贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民商终字第9号
上诉人（原审原告、反诉被告）贵州国汇能源实业有限公司，住所地：贵阳市。
法定代表人陈羽，系该公司总经理。
特别授权委托代理人李志云，北京市大成（广州）律师事务所律师。执业证号：144001200010566239。
特别授权委托代理人许永盛，北京市大成（广州）律师事务所律师。执业证号：14401200610960617。
上诉人（原审被告、反诉原告）孙炜，住六盘水市。
上诉人（原审被告、反诉原告）葛嵩，住六盘水市钟山区。
上诉人（原审被告、反诉原告）陶新，住重庆市。
上诉人（原审被告、反诉原告）万建波，住重庆市。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘益文，住四川省。
上述五上诉人的特别授权委托代理人邰少华，贵州佳合律师事务所律师。执业证号；152012021089874。
上述五上诉人的特别授权委托代理人李玥，贵州佳合律师事务所律师。执业证号；15201201011937015。
上诉人（原审被告）六盘水市水城县振兴煤业有限责任公司，住所地：水城县纸厂乡。
法定代表人孙炜，系该公司董事长。
特别授权委托代理人肖坤涛，贵州佳合律师事务所律师。执业证号；15201198810254939。
特别授权委托代理人赵焱，贵州佳合律师事务所律师。执业证号；15201201010358703。
上诉人贵州国汇能源实业有限公司（以下简称“国汇公司”）、孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文（以下简称“孙炜等五股东”）、六盘水市水城县振兴煤业有限责任公司（以下简称“振兴公司”）因股东权纠纷一案，不服水城县人民法院作出的（2013）黔水民商初字第00013号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判查明：2011年7月18日，以孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文为甲方，以国汇公司为乙方，双方签订《振兴公司股权转让协议书》（以下简称“《协议书》”），该协议约定：甲方内部股东放弃股权转让优先受让权，同意将各自持有的振兴公司的股权按照协议约定转让给乙方，乙方同意受让该股权。本协议约定的股权转让完成后，乙方持有振兴公司100%的股权，甲方不再持有振兴公司股权。振兴公司开办了振兴煤矿，该煤矿的全部资产随本次股权转让转移。该转让协议第二条第一款约定，甲乙双方经协商确定本次股权转让的总价款为人民币8500万元。第二款第一项，本协议签订当日乙方支付甲方股权转让定金人民币50万元；第二项，双方在资产表上签字后5个工作日或7月27日前，乙方支付第二笔转让费450万元；同时乙方派人进驻煤矿，与甲方对煤矿生产和财务进行共同管理，所需费用由乙方承担，煤矿的收益归乙方所有，煤矿的安全主体责任及损失由乙方承担；第四项，乙方在支付500万元的30日内（即8月28日前）支付第三笔转让费1200万元；第五项，乙方在支付1200万元后的30日内（即9月28日前）支付第四笔股权转让费5100万元。第六项，甲方在收到股权转让费达80%（即总计收到股权转让费6800万元）后5个工作日内，向乙方办理振兴公司及振兴煤矿的全部资产、证件、资料、印鉴的移交，并提交相关手续配合办理股权及法定代表人的工商变更登记，同时向国土厅提交采矿权变更申请。第七项，工商局、国土厅的变更手续由乙方负责办理，甲方的义务是按要求提供相应资料予以配合，并保证其提供的资料真实、准确、完整、有效。第八项，乙方在支付5100万元后的三个月内（12月28日前）支付甲方第四笔股权转让费1700万元。第二款，股权转让费的支付方式，乙方按本协议约定的时间向甲方指定的银行账户汇入各期应付款项，甲方收讫后，即视为乙方已经履行本协议约定的支付义务。甲方指定的账户以甲方共同推举的代表孙炜的书面通知为准，即孙炜的签字代表甲方所有股东，甲方内部之间对股权转让款的分配与乙方无关。协议第三条第一款第四项（3）振兴公司除了用该煤矿采矿权设置抵押向水城县农村信用合作联社抵押借款人民币800万元以外，没有设置其他抵押和担保。第六项，至本协议签订日止，振兴公司除向水城县农村信用合作联社抵押借款800万元外，没有其他债务，该债务由甲方自行归还。如甲方未按时归还，此款则由乙方在未付给甲方的款项中扣除。第二款第四项，签订本协议时，乙方对振兴公司和煤矿的所有证照、资产状况进行了审查，完全清楚地知道和了解受让股权前后已经或可能发生的政策变化和煤矿经营中存款额的各种风险。本协议签订不存在重大误解和显失公平。协议第七条，违约责任，1、甲方与乙方签订协议并收到乙方定金后，如因甲方未履行协议的，甲方应双倍返还乙方定金，同时乙方有权解除协议，要求甲方赔偿。2、乙方违约：①如乙方逾期支付第二笔转让费450万元，逾期5天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付50万元定金不予退还；②如乙方逾期支付第三笔转让费1200万元，逾期15天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付定金及第二笔转让费计500万元不予退还；③如乙方逾期支付第四笔转让费（5100万元），逾期20天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付定金及转让费（共计1700万元）不予退还；④其余乙方应支付的（1700万元），逾期的，乙方按月息5%的标准向甲方支付违约金，直到付清为止双方还对其他事项进行了约定。
《协议书》签订后，国汇公司分别于2011年7月18日支付定金50万元，于2011年7月26日支付第一笔转让费450万元，于2011年9月6日支付第二笔转让费1200万元，于2011年10月8日支付第三笔转让费2000万元。后双方又签订了《关于﹤振兴公司股权转让协议﹥的补充协议》（以下简称“《补充协议》”），该协议约定，甲方（振兴公司五股东）乙方（国汇公司）双方于2011年7月18日签订的《协议书》，截止2011年10月20日，乙方向甲方支付股权转让款3700万元，按上述协议，尚有3100万元未支付，为了将该协议完整履行，经双方友好协商，达成一致意见，补充协议协议如下：一、甲方同意乙方第四期未支付的转让余款3100万元延期至2011年11月20日前支付，若到期不能支付，则视为乙方违约，乙方已支付的3700万元，甲方不予退还。二、除上述3100万元股权转让款延期支付外，其余事项及1700万元余款仍按原协议执行。三、本补充协议相关手续甲方委托甲方原法定代表人孙炜全权办理。
国汇公司于2011年7月27日至2011年10月9日分四次向振兴公司支付了175万元建矿和技改款。
2011年11月25日，孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文到水城县公证处在五股东签订的《协议书》上签名和捺手印，并表示知道在该协议上签字行为的法律效力和法律后果。《股东会议决议》上“六盘水市水城县振兴公司有限责任公司”印章属实。该股东会议决议如下：“1、我公司所持股权100%出让于贵州国汇能源实业有限公司。2、由我公司法定代表人孙炜全权代表我公司与贵州国汇能源实业有限公司签订股权转让协议的所有相关事宜”。五股东均签名同意该股权决议。
2011年5月3日，水城县农村信用合作联社出具了关于同意转让抵押物意见书，该意见书同意振兴公司将已抵押给水城县农村信用合作联社的“六盘水市水城县振兴公司有限责任公司采矿权（采矿许可证号为：520000830981）”一并转让。
2012年6月1日，振兴公司申请撤回对国汇公司提起的反诉。
原判认为：本案争议的焦点是：双方签订的《协议书》及《补充协议》（以下简称“二份协议”）是否有效或都是未生效还是效力待定。振兴公司是否是本案适格的本诉被告。建矿费用与本案股权转让协议纠纷是否有关联性。本诉原告国汇公司请求相关金额是否能得到支持。上述两份协议是否已经有效解除，振兴五股东要求不予退还已收取的国汇公司3700万元股权转让款及175万元的建矿费用是否能得到支持。本院认为，国汇公司认为双方签订的二份协议无效的主张，国汇公司提出三点理由：1、五股东只有孙炜一个人签字。双方在《协议书》第二条第三款有明确约定：“……即孙炜签字代表甲方所有股东，甲方内部之间对股权转让款的分配与乙方无关”。甲方只有孙炜签字是在签订合同时国汇公司是明知的。根据《中华人民共和国合同法》第51条之规定，无处分权而处分他人财产的，经权利义务人认可或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，五股东提交了公证书对股东会决议进行公证，该股东决议，五股东均签名捺印表示同意转让。在庭审中，五股东也对《协议书》认可，故原告的该条理由，本庭不予采信。2、振兴煤矿的采矿权已设定抵押。振兴公司的采矿权确实向水城县农村信用合作联社抵押贷款800万元，但双方在《协议书》的第三条第一款第六项明确约定，“至本协议签订时止，振兴公司除向水城县农村信用合作联社抵押借款捌佰万元外，没有其他债务，该债务由甲方自行归还。如甲方未按时归还，此款则由乙方在未付给甲方的款项中扣除。”双方对该抵押借款的事实是明知的，在庭审中，五股东提交了水城县农村信用合作联社出具的《关于同意转让抵押物意见书》，已经取得了抵押权人的同意，故国汇公司的该理由，本庭不予支持。3、名为股权转让协议，实为采矿权转让协议。在本案中，双方签订的二份协议，双方是100%转让股权，既包括了股权转让的内容，同时也包括了采矿权转让。根据双方签订的《协议书》第二条第一款第六项，甲方在收到股权转让费达80%（即总计收到股权转让费6800万元）后五个工作日内，向乙方办理振兴公司及振兴煤矿的全部资产、证明、资料、印鉴的移交，并提交相关手续，配合乙方办理股权及法定代表人的工商变更登记，同时向国土厅提交采矿权变更申请。第七项，工商局、国土厅的变更手续由乙方负责办理，甲方的义务是按要求提供相应资料予以配合并保证其提供的资料真实、准确、完整有效。根据该约定，国汇公司向五股东支付6800万元，五股东才能配合国汇公司到工商局办理工商变更登记及到省国土厅办理采矿权变更登记。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理审批登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国矿产资源管理法》第六条规定，除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让。…2、已取得采矿权的矿山、企业，因矿业合并、分立，与他人合资、合作，或者企业资产出售以及其他变更企业资产的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。双方签订二份协议是以合同书形式订立的，该两份协议书符合《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的情形，应经国土资源管理部门批准才能生效，但双方并未到国土资源管理部门办理审批手续，故该两份协议是成立而未生效的协议。
订立合同包括要约、承诺阶段，合同成立、合同生效、合同的履行几个阶段，在要约、承诺阶段，应当承担的是缔约过失责任。在成立未生效阶段，应当承担的是损失赔偿责任。在生效阶段，应当承担的是违约责任。根据以上合同效力与责任的分析，双方签订的二份协议是成立而未生效的合同，应当承担的是损害赔偿责任。本院对双方的询问笔录中，双方均认为已无再履行的可能。双方行为已表示不可能再到工商局和国土厅办理相关手续，故该两份协议不能生效。而不能生效是由于国汇公司未支付股权转让款造成的。应由国汇公司承担损失赔偿责任。反诉原告振兴公司五股东提出国汇公司应承担违约责任，3700万元不予返还的诉请，本诉原告要求振兴煤矿五股东连带返还3700万元的诉请。反诉原告只能请求的是损害赔偿而非违约责任，违约责任只能是针对生效合同而言。故对反诉原告要求支付违约金3700万元不返还的主张，不予支持。反诉原告可另案主张损失赔偿；同时，本诉原告请求返还3700万元及175万元的建矿费用的主张应予以支持。国汇公司要求支付利息1080446元的主张，由于导致合同不能生效的责任在国汇公司，故该主张，不予支持。反诉原告振兴公司五股东请求确认解除双方签订的二份协议的主张。五股东于2011年12月21日向国汇公司发出律师函，要求解除而二份协议。国汇公司于2012年3月8日向本院提起诉讼，请求确定该两份协议无效。故是否解除应由法院确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。根据《协议书》第七条第二款约定，国汇公司有一期不按时付款，振兴公司五股东有权解除协议。振兴公司五股东于2011年12月1日发律师函催告国汇公司付款，于2011年12月21日发律师函解除协议，该两份律师函，国汇公司认可收到。故反诉原告请求确认二份协议已解除的请求，应依法予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十二条第三款、第四十四条第二款、第九十七条、《中华人民共和国矿产资源管理法》第六条、第五十七条之规定，判决：一、解除反诉原告孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文与反诉被告贵州国汇能源实业有限公司签订的《协议书》与《补充协议》。二、由本诉被告孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文连带返还本诉原告国汇公司股权转让款3700万元及175万元的建矿费用，共计3875万元，定于本判决生效后十日内支付。三、驳回反诉原告孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文的其他诉讼请求。四、驳回本诉原告国汇公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费241237元，由本诉原告国汇公司承担15035元，本诉被告孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文承担226202元（本诉原告已预交，由本诉被告在本判决生效后十日内返还给本诉原告）反诉案件受理费113400元，由反诉原告孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文承担84896元，由反诉被告国汇公司承担28503元（反诉原告已预交，由反诉被告在判决生效后十日内返还给反诉原告）。
一审判决宣判后，国汇公司及孙炜等五股东不服，向本院提出上诉。
上诉人国汇公司的上诉请求及上诉理由：上诉请求：维持原审判决第一、二、三项，撤销原审判决第四项，并改判如下：判令被上诉人振兴公司就原审判决第二项确定的被上诉人孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文应向上诉人国汇公司返还3700万元股权转让款及175万元建矿费用的支付义务承担连带清偿责任。判令被上诉人振兴公司、孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文向上诉人国汇公司连带赔偿3700万元股权转让款及175万元建矿费用的资金占用损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，自付款之日起计付至款项还清之日止，暂计至2012年2月29日止为人民币1，137，301元）。判令各被上诉人承担本案一、二审（含重审、重审后的二审程序）全部诉讼费用。理由：1、国汇公司明确起诉要求振兴公司与其股东连带返还股权转让款及建矿费用，并连带赔偿资金占用损失，但原审判决在没有进行任何论证和说理的情况下，径行驳回国汇公司要求振兴公司承担责任的诉讼请求，违反了本案事实及相关法律规定。本案属合同纠纷，则合同订立人、履行人以及与争议合同处理有直接利害关系的人都应成为本案当事人。就本案而言，涉案协议由振兴公司签署；涉案协议转让的标的物包含了振兴公司名下的采矿权及其相关资产：转让价款及其费用进入振兴公司指定人员的账户，并由振兴公司出具收款收据。因此，无论从合同的订立、履行还是从案件的处理结果看，振兴公司是本案的直接当事人，是本案的适格被告，并应就其收取的款项向原告承担返还及损害赔偿责任。从另一方面看，依原审判决的认定结果，涉案协议同时包括了股权转让和采矿权转让的内容，则国汇公司支付的价款自然包含了登记在振兴公司名下的采矿权价款。事实上，涉案协议的签署和履行均由振兴公司在控制，其签署了涉案协议并与各股东共同收取了转让款。因此，振兴公司不但是本案的直接被告，更应就其签约和收款行为向原告承担相应责任。2、原审判决未综合考虑国汇公司暂停支付转让款的正当原因及涉案协议的行政审批程序，片面认为国汇公司未支付股权转让款是造成的涉案协议未生效的原因，并仅此认定涉案协议未生效的责任在于国汇公司，这与事实及法律不符且与原审判决的其他认定相互矛盾。原审判决在“本院认为”部分认定：“双方签订的二份协议是以合同书形式订立的，该两份协议书符合《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的情形，应经国土资源管理部门批准才能生效，但双方并未到国土资源管理部门办理审批手续，故该两份协议是成立而未生效的协议。”（原审判决第27页）；同时，原审判决在后文又认定：“双方行为已表示不可能再到工商局和国土厅办理相关手续，故该两份协议不能生效。而不能生效是由于国汇公司未支付股权转让款造成的。”（原审判决第27—28页）。可见，原审判决一方面认为涉案协议未生效是由于未经过行政审批造成的，一方面又认为是由于国汇公司未支付股权转让款造成的。两者明显矛盾，逻辑混乱。综观全案分析，依原审判决认定，涉案协议包括了采矿权转让内容。因此，本案协议未生效的原因是未经行政审批。未生效的协议自成立之时便不具有法律约束力。既然涉案协议订立之时便不具有法律约束力，国汇公司便没有义务依该协议的约定向振兴公司支付合同款项。更谈不上，因国汇公司未支付合同款项而使协议未能生效的说法。从合同法理论讲，案涉协议并未将国汇公司支付合同款项的数额作为合同生效的条件，则是否支付合同款项、支付多少仅涉及合同履行问题，不影响合同效力状态。即使从补充办理行政审批以促使涉案协议的角度看，各方没有补充办理行政审批的原因的主要在于：第一，案涉协议缺乏孙炜之外的其他股东签署，国汇公司要求振兴公司等提交授权签约手续，而振兴公司等当时拒绝提供，并主动发函要求解除涉案协议，导致协议无法继续覆行：第二，根据贵州省人民政府、贵州省国土资源厅公告，自2011年7月1日起，暂停受理全省范围内全部煤矿采矿权转让审核申请。振兴公司、孙玮等自签约时实际不具备履行协议的能力，客观上无法使涉案协议获得审批，不能发生法律效力。由此可见，涉案协议未生效、不能生效乃至被解除的全部原因均在于振兴公司、孙炜等被上诉人，而与国汇公司无关。国汇公司无须对被上诉人承担任何损害赔偿责任。3、原审判决突破本案审理范围，超越当事人的诉讼请求，越俎代庖地认定应该另案处理的法律关系中的法律责任，违反了“不告不理“的诉讼原则。原审判决一方面认为被上诉人反诉请求不属本案审理范围，表明“反诉原告可另案主张损失赔偿”（原审判决28页）：另一方面又认定“应由国汇公司承担损失赔偿责任”（原审判决第28页）。该两方面认定不仅相互矛盾，且原审法院在被上诉人（反诉原告）未诉请要求国汇公司承担损失赔偿责任的前提下，肆意突破审理范围，越俎代庖地认定应该另案处理的法律关系中的法律责任，，违反了“不告不理“的基本诉讼原则。4、振兴公司、孙玮等人对涉案协议未生效、被解除承担全部责任，其理应向国汇公司赔偿国汇公司已支付款项的资金占用损失，原审判决驳回国汇公司的资金占用损失赔偿诉请没有事实和法律依据。国汇公司向振兴公司、孙炜等人支付的款项系通过融资渠道取得，其融资成本远超过银行同期贷款利率，国汇公司因本案已遭受重大融资损失。国汇公司在考虑本案各种实际情况后，并未起诉要求赔偿全部融资损失，而仅要求收回已付款项的法定孳息，合法、合理。从本质上说，国汇公司诉请的利息不仅仅是资金占用损失，更大意义上是相关资金的法定孳息，属于振兴公司、孙炜等人的获利。在相关协议被认定成立未生效且被解除的情况下，振兴公司、孙炜等人再无合法依据占有该利益，其依法、依理均应将获取的全部孳息利益返还给国汇公司。退而言之，即使依原审判决的认定，国汇公司在签约时存在一定过错，应该承担部分资金占用损失，则在振兴公司、孙炜等人已明确发函解除涉案协议或国汇公司已起诉要求其返还款项之日起，振兴公司、孙炜等人再无任何理由继续将国汇公司支付的款项据为已有。因此，原审判决至少应判决振兴公司、孙炜等人自其解除涉案协议或国汇公司提起诉讼之日起，连带赔偿国汇公司的资金占用损失。原审判决未加区分，判决国汇公司自行承担全部资金损失，不符合公平、合理原则。
上诉人孙炜等五股东和振兴公司的上诉请求和上诉理由：上诉请求：1、请求撤销（2013）黔水民商初字第0O013号民事判决书；2、请求确认双方签订的《协议书》）中除涉及采矿权转让部分条款（即第一条第2项和第二条第二项第．6条两条）外的合同条款合法有效；3、请求确认双方签订的《补充协议》合法有效；4、请求判令被上诉人依约向上诉人承担违约责任，即：解除双方签订的协议，已支付的转让费不予退还；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审判决程序严重违法。首先，一审举证期内，上诉人对原有的反诉请求进行了变更，变更后的反诉请求为：“1、请求确认双方签订的《协议书》）中除涉及采矿权转让部分条款（即第一条第2项和第二条第二项第6条两条）外的合同条款合法有效；2、请求确认双方签订的《补充协议》合法有效；3、请求判令被反诉人依约向反诉人承担违约责任，即：解除双方签订的协议，已支付的转让费不予退还”，同时，六盘水市水城县振兴公司有限责任公司作为反诉原告与五位自然人一起提起反诉。然而，一审判决无视上诉人变更后的反诉请求，仍然对上诉人变更前的反诉请求进行判决，并将六盘水市水城县振兴公司有限责任公司列为“第三人”，程序明显违法。其次，一审庭审过程中，被上诉人同样对自己原有的诉讼请求进行了变更，然而，一审判决同样对被上诉人变更后的诉讼请求只字未提，程序明显错误。2、一审判决适用法律错误，本案中，双方签订的二份协议依法成立，即使其中涉及采矿权转让内容的部分条款未生效，亦不影响该《协议书》其他条款及《补充协议》的效力，该《协议书》其他条款及《补充协议》已经生效。首先，本案中，上诉人与被上诉人作为完全民事行为能力人和独立法人，经过协商一致，为股权转让等事宜达成的二份协议，符合法定合同成立要件。从《协议书》内容上看，其中涉及采矿权转让和变更的仅为第一条第2项和第二条第二项第6条两条，其余条款则系双方股权转让费及支付方式、权利义务、违约责任等相关事宜的约定，与采矿权转让无关。双方签订的《补充协议》亦未涉及采矿权事宜。根据《中华人民共和国合同法》第56条的规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，以及2007年5月30日，最而人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上所作的《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》讲话中的明确指示：“这里特别应当注意对未生效合同的处理问题。在合同因所附条件、期限未成就，或者批准、登记等生效手续未完成的场合，人民法院应尽量促使当事人完成生效条件。在因未办理批准或登记手续等导致合同未生效的场合，诸如相关的违约责任、解决争议的方式等条款，应当认定已经生效”。上诉人认为，为保证交易安全，从公平及诚实信用原则出发，本案不能片面、笼统的认定“该两份协议是成立而未生效的协议”，而应从内容上进行区分，即使本案双方不能就采矿权转让办理行政市批手续，也仅是《协议书》中涉及采矿权转让内容的部分条款未生效，不影响《协议书》q1有关双方权利义务、违约责任等其他条款及《补充协议》的效力。事实上，自二份协议签订之日起，《协议书》中有关双方权利义务、违约责任等条款及《补充协议》已经生效，对双方均产生法律上的约束力。其次，本案中，双方已就《协议书》约定的内容实际履行。根据《协议书》第二条第二项的约定，对应被上诉人的五次付款义务，上诉人也依次履行相应的义务。现一审已经查明，截止到被上诉人拒付第四笔股权转让费前，上诉人与被上诉人已经实际履行《协议书》中约定的各自义务。3、本案中，双方未能就采矿权转让办理行政审批手续，系因被上诉人的先行违约行为造成，与上诉人无关。根据《协议议书》第二条第二项“股权转让费的支付”的约定，本案中，被上诉人应当在2011年9月28日前，分别向上诉人支付四笔股权转让费共计人民币6800万元，上诉人在“收到股权转让费达80%（即总计收到股权转让费6800万元）后5个工作日内”，向被上诉人办理资产移交，配合被上诉人办理股权及法定代表人的工商变更登记，同时向国土厅提交采矿权变更申请。换句话说，根据双方约定，采矿权转让的审批及变更手续发生在被上诉人支付股权转让费达人民币6800万元之后。然而，在双方实际履行《协议书》的过程中，被上诉人严重违反《协议书》的约定，在支付人民币300万元股权转让费后就无力付款，拖欠金额（仅指第四笔股权转让费）高达人民币3100万元，在上诉人作出妥协，同意将该款项延至2011年11月20日前支付的情况下，被上诉人仍不能支付上述款项。因此，上诉人认为，被上诉人的上述行为已经构成根本违约，且该违约行为发生在采矿权转让的行政审批及变更登记之前。换句话说，双方尚未来得及就采矿权转让办理行政审批手续，被上诉人的根本违约行为已经导致双方合同目的不能实现，二份协议已经解除，当然无法亦无需继续履行。4、被上诉人应当按照二份协议的约定承担相应违约责任。双方签订《协议书》以后，上诉人于2011年7月21日提前履行部分义务，与被上诉人共同对振兴煤矿的资产、财务进行清产核资后，被上诉人实际参与煤矿的生产管理和经营。然而，由于被上诉人的严重违约行为，致使振兴煤矿（年产9万吨）在两年多的时间里一直末进行生产，至今处于停产整顿的状况，给上诉人造成了巨额经济损失。根据《协议书》第七条违约责任的约定，“如乙方逾期支付第四笔股权转让费（5100万元），逾期20天，甲方有权单方面解除本协议，乙方所支付的定金及第三期股权转让费（共计1700万元）不予退还”。根据双方《补充协议》第一条的约定，“若到期不支付，则视为乙方违约，已支付款项甲方不予退回”。因此，上诉人认为，本案被上诉人应当按照双方约定承担相应违约责任，《协议书》及《补充协议》解除后，其向上诉人支付的3700万元股权转让费不予退还。综上，一审判决程序违法，且适用法律错误，恳请二审法院撤销（2013）黔水民商初字第00013号民事判决书，确认双方签订的《协议书》中除涉及采矿权转让部分条款（即第一条第2项和第二条第二项第6条两条）外的合同条款及双方签订的《补充协议》合法有效，并判令被上诉人依约向上诉人承担违约责任，即：解除双方签订的协议，已支付的转让费不予退还。
国汇公司针对孙炜等五股东和振兴公司的上诉请求和上诉理由辩称：1、原审判决审判程序合法、正确。本案是重审案件，原审法院依法适用了民事诉讼法规定的重审审判程序，完成了重审程序所要求的全部法律步骤。至于被答辩人在上诉状所提及的对变更诉讼请求未加回应的问题，一方面本案是重审程序，现行民事诉讼法并未赋予当事人在重审程序中变更诉讼请求的权利，原审法院对此未加审理，并无不当；另一方面，是否允许变更诉讼请求，是否对变更的诉讼请求进行审理，显然已属案件实体审理范畴，并不影响案件的审判程序正当与否。2、一审判决适用合同法的有关规定认定涉案合同成立未生效，适用法律正确，也符合国家对采矿权登记、转让的相关原则和精神。被答辩人认为涉案合同中的股权转让条款独立于采矿权转让条款而有效的上诉主张，完全违反本案客观事实，违反合同法的原则，也违反了国家对采矿权的登记、流转管理制度。本案中，被答辩人振兴公司的股权价值仅体现在其拥有的振兴煤矿采矿权。各方签署涉案协议的真实意思就是取得振兴公司的采矿权，而并非取得振兴公司的股权。如脱离振兴公司的采矿权单纯谈股权转让，则纯属断章取义，完全背离了合同当事人订立合同的意愿。更实际一点看，本案约定的转让价款，实际就是采矿权转让价款的全部。若抛开采矿权不计算，则振兴公司的股权基本毫无价值可言，更谈不上高价格转让。另一方面看，采矿权转让需要相关行政主管机关审批，这是我国对采矿权流转管理的强制性规定，也是行业内的基本法律常识。采矿权登记采用的是“公司联合公司股东”的形式，即本案采矿权登记主体为：振兴公司（孙玮）。如振兴公司股东转让其100％份额，则势必涉及到对采矿权主体的变更，实际便转让了采矿权。因此，如按照被答辩人的观点，将股权转让条款人为从涉案采矿权转让合同中独立出来单独适用法律审理，则任何个人或企业均可以通过转让采矿权所属企业的100％股权，达到不经审批而转让采矿权牟利的非法目的。这显然违背了国有对采矿权登记及流转制度的强制性规定。从法律实践来看，答辩人已向原审法院提交了贵阳市中级人民法院审理的类似案件，且原审法院已就该类合同的效力主动征求了省国土资源厅的意见，其对涉案合同或类似涉案合同效力认定均为成立未生效合同。3、答辩人对涉案合同未生效不存在过错，不承担任何违约责任。依原审判决认定，涉案协议包括了采矿权转让内容。因此，本案协议未生效的原因是未经行政审批。未生效的协议自成立之时便不具有法律约束力。既然涉案协议订立之时便不具有法律约束力，国汇公司便没有义务依该协议的约定向振兴公司支付合同款项。更谈不上，因国汇公司未支付合同款项而使协议未能生效的说法。从合同法理论讲，案涉协议并未将国汇公司支付合同款项的数额作为合同生效的条件，则是否支付合同款项、支付多少仅涉及合同履行问题，不影响合同效力状态。即使从补充办理行政审批以促使涉案协议的角度看，各方没有补充办理行政审批的原因的主要在于：第一，案涉协议缺乏孙炜之外的其他股东签署，国汇公司要求振兴公司等提交授权签约手续，而振兴公司等当时拒绝提供，并主动发函要求解除涉案协议，导致协议无法继续履行；第二，根据贵州省人民政府、贵州省国土资源厅公告，自2011年7月1日起，暂停受理全省范围内全部煤矿采矿权转让审核申请。振兴公司、孙玮等自签约时实际不具备履行协议的能力，客观上无法使涉案协议获得审批，不能发生法律效力。由此可见，涉案协议未生效、不能生效乃至被解除的全部原因均在于振兴公司、孙炜等被答辩人，而与答辩人国汇公司无关。答辩人无须对被答辩人承担任何损害赔偿责任。
二审中，上诉人国汇公司提交了一份证据，贵州省国土资源厅暂停全省范围内煤矿采矿权转让审批，证实2011年7月1日期暂停办理全省范围内煤矿采矿权的审批。上诉人孙炜等五人和振兴公司未提交新的证据。2014年4月3日，承办人组织了各方当事人质证。对于国汇公司二审提交的证据，国汇公司认为该证据证明在协议约定办理采矿权转让期间不能办理采矿权转让，上诉人孙炜等五股东和振兴公司认为这仅是网站上的一个内容，不能证明不能办理采矿权审批，不能转让的原因是国汇公司未按协议约定付款所致。对于国汇公司提交的证据，因符合证据的三性，予以认定作为本案的证据使用。
经二审审理查明，2011年7月18日，以孙炜等五股东为甲方，以国汇公司为乙方，签订《协议书》约定：甲方内部股东放弃股权转让优先受让权，同意将各自持有的振兴公司的股权按照协议约定转让给乙方，乙方同意受让该股权。本协议约定的股权转让完成后，乙方持有振兴公司100%的股权，甲方不再持有振兴公司股权。振兴公司开办了振兴公司煤矿，该煤矿的全部资产随本次股权转让转移，该煤矿是指振兴公司取得的采矿许可证号：5200000830981，位于水城县纸厂乡新中村的煤矿。“本次股权转让”是指按本协议约定甲方将所持振兴公司的100%的股权及股权所对应的全部权利义务转让给乙方并办理股权变更登记至乙方名下之行为，纳入本次股权转让的振兴公司的资产范围包括该煤矿的全部资产及权益，即振兴公司的采矿权、振兴公司投资建设并实际使用的地上附着物、煤矿矿井巷道及生产设施设备、以及振兴公司资产负债表所载明的全部资产及负债。甲乙双方经协商确定本次股权转让的总价款为人民币8500万元。本协议签订当日乙方支付甲方股权转让定金人民币50万元；双方在资产表上签字后5个工作日或7月27日前，乙方支付第二笔转让费450万元，同时乙方派人进驻煤矿，与甲方对煤矿生产和财务进行共同管理，所需费用由乙方承担，煤矿的收益归乙方所有，煤矿的安全主体责任及损失由乙方承担；乙方在支付500万元的30日内（即8月28日前）支付第三笔转让费1200万元；乙方在支付1200万元后的30日内（即9月28日前）支付第四笔股权转让费5100万元；甲方在收到股权转让费达80%（即总计收到股权转让费6800万元）后5个工作日内，向乙方办理振兴公司及振兴煤矿的全部资产、证件、资料、印鉴的移交，并提交相关手续配合办理股权及法定代表人的工商变更登记，同时向国土厅提交采矿权变更申请，工商局、国土厅的变更手续由乙方负责办理，甲方的义务是按要求提供相应资料予以配合，并保证其提供的资料真实、准确、完整、有效；乙方在支付5100万元后的三个月内（12月28日前）支付甲方第四笔股权转让费1700万元。股权转让费的支付方式，乙方按本协议约定的时间向甲方指定的银行账户汇入各期应付款项，甲方收讫后，即视为乙方已经履行本协议约定的支付义务。甲方指定的账户以甲方共同推举的代表孙炜的书面通知为准，即孙炜的签字代表甲方所有股东，甲方内部之间对股权转让款的分配与乙方无关。签订本协议时，乙方对振兴公司和煤矿的所有证照、资产状况进行了审查，完全清楚地知道和了解受让股权前后已经或可能发生的政策变化和煤矿经营中存款额的各种风险。本协议签订不存在重大误解和显失公平。违约责任：1、甲方与乙方签订协议并收到乙方定金后，如因甲方未履行协议的，甲方应双倍返还乙方定金，同时乙方有权解除协议，要求甲方赔偿。2、乙方违约：①如乙方逾期支付第二笔转让费450万元，逾期5天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付50万元定金不予退还；②如乙方逾期支付第三笔转让费1200万元，逾期15天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付定金及第二笔转让费计500万元不予退还；③如乙方逾期支付第四笔转让费（5100万元），逾期20天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付定金及转让费（共计1700万元）不予退还；④其余乙方应支付的（1700万元），逾期的，乙方按月息5%的标准向甲方支付违约金，直到付清为止双方还对其他事项进行了约定。在该协议书最后一页振兴公司作为甲方盖章签字，孙炜以振兴公司法定代表人的名义签字，但孙炜等五股东并未签名。
《协议书》签订后，国汇公司分别于2011年7月18日支付定金50万元。2011年7月26日支付第一笔转让费450万元，2011年9月6日支付第二笔转让费1200万元，2011年10月8日支付第三笔转让费2000万元。共计支付3700万元全部支付到孙炜的个人账户。支付的四笔款振兴公司均在国汇公司转款后分别出具了委托书，委托书同意国汇公司将上述共计3700万元款汇入孙炜的个人账户。
2011年7月20日，国汇公司委托刘华和田金茂对振兴公司的资产、财务进行清产核资。刘华代表国汇公司对振兴公司的资产进行了部分清点。
2011年11月，双方又签订了《补充协议》约定：截止2011年10月20日，乙方（国汇公司）向甲方（孙炜等五股东）支付股权转让款3700万元，按上述协议，尚有3100万元未支付，为了将该协议完整履行，经双方友好协商，达成一致意见，补充协议如下：一、甲方同意乙方第四期未支付的转让余款3100万元延期至2011年11月20日前支付，若到期不能支付，则视为乙方违约，乙方已支付的3700万元，甲方不予退还。二、除上述3100万元股权转让款延期支付外，其余事项及1700万元余款仍按原协议执行。三、本补充协议相关手续甲方委托甲方原法定代表人孙炜全权办理。在该协议最后振兴公司作为甲方盖章签字，孙炜以振兴公司法定代表人的名义签字，但孙炜等五股东并未签名。
2011年11月24日，国汇公司经过贵州省贵阳市公证处公证，将一份《通知》经过国内特快专递邮寄给孙炜。通知要求孙炜在收到本通知之日起七日内提交葛嵩、陶新、万建波、刘益文等四股东同意授权孙炜签字认可2011年7月18日的《协议书》的委托书。2011年11月25日，孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文到水城县公证处，将2011年6月25日的股东会议决议进行公证，公证内容为：五股东在《股东会议决议》上签名和捺手印，并表示知悉在《股东会议决议》上签字行为的法律效力和法律后果，《股东会议决议》上“振兴公司”印章属实。《股东会议决议》的内容为：1、我公司所持股权100%出让于国汇公司。2、由我公司法定代表人孙炜全权代表我公司与国汇公司签订股权转让协议的所有相关事宜”。
2011年12月1日，受孙炜等五股东的委托，贵州祥紫律师事务所陈照强律师向国汇公司出具律师函一份，要求如下：1、请贵公司（国汇公司）于接函之日起5日内支付所欠第四期的转让余款3100万元整给委托人；2、请贵公司能全面、有效的履行合同义务，以便实现合同目的。如贵公司不能满足上述条件，我方将依约定解除与贵公司的二份协议，同时追究贵公司的违约责任。2011年12月21日，受孙炜等五股东的委托，贵州祥紫律师事务所陈照强律师向国汇公司出具律师函一份，内容为：1、本函发出之日起，委托人解除与贵方签订的《股权转让协议书》及《补充协议》；2、委托人已经收取贵方的前期付款不予退回。此后，双方遂起纠纷，国汇公司即向一审法院提起诉讼。
另查，国汇公司于2011年7月27日汇款45万元、同年8月30日汇款30万元、同年9月5日汇款50万元、同年10月9日汇款50万元，共计175万元支付给振兴公司作为建矿和技改款。
又查，国汇公司营业执照载明的经营范围为：新能源技术研发与技术转让、矿业投资业务、种植业、养殖业、矿产品销售。2011年7月7日，贵州省人民政府在其官方网站发布公告，内容为：“日前，经省人民政府同意，贵州省国土资源厅发布公告，自2011年7月1日起，暂停受理全省范围内全部煤矿采矿权转让审核申请。暂停时间从公告之日起至9个市（州、地）的煤矿企业兼并重组方案批准实施之日止。”
本院认为，根据各方当事人的上诉请求和上诉理由以及辩解的理由，审理本案的焦点在于以下几个方面：
关于本案中涉及二份协议签订的主体资格和法律关系问题。对于本案涉及的二份协议的协议主体，从二份协议内容本身来看，孙炜等五股东和振兴公司均作为协议的主体存在，但二份协议特别是《协议书》所指向的标的包括振兴公司股东的股权、振兴公司的采矿权和振兴公司的其他所有资产等整体转让给国汇公司，振兴公司作为受收购的客体，其无权以自己的名义将其所有有形资产出售以及无形资产（如采矿权）、股东的股权予以转让，有权依照法律法规的规定将振兴公司所有有形资产出售以及对无形资产、股东的股权予以转让的权利人是振兴公司的全体股东，即上诉人孙炜等五股东。对于振兴公司在二份协议上盖章和其法定代表人孙炜签名的行为，由于孙炜等五股东对振兴公司在协议上盖章和其法定代表人孙炜签名的行为以及协议所约定的内容未提出任何异议，且孙炜既作为振兴公司的法定代表人兼股东，其代表其他四位股东签订转让协议，其他四位股东也未提出任何异议。故转让合同签订的主体应是孙炜等五股东和国汇公司。至于振兴公司作为甲方（转让方）盖章行为的问题，结合2011年6月25日孙炜等五股东的股东会议决议的内容和国汇公司支付给孙炜3700万元转让款需振兴公司出具委托书才能转款的事实来看，孙炜等五股东和国汇公司认为应由振兴公司作为转让方，常理应是孙炜等五股东和国汇公司习惯性思维所致，故振兴公司在协议上盖章的行为，实际是代表孙炜等五股东，振兴公司依法不能作为转让协议的主体。从《补充协议》与约定的内容来看，仅仅是对《协议书》部分权利义务的变更，《补充协议》依附于《协议书》而存在。
关于本案二份协议的效力问题。孙炜等五股东转让振兴公司100%的股东股份和采矿权以及振兴公司的其他全部资产，必然要涉及到对采矿权的转让，对此，双方在2011年7月18日签订的协议中已经明确作出约定。如振兴公司的采矿权不能转让至国汇公司名下，国汇公司也达不到收购振兴公司的目的。而取得采矿权的转让，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条和《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款的规定，由于该协议约定的采矿权转让未经办理采矿权转让机关的批准，且贵州省国土资源厅已于2011年7月1日暂停办理全省范围内煤矿采矿权转让审批，双方至今也未办理采矿权的转让审批手续，故该二份协议虽然成立，但未生效。故上诉人孙炜等五股东和振兴公司提出二份协议均系有效协议和基于有效协议而按照协议的约定不予退还上诉人国汇公司3700万元转让款的上诉请求于法无据，本院不予支持；但孙炜等五股东提出解除二份协议的诉讼请求，本院予以支持。二份协议解除后，双方依据协议取得的利益应相互返还。故国汇公司提出请求孙炜等五股东连带返还3700万元款的上诉请求，予以支持。
关于本案的责任问题。由于国汇公司与孙炜等五股东签订的二份协议需审批机关的批准方能发生法律效力，属于成立未生效的合同，双方应承担缔约过失责任。首先，国汇公司作为在贵州省登记注册的企业法人，“矿业投资业务”属于其经营范围，且双方在协议中也明确约定完全清楚受让股权前发生的政策变化，说明国汇公司对于2011年7月1日后暂停受理煤矿采矿权的转让是应当明知的。其次，孙炜等五股东作为煤矿的股东，也应当知道该政策的变化。由于双方均不能确认“煤矿企业兼并重组方案批准实施之日止”的时间，该协议何时发生法律效力从法律上来说具有时间上的不确定性，故双方对二份协议签订后不能发生法律效力应承担同等的过失责任。
关于国汇公司投入175万元到振兴公司是否应由振兴公司和孙炜等五股东连带返还以及是否应承担利息的问题。对于国汇公司投入175万元建矿和技改费用到振兴公司，振兴公司属于受益人，二份协议解除后，该175万元款振兴公司就应返还给国汇公司。由于国汇公司不能提供应由孙炜等五股东承担连带返还的事实和法律依据，其要求孙炜等五股东承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。振兴公司占有了国汇公司的资金并实际使用，国汇公司要求振兴公司支付从资金占有之日起应按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费给国汇公司的上诉请求并无不当，对于国汇公司请求振兴公司支付175万元资金占用费上诉请求，本院予以支持。
关于孙炜等五股东和振兴公司在3700万元的转让款中是否应承担连带责任的问题。首先，如前所述，孙炜等五股东属于签订协议的实际主体、国汇公司和孙炜等五股东基于法律上的认识错误错将振兴公司列为协议的主体，国汇公司要求振兴公司承担连带责任缺乏法律依据；其次，3700万元转让款均由国汇公司支付给孙炜个人，而非支付给振兴公司，国汇公司请求振兴公司承担连带责任缺乏事实依据。故国汇公司请求振兴公司与孙炜等五股东连带承担3700万元转让款以及承担资金占用费的上诉请求，本院不予支持。
关于孙炜等五股东在3700万元的转让款中是否应承担资金占用损失的问题。由于国汇公司与孙炜等五股东对二份协议未能发生法律效力承担同等的过失责任，由此给国汇公司造成的资金占用损失双方应各自承担各自50%的责任。即孙炜等五股东应连带承担从3700万元资金占有之日起按照中国人民银行同期贷款利率的50%支付资金占用费给国汇公司。国汇公司请求孙炜等五股东连带承担3700万元资金占用费的上诉请求，本院部分予以支持。
关于本案的程序问题。首先，本案中，国汇公司在一审庭审中将本案的协议效力从“无效”变更为“成立未生效”，一审法院未作任何程序上的处理，其审理程序违法。本院注意到，本案属于发回重审的案件，一审法院在2012年12月10日作出的（2012）黔水民初字第326号民事判决书中，已经认定签订的二份协议属于成立未生效的协议，国汇公司、孙炜等五股东均对一审法院协议效力的认定提出上诉，说明各方当事人对于一审法院认定协议的效力属于成立未生效有充分的了解。本院第二次审理不宜再发回重审。其次，关于振兴公司作为本案第三人的问题，振兴公司作为','2018-09-22
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