江西省余干县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)干民二初字第368号
原告甘冬生。
被告胡永春，男，1978年12月21日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县玉亭镇汽车站宿舍，身份证号码3623291978********。
委托代理人童帆，江西方盈律师事务所律师，代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉）。
被告刘翔，男，1974年11月6日出生，汉族，江西省余干县人，住南昌市青山湖湖滨东路三区**栋*单元****室，身份证号码3623291974********。
委托代理人姜承和，江西宜业律师事务所律师，代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉）。
被告詹芳，女，1978年12月10日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县玉亭镇汽车站宿舍，身份证号码3623291978********。
被告章爱桃，女，1956年3月14日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县玉亭镇后街湾***号，身份证号码3623291956********。
第三人张军，男，1966年9月5日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县弋阳镇望江北路****号，身份证号码3623261966********。
原告甘冬生诉被告胡永春等人债权人代位权纠纷一案，本院于2015年11月12日以简易程序立案受理后，后因案情复杂依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告甘冬生、被告胡永春委托代理人童帆、被告刘翔委托代理人姜承和、被告章爱桃到庭参加诉讼；被告詹芳、第三人张军经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告甘冬生诉称，第三人张军于2012年4月12日向原告甘冬生借款4,000,000元，约定月利率3％；于2012年12月19日向原告甘冬生借款3,600,000元，约定月利率4％；均未约定还款时间。借款后，由于第三人张军一直外出，原告通过打电话的方式多次向其催收借款本息，被告均未清偿。2012年5月9日，被告胡永春向原告及第三人张军借款10,000,000元，其中原告及第三人张军各出资5,000,000元，约定被告在2013年5月8日归还张军本息5,000,000元，2014年5月8日、2014年5月8日各归还本息3,000,000元。被告刘翔对该笔借款承担连带保证责任，被告詹芳、章爱桃以自己名下的房产为该笔借款提供抵押担保。签订合同后，第三人按约给付被告胡永春5,000,000元借款本金，被告胡永春未按约定清偿到期借款本息，第三人张军怠于行使该笔到期债权，致使其不能清偿原告到期债务。现根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，特起诉要求被告胡永春在其对第三人张军所负到期债务范围内，对第三人张军所负原告甘冬生借款本金7,600,000元，并按月利率2％支付利息的债务承担清偿责任，被告刘翔承担连带清偿责任，被告詹芳、章爱桃在其提供的抵押物价值范围内承担清偿责任，诉讼费由被告负担。
被告胡永春辩称，被告胡永春于2012年5月9日向第三人张军借款5,000,000元是事实，但双方约定的利息超过了年利率24％，违反了有关规定，应以年利率24％为准。
被告刘翔辩称，被告胡永春于2012年5月9日向第三人张军借款5,000,000元及被告刘翔为该笔债务提供连带责任保证是事实，但该笔债务除被告刘翔作为保证人外，被告詹芳、章爱桃为该笔债务提供了抵押担保，而且在借款合同和抵押合同中均约定担保顺位为先物保后人保，因此，如果被告胡永春未按期清偿债务，在原告实现了抵押担保物权后，被告刘翔才承担连带保证责任。
被告詹芳未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
被告章爱桃辩称，被告胡永春于2012年5月9日向第三人张军借款5,000,000元及被告章爱桃为该笔债务提供抵押担保是事实，至于担保顺位问题请求法院依法判决。
第三人张军未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
经审理查明，第三人张军于2012年4月12日向原告甘冬生借款4,000,000元，约定月利率3％；于2012年12月19日向原告甘冬生借款3,600,000元，约定月利率4％；均未约定还款时间，但约定收回借款时，提前30天预约。该笔借款没有担保。借款后，由于第三人张军一直外出，未清偿原告上述借款本息。
另查明，2012年5月9日，被告胡永春与原告甘冬生及第三人张军签订借款合同，合同约定，被告胡永春向原告及第三人张军借款15,000,000元，约定被告在2013年5月8日归还原告甘冬生、第三人张军本息10,000,000元，2014年5月8日、2014年5月8日分别归还本息6,000,000元。被告刘翔作为保证人在该借款合同上签名，未约定保证期间、保证范围及保证方式。同日，原告与第三人签署共同声明，约定各出资5,000,000元。被告詹芳、章爱桃与原告甘冬生、第三人张军签订抵押合同，约定被告章爱桃以其名下的土地使用权[使用权证号为干土国用（2015）第01020428号，面积为165.24平方米]及房产（房产证号为余干房权证玉亭镇字第××号，建筑面积为981.62平方米），被告詹芳以其名下的土地使用权[使用权证号为干土国用（2009）第0396号，面积为140平方米]及房产（房产证号为余干房权证玉亭镇字第××号，建筑面积为226.20平方米；余干房权证玉亭镇字第××号，建筑面积为102.18平方米；余干房权证玉亭镇字第××号，建筑面积为67.63平方米），为该笔借款提供抵押担保，并进行了公证及抵押登记。担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、评估、登记、鉴定、诉讼费、律师费以及原告及第三人为实现债权的所有费用，未约定担保顺位。签订合同后，原告甘冬生、第三人张军各出资5,000,000元，出借给被告胡永春。借款后，被告胡永春未按约定清偿第三人张军借款本金5,000,000元及其利息。詹芳名下的抵押物（余干房权证玉亭镇字第××号，建筑面积为67.63平方米）经抵押权人许可已变卖，所得价款2,000,000元已清偿原告甘冬生的债务。
在审理中，经本院向江西省弋阳县公安局了解，2013年7月第三人张军在江西九江失联，同月22日江西省弋阳县公安局对张军集资诈骗立案侦查，本案所涉债权债务未列入弋阳县公安局已立案侦查的张军集资诈骗一案涉案金额范围。
上述事实，有第三人张军出具给原告的借条、原告转账给第三人张军的凭证、原告甘冬生、第三人张军与被告签订的借款合同、抵押合同、原告甘冬生与第三人张军签订的共同声明及当事人的陈述在案证实。
本院认为，本案涉及以下三个问题，一、原告的债权人代位权是否成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合一定的条件。（一）债权人对债务人的债权合法；本案中，第三人张军于2012年4月12日向原告甘冬生借款4,000,000元，于2012年12月19日向原告甘冬生借款3,600,000元，有第三人张军出具给原告借条、原告的转账凭证为凭，系合法债权，但其约定的利率超过了年利率24％，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，超出的部分不予保护，应以年利率24％为准。在上述两份借条中，原告与第三人均未约定还款时间，但约定收回借款时，提前30天预约。原告于2015年11月12日起诉，并已经历了周期较长的审理程序，应当认定原告对第三人的债权已到履行期。因此，原告甘冬生对第三人张军的债权合法并已到期。（二）债务人的债权已到期；在第三人与胡永春签订的借款合同中，双方约定2015年5月9日还清借款本息，履行期已届满，双方没有约定宽展期，应依法认定第三人张军对被告胡永春的债权亦到履行期。（三）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；被告胡永春向第三人张军借款5,000,000元，有借款合同为凭，被告胡永春也自认收到张军借款本金5,000,000元，没有无效的法定情形，该债权合法有效，其约定的利率超过了年利率24％，超出的部分不予保护。第三人张军对被告胡永春合法的到期债权，并未通过诉讼或其他途径主张上述债权，而且第三人张军对原告的债务没有设定担保，其怠于行使对被告胡永春的到期债权，致使其不能履行对原告的债务，对债权人造成的了损害。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第三人张军与被告胡永春之间的债权债务是基于民间借贷关系而产生的合同之债，不是专属于第三人自身的债权。因此，上述几点，足以说明原告已具备提起代位权的条件，其代位权成立。
二、被告刘翔、詹芳、章爱桃的担保合同的合法与否。合法的担保合同受法律保护。被告胡永春向第三人张军借款，第三人张军已向被告胡永春交付借款5,000,000元，其民间借贷关系成立且生效。被告詹芳、章爱桃自愿以其名下的土地使用权及房产向第三人张军的借款提供抵押担保。第三人张军及原告与被告詹芳、章爱桃为此签订《抵押合同》并办理了抵押登记手续，符合《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十七条规定，抵押合同合法有效，抵押权依法设立。其担保范围为抵押合同约定的主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、评估、登记、鉴定、诉讼费、律师费以及原告及第三人为实现债权的所有费用。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，被告胡永春不履行到期债务的，作为抵押权人的第三人可以依法实现抵押物权。被告刘翔作为保证人在该借款合同上签名，未约定保证期间、保证范围及保证方式。按照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款规定，保证方式为连带责任保证，保证范围为全部债务，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。现原告在主债务履行期届满之日起六个月内向法院起诉要求保证人承担保证责任，符合《中华人民共和国担保法》的有关规定，本院应依法予以支持。
三、被告刘翔、詹芳、章爱桃的担保顺位。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被告担保的物权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期义务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。第一百九十四条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。在被告刘翔的保证与被告詹芳、章爱桃的抵押担保中，合同并没有约定，当被告胡永春不履行债务时，第三人张军应如何实现债权，被告刘翔以借款合同第一条规定“一、甲方（胡永春）以其所有的位于余干县的土地使用权证和房产作为抵押向乙方（甘冬生、张军）借款壹仟伍佰万元整（抵押合同另签）”及第四条第3项规定“3、甲方未按合同约定归还借款本息，自愿将抵押物作价壹仟万元抵偿给乙方，……”主张担保顺位为先物保、后人保，由于甲方（胡永春）没有将其所有的位于余干县的土地使用权证和房产作为抵押，与乙方（甘冬生、张军）借款壹仟伍佰万元整签订抵押合同，第四条第3项违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定而无效。因此，被告刘翔先物保后人保担保顺位的主张不成立，被告刘翔的保证及被告詹芳、章爱桃的抵押，属于同一顺位的担保。
综上所述，原告对第三人、第三人对被告的债权均为金钱债权，且符合代位权成立条件；被告刘翔、詹芳、章爱桃与第三人张军的担保合同合法有效，未约定担保顺位。现原告要求被告胡永春在其对第三人张军所负到期债务范围内，代第三人张军清偿借款本金7,600,000元及其利息，并就詹芳、章爱桃以其在押登记的抵押物享有优先受偿权，保证人刘翔承担连带保证责任，理由正当，本院应依法予以支持。被告向原告履行清偿义务后，原告与第三人张军、第三人张军与四被告之间相应的债权债务关系即予消灭。对于原告超过被告所负债务额的债权，可另行起诉第三人张军。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：
一、被告胡永春于本判决生效后十日内在尚欠第三人张军借款本金5,000,000元及利息（利率：月利率2％；计息时间：自2012年5月9日起至实际履行完毕之日止）的债务范围内代第三人张军清偿其所欠原告甘冬生借款本金7,600,000元及其利息（利率：月利率2％；计息时间：其中4,000,000元自2012年4月12日起至实际履行完毕之日止，3,600,000元自2012年12月9日起至实际履行完毕之日止）；
二、原告甘冬生对被告詹芳名下登记在押的抵押物土地使用权[使用权证号为干土国用（2009）第0396号，]及房产（房产证号为余干房权证玉亭镇字第××号、第××号），被告章爱桃在押的抵押物土地使用权[使用权证号为干土国用（2015）第01020428号]及房产（房产证号为余干房权证玉亭镇字第××号），在其债权范围内享有优先受偿权，被告刘翔对上述被告胡永春所负债务承担连带清偿责任；
三、四被告向原告履行清偿义务后，原告与第三人之间、第三人与被告之间相应的债权债务关系即予消灭。
四、被告詹芳、章爱桃、刘翔履行担保责任后，有权向被告胡永春追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46,800元，由被告胡永春负担，从实现的债权中优先支付。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 段 炜
人民陪审员 潘建辉
人民陪审员 李 燕
二〇一六年三月十六日
书 记 员 刘小宾