四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终112号
上诉人（原审原告）：沈明富，女，1976年11月12日出生，住四川省沐川县。
委托诉讼代理人：莫海（沈明富之夫），住四川省沐川县。
被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司，住所地：四川省乐山市市中区翰园街255号。
负责人：彭昌富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑德强，四川公生明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余春燕，四川公生明律师事务所律师。
上诉人沈明富因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司（以下简称中石油乐山销售分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2016）川1129民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人沈明富及其委托诉讼代理人莫海，被上诉人中石油乐山销售分公司的委托诉讼代理人郑德强、余春燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈明富的上诉请求：1．撤销一审判决；2．中石油乐山销售分公司支付沈明富解除劳动合同的经济补偿金54230元、务工期间的加班费100300元、违法超长工作时间赔偿金51708元；3．一、二审诉讼费由中石油乐山销售分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1．一审认定中石油乐山销售分公司对加油员工实行的是不定时工作制，明显与事实不符。按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系、无法按照标准工作时间衡量或需要机动作业的职业所采用的一种工时制度。沈明富从2005年进入加油站上班起，即是早上8点准时上班，直到第二日早上8点半交班完成后离开，每个班24小时以上，休息到第三日早上8点又准时到加油站上班。十年如一日，都有固定的上下班时间，不符合法律对不定时工作制的规定。沈明富与中石油乐山销售分公司签订的劳动合同书第四条中“不定时”三个字是沈明富签订完合同后由中石油乐山销售分公司再添加上去的。该劳动合同的工时制度名为实行不定时工作制，实际执行的却是标准计算工时工作制。2．按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)的规定：中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审批，报国务院劳动行政部门批准。中石油乐山销售分公司即为中国石油天然气股份有限公司的下属分支机构。中国石油天然气股份有限公司是由中央直接管理的特大型央企，其所属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制应由国务院劳动行政部门批准。仲裁中，中石油乐山销售分公司出具川劳计［1995］46号文件，显然与中石油乐山销售分公司的企业性质不符，不能适用该文件的规定。3．一审中，沈明富提供了中石油乐山销售分公司出具的《解除（终止）劳动合同通知书》和《乐山分公司员工解除劳动合同经济补偿金花名册》，可见双方在解除劳动合同关系上是协商一致的，理应得到法律的支持。4．一审庭审中，沈明富提供了双方签订的《安全生产合同书》、中石油乐山销售分公司制订的《加油站规范管理月检查标准细则》以及两位加油站员工的证人证言，足以证明沈明富在加油站上班期间，平均每天工作时间达12小时，每年达4380小时，已经完全超过了法律规定的标准工作时间每年2000小时和最长加班时间432小时。同时，沈明富出具了2014年6月至2015年5月的工资收入明细，从中可以看出中石油乐山销售分公司并未按照国家法律规定和双方合同约定，在2014年国庆节、2015年春节、2015年国庆节和2016年春节期间，如实发放节假日加班费，更从未发放过双休日加班费。5．沈明富在一审提供的证据足以证明中石油乐山销售分公司存在严重违反《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第九十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，中石油乐山销售分公司应当向沈明富支付违法超长工作时间赔偿金51708元。二、一审判决适用法律不当。沈明富在一审中的诉讼请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四项及第四十六条第一款的规定。一审判决引用《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条、《工资支付暂行规定》第十三条中“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的法律规定，不适用本案情况。
中石油乐山销售分公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。
沈明富向一审法院起诉请求：1．解除沈明富、中石油乐山销售分公司的劳动关系；2．中石油乐山销售分公司支付沈明富解除劳动关系经济补偿金54230元、务工期间的加班费100300元、违法超长工作时间赔偿金51708元，合计206238元；3．本案诉讼费由中石油乐山销售分公司承担。
一审法院认定事实：沈明富从2005年8月起在中石油乐山销售分公司处从事加油员工作，工作地点为犍为片区沐川城北站。2008年4月1日，沈明富、中石油乐山销售分公司双方签订《安全生产合同书》，合同期限为2008年4月1日起至2013年3月31日止。2013年4月1日，沈明富、中石油乐山销售分公司签订《劳动合同书》，合同期限类型为无固定期限合同，执行不定时工作制。2016年4月28日，沈明富以身体状况不好，不能胜任加油站的工作为由，申请与中石油乐山销售分公司协商解除劳动合同。2016年5月16日，中石油乐山销售分公司要求沈明富继续工作。2016年5月31日，中石油乐山销售分公司同意与沈明富解除劳动合同。2016年6月1日，沈明富正式离职。2016年7月11日，沈明富向沐川县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求:1．中石油乐山销售分公司支付沈明富解除劳动合同经济补偿金54230元；2．中石油乐山销售分公司支付沈明富从2015年6月至2016年5月的加班费50150元；3．中石油乐山销售分公司支付沈明富违法超长工作时间赔偿金51708元。该委于2016年8月22日作出沐劳人仲案字［2016］第165号仲裁裁决书，裁决沈明富要求中石油乐山销售分公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求、加班费的请求、违法超长工作时间赔偿金的请求不予支持。
另查明，沈明富上班方式为上一天班、休息一天。节假日当天上班，中石油乐山销售分公司发放三倍加班工资。中石油乐山销售分公司为沈明富参加了养老保险、医疗保险、失业保险、企业年金及住房公积金。
还查明，四川省劳动厅川劳计［1995］46号关于省石油总公司部分职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复，同意省石油总公司所属企业的……加油……岗位职工，实行不定时工作制。中国石油天然气股份有限公司系四川省石油总公司改制而成，中国石油天然气股份有限公司四川销售公司（以下简称中石油四川销售公司）系中国石油天然气股份有限公司的所属单位。
一审法院认为：作为用人单位，如不能实行标准工时制度的，经劳动行政部门批准，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制。本案中，四川省劳动厅作出了《关于省石油总公司部分职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，同意省石油总公司所属企业的加油岗位职工，实行不定时工作制。沈明富认为该批复是针对省石油总公司作出的，该批复不适用于中石油乐山销售分公司。该院认为，中国石油天然气股份有限公司系四川省石油总公司改制而成，中石油四川销售公司系中国石油天然气股份有限公司的所属单位，中石油乐山销售分公司系中石油四川销售公司的分支机构，该批复仍然适用于中石油乐山销售分公司。
关于沈明富请求中石油乐山销售分公司支付解除劳动关系经济补偿金54230元的问题。2016年4月28日，沈明富申请与中石油乐山销售分公司协商解除劳动合同，2016年5月31日，中石油乐山销售分公司同意与沈明富解除劳动合同。因此，沈明富与中石油乐山销售分公司的劳动合同关系于2016年6月1日已经解除。沈明富以身体状况不好，不能胜任加油站的工作为由，主动提出解除劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，因此，对沈明富请求中石油乐山销售分公司支付解除劳动关系经济补偿金54230元的请求不予支持。
关于沈明富请求支付务工期间的加班费100300元的问题。沈明富在仲裁时只请求中石油乐山销售分公司支付其从2015年6月至2016年5月的加班费50150元，沈明富起诉时增加诉讼请求为中石油乐山销售分公司支付其务工期间的加班费100300元，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，该院合并审理。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条以及《工资支付暂行规定》第十三条的规定，经批准实行不定时工作制度的劳动者，用人单位应采用弹性工作时间等适当的方式和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成，实行不定时工作制度的劳动者不执行《工资支付暂行规定》第十三条的规定。因为沈明富所在岗位加油工实行不定时工作制，沈明富上班方式为上一天、休息一天，中石油乐山销售分公司在上班地点准备了沙发、床位、电视等供沈明富休息，已经采用了适当的方式确保职工休息休假，因此对沈明富的该项请求本院不予支持。
关于沈明富请求中石油乐山销售分公司支付违法超长工作时间赔偿金51708元的问题。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条以及《工资支付暂行规定》第十三条的规定，沈明富所在岗位加油工实行不定时工作制，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，并且沈明富未向本院提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金等限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，直接主张加付赔偿金，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工资支付暂行规定》第十三条的规定，判决：驳回沈明富的全部诉讼请求。案件受理费5.00元（已减半），由沈明富负担。
二审中，沈明富向本院提交了2016年9月乐山市范围内的部分加油员工的书面证言复印件，欲证明包括沈明富在内的加油员平均每天上班时间是12个小时。
中石油乐山销售分公司质证：证人应当出庭作证，这份证人证言不符合法律规定，对该书面证言的真实性不予认可。
本院认证：因证人未到庭接受当事人质询，书面证人证言的真实性不能确定，本院不予采信。
中石油乐山销售分公司向本院提交了下列证据复印件：
第一组：1、《劳动部关于陆上石油企业部分专业队伍实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发［1995］128号）、《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》（劳部发［1996］26号），欲证明中石油乐山销售分公司是经有权的劳动行政主管部门批准实行不定时工作制的企业。
第二组：《国务院关于组建中国石油天然气集团公司和中国石油化工集团公司有关石油划转问题的通知》（国办法［1998］14号）、《国务院关于组建中国石油天然气集团公司有关问题的批复》（国函［1998］57号）、《关于集团公司设立中国石油天然气股份有限公司的通知》（中油办字［1999］第734号），欲证明中国石油天然气股份有限公司系中国天然气总公司改制而成的。
第三组：工商登记信息，欲证明中国石油天然气股份有限公司四川销售分公司系四川省石油总公司改制而成的。
沈明富质证：对第一组证据的真实性无异议，但达不到中石油乐山销售分公司的证明目的，《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》（劳部发［1996］26号文）中规定的销售员并不包含加油员，沈明富与中石油乐山销售分公司签订劳动合同时是加油员而不是销售员，沈明富的情况不适用该规定；对第二组、第三组证据的真实性、合法性无异议。
本院认证：中石油乐山销售分公司提供的三组证据，因沈明富对其真实性、合法性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。
一审法院对“中国石油天然气股份有限公司系四川省石油总公司改制而成”的事实查证有误。本院另查明：《劳动部关于陆上石油企业部分专业队伍实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发［1995］128号）载明：中国石油天然气总公司：你总公司《关于陆上石油企业部分专业队伍实行不定时工作制和综合计算工时工作制的请示》已收悉。经研究，现批复如下：一、为了保证陆上石油企业职工的休息休假权利和促进陆上石油企业的生产发展，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定以及我部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发［1994］503号），针对陆上石油、天然气勘探开发生产的特点，同意你总公司对所属陆上石油企业部分专业生产队伍的职工，实行不定时工作制和综合计算工时工作制的具体意见。……。
《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》（劳部发［1996］26号）载明：中国石油天然气总公司：你总公司《关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的请示》（［95］中油劳字第740号）收悉，现批复如下：……；二、企业高级管理人员、外勤人员、销售人员、装卸人员、消防人员、边运井站住岗人员、部分运输及值班性岗位人员，以及因生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工实行不定时工作制。
《国务院关于组建中国石油天然气集团公司有关问题的批复》（国函［1998］57号）载明：中国石油天然气集团公司是国家在原中国石油天然气总公司的基础上组建的石油石化企业。
《国务院关于组建中国石油天然气集团公司和中国石油化工集团公司有关石油划转问题的通知》（国办法［1998］14号）载明：国家经贸委《关于组建两个特大型石油石化集团公司有关问题的请示》，已经国务院批准。《请示》根据国务院机构改革方案的有关要求，提出将各省、自治区、直辖市及计划单列市石油公司及其加油站，分别划归新组建的中国石油天然气集团公司和中国石油化工集团公司。为了加快两大集团公司的组建工作，现将组建两大集团公司涉及各省、自治区、直辖市及计划单列市石油公司及其加油站划转等有关问题通知如下：一、内蒙古、……四川……等12个省、自治区、直辖市及大连市及其下属各石油公司和加油站划归中国石油天然气集团公司。
川财商（1998）233号文《关于我省石油天然气集团公司管理的通知》载明：根据国务院《关于组建中国石油天然气集团公司和中国石油化工集团公司有关石油公司划转问题的通知》（国办发［1998］14号）及财政部《关于四川省石油公司财务关系划转归中国石油天然气集团公司管理的通知》（财经字［1998］216号）文的有关精神，四川省石油集团有限公司和4个地方公司、32个县公司无偿划归中国石油天然气集团公司管理。石油人字［1999］第5号文《关于印发<中国石油天然气股份有限公司机构设置方案>的通知》其中载明：“设立的销售公司有：……、四川销售公司、……。”。中国石油天然气股份有限公司所属单位名单中包括中国石油天然气股份有限公司四川销售公司。
《关于集团公司设立中国石油天然气股份有限公司的通知》（中油办字［1999］第734号）载明：1999年10月25日，国家经济贸易委员会在《关于同意设立中国天然气股份有限公司的复函》（国经贸企改［1999］1024号）中，同意集团公司作为发起人，以发起方式设立中国石油天然气股份有限公司。1999年11月5日中国天然气股份有限公司已在国家工商局登记注册，正式宣告成立。
中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司属中国石油天然气股份有限公司分公司。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案双方争议的焦点在于：一、关于中石油乐山销售分公司是否应支付沈明富解除劳动合同的经济补偿金54230元的认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”。本案中，双方当事人均认可双方的无固定期限劳动合同系因沈明富以其身体状况不好，不能胜任加油站工作为由提出解除，中石油乐山销售分公司同意而协商一致解除，与前述法律规定由用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形不符。中石油乐山销售分公司向沈明富出具的解除（终止）劳动合同通知书，仅载明了沈明富单方提出解除劳动合同和解除合同的原因及解除的时间，同时告知其于劳动合同解除之日前一周到所在单位劳动人事部门办理劳动合同解除手续。该通知书进一步佐证双方的劳动合同是由沈明富提出解除的事实。沈明富以双方劳动合同系协商一致解除，中石油乐山销售分公司应支付其解除劳动合同的经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于中石油乐山销售分公司是否应支付沈明富加班费100300元的认定。
根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第69条规定：“中央直属企业、企业化管理的事业单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，须经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”。本案中，《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》(劳部发[1996]26号)，同意中国石油天然气总公司对部分石油职工包括销售人员等在内的人员，以及因生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工实行不定时工作制。鉴于中国天然气集团公司是在原中国石油天然气总公司的基础上组建的石油石化企业，而中国石油天然气股份有限公司又是由中国天然气集团公司作为发起人设立的公司。中石油乐山销售分公司系中国石油天然气股份有限公司的分公司，故《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》(劳部发[1996]26号)适用于中石油乐山销售分公司。根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第67条规定：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”以及《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”。中石油乐山销售分公司与沈明富签订的无固定期限劳动合同中明确约定沈明富作为加油员的岗位实行不定时工作制，沈明富上班的方式为上一天班，休息一天，中石油乐山销售分公司在上班地点准备了沙发、床位、电视等供沈明富等员工休息，已经采用了适当的方式确保员工休息休假，其工作性质不适用用人单位应当支付加班工资情形的规定。沈明富主张双方签订的劳动合同中关于不定时工作制中的“不定时”三字是由中石油乐山销售分公司事后添加，但其未能举证证明。沈明富上诉要求中石油乐山销售分公司支付其加班费100300元的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于中石油乐山销售分公司是否应支付沈明富加付赔偿金51708元的认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”。该条表明用人单位要支付劳动者加付赔偿金必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。如果未经这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，则不应得到支持。本案沈明富系加油站加油员，所在岗位经批准实行的是不定时工作制，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，前述已认定中石油乐山销售分公司不应支付其主张的加班费，且沈明富也未举证证明其已先行就中石油乐山销售分公司拖欠其加班费的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令中石油乐山销售分公司限期支付后，中石油乐山销售分公司仍未支付的情况，故沈明富要求中石油乐山销售分公司支付其违法超长工作时间的加付赔偿金51708元，与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。
综上所述，沈明富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沈明富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌建英
审 判 员 周 全
代理审判员 朱保见
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 吴秋芸
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。