重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终3477号
上诉人（原审原告）：涂登菊，女，1957年3月3日出生，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：梁鹏，重庆嘉豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨巧巧，女，1989年6月8日出生，汉族，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司，住所地重庆市黔江区新华大道中段489号第八层及491、493号第一层，统一社会信用代码91500114355659699D。
负责人：郑其林，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王斌，男，1975年10月31日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
上诉人涂登菊因与被上诉人杨巧巧、中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2017)渝0117民初5213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涂登菊的委托诉讼代理人梁鹏与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司的委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涂登菊上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人乘坐的车辆为非机动车，根据《重庆市道路交通安全条例》规定，对超过交强险限额的损失，杨巧巧应当承担40%至50%的赔偿责任；2.上诉人在本次事故中无过错，法院应当支持精神损害抚慰金的诉求；3.一审判决的交通费太低。
杨巧巧书面辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
涂登菊向一审法院起诉请求：涂登菊因交通事故产生的损失如下：1.医疗费30415.45元（其中含保险公司垫付的10000元，道路救助基金垫付的10900元另案处理，涂登菊垫付的8603.39元，抢救费460元，门诊费452.06元）、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）、营养费2000元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金65142元（29610元/年×20年×11%）、护理费9000元（120元/天×75天）、精神抚慰金8000元、交通费1000元、残疾辅助器具费498元（购买轮椅）、财产损失2880元（其中财产定损2680元，拖车费200元）、鉴定费2180元（其中鉴定费2050元，会诊费100元，邮寄费30元），合计125565.45元；2.以上费用由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在交强险内予以赔偿，并请求在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金，不足部分由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在商业险限额内按照50%的比例赔偿涂登菊，仍有不足的，由杨巧巧按照50%的比例承担赔偿责任；3.判令杨巧巧、中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司承担本案诉讼费用。审理过程中涂登菊自愿放弃周仕宽的赔偿责任，要求杨巧巧与中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司按照50%的比例承担次要责任。
一审法院认定事实：2017年1月18日，杨巧巧驾驶车牌号为渝Ｈ×××××号小型普通客车，途经重庆市合川区时，与周仕宽驾驶的川Ｘ×××××号电动车相撞，造成周仕宽驾驶电动车搭乘的涂登菊受伤的后果。此次事故经重庆市合川区公安局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书认定：此次道路交通事故因当事人周仕宽、杨巧巧的过错共同造成，周仕宽的过错较大，故周仕宽承担主要责任；当事人杨巧巧的过错较小，故杨巧巧承担次要责任。当事人涂登菊无过错，故涂登菊无责任。事故发生后，涂登菊于当日被送至合川区人民医院治疗29天，2017年2月16日出院。出院主要诊断为肋骨骨折-
右侧，其他诊断为肺挫伤-双侧，胸腔积液-双侧，骨盆骨折-
右侧髋臼、耻骨等。出院医嘱：1.出院后继续卧床休息壹月，加强营养；2.避免剧烈活动，避免承重；3.出院后继续服用药物治疗；出院后1月、2月复查，根据复查情况决定下地活动时间；4.我科、骨科门诊随访，病情变化及时就诊。
审理过程中，涂登菊申请对伤残等级、续医费、护理时限进行鉴定。2017年9月5日，重庆法正司法鉴定所对涂登菊的伤残等级、后续治疗费、护理时限作出鉴定意见：1.涂登菊肋骨骨折属十级伤残；骨盆轻度畸形愈合属十级伤残。2.涂登菊后续医疗费需人民币叁仟元左右。3.涂登菊伤后的护理时限以75日评定。
同时查明，涂登菊出生于1957年3月3日，虽系农村居民户口，但自2014年2月至今一直居住在四川省南充市顺庆区。川Ｘ×××××号电动车的所有人系周仕宽。涂登菊与周仕宽系夫妻关系，审理过程中，涂登菊自愿放弃周仕宽的赔偿责任。
另查明，事故车辆渝Ｈ×××××号小型客车的车主是杨巧巧，并在中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司投保了交强险和商业险，其中商业险投保限额为50万元（并投保不计免赔险）。杨巧巧与中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司均认可医疗费项下按照20%的比例剔除非医保用药。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中，杨巧巧驾驶普通小型客车，与周仕宽驾驶的电动车相撞，造成周仕宽搭乘的涂登菊受伤的后果。事故书认定周仕宽承担主要责任，杨巧巧承担次要责任，涂登菊无责任。根据事故责任认定书以及杨巧巧和周仕宽在本次事故中的作用力，一审法院认为，杨巧巧承担事故的次要责任，按照30%的比例承担事故责任较为适宜。审理过程中，涂登菊自愿放弃要求周仕宽承担赔偿责任，对此，一审法院予以尊重。肇事车辆渝Ｈ×××××号小型普通客车的交强险投保单位为中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司，故中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司应在交强险赔偿责任范围内承担责任，精神抚慰金在交强险内优先赔偿，超出交强险外的经济损失由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在商业三者险赔偿责任范围内承担相应的赔偿责任。超出交强险和商业三者险外的经济损失由杨巧巧承担30%的赔偿责任，其余损失由涂登菊自行承担。
对于各赔偿项目一审法院具体认定如下：1.医疗费，涂登菊举示的证据载明涂登菊就医共发生住院医疗费29503.39元（其中含交通事故救助基金管理中心垫付的10900元），抢救费460元，门诊治疗费452.06元，专家会诊费100元，剔除交通事故救助基金管理中心垫付了10900元，一审法院依法主张医疗费19615.45元。医疗费项下，因本案中交强险不分责，剔除交强险项下的医疗费限额1万元后，20%的非医保用药的金额计算为1923.09元。2.住院伙食补助费，涂登菊主张29天×50元/天=1450元，杨巧巧与中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司均无异议，故一审法院依法主张住院伙食补助费1450元。3.营养费，涂登菊主张2000元，出院医嘱加强营养，加之涂登菊已年满60周岁，故对涂登菊要求营养费的主张一审法院予以支持，但涂登菊诉请的金额偏高，综合出院医嘱以及涂登菊的身体状况，一审法院酌情确定为1000元。4.续医费，涂登菊主张3000元，经鉴定涂登菊续医费约需人民币3000元，故对涂登菊的该诉讼请求一审法院予以支持。5.残疾赔偿金，涂登菊出生于1957年3月3日，虽系农村居民，但事发前已在城镇连续居住一年以上，故对涂登菊按照29610元/年×20年×11%=65142元计算残疾赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。6.护理费，涂登菊主张120天/天X75天=9000元，涂登菊并未举示护理人员的收入状况的相关证据，故对其以120元/天的标准不予认可，参照100元/天的标准计算护理费。重庆市法医学会司法鉴定所鉴定意见为：涂登菊护理时限为受伤后的75天。故护理费一审法院主张7500元。7.精神损害抚慰金，涂登菊主张8000元，涂登菊因本次事故身体遭受残疾，但事故主要责任人系周仕宽，应当由周仕宽赔偿涂登菊的该项损失。审理过程中，涂登菊自愿放弃周仕宽的赔偿责任，故对涂登菊的该请求一审法院不予支持。8.交通费，涂登菊主张1000元，虽并未举示证据加以证实，但结合涂登菊就医情况并综合其他案件事实，一审法院酌情主张交通费500元。9.残疾辅助器具费，涂登菊主张498元，涂登菊因肢体受伤，购买轮椅一台，产生费用498元，鉴于杨巧巧与中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司对涂登菊举示的购买轮椅的发票无异议，故对涂登菊的该项诉讼请求一审法院予以支持。10.财产损失，涂登菊主张2880元，因涂登菊诉请财产的所有人系案外人周仕宽，故对涂登菊的该请求，一审法院不予以支持。11.鉴定费，涂登菊举示的鉴定费发票载明金额为2050元，故一审法院依法主张鉴定费2050元。
综上，涂登菊因本次道路交通事故产生的经济损失为:医疗费19615.45元、住院伙食补助费1450元、营养费1000元、续医费3000元、残疾赔偿金65142元、护理费7500元、交通费500元、残疾辅助器具费498元、鉴定费2050元，合计100755.45元。对于前述损失，应由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在交强险赔偿责任范围内赔偿涂登菊83640元。因杨巧巧与中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司均同意医疗费中非医保用药费用扣减比例为20%，医疗费具体扣减数额为1923.09元。因杨巧巧按照30%的比例承担赔偿责任，故由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在商业险赔偿责任范围内（不含鉴定费）按照30%的比例赔偿涂登菊3942.71元。综前所述，应由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在交强险和商业险赔偿责任范围内合计赔偿涂登菊87582.71元，抵扣其已经赔偿的1万元，还应赔偿涂登菊77582.71元。超出交强险和商业险赔偿责任外的经济损失3973.09元（医疗费1923.09元、鉴定费2050元）由杨巧巧按照30%的比例承担1191.93元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司赔偿涂登菊各项经济损失合计77582.71元，款限本判决生效后十日内付清；二、由杨巧巧赔偿涂登菊各项经济损失合计1191.93元，款限本判决生效后十日内付清。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费900元，一审法院减半收取450元，由涂登菊承担315元，抵扣其已经垫付的200元，还应缴纳115元，由杨巧巧承担135元。
二审中，因当事人对川Ｘ×××××号电动车是否属于机动车产生争议，涂登菊提出鉴定申请，要求对此予以鉴定。但随后涂登菊提出，因距离事故发生已逾一年，车辆毁损严重，丧失修理价值，且事发后周仕宽忙于就医，故车辆一直停放在修理厂未做处理，与其他破烂弃置在一起，无法寻找；即使找到，也因毁损严重不一定完成鉴定。
本院另查明，川Ｘ×××××号电动车的行驶证载明，该车车辆类型为超标电动自行车。本院查明的其他案件事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定，非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。通常而言，电动自行车属于非机动车，公安部门颁发的“非机动行驶证”也表明对案涉电动自行车按非机动车管理。中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司主张以鉴定的方式确定案涉电动车是否应当按机动车处理，但因涂登菊称距离事故发生时间较久，不能找到车辆为由，未能启动鉴定程序。对此，本院认为，中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在本次事故发生后，既未及时申请对案涉电动车是否属于机动车进行鉴定，也未提示电动车所有人妥善保存车辆以备解决争议之需，更未在本案一审中申请鉴定，且对涂登菊主张按照非机动车与机动车之间的交通事故处理本案无明确异议，因此，中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在距离事故发生一年多之后才以案涉电动车属于机动车为由申请鉴定，违背诚实信用原则，应当承担不能鉴定的不利后果。故，本案应当按照非机动车与机动车之间的交通事故处理。
根据《重庆市道路交通安全条例》第六十七条第（二）项“非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中起主要作用的，机动车一方承担百分之四十至百分之五十的赔偿责任”之规定，本院酌定由杨巧巧按照40%的比例承担事故责任。由于涂登菊并未提供证据证明其实际合理的交通费支出，因此，一审法院酌情主张交通费500元并无不当。本次事故中，周仕宽与杨巧巧二人的侵权行为造成涂登菊身体残疾，虽然杨巧巧负次要责任，但涂登菊并未放弃杨巧巧对精神损害的赔偿，且涂登菊在本次事故中无责任，因此，一审法院未支持涂登菊的精神损害抚慰金不当，本院根据涂登菊的伤残等级和杨巧巧的过错程度酌情主张精神损害抚慰金1000元。
综上，因本次事故产生的损失共计101755.45元，应当由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司在交强险赔偿责任范围内赔偿涂登菊84640元。扣除非医保用药费用后，中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司应当在商业险赔偿责任范围内按照40%的比例赔偿涂登菊5256.94元。扣除已经赔付的1万元外，中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司还应合计赔偿涂登菊79896.94元。医疗费中的非医保用药部分1923.09元和鉴定费2050元由杨巧巧按照40%的比例承担1589.24元。
综上所述，涂登菊的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院(2017)渝0117民初5213号民事判决；
二、由中国人寿财产保险股份有限公司重庆市黔江区支公司赔偿涂登菊各项经济损失合计79896.94元，款限本判决生效后十日内付清；
三、由杨巧巧赔偿涂登菊各项经济损失合计1589.24元元，款限本判决生效后十日内付清。
四、驳回涂登菊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费450元，由涂登菊承担200元，由杨巧巧承担250元；二审案件受理费900元，由涂登菊与杨巧巧各承担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 娟
审 判 员 唐 松
审 判 员 陈义熙
二〇一八年九月十二日
法官助理 杨红平
书 记 员 白耀妮