广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤15刑终176号
原公诉机关广东省海丰县人民检察院
上诉人（原审被告人）叶惠明，男，1979年10月2日出生，汉族，高中文化，养殖业，住广东省东莞市沙田镇东港城(户籍所在地:广东省东莞市)。因涉嫌非法持有枪支罪于2016年1月8日被刑事拘留，同月22日被逮捕。
辩护人马炳贵，广东律成律师事务所律师。
海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人叶惠明犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪一案，于2016年8月15日作出（2016）粤1521刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人叶惠明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，以及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2016年1月7日17时许，被告人叶惠明和朋友李某驾驶一辆车牌号为粤Ｓ×××××的蓝色威乐牌小汽车来到海丰县大湖镇湖仔村委渡头村。被告人叶惠明在没有持枪证和狩猎证的情况下，使用猎枪形物品、引鸟器在渡头村池塘边、水渠边、水沟旁及沙滩等地(属于广东省海丰鸟类省级自然保护区范围内)进行狩猎，共猎得野生海鸟8只。同日19时许，村民施某发现被告人叶惠明使用枪形物品狩猎后动员其向公安机关自首，被告人叶惠明即要求施某帮其打电话报警。公安机关接到报警后，于当天20时许到大湖镇湖仔村路边即施某的养殖场将被告人叶惠明抓获，现场缴获枪形物品1支、疑似猎枪子弹86发、铅弹3小包共543发、引鸟器1部和死体野生海鸟8只。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的枪形物品是1支制式猎枪，具备枪支性能;疑似猎枪子弹共86发是制式12号猎枪弹，具备枪弹性能。经汕尾市林业局鉴定，缴获的死体野生海鸟8只为白鹭5只、夜鹭2只和牛背鹭1只，均属于广东省野生动物管理条例规定的省重点保护野生动物。
原判认定上述事实的证据有：物证，书证，勘验、辨认笔录，鉴定意见，证人证言，被告人供述与辩解等。
原判认为：被告人叶惠明无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支;又违反狩猎法规，在禁猎区持枪狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪和非法狩猎罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人叶惠明所犯罪名成立，证据确实、充分。被告人叶惠明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。根据被告人叶惠明犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，作出判决：被告人叶惠明犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑八个月；总和刑期一年八个月，决定执行有期徒刑一年四个月。
上诉人叶惠明上诉提出：其狩猎时并未意识到是鸟类自然保护区，一审法院对其犯非法狩猎罪量刑偏重，请求改判处以罚金；其持有的枪支杀伤力较小，具有多个法定、酌定从轻、减轻的量刑情节，请求二审改判对其宣告缓刑。
其辩护人辩护提出：1、一审法院没有充分考虑上诉人的犯罪动机以及本案主客观等因素，量刑存在偏重，上诉人的行为与明知是鸟类自然保护区而故意打鸟之非法狩猎罪的一般犯罪分子相比，其犯罪动机以及主客观诸方面差别较大，加上不是以牟利为目的，数量较少，综上，上诉人明显具备法定和酌定从轻、减轻量刑情节，请求改判对上诉人处以罚金。2、上诉人持有枪支的杀伤力较小，具有多个法定和酌定从轻、减轻的量刑情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，请求对上诉人非法持有枪支罪改判宣告缓刑。
经审理查明：2016年1月7日17时许，上诉人叶惠明和朋友李某驾驶一辆车牌号为粤Ｓ×××××的蓝色威乐牌小汽车来到海丰县大湖镇湖仔村委渡头村。上诉人叶惠明在没有持枪证和狩猎证的情况下，使用猎枪形物品、引鸟器在渡头村池塘边、水渠边、水沟旁及沙滩等地(属于广东省海丰鸟类省级自然保护区范围内)进行狩猎，共猎得野生海鸟8只。同日19时许，村民施某发现上诉人叶惠明使用枪形物品狩猎后动员其向公安机关自首，上诉人叶惠明即要求施某帮其打电话报警。公安机关接到报警后，于当天20时许到大湖镇湖仔村路边即施某的养殖场将上诉人叶惠明抓获，现场缴获枪形物品1支、疑似猎枪子弹86发、铅弹3小包共543发、引鸟器1部和死体野生海鸟8只。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的枪形物品是1支制式猎枪，具备枪支性能;疑似猎枪子弹共86发是制式12号猎枪弹，具备枪弹性能。经汕尾市林业局鉴定，缴获的死体野生海鸟8只为白鹭5只、夜鹭2只和牛背鹭1只，均属于广东省野生动物管理条例规定的省重点保护野生动物。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.海丰县公安局出具的扣押、发还清单及照片，证实扣押上诉人叶惠明猎枪1支、猎枪子弹（红色外壳）86发、铅弹3小包（银色铅弹）、引鸟器（电子发声器）1部、死亡野生海鸟8只、小汽车（蓝色一汽威乐牌，车牌号:粤Ｓ×××××）；小汽车1辆已发还车主粱少华。
2.海丰县公安局大湖边防派出所出具的抓获经过，证实2016年1月7日19时许，大湖边防派出所接到大湖镇湖仔村村民施明(男，40多岁)电话报警称，有一对陌生男女开着一辆蓝色小车(车牌号:粤Ｓ×××××)到其村，并且该辆车上有一把长管猎枪。接警后，该所民警立即赶赴现场，对该蓝色小车进行盘查。经查，现场从车后座处查获“来福”猎枪(黑色枪管，木质枪托，长约1.5米)一把，猎枪子弹多发，铅弹三小包，从车后座处查获海鸟8只。20时许，该所民警在大湖镇湖仔村路边将车主叶惠明抓获，随后该所民警将车主叶惠明及车上乘坐的女子李某一起带回派出所接受调查。
3.广东省东莞市公安局沙田分局出具的人口信息查询表及说明，证实上诉人叶惠明，男，1979年10月2日出生，身份证号码:。在其辖区内没有发现有违法犯罪记录。
4.车辆行驶证、身份证复印件，证实粤Ｓ×××××小汽车的车主是粱少华。
5.海丰县公安局大湖边防派出所出具的证明材料，证实2016年1月7日晚19时许，海丰县公安局大湖边防派出所民警先后接到大湖镇群众施明（男，40多岁)和施某(男，30多岁)电话举报大湖镇湖仔村附近有人持枪打鸟，接报后，该所民警前往处警，抓获涉嫌非法持有枪支犯罪嫌疑人叶惠明并立案侦查，该案经该所多次调查走访，没有发现其他的目击证人。目前报警人施某已到该所制作报警笔录，另一报案人施明经多次联系，仍不愿到该所配合调查取证。
6.广东海丰鸟类省级自然保护区管理处出具的证明，证实根据海丰县公安局森林分局办案需要，对大湖镇某地点是否属于广东海丰鸟类省级自然保护区范围进行界定，2016年1月11日下午，该处派员配合海丰县公安局森林公安分局、大湖边防派出所办案民警前往大湖镇犯罪嫌疑人叶惠明持枪捕鸟区域进行界定，经图纸校对，该区域位于大湖镇湖仔村委渡头村周围，属于广东海丰鸟类省级自然保护区范围内。
7.海丰县公安局大湖边防派出所出具的证明材料，证实本案证人施某的证言知道嫌疑人叶惠明涉嫌非法捕猎的情况后动员叶惠明报案自首，叶惠明同意后要求施某帮其报警的情况与犯罪嫌疑人叶惠明的供述属实。
8.海丰县公安局出具的鉴定意见通知书，证实公安机关已将鉴定意见告知上诉人叶惠明，上诉人叶惠明对鉴定意见均无异议。
（二）鉴定意见
1.汕尾市公安局司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（痕）字［2016］05号痕迹检验报告，证实在上诉人叶惠明的车上查获的枪形物品是一支制式猎枪，具备枪支性能;送检的86发疑似猎枪子弹系制式12号猎枪弹，具备枪弹性能。
2.汕尾市林业局出具的标本鉴定证明，证实缴获的死体野生海鸟8只为白鹭5只、夜鹭2只、牛背鹭1只，均属于广东省野生动物保护管理条例规定的省重点保护野生动物。
（三）勘验、检查笔录
海丰县公安局森林分局的现场勘验笔录，证实海丰县公安局大湖边派出所门口沿X129县道走，途径新置村口、前中村路口、湖仔村委会、渡头村路口左转进入约35米到达犯罪嫌疑人叶惠明持枪打鸟区域，经犯嫌疑人叶惠明现场指认在四处地方共打中八只鸟，分别是池塘、水渠边、水沟旁及沙滩。上述四处地方经广东海丰鸟类省级自然保护区管理处工作人员核对图纸属于广东海丰鸟类省级自然保护区范围内。勘查人员对犯嫌疑人叶惠明持枪打鸟指认区域进行拍照取证。
（四）证人证言
1.证人施某的证言：2016年1月7日19时许，叶惠明(东莞人，手机号码133××××6902)来到我的养殖场，我就问他来这里干嘛，他跟我说他是来大湖镇打鸟的，我就批评了他一顿，告诉他在大湖镇打鸟是违法的，我就叫他去自首，他同意了，并叫我打电话到大湖镇边防派出所报警，我是用我自己的手机拨打大湖镇边防派出所成所长的电话(号码为139××××8880)报警。随后民警就赶到我的养殖场处把叶惠明抓走了。
2.证人李某的证言：2016年1月7日上午10时36分许，叶惠明(男，36岁，广东省东莞人)打我电话约我出去玩，叶惠明开车(车牌号是粤Ｓ×××××，蓝色小轿车)到我在东莞市沙田镇福绿山市场附近的出租屋接我，下午5时多，叶惠明开着车到了一个镇上(不清楚镇名)，然后，叶惠明就开着车带我在海边兜了约半个小时，叶惠明就把车开到一个村子里面，我就下车到村子(不清楚村名)里上了一趟厕所，过了约15分钟，我上完厕所回到车上，叶惠明就问我:“你是跟我出去逛一下还是在车上”，我就跟叶惠明说:“我留在车上”。然后叶惠明就自己走了，叶惠明走了之后我就一直在车上玩手机，过了约半个小时，警察就过来检查我坐的车，并在我坐的车后座位置查到一把枪。
（五）上诉人供述及辩解
上诉人叶惠明的供述：2016年1月7日上午11时许，我和我朋友李某(女，30多岁)从东莞市开车(蓝色一汽威乐牌小车，车牌号:粤Ｓ×××××)来海丰县大湖镇打鸟。17时许我们两人到达大湖镇湖仔村东福村海边沙滩，到达后我见到海边有很多鸟，于是就从车上拿出一把“来福”猎枪进行狩猎。我一边走一边打，从17时打到18时许，我总共打到了几只海鸟(具体什么鸟类我也不清楚)，之后我就将打到的鸟装进我汽车的后尾箱里，我就跟李某说要去附近找一个曾经认识的朋友，我就走到我那个朋友的养虾池塘找到他，在途中我看到有警车，我那个朋友就问我过来干什么，我就说我来打鸟，我朋友就教训了我一顿，说在本地打鸟这个事情很严重，我朋友就叫我去派出所自首，经我同意后，我朋友就拨打电话报警，民警就开警车来到我那个朋友的养虾池塘边把我抓到派出所去。
以上证据均经原审法庭出示、质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人叶惠明无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，又违反狩猎法规，在禁猎区持枪狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪和非法狩猎罪，应予数罪并罚。对于上诉人及其辩护人上诉所提意见，经查：原审根据案情事实及上诉人的犯罪性质、情节作出的判决并无不当，上诉人及其辩护人所提要求对其非法狩猎罪判处罚金并对其非法持有枪支罪宣告缓刑的上诉意见，理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一六年十月××日
书记员 王少锋