辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终7866号
上诉人(一审原告)：张治林，男。
被上诉人（一审被告）：中国联合网络通信有限公司辽宁省分公司，住所地沈阳市和平区。
负责人：张成波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨艳慧，系辽宁腾达律师事务所律师。
上诉人张治林因与被上诉人中国联合网络通信有限公司辽宁省分公司店（以下联通辽宁分公司）电信服务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2018)辽0102民初7717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张治林上诉请求：1.撤销沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初7717号判决;2.依法改判被上诉人给付上诉人赔偿金1336.8元;3.本案一、二审诉讼费由被告承担。事实和理由:上诉人系被上诉人提供电信通讯服务用户，2017年9月之前，接受被上诉人方提供的最低消费16元/月的套餐服务。2017年9月某日，上诉人接到显示为被告业务电话号码的来电。接通后，对方自称联通客服人员，向上诉人讲诉了一套流利的话术，大致内容为：“为了回馈联通老客户，现有赠送通话和流量的活动....”。2018年5月2日，上诉人接到被上诉人短信通知，通知显示上诉人当月有一笔57.4元的“业务增值费”，上诉人对该笔费用疑惑不解。2018年5月4日，上诉人致电被告客服，问及该“业务增值费”事宜，方知已于2017年9月在未经上诉人许可的情况下被开通了“最低消费75元的套餐”。上诉人当即申请客服人员予以核实处理并尽快回馈处理意见，被上诉人于2018年5月9日，未经上诉人同意的情况下，将2017年9月至2018年5月间，套餐多扣费用：445.6元，强行打入上诉人余额账户。上诉人对此种处理方式并不认同，曾多次与被上诉人协商，要求被告根据《消法》规定及工信部对电信行业关于赔偿的处理意见进行退一赔三，遭到被上诉人拒绝。上诉人向工信部网站投诉，工信部投诉处理人员责令被上诉人及时处理该问题，被上诉人仍然拒绝上诉人的诉求。遂上诉人起诉至沈阳市和平区人民法院。一审判决认定事实不清.一、本案一审判决中，一审法院认为：“上诉人与被上诉人存在电信服务合同关系，被上诉人将上诉人原有的16元/月的套餐更改为75元/月套餐只是方式上存在瑕疵，并不存在欺诈的主观故意；被上诉人将低消业务差额445.6元以退费的形式存入上诉人手机话费账户的事件处理方式并无不当”的情况属于认定事实不清。”1、通过被上诉人在一审庭审中提交的电话营销录音可以清楚的了解到，被上诉人电话营销员在电话营销过程中使用了大量的如：“回馈老客户”、“原套餐没有任何变化”“原套餐基础上免费赠送”、“福利”、“只是优先做个登记”等诱导性词语，诱导上诉人变更服务合同，当该营销员提及承诺低消费用数额时含糊不清，一般正常人在电话中很难听清。录音中当上诉人对该营销员含糊不清的推销的服务内容产生疑问时，该营销员并没有正面明确的予以释明，尤其是对承诺低消费用75元中的数额快速含糊的略过，只是继续的以各种带有迷惑性的诱导词语混淆上诉人视听，以期达到使上诉人误信此营销电话单纯的只是被上诉人给老客户的“免费福利”，以达到使上诉人同意变更服务合同的目的。根据《消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传；经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。”通过以上录音内容，完全可以证明，被上诉人在电话营销过程中具有欺诈的故意。2、合同内容变更需要书面通知合同相对方，取得对方明确同意后方可变更。录音的结尾处，上诉人反复与被上诉人营销人员确认，此次电话只是“暂时做个登记”，说明上诉人对营销人员推销的服务内容的真实性仍心存疑虑，并未同意变更服务合同内容，只是同意“暂时做个登记”。事后，上诉人也没有以任何方对此次合同变更予以确认。上诉人认为，无论使用哪种解释方法都不可能将“暂时做个登记”解释为“同意”变更服务内容。被上诉人利用以上手段诱导上诉人误以为自己没有同意变更服务内容，而实际上已经“被视为”已同意的方式属于严重的欺诈行为。根据《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”的规定，被上诉人应当给予上诉人“退一赔三”的处理方法，赔偿原告共计：1336.8元人民币。3、一审庭审中，上诉人提交的被上诉人将低消差额445.6元退回上诉人话费余额账户的短信通知截图，可以证明被上诉人有处理此次事件的补救行为。一审判决中认为“被上诉人将低消差额445.6元未经与上诉人协商，强行以退回上诉人话费余额账户的方式的补偿行为并无不妥”属于严重认定事实不清。首先，以盈利为目的的生产经营企业，为客户提供服务并收取相关费用是符合法律规定，一般社会大众都能够理解。如果自身不存在违法违规的情况，不可能一经消费者投诉就将自己应得的服务报酬予以退还，这根本不符合常理，即使没有相关法律规定，也超出一般社会大众的理解范围。被上诉人辩称此行为是“本企业属于国企，具有社会责任心，退费只是处理投诉的方式”以证明不是对自身存在违法违规行为的的补救措施的解释太过牵强，不能被一般社会大众所接收，而一审判决对其辩称理由予以采纳，不作为被上诉人在电话营销中存在欺诈行为的证据，属于认定事实不清。其次，被上诉人对于此次事件的处理方式未经与上诉人协商，以退回上诉人话费余额账户的方式强行单方面解决，属于侵权行为。国家并未出台相关规定明确虚拟的电信服务可以代替法定货币用于交易。上诉人以人民币的方式向被上诉人购买虚拟的通信服务，而被上诉人却以对自身有利的虚拟的通信服务代替人民币的方式退还给上诉人，侵害的上诉人的权利，一审判决认为其行为“并无不妥”属于认定事实不清。综上所述，根据中华人民共和国《民诉法》、《合同法》、《消费者权益保护法》之规定，请求法院依法判决，以维护原告的合法权益及法律的公正。
联通辽宁分公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
张治林向一审法院起诉请求：1.法院依法判令被告向原告书面赔礼道歉（包括但不限于省级报纸、辽宁联通官网），并赔偿精神抚慰金10元；2.法院依法判令被告给付原告赔偿金1336.80元；3.本案诉讼费用及其他一切费用由被告承担。
一审法院查明事实：原告张治林系被告联通辽宁省分公司移动电话客户，手机号码为1864204****，套餐类型为4G全国组合套餐，月租费每月16元。2017年9月1日，被告联通辽宁省分公司的营销员通过电话营销方式，为原告张治林办理了低销赠送流量和通话业务，即最低消费75元的套餐，消费不足75元按75元计费。被告联通辽宁省分公司于2017年10月为原告张治林手机开通了低销75元套餐业务。
原告张治林认为被告联通辽宁省分公司未经其许可开通低销75元套餐业务，遂于2018年5月4日致电被告联通辽宁省分公司客服进行投诉。2018年5月9日，被告联通辽宁省分公司将2017年10月至2018年5月的低销业务差额445.60元退存入原告张治林手机话费账户中。现原告张治林要求被告联通辽宁省分公司按照《消费者权益保护法》的相关规定给予“退一赔三”的处理方法，未果，故诉至法院。诉讼中，原告张治林明确表示要求被告联通辽宁省分公司承担违约责任。
一审法院认为，原告张治林系被告联通辽宁省分公司的电信用户，双方之间存在电信服务合同关系。被告联通辽宁省分公司将原告张治林的手机话费套餐业务由原月租费16元变更为月低消75元，属于合同内容的变更，应以书面方式通知原告张治林，即便是通过电话营销的方式，亦应通过短信或其他方式待用户确认后再予以变更。被告联通辽宁省分公司为原告张治林办理手机号码1864204****的月租话费套餐业务变更的方式存在瑕疵，应予以纠正。被告联通辽宁省分公司在接到原告张治林的投诉电话后，于2018年5月9日将2017年10月至2018年5月期间的低消业务差额445.60元予以退费，并存入原告张治林手机话费账户中，并无不当，予以确认。关于原告张治林主张的三倍（低消业务差额445.60元）赔偿款1336.80元。根据营销电话录音，被告联通辽宁省分公司的电话营销人员已将电话月租费套餐变更业务告知原告张治林，且原告张治林的电话月租费自2017年10月开始按最低消费75元收取，原告张治林对此应该知晓，据此，被告联通辽宁省分公司并无欺诈原告张治林的主观故意，故对原告张治林的该项主张，本院不予支持。另，原告张治林本次诉讼主张的是违约之诉，故对原告张治林主张被告联通辽宁省分公司向其书面赔礼道歉并赔偿精神抚慰金的诉请，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决：驳回原告张治林的诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取），由原告张治林负担。
二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本院二审仅应围绕当事人的上诉请求进行审理。联通辽宁分公司与张治林间达成电信服务合同，联通辽宁分公司系提供电信服务的经营者，张治林为接受联通辽宁分公司电信服务的消费者，该服务合同为消费服务合同。联通辽宁分公司以电话营销方式向张治林推销月最低消费75元套餐服务，该行为为变更合同要约。根据《合同法》第七十七条和第七十八条的规定，当事人协商一致，可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，只有张治林表示同意变更最低消费套餐服务，合同变更才能成立。联通辽宁分公司以电话营销方式向客户推销变更套餐服务，应当充分考虑客户从接受语言信息到作出判断这一思维活动过程。而以电话方式推销与面对面推销相比较，对于被动接受电话推销信息的一方即客户来说存在着信息的不对称，互动反应慢且作出判断的时间短，双方对对方信息容易发生误判。如本案中，张治林在接听营销人员推销电话时，把推销的更换套餐理解为仅是登记，而营销人员将张治林同意登记的意思表示当做同意变更套餐，在双方存在重大误解的前提下联通辽宁分公司为客户变更套餐服务，不能发生合同变更效力，张治林有权请求人民法院撤销。诉讼前联通辽宁分公司已于2018年5月9日起为张治林恢复原套餐服务，并退回因变更套餐服务增加的445.6元话费，系对不当变更合同行为的纠正，为积极的承担责任行为。本案争议焦点为联通辽宁分公司为张治林变更手机套餐服务的行为是否构成消费欺诈，张治林依据《消费者权益保护法》第五十五条请求按多收取服务费三倍给予赔偿是否应予支持。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。消费欺诈是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者合法权益受到损害的行为。本案中，从联通辽宁分公司提供的录音证据，能够反映出联通辽宁分公司营销人员与张治林间存在真实的通话，联通辽宁分公司推销最低消费75元套餐服务不存在虚假宣传和欺骗，不存在张治林因联通辽宁分公司的营销欺骗而作出同意变更该套餐服务的明确意思表示。针对张治林的回答意见，联通辽宁分公司电话营销人员理解为张治林同意变更为最低消费75元套餐，并在后台为张治林开通该套餐服务，存在单方变更合同提高服务项目的不当，且联通辽宁分公司在张治林反映诉求后已为张治林退回多收取的差额费用，不宜认定构成欺诈。一审判决对张治林依据《消费者权益保护法》第五十五条规定请求联通辽宁分公司按多收取服务费三倍给予赔偿未予支持，并无不当。
综上所述，张治林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张治林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 张维佳
审 判 员 李 涛
二〇一八年八月三十一日
法官助理 强文清
书 记 员 刘 潇