江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民初64号
原告江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号，统一社会信用代码：91360000158298652R。
法定代表人张国仔，系公司总经理。
委托代理人曹达宏，江西准星律师事务所律师。
委托代理人王飞炎，原告公司九江分公司负责人，
被告九江市港浔实业有限公司，住所地江西省九江市濂溪区浔南大道中段南湖综合楼，统一社会信用代码913604006984910748。
法定代表人项善友，系该公司总经理。
委托代理人向前，江西际民律师事务所律师。
委托代理人廖清徽，江西际民律师事务所实习律师。
原告江西省国利建设集团有限公司与被告九江市港浔实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月11日公开开庭进行了审理。原告代理人曹达宏、王飞炎，被告委托代理人向前、廖清徽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告江西省国利建设集团有限公司诉称，2012年，被告取得九江香港宏达五金商贸城的开发资格，原告中标取得工程建设承包权。原告分别于2012年3月9日及13日，共支付给被告合同履约保证金1400万元。至2012年11月30日双方签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称合同），约定由原告（合同乙方即承办方）承办建设被告（合同甲方业即发包方）开发的香港宏达五金商贸城工程。合同对“工程名称，承包方式，承包范围，工程造价及结算方式，合同文件组成及解释顺序，工程款支付方式，材料供应，双方一般责任义务，工程工期及工程履约保证金等”均进行了具体明确的约定。合同约定，被告于2013年1月底全额退还所收取的履约保证金。合同履行过程中，原告多次以书面或口头方式催促被告退还保证金，明确要求被告将保证金及工程款均必须打入原告公司在九江银行长虹支行设立的账号为72×××88的账户上。现工程已竣工，被告不但拖欠应支付的工程款，连履约保证金都仍分文未退。为维护自身合法权益，特诉至贵院，提出如下诉讼请求：1、判决被告退还合同履约保证金1400万元整；2、判决被告承担违约责任，赔偿原告损失。【损失计算方式：以1400万元为基数从2013年2月1日起，按同期银行贷款基准月利率5‰支付至保证金全部退还时止（至2018年4月1日为434万元整）】；3、本案一切诉讼费用由被告承担。
被告九江市港浔实业有限公司辩称，第一、答辩人与国利公司的建筑施工合同无效。答辩人宏大五金商贸城项目的实际施工人是梅天记，梅天记挂靠在原告名下，以原告的名义施工。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二、国利公司没有支付一分钱保证金和参与实际施工。所有的保证金都是实际施工人梅天记支付的，保证金共计2450万元，梅天记本人汇款1050万元，向王飞炎、曾良、钟志强借款1400万元以原告的名义打入被告账户作为保证金。因为是挂靠关系，所以实际施工都是梅天记，答辩人也是与梅天记进行结算，答辩人不存在与国利公司支付所谓保证金、工程款等事宜，答辩人所有付款都是根据梅天记的要求进行。第三、国利公司起诉有悖常理，答辩人不存在差保证金。国利公司不起诉整个工程结算却单单起诉保证金，充分证明了整个工程与国利公司无关。此外，答辩人总计支付包括保证金在内的工程款现金超过1.5亿元以上，以房抵债及以房担保的房产高达5.77亿元以上，因此答辩人不存在差保证金的事实。综上所述，国利公司的起诉没有事实和法律依据，请法庭查清事实，驳回国利公司的全部诉讼请求。
原告江西省国利建设集团有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院举证如下：证据1、原告营业执照、法定代表人身份证明各一份，证明原告身份信息及主体资格。证据2、被告企业基础信息（网上打印），证明被告身份信息及主体资格。证据3、《建筑工程施工合同补充协议书》《江西省国利建设集团有限公司通过银行转账凭证》两份，证明原告通过九江银行转账支付合同履约保证金1400万元整。证据4、《补充协议》，证明原被告约定，被告工程款及退还保证金等钱均应打入原告在九江银行账户，账号为72×××88。证据5、《江西省国利建设集团有限公司工作联系函》《江西省国利建设集团有限公司函件》各一份，证明原被告约定，被告工程款及退还保证金等钱款均应打入原告在九江银行账户，及原告多次请求被告支付工程款及退还保证金等。
被告九江市港浔实业有限公司质证意见为：1、第一组证据和第二组证据没有任何异议；2、①对第三组证据的真实性没有异议，但是原被告之间除了该补充协议以外还有正式合同文本以及其它补充协议。②对合法性有异议，该补充协议最后一页签名的时候有委托代理人梅天记，其为实际施工人，其采取的是挂靠原告，以原告的名义进行施工，违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同。③关联性有异议，1400万元的银行汇款名义上是原告，实际上是梅天记向王飞炎、曾良、钟志强，借款1400万元，连同自己的1050万元共计2450万元的保证金汇入被告的账户，并且原告向法庭提交的两张共计1400万元的银行流水，其附栏用途中，明确的说明了是打桩定金，而非保证金，与本案没有任何关联。3、对第四组证据形式上的真实性没有异议，其中2012年3月12日的补充协议代表人签字为梅天记，该份协议并没有实际履行，合法性持有异议，整个工程都是梅天记以原告的名义借用原告的资质施工，违法而无效。对于两张函件的关联性有异议，该两函件是原告的单方行为，实际施工人梅天记及被告均不认可，对被告并无约束力。4、对第五组证据的快递单的真实性没有异议，被告确实是有收到，但是是原告的单方行为，且原告将资质借用给梅天记，本身就是违法的，因此快递单及其相关的函件对被告不具有任何约束力。
被告九江市港浔实业有限公司向法庭提交证据：
证据1、营业执照、法定代表人身份证明。证明：被告诉讼主体基本情况；证据2、建筑工程施工合同补充协议书、协议书。证明：1、梅天记形式上是原告委托代理人，实际上是九江五金商贸城项目的实际施工人；2、双方建筑工程施工合同无效；证据3、梅天记证明材料及银行流水。证明：1、梅天记与原告是挂靠关系，是实际施工人，保证金共计2450万元，其本人汇款1050万元，向王飞炎、曾良、钟志强借款1400万元以原告的名义打入被告作为保证金。2、梅天记借款为高息4分，2015年2月16日被告春节前支付给原告1000万元，被告也扣下60万元利息，总计已支付月利息1100万元，本金归还了900万元；证据4、浔阳区政协官网打印页2份、江西朝兴建设有限公司工商信息打印页1份、（2017）赣0402民初718号判决书1份、授权委托书2份。证明：1、王飞炎是原告总经理、魏亮是原告员工和委托代理人；2、江西朝兴建设有限公司的股东由王飞炎、魏亮、吴伟伟构成，其中王飞炎不仅是原告的总经理，同时也是该公司的大股东，实际控制人；3、原告为避免实际施工人拖欠农民工工资要求被告以房产抵押担保并登记在原告指定人员魏亮名下；证据5、银行付款凭证及统计表。证明：被告支付原告实际施工人梅天记及其指定人员共计15349.78万元；证据6、商品房买卖合同（预售）。证明：为担保工程款的额支付被告以房抵工程款及以买卖合同的形式担保至魏亮名下的房产共计65套，市场价值5.77亿元。
原告江西省国利建设集团有限公司质证意见为：对被告的第一组证据没有异议，对其它证据都有异议。第二组证据真实性没有异议，关联性有异议，证明目的有异议。并不能证明梅天记就是实际施工人，更不能证明双方的施工合同无效。第三组证据由于是梅天记的证明材料，原告认为证人没有到庭，该组证据不具有正确的法律证明形式。按常理梅天记不可能出具这个证明，其是原告公司的代理人、项目管理人。梅天记提供的转账给王飞炎的材料也无法确认真实性，原告不认可。第四组证据我们认为网上打印的文件，与本案诉请以及本案的法律关系，没有关联，关于真实性请求法庭核实。其证明目的第三项，即便有要求被告以房产抵押登记在魏亮名下，也是为了确保被告履行义务。其中的民事判决书是真实的，正好可以证明由于被告拖延工程款导致原告拖欠了下面各包工头班组的工程款，已被法院判决承担责任，也就形成了事实，原告因这个工程在外面欠下了工程款，债务繁多，都是由于被告不依法履行合同义务所造成的。第五组证据的关联性有异议，因为与被告签订合同的是原告，双方合同约定还包括原告多次向被告书面提醒均可以证明，被告应当将保证金以及其它工程款支付到原告指定的账户，同时原告并没有委托梅天记或者指定其他人员收取保证金或其它工程款，所以第五组证据，被告即便支付了这些款项，也与原告无关。第六组证据也与本案没有关联，也不能证明被告向原告履行了支付保证金或者工程款的义务。不是5.77亿市值，应该是1500万房产为确保民工工资，委托到魏亮名下。
本院经审理查明：2012年11月30日，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，约定由原告（合同乙方）承建被告（合同甲方）开发的香港宏达五金商贸城工程。补充协议书对“工程名称，承包方式，承包范围，工程造价及结算方式，工程工期等”均进行了约定，其中约定“合同履约保证金2500万元，在2013年1月底退还完毕，未退还的保证金，按2013年1月底双方签订的协议执行”。合同落款有双方法人及公司印章，在承包人即原告的委托代理人处有案外人梅天记的签名。后原告分别于2012年3月9日及13日，通过九江银行转帐支付给被告1400万元。该两份银行流水的用途一栏中，记载为“打桩定金”。双方在合同中约定保证金为2500万，除上述以原告的名义支付1400万之外，另由案外人梅天记个人支付1050万元，即实际支付保证金2450万元。另2016年8月30日，原、被告双方签订《协议书》一份，载明被告经与原告项目施工实际承包人梅天记多次协商，就抵付给原告的房屋资产变现问题与原告达成相关协议。
本院认为，本案中案外人梅天记以原告委托代理人的身份与被告签订建设施工合同，其是否与原告形成挂靠关系在本案中无法确认，即使案外人梅天记系挂靠原告与本案被告签订建设施工合同而导致合同无效，亦并不当然导致本案原被告双方约定的保证金条款无效，故本院对被告辩称的施工合同无效故保证金无需返还的抗辩理由不予采信。虽然原告向被告支付1400万元的银行凭证上用途一栏载明的是“打桩定金”，但从本案被告的答辩及被告提供的案外人梅天记的陈述，该1400万元可以确认为工程保证金性质。另被告辩称由原告支付给被告的1400万元保证金系梅天记向案外人王飞炎等人的借款，与原告无关。因梅天记本人在本案中并未到庭，对于该事实在本案中无法查明，故对被告辩称的该1400万元系梅天记向案外人的借款，与原告无关的事实无充分依据，本院不予支持。原告主张的1400万元保证金确系由原告向被告支付，且双方合同约定履约保证金2500万元，在2013年1月底退还完毕，未退还的保证金，按2013年1月底双方签订的协议执行。现双方并未提供新的协议约定，原告要求被告返还保证金及并按照银行同期贷款利率计算利息至被告给付之日，符合双方合同约定和法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零二条的规定，判决如下：
被告九江市港浔实业有限公司于本判决生效之日后十五日内给付原告江西省国利建设集团有限公司1400万整并支付上述款项按同期银行贷款基准月利率5‰自2013年2月1日至给付之日的利息。
本案诉讼费用共计131840元，由被告九江市港浔实业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 叶常青
审判员 刘 欣
审判员 郑敏红
二〇一八年九月二十六日
书记员 杨雨泉