山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）忻中刑终字第347号
原公诉机关代县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾艳青，女，1980年8月20日出生，汉族，中专文化，农民。2013年11月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被忻州市公安局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕，捕前住原平市大林乡西神头村，现羁押于忻州市看守所。
上诉人（原审被告人）高彦磊，男，1990年2月2日出生，汉族，初中文化，农民。2013年11月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被忻州市公安局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕，捕前住代县峪口乡西田村，现羁押于原平市看守所。
辩护人于新民，山西卓阳律师事务所律师。
辩护人冯晋苏，山西卓阳律师事务所律师。
代县人民法院审理代县人民检察院指控原审被告人贾艳青犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人高彦磊犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月25日作出（2014）代刑初字第82号刑事判决。原审被告人贾艳青、高彦磊提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员宋志远、王小平出庭履行职务，原审被告人贾艳青、高彦磊及其辩护人于新民、冯晋苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年11月21日，忻州市公安局禁毒支队特情人员刘文X联系被告人高彦磊，欲通过其介绍购买50克冰毒，十几克海洛因，高彦磊随即向被告人贾艳青确认货源，贾艳青表示可以联系到货源，高彦磊遂与贾艳青约好以人民币330元／克的价格交易冰毒50克，以人民币1350元／克的价格交易土制海洛因5克。当日15时30分左右，贾艳青携带毒品乘坐高彦磊驾驶的汽车来到代县凯利豪大酒店附近与化妆成买家的民警进行交易时被忻州市公安局民警抓获，当场从高彦磊驾驶的汽车上查获贾艳青带来的疑似毒品2包。经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定，被查获的疑似冰毒1包，净重54.576克，检有甲基苯丙胺成份；被查获的疑似海洛因1包，净重5.018克，检有海洛因成份。
同日，民警在贾艳青租住的房间内查获疑似冰毒10包、疑似土制海洛因2包、疑似吗啡1包、疑似K粉4包。忻州市公安局民警将被告人贾艳青带回公安机关办案区后，在其上衣口袋发现疑似冰毒一包。经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定，贾艳青家中查获的疑似冰毒10包，净重12.425克，检有甲基苯丙胺成份；疑似海洛因2包，净重2.154克，检有海洛因成份；疑似吗啡1包，净重43.255克，检有吗啡成份；疑似K粉4包，净重5.871克，检有氯胺酮成份；贾艳青身上查获的疑似冰毒1包，净重0.933克，检有甲基苯丙胺成份。
上述事实，有书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据所证实，足以认定。
原审法院认为，被告人贾艳青、高彦磊明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人贾艳青明知是毒品而非法持有且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控罪名成立，应对二被告人依法惩处。被告人贾艳青在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且在宣判前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人高彦磊在毒品交易中，未实际持有毒品，从中介绍，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人辩解与事实不符，不予认定。辩护人认为被告人贾艳青只犯非法持有毒品罪且系从犯及被告人高彦磊贩卖毒品系犯罪未遂的辩护意见，与法相悖，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百四十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人贾艳青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产三万元，罚金二万元；（二）被告人高彦磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金二万元；（三）随案移送作案用手机两部、电子称两台，依法予以没收。
判后，原审被告人贾艳青、高彦磊不服提出上诉。其中贾艳青的上诉理由为：1、查获的冰毒数量应当少于50克；2、对于持有的毒品，也应当以贩卖毒品论处；3、应认定从犯、未遂；4、特情引诱，应从轻处罚；5、一审判决量刑重。高彦磊的上诉理由为：1、本案的侦查手段违反刑事诉讼法的规定；2、应当认定犯罪未遂。
二审经审理查明的事实与原判认定的一致，本院予以确认。
认定上述事实的证据有：1、搜查笔录、清单、照片，证实被查获毒品的种类。
忻州市公安局禁毒支队情况说明：证实在本案中，控制下交付的毒品交易是由忻州市公安局负责人决定的；本案中提到的“高磊”、“高磊磊”、及“高彦磊”是同一人；对特情人员的备案是由忻州市公安局负责人决定的。
忻州市公安局禁毒支队关于前科查询的情况说明，证实涉毒人员贾艳青、高彦磊未发现有前科。
通话清单，证实案发前贾艳青与高彦磊的通话情况。
忻州市公安局（晋）公（忻）鉴（毒化）字（2013）233号物证检验报告，证实贾艳青在毒品交易时查获的疑似冰毒1塑料袋，净重54.576g，检有甲基苯丙胺（冰毒）成份；疑似海洛因1白塑料包，净重5.018g，检有海洛因成份。贾艳青家中查获的疑似冰毒10塑料袋，共净重12.425g、贾艳青身上查获的疑似冰毒1塑料袋，净重0.933g，检有甲基苯丙胺（冰毒）成份。贾艳青家中查获的疑似海洛因2黑塑料袋，共净重2.154g，检有海洛因成份。贾艳青家中查获的疑似K粉4塑料袋，共净重5.871g，检有氯胺酮（K粉）成份。贾艳青家中查获的褐色块状物1塑料包（疑似吗啡半成品），净重43.255g，检有吗啡成份。
忻州市公安局现场检测报告书，证实贾艳青尿液甲基安非他明呈阳性；高彦磊尿液吗啡、甲基安非他明均呈阴性。
讯问贾艳青笔录，证实贾艳青帮助高彦磊联系购买毒品的过程及家中被查获毒品的情况。
讯问高彦磊笔录，证实高彦磊帮助“燕子”（特情人员）向贾艳青购买毒品的过程。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）贾艳青、高彦磊明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人贾艳青明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实。上诉人贾艳青在共同犯罪中所起的作用较大，系主犯。上诉人高彦磊系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人贾艳青所提毒品数量应当少于50克、对于持有的毒品也应当以贩卖毒品论处、应认定从犯的上诉理由，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。本案中上诉人贾艳青已将毒品实际交付，属既遂，二上诉人所提应认定未遂的上诉理由，本院不予采纳。关于特情引诱，根据最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。故该侦查手段合法，上诉人高彦磊上诉称本案的侦查手段违反刑事诉讼法的规定，于法无据，本院不予采纳。但鉴于本案存在特情引诱的情节，应从轻处罚。对于上诉人贾艳青，根据其贩卖毒品的数量，依法应当在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内判处刑罚，原判对其判处有期徒刑十五年，已是法定最低刑，故其所提一审判决量刑重的上诉理由，本院不予采纳。对于辩护人所提应对上诉人高彦磊从轻处罚的辩护意见，酌情予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百四十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持代县人民法院（2014）代刑初字第82号刑事判决第（一）、（三）项，即：（一）被告人贾艳青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产三万元，罚金二万元；（三）随案移送作案用手机两部、电子称两台，依法予以没收；
二、撤销代县人民法院（2014）代刑初字第82号刑事判决第（二）项，即（二）被告人高彦磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金二万元；
三、上诉人（原审被告人）高彦磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即高彦磊的刑期自2013年11月22日起至2020年11月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一四年十二月十日
书记员 张 宇