云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第1126号
上诉人（原审被告）宣威市杨柳乡烂坝煤矿。
被上诉人（原审原告）阚祥能。
上诉人宣威市杨柳乡烂坝煤矿与被上诉人阚祥能工伤保险待遇纠纷一案，不服宣威市人民法院（2014）宣民初字第1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1991年3月起，原告阚祥能被聘到被告煤矿从事井下采煤工作，双方未签订劳动合同，也未购买社会保险。2013年5月10日，原告阚祥能在工作中受伤，伤后被送到宣威市求实医院住院治疗89天，诊断为：左锁骨远端骨折并移位。在原告住院期间，其医疗费由原告阚祥能自已支付，被告煤矿也未安排人员护理，由原告亲属自行护理。2013年10月28日，阚祥能之伤经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年3月3日，经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定，阚祥能的伤残等级为拾级，护理依赖程度达不到等级。2014年6月27日，经宣威市劳动人事争议仲裁委员会仲裁并作出裁决，由被告煤矿支付给阚祥能各项工伤待遇共计人民币82341.38元。阚祥能不服裁决，2014年7月14日向法院起诉。
原审法院认为，原、被告之间系合法的劳动关系，依法应受法律保护。原告在工作中受伤并被认定为工伤，被告应依相关法律法规支付给原告相关的工伤保险待遇。被告未为原告购买工伤保险，故原告工伤待遇涉及本人工资的应依统筹地区社会平均工资计算。原、被告均同意解除劳动关系，应解除双方劳动合同关系，原告应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告未履行对原告住院期间的护理义务，原告请求依社平工资支付住院期间护理费的主张成立，原告按110.89元／天计算护理费并提出诉请在相关法律法规允许的范围内，其主张应予以确认。原告受伤发生在2013年5月，2014年3月3日作出劳动能力鉴定，可依曲靖市2013年社会平均工资3373元／月计算相关待遇。关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》第三十条第四款即职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定之规定。曲政办发（2012）第74号文件即《曲靖市人民政府办公室关于进一步做好工伤保险有关工作的通知》第七条规定，工伤职工住院伙食补助费标准按就医地最低工资标准的70%计算。原告就医地为宣威市，就医时宣威的最低工资标准为人民币1130元／月。云南省人民政府令第131号《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》是云南省人民政府对其行政区域内特定行业作出并实施的具有强制性的行政命令，所以在此区域内，应作为定案依据。原告应享受的工伤待遇，依照《工伤保险条例》及云南省实施《工伤保险条例》办法的通知的相关规定、结合原告诉请并参照曲靖市2013年社会平均工资，确认如下：医疗费14916.66元、停工留薪期工资33730元（3373元／月×10个月）、住院期间护理费9869.21元（110.89元／天×89天）、住院生活补助费2346.63元（1130元／月÷30天×70%×89天）、一次性伤残补助金23611元（3373元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金23611元（3373元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金6746元（3373元／月×2个月）、一次性伤残赔偿金40476元（3373元／月×12个月×1倍）、交通费133元、鉴定费300元，合计人民币155739.50元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和云南省实施《工伤保险条例》办法的通知第三十九条之规定，判决：一、解除原告阚祥能与被告云南省宣威市杨柳乡烂坝煤矿的劳动关系。二、由被告云南省宣威市杨柳乡烂坝煤矿在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告阚祥能医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残赔偿金、交通费、鉴定费等合计人民币155739.50元。
一审判决宣判后，云南省宣威市杨柳乡烂坝煤矿不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，部分改判工伤待遇损失。其主要上诉理由是：一、原判认定事实错误。被上诉人与上诉人没有签订劳动用工合同而形成事实劳动关系，2013年5月10日被上诉人受伤后便没有回煤矿上班，被上诉人以自己的实际行为终止了劳动关系，故劳动关系终止时间应认定为2013年5月10日。二、原判决适用法律错误，被上诉人的多项工伤待遇计算不当。1、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应当按3108元／月计算。该待遇的法律依据是《工伤保险条例》和云南省云政发（2011）255号文件的相关规定，该规定的计算标准是解除或者终止劳动关系的上年度社会平均工资计算，被上诉人与上诉人终止劳动关系的时间是2013年5月，2013年上年度统筹地曲靖市的职工社会平均工资是3108元／月。2、被上诉人的停工留薪期工资和一次性伤残补助金应当按2000元／月计算。该待遇的计算标准是受伤职工的月缴费工资即本人工资，上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险，其承担的工伤保险待遇不能超过办了工伤保险的待遇，只能参照相同煤矿行业的月缴费工资。3、被上诉人的一次性伤残赔偿金计算只能按3108元／月计算。该项赔偿是超过工伤保险待遇外的赔偿，属于工伤保险法律关系外的侵权赔偿各项，根据政府规章和司法实践，该赔偿均以受伤时的上一年社会平均工资为赔偿标准。4、按110.89元／天计算住院期间护理费没有法律规定。《工伤保险条例》中只规定该待遇由用人单位承担而没有相关的标准。司法实践中按人身损害赔偿标准计算，即按76.35元／天计算。综上，一审判决认定事实错误和计算标准不当，请求二审予以纠正。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，1、关于终止劳动关系的时间问题。《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得单方解除劳动合同。《云南省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系。由用人单位按照解除或终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。”本案中，被上诉人阚祥能于2013年5月10日受伤，后至2014年5月19日申请劳动仲裁，2014年6月27日作出仲裁裁决，解除被上诉人阚祥能与上诉人宣威市杨柳乡烂坝煤矿之间的劳动关系，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2014年6月27日解除，上诉人认为被上诉人于2013年5月10日受伤时即终止了劳动关系的理由违反了劳动法的相关规定，该上诉理由二审不予支持。2、关于赔偿标准的问题。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准，依照《云南省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第三十九条的规定，一审按照双方解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，即适用2013年曲靖市社平工资标准3373元／月，计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，符合相关规定，上诉人的该上诉理由不予支持。停工留薪期工资、一次性伤残补助金和一次性伤残赔偿金的赔偿标准问题，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第六条规定：“煤矿企业对事故伤亡人员或者其家属支付的一次性赔偿金分为伤残赔偿金和工亡赔偿金。一次性伤残赔偿金标准为：以煤矿安全事故发生地所在州（市）上年度职工年平均工资为赔偿基数，十级伤残为赔偿基数的1倍。”依上述规定，被上诉人阚祥能到上诉人煤矿从事井下采煤工作，于2013年5月10日在工作中受伤，该事故经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤，且伤残等级为拾级，其除依照工伤保险有关法律获得赔偿外，还有权获得一次性伤残赔偿金。赔偿标准应以上年度统筹地区职工平均工资计算，由于2012年曲靖市社平工资为3108元／月，故其停工留薪期工资为31080元（3108元／月×10个月）、一次性伤残补助金为21756元（3108元／月×7个月）、一次性伤残赔偿金为37296元（3108元／月×12个月×1倍），一审以2013年社平工资3373元／月计算不当，二审予以纠正。关于住院期间护理费的计算，一审参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，确定被上诉人张留昌的护理费并无不当，但其赔偿标准应以2012年服务行业在岗职工平均工资29608元计算，故被上诉人住院期间护理费为7219.48元（29608元／年÷365天×89天），一审以110.89元／天认定不当，二审予以纠正。综上，上诉人就停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残赔偿金、住院期间护理费计算标准提出的上诉理由二审予以采纳，对其余上诉理由二审不予支持。上诉人对其余赔偿及数额均未提出异议，二审予以确认。据此，被上诉人阚祥能依法应享受的工伤保险待遇为：医疗费14916.66元、停工留薪期工资31080元、住院期间护理费7219.48元、住院生活补助费2346.63元、一次性伤残补助金21756元、一次性伤残就业补助金23611元、一次性工伤医疗补助金6746元、一次性伤残赔偿金37296元、交通费133元、鉴定费300元，以上款项合计145404.77元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条、《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省宣威市人民法院（2014）宣民初字第1779号民事判决第一项，即解除原告阚祥能与被告云南省宣威市杨柳乡烂坝煤矿的劳动关系。
二、撤销云南省宣威市人民法院（2014）宣民初字第1779号民事判决第二项，即由被告云南省宣威市杨柳乡烂坝煤矿在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告阚祥能医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残赔偿金、交通费、鉴定费等合计人民币155739.50元。
三、由上诉人云南省宣威市杨柳乡烂坝煤矿于本判决生效后10日内支付被上诉人阚祥能工伤保险待遇共计人民币145404.77元。
二审案件受理费10元免交。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。
审 判 长 王 瑛
审 判 员 丁 敏
代理审判员 黄荟晔
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 温采会