广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第546号
上诉人（原审被告）：阳春市第二建筑工程公司。住所地：广东省阳春市春城环城北路**号。
法定代表人：黄志新，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：阳春市第二建筑工程公司东莞分公司。住所地：东莞市大朗镇新市街10巷**号*楼。
负责人：王裕辉，该公司总经理。
两上诉人共同委托代理人：黄文波，广东尚宽（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁山林，男，汉族，1951年11月18日出生，住河南省叶县。
委托代理人：郭晖，广东海法（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周兴友，男，汉族，1981年3月4日出生，住重庆市开县。
上诉人阳春市第二建筑工程公司（以下简称阳春二建）、阳春市第二建筑工程公司东莞分公司（以下简称阳春二建东莞分公司）因与被上诉人鲁山林、周兴友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鲁山林于2013年5月13日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：阳春二建、阳春二建东莞分公司、周兴友赔偿护理费35577.28元、误工费53379.25元、伤残赔偿金40954.33元、住院伙食补助费14600元、交通费2000元、营养费6000元、伤残鉴定费784元、后续手术费用20000元、精神损害抚慰金11500元。
原审法院经审理查明：2011年11月6日，阳春二建和周兴友签订了一份《施工承包协议》，约定阳春二建将致嘉宿舍、办公楼、厂房砌砖工程、砌蒸压加气砖块工程承包给周兴友，周兴友应当严格遵守以及听从项目部管理人员统一指挥、调配、指导和管理，双方约定按照工程进度付款。合同签订后，周兴友雇请了鲁山林等人员进行工程施工。2012年4月23日上午11时左右，鲁山林在施工工地受伤并被送往医院治疗，并于2012年5月2日进行了手术治疗，后于2012年12月11日出院，住院天数232天。2013年3月15日，鲁山林委托广东康怡司法鉴定中心对自己伤情进行了司法鉴定，2013年3月16日，该鉴定中心出具鉴定结果，认定鲁山林的伤残结果为“两个九级，一个十级”，另认定鲁山林大概还需要后续治疗费16000元至20000元。鲁山林支付了伤残鉴定费784元。后鲁山林和阳春二建、阳春二建东莞分公司、周兴友因赔偿问题发生争议，鲁山林于2012年10月22日起诉要求确认和阳春二建及其东莞分公司之间存在劳动关系，2012年12月10日，东莞市第二人民法院判决驳回了鲁山林的全部诉讼请求。之后，鲁山林提起侵权之诉，并提出上列诉求。诉讼过程中，阳春二建及其东莞分公司申请对鲁山林的伤情重新鉴定获得准许，但阳春二建及其东莞分公司并未按照规定预缴鉴定费用，导致鉴定终止。周兴友在原审法院送达应诉材料时确认“鲁山林是周兴友雇佣的员工，周兴友和阳春二建之间是承包关系”。
鲁山林陈述2012年4月23日上午11时许，鲁山林正从物料提升机内拉沙出来时，物料提升机安全门绳子松脱致使鲁山林被安全门压住在斗车上动弹不得。周兴友认为鲁山林没有过错，主要是工地安全问题导致。阳春二建表示并不清楚事发经过，对鲁山林是否存在过错不发表意见。
阳春二建及其东莞分公司提供了结算票据、收款收据、进账单、按金收据等，证明其与周兴友支付了鲁山林住院期间的医疗费用，鲁山林对此没有异议，但不清楚支付的实际医疗费用数额。鲁山林诉请的数额中并不包含医疗费。
赔偿费用总项目：1、护理费，鲁山林主张护理天数按照住院天数232天加上出院后医嘱休息60天的时间计算，护理工资按照2650元计算，并提供了护理人员李栋的劳动合同以及工资证明；2、误工费，鲁山林主张按照每月3000元计算，误工时间也按照住院天数232天加上出院后休息60天的时间计算，阳春二建、阳春二建东莞分公司、周兴友对此有异议，认为误工工资过高；3、伤残赔偿金，鲁山林主张按照农村居民人均纯收入计算，赔偿系数按照23%计算，阳春二建、阳春二建东莞分公司、周兴友对此有异议；4、住院伙食补助费，鲁山林主张按照每天50元计算，阳春二建及其东莞分公司主张已经支付了6000元的住院伙食补助费，鲁山林对此予以确认；5、交通费，鲁山林请求酌情支持2000元，阳春二建及其东莞分公司认为过多，周兴友不持异议；6、营养费，鲁山林请求酌情支持6000元，阳春二建及其东莞分公司认为以1000元为宜，周兴友没有异议；7、伤残鉴定费，鲁山林主张按照提供的票据计算，数额为784元，阳春二建、阳春二建东莞分公司、周兴友不予确认；8、后续手术费用，鲁山林主张按照司法鉴定的结果支持20000元，阳春二建及其东莞分公司不予确认；9、精神损害抚慰金，鲁山林主张支持11500元，阳春二建、阳春二建东莞分公司、周兴友认为应以鉴定结论为准。
原审法院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合当事人各方的诉辩，本案争议的焦点有如下几个方面：
一、各当事人之间的法律关系。
从阳春二建及其东莞分公司提供的“施工承包协议”以及阳春二建、周兴友的陈述来看，可以确认阳春二建将“致嘉宿舍、办公楼、厂房砌砖工程、砌蒸压加气砖块工程”分包给周兴友，而周兴友并不具备建设工程方面的资质，阳春二建和周兴友之间是承揽合同关系。此外，从案件当事人的陈述以及案涉的证据来看，鲁山林是由周兴友雇请提供劳务，并由周兴友从取得的工程款中支付工资给鲁山林，符合雇佣关系的特征。综上，原审法院认定阳春二建公司将工程承包给周兴友，二者之间是承揽合同关系；周兴友承揽案涉工程后又聘请鲁山林进行施工，二者之间是雇佣关系。
二、各当事人在本事故中应如何承担责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
本案中，阳春二建及其东莞分公司主要存在以下过错：1、明知周兴友个人并不具备建设工程施工资质，仍将案涉工程发包给周兴友，存在严重的选任过失；2、未对施工现场提供有效的安全设备和措施，导致发生重大安全事故，存在安全防范措施不到位的过失。因此，阳春二建及其东莞分公司应当对案涉事故承担主要责任；周兴友作为个人，在明知自己没有建设工程资质的情况下仍然要求承包案涉的工程，并雇佣鲁山林施工，应当对案涉事故承担次要的责任。此外，阳春二建、阳春二建东莞分公司、周兴友均未提供证据证明鲁山林在本次事故中存在过错，原审法院认为鲁山林在本次事故中无明显过错，无需承担责任。根据本案事故发生的原因、当事人的过错程度和现行法律规定，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，酌定阳春二建及其东莞分公司承担70%的责任，周兴友承担30%的责任。
三、责任人应给付的赔偿数额为多少。
依据相关法律规定、鲁山林的诉讼请求、阳春二建、阳春二建东莞分公司、周兴友的抗辩及双方提供的证据，原审法院对涉案事故的损失计算如下：
1、护理费：双方当事人对于住院232天并无异议，但鲁山林主张还应当支持住院后休息60天的护理费。东莞市横沥医院事后补写的医嘱虽然“建议患者出院后休息三个月”，但并没有明确休息期间需要护理，结合鲁山林住院时间很长，出院记录的治疗结果栏又显示“痊愈”的实际情况，原审法院认定护理的时间以住院时间232天为宜。至于护理人员的工资问题，鲁山林虽然提供了李栋的劳动合同以及工资证明，但并无提供银行流水、工资条等原始工资记录，原审法院酌定以东莞市地区护工现有劳动报酬的情况，按每个护理人员每天人民币50元的标准计算，即232元×50元＝11600元。
2、误工费：原审法院认为鲁山林主张误工天数以住院天数232天加上医嘱休息的天数计算292天并无违反法律规定。根据工资条显示，鲁山林于2012年2月8日至2012年3月16日期间的工资为3000元，据此推算误工费为：3000元÷38天×292天＝23052.63元。
3、伤残赔偿金：鲁山林的伤残等级为“两个九级，一个十级”，农村户口，按2012年全省农村居民人均纯收入10542.84元/年计算，残疾赔偿金为：10542.84元/年×20年×23%（伤残情况确定赔偿系数）＝48497.06元。鲁山林主张的数额为40954.33元，原审法院以鲁山林主张的为准。
4、住院伙食补助费：鲁山林主张按照每天50元计算，并未超出法律规定，则数额为：50元×232天＝11600元。
5、交通费2000元：鲁山林没有提供相应的票据，但鲁山林及其必要的陪护人员因就医必然会产生相应的交通费，原审法院根据住院天数、陪护人员、就医地点等酌定交通费以1500元为宜，鲁山林超出的部分不予支持。
6、营养费6000元：据鲁山林的伤残情况并参照医疗机构的意见，原审法院酌定营养费以1000元为宜。
7、伤残鉴定费784元：鲁山林提供了相应的票据，予以确认。
8、后续手术费用20000元：广东康怡司法鉴定中心出具鉴定结果，认定鲁山林大概还需要后续治疗费16000元至20000元，后续治疗费属于必然发生的费用，原审法院根据鉴定结果认定该笔费用的数额为18000元。
9、精神损害抚慰金：根据案涉侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及原审法院所在地平均生活水平等情况，鲁山林主张的数额11500元符合实际情况，应当予以支持，根据双方的过错程度，原审法院确认阳春二建及其东莞分公司支付鲁山林8050元，周兴友承担3450元。
以上各项赔偿数额（除精神损害抚慰金）共计108490.96元。阳春二建及其东莞分公司应当赔偿鲁山林的款项为：108490.96元×70％＋8050元＝83993.67元，扣除已经支付的伙食补助费6000元，还应当支付的数额为77993.67元。至于阳春二建及其东莞分公司支付鲁山林医疗费的问题，鉴于鲁山林在本案中并没有起诉医疗费，因此不能抵扣案涉的赔偿款，因此，阳春二建及其东莞分公司应当全额支付以上款项；周兴友应当支付鲁山林的款项为：108490.96元×30％＋3450元＝35997.29元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限阳春市第二建筑工程公司、阳春市第二建筑工程公司东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内支付鲁山林赔偿款77993.67元；二、限周兴友于判决发生法律效力之日起五日内支付鲁山林赔偿款35997.29元；三、驳回鲁山林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3996元，由鲁山林负担1416元，由阳春二建及其分公司负担1806元，由周兴友负担774元。
上诉人阳春二建、阳春二建东莞分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院对本次事故的责任划分违反公平合理原则。1、阳春二建、阳春二建东莞分公司在选择承包人上并不存在严重过失。原审法院认定阳春二建、阳春二建东莞分公司在明知周兴友不具备建筑工程施工资质的情况下仍将案涉工程发包给周兴友，阳春二建、阳春二建东莞分公司对此无异议，但该现象是建筑行业大量存在的，具有一定合理性，且阳春二建、阳春二建东莞分公司并非分包主体结构，仅系一般过失，不应承担主要责任。2、根据《施工承包协议》第一条第6款，安全防范措施应由周兴友提供。3、鲁山林对本次事故发生存在过错。其明知周兴友不具备资质，未拒绝周兴友雇佣，在施工中从未要求周兴友提供安全防范措施，亦未遵守安全施工规范。综上，阳春二建、阳春二建东莞分公司认为应由周兴友承担本次事故的主要责任（即50%），阳春二建、阳春二建东莞分公司承担30%的次要责任，鲁山林承担20%责任。（二）原审法院认定误工费、护理费及住院伙食补助费有误。住院时间过长是因鲁山林未与阳春二建、阳春二建东莞分公司就赔偿事宜达成一致意见而拒绝办理出院，其应对扩大损失承担责任。鲁山林主张工资为每月3000元，仅有一份无原件予以核对的工资发放表，证据不足。据此，请求本院：1、变更原审判决第一项为阳春二建、阳春二建东莞分公司赔偿鲁山林34597元。2、相应变更原审判决第二项。3、维持原审判决第三项。4、本案诉讼费由鲁山林、周兴友承担。
被上诉人鲁山林答辩称：（一）原审法院对事故责任划分合理，应予以维持。阳春二建、阳春二建东莞分公司明知周兴友没有资质仍将案涉工程发包，存在严重的选人过失，且其未对施工现场提供有效的安全设施导致重大安全事故，鲁山林听从周兴友指挥进行施工，没有过错，不需承担责任。（二）鲁山林虽未上诉，但对原审法院认定的误工费、护理费不予认同，已经对实际损失作了很大让步。鲁山林工资是38天3000元，不是每月3000元。护理人员的工资有劳动合同及工资证明，原审认定按照每天50元计算属于少算。
被上诉人周兴友没有任何答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）阳春二建、阳春二建东莞分公司应承担责任的比例。（二）鲁山林的误工费、护理费、住院伙食补助费应如何认定。
关于焦点一。三方当事人对于原审法院认定阳春二建、阳春二建东莞分公司需对鲁山林的损害承担责任以及对阳春二建与周兴友之间存在工程承发包关系、周兴友与鲁山林之间存在雇佣关系均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，阳春二建明知周兴友没有建设工程施工资质，仍将案涉工程发包给周兴友，而周兴友则雇佣鲁山林进行施工导致鲁山林因安全生产事故遭受人身损害，由此导致的鲁山林的损失，阳春二建应与周兴友承担连带赔偿责任。原审法院对责任比例划分适用法律错误，但因鲁山林、周兴友对此并未提出上诉，且鲁山林在答辩中亦认为原审法院对本次事故的责任划分合理，请求本院予以维持，故对原审法院认定由阳春二建、阳春二建东莞分公司承担70%的赔偿责任、由周兴友承担30%的赔偿责任这一结果，本院予以维持。
关于焦点二。关于误工费。鲁山林的住院时间有医院医嘱为证，阳春二建、阳春二建东莞分公司主张其拖延出院但未提交任何证据证明，而鲁山林工资有周兴友的证言和工资发放表相佐证，原审法院按照其38天3000元的工资标准及住院时间计算误工费并无不当。关于护理费及住院伙食补助费。原审法院认定均有相应的依据和证据佐证，阳春二建、阳春二建东莞分公司对此并未提出反驳的证据，本院不予支持其主张。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，但鉴于鲁山林和周兴友并未提出上诉，且鲁山林对原审判决认定的结果并无异议，故本院对原审法院的判决结果予以维持。阳春二建、阳春二建东莞分公司的上诉主张没有任何依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费885元，由上诉人阳春市第二建筑工程公司、阳春市第二建筑工程公司东莞分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 斌
代理审判员 廖志明
代理审判员 杨 浩
二〇一四年六月九日
书 记 员 梁玮珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。