广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终158号
上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州迪威信家庭用品有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区永湖镇。
法定代表人：夏海鸥，总经理。
委托诉讼代理人：颜凯秀，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东腾胜真空技术工程有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区黄岗镇宾日村。
法定代表人：朱刚毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈锴，广东开信律师事务所律师。
上诉人惠州迪威信家庭用品有限公司（以下简称迪威信公司）因与被上诉人广东腾胜真空技术工程有限公司（以下简称腾胜公司）买卖合同纠纷一案,不服肇庆市端州区人民法院(2015)肇端法民三初字第689号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
迪威信公司提出上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判：1、腾胜公司返还迪威信公司78000元预付款，以及赔偿迪威信公司经济损失5万元（从2014年9月5日起按照同期银行贷款利率四倍计算至付清之日止）；2、驳回腾胜公司的全部诉讼请求。二、由腾胜公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、2014年8月19日，双方签订订货合同，合同第1条的付款方式：预付订金30%,设备初步验收后，出厂前再付65%，余下的5%在设备使用三个月内一次性付清；第2条交货日期：预付订金到后，50日内设备发货；第3条交货方式：甲方到乙方厂内验收合格后提货（供方负责将设备送到需方厂部。腾胜公司背信弃义，在迪威信公司支付订金后，不按照合同约定50日内完成设备交货，而且由于腾胜公司提供的格式合同条款之间互相矛盾，导致在合同履行中无法执行。迪威信公司在2014年9月4日交付订金78000元后长达4个月，腾胜公司也没有通知迪威信公司验货交货，直到2015年1月14日，迪威信公司发函催促腾胜公司交货，腾胜公司才派人电话联系迪威信公司在2015年2月去验货，付款65%才交货，迪威信公司员工去到腾胜公司却未看到设备，2015年3月迪威信公司再次派员工到腾胜公司看到一台设备，但不让插电验收，腾胜公司既不给试机验收，也没有提供产品合格证明。2015年3月底收到腾胜公司2015年3月27日的催款函，要求3日内支付65%货款，还要求从2014年10月20日起每日支付1000元，否则设备销售给他人，没收预付款，明显是敲诈勒索，致使合同目的无法实现。迪威信公司于2015年4月7日依据合同法第九十六条规定，通知腾胜公司解除合同，并要求腾胜公司双倍返还定金156000元。腾胜公司承认收到迪威信公司的解除通知书。因此，合同于2015年4月解除。腾胜公司在合同约定期限内不能交付符合合同约定质量要求的货物，导致合同无法履行，致迪威信公司无法达到合同的目的，根据合同法第一百五十三条规定，由于腾胜公司违约导致迪威信公司从订货支付预付款至今4年之久未能拿到货物，迪威信公司对该设备已经没有使用价值。2、本案合同已经解除，一审法院不应再受理腾胜公司的鉴定申请，但一审法院违法受理。2016年3月开庭时主审法官与腾胜公司代理人窃窃私语，教唆腾胜公司发言以及申请鉴定，迪威信公司在法庭上表明合同己经解除，该设备的鉴定与其无关，但一审法院裁定中止审理，在长达半年之久才寄送指定鉴定机构告知书，再直到2017年5月8日才鉴定，在现场迪威信公司员工指出该鉴定设备非原来看到的设备，一审法院无视迪威信公司的陈述。3、广东省质量监督机械检验站作出的质量鉴定报告结论，腾胜公司的设备的维持泵功率不符合合同第八条约定的设备要求，电柜内接地端子无接地标识，电机、高真空油扩散泵、罗茨真空泵等外露可导电部分均未连接接地保护线，不符合GB/T11164-2011《真空镀膜设备通用技术条件》第4.5.3条和国家强制性标准GB5226.1-2008《机械电气安全机械电气设备第1部分：通用技术条件》关于接地的相关规范。一审判决却认定为鉴定合格公正性何存。4、本案在2015年1l月4日立案，应当在2016年5月4日前结案，即使是当事人申请鉴定，只是鉴定期间可以不计算诉讼期间，而无需中止诉讼，一审法院中止诉讼就是为了给腾胜公司重新制造一台设备的时间。本案第一次开庭适用简易程序，承办法官为郭德远，到2016年4月转换为普通程序，承办人还是郭德远，之后案件中止审理，直到2017年6月29日才知道原承办法官郭德远已经调走，这次开庭只有肖旦一人要求双方当事人在其办公室里开庭质证，更换了合议庭成员应当在确定后三天内通知当事人，开庭时所有合议庭成员应当参加。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，请二审法院查明事实，做出公正裁判。
腾胜公司答辩：1、双方发生纠纷原因是迪威信公司违反合同约定，无理要求腾胜公司先送设备再付余款，这完全违反双方签订的合同。从2015年1月14日至4月7日腾胜公司发给迪威信公司的通知可以看出，双方签订的合同第1条约定，双方的付款方式是预付定金30%、出厂前再付65%，支付65%货款是设备发货的前置条件，迪威信公司收到腾胜公司的履行通知后，无理要求腾胜公司先发货再付款。2、迪威信公司上诉称合同已经解除，但从本案的证据和法律规定，迪威信公司的陈述不符合事实，迪威信公司在民事起诉状第一项诉讼请求是要求法院判决解除合同，也就是说迪威信公司在起诉前并不认为合同已经解除，如果合同已经解除为何还要求法院依法解除合同。双方签订的合同中即没有约定合同解除的条款，迪威信公司不具备法定解除的条件。迪威信公司解除合同的通知的理由不成立，没有法定的解除条件，根本不符合合同法规定的解除权。迪威信公司认为腾胜公司生产制作的设备不符合合同要求，理由是鉴定结论提到的3个小问题，腾胜公司已在一审中针对该鉴定结论发表质证意见，鉴定报告中提到的3个小问题都不能证明腾胜公司生产的设备不能满足迪威信公司的定制要求。3、迪威信公司的民事上诉状由律师书写，应该使用法定的规范语言，而不应该带有感情色彩和无关指责描述案情。迪威信公司毫无根据主观推测称鉴定机构所鉴定的设备并不是其定制。综上，迪威信公司的上诉没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回迪威信公司的上诉请求。
迪威信公司向一审法院提出诉讼，请求判决：1、解除双方于2014年8月14日签订的合同；2、腾胜公司退还预付款78000元给迪威信公司，并支付迪威信公司损失5万元，以上合计128000元；3、由腾胜公司承担本案全部诉讼费用。腾胜公司提出反诉，请求判令：1、迪威信公司立即支付设备款169000元;2、由迪威信公司承担全部诉讼费用。
一审法院审理查明:2014年8月14日，迪威信公司（甲方）与腾胜公司（乙方）签订《合同》一份，约定甲方向乙方订购双门立式真空蒸发镀膜机一套，规格是TS-1800ZZM，价格为260000元（含17%税价）。付款方式：预付订金30%，设备初步验收后，出厂前再付65%，余下5%在设备使用三个月内一次性付清。交货日期：预付订金到后，50天内设备发货。交货方式、地址：甲方到乙方厂内验收合格后提货（供方负责将设备送到需方厂部）。验收标准：按合同设备要求条款和国标GB/T11164-1999进行验收。提货方法：用户验收合格后，国内交货。运输办法及费用负担：汽车运输、乙方负责装箱整车出厂及运费，装卸等费用由甲方负责。包装方法：短途运输简易包装，由乙方负责。合同还约定了蒸发镀膜机设备要求等。
上述合同签订后，迪威信公司在2014年9月4日通过中国农业银行股份有限公司惠阳支行电汇了首期款78000元给腾胜公司。2014年10月20日，腾胜公司作出《合格证》，认为涉案设备经检验符合合同约定标准要求。但迪威信公司直到2015年3月18日才到腾胜公司验收，故《合格证》的验收日期为2015.3.18，并备注“设备已验收，符合合同要求，但客户不肯签名确认。陈家法”。
2014年12月29日，腾胜公司向迪威信公司发出《催款提货函》，载明：贵司在我司订购的双门立式真空蒸发镀膜机（规格：TS-1800ZZM）一台，已经于两个多月前按时完成设备制造，我司完成设备制造当天就已通知贵司来验收。我司已按合同规定从贵司打预付款之日起计算50个工作日内完成机器生产，并多次电话通知贵司汇合同总价的65%货款过来。直至2015年1月15日，贵司仍不汇款，使我司无法安排发货。贵司也无法确定哪一天能够安排发货。鉴于贵司一直迟迟不确定出货日期，延误达到两个多月，导致了我司生产库存资金积压和仓储管理费用加大。并且由于占用装配场地导致其他设备无法安装，出现了不同程度的延期，导致公司蒙受损失。为了避免造成我司更大的损失，我司提出以下要求：（1）至2015年1月5日之前，如果贵司没能够支付65%出机货款，我司把货物销售他人或自行处理，同时设备预付款将归我司所有。（2）从设备完成之日起（2014年10月20日）开始计算，贵司需每天补偿我司1000元设备仓储及管理费至设备出货之日。
2015年1月14日，迪威信公司向腾胜公司发出《通知》一份，载明：请贵公司在2015年1月31日前将合同约定的设备送到我公司，在验货安装调试合格后，我公司将支付余款，如贵公司拒不送货，我公司将解除合同，并要求贵公司退回双倍定金。
2015年3月27日，腾胜公司再向迪威信公司发出《催款函》一份，内容与2014年12月29日的《催款提货函》相当。2015年3月31日，腾胜公司向迪威信公司发出《催验收函》，载明：直至2015年3月27日，贵司仍不付出机款。贵司拖延至2015年3月18日才派人来对设备进行初步验收，验收后贵司提出以下三项内容：1、重新打磨喷漆，2、加装合盖，3、加装玻璃线扣。以上三项内容不论是否合同约定的内容，我司已于3月21日按贵司的要求完成，我司也已电话通知贵司再来验收设备，但贵司至今没有来验收。贵司已延迟验收及支付设备款多时，请贵司在收到本书面通知三天内过来验收，并按合同的约定支付出机款。否则我司将自行处理设备。
2015年4月7日，迪威信公司向腾胜公司发出《通知》一份，认为腾胜公司不配合迪威信公司验收、拒不履行合同的违约行为，导致迪威信公司无法按照原计划对客户履行生产交货，无法实现合同目的。迪威信公司通知腾胜公司，解除2014年8月14日签订的《合同》，请腾胜公司收到通知3日内退回双倍定金156000元。
在诉讼中，腾胜公司于2016年2月23日向该院申请对涉案标的物进行质量鉴定并预交鉴定费用55000元。2017年5月31日，广东省质量监督机械检验站作出《双门立式真空蒸发镀膜机质量鉴定报告》，其质量鉴定意见为：1、维持泵功率不符合设备采购合同第8点约定的设备要求中维持泵额定功率3.5kW的要求，设备其他结构和参数基本符合设备的采供合同第8点约定的设备要求。2、极限压力、抽气时间符合设备采购合同第8点约定的设备要求的技术指标及GB/T11164-2011《真空镀膜设备通用技术条件》中极限压力和抽气时间要求。升压率符合GB/T11164-2011《真空镀膜设备通用技术条件》中升压率要求。3、电柜内接地端子无接地标识；电机、高真空油扩散泵、罗茨真空泵等外露可导电部分均未连接接地保护线，不符合GB/T11164-2011《真空镀膜设备通用技术条件》第4.5.3条和国家强制性标准GB5226.1-2008《机械电器安全机械电气设备第1部分：通用技术条件》关于接地的相关规范。
2017年6月20日，四川省南光真空设备有限公司出具《证明》，证明其公司生产的旋片式真空泵（2X-30），电机功率为3KW，为国家标准电机功率。
一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。本案争议焦点是迪威信公司与腾胜公司于2014年8月14日签订的《合同》应否解除，迪威信公司和腾胜公司是否存在违约行为。
迪威信公司与腾胜公司于2014年8月14日签订的《合同》，内容合法有效，双方应恪守履行。上述合同签订后，迪威信公司依约在2014年9月4日预付了订金78000元给腾胜公司。在后续的履行合同过程中，双方对第二期款项的付款方式和交货方式产生了歧义。《合同》约定“预付订金到后，50天内设备发货；设备初步验收后，出厂前再付65%；甲方到乙方厂内验收合格后提货（供方负责将设备送到需方厂部）”，综合上述三条款，约定履行合同的顺序应为：迪威信公司预付订金
--50天内腾胜公司生产设备--迪威信公司到腾胜公司验收设备--迪威信公司支付第二期65%的货款给腾胜公司--
腾胜公司将设备运送到迪威信公司厂部。本案中实际的履行情况是：2014年9月4日迪威信公司预付了订金78000元给腾胜公司--
2014年10月20日腾胜公司出具了产品《合格证》--2014年12月29日腾胜公司向迪威信公司发出《催款提货函》，2015年1月14日迪威信公司作出回复腾胜公司的《通知》，要求腾胜公司送货后才支付货款
--2015年3月18日迪威信公司派人到腾胜公司验收--
2015年3月31日腾胜公司复检设备后向迪威信公司发出《催验收函》，2015年4月7日迪威信公司向腾胜公司发出《通知》，要求解除合同。
对于合同的履行过程，腾胜公司履行了收到订金后在50天内生产设备的义务，并通知迪威信公司验收设备，迪威信公司履行了支付订金的义务，但其应当在验收后再支付65%的货款，再由腾胜公司送货给迪威信公司。本案中，迪威信公司和腾胜公司对合同履行的顺序产生分歧，迪威信公司认为应先由腾胜公司送货后再支付第二期货款，与合同的约定不符，即违约方是迪威信公司。
在诉讼中，因腾胜公司向该院申请对涉案标的物进行质量鉴定。2017年5月31日，广东省质量监督机械检验站作出《双门立式真空蒸发镀膜机质量鉴定报告》，根据该鉴定报告，腾胜公司生产的双门立式真空蒸发镀膜机基本符合合同中约定的设备要求，即腾胜公司提供的是符合合同质量要求的产品。
本案中，迪威信公司要求解除《合同》和腾胜公司退回预付款78000元及损失5万元，理由是无法确认设备是否质量合格以及腾胜公司不履行交货义务，据上所述，迪威信公司该诉讼请求于法无据，该院不予支持。腾胜公司要求迪威信公司支付设备款169000元，即合同价款65%（26万元×0.65=169000元），符合合同约定，应予支持。腾胜公司收到货款后，应将设备送到迪威信公司。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百五十三条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回迪威信公司的诉讼请求；二、迪威信公司应在该判决发生法律效力之日起七日内支付设备款169000元给腾胜公司。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1430元，由迪威信公司承担；反诉案件受理费1840元，由迪威信公司承担；鉴定费55000元，由迪威信公司承担。
二审中，双方没有提交新证据。
一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，合同约定维持泵配一台品牌四川南光2X-30型旋片真空泵，额定功率3.5KW。
一审中，腾胜公司向一审法院申请对涉案标的物进行质量鉴定，一审法院委托广东省质量监督机械检验站予以鉴定。广东省质量监督机械检验站作出《双门立式真空蒸发镀膜机质量鉴定报告》。2016年6月29日，一审法院组织双方当事人对该鉴定结论予以质证，并告知本案合议庭变更为审判长肖旦、审判员郭锦、人民陪审员何焕芳组成。双方当事人均表示没有异议，不申请回避。在质证中，迪威信公司对该鉴定报告的合法性不予认可，认为腾胜公司制造的设备不符合《合同》第八条约定和鉴定机构适用的技术要求标准。腾胜公司认为其制造的设备里面已经做了保护连接，按照国家真空镀膜设备标准制造。没有使用鉴定报告的机械电气设备标准制造，这个问题可以改进。
本院认为，本案是买卖合同纠纷。迪威信公司与腾胜公司签订的合同，内容是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据《合同》付款方式的约定，履行合同顺序应为：预付订金、生产设备、验收设备、支付第二期65%的货款、运送设备。签订合同后，迪威信公司依约在2014年9月4日预付订金78000元给腾胜公司，腾胜公司收到订金后履行了50天内生产设备的义务，并通知迪威信公司验收设备，迪威信公司应当在验收后再支付65%货款，再由腾胜公司送货给迪威信公司。在合同履行中，迪威信公司派人去验货，双方对第二期款项的付款方式和交货方式产生歧义，并多次互发函件协商不成。迪威信公司认为应先由腾胜公司送货后再支付第二期货款，与合同约定不符，迪威信公司存在违约行为。合同中没有约定解除条款，迪威信公司作为违约方不具备法定解除合同的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，迪威信公司发出解除合同的通知不具备法律效力。迪威信公司上诉要求解除《合同》并主张腾胜公司退回预付款78000元及赔偿损失5万元的理据不充分，本院不予采纳。
在诉讼中，腾胜公司向一审法院申请对涉案标的物进行质量鉴定，一审法院委托广东省质量监督机械检验站予以鉴定。广东省质量监督机械检验站作出的《双门立式真空蒸发镀膜机质量鉴定报告》，认为维持泵功率不符合额定功率3.5KW的要求。但合同约定维持泵配一台品牌四川南光2X-30型旋片真空泵，生产厂家四川省南光真空设备有限公司证明其公司生产的旋片式真空泵（2X-30）的电机功率为3KW，该型号维持泵额定功率没有3.5kW。合同没有约定增设电柜内接地端子接地标识、电机等外露可导电部分连接接地保护线的项目，迪威信公司可要求腾胜公司予以改进，腾胜公司亦表示可改进。腾胜公司提供的设备符合合同约定质量要求。迪威信公司上诉认为腾胜公司提供的设备不符合质量要求的依据不充分，本院不予采纳。
一审法院审理本案中，因存在转换审判程序、当事人申请鉴定的情形，应予扣除一定时间的审理期限。2016年6月29日，一审法院组织双方当事人对该鉴定结论予以质证，并告知本案合议庭成员变更组成情况。双方当事人均表示没有异议，不申请回避。一审法院已依法保障迪威信公司的诉讼权利，审理程序合法。迪威信公司上诉认为一审法院违反法定程序的依据不充分，本院不予采纳。
综上所述，迪威信公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3085元，由上诉人惠州迪威信家庭用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任喜跃
审 判 员 何 桑
审 判 员 唐 强
二〇一八年七月十七日
法官助理 黎嘉豪
书 记 员 陈唐玲