江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏04民终3040号
上诉人（原审被告）：江苏华瑞重工机械有限公司，住所地江苏省常州市武进区雪堰镇潘家工业园区。
法定代表人龚建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚雷，江苏常弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高军荣，江苏常弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪霞，女，1962年9月14日生，汉族，住江苏省常州市武进区。
上诉人江苏华瑞重工机械有限公司（以下简称华瑞公司）与被上诉人洪霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华瑞公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决被上诉人承担10%的责任显属不公。被上诉人受伤是因横梁掉落而砸伤，而横梁掉落是因为被上诉人操作数控线切割机时没有将横梁紧固在平台上，正因为被上诉人的疏忽大意导致了事故的发生，被上诉人存在明显过错，一审法院仅判决被上诉人承担10%的责任实属不公。二、一审法院认为“上诉人没有提供安全生产方面的培训，没有提供安全生产方面的保护措施，故上诉人应承担主要责任”，属事实认定错误。被上诉人从事线割机长达八年之久，对如何正确操作线割机切工件应烂熟于心，每次车间开会也强调安全生产，上诉人不可能每天都对被上诉人培训切割机如何操作，一审法院认为没有安全培训属事实认定错误。关于安全生产方面的保护措施，被上诉人已经提供紧固件紧固横梁及工件，目的就是防止横梁及工件的掉落。至于一审中被上诉人提到的上诉人没有为其提供防护鞋，被上诉人认为，即使上诉人提供了防护鞋，防护鞋对于金属横梁的掉落也无济于事，且本案发生不是因为没有防护鞋而发生，有没有防护鞋与本案发生没有因果关系。三、关于误工费，首先误工期，被上诉人主张的误工时间为9个月，一审法院判决时间为280天。其次误工标准，上诉人已经提供了被上诉人的工资清单，上诉人虽然一天工资为90元，但上诉人不可能每天都在工作，每个月至少休息几天，实际上，上诉人受伤前一年工资总额为28960元，平均月工资为2413元，而一审法院按90元计算误工费，属于事实认定错误及法律适用错误。综上，上诉人认为本案发生是因为被上诉人没有按要求紧固横梁所致，被上诉人本身对本案事故发生存在重大过错，一审法院判决认定事实错误，责任分担不公，请求二审法院查明事实，依法改判。
洪霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人收到判决书后虽没有上诉，但是对一审判决中判定被上诉人要承担10%的责任有异议，我方认为被上诉人不应当承担责任。被上诉人在事故发生时已达到退休年龄，换句话说，如果被上诉人没有退休，那这个事故就是工伤。按照工伤认定和规定，公司应该承担全部赔偿责任。同样的事故，因为年龄的关系和法律规定，适用了不同法律关系来解决，所以被上诉人不应当承担责任。
一审法院认定的事实：洪霞原系华瑞公司员工，从事数控线切割工作。2012年9月21日，洪霞从华瑞公司处退休，华瑞公司随即继续雇佣洪霞帮其做数控线切割。2015年5月26日上午，洪霞在做线切割时，摆放工件的横梁等突然掉落，砸伤其双足。事故发生后当日，洪霞先被送往常州市××区雪堰镇潘家卫生院进行救治，随即转往无锡市第九人民医院治疗，诊断为左1-3趾骨骨折伴脱位、血供障碍，并行骨折切开复位、内固定术，于2015年7月4日出院；后又于2015年9月15日入住常州市第一人民医院治疗，于2015年9月23日出院；2016年1月8日，洪霞前往无锡市第九人民医院行左第1近节趾骨粉碎性骨折术后骨愈合内固定取出术，并于2016年1月30日出院。2016年3月2日，洪霞之伤经江苏常运律师事务所委托鉴定，常州市第四人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见为：1、被鉴定人洪霞左足趾骨折构成十级伤残；2、被鉴定人洪霞受伤后需设置的误工期以受伤日至鉴定前一日为宜，护理期以60日为宜，营养期以90日为宜。洪霞为此支付鉴定费2520元。事故发生后，华瑞公司已为原告垫付医药费30821.45元、护理费3895元、生活费10504.4元，合计45220.85元。其余损失因双方未达成一致意见，故洪霞起诉至一审法院要求处理。
一审法院认为：公民的生命、健康权受法律保护。依照相关法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，华瑞公司无证据证明在接受洪霞提供的劳务后对洪霞进行了安全生产方面的培训，及提供了安全生产方面的保护设施，故华瑞公司对损害的发生应负主要责任，其应承担90%的责任。虽然工件、横梁掉落的原因现无法查明，但洪霞从事线切割工作长达八年之久，对工序应当是很熟悉的，现造成严重后果其自身也存在疏忽，故应认定洪霞对损害后果的发生存在过错，可减轻华瑞公司的赔偿责任，即可由洪霞自行承担10%的责任。一审庭审中，华瑞公司对洪霞的伤残鉴定结论有异议，认为洪霞主张后续治疗费系医疗未终结，故不具备鉴定条件；对此一审法院认为，因华瑞公司无充分的证据证明上述鉴定结论存在程序不合法或鉴定结论与实际不符的情形，故对其意见不予采纳。对于洪霞主张的各项损失，经举证及庭审质证，一审法院认定如下：1、医疗费：对于华瑞公司提出异议的四张医药费发票，因未提供证据证明这些费用的产生存在不合理性，一审法院对此不予采纳；一审法院根据医药费发票核定医疗费为37491.10元；2、住院伙食补助费：按照每天18元计算，68.5天共计1233元；3、营养费：按照每天12元计算，90天共计1080元；4、护理费：华瑞公司提供了一张护工费凭证，证明洪霞于2016年1月8日至2016年1月30日期间在无锡市第九人民医院住院治疗时共花费护工费1495元（65元∕天×23天）；华瑞公司还陈述洪霞于2015年5月26日至2015年7月4日在无锡市第九人民医院治疗时的护工费2400元也系其公司支付，但票据已丢失；对此洪霞予以认可；故一审法院核定洪霞护理费为3895元；5、伤残赔偿金：洪霞之伤经鉴定构成十级伤残，按照2015年城镇居民人均可支配收入37173元(年的标准计算为74346元；被扶养人生活费：洪霞主张被扶养人有其父洪德元（1933年9月3日出生）、其母张巧英（1940年11月3日出生），并提供了当地村委的证明以证实其父母无生活来源，故一审法院考虑到洪霞退休后仍从事一定工作并按城镇标准并结合被扶养人的年龄及其扶养人数、洪霞伤残等级，酌定被扶养人生活费为5000元；6、精神抚慰金：因洪霞在本次事故中承担10%的责任且洪霞构成十级伤残，故精神抚慰金为5000元；7、误工费：洪霞主张误工费为3689元/月，但未提供充足证据，故一审法院根据洪霞工作情况及误工天数280日酌定洪霞误工费为25200元；8、交通费：因洪霞提供的汽油费发票日期与其治疗时间不相吻合，且洪霞至无锡市第九人民医院治疗时均由华瑞公司派车接送，故一审法院根据其住院情况酌定交通费为100元；9、鉴定费：2520元；以上合计155865.10元。洪霞自行承担15586.51元，华瑞公司应承担140278.59元，扣除华瑞公司已垫付的45220.85元，还应支付洪霞95057.74元。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏华瑞重工机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪霞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计人民币95057.74元。二、驳回原告洪霞的其余诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间责任分担的问题，本案中，洪霞已经达到法定退休年龄且已办理退休手续并享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，洪霞与华瑞公司形成劳务关系，华瑞公司是雇主，洪霞是雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。…”的规定，华瑞公司承担的雇主责任系无过错责任，仅在雇员有重大过错的情形下可以减轻雇主的赔偿责任。华瑞公司认为，本案事故是因洪霞疏忽大意，在操作数控线切割机时没有将横梁紧固，横梁掉落所致，但华瑞公司未提供证据予以证实，在被上诉人提供劳务过程中，华瑞公司也未为洪霞提供必要的安全生产保护措施和安全生产培训，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。从本案现有证据来看，华瑞公司无充分证据证明被上诉人洪霞存在重大过错的情形，一审法院以本案事故原因无法查明，根据双方过错以过错责任原则判决由华瑞公司承担90%的责任，由洪霞承担10%的责任系法律适用存在瑕疵，但鉴于被上诉人洪霞未提起上诉并请求维持一审判决，表明洪霞对一审判决结果予以认可，故本院依法对一审判决结果予以维持。
关于被上诉人误工费损失，上诉人主张被上诉人的平均工资为2413元，一审法院以90元每天，按误工期280天计算属于适用法律错误。经查阅原审卷宗，被上诉人在一审中提供了一份“江南银行客户对账单”，该对账单显示，洪霞2014年7月至12月工资分别为2550元、2520元、2250元、2520元、2630元、2350元，2015年2月13日、2月14日分别发放工资5390元、6260元,2015年5月29日发放工资270元。从该份银行对账单来看，至被上诉人受伤当月，被上诉人前10个月的工资总额为26200元，结合双方当事人陈述，一审法院依据被上诉人的鉴定意见书确定的误工期酌定被上诉人误工费25200元并不违反法律法规和相关标准，上诉人的该上诉主张本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三、三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1183元，由江苏华瑞重工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
代理审判员 张丛卓
代理审判员 张国凯
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 徐琳钰