浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）嘉刑终字第129号
原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)宋征晖，原中国科技证券有限责任公司嘉兴中山西路证券营业部总经理。因本案于2006年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人凌巧荣，浙江子城律师事务所律师。
原审被告人葛明珊，原中国科技国际信托投资有限责任公司嘉兴证券交易营业部总经理，原中国科技证券有限责任公司嘉兴中山西路证券营业部总经理。因本案于2007年5月28日被取保候审，2008年8月15日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
嘉兴市南湖区人民法院审理南湖区人民检察院指控被告人宋征晖犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪、挪用资金罪，被告人葛明珊犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪一案，于2008年8月13日作出（2008）南刑初字第72号刑事判决。被告人宋征晖不服，提出上诉。本院2008年8月25日受理后,于8月27日将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅。嘉兴市人民检察院于10月13日阅毕还卷。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限一个月。案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人宋征晖、葛明珊在中国科技国际信托投资有限责任公司嘉兴证券交易营业部、中国科技证券有限责任公司嘉兴中山西路证券营业部担任总经理期间，涉及的犯罪事实如下：
（一）非法吸收公众存款
1998年，中科信托嘉兴营业部以委托代理买卖国债、约定存款协议、委托理财协议、出具收款收据等形式进行非法吸收公众存款业务，2002年9月中科证券嘉兴营业部成立后延续了上述做法。中科信托嘉兴营业部、中科证券嘉兴营业部以营业部名义与嘉兴市蚕种场、嘉兴市纺织工业原料公司、汤富荣等27家单位和个人签订委托代理买卖国债协议、约定存款协议、委托理财协议、收款收据等方式向社会公众吸存资金，并承诺按期支付高额固定回报。1998年至2005年9月，中科信托嘉兴营业部、中科证券嘉兴营业部共向上述单位和个人非法吸存资金36次，累计金额27809万元。其中1998年至2003年2月28日，被告人葛明珊先后任中科信托嘉兴营业部、中科证券嘉兴营业部总经理期间（至生病请假日止），共向13家单位和个人吸存资金31次，合计金额18609万元，被告人宋征晖直接负责向1个人吸存资金1次，计金额200万元；2003年至2005年9月，被告人宋征晖全面负责及任中科证券嘉兴营业部总经理期间，共向4家单位和个人吸存资金6次，合计金额9200万元。
（二）虚报注册资本
2000年底，被告人宋征晖、葛明珊等人经商量决定成立平博投资管理有限公司（以下简称平博公司），注册资本1000万元，虚列刘群（投资额350万元，投资比例35%、张丽（投资额300万元，投资比例30%）、李锦汉（投资额300万元，投资比例30%）、徐金泉（投资额50万元，投资比例5%）为公司股东，由刘群任法定代表人。2001年1月4日，被告人宋征晖将1000万元资金虚假分配给上述四名股东作为出资款划入平博公司验资账户，1月8日验资结束后将上述款项抽回。平博公司于2001年1月8日登记成立，取得公司企业法人营业执照。
（三）挪用资金
2004年7月至9月，被告人宋征晖利用担任中科证券嘉兴营业部总经理的职务之便，先后多次擅自挪用本单位或客户资金合计140.5万元。具体如下：
1.2004年7月19日，被告人宋征晖擅自从客户在中科证券嘉兴营业部以张家先名义开户的资金账户内取款90万元，存入宋征晖个人控制的高佩珍资金账户，用于个人炒股。
2.2004年7月30日，被告人宋征晖擅自从客户在中科证券嘉兴营业部以平博公司名义开户的资金账户内取款25万元，存入高佩珍资金账户，用于个人炒股。
3.2004年7月30日，被告人宋征晖擅自从客户在中科证券嘉兴营业部以张家先名义开户的资金账户内取款3332.37元及其他资金账户内取款11667.63元，存入高佩珍资金账户，用于个人炒股。
4.2004年9月27日，被告人宋征晖擅自将客户委托中科证券嘉兴营业部转交的约定收益款24万元，存入高佩珍资金账户，用于个人炒股。
另查明，被告人宋征晖提供了他人受贿135万元的线索，并已查证属实。
原判认为，中科信托嘉兴营业部、中科证券嘉兴营业部违反法律规定，变相吸收公众存款27809万元，数额巨大；同时采取一进一出的欺诈手段虚报注册资本1000万元，骗取公司登记，数额巨大；被告人宋征晖系单位直接负责的主管人员和直接责任人员，被告人葛明珊系单位直接负责的主管人员，应分别对单位非法吸收公众存款18609万元、9400万元负责，同时对虚报注册资本罪承担相应的刑事责任。两被告人之行为均已分别构成非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪。被告人宋征晖利用职务之便，挪用单位资金140.5万元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公安机关在他人报案后，发现和掌握了被告人宋征晖部分非法吸收公众存款犯罪的线索，故辩护人提出的非法吸收公众存款罪自首的意见和理由不能成立，但被告人如实供述了公安机关尚未掌握的大部分非法吸收公众存款犯罪事实，依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，可从轻处罚。被告人提供他人涉嫌受贿135万元的线索，并积极配合检察机关侦查，属立功。依法对被告人宋征晖从轻处罚。归案后，两被告人认罪、悔罪态度均较好,均可酌情从轻处罚。两被告人均一人犯有数罪，均应实行数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百五十八条、第二百七十二条、第六十八条第一款、第六十九条之规定判决：一、被告人宋征晖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑四年，并处罚金30万元。二、被告人葛明珊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金35万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金35万元。
被告人宋征晖上诉提出：原判认定其犯非法吸收公众存款罪的数额有误，应为1300万元而不是9400万元；用于平博公司注册的1000万元，已于2001年1月8日由平博公司委托宏信投资管理有限公司理财半年，到期后该款本息回到平博公司账上，故不存在虚报注册资本事实；高佩珍账户一直由营业部掌管使用，在2005年6月23日上报总公司的呈批件中已如实呈报，故不存在由其个人控制的情况，也没有证据证明其利用账户资金个人炒股获利；原判没有认定其自首，且对其重大立功仅予从轻处罚均裁决不当。恳请二审在查清事实的基础上做出公正判决。
上诉人的辩护人提出：1.挪用资金罪不能成立。因为高佩珍账户资金140.5万元不是营业部的资金；宋征晖没有隐瞒高佩珍账户存在的事实，故其行为不符合挪用资金的隐密性特征。2.注册资本数额属实，不存在虚报注册资本的行为。公司注册的行为发生于2001年1月，即使存在虚报注册，也已过五年追诉期。3.非法吸收公众存款的主体不是营业部而是总部。在中科证券总公司未定罪处罚的情况下，对其下属营业部的负责人科以刑责不妥。信用联社（禾城农村合作银行）有7100万系由总部委托承办；吸存嘉兴蚕种场资金的1000万元系葛明珊经办，不应由宋征晖承担责任；2004年1月24日至2005年1月23日嘉兴蚕种场的1100万元系转存，而不是新吸收的理财资金，故应当剔除。（5）宋征晖经办的2000年9月至2002年1月陈明兴的200万元，是在葛明珊任职期间，宋征晖与营业部的其他员工一样是为了完成工作任务，而其他员工并不因此受追究，唯独追究宋征晖，于理于法均有失得当。
二审检察机关的意见认为：原判认定的非法吸收公众存款罪事实清楚，但原判对于公诉机关指控宋征晖挪用资金90万用于弥补个人炒股亏损的事实未予认定，存在错误。上诉理由均不能成立，应予驳回。建议二审纠正原判中上述错误，并驳回上诉，维持原判。
经审理查明，中国科技国际信托投资有限责任公司嘉兴证券交易营业部（以下简称中科信托嘉兴营业部）系由中国科技国际信托投资有限责任公司（下称中科信托公司）出资设立的非法人分支机构，于1997年8月21日成立，负责人为葛明珊。2002年10月，中国科技证券有限责任公司（以下简称中科证券公司）成立，中科信托公司作为其控股股东。2005年11月，原中科信托嘉兴营业部改名为中国科技证券有限责任公司嘉兴中山西路证券营业部（以下简称中科证券嘉兴营业部），仍为非法人分支机构。中科信托公司、中科证券公司及其分支机构嘉兴营业部均无吸存资金业务经营权。
1997年1月至2003年2月28日，葛明珊担任中科信托嘉兴营业部、中科证券嘉兴营业部总经理。经中科证券公司同意，葛明珊于2003年1月2日授权宋征晖全权负责代理其各项工作。1999年9月，宋征晖担任中科信托嘉兴营业部副总经理兼办公室主任，2003年2月28日至2005年9月，宋征晖任中科证券嘉兴营业部总经理。
2006年2月24日，中国证券投资者保护基金有限责任公司根据中国证监会的决定，对中科证券实施托管和行政清算。2007年6月1日，中科证券行政清理工作组向北京市第二中级人民法院提出破产申请，2007年9月中科证券公司被北京市第二中级人民法院宣告破产，同时进入破产还债程序。
在中科信托嘉兴营业部、中科证券嘉兴营业部存续期间，中科信托嘉兴营业部、中科证券嘉兴营业部及其负责人葛明珊、宋征晖分别实施了以下犯罪行为：
（一）非法吸收公众存款
自1998年以来，中科信托和中科证券嘉兴营业部（以下简称营业部）分别以委托代理买卖国债、约定存款协议、委托理财协议、出具收款收据等形式，以固定高息为条件进行非法吸收公众存款业务，其中营业部直接出面与出资方签订协议吸存资金27809万元，具体事实如下：
1.1999年3月至2002年1月，营业部向嘉兴市蚕种场以委托代理买卖国债的形式吸存资金13笔，计4470万元；2003年1月至2004年1月，营业部向嘉兴市蚕种场以委托理财形式吸存资金2笔，计2100万元。以上营业部共计吸存资金6570万元。
2.1998年11月至2000年间，营业部向嘉兴市纺织工业原料公司吸存资金2笔，共计1000万元。
3.2000年4月至2001年4月11日，营业部向嘉兴市纺织工业经贸公司吸存资金1笔，计200万元。
4.2000年12月至2004年1月，营业部向浙江禾城农村合作银行（原秀洲农村信用合作社联合社）吸存资金共8笔，计18005万元，其中葛明珊任总经理实际负责吸存11005万元，宋征晖实际负责或任总经理吸存7000万元。
5.2002年5月31日至2003年5月，营业部向海宁卡雷诺傢俬有限公司吸存资金1笔，计300万元。
6.2002年5月15日至2002年11月，营业部向浙江桐昆化纤集团股份有限公司吸存资金1笔，计1000万元。
7.1998年至2000年期间，营业部向汤富荣吸存资金60万元，向徐文宝吸存资金100万元，向韩兵吸存资金40万元，向沈泓吸存资金10万元，向伍重球吸存资金24万元，合计234万元。
8.2004年12月至2006年3月，营业部向覃渊吸存资金100万元。
9.2000年9月至2002年1月，宋征晖经手以营业部名义向陈明兴吸存资金200万元。
10.1999年上半年至2000年上半年，营业部向嘉兴市纺织物资公司吸存资金1笔，计200万元。
综上，在原审被告人葛明珊任总经理并实际负责期间营业部共吸存资金18409万元，在上诉人宋征晖担任副总经理、总经理或实际负责期间营业部共吸存资金9400万元。
以上事实，有出资人证言、相关书证与被告人宋征晖、葛明珊供述等证据予以证实。
（二）虚报注册资本
2000年底，营业部为了方便吸存巨额资金，宋征晖、葛明珊与有投资需求的嘉兴市高等级公路投资有限公司（简称高投公司）的卜金林等人商议后，决定以营业部所吸存资金1000万元为注册资本，设立平湖博世投资管理有限公司（以下简称平博公司）作为转资平台，同时，委派营业部经纪人刘群担任该公司法定代表人，虚列刘群、张丽、李锦汉、徐金泉为公司股东，徐金泉兼任公司会计。虚设投资情况为：刘群投资350万元，占35%；张丽投资300万元，占30%；李锦汉投资300万元，占30%；徐金泉投资50万元，占5%。为了注册平博公司的需要，宋征晖经与用资人商议后，于2001年1月4日从“张小芸”账户中划出1000万元到“温珍发”账户，然后转到中信实业银行分到每个股东的验资账户，同月8日划入平博公司的验资账户。2001年1月8日平博公司登记成立，取得公司企业法人营业执照。平博公司成立当日，即与宏信投资管理有限公司签订委托资产管理协议，同时双方共同与营业部签订委托监管协议，从而将平博公司的验资款1000万元转回营业部“刘飞”账户，仍旧调配给原用资人使用。
平博公司成立后，公章、法定代表人私章由宋征晖保管，公司成立后主要由宋征晖控制。
以上事实，有资金往来凭证、公司注册登记材料、证人证言与宋征晖、葛明珊供述等证据予以证实。
（三）挪用资金
2000年8月，原嘉兴市交通投资集团有限公司财务总监卜金林介绍陈明兴到营业部委托理财，固定收益年利率12%。2000年9月，陈明兴投入200万元，宋征晖经办，到期后本息付清。2002年4月，陈明兴继续投资营业部委托理财，并于2002年4月投入500万，约定一年期限；2003年2月投入200万元二年期，7月又投入350万元一年期委托理财。
为归还陈明兴即将于2004年7月21日到期的一年期350万元理财资金本息，宋征晖决定利用“沈燕英”、“王细梅”、“高佩珍”等账户接手陈明兴账户股票的方式套取现金，并于2004年7月16日利用“沈燕英”账户、“王细梅”账户资金接手陈明兴账户“中国卫星（600118）”股票216600股，价值1945478.89元。因“高佩珍”账户当时并没有资金，宋征晖即于2004年7月19日从营业部“张家先”账户取出应付高投公司的利息款90万元，存入“高佩珍”账户。同日，宋征晖操作将陈明兴账户上的“中国卫星（600118）”股票抛出153923股，由“高佩珍”、“钱银芳”账户买进，其中“高佩珍”账户买入96×××00股，次日又买入200股，账户余额626.19元。2004年7月21日，宋征晖在陈明兴账户存折取出392万元给陈明兴，作为归还陈明兴350万元本金及按照12％年利率支付的利息。
此后，宋征晖于2004年7月30日指令营业部员工将用资人吉宁使用高投公司资金所应付收益中的25万元存入“高佩珍”账户。同日，宋征晖指令营业部员工从“张家先”账户及营业部掌控的另一账户内分别取出3332.37元和11667.63元，存入“高佩珍”账户。
因未到高投公司约定还款期限，2004年7月22日，宋征晖将高投公司资金中的2600万元存入聚源投资、聚源公司账户配资给谭关伟个人炒股。2004年9月27日，谭关伟将本金2600万元及利息28万元存在上述资金账户还给宋征晖，并从“张石勇”账户提取利息24万元交给营业部。同日，宋征晖将其中的24万擅自存入“高佩珍”账户。
之后，“高佩珍”账户的上述资金505626.19元均由宋征晖个人控制用于买卖股票。2005年6月23日，宋征晖在以营业部名义向中科证券公司呈报“关于平湖博世代吉宁还款方案的请示”中，称“高佩珍”账户属于平博公司，并称平博公司愿意用该账户股票资产82万元中的60万元归还吉宁欠营业部的资金。后因平博公司的法定代理人刘群拒绝签字认可而未成。2005年9月15日，宋征晖被正式停职，但其仍然操作高佩珍账户进行股票买卖直至2005年9月23日。综上，宋征晖实际挪用资金505626.19元用于个人炒股。
以上事实，有高佩珍、陈明兴等账户相关书证，营业部情况说明，相关账户资金存取款凭证，证人证言等证据予以证实。
另查明，上诉人宋征晖在侦查阶段向侦查机关提供了他人涉嫌受贿135万元的犯罪线索，已查证属实。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护意见。1.关于上诉人宋征晖非法吸收公众存款的数额，原判根据营业部与出资人之间的协议、存取款凭证、账户清单等书证，结合出资人证言来认定，证据确实、充分。上诉人及其辩护人对非法吸收公众存款数额所作辩解及辩护意见或无证据印证，或与事实不符，均不能成立。2.虽然用于平博公司注册的1000万元资金客观存在，但该资金并非平博公司所列股东的资金，且实际出资人与平博公司股东之间亦无债权债务关系。该资金注册完毕即回到营业部，仍由原用资人使用。因此，行为人将该资金注入平博公司的目的在于获取工商登记，并且采用了欺骗手段，故其行为客观上已经符合虚报注册资本罪的构成要件。虚报注册资本罪的追诉时效虽然为5年，但其在追诉期内又犯罪（非法吸收公众存款罪），故依照刑法第八十九条第二款之规定，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，故该罪并未过追诉时效。3.“高佩珍”账户上的资金虽然主要来自平博公司的账户，但由于平博公司实际受营业部及宋征晖控制，且上述资金账户均开于营业部，故宋征晖调集资金并不需经刘群同意。宋征晖在2005年6月23日上报总公司的呈批件中虽提到“高佩珍”账户，但因其并未如实报告该账户的实际使用情况，反而隐瞒事实试图将该账户的存在合法化，因此不能改变宋征晖实际控制使用该账户的实质。宋征晖后来将“高佩珍”账户资金用于个人炒股，属于挪用资金。4.宋征晖在非法吸收公众存款罪立案之前接受讯问时，提到了一小部分委托理财的数额，属如实回答的义务范围，不构成自首。
本院认为，中科信托嘉兴营业部、中科证券嘉兴营业部采用承诺保底、固定收益率的方式，向社会不特定对象变相吸收公众存款人民币27809万元，数额巨大，原审被告人葛明珊作为单位直接负责的主管人员、上诉人宋征晖作为单位直接负责的主管人员或直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪，其中葛明珊应对营业部非法吸收公众存款18409万元承担刑事责任，宋征晖应对营业部非法吸收公众存款9400万元承担刑事责任。营业部为非法融资方便，还在申请公司登记时采取虚列股东及出资的手段欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本1000万元，数额巨大，葛明珊作为单位直接负责的主管人员、宋征晖作为直接责任人员，其行为又均构成虚报注册资本罪。宋征晖利用担任中科证券嘉兴营业部总经理的职务便利，挪用营业部监管的客户资金505626.19元用于个人炒股，数额巨大，其行为还构成挪用资金罪。宋征晖、葛明珊均一人犯数罪，依法应予并罚。两人归案后认罪、悔罪态度均较好，均可酌情从轻处罚。上诉人宋征晖归案后提供他人犯罪线索经查属实，有立功情节，依法予以减轻处罚。根据原审被告人葛明珊的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法适用缓刑。原判定罪正确，对虚报注册资本罪量刑适当，但对非法吸收公众存款和挪用资金犯罪适用法律和量刑不当，应依法改判。上诉及辩护意见的合理部分本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第一百五十八条第一款、第二款、第二百七十二条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2008）南刑初字第72号刑事判决第一项、第二项中对被告人宋征晖、葛明珊的定罪部分和虚报注册资本罪的量刑部分，撤销非法吸收公众存款罪、挪用资金罪的量刑部分和决定执行的刑罚。
二、被告人宋征晖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年7月6日起至2009年7月5日止）。
三、被告人葛明珊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
上述罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈启清
审 判 员 虞 峰
代理审判员 沈宏宇
二〇〇八年十二月十五日
书 记 员 张 琴