陕西省延安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)陕06民终1296号
上诉人（原审被告）何彦，男，1977年8月22日出生。
委托代理人陈增亮，陕西北望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高庆录，男，1952年8月10日出生。
委托代理人纵建平，男，1957年4月7日出生。
委托代理人刘瑞，女，1991年11月10日出生。
被上诉人（原审被告）高雄德，男，1970年10月15日出生。
原审被告延安天成建筑工程有限公司。住所地：延安市宝塔区枣园路圣都花园*栋*座*层。
法定代表人郝志民，该公司董事长。
委托代理人冯志超，陕西升达律师事务所律师。
上诉人何彦因与被上诉人高庆录、高雄德、延安天成建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院作出的(2016)陕0629民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，何彦及其委托代理人陈增亮，被上诉人高庆录及其委托代理人纵建平、刘瑞，被上诉人高雄德,延安天成建筑工程有限公司的委托代理人冯志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2014年洛川县治沟造地土地整治项目即张郑河治沟造地项目区的工程分别属第一、二、三、四、五、六共分六个项目对应六个标段，其中一、二、三、五、六的标段在一条造地线上并各修建一个涵洞，第四标段分属另处。2014年5月29日被告天成公司投标了洛川县2014年治沟造地土地整治项目（张郑河治沟造地项目区）施工二标段并与洛川县治沟造地项目建设管理办公室签订合同，承包了洛川县2014年治沟造地土地整治项目即洛川县永乡张郑河治沟造地项目区施工二标段工程。二标段工程的工程包含张郑河的二号涵洞的修建。被告何彦承包了郑河治沟造地项目区第一、二、三、五、六标段中的五个涵洞的修建工程。被告高雄德替被告何彦负责具体现场施工。2014年8月19日，被告何彦之母亲以140元/天的工资雇佣原告到何彦的工地干活。同年8月25日，高雄德驾驶（无驾驶资质）其本人的无牌照的摩托三轮车载乘原告父子和高雄德父子从三号桥的工地拉运架板等工具转移工地时，尚未驶出工地，在掉头时将三轮车开翻，致原告受伤。事故发生以后，高雄德将原告送到洛川县人民医院救治，由于伤势严重，洛川县人民医院建议转到条件好的医院治疗。当天高雄德将原告转入延安市人民医院治疗。经延安市人民医院诊断为：1.急性开放性重型颅脑损伤：1）脑挫裂伤（右颞）；2）急性硬膜外血肿（颞枕）；3）急性硬膜下血肿（右颞）；4）颅底骨折伴颅内积气及脑脊液耳漏（右侧中后颅窝）；5）颅骨骨折（右侧颞骨、枕骨）；6）头皮血肿（右侧颞顶枕）；7）软组织损伤；8）右侧面神经损伤；9）右侧外展神经损伤；2.肺挫伤；3.肋骨骨折；4.听力下降。原告在延安市人民医院住院治疗212天，于2015年3月25日原告好转出院。在原告住院期间，高雄德给原告支付治疗费共计36162.36元（在洛川县医院支付医疗费5262.36元、延安治疗期间支付药费30400元，去延安的救护车费400元，押金费用100元）。原告出院后剩余费用无人承担。原告遂于2016年1月6日将被告天成公司诉至本院，要求其承担费用。
本院向被告天成公司送达起诉状副本及其它法律文书后，何彦来到本院表明：被告天成公司的董事长通知他来法院处理该纠纷并且高庆录发生事故的标段与二标段即被告天成公司所承包的标段无关，他个人承包共张郑河项目六个标段的扫尾工程主要是修建五个涵洞；他雇佣高雄德负责所有场地施工，高庆录是高雄德所雇佣。本院根据案情的需要追加了高雄德及何彦为共同被告，向其分别送达相关的法律文书。原告经本院委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心2016年4月29日作出西交司法鉴定中心（2016）临鉴字第281号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结果为:被鉴定人高庆录的伤残等级应属八级。本院向原告及各被告送达了鉴定意见书，各当事人均未表示异议。
另查明，被告何彦与第一、二、三、五、六标段中的五个涵洞的修建工程的发包方均未签订书面的承包合同；被告何彦与被告高雄德无书面承包合同。原告高庆录自从2012年至今，全家五口在子长县城李毛毛家居住多年，且高庆录在城镇打工维持全家生活。本院于2016年6月2日开庭审理该案时，原告陈述发生事故的原因是在二标段的二号桥施工，到三标段的三号桥给二号桥拉运工具发生的事故，故应由承包二标段的被告天成公司以及被告高雄德、何彦承担赔偿责任；被告高雄德认为其属何彦所雇佣亦未承包人工费用，故应由被告天成公司和被告何彦共同承担原告的赔偿费用;被告何彦当庭表明发生事故时在三标段发生的，他本人愿承担他和三标段或二标段的赔偿责任，不同意追究三标段的承包人或二标段的承包人即被告天成公司的责任，另认为他将人工费以每个涵洞以12000元发包给被告高雄德，故高雄德应承担全部赔偿责任。
一审法院认为：被告何彦承包张郑河治沟造地项目区分属不同公司中标的第一、二、三、五、六标段中的涵洞的修建工程，原告高庆录是在三标段干活时发生受伤事故，故与中标的被告天成公司无关，原告对天成公司提出的赔偿请求本院不予支持。原告高庆录是被告何彦雇佣在何彦承包的三标段干活时发生事故，故被告何彦与原告高庆录之间构成雇佣关系。被告何彦不能提供与第三标段之间承包合同，被告何彦在庭审时主动要求承担雇员即原告要求赔偿的请求本院予以支持。高雄德给何彦承包的工地领工且何彦不能提供与被告高雄德之间的劳务用工合同，故何彦与高雄德之间亦系雇佣关系。被告高雄德无驾驶资质且驾驶无牌照的三轮车载乘高庆录施工造成原告受伤，且雇工高庆录在从事雇佣活动中遭到人身损害，其本人无故意或重大过失，雇主何彦应当承担主要赔偿责任，高雄德无驾驶资质且驾驶无牌照的三轮车未尽安全注意义务，应承担次要赔偿责任。原告在子长县城居住生活且在城内打工，原告要求按城镇居民标准进行伤残等级的赔偿的请求本院予以支持；原告要求被告赔偿伤残赔偿金中存在精神损害慰问金性质，对原告要求被告赔偿精神损害慰问金的请求，本院不予支持；原告要求住院伙食补助费和营养费不能双重计算，本院仅支持其中一项即住院伙食补助费；原告要求交通费7227.5元过高不符合常规，本院予以酌情采纳；关于原告要求的工资2700元，因原告实际上工6天，工资应计为840元（140元×6天）。原告要求被告赔偿其它相关损失的诉讼请求，本院予以支持。原告的请求应加入被告高雄德已支付的医疗费和交通费计36162.36元。本院确定原告的损失有：1、医疗费用15015.79元+高雄德已支付的35762.36元（其中在洛川县医院支付医疗费5262.36元、延安治疗期间支付药费30400元，押金费用100元）共计50778.15元；2、误工费，原告误工损失自2014年8月25日起至2016年4月28日，共计609天，原告要求按日工资140元计算过高，根据现实生活应按日工资60元计较合理，误工费为60元×609天=36540元；3、护理费（住院期间），原告受伤住院212天，期间一人护理，原告要求按照护理人员日工资100元计算过高，根据现实生活日护理费应按60元计较合理，护理费为60元×212天=12720元；4、住院伙食补助费，原告住院212天，应为212天×30元/天=6360元；5、残疾赔偿金，原告构成八级伤残，按照2016年度陕西省城镇居民人均纯收入26420元计算20年，结合原告伤残等级，残疾赔偿金应为26420元×【20年-（63岁-60岁）】×30%=134742元；6、住宿费4632元；7、交通费酌情支持5000.5元+（高雄德已支付去延安的救护车费400元）=5400.5元；8、鉴定费800元；9、工资840元；上述各项合计252812.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告何彦于本判决生效之日起五日内赔偿原告高庆录各项损失计202250.12元，被告高雄德赔偿原告高庆录各项损失计50562.53元（已支付36162.36元）。案件受理费5050元，被告何彦承担4040元，被告高雄德承担1010元。
本院认为，一审判决未查明上诉人何彦与被上诉人高雄德是雇佣关系还是承揽关系。故认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下:
一、撤销陕西省洛川县人民法院作出的(2016)陕0629民初19号民事判决；
二、本案发回洛川县人民法院重审。
二审案件审理费4334元，退还上诉人何彦。
审判长 马东风
审判员 刘小涛
审判员 韩永虎
二〇一六年十一月一日
书记员 李 惠