陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）榆中法刑一终字第00063号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某某，男，1987年12月20日出生于陕西省神木县，汉族，初中文化。2007年8月5日因犯寻衅滋事罪被神木县人民法院判处有期徒刑一年又六个月，2008年7月11日刑满释放。2011年10月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于神木县看守所。
上诉人（原审被告人）侯某，男，1987年7月13日出生于陕西省神木县，汉族，初中文化。2011年4月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕，同年10月21日投案后被取保候审，2012年1月12日被神木县人民法院撤销取保候审。现羁押于神木县看守所。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控的被告人孟某某、侯某犯聚众斗殴罪一案，于2012年2月16日作出（2012）神刑初字第00054号刑事判决。宣判后，被告人孟某某、侯某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月14日晚，被告人侯某电话告知被告人孟某某，刘志飞在神木县店塔北站“英皇国际会所”与张某等人赌博时被扣押，请求孟出面解决。被告人孟某某随即纠集多人来到神木“圣元”大酒店602房间，与侯某、吴某（已判刑）等二十多人会合后，一同乘车前往店塔镇解救被扣押的刘某某。当行至店塔陈家沟岔大桥时，被告人侯某给随行众人分发了洋镐棒后，继续驱车来到“英皇国际会所”门口附近，此时从该会所冲出几十人，手持砍刀、木棒将被告人等人打散，致被告人的部分同伙及出租车司机受伤，车辆不同程度受损。原审判决认为，被告人孟某某、侯某纠集他人，持械在公共场所参与斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人孟某某积极组织、联络他人，侯某积极参与并购买作案工具，分发给相关作案人员，二被告人均系主犯；被告人孟某某系在前罪刑罚执行完毕五年内又犯罪，属累犯，依法予以从重处罚；被告人侯某在案发后能够主动投案，并如实供述主要犯罪事实，属自首，故对其予以减轻处罚。二被告人能够认罪并赔偿了伤者的经济损失，取得了谅解，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人孟某某犯众斗殴罪判处有期徒刑三年。二、被告人侯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年又六个月。
上诉人孟某某、侯波上诉认为，上诉人一方驱车来到“英皇国际会所”门口附近，被对方来人手持砍刀、木棒等包围打砸，车都没下就逃离，不存在持械互相斗殴，上诉人仅有“聚众”行为，没有“斗殴”行为，属犯罪未遂。原审判决认定上诉人持械在公共场所斗殴错误，适用法律不准确，且附带民事赔偿调解处理，上诉人侯某又有自首情节，原判量刑偏重，请求改判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人孟某某、侯某犯聚众斗殴罪的事实清楚正确，有经一审庭审举证、质证的以下证据证明：
1、被告人孟某某供述，2011年3月14日下午，侯某电话告知他，刘志飞在神木县店塔北站的“英皇国际会所”与张某等人赌博时被张某扣押，叫他给张某打电话放刘某某。他打电话让张某把刘志飞放了，张某不放，他俩在电话里吵起来。后张某让他自己上去把人带走。他怕一人上去吃亏，给柳源打了电话让跟他一块去。当时侯某、张宇已经到了他住的圣元酒店，张宇又打电话让小张某叫了几个人。后他们所有的人到了酒店大厅，侯某说上去不要叫人家打了，出去买上一些洋镐棒。他说不用。之后他和侯某各开一辆车，还租了几辆出租车。他路上有事，等他到店塔桥上，侯某已经买好洋镐棒，每人发了一根。随后他们开车直奔英皇KTV，刚到英皇门口，他们还没有下车，有四五十人拿砍刀、钢管、洋镐棒等向他们冲来，侯某的车跑了，他加了下油门也跑了。
2、被告人侯某供述，2011年3月14日下午，他和刘某某、梁某某、张某在神木县店塔北站的“英皇国际会所”推对子，梁建喜输了钱，把刘志飞抱住打了两拳，张某带来了“英皇国际会所”的员工把刘志飞打了一顿，几个员工拿砍刀、钢管过来打他，被张某拦住，他和张宇趁机跑了，刘志飞被张某扣住了。路上他给孟某某打电话叫张某把刘志飞放了，一会儿孟某某回电话说张某不给其面子，让他们回神木。他们回到神木圣元酒店，孟某某又给张某打电话叫放人，张某不放，两人在电话里互骂了。孟某某挂了电话说上去抢人去。张某就给其弟张某打电话叫了一些人，孟某某打电话叫了一些外地人，大约四十多人来到酒店大厅孟某某安排让去抢刘志飞，有车的开车，没车的打车，他和孟某某各开一辆车，又租了六辆出租车，到了店塔安孟某某的吩咐，买了四十几根洋镐棒每人发了一根。到了奔英皇KTV门口，他们还没有下车，就从英皇门口冲出五六十人拿砍刀、钢管、洋镐棒等上来砸他的车，他开车一直向前冲出跑了，后来的事他就不知道了。
3、证人唐某某证明，2011年3月14日晚上10时，他与高某在宿舍，吴某打电话说有事，他们七人坐一出租车来到店塔英皇国际酒店旁，车还没有停下，有四五十人拿砍刀、钢管等殴打他们，正打的时候，警察来了，那些人才走了。
4、证人晏某某证明，2011年3月14日晚上11左右，刚子打电话将他们到铂金一号集合，去给朋友撑面子。他们七辆车全部在店塔桥上集合。一个本地人给他们每人发了一根洋镐棒。向北站方向走了五六分钟，后面一辆车跟上来叫他们掉头，车掉头后还没有停下，有四五十人拿砍刀、钢管等殴打他们，他们根本无法还手，后面四辆车见情况不对逃跑了。打了不到一分钟警察来了，那些人才走了。
5、证人石某某证明，2011年3月14日晚上11左右，刚子打电话说他的一个朋友被人控制了，让他们去给朋友撑面子。他们分乘七辆车来到店塔桥上，一个本地人给他们为人发了一根洋镐棒。他们来到英皇KTV旁，有四五十人拿砍刀、钢管等殴打他们，砸他们的车，后面四辆车见情况不对逃跑了。打中间警察来了。他连夜住进医院。
6、证人韩某证明，2011年3月14日晚上11左右，史玉涛打电话让他去店塔充人数，他和高某、魏某、石某某打车来到店塔大桥，有人给他们每人发了一根洋镐棒。他们来到英皇国际酒店时，有四十多人拿砍刀、钢管等先砸他们的车，后打他们，后见来人了就跑了。
7、证人李某证明，2011年3月14日晚上11左右，刚子让他去店塔充人数，不打架。他们六人乘出租车来到店塔桥上遇见刚子，看见有六辆出租车，一个不认识的人给他们每人发了一根洋镐棒。他们来到奔英皇国际酒店时，有四五十人拿砍刀、钢管等殴打他们，围住他们三辆车，先砸他们的车，后把车里的人拉下来打，有一个人喊，两个打一个，打死他顶着。打完后就跑了。
8、证人魏某证明，2011年3月14日晚上9时多，刚子给高飞打电话去给朋友撑面子。他们分乘七辆车来到店塔桥上，又来了一辆黑色小轿车，打开后备箱给他们每人发了一根洋镐棒。他们乘车来到英皇KTV旁，有四五十人拿砍刀、钢管等将前面的三辆出租车砸了，后面的车见打架掉头跑了。将车砸后，把车里的人拉下来打，有人喊，两个打一个，往死打。
10、证人康某某、康某某证明，2011年3月14日晚上11左右，他们开出租车在神木圣元大酒店门口拉人去店塔，到了神木店塔桥头，那里停几辆出租车，租车的人叫他把车停下，这时又来了两辆越野车，从车上下来几人，在后备箱拿出几十根洋镐棒，给每人发了一根，叫他们开往英皇国际酒店，走到英皇国际酒店门口附近，英皇国际酒店冲出四十多人拿砍刀、钢管等砸车打人，他们跑了。
11、证人张某某证明，2011年3月14日晚上11时左右，他开出租车在神木车站路口拉了四个年轻人去店塔，到了神木新村的北头，等了十几分钟，后面又来了四辆出租车，两辆无牌汽车，停下后，从车上下来几人，在后备箱拿出几十根洋镐棒，给每人发了一根，叫他们开往英皇国际酒店，在距英皇国际酒店几十米的地方，他们的车还在行驶中，路上冲出三四十人拿砍刀、钢管等打前面那两辆车，他想掉头逃跑没调转，来了几个人把他打伤，车砸了，他车上的人没有下车。十几分钟后警察来了把他送进医院。
12、伤情鉴定结论证明，被鉴定人刘志飞腰椎横突骨折符合轻伤，左大腿部损伤符合轻微伤。张清有被他人打伤左上肢骨折神经损伤，造成左手严重功能障碍符合重伤。
13、价格鉴定结论证明，三部出租车被损部件价值24100元。
14、神木县人民法院刑事判决书及释放证明证明，上诉人孟某某于2007年8月5日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，于2008年7月11日释放。
15、调解协议及谅解书证明附带民事部分已调解处理。
以上证据互相印证，足以证明本案事实。
本院认为，上诉人孟某某、侯某逞强好胜，纠集多人与他人斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。二上诉人仅因他人被扣，不能正确处理，便纠集多人，准备持械斗殴，但因刚到现场还未下车，即被对方打伤，并未使用械具，不属于情节严重。上诉人孟某某在前罪刑罚执行完毕五年内又犯罪，属累犯，应从重处罚；被告人侯某能够主动投案，如实供述主要犯罪事实，属自首，可从轻处罚。上诉人孟某某、侯波关于上诉人一方驱车来到“英皇国际会所”门口附近，被对方来人手持砍刀、木棒等包围打砸，车都没下就逃离，不存在持械互相斗殴，属犯罪未遂的上诉理由，经查，二上诉人积极组织、联络他人，并购买、分发作案工具，驱车来到“英皇国际会所”门口附近准备斗殴未下车被对方打散，双方虽没有互相斗殴，但具有聚众斗殴行为，应属既遂，该上诉理由不能成立。又上诉原审判决认定他们持械在公共场所斗殴错误，适用法律不准确的上诉理由，经查，二上诉人聚众斗殴在晚上，未进入“英皇国际会所”，未造成社会秩序严重混乱；二上诉人虽持械，但没有使用该器械斗殴，原审判决认定二上诉人持械斗殴属情节严重不当，该上诉理由可以成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销神木县人民法院（2012）神刑初字第00054号刑事判决。
二、上诉人孟某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2011年10月3日起至2012年11月2日止）。
三、上诉人侯某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2012年1月12日起至2012年10月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓钢
代理审判员 冯太琦
代理审判员 李 娟
二〇一二年五月十五日
书 记 员 马皓赟