广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终19008号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州安厦建筑工程有限公司,住从化市温泉镇。
法定代表人：肖开顺，职务:经理。
委托代理人：武传胜，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省美术设计装修工程有限公司，住广州��越秀区。
法定代表人：黄令环，职务:董事长。
委托代理人：吴琪，广东耀辉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：广州市乾基实业有限公司，住所地广州市从化温泉镇。
法定代表人：郑楚辉，职务:总经理。
被上诉人（原审第三人）：赖建洋，男，汉族，1969年12月6日出生，住广东普宁市。
上诉人广州安厦建筑工程有限公司（以下简称“安厦公司”）、广东省美术设计装修工程有限公司（以下简称“省美公司”）因与被上诉人广州市乾基实业有限公司（以下简称“乾基公司”）、赖建洋装饰装修合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
安厦公司、省美公司分别向本院提起上诉。安厦公司上诉称：一、省美公司将涉案工程全体转包给赖建洋，原审法院对此事实未予以认定。赖建洋以省美公司代表的名义与安厦公司签署的《备忘录》中明确记载：工程实际由赖建洋聘请工人施工，而省美公司由于拖欠工人工资，才出现两次工潮事件，在省美公司出具盖章工资表后，安厦公司同意支付相关工资，省美公司不得再以任何理由到酒店闹事。但原审法院却错误认定省美公司与赖建洋之间的转包工程施工合作合同只有复印件，而省美公司与赖建洋均否认签署过该合同，即否认了《备忘录》中所确认的上述事实。原审法院以偏概全，割裂了省美公司、安厦公司、赖建洋签署该《备忘录》时的关联性。首先，在签署《备忘录》时，只有在省美公司、赖建洋承认其违法转包的事实时，安厦公司才需不按合同约定时间给付工程款。因此在工人闹事之时���安厦公司无需支付任何工程款，该事实在施工合同中已有明确约定。第二，省美公司将涉案工程全体转包给赖建洋后，又因工程合同约定85％工程款在涉案工程竣工之日后6个月内支付，才导致省美公司、赖建洋资金链断裂，导致工人来安厦公司闹事。自始至终，安厦公司都是省美公司、赖建洋违法转包行为的受害者。二、省美公司应按照合同约定承担因质量问题产生的违约责任。且省美公司自涉案工程移交后拒不履行保修义务，因此该缺陷工程的修复费用应按安厦公司的要求，在质保金和工程款中直接按照鉴定公司出具的《质量缺陷修复方案》计算得出的维修费用进行扣减。安厦公司在提起原审诉讼时，即已提前聘请第三方合格鉴定机构对涉案工程的修复工程进行造价预算，在涉案工程移交后，因工程质量问题，要求省美公司履行保修义务，但省美公司一直拒绝��行。在省美公司拒绝对涉案工程进行维修的情况下，应按照鉴定公司出具的《质量缺陷修复方案》计算得出相应的维修费用，且安厦公司有权以该修复费用为限从质保金和工程款中予以扣除。原审法院违反“不告不理”的原则，安厦公司在起诉时明确要求省美公司支付相应工程质量缺陷修复费用，但原审法院却错误变更安厦公司的诉讼请求。因省美公司施工质量存在严重问题，安厦公司已不对省美公司抱有任何信心，要求省美公司履行修复方案不利于解决本案诉争。三、涉案工程存在逾期竣工的事实，省美公司应按合同约定支付相应的逾期竣工违约金。原审法院认定的有关双方往来函件与会议纪要，存在断章取义，以偏概全的情况，本案中相关的会议纪要对于竣工时间并没有任何的变更与延期；其次，本案施工图的设计单位是省美公司，施工图的延期确认责任在于省美公司；第三，涉案工程现场是否具备相应施工条件，应依据实际情况来认定，如有相应事实发生，亦可顺延相应工期，但安厦公司与业主之间的装修合同履行时间与本案合同履行时间无关，不能以安厦公司与业主之间的装修合同履行时间在后，即认定安厦公司顺延工期至2014年4月21日，也无法由此确定省美公司未逾期竣工，且涉案工程验收时间为2014年4月21日和24日；但这不代表安厦公司已与省美公司将涉案工程竣工时间顺延至该日，两者之间无因果关系。原审法院的该种类推方式应是被法律所禁止的。四、涉案工程签证、新增工程存在不实情形，应以实际工程量据实结算。监理单位的主要权限为《工程建设监理规定》第9条的规定：“控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系”。而对于涉及工程款的确定及��付问题，则不属于监理工作的内容，监理人只能进行初步审查，最终审批权由安厦公司享有和行使。其次，监理工程师作出的签证并非结论性的，如对该签证有异议，可通过实际勘察现场确认工程是否存在，及结合省美公司提交的预算编制、造价计算书进行确定。再次，因本案施工合同不含施工图纸和工程量清单、工程主材表此三份附件，省美公司提交的签证、新增工程无从确定工程价格，即便达不成一致意见，也应该按照合同签订时建设行政主管部门确定定额价格和相关材料信息价予以确定，原审法院对该事实错误认定，严重损害了安厦公司的合法权益。五、案涉工程施工工人两次聚众闹事所提出的主张是索要工人工资，这一事实符合案涉装修合同第13.5条的约定情形，应该视为对方违反合同约定，应该承担相应的违约责任。鉴于该两次工人闹事影响较大，妨碍��其他单位正常经营，造成恶劣影响。我方认为应该按照合同约定由省美公司承担违约责任。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决第一、二、三、四、五项；2、改判支持上诉人原审全部诉讼请求；3、改判驳回省美公司的原审全部反诉请求；4、一、二审诉讼费由省美公司承担。
省美公司上诉称：一、原审判决省美公司按照《装饰装修工程质量缺陷修复方案》承担保修责任，属判非所请，亦无法执行，应依法予以撤销。l、根据现有法律规定，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。安厦公司在原审中是以省美公司承包的涉案装饰装修工程存在严重质量问题为由，请求判令省美公司承担工程施工工艺质量达不到验收规范合格标准的质量违约金300万元及工程质量整改费用2651890.5元。因此，安厦公司在本案中诉请省美公司承担的是涉案工程质量不合格而产生的质量返修责任，并非诉请省美公司承担保修责任，原审判决省美公司承担保修责任属判非所请。2、原审判决第一判项根本无法执行。原审判决已认定省美公司对涉案工程质量应承担的是保修责任。依据《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定，省美公司承担保修责任的前提是工程质量缺陷出现在保修范围和保修期限内，也就是说省美公司无须对超过保修期限出现的工程质量缺陷承担保修责任，也无须对在保修期限内非归责于省美公司的原因造成的工程质量缺陷承担保修责任。本案中，原审法院基于安厦公司申请，委托鉴定机构进行鉴定：(1)鉴定机构现场取证日期为2016年5月10日-6月8日、9月13日至10月14日，取证日期已超过保���期限；(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第二款规定：如果建筑物的所有人或发包人在发现质量缺陷后没有及时采取必要的措施减轻损失，则其应当对扩大的损失承担相应责任。本案中，无任何证据显示安厦公司对可能的质量缺陷及时采取了必要措施减轻损失，相反，现有情况反映安厦公司为了达到其拒付或少付工程款之目的，对可能出现的质量缺陷无限任意放任甚至对涉案工程恶意破坏。2015年10月28日经安厦公司申请，原审经办法官、省美公司代理人、安厦公司代理人到现场查看了涉案酒店公寓现场，其中3楼多间房间的墙壁霉变、房间内的装饰木板发黑腐烂，安厦公司称就是因为工程质量不合格，2楼房间的水管爆裂造成，但安厦公司并无采取必要措施。(3)鉴定机构只就涉案施工工程质量是否符合相关施工质���验收规范进行了鉴定，并未就涉案工程是否在保修期内由于省美公司的原因造成工程质量缺陷进行鉴定，其所出具的《装饰装修工程质量缺陷修复方案》是对涉案工程验收不合格的质量修复方案，而不是省美公司应承担的保修质量缺陷的相应修复方案。本案中，一方面，鉴定机构并未就涉案工程是否在保修期限内出现了归责于省美公司的原因造成的工程质量缺陷进行鉴定，并出具相应的修复方案，另一方面，原审法院亦未对经鉴定的工程质量问题是否属于省美公司应承担的保修范围进行审理认定，省美公司根本无法依据鉴定公司出具的《装饰装修工程质量缺陷修复方案》承担相应的保修责任。3、省美公司已履行应承担的保修义务，安厦公司应完全承担由其违约及恶意行为所导致的后果。安厦公司向省美公司发出的最后一份有关保修的通知是于2014年8月22日发出的工程联系单，列出有24项需要维修，而省美公司于2014年8月28日向安厦公司发出工程联系单明确回复对方：其提出的24项需维修项目均已维修完毕。此后，省美公司再未收到安厦公司任何有关保修的通知。就涉案工程投入使用后可能存在的质量缺陷，法律和合同赋予了安厦公司救济途径。《望谷御泉项目GC4—5栋酒店公寓室内装修工程合同》“十、工程质量保修期”明确规定：在使用过程中发现质量缺陷时，及时通知省美公司进行保修，若省美公司怠于修复，安厦公司可以委托第三方进行修复并据此向省美公司主张相应的修复费用。但本案中，安厦公司违反合同约定，2014年8月28日后从未通知省美公司进行保修，而是对可能出现的质量缺陷无限任意放任甚至对涉案工程恶意破坏，安厦公司理应完全承担由其违约及恶意行为所导致的后果，自行对涉案工程进行修复。二、原审判决判令安厦公司向省美公司分期支付工程款17513851.55元，违反合同约定，应依法予以改判，安厦公司应一次性向省美公司支付剩余工程款18548791.11元。依据《望谷御泉项目GC4—5栋酒店公寓室内装修工程合同》8.2条，省美公司于2014年5月1日向安厦公司提交申请验收表，则安厦公司应于2014年5月8日后180天即2014年11月4日支付合同总额85％的工程款给省美公司。涉案工程于2014年5月投入使用，《望谷御泉项目GC4—5栋酒店公寓室内装修工程合同》10.1条约定工程保修期为2年，即2016年5月质保期满。依据《望谷御泉项目GC4—5栋酒店公寓室内装修工程合同》8.3条明确约定，2016年5月31日后，安厦公司应向省美公司支付5％的质保金，而省美公司在本案反诉中要求安厦公司支付的工程款中已包括5％的质保金。因此，原审判决之日早已超过了《望谷御泉项目GC4—5栋酒店公寓室内装修工��合同》约定的安厦公司向省美公司支付85％工程款和5％质保金的日期，按照合同约定，现应一次性向省美公司支付剩余工程款，即涉案合同总工程款20698791.11元，扣减安厦公司已支付2150000元工程款后，应一次性支付剩余工程款1854879l.11元。三、原审判决判令鉴定费580356元由省美公司承担毫无事实和法律依据，应依法改判由安厦公司负担。原审中，安厦公司提出进行工程质量鉴定，省美公司多次书面提出如下意见：涉案工程现有质量缺陷并不是省美公司造成，而正是安厦公司为了达到其拒付或少付工程款之目的，对质量缺陷无限任意放任甚至对涉案工程恶意破坏的结果。基于涉案的基本事实及双方约定，本案事实清楚，证据充分，原审法院足以据此作出公正判决，我方不同意进行装修工程质量鉴定，不同意在此基础上编写质量缺陷修复方案，上述举措只会增加诉讼成���、拖延审判时间，扩大省美公司的损失。省美公司将不参与上述一系列过程，鉴定结论及其产生的方案、评估结果等不应当成为案件判决的依据。综上所述，请求二审法院:1、撤销原审判决第一、三、四项判项；2判令安厦公司向省美公司支付所欠工程款18548791.11元；3、判令安厦公司向省美公司支付工程利息，工程利息分两笔计算：本金17513851.55元按照年利率10%的标准从2014年11月4日起算至付清之日止，本金1034939.56元按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2016年6月1日起算至付清之日止；4安厦公司承担鉴定费580356元。
省美公司辩称：一、安厦公司的上诉状中提到驳回一审判决判项五，我方认为判项五所涉及的内容是乾基公司对安厦公司的付款义务承担连带责任，而本案中乾基公司是没有提出上诉的，即乾基公司对一审判决的判项五是没有异议的，而��厦公司对判项五提出上诉是对他人权利的主张和处理，安厦公司其本身并不是一审判决书判项五判定义务的承担者，不具有上诉权利，不享有上诉权，因此应对其撤销该判项的上诉请求予以驳回。二、工期延误并非省美公司原因导致，而且乾基公司、安厦公司已经将涉案工程的竣工日期重新确定为2014年5月1日，而省美公司也如期的提交了验收申请文件，而且涉案工程项下的酒店公寓也于2014年5月交付小业主并投入使用，因此安厦公司向省美公司主张逾期竣工的违约金是没有事实和法律依据的。三、导致涉案工程没有按照合同的约定交付是因为乾基公司及安厦公司迟迟未能提供施工图，施工过程中擅自改变设计，在施工合同外另行增加其他装修项目，迟迟未对装修材料进行确认，且对已经签订确认的材料样板，多次推翻要求重新选材，未能有效协调包括省美公司在内的多个施工单位的工程进度等多方面因素造成。四、安厦公司所提出的，在质保金和工程款中直接按照鉴定公司出具的修复方案计算得出的维修费用进行扣减，该上诉请求是违反法律规定，应该依法予以驳回。按照现有的法律规定，施工单位有可能承担的是三种责任，一种是施工过程中出现的质量问题的修复责任，一种是验收不合格而应该承担的质量返修责任，一种是在使用过程中出现的质量问题而应该承担的保修责任。本案中涉案工程已经于2014年4月25日完成了所有的分步、分项验收，但安厦公司拒不办理竣工手续，而是于2014年5月期间投入使用，依据最高院司法解释的规定，没有办理竣工验收而擅自使用的视为质量合格，也就是说在涉案工程投入使用后，省美公司按照法律规定所应当承担的是保修责任。本案中，鉴定机构进行鉴定的依据是质量验收规范，也就是���鉴定机构是对涉案工程是否符合验收合格的标准进行鉴定。鉴定报告中出具的鉴定的时间，取证时间是2016年5月10日-6月8日、9月13日-10月14日，即现场取证的时间已经超过了涉案工程交付之后的两年，已经超过了两年的质保期，所以鉴定机构出具的报告，并非保修范围，也不是在保修的时间内出具的报告，所以原审法院判决省美公司依据鉴定机构出具的报告进行维修，实际上是判决省美公司承担了工程验收不合格所产生的质量责任，与其判决中判决省美公司无需承担安厦公司所称的质量赔偿金的判项也是相矛盾的。五、工程交付之后，省美公司有可能承担的保修责任，双方是在合同的第10点工程质量保修期有明确的约定，在本案中安厦公司最后一次向省美公司发出有关维修的函件日期是2014年8月22日，提出24项需要进行维修，在2014年8月28日省美公司予以明确的回复，24项的维修事项均已维修完毕，此后省美公司没有收到任何安厦公司需要进行维修的函件，而且从原审庭审和现有证据反映情况看，安厦公司也没有任何委托第三方对有可能出现的维修情况进行修复，因此安厦公司作为违约方，应该完全承担由其违约及恶意行为造成的后果，自行对涉案工程进行修复，原审法院判决省美公司按照鉴定公司出具的修复方案承担修复责任应该依法予以纠正。六、安厦公司提出的省美公司违法转包的指控是毫无事实依据的，安厦公司只是为了逃避和拖延向我方支付工程款而寻找的借口。综上所述，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
安厦公司辩称：一、省美公司认为我方无权对原审判项五提出上诉，是个人臆想。二、关于省美公司事实上将案涉工程转包给赖建洋这一客观事实，从化市温泉镇维稳办出��的复函与维稳办在处理工人闹事时签署的协调备忘录是矛盾的。三、关于协调支付工资，工人闹事当天，维稳办介入处理，赖建洋是以自己个人身份处理，因此实际施工方是赖建洋本人，省美公司存在违法将工程转包给赖建洋，维稳中心出具的备忘录能客观反映事实。同时，维稳办对原审法院的复函不是否认赖建洋实际承包工程的事实，而是说没有证据保留记录。案涉工程省美公司是否将工程转包给赖建洋是本案重要事实，原审并未查清。四、关于案涉工程的质量问题，根据原审法院委托鉴定机构出具的质量鉴定报告可以看出记载的质量问题是施工原因造成的。该质量报告，现场勘查的最早时间仍然在保修期内，省美公司认为过了保修期的说法不能成立。五、省美公司认为2015年8月双方再无相关的文件就质量问题交涉，有违客观事实。双方矛盾激化的时间在2015年8��，维稳办的文件显示是因为质量问题导致安厦公司没有向省美公司付款，而不是没有对质量问题提出异议。六、关于工期，省美公司延误工期是客观事实，省美公司在进场后才签订合同，说明省美公司对施工现场是清楚的。装修工程合同3.4条亦约定了合同期限，原审认定省美公司不存在逾期的行为是错误的，原审认为工期延长到4月21日，虽然安厦公司确认案涉工程验收时间是4月21日，但是验收时间是对工程现状的无奈选择，为了督促省美公司尽快完工，延长了验收时间，但是这不能等同于顺延工期。安厦公司并无免除省美公司违约责任，省美公司应当承担逾期完工的责任。七、关于工人闹事，双方之间的合同约定了省美公司有义务避免工人闹事，省美公司应该按时发放工人工资，而工人闹事主张的工资是2015年8月之前，工资发放义务是省美公司，不管我方有无发工���款，工资发放义务都归于省美公司，省美公司认为是安厦公司没有发放工程款导致工人闹事的理由不能成立。
乾基公司、赖建洋经本院合法传唤没有到庭进行答辩。乾基公司庭前向本院提交一份书面答辩状称：一、乾基公司承担的保证责任是附条件的保证责任，在承担保证责任的条件未成就之前，乾基公司无需承担保证责任。二、省美公司签署《装修工程合同》，并未实际履行合同，而是将涉案工程整体转包给赖建洋施工。《装修工程合同》是主合同，乾基公司签署的《工程项目保证合同》是从合同；在主合同未履行的情况下，从合同无从履行，因此乾基公司无需承担保证责任。
安厦公司于2015年2月15日向原审法院起诉请求：1、省美公司向安厦公司支付从2014年1月15日起计至法院判决支付之日止的逾期竣工违约金。(暂计至2015年1月15日，省美公��已逾期365天，逾期竣工违约金暂计为730万元)；2、省美公司支付未完工程施工费用5.2万元，工程质量整改费用2651890.5元；3、省美公司支付工程施工工艺质量达不到验收规范合格标准的质量违约金300万元；4、省美公司支付非法转包的违约金300万元；5、省美公司支付其劳资纠纷导致两次大规模工人闹事的违约金100万元；6、本案诉讼费用由省美公司承担。省美公司向原审法院提出反诉请求：一、安厦公司立即偿付望谷?御泉项目GC-5栋4-13层公寓室内装修工程款项余额人民币18000000元及其利息（以年利率10%自2013年11月1日计至安厦公司实际支付完成之日止，暂计为人民币2700000元）；二、安厦公司立即偿付望谷?御泉项目GC4-5栋2层公寓室内装修工程款项余额人民币1351429.13元及其利息（以年利率10%自2013年11月1日计至安厦公司实际支付完成之日止，暂计为人民币200000元）；���、安厦公司立即偿付望谷?御泉项目GC4-5栋公寓室内装修工程合同外签证部分款项人民币750791.11元及其利息（以年利率10%自2013年11月1日计至安厦公司实际支付完成之日止）；四、安厦公司立即偿付因其原因造成工程窝工而给省美公司造成的损失人民币936400.00元；五、亁基公司对安厦公司的偿付义务承担连带清偿责任；六、安厦公司、乾基公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：亁基公司为望谷?御泉花园（GC4、GC5栋）商品房的开发商，亁基公司通过签订商品房预售合同，将上述商品房出售给各业主，约定交付为毛坯房，约定交房时间为2013年12月31日。各业主在签订上述商品房预售合同的同时，分别与安厦公司签订《装修工程施工合同》，与广州望谷温泉度假村有限公司（以下简称望谷度假村）签订《房屋租赁合同》。《装修工程施工合同》约定将相应房屋室内装修装饰工程（包括中央空调机热水供应系统）委托安厦公司承包，承包方式为包装修设计，包工包料、包质量、包工期、包验收。总工期为120日历天，暂定自2014年1月1日至2014年4月30日。在签订《装修工程施工合同》当日，各业主将装修款支付给安厦公司。《房屋租赁合同》约定各业主将装修好的房屋出租给望谷度假村公司经营，业主收取租金，租赁期为2014年5月1日至2019年4月30日。
2013年11月8日，安厦公司与省美公司签订《望谷.御泉项目GC4-5栋酒店公寓室内装修工程合同》，将GC4-5室内装修工程发包给省美公司承包，工程内容和范围：省美公司根据安厦公司提供的施工图、设计交底及图纸会审纪要、施工说明、设计变更通知（或技术核定单）为准，完成望谷.御泉项目GC4-5栋酒店公寓2、4-13层室内装修及机电工程（详见合同附件二）。开工���期为2013年11月1日，竣工日期为2014年1月15日，施工总工期为75个日历天。省美公司向安厦公司承诺，严格按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。即使工程量有增加或修改变更的，除双方约定外，工期按合同约定不变。所有主要材料均不能低于安厦公司指定品牌、规格、质量、型号、生产厂家的等级要求。双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查和验收手续，隐蔽工程在省美公司自检合格并经安厦公司验收合格后进行下步工序，验收不合格的，由省美公司返修、返工并承担费用，工期不予延后。工程完工后，省美公司应书面通知安厦公司验收，安厦公司在接到验收通知3个工作日内组织验收。省美公司依安厦公司通知的时间清理工程现场，将工程交付安厦公司使用；相关竣工资料完整无误移交安厦公司。前述所有手续办完后，双方签订《竣工会签函》后，视为本工程竣工验收合格。若本工程未能通过安厦公司的验收，省美公司应在安厦公司规定时间内无偿返工至通过验收为止，自行承担费用及安厦公司因此造成的损失。否则，安厦公司有权拒付工程余款，并要求省美公司按实际损失进行赔偿，总额不超过合同总价的15%。工程完工后十五天内省美公司按规定向安厦公司提交完整齐备的竣工资料四套，竣工资料的移交，不视为该工程已办理竣工合格验收。合同价款：本工程4-13层包干总价为人民币2000万元，2层总价暂定150万元。承包方式：本工程按发包人招标时所发的图纸，采取包工包料（除发包方供材外）、包质量、包验收、包管理费、包利润、包税金等大包干形式承包。本合同总价为固定总价，除发包人指定的设计变更及发包人指令现场签证可在结算时调整总价外，其余非安厦公司指令的��计变更及现场签证均不予调整合同总价。计价基础以合同图纸（本合同文件中已说明不包括的项目除外）及规范及技术要求为准，工程量清单明细项目及数量只作参考性质，并视作承包单位之提供及计算量，此项目明细及工程量数量的任何错误、差异皆为投标人之风险，不作调整。但暂定工程量的除外。安厦公司职责包括协助省美公司协调施工区域周边单位关系。安厦公司派驻现场代表梁某强。省美公司委派赖建洋为项目经理，负责合同的履行。省美公司应积极与其他施工单位配合，服从安厦公司现场统一指挥和管理，且不收配合费。工程款付款方式：本合同签订之日起8天内支付合同总额的10%预付款；本工程无进度款，合同总额的85%工程款于本工程完工（以省美公司提交工程完工申请验收文件之日第七天为准，如遇重大装修质量影响酒店公寓开业除外）后180天全额支付，并按年利率10%加收垫支费用款。质保期满后支付5%的质保金，其返还期为二年。如合同结算款与本合同总额有增减，增减部分亦按合同总额的85%工程款的支付方式执行。工程保修期为两年，由省美公司出具《保修单》，保修期从工程竣工验收合格之日起计算。省美公司承诺该工程交付后的所有维修整改项目发生时，无论何种原因安厦公司通知不到省美公司，或通知后省美公司未在规定时间内到达整改现场并完成所有整改任务，则安厦公司可自行委托该项目的物业公司或其他公司代行其整改职责，由此发生的费用在省美公司质保金中自行扣除等。违约责任：由于省美公司的原因造成工期延误，每延误一天按10000元支付违约金；延误超过五天（含五天）以上的，每延误一天按20000元支付违约金，如此累计。省美公司承诺：若本工程室内装饰工程��工工艺质量达不到验收规范合格标准，同意承担由此造成的损失，并赔偿不高于合同总价15%的质量违约金。其他约定：本合同不允许转包和分包，省美公司违反本约定，安厦公司有权单方面解除合同，并由省美公司支付本合同总造价15%的违约金，承担由此给安厦公司造成的一切损失。省美公司必须按照国家规定与施工的工人签订用工合同，明确劳动报酬等内容，并及时足额支付工人工资。因省美公司不按时每月支付工人工资等原因造成的劳资纠纷，其后果包括：上访、闹事、围堵安厦办公场所或工作人员、工期延误、质量缺陷等，安厦公司有权按次向省美公司收取20-50万元违约金，违约金累计计算，省美公司同意违约金可直接从工程款中扣除。本合同附件为本合同的一部分，与本合同具有同等效力。附件一、合同主材表；附件二、工程量清单及报价书；附件三、双方确认的望谷.御泉酒店公寓施工图及设计变更。双方均在合同上盖章确认。
同日，亁基公司作为保证方，安厦公司作为被保证方，省美公司作为受益方，三方签订《工程项目保证合同》，保证金额为施工合同总额85%的安厦公司应付工程款，和该未付款额按年利率10%加计的垫支费用款。若安厦公司与省美公司结算金额少于该金额的，以结算金额为准。保证期间为自该项工程完工至安厦公司向省美公司清付施工合同结算款额之日止。亁基公司以其名下自有不动产物业（后附房产证复印件）以国有银行指定评估机构所评估价格的七折计价作保证。三方均盖章确认。
合同签订后，省美公司按指定日期进场施工，2013年12月28日，安厦公司向省美公司发出工作联系单：表示我司酒店事业部已确认GC4-5栋楼层总平面布置图，现将文件下发至贵司，请核准相关的房型布置。如有疑问可进接至我司项目部沟通。
该工程于2014年4月25日前经过监理单位分部分项验收合格，省美公司向安厦公司递交工程竣工验收申请表，工程移交记录表，注明竣工日期为2014年4月21日。2014年5月1日由监理尤某军签收。2014年6月，涉案装修的酒店开始营业。
安厦公司收到省美递交的竣工验收申请后，认为涉案工程存在诸多质量问题，要求省美公司进行整改。2014年8月22日，安厦公司再次发函省美公司，认为仍有24项整改未完成，限期2014年8月27日整改完毕，2014年8月28日，省美复函称24项已全部整改完毕，请安厦公司组织复验，后双方再无往来记录。
本工程至今，安厦公司只支付了合同总价款10%的工程款215万元，剩余款项一直未予支付。
根据安厦公司的申请，原审法院到温泉镇综治办调取了工人讨薪事件的相关资料，该办向法院提交了一份省美公司与赖建洋签订的《工程施工合作合同》复印件，表示该复印件为处理工人讨薪时提交附卷的，但不知是何人提交。该合作合同约定省美公司将从安厦公司承包的涉案工程交由赖建洋承担实施，合同约定的工程地点、工程造价、施工时间等均与省美公司与安厦公司合同一致，省美公司收取工程总价2-5%的工程管理费等。安厦公司及亁基公司据此认定省美公司将涉案工程转包给赖建洋。省美公司及赖建洋均对此予以否认，表示双方并未签订过该合作合同，双方关系为赖建洋是省美公司聘请的技术顾问，并作为省美公司涉案工程的项目经理，双方向法庭提交了《工程顾问服务合同》。
对于涉案工程中的909房，各方当事人均确认最终非省美公司施工。对于二层施工问题，安厦公司表示非省美公司施工，省美公��表示做了部分工程，但无证据证明其施工量。
在原审庭审前，安厦公司自行委托鉴定公司对涉案工程进行安全鉴定，鉴定结果为存在质量问题。安厦公司又另行委托鉴定公司对涉案工程造价及维修费用进行鉴定，据此补充了其诉讼请求。本案原审开庭审理后，原审法院于2015年10月28日组织三方当事人到涉案酒店现场进行勘验，制作了现场勘验笔录。安厦公司于2015年12月4日向原审法院提出鉴定申请，原审法院于2016年3月15日摇珠选定广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对省美公司施工的4-13层（909房除外）室内装修及机电工程是否存在工程质量问题进行鉴定并提供修复方案。2016年11月14日，装付宝鉴定公司出具《装饰装修工程质量鉴定报告》、《装饰装修工程材料鉴定报告》、《装饰装修工程质量缺陷修复方案》，涉案鉴定房屋现状中共有十三大项工程为质量不合格工程，具体包括吊顶工程、涂饰工程、电气工程、墙面板粘贴工程、防水工程、地面板块铺贴工程、门窗工程、饰面板工程、卫生器具安装工程、通风与空调工程等，并就相关质量缺陷提出了修复方案。对于装饰装修工程材料鉴定结果为：除泡池马赛克、白玉兰大理石变更外，其他施工材料与样板相符。安厦公司为此预交了鉴定费用580356元。
原审另查，从原审法院审理的（2016）粤0184民初547号案件中，安厦公司、亁基公司双方盖章确认的望谷?御泉高层建造板块组织架构图可知，本案项目总负责人为刘某斌（即会议纪要中的刘总），下设成本中心、装修及园建组、土建及机电组、质量安全专员等，梁某强为土建及机电组负责人及质量安全专员。
省美公司承包的楼层除其进行装饰装修外，还有广东建安消防机电工程有限公司从化分公司负责消防工程，广州市白云区南粤防火门有限公司负责防火门安装，广州鑫明电子科技有限公司负责智能化系统工程。
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷，安厦公司认为省美公司施工工程存在严重质量问题且工程逾期竣工，并将涉案工程违法转包给赖建洋施工，故诉讼要求省美公司支付工程质量整改费用及相应违约金。省美公司提起反诉，要求安厦公司支付剩余工程款及违约金，亁基公司作为保证人承担连带责任。针对安厦公司及省美公司的各项诉请，本案从以下方面加以认定：
一、安厦公司与省美公司签订的《望谷.御泉项目GC4-5栋酒店公寓室内装修工程合同》效力问题
1、安厦公司是否有权与省美公司签订合同
本案涉案酒店公寓产权人为各业主，业主与亁基公司签订房屋买卖合同的同时，与安厦公司签订《装修工程施���合同》，将房屋发包给安厦公司装修。与望谷度假村签订《房屋租赁合同》，将房屋租赁给望谷度假村经营，并委托望谷度假村对装修事宜进行监督、验收。安厦公司从各业主处承包装修工程后，又将相应工程发包给省美公司施工。省美公司进场施工并已完工，业主及其委托的望谷度假村一直对此未提出异议，且业主已收楼并将房屋交付望谷度假村投入运营，视为业主默认安厦公司的发包行为，故认定安厦公司有发包的权利。
2、省美公司与赖建洋之间是否存在转包关系
安厦公司认为省美公司在签订合同后，违法将工程转包给赖建洋实际施工，并向原审法院提交了一份省美公司与赖建洋签订的《工程施工合作合同》复印件。根据安厦公司的申请，原审法院依职权到从化区温泉镇综治信访维稳中心调取了该中心处理2015年1月9日、1月15日工人讨薪事件的相关资料，包括《解决望谷御泉项目GC4-5栋酒店公寓室内装修工程项目拖欠工资纠纷协调会备忘录》、相关授权委托书、《工程施工合作合同》复印件等。其中《工程施工合作合同》为复印件，该合同内容中工程范围、工程地点、工程价款及工期等与省美公司与安厦公司签订的合同内容一致。但从化区温泉镇综治信访维稳中心复函称该《工程施工合作合同》复印件无法查明由何人或何单位提供。省美公司及赖建洋对此合同复印件不予认可，表示双方未签订过上述合同，亦未向政府相关部门提交，同时提交省美公司与赖建洋签订的《工程顾问服务合同》，证明赖建洋为省美公司聘请的技术顾问，并委派赖建洋为涉案工程的项目经理，双方并不存在转包关系。为查明案情，原审法院到从化区委维稳办调查省美公司与赖建洋之间的关系，该办向原审法院出具情况说明��我办曾协调处理望谷度假村与省美公司、赖建洋经济纠纷案件引发的维稳问题。在协调过程中，赖建洋自称是省美公司的项目经理，但我办没有证明省美公司与赖建洋之间是否存在转包关系的相关书面资料，也未对省美公司及赖建洋制作过证明他们之间关系的相关笔录，我办不清楚两者之间的关系。
由于《工程施工合作合同》为复印件，省美公司及赖建洋均否认签订过上述合同，并提交了双方签订的《工程顾问服务合同》证明双方关系。安厦公司认为双方存在转包关系，但并未提交相关证据予以证明，故原审法院对此不予认可。
综上，安厦公司与省美公司签订的《望谷.御泉项目GC4-5栋酒店公寓室内装修工程合同》为双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并生效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。
由于省美公司与赖建洋不存在转包关系，故对于安厦公司根据合同约定要求省美公司支付非法转包违约金300万元的诉请，原审法院不予支持。
二、涉案工程的竣工验收、结算及是否实际使用问题
业主与安厦公司签订的《装修工程施工合同》及业主与望谷度假村签订的《房屋租赁合同》约定，安厦公司于2014年4月30日完成装修给业主，业主于2014年5月1日将房屋租赁给望谷度假村进行经营。安厦公司在原审庭审中亦确认其为避免业主追究逾期交付责任，已先行向业主发出《望谷.御泉花园装修工程验收通知书》。省美公司通过公证的网络查询记录显示，广州望谷国际公寓酒店网页载明其最新装修时间为2014年5月，开业时间为2014年5月。在原审法院另案处理的望谷度假村起诉赖建洋名誉侵权案中（2015穗从法民一初字第343号），望谷度假村提交了因工人讨薪导致其客人退房的记录显示，2015年1月9日及1月15日因工人讨薪事件导致大量客人退房，其中退房的房间就包括省美公司负责装修的部分房间。
另安厦公司2014年5月11日发给省美公司的工作联系单（WG-2014-356）表示，经我部专业工程师、监理工程师及贵司于2014年5月3日至5日对贵司负责的室内装修工程进行初步验收……；2014年5月17日发出的工作联系单（WG-2014-370）表示，关于五一期间，GC4-5栋酒店公寓收楼业主提出需要整改的项目……必须在5月20日前全部整改完毕；2014年5月20日发出的工作联系单（WG-2014-380）表示，为确保6月1日试业顺利进行……；2014年6月7日发出的工作联系单显示：2014年6月1日酒店正式开业期间……。
以上证据均可显示涉案装修工程已于2014年5月1日前完工，省美公司已向安厦公司递交《工程竣工验收申请表》，监理尤某军于2014年5月1日签收。安厦公司已���涉案公司进行了初验，涉案酒店已于2014年6月1日正式营业投入使用，但上述工程并未经双方正式进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现原审法院确认安厦公司未经竣工验收擅自使用的日期2014年6月1日为涉案工程竣工验收日期。由于涉案工程未经竣工验收而擅自使用，现安厦公司以使用部分工程施工工艺质量达不到验收规范合格标准要求省美公司支付质量违约金300万元，原审法院不予支持。
三、省美公司是否存在逾期竣工的违约行为
安厦公司与省美公司签订的施工合同约定工期为75个日历天，从2013年11月1日至2014年1月15日。省美公司2013年11月1日进场施工后，2013年11月14日向亁基公司发出工程联系单（CHWG-003）：我司11月1日进场，前期准备工作已完成，大批施工人员已就位，现贵司至今未9提供空调安装确认图纸给我司，装修图纸有一份盖章图纸中多处与现场尺寸不符，而施工尺寸也有改变（墙体厚度、房间尺寸、灯槽窗帘盒施工工艺），为不影响施工进度，请贵司进行图纸汇审，并出示最终图纸。同日发出工程联系单（CHWG-004）：现接贵司项目相关工程师通知，客房内布局有所改变，导致我司无法施工，恳请贵司迅速签发完整施工图（水电、装修、空调）并盖章确认，我司才能施工。2013年11月21日发出工程联系单（CHWG-011）：我司已进行室内装修阶段，由于空调安装最先约定未在我司施工合同内，现贵司要求空调安装由我司负责施工，但贵司最终图纸确认不了���盖章图纸也有改动，我司要求贵司考虑空调安装时间，顺延施工工期。2013年11月24日工程联系单（CHWG-015）：我司接贵司中标通知书后，开工至今已有20多天，但现贵司未能提供完整施工图纸及装修材料确认，严重影响施工进度，材料样板无法订购，造成我司严重窝工。我司恳请贵司尽快确定完整施工图，我司在接到贵司最终确定完整施工图之日起，开始计算工期，请贵司按合同约定工期顺延。2013年12月19日工程联系单（CHWG-035）：我司于12月12日发文贵司（CHWG-029），请贵司协助解决督促消防及弱电施工队进行施工，至今未见人施工，我司定于12月21日7层走廊及电梯厅天花吊顶封板，请贵司通知相关单位务必在12月20日前完成各自责任范围的施工，否则我司将顺延工期。2013年12月20日工程联系单（CHWG-041）：我司已进入天花墙面油漆打磨阶段，现消防施工队在我司已完成面上开槽、拉线造成我司损失严重及拖延工期，望贵司马上协助解决。
2013年12月28日，安厦公司向省美公司发出工作联系单（WG-2013-42）：表示我司酒店事业部已确认GC4-5栋楼层总平面布置图，现将文件下发至贵司，请核准相关的房型布置。如有疑问可进接至我司项目部沟通。
2014年2月26日，望谷御泉项目高层建造板块项目部召开会议，内容为关于望谷御泉项目施工进度、存在问题及施工配合的事宜，并形成会议纪要。对于省美公司提出问题的回复为：门洞尽快修复完成，先安排拆除，门套亦可进行批灰，统一通知后再进行安装；入户门的安装自行落实，并且要求于安装时通知监理方及高层建造板块相关工程师至现场，检查预留尺寸是否符合规范要求；门洞已明确要求下降，并自行负责，门头过梁仍未安装，须尽快落实处理。关于施工的配合，如若存在因场地未能及时移交而导致施工进度的滞后，则从场地移交之日开始安排施工进度计划。所有参建单位所提交的施工进度计划都须报至监理方及高层建造板块相关工程师审核，审核通过后方视为认可，方可按该计划进行安排施工。自年后开工起，望谷御泉室内装修项目必须以装修工程为主导，室外工程以江苏大汉建筑实业集团有限公司为主导。自2014年5月1日止，不再受理任何工程验收手续。
2014年4月18日，望谷御泉项目高层建造板块项目部召开会议，内容为关于望谷御泉项目交楼及预结算的专题会议，会议形成会议纪要：综合验收时间安排，1、2014年4月21日，对GC4-5栋9-13层进行综合验收；2、2014年4月24日，对GC4-5栋4-8层进行综合验收。对于项目节点，各施工单位要克服困难，不要等待、停工或退场。以从化输变电为例，该公司的时间节点要求更高、困难���大，但该公司全力以赴、积极应对，按承诺的工期执行，各单位应向从化输变电公司学习，积极应对。我司法务系统启动，针对本项目合同单位的合同履行情况决定是否进行处理。只要合作单位配合工作积极，工程事实存在的因素影响导致无法按合同工期完工的单位，我司将酌情处理。
根据省美公司提交的承建档案显示，2014年4月25日前，本案相关工程已通过分部分项验收。
从上述事实可知，省美公司进场施工后，安厦公司直到2013年12月28日才确认GC4-5栋楼层总平面布置图。涉案酒店存在几个施工单位，协调各施工单位的施工为安厦公司之合同义务，根据现场各施工单位的施工进度，按照合同约定的施工时间省美公司根本无法完成施工。望谷御泉项目高层建造板块项目部亦召开会议，确定了涉案工程的验收时间为2014年4月21日和24日，并确定自2014���5月1日止，不再受理任何工程验收手续。综合安厦公司与业主之间装修合同的履行时间为2014年1月1日至2014年4月30日，安厦公司已经将工期延长至2014年4月21日，省美公司亦在该节点完成了涉案工程，并向安厦公司提交了竣工验收申请表。故省美公司并不存在逾期竣工的行为，对于安厦公司要求省美公司支付从2014年1月15日起计至法院判决支付之日止的逾期竣工违约金的诉请，原审法院不予支持。
四、对于经鉴定存在的装修质量问题，省美公司应负的责任
如前所述，省美公司负责施工的工程未经竣工验收，安厦公司于2014年6月1日已将涉案酒店交付使用，视为涉案工程已竣工验收合格并交付，且对相关工程质量予以认可。
建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。工程保修责任本身就是在工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的责任，因而工程保修责任的是否存在与发包人是否擅自使用该工程无关。《建设工程质量管理条例》对电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程规定最低保修期限为2年，本案合同亦约定工程质量保修期为2年。涉案工程未经竣工验收而于2014年6月1日投入使用，使用后，安厦公司曾要求省美公司对相关质量问题进行整改。2014年8月22日，安厦公司再次发函省美公司，认为仍有24项整改未完成，限期2014年8月27日整改完毕，2014年8月28日，省美公司复函称24项已全部整改完毕，请安厦公司组织复验，后双方再无往来记录。
安厦公司于2015年2月向原审法院提起诉讼，要求省美公司承担工程质量整改费用及相关违约金，在安厦公司提起诉讼时，涉案工程尚在合同约定的质量保修期限内。原审法院已委托鉴定机构对涉案工程存在的质量问题及相应修复方案进行了鉴定，鉴定机构已出具相应鉴定报告，省美公司应按鉴定报告相应修复方案，对相应工程质量进行免费修复，履行其质量保修责任。鉴于涉案工程存在较多质量问题，原审法院确定修复时间为90日。
由于省美公司的保修责任为法律规定及合同约定之义务，在省美公司明确表示拒绝履行其保修责任前，安厦公司要求省美公司支付相应工程质量整改费用，原审法院不予支持。
五、安厦公司要求省美公司支付劳资纠纷导致两次大规模工人闹事的违约金100万元
安厦公司与省美公司合同约定，省美公司必须按照国家规定与施工的工人签订用工合同，明确劳动报酬等内容，��及时足额支付工人工资。因省美公司不按时每月支付工人工资等原因造成的劳资纠纷，其后果包括：上访、闹事、围堵安厦办公场所或工作人员、工期延误、质量缺陷等，安厦公司有权按次向省美公司收取20-50万元违约金，违约金累计计算，省美公司同意违约金可直接从工程款中扣除。
2015年1月9日及2015年1月15日，省美公司部分工人集体到望谷度假村追讨工资引发群体事件，从化市维稳办组织市公安局、人社局、温泉镇进行调处，安厦公司与省美公司于2015年1月16日签订《解决望谷御泉项目GC4-5栋酒店公寓室内装修工程项目拖欠工资纠纷协调会备忘录》，由安厦公司代省美公司垫付工人工资款，并就如何支付进行了约定。就工程质量争议引发的工程款问题，双方同意另行协商或通过法律途径解决。收到上述款项后，省美公司工人不得再以任何理由再到望谷酒���闹事。但在2015年1月21日的协调会议上，双方关于工人工资款的具体发放方式发生分歧，未能达成一致，并同意通过法律途径解决该问题。
安厦公司认为省美公司违反合同约定，违法转包，未按时发放工资造成两次工潮围堵酒店，应按合同约定每次支付500000元违约金，两次共计1000000元。原审法院认为，现已认定省美公司并不存在转包，安厦公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，安厦公司应支付剩余工程款给省美公司。安厦公司到目前为止只支付了合同总价款10%的工程款，在工程完工并已实际使用后，因工程质量问题双方存在争议，一直未支付剩余工程款。省美公司工人在退场长达半年之后，仍未收到工资，部分工人到涉案酒店讨薪，现无证据证明上述工人讨薪行为为省美公司组织，故对安厦公司上述诉请，原审法院不予支持。
六、省美公司工程款及利息的认定
根据合同约定，本工程4-13层包干总价为人民币2000万元，2层总价暂定150万元。省美公司已按安厦公司提交确认的总平面图进行施工，并已交付使用，安厦公司应按合同约定支付工程款。合同约定在合同签订之日起8天内支付合同总','2018-10-06
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