浙江省义乌市人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙0782行初238号
原告朱益洪。
被告义乌市赤岸镇人民政府
法定代表人鲍建锋。
委托代理人王英豪。
委托代理人丁莉丽。
第三人朱益行。
法定代理人朱某（君）。系第三人朱益行女儿。
委托代理人周生俊。系朱某丈夫。
原告朱益洪诉被告义乌市赤岸镇人民政府、第三人朱益行不履行法定职责一案，本院于2016年10月9日作出（2016）浙0782行初197号行政裁定，对原告朱益洪的起诉，不予立案。原告朱益洪不服，上诉于浙江省金华市中级人民法院。浙江省金华市中级人民法院于2016年11月7日作出（2016）浙07行终351号行政裁定，本案由本院立案受理。本院于2016年11月23日立案受理后，于2016年11月25日向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月13日和3月29日两次公开开庭审理了本案。原告朱益洪，被告义乌市赤岸镇人民政府出庭行政负责人陈忠于及其委托代理人王英豪、丁莉丽，第三人朱益行的法定代理人朱某及其委托代理人周生俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱益洪诉称：2016年5月16日起，第三人朱益行未经任何审批手续，擅自违法建筑，现已建三间三层。与原告房间距3.8米，影响原告户通风采风，通路通行，妨碍家居生产、生活各方面。2016年5月16日后，原告就向被告义乌市赤岸镇人民政府和镇区片及赤岸镇行政执法中队多次要求依法行政，及时处理违法违章建筑的事实，但4个月过去了，还是没有处理拆除事实。原告认为被告义乌市赤岸镇人民政府违反了义乌市人民政府义政发（2015）8号“关于违法处置的实施意见”规定和城乡规划法第六十五条、行政强制法第四十四条等规定，诉请确认被告义乌市赤岸镇人民政府不履行法定职责及乱作为的行为违法；拆除第三人朱益行违法建筑，排除相邻通风采光权侵害，若不拆除，则由被告义乌市赤岸镇人民政府赔偿原告损失10万元。
原告朱益洪向本院提供以下证据：
1、2016年7月1日建房纠纷调解协议书复印件一份（证据原件在赤岸镇区片），证明当时被告和所在村曾经进行调解原只是同意第三人朱益行建二层，墙角1.8米。
2、2016年7月15日申诉拆除违法建筑书复印件一份，证明原告申请要求被告依法处理第三人违法建筑。
3、2016年7月22日投诉书复印件一份，证明原告向多个信访部门信访要求被告履行法定职责。
4、2016年8月11日被告答复意见书复印件一份，证明被告答复的内容与派出所调解的事实不符。
5、第三人朱益行户原先房屋照片打印件三张，证明第三人之前的房屋是二层及和原告户的间距是3.8米。
6、照片打印件二张，证明第三人朱益行违建三层房屋的现状。
7、照片一张，证明第三人朱益行在本村原另有一处房屋，后非法转让给他人。
8、录音光盘及文字资料一份，证明被告在7月1日下午调解的经过。
9、申请法院调取7月1日镇区片调解协议的原件和现场照片，证明建房协议原告只是同意第三人建二层的事实。
被告义乌市赤岸镇人民政府辩称：第三人朱益行户家庭人口4人，在义乌市赤岸镇溪西村有占地96.6平方米的三间二层老房屋。2016年5月，第三人朱益行户因老屋破旧进行原拆原建。原告朱益洪户以第三人朱益行未经审批拆建，影响其相邻为由多次投诉举报要求拆除，两户之间酿成纠纷并发生冲突。第三人朱益行户未经审批拆建属违法建设行为。但第三人朱益行户拆除老屋时原屋墙角及第一层的后墙没动，第三人朱益行户房屋于原告朱益洪户房屋之间的通道间距照旧。第三人朱益行户在原屋基上改建，宅基地面积没变。第三人朱益行户房屋属其生活必须的唯一住宅，符合违法建筑可以暂缓拆除的情形。基于此，被告多次组织两户就相邻关系进行调解。2016年7月18日，原告朱益洪与第三人朱益行户在赤岸镇人民政府调解委员会主持下，达成人民调解协议书，原告朱益洪户同意第三人朱益行户建三层房屋。综上，原告朱益洪的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
被告义乌市赤岸镇人民政府在法定期限内向本院提供了以下事实证据、法律依据。
事实证据：
1、第三人朱益行的集体土地建设用地使用证复印件一份，证明第三人合法住宅用地。
2、照片截图一份4张，证明第三人朱益行屋后墙一层是原
样子。
3、溪西村的情况说明一份，证明第三人朱益行家庭人口以及房屋原拆原建和仅有一处房屋的情况。
4、人民调解协议书核对件一份，证明原告朱益洪与第三人朱益行建房纠纷经被告调解原告同意第三人建房的事实。
法律依据：
义乌市人民政府义政发（2015）8号文件第4条违法建筑的分类处置（三）暂缓拆除第1项。
《浙江省违法建筑处置规定》第6条、第20条的规定。
第三人朱益行述称，原告朱益洪擅自填埋第三人屋后水沟，导致排水不畅，严重影响第三人房屋使用寿命，所以第三人家的老屋进行原拆原建。2016年4月21日征得四邻同意建房协议；6月23日村委会出具同意建房协议证明；7月18日，经调解原告朱益洪同意第三人原拆原建三间三层。第三人在本村原另有一处房屋属实，但因经济困难已在1999年11月3日出卖给他人，且该处房屋并非审批建造，而是从村里购买的旧校舍。请求法院驳回原告朱益洪的诉讼请求。
第三人朱益行向本院提供以下证据：
1、2016年6月23日溪西村民委员会证明一份，证明村委会和村民同意第三人原拆原建旧房。
2、2016年4月21日协议书一份，证明四邻同意第三人在原旧房范围内新建房三间三层。
3、出卖房屋契约照片二张，证明第三人从村里购买的旧校舍已在1999年11月3日出卖给他人。
经庭审质证，本院对证据认证如下：对原告朱益洪提供的证据1-8，被告义乌市赤岸镇人民政府和第三人朱益行对其真实性均无异议，对于证据1，因协议的甲方（即第三人朱益行）未在该协议上签字，该协议未成立；对于房屋的间距，经现场勘察，并经当事双方确认，第三人朱益行房屋的地基和后墙均未变动，间距以现状为准。对于原告朱益洪申请调取的证据，经本院核实，与原告朱益洪提供的一致。本院对上述证据的真实性均予以认定，但对证据1的证明目的不予认定。对被告义乌市赤岸镇人民政府提供的证据，原告朱益洪对证据1、2和4的真实性无异议，第三人朱益行对证据均无异议，本院对证据1、2和4的真实性予以认定；对证据3，关于唯一住房问题，第三人朱益行在本村原确实另有一处住房，根据第三人朱益行提供的证据3可以认定，但该证据同时可以证明，该另一处住房并非审批取得，系第三人朱益行从村里购买的旧校舍，且已在1999年11月3日出卖给他人。本院对该证据的真实性予以认定。关于原拆原建违建问题，第三人朱益行的建房虽属原拆原建，但未经审批，属违建事实，对此被告义乌市赤岸镇人民政府在答辩状中亦予认可。对第三人朱益行提供的证据，原告朱益洪对证据1表示不清楚，证据2没有其签名，证据3无异议，被告义乌市赤岸镇人民政府对证据的真实性均无异议，本院认为，证据1加盖有村委会的印章，内容为申请报告，对其真实性予以认定；证据2，加盖有村委会的印章，对其真实性予以认定，但该协议没有原告朱益洪的签名，对原告朱益洪不具法律效力。对证据3予以认定。
经审理查明，第三人朱益行户家庭人口4人，在义乌市赤岸镇溪西村有占地96.6平方米的三间二层老房屋。2016年5月，因老屋破旧，第三人朱益行未经审批，在原址和后墙一层不变的情况下新建三间三层半。在建房之前，第三人朱益行户四邻中的三方和所在村委会同意其在落地范围同原旧房不变的前提下新建，但未征得四邻北原告朱益洪的同意。原告朱益洪与第三人朱益行为此产生矛盾。被告义乌市赤岸镇人民政府曾于2016年7月1日召集双方进行调解，但未果。2016年7月15日，原告朱益洪向被告义乌市赤岸镇人民政府提交申诉拆除违法建筑书，要求拆除第三人朱益行的上述违法建筑。之后又于22日向义乌、金华、杭州市信访局分别投诉，要求督促被告义乌市赤岸镇人民政府履职。期间，原告朱益洪和第三人朱益行方因建房一事发生肢体冲突，经义乌市赤岸镇人民调解委员会调解，双方于2016年7月18日达成调解协议，主要内容有：关于打架之事，各方的医药费用自行负责，以后不追究；同意建叁层，叁层上面盖30-40公分瓦盖，加建沿沟等。2016年8月11日，针对原告朱益洪的投诉，被告义乌市赤岸镇人民政府作出赤信访答字[2016]0811号答复意见书，办理依据及答复意见为：经调解，双方达成一致协议，根据调解协议，朱益洪户同意周生俊户（即第三人朱益行女婿）建三层房屋，三层上面盖30-40公分瓦片。朱益洪以及周生俊的妻子朱某在调解协议书上签字。现该违法建筑未拆除。
另，赤岸镇溪西村属义乌市乡村规划区范围内，第三人朱益行在该村除涉案房屋外无其他房屋居住。
本院认为，第三人朱益行的上述建筑虽属其唯一住宅，且建房已先后取得四邻同意，但未经审批，该建筑属违法建筑。该违法建筑位于赤岸镇区域内乡村规划区范围，根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条之规定，被告义乌市赤岸镇人民政府依法对涉案房屋具有处置权。原告朱益洪多次要求被告义乌市赤岸镇人民政府拆除上述违法建筑，被告义乌市赤岸镇人民政府未予明确答复，也未作出处理决定，已构成行政不作为。原告朱益洪诉请要求确认被告义乌市赤岸镇人民政府不履行职责违法并要求作出处理的请求合法正当，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
一、确认被告义乌市赤岸镇人民政府不履行法定职责行为违法。
二、被告义乌市赤岸镇人民政府于本判决生效后两个月内对涉案违法建筑作出处理。
三、驳回原告朱益洪其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告义乌市赤岸镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 陈洵敬
人民陪审员 杜志贵
人民陪审员 应建勋
二〇一七年八月二十二日
代书 记员 方杭斌
【附注】
(2016)浙0782行初238号行政判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。