司与卓越公司的《桩基工程施工合同》，卓越公司项目部在该协议上盖章确认。但卓越公司项目部与揭宏靖签订《桩基工程施工合同》，导致上海银行南京分行对肯诺公司发放的贷款出现还款风险，故一审法院认定卓越公司存在欺诈行为并无不当。其次，因《三方合作协议》的全称为《国内贸易订单融资业务三方合作协议》，卓越公司项目部在加盖印章时应知其与肯诺公司之间的《桩基工程施工合同》系《三方合作协议》的订立基础，现卓越公司主张《三方合作协议》横线空白处“桩字20140425”、“桩基工程施工合同”内容系事后补填，依据是一审法院对方良勇的谈话笔录。对此，本院认为，方良勇系福地公司总经理，该公司并非《三方合作协议》的签订主体，且卓越公司于一审期间对方良勇的上述陈述亦不予认可，故方良勇所作的陈述不能证明卓越公司的上述主张。
关于第三个争议焦点，《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于卓越公司的过错，本院分析如下：首先，建筑工程项目部是建筑企业对某项工程建筑项目进行施工管理的临设机构，贯穿于该项工程建设项目的全过程，是承包方在工地现场的代表机构。卓越公司项目部在2014年5月13日《三方合作协议》上盖章确认，上海银行南京分行有理由相信其代表卓越公司对该协议载明的《桩基工程施工合同》予以确认。其次，2014年12月26日，曾建国、揭宏靖向卓越公司出具《承诺函》，《承诺函》中提及案涉贷款“可能会牵涉到卓越公司责任”，并承诺其与肯诺公司对卓越公司因此产生的损失“承担连带责任”，同时，卓越公司向上海银行南京分行支付款项视为已向曾建国、揭宏靖支付了相应金额的工程款。结合曾建国一审期间的书面意见，卓越公司对肯诺公司申请案涉的500万元贷款以及之后的贷款风险均是知情的，卓越公司与揭宏靖签订建设工程施工合同，导致上海银行南京分行发放贷款的风险超出《三方合作协议》的预期，卓越公司应当对上海银行南京分行贷款不能收回的损失承担相应的赔偿责任。关于上海银行南京分行是否存在过错，本院分析如下：首先，卓越公司认为上海银行南京分行在未办理《应收账款质押担保合同》及质押登记的情况下就发放了贷款，对贷款损失负有主要过错责任。对此，本院认为，根据《三方合作协议》，上海银行南京分行向肯诺公司授信的基础在于肯诺公司对卓越公司存在应收账款，影响上海银行南京分行贷款风险的主要因素系应收账款是否真实存在，在应收账款不存在的情况下，上海银行南京分行是否办理应收帐款质押登记手续与其贷款风险并无因果关系，故对卓越公司的该主张本院不予采纳。其次，上海银行南京分行与肯诺公司签订《借款展期合同》的原因在于肯诺公司不能按约还款，贷款风险已经发生，且《借款展期合同》的签订时间为2015年1月30日，上海银行南京分行于2015年3月10日提起本案诉讼，卓越公司主张上海银行南京给予贷款展期致使损失产生并扩大，但并无证据证明其主张，本院不予采信。综上，卓越公司关于上海银行南京分行存在过错的上诉理由不能成立，一审法院判令卓越公司对肯诺公司不能清偿的债务承担清偿责任，并无不当，本院予以维持。
关于第四个争议焦点，本院认为，一审审理程序并无不当之处。首先，上海银行南京分行根据卓越公司在一审第一次庭审的答辩、举证和陈述，认为卓越公司在签订《三方合作协议》时存在欺诈行为，并就此调整诉讼请求，一审法院允许卓越公司变更诉请并重新开庭审理无不当之处，且第二次开庭审理时卓越公司并未要求法院给予举证和答辩期。其次，鉴于卓越公司项目部已在《三方合作协议》确认了其与肯诺公司之间存在桩基工程施工合同，再行对该合同上卓越公司项目部的印章进行鉴定已无必要。
综上，卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52790元，由上诉人卓越公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 毕宣红
代理审判员 陈 戎
二〇一六年八月十八日
书 记 员 杨文艳