重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终1218号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆宇昌海实业有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山外镇银杏大道30号，统一社会信用代码91500232666407202Y。
法定代表人：洪涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈震，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨黎，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆斯博瑞暖通设备有限公司，住所地重庆市北部新区鸳鸯街道龙宁路9号501，统一社会信用代码91500000696565834D。
法定代表人：程龙方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范滔滔，重庆博萃律师事务所律师。
上诉人重庆宇昌海实业有限公司（以下简称宇昌海公司）因与被上诉人重庆斯博瑞暖通设备有限公司（以下简称斯博瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初第4150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宇昌海公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：涉案工程是由供暖和热水两部分组成，我公司实际使用的是热水部分，我公司提出解除合同的主要原因是供暖部分不能达到使用目的，在验收记录上也有批注，一审判决认定我公司于2014年6月10日实际使用错误；一审法院未查明斯博瑞公司未提供足额的防冻液是导致争议供暖工程项目无法正常使用的重要原因，也未查明采暖项目部分不能达到使用目的的原因是斯博瑞公司的采暖部分设计和施工不当；一审法院适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来判决我公司支付全部的款项；导致我公司提出解除合同的原因系斯博瑞公司违反合同约定，未能给我公司设计、定制出能够实际使用的设备，属于根本违约，其责任在斯博瑞公司；一审法院认定不能产生解除合同的效力的理由和适用法律不当，合同一方履行了合同主要义务并不当然阻止合同的解除，斯博瑞公司没有按照合同法的规定提出确认合同效力的请求，斯博瑞公司属于合同的根本违约方，我公司没有实际使用供暖工程。
斯博瑞公司辩称，涉案工程已经竣工验收，并交付宇昌海公司三年多，我公司是按照施工图纸施工，虽然备注暖气供应不能完全达到使用要求，但也注明安装及设备不存在质量问题；宇昌海公司所谓的发出的解除合同函件，不是发给我公司的，而是发给我公司本案代理人的，同时，其发函是在本案一审审理过程中，我公司也提出了异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
斯博瑞公司向一审法院起诉请求：判令宇昌海公司支付其工程款439431元及资金占有损失（资金占有损失以439431元为基数，从2014年6月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。一审庭审中，斯博瑞公司将其主张的工程款及资金占有损失计算基数均由439431元变更为217712元。
宇昌海公司向一审法院反诉请求：1、判令解除宇昌海公司与斯博瑞公司签订的《销售安装合同》；2、判令斯博瑞公司退还宇昌海公司因退货、恢复原状的暖气片费用579550.89元（含未添加防冻液款15万元）、锅炉设备费198424.8元、储水罐及组件设备费92613.12元、管道部分费用134392.22元、控制设备费66320.17元，共计1071301.2元；3、判令斯博瑞公司返还宇昌海公司支付的施工管理费111675.76元；4、判令斯博瑞公司赔偿宇昌海公司因系统不能使用，为此所增加安装的天然气接口造成浪费的损失30万元，宇昌海公司现只主张10万元。一审庭审中，宇昌海公司将第一项请求变更为确认宇昌海公司与斯博瑞公司签订的《销售安装合同》已解除。
一审法院认定事实：2013年5月20日，宇昌海公司（合同甲方）与斯博瑞公司（合同乙方）签订了《销售安装合同》，约定斯博瑞公司为宇昌海公司位于重庆市武隆区仙女山镇的“七色天街”C1－C2，C3—C12，C13—C16精品酒店提供中央热水及花园洋房热水，暖气片系统设计；暖器设备销售、安装及售后服务等工作。工程总金额暂定为1679431元，按实际用量分项结算。合同第4条付款方式约定为：4.1在合同签订之日宇昌海公司向斯博瑞公司支付30%作为工程款定金，即50万元。4.2①施工图签字完毕；②在进场开槽时；③验收材料总价超过合同总金额30%后，开始支付进度款，进度款按实际验收材料价值支付。4.3整个工程竣工验收合格之日起10个工作日内，支付款项至合同总额的95%。4.4剩余合同总额的5%，待工程质保期（2年）期满后支付。合同第5条供货及工期要求约定为：5.2整个工程工期共35天（含调试时间）。合同第6条宇昌海公司的义务约定为：6.2宇昌海公司负责对斯博瑞公司采购的产品进行型号、数量、品牌等进行核实，并对斯博瑞公司提供的送货单进行签字确认。合同第7条斯博瑞公司的义务约定为：斯博瑞公司根据宇昌海公司签字认可的系统设计方案进行施工。合同第8条质量及维保要求的约定为：8.1斯博瑞公司对地暖系统工程质量提供2年的质保期，地暖设备整机为24个月的质保期，其点火燃烧系统配件、主控板、温控器为12个月质保期；质保期内如有质量问题，斯博瑞公司免费维修或更换（人为损坏除外）。质保期外，公司按6元/㎡每年收取采暖系统维护、保养、清洗费用。不足100㎡的水系统的最低年费600元起（包含项目：①上门费②年费③工时费④锅炉除尘费⑤80元以下的系统小阀件、胶垫圈等），锅炉电路板、温控器、泵等大件更换按厂家公布价格收取材料费。
合同签订后，斯博瑞公司进行施工。在施工过程中，因工期进展缓慢、存在部分问题，双方对相关问题进行催促和解释。
斯博瑞公司施工完毕后，双方于2014年5月26日组织对案涉工程中的暖气片采暖工程包括暖气片安装、锅炉安装、防冻液添加、竣工资料移交等项目进行验收，形成了《采暖工程竣工验收记录表》，其中载明：进场施工时间：2013.6.5，实际完成时间为2014.4.28，斯博瑞公司申请宇昌海公司竣工验收时间为2014.5.10，双方实际验收的时间为2014.5.26；系统防冻措施验收情况为已实施；系统综合效果情况验收情况为不能完全达到使用要求；竣工资料移交验收情况为该工程涉及的技术资料已移交。在“遗留问题及处理意见”栏载明：工程质量的保修应根据合同及承诺书实施。在“工程竣工验收结果评定”栏载明：安装及设备已不存在质量问题，暖气供应不能完全达到使用要求。宇昌海公司在“建设单位”处盖章，同时注明：“供暖功能未达要求，安装质量合格。”
2014年6月28日，斯博瑞公司将涉案工程的工程资料全部移交宇昌海公司，宇昌海公司进行了签收。
2013年7月9日，宇昌海公司（合同乙方）与武隆县民生燃气有限公司仙女山分公司（以下简称民生公司，合同甲方）签订了《集体入户安装合同》，约定民生公司为宇昌海公司的54台热水锅炉提供燃气安装服务，入户费用为327420元。
2014年3月18日，宇昌海公司（合同甲方）与广东容声电器股份有限公司热能事业部（合同乙方，以下简称容声公司）签订了《热泵工程供应合同书》，约定容声公司为宇昌海公司的七色花园酒店提供5P空气能和3吨保温水箱7套，以便保证七色花园酒店的29个房间的热水供应。容声公司于2014年5月施工完毕，宇昌海公司支付了18万余元工程款。
2014年12月31日，宇昌海公司（合同甲方）与江北区大政冷暖设备服务中心（合同乙方，以下简称大政中心）签订了《工程机房改装合同》，载明：因仙女山七色天街酒店采暖系统主管流量及容量不足，造成房间暖气片部分达不到采暖理想效果。需要增加相应设备增大主管流量，并将2台锅炉改为3台锅炉并机联动供热，加装混水系统。《工程机房改装合同》约定：大政中心为宇昌海公司的七色花园酒店1栋－7栋，共7套，原14套系统合并为7套独立联动系统，并将其中1台锅炉进行采暖和供生活热水两用；工程造价为5800元/套，工程总价40600元；安装工艺国家相关标准执行，系统使用安全由乙方承担，若出现由于安装不合格造成系统无法使用，由乙方负责修复到正常使用；乙方必须达到改装系统的合理合法性，系统的热量流量达到规定要求；付款方式为甲方通知乙方进场施工时预付50%，施工完毕经甲方验收后付45%。余下5%为质量保证金，在第一个采暖期使用完毕后付清，最长不超过一年。《工程机房改装合同》签订后，大政中心按约进行了施工，宇昌海先后于2015年1月4日和2015年5月27日共向大政中心支付锅炉改造费40600元。
后宇昌海公司认为系斯博瑞公司在暖气系统中添加的防冻液不合格所致，遂委托了重庆市计量质量检测研究院对防冻液进行了两次检测。其中在重庆市计量质量检测研究院作出两份《测试报告》中委托单位均为：宇昌海公司。《测试报告》均未明确载明测试结论。在双方的往来函件中，宇昌海公司认为防冻液经检测不合格，向斯博瑞公司去函要求对防冻液进行更换，并对系统进行整改。斯博瑞公司则坚称因宇昌海公司对其施工工程在机房内擅自增加了一些设备和管路，对原管路进行了私下改动安装，对锅炉设备进行了异地拆迁安装，导致部分锅炉和系统不能正常运行，应当由宇昌海公司承担责任，并要求宇昌海公司承担付款责任。
2017年12月19日，宇昌海公司向斯博瑞公司发出《解除合同通知函》，载明：“合同签订至今，贵司安装的供暖系统仍不能投入使用，双方签订的合同无法达到我司酒店冬季取暖、供应热水的合同目的。我司为减少损失，保障酒店的正常营业，另行购买了价值40万余元的115套格力空调用于冬季取暖；购买了价值18余万元的空气能热水器用于热水供应；此外还支付了5万余元的设备改造费用。鉴于此，宇昌海公司通知斯博瑞公司解除2013年5月20日签订的《销售安装合同》。”其中，宇昌海公司填写的收件人为：程龙方，电话为：××，单位名称为：重庆斯博瑞暖通设备有限公司，地址为：重庆市北部新区鸳鸯街道龙宁路9号501，内附品名为：《解除合同通知书》。经查询“EMS快递单号”显示为：投递并签收，签收人：他人收，签收时间为：2017年12月22日13时1分。
另查明，2014年12月7日，斯博瑞公司与宇昌海公司进行结算，案涉合同结算总价为1457712元。宇昌海公司共计已向斯博瑞公司支付了124万元工程款，未支付工程款金额为217712元。其中：2013年5月24日支付50元，2013年7月19日支付20万元，2013年10月23日支付30万元，2014年10月30日支付10万元，2014年12月12日支付14万元。
再查明，本院于2018年6月6日组织进行现场勘验，双方确认宇昌海公司在2014年6月9日对案涉工程竣工验收后次日，即2014年6月10日起进行了实际使用；宇昌海公司自行在斯博瑞公司施工的案涉工程基础上进行了热泵工程施工和工程机房改装施工，其中热泵工程施工加装了空气能和保温水箱等设备，工程机房改装施工加装了循环泵、混水灌和膨胀灌等设备；斯博瑞公司施工的工程中的热水供应系统无问题。
一审法院认为，双方签订的《装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。
案件争议的焦点是：1、斯博瑞公司诉请宇昌海公司支付217712元工程款及相应资金占用损失的诉讼请求应否支持；2、宇昌海公司要求确认合同已解除，并要求对相关费用予以返还的反诉请求应否支持；3、宇昌海公司要求斯博瑞公司赔偿其损失10万元的反诉请求应否支持。
焦点1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《采暖工程竣工验收记录表》上宇昌海公司对验收评定结果明确注明“安装及设备已不存在质量问题，暖气供应不能完全达到使用要求”，在建设单位意见处注明“供暖功能未达要求，安装质量合格”，即宇昌海公司在竣工验收时即已明知暖气供应不能完全达到使用要求，就应当要求斯博瑞公司对涉案工程进行相应整改，以最终通过竣工验收，但宇昌海公司在验收后次日即对案涉工程进行了实际使用，后又组织容声公司和大政中心在斯博瑞公司施工设施设备的基础上进行了热泵工程施工和工程机房改装施工，并加装了相应的设施设备，故应当由宇昌海公司自行承担擅自使用的责任，宇昌海公司应当向斯博瑞公司支付涉案工程款。斯博瑞公司主张的工程款217712元中包含了工程余款144827元[217712元－（1457712元×5%）]，质保金72885元（1457712元×5%）。根据双方合同约定，案涉工程的质保期为两年，宇昌海公司从2014年6月10日起擅自使用案涉工程，即案涉工程的质保期届满之日为2016年6月9日。故宇昌海公司应当支付斯博瑞公司工程余款和质保金共计217712元。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，涉案工程虽未竣工验收，但因宇昌海公司于2014年6月10日对案涉工程进行实际使用，故宇昌海公司应当在2014年6月10日前支付斯博瑞公司工程余款144827元，在2016年6月9日前（从2014年6月10日起计算两年质保期）支付斯博瑞公司质保金72885元。现斯博瑞公司自愿主张从2014年6月19日起计算资金占用损失，系对其权利的自由处分，予以确认。故对斯博瑞公司主张的资金占用损失从2014年6月19日起至2016年6月9日止以144827元为基数，从2016年6月10日起至付清之日止以217712元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。
焦点2。一方面，在签订《销售安装合同》后，斯博瑞公司按照合同约定将案涉工程施工完毕并提交宇昌海公司竣工验收，宇昌海公司在实际使用案涉工程后又对涉案工程进行改造施工，现已支付了绝大部分工程款，双方均已履行了合同的主要义务。另一方面，宇昌海公司向斯博瑞公司提出解除合同的时间是在斯博瑞公司提起以继续履行合同为前提的诉讼后，斯博瑞公司在诉讼中对解除合同也提出了明确异议。同时，宇昌海公司擅自使用案涉工程，且未支付剩余工程款，属于合同违约方。因此，宇昌海公司向斯博瑞公司寄送《解除合同通知函》并不能产生解除合同的效力，故对宇昌海公司以不能实现合同目的，其已行使合同解除权为由要求确认合同已解除，并要求对相关费用进行返还的反诉请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
焦点3。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”宇昌海公司需要举示证据证明其受到的具体损失情况以及与斯博瑞公司的施工质量不合格具有因果关系。宇昌海公司虽主张斯博瑞公司赔偿其因添加的防冻液不合格导致其增加天然气接口、鉴定、装修等损失10万元，但宇昌海公司举示的关于防冻液不合格的证据均系自行委托进行的检测，同时检测机构也并未作出防冻液不合格的明确结论，因宇昌海公司举示的证据不足以证明其主张，故对宇昌海公司要求斯博瑞公司赔偿其损失10万元的反诉请求，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宇昌海公司在判决生效之日起五日内支付斯博瑞公司工程款217712元及资金占用损失（资金占用损失计算方式：从2014年6月19日起至2016年6月9日止以144827元为基数，从2016年6月10日起至付清之日止以217712元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回斯博瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回宇昌海公司的诉讼请求。本诉案件受理费4565.68元（斯博瑞公司已预交7891.46元），反诉案件受理费8173.40元（宇昌海公司已预交），共计12739.08元，均由宇昌海公司负担。斯博瑞公司多预交3325.78元由一审法院予以退还。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1、斯博瑞公司与宇昌海公司签订的《销售安装合同》是否已经解除；2、斯博瑞公司要求支付工程款及资金占有损失的主张应否支持；3宇昌海公司要求斯博瑞公司返还支付的设备费、施工管理费等，并要求斯博瑞公司赔偿损失10万元的主张应否支持。
焦点1。斯博瑞公司与宇昌海公司签订《销售安装合同》后，斯博瑞公司已按照合同约定施工完毕，并交付宇昌海公司竣工验收，宇昌海公司使用该工程，且对该工程进行了改造施工，宇昌海公司也已支付大部分工程款，现合同主要义务已经履行。宇昌海公司发出的解除合同函是在本案斯博瑞公司一审提起诉讼后，且其提起解除合同也缺乏事实和法律依据，故对宇昌海公司要求确认其与斯博瑞公司签订的《销售安装合同》已解除的主张，本院不予支持。
焦点2。虽然宇昌海公司在《采暖工程竣工验收记录表》对验收评定结果明确注明“安装及设备已不存在质量问题，暖气供应不能完全达到使用要求”，建设单位意见处注明“供暖功能未达要求，安装质量合格”，但宇昌海公司在验收后次日即对案涉工程进行了实际使用，后又在斯博瑞公司施工设施设备的基础上进行了热泵工程施工和工程机房改装施工，故应当由宇昌海公司自行承担擅自使用的责任，宇昌海公司应当向斯博瑞公司支付涉案工程款。
焦点3。因宇昌海公司向斯博瑞公司送达的《解除合同通知函》并不产生解除合同的效力，故对宇昌海公司要求斯博瑞公司返还相关费用的主张，本院不予支持。宇昌海公司要求斯博瑞公司赔偿其损失10万元，亦缺乏事实依据，故对其该主张，本院亦不予支持。
另，一审中宇昌海公司未提出鉴定申请，其在举证期内也未提出调取证据的申请，故对其在二审且举证期限过后，提出的鉴定申请和调取证据申请，本院不予准许。
综上所述，宇昌海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7891.46元，由上诉人重庆宇昌海实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一八年九月十二日
书记员 文 杰