湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂28刑终81号
抗诉机关（原公诉机关）恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锦明，男，1980年1月30日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，恩施市名匠汽车服务有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省恩施市，家住恩施市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2015年8月19日经恩施土家族苗族自治州人民检察院决定刑事拘留，2015年8月20日被抓获，次日由恩施土家族苗族自治州公安局对其执行刑事拘留，同年9月6日经湖北省人民检察院决定，恩施土家族苗族自治州公安局于2015年9月7日对其执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人李永松，湖北正典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李旭，男，1981年3月16日出生于上海市虹口区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地上海市虹口区，家住上海市宝山区。因涉嫌犯滥用职权罪、行贿罪，2015年9月14日经恩施土家族苗族自治州人民检察院决定刑事拘留，同日李旭到上海市公安局杨浦公安分局殷行派出所投案，2015年9月15日被临时羁押于杨浦区看守所，同月18日由恩施土家族苗族自治州公安局执行刑事拘留。因涉嫌犯行贿罪，2015年9月29日经湖北省人民检察院决定，次日由恩施土家族苗族自治州公安局对其执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人黄继坤，湖北夷水律师事务所律师。
辩护人向纯蒂，湖北夷水律师事务所实习律师。
原审被告人周旭，男，1990年4月14日出生于湖北省恩施市，土家族，大专文化，原系恩施土家族苗族自治州机动车服务中心工作人员，家住恩施市。因涉嫌犯交通肇事罪，于2015年7月3日被恩施市公安局取保候审；因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2015年8月19日经恩施土家族苗族自治州人民检察院决定，恩施土家族苗族自治州公安局于2015年8月21日对其执行刑事拘留，同年9月6日经湖北省人民检察院决定，恩施土家族苗族自治州公安局于同年9月7日对其执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。
原审被告人姚力，男，1985年1月4日出生于湖北省恩施市，汉族，大专文化，原系恩施土家族苗族自治州机动车服务中心工作人员，户籍所在地恩施市，家住恩施市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2015年8月19日经恩施土家族苗族自治州人民检察院决定，恩施土家族苗族自治州公安局于2015年8月21日对其执行刑事拘留，同年9月6日经湖北省人民检察院决定，恩施土家族苗族自治州公安局于同年9月7日对其执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人王杰，湖北夷水律师事务所律师。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人陈锦明、李旭犯行贿罪、诈骗罪，被告人周旭犯受贿罪、滥用职权罪、交通肇事罪，被告人姚力犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年12月19日作出（2016）鄂2801刑初268号刑事判决。一审宣判后，恩施市人民检察院提出抗诉，恩施自治州人民检察院审查后决定支持抗诉。原审被告人陈锦明、李旭提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月30日公开开庭审理了本案。恩施自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人陈锦明及其辩护人李永松、原审被告人李旭及其辩护人黄继坤、李某、原审被告人周旭、原审被告人姚力及其辩护人王杰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：
行贿罪、诈骗罪
被告人陈锦明为了顺利办理机动车在恩施的现场查验、注册登记手续，向国家工作人员杨某（另案处理）、被告人周旭、姚力行贿；被告人李旭、陈锦明为非法占有车辆购置税款，使用假的购置税完税凭证注册登记，并向被告人周旭、姚力行贿。被告人陈锦明向国家工作人员行贿人民币476100元，被告人李旭向国家工作人员行贿人民币258000元，二人共计骗取税款人民币1391113.55元。具体事实如下：
1、被告人陈锦明自2011年以来，为顺利办理外地车辆的查验手续，找到恩施州机动车服务中心查验岗干警杨某，在车主及车辆不到恩施的情况下，通过杨某违规办理查验手续，并因此逢年过节以红包方式送杨某现金共计3万元。
2、被告人李旭从事机动车注册登记等代办业务，承揽了上海东昌思达汽车销售服务有限公司、上海交运起成汽车销售服务有限公司等多家公司现售的机动车在恩施注册登记业务。2011年5月，李旭通过他人得知被告人陈锦明的联系方式，于是联系陈锦明，约定由陈锦明代办机动车注册登记业务，给陈锦明代办费每台人民币1200元至1600元不等。因外地车辆在恩施注册登记要求《暂住证》等条件，李旭提供的资料不符合要求，陈锦明便找到恩施州机动车服务中心登记审核岗的工作人员被告人周旭、姚力，三人商议，陈锦明使用伪造的《暂住证》和变造户籍地址的身份证复印件办理注册登记，由周旭、姚力帮忙办理手续，陈锦明给周旭、姚力每台车人民币200元以上的好处费。陈锦明使用虚假资料，通过周旭、姚力共计办理机动车注册登记735台。
3、2012年6月，李旭和陈锦明合谋使用假车辆购置税完税凭证办理注册登记，所获购置税二人平分。在陈锦明如此操作时，被周旭、姚力发现，于是周旭、姚力约谈陈锦明，就使用假车辆购置税完税凭证办理注册登记业务达成协议，合谋每办理一台，陈锦明给周旭、姚力人民币2000元好处费。陈锦明将此事告知李旭，李旭同意在扣除2000元好处费后，剩余税款与陈锦明平分。至2012年12月，李旭、陈锦明共计使用假购置税完税凭证办理机动车注册登记129台，获得税款共计人民币1391113.55元，给周旭、姚力好处费共计人民币258000元。
4、被告人陈锦明因办理挂车注册登记业务，给周旭好处费人民币20000元。
综上，给周旭、姚力好处费，部分系陈锦明通过银行转账方式支付，经核查银行交易明细，陈锦明共计给周旭转账人民币155200元，给姚力转账人民币290900元。
受贿罪、滥用职权罪
被告人周旭、姚力均系恩施土家族苗族自治州机动车服务中心的工作人员，主要负责审查办理机动车登记注册业务的各项证明资料，录入登记信息，出具受理凭证等工作。2011年至2012年12月期间，二人在与外地车辆注册登记代办人员合谋后，利用职务便利，违规为外地车辆办理注册登记，并因此收受好处费，同时造成国家税收损失1391113.55元。具体事实如下：
1、2011年下半年，周旭、姚力与恩施市交警大队民警袁某合谋后，违规帮助袁某办理机动车注册登记，分别收取好处费人民币4000元。
2、2011年5月至2012年12月期间，周旭、姚力明知陈锦明提供的资料中使用了变造的车主身份证复印件、伪造的《暂住证》和假购置税完税凭证，还利用职务便利，为陈锦明办理机动车注册登记，并因此收受好处费，造成国家税收损失人民币1391113.55元。根据银行转账记录，周旭收受好处费人民币155200元，姚力收受好处费人民币290900元。
3、2012年期间，周旭、姚力明知毛某提供变造的车主身份信息，还利用职务便利，违规为毛某办理机动车注册登记，并收受好处费共计人民币46200元，其中周旭分得人民币28200元，姚力分得人民币18000元。
4、2012年11月，周旭违规为冉某办理挂车注册登记，收受好处费20000元。
5、2012年期间，姚力违规为彭某办理汽车注册登记，收受好处费人民币3000元。
综上，周旭受贿共计人民币207400元、姚力受贿共计人民币315900元。
另查明，被告人陈锦明、李旭已各自退赔赃款566557元，被告人周旭、姚力已分别退赔赃款207400元、315900元。
上述事实有经一审庭审举证、质证的户籍证明、工作证明、到案经过说明、周旭和姚力的业务流水清单、机动车注册登记资料、恩施市公安局对涉案车主人口信息的查询资料、银行交易流水记录、恩施州国家税务局的证明等书证，证人谭某、袁某、杨某、毛某、彭某、冉某等人的证言，被告人陈锦明、李旭、周旭、姚力的供述和辩解等证据证实。
交通肇事罪
2015年7月3日零点40分，被告人周旭酒后驾驶小型汽车载郑某沿恩施市金龙大道超速行驶，至金龙大道与七里坪高速互通连接线丁字交叉路口时，与蒋某驾驶的二轮摩托车相撞，造成两车受损、周旭、郑某受伤、蒋某当场死亡的交通事故。经恩施市交通警察大队认定，周旭在此次事故中负全部责任。案发后，周旭与被害人蒋某的家属达成民事赔偿协议并履行，取得了被害人亲属的谅解。
上述事实有经一审庭审举证、质证的证人郑某的证言，公安机关制作的现场勘查笔录、示意图及照片，车辆性能鉴定意见，血液酒精含量检验报告，道路交通事故尸体检验报告，到案经过，交通事故责任认定书，调解协议及领据，刑事谅解书等证据证实。
原审法院审理认为，被告人陈锦明、李旭为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，造成经济损失1391113.55元，使国家利益遭受重大损失；以非法占有为目的，诈骗国家机动车购置税款，数额特别巨大。二被告人的行为均已构成行贿罪、诈骗罪。被告人周旭、姚力身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物数额巨大；滥用职权，致使国家、人民利益遭受重大损失，二被告人的行为均已构成受贿罪、滥用职权罪。被告人周旭违反交通运输管理法规。因而发生重大交通事故，致一人死亡，其行为构成交通肇事罪。
关于被告人陈锦明、李旭辩护认为只构成行贿罪，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人陈锦明、李旭以非法占有为目的，使用伪造的车辆购置税完税发票，骗取国家税款，并向国家机关工作人员行贿，其行为均已构成行贿罪、诈骗罪。二被告人及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人陈锦明在侦查机关采取强制措施前主动向恩施国家税务机关交代了利用伪造的购置税发票进行诈骗的事实，视为自动投案，并在侦查机关如实供述了诈骗和行贿的犯罪事实，应视为自首，其辩护人关于陈锦明具有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人李旭主动到公安机关投案，如实供述了向国家工作人员行贿和与陈锦明非法占有车辆购置税的事实，李旭虽然认为不构成诈骗犯罪，但对与陈锦明私分利用伪造的购置发票骗取的129台车辆购置税的事实予以认可，是其对行为性质的辩解，不影响自首的成立。被告人周旭及其辩护人认为在陈锦明给其行贿转帐中有一笔5万元是借款，不是受贿款的辩护意见，经查，周旭与陈锦明在侦查机关讯问时均承认双方之间有5万元的借款往来，周旭并已将5万元借款归还给陈锦明，对该笔借款不应作为受贿的数额，被告人周旭及其辩护人的辩护意见，予以采纳。周旭及其辩护人认为受贿的数额除5万元借款之外还有其他正常支出，不应计算在受贿数额内的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人周旭协助侦查机关抓获姚力，具有立功表现。被告人周旭在交通肇事犯罪中明知他人报警，自事故发生起至交警赶到事故现场，一直在现场等候处理，应视为具有自首情节。被告人姚力及其辩护人认为向陈锦明借款5万元，经查，无证据证实姚力与陈锦明之间存在借贷关系，因此，不予采纳。姚力辩护人提出收取的好处费735台车只应按照200元一台计算的辩护意见，经查，735台外地车辆在恩施上牌，陈锦明和周旭、姚力约定是200元以上一台的好处费，不能简单的按照200元一台和735台相乘得出好处费的数额，而应以银行转帐记录计算受贿数额，因而，其辩解理由不能成立，不予采纳。关于陈锦明、姚力、周旭向侦查机关检举揭发他人犯罪线索，应属立功的辩护意见，经查，侦查机关尚未查证属实，均应不予认定具有立功表现。鉴于被告人陈锦明、李旭在诈骗犯罪中具有自首情节、被告人周旭在交通肇事犯罪中具有自首情节、周旭在受贿和滥用职权犯罪中具有立功表现，被告人姚力自愿认罪，四被告人退清了全部赃款，故决定对被告人陈锦明、李旭犯诈骗罪减轻处罚，犯行贿罪从轻处罚；对被告人周旭犯受贿罪减轻处罚，犯滥用职权罪、交通肇事罪从轻处罚；对被告人姚力犯受贿罪、滥用职权罪从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百六十六条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第一百三十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人陈锦明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；合并后，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人李旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；合并后，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。三、被告人周旭犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月；合并后，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。四、被告人姚力犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；合并后，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。五、责令被告人陈锦明、李旭退赔诈骗的人民币1391113.55元。六、追缴被告人周旭受贿所得的人民币207400元；姚力受贿所得的人民币315900元。
一审宣判后，恩施市人民检察院向本院提出抗诉。其主要理由：1、原判认定周旭收受毛某贿赂款28200元错误，对周旭本次受贿应按照其参与、指挥的共同受贿数额认定为46200元。2、认定李旭诈骗犯罪中具有自首情节不当。3、对李旭、陈锦明量刑畸轻。恩施自治州人民检察院决定支持抗诉。认为：1、周旭与毛某商定非法办理机动车注册登记事宜并约定好处费，且好处费由其收受、分配，其在犯罪中起主导作用，需对所有受贿数额负责，应认定周旭收受毛某的好处费为46200元，并非其个人分得的28200元，原判认定周旭受贿总额207400元属认定事实错误，应为225400元。2、李旭一直未如实供述其非法占有应交税款的事实，不属如实供述，原判认定李旭犯诈骗罪有自首情节，属认定事实错误。3、原判对李旭犯诈骗罪减轻处罚，量刑畸轻。对陈锦明量刑偏轻。
陈锦明上诉提出，1、其行为只构成行贿罪。其有自首、积极退赃等情节，原判量刑过重。其辩护人未提出新的辩护意见。李旭上诉提出，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。李旭的辩护人还提出恩施市人民检察院对李旭是以行贿罪、滥用职权罪的共犯立案侦查，并移送审查起诉的；在审查起诉期间，检察院发现李旭犯诈骗罪后，不应该作出起诉决定，应该移交给公安机关处理的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于检察机关提出的抗诉理由和上诉人陈锦明、李旭提出的上诉理由，根据本案查明的事实和证据，综合评判如下：
关于检察机关提出的抗诉理由：
1、周旭与毛某商定非法办理机动车注册登记事宜并约定好处费，且好处费由其收受、分配，其在犯罪中起主导作用，需对所有受贿数额负责，应认定周旭收受毛某的好处费为46200元，并非其个人分得的28200元，原判认定周旭受贿总额207400元属认定事实错误，应为225400元。经审查，根据毛某的陈述和周旭、姚力的供述证实，周旭、姚力有共同的犯意、共同的犯罪行为，但主从关系并不明显，只是客观上表现出周旭在此次犯罪中所起作用相对较大，没有充分证据证实周旭起到了组织、指挥等主导作用。故认定周旭对全部受贿数额负责缺乏事实依据和法律依据，检察机关该抗诉理由不能成立。
2、李旭一直未如实供述其非法占有应交税款的事实，不属如实供述，原判认定李旭犯诈骗罪有自首情节，属认定事实错误。经审查，原判认定李旭有自首情节，与本案审理查明的事实和证据相符。判决结合自首的构成条件，对李旭的行为应视为自首进行了分析和评判，其认定意见是正确的，本院不再赘述。检察机关此项抗诉理由不能成立。
3、原判对李旭犯诈骗罪减轻处罚，量刑畸轻，对陈锦明犯诈骗罪量刑偏轻。经审查，原判充分考虑被告人陈锦明、李旭在诈骗犯罪中均具有自首情节，且退清了全部赃款等量刑情节，以及本案实际情况，决定对陈锦明、李旭犯诈骗罪减轻处罚并无不当，原判量刑不存在畸轻情形，故检察机关此项抗诉理由亦不能成立。
关于上诉人陈锦明、李旭提出的上诉理由：
1、陈锦明及其辩护人提出其行为只构成行贿罪，不构成诈骗罪；原判认定李旭犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误的理由。经审查，上诉人陈锦明、李旭以非法占有为目的，使用伪造的车辆购置税完税发票，骗取国家税款，同时，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为均已构成行贿罪、诈骗罪。陈锦明、李旭所犯行贿罪、诈骗罪的事实有书证，证人证言及上诉人陈锦明、李旭、原审被告人周旭、姚力的供述等证据证实。故陈锦明、李旭此项上诉理由及其辩护人所提的辩护意见与本案审理查明的事实相悖，本院不予支持。
2、陈锦明上诉提出其有自首、积极退赃等情节，原判量刑过重。经审查，原判基于陈锦明在诈骗犯罪中具有自首情节且已退清了全部赃款等情节，已决定对其所犯诈骗罪减轻处罚，行贿罪从轻处罚。原判量刑并无不当，其该上诉理由不能成立。
3、李旭的辩护人提出，恩施市人民检察院对李旭是以行贿罪、滥用职权罪的共犯立案侦查并移送审查起诉的；在审查起诉期间，检察院发现李旭犯诈骗罪后，不应该作出起诉决定，而应该移交给公安机关处理。经审查，根据相关法律规定，人民检察院对职务犯罪具有侦查权，发现另有其他犯罪时可以并案侦查。本案中，检察机关对陈锦明、李旭涉嫌犯行贿罪立案侦查后，同时对诈骗犯罪并案侦查，符合办案的程序规范。李旭的辩护人所提此项辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人陈锦明、李旭为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，并造成经济损失1391113.55元，致使国家利益遭受重大损失；以非法占有为目的，骗取国家机动车购置税款，数额特别巨大，其行为均已构成行贿罪、诈骗罪。原审被告人周旭、姚力身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大；滥用职权，致使国家、人民利益遭受重大损失，其行为均已构成受贿罪、滥用职权罪。原审被告人周旭违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，其行为构成交通肇事罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的抗诉理由和陈锦明、李旭的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉和抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 向北海
审 判 员 张 凯
审 判 员 陈 敏
二〇一八年七月二十六日
法官助理 邓旭辉
书 记 员 李 敏