湖南省永兴县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘1023民初207号
原告永兴县福济堂药房大桥路店，住所地湖南省永兴县。
负责人ＸＸ，该店经营者。
委托代理人刘美艳，女，该店职工，住湖南省永兴县便江镇。
委托代理人段朝晖，男，该店职工，住湖南省资兴市三都镇。
被告曾小菊，女，1965年10月2日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县便江镇。
委托代理人黄志强，湖南楚瑞律师事务所律师。
原告永兴县福济堂药房大桥路店诉被告曾小菊劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月23日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘美艳、段朝晖，被告曾小菊及其委托代理人黄志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求，请求法院判决：1、原告不应向被告支付解除劳动合同赔偿金和法定休假日的工资；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一、原告不应向被告支付解除劳动合同赔偿金27000元（2008年9月1日至2016年2月29日止）。被告在大桥路店上班期间对会员卡积分兑奖违规操作，将积分兑奖全部安排在其嫂子、表妹、同学名下。原告发现后，按照法律规定和约定，经会议讨论后作出处理，决定辞退被告。原告因为上述原因将被告辞退，无需支付经济补偿金和赔偿金。永兴县劳动人事争议仲裁委却认定被告未“徇私舞弊”，完全违背了上述事实并且永兴县劳动人事争议仲裁委还认为原告辞退被告未通知工会也错误。因为原告系个体工商户，没有工会组织。二、原告也不需要向被告支付法定节假日工资17544元。原、被告在《劳动合同》中第二条约定：“甲方安排乙方加班的，应安排乙方同等时间补休或依法支付加班工资”。这是按照原告药店的经营实际和特殊性作出的约定，被告在原告药店工作期间每月都进行了补休，享受了休假（相关证据在仲裁庭开庭时已提供），因此被告提出上述要求也错误，且永兴县劳动人事争议仲裁委依据被告提供的虚假证据来认定被告工资收入错误。
被告辩称：一、仲裁裁决被答辩人向答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定。1、被答辩人解聘答辩人不符合法定条件。被答辩人解雇的理由是答辩人对积分兑奖的违规操作，从而给被答辩人造成重大经济损失。积分兑奖是一项正常的商业促销模式，大部分药房及相关商业主体都在采取这一销售模式，被答辩人所谓的重大经济损失没有依据，也没有证据。被答辩人提供的证据证明会员积分的操作人是刘美艳，但被答辩人认为实际操作人是答辩人，被答辩人没有相关的证据证明答辩人操作了多少。既然被答辩人认为积分兑奖可能会造成自身重大的经济损失，员工也会面临辞退的可能，但被答辩人并没有相关的规章制度。2、被答辩人解聘不符合法定程序。在解聘答辩人时，被答辩人只是电话通知，没有收到任何解除答辩人劳动合同的书面通知，被答辩人提供的《内部管理制度》，答辩人在仲裁开庭时才看到。根据法律规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。答辩人认为该《规章制度》弹性极大、模棱两可，没有公示并不知情，不能作为人民法院定案的依据。被答辩人的《处分决定》也是单方行为，答辩人连陈述和申辩的权利都没有，《处分决定》也没有向答辩人送达。二、被答辩人应当向答辩人支付法定节假日工资17544元。答辩人在工作期间，被答辩人未依法向答辩人支付过法定节假日加班工资，也未安排过补休，答辩人和被答辩人提供的考勤证据可以证实。被答辩人在答辩人请病假时解聘答辩人，属于滥用合同解除权的情形，侵犯了答辩人合法的劳动权利，请求法院依法公正裁判。
本院经审理认定事实如下：原告是经永兴县工商行政管理局登记注册的个体工商户，被告于2008年9月起在原告处从事药品销售、收银等工作。原告2015年1月1日前的工资1500元/月。2015年1月份工资为2379元、2月份为2362元、3月份为2415元、4月份2550元、5月份2458元、6月份2723元、7月份2737元、8月份2805元、9月份3250元、10月份3341元、11月份2884元、12月份为3290元。2016年1月份工资为2317元，2月份工资为1265元。2011年4月17日，原、被告分别以甲、乙方签订了为期5年的《劳动合同》，该合同约定：八、合同的解除、终止和续订（一）有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：3、严重失职、营私舞弊、给甲方利益造成重大损害的。2016年2月27日，原告以被告违规操作给会员卡积分兑奖为由对被告作出退赔200元并予以辞退的处理决定，2016年3月7日，被告告知并辞退原告，未给原告书面通知。被告在原告处的工作时间为早班8时至14时30分，冬天晚班至21时，每月休息3天。2013年8月，被告的工作时间为28天，休息3天。2014年4月，被告的工作时间为26天，休息4天，5月份的工作时间为27天，休息4天，劳动节未休息。2015年1月工作26天，休息5天，元旦节未休息，2月份工作25天，休息3天，春节休息1天，3月份工作26天，休息5天，4月份工作23天，休息7天，清明节未休息，5月份工作26天，休息5天，劳动节未休息，6月份工作25天，休息5天，端午节未休息，7月份工作26天，休息5天，8月份工作25天，休息6天，9月份工作26天，休息4天，中秋节未休息，10月份工作26天，休息5天，国庆节未休息，11月份工作25天，休息5天，12月份请假半个月，工作13天，休息3天。2016年1月份工作27天，休息4天，元旦节未休息，2月份工作22天，休息2天，春节休假5天。原告未支付被告法定休假日工作的工资报酬。
2017年1月25日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2016）第156号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人永兴县福济堂药房大桥路店应当在本裁决书生效之日起三日内支付申请人曾小菊解除劳动合同赔偿金和2008年9月至2016年2月期间在法定休假日工作的法定工资报酬共计44544元。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。
另查明，《郴州福济堂药房员工服务管理条例》第五条：处罚方式包括：通报批评、罚款、警告、辞退、开除。第七条：员工留奇异发型、染发或男员工留长发、蓄发须，将烟或笔等其他物品夹在耳后，女员工浓妆艳抹、染指甲、留长发、戴大耳环、披头散发者罚10元，并停岗待整理规范后再上岗。其它饰物如项链、手链等应隐藏在服装内…第二十五条：有下列严重违纪行为，有损企业形象者予以辞退，造成损失的，依法追究损失和相关法律责任。4、营业过程中，徇私舞弊、造成企业经济损失者。
本院认为，本案争议的焦点之一是原告辞退被告是否违法。原告辞退被告的理由是被告违规操作给会员卡积分兑奖。从原告提供的会员卡兑奖清单来看，会员卡积分兑奖的操作员系刘美艳并非被告，假设会员卡积分兑奖系被告操作完成，则原告管理存在漏洞；从原告制定的《郴州福济堂药房员工服务管理条例》来看，该条例细化了违章行为并对每项具体的违章行为都规定了具体的处罚措施，但并未就违规操作给会员卡积分兑奖规定具体的处罚措施，职工并不知违规操作给会员卡积分兑奖的后果，该条例不完善；原告辞退被告依据《郴州福济堂药房员工服务管理条例》第二十五条：“有下列严重违纪行为，有损企业形象者予以辞退，造成损失的，依法追究损失和相关法律责任…4、营业过程中，徇私舞弊、造成企业经济损失者”的规定，但该规定中的“造成企业经济损失者”与原、被告签订的《劳动合同》中的“八、合同的解除、终止和续订（一）有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：3、严重失职、营私舞弊、给甲方利益造成重大损害的”内容及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定不一致；因此，上述条例既不完善又不适当。原告在既未提供证据证明被告存在违规操作给会员卡积分兑奖的行为，又未提供证据证明被告给原告造成具体经济损失的情况下，引用不完善、不适当的《郴州福济堂药房员工服务管理条例》或条款辞退被告，违反了上述《劳动合同》中的条款和法律规定，损害了职工的合法权益，原告应依法对被告予以赔偿。
本案争议的焦点之二是如何确定被告的工资待遇问题。原、被告虽然签订了书面劳动合同，但仅约定基本工资500元；原告对被告的2015年1月1日之前的工资1500元/月无异议，本院予以确认。对被告2015年1月1日之后的工资收入，原告提供了工资表予以证实，本院对工资表予以采信。原告在劳动合同解除前12个月的平均工资为2670元[（2415元+2550元+2458元+2723元+2737元+2805元+3250元+3341元+2884元+3290元+2317元+1265元）÷12月]。
综上所述，被告在原告处工作7年5个月7天，应获得7个半月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，原告应当按经济补偿金二倍支付被告赔偿金40050元（7.5月×2670元/月×2），被告只要求原告支付赔偿金27000元，故赔偿金以27000元计算。从原告提供的考勤表来看，被告2015年在法定休假日工作了10天，2016年工作了1天，但原告未提交2008年9月至2014年12月期间完整的考勤表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告仅提供部分考勤表，对未提交的考勤表应当承担不利后果。因此，被告2008年9月至2014年12月期间法定休假日的工作时间参照2015年度的工作时间计算，2008年9月至2014年12月期间的法定休假日共有66天，每年减去1天，被告此间的法定休假日工作时间为60天。原告应支付被告的法定休假日工资为16465元[原告2015年1月1日前的工资1500元/月，2015年1月1日后的工资为2670元/月。原告2008年9月－2014年12月法定休假日工作时间为60天，2015年为10天，2016年为1天（1500元/月÷21.75天×60天×3）+（2670元/月÷21.75天×11天×3）]。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，安排劳动者延长工作时间或法定休假日安排劳动者工作的只能支付加班工资不能安排补休，且原告未提供证据证明安排了被告补休，故原告要求不支付法定休假日工资的主张，本院不予支持。上述解除劳动合同赔偿金、法定休假日的工资合计43465元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、原告永兴县福济堂药房大桥路店于本判决生效之日起10日内支付被告曾小菊解除劳动合同赔偿金、法定休假日的工资43465元；
二、驳回原告永兴县福济堂药房大桥路店的诉讼请求。
本案免交诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
（本页无正文）
审判员 王光亮
二〇一七年四月五日
书记员 邓 蓉
一、法官寄语：
申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间为最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
二、适用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动法》
第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。