广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第7493号
上诉人(原审第二被告)：黎某甲，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：欧阳某乙，住湖南省耒阳市。
法定代理人：罗桂满，住湖南省耒阳市。
委托代理人：周建强，广东德法理（杭州）律师事务所律师。
原审第一被告：罗某丙，住所地湖南省衡南县。
上诉人黎某甲因与被上诉人欧阳某乙、原审被告罗某丙身体权、生命权、健康权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月11日，罗某丙（乙方）与黎某甲（甲方）签订《合同书》，约定：由甲方将坐落于广州市海珠区仑头南约前街30号房屋的建设工程发包给乙方罗某丙施工，工程造价每平方米1050元；采用包工包料方式承建，负责地下基础完工以上建造，四层以上，一层出租，二层至四层自己居住；乙方必须做好工程质量和安全施工，在施工期间，用安全网、帐篷遮好，以确保安全；控制好各种可能危险因素，消除安全事故、隐患等。罗某丙承接上述工程后，雇佣了欧阳某乙负责对楼房模板的安装、拆卸工作。
2014年7月21日17时许，欧阳某乙在上述在建楼房二楼楼面施工时，不慎滑倒并坠落至一楼水泥地面上受伤。欧阳某乙即被送往中国人民解放军第四二一医院住院治疗，至2014年12月24日出院，共住院治疗156天。出院诊断：一、创伤性重型开放性颅脑损伤：1、脑疝；2、右侧额部硬膜外血肿；3、右侧颞骨骨折；4、前、中颅窝底骨折；5、额叶、右侧颞叶脑挫裂伤并出血；6、创伤性蛛网膜下腔出血；7、脑脊液鼻漏、耳漏；8、右侧颧弓处皮肤裂伤；二、右侧颧骨、上颌骨粉碎性骨折；三、右眼外伤：1、视神经损伤；2、右眼软组织挫伤；四、胸部损伤：双肺挫伤；五、吸入性肺炎；六、左侧胫骨下段粉碎性骨折；七、左侧内踝骨折；八、多处软组织挫伤；九、低钾血症；十、高脂血症；十一、菌血症；十二、带状疱疹；十三、过敏性皮炎。出院医嘱：1、……2、定期复查，择期返院颅骨修补，不适随诊。
欧阳某乙在中国人民解放军第四二一医院住院期间共支出医疗费284194.11元。出院后，欧阳某乙还到了广州市白云区太和镇医院、南方医科大学南方医院、中国人民解放军第四二一医院等进行门诊治疗，上述医疗费共286674.41元。
2014年8月27日，黎某甲、罗某丙与欧阳某乙的法定代理人罗桂满签订《协议书》，约定：欧阳某乙不慎从施工房屋二楼楼面失足摔下，送医院救治，现暂无生命危险，但仍处于昏迷状态，目前包工头罗某丙已垫付伤者医疗费117000元，屋主及黎某超借支2万元给罗某丙垫付伤者医疗费；现三方协商如下，黎某超和罗某丙分别于2014年8月27日前各自垫付医疗费7万元，共14万元作为欧阳某乙的治疗费用；垫付后，后续治疗不足部分由伤者自行筹措，伤者有关赔偿问题日后由伤者向法院起诉解决，在法院判决前，伤者方保证不再以任何理由干扰对方正常工作和生活。
事故发生后，罗某丙向欧阳某乙支付了207000元，黎某甲向欧阳某乙支付了7万元。
欧阳某乙于2015年1月12日向原审法院提起本案诉讼。诉讼中，原审法院根据欧阳某乙申请，通过摇珠并确定南方医科大学司法鉴定中心对欧阳某乙受伤情况进行伤残评定，该中心于2015年7月20日出具鉴定报告：欧阳某乙颅脑损伤致器质性智能损害的伤残程度为四级，致左下肢单瘫的伤残程度为七级，致颅骨部分缺损的伤残程度为十级。
此外，原审法院另委托中山大学法医鉴定中心对欧阳某乙的精神状态及精神伤残进行鉴定，该中心于2015年6月15日鉴定欧阳某乙为脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害），其精神伤残为四级。欧阳某乙为此共支出鉴定费7840元。
另广州市公安局海珠区分局官洲派出所于2014年7月21日向黎某甲做的询问笔录中，关于“你把今天的事情详细经过说说？”，黎某甲陈述：“我将仑头南约前街30号重建房子的工程包给罗某丙，2014年7月21日18时左右，我从农田回家后就往几条柱子上淋水，当时罗姓工头请的两人工人（夫妻）就在二楼拆模板和钉柱头，突然那个女的大喊大叫，但我听不清她说什么，我就往声音方向冲过去，见到那女子抱着她丈夫，而那男子是侧身倒在一楼水泥地上，我就大叫救命，后有旁人打120，……”。
2014年7月21日向罗某丙做的询问笔录中，关于“讲讲你所知道的详细情况？”，罗某丙陈述：“2014年7月21日下午17时多，我接到欧阳某乙妻子的电话，说欧阳某乙发生意外，从二楼摔下，我马上放下手中的活，赶到仑头南约前街30号现场，看到欧阳某乙坐在地上，头部和左腿均有流血，但神志还清醒……欧阳某乙从我手中承包了木工工作，主要负责安装模板”。对于“你有无建筑资质”的问题，罗某丙回答：“没有”。
2014年7月22日向罗桂满做的询问笔录中，关于“现场的情况？”，罗桂满陈述：“2014年7月21日下午，我和老公欧阳某乙在工地的二楼开工，我老公在边上搞柱子，不小心丢下来，欧阳某乙受重伤，当时房东在二楼”。
诉讼中，欧阳某乙提供的证据其中有：1、2014年11月2日，湖南省耒阳市马水乡小芬村民委员会出具的《证明》，主要内容是：我村村民欧阳某乙家有81岁母亲黄某、一子欧阳兵（2000年7月17日出生）、一女欧阳风，儿子未成年，在上学；该家庭经济条件差，是困难家庭。湖南省耒阳市马水乡人民政府在该证明上盖章注明“情况属实”。欧阳某乙在庭审中表示黄某生育了包括欧阳某乙在内的7个子女。
2、购买“九阳料理机”的电脑收款单，金额219元，证明欧阳某乙因受伤后不能正常吃东西，需要机器打碎食物进食，因而支出的费用。
3、陈某出具的证明，证实欧阳某乙于2009年3月至2010年2月在的白云区太和镇工作，居住在她家。
4、谢某出具的证明，证实欧阳某乙于2010年2月至2012年6月在的白云区太和镇工作，居住在他家。
原审法院认为，黎某甲与罗某丙签订协议，将涉案房屋发包给罗某丙建造成四层楼房，双方形成承发包关系。罗某丙承接涉案工程后，又将其中的模板安拆工作交给欧阳某乙进行施工，故可以认定罗某丙与欧阳某乙间是雇佣关系。对于欧阳某乙于2014年7月21日在建设施工广州市海珠区仑头南约前街30号房屋时不慎从二楼坠落地面受伤的事实，有欧阳某乙提供的病历资料和报警材料、笔录、协议书等证实，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，罗某丙作为雇主，应对欧阳某乙所受伤害承担赔偿责任。另外，由于涉案争议为农村建房导致的人身损害赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，黎某甲将涉案工程发包给没有建筑资质的罗某丙进行承建，其是明知罗某丙不具有相应的资质或安全生产条件，却仍然将工程发包。因此，黎某甲应当与罗某丙承担连带赔偿责任。罗某丙辩解欧阳某乙对事故发生应自行承担责任，以及黎某甲辩称欧阳某乙并非在提供劳务过程中受伤，及欧阳某乙施工中没有做好安全措施，应自行承担责任的意见，均理据不足，原审法院不予采纳。
对于欧阳某乙主张的赔偿数额的认定问题，原审法院意见：
1、医疗费：欧阳某乙主张因事故受伤而支出的医疗费是286674.41元，并已提供了相关医院的收费收据及病历记录来证明，原审法院予以确认。罗某丙认为应剔除欧阳某乙治疗非本次事故损伤所致的肺炎费用，因病历记录中已反映欧阳某乙受伤后已导致双肺挫伤，故对罗某丙的辩称意见，不能采纳。
2、误工费：欧阳某乙住院时间是156天，现要求计算误工时间4个月，并无不当，可予采纳。欧阳某乙是从事建筑行业，故工资可按建筑行业年平均收入38565元计算，据此，误工费可确认为12855元（38565元÷12个月×4个月）。
3、护理费：其中，欧阳某乙住院156天，该期间的护理费可按照80元/天计算，为12480元。另外，欧阳某乙还主张其日后仍然需要护理，要求按照30%的标准计算20年护理费。该项主张实际为护理依赖的费用。根据涉案鉴定报告的结论，反映本案事故导致欧阳某乙脑外伤后致精神障碍（器质性智能损害）达到伤残程度四级，同时，左下肢单瘫的伤残程度也达到七级等。考虑到欧阳某乙已无法自行料理生活，确实需要他人照料起居生活，存在部分护理依赖的客观情况，欧阳某乙要求按照30%的标准计算护理费，原审法院予以准许，计算时间亦可按照20年计。故此项费用为175200元（80元/天×0.3×365天×20年）。
4、住院伙食补助费：欧阳某乙要求计算住院期间的伙食费，原审法院予以支持，此项为15600元（100元×156天）。
5、营养费：根据欧阳某乙的伤残情况，欧阳某乙主张的营养费，可酌情确定为5000元。
6、交通费：根据欧阳某乙的受伤情况，结合欧阳某乙的诊疗记录，欧阳某乙主张交通费3000元过高，酌情确定为1000元为宜。
7、食宿费：欧阳某乙要求计算家属为处理事故相关事宜而支出的费用3000元，因没有提供证据证明，此项可酌情计算1000元。
8、××赔偿金：欧阳某乙虽然为农业户口，但已举证证明其在城市工作生活超过一年，故其提出按照广东省的城镇居民人均可支配收入标准计赔的意见，原审法院予以采纳。欧阳某乙构成器质性智能损害四级伤残，和左下肢单瘫七级伤残、颅骨部分缺损的十级伤残，故××赔偿金为32598.7元／年×20年×0.78＝508539.72元。
9、被扶养人生活费：欧阳某乙已举证证明其需要赡养已丧失劳动能力的母亲，及需要抚养1个未成年儿子，原审法院对此予以确认。按照广州地区2014年度城镇居民人均年生活消费支出标准分别计算各被扶养人生活费为：黄某（24105.6元／年×5年×0.78÷7＝13430.26元）、欧阳兵（24105.6元／年×4年×0.78÷2＝37604.74元），共51035元。
10、精神损害抚慰金：结合欧阳某乙的××等级，精神损害抚慰金宜确定为78000元。
11、鉴定费：欧阳某乙要求按照实际支出的鉴定费7840元计赔，并无不当，可予支持。
12、后续治疗费：欧阳某乙要求计算日后每天康复治疗及颅骨修复手术等后续治疗费27万元，因未能举证证实，且修复手术尚未实际发生，原审法院不予确认。
13、××辅助器具费等：欧阳某乙要求计算购买料理机（打碎食物用）的费用219元，已举证证明，可予认定。另欧阳某乙提出需要购置拐杖、轮椅等器具，但没有提供证据证实，原审法院不予认定。
综合以上各赔偿项目金额合计为1142963.13元。扣除罗某丙支付的207000元，黎某甲支付的7万元，实际赔偿款项为865963.13元。现欧阳某乙起诉要求雇主即罗某丙承担赔偿责任，有理，原审法院应予支持。黎某甲存在选任上的过错，对此应承担连带赔偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，于2015年10月15日作出判决：一、罗某丙在判决生效之日起10日内赔偿865963.13元给欧阳某乙；二、黎某甲对判决第一项所确定的债务承担连带赔偿责任；三、驳回欧阳某乙的其他诉讼请求。本案一审受理费17816元，由欧阳某乙负担7148元，由罗某丙、黎某甲共同负担10668元。
判后，黎某甲不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判上诉人黎某甲无需赔偿被上诉人欧阳某乙865963.13元；3、一、二审诉讼费由被上诉人欧阳某乙、罗某丙负担。上诉的主要理由：1、原审认定上诉人黎某甲与罗某丙为承发包关系是错误的。根据《建筑法》第八十三条第三款的规定，黎某甲正在建的房屋依法属于农民自建低层住宅，不属于建设工程合同规定的范畴，不适用《建筑法》。根据黎某甲与罗某丙签订的《合同书》以及本案实际情况，应认定双方属于加工承揽关系并非承包发包关系。由于黎某甲与罗某丙之间属于加工承揽关系，因此罗某丙作为承揽人，应当对雇佣的欧阳某乙损失承担责任，而不应当由定作人黎某甲承担。根据《侵权责任法》第十二条的规定，即使黎某甲存在选任过失责任，依法该责任也是次要的补充责任，而不是连带责任。2、原审法院对事故发生的过错责任认定错误。欧阳某乙作为智力健全的成年人，长期从事该方面的劳务活动，作为专业的施工人员，应当对施工安全尽一般的注意义务，但是欧阳某乙在施工时既没有做任何安全防护措施，也没有注意安全施工才导致了事故的发生，其应该对事故的发生承担同等以上的过错责任。3、原审法院认定的赔偿金额也是错误的。护理费，虽然欧阳某乙精神障碍(器质性智能损害)达到伤残程度四级，但在没有鉴定机构出具鉴定结论的情况下，原审法院认定支付护理费175200元是没有任何事实和法律依据的。××赔偿金。(1)根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条的规定，受害人的户口在农村，但发生交通事故时己在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。欧阳某乙未能提供证据证明其在2013年7月11日至2014年7月11日期间连续居住满一年，也未能证明其有固定收入。另外证明人陈某、谢某分别出具的《证明》没有相应的租房合同、租金收据、广州居住证明等佐证，不能证明欧阳某乙在广州连续居住一年以上。因此，欧阳某乙的伤残赔偿金、被抚养人生活费应按照农村标准计算。原审法院认定欧阳某乙的伤残赔偿系数0.78也是不合理的，应当为0.73。精神损害抚慰金，欧阳某乙本身有重大过错，原审法院认定精神损害抚慰金78000元偏高。4、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，黎某甲与罗某丙之间属于承揽关系，即使黎某甲存在选任过失责任，依法该责任也是次要的补充责任，而根本不适用连带责任。本案应当适用《侵权责任法》第十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。
被上诉人欧阳某乙二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
原审第一被告罗某丙二审未答辩。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院另查明，中山大学法医鉴定中心出具的《鉴定意见书》关于精神伤残评定中分析认为：被鉴定人欧阳某乙于2014年7月21日因高坠事故导致颅脑及躯干损伤，经系统治疗和康复，目前已达医疗终结期，仍存在器质性智能损害，致其日常生活能力严重受限，仅限于居住范围内的活动；社会交往严重受限。
本院认为，关于黎某甲与罗某丙之间的法律关系。涉案工程为在建四层楼房，其建设层数不属于农村低层房屋的范围，按照房屋建设工程施工的相关规定，应当由有资质的施工单位进行建设，建设方及承建方之间为承发包合同关系。黎某甲主张为承揽合同关系，与法律规定不符，本院不予采纳。黎某甲明知罗某丙没有相关的建筑资质，仍将有关的工程交由罗某丙承建，对此，黎某甲存在过错。原审适用《最高人民法院综关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定黎某甲与罗某丙承担连带赔偿责任，依据充分，本院予以维持。黎某甲上诉主张仅承担次要的补充责任理由不成立，本院不予支持。黎某甲并没有相应的证据证明欧阳某乙在本次损害中存在过错，故此，其请求欧阳某乙应自行承担损害后果缺乏依据，本院不予采纳。
关于欧阳某乙的各项损失。护理费，原审根据欧阳某乙生活能力受限，不能自理的实际情况，结合其主张，认定欧阳某乙的护理费用符合客观事实，黎某甲以没有鉴定结论为由主张无需赔偿护理费，理由不成立，本院不予采纳。××赔偿金及被抚养人生活费，欧阳某乙对于其受伤前生活居住在城镇提供了证人出具的《证明》，结合双方的陈述，原审采信欧阳某乙的主张，按照城镇居民的标准计算××赔偿金及被抚养人生活费并无不当，黎某甲以证人出具的《证明》存在瑕疵为由请求按照农村标准计算，本院不予采纳。原审按照鉴定机构评定的××等级及××情况认定××赔偿系数为0.78，与欧阳某乙的××情况相符，黎某甲请求按照0.73计算，理据不足，本院不予采纳。精神损害抚慰金，本次事故造成欧阳某乙身体严重受损，创伤无法弥补，原审根据欧阳某乙的损害程度认定精神损害抚慰金数额为78000元，与其损害程度相当。黎某甲主张数额偏高，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。黎某甲上诉的理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。罗某丙经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费4429元，由上诉人黎某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 何润楹
代理审判员 徐 满
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 李淑贤