宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2018)宁02民终2号
上诉人（原审被告）：银川兴盛达城乡实业有限公司。住所地：银川市。
法定代表人：赵俊魁，银川兴盛达城乡实业有限公司董事长。
委托诉讼代理人：李跃进，宁夏德声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：牛彦江，男，1979年9月14日出生，汉族，个体，住银川市。
被上诉人（原审原告）：穆建云，男，1976年10月12日出生，汉族，个体，住平罗县。
委托诉讼代理人：陈泽东，宁夏鑫源律师事务所律师。
原审被告：国电电力宁夏新能源开发有限公司。住所地：银川市兴庆区。
法定代表人：楼小明，国电电力宁夏新能源开发有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵华，系国电电力宁夏新能源开发有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人：夏峰，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人银川兴盛达城乡实业有限公司、牛彦江因与被上诉人穆建云、原审被告国电电力宁夏新能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第2266号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2017）宁02民终41号民事裁定，将本案发回平罗县人民法院重新审理。平罗县人民法院经审理作出（2017）宁0221民初1274号民事判决，上诉人银川兴盛达城乡实业有限公司、牛彦江再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银川兴盛达城乡实业有限公司上诉请求：1.请求撤销(2017)宁0221民初1274号民事判决第二项所谓的”被告银川兴盛达城乡实业有限公司对上述工程款”即115804元”承担连带清偿责任”的判决；2.改判银川兴盛达城乡实业有限公司对所谓的牛彦江应给穆建云支付的工程款不承担连带清偿责任。理由：第一、穆建云和牛彦江的《工程承包合同》，有两个无效，一个是一审法院认定的无效，还有一个是因违反《招标投标法》无效。既然依据《招标投标法》，穆建云和牛彦江的合同是无效的，那么，穆建云和牛彦江合同中约定的160000元工程款，当然也是无效的。一审法院以穆建云与牛彦江约定的160000元系固定价为由下判，不仅违反了招投标法，也反映出一审法院对固定价的认识是错误的。建筑工程的计价，并不是国家放任不管的，固定价并不是任由承、发包双方为所欲为的。第二、涉案工程究竟是牛彦江和穆建云合伙完成的，还是其中的水、暖、电，是由穆建云分包完成的，是本案争议的焦点之一。穆建云没有任何证据证实其完成了分包工程。
牛彦江上诉请求：1.请求依法判决撤销平罗县法院(2017)宁0221民初1274号民事判决第一项关于牛彦江支付被上诉人穆建云1158**元的判决；2.改判驳回被上诉人穆建云的诉讼请求。上诉理由：第一，穆建云提交法庭的《工程承包合同》，是虚假的。2012年9月24日，银川兴盛达城乡实业有限公司和国电电力宁夏新能源开发有限公司的施工合同还没签，牛彦江和穆建云就领着十几个农民工进了工地，到10月l日牛彦江拿出来的70000块钱就用得差不多了。穆建云说和项目部签个施工合同，就能借来钱，牛彦江为借100000元同意并于2012年10月10日在穆建云拿来打印好的空白《工程承包合同》上签字，合同将工程款填为壹拾陆万元，并不是真的为了签工程的分包合同。银川兴盛达城乡实业有限公司和国电电力宁夏新能源开发有限公司的总合同，是2012年10月23日签订的。银川兴盛达城乡实业有限公司与国电电力宁夏新能源开发有限公司的水、暖、电工程审定价，只有70000多元。《工程承包合同》签了，但一直没见穆建云借来钱。牛彦江与穆建云各出57000元将工程完工。2015年2月，牛彦江和穆建云大概算了一下账，因为有些款项说不清，牛彦江和穆建云发生争吵。穆建云拿着牛彦江和他编造的假合同起诉牛彦江、银川兴盛达城乡实业有限公司。穆建云交给法庭的《工程承包合同》，上面盖着银川兴盛达城乡实业有限公司的资料专用章。这个章子是怎么盖上去的，牛彦江不知道。第二，牛彦江和穆建云是合伙关系，牛彦江是合伙代表人。银川兴盛达城乡实业有限公司和国电电力宁夏新能源开发有限公司签的合同上，是牛彦江签的字。工程款是牛彦江和穆建云一起想办法凑的。整个工程的材料，都是穆建云采购来的。干工程的农民工工资，是牛彦江和穆建云支付的。穆建云没有单独给水、暖、电工程的工人开过工资。第三，牛彦江不欠穆建云款。综上，牛彦江认为应该驳回穆建云的诉讼请求。
穆建云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人牛彦江及银川兴盛达城乡实业有限公司的上诉请求及理由与客观事实不符，缺乏证据支持，请求法庭依法驳回上诉，维持一审判决。
国电电力宁夏新能源开发有限公司述称，原审判决针对国电电力宁夏新能源开发有限公司的事实、证据及责任认定没有异议，对与国电电力宁夏新能源开发有限公司无关的事实证据及责任认定不发表意见。
穆建云向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告立即支付穆建云下剩工程款137000元，支付逾期利息35628元（137000元×1%×26个月），合计172628元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：穆建云系牛彦江的妹夫。2012年10月，国电电力宁夏新能源开发有限公司（原宁夏国电阿特斯新能源开发有限公司）通过招投标的形式将宁夏××站宿舍及库房施工工程承包给银川兴盛达城乡实业有限公司，牛彦江以其哥哥牛某某的名义，挂靠银川兴盛达城乡实业有限公司，承包该工程的土建工程和水、电、暖工程。在实际施工过程中，牛彦江将水、电、暖工程分包给穆建云，同时又要求穆建云帮其在平罗当地联系、购买土建工程中的材料。
2012年10月10日，牛彦江与穆建云签订《工程承包合同》一份，约定穆建云承建光伏电厂宿舍水、电、暖工程，工程总承包价为160000元，该价格为包干价；同时约定违约责任，即按应付金额的银行同期贷款利率计算支付利息。合同签订后，穆建云进行施工，并于2012年11月30日竣工。牛彦江向穆建云支付工程款23000元，并分别于2013年5月31日、2012年10月1日向穆建云支付工程款90000元和10000元，共计123000元。后工程竣工并交付使用，牛彦江再未支付工程款，双方发生争议，引起本案诉讼。
同时查明：国电电力宁夏风电开发有限公司与宁夏国电阿斯特新能源开发有限公司于2014年8月5日合并，设立国电电力宁夏新能源开发有限公司。光伏电站II期工程竣工后，国电电力宁夏新能源开发有限公司与银川兴盛达城乡实业有限公司于2014年12月进行结算审定，最终工程总价379025元，该结算审定单中有项目负责人牛彦江以牛彦峰的名义签字确认。国电电力宁夏新能源开发有限公司于2015年7月10日前将工程款向银川兴盛达城乡实业有限公司支付完毕。银川兴盛达城乡实业有限公司收到工程款后，扣除挂靠费和税金，已向牛彦江支付工程款293872元，下剩77155.58元未付。另查明：2016年6月3日经与牛某某核实，2013年11月11日穆建云向其借款30000元，由牛彦江转交（汇款）。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质情形的，应认定建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，国电电力宁夏新能源开发有限公司与银川兴盛达城乡实业有限公司签订的《宿舍及库房施工合同》合法、有效。但是，牛彦江借用牛某某的名义挂靠在银川兴盛达城乡实业有限公司承包了部分工程进行施工，同时又将该部分工程中的水、电、暖工程分包给穆建云，并与之签订的《工程承包合同》，违反法律规定，属无效合同。现涉案宁夏××站宿舍及库房施工工程已竣工验收并交付使用，穆建云所施工工程是其中一部分，虽然穆建云与牛彦江未进行工程结算，但因双方签订合同时已约定为固定价款，所以穆建云可以参照合同约定主张工程款。牛彦江已向穆建云支付工程款123000元，但其认可穆建云为其施工的土建工程支付过部分材料费和租赁费，该部分费用为67070元，应从已支付的工程款123000元中扣除，穆建云收到的工程款为55930元。牛彦江仍欠穆建云工程款104070元。穆建云主张牛彦江支付下剩工程款137000元，一审依法支持104070元；银川兴盛达城乡实业有限公司明知牛彦江没有建筑工程施工资质，仍允许其挂靠该公司承包工程，应当与牛彦江对下欠工程款承担连带清偿责任。国电电力宁夏新能源开发有限公司已将工程款向银川兴盛达城乡实业有限公司支付完毕，故其不承担向实际施工人支付工程款的义务。穆建云要求国电电力宁夏新能源开发有限公司承担付款义务的诉讼请求，一审法院不予支持；涉案工程在2012年11月30日竣工后，牛彦江于2013年10月1日继续向穆建云支付工程款，穆建云主张逾期付款利息应从2013年10月2日计算至起诉之日，共计22个月，一审法院参照银行同期同类贷款利率标准计算，即：104070元×22个月×6.15%÷12个月＝11734元。穆建云主张支付逾期利息35628元，一审法院支持11734元。对银川兴盛达城乡实业有限公司辩称的穆建云与牛彦江是合伙关系，因无相关证据证实，一审法院依法不予采纳；国电电力宁夏新能源开发有限公司认为其不应当承担付款责任的辩解意见，一审法院予以采纳；牛彦江辩称其不欠穆建云工程款，因水、暖、电工程最终结算审核价低于160000元，并且，即使按照160000元的工程款计算，其已向穆建云支付153000元，下欠7000元未付。因穆建云不认可且牛彦江并未提供其相应的证据，故对该辩解意见一审法院不予采纳；牛彦江同时辩称，涉案工程2012年11月30日完工，穆建云主张债权的最后期限应当是2014年11月29日。但在本案查明的事实中，牛彦江在2013年10月1日还在向穆建云支付工程款，故该诉讼时效中断，对此辩解意见一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、牛彦江于判决生效后十日内向穆建云支付工程款104070元，支付逾期付款利息11734元，合计115804元；二、银川兴盛达城乡实业有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回穆建云的其他诉讼请求。案件受理费3752元，由穆建云负担1136元，由银川兴盛达城乡实业有限公司、牛彦江负担2616元；保全费1395元，由银川兴盛达城乡实业有限公司、牛彦江负担。
本院二审期间，各方当事人均未向法院提交证据。
本院查明的事实与一审法院认定一致，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，本案中，国电电力宁夏新能源开发有限公司与银川兴盛达城乡实业有限公司签订的《宿舍及库房施工合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，银川兴盛达城乡实业有限公司按照合同约定完成相关义务，国电电力宁夏新能源开发有限公司按照合同约定履行全部给付义务，该合同已经履行完毕。国电电力宁夏新能源开发有限公司在本案中无义务对穆建云承担责任。一审驳回穆建云关于要求国电电力宁夏新能源开发有限公司承担责任的诉讼请求正确。牛彦江违反法律规定，挂靠在银川兴盛达城乡实业有限公司名下承包工程并将部分工程违法分包给同样不具备施工资质的穆建云进行施工，双方签订的合同属于无效合同。虽然合同无效，但是穆建云已经按照合同约定完成了工程内容，且穆建云与牛彦江在合同中约定了固定价款，穆建云可以要求参照合同约定价款主张工程款。一审根据双方当事人提供的证据认定穆建云已经收到工程款55930元，及牛彦江应当继续支付下剩工程款104070元正确。牛彦江在与穆建云签订合同时所加盖的”银川兴盛达城乡实业有限公司国电平罗光伏电站宿舍及库房工程资料专用章”，并非银川兴盛达城乡实业有限公司提供或授权刻制的，该资料专用章并不能代表银川兴盛达城乡实业有限公司。穆建云也未提供银川兴盛达城乡实业有限公司授权牛彦江以其公司的名义与穆建云签订合同，且穆建云对一审认定牛彦江与其签订合同事实无异议，故穆建云只能向与其有合同关系的相对方主张权利，即向本案的违法转包人牛彦江主张权利。银川兴盛达城乡实业有限公司并不是与穆建云签订合同的相对方，穆建云不得突破合同相对性，向与穆建云没有合同关系的银川兴盛达城乡实业有限公司主张权利。故一审判决由银川兴盛达城乡实业有限公司对牛彦江欠款部分承担连带清偿责任不正确，本院予以纠正。牛彦江上诉主张，牛彦江与穆建云之间是合伙关系及牛彦江不欠穆建云工程款没有证据证实，且与双方签订的合同及客观事实相悖，牛彦江的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人牛彦江的上诉理由与客观事实相悖，不能成立，本院予以驳回。银川兴盛达城乡实业有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判项不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221初字1274号民事判决第一项，即”被告牛彦江于判决生效后十日内向原告穆建云支付工程款104070元，支付逾期付款利息11734元，合计115804元”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221初字1274号民事判决第二、三项；即”被告银川兴盛达城乡实业有限公司对上述工程款承担连带清偿责任”和”驳回原告穆建云的其他诉讼请求”；
三、驳回被上诉人穆建云一审的其他诉讼请求。
一审案件案件受理费3752元，由被上诉人穆建云负担1136元，由上诉人牛彦江负担2616元；保全费1395元，由被上诉人穆建云负担。二审牛彦江预交案件受理费2616元，由牛彦江负担，银川兴盛达城乡实业有限公司预交案件受理费2616元，由穆建云负担。
本判决为终审判决。
审判长马春茂
审判员韩少华
审判员周虎林
二○一八年一月三十日
书记员高强
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。