山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第308号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：本溪华厦建筑有限责任公司威海经区分公司（原本溪华厦第二建筑工程有限责任公司威海经区分公司）。住所地：山东省威海经济技术开发区。
负责人：孙柏胜，经理。
委托代理人：张军伟，山东力诺律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：本溪华厦建筑有限责任公司（原本溪华厦第二建筑工程有限责任公司）。住所地：辽宁省本溪市明山区。
法定代表人：闫大伟，董事长。
委托代理人：赵洪亮，该公司职工。
委托代理人：姜轶，该公司职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：威海东方联华营销策划管理有限公司。住所地：山东省威海市。
法定代表人：许语娥，经理。
再审申请人本溪华厦建筑有限责任公司威海经区分公司（以下简称“华厦建筑经区分公司”）、本溪华厦建筑有限责任公司（以下简称“华厦建筑公司”）因与被申请人威海东方联华营销策划管理有限公司（以下简称“东方联华营销公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2013）威民一终字第355号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月11日作出（2014）鲁民提字第308号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人华厦建筑经区分公司的委托代理人张军伟，华厦建筑公司的委托代理人赵洪亮、姜轶到庭参加诉讼，被申请人东方联华营销公司经本院合法送达，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月28日，一审原告东方联华营销公司起诉到威海经济技术开发区人民法院称，2010年10月15日，其与华厦建筑经区分公司签订了福城茗居楼盘的销售代理合同，合同中，华厦建筑经区分公司称其从开发单位抵顶了70套房屋，委托东方联华营销公司策划销售。合同签订后，东方联华营销公司投入了巨资对楼盘进行了宣传推广并销售房屋过半。但2011年2月，华厦建筑经区分公司突然要求停止销售，并随后接管了售楼处和房屋销售工作，使东方联华营销公司无法继续履行合同，给东方联华营销公司造成了巨大损失。请求判令华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司共同赔偿东方联华营销公司广告宣传损失476000元。一审庭审中，东方联华营销公司增加诉讼请求，要求华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司另外支付销售代理佣金1932920.60元及可得利益损失100万元。
华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司辩称，一、虽然法院判决认定本案销售代理合同有效，但华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司持不同意见，并且正在申请再审；二、该销售代理合同是附生效条件的合同，目前尚未生效。合同第九条约定：“本合同经双方代理人签字并盖章后生效”，由于双方合同经手的代理人均未签字，合同未生效，目前不能作为东方联华营销公司主张权利的依据；三、即使销售代理合同有效并已经生效，东方联华营销公司的诉讼请求也缺乏依据或与合同相违背，依法应予驳回：1、根据合同约定，东方联华营销公司主张的损失系其自己应当承担的费用，与华厦建筑经区分公司无关，且本案因售楼行为违法，房地产管理部门依法要求停止销售，非华厦建筑经区分公司故意造成；2、根据合同约定目前尚不具备支付佣金的条件。合同第七条结算方式中约定，佣金结算方式为月结，结付标准以客户正式签订购房合同并已支付前期款，其中首付款金额不低于该房总房款的20%。由于该项目一直未办妥房屋预售许可证，正式购房合同目前尚无法签订，且客户目前所交款项也只是认购金性质，非法律意义上的房款，可以认定为尚未支付房款，东方联华营销公司要求支付佣金缺乏依据。即使将来符合支付佣金条件，支付佣金时还应考虑每月售楼不足十套时佣金的处理应扣20%，出现退房情况的处理事项等；3、东方联华营销公司主张可得利益损失无事实及法律依据，应予驳回。
威海经济技术开发区人民法院一审查明，华厦建筑经区分公司系华厦建筑公司开办的不具备法人资格的分公司。位于威海经济技术开发区的“福成茗居”楼盘系威海福成房地产开发有限公司（以下简称“福成房地产公司”）开发并由华厦建筑经区分公司承建的房地产项目。
2010年10月15日，东方联华营销公司与华厦建筑经区分公司签订福成茗居楼盘销售代理合同，约定：福成茗居两栋高层6号及8号楼属于福成房地产公司给华厦建筑经区分公司的顶账房，共计70套房产；华厦建筑经区分公司委托东方联华营销公司进行推广策划及独家销售代理，合同期限自2010年10月22日至2011年5月22日共计7个月；任何一方不得随意单方终止本合同，如需延期或提前终止，双方进行协商；按照华厦建筑经区分公司给予东方联华营销公司的价格，三层起每平米4900元起价，每层上浮详细价格见附件一（该附件记载了楼房的1-21层东、中、西户型的不同价格），溢价部分为东方联华营销公司佣金收入，具体销售均价参照市场行情并结合项目实际情况制定，如需要则每两个月根据市场情况对房价进行调整；东方联华营销公司每月至少销售十套，如销售不满十套，华厦建筑经区分公司扣除溢价部分的20%作为处罚，每两个月统算一次；销售业绩以客户交付定金为准（定金标准为每户不能低于5000元）；双方签订合同之日起，东方联华营销公司成立专案工作小组，完成以下服务内容：市场基础调研、项目市场定位、项目方案设计优化、项目总体营销思路、项目媒体广告计划、开盘方案及相关SP活动方案、项目销售价格的制定与控制、接待中心与销售道具布置、样板房装饰方案建议、户外广告计划制定、销售策略及案场销售模式、销售培训及督导销售代理；东方联华营销公司承担项目宣传媒体的推广费用、整个项目的营销策划费用、宣传页印刷发放费用、售楼人员工资福利、分销商佣金、团购优惠金额、平时购房者要求给予的优惠金额等费用；东方联华营销公司需保持华厦建筑经区分公司售楼处现有状态不改变，并挑选两名优秀售楼员且工资福利不低于原来标准，东方联华营销公司承担华厦建筑经区分公司已签订的楼盘分销商，确保合同的延续执行，上述工作完成的具体时间由双方根据项目实际进度商定；华厦建筑经区分公司应按约定准时向东方联华营销公司支付应付的佣金，自合同签订之日起应按约定向东方联华营销公司提供工作所需的配合，确保合同签订之日东方联华营销公司进入现场接待处，并提供电话及相应的办公场所与设备；华厦建筑经区分公司争取项目能于12月30日前具备开盘条件，确保2011年12月底前将已售房屋交付业主，负责办理已签约客户的按揭与产权证等事宜、负责备案本项目所有相关证件和各项审批手续，保证所销售项目产权清楚，以不影响本项目销售。华厦建筑经区分公司应配合东方联华营销公司在代理期间的销售工作，负责与买方签订认购书和预售合同的签署、售楼款的收取；销售合同及收据均由华厦建筑经区分公司提供，售楼款项由该公司专人收取，汇入该公司指定账号，华厦建筑经区分公司向东方联华营销公司提供收取客户定金所需要的发票或收据；佣金结算方式为月结，结付标准以客户正式签定购房合同并已支付首期款，其中首付款的金额不得低于该房总房款的20%，若需提供按揭贷款的，按揭款到达华厦建筑经区分公司账户后，每月成交单位溢价款须于次月5日前付清予东方联华营销公司，一次性付全款的客户在华厦建筑经区分公司收到全部购房款后，三日内支付溢价佣金，如认购者签署认购书后违约，认购者所付定金归东方联华营销公司所有。该合同还对其他事项进行了约定，加盖了双方的公章。
合同签订后，东方联华营销公司即依约对上述楼盘进行销售。2011年1月28日，威海市房地产管理局向福成房地产公司下发责令限期整改通知书一份，内容为：“威海福成房地产开发公司：本机关在对你从事福成茗居A6、A7、A8号销售行政许可事项的活动进行监督检查时，发现你有以下违法行为：你公司开发建设的蒿泊福成茗居A6、A7、A8号商品房，在未取得商品房销售许可证的前提下，违规进行销售。依据《中华人民共和国行政许可法》第六十六条（六十七条）规定，现责令你于2011年2月28日前改正，并将改正情况书面报我机关。”同年2月10日，福成房地产公司向华厦建筑公司下发通知一份，内容为：你公司承建的蒿泊社区改造A区6、8号住宅楼，未与我公司签订销售协议，也未经我公司呈报有关部门批准领取销售许可证的情况下，私自进行销售，已经严重干扰了该区域市场的销售秩序，同时也给我公司的销售工作制造了很多障碍，影响了我公司的良好社会信誉。现根据有关部门的指示精神，结合我公司的实际情况，经研究决定，你公司必须立即停止上述楼盘的销售，销售人员在月底前撤出售楼处，再不得以任何形式组织销售，待有关部门许可后，由我公司统一销售，以维护我公司的社会信誉及该区域的市场秩序。”
2011年4月7日，华厦建筑经区分公司向威海经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求确认其与东方联华营销公司签订的楼盘销售代理合同无效，并要求东方联华营销公司停止销售、撤离销售处。2011年8月，威海经济技术开发区人民法院判决驳回华厦建筑经区分公司的诉讼请求。华厦建筑经区分公司不服，提起上诉。威海市中级人民法院经审理认定，商品房预售许可证系商品房预售合同成立并有效的法定条件，但对于商品房代理合同，现行法律法规并未有商品房预售许可的强制性规定，东方联华营销公司已代理售出三十余套房屋，其中大部分由福成房地产公司与购房者签订商品房认购协议，并且售楼地点即在涉案楼盘现场，福成房地产公司与购房者签订的认购协议书可视为对代理销售行为的追认，涉案销售代理合同转为有效合同，华厦建筑经区分公司以其无权处分为由主张销售代理合同无效与事实不符，判决驳回上诉，维持原判。华厦建筑经区分公司不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2012年10月16日向华厦建筑经区分公司送达受理通知书，通知其立案审查。
庭审中，东方联华营销公司称其主张的三部分诉讼请求中，第一项赔偿损失476000元指东方联华营销公司前期进行广告策划推广而发生的费用，因华厦建筑经区分公司中途解约，导致前期投入无法收回；第二项销售代理佣金1932920.60元是依据合同东方联华营销公司前期已销售的33套房屋应得的代理佣金；第三项可得利益损失100万元是参照东方联华营销公司履行合同3个多月时间计算，平均每月佣金为50万元，由于华厦建筑经区分公司的原因双方中途解约，否则东方联华营销公司后三个月的应得佣金应为150万元，考虑到前期广告投入部分利益得以实现，可得利益仅主张100万元。
另查，双方合同中约定的施工楼号A6#及A8#两栋楼房对应的公安部门预编号为3#及1#，于2012年4月取得了商品房预售许可证。经向福成房地产公司调查，东方联华营销公司主张已销售的33套房屋中，有13套与开发商签订了正式的商品房预售合同，但仅有部分购房者与东方联华营销公司主张的交纳意向金或签订认购协议的购房人名称相符（其中包括孙某某配偶夏某某、郝某某）。33套楼房购房人在福成房地产公司处付款的涉及21人（其中包括夏某某、郝某某、黄某某），金额分别在3万至60万元不等，但部分付款人姓名与东方联华营销公司提交的33名购房人名单不符。此外，华厦建筑经区分公司主张有多名购房者已退回所购房产，另有数名要求退房正在处理过程中。华厦建筑经区分公司同时认为没有与东方联华营销公司解除合同，只是应房管部门要求停止销售，但合同期内东方联华营销公司一直在销售，并未提前撤离。
一审法院认为，本案焦点问题为：一、华厦建筑公司及华厦建筑经区分公司应否向东方联华营销公司支付销售代理佣金，如应支付，具体金额如何计算；二、华厦建筑公司及华厦建筑经区分公司应否向东方联华营销公司赔偿广告宣传损失；三、东方联华营销公司主张可得利益损失的诉讼请求是否成立。
关于第一个焦点问题，华厦建筑经区分公司与东方联华营销公司签订的楼盘销售代理合同为有效合同已经生效判决确认，虽然华厦建筑经区分公司申请再审，但山东省高级人民法院仅对该案进行立案审查，并未改变或撤销已生效判决，故双方仍应按合同约定履行各自义务。合同签订之后，东方联华营销公司即开始进行楼房销售，华厦建筑经区分公司也在意向金收据中对东方联华营销公司销售情况进行确认，且生效判决认定东方联华营销公司已代理销售三十余套房屋，故华厦建筑经区分公司主张双方委托代理人未签字、销售代理合同未生效，与事实不符，不予采信。根据约定，东方联华营销公司销售业绩以客户交付定金为准，每户不能低于5000元；佣金结算方式为月结，结付标准以客户正式签定购房合同并已支付首付款，其中首付款的金额不得低于该房总房款的20%。虽然华厦建筑经区分公司主张已售出的33套房屋并不完全符合上述付款标准，但是双方同时约定华厦建筑经区分公司应争取于2010年12月30日前具备开盘条件，确保2011年12月底将已售房屋交付业主。取得商品房预售许可证及交付房屋本应属福成房地产公司的义务，在销售代理合同中双方约定将该义务归于华厦建筑经区分公司，华厦建筑经区分公司自愿将该种情形作为自己的义务，根据合同相对性原则，在合同履行过程中仍应以该义务的履行情况衡量华厦建筑经区分公司是否违约。涉案房屋至2012年4月才取得商品房预售认可证，必然导致交房时间也远远超过合同约定的期限，该情形也直接影响到购房者决定是否签定正式购房合同、支付首期款，在此情况下，由于华厦建筑经区分公司未能按期履行义务，若由东方联华营销公司承担后果，明显违背公平原则，故东方联华营销公司有权要求华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司对符合约定的销售业绩支付佣金。
关于销售代理佣金的计算，东方联华营销公司提交的28份意向金收据由华厦建筑经区分公司盖章确认，各客户缴纳的款项数额不低于合同约定的标准，收据除记载了东方联华营销公司售房情况，还注明了东方联华营销公司应得溢价款的数额。据此计算，2010年10月东方联华营销公司销售9套房屋，佣金共计598371.6元，同年11月销售13套房屋，佣金共计702649元，同年12月销售4套房屋，佣金共计183383元，2011年1月销售2套房屋，佣金共计101125元。东方联华营销公司提交的5份商品房认购协议书系购房人与福成房地产公司协商签订，虽然华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司未加盖公章，但生效判决已认定属于东方联华营销公司为履行代理合同而销售的房屋，如符合合同约定，东方联华营销公司可主张佣金。对该5份认购协议书，根据东方联华营销公司提供证据及调查情况，2011年1月东方联华营销公司销售房屋3套，2011年2月销售房屋2套，但符合销售业绩标准的为3套，依据合同约定的溢价金计算方法及意向金收据中草厦的低价，可确定东方联华营销公司2011年1、2月的该部分佣金分别为44253元、99813.04元。同时，2010年10月至2011年2月期间，除2010年11月之外，其他各月销售均不满10套，按销售代理合同约定，应扣除溢价部分的20%作为处罚，据此计算，东方联华营销公司应得的佣金为1524205.51元。关于佣金的支付时间，销售代理合同约定为月结，故至起诉之日东方联华营销公司有权要求支付。至于华厦建筑经区分公司提出的有部分购房者已退房，即使属实，因涉案房屋逾期取得房屋预售许可证，不能将购房者退房的不利后果归于东方联华营销公司，并且退房事实的认定及处理涉及案外人福成房地产公司与购房人，不宜在本案中审查。
关于第二、三个焦点问题，应查明华厦建筑经区分公司在履行合同中是否存在违约提前解除销售代理合同并给东方联华营销公司造成损失的事实。华厦建筑经区分公司主张合同期内东方联华营销公司一直正常销售，在此之前双方的诉讼仅是华厦建筑经区分公司就代理合同的效力进行认定，该案诉状中华厦建筑经区分公司称根据房管部门及福成房地产公司的通知要求东方联华营销公司停止销售、撤离销售处，但东方联华营销公司予以拒绝故提起诉讼，并未提及解除合同事项，也未认可东方联华营销公司提前撤离。东方联华营销公司主张由于华厦建筑经区分公司中途解约导致其于2011年2月中旬停止销售，造成了损失，但未提供充分证据证明已停止销售代理活动，不能认定华厦建筑经区分公司违约提前解除合同，故东方联华营销公司要求赔偿可得利益损失及广告宣传损失的请求，证据不足，不予支持。2013年1月9日，威海经济技术开发区人民法院作出（2011）威经技区商初字第179号民事判决：一、华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司支付东方联华营销公司销售代理佣金1524205.51元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回东方联华营销公司要求支付广告宣传损失476000元的诉讼请求；三、驳回东方联华营销公司要求支付可得利益损失100万元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34071元，财产保全费5000元，由东方联华营销公司负担21489元，华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司负担17582元。
东方联华营销公司不服，向威海市中级人民法院提起上诉称，一、华厦建筑经区分公司以房管部门及福成房地产公司的两份通知为由要求停止销售、撤离销售处，并诉至法院要求确认涉案销售代理合同无效，虽然未得到支持，但该情况广为人知，且华厦建筑经区分公司未能履行合同中约定的楼房开盘、定期交房义务，严重影响了东方联华营销公司的销售代理业务，使得东方联华营销公司的广告宣传投入在2011年2月20日后未得到任何回报，故华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司应赔偿广告宣传损失及可得利益损失；二、销售代理合同中约定的合同期限为2010年10月22日至2011年5月22日，每月销售不满10套，华厦建筑经区分公司可扣除溢价部分的20%，据此理解，2010年10月22日至同年11月22日应为第一个月，以据类推，原审计算方式存在错误导致最终计算佣金数额错误。请求撤销原判，予以改判。
华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司不服一审判决上诉称，一、华厦建筑经区分公司将涉案房屋交由东方联华营销公司销售属于无权处分，且尚未办理预售许可证，故代理销售合同无效。同时，该代理销售合同约定需经双方代理人签字后生效，而代理人未签字，该合同尚未生效；二、涉案销售代理合同约定的佣金标准过高，应根据市场佣金标准计算佣金；三、即使销售代理合同有效，亦需购房者交纳首付款不低于总房款的20%时才可结算佣金，现部分房屋并未达到支付佣金的条件，尚有十几套已被购房者退房而不应支付佣金；四、东方联华营销公司未提供意向金收据的5套房屋并非其代理销售，其中购房者为孙某某的1套房屋，原审认定“夏正某”与“夏某某”系同一人，进而认定系孙某某配偶代办手续缺乏依据。请求撤销原判，改判驳回东方联华营销公司的诉讼请求。
二审法院查明，华厦建筑经区分公司因与东方联华营销公司确认合同无效纠纷一案，不服该院（2011）威民一终字第1102号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年7月18日作出（2012）鲁民申字第1785号民事裁定，指令该院再审。该案现已审理终结，依法作出（2013）威民再终字第21号民事判决，维持（2011）威民一终字第1102号民事判决。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，本案焦点问题为：一、涉案销售代理合同是否已生效；二、华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司应否以约定标准支付佣金；三、无意向金收据的5套房屋是否系东方联华营销公司代销；四、华厦建筑经区分公司是否违约、应否赔偿东方联华营销公司广告宣传损失及可得利益损失；五、原审计算佣金方法是否正确。
关于第一个焦点问题。该院认为，华厦建筑经区分公司曾以将涉案房屋交由东方联华营销公司销售属于无权处分、尚未办理预售许可证为由要求确认代理销售合同无效，经生效判决认定该合同为有效合同，本案中华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司再以此主张合同无效，理由不当，不予支持。虽然双方签订的代理销售合同约定经双方代理人签字后生效，但该合同已经双方盖章确认，并且已实际履行，应认定合同已生效，对华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司关于合同未生效的主张不予支持。
关于第二个焦点问题。双方签订代理销售合同系真实意思表示，双方根据当时彼此的具体情况，经过综合衡量后对于佣金标准进行了约定，现华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司主张约定佣金标准过高，并根据现市场行情进行确定，缺乏事实及法律依据，对此不予支持。双方在代理销售合同中将购房者首付款的金额不得低于该房总房款的20%作为支付佣金的条件，华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司主张已售出的房屋不完全符合上述付款标准，但华厦建筑经区分公司并未按约定具备开盘条件，也未将已售房屋交付购房者，未能按期履行义务，上述情形将会对购房者签订正式购房合同、支付首期款产生直接影响。东方联华营销公司将房屋代销后，购房者与福成房地产公司签订认购协议或商品房预售合同，并交纳一定购房款。发生纠纷后，购房者是否向福成房地产公司或华厦建筑经区分公司、华厦建筑公司支付购房款、如何履行的购房合同、是否存在退房的情形，东方联华营销公司均无法掌握。即使存在退房情形，因涉案房屋逾期取得房屋预售许可证，华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司对于退房原因、过程、后果均未提供证据证实，且对退房事实的认定及处理涉及案外人。故华厦建筑经区分公司及华厦建筑公司以存在退房情形、部分购房者首付款未达总房款的20%为由拒付佣金，理由不当，不予支持。
关于第三个焦点问题。对于未提供意向金收据的5名购房者，东方联华营销公司提供了购房者与开发商于2011年1月底及2月份签订的认购协议书或商品房预售合同，其中3名购房者房款或意向金的收据。东方联华营销公司主张代售了该5套房屋后，华厦建筑经区分公司未进行确认。华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司未提供证据证实该部分房屋系他人或自行销售，考虑到本次纠纷发生于2011年1月底，东方联华营销公司的解释较为符合实际情况。该部分房屋系东方联华营销公司代售具有高度盖然性，华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司的主张与事实不符，不予采信。同时，东方联华营销公司未能提供其中2套房屋交纳房款或意向金的收据，原审认定该2套房屋并未达到销售代理合同约定的佣金支付标准亦无不当。另外，认购协议书中，A6号503室载明的购房者为孙某某，东方联华营销公司提供了孙某某的结婚证，证实其妻名为“夏正某”，福成房地产公司针对该房收取房款的收据中记载交款人系“夏某某”，虽存在同音不同字的情况，但订约与交款所针对的系同一房屋，华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司亦未提供反驳证据，足以认定系孙某某夫妇购买房屋，华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司的主张与事实不符，不予采信。
关于第四个焦点问题。东方联华营销公司主张因华厦建筑经区分公司的原因严重影响了代理销售业务，华厦建筑经区分公司则主张合同期内东方联华营销公司并未撤离销售处，一直正常销售，合同并未解除。虽然华厦建筑经区分公司就代理合同效力问题曾提起诉讼，但无充分证据证明华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司非法解除合同，并导致东方联华营销公司必然无法进行继续销售，故不能认定华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司存在导致合同无法履行的违约行为，且东方联华营销公司亦未提供充分证据证实其广告宣传损失及可得利益损失，故东方联华营销公司的该上诉主张证据不足，不予支持。
关于第五个焦点问题。双方在销售代理合同中约定的合同期限为2010年10月22日至2011年5月22日，共计7个月，则2010年10月22日至同年11月22日为第一个月，2010年11月23日至同年12月22日为第2个月，并以此类推。同时双方约定每月销售不满10套，华厦建筑经区分公司可扣除溢价佣金的20%。据此计算，第1个月东方联华营销公司共代销20套房屋，佣金共计1208171.60元；第2个月代销5套房屋，佣金共计229132元，扣除20%后为183305.60元；第3个月代销3套，佣金共计148226元，扣除20%后为118580.80元；第4个月可计佣金的为3套，佣金共计144066.04元，扣除20%后为115252.83元；上述佣金共计1625309.83元，原审计算方式不当，应予纠正。2014年1月27日，威海市中级人民法院作出（2013）威民一终字第355号民事判决：一、维持威海经济技术开发区人民法院（2011）威经技民初字第179号民事判决第二、三项，即（二）驳回东方联华营销公司要求华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司赔偿广告宣传损失476000元的诉讼请求，（三）驳回东方联华营销公司要求华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司赔偿可得利益损失100万元的诉讼请求；二、变更威海经济技术开发区人民法院（2011）威经技民初字第179号民事判决第一项为：华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司支付东方联华营销公司销售代理佣金1625309.83元，于判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费34071元，财产保全费5000元，由东方联华营销公司负担20443元，华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司负担18628元；二审案件受理费36602元，由东方联华营销公司负担16885元，华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司负担19717元。
华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司申请再审称，一、原判决认定东方联华营销公司代理销售了33套房产，包括了有意向金收据的28套和无意向金收据的5套房产。该5套房产，东方联华营销公司只是提供了客户与福成房地产公司签订的商品房认购协议书（复印件），并无其它。在华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司并不认可的情况下，原审判决认定该5套房产系东方联华营销公司代理销售缺乏证据证明；二、原审适用法律错误。1、华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司无争议房产的所有权，无权销售房产，更无权委托东方联华营销公司代理销售。虽然生效判决确定销售代理合同有效，但华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司仍坚持认为合同无效；2、原判决在合同约定的付款条件不成立的情况下判决华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司支付佣金系适用法律错误。华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司支付佣金、东方联华营销公司取得佣金均应以实际房屋销售数量为标准，对购房者已退房的部分，不应计算在佣金范围内（即不具备佣金给付条件），法院对退房事实不予查明即判决华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司给付佣金，违反双方合同约定，无法律依据；3、原判决认为华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司“以存在退房情形、部分购房者首付款未达总房款的20%为由拒付佣金理由不当”适用法律错误。房产未按约定时间具备开盘条件，但这不是华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司可以决定的，东方联华营销公司作为专业的代理售楼公司应该知晓，合同双方如此约定都是不妥的，均应承担相应责任。该情况可能会对客户签订商品房预售合同、支付款项造成影响，但不一定是直接原因、唯一原因，甚至不一定是退房原因。另外，购房者是否向开发商或华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司支付购房款、如何履行购房合同、是否存在退房等情形，东方联华营销公司是可以掌握的，如可以向华厦建筑经区分公司了解，向客户了解，向开发商了解等，且无法掌握也不是合理合法的理由。根据“谁主张、谁举证”的原则，东方联华营销公司有义务提供符合付款条件的证据。另外，上述内容恰恰是东方联华营销公司作为合同的一方应该履行的主要合同义务。东方联华营销公司根本没有与客户沟通，督促其付款，做好欲退房者的思想工作。因此，即使具备了支付佣金的其他条件，要求支付佣金也没有道理。请求撤销威海市中级人民法院（2013）威民一终字第355号民事判决第二项，依法改判。
东方联华营销公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院再审中，华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司提交了记账凭证、明细账、退款收条、商品房预售合同等证据，以证实东方联华营销公司所售出房屋中有16户购房户已退房的事实。
另查明，原一审中，华厦建筑经区分公司向一审法院提交《情况反映》一份，载明：东方联华营销公司诉华厦建筑经区分公司代理合同一案中，被告对原告庭审中提供的28份意向金收据的真实性没有异议，但并不代表我公司应付款。另，标注的收款单位和公章不一致。另，向贵院反映事实如下：近期，因无预售许可证，28位购房户中已有三户退房，分别是曹某某（A6号楼303室）、王某山（A8号楼401室）、王某芝（A8号楼602室）。
再查明，2014年11月3日，经本溪市工商行政管理局核准，本溪华厦第二建筑工程有限责任公司变更公司名称为本溪华厦建筑有限责任公司，2015年1月30日，本溪华厦第二建筑工程有限责任公司威海经区分公司变更公司名称为本溪华厦建筑有限责任公司威海经区分公司。
本院再审查明其他事实与原审认定事实一致。
本院再审认为，本案焦点问题为：1、本案所涉代理合同的效力问题；2、无意向金收据的5套房产是否由东方联华营销公司代理销售；3、华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司是否应按合同约定支付佣金。
关于合同效力问题。本案双方签订的委托销售代理合同是当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益。华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司主张签订合同时其未取得福成房地产公司的授权，属无权处分，但东方联华营销公司的售楼地点即在涉案楼盘现场，且福成房地产公司已就东方联华营销公司代理售出的房屋与购房者签订了“商品房认购协议书”，以实际行动对东方联华营销公司的代理销售行为进行了追认。至于东方联华营销公司在销售房屋时涉案房屋尚未取得预售许可证的问题，虽然《城市房地产管理法》及最高人民法院相关司法解释规定未取得预售许可证的商品房销售合同应依法认定为无效，但上述规定仅是对商品房预售合同效力的规定，而本案双方签订的并非商品房预售合同，而是委托代理销售合同，不属于上述法律规范的范围，目前我国法律、行政法规中并无关于签订商品房销售代理合同须取得商品房预售许可证的强制性规定，且针对双方委托代理销售合同的效力问题已有生效判决予以认定，故原审法院认定涉案合同为有效合同正确。
关于双方争议的5套房屋是否为东方联华营销公司销售。双方合同约定，本案双方亦均认可，东方联华营销公司代理销售的房屋并非由东方联华营销公司与认购者签订合同或收取款项，而是由福成房地产公司或华厦建筑经区分公司与认购者签订合同并收取相应款项，华厦建筑经区分公司再向东方联华营销公司出具意向金收据对东方联华营销公司的销售行为予以确认。双方签订合同后至2011年1月上旬东方联华公司售出28套房屋，华厦建筑经区分公司均出具意向金收据予以确认。而本案争议的5套房屋系在2011年1月下旬至2011年2月售出，由于2011年1月28日福成房地产公司收到了威海市房地产管理局的限期整改通知书并随后通知华厦建筑经区分公司停止销售涉案楼盘，东方联华营销公司主张华厦建筑经区分公司对其售出的该5套房屋拒绝予以确认符合当时情况。本案中，东方联华营销公司提供了该5套房屋的认购协议书或商品房预售合同及其中3名购房者交纳房款或意向金的收据，华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司虽然否认该5套房屋系东方联华营销公司代理销售，但未提供证据证明同时期其他公司或个人也在从事该部分房屋的销售工作或该5套房屋系由他人或自已销售，因此，原审依据东方联华营销公司提交的证据认定该5套房屋为东方联华营销公司销售并无不当。
华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司是否应按合同约定支付佣金。首先，关于合同约定的支付条件是否已成就。虽然双方合同第七条“结算方式”约定的结付标准为客户正式签定购房合同并已支付不低于该房总房款的20%首期款，但合同第五条第四款同时约定“甲方（华厦建筑经区分公司）争取项目能够于12月30日前具备开盘条件，确保2011年12月底前将已售房屋交付业主”，而事实上，该项目直至2012年4月25日才取得预售许可证。华厦建筑经区分公司并未按双方合同约定使房屋具备开盘条件，也未按约定将已售房屋交付购房者，势必会对购房者签订正式购房合同、支付首期款产生直接影响，由此造成的不利后果不应由销售代理人承担。其次，关于部分购房者退房的问题。再审中，华厦建筑公司及华厦建筑公司经区分公司提交证据证明部分购房者已退房，并主张已退房的部分不应计算在佣金范围内。本院认为，双方代理合同第五条第五款约定：甲方（华厦建筑公司经区分公司）负责办理已签约客户的按揭与产权证等事宜、负责备案本项目的所有相关证件和各项审批手续（五证），保证所销售项目产权清楚，以不影响本项目销售的原则。但事实上，涉案房屋并未按期取得预售许可证，且华厦建筑经区分公司原审中提交的“情况反映”中载明“因无预售许可证，28位购房户中已有三户退房”，可见，其也认可无预售许可证是造成购房者退房的原因。再次，双方合同第七条第二款约定，“如遇认购者签署认购书后违约，认购者所付定金归乙方（东方联华营销公司）所有”。据此，如果存在认购者签署认购书后违约退房的情形，则华厦建筑公司及华厦建筑经区分公司不必向东方联华营销公司支付佣金，而只是将认购者已支付的定金交付东方联华营销公司即可。但华厦建筑公司及华厦建筑经区分公司再审提交的证据属实的话，仅能证明部分购房者退房的事实，并不能证实退房的原因是认购者违约造成。因此，原审法院判决驳回华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司的抗辩主张，判令华厦建筑公司及华厦建筑经区分公司按合同约定支付佣金并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。华厦建筑公司、华厦建筑经区分公司的再审申请理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持威海市中级人民法院（2013）威民一终字第355号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 闫爱云
审判员 谭占立
审判员 刘 敏
二〇一五年八月二十五日
书记员 田晓菲