安徽省合肥市庐阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)庐民一初字第01200号
原告：余国兴，男，1962年7月1日出生，住合肥市瑶海区。
委托代理人：郑宏伟，安徽庐州律师事务所律师。
委托代理人：左杭生，安徽庐州律师事务所律师。
被告:安徽省立医院，住所地合肥市庐江路*号。
法定代表人：许戈良，该院院长。
委托代理人：徐世斌，安徽省立医院胸外科医生。
委托代理人：代光敏，安徽华人律师事务所律师。
原告余国兴与被告安徽省立医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员刘洋独任审判，于2016年6月14日公开开庭进行了审理。原告余国兴及其委托代理人郑宏伟、左杭生，被告安徽省立医院委托代理人徐世斌、代光敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余国兴诉称：2013年12月25日，原告因身体不适到被告处就诊，经被告检查，诊断原告患有：左上肺占位、肺癌可能。××对原告诊断以后，被告确定了治疗方案，告知原告先做个微型手术，××变处切片化验，××变处切除，如确定系肺癌则应切除左上肺叶。原告认为被告的治疗方案较为合理，即同意此治疗方案。2013年12月31日，被告为原告进行手术，手术后被告告知原告家人左上肺叶已全部切除，原告依据被告之前的治疗方案认为自己应当属于肺癌。术后被告对原告已切除的肺叶做了病理分析。××理分析结论，确诊原告为左上肺结核球。此时原告方才如梦初醒，自己并非患有肺癌，被告之前的诊断系误诊，手术中被告并没有按照之前与原告达成的治疗方案实施。之后原告××被告处住院至2014年1月6日出院，住院期间原告支付治疗费用21750.84元。出院后，原告始终认为被告的治疗行为存××过错，××没有确诊肺癌的前提下，不应当草率的将原告左上肺叶切除。为此原告向多家知名医院咨询，多名肺科专家认为，原告所患××症并不严重，不需要做切除手术，即使怀疑患有肺癌，也可通过穿刺和切片化验进行确诊，之后根据化验结果再决定是否需要手术。原告××手术之后身体出现了诸多并发症，至今原告每天要针管注射四次，服用各种药物二十多片，手术部位长期疼痛难忍，给原告的正常生活造成了巨大障碍。原告系两家民营企业的业主，术后身体的不适也严重影响了原告对企业的正常经营，致使原告经营的两家企业的利润出现了大幅度下滑。综上，原告因病到被告处治疗，但被告没有按照通常的诊疗规范对原告进行诊断、治疗，××没有确诊原告是否患有肺癌的情况下，草率的对原告的左上肺叶实施切除手术，致使原告本不需切除的左上肺叶遭到了切除，对原告的身体、精神造成了巨大的损害，也给原告的日常生活、工作造成了严重的障碍，具有明显过错。因此被告应对原告的伤害后果承担相应的民事责任。原告现依据《侵权责任法》《民事诉讼法》等相关法律规定，向贵院提起诉讼，诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费合计165306.8元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告安徽省立医院辩称：一、我院对患者的诊断明确，诊疗过程符合规范。患者余国兴于2013年12月21日××合肥市第二人民医院做的胸部增强CT扫描提示左肺上叶前段小团块状病灶可见轻度强化，病灶边缘可见少许毛刺及浅分叶，其内见支气管截断影，××灶，考虑小肺癌。患者为此请求我院主治医师前往合肥市第二人民医院给予会诊手术。我院医师经询问病史，体格检查并阅片后认为患者左上肺占位存××，性质不明，建议其进一步检查明确诊断，但患者说市二院胸部CT已报告为肺癌，拒绝做进一步检查，坚决要求做胸腔镜肺叶切除手术，我院医师马冬春主任没同意去合肥市第二人民医院给予做手术。此后患者决定来安徽省立医院胸外科手术，于2013年12月25日入院，入院拟诊：左上肺占位：肺癌可能；结核不能排除。有手术探查指征，手术目的既能明确诊断，××灶。因患者坚决要求将病灶干净彻底切除，手术愿望异常迫切，故未行进一步鉴别诊断。××患者坚决要求手术的前提下，我院医师××有肺切除手术适应症的基础上，尽量考虑家属的意见，尽快给予手术，并及时履行告知义务，包括胸腔镜下肺叶切除术的手术方案，术中、术术后风险，××家属签字，同意手术，后果自负的情况下于2013年12月31日行气管内全麻下行胸腔镜下左上肺叶切除术。二、患者的肺叶切除是治疗原发性疾病所致，与我院的诊疗行为没有因果关系。根据《外科学》等胸外科专著介绍及规定，对于疑有癌变或与癌不易鉴别，对该左上肺占位不管是结核还是肿瘤均有肺切除术指征，术中根据患者的要求以及结核球的特征，术中行胸腔镜下左上肺叶切除术的手术方式恰当，患者术后切口疼痛是胸部手术常见后遗症，本次手术为完全胸腔镜下肺叶切除，是胸部微创手术，已将术后胸痛降至最轻，因此，××所致，与我院的诊疗行为之间并无因果关系，南京医科大学司法鉴定中心认定存××过错及对于患者的器官功能影响存××次要因素实属错误，请求法院予以重新鉴定，以维护医疗机构的合法权益。
经审理查明：2013年12月25日，原告余国兴因“体检发现左上肺占位5天”入住被告安徽省立医院治疗。入院诊断：左上肺占位（肺癌可能），××灶，考虑“小肺癌”。2013年12月31日，行“气管内全麻胸腔镜下左肺上叶切除术”。××理提示：××，考虑肺结核，术后诊断左上肺结核球。于2014年1月6日出院，共住院13天。出院诊断：1、注意饮食，加强营养，绝对禁烟酒；2、出院带药；3、××医院抗结核治疗；3、一月后门诊复查；4、我科随诊。原告因本次住院共发生医疗费21750.84元。原告认为被告因误诊导致其左肺上叶被切除，具有过错。故诉至本院。根据双方申请，本院于2014年5月5日依法委托西南政法大学司法鉴定中心对安徽省立医院的诊疗行为是否有过错，安徽省立医院的医疗行为与原告的损害后果之间的因果关系及参与进行司法鉴定。2015年7月份，西南政法大学司法鉴定中心向本院寄送了退案函，理由是：“因鉴定意见的形成过程历经多次讨论，未能××预定的时间内完成，为避免鉴定争议，决定作退案处理。”鉴定部门退案后，本院多次组织原、被告调解未果。之后，本院于2015年10月9日依法委托南京医科大学司法鉴定所重新鉴定，鉴定部门于2016年3月25日出具的司法鉴定意见书中载明的鉴定意见为：根据现有材料，安徽省立医院对余国兴诊疗过程中，××肺结核未进行相应鉴别诊断，存××医疗过失行为，与患者损害后果存××间接因果关系（次要因素），建议参与度为16%-44%（仅供法庭参考）。2016年4月26日，原告申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院于2016年5月4日依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，鉴定部门于2016年5月30日出具的司法鉴定意见书中载明的鉴定意见为：（一）关于伤残程度被鉴定人余国兴因体检发现左肺上叶占位，住院行VATS左上肺叶切除术，××理科，冰冻结果示左上肺结核球。现本中心检验证实其胸廓对称，呼吸尚平稳，深呼吸时左肺不适，左前胸压痛阳性。比照《道标》中第4.9.5）条之规定，被鉴定人左上肺叶切除的后遗症，评定为相当于道路交通事故九级伤残。（二）关于“三期”被鉴定人余国兴因体检发现左肺上叶占位，住院行VATS左上肺叶切除术，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第7.6.3条之规定，评定其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。
原告为上述鉴定共支付鉴定费合计5830元，被告支付4000元。
另查明：
1、原告育有一女余1，；
2、原告申请对伤残等级进行重新鉴定，因其未能提供充分有效的反驳证据，故本院对该申请依法不予准许。
以上事实，有原告提供的身份证、××案资料复印件、治疗费票据、营业执照、户口本、鉴定费票据和被告提供的病案材料一组、鉴定费发票复印件及司法鉴定意见书和当事人陈述等证据××卷佐证。
本院认为：公民的生命权、健康权和财产权受法律保护，侵犯公民生命权、健康权和财产权，应当承担侵权责任。本案中，被告安徽省立医院××对原告余国兴的诊治过程中存××过错，根据鉴定部门的司法鉴定意见，本院确定被告应对原告××本案中主张的合理费用承担30%赔偿责任。对原告主张的损失认定如下：
（1）医疗费。原告××被告处共发生医疗费21750.84元，××案资料及医疗费发票等证据予以证实，本院予以确认；
（2）住院伙食补助费。因原告医院治疗13天，故支持住院伙食补助费390元（30元/天×13天）；
（3）营养费。因鉴定意见明确营养期为60天，故支持营养费1800元（30元/天×60天）；
（4）护理费。因鉴定意见明确护理期为60天，故依法确定护理费应为6840元(60天×114元)；
（5）误工费。经鉴定，原告因伤所致的误工期限为120天。关于误工费计算标准，因原告从事销售行业，故误工费标准参照2015度安徽省城镇批发和零售业平均工资标准，依法确定误工费为15041.42元（45751元/年÷365天×120天）；
（6）残疾赔偿金。因鉴定意见明确原告的伤残等级为九级，故予以支持赔偿金107744元（26936元/年×20年×20%）；
（7）精神抚慰金。结合原告的伤情及受诉法院当地生活水平，对原告主张的精神损害抚慰金予以支持10000元；
（8）被扶养人生活费。原告未提供其母亲周其芳无生活来源的任何证据，亦未提供充分有效证据明确周其芳育有几名子女，故对原告主张的周其芳的生活费不予支持。对被扶养人余1的生活费予以支持29297.8元（17234×17年×20%÷2）；
（9）鉴定费。本案共发生鉴定费用9830元，其中原告支付5830元，被告支付4000元，该费用系明确伤情所需，本院予以确认；
（10）交通费。结合原告就医的地点、人数、次数，本院酌定交通费为300元；
以上费用合计202994.06元，故本院确定被告应当承担30%的赔偿责任即56898.2元（60898.2元－4000元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告安徽省立医院于本判决生效之日起十日内一次性支付原告余国兴医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费合计56898.2元；
二、驳回原告余国兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为1803元，由原告余国兴负担1163元，被告安徽省立医院负担640元。
如不服本判决，可××判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判员 刘 洋
二０一六年六月十四日
书记员 贾红燕
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者××诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十七条医务人员××诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所××地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所××地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所××地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所××地平均生活水平。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。