上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第171号
上诉人（原审原告）上海普联房地产开发有限公司。
委托代理人聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人沈柯，四川泰益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马生为。
被上诉人（原审被告）上海普海物业管理有限公司。
上述两被上诉人共同委托代理人陈世铭，四川智盛律师事务所律师。
上诉人上海普联房地产开发有限公司（以下简称“普联公司”）因与被上诉人马生为、上海普海物业管理有限公司（以下简称“普海公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2012）浦民二（商）初字第1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年2月11日对案件进行了公开开庭审理。上诉人普联公司委托代理人聂彦萍、沈柯，两被上诉人共同委托代理人陈世铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，普联公司系设立于1995年1月18日的有限责任公司，现普联公司的注册资本为人民币2，400万元（以下币种同）。2003年9月，经股权转让，马生为登记为普联公司股东，认缴出资额为816万元。1997年10月6日至2005年10月18日期间，马生为担任普联公司总经理，主持公司日常工作。
普海公司系设立于2001年4月11日的有限责任公司，注册资本为50万元，股东为马生为及案外人沈求勇，其中，马生为的认缴出资额为40万元，该公司的法定代表人由马生为担任。普海公司已于2008年2月25日被吊销营业执照，但迄今未注销。
2001年11月10日，普联公司、案外人四川省国际信托投资公司（以下简称四川国投公司）共同作为甲方与普海公司（作为乙方）签订《物业管理委托协议》，约定，甲方同意将位于上海浦东乳山路与崂山东路交汇处的上海普联大厦共有的办公用房以及公寓式办公用房委托给乙方进行管理与经营，具体位置为：商场一至四楼，面积为5，045平方米，办公用房第八楼，面积为990平方米，公寓式办公用房501、502、505、506、701共五套，面积为861平方米，总计面积为6，896平方米；委托期限自2002年1月1日至2003年12月31日止；经双方协商议定，委托费用采用以上述物业出租后的税后租金提成方式予以支付，具体为，乙方应按照目前上海浦东的正常租房市价尽快将该物业租出，但最低不得低于每平方米每天1元，即月租金不得低于每平方米30元；所收取的租金扣除租房税后，乙方提出留40%作为委托费收入，其余60%则按甲方的要求，专用于支付普联大厦工程及材料尾款，并要求乙方最晚在2002年底将该大厦所欠的材料尾款予以全部偿清（上海现代建筑设计集团工程欠款除外），从2003年1月1日起，该委托房产的租金收入扣除租房税后，乙方提留40%作为委托费收入，其余60%则同样定期每半年一次与甲方结算，并按两者各50%的投资比例分别支付至双方各指定的帐户上；乙方若已将该物业租出，并已取得租金收入，则应将每一份租房合同副本提交给甲方备案，并定期每6个月向甲方提交租金收入明细表以及已支付了的材料尾款明细表，乙方若未将该物业租出，即未实现租金收入，则乙方将没有委托费收入；乙方在接受该物业委托后的管理经营过程中，所发生的所有费用，包括大修费、水电费、人工费、税金以及其他不可预见的费用均由乙方自行解决，其来源只能是对客户的物管费收入和自己租金中所提取的40%部分，甲方无责任和义务为乙方解决该部分费用，等。该合同由签约各方加盖公章，其中，代表普联公司签名的经办人员为李家东，系普联公司董事长。
2002年4月18日，普联公司取得上述《物业管理委托协议》所涉房地产的房地产权证，房地产座落于上海市乳山路98号、崂山东路288号，包括一层（车库）361.14平方米、一至四层7，032.22平方米、五至八层6，205.24平方米。竣工日期为1999年11月，以上建筑面积共计13，598.60平方米。
2003年7月1日，上述普联大厦位于上海市乳山路98号八层房地产中的990.77平方米由普联公司过户至上海浦发金桥联合发展有限公司。
2004年8月31日，普联公司与普海公司签订《物业管理委托协议》，约定，由于四川国投公司决算后结清了全部手续，退出了普联大厦整个管理经营，该大厦权属归普联公司，经双方协商，普联大厦继续由普海公司管理与经营，具体的权、责、利按原《物业管理委托协议》执行。
本案中，普联公司主张的为普联大厦自2002年1月1日至2005年10月31日期间的租金收益，普联公司称，自2005年11月起，普联公司从普海公司逐步收回了普联大厦的租金和物业管理的收益、处分权。
原审法院另查明，上海市长宁区人民法院（2008）长刑初字第386号刑事判决书对李家东挪用公款罪、受贿罪一案作出处理，该判决认定的事实中涉及，2002年至2004年间，被告人李家东担任上海联东物业发展中心（以下简称“联东物业”）总经理，并受联东物业委派担任普联公司（本案普联公司）董事长，全面负责上述单位经营、管理。
2012年3月19日，普联公司作为申请人，向上海市奉贤区人民法院对本案普海公司提出强制清算的申请，其称：普联公司与普海公司于2001年11月10日、2004年8月31日分别签订物业管理委托协议，约定普海公司受托管理经营普联公司名下房产的租金收入，在扣除租房税后，40%为普海公司委托收入，其余60%应结算给普联公司，协议签订后，普海公司未能按时支付普联公司租金收入，待结算不少于1，887，410.47元，普海公司于2008年2月25日被吊销营业执照但未按法律程序履行清算义务，致使普联公司利益遭受重大损失，为此要求法院立即对普海公司进行强制清算。上海市奉贤区人民法院于2012年3月28日作出（2012）奉民二（商）清（预）字第1号民事裁定书，该裁定认定以下事实：2001年11月10日，普联公司、四川国投公司与普海公司签订《物业管理委托协议》，约定普海公司受托对上海普联大厦进行管理与经营，租金收入在扣除租房税后，普海公司留40%作为委托费收入，其余60%用于支付普联大厦工程、材料尾款及结算给普联公司、四川国投公司。2004年8月31日，普联公司与普海公司签订《物业管理委托协议》，约定四川国投公司退出普联大厦整个管理经营，普联大厦继续由普海公司管理与经营。2005年10月31日，普联公司提出终止《物业管理委托协议》，双方遂终止履行该协议。该院认为，普联公司虽主张持有普海公司的债权，但在2年的诉讼时效期间内未向普海公司行使请求权，普海公司也未对普联公司的债权予以确认，因此，普联公司现主张其债权已超过诉讼时效，其对债权的请求权已不受法院保护，其以债权人身份申请法院指定清算组对普海公司进行清算的权利亦不受法院保护，故对普联公司的申请不予受理。
普联公司对该裁定不服，提起上诉，本院作出（2012）沪一中民四（商）清（预）终字第5号民事裁定书，本院认为，因普海公司对普联公司是否享有对其的合法债权提出异议，本院亦就此向普联公司进行了释明，告知普联公司应按债权的基础法律关系对普海公司另案诉讼，以确定债权的合法性。原审法院裁定对普联公司的强制清算申请不予受理并无不当。为此，裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，普联公司以马生为、普海公司存在损害普联公司利益的行为为由提起本案诉讼，要求马生为、普海公司承担赔偿责任，根据举证责任的分配原则，普联公司应就其损失的存在以及该损失与马生为、普海公司之过错存在因果关系承担举证责任。
首先，从普联公司的诉因来看，其主要基于签订于2001年11月10日的《物业管理委托协议》以及签订于2004年8月31日的《物业管理委托协议》提起本案诉讼。在上述协议签订之时，马生为虽然既担任普联公司的总经理，又担任普海公司的法定代表人，但协议的签订与履行是否对普联公司的公司利益造成损害，还须从协议的内容来考量。在上述协议中，均明确约定：“甲方（即普联公司与四川国投公司）将普联大厦委托给乙方（即普海公司）管理与经营，乙方应按上海浦东的正常租房市价将该物业租出，所收取的租金扣除租房税后，乙方提出留40%作为委托费收入，其余60%则按甲方的要求，专用于支付普联大厦工程及材料尾款……从2003年1月1日起，该委托房产的租金收入扣除租房税后，乙方提留40%作为委托费收入，其余60%则同样定期每半年一次与甲方结算，并按两者各50%的投资比例分别支付至双方各指定的帐户上”。从以上约定可见，普海公司作为受托方，在管理和经营普联大厦的过程中须履行约定的义务，并在此基础上获得相应的收益，因此，上述协议的履行并非必然损害到普联公司的公司利益。
其次，系争2份《物业管理委托协议》由普联公司与普海公司签订，在协议履行期间，普海公司共收取了多少租金、是否代普联公司支付过普联大厦工程及材料尾款、是否向普联公司支付过款项，在普联公司与普海公司未进行结算的情况下均不得而知。如果普联公司与普海公司进行结算，或普联公司通过法律途径向普海公司主张权利，普联公司是否能够足额取得合同约定的款项现亦不得而知。本院曾向普联公司进行过释明，并在（2012）沪一中民四（商）清（预）终字第5号民事裁定书中明确：“普联公司应按债权的基础法律关系对普海公司另案诉讼，以确定债权的合法性。”据此，普联公司应先与普海公司进行结算，或就相关债权依法寻求救济，待相关债权以及普联公司可获权益的情况明确后，再根据相关法律的规定、根据过错责任的相关原则，要求相关主体承担民事责任。
综上，在普联公司与普海公司未就2份《物业管理委托协议》进行结算、未向普海公司主张权利的情况下，普联公司的损失存在与否以及损失的具体情况尚处于不确定状态，普联公司现直接提起侵权之诉缺乏事实基础和法律依据，应不予支持。原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回普联公司的诉讼请求。一审案件受理费69，900元，财产保全费5，000元，共计74，900元，由普联公司负担。
一审判决后普联公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、普联公司对马生为提起侵权赔偿之诉具有事实和法律依据。系争《物业管理委托协议》从表面上看是普联公司和普海公司之间的合同，但并非签约双方真实意思表示。马生为既是普联公司的高级管理人员，同时持有普海公司80%股权并担任法定代表人。上述协议实质是马生为利用其普联公司高级管理人员身份，将普联公司利益转移输送给其个人经营的普海公司，构成自我交易，损害普联公司利益。二、普联公司所遭受的损害事实以及损失金额是客观存在的。普海公司未按照《物业管理委托协议》履行合同义务，而马生为和普海公司也没有提供任何证据证明普海公司按约支付普联大厦工程和材料款以及向普联公司支付租金分成，故应当承担举证不能的后果。根据《物业管理委托协议》计算出的租金收益也就是普联公司的实际损失。三、关于诉讼时效，2005年《物业管理委托协议》终止后，普联公司于2007年提起民事诉讼并向公安机关报案，公安机关立案后尚未审结，故本案诉讼时效未超过法定期限。上诉人普联公司据此认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，要求本院撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由两被上诉人承担。
被上诉人马生为辩称：不同意普联公司的上诉请求，原审判决正确，应予维持。理由在于：一、系争两份《物业管理委托协议》是普联公司的法定代表人代表普联公司所签，不存在马生为利用职务之便的情形。《物业管理委托协议》是市场经济的产物。二、普联公司没有证据证明其遭受的损失以及因果关系的存在。三、《物业管理委托协议》于2005年10月终止，普联公司未能提供有效证据证明诉讼时效中断，也没有提供公安机关立案的证据，普联公司的起诉已经超过诉讼时效。
被上诉人普海公司辩称：不同意普联公司的上诉请求，原审判决正确，应予维持。理由在于：一、普联公司要求其承担共同赔偿责任没有事实和法律依据，马生为亦不存在侵权行为。二、普海公司不拖欠普联公司款项。
各方当事人二审期间均未提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案所涉两份《物业管理委托协议》系普联公司的董事长李家东代表普联公司与普海公司所签，应系普联公司真实意思表示。尽管马生为时任普联公司总经理，但不表明其实际控制普联公司。普联公司未能提供有效的证据证明马生为利用其作为普联公司高级管理人员的身份实际操纵了普联公司签订涉案合同，即未能举证证明普联公司签订涉案合同系马生为个人意志的体现，故本案所涉合同的签订不符合自我交易的构成要件。此外，《物业管理委托协议》的内容是双方协商一致的结果，不存在损害普联公司利益的情形。普联公司以马生为违反忠实义务、从事自我交易为由要求马生为和普海公司连带承担侵权责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如果普联公司认为其与普海公司之间尚存有租金收益未结清，可以基于其与普海公司之间的合同关系向普海公司主张。至于普联公司认为马生为作为普海公司股东怠于履行清算义务，主观上存在恶意侵权的事实，本院认为，在普联公司基于《物业管理委托协议》是否享有债权尚不明确的情形下，马生为作为普海公司的股东是否履行清算义务对普联公司造成的损失尚不确定，故其要求马生为承担怠于履行清算义务的主张于法无据，本院不予支持。
综上，本院认为普联公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，应不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币69，900元，由上诉人上海普联房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
审 判 员 任明艳
代理审判员 卢 颖
二〇一四年四月十一日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
收取诉讼费用的办法另行制定。