广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2485号
上诉人（原审被告）：深圳市深曼京投资有限公司（原名深圳市深曼哈投资有限公司）。
法定代表人：黄永玉，董事长。
上诉人（原审被告）：黄永玉，女，汉族，1969年10月28日出生。
两上诉人共同委托代理人：李勇，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：王志强，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市哈曼实业有限公司。
法定代表人：张红，董事长。
委托代理人：贲华，该司法律顾问。
委托代理人：胡锦，该司职员。
原审第三人：深业南方地产（集团）有限公司【原名深业集团（深圳）有限公司】。
法定代表人：梁开平，董事长。
委托代理人：樵地祥，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市深曼京投资有限公司（以下简称深曼京公司）、黄永玉因与被上诉人深圳市哈曼实业有限公司（下称哈曼公司）、原审第三人深业南方地产（集团）有限公司（以下简称深业公司）侵权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法民二初字第5273号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：深业花园系深业公司开发。2000年12月8日，深业公司就涉案幼儿园招标，向深圳曼哈商业有限公司（以下简称曼哈商业公司）发出一份确认书，称根据曼哈商业公司提交的文件，经现场抽签决定，确认曼哈商业公司与深业公司合作经营涉案幼儿园，要求曼哈商业公司持此确认书和10万元履约保证金与深业公司商讨签订合作经营合同。2000年12月12日，曼哈商业公司向深业公司支付了10万元履约保证金。
2001年2月28日，哈曼公司与深业公司签订了一份承办深业花园幼儿园协议书，约定由深业公司投资兴建的深业花园幼儿园，双方同意以哈曼公司名义并由哈曼公司负责向市教育部门和有关部门承包该幼儿园的一切手续和办学证件；办园期限以市政府有关部门批准期限为准，到期后由哈曼公司继续向政府部门申请延期；哈曼公司向深业公司支付总承办费用150万元，合同签订当日支付50万元，待幼儿园验收合格、正式交付使用并在哈曼公司取得办园许可证后10日内支付余款100万元；办园期间，由于非深业公司原因，如市政府部门停止哈曼公司承办该园或哈曼公司自行退出停办该园等情况下，深业公司不退还上述已收到的承办费用；深业公司负责幼儿园主体工程建设和配套设施，并负责幼儿园工程竣工验收等工作，竣工验收合格后，深业公司将地面以上建筑物正式移交哈曼公司；深业公司不参与哈曼公司的任何经营管理，不承担任何经营管理责任，但有义务做好相关协调工作，并负责提供申办义务人所必备的有关资料；哈曼公司负责幼儿园办园申请及相关许可证的办理，并承担相关费用；哈曼公司负责对幼儿园内部装修及室内外配套教学设施的投资；哈曼公司负责幼儿园的全部经营管理责任，在承办期内，不得改变幼儿园的用途，不得将其转让给第三方经营。2001年3月5日，哈曼公司向深业公司支付了40万元涉案幼儿园承办费。
2001年12月20日，深圳市教育局发出一份《关于同意承办深业花园幼儿园的批复》给深业公司，称深业公司的承办深业花园幼儿园请示已收，根据政府应鼓励社会力量举办幼儿园的文件精神，并审查了深业公司的办园条件，经研究决定，同意由深业公司承办该幼儿园。
2002年4月16日，哈曼公司与深业公司签订了一份承包经营协议，约定深业公司同意将深业花园幼儿园交予哈曼公司承包经营，幼儿园命名为深业花园曼哈幼儿园；在承包经营期间，哈曼公司向深业公司支付定额承包管理费，幼儿园盈亏由哈曼公司承担；承包期限以政府有关部门批准期限为准，若政府有关部门同意将幼儿园转入哈曼公司名下，深业公司应协助办理相关手续，如在承包期限内幼儿园转至哈曼公司名下，深业公司已收取的承包管理费150万元不予退还，哈曼公司不得以幼儿园已转至哈曼公司名下、承包期限未满为由，要求深业公司退还全部或部分承包管理费；承包管理费总额为150万元，哈曼公司已支付的50万元视为本协议的首期款；哈曼公司负责对幼儿园内部装修及室内外配套教学设施的投资；承包期间，幼儿园由哈曼公司自主经营、独立核算、自负盈亏；等等。
2002年4月19日，哈曼公司与黄永玉签订了一份承包经营协议，约定哈曼公司承办的深业花园幼儿园已经深圳市教育局批准，哈曼公司同意将幼儿园交予黄永玉承包经营；哈曼公司负责幼儿园申办前期投资、黄永玉负责幼儿园后期装修、维护、保养及其他经营投资，承包经营期间，黄永玉应向哈曼公司支付定额承包管理费，同时幼儿园的盈亏由黄永玉承担；承包期限自2002年9月1日至2011年8月30日；黄永玉按下列金额于当月5日向哈曼公司交纳承包经营管理费，2002年9月1日至2004年8月31日期间每月3万元，2004年9月1日至2005年8月31日期间每月31500元，2005年9月1日至2006年8月31日期间每月33075元，2006年9月1日至2007年8月31日期间每月34728.75元，2007年9月1日至2008年8月31日期间每月36465.19元，2008年9月1日至2010年8月31日期间每月38288.45元，2010年9月1日至2011年8月31日期间每月40202.87元；哈曼公司有权督促黄永玉履行对物业、设备的维护和维修职责，并定期进行物业及设备的完好和安全检查，哈曼公司不参与幼儿园行政管理，有权了解幼儿园经营状况，哈曼公司有权维护幼儿园名誉不受侵害，哈曼公司负责协助黄永玉办理相关许可证；承包期间，黄永玉不得擅自处理幼儿园资产；黄永玉接管幼儿园所有资产，协议期满，属于哈曼公司的资产，黄永玉应完整无损如数退还哈曼公司；承包期间，黄永玉自负盈亏；黄永玉不得参与和过问哈曼公司与业主之间的关系和往来；等等。
2002年8月19日，涉案幼儿园取得建设项目竣工卫生验收认可书及卫生许可证。
2003年4月10日，哈曼公司向深业公司支付了50万元涉案幼儿园承包管理费。2003年6月7日，哈曼公司向深业公司支付了50万元涉案幼儿园承包管理费。
2003年6月10日，福田区教育局颁发了涉案幼儿园的社会力量办学许可证，名称为深圳市福田区深业（曼哈）幼儿园，举办者为深业集团（深圳）有限公司，法定代表人为吴玉华，有效期2年。
2003年8月21日，黄永玉出具一份申请，称由其本人承包深业花园曼哈幼儿园，需刻制印章等，需借用吴玉华身份证原件办理，今后凡因公章使用不当造成的一切后果由其负责。2003年8月28日，涉案幼儿园进行了验资，报告显示黄永玉、案外人李花共投入办学资金10万元。2003年8月29日，黄永玉向哈曼公司出具一份保证书，称由其本人承包的深业（曼哈）幼儿园须曼哈商业公司吴玉华出任法人代表，幼儿园为其本人承包经营。吴玉华系哈曼公司职员。
2005年3月3日，深业公司向福田区教育局申请将涉案幼儿园法定代表人吴玉华变更为黄永玉。2005年4月25日，福田区教育局颁发的办学许可证，对幼儿园的法定代表人变更进行了核定，核定由吴玉华变更为黄永玉。
2005年8月2日，涉案幼儿园的房地产权登记至深圳市教育局名下。
2006年8月9日，深圳市教育局下发深教（2006）359号文《关于市教育局承办园使用和管理等问题的通知》给各区教育局等单位，称为了理顺市教育局34所承办园舍和办园等方面的管理关系，彻底解决历史遗留问题，该局的34所承办园委托给各区使用和管理；与市教育局签订的承办协议已到期的幼儿园，市教育局将依法终止与原举办者的承办协议，解除与市教育局的承办关系，由被委托的区教育局与举办者重新签订新的协议，市教育局2006年新委托承办或变更举办者的，或者签订的承办协议未到期的，各区原则上不得中途变更办园人，至少应与原承办人续签3年协议或至原协议的终止期限；为了维持幼儿园的稳定，除个别存在办学安全的幼儿园外，各区原则上要与现实际办园人协商解决租赁协议问题，尽量让其办园。
2006年8月17日，深圳市教育局发文深业公司，决定提前自2006年8月18日起终止与深业公司在2005年4月7日签订的期限至2008年1月31日的深业花园幼儿园承办协议书，涉案幼儿园的承办关系，由福田区教育局依照有关规定重新签署新的协议来确定。深业公司在2006年8月20日签收了该通知。
2006年9月14日，黄永玉投资设立深圳市深曼哈投资有限公司（即深曼京公司）。2006年9月20日，深业公司与深圳市深曼哈投资有限公司签订了一份协议书，约定深业公司不再担任涉案幼儿园举办者，由深圳市深曼哈投资有限公司担任举办者，变更手续由深圳市深曼哈投资有限公司向有关部门申请。同日，深业公司致函福田区教育局，称该司不再担任涉案幼儿园举办者，要求将举办者变更为深圳市深曼哈投资有限公司；深圳市深曼哈投资有限公司向福田区教育局申请由其担任涉案幼儿园举办者。
2006年10月，深曼京公司与福田区教育局就涉案幼儿园签订了承办协议书，期限自2006年10月12日至2007年7月30日。此后，深曼京公司与福田区教育局在每年合同到期时均续签了合同，直至本案诉讼。
2008年7月15日，福田区民政局为涉案幼儿园颁发了民办非企业单位登记证书。2011年4月14日，深曼京公司更名为现名。2011年5月11日，涉案幼儿园名称由“深圳市福田区深业（曼哈）幼儿园”更名为“深圳市福田区深业（曼京）幼儿园”。2011年5月31日，幼儿园的更名经福田区民政局核准登记。
2011年5月13日，深业公司出具一份情况说明，称：该司根据市政府要求，在2005年8月2日将涉案幼儿园的产权移交给深圳市教育局，深圳市教育局于2006年8月18日正式终止了该司对涉案幼儿园的承办关系，该司同时终止了与哈曼公司之间的承包协议。同日，深业公司出具另一份情况说明，称：深圳市教育局在终止与该司的承办协议后，核准确认黄永玉为幼儿园的实际投资经营办园人身份，并由黄永玉投资的深曼京公司与福田区教育局签订了承办协议。
2011年9月27日，深业公司出具一份情况说明，称：2000年12月8日，曼哈商业公司通过竞标取得该司深业花园幼儿园的承办权利；2001年2月28日，曼哈商业公司以控股股东即哈曼公司的名义与该司签订了承办深业花园幼儿园协议书，幼儿园办学手续和证件当时均以该司名义办理；2002年4月26日，该司与哈曼公司签订承包经营协议，约定幼儿园由哈曼公司承包经营，嗣后该司未参与幼儿园具体经营业务，对此后幼儿园向教育局或民政局提交的任何资料或文件或变更申请等均不知情；2006年8月9日，深圳市教育局作出《关于教育局承办园使用和管理等问题的通知》，8月17日，深圳市教育局向该司发出终止协议书通知书，通知该司于2006年8月18日起提前终止承办协议；由于哈曼公司委派黄永玉出任幼儿园园长，该司一直认为黄永玉与该司接洽办理相关事务系代表哈曼公司；2006年8月16日，幼儿园要求该司出具授权书，授权黄永玉办理相关手续变更及后续手续完善事宜，于是2006年9月20日该司与黄永玉为法定代表人的深曼京公司签订该授权书，该司一直认为黄永玉是在办理幼儿园承办权移交给哈曼公司的全部手续。
黄永玉向哈曼公司缴纳了2003年9月至2011年7月期间的全部承包费。
哈曼公司系曼哈商业公司的控股股东，持有90%股份。哈曼公司确认，曼哈商业公司系代表哈曼公司进行了2000年的幼儿园招标工作。
哈曼公司主张，在2000年底竞标涉案幼儿园成功后，即开始着手幼儿园的装修、装饰等工作，并提交了下列证据材料：1、深圳市美术装饰工程有限公司于2001年2月8日对涉案幼儿园的装饰设计保价；2、深圳市好思威设计公司（下称好思威公司）于2001年2月22日与哈曼公司就涉案幼儿园装修工程设计签订的合同；3、哈曼公司向好思威公司支付设计费的银行划款单、记账凭证、付款收据等；4、哈曼公司于2001年8月23日与深圳市突维装潢设计有限公司就涉案幼儿园进一步装修设计工作签订的合同、付款凭证、收款收据；5、哈曼公司与深圳市亨达利装饰设计工程有限公司（下称亨达利公司）就涉案幼儿园装修工程签订的工程承包合同书（2002年1月18日）、工程预算书（2002年1月12日）、工程结算协议（2003年2月13日）、付款凭证、记账凭证等；6、2001年4月至2002年2月期间幼儿园承办费用，为来往各地的机票、招待费等。上述证据材料均有原件核对。深曼京公司、黄永玉认为证据材料5中所涉亨达利公司的证据材料系伪造，因亨达利公司在2002年6月6日由“深圳市科润特实业有限公司”更名为现名，新公章于2002年6月15日启用，并申请对上述材料中的工程承包合同书、工程预算书等进行司法鉴定，后撤回。亨达利公司向原审法院出具情况说明，称该司在2002年1月向哈曼公司承接涉案幼儿园装修工程，在施工过程中，公司股东发生变化，公司更名，为了明确公司股权变更前后新老股东对公司经办业务的责任，在征求哈曼公司意见后，双方将以原公司名义签订的上述合同、往来函件及收据等以新名称进行了改签。
深曼京公司、黄永玉主张，在黄永玉与哈曼公司签订承包协议后，于2002年6月份开始对幼儿园进行装修，购置了教学所需器具、车辆等，并提交了自2002年6月2日起的装修款收据、厨具款收据、电视等教学器材款收据等。上述证据材料均有原件核对。哈曼公司对此不予确认。
哈曼公司主张，其与黄永玉之间的合同在2011年即将到期、向黄永玉要求收回幼儿园时才发现幼儿园已更名，投资者已变更为深曼京公司，此时方知自己权利被侵犯。
哈曼公司在原审中的诉讼请求为：1、深曼京公司、黄永玉停止侵害哈曼公司作为深圳市深业（曼哈）幼儿园实际办园人的合法权利；2、深曼京公司、黄永玉恢复哈曼公司为幼儿园实际办园人的变更登记，并向哈曼公司移交上述幼儿园的证照、印章；3、深曼京公司、黄永玉承担本案诉讼费。
原审法院认为，深业公司将其开发建设的深业花园配套公共设施即幼儿园对外招标，由哈曼公司委托的曼哈商业公司竞得，此后2001年2月28日哈曼公司与深业公司签订了承办深业花园幼儿园协议书、2002年4月16日哈曼公司与深业公司签订承包经营协议，则哈曼公司取得深业花园幼儿园实际开发、经营、管理的权利。根据哈曼公司与深业公司2002年4月16日的协议，哈曼公司向深业公司一次性支付150万元后，将取得涉案幼儿园永久性经营权，深业公司无权再收回或另外收取费用，则哈曼公司与深业公司之间协议名为承包，实为买断，即根据该协议深业公司已将涉案幼儿园的经营管理权一次性转让给哈曼公司，虽对外仍以深业公司名义与教育部门签订承办协议，但深业公司的上述行为仅系履行与哈曼公司之间协议的辅助行为，深业公司并不能因此而成为涉案幼儿园法律意义上的承办人，哈曼公司为涉案幼儿园的实际承办人。哈曼公司与黄永玉之间2002年4月19日签订的承包经营协议约定了承包期限、承包费用等，协议为有期协议，黄永玉依约应在协议期满后将涉案幼儿园交还哈曼公司，哈曼公司在协议期内让渡的仅是涉案幼儿园9年期的经营管理权，哈曼公司并未因此而丧失对涉案幼儿园的永久性经营管理权，黄永玉取得的仅是涉案幼儿园9年期的经营管理权，则哈曼公司与黄永玉之间的承包经营协议在名称与性质上实名相符，双方之间成立承包经营关系，黄永玉负有在合同期满后将涉案幼儿园依约交还哈曼公司的义务，负有在合同履行期内保障哈曼公司作为涉案幼儿园实际承办人法律地位的义务。哈曼公司提交的设计合同、装修合同等证据材料显示哈曼公司在接手涉案幼儿园后进行了大量投资，虽然其中哈曼公司与亨达利公司之间的装修合同存在签章时间上的疑问，但根据亨达利公司向原审法院作出的陈述、哈曼公司实际支付相关款项的支付凭证以及哈曼公司与黄永玉之间合同约定的哈曼公司负责幼儿园前期申报投资等内容，原审法院可以认定哈曼公司对涉案幼儿园的前期投资属实，此亦为哈曼公司属于涉案幼儿园实际承办人的事实根据之一。根据哈曼公司与黄永玉之间协议，黄永玉负责幼儿园后期装修、维护、保养及其他经营投资等，深曼京公司、黄永玉提交的工程款等收据显示黄永玉在接手涉案幼儿园后亦投入大量资金对涉案幼儿园进行了装修施工、购买教学设施等，但黄永玉的投资行为仅系后期投入，与哈曼公司的投资不存在冲突，但黄永玉的承包人地位并不能因此而改变。2006年8月，深圳市教育局根据政府规定，与深业公司终止承办协议，要求福田区教育局根据幼儿园情况与实际办园人签订承办协议。依据哈曼公司与深业公司之间协议，深业公司已非涉案幼儿园的承办人，深业公司在接到上述教育部门通知后，本应及时通知哈曼公司，依据哈曼公司与黄永玉之间协议，黄永玉在知悉上述教育部门通知后，亦应及时通知哈曼公司，由哈曼公司决定是否与教育部门签订承办协议，但黄永玉不但未通知哈曼公司，反而成立了与哈曼公司名称相似的深圳市深曼哈投资有限公司（即深曼京公司），此后由深业公司与深曼京公司、黄永玉签订协议，并向教育部门申请将承办人变更为深曼京公司，黄永玉的行为违反了诚信原则，违背了其与哈曼公司之间的承包经营协议，构成侵权，鉴于深曼京公司已成为涉案幼儿园的承办合同签订人，深曼京公司应与黄永玉共同承担侵权法律责任。至于深业公司行为是否存在恶意、是否构成侵权，若深业公司在2011年9月27日出具的情况说明属实，则深业公司过错仅为过失，否则将构成故意，但鉴于哈曼公司在本案中并未对深业公司提出请求，原审法院不再进一步认定，若双方之间仍有解决之必要，哈曼公司可另循法律途径解决。深曼京公司、黄永玉将深曼京公司变更为涉案幼儿园的承办合同签订人后，并未变更涉案幼儿园的名称，仍继续向哈曼公司缴纳承包费用至2011年7月，深曼京公司、黄永玉行为具有极大隐蔽性，哈曼公司关于在2011年合同即将到期欲收回幼儿园时才发现深曼京公司、黄永玉侵权行为的主张符合常理，原审法院予以采信，深曼京公司、黄永玉主张的哈曼公司诉权已罹于诉讼时效的主张无事实依据，原审法院不予采纳。另外，深曼京公司、黄永玉持续向哈曼公司缴纳承包费用的事实亦表明其一直确认哈曼公司作为涉案幼儿园实际承办人的法律地位，若深曼京公司、黄永玉认为其已经成为涉案幼儿园的合法承办人，则在2006年9月后无须再向哈曼公司缴纳任何承包费用。综上，深曼京公司、黄永玉行为构成侵权，应承担相应的法律责任，停止侵害哈曼公司作为涉案幼儿园合法、实际承办人合法权利的违法行为，并恢复哈曼公司为涉案幼儿园实际办园人的变更登记，移交涉案幼儿园的证照、印章等。根据《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、黄永玉、深曼京公司应在判决生效后立即停止侵害哈曼公司作为深圳市福田区深业（曼京）幼儿园实际办园人合法权利的违法行为；二、黄永玉、深曼京公司应在判决生效后30日内恢复哈曼公司为深圳市福田区深业（曼京）幼儿园实际办园人的变更登记；三、黄永玉、深曼京公司应在本判决生效后10日内向哈曼公司移交上述幼儿园的证照、印章。案件受理费100元（已由哈曼公司预交），由深曼京公司、黄永玉共同负担。
上诉人深曼京公司、黄永玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判，驳回深圳市哈曼实业有限公司的起诉或驳回全部诉讼请求。2、判令本案一审、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并不享有涉案幼儿园的“永久性经营管理权”，也不是“涉案幼儿园的实际承办人”，一审判决认定被上诉人享有涉案幼儿园的“永久性经营管理权”、为“涉案幼儿园的实际承办人”，完全是认定事实错误。侵权之诉前提不存在。（一）涉案幼儿园的举办权和承办权，在2006年8月17日深圳市教育局发文收回之前，一直由深业公司享有。被上诉人仅享有自2002年4月16日起至2006年8月17日止期间的承包经营权。被上诉人不但自始至终从来不享有涉案幼儿园的举办权和承办权，也根本不享有所谓的“永久经营权”。2001年12月20日，深圳市教育局向深业公司出具《关于同意承办深业花园幼儿园的批复》（深教函（2001）158号）；同意由深业公司承办深业花园幼儿园。2002年8月28日，深业公司向深圳市福田区教育局提出办园申请。2003年6月10日，深圳市福田区教育局颁发的涉案幼儿园的办学许可证上载明：“举办者：深业集团（深圳）有限公司”。至此，深业公司作为涉案幼儿园举办者的法律地位，得以依法确立。2005年4月7日，深圳市教育局与深业公司签订《深圳深业花园幼儿园承办协议书》，深圳市教育局同意由深业公司承办深业花园幼儿园，并确定承办期限从2005年3月23日起至2008年1月31日止。同时该协议书第十二条约定：“甲方因教学统筹规划需要，需提前收回承办权，有权提前终止本协议并不给予任何赔偿和补偿。”2006年8月9日，深圳市教育局下发《关于市教育局承办园使用和管理等问题的通知》（深教（2006）359号），收回市教育局34所承办园的产权，并由被委托的区教育局与举办者签订新的协议。2006年8月17日，深圳市教育局向深业公司发出《终止协议通知书》，“决定自2006年8月18日起提前终止协议。深圳深业花园幼儿园的承办关系，由福田区教育局依照有关规定重新签署的协议来确定”。由此可见，涉案幼儿园的举办人与承办人为深业公司，其举办权与承办权的期限为2001年12月20日起至2006年8月17日止。2002年4月16日被上诉人与深业公司签订《承包经营协议》，该协议第一条约定：“甲方（即深业公司）申办的深业花园幼儿园己获得深圳市教育局批准，甲方同意将深业花园幼儿园交予乙方承包经营”；第三条明确约定：“承包期限以深圳市政府有关主管部门批准办园的期限为准。”第五条约定：“甲方负责幼儿园办园申请及相关许可证的办理，并承担相关费用”，“承包期间，幼儿园由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏”。基于以上事实可知：第一、深业公司在依法取得涉案幼儿园的举办权和承办权后，通过《承包经营协议》将幼儿园交予被上诉人经营，其让渡的只是承包经营权，而非举办权。事实上，依照《中华人民共和国民办教育促进法》的规定，举办权和承办权是不可能通过被上诉人与深业公司之间的《承包经营协议》转让的。因此，哈曼公司自始至终从不享有涉案幼儿园的举办权和承办权。第二、被上诉人的对涉案幼儿园享有的承包经营权，来源于深业公司的举办权和承办权。相应地，被上诉人承包经营权的期限取决于深业公司举办权和承办权的期限。而深业公司的举办权和承办权已自2006年8月18日起终止，被上诉人的承包经营权也当然自2006年8月18日起终止。这也符合被上诉人与深业公司之间《承包经营协议》第三条“承包期限以深圳市政府有关主管部门批准办园的期限为准”的约定。因此，被上诉人对涉案幼儿园根本不可能享有“永久经营权”。如前所述，涉案幼儿园的举办人为深业公司，被上诉人仅在2006年8月18日前享有承包经营权，被上诉人不可能取得涉案幼儿园的实际开发的权利；同时，教育机构的举办权和承办权须经教育行政主管部门依法批准确定，是不可能通过一定期限的《承包经营协议》进行买断的。因此，一审判决所谓“被上诉人取得实际开发的权利”、“名为承包、实为买断”的认定，显然是错误的。（二）被上诉人并不是涉案幼儿园的“实际承办人”。如前所述，深业公司作为涉案幼儿园举办人的法律地位，是经深圳市教育局、福田区教育局依法批准、并颁发《办学许可证》予以许可的。因此，在深圳市教育局收回之前，涉案幼儿园法律意义上的举办人与承办人当然只能是深业公司。教育局与深业公司签订承办协议也是由双方法律地位所决定的必然结果，而绝非一审判决所谓的：“仅系履行与被上诉人之间承包经营协议的辅助行为”。另外，由于被上诉人的承包经营权直接来源于深业公司的举办权与承办权，深业公司与被上诉人签署承包经营协议，只是深业公司对其与深圳市教育局之间承办协议权利义务加以让渡的结果。因此，一审判决认定“深业公司与教育部门签订承办协议，仅系履行与被上诉人之间承包经营协议的辅助行为”，完全是颠倒黑白。依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，深圳市教育局、福田区教育局上述依法批准确认举办人的行为，属于具体行政行为。按照司法权对行政权的审查权限，本案被上诉人未就此确权行为提起行政诉讼，即便提起了行政诉讼，一审判决也无权对深圳市教育局、福田区教育局作出的具体行政行为直接予以变更。然而，一审判决竟全然置深业公司法定的举办人地位于不顾，认定涉案幼儿园法律意义上的承办人并非深业公司而是被上诉人，直接变更了深圳市教育局、福田区教育局作出的具体行政行为，此举严重违法，当属无效。（三）被上诉人的承包经营权自2006年8月18日起消灭。如前所述，被上诉人仅对涉案幼儿园享有承包经营权，且直接来源于深业公司的举办权和承办权。随着2006年8月17日深圳市教育局的收回、深业公司举办权和承办权的终止，被上诉人的承包经营权也自2006年8月18日起消灭。因此，一审判决认定“被上诉人让渡涉案幼儿园9年期的经营管理权”是错误的。一审判决认定被上诉人“并未因此丧失对涉案幼儿园的永久性经营管理权”，更是错误的。（四）涉案幼儿园的实际办园人是上诉人黄永玉，而非被上诉人。被上诉人从深业公司处取得涉案幼儿园的承包经营权后三天，即将涉案幼儿园转包给上诉人黄永玉。至深圳市教育局收回深业公司的举办权和承办权之日，涉案幼儿园的原始出资、装修、卫生许可证等证件的办理、设备设施的购买、人员雇佣等皆由上诉人黄永玉独立完成，涉案幼儿园的经营、管理、盈亏、债权债务、安全风险等皆由上诉人黄永玉负责。被上诉人从未实际行使过承包经营权，上诉人黄永玉才是涉案幼儿园的实际承包经营者，即实际办园人。被上诉人仅向深业公司支付了150万元承包款，作为取得涉案幼儿园承包经营权的对价。该笔款项直接支付给深业公司，并未实际投入用于涉案幼儿园的办学资金出资、装修装饰、设施设备与教学用品的购买、人员雇佣等涉案幼儿园的办园用途。虽然被上诉人与上诉人黄永玉签订的《承包经营协议》约定由被上诉人负责涉案幼儿园前期申报投资，但事实上，根据一审法院在福田区教育局调取的证据《办园方案》，涉案幼儿园的投资举办合作形式为：深业公司以深业花园幼儿园建筑使用权形式出资，担任涉案幼儿园的举办者，上诉人黄永玉以货币形式出资。又根据2003年8月28日深圳万商会计师事务所出具的《验资报告》，确认：根据涉案幼儿园报批章程的规定，申请办学资金为人民币10万元，由李花（系上诉人黄永玉的外甥女，实际上代黄永玉出资）、黄永玉于幼儿园设立登记前缴足。经审验，截止至2003年8月6日止，幼儿园己收到举办者投入资金合计人民币壹拾万元。各举办者以货币出资。基于以上事实可知，一审法院认定被上诉人对涉案幼儿园的前期投资属实，并作为认定被上诉人属于涉案幼儿园实际承办人的事实根据，显然是错误的。被上诉人与深业公司于2002年4月16日签订《承包经营协议》后三天，即与上诉人黄永玉签订《承包经营协议》，将2002年4月16日《承包经营协议》约定的“乙方义务”，包括涉案幼儿园的内部装饰装修及室外配套教学设施的投资等内容，原原本本地转而约定为2002年4月19日签订的《承包经营协议》中上诉人黄永玉的义务。随后，上诉人黄永玉按照约定以及作为涉案幼儿园实际办园人，在涉案幼儿园筹建期间，即2002年4月至2003年7月正式开园止，耗资人民币260余万元用于涉案幼儿园的装修、设施设备及教学用品的配备。结合以上事实可知，被上诉人既无装修的时间，且上诉人黄永玉实际投入资金进行了涉案幼儿园的装修、设施设备及教学用品的配备，因此被上诉人根本不可能对涉案幼儿园进行装修投资。另外，被上诉人在一审期间提交的装修合同以及相关款项的支付凭证等资料文件，其上所加盖的装修公司亨达利公司的印章，在该等文件记载的形成时间之前，并未依法启用，甚至连“亨达利”的公司名称也尚不存在。尽管被上诉人及亨达利公司声称系更名后补充制作，但依常理，假若被上诉人委托装修属实，那么装修合同以及收据等付款凭证的收款方应当加盖装修公司当时的印章，使用当时的公司名义，根本不存在补充制作的必要。更何况，亨达利公司的陈述系被上诉人提供，与被上诉人存在重大利害关系，其真实性本来就存在重大疑问，加之其陈述内容完全不合常理，根本不具备真实性，按照民事诉讼证据规则，一审法院不应将亨达利公司的陈述、装修合同以及相关款项的支付凭证等资料文件，作为认定本案事实的依据。综上，涉案幼儿园的举办权和承办权，在2006年8月17日深圳市教育局发文收回之前，一直由深业公司享有。被上诉人仅享有自2002年4月16日起至2006年8月17日止期间的承包经营权。被上诉人不但自始至终从来不享有涉案幼儿园的举办权和承办权，也根本不享有所谓的“永久经营权”。被上诉人并不是涉案幼儿园的“实际承办人”。被上诉人的承包经营权自2006年8月18日起消灭。涉案幼儿园的实际办园人是上诉人黄永玉，而非被上诉人。一审判决认定被上诉人享有涉案幼儿园的“永久性经营管理权”、为“涉案幼儿园的实际承办人”，完全是认定事实错误。侵权之诉的前提“哈曼公司有合法权益”根本不存在。二、上诉人取得涉案幼儿园的举办权和承办权完全是基于深圳市教育局和福田区教育局的行政许可，两上诉人不存在任何侵害被上诉人合法权益的共同过错和共同侵权行为。一审判决对于侵权行为的系列认定均系认定事实错误。（一）一审判决认定“双方之间成立承包经营关系，黄永玉负有在合同期满后将涉案幼儿园依约交还哈曼公司的义务，负有在合同履行期内保障哈曼公司作为涉案幼儿园实际承办人法律地位的义务”完全是认定事实错误。1、上诉人黄永玉既无向被上诉人交还涉案幼儿园的义务，也无实际履行交还的可能。被上诉人与上诉人黄永玉签订的《承包经营协议》约定的期限为2002年9月1日至2011年8月30日。该《承包经营协议》的权利基础，是被上诉人对涉案幼儿园所享有的承包经营权。而被上诉人的承包经营权己于2006年8月18日消灭，故被上诉人与上诉人黄永玉签订的《承包经营协议》已于2006年8月18日终止。所以，被上诉人无权再以该《承包经营协议》要求上诉人黄永玉交还涉案幼儿园。另一方面而言，自2006年8月18日起，深圳市教育局依法收回涉案幼儿园，授权由福田区教育局依照有关规定重新签署新的协议来确定承办涉案幼儿园的承办关系。因此，上诉人黄永玉既无向被上诉人交还涉案幼儿园的义务，也无实际履行交还的可能，故一审判决认定“上诉人黄永玉负有在合同期满后将涉案幼儿园依约交还的义务”，是错误的。2、涉案幼儿园的实际办园人是上诉人黄永玉，而非被上诉人。是否为“现实际办园人”是事实认定问题，由教育局进行审核认定，不是上诉人黄永玉可以左右。被上诉人从深业公司处取得涉案幼儿园的承包经营权后三天，即将涉案幼儿园转包给上诉人黄永玉。至深圳市教育局收回深业公司的举办权、承办权之日，涉案幼儿园的原始出资、装修、卫生许可证等证件的办理、设备设施的购买、人员雇佣等皆由上诉人黄永玉独立完成，涉案幼儿园的经营、管理、盈亏、债权债务、安全风险皆由上诉人黄永玉负责。被上诉人从未实际行使过承包经营权，上诉人黄永玉才是涉案幼儿园的实际承包经营者，即实际办园人。是否为实际办园人，是事实认定问题，由教育局进行审核认定，不是上诉人黄永玉所能左右。一审判决认定作为实际办园人的上诉人黄永玉负有保障并非实际办园人的被上诉人的法律地位的义务，简直是颠倒黑白！（二）一审判决认定“依据哈曼公司与深业公司之间协议，深业公司己非涉案幼儿园的承办人，深业公司在接到上述教育部门通知后，本应及时通知哈曼公司，依据哈曼公司与黄永玉之间协议，黄永玉在知悉上述教育部门通知后，亦应及时通知哈曼公司，由哈曼公司决定是否与教育部门签订承办协议”，系认定事实错误。被上诉人与上诉人黄永玉签订的《承包经营协议》，并未约定黄永玉负有及时向被上诉人告知教育局通知的义务。事实上，上诉人在获知相关信息后口头告知了被上诉人。被上诉人对这一情况是知悉的。而且根据教育局的相关规定，是否签订承办协议是由教育局根据实际办园人的实际出资、办学能力、办学经验、办学条件等核定的，并非“由哈曼公司决定是否与教育部门签订承办协议”。因此一审法院认定“依据哈曼公司与黄永玉之间协议，黄永玉在知悉上述教育部门通知后，亦应及时通知哈曼公司，由哈曼公司决定是否与教育部门签订承办协议”，缺乏合同约定依据、无视教育局的管理规定，根本就是认定事实错误！（三）一审判决认定“黄永玉的行为违反了诚信原则，违背了其与哈曼公司之间的承包经营协议，构成侵权，鉴于深曼京公司己成为涉案幼儿园的承办合同签订人，深曼京公司应与黄永玉共同承担侵权法律责任”，完全是认定事实错误。如前所述，被上诉人的承包经营权自2006年8月18日起消灭，其对涉案幼儿园不享有任何权利。并且，被上诉人与上诉人黄永玉签订的《承包经营协议》也因此归于终止。因此，一审判决认定“上诉人黄永玉的行为违反了诚信原则，违背了其与被上诉人之间的承包经营协议，构成侵权”，没有事实根据，是错误的。同时，一审判决的该认定在法律上也存在逻辑错误，众所周知，诚信原则是合同法的基本原则、违背承包经营协议的结果是构成“违约”，而不是“侵权”，一审判决用违约的行为论证出“侵权”的结果，严重错误!（四）上诉人取得涉案幼儿园的承办权完全是基于深圳市教育局和福田区教育局的行政许可。2003年9月1日实施的《中华人民共和国民办教育促进法》第十一条规定：举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门依照国家规定的权限审批。根据上述规定，没有经过行政许可，任何人、机构不得举办学前教育。同时，深圳市人民政府为规范政府产权居住区配套幼儿园管理，保障公共学前教育资源的公益性和普惠性，专门制定了统一、规范的《深圳市政府产权居住区配套幼儿园承办协议（试行）》，而本案的涉案幼儿园就归属此类政府管理的幼儿园。即涉案幼儿园决非一般意义上的经营主体，其承办权完全取决于政府职能部门的行政许可，不是民事主体可以随意转让的。本案中，深圳市教育局收回涉案幼儿园的产权后，交由福田区教育局重新确定承办人并签署新的协议，来确定涉案幼儿园的承办关系。福田区教育局经过审核实际办园人的出资、装修、设备设施购置、办学能力、办学经验、办学条件等，确定上诉人黄永玉为符合深圳市教育局政策要求的“现实际办园人”条件，符合法律、政策规定与客观实际。在深圳市福田区教育局审核确定上诉人黄永玉的“现实际办园人”的地位后，深业公司申请将涉案幼儿园承办人变更为“现实际办园人”黄永玉设立的上诉人深曼京公司。随后，作为“现实际办园人”的上诉人黄永玉，积极响应深圳市、福田区教育局的政策，以其设立的公司
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上诉人深曼京公司，申请担任涉案幼儿园的承办人。2006年10月12日，福田区教育经审核同意，与上诉人深曼京公司签定了新的承办协议书。基于以上可知，上诉人黄永玉的“现实际办园人”地位是深圳市福田区教育局依法审核确定的；上诉人深曼京公司的承办人地位是深圳市、福田区教育局重新依法审核确定的，属于行政许可取得。与深业公司无关，更与被上诉人的承包经营权无关（因为已经消灭）。两上诉人不存在任何侵害被上诉人合法权益的共同故意和共同侵权行为。（五）两上诉人在2006年9月后继续向被上诉人缴纳承包费用，完全是上诉人黄永玉出于善意目的之举动，根本不能作为认定被上诉人为涉案幼儿园合法承办人的依据。虽然被上诉人的承包经营权自2006年8月18日起消灭，其对涉案幼儿园不享有任何权利，但上诉人黄永玉饮水思源、出于感恩张红董事长早年帮助自己的一片心意，仍然在2006年8月18日被上诉人承包经营权消灭以后继续缴纳管理费。这本是上诉人黄永玉出于善意额外支付给被上诉人的，根本不能作为认定被上诉人为涉案幼儿园合法承办人的依据。因此，一审判决认定“另外，深曼京公司、黄永玉持续向哈曼公司缴纳承包费用的事实亦表明其一直确认哈曼公司作为涉案幼儿园实际承办人的法律地位，若深曼京公司、黄永玉认为其已经成为涉案幼儿园的合法承办人，则在2006年9月后无须再向哈曼公司缴纳任何承包费用”，显然是认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。（一）根本不存在《中华人民共和国侵权法》。一审判决引用的法律条文为“《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条”，经查，根本不存在《中华人民共和国侵权法》，只有《中华人民共和国侵权责任法》。（二）被上诉人作为一审原告，根本没有提出证据证明侵权责任的要件齐备，一审判决认定构成侵权，既属于认定事实错误，也属于适用法律错误。本案的案由为侵权之诉，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，作为一审原告的被上诉人必须提交证据证明侵权责任的四个构成要件齐备：两上诉人主观上存在共同的侵权故意、共同实施违法行为、存在损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系。然而，被上诉人根本没有证据证明侵权责任的构成要件齐备。因此，一审判决认定两上诉人构成侵权，应当承担侵权责任，显属事实认定错误、法律适用错误。四、被上诉人的诉讼请求早已经过诉讼时效期间。2006年深圳市教育局下发《关于市教育局承办园使用和管理等问题的通知》（深教（2006）359号）的背景是幼儿园转包乱象丛生，本属公益教育性质的幼儿园沦为某些商人争夺利益的工具，并直接侵害了广大在校儿童及家长的合法权益。深圳市教育局为彻底清理转包乱象，对转包的非实际办园人采取了坚决清除的措施，并在公共报刊、电视、网络等媒体即时对（深教（2006）359号）文件等政策及清理处置结果予以公布。因此，即便是对幼儿园不大关注的社会公众都知晓深圳市教育局收回幼儿园、重新确定承办人的相关情况，更何况在本案中声称对涉案幼儿园享有权益的被上诉人，根本不可能不知情。所以，被上诉人对涉案幼儿园重新确定承办人的经过一直知情，若其认为自己权利受到侵害，应当自涉案幼儿园重新确定承办人之日起两年内提起诉讼。而自2006年10月12日涉案幼儿园重新确定承办人之日至被上诉人起诉之日己逾五年有余，被上诉人的诉讼请求，早已经过诉讼时效期间，依法不应获得法院支持。综上，涉案幼儿园的举办权和承办权，在2006年8月17日深圳市教育局发文收回之前，一直由深业公司享有。被上诉人仅享有自2002年4月16日起至2006年8月17日止期间的承包经营权。被上诉人不但自始至终从来不享有涉案幼儿园的举办权和承办权，也根本不享有所谓的“永久经营权”。被上诉人并不是涉案幼儿园的“实际承办人”。被上诉人的承包经营权自2006年8月18日起消灭。涉案幼儿园的实际办园人是上诉人黄永玉，而非被上诉人。一审判决认定被上诉人享有涉案幼儿园的“永久性经营管理权”、为“涉案幼儿园的实际承办人”，完全是认定事实错误。侵权之诉的前提“哈曼公司有合法权益”根本不存在。上诉人取得涉案幼儿园的承办权完全是基于深圳市教育局和福田区教育局的行政许可，两上诉人不存在任何侵害被上诉人合法权益的共同过错和共同侵权行为。一审判决对于侵权行为的系列认定均系认定事实错误。被上诉人作为一审原告，根本没有提出证据证明侵权责任的要件齐备，一审判决认定构成侵权，既属于认定事实错误，也属于适用法律错误。被上诉人的诉讼请求早已经过诉讼时效期间。上诉人从2002年至2011年7月已经向涉案幼儿园投入640万元人民币（不含人员工资、福利），从2011年7月至今又持续投入了280万元人民币（不含人员工资、福利），所有的老师、保育员、司机、厨师、会计、医生等都系上诉人委派、管理，所有的教学设施、设备都是上诉人采购，教学、教研、安全等问题全部是上诉人操心，上诉人一直苦心经营，将原本一无所有、空荡荡的毛坯房经营成拥有良好口碑的、优质的广东省一级幼儿园，在这份事业上倾注了上诉人的全部心血。在非典期间，招生严重不足，幼儿园入不敷出，险些倒闭，上诉人将家里的储蓄拿出来才化解了倒闭危机。相反，被上诉人没有任何付出，仅仅签订一纸合同并在3天内转包，就已经获利三百七十多万元。被上诉人还不满足，期望于通过侵权诉讼获得更多的利益，既不合法，也不合情理。幼儿园属于学前教育，属于教育行业，教育局明确提出幼儿园应该具备公益性和普惠性，教育局之所以要求将承办权确定给实际办园人，也是想杜绝层层转包，降低实际办园人的成本，最终能返利于民。而一审判决无视事实、无视法律，移花接木、想尽心思帮助被上诉人，意图通过法律的形式抢夺上诉人的承办权，践踏法律、甚至直接越过教育局对幼儿园的行政管理，将一间拥有良好口碑的、优质的广东省一级幼儿园的承办权直接认定给一家无心办学、只顾商业利益、没有任何办学经验的公司。因为基层法院的民事判决，直接改变教育主管部门的具体行政行为，超越权限、枉法裁判、胆大之至，令人惊叹。
被上诉人哈曼公司答辩称，一、原审判决认定事实和适用法律正确。深业公司于2000年12月8日签发的“确认书”证明，哈曼公司2000年底通过竞标取得涉案幼儿园合办权。2001年2月28日，哈曼公司与深业公司订立的《承办深业花园幼儿园协议书》约定，“乙方（哈曼公司）同意向甲方（深业公司）交纳的总承办费用为人民币壹佰伍拾万元”“甲方不参与乙方的任何经营管理，不承担任何经营管理责任，但有义务做好相关的协调工作，并负责提供申办幼儿园所必备的有关资料”。该事实证明，自2001年2月28日之日起，哈曼公司交纳定额承办费150万元向深业公司买断（定额即买断）涉案幼儿园承办权。2002年4月16日，哈曼公司与深业公司订立《承包经营协议》约定，“承包管理费总额为人民币壹佰伍拾万元”，“甲方（深业公司）应支持乙方（哈曼公司）办园，为幼儿园提供相应的帮助与方便”。该事实证明，深业公司与哈曼公司双方以订立无限期《承包经营协议》方式确立了哈曼公司对涉案幼儿园的永久经营管理权。与教育部门签订承办协议属于教育行政管理范畴。依合同的相对性原则，该协议的期限与哈曼公司和深业公司之间合同期限不同。市教育局因“分级办学、属地化管理”将幼儿园行政管理权下放到区教育局，决定自2006年8月18日与深业公司终止承办协议。上诉人以此否定深业公司已将涉案幼儿园承办权和经营管理权转归哈曼公司的事实，该主张违背合同的相对性原则，显然不成立。以深业公司名义申请办学许可证，是深业公司与哈曼公司双方合同的从给付义务和附随义务（亦称辅助义务），辅助义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。涉案幼儿园办学许可证将深业公司登记为举办者，仅表明深业公司是涉案幼儿园登记的表征承办人，不能改变其已将涉案幼儿园承办权转让给哈曼公司的事实。涉案幼儿园属民办非企业单位，其举办权（承办权）属于民事权，该权利可以由民事主体依约确定。办学许可登记属于教育行政行为，目的为公示和公信，并不具民事权利的设权性。在实际权利人与表征权利人之间行政登记效力非绝对性，即允许实际权利人通过举证否定权利的表征。2006年8月9日市教育局《关于市教育局承办园使用和管理等问题的通知》主要精神为：市教育局承办幼儿园产权归市政府；原与市教育局签订承办协议改为与区教育局签订；不得中途变更办园人；各区与实际办园人协商解决租赁协议问题，尽量让其继续办园（注：原规定幼儿园承办人只能为开发商，开发商将承办权转让后成为表征办园人，受让方成为实际办园人。这里的“实际办园人”是相对表征办园人开发商的，并非实际办园人发包后的承包人）。依该规定，市教育局与深业公司解除承办协议。上述事实表明自2006年8月18日起，市教育局将幼儿园行政管理权下放到区教育局，涉案幼儿园的原举办权并未因此终止。哈曼公司向深业公司买断并以承包形式取得涉案幼儿园永久经营管理权，是涉案幼儿园从无到有的实际举办人。上诉人在哈曼公司取得涉案幼儿园经营管理权后，通过与哈曼公司订立固定期限的承包合同取得对涉案幼儿园9年经营管理权。哈曼公司与深业公司之间是形式承包实质买断，上诉人与哈曼公司之间是9年实质承包。上诉人承包期间对幼儿园的投资、与教育局签订承办协议、申请办学许可都属于承包合同附随义务，上诉人并不能因此取代哈曼公司实际承办人的法律地位。这好比不可能通过承包公司变成公司开办人；不可能通过承租房屋变成房屋所有权人。上诉人承包期间，市教育局将幼儿园行政管理权下放到区教育局，本应由实际办园人哈曼公司与福田区教育局签订承办协议，上诉人却对哈曼公司隐瞒不报，通过成立“深圳市深曼哈投资有限公司”字号与哈曼公司相似的欺骗手法，骗取区教育局签订承办协议变更办园人，上诉人该行为侵害了哈曼公司对涉案幼儿园的承办权。上诉人通过侵权取得办学许可，再以取得办学许可否定侵权，上诉人该主张是典型的“倒果为因”的逻辑悖论。上诉人将其向哈曼公司缴纳承包费说成是给善款，并据此否认其承包人身份和向哈曼公司承包的事实，上诉人该荒谬狡辩根本不能成立。上诉人行为违反了诚信原则和承包合同约定，哈曼公司依请求权的竞合选择主张上诉人承担侵权责任，原审依法支持哈曼公司请求并无不妥。上诉人以“违约”不是“侵权”的谬论，主张原审认定事实以及法律逻辑错误，该上诉主张显然不成立。原审判决书虽然存在笔误性漏字，但判决适用的具体法律条款并无错误，判决书笔误性漏字不属于适用法律错误。关于侵权责任构成要件，法学界有三要件和四要件之说，哈曼公司原审已举证证明上诉人行为具备侵权行为责任构成的要件，上诉人关于原审判','2018-09-21
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