贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终5118号
上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司贵州省分行，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路4号。统一社会信用代码：91520100914478289D。
负责人：何睿，该行行长。
委托诉讼代理人：陈颂新，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201200910733764。
委托诉讼代理人：牟启蔚，国浩律师（贵阳）事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：金立长，男，1953年10月2日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人交通银行股份有限公司贵州分行（以下简称交行贵州分行）因与被上诉人金立长信用卡纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人交通银行贵州分行向本院上诉请求：1.依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6515号民事判决或依法改判由被上诉人向上诉人偿还系争BOSS信用卡欠款本息，共计人民币138556.42元（利息、滞纳金暂计算至2017年7月2日，此后利息、滞纳金按领用合约规定结算至实际清偿日止）；2.本案一、二审诉讼费、公告费、律师费等由被上诉人承担。事实和理由：第一，原判认定事实不清，举证责任分配错误，不当加重上诉人的举证责任。一审认定了金立长申请开立信用卡的事实，应当作为裁判依据。上诉人虽未能提交邮寄信用卡的凭证及激活记录，但电话催收记录及交易流水已间接证明了系争信用卡发放给被上诉人金立长使用的事实。被上诉人系在工商行政管理局注册的专营“食杂、酒、饮料、日用百货”个体工商户，交易明细可知其多次透支消费、还款，上诉人提交的证据相互印证。第二，原审判决后，上诉人收集到新的录音证据足以证明上诉人与被上诉人之间的债务关系，被上诉人应当依法履行还款义务。
被上诉人金立长未答辩。
上诉人交行贵州分行向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告归还信用卡透支本金、利息、滞纳金合计138,556.42元（利息、滞纳金计算至2017年7月2日，此后利息、滞纳金按领用合约规定结算至实际清偿之日止）；2.本案的案件受理费、保全费、财产信息查询费、送达邮寄费、公告费等由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月28日，被告金立长向原告提交“交通银行BOSS信用卡太平洋借记卡申请表”，其中载明：“申请人姓名金立长，身份证号码；本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同的各项规则。”《交通银行太平洋个人信用卡领用合约》主要约定：一、如乙方(申领人，下同)经甲方核准使用太平洋卡进行分期付款交易，乙方同意按该等分期付款计划的安排和月结单的记载，按时逐期向甲方(交通银行，下同)分次偿还该等交易的所有应付款项，包括但不限于交易金额和相关费用(如有)；二、应付款项为乙方在甲方核定的信用额度内及超信用额度使用太平洋卡的本金、利息和各项费用等，应付款项的偿还顺序应依次为利息、费用、取现和转账、消费款项或按甲方不时另行决定的顺序(无需另行通知乙方)；三、乙方到期还款日为月结单账单日起的第25天，乙方如未在到期还款日前全额偿还应付款项的，包括但不限于按最低还款额还款的，甲方将对乙方所有应付款项按收费表规定的利率计收从甲方记账日起至还款日止的透支利息，并按月计收复利；四、乙方未能在到期还款日前偿还最低还款额的，甲方有权对最低还款额未还部分按收费表的规定收取滞纳金；五、乙方使用信用额度取现或转账的，不享受免息还款期待遇，应按收费表规定的利率向甲方支付自甲方记账日起至全部偿还日止的透支利息。交通银行BOSS信用卡收费表载明：贷款利息(每日)：万分之五；滞纳金(每笔)：按最低还款额未还部分的5%收取，最低人民币10元；补发新卡工本费(每卡)：人民币15元，加急处理加收人民币35元；取现手续费(每笔)：境内人民币取现，收取交易金额的1%，最低每笔人民币10元，境外通过银联网取现，每笔收取人民币12元，外加交易金额的1%，最低每笔人民币15元。庭审中，原告提交了卡号为62×××06的信用卡的交易流水及电话催收记录、录音一份，拟证明被告金立长的欠款情况及欠款之后原告向被告催收的电话记录。原告为本案诉讼产生公告费1320元。
一审法院认为,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。原告提交的信用卡申请表原件，其中有被告金立长的签字，所以根据证据规则可以认定申请银行卡是被告金立长的真实意思表示。原告应当按照约定将银行卡发放给被告金立长，被告金立长再按照原告的要求激活卡片，之后方可进行透支使用，由此产生的债务才能由被告金立长承担。庭审中，原告提交的向电话催收记录及卡号为62×××06信用卡的交易流水均无法直接或者间接地证明原告已经将62×××06信用卡发放给被告金立长，另或者被告金立长持62×××06信用卡在原告处进行了激活。同时，根据银行信用卡业务办理的惯例，原告将62×××06信用卡发放给被告金立长，另或者被告金立长持62×××06信用卡在原告处进行了激活等相关材料是留存在原告处的，原告可以提供此系列证据而又不提供，应视为放弃举证，此后果应由原告自行承担。另一方面，被告填写信用卡申请表并提交给原告的行为只是法律上的要约行为，而原告批准了该申请的行为才是法律上的承诺行为，双方的合同关系自原告作出承诺并通知对方时成立，结合本案该承诺行为可以外化为短信通知、信函告知、邮寄信用卡等行为，但原告对此均未举证证明，而原告提交的账户流水是单方制作的孤证，在没有其他证据的情况下并不能证明双方存在合同关系。综上，原告没有提交证据证明被告金立长与62×××06信用卡的债务具有法律上的关系，原告应当承担举证不利的法律后果综上所述，法院对原告的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”之规定，判决如下：驳回原告交通银行股份有限公司贵州省分行的诉讼请求。案件受理费1536元由原告交通银行股份有限公司贵州省分行负担。
二审审理中，上诉人交行贵州分行提交如下证据：1.交行贵州分行委托诉讼代理人牟启蔚于2017年8月31日与金立长的通话录音；2.交通银行股份有限公司工作人员×××于×××年××月××日与金立长的通话录音；3.交行贵州分行委托诉讼代理人牟启蔚发送给金立长短信记录。上述证据拟证明交行贵州分行曾向被上诉人金立长催收过款项，金立长承认拖欠交行贵州分行款项，也表示归还。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。
一审审理查明的事实，有原告陈述及其所提交的相关证据予以佐证，本院予以确认。本院二审另查明，根据上诉人交行贵州分行提交的录音证据，金立长在该录音中确认了办理案涉信用卡并实际消费透支且未足额还款的事实，并承诺清偿所欠付的本金、利息、滞纳金等款项。该录音内容时确截止至2017年7月2日欠款本金为80174.62元，利息和滞纳金共计58381.78元，金立长予以认可。同时，交行贵州分行提交的案涉信用卡银行流水佐证了上述欠款事实，该流水记录相关交易主要用于贵州省烟草公司贵阳市公司POS消费等。
本院认为，根据当事人的诉讼请求，本案案由应为信用卡纠纷。对于交行贵州分行的诉讼主张，虽然其未提交将案涉信用卡交付给金立长，以及金立长按要求予以激活的证据，但由金立长签字确认的《交通银行BOSS信用卡申请表》证明其向交行贵州分行申领了信用卡，案涉信用卡银行流水及通话录音等证据证明了金立长持卡消费产生欠款且逾期未还构成违约，上述证据能够形成证据链佐证金立长冒领并实际使用相关信用卡的事实。故一审判决驳回交行贵州分行的诉讼请求显属不当，本院予以纠正。对于交行贵州分行所主张的欠款本金、利息及滞纳金，截止至2017年7月2日的欠款本金80174.62元，利息和滞纳金共58381.78元，该款项经金立长在交行贵州分行电话催收中予以确认，故本院予以支持。其后即2017年7月3日至本金清偿之日止的利息及滞纳金，《个人信用卡领用合约》收费表约定利息按日万分之五计算，故本院对交行贵州分行主张的利息按约定标准予以支持，但该收费表约定的滞纳金为“按最低还款额未还部分的5%收取”，应属固定违约费用，该费用已经计算在前述欠款金额中，不应再持续计算，故本院对交行贵州分行主张的2017年7月3日之后的滞纳金不予支持。另，原告所主张的1320元公告费属因实现本案债权而支付的费用，且已实际产生，本院亦予支持。
综上，原判认定事实部分错误，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6515号民事判决；
二、金立长自本判决生效之日起十日内偿还交通银行股份有限公司贵州省分行信用卡欠款本金80174.62元、截止至2017年7月2日的利息及滞纳金合计58381.78元，并支付自2017年7月3日起以实际欠付本金为基数按日万分之五标准计算至本金清偿之日止的利息；
三、金立长自本判决生效之日起十日内支付交通银行股份有限公司贵州省分行垫付公告费1320元；
四、驳回交通银行股份有限公司贵州省分行的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1536元，二审案件受理费3072元，均由被上诉人金立长负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢清明
审 判 员 彭 攀
审 判 员 袁波文
二〇一八年八月三十一日
法官助理 张 觅
书 记 员 杨 菁