山东省武城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1428刑初132号
公诉机关山东省武城县人民检察院。
被告人刘玉涛，男，1972年8月10日出生于山东省武城县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山东省武城县，住武城县。1989年12月1日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六年；1994年因犯盗窃罪被德州市德城区人民法院判处有期徒刑三年；2002年12月5日因犯抢夺罪（未遂）被平原县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，2008年2月4日刑满释放。2015年5月21日因涉嫌开设赌场被武城县公安局刑事拘留，2015年6月27日被逮捕。
辩护人张华，山东恒信德律师事务所律师。
辩护人韩玉新，山东德联邦律师事务所律师。
被告人林友富，男，1988年5月19日出生于山东省平原县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省平原县，住平原县城区。2015年11月6日因涉嫌盗窃被武城县公安局刑事拘留，2015年12月11日因涉嫌破坏易燃易爆设备罪被武城县人民检察院批准逮捕，并于次日被武城县公安局执行逮捕。
辩护人解光松，山东涵诺律师事务所律师。
被告人张洪亮，又名张洪彬，男，1978年11月9日出生于山东省武城县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山东省武城县城区，住武城县城区。1996年3月22日因犯盗窃罪被德州市中级人民法院判处有期徒刑十五年。2006年5月30日假释，假释考验期至2008年7月14日。2014年4月15日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。2015年5月29日因涉嫌盗窃被成武县人民检察院批准逮捕；2015年12月11日被成武县公安局刑事拘留；2015年12月14日被成武县公安局执行逮捕；2015年12月11日因涉嫌破坏易燃易爆设备罪被武城县人民检察院批准逮捕，2015年12月15日被武城县公安局执行逮捕。
被告人陈朝忠，男，1964年4月22日出生于山东省武城县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省武城县，住武城县。1989年12月1日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑两年，缓期三年。2015年12月11日因涉嫌破坏易燃易爆设备罪被武城县人民检察院批准逮捕，2015年12月20日被武城县公安局执行逮捕。
被告人王文振，男，1985年1月21日出生于山东省德州市陵城区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省德州市陵城区，住德州市陵城区。2015年12月11日因涉嫌破坏易燃易爆设备罪被武城县人民检察院批准逮捕，2016年1月13日被武城县公安局执行逮捕。
辩护人杨健康，山东颜陵律师事务所律师。
被告人任秀生，男，1970年5月4日出生于山东省德州市陵城区，汉族，初中文化，司机，户籍所在地山东省德州市陵城区，住德州市陵城区。2015年12月11日因涉嫌破坏易燃易爆设备罪被武城县人民检察院批准逮捕，2016年1月13日被武城县公安局执行逮捕。
辩护人王德健，山东颜陵律师事务所律师。
被告人鞠云福，男，1975年9月26日出生于吉林省东丰县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地吉林省东丰县，逮捕前住德州市陵城区。2005年10月11日因犯故意伤害罪被吉林省东丰县人民法院判处有期徒刑十一年，2011年8月30日假释，假释考验期至2013年8月11日。2015年11月6日因涉嫌盗窃被武城县公安局刑事拘留，2015年12月11日因涉嫌破坏易燃易爆设备罪被武城县人民检察院批准逮捕，2015年12月12日被武城县公安局执行逮捕。
辩护人赵恩善，山东德衡（德州）律师事务所律师。
辩护人王良平，山东德衡（德州）律师事务所律师。
被告人刘柱芳，乳名老五，男，1972年9月11日出生于河北省黄骅市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河北省黄骅市，住河北省沧州市渤海新区。2006年7月28日因犯故意伤害罪被黄骅市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2016年2月6日因涉嫌破坏易燃易爆设备被武城县公安局刑事拘留，2016年2月15日被武城县公安局取保候审。2017年1月26日被武城县人民检察院取保候审。2017年3月17日被本院取保候审。
被告人刘云朋，男，1970年4月13日出生于河北省黄骅市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河北省黄骅市，住河北省黄骅市。2016年1月19日因涉嫌盗窃罪被武城县公安局取保候审。2017年1月26日被武城县人民检察院取保候审。2017年3月15日被本院取保候审。
武城县人民检察院以武检公诉刑诉[2015]104号起诉书指控被告人刘玉涛犯诈骗罪、敲诈勒索罪、赌博罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2016年5月27日作出（2015）武刑初字103号刑事判决。被告人刘玉涛不服提出上诉。德州市中级人民法院于2016年10月11日作出（2016）鲁14刑终165号刑事裁定，撤销本院（2015）武刑初字103号刑事判决，发回本院重审。本院另组成合议庭进行审理。2016年3月3日山东省德州市中级人民法院以（2016）鲁14刑辖1-2号管辖裁定决定将被告人刘玉涛、林友富、陈朝忠、张洪亮、王文振、任秀生、鞠云福涉嫌破坏易燃易爆设备罪一案，指定本院管辖。2016年7月13日武城县人民检察院以武检公诉刑诉[2016]62号起诉书指控被告人刘玉涛、林友富、陈朝忠、王文振、任秀生、鞠云福犯破坏易燃易爆设备罪；被告人张洪亮犯破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪向本院提起公诉。2017年3月10日武城县人民检察院以武检公诉刑追诉[2017]1号追加起诉决定书，指控被告人刘柱芳、被告人刘云朋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向本院追加起诉。本院受理后，将上述案件合并，公开开庭进行了审理。武城县人民检察院指派检察员陈奂芳、代理检察员杨洋出庭支持公诉，被告人刘玉涛及其辩护人张华、辩护人韩玉新、被告人林友富及其辩护人解光松、被告人张洪亮、被告人陈朝忠、被告人王文振及其辩护人杨健康、被告人任秀生及其辩护人王德健、被告人鞠云福及其辩护人赵恩善到庭参加诉讼。诉讼过程中，经公诉机关建议延期审理两次。本案经合议庭评议并经审判委员会决定，现已审理终结。
武城县人民检察院指控：
一、诈骗罪
1.2015年1月份，被告人刘玉涛伙同谈某、王某1、王某2、窦某、易某（均另案处理）向滕庄镇董某2、范某的游戏机厅内的捕鱼游戏机上安装作弊木马病毒，刘玉涛、谈某、王某1使用作弊码在游戏机厅打捕鱼游戏机赢取共计三万三千余元，其中刘玉涛得款八千余元。
2.2015年1月份被告人刘玉涛伙同谈某、王某2、易某、窦某向嘉禾名居游戏机厅内的赌球游戏机安装作弊设备，刘玉涛使用作弊设备赢取三万元。
综上，被告人刘玉涛诈骗总额六万三千余元，个人所得三万八千余元。公诉机关认定上述事实的证据有：①户籍证明、抓获经过等书证；②证人程某、谈某等的证言；③被害人范某、董某2等的陈述；④被告人刘玉涛的供述和辩解；⑤检查、辨认笔录。
二、敲诈勒索罪
1.2013年6月份，尹兴孔、张某2等人在姜某3棋牌室推牌九，因怀疑张某2“出老千”，尹兴孔打电话告诉了被告人刘玉涛，刘玉涛纠集王某3和、王某1、李永华（均另案处理）等人手持棒球棍来到棋牌室，经验证确系作弊。被告人刘玉涛等人以此为由，采取暴力手段当场要回被骗赌资一万七千余元，后又逼迫被害人姜某3写下六万元欠条，并将姜某3捷达车扣留，第二天姜某3分两次交给刘玉涛总计财物五万八千元。
2.2015年3月份，被告人刘玉涛怀疑赵某向公安机关告发其在嘉禾名居游戏厅赌博，并以此为由，采取威胁手段，强行向赵某索要了现金两万元。
综上，被告人刘玉涛勒索财物共计七万八千元。公诉机关认定上述事实的证据有：①电话本扉页复印件等书证；②证人张某2、谭某等的证言；③被害人赵某、姜某3等的陈述；④被告人刘玉涛的供述和辩解；⑤现场勘验、辨认等笔录。
三、赌博罪
2014年9月份左右，被告人刘玉涛组织王某3和、寇某、林某1（均另案处理）、孙某1、刘某1等人先后在国泰名都小区北侧厂房、姜官屯孙某3家、尚庄配货站等地进行赌博，抽头渔利数额达二十万余元。公诉机关认定上述事实的证据有：①证人张某1、孙某1等的证言；②被告人刘玉涛的供述和辩解；③现场勘验、辨认笔录。
四、破坏易燃易爆设备罪
1、2012年8月份，被告人刘玉涛租赁了陵县黎明纺纱厂西南角，后纠集被告人林友富、张洪亮、陈朝忠、王文振、任秀生、鞠云福等人在陵县黎明纺纱厂西南角采取打孔盗油的方式盗窃临邑通往沧州输油管道内的原油30余车，共计600余吨，涉案价值3450660余元。
2、2013年8月份，被告人刘玉涛安排被告人林友富租下陵县陵城镇八里屯钟某的院子，后被告人刘玉涛、林友富、张洪亮、陈朝忠、王文振、任秀生等人在该院内采用打孔盗油的方式盗窃临邑通往沧州输油管道内的原油10余车，共计200余吨，涉案价值1026000余元。
以上犯罪事实中被告人刘玉涛总体指挥，安排每个人的分工及收益的分配，被告人林友富、张洪亮、陈朝忠负责盗窃原油装车，被告人王文振负责望风及开车接送任秀生，被告人任秀生负责开车拉原油，被告人鞠云福负责看门、望风。2015年12月11日被告人张洪亮到武城县公安局投案。公诉机关认定上述事实的证据有：①盗油时接在输油管道上的阀门等物证一宗；②中国石化管道储运有限公司沧州输油处证明、抓获经过等书证；③证人张某4、钟某等的证言；④七名被告人的供述和辩解；⑤武城县公安局现场勘验、检查、辨认等笔录。
五、盗窃罪
1、2015年1月3日12时许，被告人张洪亮驾驶咖啡色“别克君威”轿车载着吕观成（另案处理）、孙静峰（另案处理）至河南省驻马店市驿城区天中山大道与练江路交叉口“小毛驴”火锅城，张洪亮在车内等候，吕观成、孙静峰进入“小毛驴”火锅城将万某的钱包盗走，包内有现金400余元及银行卡两张，三人将其中一张银行卡内的14600元现金取走。
2、2015年2月28日19时许，被告人张洪亮驾驶咖啡色“别克君威”轿车载着吕观成、孙静峰至菏泽市牡丹区东方红大街“四川餐厅”，张洪亮在车内等候。吕观成、孙静峰进入饭店将张某5的钱包盗走，钱包内有现金4300元。
3、2015年3月1日12时许，被告人张洪亮驾驶咖啡色“别克君威”轿车载着吕观成、孙静峰至成武县伯乐大街东段路北中医院东“鼎香楼”饭店，张洪亮在车内等候。吕观成、孙静峰进入饭店将吕某的钱包盗走，钱包内有现金850元和工资卡等物品一宗。
4、2015年3月1日12时许，被告人张洪亮驾驶咖啡色“别克君威”轿车载着吕观成、孙静峰至成武县伯乐大街中段路北“刘一锅”火锅店，张洪亮在车内等候，吕观成、孙静峰进入饭店将刘某5的9900元现金盗走。
5、2015年3月1日19时，被告人张洪亮驾驶咖啡色“别克君威”轿车载着吕观成、孙静峰至单县单城镇白云路“陶三姐牛骨头”饭店，张洪亮在车内等候，吕观成、孙静峰进入饭店将蔡某的钱包盗走，钱包内有现金900元。
以上被告人张洪亮共参与盗窃作案5次，盗窃人民币30950元。公诉机关认定上述事实的证据有：①银行卡交易明细、刑事判决书等书证；②证人张华、潘锁伦等的证言；③被害人万某、蔡某等的陈述；④被告人张洪亮的供述和辩解；⑤成武县公安局现场勘验、检查、辨认等笔录。
六、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2012年12月份，被告人刘柱芳在明知刘玉涛出售的原油系非法获取的情况下，雇佣被告人刘云朋驾驶油罐车，以2400元每吨的价格，从刘玉涛处收购原油90余吨，价值45余万元。被告人刘云朋明知所运输的原油系非法获得。2016年2月6日沈阳车站派出所民警抓获归案。
公诉机关认定上述事实的证据有：①户籍证明、抓获经过等书证；②证人王文振、任秀生等证言；③被告人刘柱芳、刘云朋的供述与辩解；④辨认笔录等笔录。
公诉机关认为：被告人刘玉涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物六万三千余元，数额较大；以非法占有为目的，对被害人采取暴力、威胁的手段，强行索取他人财物七万八千余元，数额较大；以营利为目的，聚众赌博；以打孔盗油的方式破坏易燃易爆设备，造成严重后果，应当以诈骗罪、敲诈勒索罪、赌博罪、破坏易燃易爆设备罪追究其刑事责任。被告人张洪亮以打孔盗油的方式破坏易燃易爆设备，造成严重后果；秘密窃取他人财物，数额较大，应以破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪追究其刑事责任。被告人林友富、陈朝忠、王文振、任秀生、鞠云福以打孔盗油的方式破坏易燃易爆设备，造成严重后果，应当以破坏易燃易爆设备罪追究其刑事责任。被告人刘玉涛、林友富、陈朝忠、张洪亮、王文振、任秀生、鞠云福破坏易燃易爆设备的行为属于共同犯罪。被告人王文振、任秀生、鞠云福在作案过程中起次要作用，属于从犯。被告人刘玉涛因犯诈骗罪、敲诈勒索罪、赌博罪、破坏易燃易爆设备罪，应数罪并罚。被告人刘玉涛、张洪亮的行为属于累犯，应从重处罚。被告人张洪亮系主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为属于自首。被告人鞠云福的行为系假释考验期内犯罪，应当撤销假释，数罪并罚。被告人刘柱芳、刘云朋明知原油是犯罪所得而予以收购，情节严重，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得追究其刑事责任。被告人刘柱芳、刘云朋的行为属于共同犯罪，被告人刘云朋属于从犯。提请本院对上述被告人依法判处。
被告人刘玉涛对指控其的犯罪事实及罪名有异议，其辩称：1、对于公诉机关指控的诈骗63000余元有异议，我知道的是30000元和一个8000元，其他的金额不知道。2、关于敲诈勒索，姜某3打的欠条是5万元，不是6万元。前一天他们还骗了尹兴孔、寇某、孙某1三人4万多。钱要来后没有分给我。另外人不是我纠集的，不是我叫的；我没有向赵某索要2万元。3、关于赌博罪，对指控二十几万的数额有异议。每天大概抽几千块钱，一共二十几天，抽的钱除了用于房租、吃饭、给跑腿的钱，还剩2万元左右。最后给他们买东西，我自己没剩钱。4、对指控破坏易燃易爆设备罪的罪名没有异议，但对指控的数额有异议。我认为盗窃的原油数额没有指控的那么多，也就四、五车。对于原油的价格，公诉人指控的原油价格不当，实际价格没有那么高。
辩护人张华提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人刘玉涛犯诈骗罪的证据不足。被告人在捕鱼游戏机和赌球机上安装的作弊软件没有进行鉴定，无法确定此软件在被告人玩游戏的过程中对输赢起的作用，进而无法确定诈骗数额，仅仅根据被害人的陈述和证人证言无法确定被告人构成诈骗罪及数额。即使被告人诈骗罪成立，武城县人民法院已认定谈某起组织作用并没有取得被害人谅解，系主犯仅判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。被告人刘玉涛在取得被害人谅解的情况下，其量刑应比谈某更轻。2、公诉机关指控被告人刘玉涛犯敲诈勒索罪中，卷宗材料显示王某1、李华永等人并非被告人刘玉涛纠集，而是万强纠集的。对姜某3等人采用暴力手段并非刘玉涛所为，也不是刘玉涛指使。强迫姜某3写欠条的是万强与张召华二人商量的。姜某3的车也是张召华开走的。被告人刘玉涛第三天才知道的此事。向姜某3要钱均是张召华与姜某3联系，只是将要来的钱给了刘玉涛。这是因为万强欠刘玉涛五万元，万强将欠条给被告人刘玉涛算是偿还欠款。被害人姜某3的询问笔录前后不一致，且给钱的细节上的供述前后不一致。在证人证言方面并没有万强、小张（手持棍子打人的）的证言。3、公诉机关指控被告人刘玉涛对赵某实施敲诈勒索，除被害人赵某的陈述没有其他证据，赵某与被告人的通话记录仅能证明二者通过话，并非通话内容，不能证明被告人刘玉涛敲诈勒索赵某的事实。公安机关的办案说明不能作为证据使用。其内容需要其他证据予以证明。因此，对赵某敲诈勒索的事实不成立。4、公诉机关指控被告人刘玉涛犯赌博罪有异议。根据被告人的供述，被告人不是以营利为目的。参与赌博的人常年在一起打牌，在哪家玩都会付房租。被告人收取的七万元钱付了房租费等，最后2万元也为参赌的人员买了衣服。被告人没有获得利益。根据卷宗材料的记载，证人证言所说的数额均不确定。因此，不能证明刘玉涛抽头渔利的数额达二十余万元，况且全部参赌人员输钱总额也未达到二十余万元。综上所述，辩护人认为被告人刘玉涛虽有犯罪行为，但犯罪情节轻微，请求法院从轻判决。
辩护人韩玉新提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人刘玉涛犯破坏易燃易爆设备罪无异议，但对指控的涉案价值有异议。辩护人认为涉案原油价值不是4476660元，而是4车，不足50吨，20余万元。1、本案已查明无争议的事实：刘玉涛安排每个人的分工及收益分配，被告人林友富、张洪亮、陈朝忠负责盗窃原油装车，被告人张洪亮负责在车上看装多少油，被告人王文振负责望风及开车接送被告人任秀生，被告人任秀生负责开车拉原油给河北的人（刘玉涛未给任秀生说拉的是原油），河北收购原有的是刘柱芳，来德州拉原油的司机是刘云朋，刘柱芳将收购的原油卖给刘某2。被告人刘玉涛供述卖原油4、5车，每车11、12吨，不足50吨。被告人任秀生供述接了几车。被告人刘柱芳、刘云朋供述4、5车，证人刘某2供述收购原油4、5车，50吨。对每车的吨数，只有张洪亮最清楚。他拿着管子往罐车里放油，他供述每车不到一半，即每车10余吨，和被告人刘柱芳所说的第五车11、12吨相印证，以上形成一个完整的证据链，证实涉案原油4、5车，50吨价值20余万元。2、起诉书中所称的涉案原油车数、吨数、价值数都是不准确的、无证据证明的。这些数字只有被告人林友富、陈朝忠、张洪亮的口供，没有其他证据可以印证，且与刘玉涛、任秀生、刘云朋、刘柱芳、刘某2的供述不一致。被告人林友富、张洪亮、陈朝忠的供述前后相互矛盾，三人供述相互矛盾，与证人证言更是矛盾，不符合证据应当确实充分的条件。刑诉法规定只有被告人的供述没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。3、被告人刘玉涛上有年迈的父母，下有小孩需要照顾，请求法院酌情从轻处罚。
被告人林友富对起诉书指控其的犯罪事实和罪名没有异议,当庭自愿认罪。审理过程中对盗油的数量提出异议。辩护人解光松提出以下辩护意见：公诉机关指控被告人林友富犯破坏易燃易爆设备罪定性准确，但被告人林友富有从轻的理由和情节。1、辩护人对公诉机关认定的实际损失400余万元有异议，本案不存在造成严重后果的情形。虽然被告人供述两次盗油40余车，但公诉机关提供的证据与之不能相互印证。依据公安机关确认的每车的吨数及价格，造成的损失不足50万元，不属于“造成严重的后果”情形。辩护人认为被告人参与的两次盗油，均没有发生爆炸、燃烧等事故，即使存在危险，因两处地点距离学校、工厂、居民区等距离较远，很难造成危害公共安全的后果。辩护人认为对被告人林友富应当按照刑法第一百一十八条规定量刑，公诉机关建议按照刑法第一百一十九条量刑是不正确的。2、被告人林友富是从犯，不是主犯。两次破坏石油管道盗油的犯罪行为，都是由被告人刘玉涛预谋、准备好，然后再找被告人林友富等人帮忙协助。因此被告人林友富提前不知情，每次都是被动参与；在该犯罪多个环节中，被告人林友富仅参与其中的一两个次要环节，对直接在管道上打孔、运输等重要环节均没有参与；两次盗油，被告人林友富仅得到十几万元的工资收入。被告人林友富在本案共同犯罪中仅起到次要作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚。3、被告人林友富在公、检、法各阶段，均能做到坦白，如实供述自己的罪行。依法可以对其从轻处罚。4、被告人林友富以前没有受到过任何刑事处罚，没有犯罪前科。这次犯罪属于一时糊涂，建议对其酌情从轻处罚。
被告人张洪亮对起诉书指控其的犯罪事实及罪名没有异议,当庭自愿认罪。对于盗窃原油的车数、吨数、价值，被告人张洪亮表示有点记不清了，公安局讯问时是估计着说的。
被告人陈朝忠对起诉书指控其的犯罪事实及罪名没有异议，当庭自愿认罪。
被告人王文振对起诉书指控其的犯罪事实及罪名没有异议,当庭自愿认罪。辩护人杨健康提出以下辩护意见：1、本案系共同犯罪，被告人王文振系从犯。被告人王文振与他人未事前预谋，没有参与踩点、打孔、抽油等关键犯罪环节。王文振没有进入盗油的现场，他主要是接送拉油的大车司机。被告人王文振得到的赃款数额较少。被告人王文振在本案中起到的是次要作用，应认定为从犯。2、辩护人认为起诉中认定的被告人王文振参与2013年8月份在陵县陵城镇八里屯作案的证据不足。3、对于起诉书中认定被告人王文振在共同作案中负责望风的证据不足。尽管被告人王文振供述中承认他人安排其望风，但他并没有实施望风的行为，其望风的行为并不存在。其他同案犯也一致供述被告人王文振在现场抽油时，王文振仅是电话通知拉油的大车块来了，这还属于他接送大车司机的分工范围。4、对于起诉书认定的犯罪数额，辩护人认为应当依据收购赃物的犯罪分子提供的证据来确定具体的数额。
被告人任秀生对起诉书指控其的犯罪事实及罪名有异议，辩称其只知道开车，没有人给其商量过这件事。辩护人王德健提出以下辩护意见：破坏易燃易爆设备罪的犯罪主观必须是知道偷油，本案没有证据证明被告人任秀生知道其拉的原油是偷的。被告人任秀生所接触的刘玉涛和王文振均表明没有告诉其是偷油。本案刘玉涛给其他人每车油就四、五千元，而给被告人任秀生总共才五千元。根据最高法院2017年2月21日发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革实施意见》规定，对于证据不足，按照疑罪从无的原则，依法作出无罪判决。本案必须有充分的、直接的、明确的证据证明被告人任秀生知道偷油。
被告人鞠云福对起诉书指控其的犯罪事实及罪名有异议，辩称其与本案其他被告人不是一伙的，并不认识他们，自己不知道他们偷油，其只是给别人打工。辩护人赵恩善提出以下辩护意见：辩护人认为公诉机关指控鞠云福犯罪的事实不成立，其不构成犯罪。1、公诉机关认定鞠云福构成犯罪的事实不清、证据不足。（1）鞠云福不存在共同犯罪的故意。现有证据不能证明被告人鞠云福是涉案破坏易燃易爆设备罪中多个不同犯罪故意组成的共同犯罪故意链条上的一环，反而可以证明被告人鞠云福不具有共同犯罪故意。（2）鞠云福不存在参与共同犯罪的行为。公诉机关指控被告人鞠云福参与共同犯罪的证据，主要是林友富、张洪亮、陈朝忠、王文振、任秀生的讯问笔录，而相关被告人所做的有关鞠云福的有罪供述，不具有真实性、相关性，充满矛盾，不能证明鞠云福参与了供述人所涉共同犯罪。①关于鞠云福是否知悉本案所涉共同犯罪，林友富、张洪亮、王文振三人的供述不能印证出“福子知道偷油”肯定性结论，但可以印证出反证结论，即：鞠云福并不知悉本案所涉共同犯罪。②关于鞠云福是否从事了按分工应由其负责的本案所涉共同犯罪的相关犯罪行为，林友富、张洪亮、王文振的供述未能证明鞠云福知道偷油的事。上述三被告人在不知道鞠云福为张某4打工对该厂照看、管理的前提下，主观臆断其“看门”为共同犯罪中的分工。该供述不具有证明力。陈朝忠关于鞠云福负责“把风”的供述事实没有成立的可能性。本案没有证据证明鞠云福负责“在（他们）夜里抽油时拦着送石子的车不让进大门”。综上，林友富等被告人所作的关于鞠云福“看门、把风、拦砂石料车”的行为参与本案所涉共同犯罪的供述均不能成立。鞠云福不存在按照分工应由其负责的与本案共同犯罪有关的犯罪行为。③关于“刘玉涛是否给福子发工资”即鞠云福是否参与分赃，这个问题涉及对林友富、张洪亮、王文振的讯问笔录，但林友富、张洪亮、王文振的相关供述均不能证明鞠云福参与了本案的“分赃”。2、鞠云福的相关“无罪”辩解供述具有成立的现实可能性而不属于“拒不认罪”。本案涉及鞠云福的讯问笔录涉及两方面，一方面是案发前鞠云福的经历；第二方面是林友富先是和张洪亮通过过磅认识鞠云福，鞠云福代收林友富交纳的租金后转交给了张某4，鞠云福不知道林友富等人利用租赁的沙石料场和地磅从事打孔盗油的犯罪行为。从林友富首先接触案发现场、张某4收到鞠云福转交的租金、张洪亮和陈朝忠在磅房居住以及磅房附近放着与鞠云福没有任何关系的砂石料等可以明确证明本案的事实，可以印证鞠云福的笔录陈述内容具有真实性。本案没有证据证明鞠云福进入案发现场。因此，鞠云福笔录反映的主要事实符合日常生活情理并具备现实的逻辑基础，不属于公诉方主张的“拒不认罪”。3、从“利益权衡”角度分析鞠云福参与本案共同犯罪的非现实性。（1）从犯罪行为人利益权衡角度分析，在为预备犯罪已将人力、物力投入租赁伪装从而能够以经营地磅和沙石料场的名义对外独立支配案发现场的前提下，犯罪行为人没有必要再投入犯罪成本拉拢鞠云福参与其中，这与其他被告人已组成犯罪分工体系予以印证。（2）从鞠云福利益权衡角度分析，本案案发时，一方面被告人鞠云福正在假释期，面临再犯新罪将导致假释被撤销的形势；另一方面，被告人鞠云福已有稳定的工作，与女朋友确立了恋爱关系，其面前是光明的人生前景。两方面的结合，决定鞠云福从理性角度出发不会选择重新犯罪。另，其他被告人关于鞠云福涉嫌参与本案共同犯罪的供述，除被告人王文振关于刘玉涛让其给鞠云福捎钱的供述外的其他事实，均被相关被告人的当庭陈述予以否认。王文振的该项供述已成为孤证，公诉机关以此认定鞠云福收刘玉涛赃款的事实不能成立。辩护人提交的查询移动客服通话录音，清晰的证明案发期间鞠云福同机使用的两个号码不可能是公诉方主张的涉嫌犯罪的号码。在通话记录没有被出示并质证的情况下，公诉机关以通话记录分析来指控鞠云福犯罪，不具有真实性、合法性、关联性。综上，本案关于被告人鞠云福拟定罪的证据，未达到“确实、充分”的刑事追诉的标准，公诉方现有证据不能证明被告人鞠云福参与了相关犯罪，应判决被告人鞠云福无罪。
经审理查明：
一、诈骗事实
2015年1月份，被告人刘玉涛伙同谈某、王某1、王某2、窦某、易某（均另案处理）向滕庄镇董某2、范某的游戏机厅内的捕鱼游戏机上安装作弊木马病毒，刘玉涛、谈某、王某1使用作弊码在游戏机厅打捕鱼游戏机赢取共计三万三千余元，其中刘玉涛得款八千余元。
2015年1月份被告人刘玉涛伙同谈某、王某2、易某、窦某向嘉禾名居游戏机厅内的赌球游戏机安装作弊设备，刘玉涛使用作弊设备赢取三万元。
综上，被告人刘玉涛诈骗总额六万三千余元，其本人所得三万八千余元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭出示、质证的下列证据证实:
1.物证
赌球机照片9张及动过手脚的篮球照片，证实刘玉涛伙同谈某、王某2、易某、窦某采取作弊手段后的赌球机以及动过手的篮球。
2.书证
（1）刘玉涛建设银行账户交易明细以及手机照片六张，证实被害人董某2于2015年3月8日将刘玉涛通过作弊手段赢取中的一万元钱通过手机转账方式支付给刘玉涛。
（2）证人王某2、易某、窦某指认作案现场照片31张，证实证人王某2、易某、窦某指认在捕鱼机上安装作弊软件的董某2经营的位于鲁权屯镇腾龙大街路北平房游戏机厅和范某经营的位于鲁权屯镇腾翔洗浴中心院内二楼的游戏机厅，在赌球机上安装作弊工具的董某2和范某共同经营的位于鲁权屯镇腾达大街路南的游戏机厅。
（3）协助查询财产通知书及交易明细。中国工商银行提供的王某2银行交易明细一份、中国建设银行提供的易某银行交易明细一份、中国建设银行提供的史国华（系谈某使用）银行交易明细一份、中国建设银行提供的刘玉涛银行交易明细一份，证实2015年1月份在德州武城支行营业室通过ATM机交易分8次存入王某2银行账户26300元，其中17000元是王某1转给他的，王某1为作弊赢钱共要9套码；其中3500元是刘玉涛转给王某2，用于购买赌球机作弊设备；其中3600元是谈某转给王某2，用于购买赌球机作弊设备；其中2200元是谈某转给王某2，用于支付来武城安装赌球机作弊设备的路费。2015年1月18日谈某分别转款1000、2000元到王某2账户、1月19日转款4000元到易某账户；2015年1月24日刘玉涛转款1500元到易某账户，结合王某2证言，这是谈某为作弊赢钱购买作弊码以及赢钱分成的费用；3月12日刘玉涛转款1800元到王某2银行账户。王某2银行账户于2015年1月18日转账1500元、1月19日转账两个750元、1月21日转账750元、1月22日转账375元、1月23日转账两个1500元，共计7125元。王某2证明这些钱都是按照赢钱15%的比例转给了“深圳黑龙”用于支付作弊码。
（4）武城县人民法院（2015）武刑初字第102号刑事判决书，证明已经认定谈某、王某2、易某、窦某伙同刘玉涛在董某2和范某的游戏厅内诈骗63000元。
3.证人证言
（1）程某的证言，证实2015年1月1日前后董某2和范某在滕庄嘉禾名居经营了游戏机厅。在1月28日被公安局查封的当天下午，刘玉涛赢了33000元左右，最后董某2总共给刘玉涛30000元。
（2）谈某的证言，证实是刘玉涛让自己联系小飞（易某）来武城游戏机厅安装作弊软件的。在2015年1月份，王某1（系刘玉涛联系）开车带着自己以及潍坊的易某、小王（王某2）以及另外一个人（窦某）中的两人或者三人先后去了滕庄的一个二楼游戏厅和平房的游戏厅，在四台捕鱼游戏机上安装了木马病毒，每个游戏厅各成功安装了一台。那天晚上刘玉涛联系了王某1让他开车，潍坊的具体去安装这个作弊软件。双方商议要了作弊码之后，双方各得40%，提供作弊码的上家得20%。自己一共跟潍坊的要了三套码，刘玉涛打了两套，赢了九千余元，自己打了一套，赢了四千余元。第一次安装作弊软件后不久，刘玉涛让自己联系易某等人在赌球机上安装作弊仪器。一天晚上，刘玉涛开车载着自己以及潍坊的易某等三个人在滕庄嘉禾名居附近游戏机厅的赌球机上安装了作弊软件，是潍坊的三个人具体安装的。刘玉涛让自己转交给潍坊的人2万元的安装费。听刘玉涛说用作弊软件玩赢了大约2万元钱，自己没有使用赌球机上的作弊软件。
（3）王某1的证言，证实2015年1月份在潍坊的三个人来了之后，自己跟刘玉涛、谈某三个人商量着给游戏机厅内的游戏机上安装木马病毒，能打码赚个钱。分别在两天晚上，自己按照刘玉涛的安排，开着自己的雪佛兰轿车载着小谈还有潍坊的三个人一块去了滕庄，在滕庄二楼的一个游戏厅和平房的游戏厅的4台打鱼机上安装了木马病毒。平房游戏厅有一台安装成功了。自己跟谈某在车里等着，潍坊的三个人负责具体安装游戏机上的作弊软件。自己一共要了六套码，前五套码除去上分的费用一共赢了21000余元，第六套没玩成。自己没有参与在赌球机上安装作弊软件，觉得谈某和刘玉涛往滕庄那个赌球游戏机厅的赌球游戏机上安装了作弊设备。在公安机关查这个游戏厅的那天，听游戏机厅上分的人说刘玉涛和谈某赢了三万多块钱。
（4）王某2的证言，证实大约是在2015年春节前，谈某联系易某，易某联系窦某和自己三人在武城的三个游戏机厅安装了作弊软件。第一次是王某1开车载着谈某、自己、窦某、易某五个人来到两个游戏厅，包括一个二楼游戏厅和一个平房游戏厅，在4台打鱼机上安装了作弊软件，每个游戏厅各安装成功了一台。作弊软件以及作弊用的码是自己在一个QQ网名叫“深圳黑龙”的上家那里买的，每个码对方按赌博赢款的15%收费。自己、易某、窦某和谈某他们商议的是赢的钱双方各拿40%，自己的上家得20%。谈某、刘玉涛要了两三套码，王某1要了七八套码，共分给自己等三人一万五千余元，三人平分了，自己给深圳黑龙共转款7125元用于为自己等人购买作弊码。第二次刘玉涛开车载着谈某、自己、易某、窦某来到一个游戏厅，在一台赌球机上安装了感应设备，也是一种作弊软件。安装成功之后，谈某他们一共给了20000元钱。
（5）易某的证言。证实大约在2014年12月份，谈某联系自己，自己又','2018-09-20
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