内蒙古自治区牙克石市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)牙刑初字第148号
公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
被告人邵某某，男，1965年8月25日出生于辽宁省东港市，汉族，初中文化，云净节能环保科技有限公司法人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年1月15日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕，现羁押于牙克石市看守所。
辩护人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
辩护人刘金梅，内蒙古羽林律师事务所律师。
牙克石市人民检察院以牙检公诉刑诉(2015)130号起诉书指控被告人邵某某犯合同诈骗罪，于2015年6月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成由审判员周振东担任审判长，代理审判员秦福来、人民陪审员李玉玲参加的合议庭，分别于2015年7月23日、2015年8月6日公开开庭审理了本案。牙克石市人民检察院检察员刘慧晶出庭支持公诉，被告人邵某某及其辩护人张殿君到庭参加了诉讼。2015年9月8日，经本院审判委员会讨论决定对本案中止审理。现本案经审判委员会讨论已审理终结。
牙克石市人民检察院指控，1、2014年1月份，被告人邵某某谎称自己是牙克石市中合房地产公司经理，有“奥林花苑”水电工程可以承包给他人，被害人崔某某通过闫某某希望承包邵某某手里的“奥林花苑”水电工程，闫某某告知崔某某如承包该工程，需交30万元工程保证金，崔某某于2014年2月25日给闫某某汇去5万元工程保证金，闫某某将这5万元工程保证金交给邵某某。案发后邵某某退还崔某某5万元，并补偿1万元损失。
2、2014年3月4日，被告人邵某某谎称自己是中合房地产开发公司副总，自己已经将“奥林花苑”的水电工程承包给被害人张某某1，可以将“奥林花苑”水电工程的一部分承包给被害人孟某某，孟某某于张某某1签订“奥林花苑”的水电承包合同，邵某某骗取孟某某工程保证金20万元。
公诉机关提供了相应证据，提请适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定以合同诈骗罪追究被告人邵某某的刑事责任。
被告人邵某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，被告人辩称自己没有说过是中合房地产开发公司的副总，其与中合房地产开发公司法人刘某某1口头达成协议，如果中合房地产开发公司与鄂尔多斯裕泰房地产开发公司关于开发“奥林花苑”的项目能够谈成，刘某某1便将奥林花苑的工程项目总承包给自己，包括水电等工程项目，自己也为此做进购木材、租赁房屋等前期准备。在该项目下马之后，便与孟某某达成了补充协议愿意退还保证金20万并补偿孟某某经济损失，在此期间又与孟某某谈了两个工程，其中有一个工程孟某某一同和我去谈的，但是因为保证金问题没有与对方达成协议，后来我给孟某某出了一份30万元的欠条，其中10万元是违约补偿，并约定春节前还款。对确定的合同诈骗罪的罪名有异议，自己不构成犯罪。
被告人邵某某的辩护人辩称被告人邵某某的行为不符合合同诈骗罪的构成全部要件，理由如下:1、牙克石中和房地产开发公司的确要收购鄂尔多斯裕泰房地产开发公司在牙克石开发奥林花苑项目，这是不争的事实，只是由于多种原因没有最后完成而己。2、邵某某通过朋友与刘某某1认识、接触招揽工程业务，刘某某1出示的证明及询问笔录亦证明，刘某某1口头承诺将收购后的奥林花苑的水电项目由邵某某施工。3、孟某某通过朋友与邵某某认识就承揽施工事宜达成一致合意而签订了合同，合同虽然有一定的瑕疵，但是都是为了施工项目及获得利益的行为，并且在补充合同中约定如果施工项目不能兑现，邵某某将收取的20万元保证金予以返归并且赔偿孟某某的实际损失的承诺而不是诈骗行为。4、虽然奥林花苑项目流产，但是邵某某积极为孟某某安排工程，包括在海拉尔地区，只是因为种种因素未能履行而己，5、双方的合作未能完成，资金未能如期返还是邵某某由于资金投入海拉尔的工程项目数上的工程款未能到位，为了弥补孟某某的损失，邵某某为其出具30万元的欠据，(第一笔起诉书指控与此笔同类，并且已偿还双方有协议书为证)现如今邵某某依然承认此笔转化的债务，近期一定偿还。6、邵某某为了奥林花苑项目投入了木材、缴纳了在牙克石为了此项目交纳的房租，证明邵某某没有诈骗的目的。综上事实，邵某某的行为没有诈骗所谓受害人钱财的目的、没有拒不偿还的目的、没有挥霍此笔款项的行为、没有社会危害性而没有惩罚的必要性，应当属于民事法律调整的范畴而不属于刑法调整的范畴。
经审理查明，1、2014年1月份，被告人邵某某谎称自己是牙克石市中合房地产公司经理，有“奥林花苑”水电工程可以承包给他人，被害人崔某某通过闫某某希望承包邵某某手里的“奥林花苑”水电工程，闫某某告知崔某某如承包该工程，需交30万元工程保证金，崔某某于2014年2月25日给闫某某汇去5万元工程保证金，闫某某将这5万元工程保证金交给邵某某。案发后邵某某退还崔某某5万元，并补偿1万元损失。
2、2014年3月4日，被告人邵某某谎称自己是中合房地产开发公司副总，自己已经将“奥林花苑”的水电工程承包给被害人张某某1，可以将“奥林花苑”水电工程的一部分承包给被害人孟某某，孟某某于张某某1签订“奥林花苑”的水电承包合同，邵某某骗取孟某某工程保证金20万元，其中4万元被邵某某用于租赁房屋，其余16万元被其投入海拉尔的工程上。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供，经当庭举证、质证、经合议庭认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、接处警登记表、受案登记表，立案决定书，证实案件来源。
2、被告人基本情况，证实被告人案发时系具有完全刑事责任能力人。
3、闫某某信息，证实闫某某的基本情况。
4、在逃人员登记信息表
5、在逃人员登记撤销表
6、归案情况说明，证实邵某某系被动到案。
7、闫某某抓获经过，证实闫某某被阿荣旗公安局抓获的经过。
8、闫某某羁押证明，证实闫某某被羁押于阿荣旗看守所3日。
9、水电工程施工承包合同，证实2014年2月28日孟某某与林州市二建集团建设有限公司签订奥林花苑水电工程合同，发包方张某某1，承包方孟某某，担保人邵某某。
10、水电工程施工承包补充合同，证实2014年7月17日邵某某与孟某某签订补充合同，如发包方不能按照补充合同执行，邵某某将退还20保证金给孟某某并补偿孟某某所有经济损失。
11、收条，证实邵某某收孟某某工程保证金20万元。
12、证明，证实刘某某1系中合公司法人，邵某某听说中合公司与裕泰公司谈奥林花苑项目便提出如中合公司接手奥林花苑，邵某某公司安排工人施工。中合公司发现奥林花苑遗留问题太多，最后没有接手该项目。
13、收条、和解协议书，证实邵某某退还闫某某保证金5万及损失1万，共计6万元，闫某某将6万元退还崔某某，崔某某对此事不追究任何法律责任。
14、收据，证实张海珍收取邵某某租赁房屋的租金4万元。
15、收条，证实闫某某收到李某某1水电工程定金1万元。
16、中国农业银行业务回单，证实崔某某汇给李某某1、闫某某7万元。
17、声明，证实邵某某、闫某某不是中合公司员工，该公司未与二人合作任何工程。
18、扣押清单及发还清单，证实哈尔滨农垦公安局扣押6万元并返还给崔某某。
19、崔某某1电话记录，证实崔某某1不认识邵某某，知道邵某某与刘某某1认识，在洽谈收购奥林花苑过程中将该工程图纸给中合公司用于核算工程量。
20、刘某某1电话记录，证实中合公司与裕泰公司洽谈由中合公司收购奥林花苑工程，为了核算工程量，裕泰公司将奥林花苑楼房工程图纸给中合公司。邵某某想干工程，自己答应如果奥林花苑工程收购下来之后将工程的一部分或者全部给邵某某干。邵某某手里的图纸是从中合公司拿走的，用于看看干此工程是否合适。
21、办案说明，证实在牙克石市众盛旅店将22张图纸与孟某某核对无误后带回。
22、证明，内蒙古筑业工程勘察设计有限公司证实设计图纸与存档图纸一致，未盖出图专用章，不具备法律效力。
23、崔某某证明，证实常某某通过崔某某给闫某某汇给2万元和崔某某给闫某某的五万元承包奥林花苑小区水电工程的定金是同一工程。
24、证人李某某2的证言，证实与崔某某是朋友关系，2014年2月份，崔某某联系我说牙克石市有个水电工程一起合伙干，2月20日崔某某给闫某某汇款5万元的干水电活的定金，后与崔某某等人去牙克石市，发现中合公司没有叫邵总的，崔某某便要求闫某某将5万元退回的事实。
25、证人汤某某的证言，证实崔某某通过李某某1认识的闫某某，2014年2月份，陪同崔某某前往牙克石市见闫某某商讨一起干水电活，汇完钱一周之后，与崔某某去牙克石市签合同，闫某某说这个水电活是中合公司邵总给介绍的，然后我通过朋友打听邵某某确实是个建筑商，但是外面欠很多钱，我们一起去中合公司发现该公司没有叫邵某某的人，然后崔某某管闫某某要钱的事实。
26、证人李某某3的证言，证实与崔某某想一起合伙挣钱，一起在牙克石与闫某某、汤某某、崔某某商量干牙克石市光明路一个建设小区的水电工程，在崔某某和汤某某来牙克石市向闫某某要钱的时候听说的崔某某给闫某某汇了不知道是干活的定金还是保证金，邵某某好像是挂靠在中合公司的，后来这个活没干上的事实。
27、证人侯某某的证言，证实2014年1月28日李某某1借用过我的银行卡，崔某某往里打了2万元，是工程保证金，在牙克石一个饭店李某某1给闫某某1万元的事实。
28、证人李某某1的证言，证实2014年1月份，李某某3给我打电话说牙克石市有个叫闫某某的手里有水电活，并说要干这话得交30万定金，我联系崔某某一起干，崔某某给我汇了2万元，我将1万元水电工程定钱交给闫某某。闫某某说认识中合公司的邵总，后期也与邵某某合作过，知道邵某某不是中合公司的人，崔某某说后来又给闫某某汇去5万元的事实。
29、证人常某某的证言，证实我给崔某某汇了2万元中合公司奥林花苑小区水电工程定金，后来崔某某说汇给了李某某1，李某某1给了闫某某1万元的事实。
30、证人崔某某的证言，证实崔某某通过李某某1认识的闫某某，2014年2月份，崔某某前往牙克石市见闫某某商讨一起干水电活，汇完钱一周之后，崔某某去牙克石市签合同，闫某某说这个水电活是中合公司邵总给介绍的，然后我通过朋友打听邵某某确实是个建筑商，但是外面欠很多钱，后来发现该公司没有叫邵某某的人，然后管闫某某要钱的事实。
31、证人张某某2的证言，证实张某某2是中合公司总经理助理，不认识邵某某和闫某某，他俩也不是中合公司员工，中合公司在光明路有一个中合国际购物中心在建工程和公务员团购楼，水电工程都已经完工的事实。
32、证人顾某某的证言，证实顾某某是江苏江中集团在牙克石市中合国际购物中心建筑工地负责人，中合国际购物中心建筑工地开发商是中合公司，2013年9月开始建设中合国际购物中心建筑工地，2013年9月发包给王建强，中合国际购物中心建筑工地水电工程不对外发包，不认识邵某某。
33、证人刘某某2的证言，证实刘某某2是中合国际购物中心建筑工地水电工程负责人，不认识邵某某和闫某某，该工地水电工程不对外发包。
34、证人刘某某1的证言，证实邵某某听说我公司要收购奥林花苑，就找到我要求承包建筑活，我说如果收购成功了就可以参与，邵某某也参与过几次谈判，邵某某要承包这个工程还给裕泰公司交了几万元的房租。
35、证人邢某某的证言，证实2014年7月佳乐乐公司接管奥林花苑小区开发工程。邵某某和张某某1没有与公司签订水电工程合同。
36、证人刘某某3的证言，我与邵某某是朋友关系，2014年9月或者10月大约上午9、10点钟，孟某某、闫某某、张哥还有我在场，在邵某某的办公室给孟某某打的欠条，欠条我看了一眼，写的30万元，用办公室打印用的A4纸手写的。现在欠条在孟某某手里，前期产生了20万元的违约金，后期活没干成，邵某某又给孟某某介绍了几项活也没干上，10万元是补偿金。
37、证人周某某的证言，证实我在邵某某公司打工，2014年9月或10月期间，在海拉尔邵某某工地开发区综合12号楼921室，当时有我、付某某、张哥、闫某某等人，当时打条的时候用的纸都是我从打印机里拽出的A4纸，当时邵某某说给孟某某6万元补偿，孟某某不同意，后来打了30万的条。期间邵某某给孟某某找过其他工程，孟某某也去过中俄蒙汽贸城一起谈的工程，最后都没有干这些工程。
38、证人付某某的证言，证实我与邵某某是朋友关系，2014年10月份左右，在海拉尔邵某某的办公室，当时有我、邵某某的媳妇、周某某、闫某某、还有个姓张的，邵某某说给孟某某6万补偿，孟某某不同意，后来谈到10万元的补偿，后来定了说给30万。
39、证人闫某某的证言，证实2013年末我找到邵某某问他有没有工程的活，他说有水电工程可以给我，我不会干水电工程，就找到李某某3，让他找人干这个活，李某某3把崔某某等人领来了，我和崔某某说我认识中合公司邵总，还把工程图纸给了他，我收取崔某某5万元工程保证金后交个邵某某，后来这工程没有干成钱由邵某某媳妇退还给我了。我之前在海拉尔南屯给邵某某干过活，也去过邵某某在中合房地产的办公室，邵某某和我说过是该公司项目经理。
2013年3月份我介绍孟某某承包邵某某水电工程，我与孟某某等人拿着孟某某起草的空白合同去海拉尔林州二建公司姜总那给盖的公章，孟某某和张某某1签订的合同，邵某某也在合同上签字，孟某某给邵某某20万元现金。后来孟某某与邵某某又签订了一份补充合同。2014年5月或者6月期间，具体时间记不清了，在海拉尔邵某某的办公室，有付某某、刘某某3等人，我拉着孟某某找邵某某要20万钱，他们因为数额还争执了，我后来去旁边屋里斗地主了，孟某某出来的时候手里拿着一张A4纸在折,欠条指定有，但是内容我没看到。
40、证人张某某1的证言，证实邵某某也是干工程的，公司在海拉尔，我知道2012年末到2014年4月份他在牙克石和牙克石中合公司同奥林花苑这个工程始终在谈判，后来没谈成。邵某某和我说和中合公司是合伙关系，邵某某答应水电工程给我，我挂靠在林州二建，二建和我、邵某某有协议。奥林花苑这个水电活和邵某某有关，如果谈判成功了，邵某某就有权把水电工程给我。2014年2月邵某某让我把水电工程一部份活让出来给孟某某，孟某某去二建公司盖公章之后我、邵某某、孟某某在合同上签字，邵某某是担保人，后来我才知道邵某某收孟某某20万保证金。
41、被害人孟某某的陈述，证实2014年2月份，闫某某说中合公司邵某某是他的朋友，可以把水电工程给自己并通过闫某某认识邵某某，邵某某自称是中合公司股东，2014年3月4日，邵某某说水电工程是从张某某1处要来的，要求与张某某1签合同，邵某某为担保人，邵某某收取20万保证金。后来我们又签订一份补充合同，邵某某给我联系的春明旺福工程和海拉尔汽配城水电工程，海拉尔汽配城的活我也在场谈了，最后也没干成。8月中旬我和张增群去找邵某某谈赔偿的事，与邵某某他补偿10万，一共30万的事属实，邵某某没有给我打条，只是口头答应我的。
42、被告人邵某某的供述与辩解，证实我是呼伦贝尔云净节能环保科技有限公司法人。2013年年末我与中合公司老总刘某某1口头约定中合公司收购奥林花苑后我就承包该建筑工程。闫某某是我的朋友，2014年3月给了我5万元的奥林花苑工程保证金，后来活没干成钱退给他了，我给闫某某奥林花苑小区工程图纸、土地使用证书，用地批准证书等手续复印件。一开始我把这个水电工程给了张某某1，孟某某通过闫某某找到我后，我让张某某1和孟某某签订水电工程承包合同，我做为担保人在合同上签字，并收了20万保证金，在签订合同时中合公司和裕泰公司正在谈判收购奥林花苑事宜。后来没有施工我和孟某某又签订的补充协议，期间我也给孟某某介绍了两个工程，但是都没有谈成，2014年8-9月份我给孟某某出了一张30万欠条，其中10万是补偿。
被告人邵某某的辩护人提供如下证据：1、水电工程施工承包补充合同，证实工程若实施不了被告人愿意退还保证金并赔偿损失。2、刘某某1证明，证实该项目确实存在，不是虚构的。3、和解协议书，证实被告人已经退还保证金给闫某某，闫某某返还给崔某某。4、民事起诉书，证实被告人在海拉尔存在4千万债权，没有必要骗取保证金。
本院认为，被告人邵某某以非法占有为目的，在合同履行过程中虚构事实，骗取他人财物，数额巨大的行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，罪名成立。提供的证据合法有效，适用法律意见得当，本院予以采纳。被告人邵某某的辩护人辩称邵某某的行为不符合合同诈骗罪的构成全部要件，理由如下:1、牙克石中和房地产开发公司的确要收购鄂尔多斯裕泰房地产开发公司在牙克石开发奥林花苑项目，这是不争的事实，只是由于多种原因没有最后完成而己。2、邵某某通过朋友与刘某某1认识、接触招揽工程业务，刘某某1出示的证明及询问笔录亦证明，刘某某1口头承诺将收购后的奥林花苑的水电项目由邵某某施工。3、孟某某通过朋友与邵某某认识就承揽施工事宜达成一致合意而签订了合同，合同虽然有一定的瑕疵，但是都是为了施工项目及获得利益的行为，并且在补充合同中约定如果施工项目不能兑现，邵某某将收取的20万元保证金予以返归并且赔偿孟某某的实际损失的承诺而不是诈骗行为。4、虽然奥林花苑项目流产，但是邵某某积极为孟某某安排工程，包括在海拉尔地区，只是因为种种因素未能履行而己，5、双方的合作未能完成，资金未能如期返还是邵某某由于资金投入海拉尔的工程项目数上的工程款未能到位，为了弥补孟某某的损失，邵某某为其出具30万元的欠据，(第一笔起诉书指控与此笔同类，并且已偿还双方有协议书为证)现如今邵某某依然承认此笔转化的债务，近期一定偿还。6、邵某某为了奥林花苑项目投入了木材、缴纳了在牙克石为了此项目交纳的房租，证明邵某某没有诈骗的目的。综上事实，邵某某的行为没有诈骗所谓受害人钱财的目的、没有拒不偿还的目的、没有挥霍此笔款项的行为、没有社会危害性而没有惩罚的必要性，应当属于民事法律调整的范畴而不属于刑法调整的范畴的辩护意见，于法无据，与事实不符，本院不予采纳。被告人邵某某在没有取得奥林花苑水电工程施工项目时而与他人签订施工合同收取保证金，并将收取的保证金用于他处，无法退还，已属虚构事实，非法占有他人财物，构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人邵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2018年1月14日止，罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳）
二、涉案赃款予以追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉
的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周振东
代理审判员 秦福来
人民陪审员 李玉玲
二〇一六年九月八日
书 记 员 刘子楠
附：本案涉及相关法律法规
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。