新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵08民终498号
上诉人(原审被告)：陈明生，男，1957年10月22日出生，住第八师。
委托诉讼代理人：吴恒军，新疆新鑫律师事务所律师。
被��诉人(原审原告)：张建国，男，1966年8月5日出生，住第八师。
委托诉讼代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。
上诉人陈明生因与被上诉人张建国合伙协议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈明生及其委托诉讼代理人吴恒军和被上诉人张建国及其委托诉讼代理人张华成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈明生上诉请求：撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初2138号民事判决第一项，改判：1.驳回被上诉人要求上诉人给付合伙收益的诉讼请求；2.由被上诉人负担一、二审诉讼费。事实和理由：1.被上诉人主张分配2008年至2014年合伙期间的收益已过法定的诉讼时效，��请求不受保护；2.原审判决认定事实部分错误。（1）原判酌定的涉案土地棉花亩产量依据不足。（2）原审采信的司法鉴定有误。该鉴定单位不具有本案涉及问题的鉴定资质。鉴定结论中，未在生产成本中扣除土地利费、人工费用部分的结论与事实不符，认定生产作业的次数和价格结论错误，在计算棉花采摘费时未考虑机采棉的实施时间及人工采棉的费用，未考虑到农业生产受环境的影响问题。（3）鉴定结论中已注明鉴定项目实际发生费用与鉴定数额不同，可调整按实际数额计算，上诉人已提供相应证据，原审法院也作了调查，但仍未按上诉人提交的证据调整生产成本费用。
被上诉人张建国辩称：1.被上诉人与上诉人2007年至2014年期间一直存在合伙关系，双方的合伙关系自2014年被法院确认后，被上诉人才向上诉人主张合伙收益，被上诉人的���张未过法定的诉讼时效；2.一审依据鉴定结论与调查情况酌定涉案土地棉花亩产量并无不当，上诉人在一审陈述中认可其承包的土地中有350亩不用缴纳利费，上诉人对鉴定结论不服，又未申请重新鉴定，其提供的证据又不足以证明其主张，故应驳回上诉人的上诉请求。
张建国向一审法院请求：1.判令被告给付原告合伙期间（2008年至2014年）原告所占比例中120.575亩土地的生产收益889620.34元；2.判令被告承担诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2007年，原告与被告共同投资，在第八师一四四团九连合伙承包土地1000余亩。同年7月至10月，双方为了在年底承包土地兑现后重新寻找土地继续合伙承包，先后到沙湾、一三六团等地进行考察。10月22日，原、被告及杜某同去一三六团，原告代表合伙人与一三六团350亩土地的种植户王某签订《土地转让协议》，约定：“由王某将350亩土地及机井、首部、供电及地下地面管件等设施转让给张建国一方所有，转让费为410000元，预付定金50000元，余款于2008年1月20日前支付260000元，于2008年12月之前支付100000元”。王某的丈夫郭某代表其在协议书上签名。当日，杜某为原、被告二人垫付50000元定金。11月下旬，原告离开一四四团九连去往内地。2008年1月底回到石河子，同年2月5日，原、被告对2007年二人的合伙账目进行初次结算，其中涉及在一三六团350亩土地的费用支出账目，因2007年的决算成本账需要到一四四团（财务部门）核实，二人当日商定待查账之后再行结算。2月中旬，原告再次离开石河子，此后至2010年10月期间，原告一直在湖北等地。2008年7月23日，被告的妻子携带双方的结算账本，在湖北荆州找到原告，经再次结算，原告共欠被告185000元，原告���场支付30000元现金，并出具了155000元的欠条。
2008年3月31日，被告支付郭某转让费210000元。5月6日，被告向杜某偿还垫付的定金50000元。10月8日，被告支付郭某转让费120000元；11月4日，被告支付郭某转让费45000元。至此，诉争土地的转让费已支付完毕。
同年，第八师一三六团八连连长任某作为第八师一三六团（甲方）委托代理人与张建国、陈明生（乙方）签订了《一三六团收复弃耕地种植业承包合同》，合同约定：“第一条：甲方将350亩土地发包给乙方，土地所有权属于甲方，乙方只有土地使用权；第二条：承包时间共八年，从二○○七年一月一日起，至二○一四年十二月三十一日止；第三条：乙方承包的土地，在合同承包期间，享有转让、租赁权，但须经甲方书面同意，否则转租、转包无效，甲方有权终止合同，收回土地；第四条：（1）乙方承包土地八年免交各项利费（国家土地使用费不包括在内），从第九年开始，按甲方标准足额上交各项利费；……(3)如乙方在该土地上打井，须书面报水利科批准，乙方在本合同期限八年届满后，将该承包土地所打机井及其附属设备（线路、变压器、电杆、机房等）、灌溉设备（包括滴灌设施、渠道防渗设施等）无偿交给甲方所有（无论乙方在承包期内何时打井，均按本条款执行）；第六条：乙方在合同期限内种植的棉花、玉米、小麦等团场计划种植的农产品必须交售给甲方，须与甲方签订种植订购合同，种植订购合同为本合同附件；第九条：合同期满后，甲方收回土地，如乙方继续承包，可优先签订合同。”乙方处签名为张建国、陈明生，张建国的签名被划掉。对此，新疆生产建设兵团第八师一三六团发展改革科于2014年5月13日出具的��明，内容为：“一三六团收复弃耕地种植业承包合同”是依据2007-10-22，甲方郭某与乙方张建国的“土地转让协议”，由甲方一三六团场和乙方张建国签订的农业承包土地使用权合同，双方的合同关系未变更。关于合同中显示划掉乙方张建国、增加陈明生，是张建国与一三六团签订承包合同后，陈明生说张建国去向不明，为交农产品方便而改为陈明生，是陈明生要求的行为，因此甲方一三六团不存在主观划掉张建国姓名的过错。一三六团发展改革科加盖了公章，出具人谢某加盖个人印章。
自2008年至2014年4月止，被告一直在种植该诉争土地，原告未参与经营管理。2014年4月原告将被告以合伙纠纷诉至该院，经（2014）石民初字第1668号民事判决书认定，解除了双方的合伙关系，并确认原告对一三六团八连老三号井350亩土地中的120.575亩土地享有经��承包权。原告不服该判决，上诉于第八师中级人民法院，第八师中级人民法院作出（2015）兵八民一终字第91号民事判决书，判决认定的事实：“1.原、被告以一四四团合伙承包中的资产292936元共同用于一三六团八连的350亩土地承包，应认定二人的合伙关系成立。2.因一三六团八连350亩土地其余的转让费系被告于2008年年底支付，虽然原告对承包的土地有一定份额，但其并未参与生产经营，未投入土地种植所需的资金成本，双方也未约定年底盈余分配，故原审未认定原告年底收入所占比例，只认定双方共同投资292936元，并且以一四四团盈亏分配比例各占50%的原则，认定原告在一三六团八连土地承包投入146468元，并无不当。由于双方均未提供对一三六团八连承包土地进行算账及协商退伙的证据，原审认定双方合伙关系仍然存续，并从原告一审诉请解除合伙关系时起，��认双方的合伙关系解除应属适当，本院予以确认。3.原告与被告就一三六团的土地合伙没有书面约定，合伙时可按出资比例对土地及地上附着物进行分配。因双方对合伙初期土地转让时的共同投入为425146元，而原告的实际投入为146468元，约占投资的34.45%，故原审认定一三六团八连350亩地包括机井一眼、砖房五间、井用首部一套、供电设施、全部地下地面管件等设施中有原告34.45%的份额，按此投资比例，原告享有120.575亩土地经营承包权适当，本院予以确认。4.原告与被告合伙承包一三六团八连350亩土地期间，原告未实际参与经营和后期资金投入，双方也未就原告120.575亩土地如何计算收益达成一致意见。原告要求计取土地使用费497266元，因双方合伙期间盈亏不明，现有合伙资产无法分配，加之双方也未约定土地按租赁方式交由被告使用，故原审以原告收取土地��用费于法无据为由，不予支持其诉讼请求也无不当。原告要求被告给付其土地使用费497266元的上诉请求，本院不予支持”。
一审法院认为：从该院查明的事实可以看出，原、被告双方在2008年至2014年期间确为合伙关系，并于2014年10月20日经法院确认解除，因原、被告均无法提供经营合伙的350亩土地的投资成本及劳务支出等证据材料进行审计，经原告申请对每亩土地的种植平均成本进行了鉴定，2008年至2014年350亩涉案土地的成本费用为2637774元；通过该院调查将涉案土地棉花亩产量确定为220公斤。原、被告双方对合伙盈余分配、债务承担等事项未进行约定，参照相关法律规定，对利润分配、亏损分担既无协议或者约定亦无法协商的情况下，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担，故原告应当分得的合伙期间的收益为444138.357元（3927000元-2637774元）×34.45%。
判决：一、被告陈明生于本判决生效之日起十五日内给付原告张建国合伙收益444138.357元；二、驳回原告张建国的其他诉讼请求。案件受理费12696元，送达费90元，合计12786元（原告已预交4432元），由原告张建国承担6403元（其中1971元予以免交），被告陈明生承担6383元，于判决生效之日起十日内向该院交纳。
本院二审期间，上诉人陈明生提交一三六团八连出具的“证明”和“陈明生明细”各一份，分别用以证明：该连2008年至2004年棉花生产亩成本平均最低1400元；陈明生2009年至2014年缴纳利费共计84253元。被上诉人张建国质证认为，连队出具的证明没有单位负责人制作人及制证人签名或者盖章，不符合证据的形式要件，并且“证明”并非新证据，“陈明生明细”与陈明生一审中关于单位不收取利费的陈述相矛���。本院认为，上述单位证明材料仅有单位印章，不符合证据的形式要件，“证明”并非新证据，“陈明生明细”中2009年“利费”没有陈明生当年对账单相印证。对上述证据材料，本院不予采信。另外，针对一三六团八连分别于2016年7月25日、2017年1月3日出具的证明陈明生种植土地面积情况不一致的两份证明，本院向出具该两份证明的一三六团八连连长高某调查核实，制作谈话笔录。高某称：因测量单位的不同导致两份证明所载土地亩数有所偏差，2017年1月出具的证明是经一三六团土地分局测绘局测量的数据，该数据是最精确的。该谈话笔录经出示，陈明生对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，张建国对其真实性和合法性无异议。本院认为，高某的陈述符合客观实际，对其陈述和一三六团八连于2017年1月3日出具的证明予以采信。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院另查明：2008年至2013年，陈明生在一三六团八连种植棉花590亩(包括涉案的350亩弃耕地)。2014年，陈明生种植棉花减少至440亩。陈明生2010年向连队上交棉花71330.20公斤，收入727365.51元；2011年上交棉花107137.80公斤，收入749964.60元；2012年上交棉花92491.40公斤，收入657742.21元；2013年上交棉花82394.70公斤，收入596560元；2014年上交棉花96257.30公斤，收入695139.64元。2010年至2012年，平均亩产分别为120.90公斤、181.59公斤和156.77公斤，三年平均亩产153.09公斤。陈明生2010年至2013年590亩棉花总收入为2731632.32元，2014年440亩棉花收入为695139.64元。陈明生2010年交纳土地使用费24948元，2011年交纳土地使用费25620元，2012交纳土地使用费802元、地下水使用费1800元，2013年交纳土地使用费2050元、地下水使用费1800元，2014年交纳土地使用费1200元、地下水使用费3000元。2010年至2013年，陈明生共交纳土地使用费、地下水使用费合计57020元；2014年陈明生共交纳土地使用费、地下水使用费4200元。本项事实有一审法院依被上诉人张建国申请向一三六团八连调取的陈明生2010年至2014年承包棉花对账单在卷为证。双方当事人在一、二审中对该证据均无异议。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人张建国一审起诉是否超过诉讼时效；2.上诉人陈明生与被上诉人张建国合伙期间是否存在收益、收益如何确定。
关于焦点一。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第一百三十七条规定：“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。陈明生与张建国自2007年起即存在合伙关系，经一、二审法院生效判决确认于2014年解除。截止到本案一审受理案件时，双方仍未对承包一三六团八连350亩土地进行合伙清算。因双方未约定收益结算的时间和方式，张建国起诉要求陈明生给付2008年至2014年期间的合伙收益，未超过诉讼时效期间。对陈明生的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二。2008年至2014年期间，陈明生一直在包括涉案350亩土地在内的590亩(2014年为440亩)土地上种植棉花，并将每年采收的棉花上交一三六团八连后兑现收益。一审法院调取的一三六团八连出具的2010年至2014年陈明生承包对账单，能够真实反映其上交的棉花数量和兑现的收入。张建国虽然认为陈明生没有将全部棉花交售给连���，但未提供充分证据证实。因涉案的350亩土地包含在陈明生承包的590亩土地中，无法从中区分出该350亩土地上种植棉花的收益，故可以按照公平原则，按590亩土地的平均收入，核算出350亩土地的收入。一审法院未采信鉴定意见中对涉案土地棉花亩产结论的理由充分，但将亩产量酌定为220公斤，事实依据仍不充分，本院予以纠正。经核算，2010年至2013年涉案的350亩土地收入为1620459.85元(2731632.32元÷590亩×350亩)；2014年涉案的350亩土地收入为552951.99元(695139.64元÷440亩×350亩)。因一三六团八连未提供陈明生2008至2009年的承包对账单，本院参照陈明生2010年至2012年三年种植棉花平均亩产153.09公斤，按当年棉花平均价格7元/公斤计算收入。2008年和2009年350亩土地收入为750141元(350亩×153.09公斤/亩×7元/公斤×2年)。2008年至2014年350亩土地收入合计为2923552.84元(750141元+1620459.85元+552951.99元)。
关于350亩土地的种植成本，因一三六团八连承包对账单仅记载有单位为陈明生垫付的成本部分，无法全面反映全部成本，且陈明生也未能提供充分证据证实，故一审法院就棉花种植成本，采信鉴定部门的意见是基本适当的。关于陈明生所提鉴定机构无鉴定资质问题。一审期间，自治区财政厅企业处已就一审法院所提鉴定机构评估资质及评估范围的咨询进行回复，鉴定机构具备鉴定资质。关于陈明生所提一三六团八连收取其部分利费未计算成本问题。原审以涉案土地2008年至2014年期间免交利费为由，将鉴定鉴定意见中核算的利费总额994529元全部减除不当。根据一三六团与张建国、陈明生鉴定的《一三六收复弃耕地种植承包合同》，上述期间免交的各项利费不包括国家土地使用费，并且陈明生主张连队收取的部分利费仅指土地使用费��地下水使用费，鉴定意见核算的成本中也未计算该两项费用。故陈明生的此项主张成立，本院在按鉴定意见计算350亩土地成本时，应将连队收取土地使用费和地下水使用费计算在内。2010年至2013年，陈明生共交纳土地使用费、地下水使用费合计57020元；2014年陈明生共交纳土地使用费、地下水使用费4200元。根据公平原则，经核算，2010年至2013年涉案的350亩土地使用费和地下水使用费为33825.42元(57020元÷590亩×350亩)；2014年涉案的350亩土地使用费和地下水使用费为3340.91元(4200元÷440亩×350亩)。2008年至2014年350亩土地使用费和地下水使用费合计37166.33元。因此，2008年至2014年350亩土地成本合计为2674907.33元(3734346元-994529元+37166.33元-102043元)。
综上，涉案350亩土地2008年至2014年收益为248645.51元(2923552.84-2674907.33元)。考虑到双方当事人对合伙盈余分配、债��承担等事项均未约定，也无法协商解决，本院按双方实际出资比例34.45%计算各自应得收益。故被上诉人应得合伙期间的收益为85658.38元(248645.51元×34.45%)。上诉人陈明生的部分上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，一审法院认定部分事实有误，导致判决错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初2138号民事判决；
二、上诉人陈明生于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人张建国合伙收益85658.38元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12696元、送达费90元，合计12786元(被上诉人张建国预交)，由被上诉人张建国自负11559元，上诉人陈明生负担1227元；二审案件受理费7962元(上诉人陈明生预交)，由上诉人陈明生自负1537元，被上诉人张建国负担6425元。上述诉讼费用折抵后，由被上诉人张建国给付上诉人陈明生5198元(与本判决第二项充抵)。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一七年七月二十四日
书记员 陈 丽