江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8367号
上诉人（原审被告）：刘军。
被上诉人（原审原告）：黄茂华。
上诉人刘军因与被上诉人黄茂华提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘军上诉请求：撤销原判并依法改判驳回黄茂华的诉讼请求、发回重审或裁定驳回黄茂华的起诉；一、二审案件受理费由黄茂华承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。案涉货物系昆山市宜娣制塑厂（以下简称宜娣制塑厂）从昆山得意电子有限公司（以下简称昆山得意公司）收购的不锈铁冲压废料，转卖于昆山富和达电子科技有限公司（以下简称昆山富和达公司），经昆山富和达公司对外联系，决定将案涉货物卖至江苏省兴化市韩老板，经韩老板介绍，联系了四方物流公司赵老板，通过协商，达成口头运输合同。黄茂华受四方物流公司指派，履行运输合同，与四方物流公司形成雇佣关系，其损失应由雇主四方物流公司承担，一审法院认定黄茂华与刘军之间构成雇佣关系，明显错误。此外，刘军为昆山富和达公司联系货运事宜，系履行职务行为，相应责任应由昆山富和达公司承担。即使法院认定宜娣制塑厂是涉案废料购买者，也应当认定宜娣制塑厂是托运人，应以宜娣制塑厂为被告，黄茂华起诉主体有误。一审法院遗漏当事人，应当追加四方物流公司、昆山富和达公司、宜娣制塑厂作为本案的共同被告。二、一审法院适用法律有误。货物装运、处理，属于汽车运输单位及驾驶员的职责，不属于托运人应尽的责任，且涉案货物装载并无超高、超重或超载情形，一审法院认定刘军违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条机动车装载规定间接导致黄茂华受伤，系适用法律错误。黄茂华作为驾驶员，有货物运输资格且获得交通局货物运输服务的审批，应具备安全常识，其在规范操作中不慎摔倒，应由其自行承担责任，仅凭其配偶谢小娟的陈述，无法推定是刘军的过错，一审法院认定黄茂华相关损失由刘军承担，无事实及法律依据。综上，请求二审法院公正处理。
黄茂华辩称，黄茂华与四方物流公司不存在雇佣关系，四方物流公司作为中间人介绍业务，对黄茂华并无指挥、控制、管理的权利，也未从中赚取差价，双方之间不存在身份上的支配和从属关系。刘军虽主张其是宜娣制塑厂的个体经营者，但涉案货物归其所有，系刘军联系黄茂华前来装货，上述事实在刘军于派出所所作的笔录中均有体现，黄茂华与刘军之间构成雇佣关系，并非运输合同关系，刘军作为雇主应承担雇员受损的赔偿责任。刘军现主张遗漏当事人，没有事实及法律依据。即使刘军是个体工商户，但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，黄茂华起诉刘军，主体正确。退一步讲，即使刘军与黄茂华之间形成运输合同关系，刘军也应当承担侵权赔偿责任。涉案废料装货后超过4米高，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条第一款的规定。黄茂华在为刘军装货过程中受伤，并非在运输过程中受伤，刘军违反了法定的安全保障义务，存在过错：装运货物的包装方式不当、装载量过多，装载货物超高、未能完全履行交付装车环节的协助义务。事实上，本案事故中，刘军的过错要高于黄茂华自身存在的过错，应由刘军承担60%的赔偿责任。综上，一审法院认定事实请求，但划分责任比例不当，应由刘军就黄茂华所受损害承担60%的责任。
黄茂华向一审法院起诉请求：1、判令刘军赔偿损失：医疗费321486.11元、住院伙食补助费9000元、营养费9000元、护理费678700元、误工费118529.86元、伤残赔偿金669114元、被扶养人生活费127541.70元、精神抚慰金45000元、交通费、陪护人员宿食费5000元、鉴定费2520元；2、诉讼费由刘军承担。
一审法院认定事实：2014年3月20日20时许，黄茂华及其配偶谢小娟经人介绍驾驶货车至刘军经营的昆山市周市镇陆杨新阳东路废品收购站装运废铁，约定100元左右/吨，货到付款。刘军指令其雇佣的一部叉车以及黄茂华等人将20多吨废铁装至黄茂华的货车上。在搬运完毕后，刘军离开货车，黄茂华配偶谢小娟在车头处。黄茂华因废铁向外膨胀，将车上栏杆压开，桥梁无法安装固定，于是在车上整理货物。在整理货物过程中，黄茂华从车上坠落受伤。黄茂华配偶谢小娟听见黄茂华叫声，走到货车右侧发现黄茂华躺在地上。事发后，黄茂华被送至医院治疗，五次住院共计180天，产生住院医疗费293696.61元、门诊医疗费26008.50元，合计319705.11元。2016年4月5日，谢小娟委托苏州同济司法鉴定所对黄茂华的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定。2016年4月18日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人黄茂华因外伤致双下肢截瘫（肌力0级）构成二级伤残，颅脑损伤行开颅手术治疗，颅骨缺损面积超过9.0cm2，上述损伤综合评定为二级伤残；误工期为自受伤之日起至定残前一日（2014年3月20日至2016年4月18日，计758天），护理期为伤后六个月二人护理，之后仍需一人护理至今，目前存在大部分护理依赖，需长期设置护理，建议营养期为六个月。本次鉴定费2520元。
一审另查明：黄茂华出生于1978年8月3日，户籍地江苏省兴化市陶庄镇潘戴村五组139号。事发前，其从事道路运输业。其与配偶谢小娟生育子女两人，女儿黄子萱出生于2004年7月1日，儿子黄子俊出生于2013年3月1日。
以上事实由处警证明、公安机关讯问笔录、驾驶证、道路运输从业资格证、出院记录、病历、医疗费票据、用药明细、司法鉴定意见书及鉴定费票据、户口簿、出生医学证明等证据及原、刘军在庭审中的陈述予以证实。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄茂华、刘军之间形成个人劳务关系，因黄茂华在整理货物时受伤，双方应当根据各自在事故中的过错承担按份赔偿责任。黄茂华作为提供劳务一方，确认其在装货时，因其自身不慎从车上坠落导致受伤，这是黄茂华发生本次事故的直接原因；根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定，机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。刘军作为接受劳务一方，违反上述装载规定，导致车上废铁向外膨胀，将车上栏杆压开，桥梁无法安装固定，刘军该行为在指示提供劳务一方作业时存在过错，是黄茂华受伤的间接原因。双方的过失结合导致黄茂华的受伤结果，综合双方的过错，一审法院确定由刘军承担黄茂华损失40%的赔偿责任，由黄茂华自负60%的责任。
对于黄茂华的损失，一审法院认定如下：
1、医药费。根据黄茂华提供的出院记录、医药费收据、用药明细等证据，确定为319705.11元。
2、住院伙食补助费。根据实际住院天数180天并结合相关标准计算，确定住院伙食补助费为9000元（50元/天×180天）。
3、营养费。结合鉴定报告确定的相关期限，并结合相关标准计算，确定营养费为9000元（50元/天×180天）。
4、护理费。前期护理费参照本地护工100元/天的标准计算，结合鉴定报告确定的相关期限，确定前期护理费为93800元（100元/天×180天×2人+100元/天×578天×1人）。后期护理费参照本地护工100元/天的标准计算，结合鉴定报告确定的相关期限，确定后期护理费为511000元（100元/天×365天×1人×20年×70%）。两项合计护理费604800元。
5、误工费。因黄茂华事发前从事道路运输业，故参照2014年江苏省分细行业在岗职工平均工资表道路运输业标准56406元/年，结合鉴定报告确定的误工期限，确定误工费为117139元（56406元/年÷365天×758天）。
6、残疾赔偿金。因黄茂华事发前从事道路运输业，其生活来源不依赖于农业收入，故其主张按照受诉法院当地城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，结合其伤残等级，认定残疾赔偿金为669114元（37173元/年×20年×90%）。被扶养人生活费，女儿黄子萱出生于2004年7月1日，于定残时11周岁，扶养年限计算7年，两人扶养；儿子黄子俊出生于2013年3月1日，于定残时3周岁，扶养年限计算15年，两人扶养，故被扶养人生活费为127541.70元。两项合计残疾赔偿金为796655.70元。
7、精神损害抚慰金。因本次事故造成黄茂华二级伤残，故一审法院结合其伤残等级，认定精神损害抚慰金为45000元。
8、交通费、住宿费。结合黄茂华的治疗情况，酌定5000元。
9、鉴定费。该项费用为发生事故后产生的间接损失，故对鉴定费2520元，予以支持。
上述黄茂华损失合计1908819.81元，由刘军承担40%的赔偿责任计763527.92元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：刘军于判决生效后十日内赔偿黄茂华各项损失计763527.92元。案件受理费3061元，一审法院准予免交。
二审庭审中，刘军向本院提交了：1、接处警登记卡，证明事发后第一时间公安机关登记记录表中有四方物流公司，系四方物流公司指派黄茂华从事运输，四方物流公司与黄茂华是雇佣关系。2、四方物流公司经营者赵秋根身份信息、接处警工作登记表、四方物流公司经营场所的照片，证明公安机关介入后已查明赵秋根身份信息，四方物流公司长期从事货物运输服务并有经营场所，每天有4、5部车到苏州运输货物近百吨。刘军是与四方物流公司产生运输合同关系。3、录像光盘、货物装载照片，证明事发后刘军将货物卸载后重新装载的全部过程，进而证明事发时货物并未超载或超高超宽，事发车辆存在改装。4、宜娣制塑厂的发票、废料出售邮件、付款单、打款记录，证明涉案货物由昆山得意电子出售给宜娣制塑厂，宜娣制塑厂是个体工商户，黄茂华应起诉宜娣制塑厂。5、录音，证明刘军和四方物流公司就运输货物价格等通过电话沟通确认，与四方物流公司存在运输合同关系。6、医疗费缴费发票及预缴收据，证明刘军代表昆山富和达公司为黄茂华垫付医疗费5945元，本案应该一并处理。7、运货收据三份，证明四方物流公司长期承担兴化与苏州之间的运输服务，昆山富和达公司也多次与其形成运输合同关系。8、货物买卖合同及声明书两份，证明涉案货物是宜娣制塑厂购买后卖给昆山富和达公司，实际运输的委托方是昆山富和达公司，刘军系为昆山富和达公司执行职务行为，因刘军不懂个人与单位的区别，故在派出所的笔录中未讲清楚。黄茂华质证认为：1、接处警登记卡真实性不认可，且登记卡上也载明系黄茂华为刘军装货。2、对四方物流公司经营者赵秋根身份信息真实性无异议，但不认可其关联性；接处警工作登记表真实性认可，但是不能达到刘军的证明目的；四方物流公司经营场所的照片与本案无关。3、录像光盘、货物装载照片，均是涉案事故发生后形成，其中所涉货物也非当时的货物，与本案无关。4、宜娣制塑厂的发票、废料出售邮件、付款单、打款记录均无原件，真实性不予认可。5、录音是涉案事故发生后形成，录音中当事人身份无法确认，且所涉及运输业务与本案无关。6、预交费用2000元非正式发票也无盖章，真实性不认可。对医疗费发票中有原件的2947.79元真实性认可，同意刘军垫付的2947.79元在本案中一并处理。7、运货收据与本案无关，不予认可。8、货物买卖合同及声明书的真实性不认可。因宜娣制塑厂系刘军经营的个体工商户，昆山富和达公司的法定代表人是刘军妻子刘宜娣。
二审中，经刘军确认，昆山富和达公司的法定代表人系刘军配偶。
上述事实，有刘军提交的接处警登记卡、四方物流公司经营者赵秋根身份信息、接处警工作登记表、四方物流公司经营场所的照片、录像光盘、货物装载照片、宜娣制塑厂的发票、废料出售邮件、付款单、打款记录、录音、医疗费缴费发票及预缴收据、、运货收据、货物买卖合同及声明书及当事人陈述等在案佐证。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案二审的争议焦点：一、黄茂华起诉刘军作为被告，主体是否有误。二、黄茂华与刘军之间形成劳务关系还是运输合同关系。三、如刘军与黄茂华之间形成运输合同关系，刘军对黄茂华的损害后果是否应承担赔偿责任。
关于争议焦点一，本院认为，刘军事发后于派出所确认涉案废料由其收购再转卖并因此联系运输事宜，且本案一审中刘军并未就其被告主体问题提出异议，亦主张其与物流公司形成运输合同关系。现刘军二审主张涉案废料是宜娣制塑厂收购后转卖于昆山富和达公司，其系为昆山富和达公司履行职务行为，上述主张与其在派出所中所作陈述及一审陈述自相矛盾，虽其二审期间提供了昆山富和达公司出具的声明书，但因昆山富和达公司法定代表人是刘军配偶，对上述声明书的证明效力，本院不予采信。黄茂华起诉刘军作为被告，主体并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，本院认为，黄茂华虽经四方物流公司通知前往刘军处运货，但四方物流公司对黄茂华并无指挥、控制、管理权利，刘军主张黄茂华受雇于四方物流公司，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。涉案废料由黄茂华负责运输到刘军指定地点，由刘军向黄茂华支付运输费用，黄茂华与刘军之间据此形成货物运输合同关系。一审法院认定黄茂华与刘军之间形成劳务关系，属于适用法律不当，本院予以纠正。
关于争议焦点三，依据《侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。结合刘军、黄茂华配偶谢小娟事发后在派出所所作的陈述，本院认为，首先，黄茂华作为承运人，应当具有一定的货物装运经验和安全注意能力，在明知货车已装不下的情况下应明确拒绝继续装货，因黄茂华未明确拒绝且在整理货物时疏忽大意，对其损害后果的发生存在较大过错。其次，刘军作为托运人，在谢小娟已向其告知货车装不下且装货过程中栏杆已被撑开的情况下，仍指示其叉车继续装货，并用叉车顶住栏杆固定桥梁，刘军自述所装货物4米多高也超过了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条第一款规定的装载高度。虽黄茂华系为达到安全运输目的整理货物，但刘军上述行为增加了黄茂华整理货物的危险程度及风险系数，与黄茂华损害后果的发生具有一定的因果关系。综合双方的过错程度及原因力比例等因素分析，刘军应就黄茂华所受损害承担40%的责任，黄茂华应自行承担60%的责任。
关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定，超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。依据涉案《司法鉴定意见书》载明，黄茂华因本次损害发生的护理期为伤后六个月二人护理，之后仍需一人护理至今，目前存在大部分护理依赖，需长期设置护理。结合黄茂华的伤残等级及长期护理依赖的需求，本院认为，黄茂华的护理费用可支持至十年，如后续还需继续给付护理费，可另案主张。故，黄茂华在本案中的护理费用应为：前期护理费36000元（100元/天×180天×2人）+后期护理费365000元（100元/天×365天×1人×10年），共计401000元。故，黄茂华的损失合计应为1705019.81元，刘军应承担其中40%的责任，为682007.92元。
关于医疗费垫付问题，黄茂华认可刘军为其垫付2947.79元，并同意在本案中一并处理，本院予以确认。至于刘军主张其还为黄茂华预缴了2000元医药费，但其提交的收据未经昆山市第一人民医院确认，本院不予采信。扣除刘军已垫付的2947.79元，刘军还应向黄茂华支付679060.13元。
综上所述，刘军的上诉理由部分成立，应予支持。一审法院认定刘军、黄茂华之间系劳务关系及确定护理费给付期间不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初4534号民事判决。
二、刘军于本判决生效后十日内赔偿黄茂华损失679060.13元。
三、驳回刘军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3061元，由一审法院准予免交。二审案件受理费3061元，由上诉人刘军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 陈 莉