广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕尾中法刑一终字第22号
原公诉机关汕尾市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小文，男，1964年10月25日出生，广东省汕尾市人，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕尾市，租住广东省汕尾市某出租屋。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。
上诉人（原审被告人）苏赛凤，女，1980年9月9日出生，广东省汕尾市人，汉族，文盲，无业，户籍地广东省汕尾市，租住广东省汕尾市某出租屋。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。
汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人吴小文、苏赛凤犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月17日作出（2013）汕城法刑初字第239号刑事判决。宣判后，原审被告人吴小文、苏赛凤均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年2月至6月，被告人吴小文、苏赛凤同居并租住于广东省汕尾市期间，被告人吴小文利用号码为134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****的手提机，被告人苏赛凤利用号码为134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****的手提机作为贩卖毒品联络工具，先后在两被告人的出租屋及该出租屋楼下等地共同贩卖毒品牟利。其中：
1.被告人吴小文分别于2013年5月下旬、6月上旬、6月13日中午在汕尾市区某旅店、其在汕尾市的租住屋楼下各贩卖1次“冰毒”给吸毒人员杨某某，共4次4克，共得款人民币400元；同月17日，杨某某拔打被告人吴小文的手提机要购买“冰毒”，被告人苏赛凤接听电话后帮被告人吴小文下楼贩卖“冰毒”给杨某某，共2克，得款人民币200元。
2.被告人苏赛凤分别于2013年2月底一天17时左右、同年6月10日21时左右、11日19时左右，14日19时左右、16日中午在被告人苏赛凤位于汕尾市的出租屋楼下、高第街、某酒店等地贩卖“冰毒”给吸毒人员刘某某5次5小包，每小包人民币100元，共得款人民币500元。
3.被告人苏赛凤又先后于2013年5月22日下午、6月17日14时左右，在汕尾市区城南路中段、其在汕尾市的租住屋内贩卖“冰毒”给吸毒人员王某某2次2小包，其中1次每小包人民币100元，另1次每小包人民币200元，共得款人民币300元。
2013年6月17日，被告人吴小文、苏赛凤被公安机关抓获，当场从被告人吴小文身上缴获可疑毒品1小袋，重2.09克，手提机2部，从二被告人的租住屋内缴获可疑毒品30小袋，手机3部。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，所缴获的可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重共计25.83克。
原审认定上述事实的证据有：书证、物证、毒品鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人吴小文、苏赛凤无视国法，非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人吴小文起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人苏赛凤起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人吴小文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六千元。二、被告人苏赛凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元。三、随案移送的作案工具“诺基亚”牌、黑色“中兴”牌、白色“诺基亚”牌、银白色“索爱”牌、红色“三星”牌手提机各一部，予以没收，上缴国库。
上诉人吴小文上诉称：1.公安机关从其在汕尾市的租住屋内缴获的“冰毒”只有22.05克，是上诉人自己吸食所用，不应认定为贩卖毒品的数量来量刑。2.上诉人贩卖毒品给杨某某二次收取200元。3.上诉人是吸毒者，正因为吸毒犯了贩卖毒品罪，归案后对自己的行为进行了深刻的反省，后悔莫及，请求二审法院予以轻判。
上诉人苏赛凤上诉称：1.公安机关从其在汕尾市的租住屋内缴获的“冰毒”25.8克是吴小文自己吸食所用，不应认定为二被告人贩卖毒品的数量来量刑。2.证人杨某某、刘某某、王某某所作出的证言不属实，上诉人苏赛凤承认有帮吴小文拿“冰毒”给杨某某、刘某某各一次，并没有收钱，与王某某是朋友关系，6月17日曾有一起吸食“冰毒”并给了上诉人苏赛凤200元。请求二审法院查清事实，予以轻判。
经审理查明，2013年2月至6月，上诉人吴小文、苏赛凤同居并租住于汕尾市某出租屋期间，上诉人吴小文利用号码为134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****的手提机，上诉人苏赛凤利用号码为134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****的手提机作为贩卖毒品联络工具，先后在两上诉人的出租屋及该出租屋楼下等地共同贩卖毒品牟利。其中：
1.上诉人吴小文分别于2013年5月下旬、6月上旬、6月13日中午在汕尾市区某旅店、其在汕尾市的租住屋楼下各贩卖1次“冰毒”给吸毒人员杨某某，共4次4克，共得款人民币400元；同月17日，杨某某拔打上诉人吴小文的手提机要购买“冰毒”，上诉人苏赛凤接听电话后帮上诉人吴小文下楼贩卖“冰毒”给杨某某，共2克，得款人民币200元。
2.上诉人苏赛凤分别于2013年2月底一天17时左右、同年6月10日21时左右、11日19时左右，14日19时左右、16日中午在上诉人苏赛凤位于汕尾市的出租屋楼下、高第街、某酒店等地贩卖“冰毒”给吸毒人员刘某某5次5小包，每小包人民币100元，共得款人民币500元。
3.上诉人苏赛凤又先后于2013年5月22日下午、6月17日14时左右，在汕尾市区城南路中段、其在汕尾市的租住屋内贩卖“冰毒”给吸毒人员王某某2次2小包，其中1次每小包人民币100元，另1次每小包人民币200元，共得款人民币300元。
2013年6月17日，上诉人吴小文、苏赛凤被公安机关抓获，当场从上诉人吴小文身上缴获可疑毒品1小袋，重2.09克，手提机2部，从二被告人的租住屋内缴获可疑毒品30小袋，手机3部。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，所缴获的可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重共计25.83克。
认定上述事实的证据有：
1.《扣押清单》、《随案移送清单》、《作案工具、赃物的相片》，证实侦查人员在吴小文处扣押作案工具黑色“诺基亚”牌手提机1部（号码134＊＊＊＊****）、黑色“中兴”牌手提机1部（号码134＊＊＊＊****）、毒品“冰毒”1小袋；在苏赛凤租住处扣押作案工具白色“诺基亚”牌手提机1部（号码134＊＊＊＊****）、银白色“索爱”牌手提机1部（号码134＊＊＊＊****）、红色“三星”牌手提机1部（号码134＊＊＊＊****）、毒品“冰毒”29小袋、“麻古”2颗；在王某某处扣押毒品“冰毒”1小袋。并将上述物品移送汕尾市公安局城区分局刑事侦查大队；作案工具、赃物已拍照随案附卷。
2.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的《通话记录》，证实吴小文所使用的号码为134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****的手提机在2013年4月17日至6月17日与杨某某号码为135＊＊＊＊****的手提机通话的情况；苏赛凤所使用的号码为134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****的手提机在2013年4月17日至6月17日与刘某某号码为134＊＊＊＊****的手提机及王某某号码为139＊＊＊＊****的手提机通话的情况。
3.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2013）446号《刑事化验检验报告》证实，将在吴小文身上缴获疑似毒品一小袋送检，检材和样本：结晶状物1小袋，净重计2.09克，用封口小袋包装。鉴定意见：送检检材检出甲基苯丙胺成分。
4.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2013）444号《刑事化验检验报告》证实，将在苏赛凤的出租屋内缴获疑似毒品三十小袋，在王某某身上缴获疑似毒品一小袋送检，检材和样本：⑴结晶状物29小袋，净重计22.60克，均用封口小袋包装；⑵红色药丸状1小袋（2粒），净重计0.20克，用封口小袋包装；⑶结晶状物1小袋，净重计0.94克，用封口小袋包装。鉴定意见：送检检材检出甲基苯丙胺成分。
5.证人杨某某证言及辨认笔录，证实他共向吴小文购买4次“冰毒”，第一次是2013年5月下旬，他利用手提机（号码135＊＊＊＊****）拔通了吴小文的手提机（号码134＊＊＊＊****）说要购买“冰毒”，吴叫他到汕尾市区某旅馆交易，他用100元购买了1克“冰毒”，第二次是2013年6月10日凌晨，他又拔打吴小文的手提机说要买“冰毒”，吴叫他到某旅馆402房，他用人民币200元购买了2克“冰毒”；第三次是2013年6月13日15时，他拔打吴小文的手提机说要买“冰毒”，吴让他到吴在汕尾市的出租屋楼下交易，他用人民币100元购买了1克“冰毒”；第四次是2013年6月17日下午13时，他拔打吴小文的手机说要买“冰毒”，接听电话的是吴小文的女朋友“阿凤”，“阿凤”叫他到“阿凤”在汕尾市的出租屋楼下交易，“阿凤”带“冰毒”下楼，他花费人民币200元购买了2克“冰毒”。上述4次他共向吴小文购买了6克“冰毒”，共花费人民币600元。他向吴小文购得的“冰毒”一部分自用，一部分贩卖，所得的钱用于购毒吸食。
经对混合照片进行辨认，杨某某指认出上诉人吴小文就是贩卖毒品给他的人；上诉人苏赛凤就是“阿凤”，是贩卖毒品给他的人。
6.证人刘某某证言及辨认笔录，证实他通过其他吸毒人员得知“阿凤”有贩卖毒品，一共向阿凤购买了15次“冰毒”，每次1克，共花费了人民币1500元，每次都是用他号码为134＊＊＊＊****的手提机拨打“阿凤”号码为134＊＊＊＊****的手提机后交易的；2012年春节的一天，他和许某甲在某酒吧认识，得知彼此都要吸食“冰毒”，许某甲拿了人民币100元叫他购买“冰毒”，他拨通“阿凤”的电话后在“阿凤”的出租屋楼下，用100元向“阿凤”购买了1克“冰毒”；又过了一个星期，许某甲打电话说要一起吸毒，并用二轮摩托车载他到“阿凤”的出租屋楼下交易了人民币100元的“冰毒”，重约1克；五天后，许某甲打电话说要一起吸毒，给了他人民币100元，他坐车到“阿凤”的出租屋楼下向“阿凤”购买了人民币100元的“冰毒”，重约1克。之后他自己向“阿凤”购买“冰毒”吸食，每次都是电话联系“阿凤”后在“阿凤”的出租屋楼下交易的，每次都购买1克，花费人民币100元。最后四次购买毒品的时间能记清，第一次是2013年6月10日21时左右，他拨打“阿凤”的电话叫其将“冰毒”送到汕尾市区大马路四横巷，“阿凤”听说要送货就叫另一名男子来听电话，并说以后打该电话叫“阿B”送货，当晚“阿B”把1克“冰毒”送到大马路四横巷，他付给“阿B”人民币100元；第二次是2013年6月11日19时左右，他在汕尾市区高第街拨打“阿凤“的电话，“阿B”接听电话，然后把1克“冰毒”送到高第街给他，付给“阿B”人民币100元；第三次是2013年6月14日19时左右，他在拨打“阿凤”的电话，“阿B”接听电话，然后在“阿凤”的出租屋楼下向“阿B”购买了人民币100元的“冰毒”，重约1克；第四次是2013年6月16日中午，他拨打“阿凤”的电话，“阿B”接听电话，他叫“阿B”将1克“冰毒”送到某酒店门口，并付给“阿B”人民币100元。
经对混合照片进行辨认，刘某某指认出上诉人苏赛凤就是“阿凤”，是贩卖毒品给他的人；上诉人吴小文就是曾经帮上诉人苏赛凤送毒品的人。
7.证人许某甲证言及辨认笔录，证实他一共向“阿凤”购买过4次“冰毒”，第一次是2013年2月份，他从深圳市回汕尾市过年时认识了刘某某，刘某某认识贩卖毒品的人，他就拿了人民币100元给刘某某去购买毒品，刘某某说要到汕尾市向一名叫“阿凤”的女人购买，过了十几分钟，他就把“冰毒”买回来了，重约1克；第二次是过了一个星期的一天19时左右，他开二轮摩托车载刘某某到“阿凤”在汕尾市的出租屋楼下，刘某某向“阿凤”购买了人民币100元的“冰毒”，重约1克，交易过程中他才见到“阿凤”；第三次是过了几天，他又拿人民币100元叫刘某某去购买冰毒，刘某某说到汕尾市向“阿凤”购买，二十多分钟后，刘某某把“冰毒”买回来，重约1克，他们一起到刘某某家吸食；第四次是2013年6月16日中午，他和弟弟许某乙要吸食“冰毒”，他叫弟弟先去市区某酒店开钟点房，约刘某某过来帮他购买“冰毒”，刘某某在该酒店拨打“阿凤”的电话，过了十几分钟，“阿凤”叫一名男青年将“冰毒”送到该酒店楼下，交易后刘某某与他及弟弟一起吸食；2013年6月17日刘某某把“阿凤”的手提机号码发给他，他联系后和弟弟许某乙到“阿凤”在汕尾市的出租屋楼下准备购买毒品时被抓获。他的手提机号码是135＊＊＊＊****，“阿凤”的手提机号码是134＊＊＊＊****，刘某某的电话号码是134****＊936。
经对混合照片进行辨认，许某甲指认出上诉人苏赛凤就是“阿凤”，是贩卖毒品给刘某某的人；刘某某就是帮他向上诉人苏赛凤购买毒品的人。
8.证人王某某证言及辨认笔录，证实他共向“阿凤”购买过4次“冰毒”，第一、二次是2013年2月份，他从深圳市回汕尾市过年，遇到“阿凤”，阿凤说如需要“冰毒”，可向她购买，然后互相留了电话号码，过了几天，他拨打“阿凤”的电话后在汕尾市区城内路附近向她购买了二次“冰毒”，每次150元，约1克“冰毒”；第三次是2013年5月22日下午，在汕尾市区城南路中段向“阿凤”购买人民币100元的“冰毒”，重量约1克；第四次是2013年6月17日14时左右，在汕尾市“阿凤”租住的出租屋，向其购买了人民币200元的“冰毒”，重约1克，接着他驾驶二轮摩托车至城南路西一巷附近时被公安民警抓获，当场缴获1克“冰毒”。他的手提机号码是139＊＊＊＊****，“阿凤”的手提机号码是134＊＊＊＊****，他们是通过该二个手提机号码联系交易毒品的。
经对混合照片进行辨认，王某某指认出上诉人苏赛凤就是“阿凤”，是贩卖毒品给他的人。
9.上诉人吴小文供述，供认他与女朋友苏赛凤一起租住在汕尾市一间出租屋。他2013年2月开始贩卖毒品“冰毒”，有时苏赛凤帮他贩卖毒品，他贩卖毒品给一些年轻人，苏赛凤有吸食“冰毒”，有时他朋友会用电话联系苏赛凤购买“冰毒”，她就拿他的“冰毒”去贩卖，回来将钱交给他，有时她帮他接电话后帮他贩卖“冰毒”给要购买的人，回来将钱交给他。他共贩卖“冰毒”给杨某某4次，第一次是2013年5月下旬，杨某某用手提机（号码135＊＊＊＊****）拔打他的手提机（号码134＊＊＊＊****）说要购买“冰毒”，他叫杨某某到汕尾市区某旅馆贩卖给杨某某1克“冰毒”，得款人民币100元；第二次是2013年6月上旬，杨某某拔打他的手提机后到某旅馆402房，他贩卖给杨某某2克“冰毒”，得款人民币200元；第三次是2013年6月13日中午，杨某某拔打他的手提机（号码134＊＊＊＊****）说要购买“冰毒”，他叫杨某某到他在汕尾市的出租屋楼下交易，贩卖给杨某某1克“冰毒”，得款人民币100元；第4次是2013年6月17日，杨某某拔打他的手机说要购买“冰毒”，当时他在睡觉，他的女朋友苏赛凤接听电话，由苏赛凤帮他下楼贩卖2克“冰毒”给杨某某，得款人民币200元。他贩卖的“冰毒”都是用透明塑料封口袋包装的，苏赛凤与他同住，联系电话为134****＊770、134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****。2013年6月17日公安机关在他出租屋缴获的29小袋“冰毒”和2粒药丸是他的，这些“冰毒”是他买来自己吸食和贩卖给他人的，苏赛凤帮他贩卖毒品，他免费提供“冰毒”给苏赛凤吸食。2013年6月17下午，王某某到他的出租屋串门，与他一起吸食“冰毒”后苏赛凤拿了1小袋“冰毒”给王某某，王某某拿给苏赛凤人民币200元，还有1名叫“阿B”的男子帮他贩卖毒品，他免费提供“冰毒”给其吸食。
经对混合照片进行辨认，吴小文指认出苏赛凤就是与其同居并帮他贩卖毒品的人；杨某某就是向他购买毒品的人；王某某就是在其出租屋向苏赛凤购买毒品的人。
10.上诉人苏赛凤供述，供认她与男朋友吴小文一起租住在汕尾市一间出租屋。吴小文于2013年2月开始贩卖毒品“冰毒”，她吸食的“冰毒”是吴小文提供给她的，她有帮吴小文贩卖毒品给他人，2013年6月17日下午，她与吴小文在出租屋时，一名叫“阿伟”的男子拔打吴小文的手提机说要购买“冰毒”，当时吴小文在睡觉，她接听电话，她问吴小文后帮吴小文下楼贩卖2克“冰毒”给“阿伟”；同日下午王某某到她的出租屋串门，她拿了1小袋“冰毒”问王某某是否要吸食，王某某吸食“冰毒”后拿给她人民币200元。她的联系电话为134****＊770、134＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****。2013年6月17日公安机关在该出租屋缴获的29小袋“冰毒”和2粒药丸是吴小文的。
经对混合照片进行辨认，苏赛凤指认出吴小文就是与其同居并叫她贩卖毒品的人；杨某某、王某某就是向她购买过毒品的人。
对于上诉人所提上诉意见，查证如下：
1.根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故本案在两上诉人出租屋所查获及在上诉人吴小文身上查获的毒品均应认定为其犯罪的数量。两上诉人所提在出租屋查获的毒品不应认定为贩卖数量的上诉意见，理据不足，不予采纳。
2.两上诉人共同贩卖毒品的事实有两上诉人在公安机关侦查阶段的供述，证人杨某某、刘某某、许某甲、王某某等人的证言，手机通话记录等证据证实，且上述证据能够相互印证。原审根据两上诉人的犯罪事实、性质、情节，在量刑时已经给予充分考虑，现再要求从轻处罚，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴小文、苏赛凤无视国家法律，非法多次贩卖冰毒给他人，且在其所租住的出租屋查获毒品冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人吴小文起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人苏赛凤起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。二上诉人所提上诉理由，经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄海钦
审判员 陈世礼
审判员 李 平
二〇一四年二月十三日
书记员 郭晓珊
附相关法律条文：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不能再发回原审人民法院重新审理。