山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终32号
上诉人（原审原告）：日照宸阳木塑科技有限公司。
法定代表人：尹逊发，经理。
委托代理人：吕一傲，山东中展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：娄永胜，男。
上诉人日照宸阳木塑科技有限公司（以下简称“宸阳公司”至判决主文前）因与被上诉人娄永胜劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明：宸阳公司法定代表人与娄永胜系朋友关系。2011年12月6日，两人合伙筹建宸阳公司。2012年11月12日，尹逊发出资人民币139.7315万元，娄永胜出资16万元，成立宸阳公司，办理营业执照，性质为有限责任公司（自然人投资或控股）。娄永胜在宸阳公司从事技术、网络销售等工作，但娄永胜与宸阳公司公司未签订书面劳动合同。2014年4月16日，娄永胜不再去宸阳公司工作，后娄永胜向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求宸阳公司支付其经济补偿金和工资，该委于2015年6月4日作出东劳人仲案字（2015）第136-1、136-2仲裁裁决书，宸阳公司不服在法定期限内向原审法院提起诉讼，要求不予支付娄永胜的工资64340元。
本案审理过程中，宸阳公司法定代表人尹逊发主张，在宸阳公司成立之前，其与娄永胜口头约定：1、公司注册资金100万，每人各出50万元；2、公司设立后前三年，不打算赚钱，只有分红，没有工资；3、家人不得参与公司的事务。娄永胜主张，双方在公司成立之前约定只发基本工资不分红，提交2014年1月26日，在公司账本上记录的“付娄工资10000、付尹工资10000元”。娄永胜还提交一份宸阳公司2013年7月份的工资花名册复印件主张其基本工资是2700元／月。宸阳公司法定代表人尹逊发主张，由于宸阳公司一直未实现盈利，但是接近年关，两人（尹逊发与娄永胜）投入巨大，每人各拿一万元回家过年，在账本上记录的名称是工资，工资花名册是因为公司需要到税务局进行纳税审计而作，但实际并未按照该花名册发放工资。宸阳公司法定代表人尹逊发对于其上述主张提交一份2014年1月工资花名册复印件予以证明。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、东劳人仲案字（2015）第136-2仲裁裁决书、账本、公司章程、出资证明书等。
原审认为：本案争议的焦点是娄永胜与宸阳公司之间是否存在劳动关系，宸阳公司司是否应该支付娄永胜工资。本案中，尹逊发与娄永胜共同出资设立宸阳公司，共同经营、共担风险，宸阳公司属于尹逊发与娄永胜投资设立的有限责任公司。宸阳公司两股东并未有书面的协议约定其两人在工作过程中的工资发放情况，但其两人的确在单位按时上班，完成一定的工作量，积极经营公司，以上事实证实娄永胜不仅是宸阳公司的股东且从事公司经营事务，与公司存在劳动关系。根据本案审理过程中所提交账本中记载的各发放一万元工资及娄永胜提交的工资花名册复印件，均可证实娄永胜与尹逊发工作期间存在工资发放的事实，宸阳公司的法定代表人尹逊发没有充分有效的证据证明宸阳公司的股东只分红不发工资，从现有证据中表明娄永胜每月工资为2700元。自2011年12月6日至2014年4月16日，娄永胜与宸阳公司的劳动关系合法有效，原审法院予以确认。对于该期间的工资，根据工资花名册的记载，娄永胜每月工资2700元，故在上述期间其应该发放的工资为2700元／月÷30天＊25天＋2700元／月＊27个月＋2700元／月÷30天＊16天-10000元=66590元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条之规定，原审判决：一、宸阳公司于判决生效后七日内支付娄永胜工资66590元；二、驳回宸阳公司不支付娄永胜工资的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宸阳公司负担。
上诉人宸阳公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。首先，被上诉人系上诉人股东，被上诉人与上诉人的法定代表人尹逊发在公司成立前口头约定公司成立三年内只有分红没有工资，2014年1月26日二人支取的10000元，虽记账为工资，但实际系公司分红；其次，一审中被上诉人提交的2013年7月份的工资花名册复印件，既无工资领取人的签名确认，亦无公司负责人的签名，系公司为逃避税务检查而伪造。二、一审判决对上诉人与被上诉人劳动关系存续的期间认定错误。公司成立于2012年11月12日，成立之前，被上诉人与尹逊发虽已着手筹建公司，但系股东为成立公司所做准备，公司亦未开始经营活动，此时上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。综上，一审判决认定事实不清，依据不合法，请求撤销一审判决并依法改判。
被上诉人娄永胜答辩称：被上诉人与尹逊发自2011年12月份开始筹建公司，工厂租赁后即一直从事卫生打扫、基本设施建设，或在车间从事一线劳动，被上诉人在公司主要负责生产技术及设备操作等，公司成立前的约定是三年内只有基本工资没有分红，故双方之间存在劳动关系。
二审另查明：上诉人在一审庭审中述称：“娄永胜在厂里负责维护设备、网络销售，2014年3月6日说家里有事，一直到4月16日正式不干”。
对宸阳公司筹建期间上诉人与被上诉人是否构成劳动关系的问题，被上诉人主张其于2012年1月份开始进厂做厂房水电管路、盖办公室等工作，公司自2012年四五月份开始安装设备，五六月份开始生产成品，期间被上诉人负责技术与设备操作、机电维修、网络销售等，故公司筹建期间双方即存在劳动关系。上诉人认可被上诉人在公司成立前数月从事技术与设备操作、机电维修，但公司在注册前未进行经营生产，只是试产，被上诉人与尹逊发所做工作系股东为公司成立所做的准备。
上诉人提交宸阳公司2013年8月至2014年12月考勤表17张，以证明公司无被上诉人的考勤记录，双方之间不存在劳动关系；申请公司会计厉某出庭作证，以证明被上诉人一审提交的工资单系虚构。经质证，被上诉人对考勤表的真实性无异议，但主张被上诉人初始考勤，后因一直在工厂，无休假，故考勤表不再记录，上诉人还应提供2012年的考勤表；被上诉人一审提交的工资单系公司财务制作。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于成立后的宸阳公司与被上诉人娄永胜之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，宸阳公司是依法成立的法人企业，具有合法的用工主体资格，被上诉人娄永胜作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。娄永胜虽系宸阳公司的股东，但其同时在公司从事技术、网络销售等工作，该工作属于宸阳公司经营业务的组成部分，双方虽未签订书面劳动合同，但娄永胜接受宸阳公司的劳动管理，宸阳公司亦支付娄永胜工资报酬，且公司的各项劳动规章制度适用于娄永胜。因此，宸阳公司与娄永胜之间在公司成立后存在事实劳动关系。因宸阳公司已认可娄永胜在公司从事设备维护、网络销售，并工作至2014年4月16日，故对宸阳公司二审提交的考勤表的证明内容，本院不予采信。宸阳公司会计厉某的证言在无其他证据相佐证的情况下，本院亦不予采信。
关于宸阳公司筹备期间双方是否存在劳动关系的问题。公司的设立，是指发起人创建公司并获取法人资格与营业资格的一系列法律行为。公司的发起人在公司设立活动中的主要义务与职责是制定公司章程、缴付公司资金、领取营业执照等。本案中，娄永胜与尹逊发共同筹建宸阳公司，二人系宸阳公司的发起人。在公司成立前，娄永胜从事技术设备操作、机电维修等工作，该部分工作并不属于发起人对公司设立的必要义务与职责。故，除履行公司发起人的职责外，娄永胜亦为设立中的公司提供了劳动，双方之间构成劳动关系。在宸阳公司未能举证证明娄永胜提供上述劳动的明确起始时间的情况下，应当采信娄永胜的主张，即双方自2011年12月6日起建立劳动关系。
综上，娄永胜与宸阳公司在2011年12月6日至2014年4月16日期间存在事实劳动关系。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人日照宸阳木塑科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王林林
审 判 员 王春燕
代理审判员 刘 娜
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 叶 迪