辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00192号
上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山科通机械制造有限公司。
法定代表人：管祖强，经理。
委托代理人：徐文竹，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：五矿营口中板有限责任公司。
法定代表人：邓楚平，该公司董事长。
委托代理人：陶夫通，该公司职员。
上诉人鞍山科通机械制造有限公司（以下简称鞍山科通）因与被上诉人五矿营口中板有限责任公司（以下简称五矿中板）承揽合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2013）营民二初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长，审判员王晓萍主审，代理审判员蒋策参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞍山科通委托代理人徐文竹，被上诉人五矿中板委托代理人陶夫通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年至2012年期间，鞍山科通与五矿中板签订了大量承揽合同，鞍山科通给五矿中板供应备品备件。鞍山科通给五矿中板开具了全额增值税发票金额共计18，412，437.01元，五矿中板给付加工费金额共计16，184，041.88元（2004年开具增值税发票金额695，000元，付款50，000元，欠款645，000元；2005年开具增值税发票金额279，650元，付款164，000元，累计欠款760，650元；2006年开具增值税发票金额1，087，752元，付款629，531元，累计欠款1，218，871元；2007年开具增值税发票金额3，378，515.10元，付款3，104，752.19元，累计欠款1，492，633.91元；2008年开具增值税发票金额3，608，646.80元，付款3，579，147.32元，累计欠款1，522，133.39元；2009年开具增值税发票金额3，463，206元，付款1，867，072.62元，累计欠款3，118，266.77元；2010年开具增值税发票金额3，083，404元，付款4，158，644.30元，累计欠款2，043，026.47元；2011年开具增值税发票金额1，947，089.05元，付款2，312，439.07元，累计欠款1，677，676.45元；2012年开具增值税发票金额869，174.06元，付款318，455.38元，累计欠款2，228，395.13元）。2012年3月2日，五矿中板最后一次给付加工费318，455.38元，五矿中板尚欠鞍山科通加工费2，228，395.13元。双方在合同中对于逾期付款没有支付违约金及利息约定，鞍山科通于2014年2月28日主张要求五矿中板支付逾期付款利息，欠款金额为2，228，395.13元。
原审法院另查明：双方在部分合同中对于供方不按合同交货期交货应向需方支付违约金有约定，其中有20份合同存在供货迟延违约现象并有违约金约定，14份合同中约定每延期一天供货支付合同总额0.5%违约金，无最高额限制，合同总额为2，084，804元，违约金金额为503，029.17元；6份合同约定每延期一天供货支付合同总额1%的违约金，最高限制额为合同价款总额15%，合同价款总额为2，243，368.11元，违约金金额为317，732.82元。违约金总额为820，761.99元（违约金计算明细详见附表）。
原审再查明：鞍山科通所供货物存在质量瑕疵，双方协商一致，鞍山科通向五矿中板支付质量不合格补偿款7，960.80元。
原审法院认为，2004年至2012年期间，鞍山科通与五矿中板签订大量承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，予以确认，对当事人具有法律约束力。双方在承揽合同中明确约定：“货到验收合格，凭全额增值税发票付款”，鞍山科通给五矿中板供应备品备件，五矿中板收到鞍山科通增值税发票后，陆续在履行付款义务，五矿中板在2004年至2012年期间收到鞍山科通开具的全额增值税发票金额共计18，412，437.01元，五矿中板从2004年至2012年给付加工费金额共计16，184，041.88元，欠加工费2，228，395.13元。鞍山科通诉请五矿中板给付加工费2，228，395.13元，予以支持。2012年3月2日，五矿中板最后一次给付鞍山科通加工费318，455.38元，鞍山科通于2013年8月30日向原审法院提起诉讼，对于五矿中板辩称鞍山科通起诉超过诉讼时效，不予支持。鞍山科通主张要求五矿中板支付逾期付款利息361，190.34元，由于双方当事人在合同中没有逾期付款支付违约金及利息的约定，也没有约定最后的还款日期，无法确定违约期间，故鞍山科通要求支付逾期付款利息的诉请，不予支持。关于鞍山科通要求退还投标保证金22，000元的诉请，因为没有提供证据证明，不予支持。
关于五矿中板反诉鞍山科通，要求鞍山科通向五矿中板支付违约金3，692，646.3元的诉请，因为双方在部分合同中对于供方不按合同交货期交货应向需方支付违约金有约定，鞍山科通有32份合同存在供货迟延违约现象，达285批次，6906套。32份合同中14份合同明确约定每延期一天供货支付合同总额0.5%违约金，无最高额限制，原审法院对违约金最高额标准调整为不超过合同价款总额的30%；6份合同明确约定延期一天供货支付合同总额1%的违约金，最高限制额为合同价款总额15%，原审法院予以支持；12份合同没有明确约定违约金条款，原审法院对此12份合同的违约金不予支持。根据法律规定和合同约定鞍山科通应当向五矿中板支付违约金820，761.99元。对于鞍山科通提出的五矿中板主张的违约金过高应予以调整的答辩意见，原审法院予以支持。双方在合同中对于违约金没有约定给付时间，对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，五矿中板于2013年12月19日向法院主张要求鞍山科通给付违约金，对于鞍山科通提出的五矿中板主张的违约金已超过诉讼时效的抗辩意见，原审法院不予支持。对于五矿中板要求鞍山科通支付违约金的诉请，予以部分支持。对于五矿中板要求鞍山科通向其支付质量不合格补偿款7，960.80元的诉请，双方均认可，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，判决：一、五矿中板给付鞍山科通加工费2，228，395.13元；二、鞍山科通给付五矿中板违约金820，761.99元；三、鞍山科通给付五矿中板质量不合格补偿款7，960.80元。案件受理费31，560元，由鞍山科通承担4，128元，五矿中板承担27，432元；反诉案件受理费17，500元，由五矿中板承担13，580元，鞍山科通承担3，920元。
鞍山科通不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定鞍山科通逾期交付事实不清，证据不足。五矿中板不能提供有鞍山科通签字的逾期交付的任何证据，只能提供其自己制作的迟延供货情况表和其自己出具的收货通知单，五矿中板对鞍山科通交付的货物在时间上也从未提出异议，也未按照合同约定行使解除权，而是全部接受并使用。因此，原审法院据此认定鞍山科通逾期交付事实不清、证据不足。二、五矿中板已经放弃了对逾期交付违约金的追究的权利，要求支付违约金反诉请求已过诉讼时效。1、退一万步讲，假使鞍山科通有逾期交付的事实，五矿中板也放弃了对逾期交付违约金的追索权，双方在交货期间五矿中板明知交货时间但从未提出异议，也未按合同约定提出追究违约责任，五矿中板验收产品并使用。按行业规则，即五矿中板已经认可鞍山科通交货的时间，对五矿中板的行为应认定为默认并放弃了对逾期交付违约金的追究的权利。2、五矿中板提出要求给付逾期违约金时已超过了法律规定的诉讼时效。《民法通则》135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。本案逾期交付发生时，其侵害五矿中板合法权益的事实即已确定，五矿中板也就知道了。因此，应按照合同约定的交付期限第二日起算时效，五矿中板提出的鞍山科通逾期交付的证据都是2011年10月以前发生的，到2013年12月16日五矿中板反诉时，已经超过二年，五矿中板又没有诉讼时效中断的证据。因此，应认定五矿中板反诉请求超过法律规定的诉讼时效，鞍山科通不应给付五矿中板逾期违约金，应驳回其反诉请求。三、原审判决违约金比例过高，违约金额过大，应予以向下调整。四、鞍山科通要求五矿中板支付逾期付款利息是有法律依据的，而原审法院以合同中没有约定利息和违约金不予支持是错误的。双方签订合同中结算方式规定货到验收后凭全额增值税发票付款，但五矿中板从未履约过，从2012年始至今累计欠款达2，228，395.13元，欠款期长达一年半之久，既然逾期交付有违约金，那么不按合同规定付款也应有违约金。同时双方也签订了违约责任按《合同法》有关违约条款执行，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。所以，鞍山科通要求五矿中板支付逾期付款违约金361，190.34元是符合法律的规定，应当得到支持。综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法予以改判。请二审法院依法改判：1、撤销原审判决鞍山科通给付五矿中板违约金820，761.99元的判决，驳回五矿中板要求鞍山科通给付该违约金的反诉请求。2、依法改判五矿中板给付鞍山科通逾期付款利息361，190.34元，返还投标保证金22，000元；3、一、二审诉讼费等由五矿中板承担。
五矿中板答辩称：一、鞍山科通逾期交付事实清楚、证据充分，应当依照法律规定及合同约定向五矿中板支付违约金。五矿中板提供的收货通知单能够充分证明鞍山科通逾期交付的事实。收货单是供货商向五矿中板供货时，五矿中板向鞍山科通出具的供货凭证，上面记载了供货商所供货物的合同、货物名称及供货时间。该凭证一式两份，向供货商出具一份，五矿中板自留一份备案存档。该凭证只需有五矿中板的签字或盖章而无需供货商签字或盖章。一审中五矿中板提供的供货通知单上所记载的货物的供应皆与合同约定的供货时间不符，违反了合同约定的供货时间，属逾期供货，构成违约。并且，五矿中板所提供的供货通知单是五矿中板向鞍山科通主张合同权利的重要凭证，如果鞍山科通对供货通知单上所记载的供货时间有异议，应当提供其所持有的另一份供货通知单或者其他记载有五矿中板签字或盖章的签收证据予以证明，这一点，五矿中板在一审时就曾经提出，但鞍山科通拒绝提供。因此，五矿中板所提供的供货通知单能够充分地证明鞍山科通的供货时间晚于合同约定的供货时间，事实清楚，证据充分，鞍山科通应当按照法律规定及合同约定承担违约责任。二、五矿中板未放弃对逾期交付违约金追究的权利，五矿中板的反诉请求也未过诉讼时效。关于鞍山科通所称“五矿中板在接受货物时未对逾期供货提出异议即构成默认并放弃了对逾期交付违约金追究的权利”是不成立的。既不存在这样的法律规定也不存在这样的行业规则。鞍山科通称五矿中板的诉讼请求已过诉讼时效也是不成立的。《合同法》第六十二条规定“……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行……”，在鞍山科通存在迟延供货的32份合同中，仅约定了鞍山科通迟延供货应当支付违约金，并未明确具体的违约金履行期限，按照该规定，五矿中板可以随时要求其履行，五矿中板要求鞍山科通支付迟延履行违约金并未超出诉讼时效。并且最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“……不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，从这一规定来看，五矿中板要求鞍山科通支付迟延履行违约金也未超出诉讼时效。三、原审判决已对违约金进行下调，该判决违约金比例并不过高，违约金额也并不过大，不应再次进行下调。首先，双方应遵守合同约定。合同约定违约金条款，其目的就在于便于解决纠纷、避免违约情形出现后难以确定损害赔偿的具体数额，并且合同约定的违约金条款是经双方当事人协商一致后达成的，是双方当事人的真实意思表示，双方应当遵守、尊重双方所签订的合同及合同中约定的违约金条款。其次，鞍山科通存在迟延供货的情形非常严重。根据五矿中板提供的证据，鞍山科通在违约数量方面，多达32份合同、285个批次、6906套货物；在迟延期限方面，仅对每份合同的单次最长违约时间之和进行计算达3365日，从每批次的违约时间之和来计算，更是高达19647日；在后果方面，五矿中板所采购的鞍山科通的货物，多为生产线上磨损较快、更换较为频繁、急需使用的设备及备品备件，如此大批量的货物上诉人未能及时供货在很大程度上影响了五矿中板的生产及销售，给五矿中板造成了巨大的损失，该违约金数额是建立在大量的违约数据之上的，并不过高。第三，鞍山科通对违约金过高的主张负有举证责任。根据“谁主张谁举证”的举证责任原则、最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第二条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，鞍山科通主张违约金过高，应当提供证据予以证明，而鞍山科通并未提供相关证据予以证明，其应当承担不利后果，该主张不应支持。第四，原审法院已对违约金进行大幅度下调。鞍山科通在履行32份合同时存在逾期违约，按照合同约定及法律规定规定的计算方式进行计算，鞍山科通应当支付的违约金额为3，692，646.3元。原审法院已经下调至820，761.99元，下调比例达77.77%，仅支持了22.23%。在合同有明确约定、法律有明确规定、鞍山科通违约情形非常严重且原审法院大幅下调违约金而鞍山科通无证据证明违约金仍较高的情形下，鞍山科通要求再次下调违约金是毫无道理的。四、关于鞍山科通主张的五矿中板应支付利息的问题。首先，合同并未约定最后的付款日期，且鞍山科通无证据证明其曾于起诉前向五矿中板主张过债权，因而五矿中板不存在逾期支付的问题，也不存在所谓的逾期付款利息。其次，退一步讲，即使存在所谓的逾期付款利息，原审法院以对等原则综合下调违约金及支付利息问题进行判决，既未支持五矿中板对部分违约金的诉讼请求也未支持鞍山科通对利息的诉讼请求也并无不当。在鞍山科通存在逾期供货的32份合同中，其中20份明确约定了违约金的计算方式，原审法院仍进行了下调，另外的12份虽然未约定违约金的计算方式，但明确约定了违约责任按《合同法》有关违约条例执行，但原审法院对该12份合同鞍山科通的违约金额全部未予支持。同时，对鞍山科通的利息请求也未予支持。如果在合同未明确约定的情形下支持鞍山科通的利息请求，那么也应当支持五矿中板对该12份合同鞍山科通逾期交货违约金的请求。第三，鞍山科通所称“欠款利息按年贷款利率9%计算”，既无事实依据又无法律依据，且明显过高。第四，鞍山科通关于利息的诉讼请求已经超过了诉讼时效。单就本诉的诉讼时效来看，《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，并且《合同法》第一百六十一条也规定，“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，鞍山科通所主张的债权是2004年以来所签订的全部合同的债权，而鞍山科通于2013年末起诉，从这一点来看，鞍山科通所主张的2004年至2011年债权也都已超过诉讼时效，不应支持。综上，鞍山科通逾期交付事实清楚、证据充分，应当依照法律规定及合同约定向五矿中板支付违约金；五矿中板未放弃对逾期交付违约金追究的权利，五矿中板的反诉请求也未过诉讼时效；原审判决已对违约金进行下调，该判决违约金比例并不过高，违约金额也并不过大，不应再次进行下调，不存在所谓的逾期付款利息。鞍山科通的诉讼请求既无法律依据又无事实依据，应当依法驳回上诉，维持原判。
本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为：关于鞍山科通是否应给付五矿中板逾期供货违约金及违约金诉请是否超过诉讼时效问题。2004年至2012年间，双方签订了多笔买卖合同，实际履行采取的是陆续供货、陆续付款方式。期间既有五矿中板迟延供货，也有鞍山科通迟延付款的违约情形，双方对此均是明知且没有提出异议，现无法计算出双方违约的具体数额。因此，各自因违约给对方造成的损失应予互相冲减。原审判决只认定鞍山科通迟延供货，应给付五矿中板违约金不妥，本院应予纠正。
关于五矿中板应否给付鞍山科通欠款利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。五矿中板尚欠鞍山科通加工费2，228，395.13元，最后一次给付时间为2012年3月2日，已超过合同约定的给付期限，构成违约，应承担赔偿自2012年3月3日起至本判决确定的给付之日止的欠款利息损失，利息按中国人民银行同期贷款利率计付为宜。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2013）营民二初字第102号民事判决主文第一、三项；
二、撤销营口市中级人民法院（2013）营民二初字第102号民事判决主文第二项；
三、被上诉人五矿营口中板有限责任公司给付上诉人鞍山科通机械制造有限公司尚欠加工费2，228，395.13元的利息（自2012年3月3日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人鞍山科通机械制造有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费31，560元，由上诉人鞍山科通机械制造有限公司承担6，933元，由被上诉人五矿营口中板有限责任公司承担24，627元；反诉案件受理费17，500元，由被上诉人五矿营口中板有限责任公司承担；二审案件受理费11，736元，由被上诉人五矿营口中板有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建华
审 判 员 王晓萍
代理审判员 蒋 策
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 陈 娜