河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00371号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）焦作市万基教育咨询有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人严金荣，经理。
委托代理人张诚，男，1976年9月27日出生，系该公司员工。
被上诉��（原审原告、原审反诉被告）焦作龙发装饰工程有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人刘云云，女，1986年2月19日出生，系该公司总经理。
上诉人焦作市万基教育咨询有限公司与被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司装饰装修合同一案，焦作龙发装饰工程有限公司于2013年1月30日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。焦作市山阳区人民法院于2014年6月16日作出（2013）山民一初字第00132号民事判决。焦作市万基教育咨询有限公司不服于2014年7月3日提起上诉。本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人焦作市万基教育咨询有限公司的委托代理人张诚、被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司的法定代表人刘云云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原被告双方于2012年8月3日签订了装修合同一份，合同约定由原告承包��织施工被告坐落于嘉隆国际的一楼门面房，工程期限为58天，开工日期为2012年8月3日，竣工日期为2012年9月29日，合同总造价为850000元。合同约定工程款分五次支付：第一次是在合同签订、开工前两天，付合同总额的35%，即297500元；第二次是在钢架结束后，木工材料进场前两天，付合同总额的25%，即212500元；第三次是在木工结束时，付合同总额的25%，即212500元；第四次是在工程竣工验收合格后，两日内付合同总额的10%，即85000元；第五次是在质保期一年结束，没发现质量问题，三日内付清合同总额5%的质约保证金，即42500元。合同签订后，原告于2012年8月6日开工，被告于同日支付原告工程款100000元，后被告又分别于2012年8月28日、2012年9月29日、2012年10月6日、2012年10月19日支付原告工程款195000元、5000元、100000元、100000元，共计545000元。原被告双方于2012年10月13日签订了《装修合同补充协议》，按照该协议约定，原告应该在2012年10月22日将工程结束并交予被告验收合格，否则原告赔付被告5000元／天违约金。此后，双方因工期及拖延支付工程款问题发生纠纷，原告诉至法院。此为本案事实。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，双方应该按照合同约定履行自己的义务；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，原被告双方签订的《装修合同》及《装修合同补充协议》一份，均系双方真实意思表示，双方应该按照合同约定履行自己的义务。因该工程目前已��完工且投入使用，按照合同约定被告应支付原告工程价款为850000元，扣除其已经支付545000元，下余305000元尚未支付；对于原告主张的增加工程量价值94209元，按照九折计算为84788.1元，因原告未提交证据证明其与被告就该增加工程量达成一致，故对于原告要求被告支付装修工程欠款386000元的诉讼请求，本院予以支持305000元。对于被告（反诉原告）所要求的经济损失85000元、延误工期违约金119000元，因其提交的工期催促通知书、终止合同书均系单方制作，故本院不予支持。
原审法院判决：一、被告焦作市万基教育咨询有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付原告焦作市龙发装饰工程有限公司装修工程款305000元；二、驳回原告焦作市龙发装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告焦作市万基教育咨询有限公司的反诉请求；本诉案件受理费7090元，由原告焦作市���发装饰工程有限公司负担1215元，由被告焦作市万基教育咨询有限公司负担5875元；反诉费2180元由被告焦作市万基教育咨询有限公司（反诉原告）负担。
焦作市万基教育咨询有限公司上诉称：一、原审法院错误认定被上诉人已完成上诉人工程的装修施工，系认定事实错误，判决错误，依法应撤销（2013）山民一初字第00132号民事判决第一项。理由如下：1、被上诉人未完成工程施工，也一直没有通知上诉人进行工程竣工验收，被上诉人一直延误工期至上诉人给被上诉人送达《终止合同通知书》时，工程木工阶段都没有施工结束，连中期验收条件都没有达到，对该事实，被上诉人在原审庭审调查过程中已明确认可。双方《装修合同》第十条约定：“10.1双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收（1）开工材料进场验收（2）中期验收（木工结束）（3）完工���收（油工结束）；10.2工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后立刻组织验收，填写工程验收单（装饰装修工程验收单）。”据此约定，如果被上诉人完成施工，应当通知上诉人验收，双方填写工程验收单，因此工程竣工与否应当以工程验收单为据。但是，被上诉人既没有通知上诉人在木工结束时进行中期验收，更没有通知过上诉人进行竣工验收。事实上，因为被上诉人没有完成木工阶段的施工，连中期验收条件都达不到，就根本不可能通知上诉人进行竣工验收。因此，原审法院在被上诉人没有提供任何工程完工证据的情况下，毫无依据的认定工程完工，系认定事实错误。2、原审法院认定的“工程目前已经完工且投入使用”与被上诉人没有事实上因果关系，其据此判决上诉人应支付被上诉人剩余工程款缺乏事实依据，系错误判决。首先，原审法院认定的工程已完工并投入使用，并没有明确由被上诉人完成施工，也没有任何证据证明系被上诉人完成施工，该认定缺乏事实依据；其次，上诉人在向被上诉人送达《终止合同通知书》后，为避免损失进一步扩大，另行委托焦作市佳美装饰工程有限公司对被上诉人未完成施工部分进行施工，并最终由该公司完成施工。因此，原审法院错误认定工程完工的基本事实，所作出的（2013）山民一初字第00132号民事判决第一项判决内容缺乏事实依据，依法应当撤销。二、原审法院未审查被上诉人延误工期的行为，未认定被上诉人违约的基本事实，系认定事实不清，判决错误，应当撤销原审判决第三项，改判支持原审反诉请求。理由如下：1、被上诉人恶意拖延工期直至上诉人给被上诉人送达《合同终止通知书》时仍未能完工，已构成根本违约，依据《装修合同》及《装修合同补充协议》被上诉人应当向上诉人支付工期延误违约金。双方签订的《装修合同》约定的竣工日期为2012年9月29日，但是，由于被上诉人一直无故延误工期，造成上诉人开业遥遥无期，给上诉人造成巨大经济损失。上诉人为催促工期，无奈与被上诉人签订《装修合同补充协议》，要求在2012年10月22日必须完工，并将工期延误违约金提高至5000元／天，该补充协议的根本目的就是为督促被上诉人能尽快完工，以减少上诉人损失。然而，被上诉人仍然怠于施工，恶意拖延。为避免损失一再扩大，无奈之下，上诉人于2012年11月11日向被上诉人送达了《终止合同通知书》，截至该日，被上诉人木工没有施工结束。被上诉人恶意拖延工期的行为已构成根本违约，应当向上诉人支付工期延误的违约金。原审法院对被上诉人履行合同的工期延误事实审查不清，认定错误。2、被上诉人恶意拖延工期致使合同无法继续履行，上诉人严格按照合同约定履行了及时通知义务，向被上诉人送达了《终止合同通知书》，被上诉人已及时收到了上诉人《终止合同通知书》，依据《装修合同》之约定被上诉人应当赔偿上诉人工程价款10%的经济损失。《装修合同》第十二条第三款：“因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知合同另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方工程价款10%的经济损失。”据此约定，由于被上诉人恶意拖延工期严重违约，上诉人于2012年11月11日送达了《终止合同通知书》，并将送达过程以录音方式记录。被上诉人在一审庭审中对该录音进行质证时确认“当时被告把终止合同通知书给原告法定代表人王总时，王总让他去找业务经理杨斌”，由此可见，被上诉人认可上诉人向其送达了《终止合同通知书》，且并未��事后提出异议。由此，被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金。原审法院对被上诉人违约的基本事实不作审查，也未作出明确认定，系严重的认定事实不清。请求：撤销原判第一、三项，并依法改判。
焦作龙发装饰工程有限公司答辩称：延误工期是因为上诉人的资金不到位造成的，一审判决正确。
根据上诉人焦作市万基教育咨询有限公司与被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、被上诉人是否按照合同约定对工程施工完毕。2、被上诉人是否存在延误工期行为，原因是什么。3、上诉人在一审的反诉请求能否成立。
二审中，上诉人焦作市万基教育咨询有限公司当庭提交证据：第一份是我公司和陈思翰签订的装修合同，第二份是我方和陈思翰签订的装修内容清单附件1一份，第三份是工程施工验收单，第四份是陈思翰身份证复印件一份，第五份是2012年11月13日陈思翰的收条一份，第六份是2012年11月16日陈思翰的收条一份，第七份是2012年11月22日陈思翰的收条一份，第八份是2012年12月3日陈思翰的收条一份，第九份是2012年12月10日张欠旺的收条一份，第十份是2012年12月11日张乾旺的收条一份，以上证据证明被上诉人没有将工程干完，剩下的工程是我公司又找其他干的。被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司质证认为：对上诉人和陈思翰的合同、清单、工程验收单真实性有异议，对身份证无法确定真实性，对五份收条的真实性有异议。本院认为，被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司的异议没有理由，不能成立，对上诉人焦作市万基教育咨询有限公司所举上述证据，予以采信。
针对第一争议焦点，上诉人焦作市万基教育咨询有限公司认为：被上诉人未完成施工，也没有通知上诉人进行工程竣工验收，理由同上诉状第一项。我们提交的证据也证明了被上诉人没有将工程干完，我们又另外找人将后续工程干完。我们在11月11日向被上诉人送达了终止合同书，当天又另外找人签订协议完成后续工程。被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司认为：被上诉人已施工完毕，陈思翰和上诉人也签有合同，陈思翰是龙发装饰公司找的施工队。
针对第二争议焦点：我们不存在违约付款，收款收据凭证我们已经提交一审法院，我们是按照被上诉人工程进度给付资金。我们在一审提交的收据显示，我方不存在违约付款，这不是延误工期的理由。被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司认为：被上诉人存在工期延误，但是延误工期是因为上诉人的工程款不到位，每次付款上诉人只付一点工程款。
针对第三争议焦点：上诉人上诉人焦作市万基教育咨询有限公司认为：上诉人在一审的反诉��求应当成立，被上诉人存在延误工期。被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司认为：上诉人的一审反诉请求不能成立，同意一审的判决。
案经本院审理查明：本案涉案装饰工程焦作龙发装饰工程有限公司施工部分工程后，未完工。剩余部分工程由焦作市万基教育咨询有限公司找他人进行施工，与他人（陈思翰）于2012年11月11日签订了装修合同，合同约定工程总价款为7万元，剩余工程他人施工完毕，为此焦作市万基教育咨询有限公司向他人支付工程款7万元。其他案件事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：依法成立的合同受法律保护，双方应该按照合同约定履行自己的义务。本案中，焦作市万基教育咨询有限公司与焦作龙发装饰工程有限公司双方签订的《装修合同》及《装修合同补充协议》一份，均系双方真实意思表示，双方均应依约履行。因该工程目前已经完���且投入使用，按照合同约定焦作市万基教育咨询有限公司应支付焦作龙发装饰工程有限公司工程价款为850000元，扣除其已经支付545000元和未完工程价款7万元（焦作市万基教育咨询有限公司与他人签订装修合同约定价款），下余235000元尚未支付：焦作市万基教育咨询有限公司所要求的经济损失85000元、延误工期违约金119000元，因其提供的证据不足，故本院不予支持。上诉人焦作市万基教育咨询有限公司的部分上诉理由成立。原审判决认定事实有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持焦作市山阳区人民法院（2013）山民一初字第00132号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分。
二、撤销焦作市山阳区人民法院（2013）山民一初字第00132号民事判决第一项。
三、焦作市万基教育咨询有限公司在接到本判决十日��支付焦作龙发装饰工程有限公司235000元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费9270元，由上诉人焦作市万基教育咨询有限公司承担7720元，由被上诉人焦作龙发装饰工程有限公司承担1550元（暂由上诉人焦作市万基教育咨询有限公司垫付，待执行时，一并结算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
代审判员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一四年十二月三日
书 记 员 于俊杰