湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民再终字第00018号
原审上诉人（一审原告）：何明益，男，汉族，1937年5月4日出生，湖南省祁阳县人。
委托代理人：黄志新，湖南湘南律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告）：申正福，男，汉族，1962年9月2日出生，湖南省永州市冷水滩区人。
原审上诉人（一审被告）：永州市福达房地产开发有限公司。住所地：湖南省永州市冷水滩区零陵中路**号。
法定代表人：申志远，该公司董事长。
委托代理人：唐晓林，男，1965年5月4日出生，湖南省永州市人，汉族，教师。
原审上诉人何明益与原审上诉人申正福、永州市福达房地产开发有限公司（以下简称福达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于二○一四年八月二十九日作出（2014）永中法民二终字第55号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于二○一五年二月十日作出（2015）永中法立民监字第1号民事裁定，再审本案。于2015年3月24日移送审理，本院依法另行组成合议庭，于2015年4月15日在本院第五审判庭公开开庭进行了审理。原审上诉人何明益及委托代理人黄志新、原审上诉人申正福、福达公司的委托代理人唐晓林到庭参加了诉讼。庭审后，双方当事人申请庭外和解2个月，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。
2012年10月11日，一审原告何明益起诉至永州市冷水滩区人民法院称，1996年1月30日，原告与原冷水滩市城西建设开发工程公司签订承包合同，约定：1、原告承包该公司开发的黄泥井市场商住楼工程建设，建筑面积8000平方米，单价440元每平方米，承包方式为包工包料。2、原告向该公司缴纳60万元建房质量押金，待工程完工后退还，若超过一个月则按月利率2%计息。合同签订后，原告向该公司缴纳押金53万元并进场施工，该公司没有按进度拨款。1996年12月30日，房屋竣工并交付使用，被告仅支付工程款65.10万元。原告年年向被告催讨工程款，被告陆续支付300万元。由于被告不与原告结算，原告方请求法院判令被告支付八层改七层补偿工程款9.27万元及利息、基础工程款29.5万元及利息；返还工程押金50万元及利息、本案诉讼费由被告承担。
申正福、福达公司（一审被告）辩称，1、原告起诉主体资格不符合法律规定，原告不应该以个人名义追偿工程款。2、被告主体资格也不符合法律规定，城西开发工程公司已不存在，该公司由政府开办，应以政府为被告。3、原告诉讼请求没有事实根据，原告有80万元的合同内工程没有施工，工程没有验收也没有结算，现被告已付工程款350余万元，已多付工程款给原告。综上，请求驳回原告诉讼请求。
永州市冷水滩区人民法院一审查明，1996年元月30日原告何明益（乙方）与原冷水滩市城西建设工程公司（甲方）签订《承包合同》约定：1.甲方将在黄泥井市场占地1，000平方米，建筑面积8，000平方米商业住宅综合楼土建、装修工程以包工包料的方式发包给乙方承建；2.工程造价440元／平方，总计金额为352万元，工期从开工到竣工为338天；3.乙方交甲方质量押金60万元，待工程竣工验收合格后一次性退给乙方；4.乙方按施工管理规定，整理好各种技术资料，保证交一套完整的竣工图和各种技术资料给甲方等等。合同签订后，1996年1月31日原告交给被告公司建房押金53万元并进场施工。基础竣工后，经乙方结算基础工程款为29.5万元，但甲方没有在结算书上签字认可。施工过程中，甲乙双方协商将原来设计的八层变更为七层，按实际面积造价甲方补偿乙方92，781.36元。全部建筑面积为7，262平方米，总造价为7，262×440＋9.278，136＋29.5=358.3061万元。主体工程完工后，原告还有部分扫尾工程没有施工，被告以此为由未及时支付工程款。双方对工程没有进行最后决算。后被告又将房屋进行了使用。历年来，原告陆续要求被告支付下余工程款，被告申正福及福达公司每年均支付原告工程款，还将部分房产抵偿给原告，替原告交纳税金及劳保资金，总计已支付300余万元。被告所支付的上述工程款中未包括原告所交押金50万元。
1996年5月城西建设工程公司变更为潇湘房地产有限公司，法定代表人为申正福。2000年潇湘房地产有限公司被工商部门吊销后，2002年4月永州市福达房地产开发有限公司成立，申正福、申正桐、申志远为该公司的股东，该公司成立后，每年由申正福及永州市福达房地产开发有限公司支付原告部分工程款。上述事实，有工程施工承包合同、工程设计变更通知、工程决算书、8层改7层补偿费结算方案、反诉状、福达公司的减免契税报告、内部协议、工商登记证明等证据证实。
永州市冷水滩区人民法院一审认为，原冷水滩市城西建设开发工程公司将工程发包给没有资质的原告何明益承建，违反了法律禁止性规定，该合同为无效合同。所签订的《承包合同》约束双方的权利义务的内容，不违反法律规定，并已实际履行，该部分内容有效。双方均应按合同的约定履行自己的义务。在合同履行过程中，原告没有将工程扫尾工作做完，而被告未按时付款，双方均有违约，不再追究双方的违约责任。被告在没有验收的情况下，将房屋接收并使用，应视为房屋质量合格。因双方没有对工程进行最后决算，也不能提供结算依据，是否尚欠工程款或欠多少不清楚，故原告单独要求被告支付八层改七层补偿款及基础工程款的请求，该院不予支持。被告没有证据证实原告所交押金50万元已经退还，而被告接收房屋并使用，现原告要求被告退还押金的请求，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。原告没有完成工程的工程量可在双方进行工程结算中扣除，多退少补，也可对未完成工作量另行提起诉讼。被告申正福及福达公司一直在支付工程款给原告何明益，可视为两被告是原冷水滩市城西建设工程公司权利义务的承担者。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第五项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告何明益与原冷水滩市城西建设工程公司签订的《承包合同》为无效合同；二、被告申正福及永州市福达房地产开发有限公司返还原告何明益建房质量押金50万元；三、驳回原告何明益其它诉讼请求。本案诉讼费12，677元，由原告何明益承担6，339元，被告申正福及永州市福达房地产开发有限公司承担6，338元。
何明益不服上述判决向本院提出上诉称：原判认定上诉人还有部分扫尾工程没有施工与事实不符；当事人约定按固定价结算工程款，工程款是显而易见的，原判认定没有结算是不符合法律规定的；原判对押金利息未判决也是不符合法律规定的。请求加判由二被上诉人支付工程款9.27万元及利息，支付基础工程款29.5万元及利息，支付押金及利息。
申正福、永州市福达房地产开发有限公司答辩称，工程量没有最终结算，工程款多付少付还存在争议，返还押金尚存争议，更没有利息一说。
申正福、永州市福达房地产开发有限公司不服上述判决，向本院提出上诉称：1、原判认定二上诉人为原冷水滩市城西建设工程公司的权利义务的承担人缺乏事实依据；2、一审明知被上诉人何明益未完成全部工程且未最终结算，单就50万元押金作出判决是办人情案；3、何明益已多领79，855元工程款，一审还判决上诉人另外返还50万元工程押金明显错误。请求撤销原判第二项或发回重审。
何明益答辩称：1、被答辩人申正福作为原冷水滩城西建筑工程公司的法定代表人，在（该）公司被注销后，不但不依法组织清算，还将公司所有财产转移作为自己的股份成立新公司，这有被答辩人提供的反诉状及其还款协议等证据证实；2、答辩人要求按固定价结算工程款符合法律规定；3、被答辩人没有提供任何证据证明其已付清所有工程款或超额支付工程款，其提出所谓没有做完工程的证据是不实的。
本院二审对一审判决认定的事实，予以确认，对一审采信的证据无异议。
另查明：上诉人何明益与原冷水滩市城西建设工程公司签订的《承包合同》约定：三、结算方式：本工程价格为440元／平方米计算，总金额三百五十二万元，增减工程项目另行按湖南省94年定额和零地相应时期的调差文件执行，人工增加费用按50%计取，综合费按12.06%计取，取消法定利润和劳保基金、远征费。营业税按3.413%计取；四、工程中标后，乙方必须交甲方60万元的建房质量押金……，待工程竣工验收合格后，一次性退给乙方；五、拨款办法：工程进场开工，必须垫资完成正负零以下基础工程，然后拨付完基础工程款。每完成一层主体工程按工程进度拨款90%，装饰工程另行按进度拨款90%，其余部分待工程竣工验收合格后，扣除2%的保修金和有关税费外，其余部分在两个月内全部付清；八、其他事项：1、若设计变更，甲方在乙方施工到该部位的前五天通知乙方，否则造成工程逾期，由甲方负责。2、如工程非因乙方原因引起的停工（即甲方在一个月内不能正常拨足90%的进度款），甲方必须承担乙方垫资金额部分的银行贷款利息，月利率为2%。3、若因甲方原因停工在两个月内，乙方可自售该工程的房屋，其价格可双方协议，甲方必需帮助乙方办理售房手续。……十一、基础部分，本工程包干价是从±0.00算起，不包括基础部分，但基础工程仍由甲方搞，并按增减项目部分的结算方式相应结算。
工程完工后，双方当事人未对所建工程进行竣工验收。1999年至2000年，经申正福及福达公司允许，何明益将所建房屋中的两套出售用以抵付其工程款。其中出售给何明广的房屋何明广于2000年1月18日领取了证号为永房权证冷水滩字第000122**号《房屋所有权证》。
对历年来已付工程款（包括抵付工程款），福达公司及申正福主张为351万余元，但其提交的证据只有299万余元，何明益认可为300万元。
又查明，2011年何明益曾就本案向湖南省永州市冷水滩人民法院提起诉讼，被告福达公司提出反诉，在其2011年9月9日递交给冷水滩区人民法院的反诉状中陈述：“原‘冷水滩市城西建设工程公司’已先后变更登记为‘永州市潇湘房地产发展公司’及‘永州市福达房地产开发有限公司’，其相关权利义务已由‘永州市福达房地产开发有限公司’享受、承担”。2012年5月7日，该案反诉原告福达公司提出撤回反诉申请；同年8月31日，该案原告何明益提出撤诉申请。双方的撤诉申请均得受案法院裁定准许。在案件审理中，原审法院根据申正福及福达公司的申请，曾委托永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司对何明益未做工程进行了鉴定，鉴定结论为该部分工程量造价为26.333，064万元。
上述事实，有上诉人福达公司和申正福向本院提交的湖南省永州市冷水滩区人民法院（2011）永冷民初字第1120-1、1120-2号民事裁定书，永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司所做的永潇湘鉴字（2012）第035号的鉴定，170余份付款凭证，共计金额299万余元（包括以两套住宅房折抵工程款的数）以及上诉人何明益提交的福达公司给房产局的函件（复印件），何明广2000年1月18日的证号为永房权证冷水滩字第000122**号《房屋所有权证》，2000年3月22日领条两张（购房款转）等证据证明，足以认定。
本院二审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人签订的《承包合同》，因承包人何明益属于无建筑企业施工资质的个人，违反建筑法的强制性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案上诉人何明益所建工程虽然未经竣工验收，但上诉人申正福、福达公司已经实际使用，本院依法对该工程视为合格。上诉人何明益请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。
双方当事人二审争议的焦点有三：
一、原冷水滩市城西建设工程公司的义务应由谁承担。申正福、永州市福达房地产开发有限公司上诉称，原判认定二上诉人为原冷水滩市城西建设工程公司的权利义务的承担人缺乏事实依据。但其却在2011年9月9日递交给冷水滩区人民法院的反诉状中自认原‘冷水滩市城西建设工程公司’相关权利义务已由‘永州市福达房地产开发有限公司’享受、承担。事实上，二上诉人每年也陆续在向上诉人何明益支付工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，原判决申正福、福达公司承担原冷水滩市城西建设工程公司的义务并无不当。对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信；
二、工程价款的认定
1、双方对何明益施工工程的建筑面积7，262平方米和440元／平方米的价格均无异议，因此该部分工程款可以认定为7，262m2×440元／m2=319.5280万元；
2、上诉人何明益主张对方当事人应当另付八层改七层补偿工程款9.27万元，其依据是一份1998年8月1日经申正福签认的结算单据（一审证据二，该证据经质证，已被采信），该单据是双方对合同变更作出的真实意思表示，合法有效。何明益要求上诉人申正福、福达公司另行支付该9.27万元的主张本院予以支持；
3、关于上诉人何明益诉请上诉人申正福和福达公司支付基础工程款29.5万元问题。双方当事人在合同中明确约定：“基础部分，本工程包干价是从±0.00算起，不包括基础部分，但基础工程仍由甲方搞，并按增减项目部分的结算方式相应结算”，“增减工程项目另行按湖南省94年定额和零地相应时期的调差文件执行”。据此约定，基础工程款应当另行计算。何明益按照按照施工图和合同约定计算的基础工程价款为29.5万元，申正福及福达公司对该数额及计算方式未提出具体的异议，本院予以采信；
4、关于上诉人申正福、福达公司辩称何明益尚有26万余元未做工程应从工程款中扣减的问题。原审法院根据申正福及福达公司的申请，曾委托委托永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司对何明益未做工程进行了鉴定，鉴定结论为该部分工程量造价为26.333，064万元。本院考虑，该鉴定虽然由原审法院委托而作出的，但确实存在鉴定依据欠充分的情况，本院因此酌情认定未做工程款20万元。
综上，申正福及福达公司应付何明益工程款为：（319.5280万元＋9.27万元＋29.5万元－20万元）－300万元（已付工程款）=38.2980万元。
三、未付工程款及押金应否计付利息、从何时开始计息、依据是什么。上诉人何明益上诉提出，原判对其关于押金及欠付工程款利息的诉讼请求未予支持不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案何明益施工工程虽然未经竣工验收，但上诉人申正福、福达公司已经实际使用，且根据本院查明的事实，上诉人何明益经上诉人申正福及福达公司允许，将所建房屋中的两套出售用以抵付其工程款。其中出售给何明广的房屋何明广于2000年1月18日领取了《房屋所有权证》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，何明广领取《房屋所有权证》的日期，可以确定为发包人申正福及福达公司擅自使用并转移占有建设工程之日。本院以该日期作为工程交付之日。因此，虽然当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，本院依法支持上诉人何明益关于支付利息的诉讼请求。欠付工程款应从2000年1月18日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据合同约定：“乙方必须交甲方60万元的建房质量押金……，待工程竣工验收合格后，一次性退给乙方”，计息本金应当包括欠付工程款和押金。
综上所述，原判认定部分事实不清，适用法律及处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十三条、第十四条第一款（三）项、第十七条、第十八条第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2012）永冷民初字第1056号民事判决第一、二项，即：何明益与原冷水滩市城西建设工程公司签订的《承包合同》为无效合同、被告申正福及永州市福达房地产开发有限公司返还原告何明益建房质量押金50万元；二、上诉人申正福及永州市福达房地产开发有限公司给付上诉人何明益欠付工程款38.2980万元；三、上诉人申正福及永州市福达房地产开发有限公司给付上诉人何明益上述一、二项质量押金50万元和欠付工程款38.2980万元的利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2000年1月18日计至本判决指定的履行期限届满之日止）；四、驳回上诉人何明益的其他诉讼请求。上述一、二、三项限上诉人申正福及永州市福达房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各12，677元，共计25，354元，由上诉人申正福及永州市福达房地产开发有限公司负担20，000元，上诉人何明益负担5，354元。
本院再审过程中，原审上诉人福达公司称，何明益承包修建黄泥井市场住宅综合楼土建、装修工程没有按合同约定完成修建任务，工程没有竣工验收，亦没有进行工程结算，但公司已预付工程款及以房抵款，垫付税金等方式给付工程款3286853元，已超过工程造价，其诉请应予驳回。原审上诉人申正福称，原判基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，发包工程业主是法人单位，不是申正福个人，其个人不应承担给付工程款之责任，请求改判驳回何明益的全部诉讼请求。原审上诉人何明益辩称，工程已交付使用，房屋已经出卖，付款依据只有299万元，欠付工程款事实客观存在。基础工程款另行结算，且对方没有提出异议，申正福应与公司共同承担付款义务，原判正确，应予维持。
本院再审查明，1996年元月30日何明益（乙方）与原冷水滩市城西建设工程公司（甲方）签订《承包合同》约定：一、甲方将在黄泥井市场占地1，000平方米，建筑面积8，000平方米商业住宅综合楼土建、装修工程以包工包料的方式发包给乙方承建；二、承包范围土建、装修；三、结算方式：本工程价格为440元／平方米计算，总金额为三百五十二万元，增减工程项目另行按湖南省94年定额和零地相应时期的调差文件执行，人工增加费用按50%计取，综合费按12.06%计取费用，取消法定利润和劳保基金、远征费。营业税按3.413%计取；四、工程中标后，乙方必须交甲方60万元的建房质量押金……，待工程竣工验收合格后，一次性退给乙方；五、拨款办法：工程进场开工，必须垫资完成正负零以下基础工程，然后拨付完基础工程款。每完成一层主体工程按工程进度拨款90%，装饰工程另行按进度拨款90%，其余部分待工程竣工验收合格后，扣除2%的保修金和有关税费外，其余部分在两个月内全部付清；八、其他事项：1、若设计变更，甲方在乙方施工到该部位的前五天通知乙方，否则造成工程逾期，由甲方负责。2、如工程非因乙方原因引起的停工（即甲方在一个月内不能正常拨足90%的进度款），甲方必须承担乙方垫资金额部分的银行贷款利息，月利率为2%。3、若因甲方原因停工在两个月内，乙方可自售该工程的房屋，其价格可双方协议，甲方必需帮助乙方办理售房手续。……十、包干价中水电造价不在内，且劳保基金乙方不负责；十一、基础部分，本工程包干价是从±0.00算起，不包括基础部分，但基础工程仍由甲方搞，并按增减项目部分的结算方式相应结算。
合同签订后，1996年1月31日何明益交给甲方公司建房押金53万元并进场施工。基础竣工后，经乙方结算基础工程款为29.5万元，但甲方没有在结算书上签字认可。施工过程中，甲方将原来设计的八层变更为七层，甲乙双方协商按实际面积造价甲方补偿乙方92，781.36元。1996年12月30日主体工程完工后，乙方还有部分扫尾工程没有完成，甲方以此为由未及时支付工程款。双方亦对工程没有进行最后决算。后甲方接收房屋并投入使用。历年来，何明益陆续要求支付下余工程款，申正福及福达公司每年均支付部分工程款。经再审组织双方对账，双方确认福达公司已支付工程款2780870元，含何明益经福达公司允许，将福达公司所建房屋中的两套住房出售（经福达公司开票）用以抵付其工程款68000元；另经双方协商，福达公司将两个门面作价17.2万元，作为工程款抵给何明益，何明益已出售他人；经福达公司同意，何明益还将福达公司所建房屋中一个门面以19万元价格出售给何明广用以抵付其工程款，另何明益占据福达公司一个门面用于出租，2006年起600元／月，2008年起1000元／月，至2015年7月底共计租金105400元。其中出售给何明广的房屋何明广于2000年1月18日领取了证号为永房权证冷水滩字第000122**号《房屋所有权证》。
何明益于1997年与永州市地方税务局冷水滩分局对承建黄泥井商住楼工程营业税、城建税、教育附加、个人所得税、印花税进行结算，应缴税额为84266元，原已缴45000元，补缴39266元。
因工程装修尚有部分未完工，工程未经竣工验收，双方对工程量存在争议。经再审组织双方对工程建筑面积进行测绘，双方一致确认建筑面积为6，175.7平方米。此外，建筑物顶部有围护结构的炮台高度为2.2米，根据建筑工程建筑面积计算规范3.0.13“楼建筑物顶部有围护结构的楼梯间、水箱间、电梯机房等，层高在2.2米及以上者应当计算全面积；层高不足2.2米者应计算1／2面积”的规定，应计算炮台面积为51平方。但在计算工程款时，应减去一层过道他方红砖、砼的造价0.35万元。
又查明，2011年何明益曾就本案向湖南省永州市冷水滩人民法院提起诉讼，福达公司提出反诉，在其2011年9月9日递交给冷水滩区人民法院的反诉状中陈述：“原‘冷水滩市城西建设工程公司’已先后变更登记为‘永州市冷水滩潇湘房地产发展公司’及‘永州市福达房地产开发有限公司’，其相关权利义务已由‘永州市福达房地产开发有限公司’享受、承担”。2012年5月7日，该案反诉原告福达公司提出撤回反诉申请；同年8月31日，该案原告何明益提出撤诉申请。双方的撤诉申请均得受案法院裁定准许。在案件审理中，原审法院根据申正福及福达公司的申请，曾委托委托永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司对何明益未做工程进行了鉴定，鉴定结论为该部分工程量造价为26.333，064万元。
1996年5月冷水滩市城西建设工程公司变更为永州市冷水滩潇湘房地产发展公司，法定代表人为申正福。2000年永州市冷水滩潇湘房地产发展公司被工商部门吊销后，2002年4月永州市福达房地产开发有限公司成立，申正福、申正桐、申志远为该公司的股东，该公司成立后，接管了黄泥井商场资产、业务，每年由永州市福达房地产开发有限公司支付何明益部分工程款。
上述事实，有工程施工承包合同、工程设计变更通知、工程决算书、8层改7层补偿费结算方案、福达公司的减免契税报告、内部协议、付款凭证、何明广《房屋所有权证》、湖南省永州市冷水滩区人民法院（2011）永冷民初字第1120-1、1120-2号民事裁定书、反诉状、永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司永潇湘鉴字（2012）第035号鉴定、地方税结算报告单、工商登记证明、黄泥井商场第二期工程建筑面积计算清单、庭审笔录、质证笔录等证据证实，足以认定。
本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人签订的《承包合同》，因承包人何明益属于无建筑企业施工资质的个人，违反建筑法的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案原审上诉人何明益所建工程虽然未经竣工验收，但原审上诉人福达公司已经实际使用，本院依法对该工程视为合格。原审上诉人何明益请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。
双方当事人争议的焦点有三：
一、工程建筑面积及工程价款的认定
1、经再审组织双方对工程建筑面积进行测绘，双方一致确认建筑面积为6，175.7平方米，另计算炮台面积为51平方米。因此工程总和面积为6，226.7平方米。
2、根据合同约定的工程造价为440元／平方米，工程价款为6，226.7m2×440元／m2=273.9748万元；依照工程测绘议定的计算方式，还应减去一层过道他方红砖、砼的造价0.35万元，何明益应收工程款273.6248万元。
3、原审上诉人何明益主张对方当事人应当另付八层改七层补偿工程款9.27万元，申正福在1998年8月1日的结算单据签字认可，本院予以支持；
3、关于原审上诉人何明益诉请原审上诉人福达公司支付基础工程款29.5万元问题。根据合同约定，基础工程款应当另行计算。何明益按照施工图和合同约定计算的基础工程价款为29.5万元，福达公司收到工程结算书后未提出具体的异议，本院予以采信；
4、关于原审上诉人申正福、福达公司辩称何明益尚有26万余元未做工程应从工程款中扣减的问题。原审法院根据申正福及福达公司的申请，曾委托委托永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司对何明益未做工程进行了鉴定，鉴定结论为该部分工程量造价为26.333，064万元。本院考虑，该鉴定虽然由原审法院委托而作出的，但提供的鉴定资料未经双方质证，原判酌情认定未做工程款20万元，考虑了何明益提出的鉴定依据欠充分意见，可予采信。
综上，福达公司应付何明益工程款为：273.6248万元＋9.27万元＋29.5万元－20万元=292.3948万元。
二、已付工程款金额的认定
经再审组织双方兑账，双方确认福达公司已支付工程款278.0870万元，含何明益经福达公司允许，将福达公司所建房屋中的两套住房出售（经福达公司开票）用以抵付其工程款6.8万元；另经双方协商，福达公司将两个门面作价17.2万元，作为工程款抵给何明益，何明益已出售他人；经福达公司同意，何明益还将福达公司所建房屋中一个门面以19万元价格出售给何明广用以抵付其工程款，另何明益占据福达公司一个门面用于出租，2006年起600元／月，2008年起1000元／月，至2015年7月底共计租金10.54万元。故福达公司通过支付现金、门面作价抵款和由何明益出售、出租门面收入抵付工程款等方式共计付款278.0870万元＋17.2万元＋19万元＋10.54万元=324.827万元。
三、返还押金及利息计息。
原审上诉人何明益起诉请求返还工程押金50万元及利息，因原审上诉人福达公司支付工程款324.827万元超过了应付工程款292.3948万元，多付的工程款应视为返还押金金额32.4322万元（324.827万元-292.3948万元），尚有17.5678万元未予返还，故何明益要求福达公司退还押金的请求，部分予以支持。何明益经福达公司允许，出售给何明广的房屋，何明广于2000年1月18日领取了《房屋所有权证》。何明广领取《房屋所有权证》的日期，可以确定为福达公司擅自使用建设工程之日，亦为福达公司认可该工程为合格工程之日。根据合同约定：“乙方必须交甲方60万元的建房质量押金……，待工程竣工验收合格后，一次性退给乙方”，福达公司应依约退还押金，因没有及时退还押金，欠付押金应从工程交付使用之日起计息。
四、原冷水滩市城西建设工程公司的义务应由谁承担。
申正福在再审中述称，原判认定其为原冷水滩市城西建设工程公司的权利义务的承担人缺乏事实依据。经查，福达公司在2011年9月9日递交给冷水滩区人民法院的反诉状中自认原‘冷水滩市城西建设工程公司’相关权利义务已由‘永州市福达房地产开发有限公司’享受、承担。事实上，福达公司接管了黄泥井商场，每年也陆续在向何明益支付工程款，福达公司系原冷水滩市城西建设工程公司权利义务的承担者，应承担原冷水滩市城西建设工程公司向何明益支付工程款义务。申正福是公司股东，其行为应视为公司职员的职务行为，不能与公司同时对外承担责任。故原判申正福与福达公司同时承担责任不当，应予纠正。申正福述称的上述理由，本院予以采信，
综上所述，原判认定部分事实不清，处理不当。福达公司再审陈述为何明益代交税费及劳保基金应抵扣工程款的意见，因承包合同第十条明文约定劳保基金施工方不负责（缴纳），相关税费已由何明益缴纳的事实证据确凿，故福达公司代交税费、基金的事实不能成立，本院不予采信。再审通过组织双方对账、工程测绘等形成的新证据对事实予以重新认定，根据查明的事实依法予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十三条、第十四条第一款（三）项、第十七条、第十八条第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）永中法民二终字第55号民事判决；
二、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2012）永冷民初字第1056号民事判决第一项，即：何明益与原冷水滩市城西建设工程公司签订的《承包合同》为无效合同；
三、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2012）永冷民初字第1056号民事判决第二项，即申正福与福达公司返还何明益建房质量押金50万元；
四、原审上诉人福达公司返还原审上诉人何明益建房质量押金17.5678万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2000年1月18日计至履行完毕之日止）；上述款项限永州市福达房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕。
五、驳回原审上诉人何明益的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各12，677元，共计25，354元，由原审上诉人永州市福达房地产开发有限公司负担20，000元，上诉人何明益负担5，354元。
审判长 曾 辉
审判员 胡明华
审判员 唐小红
二〇一五年八月二十一日
书记员 唐纬淳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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