重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5076号
上诉人（原审原告)：刘朝伦，男，1968年8月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：陈德全，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：叶兵，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝中区和达电器维修部，住所地重庆市渝中区新德村213号，组织机构代码X2199390-2。
经营者：何廉绪，男，1965年10月6日出生，汉族，住重庆市江北区溉澜溪二村**号3-4，公民身份号码5123011965********。
委托诉讼代理人：李飞，重庆博爱兴律师事务所律师。
上诉人刘朝伦与被上诉人重庆市渝中区和达电器维修部（以下简称和达电器维修部福利待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第13348号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘朝伦上诉请求：撤销原判，判决和达电器维修部支付刘朝伦未休年休假工资，一、二审诉讼费由和达电器维修部负担。事实和理由：刘朝伦于2007年7月10日到和达电器维修部工作，2013年2月27日双方签订书面劳动合同，和达电器维修部保管有刘朝伦填写的招聘登记表、工作考勤记录等，依照相关法律规定，应当由用人单位举示此类证据。刘朝伦在一审中举示了加盖有和达电器维修部印章的《荣誉证书》、《个人收入收入证明》、《工作证》、《重庆国美空调售后服务合理收费项目指导价》等证据，但一审判决却认为证据中印章与劳动合同中的印章不一致，未予采信。但刘朝伦完全没有伪造印章的动机和必要，和达电器维修部知晓后为何没有报警追责？因此对于双方劳动关系建立时间一审未能依法分配举证责任，应当予以改判。
和达电器维修部辩称，刘朝伦应当就双方首次签订劳动合同前存在劳动关系的事实进行举证，而和达电器维修部作为个体工商户，在招用工方面不规范，无证可举。刘朝伦举示的《荣誉证书》等加盖的印章与和达电器维修部的印章并不一致，不能证明刘朝伦入职时间为2007年。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
罗斌向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告未休年休假工资19120元。
一审法院认定事实：刘朝伦系和达电器维修部员工，从事空调安装维修工作。2013年2月27日，刘朝伦（合同中称“乙方”）与和达电器维修部（合同中称“甲方”）签订了《劳动用工合同》，约定合同期限从签订之日起至2014年2月27日止；乙方负责向甲方提供空调、冰箱、洗衣机安装、维修服务，甲方给予乙方最低保底工资3000元，超出不封顶。工资费用组成方式：提成加养老保险补贴加车费补贴加电话费补贴加旺季不休假补贴加激励，服务费用提成标准、车费补贴、不休假补贴详见甲方制定的明细表。双方还对其他权利义务进行了约定。2014年3月1日，刘朝伦与和达电器维修部续签了《劳动用工合同》及《空调安装维修补充协议》，《空调安装维修补充协议》约定，甲方承诺在乙方遵守甲方规章制度的原则下给予每月保底待遇3300元，3300元内包括养老保险、车费补贴、电话补贴、年终奖等所有费用（当月实发3200元），超过此收入不封顶。双方还对其他权利义务进行了约定。2015年3月23日，刘朝伦与和达电器维修部续签了《劳动用工合同》及《空调安装维修补充协议》，约定劳动合同期限至2016年3月22日。被告未给原告办理社会保险，每月以现金的形式发放工资。2015年9月24日，刘朝伦未再到和达电器维修部上班。
2015年9月30日，刘朝伦与和达电器维修部因经济补偿金发生纠纷，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求和达电器维修部向其支付未休年休假工资18390.8元。2015年10月15日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院以刘朝伦的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形为由，出具了编号为2015-1355号《证明》，刘朝伦遂以本案诉讼请求起诉来院。
庭审中，刘朝伦与和达电器维修部一致确认刘朝伦月平均工资为4100元。
刘朝伦举示了《个人收入证明》及《荣誉证书》拟证明到和达电器维修部工作的时间为2007年之前。《个人收入证明》载明：“兹有我单位（重庆市渝中区和达电器维修部）员工刘朝伦、男，汉族，住重庆市渝北区兴隆镇广佛村3组，身份证：510224196808272818，在我处工作9年，工种：空调维修工，月工资收入人民币5000元（大写：伍仟元整）。”落款处有和达电器维修部盖章。《荣誉证书》载明：“刘朝伦同志在‘首届国美电器服务技能评比大赛’活动中表现优秀，荣获二等奖”落款处注明“国美电器有限公司售后中心2008年12月”，并加盖了和达电器维修部公章。《个人收入证明》及《荣誉证书》加盖的和达电器维修部印章无印章编码。和达电器维修部质证后，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该印章上没有数字编码，不是和达电器维修部印章，与《劳动用工合同》公章不一致。
刘朝伦举示了《解除劳动合同告知书》、《EMS快递详情单》、《EMS内网查询单》拟证明其于2015年9月23日向和达电器维修部经营者何廉绪邮寄送达了《解除劳动合同告知书》，何廉绪于次日收到该邮件。《解除劳动合同告知书》载明：“由于贵单位未按照相关法律、法规的规定按时、足额为我参加各项社会保险，也未给我补休年假或发放年休假报酬工资等。因此，告知人根据《劳动合同法》第三十八条及《劳动合同法实施条例》第十八条等的规定，决定与贵公司解除劳动合同。告知人从公司收到本告知书之日与其解除劳动合同。告知人刘朝伦。”《EMS快递详情单》载明，叶兵于2015年9月23日向江北区五里店五星花园南门8号门市和达电器维修部邮寄了刘朝伦、田华银告知书各一份，收件人为何廉绪。《EMS内网查询单》载明，该EMS邮件于2015年9月24日妥投，由本人签收。和达电器维修部质证后，认为《解除劳动合同告知书》真实性无法确认，因为邮件详情单上载明的为告知书，并未明确为《解除劳动合同告知书》以及解除劳动合同告知书的原因。对《EMS快递详情单》、《EMS内网查询单》真实性无异议，但称和达电器维修部经营者何廉绪未收到该邮件。另陈述江北区五里店五星花园南门8号门市确为和达电器维修部办事机构所在地，《EMS快递详情单》载明的收件人电话也确系何廉绪的手机号码。
一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。
关于原、被告双方劳动关系的建立时间问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，原、被告对双方存在劳动关系无异议，但对劳动关系的建立时间有异议。原、被告双方均认可首次签订劳动合同的时间为2013年2月27日，原告称劳动合同签订之前双方即存在劳动关系，应当对2013年2月27日前存在劳动关系的事实承担举证责任。庭审中，原告举示了《荣誉证书》、《个人收入证明》等证据证明其于2007年7月10日即到被告处工作，但该证据中的被告印章明显与双方均认可的《劳动用工合同》中印章不一致，原告也未能举证证明上述证据中加盖的印章为被告所有，故法院对上述证据不予采信。由于原告举示的证据不足以证明其在2013年2月27日前即与被告存在劳动关系，根据双方首次签订劳动合同的时间，法院依法认定原、被告劳动关系的建立时间为2013年2月27日。
关于原、被告双方劳动关系是否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，原告与被告签订了《劳动用工合同》，双方存在劳动关系，原告应当依法享有休息休假的权利。庭审中，被告并未举示证据证明其已安排原告休年休假或支付未休年休假工资报酬，因未休年休假工资报酬属于“特殊情况下支付的工资”，故被告存在未及时足额支付原告劳动报酬的情形，根据上述法律规定，原告可以解除劳动合同。原告认为双方劳动关系已经解除，并举示了《解除劳动合同告知书》、《EMS快递详情单》、《EMS内网查询单》等证据，被告虽否认收到过原告邮寄的《解除劳动合同告知书》，但根据《EMS快递详情单》、《EMS内网查询单》显示，该邮件于2015年9月24日由被告经营者何廉绪本人签收，且被告亦认可《EMS快递详情单》收件人地址及电话均无误。故法院认为，原告邮寄的《解除劳动合同告知书》已经送达被告，原、被告双方劳动关系已于2015年9月24日解除。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十八条规定：“本办法中的‘年度’是指公历年度。”本案中，原、被告双方于2013年2月27日建立劳动关系，2015年9月24日双方劳动关系解除，原告依法从2014年2月27日起应当享有带薪年休假，根据上述法律规定，原告应享有的带薪年休假为2014年度4天、2015年度3天。庭审中，被告并未举示证据证明其在工作期间已安排原告休年休假或支付未休年休假工资报酬，故被告应当依法向原告支付未休年休假工资报酬。
至于未休年休假工资报酬的计算问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”本案中，原告的月平均工资为4100元/月。按照上述法律规定，被告应支付原告未休年休假工资为2014年度1508元（4100元/月÷21.75天×4天×200%），2015年度1131元（4100元/月÷21.75天×3天×200%），共计2639元。
法院依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、第十八条，《关于工资总额组成的规定》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、被告重庆市渝中区和达电器维修部在本判决生效后立即支付原告刘朝伦未休年休假工资2639元；二、驳回原告刘朝伦其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由和达电器维修部负担。
二审中，刘朝伦申请证人田华银出庭作证，证人称其于2007年10月经刘朝伦介绍到了和达电器维修部工作直至2015年9月，拟证明刘朝伦到和达电器维修部工作的时间为2007年7月。和达电器维修部质证认为证人系与刘朝伦一起起诉该维修部的另案当事人，该案一审以调解结案，故证人与刘朝伦有利害关系，对其证言的真实性、合法性及证明力均不认可。刘朝伦另陈述其2007年7月入职时填写了入职登记表，2007年至2012年期间有部分工资系和达电器维修部通过银行转账发放。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为双方劳动关系成立的时间。刘朝伦认为其于2007年7月即进入和达电器维修部工作，而和达电器维修部则称双方于2013年2月27日签订劳动合同时建立劳动关系，刘朝伦在之前并未到和达电器维修部工作。刘朝伦上诉提出应当由用人单位举示证据证明双方劳动关系存续期间，由于本案中已有劳动合同可证明双方签订劳动合同的时间最早为2013年2月27日，故此日期即可推定为双方建立劳动关系的时间。现刘朝伦提出双方实际建立劳动关系的时间为2007年7月，该举证责任则应由刘朝伦承担，而非由和达电器维修部承担。刘朝伦于一审中举示有《荣誉证书》、《个人收入证明》等证据，二审中提供有证人证言，但经审查，《荣誉证书》、《个人收入证明》等书面证据中加盖的印章与双方认可的劳动合同中加盖的和达电器维修部印章并不一致，刘朝伦称和达电器维修部两枚印章均在使用、自己没有必要伪造印章，但未能提供证据加以证实，一审法院不予采信并无不当；而证人虽系当庭作证，但证人系与刘朝伦一同起诉和达电器维修部并获得调解赔偿的另案当事人，与本案具有利害关系，且无其他证据对其证言进行印证，故本院对证人证言不予采信。因此，刘朝伦未能举示充分的证据证明其从2007年7月起即与和达电器维修部建立劳动关系，应当承担举证不能的后果，其上诉要求和达电器维修部按2007年7月起至2015年9月止的工作年限支付其朱休年休假工资没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，刘朝伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘朝伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 钱昳心
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 曾 燕