浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第1090号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王昌辉。
委托代理人：金国进。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯光军。
委托代理人：王术通。
上诉人王昌辉为与被上诉人冯光军定作合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2014）甬宁西商初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年10月30日，王昌辉、冯光军签订《开模协议》1份，约定：王昌辉委托冯光军开模按摩器1套，共10副模具；总价为93000元，预付30000元，2013年11月15日付10000元，准时完工后再付10000元，余款一年内付清；开模时间：45天试模，50天模具完工可以生产（2013年10月30日-2013年12月13日完工可以生产大货）；延期完工一天扣500元，延误10天以上，王昌辉有权取消协议，冯光军全额返还模具预付款并赔偿损失等。2013年10月30日，王昌辉支付冯光军预付款30000元；2013年12月10日，王昌辉支付冯光军10000元；2014年1月29日，王昌辉支付冯光军10000元。该协议约定的其中8副半模具现存放于王昌辉处，另1副半模具现存放于冯光军处。2014年2月11日，王昌辉、冯光军又签订《开模协议》1份，约定：王昌辉委托冯光军开模按摩器腰带1套，共8副模具；总价为54000元，预付款27000元，2014年2月11日付15000元，2014年2月25日前付12000元，余款一年内付清；开模时间：30天模具完工可以生产（2014年2月11日-2014年3月10日完工可以生产大货）；延期完工一天扣500元，延误10天以上，王昌辉有权取消协议，冯光军全额返还模具预付款并赔偿损失等。2014年2月11日，王昌辉支付冯光军预付款15000元；2014年3月6日，王昌辉支付冯光军预付款12000元。该协议约定的8副模具现存放于王昌辉处。
王昌辉于2014年8月4日向原审法院起诉称：2013年10月30日，王昌辉与冯光军签订《开模协议》1份，约定：王昌辉委托冯光军开模按摩器1套，共10副模具；总价为93000元；模具完工时间为：2013年12月13日前完工可以生产大货；如延误完工则每天扣500元，延误10天以上王昌辉有权解除协议，并要求冯光军全额返还预付款。2014年2月11日，双方又签订《开模协议》1份，约定王昌辉委托冯光军开模按摩器腰带1套，共8副模具；总价为54000元。并约定了付款方式、完工时间、延误完工的责任等内容。协议签订后，王昌辉共向冯光军支付了预付款77000元，但冯光军至今未按约交付模具。为此，王昌辉曾多次与冯光军协商要求返还预付款，但均未果。现王昌辉诉请要求判令冯光军返还预付款77000元。
冯光军在原审中答辩并提起反诉称：王昌辉与冯光军系生意上的合作关系。2013年7月，王昌辉曾要求冯光军开模具，至今尚欠20000元未付清（另案主张）。2013年10月30日、2014年2月11日，王昌辉与冯光军分别签订《开模协议》各1份，约定开模价格、完工时间等内容。冯光军按约履行协议，并在规定期限内交付模具。两份协议约定王昌辉共委托冯光军开18副模具，16副半模具在王昌辉处，另1副半模具是因王昌辉变更设计后要求更改，现存放于冯光军处。王昌辉以冯光军延期完工为由要求冯光军返还全部预付款，缺乏事实和法律依据。王昌辉已经支付定作款77000元，尚欠70000元至今未付。综上，冯光军请求依法驳回王昌辉的诉讼请求，并反诉要求王昌辉支付尚欠的模具定作款70000元。
针对冯光军的反诉，王昌辉在原审中答辩称：冯光军并没有按照协议约定的时间完工，致使王昌辉无法生产产品，给王昌辉造成一定的损失，王昌辉有权取消协议，并要求返还预付款。综上，请求驳回冯光军的反诉请求。
原审法院审理认为：王昌辉、冯光军之间的定作关系，主体适格，内容合法，意思表示真实，应确认有效。双方于2013年10月30日签订的《开模协议》约定定作款总价为93000元，预付30000元，2013年11月15日付10000元，准时完工后再付10000元，余款一年内付清。王昌辉在已付冯光军40000元的情况下，又于2014年1月29日支付冯光军10000元，该10000元应当为王昌辉履行合同约定的“准时完工后再付10000元”；另外，王昌辉又于2014年2月11日与冯光军签订另1份《开模协议》，委托冯光军开模另1套模具，且支付了第二套模具的预付款，应视为王昌辉认可冯光军已按约履行2013年10月30日签订的《开模协议》约定的合同义务。另1副半模具经冯光军返修（返改）后，应及时返还王昌辉。王昌辉、冯光军于2014年2月11日签订的《开模协议》，王昌辉认可8副模具现均存放于王昌辉处，且王昌辉未能举证证明冯光军延期完工10天以上的事实。综上，原审法院认为，王昌辉以冯光军延期完工10天以上为由，诉请要求冯光军返还预付款77000元的诉请，缺乏相应证据证明，不予支持。冯光军反诉要求王昌辉支付尚欠的定作款70000元，因2份《开模协议》均约定“余款一年内付清”，余款70000元至今未到履行期限，故对冯光军的反诉请求，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年9月25日作出如下判决：一、驳回王昌辉的诉讼请求；二、驳回冯光军的反诉请求。本诉案件受理费1725元，减半收取863元，由王昌辉负担；反诉案件受理费1550元，减半收取775元，由冯光军负担。
王昌辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1.王昌辉与冯光军于2013年10月30日签订的《开模协议》中，明确约定模具为10副，在2013年12月13日前完工可以生产大货。但冯光军延期交付模具，并且短缺1副半模具，冯光军的违约行为，致使王昌辉无法实现合同目的并造成严重损失，因此，王昌辉要求解除合同并返还预付款符合法律规定。原审认为王昌辉在2014年1月29日支付给冯光军的10000元是履行合同的义务，实际上是冯光军以快过年资金紧张为由请王昌辉帮忙垫资10000元，而非原审认定的准时完工所付。冯光军称短缺的1副半模具的原因是王昌辉变更了设计要求所致，原审采纳冯光军的观点没有事实依据。2.2014年2月11日双方订立的《开模协议》，是因双方系多年朋友关系，为照顾冯光军的生意所签。但冯光军延期交付模具且质量不合格无法生产。冯光军未提供任何证据证明其按约履行了合同义务；二、原审适用法律错误。原审中，王昌辉申请对涉案模具进行鉴定，但原审法院以王昌辉的申请与《开模协议》约定的模具交付内容无实质性关联为由，不予准许。王昌辉认为，本案定作合同纠纷实质上是因为冯光军延期交付模具且质量不合格所致。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同。原审法院对王昌辉的鉴定申请不予准许，严重侵害了王昌辉的权利，也有违法律规定。综上，请求撤销原审判决并依法改判。
冯光军答辩称：冯光军根据2013年10月30日《开模协议》的约定交付了模具，交付后王昌辉提出要求修边，所以冯光军将其中的1副半模具拉回。冯光军按2014年2月11日《开模协议》的约定交付了模具，王昌辉也对模具进行了调试，王昌辉称该模具存在质量问题，但在原审中并未提出质量异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为冯光军应否返还王昌辉交付的预付款。王昌辉认为冯光军未按约交付模具，故要求冯光军返还其支付的预付款77000元。本案中，王昌辉与冯光军于2013年10月30日签订第一份《开模协议》，约定定作款总价为93000元，预付30000元，2013年11月15日付10000元，准时完工后再付10000元，余款一年内付清。协议签订后，王昌辉在已付冯光军40000元的情况下，又于2014年1月29日支付10000元。从王昌辉支付预付款的时间和金额来看，可以认定王昌辉于2014年1月29日支付的10000元系履行协议关于“准时完工后再付10000元”的约定。此后，双方又于2014年2月11日签订第二份《开模协议》，王昌辉也按约支付了预付款。按常理，如第一份协议未按约履行，王昌辉不会于2014年1月29日支付该协议的最后一笔预付款10000元，更不会此后签订第二份协议，故从王昌辉的上述行为来看，应视为王昌辉认为冯光军已按约履行第一份《开模协议》约定的合同义务。冯光军已交付了第二份协议下的8副模具，王昌辉未能举证证明冯光军存在延期交付的情形，应承担举证不能的不利后果。综上，王昌辉的上诉请求，缺乏相应的事实和理由，本院难以支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1725元，由上诉人王昌辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一四年十一月十八日
代书记员 谢 倩