甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）甘行终416号
上诉人（原审被告）嘉峪关市人民政府（以下简称嘉峪关市政府）。
法定代表人丁巨胜，该市政府市长。
委托诉讼代理人袁芳，该市政府法制办行政复议科科长。
委托诉讼代理人ＸＸ，嘉峪关人合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）嘉峪关市综合执法局（以下简称嘉峪关市执法局）。
法定代表人边振桓，该局局长。
委托代理人刘伟，该局法制科科长。
委托代理人火鹏飞，甘肃河西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）嘉峪关市亨顺经贸有限责任公司（以下简称亨顺公司）。
法定代表人杨志录，该公司总经理。
原审第三人嘉峪关市新城镇人民政府。
法定代表人张雪峰，该镇政府镇长。
上诉人嘉峪关市政府、嘉峪关市执法局因亨顺公司诉其拆迁行政强制及行政复议一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2017）甘09行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年8月18日，原告亨顺公司和第三人嘉峪关市新城镇政府双方签订《新城草湖大漠生态旅游景区开发建设协议书》，该协议约定了亨顺公司的建设项目及投资分期等建设任务，明确使用的土地为商业用地，使用期限为50年。2012年7月27日，嘉峪关市国土资源局出具嘉国土资函字〔2012〕82号《证明》，证明新城草湖国家级湿地公园项目用地为国有土地。2013年国家林业局批准成立嘉峪关草湖国家湿地公园（试点）。2016年11月23日，嘉峪关市政府成立整治新城草湖国家湿地公园滥恳乱挖执法领导小组，嘉峪关市执法局作为成员单位，负责对未经国土部门批准、擅自在耕地内建房等违法行为行使行政处罚。2016年12月15日，嘉峪关市检察院查明在嘉峪关草湖国家湿地公园经营区等附近，存在经营户私自搭建的违法行为，于12月20日向嘉峪关市执法局作出嘉检民（行）行政违监〔2016〕62020000023号检查建议，建议嘉峪关市执法局对公园经营户私自搭建违法行为依法予以行政处罚。2017年1月24日，嘉峪关市政府在嘉峪关日报上刊登《关于加强草湖国家湿地公园保护的通告》，嘉峪关市整治新城草湖国家湿地公园滥垦乱挖执法领导小组发布《关于限期整治新城草湖国家湿地公园规划范围内建筑物、构筑物的公告》，要求公园内的建（构）筑物于公告之日起十五日内到嘉峪关市新城镇政府登记，未登记的由湿地主管部门处置，违法建（构）筑物自公告之日起三十日内自行拆除，逾期不拆除的将进行强制拆除。亨顺公司在公告期限内未向新城镇政府进行登记。2017年2月14日，嘉峪关市执法局以亨顺公司在草湖公园内修建的餐饮服务区未依法办理城乡规划建设手续、土地登记手续为由对其立案进行调查。嘉峪关市执法局工作人员分别在2月14日、16日、17日对新城草湖湿地公园拱北桥梁水库、水库北侧及亨顺公司餐饮区1-19号蒙古包、凉棚等建（构）筑物进行了现场勘查，于3月15日在嘉峪关市执法局长城综合执法支队对亨顺公司员工马付德进行调查询问。2017年3月15日，嘉峪关市执法局向亨顺公司作出《限期搬迁通知书》，要求其在2017年3月19日之前将湿地公园内非固定建（构）筑设施及其他物品搬离出湿地公园。2017年3月16日，嘉峪关市执法局工作人员在嘉峪关市执法局长城综合执法支队对亨顺公司经理唐争选进行调查询问。同日，嘉峪关市执法局分别收到嘉峪关规划局和嘉峪关国土局《关于配合新城草湖国家湿地公园违法建设的函》回复函，认定亨顺公司未办理城乡规划建设手续、用地审批手续。2017年3月23日，嘉峪关市新城镇政府向亨顺公司发出《协议终止通知》，称基于草湖性质变更为国有土地，在2005年8月18日双方签订的《协议》终止，自收到通知之日起不得在协议用地内进行建设。
2017年4月6日，嘉峪关市执法局以亨顺公司违反了《中华人民共和国土地管理法》第十一条，第十二条，第十五条，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条，《湿地保护管理规定》及相关会议纪要的规定，决定对亨顺公司在新城草湖湿地公园内的餐饮服务区及管理用房予以强制拆除，作出《行政强制拆除决定书》〔2017〕2号并送达。亨顺公司不服该决定，于4月10日向嘉峪关市政府提出行政复议。2017年4月25日，嘉峪关市执法局实施了强制拆除，未通知亨顺公司相关人员到场。嘉峪关市政府受理后，因案情复杂申请延期审理30天，于6月29日作出嘉政复字〔2017〕4号行政复议决定书，决定维持嘉峪关市执法局作出的〔2017〕2号《行政强制拆除决定书》。亨顺公司不服嘉峪关市执法局作出的行政强制拆除决定及嘉峪关市政府作出的复议决定，诉至一审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一是被告嘉峪关市执法局作出行政强制拆除决定的事实是否清楚及程序是否合法；二是被告嘉峪关市政府作出复议决定是否合法。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及嘉机编发〔2015〕3号和嘉政办发〔2015〕4号文件精神，嘉峪关市执法局具有在本行政区域内对违反土地管理规定的部分违法行为、违反城乡规划的违法行为行使行政处罚权,并可依法行使与相对集中处罚权相应的行政检查、行政强制等职权；根据《中华人民共和国行政复议法》第三条之规定，被告嘉峪关市政府行政复议机关机构具有审查申请行政复议的行政行为是否合法与适当的行政职责。因此，本案中二被告为适格被告。
关于第一个争议焦点，行政机关对违法建筑实施行政强制拆除应当依照规划法的规定由相关主管部门进行认定。本案中，因嘉峪关市执法局对亨顺公司作出《限期搬迁通知书》之后，才收到嘉峪关市规划局和嘉峪关市国土局关于亨顺公司未办理城乡规划建设手续、用地审批手续的回复函，况且嘉峪关市执法局也未举证证实亨顺公司在新城草湖湿地公园内所修建的建（构）筑物系违法建筑，亦未有相关主管部门的认定以及告知亨顺公司。因此，嘉峪关市执法局未经依法认定就确认原告所修建的建（构）筑物系违法建筑，并作出行政强制拆除决定缺乏事实依据。
关于第二个争议焦点，基于对物权的保护，行政机关对于建筑物是否具有强制拆除权属于法律保留事项。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条明确以立法形式授权县级以上地方人民政府在一定条件下可以责成有关部门对违法建筑采取强制拆除等措施。同时规定，有关部门采取强制拆除措施必须以规划主管部门作出限期拆除决定和县级以上人民政府的责成为条件，且限期拆除决定必须依法定形式作出，告知相对人履行期限、不履行时所应承担的法律后果以及救济方式。本案中，因嘉峪关市执法局对亨顺公司作出的《限期搬迁通知书》，形式上不符合限期拆除决定的规定，内容中亦未载明原告不履行搬迁义务时所应承担的法律后果以及救济方式，所以该通知书并不等同于限期拆除决定，故嘉峪关市执法局采取强制拆除措施前并未对原告作出限期拆除决定。同时，嘉峪关市执法局也不能提供证据证明其强制拆除行为具有县级以上人民政府的责成，故其拆除行为超越了职权。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条：”行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第四十四条规定：”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。”上述条款规定，行政机关实施强制执行须履行法定催告程序，限期自行拆除。本案中，因嘉峪关市整治新城草湖国家湿地公园滥垦乱挖执法领导小组发布的《关于限期整治新城草湖国家湿地公园规划范围内建筑物、构筑物的公告》并非是针对亨顺公司这一特定主体发布的，且内容仅要求进行登记，也未载明亨顺公司违法的事实、理由及法律依据，并告知当事人依法享有的陈述权和申辩权，所以嘉峪关市执法局辩称该公告是向亨顺公司履行催告义务的理由不成立。故嘉峪关市执法局在实施行政强制拆除之前并未依法履行催告义务，属于程序违法。
《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第二款规定了强制执行决定书应载明的事项。本案中，嘉峪关市执法局作出的行政强制拆除决定书中未载明行政机关实施强制执行的具体日期，不符合法律规定。
《中华人民共和国行政强制法》第五条规定了行政强制的设定和实施应当适当，即在实现行政管理目的同时将相对人的损害降到最低限度（必要限度原则）。本案中，被告嘉峪关市执法局在实施行政强制拆除前并未对原告的所有物品进行逐一核对、点评、分类造册登记，且实施拆除时并未通知亨顺公司的相关人员到场，违反了必要限度原则。
因被告嘉峪关市执法局于2017年4月6日作出的〔2017〕2号行政强制拆除决定存在认定事实不清，超越职权，违反法定程序的情形，依法应当予以撤销，但鉴于原告亨顺公司所修建的建（构）筑物已被强制拆除，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项：”行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销的内容”的规定，故依法应当确认被诉行政行为违法。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十五条第一款规定：”复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。”本案中，由于原行政行为存在违法情形，而嘉峪关市政府作为复议机关并未依法纠正其违法性。因此，被告嘉峪关市政府维持嘉峪关市执法局作出的〔2017〕2号《行政强制拆除决定书》的行政复议决定违法。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决确认被告嘉峪关市执法局于2017年4月6日作出的〔2017〕2号行政强制拆除决定违法；确认被告嘉峪关市政府于2017年6月29日作出嘉政复字〔2017〕4号行政复议决定违法。
上诉人嘉峪关市政府上诉称：1.上诉人作出行政复议决定程序合法。原审被告嘉峪关市执法局会同嘉峪关市规划局、国土局现场勘查、调查确认被上诉人存在违法行为的情况下对被上诉人作出《行政强制拆除决定书》，被上诉人不服申请行政复议，上诉人经审查作出嘉政复字〔2017〕4号行政复议决定书并向双方当事人进行了送达。2.一审判决认定部分事实错误。一审判决未对被上诉人与第三人签订的《新城草湖大漠生态旅游景区开发建投协议书》进行认定，但实际予以肯定，直接导致对案件事实的错误判断和认定，且第三人于2017年3月23日终止了该协议。被上诉人从嘉峪关市静海生态养殖场处转包的土地未经嘉峪关市新城镇新城村和长城村委会同意，该转包应为无效。被上诉人擅自改变土地用途，私自修建蒙古包、凉棚等建筑未取得城乡规划许可，属违法建筑，且其在公园内从事烧烤等餐饮经营活动与中央大力保护生态的精神相违背。原审被告嘉峪关市执法局对被上诉人作出强制拆除决定认定的事实和检察机关查明的事实一致。以上事实充分证明被上诉人修建的建筑物系违法建筑。3.采信证据违法。被上诉人在一审中没有提交能够证明其建筑物合法的相关证据，上诉人提交了大量证明其建筑物为违法建筑的证据，但是一审法院未予采信判决结果不当。4.一审判决适用法律不当。一审判决一方面认定原审被告嘉峪关市综合执法局具有与集中处罚权相应的行政检查、行政强制等职权，另一方面又认为嘉峪关市执法局不能提供证据证明其强制拆除行为具有县级以上人民政府责成，系超越职权的行为，嘉峪关市是不设县区的地级市，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，既然”责成”已有一审判决认定的文件，就无需每案都由上诉人责成。5.一审判决结果失当。拆除被上诉人的违法建筑是根据中央有关生态保护的部署和甘肃省生态保护的紧迫性而采取的执法活动，一审法院明知原审被告嘉峪关市执法局已经实际拆除了被上诉人违法建筑物的事实，却作出确认违法的判决，不利于相关部门强化生态环境的保护。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人嘉峪关市执法局上诉称：1.上诉人拆除违法建筑物主体适格。根据嘉机编发〔2015〕3号和嘉政办发〔2015〕4号文件的相关规定，上诉人有权对违法建筑依法进行强制拆除。2.被上诉人在嘉峪关市新城草湖国家湿地公园所搭建的建筑物属于违法建筑。被上诉人从嘉峪关市静海生态养殖场处转包的土地未经嘉峪关市新城镇新城村和长城村委会同意，该转包应为无效，被上诉人将土地用途从”种植、养殖”擅自变更为”餐饮”，未经有关部门批准，也未履行土地变更登记手续，违反《中华人民共和国土地管理法》第十二条的规定，且其私自搭建的建筑物未取得城乡规划许可，其在湿地公园内从事烧烤等餐饮活动严重破坏了新城草湖国家湿地公园的生态。3.上诉人已经履行了法定强制拆除程序。上诉人根据嘉峪关市人民检察院的建议立案核查，会同嘉峪关市规划局、嘉峪关市国土资源局进行了现场勘查，制作了勘查笔录和调查笔录，向被上诉人送达了《限期搬迁通知书》和《关于限期整治新城草湖国家湿地公园规划内建筑物、构筑物的公告》，在被上诉人没有按期自行拆除的情况下，上诉人向被上诉人送达了《关于强制拆除损害新城草湖国家湿地公园生态环境保护区内建（构）筑物工作领导小组办公室行政强制拆除决定书》。4.本案还应考虑上诉人拆除被上诉人违法建筑时国家生态保护的部署和甘肃省在生态保护中所处情况的紧迫性。综上，一审判决适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
二审经审理查明的事实中，除被诉行政行为作出的理由外，其他的与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，行政机关作出影响相对人合法权益的行为，必须满足法律所确定的事实要件。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：”行政行为有下列情形之一的，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；””主要证据不足”这一法定撤销条件的设定，一方面要求被诉行政行为的每一个法定事实要件都有相应的证据证明；另一方面还要求相应事实都有主要证据证明。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，主管部门作出强制拆除决定的前提必须是相对人未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。本案被诉的〔2017〕2号行政强制执行决定书中，既没有载明被上诉人亨顺公司的违法事实，也没有载明作出该决定所适用的具体法律规定，故该行政行为的作出缺乏事实根据和法律依据，属于行政诉讼法第七十条规定的”主要证据不足”、”适用法律法规错误”。又由于本案两个被诉行政行为已被强制执行，事实上无法撤销，所以应当依据行政诉讼法第七十四条第二款第一项的规定判决确认违法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人嘉峪关市综合执法局、嘉峪关市人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长冯江
审判员徐文娟
审判员张宏娟
二〇一八年十月三十日
法官助理马中林
书记员邓姣姣
附：本案适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
第七十条第（四）项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：