江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬民终字第02157号
上诉人（原审被告）吉维民。
委托代理人金标，江苏金飞达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈梅玉。
委托代理人高志。
委托代理人蒋干明，江苏秦邮律师事务所律师。
上诉人吉维民因与被上诉人陈梅玉担保合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2015）邮民初字第00744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈梅玉在一审中诉称：案外人杨华春因经营需要向陈梅玉借款，吉维民以位于文游南路5号恒春苑的房产为杨华春担保，并将两证交给陈梅玉。2013年11月4日，陈梅玉与杨华春、吉维民达成协议，明确吉维民以房屋的价值为杨华春的借款提供担保，将房屋向银行进行抵押贷款，贷款到位优先偿还陈梅玉600万元，后贷款目的未能实现，遂对房产进行评估，评估价为401.8万元，就按400万元办理了抵押登记，房产证仍在陈梅玉处。陈梅玉扣除办理抵押担保的400万元，对于490.4万元的借款起诉至原审法院，并与杨华春达成调解协议，但杨华春没有财产履行调解协议。由于吉维民用于抵押的房产获得了538万元的拆迁赔偿款，而吉维民仅承担了400万元的担保责任，吉维民仍应对138万元承担担保责任。请求判令吉维民在恒春苑房屋拆迁款内承担担保责任（138万元）。
吉维民在一审中辩称：1、2013年11月4日的协议约定吉维民将位于文游南路5号恒春苑的房产两证交给陈梅玉，准备到银行贷款，且约定期限1个月，事实上到期未能贷款，故该协议未履行；2、文游南路5号恒春苑的房产是吉维民的夫妻共同财产，吉维民的妻子未同意用房产提供抵押担保，且未办理抵押登记手续，故房产抵押担保无效；3、文游南路5号恒春苑的房产仅为400万元借款提供担保，原审法院作出的（2014）邮商特安第0005号民事裁定准许陈梅玉在400万元的范围内优先受偿，驳回了陈梅玉的其他申请，陈梅玉对该裁定未提出异议；4、吉维民并不是490.4万元借款的担保人，不管杨华春有无财产履行调解协议，陈梅玉都无权起诉吉维民。综上，请求法院驳回陈梅玉的诉讼请求。
原审查明：2013年11月4日，陈梅玉与杨华春及吉维民签订协议一份，协议中载明杨华春共欠陈梅玉借款890.4万元，约定吉维民以其所有的位于高邮市文游南路5号恒春苑房屋的实际价值担保偿还杨华春向陈梅玉的借款，并将房产证、土地证交由陈梅玉保管（此房产证、土地证后被高邮镇房屋征收服务中心收回）。同时约定将上述房屋向银行抵押贷款，贷款到位优先偿还陈梅玉600万元，如贷款不成，二证（指吉维民提供担保抵押的房产证和土地证）直接返还给陈梅玉，下余借款本息由杨华春名下的恒春苑房地产作抵押。因协议约定的贷款未办成，2013年11月19日，为了偿还杨华春所欠陈梅玉借款，陈梅玉与吉维民夫妇签订了借款合同和房地产抵押合同，并在高邮市房屋权属登记中心办理了相关房地产抵押登记手续，他项权证载明的债权数额为400万元，但借款合同和房地产抵押系列材料并未明确借款用途是为了偿还杨华春所欠陈梅玉的借款。
2014年1月15日，陈梅玉起诉杨华春，经调解，双方达成如下协议：杨华春欠陈梅玉本金890.4万元，现陈梅玉先期诉讼要求杨华春偿还借款490.4万元，杨华春同意于2014年3月30日前一次性归还，并承担890.4万元的利息。同年4月30日，陈梅玉依照抵押登记合同向法院申请实现担保物权，法院裁定准许陈梅玉对吉维民、夏爱华所有的上述房屋在拆迁补偿所得价款400万范围内优先受偿。
2014年3月31日，陈梅玉就其与杨华春一案申请原审法院执行，因未发现杨华春有可供执行的财产，陈梅玉亦未提供杨华春其他可供执行的财产线索，故原审法院裁定终结了执行程序。
原审认为，本案的争议焦点主要是陈梅玉与杨华春、吉维民于2013年11月4日签订的协议是否有效？该协议是否已被陈梅玉与吉维民夫妇于2013年11月19日签订的借款抵押合同所取代；吉维民抵押担保的范围是房屋的实际价值（538万元）还是400万元。对此，原审认为，陈梅玉与杨华春、吉维民于2013年11月4日签订的协议有效，吉维民应以房屋的实际价值承担担保责任。理由如下：
1、《物权法》第十条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这一规定是将合同效力和物权效力作为两个法律事实加以区分。2013年11月4日的协议约定吉维民以其名下的房屋为杨华春的债务提供担保，协议签订后虽未办理抵押登记，但并不影响合同的效力，虽然因未办理抵押登记导致抵押权不能成立，不能对抗善意第三人，但陈梅玉基于有效的合同要求吉维民在房屋价值范围内承担赔偿责任是符合法律规定的。
2、协议约定用吉维民的房产证、土地证到银行贷款600万元用以偿还杨华春所欠陈梅玉的债务，如贷款不成，二证返还陈梅玉。此约定是针对不确定状态的一种约定，现吉维民以贷款未办成为由认为合同未履行、从而协议是无效的主张没有法律依据。
3、吉维民之妻夏爱华虽未在2013年11月4日的协议上签字，但其在2013年11月19日的借款及抵押合同上均已签字，结合吉维民房屋的两证一直在陈梅玉处这一事实，可以认定吉维民之妻对担保事实是知晓且同意的。
4、陈梅玉、吉维民于2013年11月19日签订借款抵押合同时是以房屋的评估价格确定的被担保债权的金额，根据房屋评估部门出具的证明，办理房屋抵押登记时需对抵押物进行评估，因双方都不愿承担评估费，故根据就低不就高的原则评估了401万元，商业类建筑实际变现价值与评估价值一般存在10%-30%的差异。故借款抵押合同中载明的400万元并非吉维民所称其自愿承担杨华春欠陈梅玉借款400万元，该合同与2013年11月4日的协议并无冲突。
综上所述，为了维护当事人的合法权益不受侵犯，经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国担保法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决：吉维民应于判决生效后十日内在其原有的位于高邮市文游南路5号恒春苑房屋拆迁补偿剩余款项内向陈梅玉支付人民币138万元。如吉维民未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17220元，由吉维民承担。
判决后，吉维民不服，向本院提起上诉称：1、2012年11月，杨华春向陈梅玉出具一份590万元的借条，借条金额已经包含之前的借款利息86万元。另有陈梅玉丈夫高志向杨华春提供一份2012年12月11日高志出具给李怀兴的100万元收条，高志要求杨华春持该收条向李怀兴取款100万元。2013年11月4日，陈梅玉将以上借条590万元，包含利滚利同时又以月息2.5%计息，计算至当日共计890.4万元，故2013年11月4日协议书第一条确认杨华春借款为890.4万元。2、2013年11月4日协议书第二条无法履行，实际也并未履行；且担保未经吉维民妻子夏爱华同意，应为无效。3、2013年7月26日，杨华春向陈梅玉银行卡还款200万元。考虑到杨华春实际借款本金仅为404万元，因此陈梅玉与吉维民在2013年11月9日又签订个人借款合同和房屋抵押合同，双方同意将讼争房产以债权数额400万元为限抵押给陈梅玉。4、2014年2月24日，陈梅玉与杨华春达成调解协议，杨华春同意偿还陈梅玉490.4万元，杨华春同意偿还陈梅玉490.4万元系基于其仅欠陈梅玉本息590.4万元，2013年7月26日已经偿还200万元，故同意偿还490.4万元。此时，陈梅玉并未向法院申请实现对于吉维民、夏爱华的抵押权400万元；若申请，杨华春不会同意偿还490.4万元。5、在申请实现抵押权的案件中，陈梅玉已经自认2013年11月4日的协议自行作废，而被2013年11月19日的借款合同替代，裁定书下达后，陈梅玉也未对裁定书提出任何异议。综上请求：撤销原判，发回重审或查清事实后，直接改判驳回陈梅玉的诉讼请求；陈梅玉承担本案诉讼费用。
陈梅玉答辩称：1、2013年11月4日的协议虽未办理物权登记，但是根据《物权法》第15条的规定，并不影响合同的效力。2、吉维民认为，2013年11月19日的借款合同代替了11月4日的协议，并无事实依据。涉案房屋实际多出的138万元按协议仍在担保范围内。综上请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，吉维民向本院提供了以下证据：
1、2012年12月11日高志出具给李怀兴的一份收条，收条由杨华春持有，证明：2012年11月杨华春曾向陈梅玉出具一张借条，借条的金额为590万元，此590万元的构成其中包括上述收条，该收条的含义是李怀兴与高志存在资金往来，李怀兴欠高志的钱，高志向杨华春出具该收条要求杨华春凭该收条向李怀兴取款100万元，此100万元作为590万元借条中的一部分。另外需要说明的是，590万元包括杨华春原欠陈梅玉的借款利息86万元，实际上到2012年11月杨华春实际向陈梅玉借款本息是404万元。
2、2013年7月26日，杨华春通过其农商卡打款给陈梅玉200万元的银行转账凭条，证明：此款作为杨华春原欠陈梅玉的借款的还款，此后只剩290万元的借款。
陈梅玉质证意见：上述证据不属于新的证据。证据1与本案没有任何关联。对于证据2，200万元付款凭证是在2013年11月4日之前杨华春的还款，已经在借款总额中扣除了。否则双方在高邮法院签订调解书时杨华春不会不提供的。
二审另查明，吉维民与高邮市高邮镇房屋征收服务中心就讼争房屋签订的《房屋拆迁（征收）补偿（非居住）协议书》，协议书载明：房屋评估价值为4165706元、房屋装修及附作物评估价为672865元、设施补助费为104132元、违建316462元、搬迁补助费7582.12元、非住宅停产停业补助费54158元、提前签约奖励64989.6元，拆迁补偿合计5385894.72元。
本案二审的争议焦点是：吉维民是否仍应在138万元范围内承担担保责任？
本院认为，吉维民仍应在房屋剩余价值范围内承担担保责任。理由如下：
首先，2013年11月4日，陈梅玉作为甲方与作为乙方的杨华春、吉维民签订协议书一份，其中第一条约定，经双方确定，至协议签订当日，杨华春共欠甲方890.4万元。由此可见，杨华春、吉维民均认可截止2013年11月4日，杨华春所欠陈梅玉的款项为890.4万元。至于吉维民上诉认为，杨华春仅于2012年11月从陈梅玉处实际借款404万元，该404万元中已经包含了前期借款的利息，且再次计算一次利息86万元，再加上另行出具的收条100万元，杨华春向陈梅玉出具借到590万元的借条一份；因上述主张系吉维民二审中新提出的主张，且与2013年11月4日杨华春、吉维民对于欠付890.4万元借款的确认相悖，陈梅玉亦不认可，加之吉维民与杨华春系亲属关系，二审中杨华春本作为吉维民方的证人到庭作证，故法庭要求吉维民对其所述杨华春与陈梅玉实际仅存在404万元借款关系（含有本息）进行举证，但其未能举证证明，故其应当承担举证不能的法律后果。同样，对于吉维民上诉提供2013年7月26日杨华春向陈梅玉汇款200万元的证据，用于证明杨华春另行向陈梅玉偿还借款200万元；本院认为，杨华春、吉维民与陈梅玉签订确认借款为890.4万元的协议书系在2013年11月4日，而上述200万元的给付时间在协议书签订之前，陈梅玉陈述该笔200万元在签订协议书时已经扣除符合情理，除非吉维民提出相反证据证明。而若如吉维民所述该笔200万元系另行偿还的款项，再结合吉维民前述杨华春与陈梅玉之间仅仅存在404万元借款本息往来，其余差额全为利息滚动计算累加，那么在协议签订时，杨华春实际仅仅从陈梅玉处借款仅剩约200万元；作为理性经济人而言，杨华春在明知自己仅借款200万元的情形下，却书面确认其借款金额为890.4万元，明显与常理不符。综上，吉维民上诉认为，杨华春从陈梅玉处实际借款金额仅为404万元（即便此金额，亦含有本息）的观点，并无事实和法律依据，依法不予采纳。
其次，吉维民、杨华春与陈梅玉在2013年11月4日的协议中约定，对于杨华春的借款，吉维民系以其名下房产作为担保、抵押，并将房产证、土地证交给陈梅玉以房屋价值担保偿还。亦即，吉维民系在其名下房产价值范围内对杨华春的债务向陈梅玉承担担保责任。至于吉维民上诉认为，2013年11月19日吉维民与陈梅玉签订的400万元的借款合同与抵押合同，已经代替了本案上述2013年11月4日三方签订的合同的主张；本院认为，在陈梅玉申请实现上述抵押权的特别听证程序中，吉维民已在庭审中自认，其上述400万元实际系代杨华春偿还借款，亦明确400万元借款并未实际发生；而依据房屋评估部门出具的证明的内容“办理房屋抵押登记时需对抵押物进行评估，因双方都不愿承担评估费，故根据就低不就高的原则评估了401万元”，陈梅玉在11月19日办理抵押登记时，并未表示放弃主张讼争房屋除却400万元之外剩余价值的担保部分，仅仅系囿于评估费用等因素以评估价值400万元作了抵押权登记而已。现吉维民仅凭时间先后否认2013年11月4日协议书的有效性，并无法律依据。对于吉维民上诉提及的，协议书中担保条款因未登记而无效的主张，因《物权法》第十条明确规定，未办理物权登记并不影响合同效力，故其该项上诉理由并无法律依据。对于吉维民上诉提及的，吉维民妻子夏爱华并未在协议书中签字故而协议无效的主张，因其后夏爱华在11月19日的借款合同与抵押合同中均签字确认，而吉维民亦明确11月19日的借款实际并未发生，故应当推定其妻对于吉维民于11月4日签订协议书承诺承担担保责任明知，否则其不会在未借款400万元的情形下，随意签订借款400万元的借款合同和抵押合同。
再次，2013年11月4日的协议中，吉维民明确系以讼争房屋的价值对陈梅玉承担担保责任，虽双方在协议中对于吉维民配合抵押权登记并未作出明确约定，但结合协议第三条内容可知，其时双方合意系用讼争房屋向银行抵押贷款600万元用来向陈梅玉还款；而后银行贷款不成，吉维民作为担保人即应该配合债权人陈梅玉进行抵押权登记。然而实际登记时因为评估费用问题而仅就低设立了400万元的抵押权，因双方在协议中对于该费用的承担并未作出约定，一方面此次登记时陈梅玉丧失了讼争房屋价值除却400万元后剩余部分本应因设立抵押权而享有的优先受偿权，另一方面因陈梅玉并未表示免除吉维民对于剩余部分仍负有的担保义务，基于2013年11月4日担保协议的有效性，债权人陈梅玉仍然享有要求抵押人吉维民继续协助其办理抵押登记的登记请求权和依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。本案中，陈梅玉仅仅诉求吉维民承担担保合同义务，符合法律规定，应予支持。至于吉维民应当承担何种合同义务，本院认为，当债权人陈梅玉要求抵押人吉维民承担抵押合同上的担保义务时，吉维民应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。其理由在于，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。而讼争双方在2013年11月4日的协议中已经明确，吉维民在讼争房屋价值范围内承担担保责任，现陈梅玉诉求吉维民在房屋剩余价值范围内承担合同约定的担保责任，吉维民应当在上述范围内对陈梅玉的债权承担连带清偿责任。
最后，关于房屋价值的范围，结合二审查明的事实，本院认为，讼争房屋因拆迁所得的搬迁补助费7582.12元、非住宅停产停业补助费54158元、提前签约奖励64989.6元，合计126729.72元，系讼争房屋因拆迁所获得的房屋价值以外的款项，故不能纳入吉维民承担担保责任的范围。故本案中，吉维民还需在1259165元（5385894.72元﹣4000000元﹣126729.72元＝1259165元）范围内承担合同责任。而陈梅玉、杨华春、吉维民于2013年11月4日签订的协议中，协议三方原系约定上述房屋在600万元范围内承担的担保责任，故而上述总计5259165元的担保责任，与协议三方真实意思表示亦并不矛盾。至于吉维民上诉提及的，因拆迁款项已被法院划扣不止400万元，多划扣的款项概因吉维民不履行生效判决而自行扩大的损失，并非系房屋价值的减少，吉维民的此项上诉理由不能成立。
综上，因二审出现新证据，导致原审法院认定的事实发生变化，依法应予纠正。上诉人吉维民的上诉无事实和法律依据，依法不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更江苏省高邮市人民法院（2015）邮民初字第00744号民事判决主文为：吉维民应于本判决生效后十日内在其原有的位于高邮市文游南路5号恒春苑房屋拆迁补偿剩余款项内向陈梅玉支付1259165元。
如吉维民未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17220元，由吉维民负担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
代理审判员 李春艳
代理审判员 刘莉莉
二〇一六年三月九日
书 记 员 王 媛