北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1705号
上诉人（原审原告）湖北稻花香酒业股份有限公司，住所湖北省宜昌市龙泉镇。
法定代表人蔡宏柱，董事长。
委托代理人屈伟。
委托代理人胡定坤。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何瑾瑜。
原审第三人马继华，男，1956年6月20日出生。
上诉人湖北稻花香酒业股份有限公司（简称稻花香公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2750号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年8月21日，上诉人稻花香公司的委托代理人屈伟、胡定坤到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第3742858号“继华槐花香及图”商标（简称争议商标）由马继华于2003年10月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2005年5月28日经商标局核准注册，核定使用商品为第33类苹果酒、葡萄酒等。
第1396938号“稻花香”商标（简称引证商标一）由湖北三峡稻花香酒厂于1998年11月9日向商标局提出注册申请，于2000年5月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第33类白酒等。经续展，其注册商标专用权期限至2020年5月13日。2004年9月13日，引证商标一经核准转让给稻花香公司。
第1284137号“稻花香”商标（简称引证商标二）由湖北三峡稻花香酒厂于1998年2月26日向商标局提出注册申请，于1999年6月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第33类含酒精饮料（不包括啤酒）、果酒（含酒精）、葡萄酒。经续展，其注册商标专用权期限至2019年6月13日。2004年9月13日，引证商标二经核准转让给稻花香公司。
在法定争议期内，稻花香公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请，主要理由为：一、争议商标与稻花香公司引证商标一、二在文字、含义上构成近似商标，且争议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品相同，易使消费者对商品的来源产生混淆和误认。争议商标的使用已造成消费者误认，其突出使用引证商标专用字体，侵犯了稻花香公司所享有的在先权利（著作权），具有明显恶意，依法应当予以撤销。二、稻花香公司“稻花香”商标在争议商标申请前就是事实上的驰名商标，应当适用驰名商标的保护，撤销争议商标的注册。三、“稻花香”作为稻花香公司的商标与商号已与稻花香公司形成了唯一紧密的联系，具有极高的知名度和美誉度，争议商标的申请注册侵犯了稻花香公司的合法权益。四、马继华注册争议商标的行为违反了诚实信用原则，是对稻花香公司商标的恶意复制和摹仿。综上，请求依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条及《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十三条、第二十八条、第三十一条的规定，撤销争议商标的注册。
在争议程序中，稻花香公司为证明“稻花香”商标及字号的知名度，提交了相关证据，其中早于争议商标注册申请日且能显示“稻花香”商标及字号的包括：
1、获奖证书：中华人民共和国农业部颁布的“全国诚信守法乡镇企业”、中国农业博览会颁发的铜奖、名牌产品、中国食品工业协会颁发的“中国白酒新秀著名品牌”、“中国白酒典型风格银杯奖”、中国管理科学研究院名牌与市场战略专家委员会颁发的“中国优质白酒”、人民大会堂宾馆颁发的“人民大会堂宾馆宴会特供酒”等9份。
2、广告宣传：ＸＸＸ、ＸＸＸ、ＸＸ、ＸＸＸ等前党和国家领导人为“稻花香”杯网球赛题名的照片共计5张；稻花香公司与第三方公司签订的广告宣传合同共计22份；稻花香公司在《中华商标》、《三峡商报》、《酒海观潮》等报刊杂志上刊登的广告共计5份；稻花香公司在中央电视台、湖北地方台等电视媒体做的宣传广告共计4份；稻花香公司在宜昌至北京西列车上冠名“稻花香”号。
3、生效裁定：商标局（2008）商标异字第722号裁定、（2008）商标异字第3659号裁定、（2008）商标异字第2052号裁定，均已认定稻花香公司的“稻花香”商标在白酒商品上构成驰名商标。
稻花香公司为证明其系引证商标一、二“稻花香”文字作品的著作权人，提交了夷陵区文化馆的证明、夷陵公证处的一份公证书以及一张视频等三份证据，但其仅能显示姜秉彝创作完成了“稻花香”文字作品。
商标评审委员于2013年3月4日作出商评字（2013）第6267号《关于第3742858号“继华槐花香及图”商标争议裁定书》（简称第6267号裁定）。该裁定认定，虽然争议商标指定使用的苹果酒、葡萄酒、蜂蜜酒、日本米酒等商品与稻花香公司引证商标一核定使用的白酒等商品，与引证商标二核定使用的含酒精饮料（不包括啤酒）、果酒（含酒精）、葡萄酒商品属于同一种或类似商品。但争议商标由“继华槐花香”文字与图形组合而成，其与两引证商标“稻花香”在文字构成、整体读音、所指事物、外观印象等方面具有较大差异，不属于近似商标。相关公众施加一般注意力应当可以将双方商标区分，故争议商标与两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
稻花香公司主张其“稻花香”商标为驰名商标，并援引《商标法》第十三条第二款的规定，该条款为在非类似商品上对驰名商标的保护性条款，争议商标与“稻花香”商标同为类似商品上的已注册商标，并不适用上述条款，且争议商标与两引证商标有较大差异，并未构成对“稻花香”商标的复制与摹仿，即使在“稻花香”商标具有较高知名度的情形下，消费者亦不会将争议商标标示商品与稻花香公司相联系，从而误导公众，损害稻花香公司商标权益。
关于稻花香公司称“稻花香”是其知名商号之主张，由于争议商标“继华槐花香”与稻花香商号“稻花香”有一定差异，即便稻花香公司之商号具有一定知名度，争议商标的注册使用仍不易导致相关公众在认读该商标时将其与稻花香公司相联系，从而对稻花香公司之权益造成损害。
稻花香公司主张其对“稻花香”享有著作权，但并未就著作权归属充分举证且本案中亦难以认定争议商标文字与之构成实质性相似。故争议商标的注册未侵犯他人著作权，并未构成《商标法》第三十一条所指的“不得损害他人现有在先权利”的情形。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
在本案审理过程中，稻花香公司提交了第3401743号商标的商标档案及商评字（2010）第13629号商标争议裁定书的部分内容用以证明马继华注册争议商标的主观恶意。
在庭审过程中，稻花香公司表示对于第6267号裁定涉及争议商标与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品的评述不持异议。商标评审委员会亦对稻花香公司在争议程序中提交的证据的真实性不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于稻花香公司对于争议商标与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，因此法院仅对争议商标与引证商标一、二是否构成近似商标予以评述。
争议商标由中文“继华槐花香”以及图形组合而成，引证商标一、二均系由纯中文“稻花香”构成，将前述商标相比，在商标组合方式、文字构成、整体视觉效果、商标读音等方面均具有较大差异，相关公众施以一般注意力，通常不会将前述商标混淆误认。争议商标与引证商标一、二并未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册并未违反《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第十三条第二款适用的必要条件系诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成相同或类似商品，若前述商标指定使用的商品系相同或类似商品，其应当由《商标法》第二十八条、第二十九条等条款规范，而并非《商标法》第十三条第二款的适用范畴。鉴于稻花香公司明确表示争议商标与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，稻花香公司亦同时提出了《商标法》第二十八条作为争议条款，因此适用《商标法》第十三条第二款的前提条件已不成立。
即便在相同或类似商品上注册的诉争商标可以适用《商标法》第十三条第二款的规定规范，但在综合考虑稻花香公司争议程序中提交的证据，引证商标一、二构成驰名商标难以成立。对于稻花香公司提交的获奖证书，其颁发单位的权威程度、证书的内容质量、证书数量，其证明力较弱；稻花香公司提交的广告宣传证据中宣传合同、媒体广告、报刊杂志广告数量较少，在无其他证据佐证的情况下，其证明力不强；稻花香公司提交的生效裁定的主体仅系商标局，且数量仅有3份，在无其它证据佐证的情况下，其证明力不够。争议商标与引证商标一、二并不构成近似商标，因此争议商标并未构成对引证商标一、二的复制、摹仿。故争议商标的注册并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
稻花香公司主张其对引证商标一、二的文字“稻花香”享有在先字号权益，而争议商标由中文“继华槐花香”以及图形组合而成，二者在文字构成、呼叫、含义及视觉效果等方面均有较大差异，不构成近似商标，进而也不会导致相关公众误认为争议商标所标识的商品来源于稻花香公司或者与其有某种特定联系。鉴于此，稻花香公司认为争议商标的注册侵犯了其在先字号权益的前提条件不成立。
稻花香公司支持其著作权主张的证据仅有夷陵区文化馆的证明、夷陵公证处的一份公证书以及一张视频等三份证据，但上述三份证据仅能证明姜秉彝创作完成了“稻花香”文字作品，在无著作权权属转让证明等其他证据佐证的情况下，依据现有证据尚不足以证明稻花香公司对“稻花香”文字作品享有著作权。稻花香公司认为争议商标的注册侵犯了其在先著作权的前提条件亦不成立。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第6267号裁定。
稻花香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及第6267号裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标与引证商标一、二构成使用在相同商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，原审判决认定事实错误。2、驰名商标应当获得强于普通注册商标的保护，争议商标已违反《商标法》第十三条第二款的规定，应适用该条款撤销争议商标。3、争议商标的注册和使用均具有主观恶意，依法应予撤销。4、争议商标构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有在先权利”的情形，原审判决认定事实错误。
商标评审委员会、马继华服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有争议商标的商标档案、引证商标一、二的商标档案、商标评审委员会第6267号裁定，稻花香公司向商标评审委员会提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：2005年12月30日，商标局作出商标驰字（2005）第112号《关于认定“稻花香”商标为驰名商标的批复》，认定稻花香公司使用在第33类白酒商品上的“稻花香”注册商标为驰名商标。在本案二审审理过程中，稻花香公司向本院提交了一份中华商标超市网的网络打印件，用以证明马继华高价转让争议商标。在本案审理过程中，稻花香公司主张引证商标一构成驰名商标。
上述事实有稻花香公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，2001年修改的《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。该条第三款规定，除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条规定，商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同或者具有密切关联，已构成同一种或者类似商品。争议商标由中文“继华槐花香”及图形组成，其中图形部分为修饰性图案，中文“继华槐花香”为争议商标的显著识别部分。而引证商标一、二均由中文“稻花香”构成。虽然争议商标的“继华槐花香”与引证商标一、二的“稻花香”采用了类似的字体，但是争议商标的显著识别部分与引证商标一、二在呼叫、含义、整体外观等方面均有差别，而且争议商标的“继华”具有较强的区别作用，相关公众能够区分使用在同一种或者类似商品上的争议商标与引证商标一、二。虽然稻花香公司提交的引证商标一、二的使用证据能够证明上述商标在争议商标申请日前具有较高的知名度，但鉴于争议商标与引证商标一、二标志本身的差别，相关公众能够相区分，因此，争议商标并未违反相关法律规定，稻花香公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。由于上述法律规定旨在给予驰名商标更强的保护，而驰名商标保护的要件不能够被《商标法》的其他法律条款涵盖，因此，在相同或者类似商品上的在先已经注册的驰名商标也可适用《商标法》第十三条第二款的规定，但本案中，争议商标与引证商标一存在一定差别，即便引证商标一构成驰名商标，争议商标的注册和使用也不足以误导公众，因此，稻花香公司关于争议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在先著作权与在先的商号权益属于该条所指的在先权利。但稻花香公司使用的在先商号为“稻花香”，而争议商标的显著识别部分为“继华槐花香”，两者存在差别，争议商标的注册和使用不会损害稻花香公司的商号权益，第6267号裁定及原审判决的相关认定正确，稻花香公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。在案证据仅能表明“稻花香”文字作品由姜秉彝创作完成，尚不足以证明稻花香公司享有上述作品的著作权，第6267号裁定及原审判决的相关认定正确，稻花香公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
稻花香公司在二审期间向本院提交的证据为网络打印件，其真实性难以确认，本院不予采纳。其主张马继华注册和使用争议商标具由主观恶意，争议商标应予撤销的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人稻花香公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由湖北稻花香酒业股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 戴 怡 婷
代理审判员 周 波
二〇一四年十月九日
书 记 员 王真宇书记员郑浩泽