四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第562号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川华志房地产开发有限公司。住所地：成都市武侯区丽都路*号*栋*楼*号。
法定代表人曾华平，公司董事长。
委托代理人杨清文，巴中市巴州区东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苗发东，男，生于1965年11月8日，汉族，农民，住四川省通江县诺江镇。
委托代理人严政，四川砝鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）通江县美华建筑建材有限责任公司。住所地：四川省通江县诺江镇壁山东路**号。
法定代表人李国权，公司董事长。
委托代理人李启林，男，生于1960年8月20日，汉族，通江县美华建筑建材有限责任公司职工，住四川省通江县诺水镇。
被上诉人何国兴（原审被告、反诉原告），男，生于1953年8月13日，汉族，四川华志房地产开发有限公司职工，住巴中市巴州区。
委托代理人张雄，男，生于1974年1月5日，汉族，建筑助理工程师，住巴中市巴州区将军大道。
上诉人四川华志房地产开发有限公司（简称“华志房产公司”）因建设工程施工合同纠纷一案不服巴中市巴州区人民法院(2015)巴州民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审认定，2012年10月19日，被告华志房产公司作为发包方与第三人通江县美华建筑建材有限责任公司（简称“美华建筑公司”）签订《建设工程施工合同》,华志房产公司将其开发的巴州区曾口镇富康小区1、2、3号楼，承包给美华建筑公司修建。总建筑面积约13500平方米，每平方米单价865元（固定单价），总造价约壹仟壹佰万元。工期一年，即2012年11月15日开工，2013年11月15日竣工。华志房产公司、美华建筑公司分别在合同上签章，华志房产公司的委托代理人何国兴在合同上签字。双方在合同专用条款中约定的付款方式是：第一层砖砌码好后，甲方支付乙方基础承包70%工程款，此后每完成一层都以此计算方式支付进度款（压层支付，以此类推），工程竣工验收并办理结算后7日内支付总工程款95%，留5%工程款作为质量保修金。违约责任约定：发包人不按约定支付进度款或竣工后不及时支付工程款超过一个月的，按未支付金额2.5%向乙方支付月利息，超过两个月未支付工程款，甲方自愿将该建修房屋以市场价下浮10%抵偿欠付工程款；承包人不按进度施工，无故停工10天以上，向发包人承担2万元违约金。无故停工超过20天以上，向发包人承担5万元违约金，发包人有权解除合同。补充条款约定：承包人向发包人交纳50万元履约保证金，双方对履约保证金的交纳时间、退还时间作了明确约定。双方还约定承包人借款10万元给发包人使用，该借款不计息。合同专用条款无双方当事人签字，但双方当事人在庭审中对专用条款的内容均认可。同日，原告苗发东（乙方）与第三人美华建筑公司（甲方）就富康小区商住楼工程签订《安全、质量责任书》，约定该工程由苗发东“经营自主、分配自主、盈亏自负”，乙方承担该工程的全部民事、经济、法律责任。美华建筑公司于当日出具授权委托书，授权苗发东对该项目进行管理并结算工程款。苗发东在工程中签署的一切文件及处理相关事务，美华建筑公司均予以承认并承担相应责任。
《建设工程施工合同》签订后，原告苗发东按照合同约定于2012年10月30日向被告何国兴提供借款100000元，分三次向何国兴交纳履约保证金共500000元。其中，何国兴在2010年10月30日向苗发东出具的100000元的《收据》中注明：在2012年11月15日富康小区工程没有动工，按息3%计算。后因发包人华志房产公司在办理土地等相关手续过程中时间延误，导致承包人美华建筑公司未能按期开工。双方于2013年4月19日签订《施工工期补充协议》，约定：原定开工日期延至2013年4月30日，竣工日期顺延至2014年4月30日，由发包方一次性赔偿承包方工期延误损失110000元整，该项费用的计算方法为原承包人所支付的50万元保证金及借款10万元按月利率3%计算六个月利息，即60万元×0.03×6个月=10.8万元≈11万元。同时约定，承包人不得对本次工期延误损失再提出其他要求。签订《施工工期补充协议》当日，何国兴因无现金支付，向苗发东出具欠到110000元欠条一张，并注明此款不计利息。
2013年6月20日，被告华志房产公司向美华建筑公司发出开工通知，要求美华建筑公司于2013年6月25日正式开工。在施工过程中，因存在邻里纠纷、政府停电，未取得建设工程规划许可证等原因，导致工程经常处于间断施工状态。2013年11月15日，何国兴、苗发东、张雄、李东四人进行商议，对双方的权利义务及施工进度作了记载。2013年12月23日，被告华志房产公司向第三人美华建筑公司发出函告，要求美华建筑公司根据合同约定，在接到函件三日内组织双方签单，逾期华志房产公司在办理结算时将按合同价下浮3%计算，同时要求美华建筑公司对2、3号楼尽快施工，否则将承担工期延误的违约责任及承担因华志房产公司错过销售旺季的损失。2013年12月30日，巴州区曾口镇人民政府、巴州区“两清”办公室、巴州区规划局、巴中市国土资源局巴州分局、巴州区财政局、巴州区住建局、巴州区地税局联合发出复工通知，通知何国兴对“富康小区”商住楼复工。2014年3月12日，被告华志房产公司再次向第三人美华建筑公司发出函告，要求美华建筑公司承担因未按照进度施工所产生的违约金及经济损失，同时要求终止双方签订的《建筑工程施工合同》，并在10日内办理1号楼已完工程的决算及退场手续。2014年5月12日，美华建筑公司向巴州区人民政府报送了《关于华志房产公司不诚信、不依法的情况汇报》材料，陈述了因华志房产公司不能办妥相关建修手续和协调好各方关系，致使工程不能顺利完成的原因及华志房产公司要求美华公司退场的事实，请求人民政府协调处理。
2014年5月25日，美华建筑公司撤离施工现场，美华建筑公司此前仅完成了1号楼第一层的砌砖工作，后续工程由华志房产公司交由其他建筑公司继续承建。经何国兴与苗发东结算，苗发东已完工程的工程价款结算金额为860330元，何国兴、苗发东均在结算单上签字确认。
2015年5月18日，经对账核实，苗发东和美华建筑公司认可华志房产公司代为支付的各种款项269785元、建安营业税26650元、苗发东保管员冯作才下欠谢超材料费3000元，共计299435元。
一审认为，华志房产公司认可何国兴是公司的员工，何国兴代表华志房产公司履行职务，故何国兴在本案中不具备诉讼主体资格。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与开发商签订的建设工程施工合同应当认定为无效合同。美华建筑公司对苗发东的实际施工人身份予以认可，因此，苗发东借用美华建筑公司资质，与华志房产公司签订的《建筑工程施工合同》违反了上述司法解释的规定。华志房产公司和何国兴多次向政府部门缴纳工程罚款后，取得政府七个部门联合作出的复工准许，但至今未能提供该工程的建设、施工、规划等相关许可手续，故美华建筑公司与华志房产公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。
原告苗发东撤离施工现场后，华志房产公司已将该工程交由他人继续施工。华志房产公司的现场管理人员何国兴对苗发东已完工程的价款确认为860330元，华志房产公司认可何国兴是公司派驻的现场管理人员，故一审对苗发东已完工程造价确认为860330元。
对华志房产公司已垫支的各项费用299435元，苗发东予以认可，一审确认此款应从华志房产公司应付苗发东工程款中扣减。华志房产公司要求扣减其垫支租赁费7860元、材料费960元、工人工资21000元、生活费21644元，因证据尚不充分，一审不予支持。关于工程欠款利息，因双方办理工程结算时未标注时间，原告亦无证据证明结算时间，一审认定工程欠款利息从原告起诉之日即2015年1月27日起算为宜。
对原告苗发东提出的由被告华志房产公司返还履约保证金50万元、赔偿工期延误损失11万元、偿还借款10万元及资金利息的请求，事实清楚，证据充分，被告华志房产公司至今不能否认，一审对苗发东的前述请求予以支持。
因合同无效，对原告苗发东及反诉原告华志房产公司要求对方按合同约定支付违约金的诉讼请求，一审不予支持。
关于原告苗发东主张对“富康小区”商住楼项目的工程价款享有优先受偿权的问题，因美华建筑公司只完成了该工程部分内容，整个工程至今未完工，更未进行工程质量验收和结算，该项诉请缺乏相关证据和法律依据，一审不予支持。反诉原告华志房产公司要求反诉被告苗发东和美华建筑公司向其支付因无故停工造成的损失30万元及不予返还保证金50万元的诉请，因无确凿证据证明，一审不予支持。
对反诉原告华志房产公司要求反诉被告苗发东和美华建筑公司提供已完工的全部工程资料，因不属于本案的处理范围，一审不予支持。
一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告华志房产公司在判决生效之日起十日内向原告苗发东给付工程欠款560895元；于判决生效之日起十日内向原告苗发东支付利息，以本金为基数，从2015年1月27日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、由被告华志房产公司在判决生效之日起十日内向原告苗发东赔偿工期延误损失费110000元；三、由被告华志房产公司在判决生效之日起十日内向原告苗发东返还工程保证金500000元；于判决生效之日起十日内向原告苗发东支付利息，以本金为基数，从2012年12月4日始计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；四、由被告华志房产公司在判决生效之日起十日内向原告苗发东给付工程借款100000元；于判决生效之日起十日内向原告苗发东支付利息，以本金为基数，从2012年10月30日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之曰止；五、驳回原告苗发东的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告华志房产公司、何国兴的反诉请求。案件受理费17490元，由原告苗发东负担490元，被告华志房产公司和何国兴共同负担17000元；反诉费6450元，由反诉原告华志房产公司和何国兴共同负担。
上诉人华志房产公司的主要上诉理由是：1.一审判决认定美华建筑公司与华志房产公司签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，该认定有误，应认定为有效合同。上诉人与美华建筑公司建立合同关系，苗发东仅是美华建筑公司的项目经理，虽美华建筑公司及苗发东认可双方是挂靠关系，但没有证据证实，故苗发东无权作为原告提起诉讼。上诉人已经向政府相关部门缴纳了工程罚款，报送了相关审批手续，案涉工程已由违法建筑成为合法工程项目。2.何国兴是华志房产公司派驻该项目的现场管理人员，无权代表上诉人与对方进行结算。何国兴确认的已完工程价款，上诉人不予认可。3.上诉人垫支的租赁费7860元，材料费960元，工人工资21000元，因上述费用均发生在施工期间，且人工工资是在政府相关部门督促下支付的，故应当从工程款中扣减。4.一审认定合同无效，美华建筑公司及苗发东延误工期，导致上诉人增加支付过渡费，延期交房的损失应由美华建筑公司和苗发东赔偿，一审对华志房产公司的损失未作判决，显失公平。华志房产公司对苗发东的工期延误损失110000元不予认可。5.保证金500000元及借款100000元均系何国兴个人收取，一审判决华志房产公司返还保证金及借款明显不当。计算保证金所产生的利息也是错误的。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人美华建筑公司、苗发东答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人何国兴的主要答辩意见是，美华建筑公司及苗发东因工期延误给上诉人及何国兴造成的损失应当予以赔偿。
经本院二审查明的案件事实与一审一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，上诉人华志房产公司在未取得建设用地、规划、施工等行政许可手续的情况下与美华建筑公司签订《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律强制性规定，也符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效的情形。被上诉人苗发东借用美华建筑公司资质与华志房产公司签订合同，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应当认定为无效合同的规定。故本案的《建设工程施工合同》应当判定为无效合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。苗发东作为实际施工人参与工程修建，何国兴作为华志房产公司的现场代表对已完成的工程内容与苗发东办理了结算，故苗发东向华志房产公司主张给付工程款的请求，应予支持。上诉人华志房产公司关于苗发东不是本案适格主体的理由不成立，二审不予采纳。
被上诉人何国兴作为华志房产公司该工程项目的现场代表，收取苗发东履约保证金500000元，收取美华建筑公司借款100000元，确认赔偿苗发东工期延误损失110000元以及与苗发东办理结算等行为，应认定为履行职务行为。上诉人华志房产公司关于何国兴无权代表公司实施相应民事行为的理由不成立，二审不予支持。
上诉人华志房产公司关于为美华建筑公司及苗发东垫支的租赁费7860元、材料费960元、工人工资21000元应从应付款中扣减的问题，因上诉人未提供确切证据证实，二审不予支持。
关于上诉人提出因美华建筑公司及苗发东延误工期，导致上诉人增加支付过渡费，延期交房等损失，在一、二审期间均未提供相应证据证明，二审不予支持。
关于保证金、借款应否计算资金利息问题。上诉人华志房产公司与美华建筑公司签订的《建设工程施工合同》未约定保证金是否计算资金利息，故上诉人华志房产公司不应承担保证金的资金利息，一审判决由华志房产公司向苗发东支付保证金资金利息不当，二审予以纠正。双方在合同第47.2条中明确约定100000元借款不计算利息，故一审判决华志房产公司向苗发东支付利息自2012年10月30日起算不当，二审予以纠正。但自2015年1月27日苗发东主张权利之日起，上诉人华志房产公司应当向苗发东支付借款的资金利息，二审对该部分内容予以变更。
综上，上诉人华志房产公司关于一审判决其向苗发东支付保证金及借款所产生的资金利息不当的上诉理由成立，本院予以支持。其余上诉理由均不成立，不予采纳。一审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持巴中市巴州区人民法院(2015)巴州民初字第649号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项。即：被告四川华志房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告苗发东给付工程欠款560895元，于判决生效之日起十日内向原告苗发东支付利息，以本金为基数，从2015年1月27日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；由被告四川华志房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告苗发东赔偿工期延误损失费110000元；驳回原告苗发东的其他诉讼请求；驳回反诉原告四川华志房地产开发有限公司、何国兴的反诉请求；
二、将巴中市巴州区人民法院(2015)巴州民初字第649号民事判决第三项内容即“由被告四川华志房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告苗发东返还工程保证金500000元；于本判决生效之日起十日内向原告苗发东支付利息，以本金为基数，从2012年12月4日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”变更为“由上诉人四川华志房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人苗发东返还工程保证金500000元”；
三、将巴中市巴州区人民法院(2015)巴州民初字第649号民事判决第四项内容即“由被告四川华志房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告苗发东给付工程借款100000元；于本判决生效之日起十日内向原告苗发东支付利息，以本金为基数，从2012年10月30日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率为标准进行计算”变更为“由上诉人四川华志房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人苗发东偿还借款100000元及资金利息（利息自2015年1月27日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率计算）”。
如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17490元，上诉人四川华志房地产开发有限公司负担15490元，被上诉人苗发东负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王健宇
代理审判员 孙 涛
代理审判员 杨 睿
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 朱 芹