重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)沙法民初字第09936号
原告：重庆市泰通物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进1路1层164号，组织机构代码69926778-7。
法定代表人：谭中卫，重庆市泰通物资有限公司总经理。
委托诉讼代理人：向小波，重庆乾乙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。
被告：重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区百胜镇街上，组织机构代码75305129-1。
法定代表人：张福弟，重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司总经理。
委托诉讼代理人：宋阳，重庆维淮律师事务所律师。
被告：李小林，男，1968年5月11日出生，汉族，无固定职业，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：曹薇薇，重庆柯大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋中良，重庆柯大律师事务所律师。
第三人：重庆市五一实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路8段65号，统一社会信用代码91500102208553173Y。
法定代表人：刘云，重庆市五一实业（集团）有限公司董事长。
委托诉讼代理人：冯乔兵，重庆汉尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任秋燕，重庆汉尊律师事务所律师。
原告重庆市泰通物资有限公司（以下简称泰通公司）与被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司（以下简称百胜公司）、李小林及第三人重庆市五一实业（集团）有限公司（以下简称五一公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月26日立案后，依法适用简易程序，并于2015年9月23日、同年10月16日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2016年2月18日、2016年12月22日、2017年1月10日公开开庭进行了审理。原告泰通公司的法定代表人谭中卫及其委托代理人向小波、廖栋，被告百胜公司的委托代理人宋阳，被告李小林及其委托代理人曹薇薇、宋中良，第三人五一公司的委托代理人冯乔兵到庭参加诉讼。本案诉讼前，原告泰通公司申请重庆市涪陵区人民法院依法裁定对被告百胜公司、李小林所有的价值200万元的财产采取了保全措施。审理中，因本案的需要，本院依法委托重庆海特会计师事务所有限公司进行了司法鉴定，该所于2016年11月21日出具了鉴定意见。本案开始审理后，被告百胜公司于2016年12月22日提出回避申请，本院于次日作出驳回其提出的回避申请的决定，被告百胜公司对该决定未申请复议。本案现已审理终结。
原告泰通公司向本院提出诉讼请求：判令二被告支付原告货款172万元，并以172元为基数，从2014年10月1日起至付清之日止，按照每天千分之二计算违约金。诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，因被告李小林于2016年2月3日向原告支付20万元货款，原告减少诉讼请求为：判令二被告立即共同支付原告货款152万元，并分别以172元为基数，从2014年10月1日起至2016年2月3日止，和以152万元为基数，从2016年2月4日起至付清之日止，按照每月2%计算违约金。事实和理由：2010年11月18日，原告与二被告签订《钢材购销合同》。2014年5月26日，被告李小林向原告出具欠条一张，载明欠原告钢材款230万元，此款于2014年6月20日前付50万元，余款180万元于2014年9月30日前付清，如未付清，每天按千分之二计算违约金。经多次催收，被告仅支付货款58万元后便不再支付，现尚欠172万元，故诉诸法院要求判如所请。
被告百胜公司辩称，该司没有承建涉案项目（美盈森项目），也没有与原告形成买卖合同的合意，双方的买卖关系不能成立，且原告也没有与该司实际履行买卖合同，该司不是本案的适格主体。请求驳回原告对该司的起诉。
被告李小林辩称，原告诉称的2010年11月18日《钢材购销合同》属实，系被告李小林代表五一公司下属的美盈森项目部与原告所签订，但该合同没有实际履行，实际履行的是2010年11月28日被告李小林代表五一公司下属的美盈森项目部与原告所签订的另一个合同。被告李小林的主体不适格，李小林属于美盈森项目的工作人员，欠款的主体应是五一公司，李小林所为只能是职务行为，不应承担合同责任。且原告诉称的欠条是被告李小林受胁迫所写，双方实际没有结算，欠条载明的欠款及违约金不是其真实意思表示，不具有效力。原告所称欠款172万元不属实，应当以具体供货数量进行重新核算，据被告李小林自行核算，五一公司共计向原告付款298万元，已超付原告货款。请求驳回原告对其的起诉。
第三人五一公司述称，该司承包涉案工程（美盈森项目）后已转包给他人，所以不清楚本案二被告与原告的合同关系及相关民事行为，五一公司也从未授权被告李小林代五一公司付款，本案原、被告之间的合同关系与第三人无关；且2010年11月28日《钢材购销合同》上的签章系资料专用章，不能代表企业法人本身的意思。
本院认定事实如下：
一、关于合同订立的有关事实
经审理查明，2010年11月18日，被告李小林以“重庆百胜集团美盈森工程项目部”名义（需方）与原告泰通公司（供方）签订《钢材购销合同》，约定：供方向需方提供钢材约700吨，并按需方指定的美盈森工程项目部工地交货；钢材直接费用按当日市场价格计算，需方在提货装车前与供方联系报价及各种规格数量和厂家并以短信方式通知供方，供方装车发货送往需方工地，车费、吊装费按每吨200元计算；需方从拉货之日起每天每吨自愿补助给供方6元，第一个月内除50吨不加任何补助等等。在该合同落款的“需方”处分别有被告李小林的签字与被告百胜公司的盖章。
此外，被告李小林又以“重庆五一建司美盈森工程项目部”名义（需方）与原告泰通公司（供方）签订了一份与上述合同内容相同的《钢材购销合同》，落款时间为2010年11月28日，在该合同落款的“需方”处有被告李小林的签字和“重庆市五一实业（集团）有限公司美盈森现代化环保包装物流综合基地二期工程资料专用章”字样的盖章。
上述事实，有原告泰通公司提交的2010年11月18日《钢材购销合同》，被告李小林提交的2010年11月28日《钢材购销合同》以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
二、关于原告供货的有关事实
经审理查明，合同签订后，原告泰通公司向美盈森项目工地供去各规格钢材若干批共计568.569吨，并随货同行送给被告李小林相应的调拨单（代合同）共计22份，调拨单上载有钢材规格、数量、当时的单价及金额。2011年4月25日，被告李小林向原告泰通公司退货各规格钢材共计16.66吨，原告泰通公司向被告李小林出具了退货收条。
上述事实，有被告李小林提交的调拨单22份、退货收条以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
三、关于被告已付款的有关事实
经审理查明，被告李小林向原告泰通公司支付货款情况如下：2011年1月13日付款15万元，2011年1月28日付款35万元，2011年4月11日付款100万元，2011年7月31日付款50万元，2012年7月13日付款10万元，共计210万元。2015年7月28日，原告泰通公司又确认收到被告李小林2014和2015年的付款共计58万元。审理中，被告李小林又于2016年2月3日向原告泰通公司付款20万元。
上述事实，有原告泰通公司在说明被告230万元欠条计算由来时的自认，和2015年7月28日罗德强出具的收条以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。针对该方面的事实，被告李小林还提交了若干向案外人罗德强转账的付款凭据，有部分能够间接佐证上述部分付款事实，但关于2012年3月27日向罗德强转账20万元和2012年7月13日向罗德强多转账10万元的付款凭据，因不能直接证明与履行本案合同有关联，且原告泰通公司质证称该两笔款项系另外的债权债务关系，鉴于付款事实方面的证明责任应由被告承担，故本院对该部分付款凭证证明的付款事实不予认定。
四、关于截止2014年5月26日被告欠款的有关事实
经审理查明，2014年5月26日，被告李小林向原告泰通公司出具一份欠条，载明“今欠到重庆市泰通物资有限公司钢材款，合计：230.00万元正（贰佰叁拾万元正）。此款于2014年6月20日前付清（伍拾万元正）……余款180万元正于2014年9月30日前付清，如未付清，违约每天自愿按每天千分之二计算违约金。此款为五一美盈森工程的钢材款和自愿补助款。”
上述事实，有原告泰通公司提交的欠条，本院委托重庆海特会计师事务所有限公司出具的海特专审字[2016]第146号司法鉴定报告书以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。审理中，被告李小林认为上述欠条系受胁迫所出具并申请证人姚子均、姚子贵出庭作证，二证人与被告李小林系工程业务上的合作关系，二证人陈述的主要内容为约在2014年5月，看见原告方多人在南坪四小区外的茶楼向被告李小林索要钢材款，但否认有殴打行为。且二被告提出，欠条所载欠款230万元金额与22份调拨单不符。故本院要求原告泰通公司详细说明上述230万元欠款的计算依据和方法，并就该计算过程询问了二被告的意见。因双方对该计算过程未能取得一致，本院委托重庆海特会计师事务所有限公司依据前述2010年11月18日《钢材购销合同》、22份调拨单、2011年4月25日原告泰通公司向被告李小林出具的退货收条以及上述的付款情况等证据和事实进行了司法审计。该所于2016年11月21日出具审计意见：1、原告泰通公司供货551.909吨，货款总金额2933259.82元；按合同约定从拉货之日起每天每吨补助6元（第一个月内除50吨不加任何补助）计算，截止2014年5月26日需方应付供方补助款1480658.99元；二者共计4413918.81元，扣除前述的已付款2100000元，欠款为2313918.81元。2、由于合同未明确每批钢材的结算时间，对于供方收到的款项按供货时间先后顺序下帐，按合同约定的第一个月内除50吨不加任何补助计算，货款及补助款总额共计4469710.86元（其中货款2933259.82元、补助款1536451.04元），已支付款项2100000元，欠款为2369710.86元。关于该鉴定意见，二被告质证中提出的关于鉴定程序方面的异议，因无事实、法律依据，本院不予采纳；关于鉴定依据方面的异议，因鉴定依据均系本院依法采纳的证据或认定的事实且相关理由已在前文论证，故本院不予采纳；关于鉴定报告书中个别用语方面的异议，本院经审查认为，系鉴定机构表述方法不一所致，不影响鉴定过程，故对该异议本院亦不予采纳。因此，对上述鉴定意见，二被告没有足以反驳的相反证据和理由，其证明力应予认定。根据该鉴定意见，鉴定机构无论是按原告提供的演算方法还是按2010年11月18日《钢材购销合同》的约定以通常方法计算（二者细微差别系合同约定不明所致），所得截止2014年5月26日欠款结果均大于230万元，可以印证前述欠条所载欠款金额230万元属实，应不违反被告李小林的真实意思。综上，原告泰通公司提交的欠条的证明力可以确认，可以该欠条认定欠款事实。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下几个方面。首先，原告泰通公司履行的究为哪一份《钢材购销合同》。本案中，二被告主张原告履行的是2010年11月28日《钢材购销合同》，且不论该合同因所盖章为资料专用章故不能代表第三人五一公司的意思，而该合同所涉两方当事人即原告泰通公司和第三人五一公司均予以否认，也无相关的合同履行事实支持，所以不能认定原告履行的是这份合同。二被告的该抗辩主张无事实依据，本院不予采纳。原告主张其履行的为2010年11月18日《钢材购销合同》，该合同从形式上看成立合法，且有相关履行事实支持，应认定原告履行的是这份合同。第二，被告李小林的行为性质。从2010年11月18日《钢材购销合同》上罗列的需方为“重庆百胜集团美盈森工程项目部”来看，需方应非个人，且被告百胜公司在需方落款处签有法人公章，被告李小林同时签字，应认定被告李小林与原告签订合同的行为包括后面的收货与付款行为，均系代表被告百胜公司的职务行为，其后果应由被告百胜公司承担。综上，原告与被告百胜公司订立的这份2010年11月18日《钢材购销合同》合法有效，双方均应按合同约定，包括被告李小林出具欠条上的所作承诺履行义务。根据欠条，截止2014年5月26日被告百胜公司尚欠原告230万元，扣除其于2015年7月28日付款58万元和审理中于2016年2月3日付款20万元，尚欠152万元，该款应于2014年9月30日前付清。被告百胜公司至今未付该款，还应按约定支付违约金。原告自行将违约金调低为按照每月2%计算，不违反法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告重庆市泰通物资有限公司货款152万元和违约金，该违约金分别以172元为基数，从2014年10月1日起至2016年2月3日止，和以152万元为基数，从2016年2月4日起至付清货款之日止，按照每月2%计算违约金。
二、驳回原告重庆市泰通物资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20280元、保全费5000元、鉴定费23000元，共计48280元(原告已预交)，由被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司负担，被告李小林与之共同负担鉴定费23000元。限被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司于本判决发生法律效力后立即迳付原告重庆市泰通物资有限公司48280元，被告李小林在23000元范围内与被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司承担共同支付义务。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 王 成
审 判 员 罗 燕
代理审判员 彭素红
二〇一七年二月九日
书 记 员 胡缙雅