北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京02刑终55号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢丹，男，1976年3月19日出生；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月19日被羁押，同年4月22日被取保候审，同年6月16日被逮捕；现羁押于北京市房山区看守所。
辩护人吴忠武，北京市易行律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人邢丹犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月2日作出（2015）房刑初字第901号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人邢丹对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人邢丹及其辩护人吴忠武到庭参加诉讼，北京市人民检察院第二分院代理检察员姚彩云出庭履行职务。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定，2015年3月12日15时许，在北京市房山区长沟镇长沟大桥附近，被告人邢丹在其白色伊兰特轿车内向杨×（另案处理）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）10.01克，得赃款人民币4000元。被告人邢丹于2015年3月19日23时许在北京市房山区×小区被抓获，公安机关当场从其驾驶的白色伊兰特轿车内搜查出白色晶体两包，经鉴定，两包白色晶体均检出甲基苯丙胺，重6.53克。2015年3月20日1时20分许，公安机关从被告人邢丹的住处河北省涿州市×小区7号楼2单元2004号搜查出白色晶体三包，经鉴定，三包白色晶体均检出甲基苯丙胺，重3.07克。
2015年3月8日15时许，在河北省涿州市涿州检查站附近，被告人邢丹在其白色伊兰特轿车内向吴×贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约1克，得赃款人民币500元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人杨×的证言及辨认笔录证明：2015年3月12日中午，我喝完酒之后心里有点烦闷、难受，就想买点冰毒玩。然后我就翻出了个以前吴×给我的卖毒品的人的电话，我给对方打电话，说想买冰毒，对方说800元1克，多买能便宜点，最后商定10克4000元。然后对方就让我等电话再联系地点，我没事做就开着车去房山区张×家。我到他家时还有一个男的，是张×的朋友，我不认识，我们就一起待着聊天。后来大约过了一个小时，我接到卖毒品的人的电话，说让我去长沟大桥等他，接完电话后我就让张×和那个男的跟我去玩，也没跟他俩说是去买毒品，我就开着车拉着他俩来到长沟大桥等卖冰毒的人。等了一个小时左右，卖毒品的人给我打电话说到了。他车停在我们对面，然后我就下车拿着钱上了对方的车，对方车上就一个男子，40岁左右，东北口音，他开的车是白色现代伊兰特轿车，我把4000元钱给了对方，对方从挎包内拿出一个装有冰毒的白色的透明塑料袋给了我，我就下车回到了自己车里。我开车拉着张×和他朋友回到我住的地方。因为我妻子要用车，我把车停家后没进家，毒品我装兜里了。我们三个人步行准备打车上张×家玩，刚出我们家的胡同口就有警察出现了，我就把毒品随手一扔，扔出去五六米远，后来被警察抓住了。我有两个电话号码，134XXXX****是广东的号，这个号是用我妻子的名字买的，139XXXX****是北京的号，这个号是我朋友的名字。卖毒品给我的人的电话号码尾号好像是222。
杨×辨认出4号照片（邢丹）上的人就是2015年3月12日在长沟大桥附近一白色伊兰特轿车内向其贩卖冰毒的人。
2、证人吴×的证言证明：2015年3月8日15时许，我给”小二”打电话想买冰毒，”小二”说你来涿州找我吧，然后我就开车去找”小二”。到了涿州检查站附近，我看到了”小二”的车，是一辆白色的伊兰特，车牌号我就记得是京Q，然后我就上了他的车，我坐在副驾驶座位上，给了他500元钱，是5张100元的，”小二”给了我一个装有冰毒的白色的透明塑料袋，大约是1克，后来”小二”开车带我绕过长沟检查站就走了。”小二”40多岁，东北口音，身高约175厘米，体型中等。我记不清是用135XXXX****还是131XXXX****的号和”小二”联系的了。我还用杨×的电话给”小二”打过电话。
吴×辨认出1号照片（邢丹）上的男子就是向其贩卖冰毒的人。
3、证人张×的证言证明：2015年3月12日下午3点多，我和朋友窦×在我位于房山区×小区5号楼3单元802号家中待着，杨×来找我，让我跟他出去拿点东西，我知道是冰毒，因为我们以前一起吸过毒，他一说拿东西我就知道是拿冰毒。我和窦×就一起跟他去了，杨×开车带我们来到了长沟大桥桥头，后来杨×就打电话，过了半个小时，从对面来了一辆白色伊兰特轿车，停在了我们对面10多米处，杨×拿着钱就下车了。过了大约5分钟，杨×就上车了，他上车时我没看到他手里有东西，杨×就开车带着我们去了×村。他把车停在了一个小区里，杨×说有人来接我们，我们三个人就往外走。我们往外走了大约1000米，就有警察出现了，这时我看到杨×和窦×分别从上衣兜里掏出东西往旁边的石子堆上扔，是白色的。后来就被警察抓了。
4、证人窦×的证言证明：2015年3月12日下午，杨×到张×家找张×和我跟他出去溜达一圈，当时杨×开一辆白色马六轿车，我和张×两个人都坐在后座上。在车上杨×接了一个电话，说让他到长沟大桥等着。我们就开车去了长沟大桥等着，我们等了有一个多小时，杨×就接到对方的电话，说到了。之后杨×就下车到我们马路对面一辆白色伊兰特轿车上买毒品，过了有两三分钟，杨×买完毒品就回来了，之后杨×开车就拉着我们离开了。杨×买完毒品以后给了我和张×一小包毒品，当时是我拿着，后来我把那小包毒品放长白山香烟的烟盒里面了。后来杨×就开车带着我们去了一个小区，他把车停在了一个小区里，我们刚走到小区门口，就有警察出现了。这时我就把烟盒从上衣袋里拿出来扔了出去，扔到了旁边的沙子堆上，我看到杨×也把冰毒掏出来往旁边的沙子堆上扔，后来我们就被警察抓了。
5、证人李×的证言证明：2014年10月份，我开始发现邢丹吸毒，有五次左右，每次时间不一定。
6、搜查笔录及照片证实，公安机关对被告人邢丹的暂住地河北省涿州市×小区7号楼2单元2004号以及其停放在北京市房山区×小区内的现代伊兰特汽车进行搜查的情况。
7、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关对从被告人邢丹暂住地河北省涿州市×小区7号楼2单元2004号搜查出的冰壶2个（塑料材质）、粉状物1袋（红色铁质盒包装）、白色晶状物1袋（白色塑料盒包装）、白色晶状物1袋（塑料袋包装）予以扣押，对其停放在北京市房山区×小区内的现代伊兰特汽车1辆以及从该车内搜出的晶状物1袋（塑料袋包装）、晶状物1袋（绿色塑料盒包装）、冰壶1个（绿色）、冰壶1个（绿色包装塑料瓶）、黑色诺基亚直板手机1部、黑色OPPO直板手机1部（号码：135XXXX****），三星翻盖手机1部（号码：131XXXX****）予以扣押。
8、毒品检验报告证实：从被告人邢丹住处（河北省涿州市×小区7号楼2单元2004号）查获的3袋白色晶体净重3.07克，检出甲基苯丙胺；从被告人邢丹车内挎包里查获的2袋白色晶体净重6.53克，检出甲基苯丙胺；从杨×处扣押的白色晶体一包净重10.01克，检出甲基苯丙胺。
9、收缴清单证实，涉案毒品及冰壶已被公安机关收缴。
10、通话记录证实：被告人邢丹所使用的手机号码131XXXX****于2015年3月7日、12日与杨×所持号码134XXXX****，于同年3月8日与吴×所持号码135XXXX****的通话情况。
11、电子数据证实：对被告人邢丹所用三星手机（号码：131XXXX****）电子数据的提取情况。其中有”是的二哥，过几天把钱一块给你，谢了二哥，实在是不好意思，还得麻烦你一下，您给他900块钱的东西吧，正好算上以前差的2100，凑个整，这钱我三五天的我过去给你，多谢了二哥”二哥我贾×我和力一起来的给我包个400的大哥，那牙签拿10个便宜点，哥两虽然没见过面，怎么着咱们也算有点交情，能行吗行，大哥，一会儿如果不给你把钱打过去，明天上午肯定就给你打过去，大哥想着给兄弟送过来就行了等内容。
12、机动车车辆信息证实：邢丹所驾驶的白色北京现代牌伊兰特轿车为其所有，车牌号为×××，车辆识别代号为×××。
13、毒检送检流程表、现场检测报告书证明：被告人邢丹的检测样本经现场检测，结果呈甲基安非他明阳性。
14、到案经过证明，2015年3月19日23时许，在房山区×小区内将驾驶白色现代汽车的被告人邢丹抓获。
15、户籍信息证实被告人邢丹的主体身份情况。
16、被告人邢丹的供述：白色北京现代伊兰特车主就是我，车牌号是×××，我2013年从涿州二手车市场花40000多元买的，还有一块号牌×××，是我买的假牌子，这个牌子我经常用为了逃避违章。因为×××这个牌子就是假的，我怕经常用会被交警查到，我就找我的一个叫”亮”的朋友，把他的一副牌子×××拿过来挂我车上了，我就一直挂我车上用着，他这个牌子也是假的。我有三部手机，一部三星翻盖手机，号码是131XXXX****，是江西的号，我经常使用的就是这个号。还有一部诺基亚手机，号码是135XXXX****，还有一部OPPO手机，号码是159XXXX****。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人邢丹贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。随案移送的物品，一并予以处理。据此判决：一、被告人邢丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万六千元；二、继续向被告人邢丹追缴犯罪所得人民币四千五百元，予以没收，上缴国库；三、随案移送的三星手机一部（黑色翻盖），予以没收；随案移送的诺基亚手机一部（黑色直板）、OPPO手机（黑色直板）一部，予以变价后折抵罚金；在案扣押的白色现代伊兰特轿车一辆，由扣押机关依法处理。
邢丹的上诉理由是，其未向他人贩卖过毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人的辩护意见是，原审判决认定邢丹犯贩卖毒品罪的证据不足，邢丹无罪。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是，原审判决认定邢丹犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，邢丹的上诉理由无证据支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定邢丹向杨×贩卖毒品的事实及构成贩卖毒品罪是正确的。该事实有原审判决书中所列举的，经原审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。
另查明，原审判决认定邢丹向吴×贩卖毒品的行为，除吴×的证言外，无其它证据能够证实，就该事实在案证据未达到确实充分的证明标准，不能形成完整的证据链条，故对该部分事实本院不予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邢丹违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量较大，依法应予惩处。关于邢丹所提其未向他人贩卖毒品的上诉理由及其辩护人所提原审判决认定邢丹犯贩卖毒品罪的证据不足的辩护意见，经查，证人杨×、张×、窦×等人的证言，杨×对邢丹的辨认笔录，手机通话记录，毒品检验报告等证据足以证实邢丹向杨×贩卖毒品的事实。邢丹及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳；北京市人民检察院第二分院所提认定邢丹犯贩卖毒品定罪准确，适用法律正确的相关出庭意见成立，本院予以采纳。原审法院根据邢丹犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，赃证物处理得当，审判程序合法，惟认定邢丹向吴×贩卖毒品的事实，证据不充分，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2015）房刑初字第901号刑事判决主文第三项，即：随案移送的三星手机一部（黑色翻盖），予以没收；随案移送的诺基亚手机一部（黑色直板）、OPPO手机（黑色直板）一部，予以变价后折抵罚金；在案扣押的白色现代伊兰特轿车一辆，由扣押机关依法处理。
二、撤销北京市房山区人民法院（2015）房刑初字第901号刑事判决主文第一项、第二项即：被告人邢丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万六千元；继续向被告人邢丹追缴犯罪所得人民币四千五百元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）邢丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月16日起至2023年2月8日止），剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万六千元（限本判决发生法律效力后三十日内缴纳）。
四、继续向被告人邢丹追缴犯罪所得人民币四千元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙轶松
审 判 员 郭树明
代理审判员 韩绍鹏
二〇一六年四月十一日
书 记 员 王秀更