河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫15刑终418号
原公诉机关河南省息县人民检察院。
上诉人（原审被告人）符建，曾用名李强，男，汉族，1969年3月13日出生，初中肄业，群众，住河南省淮滨县。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年2月27日被息县公安局抓获归案，同年3月1日被息县森林公安局刑事拘留，于2017年4月7日经息县人民检察院批准，同日被息县森林公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）徐林春，男，汉族，1978年5月24日出生，初中肄业，群众，户籍所在地福建省三明市将乐县，现住江西省丰城市。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年5月16日被公安机关抓获，同年5月18日被息县森林公安局刑事拘留；2017年6月23日经息县人民检察院批准，同日被息县森林公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）丁国锋，男，汉族，1986年10月19日出生，小学文化程度，户籍所在地江西省抚州市临川区。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年5月16日被公安机关抓获，同年5月18日被息县森林公安局刑事拘留；2017年6月23日经息县人民检察院批准，同日被息县森林公安局执行逮捕。
原审被告人杨海青，男，汉族，1983年8月15日出生，小学毕业，群众，住江西省南昌市东湖区。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年3月31日被公安机关抓获，同年4月2日被息县森林公安局刑事拘留；2017年5月9日经息县人民检察院批准，次日被息县森林公安局执行逮捕。
原审被告人孙宣秀，女，汉族，1987年3月9日出生，大专毕业，住江西省南昌市东湖区。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经息县森林公安局决定，于2017年3月31日被息县森林公安局取保候审。2017年12月25日经本院取保候审。
息县人民法院审理息县人民检察院指控被告人符建、杨海青、徐林春、丁国锋、孙宣秀犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年6月4日作出（2018）豫1528刑初1号刑事判决。符建、徐林春、丁国锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2015年至2017年2月，被告人符建在河南省淮滨县备战路经营店铺期间，多次从朱金同、邢德光、王炳玉（均另案处理）等多人手中收购国家二级重点保护野生动物猫头鹰（学名短耳鸮，属鸮形目，下同）49只，国家保护的“三有”（有益的或有重要经济、科学研究价值的，下同）野生动物斑鸠（学名珠颈斑鸠、山斑鸠，下同）15000余只，后出售给在江西省南昌市东湖区墩子塘农贸市场经营店铺的杨海青、孙宣秀夫妇猫头鹰49只，斑鸠10000余只，出售给江西省南昌市东湖区墩子塘农贸市场的熊海洪（已判刑）斑鸠5000余只，并从中牟利。（二）2015年至2017年2月，被告人杨海青、孙宣秀夫妇在江西省南昌市东湖区墩子塘农贸市场共同经营店铺期间，从符建手中收购国家二级重点保护野生动物猫头鹰49只，国家保护的“三有”野生动物斑鸠10000余只，后出售给徐林春、丁国锋、席淑琴等其他零散户牟利。（三）2016年春季至2017年春季，被告人徐林春从杨海青、孙宣秀店铺中收购国家二级重点保护野生动物猫头鹰4只，国家保护的“三有”野生动物斑鸠100余只，后出售牟利。另外，徐林春在江西省丰城市收购鸮形目类国家二级重点保护野生动物鹰鸮3只、隼形目鹰科中的其他鹰类凤头鹰1只，被侦查机关现场查获。（四）2016年度，被告人丁国锋从杨海青、孙宣秀店铺中收购国家二级重点保护野生动物猫头鹰3只，国家保护的“三有”野生动物斑鸠100余只，后出售牟利。
原审认为，被告人符建、杨海青、徐林春、丁国锋、孙宣秀非法收购、出售国家二级重点保护野生动物猫头鹰、凤头鹰等和国家保护的“三有”野生动物斑鸠，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其中，被告人符建、杨海青、孙宣秀非法收购猫头鹰49只，属于刑法规定的“情节特别严重”的情形，五被告人均犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控五被告人犯罪事实清楚、证据确实、充分、适用法律正确，原审法院予以确认。关于被告人符建的辩护人所提符建有协助抓捕同案犯的行为，应认定为具有立功情节，依法应从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，原审法院予以采信。关于被告人符建、徐林春、丁国锋的辩护人所提三被告人主观上没有收购野生动物斑鸠的故意，公诉机关指控其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实不能成立的辩护意见，经查，根据林业部门的相关规定，野生动物驯养中未包含斑鸠，而符建在收购过程中未要求卖方提供合法有效的证明文件，因此，被告人符建主观上应当知道其收购的斑鸠为野生动物的故意，辩护人的前述辩护意见，原审法院不予采纳。关于被告人符建的辩护人所提符建系从犯，主犯应为杨海青、孙宣秀夫妇的辩护意见，经查，根据本案的事实和证据证明，符建将其收购的猫头鹰和野生斑鸠出卖给杨海青，并从中牟利，其非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为已经完成，符建与杨海青、孙宣秀夫妇之间不存在共犯关系，应各自对其行为承担责任，因此，辩护人的前述辩护意见，于法无据，原审法院不予采纳。关于被告人符建的辩护人所提符建有自首情节，依法应予以认定的辩护意见，经查，根据自首的法律规定，必须同时满足两个条件才能予以认定，一是主动投案；二是到案后如实供述犯罪事实，而符建系被公安机关抓获归案，虽然在抓捕符建时其没有反抗，但其行为不符合主动投案的条件，因此，辩护人的前述辩护意见，原审法院不予采纳。关于被告人符建、杨海青、徐林春、丁国锋、孙宣秀的辩护人所提五被告人具有坦白情节，且当庭自愿认罪、悔罪、无违法犯罪前科，系初犯，可从轻处罚的辩护意见，与实事相符，于法有据，原审法院予以采纳。关于被告人徐林春的辩护人所提公诉机关指控徐林春收购猫头鹰8只的证据不足，结合本案证据应认定为4只的辩护意见，经查，根据徐林春的当庭供述，其收到杨海青贩卖的8只猫头鹰时，已有2只死亡，另外后来又退还给杨海青2只，该辩解与侦查机关从杨海青店铺中搜出的记账簿上面的记载内容相互印证，且杨海青当庭供述确实存在徐林春退还猫头鹰的情况，因此，公诉机关对徐林春收购8只猫头鹰的犯罪事实的指控事实不清、证据不足，原审法院对辩护人的前述辩护意见予以采信。关于被告人徐林春的辩护人所提起诉书指控的1只凤头鹰属于隼形目鸟类，与猫头鹰等7只鸮形目鸟类不属于同一种类，在数量上不应累计计算，不应认定为刑法规定的“情节特别严重”情形的辩护意见，经查，根据相关司法解释的规定，非法收购、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，只有其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上，才能认定为“情节特别严重”，而徐林春所犯事实并不符合该规定的情形，因此，公诉机关指控徐林春系“情节特别严重”的意见，原审法院不予支持，对辩护人的前述辩护意见予以采信。关于被告人徐林春的辩护人所提徐林春只是帮助杨海青夫妇出售猫头鹰，应认定为从犯的辩护意见，经查，徐林春收购猫头鹰的行为与杨海青的犯罪行为，系两个独立的犯罪事实，虽然客观上存在一定的关联性，但不应认定为共犯关系，因此，辩护人的前述辩护意见原审法院不予采纳。关于被告人孙宣秀的辩护人所提孙宣秀系从犯，依法应减轻处罚的辩护意见，经查，根据被告人杨海青、孙宣秀供述，孙宣秀在与丈夫杨海青共同经营店铺期间，只帮助杨海青管理账目，但具体的收入和支出均是在杨海青安排下进行的，因此，孙宣秀的行为在共同犯罪中起次要或辅助作用，依法应认定为从犯，结合本案的犯罪事实、犯罪情节以及对社会的危害后果等综合因素考虑，在量刑时可对其减轻处罚，辩护人的前述辩护意见原审法院予以采纳。根据被告人孙宣秀的认罪态度、悔罪表现及其所居住社区矫正意见，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住社区不会造成重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第三百一十二条第一款、第五十八条、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，并经原审法院审判委员会讨论，判决：（一）被告人符建犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金50000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑徒刑一年零六个月，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金70000元。（二）被告人杨海青犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金50000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑徒刑二年，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金70000元。（三）被告人徐林春犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金12000元（已缴纳）。（四）被告人丁国锋犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金7000元。（五）被告人孙宣秀犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金15000元（已缴纳）。（六）扣押在案的作案工具手机五部，予以没收。
上诉人符建的上诉理由是：（一）原审法院认定上诉人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于适用法律错误。本案中上诉人没有参与其他犯罪，其收购、出售野生动物的犯罪所得行为，应被非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪所吸收，不应再以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。（二）原审对上诉人量刑过重。上诉人对自己的犯罪事实认罪、悔罪，应认定有坦白情节；在案件侦查过程中，积极揭发本案中其他同案犯的犯罪事实，并带领侦查人员抓捕其他同案犯，应认定为立功情节，依法应从轻处罚。但原审在量刑时未予认定，未从轻、减轻处罚，量刑过重。请求二审查明事实予以改判。
上诉人徐林春的上诉理由是：上诉人是帮助杨海青夫妇寄卖猫头鹰，并没有从中获利，上诉人与杨海青夫妇应为共犯关系，而不是独立的犯罪；侦查人员在上诉人处现场查获的3只鹰鸮、1只凤头鹰在集市上常见，上诉人从集市上购买是准备放生的，并不知道是二级保护野生动物；上诉人购买的100多只斑鸠，杨海青夫妇告知是养殖的，掩饰、隐瞒犯罪所得罪应不成立；上诉人家庭困难，上有老下有小需要上诉人照顾。原审事实不清，适用法律不当，对上诉人量刑过重。请求二审根据上诉人系代售、购买的出发点和用意等客观因素，依法对上诉人从轻判处。
上诉人丁国锋的上诉理由是：上诉人出售的猫头鹰是杨海青夹藏在上诉人所购买的斑鸠中的，上诉人主观上没有非法收购、贩卖猫头鹰的犯罪故意；上诉人是初犯、当庭认罪、悔罪，且家庭贫困，父母有病，离婚后有幼子需抚养。原审量刑过重。请求二审酌情轻判。
经审理查明，原审判决认定事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。在二审期间，上诉人没有提交新的证据。
本院认为，关于上诉人符建的上诉理由，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款规定：依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。根据上述司法解释，原审认定上诉人符建非法收购“三有”野生动物斑鸠15000余只，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用法律正确。原审对上诉人符建认罪悔罪具有坦白情节、协助抓捕同案犯具有立功情节已予以认定，在量刑时已予以从轻处罚。故上诉人符建称其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审量刑过重的上诉理由不能成立。关于上诉人徐林春的上诉理由，原审认定上诉人徐林春从杨海青、孙宣秀店捕中收购猫头鹰4只、斑鸠100余只，后出售牟利的事实，有杨海青、孙宣秀的证言、上诉人徐林春的供述、袁国花（徐林春配偶）银行交易明细单、手机电子数据、鉴定意见等证据证实。侦查机关现场查获的国家二级重点保护野生动物鹰鸮3只、隼形目鹰科中的其他鹰类凤头鹰1只，有现声查获实物照片和鉴定意见等证实。一审庭审中上诉人徐林春对上述犯罪事实亦无异议。上诉人徐林春的收购、出售行为与杨海青的收购、出售行为是两个独立的犯罪行为，并不构成共同犯罪。上诉人徐林春称杨海青夫妇告知其收购的斑鸠是养殖的，但没有提交合法有效的证据证实，且林业部门证明本案中被告人收购、出售的斑鸠来源地息县、淮滨2015年至2017年野生动物驯养中未包含斑鸠，上诉人徐林春收购出售斑鸠的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人徐林春称其收购、出售野生动物是为了放生，犯罪动机不影响本案所涉罪名的成立。故上诉人徐林春称原审事实不清、法律适用不当的上诉理由不能成立。关于丁国锋的上诉理由，虽然上诉人丁国锋出售的3只猫头鹰不是丁国锋主动向杨海青、孙宣秀购买的，但当其电话询问孙宣秀得知斑鸠中混夹的3只不一样的鸟是猫头鹰后，仍然将3只猫头鹰卖给了酒店，从中获利，主观上具有出售珍贵、濒危野生动物的故意。原审综合其犯罪事实及认罪悔罪系初犯的情节，已对其从轻处罚。故上诉人丁国锋称其没有贩卖猫头鹰的故意，原审量刑过重的上诉理由不能成立。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡红莉
审判员 沈继红
审判员 井 超
二〇一八年八月二十四日
书记员 熊晓梅