福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终823号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林炳城，男，1985年7月6日出生于福建省安溪县，汉族，本科文化，中共党员，原系安溪县公安局刑事侦查大队民警。住福建省安溪县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年10月9日由安溪县公安局决定取保候审。2016年5月10日由安溪县人民法院决定逮捕，于同日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）许永旺，男，1981年7月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，原系安溪县公安局城厢派出所协警。住福建省安溪县。因涉嫌犯徇私枉法罪、贪污罪，于2015年9月22日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）陈世从（绰号“黑的”），男，1988年1月19日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，原系安溪县公安局城厢派出所协警。住福建省安溪县。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2015年10月9日由安溪县公安局决定取保候审，2016年5月11日由安溪县人民法院决定取保候审。2017年4月25日由安溪县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人谢鑫槟，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控被告人林炳城、许永旺、陈世从犯徇私枉法罪，于2017年4月25日作出(2017)闽0524刑初406号刑事判决。原审被告人林炳城、许永旺、陈世从不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人林炳城、许永旺、陈世从在分别担任安溪县公安局刑事侦查大队民警、城厢派出所协警期间，于2014年10月底合谋，为帮助因涉嫌虚开增值税专用发票被厦门市湖里区公安分局立案侦查的林某1获得立功证明材料，联系安溪县公安局线人柯某2提供重大案件线索，由柯某2向林某1要价13.5万元，并拿到前期费用5.6万元。
2014年11月5日，被告人林炳城、许永旺、陈世从与柯某2在安溪县城厢镇宝龙公寓租房商定由柯某2安排毒贩从厦门运输毒品至安溪作为案件线索，由被告人林炳城指示林某1分别向安溪县公安局刑警大队凤城中队、西坪派出所报案，后警察布控抓捕送货人未果。
2014年11月6日，柯某2将藏有毒品甲基苯丙胺的茅台酒盒带至张某2学、田某位于安溪县凤城镇后蒲巷15号4楼的租房，后与被告人林炳城、许永旺、陈世从再次在宝龙公寓租房商议，由柯某2指使张某2学以运费3,000元的价格雇请有贩毒前科的张某1运送毒品，再由被告人林炳城通知林某1前来编发短信向安溪县公安局刑警大队凤城中队中队长、西坪派出所负责人报案。尔后，由张某2学指使田某将藏有毒品的茅台酒盒带至安溪县大同路新华都购物广场门口路段。柯某2驾驶闽Ｄ×××××小轿车载张某2学在该处与田某会合。田某上车后将藏有毒品的茅台酒盒交由张某2学并由张某2学在安溪县茶都附近路段将毒品换装到白色塑料封口袋。至安溪县城东高速出口附近，由田某下车和张某1电话联系后，在该路段附近将该包毒品交给张某1运输。嗣后，张某1按照张某2学事先约定的要求，从安溪县城东高速出口附近运送该包冰毒到城厢镇宝龙公寓地下车库附近被在此设伏等候的被告人林炳城和林某1当场抓获，并被扣押该包冰毒（毛重513.2克，净重499.84克，已上缴安溪县禁毒委员会办公室491.09克）、手机2部及张某2学预付的运费1,000元。经鉴定，被扣押的毒品中甲基苯丙胺含量为33.5%。后林某1于当天将8万元现金交给被告人陈世从。被告人林炳城、许永旺、陈世从分别得款3万元、1.45万元、1.45万元、柯某2分得2.1万元。林某1因此获得安溪县西坪派出所出具的立功证明并被厦门市湖里区人民法院采信，获得减轻处罚并宣告缓刑。案发后，被告人林炳城、许永旺、陈世从分别退清赃款。
2015年9月14日，被告人林炳城经检察机关办案人员通知，由安溪县公安局纪检组工作人员带其到安溪县人民检察院接受询问，其如实交代犯罪事实。
2015年9月19日，被告人许永旺经安溪县人民检察院侦查人员通知，由安溪县公安局城厢派出所工作人员带其到安溪县人民检察院接受询问。
2015年9月18日，安溪县人民检察院侦查人员到安溪县公安局城厢派出所传唤被告人陈世从，其归案后能如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有证人田某、林某1、陈某1、陈某2、李某、张某1、黄某、柯某1、张亚斌的证言、同案人张明学、柯炎鑫的供述、辨认笔录、初核案件移送函、线索移送函、立案决定书、扣押物品清单、安溪县反渎职侵权局办案说明、工作说明、安溪县公安局监察室说明、安溪县城厢派出所情况说明、手机照片、手机通话清单、安溪县公安局政工科证明、干部职工信息登记表、聘用人员审批表、合同人员审批表、城厢派出所履职工作说明、协警工作职责、任务细化及绩效考评办法、检验鉴定报告、厦门市湖里区人民法院（2014）湖刑初字第775号刑事判决书及执行通知书、安溪县人民法院（2015）安刑初字第463号刑事判决书、批准逮捕决定书、起诉意见书、银行账户交易明细、户籍证明、安溪县公安局110接警单、安溪县公安局工作说明、刑事判决书、安溪县公安局关于移送林炳城举报逃犯的查证情况材料、被告人林炳城、许永旺、陈世从的供述等。
原判认为，被告人林炳城、许永旺、陈世从利用职务便利，伙同其他同案人，为他人获取虚假立功的证据，而设局引诱他人运输毒品，共同实施徇私枉法行为，其行为均构成徇私枉法罪。公诉机关指控被告人林炳城、许永旺、陈世从犯徇私枉法罪的罪名成立。三被告人伙同柯某2、张某2学合谋雇请张某1运输毒品再设伏将张某1抓获，同时故意隐瞒事实真相，伪装成林某1检举，从而导致了罪重的林某1得到了审判机关减轻刑事处罚的危害事实发生。同时还引诱本没有犯罪意图的张某1实施运输毒品行为，胁迫张某2学联系雇请张某1运输毒品等，导致了张某1、张某2学被追究刑事责任，严重损害司法公信力，属于情节严重。关于林炳城是否具有立功表现的问题，被告人林炳城对如何知道廖某被上网追逃的确切时间、如何知道傅某的长相，并且能指认出来协助公安机关抓捕这两个疑点作出的说明不合理，与其他证人的证言互相矛盾，不予认定。在共同犯罪中，被告人许永旺、陈世从积极参与整个犯罪过程，密切配合，所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人许永旺、陈世从所起作用相对较小，酌情从轻处罚。案发后，被告人林炳城主动投案并如实交代自己的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人许永旺虽主动投案，未能如实供述主要犯罪事实，不符合自首的法律规定，但其投案行为应予肯定与鼓励，且其在审理中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈世从归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，三被告人退清赃款，均酌情从轻处罚。据此，为维护国家司法机关的正常活动，维护社会主义法制尊严，根据被告人林炳城、许永旺、陈世从的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第九十三条、第九十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人林炳城犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七年三个月。二、被告人许永旺犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六年六个月。三、被告人陈世从犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六年六个月。四、被告人林炳城、许永旺、陈世从退缴在检察机关的违法所得款人民币五万九千元，予以没收上缴国库。五、没收被告人林炳城被扣押的手机二部。
上诉人林炳城诉称，其行为并未造成恶劣的社会影响及严重后果，主观恶性较小，原审法院认定上诉人徇私枉法行为情节严重，缺乏事实根据和法律依据。原审法院认定其在共同犯罪中所起作用较大错误，未考虑上诉人的自首情节，量刑有失公正。其具有立功表现，原审法院未予认定明显错误。请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人许永旺诉称，其只是按别人的安排做事，在共同犯罪中起辅助作用，未造成严重后果，原审法院认定其情节严重且是主犯错误。其具有自首情节，是初犯，且已退赃，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人陈世从诉称，其是从犯，在共同犯罪只起到牵线搭桥辅助作用。其不属于徇私枉罪的情节严重，具有自首情节，如实供述自己的犯罪事实，且是初犯、偶犯，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。
审理查明，原审判决认定上诉人林炳城、许永旺、陈世从犯徇私枉法罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
关于三上诉人提出的其行为不属于徇私枉法罪情节严重的问题。经查，本案三上诉人伙同柯某2、张某2学合谋雇请张某1运输毒品再设伏将张某1抓获，同时故意隐瞒事实真相，伪装成林某1检举，从而导致了罪重的林某1得到了审判机关减轻刑事处罚的危害事实发生。同时还引诱本没有犯罪意图的张某1实施运输毒品行为，胁迫张某2学联系雇请张某1运输毒品等，导致张某1、张某2学被追究刑事责任，严重损害司法公信力。该犯罪行为手段恶劣、后果严重、社会影响恶劣，应当认定为情节严重，原审法院认定并无不当。故三上诉人的该节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人林炳城提出的其具有立功表现的问题。经查，林炳城提供的立功线索来源不清，且与其他证据相互矛盾，不能认定为有立功表现。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人许永旺提出的其具有自首情节，且属于从犯的问题。经查，上诉人许永旺自动投案后，对如何预谋、分工、分赃等关键事实不能如实供述，依法不能认定为自首。许永旺在整个犯罪过程中与林炳城、陈世从等人密切配合，积极参与，依法不能认定为从犯。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈世从及其辩护人提出的其具有自首情节，且属于从犯的问题。经查，上诉人陈世从在不清楚其被检察机关办案人员传唤的情况下，接到工作单位通知后到单位，被等候在其单位的检察院工作人员带走。其归案缺乏主动性，依法不能认定为自首。许永旺在整个犯罪过程中与林某2、陈世从等人密切配合，积极参与，依法不能认定为从犯。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林炳城、许永旺、陈世从利用职务便利，伙同他同案人，设局引诱他人运输毒品，为他人获取虚假立功证据，其行均已构成徇私枉法罪，且属情节严重。原审定罪准确。在共同犯罪中，上诉人许永旺、陈世从所起作用相对较小，酌情从轻处罚。案发后，上诉人林炳城自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。上诉人许永旺自动投案，且审理中自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人陈世从归案后如实供述自己的的犯罪事实，可以从轻处罚。原审根据三上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，已经充分考虑了其从轻处罚的情节，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。三上诉人及其辩护人提出的对其再予从轻处罚上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董耿瑜
审判员 孙志坚
审判员 张兴裕
二〇一七年七月二十日
书记员 廖鹏黎
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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