福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽04刑终190号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈健华，女，1964年9月10日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，永安融盛房地产开发有限公司法定代表人兼执行董事，户籍所在地江苏省常州市钟楼区，住福建省沙县。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年2月7日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人陈龙，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘宝星，男，1970年11月15日出生于福建省沙县，汉族，大专文化，永安融盛房地产开发有限公司总经理，户籍所在地福建省沙县，住福建省沙县。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年2月6日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
辩护人黄昌榕、唐帅华，福建君州律师事务所律师。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人沈健华、刘宝星犯挪用资金罪一案，于2016年5月31日作出（2015）永刑初字第457号刑事判决。原审被告人沈健华、刘宝星不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员叶高坛、梁玉亮出庭履行职务，上诉人沈健华及其辩护人陈龙、上诉人刘宝星到庭参加诉讼。审理期间，检察机关建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：
2013年6月7日，被告人沈健华、刘宝星利用其二人分别担任永安融盛房地产开发有限公司（以下简称“融盛公司”）执行董事、总经理的职务便利，由融盛公司与陈某签订借据，向陈某借款两笔人民币750万元，共计人民币1500万元，之后经被告人沈健华、刘宝星指示，陈某于2015年8月将上述款项分别转入被告人沈健华儿子符某及被告人刘宝星的个人银行账户。被告人沈健华、刘宝星在收到上述款项后，陆续用于借款给他人、归还银行贷款及民间债务等，至今未归还公司。2015年2月6日，刘宝星在尤溪县城关镇鸿瑞公寓出租房被抓获归案；2015年2月7日，沈健华在沙县家中被抓获归案。
原判据以认定上述事实的证据有证人陈某、罗某、李某、贾某、詹某、朱某、陈某1、陈某2、郑某、徐某等的证言，借据，网银交易明细，银行账户交易明细，银行对账单、还贷凭证，电子银行回单，沙县人民法院民事判决书、借条，汇款凭证，存款历史交易明细清单，三明市中级人民法院民事判决书、福建省高级人民法院民事裁定书，融盛公司股东会议记录，融盛公司发给公司财务部通知，账簿查询结果表、账簿凭证，融盛公司说明，内资企业登记基本情况表、融盛公司章程，到案经过，人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表以及被告人沈健华、刘宝星的供述和辩解等。
原判认为，被告人沈健华、刘宝星利用职务便利，挪用公司资金归个人使用，数额巨大，二被告人的行为均构成挪用资金罪。二被告人系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决：一、被告人沈健华犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人刘宝星犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。三、继续追缴赃款人民币1500万元，发还永安融盛房地产开发有限公司。
上诉人沈健华及其辩护人、上诉人刘宝星及其辩护人提出，二上诉人均没有挪用资金的故意，股东可以向公司借款。涉案1500万元不属于融盛公司资金，案件不存在犯罪客体，涉案1500万元借款发生后不久，陈某分别向融盛公司借款300万、500万元，且利息更高，因此该1500万元并非融盛公司的借款，民事裁判结果不能等同于犯罪事实。二上诉人系分别涉案750万元，并非共同实施涉1500万元的犯罪。无证据证明挪用资金超过3个月。沈健华及其辩护人另提出一审未认定其自动投案、初犯、偶犯及偿还250余万元借款等情节，请求从宽处罚。刘宝星及其辩护人另提出已与沈健华共同偿还250余万元借款，请求从宽处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。如法庭调查核实沈健华二审期间主动偿还出借人陈逢人借款事实，弥补融盛公司财产损失，可在量刑时考量此项情节。
二审审理中，本院调取本院（2014）三民初字第307号、308号民事判决生效后陈某申请执行永安融盛房地产开发有限公司、沈健华、刘宝星、戴某债权一案的执行笔录、执行裁定书、执行案件结案审批表及相关的发票、福建省高级人民法院民事判决书，证实申请执行人陈某已从被执行人融盛公司、沈健华、刘宝星、戴某执行到位254.0466万元，执行款系从沈健华对他人的生效裁判确认的债权中执行到位。上述证据经二审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。经二审审理查明的其它事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人沈健华、刘宝星犯挪用资金罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人沈健华及其辩护人、上诉人刘宝星及其辩护人提出涉案1500万元不属于融盛公司资金，案件不存在犯罪客体，涉案1500万元借款发生后不久，陈某分别向融盛公司借款300万、500万元，且利息更高，因此该1500万元并非融盛公司的借款，民事裁判结果不能等同于犯罪事实。二上诉人系分别涉案750万元，并非共同实施涉1500万元的犯罪。无证据证明挪用资金超过3个月的辩解和辩护意见。最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对刑民交叉问题作出较为全面的规定，正式提出经济纠纷与经济犯罪分开审理的基本原则。出借人与公司、资金使用人之间的民事经济纠纷，资金使用人与出借人、公司之间的刑事犯罪，是两种存在密切关联的不同事实引起的两种性质完全不同的法律关系，应该分案处理，不能以民事案件的了结中止刑事案件的查处，应当追究资金使用人的刑事责任。法人是社会主义市场经济中的重要市场主体，刑法分则在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中专门设立妨害对公司、企业的管理秩序罪一节，刑法重视对法人合法权益的保护。根据证人陈某、詹某等的证言，借据，网银交易明细，银行账户交易明细，银行对账单、还贷凭证，电子银行回单，三明市中级人民法院民事判决书、福建省高级人民法院民事裁定书，融盛公司股东会议记录，通知，账簿查询结果表、账簿凭证，融盛公司说明，融盛公司章程以及上诉人沈健华、刘宝星的供述和辩解等，可以证实上诉人沈健华、刘宝星利用二人分别担任融盛公司法定代表人、执行董事以及总经理的职务便利，以融盛公司名义，与陈某签订借据，向陈某借款两笔人民币各750万元，合计人民币1500万元，两笔借款担保人均为沈健华、刘宝星、戴某。之后经上诉人沈健华、刘宝星指示并提供账户，陈某将款项转入相应账户。上诉人沈健华、刘宝星收到款项后归个人使用，主要用于借款给他人、归还银行贷款及民间债务等，除254.0466万元由民事判决执行到位外，余款1245.9534万元未归还。本案中，以融盛公司名义所借的款项系“归融盛公司使用的资金”，由于沈健华、刘宝星的行为，“归融盛公司使用的1500万元资金”被非法挪用，系侵害融盛公司法人财产权，至案发时止，已超过三个月未还，该种侵害行为为生效法律文书所进一步确认，其行为均已构成挪用资金罪。沈健华、刘宝星支付陈某的利息系为达到非法挪用资金目的而支出的犯罪成本。沈健华、刘宝星系共同犯罪，应对挪用的1500万元共同承担刑事责任。至于陈某与融盛公司的其它借款往来，并不能否定本案上诉人挪用资金的事实。故上诉人沈健华及其辩护人、上诉人刘宝星及其辩护人提出的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人沈健华及其辩护人、上诉人刘宝星及其辩护人提出没有挪用资金故意，股东可以向公司借款的辩解和辩护意见。经查，根据证人陈某的证言，借据，网银交易明细，银行账户交易明细，银行对账单、还贷凭证，电子银行回单以及沈健华、刘宝星的供述等，可以证实上诉人沈健华、刘宝星欲向陈某借款前经过商议，准备各借款750万元。具体借款过程可区分为两个阶段，当上诉人欲以个人名义借款时，陈某因担心还款风险并未同意，因此以个人名义借款的合意未达成。后经双方协商，二上诉人以融盛公司名义向陈某各借款750万元，共计人民币1500万元。“借款单位”处盖的是永安融盛房地产开发有限公司的公章，并盖了法人代表沈健华的私章，二上诉人及戴某在手写的担保人处签名捺手印。陈某将款项出借给公司法人而非二上诉人个人的意思表示十分明确。而融盛公司的公章系由二上诉人共同保管，公章的使用需经过二上诉人的共同授权或同意。可见沈健华、刘宝星具有挪用“归融盛公司使用的1500万元资金”归个人使用的主观故意。根据证人陈某、罗某、李某、贾某、詹某、朱某、陈某1、陈某2、郑某、徐某等的证言，借据，网银交易明细，银行账户交易明细，银行对账单、还贷凭证，电子银行回单以及被告人沈健华、刘宝星的供述和辩解等，可以证实沈健华、刘宝星并未向融盛公司借用该案所涉1500万元，且根据《中华人民共和国公司法》第一百一十五条的规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。沈健华系融盛公司法定代表人兼执行董事，刘宝星系融盛公司总经理，依法均不得向融盛公司借款。故上诉人沈健华及其辩护人、上诉人刘宝星及其辩护人提出的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人沈健华、刘宝星利用职务上的便利，以非法占用为目的，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，部分款项进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。属共同犯罪。二审审理查明涉案赃款已从沈健华债权中追缴254.0466万元，可对沈健华、刘宝星酌情予以从轻处罚。沈健华、刘宝星在永安融盛房地产开发有限公司均实际持有份额不等的股份，可对二人酌情予以从轻处罚。二上诉人及其辩护人诉辩理由合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第三条之规定，判决如下：
一、撤销福建省永安市人民法院（2015）永刑初字第457号刑事判决，即被告人沈健华犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人刘宝星犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；继续追缴赃款人民币一千五百万元，发还永安融盛房地产开发有限公司。
二、上诉人沈健华犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月7日起至2018年2月6日止）。
三、上诉人刘宝星犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月6日起至2018年5月5日止）。
四、继续追缴赃款人民币一千二百四十五万九千五百三十四元，发还永安融盛房地产开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 浩
审 判 员 郑 景 上
代理审判员 廖 世 归
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 蔡燕红（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理
国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定．以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。
行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。
《公安部关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复》（公法[2001]83号2001年4月26日）
陕西省公安厅：
你厅《关于村民小组组长以组上资金为他人担保贷款造成集体资金严重损失如何定性问题的请示》收悉。现批复如下：
村民小组组长利用职务上的便利，擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款，并以集体财产承担担保责任的，属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。