山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终729号
上诉人（原审被告）：邰强。
委托诉讼代理人：吕军宝，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨占来。
委托诉讼代理人：王仕清，山东江河海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王荣，山东江河海律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：青岛嘉和家不动产经纪有限公司李沧第一分公司。
负责人：王滢。
委托诉讼代理人：付仁辉。
上诉人邰强因与被上诉人杨占来、被上诉人青岛嘉和家不动产经纪有限公司李沧第一分公司（以下简称嘉和家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邰强上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人杨占来的起诉。二、两审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人杨占来诉称2017年2月16日，通过嘉和家公司与上诉人邰强签订了《房屋买卖合同》，约定上诉人将青岛市李沧区×户房屋出卖给被上诉人杨占来，并约定了双方的权利义务。后被上诉人杨占来向上诉人付定金50000元，上诉人邰强以没钱办理解押为由，迟迟不向被上诉人杨占来交付房屋起诉至法院。一审法院在没有查清事实的情况下，作出判决认定上诉人邰强违约。上诉人邰强认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审法院庭审期间依据被上诉人杨占来提交的证据《房屋买卖合同》，双方对付款时间及金额作出了明确的约定，被上诉人杨占来仅仅支付了50000元定金，但并未按照双方合同的约定支付首付款506000元，构成合同违约。被上诉人杨占来提交的微信截图也无法证明该微信号的使用者为上诉人邰强。被上诉人杨占来提交的录音证据根据被上诉人杨占来自认系在被上诉人杨占来违约后录制，因被上诉人未按照合同约定付款，上诉人方在录音中表述同意解除合同。被上诉人嘉和家公司无任何书面证据证明三方合意上诉人需在支付首付款前自行将二次抵押贷款还清并解除该次抵押。因此被上诉人杨占来的所有证据均无法证明上诉人违约的事实，而根据上诉人邰强和被上诉人杨占来签订的房屋买卖合同的约定，被上诉人杨占来未按照合同约定支付首付款构成违约的事实清晰明确。
被上诉人杨占来辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
杨占来向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除2017年2月16日签订的《房屋买卖合同》，并且邰强向杨占来支付违约金502800元；2.依法判令邰强承担本案的诉讼费用。
对有争议的证据，一审法院认定如下：
一、杨占来提交：《房产买卖合同》一份及定金收条一份，用以证明：（1）2017年2月16日，杨占来、邰强通过嘉和家公司签订了《房产买卖合同》，约定邰强将其所有的青岛市×户房屋出卖给杨占来，合同总价款1616000元，合同对双方的权利义务都进行了明确约定。合同签订后，杨占来向邰强支付了定金50000元；（2）根据合同第六条之约定，违约方应该向守约方支付房屋总价款30%的违约金，中介费由违约方承担。
邰强对上述证据的真实性没有异议，但称从证据中可看出杨占来应在2017年3月16日前向邰强支付首付款506000元，但杨占来未按合同约定向邰强付款，构成违约。
嘉和家公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
因邰强及嘉和家公司对上述证据的真实性均予以认可，一审法院对该组证据的真实性予以确认。
二、杨占来提交：嘉和家公司开具的专用收款收据一份，用以证明：杨占来为购买邰强的涉案房屋，向居间方即嘉和家公司支付了中介费18000元。
邰强对该收款收据的真实性不予认可，称其对此并不知情，且杨占来出具的为普通收据并非有效发票，不能作为证据使用。
嘉和家公司对该收款收据的真实性、合法性、关联性均没有异议，称是其向杨占来出具的。
因该份收款收据的出具方对该收据的真实性，以及该款项已实际支付的事实均予以认可，故一审法院对杨占来向嘉和家公司嘉和家公司支付18000元中介费的事实予以确认。
三、杨占来提交：杨占来与邰强的微信截图一组，用以证明：杨占来多次催促邰强按照合同约定履行包括银行解押等义务，邰强均以没钱为由进行拖延，并且邰强称不愿意履行合同向杨占来出卖房屋，明显违约。虽然合同约定的支付首付款的时间为2017年3月16日，但鉴于涉案房屋有两次抵押，本案杨占来在2017年3月16日之前多次催促邰强办理解除二押的手续，邰强均以没钱为理由未进行解押，导致杨占来无法支付首付款，本案嘉和家公司可以证明。
邰强对该证据的真实性不予认可，从证据本身不能体现出该证据系邰强所发送，且从证据形式应当经过公证后方可有效，从内容方面，主要形成内容均在2017年3月16日及杨占来应当支付首付款后形成，若该证据为真实的，也体现不出邰强在合同期内违约的事实。
嘉和家公司对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。称其作为中介方在2017年3月16日之前在不断通知卖方，卖方以不在青岛为由拖延办理房屋过户等手续。
因邰强对该组微信截图的真实性不予认可，且无证据证明该微信号的使用者系邰强，故对该份证据一审法院不予采信。
四、杨占来提交：电话录音光盘一份，用以证明：邰强因为自己的原因不愿意向杨占来继续出卖涉案房屋，在录音中邰强已明确的向杨占来及嘉和家公司承认自己违约并不继续履行房屋买卖合同，并愿意支付双倍定金10万元。
邰强对该份录音的真实性不予认可，其录音内容不完整，人员身份也不能确认，表述内容不清楚，且根据杨占来自认的该证据的形成时间为2017年3月26日，此时合同已因杨占来违约而解除。
嘉和家公司对该份录音的真实性、合法性、关联性没有异议，录音中的人员确实为杨占来、邰强夫妻双方、嘉和家公司处工作人员付仁辉和王滢。
邰强虽对该份录音的真实性不予认可，但在法庭限定的期限内未提交鉴定申请，且嘉和家公司的委托诉讼代理人付仁辉作为该份录音证据中的谈话人之一对该份录音的真实性予以认可，故一审法院对该份证据的真实性予以确认。
一审法院认定事实：
2017年2月16日，杨占来作为乙方（买方），邰强作为甲方（卖方），嘉和家公司作为丙方(中介机构)签订《房产买卖合同》，约定：第一条甲方将其所有的青岛市×户房屋出卖给乙方，房屋建筑面积为122.21平方米。……第四条乙方同甲方协定房产交易成交价格为1616000元，此价格包含房产配套费。此协议签订当日乙方付50000元为购房定金。首付款456000元，乙方于2017年3月16日前支付甲方（不含购房定金）。房产余款1110000元，由乙方于2017年3月16日前向银行申请贷款，按银行放款程序放款后支付甲方。甲方此套房产有银行抵押贷款约90万元整，乙方对此情况已知悉，并同意支付给甲方首付房款506000元，专门用于甲方在2017年3月16日前去银行对此房产进行还款解押，并不得挪作他用。……第六条此协议签订后，甲乙双方任何一方不得反悔或中途无故毁约，否则其属于违约。以上条款中涉及到的各项违约的赔付办法：若甲方违约，双倍返还乙方购房定金。若乙方违约，甲方没收乙方购房定金；若定金不足以弥补损失时，守约方可要求违约方按照本合同中房屋总价款的30%支付违约金。中介机构的全额佣金费用由违约方承担。……第九条鉴于丙方为甲、乙双方签署本协议所提供的中介服务，乙方同意向丙方支付一笔佣金费用，金额为18000元整。……合同落款处有邰强在甲方处、杨占来在乙方处签名、捺印，并有嘉和家公司在丙方处盖章确认。
合同签订当日，杨占来向邰强支付定金50000元，向嘉和家公司支付中介服务费18000元。
2017年3月26日，杨占来与邰强、邰强妻子及嘉和家公司处工作人员通话沟通涉案房产的买卖事宜，通话中邰强认可其因家中老人不同意卖房，不能继续出售涉案房屋，只能违约的事实，并表示愿意返还杨占来双倍定金。
邰强以涉案房屋为抵押物办理了两次抵押贷款，第一次抵押贷款即为购买涉案房屋时办理的房屋按揭贷款。嘉和家公司证实根据杨占来、邰强及嘉和家公司的三方合意，邰强须在杨占来支付首付款前自行将第二次抵押贷款还清并解除该次抵押。
一审法院认为，杨占来、邰强签订的《房产买卖合同》，体现双方真实的意思表示，合同相关内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面遵守并履行各自义务。现邰强未将第二次抵押贷款及时还清，且于录音中自认其因家中老人不同意卖房而无法继续履行合同，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。因邰强已明确表示不再继续出售涉案房屋，故对杨占来要求解除2017年2月16日签订的《房产买卖合同》的主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”杨占来选择适用合同第六条约定的违约金条款，于法有据，一审法院予以支持。邰强应向杨占来支付的违约金数额为484800元（1616000元×30%）。杨占来主张的18000元中介费损失，应属于其因邰强违约而造成的损失的一部分，已包含于484800元的违约金数额之中，故对杨占来的此项诉讼请求，一审法院不予支持。杨占来已支付的5万元定金，邰强应予返还，但杨占来未主张此项权利，视为其对该项权利的自愿放弃，一审法院予以准许。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除杨占来与邰强于2017年2月16日签订的《房产买卖合同》；二、邰强于判决生效之日起10日内支付杨占来违约金484800元。三、驳回杨占来的其他诉讼请求。如果邰强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币19344元，保全费3520元，合计22864元（杨占来已预交），由杨占来负担819元，由邰强负担22045元。邰强于判决生效之日起10日内支付杨占来人民币22045元。
经本院审理查明，一审时杨占来提交的微信截图显示的相对方是“邰强”。微信内容部分摘录如下：“邰强”：杨总不好意思晚几天回青岛办房子的事钱还没有凑够。（3月15日早上）杨占来：好的。（3月20日早上）杨占来：现在什么情况？“邰强”：还没凑够钱啊。杨占来：先把二押撤了，我找银行把手续办完了，差多少。“邰强”：差不少呢要不也不能到现在哎杨占来：不少是多少？“邰强”：接近20。（3月25日晚上）杨占来：二押撤了吗？什么时间交首付。“邰强”：杨总明天晚上见面谈吧。（3月27日杨占来：合同必须要履行，你撤完二押，我就交付，银行我已联系好。“邰强”：你这是要逼死我们全加了我也没有办法了。杨占来：说话可以不负责任，签了合同收了定金可就不一样了！。
一审庭审时，一审法院调查杨占来“关于合同约定的付款方式，首付款456000元杨占来应于2017年3月16日前支付给邰强，该付款方式是什么？”杨占来称：“是非银行贷款，但未支付。涉案房屋有2次银行抵押，根据合同约定，首付款和定金合计506000元必须在邰强解除二押后专门用于邰强于2017年3月16日之前解除第一次抵押，不得挪作他用。鉴于邰强第二次抵押20多万元尚未解除，故首押也无法解除。”邰强辩称：“不属实。”邰强还称：“杨占来已明确知道邰强银行贷款90万元，并同意先行支付506000元用于银行解押。正因为杨占来未在期限内向邰强支付款项，导致合同无法继续履行。”第三人嘉和家公司称：“房东当时是有2个抵押，一个是买房子的按揭抵押大约70万元，第二个是因为邰强在经营跑车用房屋进行第二次抵押。签订合同时邰强承诺第二押由其自行处理，但第一次抵押需要杨占来的首付款50多万元。因为当时我们约定首付款的时间就是撤销一押的时间，但撤销一押需要跟银行预约，邰强也没有向银行预约。作为中介及杨占来担心首付款由邰强挪作他用就没有支付。”
二审时，双方当事人均认可签订的房产买卖合同中“甲方此套房产有银行抵押贷款约900000元”就是指两次抵押贷款的总和。本院调查三方当事人，在房产买卖合同中是否约定了先撤二押再交首付款？邰强称：“没有。”杨占来称：“合同中没有约定，但根据双方实际履行和实际交涉来看，是应当先撤二押，再交首付款。证据是微信和电话录音，并且在微信中，邰强明确表示不想卖房子了。”
一审法院查明的其他基本事实属实。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。邰强与杨占来2017年2月16日签订的房产买卖合同，系双方真实的意思表示，相关内容不违反法律强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定，全面履行合同义务。合同第四条约定“。此协议签订当日乙方付50000元为购房定金，付款方式为银行贷款方式支付：首付款456000元乙方于2017年3月16日前支付甲方。”合同第四条还约定“。甲方此套房产有银行抵押贷款约900000元，乙方对此情况已悉知，并同意支付给甲方首付款506000元（含已支付的定金50000元），专门用于甲方在2017年3月16日前去银行对此房产进行还款解押，并不得挪作他用。”从该约定分析，杨占来应当于2017年3月16日前支付给邰强首付款506000元（含已支付的定金50000元），然后邰强再用该款去银行还款解押。合同中并无邰强先撤销第二次抵押后，杨占来再支付首付款的约定。杨占来要求邰强先撤销第二次抵押后其再支付首付款，属于对合同的变更。杨占来一审提交的微信截图，邰强不予认可，一审法院未予以采信。即使该微信截图是真实的，但相关先撤销第二次抵押再支付首付款的对话内容，是在合同约定的支付首付款日期2017年3月16日之后形成的，体现不出之前双方曾合意变更了合同，体现不出邰强曾同意杨占来关于先撤销第二次抵押再交首付款的要求。同样，杨占来一审提交的录音资料也是在2017年3月16日之后形成的，且体现不出之前双方曾合意变更了合同，体现不出邰强曾同意杨占来关于先撤销第二次抵押再交首付款的要求。双方未就杨占来要求邰强先撤销第二次抵押后其再支付首付款问题另行达成协议，本院认为双方2017年2月16日签订的房产买卖合同未变更，均应当按照该合同履行。一审法院仅根据作为本案当事人的原审第三人嘉和家公司的陈述，即认定三方合意杨占来支付首付款前邰强须自行先撤销第二次抵押，证据明显不足。杨占来除按照合同的约定当日支付50000元定金外，并未按照合同的约定于2017年3月16日前向邰强支付首付款456000元，该款至今也未支付。因此，应当认定杨占来违约在先，其应当承担相应的违约责任。杨占来提交的录音资料，相关内容虽然是在合同约定的支付首付款日期之后形成的，但在录音中邰强一方明确表示不卖涉案房屋了，原因是老人不让卖，并没有指出是因杨占来没有按期交付首付款的原因。因此，本院认为邰强亦构成违约，亦应承担相应的违约责任。比较双方的违约程度，杨占来违反合同约定未支付首付款，属于部分违约，该行为并未导致双方合同解除，应当承担相对较轻的违约责任。邰强违反合同约定，表示不卖涉案房屋，导致双方合同解除，属于根本违约，应承担相对较重的违约责任。邰强和杨占来应当向对方互负违约责任，相互折抵后，本院认为一审认定的邰强违约金额484800元，由邰强向杨占来支付70%为宜，即339360元（484800元×70%）。
综上所述，邰强的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定的部分事实不清，判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1278号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1278号民事判决第三项；
三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1278号民事判决第二项为：上诉人邰强于本判决生效之日起10日内支付杨占来违约金339360元；
四、驳回杨占来的其他诉讼请求。
如果邰强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19344元，保全费3520元，二审案件受理费19344元，共计42208元，由邰强负担28488元，由杨占来负担13720元。
审判长 侯 娜
审判员 杨保国
审判员 王昌民
二〇一八年九月十二日
书记员 王 晶
书记员 吴苗苗