内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第1061号
上诉人（一审第三人）莫力达瓦达斡尔族自治旗运输公司，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
法定代表人朱其维，经理。
委托代理人庞清文，内蒙古纳文律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）丁守权，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
委托代理人邢立国，内蒙古通宝律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司，住所地河北省秦皇岛市。
法定代表人王振生，董事长。
委托代理人王振忠，男，汉族，个体工商户，现住黑龙江省齐齐哈尔市。
被上诉人（一审第三人）王振忠，男，汉族，个体工商户，现住黑龙江省齐齐哈尔市。
上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗运输公司（以下简称运输公司）因与被上诉人丁守权、秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司（以下简称生力公司）、王振忠装饰装修合同纠纷一案，不服莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2014）莫民初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成由审判员阿润担任审判长，审判员张静超、代理审判员宋维慧参加评议的合议庭，并分别于2016年2月2日、2月17日公开开庭审理了本案。上诉人运输公司的法定代表人朱其维及其委托代理人庞清文，被上诉人丁守权及其委托代理人邢立国，被上诉人生力公司的委托代理人即被上诉人王振忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年第三人运输公司建设客运大楼，工程承包给被告生力公司，但由第三人王振忠进行实际施工。工程主体完工后，第三人王振忠没有资金继续对室内装饰装修部分施工。第三人运输公司法定代表人朱其维找到原告丁守权，双方协商将装饰装修部分的工程全部转包给原告丁守权施工，此事得到第三人王振忠同意。2004年12月末，原告丁守权完成施工，并且验收合格，客运中心已交付运输公司实际使用。原告丁守权已完成总价款443617.89元的工程，能够得到客运中心实际施工人即第三人王振忠认可，虽第三人运输公司否认原告丁守权的施工量，但客运中心已经实际交付给第三人运输公司使用多年，已经无法对其进行施工量鉴定，能够认定原告丁守权施工工程的总价款为443617.89元。第三人运输公司、王振忠没有给付工程款。后经原告丁守权索要，第三人运输公司已给付原告丁守权154000元，第三人王振忠同意给付原告丁守权118000元（未给付），原告丁守权对第三人王振忠同意给付的118000元工程款没有主张权利，原告丁守权仅对125016.90元工程款主张权利。原告丁守权于2014年8月30日诉至一审法院，要求被告生力公司及第三人运输公司、王振忠共同连带给付拖欠工程款（劳务费）人民币125016.90元并要求被告生力公司承担该案全部诉讼费用。
一审法院认为，原告丁守权提供的证据能证实其在客运站工程中承包装饰装修部分的施工，原告丁守权与第三人运输公司、王振忠已经构成了事实上的装饰装修合同关系。第三人运输公司、王振忠拖欠其工程款没有给付。因原告丁守权与第三人王振忠债务关系（118000元）已经化解，且原告丁守权没有主张权利，第三人王振忠在本案中不承担连带责任。原告丁守权要求被告生力公司给付工程款125016.90元及第三人运输公司承担连带责任的诉求，由于原告丁守权与第三人运输公司、王振忠之间协商后施工，与被告生力公司无关，而且被告生力公司诉第三人运输公司给付建筑款的纠纷中也未包括此款，所以被告生力公司不承担责任，此款应由第三人运输公司给付。为此依照《中华人民共和国建筑法》第二十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条关于人民法院审理民事案件应当依法作出判决的规定及第一百四十八条、第一百五十二条判决书应当写明事实、法律依据、判决结果、诉讼费负担、上诉权利的规定，判决：一、第三人莫力达瓦达斡尔族自治旗运输公司自本判决生效之日起十日内给付原告丁守权工程款125016.90元。二、驳回原告丁守权的其他诉讼请求。案件受理费2800元，由第三人莫力达瓦达斡尔族自治旗运输公司负担。
上诉人运输公司上诉称，一、一审法院在证据认定上存在严重的错误，被上诉人丁守权一审举证的“工程明细表”是自行编写，没有相应计算标准，而且是被上诉人生力公司与被上诉人丁守权签订转包合同，根本与上诉人运输公司无关，并且该明细表也没有得到上诉人运输公司的签字认可，不应该让上诉人运输公司承担不利责任。一审法院认定的依据是被上诉人王振忠对其举证予以认可，“客运站工程项目明细表”和“客运中心工程项目明细表”两份证据都是这样认定的，这不符合法院审理案件的公平原则，一审法院这种认定证据的做法根本不考虑证据本身的真实性、合法性、关联性是不正确的，不能够被信服。对于合同的价款和合同的工程量都不清楚，当事人说是多少就是多少，如此判决对社会将产生非常大的影响。二、一审将上诉人运输公司列为第三人不正确。本案事实是被上诉人丁守权与被上诉人生力公司签订工程承包合同，该公司的董事长是王振生，所以存在纠纷也是被上诉人丁守权与被上诉人生力公司之间，根据合同相对性，关于给付工程款一事，只与被上诉人生力公司及其相关责任人有关，与上诉人运输公司无关。三、口头协议问题根本不存在。上诉人运输公司作为工程的业主就是协调建筑企业和装饰企业的工程事宜，根本无法参与该工程，且一审法院开庭的时候，被上诉人丁守权没有任何证据证明口头协议的存在，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，口头协议如果有也必须有两个以上无利害关系人的证明，才考虑其法律效力。一审法院没有任何证据就判决上诉人运输公司承担合同义务。存在债权债务的转移也必须是三方当事人均同意才能够成立，被上诉人丁守权的诉讼请求是要求被上诉人生力公司承担合同义务，被上诉人生力公司是一审被告，而上诉人运输公司就是第三人的诉讼身份，可以证明被上诉人丁守权不是在主张合同的转移义务，就是主张施工合同的相对义务，被上诉人生力公司给付工程款，仅要求上诉人运输公司承担连带责任，一审判决上诉人运输公司承担给付义务违背当事人的诉讼目的，属于超范围审理案件。四、上诉人运输公司与被上诉人生力公司已经在呼伦贝尔市中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院进行过诉讼，关于工程款已经经过诉讼解决，所有的工程款已经给付被上诉人生力公司。所以，由于被上诉人丁守权施工内容就是被上诉人生力公司的分包工程的一部分，当然被上诉人丁守权的施工款就在被上诉人生力公司总合同款之内，也只能够向被上诉人生力公司主张合同价款才对。综上，上诉人运输公司没有欠被上诉人丁守权判决数额的工程款，一审判决上诉人运输公司给付工程款是错误的，也违反了法律规定。请求二审法院改判驳回被上诉人丁守权的诉讼请求或者发回一审法院重新审理，一、二审诉讼费用由被上诉人丁守权负担。
被上诉人丁守权答辩称，一、一审判决认定证据正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第六十六条的规定，被上诉人王振忠是本案的当事人。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》的第七十五条规定，一审庭审中被上诉人王振忠对被上诉人丁守权提交的证据予以认可，认可中包含实际施工人是被上诉人丁守权及所施工的工程价款和工程量以及上诉人运输公司与被上诉人丁守权间存在口头协议。一审诉讼中被上诉人王振忠以明示的形式向一审法院表明其真实表示。由于自认具有不争性、自愿性和高度真实性的特点，一审法院可以根据自认不经查证而直接地把不利于自认方的事实直接认定为案件事实，把经被上诉人王振忠自认的证据直接作为定案证据。二、一审判决关于一审第三人定性准确。一审起诉状中已经明确列明一审第三人运输公司，法院是依照起诉状通知一审第三人运输公司参加诉讼，而不是上诉人运输公司上诉主张的根据合同相对性而确定一审第三人。关于上诉人运输公司在上诉状中主张的法院审理的公平原则，被上诉人丁守权作为实际施工人，施工已经结束且经验收合格，工程款如果得不到落实，那才是法院审理的不公平，本案一审判决体现了公平审理原则。三、一审判决关于协议认定准确。被上诉人丁守权在此案中是实际施工人，被上诉人王振忠及上诉人运输公司对该事实都认可，被上诉人丁守权在答辩意见中已经强调，被上诉人王振忠己经认可上诉人运输公司与被上诉人丁守权间存在口头协议。四、被上诉人生力公司与上诉人运输公司建设施工合同纠纷已经经过呼伦贝尔市中级人民法院一审、内蒙古自治区高级人民法院二审，判决已经生效，判决确定了双方合同的工程量及工程价款，该生效判决中不包含装饰装修部分工程量及工程价款，结合答辩意见三，一审判决中关于认定协议的效力及判决上诉人运输公司给付工程款没有任何错误。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，二审法院应该维持一审判决，驳回上诉人运输公司的上诉请求。
被上诉人生力公司、被上诉人王振忠共同答辩称，被上诉人生力公司与上诉人运输公司建设施工合同纠纷已经内蒙古自治区高级人民法院审理作出（2014）内民一终字第16号民事调解书，此案尚在执行。但此案被上诉人生力公司为上诉人运输公司承建的全部工程及应付的工程款中，并不包括本案诉争的被上诉人丁守权为运输公司装饰装修客运大楼的工程及工程款。被上诉人王振忠系被上诉人生力公司承建上诉人运输公司工程的实际施工人。被上诉人丁守权为上诉人运输公司装饰装修客运大楼，是上诉人运输公司自己找到被上诉人丁守权并委托其施工的，而与被上诉人生力公司无关。因被上诉人丁守权为上诉人运输公司装修时，将主体工程的部分塑窗改为不锈钢玻璃，当时被上诉人王振忠个人同意给被上诉人丁守权118000元，且在上诉人运输公司给付工程款后支付，但至今上诉人运输公司也没有给付被上诉人生力公司、王振忠工程款。而被上诉人丁守权向上诉人运输公司所主张的欠其装修款12016.90元并不包括此笔款。因此，与被上诉人生力公司与被上诉人王振忠无任何关系。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人运输公司的上诉理由及请求不能成立。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人运输公司的上诉请求。
本院二审期间，上诉人运输公司为支持其上诉请求，提供了以下三组证据。
第一组证据是（2014）内民一终字第16号民事调解书及（2012）呼民初字第95号民事判决书，证明上诉人运输公司与被上诉人生力公司相关工程总价款已经全部结清，上诉人运输公司与被上诉人生力公司不存在任何债权债务问题。被上诉人丁守权质证称，对该组证据真实性、关联性无异议，但是不能证明上诉人运输公司要证明的问题，（2010）呼民初字第95号判决书所确认的工程量不包含被上诉人丁守权在此次所施工的工程量，工程价款也不包含被上诉人丁守权所施工的工程价款。被上诉人生力公司与被上诉人王振忠质证称，上诉人运输公司与被上诉人生力公司在2012年案件中的工程造价不包含被上诉人丁守权的工程款。本院认为，因该两份判决是法院作出的判决书，本院对其真实性予以确认。对于上诉人运输公司想要证明的问题，该两份判决书并不能证实且各被上诉人均不予认可，本院对该组证据的证明目的不予采信。
第二组证据是客运站工程明细表，证明上诉人运输公司与被上诉人丁守权之间相应工程款及装修款已经结算完毕，所以其诉讼主张是不存在的，本案案件事实是被上诉人丁守权与被上诉人王振忠之间的债务债权关系与上诉人运输公司无任何关联性。被上诉人丁守权质证称，对该组证据真实性不认可，首先该明细表是上诉人运输公司单方制作且“2008、12”有明显改动，对想要证明的问题，被上诉人丁守权认为该明细表不能证明双方债务已经结清，在一审及二审上诉人运输公司一直主张不欠被上诉人丁守权工程款，但是上诉人运输公司却拿出了该明细表证明双方债务已经结清，这是一个自相矛盾的证据，在主张不欠的同时却举证已经偿还完毕，所以该明细表不能证实上诉人运输公司想要证明的问题。被上诉人生力公司与被上诉人王振忠质证称，对该组证据不认可。本院认为，因该组证据系上诉人运输公司单方制作，且无各方当事人的签名确认及认可，亦无其他相关证据予以佐证，本院对其真实性不予确认。
第三组证据是31张票据，总金额为208860元，本金时间从2004年12月16日-2010年2月10日，证明给付工程款。被上诉人丁守权质证称，2005年6月1日的103元、2006年8月25日的1720元、2006年1月4日的1020元、2005年5月31日的17元票据均没有被上诉人丁守权签字，不认可，对其他剩余的27张票据中的签字真实性认可。2007年8月26日的2万元不是工程款，没有证据证实。该证据体现不出对被上诉人丁守权的账目已经付完结清，所以该组证据证明不了上诉人运输公司已经将全部账目结清。被上诉人丁守权认可的是18.6万元。被上诉人王振忠与被上诉人生力公司质证称，这些票据与其无关。本院认为，因被上诉人丁守权对该27张票据中签名的真实性予以认可，本院对该27张票据的真实性予以确认。因该27张票据均为收、借据且被上诉人丁守权对其签名的真实性亦无异议，本院对该组证据中的27张票据予以采信。对2005年6月1日的103元、2006年8月25日的1720元、2006年1月4日的1020元、2005年5月31日的17元这四张票据，因上诉人运输公司未提交其他相关证据佐证且无被上诉人丁守权的签名确认及认可，本院对该四张票据不予以采信。
被上诉人丁守权、生力公司、王振忠均未向本庭提交证据。
本院经审理查明，上诉人运输公司给付被上诉人丁守权工程款数额为206000元。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。证据如一审判决所列。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：上诉人运输公司是否应当给付被上诉人丁守权工程款，如应给付，应当给付被上诉人丁守权工程款数额为多少。
结合一、二审庭审查明及各方当事人的证据，涉案装饰装修工程是上诉人运输公司与被上诉人丁守权达成口头协议并进行施工，工程完工后各方当事人协商由上诉人运输公司与被上诉人王振忠分别负担涉案工程的部分工程款。对于被上诉人丁守权已完工的工程内容各方当事人均予以认可，但被上诉人丁守权主张上诉人运输公司应当给付的工程款为279016.29元（已完工程总造价是443617.89元，其中164601.6元部分应由被上诉人王振忠承担，该部分已经经过调解达成协议由被上诉人王振忠给付11.8万元，在本案不再主张），而被上诉人运输公司主张其应承担的工程款为248251.80元，被上诉人丁守权作为一审原告及实际施工人应当举证证明其已完工程工程量及造价，其在一审中提交的“尼尔基客运站工程项目明细表”为其单方制作且仅有被上诉人王振忠的认可，亦没有各方当事人的签字确认，对涉案工程的造价鉴定也在一审审理过程中提出后又撤回，本院认为，被上诉人丁守权并没有有效证据证实其要求上诉人运输公司承担279016.29元工程款的主张成立，上诉人运输公司认可其应当承担248251.80元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，上诉人运输公司应当给付被上诉人丁守权的工程款总额为248251.80元。扣除上诉人运输公司已经给付的工程款206000元，尚欠被上诉人丁守权工程款为42251.8元。
综上，一审法院认定事实有误，依法应当予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2014）莫民初字第1063号民事判决第一项为：上诉人运输公司自本判决生效之日起十日内给付被上诉人丁守权工程款42251.8元；
二、维持莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2014）莫民初字第1063号民事判决第二项，即驳回被上诉人丁守权的其他请求；
一审案件受理费2800元，由上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗运输公司负担856元，被上诉人丁守权负担1944元；二审案件受理费2800元，由上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗运输公司负担856元，被上诉人丁守权负担1944元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿 润
审 判 员 张静超
代理审判员 宋维慧
二〇一六年三月四日
书 记 员 陈 蕾
附：本案判决所依据的相关法律：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。