重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0108刑初580号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告人卓新悦，男，1988年10月6日出生，汉族，研究生文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月2日被捉获，次日被刑事拘留，2017年1月6日由重庆市公安局南岸区分局决定监视居住，2017年7月10日被执行逮捕。现羁押在重庆市南岸区看守所。
辩护人李晓红，重庆东和律师事务所律师。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检公诉刑诉[2017]564号起诉书指控被告人卓新悦犯盗窃罪，于2017年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年6月14日、2017年8月16日两次公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派检察员丁晓威、代理检察员周鹏辉出庭支持公诉，被告人卓新悦及其辩护人李晓红到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年11月28日14时许，被告人卓新悦通过广告信息电话联系被害人陈某1办理信用卡代还款事宜，随后来到重庆市南岸区万达广场锋邸陈某1处。陈某1通过自己持有的尾号1507（账户名：陈远达）的民生银行卡向卓新悦提供的尾号9619（账户名：何兵初）的兴业银行卡汇入资金，而后通过POS机刷出，为卓新悦办理代还款。中途卓新悦趁陈某1不备，通过手机银行将陈某1汇入的资金转走。经核算，陈某1共计汇入87600元，刷回53561元，损失34039元。
2016年12月1日16时许，被告人卓新悦通过广告信息电话联系被害人陈某2办理信用卡代还款事宜，随后来到重庆市南岸区万达广场铂邸陈某2处。陈某2通过自己持有的尾号5371（账户名：陈明益）的招商银行卡向卓新悦提供的尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡汇入资金，而后通过POS机刷出，为卓新悦办理代还款。中途卓新悦趁陈某2不备，通过手机银行将陈某2汇入的资金转走。陈某2刷回36198元后，发现卓新悦提供的银行卡里余额不足，遂发觉其资金被骗。卓新悦见事情败露从而逃离，陈某2追击未果后发现卓新悦提供的银行卡还有900余元，遂通过POS机刷回400元、ATM机取出500元以挽回损失。经核算，其最终实际损失为19022元。
2016年12月2日下午，被告人卓新悦通过广告信息又电话联系被害人陈某2所留的另外一个业务电话办理信用卡代还款事宜，双方约定在重庆市南岸区二小区公交车站见面。见面后，陈某2、陈某1将卓新悦抓住并移送民警处理。
为证实上述事实，公诉机关举示了书证、视频资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，卓新悦以非法占有为目的，趁人不备，通过手机银行转走他人财物共计5万余元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定予以判处。
被告人卓新悦对公诉机关指控的事实提出异议，其辩解称：第一，他不存在起诉书指控的盗窃行为；第二，陈某1、陈某2是专业做POS机刷卡的，具有防范意识，被盗或被骗的可能性很小；第三，他与陈某1、陈某2案发前存在借贷行为，联系他们是为了让其还钱。
辩护人同意卓新悦的辩解意见，同时认为本案证据不能证明陈某1的34039元、陈某2的19022元被窃取，也不能证明系卓新悦窃取，因此应宣判卓新悦无罪。
经审理查明：2016年11月28日下午，被告人卓新悦冒名“聂世均”电话联系被害人陈某1办理信用卡代还款后来到重庆市南岸区万达广场锋邸陈某1处。陈某1通过自己持有的其亲兄弟陈某3的尾号为1507（账户名：陈某3）的民生银行卡向卓新悦提供的尾号9619（账户名：何兵初）的兴业银行卡多次转入资金，而后通过POS机多次刷出，为卓新悦办理代还款。途中，卓新悦谎称有事要先走，就把银行卡和一块“CARTIER”手表留在了他处。陈某1又向尾号9619的兴业银行卡转入28600元，此时卓新悦通过手机银行将陈某1汇入的资金转入其本人实际控制的张军的账户。陈某1刷出时发现该银行卡余额不足，遂电话联系卓新悦，卓新悦谎称该卡被银行冻结。2016年11月29日，卓新悦通过ATM机从张军的账户中取款两次共5000元。经核算，陈某1共计汇入87600元，刷回53561元，实际损失34039元。
2016年12月1日16时许，被告人卓新悦冒名“聂世均”电话联系被害人陈某2办理信用卡代还款事宜，随后来到重庆市南岸区万达广场铂邸陈某2处。陈某2通过自己持有的其堂兄弟陈某4尾号5371（账户名：陈某4）的招商银行卡向卓新悦提供的尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡多次汇入资金，而后通过POS机多次刷出，为卓新悦办理代还款。途中，卓新悦将陈某2汇入的资金转入其本人实际控制的何兵初的兴业银行账户。陈某2再用POS机刷回36198元时，发现卓新悦提供的银行卡里余额不足，遂发觉被骗。卓新悦见事情败露将一块“OMEGA”手表扔在桌上逃离，陈某2追击未果后发现卓新悦提供的银行卡还有900余元，遂通过POS机刷回400元、ATM机取出500元以挽回损失。经核算，陈某2实际损失金额为19032元。
2016年12月2日下午，被告人卓新悦又电话联系被害人陈某2所留的另外一个业务电话办理信用卡代还款事宜，双方约定在重庆市南岸区二小区公交车站见面。见面后，陈某2、陈某1将卓新悦抓住，卓新悦还给陈某23900元。二人将卓新悦移送公安机关。
上述事实有当庭举示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、卓新悦的户籍资料，证实卓新悦的自然人身份情况。
2、归案经过，证实2016年12月2日19时许，民警接报称有人在二小区车站附近发生纠纷，民警遂前往处置，并将涉事双方（卓新悦、陈某1、陈某2等）带回派出所处理。后经调查发现卓新悦涉嫌诈骗犯罪，遂对其进行控制审查。
3、提取笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、聂世均户籍资料，证实民警从陈某1处提取9619（账户名：何兵初）的兴业银行卡、“CARTIER”手表一只；从陈某2处提取尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡一张、“OMEGA”手表一只，“聂世均”身份证一张。结合聂世均的户籍信息，可证实上述“聂世均”的身份证系伪造。民警对上述提取到的物品依法扣押。民警从卓新悦处提取到姓名为何兵初、张健、张军、罗康文的身份证四张并依法扣押。民警从张爱珍处提取卡号为622908393012142819（账户名：张军）的兴业银行卡一张并依法扣押。民警从卓新悦处提取并扣押红米手机一部、苹果手机一部，卓新悦拒绝在其红米手机的扣押决定书、扣押清单上签字确认。
4、指认笔录及照片，证实卓新悦指认自己留在被害人陈某1处的9619（账户名：何兵初）的兴业银行卡一张、“CARTIER”手表一只；指认自己留在被害人陈某2处的尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡一张、“OMEGA”手表一只，“聂世均”身份证一张。
5、手机通话清单，证实1822314****（户名：何兵初）的手机号码于2016年11月28日下午与陈某1的1352738****的手机号码有多次通话记录；1822314****（户名：何兵初）的手机号码于2016年12月1日下午与陈某2的1362972****的手机号码有多次通话记录。
6、尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡交易记录，证实尾号5371（账户名：陈某4）的招商银行账户于2016年12月1日向尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡汇入5000元，通过POS机刷出4856元；汇入14520元，刷出13982元；汇入16800元，刷出17150元；汇入19600元后，通过手机银行向9619（账户名：何兵初）转出19000元。后又通过POS机刷出400元，通过ATM机取出500元。以上交易记录与被害人陈某2的陈述能够相互印证。
7、何兵初银行账户交易流水，证实2016年11月28日，尾号1507（账户名：陈某3）的民生银行账户向何兵初账户汇入500元，刷出435元；汇入2000元，刷出1856元；汇入8000元，刷出7620元；汇入48500元，刷出43650元（此时该账户向户名为张军的兴业银行账户转出3002元）；汇入28600元，又向户名为张军的兴业银行账户转出30000元、1047元。上述记录与被害人陈某1的陈述能够相互印证。另该何兵初账户于2016年12月1日收到尾号5239（账户名：何怡）的工商银行账户转账19000元，后多次通过电子支付转出。该记录可与何怡的工商银行卡交易记录相互印证。
8、张军银行账户交易流水，证实2016年11月28日，该账户收到何兵初的兴业银行账户两笔转账分别是30000元、1047元。而后该账户于2016年11月29日通过ATM机取款两次共5000元。
9、兴业银行ATM监控视频及截图，证实卓新悦于2016年11月29日在兴业银行ATM取款。结合证据8张军银行账户交易流水可证明，卓新悦从陈某3处骗取的资金，先到了何兵初账户，后又转账给张军账户，最后被其通过ATM机取出一部分。
10、证人张爱珍的证言及辨认笔录，证实卓新悦自称叫“何兵初”，其电话号码为1312868****，她辨认出自称“何兵初”的男子即卓新悦。她因和卓新悦在阳朔准备开客栈而相识，她在卓新悦的要求下办理了一张招商银行的信用卡，并用该卡向卓新悦提供的一张卡号为622908393012142819的兴业银行卡转入资金，卓新悦将该兴业银行卡和密码交给张爱珍保管。后其经过查询，卓新悦交给其的银行卡密码是错误的。她随后要求卓新悦还钱，但对方却一直推脱。
11、证人袁成莉、温朝瑞的证言证实扣押在案的“OMEGA”手表、“CARTIER”手表都是假货。
12、被害人陈某1的陈述及辨认笔录，证实2016年11月28日下午一个自称叫“聂世均”的男子联系他办理代还款。陈某1辨认出找其代还款的“聂世均”即卓新悦。卓新悦使用的电话号码是1822314****。随后他即用其亲兄弟陈某3尾号1507（账户名：陈某3）的民生银行卡向卓新悦提供的尾号9619（账户名：何兵初）的兴业银行卡转入资金，而后通过POS机刷出，其陈述的转账、刷卡经过与证据7何兵初银行账户交易流水证明的内容一致。在其刷回43650元时，卓新悦说他有事要先走，就把银行卡和一块手表留在了他处。随后他又向尾号9619的兴业银行卡转入了28600元，刷出时发现余额不足，遂电话联系卓新悦，卓新悦谎称该卡被银行冻结。12月1日下午陈某2和他联系后才发现他们两个被同一个人骗了。12月2日陈某2又联系他说卓新悦给他打电话了，两人在二小区公交站将卓新悦控制并报警。陈某1否认和卓新悦之前相识，两人之间并无债务纠纷。陈某1辨认出找其代还款的“聂世均”即卓新悦。
13、被害人陈某2的陈述及辨认笔录，证实2016年12月1日下午一个自称叫“聂世均”的男子联系他办理代还款。陈某2辨认出找其代还款的“聂世均”即卓新悦。卓新悦使用的电话号码是1822314****。陈某2通过自己持有的其堂兄弟陈某4尾号5371（账户名：陈某4）的招商银行卡向卓新悦提供的尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡汇入资金，而后通过POS机刷出，其陈述的转账、刷卡经过与证据6尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡交易记录证明的内容一致。他向尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡转入一笔19600元再刷回时发现余额不足，此时卓新悦拿出一块手表扔在办公桌上逃跑了。后其和朋友陈某1说起此事，才知道被同一个人骗了。2016年12月2日卓新悦又给他另外一个号码打电话办理代还款，他才把卓新悦抓住并报警。卓新悦被抓住后还给他3900元，有其本人提供的手机转账记录为证。陈某2否认和卓新悦之前相识。经其辨认，卓新悦提交的所谓合约并非其本人签字，而是有人冒签。
14、何兵初、张军的户籍信息、身份证、银行卡，证实二人的身份信息与卓新悦持有的身份证信息一致。二人的银行卡和身份证为卓新悦所实际控制。
15、手机检查笔录及提取照片，证实从卓新悦处被依法扣押的红米手机的号码为1822314****，结合证据5手机通话清单中反映的内容可共同证实卓新悦与本案二被害人在案发时间有通讯联系。该手机中有卓新悦通过手机银行两次预约取款共计5000元的兴业银行95561的短信记录，此记录与证据9可共同证明系卓新悦通过手机预约取款后在ATM机将部分赃款取走。另外该手机相册发现卓新悦的自拍照片、证据14中的张军身份证照片，可证实该手机属卓新悦所有，张军身份证亦与其有紧密联系。从卓新悦处依法扣押的苹果手机中发现卓新悦拿着张军的身份证的自拍照，亦可证实上述内容。该苹果手机号码为1312868****，与证人张爱珍的陈述能够相互印证。
16、证人何怡的证言及其提供的手机照片，证实她将以其身份办理的尾号5239的工商银行卡交给卓新悦使用，她仅在和卓新悦在一起的情况下使用过，该银行卡绑定的手机号被更改为了卓新悦的号码。由于发现有来历不明资金进出，她就将该卡冻结，后在卓新悦的威胁下又重新解冻。她提供了存在其手机中办理该卡时拍摄的该卡照片为证。经查证，照片中显示的尾号5239的工商银行卡与证据3中扣押的尾号5239（账户名：何怡）的工商银行卡一致。
17、证人陈某4、陈某3的证言及户籍资料，证实陈某4与陈某2系堂兄弟关系，陈某4的尾号为5371的招商银行卡交给陈某2在使用；陈某3与陈某1系亲兄弟关系，陈某3尾号为1507的民生银行卡交由陈某1在使用。
18、被告人卓新悦的辨认笔录、现场指认笔录，证实卓新悦辨认出被害人陈某1、陈某2即帮其刷卡还款的人，在无提示的情况下对实施诈骗的地点进行了现场指认。
本院认为，被告人卓新悦以非法占有为目的，以办理代还款为诱饵，诱使他人向其本人实际控制的银行卡转入资金，利用他人将资金通过POS机刷回的时间差，再将上述资金转走，其中诈骗陈某134039元，诈骗陈某215132元，共计49171元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，依法予以变更。卓新悦诱使陈某1将资金转入其控制的何兵初账户后，又将上述资金转入其本人实际控制的张军账户，再通过ATM机将部分赃款取出，被骗资金流向已清楚证明卓新悦的犯罪轨迹。同理，卓新悦诱使陈某2将资金转入其实际控制的何怡的账户后，又将上述资金转入其本人实际控制的何兵初的账户，被骗资金流向再次清晰证明了卓新悦的犯罪路径。在案证据已经充分清晰地证明二被害人的资金转入卓新悦通过他人的身份证和银行卡实际控制的银行账户，卓新悦取款的监控视频及截图证明被骗资金由其取出，卓新悦诈骗的事实证据确实、充分，被告人卓新悦及其辩护人的无罪辩解与证据证明的事实相悖，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卓新悦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵36日。即从2017年7月10日起至2019年12月4日止。罚金限本判决生效即缴纳。）
二、责令被告人卓新悦退赔被害人陈某1损失34039元，继续退赔被害人陈某2损失15132元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 亮
人民陪审员 曾亚玲
人民陪审员 范兴碧
二〇一七年八月十六日
书 记 员 杨海燕