北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京02刑终321号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈广法，男，1978年12月7日出生;因涉嫌犯强奸罪于2016年11月15日被羁押，同年12月15日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人孟晓海，北京市京师律师事务所律师。
辩护人马忠华，北京市京师律师事务所律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人陈广法犯强奸罪一案，于2017年4月21日作出（2017）京0115刑初137号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人陈广法对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员李瑞明、代理检察员姚彩云出庭履行职务。上诉人陈广法及其辩护人孟晓海、马忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市大兴区人民法院刑事判决认定：
2016年5月15日11时许，被告人陈广法在北京市大兴区旧宫镇世界之花工地，将张某某拽进某座某房间，强行与其发生性关系。数日后某日9时许，被告人陈广法在上述工地，再次强行将正在工作的张某某拽进该工地某座某房间，脱拽张某某的裤子，欲与张某某发生性关系，后被告人陈广法因接听电话离开。2016年5月25日，张某某报警。2016年11月25日，被告人陈广法到山东省乐陵市公安局花园派出所办事时被民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人张某某的陈述及辨认笔录：我是北京市大兴区旧宫镇世界之花工地保洁员。2016年5月15日11时许，我在世界之花工地打扫卫生，我从11层扫到7层时，有一个男的从某室开门出来，他问我是哪里人，我说是河北张家口人，他问我是不是一家子都出来了，我说和我儿子一起出来打工，他问我丈夫呢，我说去年生病死了。我说完他就搂着我的腰把我搂进某室，进去后他把门关上，我要开门出去，他就把我拉到某室的卫生间，他从后面抱着我，然后把我的裤子和内裤拉下来，后他把我上身向前按平，之后他从后面把他的生殖器插入我的阴道内，我阻止他并喊：“放开我，放开我，要不我告诉你们老板。”他不听还是用双手按着我的腰，过了十分钟左右他就射精了，射到我裤子上，之后他就假装干活，他说了句“中午请你吃饭。”我提起裤子就走了。我换了工作服后就继续工作，我的工作服我拿回家洗了，我也没有告诉家里人。几天后的一天上午9时许，我在世界之花工地9层打扫卫生，那个男的又找我并向后楼梯拉我，我反抗他没有拉动我，他说：“我给你钱。”我说：“谁要你的钱呀。”我就用拖地的东西拦着他，我说：“你多大我多大”之后他就走了，我又继续干活，扫到某室时，他从某室出来把我拉到某室内，他把门关上并反锁，他来到我身前向下拉我的裤子，当时他的电话响了，他接了电话就走了。那个男的第一次的时候是长头发，穿红色背心，背心后面有江南装饰字样，第二次是短发。我没有受伤，但是被吓到了，我怕丢人也不敢报警。
另证实，被害人张某某对一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出照片中的8号男子即被告人陈广法就是对其强奸的男子。
2．证人魏某的证言：我和母亲都在北京打工，我们一起生活。2016年5月20日左右，我看到我母亲张某某那几天心情一直不好，吃饭也少而且精神有些恍惚，我就问我母亲发生了什么事情，我母亲说她工作的世界之花工地有个穿江南装饰工作服的工人老是对她拉拉扯扯，我就继续问她除了拉拉扯扯还有其他什么行为，我母亲也没说什么。后来我看我母亲精神不好就继续问我母亲怎么了，她仍然说是工地上有人对她拉拉扯扯，也没有说别的，但我总感觉我母亲对我有所隐瞒。2016年5月25日，我带着我母亲一起开车去了大兴区旧宫镇世界之花工地询问具体情况，我们找到了我母亲所在的保洁负责人王经理，王经理问我母亲具体发生了什么事情，我母亲才说她在工地上打扫卫生时被一名装修工人性侵了，王经理帮我们联系了装修的负责人，装修负责人说他们工地上有个人挺不老实的，对其他人动手动脚过，说完就拿出他们工地上这个人的身份证复印件，我妈说就是这个人和她发生的性关系，我就报警了，我问过我母亲被性侵后为什么没有直接报警，她说不好意思，觉得丢人。
3．证人王某的证言：其系北京三幸美洁物业管理有限公司项目经理，张某某之前是我们公司的员工。2016年5月份，我听张某某说在世界之花公寓干活的时候被欺负了，然后我问她在公寓发生什么事情了，张某某说自己在干活的楼层就害怕，还有工地的装修工人把她往屋里面拽，我当时就问她发生什么事情，当时张某某就支支吾吾，什么也不说，我们问她发生什么事情了，她就说没什么事情。过了两三天，大约在2016年5月20日左右，张某某的儿子和张某某找到我们单位，当时我在，张某某的儿子说张某某这几天一直不对劲，就当着我们的面问她母亲到底怎么了，问了张某某半天，张某某才说自己被那层的一个工人强奸了，然后我们就带着张某某去找工地装修负责人钱某经理，想通过钱某找到那个强奸张某某的人，核实一下发生的事情，我们去了之后，通过描述确定了强奸张某某的那个工人，钱某说那个工人已经走了，我们就让张某某先回去休息几天，四五天后张某某问我们单位这件事怎么办，我们就跟她说只能通过法律途径解决了，然后张某某和她儿子就去派出所报警了。张某某工作的地方是7层，保洁员只有她自己，当时7层装修的也就两家，也就一两个工人在，平时也不会有人去。那段时间，张某某情绪比较低落，也不爱说话。
4．证人钱某的证言：2016年5月20日左右的一天下午，和我一个工地的保洁公司的老板找到我，当时那个老板和一名女保洁一起来的，他们说我公司的一个工人强奸了女保洁，我问他们怎么知道是我公司的工人，那个女保洁说看见那个工人穿着“江南环球”字样的工服，我问那个女保洁事情是在什么地方发生的，她说是在某-
某室内，因为当时我公司工人确实是在某-某施工，我就把在某-某施工的工人叫过来，女保洁看了一下那个工人说不是他，之后我想起来在某-
某施工的还有一个工人叫陈广法，前几天他说他奶奶病了要回家，我给他结了工资他就走了。因为当时警察在，我就把陈广法的身份证复印件交给警察了。
5．被告人陈广法的当庭供述：2016年5月份，我在世界之花某座做防水，老板姓钱。5月份的一天，我做完防水就去吃饭了，期间喝了点酒，饭后我在某室我做防水的桶上休息，有一个女的过来和我聊天，说她老公去世了，她和她儿子在工地干活，后她用她的胯骨碰我的肩膀，我说我有老婆和孩子了，后来我就起来隔着衣服摸了她的胸部和屁股，之后她跟我要200元，我不同意，她就说告我强奸，我们就吵起来了。这次事情过后几天，那个女的见到我跟我要200元钱，我不承认，她就进来和我吵架，我就推她，把她推出去了，她说不给她钱就告我。我在工地干活期间一共见过这个女的两次，这件事之后八九天我就走了，当时工地的活也干完了，后来我在老家办理身份证的时候被抓的。
6．现场勘验笔录及照片证明：案发现场的情况。
7．工作说明证明：2016年5月30日，民警将被害人张某某血样及内裤、阴道拭子、裤子及秋裤送北京市大兴区公安司法鉴定中心进行检验，均未检出被告人陈广法的精斑。
8．到案经过证明：2016年11月15日10时许，被告人陈广法在山东省乐陵市公安局花园派出所被抓获。
9．德州市看守所出具的羁押证明证明：被告人陈广法于2016年11月15日至2016年11月17日在德州看守所羁押。
10．身份信息证明：被告人陈广法的自然人身份情况。
根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为，被告人陈广法违背妇女意志，以暴力手段强行与被害妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。起诉书指控被告人陈广法第二起强奸的事实，认定未遂。故判决：被告人陈广法犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
陈广法的上诉理由为：其未与被害人发生性关系，其仅是摸了被害人，不构成犯罪。
陈广法的辩护人的辩护意见为：原判认定陈广法犯强奸罪的事实不清，证据不足，现有证据不足以证明陈广法违背妇女意志，强行与被害人发生了性关系，陈广法不构成犯罪。
北京市人民检察院第二分院出庭意见为：原判认定被告人陈广法犯强奸罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。在案证据足以证明陈广法强行与被害人发生了性关系，其行为已构成强奸罪，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2016年5月间，被告人陈广法与被害人张某某均在北京市大兴区旧宫镇“世界之花”工地工作。同年5月15日，被告人陈广法在上述工地某座某房间，强行搂抱同在该楼层工作的张某某，并抚摸其胸部和下体。同年5月25日，张某某报警。同年11月15日，被告人陈广法被山东省乐陵市公安局民警抓获。
上述事实，有一审判决书中所列举的、经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实，并予以确认的被害人张某某的陈述及辨认笔录、证人魏某、王某、钱某证言、现场勘验笔录及照片、到案经过、德州市看守所出具的羁押证明、身份信息等证据中能够相互印证的部分予以证明。
另，二审庭审时还就下列证据进行了举证、质证：
1．被告人陈广法在侦查阶段的供述：2016年春天的时候，具体时间记不清了，我在北京一个小区某楼做防水，中午我喝了些白酒，就在做防水的这个户家休息。在这个某楼打扫卫生的一个50多岁的妇女来我屋和我说话，我趁着酒劲就抱着那个妇女，摸她的乳房和下体，那个妇女就恼了，跟我吵了几句就走了。那个妇女是我干活的那个小区打扫卫生的，我不认识那个妇女，她身高大约1米6左右，我记得她穿了一件干保洁的衣服。
2．证人张某的证言：2016年5月份的一天中午12点多，在世界之花工地休息室，张某某哭了，我问她怎么了，她说不想干了，在工地有一个坏人把她强奸了，我说得告诉经理、得报警，她说年纪这么大了，儿子都上班了，女儿都出嫁了，说出去丢人。我说有第一次可能就有第二次，张某某很害怕，哭的浑身发抖。后来我就跟经理说了这件事，不知道谁报的警，第二天警车就来了，对方跑了。
针对上述证据，本院评判如下：
1．关于被告人陈广法供述的采信问题。本院认为，被告人陈广法的供述前后不一致，应采信其在侦查阶段的前期供述，首先，被告人陈广法在侦查阶段前期有多次供述，均供认强行搂抱被害人、抚摸被害人的胸部和下体，且讯问笔录由不同的侦查员在不同的讯问地点依法收集固定，无证据证明存在非法取证的行为，证据合法有效；其次，被告人陈广法后期翻供否认强行抚摸被害人的胸部和下体，对其翻供，陈广法不能做出合理解释，且与在案其他证据不能相互印证，故本院采信其在侦查阶段的前期供述。
2．关于证人张某证言的采信问题。辩护人认为，该证据未经一审庭审举证、质证即归入一审卷宗，程序违法，且张某证言与在案其他证人证言存在矛盾，不能作为定案依据。经查，证人张某的证言系在一审庭审后宣判前所收集，一审虽未对此证据进行质证，但亦未将此证据作为证据使用，故不存在程序违法的情形；证人张某的证言经二审庭审举证、质证，法庭审查，证据收集程序、证据形式及来源合法，与案件事实具有一定的关联性，本院对张某证言中与其他证据相互印证部分予以确认。
针对起诉书指控及一审判决认定的犯罪事实，以及检察意见及辩护意见，本院综合评判如下：
1．关于起诉书指控及一审判决认定被告人陈广法犯强奸罪的事实是否清楚、证据是否确实充分的问题。检察机关认为，现有证据足以证明陈广法实施了强奸被害人的犯罪行为，犯罪事实清楚，证据确实充分。陈广法及其辩护人认为，原判认定陈广法犯强奸罪的事实不清，证据不足。本院认为，刑事诉讼应坚持证据裁判原则，本案虽有证据被害人陈述，但对被害人陈述的强奸的犯罪事实缺乏其他证据予以印证，无法查证属实，证人魏某、张某、王某、钱某关于张某某被强奸事实的证言系传来证据，均源于被害人张某某对该事实的陈述，且不是在第一时间（均是第二次案发后）告知，故在案证据无法形成完整的证据链，达不到证据确实充分的证明标准，本院对陈广法犯强奸罪的犯罪事实不予认定。辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。
2．关于二审查明事实的认定问题。本院认为，在案证据虽不足以证明陈广法犯强奸罪的事实，但陈广法强制猥亵被害人的事实清楚，证据确实充分。被告人陈广法在侦查阶段曾多次供认强行搂抱被害人、抚摸被害人的胸部和下体，该供述与被害人陈述、证人证言就猥亵内容相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人陈广法违背被害人意志，强制猥亵被害人，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。上诉人陈广法及其辩护人所提陈广法不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院关于陈广法构成强奸罪的出庭意见不能成立，本院不予采纳。原审人民法院认定陈广法犯强奸罪的事实不清，证据不足，本院依照已查明的事实定罪，并对陈广法判处相应的刑罚。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115刑初137号刑事判决主文，即：被告人陈广法犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、上诉人陈广法犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15起至2018年11月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 硕
审判员 金昌伟
审判员 丛卓义
二〇一七年八月十七日
书记员 李宇心