福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民初字第1585号
原告石狮市门萨餐饮管理有限公司，住所地石狮市。
法定代表人骆聪明，该公司经理。
委托代理人林文渊、黄寒粮，福建达业律师事务所律师。
被告柯丽琼，系晋江市青阳斌江饮品店经营者，经营地址晋江市。
委托代理人余文蔚、关张泉，福建坤广律师事务所律师。
第三人郑新娇。
原告石狮市门萨餐饮管理有限公司与被告柯丽琼侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开进行审理。在审理过程中，本院根据被告的申请依法追加郑新娇作为本案第三人参加诉讼，并转为适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托代理人林文渊、被告委托代理人余文蔚、第三人郑新娇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第10792968号“水舞功夫SHUIWUGONGFU”商标系骆聪明于2013年7月14日获准注册的，核定使用商品为第32类啤酒，可乐，酸梅汤，蒸馏水（饮料），饮料制作配料，汽水制作配料，矿泉水配料，纯净水（饮料），苏打水，果昔等。其经骆聪明授权，取得“水舞功夫SHUIWUGONGFU”注册商标的排他使用权，其生产的“水舞功夫SHUIWUGONGFU”奶茶经过长期使用，在泉州已具有一定知名度。被告在明知原告“水舞功夫”奶茶具有一定知名度的情况下，故意在其销售的产品上使用“水舞功夫”字样，其行为违反了《中华人民共和国商标法》的有关规定，构成商标侵权。请求判令被告：1.立即停止侵权行为；2.向其赔礼道歉，消除影响；3.赔偿其经济、商誉损失和为制止被告侵权行为合理开支共计8万元。
被告辩称，其获得“水舞功夫”商标权利人授权，有权使用“水舞功夫”商标；其所使用的是服务商标，有别于原告的商品商标，其对商标的使用并未侵害原告的利益；其经营的“水舞功夫”系列茶饮店在泉州乃至全国门店众多，具有较大知名度，不会导致消费者产生混淆，且其在使用服务商标提供服务过程中不存在搭原告便车，混淆消费者的故意；第三人对“”具有在先使用权；原告主张的经济损失没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉求。
第三人述称，其于2007年3月29日开始使用“”商标（以下称涉案商标），该商标系其于2010年3月份经核准注册，核定使用类别为第43类服务商标，其于2014年4月30日授权被告使用涉案商标。其对涉案商标既使用在先，也是注册在先。
本案的争议焦点：被告在涉案商品上使用“”商标是否为合法使用？第三人对涉案商标是否享有在先使用权？被告应否承担本案赔偿责任？
双方当事人对于上述争议焦点的意见同其诉辩。
原告提供如下证据：A1.商标注册证、许可合同各一份，以证明其对“水舞功夫SHUIWUGONGFU”商标拥有使用权；A2.公证书一份，以证明被告侵权的事实。
被告及第三人质证认为，对证据A1的真实性、合法性无异议，但是对证明对象有异议。原告只是对“水舞功夫SHUIWUGONGFU”商标在第32类使用商品诸如啤酒、可乐等上有使用权。对证据A2的真实性无异议，但只能证明原告的消费行为，不能认定被告的行为是侵权行为，是否侵权应由法院认定。
被告提供如下证据：B1.商标注册证、营业执照各一份，以证明郑新娇于2007年3月39日创立“福州市鼓楼区水舞功夫冷热饮店”，并于2010年3月28日申请注册了第43类“水舞功夫”商标的事实。B2.注册商标使用授权书、营业执照各一份，以证明被告于2014年4月15日创立晋江市青阳斌江饮品店，并于同年4月30日获得许可使用“水舞功夫”商标。B3.图片一份，以证明“水舞功夫”在泉州地区有众多加盟店，具有较高知名度的事实。
原告质证认为，对证据B1商标注册证的真实性无异议，但该商标核定使用类别是在“饭店、酒吧”等类别，与本案无关；对营业执照真实性无异议，但与本案无关。对证据B2授权书的真实性无异议，但其被许可使用是在服务商标上，与本案无关。营业执照真实性无异议，但其发证时间晚于原告商标注册时间，与本案无关。B3.对图片的三性均有异议，即便图片是真实的，也证明了侵权的严重性。
原告为证明其对“水舞功夫”商标的使用情况，在本院指定的期限内提供如下证据：C1.营业执照及照片各二份，以证明其在2014年分别开设2家分店，并在店招和店内装璜使用“水舞功夫”商标，即于2014年7月4日在福建省泉州市石狮市东港路联合中学对面开设了门店名为石狮市石桥饮品店；2014年8月19日，在福建省泉州市石狮市信义华府136号开设了门店名为石狮市可卡奶茶店。C2.报纸三份、增值税普通发票三张，以证明其于2014年4月25日在东南早报上刊登“水舞功夫”奶茶广告宣传；于2014年5月3日在石狮日报上刊登“水舞功夫”奶茶广告宣传；于2014年8月3日在石狮日报上刊登“水舞功夫”奶茶广告宣传；于2014年8月4日委托福建海鑫文化传媒发展有限公司对“水舞功夫”奶茶进行大维度的广告宣传。
被告及第三人质证认为，证据C1、C2的真实性由法院认定，原告提供的两家分店工商登记时间分别为2014年7月4日、2014年8月18日，比被告和第三人工商登记时间都要晚。在此之前，被告及第三人已经开始实际使用“水舞功夫”服务商标，第三人及被告对该商标拥有“在先使用权”。原告提供的证明表明其在明知第三人及被告所注册及使用的“水舞功夫”服务商标在泉州地区有众多分店、较大影响力的情形下，仍开设分店、进行广告宣传，意图混淆消费者。其行为违反了《商标法》第三十一条的规定，属恶意抢注商标。
本院认为，被告对证据A1、A2的真实性不持异议，原告对证据B1、B2的真实性不持异议，对该些证据的真实性本院予以确认，对证据的合法性、关联性本院将结合争议焦点进行分析、认定。原告对证据B3的三性有异议，而被告未能提供其他证据佐证证据B3的拍摄时间、地点，与被告或第三人之间是何关系，故对证据B3的证明力本院不予确认。证据C1两份营业执照体现的经营者均非本案原告，两张照片的拍摄时间、地点无法确认，该组证据与本案的关联性无法确定。证据C2系相关单位出具，真实性可以确认；三份报纸可证明原告以“水舞功夫”奶茶的名义进行招商，但未对“水舞功夫”奶茶具体进行介绍；仅凭福建海鑫文化传媒发展有限公司出具的增值税普通发票无法体现原告进行广告宣传的内容，与本案的关联性无法确定。
经庭审举证、质证及本院的认证，并结合当事人的陈述，对本案的主要事实可作如下认定：
第三人郑新娇于2007年3月29日在福州市鼓楼区达明路38号开设福州市鼓楼区水舞功夫冷热饮店，并开始使用涉案商标，2010年3月28日，涉案商标获准注册，核定服务项目为第43类咖啡馆、自助餐厅、饭店、快餐馆、酒吧、茶馆、柜台出租、餐厅，注册号为第6133495号。
2014年4月15日，被告在晋江市青阳街道泉安中路215店开设晋江市青阳斌江饮品店制售饮品。同年4月30日，郑新娇许可被告使用涉案商标。
2013年7月14日，案外人骆聪明获准注册第10792968号“水舞功夫SHUIWUGONGFU”商标，核定使用商品为第32类啤酒，可乐，酸梅汤，蒸馏水（饮料），饮料制作配料，汽水制作配料，矿泉水配料，纯净水（饮料），苏打水，果昔。2014年4月30日，骆聪明排他许可原告在核定使用的全部商品上使用“水舞功夫SHUIWUGONGFU”商标。
2014年12月12日，原告的委托代理人在公证人员的监督下前往位于晋江市泉安中路的“水舞功夫台湾手摇茶饮专卖店”（门店名称）购买招牌珍珠奶茶（中）、椰果奶茶（中）各一杯，共支付12元，并取得“来店591福州水舞功夫”购物小票一张，同时在该店取得“水舞功夫手摇茶饮专卖店”名片一张。公证员对购买地点及所购得的物品、购物小票、名片进行拍照。照片显示在店招、店内装璜、名片上使用“”，在饮料杯身、杯盖及塑料袋上印有“水舞功夫”字样。
另查明，原告公司成立于2014年3月20日，经营范围为餐饮管理服务。
本院认为，首先，国家工商管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，“在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品以及为提供服务的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用”。被告在店招、店内装璜、名片使用第三人注册的许可其使用的服务商标，是为了将其与其他奶茶店或饮品店区别开来，并非为了识别相应的饮料产品。被告提供的饮品主要是手摇奶茶，是现做现卖的，虽然饮料杯子上有“水舞功夫”字样，但由于饮料属于液体，必然需要相应的容器，饮料杯子属于必需的服务用品，是被告提供饮品服务的组成部分。因此，被控侵权行为属于被告提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用，没有超出第三人享有的“”服务商标核定的服务范围，是对服务商标的合法使用。其次，商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般先有商品的生产，然后再有消费者的购买，生产、销售以及消费往往是分离的，商品从生产到最终到达消费者，往往要经过诸多的流通环节。第32类商标“水舞功夫SHUIWUGONGFU”核定使用的商品并未包括奶茶，原告在奶茶上并没有专用权。该商标的注册人骆聪明或原告在商标注册后并没有在核定使用的商品或奶茶上实际使用“水舞功夫”商标，更谈不上有一定的知名程度。骆聪明并未授权原告许可他人使用第32类“水舞功夫SHUIWUGONGFU”商标。第三人的服务商标“”注册在先，也使用在先，且有较高的知名度，即便被告所销售的奶茶是商品，第三人也具有在先使用权。相关公众不会对被告所提供服务产生来源于原告的误认，也不会认为其来源与原告注册商标核定使用的商品具有特定的联系。
综上分析，原告关于被告的行为构成商标侵权的主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告石狮市门萨餐饮管理有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费1800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 张慧玲
审 判 员 林真真
人民陪审员 黄明霞
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 许瑄瑄
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国商标法》
第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。