江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）苏刑二终字第0022号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）任永青，南京雷迪欧广告公司（以下简称雷迪欧公司）出纳。2012年11月6日因涉嫌犯挪用公款罪被监视居住，同年12月3日被刑事拘留，12月18日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人张庆祥、徐其永，江苏苏豪律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人任永青犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年3月24日作出（2013）宁刑二初字第17号刑事判决。宣判后，被告人任永青不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员张颖乾出庭履行职务。上诉人任永青及其辩护人张庆祥、徐其永到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污事实：2008年2月至2012年1月，被告人任永青担任国有公司雷迪欧公司出纳期间，利用职务之便，先后39次采取截留收入款不入账的方式，侵占雷迪欧公司广告款收入1101211元。
（二）挪用公款事实：2008年2月至5月，被告人任永青在担任雷迪欧公司出纳期间，利用职务之便，将收取的雷迪欧公司广告款493415元存入个人账户用于炒股，后于2008年6月至9月将上述款项陆续归还至雷迪欧公司账户。
雷迪欧公司总经理汤某因涉嫌违纪被查处过程中，被告人任永青于2012年9月7日向雷迪欧公司账户退出赃款229380元；侦查期间，任永青亲属主动向南京市秦淮区人民检察院退出赃款700000元。
原审判决认定的上述事实，有被告人任永青的供述，证人汤某、谭某、周某、胡某、贾某、鹿某等证人的证言，书证咨询广告发布协议、收款记录表、银行解款单、发票、记账凭证，以及司法会计鉴定报告等证据证实。
原审人民法院判决认为，被告人任永青作为在国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款1101211元；挪用公款493415元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已分别构成贪污罪和挪用公款罪。其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。其归案后能如实供述其挪用公款的犯罪事实，挪用公款罪部分具有坦白情节，对其所犯挪用公款罪依法予以从轻处罚；主动退出赃款929380元，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人任永青有期徒刑十一年，并处没收财产人民币四十万元；以挪用公款罪判处其有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币四十万元。扣押在南京市秦淮区人民检察院的赃款人民币70万元，由南京市秦淮区人民检察院发还被害单位南京雷迪欧广告公司；责令被告人任永青继续退赔贪污犯罪所得，发还被害单位南京雷迪欧广告公司。
上诉人任永青提出的上诉理由及其辩护人发表的辩护意见为：（1）一审判决认定任永青构成贪污罪不成立，其行为构成挪用公款罪；（2）一审判决认定事实错误：“哈马太湖螺旋藻”广告款37600元、“正骨膏”广告款98800元应扣除，2012年9月已退还的229380元被重复计算为犯罪数额；（3）任永青具有自首、立功法定减轻、从轻情节及退赃等酌定情节。提请二审法院对任永青减轻或从轻处罚。
出庭检察员发表如下出庭意见：（1）原判认定的挪用公款罪事实清楚，证据充分，定性准确。（2）原判认定贪污部分的事实清楚，证据充分，但适用法律错误，依法应认定为挪用公款罪。（3）任永青依法不构成自首；检举揭发他人犯罪线索尚未查证属实，依法不构成立功。
经审理查明：
1992年，南京市人民电视台出资成立南京石城广告公司，同年11月，公司更名为南京雷迪欧广告公司，系国有企业。上诉人任永青于1999年调入该公司工作，任公司出纳，负责公司银行往来账务及现金管理等。
上述事实，有书证南京市人民广播电台文件、南京市计划委员会文件、雷迪欧公司的工商登记资料、企业法人营业执照等，证明雷迪欧公司成立过程及为国有企业性质。任永青的员工资料卡、事业单位工作人员考核登记表，雷迪欧公司管理制度等，及上诉人任永青供述、证人汤某、王某、谭某、周某等证人证言，证明任永青在雷迪欧公司的工作职责。
2008年2月至2011年11月，上诉人任永青利用任雷迪欧公司出纳的职务之便，采取收款迟入账、用其他人款项顶替入账、不入账的方式，先后44次收取并截留雷迪欧公司广告款收入1599632元，用于个人购买股票、房屋、兑换外汇、归还借款等，具体如下：
1、2008年2月至5月，上诉人任永青利用职务之便，先后4次收取并截留“哈马太湖螺旋藻”广告款190400元。其中同年2月28日，任永青将35200元存入雷迪欧公司银行账户，挪用广告款155200元。同年10月31日，任永青将2800元归还雷迪欧公司银行账户。
2、2008年3月至4月，上诉人任永青利用职务之便，先后2次收取并截留挪用“天益罗布麻”广告款214800元，后于同年6月将挪用款项归还至雷迪欧公司银行账户。
3、2008年3月至4月，上诉人任永青利用职务之便，先后3次收取并截留挪用“矿宝”广告款110665元，后分别于同年6月将挪用款项归还至雷迪欧公司银行账户。
4、2008年4月，上诉人任永青利用职务之便，收取并截留挪用“痘无痕”广告款35840元，后于同年6月将挪用款项归还至雷迪欧公司银行账户。
5、2008年4月至10月，上诉人任永青利用职务之便，先后6次收取并截留“绿A天然螺旋藻”广告款273493元，用“康示灵”广告款顶替入账154859元；同年9月9日、12日，任永青分别将17170元、18557元归还至雷迪欧公司银行账户，上交6月份广告款63163元（包含4月份6146元），任永青挪用广告款174603元。
6、2008年10月28日，上诉人任永青利用职务之便，收取并截留挪用“唐去宁祝兴胶囊”广告款31050元，12月30日将1050元归还至雷迪欧公司银行账户。
7、2009年1月至6月，上诉人任永青利用职务之便，先后6次收取并截留挪用“亚林松花粉”广告款356614元，用“柏华正安胶囊”、“康示灵”等广告款冲抵入账。
8、2010年9月至10月，上诉人任永青利用职务之便，先后2次收取并截留挪用“正骨膏”广告款98800元，用“博医堂”广告款冲抵入账。
9、2010年9月至2012年1月，上诉人任永青利用职务之便，先后11次收取并截留挪用“大森林葡萄”系列广告款377640元，用“博医堂”、“香菇”广告款冲抵入账。
10、2011年8月至11月，上诉人任永青利用职务之便，先后8次收取并截留挪用“双穴降压”广告款44420元。
上述事实，有以下经一、二审庭审举证、质证的证据证实：
（1）上诉人任永青的供述，证明其任雷迪欧公司出纳的主要工作职责是负责公司银行往来、现金管理等；其在任职期间，分别采取收取广告款迟入账、用收到不用开具发票的广告款顶替需要开具发票的广告款入账、不入账的方式，先后截留100余万元雷迪欧公司广告款收入，存、转入其卡号为95×××17的农业银行卡，其中有50余万元被其用于购买股票，部分被其用于购买“假日雅苑”商品房、购买外汇、归还借款等。
（2）书证雷迪欧公司与“哈马太湖螺旋藻”等广告的广某签订的咨询广告发布协议、咨询广告占位及费用表等书证，证明雷迪欧公司根据协议为各广某提供发布涉案“哈马太湖螺旋藻”、“天益罗布麻”等10个广告的服务并收取相应广告费。
（3）证人贾某、鹿某、李某、吴某、杜某、胡某、徐某、谷某、周某、程某、蒋某等证人证言，证明各自代表广某与雷迪欧公司联系办理发布涉案“哈马太湖螺旋藻”、“天益罗布麻”等10个广告及缴纳广告费、是否开具发票等经过。
（4）书证任永青制作的收款记录表、谭某提供的书款记录表、咨询广告费稿费表情况统计表、卡号为95×××17的农行卡对账单等，证明任永青收取广告费的时间、来源、金额。
（5）书证雷迪欧公司银行账户的现金解款单，证明任永青归还被其截留涉案广告款的时间、金额。
（6）书证雷迪欧公司记账凭证、发票，证明任永青用其他广告款冲抵其截留的涉案广告款项入账。
（7）司法会计鉴定报告，证明任永青截留各项广告款收入未入账的次数、时间、金额。
（8）书证任永青股票账户对账单、95×××17农业银行卡取款凭证、交易记录、上海浦东发展银行个人贷款借款凭证、南京市商品房预售合同，证明任永青95×××17农业银行卡2008年3至5月有538111元被转存购买股票；2010年7月转79万元用于购买“假日雅苑”商品房，及转入他人账户（还款）等。
另查明，2012年9月，上诉人任永青得知雷迪欧公司原总经理汤某被查处后，归还雷迪欧公司229380元。中共南京市纪律检查委员会在查处汤某案件过程中，经审计发现任永青涉嫌挪用公款，于2012年11月2日将任永青涉嫌挪用公款的线索移送检察机关，原南京市白下区人民检察院于11月6日将任永青传唤至该院进行讯问。案发后，任永青亲属代为退出赃款700000元。
上述事实，有上诉人任永青的供述、书证取款记录，雷迪欧公司记账凭证，中共南京市纪律检查委员会出具《线索移送函》、《情况说明》，原南京市白下区人民检察院出具《案发经过》、2012年11月6日讯问任永青笔录、暂扣款专用收据等证据证实。
关于上诉人任永青及其辩护人提出原判认定犯罪数额中，“哈马太湖螺旋藻”广告款37600元已退给广告主、“正骨膏”广告款98800元分别被上交单位和退给广告主，应予扣除，2012年9月归还单位229380元被重复计算为犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查：（1）原审判决认定任永青贪污犯罪数中已扣除其退给广告主的“哈马太湖螺旋藻”广告款37600元。但退款时间为2008年10月，该款已被任永青挪归个人使用符合挪用公款罪的构成，依法应认定为挪用公款犯罪数额。（2）98800元“正骨膏”广告款分别被上交单位和退还广某无充分证据证实。（3）任永青20**年9月归还单位229380元，属挪用公款犯罪既遂后的退赃行为，不属于依法应当扣减的数额。故该上诉理由和辩护意见不能成立。本院不予采信。
本院认为，上诉人任永青系国有公司中从事公务人员，利用职务上的便利，收取并截留单位公款1599632元，分别挪归个人进行营利活动或挪归个人使用超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大，情节严重，应依法惩处。上诉人任永青及其辩护人提出的原审判决认定贪污罪不成立、构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，以及检察员关于原审判决认定贪污罪适用法律不当，依法应认定为挪用公款罪的出庭意见成立，本院予以采信。
关于上诉人任永青及其辩护人提出任永青具有立功情节的意见，经查，南京市秦淮区人民检察院出具的《关于任永青检举揭发的情况说明》，证明任永青检举揭发他人犯罪，尚未查证属实，不符合立功的法律规定，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人及其辩护人提出任永青具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人任永青并非主动投案，而是有关办案机关在掌握其涉嫌挪用公款的线索后对其调查谈话，不符合自首的法律规定，依法不构成自首。但任永青到案后如实供述挪用公款的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁刑二初字第17号刑事判决。
二、上诉人任永青犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日。即自2012年12月3日起至2019年11月19日止）。
三、扣押在南京市秦淮区人民检察院的赃款人民币七十万元，由南京市秦淮区人民检察院发还南京雷迪欧广告公司；不足部分，责令上诉人任永青继续退赔，发还给南京市雷迪欧广告公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚召生
代理审判员 史 蕾
代理审判员 戚晓红
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 施美伊