吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2920号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司长春中心支公司。住所：长春市绿园区普阳街**号。
法定代表人：董永波，总经理。
委托代理人：吴丹碧。
被上诉人（原审原告）：隋长利，男，1956年6月29日生，汉族，住德惠市。
被上诉人（原审被告）：陈兆伟，男，1983年10月1日生，汉族，住德惠市。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1982年4月28日生，汉族，住德惠市。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司。
负责人：申刚，经理。
上诉人天安财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称天安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
隋长利原审诉称：2015年11月30日，被告陈兆伟驾驶×××号车辆沿德惠市东风路行驶至昌盛街交汇处时将行人原告撞伤，此次事故经德惠市交警队认定陈兆伟承担此次事故的全部责任，原告无责任。原告伤后入德惠市人民医院接受治疗，共住院45天，自行支付医疗费。故原告诉至法院，要求诸被告赔偿损失。
陈兆伟原审辩称：不同意原告的诉讼请求及理由，一、被告陈兆伟对事故发生时间、地点、责任划分、经过无异议，二、涉案车辆在太平洋保险公司投保了交强险，在被告天安保险公司投保了商业三者险，限额为20万元且为不计免赔，原告总的损失未超过20万元，故原告的所有损失由两家保险公司承担，依据保险法66条规定，原告支付的诉讼费、律师代理费、鉴定费由天安保险公司承担赔偿责任。本案被告陈兆伟系雇员，依据侵权责任法相关规定，被告陈兆伟不应承担赔偿责任。综上请法院驳回原告要求被告陈兆伟承担责任的诉讼请求。
ＸＸ原审辩称：所有损失都由保险公司承担。
中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称太平洋保险公司）原审辩称：对事故发生的真实性无异议，但原告的诉讼请求过高不合理。其他待质正意见再发表，对鉴定费、诉讼费、律师代理费不在我公司赔偿范围内，同意在交强险范围内合理部分承担。
天安保险公司原审辩称：本案肇事车辆在我公司投保了商业险三者险，20万元限额不计免赔，事故发生在保险期限内，我公司同意依照保险合同约定对超出交强险限额部分的损失进行赔偿。具体数额待质证后予以确认，依照商业险条款，约定诉讼费、律师费、鉴定费均不在保险责任范围内，我公司不予承担。
本案经原审法院审理认定：2015年11月30日，被告陈兆伟驾驶×××号车辆沿德惠市东风路行驶至昌盛街交汇处时将行人原告撞伤，此次事故经德惠市交警队认定陈兆伟承担此次事故的全部责任，原告无责任。原告伤后入德惠市人民医院接受治疗，共住院45天，花费医药费33440.38元，门诊费987.9元，总计医疗费34428.28元。原告隋长利承认被告ＸＸ垫付600元。被告陈兆伟系被告ＸＸ的雇员，被告陈兆伟驾驶的×××号车在被告太平洋保险公司处投保了交强险，在被告天安保险公司投保了商业第三者责任险，商业第三者责任险限额20万元，不计免赔率，事故发生在保险期限内。经原告自行委托，吉林佳昌司法鉴定中心对原告隋长利进行了法医学鉴定，该中心于2016年4月15日出具司法鉴定意见：被鉴定人隋长利肋骨骨折达十级伤残，胸膜粘连达十级伤残；被鉴定人隋长利护理期限60日，营养费六千元；被鉴定人隋长利后续治疗费暂定约需五千元。此次鉴定花费鉴定费3380元。被告天安保险公司在本院给定的十日内未提出重新鉴定申请。
原审法院认为：原告隋长利所受伤害系被告陈兆伟驾驶的×××号车肇事所致，因此双方之间存在人身侵权法律关系。被告陈兆伟驾驶的×××号车在被告太平洋保险公司处投保了交强险，在被告天安保险公司投保了商业第三者责任险，被告太平洋保险公司应先在交强险限额内赔偿，超出部分应由被告天安保险公司在商业第三者险限额内赔偿，对保险公司不予赔付的部分由雇主被告ＸＸ承担赔偿责任。原告隋长利构成两个十级伤残，伤残系数为12%，原告隋长利系城镇常住居民，发生事故时年满59周岁，应按城镇居民标准每年23217.82元计算伤残赔偿金，按20年计算。护理期限依照鉴定结论为60日，每日124.08元。住院伙食补助费依照按每日100元计算45天。营养费依鉴定结论为6000元。后续治疗费依鉴定结论依法保护5000元。误工费按照居民服务业标准计算到定残前一日，经本院核算误工期限为135日。原告要求的交通费过高，且只保护伤者住院、出院、转院的费用，依法合理保护100元。此次交通事故，给原告造成巨大的身体及精神痛苦，且有两处伤残，原告的精神抚慰金依法合理保护13000元。律师代理费依票据依法保护5000元。鉴定费票据依法保护3380元。关于被告天安保险公司是否承担律师代理费和鉴定费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，被保险人与被告天安保险公司在保险免责条款约定“仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”为责任免除范围，因被告天安保险公司并未提供证据证明其在保险合同中约定了不承担律师代理费和鉴定费的条款，亦未提供证据证明对律师代理费和鉴定费的不予承担已向投保人履行了提示或尽到了明确说明义务。另外，因保险公司未积极履行保险理赔义务，导致原告隋长利发生了上述费用，该费用系原告隋长利支出的合理费用，故律师代理费和鉴定费应由被告天安保险公司承担。诉讼费应由由被告ＸＸ负担。原告隋长利的各项经济损失共计151326.65元，其中包括医疗费34428.28元，伙食补助费4500元（45天×100元/天），伤残赔偿金55722.77元（23217.82元/年×20年×12%），营养费6000元，后续治疗费5000元，精神抚慰金13000元，护理费7444.8元（45天×124.08元/天），鉴定费3380元，误工费16750.8元（135天×124.08元/天），交通费100元，律师代理费5000元。被告太平洋保险公司在交强险范围内赔偿原告隋长利103018.37元，其中包括医疗费10000元，精神抚慰金13000元，伤残赔偿金55722.77元、护理费7444.8元、误工费16750.8元、交通费100元。被告天安保险公司在商业第三者险范围内赔偿原告隋长利48308.28元，其中包括医疗费24428.28元（34428.28元-10000元），伙食补助费4500元、营养费6000元、后续治疗费5000元、鉴定费3380元、律师代理费5000元。原告隋长利返还被告ＸＸ垫付的600元。基此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司在交强险限额内赔偿原告隋长利103018.37元；二、被告天安财产保险股份有限公司长春中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告隋长利48308.28元；三、原告隋长利返还被告ＸＸ600元；四、驳回原告隋长利的其他诉讼请求。上述一至三项于本判决生效后立即给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元及邮寄费280元由被告ＸＸ负担。
宣判后，天安保险公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担鉴定费及律师代理费，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由为：首先，机动车第三者责任保险是商业保险，是在合同双方意思一致的前提下签订的，根据商业第三者责任保险条款第四条保险责任的约定中明确约定，上诉人承保的是交通事故致使第三人遭受人身伤亡或财产直接损毁，本案中原告诉请的鉴定费、律师代理费均属于交通事故导致的间接损失，明显不在保险责任范围内。此外商业第三者责任保险条款第七条第七款中明确约定，仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责赔偿。对于该免责条款，上诉人在承保时已按照法律规定将字体加粗并向投保人明确告知，投保人已在投保单中签字确认，上诉人已向一审法官提交原件，并留复印件在卷，一审法院却说上诉人未提供证据严重不符合事实。一审法院依据保险法第六十六条判决属于适用法律错误，上诉人与投保人签订的保险合同明确约定上述费用不在保险责任范围内。本案中被上诉人并未举证证明其在诉讼前向上诉人提供索赔资料进行索赔，也并未证明上诉人如何未积极履行保险理赔义务，鉴定费无论是否诉讼都必然产生的费用，鉴定项目中伤残等级及护理期限的鉴定与上诉人商业险的理赔没有任何关联性；受害人向法院提起诉讼是维护自身合法权益，不必然聘请律师代理诉讼，此两项费用的产生与保险公司是否积极理赔没有必然联系。一审法院在没有证据证明的情况下论断是由于上诉人未积极履行保险理赔义务导致发生此两项费用没有事实及法律依据。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相符。
本院认为：天安保险公司上诉主张不承担鉴定费、律师代理费所援引的保险合同条款为免责条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第一款：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”天安保险公司用以举证证明其已尽提示及明确说明义务的证据为《机动车商业险责任免除明确说明书（天安财险）》、《机动车商业保险投保单》，但本院认为该两项证据不能证明天安保险公司已经尽到了提示及明确说明义务，律师费、鉴定费是因本起交通事故而客观发生的实际损失，故原审判决天安保险公司承担以上两项赔偿项目和数额并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由天安财产保险股份有限公司长春中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 乔政恺