上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民二（商）再终字第1号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）上海金原实业有限公司。
法定代表人杨某某。
委托代理人张德福，辽宁人民律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）中国农业银行股份有限公司上海卢湾支行（原中国农业银行上海市卢湾支行）。
负责人王某。
委托代理人顾某。
委托代理人吴南溪，上海市锦天城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）上海曹杨大酒店有限公司。
法定代表人成某某。
申请再审人上海金原实业有限公司（简称金原公司）因与被申请人中国农业银行股份有限公司上海卢湾支行（简称农行卢湾支行）、上海曹杨大酒店有限公司（简称曹杨大酒店）担保合同纠纷一案，不服本院（2004）沪高民二（商）终字第217号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年12月20日作出（2009）民监字第596-1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人金原公司的法定代表人杨某某及该公司委托代理人张德福，被申请人农行卢湾支行的委托代理人顾某、吴南溪到庭参加诉讼。被申请人曹杨大酒店经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
2004年2月12日，一审原告金原公司起诉至上海市第二中级人民法院称，1998年11月20日，农行卢湾支行为了收回其对甲公司（简称甲公司）的到期借款，与甲公司的子公司曹杨大酒店恶意串通，采用欺诈手段，骗取金原公司为农行卢湾支行与曹杨大酒店之间的借款进行抵押担保。金原公司在被欺骗的情况下，违背真实意思，与农行卢湾支行、曹杨大酒店签订了《最高额抵押担保借款合同》。合同签订当日，农行卢湾支行在尚未办理完抵押登记手续和内部审批手续的情况下到上海市卢湾区公证处办理了合同公证，并于当天按甲公司欠农行卢湾支行到期借款的数额，以货款名义放贷给曹杨大酒店，曹杨大酒店将款项全部划归给甲公司，甲公司即将该款归还农行卢湾支行。以上放款、划款、还款手续均由农行卢湾支行一手操作，曹杨大酒店与甲公司配合，在一天内完成。因农行卢湾支行与曹杨大酒店恶意串通，采用欺诈手段骗取金原公司为曹杨大酒店的借款进行抵押担保，故请求判决金原公司与农行卢湾支行、曹杨大酒店于1998年11月20日签订的《最高额抵押担保借款合同》为无效合同。
一审被告农行卢湾支行辩称，本案中不存在欺诈事实，更不存在其与曹杨大酒店恶意串通，骗取金原公司为曹杨大酒店系争借款进行抵押担保的事实，且金原公司的起诉已超过诉讼时效，故请求驳回金原公司的诉讼请求。
一审被告曹杨大酒店未予答辩。
上海市第二中级人民法院一审查明：1998年11月20日，农行卢湾支行与曹杨大酒店、金原公司签订了一份《最高额抵押担保借款合同》，该合同约定：农行卢湾支行自1998年11月20日起至2000年11月20日向曹杨大酒店发放最高借款余额不超过2，000万元人民币（以下币种同）的借款；金原公司以房产作为曹杨大酒店上述借款的抵押物。该合同还对各方的其他权利义务作了约定，并经上海市卢湾区公证处公证。1998年12月25日，农行卢湾支行就金原公司抵押的房产取得沪房地普他字（1998）第XXXXXX号《房地产其他权利证明》。农行卢湾支行于1998年11月20日、12月30日以及1999年1月4日分三次向曹杨大酒店发放借款共计2，000万元，借款用途为“货款”。曹杨大酒店收到借款后将款项全部划至甲公司帐户，甲公司归还其拖欠农行卢湾支行借款本息共计19，605，497.95元。金原公司得知曹杨大酒店的借款用于归还甲公司的旧贷后，认为农行卢湾支行与曹杨大酒店共同串通，骗取了金原公司的担保，遂诉至法院请求确认《最高额抵押担保借款合同》无效。
上海市第二中级人民法院一审认为，农行卢湾支行与曹杨大酒店、金原公司签订的系争《最高额抵押担保借款合同》经各方当事人盖章签署，并经有关部门登记且取得了相应的房地产其他权利证明，故农行卢湾支行与金原公司之间的抵押担保关系依法成立并生效，除非有法律规定的情形，金原公司作为担保人应当承担担保责任。现金原公司主要提供了曹杨大酒店出具的《关于请上海金原实业有限公司做抵押担保的借款说明》，以及公安机关对农行卢湾支行工作人员凌某的询问笔录、讯问笔录等证据，以此证明农行卢湾支行与曹杨大酒店恶意串通，采取欺诈手段，骗取金原公司进行抵押担保的事实。然而曹杨大酒店的说明中仅表明请金原公司担保时未向金原公司说明是替甲公司还款，并不能证明农行卢湾支行知道曹杨大酒店向金原公司隐瞒了借款的真实用途，更不能证明农行卢湾支行与曹杨大酒店恶意串通对金原公司进行欺诈。凌某在公安机关接受询问、讯问时的表述也只能证明农行卢湾支行在与曹杨大酒店协商系争借款时知道曹杨大酒店的借款将用于工程建设及归还甲公司的借款，同样不能证明农行卢湾支行知道曹杨大酒店向金原公司隐瞒了借款的真实用途，更不能证明农行卢湾支行与曹杨大酒店恶意串通对金原公司进行欺诈。至于曹杨大酒店与甲公司之间的资金往来关系，以及甲公司与农行卢湾支行之间的资金往来关系，均属不同的法律关系，与金原公司主张的事实并无直接的因果关系。根据有关法律规定，本案金原公司应当提供证据证明其所主张的事实，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，则应承担不利的法律后果。由于金原公司提供的证据不足以证明其事实主张，上海市第二中级人民法院作出（2004）沪二中民三（商）初字第37号民事判决：对金原公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费110，010元，由金原公司负担。
金原公司不服一审判决，向本院提起上诉称，金原公司为曹杨大酒店向农行卢湾支行的借款作出最高额抵押担保的意思表示，系农行卢湾支行和曹杨大酒店双方串通，骗取金原公司作出非真实意思表示的结果。一审法院没有认定双方串通的事实，属于认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》（简称担保法）第三十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（简称担保法司法解释）第四十条的规定，保证人不承担担保责任。金原公司在一审中提供的大量证据足以证明，金原公司作出担保的真实意思表示时，并不知道该借款是用于归还甲公司的旧贷。依照担保法司法解释第三十九条的规定，保证人也不应承担担保责任，故请求依法撤销原审判决，改判系争《最高额抵押担保借款合同》为无效合同。另外，金原公司在开庭审理前后，两次向本院提交中止诉讼的书面申请，认为本案系争合同涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查。因刑事案件的审理和判决结果将直接影响到本案的判决，请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，依法裁定中止本案的审理，待农行卢湾支行和曹杨大酒店合同诈骗案审结后，恢复审理。
被上诉人农行卢湾支行辩称：金原公司的主张缺乏证据证明，一审判决正确，请求驳回金原公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人曹杨大酒店同意农行卢湾支行的答辩意见。
本院二审查明，一审法院查明事实属实。
另查明：农行卢湾支行与曹杨大酒店、金原公司签订的系争《最高额抵押担保借款合同》第二条约定，“……每笔借款的金额、用途、期限、利率、还款方式以借款借据为准，借款借据作为本合同的组成部分，具有同等的法律效力。”
金原公司为曹杨大酒店向农行卢湾支行借款2，000万元作抵押担保的房产，已于2000年被执行法院强制拍卖。
曹杨大酒店法定代表人成某某因涉嫌系争《最高额抵押担保借款合同》的合同诈骗罪，于2004年8月18日被上海市公安局闸北分局经济犯罪侦查支队（简称经侦支队）刑事拘留，2004年9月24日被经侦支队逮捕。
原农行卢湾支行职员凌某因涉嫌系争《最高额抵押担保借款合同》的违法发放借款案，于2004年10月10日被经侦支队刑事拘留，2004年10月19日被取保候审。
本院二审认为，本案涉及两方面的争议问题：一是本案是否应当中止审理；二是对本案系争《最高额抵押担保借款合同》的效力如何认定。
关于本案是否应当中止审理的问题。本院二审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，本案是否中止审理取决于本案争议的事实与正在侦查的刑事案件的处理结果之间的关系。本案中，金原公司已依法向经侦支队调取了有关曹杨大酒店和农行卢湾支行双方串通骗取金原公司担保的相关证据材料，这些材料反映经侦支队立案侦查的刑事案件，并没有对成某某和凌某以共同犯罪嫌疑进行侦查或提起公诉，而是分别以不同的罪名进行侦查，故从刑事侦查的相关事实来看，直接认定双方构成串通骗保，明显证据不足；另外，本案属确认合同效力之诉，不同于有财产标的的请求权之诉，会受刑事案件上追赃多少为前提来认定应承担的民事责任范围的限制。因此，经侦支队已立案的刑事案件虽与本案有事实的关联，但刑事案件的审理和判决结果不会直接影响到民事案件的审理。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，本案应继续作为民事案件审理，不应中止审理。
关于系争《最高额抵押担保借款合同》是否无效的问题。本院二审认为，农行卢湾支行与曹杨大酒店、金原公司签订的系争《最高额抵押担保借款合同》经各方当事人盖章签署，并经有关部门登记且取得了相应的房地产其他权利证明，故农行卢湾支行与金原公司之间的抵押担保关系依法成立并生效。金原公司主张系争合同无效，其主要理由之一是曹杨大酒店与农行卢湾支行共同串通，骗取金原公司担保，但金原公司提供的证据不足以证明其主张的事实存在，故金原公司以此为由要求确认系争《最高额抵押担保借款合同》为无效合同的诉讼请求缺乏事实依据，难以采信。至于金原公司认为系争担保合同无效的理由之二，即金原公司不知道曹杨大酒店将借款用于归还甲公司在农行卢湾支行的旧贷，依照担保法司法解释第三十九条规定，应判决确认《最高额抵押担保借款合同》为无效合同，因金原公司在作出担保意思表示时，对借款人的借款用途没有限制，事后也没有对借款用途予以限制，故可以推定金原公司对借款人的借款用途是采取放任的态度。曹杨大酒店与甲公司之间、甲公司与农行卢湾支行之间的资金往来关系，均属不同的法律关系，曹杨大酒店以新贷用于偿还甲公司的旧贷，不属于担保法司法解释第三十九条中的以新贷偿还旧贷的情形，而是发生在两个债务人与同一债权人之间的不同性质的债权债务关系，不应适用担保法司法解释第三十九条的规定，故金原公司以此为由要求确认系争《最高额抵押担保借款合同》为无效合同，亦不能获得支持。
综上，金原公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院作出（2004）沪高民二（商）终字第217号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110，010元，由金原公司负担。
金原公司申请再审称，农行卢湾支行明知曹杨大酒店是负债企业，没有到期清偿债务的能力，仍违反《借款通则》规定发放借款，且与曹杨大酒店恶意串通，骗取金原公司为曹杨大酒店的借款提供担保，故应认定系争《最高额抵押担保借款合同》为无效合同。根据农行卢湾支行原工作人员凌某以及曹杨大酒店法定代表人成某某的询问笔录、讯问笔录，可以认定农行卢湾支行与曹杨大酒店在签订借款合同之初即明知系争借款用于归还甲公司的旧贷，且该节事实已被生效刑事判决、裁定予以认定，金原公司直至农行卢湾支行要求其承担保证责任时才知道真实情况，故金原公司对系争《最高额抵押担保借款合同》无效没有过错，不应承担民事责任。另外，原审法院在相关部门对本案所涉重大犯罪嫌疑未作出最后结论时作出原审判决，违反法定程序。综上，请求再审判决撤销原一、二审判决，改判确认系争《最高额抵押担保合同》为无效合同，金原公司不承担民事责任。
被申请人农行卢湾支行辩称，金原公司为曹杨大酒店提供抵押担保是基于成某某与杨某某之间私人关系密切，金原公司与甲公司之间存在经济往来，金原公司曾为甲公司动拆迁提供房屋，在为系争借款提供担保之前欠成某某300多万元款项未还，甲公司还为金原公司支付了系争借款抵押担保房产尚需支付的土地出让金近260万元，是成某某主动提出由金原公司为系争借款提供抵押担保，农行卢湾支行并不知道曹杨大酒店对金原公司有欺诈行为。金原公司对曹杨大酒店使用借款完全是放任的，从未主动核查系争借款用途，也未对借款用途加以限制，在系争借款一年期到期后，金原公司仍旧愿意继续提供抵押担保，金原公司对曹杨大酒店在这一年期间未进行任何装修应当是知晓的，即便不知晓，其再次提供担保的行为也表明了其对曹杨大酒店使用借款的放任态度。金原公司没有任何证据可以证明农行卢湾支行与曹杨大酒店之间存在串通骗保的事实。担保法司法解释第三十九条、第四十条均不适用于本案。生效的刑事判决、裁定仅认定成某某欺骗金原公司构成合同诈骗罪，恰恰证明农行卢湾支行并未与曹杨大酒店串通欺骗金原公司。综上，系争《最高额抵押担保合同》为有效合同，请求再审判决维持原审判决。
被申请人曹杨大酒店未作答辩。
本院再审查明，原审查明的事实属实，应予确认。
另查明，上海市闸北区人民法院作出的（2005）闸刑初字第388号刑事判决认定，1998年11月，成某某在担任曹杨大酒店和甲公司法定代表人、董事长、总经理期间，故意向农行卢湾支行隐瞒上述两公司已被法院查封、冻结的事实，先后以曹杨大酒店项目建设和甲公司淮海中路XXX号项目急需资金的名义向农行卢湾支行提出借款要求，并骗取金原公司的信任为其借款担保，其行为构成合同诈骗罪。成某某不服该刑事判决，提出上诉，上海市第二中级人民法院作出（2006）沪二中刑终字第151号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
再查明，农行卢湾支行职员凌某因涉嫌系争《最高额抵押担保借款合同》的违法发放借款案曾被经侦支队取保候审，后未被追究刑事责任。
本院再审认为，本案的争议焦点为系争《最高额抵押担保借款合同》是否应认定为无效合同，以及由此而产生的各方当事人所应承担的民事责任。金原公司主张曹杨大酒店与农行卢湾支行恶意串通，骗取金原公司为曹杨大酒店的借款提供担保，系争《最高额抵押担保借款合同》为无效合同。上海市闸北区人民法院作出的（2005）闸刑初字第388号刑事判决认定，成某某故意向农行卢湾支行隐瞒曹杨大酒店、甲公司已被法院查封、冻结的事实，向农行卢湾支行提出借款要求，并骗取金原公司的信任为其借款提供担保。金原公司在原审中提供的成某某、凌某的多份讯问笔录、询问笔录以及农行卢湾支行相关人员的询问笔录，或前后陈述有矛盾之处，或仅是单方陈述无法相互印证。即使能够证明农行卢湾支行在与曹杨大酒店协商系争借款时知道曹杨大酒店的借款将用于项目建设及归还甲公司借款，也不能证明农行卢湾支行知道曹杨大酒店的法定代表人成某某向金原公司隐瞒借款真实用途，骗取金原公司提供担保事实，更不能证明农行卢湾支行与曹杨大酒店恶意串通对金原公司予以欺诈的事实。成某某的刑事判决也只认定了成某某个人的诈骗行为，而没有认定农行卢湾支行与曹杨大酒店存在恶意串通，骗取金原公司为系争借款提供担保的事实。故本案不存在符合担保法及担保法司法解释规定的应当认定系争《最高额抵押担保借款合同》无效的情形，原审判决对金原公司的诉讼请求不予支持，并无不当。至于金原公司提及原审法院违反法定程序一节，亦无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2004）沪高民二（商）终字第217号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宁
审 判 员 惠 波
代理审判员 马晓峰
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 陈星然
附：相关法律条文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。附：相关法律条文