上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第5474号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人吴创杰，男，1986年12月7日出生，汉族，户籍地广东省汕头市。
辩护人蒋冰冰，上海李小华律师事务所律师。
辩护人马德徽，上海李小华律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2015）1228号起诉书指控被告人吴创杰犯诈骗罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员闫某出庭支持公诉，被告人吴创杰、辩护人蒋冰冰、马德徽到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2014年6月起，被告人吴创杰向被害人李某谎称其经营手机、电脑及相关配件的业务需要资金，邀请被害人李某对其进行投资，并约定所得收益分成。被害人李某于2014年11月12日至2015年2月10日期间通过自己及他人名下银行卡转账，向被告人吴创杰支付投资款人民币（以下币种同）530，965元，并将名下的4张信用卡交由被告人吴创杰用于经营活动，被告人吴创杰从中透支、套现共计221，453元。被告人吴创杰将骗得的钱款用于偿还期个人债务和赌博挥霍。2015年4月7日，被告人吴创杰被抓获。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被害人李某的陈述、证人马某某、洪某某等人的证言、银行账户交易明细、检验报告书、案发经过等。公诉机关认为，被告人吴创杰行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院对被告人吴创杰依法定罪处罚。
被告人吴创杰提出：1、李某转账交给其的投资款53万余元，其中30万元放贷给他人，7万余元被其用于归还赌债，8万余元用于归还经营债务，7万余元用于租赁柜台。2、信用卡所使用的22万元，其中5万元购买配件，11万余元是为李某支付租车款，其本人归还了信用卡欠款7万8千余元。
辩护人提出：1、起诉书指控的部分犯罪事实不清，证据未达确实充分，被告人吴创杰诈骗涉及的金额应为356，650元。其中，起诉书指控吴创杰2014年6月以后实施诈骗行为，指控的犯罪金额中包含了2014年4月至5月期间的款项共计100，468元，该款项系吴创杰与李某之间正常的经济往来，应予扣除；吴创杰将从李某处获取的钱款用于经营业务的，包括支付柜台押金、订购配件、装修柜面的钱款合计11万元应予扣除；吴创杰使用信用卡套现5万元用于为李某支付租车押金，该款项应予扣除；吴创杰用于支付其与李某共同合租房屋租金合计56，800元，应予扣除；吴创杰案发前归还的信用卡欠款78，500元应予扣除。2、被告人吴创杰在未被采取强制措施前主动供述了款项的具体用途，应视为交代公安机关尚未掌握的主要犯罪事实，应认定为自首，可减轻处罚。3、被告人吴创杰系初犯，其家人积极退还了赃款13万元。建议法庭客观认定吴创杰的诈骗犯罪金额，对吴创杰减轻处罚。庭审中，辩护人出示了相关房产信息以证明被告人吴创杰将李某给予的钱款支付合租房屋的租金。
经审理查明，2014年6月，被告人吴创杰以合伙经营手机、电脑配件等的名义与李某约定，由李某出资，其负责具体经营业务，利润五五分成；2014年6月至2015年初，李某通过转账及将自己名下信用卡交由被告人使用套现等方式，向吴创杰支付投资款，被告人吴创杰通过上述方式以投资款名义骗取李某钱款共计41万余元，用于偿还其个人债务及网络赌博。
2015年4月4日，被害人李某无法联络吴创杰，发现被骗遂向公安机关报某。同年4月7日，被告人吴创杰被公安民警抓获，其到案后如实供述了上述事实。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人李某的陈述，李某陈述2012年8月认识了吴创杰，他自称是经营手机、电脑及配件，在浦东新区百脑汇设有柜台，他让我与他合作经营，我提供一部分资金支持，利润五五分成，我答应了。我陆续投资了200万元左右，投资的钱有的是现金给他，有的通过转账方式，还有就是我将我名下的交通、广发、浦发、中信、农业及上海银行的6张信用卡交给吴创杰使用，吴创杰刷卡使用后有的是他自己归还的，有时资金不够，由我归还信用卡消费的钱款，投资期间，吴创杰给过我10多万元的利润。2015年初，我突然联系不上他，发现他将我这里的账册也拿走了，使用的信用卡钱款还有36万余元没有还，我感觉被骗就来报某了。
李某还陈述，我和吴创杰这一两年合租了一套房屋居住，我们在2014年11月初整理过账目，一共还有60万元的投资款我没有收回，然后我让他写了张欠条。转账给吴创杰的投资款，我都是通过我交行转账给吴创杰招行或交行的银行卡，还转账给吴创杰指定的范楚英兴业银行、洪某某招行账户，在我资金周转不开时，我让我哥及其他朋友也打钱给吴创杰，其中我让我朋友刘星转给吴创杰招行2次10多万元，我哥李加伟转给吴创杰指定的吴奕奇20万元。
经李某辨认，2014年11月，李某交行账户转入吴创杰交行账户资金合计为458，820元，吴创杰交行账户转入李某交行账户资金合计为30，075元，差额为428，745元；
2014年10月至2015年2月，李某交行账户转入吴创杰招行账户资金合计为292，250元，吴创杰招行账户转入李某交行账户资金合计为209，800元，差额为102，450元；
2014年11月，李某交行账户转入洪某某招行账户资金45，000元，洪某某招行账户转入李某交行账户资金合计为378，230元，差额为333，230元；
2015年1月，刘星招行账户转入吴创杰招行账户资金合计为115，000元；
2014年11月，李某交行账户转入范楚英兴业银行账户资金5万元。
经李某辨认相关账户明细后，李某陈述给刘星的1笔25，000中，其中12，000元是让吴创杰购买2台手机，另13，000元是投资款。
关于将信用卡交给吴创杰使用的情况，李某陈述吴创杰说生意需要流动资金，我的信用额度较好，让我把我的信用卡给他使用，我就将我6张银行信用卡给他用，我将卡交给他后基本都是他在使用，有时我也会用，一些生活消费基本上是我使用的。李某对于上海、中信、浦发、广发4张银行信用卡的消费还款进行了确认：中信银行有2笔系吴创杰消费未还款合计35，665元；上海银行有22笔系吴创杰消费，尚有4，450元未归还；浦发银行有65笔系吴创杰消费，尚有162，406元未归还；广发银行有49笔系吴创杰消费，尚未204，832元未归还；总计是408，353元。
李某还陈述，2014年上半年时，吴创杰说朋友有抵债的车辆，只要付押金就可以使用，我同意了，开始我给了吴创杰13万元，吴创杰拿了辆别克车；2014年下半年时，吴创杰将别克车还回去又拿了辆奔驰车，需要增加押金10万元，我答应了，先后分2次给了吴创杰10万元；2015年1月，奔驰车拿取修理，吴创杰又拿了辆雪佛兰车，没几天雪佛兰车子被收回去了；租车我总共付了23万元，都是现金给吴创杰的。
2、证人马某某的证言，马某某陈述我和吴创杰是老乡，吴创杰和我一起在百脑汇经营手机及电脑业务，直到2014年9月他就不在百脑汇经营了，他把柜台也退了，当时柜台是吴创杰租的，我再向他租一半的柜台，每月付他租金2000元，在与他一起经营期间，我没有看见他采购大量的手机、配件等，他也只是卖卖充电宝、连接线等小配件；2012年5月至2013年1月，吴创杰陆续向我借款46万元，后来陆续还给我24万元左右，到现在还有20多万元没有还。据我所知，吴创杰一直有赌球的嗜好。
经马某某辨认，2014年11月从吴创杰招行账户转入其账户的资金76，300元系吴创杰的还款。
3、证人洪某某的证言，洪某某陈述我和吴创杰是老乡，大家一起在百脑汇经营手机等业务，2014年9月误闯己任就把百脑汇的柜台退了。2014年8月开始，吴创杰向我借钱，有时也会让我帮他转账。
经洪某某辨认，洪某某招行账户收到李某交行账户转入资金45，000元，转给李某账户资金378，230元；2014年10月至2015年4月，洪某某招行账户与吴创杰招行账户有48笔资金往来，差额为-89，734元（吴创杰账户转入与转出金额之差额）；2014年11、12月，吴创杰交行账户与洪某某招行账户有16笔资金往来，差额为240，090元（洪某某账户转入与转出金额之差额）；2014年11月至2015年2月，洪某某账户转入吴旭孟账户资金174，000元。
针对上述账户交易明细，洪某某陈述李某是吴创杰的朋友，吴创杰向我借钱让我直接打入李某账户，打给吴旭孟的钱是吴创杰告诉我他向吴旭孟的借款，通过我账户还给吴旭孟，吴创杰经常向我借钱，不过通常在几天内就还给我，通过李某或吴创杰的账户打给我，有时他也会还我现金，现金就1、2次，但数额较大，记得有十几万。
洪某某还陈述，吴创杰曾经向我弟弟购买2台手机付款1万元，我和吴创杰之间的债务基本都清了，至今我还欠吴创杰27，000元。
4、百脑汇浦东店商场管理部出具的证明，证实吴创杰于2013年9月租赁百脑汇浦东店3D10席位，于2013年11月30日退位。
5、浦东公安经侦支队一大队出具的工作情况，记载了李某向公安民警提供吴创杰进行网络赌球所使用的电脑，公安机关委托相关部门对涉案电脑的相关证据进行固定。
6、上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，证实对浦东公安送检的MacBookPro笔记本的涉案文件和截屏文件均予以固定保存。
7、案发及抓获经过，证实被告人吴创杰被抓获的情况。
8、被告人吴创杰、被害人李某及洪某某的银行账户交易明细，记载了账户资金的往来情况。
其中，户名为李某、卡号后四位尾号为“0870”交通银行账户于2014年11月、12月，汇入户名为吴创杰、卡号后四位尾号为“3318”交通银行账户资金共计458，820元，吴创杰账户汇入李某账户资金为30075元，李某支付给吴创杰为428，745元；
李某的上述交通银行账户于2014年10月至2015年2月，汇入户名为吴创杰、卡号后四位尾号为“7208”招商银行账户资金共计292250元，该吴创杰账户汇入李某账户资金为209800元，李某支付给吴创杰82，450元；
李某的上述交通银行账户于2014年11月汇入洪某某招商银行账户45000元，同期，李某账户收到洪某某账户汇入资金378230元，李某收到钱款333，230元。
李某的的上述交通银行账户与2014年11月汇入范楚英兴业银行账户资金5万元；
吴创杰的上述招商银行账户于2015年1月收到刘星汇入资金115，000元，2015年2月7日收到吴奕奇汇入资金20万元；该账户于2014年10月、11月及2015年1月，分别向杨博凯、叶文莉、杨玉霜、王健、马发勤等人转账汇款。
9、姓名为李某的上海银行、中信银行、浦发银行、广发银行信用卡交易明细，记载了信用卡消费及还款的情况以及被告人吴创杰、被害人李某确认的使用情况。
10、被告人吴创杰庭审之前的供述：被告人吴创杰供述2014年5、6月，我开始在网络上赌球，把自己的积蓄全输光，就想从李某处骗点钱继续赌博，我向李某谎称合伙做电脑及配件生意，让她出钱我做业务，利润五五分成，李某答应了，李某之后陆续转给我8、90多万元人民币，还交给我几张她的信用卡让我使用，转到我银行账户的钱大概60多万元我用于赌球了，信用卡的钱我套现大概2、30万元也赌球了，期间我还给李某30多万元；过年后资金维持不下去了，我就不接李某电话了。
吴创杰对李某交行、洪某某招行、其本人交行及招行账户明细进行辨认，其确认其本人交行账户收到李某账户转入资金428，745元（除去其账户汇给李某账户的资金），其本人招行账户收到李某转入资金102，450元（除去其账户汇给李某账户的资金），李某交行账户收到洪某某招行账户转入资金333，230元（除去李某账户汇给洪某某账户的资金），根据上述银行明细吴创杰确认从李某处拿取197，965元。
吴创杰对刘星招行账户转入其本人招行账户的2笔资金合计115，000元进行辨认后，确认该款是李某通过刘星账户给其的，其中12，000元用于为李某购买2台手机，余款是李某的投资款。
吴创杰对于其本人与马某某的银行账户往来明细进行辨认后，确认2014年11月至2015年2月转给马某某的钱款合计76，300元是归还马某某的借款，这些钱也是李某给我的。
吴创杰对其本人与吴旭孟的银行银行账户及洪某某与吴旭孟银行账户的往来明细进行辨认后，确认2014年10月至2015年2月其本人转账汇入吴旭孟账户资金合计21万元，2014年11月及2015年2月洪某某账户转账汇入吴旭孟账户资金合计174，000元，这些钱都是我归还的赌债，吴旭孟帮我开设了赌博账户，他相当于我的上家。
吴创杰供述，2014年11月1日我向范楚英借款10多万元，后来让李某转账给范楚英5万元，我自己也转账还了4万元。我还让李某转账给吴奕奇账户20万元，吴奕奇再将20万元转给我；我印象中，让李某转钱给黄圣军、马发勤账户，但具体的不记得了。
吴创杰供述，李某先后给了我7张信用卡使用，分别是浦发、交通、广发、中信和上海银行的，我当时对李某讲做生意需要资金，将信用卡的钱套现出来用，收益五五分成，李某同意了。我使用这些信用卡基本上也是套现出来就被我化用了，基本没有用于生意，这些卡李某也使用过。
吴创杰对信用卡交易明细进行辨认后，确认中信银行信用卡交易有2笔金额分别为15，000元、20，665元，合计35，665元是我消费使用的，我未还款；
上海银行信用卡交易有22笔是我消费使用及还款的，我未还款金额为4，450元；
浦发银行信用卡交易有72笔是我消费使用及还款的，我未还款金额为108，506元；
广发银行信用卡交易有53笔是我消费使用的，我未还款金额为132，832元。
这些信用卡的钱我有的用于赌球了，有的偿还借款，还有11万元支付租车的钱。2014年上半年时，我租了辆皇冠车给李某使用，我用李某的广发信用卡从黄圣军处套现6万元，加上自己银行卡取款5万元，共11万元支付了车辆押金；下半年，李某又换了辆奔驰车，要付押金21万元，我又从李某信用卡套现5万元，自己取款5万元加上皇冠车押金11万元支付了奔驰车的押金。
本院认为，被告人吴创杰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。关于被告人吴创杰诈骗数额的认定，本院根据被害人陈述、被告人供述及相关书证，遵从有利于被告人原则就低予以认定。关于自首，本案证据显示被害人于4月4日报某称吴创杰涉嫌诈骗，在被害人报某陈述中反映了被骗金额、付款方式及款项名目等，根据被害人报某内容可以确定被告人吴创杰系诈骗犯罪的重大嫌疑人，公安民警据此将吴创杰抓捕到案，吴创杰的到案不符合自首的条件，故辩护人认为应认定吴创杰系自首的意见，有悖于法律规定，本院不予采纳，而吴创杰到案后供述资金的实际用途，属于如实供述犯罪事实范畴。
被告人吴创杰到案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；被告人亲属在案发后向被害人李某退赔了钱款13万元，对被告人再酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人吴创杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月7日起至2022年2月6日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人违法所得的钱款予以追缴或责令退赔后，发还被害人。
审判长 凌鸿
审判员 康英
审判员 苏琼
二〇一六年二月二十五日
书记员 张凡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。