江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2363号
上诉人（原审原告）：钱建，男，汉族，1969年10月22日生，常州市人，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：杜文忠、樊元章，江苏友联律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：吴未姑，女，汉族，1975年5月28日生，湖北省洪湖市人，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：杜文忠、樊元章，江苏友联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常州江南中鑫物业服务有限公司，住所地常州市天宁区武青北路19号。
法定代表人赵新义，董事长。
委托诉讼代理人张国荣、岳丹茹，江苏乐天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市牡丹广景投资有限公司，住所地常州市天宁区龙锦路510号。
法定代表人张志銮，董事长。
委托代理人黄国庆，该公司法务。
上诉人钱建、吴未姑、常州江南中鑫物业服务有限公司（以下简称中鑫公司）因与被上诉人常州市牡丹广景投资有限公司（以下简称广景公司）生命权纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第2642号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
钱建、吴未姑上诉请求：广景公司未按照建筑规范的要求在楼顶平台临空处设置防护栏。同时广景公司也认可楼顶平台中央虽有围栏，但广景公司在将该楼房交付使用时，未将楼顶平台上的围栏全封闭，而是让围栏留有一处缺口。按照我国相关建筑规范的要求，楼顶平台的临空处必须设置防护栏。而中鑫公司在明知楼顶平台围栏存在安全隐患的情况下，却管理工作不到位，正是由于广景公司、中鑫公司的上述行为的相结合，才导致了受害人发生坠楼身亡的事件。根据法律规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应承担连带责任。本案中监护人无过错，不应承担责任。综上，一审判决认定的事实和适用法律均有错误，请求二审撤销一审判决，依法改判。
中鑫公司答辩称：中鑫公司不应承担法律责任。
中鑫公司上诉请求：本案中，通往楼顶平台的通道门为顶楼疏散通道，该通道门不上锁，上锁则违反了江苏省高层建筑消防安全管理规定，如发生意外事件作为物业管理服务将负有不可推卸的责任。在严格执行规定方面中鑫公司并无过错，作为监护人的父母未尽监护职责，脱离监护视线，放任意外的发生，应对事故的发生承担全部责任。一审认定中鑫公司与事故发生存在因果关系缺乏事实依据。对于在一个小区内的人员自由进入某幢楼作为物管人员有何权利阻止其出入，在无证据证明其是否由围栏缺口进入外侧平台的情形下，认定中鑫公司承担责任是难以理解和接受的。由于中鑫公司服务上无过错，与事故的发生无因果关系，即使存有疏漏之处，但对事故的发生也无任何依据应承担相应的法律责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
钱建、吴未姑答辩称：一审法院认定中鑫公司的过错行为与死者坠楼死亡存在因果关系，应当承担赔偿责任，该认定准确，中鑫公司的上诉理由不能成立。从中鑫公司在派出所作的笔录中可以看出，围栏成人也很难爬，死者作为一名六岁的孩子应该是从栏杆里的漏洞钻出去的，中鑫公司没有进行有效控制，及时修复，是本案事故形成必然。特别是在案发前一个月，已经有小孩到楼顶去扔石块，中鑫公司也参与了协调。综上，一审法院对于中鑫公司承担责任的认定是确认的，应予驳回其上诉。
广景公司答辩称：一审法院认定事实清楚，广景公司不应承担责任。
钱建、吴未姑向一审法院起诉请求：双方系夫妻关系，是本市天宁区东城明居小区的居民。因东城明居5幢25楼通往楼顶平台的通道门早已损坏且未上锁，钱建、吴未姑之子钱景烨于2015年8月27日下午经通道爬到楼顶平台；又因平台上的围栏非全封闭状态，有一缺口，钱景烨从缺口处由围栏内进入到围栏外的楼顶平台玩耍；由于楼顶平台南侧临边处未设置防护栏杆，导致钱景烨在玩耍时不幸坠楼身亡。东城明居5幢的开发企业为广景公司，物业管理企业为中鑫公司。钱建、吴未姑认为，钱景烨之所以从楼顶平台坠亡，与中鑫公司的物业管理工作不到位，以及广景公司未在楼顶平台按相关建筑规范标准设置防护设施有直接因果关系，中鑫公司及广景公司应当承担赔偿责任。故钱建、吴未姑诉至法院，请求判令赔偿：死亡赔偿金686920元、丧葬费27882元、交通费1203元、误工费11532元、精神损害抚慰金50000元，合计777537元，并承担诉讼费。
一审法院认定的事实，钱建、吴未姑系夫妻关系，居住在本市天宁区东城明居小区8幢。2015年8月27日，钱建、吴未姑之子钱景烨（2009年8月26日生）在东城明居小区5幢楼顶平台玩耍时，不慎从楼顶坠落身亡。因认为中鑫公司、广景公司对钱景烨死亡的后果存在过错，钱建、吴未姑诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中，钱建、吴未姑明确要求中鑫公司、广景公司承担赔偿责任的理由为：1、根据相关物业条例规定，应当落实安全防范措施，物业区域内的安全防范工作，中鑫公司没有落实到位；对于通向楼顶的门没有进行有效的管理，何时应开，何时应关，均没有进行有效的控制；物业服务企业在承接物业时，应当对物业设施、设备进行检验，在东城明居5幢存在通道门损坏、未上锁以及围栏存在缺口，楼顶临边处无防护栏等重大安全隐患的情况下，中鑫公司没有尽到及时的防范义务，查验时也未及时向广景公司提出整改；在钱景烨爬上楼顶平台时没有及时发现并制止；2、广景公司没有按照相关要求设置防护栏杆。综上，广景公司、中鑫公司的不作为行为是直接导致钱景烨坠楼的原因。审理中，钱建、吴未姑称，当天下午17时10分左右，钱建、吴未姑一起下班回到小区，看到钱建的母亲在小区长凳上休息，遂问孩子在何处；钱建的母亲表示孩子在一旁玩，自己忘记带钥匙了，遂和两人一起回家；到家后，钱建及其母亲在休息，而吴未姑则去做饭，此时有孩子来敲门说出事了。双方对钱景烨在东城明居小区5幢25楼楼顶坠落的事实均无异议，但均表示事发时不在现场，不清楚钱景烨从楼顶何处坠落，如何坠落。为查明案件事实，法院向常州市公安局天宁分局朝阳桥派出所调取了事发后该所对陈荣林、陈文杰所作的询问笔录，该所工作人员口头答复称除上述两份笔录外无其他书面材料。陈荣林陈述，其系中鑫公司在东城明居的工作人员；2015年8月27日17时30分许，其在东城明居小区位于5幢北边1楼的物业部上班；17时50分许，小区西门岗的保安通过对讲机说5幢楼上有个孩子掉下来了，物业部的几个工作人员立即跑到5幢南面广场，发现有个孩子躺在中介公司店门口，面朝里，一动不动，于是赶紧打110报警，并用手机摄像；过了两三分钟左右，又来了一个孩子，说自己认识摔下来的孩子，于是物业工作人员就让这个孩子去叫那个孩子的家长，并且跟着他一边录像一边问是怎么回事；这个孩子说那个孩子是自己在25楼跳下来的，问是从哪里跳下来的，回答说是从25楼跳下来的，并说“他说他会跳的，我怕高，然后他就自己跳下去了”；物业工作人员到现场后先保护现场、报警，并通知小孩家长，之后去办公室看监控；监控显示，当天17时43分左右，两个小孩在5幢乘坐电梯到25楼楼顶，后在17时59分，只下来一个小孩，另一个小孩（就是摔下去的小孩）没有坐电梯下来；5幢共有25层，电梯只能到达25楼，然后在电梯旁边有两个消防通道，通过消防通道可以再往上爬一层，各有一扇门，均可以到达楼顶平台，平台四周有1.5米的护栏，成年人都很难爬；消防通道通往平台的两扇门中，一扇因为业主经常晒被子，被敲坏了，另一扇是锁好的；对于坏了的通道门，中鑫公司张贴了公告，写明“消防平台、严禁攀爬、后果自负”，另外也安排保安巡查；2015年7月左右，小区保安巡逻时，发现楼顶有砖头扔下来，砸坏了几户业主的晾衣杆，后来物业通知孩子的家长与被损坏晾衣杆的业主进行了协商，由孩子的家长赔偿了受损业主的损失，其中一个孩子就是昨天摔死的孩子；砸坏东西的事情发生后，物业安排保安到所有楼顶去巡查，并且将楼顶的铁栅栏重新加固，也对两个孩子的家长进行了劝导。陈文杰在其监护人陪同下陈述，2015年8月27日下午，其午睡起来后一直与“小弟”一起玩耍；陈文杰只知道他叫“小弟”，年纪比陈文杰小一点，也是住在一个小区里的，陈文杰不知道他住在哪幢，但认识他家；当天下午，陈文杰先和“小弟”一起找别的小朋友换玩具玩，后来陈文杰回家写作业，写完作业后又去小区滑梯处找“小弟”，但没有找到，去“小弟”家里敲门也没有人；陈文杰又去重新找“小弟”，在小区广场找到了“小弟”，两个人一起去小店买泡泡糖吃；接着又找到一个叫“洪林”的玩，三个人打了一会儿牌，“洪林”有事先走了；“小弟”称带陈文杰去一个秘密基地，二人上到小区里一个25楼楼顶，玩了一会儿觉得没意思就下楼了；二人在小区里捡酱果子砸着玩，过了没多久，“小弟”又提出去另一个秘密基地玩，二人乘电梯上到另一幢楼房的25楼，在25楼看了一会儿风景，“小弟”说发现了一个新的出口，就叫陈文杰一起去玩，陈文杰称自己怕高，要先回去，看到“小弟”进了秘密通道，陈文杰就先往电梯口那里走，陈文杰在电梯口等了好久，“小弟”一直没有出来，喊了几声也没有人回答，陈文杰就一个人下楼了；等到楼下时，发现楼下围了好多人，走过去发现“小弟”躺在地上，地上有血，觉得“小弟”是自己摔下来了，周围的人让陈文杰去叫“小弟”的妈妈，陈文杰就去告诉了“小弟”家人，之后就先回家了；至于“小弟”怎么摔下来的，没有看到。双方对询问笔录的真实性均没有异议，钱建、吴未姑认为，1、中鑫公司工作人员陈荣林明确讲到中鑫公司对房屋是有监控的，但是在小孩掉下去以后，物业工作人员回到监控室才看到小孩乘电梯去25楼的影像，说明中鑫公司没有及时发现小孩并制止，疏于管理，应承担赔偿责任；2、陈文杰在笔录中的陈述与上次庭审中录像中的陈述有部分不一致，录像中中鑫公司工作人员对陈文杰进行了误导，陈文杰在录像中回答说是钱景烨自己想跳楼，但在笔录中陈文杰又说其与钱景烨在防护栏洞口就分开了，陈文杰因为怕高就直接乘电梯下楼了，并没有听到钱景烨说了什么话，也没有看到钱景烨掉下去，充分证明中鑫公司提供的录像不符合实际情况，是无效的。关于陈荣林在笔录中提到2015年7月有包括钱景烨在内的孩子从楼顶扔砖头的事件，钱建、吴未姑表示认可，并称与其他孩子的家长一起赔偿了业主的损失。中鑫公司认为，1、陈荣林系中鑫公司工作人员，事发后向派出所反映真实情况；中鑫公司对小区的监控是对主要出入口，电梯轿厢内虽有监控，但只能针对进出电梯的人员，至于乘电梯的人看不出，而且电梯到达25楼以后需要走消防楼梯才能到达顶楼平台，这是无法监控的；钱景烨和陈文杰一起上25楼，是事发后从监控中得知，而不是直接从监控中看到，如果有监控可以直接看到他们上了25楼，中鑫公司工作人员一定会发现并制止；综上，中鑫公司并无管理上的疏忽和瑕疵；2、陈文杰的笔录可以证明两个孩子在无监护人的情况下上了25楼，陈文杰因怕高自行下楼，而钱景烨则学电视中的情景跳下，发生了不幸事件；陈文杰的笔录与录像中反映的整体上并无不一致；综上，中鑫公司无过错，且在事发后积极看护现场，配合有关部门和人员处理善后，不应承担民事赔偿责任。广景公司认为，两份笔录呈现出不同的事实，所以无法判断真实性。关于钱建、吴未姑主张的各项费用，中鑫公司、广景公司均表示，对死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金的计算方式没有异议；交通费过高，只认可必要支出，由法院酌定；误工费没有充分证据，由法院酌定；上述费用不同意承担赔偿责任。审理中，钱建、吴未姑要求按最新统计数据计算相关赔偿费用。另查明，事发地点常州市天宁区东城明居小区5幢共有25层，乘坐电梯可到达25层，再通过消防通道楼梯步行可到楼顶平台。事发前，消防通道通往楼顶平台一侧通道门铰链损坏，门无法关闭，处于敞开状态，平台上有金属围栏，围栏一端有一小缺口，通过该缺口可进入到围栏外侧，围栏外侧至楼顶平台边缘有较大面积空地。事发后，中鑫公司维修了通道门，并修补了围栏缺口。中鑫公司、广景公司均表示，设计、施工、建造、交付时围栏处的缺口已存在，具体原因不清楚。
一审法院认为，未成年人的父母是未成年人的监护人。监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。本案中，钱建、吴未姑作为钱景烨的父母，是其法定监护人，应当对钱景烨的人身、财产安全承担监护职责。事发地点虽在小区内，属相对封闭的场所，但鉴于钱景烨系学龄前儿童，事发时年仅6周岁，属无民事行为能力人，作为其监护人的钱建、吴未姑更应当加强监护职责，确保钱景烨不能脱离监护人或其他成年亲属的可控范围内，以具备迅速、及时排除可能危险的条件。事发当天下午，钱建、吴未姑在外工作，钱景烨在小区内玩耍，其祖母未一直陪同看护；钱建、吴未姑于17时10分左右下班回到小区时未看到钱景烨，也未引起足够重视及时寻找，反而与母亲一同返回家中休息，做饭；直至17时50分左右钱景烨坠楼，期间长达40分钟左右的时间里钱建、吴未姑及其家人始终未外出寻找钱景烨。钱建、吴未姑作为监护人，在履行监护职责过程的过错行为，是造成钱景烨坠楼的主要原因。根据规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行或未能完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。本案中，中鑫公司作为东城明居小区的物业服务企业，应当按合同约定或者法律规定全面履行自己的义务。钱景烨居住在该小区8幢，其玩伴陈文杰居住在7幢，事发当天二人均能在没有监护人陪同的情况下自由进入该小区5幢，可以说明中鑫公司在人员进出管理方面存在疏漏。东城明居小区电梯内安装了监控，钱景烨、陈文杰均系未成年人，在没有成年人陪同的情况下先去到一幢楼的25楼玩耍，后又来到事发的5幢，并再次乘电梯去25楼，期间中鑫公司工作人员本应从监控中及时发现并上前询问或加以劝阻；尤其是事发前一个月左右已发生过有孩子在楼顶扔砖头损坏业主财物的事件，中鑫公司也曾参与协调，在此前提下，中鑫公司工作人员更应提高警惕，加强巡查；但直至事发后，其工作人员中才从监控中看到两个孩子乘坐电梯上下楼的情形，同样存在人员进出控制的管理疏漏。东城明居小区5幢25楼消防通道通往楼顶平台的门已损坏，中鑫公司未及时修理、更换，以至于钱景烨可以从该门直接进入楼顶平台，中鑫公司未及时、完全履行设施管理义务。东城明居小区5幢楼顶平台虽有围栏，但该围栏存在缺口，且缺口足以容纳一名6岁左右儿童由此进入围栏外侧平台；事发时虽无其他人员在场，钱景烨是否由围栏缺口进入外侧平台不能确定，但参考其年龄、身高，以及围栏的高度，钱景烨翻越围栏进入外侧平台的可能性较小，不能完全排除钱景烨由缺口进入外侧平台后坠楼可能性。中鑫公司工作人员陈荣林在笔录中陈述，在发生有孩子在楼顶扔砖头的事件后，已及时对围栏进行了加固，但5幢楼顶平台仍留有缺口，中鑫公司有明显过错。综上，中鑫公司的过错行为与钱景烨坠楼死亡的后果存在因果关系，应当承担赔偿责任。东城明居小区由广景公司开发建设，已于2009年竣工并经验收合格后交付使用，房屋设计、施工等符合相关行业规范要求，广景公司在本案中没有过错，对于钱建、吴未姑的损失，不需承担赔偿责任。关于钱建、吴未姑的各项损失，死亡赔偿金计算为37173元/年*20年=743460元；丧葬费计算为61783元/年*0.5=30891.5元；精神损害抚慰金50000元；交通费酌情确定为1000元；根据钱建提供的从业资格证，综合参考两原告的年龄等因素，受害者亲属办理丧葬事宜支出的误工费酌定为2000元。综上，钱建、吴未姑的损失合计827351.5元。综合考虑钱建、吴未姑作为监护人，中鑫公司作为物业服务企业，双方各自的义务来源，以及在此事件中的过错程度，对于钱建、吴未姑的损失，法院酌情确定由中鑫公司承担40%的赔偿责任，其余60%由钱建、吴未姑自理。故中鑫公司应向钱建、吴未姑赔偿40%计330940.6元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第十六条、第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、常州江南中鑫物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向钱建、吴未姑支付赔偿款330940.6元。二、驳回钱建、吴未姑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4288元，由钱建、吴未姑负担2573元，常州江南中鑫物业服务有限公司1715元。
二审中，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。首先，本案中，钱建、吴未姑作为未满十周岁、无民事行为能力的钱景烨的监护人，对钱景烨有监护责任，其疏于履行监护职责,是导致钱景烨坠楼的主要原因,钱建、吴未姑应承担监护责任。钱建、吴未姑主张对发生的事故自身没有过错，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于中鑫公司的上诉理由，中鑫公司作为小区的物业服务企业，应当按照合同约定或者法律规定全面履行自已的义务，在小区正常管理工作中发现有不安全因素应采取妥善措施，防范、阻止危险的发生，保障人身安全。现根据查明的事实及相关证据，中鑫公司在有孩子在楼顶扔砖事件后，虽对围楼进行了加固，但缺口仍存在，中鑫公司在事发前未能采取设立警示标志，限制进入等防范措施，应当对钱景烨的死亡承担过错责任。一审法院根据各方当事人各自的过错程度以及与发生事故的原因力大所酌定的责任比例，并无不当，本院予以确认。东城明居小区于2009年竣工并经验收后交付使用，房屋设计、施工等符合相关行业规范要求，故广景公司在本案中没有过错，钱建、吴未姑要求中鑫公司、广景公司对钱景烨的死亡承担全部赔偿责任以及中鑫公司要求免除其赔偿责任的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4288元，由上诉人钱建、吴未姑负担2144元，中鑫公司负担2144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈秋云
审 判 员 罗希夷
代理审判员 周韵琪
二〇一六年九月十九日
书 记 员 马筱艳