广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤03民终14570号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市国艺园林建设有限公司，住所地：深圳市福田福保街道市花路长富金茂大厦1号楼49层。
法定代表人：韦万勇，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：雷秀敏，广东百利孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张群，广东百利孚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:胡月姣，女，1976年8月19日出生，汉族，身份证住址：湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：唐白磊，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁秀珍，广东国晖律师事务所实习律师。
上诉人深圳市国艺园林建设有限公司（以下简称国艺公司）因与被上诉人胡月姣健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初48472号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
上诉人国艺公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判国艺公司不承担本案的法律责任或发回福田法院重审。2、本案一审、二审诉讼费用由胡月姣承担。事实与理由：一、一审法院对国艺公司依法提交的鉴定申请书不予理会，属程序违法。国艺公司申请鉴定的理由和事实及法律依据充分。胡月姣其自行单方委托广东众合司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定意见书所引用鉴定依据《道路交通事故受伤人员伤残程度评定》（GB/18677-2002)已经废止，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，应当依据《人体损伤致残程度分级》〔2017年1月1日起施行）进行伤残等级鉴定，《鉴定意见书》的鉴定依据错误，因此该鉴定意见书存在明显错误、不具合法性、真实性及关联性。二、一审法院认定国艺公司对胡月姣的所谓损失承担60%的责任，缺乏事实根据和法律依据。1、国艺公司在本案中没有任何过错和任何违法行为。国艺公司合法浇水（不是胡月姣所说的洒水），文明浇水，不存在任何过错和违法行为。事发路面上根本不存在胡月姣《民事起诉状》上所谓“路过洒水车于人行道上骑自行车的原告正要避开洒水管通行，此时负责洒水的环卫工作人员却将静止的洒水官突然拉起一把，造成原告躲避不及从自行车上摔倒致身体受伤的事实”，纯属胡月姣主观臆断，与客观事实严重不符。2、胡月姣的所谓损害后果，完全是胡月姣故意及自身原因和一系列违法行为造成的，胡月姣的所谓损害后果与国艺公司没有任何法律上的任何因果关系。胡月姣的所谓损害后果，完全是胡月姣故意、自身原因和一系列违法行为造成的，根本与国艺公司无关。本案的基本事实是：没有胡月姣故意、自身原因和一系列违法行为，胡月姣的所谓损害根本就不可能发生。因此，胡月姣所谓受伤没有其他任何原因，完全是其本人造成的。根据国艺公司所提交的证人证言及相关证据，国艺公司已经采取安全措施并尽到警示义务，尽到了安全保障义务。国艺公司的工作人员曾某专门在浇水车前方不远处人行道旁提醒行人和骑自行车的，注意安全，尽到了安全提示责任，特别要求过往骑车人员（尤其是胡月姣）下车推行。当时，胡月姣骑车逆行，经证人曾某劝阻无效后仍一意孤行，保持逆行状态且没有下车推行，最终其由于自己的过错和违法行为造成损害。因此，其所谓损害后果系其个人行为造成，与国艺公司无关，国艺公司无需承担任何法律责任。3、胡月姣的违法行为导致的所谓损害赔偿，不应得到法庭的支持和法律的保护。国艺公司认为，法律保护的是合法行为，对违法行为是不予保护的。4、一审法院判决国艺公司对胡月姣的所谓损失承担60%的责任，明显偏离了本案的基本事实及法律规定，且基于主观因素明显偏袒胡月姣。三、一审法院驳回国艺公司的反诉请求不当。前述已知胡月姣所受身体损伤均由其本人过错和违法行为造成，国艺公司不存在任何过错，无需承担任何法律责任；其次，在胡月姣受到损伤之后，国艺公司考虑到其困难因素，出于人道关怀，垫付了部分医疗费用。为此，国艺公司向胡月姣追偿先行垫付的部分医疗费用合情合理合法，胡月姣应当依法返还国艺公司为其垫付的医药费。
被上诉人胡月姣答辩称：原审判决已经极大限度的减轻了国艺公司应承担的责任，对胡月姣有失公允，但胡月姣为了减少诉累，避免浪费司法审判资源，没有提出上诉。国艺公司的上诉请求，没有事实依据和法律依据，依法不能成立。一、原审判决采信胡月姣提交的鉴定意见有法律依据，适用法律正确。《司法鉴定意见书》的鉴定程序合法。1、关东众合司法鉴定所是经过广东省司法厅批准成立的合法鉴定机构；2、鉴定人有司法鉴定资质，且为高级技术职称；3、胡月姣于2016年12月26日受伤，鉴定所2017年5月4日受理鉴定，鉴定时机成熟，2017年5月5日鉴定所出具了鉴定意见书；4、鉴定所依法收集了鉴定资料；5、鉴定人依规对胡月姣进行了检验。鉴定意见参照的标准合法有据，任何一个法律文件出台，都需要学习理解的过程，全国各地具体实施的时间根据实际情况确定。广东省司法鉴定协会2017年5月11日发布的粤鉴协【2017】14号《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》第一条规定：自2017年6月1日起，我省相关司法鉴定机构开展道路交通事故受伤人员伤残程度评定，应适用《人体损伤致残程度分级》。鉴定意见定残日在此前。因此，鉴定意见符合相应的法律规定。二、原审判决查明认定国艺公司未尽到安全管理注意义务，造成胡月姣损害的事实清楚，国艺公司对胡月姣的损害，应承担赔偿责任符合法律规定。原审查明并采信胡月姣的证据符合客观事实，即国艺公司的工作人员正在进行洒水作业，洒水管从洒水车引出跨经人行道，人行绿道上没有设置必要的警示标志，胡月姣骑车经过洒水管时国艺公司的工作人员突然拉了一下水管导致胡月姣从自行车上摔倒在地。国艺公司称胡月姣是自行摔伤，与其行为无关没有任何依据。国艺公司提交的证据相互矛盾，其申请出庭作证的证人证言存在冲突：其一称在车辆后方设置了警示锥；其二称车辆前后以及水管前后都设置了警示锥等。而国艺公司提交的事发现场示意图显示，安全警示位置在车前，如此矛盾冲突的证据显然无法令人信服。原审法院向公安机关调取的报警回执和录像，但回执和录像均未能比较完整的记录事故的过程，仅能证明确实发生了该起事故。其原因在于国艺公司明知发生了事故而不予保护甚至破坏现场所造成的，对此，国艺公司应承担相应的不利法律后果。三、原审驳回国艺公司的反诉并无不当。国艺公司称“前述已知胡月姣所受身体损伤均由其本人过错和违法行为造成”完全是妄加推断的错误言辞，国艺公司的反诉不符合事实，不能成立。
胡月姣一审的诉讼请求为：1、判令国艺公司赔偿胡月姣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计177422.99元；2、判令本案诉讼费用由国艺公司承担。
原审法院经审理查明，2016年12月26日上午10时许，胡月姣骑自行车经过深圳市大鹏新区大鹏街道第四工业区门口附近摔倒，之后经报警并送往深圳市龙岗中心医院第九人民医院住院治疗。关于摔倒原因，胡月姣称国艺公司的工作人员正在进行洒水作业，洒水管从洒水车引出跨经人行道，胡月姣骑车经过洒水管时国艺公司工作人员突然拉了一下水管导致国艺公司从自行车上摔倒在地。住院（出院）疾病诊断证明书显示，胡月姣于2016年12月26日入院，2017年1月18日出院，共计住院23天，出院诊断：1、左桡骨小头骨折，2、右桡骨远端Smith骨折；出院医嘱：1、出院后继续休息3个月，加强营养，2、定期创伤骨科门诊复查（1月/2月/3月），骨折愈合后拆除内固定物，3、不适随诊，4、住院期间陪护1人。此次住院共产生医疗费32812.33元，该费用由国艺公司垫付。出院后，胡月姣于2017年2月16日、3月23日进行了门诊复查，共计产生医疗费939.5元，该费用由胡月姣垫付。2017年12月4日，胡月姣因去除内固定物入院，于2017年12月9日出院，住院5天，共计产生医疗费3897.23元，该费用由胡月姣垫付；出院诊断右桡骨远端骨折内固定术后，出院医嘱，术后2周切口拆线，换药3天一次，1年内免剧烈活动，不适随诊，住院期间陪护1人。胡月姣起诉时未主张取出该部分内固定物的费用，而是依据其鉴定报告作为后期治疗费一并主张。
另查明，胡月姣系农村户口，为了证明其在城市居住且主要收入来源于城镇，其提交了2008年11月18日签发的深圳市居住证，大鹏办事处王母社区居委会出具的居住证明，内地居民采集表，深圳市劳动合同，深圳市社保保险参保证明及中国银行交易明细清单。社保缴纳基数为2030元，银行流水显示事故发生前12个月的平均工资为2575元。
胡月姣为了主张被抚养人生活费，提交了隆回县荷香桥镇塘家山村委会出具的证明，证明称胡祥和（1939年1月30日出生）与刘头连（1943年12月5日出生）育有包括胡月姣在内的子女三人。胡月姣提交了结婚证及常住人口登记卡及身份证，显示胡月姣与周某某系夫妻关系，共同育有一女周某红，周某红于1999年11月22日出生。
胡月姣于2017年5月3日委托广东众合司法鉴定所对其伤残等级及后续医疗费进行了鉴定，该所于2017年5月5日做出鉴定意见书，鉴定意见为胡月姣的伤残等级为贰个拾级，后续医疗费建议为13000元，胡月姣为此支付鉴定费2520元。
再查，国艺公司抗辩称其在进行浇水作业中无任何过错，胡月姣受伤是其自身造成的，据此申请当时作业的工作人员曾某、王某志出庭作证。根据证人陈述查明事实如下：事故当天，洒水车停到作业地点后，证人曾某负责路边引导交通，证人王某志负责给路边绿化带浇水，由于洒水车停靠在马路边，从洒水车取水水管需要横跨人行绿道进入浇水作业区；当天停车后证人将写着“注意安全”的塑料雪糕筒摆放在洒水车正后方的马路上，两证人称记不清是否在行人经过的人行绿道上放置提醒标志。胡月姣骑着自行车经过水管后在水管前方一米左后摔倒，证人曾某称当天看见胡月姣骑行经过该路段时有提醒胡月姣前方施工慢行，但胡月姣不予理睬继续往前骑行，胡月姣对此不予认可。
原审法院认为，本案为侵权责任纠纷案由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。国艺公司工作人员在涉案浇水作业过程中，由于没有在水管横跨人行绿道的前后位置设置必要的警示标志，给往来行人带来较大安全风险，国艺公司未尽到必要的注意义务是导致胡月姣受到损害的主要原因，应对胡月姣的损害承担相应的侵权责任，胡月姣作为完全民事行为能力人，根据日常的生活常理，遇见前方道路有障碍物且可能随时移动的情况下应下车推行，其由于过于自信或疏忽大意，继续骑行通过洒水管，是此次事故发生的原因之一。综合双方的过错程度，国艺公司对胡月姣的损失承担60%的责任，胡月姣自行承担40%的责任。
关于各项损失计算如下：1、医疗费，原审法院根据胡月姣提交的票据依法支持4836.73元；2、营养费，原审法院酌定1000元；3、护理费，按照150元每天计算28天为4200元；4、鉴定费，依据胡月姣提交的票据依法支持2520元；5、交通费，原审法院酌定900元；6、住院伙食补助费，按照100元每天计算28天为2800元；7、残疾赔偿金，胡月姣提交的证据足以证明按照城镇标准计算，48695元×20×11%＝107129元；8、被扶养人生活费18057.9元，胡月姣主张合理；9、精神抚慰金11000元，胡月姣因事故导致两个十级伤残，主张合理；10、误工费，根据胡月姣提交的证据事故前平均工资为2575元，因此误工费为2575元÷30×114＝9785元；11、后续治疗费，因鉴定结论中的后续治疗费系左右桡骨两处内固定取出费用的估算，一审庭审时胡月姣确认其中一处内固定已取出，因该费用已在上述各项费用中予以体现，结合其住院时间及医疗费等，酌定后续治疗费为5000元。上述各项损失金额合计为167228.63元。因国艺公司已垫付医疗费32812.33元，该费用中有40%需要胡月姣自行承担，综上，国艺公司应赔偿胡月姣的损失为87212.3元（167228.63元×60%－32812.33元×40%），胡月姣高于该金额部分，原审法院不予支持。国艺公司反诉无事实根据，原审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审判决：一、深圳市国艺园林建设有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡月姣各项损失合计87212.3元；二、驳回胡月姣的其他诉讼请求；三、驳回深圳市国艺园林建设有限公司的反诉请求。如国艺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本案一审本诉案件受理费1387元（已由胡月姣预交），由胡月姣承担705元，国艺公司承担682元；一审反诉案件受理费250元（已由国艺公司预交），由国艺公司承担。
本院二审查明，胡月姣委托广东众合司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定依据为《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）。
本院认为：《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日施行，原《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）在本案鉴定作出之时已经被废止，本案司法鉴定意见书适用已经废止的标准，可能影响最终鉴定结果，国艺公司一审申请重新鉴定，理由充分，原审未予准许不当，本院将本案发回重审，待重新鉴定后再行认定本案事实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初48472号民事判决书；
二、本案发回深圳市福田区人民法院重审。
上诉人国艺公司预交的二审案件受理费872元，本院予以退回。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年八月三十一日
书记员 李 想