安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民一初字第00053号
原告：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：林鵷，该公司总经理。
委托代理人：王宏光，该公司项目负责人。
委托代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
被告：六安恒远房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：黄群峰，该公司总经理。
委托代理人：孙多友，该公司职工。
委托代理人：高洁，安徽皋兴律师事务所律师。
原告合肥建工金鸟集团有限公司（简称合肥金鸟公司）与被告六安恒远房地产开发有限公司（简称六安恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月12日公开开庭审理了本案。原告合肥金鸟公司的委托代理人王宏光、李健，被告六安恒远公司的委托代理人孙多友、高洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告合肥金鸟公司诉称：被告六安恒远公司开发位于六安市大别山路皋城公馆工程项目。2011年2月16日，原告经过招标成为皋城公馆一期Ⅰ标段住宅5#、6#楼工程的中标单位。2011年3月29日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》、《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充条款》，合同约定了工期为400天，合同价款为1844万元。合同就分包工程、工程变更、工程款的付款时间及方式、履约保证金等进行具体约定；双方办理了合同登记备案手续。2011年3月14日，原、被告双方对漏算的工程造价进行了调整，签订了《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程合同补充协议》，工程合同价款增补了50万元。2011年5月17日，原告在被告取得《建筑工程施工许可证》后，至2011年6月初正式进场进行施工；但商业4#楼的现场被告至今未拆迁结束，致原告无法施工。被告的上述行为给原告在人员安排、机械使用、材料投入、资金使用上造成了一定的浪费及损失。至2012年5月，原告按照合同约定如期完成质量、安全、进度等各项指标，但被告却未按合同约定的工程节点支付住宅5#、6#楼总价的20%进度款（付至合同总价62%），及拖欠工程进度款3042084元，同时应返还履约保证金款300000元，原告多次催要无果；2012年6月7日，原告向被告送达了《催款通知》，被告仍置之不理；原告迫于无奈按合同通用条款26.4条规定于2012年6月11日暂停施工，并向被告送达了《停工通知》；此后在六安市建工局有关领导的协调下，被告同意在端午节前支付300万元，但此后被告仅支付了156万元，后经多次催要无果。被告反而将原告人员强制驱赶出施工现场，强行接手施工工程，并向原告发出《解除合同通知》，意图单方解除合同。为了原告的合法权益，原告于2012年8月向人民法院提起诉讼，请求法院依法判决被告立即支付拖欠原告的工程款1482084元、利息177850元、未拆迁延时补偿款306000元以及请求法院依法判决原告和被告之间签订的合同继续有效等诉讼请求。2013年3月，原告向被告交付《皋城公馆一期Ⅰ标段结算总表》，被告也将皋城公馆5#、6#楼工程交付使用，为此，根据法律规定和《建设工程施工合同》、《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程合同补充条款》的约定，被告应履行支付工程款义务，并履行合同义务，现再次提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付拖欠原告的工程款人民币7519538元及利息749388元（利息从2012年8月28日起算至起诉之日，之后息随本清）；2、被告返还履约保证金人民币43.4万元；3、被告按合同约定支付因未完成拆迁应支付原告的延时补偿款人民币105800元（从2012年8月28日起算截止起诉之日，之后补偿款随本清）；4、被告支付因违约给原告造成的损失人民币614800元人民币；5、被告承担本案的全部诉讼费用。
在庭审过程中，原告当庭撤回第4项诉讼请求。
原告合肥金鸟公司为支持其诉讼请求，提供证据如下：
第一组证据：证据一、招标文件、中标通知书，证明皋城公馆一期工程有关内容及原告中标的事实。
证据二、《建设工程施工合同》、《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充条款》、《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程合同补充协议》，证明：原、被告双方的建设施工合同关系成立，工程范围及工程价款为1844万元；被告逾期支付工程款，利息的约定为月息2%；付款按约定支付，竣工决算时付到95%；约定各分包单位支付配套费、原告交付保证金190万元及保证金的返还时间、开工时间，以及补充增加工程款50万元。
证据三、建设工程施工许可证，证明：被告2011年5月17日才取得施工许可证。
证据四、公证书（五份），证明：1、对被告未拆除建筑的公证；2、原告施工完5#、6#楼脚手架2012年5月28日拆除，商业5#已封顶；3、原告依据合同向被告催款，被告已构成违约；4、原告依据合同进行施工，原告的行为符合合同约定；5、被告单方解除合同违反合同约定，构成违约。
证据五、六安市中级人民法院（2012）六民一初字第00039号受理案件通知书，证明：被告未按时支付工程款已构成违约，原告已在之前提起诉讼，该案于2014年4月判决，证明了被告构成违约。
证据六、变更工程签证，证明：在施工过程中工程的变更。
证据七、工程决算书，证明：原告主张的工程款有事实依据。
证据八、通知复印件（六安市建设工程质量监督站），证明：被告已于2013年5月6日将涉案工程交付使用。
第二组证据：证据一、皋城公馆一期Ⅰ标段合同价构成；
证据二、皋城公馆一期Ⅰ标段欠工程款一览表；
证据三、皋城公馆一期Ⅰ标段欠履约保证金及延时补偿款情况；
证据四、皋城公馆一期Ⅰ标段欠工程款产生的利息。
证据一至证据四证明：被告欠工程款、延时补偿款及利息的情况；
证据五、停窝工损失，证明：因被告违约，致原告停工后产生的损失。
证据六、履约保证金收据，证明：被告收到原告履约保证金。
证据七、签证资料，证明：该工程的实际开工日期是2011年5月18日和同年6月2日。
证据八、决算表，证明：原告替被告施工临时道路及结算依据。
证据九、水电合同及付款情况，证明：水电分包人与原告的合同关系及付款情况。
证据十、土方施工的收款凭证，证明：原告承包范围内的土方由原告施工的情况。
证据十一、恒远公司非法驱赶原告人员并接收房屋的证据；
证据十二、恒远公司交付房屋并进行装修的证据；
证据十三、六安市住建委认定恒远公司违法的证据；
证据五至证据十三证明：被告已强制接收了房屋提前使用，视为原告已完整支付合格工程。
证据十四、回复函，证明：原告再次要求被告履约付款。
证据十五、六安市中级人民法院（2012）六民一初字第00039号判决书，证明：被告违约的事实得到认定。
被告六安恒远公司对原告所举证据的质证意见如下：对第一组证据的证据一不持异议。对证据二的真实性不持异议，但对部分证明目的持异议，皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程合同补充协议，涉及到的50万元工程款非原告理解的意思。对证据三真实性不持异议，对其证明目的持有异议，原、被告签订合同后，原告是在2011年3月6日进场施工的，与施工许可证取得时间不符。对证据四的证明目的持异议，相关公证事实与客观事实不符，达不到原告的证明目的。对证据五的真实性不持异议，对其证明目的有异议，该证据仅仅能够证明原、被告之间在履行建设工程合同过程中产生纠纷诉至法院，不能因此确定被告违约及应承担违约责任。对证据六变更工程签证中符合招投标文件和建设工程施工合同约定的及被告签字的确认的，被告予以认可，没有被告签字的，被告不予认可。证据七因是原告方单方制作，对其真实性、合法性、关联性不予认可。对证据八的真实性不持异议，对其证明目的持异议，原告为被告施工的住宅5#、6#楼符合商品房预售条件的房屋，被告可以进行预售，部分业主住进了房屋。至于被告与原告因工程质量问题产生争议，与“一方擅自使用视为工程合格”没有关联。
对第二组证据中证据一至证据五为当事人陈述，是原告方单方面所做，没有任何依据，也与事实不符，被告不予认可。对证据六的真实性不持异议，被告认可在合同履行过程中收到了原告支付的履约保证金160万元。证据七与第一组证据中的相关内容产生了竞合，签证资料应严格按照招投标文件和施工合同执行，没有被告方签字认可的，不能成为结算工程款的依据。证据八是原告方单方所做的决算，被告不予认可。证据九水电工程和付款情况与本案不具有关联性。证据十土方施工的收款凭证中，凡是图纸范围以内的土方工程属原告施工的，被告予以承担，图纸范围以外的应由被告签字认可，否则产生的费用被告不承担。对证据十一的真实性持异议，原告提供的非原件，且复印件也没有加盖派出所印章，被告不予认可。证据十二光盘没有看到具体了内容，对真实性及证明目的持异议。对证据十三的真实性及证明目的持异议。证据十四涉及到的内容是原告单方杜撰，与客观情况不符，达不到原告的证明目的，况且，2013年4月8日，原、被告之间为了该案工程纠纷已经诉至法院，原告用这份证据证明被告违约是不成立的。对证据十五的真实存在不持异议，但是对其合法性、证明目的持异议，该判决书确定了被告的上诉权，而被告在十五天内已经依法上诉至安徽省高级人民法院，在此份判决书没有发生法律效力前，对于案件的审理无意义。该案在省高院二审审理期间，为了减少诉累，建议中止审理本案。
被告六安恒远公司答辩称：1、本案涉及的建设工程施工合同节点付款一案，已经由六安市中级人民法院于2012年立案审理，该诉讼涉及到主体封顶落架时被告应付原告住宅楼合同价款的62%，商业楼合同价款的40%，在此之后本案原告诉及的所谓拖欠工程款不能成立，因为原、被告所签合同约定，住宅楼工程款超过62%的部分、商业楼工程款超过40%的部分是在竣工验收后由被告按合同约定支付，但至本案2013年5月20日原告起诉时，涉案工程并没有竣工验收，竣工验收的时间是2014年3月7日，因而至本案起诉时，被告没有支付工程款751.9538万元的义务，原告诉请的利息也没有支付的前提基础。2、本案审理期间，双方在六安市中级人民法院主持下，于2014年1月23日达成了协议，依据此协议，被告只需支付经鉴定部门鉴定后工程款无争议部分的95%，所以被告并没有违约。3、根据被告所提供的证据，现在被告尚未支付原告的履约保证金为30万元，不是43.4万元。4、原告诉讼请求中所提到的被告支付未完成拆迁应补给原告人民币10.58万元不能成立，原告提到的“未完成拆迁”指的是原、被告签订的建设工程合同所指向的商业4#楼，该楼经双方确认已经由其他单位承包施工，未完成拆迁未给原告造成损失。5、本案诉讼费用，请人民法院确定。
被告恒远公司为支持其答辩意见，提供证据如下：
证据一、《建设工程施工合同》、《招标文件》、《投标文件》，证明：双方对涉案工程的具体内容、工期、价款、违约责任、工程款的支付、工程结算等进行了约定。
证据二、《皋城公馆一期I标段建安工程承包合同补充条款》，证明：双方约定了具体的工程款支付节点及履约保证金的返还节点。
证据三、《恒远*皋城公馆一期I标段商业4#楼施工协议》，证明：被告与原告签订的《建设工程施工合同》中部分工程（商业4#楼土建工程）经协商，原告放弃了承包施工的权利。
证据四、2012年6月5日《通知》，证明：恒远*皋城公馆各标段的水电安装工程费用由被告另行单独付款；原告承包范围内的水电安装工程款1657734元由被告直接支付给水电安装承包人。
证据五、2012年5月11日《停工通知》，证明：原告擅自停工，其陈述的停工原因不实。
证据六、2012年6月12日《通知》、快递凭证存根，证明：2012年6月12日前，原告未按约定负责各种栏杆和百叶窗的施工。
证据七、施工图、《百胜护栏、岗亭系列产品（订货专用合同）》、付款凭证，证明：原告未按约定完成的各种栏杆和百叶窗工程被告另行发包给了他人施工，总工程价款为258000元，结算实际支付281600元。
证据八、2012年7月25日《函》、快递凭证存根，证明：被告发出复工令已告知原告尽快复工，否则应承担擅自停工的法律后果。
证据九、2012年8月1日《函》、快递凭证存根，证明：因原告多次停工，被告发出复工令，原告没有回应，被告要求原告派员参加对未完工程的审计结算。
证据十、2012年8月13日《函》、快递凭证存根、《回复函》、报纸公告，证明：被告因原告擅自停工，不愿复工，已向原告发出了《拟解除合同函》。
证据十一、2012年8月23日《解除合同通知》、2012年8月24日《回复函》、快递凭证存根，证明：被告行使了单方解除合同权利，并通知原告在收到通知后三日内与被告联系办理清理与结算事宜，原告收到了被告《解除合同通知》，并表明不愿办理清理、结算。
证据十二、付款统计表与付款凭证，证明：被告已经支付原告14805862元，其中工程款13205862元，退保证金160万元。
证据十三、《六安恒远*皋城公馆一期住宅5#、6#楼及商业5#未完工程造价鉴定意见书》，证明：经中介机构签字确认应由原告施工的无争议部分未完工程造价为772311.96元。
证据十四、工程款项支付申请表、借条2张，证明：原告于2012年6月18日向被告申报了应拨工程款368.8万元，其计算有误，被告核实当期应付工程款为2343231元，扣除原告先期借款82万元，当期仅需支付1523231元，而被告实付原告156万元，不欠原告工程进度款。
证据十五、单体分户验收表，证明：恒远*皋城公馆一期I标住宅5#、6#楼单体竣工时间为2012年12月18日，住宅5#、6#楼此时已符合办理验收条件。
证据十六、恒远*皋城公馆一期I标住宅5#、6#楼出售情况及违约交付房屋情况统计表、《商品房买卖合同》、税务发票，证明：被告出售给客户的商品房交房时间是2012年12月31日之前，交房的条件是商品房竣工验收合格，逾期交房的违约责任是购房款日万分之二的违约金；累计被告应承担违约金6384225.6元。
证据十七、2013年4月3日《通知》、快递凭证存根，证明：原告不配合办理竣工验收，不提供竣工验收资料。
证据十八、2014年1月23日《协议》，证明：原告在法院的协调下才同意办理竣工验收，提供竣工验收所需要的资料，并承诺如违约支付50万元违约金给被告。
证据十九、竣工验收报告，证明：原告提交竣工验收的资料并协助发包方办理竣工验收的时间是2014年3月7日。
原告合肥金鸟公司的质证意见为：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性不持异议，对超出合同条款内容的证明目的持异议。对证据三协议书的真实性没有异议，对其证明目的有异议，商业4#楼至今没有拆迁完毕，也未进行施工，此份协议没有实际履行。对证据四的真实性、合法性、关联性均持异议，该证据没有送达的凭证，且从通知内容来看，是被告对合同条款的修改，以侵犯原告的根本利益。证据五的真实性不持异议，对其证明目的持异议，由于被告违约未能及时付款，原告有权进行停工。对证据六的真实性、合法性、关联性及证明目的均持异议，无证据证明被告已将通知邮寄。对证据七，因在举证期限内未举证，不应属于本案新的证据，不予质证。对证据八的真实性不持异议，证明目的持异议，这份证据已明确原告已于5月11日送达了停工通知。对证据九的真实性、合法性、关联性及证明目的均持异议，该证据恰恰能够证明被告歪曲案件客观事实，其目的是为了逃避付款义务。对证据十、十一的证明目的持异议，这两组证据恰恰证明本案中被告在收到原告催款函仍然违约，不按照规定支付工程款，违反了通用条款的具体约定，被告若不支付工程款原告可以行使停工的权利，原告所做的行为符合法律规定。对证据十二的真实性部分持异议，被告没有支付工程款1300多万元，在（2012）六民一初字第39号案件中对履约的保证金费用表述的很明确。对证据十三的真实性、合法性、关联性无异议。对证据十四的证明目的持异议，从付款申请表可以看出，被告无故扣除费用，达不到其证明目的。对证据十五的真实性、合法性、关联性有异议，该证据在案件起诉之前就已经形成，一年多以后被告才提出该份证据，不符合新证据的形式；且施工单位不是本案原告，在双方争议未解决的情形下被告违反规定另行与他人签订了合同，恰恰证明被告违约。证据十六不属于新证据，这些行为都是在之前发生的，恰恰证明本案被告所说的履约金160万元没有事实和法律依据。对证据十七的真实性、合法性、关联性以及证明目的均持有异议，该组证据是被告单方制作，由于被告的行为导致5#楼无法进行竣工验收，恰恰能够证明被告的违约行为。对证据十八、十九的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的持有异议。原告的义务只是配合验收，被告交付房屋给用户使用时即视为竣工验收合格了。
本院认证：对原告所举第一组证据的证据一至证据三，被告对其真实性不持异议，且与本案具有关联性，故对其真实性、合法性、关联性均予以认定。对证据四、证据五，被告对其真实性不持异议，故对其真实性予以认定。对证据六中部分经被告签字确认的变更工程签证的真实性、合法性、关联性予以认定。证据七是原告单方制作，被告不予认可，故对其真实性、合法性、关联性不予认定。证据八，因被告对其真实性不持异议，且与本案有关联性，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。对原告所举第二组证据的证据一至证据五，因系原告单方计算，被告不予认可，故对其真实性、合法性、关联性不予认定。被告对证据六的真实性不持异议，且与本案有关联性，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。对证据七签证资料中经被告签字确认的部分，被告不持异议，故对该部分的真实性、合法性、关联性予以认定。证据八系原告单方决算，被告不予认可，故对其真实性、合法性、关联性不予认定。证据九水电工程和付款情况，因与本案无关，不予认定。证据十中合同范围内或经过被告签证确认的，对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据十一是复印件，被告不予认可，故对其真实性、合法性、关联性不予认定。证据十二、十三能够反映本案的部分客观事实，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据十四是原告单方回复函，被告对其中陈述的事实不予认可，故对其真实性、合法性、关联性不予认定。证据十五系本院的判决书，与本案具有关联性，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。
对被告所举证据一至证据五，原告对其真实性不持异议，且与本案具有关联性，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据六与证据七相关联，且相互印证，故对其真实性、合法性予以认定，鉴于涉案工程的增加工程款及未完工程款均已通过司法鉴定，被告在鉴定过程中未提到该工程非原告所作，且被告所举的该组证据不能证明所支付的栏杆及百叶窗工程款在原告所承包的工程范围内，故对其与本案的关联性不予认定；原告对证据八的真实性不持异议，且与本案有关联，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据九系被告单方制作，原告不予认可，故对其真实性、合法性、关联性不予认定。证据十、十一，因原告对其真实性不持异议，且与本案具备关联，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。对证据十二中原告认可部分的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据十三、证据十四，原告对真实性予以认可，且与本案具有关联，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据十五具备客观真实性，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据十六与本案无关，对其与本案的关联性不予认定。证据十七，系原告单方制作，且被告不予认可，故对其关联性不予认定。证据十八、十九，因原告不持异议，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。
经本院委托，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司作出苏博审字（2013）第0036号《关于恒远.皋城公馆一期工程（一标段）变更工程的鉴定报告》，鉴于结果：一、变更部分：1、决算道路变更金额为：112572.46元；2、5#商业楼变更金额为：39784.09元；3、5#住宅楼变更金额为：158603.22元；4、6#住宅楼变更金额为：158603.22元。合计：469562.99元。二、根据开庭记录要求，提供如下结论，便于法院判定：1、酒窖超深土方工程：50292.59元；2、外墙涂料扣除主材后的人工和辅材：83162.47元；3、5#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单：68421.59元；4、6#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单：68421.59元。
2014年8月15日，六安财立达会计师事务所作出财立达鉴字（2014）015号《六安恒远.皋城公馆一期住宅5#、6#楼及商业5#楼未完工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：1、住宅5#楼造价318558.75元（不含水电安装工程）；2、住宅6#楼造价287506.62元（不含水电安装工程）；3、商业5#楼造价166246.59元（不含水电安装工程）；合计为772311.96元。
原告对两份鉴定报告的质证意见为：对两份鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不持异议。对恒远.皋城公馆一期工程（一标段）变更工程鉴定报告中变更部分的总价款469562.99元无异议，认为外墙涂料扣除主材后的人工和辅材83162.47元应当扣除，应当增加酒窖超深土方工程款50292.59元及5#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单68421.59元、6#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单68421.59元。对5#、6#楼及商业5#楼未完工程造价鉴定总价款772311.96元予以认可。
被告对两份鉴定报告的质证意见为：对两份鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不持异议。对两份鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不持异议。对恒远.皋城公馆一期工程（一标段）变更工程鉴定报告中变更部分的总价款469562.99元无异议，但认为外墙涂料扣除主材后的人工和辅材83162.47元应当扣除，亦不应当增加酒窖超深土方工程款50292.59元及5#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单68421.59元、6#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单68421.59元。对5#、6#楼及商业5#楼未完工程造价鉴定总价款772311.96元予以认可。
本院认证：对江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司作出苏博审字（2013）第0036号《关于恒远.皋城公馆一期工程（一标段）变更工程的鉴定报告》及六安财立达会计师事务所作出财立达鉴字（2014）015号《六安恒远.皋城公馆一期住宅5#、6#楼及商业5#楼未完工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均予以认定。因原、被告双方均认为变更工程中外墙涂料扣除主材后的人工和辅材83162.47元应当扣除，故对这部分的工程款予以扣除；对于酒窖超深土方工程款，被告认为不应当增加，但被告对鉴定初稿关于该部分的意见为此部分工程款已经支付给原告了，但却未能提供证据证实，被告对此的陈述意见前后相悖，违反诚信原则，且此部分工程有工程签证，故对鉴定部门按照工程签证所作的鉴定结论予以认定，此部份工程款应当予以增加。关于鉴定报告中2011年11月2日5#、6#楼图纸修改通知涉及的工程款，因住宅5#、6#楼工程图纸变更的通知是设计单位发出的通知，虽没有建设单位的签字，但因系第三方设计单位发出的通知，理应事前已与建设单位沟通过，具有客观真实性，故对部分因变更图纸而增加的工程款，应当予以增加。
经审理查明：被告六安恒远公司开发位于六安市大别山路皋城公馆工程项目。2011年2月16日，经过招投标，原告成为皋城公馆一期Ⅰ标段住宅5#、6#楼和商业4#、5#楼工程的中标单位。2011年3月29日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》、《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充条款》，约定：开工日期为2011日年3月6日，竣工日期为2012年4月12日，工期为400天。合同价款1844万元。工程款支付时间及方式约定为：1、本工程不预付工程款，按单体节点付款。2、付款节点分别为：第8层结构封顶、第12层结构封顶、第16层结构封顶、第20层结构封顶、第23层结构封顶、落架、竣工验收合格、竣工结算完成。3、如甲方未按上述节点支付工程进度款，超出一个月后须按月息2%支付该期应付未付的工程款利息给乙方。4、不同单体付款方式：（1）23层单体工程付款方式：8层结构封顶付合同价的15.75%、12层结构封顶付合同价的7%、16层结构封顶付合同价的7%、20层结构封顶付合同价的7%、23层结构封顶付合同价的5.25%、落架付合同价的20%、竣工验收合格付合同价的18%、竣工结算完成付至结算价的95%，剩余5%为质量保证金。（2）22层单体付款方式：22层结构封顶付合同价的5.25%，其他同23层付款方式。（3）14层单体付款方式：14层结构封顶付合同价的19.25%，其他同23层单体付款方式。（4）商业楼付款方式：主体结构封顶付工程量的40%，竣工验收付到工程量的70%，竣工结算完成付至结算价的95%，剩余5%作为质量保修金。双方对竣工结算的约定为：工程竣工验收报告经发包人（被告）认可后28天内，承包人（原告）向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程结算。发包人受到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起计付托欠工程款的利息。2011年3月14日，原、被告双方对漏算的工程造价进行了调整，签订了《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充协议》，约定：一、Ⅰ标段承建的商业4#、5#、商业4#为1905㎡，商业5#为2095㎡，计4000㎡。因会计事务所在计算造价中商业4#、5#的人工、辅材出现漏算，与其他标段相比，每平方米少50元整，因此经双方协商决定，商业4#、5#按平方米面积，每平方米补50元整。（不计税金，不计费用。）二、Ⅰ标段承建的住宅5#-6#楼总面积为15011.72㎡，由于外墙涂料为甲方供材料，因此会计事务所在计算造价时，没有考虑人工与辅材，所以住宅5#、6#楼漏算30万元整，经双方协商补给Ⅰ标段漏算的30万元整（不计税金，不计费用）。三、Ⅰ标段承建5#、6#楼总面积为15011.72㎡，先设计外墙面为多乐士涂料，甲方计划从质量、颜色及观感上考虑，可能将外墙面改为真石漆（以设计变更为准）。如改为真石漆，经双方友好协商决定，应从5#、6#楼（第二条）中扣回人工及辅材价款，具体由会计事务所和我公司造价师按图纸计算价款，有多少从（第二条）30万元中扣回多少（不计税金，不计费用）。
上述合同及补充协议签订后，在合同履行过程中，原告认为被告拖欠工程款，于2012年6月7日通过公证处向被告送达了《催款通知》，因被告没有付款，原告于2012年6月11日暂停施工，并通过公证处向被告送达了《停工通知》。原告暂停施工后，被告因与被拆迁人签订的《回迁安置协议》在2012年年内需要落实，多次与原告协商，要求原告尽快复工。由于双方对合同条款理解以及被告是否拖欠到期应支付工程款存在争议，原告没有继续施工，被告为此向原告发出《解除合同通知》，另找他人施工。双方因此发生纠纷。
按照涉案招投标资料记载，涉案商业4#楼水电工程款为94056元，商业5#楼水电工程款为100586元，住宅5#楼水电工程款为731526元，住宅6#楼水电工程款为731526元。按照涉案补充协议约定，50万元增补款构成为：住宅5#、6#楼增补30万元，商业4#楼增补95250元，商业5#楼增补104750元。涉案桩基工程（工程款为622080元）业主指定分包，原告收取总包管理费6221元；涉案水电工程（工程款1657794元）由业主指定分包，原告（甲方）与朱军（乙方）签订的《分包合同》约定：“因乙方为甲方指定单位，在施工期间或竣工后，因建设单位未支付甲方相应款项时，甲方不承担垫付款责任。”在工程施工过程中，原告曾支付次承包人朱军水电工程款33万元。2014年9月30日，涉案水电工程次承包人朱军向安徽省高级人民法院院出具一份《情况说明》，朱军愿意与六安恒远公司单独结算水电工程款，不再向原告主张水电工程款。
经本院委托，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司作出苏博审字（2013）第0036号《关于恒远.皋城公馆一期工程（一标段）变更工程的鉴定报告》，鉴定结果：一、变更部分：1、决算道路变更金额为：112572.46元；2、5#商业楼变更金额为：39784.09元；3、5#住宅楼变更金额为：158603.22元；4、6#住宅楼变更金额为：158603.22元。合计：469562.99元。二、根据开庭记录要求，提供如下结论，便于法院判定：1、酒窖超深土方工程：50292.59元；2、外墙涂料扣除主材后的人工和辅材：83162.47元；3、5#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单：68421.59元；4、6#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单：68421.59元。
2014年8月15日，六安财立达会计师事务所经本院委托作出财立达鉴字（2014）015号《六安恒远*皋城公馆一期住宅5#、6#楼及商业5#楼未完工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：1、住宅5#楼造价318558.75元（不含水电安装工程）；2、住宅6#楼造价287506.62元（不含水电安装工程）；3、商业5#楼造价166246.59元（不含水电安装工程）；合计为772311.96元。
2014年1月23日，在本院主持下，原、被告双方自愿达成协议如下：一、原告合肥金鸟公司自愿配合被告六安恒远公司进行皋城公馆一期一标工程竣工验收。该验收工作分以下步骤：1、原、被告一起将资料报送六安市城建档案馆，拿到预验合格证，并将原告盖章的工程竣工验收报告以及竣工验收备案表、综合验收表、质量保修书一并交予被告；同时由被告从本院查封的账户中汇款人民币400万元到原告账户，并返还一份应由原告留存的经被告盖章的上述文件材料给原告。2、原告按照被告要求的时间，进行工程竣工验收工作；同时被告配合原告办理退还农民工工资保证金的相关手续。3、本工程造价鉴定（即签证变更、增加工程量鉴定和未作工程量鉴定，不含损失鉴定）作出后，对鉴定结论确定的双方无争议部分的工程款，被告愿意支付至此部分的95%。双方自本协议签订之日起，在2014年1月27日之前办理上述第一条第1项手续。届时，如因原告的原因（不提供资料、不盖章），原告放弃年前领取400万元工程款的权利；如因双方提供资料的瑕疵或者相关部门的原因未能完成工资竣工验收手续，仍由原告领取400万元的工程款，但原告必须在（2015年）正月二十之前配合办理完相关手续，原告如不配合，自愿另行赔偿被告50万元。二、本工程的主体结构、地基（不包括桩基）部分的工程质量由原告终身负责。三、原、被告共同确认，对非原告承建的其他部分的工程质量原告不承担责任。四、本工程水电部分本协议不涉及，该款项的权利义务以审理终结的裁判为准。五、本协议自双方当事人或其特别授权的委托代理人签字即生效，并按此履行。协议签订后，在原告的配合下，现涉案工程于2014年3月7日通过竣工验收，被告亦按本协议支付了400万元的工程款。
2012年8月28日，原告因被告未按时支付工程进度款，向本院提起诉讼，请求判令被告支付工程进度款及被告未完成拆迁应支付的延时补偿款等。该案经本院及安徽省高级人民法院两审终审，经终审确定被告已付工程款为8275862元，拖欠涉案工程进度款为820901.76元。安徽省高级人民法院于2014年10月27日作出（2014）皖民四终字第00179号民事判决：一、维持（2012）六民一初字第00039号民事判决主文第二、第三项，即“被告六安恒远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告合肥建工金鸟集团有限公司延时进场施工补偿款224227元”及“驳回原告合肥建工金鸟集团有限公司其他诉讼请求”。二、变更（2012）六民一初字第00039号民事判决主文第一项，即“被告六安恒远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告合肥建工金鸟集团有限公司下欠工程进度款1444489元及自2012年6月27日至2012年8月28日（起诉之日）的利息57779.56元”为：六安恒远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥建工金鸟集团有限公司下欠工程进度款820901.76元及利息177850元。该份终审判决现已生效。
另查明：原告初始缴纳工程履约保证金为190万元，被告分别于2011年5月24日退还20万元；2011年6月15日退还30万元；2011年7月26日退还40万元；2011年9月8日退还40万元。双方签订的《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充条款》约定：甲方（被告）承诺在合同签订2月内本标段拆迁结束，逾期按履约保证金存留数额支付给月息2%的延时补偿款。2011年5月17日，被告取得了《建筑工程施工许可证》，因施工现场未全部完成拆迁，致原告2011年6月初才正式进场进行施工，商业4#楼施工现场直至一年后被告仍未拆迁完成。给原告在人员安排、机械使用、材料投入、资金使用上造成了一定损失。
本院认为：本案的争议焦点为：1、被告六安恒远公司是否欠付原告合肥金鸟公司工程款，原告诉称的工程款支付的条件是否成就，被告是否应当支付欠付工程款的利息。2、被告尚欠原告履约保证金为多少。3、原告诉请被告因延时拆迁应支付其补偿款是否具有事实和法律依据。
关于第一点争议焦点：首先，如何确定涉案总工程款的问题。合同约定总价款为1844万元。应当扣除的工程款有（1）商业4#楼工程价款为1428750元（含水电款94056元），桩基工程款622080元，合计2050830元，上述两项工程原告未施工，应从总工程款中扣除；（2）住宅5#、6#楼水电工程款为工程款1463052元，商业5#楼水电款100686元，合计1563738元，因水电工程款为业主直接分包，应从总工程款中扣除；（3）经鉴定及原、被告认可，外墙涂料扣除主材后的人工和辅材款83162.47元应从总工程款中扣除；（4）经鉴定，未完工程款为772311.96元，应当扣除。应当增加的工程款有：（1）住宅5#、6#楼增补款300000元；（2）商业5#楼增补款104750元；（3）桩基总包费6221元；（4）经鉴定变更增加工程款469562.99元；另酒窖超深土方工程款50292.59元、5#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单工程款68421.59元、6#住宅楼2011.11.02图纸修改通知单工程款68421.59元。故总计应付工程款为18440000元-2050830元-1563738元-83162.47元-772311.96元＋300000元＋104750元＋6221元＋469562.99元＋50292.59元＋68421.59元＋68421.59元=15037627.33元，双方的在《建设工程施工合同》中约定，竣工结算完成支付工程款至结算价款的95%，2014年1月23日又约定，对变更工程造价鉴定中无争议的部分，被告支付工程款至95%，故根据双方的约定，被告应当支付工程款为15037627.33元×95%=14285745.96元。
关于栏杆和百叶窗的费用258000元是否应当从总工程款中扣除的问题。对此，被告举出施工图纸、施工合同及付款凭证为证，虽然被告所举的该组证据均系原件，且相互印证，具有客观真实性，但经鉴定已将未完工程部分予以扣除，且鉴定所依据的是公证部门对未完工程范围所做的固定，而被告所举证据又不能证明该部分工程款属于原告承包范围内的工程款，故对被告要求将258000工程款从总工程款中扣除的抗辩理由，本院不予支持。关于被告所提施工用水电费用应当从总工程款中扣除的问题，因被告并未提出充分的证据证实原告承包工程范围内的施工用水电费用系被告交付，故其该点抗辩理由，亦不能成立，本院不予支持。
其次，被告已付工程款为多少的问题。安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00179号生效民事判决认定被告已付款为8275862元，应付工程进度款为820901.76元（该款已履行）；此外，在本院的主持下，根据2014年1月23日达成的协议，被告又支付原告工程款400万元。总计已付工程款13096763.76元。
故，被告尚欠原告工程款为14285745.96元-13096763.76=1188982.20元。
再次，关于欠付工程款的利息起算点问题。利息应当从应付工程款之日起计付，依照原、被告双方的约定，被告应当于收到竣工结算报告及结算资料后28天内结算价款，因原、被告双方在2014年1月23日之前互不配合，导致合同约定的竣工结算条件不成就，双方均有责任。根据双方2014年1月23日的约定，被告应当于最终鉴定结论作出之日即2014年8月15日支付无争议部分工程款的95%，即应当从2014年8月16日起支付欠付工程款的利息。双方在施工合同中约定如被告未依约支付工程款，须按月息2%支付利息给原告，该约定不违背法律、行政法规的禁止性规定，本院依法予以支持。
关于第二点争议焦点：原告支付的履约保证金为190万元，六安恒远公司称已返还160万元，其中30万元是支付给其他公司，原告不予认可，且系另一法律关系，本院依法不予确认，被告可另行主张权利，故被告已返还的履约保证金为130万元。但原告表示被告已支付他人的保温工程款166000元可作为已返还的履约保证金，对此，本院予以支持。即尚欠履约保证金为434000元，被告应当予以返还。
关于第三点争议焦点：被告延迟拆迁，给原告在人员安排、机械使用、材料投入、资金使用上均造成了一定的浪费及损失。按双方《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充条款》约定：甲方（被告）承诺在合同签订2月内本标段拆迁结束，逾期按履约保证金存留数额支付给月息2%的延时补偿款。被告尚欠履约保证金434000元，经安徽省高级人民法院判决确定支付延时补偿款至2012年8月28日，下欠的延时补偿款应当以434000元为基数，自2012年8月29日起按月息2%计算至本判决确定给付之日止。
综上，原告与被告之间所签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实的意思表示，合法有效，双方均应当依照约定履行各自的义务。被告未能依约支付工程款，构成违约，应当支付下欠的工程款并承担利息；对尚未返还的履约保证金亦应当返还；因延时拆迁给原告造成的损失，依照约定亦应当予以补偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，判决如下：
一、被告六安恒远房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告合肥建工金鸟集团有限公司工程款1188982.20元及利息（自2014年8月16日起按月利率2%计算至本判决确定给付之日止）；
二、被告六安恒远房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告合肥建工金鸟集团有限公司履约保证金434000元；
三、被告六安恒远房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告合肥建工金鸟集团有限公司延时补偿款（以434000元为基数，自2012年8月29日起按月息2%计算至本判决确定给付之日止）；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费77765元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计112765元，由原告合肥建工金鸟集团有限公司42765负担元，被告六安恒远房地产开发有限公司负担70000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 何 武
审判员 杨小林
审判员 王世如
二〇一五年三月二十四日
书记员 张 丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未','2018-10-06
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