甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民二终字第94号
上诉人（原审被告）陇南市武都区市政建筑安装工程公司，住所地陇南市武都区。
法定代表人窦安平，该公司总经理。
委托代理人袁伟忠，甘肃省陇南朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃仲海通建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人梁文晖，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）天水市麦积区桥南如意钢材经营部，住所地天水市麦积区。
经营者曹明姐，女，生于1954年3月5日，汉族，住天水市秦州区。
委托代理人辛洁世，甘肃端方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）康县子寅房地产开发有限公司，住所地甘肃省陇南市康县。
法定代表人夏双友，该公司总经理。
委托代理人张兴龙，陇南北辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陇南市武都区市政建筑安装工程公司第十九项目部，住所地甘肃省陇南市徽县。
负责人罗立，系该项目部经理。
上诉人陇南市武都区市政建筑安装工程公司（以下简称武都市政安装公司）因与被上诉人天水市麦积区桥南如意钢材经营部（以下简称如意钢材部）、甘肃仲海通建筑工程有限公司（以下简称仲海通公司）、康县子寅房地产开发有限公司（以下简称子寅房产公司）、陇南市武都区市政建筑安装工程公司第十九项目部（以下简称十九项目部）买卖合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民二初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武都市政安装公司的委托代理人袁伟忠，被上诉人如意钢材部的经营人曹明姐及委托代理人辛洁世、子寅房产公司的委托代理人张兴龙到庭参加了诉讼。被上诉人仲海通公司、十九项目部经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，子寅房产公司下属的徽县分公司系徽县“江南小镇”项目建设工程发包方。2014年，仲海通公司从子寅房产公司承包了徽县“江南小镇”建设的部分工程，并将该公司徽县“江南小镇”广场建设项目部（房建）的公章交给案外人罗立。后仲海通公司退出了该项目的（房建）工程。2014年7月1日，子寅房产公司下属的徽县分公司又将收回的工程发包给十九项目部，罗立系该项目部负责人。2014年7月18日，如意钢材部与仲海通公司下属的徽县“江南小镇”广场建设项目部（房建）签订了钢材购销合同一份。双方约定：如意钢材部向仲海通公司徽县江南小镇广场建设项目部提供价值为806000元的线材、螺纹钢材。由供方负责装货，需方付运费。交货地点为徽县江洛“江南小镇”。钢材价格为每吨3100元，通过现金转账，按收货时间付款期限最长不能超过三个月。并约定，产品发生数量、质量异议，需方在收货后七日内在保证货物未动用的情况下提出书面议函，与供方协商解决。同时约定需方不按约定时间及方式支付货款或拒绝履行合同，按每天每吨5元支付违约金，并承担继续履行合同义务……。合同签订后，仲海通公司并未实际履行该合同。由十九项目部与如意钢材部履行上述钢材购销合同。自2014年7月22日至2014年8月29日止，如意钢材部先后8次（7月22日供货两笔价值174679元、168305元，7月26日供货价值160301元，8月10日供货价值172075元，8月17日供货价值166048元，8月24日供货价值126207元，8月27日供货价值126362元，给付10万元，8月29日供货价值157356元）按约定地点向十九项目部提供了价值为1251333元的钢材。十九项目部接收了货物，并支付如意钢材部10万元货款，其余货款久拖未付。2014年12月20日，如意钢材部与十九项目部进行结算后，十九项目部确认尚欠如意钢材部货款1151333元，应支付截止2015年1月20日的违约金132404元，共计1283737元。十九项目部向如意钢材部出具结算单一份，并承诺该款在2015年1月20日付清，后经如意钢材部多次催要，该款至今未付。
另查明，2014年10月23日至11月21日间，中国人民银行执行的六个月以内贷款基准利率为5.6%，六个月至一年的贷款基准利率为6.0%。2014年11月22日至2014年11月29日间中国人民银行执行的六个月以内（含六个月）的贷款基准利率为5.6%。
一审法院认为，本案各方当事人之间争议的焦点问题是：一、本案争议的钢材销售合同的主体如何认定；二、如意钢材部诉讼请求的货款及违约金应否得到支持。一、关于本案争议的钢材销售合同的主体如何认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案如意钢材部与仲海通公司签订钢材销售合同后。仲海通公司并未实际履行合同，收货、付款、结算均是十九项目部，且十九项目部为徽县“江南小镇”部分房建工程的承建方，如意钢材部所供的钢材用于该工程建设。如意钢材部履行了合同义务后，确知收货人为十九项目部，十九项目部对合同的条款也明确表示认可并支付了部分货款，如意钢材部与十九项目部对货款、违约金进行了结算，十九项目部对付款期限也做了承诺。如意钢材部、仲海通公司、十九项目部的上述行为，应认定为仲海通公司将钢材销售合同中的全部权利与义务一并转移给了十九项目部，而如意钢材部向十九项目部供货及与该项目部进行结算的行为应当认定为对合同相对方即仲海通公司转让行为予以认可，因此，本案中，符合合同权利义务一并转移的条件，仲海通公司与如意钢材部签订的钢材购销合同中，仲海通公司的合同权利义务全部转移给十九项目部，如意钢材部与十九项目部应为本案合同的主体。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十三条的规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。“本案中，十九项目部系武都市政安装公司设立的不具有法人资格的机构，不能独立对外承担民事责任，武都市政安装公司作为设立十九项目部的法人，应当对十九项目部的行为承担民事责任。虽然武都市政安装公司与十九项目部有协议，但该协议只是公司内部管理的规定，不能对抗该协议外的第三人。在本案中，应当由武都市政安装公司承担给付货款并支付违约金的民事责任。如意钢材部诉讼请求由仲海通公司、子寅房产公司承担民事责任无法律依据，不予支持。二、关于如意钢材部诉讼请求的货款及违约金应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。本案中，如意钢材部按照合同履行了供货义务，武都市政安装公司未按合同完全履行给付货款的义务，其行为已构成违约，应当按照合同的约定支付货款并承担相应的违约责任。本案中，武都市政安装公司拖欠货款1151333元的事实清楚，如意钢材部要求给付货款1151333元的诉讼请求成立，予以支持。对于如意钢材部请求的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。该规定在充分尊重当事人合同自由权利的同时贯穿违约金对应违约损害的原则。本案如意钢材部根据钢材市场普遍存在的计损习惯，在钢材购销合同中约定逾期付款的特定违约条款。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若午问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”。第七条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”据此，根据违约金对应违约损害的原则，如意钢材部应举证证明其实际损失数额。但如意钢材部并未提供有效证据加以证实。而钢材购销合同中约定的违约金明显过高，应予适当调整。本案中，综合考虑如意钢材部经营状况、武都市政安装公司存在过错及实际履行合同的情况等综合因素，以中国人民银行贷款基准利率的4倍作为衡量违约金过高的标准，自每笔货物付款期限届满的次日（分别为2014年10月23日、2014年10月27日、2014年11月11日、2014年11月18日、2014年11月25日、2014年11月28日、2014年11月30日）起开始计算违约金，计算至如意钢材部请求的2015年5月10日止，以此标准核算，武都市政安装公司应支付如意钢材部违约金应分别计算为：174679元×6.0%÷360天×4倍×197天=22941.20元；168305元×6.0%÷360天×4倍×197天=22104.10元；160301元×6.0%÷360天×4倍×193天=20625.40元；172075元×6.0%÷360天×4倍×180天=20649元；166048元×5.60％÷360天×4倍×172天=17770.8元；（126207－100000）元×5.60％÷360天×4倍×165天=2690.60元；126362元×5.60%÷360天×4倍×162天=12737.30元；157356元×5.60%÷360天×4倍×160天=15665.70元。以上八笔所欠货款违约金相加为135184.2元。如意钢材部诉讼请求中超出此核定部分，不予支持。对于2015年5月10日后，至本判决确定的履行期限届满之日的违约金，按照实际拖欠货款本金，以同期人民银行贷款基准利率的4倍予以计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、由陇南市武都区市政建筑安装工程公司偿还天水市麦积区桥南如意钢材经营部货款1151333元，违约金135184.2元（违约金计算至2015年5月10日），合计1286517.2元。自2015年5月10日后，至本判决确定的履行期限届满之日的违约金，按照实际拖欠货款本金，以同期人民银行贷款基准利率的4倍予以计算。二、驳回天水市麦积区桥南如意钢材经营部的其他诉讼请求。三、以上第一项，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华八民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18192元，由天水市麦积区桥南如意钢材经营部负担2378元，陇南市武都区市政建筑安装工程公司负担15814元。
判决下发后，原审被告武都市政安装公司不服上述判决，上诉称：一、一审法院审理程序严重违法。1.一审法院由代理审判员独任审理本案，不符合法律规定。适用简易程序审理的民事案件仅限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。上述三个条件是互相联系不可分割的，必须同时具备才能构成简单的民事案件。在本案中，当事人所争议的事实比较复杂，涉及人和事太多，所以不能适用简易程序。2.一审法院给予上诉人的答辩期限、举证期限不合法。本案中，一审法院送达上诉人的传票日期为2015年7月3日，决定开庭的日期是2015年7月15日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第65条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第99条等的相关规定，普通的民诉答辩期限为15日，人民法院指定举证期限的，第一审普通程序案件不得少于15日。综上两点，一审法院不但审判程序违法，而且给予当事人的答辩期限、举证期限也不合法，明显剥夺了上诉人的诉讼权利。二、上诉人不是本案钢材销售合同的签订方，不属于本案适格的诉讼主体，应当依法驳回被上诉人如意钢材部对上诉人的起诉。从庭审查明的事实看，钢材销售合同是如意钢材部和被上诉人仲海通公司签的，合同的主体是如意钢材部和仲海通公司，合同约定的权利义务应当由他们承担。根据合同相对性原则，如意钢材部作为合同债权人只能请求债务人仲海通公司履行合同义务（或承担违约责任）。上诉人既不是合同当事人，也不是合同约定的债务人，被上诉人如意钢材部将其列为被告明显于法无据、于理不合，应当驳回该诉请。三、上诉人不应对十九项目部的个人行为承担民事赔偿责任。被上诉人十九项目部虽属于上诉人下设单位，但其一直未向上诉人缴纳管理费，所承包项目也未在公司登记备案，其行为完全属于个人行为。上诉人在不知情的情况下，十九项目部的单方行为所产生的法律后果应当由其自行承担。而且，双方签订的合同约定，罗立负责的十九项目部有个人账户，能独立核算，对外所负债务由其个人承担。因此，上诉人对被上诉人如意钢材部的货款不承担民事责任。四、本案所有钢材是由被上诉人十九项目部负责人罗立供给被上诉人子寅房产公司的，应当由被上诉人仲海通公司、子寅公司和罗立承担连带赔偿责任。从本案涉及的法律关系看，如意钢材部和仲海通公司是买卖合同关系，十九项目部与子寅房产公司属于建筑承包施工合同关系，而罗立为十九项目部负责人。仲海通公司作为合同主体，应依约履行合同义务。罗立在收到钢材后，又全部用在了自己承包的工程中，其作为实际收货人也应承担责任，而子寅房产公司作为发包人亦应当承担给付责任。因此，拖欠的钢材款应当由被上诉人仲海通公司、子寅房产公司和罗立承担连带责任。如意钢材部作为供货方，子寅房产公司作为需货方，双方形成了事实上的买卖合同关系，故拖欠的钢材款最终应由子寅房产公司支付。五、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决明显不公。如意钢材部和仲海通公司签订钢材销售合同后，明确了合同关系，确定了责任主体。虽然罗立以十九项目部的名义做了说明，出具了欠条，但这属于债务的转让，须经债权人的同意。如意钢材部在庭审中明确说了该债务转让未经其同意，对十九项目部出具的说明材料亦未予认可，一审法院在这种情况下，反而适用合同法第八十八条认定钢材销售合同中的仲海通公司的权利义务一并转移至十九项目部，明显错误。综上，请求1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人如意钢材部答辩称：一审法院的审理程序合法，适用简易程序正确，因为本案事实清楚，双方对基本事实无异议。一审法院给予的答辩期及举证期限亦符合法律规定。2014年8月29日上诉人的十九项目部受让了合同的全部内容，而上诉人作为十九项目部的挂靠主体，是本案的适格主体。上诉人与罗立的内部约定不能对抗第三人。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人子寅房产公司答辩称：子寅房产公司系徽县江南小镇项目的发包方。2014年子寅房产公司将部分工程发包给了上诉人仲海通公司，后仲海通公司将工程交给罗立施工，子寅公司知道后随即将工程收回，并于2014年7月1日与上诉人签订建设工程施工合同，将建设工程发包给上诉人施工。在一审中，子寅房产公司才知道十九项目部负责人罗立以仲海通公司的名义与如意钢材部签订钢材销售合同，向如意钢材部购买施工所用的钢材。在合同履行过程中，十九项目部出具说明，认可了上述钢材销售合同。签订买卖合同的双方均具有独立承担民事责任的主体资格，完全能够承担买卖合同的权利义务，合同的签订方虽为仲海通公司，但是因该合同得到了上诉人的认可，故该合同的实际主体应为上诉人与如意钢材部，与子寅房产公司无关。上诉人所称的钢材全部供应给子寅房产公司的说法与事实不符，上诉人购买钢材是为承包的建设工程施工，子寅房产公司仅有按照合同向上诉人支付工程款的义务，没有支付材料款的义务。十九项目部是上诉人的内设机构，对外不能承担民事责任，其与上诉人签订的协议也仅仅是内部规定，不能对抗第三人。综上，一审判决证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人仲海通公司与十九项目部经合法传唤未参加庭审，亦未提交书面答辩材料。
上诉人在二审提交其与罗立于2012年1月20日签订的签订公司和第十九项目部的合同协议书1份、罗立于2015年7月15日的承诺书1份，欲证明：罗立负责的十九项目部有独立的个人账户，能独立进行核算；罗立及其以十九项目部的名义与第三方质检所形成的民事法律关系而产生的权利义务，由其自行承担和享有，与武都市政安装公司无关。
经质证，被上诉人如意钢材部对其真实性认可，但是认为协议书及承诺书是内部约定，不能对抗第三人，所以对其不能产生效力。被上诉人子寅房产公司认可真实性，但是认为协议书和承诺书是上诉人内部管理的约定，不能对抗第三人，上诉人应当承担给付责任。
经审核，被上诉人对上述证据的真实性均认可，且与本案具有关联性，故本院对上述证据予以采信。
二审经审理查明事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否是本案的适格主体，是否应由其承担给付钢材款的责任。关于上诉人是否是本案的适格主体的问题，上诉人依据其提交的签订公司和第十九项目部的合同协议书及罗立出具的承诺书，主张其不是本案的适格主体。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。从本案庭审查明的情况看，十九项目部是上诉人依法设立的分支机构，在其未办理营业执照的情况下，应当认定上诉人为本案当事人。上诉人提供的其与十九项目部签订的协议书及承诺书属于其公司内部协议，不能对抗第三人，故上诉人关于其不是本案适格主体的主张不能成立。关于拖欠的钢材款应当由谁支付的问题。上诉人主张不应由其支付，理由一是其不是钢材销售合同的签订主体，二是其不是钢材的收货及使用主体。对此，虽然钢材销售合同的签订主体是如意钢材部和仲海通公司，但通过庭审调查，该钢材销售合同并未实际履行。而从加盖了十九项目部公章的送货单及十九项目部于2014年8月29日出具的说明、2014年12月20日出具的结算单可以看出，如意钢材部向十九项目部供应了钢材，且双方对供货金额也进行了确认，据此应当认定十九项目部与如意钢材部形成了事实上的买卖合同关系，该买卖合同为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当依约履行各自的权利义务。一审法院对此适用法律有误，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，本院予以纠正。在如意钢材部向十九项目部提供了钢材的情况下，十九项目部亦应履行支付货款的义务。因十九项目部为上诉人武都市政安装公司的分支机构，故依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，其应当就十九项目部的行为承担相应的民事责任，即承担向如意钢材部给付拖欠的钢材款及违约金的责任。关于上诉人提出的一审程序违反法律规定的主张，经查，一审适用简易程序审理本案并无不当，同时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条的规定，一审法院给予当事人的答辩期限及举证期限亦符合法律规定，故上诉人关于一审程序违法的主张不能成立。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判处结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18192元，由上诉人陇南市武都区市政建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 李虓晖
代理审判员 郭子菲
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 徐 艳