陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终617号
上诉人（原审被告)：尤应春，女，1954年1月27日出生，住汉滨区新城办。
委托诉讼代理人：余飞龙，安康市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汉滨区城市管理局城市环境卫生管理中心。住所地：安康市汉滨区朝阳路*号。
法定代表人：董天强，系该中心副主任。
委托诉讼代理人：胡成新，系汉滨区城管局职工。
上诉人尤应春因与被上诉人汉滨区城市管理局城市环境卫生管理中心（以下简称汉滨区城管局环卫中心）劳动争议纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2015）汉滨民初字第02273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尤应春及其委托诉讼代理人余飞龙，被上诉人汉滨区城管局环卫中心的委托诉讼代理人胡成新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尤应春上诉请求：请求二审法院按照汉滨区劳动人事争议仲裁委员会作出的汉劳仲案字（2015）49号裁决书进行改判，并支持其护理费的请求。事实和理由：一审判决按照尤应春实际平均工资标准计算一次性伤残补助金计算错误；一审判决对后续治疗费用不予支持错误；尤应春由于身体素质下降，仍有护理需要，应当支持相应的护理费用。
汉滨区城管局环卫中心辩称，一审判决按照尤应春的工资标准计算一次性伤残补助金，适用法律正确；后续治疗费用实际产生后，尤应春可另行主张；尤应春为八级伤残，没有提供证据证明其护理依赖，不能支持护理费用。
汉滨区城管局环卫中心向一审法院起诉请求：依法判决汉滨区城管局环卫中心不承担尤应春的工伤保险责任，由尤应春承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：尤应春于2012年11月招聘至汉滨区城管局环卫中心工作，分配在汉滨区江北大道做清扫保洁工作。尤应春月基本工资680元，奖金200元，工具费20元，住房补贴50元。2013年5月29日，尤应春在工作时，因交通事故受伤，被送至安康市中心医院住院治疗，住院323天（2013年5月29日-2014年4月17日），经诊断为：1、闭合性胸部损伤：①双肺挫伤②双侧胸腔积液③左侧多根肋骨骨折；2、左腓骨下段骨折；3、左手软组织损伤并皮肤擦挫伤。肇事方已先行支付尤应春的医疗费用。2014年5月21日，安康铁路运输法院受理了尤应春诉肇事方机动车交通事故责任纠纷一案，并于2014年6月24日作出调解书，尤应春获得194236元赔偿。2014年8月20日，汉滨区人力资源和社会保障局作出汉区人社伤险（2014）20号认定工伤决定书，认定尤应春该次事故伤害属于工伤。2015年7月24日，安康市劳动能力鉴定委员会作出安劳工鉴字（2015）144号初次鉴定结论书，认定尤应春的伤残情况属劳动功能障碍八级。后尤应春向汉滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出汉劳仲案字（2015）49号裁决书，汉滨区城管局环卫中心不服该裁决，诉至法院。
一审法院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》(（2010）行他字第10号），用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案汉滨区城管局环卫中心招聘尤应春为本单位清洁工，每月按时发放工资，双方之间已形成事实劳动关系。根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。尤应春虽在交通事故案件经调解获得赔偿，但该交通事故赔偿案中双方系人身损害赔偿法律关系，而本案双方系工伤赔偿关系，根据上述规定，尤应春仍享有获得工伤赔偿的权利。根据《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定，尤应春在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，按尤应春的实际工作月份的平均工资为基数计算。故尤应春应享有的工伤保险待遇如下：一次性伤残补助金10450元（950元×11个月），住院期间护理费35530元（110元×323天），住院期间伙食补助费9690元（30元×323天），停工留薪期间工资7600元（950元×8个月），合计63270元。判决：由汉滨区城管局环卫中心于本判决生效之日起15日内支付尤应春各项费用63270元（一次性伤残补助金10450元、住院期间护理费35530元、住院期间伙食补助费9690元、停工留薪期间工资7600元）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对于一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》的规定，尤应春在工作时间内，因工作原因受伤，应当享受相应的工伤保险待遇。本案的争议焦点为：尤应春的一次性伤残补助金计算是否正确；尤应春的二次手术费用是否应当支持。
一、尤应春的一次性伤残补助金计算是否正确。一审法院按照尤应春月工资950元的标准计算其一次性伤残补助金，尤应春上诉认为应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算。《陕西省实施<工伤保险条例>办法》规定了职工工作不满一年发生工伤的月工资计算方式，月工资的标准仍应按照《工伤保险条例》的规定。现已查明，尤应春于2013年5月受伤，其工作期间的月工资为950元，而2012年安康市城镇非私营单位在岗职工平均工资为40951元，月平均工资为3412.58元。尤应春的本人工资低于安康市汉滨区职工平均工资60%的，按照《工伤保险条例》的规定，尤应春的工资应当按照职工平均工资的60%计算，即2047.55元（3412.58×60%），其应得的一次性伤残补助金为22523.05元（2047.55×11个月）。一审判决按照尤应春的月工资标准计算其一次性伤残补助金系适用法律错误，本院予以纠正。尤应春上诉认为应当以统筹地区职工平均工资的60%为标准计算一次性伤残补助金符合法律规定，但其主张统筹地区职工平均工资为41180元没有法律依据，应当按照40951元计算。
二、尤应春的二次手术费用是否应当支持。
尤应春的二次手术尚未实际发生，为了减轻自身诉累，其上诉要求二审法院直接判决由汉滨区城管局环卫中心按照实际发生的费用向其全额支付二次手术治疗费用。因尤应春的二次手术费用尚未发生，数额无法确定，尤应春可待二次手术发生后，按照实际数额再行主张权利。
尤应春上诉提出二次手术之外的后续治疗费用和伤残职工的生活护理费用，因其在仲裁和一审中均未提出上述请求，二审中汉滨区城管局环卫中心不同意一并审理，双方调解也未达成一致意见。故对尤应春该上诉请求，二审不予审查。
综上，尤应春的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以改判。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条二款、《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2015）汉滨民初字第02273号民事判决；
二、由被上诉人汉滨区城市管理局城市环境卫生管理中心在本判决生效后十五日内支付上诉人尤应春一次性伤残补助金22523.05元、住院期间护理费35530元、住院期间伙食补助费9690元、停工留薪期间工资7600元，合计75343.05元。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，一审法院已免收；二审案件受理费10元，由被上诉人汉滨区城市管理局城市环境卫生管理中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
审 判 员 帅文婷
代理审判员 杜 涛
二〇一六年九月十二日
书 记 员 李 涛