浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)绍越执异初字第9号
原告冯月香。
委托代理人（特别授权代理）董坚、李卫。
被告中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行。
负责人汤爱萍。
委托代理人（特别授权代理）周冠。
被告浙江福地环保科技有限公司。
法定代表人严四友。
原告冯月香与被告中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行（以下简称工商银行绍兴袍江支行）、浙江福地环保科技有限公司（以下简称浙江福地公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2014年6月16日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭，于2014年10月22日、2015年2月10日公开开庭进行了审理。原告冯月香的委托代理人董坚、李卫、被告工商银行绍兴袍江支行的委托代理人周冠到庭参加诉讼。被告浙江福地公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯月香诉称，2013年2月18日，案外人娄亚利、严四友因经营需要，向原告借款人民币800万元。此后，又于2013年3月12日、2013年4月17日、2013年7月12日三次向原告借款计1400万元，以上合计借款2200万元。借款时由浙江保达机电环保包装有限公司、浙江福地公司提供连带责任保证。因娄亚利、严四友无力归还原告的借款本金及支付利息和违约金，保证人也未能承担相应的保证责任。故各方于2013年7月13日商定，由严四友为实际负责人的浙江福地公司将自有厂房出租给原告，原告对第三人娄亚利、严四友享有的全部借款债权转为租金的方式一次性付清。各方并于当日签订《房屋租赁合同》一份，明确约定由原告承租位于绍兴市袍江震元支路南侧，直江西侧浙江福地环保科技有限公司车间二、车间三两处房产，建筑面积合计25655.96平方米。租赁期限为二十年，自2013年7月13日起至2033年7月13日止。合同签订后，浙江福地公司交付前述两处房产归原告租赁使用。
原告在得知人民法院拟对位于绍兴市袍江震元支路南侧，直江西侧车间三房产在内的浙江福地公司资产进行评估拍卖以执行相关案件后，依法提出了执行异议，越城区人民法院（2014)绍越执异字第23号裁定驳回原告的执行异议。原告认为，被告工商银行绍兴袍江支行的在建工程抵押权因未办理完整的抵押登记手续而存在明显暇疵，不应具有抵押的法定优先效力。而原告的租赁权合法有效，且实际已占有使用租赁物，故被告工商银行绍兴袍江支行债权的执行行为不应妨碍原告的善意租赁使用权。越城区人民法院(2014)绍越执异字第23号驳回原告执行异议的裁定明显不当。根据民事诉讼法第二百二十七条规定，依法提起诉讼，请求：1、确认原告对位于绍兴市袍江震元支路南侧，直江西侧浙江福地公司所有的房产车间三具有二十年租赁权；2、判令停止对浙江福地公司车间三的执行或在确保原告对该房产租赁使用权的情况下执行；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告工商银行绍兴袍江支行辨称，第一，原告与浙江福地公司签订的租赁合同被告不知情，租赁合同与被告没有关系。第二，被告在向浙江福地公司依法发放贷款后，依法于2012年8月20日办理了在建工程的抵押登记，租赁合同在后，抵押在前。原告冯月香的租赁合同是名为租赁实为借贷，根据最高院的规定，对该租赁合同真实性应不予认定。被告在办理在建工程抵押时，车间三已经完工，被告享有的抵押权的效力及于所完工的车间三及相应的土地使用权，原告的租赁物在被告抵押的范围之内，被告的抵押权优先于原告的租赁权，原告的诉讼请求应驳回。
被告浙江福地公司未到庭应诉，亦未作书面答辩。
原告冯月香向本院提交的证据及本院的认证：
1、借款合同四份、中国建设银行个人网上银行活期转账汇款交易信息清单四份、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单二份，要求证明娄亚利、严四友夫妻向原告借款2200万元，并由浙江保达机电公司、浙江福地公司提供连带担保的事实。被告工商银行绍兴袍江支行质证认为，对证据真实性不清楚，因为从原告提交的银行转账的单子上可以看出，娄亚利与原告有大量资金往来，不能证明是借款，故对借款的事实有异议。本院认为，借款合同有借款双方及担保人签字及盖章，汇款凭证系银行出具，故对证据的真实性予以认定。可以证明被告浙江福地公司为借款人娄亚利向原告借款2200万元的担保人之一的事实。
2、房屋租赁合同一份，房屋交付凭证一份，要求证明原告与浙江福地公司有房屋租赁关系，租期为20年，租赁了本案讼争房屋车间三及另一标的车间二，租费已经付清，租金支付方式是以上述借款债权转化为租金一次性付清，房屋已交付使用的事实。被告工商银行绍兴袍江分行质证认为，对证据的真实性不清楚。租赁合同的签订在抵押合同之后，合同写明娄亚利、严四友无力偿还借款，以租金抵债务，故合同是名为租赁，实为抵债，不符合法律规定。本院对证据本身的真实性予以认定，可以证明原告与被告浙江福地公司于2013年7月13日签订房屋租赁合同一份，原告承租本案讼争房屋车间三及另一标的车间二，租期20年，租金是与上述借款及利息、违约金相抵的方式作一次性付清的事实。
3、房屋所有权证一份，要求证明浙江福地公司租赁给原告讼争房屋车间三时，所有权证上没有抵押的事实。被告工商银行绍兴袍江分行质证认为，对证据的真实性无异议，在被告办理了在建工程抵押手续后，他项权证在房管处留有档案。被告浙江福地公司在申领所有权证时，应当通知抵押权人，该房产证是原告通过其他途径取得。本院认为，被告工商银行绍兴袍江分行对证据的真实性无异议，本院予以认定，可以证明该权证未记载抵押的内容。
4、（2014）绍越执异字第23号执行裁定书一份（复印件），要求证明原告不服执行裁定并提出执行异议之诉的依据。被告工商银行绍兴袍江支行对裁定真实性无异议，裁定合法有效。本院予以认定。
被告工商银行绍兴袍江支行向本院提交的证据及本院的认证：
（2013）绍越袍商特字第4号民事裁定书一份、最高额抵押合同一份、绍兴中兴资产评估有限公司出具的评估报告一份，照片一组，绍房建袍在字第0040号在建工程抵押登记证明一本、国有土地使用证一本，要求证明其对被告浙江福地公司名下的袍江新区22－1地块（A地块）上的国有土地及在建工程（其中包括原告诉请的车间三）于2012年8月20日起享有抵押权，并对变价后所得款项在债权数额5000万元范围内优先受偿的事实。同时证明在办理在建工程抵押时，讼争房屋的主体结构工程已完工。原告质证认为，评估报告书不属于民诉法规定的证据范围，法院也不能作为认定事实的依据，故不予质证。对其他证据的真实性无异议。抵押登记证明中载明的抵押事实无异议，但是被告没有按照规定转为房屋抵押登记，该在建工程抵押的效力不能及于现房车间三。浙江福地公司持有该房产证就说明车间三不在抵押范围内。在建工程的抵押不能证明对车间三进行了抵押的事实。裁定书是对在建工程的确认，车间三是已经竣工的房屋，不应纳入在建工程的抵押范围。本院认为，原告对资产评估报告已超出举证期限不予质证，但因该证据系评估机构针对本案讼争房产于在建时期及相应土地使用权所作的估值，是最高额抵押合同的补强证据，故对本组证据的真实性及证明事实予以认定。
本院依职权调取的证据及认证：
1、绍兴市袍江经济技术开发区房地产管理所出具的浙江福地公司房产摘抄（厂房）一份，证明本案讼争房屋车间三（房产权证号F0××68）为浙江福地公司所有，该房屋有在建工程抵押的事实。原告对证据三性无异议。被告工商银行绍兴袍江支行对证据的真实性无异议，说明在房管部门已记载有讼争房产抵押的事实。双方对证据无异议，本院予以认定。
2、本院于2014年4月10日作出的公告，证明在执行（2013）绍越袍商特字第4号生效民事裁定书的过程中，拟对被告浙江福地公司名下的位于绍兴市袍江新区启圣路与越王路东南角的厂房、土地及在建工程（其中包括房权证号F0××68厂房车间三）进行评估拍卖的事实。原告及被告工商银行绍兴袍江支行对证据均无异议，本院予以认定。
被告浙江福地公司未向本院提交证据。
综合上述认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
本案讼争房产车间三坐落于绍兴袍江震元支路南侧、直江西侧2幢，产权系被告浙江福地公司所有（绍房权证袍江字第××号。国有土地使用证：绍市国用（2010）第12267号）。2012年8月20日，被告浙江福地公司将尚处于建设中的上述房产及土地使用权办理了抵押登记【绍房建袍在字第0040号，登记地址为袍江新区22－1地块（A地块）】，抵押权人为被告工商银行绍兴袍江支行。2013年11月26日，本院（2013）绍越袍商特字第4号裁定书确认对被申请人浙江福地公司所有的绍市国用（2010）第12267号及绍房建袍在字第0040号他项权证项下的抵押物准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人工商银行绍兴袍江支行对变价后所得款项在债权数额5000万元范围内优先受偿。案件于2013年12月24日进入执行程序后，本院（2014）绍越执民字第78号执行案对本案讼争房产拟进行评估拍卖时，原告以房屋系其承租使用为由向本院提出执行异议，要求带租拍卖。2014年5月22日，本院（2014）绍越执异字第23号执行裁定书作出裁定，驳回异议人冯月香的执行异议。原告不服，于2014年6月16日提起本诉。
另查明，2013年3月12日至7月12日期间，案外人娄亚利由被告浙江福地公司等作担保向原告借款2200万元。2013年7月9日，被告浙江福地公司向房管部门申请办理了本案讼争房产车间三的房屋所有权证，该权证上未记载抵押内容。2013年7月13日，因浙江福地公司未履行上述债务的担保义务，原告与被告浙江福地公司签订房屋租赁合同一份，约定浙江福地公司将本案讼争房产车间三及另一标的车间二租赁给冯月香使用，租期为20年，自2013年7月13日起至2033年7月13日止，租金以原告享有的上述全部债权转为租金的支付方式一次性付清。
本院认为，被告浙江福地公司负有担保债务，原告与其签订房屋租赁合同，真实意图为保障债权的实现，名为租赁，实为抵债，双方之间并不具有建立租赁合同的真实意思表示，故其租赁关系依法不成立。因此，原告无权主张租赁权与抵押权相对抗的权利，也就无从谈及被告工商银行绍兴袍江支行享有的抵押权是否及于现房之说，何况法律赋予在建工程的抵押可依法转为现房的抵押登记。综上，原告要求确认其享有租赁权并带租执行的请求，于法无据，本院不予支持。被告浙江福地公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权，本院可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
驳回原告冯月香的诉讼请求。
案件受理费80元，公告费400元，由原告冯月香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周仕勇
审 判 员 陶珊珊
代理审判员 韩咪竹
二〇一五年三月九日
书 记 员 赵 飞
附相关法律法规
《中华人民共和国民法通则》
第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具备相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》
第十九条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。