四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川32刑终14号
原公诉机关四川省黑水县人民检察院。
原审被告人刘守书，男，1963年7月19日出生，汉族，大学文化，原映秀湾水力发电总厂水工部主任，四川省简阳市人，住都江堰市。因涉嫌犯贪污罪,于2017年3月20日被黑水县公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于黑水县看守所。
上诉人（原审被告人）牛效辉，男，1983年10月18日出生，汉族，研究生文化，原映秀湾水力发电总厂水工部副主任，安徽省亳州市人，住成都市温江区。因涉嫌犯贪污罪,于2017年3月20日被黑水县公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于黑水县看守所。
辩护人杨德君，四川致高律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张全胜，男，1969年5月8日出生，汉族，大学文化，原映秀湾水力发电总厂水工部副主任、支部书记，重庆市人，住都江堰市。因涉嫌犯贪污罪,于2017年3月20日被黑水县公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于黑水县看守所。
辩护人王植，四川伦典律师事务所律师。
辩护人肖开国，四川伦典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭丰，男，1967年11月16日出生，汉族，大学文化，原映秀湾水力发电总厂水工部副主任，四川省都江堰市人，住都江堰市。因涉嫌犯贪污罪,于2017年3月20日被黑水县公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于黑水县看守所。
辩护人郑子军，四川蜀鼎律师事务所律师。
四川省黑水县人民法院审理四川省黑水县人民检察院指控原审被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰犯贪污罪一案，于2018年4月24日作出（2017）川3228刑初14号刑事判决，牛效辉、张全胜、郭丰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月9日公开开庭审理了本案，四川省阿坝藏族羌族自治州人民检察院指派检察员周莲、刘凯出庭履行职务，上诉人牛效辉及其辩护人杨德军，上诉人张全胜及其辩护人王植、肖开国，上诉人郭丰及其辩护人郑子军，原审被告人刘守书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认为，国网四川省电力公司映秀湾水力发电总厂（以下简称“映电总厂”）系国有企业，汶川川西电力有限责任公司(以下简称“川西公司”)系映电总厂下属的集体企业，被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰系水工部负责人，同时负责川西公司水工项目实施工作。2013年至2016年，刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰实施了川西公司耿达电站库区维护、映秀湾电站库区“7.09洪灾”淤积应急抢险等工程的机械租赁、劳务分包竞争性谈判、合同签定、工程实施。项目完工后，刘守书等人收取杨某、王某、邓某、张某、刘某2按事先约定返还的工程款344.11万元，收取省道S303线YWH2、3、4、5标段线路维护费24万元，共计人民币368.11万元。刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰以非法占有为目的，将其中46.6万元予以侵吞。其中，刘守书、牛效辉、张全胜三人各分得12.9万元，郭丰分得7.9万元。
另查明，被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰在立案前向检察机关和映电总厂纪检部门交代了各自的犯罪事实。案发后，刘守书、牛效辉向法院分别退交赃款12.9万元，张全胜、郭丰向侦查机关分别退交赃款16万元。
原判认定，被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰利用职务上的便利，在实施水工项目工程中，多次采用压低劳务合同价格收取差额返还款及收取线路维护费不入账等方式，获取项目资金300余万元，四被告人将其中46.6万元占为己有，数额巨大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。四被告人共同故意犯罪，属共同犯罪，根据所起的作用承担相应的刑事责任。四被告人立案前向检察机关和映电总厂纪检部门交代各自获取赃款的事实，属自首，依法减轻处罚。四被告人已全部退赃，依法从轻处罚。以刘守书、牛效辉、张全胜犯贪污罪，分别判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；郭丰犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。
上诉人牛效辉、张全胜、郭丰及其辩护人提出：1.原审认定事实不清，适用法律错误，三上诉人不具有国家工作人员身份，涉案资金是川西公司的资金，不是国有资金或集体资金，应以职务侵占罪定罪处罚；2.本案应区分主从，三上诉人系从犯，应比照主犯从轻处罚；3.原审量刑偏重，罚金偏高。请求二审法院改判。
经审理查明，映电总厂系国有企业，川西公司系映电总厂下属的集体企业，原审被告人刘守书、上诉人牛效辉、张全胜、郭丰系映电总厂水工部负责人。因川西公司水工项目管理部管理力量薄弱，根据川西公司水工项目管理部工作需要，映电总厂安排四人负责川西公司水工项目工程建设工作。刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰在实施川西公司耿达电站库区维护、映秀湾电站库区“7.09洪灾”淤积应急抢险等工程的机械租赁、劳务分包竞争性谈判、合同签定、工程实施过程中，与对方事先约定，项目完工后，由对方向水工项目部返还工程款。2013年至2016年，水工项目部收取杨某、王某、邓某、张某、刘某2返还的工程款344.11万元；收取省道S303线YWH2、3、4、5标段线路维护费24万元，共计368.11万元。2013年至2016年10月，刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰以非法占有为目的，将其中的31.6万元予以私分；2016年11月至2017年1月，刘守书、牛效辉、张全胜以非法占有为目的，将其中的15万元予以私分。其中，刘守书、牛效辉、张全胜三人各分得12.9万元，郭丰分得7.9万元。
另查明，原审被告人刘守书、上诉人牛效辉、张全胜、郭丰在立案前向检察机关和映电总厂纪检部门交代了各自的犯罪事实。案发后，刘守书、牛效辉向法院分别退交赃款12.9万元，郭丰、张全胜向侦查机关分别退交赃款16万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.阿坝州人民检察院指定管辖决定书、交办案件线索通知书、黑水县人民检察院立案决定书，证实案件的来源及立案情况。
2.拘留证、逮捕证，证实被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰于2017年3月20日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
3.四川省人口信息证明，证实被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰均达到完全刑事责任年龄。
4.映秀湾发电总厂职工登记表、映电人资〔2009〕22号、〔2011〕39号、〔2013〕30号、〔2016〕27号，映电委〔2012〕9号、〔2013〕8号文件，证实被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰系映电总厂职工。刘守书于2011年10月聘任为映电总厂水工部主任，张全胜聘任为映电总厂水工部副主任，牛效辉于2013年11月聘任为映电总厂水工部副主任，张全胜于2013年10月聘任为映电总厂水工部党支部书记，郭丰于2009年9月聘任为映电总厂水工部副主任。
5.组织机构代码、映电多经〔2001〕13号文件、营业执照等工商资料，证实映电总厂系国有企业，川西公司系映电总厂下属的集体企业。
6.映电总厂、川西公司情况说明，证实被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰根据川西公司水工项目管理部工作需要，参与了该公司水工项目工程的建设工作，负责工程合同的谈判、实施及相关资料的编制和审核。
7.证人刘某1的证言，证实川西公司水工项目管理部与映电总厂水工部系“一套人马两个牌子”，人员是由川西公司和映电总厂的工作人员组成。
8.证人杨某的证言，证实杨某系汶川县水投公司经理，通过竞争性谈判取得映秀湾电站相应的淤积清理工程，签订合同前，与被告人刘守书等人就施工价与合同价商谈并达成共识，约定差价返还给水工部。杨某先后返给刘守书工程款150万元左右。
9.证人王某的证言、记录单，证实从2013年起，承包的映秀湾电站全停水项目，经协商水工部多给王某汇款，让王某把应得部分扣除后，多余的工程款返还给水工部。2013年至2016年，王某按照约定以现金的形式返还给水工部工程款37.93万元。
10.证人邓某的证言，证实2013年初，邓某到映电总厂水工部被告人刘守书办公室洽谈承包耿达电站和渔子溪电站全停水项目，双方约定工程实际价格并签字确认，约定按照结算单的价格付款，将结算单中多出的钱按照事先约定返还给水工部。2013年至2016年，邓某按照约定以现金的方式返还给水工部工程款74.24万元。
11.证人张某的证言、记账单，证实2015年，张某用鑫宇公司、汶川耿达经济开发有限公司、耿达富荣劳务服务有限公司资质拿给映电总厂水工部加入该厂比选库。映电总厂耿达电站有河道清淤工程，就通知张某参与比选，中标后，张某到水工部被告人刘守书办公室商谈合同，经协商确定河道清淤工程价款，双方签字确认。事后，张某将多出的工程款76万元返还给水工部。
12.证人柴某、江某、肖某、林某的证言，证实从映电总厂搭接电源时，给被告人刘守书线路维护费共计24万元。
13.证人谢某的证言，证实从2011年9月起，谢某一直在映电总厂水工部、川西公司水工项目管理部工作。涉及到川西公司竞争性谈判的工程都有参与。被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰通过杨某做的淤积清理项目获得工程返还款125万元左右，通过S303线道路修建搭接线路水工部获取线路维护费45万元左右。
14.证人陈某的证言，证实从2013年起，川西公司的清淤项目是水投公司杨某在具体实施。谈判时下调了杨某的报价，商谈价与合同价之间的差是川西公司的利润，双方约定差额返还水工部并签字确认，以后的项目都是按照这种模式。
15.映电总厂水工部帐外资金支出记录，证实现金的开支情况。
16.被告人刘守书的供述，证实2013年，杨某到映电总厂水工部找刘守书商谈映站淤积清理项目的机械租赁事宜，刘守书向水工部的班子成员说了此事，同意由杨某做。与杨某商谈工程款的人员有刘守书、陈某、谢某、杨某，被告人牛效辉等人，经协商合同价与商谈价存在差额，约定将差额返还给水工部。2013年至2015年，杨某共返还给水工部工程款143万元。采用相同方式王某在2013至2016年给水工部返了工程款37.93万元；2013年至2016年邓某给水工部返还工程款74.24万元；2014年至2016年张某给水工部返了工程款76万元。2016年7月，耿站尾水清淤项目水工部截留了工程款12.94万元。收取省道303线2、3、4、5标段线路维护费20多万元。在收到这些钱后，刘守书都拿回办公室，由刘守书、牛效辉和郭丰保管。小金库的资金来源都是通过虚假手段套取的川西公司的项目工程款及省道S303线的线路维护费。小金库支出记录经刘守书核对，2013年至2017年，刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰四人共计从小金库侵吞了46.6万元。
17.被告人牛效辉的供述，证实映电总厂水工部在杨某做的河道清淤项目上套取了一些钱，牛效辉保管了一部份。资金来源主要是映秀湾电站、耿达电站、渔子溪电站河道淤积清理和全停水项目套取的工程款，杨某做了其中一部分，还有一些项目是由其他人做的，套取资金是约定工程完工后，将虚增的工程款返还给水工部。小金库资金的支出需要刘守书批准，班子成员相互通气，一般以管理奖、咨询费和给专责、班长发钱等名义分钱，刘守书、牛效辉、郭丰、张全胜从小金库分钱一样多。小金库的开支有记录，这些记录主要是郭丰在负责，向映电总厂纪检部门上交的开支记录是真实的。支出记录经牛效辉核对，2013年至2017年，刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰四人共计从小金库中分了46.6万元。
18.被告人张全胜的供述，证实水工部在清淤、全停水等项目上套取了300多万元。2013年，刘守书召集张全胜、郭丰、牛效辉一起开会讨论是否由杨某做清淤项目，同意由杨某来做。刘守书、牛效辉、陈某、谢某多次与杨某就工程价进行商谈，刘守书从杨某处拿的钱是清淤工程中套取的钱。2017年初，映电总厂水工部四个领导班子开会，张全胜知道小金库资金有300多万元，小金库资金的支出由刘守书决定，并告知张全胜、郭丰、牛效辉。检察机关调查后，刘守书上交给映电总厂纪检部门一套小金库开支记录，记录里有“内四人”字样的，是四人的分钱的记录，分得的钱是一样多。在2016年10月份郭丰调离水工部后，张全胜领过两次2万元。从小金库中分钱没有向职工公示过。
19.被告人郭丰的供述，证实从2013年开始，水工部四个班子成员设立了小金库，小金库中有300万元左右。资金来源有杨某做映站库区淤积清理工程返还的钱，及修建省道303线映秀到耿达段时用电单位给的钱，班子成员从小金库中拿钱记录在给班组长发钱里。2016年，郭丰因工作岗位变动，把小金库的钱和帐交给了牛效辉。小金库的支出没有向川西公司水工项目管理部和映电总厂水工部职工公示。2017年3月17日，郭丰将16万元委托李朝霞转给了川西公司财务部。
20.询问笔录和在映电总厂纪检部门的谈话记录，证实被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰在立案前已向映电总厂纪检部门交待的事实。
21.归案情况说明，证实被告人刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰的归案情况。
22.扣押决定书、国内支付业务付款回单、缴款单，证实被告人张全胜、郭丰在侦查环节分别退交赃款16万元，被告人刘守书、牛效辉在法院分别退交赃款12.9万元。
在二审庭审中，上诉人牛效辉、郭丰的辩护人向法庭提交了下列新证据：
1.都江堰岷江电力有限责任公司清算报告、出资协议、公司章程、都江堰映电嘉润房地产开发有限责任公司（发起人）名录、申请书、都江堰映电嘉润房地产开发有限责任公司章程、变更登记申请书等书证，以证明川西公司不属集体企业。经审查，都江堰岷江电力有限责任公司、都江堰映电嘉润房地产开发有限责任公司是川西公司原股东，该两公司股东出资情况与现在的川西公司无关联性，对该组证据，本院不予采信。
2.蒋芝辉、王通的刑事判决书（裁定书），以证实原审量刑过重，请求法院比照该两案，对上诉人从轻处罚。经审查，该组证据与本案无关联性，本院不予采信。
3.出院病情诊断证明、门诊疾病诊断证明书、在读证明等，以证实上诉人郭丰家庭困难，经济负担重，请求对其从轻处罚。经审查，该组证据因与本案无关联性，家庭困难不是对其从轻处罚的理由，本院不予采信。
对上诉人提出的上诉理由及本案争议的焦点综合评析如下：
（一）上诉人牛效辉、张全胜、郭丰及其辩护人提出，原审认定事实不清，适用法律错误，三上诉人不具有国家工作人员身份，涉案资金是川西公司的资金，不是国有资金或集体资金，应以职务侵占罪定罪处罚。经查，职务侵占罪的主体是指公司、企业或者其他单位的人员，即非国家工作人员，而本案中原审被告人刘守书、上诉人牛效辉、张全胜、郭丰分别系国有企业映电总厂水工部的主任、副主任，受映电总厂安排参与川西公司水工项目工程建设工作，负责工程合同的谈判、合同实施、有关资料的编制和审核等工作，依照《中华人民共和国刑法》九十三条第二款之规定，应“以国家工作人员论”，符合贪污罪的主体要件；
2001年，川西公司由映电总厂和都江堰岷江电力有限责任公司共同出资设立，资本金均来源于映电总厂主办的多经企业历年积累，该“积累”经依法界定为集体资产，资产所有权属全体职工所有。2012年5月8日，川西公司变更成由映电总厂工会委员出资设立的法人独资公司，公司股东委托映电总厂集体资产监督管理委员会（以下简称“映电总厂监管委”）行使重大决策权。根据“谁投资，谁拥有产权”的原则，川西公司系映电总厂集体资产投资成立的，性质属于集体企业。本案四原审被告人在负责管理川西公司水工项目工程中，多次采用压低劳务合同价格收取差额返还款和收取线路维护费不入账的方式，获取项目资金368.11万元，是川西公司的集体资金，属公共财物。四原审被告人身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公共财物46.6万元，构成贪污罪。故该诉辩意见，本院不予采纳。
（二）三上诉人及其辩护人提出，本案应分主从，三上诉人系从犯，应比照主犯从轻处罚。经查，本案属一般共同犯罪，在共同犯罪中原审被告人刘守书，上诉人牛效辉、张全胜、郭丰在侵吞川西公司公共财物过程中利用各自的职务之便，相互配合，地位、作用相当，可不分主从，故该诉辩意见不能成立，本院不予支持。
（三）原审被告人、三上诉人及其辩护人提出，原判量刑偏重，罚金偏重。经查，根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应认定为“数额巨大”，依法应在三年以上十年以下判处有期徒刑，并处罚金或者没收财产。同时该司法解释第十九条规定，对贪污、受贿罪判处三年以上十年一下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原审被告人刘守书、牛效辉、张全胜贪污数额46.6万元，原审被告人郭丰贪污数额31.6万元,均属数额巨大，应在三年以上有期徒刑十年以下有期徒刑，罚金在二十万元以上犯罪数额二倍以下或者没收财产，定罪处罚，原判根据刘守书、牛效辉、张全胜、郭丰的自首、认罪态度、退赃等情节，已作了减轻处罚，对其各判处二年至二年六个月，罚金二十万的处罚符合法律规定，故该诉辩意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人刘守书、上诉人牛效辉、张全胜、郭丰利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其四人行为均构成贪污罪。四原审被告人属共同犯罪，在共同犯罪中，四人的地位、作用相当，可不分主从。四原审被告人在立案前主动向侦查机关和映电总厂纪检部门交代各自的犯罪事实，属自首，可依法减轻处罚。四原审被告人退交了全部赃款，依法可从轻处罚。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏炳华
审判员 秦 川
审判员 马 燕
二〇一八年七月九日
书记员 税琳晏
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判。