陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终1024号
上诉人（一审被告）：江苏华能建设工程集团有限公司。
法定代表人：宋小华，公司董事长。
委托诉讼代理人：王晓波，江苏天日湖律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：天津市鑫盛鸿运废钢回收有限公司。
法定代表人：薛玉良，公司董事长。
委托诉讼代理人：展永，陕西华岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕明辉，陕西华岳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李正山，男，汉族，1952年2月16日出生。
江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称“江苏华能”）与天津市鑫盛鸿运废钢回收有限公司（以下简称“天津鑫盛”）、李正山机组拆除合同纠纷一案，华阴市人民法院于2015年9月15日作出了（2015）华阴民初字第00322号民事判决书，江苏华能公司对该判决不服，上诉至本院。本院受理后以（2016）陕05民终921号民事裁定书将该案发回华阴市人民法院重新审理。华阴市人民法院重审作出（2016）陕0582民初845号民事判决后，江苏华能公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
江苏华能上诉请求：撤销华阴市人民法院（2016）陕0582民初845号民事判决，改判驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实有误。1、上诉人与2014年9月25日向员工岳水平出具的授权委托书，是用与华能陕西秦华发电有限公司参加12.5KW发电机组拆除工程进行承接与洽谈，与被上诉人天津市鑫盛鸿运公司无关。原判认定，上诉人让岳水平投标承包原告天津鑫盛的机组拆除工程，完全是无中生有。2、上诉人和岳水平均不知情李正山要承包的工程。3、原判在事实查明部分认定岳水平将投标资质证书交给舒蜀兵，在说理认定部分又突然认定岳水平将全部文件资料通过舒蜀兵交于被告李正山，也没有任何证据和事实基础。二、原审认定上诉人与李正山之间构成表见代理，没有事实和法律依据。综上，上诉人认为原判故意错误认定事实，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回原告的诉讼。
天津鑫盛答辩称，一、上诉人否认岳水平与李正山之间的关系,但岳水平在前三审过程中，均未出庭证明。同时岳水平认可舒蜀兵之间的关系却否认向舒蜀兵出具过加盖上诉人公章的各项资质证书。本案被上诉人事实上持有了加盖上诉人公章的各项资质证书。案件中也已经证明，舒蜀兵作为人工费的包工者在被上诉人处领取了相关劳务费用，上诉人本案中否认与李正山的关系却无法解释被上诉人持有加盖公章的各项资质证书，以及舒蜀兵为什么代理众多工人承揽了劳务分包项目。究其实质，上诉人是利用自身管理过程中存在的疏漏否认李正山以其资质承揽本案工程的事实。本案中申请证人出庭不属于新证据的范畴，依法不应采信。二、本案李正山在持有上诉人加盖公章各项资质证书的情况下，即使存在无权代理的情形上诉人依法也应对其行为承担法律后果，被上诉人有理由相信李正山的行为构成表见代理。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。上诉人每次均以李正山涉嫌刑事案件予以对抗，但刑事案件立案两年了却没有任何对李正山的刑事追究，一审中被上诉人申请法院调查了上诉人报案的公安机关，公安机关没有任何合理的理由解释立案却不对李正山实施抓捕的行为。被上诉人有理由认为，上诉人因其自身在当地的社会影响错误的将本应由江苏阜宁或上海管辖的案件在上诉人住所地进行刑事报案，意图逃脱责任。
天津市鑫盛鸿运废钢回收有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原被告于2014年10月1日签订的《机组拆除工程合同》；2、被告返还原告垫付款1164943元并按银行贷款利率承担利息；3、诉讼费由被告承担。
一审法院查明案件事实：2014年9月，被告李正山委托舒蜀兵通过朋友夏辉联系被告江苏华能项目经理岳水平，欲借用江苏华能资质投标承包本案工程；被告江苏华能给其项目经理岳水平提供了本公司营业执照副本、税务登记证、机构代码证、安全生产许可证、特种设备安装改造维修许可证、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书、工程建设施工组织质量管理体系认证证书及法定代表人宋小华身份证扫描件，并给其出具了工程授权委托书；岳水平将以上资料文件交于舒蜀兵，让其以江苏华能名义投标承包本案工程。2014年10月1日，被告李正山以被告江苏华能工程代理人身份和原告天津鑫盛签订了《机组拆除合同》，工程名称为：华能陕西秦华发电有限公司关停#1、2机组相关资产，其中原告天津鑫盛为发包方（甲方），被告江苏华能为承包方（乙方），被告李正山为该工程承包方江苏华能公司代表人。合同共八条，其中第四条第4项明确规定：“施工过程中所需要的各种工具、氧气以及挖掘机、铲车、吊车等机械均由乙方自行解决，所产生的费用以施工人员工资、产生的生活费用等由乙方自理”，其它权利义务在合同中也有明确约定。2014年12月31日，由于被告李正山在合同履行期间中途撤出工地下落不明，致合同不能继续履行，其工人停工上访，原告天津鑫盛在政府部门监督下代付人工费用、机械使用费等1163891元；至此，本案工程合同总价300万元，原告天津鑫盛已经支付给被告李正山工程款232万元。2015年10月14日，被告江苏华能项目经理岳水平代表公司向溧阳市公安局报案称本公司印章被被告李正山伪造，常州市公安局物证鉴定所于2015年10月20日出具了常公物鉴文检字（2015）81号鉴定文书，本案合同中江苏华能印章和江苏华能专用印章不是同一枚印章所盖；2015年10月23日，溧阳市公安局以伪造印章涉嫌犯罪而刑事立案侦查。一审法院认为，在本案所涉工程中，被告江苏华能委托其员工岳水平为项目经理和工程代理人，并为其提供了全部资质文件资料，让其投标承包原告天津鑫盛的机组拆除工程，而岳水平未能直接同原告天津鑫盛洽谈合作，却将全部文件资料通过舒蜀兵交于被告李正山，致使被告李正山以被告江苏华能资质和名义同原告天津鑫盛签订了《机组拆除工程合同》；作为原告天津鑫盛，即使被告李正山彩印变造了授权委托书和伪造加盖了江苏华能印章，其无从得知，应为善意合同相对人；被告江苏华能在出具了资质文件资料后，应及时掌握工程承包进度，在工程承包失败后及时收回资料文件或声明作废，在工程承包成功后加强管理和监督合同履行，但由于其疏忽大意未能发现被告李正山的无权代理行为及其他违法行为，致使无权代理人被告李正山以其名义签订和履行合同，故被告江苏华能和李正山之间应构成表见代理之法律关系，被告江苏华能应承担善意合同相对人即原告天津鑫盛因此合同履行受到的经济损失，被告李正山作为违法行为人亦应承担和原告天津鑫盛之间的合同责任；被告江苏华能在履行表见代理责任后，有权向无权代理人即被告李正山追索因此造成的损失，并要求追究其刑事责任。据此，原告天津鑫盛与被告李正山以被告江苏华能名义签订和履行的《机组拆除工程合同》因合同目的不能实现而应予依法解除；原告天津鑫盛代付的人工费用、机械使用费等1163891元及从代付之日2014年12月31日至偿还之日的同期银行贷款利息，按照合同约定应由被告江苏华能和被告李正山共同承担；由于原告天津鑫盛在本案中放弃追索超付工程款及其他经济损失，故其可另案要求处理。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第（四）项、第一百零七条规定判决：一、解除原告天津市鑫盛鸿运废钢回收有限公司与被告江苏华能建设工程集团有限公司于2014年10月1日签订的《机组拆除合同》；二、被告江苏华能建设工程集团有限公司和被告李正山应向原告天津市鑫盛鸿运废钢回收有限公司共同赔付代付款1163891元，并从2014年12月31日起至偿还之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；三、驳回原告天津市鑫盛鸿运废钢回收有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15200元，由被告江苏华能建设工程集团有限公司和被告李正山共同负担。
二审审理中，上诉人江苏华能公司申请证人岳水平、夏晖出庭作证。夏晖出庭证明，以前跟其干过活的舒蜀兵说华阴有个项目，因其与岳水平是朋友，故介绍给他了，当时岳水平发了个邮件转过去了，因为没有要原本所以我以为没有投标，后来他们是否联系我就不知道了；岳水平出庭证明，其是江苏华能公司的员工，夏晖叫我开个法人委托书去秦岭电厂投个标，我就开了以我的名字的委托书把扫描件给舒蜀兵了，后来一直没有消息，直到诉讼我公司我才知道这个事情，我不认识舒蜀兵、李正山，当时主要开了个法人委托书扫描件传过去了，以后再没有联系，后来华阴市法院来联系过我，让我去宾馆我没去，后来电话没联系通。
江苏华能公司对以上证人证明质证认为：1、岳水平向舒蜀兵邮件发送的授权委托书内容（岳水平的授权委托书、法人及岳水平的身份证）是由上诉人方委托岳水平为业务代理人和华能、陕西秦华发电公司参加12.5WKW机组拆除工程。授权委托书代理人是岳水平，舒蜀兵、李正山不是上诉人方委托的代理人，被上诉人也不是该份委托书指明的协商对象。因此，原审认为被上诉人方和李正山签订的合同构成表见代理没有事实依据。2、根据岳水平的证明，他是将授权委托书的扫描件通过电子邮件方式发送给舒蜀兵，并没有发送营业执照等其他上诉人方的资质证明材料。此后，岳水平跟舒蜀兵、李正山都没见过面，到现在岳水平跟舒蜀兵、李正山都不认识。因此，从事实证明角度上诉人方要求被上诉人方将其所称的向舒蜀兵发送邮件的内容向法庭出示，以证明其所陈述事实。如果岳水平确实未向舒蜀兵提供资质证明，则原审认定事实错误。关于鉴定的问题，上诉人在本案原审和发回重审的原审中发现有李正山伪造上诉人方公章与被上诉人签订合同的情况，上诉人方要求岳水平通过夏晖与舒蜀兵联系从李正山处取得李正山所伪造合同的证据，并就印章真伪要求有关部门鉴定。这些事实与岳水平所陈述的，岳水平与舒蜀兵、李正山均不认识并无矛盾。综上，上诉人认为被上诉人与上诉人之间没有形成合同关系，从本案事实也不能认定被上诉人与李正山签订合同，不可以将上诉人方认为是由李正山表见代理；天津金盛公司对以上证人证言质证认为，首先，上诉人虽然否认李正山的表见代理，但不能够说明加盖印章的各项资质证书的来源，李正山持有该加盖公章的各项资质证书本身就具有了代表性，法律在表见代理中只规定了相对人有理由相信行为人具有代理权，上诉人在自身违背建筑法，违背诚信原则对外出借资质的情况下要求被上诉人尽到最大化的审查义务没有法律依据，也不符合法律精神。其次，证人夏晖只说明其介入电话联系过一次，不能证明岳水平与舒蜀兵、李正山之间是否存在其他往来。岳水平作为上诉人公司的管理人员其证言效力在无其他证据佐证的情况下不具有证明力。同时，岳水平否认与舒蜀兵相识、与李正山相识，却在向公安机关报案时持有了素不相识的李正山应当持有的合同原件。岳水平所述证言中以舒蜀兵在陕西投标，事实上投标的地点在北京。所以岳水平的证言显然虚假。夏晖和岳水平历经三审，特别是法院前往江苏调查时上诉人未能提供证人证言，证人未能出庭作证说明情况。本案中，证人证言不属于新证据，不应采信。最后，上诉人无法解释被上诉人所持有的加盖公章的各项资质证书，无法解释其申请做鉴定的合同文本为什么来源于素不相识的李正山。相反，苛求被上诉人审慎审查，称李正山不构成表见代理的理由不能成立。
经合议庭评议认为，两个证人证明通过手机发送授权委托书的事实予以认定，但对两个证人证明未与李正山有其他联系的事实不予认定；岳水平称不认识舒蜀兵，但向其发送了手机扫描件不符合生活常理，与舒蜀兵在涉案工地做工的事实亦相互矛盾；上诉人江苏华能公司认可岳水平发过授权委托书扫描件的事实，但李正山以江苏华能的相关工程资质等文件与天津鑫盛签订合同，江苏华能应承担李正山持其相关资质证书等文件来源的举证责任。
上诉人对原审判决认定事实“江苏华能给其项目经理岳水平提供了本公司营业执照副本、税务登记证-------，并给其出具了工程授权委托书，岳水平将以上资料文件交于舒蜀兵，让其以江苏华能名义投标承包本案工程”提出异议，对原审判决其余认定案件事实双方均无异议，本院二审对双方无异议的案件事实予以确认。本院二审对该异议的部分事实审查认为，上诉人仅认可其员工岳水平提供了其公司授权委托书及其本人、法人身份证邮件，亦认可其提供以上邮件的目的在于投标承包本案工程，但对李正山持有的其公司营业执照副本、税务登记证、机构代码证、安全生产许可证、特种设备管理体系认证证书、工程建设施工组织质量管理体系认证书等文件的扫描件不能作出合理性解释，故本院对原审法院对以上有异议的事实的认定予以认可。
本院认为，江苏华能公司委托其员工岳水平为项目经理和工程代理人，欲投标承包本案涉案工程的事实是存在的，岳水平虽未直接出面同天津鑫盛公司签订合同，但岳水平将该授权委托书及其本人、法人身份证扫描件等文件通过舒蜀兵手机邮件交于李正山的事实也是认可的。李正山以以上文件变造了其个人授权委托书及江苏华能公司的营业执照等文件与天津鑫盛公司签订了《机组拆除工程合同》，该合同所涉部分工程已部分实际履行，故应认定双方存在合同法律关系。天津鑫盛公司在该合同签订及履行中未严格审查相关文件，有一定过错责任；但从李正山提供江苏华能公司相关承包资质证等文件及天津鑫盛公司履行该合同已支付李正山部分工程款及代付劳务、机械等费用1163891元的事实中反映，天津鑫盛公司应属善意合同相对人；李正山以江苏华能公司岳水平提供的授权委托书及相关公司营业执照等资质文件变造了个人的授权委托书，与天津鑫盛公司签订并履行合同施工，故原审法院认定李正山与江苏华能公司之间构成表见代理法律关系，本院予以认可；李正山的代理行为经本案查明事实反映，虽属无权、违法的代理行为，但江苏华能公司向李正山提供相关授权委托书等文件使李正山的违法代理行为有了成就的条件，故原审判决判处江苏华能公司与李正山对天津鑫盛公司因该合同的履行造成的损失共同承担责任的结果，本院予以支持。江苏华能公司上诉称向其公司员工岳水平提供授权委托书并非用于承包涉案工程、未提供过营业执照副本等相关文件的扫描件、与李正山不构成表见代理关系的辩称理由，本院不予支持。溧阳市公安局以李正山涉嫌伪造印章犯罪而刑事立案侦查，该案现正在侦查，但并不能改变李正山无代理权、违法代理的行为性质，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，本案所涉合同范围纠纷应与刑事案件分别处理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15200元，由上诉人江苏华能建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马开运
审判员 徐新卫
审判员 车兴民
二〇一七年七月十七日
书记员 郭瑞昭