上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第876号
上诉人（本诉原告，反诉被告）郑耀南。
委托代理人吴云、黄建强，广东晟典律师事务所律师。
上诉人（本诉被告，反诉原告）上海百信鞋业有限公司。
委托代理人苏丽情，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人郑耀南、上海百信鞋业有限公司（以下简称百信公司）因挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人郑耀南的委托代理人吴云、黄建强，上诉人百信公司的委托代理人苏丽情到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2007年10月19日，郑耀南与百信公司签署《协议书》（以下简称系争协议）。系争协议第一条约定：百信公司将位于上海市松江区中山中路280号的百信公司部分店铺（以下简称系争店铺）交由郑耀南承包经营，经营范围为内衣，品牌名称为“都市丽人”。期限从2007年11月9日至2016年5月2日止；系争协议第三条约定：郑耀南需向百信公司支付承包金650，000元（币种为人民币，下同），第三年开始按照百分之三递增。签订系争协议之日须支付首期承包金325，000元……若郑耀南延期支付，按每日千分之五承担滞纳金，超过30天的，百信公司有权终止系争协议并没收郑耀南的履约保证金，同时可向郑耀南索取系争协议因不能履行而给百信公司可能造成的一切经济损失；系争协议第四条约定：签订系争协议当日，郑耀南需向百信公司支付100，000元作为履约保证金，在系争协议终止后三个月若无任何善后问题（包括但不限于商品质量问题），由百信公司无息退还郑耀南，若郑耀南违反系争协议的任何条款造成提前终止该协议的，该笔保证金不予退还；系争协议第九条约定：若系争协议非因百信公司的原因而提前终止协议的，如商场出租房或者转租房因国家政策拆迁、扩建等理由导致本协议无法履行的，双方当事人均无须向对方承担违约责任，若有相关赔偿，则双方当事人通过协商解决；系争协议第十条约定：百信公司提供已安装的两台空调给郑耀南使用，郑耀南需小心使用并自行进行日常维护，维护费用由郑耀南承担；系争协议第十一条约定：若系争协议无故被单方终止，需向对方支付200，000元的违约金。
在系争协议签订当日，郑耀南向百信公司偿付2007年11月3日至2008年5月2日的租金325，000元、押金100，000元，合计425，000元，百信公司出具了收条一份。嗣后，按照系争协议的约定，百信公司将系争店铺交由郑耀南承包经营，郑耀南则按约偿付承包经营款。2013年4月1日，郑耀南通过案外人上海市凡雪服装有限公司付款365，791元，在网上银行的电子回单中的摘要及用途一栏中注明：“1031店5.10-11.9租金”。2013年7月22日，百信公司向郑耀南发出书面解约通知书，该通知书写明：双方曾签订关于系争店铺的合作协议，合作将近6年，双方一直合作愉快……现转租方于2013年8月15日和我司（百信公司）解除合同，由于商场转租方的原因，导致我司和贵司（郑耀南）的合约无法继续履行，请贵司提前做好撤场准备，于2013年8月15日准时撤场，请配合。2013年7月29日，百信公司再次向郑耀南发出通知函，要求郑耀南于2013年8月15日之前准时撤离。但是，郑耀南未予接受。2013年8月15日，在未经郑耀南同意的情况下，百信公司派人将系争店铺内的货品搬至位于上海浦东的某仓库。2013年8月16日，郑耀南一方的人员即向上海市公安局松江分局岳阳派出所（以下简称“岳阳派出所”）报案，认为系争店铺发生盗窃行为。同月19日，岳阳派出所出具不予调查处理告知书。之后，经郑耀南清点并出具了清单，该清单载明：百信公司在搬出货品的过程中，遗失郑耀南货品717件，价值30，069.50元。郑耀南现向法院提出起诉，要求判令：一、百信公司返还郑耀南履约保证金100，000元；二、百信公司返还郑耀南承包金172，372.50元（返还时间段：2013年8月17日至2013年11月9日计86日；计算方式：以郑耀南交付的自2013年5月9日至2013年11月9日承包金365，791元，除以183天，再乘以86天）；三、百信公司偿付郑耀南不履行合同的违约金200，000元；四、百信公司赔偿郑耀南货物损失30，069.50元；五、百信公司赔偿郑耀南逾期返还保证金及承包金的利息损失（以272，372.75元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2013年8月16日暂计算至2013年8月29日，应计算至实际履行之日止）。百信公司在原审中亦提出反诉称：在系争协议解除之后，郑耀南在撤场时，于2013年8月17日擅自将位于系争店铺中的属于百信公司所有的两台空调拆走，价值100，000元。故郑耀南理应承担赔偿责任。百信公司提出反诉请求，请求法院判令郑耀南向其赔偿两台空调损失费100，000元。
原审法院认为，双方当事人对于百信公司于2013年8月15日将系争店铺中属于郑耀南的相关货品搬出，且该店铺现实际已移他用的事实，不持异议，故该院对此事实予以确认。对于百信公司与2013年7月22日向郑耀南发出的《解约通知》是否生效问题，该院认为在双方当事人系争协议的第九条明确约定了若系争协议非因百信公司的原因而提前终止协议的，如商场出租房或者转租房因国家政策拆迁、扩建等理由导致该协议无法履行的，双方当事人均无须向对方承担违约责任。现正是由于商场出租方的原因需要进行扩建，因此百信公司才依据该约定行使解除权。且同样依据上述条款，百信公司行使解除权之后，无需承担违约赔偿责任。原审法院同时认为，根据系争协议第九条的约定，该条文应当理解为“因国家政策的拆迁和扩建”，即将国家政策作为拆迁和扩建的前提条件。因此案件所涉的扩建事宜，不能成为百信公司依据系争协议第九条行使约定解除权的理由，故百信公司于2013年7月22日向郑耀南发出的《解约通知》并未生效。但鉴于在前述部分该院已经确认系争店铺内的货品已被百信公司搬出，且系争店铺现已实际移作他用的事实成立，故双方当事人所签定的系争协议已经无法履行，原审法院确认系争协议应予解除。
对于系争协议被确认解除之后所产生的法律后果，原审法院认为，关于履约保证金的返还问题，由于双方当事人均对此不持异议，法院确认百信公司应当向郑耀南返还履约保证金100，000元；关于承包金的退还问题。该院认为，2013年4月，郑耀南按约交付承包金365，791元，所对应的具体期限应为2013年5月9日至2013年11月9日。因百信公司于2013年8月无故将郑耀南的货品全部搬离，导致郑耀南无法继续经营，故百信公司有义务将所收取的2013年8月17日至2013年11月9日间的承包金返还郑耀南。经核算，返还金额应为168，066.14元（365，791元除以185日，再乘以85日）。关于百信公司如何承担解约违约金的问题，如上所述，该院已经认定百信公司无权依据系争协议第九条行使解除权，因此，百信公司单方擅自无理由将郑耀南货物搬出，导致合同无法履行的行为已经构成违约，郑耀南有权要求百信公司承担违约金。但是，该院综合考虑郑耀南的实际损失情况及百信公司的违约程度，酌定违约金金额为150，000元。关于百信公司应否赔偿郑耀南货物损失的问题，该院认为百信公司搬离货物并将货物转移至其他仓库的行为并未征得郑耀南的同意，虽然百信公司工作人员曾出具相关收条，但是该收条并不能证明郑耀南的货物没有灭失。法院考虑到搬离货品时的现场情况认定郑耀南不可能对货品进行正常交接的清点造册，且百信公司应承担相应责任，故百信公司理应赔偿郑耀南的相关损失，法院依据郑耀南提交的库存单确定郑耀南货物损失金额为30，069.50元。
原审法院还认为，鉴于百信公司至今仍未返还保证金及承包金，故对郑耀南以同期银行贷款利率为标准，要求百信公司承担利息损失的主张予以准许。同时，百信公司未能提供证据证明空调已经灭失，也未能证明空调灭失的过错责任在于郑耀南，故法院对百信公司的该项请求亦不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十条、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、百信公司于判决生效之日起十日内返还郑耀南保证金100，000元；二、百信公司于判决生效之日起十日内返还郑耀南承包金168，066.14元；三、百信公司于判决生效之日起十日内偿付郑耀南违约金150，000元；四、百信公司于判决生效之日起十日内偿付郑耀南货物损失30，069.50元；五、百信公司于判决生效之日起十日内偿付郑耀南利息损失（以268，066.14元为基数，自2013年8月16日计算至实际履行之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准）；六、驳回百信公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费8，893元，减半收取4，446.50元，反诉案件受理费1，150元，合计诉讼费5，596.50元，由郑耀南负担533.50元，由百信公司负担5，063元。
郑耀南不服该判决，向本院提起上诉称：首先，对于违约金的调整，应当以当事人提出为前提，而百信公司在原审中未对相关违约金事项提出反诉或抗辩，即可以认定百信公司已经放弃了对违约金金额抗辩的权利，但原审法院在此情况下却直接调整违约金，存在法律上的错误；其次，原审判决减少违约金既不符合上海市的审判实践，也无事实依据，因为百信公司也未涉及到违约金过高的问题，故原审法院对违约金的调整，也不存在任何事实证据；因此郑耀南上诉至本院，请求撤销原审判决第三项判决主文，并改判百信公司向郑耀南支付违约金20万元。
百信公司不同意郑耀南的上诉请求并辩称：百信公司在原审过程中针对违约金事项即提出了对违约金不予支付的抗辩，该抗辩当然也包括了对违约金金额异议的抗辩，故请求本院驳回郑耀南的上诉，并支持百信公司的上诉请求。
百信公司不服该判决，向本院提起上诉称：首先，原审判决对系争协议中第九条条款所作的理解错误，因为该条文中“国家政策拆迁”与“扩建”是并列词语，而非原审判决所认定的国家政策的拆迁和国家政策的扩建；同时，系争店铺所在房屋系上海澜爵服饰有限公司（以下简称澜爵公司）所有、承租，且澜爵公司对该房屋内的店铺具有自主经营权；系争协议第九条中所列明的拆迁及扩建系对前述“非因甲方（百信公司）原因”的举例说明，本案中澜爵公司需扩大经营，才与百信公司签署了转租协议，不仅是系争店铺，其他由百信公司经营的店铺也被澜爵公司收回，因此，系争协议终止原因并非百信公司所致。其次，原审法院对退还承包金的计算错误，系争协议约定承包期限从2007年11月9日至2016年5月2日止，实际郑耀南于2007年11月3日便已入店经营并开始交纳租金，退还的承包金应是从2013年8月16日至2013年11月2日止，退还租金应为157，051.21元；最后，原审判决认定事实存在错误，百信公司在2013年8月15日前曾多次以书面、电话形式通知郑耀南将货物搬离，并制作了收条；对于空调损失部分，澜爵公司证明两台空调被郑耀南拆走，但原审判决依据郑耀南单方制作的库存单对百信公司提出的空调损失均不予支持，显然原审判决中的举证责任分配不当。故百信公司亦上诉至本院，提出如下上诉请求：一、撤销原审判决第三、四项判决主文，并驳回郑耀南原审中对于违约金及货物损失提出的诉讼请求；二、撤销原审判决第二、五项判决主文，改判百信公司向郑耀南退还承包金157，051.21元，并对支付的利息损失中的本金部分进行相应调整；三、撤销原审判决第六项判决主文，并改判支持百信公司原审提出的全部反诉请求。
郑耀南不同意百信公司的上诉请求并辩称：首先，原审判决认定解除系争协议是正确的，原审判决中对于系争协议第九条的解读是正确的，百信公司上诉理由中关于“非甲方原因而提前终止协议”的理解是错误的，系争协议原文实际上可以推断出解除权的行使条件应由相应的前提条件，第一个前提条件为若系争协议非因百信公司原因，而其后的“如”字系对非百信公司原因所致事实的举例。其次，原审判决对于承包金返还的处理是正确的，因为系争协议系双方当事人签字确认过的，对该协议中约定的承包日期进行了变更，双方应当以补充协议等文件的内容进行变更，而收条只是确认郑耀南付款的事实，而不能简单以此认定承包金所涵盖的时间；再者，原审法院认定百信公司赔偿郑耀南货品损失也是正确的，百信公司要求郑耀南提前从经营场所搬离货品本身就是违约行为，郑耀南有权拒绝，郑耀南不论是否到场，均不能改变百信公司行为违约的性质；最后，百信公司要求郑耀南赔偿空调损失无事实和法律依据，应予驳回。
双方当事人在本院审理过程中均未提交证据材料。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院还查明，2013年7月29日，百信公司就系争店铺事宜向郑耀南发送了通知函，通知函的内容为，百信公司与郑耀南签订了系争协议，现由于百信公司经营不善，经营至今连年亏损，实在难以维持经营，由于郑耀南为百信公司下属的承包商户，特通知郑耀南于2013年8月15日中午12时前撤离系争商铺；该通知函还记载，该经营场地因转租方（澜爵公司）扩建的原因终止合同，百信公司按约定无需承担违约责任。
本院认为，基于郑耀南和百信公司各自的主张，本案的争议焦点在于：一、百信公司是否应当基于系争协议的约定向郑耀南给付违约金？二、原审判决对违约金金额所作调整是否正确？三、原审判决所认定的百信公司应向郑耀南退还的承包金金额是否正确？四、百信公司是否应对于郑耀南所主张的货品损失承担责任？五、对于百信公司所主张的系争店铺中的空调损失是否应予支持？
针对争议焦点一，本院认为，根据系争协议第九条的约定，如非因百信公司的原因导致双方当事人提前终止系争协议的，则当事人之间相互无需承担违约责任，该约定还以列举的方式举例说明了部分非因百信公司原因所表现出的具体情况。因此，对系争协议提前终止的原因进行分析是判断百信公司是否应承担违约责任的关键。
对此，本院认为，审理查明的事实表明，百信公司提前终止系争协议的原因系澜爵公司以扩建为由提前解除了该公司与百信公司所签订的转租协议。然本院注意到，首先，对百信公司于2013年7月29日发给郑耀南的通知函进行分析，该通知函中虽然提到了百信公司提前终止系争协议的原因系澜爵公司提前解约，但该通知函开篇明确载明了提前终止系争协议的内因在于百信公司经营不善，且难以维持经营；其次，对百信公司员工因双方当事人发生纠纷后接受公安机关询问时所作的陈述分析，百信公司员工于玲华所作陈述中多次提到百信公司提前终止与澜爵公司转租协议的原因系该公司经营不善而导致提前撤柜。鉴于此，本院有理由相信百信公司与郑耀南提前解约的原因确系澜爵公司提前与百信公司解约所致，但提前解约的原因也包括了百信公司因自身经营不善而提前撤柜的因素。基于上述分析可以推断出系争协议提前终止实际上包括了百信公司自身原因，故百信公司应向郑耀南承担提出终止系争协议的违约责任。
针对争议焦点二，郑耀南主张原审法院在双方当事人均未提出调整违约金的情况下，依职权对违约金进行调整属于适用法律错误，对此，本院认为，首先，百信公司在原审审理过程中虽未提出调整违约金的抗辩，但该公司就郑耀南提出的违约金主张提出了权利障碍的抗辩，显然，百信公司就违约金所提出的不应支付违约金的抗辩当然也包含了对违约金金额调整的抗辩，故原审法院对于违约金金额的调整并非依职权的调整；其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》的规定，法院对违约金金额的调整应当以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院注意到，原审法院对违约金金额的调整基础系基于双方当事人之间的相应损失情况及百信公司违约程度所认定的违约金额，基于此，并结合调整后的违约金金额，原审判决对违约金金额的调整符合法律规定，亦合乎情理，因此，本院对郑耀南的该项上诉主张不予支持。
针对争议焦点三，本院认为，对于百信公司应退还承包金的计算，首先应对应退还承包金所属期次承包金的起止时间进行确认，根据系争协议的约定，郑耀南应于2013年4月1日向百信公司支付半年的承包金。但是，本院认定实际上承包金的起止时间已与系争协议的约定发生了调整，具体理由为：首先，根据百信公司于2007年10月19日所出具收条上所载明的承包金的起止时间判断，该收条实际上已经对系争协议上所记载的承包金的交付时间进行了调整；其次，对其后郑耀南向百信公司通过银行转账方式交付承包金的部分时间点也与系争协议所约定的时间不相符合，百信公司也未对此提出过异议，因此，本院认定原审法院对承包金起止时间所作的认定是正确的。同时，由于百信公司系于2013年8月15日夜间将郑耀南物品搬离，郑耀南实际上从2013年8月16日在客观上无法开展经营活动，原审判决对退还承包金的时间认定亦属合理。综上所述，原审就退还承包金的计算具有事实和法律依据，且计算准确，因此本院对于百信公司针对承包金退还金额所提出的主张不予支持。
针对争议焦点四，本院认为，审理查明的事实表明，百信公司在未经过郑耀南许可的情况下擅自将其货品搬离系争店铺，在搬离过程中也未安排公证机关等第三方机构对其搬离的百信公司货品进行公证及确认，该行为实际上系百信公司在与郑耀南协商不果的情况下采取的单方行为，百信公司理应对其行为给郑耀南造成的财物损失进行赔偿。虽然郑耀南仅提交了详细的货损清单证明其货品损失的金额，但本院对百信公司的违约程度及双方当事人就该事实的举证情况进行了综合考量，认定原审法院所作的百信公司应根据郑耀南提交的货损清单中的金额进行赔偿的认定更合乎情理，且于法无悖，故本院对百信公司的该项上诉主张亦不予支持。
针对争议焦点五，百信公司提供了澜爵公司事后所出具的证明用以证明系争店铺内两台空调灭失事实，因此，对该证明进行分析是判断郑耀南是否应对两台空调灭失承担赔偿责任的基础，本院对此认为，首先，从该证明所记载的空调灭失时间进行分析，系争店铺内的两台空调被拆除的时间晚于系争店铺内郑耀南货品被搬离的时间，即空调拆除时郑耀南已无法在系争店铺内经营；其次，对澜爵公司的身份进行分析，本案中纠纷发生的原因系澜爵公司提前解除了租约，并欲将系争店铺情况清空来尽快扩建，因此基于澜爵公司与百信公司之间的商业合作关系，本院认为澜爵公司在本案中与百信公司具有利害关系。鉴于此，本院对澜爵公司出具的该项证明不予认可，同时，百信公司对于两台空调被拆除的事实未能提交其他证据予以佐证，因此百信公司应对此事实承担举证不利的后果，故本院对百信公司的该项主张不予支持。
综上所述，上诉人郑耀南及百信公司的上诉理由均不能成立，且原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12，322元，由上诉人郑耀南承担人民币4，300元，由上诉人上海百信鞋业有限公司承担人民币8，022元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 冯 旭
代理审判员 孙 歆
二〇一四年八月四日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。