福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽03刑终127号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘勇，男，1966年3月15日出生于莆田市涵江区，汉族，大学文化，原系莆田市涵江区人民法院江口法庭副庭长，住莆田市涵江区，因涉嫌犯受贿罪，于2016年9月22日被取保候审。
辩护人陈光伟、黄武军，福建扬民律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人刘勇犯受贿罪一案，于2017年12月20日作出（2017）闽0302刑初99号刑事判决。原审被告人刘勇不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员陈娟出庭履行职务。上诉人刘勇及其辩护人陈光伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年至2016年1月间，被告人刘勇在担任莆田市涵江区人民法院江口法庭审判员、副庭长期间，利用其主办或者协助办理案件的职务便利，为他人谋取利益，先后多次收受相关人员送给的财物，具体如下：
1、2012年至2013年间，被告人刘勇主办黄某4、黄某1与黄某2、黄某3等人法定继承、不当得利纠纷等系列案件中，黄某3的丈夫肖某多次请求被告人刘勇对案件给予关照和支持，被告人刘勇表示同意。2013年农历年底的一天，被告人刘勇判决黄某3胜诉后，肖某在其位于莆田市涵江区莆田市某某科技电子有限公司内送给被告人刘勇现金人民币20000元，感谢刘对案件的关照。
2、福建某1电子材料有限公司（以下简称“某1公司”）、福建莆田某2电路板有限公司（以下简称“某2公司”）的法定代表人均为刘某。2013年至2016年间，被告人刘勇在主办或者协助其他法官办理上述两家公司与其他公司、自然人之间的买卖合同纠纷案件中，利用职权为上述公司提供帮助，刘某在被告人刘勇每次出差前先后5次送给刘勇现金人民币3000元、5000元、3000元、10000元、5000元，共计人民币26000元，被告人刘勇在出差回来后又将部分相关费用拿到所在单位莆田市涵江区人民法院报销。
3、被告人刘勇在上述协助办理某1公司、某2公司相关案件过程中，往返出差的动车票均由上述两家公司为其出资购买，具体购票票价情况如下：2015年5月27日从涵江站至深圳北站票价人民币197.5元，同年6月2日从深圳北站至涵江站票价人民币197.5元，同月22日从涵江站至温州南站票价人民币104.5元，同日从温州南站至瑞安站票价人民币6.5元，同月25日从瑞安站至莆田站票价人民币104.5元，同年10月11日从涵江站至深圳北站票价人民币197.5元，同月13日从深圳北站至涵江站票价人民币197.5元；2016年1月13日从涵江站至深圳北站票价人民币197.5元，同月24日从深圳北站至宁某站票价人民币362.5元，同月27日从宁某站至涵江站人民币164元。上述动车票价共计人民币1729.5元。被告人刘勇在每次出差回来后又将上述费用拿到所在单位莆田市涵江区人民法院报销。
2016年9月5日中午，莆田市涵江区人民法院监察室电话通知被告人刘勇要对其进行约谈后，被告人刘勇在莆田市涵江区人民法院监察室被莆田市涵江区人民检察院侦查人员带走调查，后主动供认收受刘某送给的财物。次日，莆田市涵江区人民检察院将被告人刘勇移交中共莆田市涵江区纪律检查委员会调查。同月8日，中共莆田市涵江区纪律检查委员会将被告人刘勇移交莆田市涵江区人民检察院调查。同月9日，被告人刘勇向莆田市涵江区人民检察院退出违纪款人民币129000元。莆田市涵江区人民检察院于同年9月22日电话通知刘勇到案接受调查，同日对被告人刘勇涉嫌受贿罪立案侦查并取保候审，并于同月27日对被告人刘勇退出的违纪款依法予以扣押。
经一审法院审前社会调查，莆田市涵江区司法局认为被告人刘勇基本符合非监禁刑条件。
原判认定上述事实有证人肖某、刘某、姚某、陈某、游某的证言，莆田市涵江区人民法院提供的被告人刘勇的个人简历、任职通知、法院职能配置、内设机构和人员编制规定、出差“五定”审批单及差旅费报销单、动车票，扣押决定书及清单，暂时扣留财物收据，陈某网上购买动车票记录，被告人刘勇主办及协助办理案件的民事裁定书、民事调解书及民事判决书，犯罪嫌疑人铁某某的抓获经过、在逃人员登记、撤销表、拘留证、起诉意见书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书，户籍证明，立案决定书，案件侦破经过，强制措施及被告人刘勇的供述等证据证实，且被告人在一审庭审过程中亦无异议。
原判认为，被告人刘勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币47729.5元，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人刘勇归案后能如实供述侦查机关已经掌握的及部分未掌握的同种罪行，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；积极退出全部赃款，酌情从轻处罚。被告人刘勇具备缓刑监管条件，依法可以适用缓刑。被告人刘勇系被侦查机关带走调查，并非主动投案，依法不能认定为自首；被告人刘勇虽有协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，但其所提供的线索来源不清，且又不能作出合理解释，依法不能认定其有立功表现。原审依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人刘勇犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。二、莆田市涵江区人民检察院向被告人刘勇扣押的赃款人民币四万七千七百二十九元五角，由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人刘勇对指控的犯罪事实和罪名均无异议，认为其具有自首和立功情节，并能真诚认罪悔罪，请求二审改判免予刑事处罚。
辩护人陈光伟辩护称：一审法院认定的上诉人刘勇收受刘某2.6万元钱款用于出差费用，出差后并未向所在单位报销，只向刘某冲账的做法，是否构成犯罪请法院依法判断，即使构成犯罪，认定的数额也应当仅限于重复报销部分；一审不认定上诉人具有立功情节的理由不能成立，该立功来源是经得起核实的，足以认定为立功；上诉人具有自首情节，第二次前往监察室的原因是知晓的，一审法院认定其在第一次到案后仅能供述部分犯罪事实，故不能认定为如实供述自己的罪行，这一界定于法无据，如实供述应当贯穿侦查、审查和审判整个阶段。综上，请求撤销原判予以改判免刑。
莆田市人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人刘勇受贿的事实清楚，证据确实充分，不认定自首情节也合乎法律规定，但鉴于二审期间依法提取的证据，无法推断出上诉人刘勇立功线索的违法性，建议认定上诉人刘勇具有立功表现，量刑上由二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人刘勇受贿47729.5元的事实有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
在二审审理期间，根据辩护人的申请，检察机关提取了下列新证据：
1、证人闪某某、游某的询问通知书、询问笔录，证实：莆田市人民检察院分别于2018年3月12日、3月19日对证人闪某某制作了两份询问笔录，于3月14日对证人游某制作了询问笔录。证人闪某某表示其通过游某认识刘勇，后提供了老乡铁某某涉嫌盗窃耕牛的线索给游某，后刘勇找到闪某某，闪某某带刘勇到铁某某大致的位置，告诉刘勇铁某某的体貌特征。证人游某的证言与闪某某笔录基本一致，以之前在侦查机关所制作笔录为准，同时表示闪某某告诉游某线索后，其有告诉刘勇，并让刘勇自己去找闪某某了解。
2、辨认笔录一组，证实：证人闪某某能够辨认出游某、老乡铁某某，无法辨认出刘勇。游某可以辨认出闪某某
上述证据经二审当庭出示、质证，上诉人刘勇及其辩护人均无异议，认为上述证据来源合法，内容客观真实，足以证实刘勇的立功线索来源合法，应当认定构成立功情节。故上述证据经当庭举证、质证，控辩双方均无异议，本院依法予以确认。
针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：
（一）关于原判认定第二起事实中上诉人刘勇收受刘某2.6万元能否认定为受贿的问题。
上诉人刘勇及其辩护人认为，某1公司、某2公司的法人代表刘某在上诉人刘勇出差前给刘勇的钱应当认定为出差补贴而非受贿款项，对于应报销而未报销部分应当从受贿数额中予以剔除。出庭检察员认为，该款项应当认定为受贿款项。
经查，上诉人刘勇系涵江区人民法院江口法庭主办或协办刘某公司系列合同纠纷案件的法官，作为国家工作人员，其在每次因刘某公司合同纠纷出差前均会找刘某，向其告知出差天数，而刘某则将钱给上诉人刘勇，后上诉人将出差费用向本单位报销后并未退还给刘某，而是将该款非法占为己有，上述行为既有请托事项、又有职务便利、更有收受款项，完全符合法律规定的国家机关工作人员利用职务便利，收受他人款项，为他人谋取利益这一受贿罪的构成要件，故该诉辩意见于法无据，不予采纳。
（二）关于上诉人刘勇是否具有自首情节的问题。
上诉人刘勇及辩护人诉辩称，上诉人刘勇对第二次前往单位监察室系接受检察院调查的情况是明知道，属于经过侦查机关电话通知后主动到案接受调查的情形，系自首。出庭检察员认为依法不能认定为自首。
经查，在案的案件侦破经过、情况说明、线索移交函、接触初查对象审批表、立案决定书、涵江区人民法院的复函等证据均证实了，2016年9月5日上午涵江区人民法院监察室通知刘勇进行约谈，约谈结束后，因侦查机关办案人员用电话先和监察室主任联系要求找刘勇了解情况，监察室再次电话通知刘勇进一步约谈，刘勇到监察室后被办案人员带走调查。次日，上诉人刘勇被移交给中共涵江区纪律检查委员会调查，上述到案过程可以看出，上诉人刘勇系被该院监察室人员通知约谈，法院方面并未告知其检察机关人员在此等候等事宜，在监察室约谈后直接被检察机关工作人员带走接受调查，不具有投案的主动性，不应构成自动投案。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首，故该诉辩意见，于法无据，不予采纳。
（三）关于上诉人刘勇是否具有立功情节的问题。
上诉人刘勇及其辩护人均认为上诉人刘勇协助公安机关抓获涉嫌盗窃罪的铁某某，应当构成立功。出庭检察员认为，线索来源于闪某某的基本事实可以得到印证，目前暂无证据反证该线索系其他非法手段获取的，建议认定该立功情节。
经查，上诉人刘勇协助公安机关抓获涉嫌盗窃罪的铁某某的事实有在案犯罪嫌疑人铁某某的抓获经过、在逃人员登记、撤销表、拘留证、起诉意见书、不批准逮捕决定书、莆田市公安局梧塘派出所出具的情况说明、莆田市公安局涵江分局出具的情况说明、证人闪某某、游某的询问通知书、询问笔录、辨认笔录等证据予以证实，上诉人刘勇在庭审中对获取立功线索的供述与证人闪某某、游某关于线索来源于闪某某的基本事实可以印证，证实该立功线索来源合法，依法应当予以认定，故该诉辩意见合理，予以采纳。
本院认为，上诉人刘勇利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财共计人民币47729.5元，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人刘勇具有立功情节不当，本院依法予以纠正。鉴于上诉人刘勇犯罪情节轻微，归案后能如实供述全部犯罪事实，积极退出全部赃款，真诚认罪悔罪，且具有立功表现，依法可免予刑事处罚。上诉人刘勇及其辩护人请求免予刑事处罚的上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条第三款的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302刑初99号刑事判决第一项中对上诉人刘勇犯受贿罪的定罪部分及第二项中对扣押赃款予以没收之判决。
二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302刑初99号刑事判决第一项中对上诉人刘勇犯受贿罪的量刑之判决。
三、上诉人刘勇犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 董金勇
审判员 蔡志阳
审判员 郑文贤
二〇一八年四月二十八日
书记员 王珊珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法修正案（九）》
四十四、将刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百八十三条(?javascript:SLC(17010,383)?)修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
“（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。