浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第540号
上诉人（原审原告）高峰。
委托代理人吴敦泉、俞杰，浙江浙民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州萧山前进柏焕肥料店。
负责人朱柏焕。
被上诉人（原审被告）杭州萧山萧农供销农资连锁有限公司临江连锁三店。
负责人倪雅芬。
两被上诉人共同委托代理人朱纪华。
上诉人高峰因与被上诉人杭州萧山前进柏焕肥料店（以下简称柏焕肥料店）、杭州萧山萧农供销农资连锁有限公司临江连锁三店（以下简称萧农供销农资连锁三店）产品责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义民初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：高峰于2014年4月上旬在前进街道前进工业园区种植8424品种的小拱棚西瓜105亩，种植方式为与小麦进行套种。后由于西瓜苗上出现蚜虫，高峰于4月29日至位于杭州萧山临江街道东庄村的柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店处配药，倪雅芬根据高峰西瓜的现状配置了卡美乐牌的70%吡虫啉，并给出了20克兑水200斤的配方，以及露娜森、果滋润。2014年5月1日，高峰按柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店配方在其西瓜地上使用了卡美乐牌的70%吡虫啉可分散粒剂5000倍。后由于西瓜苗的蚜虫没有被完全除去，再次咨询朱柏焕后，于2014年5月4日在其西瓜地上喷洒了卡美乐牌的70%吡虫啉可分散粒剂5000倍（系2014年5月1日在朱柏焕处购买）加10%精稳杀得乳油2000倍。2014年5月7日，西瓜苗出现缩头现象。故高峰于2014年5月9日又至柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店处配药，朱柏焕配置了多聚硼、盐酸吗啉胍、锌糖粉、嘧菌·百菌清、苯醚甲环唑、叶の素、大蚜，并以柏焕肥料店的名义开具了收款收据。除大蚜外，其余六种药均是用于西瓜苗，同日高峰将上述六种药喷洒于西瓜苗。此后，瓜苗缩头现象出现加重现象。高峰于2014年5月12日向萧山区农业局提交鉴定申请，萧山区农业局农业执法中队于2014年5月13日组织郑某、王某甲、王某乙三位专家到现场进行勘察，并询问当事人及查验相关投入品，对西瓜苗出现不同程度的缩头、滞长现象进行了原因分析，得出以下鉴定结论：本次西瓜生产异常主要由西瓜小苗期连续使用吡虫啉引起的药害现象，同时大幅降温和管理粗放进一步加剧了药害的发生和危害。勘验现场结束后，专家给出了双方当事人相关的补救措施，补救的药物均是用于提高作物抗逆能力及促进生长的植物生长调节剂。2014年5月13日，朱柏焕将爱多收复硝芬钠及芸苔素内酯送至西瓜田处，并附带使用说明。高峰于2014年5月15日将上述两种药使用于西瓜田。2014年5月22日，朱柏焕再次将赤·吲乙·芸苔送至西瓜田处，高峰于次日使用于西瓜田。此后，西瓜苗长势有所恢复，但高峰仍未改变粗放的管理模式。后高峰发现西瓜结瓜较少，故于2014年6月13日向原审法院提起产品责任纠纷之诉，因被告诉讼主体错误，于2014年6月26日撤回起诉，后于2014年6月27日再次向原审法院提起诉讼，诉讼请求经变更后为：1.柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店共同赔偿高峰损失1052226元（以2011年、2012年、2013年三年前进街道西瓜平均亩产量的平均值为基数，单价按每千克2.8元计算）；2.要求柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店赔偿以上述第1项的总损失为基数自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息损失；3.柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店承担鉴定费2500元及鉴定人出庭费用500元，共计3000元。审理过程中，高峰为证明其西瓜田实际遭受的损失，向原审法院提交鉴定申请，原审法院委托杭州萧然资产评估有限公司进行评估，其作出杭萧资评报（2014）第126号《资产评估报告书》，评估结论为高峰西瓜田受损金额评估值为104496元。高峰因此支出鉴定费2500元。后因该评估报告书在正常售价的确定方面存在缺陷和不严谨，故原审法院参照本地平均批发价格1.00元/斤，在其基础上将总损失认定为130620元。另查明，根据柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店提供的吡虫啉的使用说明，及中国农药信息网的登记，柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店出售的吡虫啉、盐酸吗啉胍的登记作物名称均不包括西瓜。吡虫啉的亩用制剂为2.5-3.5克，兑水40-50公斤，安全间隔期为14天。
原审法院认为，根据已查明的事实和双方当事人的意见，本案存在以下争议焦点：1.本案承担赔偿责任的主体问题。第一，虽然柏焕肥料店的营业场所因已被拆迁，两次售药均发生在萧农供销农资连锁三店的营业场所内，但是高峰诉称中均认可两次售药、配药均系柏焕肥料店所为，且第二次售药以柏焕肥料店的名义开具了相关的收款收据，故高峰明知其交易相对方为柏焕肥料店；第二，在出现药害后，均由朱柏焕出面与高峰进行协商处理，且柏焕肥料店也认可倪雅芬的售药、配药行为系代表其作出，愿意承担相应的赔偿责任。故原审法院认定交易主体为柏焕肥料店，相关赔偿责任由其承担。2.柏焕肥料店出售的农药本身是否存在缺陷及其在指示使用时有无存在不当。第一，高峰对案涉农药不存在质量问题没有异议，故农药本身不存在缺陷；第二，吡虫啉、盐酸吗琳呱、芸苔素内酯、复硝酚钠、赤·吲乙·芸苔登记的使用范围的作物名称均不包括西瓜，对于吡虫啉、盐酸吗琳呱均系由柏焕肥料店出售且指示高峰使用，故柏焕肥料店在该两种农药使用范围上存在指示不当，而芸苔素内酯、复硝酚钠、赤·吲乙·芸苔系在药害产生后专家指导的补救用药，不属于柏焕肥料店的责任，也与案涉吡虫啉药害无关；第三，柏焕肥料店关于吡虫啉的使用方法“20克兑水200斤”的指示高于说明书规定的浓度，以及四天内连续使用两次的指示也短于说明书规定的安全间隔期。因此，其出售农药时在技术指导方面未尽严格的审慎义务，存在指示不当。3.高峰遭受的损失。经评估及原审法院在此基础上修正后，原审法院认定总损失为130620元。4.高峰遭受的损失与柏焕肥料店出售的农药是否存在因果关系。根据萧山区农业局作出的《农业生产事故技术鉴定意见书》，当时西瓜生长异常主要是连续使用高浓度的吡虫啉产生的药害，同时苯醚·甲环唑的使用导致西瓜生长再次受到抑制，以及大幅降温和管理粗放也进一步加剧了吡虫啉的药害。当时西瓜还处于幼苗期，专家认为如及时补救，虽然生长期会有所滞后，但西瓜可以恢复生长，对产量影响较小。且经后期补救后，西瓜长势确实有所恢复，但后期高峰仍然未改变粗放的管理模式。故综合造成药害的原因及高峰后期的补救、管理情况，在多因一果的情况下，原审法院酌情认定柏焕肥料店对高峰的损失承担40%的赔偿责任，即赔偿高峰损失52248元。5.评估费及鉴定人出庭费用的负担。评估费2500元，系高峰为证明其遭受的损失支出的费用，根据柏焕肥料店需承担的相应责任和原因力大小，原审法院酌情认定由柏焕肥料店承担1000元。鉴定人出庭费用500元，因评估结论已部分被修正，故原审法院酌情认定由高峰负担350元，由柏焕肥料店负担150元。综上，柏焕肥料店赔偿高峰损失52248元，承担鉴定费1000元及鉴定人出庭费用150元。对高峰超出部分的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店关于药害系除草剂精稳杀得引起及鉴定费由高峰承担的抗辩意见，缺乏依据，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州萧山前进柏焕肥料店于判决生效之日起十日内赔偿高峰损失52248元，并支付鉴定费1000元，共计53248元；如杭州萧山前进柏焕肥料店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回高峰的其余诉讼请求。案件受理费14297元，减半收取7148.50元，由高峰负担6582.50元，由杭州萧山前进柏焕肥料店负担566元；鉴定人出庭费用500元，由高峰负担350元，由杭州萧山前进柏焕肥料店负担150元。
宣判后，高峰不服，向本院提起上诉称：一、关于柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店给高峰造成的损失及承担比例问题。从现有证据及一审法院认定的农业专家鉴定看，案涉西瓜损失的主要原因是药害。吡虫啉并非用于西瓜的农药，而且规定亩用制剂为2.5—3.5克，兑水为40—50公斤，安全间隔期为14天。而柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店指导高峰使用量及浓度以及时间等大大超过这一规定。按照农药出售的惯例，出售商应如实、正确的指导用户用药，明知不应当使用的农药而指导购买者使用，致造成使用者损失的，应承担主要责任。就本案而论，柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店不止一次的错误指导上诉人使用农药，以致造成瓜苗严重缩头，一审判决其承担40%的责任过轻。一审判决中讲到的造成损害的另两个原因为天气及管理粗放均缺乏依据。关于大幅降温的具体情况及其对瓜苗的影响，上诉人一审中曾申请法院提取相关证明，但一审法院未予回复，且降温并非只对高峰瓜田有影响，如有影响则是对降温地区都有影响，而高峰至今未见到这方面的证明。关于管理粗放，本次损失是药害所致，与管理粗放没有多大关联，且粗放管理表现在什么地方，判决并未说明。因此，一审法院判决高峰担损失的主要责任，不合理也不合法。此外，一审判决中提到专家认为如及时补救，西瓜可以恢复生产，对产量影响较小，该认定也缺乏依据。二、关于损害的评估问题。一审判决依据杭州萧然资产评估有限公司的评估认定高峰的损失为130620元，但该评估结论存在问题。首先，该评估报告并非法院要求作出的司法鉴定，司法鉴定与评估是两个不同范畴，要求也不一样，而且该评估报告中明确说明评估的目的只是为该司法鉴定提供价值参考依据。其次，该评估报告一审法院也认为存在不严谨和缺陷，并作出了修正。再次，该评估报告中提到的损失既没有计算依据，也没有计算公式，只有一个结论，不知其依据何在。最后，该评估报告认定的产量与现实不符。高峰向法院提供了当地连续3年的西瓜产量证明，证明该街道西瓜平均亩产量为3600公斤。与该评估报告相差达一半，高峰认为报告制作人是仅凭自己个人观点得出的数据，不应作为判案依据。三、关于剩余瓜的问题。根据评估报告，除了减产，每亩尚有1100公斤产量，应收获西瓜10万斤左右。事实上有一些地块确有一些残瓜，一审时高峰曾请柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店一起清理，但遭拒绝。后因这些残留西瓜遭药害不能食用，高峰曾申请一审法院对这些残留西瓜进行鉴定，但遭到一审法院拒绝，最后高峰只能全部耕掉，105亩瓜田全部绝收。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判支持高峰的一审诉讼请求。
被上诉人柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店共同答辩称：根据萧山区农业局2014年5月13日作出的农业生产事故责任意见书，造成高峰的西瓜生长问题的原因有持续使用药物、粗放管理、施药不到位不均匀、大幅降温、没有及时采取补救措施等，一审认定的损失责任比例有相应依据。一审法院根据评估机构的评估意见，结合高峰所种西瓜是西瓜与小麦套种，认定的高峰的损失正确。案涉药品是由柏焕肥料店经营销售，与萧农供销农资连锁三店无关，一审判决柏焕肥料店承担赔偿责任正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中高峰提交杭州市萧山区人民政府前进街道办事处2014年农作物播种面积和产量统计数据一份，欲证明2014年当地西瓜田的产量。
被上诉人柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店对上述证据质证如下：对证据的形式来源真实性没有异议，但是对具体统计数据有异议，案涉西瓜系小麦与西瓜套种，且西瓜品种有别，该统计数据无法证明案涉西瓜田的产量。
本院对上述证据认证如下：形式真实性予以认定，但不足以证明案涉西瓜田的产量。
被上诉人柏焕肥料店、萧农供销农资连锁三店未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：关于案涉西瓜田实际遭受的损失，杭萧资评报（2014）第126号《资产评估报告书》系由具有法定资质的评估机构作出，评估程序合法，且一审法院对评估报告书在正常售价方面存在的不严谨已参照本地平均价格作出修正，高峰也未能提供其他足以否定该评估效力的相反证据，故原审法院在该评估报告基础上将总损失认定为130620元并无不当，对高峰提出的重新评估申请，本院不予准许。关于柏焕肥料店对上述损失应承担的责任比例，根据萧山区农业局作出的《农业生产事故技术鉴定意见书》，当时西瓜生长异常的原因除连续使用高浓度的吡虫啉产生的药害外，还包括大幅降温和管理粗放，并且，西瓜当时还处于幼苗期，但高峰在以后的恢复生长期仍然未改变粗放的管理模式。综合上述因素，原审法院酌情认定柏焕肥料店对高峰的损失承担40%的赔偿责任，属合理范围，本院予以确认。综上，高峰的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13818元，由高峰负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 王 琳