河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
2014冀民一终字第79号
冀民一终字第79号
上诉人（原审被告）：某甲公司。
法定代表人：陈某。
委托代理人：刘德华。
被上诉人（原审原告）：张某。
被上诉人（原审原告）：刘某。
二被上诉人委托代理人：叶成立。
原审第三人：某乙公司。
法定代表人：池某。
委托代理人：焦某。
上诉人某甲公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2011）沧民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人法定代表人陈某及其委托代理人刘德华，被上诉人张某及与刘某共同委托代理人叶成立，原审第三人委托代理人焦某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2010年9月，二被上诉人进入河北省青县司马庄新民居建设工地，2010年10月28日，上诉人作为建设单位为了简便管理，责成二被上诉人以邯郸市邯三建筑有限公司即原审第三人的名义和甲方（上诉人）签订建设工程承包意向书，约定由二被上诉人承包1#-14#楼工程，承包范围包括从施工现场前期临时设施、工程自降水、开槽、打井开始，到工程设计图纸营造范围内的全部工程项目。工程价格按《河北2008定额》下浮四个点。但双方至今未正式签订建设工程施工合同。二被上诉人依约进场施工，于2011年元月完成基础工程，但上诉人始终未拨付工程款。
2011年3月23日，二被上诉人与原审第三人签订《转让协议书》，将基础（不含基础）以上工程以390万元的价格转让给原审第三人，二被上诉人于当日撤场。上诉人及原审第三人均抗辩称，该转让协议第5条所涉及的390万元，是二被上诉人将其承建的1#-14#楼正负零以下已完成的地基工程以390万元的价格转让给原审第三人，现二被上诉人无权再主张权利；而二被上诉人则主张该款与地基工程无关，其诉讼请求应得到支持。
二被上诉人为进一步证实自己的主张成立，向原审法院申请对其完成的1#-14#楼基础施工部分的造价进行鉴定。经沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定并作出沧仲鉴字（2012）06号鉴定报告及补充鉴定报告，鉴定结论为二被上诉人完成的1#-14#楼工程的基础施工部分的造价为人民币5019889元。
原审法院认为，上诉人与二被上诉人之间虽然没有正式签订施工合同，但二被上诉人已实际对青县司马庄新民居建设工地的1#-14#楼工程的基础部分进行施工，双方已形成建设施工合同关系。在完成基础工程后，二被上诉人于2011年3月23日与原审第三人签订《转让协议书》后，二被上诉人与上诉人的施工合同已经解除。现二被上诉人要求上诉人给付实际施工的基础部分的工程款，应予支持。对于基础工程的造价，因二被上诉人与上诉人均认可《建设工程承包意向书》中所确定的按2008年定额下浮四个点，故应依此作为确定工程造价的依据。沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司作出的沧仲鉴字（2012）06号鉴定报告及补充鉴定报告，依据2008年定额作出的二被上诉人完成的1#-14#楼工程的基础施工部分的造价为5019889元，在此造价基础上下浮四个点即4819093.44元应确定为上诉人拖欠二被上诉人工程款的实际数额。
上诉人及原审第三人均抗辩称，二被上诉人将其已施工完毕的基础工程以390万元的价格转让给原审第三人，其应向原审第三人主张基础工程款，与上诉人无关。但是，根据2011年3月23日转让协议第3条约定，正负零以下原有的一切事宜由二被上诉人自己负责处理，包括工人工资及一切事项，该约定证实二被上诉人已经施工完毕的基础工程，应由二被上诉人享有权利并承担相应义务，其中就包括了二被上诉人向发包方追要工程款的权利。因此，上诉人及原审第三人的抗辩主张不能成立。其次，经鉴定二被上诉人实际施工的基础工程造价为4819093.44元，再加之在转让协议签订时，二被上诉人将部分建筑用钢材、现场设施及机器均一并交付给原审第三人，已经远远超过390万元的数额。另外，该转让协议第4条约定，正负零以上工程现有原审第三人接纳，以后再出现的一切事宜由原审第三人自行处理，与二被上诉人无任何关系，故所涉及转让的工程系正负零以上的工程，而且从2011年当时建筑行业普遍对承包建筑工程预期利益的较高期待，进一步证实协议中所涉及的390万元是原审第三人给付二被上诉人以上工程包括相关材料在内的转让费，上诉人及原审第三人的抗辩理由不能成立，不予采信。遂判决：某甲公司于判决生效后十五日内给付张某、刘某工程款4819093.44元。案件受理费53800元由某甲公司承担。
某甲公司上诉主要称，原审法院认定事实错误。2011年3月二被上诉人与原审第三人达成转让协议书，将其已经施工完毕的基础工程以390万元的价格转让给原审第三人，二被上诉人应向原审第三人主张基础工程的工程款，而不应向上诉人主张工程款。原审第三人也认可其受让了二被上诉人建设的基础工程，并同意偿还工程款。在此情况下，原审法院仍判决上诉人偿还工程款，显属错误。原审法院认定390万元转让的是地上工程，属于主观臆断，没有任何证据支持，也不存在所谓的“地上工程”。原审法院对已经转让的工程进行鉴定也是完全错误的。请求撤销一审判决，依法改判驳回二被上诉人对申诉人的诉讼请求。
张某、刘某答辩主要称，1、转让协议书第3、4条本身的表述非常准确而不会产生歧义，更找不到施工完毕的基础工程转让的表述。2、通过几个施工数据结合，足以印证390万元不应包括正负零以下工程：①上诉人原审陈述“二原告（答辩人）至今尚欠被告（上诉人）混凝土款118万元，被告即将向二原告主张权利。”②原审法院（2011）沧民初字第105号民事判决书，该判决内容因为二答辩人施工过程中购买天津市天中元金属商贸有限公司的453吨钢材而被判决给付本金207万元。③原审法院（2012）沧民初字第66号民事判决书，该案是本案第三人起诉上诉人施工合同纠纷，称2011年3月10日签订1#-24#楼房合同，判决引用的鉴定书中，未涉及1#-14#楼房的基础工程，说明没有一并转让。④本案的1#-14#楼工程的基础施工部分造价鉴定报告结论为501万余元。总之，原判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，2011年3月10日，上诉人（发包方）与原审第三人（承包方）签订《司马庄中心社区建设工程施工合同细则（一）》，约定承包范围：工程自基槽开挖至工程竣工的全部内容（详见施工图纸）全由承包方负责。……。
其它事实如原审法院查明。
本院认为，2010年10月28日，上诉人与二被上诉人（以原审第三人名义）签订《司马庄园中心社区建设工程承包意向书》（以下简称《承包意向书》），双方虽未再签署正式的建设工程施工合同，但二被上诉人依此意向书约定进场，对司马庄园中心社区1#-14#楼建设工程的基础部分进行了实际施工，该《承包意向书》是双方的真实意思表示，故上诉人应依约对二被上诉人承担支付相应工程款的合同义务。2011年3月23日，二被上诉人与原审第三人签订《转让协议书》，虽然双方在协议第1条中约定，大城县建筑队（二被上诉人）自愿把1#-14#楼全部转让给原审第三人，但在该协议第3条中又约定，对二被上诉人已完成正负零以下基础工程原有的一切事宜，包括工人工资及一切事项，由二被上诉人自己负责处理。而未明确约定二被上诉人已施工完毕的1#-14#楼正负零以下工程的工程款支付义务转由原审第三人承担，故二被上诉人已施工完毕的1#-14#楼基础工程部分的工程款仍应由上诉人承担给付义务。原判决认定上述转让协议转让的工程系正负零以上工程，并无不当。但认为二被上诉人与原审第三人签订《转让协议书》后，二被上诉人与上诉人的施工合同已经解除，没有事实和法律依据，应予纠正。原审法院委托鉴定机构，依据《承包意向书》对二被上诉人已施工完毕的1#-14#楼基础工程所作工程造价鉴定，亦无不当。上诉人与原审第三人2011年3月10日签订的《司马庄中心社区建设工程施工合同细则（一）》，因无二被上诉人签字认可，该合同细则约定的涉及1#-14#楼基础工程部分的施工及工程结算，对二被上诉人不发生法律效力。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任丽波
代理审判员 牛世红
代理审判员 习 静
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 葛 琳