福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第1172号
上诉人（原审被告）雷旭昭，男，1985年11月19日出生，汉族，住南平市建阳区。
委托代理人游富华，福建心至律师事务所律师。
委托代理人苏立斌，福建心至律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）李文廉，男，1960年11月27日出生，汉族，住南平市建阳区。
委托代理人孙明军，上海鼎力律师事务所律师。
委托代理人臧清源，上海鼎力律师事务所律师。
原审第三人黄夏珍，女，1986年9月1日出生，汉族，住建瓯市。
委托代理人张游辉，南平市建阳区麻沙中心法律服务所法律服务工作者。
上诉人雷旭昭因合伙协议纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2015）潭民初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷旭昭的委托代理人游富华，被上诉人李文廉的委托代理人孙明军到庭参加诉讼。原审第三人黄夏珍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本院现已审理终结。
原审判决查明，2012年1月12日、李文廉制作《雷旭昭个人往来明细》一份，该往来明细载明，李文廉、雷旭昭共同合伙经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目的结算，其中载明李文廉的300000元投资款，为雷旭昭的300000元个人借款冲抵，项目结算后应付给雷旭昭58715.54元，该《雷旭昭个人往来明细》由第三人黄夏珍代表雷旭昭签字确认。李文廉依该结算于2012年1月13日将该款通过农业银行转入雷旭昭银行账户。李文廉实际控制的上海鸣万物资有限公司，因经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目的钢材款被拖欠，向上海市松江区人民法院起诉，判决执行后，2012年6月所得执行款为1454741元的5%计72737.05元，李文廉以雷旭昭占有5%份额为由，于2012年8月20日将72737元转入雷旭昭银行账户。2014年4月28日案外人雷英俊向南平市建阳区人民法院诉请李文廉清偿借款300000元，李文廉认为案外人雷英俊的借款属雷旭昭在《雷旭昭个人往来明细》约定的借款提出抗辩，未得到法院的支持。案外人雷英俊与雷旭昭系父子关系；第三人黄夏珍与雷旭昭系夫妻关系。李文廉于原审请求判决：1、雷旭昭向李文廉支付投资款253048.78元；2、雷旭昭以253048.78元为本金，从2012年8月21日起按年利率6.31%的四倍计，向李文廉支付至实际清偿之日止利息损失，暂计至2015年6月21日利息180963.62元。
原审法院认为，李文廉与雷旭昭之间的合伙关系，有第三人黄夏珍代表雷旭昭签字确认的《雷旭昭个人往来明细》及李文廉按该结算明细确认的结算款项，向雷旭昭付款的银行流水为凭，可以认定。根据《雷旭昭个人往来明细》及李文廉当庭陈述，雷旭昭应支付的合伙投资款实为297631.37元，该投资款雷旭昭未实际支付，现李文廉要求雷旭昭履行出资义务，扣除上海市松江区人民法院已执行回的合伙货款72737元，还应支付李文廉投资款224894.37元，符合双方约定，予以支持。李文廉诉请雷旭昭支付从2012年8月21日起按年利率6.31%的四倍计算的利息损失，因双方未约定，但可从李文廉向法院主张之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，予以部分支持。雷旭昭抗辩称与李文廉的合伙关系不存在，与查明事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、雷旭昭应于判决生效之日起十日内向李文廉支付投资款224894.37元及延期期间的利息损失（从2015年7月2日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至支付之日止）。二、驳回李文廉的其他诉讼请求。本案受理费7810元，依法减半收取3905元，由雷旭昭负担。
上诉人雷旭昭上诉称，一、一审法院认定：“2012年1月12日、李文廉制作《雷旭昭个人往来明细》一份，该往来明细载明，李文廉、雷旭昭共同合伙经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目的结算，其中载明李文廉的300000元投资款，为雷旭昭的300000元个人借款冲抵，项目结算后应付给雷旭昭58715.54元，该《雷旭昭个人往来明细》由黄夏珍代表雷旭昭签字确认。李文廉依该结算，于2012年1月13日将该款通过农业银行转入雷旭昭银行账户”事实错误。1、《雷旭昭个人往来明细》只是列举雷旭昭经手货款数额等费用的收支情况，并未载明双方合伙经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目。2、雷旭昭的父亲雷英俊曾出借300000元给被上诉人李文廉，雷旭昭未出借款项给李文廉。《雷旭昭个人往来明细》中备注雷旭昭个人借款300000元不符合事实。3、李文廉支付给雷旭昭58715.54元款项系李文廉支付给雷英俊的借款利息，该事实已被发生法律效力的南平市建阳区人民法院（2014）潭民初字第1017号民事判决所确认，一审法院错误将该款项认定为李文廉支付给雷旭昭合伙项目的回笼款。二、《雷旭昭个人往来明细》不能证明雷旭昭与李文廉之间存在合伙关系。1、雷旭昭在2011年至2012年期间，受雇于李文廉所在的公司，从事送货工作，李文廉与雷旭昭之间是雇主与雇员的关系，不是合伙关系。2、2012年1月12日，李文廉通知雷旭昭对经手送货的钢材数量及相关费用的支出情况进行确认，因雷旭昭当时在外地，于是委托妻子黄夏珍代为签字。黄夏珍在《雷旭昭个人往来明细》上签名，超出授权范围，至今未得到雷旭昭追认，对雷旭昭没有法律约束力。3、《雷旭昭个人往来明细》与证明合伙关系存在与否没有关联性，其内容不能证明雷旭昭与李文廉之间存在合伙关系。三、上海鸣万物资有限公司法定代表人是李建华，李文廉未举证证明其是该公司的实际控制人，上海鸣万物资有限公司与李文廉是两个不同的民事主体，不能混为一谈。涉案款项72737元系雷旭昭代雷英俊收取的借款利息，该事实已被发生法律效力的南平市建阳区人民法院（2014）潭民初字第1017号民事判决所确认，一审法院将该款项认定为李文廉支付给雷旭昭的合伙项目回笼款，亦属错误。四、原审判决程序违法。李文廉起诉称其于2011年6月与雷旭昭等人以上海鸣万物资有限公司名义共同投资经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目，若按李文廉的说法，则应当有三人以上的合伙人组成合伙组织，其他合伙人对本案争议标的也享有请求权，属必要共同诉讼的当事人，李文廉应当与其他合伙人共同提起诉讼，一审法院对“合伙组织成员”的构成未查明，未通知其他合伙人参加诉讼，遗漏了必要共同诉讼当事人，程序违法。请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回李文廉的原审诉讼请求。
被上诉人李文廉答辩称，上诉人雷旭昭与李文廉虽没有签订书面合伙协议，但双方存在事实上的合伙关系，雷旭昭以其父亲雷英俊借给李文廉的借款300000元作为投资款，但雷英俊不认可，通过诉讼方式要求李文廉偿还了该笔借款，故李文廉只能提起诉讼，要求雷旭昭支付投资款。其他合伙人与本案没有利害关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人黄夏珍提交书面意见陈述，同意上诉人雷旭昭的上诉意见，黄夏珍是在不知情的情况下在《雷旭昭个人往来明细》签名，当时雷旭昭电话告知黄夏珍，其经手的钢材数量及相关费用需代为签名，以便雷旭昭与李文廉结算工作量，对于雷旭昭的工作内容，黄夏珍不知情。假设该往来明细能认定是合伙项目结算，李文廉应当与雷旭昭进行结算，黄夏珍没有参与其中事务，由黄夏珍代为结算不符合常理。请求二审法院依法裁判。
经审理查明，对一审判决认定的事实，上诉人雷旭昭对原审判决认定：“2012年1月12日、李文廉制作《雷旭昭个人往来明细》一份，该往来明细载明，李文廉、雷旭昭共同合伙经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目的结算，其中载明李文廉的300000元投资款，为雷旭昭的300000元个人借款冲抵，项目结算后应付给雷旭昭58715.54元，该《雷旭昭个人往来明细》由黄夏珍代表雷旭昭签字确认。李文廉依该结算，于2012年1月13日将该款通过农业银行转入雷旭昭银行账户。”提出异议，认为一审法院认定该节事实违背客观事实，雷旭昭与被上诉人李文廉不存在个人合伙的事实。同时雷旭昭对原审判决认定“2012年6月所得执行款为1454741元的5%计72737.05元，李文廉以雷旭昭占有5%份额为由，于2012年8月20日将72737元转入雷旭昭银行账户”提出异议，认为该笔72737元款项已被法院生效判决确认是归还案外人雷英俊的借款利息。其余事实各方当事人没有异议。本院对双方当事人没有争议的事实予以确认。
另查明，2014年4月28日，案外人雷英俊向南平市建阳区（原建阳市）人民法院诉请李文廉清偿借款300000元，南平市建阳区人民法院于2014年9月17日作出的（2014）潭民初字第1017号民事判决书已生效，该判决认定：雷英俊于2011年5月3日向李文廉提供借款300000元的事实成立；李文廉抗辩雷英俊借给李文廉300000元借款已转为雷旭昭合伙投资河北省高碑店御龙苑工程钢材项目投资款的事实不成立；本案原审判决涉及的款项58715.54元和72737元系李文廉支付给雷英俊借款300000元的利息。
又查明，《雷旭昭个人往来明细》载明：“2011.6.24应付高碑店贷款，收入0，支出99502.12，余额-99502.12；2011.6.26从个人借款中扣10万抵扣，收入100000，支出0，余额497.88；……2011.6.29从个人借款中扣10万抵扣，收入100000，支出0，余额45492.63；2011.7.2结算6.26、6.29两笔10万利息，收入9250，支出0，余额54742.63；……2011.7.8从个人借款中扣10万抵扣，收入100000元，支出0，余额41477.11；2011.7.7结算7.7借款10万元利息，收入5500，支出0，余额46977.11；……2011.9.5付律师费20万×5%（法院押金），收入0，支出10000，余额53167.97；北京应付运费15000×5%，收入0，支出750，余额52417.97。备注雷旭昭个人借款日期为2011.5.3，借款30万。2011.9.6-2012.1.12应付资金占用费52417.97×2.5%÷30×127天=5547.57，总计应付款53167.97＋5547.57=58715.54。以上金额确认无误，确认人黄夏珍，2012年1月12日”。
再查明，上海鸣万物资有限公司因经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目的钢材款被拖欠，向上海市松江区人民法院起诉时其法定代表人为李建华。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。据此，个人合伙是以合伙人的意思表示一致为基础的，合伙人的意思表示一致，构成合伙成立和存在的基础，公民之间应就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等问题，经过充分协商达成一致协议并订立书面合伙合同。《最高人民法院关于贯彻执行﹤﹥若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案被上诉人李文廉与上诉人雷旭昭未订立书面合伙协议，对于合伙关系的存在与否，双方意见相悖，因此判断李文廉与雷旭昭之间合伙关系成立与否关键在于双方进行的经营活动是否符合合伙的其他条件，包括出资、经营及收益分配等方面。一、在出资方面。李文廉主张雷旭昭以案外人雷英俊借给李文廉的300000元借款作为投资款，并提供书证《雷旭昭个人往来明细》予以佐证，但李文廉该项主张的事实已为人民法院发生法律效力的民事判决确认不成立，雷旭昭不存在出资的事实。二、在经营方面。1、李文廉起诉称其与雷旭昭等人以上海鸣万物资有限公司名义合伙经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目，由此可见，经营河北省高碑店御龙苑工程钢材项目的行为均以法人名义进行，并非以合伙的名义独立从事民事活动。2、上海鸣万物资有限公司的法定代表人是李建华，李文廉主张其是上海鸣万物资有限公司的实际控制人，未能提供有效证据证明，且本案现有证据不能认定雷旭昭共同参与经营管理上海鸣万物资有限公司。3、李文廉在一审庭审陈述，除合伙人雷旭昭之外，其他合伙人挂靠在李文廉名下。李文廉在二审庭审陈述，合伙人共有三人，李文廉享有55%合伙份额、雷旭昭享有5%合伙份额、案外人李建华享有40%合伙份额。由此亦可见，合伙人的身份在“个人合伙成立之时”并不明确。4、《雷旭昭个人往来明细》系李文廉制作，从该往来明细内容看，李文廉对雷旭昭提供的“投资款”是需要支付利息的，显然不符合合伙人投资的财产和在合伙经营中积累的财产属于合伙人共有的合伙关系特征。且该往来明细载明的应付款58715.54元已为发生法律效力的南平市建阳区人民法院（2014）潭民初字第1017号民事判决确认系李文廉归还雷英俊借款的利息款项，原审判决认定该往来明细系李文廉与雷旭昭对合伙经营项目的结算不符合客观事实。三、在收益分配方面。李文廉主张雷旭昭按5%的合伙份额于2012年8月20日分配取得了72737元收益款。但对该笔款项的性质亦已为发生法律效力的南平市建阳区人民法院（2014）潭民初字第1017号民事判决确认系李文廉归还案外人雷英俊借款的利息款项，故不能认定雷旭昭存在享受收益的事实。原审认定涉案的72737元款项系合伙货款是错误的，应予纠正。综上，李文廉主张其与雷旭昭系个人合伙关系，但未能提供有效证据证实双方对个人合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等主要事项的约定情况，故应当承担举证不能的不利后果，依法不能认定李文廉与雷旭昭之间存在合伙关系。李文廉的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回，原审判决认定事实错误，应予纠正。雷旭昭的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南平市建阳区人民法院（2015）潭民初字第1796号民事判决；
二、驳回被上诉人李文廉的原审诉讼请求。
本案二审案件受理费7810元，由被上诉人李文廉负担；一审案件受理费3905元，由被上诉人李文廉负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢争春
审判员 乐 芳
审判员 陈志勇
二〇一五年十二月二十四日
书记员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤﹥若干问题的意见（试行）》
50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。