山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2140号
上诉人（原审被告）：山东宏宸房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市河东区昆明路与厦门路交汇处。
法定代表人：王贵涛，总经理。
委托诉讼代理人：宋奎，北京市实现者律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宝东，北京市实现者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂市正泰建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市河东区工业园过官庙工业区。
法定代表人：蒋利强，总经理。
委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。
上诉人山东宏宸房地产开发有限公司（以下简称宏宸公司）因与被上诉人临沂市正泰建筑工程有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏宸公司的委托诉讼代理人宋奎、张宝东，被上诉人正泰公司的委托诉讼代理人郑洪祥、寇虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏宸公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.上诉费由正泰公司负担。事实与理由：一、一审认定补充协议无效，否定双方关于让利的约定错误，违背了契约自由原则。双方签订建设工程施工合同前已经签订了补充协议，补充协议是双方真实意思表示，是前合同，与后合同相辅相成。并非建设工程施工合同备案后的补充协议，不能简单的认定为“黑合同”。二、双方合同明确约定了工程交付验收的要求以及付款方式，一审在认定合同无效的情况下酌定了工程交付时间，并推定宏宸公司于2014年1月20日应当向正泰公司支付工程造价的90%，并将此作为利息起算点，缺乏依据，本案不存在未付款利息问题，即使存在利息，也应当从审计结果确定后计算。三、双方起诉前结算结果是1528万元，但正泰公司不签字，要求多支付20余万元，宏宸公司予以拒绝，正泰公司拒不配合宏宸公司对房屋验收，导致六栋住宅楼无法办理房产手续，正泰公司的违约行为给宏宸公司造成904.5万元经济损失。因涉案工程存在严重质量问题，宏宸公司通过临沂市东信公证处向正泰公司送达了公证书，在正泰公司拒不维修的情况下，由第三方进行了维修，但一审对维修费用没有一并处理错误。
2016年11月25日，本院二审开庭时，宏宸公司当庭提交补充上诉状，补充内容如下：一、一审认定事实错误。双方于2011年4月15日以补充协议的形式就涉案项目签订合同。7、10、13号住宅楼招投标文件形成于双方签订补充协议之后，2、3、6号楼的招标日期是2011年6月22日，投标日期是2011年7月20日，开标日期是2011年7月26日。因临沂开发区不要求施工合同备案，故上述住宅楼的施工合同、补充协议均未备案。涉案会所幼儿园工程至今没有验收。2、3、6、7、10、13号楼竣工验收时间是2014年7月23日，一审将质量验收等同于竣工验收错误。按规定，社会保障费应当由宏宸公司交纳，一审鉴定报告包含此费用，一审应当向宏宸公司释明不交纳的后果，目前宏宸公司已将按规定交纳了社会保障费。双方约定的工程款付款时间是工程竣工且办理完竣工备案，并在工程交付后一年内。涉案工程验收时间是2014年7月23日，后应当办理备案手续，宏宸公司多次和正泰公司沟通，但正泰公司拒绝在相关文件上盖章，致使工程未完成备案，宏宸公司没有向正泰公司支付工程款至90%的义务。一审认定验收报告形成时间后一个月为工程交付时间，没有依据。一审认定工程造价错误，宏宸公司已经交纳了社会保障费，该部分造价应当扣除。2、3、6号楼结算应当让利6%。一审判决按6%计息错误，中国人民银行公布的同期同类贷款利率低于6%。二、一审适用法律错误。招投标法没有关于让利的禁止性规定。建设工程司法解释第二条规定，合同无效，可以参照合同支付工程价款。虽然涉案合同无效，但结算时应当按照合同约定让利。庭审结束后，宏宸公司又向本院邮寄了加盖公章的补充上诉状。
正泰公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确。二、涉案工程属于必须招投标工程，一审认定补充协议无效正确，应当按照建设工程施工合同结算。三、工程质量验收报告形成时间分别是：2012年4月20日、2012年5月20日、2012年12月20日，后正泰公司撤离场地，工程由宏宸公司销售使用，一审认定的付款时间对宏宸公司有利。合同约定了付款节点及比例。一审未细分进度款支付情况，对宏宸公司有利。10%的质保金也高于通常比例。四、根据《建设工程质量管理条例》第49条规定，备案是建设单位的义务，与正泰公司无关。工程已经验收合格，即使出了质量问题，属于维修法律关系，与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。
正泰公司向一审法院起诉请求：1.支付工程款520万元及利息，并赔偿损失；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：双方签订建设工程施工合同及补充协议，由正泰公司施工河东区宏宸欧缘小区会所、2#、3#、6#、7#、10#、13#楼工程。合同签订后正泰公司依合同约定完成施工任务。但宏宸公司没有按照合同约定支付相应的工程款，尚欠工程款520万元。
宏宸公司一审辩称，一、宏宸公司已拨款11811771元，已达到施工工程量的80%，按照合同约定，待竣工（办理完竣工备案）交付后一年内付至总造价的90%，剩余10%为质保金，质保期满后14日内无质量问题一次性付清。但是由于正泰公司不盖章无法办理竣工备案，因此，还没有达到再付款的时间，故正泰公司并无诉权。二、正泰公司早在2014年11月就本案纠纷在临沂市经济技术开发区人民法院立案，诉求是380万，经过庭审，正泰公司并未变更诉求，后正泰公司撤诉，转而增加诉讼标的额，在临沂市中级人民法院立案，这充分说明520万元的诉求没有事实依据。三、正泰公司施工的工程存在工程质量问题，宏宸公司多次要求维修（公证送达了维修要求通知），但是正泰公司拒不维修。综上，正泰公司不享有诉权，请求法院依法驳回起诉。
一审法院认定事实：2011年4月30日，正泰公司与宏宸公司经招投标签订《建设工程施工合同》一份，约定由正泰公司承建宏宸•欧缘会所工程，承包范围为土建、水电安装、外墙装饰，工程款支付的方式和时间按照施工补充协议书拨付，并约定防水工程及防渗漏部分的保修期为五年。同年4月15日，双方签订施工补充协议书一份，协议：…4、工程结算总价让利6%。……6、该工程无预付款，付款方式按形象进度的70%付款，主体改造部分完成——主体完成——内外墙抹灰及屋面完成——楼地面、水电安装完成，工程达到竣工验收标准付工程款至已完成工程量的80%，工程达到竣工验收合格后30日内付工程款至已完成工程量的90%，竣工（办理完成竣工备案）交付后一年内付至总造价的90%，剩余的10%为质保金，按相应质保期，待质保期满后无质量问题付清。
2011年6月20日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由正泰公司承建宏宸公司开发的宏宸•欧缘7#、10#、13#住宅楼。同年6月1日，双方签订补充协议一份。
2011年8月1日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由正泰公司承建宏宸•欧缘2#、3#、6#住宅楼，承包范围为土建，一般水电安装、装饰工程（甲方分包项目除外）。同年6月3日，双方就上述工程签订施工补充协议书，约定工程结算总造价让利6%。
上述三份施工补充协议内容基本一致，其中第二份施工补充协议中未约定工程款让利。三份补充协议均未在行政主管部门备案。
2012年4月20日，宏宸•欧缘会所幼儿园工程经设计单位，双方及监理单位验收合格。同年12月20日，涉案其他工程经上述单位验收合格。涉案工程已交付使用。宏宸公司主张2#、3#、6#、7#、10#、13#住宅楼存在质量问题，并已于2014年10月通过临沂市东信公证处向正泰公司送达了公证书，目前质量问题未经鉴定。正泰公司否认收到公证书，并主张涉案工程中很多项目是由宏宸公司自己发包的，且工程已交付给购房业主使用了，因此宏宸公司主张的质量问题原因不明。
经正泰公司申请，一审法院依法委托临沂鲁泰工程造价有限责任公司对涉案工程中进行造价评估。2015年12月8日，临沂鲁泰工程造价有限责任公司作出临鲁价鉴字【2015】225号工程造价咨询报告书，鉴定工程造价为16088013.99元。正泰公司支付鉴定费150000元。
正泰公司对鉴定报告提出以下异议：1.签证签字部分不完善部分52945.87元，不完善原因是建设单位故意损害我方利益造成的，但已实际发生，本着实事求是、客观公正的原则，应当计入。2.甲方分包的项目，总包单位应收取3%的总包服务费。3.甲方供材，总包单位应收取1.5%的材保费，该项目计入的不全面。4.社会保障费为规费，是不可竞争性费用。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》鲁建标字【2011】19号文规定，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，结算时不重复计入，未交纳的，结算时应包括该费用。评估机构回复如下：1.第1条签证不完善部分费用52945.87元，由于资料未完善，此费用应在完善资料后，确定是否计入。2.第2条按相关文件规定本工程未完全施工，不计入。3.第3条甲供材采保费用已按规定已计入工程造价。4.第4条关于社会保障费见临建价发（2011）6号文相关说明，不计入造价。经查，临建价发（2011）6号文第二条规定：社会保障费……在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。结算时，若建设单位已按规定交纳，该费用仅作为计税基础，结算不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费，结算时应包括该费用。
宏宸公司提出以下异议：1.工程结算总报价让利6%未体现；2.电费112652元应从总造价中扣除。评估机构回复如下：1.第1、2条根据施工合同与补充协议法律效力，本次鉴定依据措施费及让利问题均按合同执行计价。2.施工用电费112652元，甲方可在拨付结算工程款中扣除该费用。经对账，双方对电费金额无异议。
另查明，2016年3月10日,临沂市鲁泰工程造价有限责任公司出具宏宸•欧缘小区项目鉴定补充说明一份,内容为:宏宸•欧缘小区项目社会保障费合计519858.01元。大写：伍拾壹万玖仟捌佰伍拾捌元零壹分。宏宸公司未提交已缴纳社会保障费的单据，要求法院酌情处理。
再查明，宏宸公司已向正泰公司拨付工程款11811772.27元。目前涉案工程的质保期未满。
一审认为，涉案工程系商品房住宅工程，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定个，报国务院批准。”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”的规定，涉案工程依法属于必须进行招投标的工程。根据双方签订的补充协议以及建筑工程施工合同的时间及合同内容来看，双方未经实质招投标,因此，双方签订的施工合同及补充协议因违反了《招标投标法》的强制性规定而无效。但鉴于双方已实际履行上述合同，现涉案工程已全部施工完毕并已经宏宸公司验收合格，则依据相关司法解释，正泰公司要求宏宸公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。经鉴定，涉案工程的造价为16088013.99元，社会保障费519858.01元。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》鲁建标字【2011】19号文及临建价发（2011）6号文的相关规定，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，结算时不重复计入，未交纳的，结算时应包括该费用。因宏宸公司并未缴纳社会保障费，则该部分费用应计入工程总造价，即涉案工程的总造价应为16607872元。
关于补充协议中让利承诺的约定，因违反了《招标投标法》的禁止性规定，不能作为结算工程价款的依据。宏宸公司主张应按照补充协议中关于造价让利的约定计算工程款的抗辩理由，无法律依据，不予支持。
关于工程款拨付时间的问题，首先，双方签订的建设工程施工合同专用条款第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照施工补充协议拨付。根据双方在补充协议中的约定：竣工（办理完成竣工备案）交付后一年内付至总造价的90%。鉴于涉案工程已于2012年12月20日全部验收完毕并交付使用，但至今仍未办理竣工验收备案。宏宸公司主张是由于正泰公司不盖章导致其无法办理相关手续，正泰公司不予认可，而宏宸公司亦未提供证据证明正泰公司存在阻碍办理竣工备案的情形，一审不予采信。其次，根据补充协议中关于进度款拨付的文字表述来看，“（办理完成竣工备案）”在“交付”之前，现涉案工程因不可归责于正泰公司的原因至今未办理竣工备案，则应将涉案工程的交付时间作为剩余工程款的拨付起始时间及逾期付款利息的起算时间。现双方均未提供证据证明涉案工程的交付时间，结合双方当事人陈述，一审酌定质量验收报告的形成时间后一个月作为涉案工程的交付时间。其中，会所幼儿园的质量验收报告的形成时间为2012年4月20日，则该项工程的交付时间应为2012年5月20日。宏宸•欧缘小区2#、3#、6#、7#、10#、13#住宅楼的质量验收报告的形成时间为2012年12月20日，则上述工程的交付时间应为2013年1月20日。结合补充协议中的相关约定，至2014年1月20日，宏宸公司应向正泰公司支付至工程造价的90%，即14947084.8元。关于逾期付款利息的起算时间问题，虽然会所幼儿园的质量验收报告的形成时间要早于涉案其他工程，但因在拨付工程款及鉴定规费时均未对该项工程予以区分，因此，一审酌定会所幼儿园工程的逾期付款利息的起算时间与涉案其他工程一致，即自2014年1月20日起算。宏宸公司代支的电费112652元应在应付工程款中予以扣除。因涉案工程未满质保期，因此，剩余10%的工程款应待质保期满后由正泰公司根据工程的具体情况另行主张。
宏宸公司关于涉案部分工程存在质量问题的抗辩理由，因涉案工程已经设计单位，宏宸公司及监理单位验收质量合格，现宏宸公司抗辩涉案部分工程存在质量问题，应对该主张承担举证责任。因宏宸公司对此未提供证据，故一审不予支持。且双方在施工合同中已约定预留保修金，如涉案工程确在质保期内出现质量问题而正泰公司拒绝维修，宏宸公司可自行维修后将相关费用在保修金中予以扣除，不足部分另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十三条、第三十二条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，一审判决如下：一、山东宏宸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付临沂市正泰建筑工程有限公司工程款3022660.53元及利息（利息自2014年1月20日起至实际履行之日止按年息6%计算）；二、山东宏宸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付临沂市正泰建筑工程有限公司已付鉴定费90000元；三、驳回临沂市正泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，申请保全费5000元，共计53200元，由原告临沂市正泰建筑工程有限公司负担20000元，由被告山东宏宸房地产开发有限公司负担33200元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明，正泰公司在2011年7月20日《投标书》中的投标报价为：7、10、13号楼2400000元，2、3、6号楼12406872.76元。宏宸公司于2016年11月22日本案二审期间向临沂市建筑企业养老保障金管理办公室交纳了339114元社会保障费。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，二审争议焦点是：一、工程价款应否扣除6%的让利；二、涉案工程是否达到付款条件，如达到付款条件，则一审认定的欠付工程款利息计算方式是否正确；三、宏宸公司关于扣除社会保障费的主张应否支持；四、宏宸公司主张的经济损失及维修费用应否支持。
一、关于工程价款应否扣除6%的让利的问题
本院认为，虽然双方在两份补充协议中约定工程结算总造价让利6%，但投标文件及中标通知书中均没有关于让利的约定，补充协议中的让利条款实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容实质性改变，违反了《中华人民共和国建筑法》第十八条关于“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定”以及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,应属无效。一审没有适用让利条款，适用法律正确。
二、关于涉案工程是否达到付款条件，如达到付款条件，则一审认定的欠付工程款利息计算方式是否正确的问题
本院认为，虽然涉案施工合同及补充协议无效，但正泰公司提交了2、3、6、7、10、13号住宅楼以及会所幼儿园工程的质量验收报告，表明建设工程已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条规定，正泰公司有权主张工程价款。关于付款及利息起算时间的问题，双方在补充协议约定“竣工（办理完成竣工备案）交付后一年内付至总造价的90%”。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，竣工备案是建设单位宏宸公司的法定义务，且备案程序涉及行政事项，日期不具有确定性。从本案实际情况看，正泰公司施工的工程于2012年12月20日竣工验收合格，已经具备交付条件，因依据现有证据难以确定工程交付时间，一审酌定竣工验收后一个月为交付时间，符合建设工程领域的通常做法。根据合同约定，工程交付后一年即2014年1月20日为应付工程价款及利息的起算时间。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，依照建设工程司法解释第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审对此认定有误，本院予以纠正。
三、宏宸公司关于扣除社会保障费的主张应否支持
本院认为，社会保障费是企业按照国家标准为职工缴纳的社保费，是不可竞争性费用，属于工程造价的组成部分。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字【2011】19号文）总说明第（五）条规定，规费中的社会保障费，按省政府鲁政发【1995】101号和省政府办公厅鲁政办发【1995】77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费，结算时应包括该费用。因宏宸公司未按规定交纳社会保障费，一审将519858.01元社会保障费计入工程造价是正确的。宏宸公司二审期间向社保部分交纳了339114元社会保障费，并主张在工程造价中扣除全部519858.01元社会保障费。对此，本院认为，社保部门规定的取费标准与《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的取费标准不同，因本案是通过司法鉴定确定工程造价，因此执行《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规费标准，对双方较为公平。宏宸公司实际交纳339114元费用，根据上述规定可予扣除，但其主张扣除全部519858.01元社会保障费，缺乏充分依据。工程造价相应调整为16268758元，宏宸公司欠付工程款为2717457.93元。
四、关于宏宸公司主张的经济损失及维修费用应否支持的问题
本院认为，宏宸公司对经济损失问题没有提出反诉，也没有提交相关证据，故一审未予支持是正确的。宏宸公司还主张工程存在质量问题尚未修复，但鉴于其一、二审均没有申请质量鉴定，本院对该问题无法认定。正泰公司作为施工单位，在保修期内对工程质量负有保修责任，因一审判决已经预扣工程造价10%的质保金，故双方对于工程维修问题，可以依法另行解决。
综上所述，宏宸公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第38号民事判决第二项，即山东宏宸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付临沂市正泰建筑工程有限公司鉴定费90000元；
二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第38号民事判决第一项山东宏宸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付临沂市正泰建筑工程有限公司工程款3022660.53元及利息（利息自2014年1月20日起至实际履行之日止按年息6%计算）及第三项驳回临沂市正泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、山东宏宸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向临沂市正泰建筑工程有限公司支付工程款2717457.93元及利息（以2717457.93元为基数，自2014年1月20日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
四、驳回临沂市正泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48200元，申请保全费5000元，共计53200元，由临沂市正泰建筑工程有限公司负担25400元，由山东宏宸房地产开发有限公司负担27800元。二审案件受理费48200元，由临沂市正泰建筑工程有限公司负担2800元，由山东宏宸房地产开发有限公司负担45400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守军
代理审判员 李明明
代理审判员 张 磊
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 黄世媛