湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终1527号
上诉人（原审被告）：卢培新。
委托诉讼代理人：戚曙光，湖南常清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何灵庚。
被上诉人（原审被告）：何梦粮。
委托诉讼代理人：戚卫国，湖南省新邵县天仁法律服务所法律工作者。
上诉人卢培新因与被上诉人何灵庚、何梦粮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2018）湘0522民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人卢培新及其委托诉讼代理人戚曙光、被上诉人何灵庚、被上诉人何梦粮及其委托诉讼代理人戚卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢培新上诉请求：1、撤销湖南省新邵县人民法院（2018）湘0522民初692号民事判决第一项，改判上诉人只对被上诉人何梦粮的选任承担相应的赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定何灵庚直接为上诉人卢培新提供劳务服务的事实错误。何梦粮是自带车辆与装卸工为店家提供运输服务，向店家收取包括装卸费在内的运输费，给自带装卸工发放报酬。二、一审适用法律错误。上诉人卢培新与被上诉人何灵庚之间没有法律关系，仅与被上诉人何梦粮成立承揽关系，应只对被上诉人何梦粮的指示或选任过失承担相应的赔偿责任。侵权责任适用过错原则，除非法律另有规定的除外，何灵庚的损失应由其雇主何梦粮承担，一审判决上诉人卢培新对被上诉人何灵庚的损失承担赔偿责任没有法律依据，系适用法律错误。三、一审审理程序不当。一审诉讼参加人存在应当回避情形，但没有回避，导致引起审理、判决不公。
何灵庚答辩称，本案一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审维持原判决。
何梦粮答辩称，一、一审认定事实清楚，何灵庚是帮上诉人卢培新卸货过程中受伤，何灵庚的卸货费按12元/吨收取，由卢培新直接支付给何灵庚等人。何梦粮的运输费是按40元/吨收取。何梦粮、何灵庚都是为卢培新提供劳务。二、原审适用法律准确。车主何梦粮与装卸工何灵庚都是为卢培新提供劳务服务。一审认定何梦粮未尽到提醒何灵庚安全注意事项，而承担部分责任，故原审适用法律准确。三、一审审理程序合法。何灵庚的委托诉讼代理人邓杰与何梦粮的委托诉讼代理人虽同属新邵县天仁法律服务所法律工作者，但本案一审审理时戚卫国是以公民身份为何梦粮代理，没有违反法律禁止性规定，不是规定回避的情形。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
何灵庚向一审法院起诉请求：1.判决卢培新、何梦粮共同赔偿何灵庚医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计107678元；2.本案诉讼费由卢培新、何梦粮共同承担。
一审法院认定事实：何梦粮系货车司机，持B2驾驶证，平时为他人进货、运货。卢培新在寸石镇花桥村经营一家大米、饲料店，所购货物平时由自己运输。从2017年开始，卢培新店里的货物有时由何梦粮开车运送到店，卸货完毕后，运费、卸货费用由卢培新当场支付给何梦粮、卸货工人。2017年10月13日，何梦粮按照卢培新、案外人黄某某、何某甲、何某乙等店老板电话要求，为他们4人购进大米、饲料并运送到店，期间黄某某打电话喊来了案外人肖某甲卸货，肖某甲又喊了肖某乙及何灵庚等人一起来卸货。在依次卸完黄某某等3人的货物后，肖某甲等人回家，由何灵庚、肖某乙为卢培新卸货。当天14时许，货车到达卢培新店前停好后，何梦粮在驾驶室玩手机，何灵庚在货车车厢内递货给车下的肖某乙，由肖某乙搬货入店。大约搬运了二三包货物后，站在车厢最外侧卸货的何灵庚从车上摔下来，导致右脚肿胀。何梦粮发现后，询问了何灵庚相关情况，之后的卸货由肖某乙完成，卢培新当场支付了卸货费，其后何灵庚随何梦粮车到了某某镇。因在某某镇卫生院未查出伤情结果，何灵庚于当天在新邵县某某医院诊断为右跟骨骨折，入院治疗后诊断为右跟骨粉碎性骨折。因何灵庚考虑到其伤可能不符合农保条件，为了能按农保报销，何灵庚入院时自述其伤是“在家做事时不慎从田埂上摔下”所致。之后，何灵庚农保报销5148元。2018年3月29日，经邵阳市中兴司法鉴定所鉴定，何灵庚构成玖级伤残，后期医药费2000元，伤后误工期120天、护理期90天、营养期60天。因何梦粮申请对何灵庚伤残重新鉴定，经邵阳市同济司法鉴定所鉴定，何灵庚构成十级伤残。何梦粮支付鉴定费876元。另查明，何灵庚右眼视力三级残疾，肖某乙系又聋又哑，何灵庚、肖某乙与肖某甲系亲戚关系。认定何灵庚的损失：1、医疗费6026.27元（已扣除农保费用）；2、后续治疗费2000元；3、住院伙食补助费500元（10天×50元/天）；4、营养费1200元（60天×20元/天）；5、误工费11188.27元（120天×34031元/年÷365天/年）；6、护理费11430元（90天×127元/天，依诉请）；7、交通费酌定200元；8、鉴定费2876元；9、残疾赔偿金25872元（12936元/年×20年×10%），以上共计61292.54元。因两次鉴定评残的依据不同，采信第二次对何灵庚评残鉴定意见。
一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。尽管何灵庚不是卢培新直接雇请，但何灵庚为卢培新卸货，卢培新未拒绝并支付卸货费用是实，故两人之间的劳务关系成立。卢培新提出其与何灵庚无劳务关系，不应承担责任的主张，无事实、法律依据，不予采纳。何灵庚在为卢培新搬运货物过程中受到伤害，其损失应按双方过错承担。何灵庚在卸货中未考虑自身年龄、身体状况、体力分配，且搬运过程中未能注意自身安全，应对自身损失承担主要责任，卢培新作为受益人，缺乏监督，应承担次要责任。何梦粮作为车主，对年龄较大、身体有残疾的何灵庚在车上卸货未引起重视，在搬运过程中疏于管理，故应对何灵庚损失承担次要责任。何梦粮已支付了鉴定费876元，应从其赔偿款中予以抵扣。何梦粮关于何灵庚的伤与本案无关联等相关意见，经查，何灵庚就入院记录中载明的其伤系从田埂摔下形成已作了解释说明，各方当事人就何灵庚受伤的时间、就医的经过等整个过程的陈述与入院记录中反映的时间能吻合。同时证人黄某某等人的证言证实何灵庚当时脚确实有点肿，因此从全案事实来看，何灵庚的伤应系卸货过程中摔伤，何梦粮上述主张缺乏证据支持，不予采信。因何灵庚对损害的发生存在主要过错，故对其主张的精神损害赔偿不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及上述法律规定，判决如下：一、卢培新赔偿何灵庚损失11032.66元，限在判决生效后十日内支付；二、何梦粮赔偿何灵庚损失9193.88元，何梦粮已支付876元，还需赔偿8317.88元，限在判决生效后十日内支付；三、驳回何灵庚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1227元（何灵庚已预交），由何灵庚负担700元，卢培新负担300元，何梦粮负担227元。
二审审理期间，上诉人卢培新为支持其上诉请求，提交由其二审诉讼代理人戚曙光分别向曾某某、卢某某、汤某某调查的3份证人证言，第一份曾某某的证言，拟证明事发当天，司机何梦粮停车时未拉手刹，溜车后致何灵庚摔伤，何梦粮有重大过错。第二份卢某某的证言，拟证明何灵庚在车未停稳时即放下车档板站立车辆边缘，自身相存在一定过错。第三份汤某某的证言，拟证明货车及装卸工受销售商指派运输，装卸货物，他们与卢培新没有任何法律关系。庭审中因上诉人卢培新提交的第一、二份证据与二审争议焦点上诉人卢培新与被上诉人何灵庚之间是否形成劳务关系不具关联性，上诉人卢培新委托诉讼代理人戚曙光当庭表示撤回第一、二份两份证据。被上诉人何梦粮的委托诉讼代理人戚卫国对上诉人卢培新二审所提交的证据发表的意见为，不是新证据，不同意质证。被上诉人何灵庚同意何梦粮的委托诉讼代理人戚卫国的意见亦不同意质证。本院经审查认为，上诉人卢培新二审所提供的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”情形，本院对其所提交证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，二审双方当事人的争议焦点是：原审判决认定上诉人卢培新与被上诉人何灵庚之间形成劳务关系是否正确。对此，本院做如下评判：劳务关系是指劳动者与用人者根据约定,由劳动者提供劳动服务,用人者依约支付劳务报酬的一种法律关系。本案中何灵庚虽不是卢培新直接叫来为其卸运店内采购的货物，但何灵庚是依据卢培新在一定的期间内经营大米、饲料店购进货交易习惯，从事卢培新授权或者指示范围内的装卸劳务活动，接受卢培新提供的劳务并按事先约定的装卸费用计付报酬。何灵庚右眼视力三级残疾，只是提供单纯的体力劳动，所获得的报酬也仅是出卖劳动力的价值，即卢培新事前约定的给付报酬，故上诉人卢培新与被上诉人何灵庚之间因货物装卸形成劳务关系。上诉人卢培新上诉提出的一审认定何灵庚直接为其提供劳务服务的事实错误，其与何灵庚没有任何法律关系，仅与被上诉人何梦粮成立承揽关系，判决适用法律错误的上诉理由与客观事实和法律规定不符，本院不予支持。原审审理时，何灵庚的委托诉讼代理人邓杰与何梦粮的委托诉讼代理人虽同属新邵县天仁法律服务所法律工作者，但一审审理时戚卫国是以公民身份为何梦粮代理，审理程序并无明显不当，且不影响本案的公正处理，对上诉人卢培新的该点上诉理由亦不予支持。
综上所述，上诉人卢培新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费355元，由上诉人卢培新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文俊
审 判 员 李 鹏
审 判 员 罗 松
二〇一八年九月二十六日
法官 助理 徐志平
代理书记员 龙良璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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