浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈观商初字第166号
原告：岑国立，农民。
委托代理人：张惠民，慈溪市慈东法律服务所法律工作者。
被告：洪流冲，慈溪市附海镇中震泡沫塑料厂业主。
原告岑国立诉被告洪流冲合伙协议纠纷一案，本院于2011年8月30日立案受理，依法由审判员徐冬云适用简易程序进行审理。于2011年9月27日、11月4日公开开庭进行了审理，原告岑国立及其委托代理人张惠民、被告洪流冲到庭参加诉讼。2011年11月10日依法转为普通程序，并组成合议庭。于2011年11月29日、2012年5月21日、7月23日、11月20日公开开庭进行了审理，原告岑国立及其委托代理人张惠民、被告洪流冲到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告岑国立起诉称：原、被告既是同村村民，又曾在原附海镇半横里村共同担任过村干部。2004年初，原、被告经口约达成协议，开始在被告住所合伙开办泡沫塑料加工作坊。合伙后，原、被告共同出资建造了二层楼屋三间、钢棚三只（每只约140㎡）、购买了塑料泡沫压机、发泡机、发电机、气泵、锅炉等必要的生产设备。2004年3月8日，经过行政审批，成立了以被告为个体工商户登记业主的字号为慈溪市附海镇中震泡沫塑料厂（以下简称泡沫塑料厂）。合伙期间，在2005年7月9日，经附海镇南圆村干部协调，原、被告共同出资向同村农民洪国军买入与合伙企业相邻的两间三楼房屋及其附属建筑作为合伙共同财产，先后支付给房屋出卖人洪国军房屋买卖价款203000元。2006年底，原、被告合伙终止。事后，被告从未主动提出过与原告结算终止合伙后的财产分配，原告多次向被告主张权利无果。因此，原告先后多次向村干部乃至镇政府司法所反映，要求调解因合伙引起的财产纠纷。可是，当调解组织联系被告协商解决，被告又拒不到场参与调解，致调解无果。2010年8月，原告依法向贵院起诉，请求确认原、被告个人合伙期间向洪国军购买房屋的产权，并请求依法判归原告。经贵院审理，作出了（2010）甬慈观民初字第239号民事判决，认定讼争房屋的买受人虽然是原告，产权应属原、被告合伙经营的泡沫塑料厂。综上所述，原、被告从2004年开始口约达成协议，个人合伙经营泡沫塑料厂的事实几乎尽村皆知。尽管合伙企业营业执照登记的性质是被告为业主的个体工商户，但原、被告在办理营业执照前就已经在合伙经营，陆续投资共同建造了厂房，购置了必要的设备和原料，在经营初具规模后才申请工商登记。2005年7月，经村干部协调，原、被告又共同出资购买了洪国军的房屋。因此，属于合伙产生的所有财产，依法属于原、被告共同所有。按照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定，原告有权在终止合伙后分割合伙积累的财产。由于人民调解无果，原告依法提起诉讼，请求保护原告财产所有权，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国物权法》第一百零四条的规定，现诉请判令：1请求分割原、被告合伙期间积累的共同财产（包括原、被告各自投入的财产）；2.被告承担本案诉讼费。
被告洪流冲在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中辩称：第一、被告与原告在2004年合伙办厂是事实，但是原告当时没有资金，就叫被告向他人借款，原告说利息会付的，原告的出资都是被告借来的；当时被告在当村干部，在村里上班，被告就叫原告管厂里的财务和内部事务；2004年到2006年期间，所有的进出帐目都是原告管的；当时厂里添置了气泵一台、锅炉一只、水泵二台、模具若干、发泡机一台、发电机一台、泡沫压机十二台、起二层楼屋三间、钢棚等，厂里全部设备、厂房的钱都是被告出的，后来向洪国军买房子的103000元也是厂里收进的货款支付的，向洪国军买房子的另外100000元是被告付出的；到目前为止，厂里收入的帐目，原告都没有给被告看过；到2006年年底，当时厂里亏空，原告只与被告老婆说了一声就离开了，也没有与被告说，原告离开时将80多万元的资金除了103000元的购房款及原告支付的工人工资外全部带走，请求法院要求原告将帐目全部拿出来；当时厂里的水、电、料款全部是被告出资的，这80多万元的钱，原告在上次庭审中称有发票的，这个发票其实是煤发票，而且买煤的钱也是由被告支付的；原告对厂根本没有尽义务，如原告认为对这些财产也有份，那么，原告对厂里的债务也要承担，原告债务会承担的话，原告认为有一半财产，被告就给原告。到2007年的时候，因模具钱实在付不出，被告用泡沫产品抵过去的，所以原告的要求完全是无理取闹，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第二、合伙期间，向洪国军买入的房子，是二间二楼还是二间三楼并不重要，向洪国军买入的房子还包括四间小屋，这四间小屋我在搭建钢棚的时候全部拆除了，拆除的材料全部被原告拉走，要求原告归还；原告拿走的80多万元钱除了103000元的房屋款外，其余必须要归还。第三、在2008年到2009年期间，原告私自拉出饮水机泡沫、冰箱泡沫，共80车左右，买给江苏白雪公司一副模具和一车泡沫，这些产品款要原告归还，如果不归还的话，被告另行保留向原告主张的权利。
原告为证明自己的诉称事实及主张成立，向本院提交了下列证据：
1．（2010）甬慈观民初字第239号民事判决书一份，拟证明原、被告在2004年口约合伙经营泡沫塑料加工，事后，成立了以被告为登记业主的泡沫塑料厂；
2．收条三份（复印件），拟证明2005年7月19日，原、被告向同村村民洪国军买入房屋及附属建筑，计款203000元；
3．慈溪市附海镇南圆村人民调解委员会证明一份，拟证明原告在终止合伙后，多次向村干部要求调解与被告的合伙纠纷，因被告不愿协商，调解无果；
4．清单一份，拟证明被告占有的合伙积累的共同财产（包括：向洪国军买入的三层楼房两间、共同建造的二层楼房三间、钢棚三只、塑料泡沫压机十二台、发泡机一台、发电机一台、气泵一台、锅炉一只、模具六十副）；
5．证明一份，拟证明原、被告在2005年7月19日向洪国军买入的房屋是三层楼房两间；
6．收据三份及送货单一份，拟证明原、被告在2004年7月共同建造了二层楼房三间，购买了三开窗、钢筋、水泥等建筑材料；
7．2006年职工工资表（复印件）一份，拟证明原告的职工工资帐做到2007年2月初；
8．被被告变卖的合伙积累财产的价格一份，拟证明被被告变卖的合伙积累财产的现有价值。
为证明原、被告合伙财产的价值，原告申请对合伙财产进行价格鉴定，本院依法委托慈溪市海博资产评估有限公司对洪流冲所掌控的合伙财产中的三只钢棚进行了评估，该公司作出了海博评报字（2012）1-075号资产评估报告书，评估结论：三只钢棚的评估价值为17460元。对其余泡沫压机十二台（不含改半自动的费用）、发泡机一台、气泵一台、水泵二只，因在本案审理期间被被告擅自变卖，经本院通知，被告未在本院规定的期限内提供上述财产的现存放地点，导致无法评估。
被告为证明自己的辩称事实及主张成立，向本院提交了下列证据：
1．证明七份，拟证明合伙体所有的财产，包括房屋、设备全部是由被告出资的，原告一分钱也没有支付过；
2．债务清单一份，拟证明合伙体的负债情况。
为查明案件的事实，本院依法向慈溪市国土资源局调取了泡沫塑料厂向洪国军购买的二间楼房的村庄地籍调查登记表一份，证明该房屋登记的集体土地使用权人仍为洪国军；洪国军和洪松桥的土地登记档案各一份，证明洪国军的二间楼房并未过户到洪松桥的名下，洪松桥另有集体土地使用权的房屋；向洪国军妻蒋秋芬进行了调查并制作了调查笔录一份、蒋秋芬向本庭提交了其和洪国军现居住房屋的慈溪市私人建住宅和用地申请审批表（复印件）一份，证明洪国军将二间楼房变卖给泡沫塑料厂后，另行审批建造了楼房，但变卖后的二间楼房的集体土地使用权人仍登记为洪国军，至今尚未过户到原、被告的名下；向附海镇土管所调取了沈彩娟的慈溪市私人建住宅和用地申请审批表（复印件）一份、向沈彩娟的儿子胡张达进行了调查并制作了调查笔录一份，证明泡沫塑料厂以沈彩娟名义审批建造的三间二层楼房的建房申请人为沈彩娟，在沈彩娟死亡后，其继承人表示要继承该房屋。
经庭审质证，原、被告的质证意见为：
被告对原告提交的证据1无异议；对原告提交的证据2，认为其中的50000元和53000元是以厂里的货款支付的，不是原告拿出的，另外的100000元是被告拿出的；对原告提交的证据3的真实性有异议；对原告提交的证据4，认为当时买进的设备实际上比原告的清单上还多，向洪国军买进的房屋中有四间小屋在拆除的时候的一些材料被原告拿走；对原告提交的证据5，认为向洪国军买进的房屋除了楼房外还包括四间小屋，其中二层楼以上位置上只起了半间小屋，故楼房可以说是二层楼，也可以说是三层楼；对原告提交的证据6不予承认，原告提供的证据中的钢筋远远不够起三间二层楼房，原、被告的合伙体建房的材料都是被告出资购买的，原告提供的送货单上的材料，被告认为全部是原告自己起小屋用的；对原告提交的证据7，被告认为做帐是做到2007年2月初，平时记帐是厂里的师傅记的，年底叫原告回来算了一下帐；对原告提交的证据8，被告拒绝发表意见。
对海博评报字（2012）1-075号资产评估报告书，原告无异议，被告拒绝进行质证。
原告对被告提交的证据1，认为慈溪市附海镇南圆村民委员会证明书的证明对象不明确，在证明里看不出被告讲的证明有四间小屋；对被告提交的其余六份证明的真实性有异议，证人必须要出庭作证，接受诉讼当事人的质证，而被告未在法定期限内申请证人出庭作证，因此，对该六份证明的证明内容的真实性有异议，即使该六份证明证明的内容可以采信，也只能证明由谁付款，而不能证明被告的抗辩理由。对被告提交的证据2，认为是被告自行书写，不能证明它的真实性。
对本院调取的村庄地籍调查登记表一份，原告无异议，被告认为该份证据已过期，土地使用权应该已经属于洪松桥；对洪国军和洪松桥的土地登记档案各一份，原告无异议，被告认为是错误的；对蒋秋芬的调查笔录及洪国军的慈溪市私人建住宅和用地申请审批表一份，原告无异议，被告对调查笔录认为洪国军的房屋已经调剂给洪松桥了，但土地使用权证上的姓名还没有变过，对慈溪市私人建住宅和用地申请审批表无异议；对沈彩娟的慈溪市私人建住宅和用地申请审批表、对胡张达的调查笔录，原、被告均无异议。
本院认证如下：
原告提交的证据1系本院生效判决，本院予以确认，但判决并未认定原告是讼争房屋的买受人，故原告在诉状中关于该判决“认定讼争房屋的买受人虽然是原告”的所称不符事实；由于原告提交的证据1已确认向洪国军购买房屋的为泡沫塑料厂，故原告提交的证据2只能证明由泡沫塑料厂出资203000元向洪国军购买了房屋，而并不能证明原告出资了103000元。原告提交的证据3能够证明原告曾向本村人民调解委员会要求调解与被告的合伙纠纷，本院予以确认。对原告提交的证据4中被告无异议的部分，本院予以确认。原告提交的证据5中关于向洪国军购买的楼房的层数，应结合被告在庭审中的陈述和实际予以确定。原告提交的证据6尚不足以证明原告所要证明的事实。原告提交的证据7能够证明原告在泡沫塑料厂做帐做到2007年2月初。原告提交的证据8系原告对其认为的已被被告擅自变卖的部分合伙财产的现有价值的意见，因被告的原因导致上述财产无法评估，故应根据已查明可处分的合伙财产，参照平均年限法计算设备净值的计算方法予以确定原告所主张的现有价值是否合理。被告提交的证据1中的慈溪市附海镇南圆村民委员会证明书并不能证明被告所要证明的事实，被告提交的证据1中的其余六份证明，因证人均未出庭作证，故对该六份证明的真实性均无法确定，不作为认定本案事实的依据。被告提交的证据2系被告自述的负债情况，原告对此不予认可，而被告也未提供其他证据佐证，故本院不予认定。
对海博评报字（2012）1-075号资产评估报告书，被告拒不发表质证意见，视为放弃质证的权利，对该证据本院予以认定。
本院调取的洪国军的村庄地籍调查登记表、洪国军和洪松桥的土地登记档案、洪国军的慈溪市私人建住宅和用地申请审批表、沈彩娟的慈溪市私人建住宅和用地申请审批表，本院予以认定；蒋秋芬和胡张达的调查笔录能够与上述调查材料相对应，本院予以认定。
综上，并根据原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2004年5月，原、被告口头协议合伙经营泡沫塑料加工，并于同年6月8日，以被告的名义经工商登记开办了泡沫塑料厂（营业执照登记为个体工商户、业主为被告）。原、被告在共同经营泡沫塑料厂期间，约定由原告负责记帐等内部事务，被告负责采购、销售等外部事务。2007年2月初，原告以被告不与其结帐为由离开泡沫塑料厂。后原告曾就其与被告的合伙清算问题向附海镇南圆村人民调解委员会要求调解解决，但经调解不成。至今，双方未能就合伙财产的清算达成一致意见。原、被告在庭审中一致认可到2007年2月初原告离开泡沫塑料厂时，泡沫塑料厂的财产有：二间楼房（向洪国军购买）、三只钢棚、三间二层楼房（以沈彩娟名义审批建造，沈彩娟现已死亡）、泡沫压机十二台、发泡机一台、发电机一台、气泵一台、锅炉一台、水泵二只。上述合伙财产中向洪国军购买的二间楼房，至今未过户到原、被告的名下。以沈彩娟名义审批建造的三间二层楼房，至今也未过户到原、被告的名下，在沈彩娟死亡后，其继承人表示要继承该房屋。合伙财产中的一台锅炉、一台发电机在合伙体解除后因损坏而处理，现已不存在。2012年11月21日，经慈溪市海博资产评估有限公司评估，该公司作出了海博评报字（2012）1-075号资产评估报告书，评估结论：三只钢棚的评估价值为17460元。在本案审理期间，十二台泡沫压机、一台发泡机、一台气泵、二只水泵被被告擅自变卖给他人。
本院认为：本案原、被告间虽无书面合伙协议，但双方在庭审中均认可曾在2004年5月口头协议合伙经营泡沫塑料加工并开办了泡沫塑料厂，虽原告认为其出资366150元，被告认为原告的出资是由被告代为借款的，双方对约定的原告的出资情况陈述不一，但双方均认可在2004年5月至2007年2月初曾合伙经营泡沫塑料厂，故原、被告双方的合伙关系成立；2007年2月初，原告以被告不与其结帐为由离开合伙体，结合原告在诉状中的所称，双方的合伙关系在2007年2月初终止。原告在庭审中称，在2008年至2009年间，其又曾与被告合伙经营过泡沫塑料厂，但被告对此予以否认，而原告也不能举证证明，故不予采信。被告在庭审中认为，在2007年2月初原告离开泡沫塑料厂时，泡沫塑料厂负债170-180万元，但原告对此予以否认，而被告不能举证证明，故本院难以采信。现原告诉请要求分割原、被告在合伙期间积累的共同财产，根据本案实际，可先对已查明的部分合伙财产予以分割，对于其余合伙财产，包括债权、债务，可在合伙清算后或另行查明后再行处理。原、被告就双方各自的出资情况意见不一，可推定为等额出资。合伙财产中的二处楼房的产权尚属案外人所有，在本案中不宜分割。合伙财产中的一台锅炉、一台发电机在合伙体解除后已因损坏而处理，现已不存在，其价值现难以评估确定，故在本案中不予处分。对于合伙财产中的模具，因双方存在争议，原告也无证据证明模具的数量，故在本案中也不予处理。被告在本案审理期间未经原告同意将合伙财产中的十二台泡沫压机、一台发泡机、一台气泵、二只水泵擅自变卖给他人的行为，损害了原告的合法权益，故被告应当赔偿原告上述合伙财产现有价值一半的损失；由于被告未提供上述被其擅自变卖的合伙财产的下落，导致无法进行评估，故不利的法律后果应由被告承担；参照平均年限法计算设备净值的计算方法，原告所主张的上述合伙财产的现有价值为29000元，应属合理，本院予以采纳，故被告应赔偿原告财产损失14500元。合伙财产中的三只钢棚的钢结构等材料的评估价值为17460元，故可先对此予以分割，根据三只钢棚现在被告处的情况，三只钢棚的钢结构等材料可归被告所有，被告折价支付原告三只钢棚的钢结构等材料一半价值的金额8730元。对于原告岑国立的其他诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零六条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、第54条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、坐落于慈溪市附海镇南圆村半横里的原、被告合伙财产三只钢棚的钢结构等材料归被告洪流冲所有，被告洪流冲支付原告岑国立8730元；
二、被告洪流冲赔偿原告岑国立财产损失14500元；
三、驳回原告岑国立的其他诉讼请求。
上述判决第一、二项合计，被告洪流冲共应支付原告岑国立23230元，款于本判决生效后七日内履行。
本案受理费10800元，由原告岑国立负担10419元，被告洪流冲负担381元，于本判决生效后七日内交纳本院；本案评估费2000元，由原、被告各半负担，因原告已交纳评估费2000元，故被告洪流冲应于本判决生效后七日内将其应负担的评估费1000元直接支付给原告岑国立。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 徐冬云
代理审判员 袁 齐
代理审判员 孙群美
二〇一二年十二月二十四日
代书 记员 吴科丹
附一：判决所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国物权法》
第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附二：关于申请执行的相关规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
18．人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。