广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第01440号
上诉人（原审原告）：东莞市雅高家具有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇石马莲塘角28号。
法定代表人：韩林彬，总经理。
委托代理人：张艳艳、叶文浩，均系广东尚融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘日，男。
委托代理人：陈飞林、林锦凤，分别系广东顺航律师事务所律师及辅助人员。
原审第三人：林干华，男。
上诉人东莞市雅高家具有限公司（以下简称雅高公司）因与被上诉人刘日、原审第三人林干华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原东莞市塘厦雅高木制品厂（以下简称“原雅高厂”）系由林干华投资经营的个体工商户，于2007年11月6日注册成立，于2013年7月29日注销。雅高公司是由韩林彬、林天文投资设立的有限责任公司，于2013年8月15日注册成立。雅高公司与林干华确认，林干华将原雅高厂的设备折价转让给雅高公司，雅高公司的经营场所系原雅高厂的经营场所。另，林干华主张转让时双方安排将原雅高厂的全部员工都留在雅高公司处工作、转让时未结清的员工工资由雅高公司从转让款中抵扣代发；雅高公司予以否认，主张转让时双方未对原雅高厂的员工进行接收、转让前的员工工资也是林干华自行支付而非雅高公司支付。但雅高公司与林干华对上述主张均无相应证据证明。
刘日主张其于2010年8月份入职原雅高厂，林干华则主张刘日的入职时间为2010年9月份，双方对此均未进行举证。林干华另主张刘日曾于2012年12月28日离职，后又于2013年3月5日重新入职原雅高厂。对此主张，林干华举证了一份显示日期为2012年12月28日、内容主要为“付刘日2012年11-12月份工资8742元（12月28日前所有工资结清）”的费用报销单，但林干华只举证了该费用报销单的复印件，未能提供原件；林干华另举证了一份显示入职时间为2013年3月5日、有刘日签名的入职申请表。对林干华的上述主张，刘日予以否认，不确认林干华提供的费用报销单复印件，确认林干华举证的显示日期为2013年3月5日的入职申请表，但主张填写该入职申请表系因林干华想使刘日的工龄停止计算而逼迫刘日填写。对此主张，刘日举证了一份参保人险种缴费明细表为证，该明细表显示刘日2012年7月至2013年8月份的社会保险系由原雅高厂缴纳。对于为何在其主张的2012年12月28日至2013年3月5日刘日离职期间内原雅高厂仍继续为刘日缴纳社会保险这一事实，林干华未能作出合理解释。另，刘日主张原雅高厂注销时未支付刘日解除劳动关系的经济补偿，林干华及雅高公司对此未提供相应的证据予以反驳。
刘日与林干华确认，刘日与原雅高厂签订了一份期限自2010年11月1日起至2012年10月31日止的书面劳动合同，合同期满后，双方未再续签，刘日继续在原雅高厂处工作，原雅高厂注销时刘日的工资未结清。从林干华提供、刘日确认的工资条查得：刘日2013年4月份的应发工资为3496.02元，含加班费344.9元；2013年5月份的应发工资为4233.25元，含加班费627元；2013年6月份的应发工资为4100.92元，未显示含加班费；2013年7月份的应发工资为4490.67元，未显示含加班费。除上述工资条外，林干华未举证刘日的其他工资台帐。此外，刘日另举证三份工资条主张其在原雅高厂的工资收入，但这三份工资条未显示发放单位，工资结构与林干华提交、刘日确认的工资条的结构也不完全一致，林干华也予以否认。
刘日于2013年8月31日填写一份入职申请表，于2013年9月1日正式进入雅高公司处工作。该入职申请表未约定试用期。雅高公司据此入职申请表主张其与刘日于2013年9月1日建立新的劳动关系；刘日予以否认，主张刘日填写该入职申请表是在由雅高公司统一安排、不填写就不发放之前在雅高厂未结工资的情形下被迫填写的。对上述主张，刘日申请了证人朱某某、林某某出庭作证。证人朱某某、林某某均曾与原雅高厂、雅高公司存在过劳动关系，均证实从原雅高厂转到雅高公司处工作时需要填写入职申请表、不填写不发放之前在原雅高厂的未结工资。
刘日入职雅高公司后双方未签订书面的劳动合同，雅高公司也未安排刘日休带薪年休假，也未支付刘日应休未休年休假工资。刘日于2013年10月28日离职。对于离职原因，雅高公司主张系刘日无故旷工自动离职，刘日则主张系雅高公司口头单方解雇，但双方均未能提供相应的证据予以证明。刘日离职时未领取2013年9、10月份的工资，这两个月份的应发工资总额为7585.6元，由9月份工资3841.6元＋10月份工资3408元＋补伙食336元组成，未显示含加班费。
2013年11月19日，刘日向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提出申诉，请求裁决：雅高公司、林干华及原雅高厂共同支付刘日1.违法解除劳动合同的赔偿金29400元；2.2012年、2013年应休未休年休假工资差额3862元；3.2013年9月、10月工资共7000元；4.退还罚款50元；5.2012年12月1日至2013年10月28日未签订劳动合同的双倍工资差额46200元。该仲裁院于2014年1月26日作出仲裁裁决书，裁决：一、在裁决书发生法律效力之日起的5天内，由原雅高厂以及林干华负责通知和支付给刘日如下共33824.25元款项，具体为：1.2012年度应休未休年休假工资1414.25元；2.未签劳动合同二倍工资差额32360元；3.退还罚款50元；二、在裁决书发生法律效力之日起的5天内，由雅高公司负责通知和支付给刘日如下共26069.9元款项，具体为：1.2012年9月至10月份工资7000元；2.2013年度应休未休年休假工资1131.4元；3.未签订劳动合同二倍工资差额3662元；4.解除劳动关系经济补偿14276.5元；三、对刘日提出的其他仲裁请求，依法不予支持。雅高公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。刘日及林干华、原雅高厂未提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有雅高公司提供的仲裁裁决书及送达回证、入职申请表、2013年9-10月的工资单，刘日提供的调解不成证明书、工资条、参保人险种缴费明细表，林干华提供的个体工商户营业执照、核准个体工商户注销登记通知书、住址机构代码废置通知单、企业法人营业执照、费用报销单、刘日入职申请表、2013年4月至7月的工资表等以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，原雅高厂系由第三人林干华投资经营的个体工商户，已于2013年7月29日注销，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，原雅高厂的债务应由林干华承担。林干华未提起诉讼，视为林干华服从劳动仲裁裁决结果，故林干华应按仲裁裁决结果支付刘日2012年度应休未休年休假工资差额1414.25元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额32360元及退还罚款50元。林干华在本案陈述中请求无需支付刘日上述款项，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
另，刘日离职时未领取2013年9、10月份的工资，雅高公司应予以支付。对于仲裁裁决雅高公司支付刘日这两个月份工资共7000元，雅高公司、刘日均未提起诉讼，视为双方均服从这一项裁决，故雅高公司应支付刘日2013年9、10月份工资7000元。
结合雅高公司、刘日的诉辩主张及林干华的陈述，本案的争议焦点在于：一、刘日在原雅高厂及雅高公司处的工作年限能否合并计算；二、雅高公司应否支付刘日2013年度应休未休年休假工资差额1131.4元；三、雅高公司应否支付刘日解除劳动关系的经济补偿14276.5元；四、雅高公司应否支付刘日未签订书面劳动合同的二倍工资差额3662元。
关于第一个争议焦点。关于刘日入职原雅高厂的时间，林干华作为用人单位负有举证责任，但未能举证，应承担举证不利的后果，原审法院采信刘日的主张，认定刘日入职原雅高厂的时间为2010年8月份。林干华另主张刘日曾于2012年12月28日离职，后又于2013年3月5日重新入职原雅高厂。对此主张，林干华举证了一份费用报销单和刘日填写的日期为2013年3月5日的入职申请表。首先，该费用报销单，林干华只举证了复印件，未能提供原件，刘日也予以否认，原审法院不予采信；其次，该入职申请表系刘日于2013年3月5日填写，存在刘日于当日重新入职原雅高厂的可能性，但对于参保人险种缴费明细表显示刘日2012年7月至2013年8月份的社会保险系由原雅高厂缴纳这一矛盾事实，林干华未能作出合理解释，原审法院采信刘日提出的填写该入职申请表系因林干华想使刘日的工龄停止计算而逼迫刘日填写的主张，对该入职申请表不予采信。综上，原审法院认定刘日于2010年8月份至2013年8月份期间一直在原雅高厂工作。
关于林干华将原雅高厂的设备折价转让给雅高公司、雅高公司的经营场所系原雅高厂的经营场所这一事实，雅高公司与林干华均确认，原审法院予以认定。关于转让时原雅高厂员工的接收及未结工资的发放，雅高公司与林干华的主张存在矛盾，双方均未提交相应证据证明，原审法院不予采信。结合均曾与原雅高厂、雅高公司存在过劳动关系的证人朱某某、林某某的证言，以及刘日2013年8月31日填写入职雅高公司的入职申请表未约定试用期这一事实，原审法院认定系由雅高公司和林干华安排原雅高厂的员工从原雅高厂到雅高公司处继续工作、安排由雅高公司发放原雅高厂员工在转让前的未结工资。刘日虽然于2013年8月31日填表入职雅高公司处工作，但依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，刘日在雅高公司处的工作年限应自刘日入职原雅高厂的时间即2010年8月份起算。
关于第二个争议焦点。承上，已知刘日在雅高公司处的工作年限自2010年8月份起算，并已知刘日于2013年10月28日离职，参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，则刘日2013年度应休的年休假为4天（301天÷365天×5天）。雅高公司未安排刘日休2013年度的年休假，依法应支付刘日应休未休年休假4天的工资差额。
因林干华及雅高公司未能提供刘日离职前十二个月的工资台帐，原审法院依法以林干华及雅高公司提供的现有工资台帐计算刘日离职前的月平均工资及剔除加班费后的月平均工资。从现有工资台帐查得：刘日2013年4月份的应发工资为3496.02元，含加班费344.9元；2013年5月份的应发工资为4233.25元，含加班费627元；2013年6月份的应发工资为4100.92元，未显示含加班费；2013年7月份的应发工资为4490.67元，未显示含加班费；2013年9、10这两个月份的应发工资总额为7585.6元，未显示含加班费。综上，计算得出刘日离职前的月平均工资为3984.41元／月［（3496.02元＋4233.25元＋4100.92元＋4490.67元＋7585.6元）÷6个月］，剔除加班费后的月平均工资为3822.43元／月［（3496.02元＋4233.25元＋4100.92元＋4490.67元＋7585.6元-344.9元-627元）÷6个月］。
承上，刘日离职前扣除加班费后的月平均工资为3822.43元／月，则刘日应享受的未休年休假工资报酬的日工资为175.74元／天（3822.43元／月÷21.75天／月］。综上，雅高公司应支付刘日的2013年度应休未休年休假工资差额为1405.92元（175.74元／天×4天×200%）。刘日未提起诉讼，视为服从仲裁裁决的金额1131.4元，故雅高公司应支付刘日2013年度应休未休年休假工资差额为1131.4元，雅高公司请求无需支付此款，原审法院予以驳回。
关于第三个争议焦点。对于刘日离职的原因，雅高公司主张系刘日无故旷工自动离职，刘日则主张系雅高公司口头单方解雇，但双方均未能提供相应的证据予以证明。因雅高公司、刘日均无法证明刘日的离职原因，原审法院视为系双方协商一致解除劳动关系。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，雅高公司应支付刘日解除劳动关系的经济补偿。因原雅高厂并未向刘日支付过解除劳动关系的经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，计算雅高公司应支付刘日解除劳动关系经济补偿的工作年限时，应从刘日入职原雅高厂时的入职时间2010年8月份起算。刘日于2010年8月份入职，至2013年10月28日离职，工作年限为已满三年不满三年六个月，依法雅高公司应支付刘日3.5个月离职前月平均工资的经济补偿。据上，已知刘日离职前的月平均工资为3984.41元／月，经计算，雅高公司应支付刘日解除劳动关系的经济补偿为13945.44元（3984.41元／月×3.5个月），此款雅高公司应支付给刘日。雅高公司诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
关于第四个争议焦点。本案中，刘日与原雅高厂签订的原劳动合同已于2012年10月31到期，故刘日入职雅高公司时，雅高公司从原雅高厂处无期限未届满的劳动合同可承接，雅高公司应与刘日签订新的劳动合同。但雅高公司一直未与刘日签订书面劳动合同，雅高公司也未能举证证实刘日拒签，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资至补订书面劳动合同的前一日，雅高公司应支付刘日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
刘日于2013年9月1日正式入职雅高公司处，雅高公司最晚应于2013年9月30日前就与刘日签订书面劳动合同但未签订，应自2013年10月1日起支付刘日未签订书面劳动合同的二倍工资差额至刘日离职之日2013年10月28日止；且刘日于2013年11月19日申请劳动仲裁主张二倍工资差额，未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效。综上，雅高公司应支付刘日2013年10月1日至2013年10月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。已知刘日2013年9、10月份的工资7585.6元，由9月份工资3841.6元＋10月份工资3408元＋补伙食336元组成，则刘日2013年10月份的工资金额应为3570.21元（3408元＋336元÷58天×28天）。综上，雅高公司应支付刘日2013年10月1日至2013年10月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3570.21元，雅高公司诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、雅高公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付刘日2013年9、10月份工资共7000元；二、雅高公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付刘日2013年度应休未休年休假工资差额1131.4元；三、雅高公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付刘日解除劳动关系的经济补偿13945.44元；四、雅高公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付刘日2013年10月1日至2013年10月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3570.21元；五、林干华应于判决发生法律效力之日起三日内支付刘日2012年度应休未休年休假工资差额1414.25元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额32360元及退还罚款50元；六、驳回雅高公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由雅高公司负担。
一审宣判后，雅高公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定刘日在雅高公司处的工作年限自2010年8月起算，适用法律错误。刘日与雅高公司成立劳动关系，完全是出于刘日自愿选择，并不是由原雅高厂或林干华安排入职的，本案不属于“非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，认定刘日的工作年限合并计算为在雅高公司处的工作年限，明显属于认定事实错误，适用法律不当。根据我国《劳动合同法》第四十四、四十六条规定，用人单位提前解散的，应当支付经济补偿金，原雅高厂因倒闭导致其与刘日劳动关系终止，应由原雅高厂支付刘日经济补偿金。刘日在原雅高厂和雅高公司的工作年限应当分别计算，即刘日在雅高公司的工作年限应为2013年9月1日至2013年10月27日。另外，刘日在雅高公司的工作年限不足六个月，不符合可休年休假的情形，雅高公司无需支付其2013年应休未休年休假工资。雅高公司不存在违法解除刘日劳动关系的行为，刘日自2013年10月27日起旷工，28日未办理任何离职手续，也未到岗上班，雅高公司无需支付任何补偿金。双方未签订劳动合同，不是雅高公司过错，而是刘日拒不签订，在刘日入职的两个月内，雅高公司一直催促，但刘日一直拖延未签订劳动合同，故雅高公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判雅高公司无需支付刘日2013年应休未休年休假的工资差额1131.4元、未签订劳动合同的二倍工资差额3570.21元、经济补偿金13945.44元；二、本案诉讼费由刘日承担。
被上诉人刘日未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
原审第三人林干华未向本院提交书面意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕雅高公司的上诉，本案二审争议焦点为，刘日的工作年限如何计算。
首先，关于刘日入职原雅高厂的时间。本院认为，原雅高厂系由第三人林干华投资经营的个体工商户，已于2013年7月29日注销，故原雅高厂的债务应由林干华承担。而林干华未能举证证实刘日的入职时间，故原审法院采信刘日的主张，认定刘日入职原雅高厂的时间为2010年8月份，并无不当，本院予以确认。至于林干华主张刘日曾于2012年12月28日离职，后又于2013年3月5日重新入职原雅高厂。因林干华提供的费用报销单系复印件，且刘日不予确认，本院不予采信。而刘日填写的日期为2013年3月5日的入职申请表，与参保人险种缴费明细表显示刘日2012年7月至2013年8月份的社会保险系由原雅高厂缴纳这一事实相矛盾，且林干华未能作出合理解释，故原审法院采信刘日提出的填写该入职申请表系因林干华想使刘日的工龄停止计算而逼迫刘日填写的主张，从而认定刘日于2010年8月份至2013年8月份期间一直在原雅高厂工作，亦无不当，本院予以维持。
其次，雅高公司与林干华均确认林干华将原雅高厂的设备折价转让给雅高公司，雅高公司的经营场所系原雅高厂的经营场所。但雅高公司与林干华对转让时原雅高厂员工的接收及未结工资的发放，双方的主张存在矛盾，因双方均未提交相应证据证明，故本院不予采信。结合证人朱某某、林某某的证言，以及刘日2013年8月31日填写入职雅高公司的入职申请表未约定试用期这一事实，本院认为系由雅高公司和林干华安排原雅高厂的员工从原雅高厂到雅高公司处继续工作、安排由雅高公司发放原雅高厂员工在转让前的未结工资。故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，刘日在雅高公司处的工作年限应自刘日入职原雅高厂的时间即2010年8月份起算。
承上所述，因刘日在雅高公司处的工作年限自2010年8月份起算，故原审法院对于雅高公司应否支付刘日应休未休年休假工资、解除劳动关系的经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，阐述清楚、处理正确，本院均予以维持，不再赘述。
综上所述，雅高公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市雅高家具有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十月八日
书 记 员 张珊珊