浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑终字第243号
抗诉机关绍兴市越城区人民检察院。
原审被告人黄少英。因本案于2013年11月15日被刑事拘留，同月19日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人陈某。因本案于2013年9月26日被刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人黄少英、陈某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年5月20日作出（2014）绍越刑初字第440号刑事判决。宣判后，绍兴市越城区人民检察院向本院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派代理检察员宋斌帅出庭支持抗诉、原审被告人黄少英、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人黄少英从网上制售“钓鱼”网站者（身份不明）处购得虚假中国银行“钓鱼”网站，并由制售者帮其群发手机短信，谎称用户的中国银行E令将过期，需登录上述“钓鱼”网站进行升级，被告人黄少英即可以趁机获取登录“钓鱼”网站用户的银行卡账号、密码、手机交易码等信息，并通过中国银行官方网站网上银行将用户银行卡内钱款转移至其事先准备的银行卡内。同时，被告人黄少英又与被告人陈某事先商量，将从网上购得的二十余张中国银行卡交由陈用于转账及取款，并约定支付陈好处费每次人民币1000元，被告人陈某明知被告人黄少英通过“钓鱼”网站骗钱，仍答应予以帮忙。2013年8月7日下午，被告人黄少英、陈某采用上述方法，诱骗被害人徐某登录“钓鱼”网站提供个人银行卡信息，并在被害人徐某收到中国银行官方网站发送的手机短信对网银交易进行确认后，骗得被害人徐某中国银行卡内人民币79999元。
2013年9月26日晚9时许，被告人陈某在福建省泉州市鲤城区浮桥街道摩卡小镇小区B-1幢906室被公安机关抓获。2013年11月15日10时许，被告人黄少英主动到绍兴市公安局越城区分局投案并如实供述了其犯罪事实。案发后，被告人黄少英向被害人退赔了全部赃款。
原判认为，被告人黄少英、陈某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，使被害人信以为真，从而骗得被害人的财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名不当，予以纠正。被告人黄少英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法处罚。被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人黄少英犯罪后能自动投案并如实供述其罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人黄少英、陈某以发送短信的方式对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人陈某能自愿认罪，且被告人黄少英又已向被害人退赔了全部赃款，对两被告人可分别酌情从轻处罚。根据被告人黄少英、陈某的犯罪情节及案发后的悔罪表现，均可依法适用缓刑。被告人黄少英、陈某请求从轻处罚并适用缓刑；两辩护人提出两被告人的行为构成诈骗罪，数额较大，请求对两被告人在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄少英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；三、公诉机关移送本院扣押被告人陈某的银行卡等作案工具，予以没收；人民币820元，折抵被告人陈某的罚金。
原审被告人黄少英、陈某对一审判决认定的事实和罪名无异议。
绍兴市越城区人民检察院抗诉认为，1、一审判决认定事实和适用法律错误。被告人黄少英、陈某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，且系共同犯罪，对二被告人应当以信用卡诈骗罪定罪处罚，而非一审判决认定的诈骗罪。2、一审判决量刑畸轻。被告人黄少英、陈某的犯信用卡诈骗罪，且数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，依法应当处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。建议二审依法改判。
经审理查明，2013年7月，被告人黄少英从网上制售“钓鱼”网站者（身份不明）处购得虚假中国银行“钓鱼”网站，并由制售者帮其群发手机短信，谎称用户的中国银行E令将过期，需登录上述“钓鱼”网站进行升级，被告人黄少英即可以趁机获取登录“钓鱼”网站用户的银行卡账号、密码、手机交易码等信息，并通过中国银行官方网站网上银行将用户银行卡内钱款转移至其事先准备的银行卡内。同时，被告人黄少英又与被告人陈某事先商量，将从网上购得的二十余张中国银行卡交由陈用于转账及取款，并约定支付陈好处费每次人民币1000元，被告人陈某明知被告人黄少英通过“钓鱼”网站骗钱，仍答应予以帮忙。2013年8月7日下午，被告人黄少英、陈某采用上述方法，诱骗被害人徐某登录“钓鱼”网站提供个人银行卡信息，骗得被害人徐某中国银行卡内人民币79999元。
2013年9月26日晚9时许，被告人陈某在福建省泉州市鲤城区浮桥街道摩卡小镇小区B-1幢906室被公安机关抓获。2013年11月15日10时许，被告人黄少英主动到绍兴市公安局越城区分局投案并如实供述了其犯罪事实。案发后，被告人黄少英向被害人退赔了全部赃款。
认定上述事实的证据有，原审被告人黄少英、陈某供述，被害人徐某的陈述，辨认笔录，ATM机取款监控视频，银行账户交易明细清单，扣押、发还清单，收条，抓获经过及情况说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
一、关于抗诉提出一审判决认定为“被害人徐某在收到中国银行官方网站发送的手机短信对网银交易进行确认后，”不当的问题。经查，由被害人的徐某的陈述及被告人黄少英稳定的供述证实被告人黄少英是通过钓鱼网站获取被害人的银行卡信息及转帐交易信息，后通过中国银行的官方网站成功取款的事实。本案被害人徐某未在中国银行网上银行官方网站对其信用卡内钱款进行转帐确认，而是在被告人黄少英提供的钓鱼网站上填写相应的账号、密码以及手机交易确认码后，由被告人黄少英利用上述骗取的信息（包括手机交易确认码），冒用被害人徐某身份在中国银行网上银行官方网站上完成转账，一审判决认定事实错误。
二、关于抗诉提出一审判决适用法律问题。二被告人的行为属“冒用他人信用卡”进行信用卡诈骗活动。符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款之规定，被告人黄少英系骗取被害人徐某银行卡信息后，冒用其身份，通过互联网进行转账，而被害人徐某没有真实转账的意思表示，也未在中国银行网上银行官方网站进行转账。由于通过网上银行（转账）进行信用卡交易时，银行交易系统是通过对信用卡信息资料的识别来确定持卡人身份，故被告人黄少英的行为在骗取被害人钱款的同时，亦扰乱了信用卡管理秩序，属于《解释》规定的“冒用他人信用卡”的情形。
三、关于抗诉提出量刑畸轻的问题。被告人黄少英、陈某的行为构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，依法应当处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金）。而一审判决认定二被告人的行为构成诈骗罪，故在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金的法定刑幅度内，结合自首、从犯等其他情节，对二被告人量刑，分别判处被告人黄少英有期徒刑一年十个月、缓刑二年六个月、并处罚金人民币七万元；判处被告人陈某有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。一审判决因适用法律不当，对二被告人判处的刑罚与所犯罪行不相一致，罚不当罪，量刑畸轻。
本院认为，原审被告人黄少英、陈某以非法占有为目的，骗取他人信用卡信息资料，并通过互联网信息终端支取被害人的财物，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。依法应当处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决认定事实有误，定罪不当，导致量刑畸轻，应予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立。应予支持。原审被告人黄少英在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。原审被告人黄少英犯罪后能自动投案并如实供述其罪行，属自首，可依法减轻处罚。原审被告人黄少英已向被害人退赔了全部赃款，可分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2014）绍越刑初字第440号刑事判决第（三）项；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2014）绍越刑初字第440号刑事判决第（一）、（二）项；
三、原审被告人黄少英犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
四、原审被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 祝ＸＸ
代理审判员 袁建国
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 赵剑英