山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)晋08刑终5号
原公诉机关平陆县人民检察院。
被害人徐某某，男，1988年9月19日出生，汉族，平陆县人，无业。
上诉人（原审被告人）吉某某，男，汉族，1971年3月4日出生，高中文化，平陆县人，无业。2015年9月2日因涉嫌诈骗被平陆县公安局上网追逃，2016年3月28日因非法入境被珠海市公安局香洲分局行政罚款500元，同日被移交平陆县公安局。2016年3月30日被平陆县公安局取保候审。2016年8月18日被本院取保候审。
平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人吉某某犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月二十九日作出（2016）晋0829刑初76号刑事判决。原审被告人吉某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人吉某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年3月10日，平陆县人民法院查封了被告人吉某某位于本县圣人涧镇东韩窑村三组的宅院。2014年6月11日，被告人吉某某用伪造的房屋所有权证书，将其已被查封的该宅院出售给被害人徐某某，骗取徐某某七万元钱。
证实上述事实的证据有：
1、平陆县公安局受案登记表、立案决定书。证实了案件的来源及查获情况。
2、被害人徐某某的报案材料及询问笔录。主要内容：2014年6月11日上午10点多，我接到我朋友王某某的电话说现在有人要卖房，问我要不要，我说先看看再说，之后我到老王位于平陆县下村路口的商务公司，当时卖房的吉某某就在公司等着。吉某某说先去看房，我就和他还有老王、我一个朋友杜某某一起到东韩窑看吉某某要卖的小院，到现场看了以后我感觉小院还可以就回到老王的公司说这个小院的价格。吉某某要100000元，我说先不要说价格我先打听一下房子是怎么一回事再说。说完我就出去通过社会上一些朋友打听这个小院的情况，最后确定小院就是吉某某的。当天下午两点多，我到老王的商务公司，我对吉某某说价格有点高，他着急用钱，最后经过我们之间的讨价还价定下70000元买他的小院，我随后凑了70000元，并且打印了四、五份《房屋买卖合同》，我和吉某某签订了合同，他将小院的房产证给了我，我将七万元现金给了他，他给我打了收条，并且将他的身份证复印件给了我。过来一两个月我计划将这套小院收拾一下自己住，就被吉某某的母亲挡住了，吉某某的母亲说那座小院不是吉某某的是她自己的。随后我到房产局打听是怎么回事，我将《房屋所有权证》递给工作人员，工作人员说我拿的证是假的，我就知道自己被骗了。当天签订合同时老王和杜某某在场。
3、证人杜某某证言。主要内容：2014年6月份的一天上午，我在平陆县圣人涧镇下村村口王某某的商务公司说话，吉某某进到公司，他和老王说了一会他卖房的事情，他俩说了有半个多小时，老王就给徐某某打电话，徐某某来了后就和吉某某说买房的事情，吉某某将房子手续拿出来给徐某某看了一下，后徐某某、吉某某还有我和老王四个人到东韩窑村看了吉某某的房子，回来后徐某某感觉合适就决定要买下来，徐某某和吉某某在公司就签订了买卖合同，吉某某将房子的手续和钥匙就给了徐某某，徐某某当场给了吉某某70000元的现金，当时吉某某卖房子给徐某某提供的是房子的房产证。
4、证人吉某某A证言。主要内容：我哥吉某某在东韩窑三组有一套小院，有国土集体使用证手续。现在这手续应该在平陆县交通局孟某某跟前。2010年前，我哥吉某某在孟某某跟前借款20万元，就将这套房子的手续抵押在他跟前了，借款到期后，我哥没有钱还对方，后来孟某某将我哥起诉到法院，平陆县人民法院已经将房子查封，小院的手续在他跟前。徐某某准备接手我哥的房子我才知道我哥以70000元的价格将他的房子卖给徐某某了。
5、证人白某某的证言。主要内容：2010年3月份吉某某从我跟前借了200000元，当时吉某某用自己在东韩窑村的小院作抵押，现在小院的土地使用证还在我这里。因为吉某某欠我的钱没有还，我已经将他起诉到平陆县人民法院，法院对他的房子已经进行了查封。
6、现场勘查笔录及照片。证实：2015年9月2日平陆县公安局技术中队技术员曹凯和侦查人员马强、杨杰在见证人王虎北的见证下，组织被害人徐某某对位于平陆县圣人涧镇东韩窑村吉某某的院子进行了指认，据被害人徐某某指认吉某某将该处小院以70000元的价格卖给自己。
7、平陆县开房产管理所房屋权属登记信息查询证明。证实：2015年8月11日经查档，吉某某没有在我所申请办理过房屋所有权登记。平陆房权证字第040071**号，在该所没有此编号。
8、平陆县国土资源局情况说明一份。证实：2015年8月24日经查询土地登记档案，吉某某，其在平陆县东韩窑村只有一处集体宅基地，土地证号为集体(2004)291030040**。
9、山西省平陆县人民法院(2012)平民保字第17号及17—1号民事裁定书。证实：2012年3月14日平陆县人民法院裁定对被申请人吉某某所有的位于平陆县东韩窑村第三居民组宅院一座证号平集用(2004)字第29103004058号予以查封。
10、收条。证实：被告人吉某某于2014年6月11日收到徐某某购房款现金七万元整。
11、房屋买卖合同一份。证实：2014年6月11日被告人吉某某和徐某某签订房屋买卖合同一份，吉某某将位于平陆县东韩窑村三组证号为04007187建筑面积175平方米的房屋卖给徐某某，徐某某支付人民币七万元。
12、被告人吉某某出卖小院使用的伪造的房产证一份。证实：该伪造的房产证编号为平陆房权证第040071**号。
13、中华人民共和国澳门特别行政区初级法院释放命令状。证实：被告人吉某某于2016年3月26日被澳门监狱释放。
14、平陆县公安局刑侦二中队出具的情况说明（两份）。证实：因无法联系到澳门特别行政区初级法院，故对被告人吉某某在澳门期间犯罪的判决书，无法调取。
15、珠海市公安局香洲分局行政处罚决定书。证实：2016年3月28日吉某某因非法入境被该分局罚款人民五百元。
16、珠海市公安边防支队拘留所出具的查获经过。证实：2016年3月28日该所接收澳门遣返人员吉某某，在审查中经网上追逃系统查询吉某某系网上在逃人员，将吉某某移交至山西省平陆县公安局刑侦大队二中队进一步调查。
17、户籍证明。证实了被告人吉某某的身份情况。
18、被告人吉某某的供述及辩解。主要内容：2014年6月份，我刚从运城市同德医院出院，同德医院建议我到西京医院做肾穿刺手续，我手头没有那么多钱，就联系我的朋友何某借钱，何某就将我介绍给他哥的朋友，这个朋友就从街上给我联系了一家专门放款的，并向我说借款抵押房子需要房产证，我说房子没有院证，并问对方说到国土局复印一份院证能行吗，他说抵押房子都要院证的正本，他就建议我到街上办理一套假的院证，并给了我一个办假证的电话。我就按照这个号码联系办假证的人，办假证的就将办好的假证送到平陆县三岔口附近，我给了办假证的200元钱。6月10日前后的一天，何某他哥的朋友就将我带到平陆县城关医院对面一间门面房办公室里，在办公室里放款的人问我要借多少钱，我说要借100000元钱，又问我用什么抵押，我说用我的中国人寿康宁保险抵押或者用我在东韩窑村的小院抵押，放款人说就用小院抵押，我说能行。他还提出要到我家去看看，我就带他到我家看了看，看完房子我们又回到老城关法庭对面办公室办手续，当时我和放款人签的是一份房屋买卖合同，合同上写的将我东韩窑小院以70000元的价格卖给对方，签订好合同后我将之前制作的假院证交给对方，他给了我70000元钱，扣除了第一个月的利息5600元，到手只有64400元，我用这些钱看病花了10000元钱，还了八、九千元的账，个人生活买药花了六、七千元，剩余的钱我带到澳门做生意，后来全部被澳门法庭扣了。我不清楚放款人叫什么名字，何某哥哥的朋友在街上做防盗窗，不知道叫什么名字，因为他自己也想用钱，让我借100000元，他想从中用30000元，在借钱的过程中，我将这个情况给借款人讲了，借款人让我不要管他，只借给我70000元钱。这个小院的院基证我在此之前在交通局孟某某妻子跟前借了200000元，将我的院基证抵押在她跟前，院证一直放在对方跟前。我这次借款和对方签订买卖合同就是对方说我如果不能还钱，我将房子给他，对方不知道我提供给他的院证是假的。2014年2、3月的时候，盐湖区人民法院工作人员通知我到法院说我给孟某某妻子还钱的事情，法院的人让我俩协商，最后协商的结果是一年之后将欠款还清，如果不能还清将我的房子卖给她，但是法院没有给我说过查封的事。
以上证据均经庭审举证、质证，被害人徐某某、被告人吉某某均无异议。辩护人认为证人杜某某的证言不真实。
同时辩护人当庭向法庭提交了平陆县人民医院诊断证明书及被告人吉某某的透析报告，用以证实被告人借钱时没有非法占有的目的，是为了看病。
经当庭质证，公诉机关、被害人徐某某对该组证据均无异议。
对于辩护人提出，被告人吉某某在借款后，双方一直在协商还款事宜，其主观上没有非法占有的目的，本案应属于房屋买卖合同的民事行为的意见。经查，被告人吉某某在明知自己的宅院已抵押给他人，且已被平陆县人民法院查封，仍伪造该宅院假的房屋所有权证书，获取被害人徐某某的信任后，与被害人签订了房屋买卖协议，骗取被害人七万元钱。其主观上具有非法占有的目的，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的手段，符合诈骗罪的构成要件，故辩护人的意见不予采纳。对于辩护人提交的平陆县人民医院诊断证明书及透析报告，与本案的诈骗事实无关。
原判认为：被告人吉某某以非法占有为目的，用伪造的房产证骗取他人财物数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对于公诉机关起诉书列明的2015年6月29日被告人吉某某因非法入境被澳门特别行政区初级法院判处有期徒刑九个月，仅有被告人吉某某的供述，而无其它证据证实，且本案的诈骗事实在先，不予采纳。被告人吉某某当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对被害人的损失应予以退赔。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吉某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金10000元。
二、责令被告人吉某某在判决生效后十日内，退赔被害人徐某某人民币70000元整。
上诉人（原审被告人）吉某某上诉认为，我与徐某某双方之间是一种民间借贷行为，主观上不具有诈骗的直接故意，没有非法占有财物的目的。本案实属名为房屋买卖，实为民间借贷的民事纠纷。恳请上级法院依法撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人吉某某诈骗的事实清楚，认定上诉事实的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吉某某在明知其位于平陆县韩窑村唯一的集体宅基地平集用（2004）字第29103004058号的宅基地因先前抵押他人借款未还被平陆县人民法院查封的情况下，伪造证号为04007187号宅基地证又抵押给徐某某，借得七万元人民币不予归还。其以非法占有为目的骗取他人数额较大财物的行为已构成诈骗罪。关于其上诉理由，经查，在案证据吉某某A、白某某的证言；平陆县国土资源局的情况说明，平陆县人民法院（2012）平民保字第17号及17-1号民事裁定书，吉某某伪造的房产证等证据均证实上诉人吉某某诈骗的事实清楚，证据确实充分，足以认定。其上诉理由、理据不足，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，原判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高吉荣
审判员 仇春娟
审判员 崔运太
二〇一七年三月十四日
书记员 赵晓普