浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商初字第4号
原告：宁波开元华城置业有限公司监事会。
代表人：司稳强。
委托代理人：胡平。
委托代理人：骆颖。
被告：杭州开元房地产集团有限公司。
法定代表人：孔伟良。
被告：孔伟良。
被告：陈妙林。
被告：王正初，无固定职业。
上述四被告委托代理人：陈月棋。
上述四被告委托代理人：刘莺。
第三人：华城地产集团有限公司。
法定代表人：张仲华。
委托代理人：陆新华。
原告宁波开元华城置业有限公司监事会（以下简称宁波开元公司监事会）为与被告杭州开元房地产集团有限公司（以下简称杭州开元公司）、孔伟良、陈妙林、王正初、第三人华城地产集团有限公司（以下简称华城地产公司）损害公司利益责任纠纷一案，于2014年2月17日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人胡平、骆颖，被告杭州开元公司、孔伟良、陈妙林、王正初的委托代理人陈月棋、刘莺到庭参加诉讼。经华城地产公司申请，本院追加其为第三人后，于2014年10月11日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人胡平、骆颖，被告杭州开元公司、孔伟良、陈妙林、王正初的委托代理人陈月棋、刘莺，第三人华城地产公司的委托代理人陆新华到庭参加诉讼。本院又于2015年6月9日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人骆颖，被告杭州开元公司、孔伟良、陈妙林、王正初的委托代理人刘莺，第三人华城地产公司的委托代理人陆新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：宁波开元华城置业有限公司（以下简称宁波开元公司）于2006年11月15日成立，其中杭州开元公司持股55%，华城地产公司持股45%。在公司经营过程中，四被告作为该公司的控股股东、董事及高级管理人员，采用不经招投标即以不合理高价发包工程的手段，虚增建筑成本，对宁波开元公司造成损失16837万元，损害宁波开元公司的利益。为此，2014年1月22日，宁波开元公司监事会召开监事会会议，为查明四被告是否存在损害宁波开元公司利益的行为，同意以宁波开元公司监事会名义对四被告提起诉讼。请求判令：一、四被告共同赔偿宁波开元公司损失16837万元；二、四被告停止损害宁波开元公司的利益；三、四被告共同承担本案的诉讼费用。
四被告答辩称：一、其并未控制宁波开元公司采用不经招投标即以不合理高价发包工程的手段虚增建设成本，损害宁波开元公司的利益。1.宁波开元公司的相关招投标、合同签订纳入案外人开元旅业集团有限公司（以下简称开元旅业公司）的管理体系，符合杭州开元公司与华城地产公司之间《合作协议书》的约定。2006年10月16日，华城地产公司与开元旅业公司签署《合作协议书》，协议书第7.2条约定：“项目公司总经理由甲方（即开元旅业公司）推荐，公司董事会聘任。项目公司其他管理人员为主由甲方指派，乙方（即华城地产公司）协助派出或由项目公司总经理聘任，项目公司财务总监由甲方派出，财务总监助理兼主办会计及出纳由乙方指派，甲方应将项目公司纳入甲方的管理体系并对项目公司的经营管理进行指导。”2006年11月20日，开元旅业公司将其持有的55%股权全部转让给杭州开元公司。宁波开元公司成立后，各方一直按照《合作协议书》的约定履行权利义务，华城地产公司也按协议约定委派了相应的人员参与管理，并在相关审批流程中参与审批，且从未对审批流程提出任何异议。因此，讼争工程的相关合同审批纳入开元旅业公司的管理体系符合双方约定，且经华城地产公司同意和默许。2.宁波九龙湖畔一期、二期、三期项目（注：本案所涉均为宁波九龙湖畔项目，故以下省略“宁波九龙湖畔”）土建安装工程经宁波开元公司自行邀请招投标方式选择施工总承包单位并据此签订相关的土建安装合同，华城地产公司知悉前述招投标方式，其委派的代表也参与了相关的总承包施工合同的审批。一期低层住宅项目土建工程施工合同在签署前，已经华城地产公司委派至宁波开元公司的代表王萍审查同意。二期低层住宅项目土建工程总承包单位的选择沿用一期相同的招投标方式，计价口径也与一期基本相近，都是按《浙江省建筑安装工程预算定额》（1994）（以下简称1994定额）执行并计取一定比例的费率，而且二期的施工合同在签署前，也已经提交给华城地产公司委派的代表卢升祥审查。三期低层住宅项目土建工程总承包单位的选择沿用一期相同的招投标方式，三期的总承包施工合同在招标时已将评标情况及拟签订的合同发送卢升祥审查。综上，上述项目的土建安装工程经宁波开元公司自行邀请招投标方式选择施工总承包单位并据此签订相关的土建安装合同，华城地产公司知悉前述招投标方式，其委派的代表也参与了相关的总承包施工合同的审批。3.陈妙林和孔伟良参与涉案工程的施工合同审批，系分别作为开元旅业公司负责人和杭州开元公司负责人的行为，而非宁波开元公司董事的履职行为。王正初参与涉案工程的招投标文件和施工合同的审批过程，系作为宁波开元公司总经理的履职行为，而非该公司董事的履职行为，履职过程没有损害宁波开元公司的利益。王正初虽为宁波开元公司的原总经理，但涉案工程的招投标文件是由宁波开元公司相关部门经办人员根据杭州开元公司的招标文件参考文本，结合项目的具体情况提交OA（网上办公系统）系统流程，然后由流程上的各个参与审批的人员提出修改意见，该过程中王正初对招投标文件仅有提出修改和建议的权利。在招标文件发出后的评标环节，王正初并不参与。至于涉案工程的施工合同，则是根据前述的招标流程所确定的中标结果来签订的，相关施工合同审批，王正初仅是整个审批流程的一个环节，其无法对整个流程起决定作用。在王正初作为总经理参与涉案工程招投标、施工合同签订的整个过程中，属于按照既定的管理体系的正常履职行为，不存在任何违反法律、行政法规或公司章程规定的行为。如果王正初根据双方股东合作协议约定模式和双方股东同意和认可的招投标方式履行总经理职责，给宁波开元公司造成损失的，也是属于执行双方股东意思表示的行为，相关的损害后果也不应由王正初承担。而陈妙林、孔伟良和王正初在担任宁波开元公司的董事期间，除参与过三次董事会会议外，从未参与过宁波开元公司的经营活动，也未实施任何违反法律、行政法规或公司章程的行为并给公司造成损失。原告也并未说明陈妙林、孔伟良和王正初究竟具体实施了哪些违反法律、行政法规或者公司章程的行为，以及行为与其所主张的损失之间存在因果关系。4.原告没有证据证明项目建设造价畸高。（1）原告起诉依据的浙江中汇工程咨询有限公司（以下简称中汇公司）《工程造价咨询报告书》的数据系对二期别墅项目相关工程发包等事实未全面了解的情况下作出的，与事实不符，存在重复计价1亿元的情况。需要特别予以说明的是：2009年12月，二期别墅项目招投标时，宁波开元公司沿用了一期的邀请招投标模式确定了中标人。二期别墅项目一共158幢，第一次招标后中标人实际承建了55幢，合同范围内的其余103幢别墅并未实际施工，宁波开元公司也未支付工程价款；宁波开元公司此后又通过招投标方式确定了69幢别墅的施工单位，其余34幢别墅至今尚未开始施工。因此，原告在起诉状中所主张的16837万元中存在重复计价1亿元的情况。（2）定额的适用并不一定导致价格偏高。所谓定额计价仅仅是一种计价方式，指单位产品或单位工作中人工、材料、机械和资金消耗量的规定额度，在单位工程量中消耗的人工、材料、机械等，本身并不包含任何的价值评判。浙建建[2004]45号文是由浙江省建设厅、浙江省发展和改革委员会和浙江省财政厅颁发的文件，因此《浙江省建筑安装工程预算定额》（2003）（以下简称2003定额）颁布后，执行1994定额并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，大部分民营企业投资的建设项目在2003定额颁布后的很长一段时间内均在执行1994定额，故以1994定额作为计价依据订立的合同并不因此归于无效。因此，原告提交的中汇公司报告以2003定额为依据判定一期一标的合同造价偏高属于缺乏有效的法律依据作出的错误判定。在实践中，按2003定额结算与按1994定额结算，其结算造价2003定额造价并不一定低于1994定额造价，而恰恰相反，因物价上涨、人工费、机械费上涨，定额造价水平也在上涨。而且在本案所涉施工承包合同中约定按1994定额执行，不计取提前竣工增加费、文明施工增加费、上山工程增加费、远地工程增加费和劳动保险费。而在2003定额中，文明施工增加费和劳动保险费，属强制性不可竞争费用，必须计取。按1994定额执行，在当前是很多民营企业的习惯性做法，对1994定额比较熟悉，积累资料经验较多。所以按1994定额执行，符合民营企业的利益。发包方与承包方之间确定工程造价的因素除了费率外，还应当考虑工程的施工难度、工地周边的配套设施、付款进度等各种因素，因此，即使招标程序存在瑕疵，也应充分尊重公司的商业判断规则。由于原告开发的别墅风格、户型迥异，几乎没有两套完全一致的户型，因此，施工难度大，模板等不能直接套用；施工场地远离市区，生活不便，招工难度也较市区项目要难，用工成本高；一期一标合同还约定，支付工程进度款的50%为承兑汇票，承兑汇票的支付周期为六个月，这又降低了原告的资金成本。（3）本案所涉蒸压砂加气砌块低于宁波市信息价。根据施工当时的宁波市造价信息，蒸压砂加气砌块的最高信息价为500元/立方米，而本案所涉为400元/立方米，并未超过信息价。而原告的计算依据是当时市场上可采购的无品牌蒸压砂加气砌块的最低价，作为一个高档楼盘，显然不可能使用市场上无品牌的最低价产品。（4）工程造价中调整人工工资并不违反法律规定。1994定额的人工工资为14.50元/工，显然不符合当时当地的人工工资水准，故适当调整人工工资符合实际，也不违反法律规定。
二、原告要求四被告承担赔偿责任于法无据。孔伟良作为宁波开元公司董事和原董事长、陈妙林作为宁波开元公司董事，未从宁波开元公司领取过报酬，王正初作为宁波开元公司董事、原总经理，每年从宁波开元公司领取有限的报酬，原告要求四被告承担与其报酬完全不成比例的赔偿责任，有悖于民事法律关系中权利义务基本对等的原则。
三、原告的部分诉讼请求已经超过诉讼时效。其在起诉状中所陈述的部分行为，如一期工程发包已在2009年10月前完成，其对该部分诉讼请求已经超过诉讼时效。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求，维护四被告的合法权益。
第三人华城地产公司答辩称：一、本案是虚假诉讼，宁波开元公司监事会的原告身份也不适格，应当依法裁定驳回其起诉。理由如下：第一，司稳强的监事及主席身份是以不合法的手段获得的，有关司稳强任监事会主席的监事会会议实际并没有召开过，该监事会决议应为不成立或无效。司稳强的“监事”身份名义上是经职工代表大会决议产生，但经调查了解，该所谓的“职工代表大会”实际没有召开过。司稳强的“监事会主席”身份名义上是由朱再忠与司稳强两人作出的一份监事会决议选任，但该次监事会会议实际没有召开过，公司另一监事楼荷英对此毫不知情。第二，案涉监事会决议议题是在会议召开时临时增加的，没有经过事先的召集及通知程序，有违程序公正，决议应为不成立或无效。第三，原告提起诉讼是出于非法目的，本案系明显的虚假诉讼。第四，就本案，华城地产公司书面请求宁波开元公司董事会对四被告提起诉讼，董事会将此事项另行授权由监事会审议，并最终由监事会以自己或公司名义提起诉讼缺少法律依据。根据公司法第一百五十二条的规定，在董事、监事、高级管理人员的主体损害公司合法权益的时候，只有应股东的请求，监事会才可以对董事、高级管理人员提起诉讼，在股东没有向监事会提出请求的情况下，监事会起诉没有法律依据；二、本案侵权事实客观存在，四被告应依法承担赔偿责任。第一，本案从本质上讲属于侵权案件。侵权案件的构成要件有四个：行为的违法性、损害事实、因果关系、行为人主观上有过错。关于涉案工程合同的签订及履行行为的违法性，一期一标、二标，二期一标、二标，三期等项目的土建安装工程备案合同与实际履行合同明显存在不一致，该不一致的行为具有明显违法性并导致损害事实的存在。招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。现有证据证明前述行为具有明显的违法性。关于损害事实，为了查明具体的损害金额，华城地产公司已经向法院提交了鉴定申请。关于因果关系，因为四被告控制宁波开元公司对外支付过高的工程价款，因此给宁波开元公司带来了损害后果。关于行为人的主观过错，只要查明本案中涉及的以宁波开元公司名义作出的事情确系违法且产生了损害后果，就应该认定由四被告承担损害后果并向宁波开元公司作出赔偿。第二，针对原告的起诉，四被告以合同有约定及宁波开元公司曾经同意、默许等为由进行抗辩，根据本案的事实，四被告的抗辩不能成立；三、假设宁波开元公司监事会的原告主体适格，华城地产公司在被追加为第三人后，请求对涉案工程按合理市场价格确定的建设成本进行鉴定。
原告为证明其主张，向本院提供下列证据：
第一组证据：宁波开元公司的公司基本情况及公司2014年度第一次监事会决议各1份，拟证明宁波开元公司监事会、四被告具有主体资格。
第二组证据：1.工程造价咨询报告书1份；2.一期住宅一标段土建工程施工承包合同及审批流程各1份；3.一期住宅二标段土建工程施工承包合同及审批流程各1份；4.二期土建工程中标审批流程1份；5.二期一标段土建工程施工承包合同1份；6.二期二标段土建工程施工承包合同1份；7.二期54幢、二期15幢建设工程施工合同各1份；8.二期住宅一标段土建工程补充协议1份；9.二期住宅二标段土建工程补充协议1份；10.三期住宅土建工程中标审批流程1份；11.三期低层住宅施工总承包合同审批流程、建设工程施工合同各1份；12.经备案的一期一标段、二标段，二期一标段、二标段，三期建设工程合同各1份。上述证据拟证明：经中汇公司审核，对于已评审的11份施工合同，合同总造价为59469000元，但偏高额达16873万元。四被告以不合理高价发包工程，虚增建设成本，对宁波开元公司造成损失16873万元。
对原告提供的证据，被告杭州开元公司、孔伟良、陈妙林、王正初经质证认为：
对第一组证据的真实性、合法性和关联性无异议。
对第二组证据，证据1的形式真实性无异议，对合法性和关联性有异议。一、工程造价咨询报告书的形式不合法。1.咨询人资格、咨询单位文件未在报告文件中体现，其资质合法性无法判断。2.报告形式不符合《浙江省建设工程造价咨询执业操作规程》（报告中已经将该规范作为咨询依据）及其附录所要求的咨询报告形式，包括：无报告书编号、无咨询企业执业专用章、无建造师签名及从业资格章，其版头、标题、主送单位（“华城地产集团”无此法人实体）、正文、落款、版尾等均不合法。3.仅仅为部分股东委托，非项目公司宁波开元公司委托，属于无权委托；二、宁波开元公司从未向造价咨询单位提供报告所提到的依据，报告的依据是虚构的，导致报告内容不可能真实；三、报告所依据的部分事实错误；四、报告所依据的法律错误导致结论错误。1.2003定额颁布后，执行1994定额并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，大部分民营企业投资的建设项目在2003定额颁布后的很长一段时间内均在执行1994定额。由于执行1994定额并不违法，因此，报告所依据的法律依据是错误的，结论自然也不可能正确。2.人工工资调整并不违反法律、行政法规的规定。综合上述意见，该文件不符合法定的咨询报告格式，至多只能作为单位证据，其形式为“证人证言”，需要出庭作证。
对证据2、3的真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议。关于涉案合同的审批流程，涉案合同由经办人员司稳强提交，按照双方约定纳入开元旅业公司合同审批流程，经过王萍以及杭州开元公司代表的逐层提交，最后回到经办人员司稳强处。此流程可以证明王萍作为华城地产公司的代表对此流程并没有提出异议。关于蒸压砂加气砌块的价格，四被告已提供证据证明并不偏高。
对证据4-9的真实性、合法性和关联性没有异议，但对证明对象有异议。上述证据不能证明四被告控制宁波开元公司违法发包工程、以不合理的高价发包工程，反而说明二期住宅并不存在中汇公司报告中所称的多计取1亿元工程造价的情况。
对证据10、11的真实性、合法性和关联性无异议，对证明对象有异议。上述证据不能证明四被告控制宁波开元公司违法发包工程、以不合理高价发包工程。
对证据12的真实性无异议，对证明对象有异议。所谓的备案合同并不是发包方与承包方的真实意思表示，没有实际履行。从备案合同所约定的计价和结算方式来看，是没办法实际履行的。备案合同的承包范围和实际履行合同的承包范围差距很大，如果按备案合同履行的话，发包人还要向承包人支付大量的违约金。虽然有两套合同，原告提供的合同和四被告提供的合同都证明宁波开元公司的高级管理人员和双方的股东都认可以阴合同来作为双方实际履行的合同。
对原告提供的证据，第三人华城地产公司经质证认为：
对第一组证据的形式真实性无异议，对内容真实性及合法性有异议。司稳强的监事身份是以不合法手段获得的，故司稳强以监事身份参与作出的监事会决议不成立或无效。
对第二组证据，证据1无异议，对证据2-7、10、11的真实性无异议，对合法性有异议。实际履行合同的价格均远远高于备案中标合同的价格及按照合理市场价格确定的建设成本。对证据8、9有异议，无法确认该两份补充协议是在合同载明的时间所签还是在本案诉讼后补签。对证据12的真实性无异议。
四被告为证明其辩称向本院提供以下证据：
第一组证据：1.一期土建工程施工招标文件1份；2.一期土建工程施工投标文件4份；3.一期土建工程评标文件1份；4.一期一标、一期二标合同审批流程各1份（同原告提供的第二组证据2、3）；5.施工联系单、工程联系单处理意见会签表各6份；6.宁波建设工程造价信息综合版1份。上述证据拟证明：1.一期项目依法履行了招投标程序；2.一期项目招标由宁波开元公司自行组织实施，系公司的经营行为，杭州开元公司、陈妙林、孔伟良均未参与招投标的具体过程；3.华城地产公司代表王萍在合同审批过程中批准了一期一、二标的土建工程施工承包合同；4.一期所使用的蒸压砂加气砌块价格在信息价范围内，价格合理；5.一期所使用的蒸压砂加气砌块的施工费用、界面剂等费用的签证系宁波开元公司的公司行为，杭州开元公司、陈妙林、孔伟良均不知情。
第二组证据：1.二期土建工程施工招标文件1份；2.杭州萧山广宇建筑工程有限公司（以下简称广宇公司）、杭州萧山头蓬建筑有限公司（以下简称头蓬公司）二期施工投标文件各1份；3.二期施工评标文件1份；4.二期一标段、二期二标段土建工程施工承包合同各1份；5.内部留言、二期住宅项目土建工程询价书各1份；6.二期土建工程询价书1份，报价书5份，7.询标纪要5份、开标签到表1份；8.内部留言、二期项目剩余103幢别墅开标情况说明各1份；9.二期土建工程供方选择评价表1份；10.二期54幢和二期15幢的建设工程施工合同（同原告提供的第二组证据7）；11.二期住宅一标段土建工程补充协议1份；12.二期住宅二标段土建工程补充协议1份；13.浙江省财政厅建建发[2009]135号《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》1份。上述证据拟证明：1.二期项目依法履行了招投标程序；2.二期项目招标由宁波开元公司自行组织，系公司经营行为，杭州开元公司、董事陈妙林、孔伟良未参与招投标具体过程；3.二期土建施工承包单位的选择及招投标方式与一期相同；4.二期施工承包合同的计价口径与一期基本一致；5.二期施工合同已约定蒸压砂加气砌块主材单价440元/立方米，施工费用162.40元/立方米。二期54幢、15幢别墅依法履行招投标程序。二期一标段和二标段施工合同的承包范围发生调整，由原来的158幢别墅调整为55幢别墅，其中一标段调整为23幢，二标段调整为32幢，不存在华城地产公司所称的二期一标段、二标段土建合同与二期54幢、15幢土建合同重复以及因为重复合同所产生的1亿元工程重复计价问题。二期工程施工合同约定人工费率调整至35元/工未超出允许的调整范围，符合文件要求。
第三组证据：1.三期低层住宅土建工程招标文件1份；2.施工投标文件4份、询标纪要1份；3.三期低层土建评标报告、三期低层住宅建筑工程供方选择评价表各1份；4.三期住宅建设工程施工合同（同原告提供的第二组证据11）。上述证据拟证明：1.三期别墅依法履行了招投标程序，招标由宁波开元公司自行组织，系公司经营行为，杭州开元公司、陈妙林、孔伟良未参与招投标具体过程；2.三期低层住宅项目沿用与一期相同的招投标程序；3.三期施工合同已约定蒸压砂加气砌块主材单价440元/立方米，界面剂39.60元/立方米，施工费用162.40/立方米。
第四组证据：《合理性评价的咨询报告》1份，拟证明：1.宁波九龙湖畔项目并非依法应当公开招标的项目，可以邀请招标；2.一期、二期工程采用1994定额作为计价标准不违法；3.一期、二期、三期工程发包价格合理。
第五组证据：1.《合作协议书》1份；2.股权转让协议1份；3.临时董事会会议纪要1份；4.函2份；5.经济签证审批流程2份；6.卢升祥费用报销汇总凭单4份；7.王萍出差费用报支清单6份。该组证据结合第一、二、三组证据拟共同证明：1.根据合作协议约定，杭州开元公司应将宁波开元公司纳入开元旅业公司管理体系并对项目公司经营管理进行指导；2.开元旅业公司在合作协议项下的权利义务由杭州开元公司承继；3.杭州开元公司与华城地产公司根据协议约定及董事会会议纪要，组建了宁波开元公司的管理团队；4.华城地产公司按照协议约定委派至宁波开元公司的代表为卢升祥和王萍；5.华城地产公司委派的代表参与了宁波开元公司的经营管理；6.华城地产公司委派的代表参与了宁波开元公司的各项审批流程，且华城地产公司从未对审批流程提出任何异议。该组证据与第一组证据4和第五组证据6共同证明：1.华城地产公司代表卢升祥至少于2007年10月至2010年7月18日期间参与宁波开元公司的经营管理；2.王萍作为华城地产公司委派的代表，至少于2007年9月至2010年2月12日期间参与宁波开元公司的经营管理。
第六组证据：浙江省高级人民法院（2011）浙商初字第1号民事裁定书、最高人民法院（2013）民二终字第58号民事裁定书各1份，拟证明经生效的法院裁判文书确定2006年11月26日开元旅业公司将持有的宁波开元公司55%股权全部转让给杭州开元公司，股权转让协议约定开元旅业公司将其及相关协议中的权利义务一并转让给杭州开元公司，华城地产公司按协议约定委派了相应人员参与管理并确认了参与流程审批。
对四被告提供的证据，原告经质证认为：
对第一组证据，证据1-3的形式真实性无异议，但对合法性、关联性及证明对象有异议。该组证据仅从形式上证明有邀请招标以及投标的过程，但并未有中标通知书以及备案手续，即该招标投标程序并未完成，而涉案工程是属于招投标法中必须进行招标的项目，因此不能认为一期项目依法履行了招投标程序，且该招投标程序中也存在很多违法之处：1.证据1第3页载明的投标邀请书发出时间是2007年9月12日，而第4页记载的投标截止日期以及开标日期为2007年9月14日，违反《中华人民共和国招标投标法》第二十四条有关“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”的规定；2.该次招标是由宁波开元公司自行办理的，《工程建设项目自行招标试行办法》对项目单位自行招标应具有的编制招标文件和组织评标能力有明确规定，宁波开元公司不具有自行招标的能力；而且该自行招标在招标前也没有备案，违反《中华人民共和国招标投标法》第十二条有关“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定；3.根据招投标法的规定，评标委员会的组成人员中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二，而且上述专家需要从国家或省、市提供的专家名册中确定。但是证据显示评标人员都是原告以及杭州开元公司、开元旅业公司的员工，所以评标委员会的组成严重违法。证据4的真实性无异议，但对证明对象有异议。该证据证明陈妙林、孔伟良、王正初均参与了合同的审批过程，而该合同的签订系基于杭州开元公司所谓的邀请招标之后形成的合同，仅以在证据1-3上没有陈妙林、孔伟良、王正初的签名就否定其参与了招标投标程序显然是不能成立的，招标文件是重要的公司文件，合同的签订需要审批，招标文件不可能未经董事以及高级管理人员的审批就对外公布施行，因此可推定陈妙林、孔伟良、王正初参与了招标投标程序，而杭州开元公司是通过陈妙林、孔伟良、王正初来履行自己的股东权利，因此陈妙林、孔伟良、王正初的行为即为杭州开元公司的行为。至于王萍在审批流程中虽显示有“批注”的操作，但“批注”并不是“批准”，因此不能达到证明目的。证据5的真实性无异议，但对关联性和证明对象有异议。证据6的真实性无异议，但对证明对象有异议，该证据显示宁波产B05级蒸压砂加气砌块的信息价为280元/立方米，而联系单中所涉及的签证价为400元/立方米，再增加10%的采保费，即最终价格为440元/立方米，该价格显然不在合理范围内，已高于市场合理价。
对第二组证据，证据1-13的真实性无异议，但对合法性、关联性以及证明对象均有异议。证据1、2、3、5、6、7、8、9、10从形式上显示存在邀请招标以及投标的过程，但并未有中标通知书以及备案登记手续，即该招标投标程序并未完成，而涉案工程是属于招投标法中必须进行招标的项目，因此不能认为二期项目依法履行了招投标程序，且该招投标程序中也存在很多违法之处。证据8从审批流程来看，二期的招投标程序实际上是由杭州开元公司以及陈妙林审批决定的。证据12仅适用于按2003定额计价的工程，不适用于按1994定额计价的工程。
对第三组证据的真实性无异议，但对合法性、关联性以及证明对象均有异议。
对第四组证据的形式真实性无异议，但对内容真实性以及关联性和证明目的均有异议。该报告系宁波开元公司委托出具，且该证据涉及的内容系1994定额是否合理的问题，与宁波开元公司的备案合同和实际履行合同的价差诉请无关联性。
对第五组证据，证据1、2的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议。证据1协议书是由开元旅业公司与华城地产公司签订，虽然开元旅业公司将宁波开元公司股权全部转让给杭州开元公司，但股权的转让与《合作协议书》权利义务的转让并非一回事，《合作协议书》权利义务的转让必须要经过华城地产公司同意才能生效，即便《合作协议书》第7.2条约定了“甲方应将开元华城公司纳入甲方的管理体系并对开元华城公司的经营管理进行指导”，开元旅业公司也仅享有对经营管理进行指导的权利，而并不是利用该管理体系完全掌握及控制宁波开元公司的经营管理。对证据3的真实性无异议，但该会议纪要并不能证明《合作协议书》已经发生转让，更不能证明华城地产公司已经同意该协议转让。对证据4、5、6真实性无异议，但对关联性和证明对象有异议。证据5仅证明王萍只是华城地产公司委派到宁波开元公司担任财务工作的财务人员，其没有对项目合同进行审批的权力与权限。证据6显示宁波开元公司向华城地产公司委派人员转发了相关文件，但同样不能证明华城地产公司委派人员对该些具体文件有审批权。对证据7、8真实性无异议，但对关联性和证明对象有异议。该两份证据仅能证明报销电话费以及差旅费的事实。
对第六组证据的真实性无异议。
对四被告提供的证据，第三人华城地产公司经质证认为：
对第一组证据，证据1-5的合法性、证明对象有异议。
1.该些证据不但不能证明一期的两份实际履行合同依法履行了招投标程序，反而证明该所谓的“邀请招投标”是违法的，四被告存在严重过错：第一，上述招投标文件与备案招投标文件存在明显差异，尤其是在结算中，备案中标合同约定采用2003定额以及在2003定额基础上下浮一定比例，而上述招投标文件则约定采用1994定额，不仅违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条有关“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”等规定，而且也违反了浙江省建设厅、浙江省发展和改革委员会、浙江省财政厅联合发布的浙建建[2004]45号《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据（2003）版的通知》有关在2004年10月1日后所有工程需执行2003定额的规定；第二，投标邀请书发出时间是2007年9月12日，而投标截止日期以及开标日期为2007年9月14日，违反《中华人民共和国招标投标法》第二十四条有关“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”的规定；第三，该次招标由宁波开元公司自行办理，《宁波市工程建设项目招标方案核准暂行办法》对项目单位自行招标应具有的编制招标文件和组织评标能力有明确规定，宁波开元公司实际并不具有自行招标的能力；而且在招标前也没有备案，违反《中华人民共和国招标投标法》第十二条有关“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定；第四，根据招投标法的规定，评标委员会的组成人员中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二，而且需从国家或省、市提供的专家名册中确定，但实际上评标人员都是宁波开元公司以及杭州开元公司、开元旅业公司的员工，所以评标委员会的组成严重违法。
2.根据中汇公司的报告，一期一、二标段工程，仅仅在适用1994定额上，就使造价偏高超过1500万元，更何况，二标段的备案中标合同还约定造价要在2003定额结算的基础上下浮7.04％，因此，各被告控制宁波开元公司履行非备案中标合同的做法已给宁波开元公司造成实际损失。
3.根据杭州开元公司内部管理系统的目录可以看出，宁波开元公司从招标文件的审批、资格预审、评报报告到中标的审批，都要在该系统内部经过审批，但杭州开元公司并未提供该些招投标文件的内部审批流程，四被告关于其未参与一期项目招投标的具体过程的说法是不成立的。
4.证据4中的审批流程证明四被告不仅参与、而且实际控制了一期一、二标段施工合同的审批。而对于王萍“批注”的事项，王萍的操作均显示为“批注”而不是“批准”或“提交”，该“批注”只代表华城地产公司委派人员看到了该份合同，但并不代表真正“参与了”该合同的审批。比如，一期二标段的合同审批流程中，虽然在王正初提交郭强审批的时间段有王萍的批注记录，但流程同时显示该合同是由王正初审批后直接提交给郭强的，也就是说，在审批环节上，实际跳开了王萍，王萍的批注实际并不属于该份合同审批过程中的一个必要环节，王萍仅仅是在王正初报郭强审批过程中行使了知情权；而一期一标段的合同审批流程也同样显示，该合同是由褚忠明批准后直接提交给陈娇娣，王萍仅仅是在褚忠明报陈娇娣审批过程中行使了知情权而不是审批权。同时前述两份审批流程显示出王萍的“批注”行为发生的具体环节是不一样的，二标段是在王正初报郭强审批环节发生的，而一标段则是在褚忠明报陈娇娣审批环节发生的，充分证明王萍的“批注”行为充其量就是行使知情权，与审批权无关。所以，上述合同审批流程不能证明华城地产公司委派人员参与或者“同意、默许”了前述合同的签署。事实上，华城地产公司提交的一期一标段土建工程增补合同造价补充协议的审批流程显示，尽管其委派的卢升祥以“批注”方式明确表明“不同意”，但根本不起任何作用。
5.施工联系单只是经审批后最终签署的文件，四被告应当提供该些联系单的内部审批流程，因为该些签证是四被告通过审批流程控制及实施的。
6.证据6显示宁波产B05级蒸压砂加气砼砌块的信息价为280元/立方米，所以中汇公司咨询报告上指出的蒸压砂加气砼砌块（含施工费及界面剂）签证单价高于合理市场价的结论是正确的。
对第二组证据：1.对证明对象有异议，对证据1—12的合法性有异议，证据11、12的真实性无法确认。2.将该组证据中的相关招投标文件与中标备案文件相比，以及从该些邀请招投标文件内容来看，二期项目的两次所谓招投标同样具有与第一组证据一样的违法情形；该些违法情形同样给宁波开元公司造成了实际损失，二期一、二标段的施工合同均约定结算适用1994定额，而备案的中标合同及中标通知书则不仅约定采用2003定额，而且二期一标段的工程结算造价是在按前述定额计算的总价基础上下浮7％，二期二标段的工程结算价是在按前述定额计算得出的总价基础上下浮7.20％，说明二期项目的实际履行合同价格严重偏高。3.证据5—10涉及的二期第二次所谓招投标还存在以下违法之处：第一，招标的项目与中标的项目不一致。招标时的工程项目总数有103幢别墅，分成两个标段，一标段有56幢别墅，二标段有47幢别墅，而评标及中标确定的对外发包工程项目总数却变成69幢；第二，在评标文件上签字的只有三个人，且都是宁波开元公司及杭州开元公司的人员，已严重违反招投标法有关由五人以上单数组成评标委员会以及其中有三分之二以上需在专家名单中确定的规定；第三，从《宁波九龙湖二期项目剩余103幢别墅开标情况说明》来看，其否决其中三家投标单位的真正理由是该三家不愿挂靠在广宇公司和头蓬公司名下，工程中的挂靠是一种违法行为，公然在询标文件中询问投标人是否同意挂靠，而且还以此为由否决其投标，严重违法；第四，从前述开标情节说明还可以看出，后来宁波开元公司采取的方案是“与原施工单位谈判，继续由其施工，费用按目前市场价进行适当调整”，也就是说，后来签署的证据3、4这两份合同，实际不是经招投标程序签署的，而是通过谈判协商的方式确定的。4.对于证据10，二期54幢土建工程合同、二期15幢工程合同，两份合同约定的工程承包范围却完全相同，都是“96—133#、181—196#楼施工图范围内的建筑安装工程及室外附属工程”。此外，前述合同在约定结算依据1994定额的情况下，却将人工调整至35元/工，而1994定额对于人工费是有明确规定的，即16.50元/工，该费用是不能调整的。所以从该两份合同的形成过程以及内容来看，是严重违法的，各被告存在严重过错。5.对证据11、12有异议，无法确认该两份补充协议是在合同载明的时间所签还是在本案诉讼后补签。6.对证据13，该份通知仅适用于按2003定额计价的工程，不适用按1994定额计价的工程。因为“通知”在调整方法上是针对2003定额计算方法进行计价调整，不能在1994定额计价基础上进行调整。
对第三组证据：1.对证明对象有异议，对合法性也有异议。2.与第一组、第二组证据一样，将该组证据中的相关招投标文件与中标备案文件相比，以及从该些邀请招投标文件本身内容来看，三期项目的所谓招投标同样存在诸多的违法情形并给宁波开元公司造成了实际损失。需要指出的是三期项目的施工合同约定结算按2003定额执行并约定土建工程总价上浮6％，安装工程总价上浮3％；而备案合同及中标通知书则约定结算总价下浮7.97％，中间差了将近14％，按三期8000万元的合同暂定价计算，就给宁波开元公司造成超过1000万元的损失。
对第四组证据的合法性及内容的真实性均有异议。首先，从备案中标合同与实际履行合同的价格对比来看，足以证明实际履行合同的价格不合理；其次，在对一、二期项目适用1994定额而非2003定额进行评价时，该报告却抛开一、二期项目而只谈定额本身，并且其结论是2003定额造价“不一定”低于1994定额造价。
对第五组证据：1.对证明对象有异议。2.《合作协议书》由开元旅业公司与华城地产公司签署，虽然开元旅业公司将宁波开元公司股权全部转让给杭州开元公司，但股权的转让与《合作协议书》权利义务的转让是两码事。《合作协议书》权利义务的转让必须要经过华城地产公司同意才能生效，华城地产公司从未收到过开元旅业公司与杭州开元公司有关转让合同的协议及通知，更谈不上同意。即便根据《合作协议书》第7.2款有关“甲方应将开元华城公司纳入甲方的管理体系并对开元华城公司的经营管理进行指导”的约定，开元旅业公司也仅仅享有对经营管理进行指导的权利，而并不是像现在完全掌握及控制宁波开元公司的经营管理。即便开元旅业公司在合作协议项下的权利义务由杭州开元公司承继，也应该是杭州开元公司对宁波开元公司的经营管理进行指导，但目前各被告却仍然通过开元旅业公司的内部管理系统全面控制宁波开元公司的经营管理，显然严重违约，过错很明显。3.证据3并不能证明《合作协议书》已经发生转让，更不能证明华城地产公司已经同意该协议的转让。4.证据5显示，王萍只是华城地产公司委派到宁波开元公司担任财务工作的财务人员，其没有对项目合同进行审批的权力与权限。5.在证据6中，华城地产公司委派人员的操作均显示为“批注”而不是“批准”或“提交”，该“批注”只代表华城地产公司委派人员看到了该份合同，但并不代表“参与了”该合同的审批。6.证据7、8只能证明宁波开元公司向华城地产公司委派人员发放了工资，但不能证明让华城地产公司委派人员参与了宁波开元公司的经营管理。
对第六组证据的真实性无异议，对其中内容有异议，裁定书只是对程序事项作出认定，且裁定书也不是证据。
第三人华城地产公司为证明其主张，向本院提供以下证据：
第一组证据：1.宁波开元公司工商基本信息1份；2.宁波开元公司第一次董事会会议纪要1份；3.宁波开元公司第一次监事会决议1份。上述证据拟证明：1.华城地产公司、杭州开元公司分别持有宁波开元公司45％、55％的股权。公司成立后，杭州开元公司委派陈妙林、孔伟良、王正初为公司董事，华城地产公司委派张仲华、杨杭泳为公司董事，前述五人组成公司董事会，其中，孔伟良为公司董事长，王正初兼任公司总经理。2.根据以上五位董事一致签字确认的董事会会议纪要，杭州开元公司委派朱再忠为公司监事，华城地产公司委派楼荷英、吕万良为公司监事，前述三人组成公司监事会，其后，楼荷英被全体监事一致选举为公司监事会主席。
第二组证据：1.宁波开元公司监事会会议通知1份；2.宁波开元公司工商基本信息及工商内档各1份；3.质询函2份；4.律师调查笔录2份；5.行政起诉状1份；6.宁波开元公司2012年度第一次监事会决议1份。上述证据拟证明：1.2014年1月7日，华城地产公司从楼荷英处接到1份由司稳强以宁波开元公司监事会主席身份签发的监事会会议通知，后委托律师在工商调档时发现，宁波开元公司于2012年1月5日在工商局办理了将原由吕万良担任的监事变更为由司稳强担任的备案手续。2.楼荷英、吕万良随即对前述事项提出异议并向宁波开元公司发出质询函，但未获任何回应。根据工商档案，吕万良的监事职务是由一份2012年1月4日的宁波开元公司职工代表大会决议免除的，此份决议同时选举司稳强为监事，但经调查，宁波开元公司从未举行过职工代表选举或被选举的活动，也没有召开过2012年1月4日的职工代表大会，前述职工代表大会决议属虚假、无效的决议。吕万良现已对前述监事变更备案提起行政诉讼。3.司稳强的“监事会主席”身份是由朱再忠与司稳强两人签署的监事会决议获得的，但该次监事会会议实际没有召开，公司另一监事楼荷英对此毫不知情。综上，司稳强的监事职务及监事会主席职务均不合法，由其组成的所谓“监事会”不合法，其亦无权代表监事会及公司提起诉讼，本案原告不适格。
第三组证据：1.编号分别为甬00001号、甬00002号《有关对杭州开元房产集团公司损害公司利益行为提起诉讼的请求函》各1份、编号为甬00003号《有关对孔伟良、陈妙林、王正初损害公司利益行为提起诉讼的请求函》1份；2.宁波开元公司监事会决议2份；3.监事会会议记录1份。上述证据拟证明：1.2014年1月，在不知道吕万良监事职务已被非法更换的情况下，华城地产公司向楼荷英、吕万良、朱再忠寄送了请求起诉的书面函，准备在履行法律规定的前置程序后提起股东代表诉讼。2.2014年1月22日，朱再忠、司稳强不顾楼荷英对此次监事会会议合法性的质疑和反对，通知召开会议并对包括本案在内的事项作出决议，决定由监事会作为原告提起诉讼，并决定“如果因诉讼主体不适格不予立案或者驳回起诉的，则以公司名义再行提起诉讼”，但该两人同时在会议中又明确表示各被告没有损害宁波开元公司的利益，该意思表示与其现在起诉的行为及其在民事起诉状中作出的意思表示截然相反。3.朱再忠本身是杭州开元公司的财务总监，司稳强也是杭州开元公司委派至宁波开元公司负责工程事项的人员。前述会议记录内容表明该两人以监事会或公司名义提起的本案诉讼完全属于虚假诉讼，不能反应公司合法监事会的真实意思，甚至也不能反应公司非法监事会的真实意思，本案实际属于宁波开元公司、陈妙林、孔伟良、王正初为了阻挠华城地产公司通过股东代表诉讼方式维护宁波开元公司利益而采取的一种非法手段。4.退一步讲，即便按此决议，也应先以监事会作为原告起诉，在发生决议所述的“如果因诉讼主体不适格不予立案或者驳回起诉的”的情况下，才能以公司名义起诉，直接受理以宁波开元公司作为原告提起的本案诉讼没有依据。
第四组证据：1.一期一、二标的中标通知书与中标合同各2份；2.二期一、二标的中标通知书与中标合同各2份；3.三期的中标通知书与中标合同各1份。上述证据拟证明：1.实践中，一些建筑企业屈从于开发企业的压力而签订','2018-10-06
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