重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终2805号
上诉人（原审被告）：云阳县迪欣出租汽车有限公司，住所地：重庆市云阳县。
法定代表人：曾凡跃，系该公司经理。
委托诉讼代理人：林雄，重庆洲同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆德瑞兴安科技有限公司，住所地：重庆市云阳县。
法定代表人：朱玉红，系该公司经理。
委托诉讼代理人：徐进，重庆龙脊律师事务所律师。
上诉人云阳县迪欣出租汽车有限公司因与被上诉人重庆德瑞兴安科技有限公司与被告合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云阳县迪欣出租汽车有限公司上诉请求：1、撤销云阳县人民法院(2016)渝0235民初4766号《民事判决书》的判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、被上诉人先行违约。1、2014年3月双方签订的《零首付购机服务合同》第一条规定:由被上诉人给上诉人免费安装79台终端设备并为乙方提供服务;但庭审查明，被上诉人在合同签订后两年多时间只安装了39台，即使按照一审判决认定的46台，被上诉人尚有33台没有安装终端设备。对这一约定义务的履行或者变更应当由被上诉人举证证明，但被上诉人没有举示安装记录或者无法安装的证据，只是口头陈述车辆不配合无法安装，但同时也陈述为86台安装了芯片，那么既然能为86台车安装芯片，就说明被上诉人接触了上诉人所属的86辆车且能够安装终端设备，更何况新的终端设备各方面性能优于旧设备，作为车主是乐意更换新设备的，所以造成终端设备安装不足的原因，只有一个合理解释那就是被上诉人为减少成本支付而故意不予以安装。无论是何种原因，被上诉人没有按照约定安装79台的终端设备，就己经违约。但一审法院却认为“双方以行为变更了原合同内容”，这一理由不能成立，即使按照原判认定:为86台车提供服务，交付了86台的使用费，既不能说明安装了86台终端设备，也不能说明有安装数量变更的意思表示。收服务费、缴纳使用费与安装终端设备是三个独立的法律事实。2、按照《零首付购机服务合同》第五条的规定:被上诉人每周将上诉人车辆运行情况制成监控报表送交给上诉人，便于上诉人根据监控数据报表对违章违规的驾驶员进行教育和处罚，每月对车辆的监控信息进行分类，报主管部门备案。但被上诉人没有履行监控报表的送法及监控分析的报送义务。因为监控的目的在于便利上诉人的管理，这两条义务是被上诉人的核心义务，但被上诉人没有举证证明其履行了该义务，事实上也确实没有尽责。二、《客运车辆卫星定位动态监控委托合同》对双方具有约束力，原判违约金计算错误。上诉人与被上诉人在签订《零首付购机服务合同》之后，因被上诉人的监控不到位且该合同由被上诉人提供的格式合同对合同相对人不利，所以就监控服务在运政部门的协调下形成新的服务合同即《客运车辆卫星定位动态监控委托合同》，该合同对双方权利义务及违约责任进行了重新约定，还约定如原合同与本合同有冲突以本合同为准。其违约责任以实际损失为限，没有约定违约金计算方式。违约金主要用于填补守约方损失，被上诉人没有证据证明其损失的存在及损失的大小，即使按照原合同约定按照每台终端价值1980元赔偿，也没证据证明其终端设备的价格，所以，原判按照每台19**元予以支付违约金无事实依据。三、原判称上诉人故意违约不能成立，被上诉人应承担主要过错。按照《合同法》第一百二十条:当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。被上诉人没有按照约定安装终端设备、没有按照约定履行核心义务，这些违约事实持续存在，导致合同目的无法实现从而要求解除合同，即使解除合同的程序有瑕疵，也是双方共同违约且被上诉人违约在先，被上诉人应当承担主要责任。一审法院以上诉人在《解除合同通知》中没有提及被上诉人的违约事实，所以认定上诉人故意违约，这是错误的。上诉人本着友好相处的目的没有写明被上诉人违约，这不是对被上诉人违约行为的认可，同时，人民法院审理案件应当以查明的事实来评判过错，被上诉人过错明显存在的情形下，原审法院视而不见，存在明显的偏袒。
重庆德瑞兴安科技有限公司二审答辩称：上诉人称被上诉人先行违约没有证据支持，上诉人称在合同中签订是安装79台，实际上合同是签订的零首付购机合同，我们实际是为86辆车辆提供了GPS安装服务，合同中没有约定要为对方所有车辆安装终端机，而且有些车辆之前就安装了终端机的，那些驾驶员不愿意浪费时间再安装，因此不能说明是我们没有履行义务，恰恰相反，我们安装合同履行了自己的义务。关于上诉人提到的我们没有按照合同约定提供监控报表的问题，也是没有任何事实依据的。我们每三天就为所有监控的单位提供报表，提供报表的形式是通过QQ发送，按照5号令的规定，是三天报送一次，全部通过QQ传输的，是因为对方公司后来退出了QQ群，所以收不到我们传输的报表，记录也没有了。关于上诉人说的双方后面签订的委托合同的事情，签订合同是有这个事情，但是签订这个合同只是对前面合同的补充，是因为前面合同规定的我们公司每周发一次报表，但是根据相关部委5号令文件，一周必须要进行处理，如果一周发一次报表根本无法处理，所以签订了后面的委托合同，等于是加重了我们公司的工作量，其他公司我们每台涨价20元，但是对上诉人公司还是按照原价格在执行，正是因为我们公司的负责人与上诉人公司有一定渊源，所以价格没有发生变化。委托合同中的违约条款也是很笼统的规定，说明如果实际上有违约行为，那么依据的也是零首付购机合同中的条款。上诉人的上诉理由是没有依据的，是对合同的错误认识。关于上诉人提出的不是上诉人故意违约，是双方违约，并且还要被上诉人承担主要过错，也是没有事实依据的。本案合同的制订过程，是因为双方原来都是经营出租车的，运管部门要求对出租车进行监控，因此德瑞兴安搞一个相应的公司，服务于上诉人公司，过了几年以后，上诉人公司认为不划算，想要解除合同，自己单干，在2016年6月份，他们成立了一个监控平台，不仅是自己的车辆取消了合同，还把我们公司的其他客户挖过去。我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于上诉人说的违约金过高问题，一审法院判决的违约金是恰当的，如果按照原合同执行，算下来我们的预期收入是40多万，一审法院只支持了我们10多万，是不高的。
重庆德瑞兴安科技有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付违约金170280.00元。2、被告支付本案律师费12000.00元。3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院审理查明：原、被告于2014年3月6日签订《零首付购机服务合同》，合同约定：原告为被告79辆车免费提供GPS终端安装，并为被告提供服务。该GPS终端现市场价为1980.00元/台，GPS车辆监控系统（企业版）由原告为被告免费提供。被告保证自本合同生效之日起必须连续使用原告的GPS产品及服务，期限为6年。使用年费包括：网络服务及GPS终端设备使用年费。按照先缴费后使用的原则，被告承诺按照本合同约定按时足额支付使用年费。首次使用年费于GPS终端设备安装之日起五个工作日内由被告按照1200.00元/年/台向原告支付；使用年费在每年的到期之日的前一个月支付下一年的使用年费。被告不得擅自拆卸车载设备的任何部件，不得将本设备作其它用途使用，不得将本设备提供给无关的第三人使用，否则后果由被告承担。原告每周将被告车辆运行情况制成监控报表送交被告，由被告根据监控数据报表对违章违规的驾驶员进行教育和处罚。违约责任规定：若被告在承认的在网期限内，单方要求停机或单方销户或未按时履行付款义务，或使用第三方提供的GPS终端设备产品，或擅自拆卸GPS车载机的任何部件等情形，均构成违约。如果被告违约，原告有权收回GPS终端设备及配件，停止向被告提供服务，有权单方提前解除本合同并作销号处理，有权要求被告支付违约金（按1980.00元/台计算）。如果被告违约，原告产生的调查费、律师费、诉讼等费用均由被告承担。
合同签订后，原告为被告安装了46套GPS终端设备并对40台车更换芯片，对86台车提供服务。
2016年8月15日被告向原告送达《关于终止双方合作关系的函》，内容为：2014年我司与贵司建立“车辆GPS监控”合作关系。现为了更好地落实企业安全主体责任，加强车辆动态监管，完善车辆GPS的管理，决定终止双方的合作关系。我司委托贵司GPS平台监控的车辆，从2016年8月20日止，不再委托贵司监控。
原告收到后，2016年8月18日委托重庆龙脊律师事务所徐进律师给被告邮寄《律师函》，提出被告于2016年8月私自拆除了原告安装的GPS设备，要求被告立即恢复拆除的GPS设备，继续履行合同。为此原告支出律师12000.00元。
2016年8月前被告按合同约定支付了86台车的使用费。
原、被告庭审中均同意《零首付购机服务合同》于2016年8月18日解除。
一审法院审理认为，2014年3月6日原告重庆德瑞兴安科技有限公司与被告云阳县迪欣出租汽车有限公司签订的《零首付购机服务合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同，对原、被告具有约束力。合同约定原告为被告免费提供GPS终端79套，但从原告提供的汽车GPS行驶记录仪安装证明、GPS终端未更新车辆、迪欣公司车辆GPS车载终端排查表、云阳县迪欣出租汽车有限公司车辆GPS监控车载终端排查表、原告从系统上对被告监控车辆的截图、被告按合同约定支付了2016年8月前86台车的使用费票据来看，可以认定实际原告为被告安装了46套GPS终端设备并对40台车更换芯片，对86台车提供服务这一事实，原、被告以行为变更了原合同的内容。
被告辨称合同约定原告每周向被告报送车辆运行表、车辆运行统计，原告未按约定提供相关资料，导致被告无法对驾驶员管理，被告未向该院提供证据予以证明，同时2016年8月15日被告单方向原告送达《关于终止双方合作关系的函》中也未提到原告存在违约的事实，却在双方合同解除并在提起诉讼时才提出，被告的行为违反了诚实信用原则，该院对被告的辨解不予支持。本案系被告单方违约并提出解除合同，原告现因被告于2016年8月私自拆除了原告安装的GPS设备，导致合同无法履行才同意解除合同，虽然《零首付购机服务合同》已经解除，但因被告单方解除合同不符合合同约定和法律规定，仍应向原告赔偿违约解除合同的违约责任。
本案中，原、被告约定若被告在承认的在网期限内，单方要求停机或单方销户或未按时履行付款义务，或使用第三方提供的GPS终端设备产品，或擅自拆卸GPS车载机的任何部件等情形，均构成违约。如果被告违约，原告有权收回GPS终端设备及配件，停止向被告提供服务，有权单方提前解除本合同并作销号处理，有权要求被告支付违约金（按1980.00元/台计算）。如果被告违约，原告产生的调查费、律师费、诉讼等费用均由被告承担，上述约定属有效约定，对原、被告均具有约束力。本案原、被告不仅约定了违约金，同时又约定了损失即律师费的承担，由于违约金与损失并存，采用就高不就低原则，优先适用违约金责任条款。故对原告要求被告给付违约金的诉讼请求，该院予以支持。对原告要求被告支付本案律师费12000.00元，该院不予支持。
对被告提出原告主张的违约金是否过高，该院认为应当以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案即使原告未能就实际损失向该院举证，被告仍然应当承担违约金责任。考虑本案实际情况，1、被告在履行合同2年后就单方提出解除合同，又于2016年8月15日私自拆除了原告安装的GPS设备，被告属于故意违约行为。2、被告还有4年的合同未履行以及原告4年应得的预期利益。3、本合同履行期间，被告原法定代表人鲍玉清与原告法定代表人朱玉红系夫妻关系，原告为被告安装了46套GPS终端设备并对40台车更换芯片，因原告为被告免费提供GPS终端是其义务，其只对40台车更换芯片而未更换GPS终端设备，相应减少了成本开支。故对被告要求对原告主张的违约金170280.00元（86台×1980元/台）进行调整的辩解理由，该院酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告云阳县迪欣出租汽车有限公司在本判决生效后十日内给付原告重庆德瑞兴安科技有限公司违约金130680.00元；二、驳回原告重庆德瑞兴安科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1972元，由原告重庆德瑞兴安科技有限公司负担500元，被告云阳县迪欣出租汽车有限公司负担1472元。
二审中，云阳县迪欣出租汽车有限公司没有提交新证据。重庆德瑞兴安科技有限公司向本院提交以下证据：1、上诉人公司的部分缴费记录，就是8份银行电子回执，证明上诉人公司直到2016年8月都是把费用缴清了的，说明被上诉人公司是按照合同约定履行义务，在长达两年的时间内，上诉人都没提出对服务存在瑕疵的异议；2、QQ群传输记录截屏10张，证明我们都是按照三天一次发送报表；3、监控平台备案通知书，证明被上诉人公司的监控平台是经过验收备案的，也证明被上诉人有相关的运营资质。云阳县迪欣出租汽车有限公司发表以下质证意见：对第一组证据，上诉人缴纳的服务费的票据真实性没有异议，这个也不是新证据，上诉人在一审中也提交了的，这只能证明上诉人是诚信的，按照约定付款，不能证明被上诉人的服务没有瑕疵，达到了合同的约定。对第二组证据，这些截图都是2016年12月12日的，从这个证据上，我们无法看清被上诉人传输了什么东西，传输给谁的，也不能证明在2016年6月之前，他给上诉人传输过相关内容。对该证据，我们对其证明力不认可。对于监控平台备案通知书，因为没看到原件，对其真实性无法核对，即使有原件，也最多只能证明重庆德瑞兴安科技有限公司的监控平台备案过，对于重庆德瑞兴安科技有限公司的备案情况，不能体现。被上诉人是否备案与本案被上诉人是不是安装合同安装了79台终端机、履行了义务关系不大。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2014年12月21日，云阳县迪欣出租汽车有限公司作为甲方与乙方重庆德瑞兴安科技有限公司依据《道路运输车辆动态监督管理办法》的规定，补充签订《客运车辆卫星定位动态监控委托合同》，进一步约定了双方的权利义务，但对违约责任，约定为：“甲、乙双方应共同遵守和履行本协议的全部条款内容，如发生任何一方违约，造成后果全部由违约方承担。原合同与本合同有冲突的以本合同为准。”重庆德瑞兴安科技有限公司陈述云阳县迪欣出租汽车有限公司违约时因为该公司于2016年6月成立了自己的监控平台；云阳县迪欣出租汽车有限公司陈述称该公司的监控平台是2016年10月成立。
本院认为，重庆德瑞兴安科技有限公司与云阳县迪欣出租汽车有限公司于2014年3月和12月先后签订的《零首付购机服务合同》和《客运车辆卫星定位动态监控委托合同》均为有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则全面履行合同。
重庆德瑞兴安科技有限公司向一审法院提交的《汽车GPS行驶记录仪安装、监控证明》，证明《零首付购机服务合同》签订前后一段时间内，在云阳县迪欣出租汽车有限公司的汽车上安装了46套GPS终端设备并对40台车更换芯片，共计为86台汽车提供监控服务，虽然新安装GPS终端设备的数量与合同约定不符，但重庆德瑞兴安科技有限公司做出了合理解释，是因为云阳县迪欣出租汽车有限公司有40台汽车原来安装了GPS终端设备，因此仅更换芯片；云阳县迪欣出租汽车有限公司在重庆德瑞兴安科技有限公司安装GPS终端设备和更换芯片后，一直按86台汽车计算支付使用年费，这一事实证明双方合意变更了《零首付购机服务合同》部分内容。云阳县迪欣出租汽车有限公司上诉主张重庆德瑞兴安科技有限公司没有按照《零首付购机服务合同》的约定为79台汽车安装GPS终端设备属先行违约的理由与本案事实不符，不能得到支持。
重庆德瑞兴安科技有限公司在二审中向本院提交的的云阳县迪欣出租汽车有限公司部分缴费记录和QQ群传输记录截屏10张，能够证明重庆德瑞兴安科技有限公司主张的在本案合同解除前，重庆德瑞兴安科技有限公司履行了合同义务、云阳县迪欣出租汽车有限公司按时支付使用年费的事实成立，云阳县迪欣出租汽车有限公司上诉主张重庆德瑞兴安科技有限公司没有履行监控报表的送法及监控分析的报送义务，仅有盖公司口头陈述，无证据证明，且与本案相关事实不符，亦不能得到支持。
《客运车辆卫星定位动态监控委托合同》是《零首付购机服务合同》的补充协议，该协议没有对《零首付购机服务合同》约定的违约责任做出变更，一审法院依据《零首付购机服务合同》中对违约责任的约定认定违约金符合法律规定。
云阳县迪欣出租汽车有限公司是因为自己成立了监控平台而不愿再履行《零首付购机服务合同》和《客运车辆卫星定位动态监控委托合同》，单方向重庆德瑞兴安科技有限公司发出《关于终止双方合作关系的函》，一审法院认定云阳县迪欣出租汽车有限公司故意违约符合本案事实和法律规定。
综上所述，云阳县迪欣出租汽车有限公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2913.60元，由上诉人云阳县迪欣出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 李学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡玉婷
二〇一七年二月十三日
书 记 员 陈思静