浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第872号
上诉人（原审被告）：王高来。
委托代理人：周金多。
被上诉人（原审原告）：赵美兰。
委托代理人：张明强。
上诉人王高来因农业承包合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2014）台临民初字第1776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，原告与被告女儿王文彬是妯娌关系，原告丈夫冯正富于2013年8月25日亡故。2008年原、被告口头约定，原告方承包被告王高来山上柑桔，原告方通过开荒新种了小桔，作为回报允许被告免费采摘部分柑桔。2011年1月5日，原告丈夫冯正富与被告达成书面协议。协议约定：横山前高来山上小桔九坦坟、上环（湾）数（所）有小桔成保（承包）老桔承包给冯正富拾叁年。2011年正月5号至2024年正月4号至（止），老桔给冯正富，山上数（所）有老桔株，每年800元（捌佰元正）。成保（承包）人：冯正富，王高来。2011年1月5号。2013年8月25日冯正富死亡后，原告赵美兰作为冯正富配偶，继续管理小桔、老桔。后因被告儿子王文冲采摘承包地上的柑桔与原告赵美兰产生矛盾。2014年正月被告遂将横山前高来山上承包给原告的小桔、老桔收回，为此双方多次协商未果，原告遂提起诉讼。
原审法院审理认为，原告与被告女儿王文彬是妯娌关系（冯正富与被告女婿是兄弟）。2014年10月10日在当地政府邀请相关知情人所作的座谈笔录和此后由该院对主持调解时双方人员的陈述内容来分析，原告夫妇从2008年开始管理被告承包山上柑桔并在被告承包山上开荒扩种柑桔事实应予认定，也正因为有此事实，才出现了2011年1月5日的“承包协议”。嗣后，原、被告亦一直按协议履行，现冯正富死亡，其配偶赵美兰有权继续承包经营被告承包山上的柑桔。为此原告主张要求被告继续履行承包协议有理，予以支持。被告辩称“承包协议并非被告王高来本人签字捺印”、“家人在外地不知谁在管理桔地”及“王高来户原分山人口7人，林地为家庭共有，被告只有七分之一份额，无权处分其他人的林地、林木”、“被告王高来系高龄耳聋老人，原告方欺骗被告，协议不是被告本人真实意思表示”、“协议没有写明原、被告是承包关系（没有写明承包二字），约定不明仅写明九坟坦、上湾二个地方，原告也没有履行协议内容”以否认原、被告之间存在承包协议及承包协议的效力。从该院2014年10月10日在涌泉镇政府组织双方当事人调解时了解到的实际情况看，原、被告双方均陈述“原告有开荒扩种情形”。原告夫妇承包管理、扩种、收获采摘被告王高来山上柑桔多年，且为当地民众所周知，也没有证据显示被告方曾反对、阻扰原告，直至“被告儿子过量采摘原告承包地上的柑桔产生矛盾”才以上述抗辩理由否认存在承包关系并强行收回承包地。此外，协议内容虽欠详细明了，但从原告履行的情况来分析协议属承包协议事实清楚。被告王高来作为户主对外发包已构成表见代理，足以使原告方产生信任进而达成协议。被告王高来系高龄老人，但没有证据显示王高来无权订立协议。《中华人民共和国民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。原、被告之间存在承包关系事实清楚，被告否认原、被告之间存在承包关系及否认承包协议的效力并收回承包地的行为缺乏事实和法律依据，违反了诚信和公序良俗原则，与客观事实不符，也与民众朴素的公平正义观念相悖，故对被告上述辩称不予采信和支持。被告辩称原告毁坏被告原先所种杨梅树，要求原告赔偿杨梅树损失、杨梅产量损失、老桔树采摘损失，共计20多万元。被告该辩称未获原告认可亦缺乏相关证据支持，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告王高来向原告赵美兰继续履行其与冯正富于2011年1月5日订立的承包协议。案件受理费80元，减半收取40元，由被告王高来承担。
宣判后，王高来不服，向本院提起上诉称：一、原判程序违法。1、上诉人王高来在一审中两次向法庭提出笔迹鉴定、指纹鉴定申请，而一审不同意鉴定，程序上违法。2、一审法官到临海市涌泉镇对司法所长董某乙、驻村干部董某甲、被上诉人村的副村长冯某作了谈话笔录，并直接采信存疑的三份谈话笔录，认定双方存在承包关系，明显主观臆断。这三份笔录实为证人证言，法律规定证人无特殊情形应当出庭作证，而这三个证人并非亲眼所见，只是道听途说，该三份证人证言的真实性不应被认定，也不应将调解无果并无当事人签名确认的座谈笔录作为有效证据。法律规定“谁主张，谁举证”，一审不应代被上诉人取证、举证，且一审法院取证的程序不合法，超出了法定范围，取证内容不真实。因此，一审采信证人董某甲、董某乙、冯某的谈话笔录以及座谈笔录的程序严重违法。二、原判适用法律不当。1、上诉人王高来家的山林为家庭七个人口共同共有，上诉人没有与被上诉人签订过承包协议，也无权处分家庭共有财产，且没有家庭其他成员的追认。因此，根据合同法第51条等法律规定，被上诉人提供的承包协议无效。2、上诉人王高来1939年出生，在2011年时为75岁高龄老人，又耳聋多年，失去劳动能力，上诉人无能力也无权处分属于子女的重大财产。三、原判认定事实不清。1、上诉人既没有与被上诉人的原配偶签订过承包协议，也无能力、无权处分属于上诉人家庭共有的山林果树。2、被上诉人单方制作的协议内容也不明确，没有写明承包关系，几百株桔树每年“承包款”只有800元也不符合常理，而一审主观臆断将该协议内容中“数有小桔”、“数有老桔株”曲意认定为“所有小桔”、“所有老桔株”、将“成保”曲意认定为“承包”。3、一审错误认定双方存在承包关系，却不提被上诉人没有支付所谓每年800元“承包款”的根本违约行为。综上，请求依法改判。
赵美兰答辩称：一、被上诉人于2008年开始在上诉人的地上种上桔树。如果没有经过上诉人同意，不会种上小桔，也不会凭白无故去管理老桔。由于上诉人的女儿王文彬嫁给冯正富兄弟，故于2011年1月5日签订这份协议，以防发生争议。二、从2008年开始到现在，都是被上诉人在管理并采摘，上诉人及家属也没有提出反对意见。三、退一步讲，如上诉人没有同意承包给被上诉人，被上诉人不会花那么多精力开荒种这么多的桔树，也不会去管理这些桔树。综上，一审认定事实清楚，符合法律程序，判决有据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是双方是否存在农业承包合同关系。为此，被上诉人一审期间提供了协议加以佐证，而上诉人则否认协议的真实性，并在一、二审均申请对该协议进行司法鉴定。为查明事实，解决纠纷，一审于2014年10月10日去当地召开了座谈会，并对当地的司法所长、上诉人所在村的镇驻村干部及被上诉人村的村干部做了相应的笔录。该笔录系法院为查明事实依职权所作，在程序上并无不当，且该笔录也经庭审质证。该三人的笔录基本吻合，三人均在笔录中陈述双方存在承包关系。因此，一审对上述笔录予以认定并无不当。在此情况下，对被上诉人提供的协议进行司法鉴定，已无必要。根据上诉人一审期间提供的林权证，林地使用权权利人载明系上诉人王高来，虽然临海市责任山、自留山核发《中华人民共和国林权证》清册上载明原分山人口为7人，但作为被上诉人无权、也无义务审查该清册的内容，故相对于被上诉人来讲，上诉人的行为及于该清册上的其他人。被上诉人有无支付800元承包费属于合同履行的问题，与本案被上诉人要求继续履行承包协议的请求实体处理上并不存在关联性。综上，上诉人上诉缺乏事实依据，本院对其主张不予采信。一审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人王高来承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一五年一月十四日
代书记员 严 凌