浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终4580号
上诉人（原审被告）吴韶波，男，1977年12月23日出生，汉族，住安徽省歙县。
委托代理人吴跃华，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴洪涛，男，1975年1月22日出生，汉族，住安徽省歙县。
被上诉人（原审被告）杭州仓前大酒店有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道仓兴街508号一层101、二层202、三层、四层。
法定代表人冯荣生，董事长。
委托代理人池连生，浙江顺达律师事务所律师。
上诉人吴韶波因与被上诉人吴洪涛、杭州仓前大酒店有限公司（以下简称仓前大酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年7月23日，吴洪涛在仓前大酒店内从事木工吊顶装修工作时，从梯子上坠落，随后被送往医院接受治疗，经诊断为左股骨颈骨折。2014年7月23日至2014年8月22日及2015年8月14日至2015年8月20日，吴洪涛二次住院治疗共36天。2015年9月29日，吴洪涛委托浙江汉博司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2015年10月8日，该鉴定中心出具“浙江汉博（2015）临鉴字第662号”司法鉴定意见书，评定吴洪涛构成人体损伤残疾程度10级残疾，误工期建议为365日，护理期建议为150日，营养期建议为180日。庭审中，仓前大酒店、吴韶波对吴洪涛构成的10级伤残和吴洪涛医疗费的真实性均无��议，也认可周某系施工人员。同时吴洪涛自认其所诉的护理费中已包括吴韶波已经支付的3个月护理费。另吴韶波否认其具有资质证书；而仓前大酒店表示询问吴韶波此事时，吴韶波说有（资质证书）的，但没有看过。另查明，2014年7月17日，吴韶波向仓前大酒店法定代表人冯荣生出具收条一份，载明收到冯荣生现金10000元。2016年1月，吴洪涛诉至原审法院，请求判令：仓前大酒店、吴韶波共同赔偿吴洪涛人身损害各项损失共计173896.64元（包含医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等）并承担本案案件受理费。
原审法院认为：当事人对其所主张的事实有责任提供证据加以证明。本案争议的焦点在于：一、关于责任主体。据吴洪涛陈述：吴洪涛是吴韶波叫来干活，系受雇于吴韶波、工资由吴韶波支付、年底一起结帐；在吴洪涛受伤后，由���韶波送吴洪涛就医并垫付相应住院费用；吴韶波还为吴洪涛委托鉴定机构进行人体伤残等级鉴定。吴韶波对吴洪涛系其介绍加入工作并无异议，但认为工人均受雇于仓前大酒店，其只是基于工友和同乡关系，对吴洪涛提供了帮助；可吴韶波并不能对其仅作为一个工人，却能向仓前大酒店领取10000元现金做出合理解释；且在吴洪涛受伤后，吴韶波垫付了吴洪涛的相应住院费用。显然，吴韶波的行为，并不符合生活常理。故依据现有证据及三方当事人的庭审陈述，原审法院认定吴洪涛系受雇于吴韶波。因此，吴韶波对吴洪涛的受伤，应承担相应赔偿责任。而仓前大酒店在发包工程时，未对承包人吴韶波是否具有施工资质证书尽到审查义务，故也应承担相应责任。（二）关于赔偿的范围及具体数额。吴洪涛在2014年7月23日受伤之前，已在工地干活10多天，结合吴洪涛每天的实际工作收入，原审法院对吴洪涛所诉伤残赔偿金的适用标准予以认定。吴洪涛的误工费、护理费将依据2014年浙江省全社会单位在岗职工平均工资132.53元/天计算，但护理费应扣除吴韶波已经支付的3个月金额。吴洪涛的住院伙食补助费、营养费应按每天30元计算；交通费因吴洪涛未提供相应凭证，原审法院酌情认定。吴洪涛所诉医疗费6524.64元、鉴定费1536元、精神损害抚慰金5000元，原审法院予以认定。对吴洪涛的误工期限、护理期限和营养期限将依据司法鉴定意见书所载建议时间予以确定。综上，吴洪涛在从事雇佣活动中遭受人身损害，仓前大酒店、吴韶波应当承担相应的赔偿责任。吴洪涛的诉讼请求，理由正当，其合理部分，原审法院予以支持。吴韶波、仓前大酒店辩称不承担责任的意见，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第��百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴洪涛因伤所致医疗费（其个人支付）6524.64元、住院伙食补助费1080元、误工费48372元、护理费7951.8元（已扣除吴洪涛自认吴韶波已付三个月护理费）、残疾赔偿金80786元、营养费5400元、交通费500元、鉴定费1536元、精神损害抚慰金5000元，合计157150.44元，由仓前大酒店赔偿15715.04元，由吴韶波赔偿141435.4元，限于判决生效后十日内支付。二、驳回吴洪涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应��依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1889元（已减半收取），由吴洪涛负担229元，由仓前大酒店负担96元，由吴韶波负担1564元，于判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，吴韶波不服，向本院上诉称：一、原判认定事实错误。1、吴韶波与吴洪涛系工友同事关系，案涉酒店装修吊顶工程并非吴韶波承包，仓前大酒店并没有将吊顶工程向任何公司或个人发包，而是直接找来吴洪涛、吴韶波等人进行吊顶工程的施工。2、虽吴洪涛系吴韶波叫来干活，但案涉工程的工人皆是安徽省歙县籍来杭务工人员，大家相互认识，彼此介绍零散的装修施工工作。不能以吴韶波介绍吴洪涛加入工作来认定吴洪涛受雇于吴韶波，而吴洪涛陈述其工资由吴韶波支付没有任何证据证明。3、因吴洪涛文化水平较低且不懂相关事故的处理事宜，吴韶波与其他同乡工友一起积极为吴洪涛提供就医等方面的协助，吴韶波还为其委托鉴定机构进行伤残等级的鉴定。如果吴洪涛确系吴韶波雇佣，吴韶波作为需要承担赔偿责任的主体，不可能主动告知吴洪涛去做伤残鉴定并为其委托鉴定。4、因案涉工程约定总工程价款为5万元，因此工资报酬由多名工人分阶段分别向仓前大酒店的法定代表人冯荣生领取。冯荣生对此也承认，且一审冯荣生提交的收据中除了吴韶波领取了1万元外，另一名工人也领取了工程款。二、一审适用法律错误。1、吴韶波、吴洪涛等人与仓前大酒店形成承揽合同关系。本案系仓前大酒店提供原材料、图纸，要求吴韶波等人将室内吊顶做完，并非吴韶波等人进行整个酒店室内装饰装修工程施工，吴韶波等人用自己的技术和劳力，按照仓前大酒店的要求，将吊顶做完，仓前大酒店向他们支付报酬。双方不存在控制、支配、从属关系。双方地位平等，符合承揽合同法律关系的构成要件。根据相关法律的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，自行承担责任。2、即使本案当事人不构成承揽合同法律关系，因本案系人身损害赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律的规定，需对各方责任的大小作出认定，根据吴洪涛自述，案涉事故的发生系因其自己从梯子上摔下，其未尽到起码的人身安全防护义务。根据仓前大酒店法定代表人冯荣生陈述，多次看到工人皆穿拖鞋施工，受害人自身存在过错，一审认定受害人无责任没有事实和法律依据。3、一审确定的责任比例也违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的规定。就算仓前大酒店将案涉吊顶工程分包给了吴韶波，就算吴韶波雇佣了吴洪涛，根据《中华人民共和国建筑法》，该吊顶工程属于室内装饰装修，因吴韶波没有建筑装饰装修的资质，故该分包也无效。综上，请求撤销原判，改判驳回吴洪涛对吴韶波全部的诉请，本案诉讼费由吴洪涛、仓前大酒店承担。
被上诉人吴洪涛答辩称：一、雇佣关系成立。仓前大酒店装修工程系吴韶波承包下来的，相关的承包费用均是其谈妥。吴洪涛系由吴韶波雇佣来仓前大酒店干活的，工资由吴韶波支付，约好年底一起结账。工作过程中吴洪涛受伤，吴韶波送其就医并垫付相应的住院费用。仓前大酒店一审中陈述内容也证实工程直接发包给吴韶波，工人均是吴韶波叫来。二、原判适用法律正确。吴韶波雇佣吴洪涛在仓前大酒店装修，吴洪涛在装修时受伤，根据��最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，作为雇主应当承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人仓前大酒店答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。法官可以根据当事人的陈述自由心证，当事人的陈述也是证据种类之一，涉及本案雇佣关系的陈述，仓前大酒店和吴洪涛的陈述是一致的。吴洪涛一审中陈述仓前大酒店因装修将工程发包给无资质的吴韶波，吴洪涛受伤后，吴韶波送吴洪涛去住院并垫付相应的费用，总共垫付了3万多费用，相应的凭证在吴韶波手里。一审中吴洪涛主张的护理费已包括了吴韶波支付的3个月的护理费。吴洪涛也陈述系吴韶波叫其去干活的，200元每天，饭由吴韶波负责，工资由吴韶波支付，在年底结算，��时给一点生活费。吴洪涛系因梯子断了才发生事故，梯子是吴韶波的。仓前大酒店在一审中陈述，装修工程直接包给吴韶波，吊顶的价格也是说好的。并提供证据一份，证明吴韶波在工程开始之前就已领取工程款1万元的事实。吴韶波在一审中虽然否认其承包以及雇主身份，但其承认了其与吴洪涛是老乡以及工具都是自带的事实。仓前大酒店认为吴韶波与吴洪涛是老乡，平时关系比较好，吴洪涛长期跟吴韶波一起工作，由吴韶波管饭、发工资。涉案工程是由仓前大酒店发包给吴韶波，吴韶波在工程开始之前就领取了1万元工程启动金。仓前大酒店从未雇佣过吴洪涛，双方未协商过雇工及报酬等事项。事故涉及的梯子是吴韶波提供，吴洪涛受伤后，吴韶波也垫付了第一次住院费以及3个月护理费。根据这些陈述和客观情况，一审综合全案最终认定吴韶波与吴洪涛之间存在雇佣关系，对责任的分配也是正确的。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，仓前大酒店向本院提交吴韶波出具的工程款结清的凭证复印件一张，拟证明涉案工程款已全部结清。经质证，吴洪涛对该证据无异议。吴韶波对该证据的真实性无异议，但认为当时有好几个工人，之前也有人领过款。这是应仓前大酒店的要求吴韶波才去签字的，并不代表工程款已结清，与本案没有关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
二审中，吴韶波、吴洪涛均未向本院提供新证据。
经审理，本院认定：2015年1月19日，吴韶波出具收据，载明：“到2015年1月19日止仓前大酒店吊顶款已结清”。二审中，吴韶波陈述其从未为吴洪涛垫付任何款项，而吴洪涛自认有人为其垫付医疗费和护理费，同时吴洪涛自认在事发当日，其穿拖鞋施工。本院认定其余��实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系各方当事人之间的法律关系的认定以及各方是否存在过错和过错程度。根据各方当事人在一、二审中的陈述，吴洪涛系吴韶波叫来干活，同时吴韶波还叫来了其他2-3个工人，仓前大酒店不负责平时的工作安排，工人的工资也并非由仓前大酒店发放，故吴韶波主张案涉工程的工人系仓前大酒店直接雇佣，与各方陈述内容反映出的仓前大酒店与案涉工程工人之间的法律关系特征不符，本院不予支持。仓前大酒店陈述其将案涉工程发包给吴韶波，工程报酬系吴韶波、案外人吕军念（音）与仓前大酒店谈妥，案涉工程工作由吴韶波负责；吴洪涛陈述其跟着吴韶波工作一年有余，案涉工程的工资由吴韶波向其结算，其工作餐亦由吴韶波负责，案涉的梯子由吴韶波提供。根据仓前大酒店和吴洪涛的陈述内容，���合吴韶波向仓前大酒店出具的领款收据和结算收据，一审认定吴洪涛受吴韶波雇佣而从事仓前大酒店吊顶装修工作，并无不当。吴韶波以自己系吕军念叫来干活，与吴洪涛等人报酬相同，领取结算款系受吕军念委托为由，主张案涉工程系吴韶波、吴洪涛等人共同承揽，未提交证据佐证，本院不予支持。雇主应为雇员提供安全的生产条件和生产环境，本案事故系梯子断裂造成，吴韶波作为吴洪涛的雇主，理应对吴洪涛因伤导致的损失承担赔偿责任，但吴洪涛作为具有多年吊顶装修经验的装修工，却穿着拖鞋进行施工，未对自身安全尽到必要的注意义务，存有一定的过错。仓前大酒店将案涉工程发包给不具备安全生产条件的主体，亦存有过错。本院综合吴洪涛的受伤经过及各方过错程度，酌定吴韶波、仓前大酒店分别对吴洪涛因伤致损承担70%和20%的赔偿责任，���洪涛自担10%责任。因吴洪涛的诉请金额中包含了他人垫付的三个月的护理费，故一审将该部分护理费扣减后，核算吴洪涛的各项损失共计157150.44元，各方当事人均未对此金额提出异议，本院予以确认。因此，吴韶波、仓前大酒店各应赔偿吴洪涛110005.31元、31430.09元。综上，原审法院实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1549号民事判决；
二、吴韶波赔偿吴洪涛110005.31元，于本判决生效之日起十五日内支付；
三、杭州仓前大酒店有限公司赔偿吴洪涛31430.09元，于本判决生效之日起十五日内支付；
四、驳回吴洪涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和���民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3778元，减半收取1889元，由吴洪涛负担353元、吴韶波负担1195元、杭州仓前大酒店有限公司负担341元；二审案件受理费3129元，由吴韶波负担2434元，杭州仓前大酒店有限公司负担347.5元，由吴洪涛负担347.5元。吴韶波于本判决生效之日起十五日内来本院退费。吴洪涛、杭州仓前大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：中国工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 徐媛媛