浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第323号
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州广安钢结构有限公司。
法定代表人：程家兴。
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖州广安钢结构有限公司。
法定代表人：程家兴。
上述两上诉人的共同委托代理人：陈石。
上述两上诉人的共同委托代理人：金水。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：湖州聚龙都大厦商业有限公司。
法定代表人：郑娟琴，
委托代理人：沈其昌。
委托代理人：梁坚。
上诉人苏州广安钢结构有限公司（以下简称苏州广安公司）、湖州广安钢结构有限公司（以下简称湖州广安公司）与被上诉人湖州聚龙都大厦商业有限公司（以下简称聚龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省湖州市吴兴区人民法院于2014年5月25日作出（2013）湖吴民初字第464号民事判决，上诉人苏州广安公司、湖州广安公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人苏州广安公司、湖州广安公司的委托代理人陈石、金水，被上诉人聚龙公司的委托代理人沈其昌、梁坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年6月25日，苏州广安公司、湖州广安公司与聚龙公司签订《建设工程承包合同》一份，由苏州广安公司、湖州广安公司承建聚龙大厦钢结构扩建工程，工程承包内容为钢结构工程（埋件、钢结构、楼承板制作安装），承包范围为包工包料，合同约定开工期为2010年6月26日，竣工日期为2010年9月15日（具体根据土建进度），合同概算金额为2126000元，按浙江03定额审计。双方于2010年7月15日又签订《补充协议》一份，约定施工工期为20个日历天（不含与土建项配合时间和提前施工部分），合同价款暂定为210万元，补充协议第六条工程款（进度款）支付：合同签订后七天内付合同价30%；主材进场付合同价25%；钢结构安装完成后付合同价30%；审计结束后付至总造价的95%；5%余款作为质量保证金，工程竣工满一年后无息退还。合同约定，苏州广安公司、湖州广安公司向聚龙公司交付合同价10%，即210000元作为履约保证金（其中质量30%，工期30%，项目负责人到位率20%，安全、文明施工20%）工程竣工后扣除违约部分，一周内无息退还。该工程土建部分由湖州建工集团有限公司承建，苏州广安公司、湖州广安公司在土建附后施工条件的情况下，进场进行钢结构施工。苏州广安公司、湖州广安公司进场施工不久，2010年12月27日9时35分施工现场发生火灾，过火面积约200平方米。起火部位为聚龙都大厦第八层至第十三层外立面构建物，经吴兴公安分局消防大队事故认定，起火原因为吊装工张某在气焊（割）作业时因操作不当，将周围可燃物引燃后起火。2011年1月30日，双方签订聚龙大厦改扩建工程进度补充协议一份，协议约定：……建设方及施工方共同确定为2011年2月28日完工，并执行以下工程进度奖罚措施，工程进度提前每天奖励1000元／天，逾期罚款20000元／天。由于建设方原因及天气因素确实造成工程无法施工工期相应顺延。由于各方面原因工程直至2011年4月30日才竣工，苏州广安公司、湖州广安公司于2011年12月3日将结算资料送审，由于双方就工程造价及火灾赔偿，多次协商无果，纠纷成讼。工程施工期间，聚龙公司已支付工程款1540000元。在该案审理期间，经双方当事人申请，原审法院委托相关有资质机构对湖州聚龙都大厦扩建钢构工程进行了工程造价以及火灾损失的司法评估，依据湖州江南工程咨询有限公司出具的湖州江南（2013）鉴定第07号《工程造价鉴定审核意见书》，本案扩建工程造价为3671160元；依据湖州汇丰资产评估事务所出具的汇丰资评报字（2013）035号《湖州聚龙都商业大厦有限公司火灾损失资产评估报告》，本案所涉火灾共造成财产损失120788元。以上事实由苏州广安公司、湖州广安公司提供的建设工程承包合同、建设合同预算书、结算送审资料、2010年7月15日的补充合同、2011年1月30日的补充协议、竣工验收记录、2010年8月16日收据、湖州广安公司资质证书、快递单，聚龙公司提供的工程造价咨询报告书、聚龙大厦改扩建工程进度补充协议、钢结构（子分部）工程验收记录、火灾事故认定书、火灾现场照片、收条及双方当事人当庭陈述予以证实。
原审法院审理认为：苏州广安公司、湖州广安公司与聚龙公司所签订的有关湖州聚龙都大厦钢结构扩建工程的《建设工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行自己的义务，主张自己的权利。虽然双方在合同履行中，发生了土建工程延后及火灾事故等意外事件，苏州广安公司、湖州广安公司所完成的工程量价款理应由聚龙公司及时支付，故苏州广安公司、湖州广安公司要求支付工程价款，并退回履约保证金的请求，该院予以支持。但保证金中有20%，双方明确约定为安全、文明施工保证金，故聚龙公司要求扣除的辩称，该院予以采信。苏州广安公司、湖州广安公司有关享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，因《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案建设工程合同约定的竣工之日为2010年9月15日，双方认可的实际竣工之日为2011年4月30日，均已超过了最高法院司法解释中规定的行使优先权的六个月期限，故苏州广安公司、湖州广安公司的该项诉讼请求，该院不予支持。聚龙公司有关苏州广安公司、湖州广安公司施工人员操作不当，引发火灾事故，要求苏州广安公司、湖州广安公司赔偿经济损失的反诉请求，该院予以支持。对聚龙公司因苏州广安公司、湖州广安公司逾期需承担罚款120万元的主张及苏州广安公司、湖州广安公司及聚龙公司的其他本诉及反诉请求，与该院所查明事实不符，且无事实和法律依据，该院均不予支持。由于本案建设工程履行过程中，双方当事人均存在着过错，所造成的损失由双方各自承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第一百二十条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、湖州聚龙都大厦商业有限公司应支付苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司工程价款2131160元（3671160元-1540000元=2131160），限于该判决生效之日起十日内清偿；
二、湖州聚龙都大厦商业有限公司返还苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司履约保证金168000元（其中已扣20%，即42000元），限于该判决生效之日起十日内清偿；三、苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司赔偿湖州聚龙都大厦商业有限公司经济损失费120788元，限于该判决生效之日起十日内清偿；四、驳回苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司其余诉讼请求；五、驳回湖州聚龙都大厦商业有限公司其余反诉请求；如果苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司、湖州聚龙都大厦商业有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费25530元，减半收取12765元，反诉受理费费2720元，减半收取1360元，合计受理费14125元，由苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司负担4360元，湖州聚龙都大厦商业有限公司负担9765元；本案工程造价鉴定费32700元，火灾损失鉴定费4000元，合计36700元，由苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司负担12000元，湖州聚龙都大厦商业有限公司负担24700元。
宣判后，苏州广安公司、湖州广安公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对苏州广安公司、湖州广安公司请求支付工程价款2131160元的逾期违约金不予支持是错误的。苏州广安公司、湖州广安公司在原审中的该项诉请的事实依据有《建设工程施工合同》专用条款和《补充协议》中的相关约定。聚龙公司于2011年12月3日接受苏州广安公司、湖州广安公司送审的结算资料，之后又怠于审计。故苏州广安公司、湖州广安公司请求自向原审法院起诉之日起按每日万分之三支付逾期违约金有相应的事实依据。原审判决未予支持，显属错误。二、原审判决扣除20%的违约金和对应返还金额不支持逾期付款违约金也是错误的。依据《补充协议》的约定，履约保证金中的20%为安全、文明施工，并约定了工程竣工后扣除违约部分，一周内无息返还。发生火灾是聚龙公司擅自雇请苏州广安公司、湖州广安公司的施工人员，故原审判决扣除20%的违约金以及未支持逾期返还违约金的诉请是错误的。三、原审判决苏州广安公司、湖州广安公司赔偿聚龙公司损失120788元是错误的。聚龙公司发生火灾主要是该公司擅自雇请苏州广安公司、湖州广安公司的施工人员，故损失与苏州广安公司、湖州广安公司的施工无关联性，原审判决火灾全部损失由苏州广安公司、湖州广安公司承担无事实和法律依据。四、苏州广安公司、湖州广安公司对案涉工程应享有优先权。原审判决混淆了完工和竣工，先有完工才由竣工。案涉工程的完工时间为2011年4月30日，竣工验收时间为2012年8月13日，苏州广安公司、湖州广安公司于2013年2月7日通过邮政特快专递向原审法院递交诉状，故未超过六个月的优先权。综上，请求二审依法改判。
聚龙公司答辩称：一、关于工程价款，原审判决的数额是对的。至于违约金，应当按照合同约定执行。工程价款约定为210万，已支付154万，要支付的也是剩下的余款。二、原审判决扣除20%的履约保证金是正确的。三、对于火灾的损失，原审判决依据的证据是正确的，但是判赔数额偏少。四、对于优先权，请二审依照法律规定审理。如果确实有优先权的，聚龙公司也不反对。
二审中，苏州广安公司、湖州广安公司向本院提交了快递单一份，拟证明苏州广安公司、湖州广安公司于2013年2月8日通过邮局向原审法院投递了诉状，没有超过六个月的期限。聚龙公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，苏州广安公司、湖州广安公司有无优先权，请法院审查判决。
本院经审查，苏州广安公司、湖州广安公司提交的快递单编号为100051573501，和一审中向原审法院提交的快递单相对应，能够证明苏州广安公司、湖州广安公司于2013年2月8日向原审法院邮寄了起诉状副本，且在诉状中也提出了要求对案涉工程享有优先受偿权的诉请，故本院对该份证据予以确认。
聚龙公司二审中未向本院提交新的证据。
本院二审另查明，苏州广安公司、湖州广安公司与聚龙公司签订的《建设工程承包合同》专用条款中第35条违约部分约定发包人应承担的违约责任为违约金按每日万分之三计。苏州广安公司、湖州广安公司与聚龙公司又于2010年7月15日签订的《补充协议》中，没有对违约金条款作重新约定或废除。该《补充协议》第十三条同时约定：本协议与原合同具有同等法律效力，若与原合同有矛盾之处，以本协议为准。
本院二审还查明，根据原审中苏州广安公司、湖州广安公司提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，案涉工程于2012年8月13日经建设、勘察、设计、施工、监理各单位综合验收，结论为合格。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
综合苏州广安公司、湖州广安公司的上诉理由和聚龙公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为1.聚龙公司是否应承担逾期支付工程款的违约责任；2.原审判决扣除20%的保证金及未支持应返还剩余履约保证金的违约金是否正确；3.原审判决由聚龙公司承担火灾损失是否正确；4.苏州广安公司、湖州广安公司是否对案涉工程享有优先权。
关于争议焦点一，本院认为，苏州广安公司、湖州广安公司与聚龙公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体和他人的合法权益，属合法有效合同，双方均应当按照合同的条款履行自己的合同义务。苏州广安公司、湖州广安公司与聚龙公司签订的《补充协议》中虽然未再约定聚龙公司逾期支付工程款的违约责任，但也未调整或否定《建设工程施工合同》中的违约金条款。故《补充协议》作为《建设工程施工合同》的组成部分，双方均应当根据诚实信用原则履行。根据《补充协议》有关聚龙公司在钢结构安装完成后付合同价30%，审计结束后付至总造价的95%，5%余款作为质量保证金，工程竣工满一年后无息退还的约定。聚龙公司应当在钢结构完成后开始审计，并在工程竣工后一年内全部付清工程款。根据已查明的事实，聚龙公司在2011年12月3日收到苏州广安公司、湖州广安公司送审的结算资料，案涉工程又于2012年8月13日验收合格。但聚龙公司并未及时对工程进行审计，导致拖延支付工程款，已构成违约，应当根据合同的约定承担违约责任。现苏州广安公司、湖州广安公司要求聚龙公司按照合同的约定自向原审法院起诉之日起按每日万分之三计算违约金的诉请，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。原审法院对该节事实未予查清，导致实体处理有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，苏州广安公司、湖州广安公司上诉称，案涉工程发生火灾是由于聚龙公司擅自雇请苏州广安公司、湖州广安公司的现场施工人员，发生火灾并非双方签订的合同范围。本院认为，根据原审中湖州市公安局吴兴区公安分局消防大队出具的《火灾事故认定书》所认定的起火成因为吊装工张飞在气焊（割）作业时因操作不当将周围可燃物引燃后起火。灾害成因为张飞在使用气焊（割）作业时，在操作区域仅放置一具灭火器且不能正常使用，火灾初期未能及时得到处置，致使火灾扩大成灾。苏州广安公司、湖州广安公司二审中认可张飞系苏州广安公司、湖州广安公司所雇请的施工人员，只是张飞的操作是擅自接受聚龙公司的指派，但并未提供相应的证据予以证实，原审法院认定该火灾是由苏州广安公司、湖州广安公司的施工人员引起并扣除20%的履约保证金并无不当，故本院对该部分上诉请求不予支持。但原审判决在扣除相应保证金后对剩余的80%的保证金及因逾期返还保证金所产生的违约金未作处理，属实体处理不当，本院予以纠正。
关于争议焦点三，如前所述，苏州广安公司、湖州广安公司在一、二审中均未提供证据证明案涉工程在施工过程中所发生的火灾是由聚龙公司所致，故原审判决据此扣除苏州广安公司、湖州广安公司相应的履约保证金并判令苏州广安公司、湖州广安公司赔偿此次火灾给聚龙公司造成的损失并无不当。故本院对苏州广安公司、湖州广安公司的此项上诉理由亦不予支持。
关于争议焦点四，即苏州广安公司、湖州广安公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案双方签订的建设工程合同中约定的竣工之日为2010年9月15日，而实际竣工之日为2012年8月13日。根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据该条规定，发包人未按约定支付价款是工程价款优先受偿成立的首要实质条件。本案中，聚龙公司怠于审计，拖延支付工程价款，故苏州广安公司、湖州广安公司向聚龙公司主张工程价款优先受偿权于法有据。苏州广安公司、湖州广安公司向原审法院寄送诉状的日期为2013年2月8日，并未超过六个月的建设工程价款优先受偿权期限。原审判决在本案案涉工程已经实际完工，建设工程施工合同也并未解除的情况下，以约定的竣工之日作为建设工程价款优先受偿权期限的起算点，属适用法律错误，本院予以纠正。苏州广安公司、湖州广安公司的此节上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，苏州广安公司、湖州广安公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决部分事实认定不清，适用法律不当，导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴民初字第464号民事判决第三、四、五、项；
二、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴民初字第464号民事判决第一、二项；
三、湖州聚龙都大厦商业有限公司于本判决送达之日起三十日内支付给苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司工程价款2131160元，并从2013年2月8日起按每日万分之三计算逾期付款违约金至款项付清之日止；
四、湖州聚龙都大厦商业有限公司于本判决送达之日起三十日内返还苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司履约保证金168000元（已扣20%，即42000元），并从2013年2月8日起按每日万分之三计算逾期付款违约金至款项付清之日止。
如果湖州聚龙都大厦商业有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费25530元，减半收取12765元，反诉案件受理费2720元，减半收取1360元，合计14125元，由苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司承担3531元，湖州聚龙都大厦商业有限公司承担10594元，本案工程造价鉴定费32700元，火灾损失鉴定费4000元，合计36700元，由苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司负担12000元，湖州聚龙都大厦商业有限公司负担24700元；二审案件受理费28592元，由苏州广安钢结构有限公司、湖州广安钢结构有限公司负担2716元，湖州聚龙都大厦商业有限公司负担25876元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一四年十月十六日
书 记 员 谢敏飞