浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭知初字第58号
原告：杭州广汇企业管理咨询有限公司。
法定代表人：张晓晓。
委托代理人（特别授权代理）：黄钊。
委托代理人（特别授权代理）：刘扬。
被告：杭州近湖物业管理有限公司。
法定代表人：叶飚。
委托代理人（特别授权代理）：宋子良。
委托代理人（特别授权代理）：叶菁。
原告杭州广汇企业管理咨询有限公司（以下简称广汇公司）诉被告杭州近湖物业管理有限公司（以下简称近湖公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2013年3月14日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年5月27日、7月8日公开开庭进行了审理，原告广汇公司的委托代理人黄钊、刘扬，被告近湖公司法定代表人叶彪、委托代理人宋子良和叶菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广汇公司起诉称：杭州双牛大厦建成于2001年初，地上1-5层裙房为商业用途，6-28层为办公和商住用途，地面建筑总面积达50000平方左右，地下设有二层停车库，规划停车泊位170个。2003年12月，本院委托拍卖公司公开拍卖该大厦地下二、三层车库（不含浙江省农业发展银行已购买的20个停车泊位）。广汇公司看到拍卖公告后，对大厦的地理位置、建筑面积、房屋用途、地面规划停车数量、地下规划停车数量、同类地区地下停车泊位租售价格等信息进行了全面了解。考虑到该大厦规划车位与大厦建设面积、业主数量的比例相对较低，大厦停车泊位供需必定紧张以及小区停车泊位租售对象专有等特征，并结合杭州经济快速发展状况，预计杭州居民用车将在二十一世纪进入大幅增长阶段。故广汇公司决定参加竞拍，并以1900余万元的价格竞得上述拍卖标的，成为双牛大厦地下二、三层车库（规划车位150个）所有权人。购买之初，由于双牛大厦主楼业主大部分尚未入住，1-5层商铺也未开业经营，故广汇公司所经营的地下车库一直处于亏损状态。对于初期亏损广汇公司早有准备，但随着时间推移，至2008年底大厦主楼400余户业主已基本入住，1-5层商铺也全部开业，大厦每天停车辆次已达400余辆。按规划确定的停车泊位量，大厦停车泊位已处于饱和状态，但广汇公司经营的地下停车泊位至今未接到一个买家，出租车位所得收入甚少，远未达到当初的合理盈利预期。造成广汇公司合理商业机会落空的原因是：2005年近湖公司成为双牛大厦物业管理者后，开始从事地面停车收费经营业务，与广汇公司形成了同行竞争关系。为获得优先商业机会，近湖公司在广汇公司经营的地下车库入口前车辆必经之处设立了停车收费人员（大厦为开放式小区），凡是进��大厦的业主自有车辆和商业消费车辆（人员不进行管理）一律先收取停车费用，然后引导车辆地面停车，误导或剥夺了消费者的自由选择权，不正当的攫取商业机会。只有在地面无处可停的情况下，或者出现其不愿接纳的客户，近湖公司才停止收费，广汇公司才有可能获得可怜的商业机会。近湖公司不仅拦截车辆优先收费，抢夺客户，而且违背公认的商业道德，采取违法手段，将双牛大厦消防通道、登高平台以及绿地作为停车经营场地，进行收费经营，攫取本属广汇公司的特定商业机会。根据规划，大厦地面只有16个停车泊位，经粗略统计近湖公司每天违法停车收费辆次高达200辆以上，按照近湖公司每车8小时内收费10元的标准，近湖公司每天即可非法获利2000元以上，并给广汇公司造成巨大经济损失。综上，近湖公司不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当的违法手段攫取了广汇公司可以合理预期的商业机会，给广汇公司造成巨大经济损失。故诉至法院，请求判令：1.近湖公司立即停止利用管理者身份优势拦车预先收取停车费用的不正当竞争行为；2.近湖公司立即停止违法停车收费的不正当竞争行为；3.近湖公司赔偿广汇公司经济损失人民币5060000元；4.近湖公司承担本案诉讼费用。
被告近湖公司答辩称：一、双方当事人均不是反不正当竞争法的适格主体。广汇公司未取得经营双牛大厦地下车位的许可资质，其经营车位的行为不合法，双牛大厦地下车位的实际经营者是杭州建国泊车服务有限公司。近湖公司在双牛大厦实施的是物业服务行为，亦不是地面车位的经营者。二、近湖公司不存在不正当竞争行为。侵权责任的承担应当以过错为要件，缺少这一要件，即便行为人造成了损害事实，并且其行为与损害事实之��有因果关系，也不承担民事赔偿责任。本案中，近湖公司只是在依法履行物业服务合同约定的义务，具体为在双牛大厦区域内，根据业委会的委托，行使指挥、安排交通车辆有序行驶、停放，无主客观过错。且近湖公司受双牛大厦业委会的委托收取大厦地面停车费的行为是一种民事代理行为，双牛大厦的地面停车收入全数交业委会，近湖公司没有自己的利益，对于不存在竞争利益的行为者不能用《反不正当竞争法》来处罚。三、广汇公司赔偿数额无事实依据。对于因不正当竞争行为给经营者造成的损失，应以行为人的行为所造成的损失大小作为赔偿的依据。广汇公司应对其因近湖公司的行为所造成的损失数额承担举证责任，但广汇公司没有提供充分证据证明其主张赔偿数额的依据。事实上，广汇公司经营业绩不理想是其违法高额收取停车费漫天要价所致，广汇公司因自己过错即便其车位真有空置和损失，该损失也应由其自己承担。四、本案已超过诉讼时效。广汇公司诉状言其2005年就已知权利受到侵害，期间未发生时效中止、中断、延长事由，早已超过诉讼时效的二年规定。综上，请求驳回广汇公司的诉讼请求。
广汇公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1.广汇公司营业执照副本、企业代码证和法定代表人身份证明各一份，近湖公司工商登记信息一份，用以证明：诉讼双方的主体资格。
2.法院裁定书1份，用以证明：广汇公司是双牛大厦地下二、三层车库所有人。
3.双牛大厦总平图1份，用以证明：双牛大厦项目的审批规划数据。
4.杭州市公安局建筑工程消防设计审核意见书一份，杭州市公安消防局建筑工程消防验收意见书1份，用以证明：双牛大厦禁止停车部位和消防安全要求。
5.杭州明珠电视台阿六头说新��录像光盘一份。
6.双牛大厦地面停车状况照片6张。
7.（2013）浙杭西证民字第5007号公证录像。
8.广汇公司自行拍摄的录像光盘一份。
证据5至证据8用以证明：近湖公司存在不正当竞争行为的事实。
9.双牛大厦地下车库进出口处监控录像，用以证明：地面每天违法停车的数量。
10．《浙江省消防条例》和《建筑设计防火规范》，用以证明：占用消防通道及登高平台停车违法。
11.委托管理协议、补充协议、联系函及委托管理补充协议2，用于证明：杭州建国泊车服务有限公司是受广汇公司委托从事涉案地下车库的管理经营。
12.杭州市物价局《关于进一步完善杭州市区机动车停放收费管理的实施办法》，用于证明：双牛大厦的停车收费标准由经营者根据市场决定。
13.公示于双牛大厦主楼的业主房产证和土地证样本各一份，用以证明：双牛大厦的性质为非住宅小区��
14.《中华人民共和国城市绿化条例》及《杭州市城市绿化管理条例》，用于证明：经规划确定的绿地面积任何人不得擅自占用或挪作它用。
15.《钱江晚报》2011年11月4日A4版本地新闻法眼报导，用于证明：双牛大厦长期存在消防隐患。
16.交办单一份，用以证明：广汇公司曾就近湖公司的违法行为向政府部门投诉。
17.经广汇公司申请，本院前往双牛大厦进行证据保全，形成录像证据一份、情况说明一份。
对广汇公司提供的上述证据，近湖公司质证认为：
1.对证据1真实性无异议，对关联性及证明对象有异议，认为不能证明广汇公司与近湖公司是本案的适格主体。
2.对证据2的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议。
3.对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，认为只有半张图纸，不能确定真实性。
4.对证据4的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为只能证明2005年消防部门对双牛大厦禁止停车部位的要求，不能证明现在仍是该要求。
5.对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，认为阿六头说新闻中对双牛大厦的报道与实际情况不符。
6.对证据6的真实性、合法性和关联性均有异议，认为是广汇公司单方面提供的照片，不能确定拍摄时间与拍摄现场的真实情况。
7.对证据7的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，认为不能证明近湖公司存在不正当竞争行为。
8.对证据8的真实性、合法性和关联性均有异议，认为是广汇公司的自拍录像，有人为剪接痕迹。
9.对证据9的真实性、合法性和关联性均有异议，认为不能证明拍摄时间与视频显示时间一致，有被剪辑之嫌，亦不能证明地面违法停车数量。
10.对证据10、12、14不予质证，认为仅是行政规定，不是证据材料。
11.对证据11中委托管理协议和补充��议的真实性没有异议，对联系函和委托管理补充协议2的真实性有异议，认为实际形成时间与落款时间不符。
12.对证据13的真实性有异议，认为仅有复印件，不能确认其真实性。
13.对证据15的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为只能证明在2011年11月4日前双牛大厦存在消防隐患，但现在已经整改。
14.对证据16的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为只能证明广汇公司向相关部门进行过投诉，但无法确定投诉的情况是否真实。
15.对证据17的真实性、合法性及关联性均没有异议。
对广汇公司提供的上述证据，本院认证如下：
1.证据1、证据2、证据4、证据7、证据15、证据16及证据17，因该些证据与本案具有关联性，且近湖公司对其真实性无异议，故本院对该些证据的证据效力予以确认。
2.证据3，虽近湖公司对其真实性有异议，但其可与近湖公司提供的证据1相互印证，证明双牛大厦的规划许可情况，故对其证据效力予以确认。
3.证据5、证据8及证据9，因近湖公司未就真实性异议提供证据，且上述证据可与证据7相互印证，证明双牛大厦地面停车状况及近湖公司保安收取停车费用情况，与本案具有关联性，故本院结合本案相关有效证据确认其证据效力。
4.证据6、证据13，因近湖公司对该些证据真实性不予认可，而广汇公司对此无其它证据佐证，故本院对该些证据的证据效力不予确认。
5.证据10、证据12及证据14，本院经审查认为近湖公司质证意见成立，对其证据效力不予确认。
6.对证据11中的委托管理协议和补充协议，近湖公司对其真实性无异议，对其中的联系函和委托管理补充协议2，因近湖公司不能否定其真实性，委托管理协议、补充协议、联系函以及委托管理补充协议2可相互印证，且与本案具有关联性，故对该证据确认其证据效力。
近湖公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1.双牛大厦总平面图，用以证明：双牛大厦性质是营业办公商住用房。
2.杭州双牛开发有限公司情况说明和建筑总平图各一份，用以证明：建成交付时双牛大厦地面机动车位远不止原规划的16个。
3.关于双牛大厦地面停车相关情况的说明和建筑总平图各一份，用以证明：双牛大厦业委会委托近湖公司管理地面停车业务，地面实际车位数远大于预审规划数，且经政府协调确定地面消防登高场地和消防通道可合理利用。
4.杭州市下城区业主委员会登记备案简复单，用以证明：双牛大厦业委会成立的合法性及成员。
5.双牛大厦业委会的情况说明和照片，用以证明：双牛大厦东南侧消防登高场地以原有黄色标线划分，地面停车合法的事实。
6.信访督促函、会议签到表、授权书、会议纪要、下城区消防人员照片公开栏及证明，用以证明：经政府部门协调，确立地面消防登高场地和消防通道可合理利用的事实。
7.奖状和荣誉证书，用以证明：近湖公司在2009年、2011年评为消防工作先进企业。
8.专项审计报告，用以证明：双牛大厦2009年1月至2013年3月地面停车收入结余情况。
9.播出证明和录像光盘，用以证明：广汇公司在双牛大厦地下车库违法收取停车费。
10.（2013）杭证民字第3238号公证书。
11.（2013）杭证民字第3239号公证书。
证据10、证据11用以证明：到双牛大厦裙房消费的客户车辆都停放在地下车库，及地下车库的收费标准。
12.（2013）杭证民字第3240号公证书及光盘，用以证明：地下车库停车收费违法。
13.（2013）杭证民字第3237号公证书，用以证明：双牛大厦地下第二层、第三层车位已停满。
14.关于双牛大厦地面环形消防车道及西南侧东南���登高消防场地严禁停放机动车复函，用以证明：双牛大厦地面消防登高场地用于临时停放农发行的机动车，且不交停车费。
15.杭州星速计算机网络有限公司停车情况说明。
16.皇家桌球会停车情况说明。
证据15、证据16用以证明：该些公司员工和客户机动车均停放在地下车库。
17.（2012）浙民再字第1号民事判决书，用以证明：广汇公司不是涉案车位的经营者。
18.青年时报A4、A11、B4版，用以证明：“路面车位挤死地下车位闲死”已是社会普遍现象。
19.温馨提示，用以证明：近湖公司劝阻车主将车停放在消防登高平台和消防通道。
20.双牛大厦地下车库现场拍摄的照片，用以证明：涉案车位实际是杭州建国泊车服务有限公司在经营，且经营者高额违法收费。
21.咨询函和答复书，用以证明：从事停车业务需向交警部门办理审批登记。
22.下城区住宅小区内机动车停���收费审批表及双牛大厦地面机动车停车泊位示意图，用以证明：经行政主管部门批准双牛大厦地面有74个机动车泊位。
23.双牛大厦机动车入口示意图及照片，用以证明：机动车进入双牛大厦入口后有三个行驶方向可随意选择。
24.（2013）杭证民字第3733号公证书及光盘一张，用以证明：双牛大厦地下第二、三层车库停车收费没有到下城区物价局备案。
25.杭州市双牛大厦物业管理服务合同，用以证明：双牛大厦小区整体由近湖公司提供物业管理。
26.杭州建国泊车服务有限公司的基本情况，用以证明：杭州建国泊车服务有限公司没有经营停车业务的资格。
27.杭州双牛房产开发有限公司证明，用以证明：双牛大厦地下车库的单项竣工验收至今尚未通过。
28.证人周某（以双牛大厦原法定代表人身份）出庭作证的证人证言，用以证明：双牛大厦实际建成竣工后的车位数���要远多于规划车位数量。
29.证人周某（以双牛大厦业主身份）、董圣启出庭作证的证人证言，用以证明：双牛大厦业主因地下车库收费太贵而选择将车停在地面上。
30.证人黄某出庭作证的证人证言，用以证明：双牛大厦地下车库的收费标准。
对近湖公司提供的上述证据，广汇公司质证认为：
1.对证据1、证据7的真实性、合法性和关联性没有异议。
2.对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该图纸未经过相关部门审批，仅能反映双牛大厦目前违法停车的现状。
3.对证据3、5的真实性、合法性和关联性均有异议，认为系双牛大厦业主委员会单方面出具的情况说明，无法核实真实性。
4.对证据4的真实性、合法性没有异议，但认为双牛大厦业主委员成员名单与本案无关。
5.对证据6的信访督促函、授权书、下城区消防人员照片公开栏及证明的真实性没有异��，对会议签到表和会议纪要的真实性有异议。
6.对证据8的内容真实性有异议，认为审计报告中未提供近湖公司的财务凭证，且本案应以广汇公司的损失作为赔偿依据，近湖公司的营利情况与本案无关。
7.对证据9、12的真实性没有异议，但认为双牛大厦地下车库的停车收费情况和本案无关。
8.对证据10、11、15、16的内容真实性有异议，认为该些证据作为证人证言，证人应出庭作证，该些公证书仅能说明证明人的身份，不能认定其证言的真实性。
9.对证据13的真实性、合法性、关联性有异议，认为仅凭照片不能证明地下车位已经停满。
10.对证据14的真实性、合法性和关联性均有异议，认为系中国农业发展银行浙江省分行单方说明。
11.对证据17的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明广汇公司不是涉案车位经营者。
12.对证据18的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为其他小区的停车情况与本案无关。
13.对证据19的真实性有异议，认为仅为近湖公司自行提供的打印资料，无法核实真实性。
14.对证据20的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，认为广汇公司收取停车费用的标准与本案无关。
15.对证据21的真实性、合法性与关联性均有异议，认为广汇公司是否具备合法的“停车业务”经营资格与其能否成为反不正当竞争法调整的范围没有必然关系。
16.对证据22的真实性、合法性与关联性均有异议，认为这仅是近湖公司向潮鸣街道办事处提出的机动车停放收费审批表，潮鸣街道办事处的审批意见为“请部门按规定审批”，并未作出承认其合法性的批示。
17.对证据23的真实性、合法性和关联性均有异议。
18.对证据24的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，认为地下车库停车收费标准有无���物价局备案与本案无关。
19.对证据25的真实性、合法性和关联性均有异议，认为近湖公司仅对双牛大厦地面上合法的16个车位享有管理权。
20.对证据26的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为杭州建国泊车服务有限公司是否具备经营停车业务资格与本案无关。
21.对证据27的真实性、合法性和关联性均有异议，认为双牛大厦地下车库是否通过验收不影响广汇公司享有地下车库的使用权。
22.对证据28的证明内容有异议，认为证人仅描述了地面车位违法使用的情况。
23.对证据29的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为这些证人证言与本案无关。
24.对证据30的真实性、合法性和关联性均有异议。
对近湖公司提交的上述证据，本院认证如下：
1.证据1、证据7，因该些证据与本案具有关联性，且广汇公司对其真实性无异议，故本院对该些证据的证据效力予以确认。
2.证据2、证据3、证据5、证据8、证据10、证据11、证据13至证据16、证据19、证据27及证据28，因广汇公司对该些证据真实性不予认可，而近湖公司对此无其它证据佐证，故本院对该些证据的证据效力不予确认。
3.证据4、证据17、证据18、证据24、证据26及证据29，广汇公司虽对该些证据的真实性无异议，但对关联性有异议，本院认为广汇公司的质证意见成立，该些证据与本案不具有关联性，不予确认其证据效力。
4.对证据6的信访督促函、授权书、下城区消防人员照片公开栏及证明，广汇公司对真实性无异议，但对证据6的会议签到表和会议纪要的真实性有异议。本院经审查认为，信访督促函、会议签到表、授权书、会议纪要、下城区消防人员照片公开栏以及证明相互印证，能证明杭州市信访局就双牛大厦消防通道和消防登高平台违法停车事宜组织相关部门召开会议的事实，对该些证据效力予以确认。
5.证据9、证据12及证据20，虽广汇公司对其关联性有异议，但本院认为该些证据可以证明广汇公司地下车库停车收费的情况，与本案具有关联性，对其证据效力予以确认。
6.证据21，本院经审查认为该证据与本案不具有关联性，故对该证据不予采信。
7.证据22，因广汇公司不能提供足以否定其真实性的相反证据，该证据能证明近湖公司向潮鸣街道办事处提出机动车停放收费审批的事实，但不能证明双牛大厦地面74个车位合法，其证据效力有待结合其他证据予以认定。
8.证据23、证据25及证据30，因广汇公司不能否定其真实性，且该些证据与本案具有关联性，故确认其证据效力。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明以下事实：
一、杭州双牛大厦位于建国北路281号（近凤起路），由二十八层主楼、二十五层侧楼以及五层裙房组成。项目规划总用地面积6500平米，总建筑面积48900平米，地上建筑面积36900平米，建筑占地面积2600平米，地面绿地率25%，地面停车位16台，地下停车位170台。
1998年11月25日，杭州市公安局消防支队出具（98）杭公消审第819号《关于同意双牛大厦建筑工程消防设计的审核意见》第2条规定“建筑物四周环形消防通道转弯半径不应小于12m，西南端地下室汽车坡道的出入口不得影响环形消防通道的畅通”。2005年1月24日，杭州市公安消防局出具杭公消验（2005）第22号《关于杭州双牛大厦建筑工程消防验收合格的意见》第5条规定“大楼环形消防车道及西南侧和东南侧登高消防车操作场地应画出专线，设置醒目的禁令牌，并确保西南侧、东南侧登高场地和南侧通道不停放汽车、自行车等障碍物”。双牛大厦小区车道入口与地下车库入口并排设置，近湖公司��安亭设立在小区车道入口处。
二、广汇公司于2002年12月4日经工商核准成立，注册资本：10万元；公司类型：有限责任公司；经营范围：服务、企业管理咨询、商务咨询。2003年3月3日，本院依法对杭州双牛大厦地下第二层和第三层车库进行公开拍卖，经公开竞价，广汇公司以人民币19129411.76元竞得，成交款已全额付清，广汇公司依法取得双牛大厦地下第二层、第三层车库150个车位所有权。2005年4月13日，广汇公司与杭州建国泊车服务有限公司签订《委托管理协议》，约定将双牛大厦地下车库的管理事宜全权委托杭州建国泊车服务有限公司负责。2009年12月21日，广汇公司与杭州建国泊车服务有限公司签订《委托管理补充协议2》，约定杭州建国泊车服务有限公司继续接受广汇公司委托对地下车库进行经营管理，地下车库所有管理成本由广汇公司承担，所有营业收入也由广���公司享有。双牛大厦地下车库的收费标准为3小时之内15元，超过3小时，每小时加收5元。
三、近湖公司于1996年8月26日经工商核准成立，注册资本500万元；公司类型：有限责任公司；经营范围：服务：各类楼宇的物业管理及相配套服务、房产中介、国内劳务派遣、餐饮管理。2010年12月22日，近湖公司与双牛大厦业主委员会签订《杭州市双牛大厦物业管理服务合同》，合同第二条第5项约定双牛大厦业主委员会委托近湖公司管理本物业规划红线内地面交通、车辆行驶及停泊。
四、2007年11月21日，广汇公司就双牛大厦消防登高平台和消防通道长期被车辆占用情况向杭州市市长公开电话投诉反映。2011年11月4日，钱江晚报A4版刊登双牛大厦被杭州消防列入消防隐患黑名单。
2013年3月9日，杭州明珠电视台制作的阿六头说新闻栏目对双牛大厦消防登高平台停车情况做了新闻报道。节目中一位正在消防登高平台停车的车主向记者表示是近湖公司保安引导其将车停放于此，且记者采访中近湖公司保安正指挥一辆黄色福特汽车停放于双牛大厦消防登高平台，该保安告诉记者双牛大厦每天停车一两百辆，其中停在地面较多。随后该保安见有外来车辆驶入即跑上前去，在小区车道入口与地下车库入口的前方位置示意车辆停下。
2013年4月12日，杭州市信访局组织杭州市公安消防局、下城区信访局、潮鸣街道、近湖公司等部门和单位负责人召开会议，就双牛大厦消防通道和消防登高平台被违法挪作停车场问题进行信访督查。
2013年4月17日晚上6点左右，在公证员顾晓春和工作人员徐鑫龙的监督下，申请人广汇公司的委托代理人黄钊驾驶自备车来到位于杭州市凤起路和建国北路交口的双牛大厦，并利用杭州市西湖公证处提供的SONY摄像机对汽车进入双牛大��停车场至最后驶离双牛大厦的全过程进行拍摄，拍摄资料显示近湖公司的保安人员未在小区车道入口旁的保安亭内实施停车收费工作，而是在小区车道入口与地下车库入口的前方位置拦车收取停车费用。浙江省杭州市西湖公证处对上述操作过程进行了公证，于2013年5月3日制作了（2013）浙杭西证民字第5007号公证书。
五、本院据广汇公司提出的证据保全申请于2013年3月29日下午3时乘车前往双牛大厦，在小区车道入口与地下车库入口的前方位置近湖公司保安即上前拦车，告知地面车位已满，并引导本院车辆到地下停车库停车。当时双牛大厦地面车位，消防通道及消防登高平台等禁止停车位置均停满车辆。本院于2013年4月2日上午9时30分，再次前往双牛大厦，地面车位、消防通道及登高平台亦全部停满车辆，经点查当时双牛大厦地面共停车115辆。
本院认为：在正常情况下���够合理预期获得的商业机会，可以成为反不正当竞争法所保护的法益。本案中，双牛大厦由二十八层主楼、二十五层侧楼以及五层裙房组成，其业主和商户的相对稳定决定了在双牛大厦地段停车的目标客户群具有一定的可预期性，故广汇公司在双牛大厦经营地下车库停车收费业务是在一般情况下可以合理预期获得的商业机会，可以受反不正当竞争法之保护。
根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点有以下四点：（一）广汇公司与近湖公司是否为本案的适格主体；（二）近湖公司的行为是否构成不正当竞争；（三）如近湖公司的侵权事实成立，其应承担的民事责任；（四）近湖公司关于诉讼时效的抗辩是否成立。
关于焦点一，近湖公司答辩称广汇公司不具备从事停车管理服务的资质，且其仅是双牛大厦地下车库的所有权人，不是实际经营者；近湖公司作为物业管理公司，仅是受双牛大厦业主委员会委托对地上车位进行停车泊位管理，亦不是地面车位的经营者，双方均不是《中华人民共和国反不正当竞争法》调整范围中的经营者。对此，本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。因广汇公司作为双牛大厦地下第二、三层车库150个车位的所有权人，委托杭州建国泊车服务有限公司对地下停车业务进行管理，地下车库的管理成本由广汇公司负担，营业收入由广汇公司享有，不论广汇公司是否具备停车管理服务资质，其都已经参与到市场中进行了以营利为目的的经营活动；近湖公司亦面向社会公众经营停车服务，对双牛大厦地面停车进行收费管理并从中获利；本院认定广汇公司与近湖公���均参与市场行为，从事停车收费的经营服务，属于我国《中华人民共和国反不正竞争法》所规定的经营者，系本案的适格主体，近湖公司的上述抗辩主张不能成立。
关于焦点二，广汇公司主张近湖公司实施了一系列有计划、有目的地攫取广汇公司商业机会的不正当竞争行为，包括：（1）保安人员拦车预先收取停车费用，（2）非法占用消防通道、消防登高平台和绿地，扩大停车收费场地，（3）引导消费者在消防通道、消防登高平台等禁止停车的地面位置停车。对此，本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”之规定，认定构成不正当竞争应同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。
本案中，其一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型，但因市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，《中华人民共和国反不正当竞争法》作为规制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。本案中被控不正当竞争行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为类型，广汇公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定主张权利，近湖公司亦据此答辩，故��案可适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条作为法律依据。其二，因双牛大厦停车场所相对固定，双牛大厦的业主、商户及其他外来停车的消费者一般情况下只会在地上车位和地下车库之间进行选择。虽然双牛大厦小区车道入口与地下车库入口并排设置，为消费者对停车位置本应拥有自主选择权提供可能，但近湖公司停车收费人员却在车辆行驶至双牛大厦入口（小区车道入口与地下车库入口）前方缓冲带位置，在车主还未进行选择的情况下，就预先上前拦车收取停车费用并引导车主在地面停车，从而剥夺了消费者的自由选择权。且近湖公司未经相关行政管理部门批准，擅自将消防通道、消防登高平台及部分绿地用作收费停车场地，致规划的16个车位扩大至100余个，其争取到地面停车收益商业机会的增加势必会造成广汇公司地下车库停车收益商业机会的减少���使广汇公司的合法权益受到损害。其三，在双牛大厦经营停车收费业务应具有开放性和竞争性，广汇公司与近湖公司分别作为双牛大厦地下车库和地面车位的同业经营者，本应通过自由参与竞争来争夺交易机会。但近湖公司利用其作为双牛大厦地面管理者身份的优势预先拦车收费，擅自扩大停车场地，放任或引导车辆在消防通道、消防登高平台及绿地等本不应停车的位置停车，违反《浙江省消防条例》第二十条关于“任何单位和个人不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道和消防登高场地”、《杭州市城市绿化管理条例》第十九条关于“现有城市绿地和规划绿地，任何单位和个人不得擅自占用、改变其绿地性质或破坏其地形、地貌、水体和植被。占用城市绿地的，应当经市城市绿化行政主管部门和城乡规划行政主管部门同意，报市人民政府批准”��规定，该些行为使近湖公司获取了本不属于该公司的商业机会，违反公平竞争的原则，且造成消防隐患、影响市容环境，有违泊车行业经营者应普遍遵循的行为标准，有违公认的商业道德。综上，广汇公司所诉的近湖公司预先拦车收费、擅自扩大停车场地并引导车辆在禁止停车位置停车的行为构成不正当竞争具有事实依据，广汇公司要求近湖公司立即停止实施不正当竞争行为的诉请符合法律规定，本院对此予以支持。
关于焦点三，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。据此，因广汇���司没有向本院提供其因被侵权所受到的具体损失或近湖公司因侵权所获得的具体利益的有效证据，本院将综合考虑本案证据保全的相关情况、广汇公司提交的有效证据，并结合近湖公司的经营规模、过错程度、地面停车数量、停车收费标准、近湖公司可能获得的利益等因素酌情确定近湖公司因侵权行为可能获得的利润，对广汇公司请求赔偿数额中合理的部分予以支持。同时，本院注意到如下事实：（1）双牛大厦地面停车收费标准为10元／8小时；地下车库收费标准为3小时之内15元，超过3小时，每小时加收5元；（2）近湖公司于1996年8月26日经工商核准成立，注册资本500万元；经营范围：服务：各类楼宇的物业管理及相配套服务、房产中介、国内劳务派遣、餐饮管理；（3）本院据广汇公司申请于2013年4月2日上午9时30分在双牛大厦进行证据保全时双牛大厦地面停车共计115辆；（4）2013年3月9日的阿六头说新闻栏目中近湖公司保安口述双牛大厦每天停车一两百辆，其中停于地面较多。
关于焦点四，近湖公司抗辩称广汇公司自2005年就已知权利受到侵害，本案已超过诉讼时效。对此，本院认为，诉讼时效制度只适用于债权请求权，广汇公司的诉讼请求中仅有要求赔偿5060000元损失的请求为侵权之债请求权，适用诉讼时效的规定。因广汇公司所诉近湖公司的不正当竞争行为一直持续至今，并未停止，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，广汇公司的起诉并未超过法律规定诉讼时效期间，近湖公司诉讼时效的抗辩理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州近湖物业管理有限公司','2018-09-20
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诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。[ly]\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\'
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第六十四条\',法条内容:\'
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犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第一条\',法条内容:\'
第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。[ly]
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。[ly]
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。[ly]
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。[ly]
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。[ly] （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。[ly]
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。[ly]
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。[ly]
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
[ly]\'},{法条名称:\'第三条\',法条内容:\' 第三条
根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
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