上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第883号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海国广房地产经营有限公司。
法定代表人冯建雄。
委托代理人孙骏。
委托代理人杨尧森，国浩律师（上海）事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）黄飞鹏。
委托代理人黄体建。
上诉人上海国广房地产经营有限公司（以下简称“国广公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2013）闸民三（民）初字第1744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国广公司的委托代理人杨尧森、被上诉人黄飞鹏的委托代理人黄体建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月25日，国广公司（甲方）与黄飞鹏（乙方）签订《上海市商品房预售合同》，约定：乙方向甲方购买上海市闸北区平型关路XXX弄XXX号XXX层XXX室房屋（以下简称“系争房屋”），房屋总价暂定为人民币（以下币种均为人民币）5，069，051元；签约当日支付首付款1，529，051元，2011年6月23日前支付房款3，540，000元；甲方定于2012年5月15日前将系争房屋交付给乙方；第七条、乙方若未按合同约定的时间付款，应按逾期未付款额的日万分之三向甲方支付违约金，违约金自应付款期限第二天起算至实际付款之日止，逾期超过60天后，甲方有权按照补充条款第七条追究乙方责任。合同补充条款第五条第1款第3项载明：乙方应充分考虑到国家的按揭贷款政策及按揭贷款审批和发放流程中可能产生的各种不确定因素；不论任何原因致使甲方未能按约定的期限收到乙方本拟通过银行贷款支付的款项的，乙方有义务以自有资金在剩余房价款约定的付款期限内付清所有的剩余房价款，否则甲方有权根据补充条款第七条之相关规定追究乙方的违约责任。补充条款第七条约定：乙方以银行按揭贷款方式支付房款的，以贷款到达甲方指定账户之日为付款日；乙方逾期付款累计超逾六十日，甲方选择（a）继续履行合同的，则自第六十一日起至乙方实际付款日为止的连续期间，乙方须按日向甲方支付逾期应付款的千分之一的违约金，或（b）解除本合同，在该等情况下，乙方应向甲方支付房价款的10%作为违约金；为避免歧义，甲方在选择本合同继续履行后，在乙方付清全额房价款及违约金前，甲方有权随时解除本合同而无需承担任何责任。此外，双方还约定了其他合同权利义务。
合同签订后，黄飞鹏按约向国广公司支付首期房款1，529，051元。同年5月9日，黄飞鹏登记为系争房屋的预购权利人。
2011年6月25日，国广公司向黄飞鹏寄送“通知书”称：黄飞鹏自办贷款3，540，000元应于2011年6月23日放款至国广公司指定账户，但至今尚未到账；国广公司将根据预售合同第七条的约定，保留对黄飞鹏逾期付款违约金的处理权。
同年11月7日，国广公司向黄飞鹏寄送“律师函”称：按合同约定黄飞鹏应于2011年6月23日支付国广公司购房款3，540，000元，经国广公司多次催讨，黄飞鹏仍未支付；黄飞鹏应自收到律师函七日内办理交付购房款事宜，并按照约定承担相应的违约责任。
2012年6月27日，国广公司曾向黄飞鹏寄送“车位销售通知书”，通知黄飞鹏于同年7月9日至13日优先认购原租赁车位。7月12日，黄飞鹏签订“车位流转单”，认购原先租赁的C080号车位，小区物业公司工作人员姚菁清作为审核人签字确认。
同年8月15日，国广公司向黄飞鹏寄送“有关《上海市商品房预售合同》解除之通知函”，载明：黄飞鹏应于2011年6月23日前向国广公司支付第二期房款3，540，000元，但至今未支付，黄飞鹏逾期付款的时间已超过一年，该行为已严重违反了合同的相关约定。现国广公司依据合同主文第七条及补充条款第七条之约定，通知如下：1、自黄飞鹏收到本通知函之日起，双方于2011年3月25日签订的《上海市商品房预售合同》即行解除；2、国广公司将依据合同的相关约定从黄飞鹏支付的购房款中扣除10%的房价款作为违约金……。
同年9月25日，黄飞鹏回函国广公司称：黄飞鹏一直在正常履行双方签订的预售合同，国广公司突然来函要求解除上述合同，不能理解，国广公司已超过合同约定的交房日期，已属严重违约，黄飞鹏将保留进一步追究的权利。同日，黄飞鹏另发函国广公司称：黄飞鹏按车位销售通知书规定于2012年7月12日到国广公司售楼处填写了购买车位流程单，并经国广公司经办人员签字确认，黄飞鹏要付购车位款时，国广公司却无理解除了黄飞鹏购买车位的合同……现要求国广公司履行购买C080车位的全部手续。
原审另查明，2012年7月8日，深圳银行出具“情况说明”：客户黄飞鹏自购买慧芝湖三期3号1901室后就开始办理按揭贷款审批，由于受国家宏观调控影响，延迟贷款审批，现该客户按揭贷款处于审批流程，近期可放款。同年9月2日，该银行再次出具“情况说明”：黄飞鹏购买慧芝湖三期3号1901室，在我行办理按揭贷款，于2012年8月26日已审批通过，可以马上放款，然而，客户告知我行不要放款，因为开发商要解除合同，为此我行只能取消贷款，特此说明。
2013年7月，国广公司诉至原审法院，请求判令：1、确认国广公司、黄飞鹏双方签署的《上海市商品房预售合同》已于2012年8月16日解除；2、判令黄飞鹏向国广公司支付违约金506，905.10元；3、判令黄飞鹏配合国广公司办理系争房屋的预告登记。黄飞鹏不同意国广公司的诉讼请求，并提起反诉，请求判令：1、继续履行双方签订的《上海市商品房预售合同》；2、继续履行双方签订的《车位购买合同》；3、由国广公司承担逾期交房的违约责任。
原审再查明，2010年4月17日，国务院下发《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发（2010）10号文件），载明：（三）实行更为严格的差别化住房信贷政策。……商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。
2011年1月26日，国务院办公厅下发《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发（2011）1号文件），进一步强调要强化差别化住房信贷政策。同年1月31日，上海市政府办公厅印发《关于本市贯彻〈国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知〉实施意见的通知》（沪府办发（2011）6号文件），载明：五、对居民家庭向商业银行贷款购买第二套住房的，其首付款比例不得低于60%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。对为改善居住条件购买第二套住房的，住房公积金个人贷款首付比例不得低于60%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。继续加强对执行差别化信贷政策情况的检查，严肃查处违规贷款行为。
原审审理中，国广公司表示，目前主张的违约金系解约违约金，如果未获法院支持，将保留向黄飞鹏主张逾期付款违约金的诉讼权利。黄飞鹏则表示，若法院支持其继续履约的请求，黄飞鹏承诺在判决生效之日起三个月内支付所有剩余房款。
原审法院经审理后认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。国广公司、黄飞鹏就系争房屋签订的《上海市商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律，依法应为有效，当事人均须恪守。结合本案，双方的争议焦点主要在于：当黄飞鹏未能在2011年6月23日前按约支付剩余房款时，国广公司于次年8月15日发送解除函是否已致合同解除。
首先，分析双方的履约行为：国广公司在2011年6月25日、11月7日寄送的“通知函”和“律师函”中，仅要求黄飞鹏支付房款及承担逾期付款的违约责任，对解除合同未有任何表示；而黄飞鹏却一直在多方筹措钱款，表达了积极履约的意愿。及至2012年7月12日国广公司仍通知黄飞鹏前往办理车位订购手续并签订流转单，故法院认为，国广公司的上述行为足以使黄飞鹏产生国广公司始终同意其继续履约的信赖。但之后国广公司在未再行催告及明确最终付款期限的情况下，即直接发送解除函，并未给予黄飞鹏合理的履行期限；而根据深圳银行出具的“情况说明”，黄飞鹏申请的贷款即将发放，完全具备继续履约的可能，故国广公司解除权的行使不符法律规定；况且，此时距黄飞鹏迟延付款之日已超过一年以上，依照有关规定，国广公司的解除权应当归于消灭。诚然，预售合同中载明“在乙方付清全额房价款及违约金前，甲方有权随时解除本合同而无需承担任何责任”，但该约定比《合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，方得行使解除权”的规定更为苛刻，在免除己方责任的同时加重了对方的责任，又系开发商事先拟定的格式条款，未以明显的方式提醒购房人注意，自应归属无效。所以，国广公司要求确认预售合同于2012年8月16日解除的诉请，法院难以支持。
其次，探究黄飞鹏迟延付款的原委：从2010年4月起，国务院和本市先后颁布了多项调控房地产市场的政策，实行严格的差别化住房信贷措施，控制银行放贷比例、限制非本地居民的购房资格。上述政策的施行与黄飞鹏向国广公司推荐银行申请贷款的时间相契合，故法院相信，黄飞鹏未能按约支付房款系受国家宏观政策调控所致。依照相关司法解释，此种情况下可适用“情事变更”原则，即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人得请求变更或者解除合同。黄飞鹏原本通过贷款方式来支付房款，而银行受制于国家调控政策无法放贷，此种风险非属商业风险无虞，亦是双方签约时始料未及的，倘继续按原合同约定的期限和方式履行，对于黄飞鹏将极为不公，因为普通购房者通常无法自有如此大笔钱款，故黄飞鹏得依法请求变更合同。
最后，权衡本案的处理结果：若支持国广公司解约及支付违约金的诉请，开发商除获得不菲赔偿外，还可将房屋收回另行出售，在房价居高不下的当下，其权益不仅无损反将大为受益；而之于购房者，在赔偿巨额钱款后可能丧失再次购房的资格。这将导致两者之间的利益严重失衡，此种利益失衡系因特定时期政策调控导致，作为社会正义最后防线的法院则不能视若无睹，应当通过积极的司法干预，将政策的负面影响降低到最小程度，防止更大的不公平产生；而作为房地产开发商而言，亦须多“流淌道德的血液”，毋宁利用其优势地位动辄行使合同解除权，而应给予购房者必要的宽限和帮助，以维护交易秩序的稳定。毕竟，“对地位不平等的当事人课以同等的法律义务，本身就是一种社会不公”。据此，法院认为黄飞鹏要求继续履约的反诉请求，可予准许。
现国广公司明确表示主张的系解约违约金，在合同解除未获法院采纳的情况下，该项诉请难获支持。而黄飞鹏表示可在判决生效后三个月内支付剩余房款，系其对最后付款期限的承诺，法院表示准许；若届时黄飞鹏仍未能履行付款义务，国广公司亦得基于新的违约事实再行行使合同解除权。而在目前房款未能全额支付的情况下，国广公司自得拒绝交付系争房屋而无须承担违约责任；至于黄飞鹏订购的车位，已被国广公司另售他人，属于事实上不能继续履行，故对于黄飞鹏的该项请求，法院亦不予采纳。
原审法院据此作出判决：一、上海国广房地产经营有限公司与黄飞鹏于2011年3月25日签订的《上海市商品房预售合同》继续履行；二、黄飞鹏应于判决生效之日起三个月内支付房款3，540，000元；三、驳回上海国广房地产经营有限公司的全部诉讼请求；四、驳回黄飞鹏的其余诉讼请求。
原审判决后，上诉人国广公司不服，向本院提起上诉称：一、其于2012年8月15日发送的解除函已发生合同解除的效力，原审认定有误。预售合同中载明“在乙方付清全额房价款及违约金前，甲方有权随时解除本合同而无需承担任何责任”是当事人合意体现。预售合同补充条款第十条第二款同样对黄飞鹏单方解除合同的情形也作出了约定。因此，该条款不存在免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况，故该条款应属有效。另外，国广公司于2011年11月7日委托律师寄送的律师函中明确：“若逾期不理，因此而引起的一切不利之法律后果均由贵方承受。”显而易见，一切不利法律后果当然包括了国广公司单方解除合同的法律后果。二、原审认定黄飞鹏延迟付款的情况可适用“情事变更”原则存在错误。原审判决援引了部分加强房地产调控的文件。但是，这些文件最晚的系2011年1月31日发布，而预售合同签订日期为2011年3月25日。因此，黄飞鹏应当完全清楚国家及地方政府相关的宏观调控政策以及该政策对其购房所可能带来的影响。原审认为黄飞鹏在签约时对此政策始料未及，进而认定未按期获得银行贷款可适用情事变更显然错误。综上，黄飞鹏未按合同约定日期以银行贷款或自筹资金支付剩余房款，显属违约，国广公司依合同约定行使解除权合理合法。请求本院撤销原判第一、二、三项，改判支持其原审全部诉请，驳回黄飞鹏原审全部反诉请求。
被上诉人黄飞鹏答辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审另查明，预售合同补充条款第十条第二款约定：若延期交房超逾六十日的，则自第六十一日起，乙方有权选择：（a）继续履行本合同（无须另行通知甲方）……；或（b）解除合同，在此等情况下，甲方应向乙方支付乙方已付房价款的百分之十（10%）作为违约金。
二审审理中，国广公司提供了（2013）闸民三（民）初字第2118、2119、2650、2815号、（2014）沪二中民二（民）终字第383号共五份民事判决书，以证明与本案类似情况的判决，都否定了合同条款无效及情事变更的观点。黄飞鹏认为，判决书真实性无异议，但无法证明国广公司观点成立。
二审审理中，黄飞鹏表示，如合同继续履行后，不能按期付款或确因限购政策导致房地产登记机关不予办理系争房屋过户登记，黄飞鹏愿意依照法律及合同约定承担相应责任。
本院认为，黄飞鹏与国广公司在签订预售合同时，有关房地产宏观调控的一系列政策已经发布，由于房地产宏观调控政策的实施，导致银根缩紧，银行对于房贷审核趋于严厉，黄飞鹏对此应予知晓并充分注意，合同补充条款第五条第1款第3项亦明确约定，故国广公司有关本案不适用情事变更的上诉意见，理由充分，本院予以采纳。原审法院认定此种情形可适用情事变更原则不当，本院予以纠正。黄飞鹏未按合同约定日期履行付款义务，应属违约。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。国广公司先后于2011年6月25日、11月7日相继发函通知黄飞鹏履行付款义务并承担逾期付款的违约责任，直至2012年6月27日仍通知黄飞鹏前来优先认购小区车位，以上行为清楚表明国广公司在黄飞鹏违约后，选择继续履行合同，而非解除合同。事实上，2011年初，我国政府对于房地产市场进行新一轮宏观调控，当时房产交易出现一段时期的低迷，此时房地产企业对于已签订合同但因调控无法按时筹集房款之情形，为其自身利益的需要，大都选择继续履行合同给予购房者适当的期限筹集房款而非立刻解除合同，本案情形亦是如此。在国广公司选择继续履行合同后，黄飞鹏积极寻找银行申请贷款，事实证明，黄飞鹏申请的贷款即将发放，付款义务可予履行完毕。然而国广公司却于2012年8月15日发出合同解除函，要求解除合同。更为关键的是，国广公司在通知黄飞鹏认购小区车位并办理相关手续至发函这段期间，从未催告及明确最终付款期限。本院认为，在此情形下，如合同解除对于黄飞鹏而言并不公平。另外，按合同约定，一方当事人违约如达到解除条件后，守约方可选择继续履行亦可选择合同解除。但守约方如在选择继续履行后，仍可随时行使合同解除权，随之而来的问题是合同最终是否继续履行、合同履行至何程度守约方即要求解除均具有极大的不确定性，完全不利于维护交易稳定。与此同时，违约方基于信赖合同可继续履行而为履约做大量工作后，且继续履行无障碍时，却极有可能突遭合同解除，此举亦有违诚实信用原则。本院还注意到，预售合同补充条款第十条第二款是针对国广公司逾期交房法律后果的具体约定，与黄飞鹏逾期付款之条款相比，却没有赋予“黄飞鹏如选择继续履行合同后，在国广公司交房及付清违约金前，黄飞鹏有权随时解除本合同而无需承担任何责任”之类似权利，是否公平合理，由此可见一斑。综上分析，本院认为，在国广公司选择继续履行合同，而黄飞鹏亦以实际行动证明其为履约积极努力，且即将完成合同付款义务之情况下，国广公司于2012年8月15日发出的合同解除函不具有合同解除之法律效力。原审法院基于合同履行的实际情况，给予黄飞鹏自判决生效之日起三个月的期限完成付款义务，本院认为合情合理，予以认同。国广公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，869.05元，由上诉人上海国广房地产经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓频
代理审判员 俞 璐
代理审判员 徐 江
二〇一四年七月十八日
书 记 员 薛凤来
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……