辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民再终字第53号
上诉人（原审原告）大连金和砼制品有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾街道宋家村。
法定代表人范广臣，董事长。
委托代理人王向华。
委托代理人王健勇，辽宁杰仕孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连鑫兴精密金属制造有限公司，住所地大连高新技术产业园区凌水镇庙岭村。
法定代表人安家平，董事长。
委托代理人陈红光，辽宁丰源律师事务所律师。
原审第三人于德顺。
原审原告大连金和砼制品有限公司（以下简称“金和公司”）与原审被告大连鑫兴精密金属制造有限公司（以下简称“鑫兴公司”）买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2010年11月8日作出（2010）甘民初字第8719号民事判决，驳回金和公司的诉讼请求。宣判后，金和公司不服，上诉至本院，本院于2011年3月31日作出（2011）大民三终字第204号民事判决，该判决已经发生法律效力。鑫兴公司不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2012年3月6日作出辽检民抗字（2012）14号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2013年3月20日作出（2012）辽审二民抗字第39号民事裁定，撤销（2011）大民三终字第204号民事判决和（2010）甘民初字第8719号民事判决，将本案发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院重审过程中追加于德顺为第三人，并于2013年11月8日作出（2013）甘审民初再字第10号民事判决。金和公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告金和公司一审诉称，2008年10月19日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同书》，约定由原告向被告供应混凝土，被告厂房主体封顶后28日内向原告付清货款。逾期付款则每逾期一天应向原告支付逾期付款额的日万分之五的违约金。2009年4月6日，原、被告双方对原告所供混凝土进行了结算，确认原告供货总额为303094元。结算单上为第三人签字，该公司认为第三人对被告构成表见代理。此后原告多次向被告索要货款，被告至今未付。故诉至法院请求判令被告支付原告货款303094元及违约金55314元。
原审被告鑫兴公司一审辩称，原、被告双方没有签订买卖合同，原告也没有向被告提供过混凝土，双方也并未就此对账。被告的厂房工程承包给了第三人于德顺，被告与第三人于德顺之间进行结算，并已经结清。原告所称合同系原告与第三人于德顺所签，第三人于德顺也并非我公司员工，其签字只能代表其个人，不能对我公司构成表见代理。且该合同系原告提供的格式合同，合同文本中明确约定双方法人签字盖章后方可生效，虽该合同上加盖了我公司公章，但我公司法人并未签字，故该合同对我公司并未生效。
原审第三人于德顺述称，被告的厂房工程承包给了我，合同是我与原告签订的，当时原告方表示必须有公司印章方给供货，我就找到了被告的经理安家平，被告经理安排给我在合同上盖了公章。我和被告之间的工程款1037102元，已经结算完毕。原告混凝土的货款是包含在我承包工程的材料范围内的，这笔钱应当由我支付，我现在羁押在看守所，出去以后支付给原告。
大连市甘井子区人民法院一审查明，2008年10月19日，原告与第三人签订了《商品混凝土买卖合同》，应原告要求，经被告同意第三人在合同上加盖了被告的合同专用章。合同约定，由原告向被告位于大连市甘井子区庙岭的厂房工程提供混凝土。该厂房工程的建设单位为被告，施工单位为第三人。同时约定，该合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位印章后生效，至合同全部条款履行完毕时止，委托代理人签署合同须向对方同时提供法定代表人签署并加盖单位印章的授权委托书。合同签订后，原告开始陆续向被告厂房工地供货。2009年4月6日，原告供货完毕，第三人对原告提供的商品混凝土供货汇总结算单进行了签字确认，确认供货总金额为303094元。2009年12月22日，被告与第三人对厂房工程款进行了结算，被告共支付给第三人工程款1037102元。
另查，被告大连鑫兴精密金属制造有限公司曾用名称“大连鑫兴化工铸造有限公司”，名称变更时间为2009年3月17日。
大连市甘井子区人民法院一审认为，案涉《商品混凝土买卖合同》系原告提供的格式合同，在合同的第十一条明确约定“本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位印章后生效，至本合同全部条款履行完毕时止，委托代理人签署合同须向对方同时提供法定代表人签署并加盖单位印章的授权委托书”。本案中，被告的法定代表人并未在案涉合同上签字，也未授权委托他人在合同上签字。在整个合同的签订过程中，原、被告之间并未进行过接洽，原告供货完毕后，双方也未进行过结算。系第三人与原告之间进行协商和结算。对于原告所称第三人对被告构成表见代理一节，该院认为，第三人并非被告公司的员工，在合同的第一条也载明“建设单位：大连鑫兴化工铸造有限公司”、“施工单位：于德顺”，第三人从未获得过被告的书面授权委托，且在工程施工期间也从未对外自称代表过被告，故不能认定第三人对被告构成表见代理。因此，应当认定构成该合同生效的要件并未成立，案涉合同在原、被告之间并未生效。
该份《商品混凝土买卖合同》系原告与第三人之间的合意，原告与第三人之间构成了要约和承诺行为，原告以事实行为履行了合意内容，即向第三人提供了价值303094元的混凝土，第三人应当向原告支付等价的货款。被告与第三人就发包给第三人的厂房工程已经结算完毕，被告对原告并不负有支付货款的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十六条之规定，判决如下：驳回原告大连金和砼制品有限公司的诉讼请求。案件受理费8680元，由原告大连金和砼制品有限公司承担。
金和公司不服该判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人给付货款303094元及违约金55314元，改判被上诉人承担诉讼费用。主要理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的合同成立且已生效。2、于德顺的行为构成表见代理。3、上诉人已向被上诉人实际供货。4、被上诉人与于德顺之间的付款约定不能对抗上诉人。
被上诉人鑫兴公司表示服从一审判决。
本院二审查明的事实对一审判决查明事实“2009年12月22日，被告与第三人对厂房工程款进行了结算，被告共支付给第三人工程款1037102元”部分不予认定，对一审判决查明的其他事实予以认定。
本院认为，鑫兴公司应当向金和公司给付混凝土货款，理由如下：1、本案《商品混凝土买卖合同书》的买卖双方是鑫兴公司和金和公司，鑫兴公司作为合同的相对方，已经在合同上加盖合同专用章，虽然其主张该印章为第三人于德顺偷盖，但对该主张未能提供证据证明，故应对加盖印章的行为承担责任。2、金和公司实际提供混凝土，且混凝土已经实际用于鑫兴公司的厂房建设，案涉合同已经实际履行完毕，鑫兴公司应承担付款义务。3、金和公司用以证实其与鑫兴公司之间存在买卖合同关系的证据为书证合同，鑫兴公司用以抗辩金和公司主张的证据为于德顺的陈述，书证更具有客观性。4、本案中，鑫兴公司与第三人于德顺之间的付款结算行为不足以对抗金和公司，鑫兴公司可就其与第三人于德顺之间的法律关系另行提起诉讼。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘审民初再字第10号民事判决；
二、被上诉人大连鑫兴精密金属制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人大连金和砼制品有限公司人民币303094元；
三、被上诉人大连鑫兴精密金属制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人大连金和砼制品有限公司前述款项的逾期付款违约金人民币55314元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8680元、二审案件受理费8680元，均由被上诉人大连鑫兴精密金属制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 刘培红
代理审判员 王 雍
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。