内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终61号
上诉人（一审原告）ＸＸ全，男，1975年5月19日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（一审被告）内蒙古二龙屯有机农业有限责任公司，住所地内蒙古自治区科尔沁右翼中旗。
法定代表人薛金利，董事长。
委托代理人马山民，工程部经理。
委托代理人赵志伟，内蒙古卫益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）赤峰市中材建筑建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区科右中旗。
法定代表人杨晋军，董事长。
上诉人ＸＸ全因与被上诉人内蒙古二龙屯有机农业有限责任公司（以下简称二龙屯公司）、赤峰市中材建筑建材有限责任公司（以下简称赤峰中材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2015）右民初字第1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员李英革、杨丽君参加的合议庭，并于2016年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ全，被上诉人二龙屯公司的委托代理人马山民、赵志伟，被上诉人赤峰中材公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月，ＸＸ全与二龙屯公司口头协商承包二龙屯公司兴安盟科右中旗阿吉纳有机农业批发市场工程项目，工程范围包括兴安盟科右中旗阿金纳有机农业批发市场1号、2号楼的土建工程，共11500平方米，双方对每平方米造价没有约定。ＸＸ全完成了两栋楼的基础及条基工程后未再继续施工。ＸＸ全的1台搅拌机、2台塔吊、木方模板在二龙屯公司处。
另查，ＸＸ全与赤峰中材公司系挂靠关系。
2015年5月，ＸＸ全诉至法院，请求：一、二龙屯公司和赤峰中材公司支付工程材料费、人工费、运输费、租赁费、铲车费及伙食费合计1925400元及利息（自停工之日起至本款付清止，按月息1.5%计算）；二、二龙屯公司返还塔吊2个、搅拌机1组、钢筋机械1套（4件）、铲车一台、震动器棒2套、电锯、电刨子、气泵、锹、镐、钎、锤、水泵、水管、砖及剩余木材、钢材、生活炊具等建筑工程工具；三、诉讼中的一切费用由二龙屯公司和赤峰中材公司承担和支付。
一审法院经审理认为，ＸＸ全庭审中认可赤峰中材公司为其提供合法资质，由其完成本案争议工程，工程款由其领取，且赤峰中材公司庭审中认可与ＸＸ全之间为挂靠关系，故ＸＸ全为没有资质的实际施工人，ＸＸ全与二龙屯公司之间形成的事实建设工程施工合同为无效合同。ＸＸ全作为本案原告主体适格，但其诉讼请求为因施工合同产生实际损失即材料费、人工费、运输费、租赁费、铲车费及伙食费合计1925400元非工程款，该院不予确认。ＸＸ全主张的实际损失为施工投入的一部分，应向二龙屯公司主张工程款。ＸＸ全与二龙屯公司对工程价款没有明确约定，ＸＸ全对其已经施工完成的工程量及造价亦不申请评估鉴定，其诉讼请求，该院不予支持。ＸＸ全要求二龙屯公司返还塔吊2个、搅拌机1组、钢筋机械1套（4件）、铲车一台、震动器棒2套、电锯、电刨子、气泵、锹、镐、钎、锤、水泵、水管、砖及剩余木材（木方模板）、钢材、生活炊具等建筑工程工具，二龙屯公司认可搅拌机1组、塔吊2个、木方模板，其他不认可，ＸＸ全未能提供证据予以证明，故该院支持ＸＸ全部分诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告内蒙古二龙屯有机农业有限责任公司在本判决书发生法律效力后三日内向原告ＸＸ全返还塔吊2个、搅拌机1组、木方模板；二、驳回原告ＸＸ全其他诉讼请求。案件受理费22130元，由原告ＸＸ全负担。
上诉人ＸＸ全向本院上诉称，2013年10月，其与二龙屯公司，在没有正式图纸的情况下，口头约定工程内容为：兴安盟阿金纳有机农业批发市场的施工，同时约定该工程整体质量标准为合格工程，待图纸设计完毕后签订正式合同。之后，在征得赤峰市中材公司同意后，其于2013年10月13日至同年11月18日组织财力、物力，赤峰市中材公司出资质和技术班子（由其出资），完成了此工程的基础，并按二龙屯公司的要求，运输工程所需的设备、工具、周转材料进入施工现场。图纸设计完毕后，二龙屯公司向其索要50万元回扣，因不同意支付此款，二龙屯公司拒绝与其签订合同，其无法继续施工。二龙屯公司拒绝支付工程款并阻止其撤运设备、工具、周转材料等物资。一审中二龙屯公司提供的证据系伪证，其提供的证据能够证明二龙屯公司阻止其撤运设备、工具、周转材等物资。综上，一审法院采信证据错误，导致认定事实和判决结果错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费，由二龙屯公司承担。
被上诉人二龙屯答辩称，一审中ＸＸ全主张其支付工程材料费、人工费等，没有相关证据，一审审理时，ＸＸ全申请过鉴定后又撤回，这些费用是否发生无法确认。经一审审理，赤峰中材建筑公司已将设备取走，与ＸＸ全没有关系。因此，ＸＸ全的上诉请求不成立，应驳回并维持原判。
被上诉人赤峰中材公司未答辩。
二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
另查明，ＸＸ全撤出后，二龙屯公司将涉案工程发包给兴安盟建发建筑有限责任公司承建。一、二审庭审中，二龙屯公司提供2014年4月4日内蒙古德昱工程项目管理有限责任公司出具的内蒙阿金纳有机农产品批发市场工程预（决）算书，主张ＸＸ全已完工程造价396408元，并同意按此价款支付工程款。经质证ＸＸ全对该预算书真实性有异议，不认可。
本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》及司法解释的规定，建设工程施工合同承包方应具备企业法人资格和由建设行政主管部门核准的相应资质等级。一审庭审中，ＸＸ全承认由赤峰中材公司提供合法资质，由其投资并具体组织施工，完成二龙屯公司发包的兴安盟科右中旗阿吉纳有机农业批发市场工程项目，赤峰中材公司承认与ＸＸ全系挂靠关系，因此，ＸＸ全为实际施工人，但由于其作为个人并不具备承建工程的资质，其与二龙屯形成建设工程施工关系，违反相关法律强制性规定，应为无效。二龙屯公司对ＸＸ全系该工程实际施工人的事实认可，ＸＸ全自认完成了两栋楼的基础及条基工程，因此，ＸＸ全作为实际施工人有权向发包方二龙屯公司主张工程款，但ＸＸ全作为原告的诉讼请求系请求二龙屯公司支付材料费、人工费、运输费、租赁费、铲车费及伙食费即为承建该工程的投入而非工程款，因ＸＸ全已将上述财力、物力及劳务投入到工程中，上述款项已转化为工程价值。由于无论是赤峰中材公司，还是ＸＸ全均与二龙屯公司未签订书面合同，对工程价款没有约定，ＸＸ全已完成的工程量、工程价款应通过评估鉴定确认，一审中，ＸＸ全曾申请对已完成工程量进行评估鉴定，但又撤回申请，其虽对二龙屯公司提供的预算书确认的已完工程价款不认可，但由于其提供的证据无法证明其完成的工程量及工程价款，故应以二龙屯公司认可的数额，对ＸＸ全已完工程予以折价补偿。关于ＸＸ全请求二龙屯公司返还建筑设备、工具、物资的诉讼请求，除二龙屯公司认可，一审法院判决二龙屯予以返还的外，其他设备、工具及物质，ＸＸ全提供的二龙屯公司与赤峰中材公司的调解书能够证明在其起诉后，已由赤峰中材公司人员取走。另外，二审庭审中，ＸＸ全主张其与赤峰中材公司系合作关系，具体负责该工程，由此，按照ＸＸ全的主张，ＸＸ全系履行职务行为，依法应由赤峰中材公司作为原告向二龙屯公司主张工程款，ＸＸ全亦不具备本案原告主体资格，其起诉应予驳回，但由于赤峰中材公司未到庭参加诉讼，ＸＸ全的上述主张，未依法质证，依照相关法律规定，ＸＸ全的该项主张，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2015）右民初字第1092号民事判决第一项即“一、被告内蒙古二龙屯有机农业有限责任公司在本判决书发生法律效力后三日内向原告ＸＸ全返还塔吊2个、搅拌机1组、木方模板”；
二、撤销内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2015）右民初字第1092号民事判决第二项即二、“驳回原告ＸＸ全其他诉讼请求”；
三、内蒙古二龙屯有机农业有限责任公司在本判决发生法律效力后五日内支付ＸＸ全工程款396408元；
四、驳回ＸＸ全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计44260元，由内蒙古二龙屯有机农业有限责任公司负担12000元，ＸＸ全负担32260元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 李英革
审判员 杨丽君
二〇一六年三月四日
书记员 董 雪