山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1716号
上诉人（原审被告）：侯志林，男，1968年6月17日出生，汉族，住山西省太原市小店区。
委托诉讼代理人：郭鹏辉，山西晋商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王旭建，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照天博国际贸易有限公司，住所地山东省日照市东港区海滨三路15号5幢1单元412室。
法定代表人：金秀兰，董事长。
委托诉讼代理人：胡顺华，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律工作者。
原审被告：李辉，男，1967年5月28日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。
上诉人侯志林因与被上诉人日照天博国际贸易有限公司（以下简称天博公司）、原审被告李辉买卖合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2015)日商初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人侯志林的委托诉讼代理人郭鹏辉、王旭建，被上诉人天博公司的委托诉讼代理人胡顺华、秦泗冰到庭参加了诉讼。原审被告李辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯志林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回天博公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院第二次开庭时间为2015年11月13日，2015年11月9日一审法院向侯志林邮寄送达开庭传票，2015年11月10日侯志林收到该传票，根据民诉法136条，法院应当在开庭三日前通知当事人，一审法院违反规定。2.民诉法司法解释227条规定，人民法院对诉讼代理人应当用通知书通知其到庭，当事人或其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。一审法院在第二次开庭时未使用通知书通知代理人到庭，并未给侯志林及代理人留在途时间。3.本案一审立案后，侯志林未收到合议庭组成人员通知书，侯志林通过日照中院网站查询，案件审判人员与一审判决审判人员不同，合议庭组成人员发生了变更，一审法院始终未通知侯志林此项变化，剥夺了侯志林一审申请回避等权利。二、一审认定事实不清。1.本案是买卖合同，山煤国际能源集团吕梁有限公司（以下简称山煤国际吕梁公司）欠付天博公司货款的事实是否存在，一审法院未追加山煤国际吕梁公司，遗漏当事人，且仅依据天博公司单方证据即进行了认定，属事实认定不清，应发回重审。2.一审将本案李辉、候志林出具还款计划的行为定性为债务转移错误，结合本案证据及事实情况，本案定性为债务加入或债务承担更为妥当，定性为债务转移，则侯志林代山煤国际吕梁公司承当责任后将无法追偿。3.侯志林为李辉出具的还款计划提供担保系公司行为，非个人行为。天博公司要求山煤国际吕梁公司为其提供担保，但因该公司内部规定无法提供担保。侯志林个人与该业务无关，提供担保只能作为法定代表人代表公司而为的职务行为，与个人无关。4.天博公司涉嫌信用证诈骗，应移送公安机关处理。天博公司在开立信用证后，为山煤国际吕梁公司出具了收到全部货物的收货单据，目的是为了让山煤国际吕梁公司将信用证议付后再将款项退回天博公司，达到套取银行资金的目的，故其行为涉嫌信用证诈骗，应移送公安机关处理。5.一审判决超出诉讼请求。天博公司第一项诉讼请求仅主张了818万元的利息，而一审判决的利息计算基数有2925万元、1418万元等5项标准，该五项标准均大于一审诉讼请求的818万元，属超诉讼请求审理。6.一审法院对天博公司实现债权的费用认定依据不足，大部分票据人员、行程、时间与本案无直接关系，而一审法院最终认定的该项费用164788.4元与事实不符。
天博公司辩称,一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人侯志林的上诉理由均不能成立，一审判决应予维持。
天博公司向一审法院起诉请求：1.李辉、侯志林偿还天博公司货款818万元并支付利息（以818万元为基数，按中国人民银行公布的同期一年以上人民币贷款基准利率4倍，自2013年11月7日计算至本息全部清偿之日止）；2.李辉、侯志林承担天博公司因追偿债权支出的相关费用60万元；3.李辉、侯志林承担诉讼费、保全费以及其他实际支出费用。
一审法院认定事实：2013年11月1日，天博公司（需方）与案外人山煤国际吕梁公司（供方）签订编号为SMLL—TB—20131101的煤炭购销合同，约定天博公司购买电煤65000吨（±5%），单价450元/吨，总金额计2925万元，需方在合同签订后15个工作日内开出以供方为受益人的远期90天国内信用证，供方在收到信用证后开具以需方为抬头的增值税专用发票，合同有效期从2013年11月1日起至2013年12月31日止等。
2013年11月6日，中国银行股份有限公司日照分行开出申请人为天博公司、受益人为山煤国际吕梁公司的KZ1093713000671号信用证，开证金额为2925万元；其中对货物名称、数量、金额、合同编号的描述与上述煤炭购销合同内容一致；受益人应提交的单据包括：抬头为天博公司的正本增值税发票，天博公司出具的正本货物收据，全套单据副本。
2013年11月11日，山煤国际吕梁公司开具购货单位为天博公司的26张增值税发票，价税合计2925万元，备注合同号为SMLL—TB—20131101、信用证号为KZ1093713000671。天博公司主张为促使山煤国际吕梁公司尽快组织货源发货，其于2013年11月6日向山煤国际吕梁公司提供了发货量为65000吨的正本货物收据，山煤国际吕梁公司在未向天博公司发货的情况下，即议付了信用证项下款项。
天博公司主张其将案涉煤炭转售给张家港沙洲电力有限公司，山煤国际吕梁公司在议付信用证项下货款后，仅于2014年1月17日通过“平山县红星煤炭经销处”将27187吨煤炭以海运方式从秦皇岛港运至张家港沙洲电力有限公司专用码头，按照天博公司与山煤国际吕梁公司的合同约定，折合价款15067307.27元（含成本、运费、保险）。为此，天博公司提供了张家港沙洲电力有限公司与天博公司结算煤款的煤炭结算单、天博公司开具给张家港沙洲电力有限公司的14张增值税发票（价税合计1547511.27元）予以证实。天博公司主张，山煤国际吕梁公司向其供货27187吨后再未供货，天博公司多次催促后，2014年1月30日，平山县红星煤炭经销处向天博公司银行账户汇款200万元，汇款附言为“借款”，但天博公司和平山县红星煤炭经销处不存在借贷关系；2014年2月8日，平山县红星煤炭经销处向天博公司银行账户汇款100万元，汇款附言为“货款”；2014年8月31日，平山县红星煤炭经销处向天博公司背书转让银行承兑汇票一张，票面金额300万元，汇票到期日为2015年1月25日，天博公司出具收据并注明该款系“收回货款”。以上，平山县红星煤炭经销处共向天博公司返还货款600万元，故SMLL—TB—20131101号煤炭购销合同项下未发货的货款尚余8182692.73元。
天博公司主张，李辉系平山县红星煤炭经销处的实际控制人，亦以山煤国际吕梁公司副经理的名义参与了案涉SMLL—TB—20131101号煤炭购销合同前期磋商及签订过程。2014年4月24日，李辉出具书面承诺：“兹有平山县红星煤炭经销处李辉承诺在2014年5月30日前将与天博公司的往来账欠款结清、付清，否则一切后果由李辉承担。”2014年11月11日，李辉出具“平山县红星煤炭经销处李辉对天博公司的还款计划”一份，内容为：“平山县红星煤炭经销处在与天博公司的贸易过程中因为平山县红星煤炭经销处实际控制人李辉的原因，给天博公司造成了伤害，为此李辉本人深表歉意！综合平山县红星煤炭经销处目前的经营状况及面临的巨大困境，李辉本人实事求是地对天博公司作出如下还款计划：2014年11月30日前还款100万元，2014年12月30日前还款100万元，2015年2月19日前（春节前）将所剩余的618万元（以双方财务实际对账数据为准）的款项还清（合计818万元）。”同时，侯志林在该还款计划书中“担保人”处签名并注明日期为2014年11月11日。本案审理过程中，侯志林主张上述“担保人”三字并非其本人书写，并申请对此进行鉴定，但因其未在一审法院指定期间内到庭提供其本人签字样本，一审法院未能组织对上述“担保人”三字是否侯志林本人书写进行笔迹鉴定。
2015年1月23日，李辉出具“关于2014年11月11日还款计划的补充说明”，表明：其没有按照2014年11月11日还款计划履行义务，其同意继续按照该还款协议履行义务，并以其在日照所有的三处房屋（以李辉名义购买、以李辉妻子名义购买、以其他人名义购买，但实际所有人是李辉）作抵押担保等。天博公司并未提供李辉所称三处房屋的详细信息及抵押情况相关证据。2015年1月24日，李辉出具“关于我和山煤国际吕梁公司欠付天博公司货款一事的再次补充说明”，表明：其本人和山煤国际吕梁公司的侯志林在2014年11月11日承诺按期偿还天博公司货款，李辉和侯志林都没有按照约定履行义务，为此，李辉愿意接受天博公司提起诉讼，愿意接受日照市法院管辖；同时，李辉愿意以自己名下和妻子张慧、儿子名下的一切财产包括房产抵债；天博公司向李辉、侯志林、山煤国际吕梁公司追偿债权所发生的一切费用包括天博公司损失的利息（按同期银行贷款利率的4倍计算）、诉讼费、保全费、诉讼代理费、交通费、住宿费等全部由李辉承担。李辉的妻子张慧于2015年2月9日在该“再次补充说明”上注明“同意还款”，并签名。
本案审理过程中，天博公司（甲方）、李辉（乙方）、侯志林（丙方）为解决本案纠纷，于2015年8月8日达成“协议书”，主要内容为：“一、事由经过因2013年11月1日，甲方与山煤国际吕梁公司签订煤炭购销合同，实际供货人乙方李辉和李辉实际控制的平山县红星煤炭经销处至今向甲方只交付煤炭27187吨（从秦皇岛发货），折合价款15067307.27元，其余货物未再向甲方交付。乙方李辉还通过平山县红星煤炭经销处先后退还货款600万元。2014年11月11日，乙方李辉向甲方出具还款计划，承诺应当支付甲方货款本金818万元（实际对账应为8182692.73元），由于乙方李辉没有履行还款计划，由此发生本案诉讼。二、解决纠纷方式1、乙方李辉向甲方承诺，保证于2015年8月31日之前返还货款不低于100万元；……3、乙方通过积极运作煤炭销售业务偿还欠甲方债务，乙方可以分期也可以一次性返还甲方货款；乙方还要逐步弥补甲方8182692.73元货款21个月的利息损失（按照乙方承诺的银行贷款利率的4倍计算），乙方还要承担甲方追债其他损失。4、丙方以个人名义对乙方向甲方还债行为全权负责并督促和监督乙方对甲方履行还款义务。5、乙方没有履行完毕还款义务，甲方申请法院查封的几处房屋不解封，直至乙方还款完毕。6、如乙方、丙方不能按前述协议约定履行义务，甲方即继续通过诉讼方式解决纠纷。”天博公司在协议上加盖合同专用章（2），李辉、侯志林签名并捺手印。天博公司据此主张，案涉债务已由山煤国际吕梁公司转移至李辉，故其不再向山煤国际吕梁公司主张债权，亦不会向平山县红星煤炭经销处主张债权。
本案审理过程中，天博公司对其主张的利息损失说明如下：以2014年11月21日中国人民银行公布的一年期贷款基准利率年息5.6%的4倍为标准，分段计算：1、2013年11月7日至2014年1月30日，以14182692.73元为基数计算；2、2014年1月30日至2014年2月8日，以12182692.73元为基数计算；3、2014年2月8日至2015年1月25日，以11182692.73元为基数计算；4、2015年1月25日至款项付清之日，以8182692.73元为基数计算。
天博公司主张为追讨本案债权共计支出交通费、食宿费等共计389468.75元，并提供相关发票、收据等一宗。经一审法院对天博公司提供发票、收据审查，其中部分单据没有开具日期，部分单据日期在本案所涉合同签订前，部分单据载明的商品、服务项目或地点与本案无关，一审法院认定其中部分发票、收据载明的164788.4元为天博公司为追讨本案债权的合理支出。
另查明：本案审理过程中，天博公司以李辉之妻张慧自愿以其与李辉共有的家庭财产为李辉的还款行为承担责任为由，申请追加张慧为被告，请求判令张慧与李辉共同承担还款责任，一审法院通知张慧参加诉讼。后天博公司又于2015年11月13日申请撤回对张慧的起诉，一审法院裁定准许。
本案审理过程中，一审法院先后作出（2015）日商初字第42号、42—1号、42—2号民事裁定书，分别查封了侯志林名下房产两处、张慧名下房产两处。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，天博公司虽然与案外人山煤国际吕梁公司签订了煤炭购销合同，却由李辉以平山县红星煤炭经销处的名义向天博公司履行了部分供货义务，返还了部分货款，李辉本人亦多次向天博公司作出还款承诺，上述事实表明，山煤国际吕梁公司的合同义务已实际转移给了李辉。虽然该债务转移事先未经天博公司同意，但天博公司出于履行转售合同、追回货款等需要，亦接受了该债务转移事实，多次向李辉追讨案涉货款，而李辉在案涉还款计划及其补充说明、再次补充说明及协议书中亦多次自愿承担向天博公司返还案涉货款的义务并对返还数额予以确认，且天博公司明确表示不再向山煤国际吕梁公司、平山县红星煤炭经销处主张债权，故天博公司要求李辉向其返还货款818万元并赔偿利息损失的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，应予支持。至于天博公司主张利息损失的计算，因李辉已在2015年1月24日出具“关于我和山煤国际吕梁公司欠付天博公司货款一事的再次补充说明”中承诺按同期银行贷款利率4倍计算，而李辉未能在案涉煤炭购销合同约定的供货期限2013年12月31日前向天博公司供货，故天博公司主张的利息损失应按李辉在不同时段占用天博公司货款的数额分段计算，即：2014年1月1日至2014年1月17日，以2925万元为基数计算；2014年1月18日至2014年1月30日，以14182692.73元为基数计算；2014年1月31日至2014年2月8日，以12182692.73元为基数计算；2014年2月9日至2015年1月25日（承兑汇票到期日），以11182692.73元为基数计算；2015年1月26日至款项付清之日，以8182692.73元为基数计算。另，李辉于2015年1月24日出具“关于我和山煤国际吕梁公司欠付天博公司货款一事的再次补充说明”时，明确表示其承担天博公司追偿债权所发生的一切费用，故天博公司要求其支付实现债权的费用亦应支持，具体数额以一审法院认定为准。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，侯志林虽然未与天博公司签订保证合同，但其在李辉于2014年11月11日出具的还款计划书上署名，虽然其否认其署名上方“担保人”三字是其本人书写，但其申请鉴定后在一审法院指定期间内又不到庭提供鉴定样本，导致鉴定未能进行，故可以推定侯志林为案涉债务提供了保证担保。因侯志林并未在上述还款计划书上注明保证方式和保证期间，故应认定其为案涉债务提供连带责任保证担保，保证期间为六个月，自2015年2月20日至2015年8月21日。又因侯志林并未与天博公司就担保范围进行约定，虽然2014年11月11日的还款计划书上仅写明了主债权（货款本金）数额为818万元（财务实际对账数额为8182692.73元），但依据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，侯志林对于李辉应向天博公司返还的货款本金及应赔偿的利息损失、实现债权的费用均应承担连带清偿责任。
综上，天博公司的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、李辉于判决生效之日起十日内向日照天博国际贸易有限公司返还货款818万元并赔偿其占用货款期间的利息损失（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍分段计算：2014年1月1日至2014年1月17日，以2925万元为基数计算；2014年1月18日至2014年1月30日，以14182692.73元为基数计算；2014年1月31日至2014年2月8日，以12182692.73元为基数计算；2014年2月9日至2015年1月25日（承兑汇票到期日），以11182692.73元为基数计算；2015年1月26日至款项付清之日，以8182692.73元为基数计算）。二、李辉于判决生效之日起十日内向日照天博国际贸易有限公司支付实现债权的费用164788.4元。三、侯志林对判决第一项、第二项承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向李辉追偿。四、驳回日照天博国际贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70214元，保全费5000元，由李辉、侯志林负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，天博公司表示该公司在一审时提交的关于利息计算的说明不是变更诉讼请求，只是对第一项诉讼请求的补充说明。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.一审程序是否合法；2.上诉人侯志林是否承担保证责任及责任范围。
一、关于一审程序是否合法的问题。本院认为：首先，一审法院定于2015年11月13日第二次开庭，并于2015年11月9日向上诉人侯志林的委托诉讼代理人邮寄送达开庭传票，可以起到通知当事人和委托诉讼代理人参加诉讼的效果，没有违反民事诉讼法及司法解释的相关规定，程序合法。上诉人侯志林关于一审法院第二次开庭送达程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。第二，本案一审阶段，共开庭两次，合议庭成员没有发生变化，且一审法院已向本案当事人询问了是否申请回避等程序性问题，没有损害侯志林的诉讼权利。因此，上诉人侯志林关于一审法院未向其告知合议庭成员变化，损害其诉讼权利的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人侯志林是否承担保证责任及责任范围的问题。本院认为：首先，根据一审查明的事实，本案煤炭购销合同的双方当事人虽为天博公司与案外人山煤国际吕梁公司，但在合同履行过程中，系原审被告李辉以平山县红星煤炭经销处的名义实际向天博公司供货，且李辉向天博公司作出了还款承诺，天博公司亦明确表示不再向山煤国际吕梁公司主张债权，因此，一审法院关于山煤国际吕梁公司的合同义务已实际转移给李辉的认定，并无不当。上诉人侯志林关于本案应认定为债务加入并追加山煤国际吕梁公司参加诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。第二，2014年11月11日，侯志林在李辉出具的还款计划中担保人处签名，因该还款计划内容中并未涉及山煤国际吕梁公司，故侯志林关于其签名系作为山煤国际吕梁公司法定代表人的行为并非个人行为的上诉理由没有证据证实，本院不予支持。上诉人侯志林作为本案债务的担保人，应承担相应的担保责任。第三，上诉人侯志林关于被上诉人天博公司涉嫌信用证诈骗，应移送公安机关处理的上诉理由亦未提交证据证实，本院不予支持。第四，天博公司在一审第一次庭审时提出的诉讼请求第一项为“李辉、侯志林偿还天博公司货款818万元并支付利息（以818万元为基数，按中国人民银行公布的同期一年以上人民币贷款基准利率4倍，自2013年11月7日计算至本息全部清偿之日止）”，并未主张分段计息。虽然天博公司在一审第二次庭审中对利息计算方式做出了说明，但是没有变更诉讼请求。因此，一审判决对货款利息分段计算不当，本院予以纠正。利息损失应以818万元为基数，自2014年1月1日至款项付清之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算。第五，关于天博公司实现债权的费用164788.4元，侯志林虽不予认可，但没有提出反驳证据，故侯志林关于天博公司实现债权的费用与本案无关的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但就货款利息的计算基数认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持山东省日照市中级人民法院(2015)日商初字第42号民事判决第二项；
二、变更山东省日照市中级人民法院(2015)日商初字第42号民事判决第一项为：李辉于本判决生效之日起十日内向日照天博国际贸易有限公司返还货款818万元并赔偿其占用货款期间的利息损失（以818万元为基数，自2014年1月1日至款项付清之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算）；
三、侯志林对本判决第一项、第二项承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向李辉追偿；
四、驳回日照天博国际贸易有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70214元，保全费5000元，由李辉、侯志林负担；二审案件受理费70214元，由上诉人侯志林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
审 判 员 赵延华
代理审判员 彭 震
二〇一六年十一月十日
书 记 员 路然然