贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终1159号
上诉人（原审被告）：何昌菊，女，1962年5月20日生，苗族，户籍所在地贵州省六盘水市钟山区，现住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人（原审被告）：李明，男，1957年12月8日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
二上诉人委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元律师事务所律师，执业证号15202200510406886。
二上诉人委托诉讼代理人：谢贵平，系贵州济元律师事务所律师，执业证号15202201710798975。
被上诉人（原审原告）：何启慧，女，1956年11月8日生，白族，住贵州省六盘水市钟山区,
委托诉讼代理人：郑辉，男，1955年10月1日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
委托诉讼代理人：汪吉亮，系贵州省六盘水市钟山区荷城法律服务所法律服务工作者，执业证号32409011101001。
上诉人何昌菊、李明因与被上诉人何启慧民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2017)黔0201民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何昌菊、李明及其委托诉讼代理人李焕廷、谢贵平，被上诉人何启慧及其委托诉讼代理人郑辉、汪吉亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何昌菊、李明上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：l、上诉人并未收到本案借款，借款合同未生效。二上诉人原系夫妻关系，成立公司经营煤炭生意。被上诉人与上诉人何昌菊系交往过程中非常投缘而认下的姊妹关系，平时比较亲近，来往频繁。被上诉人知道上诉人因经营资金所需，都在用月息5%的借贷资金。2011年9月25日，被上诉人在场坝街上找到上诉人何昌菊，称其有10万元私房钱，想每月收取5%利息借给上诉人何昌菊作为做生意的周转资金使用。因被上诉人打算出借的10万元自称为私房钱，怕其老公郑辉知道，所以让上诉人何昌菊先写借条，并把卡号给被上诉人，过后再给上诉人何昌菊转款。过了几天，被上诉人说不想把钱出借了，怕郑辉知道其有私房钱时说不清楚，并表示借条她会撕掉。上诉人向被上诉人出具借条后，并没有收到所借款项。民间借贷具有实践性特征，借贷合同的生效，既要有当事人的合意，又要有交付款项的事实。根据《合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，本案中借款金额较大，被上诉人只提供借条这一民间借贷法律关系成立的形式要件，未能证明款项实际交付，不符合民间借贷法律关系生效的实质要件，加上被上诉人实际没有提供借款，借款人没有收到借款，所以，即使上诉人出具了借条，借款合同并未生效。2、本案借款交付的举证责任应由被上诉人承担。民间借贷法律关系的成立需要符合形式要件和实质要件。借款合同的订立和款项交付是两项不同的事实，按照谁主张谁举证的原则，被上诉人作为所谓的债权入主张上诉人承担还款责任，应由被上诉人承担款项交付的举证责任，然而被上诉人未提交任何证据证明款项实际交付，应承担举证不能的法律后果。3、一审法院认定本案的款项已经交付不合常理。一审判决以上诉人辩称该笔借贷行为尚未实际发生，但其并未向法院作出合理说明，也未提起相关撤销之诉，从而认定上诉人的辩称理由不成立，该项认定不符合客观事实。上诉人何昌菊与被上诉人是姊妹关系，关系一向亲密，基于此先写借条后收借款的做法符合常理，之后凭被上诉人称会把借条撕掉而不再追究也符合常理。既然已经相信被上诉人撕掉了借条，又何必提起撤销之诉，再者未生效合同不存在撤销的法律问题，况且，借条并不是上诉人所持有，上诉人又如何提起撤销之诉呢？被上诉人称上诉人得到借款后，因官司缠身，经营亏损，经被上诉人多次索要款项未果的说法与客观事实不符。在被上诉人持有借条期间，上诉人也多次给郑辉还本付息达几十万元。如果上诉人真正的从被上诉人处借到10万元，为何却没有得到任何利息。上诉人从另案郑辉处借的钱都能付利息，这种对所认下的姐夫都能付利息，对所认下的姐却没有付利息的现象与人之常情不符。综上，在民间借贷较为普遍，借贷行为又不规范，特别是本案大额现金借贷在上诉人已经作出了充分合理的说明未收到借款情形下，一审判决错误分配举证责任、错误认定本案借款已交付，作出的判决认定事实及适用法律错误。
何启慧辩称，上诉人上诉所述事实不属实，2011年9月25日何昌菊借到款后亲笔书写借据时系完全民事行为能力人，本案借款已经实际交付，借贷关系成立，有一审提交的借据、手机短信截图、光碟等予以证实。上诉人钻法律空子，企图非法占有被上诉人的钱财。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
何启慧向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告偿还原告借款本金100000元；偿付100000元本金76个月百分之二的月利息累计152000元（2011年9月25日至2018年1月25日），以上合计252000元（需利随本清）；2、由二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月25日，被告何昌菊向原告何启慧借款100000元用于煤炭贸易，原告何启慧向被告何昌菊支付该笔借款后，被告何昌菊向原告出具一份借据，载明“今借到何启慧人民币（大写）壹拾万元正此据￥100000.00元借款用途说明：用做煤炭贸易，月息5%”，被告何昌菊在借款人处签字确认。被告何昌菊与李明于2008年5月6日登记结婚，双方于2013年7月15日办理离婚登记。该笔债务属被告何昌菊与李明婚姻关系存续期间的共同债务。原告何启慧于2017年12月12日向法院提出诉讼财产保全申请，申请查封被告何昌菊所有的位于钟山区××路××楼××号房屋，并提供相应价值的财产进行担保。法院受理后，同日做出（2017）黔0201民初4774号民事裁定，裁定查封被告何昌菊所有的位于钟山区××路××楼××号房屋。原告何启慧预交申请费1780元。
一审法院认为，本案争议焦点为双方借贷行为是否实际发生。被告何昌菊差欠原告何启慧借款本金100000元，有被告何昌菊出具的借据为证，被告何昌菊辩称该笔借贷行为尚未实际发生，但其并未向本院作出合理说明，也未提起相关撤销之诉，结合本案借款金额、经济能力及交易习惯，双方借贷关系成立，故被告何昌菊的这一辩称理由不成立，被告何昌菊应承担偿还原告何启慧借款本金的责任；对利息部分，根据借据约定月利率为5%，该约定超过法律法规的规定，现原告何启慧主张按月利率2%支付利息，未超过法律法规的规定，被告何昌菊应支付原告何启慧2011年9月25日至2018年1月25日期间的利息152000元（即100000元×2%×76个月＝152000元）；从2018年1月26日至本判决确定履行之日止的利息按月利率2%计算。上述借款本息系被告何昌菊、李明婚姻关系存续期间的共同债务，故被告李明对上述借款本息承担偿还责任。对被告何昌菊、李明辩称的本案已超诉讼时效的理由，因借据中未约定借款期限或还款时间，故二被告的这一辩称理由不成立。综上所述，对原告何启慧主张要求二被告偿还其借款本金100000元及支付利息152000元的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条的规定，判决：被告何昌菊、李明于本判决生效之日起十日内偿还原告何启慧借款本金100000元及利息152000元（利息按月利率2%计算，从2011年9月25日算至2018年1月25日；从2018年1月26日至本判决确定履行之日止的利息按月利率2%计算）。案件受理费5080元，因适用简易程序减半收取2540元，申请费1780元，共计4320元，由被告何昌菊、李明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审对一审认定“何昌菊与李明于2008年5月6日登记结婚，双方于2013年7月15日办理离婚登记。何启慧于2017年12月12日向法院提出诉讼财产保全申请，申请查封何昌菊所有的位于钟山区××路××楼××号房屋，并提供相应价值的财产进行担保。法院受理后，同日做出（2017）黔0201民初4774号民事裁定，裁定查封何昌菊所有的位于钟山区××路××楼××号房屋。何启慧预交申请费1780元。”的事实予以确认。
另查明，2011年9月25日，何昌菊向何启慧出具一份借据，载明“今借到何启慧人民币（大写）壹拾万元正此据￥100000.00元借款用途说明：用做煤炭贸易，月息5%”，何昌菊在借款人签章处签名。后何启慧以何昌菊、李明未偿还借据上100000元借款为由诉至一审法院。何启慧与其特别授权委托诉讼代理人郑辉系夫妻关系，郑辉分别于2011年7月20日借款400000元、2011年8月23日借款150000元给何昌菊，该两笔借款均有取款凭证或款项交付凭证，郑辉已同时诉至法院，一审案号分别为（2018）黔0201民初4772号、（2018）黔0201民初4773号，二审案号分别为（2018）黔02民终1161号、（2018）黔02民终1160号。
本案二审的争议焦点为：何昌菊与何启慧之间是否存在民间借贷关系，即100000元借款是否实际发生；如存在，借款的金额及利息如何确定；李明应否承担还款责任。
本院认为，何启慧凭2011年9月25日何昌菊向其书写的借据为依据提起民间借贷诉讼，何昌菊对借据的真实性不持异议，但抗辩称案涉100000元借款并未实际发生。综合本案当事人各方对借款过程的陈述以及已有的证据材料，本院对本案所涉借贷事实是否发生进行了梳理：1、郑辉与何启慧虽系不同的民事主体，但是二人系夫妻关系，除本案借据外，郑辉另行于2011年7月20日借款400000元和2011年8月23日借款150000元给何昌菊，两笔借款均有相应的支付凭证，且后续郑辉与何昌菊、李明之间的经济往来凭证清楚，而本案中何启慧称案涉100000元款项系现金交付，资金来源系自己的姐姐和母亲，但是其未提交相应的取款凭证，何启慧请求对何昌菊书写借据时的姿势及心态进行鉴定，何昌菊对借据的真实性不持异议，且何启慧仍然应对借款是否真实发生承担举证证明责任，故本院不予准许何启慧提出的由何昌菊申请鉴定的主张。2、郑辉称对何启慧借款100000元给何昌菊是知情的，2011年10月21日郑辉收到何昌菊支付75000元借款利息时，案涉100000元借据已经产生，即使如郑辉所述何昌菊支付的利息只够支付另外两笔借款的利息（即400000元三个月的利息60000元，150000元二个月的利息15000元），其应该在收据上备注没有收到100000元的利息，或者在2012年1月20日第二次收到何昌菊委托李明支付的利息时优先抵扣本案借据所产生的利息，但何启慧和郑辉均未采取任何举措。3、何启慧称2014年5月19日、2014年6月27日郑辉分别收到的30000元（两笔60000元）系本案的利息，但是从本案借据产生之日到2014年5月19日、2014年6月27日有两年多，期间何昌菊陆续支付郑辉部分款项，在前期支付的款项中为什么没有本案的利息，且按双方约定的利率60000元也不足以支付期间利息。综合以上梳理，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，民间借贷合同是实践性合同，自出借人提供借款时生效。借据是借贷双方形成借贷合意的凭证，借款人提出借款事实未实际发生的抗辩时，出借人应提交其他证据印证借款事实的实际发生。本案中，郑辉作为何启慧的丈夫，在与何昌菊、李明经济往来过程中收付款账目是非常清楚的，如在2011年8月23日支付150000元借款给何昌菊时对款项来源凭证也是留底备查，然本案与150000元的款项仅仅间隔1个月，何启慧虽称款项已经交付给何昌菊，但未能提供其他充分证据证实借贷事实的发生，何启慧的现有陈述和举证无法使本院确信其已足额交付出借款100000元，故本院依法推定本案所涉100000元的借款未实际发生。因借贷事实未发生，何昌菊、李明就无需承担本案所涉借据中载明的还款义务，何启慧的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审对借款事实成立的推定缺乏充分依据导致处理结果不当，本院依法予以纠正。
综上所述，何昌菊、李明的上诉请求成立，应予支持。一审推定的事实有误，导致判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4774号民事判决；
二、驳回被上诉人何启慧诉讼请求。
一审案件受理费2540元、申请费1780元，合计4320元，二审案件受理费5080元，由被上诉人何启慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秋红
审 判 员 邓少旭
审 判 员 瞿继红
二〇一八年七月十六日
法官助理 罗先勇
书 记 员 李炳兰