云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终15号
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南中能诚通地产有限公司。住所地:云南省玉溪市江川区大街街道文明街**号。
法定代表人：叶克连，董事长。
委托诉讼代理人:刘玉萍、金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李双有，男，1973年7月5日生，汉族，居民，住玉溪市江川区。
委托诉讼代理人：张有祥，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南中能诚通地产有限公司（以下简称中能诚通公司）因与被上诉人李双有房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2016）云0421民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中能诚通公司的委托诉讼代理人金子尧，被上诉人李双有及其委托诉讼代理人张有祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中能诚通公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三、四、五项；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的全部反诉请求。理由如下：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审认定上诉人没有向被上诉人告知楼盘情况，但在庭审过程中，被上诉人已经明确承认其在购买楼房的时候是看过沙盘和施工现场的，被上诉人已明确自认的情况下，上诉人无须举证证明。其次，被上诉人购买房屋的时候，房屋的设计图纸早就已经出来，如果变更设计，至少设计单位必须有同意设计变更，监理同意变更的依据。但一审中上诉人已提交证据证实在施工过程中无重大设计变更，一审不顾证据内容，擅下结论认为上诉人存在设计变更，有违事实、证据。第三，导致被上诉人未按合同约定支付尾款的原因，在事实部分根本没有予以认定，现突然提出被上诉人不支付尾款是由于其在支付前得知上诉人在建的房屋不符合合同约定，但该理由没有任何证据证实，且一审中被上诉人明确自认，自己去办理按揭贷款但是去到银行没有带户口册，没有带户口册并不能成为其拒绝支付尾款的理由。2、一审适用法律错误，请求二审予以纠正。一审适用《合同法》第41条规定，认定《商品房购销合同》中的条款属于格式条款错误，本案中的《商品房购销合同》不是上诉人拟定的，是国家制定的范本，且合同中的条款可以由双方当事人填写，且被上诉人是签字认可的，何来双方之间不能商定一说？一审判决以此作出对上诉人不利的解释有违法律规定。如前所述，上诉人提交的证据已明确显示，房屋建造过程中没有涉及建筑规模、建筑功能、结构的重大变更情况，一审适用《合同法》第94条第4项规定认为上诉人建造的房屋擅自变更，不能实现当事人的合同目的错误。另，根据合同约定，被上诉人应当在2013年1月15日前办理银行按揭，上诉人交付房屋的时间是在2014年6月30日前。合同履行有先后顺序，应该在被上诉人交钱之后再由上诉人交房，原判认为支付尾款和交房是同时的，显然适用法律错误。
李双有辩称，同意原判。
李双有向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《商品房购销合同》；2.由中能诚通公司退还其支付的购房款275149元，并支付违约金177029.8元，共计452178.8元。中能诚通公司反诉请求：1.由李双有继续履行双方于2013年1月7日签订的《商品房购销合同》；2.由李双有支付其公司自2013年1月15日至2016年7月4日的逾期支付购房款的违约金370830元（违约金计算方式为50元×60天＋610000元×0.05%×1206=367830元），2016年7月5日后的逾期付款违约金按照应付未付金额×0.05%×逾期天数计算至付款之日止。
一审法院认定事实：一、双方无争议的事实：2013年1月7日，李双有与中能诚通公司签订《商品房购销合同》，约定由李双有购买该公司正在开发建设中的位于江川区大街街道××路与××街交叉口的星云铭城第63幢2单元3-4层的房屋，该合同第三条约定：该商品房建筑层数为地上6层，地下1层；第四条第2项约定：房屋总价款为885149元；第六条第3项约定：对于以上房款，李双有应于2013年1月7日前首期支付购房总价款的31.09%，即275149元，剩余房款610000元，由李双有于支付首期款之日起七日内向银行办理按揭贷款手续，并将贷款足额发放到中能诚通公司的账户；第七条约定：中能诚通公司应在2014年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给李双有；第十三条第三项约定：单方提出解除合同或者变更本合同约定必须经得对方书面同意，否则视为提出方违约，违约方应向对方支付总房款20%的违约金，另还需承担已发生的全部相关税费。该合同签订后，李双有按约定支付了首付款275149元，但其后并未按约定向银行办理按揭贷款手续，也未向中能诚通公司支付剩余尾款610000元。此外，对于中能诚通公司建盖的本案所涉房屋的实际结构并不存在地下1层，涵盖地上车库在内，总共为7层，至今该房屋并未完成交付。对于以上事实双方均无争议，原审予以确认；二、双方存在争议的事实：李双有与中能诚通公司签订《商品房购销合同》时，对于该合同第三条的约定：“商品房建筑层数为地上6层，地下1层”，中能诚通公司是否向李双有进行过说明，使其明确知晓所购买的房屋“地下1层”系指地面车库，不存在地下车库，而其所购买的楼层实际系连车库在内的地上4-5层。对于该问题，中能诚通公司认为其在签订合同时已经按照沙盘的房屋结构向李双有进行了说明，且李双有通过查看沙盘及现场施工情况，对此应为明确知晓。而李双有则认为中能诚通公司并未作出上述明确解释。对此，原审认为，虽然中能诚通公司主张其已经就该问题向李双有进行明确说明，但并未提交证据予以证实，且虽然在中能诚通公司的售楼部放置相应沙盘，但不能推定该公司向李双有就其购买的房屋结构做出说明，李双有亦不予认可，故对中能诚通公司主张的上述事实，原审不予确认。
一审法院认为，结合双方的诉辩主张，双方争议的焦点主要集中在：1.中能诚通公司在合同履行过程中是否存在违约行为？2.如存在上述违约行为，李双有与中能诚通公司签订的《商品房购销合同》是否应予以解除？解除后是否应退还交纳的房款并承担支付违约金的违约责任？3.李双有在履行合同的过程中是否存在违约行为？是否应承担支付逾期付款违约金的违约责任？
对于问题1，李双有认为，双方已在《商品房购销合同》中明确约定“商品房建筑层数为地上6层，地下1层”其所购买的房屋为3-4层的302号房，而中能诚通公司实际建盖并欲交付的房屋却系地上7层，而其购买的房屋也变为4-5层，该标的物与合同约定不符，故中能诚通公司存在违约行为。中能诚通公司则认为，李双有的主张系对合同条款的误读，该合同约定的“地下1层”仅代表车库的意思，并非指地下建筑，故其并不存在违约行为。对此，原审认为，双方所产生的争议实际系围绕《商品房购销合同》第三条的约定的理解发生的分歧。而对于该条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”第四十一条之规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”而上述条款从合同使用的词句及通常理解来看“地下1层”，应指建设于地下的建筑结构，而非地上建盖的车库，且该《商品房购销合同》应属于中能诚通公司提供的格式合同，故在理解存在争议时，应作出对格式合同提供者不利的解释，故对李双有提出的对该条款的理解，原审予以支持。根据该合同约定，现中能诚通公司建盖并欲交付的房屋与该合同约定存在不符，故该公司存在违约行为。
对于问题2，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”原审认为，李双有在其购买房屋时，房屋楼层及结构设置均属于其意思表示的重要组成部分，而基于上述中能诚通公司在合同履行过程中存在违约行为，现可交付的房屋并不符合李双有购买3-4层房屋的最初意思表示，该合同目的不能实现，故现李双有要求解除合同，符合相关法律规定，原审予以支持。对于中能诚通公司要求继续履行合同的反诉请求，原审不予支持。对于合同解除后，中能诚通公司是否应退还李双有交纳的房款并承担支付违约金的违约责任的问题，原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”本案中，李双有已于合同签订时交纳了首付款275149元，故合同解除后，对于该款项应由中能诚通公司退还李双有。此外，双方当事人已于《商品房购销合同》第十三条第三项约定：“单方提出解除合同或者变更本合同约定必须经得对方书面同意，否则视为提出方违约，违约方应向对方支付总房款20%的违约金，另还需承担已发生的全部相关税费。”故中能诚通公司对其在合同履行过程中变更该合同第三条关于楼房层数及地下结构约定的行为应承担支付相应违约金的违约责任。对于具体违约金的承担数额，李双有主张按照总房款20%的违约金进行支付，即177029.8元，而中能诚通公司认为应当以实际损失为基准予以调整，对此，原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案中，李双有并未举证证实其存在已交付款项产生的利息之外的损失存在，故其实际存在的损失应为其所交付的首付款275149元，从交付之日起至起诉之日所产生的利息损失。以该利息损失的30%为标准，李双有主张的违约金超过该标准，故原审予以适当减少，酌定由中能诚通公司支付李双有违约金2万元。
对于问题3，原审认为，李双有虽然未按照合同约定办理按揭贷款手续，支付尾款，但根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”故对于李双有提出其之所以未按照合同约定履行后续款项的支付手续，系由于其在支付前得知中能诚通公司在建中的房屋不符合合同约定，故拒绝予以支付的主张，原审予以支持。中能诚通公司提出李双有存在未按合同约定支付尾款的违约行为的理由不能成立，原审不予支持。对于该公司针对其所主张的以上违约行为，要求李双有支付违约金的反诉请求，原审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十六条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：“一、解除原告李双有与被告云南中能诚通地产有限公司于2013年1月7日签订的《商品房购销合同》；二、被告云南中能诚通地产有限公司于本判决生效之日起15日内退还原告李双有已经交付的购房款275149元；三、被告云南中能诚通地产有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告李双有违约金20000元；四、驳回原告李双有的其他诉讼请求；五、驳回被告云南中能诚通地产有限公司的反诉请求。”
二审中，双方当事人均未提交新证据。关于原审认定的案件事实，李双有无异议，中能诚通公司提出：一审中李双有认可其看过沙盘，且到现场看过，上诉人就房屋结构已向李双有作过说明。对此，李双有并不认可，主张其当时看的沙盘与中能诚通公司提交的照片上的沙盘不一致，其看的沙盘地面没有车库，且其去到现场时正在建地基，看不出来是地上还是地下。中能诚通公司所提异议能否成立，本院将在争议焦点部分一并阐述。
本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、中能诚通公司与李双有哪方存在违约行为？2、双方所签《商品房购销合同》应否解除？3、违约方应如何承担违约责任？
关于焦点1，李双有主张中能诚通公司所建房屋楼层与合同约定不符，已构成违约，中能诚通公司对此不予认可，主张购房时公司已就楼层情况向李双有作出说明。本院认为，双方所签《商品房购销合同》第三条明确约定“商品房建筑层数为地上6层，地下1层。”按通常理解，地下1层应指地下建筑，中能诚通公司称地下是指车库平台以下，超出了条款的字面含义，在其不能举证证明已就此向李双有进行明确说明的情况下，原审认定其交付的房屋与约定不符构成违约并无不当。中能诚通公司主张其未违约的理由不能成立，本院不予采纳。根据《商品房购销合同》的约定，李双有虽应于支付首期购房款之日起七日内申请办理按揭支付尾款，但因中能诚通公司所建房屋与约定不符系在签订合同时即形成的违约事实，在此情况下，李双有有权拒绝履行交付尾款的义务，故中能诚通公司主张李双有违约亦不成立，本院不予支持。
关于焦点2，房屋楼层是否适宜家庭成员居住系购房者选房时的重大考量因素，中能诚通公司所建房屋的实际楼层与约定不符属不可逆的根本违约情形，合同中约定李双有购买的房屋为3-4层，但建成的房屋实为4-5层，已违背了其当时选择3-4层房屋以方便父母生活居住的初衷，不能实现其合同目的，原审认定双方合同应予解除，由中能诚通公司返还李双有首付款275149元并无不当，本院予以维持。
关于焦点3，《中华人共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中能诚通公司存在违约情形，对于由此给对方造成的损失其应承担违约责任。关于违约金的计算，一审依据李双有所交首付款275149元自交付之日至起诉之日所产生的利息损失，酌情认定违约金为2万元符合上述规定及本案实际，本院予以维持。中能诚通公司主张其未给李双有造成损失，不应支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中能诚通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8082元，由云南中能诚通地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴析咛
审判员 方明慧
审判员 王 丽
二〇一七年四月九日
书记员 白子益