西藏自治区那曲地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏24刑终17号
原公诉机关西藏那曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛永明，曾用名毛永萌，西藏比如县人。因涉嫌犯贪污罪于2015年10月25日被刑事拘留，2015年11月10日被逮捕，现羁押于西藏那曲地区看守所。
西藏那曲县人民法院审理西藏那曲县人民检察院指控原审被告人毛永明犯贪污罪一案，于2016年6月20日作出（2016）藏2421刑初14号刑事判决。原审被告人毛永明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，对上诉人进行讯问，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人毛永明于2014年1月6日经中共那曲地委组织部任命为比如县应急民兵连指导员（副县级），在比如县民兵连负责全面工作，主管财务，在担任比如县应急民兵连期间，利用财务制度漏洞，大肆贪污公款，主要犯罪事实有：1.2014年中秋节前，被告人毛永明授意，由任某甲到比如县财政局以购买煤炭和药品的名义预支了16万元，后前往那曲地区平安医药超市购买连队所需药品，实际花费4万元，开取发票5万元到比如县财政局冲账，被告人将多开取的1万元据为己有；2.2015年6月，比如县民兵连与那曲志远工程有限责任公司签订打井合同，实际施工人为杨某甲，合同约定造价为10万元，实际费用为7万元，并口头约定由被告人毛永明按照合同造价的4.59%承担税费，在被告人毛永明被采取强制措施后，杨某甲向相关部门如实陈述实际产生费用，并从比如县财政局取走合法所得74590元，剩余25410元被相关部门扣走；3.2014年6月，被告人毛永明让连队司务长任某甲到黄某甲经营的益民汽车维修中心虚开汽车维修发票及伪造维修清单，发票金额共计43703元，在比如县财政局报账后扣除给了黄某甲的税费，该报销款4万元被毛永明据为己有；4.2014年11月被告人毛永明休假时从任某甲手中拿走连队公款3万元，2015年8月被告人毛永明去内地接孩子，从任某甲手中拿走连队公款2万元，2014年10月毛永明让任某甲给毛永明妻子杨某乙打了5千元，任某甲从民兵连公款拿了5千元打到杨某乙账户上，2015年7月左右毛永明让任某甲从公款里拿了9千元购买虫草，以上款项被告人毛永明占为己有；5.2014年9月毛永明和佘某甲谈好以960元每吨的价格从旺发煤炭购买煤炭用于比如县民兵连，共计88.1吨，按照被告人毛永明的要求虚开价格为1250元/吨，另外于2015年5月13日单独虚开0.235吨价格为1150元/吨发票共计270.25元，虚开金额共计为25819.25元，该款项被毛永明占为己有；2015年4月初毛永明从旺发煤业买煤42.04吨，和佘某甲谈好价格960元/吨，实际发票虚开1050元/吨，虚开3783.6元被告人毛永明占为己有。被告人毛永明在前三次讯问笔录中对公诉机关指控的事实均如实交代，之后的讯问笔录及庭审中予以否认；但讯问过程的同步录音录像中并不能反映出对被告人毛永明的前三次讯问存在诱供行为。
另查明，比如县民兵连还存在虚开发票、冒领工资等情况，该钱款借支给民兵连的人员；余某甲以自己的身份证在比如县农行办卡，该卡一直由毛永明实际使用，联系电话为被告人毛永明的电话号码；郑某甲的银行卡虽由被告人毛永明持有，但未实际使用过，同本案无关；2015年10月11日比如县达塘乡派出所从被告人毛永明身上暂扣黑色皮革大包内现金79900元、老人头黑色钱包内现金10055元、花花公子牌棕色钱包内现金4210元，上述款项中2万元于2015年10月16日被比如县民兵连连长毛某甲借走用于民兵连日常开支、2千元被比如县公安局治安大队冲抵治安罚款；西藏自治区人民检察院那曲分院在交办本案给那曲县人民检察院时，随案移送从毛永明处扣押的现金72165.00元，打井费用中扣押的现金25410元，毛某甲退还的借款22000元，刘某甲退还的借款42000元，冒领工资8710元和26250元，任某甲退还的借款26000元；被告人毛永明因赌博于2015年10月11日被比如县公安局行政拘留14日，并处罚款2000元。
上述事实，有以下证据予以证明：1、书证;2、证人证言；3、被告人供述和辩解；4、同步录音录像。
原判认为，被告人毛永明思想腐化堕落，在人民赋予其权力后不思进取，以权力为依托，利用职务上的便利和财务制度的漏洞，采取伪造票据、虚开发票等方法大肆将公款143602.85元据为己有，造成国家公共财物流入其个人腰包，且数额较大，其行为已经构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，证据来源合法，定性准确，应当以贪污罪追究被告人毛永明的刑事责任；被告人毛永明在侦查阶段前期虽能如实供述，但在侦查阶段后期及诉讼过程中，在事实和法律面前心存侥幸，采取翻供的形式意图逃避法律制裁，不能正确认识自己的犯罪行为对公务活动和职位的廉洁性造成的恶劣影响，主观恶性较深，不严厉惩处不足以改造自身、打击贪腐和警示教育他人，且有行政处罚前科，故在量刑情节中从严掌握幅度；被告人毛永明贪污金额超过定罪起点的部分，酌定从重处罚，以体现刑责一致的刑事司法原则；对犯罪未遂的25410元，按照案件性质及金额酌定从重处罚；罚金根据本案各量刑情节（包括认罪悔罪态度、犯罪金额等）、宣告刑刑期等在十万元以上五十万元以下确定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十三条第二款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人毛永明犯贪污罪，判处有期徒刑两年，并处罚金三十万元。二、责令被告人毛永明于本判决生效后一个月内退赔143602.85元至比如县财政局。三、扣押的现金72165元退还比如县应急民兵连；扣押的现金150370元退还比如县财政局。四、随案移送的郑某甲银行卡一张退还郑某甲，扣押的余某甲银行卡一张退还余某甲、毛永明银行卡四张、黑色皮包一个、飞科刮胡刀一个、手机三个、咖啡色钱包一个、医疗保险卡两张、月饼盒一个、玉坠一个退还被告人毛永明，工作证一个退还比如县人民检察院，72根虫草予以没收。
上诉人毛永明提出，对一审的定罪量刑没有异议，但罚金数额过高，请求减少罚金数额。被扣押的72165元加上毛某借走的2万元，这是我贪污的79900元和个人工资12265元，因此我需要退赔的金额是143602.85元减去92165元，应为51437.85元。
经审理查明，上诉人毛永明担任比如县应急民兵连指导员期间，利用自己主管财务之便，屡屡贪污公款，数额达173603元。具体事实如下：（1）2014年6月，民兵连虚开修车发票43703元，毛永明从当月报销中非法占有5万元；（2）2014年7月，毛永明轮休时从任某1处拿走2万元公款；（3）2014年8月，民兵连购买了4万元的药品，毛永明提出要开5万元的发票，该票据冲账后多出的1万元被毛永明个人花销了；（4）2014年9月，民兵连买煤88.1吨，毛永明授意将实际价格960元/吨开成1250元/吨的发票，该票据冲账后毛永明将25549元用于个人消费；（4）2014年10月，毛永明让任某1给杨英的民生银行卡打5000元，这钱是公款，未归还；（5）2014年11月，毛永明休假时从任某1处拿走公款3万元；（6）2015年4月，民兵连买煤42.04吨，实际价格960元/吨，发票价格为1050元/吨，另多开发票270.25元，多报出的4054元被毛永明个人开销；（7）2015年7月份，毛永明拿公款9000元用于自己购买虫草，未归还。（8）2015年8月，毛永明要回老家接小孩进藏办身份证，在去拉萨贡嘎机场的路上，从任某1处拿了2万元公款，未归还。另查明，2015年夏天，毛永明和杨某签订打井合同，并约好合同签10万元，实际支付7万元，税金由毛永明支付，多出的2万5千多元归毛永明所有，后毛永明因赌博被拘没拿到钱。2015年10月22日，毛某从暂扣的民兵连公款79900元中借走2万元，余59900元；2015年10月24日，比如县公安局从暂扣的毛永明个人财产14265元中收缴罚款2000元，余12265元；扣押款项剩余72165元。
上述事实，有一、二审质证确认的下列证据予以证明：
1、发案、到案经过证实，被告人毛永明贪污一案案件线索由那曲地区纪检委商请西藏自治区人民检察院那曲分院介入时发现，并于2015年10月24日立案，同年10月25日对被告人毛永明刑事拘留。
2、干部任免审批表、公务员登记表证实，被告人毛永明，曾用名毛永萌，2014年1月6日被任命为比如县应急民兵连指导员（副县级）。
3、户籍证明信证实，毛永明系1971年9月11日出生，已达到完全刑事责任年龄。
4、修车发票及费用报销单证实，2014年5月26日，民兵连在益民小汽车专业维修中心开了三张发票，金额共计43703元。该笔费用已报销。
5、报告、借条、发票、费用报销单证实，2014年8月份，民兵连需买煤买药，从比如县财政局借支16万元。2014年8月31日，民兵连在那曲平安医药超市开了5万元的发票；2014年9月1日，民兵连在旺发煤业开了两张发票，分别为数量66吨，单价1250元，金额82500元；数量22.1吨，单价1250元，金额27625元。以上费用合计110125已于2014年9月份冲账。
6、中国民生银行个人账户对账单证实，2014年10月23日，杨英的账户续存5000元。
7、费用报销单及发票证实，2015年4月份，民兵连在旺发煤业开了两张发票，分别为数量42.04吨，单价1050元，金额44142元；数量0.235吨，单价1150元，金额270.25元。以上费用合计44412元已于2015年5月报销。
8、打井工程承包合同及支票证实，2015年6月，民兵连与西藏那曲志远工贸有限责任公司签订了10万元的打井合同。2015年10月，上述10万元由比如县财政局以转账支票74590元和现金支票25410元的方式支付给了杨某。
9、公安行政处罚决定书证实，毛永明因参与赌博被行政拘留14天并处罚款2000元。
10、证人任某1的证言证实，2014年1月从部队到比如县应急民兵连工作，2014年3月19日起至2015年10月担任民兵连司务长，负责后勤及具体的财务工作，指导员毛永明负责民兵连全面工作并主管财务。（1）2014年5、6月，任某1在毛永明授意下，到比如县益民汽修厂虚开发票4万3千多，报账后给了毛永明4万元，过了几天又从多报的菜款中拿了1万给毛永明，这钱被毛永明个人花掉了。（2）2014年8月，因需买药买煤，任某1按照毛永明的意思从财政局借支了16万元交给毛永明，后毛永明拿了16万多的发票交由任某1冲账；民兵连共买煤三次，其中第二次买煤是2015年4月左右报销的，发票是4万4千多，毛永明说票里多开了钱。（3）2014年7月，毛永明轮休时从任某1处拿了2万公款，未归还；2014年11月，毛永明休假时从任某1处拿了3万公款，未归还。（4）2014年10月，毛永明让任某1给杨英的民生银行卡打5000元，钱是从公用经费中出的，未归还。（5）2015年7月，毛永明拿公款9000元用于个人购买虫草，未归还。（6）2015年8月，毛永明要去内地接小孩进藏办理身份证，在送毛永明去拉萨贡嘎机场的路上，任某1给了毛永明2万元公款，未归还。（7）2015年4、5月份，毛永明给了任某1一份10万元的打井合同，让任某1去财政局报账，但财政局要求施工方自己去报账。（8）民兵连公益性岗位工资是冒领的。（9）毛永明、毛某、刘某1从任某1处拿的公款都是从财政局多报出的钱。抓赌时被扣走的8万元是民兵连的启动资金。
11、证人黄某的证言证实，黄某是比如县益民汽车专业维修中心经营人，2014年5月份给民兵连虚开了三张发票，总额4万3千余元，税费2600元左右。
12、证人朱某的证言证实，2014年8月，毛永明带人在那曲平安医药超市购买了4万元左右的药品，毛永明支付现金后，医药超市按毛永明的意思开了5万元的发票和清单。
13、证人佘某的证言证实，佘某是旺发煤业负责人。2014年8月，民兵连在旺发煤业买煤88.1吨，商量的实际价格是960元/吨，毛永明要求发票开成1250元/吨。2015年4、5月份，民兵连买煤42.04吨，谈的实际价格是960元/吨，发票价格是1050元，后又补了一张270元的发票。
14、证人杨某的证言证实，杨某承接打井业务挂靠在西藏那曲志远工贸公司。2015年夏天，杨某到达塘乡民兵连工地上联系业务，毛永明提出打井费7万，但要开10万的发票，税费由毛永明支付，多出的钱归毛永明所有。毛永明出事后，2015年10月16日，杨某在有关部门的协助下，到比如县财政局报销并拿到了工程款7万元，多出的2万多交给政府了。
15、证人卓某的证言证实，比如县财政局实行报账制，无资金拨付，有正规发票就可报销。民兵连打井的费用10万元是纪委工作人员和包工老板一起过来写了情况说明后，财政局给了老板实际费用7万多，余2万多被纪委收走了。
16、证人任某2的证言证实，平时连里接触到财务的只有毛永明和任某1；存在冒领公益性岗位工资的情况。
17、证人刘某1的证言证实，2014年，毛永明把慰问金分给了刘某12000元，说是过节费。刘某1在2015年10月份以后把借的公款4万元还了。
18、证人毛某证言证实，毛永明负责全面工作，主管财务。2014年分过慰问金，连干部毛永明、毛某、刘某1、平措拉旺每人分了2000元。毛某在毛永明被抓后，把借的公款还给纪委了。
19、证人刘某2的证言证实，2015年10月23日，刘某2接替任某1成为民兵连司务长，任某1交给刘某2的是空账本，没有现金。之后毛某给了刘某22万，说是从县里借的。
20、证人余某的证言证实，余某借了郑某的卡，但没用上，后把该卡给毛永明用了。余某用自己的身份证在农行办了张卡，留的是毛永明的电话，该卡由毛永明使用。
21、证人郑某的证言证实，郑某把自己的卡借给了余某，卡里当时不足百元。
22、达塘乡派出所暂扣物品清单、罚没收据、借条证实，2015年10月11日，比如县达塘乡派出所从毛永明处暂扣黑色皮革大包内现金79900元、老人头黑色钱包内现金10055元、花花公子牌棕色钱包内现金4210元，上述款项中2万元于2015年10月16日被民兵连毛某借走、2000元被冲抵罚款，扣押款项剩余72165元。
23、西藏自治区人民检察院那曲分院移送扣押清单证实，随案移送的财物有从毛永明处扣押的现金72165元，打井费用中扣押的现金25410元，毛某退还的借款22000元，刘健退还的借款42000元，任某1退还的借款26000元，冒领的工资8710元和26250元，上述款项共计222535元；扣押的户名为郑某的邮政卡一张、户名为毛永明的邮政卡两张、户名为毛永明的农行卡两张、户名为余某的农行卡一张；酷派手机一部、金色苹果手机一部、三星白色手机一部、绿色玉坠一个、棕色腰带一个、剃须刀一个、充电器一个、医保卡两张、工作证一个、黑色包一个、虫草72根。
24、被告人毛永明的供述证实，2014年1月至10月在比如县应急民兵连任指导员，主管财务工作。2015年10月11日至24日，因赌博被比如县公安局行政拘留14天,罚款2000元。（1）2014年6月，任某1征得毛永明的同意，多开了4万元修车发票，该账报销后任某1将4万元给了毛永明；几天后，毛永明又让任某1拿给他1万元。（2）2014年中秋节前，因需5万元买药、11万元买煤，民兵连从县里借支了16万元。民兵连共买煤三次，价格是毛永明和煤炭老板佘某谈的960元/吨，一次发票可能多开了7000多元，一次发票多开了2万多元，具体以发票为准；钱是毛永明支付的，两次多开的钱被毛永明个人花掉了。（3）2014年7月毛永明轮休时，首付42万元购买了总价68万元的住房一套；任某1从公款中拿了2万给毛永明，这2万毛永明放在首付款了。2014年11月毛永明休假，任某1从公款中拿了3万给毛永明，该钱毛永明拿去还按揭款了。（4）2014年8月，毛永明让任某1在拉萨给杨某的民生银行卡打5000元，用于还按揭。（5）2015年7月份，毛永明当着任某1的面从公款中拿了9000元用于自己购买虫草，未归还。（6）2015年8月，毛永明回老家接小孩进藏办身份证，在去拉萨贡嘎机场的路上，任某1给了毛永明2万元，毛永明将该钱放在老家抽屉里了。（7）上述钱款都是公款，毛永明都没有归还。（8）2015年7、8月份，毛永明和杨老板谈打井，并约好合同签10万元，实际支付7万元，税金4800元由民兵连出，毛永明想将多出的2万5千多元占为己有，后因赌博被拘没拿到钱。（9）毛永明把领导的慰问金给毛某、刘健、平措拉旺分过。（10）用余某身份证办的、登记为毛永明电话的农行卡，实际是毛永明在用，卡里大概有5万左右。（11）抓赌时扣的现金中有8万元公款（也就是扣押清单上的79900元），另有1万4千多是毛永明自己的钱，包括工资补发和打麻将赢的钱。
25、同步录音录像证实，对被告人毛永明的讯问过程正当合法，不存在诱供、刑讯逼供等非法行为。
本院认为，上诉人毛永明利用职务之便，以骗取、挪用的方式，多次非法占有公共财物，累计数额达173603元，已构成贪污罪，且属贪污数额较大，原审法院定罪准确。二审期间上诉人未提供新的证据，原判所列证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。原审法院基于被告人毛永明认罪态度差、有翻供表现、有行政处罚前科而在量刑时从严掌握，将被告人毛永明贪污数额超过定罪起点部分酌定从重处罚，将打井多出的25410元认定为贪污未遂并从重处罚均是恰当合适的；原审法院根据上述量刑情节及贪污数额确定宣告刑为有期徒刑两年，并以此确定罚金为三十万元是合法合理的，本院予以认定。故上诉人毛永明提出罚金数额过高的意见，本院不予支持。关于上诉人毛永明提出被扣押的72165元加上毛某借走的2万元，是上诉人贪污的79900元和个人工资12265元，退赔数额中应减去的意见，经查，79900元为贪污款是毛永明翻供后的说法且仅是毛永明一人之言，无法与其他证据相互印证，故本院不予采纳亦不应在退赔或追缴数额中减去；12265元应归为毛永明个人财产，本院予以支持。本案扣押物品中，户名为余某、实为毛永明持有并使用的农行卡应退还毛永明；工作证、72根虫草与本案无关，也应退还毛永明。综上，原判定罪准确、量刑适当但部分事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决如下：
一、维持西藏自治区那曲县人民法院（2016）藏2421刑初14号刑事判决第一项，即被告人毛永明犯贪污罪，判处有期徒刑两年，并处罚金三十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月25日起至2017年10月24日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行）。
二、撤销西藏自治区那曲县人民法院（2016）藏2421刑初14号刑事判决第二、三、四项，即责令被告人毛永明于本判决生效后一个月内退赔143602.85元至比如县财政局。扣押的现金72165元退还比如县应急民兵连；扣押的现金150370元退还比如县财政局。随案移送的郑某甲银行卡（卡号：×××）一张退还郑某甲，扣押的余某甲（卡号：×××）银行卡一张退还余某甲、毛永明银行卡四张（邮政卡号：×××、×××农行卡：×××）、黑色皮包一个、飞科刮胡刀一个、手机三个（Iphone6手机一个、三星手机一个、酷派手机一个）、咖啡色钱包一个、医疗保险卡两张、月饼盒一个、玉坠一个退还被告人毛永明，工作证一个退还比如县人民检察院，72根虫草予以没收。
三、上诉人毛永明贪污所得173603元依法从扣押的其个人财产中追缴，发还比如县财政局。
四、扣押的现金59900元退还比如县应急民兵连；扣押的现金150370元退还比如县财政局。
五、随案移送的郑某银行卡一张退还郑某，扣押的现金12265元、余某银行卡一张、毛永明银行卡四张等系上诉人毛永明个人财产，经追缴后剩余部分予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 周茂军
审判员 王友慈
审判员 巴 央
二〇一六年九月九日
书记员 旺 扎