江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第985号
上诉人（原审原告）杜连军，男。
委托代理人顾亚娟，江苏万仕邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡月亮电机有限公司，住所地江苏省江阴市青阳镇工业园区北区。
法定代表人邵阳，该公司总经理。
委托代理人周晓月。
上诉人杜连军因与被上诉人无锡月亮电机有限公司（以下简称月亮公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2013）澄民初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年，杜连军与月亮公司签订了劳动合同，合同约定期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止，从事钻工工作，实行8小时工作制，每月工资1140元。劳动合同的落款时间为2012年1月1日。2013年，双方又签订了一份劳动合同，约定合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日，从事金工工作，月基本工资1320元。杜连军从2013年3月28日起未再到月亮公司上班。
2013年4月1日，杜连军申请劳动仲裁，主张本案中除补缴社会保险费以外的请求。江阴市劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月8日作出澄劳人仲案字（2013）第408号仲裁裁决：1、被申请人支付申请人2013年2月、3月工资166元，该款由被申请人在本裁决生效后十五日内支付给申请人；2、对申请人的其他仲裁请求不予支持。杜连军不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判令月亮公司：1、支付2011年1月到2013年3月被克扣的加班工资24264元；2、支付2011年1月到2013年3月被克扣的加班工资的赔偿金12132元；3、支付2011年1月到2013年2月拖欠工资的赔偿金46250元；4、支付2011年2月到12月未签订劳动合同二倍工资差额50996元；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金40700元；6、支付2013年2月至6月期间的工资16000元；7、补缴2008年2月至2011年12月期间的社会保险费。
原审法院另查明：月亮公司对杜连军实行计件工资制。月亮公司以自然月作为工资计算周期，一般隔一个月支付工资，以现金方式发放。杜连军签名确认的2012年2月至2013年1月的工资发放表载明了出勤天数、基本工资、加班工资等栏目，其中基本工资一栏的金额均为1320元。月亮公司提供的2013年2月-3月的工资发放表没有杜连军的签名，工资发放表记载出勤天数为19.5天，工资合计2562元，代扣个人应缴社会保险费用396元，扣借款2000元，实发工资应为166元。月亮公司分别于2013年5月、8月两次通知领取，但杜连军一直未领。2013年5月，月亮公司书面通知杜连军至公司上班。
原审法院还查明：杜连军未去劳动行政部门投诉过劳动报酬的问题。月亮公司为杜连军缴纳了社会保险。江阴市从2011年2月1日起最低工资标准调整为1140元／月，从2012年6月1日起调整为1320元／月。双方当事人均承认截止原审期间均未向对方提出要解除劳动合同。2013年3月31日，月亮公司给付杜连军2000元。
以上事实，有杜连军提供的澄劳人仲案字（2013）第408号劳动仲裁委的仲裁裁决书，月亮公司提供的劳动合同、工资发放表、领取工资函、上班通知书和送达回执查询单据及双方的陈述等在卷佐证。
原审法院审理后认为，关于杜连军与月亮公司建立劳动关系的起始时间问题。杜连军主张自2007年1月开始进入月亮公司工作，月亮公司主张杜连军于2010年年底开始进入月亮公司工作，但在仲裁庭审中却主张杜连军于2010年8月开始进入月亮公司工作。杜连军为证明其主张，提供闵革伟的证人证言，但闵革伟未到庭作证，且杜连军未提供其他证据佐证，故应当承担举证不能的法律后果。而月亮公司的陈述前后矛盾，也应承担对其不利的后果。因此，应当认定双方自2010年8月起建立劳动关系。
关于月亮公司有无克扣杜连军2011年1月至2013年3月的加班工资的问题。双方签订的劳动合同明确约定杜连军的基本工资为最低工资标准，杜连军签字确认的工资发放表中基本工资金额为1320元，故杜连军要求按4000元／月的标准作为基数计算加班加点工资的请求无事实依据，不予支持。按杜连军主张的加班加点出勤情况，根据工资发放表上载明的杜连军的出勤天数、应发工资金额和杜连军主张的自2011年始的月工资收入金额进行测算，月亮公司在杜连军工作期间实际支付杜连军的工资标准未低于1320元／月的基本工资标准。故杜连军主张2011年1月至2013年3月的加班加点工资和赔偿金的诉讼请求无事实依据，法院不予支持。
关于月亮公司是否应支付杜连军2011年2月至12月未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。这部分工资差额属于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法定赔偿金，劳动者主张该部分权益的时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据杜连军在月亮公司的工作时间，杜连军在申请劳动仲裁时主张2011年2月至7月未签订劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁时效。2011年8月起视为杜连军与月亮公司订立无固定期限劳动合同，因此，杜连军主张2011年2月至12月未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求不予支持。
关于双方的劳动关系是否解除的问题。本案中，尽管杜连军从2013年3月28日起就不再到月亮公司上班，但杜连军和月亮公司均未作出解除双方劳动合同的意思表示，双方的劳动合同尚未解除，故杜连军要求月亮公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求无事实依据，该请求不予支持。
对于用人单位拖欠克扣劳动者劳动报酬，劳动者主张加付赔偿金的，劳动者必须就用人单位的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，用人单位才应当加付赔偿金。本案中，杜连军主张加付拖欠2011年1月至2013年2月工资的赔偿金不符合条件，故不予支持。
杜连军要求补缴在职期间的社会保险费的诉讼请求，因未经过劳动仲裁前置程序，且该请求不属于劳动争议案件的受案范围，故本案不予理涉。
关于杜连军主张2013年2月至6月的工资的诉讼请求，杜连军的理由是2013年3月27日他发生工伤后，要求月亮公司支付医药费和正常工资。月亮公司否认杜连军发生工伤，杜连军未提供有关的证据证明其发生工伤。月亮公司陈述杜连军离开公司并未请假，杜连军未提供证据证明其向月亮公司请了病假。故月亮公司不需支付杜连军2013年3月28日至2013年6月的工资。月亮公司主张2013年2月-3月杜连军共出勤19.5天，应付工资2166元，扣除预支给杜连军的工资2000元，还需支付杜连军166元。杜连军陈述不清楚2013年2月-3月的出勤天数以及工资，应承担不利后果。因杜连军在仲裁时认可月亮公司预支了2000元工资。因此，月亮公司尚欠杜连军2013年2月份和3月份的工资166元，应当支付给杜连军。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、月亮公司于判决发生法律效力后十日内支付杜连军2013年2月份和3月份的工资166元；二、驳回杜连军的其他诉讼请求。
上诉人杜连军不服原审判决，向本院提起上诉称，其系因在工作中受伤而未再上班的，当时由公司职员将其送医就诊，因此其可以享受未上班期间的工资，但是公司并未支付且长期拖欠，公司还向社会保险机构开具退工单、停缴社会保险费，实际上已经与劳动者解除劳动合同，鉴于原审法院不认可劳动关系解除的事实，故其于原审判决作出后发函通知公司解除双方之间的劳动合同，按照规定其可以享受经济补偿金，请求二审法院改判由月亮公司按照月标准2562元向其支付2013年3月28日至2014年4月16日（其发函时）的工资并且按照月标准2562元支付自2010年8月起至2014年4月止工作年限期间的经济补偿金。
被上诉人月亮公司答辩称，公司并不知晓杜连军受伤的情况，因其连续缺勤，公司于当年5月向杜连军发出上班通知，为避免公司的损失继续扩大，于当年7月暂停为杜连军缴纳社会保险费，因社会保险机构的工作流程所需，公司开具了退工单，该退工单只作暂停社会保险缴费之用，并非旨在解除劳动关系，故未向杜连军发放，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，双方当事人对于原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。但是杜连军向本院提交了如下证据：证据一、公司开具的要求暂停杜连军社会保险的说明（2013年7月22日）及《江阴市单位终止解除劳动关系证明》（为简便起见，下称退工单），内容是单位解除合同（2013年7月23日），以证明公司早已解除劳动合同，但是表示劳动关系的解除时间应以其向公司发函解除的时间为准；证据二、2014年4月16日其向公司发出的通知单，内容是因单位无故拖欠劳动报酬，现提出解除劳动关系，并且主张经济补偿金；证据三、署名李敬华、杨理出具的证明，内容是2013年3月27日杜连军在工作时受伤，由车间主任送往医院就医，但是没有证人到庭作证；证据四、病历资料、疾病诊断证明单（含休息的医嘱）多张，最后一张证明单开具的时间2013年6月22日（诊断病征为左手第一指掌关节韧带伤，建议暂休半月），杜连军称，伤情是在医院作门诊处理的，没有住院，但是按照医嘱需要休息，由于是车间主任陪其就医，故未向公司提供休息的依据，后来与公司逐步产生纠纷，故而医嘱也无法向公司提交。月亮公司质证称，其认可证据一的真实性，但是另有原因（见答辩意见），认可收到证据二，证据三的内容应当由证人出庭接受质证，否则不予认可，杜连军在事发过程中并未向公司提供病历与医嘱，当时并不知晓其受伤的情况。
本院另查明：2013年5月30日仲裁委开庭，杜连军及其委托的代理人到庭，因杜连军称2013年3月28日后未再上班的原因是发生了工伤，而月亮公司回应称不清楚，仲裁庭遂问杜连军是否申报工伤，杜连军答复没有。2013年12月10日，原审法院开庭审理期间，针对杜连军主张2013年2月至6月期间工资的诉请，法庭要求其提供证据。杜连军表示没有证据。二审期间，杜连军解释称，虽然早在仲裁时公司就不认账工伤，但是其误以为工伤与伤残是一回事，因为其伤情不足以构成伤残，加诸工伤认定麻烦，故而一直未提出工伤认定的申请。
本院认为，劳资双方发生争议无法协商解决的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，对一审法院的判决不服的，可以向上一级法院提起上诉，由其作出二审的终审判决。因此，诉至法院的劳动争议应当以仲裁为前置程序，且争议事实应当在仲裁时即已存在，在仲裁后发生新事实导致的争议，也应当履行仲裁前置程序，不得直接由法院审理。本案中，杜连军于2014年4月16日发函解除劳动合同，发函的时间并非在申请仲裁前，其上诉基于该函主张经济补偿金，其实系因新的事实而与月亮公司产生新的争议，但是该争议并非本案仲裁时争议的内容，根据仲裁前置的法律规定，杜连军依据该函提出的经济补偿金的主张不属于本案二审的范围，本案不予理涉。根据二审期间双方的陈述及杜连军提供的证据，虽然月亮公司在仲裁期间已经暂停杜连军的社会保险并且向社会保险机构开具了退工单，但是月亮公司从未向杜连军发放该退工单，亦未告之劳动合同已经解除，结合月亮公司曾向杜连军发通知要求其到岗上班的事实，本院采信月亮公司就退工单所作的解释，即月亮公司旨在暂停继续为杜连军缴纳社会保险费，因工作流程需要向社会保险机构开具了退工单。因此，在本案仲裁期间双方当事人均没有解除劳动合同的意思与行为。因此，杜连军要求月亮公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实基础，不能支持。关于其要求支付工资的上诉请求，2013年3月28日至6月期间的工资属于本院二审审理的范围，其余时间的工资要求与杜连军于2014年4月16日发函要求解除合同有关，属于基于新事实而产生的新争议，未履行仲裁前置程序，这部分工资的要求不属于二审审理的范围。2013年3月28日至6月期间，杜连军未实际提供劳动，也不能证明当时属于工伤的停工留薪期，杜连军虽然在二审时提供了病历与医嘱，但是未在当时向公司提供以便于公司核实，因此杜连军主张该期间内的工资缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人杜连军的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜连军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 陶志诚
代理审判员 钱 菲
二〇一四年八月十一日
书 记 员 张朴田