北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终3730号
上诉人（原审原告）魏仁堂，男，汉族，1936年9月29日出生，住湖北省应城市。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人田洪旸，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程强，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人魏仁堂因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1815号行政判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本案涉及名称为“一种烫伤药及其配制方法”的201210072067.7号发明专利申请（简称本申请），申请人为魏仁堂，申请日为2012年3月19日。2015年11月23日，国家知识产权局原审查部门针对本申请向魏仁堂发出驳回决定。魏仁堂对上述驳回决定不服，于2016年1月14日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求。专利复审委员会于2016年12月9日作出第117396号复审请求审查决定（简称被诉决定），维持国家知识产权局于2015年11月23日对本申请作出的驳回决定。魏仁堂不服被诉决定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：对本领域技术人员而言，本申请权利要求1请求保护的技术方案相对于对比文件1和2的结合是显而易见的，所产生的技术效果也是可以预期的，故本申请权利要求1不具备创造性。本申请权利要求2从属于权利要求1，其进一步限定了各原料药的用量配比。如前所述，各原料药的用量配比，根据实际需要通过有限次实验进行确定是本领域技术人员的常规选择。因此，在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备创造性。本申请权利要求3从属于权利要求1或2，进一步限定了该烫伤药的配制方法步骤。在本申请权利要求1和2不具备创造性的情况下，权利要求3相对于对比文件1、2和公知常识的结合，亦不具备创造性。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回魏仁堂的诉讼请求。
魏仁堂不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其上诉理由是：1、本申请权利要求1与对比文件1的区别特征（1）、（2）并非公知常识或属于本领域技术人员的常规选择。本申请权利要求1公开的技术方案对本领域技术人员而言并非显而易见，其具有突出的实质性特点和显著的进步，符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定。2、从属权利要求2对于各组分的用量配比作了进一步的限定，对比文件并未公开，故从属权利要求2也具备专利法第二十二条第三款的规定。3、如前所述，权利要求1或2具备创造性，故从属权利要求3也具备创造性。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：
本申请系名称为“一种烫伤药及其配制方法”的201210072067.7号发明专利申请，申请人为魏仁堂，申请日为2012年3月19日。
2015年11月23日，国家知识产权局原审查部门针对本申请向魏仁堂发出驳回决定，以本申请权利要求1-3不具备创造性为由驳回了本申请。驳回决定所依据的文本为申请日2012年3月19日提交的权利要求书1-3、说明书第1-15段、说明书摘要。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种烫伤药，其特征在于所用配方由如下组成：活蜈蚣8-12条、麻油500-1500克、生石灰500-1500克、水1000克-2000克。
2.根据权利要求1所述的烫伤药，其特征在于所用配方由如下组成：活蜈蚣10条、麻油500克、生石灰500克、水1500克份。
3.根据权利要求1或2所述的烫伤药的配制方法，其特征在于包括以下步骤：
1）将生石灰加入水中浸泡24小时，搅拌、过滤后成石灰水；
2）将活蜈蚣放入麻油内浸泡7天，过滤后成蜈蚣油；
3）将蜈蚣油与石灰水混合搅拌后，即成烫伤药。”
对比文件1系1992年第4期《陕西中医函授》第26-29页刊载的署名为张登本的“蜈蚣应用研究概况”一文，公开日为1992年8月31日。该对比文件公开了一种治疗烧、烫伤的药物，取活蜈蚣若干条，用麻油浸泡半月制成蜈蚣油浸剂。I度烧、烫伤，用此蜈蚣油浸剂涂患处，II-
III度者用纱布浸蜈蚣油敷患处，绷带包扎。共治疗13例烫伤，4例烧伤，多在用药1-2次（最多者3-4次）即愈（参见第28页7.5）。
对比文件2系2011年4月第1版中国华侨出版社出版发行的白苏子主编的《中老年自我治病奇效方大全集（超值白金版）》第282页。该对比文件公开了用石灰水搅香油治烫伤，[方法]用石灰一块，放置大碗加水搅之，沉淀后取其上层清水，另放一碗中，与香油急速搅成膏，涂在患处可马上止痛。有疱可挑破。重者1周即愈，不留疤痕。[验证]江苏季妙贤，男，医生。他说：“我用本条方治好烫伤患者5人，均在1周左右结痂痊愈。”（参见第282页左栏）。
魏仁堂对上述驳回决定不服，于2016年1月14日向专利复审委员会提出了复审请求，认为：（1）对比文件1和对比文件2不是专利品，不能和可投入生产、用于社会的专利品相比较。（2）石灰水有强腐蚀性，与麻油或蜈蚣油混合搅拌后，就没有腐蚀性了，这是不容易想到的。（3）请求人提供附件1-9证明本发明具备创造性。魏仁堂于2016年4月19日再次提交了意见陈述，认为：（4）本发明烫伤药效果很好，如烫伤处没有起泡，涂抹一次可愈，如起泡，刺穿涂药后约半小时就不疼，次日涂一次可愈，无疤痕。同日，魏仁堂向专利复审委员会提交了9份附件。
2016年4月12日，专利复审委员会受理该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为：本领域技术人员可根据药物疗效等通过试验确定合适的石灰水加入量，且说明书也没有记载石灰水比例的选择带来任何预料不到的技术效果；另外，对比文件1、对比文件2已经分别记载了石灰、香油的混合物以及蜈蚣、香油制成的蜈蚣油均能治烫伤，因此，本领域技术人员有动机用蜈蚣油替代香油获得本申请组合物；最后，本申请说明书没有关于技术效果的实验数据，因此，魏仁堂所述效果只能被认为是由麻油、蜈蚣油和石灰水分别在组合物中各自单独产生的效果，并非是由于三者特定的组合而产生的协同效果，这种简单组合不能给本申请带来创造性；因而坚持原驳回决定。
2016年8月26日，专利复审委员会向魏仁堂发出复审通知书，指出本申请权利要求1-3不具备创造性。
2016年9月7日，魏仁堂提交了意见陈述书，未修改申请文件，其认为：（1）对比文件1和对比文件2没有申请专利，也没有应用于社会；出版物只能说是科普读物，没有生产出产品，不能把科普读物的文字和专利生产的产品混为一谈。（2）对比文件1用蜈蚣油，本申请药物是蜈蚣油与石灰水配对，蜈蚣油只占1/5，石灰水占4/5，蜈蚣油用得少，却大大提高了疗效；对比文件2是麻油与石灰水搅拌治烫伤，本申请药物多了蜈蚣，效果大不同。（3）附件6和9证明了本申请药物曾获得过国家科技成果网等方面很高的评价。（4）本申请将文字变成可应用于社会的实物，使得一般的烫伤不需住院，减少国家的医疗费，减轻患者的痛苦，减少开支；所述药物具有良好疗效，对于没有烫起泡的烫伤可一次愈；烫起泡的，将泡刺穿，涂药后半小时就不疼；次日涂一次愈。
2016年12月9日，专利复审委员会作出被诉决定。该决定中认定：
1．审查文本的认定
魏仁堂在复审阶段没有修改申请文件。因此，被诉决定所针对的文本与驳回决定针对的文本相同，即：申请日2012年3月19日提交的权利要求第1-3项、说明书第1-15段（即第1-2页）、和说明书摘要。
2．专利法第二十二条第三款
本申请权利要求1与对比文件1的区别在于：还加入了生石灰和水，并限定了各原料药的用量配比。根据上述区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是提供一种治疗烫伤的药物。然而，对比文件2公开了用石灰水与香油（即麻油）搅成的膏体可治烫伤，不留疤痕。在药物领域，将具有相同治疗用途的药物组成复方，以期治疗增效或使用方便，属于公知常识和本领域技术人员的常规选择。各原料药的用量配比也是本领域技术人员根据需要所作的常规选择，且本申请的说明书中并未记载任何关于该配比选择能给技术方案带来预想不到的技术效果的内容。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和常规选择得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，所产生的效果也是可以预期的。因此，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
从属权利要求2对各原料药的用量配比作了进一步的限定。然而，如前所述，各原料药的用量配比也是本领域技术人员根据需要所作的常规选择，且本申请的说明书中并未记载任何关于该配比选择能给技术方案带来预想不到的技术效果的内容。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求3请求保护根据权利要求1或2所述的烫伤药的配制方法，其特征在于包括以下步骤：1）将生石灰加入水中浸泡24小时，搅拌、过滤后成石灰水；2）将活蜈蚣放入麻油内浸泡7天，过滤后成蜈蚣油；3）将蜈蚣油与石灰水混合搅拌后，即成烫伤药。如前所述，权利要求1或2的烫伤药不具备创造性。因此，权利要求3与对比文件1的区别还在于：限定了配制方法。然而，步骤1）中的将石灰加入水中搅拌、过滤后成石灰水已被对比文件2公开；步骤2）中的将活蜈蚣放入麻油内浸泡、过滤成蜈蚣油已被对比文件1公开；对比文件2还公开了将石灰水与香油急速搅成膏，在此基础上，本领域技术人员很容易想到将蜈蚣油与石灰水混合搅拌；将石灰放入水中先浸泡是本领域的常用技术手段；石灰和蜈蚣的浸泡时间是本领域技术人员的常规选择。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和常用技术手段及常规选择得到权利要求3请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，所产生的效果也是可以预期的。因此，权利要求3不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
基于上述理由，专利复审委员会作出被诉决定：维持国家知识产权局于2015年11月23日对本申请作出的驳回决定。
本案一审庭审中，针对专利复审委员会关于本申请权利要求1与对比文件1区别技术特征的认定，魏仁堂不持异议。魏仁堂在庭审中认为对比文件2中公开的石灰不同于本申请的生石灰，生石灰是没有进水的石灰，熟石灰用来墙壁刷白的。
以上事实有本申请文本、魏仁堂的意见陈述书、对比文件1和2、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。发明具有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限次的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具有突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
本申请权利要求1保护的是一种烫伤药，对比文件1公开了一种用麻油浸泡活蜈蚣制成蜈蚣油浸剂治疗烧、烫伤的药物，两项技术方案的区别技术特征在于：本申请权利要求1还加入生石灰和水，并限定了各原料药的用量配比。专利复审委员会对此认定正确，魏仁堂亦不持异议。
对比文件2公开了用石灰水搅香油可以治烫伤的技术方案，魏仁堂认为对比文件2的石灰与本申请权利要求1限定的生石灰不相同，生石灰是没有进水的石灰，石灰是生石灰的上位概念。而根据对比文件2的记载，具体方法为：用石灰一块，放置大碗加水搅之，沉淀后取其上层清水，另放一碗中，与香油急速搅成膏，涂在患处可马上止痛。有疱可挑破。重者1周即愈，不留疤痕。可见对比文件2所述的石灰即为本申请所述的生石灰，均需与水混合，主要组成部分皆为氧化钙。在药剂学领域里，将具有相同治疗效果的药物组合成复方，一般可以增强疗效属于本领域的公知常识或者本领域技术人员的常规选择。因此，在对比文件2已经公开用石灰水搅香油可以治烫伤的技术方案情况下，本领域技术人员在面对治疗烫伤问题时，为获得更好的疗效，有动机将对比文件1和2进行结合。至于本申请权利要求1限定的各原料药的配比，本领域技术人员通过有限次实验即可得出，且本申请说明书中并未说明该配比取得了意料不到的技术效果。对本领域技术人员而言，本申请权利要求1请求保护的技术方案相对于对比文件1和2的结合是显而易见的，所产生的技术效果也是可以预期的，故本申请权利要求1不具备创造性。
本申请权利要求2从属于权利要求1，其进一步限定了各原料药的用量配比。如前所述，各原料药的用量配比，根据实际需要通过有限次实验进行确定是本领域技术人员的常规选择。因此，在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备创造性。
本申请权利要求3从属于权利要求1或2，进一步限定了该烫伤药的配制方法步骤。对比文件2公开了本申请权利要求3限定的步骤1）“将石灰加入水中搅拌、过滤后成石灰水”的技术方案，对比文件1公开了上述步骤2）“将活蜈蚣放入麻油内浸泡、过滤成蜈蚣油”的技术方案，对比文件2还公开了石灰水和香油搅拌成膏的技术方案。由于将石灰放入水中先浸泡是本领域的常用技术手段，而石灰加入水或蜈蚣放入麻油内的浸泡时间是本领域技术人员通过有限次实验能够确定的数值范围。在上述公开内容的基础上，本领域技术人员容易想到将蜈蚣油与石灰水混合搅拌。因此，在本申请权利要求1和2不具备创造性的情况下，权利要求3相对于对比文件1、2和公知常识的结合，亦不具备创造性。
综上所述，魏仁堂的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由魏仁堂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年八月三十日
书记员 王梦丹