广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1735号
上诉人（原审被告）：广州市爱湾服饰有限公司，住所地。
法定代表人：邱小凤，该公司总经理。
委托代理人：陈洁，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：广州同越制衣有限公司，住所地。
法定代表人：李镝，该公司总经理。
委托代理人：冼志明，广东明盛律师事务所律师。
上诉人广州市爱湾服饰有限公司（以下简称爱湾公司）与被上诉人广州同越制衣有限公司（以下简称同越公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年，同越公司以包工包料的方式为爱湾公司加工服装。同越公司按规格加工服装，由爱湾公司验收后进行交付。同时，同越公司亦自产服装，交爱湾公司代销售。2013年11月21日，双方就包工包料生产服装的费用及代销售服装的货款进行对账，爱湾公司应向同越公司支付款项合计252378.3元。同越公司未能全部收取款项，遂诉至法院。爱湾公司答辩认为扣除不合格产品的价值、应退回代销售货物的价值及已支付的款项，基本付清原欠同越公司的款项。
诉讼中，同越公司确认收到爱湾公司交付的款项110000元，遂将诉讼请求变更为要求爱湾公司支付款项142378.3元。爱湾公司知晓同越公司变更后的诉讼请求，但不同意同越公司变更后的诉讼请求。
诉讼中，爱湾公司陈述同越公司要求支付的款项的构成为两部分，其一为同越公司包工包料生产服装的费用，价值为176071.8元，代销售货物的价款为76306.5元。同越公司对此款项构成确认。但双方未能对爱湾公司所付的款项110000元的指向进行划分。
同越公司与爱湾公司承揽合同纠纷一案，案件原由广东省广州市越秀区人民法院受理。诉讼中，爱湾公司以其住所地在广州市番禺区为由向该院提出管辖异议，要求案件移送原审法院审理。该院裁定案件移送原审法院审理。裁后，双方均没有上诉，民事裁定遂发生法律效力。原审法院依法受理本案。
诉讼中，同越公司向原审法院提供的证据有：1.支付证明单；2.代卖货品清单，并以此支持其诉讼请求的成立。
爱湾公司对同越公司提供的证据中的第1项证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性中的数额不予认可，同越公司应扣减已收取的款项110000元，对第2项证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性中关于货款的总数不予认可，该货款的总数应当扣减代销售货物中因产品质量问题而未能售出的货款的数额。
诉讼中，爱湾公司向原审法院提供的证据有：1.包工包料生产合同及生产订单；2.对账单；3.同越13年春夏装生产订单1-7付款情况总汇；4.尾款结算支付单及银行付款凭证；5.生产扣罚明细表及结算汇总表；6.代卖协议；7.代卖货品退货清单，并以此支持抗辩主张的成立。
同越公司对爱湾公司提供的证据中的第1、2、3、4、6项证据予以确认，对第5项证据不予确认，对第7项证据暂不发表质证意见，因公司是否收回货物，需要核实。
同越公司为追回欠款，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.爱湾公司支付加工费用及货款合计252378.3元，2.爱湾公司承担案件诉讼费。
上述事实另有庭审笔录为证。
原审法院认为，通过庭审查明的事实及质证的证据可知，同越公司为爱湾公司加工生产服装是依据双方签订的包工包料生产合同，在加工承揽过程中，爱湾公司向同越公司支付部分款项，双方之间的加工承揽关系成立，原审法院予以确认。爱湾公司为同越公司代销售货物，双方虽然没有书面的合同约定，但双方确认代销售事实，仅对退回货物的价值是否包括在本次诉讼标的之中产生争议，由此，双方之间的代销售关系也同样成立。从同越公司提供的支付证明单中显示：付同越13年春夏装贷款尾数，13年春夏装除代卖部分外，所有货款全结清。从该文字表达的意思应理解为该支付证明行使结算单的功能。结合双方在该支付证明单中记载付款记录，以及爱湾公司在庭审陈述中相关款项支付相对应而言，该支付证明即为双方之间关于款项结算清单。由于双方对包工包料生产的费用进行了结算，结算过程中，爱湾公司没有提出关于不及格产品的问题，爱湾公司收取同越公司生产的货物是经过验收的，且在同越公司向法院提起诉讼之前，爱湾公司没有书面通知同越公司相关货物存在产品质量问题，由此，爱湾公司提出同越公司生产的产品有部分不及格，应当扣减相应费用的主张，理据不足，原审法院不予采纳。同越公司提供的代卖货品清单中，存有应结算金额，没有退回货物金额，该清单也具有结算功能。爱湾公司对未能销售的代销售货物应在该清单之中列明，或者在代销售货物未能售出之时向同越公司书面通知。爱湾公司既没有在具有结算功能的清单中列明应退回货物的价值，也没有书面通知同越公司扣减未能售出货物的价值。由此，爱湾公司提出部分代销售货物的价值应予以扣减的主张也不能成立。反观同越公司的诉讼主张，理据充分，其诉讼请求原审法院予以支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，于2014年10月13日作出如下判决：1.爱湾公司在判决发生法律效力之日起三日内支付款项142378.3元给同越公司。原审案件受理费及诉讼保全费合计2543元，由同越公司负担1000元，爱湾公司负担1543元。
上诉人爱湾公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方之间代卖协议涉及的763066．5元款项与本案无关，应另案处理，不应在本案中一并处理。二、根据双方代卖协议约定，同越公司应取回尚未卖出的货物，同越公司却拒不接收，原审法院判决爱湾公司对代卖货物付款明显违法。《生产代卖协议》项下76306．5元中，爱湾公司已卖出的货款为41415．5元，未卖出的货品金额为5224元，因质量问题退货货品金额为29667元。根据代卖协议的约定，同越公司应取回未卖出的货品及退货货品，但虽经爱湾公司多次要求，同越公司均不予取回，也不提供接收地址，导致爱湾公司无法退回。三、根据双方加工合同约定，同越公司存在严重的逾期交货及货物质量瑕疵，爱湾公司有权依约扣除相应违约金，爱湾公司已不存在未支付的加工款。同越公司诉请金额中真正的加工款为66071．8元，但根据《包工包料生产合同》、《生产订单》、《对账单》等证据显示，同越公司存在严重的逾期交货，同时其加工生产的货品存在严重质量问题。按照《包工包料生产合同》第八条“违约责任”的约定，爱湾公司有权计扣相应的违约金。经对账核算，同越公司应爱湾公司支付逾期交货违约金为141252.70元，同时还须支付质量问题违约金。因此，加工款和代卖款与违约金直接冲抵后，爱湾公司己无需向同越公司支付任何款项。另外，原审庭审过程中，原审法院没有依法保障上诉人爱湾公司答辩、辩论的权利。爱湾公司二审请求判令：1.撤销原审判决，依法发回重审或直接改判驳回同越公司的诉讼请求；2.诉讼费用由同越公司承担。
被上诉人同越公司答辩称：同意原审判决。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，同越公司、爱湾公司均认可，爱湾公司代卖的75180.90元货款已包含在爱湾公司支付给同越公司的11万元款项中。
另查，原审中，爱湾公司提交了六份《包工包料生产合同》，其中第八条均为违约责任，第1款均约定，乙方如逾期不能交货，应承担相应的违约责任：若逾期交货1-3日，甲方有权先将该逾期货品接收入库并销售，然后再向乙方扣取该逾期货品货款总金额的5%为违约金；若乙方逾期交货4-6日，甲方有权先将该逾期货品接收入库并销售，然后再向乙方扣取该逾期货品货款总金额的10%为违约金；若乙方逾期交货7-10日，甲方有权先将该逾期货品接收入库并销售，然后再向乙方扣取该逾期货品货款总金额的20%为违约金；如乙方迟延交货10日以上，甲方有权先将该逾期货品接收入库并销售，然后再向乙方扣取该逾期货品货款总金额的50%为违约金或作降价代卖处理。爱湾公司同时提交了相应的七份生产订单，生产订单上均载明了货物的款号和出货日期，并注明了货物交齐的日期。此外，爱湾公司亦提交了交易期间各月份的对账单，记录了每次交货的款号和交货时间等内容。该些证据，同越公司均确认真实性，据此，本院对该些证据均予以采信。二审中，爱湾公司主张同越公司送货存在迟延的情况，应根据合同约定承担相应的违约金。为此，爱湾公司依照生产订单约定的交货时间以及对账单上记载的交货时间，根据合同约定的违约金的比例计算其有权扣除的违约金金额为141252.7元。
本院认为：同越公司、爱湾公司签订的《包工包料生产合同》是双方真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。二审中，爱湾公司确认其已经支付的11万元中，已经包含了代卖款项，则剩余加工款项为142378.3元，实际是认可了原审认定的拖欠的加工款金额。但是，爱湾公司提出因同越公司存在迟延交付的情形，因此，其有权扣除违约金141252.7元。因此，本案二审审理的焦点问题是：爱湾公司是否有权扣除迟延交货违约金？该违约金的金额如何认定？
关于是否有权扣除的问题。双方在合同已经对如果同越公司迟延交货应当承担违约金作出了明确的约定，该约定是双方真实意思表示，对双方均有约束力。而爱湾公司提交的对账单也证明了同越公司存在迟延交货的情形，则同越公司就迟延交货的行为应当承担合同约定的违约责任，爱湾公司亦有权要求在应向同越公司支付的加工款项中予以扣除该部分违约金。至于同越公司认为双方在2013年11月21日结算时，已经扣除了该部分违约金的主张缺乏证据证实，本院不予采信。
关于爱湾公司有权扣除的违约金金额的问题。经查，双方在合同中约定如同越公司迟延交货10日以上，爱湾公司有权扣除的违约金比例为该批次货款的50%，显然过高，本院酌情调整为20%，其他有关违约金的比例合理，本院予以支持。根据违约天数以及调整后的违约金比例进行计算，涉案《包工包料生产合同》项下，因同越公司迟延交货而产生的违约金为69027.7元，爱湾公司有权在剩余的加工款项中予以扣除，则爱湾公司应向同越公司支付的加工款金额为142378.3－69027.7=73350.6元。
至于爱湾公司提出代销售的服装因质量问题被客户退款，同越公司应将存在质量问题的服装取回并将爱湾公司已经支付的部分代卖款予以退回的问题，均属另一法律关系，爱湾公司在本案中并未提出反诉，本案不予处理。
综上，原审判决案件审理程序正确，但案件的处理欠妥，本院依法予以纠正。爱湾公司部分上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉理由理据不足，上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广州市番禺区人民法院2014）穗番法民二初字第520号民事判决主文为：上诉人广州市爱湾服饰有限公司在本判决生效之日起七日内向被上诉人广州同越制衣有限公司支付款项73350.6元。
二、驳回被上诉人广州同越制衣有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费共计2543元，由上诉人广州市爱湾服饰有限公司负担1310元，被上诉人广州同越制衣有限公司负担1233元；二审案件受理费2543元，由上诉人广州市爱湾服饰有限公司负担1310元，被上诉人广州同越制衣有限公司负担1233元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯