上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6742号
上诉人(原审被告)：郑兆龙，男，1965年10月5日生，汉族，住浙江省。
委托诉讼代理人：许定辉，浙江之鹰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐竞，男，1947年12月10日出生，汉族，住上海市宝山区。
原审被告：上海纳速投资管理有限公司，住所地上海市虹口区。
原审被告：郑姝，女，1996年5月9日生，汉族，住浙江省。
原审被告：郑兆忠，男，1970年12月23日生，汉族，住浙江省。
上诉人郑兆龙因与被上诉人徐竞、原审被告上海纳速投资管理有限公司(以下简称纳速公司)、郑姝、郑兆忠借款合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初7430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郑兆龙上诉请求：1、依法撤销一审判决书第二项判决内容；2、本案的一审、二审诉讼费用由徐竞、纳速公司、郑姝承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，郑兆龙从未对纳速公司借款提供担保。1、郑兆龙从未在《担保函》上签字确认并提供担保，经鉴定该函上郑兆龙的签名不是本人所签，故郑兆龙不应承担连带清偿责任。2、一审法院仅凭沈招娣、石某某、窦平华的证词来认定郑兆龙提供担保，系认定错误。证人沈招娣系纳速公司的员工，与本案存在利害关系，证言不足以采信；证人石某某的陈述是听郑兆忠说的，也未明确郑兆龙是否作出担保的意思表示；证人窦平华系郑兆忠的朋友，与纳速公司毫无关联，其在纳速公司只是帮忙，其在庭上的陈述自相矛盾，不足以采信。3、一审法院推定郑兆龙对担保的事实作出默示的行为即没有否认或反驳，故认定郑兆龙承担担保责任，该认定及判决明显违背了法律的规定。
被上诉人徐竞辩称：不同意郑兆龙上诉请求。1、徐竞与郑兆龙曾电话沟通，郑兆龙认可担保，在此基础上才由郑兆忠代为签字。2、在众多出借人去郑兆龙家乡考察时，郑兆龙在宾馆酒店提出要求大家继续借钱给他们，也做了担保的意思表示，并且徐竞要求郑兆龙必须提供本人签字的担保函原件时，郑兆龙也表示同意。3、郑兆龙的财务总监出面与借款人进行交涉、签收法院传票、处理财产保全事宜等，都说明郑兆龙是担保人。郑兆龙的财务总监还曾向出借人承诺郑兆龙会还款。4、郑兆龙曾经多次以不同方式威胁证人。
徐竞向一审法院起诉请求：1.要求纳速公司、郑姝、郑兆忠、郑兆龙支付本金12万元(本文所涉币种均为人民币)；2.要求纳速公司、郑姝、郑兆忠、郑兆龙支付利息16,833.40元(按约定的年化收益率计算自2017年3月起1年)；3.要求纳速公司、郑姝、郑兆忠、郑兆龙支付交通费、旅馆费、误工费、打印费、复印费合计2,000元。
一审法院认定事实：2016年5月11日，徐竞与纳速公司签订《个人出借咨询与服务协议》，合同号为A0172，约定徐竞为出借人、甲方，纳速公司为乙方，甲方可以选择乙方服务中的借款合同下的债权债务关系进行受让，并将款项支付给所有购买债权的转让方，从而完成资金的出借；出借金额为25,000元，出借期限为2016年5月11日至2017年5月10日；乙方为甲方提供资金出借相关服务；甲方授权委托乙方及其合作机构代为划转借款人每期偿还的本息，借方选择按月付息，到期还本的方式回款；当借款人发生违约时，无论何种情况造成甲方逾期收益和到期债权的受让金不能及时收回，乙方有义务在五个工作日内先行垫付给甲方，若超过五个工作日按应付受让本金支付滞纳金，同时接受甲方未能收回的到期债权；当借款人丧失还款能力或还款意愿发生变化时，甲方的出借资金可能无法按时回收，乙方先行垫付本息等。同日，徐竞通过POS机支付出借款项，纳速公司向徐竞出具收款确认书，载明：确认收到徐竞委托纳速公司扣划的，用于购买本人债权的款项共计25,000元，确认购买本人债权的出借期限为12个月，预期年化收益率为18%，按月付息，到期还本。此后，同年6月13日、11月1日、12月27日，徐竞又陆续投资25,000元、5万元、2万元。除后两期预期年化收益率调整为16%外，其余合同和收款确认书内容与前述一致，合同号分别为A0190、A0234、A0243。徐竞四期投资总额合计12万元。
上述签约过程中，纳速公司先后向徐竞提供担保函三份，担保函内容为统一印制的格式文本，载明：鉴于出借人与纳速公司签署了《个人出借咨询与服务协议》，本人同意为出借人担保，保证如借款人未能按合同规定偿付到期本金、利息，由本人承担连带偿付责任，出借人有权直接向本人索偿，保证期间为借款合同履行之日起至履行期届满之日止。但三份担保函形成及落款情况有所不同。担保函1：上述担保函内容及担保人签名处“郑兆龙”名字、郑兆龙私章及日期2015年9月18日为整体复印，在复印的郑兆龙名章旁有手写“郑兆龙郑兆忠代签”字样，该字样为原件，下端手写合同编号为A0172。担保函2：担保人签名处为手写文字“郑兆龙”，并盖有郑兆龙私章，无日期。左边空白处郑姝以担保人身份签名，注明时间为2016年11月1日。下端手写合同编号为A0234、A0190、A0172。担保函3：担保人签名处盖有郑兆龙私章，手书日期为2016年12月27日，下行为郑姝签名。下端手写合同编号为A0243。
2016年7月至2017年3月6日，纳速公司通过郑姝账户每月向徐竞支付利息。之后，纳速公司未再还款。徐竞遂于2017年4月1日诉至一审法院。
2017年5月28日，徐竞和其他投资人向纳速公司催讨过程中，郑兆忠曾与投资人协商还款，并制作还款协议：还款协议乙方为纳速公司，载明就双方签署的《个人出借咨询与服务合同》乙方资金困难，甲方同意乙方分批分期按出借额度比例还清本息，本金从2017年6月底至2020年春节前分5期还清等，涉及本金数额700万以上，并确认兑现总金额为所有甲方出借金额的总和。该还款协议乙方由郑兆忠签名，但甲方无投资人签名。
另查明：郑兆忠是纳速公司实际负责人，法定代表人夏玲萍的丈夫，郑姝是郑兆忠之女，郑兆龙是郑兆忠之兄。
纳速公司于2015年9月6日设立。股东两人，法定代表人夏玲萍持股97%。纳速公司曾制作纳速财富企业平台资质证书(系合集，以下简称证书合集)，在首页公司简介中表明，纳速公司“隶属于浙江龙翔公司实业、浙江鑫龙(新能源)电动车科技、四川名门门业等企业旗下的诚信信贷投资理财服务平台。本着以诚为本，以信为本，支持小企业做成大事业的宗旨，为实体创新企业提供平等、双赢、便利的普惠金融中介服务，履行金融法规，支持实体企业发展”等。证书合集还介绍了上述三企业的情况，汇集了三企业的证照。上述担保函1，即签名处为郑兆龙名字和私章的2015年9月18日担保函复印件亦列入证书合集中。
四川名门门业有限公司(以下简称名门公司)工商登记显示：2013年10月23日设立，法定代表人杨永华，郑兆龙为经理；股东为杨永华、龚军，杨永华持股80%，龚军持股20%；2013年11月28日投资人股权变更登记，郑兆龙退出持股，杨永华新增持股。此外，2017年5月9日名门公司形成董事会决议，载明：2015年10月15日起至2016年12月31日止，名门公司因经营需要向纳速公司借得431万元。经双方协商，决定2016年以月息2%支付利息，本息合计5,344,400元，上述本息至今未还等。该决议由三方签署，名门公司股东，由郑兆龙代杨永华签名及股东龚军签名；纳速公司，由郑兆忠签名；名门公司财务，由朱吉财签名。郑兆龙在该董事会决议下方还备注：陈晓芳的成都银行卡是公司用卡，账户往来与其个人无关，上述所说利息与龚军个人无关。
宁波(象山)龙翔消防器材有限公司(以下简称龙翔公司)系于1996年12月30日设立，工商登记显示2016年5月20日郑兆龙退出持股，2015年7月23日，郑兆龙不再担任法定代表人、执行董事，2006年6月之前，郑兆龙持股比例为90%。
浙江鑫龙电动车科技有限公司(以下简称鑫龙公司)系2016年6月8日设立。
以上事实，有徐竞提供的《个人出借咨询与服务协议》及收款确认书、投资广告、徐竞账户明细、担保函、郑兆忠名片、郑兆忠的身份证复印件、还款协议、纳速公司的证书合集、窦平华出具的说明、陈述、投资人共同签名的多份情况说明、证明、石某某情况说明、名门公司董事会决议和名门公司、龙翔公司、鑫龙公司的企业登记情况等、及双方当事人的陈述等证据佐证。
审理中，因徐竞申请，一审法院依法裁定冻结纳速公司、郑姝、郑兆忠、郑兆龙的银行存款116,000元或查封、扣押其相等价值的财产。因郑兆龙申请，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对担保函2、3是否原件及担保函2是否郑兆龙本人签名进行鉴定，鉴定意见为：两份担保函均为原件，担保函2落款处“郑兆龙”签名不是其本人所写。
审理中，徐竞申请四位证人到庭作证。
石某某陈述：其与郑兆忠、郑兆龙认识十几年，2016年4月至2017年12月任纳速公司总经理。郑兆忠向所有员工介绍其是纳速公司董事长，夏玲萍是法定代表人，女儿是财务，郑兆龙是借款的担保人。担保函由郑姝保管，来投资的人签合同后都会给一份担保函。公司所有人都以为是郑兆龙在担保函上签字。借款资金去向为名门公司和鑫龙公司。2016年10月24日投资人到象山考察，当晚在象山松兰山黄金海岸大酒店晚宴时，郑兆龙在主席台上介绍资金去向，表示会管好大家的资金，当场投资认购5万元将返利350元等。晚宴时部分投资人提出担保函不能用复印件必须原件，郑兆龙没有否认，郑兆忠当场亦讲到郑兆龙担保，郑兆龙也都没有否认。后来就用大巴车把大家带去龙翔公司参观工厂，看其实力。之后徐竞再投资时担保函就有原件了。16年4月郑兆忠带投资人去名门公司考察，证明资金用在企业了。到了四川，郑兆龙参与接待，有投资人问这就是担保人郑兆龙啊？郑兆龙当场亦没作反应。徐竞第一次投资时对担保函复印件提出质疑，要求原件，郑兆忠当场给郑兆龙打了电话确认代郑兆龙签字，其当时也在场。名门公司、鑫龙公司、龙翔公司的老板都是郑兆龙。郑兆龙也承诺过还款，因为他是老板。
朱吉财陈述：其于2015年11月到2016年10月1日担任名门公司的财务。名门公司的老板是郑兆龙，与郑兆忠是兄弟。名门公司的董事会决议是真实的。其非纳速公司人员，不清楚担保事实，只知道郑兆忠借钱给名门公司。杨永华是名门公司大股东，妹妹嫁给郑兆龙，郑兆龙是杨永华的代理人，是名门公司的实际控制人。2016年4月有人来名门公司考察，其帮着接待。2017年5月18日，郑兆龙通知其到纳速公司办公室安抚投资人，投资人要求其打电话给郑兆龙，当时使用了免提，郑兆龙说名门公司借的钱会想办法还，郑兆龙是代表名门公司说还钱。
窦平华陈述：其与郑兆忠是朋友，在纳速公司没有职务，经常去看看，没有拿过公司的钱(指工资报酬)。2017年4月份，郑兆忠去四川讨债，让其临时负责一下。2015年9月纳速公司开张时，郑兆龙到场，说他是纳速公司大股东，纳速公司今后发生债务，由他和龙翔公司承担。此外，郑兆龙也多次当面跟其说，纳速公司出事，他作为股东，负责偿还。2017年5月3日，徐竞来纳速公司，郑兆忠去名门公司讨债了，其打电话给郑兆忠后，代郑兆忠向徐竞写了还款承诺：徐竞与纳速公司的出借款，在2017年8月1日到期一次付清，扣除利息1万元，实付11万元，如不能按时归还，有龙翔公司负责偿还。2017年5月28日的还款协议是郑兆忠本人签的，当时其带了6个投资人去象山找郑兆忠协商还款，还款协议是针对所有债权人的，郑兆忠是代表纳速公司签字，郑兆忠是纳速公司老板，法定代表人是郑兆忠的妻子，什么都不管的。借来的钱是打到公司账上，还利息应该也是公司账户还。郑兆忠向其说过，开纳速公司的目的就是为了给龙翔公司和名门公司用钱。其不清楚郑兆忠和他的公司是否用过借来的钱。名门公司、龙翔公司都是郑兆龙的。郑兆龙应该知道担保函，其多次和郑兆龙谈到担保，郑兆龙都承认担保事实。2017年8月25日在漕河泾的酒店里郑兆龙还让其跟投资人打招呼，说郑兆忠的一切债务他负责偿还，但要给他两年时间。
沈招娣陈述：2016年8月起担任纳速公司业务员直至2017年纳速公司停止经营，全家共向纳速公司投资80万。其多次和郑兆龙通电话，郑兆龙承认担保，说以时间换空间。其参加了2016年象山晚宴，大家都知道郑兆龙是担保人，当时是否说到担保记不清了，晚宴上郑兆龙宣布认购投资会有返利，后来两车人去参观了郑兆龙的龙翔公司。其得知2017年10月25日纳速公司和名门公司签订了还款计划书(郑兆忠和郑兆龙签名)后，打电话给郑兆龙核实，郑兆龙承认是真的。
一审法院认为：徐竞和纳速公司签订的《个人出借咨询与服务协议》，对双方均有法律约束力。纳速公司虽在合同中表明其为资金出借人提供资金出借服务，但徐竞将出借款项交付纳速公司后，纳速公司未向徐竞明确告知借款人身份，也未应诉陈述并提供借款人和借款事实，其在合同中约定徐竞未能收回到期款项由其先行垫付本息，在徐竞追讨过程中郑兆忠亦代表纳速公司承诺还款，故徐竞主张纳速公司承担还本付息的责任，符合合同约定，应予准许。徐竞按约定的年化收益率计算未清偿款项的利息，亦无不当，其请求数额一审法院予以支持。徐竞主张的交通费、旅馆费、误工费、打印费、复印费合计2,000元，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。
郑姝在两份担保函上以担保人身份签名，两份担保函对应徐竞四份合同，现经鉴定为原件，应认定为本案有效证据。郑姝应当按照担保函的内容就徐竞的四份合同债务承担连带还款责任。
关于徐竞主张的郑兆龙的担保责任，为本案主要争议焦点。分析如下：一、徐竞提供的担保函2中郑兆龙的名字经鉴定非其本人所签，但担保函2、3上均盖有郑兆龙私章。个人私章并无专门职能部门负责管控和备案，亦不限制委托他人保管和使用。故该私章仅凭郑兆龙否认，不能直接否定其效力，仍需结合本案其他事实判断。二、担保函内容为预先设定并统一印制，由纳速公司提供给签约投资人，纳速公司将郑兆龙的担保函复印件列入纳速平台证书合集中，纳速公司董事长郑兆忠还代郑兆龙在担保函上签名，以及证人石某某的陈述，均表明郑兆龙的担保身份为纳速公司公开彰显，并为公司内部和投资人普遍知晓。三、郑兆龙在名门公司董事会会议中在股东处签名，名门公司财务朱吉财亦陈述郑兆龙是名门公司实际控制人，根据本案情况，亦不能排除龙翔公司、鑫龙公司亦由郑兆龙实际投资并控制的可能。郑兆龙、郑兆忠兄弟为吸引投资招待投资人考察名门公司、龙翔公司实体工厂，结合名门公司董事会决议中名门公司与纳速公司的借款关系，和纳速平台证书合集中介绍纳速公司系隶属于龙翔公司、鑫龙公司、名门公司的投资平台，以及证人的相关陈述，可以认定纳速公司负责人郑兆忠以纳速公司为融资平台，为其兄郑兆龙所实际控制人的名门公司等公司吸收投资的事实，郑兆龙基于实际用资事实对纳速公司的投资人出具担保，是吸引投资的有效手段，也符合其两人的经济利益。四、郑兆龙在为吸引投资而招待投资人的晚宴、考察等公开场合中，几次默认担保人身份，窦平华亦证实郑兆龙多次向其直接承诺还款和担保事实，而朱吉财作为郑兆龙一方的人员，针对担保也仅表述其非纳速公司人员，不清楚担保事实，并未直接予以否认，郑兆龙在审理中虽否认担保，但并无向投资人否认担保的事实，郑兆龙的上述行为表明其承认担保人身份，具有担保还款的意思表示。综合上述事实和分析，郑兆龙的担保既有担保函为书证，又有签约前后承诺担保的外观，故一审法院有理由相信，担保函上的私章为郑兆龙授意或允许郑兆忠及纳速公司在担保函上使用，该担保函为郑兆龙的意思表示，郑兆龙应当按照担保函的内容承担连带还款责任。
关于徐竞主张的郑兆忠的还款责任。郑兆忠为纳速公司实际负责人，其签署的还款计划承诺还款均以纳速公司为主体，应当视该承诺为职务行为。至于其代郑兆龙签署担保函的行为，基于郑兆龙的担保责任已予认定，其不能因此承担责任。本案目前亦无其他证据认定其个人责任，故徐竞该项请求一审法院不予支持。
纳速公司、郑姝、郑兆忠未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩，本案缺席判决。郑兆龙对担保函的鉴定申请包含原件认定和笔迹鉴定两项内容，因担保函经鉴定为原件，且其否定担保函效力的抗辩意见一审法院未予采纳，故鉴定费由郑兆龙自负。据此，判决如下：一、纳速公司返还徐竞借款12万元，支付利息16,833.40元，于本判决生效之日起10日内履行；二、郑姝、郑兆龙对上述第一项承担连带还款责任。三、驳回徐竞其他诉讼请求。一审案件受理费3,076.66元，由徐竞负担44.32元，纳速公司、郑姝、郑兆龙负担3,032.34元；财产保全申请费1,100元，由纳速公司、郑姝、郑兆龙负担；鉴定费4,500元，由郑兆龙负担；公告费600元，由纳速公司、郑姝负担。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为郑兆龙是否应对系争借款承担担保责任。一审法院依据《担保函》的发放过程、方式及郑兆龙在整个借款形成过程中的行为与参与程度认定郑兆龙应当承担担保责任，本院予以认可，一审法院阐述充分详尽，本院不再赘述。郑兆龙在二审中否认作出过担保的意思表示，但亦认可参加过象山晚宴及考察事宜。根据多位证人关于晚宴及考察的描述，郑兆龙不可能不知道担保函事宜，但其未曾提出异议，因此应当认定郑兆龙有担保的意思表示。郑兆龙的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决事实认定正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,032.34元，由上诉人郑兆龙负担。
本判决为终审判决。
法官助理吴嫒婷
审判长 陈显微
审判员 王蓓蓓
审判员 肖光亮
二〇一八年九月二十六日
书记员 及小同
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……