江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0781号
上诉人（一审原告）江苏五星电器有限公司宿迁大卖场。
法定代表人徐红，总经理。
委托代理人殷峻、胡宝丹，公司员工。
被上诉人（一审被告）郭保根，男，1973年5月10日出生，汉族。
委托代理人臧其颂，江苏河滨律师事务所律师。
上诉人江苏五星电器有限公司宿迁大卖场（下称五星电器）因与被上诉人郭保根劳动争议纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五星电器一审诉称：郭保根的工作是夜间保安，工作职责是保障卖场夜间的安全。2013年3月22日夜间，五星电器卖场手扶电梯被拆除，郭保根却没有报告此事，而是擅离职守。郭保根的严重失职行为，不仅没有履行夜间保安的职责，也严重违反了双方签订的劳务协议的约定，违反了员工手册的规定。因此，五星电器作出辞退郭保根决定。后郭保根申请仲裁，五星电器认为仲裁裁决认定五星电器解除与郭保根的劳务关系与事实不符。五星电器根据劳务协议第七条第六款、第十二条的约定解除与郭保根的劳务协议，行为完全合法。而根据员工手册，郭保根行为属于重大违纪，五星电器也可以解除与郭保根的劳动合同。仲裁裁决五星电器向郭保根支付经济赔偿金于法无据。因为无论根据劳务协议或员工手册的规定，郭保根因违规行为被解除劳务关系五星电器均无需支付经济赔偿金。另外，仲裁裁决认定郭保根主张的休息日及法定节假日加班的事实存在均与事实不符。郭保根每天工作的时间不超过3个小时，实际工作时间远远低于国家规定的标准工时，故不存在休息日超时加班的事实。至于法定节假日加班，即使成立，也非仲裁裁决认定的1221元。现请求判令五星电器不予支付郭保根26117元（包括经济补偿金16150元、加班工资8917元、最低工资差额1050元）。
五星电器为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1.宿区劳人仲案字（2013）第141号仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁裁决；
2.五星电器有限公司宿迁大卖场与郭保根的劳务协议，证明五星电器与郭保根之间存在劳务关系，且双方对权利义务做了约定；
3.五星电器员工手册，证明郭保根的行为违反了员工手册第5.8.2.5、5.8.2.7的规定，构成违纪；
4.2011年12月工会委员扩大会议纪要，证明员工手册经工会批准；
5.宿五星（2013）01号文关于对宿迁卖场夜间保安郭保根的辞退决定，证明公司依据规章制度辞退郭保根；
6.关于五星电器宿迁卖场电梯被盗情况说明，证明在电梯被拆除事件中郭保根知情不报，违反劳务协议集员工手册的有关规定；
7.出警记录，证明3月22日晚电梯无故被拆除，公司向警方报警；
8.警方对郭保根的询问记录，证明郭保根当晚值班，对电梯被拆除知情不报；
9.夜间保安上班情况的证明复印件，以证人证言方式证明夜间保安的上班情况；
10.2012年3月至2013年3月郭保根在法定节假日的交接班记录，证明郭保根在法定节假日的上班情况；
11.2012年3月至2013年3月郭保根工资支付明细，证明郭保根的工资收入情况；
12.工会的辞退审批表，证明辞退郭保根是通过工会批准；
13.证人陈某的证人证人，主要内容“我和五星电器是雇佣关系，和郭保根一起工作的。我在五星电器处上班，早上是八点半下班，晚上是六点半到班，夜里值班时候要出来转几遍，一遍半个小时。值班期间不敢睡觉，除了巡场之外就看看报纸，坐在收银台那边，也必须在岗，不能回家休息。”
郭保根一审辩称：郭保根并未失职，五星电器做出辞退郭保根的行为完全错误，不符合法律规定，五星电器应该支付郭保根经济赔偿金16150元、加班工资8917元、最低工资差额1050元、押金300元、2013年3月份工资950元。
郭保根为支持其答辩理由提供了以下证据：
1.宿城区法院判决书、执行通知书各一份、通知书，证明五星电器处的电梯是在国家公权力执行下强制拆除，郭保根仅仅是保安，只能进行配合工作，还证明郭保根在此案中无任何过错，五星电器的辞退决定是完全违法的，因此五星电器应当支付郭保根经济赔偿金；
2.五星电器的工资明细，证明郭保根的工资情况，多数领取的是800元／月，后来由于国家将宿迁最低工资调整到950元，五星电器并未执行该规定，因此按照相关法规，五星电器应当支付差额部分；
3.交接记录，证明郭保根在五星电器处加班的事实，其应该按照原劳务和社会保障部（2008）第3号文的规定应当支付郭保根的加班工资；
4.裁决时的庭审笔录复印件，证明双方在开庭时候的相关情况。
一审法院经审理查明：郭保根于2004年11月进入五星电器处从事夜间保安工作，工作时间为18：30-8：00。双方并签订期限为2012年1月1日至2012年12月31日止的劳务协议，每月劳务费为800元。其中协议第七条第六款约定“乙方在工作中有弄虚作假、徇私舞弊或其他任何有损甲方利益的行为，协议终止”。第十二条约定“依据本协议第七条、第八条约定终止或解除本协议，甲方不支付经济赔偿金”。该协议履行届满后，五星电器、郭保根续签了2013年的劳务协议，工资变更为950元，其他条款与原协议一致。
2013年3月22日晚在郭保根值班期间，案外人张荣杰等根据一审法院（2012）宿城民初字第0011民事判决书及执行通知书等与案外人宿迁市百货大楼负责人将两部手扶电梯拆除。五星电器即以手扶电梯失窃报警，并于2013年3月24日下达对郭保根的辞退决定，主要内容为“卖场夜间保安郭保根于2013年3月22日利用职务之便，在值班期间未履行职责，故意隐瞒未及时告知卖场，导致卖场两部手扶电梯被盗，给公司造成严重资产损失。上述行为严重违反五星电器《员工手册》规定，已构成手册（5.8.2.5）、（5.8.2.7）、（5.9.1.9）、（5.9.2.3）特大违纪事实，现对郭保根予以辞退处理，并追究赔偿一定损失”。
后郭保根向宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求郭保根支付五星电器差额工资1050元、拖欠2013年2-3月工资1900元、双倍工资1900元、经济补偿金16150元、休息日加班费61568元、法定节假日加班工资9768元、押金300元。2013年11月10日，该委作出宿区劳人仲字（2013）第141号仲裁裁决书，裁决五星电器、郭保根于2013年3月24日解除劳动关系，郭保根支付五星电器经济赔偿金16150元、加班工资8917元、最低工资差额部分1050元、押金300元、2013年3月工资950元，并驳回五星电器其他请求事项。
一审法院另查明，五星电器在郭保根处工作期间日平均工资为37元，五星电器自2012年1月1日起每月支付郭保根工资800元，自2013年1月1日起每月支付郭保根工资950元。
一审再查明，五星电器就仲裁裁决解除劳动关系、支付押金300元及2013年3月工资950元均予认可。郭保根对仲裁裁决全部认可，本次诉讼的的主张以仲裁裁决为准，即：1.解除劳动关系；2.五星电器支付经济赔偿金16150元、加班工资8917元、最低工资差额部分1050元、押金300元、2013年3月工资950元。
一审还查明，自2012年6月1日起宿迁市最低工资标准为950元。
一审法院认为，本案中，五星电器、郭保根对仲裁裁决确定的双方于2013年3月24日解除劳动关系、郭保根支付五星电器押金300元及2013年3月份工资950元均予认可，予以确认。现仅审理五星电器是否应支付郭保根经济补偿金、加班工资及最低差额工资。
对于五星电器是否应支付郭保根经济补偿金问题。根据五星电器与2013年3月24日下发的宿五星（2013）01号关于对宿迁卖场夜间保安郭保根的辞退决定内容及五星电器诉称内容，五星电器辞退郭保根原因系因郭保根于2013年3月22日，在值班期间未履行职责，故意隐瞒未及时告知卖场，导致卖场两部手扶电梯被盗，给公司造成严重资产损失，且该行为严重违反五星电器《员工手册》规定，已构成手册（5.8.2.5）、（5.8.2.7）、（5.9.1.9）、（5.9.2.3）特大违纪事实，故予辞退。一审法院认为，根据审理查明的事实，涉案两部手扶电梯的所有权人并非五星电器，该电梯已经一审法院生效民事判决书确认限期拆除，且权利人已经申请强制执行，并现持一审法院民事判决书及执行通知书拆除电梯，郭保根对此不存在过错，也未造成五星电器损失。另，五星电器在庭审中亦陈述其据以解除与郭保根劳动关系的员工手册并未明确告知郭保根，该手册不能作为五星电器据以解除与郭保根的劳动关系的依据。综上，五星电器单方解除劳动合同的行为，已经违反劳动合同法的规定。因郭保根不要求继续履行合同，五星电器应予支付经济赔偿金。因郭保根劳动关系解除前十二个月部分工资低于当地最低工资标准，故一审法院参照其劳动关系解除前十二个月最低工资标准的平均数支持郭保根经济赔偿金15725元（925元×8.5月×2倍）。
关于五星电器是否应支付郭保根加班工资问题。根据五星电器、郭保根提供的《交接记录》、庭审查明的事实及五星电器陈述，郭保根自工作以来没有休假，一直上班，其在休息日及法定节假日均存在加班事实，故五星电器应予支付加班费用。因劳动争议申请仲裁的时效为一年，且期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，故支持郭保根离职前一年的休息日加班工资7696元（37元／天×104天×2）和法定节假日加班工资1221元（37元／天×11天×3）。
对于五星电器是否应支付郭保根差额工资，一审法院认为，郭保根提供法定工作时间的正常劳动，五星电器应按照合同约定的工资标准支付郭保根工资，且该工资约定不得低于法律规定的当地最低工资标准。郭保根在五星电器单位工作期间，自2012年1月1日起每月领取工资800元，自2013年1月1日起每月领取工资950元，而自2012年6月1日起宿迁市最低工资标准已经调整为950元／月，故郭保根应支付上述工资差额部分1050元（150元／月×7月）。
据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、江苏五星电器有限公司宿迁大卖场与郭保根于2013年3月24日解除劳动关系；二、江苏五星电器有限公司宿迁大卖场于判决生效后十日内支付郭保根26942元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由五星电器负担。
上诉人五星电器不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回郭保根的一审诉讼请求。理由：1.本案双方当事人之间是劳务关系而非劳动关系，双方之间建立了劳务用工关系，故五星电器不应向郭保根支付经济补偿金；2.五星电器是涉案两部电梯的所有权人，一审判决对此事实认定错误；3.郭保根并非在一年内所有的休息日、法定节假日均上班，一审法院对此事实认定不清。
被上诉人郭保根辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；2.五星电器解除与郭保根的劳动关系是否存在过错；3.一审认定的加班费用是否正确。
关于第一争议焦点。本院认为，判断双方之间是否存在劳动关系，一般考察以下要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或者形成事实劳动关系；三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；四是用人单位和劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整。郭保根按劳务协议的约定为五星电器提供劳动，接受五星电器的管理，提供的劳动是五星电器业务的组成部分，五星电器按月向郭保根支付劳动报酬，故虽然双方之间签订的协议名称为“劳务协议”，仍应当认定双方之间成立劳动关系。
关于第二争议焦点。本院认为，涉案电梯的拆除系生效的民事判决所确定的履行内容，该民事判决所确定的权利人持法院生效判决及执行文书拆除电梯，郭保根应当予以配合，郭保根在此过程中的行为不存在过错。五星电器以此为由解除与郭保根之间的劳动关系没有法律依据。五星电器亦陈述其据以解除与郭保根劳动关系的员工手册并未明确告知郭保根，该手册不能作为五星电器据以解除与郭保根的劳动关系的依据。综上，一审法院据此判决五星电器应予支付经济赔偿金正确，应予维持。
关于第三争议焦点。本院认为，根据郭保根提供的《交接记录》及五星电器陈述“对于郭保根自工作以来没有休假一直上班没有异议”的事实，应当认定郭保根自工作以来没有休假一直上班、在休息日及法定节假日均存在加班的事实，故五星电器应予支付加班费用。一审法院据此确定的加班费数额正确，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由五星电器负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年八月五日
书 记 员 周美岑
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