山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第361号
上诉人（原审原告）张淑英。
委托代理人张洪亮。
被上诉人（原审被告）鞠传波。
委托代理人姚喜娟，文登侯家法律服务所工作人员。
上诉人张淑英因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文葛民一初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月，被告雇佣原告为经营果园从事疏果工作。2014年5月22日下午，原告在疏果过程中因所踩的凳子倾倒，致其从高处摔下受伤。原告受伤后当日到威海市文登区人民医院门诊检查治疗，经检查原告的伤情为：膝软组织损伤、膝关节积液，原告先后多次到山东省文登整骨医院进行MRI检查及CT检查，原告的伤情分别为：右膝关节少量积液、右膝关节积液、右膝关节失稳、右膝前交叉韧带改变、右膝关节不稳、股骨下端、胫骨上端异常改变等，原告为此共花销医疗费5557.30元。原告诉至法院，要求被告支付其医疗费10317.30元、误工费7200元、护理费4500元、××赔偿金23764元、被扶养人生活费11544.90元、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定1300元，共计60626.20元。
原告在庭审中提交了永康药店处方笺及文登市永康诊所、赵永个体诊所、葛家镇赤金泊村卫生室出具收据各一份，主张原告受伤后在永康药店治疗1个月，花销医疗费1850元、在赵永个体从事针灸治疗花销治疗费550元、在文登市永康诊所从事治疗1个月花销医疗费1480元、在葛家镇赤金泊村卫生室治疗花销医疗费880元，原告受伤后于2015年2月12日自行委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、休治时间、陪护人数及时间进行司法鉴定，经鉴定原告张淑英因外伤致右膝部损伤，现遗留右膝关节活动受限，据目前法医检查，其右下肢丧失功能在10%以上、25%以下，构成十级伤残、伤后需1人陪护1个月、休治时间为4个月，原告为此花销鉴定费1300元，经庭审质证，被告提出异议称，通过原告自己提供的证据可以证实原告受伤后自行到不正规的诊所进行诊治，有可能存在诊断不当导致的伤情更严重的后果，另外通过原告提交的2014年9月20日山东省文登整骨医院MRI报告单可以证实原告右膝关节失稳，但鉴定检查时，则出现活动受限，明显两者相矛盾，并根据被告了解原告尚未完全康复，因此，被告认为原告活动受限的检查存在不确定的因素、人为的因素，该鉴定结论有瑕疵，申请鉴定人员出庭接受质询。依被告申请，法院依法向鉴定部门送达了出庭通知书，鉴定人于某于2015年5月25日出庭陈某甲，原告外伤后当日CT检查膝关节积液，并且检查时膝部有肿胀疼痛，其右膝关节有软组织损伤及膝关节积液为本次外伤所致，原告长期治疗休息达4个月，磁共振检查仍有膝关节损伤改变，该膝膝关节功能障碍与本次外伤存在损伤基础，根据原告提供的威海市文登区人民医院及山东省整骨医院病历记载可以排除系原告外伤后治疗不当使关节感染造成的，同时鉴定人陈某甲，原告在鉴定时，向鉴定人提供了威海市文登区人民医院及山东省整骨医院病历，是否告知鉴定人其在个体诊所治疗这一情节及是否提供个体诊所病历，时间长了鉴定人记不清。经庭审质证，原告对鉴定人陈某乙异议，被告提出异议称，原告除提供文登区人民医院和山东省文登整骨医院病历之外，至今再没有提供个体诊所检查病历，因此，被告有理由怀疑原告在其他诊所不当治疗而导致其膝关节感染所致。被告申请对原告伤残等级进行重新鉴定，并对原告损害后果与本次受伤的因果关系及参与度进行司法鉴定。经威海科真司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人张淑英受伤后医院诊断为右膝软组织损伤，右膝关节积液及右膝关节滑膜炎等。如无其伤病因素，上述损伤与2014年5月份受伤之间存在直接因果关系，参与度拟为96%-100%。2、山东省文登整骨医院2015年7月2日MRI片结果看，被鉴定人张淑英右膝关节结构未见异常。但右膝关节屈曲活动度检查时，其表示活动时疼痛，不敢活动，且膝部附近伸肌较紧张，有抵抗感，多次测量活动度数据不一样，难以确认准确的活动度，故其伤残程度难以认定。其伤残程度可以临床症状缓解后再行评定。被告为此花销鉴定费1800元。经庭审质证，原告提出异议称，一、关于参与度方面，按常规及以往经验看，参与度的浮动幅度一般在10%以上，而鉴定结论参与度为96%到100%，其浮动幅度只有4%，还不足正常浮动幅度的一半，而且根据现行政策、自身体质等因素，所代表的参与度不属于减轻侵权责任情形，赔偿比例应满额计算；二、关于××等级方面，威海科真司法鉴定所出具的鉴定意见不能说明原鉴定结论有错误，更充分说明不应对原告的伤残等级进行重新鉴定，应采信原鉴定结论。2015年7月2日原告作的MRI检查中载明L5／S1椎间盘突出，威海科真司法鉴定所未作出上述说明，该鉴定意见是有瑕疵的，原告保留对该部位是否构成伤残进行鉴定的权利。被告提出异议称，对鉴定结论的真实性没有异议，但根据庭审原告提供的证人证言均可以证实，原告没有按照正规的治疗，按常规原告需要治疗应该到有资质的医院进行治疗，现原告没有在医院诊治，错过了最佳的治疗时间，导致治疗费其他费用增加10%以上，所以威海科真司法鉴定所鉴定参与度96-100%是错误的，其次根据原告提供的2015年7月2日的诊断检查报告，可以证实原告的右膝没有任何的异常，检查受限数据多次不一致，完全可以作出原告不构成伤残的结论，原告本身就不构成伤残，并不是鉴定结论所说的可以待临床症状缓解后再行评定。原、被告对自己提出的异议，均未提供相应证据证实。
同时查明，原告受伤后由其丈夫张洪亮护理，张洪亮系威海亿明房屋修缮有限公司职工，事发前三个月月均工资为3931.67元，护理30日，护理费为3931.67元；事发前，原告在被告处工作，日工资为60元，误工4个月，误工费为7200元（60元／日×120日）；原告主张交通费1000元，未提供相应证据，被告同意赔偿交通费200元。
以上事实，有原、被告的陈某甲、证人证言、住院病历、工资表、扣发工资证明、鉴定意见书等证据在案为凭。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告受雇于被告为其从事疏果工作，原告在雇佣活动中因所踩的凳子倾倒，致原告从高处摔下受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。原告受伤后自行委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级等进行司法鉴定，经鉴定原告构成十级伤残，经庭审质证，被告提出异议认为原告受伤后自行到不正规的诊所进行诊治，有可能存在诊断不当导致的伤情更严重的后果，另外通过原告提交的2014年9月20日山东省文登整骨医院MRI报告单可以证实原告右膝关节失稳，但鉴定检查时，则出现活动受限，明显两者相矛盾，申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人于某到庭就被告提出的2014年9月20日山东省文登整骨医院MRI报告单载明的是原告右膝关节失稳，但鉴定检查时，则出现活动受限，明显两者相矛盾，进行了解释说明，对被告提出异议的，原告受伤后自行到不正规的诊所进行诊治，鉴定人员在鉴定时是否知情，鉴定人陈某丙不清，只是记得原告提供了文登区人民医院和山东省文登整骨医院病历。伤残等级的评定应当遵循全面性、客观性、准确性的原则，即需要全面了解伤者受伤后的诊疗情况、恢复状况，并以此为依据，综合分析，准确评定。原告受伤后自行到文登永康诊所、赵永个体诊所、葛家镇赤金泊村卫生室进行诊治，威海威明司法鉴定所对原告进行伤残鉴定时，对原告到个体诊所就诊这一情节是否知情，鉴定人在庭审中陈某丙不清，也没有证据证实其在鉴定时对原告多次在个体诊所就诊这一情节，已知情并加以考虑，该鉴定意见是在对原告伤后治疗情况并未全面、完整地掌握的情况下作出，故该鉴定意见存在瑕疵，因此，对被告申请对原告伤残等级进行重新鉴定，及对原告损害后果与本次受伤的因果关系及参与度进行鉴定的申请，予以准许。经庭审质证，原、被告对威海科真司法鉴定所的鉴定意见虽均提出异议，但均没有证据推翻该鉴定意见，原、被告也均表示不申请鉴定人员出庭接受质询，因此，对威海科真司法鉴定所鉴定意见，予以采信。参考该鉴定意见并结合本案事实，参与度以100%为宜。原告在庭审中提交了永康药店处方笺及文登市永康诊所、赵永个体诊所、葛家镇赤金泊村卫生室收据各一份，主张原告受伤后在永康药店治疗花销医疗费1850元、在赵永个体从事针灸治疗花销治疗费550元、在文登市永康诊所从事花销医疗费1480元、在葛家镇赤金泊村卫生室治疗花销医疗费880元，原告在上述个体诊所治疗均未提供相应的病案材料及正规发票，对原告花销的上述医疗费真实性本院无法判定，因此，对原告上述医疗费的主张，不予支持。原告主张交通费1000元，未提供相应证据，被告认可200元，予以照准。原告的护理费应为3931.67元，原告主张4500元，对超出部分不予支持。原告各项合理损失以庭审查明为准，即：医疗费5557.30元、误工费7200元、护理费3931.67元、交通费200元，司法鉴定费1300元，共计18188.97元。被告在庭审中辩称，原告受伤是自己不小心造成，应当减轻被告的赔偿责任。考虑到原告张淑英系具有完全民事行为能力的成年人，其应当能够预见到踩在高凳上疏果有很大危险性，其应当在确保安全的情况下进行，但其轻信能够避免，在没有采取任何防护措施的情况下徒手爬到高凳进行疏果，主观存在过失且方法欠妥，对造成其从高凳摔下，导致受伤的严重后果存在过错，应适当减轻被告方的赔偿责任，对被告该辩解意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告鞠传波赔偿原告张淑英医疗费5557.30元、误工费7200元、护理费3931.67元、交通费200元，司法鉴定费1300元，共计18188.97元的70%即12732.28元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告张淑英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1316元，由原告负担1040元、被告负担276元；被告申请司法鉴定费1800元，由被告负担900元，原告负担900元。
宣判后，上诉人张淑英不服原审判决，向本院提起上诉，称，原审法院认定事实不清。理由如下：1、威海科真司法鉴定所的鉴定结论不应予以采信，因威海威明司法鉴定所的鉴定报告结论明确，在没有相反证据足以推翻其结论的情况下，应该予以采信。威海科真司法鉴定所的鉴定认为伤残程度难以认定，没有道理，不应采信。威海科真司法鉴定所进行鉴定的过程中，上诉人补充提交了2015年7月2日的MRI检查报告单，根据该报告单载明的症状，如果确定是本次事故所造成的损伤，那么该处损伤也构成伤残，但是威海科真司法鉴定所没有对该损伤的部位进行论述，存在明显瑕疵，应该对该部位的损伤是否构成伤残进行鉴定，请二审法院委托专业的鉴定机构重新进行鉴定；2、原审法院判决上诉人自己承担30%的损失也不合理，因为雇佣活动的性质决定了雇员在从事劳务过程中是接受雇主的安排，劳动工具和劳动方式均由雇主决定，上诉人作为雇员没有选择的权利。上诉人并非专业人员，不能预见到隐藏的风险。相反，被上诉人作为果园的经营者，对生产活动应该很熟练，在被上诉人没有证据证明上诉人有故意或者重大过失的情况下，应该判决被上诉人承担全部的赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人鞠传波答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。
案经二审查明，上诉人自述，其到被上诉人果园从事疏果工作的第十天受伤。平时工作都是两个人搭档，一个人扶着一米多高的凳子，另一人爬上去疏果，轮换作业。事发时另一个人不知道去哪里，上诉人往凳子上爬的时候，只顾干活，没有注意另一个人在不在。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，根据法律规定，当事人有明显证据证实鉴定结论存在错误，或者相关鉴定人员存在违法鉴定的行为，可以向法院申请重新鉴定。上诉人主张威海科真司法鉴定所的鉴定意见书存在明显的瑕疵，但未提供证据予以证实，本院对其主张依法不予采信；根据该鉴定意见，上诉人可待临床症状缓解后再行评定伤残等级，并未影响其实体权利。关于上诉人是否应当对其自身的损害承担相应责任的问题，根据本院查明的事实，上诉人受伤前在果园从事疏果工作已经九天，对疏果工作流程应该比较熟悉，根据其自述，平时工作都是两个人搭档，一个人扶着凳子的情况下，另外一个人爬高疏果。但事发时，上诉人在未确认有人扶凳子的情况下爬高疏果，将自己置身于危险中，因此原审法院判决上诉人自己承担30%的责任并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人上诉理由均不当，本院不予支持。原判正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1316元，由上诉人张淑英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 莫淑涵