浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4249号
上诉人（原审被告）：陆志娟，女，1968年3月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：潘兆忠，浙江德顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆爱利，女，1958年11月20日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：陈余江，绍兴市君道法律服务所法律工作者。
上诉人陆志娟因与被上诉人陆爱利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陆志娟上诉请求：1、误工费过高，暂调整为16天，计2120.48元（16×132.53＝2120.48元），护理费、营养费等作相应调整，剔除住院期间因其他疾病（如甲状腺、脂肪肝等疾病）而产生的费用，对相应费用作调整；2、上诉人与被上诉人按2∶8比例确定双方的责任，同时调整相应的金额；3、上诉等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、本案系双方摊位之间的布帘引起的纠纷，法院认定被上诉人对损害后果的发生也存在一定的过错，但对如何造成被上诉人手指受伤的事实无法查清，一审判决语焉不详，无法正确认定双方何种行为直接致被上诉人的手指受伤的事实。一审判决认定：“原告在冲突过程中手指被被告咬伤”，只认定了被上诉人手指被咬伤的事实，而无法还原手指受伤的整个过程。理论上，手指被咬伤的过程有多种情形，有被上诉人多次打击上诉人的头部，并狠挖上诉人的嘴，使上诉人的手指被咬伤的情况；或者被上诉人的手因1%的小概率事件伸入被上诉人的嘴里致伤的情况；或者上诉人把被上诉人的手硬拽进嘴里咬伤的情况。一审法院无法查明手指致伤的直接事实，无法排除系被上诉人自身原因，或者不属双方的原因致伤的事实，甚至无法排除上诉人存在正当防卫的情况，不能得出上诉人故意咬伤并存在过错的事实。则一审认定上诉人承担八成责任的结论，属于认定事实不清。2、一审判决按鉴定结论认定医药费基本合理，但现有证据显示被上诉人在住院治疗期间，治疗甲状腺、脂肪肝等疾病而产生的相应费用，与本案的事实无关。一审判决未把治疗这些疾病的费用剔除，本案医药费用的认定事实不清。3、一审认定误工期间为90天，认定事实不清。被上诉人在10月、11月、12月均在开门营业（除10月份住院以外），一审判决误工天数为90天，与实际的误工天数相悖，认定事实不清。二、适用法律错误。1、侵权责任法第6条规定了过错责任，只有过错才承担责任。而本案中，一审法院对如何造成被上诉人手指受伤的事实无法查清，也无法调取监控，无法认定手指咬伤的直接事实，不能认定上诉人有过错。结合一审法院认定被上诉人存在过错的事实，一审判决上诉人、被上诉人按8：2的比例分担责任，适用法律错误，应当按上诉人、被上诉人2：8的比例分担。2、一审判决的责任比例，前提系上诉人对手指受伤有过错。按证据规则的规定，该举证责任在被上诉人方。在被上诉人未证明上诉人故意咬伤，而存在过错的情况，未排除被上诉人手指意外咬伤，或被上诉人自愿被咬的情形，或上诉人存在正当防卫的情况等，一审判决上诉人、被上诉人按8：2承担责任，显然适用法律错误。3、按规定，误工费按实际减少的收入计算。上诉人提交的新证据证明10月、11月、12月的电费分别为11元、18元、17元，表明被上诉人10月、11月、12月均在开门营业。其中10月份费用较少，可以证实其在住院的事实，在这期间未开门营业，致被上诉人实际损失。而据照片显示，被上诉人10月30日，就开门营业。一审判决认定误工期为90天，与实际的误工天数相悖，适用法律错误。4、一审判决认定上诉人未能提交证据证明上述鉴定结论存在证据规则第27条规定之情形，而不予采信，适用法律错误。结合二次鉴定情况，第一次依据出院记录，X光片二张；第二次鉴定有X光片四张，出院记录1份、费用汇总清单一份。二次鉴定均没有调取病程记录，无法证实病人口述、医生论断、治疗疾病用药等情况，无法确定哪些费用属治疗手指咬伤，哪些用于治疗甲状腺，哪些用于治疗脂肪肝。不管费用多少，均应明确确定并排除与本案手指咬伤无关的费用。而据出院记录记载：西医诊断为脂肪肝，证明在被上诉人住院治疗期间，有与本案无关的费用产生，理应排除。在二次鉴定结论中，均未调取相应的病程记录，无法判断哪些非属因本案产生的医疗费用，无法予以排除，就不能支持基本合理的鉴定结论。按证据规则27条第三项的规定，属于鉴定结论明显依据不足的情况，应予以重新鉴定。综上，一审判决符合《民事诉讼法》第一百七十条第二、三项的规定，请求依法查明案件事实，依法改判。
被上诉人陆爱利辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。误工费、医疗费是上诉人第二次庭审提出要重新鉴定，该鉴定合法有效。上诉人要求将责任比例调整为二比八，我们认为这是颠倒了事实，本来就是被上诉人手指被咬了，应由上诉人承担主要的侵权责任。第二次鉴定结论很明确有两种药是消炎的，不存在上诉状中所讲的医疗费中有治疗其他疾病的情况。误工费根据一般医学规定也要120天，被上诉人要求90天误工费不违背医学规定及本案事实。责任比例很清楚，上诉人一审中也已经承认其咬了被上诉人，而且从派出所调来的档案亦明确其咬了被上诉人的事实，左环指末节骨折完全是上诉人咬住被上诉人手指造成的，因此上诉人提出的责任比例划分以及误工费调整等都没有依据。
陆爱利向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告款项合计22168.41元；2、被告赔偿精神抚慰金3000元；3、本案诉讼费用由被告承担。本案诉讼过程中，原告调整诉讼请求第1、2项为：被告赔偿原告款项23834.21元，其余诉请不变。
一审法院认定事实：原、被告均在道墟镇农贸市场营业房经营百货摊位，双方摊位相邻。2015年10月11日上午，被告在摊位处支起布帘，原告因布帘遮住其摊位视线，影响其经营为由向市场管理人员反映，要求将被告布帘取下。市场管理人员将布帘取下后，被告再次挂起布帘。原告将被告布帘拉下扔在地上，被告拿起布帘向原告扔去，双方遂发生肢体冲突，后被旁人拆开。原告在冲突过程中手指被被告咬伤，送医后经道墟镇卫生院、上虞市人民医院门诊治疗后转绍兴市中医院治疗，因“外伤致左环指出血、疼痛、畸形7小时”收住入院，住院期间为2015年10月11日至2015年10月26日，出院诊断为“左环指远节开放性骨折”。2015年10月28日至2015年11月18日期间4次换药，2015年12月3日，拆除骨折内固定。期间，原告产生医疗费用13144.21元。2016年1月11日，原告委托绍兴明鸿司法鉴定所评定本次人身损害的误工期、护理期、营养期，原告支付鉴定费用840元。诉讼中，被告申请对原告的误工、护理、营养三期及原告用药合理性进行鉴定。该院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所进行司法鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人陆爱利2015年10月11日因故致左手环指末节指骨骨折，本次损伤后所需的误工期拟为90日，护理期拟为30日，营养期拟为30日。2、被鉴定人陆爱利本次损伤后产生的相关医疗费用基本合理。”本次鉴定费用为1100元。结合本案查明的事实，该院确认原告的损失有：医疗费用13144.21元、住院伙食补助费320元、护理费4230元（护理期30天）、营养费600元（营养期30天）、交通费200元（结合交通状况、就医次数酌情确定）、误工费12690元（误工期90天）、鉴定费840元，合计损失32024.21元。另查明，被告合计向原告支付款项12600元。
一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护。被告在本次纠纷中，致使原告人身受到损害，应当承担相应的侵权责任。原告在本次纠纷过程中，未能通过理性的方式合理解决双方争执，造成双方矛盾进一步激化，对损害后果的发生也存在一定过错。结合双方过错责任，该院认定由原告承担自身损失20%责任，被告承担原告损失80%责任。诉讼中，被告对该院依法委托鉴定机构作出的司法鉴定意见结论存在异议，但未能提供证据证明上述鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形，故对该抗辩意见，该院不予采信。诉讼中，被告辩称除双方确认支付的12600元外，被告在送医过程中另支付给原告150元，但也未能对此提供证据予以证明，该院也不予采信。关于误工费部分，被告辩称原告在事发时年满56周岁，故应酌情减少误工费标准，于法无据，该院也不予采信。关于精神抚慰金部分，因被告的侵权行为并未造成原告严重后果，故对原告的该诉请，该院不予支持。综上，被告应承担原告损失32024.21元中80%即25619元，扣除被告已支付的12600元，尚应赔偿原告各项损失13019元。对原告诉请的合理部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告陆志娟应于本判决生效之日起三日内赔偿原告陆爱利款项13019元；二、驳回原告的其余诉讼请求。本案受理费400元，减半收取200元，由原告负担97元，被告负担103元；重新鉴定费用1100元，由被告负担（已支付）。
二审中，上诉人提交以下证据：1、收款凭证五份、上虞区道墟镇农贸市场证明一份，证明被上诉人受伤后的10、11、12月均正常营业，水电费均正常缴交。2、2015年10月30日照片一份，证明被上诉人2015年10月30日正常营业。3、出院记录一份，证明被上诉人在住院期间治疗其他疾病，相应的费用应该剔除。4、录音材料及书面打印件一份，证明当时打架的时候保安过来劝架，被上诉人三次把上诉人按在地上打，手指咬伤后继续打，被上诉人具有重大的过错，应该对相应的损失承担主要的责任。被上诉人对以上证据均不予认可。本院认为，上诉人提交的证据1、2，并不能否定对被上诉人受伤而导致的90天误工期的认定。对证据3，一审鉴定意见已认定本次损伤后产生的相关医疗费用基本合理，上诉人仅凭该出院记录中记载有“脂肪肝”而断定医疗费用中有用于治疗其他疾病的款项，依据不足，本院对该证据不予认定。对证据4，本院认为该证据并不能证明被上诉人应对其手指被咬伤承担主要责任。
被上诉人提交书面证言两份，证明上诉人把被上诉人手指咬伤的事实。本院认为，因证人未到庭接受质证，本院对该证据不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一审法院为查明案件事实，依法委托专业鉴定机构对陆爱利的误工、护理、营养期限及用药合理性进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构具有相应资质，该鉴定意见应该作为认定案件事实的依据予以采信。该鉴定结论己明确陆爱利本次损伤后产生的相关医疗费用基本合理，上诉人仅凭该出院记录中记载有“脂肪肝”而断定医疗费用中有用于治疗其他疾病的款项，依据不足，本院不予采信。故对上诉人要求就陆爱利因伤而产生的医疗费用是否合理并排除不合理用药的重新鉴定申请，在上诉人未能举证证明一审鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形的情况下，本院对该申请不予准许。关于陆爱利的误工期限，被上诉人一审前单方委托的鉴定及一审中法院依法委托的鉴定均明确误工期限为90日，上诉人以被上诉人受伤后仍正常营业为由要求减免误工费，事实及法律依据不足，本院不予采纳。根据本案事实，上诉人咬伤被上诉人手指并不符合正当防卫的特征，当事人应通过合理、合法的途径维护自身权益，一审认定上诉人对被上诉人手指被咬伤承担80%的责任比例，已经考虑了被上诉人自身的过错，责任划分合理，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元，由上诉人陆志娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 钟丽丹
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 孙心怡