通化市二道江区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)吉0503刑初19号
公诉机关通化市二道江区人民检察院。
被告人谭凤艳，女，汉族，初中文化，无职业，辽宁省丹东市人，住辽宁省丹东市。因涉嫌非法经营罪，于2016年8月9日被通化市公安局东华分局刑事拘留；于2016年9月2日被通化市公安局东华分局执行逮捕，现羁押于通化市看守所。
辩护人周希财，系吉林通兴律师事务所律师。
被告人姜军，男，汉族，初中文化，沈阳铁路车辆段通化运用车间钳工，通化市人，住通化市东昌区。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月28日被通化市公安局东华分局刑事拘留；于2016年9月2日被通化市公安局东华分局执行逮捕，现羁押于通化市看守所。
辩护人郭佳，系吉林昱诚律师事务所律师。
被告人尚琳琳，女，汉族，初中文化，盘锦市国华燃气公司会计，辽宁省海城市，住辽宁省盘锦市。因涉嫌非法经营罪，于2016年9月12日被通化市公安局东华分局刑事拘留；于2016年9月28日被通化市公安局东华分局执行逮捕，现羁押于通化市看守所。
辩护人孙婉，系吉林昱诚律师事务所律师。
被告人马强，男，汉族，初中文化，无职业，辽宁省沈阳市，住辽宁省沈阳市辉山经济开发区。因涉嫌非法经营罪，于2016年8月24日被通化市公安局东华分局取保候审，于2016年11月1日被通化市二道江区人民检察院取保候审。
通化市二道江区人民检察院以通二检刑检刑诉（2016）122号起诉书指控被告人谭凤艳、姜军、尚琳琳、马强犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通化市二道江区人民检察院指派检察员刘鑫出庭支持公诉，被告人谭凤艳及其辩护人周希财、被告人姜军及其辩护人郭佳、被告人尚琳琳及其辩护人孙婉、被告人马强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，1、2013年7月，被告人谭凤艳和姜军明知贩卖卷烟必须获得国家烟草专卖机关经营许可证，在没有任何经营手续的情况下，被告人姜军从谭凤艳处通过银行转账的方式购买卷烟，然后由谭凤艳通过物流公司将产自朝鲜的锦绣江山等品牌卷烟运至通化，后姜军将收到的卷烟拿到东昌区新华市场和通化医药高新技术开发区的狗市进行贩卖。2013年7月5日至2015年6月7日间，被告人姜军通过银行转账的方式，用武永梅卡号为6227071636485646的银行卡、姜军卡号为6217000860001625376的银行卡，分别向谭凤艳卡号为6214990610008410、6227000611300024459的银行卡、隋宝和卡号为6210810610002281017的银行卡汇款用于购买卷烟，非法经营数额共计17.67万余元。
2、2014年9月，被告人姜军和马强明知贩卖卷烟必须获得国家烟草专卖机关经营许可证，在没有任何经营手续的情况下，被告人姜军从马强处通过银行转账的方式购买卷烟，然后由马强通过物流公司将各类品牌卷烟运至通化，后姜军将收到的卷烟拿到东昌区新华市场和通化医药高新技术开发区的狗市进行贩卖。2014年9月14日至2016年5月25日间，被告人姜军通过银行转账的方式，用武永梅卡号6227071636485646的银行卡、姜军卡号为6217000860001625376的银行卡、姜昊成卡号为6217000860002068543的银行卡分别向刘岩卡号为4367420734900716908的银行卡汇款；2016年5月31日至2016年7月20日间，姜军通过微信转账的方式向马强汇款用于购买卷烟，非法经营数额共计21.31万余元。
3、2013年12月，被告人尚琳琳和谭凤艳明知贩卖卷烟必须获得国家烟草专卖机关经营许可证，在没有任何经营手续的情况下，被告人尚琳琳从谭凤艳处通过银行转账的方式购买锦绣江山牌卷烟，谭凤艳通过物流公司将卷烟运至盘锦市，后尚琳琳再将收到的卷烟通过QQ软件向他人进行贩卖。2013年12月13日至2015年10月23日间，被告人尚琳琳通过银行转账的方式，用其卡号为6210810680001224896的银行卡分别向谭凤艳卡号为6214990610008410、6227000611300024459的银行卡、隋宝和卡号为6210810610002281017的银行卡汇款用于购买卷烟，非法经营数额共计23.38万余元。
综上，被告人谭凤艳非法经营数额为41.35万余元，非法获利2万余元；被告人姜军非法经营数额为38.98万余元，非法获利2万余元；被告人尚琳琳非法经营数额为23.68万余元，非法获利2千余元；被告人马强非法经营数额为21.31万元，非法获利1万余元。
公诉机关认为，被告人谭凤艳、姜军无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人尚琳琳、马强无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，被告人谭凤艳、姜军、尚琳琳、马强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人谭凤艳、姜军、尚琳琳、马强对公诉机关指控各自非法经营的犯罪事实供认不讳。
被告人谭凤艳的辩护人认为，谭凤艳归案后，如实供述了同案犯姜军、尚琳琳向其购买卷烟的非法经营犯罪事实，系检举揭发他人犯罪，应认定为立功表现，请求法庭对其从轻处罚。
被告人姜军的辩护人认为，1、姜军的非法经营数额不应以公诉机关指控的38.98万元来认定，而应以完成买卖香烟的金额75899.54元来认定犯罪数额；2、被告人姜军接到公安机关通知后，在家中等待抓获，无拒捕行为，应视为自动投案，并如实供述罪行，构成自首，请求对其从轻处罚。
被告人尚琳琳的辩护人认为，尚琳琳归案后如实供述罪行，认罪悔罪，请求对其从轻处罚。
经庭审查明，1、2013年7月，被告人谭凤艳和姜军明知贩卖卷烟必须获得国家烟草专卖机关经营许可证，在没有任何经营手续的情况下，被告人姜军从谭凤艳处通过银行转账的方式购买卷烟，然后由谭凤艳通过物流公司将产自朝鲜的锦绣江山等品牌卷烟运至通化，后姜军将收到的卷烟拿到东昌区新华市场和通化医药高新技术开发区的狗市进行贩卖。2013年7月5日至2015年6月7日间，被告人姜军通过银行转账的方式，用武永梅卡号为6227071636485646的银行卡、姜军卡号为6217000860001625376的银行卡，分别向谭凤艳卡号为6214990610008410、6227000611300024459的银行卡、隋宝和卡号为6210810610002281017的银行卡汇款用于购买卷烟，非法经营数额共计17.67万余元。
2、2014年9月，被告人姜军和马强明知贩卖卷烟必须获得国家烟草专卖机关经营许可证，在没有任何经营手续的情况下，被告人姜军从马强处通过银行转账的方式购买卷烟，然后由马强通过物流公司将各类品牌卷烟运至通化，后姜军将收到的卷烟拿到东昌区新华市场和通化医药高新技术开发区的狗市进行贩卖。2014年9月14日至2016年5月25日间，被告人姜军通过银行转账的方式，用武永梅卡号6227071636485646的银行卡、姜军卡号为6217000860001625376的银行卡、姜昊成卡号为6217000860002068543的银行卡分别向刘岩卡号为4367420734900716908的银行卡汇款；2016年5月31日至2016年7月20日间，姜军通过微信转账的方式向马强汇款用于购买卷烟，非法经营数额共计21.31万余元。
3、2013年12月，被告人尚琳琳和谭凤艳明知贩卖卷烟必须获得国家烟草专卖机关经营许可证，在没有任何经营手续的情况下，被告人尚琳琳从谭凤艳处通过银行转账的方式购买锦绣江山牌卷烟，谭凤艳通过物流公司将卷烟运至盘锦市，后尚琳琳再将收到的卷烟通过QQ软件向他人进行贩卖。2013年12月13日至2015年10月23日间，被告人尚琳琳通过银行转账的方式，用其卡号为6210810680001224896的银行卡分别向谭凤艳卡号为6214990610008410、6227000611300024459的银行卡、隋宝和卡号为6210810610002281017的银行卡汇款用于购买卷烟，非法经营数额共计23.38万余元。
综上，被告人谭凤艳非法经营数额为41.35万余元，非法获利2万余元；被告人姜军非法经营数额为38.98万余元，非法获利2万余元；被告人尚琳琳非法经营数额为23.68万余元，非法获利2千余元；被告人马强非法经营数额为21.31万元，非法获利1万余元。
认定上述事实的证据如下：
被告人的供述与辩解。
被告人谭凤艳、姜军、尚琳琳、马强分别在侦查机关供述了各自非法经营卷烟的时间、地点、经营方式、涉案金额及非法获利金额。
证人证言。
证人庄某华、宫某、刘某、武某梅、隋某和、尚某家等人分别证实被告人谭凤艳、姜军、尚琳琳、马强非法经营卷烟的有关事实。
书证。
通化市烟草专卖局对姜军非法销售卷烟一案移交公安机关的案件移送函。
通化市烟草专卖局对涉烟案件的调查报告、调查笔录、检查笔录及涉案卷烟图片等相关书证。
吉林省烟草产品质量监督检验站受通化市烟草专卖局委托出具的鉴别检验报告，证明涉案卷烟均为真品卷烟。
烟草专卖机关证明，被告人谭凤艳、姜军、尚琳琳、马强均无烟草专卖零售许可证。
公安机关查询银行往来账目明细表，证明各被告人之间汇款卡号及汇款金额。
对被扣押的涉案卷烟价格鉴定结论为83400余元。
公安机关依据各被告人银行汇款明细计算出谭凤艳涉案金额为41万余元；姜军涉案金额为37万余元；尚琳琳涉案金额为23万余元；马强涉案金额为21万余元。
各被告人户籍信息查询单及抓获经过。
公安机关受案登记表、立案决定书及相关办案说明。
以上证据，经庭审举证、质证和认证，被告人及其辩护人均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人谭凤艳、姜军、尚琳琳、马强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，已达到“情节严重”和“情节特别严重”情形，故其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人谭凤艳和被告人姜军非法经营数额在二十五万元以上，属于“情节特别严重”情形，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人尚琳琳和被告人马强非法经营数额在二十五万元以下，属于“情节严重”情形，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。各被告人分别联络出售和购买卷烟，并以各自的方式进行销售和获取非法利润，故对于各被告人的非法经营行为和作用不区分主从犯，按照各自的非法经营数额分别予以处罚。鉴于各被告人均能如实供述自己罪行，并当庭表示认罪悔罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
关于谭凤艳的辩护人认为谭凤艳归案后如实供述了同案犯姜军和尚琳琳向其购买卷烟的非法经营犯罪事实，系检举揭发他人犯罪，应认定为立功表现的辩护意见，本院认为，因谭凤艳揭发的不是同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，而是共同犯罪事实，依法不能认定为立功表现，故此辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。
关于姜军的辩护人认为，1，姜军非法经营数额应以其完成买卖香烟的交易额75800余元作为认定犯罪数额的辩护意见，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”故姜军的非法经营数额应以其向谭凤艳和马强购买卷烟的全部银行汇款金额38万余元来认定犯罪数额。故辩护人的此项辩护意见于法无据，不能成立。2、关于被告人姜军接到公安机关通知后在家中等待抓捕，无拒捕行为，视为自动投案，并如实供述罪行，应构成自首的辩护意见，与侦查机关出具的破案经过：“东华分局于2016年7月27日对姜军立案侦查，同日将姜军传唤到东华分局。”的归案经过不符，并且姜军不是在其贩卖卷烟的案发现场等待抓捕，故本院不予采纳。被告人尚琳琳的辩护人关于尚琳琳能如实供述自己罪行，并认罪悔罪，请求对其从轻处罚的辩护意见以及被告人谭凤艳、姜军的辩护人请求对谭凤艳、姜军从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人尚琳琳、马强能积极退缴违法所得并缴纳财产刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人谭凤艳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月9日起至2021年8月8日止。所处罚金于判决生效之日起三个月内通过本院缴纳。）
二、被告人姜军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月28日起至2021年7月27日止。所处罚金于判决生效之日起三个月内通过本院缴纳。）
三、被告人尚琳琳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币1万元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。即自2017年1月18日起至2021年1月17日止。所处罚金已缴纳。）
四、被告人马强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币1万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。即自2017年1月18日起至2021年1月17日止。所处罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王贵宾
人民陪审员 谭家胜
人民陪审员 马晓君
二〇一七年一月十八日
书 记 员 安淑玲