江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三商申字第0253号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏新东机械有限公司。住所地：江苏省泰兴市元竹镇工业集聚区。
法定代表人：浦其星，该公司董事长。
委托代理人：严林，江苏欣林律师事务所律师。
委托代理人：许晨，江苏欣林律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：泰州三福船舶工程有限公司。住所地：江苏省泰州市高港区口岸镇口永路**号。
法定代表人：杨屹峰，该公司董事长。
委托代理人：戴小天，江苏博诚律师事务所律师。
申请再审人江苏新东机械有限公司（以下简称新东公司）因与被申请人泰州三福船舶工程有限公司（以下简称三福公司）合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商终字第0275号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
新东公司申请再审称：一、二审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。理由为：1、新东公司在履行编号为SF2009-044号《15台无资料起重机整改取证合同》（以下简称2009-044号合同）过程中并无过错，该合同未能履行系因三福公司未能按约向新东公司提交起重机的“原有资料”，故三福公司已收取的30万元保证金应予退还。2012年8月15日三福公司经办人常某发送给新东公司的邮件载明“因行车资料未能交厂家，故厂家无法取证”，此可证明是三福公司未能提供行车资料。三福公司认可常某系其工作人员，该邮件核实起来也较为容易，二审法院未采信该邮件错误。即使新东公司应承担违约责任，因该合同的总金额为30万元，而违约金亦为30万元，显属过高，应予减少。2、新东公司在履行编号为动力08-11号《设备采购合同》（以下简称08-11号合同）过程中，不存在逾期交货的违约行为。三福公司至2008年12月23日才付清第一批货发运前应付的款项，新东公司在2008年12月10日已将产品交付验收，即新东公司在三福公司未按约付款的情况下即主动履行了合同。在三福公司未先行支付货款的情况下，新东公司可顺延交货而无需承担逾期交货的责任。一、二审判决对于合同条款的理解错误，导致判决结果错误。3、编号为SF2009-072号的《设备采购合同》（以下简称2009-072号合同）约定，三福公司在合同生效后一星期内支付130万元，货到后支付182万元。但现有证据证明，2009年12月新东公司的货到三福公司，2010年1月6日即开始检测，而三福公司第一期的130万元逾期一周后才支付，第二期的182万元至2010年2月11日才付清，故三福公司违约，新东公司可顺延交货而无需承担逾期交货的责任。4、三福公司主张逾期交货违约金已超过两年的诉讼时效期间。5、即使一、二审法院认为新东公司应承担逾期交货的违约责任，案涉合同约定的违约金也明显过高，应予调整。根据相关规定，违约金是否合理，是以实际损失的130%作为衡量标准，三福公司未提交其损失的证据，故只能以银行贷款利息为认定标准。综上，请求依法再审本案。
三福公司提交意见认为，1、30万元保证金不应退还。2009-044号合同未履行的责任在新东公司，常某的邮件不能证实新东公司的主张，常某不是案涉业务的经办人，也未经公司授权，且早已离职，该邮件无从考证，故不能作为定案依据。2009-044号合同是其他合同的基础，约定30万元保证金是因双方还存在其他数额巨大的行车建造合同，故约定如举证不能，则新东公司自愿放弃30万元保证金，该数额并不偏高。三福公司反诉主张的160万元中包含了该30万元。2、新东公司在履行08-11号合同过程中存在严重的逾期交货行为，应承担违约责任。该合同约定了三福公司付款的条件，且约定新东公司不发货必须出具书面理由，但新东公司未能举证证明付款条件已符合约定。3、新东公司在履行2009-072号合同过程中亦存在逾期交货行为，应承担违约责任。4、三福公司反诉要求新东公司承担违约责任，并未超过诉讼时效。5、双方间的多份合同中均明确约定了违约金的计算方式。案涉合同履行期间处于船舶建造的黄金时期，合同所涉行车是船舶建造的基础设备，新东公司的逾期交货直接影响到三福公司的船舶生产，导致三福公司延期交船，及向船东承担逾期违约金以及弃船损失高达6、7亿元，故三福公司主张160万元违约金并不足以弥补损失。综上，请求驳回新东公司的再审申请。
本院审查查明：
2008年5月28日，无锡新东机械有限公司与三福公司签订08-11号合同，约定三福公司向无锡新东机械有限公司购买桥式起重机10台，单价为每台1**万元，2008年8月中旬交付使用5台、2008年9月10日交付使用5台。该合同附件通用条款中误期赔偿条款约定，核定误期违约金比率为每迟交1日、按迟交产品金额的2%计算。违约责任条款约定，不履行交货义务或延迟履行致使三福公司解除合同，应向三福公司支付合同总价20%的违约金，违约金不足弥补违约给对方造成的损失，违约方仍应对差额部分负责。该合同签订后，由新东公司向三福公司履行该合同项下的供货义务，三福公司对此无异议。2008年12月10日进行设备验收。
2009年，新东公司、三福公司签订2009-044号合同，约定三福公司委托新东公司对三福公司的15台起重机进行整改并取得使用合格证，新东公司负责图纸及各类技术资料的补齐申报、取得由泰州市安监局颁发的15台起重机的合法手续；新东公司自愿在合同生效时向三福公司缴纳30万元保证金，保证金在三福公司取得15台起重机使用证后一次性退给新东公司，如15台起重机未能取得使用证，新东公司此款作为不能履行合同的违约金，不再要求三福公司退还等。该合同签订后，新东公司向三福公司支付了30万元保证金。因申报资料不全，新东公司未能按约为三福公司的15台起重机取得使用合格证。
2009年5月7日，新东公司、三福公司签订编号为SF2009-040号《设备采购合同》（以下简称2009-040号合同），约定三福公司向新东公司购买50吨固定小车5台，单价每台23万元，于2009年6月10日到三福公司现场安装。后双方签订补充协议，约定新东公司将小车钢结构部分反包给三福公司制作，原合同总价降为85万元；新东公司根据三福公司要求先制作1台，小车能达到设计的使用要求后立即开始后4台的制作；工期约定新东公司应在三福公司完成钢结构制作后15天内指导安装调试结束并交付使用。上述50吨固定小车的检测日期为2009年10月17日。
2009年9月8日，新东公司、三福公司签订2009-072号合同，约定三福公司向新东公司购买门座式起重机1台，价款520万元，新东公司保证在2009年11月30日将设备部件全部送到三福公司场地，确保于2009年12月31日前通过三福公司的验收。该设备的实际检测时间为2010年2月20日。
2010年3月25日，新东公司、三福公司签订编号为SF2010-016号《MQ600移机协议》（以下简称2010-016号协议），约定新东公司为三福公司的MQ600门座机移机、保养、安装，费用合计8.5万元；2010年5月8日以前完成，如因三福公司起吊、运输、材料等因素造成的工期延误与新东公司无关，施工工期顺延；双方签订设备交接验收单；违约方应向对方支付合同总价10%的违约金，违约金不足弥补违约给对方造成的损失，违约方仍应对差额部分负责。
2010年4月20日，新东公司、三福公司签订编号为SF2010-043号《行车行走机构改造协议》（以下简称2010-043号协议），约定新东公司的作业内容为MQ600行走机构配件的加工，更换减速机、电机、轴承等部件并重新油漆、调试及安装；合同价款13.708万元；安装作业限于2010年5月15日前运至三福公司并安装完毕；如一方违约，违约方应向对方支付合同总价20%的违约金，违约金不足弥补违约给对方造成的损失，违约方仍应对差额部分负责。2010年5月14日，新东公司、三福公司签字确认MQ600改造项目内容及价格构成。
2010年6月28日，新东公司、三福公司签订编号为SF2010-057号《设备采购合同》（以下简称2010-057号合同），约定三福公司向新东公司购买半门式起重机6台、电动单梁起重机2台，合同总价59.8万元；产品应在合同生效后于2010年7月15日前到三福公司现场安装，安装调试结束并取得使用证同时开具合同等额17%增值税发票后，三福公司向新东公司支付90%货款，余款作为质量保证金，质保期届满后15日内三福公司退还质保金；产品制造质量三包1年（自验收合格之日起计算）。后新东公司实际交付半门式起重机4台、电动单梁起重机2台，检测日期为2011年5月30日。
2009年1月至2011年11月，新东公司向三福公司开具增值税专用发票29份。至2010年11月，三福公司累计向新东公司支付货款2091.5万元。
2012年12月，新东公司向泰州市高港区人民法院提起本案诉讼，称其在2008年至2010年期间为三福公司进行行车制作、修理、安装起重机的总价款为2241.983万元，三福公司仅支付2091.5万元，尚欠150.483万元，故请求判令三福公司支付该150.483万元及该款项自2011年11月19日至2012年11月19日按每日0.21‰计算的违约金11.534万元。
三福公司一审辩称：新东公司存在严重的延期交货行为，应承担延期交货的违约责任；新东公司的起重机有严重质量问题，三福公司多次发函主张相关质量问题；新东公司并未履行2009-044号合同，故30万元履约保证金不应返还，也不应在本案中一并审理。
三福公司提起反诉称：其和新东公司签订的多份合同中均约定了履行期限和违约责任，但新东公司几乎每一份合同都存在延期交货行为，影响了三福公司的生产，造成三福公司的经济损失。具体为：1、关于08-11号合同，新东公司应分别于2008年8月中旬和2008年9月10日各交付使用5台起重设备，但新东公司提交验收的时间为2008年12月10日，故新东公司按约应支付违约金近3000万元；2、关于2009-044号合同，新东公司未能履行资料的补齐申报、取得合法手续的义务，故三福公司按约不应退还30万元保证金；3、关于2009-040号合同及补充协议，实际检测日期为2009年10月17日，新东公司逾期交货；4、关于2009-072号合同，新东公司的设备应于2009年12月31日前通过三福公司验收，但实际检测日期为2010年2月20日，故新东公司逾期交货；5、关于2010-016号协议、2010-043号协议，新东公司均逾期交货；6、关于2010-057号合同，新东公司应于2010年7月15日前到三福公司现场安装，但实际检测日期为2011年5月30日，故新东公司逾期交货。新东公司的上述违约行为按合同约定计算的违约金已达到4000万元，三福公司针对新东公司的本诉请求只主张违约金162.017万元。故请求判决新东公司承担违约赔偿金162.017万元。
新东公司针对反诉答辩称：1、2009-044号合同主要是因三福公司没有交付原始图纸，致使新东公司无法帮助整改，故责任在三福公司。2、2009-040号合同约定要在三福公司完成钢结构制作后15日内指导安装调试并交付使用，由于三福公司的钢结构制作没有按时完成，致使检测日期在2009年10月17日，系三福公司违约。3、2009-072号合同规定，合同生效后一周内三福公司应付总价款的25%即130万元，但三福公司未支付该款项，新东公司考虑到业务关系自筹资金采购原料完成合同，故责任也在三福公司。4、2010-016号协议和2010-043号协议，尤其是2010-016号协议约定，工程在2010年5月8日前完工，如因三福公司起吊、运输、材料等因素造成工期延误，与新东公司无关，工期顺延，故新东公司不存在违约。5、2010-057号合同约定起重机8台，由于三福公司口头通知只要6台，故新东公司仅生产6台，三福公司并未提出异议，整个合同也已履行完毕，故新东公司并未违约。综上，请求驳回三福公司的反诉请求。
一审中，新东公司、三福公司均认可双方业务往来总金额为2241.983万元（含三福公司收取的30万元保证金），三福公司累计给付新东公司货款2091.5万元。三福公司将其反诉请求调减为160万元，并确认160万元中包括不应返还的30万元保证金。新东公司、三福公司均请求对本诉和反诉中对方主张的违约金予以调整。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案诉争涉及的合同、协议，均符合法律规定，合法有效。
一、关于三福公司应否向新东公司退还30万元保证金的问题。2009-044号合同约定由新东公司对三福公司的15台起重机进行整改并取得使用合格证，新东公司负责图纸及各类技术资料的补齐申报、取得由泰州市安监局颁发的15台起重机的合法手续；该合同名称显示为无资料起重机整改取证；保证金条款明确约定了保证金在三福公司取得15台起重机使用证后一次性退给新东公司，如15台起重机未能取得使用证，新东公司此款作为不能履行合同的违约金不再要求三福公司退还，因新东公司未履行合同义务，故新东公司要求三福公司返还30万元保证金的诉讼请求不能成立。
二、关于三福公司所欠货款的实际金额以及新东公司主张以每日0.21‰计算违约金是否成立的问题。新东公司、三福公司均认可双方业务往来总金额为2241.983万元（含三福公司收取的30万元保证金），三福公司累计给付新东公司货款2091.5万元，扣除保证金30万元，三福公司尚欠新东公司货款120.483万元。新东公司主张按每日0.21‰计算违约金未超过合同约定的违约金计算标准，应予支持。但计算违约金时，应考虑到2010-057号合同约定的质保金给付期限，在质保期内的金额不应计算逾期付款违约金。
三、关于三福公司主张的新东公司逾期交货为是否成立，如成立，三福公司反诉主张的违约金数额应否调整的问题。1、08-1l号合同、2009-040号合同及补充协议、2009-072号合同、2010-057号合同，上述合同的履行过程中已确认了具体的验收和检测日期，上述日期均超过了合同约定的履行期限；新东公司作为履行合同的义务方，未能提交相关送货、交货凭证或双方协商变更履行期限的证据来证明其按约履行了合同义务，故应承担举证不能的后果，应确认新东公司在履行上述合同的过程中存在逾期交货的违约行为。2、关于2010-016号协议、2010-043号协议，三福公司虽主张新东公司逾期交货，但未能提供相关基础证据予以证明，故不予采信。3、新东公司、三福公司均无证据证明对方放弃追究违约责任。三福公司调减反诉请求为160万元，并确认160万元中包括不应返还的保证金30万元，因该30万元保证金本诉中已作处理，故在反诉请求中不再重复计算。三福公司主张的其余违约金130万元，未超过合同约定的违约金计算标准，予以支持。至于三福公司主张的质量问题，因其反诉请求未予涉及，故本案不予处理。
综上，该院判决：一、三福公司在判决生效后10日内给付新东公司货款120.483万元及违约金（2011年11月19日至2012年6月14日期间以115.963万元为基数按日0.21‰计算；2012年6月15日至2012年11月19日期间以120.483万元为基数按日0.21‰计算）；二、新东公司在判决生效后10日内给付三福公司违约金130万元。三、驳回新东公司要求三福公司退还保证金30万元的诉讼请求。
新东公司不服该判决，上诉至江苏省泰州市中级人民法院。
二审中，新东公司提交了：1、三福公司员工常某2012年8月15日发给新东公司的邮件，以证明常某确认结欠新东公司157.483万元，其中包括保证金30万元，2009-044号合同未履行的责任在于三福公司。2、2010年2月11日江苏省特种设备安全监督检验研究院出具的起重机械安装改造重大维修监督检验证书，以证明2009-072号合同项下的起重机，新东公司在2009年12月即制造完毕并交付三福公司，监督检验部门在2010年1月6日即进行检测。三福公司提供了桥式起重机验收检验报告1份，证明08-11号合同下的设备，新东公司最早的验收日期是2008年12月10日，但合同约定新东公司应在2008年8月中旬和2008年9月10日交付使用，而交付使用的前提必须是验收合格，进而证明新东公司逾期交货。
二审法院认为：
一、2009-044号合同约定由新东公司对三福公司15台起重机进行整改并取得使用合格证，但合同约定事项最终未能完成。从双方各自提供的联络函等来看，新东公司提供的2010年5月26日联络函载明要求三福公司提供原始资料，2012年4月1日、6月29日的联络函称原提供的随机资料被三福公司取回，同时称三福公司未配合整改；三福公司提供的2010年12月29日函件称整改到位、要求新东公司申请检验。据此可以看出，三福公司对合同履行进行了一定的配合，结合合同约定事项为“无资料起重机整改取证”，综合本案双方提供的现有证据以及新东公司所持未能完成合同约定事项责任在于三福公司未提供资料、未配合整改之主张尚缺乏充分证据证实，新东公司未能完成合同约定义务，其应承担相应违约责任。根据约定，整改起重机未能取得使用证，新东公司所缴保证金不得要求三福公司退还，该约定具有违约定金性质，故三福公司据此抗辩新东公司要求返还保证金之主张，具有事实和法律依据，依法应予采信。
二、1、关于08-11号合同的履行，三福公司提供的桥式起重机验收检验报告能够证实新东公司提供桥式起重机的最早验收检验日期是2008年12月10日，迟于合同约定的2008年8月中旬、2008年9月10日的交付使用日期，故新东公司存在逾期交付的情形。新东公司抗辩三福公司没有按约付款、新东公司有权顺延交货，但从合同约定来看，合同虽然约定了分期付款，但并未明确交货以先行付款为前提条件，且合同约定新东公司存在妨碍按时交货情况时，应以书面方式将拖延原因通知三福公司，但新东公司并无证据证明其拖延交货与付款之间存在关联、并已通知三福公司，故新东公司以三福公司延迟付款为由抗辩履行缺乏依据，不应采信。2、关于2009-040号合同的履行，根据双方之间的补充约定，新东公司在三福公司完成钢结构制作后15天内指导安装调试结束并交付使用。三福公司主张新东公司逾期交付，但未提供相关证据证明钢结构制作完成时间，故新东公司完成交付是否延迟缺乏相关证据加以证明，一审判决认定新东公司就该合同履行存在逾期交付情形缺乏充分依据，应予纠正。3、关于2009-072号合同的履行，该合同约定新东公司应于2009年12月31日前通过验收，新东公司所提供的证据已证明相关部门的检验时间也迟于合同约定的时间，故新东公司认为其未逾期的抗辩意见，应不予采信。新东公司二审中认为由于三福公司逾期付款导致其不能按时交货，对此，该院认为，该合同虽然约定了分期付款，但并未明确交货以先行付款为前提条件，且约定在存在妨碍新东公司按时交货情况时，新东公司应以书面方式将拖延原因通知三福公司，但新东公司并无证据证明其拖延交货与付款之间存在关联、并已通知三福公司，故新东公司的该抗辩意见缺乏依据。4、关于2010-057号合同的履行，该合同仅约定了安装时间，并未明确交付时间，故三福公司主张新东公司逾期交付的依据不足。一审判决对此认定有误，应予纠正。
三、新东公司在一审期间并未对三福公司反诉主张违约金提出诉讼时效抗辩，故其在二审中提出该抗辩，根据法律规定，应不予支持，且新东公司未就该抗辩提出新的证据加以证明。
四、08-11号合同约定的误期违约金为每迟交1日、按迟交产品金额2%计算；双方在二审中确认2009-072号合同的违约金改为按每天1%计算。08-11号合同项下的设备，最早验收检验日期为2008年12月10日，此迟于合同约定的2008年8月中旬、2008年9月10日的交付使用日期，新东公司一批次（第一批5台、第二批5台）起重机即已逾期达两月，按照合同金额（起重机每台1**万元）计算，违约金数额巨大。本案中，三福公司考虑到新东公司的承担能力，自行调整违约金数额为160万元，综合双方之间的合同情况以及三福公司的行业性质，该违约金应予认可，新东公司再行要求调整的请求，不应采纳。
综上，该院认为，虽然一审判决认定新东公司在履行2009-040号合同、2010-057号合同中存在逾期交付情形，缺乏事实依据，
应予纠正，但一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，且上述错误事实的认定不影响本案处理结果，故一审判决结果可予维持。该院遂判决：驳回上诉，维持原判决。
本院审查过程中，新东公司又提交了常某发送给其的三份邮
件，以证明常某系三福公司与新东公司业务往来的经办人。三福公司不认可其真实性。
本院另查明：
1、08-11号合同签订于2008年5月28日，关于价格及支付
条款约定为：合同总价1540万元；三福公司在合同生效后支付定金154万元；在新东公司将钢板订货复印件交至三福公司确认后支付308万元预付款；在新东公司第一批货生产完成经三福公司到厂验收合格后准备发运，支付308万元进度款；在新东公司第二批货生产完成经三福公司到厂验收合格后准备发运，支付308万元进度款；在10台设备安装调试后经质检局检验合格并取得行车使用证后，支付308万元；余款154万元作为质量保证金，在三福公司根据《通用条款》第10.4款验收合格12个月后付清。
2、2009-044号合同中还约定，新东公司根据三福公司起重机
实际使用状态及原有资料情况做好资料，新东公司设计改造方案交由三福公司审核后送交泰州市特种设备安全监督检验研究院。新东公司列出所需更换部件的详细清单，由三福公司负责购买，新东公司派出施工人员指导、协助三福公司现场整改，并确保通过质检局检验并取得合格证。新东公司在2009年12月31日前整改结束交三福公司使用。
本院认为：新东公司的申请再审理由不能成立。
一、关于2009-044号合同，该合同明确约定新东公司在2009
年12月31日前整改结束将15台起重机交三福公司使用，且约定新东公司在合同生效时自愿向三福公司缴纳30万元保证金，在三福公司取得15台起重机的使用证后一次性退还，如15台起重机未能取得使用证，新东公司以此款作为不能履行合同的违约金不再要求三福公司退还。虽然双方均提供了各自发送的函件以证明系因对方的原因导致该15台起重机未能取得使用证，但双方所提交的函件均未能得到对方的认可，故在现有证据基础上，只能根据合同约定确定双方的责任。因新东公司确实未能完成取得使用证的工作，故其交纳的30万元保证金根据合同约定应作为不能履行合同的违约金，而无权要求三福公司退还。对于新东公司提交的常某的邮件，因其真实性和完整性无法确认，且没有其他证据相印证，故不予采信。虽然该合同约定的保证金与新东公司如期完成15台起重机的取证工作后的改造费一致，但该合同载明新东公司系自愿缴纳30万元保证金，且约定如15台起重机未能取得使用证，新东公司以此款作为不能履行合同的违约金不再要求三福公司退还，而该合同是双方的真实意思表示，故对新东公司提出的该数额应予调减的理由，本院不予采信。
二、关于08-11号合同，三福公司认为新东公司交付第一批设备的时间在2008年12月10日，交付第二批设备在2008年12月25日左右。新东公司认为，虽然该合同约定其应在2008年8月中旬、2008年9月10日将两批设备分别交付使用，但因三福公司未按约先行支付货款，故根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，其作为后履行一方有权拒绝三福公司的履行要求，其于2008年12月10日左右交付设备并不构成违约。对此，本院认为，一则从该合同约定的支付条款不能得出新东公司的交货时间与三福公司付款时间存在必然关联的结论；二则新东公司未能提供证据证明其在生产完成后已通知三福公司到厂验收合格，即不能证明其在合同约定的交付时间已经具备发货条件；三则该合同所附通用条款中明确约定新东公司在遇到妨碍按时交货的情况时，可以书面形式将拖延的事实及原因以及可能拖延的期限和理由通知三福公司，但新东公司未能提供证据证明其已向三福公司进行催要，即不能证明其是因为三福公司没有先行支付货款其才拒绝交货。故新东公司提出的其就该份合同的履行不存在逾期交货行为，且不应承担违约责任的申请再审理由，不能成立。
三、关于2009-072号合同，该合同签订于2009年9月8日，约定新东公司保证在2009年11月30日前将设备部件全部送到三福公司场地，并及时组织施工人员到三福公司场地安装调试，确保工程于2009年12月31日前通过三福公司的验收；三福公司在合同生效后一星期内支付130万元，货到后支付182万元等。从上述约定可见，该合同并未将交货时间和付款时间相联系，在三福公司支付130万元后，新东公司即应按期发货。现双方均未能提供证据证明新东公司的实际交货时间，但从新东公司所供设备于2010年1月6日才开始检测可推定，新东公司交货时间应是在2009年12月中下旬，故新东公司存在迟延交货行为。据此，新东公司提出的因三福公司未按期支付货款，其可顺延交货而无需承担逾期交货的违约责任的申请再审理由，不能成立。
四、关于诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，新东公司一审期间并未对三福公司的反诉提出诉讼时效抗辩，二审期间亦未就此提供新的证据，故二审法院未支持新东公司上诉时提出的诉讼时效的抗辩意见，并无不当。
五、关于违约金。如前所述，新东公司在履行08-11号合同和2009-072号合同过程中均在迟延交货行为，而仅按照08-11号合同中约定的误期违约金比率即每迟交1日，按迟交产品金额的2%计算，新东公司基于迟延交货行为所需支付的违约金数额即非常巨大。三福公司在提起反诉时已自行降低违约金数额，仅主张160万元（包括2009-044号合同项下的30万元保证金）。虽然三福公司未能提供证据证明其损失的具体范围，但合同中的违约金条款系新东公司和三福公司协商确定，新东公司应明知其迟延交货行为的后果，且根据案涉合同的履行情况以及三福公司的行业特点，三福公司主张的160万元违约金系在合理范围内，可予支持。据此，对于新东公司提出的应对三福公司主张的违约金数额再行调减的申请再审理由，本院不予采信。
综上，新东公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回新东公司的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 许俊梅
代理审判员 关 倩
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 杨璇璇