湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长中刑再终字第00153号
抗诉机关湖南省长沙市人民检察院。
原审被告人周学军，男，汉族，研究生学历，原系长沙市岳麓区人民法院执行局副局长。2011年7月28日因涉嫌受贿罪、执行判决、裁定滥用职权罪，被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2012年5月7日，湖南省开福区人民法院以其犯受贿罪和执行判决、裁定失职罪，判处其有期徒刑六年。现在长沙监狱服刑。
委托辩护人唐爱武，湖南金州律师事务所律师。
委托辩护人刘育荣，湖南恒昌律师事务所律师。
原审被告人周学军执行判决、裁定滥用职权、受贿一案，湖南省长沙市开福区人民法院于2012年5月2日作（2012）开刑初字第1号刑事判决，认定被告人周学军犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；犯执行判决、裁定失职罪，判处有期徒刑二年六个月，合并后决定执行有期徒刑六年，并没收财产人民币二万元。湖南省长沙市人民检察院于2013年5月14日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，被抗诉人周学军及其委托辩护人唐爱武、刘育荣均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省开福区人民法院判决认定：一、受贿的犯罪事实。2008年至2011年期间，被告人周学军在承办申请执行人湖南力健科技发展公司和被执行人湖南华森置业发展有限公司、王焕坤等15案的债权转让合同纠纷、申请人湖南长沙丁字建筑（集团）公司和被执行人望城县景朗实业有限公司建筑工程施工合同纠纷、申请人金运祥和被执行人湖南湖大房地产经济开发有限公司债权转让合同纠纷等执行案中，利用职务便利，为申请人谋取利益，先后3次非法收受申请人所送好处费26万元。具体事实如下：
1、2008年上半年，周学军在承办申请执行人湖南力健科技发展公司和被执行人湖南华森置业发展有限公司、王焕坤等15案的债权转让合同纠纷过程中，接受胡翔（另案处理）的请托并同时以个人入股投资急需资金为由，向胡翔提出借人民币20万。后周学军得知胡翔给付的20万元系湖南力健科技发展公司以办案经费的名义所送的好处费，即将该20万元据为己有，未予归还。
2、2009年1月，周学军在承办申请人金运祥和被执行人湖南湖大房地产经济开发有限公司债权转让合同纠纷案件过程中，经周学军协调双方达成了和解协议。2009年6、7月的一天，金运祥为感谢周学军在案件执行中给予的帮助，送给周学军感谢费人民币1万元。
3、2011年1月，周学军在承办申请人湖南丁字建筑有限公司和被执行人望城县景朗实业有限公司建设施工合同纠纷案件过程中，经周学军协调双方达成了和解协议。2011年5月的一天，湖南丁字建筑有限公司负责人邹建成为感谢周学军在案件执行中给予的帮助，在周学军的办公室送给其感谢费5万元。
二、执行判决、裁定失职罪
被告人周学军在承办湖南高岭建设集团股份有限公司（实际系湖南日月投资有限公司以湖南高岭建设集团股份有限公司名义代为申请执行）与被告湖南银都大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷执行案件过程中，于2008年2月2日在召集、听取涉案房屋银都大厦负一层及第二、三、四、五、二十层房产（无房产证）设定抵押的其他债权人中国东方资产管理公司长沙办事处、湖南省信托投资有限公司、湖南环达公路桥梁建设总公司、长沙市商业银行等单位就湖南高岭建设集团股份有限公司主张对银都大酒店建筑工程价款优先受偿权的意见时，中国东方资产管理公司长沙办事处、湖南省信托投资有限公司当即表示对湖南高岭建设集团股份有限公司的优先受偿权提出异议。随后，中国东方资产管理公司长沙办事处提交了异议书。周学军收到异议书后，没有对湖南高岭建设集团股份有限公司主张的银都大酒店建筑工程款有限受偿权是否成立和中国东方资产管理公司长沙办事处等债权人口头或者书面提出的异议进行认真审核，提议以中国东方资产管理公司长沙办事处提出的异议证据不足，违反相关司法解释规定为由驳回异议，经合议庭评议确定后，于2008年3月28日制作了（2007）岳执字第0109
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2号民事裁定书，裁定驳回中国东方资产管理公司长沙办事处的异议。至2008年4月3日，湖南高岭建设集团股份有限公司在银都大厦部分房产拍卖款中优先受偿534万元（其中2008年1月29日支付260万元，2008年4月3日支付274万元）。周学军为使湖南高岭建设集团股份有限公司（即湖南日月投资有限公司）返还部分受偿款，湖南日月投资有限公司分别于2008年5月2日、6月4日转账支付71万元、112万元给中国东方资产管理公司长沙办事处和湖南省信托投资有限公司，造成湖南环达公路桥梁建设总公司、长沙市商业银行、湖南省信托投资有限公司、中国东方资产管理公司长沙办事处等抵押债权人在银都大厦部分房产拍卖款中分配份额减少351万元。
案发后，被告人周学军能如实供述自己的罪行。
该院认为，被告人周学军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不履行法定职责，致使案外人的利益遭受特别重大损失，其行为已构成受贿罪和执行判决、裁定失职罪，依法数罪并罚。其在纪委调查期间，如实供述了办案机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实，认定为自首，可从轻或者减轻处罚。故依法判决：被告人周学军犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；犯执行判决、裁定失职罪，判处有期徒刑二年六个月，合并后决定执行有期徒刑六年，并没收财产人民币二万元。
长沙市人民检察院提出抗诉称：被告人周学军系以借款为名主动向他人索取财物，构成索贿，应从重处罚；周学军主动供述其收受他人6万元贿赂的事实，与办案机关已掌握的罪行属于同种罪行，且办案机关已掌握的线索针对的犯罪事实成立，依法不构成自首。原判决书认定事实错误，对周学军减轻处罚，适用法律不当，量刑畸轻，应依法纠正。
周学军及其辩护人辩称：周学军严格按照法律规定的程序履行了执行合议讨论及审批的程序，无违规行为，高岭公司执行阶段优先权适用法律并无不当，造成债权人损失系多方面造成的，与被告人的执行工作无因果关系，依法不构成执行判决、裁定失职罪。周学军在纪委找其一般性调查谈话、宣布双规前，就已经主动交代了犯罪事实，系在被采取强制措施之前主动交代犯罪事实的，依法构成自首。周学军开始确实是想借款，符合周学军当时追加投资的处境及与胡翔交往的客观事实情况，依法不构成索贿。
经再审审理查明：湖南省长沙市开福区人民法院于2012年5月2日作（2012）开刑初字第1号刑事判决书认定被抗诉人周学军三次收受他人贿赂26万元的事实，以及在承办湖南高岭建设集团股份有限公司与被告湖南银都大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷执行案件过程中失职的事实，均属实，情节没有出入，本院予以确认。
还另查明，2011年7月周学军主动向市纪委交代了收受胡翔20万元的事实，以及邹建成所送的5万元和金运祥所送的1万元的犯罪事实。市纪委出具了《关于建议依法对周学军予以从宽处理的函》，建议依法对周学军予以从宽处理。
证明上述事实的证据有：
1、纪委的到案情况说明及函，证实了周学军受贿的案发经过；《关于建议依法对周学军予以从宽处理的函》，建议依法对周学军予以从宽处理。。
2、证明周学军主体身份的相关材料。
户籍证明、周学军的基本情况及现实表现、周学军的工作履历、长沙市岳麓区人大常委会文件岳常人发（2007）3号、长沙市岳麓区人大常委会文件岳常人发（2007）4号、长沙市岳麓区人民法院职工信息表、干部任免审批表、国家机关事业单位工作人员工资审批表、组织机构。
（二）证人证言
1、证人胡翔的证言，胡翔在市纪委就进行了交代，证实2008年上半年，胡翔在周学军承办湖南力健公司和被执行人湖南华森置业发展有限公司、王焕坤等15案的债权转让合同纠纷后，多次请周学军帮忙，胡翔以现金的形式给过周学军10万元，之后周学军要求他一转帐的形式给他十万，又转回到他的帐户上，再让他将10万元取出以现金的形式直接给他以规避调查的事实。
2、证人朱定一的证言，证明07年湖南华森置业有限公司王焕坤向他借款4000多万，08年他起诉了他们公司，案子实际由胡翔运作。在陈迪的调解下，由华森公司以其定向开发的万明佳园的98套房子按每平米3500元以房抵债给力健公司的协议。执行中，在周学军的调解下，力健公司支付兴业银行1146万解除兴业银行万明佳园100套房产的抵押权，因此认识了周学军。为了加快执行，王焕坤向他借了20万给胡翔用于打点法官。
3、证人蒋勋的证言，证明其是溆浦星星矿业有限责任公司法人代表，占股40%，周学军有兴趣投资，彼此有经济上的往来。周学军一共投资九十几万，前三四次是现金70万左右，最后有两笔共20万是他用农村商业银行的帐户转入资金到他农业合作信用社的账户。
4、证人屈建明的证言，证明湖南日月投资有限公司以湖南高岭建设集团股份有限公司的名义独立行使民事权利。
5、证人邢伟国证言，证实其担任了湖南高岭建设集团股份有限公司申请执行湖南银都大酒店一案的委托代理人。
6、证人涂光耀的证言，证实了其于2008年2月2日代表湖南环达公路桥梁建设总公司，参加抵押债权人湖南高岭建设集团股份有限公司主张对银都大酒店建筑工程价款优先权事项听取意见的会议。
7、证人彭熙的证言，证实其于2008年2月2日代表中国东方资产管理公司长沙办事处，参加抵押债权人湖南高岭建设集团股份有限公司主张对银都大酒店建筑工程价款优先权事项听取意见的会议。会上，其提出了异议，此后便又向岳麓区法院提交了异议书。
8、证人邹建成的证言，证明他以丁字建筑集团的名义承接了景朗公司开发恒都苑住宅工程。竣工后景朗公司未履行付款承诺，他方向人民法院提起诉讼，后中院指定由岳麓区人民法院强制执行。在周学军的协调下追回本金138万。执行期间他送给周学军5万元现金表示感谢，没有告诉别人，周学军收下后没有退还。
9、证人金运祥的证言，证明为感谢周学军在执行湖大房地产经济开发有限公司强制执行中的帮助，其送给周学军一万元表示感谢。
（三）书证
1、任免通知，周学军等同志职务任免的通知。
2、长沙市岳麓区人民法院职工信息表及干部任免审批表。
3、执行工作制度，长沙市岳麓区人民法院执行局执行案件流程管理制度，规定了法官在执行案件过程中遵守的规则。
4、调解书，湖南省长沙市岳麓区人民法院（2006）岳民二初字第1439号民事调解书，对湖南高岭建设集团股份有限公司诉湖南银都大酒店建筑工程施工合同纠纷作出调解书，确认当事人达成的调解协议。
5、依法请求优先受偿权的报告，湖南高岭建设集团股份有限公司全权代理人张子军于2008年1月9日向岳麓区法院申请支付拍卖款。
6、异议书，中国东方资产管理公司长沙办事处对湖南高岭建设集团股份有限公司主张对银都大酒店建筑工程价款优先权提出异议。
7、民事裁定书，湖南省长沙市岳麓区人民法院（2007）岳执字第0109--
2号民事裁定书，证实该院驳回中国东方资产管理公司长沙办事处提出的异议；（2007）岳执异监字第0109号民事裁定书，经再审撤销（2007）岳执字第0109
--2号民事裁定.
8、湖南银都大厦拍卖款分配及受偿情况一览表的说明。
（四）原审被告人周学军的供述，其对三次受贿26万元以及承办湖南高岭建设集团股份有限公司与被告湖南银都大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷执行案件过程中失职的犯罪事实供认不讳，且与上述证据相互印证。
以上证据确实充分，足以认定本案的犯罪事实。
本院认为，原审被告人周学军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；其在执行判决、裁定过程中，严重不负责任，不履行法定职责，致使案外人的利益遭受特别重大损失，其行为已构成执行判决、裁定失职罪，依法数罪并罚。其能主动交代受贿的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。从胡翔主动制作假案并运作到周学军执行的整个案情分析，胡翔向周学军主动行贿意图明显，周学军不具有索贿情节。原审认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龙显雄
审判员 肖志维
审判员 龙新国
二〇一四年七月十四日
书记员 姜 眉