辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终1834号
上诉人（原审原告）：何会林，男，1960年1月23日出生，满族，个体业者，住辽宁省锦州市太和区。
被上诉人（原审被告）：于丽丽，女，1986年3月3日出生，满族，个体业者，住辽宁省锦州市太和区。
上诉人何会林因与被上诉人于丽丽生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院(2017)辽0711民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何会林、被上诉人于丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何会林上诉请求：1、撤销锦州市太和区人民法院(2017)辽0711民初1191号民事判决;依法改判原告受伤的结果为于丽丽殴打倒地所致,被告承担100%责任。2、请求判决被告赔偿原告医疗诊治、手术、医药费6000元(医疗票据5176.5元,自购口服药品830元无单据);护理费2660元(20天*133元);营养费1000元(虽无医嘱,但伤筋动骨都知道需要一定的营养调理);精神伤害身体、痛苦赔偿费5000元;被告承担原告误工费13340.82元(48694元/年÷365天×100天=13340.82元,48694元/年为2017年辽宁省零售业年均收入);合计28000.82元。3、判决被告承担诉讼费用。事实和理由:1、原审判决认定的事实错误。我与被告于丽丽同在太和区女儿河西白村市场做生意,为邻居,2O17年1月3日被告于丽丽故意将我的货物踢翻,我与其理论,于丽丽破口大骂、撕扯、殴打我,无奈我报警,女儿河派出所出警解决,警官张铁刚带领4人到达现场,问谁报的警,我说我报的警,张警官说什么事,我说于丽丽把我的货物踢翻,张警官说她踢你货你不会踢他货吗,我说于丽丽还在破口大骂,张警官说骂你怎么的,我说你警察怎么这么说话,张说你们市场因摊位发生的矛盾我们不管,你去找市场管理部门,我说她是连打带骂我才报的警,张警官说我不管了就走了,我又打了12389的报警电话,把张警官说的话反映上去,这时于丽丽的丈夫赵明过来要打我,我看情况要严重,我又报警,女儿河派出所来了4名警官,警察说摊位是谁的,经过调查并确认摊位所有权是我的。警告于丽丽你就别挑事啦,以后谁挑事谁负责,然后走了。1月8日早上我与妻子将货物摆好(摊位我已使用20年并经过警察确认),上午7：30左右于丽丽抢占我的摊位,我与其理论,被告于丽丽的丈夫赵明高喊星球大战开始啦,都来看那,这就证明被告于丽丽及丈夫赵明有预谋进行寻衅滋事。然后于丽丽在其丈夫怂恿下对我进行挥拳殴打,接着扑向我进行厮打,将身有残疾的我打倒在地,又扑到我身上继续厮打。当时张永顺将于丽丽拉开,我才能起来,起来后感到手臂剧痛,离开现场去医院就医,经Ⅹ光检查诊断左手臂尺骨骨折,不得不入院治疗。是被告将我打到造成的左手臂尺骨骨折,我的货物也洒落一地。有被告将我打倒在地的现场手机录像为证。但一审认以内容不连贯,对于被告打原告的视频不予确认。被告见我离开现场,可能去医院,于当日上午9时10分向太和区女儿河派出所报案,在派出所的卷宗询问笔录中记载被告人于丽丽的丈夫赵明证词,何会林被于丽丽推倒;赵明的亲叔叔赵晓兰也说他们撕扯倒地。有证人证言及女儿河派出所办案时录音录像为证。被告避重就轻将撕打说成撕扯与推倒。一审未调取派出所部分办案录像,以办案过程录音录像时间过长为由没有调看,进行质证。被告在法庭上指认我的证人张永顺、杨占荣在事件现场,但一审对我的证人证言也未确认。由于女儿河派出所颠倒黑白,掩盖事实真相,违背办案程序和法律、法规,严重违纪。在办理治安案件过程中偏袒一方,办人情案,有女儿河派出所的办案过程录像及卷宗为证,事实清楚,铁证如山。女儿河派出所卷宗中周旭在2017.1.8作证时一个警察在办案，且卷宗的时间和视频时间不符，卷宗时间是40分钟，周旭进询问室到出询问室仅仅8分钟，很明显派出所在作假。于丽丽的证人赵晓兰在作证期间，赵晓兰说咱们是哥们儿，说不就是一只眼吗。于丽丽的证人刘庸2017.1.8刘庸几乎没有说法，都是警察在引导他说，以派出所视频为证。且一名警察在办案。警察这么做，违反治安管理条例第87条、40条，属于违法行为，违法证据应当排除。且一审法院采纳了属于枉法裁判。女儿河派出所严重违反《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条,程序是违法的,女儿河派出所的部分卷宗的证言证词是无效的,是不可信的。我在行政诉讼中已阐述清晰,太和区人民法院一审及锦州市中级人民法院,不以事实为依据徇情枉法裁判,判决书仍然维持女儿河派出所给何会林送达编号为N0∶WⅩ2017002“不予受理”或“不同意办理”《告知书》的处理。我不服一、二审的判决,已上诉到辽宁省高级人民法院。但民庭一审法院却采纳确认了行政判决。2、原审法院审判程序违法。一审法庭未调取女儿河派出所的录音录像进行质证。根据民事诉讼法第六十八条,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。被告在行庭开庭及本次民庭开庭时指认我的证人张永顺、杨占荣就在事件现场,依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释,第九十二条一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。我的证人证言是有效的,法庭理应确认有效。但一审法庭以因没有其他证据予以佐证为由,对我的证人证言不予采信确认。综上,原告是被被告打到在地,造成左手臂尺骨骨折,被告负有100%责任。原审判决事实认定错误,违反法定程序,徇情办案、枉法裁判,严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人不能妄自猜测其中的关系,但是上诉人极其愤怒。请二审法院认真查明事实,依法主持正义,支持上诉人的上诉请求。为公平、公正审理案件,请求人民法院进行依法调查,进行质证。1、要求女儿河派出所提供办案过程中真实清晰的录音录像。包括:我的妻子侯凤芹及证人张永顺、杨占荣、张淑芬在派出所作的证言证词录音录像;被告人于丽丽及丈夫赵明在派出所作证的证言证词录音录像;被告人证人录音录像;赵明的亲叔赵晓兰作证是的录音录像;女儿河派出所录音录像显示的民警张忠信在办案中指着赵明的亲叔赵晓兰口口声声说是咱哥们、从小长大的、没啥说的录音录像。2、要求双方证人到庭进行作证。为维护原告的合法权益,根据中华人民共和国民事诉讼法的相关规定,向贵院提起上诉,恳请依法判决。他踢我的货的时候她说我把她家货踢了，我家的货和她家的货不在一个地方，一审法院却予以认定。她说事情发生是9点，我有视频为证是7点发生的。
于丽丽辩称，我没有碰过上诉人，让我承担50%责任我不服。如果真的受伤，为什么第一时间没有报警、离开现场、等到11点才入院。这个事件是上诉人预谋好的。上诉人把我的货踢翻了，她扑过来把我压倒，他离开没有受伤。我丈夫看我被上诉人扑倒就报了警。派出所让上诉人过去，但是他迟迟不来。如果真的受伤上诉人为什么不报警，不去派出所接受询问？上诉人的伤我和没有关系。上诉人的证人都是上诉人交情特别好的朋友，不应采纳他证人的证言。由于此时我精神上出现巨大伤害，应由上诉人承担责任。
何会林向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿医疗诊治、手术、医药费6000元，营养费1000元，护理费1000元（20天×50），共计8000元；2、请求判决被告承担精神损害赔偿费5000元；3、请求判决被告承担原告误工费40000元；4、请求法院为原告进行伤残鉴定；5、请求判决被告承担原告伤残费；6、判决被告承担伤残鉴定费、诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年1月8日上午，何会林、侯凤琴二人因市场摊位占地与于丽丽发生争执。何会林移动于丽丽货物时，于丽丽上前阻止，双方有身体接触，但均未实施殴打行为，纠纷中造成何会林与于丽丽倒地，何会林起身后自行离开现场。当日，何会林入住锦州铁合金医院住院治疗，经诊断为：左尺骨骨折、头及左髋部外伤，住院19天（实际住院18天），其中一级护理2天，二级护理17天，花费医疗费5176.5元。何会林为城镇户口，从事零售业。
一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因多错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，何会林与于丽丽因市场摊位占地发生纠纷，双方均有过错，对于何会林受伤的结果，原、被告应当各承担50%的责任。对于何会林主张的医疗费等共计6000元，本院支持有医疗费收据的5176.5元；对于何会林主张的营养费1000元，没有医嘱证明，本院不予保护；对于何会林主张的护理费1000元，本院予以支持，超过该数额的法律能保护的部分，视为何会林自愿放弃；对于何会林主张的精神损害赔偿金5000元，没有事实和法律依据，本院不予支持；对于何会林主张的误工费40000元，本院保护以2017年辽宁省批发和零售业年平均工资48694元为标准，住院期间19天的误工费，即2534.79元；对于何会林主张的要求被告给付伤残赔偿金及伤残鉴定费用的诉讼请求，因其在诉讼过程中拒绝依程序选择鉴定机构，视为放弃伤残等级鉴定申请，故对该两项诉讼请求本院在本案中不予保护。对于于丽丽辩称的，没有碰到过何会林、不同意赔偿的意见，本院不予支持。对于何会林提出的女儿河派出所在办案过程中存在违法行为及对（2017）辽0711行初2号行政判决书、（2017）辽07行终134号行政判决书不服的意见，不属于本案审理范围，故不予审理。对于何会林提出的要求于丽丽赔偿货物损失150000的意见，可另案告诉。对于何会林提出的要求于丽丽赔偿其妻子侯凤琴的一切损失的意见，侯凤琴可另案告诉。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告于丽丽于本判决生效后十日内赔偿原告何会林各项损失（赔偿明细附后）合计4355.65元；二、驳回原告何会林的其他诉讼请求。案件受理费590元，由原告何会林负担295元，由被告于丽丽负担295元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人申请本院调取锦州市太和区女儿河派出所办理何会林与于丽丽由摊位纠纷引起的人身损害案件办案过程全部卷宗与录音录相。经查，上诉人在一审时已经提出该申请，一审法院已经依申请调取并组织当事人质证。
一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议的焦点为：一、本案中被上诉人应承担责任的比例是多少；二、一审认定的医疗费、护理费、误工费是否正确；三、上诉人主张的营养费、精神损害抚慰金是否应予以支持；四、一审法院是否存在程序违法的情形。关于责任比例问题，本案中，一审法院依据双方当事人提供的证据，认定被上诉人与上诉人因市场摊位占地发生纠纷，双方均有过错，并认定被上诉人对上诉人受伤应承担50%的比例并无不当。关于医疗费、护理费、误工费的赔偿数额，一审法院对有医疗费收据的5176.5元医疗费及上诉人主张的1000元护理费予以保护，及按2017年辽宁省批发和零售业年平均工资48694元为标准保护误上诉人住院期间的误工费，符合法律规定。关于上诉人主张的营养费，因无医嘱证明，本院不予支持。关于上诉人主张的精神损害抚慰金，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于一审法院审理过程中是否存在程序违法的问题，经查，一审法院在审理过程中，依上诉人申请调取了女儿河派出所的录音录像，并组织双方观看，在庭审中进行质证，程序合法。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人何会林负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟 鸣
审判员 方结平
审判员 韩晓武
二〇一八年九月二十六日
书记员 李丹妮