陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民再104号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶鈜（又名陶巍中），男，1966年8月21日出生，汉族，陕西莱德酒店管理有限责任公司总经理，住西安巿碑林区。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西莱德酒店管理有限责任公司。住所地：西安市碑林区文艺北路付*号。
法定代表人：陶鈜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张敏，陕西旺园律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西省歌舞剧院。住所地：西安市碑林区文艺路*号。
法定代表人：张效敏，该剧院院长。
委托诉讼代理人：赵继强，北京市君致律师事务所西安分所律师。
委托诉讼代理人：王晓米，北京市君致律师事务所西安分所律师。
再审申请人陶鈜、陕西莱德酒店管理有限责任公司（以下简称莱德酒店）因与再审申请人陝西省歌舞剧院（以下简称陕歌）侵权责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2011）碑民三初字第00992号民事判决，向本院提起上诉。本院作出(2014)西终民二终字第02202号民事判决。陶鈜、莱德酒店、陕歌均不服，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院作出（2017）陕民申469号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陶鈜、莱德酒店之委托诉讼代理人张敏，再审申请人陕歌之委托诉讼代理人赵继强、王晓米出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶鈜和莱德酒店再审请求：撤销西安市中级人民法院（2014)西中民二终字第02202号民事判决书；判令被申请人赔偿两申请人投资损失人民币5065054元。其再审事实与理由：1、二审判决认定事实清楚。二审法院认为：被申请人向法院申请强制执行（2007)碑民三初字第318号民事判决书，本没有过错，但在执行中碑林法院执行庭于2008年10月10日将所杳封的房尾以及房屋内的财产交予被申请人时，专门给被申请人的代理人做了谈话笔录，笔录中明确要求被申请人，对所査封的财产进行看护、保管，查封财产所出现的一切经济损失，由被申请人承担。2009年元月12日，碑林法院执行庭以给被申请人下发了（2008)碑执字第860号通知，明确告知被申请人，莱德酒店在法院另有诉讼案件，不得拆除所腾交的房产。但被申请人为了追求更大的经济利益，而对陕歌综合楼进行重新开发，交将涉案房产拆除，给两申请人造成了巨大的经济损失。被申请人在申请执行期间，对被查封的财产具有看护、保管责任，在纠纷没有解决之前，在明知两申请人对涉案房产进行了装修并购置大量设备开办酒店的情况下，为了自己的利益，强行拆除涉案房产，致两申请人的巨额财产灭失。对此被申请人负有赔偿责任。申请人认为二审法院的以上认定完全符合客观实际，证据确实、充分。2、二审判决所判“鉴于本案的实际情况，酌定被申请人赔偿300万元”，无事实及法律依据。陕西通海资产评估有限责任公司做出的陕通海评报字（2008)第114号评估报告具有法律效力，应该作为本案的定案依据。二审法院在认定被申请人应对两申请人的投资损失承担赔偿责任的前提下，在认定了评估报告的结论为:“申请人陶鈜在莱德酒店的投资折算为5065054元”的前提下，竟然以“鉴于本案实际情况”为由，酌定被申请人承担300万元损失。判决书中对于“本案的实际情况”究竞指的是什么，没有说明；对于为何不顾评估报告的结论，酌定被申请人仅承担500余万元损失中的300万元的理由也没有写明。申请人认为二审法院的这一“酌定”，无任何的事实及法律依据。
陕歌辩称，1、陶鈜、莱德酒店未能提供证据证明向莱德酒店进行了投资。根据莱德酒店提供给工商部门的2006年12月31日《资产负债表》显示，公司资产仅为货币资金，无任何固定资产、无形资产，即莱德酒店认为对酒店内所有动产不享有所有权。莱德酒店无权成为本案的原告主张侵权损害赔偿。陕歌一审提供的联营合同》第三条约定：甲方埃宝公司出场地，占总股份的49%，乙应认定为陶鈜投资设备及全面装修独立经营，占总股份的51%，乙方为控股方及法人单位。即，在陶鈜与埃宝公司的合作关系中，陶鈜对联营期间的投资仅享有51%的股权，而并非100%。即使陶鈜对综合楼实际进行了投资，也只能对动产部分享有51%的产权，更何况截止目前陶鈜并未提供证据证明全部投资款由其个人出资。对此，陶鈜应承担举证不能的不利法律后果。2、陕歌已完全恰当履行了法院委托的看管财产的义务，陶鈜诉状中所列的动产部分已在魏晓晖申请强制执行一案以以物抵债的形式进行了处分。2008年10月10日碑林法院通过强制执行程序将涉案房屋移交给陕歌。2009年2月19日该院又以莱德酒店在本院还有诉讼、陕歌私自拆除房屋为由向陕歌发出30万元的罚款决定书。当日，陕歌向西安中院提起复议。2009年2月25日，碑林法院通知陕歌撤销复议申请，法院退还所有罚款。2009年3月24日，碑林法院将罚款20万元退还陕歌。莱德酒店己于2008年8月25日撤回了诉讼。因此可见，陕歌拆除自有房屋未违反任何法律规定。2008年10月10日碑林法院将莱德酒店所有动产进行了查封，并委托陕歌进行保管，保管期间陕歌恰当履行了义务。在魏晓晖申请强制执行陶鈜、莱德酒店一案中，碑林法院委托中院对查封的财产进行了评估，评估机构出具的陕通海评报字（2009)118号评估报告中，“资产清查评估明细表”列明了委托陕歌保管的所有财产。对此，陶鈜、莱德酒店非常清楚、明确。在这种情况下，莱德酒店不仅向人民法院隐瞒了己经撤回诉讼，而且在明知委托陕歌保管的财产己被以物抵债的情况下，仍要求陕歌向其赔偿保管的财产，其虚假、恶意诉讼的意图十分明显。3、陕海通（2008)第114号评估报告不能作为本案的定案依据。一审法院委托鉴定机构对陶鈜投入的资产进行鉴定，但是鉴定机构将属于陕歌所有的财产纳入了鉴定内容，超出委托鉴定范围。根据陕歌与埃宝公司之间的合同第2部分第6条约定可知，合作期满后，埃宝公司应无条件地将“艺术综合楼”归还陕歌，固定资产部分归陕歌所有，由埃宝公司出资购置的动产部分归埃宝公司所有。因此，不能将土建、装修以及安装工程等固定资产部分纳入鉴定范围。另外，鉴定报告中列明的产权持有者为陶鈜、陕歌，而并非陶鈜一人。二审法院在未区分不动产及动产，未区分陕歌资产、埃宝公司资产、陶鈜个人财产及莱德酒店的资产的情况下，二审法院依据该鉴定报告，认定所列财产属于陶鈜、莱德酒店所有，并酌定陕歌赔偿陶鈜、莱德酒店300万元，没有事实依据。以上事实足以证明，陕歌在申请强制执行（2007)碑民三初子第318号判决没有任何过错，对法院委托的看管财产也恰当地履行了看护义务，未对陶鈜、莱德酒店的任何财产进行过任何形式上或者实质上的处分，未侵犯其财产权，不应向其承担赔偿责任。
陕歌再审请求：撤销（2014)西中民二终字第02202号民事判决书；维持西安市碑林区人民法院（2011)碑民三初字第00992号民事判决书。其再审事实与理由：一、申请人申请碑林法院强制执行（2007)碑民三初字第318号民事判决书不存在任何过错，二审判决认定申请人在执行过程中存在过错没有任何事实依据。因埃宝公司未按与申请人之间签订的协议履行义务，申请人提起诉讼，要求解除双方之间的合同关系、要求埃宝公司向申请人支付所欠合作款及违约金。碑林法院在审理中，追加西安市碑林区农村信用合作社联合社文艺北路分社、陶鈜、莱德酒店，一审318号判决支持了申请人的全部诉请，并判令第三人莱德酒店于判决生效后3个月内将所使用的房屋交还给申请人。上诉期内，无人上诉，该判决生效。后被申请人莱德酒店和埃宝公司分别就318号判决向西安市中院申请再审，市中院以（2008)西民申字第222号民事裁定书予以驳回了两公司申请。两公司又向省高院申请再审，但分别撤回了再审申请。陶鈜就318号判决直接向陕西省高院申请再审，于2009年11月12日也撤回了再审申请。318号判决生效后，埃宝公司、莱德酒店不按判决内容履行义务，申请人于2008年4月1日向碑林法院申请了强制执行。该院2008年6月11日发出《公告》，责令莱德酒店自公告之日起7日以将所使用的房屋交还给申请人，到期仍不履行，依法强制执行。2008年9月1日，该院再次向陶鈜当面送达传票，陶鈜拒签。2008年10月10日，该院通过强制执行程序将房屋移交我院。碑林法院将房屋交付申请人后，2009年1月12日又向申请人发出《通知》，称因莱德酒店在我院另有诉讼，通知申请人不得拆除所腾交的房产。可是事实上，莱德酒店已在2008年8月25日就撤回了在碑林法院的诉讼，并向执行庭隐瞒了撤诉事实，仍以该案诉讼为由向执行法院提出抗辩。2009年2月19日，该院以申请人拆除腾交房屋为由向申请人发出《罚款决定书》，称申请人未遵照2009年1月12日通知，妨害民事诉讼，罚款30万元。申请人当日就提出复议申请，并陈述了理由。该院在审查中知悉了莱德酒店隐瞒撤诉情况后，即自行纠正了错误处罚，向申请人退还了罚款。在这个过程中，申请人行为并无过错，更谈不上对被申请人财产构成侵权。二审判决认定申请人在申请执行期间对被查封的财产具有看护、保管的责任，对此责任，申请人并不否认。但是，必须明确三点：第一、委托看管人为碑林法院，并非本案中被申请人，申请人只需向碑林法院负责。若查封财产灭失，被申请人应向碑林法院主张权利，看管人和财产权利人之间不可能形成侵权法律关系。第二、申请人受法院委托看管的财产，究竟是陕西莱德酒店管理有限公司的财产还是陶鈜的财产，或者还包括埃宝公司的财产和申请人的财产，二审法院并没有对权利人的身份及享有的财产权作出明确认定，却草率地认定申请人为侵权人，没有任何证据支持。第三、在整个执行过程中，执行法院对申请人的看管行为未提出过任何异议，且在执行卷宗中，也并没有查封财产被灭失或者毁损的裁定或记录。也就是说，申请人已恰当履行看管人义务。二审判决认定申请人对查封财产存在过错行为，导致被申请人财产灭失，财产权受到侵害，没有事实依据。通过以上事实，可以充分说明，申请人在整个执行过程中，不存在任何过错行为，也没有对被申请人财产构成侵权。二审判决的上述认定完全错误。二、二审法院依据院陕西通海资产评估有限责任公司鉴定结论酌定申请人给被申请人造成的损失为300万元是错误认定。在（2008)碑民三初字第1614号案中，被申请人陶鈜申请法院对其投入到莱德酒店的资产进行鉴定，鉴定机构于2008年12月5日作出陕通海评报字（2008)114号报告。该报告鉴定范围包括设备类资产和土建、装修、设备安装两大类。依据申请人与埃宝公司之间的协议，所有固定资产（包括土建、不可拆除的设备、装饰、装修物）均归申请人所有，其他财产归埃宝公司所有。也就是说鉴定报告将属于申请人所有的财产也纳入了评估范围，二审判决依据该报告总额作出所谓的酌情判决，实际上是认定申请人对申请人的财产构成了所谓的损害，却对被申请人构成侵权，如此判决，太过荒唐。第二，鉴定报告列举的产权持有者为：陶鈜、陕西省歌舞剧院，即使该鉴定报告有效，那么由于其未区分产权持有者各自的财产，二审判决不能依该鉴定报告确认被申请人财产损失的数额。更何况鉴定报告显示的动产仅为不到100万元，其他财产如前所述应归申请人所有。二审判决300万元的酌情认定不知从何而来。第三，该鉴定报告系被申请人陶鈜申请作出，被申请人陶鈜与陕西莱德酒店管理有限公司未对报告列举的财产持有人为陶鈜及申请人提出异议。二审判决依据该报告认定申请人对两被申请人财产权构成侵权，是对鉴定报告及被申请人庭审意思表示的曲意理解，目的就在于枉法支持被申请人的诉讼请求。所以，二审法院，在没有区别申请人的财产和被申请人财产的情况下，酌定被申请人的资产损失为300万元，完全是对法官自由裁量权的滥用。
陶鈜和莱德酒店辩称，陕歌所述事实与客观事实不符。陕歌的再审申请理由不能成立。1、房屋交付给被答辩人后，告知其“莱德酒店在我院另有诉讼，不得拆除所腾交的房屋”，但莱德酒店己在2008年8月25日撤回的在碑林法院的诉讼。对于莱德酒店资产的赔偿之诉，最先由莱德公司提起，但诉讼中被答辩人提出诉讼主体错误，主审法官也告知原告：诉讼主体错误，应以陶鈜的名义提起诉讼。故2008年8月25日，莱德公司撤回了起诉，同日陶鈜以相同案由立案。被答辩人认为：答辩人莱德酒店撤诉后，碑林法院“通知”中所称的“莱德酒店在我院存在诉讼”之事由己不存在的再审理由是不能成立的。2、被答辩人认为碑林法院让其看管的财产范围仅为动产，不包括土建以及不可拆除的设备、装饰、装修等固定资产。碑林法院执行庭所发的“通知”，以及对被答辩人所作的“谈话笔录”均明确让其保管的是“莱德酒店”投资的全部资产。而莱德酒店投资的资产，绝非仅为“动产”。陶鈜从埃宝公司手中接受房屋时，该房屋一层、四至六层均是毛墙毛地的大开间，只有空架子，没有房间隔墙，没有门窗、没有上下水管道。陶鈜对房屋一、四、五、六层进行了平层的土建隔间及装修，安装了中央空调系统、消防系统、电力系统、有线电视系统、网络系统、电子控制系统、冷热水供水系统、安装了一部电梯（直梯），还用轻钢架结构加建并装修了该楼的第七层，购置了全套酒店设施、设备。这些均为莱德酒店的资产，也是两答辩人的资产。3、被答辩人认为“碑林法院己将其看管的全部财产以物抵债的形式给付了魏晓辉”，两答辩人的财产己全部抵偿给了答辩人的债权人。被答辩人向法庭提交了魏晓辉案执行卷中的一份《执行裁定书》，证明陶鈜在莱德酒店的资产中的86.64万元，以物抵债的形式，抵偿魏晓辉欠款69.28万元。答辩人对此执行裁定及裁定上所提及的委托中院二次拍卖等情况完全不知情。答辩人认为该裁定书根本没有实际履行。该裁定书最后一段表明：“上述财产自本裁定送达申请执行人魏晓辉时己转移”。从所附的资产明细表中，可以看到：86万中包括电梯、监控系统、中央空调等大型设备。这些设备直至今日被答辩人仍在使用中，如何会有“送达裁定时已转移”之说。即便有魏晓辉一案的执行转移了一部分资产，并不影响本案被答辩人侵权事实的存在及赔偿责任的承担。陶鈜在莱德酒店的投资折算为5065054元，即便另一案件中转移了86.64万元，还剩余4198654元资产，二审判决仅判决由被答辩人赔偿答辩人300万元的损失，与419.9万相比，仍差近120万元。答辩人认为即便有另一案执行转移了86万元资产，对原二审判决“酌定”300万元赔偿款，对被答辩人来说仍是占了极大的便宜。4、被答辩人认为陕西通海资产评估有限责任公司陕通海评报字(2008)114号报告，存在错误。将属于被答辩人的财产纳入了鉴定范围。鉴定报告及补充说明作出后，碑林法院均向被答辩人送达了相关报告，但被答辩人从未就鉴定报告提出过异议，现突然提出报告存在错误，无任何的事实依据。5、莱德酒店的财产所有人问题，被答辩人认为：二审法院认为所有投资是由莱德酒店完成的，并非陶鈜个人，但是莱德酒店自2011年10月被动进入诉讼后，没有向法庭提交任何己向陕歌综合楼进行了投资的证据。本案诉讼中，被答辩人不断提出诉讼主体错误，以莱德公司起诉，他们说诉讼主体错误；以陶鈜起诉，仍提出诉讼主体错误。两答辩人实在害怕再出现主体问题，故莱德公司也申请参加了该案的诉讼。现被答辩人纠缠诉讼主体问题没有任何意义。
原告陶鈜、莱德酒店起诉至原审法院诉称，埃宝公司与陕歌签订《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》后，又与陶鈜签订《联营合同》，陶鈜出资对“艺术综合楼”进行装修用于经营莱德酒店。2007年贵院判决埃宝公司与陕歌解除联建合同，腾交房屋，并予以强制执行，给陶鈜、莱德酒店造成巨大经济损失，现要求陕歌赔偿投资损失5065054元。
被告陕歌辩称，双方之间没有合同关系，陕歌与埃宝公司解除合同后，对陶鈜的财产没有进行任何形式或事实上的处分，陶鈜要求陕歌赔偿损失无事实和法律依据，请求驳回陶鈜、莱德酒店的诉讼请求。
原审法院经审理查明，1995年7月21日陕歌与中信深圳（公司）陕西公司（以下简称陕西中信公司）签订陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书，约定双方在陕歌拥有土地使用权的本市院内，联建“艺术综合楼”，陕歌负责上级批文及申报文件，协助办理有关建筑手续，负责安排提供施工场地，保障施工中的用水、用电、排水等。陕西中信公司负责承担“艺术综合楼”的全部建设费用（设计费、申建报批费、基建费、装修费、水、电增容费等），负责工程施工。“艺术综合楼”竣工验收后，产权归陕歌所有，陕西中信公司拥有12年使用权，时间从竣工验收之日起，至第12年度此日止。合作期满后，陕西中信公司应无条件地将“艺术综合楼”归还陕歌，楼内设备资产的清查，由双方组成清查小组，对楼内的设施、设备资产进行清查，固定资产部分产权归陕歌所有，由陕西中信公司出资购置的动产部分产权归陕西中信公司所有（如办公设备、经营设备等）。设备的处理，双方另行商议。合同签订后，陕西中信公司进行施工，2007年1月10日西安市建设工程质量监督总站颁发建设工程质量认证书，载明：省歌舞剧院艺术综合楼开工日期：1995年3月28日，竣工日期：1996年3月20日。核验该工程质量等级评为优良。
1997年6月2日陕西中信公司将《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》的权利义务转让与陕西省中建实业有限公司。
1998年2月20日陕西省中建实业有限公司又将该合同权利义务转让给埃宝公司。
2002年10月30日陶鈜与埃宝公司签订联营合同，约定埃宝公司就本市文艺北路5号楼的一楼原银行使用的面积，四楼、五楼、六楼全层及七楼平台，面积以实地面积为准的经营场地作为与陶鈜合作经营酒店业项目的投资，陶鈜负责投资设备及全面装修，合作成立独立核算经营法人实体。合作期限自2002年10月30日至2009年10月30日止。埃宝公司以经营场地作为投资占股份的49%，陶鈜以设备及全面装修为投资占总股份的51%，陶鈜为法定代表人。
2006年1月19日陕歌与陕西埃宝贸易有限责任公司（以下简称埃宝公司）签订陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书补充协议，内容为：陕歌于1995年7月21日与中信深圳陕西公司（即：陕西中信公司）订立《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》，1997年6月2日陕西中信公司将该合同的权利义务转让与陕西省中建实业有限公司，1998年2月20日陕西省中建实业有限公司又将该合同权利义务转让给埃宝公司，对上述转让，陕歌予以认可。
埃宝公司承继《陕歌“艺术综合楼”联建合作》合同书主体后，与陕歌履行已有7年，在此期间，埃宝公司累计拖欠陕歌合作款942039元。现就埃宝公司给付该款等相关事宜与陕歌补充约定如下：1．经埃宝公司确认：自1996年3月21日至2005年12月31日，埃宝公司应付陕歌合作款2972039元，已付203万元，截止目前尚欠人民币942038元。2．经双方同意，埃宝公司对上述欠款于2006年12月31日前分三次向陕歌付清（5月1日前付40万，10月1日前付40万，12月31日前付48万）。3．若埃宝公司不能按时履行上述义务，则双方1995年7月21《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》予以解除。
2006年8月30日陶鈜投资装修完毕，成立陕西莱德酒店管理有限责任公司，用于经营莱德酒店。
2006年12月15日陕歌因埃宝公司未按约支付合作款，诉至本院，要求解除《陕歌“艺术综合楼”联建合同书》，埃宝公司支付欠款922339元及违约金9223.39元。陶鈜、莱德酒店作为第三人参加诉讼。经本院(2007)碑民三初字第318号民事判决审理认为，陕歌与陕西中信公司签订的联建合作合同书及陕歌与埃宝公司签订补充协议不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效。埃宝公司虽未与陕歌直接签订联建合作合同书，但其在补充协议书中已承认其确为联建合作合同书的一方权利义务承继者，应按合同书约定履行相关义务。陕歌享有按期收取合作费的权利，埃宝公司应承担按约交款的义务。埃宝公司未按补充协议约定付清欠款，陕歌依双方所签得补充协议约定要求解除联建合作合同的请求于法不悖，依法予以支持。第三人莱德酒店、德通公司作为艺术综合楼的实际使用者，因陕歌与埃宝公司之间的联建合作合同书解除，故应将所使用的房屋交还给陕歌。陶鈜作为本案第三人，其对莱德酒店的相应投资均是依其与埃宝公司所签联营合同所作出的，与本案属另一法律关系。故其相应的损失应另案起诉处理。遂判决：一、被告与中信深圳陕西公司签订的陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书有效，予以解除。二、被告与埃宝公司签订的补充协议有效。三、埃宝公司于本判决生效后三十日内偿付被告欠款922339元，并支付违约金9223.39元，合计931562.39元。四、第三人莱德酒店、德通公司于本判决生效后三个月内将所使用的房屋交还给原告。
宣判后，双方未上诉。陶鈜提起再审申请，莱德酒店提起诉讼，要求陕歌赔偿经济损失。2008年1月陕歌申请执行，2008年10月10日本院强制执行清租腾房。
2008年8月25日莱德酒店撤回起诉，本院做出(2008)碑民三初字第1159号民事裁定书，准予撤诉。此后，陶鈜提起诉讼，要求陕歌赔偿投资损失。诉讼期间，陶鈜、莱德酒店提出书面申请，要求对其在莱德酒店的投资进行评估，2009年7月7日陕西通海资产评估有限责任公司做出了陕通海评报字(2008)114号西安市中级人民法院委托评估资产评估报告书，结论为：陶鈜在莱德酒店的投资折算为5065054元，该结果不包括本院执行局查封陶鈜在莱德酒店的库房设备等物资。
2009年1月12日本院作出(2008)碑执字第860号通知，内容为：陕西省歌舞剧院：为你单位与陕西莱德酒店管理有限责任公司清租腾房纠纷一案，因陕西莱德酒店管理有限责任公司拒不履行，我院已于2008年10月10日强制执行，并将位于本市歌舞剧院。因陕西莱德酒店管理有限责任公司在我院另有诉讼案件，现通知你单位，不得拆除所腾交房产。
2009年9月30日本院做出(2008)碑民三初字第1614民事判决书，判决认为，陕歌与中信公司签订的陕歌“艺术综合楼”联建合作合同、中信公司与中建公司签订的债权、债务转让合同、中建公司与埃宝公司签订的债权债务转让合同，陶鈜与埃宝公司签订的联营合同意思表示真实，内容合法，认定有效。陕歌在明知陶鈜投入了大量资金对陕歌艺术综合楼进行了装修并购置了大量设备开办酒店不久的情况下，为了获得更大经济利益而对陕歌艺术综合楼进行重新开发，且捏造了虚假的事实并隐瞒了工程竣工时间诱使埃宝公司与其签订，《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书补充协议》，该补充协议不但侵犯了陶鈜的合法权益，亦对陶鈜造成了巨大的经济损失，故陕歌应对陶鈜在莱德酒店的投资承担赔偿责任。依据陕通海评报字(2008)第114号西安市中级人民法院委托评估报告书的评估结果，陶鈜在莱德酒店的投资折算为5065054元。现陶鈜请求陕歌赔偿符合法律规定，依法应予支持。遂判决：一、1995年7月21日被告与中信深圳（公司）陕西公司签订的陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书、1997年6月2日中信深圳（公司）陕西公司与陕西省中建实业有限公司签订的债权、债务转让合同书、1998年2月20日陕西省中建实业有限公司与陕西埃宝贸易有限责任公司签订的债权债务转让合同、2002年10月30日原告与埃宝公司签订的联营合同有效。二、本判决生效后三十日内被告向原告陶鈜赔偿投资酒店的经济损失5065054元。
宣判后，陕歌不服该判决，向陕西省西安市中级人民法院提起上诉，经市中院(2010)西民二终字第275号民事裁定书裁定认为，原审判决认定事实不清，程序违法，可能影响案件正确判决，遂裁定撤销原判，发回重审。本院重审后，依法作出(2010)碑民三初字第00476号民事裁定书认为，莱德酒店是由陶鈜与陶铭共同投资，并在陕西省工商行政管理部门注册成立的企业法人单位，陶鈜为该酒店股东，其出资自该酒店成立之日起就属于莱德酒店的财产，并非自己所有。陕歌诉埃宝公司、第三人西安市碑林区农村信用合作社联合社文艺北路分社、陶鈜、莱德酒店、西安德通餐饮有限公司联建合作合同纠纷一案，经本院(2007)碑民三初字第318号民事判决书，判决第三人莱德酒店将其所使用的“艺术综合楼”房屋交还陕歌，该判决已强制执行。陶鈜认为陕歌对已通过执行而交还的房屋进行拆除给其造成侵权，要求陕歌赔偿，依法要求陕歌清算陶鈜向莱德酒店投入的固定资产以外的附属物及设备等物品，并予赔偿，陶鈜经济损失，属于诉讼主体不适格，应依法驳回起诉。遂裁定驳回陶鈜的起诉。
宣判后，陶鈜不服该裁定，提起上诉。经陕西省西安市中级人民法院审理认为，陶鈜是以陕西省歌舞剧院拆除陕歌“艺术综合楼”给其造成损失为由，要求清算其向陕西莱德酒店管理有限责任公司投入的固定资产以外的附属物及设备等物品，并赔偿给其造成的经济损失，系侵权赔偿之诉。一审法院仅以陶鈜为陕西莱德酒店管理有限责任公司股东，其出资自该酒店成立之日起就属于陕西莱德酒店管理有限责任公司的财产为由裁定驳回陶鈜起诉欠妥，应依法予以纠正。遂做出(2011)西民二终字第02187号民事裁定，撤销西安市碑林区人民法院(2010)碑民三初字第00476号民事裁定，指令西安市碑林区人民法院对本案进行审理。
本次诉讼中，陶鈜、莱德酒店明确诉讼请求为，要求陕歌赔偿经济损失5065054元。经本院多次主持调解，双方各持己见，调解未果。
原审法院经审理认为，2006年12月15日陕歌因埃宝公司未按约支付合作款，诉至本院，要求解除《陕歌“艺术综合楼”联建合同书》，埃宝公司支付欠款及违约金。陶鈜、莱德酒店作为第三人参加诉讼。本院(2007)碑民三初字第318号民事判决书判决：一、陕歌与中信深圳陕西公司签订的陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书有效，予以解除。二、陕歌与埃宝公司签订的补充协议有效。三、埃宝公司于本判决生效后三十日内偿付陕歌欠款922339元，并支付违约金9223.39元，合计931562.39元。四、第三人莱德酒店、德通公司于本判决生效后三个月内将所使用的房屋交还给陕歌。宣判后，双方未上诉。陕歌依据该生效判决向本院申请强制执行，本院对莱德酒店占用的房屋进行执行，该房屋已被强制执行。陶鈜、莱德酒店认为本院(2007)碑民三初字第318号民事判决书错误，与本案不属同一法律关系，本案不予涉及，且其已通过上诉、再审、申诉程序救济权利，均被驳回。现陶鈜、莱德酒店认为强制执行房屋给其造成巨大经济损失，但未提供证据证明经济损失系陕歌的过错行为所致，也未提供证据证明陕歌给其造成侵权之事实，故不能认定陕歌系陶鈜、莱德酒店主张的侵权损害赔偿民事责任主体，故其主张于法无据，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告要求被告赔偿投资损失5065054元之诉讼请求。案件受理费47255.3元由原告承担（原告已预交）。
宣判后，陶鈜、莱德酒店不服向本院提起上诉称，一、一审判决程序错误。1、一审庭审过程中，主要证据未进行质证。如资产灭失、装修毁损、灭失数量、数额、名称、剩余货品资产去向等。2、一审法院几次的庭审，双方还未将证据举证质证程序进行完毕，更没有进行法庭辩论及当事人最后陈述的程序。在严重超审限，当事人多次催促的情况下，一审法院在法庭法定程序都未进行完毕的情况下，即作出一审判决，严重违反民事诉讼法的相关规定。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、2008年10月10日，碑林区法院在(2008)碑执字第860号陕歌申请执行莱德洒店清租腾房纠纷一案中，执行法官对陕歌所作的谈话笔录中明确说明：现法院已对被执行人（莱德酒店）的财产予以查封，要求申请人（陕歌）对所查封的财产进行看护、保管，对所查封财产所产生的一切损失由申请人（陕歌）承担责任。陕歌的委托代理人在笔录上签名，表示听清楚了，并承诺申请人对法院所查封的莱德酒店的财产进行看护、保管，对保管期间所发生的一切不安全因素及财产损失承担全部责任。但此后，陕歌并未对陶鈜、莱德酒店的财产履行看护保管责任，致使陶鈜、莱德酒店的巨额财产去向不明。2、2009年1月12日碑林法院作出(2008)碑执字第860号通知，内容为：“陕西省歌舞剧院：为你单位与陕西莱德酒店管理有限责任公司清租腾房纠纷一案，因陕西莱德酒店管理有限责任公司拒不履行，我院已于2008年10月10日强制执行，并将位于本市莱德酒店的房产腾交给陕歌。因莱德酒店在我院另有诉讼案件，现通知你单位，不得拆除所腾交房产”。但陕歌不按照上述通知执行，于2009年2月中旬擅自拆除综合楼北部。经法院执行庭阻止后，仍一意孤行将综合楼拆除。对于上述事实一审法院根本末予查明。三、一审判决适用法律错误，判决结果显示公平。即使按照(2007)碑民初字第318号民事判决书的判决，也只是要求莱德酒店将使用的房屋交还给陕歌。而对于与埃宝公司签订《联营协议》并投入巨资开办的酒店的陶鈜个人，该判决书并未判定任何履行义务。故陶鈜个人没有义务协助该案的任何执行行为，更不能据此判决书将陶鈜个人在此酒店投入的巨额财产化为乌有。(2007)碑民初字第318号案件执行过程中，法院已明确通知陕歌不得拆除所腾交房屋，保管、看护莱德酒店的财产，但陕歌不仅将房屋拆除，更造成陶鈜、莱德酒店的巨额财产去向不明，对此陕歌应付赔偿责任。四、原判决改变陶鈜、莱德酒店诉求置多次判决而不顾，歪曲事实枉法裁判事实认定错误。事实很清楚，本案是基于(2008)碑法民三初字第1614号民事判决而上诉，发回重审，再上诉再发回重审，再上诉至今，期间陶鈜、莱德酒店不但增加变更了诉求，而且增加了当事人，做了资产评估，所有诉请均有证据支持，被法院查封财产的事实存在，有公证及笔录，法院交付给陕歌看管的笔录存在，陕歌拆除房屋（证据消失）的笔录存在，而且己质证，为何能被认定为“未提供证据证明经济损失系陕歌的过错行为所致，也末提供证据证明陕歌给其造成侵权之事实，故不能认定陕歌系陶鈜、莱德酒店主张的侵权损害赔偿民事责任主体。”陶鈜、莱德酒店认为：莱德酒店被查封后陶鈜未从酒店内取走任何物，包括私人用品，如今这些物品、附属物在被看管期间消失或被处置，陕歌应向法庭有完整的交待，举证澄清看管物的出处。法庭应在判决中体现陕歌看管责任是否存在，何时消失，更何况陶鈜、莱德酒店的财产在(2008)碑法民三初字第1614号判决案的审理中已消失大部分，至今该案的错对是否生效尚在审理之中，所以陶鈜、莱德酒店的被查封物品的消失、损失均是在案件审理当中发生，事实清楚，证据充分，原审法院的判决认定错误。五、陕歌至今使用、占用莱德酒店的侵权事实存在，原审法院不认可，于法相悖。(2008)碑法民三初字第1614号判决案审理期间陶鈜、莱德酒店对应属自身所有权的财产在法院委托下均做了登记评估，包括水电设施。通风装置，七楼的加盖房、电梯等上述财产至今，陕歌仍在使用、占用，而原审法院置事实而不顾，不闻不问不审不理不质证，审判程序有误，认定陶鈜、莱德酒店“与法无据”“无证据证明”是枉法裁判。一审的判决结果，对陶鈜、莱德酒店来说显失公平。综上所述，请求1、撤销碑林区人民法院(2011)碑民三初字第00992号民事判决，依法改判陕歌赔偿陶鈜、莱德酒店损失5065054元。2、一、二审诉讼费用由陕歌承担。
陕歌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。（2007）碑民三初字第318号判决生效以后，陕歌申请执行时间为2008年1月30日，我们执行申请提交以后，陶鈜、莱德酒店曾向碑林法院提出执行异议，碑林法院驳回陶鈜、莱德酒店的执行异议。2008年6月11日碑林区人民法院发布了860号公告，责令被执行人将房屋7日内交还陕歌，到期不履行的强制执行。公告发出后，莱德酒店以联营合同纠纷为案由，将埃宝公司和陕歌诉至碑林法院，诉讼提起后，碑林法院在2009年1月12日曾经给陕歌送达860号通知，通知我单位不得拆除所腾交的房屋。2008年8月25日莱德酒店撤回起诉，碑林法院以（2008）碑民三初字第1159号裁定书准予撤诉。2009年初我们将房屋拆除，但是我们不知道陶鈜、莱德酒店撤诉。所以在2009年2月19日碑林法院执行庭对陕歌有个罚款决定书罚款30万元，罚款决定书送达以后，我们和法院交涉过程中得知陶鈜、莱德酒店已经撤诉，我们提出复议申请，主要就是要求撤销罚款，2009年2月25日碑林法院决定将30万元退回陕歌，撤销了罚款决定。在整个执行过程中，（2007）碑民三初字第318号判决经我们申请法院强制执行，将房屋通过执行程序腾空交付给我们，我们是通过强制执行收回的房屋，拆除房屋是在他撤诉以后进行的，而且拆除房屋的障碍就是法院给的通知，因已经消除，所以我们拆除的，我们已经腾空属于我们自己的房屋，不存在侵权行为。陕歌没有占有、保管过陶鈜、莱德酒店的任何财产，也没有任何合同，所以不构成侵权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审法院认定的“2007年1月10日西安市建设工程质量监督总站颁发的建设工程质量认证书”时间有误，应为1997年1月10日。其余原审法院查明事实属实。
本院二审认为，本案系侵权纠纷。陶鈜、莱德酒店诉称，埃宝公司与陕歌签订《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》后，又与陶鈜签订《联营合同》，陶鈜出资对“艺术综合楼”进行装修用于经营莱德酒店。2007年法院判决埃宝公司与陕歌解除联建合同，腾交房屋，并予以强制执行，给陶鈜、莱德酒店造成巨大经济损失，现要求陕歌赔偿投资损失5065054元。陕歌依据生效的碑林区人民法院（2007）碑民三初字第318号民事判决书包括第四项“第三人莱德酒店、德通公司于本判决生效后三个月内将所使用的房屋交还给陕歌”的内容向法院申请强制执行，本没有过错，但在执行中碑林法院（2008）碑执字第860号通知明确告知陕歌因莱德酒店在法院另有诉讼案件，不得拆除所腾交的房产，而且2008年10月10日将所查封的房屋以及房屋内的财产交予陕歌，碑林法院执行庭在给陕歌的代理人所做的笔录中明确说明要求陕歌对所查封的财产进行看护、保管，查封财产所出现的一切经济损失由陕歌承担，因此认为陕歌在申请执行期间对被查封的财产具有看护、保管的责任。在纠纷没有解决之前，陕歌明知莱德酒店对涉案房产进行了装修并购置大量设备开办酒店不久的情况下，为了获得更大经济利益而对陕歌艺术综合楼进行重新开发并将涉案房产拆除，给陶鈜和莱德酒店造成了巨大的经济损失，陕歌的行为已对陶鈜及莱德公司构成侵权，陶鈜、莱德酒店要求陕歌赔偿其损失，理由正当，应予支持。原审法院判决驳回陶鈜、莱德酒店要求赔偿投资损失的诉讼请求不当，应予纠正。依据陕通海评报字（2008）第114号西安市中级人民法院委托评估报告的评估结果，陶鈜在莱德酒店的投资折算为5065054元，鉴于本案的实际情况，本院酌定陕歌承担陶鈜、莱德酒店的投资损失人民币300万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2011）碑民三初字第00992号民事判决；二、陕西省歌舞剧院于本判决生效后三十日内赔偿陶鈜、陕西莱德酒店管理有限责任公司投资损失人民币3000000元；三、驳回陶鈜、陕西莱德酒店管理有限责任公司其余诉讼请求。一审案件受理费47255.3元，由陶鈜承担7255.3元，由陕西歌舞剧院承担40000元；二审案件受理费10000元，由陶鈜、陕西莱德酒店管理有限责任公司承担。
再审中，根据陶鈜的申请，本院调取汉唐公证处拍摄莱德酒店照片244张、书面资料50页、光盘一张，通海资产评估有限公司提供鉴定资料一册（9页至128页）。陶鈜质证意见认为，对证据的真实性认可，汉唐公证处及通海评估公司把我们大部分物品都遗漏了，没有评估也没有登记。
陕歌质证意见：对公证处的证据对真实性、客观性、关联性均认可。对通海评估有限公司提供鉴定资料的真实性认可，对其证明目的不认可，原因：鉴定机构超委托范围进行鉴定会；鉴定程序不符合《司法鉴定程序通则》规定动作；鉴定机构超越鉴定权限，对财产的所有权人进行确权。
再审认定事实如下，2009年2月19日，一审法院执行庭以查明陕歌拒不按照2009年1月12日（2008）碑执字第860号通知执行，已构成妨害民事诉讼为由，作出《罚款决定书》，对陕歌罚款30万元。2009年3月24日，碑林法院又将罚款20万元退回陕歌。
另查，汉唐公证处对莱德酒店的财产进行清点时有部分财产遗漏为登记。陕西通海资产评估有限责任公司进行财产评估鉴定时，有部分财产遗漏登记或未计入鉴定结论中。包括被查封的莱德酒店的七楼库房设备等物资。
另查明，莱德酒店的债权人魏晓辉于2008年6月提起诉讼，要求债务人莱德酒店偿还本金84万元及利息466000元。碑林区人民法院与2008年3月26日作出（2008)碑民三初字第40号民事调解书，内容：一、莱德酒店偿还魏晓辉81万元本金及利息3万元；二、陶鈜对上述债务承担连带清偿责任。之后，魏晓辉申请一审法院执行庭对该案进行强制执行。碑林区人民法院将陕西通海资产评估有限责任公司已评估的莱德酒店财产5065054元中价值86.64万元的财产抵债给魏晓辉。一、二审法院查明的事实属实。
本院再审认为，本案争议焦点一、陕歌对陶鈜和莱德酒店的财产是否构成侵权事实。2008年10月10日，碑林区法院在(2008)碑执字第860号陕歌申请执行莱德洒店清租腾房纠纷一案中，执行法官对陕歌所作的谈话笔录中明确说明：现法院已对被执行人（莱德酒店）的财产予以查封，要求陕歌对所查封的财产进行看护、保管，对所查封财产所产生的一切损失由陕歌承担责任。一审法院于2009年1月12日作出（2008）碑执字第860号通知明确告知陕歌因莱德酒店在法院另有诉讼案件，不得拆除所腾交的房产。陕歌主张莱德酒店已在2008年8月25日就撤回了在碑林法院的诉讼，在其拆除房屋期间并无诉讼，但其主张与事实不符。在2008年8月25日莱德酒店撤诉当日，陶鈜即向一审法院提起诉讼。一审法院通知所提“在法院另有诉讼案件”意指本案。陕歌明知莱德酒店对涉案房产进行了装修并购置大量设备开办酒店，法院已立案审理陶鈜的起诉，双方当事人应等待法院对本案的最终判决结果。但陕歌为了获得更大经济利益的需要，对陕歌艺术综合楼进行拆除并重新开发，陕歌故意违反法院明令其不得拆除房屋的要求，擅自拆除涉案房屋，其行为既妨害司法审判活动并且违背其对所查封的财产进行看护、保管的责任义务，其期限拆除涉案房屋的后果导致陶鈜和莱德酒店的财产巨大损失。陕歌的行为已对陶鈜及莱德公司构成侵权。陕歌主张自己可以自行拆除涉案房屋且不构成侵权的理由不能成立。陕歌应对陶鈜在莱德酒店的投资承担相应的赔偿责任。
本案争议焦点二.关于陶鈜和莱德酒店的财产损失如何认定。陶鈜和莱德酒店是莱德酒店资产实际投资人，具有民事诉讼主体资格。通海资产评估公司的鉴定结为论5065054元，再审查明，汉唐公证处对莱德酒店的财产进行清点时有部分财产遗漏未登记。通海资产评估公司进行财产评估鉴定时，有部分财产遗漏登记或未计入鉴定结论中的情况。包括被查封的莱德酒店的库房设备等物资未予价值评估。该鉴定结论存在程序和事实上的瑕疵。陶鈜和莱德酒店的实际投入资产价值应大于鉴定结论的5065054元，因陶鈜和莱德酒店诉请的数额为5065054元，故再审仍以5065054元为认定金额。由于债权人魏晓辉诉请一审法院强制执行，碑林区人民法院已经将评估莱德酒店财产5065054元中的86.64万元财物抵债给了债权人魏晓辉，故应减去已抵债的86.64万元。即5065054元-866400元=4198654元，根据陕歌的侵权过错及陶鈜投资损失巨大的事实，由陕歌对陶鈜及莱德酒店的投资损失4198654元承担赔偿责任。
综上，陶鈜及莱德酒店的再审理由成立。原二审判决的第一项正确，应予维持。撤销二审判决第三项，对二审判决第二项赔偿数额予以部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持本院（2014)西中民二终字第02202号民事判决的第一项；
二、撤销本院（2014)西中民二终字第02202号民事判决的第三项；
三、变更本院（2014)西中民二终字第02202号民事判决的第二项为陕西省歌舞剧院于本判决生效后三十日内赔偿陶鈜、陕西莱德酒店管理有限责任公司投资损失4198654元
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47255.3元，由陶鈜、陕西莱德酒店管理有限责任公司承担7255.3元。陕西歌舞剧院承担40000元。
二审案件受理费10000元，由陕西歌舞剧院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏永娟
审 判 员 齐 放
代理审判员 周 谧
二〇一八年五月三十日
书 记 员 王 鑫