江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1687号
上诉人（原审原告）张文英，工人。
委托代理人刘善能（系张文英丈夫），男，汉族，1966年1月4日生。
委托代理人徐建强，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏意奔玛机械有限公司，住所地淮安市淮安区华西路。
法定代表人余安明，该公司董事长。
委托代理人孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。
上诉人张文英与上诉人江苏意奔玛机械有限公司（以下至判决主文前简称意奔玛公司）工伤保险待遇纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2014年7月23日作出（2013）淮法民初字第1193号民事判决。上诉人张文英与上诉人意奔玛公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月28日公开开庭审理了本案。张文英的委托代理人刘善能、徐建强，意奔玛公司的委托代理人孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告张文英于2009年12月10日进入被告意奔玛公司从事包装工工作，并签订了劳动合同书。在工作中，被告为原告交纳了工伤保险，但没有交纳养老保险和失业保险。2011年4月2日，原告在工作中左髌骨受伤，停止实际工作。次日，原告到淮安市楚州区（现淮安区）城东乡卫生院住院治疗，诊断为左髌骨骨折，行左髌骨骨折切开复位加内固定术。2011年4月19日，原告出院。2011年5月4日，淮安市楚州区（现淮安区）人力资源和社会保障局作出楚人社工认字（2011）068号《工伤认定书》，认定张文英左膝受伤为工伤。2012年5月31日，原告到淮安市淮安区城东乡卫生院行内固定取出术，并于同年7月2日出院。原告两次住院计50天，住院费用由工伤保险基金支付。2013年3月11日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴通（2013）302号《劳动能力鉴定通知书》，认定：张文英构成九级伤残，其中鉴定费230元、检查费130元均由原告本人支付。原告在2011年4月2日工伤前一年的实得工资为18124元。原告在工伤后至定残之日的二十三个月内实发工资为18000元。
2013年5月5日，原告以被告没有依法缴纳社会保险、没有足额及时发放工资为由书面向被告提出解除劳动关系，被告表示同意。2013年5月15日，原告就本案主张的费用等向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年7月15日作出淮劳仲案字（2013）第51号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，引致本案诉讼。
原审另查明，2012年淮安市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为41966元。淮安市社保统筹地区2012年5-6月份失业保险费最低交费基数为1583元，2012年7月-2013年4月份失业保险费最低交费基数为1700元。
原审原告张文英诉称：原告于2009年12月进入被告单位工作，从事包装工工作。2011年4月，原告在工作中受伤，构成九级工伤。鉴于原告工伤，且被告一直没有为原告交纳社会保险，原告遂通知被告要求解除劳动关系，并要求被告支付相关费用。被告在原告的要求下未能依法支付相关费用。现诉至法院要求被告：1、支付拖欠的加班费及迟延支付的补偿金17056元；2、支付工伤期间工资差额及迟延支付的补偿金48815.81元；3、给付解除劳动合同的经济补偿金8681元；4、给付年休假加班费及迟延支付补偿金3990元；5、给付住院伙食补助费1000元；6、给付一次性伤残就业补助金20983元；7、给付一次性伤残补助金22325元；8、给付一次性工伤医疗补助金43364.86元；9、给付劳动能力鉴定费230元、检查费130元；10、赔偿失业保险金损失11400元，合计177975.67元。
原审被告意奔玛公司辩称：被告已经根据实际加班情况足额支付了加班工资，工伤期间的工资已经足额发放。原告主张的解除劳动合同的经济补偿金不能成立。原告没有单独申请年休假，且年休假在春节期间一次性休完。住院伙食补助费被告已经按照国家规定的标准足额支付。一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、检查费应按照淮安区的标准执行。失业金属于失业保险，不属于劳动争议案件的受案范围。
原审认为：合法的劳动合同关系应当受到法律的保护。原告张文英于2009年12月10日到被告单位工作，被告按月发放工资并签订劳动合同，双方之间形成劳动合同法律关系。原告在工作中遇工伤，且构成九级伤残，可享受法定的工伤待遇。因被告为原告投保了工伤保险，应当由用人单位和工伤保险基金分别支付原告的工伤费用。其中，原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费和检查费，均属于工伤保险基金支付范围。原告要求用人单位支付，无相应的法律依据，对此不予支持。
关于原告主张的加班费及迟延支付的补偿金17056元和法定年休假加班费及迟延支付补偿金3990元的问题。原审认为，原告主张加班，应当就加班事实的存在进行举证。本案中，就加班的事实，原告首先举证了自己本人的记录本。该记录本系原告本人所写，有不能排除的随意性和不客观性，不具备通常意义上的证明力。对于原告举证的证人证言，证人基本上证实了工作中有时有加班的事实，且每月公布加班的情况并经员工核对无误后将当月的加班费放在工资中一起发放。该证人证言证实了“有时加班，且加班费经当月核对后已经按约发放”这样的事实。该事实与原告主张的事实有较大的冲突，相反在一定程度上印证了被告的观点。劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资报酬发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。故对原告主张加班费及迟延支付的补偿金和法定年休假加班费及迟延支付的补偿金均不予支持。
关于原告主张的工伤期间工资差额及迟延支付的补偿金48815.81元的问题。原审认为，被告作为用人单位应当在劳动者工伤期间依法足额发放工资，工伤期间的工资可按照工伤前一年的平均工资计算。原告工伤前一年的月平均工资可按照原告的实得工资18124元确定为1510元／月（18124元／12个月）。原告工伤停工留薪期间的应发工资应当为34730元（1510元／月×23个月），该期间被告少发工资数为16730元（34730元-18000元）。原告主张的该部分少发工资的延迟支付补偿金，不能适用劳动部于1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中的规定。在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，已经对解除劳动合同的经济补偿办法进行了新的规定，同时也对延迟支付工资等费用的赔偿作出了规定。根据新的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，主张延迟支付工资的加付赔偿金之诉不属于人民法院的民事案件的受案范围，原告相应的权利，可按照法律的规定另行主张。
关于原告主张的解除劳动合同的经济补偿金8681元问题。原审认为，因被告未依法全面为原告交纳社会保险，原告要求与被告解除劳动关系，符合法律规定。在此情形下，原告主张经济补偿金，符合法定条件，相应的诉讼请求，对此予以支持。经济补偿金的具体数额，可依法确定为5285元（1510元／月×3.5个月）。
关于原告主张的一次性伤残就业补助金20983元问题。原审认为，一次性伤残就业补助金系用人单位应当承担的法定费用，具体数额应当以解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，依法确定为20983元（41966元÷12×6个月）。
关于原告主张的赔偿失业保险金损失11400元的问题。原审认为，被告作为用人单位应依法缴纳失业保险费并代扣劳动者应当缴纳的份额。被告未能依法缴纳并代扣，是导致原告不能在失业后得到失业保险金并造成一定的损失的直接原因，被告应依法承担赔偿责任。原告应当得到的失业保险金数额，可根据原告平均工资额来依法确定。鉴于原告的月平均工资1510元低于解除劳动关系前一年（2012年5月至2013年4月）统筹地区的最低交费基数，因此原告每月应得的失业保险金应依法按照最低交费基数来确定，具体数额可认定为672元［（1583元＊2＋1700元＊10）÷12＊40%］。失业保险金的给付月数应按照原告工作每满一年给付二个月的规定计算。原告实际工作满三年，应得失业保险金的月数为6个月，数额为4032元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第四十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十四条，《江苏省失业保险规定》第十八条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告江苏意奔玛机械有限公司于本判决生效后三日内给付原告张文英工伤期间工资差额16730元、解除劳动合同经济补偿金5285元、一次性伤残就业补助金20983元、失业保险金损失4032元；二、驳回原告张文英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已经预交），由原告、被告各半负担。
张文英不服该判决，向本院提起上诉称：原审认定张文英在一审提交的加班记录本不具备证明力及证人证明加班费已足额发放不符合事实，意奔玛公司并无充分证据证明已足额发放了加班费，应承担举证不能的法律后果；认定意奔玛公司已为张文英办理了工伤医疗保险不符合事实，张文英遭受工伤，无法从医疗保险基金获得补偿。请求二审依法重新作出公正判决。
意奔玛公司答辩称：张文英上诉请求不成立。
意奔玛公司上诉称：张文英在工伤期间意奔玛公司共向其发放工资18000元，根据工伤保险条例的规定，工伤停工留薪期一般不超过12个月，即使按其1510元／月工资计算，最多给付18120元，如果扣除计算标准中的加班工资，意奔玛公司给付的18000元，已经超出了其停工留薪期工资，没有差额；张文英在停工留薪期提出辞职，并非意奔玛公司解除合同，因而不应给付经济补偿金；意奔玛公司已经为张文英交纳了工伤保险，故一次性伤残就业补助金应由工伤保险基金支付而不应由意奔玛公司支付；意奔玛公司虽然未为张文英交纳失业保险，但其已获得伤残补助、就业补助和医疗补助，其不应再获得失业保险金。
张文英答辩称：工伤期间工资发放问题，一审法院认定是正确的；一审法院已经查明意奔玛公司没有为张文英交纳相关的社会保险，张文英因此提出辞职，按照相关的法律规定意奔玛公司应该支付经济补偿金；是否交纳工伤保险的问题，在一审中意奔玛公司没有任何证据证明其为张文英交纳了工伤保险，且在一审判决以后张文英在相关部门主张相关费用的时候已经查明其没有为张文英交纳工伤保险；关于是否应该支付失业保险金的问题，一审已经查明意奔玛公司没有为张文英交纳失业保险，按照法律规定，应当承担张文英所受到的相关损失。
二审期间，张文英当庭陈述：对一审查明事实无异议。一审法院只审查了意奔玛公司提交的相关的工资证明发放了加班费，但是标准从工资单上反映是不同的，从时间上应该进一步审查，并要求意奔玛公司提交相关的考勤记录以查明具体的加班工作时间。张文英在一审中就加班时间提交了自己记录的证据，其他还有证人证言。张文英上班期间有考勤也签字确认了。当时不知道没有按照国家标准发放，所以没有提出过异议。意奔玛公司对张文英发放工资的总额18000元是通过银行打卡。从2011年4月至2012年9月每个月都是按1000元的标准发放的，此后再未发放。张文英在受伤以后，没有去意奔玛公司上班，从春节以后又到另一个服装企业就业了。张文英在一、二次手术期间不能提供劳动，在这段时间也没有向单位请病假，在拆除内固定之前可以正常行走，但不能做重活。张文英在岗期间，意奔玛公司什么保险都没有为她交纳。张文英等级评定以后到工伤保险处理赔，工伤保险处说因为没有足额交纳工伤保险费用，所以就不能进行理赔。张文英从受伤之后到再就业期间在家休息了差3个月2年。医疗期满之后不去上班而提出辞职是因为意奔玛公司没有交纳社会保险。
意奔玛公司二审期间当庭陈述：对一审查明事实无异议。意奔玛公司发放加班费依据加班事实发放加班的时间公示出来的。意奔玛公司是按每个月1510元与1000元的标准发放的停工留薪期工资，具体发放时间段记不清楚了，已发放的总额是18000元，此后就停发了。张文英在岗期间，意奔玛公司为她仅仅交纳了工伤保险，有无足额交纳不清楚。工伤职工到医保基金报销相关费用需要用人单位出具上报的单子及收条。
在庭审过程中，本院要求意奔玛公司在指定期限内提交其足额交纳工伤保险费用的相关证据，但意奔玛公司未提交。
经审理查明，1、意奔玛公司为张文英于2010年1月至2010年7月交纳了工伤、生育保险费用，2011年8月至2013年5月示交纳；2、2010年淮安市楚州区城镇非私营单位在岗职工年平均工资为29043元／年；3、2010年淮安市女性平均预期寿命为77.2岁；4、淮安市淮安区的最低工资标准2012年为950元／月（从2012年6月1日起执行），2013年为1100元／月（从2013年7月1日起执行）。
原审认定的其它事实无误，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、张文英在意奔玛公司上班期间是否存在加班，意奔玛公司是否足额支付了加班费；2、意奔玛公司是否已经足额发放了张文英停工留薪期工资；3、意奔玛公司是否已为张文英足额交纳了社会保险费用，张文英的损失是否能依法通过医疗保险基金获得补偿，意奔玛公司是否应当向张文英支付社会保险损失及解除劳动合同经济补偿金。
本院认为：依法建立的劳动合同关系应当受到法律的保护。劳动合同的双方当事人应按相关法律法规的规定及劳动合同的约定行使权利、履行义务。
一、关于意奔玛公司是否足额支付了加班费问题。张文英提交了其本人所作的记录及申请证人出庭作证，证明其在劳动合同关系存续期间内存在加班的事实，二审期间张文英也自认其工作期间的加班均在当月签字确认，但一审期间的证人证言证实加班费已经随加班当月的工资发放，其在当时并未就加班工资的数额问题提出异议，在时隔数年后又提出其加班工资未得到足额发放，原审对其该请求未予支持并无不当，本院对此亦不予支持。
二、关于意奔玛公司是否已经足额发放了张文英停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。张文英因工受伤，其实际的休息时间达到了23个月，但其办理延期手续，因而意奔玛公司依法应向其支付12个月的停工留薪其工资18124元。在其余的11个月休息时间内，双方的劳动关系仍在持续，但意奔玛公司并未要求张文英提供劳动，其应依法向张文英支付该期间的生活费，具体数额为950元／月×11个月×80%=8360元。两项费用合计26484元，意奔玛公司已向其支付18000元，尚欠8484元仍应支付。原审判决对该事实认定有误，本院对此予以纠正，意奔玛公司的该上诉理由部分成立，本院予以采纳。
三、关于意奔玛公司是否已为张文英足额交纳了社会保险费用问题。虽然意奔玛公司自认仅为张文英交纳了工伤保险费用而未交纳其它社会保险费用，张文英对原审所作的意奔玛公司已为其交纳工伤保险的认定亦未提出异议。但张文英所提交的证据反映意奔玛公司在双方劳动关系存续期间内，并未足额交纳社会保险费用，导致张文英的工伤保险待遇不能由工伤保险基金来保障，应由意奔玛公司对此承担补充赔偿责任。依照《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定及江苏省高级人民法院的相关规定精神，张文英工伤保险待遇的具体数额为：1、一次性伤残补助金29043÷12×9=21782.25元；2、一次性工伤医疗补助金（41966元÷12×31［77.2-47］×0.4）=43364.87元。两项合计为65147.12元。上诉人张文英因工伤而发生的劳动能力鉴定费230元、检查费130元，应由意奔玛公司负担。上诉人张文英两次住院计50天，住院费用应由且实际已由工伤保险基金支付，其中应含有住院期间伙食补助费。上诉人张文英在本案中仍提出要求意奔玛公司向其支付住院期间伙食补助费1000元，本院对此不予支持。
综上所述，因二审中发现新的证据，致原审判决对事实认定错误，本院对此予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮安区人民法院（2013）淮法民初字第1193号民事判决；
二、上诉人江苏意奔玛机械有限公司于本判决生效后三日内给付上诉人张文英工伤期间工资差额8480元、解除劳动合同经济补偿金5285元、一次性伤残就业补助金20983元、失业保险金损失4032元；
三、上诉人江苏意奔玛机械有限公司对上诉人张文英应当享受的一次性工伤医疗补助金21782.25元、一次性伤残补助金43364.87元，合计65147.12元，在工伤医疗保险基金不能支付的范围内承担补充赔偿责任；
四、上诉人江苏意奔玛机械有限公司向上诉人张文英给付劳动能力鉴定费230元、检查费130元；
五、驳回上诉人张文英的其它诉讼请求。
六、驳回上诉人江苏意奔玛机械有限公司其它诉讼请求。
一审案件受理费10元及由上诉人江苏意奔玛机械有限公司二审案件受理费10元，合计20元，由江苏意奔玛机械有限公司负担；应由上诉人张文英交纳的二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 孙宪腾
审判员 仲伟强
审判员 蒋同宝
二〇一五年一月十二日
书记员 ＸＸ平
附：《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
江苏省实施《工伤保险条例》办法
第二十四条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：
（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，五级的，每满一年发给1.4个月的当地职工平均工资；六级的，每满一年发给1.2个月的当地职工平均工资；七级的，每满一年发给1个月的当地职工平均工资；八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；十级的，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。
（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。
（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。
江苏省工资支付条例
第三十一条用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。