山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁16民终1208号
上诉人（原审被告）:滨州市沾化区第二人民医院，住所地滨州市沾化区下洼镇政府驻地。
法定代表人:卢汉岐，该院院长。
委托诉讼代理人:谭洪军，山东英天律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王朋志，山东英天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王国柱，渔业养殖户。
委托诉讼代理人:孙树曼，山东一衡律师事务所律师。
原审被告:滨州市沾化区人民医院，住所地滨州市沾化区富电路***号。
法定代表人:侯月智，该院院长。
委托诉讼代理人:宋德峰，山东沾友律师事务所律师。
上诉人滨州市沾化区第二人民医院因与被上诉人王国柱医疗损害赔偿纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2015）沾民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭,不开庭审理了本案，现已审理终结。
滨州市××区第二人民医院上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人王国柱的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决上诉人对被上诉人王国柱的损失承担赔偿责任存在错误。第一，《中华人民共和国侵权责任法》实施后，滨医鉴字（2015）7号鉴定书已不能作为法院审理医疗损害赔偿纠纷的证据使用。上诉人对被上诉人王国柱的医疗行为并不存在过错，仅存在入院时间记录笔误的情形，入院时间的记录行为并不属于医疗行为，不影响正常医疗行为的进行，也不能说明上诉人的医疗行为存在过错，不能反映上诉人的医疗行为与被上诉人王国柱的伤情之间存在因果关系。上诉人存在的错误仅系住院时间记录笔误、病例存在形式极小瑕疵，但这并不影响病例的真实性。原审被告滨州市沾化区人民医院提交的王国柱的病例中也存在入院等记载时间上的错误。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，对医疗损害责任的归责原则是过错责任，在举证责任的分配上实行××谁主张谁举证”原则，即患者应当就医疗机构的过错承担举证责任。山东省高级人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》对医疗损害赔偿案件的法律适用问题和举证责任分配问题进行了规范。上诉人的上述情形不符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的任一情形，不能对上诉人适用过错推定原则，而且被上诉人也没有证据能够证实上诉人对被上诉人王国柱的医疗行为存在错误。因此，上诉人不应当对被上诉人的损失承担赔偿责任。第二，一审判决中也对被上诉人提交的滨医鉴字（2015）7号鉴定书不予认可，并且在其后一审法院组织的对上诉人的诊疗行为是否存在过错，是否有因果关系等情形的重新鉴定中，所选取的鉴定机构均因被上诉人的不配合导致无法鉴定，由此，可以反映出上诉人的诊疗并不存在过错，一审法院判决书观点前后矛盾。第三，被上诉人先后在上诉人和原审被告滨州市沾化区人民医院处三次住院，均没有证据证实上诉人在诊治过程中的不当，也没有证据证明是由谁造成的被上诉人自称的损害，如果其真的有损失，是否仅由上诉人造成，在没有司法鉴定确认的情况下，仅凭滨医鉴字（2015）7号鉴定书判令上诉人承担责任错误。第四，被上诉人的手指因与他人斗殴致伤，其伤情根本构不成伤残，在不符合条件下单方进行的司法鉴定没有效力，一审在让其重新鉴定无果的情况下，判决其伤残的认定，前后矛盾，也应撤销。上诉人为国家设立的服务基层的公益事业医疗单位，不以盈利为目的，一审法院不顾以上事实，以牺牲单位利益，保护不正当的非法利益的判决该撤销纠正。综上，一审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任，其认定事实及法律适用上均存在错误，侵犯了上诉人的合法权益。
王国柱辩称，一、一审判决上诉人承担赔偿责任正确，判决依据合理合法。首先，上诉人在对被上诉人进行诊疗过程中存在以下过错：一是上诉人在被上诉人进行清创缝合时，应由执业医师操作，而上诉人系由护士进行相关操作，违法了诊疗规范；二是上诉人未按操作规程进行缝合，对感染的伤口未尽注意义务，且清创不彻底，被上诉人感染伤口不宜缝合，而上诉人却肆意进行了缝合，存在明显的过错；三是上诉人应根据《病历书写规范》书写门诊病历，上诉人未书写且未对清创缝合手术过程进行记录；四是根据诊疗规范，伤口应覆盖纱布和棉垫，而上诉人却覆以棉球，加大感染机会，不利于伤口愈合；五是上诉人病历有记录不实情况，实际入院时间为2013年5月5日22时50分，而上诉人却将入院时间记录为2014年5月5日22时50分。其次，滨州市卫生局委托滨州市医学会，在上诉人与被上诉人双方共同参与下，对上诉人的诊疗过错行为进行了鉴定，认定上诉人负全部责任。任何一方对该鉴定结论不服，可在15日内提出再次鉴定的申请。上诉人对该结果予以认可，未在规定期限内提重新鉴定，可以作为判决依据。一审法院确认了被上诉人在上诉人处住院期间受伤部位感染的事实，并认定上诉人对上述事实承担全部责任系认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。二、一审法院按农村居民收入标准计算被上诉人的残疾赔偿金、误工及护理费用错误。被上诉人一审庭审过程中提交了砖窑厂租赁合同及被上诉人地窑厂鱼塘承包合同，证实被上诉人自2013年承包了下洼镇窑厂的鱼塘至今，从事水产养殖，且居住在窑厂，窑厂为下洼镇人民政府所有，位于镇政府驻地，因此，被上诉人的残疾赔偿金应按城镇居民收入标准进行计算，误工和护理费用应按渔业收入每年40500元计算。请求二审法院对此予以纠正。
滨州市沾化区人民医院述称，对一审判决中关于我院的事实及判决内容没有异议。请二审法院查明事实，依法裁判。
王国柱向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告滨州市沾化区第二人民医院、滨州市沾化区人民医院赔偿医疗费等损失40000元，诉讼费用由两被告负担。
一审法院认定的事实：2013年5月5日22时50分许，王国柱因右手外伤入住滨州市××区第二人民医院治疗，入院诊断为：右手食指挫裂伤等。因王国柱在滨州市××区第二人民医院住院治疗期间右手食指感染，其于2013年5月8日15时转往滨州市沾化区人民医院治疗，被诊断为右食指外伤术后感染，2013年5月12日王国柱出院。出院医嘱：建议继续住院治疗等。2013年5月21日，王国柱再次入住滨州市××区第二人民医院治疗，入院诊断右手食指挫裂伤，2013年5月30日，王国柱出院，出院诊断挫裂伤并感染，出院医嘱：按时换药。王国柱在滨州市沾化区人民医院应支付医疗费2503.24元，已支付1100元，尚欠1403.24元。之后，王国柱分别在滨州市人民医院、滨州医学院附属医院检查，支付检查费等计292.86元，其中在滨州医学院附属医院的影像学诊断结果为考虑右手第2指骨间关节炎。王国柱主张在滨州市××区第二人民医院两次住院分别支出医疗费2374.64元、1519.43元，未提供证据证实。王国柱主张在原沾化县平家大药房支出药物等费用2000余元，未提供有效证据证实。原告王国柱在第一次入住被告滨州市××区第二人民医院治疗时，医务人员将入院日期书写为2014年5月5日22时50分，记录日期为2014年5月6日7时，而王国柱的实际入院时间为2013年5月5日22时50分。此后，由于王国柱的右食指外伤术后感染久治不愈，认为滨州市××区第二人民医院违反诊疗规范，致使其受伤部位感染，多次到原沾化县卫生局要求处理。经原沾化县卫生局委托滨州市医学会鉴定，该医学会认为，王国柱右手食指指间关节主动屈伸功能受限，伤口感染属开放性损伤的并发症，滨州市××区第二人民医院存在入院记录不属实的过错，××患者实际入院时间不符，导致无法分析医方诊疗过程是否违规，根据《医疗事故处理条例》的相关规定，于2015年4月9日作出滨医鉴字（2015）7号鉴定书，本案例构成四级医疗事故，医方负完全责任。王国柱向滨州市卫生局支付鉴定费2500元。此前，王国柱自行委托滨州市人民医院法医司法鉴定中心就自己的伤残等级等事项进行鉴定，该鉴定中心于2015年1月5日作出滨州市人民医院法医司法鉴定中心（2014）伤鉴字第435号鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人王国柱右手食指损伤，活动功能丧失，其伤残为十级。2.误工时间为3个月。原告王国柱支付鉴定费1590元。庭审中，滨州市沾化区第二人民医院、滨州市沾化区人民医院对滨医鉴字（2015）7号鉴定书、滨州市人民医院法医司法鉴定中心（2014）伤鉴字第435号鉴定意见书均不服，在本院多次释明的情况下，王国柱、滨州市沾化区第二人民医院、滨州市沾化区人民医院就两医疗单位对王国柱的诊疗行为是否有过错，以及过错与王国柱损害后果（感染）之间是否有因果关系和参与度等，先后抽签确定××上海司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心”、××西南政法大学司法鉴定中心”、山东大舜司法鉴定所”进行鉴定。之后，上述三个鉴定机构均以根据现有鉴定材料无法对委托事项作出鉴定意见为由将鉴定材料退回法院技术室。滨州市××区第二人民医院未向法院提供给王国柱所作手术的相关记录等证据，以证实手术前先进行清洗等符合诊疗规范的治疗。
一审法院认为，王国柱的右手外伤后先后入住滨州市沾化区第二人民医院、滨州市沾化区人民医院、滨州市××区第二人民医院治疗，王国柱与两医疗单位之间形成医疗服务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在诉讼过程中，王国柱就两医疗单位是否违反诊疗规范，如果违反诊疗规范的话，违反诊治规范行为是否与王国柱损害(感染)存在因果关系，与先后抽签确定××上海司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心”、××西南政法大学司法鉴定中心”、山东大舜司法鉴定所”进行鉴定，上述三个鉴定机构均无法对委托事项作出鉴定意见，致使对案件争议的事实无法认定。但由于滨州市××区第二人民医院将王国柱的第一次入院时间书写为2014年2014年5月5日22时50分与事实不符，滨州市××区第二人民医院对其辩解为笔误，未提供证据证实，王国柱在滨州市××区第二人民医院住院治疗期间受伤部位感染有病案等证据充分证实，系不可争议的事实。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：××患者有损害，因下列情形这一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”之规定，推定滨州市××区第二人民医院对王国柱外伤后的术后感染存有过错，应对王国柱的医疗费、误工费等损失承担全部赔偿责任。王国柱既无充分证据证实滨州市沾化区人民医院对其存在延误治疗情形，又无充分证据证明滨州市沾化区人民医院在诊疗过程中存在违反诊疗规范等过错，故滨州市沾化区人民医院对王国柱的医疗费等损失不应承担赔偿责任。关于王国柱对其医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失按滨医鉴字（2015）7号鉴定书、滨州市人民医院法医司法鉴定中心（2014）伤鉴字第435号鉴定意见书赔偿问题的诉讼请求是否合法问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条规定：××侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事诉讼案件，适用侵权责任法的规定。”该解释第三条规定：××人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”由此可知，在侵权责任法实施之前，医疗损害赔偿纠纷存在法律适用二元化的问题，即对医疗损害赔偿纠纷，首先适用《医疗事故处理条例》的相关规定，确定是否构成医疗事故，如果构成医疗事故的话，就按照该条例的相关规定进行赔偿；如果不构成医疗事故的话，就委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，如果存在医疗过错的话，就按照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定赔偿。侵权责任法实施之后(该法于2010年7月1日实施)，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不论构成医疗事故还是医疗差错，均应统一适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理，且滨州市沾化区第二人民医院、滨州市沾化区人民医院对滨医鉴字（2015）7号鉴定书均不予认可，故王国柱要求对其医疗费、误工费等损失要求按滨医鉴字（2015）7号鉴定书赔偿的请求与法相悖，对王国柱的该项请求依法不予支持。王国柱由此支出的医疗事故技术鉴定费不是本案所应当支出的必要费用，不应由滨州市××区第二人民医院赔偿。滨州市人民医院法医司法鉴定中心（2014）伤鉴字第435号鉴定意见书虽系王国柱单方委托所作，其所涉鉴定机构、人员均具有相关资质，滨州市××区第二人民医院在第一次庭审时虽主张过保留申请重新鉴定的权利，但至本案宣判前的较长一段时间内仍未申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以确认。根据原、被告的诉辩意见及上述法律、司法解释之规定，确认王国柱各项损失如下：1.医疗费1392.86元（不包括尚欠滨州市沾化区人民医院的医疗费1403.24元）。王国柱主张在滨州市××区第二人民医院两次住院分别支出医疗费2374.64元、1519.43元，未提供证据证实，其主张在原沾化县平家大药房支出药物等费用2000余元，亦未提供有效证据证实，故对王国柱的该项请求不予支持。由于王国柱尚欠滨州市沾化区人民医院的医疗费1403.24元，且滨州市沾化区人民医院未提起反诉，故对王国柱尚欠该医院的医疗费，本案不作处理。2.住院伙食补助费480元。参照相关规定每人每天补助标准为30元，住院伙食补助费为480元（30元/天×16天）。3.误工费4893.3元。根据王国柱的病案，并参照滨州市人民医院法医司法鉴定中心（2014）伤鉴字第435号鉴定意见之规定，确认王国柱误工时间为90天。王国柱的户籍所在地为农村，其未提供在城镇居住、生活的相关证据，又未提供证据证明其误工期间收入减少的情况，故对其误工费的计算标准应按农村居民标准执行，其误工费标准应按照54.37元/天[（农村居民人均纯收入11882元/年+农村居民人均生活消费支出7962元/年）÷365天]标准计算，其误工费应计算为：90天×54.37元／天=4893.3元。王国柱对其误工费的计算标准要求按山东省渔业收入计算未提供有效证据证实，对王国柱的该项请求不予支持。4.住院护理费869.92元。根据王国柱的住院病案等证据，确认其护理期为16日。王国柱主张对其护理人员其妻王淑军的收入计算，王淑军系渔民，未提供有效证据证实，对王国柱的该项请求不予支持。基于上述理由对王国柱护理费的计算标准，应按农村居民误工标准计算，即54.37元／天×16天（累计住院时间）=869.92元。5.法医鉴定费1590元。王国柱支出的司法鉴定机构收取的伤残鉴定费1590元系为确定其损失的合理支出，应予确认。6.精神损害抚慰金3500元。王国柱经法医鉴定构成十级伤残，本案事故不但给王国柱造成较大的经济损失，而且给其带来一定的精神痛苦，法院结合王国柱的伤残等级、年龄等因素，对精神损害抚慰金酌定为3500元。7.残疾赔偿金26311.84元。王国柱的户籍所在地为农村，其未提供本案事故发生前在城镇生活、居住一年以上的相关证据，亦未提供本案事故发生前其有来源于城镇收入一年以上的有效证据，故对其残疾赔偿金，应按农村居民标准计算。本案事故发生后伤残评定时王国柱48周岁，根据鉴定意见，其伤残程度为十级，故对王国柱的残疾赔偿金采用上一年度（2014年度）山东省农村居民人均纯收入标准，按20年计算，不计入其被扶养人扶养费的残疾赔偿金为23764元（计算方式11882元/年×20年×10%＝23764元）。本案事故发生后伤残评定时王国柱之父王合林71周岁，其母张洪岚73周岁，且他们均在农村居住，王合林夫妇生有长子原告王国柱、次子王国良、三子王国军、长女王爱领、次女王爱芳，他们均已结婚独立生活，对王合林夫妇的扶养费计算为：(农村居民人均生活消费支出7962元/年×9年×10%÷5+农村居民人均生活消费支出7962元/年×7年×10%÷5)=2547.84元，对上述扶养费应计算在原告王国柱的残疾赔偿金内。8.交通费400元。根据王国柱的住院时间、作法医鉴定、医疗事故鉴定等本案的实际情况，对王国柱的交通费酌定为400元。综上所述，根据《侵权责任法》第十六条、第五十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、滨州市××区第二人民医院赔偿王国柱医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院护理费、法医司法鉴定费、医疗事故技术鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计39437.92元；二、驳回王国柱对滨州市沾化区人民医院的诉讼请求；三、驳回王国柱的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由王国柱负担14元，由滨州市××区第二人民医院负担786元。
二审中，诉讼各方当事人均未提交新证据，上诉人申请就被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。二审根据诉讼双方提交的证据及庭审笔录查明：
滨州市××区卫生局委托滨州市医学会就王国柱与滨州市××区第二人民医院医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，滨州市医学会的鉴定专家组召开了鉴定会，听取了医患双方的陈述、答辩，查阅了医患双方提交的有关材料，对患者进行了现场查体，综合分析后一致认为：王国柱因××右手食指外伤疼痛出血1小时”于2013年5月5日晚21：00到滨州市××区第二人民医院就诊并进行清创缝合术，术后伤口感染，经治疗后伤口愈合。××患者右手食指指间关节主动屈伸功能受限。伤口感染属开放性创伤的并发症，但医方存在入院记录不实的过错，患者第一次住院病历的入院纪录中。××患者实际入院时间不符，导致无法分析医方诊疗过程是否违规，据此，滨州市医学会于2015年4月9日作出本案案例构成四级医疗事故，医方负完全责任的鉴定结论。
一审诉讼期间，王国柱作为申请人，以滨州市沾化区第二人民医院、滨州市沾化区人民医院为被申请人，就其医疗行为是否具有过错、其过错行为与损害后果是否具有因果关系、过错参与度是多少、自己是否构成伤残及等级、院内护理人数及院外护理期限和人数、后续治疗费、治疗终结时间等多项内容申请司法鉴定。一审法院技术室主持抽签先后选择司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心、山东大舜司法鉴定中心等三鉴定机构对王国柱申请的事项进行鉴定，但三鉴定机构均以××依据现有材料无法对委托事项作出鉴定事项”为由，作出退案处理。一审法院对三鉴定机构分别出具的《退卷函》、《退案通知书》、《退鉴函》组织各方当事人进行质证，并就王国柱提交的滨州市医学会滨医鉴字（2015）7号医疗事故技术鉴定书、滨州市人民医院法医司法鉴定中心（2014）伤鉴字第435号司法鉴定意见，由上诉人进一步质证和说明，上诉人表示不予认可，但未就王国柱的伤残等级申请重新鉴定。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为王国柱伤口感染的损害后果与滨州市××区第二人民医院的诊疗行为之间是否具有因果关系，滨州市××区第二人民医院的诊疗行为是否具有过错，应否就王国柱因医疗损害造成的损失承担赔偿责任。《全省民事审判工作会议纪要（2011年）》（鲁高法【2011】第297号）关于××医疗损害赔偿纠纷案件统一适用《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定”的规定，并非否认医疗事故鉴定意见的效力。根据《医疗事故处理条例》规定的由医学会组织的医疗事故技术鉴定，和根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》规定由具有相应资质的司法鉴定机构进行的医疗过错司法鉴定，在法律依据、鉴定程序、鉴定主体、鉴定结论内容、处理程序等方面存有差异。滨州市医学会滨医鉴字（2015）7号鉴定书，系第三方沾化县卫生局委托作出，该鉴定意见认定的××入院日期和患者实际入院日期”不相符的陈述，各方当事人亦未提出异议，结合《病历书写基本规范》第三条关于病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范的规定，及滨州市滨城区第二人民医院所提交的住院号为19456号的入院记录中的首次病程记录中未记载进行清创缝合的过程，仅载明××于本院治疗室进行清创、缝合后住院”；在三司法鉴定机构均因现有证据无法进行鉴定事项退回鉴定的事实，该鉴定意见具有参考作用。一审法院虽未采信该鉴定意见书，但其认定上诉人滨州市××区第二人民医院对被上诉人王国柱的诊疗行为具有过错，造成其外伤感染的事实并无不当。
对于王国柱具体的伤情是否构成十级伤残的问题，上诉人滨州市沾化区第二人民医院虽对滨州市人民医院法医司法鉴定中心（2014）伤鉴字第435号鉴定意见提出异议，但对于异议内容未作出明确说明，且直至一审法院作出判决前亦未申请重新鉴定，结合滨医鉴字（2015）7号医疗事故技术鉴定书对王国柱右手食指指间关节主动屈伸功能受限的分析意见，及《医疗事故分级标准（试行）》第四项的规定，本院认为一审法院采信该鉴定意见并无不当，本院依法予以维持。上诉人关于重新鉴定的申请，本院不予准许。
综上，滨州市滨城区第二人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人滨州市滨城区第二人民医院负担。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年九月十三日
书 记 员 纪菲菲