鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终912号
上诉人（原审原告）：重庆双全建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁县蒲吕镇大塘村2组。
法定代表人：陈朝华，公司总经理。
委托诉讼代理人：王东海，内蒙古首佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨生海，公司副经理。
上诉人（原审被告）：浙江繁荣建设有限公司，住所地浙江省三门县海游街梧桐路20号2002室。
法定代表人：陈世巴，公司董事长。
委托诉讼代理人：陈英堂，浙江持正律师事务所律师。
原审被告：林海寸，男，1973年8月9日出生，住浙江省三门县。
委托诉讼代理人：陈英堂，浙江持正律师事务所律师。
原审第三人：金先兵，男，1962年5月4日出生，汉族，高中毕业，住安徽省庐江县。
上诉人浙江繁荣建设有限公司、重庆双全建筑劳务有限公司因与原审第三人金先兵、原审被告林海寸劳务合同纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆双全建筑劳务有限公司（以下简称双全公司）的委托诉讼代理人王东海、杨生海，上诉人浙江繁荣建设有限公司（以下简称繁荣公司）的委托诉讼代理人陈英堂，原审被告林海寸的委托诉讼代理人陈英堂，原审第三人金先兵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双全公司上诉请求：1、依法撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2751号民事判决，改判支持双全公司的一审全部诉讼请求即改判被上诉人按结算单给付一审判决扣除重庆双全建筑劳务有限公司的劳务工程款665915元及从2013年12月8日起计算的47个月的利息156490元，合计822405元。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院采信附件1扣除665915元错误。一审判决将结算单和结算单附件混为一谈是错误的，结算单和结算单附件的作用不同，结算单附件是用来补充和印证结算单中所载明的内容。重庆双全建筑劳务有限公司并不是对结算单附件1完全不认可，只是对附件1中不符合事实的部分不认可。2、一审判决未认定或说明未完工数额和应由谁承担责任的问题错误。繁荣公司主张的13#号楼和14#楼未完工部分要求扣除工程款的数额应为175261，一审判决扣除665915元，超出繁荣公司举证证明请求扣除的数额。关于未完工部分应由谁承担责任的问题，繁荣公司在工程未全部完工的状态下出具结算单，双全公司没有过错，属于繁荣公司自愿弥补给双全公司造成的停误工损失。3、一审法院以双全公司未能提供结算单附件1就否认结算单的效力是错误的，结算单是双方真实意思表示，效力不容否定。一审法院适用民事证据规定75条推定繁荣公司的主张成立，对附件1中665915元工程款予以扣除是没有任何依据的。双全公司并不持有附件1，繁荣公司也未提供证据证明双全公司持有附件1，且繁荣公司已提供证据证明13#号楼和14#楼未完工部分的数额为175267元。
繁荣公司辩称，不同意双全公司的上诉请求，认可其给付双全公司233809.9元，其余不认可。出具的结算单和附件1和附件2是整套的材料，结算单是按照全部已经完工后结算的。665915元的构成见附件1、2，一审法院采信附件1是正确的。其扣除部分是665915元，按照结算单附件1扣减，因为双全公司没有完成附件1中的项目。一审法院适用法律正确，附件1的证据由双全公司持有。对双全公司主张的未完工部分是其对双全公司弥补损失不认可。
林海寸述称，不同意双全公司的上诉请求，理由同繁荣公司答辩意见。
金先兵述称，不同意双全公司的上诉请求，工人去政府闹事，为了给政府提供证明和宇公司欠其劳务款，其个人制作了结算单，认可结算单上的206.20万，到目前为止已经付了259.2305万元，其中2016年8月23日甲方付款23万元，也已经从给其的款项中扣除。附件1、2和结算单是一起形成的。未完成部分计入结算清单中，是因为工人闹事，当时距离冬季施工有1个多月的时间，其有时间把工程完成。未完工程部分没有作为补偿给双全该公司。
繁荣公司上诉请求：依法撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2751号民事判决第二项，依法改判。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审应当扣除结算清单第一部分工程量收入部分的第2页误工费23.5万元、第8页13#楼第八层钢筋制作成品部分7280元。2、一审未扣除关于和宇公司向张正伟以房抵顶双全公司工人工资23万元错误，该款虽是和宇公司支付给双全公司，和宇公司欠繁荣公司的工程款，繁荣公司欠双全公司的工人工资，实质上是繁荣公司委托和宇公司代为支付的工资。3、关于支付工程款利息的起算时间从2013年12月8日起计付是错误的，双全公司与繁荣公司尚未进行工程结算。4、一审判决适用法律错误。一审法院认定事实错误，故其依据错误的事实所认定所作出的法律适用是没有事实根据的和法律依据的。
双全公司辩称，不同意繁荣公司的上诉请求及理由。事实认定部分：关于误工费23.5万元和钢筋制品7280元工程款问题，有结算单可以证实，一审判决根据结算单第一部分第2项和第8项备注部分内容认定是完全正确的，该结算单是繁荣公司向一审法院提供的，其效力不是繁荣公司可以任意否定的。据以认定前述误工费、钢筋制品工程款数额的签证单繁荣公司已收回，现要求双全公司再次提供理由不成立。关于23万元工人工资问题。一审判决认定事实正确。繁荣公司主张23万元工人工资包括在结算清单中的总工程数额中并应扣减是错误的，和宇公司支付农民工工资的时间是2013年10月15日，结算单形成时间是2013年12月8日，当时只是对未付工程款进行结算。繁荣公司以和宇公司扣除其承包费为由，要求双全公司承担费用无法律依据。是和宇公司代繁荣公司支付双全公司工资，不是繁荣公司委托和宇公司支付工资，更不是所谓的债权债务转让。关于工程款是否结算的问题。本案有结算单，工程已经结算。双全公司认为一审将结算时间确定为应给付工程款的时间从而依此判令繁荣公司支付利息的时间既有事实依据，亦有法律依据，完全正确。
林海寸述称，认可繁荣公司的上诉请求及理由。
金先兵述称：认可繁荣公司的上诉请求及理由。
双全公司向一审法院起诉请求：1.依法解除繁荣公司、双全公司于2013年6月20日签订的《内蒙怡馨花园13、14#楼工程主体劳务施工合同》；2.判令繁荣公司支付工程款1519999.8元以及从2013年12月9日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至给付完毕时为止；3.判令赔偿双全公司损失832500元；4.诉讼费用由繁荣公司承担。一审诉讼过程中，双全公司变更支付工程款1519999.8元诉讼请求为：支付工程款1377004.9元；变更赔偿损失832500元诉讼请求为：给付迟延履行的利息损失1377004.9元×0.5%×47个月=323596.15元；变更后诉讼请求总额为1700601元。双全公司放弃其他诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年9月27日，和宇公司（发包人）与繁荣公司（承包人）签订了编号为GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，约定：工程名称为怡馨花园，工程地点为达拉特旗树林召镇泰兴路和锡尼街交汇处，工程内容为总建筑面积22.5万平方米，承包范围为主体结构工程总承包等。2013年6月20日，繁荣公司（发包单位）与双全公司（承包单位）签订了《内蒙怡馨花园13、14#工程主体劳务施工合同》，约定：工程名称为内蒙古怡馨花园13、14#工程，工程内容为劳务扩大分包，工程概况建筑面积约3万平方米，结构类型为框剪结构，建筑楼层地下负一层，地上20层（13#楼从地上二层开始、14#楼从地上七层开始），建筑面积按图纸实际完成的面积计算，承包范围为本工程的主体工程，其中包括土方工程、模板及钢筋工程、砼及架子工程等；附属工程包括塔吊基础、卸料平台等，工程承包单价370元/平方米。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后双全公司依约进行了施工，工程于2013年末停工，合同工程未完工。2013年10月15日，和宇公司、繁荣公司、双全公司三方签订了《怡馨花园农民工工资处理协议》，约定：和宇公司同意代繁荣公司支付所欠双全公司13#楼、14#楼各班组工资，共计1500305元（此款抵顶繁荣公司13#楼、14#楼工程款），工人工资全部结清。经达拉特旗劳动保障监察大队协调，前期已支付40万元整，本次支付80万元整，剩余300305元由和宇公司通过政府部门分两次支付。付到双全公司怡馨花园劳务项目负责人张正伟手中（其中2013年11月底之前支付15万元，其余部分于12月底全部支付）。由其发放给所欠木工、砼工、钢筋架子工班组农民工，协议还约定了其他内容。2013年12月8日，繁荣公司承包内蒙古怡馨花园项目工程施工现场负责人金先兵与双全公司管理人张正伟对工程进行结算，并出具了结算清单及附件1、附件2，结算清单第一页分为四项，第一项为双全公司工程量收入部分，累计5789004.90元，是按工程全部完工进行计算的；第二项为应扣双全公司（张正伟）借支部分，第三项为应付张正伟怡馨花园项目劳务工程款（含保证金）为3727004.90元；第四项为繁荣公司怡馨花园项目应付双全劳务队工程款3727004.90元。附件1是双全公司内蒙古怡馨花园项目工程已计入工程量中，但未完成项目中待扣部分，共有A、B、C、D、E、F六项内容，累计665915元，并在下方注明：“以上计算的款额是双全劳务队没有完成，待完成部分。若未完成则总工程量清单中的工程款中扣除这附件1部分中未完成项款。双全公司和林总协商需出具书面材料，否则在结算工程款时给予扣除。”附件2是二次结构、节点增加工程量部分，为结算清单第一页第一项下的第9项的计算清单。结算清单及附件1、附件2上有“浙江省台州市繁荣建设工程有限公司技术资料专用章（4）”印章及金先兵的签字。2015年3月9日，双全公司向达拉特旗人民法院提起诉讼，请求繁荣公司、林海寸支付扩大劳务工程欠款、保证金、违约金4027309.9元，在庭审中双全公司变更诉讼请求为给付工程保证金200万元，保证金的违约金35万元，繁荣公司同意给付，达拉特旗人民法院于2015年5月19日作出了〔2015〕达民初字第733号民事调解书，该调解书已履行完毕。2016年6月17日，和宇公司向鄂尔多斯仲裁委员会提出申请，请求解除与繁荣公司签订的《建设工程施工合同》等，2016年7月13日繁荣公司提出反请求，请求和宇公司给付怡馨花园13号楼、14号楼工程款等款项，鄂尔多斯仲裁委员会于2016年11月11日作出了鄂仲先裁字[2016]323-1号裁决书，裁决解除《建设工程施工合同》等；于2017年8月18日作出了鄂仲裁字[2016]323-2号裁决书，依法对请求进行了裁决。另查明，结算清单及其附件1中的“林总”是指本案林海寸，是繁荣公司承包内蒙古怡馨花园工程项目的负责人。
一审法院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：（一）繁荣公司应支付双全公司工程款是多少，结算清单第一页第一部分工程量收入部分中的第2项误工费23.5万元、第8项13#楼第八层钢筋制作成品部分7280元、附件1中的665915元及和宇公司向张正伟以房抵顶双全公司工人工资款23万元是否应当从工程款中扣除；（二）支付欠付工程价款利息的起算时间。（一）关于繁荣公司应支付双全公司工程款是多少。1.繁荣公司主张工程款应扣除结算清单第一部分工程量收入部分中的第2项误工费23.5万元、第8项13#楼第八层钢筋制作成品部分7280元，因该误工费应由张正伟与林总协商好，第8项也未经林总同意，且这2项都没有签证单。该误工费在结算清单中该项后备注“林总和张正伟协商好”，第8项在结算清单中该项后备注“林总同意”，且在总额中已予确认，故对繁荣公司以上2项主张不予支持。2.关于附件1中的665915元是双全公司内蒙古怡馨花园项目工程已计入工程量中，但未完成项目中待扣部分，双全公司在开庭时向法庭提供了结算清单第一页复印件和附件2原件，开庭之后，繁荣公司补充提交了结算清单第一页及附件1、附件2原件，三份均没有双全公司的签字，结算清单作为一套完整的证据，双全公司仅对结算清单第一页及附件2予以认可，对自己不利的附件1即没有提供也对繁荣公司提供的不予认可，且在繁荣公司向鄂尔多斯仲裁委员会提出反请求，请求和宇公司给付怡馨花园13号、14号楼工程款等款项时，鄂尔多斯仲裁委员会委托内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司对工程进行了鉴定，鉴定机构对施工现场进行查看，并在《编制说明》中对建筑部分现状进行了说明，该鉴定被鄂仲裁字[2016]323-2号裁决书采用，该劳务工程在双全公司承包后到鉴定时，再没有他人做过，双全公司、繁荣公司双方也认可鉴定报告里《编制说明》中对建筑部分现状进行的说明，该工程未完工，而结算清单是按工程全部完成计算的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定繁荣公司的主张成立，对附件1中的665915元在工程款中予以扣除，即1377004.9元-665915元=711089.9元。3.关于和宇公司向张正伟以房抵顶双全公司工人工资款23万元，双全公司称在该23万元是2013年10月15日，和宇公司、繁荣公司、双全公司三方签订了的《怡馨花园农民工工资处理协议》中和宇公司未给付的300305元中的一部分，另外70305元，其中70000元向张正伟出具欠条一份，305元双全公司自愿放弃，双全公司诉讼中未主张农民工工资处理协议中的300305元，同时向法庭提供了《达拉特旗怡馨花园房屋回迁安置合同书》及欠条原件，在以上合同书和欠条中都注明了经达拉特旗劳动监察大队调解工资款，因证据之间能相互印证，故对繁荣公司扣除23万元的主张不予支持。（二）关于支付欠付工程款利息的起算时间。本案中双全公司、繁荣公司双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，该工程于2013年末停工，2013年12月8日双方对工程进行了结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条第一款第（二）项之规定，繁荣公司应从2013年12月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本案中双全公司主张给付迟延履行的利息损失按利率0.5%计算，但不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。综上所述，繁荣公司与双全公司签订的《内蒙怡馨花园13、14#楼工程主体劳务施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规禁止性规定，应为有效。因繁荣公司与和宇公司签订的总承包合同《建设工程施工合同》，已于2016年11月11日鄂尔多斯仲裁委员会作出的鄂仲先裁字[2016]323-1号裁决书，裁决解除，《内蒙怡馨花园13、14#楼工程主体劳务施工合同》的合同目的已无法实现，双方在庭审中也同意解除合同，故对双全公司提出解除合同的诉讼请求予以支持。《内蒙怡馨花园13、14#楼工程主体劳务施工合同》是繁荣公司与双全公司所签，故林海寸不承担支付工程款的责任。繁荣公司未付双全公司工程款711089.9元，应当予以支付并按照法律规定支付利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、解除重庆双全建筑劳务有限公司与浙江繁荣建设有限公司于2013年6月20日签订的《内蒙怡馨花园13、14#楼工程主体劳务施工合同》；二、浙江繁荣建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆双全建筑劳务有限公司工程款711089.9元及其利息（自2013年12月8日起计算47个月，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，如遇中国人民银行发布的同期同类贷款利率超过月利率0.5%，按月利率0.5%计算）；三、驳回重庆双全建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25620元，5515元退还双全公司，由双全公司负担9723元，由繁荣公司负担10382元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定繁荣公司的主张成立是否恰当？二、涉案工程未完成工程款数额应否扣除及扣除数额？三、繁荣公司主张应从结算清单中扣除误工费235000元、钢筋制作成功部分7280元及房屋抵顶款230000元能否成立？四、利息起算时间是否恰当？关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。该规定系对持有证据的一方当事人拒不提供证据，法庭无法查明事实情况下对其作出不利后果的推定。本案中，双全公司在一审诉讼中提供了结算清单复印件及附件2原件，在两次开庭后，繁荣公司又出示了结算清单原件及附件1、附件2原件，结算清单及附件均有金先兵签字，但无双全公司或其工作人员签字。可以看出，其一，上述证据的原件繁荣公司全部持有原件，而双全公司仅持有附件2原件，现有证据不能证明附件1原件由双全公司持有。其二，在繁荣公司已经出具结算清单的情况下，繁荣公司主张应从已经结算的数额中扣除未完成工程款，应由繁荣公司举证，且繁荣公司持有附件1原件，双全公司持有附件1与否均不影响繁荣公司举证，繁荣公司也已经将该证据向法庭提交，不存在双全公司持有证据无正当理由拒不提供的情形。一审判决适用证据规定直接推定繁荣公司主张的应从结算清单中扣除665915元系适用法律错误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，双方当事人均认可涉案工程内蒙古怡馨花园13、14#楼均有未完成工程，但对未完成工程范围及工程款数额有争议。繁荣公司主张以附件1列明的工程量计算未完成工程款；双全公司主张繁荣公司在另案仲裁中已经认可了双全公司的工程量为13号楼7层已具备砼浇筑施工条件、14号楼12层顶层柱、剪力墙板已完成，顶板钢筋梁已安装三分之一。按照鉴定报告计算未完成工程款数额175267元，按工料比1：1计算，涉及双全公司的劳务费应为上述结论的一半。本院认为，涉案劳务款由作为繁荣公司的授权人金先兵出具了结算单，结算单可以作为证据计算劳务费。繁荣公司主张应将附件1列明的未完成工程扣除劳务款，但附件1双全公司未签字盖章，庭审中双全公司亦不认可附件1的证明力，故繁荣公司主张按照附件1计算扣除款不能成立。同时，双全公司认可涉案工程确有部分工程未完工，而结算单按照全部完工计算的工程款，系因其未主张停工损失而经双方协商将未完成工程计入工程量，然工程量的结算与停工损失的赔偿完全不同，其主张既无证据，也与事实不符，故其主张亦不能成立。基于涉案工程确有未完成工程的情况，本院认为将未完成劳务款从结算单数额中予以扣除符合本案实际情况。关于应扣除的劳务款数额，由于本案已经不具备鉴定条件，另案仲裁过程中，内蒙古九州工程项目管理有限公司对涉案工程做出的未完工鉴定结论中除包含劳务款外还包括建筑材料，故不能完全依据鉴定结论计算。本院以双全公司认可的未完成工程的劳务费87633.5元作为扣除数，即应付工程款为1377004.9元-87633.5元=1289371.4元。
关于第三个争议焦点，繁荣公司主张结算单中误工费235000元应经林总和张正伟协商好、钢筋制作成品部分7280元应经林总同意，结算单上已经备注，该两项应予扣除。经审查，纵观结算单上各项注明事项，除上列以外，尚有第4项“补偿金：35万元（林总答应补偿）”、第5项“签证计时工31个工日*250=7750元（详见签证单）”以及第8、9项均有备注，从上述备注内容看，备注内容均为对计算数额的解释说明，而非限制条件，且繁荣公司对其余备注的计算费用均未提出异议，尚有部分已经履行，其主张自相矛盾，本院不予支持。关于和宇公司以房屋抵顶款230000元，繁荣公司主张该230000元虽由和宇公司支付，实质上是繁荣公司委托和宇公司代为支付的工资，双全公司主张该230000元系和宇公司履行农民工工资处理协议的一部分，不应予以扣除。经查，首先，在繁荣公司与和宇公司的另案仲裁时繁荣公司主张该230000元包含在2013年10月15日和宇公司支付的800000元中，其在本案中又主张该230000元系另行支付，互相矛盾。其次，该230000元另行抵顶双全公司不予认可，且繁荣公司亦未出具双全公司向其出具的收款凭证，其主张没有证据支持，本院不予支持。
关于利息支付起始时间问题，繁荣公司同意支付利息，但主张因工程未结算，应按照起诉之日计算利息，因繁荣公司已经出具了结算单，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定一审法院以结算日开始计付利息并无不当，繁荣公司的该项请求本院不予支持。
综上所述，浙江繁荣建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；重庆双全建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但对工程款扣除计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2751号民事判决书第一项即“解除重庆双全建筑劳务有限公司与浙江繁荣建设有限公司于2013年6月20日签订的《内蒙怡馨花园13、14#楼工程主体劳务施工合同》”、第三项“驳回重庆双全建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更内蒙古达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2751号民事判决书第二项为“浙江繁荣建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆双全建筑劳务有限公司工程款1289371.4元及其利息（自2013年12月8日起计算47个月，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，如遇中国人民银行发布的同期同类贷款利率超过月利率0.5%，按月利率0.5%计算）”。
一审案件受理费20105元，实收25620元，退还重庆双全建筑劳务有限公司5515元后，由重庆双全建筑劳务有限公司负担，2000元，浙江繁荣建设有限公司负担18105元，二审案件受理费32130元，实收37645元，向浙江繁荣建设有限公司退还5515元，由重庆双全劳务有限公司负担1443元，由浙江繁荣建设有限公司负担30687元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
审 判 员 王 刚
审 判 员 高宇柔
二〇一八年七月十八日
法官助理 杨 秀
书 记 员 曹语轩