3.
广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民二终字第8号
上诉人（原审被告）江西建工机械施工有限责任公司。
法定代表人谢兆伟。
委托代理人张琳。
被上诉人（原审原告）陈锦联。
委托代理人夏红玲。
原审第三人珠海爆破新技术开发有限公司。
法定代表人郑长青。
委托代理人陈东升。
原审第三人五华县联和爆破工程有限公司。
法定代表人陈锦联。
委托代理人张泽红。
上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西机施公司）因与被上诉人陈锦联、原审第三人珠海爆破新技术开发有限公司（以下简称珠海爆破公司）、原审第三人五华县联和爆破工程有限公司（以下简称五华爆破公司）承揽合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民二初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2009年9月1日，珠海高栏港经济区管理委员会作为发包方与江西机施公司作为承包方签订《广东省建设工程施工合同》，约定由江西机施公司承建中海油天然气陆上终端项目平基工程，工程合同工期总日历天数200天，工程质量标准为合格；合同总价为306099444.63元（其中含预留金1500万元），项目单价为15.89元每立方米。2009年9月19日，陈锦联借用第三人五华爆破公司的名义与江西机施公司签订《爆破施工合同》，约定：由陈锦联承包中海油陆上终端项目全部爆破工程，工程总量约为1650万立米方，工期185天，按晴天日计算，每天爆破产量在10000至12000车以上；承包方式：包工、包材料、包爆破设备、施工安全；工程量计量及单价：双方议定一次性全包价7300万元，施工过程中不再有增加任何款项，如陈锦联提前或者按时完工，江西机施公司同意奖励100万元给陈锦联（陈锦联承包的工程款一律不包含国家税务）；工程款支付方式：每15天预付一次进度款，进度款按50元一车支付，等整个工程完工后28天内全部付清；陈锦联承担安盛公司前期办理爆破手续费用10万元和进场施工费用（具体金额待江西机施公司与安盛公司协调后确定），由江西机施公司垫付从进度款中逐步扣除。原审庭审过程中，江西机施公司确认炸药和柴油等材料的价格上涨会影响合同约定的工程造价，并称其与建设单位签订的合同中也约定材料上涨影响合同价格，江西机施公司从建设单位处得到补偿后会对实际施工人进行材料补偿。合同签订后，陈锦联于2009年10月10日向江西机施公司交纳了保证金10万元。涉案工程的开工日期为2009年9月25日，完工日期为2011年12月30日。施工期间，陈锦联发现地质特征与施工前地质勘察资料存在差异，存在部分普坚石，遂将此情况告知了江西机施公司。2011年2月，江西机施公司对现场取样的石料进行抗压强度试验后，核定整个山体总方量中普坚石方量为635.6066万立方米。2011年2月18日，江西机施公司在总指挥办公室召开了爆破安全协调会及工作交接会，出席会议的人有江西机施公司的员工林晓光、许俊亮及陈锦联等人。会议决定：C区由陈锦联爆破，从2011年2月18日后，陈锦联爆破的工程按每车15立方、每立方米5.4元，每车81元来计算工程款，每月15日、30日还炸药款，由爆破队支付炸药款，工程款由项目部发放，每半月结算一次。陈锦联在《会议记录》上签字确认。此后，双方均按《会议记录》的约定履行各自的权利义务。2012年2月，双方就2011年2月18日后陈锦联所完成的爆破工程进行了单独的结算，确认2011年2月18日后的爆破工程总价款为10313970元（该款已扣除炸药款、柴油款及10号炮机款），江西机施公司已付的工程款为9371738元，尚欠陈锦联工程款942232元。至于2011年2月18日以前陈锦联所施工的爆破工程，双方至今仍未结算。
原审再查明，2011年5月23日，珠海高栏港经济区管理委员会作为甲方与江西机施公司作为乙方签订《中海油天然气陆上终端平基工程补充协议》一份，约定：1.根据普坚石方量，按原合同约定的计价办法补偿爆破费用1404.69万元；2.对剩余的450万方挖方适当补偿油价上涨费用990万元；3.因原导航台部位急需交地，江西机施公司项目部必须搬迁，发生的搬迁费高栏管委会根据实际情况补偿120万元；4.以上费用共计2514.69万元纳入工程合同中结算。
原审庭审过程中，江西机施公司主张因石质变化，高栏管委员同意补偿爆破费1400多万元，因此，陈锦联与江西机施公司签订的爆破合同的承包价应从7300万元调整到8700万元（7300＋1400=8700），但江西机施公司实际向陈锦联支付的工程款为127253068.76元（其中，2011年2月18日前支付的工程款为117881330.76元，2月18日后支付的工程款为9371738元），虽然江西机施公司确认尚欠陈锦联2011年2月18日后的工程款942232元，但江西机施公司在2011年2月18日前已超额支付了工程款，该超额支付的工程款足以抵扣2011年2月18日后的欠款，至于保证金，超额支付的工程款亦足以抵扣，因此，江西机施公司并未拖欠陈锦联工程款。对此，陈锦联不予以认可。陈锦联主张江西机施公司已向其支付的工程款为114979571.8元（其中，2011年2月18日前支付的工程款为105607833.8元，2月18日后支付的工程款为9371738元），江西机施公司明知其在2011年2月18日前支付的工程款已超过7300万元的情况下，却通过会议纪要的方式变更了2011年2月18日之后的结算方式，并确认欠陈锦联工程款942232元，表明江西机施公司对2011年2月18日前支付的工程款并无异议，因此，江西机施公司的上述主张不成立。
原审法院认为，陈锦联作为实际施工人，与江西机施公司建立了工程分包关系。陈锦联完成了涉案工程的施工，江西机施公司理应按照合同约定向其支付工程款。本案的争议焦点为：江西机施公司能否以2011年2月18日前超额支付的工程款来抵销2011年2月18日后的欠款。综合查明的事实，原审作了如下分析：双方于2009年9月19日所签订的《爆破施工合同》约定工程款为一次性全包价7300万元，柴油、火工材料、炸药等单价按当天双方约定的市场价作为依据，超出差价江西机施公司补回，低出差价向陈锦联扣回，每15天预付一次进度款，进度款按50元一车支付，等整个工程完工后28天内全部付清；而2011年2月18日的《会议记录》约定2011年2月18日后，陈锦联爆破的工程按每车15立方、每立方米5.4元，每车81元来计算工程款，每半月结算一次。从上述内容来看，《会议记录》对《爆破施工合同》中的工程计价方式、工程款的支付方式及支付时间均进行了实质性变更。另外，双方仅对2011年2月18日后的工程进行了结算，而对2011年2月18日前的工程双方至今仍未结算，从该结算行为来看，双方是认可2011年2月18日前的工程与2011年2月18日后的工程是相互独立的。因此，原审法院认定2011年2月18日的《会议记录》实质上是双方订立的有别于《爆破施工合同》的新合同。本案，陈锦联主张的只是《会议记录》项下的工程款，并未主张《爆破施工合同》项下的任何权利。《会议记录》项下的工程总价款为10313970元，江西机施公司已付9371738元，尚欠陈锦联942232元，对于欠款事实，江西机施公司不持异议。江西机施公司主张其在2011年2月18日前已超额支付了工程款，该超额支付的工程款足以抵扣2011年2月18日后的欠款942232元，因此，江西机施公司并没有拖欠陈锦联工程款。对此，原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”的规定，江西机施公司主张抵销的前提是江西机施公司对陈锦联享有“到期债权”。2011年2月18日前，双方实际履行的是《爆破施工合同》，该合同约定炸药和柴油等材料价格的上涨会影响合同所约定的工程造价，因此，《爆破施工合同》所约定的工程造价7300万元并不是固定价。因双方至今仍未对2011年2月18日前的工程进行结算，无法确认该部分工程的工程造价，亦无法确定江西机施公司是否已超额支付了工程款、是否对陈锦联享有到期债权，因此，江西机施公司主张抵销的债权并不是“到期债权”，江西机施公司主张的抵销不符合法律规定，不予支持。至于江西机施公司主张其于2011年2月18日前向陈锦联超额支付了工程款，因属于《爆破施工合同》项下的内容，不是本案的审理范围，原审法院将不在本案进行处理，江西机施公司可另循途径解决。
综上，陈锦联要求江西机施公司支付2011年2月18日后的工程款942232元的主张，有事实和法律依据，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，原审判决如下：江西建工机械施工有限责任公司于判决发生法律效力之日起七日内向陈锦联支付2011年2月18日后的工程款942232元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62935元，由陈锦联负担49713元，由江西建工机械施工有限责任公司负担13222元。
原审被告江西机施公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：
原审判决认定的事实与适用法律方面出现重大错误，被上诉人的诉讼请求没有任何事实与法律依据，终审法院应予以驳回。一、上诉人与被上诉人之间所签订的《爆破施工合同》是双方真实意思的表示，内容合法有效，双方都应按合同的约定履行。该《爆破施工合同》适用范围是全部的爆破工程，原审判决认定2011年2月18日前后的工程相互独立没有事实与法律依据。上诉人为中海油天燃气陆上终端项目平基工程总包施工方。2009年9月19日，上诉人与被上诉人签订了一份《爆破施工合同》，按照双方《爆破施工合同》的约定，被上诉人采取的是石方爆破工程总承包方式，石方爆破工程总工程款为7300万元，且在施工过程中不再增加任何款项，被上诉人承包施工的是总体的爆破工程，合同中关于工程款的约定是被上诉人真实意思的表示，而且，上诉人向被上诉人已支付或代其垫付的款项为127253068.76元，远远超过合同约定的工程款7300万元，所以说，上诉人未拖欠被上诉人任何工程款。对于2011年2月18日《会议记录》，原审判决认为对《爆破施工合同》中的工程计价方式、工程款的支付方式及支付时间均进行了实质性的变更，据此认定2011年2月18日前后的工程相互独立，《会议记录》实质上是原、被告双方新订立有别于《爆破施工合同》的新合同。上诉人认为，原审判决认定《会议记录》为新合同错误。虽然，2011年2月18日《会议记录》对《爆破施工合同》中的工程计价方式、工程款的支付方式及支付时间进行了变更，但仅仅是对部分条款的变更，其它主要条款如工程总量、工程总价款等并没有变化，原《爆破施工合同》仍然存在，仍然有效。原审判决不能仅凭《爆破施工合同》变更了几条条款就认定整个《爆破施工合同》对2011年2月18日以后工程施工等问题失去效力，认定《会议记录》为新合同，这样的认定有悖于《合同法》规定的公平、自愿及平等原则。二、关于石方爆破工程被上诉人完成的工程量及上诉人已向其支付或垫付款项的具体情况。按照上诉人与发包方珠海高栏港经济区管理委员会签订的《广东省建设工程施工合同》（高栏港合施字2009第056号），中海油天然气陆上终端项目平基工程平整用地的总挖方量为1794.2067万立方米，其中挖土方量是150.0980万立方米、挖石方量是1644.1087万立方米，项目单价为15.89元每立方米。而上诉人与被上诉人签订的《爆破施工合同》中约定了需爆破的石方总量为1650万立方米。至2011年1月27日，四川省川建勘察设计院珠海分院出具了《中海油天然气陆上终端项目平基工程第三次中间验收测量报告》，说明工程剩余总挖方量为5190237.5立方米，已完成的挖石方量为11309762.5立方米。至工程完工时，被上诉人所完成的石方爆破工程量约为1543万立方米。而上诉人向被上诉人支付或垫付的工程总款为127253068.76元，远远超过上诉人应向被上诉人支付的工程款。
被上诉人陈锦联答辩称，第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第二，被上诉人主张上诉人欠工程款94多万元，有会议纪要、每个月的工程结算表以及总结算表等诸多证据为证，这些证据足以认定上诉人欠工程款的事实，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
两原审第三人陈述称，同意原审判决，二审中没有新的意见。
经查，当事人各方对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，双方在《爆破施工合同》中约定每车的单价是50元，而双方在2011年2月18日的《会议记录》中约定每车的单价是81元，虽然《会议记录》并没有直接对《爆破施工合同》中约定的总价款进行变更，但是《会议记录》形成的背景是出现了爆破场地地质特征的变化使爆破难度增加的情况，故双方约定了更高的每车价格。在双方无特别说明的情况下，显然每车价格的变化会导致总价款的变动，为此，江西机施公司仍要求按照《爆破施工合同》约定的总价款结算工程不符合双方对结算方式作出变更的真实意思表示。江西机施公司上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13222元由江西建工机械施工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 孙永红
审 判 员 曾若凡
代理审判员 朱 玮
二〇一三年三月五日
书 记 员 孔祥凤