湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第205号
上诉人（原审被告）秦莉。
委托代理人李振兴，益阳市中天法律服务所法律工作者。
委托代理人黎斌，系秦莉之子。
上诉人（原审原告）莫令贞（曾用名莫令中）。
委托代理人罗如意，湖南天声律师事务所律师。
委托代理人王谦，湖南天声律师事务所律师。
上诉人秦莉与上诉人莫令贞诉合伙纠纷一案，秦莉、莫令贞不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第777号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦莉的委托代理人李振兴、黎斌，被上诉人莫令贞及其委托代理人罗如意、王谦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年1月5日，秦莉注册成立“益阳朝阳零点网吧（以下简称零点网吧）”。2009年9月，莫令贞与秦莉签订《股权书》一份，该股权书约定：“1、莫令贞出资玖万柒仟圆整，购买秦莉原网吧二分之一的股权（一半）包括网吧全部设备、证件。2、原网吧从地下室搬迁至正街门面（三间，其中秦莉占两间，莫令贞占一间）并扩大经营，增加一批设备，新网吧双方各占一半股份（包括全部设备及证件）。3、新网吧经营的一切开支与收益，双方共同承担，风险共担，利益共享。4、经营双方未经对方同意，不得私自毁约，违者须补偿对方贰十伍万圆。”合伙经营后，莫令贞与秦莉共投资165987元对零点网吧进行了重新装修。2013年5月，秦莉将该网吧光纤报停。
另查明，秦莉于2013年7月24日向原审法院申请对莫令贞提交的股权书进行笔迹鉴定。该院依法调取益阳市文化广电新闻出版局送达回证2份，2012年5月3日，益阳市文化广电新闻出版局调查询问笔录1份以及秦莉本人在该院司法技术室亲笔书写签名字迹交由湖南大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定。2013年9月24日，湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心（2013）文鉴字第202号司法鉴定意见书认定，股权书上“秦莉”的签名字迹与样本上“秦莉”的签名字迹是同一人书写。零点网吧经营期间未对外负有任何债务。莫令贞自愿放弃对合伙经营期间的67台电脑、主机一台、67套座椅、壁炉一台及所储存食品、空调等财产进行分割。
原审法院认为，莫令贞、秦莉双方签订的股权书经湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心（2013）文鉴字第202号司法鉴定意见书认定，股权书上“秦莉”的签名字迹与样本上“秦莉”的签名字迹是同一人书写，故莫令贞与秦莉合伙关系成立。双方应当按照双方签订的协议履行义务和承担责任。秦莉单方面报停网吧光纤致使双方合伙协议无法实际履行，双方合伙关系已实际解除，秦莉应当返还莫令贞入伙股金97000元，同时按约向莫令贞支付违约金250000元。莫令贞自愿放弃依法分割合伙经营期间的财产系对自己权利的处分，应予以准许。莫令贞要求秦莉赔偿损失10万元，因莫令贞不能证明合伙投入的资金是由谁支付，故应承担举证不能的后果，同时双方约定的违约金明显高于莫令贞提出的损失，故对莫令贞要求秦莉赔偿其损失10万元的诉讼请求不予支持。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、52条、55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、莫令贞与秦莉合伙关系解除；二、秦莉返还莫令贞入伙股金97000元；三、秦莉赔偿莫令贞违约金250000元；四、驳回莫令贞的其他诉讼请求。以上共计347000元，限秦莉于判决生效后三十日内支付给莫令贞。本案案件受理费8010元，鉴定费1050元，由莫令贞负担2903元，秦莉负担6157元。
宣判后，莫令贞、秦莉不服，均向本院提起上诉。
秦莉上诉称：1、莫令贞入伙后，双方合作经营期间，莫令贞已获利30万元，入伙股金已添置为机器设备，原审判决秦莉返还莫令贞入伙股金97000元错误；2、双方合作协议中的违约责任约定存在瑕疵，且网吧无法维持下去的原因是莫令贞不守诚信，不交电费，不交罚款，其亲戚偷盗共有财产所致，应由莫令贞承担违约责任，原审判决秦莉赔偿莫令贞违约金250000元错误。请求二审法院依法予以改判。
莫令贞答辩称：97000元是莫令贞的入股股金，该股金并没有用于添置设备，而是被秦莉私自占有，因秦莉违约导致零点网吧不能继续经营，应退还莫令贞的股金；合作协议第四项并非秦莉所述的约定不明。请求二审法院驳回秦莉的上诉请求。
莫令贞上诉称：一、秦莉将涉案网吧擅自关停后，给其造成了巨额损失，远远超出了25万元的违约金，原审对其要求赔偿损失10万元的诉讼请求予以驳回错误；二、原审依法解除了双方的合伙关系，但对属于无形资产的益阳市朝阳零点网吧经营权不予分割错误；三、根据诉讼费收费办法，莫令贞仅应承担败诉部分的诉讼费2300元，原审判决其分担2903元诉讼费错误。请求二审法院依法支持莫令贞的上诉请求。
秦莉答辩称：零点网吧是秦莉个人投资注册成立，秦莉与莫令贞不是合伙关系，是合作关系；秦莉与莫令贞合作期间，莫令贞亲戚经常偷盗双方共有财物，致使网吧无法继续经营；网吧经营许可证不存在依法分割，国家的行政法律法规规定，网吧经营许可证不能依法买卖、依法分割。请求二审法院依法驳回莫令贞的上诉请求，支持秦莉的上诉请求。
为支持其上诉请求，秦莉在二审中提供证据两份：1、个人独资企业营业执照网络文化经营许可证，欲证明2009年1月5日零点网吧是秦莉个人投资注册成立，注册资本8万元，终端数量为电脑30台；2、U盘监控资料，欲证明双方合作经营期间，莫令贞亲戚经常偷盗双方共有财物，致使网吧无法经营，莫令贞应承担违约责任。
莫令贞质证认为：该两份证据均不属于二审新证据的范畴，且证据的来源不合法，其真实性无法进行核实，视频中的行为人只有十二岁，不具备民事行为能力，也与本案没有关联性。
二审期间，莫令贞未提供新的证据。
对秦莉提供的证据，本院经审查认为，证据一系行政管理部门颁发的有效证件，故对其所证事实依法予以采信。证据二与本案不具有关联性，不能实现其证明目的，本院不予采信。
二审经审理查明，2012年4月11日，零点网吧取得证号为4309036＊＊＊＊＊＊7的网络文化经营许可证，法定代表人为秦莉。2013年3月29日，零点网吧取得注册号为43090100＊＊＊＊＊＊9的个人独资企业营业执照，投资人为秦莉，执照有限期为2019年1月4日止。秦莉与莫令贞共同经营零点网吧期间，双方采取收入每天平均分配，投入及开支每天平均分担的经营模式，每天的收入约为二、三百元不等。2013年10月17日，本案原审最后一次庭审结束，并定于2014年1月27日进行宣判，莫令贞于2014年1月21日向原审法院写出书面承诺，自愿放弃对合伙期间的电脑、主机、座椅、壁炉、空调及储存食品等财产进行分割。二审中，经双方协商竞价，莫令贞同意以9万元的价格取得涉案零点网吧的经营权。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案双方争议的焦点问题主要是：一、零点网吧的经营权是否应作为合伙财产予以分割；二、秦莉应否退还莫令贞97000元股金；三、秦莉应否支付莫令贞250000元违约金；四、秦莉是否应赔偿莫令贞损失100000元；五、原审关于诉讼费负担的决定是否错误。
一、关于零点网吧的经营权是否应作为合伙财产予以分割的问题。
《民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，零点网吧的经营权虽然由秦莉单独注册原始取得，但在莫令贞入伙以后，根据双方的协议，零点网吧的经营权及一切资产均属于秦莉与莫令贞共同共有，合伙终止后，零点网吧的经营权亦依法应予以分割，原审对莫令贞要求分割经营权的诉讼请求不予处理错误，本院依法予以纠正。莫令贞要求分割网吧经营权的上诉理由成立，本院依法予以支持。鉴于二审中经过双方协商竞价，秦莉已同意莫令贞以90000元的价格取得零点网吧的经营权，故莫令贞应根据双方的入伙协议，补偿秦莉零点网吧经营权对价的一半45000元。
二、关于秦莉应否退还莫令贞97000元股金的问题。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，涉案网吧的经营权及存量资产在莫令贞入伙前均系秦莉所有，莫令贞于2009年9月与秦莉签订《股权书》，并支付股金97000元，购买秦莉原网吧50%的经营权及存量资产，其实质为一个交易行为，97000元系交易的对价，并非莫令贞投入合伙体的入伙资金。莫令贞的入伙财产为秦莉原网吧50%的经营权及存量资产，以及双方后续投入资金165987元的一半即82993.5元。因双方所投资金均用于网吧装修、添置设备、设施及经营，并转化为存量资产，且因双方实行的经营方式为当日利润当日分配，当日开支即时平均分担的方式，零点网吧停止经营时对外既无债权亦无债务，故双方合伙终止后，可以实际分配的资产应为零点网吧的经营权和网吧内的电脑、主机、座椅、空调、食品等设施设备及其他财产。零点网吧的经营权双方已通过竞价方式依法进行分割，对经营权以外的其他财产，原审中莫令贞已自愿放弃进行分割，均归秦莉所有，故双方合伙实际已清算完毕。莫令贞97000元股金对价既是其与秦莉合伙的基础，亦是其分割合伙资产的依据，其在分得合伙资产后再要求退还该97000元没有法律依据，原审予以支持错误，本院依法予以纠正。秦莉提出原审判决其返还莫令贞入伙股金97000元错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。
三、关于秦莉应否支付莫令贞250000元违约金的问题。
2009年9月，莫令贞与秦莉签订《股权书》一份，该股权书明确约定：……4、经营双方未经对方同意，不得私自毁约，违者须补偿对方贰十伍万圆。本案中，秦莉单方面报停网吧光纤，致使双方合伙协议无法实际履行并导致合伙终止，应依约向莫令贞承担违约责任，原审判决其支付莫令贞违约金250000元并无不当。秦莉提出双方合作协议中的违约责任约定存在瑕疵，且网吧无法维持下去是莫令贞不守诚信，不交电费，不交罚款，其亲戚偷盗共有财产所致，应由莫令贞承担违约责任的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
四、关于秦莉是否应赔偿莫令贞损失100000元的问题。
莫令贞虽上诉称原审不支持其100000元损失错误，但并未提供有效证据予以证实其存在100000元损失的事实，故本院对其该项主张不予支持。
五、关于原审关于诉讼费负担的决定是否错误的问题。
《诉讼费用交纳办法》第三十五条规定，当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担。本案中，莫令贞在庭审结束后才放弃部分诉讼请求，原审将放弃部分的诉讼费决定由莫令贞负担并无不当，莫令贞提出原审关于该部分诉讼费由其负担错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，秦莉及莫令贞的上诉理由均部分成立，对成立的部分，本院均予以支持。原审审理程序合法，认定事实基本清楚，但实体处理错误，本院依法纠正。依照《民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条，《诉讼费用交纳办法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第777号民事判决的第一项、第三项、第四项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第777号民事判决的第二项；
三、益阳朝阳零点网吧的经营权归莫令贞所有，莫令贞一次性补偿秦莉45000元。
以上一、三项给付内容相抵后，秦莉支付莫令贞205000元，限本判决生效后三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8010元，鉴定费1050元，由莫令贞负担3903元，秦莉负担5157元；二审案件受理费8810元，保全费5000元，合计13810元，由秦莉负担9000元，莫令贞负担4810元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 贾云卫
代理审判员 陆康彪
二〇一四年七月七日
书 记 员 王 棵