浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终77号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶建锋，男，1987年11月4日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，高中文化，农民，住浙江省景宁畲族自治县。因本案于2017年7月5日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年11月10日被逮捕，2018年1月22日被取保候审，同年2月7日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人吴双龙，男，1988年10月28日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，高中文化，农民，住浙江省景宁畲族自治县。因本案于2017年6月20日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年11月10日被逮捕，2018年1月22日被取保候审，同年2月7日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人柳青，男，1990年10月20日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，居民，住浙江省景宁畲族自治县。曾因犯聚众斗殴罪，于2008年10月9日被浙江省景宁畲族自治县人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月；又因犯过失致人重伤罪，于2012年6月12日被浙江省景宁畲族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年11月10日被逮捕，同年12月15日被取保候审。
原审被告人吴何，男，1989年4月20日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，居民，住浙江省景宁畲族自治县。因本案于2017年6月25日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。
原审被告人郑莹，女，1993年10月18日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，大学本科文化，居民，住浙江省景宁畲族自治县。因本案于2017年7月12日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人吴双龙、叶建锋、柳青、吴何、郑莹犯开设赌场罪一案，于2018年2月7日作出（2018）浙1102刑初66号刑事判决。原审被告人叶建锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月22日至6月15日期间，柳某1（已判刑）先后伙同被告人吴何、柳青、吴双龙、叶建锋等人组建微信群，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并先后雇佣被告人郑莹、王某（另案处理）为其发放奖励、管理微信群。赌博规则为：每次发红包时规定一个数字为“中雷”号，群内参赌人员抢红包后，抢到金额尾数与“中雷”号一致的人按红包本金1.5-1.6倍的金额返还给发红包的人，群主使用外挂抢红包的“免死号”（微信号分别为×××、×××）如果“中雷”，无需发钱给发红包的人，如只有“免死号”“中雷”，则需按红包本金30%的金额返还给发红包的人。群内设立奖励制度，从抽头的钱中抽出资金作为奖金，抢到特殊数字的金额时可以获得相应奖励，吸引赌博人员参与赌博。在该微信群运营期间，共抽头获利人民币112.2万余元，具体事实如下：
1.2017年3月22日至26日期间，柳某1（已判刑）伙同被告人柳青、吴何利用微信群，各自拉人入群，组织群内人员以抢红包“中雷”的方式进行赌博，由被告人郑莹作为群内管理员，并利用“免死号”（微信号为×××）进行抽头，共抽头获利人民币5.7万余元。
2.2017年3月27日至4月22日期间，柳某1伙同被告人吴何、柳青、吴双龙、叶建锋利用微信群，各自拉人入群，组织群内人员以抢红包“中雷”的方式进行赌博，由被告人郑莹和王某先后作为群内管理员，并利用“免死号”（微信号为×××、×××）进行抽头，共抽头获利人民币40.14万余元。
3.2017年4月23日至5月7日期间，柳某1伙同被告人吴双龙、叶建锋利用微信群，各自拉人入群，组织群内人员以抢红包“中雷”的方式进行赌博，并利用“免死号”（微信号为×××）进行抽头，共抽头获利人民币19.14万余元。
4.2017年5月8日至6月12日期间，柳某1伙同被告人吴双龙等人利用微信群，各自拉人入群，组织群内人员以抢红包“中雷”的方式进行赌博，并利用“免死号”（微信号为×××）进行抽头，共抽头获利人民币43.38万余元。
5.2017年6月13日至6月15日期间，柳某1伙同被告人吴双龙利用微信群，各自拉人入群，组织群内人员以抢红包“中雷”的方式进行赌博，并利用“免死号”（微信号为×××）进行抽头，共抽头获利人民币3.79万余元。
原判另查明，按约定，在第一起事实中，被告人吴何、柳青各可分得总获利金额1/3；在第二起事实中，被告人叶建锋、吴双龙各可分得总获利的3/20，被告人吴何、柳青各可分得总获利的1/4；在第三起事实中，被告人吴双龙、叶建锋各可分得总获利的1/3；在第四起事实中，被告人吴双龙可分得总获利的1/3；在第五起事实中，被告人吴双龙可分得总获利的1/2；被告人郑莹在参与管理微信群期间，每日可获工资人民币200元至400元不等。综上，在上述期间，被告人吴双龙非法获利人民币28.756万元，被告人叶建锋非法获利人民币12.401万元，被告人柳青非法获利人民币11.935万元，被告人吴何非法获利人民币11.935万元，被告人郑莹非法获利人民币8000元。
原判又查明，被告人吴双龙于2017年6月20日在云和县巧云新村振鹏厂门口附近被抓获归案，公安从其处扣押用于管理涉案微信群的iphone6手机一只；被告人叶建锋于2017年7月5日在舟山市普陀山码头被抓获归案；被告人柳青于2017年7月8日在景宁畲族自治县被抓获归案；被告人吴何于2017年6月25日主动到公安机关投案；被告人郑莹于2017年7月12日在景宁畲族自治县农民创业园工程建设指挥部门口被抓获归案。被告人吴双龙于2017年6月23日向公安机关退出人民币10万元；被告人叶建锋于2017年7月31日向公安机关退出人民币8万元；被告人柳青于2017年7月31日向公安机关退出人民币10万元，于2018年2月6日向本院退出人民币1.935万元；被告人吴何于2017年7月10日向公安机关退出人民币10万元，于2018年2月6日向本院退出人民币1.935万元；被告人郑莹于2017年7月18日向公安机关退出人民币1万元。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人吴双龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十八万元；二、被告人叶建锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人柳青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元；四、被告人吴何犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年十个月，并处罚金人民币十二万元；五、被告人郑莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；六、追缴被告人吴双龙的违法所得人民币二十八万七千五百六十元（287560元），其中人民币十万元由公安机关上交国库，剩余部分由追缴机关上交国库；追缴被告人叶建锋违法所得人民币十二万四千零十元（124010元），其中人民币八万元由公安机关上交国库，剩余部分由追缴机关上交国库；追缴被告人柳青的违法所得人民币十一万九千三百五十元（119350元），其中人民币十万元由公安机关上交国库，人民币一万九千三百五十元由追缴机关上交国库；追缴被告人吴何的违法所得人民币十一万九千三百五十元（119350元），其中人民币十万元由公安机关上交国库，人民币一万九千三百五十元由追缴机关上交国库；追缴被告人郑莹的违法所得人民币八千元，由公安机关上交国库；七、被告人吴双龙被扣押在案的iphone6手机，予以没收。
被告人叶建锋的上诉理为：1.原判认定其在第2笔开设赌场中有获利有误，其只是拿到一些柳某1发的福利，且原判认定其总获利为12.401万元有误；2.其在共同犯罪中所起作用较小，应认定其为从犯；3.其认罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶性不大，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人吴双龙、叶建锋、柳青、吴何、郑莹开设赌场的事实有证人柳某1、谢某、赵某、梅某、吴某、毛某、陈某、柳某2的证言，扣押决定书、扣押物品情况说明，银行交易明细，调取证据通知书及光盘一张、免死号抽头获利情况说明，电子数据检查工作记录及光盘二张，辨认笔录，行政处罚决定书，暂扣款票据、缴款凭证，退赃款票据，归案经过说明及辩护人出示的询问笔录等证据，被告人吴双龙、叶建锋、柳青、吴何、郑莹亦供述在卷。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，1.被告人吴双龙、柳青、吴何、郑莹的供述，证人柳某1的证言证实被告人叶建锋在原判认定的第2、3笔开设赌场中有获利，结合免死号抽头获利情况说明，电子数据检查工作记录及光盘二张等证据，可以认定被告人叶建锋的非法获利情况是12.401万元；2.被告人叶建锋在原判认定的第2、3笔开设赌场中与被告人吴双龙等人合伙经营微信群并分得获利，所起作用与吴双龙、柳某1基本相当，原判认定被告人叶建锋系主犯正确，被告人叶建锋就此提出的异议不成立，不予采纳。
本院认为，被告人吴双龙、叶建锋、柳青、吴何、郑莹利用微信平台开设赌场供他人赌博，并从中抽头获利，其行为已构成开设赌场罪，且均属情节严重。在开设赌场共同犯罪中，被告人吴双龙、叶建锋、柳青、吴何起主要作用，系主犯；被告人郑莹起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴何系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴双龙、叶建锋、柳青、郑莹归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴双龙、叶建锋已退出部分违法所得，被告人柳青、吴何、郑莹已退出全部违法所得，均酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人叶建锋提出原判量刑过重，请求从轻处罚的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 季 军
审 判 员 周小兰
审 判 员 吴建群
二〇一八年四月二十三日
代书记员 郭 慧
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