安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终1678号
上诉人（原审被告）：天长市新世纪国际大酒店有限公司，住所地安徽省天长市广陵中路201号，统一社会信用代码913411815663855520（1-1）。
法定代表人：陈德松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈俊梅，安徽知秋（天长）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨义红，女，1972年7月14日出生，汉族，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：梅倩，安徽李志萍律师事务所律师。
上诉人天长市新世纪国际大酒店有限公司因与杨义红劳动争议纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2018）皖1181民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天长市新世纪国际大酒店有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨义红的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、杨义红直接离职，单方解除与其公司的劳动合同，违反劳动合同法的相关规定，严重影响其公司的日常经营活动，给其公司造成重大损失。杨义红违法单方解除劳动合同，其公司不存在违约行为，其公司依法无需支付杨义红解除劳动关系经济补偿金。此外，杨义红在入职前就以其他形式参加了社会保险，故在劳动合同中自愿要求不由公司统一购买社会保险，并请求公司将社保费用以货币形式随工资按月发放。杨义红因自身原因不愿意缴纳社保费，现又以公司未为其缴纳社会而离职并主张经济补偿金，违反诚实信用原则，因此不应支持。二，一审判决超出杨义红的诉讼请求，程序违法。此外欠缴社会保费争议不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院据此判决不符合法律规定。据此，一审法院适用认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判支持其公司上诉请求。
杨义红辩称：天长市新世纪国际大酒店有限公司没有为其办理社会保险，其才继续用之前的账户进行缴费，根据安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第25条规定，天长市新世纪国际大酒店有限公司应当返还其已缴纳的社保费用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
杨义红向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告经济补偿金10560元；2、判令被告支付原告劳动关系存续期间缴纳养老保险费用34788.6元并补缴其他社会保险；3、判令被告支付原告加班费10万元。
一审法院认定事实：2011年10月，杨义红到天长市新世纪国际大酒店有限公司上班。2017年1月1日，双方签订《全日制用工劳动合同书》，合同约定：本合同为固定期限劳动合同，合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。杨义红从事服务工作，工作地点在新世纪国际大酒店所在地。杨义红的岗位实行不定时工作制。杨义红在工作期间，天长市新世纪国际大酒店有限公司未为其办理社会保险和缴纳社会保险费，杨义红以灵活就业人员形式自行缴纳了基本养老保险，其月账户已累计至2018年6月。2017年9月，杨义红因公司未为其缴纳社会保险而离开天长市新世纪国际大酒店有限公司。2017年11月24日，杨义红通过邮政速递向天长市新世纪国际大酒店有限公司邮寄《给予员工劳动待遇通知书》，要求公司与其之间的劳动合同正式解除、支付经济补偿金、补缴社会保险费或折价赔偿等。
另查明，原告杨义红向天长市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、被告支付原告经济补偿金10560元；2、被告支付原告杨义红劳动关系存续期间缴纳养老保险的费用34788.6元，并为其缴纳其他社会保险；3、被告支付原告加班费10万元。天长市劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月28日作出天劳人仲裁字【2018】第03号仲裁裁决书，依法裁决：1、被告支付原告杨义红解除劳动关系经济补偿金10032元（1672元×6个月）；2、驳回原告的其他仲裁请求。杨义红不服该裁决，在法定期间内提起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的因社会保险、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议，属于人民法院受理的劳动争议案件范围。本案原告杨义红因被告未为其办理社会保险而与被告公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动关系的情形，所以被告应为原告缴纳自2011年10月起至2017年9月的各项社会保险和支付经济补偿金。因原告杨义红在劳动关系存续期间以灵活就业人员身份自行缴纳了基本养老保险，如继续按期缴纳并缴满规定的年限，其达法定退休年龄后依旧可以领取基本养老保险金。现原告杨义红要求被告支付其劳动关系存续期间缴纳养老保险的费用34788.60元，该主张于法无据，本院依法不予支持。但其垫付的劳动关系存续期间应由被告承担的基本养老保险费20520元【34200-（34200÷20%×8%）】，被告天长市新世纪国际大酒店有限公司应予赔偿。原告杨义红自到天长市新世纪国际大酒店有限公司上班已近5年11个月，其离职前十二个月的工资分别为1665元、1795元、1600元、1600元、1825元、1630元、1730元、1810元、1890元、1730元、1830元、1930元，月平均工资经计算为1753元。故被告应向原告支付经济补偿金10518元（1753元/月×6个月）。原告要求被告支付加班费10万元，原告应该承担举证证明责任，因原告杨义红对自己的主张未能提供充分有效的证据加以证明，故对其诉讼请求依法不予支持。
综上所述，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第十一条、第十二条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告天长市新世纪国际大酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告杨义红经济补偿金10518元；二、被告天长市新世纪国际大酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告杨义红基本养老保险费20520元；三、被告天长市新世纪国际大酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告杨义红补缴从2011年10月起至2017年9月期间除基本养老保险外尚未缴纳的各项社会保险，杨义红应当负担个人须缴纳的部分，具体补缴金额以社会保险经办机构测定为准；四、驳回原告杨义红其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天长市新世纪国际大酒店有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：杨义红在入职天长市新世纪国际大酒店有限公司时一直就以灵活就业人员形式自行缴纳基本养老保险，据此可反映出杨义红注重养老保险问题，有要求用人单位为其缴纳养老保险的意愿和需求，天长市新世纪国际大酒店有限公司称杨义红自愿要求不由公司统一购买社保，无充分证据证明，且亦与杨义红自行缴纳养老保险的行为相矛盾，故不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…，（二）未依法为劳动者缴纳社会保险费；…。本案中，天长市新世纪国际大酒店有限公司未依法为杨义红办理并缴纳社会保险费，杨义红据此提出解除劳动关系符合法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，天长市新世纪国际大酒店有限公司应当支付杨义红解除劳动关系经济补偿金，原判确定的解除劳动关系经济补偿金数额符合法律规定，本院予以确认。天长市新世纪国际大酒店有限公司上诉提出杨义红单方解除劳动关系，其公司不存在违约行为，不应支付解除劳动关系经济补偿金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
为劳动者办理并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务和责任，天长市新世纪国际大酒店有限公司没有为杨义红缴纳社会保险费，违反法律规定，依法应承担相应的法律责任，一审判决天长市新世纪国际大酒店有限公司返还杨义红垫付的应由用人单位承担的社会保险费用，并补缴从2011年10月起至2017年9月期间的部分社会保险费，并无不当，本院予以确认。杨义红一审中要求天长市新世纪国际大酒店有限公司支付其劳动关系存续期间个人支付的养老保险34788.6元并补交其它社会保险，该诉求实质是要求天长市新世纪国际大酒店有限公司返还其个人垫付的养老保险和医疗保险费，一审判决并未超出上述诉求范围，故天长市新世纪国际大酒店有限公司上诉称一审超诉求判决，程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：…，（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；…。本案中，天长市新世纪国际大酒店有限公司一直没有为杨义红办理社会保险手续并缴纳社会保险费，本案情形不同于用人单位已为劳动者办理了社会保险手续，但因欠缴或缴费标准而产生的争议，根据上述法律规定，本案情形属于劳动争议案件处理范围。天长市新世纪国际大酒店有限公司上诉称本案关于社会保险诉求不属于人民法院民事案件受案范围，于法无据，本院不予支持。
综上所述，天长市新世纪国际大酒店有限公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持，原判适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天长市新世纪国际大酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 张明勇
审判员 刘先勇
二〇一八年九月二十六日
书记员 詹 琪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。