四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终509号
上诉人（原审被告）：田应凤，女，1954年10月出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县海湾乡。
委托诉讼代理人（一般代理）：杨江文，四川蜀坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄仁波，男，1982年10月出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县海湾乡。
被上诉人（原审被告）：陈大金，男，1965年6月出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县海湾乡。
被上诉人（原审被告）：陈大玉，女，1971年12月出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县海湾乡。
被上诉人（原审被告）：向军，男，1974年5月出生，彝族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县海湾乡。
上诉人田应凤因与被上诉人黄仁波、陈大金、陈大玉、向军物权��护纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院(2016)川3437民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人田应凤及委托诉讼代理人杨江文，被上诉人黄仁波、陈大金、陈大玉、向军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田应凤上诉请求：1.请求二审法院撤销四川省雷波县人民法院(2016)川3437民初391号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院违反法定程序。1.本案一审过程中，原审原告黄仁波和原审被告田应凤的代理人系同一律师事务所律师。2.委托鉴定机构手续不合法。本案鉴定机构为四川志和工程管理咨询有限公司，在其出具的鉴定意见书里委托人为雷波县人民法院，该鉴定机构系上诉人与被上诉人共同选定，不是法院指定���那么委托人应为上诉人与被上诉人，所以鉴定程序不符合法律规定，故对该鉴定结果上诉人不予认可。二、一审法院判决责任划分无法律依据。首先，一审法院责任划分不明确。一审法院判决由上诉人承担70%的民事责任，但对另外的民事责任究竟是自然灾害还是人为，是否应由其他被上诉人承担没有明确责任划分。且同一个法院同样的事实情况，判决结果不同。其次，上诉人在2009年就已经埋好排水管道，本次事故前本地多次降雨量达到94.0毫米，甚至超过94.0毫米均未出现任何水淹情况。且村组对上诉人安装排水管是清楚的，应该及时阻止或要求上诉人恢复原状。三、一审法院认定事实不清。一审法院认为被上诉人陈大玉、陈大金、向军在本案中无过错，判决不承担责任，属认定事实不清。首先，上诉人提供的证据证明2016年7月5日至6日降雨量为94.0毫米，达到暴雨程度，雨水必然从高处顺流而下，附带泥土杂草，导致公路山体滑坡，堵死了公路内侧的排水沟。7月6日大雨后，被上诉人陈大玉、向军两家围墙倒塌后简易空心砖将排水管管口堵住，雨水从围墙倒塌缺口处流向公路，明显存在过错。被上诉人向军在涵管边上修建房屋，占用部分排水沟，致使事发当晚汇集的洪水无法分散分流，被上诉人向军存在过错。故被上诉人陈大金、陈大玉、向军在本案中均有过错，应承担相应的民事责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决不切合实际，且上诉人家房屋也被本次强降雨造成洪水灾害，上诉人也是受害者。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
黄仁波辩称：原本排洪沟是集体的，两米多宽，7、8米深，但是上诉人私自将排洪沟改成了小涵管，将多余的土地转让给了陈大金、陈大玉。后来下暴雨，因���诉人换的涵管太小，造成水无法排出，才导致了我们的财产损失。请求维持一审判决。
陈大金、陈大玉辩称：我们买上诉人的土地时，就是填平的，之前我们不知道下面有排水沟。现在要退还排洪沟，我们退还多少土地上诉人就要补偿我们多少。
向军辩称：我修建的房屋没有多占土地，没有占排水沟。冲毁黄仁波的房屋系排水涵管过小。
黄仁波向一审法院起诉请求：1.判决原审被告排除在堰沟湾对防洪渠的妨碍，恢复原状；2.判决原审被告赔偿黄仁波受损堡坎、房屋、围墙、窗户等损失共计45526.73元；3.黄仁波垫付的鉴定费用8500.00元由原审被告承担。
一审法院认定事实：黄仁波的房屋位于雷波县海湾乡白龙村3组8号，距离白龙村堰沟湾的自然防洪沟渠约150米。2016年7月5日晚雷波县下暴雨，降雨量为94.00毫米。雷波县海湾乡白��村堰沟湾的自然防洪沟渠无法将上方的雨水及时通过排水沟排出，导致雨水直接从排水沟漫过陈大金、陈大玉的院坝从公路流向公路下方，再从公路下方冲向黄仁波堡坎及房屋，致黄仁波部分房屋、围墙、堡坎、窗户等受损。雷波县海湾乡人民政府、白龙村村民委员会于2016年7月20日组织黄仁波、向军、田应凤、陈大玉等四户农户及家属进行调解，并出具《关于2016年7月5日雷波县海湾乡白龙村三组黄仁波等四户农户遭雨水毁损的调查情况及调解说明》，该说明载明：2016年7月5日晚黄仁波等四户的房屋遭洪水毁损，2016年7月6日上午乡政府、村民委员会及白龙村三组的村组干部赴现场进行查看。经查看黄仁波的房屋南面堡坎全部垮塌，相邻堡坎的房屋墙体轻微受损，房屋底楼中间的一扇窗子及四周墙体损坏，经调查，黄仁波财物受损的雨水来自黄仁波等四户农户房屋后��公路右上侧的堰沟湾，事故当晚雨水量过大，堰沟湾上方四周的雨水汇聚至堰沟湾排水沟中，流经向军、田应凤的土地内的水沟时，由于埋在地下的涵管直径只有50厘米，无法及时将上方的洪水排出，导致洪水直接漫过公路流向公路下方，再从公路下方流向黄仁波等四户农户居住的房屋，最终致黄仁波等四户农户房屋、堡坎受损。该防洪沟系天然形成的泄洪沟，沟宽约2.5米，自山顶延伸至乐水湖。田应凤将集体天然历史形成的泄洪沟改造换成直径50厘米的涵管连接并埋在地下，后将土地流转他人使用至今。当晚各方达成一致意见：黄仁波的房屋损失35000.00元由田应凤承担17000.00元，超出部分由黄仁波自行承担；排水沟由向军、陈大玉负责恢复原状。调解次日，田应凤反悔。雷波县海湾乡白龙村民委员会于2016年8月3日出具《证明》一份，证明载明：2011年3月27日，田应凤将涉及本案位于雷波县白龙村三组的1.137亩土地流转给了陈大金，流转前，田应凤家将土地旁边的自然泄洪沟用土石填埋增加土地面积流转给他人，并在填埋土石的水沟下埋放大约60厘米的涵管，其涵管内径约56厘米。2016年7月5日雷波县下暴雨，因田应凤埋放的涵管窄小，无法排放洪水和暴雨，致使相邻的房屋受损。另经一审法院及村组干部测量，田应凤埋放的涵管内径约57厘米。田应凤流转给陈大金的土地由陈大金同其妹陈大玉共同管理使用，陈大玉在流转土地上建有简易围墙。向军在自然沟渠旁建有住房，未占用其沟渠。本案在审理中，原审原、被告自愿选定四川志和工程咨询管理有限公司对黄仁波的受损财物进行评估，经该公司川志咨询(2016)0569号司法鉴定工程造价鉴定意见书评估，其鉴定意见为(1)可确定部分项目的结论意见：垮塌的围墙及房屋损坏部分拆除、���理后重新修建堡坎、围墙、窗户等的费用35633.59元；(2)无法确定部分项目的结论意见：房屋墙面受损，鉴定人无法确定恢复方案是否需要全部拆除后再新做，鉴定人按照全部拆除后新做计算费用，费用为8001.56元，若实际未按照全部拆除后新做进行恢复方案施工时，应按照实际修复面积与全部新做面积的比例进行调整。鉴定人在可确定部分项目的结论意见中暂未计入该部分工程造价。四川志和工程咨询管理有限公司收取的鉴定费用8500.00元由黄仁波垫付。以上事实有黄仁波提供的雷波县海湾乡政府、白龙村村民委员会的调查情况及调解说明、照片8张、视频光盘一张，田应凤提供的2011年3月27日田应凤与陈大金签订的土地流转协议一份、照片3张、雷波县气象局的证明一份，陈大金、陈大玉提供的雷波县海湾乡白龙村村民委员会的证明一份及现场照片2张及原审原、被告共同委托的四川志和工程咨询管理有限公司对黄仁波的受损财物(2016)0569号司法鉴定工程造价鉴定意见书予以证明。一审法院认为，本案争议的焦点之一：黄仁波诉请之一为判决原审被告排除妨碍，恢复原状是否符合法律规定。一审法院认为涉及本案中位于雷波县海湾乡白龙村堰沟湾的自然防洪沟渠，由田应凤改为内直径约57厘米排水管道，导致流水管涌致使黄仁波的合法权益受到损失，致黄仁波房屋处于危险状态，其诉请应依法保护。故对黄仁波诉请原审被告排除妨害、恢复原状的请求一审法院予以支持。本案争议的焦点之二：黄仁波受损房屋是否应由本案原审被告赔偿。本案黄仁波的房屋南面堡坎垮塌，相邻堡坎的房屋墙体轻微受损，房屋底楼中间的一扇窗子及四周墙体损坏，土墙房屋及其他设施受损，系田应凤在白龙村堰沟湾私自将集体的自然流水沟渠改为直径���57厘米排水管道，导致流向堰沟湾的部分雨水流向公路，再从公路下方冲向黄仁波堡坎及房屋，该事故主要系田应凤的过错责任所致，田应凤依法应承担主要过错责任。事故当天雷波县下暴雨，降雨量为94.00毫米，黄仁波财物受损水源并非完全为排水管道，也有部分自然降水，有自然灾害的因素在内，故应适当减轻田应凤的赔偿责任，因其受损财物的主要水源为雷波县海湾乡白龙村堰沟湾的自然防洪沟渠流水管涌出的流水，结合本案事实及形成纠纷的原因，本院酌情确定田应凤承担70%的赔偿责任。原审原、被告共同委托的四川志和工程咨询管理有限公司对黄仁波的受损财物进行评估，该公司依法作出川志咨询(2016)0569号司法鉴定工程造价鉴定意见书，黄仁波、田应凤对鉴定意见书鉴定意见提出异议，但该鉴定机构系原审原、被告共同选定委托的合法的鉴定机构作出的鉴定意见，对(1)可确定部分项目的结论意见：垮塌的围墙及房屋损坏部分拆除、清理后重新修建堡坎、围墙、窗户等的费用35633.59元；一审法院予以确认，对(2)无法确定部分项目的结论意见：房屋墙面受损，鉴定人无法确定恢复方案是否需要全部拆除后再新做，鉴定人按照全部拆除后新做计算费用，费用为8001.56元，若实际未按照全部拆除后新做进行恢复方案施工时，应按照实际修复面积与全部新做面积的比例进行调整。鉴定人在可确定部分项目的结论意见中暂未计入该部分工程造价。因田应凤对黄仁波房屋墙面受损是否需全部拆除后重做无明确的鉴定意见，黄仁波房屋墙面确有受损的事实，2016年7月6日上午乡政府、村民委员会及白龙村三组的村组干部赴现场进行查看时确认其房屋墙体轻微受损，故勿需对受损房屋墙面全部拆除后再新做，故一审法院按实际修复���积的情况酌情支持其修复费用为3000.00元。田应凤应赔偿黄仁波的受损财物损失为(35633.59元+3000.00)×70%=27043.50元。四川志和工程咨询管理有限公司对黄仁波的受损财物进行评估鉴定费用8500.00元，由黄仁波承担2550.00元，田应凤承担5950.00元，田应凤赔偿黄仁波及给付黄仁波垫付鉴定费用共计32993.50元。陈大玉、陈大金、向军在本案中并无过错，依法不承担相应民事责任。田应凤辩称被告陈大玉将公路边沟填满，但未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。黄仁波称向军在本案自然流水沟渠占道建房，有过错，也未提供充分证据予以证明，依法应承担举证不利的法律后果。本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、田应凤于本判决生效后三十日内排除在堰沟湾对防洪渠的妨碍，恢复原状；二、田应凤于本判决生效后十日内赔偿黄仁波32993.50元；三、驳回黄仁波的其他诉讼请求。本案案件受理费469.00元，由黄仁波承担94.00元，田应凤承担375.00元。
上诉人田应凤对一审判决查明的部分事实有异议，认为“因田应凤埋放的涵管窄小，无法排放洪水和暴雨”不是事实，排放洪水与涵管窄小无关；修建的房屋是占用了排洪沟的。
被上诉人黄仁波、陈大金、陈大玉、向军对一审判决查明的事实均无异议。
对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。
二审审理中，上诉人田应凤、被上诉人陈大玉、向军围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证���
上诉人田应凤提交的证据如下：雷波县气象局出具的证明4份。录音一份。
用以证明事故发生前后均有强降雨，但涵管均正常排水，因涵管被堵才不能正常排水的，故责任主体是上诉人与陈大玉、陈大金、向军，村干部调解时陈大玉、陈大金、向军也是同意承担责任的。
被上诉人黄仁波、陈大玉、陈大金、向军对证明的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为如果不是上诉人私自改排洪沟使其变窄，就不会出现排水不畅的情况；对录音的真实性有异议，称对录音记录的调解情况不清楚。
被上诉人陈大玉提交的证据如下：证人证言。
用以证明其购买田应凤出让的土地后，没有改变土地的性质、状况，围墙倒塌也没有导致涵管堵塞，不应承担责任。
上诉人田应凤对该证据有异议，认为证人未出庭作证，对���证据不予认可。
被上诉人黄仁波、陈大金、向军对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。
被上诉人向军提交的证据如下：照片。
用以证明其修建的房屋没有侵占排洪沟，不应承担责任。
上诉人田应凤对该证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。
被上诉人黄仁波、陈大金、陈大玉对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。
被上诉人黄仁波未提交证据。
本院对上述证据认定如下：上诉人提交的“证明”系雷波县气象局出具的证明，被上诉人对其真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但因该证据不能证明上诉人安装的涵管被堵的事实，故本院对其待证事项不予采信；上诉人提交的录音、被上诉人陈大玉提交的证人证言，因对方当事人对其真实性有异议，村干部及证人也未到庭作证，故本院对其真实性不予确认，对该证据不予采信。被上诉人向军提交的照片，各方当事人对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
本院认为，诉讼中，上诉人田应凤对被上诉人黄仁波的部分房屋、围墙、堡坎、窗户等在2016年7月5日晚被雨水冲毁的事实无异议。造成上述损失的原因是什么、应由谁承担相应侵权责任是当事人争议的焦点。依据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十五条“承担侵权责任的方式主要有：��一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉;（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，公民的财产受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权利，给他人财产造成损失的，应承担排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等侵权责任。审理中，当事人所在的村组均证实田应凤私自将原有的2-3米宽的排洪沟改造为直径0.57米的排水涵管，2016年7月5日降雨量大，因田应凤改造的排水涵管过小，无法及时排除雨水，导致雨水上涨直接从公路流向黄仁波等四户农户的房屋，造成黄仁波房屋受损。故田应凤私自将原有用于排洪的排洪沟改造为排水量较小的排水涵管的行为存在过错，是导致黄仁波房屋受损的主要原因，其应承担相应侵权责任。被上诉人���仁波要求其排除妨碍，恢复原状，并赔偿其房屋受损损失，符合法律规定，应予支持。田应凤虽然辩称“事发当晚陈大金、陈大玉的围墙倒塌其砖块阻塞涵管入口致涵管排水不畅，并将紧邻公路的排洪沟用泥土回填，使雨水不能及时排除，向军在排洪沟上修建房屋也是排洪不畅的原因之一，也应承担相应责任”，但在审理中并未提交相应证据证明上述事实；一审审理中，一审法院会同当地村组干部经现场勘查，向军的房屋未占用排洪沟。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据予以证明。因诉讼中，上诉人田应凤未能提交合法有效的证据证明“陈大金、陈大玉、向军对黄仁波房屋受损具有严重过错”的上诉诉称，故应由其自行承担举证不力的不利法律后果。一审法院根据2016年7月5日降雨量较大的情形酌情划分田应凤承担70%的民事侵权责任，并无不当。上诉人田应凤“一审判决认定事实不清，责任划分无法律依据”的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
至于上诉人田应凤上诉称一审审理中其委托诉讼代理人与黄仁波的委托诉讼代理人均系同一律师事务所律师的问题，一审法院虽处理不当，但因其并未违反法律强制性规定，不属于违反法定程序情形，且其在一审审理中也并未提出异议，在二审审理中，亦未提交证据证明上述委托诉讼代理人有损害其合法权益并违反法律强制性规定的行为，故其上诉理由不能成立。另，关于委托鉴定机构的问题，在本案一审审理中黄仁波申请对其房屋受损价值进行评估，一审法院予以准许，因该申请系在本案审理中向人民法院提出的，故该鉴定系司法鉴定，应由受诉人民法院委托。且四川志和工程管理咨询有限公司系各方当事人共同选定的鉴定机构，故一审法院委托四川志和工程管理咨询有限公司就案涉专门性问题进行鉴定符合法律规定。上诉人田应凤“一审法院违反法定程序，委托鉴定机构手续不合法”的上诉理由，无事实及法律依法，本院不予支持。
综上，田应凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费938.00元，由田应凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 荃
审判员 陈慧玲
审判员 马 俊
二〇一七年五月十九日
书记员 孙 耘
附本判决适用的法��条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。