四川省阆中市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1381刑初51号
公诉机关阆中市人民检察院。
被告人胡小华，男，生于1978年4月18日,住湖北省仙桃市,因本案于2016年8月18日被阆中市公安局刑事拘留，2016年9月23日被执行逮捕。现羁押于阆中市看守所。
被告人张敏，女，生于1985年1月6日,住湖北省仙桃市,因本案于2016年6月8日被抓获归案,2016年6月9日被阆中市公安局取保候审，2017年3月19日被执行逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人邓志军，四川源正律师事务所律师。
阆中市人民检察院以南阆检公诉刑诉(2017）40号起诉书指控被告人胡小华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年2月10日向本院提起公诉。2017年3月21日,阆中市人民检察院以南阆检公诉刑追（2017）3号追加起诉决定书追加起诉指控被告人张敏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。阆中市人民检察院指派检察员李银龙出庭支持公诉，被告人胡小华、被告人张敏及其辩护人邓志军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
阆中市人民检察院指控，2016年3月，被告人胡小华得知他人实施电信诈骗活动成功后，在湖北省仙桃市以每天200元至500元不等的费用邀约、雇佣被告人张敏在湖北省孝感市、黄冈市等地的ATM机上使用他人银行卡进行查询、取款。2016年3月20日至4月5日期间，被告人张敏在被告人胡小华的安排下，使用他人银行卡在ATM机上取款27次，转账3次，累计取出他人银行卡内资金104800元，转账80200元。被告人张敏取出的他人银行卡内资金全部交给了被告人胡小华。2016年6月8日，被告人张敏在湖北省仙桃市建设路被公安机关抓获归案。2016年8月18日，被告人胡小华在湖北省武汉市江汉区被公安机关抓获归案。阆中市人民检察院认为，被告人胡小华、张敏明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人胡小华因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
被告人胡小华辩解其不知道银行卡内资金是哪里来的，对阆中市人民检察院指控的其他犯罪事实及罪名无异议。
被告人张敏对阆中市人民检察院指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人主要提出本案上游犯罪事实成立的仅三笔，被告人张敏掩饰、隐瞒犯罪所得罪的涉案金额仅为13000元，被告人张敏系从犯、具有坦白情节、有悔罪表现，对被告人张敏适用缓刑或者免除处罚的辩护意见。
经审理查明，2016年3月，被告人胡小华雇请被告人张敏使用他人银行卡在ATM机上取款。2016年3月30日上午，被告人胡小华与被告人张敏在湖北省孝感市会和，后被告人胡小华在接到电话得知他人诈骗款项到账情况后，指使被告人张敏持他人银行卡取款；被告人张敏明知系犯罪所得，仍持他人的银行卡在孝感市北街口工商银行的ATM机上取现共计12900元并交与被告人胡小华；该款系范某被电信诈骗的款项。2016年3月31日10时40分许，被告人胡小华、张敏按照前述方式在孝感市云梦县工商银行的ATM机上将谢某被电信诈骗的10000元从银行卡中取走。
同时查明，被告人张敏于2016年6月8日在湖北省仙桃市建设路被阆中市公安局民警抓获归案；因怀孕期间不宜羁押于2016年6月9日被阆中市公安局取保候审；2016年8月4日，被告人张敏在仙桃市妇幼保健院做了人工流产手术；2017年3月19日，经阆中市人民检察院决定，被告人张敏被执行逮捕。2016年8月18日，阆中市公安局民警在湖北省武汉市江汉区将被告人胡小华抓获归案，并将被告人胡小华的一张电话卡、一部苹果手机、二部三星手机等财物予以扣押。归案后，被告人胡小华、张敏如实供述了自己的主要犯罪事实。在庭审过程中,被告人胡小华供述其获利约为8000元,被告人张敏供述其获利约为4000元。在审理过程中，被告人张敏全部退赃。
另查明，被告人胡小华因犯敲诈勒索罪于2012年2月27日被湖北省武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币1000元。
上述事实，主要有公诉机关当庭出示并经法庭质证，本院予以确认的下列证据和经庭外征求意见，控辩双方无异议的仙桃市妇幼保健院诊断证明书、人工流产手术记录表、缴款收据等证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实丁某、范某、谢某被诈骗的受案、立案情况；
2.被告人人口信息，阆中市公安局取保候审决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过，证实被告人身份情况、到案情况、被采取强制措施情况；
3.阆中市公安局搜查证、扣押决定书，证实扣押情况；
4.（2012）鄂江汉刑初字第00168号刑事判决书，证实被告人胡小华犯敲诈勒索罪被判处刑罚情况；
5.存款凭证、汇款收据、账户明细查询单，证实丁某于2016年3月29日向X账号存款50000元，范某于2016年3月30日向X账号汇款13012.99元，谢某于2016年3月31日10时30分向X账号转账10000元；
6.账户交易明细清单,证实账户名为来某、账号为X的账户在2016年3月29日被转入50000元，当日被取走；账户名为来某、账号为X的账户在2016年3月30日被转入13012.99元，当日被取现12900元；账户名为梅某、账号为X的账户在2016年3月31日被转入10000元，当日被取走；
7.向中国银联股份有限公司四川分公司调取的涉案银行卡交易明细（含电子版本），证实账号为X的银行卡2016年3月28日在孝感市的邮政银行自动柜员机上被进行余额查询，2016年4月1日、2016年4月5日至4月8日在孝感市的银行自动柜员机上被进行余额查询；2016年3月30日12时3分，账号为X的银行卡在孝感市北街口的工商银行自动柜员机上被取现5000元，12时4分被取现5000元，12时5分被取现2900元；2016年3月31日10时40分，账号为X的银行卡在孝感市云梦县城关梦泽大道66号的工商银行自动柜员机上被取现10000元；
8.证人李某的证言，证实被告人胡小华是他同学，他去过武汉；
9.被害人陈述（1）丁某的陈述，2016年3月29日12时，他接到一个自称是成都公安局的姓袁的男子的电话，说他涉嫌贩毒让他配合调查；几分钟后，他接到一个自称是绵阳市公安局专案组组长陈红的电话，说他涉嫌贩卖毒品，成都公安局的袁组长要找他，要他配合调查；后他又接到一个电话，说他涉嫌贩毒，问他银行卡上有多少钱，让他转过去，他说有50000元，然后他就到北川县羌族自治县禹里街道的信用社把50000元转入账户名为来某、账号为X的账户中，后他想可能被骗，就报案；（2）范某的陈述，2016年3月30日上午11时左右他接到自称是成都公安局的老杨的电话，说他涉嫌贩毒，毒资存在他邮政账户上，要求他把13000元毒资打到成都公安的账户中，否则将冻结他银行账户和身份证，他就在西充县金源乡邮政营业所把存折上的13000元打到对方指定的账户名为来某、账号为X的账号中，然后他发现被骗了就报案；（3）谢某的陈述，2016年3月31日9时30分许，他接到自称是四川省公安厅赵科长的电话，说他涉嫌贩毒，问他有多少钱，他说有一万多，赵科长就说绵阳市公安局的蒋科长会和他联系；电话挂断2分钟后，他接到一个自称是蒋科长的电话，对方说他涉嫌贩毒，要协助调查；过了几分钟他又接到一个自称袁科长的电话，让他把钱转入卡号为X的账户中，他到梓潼县定远乡农商银行将10000元转到对方指定账户，然后他觉得不对，到银行查看钱已经被取走，便报案；
10.被告人供述（1）胡小华的庭前供述，2015年下半年，叫李某的同学问他是否愿意帮助取钱，意思是帮电信诈骗取赃款，他同意；李某让他雇人去取钱，给他提成4个点，他就雇请张敏取钱；他还到手机店买了两个小手机和两张电话卡，自己留了一个手机，给张敏一个手机、一张电话卡；他把电话号码告诉李某，李某把写有密码的十几张银行卡交给他，他又交给张敏；然后他早上坐车到孝感市的茶楼或者咖啡馆与张敏碰头，等他不知道是谁打的会报银行卡号尾数和金额的电话，他接到电话后就让旁边的张敏拿着对方指出的银行卡到附近银行ATM机上取钱，张敏出去取钱，他坐在茶楼里面等张敏并继续等资金到账的消息，张敏取完钱就回来把钱给他，这样反复从早上八九点到下午两三点，只要一有钱进账他就让张敏到附近银行去取，下午电话打过来通知下班，他就从取来的钱中拿出200至500元不等给张敏并把银行卡交给张敏，然后拿着取来的钱和张敏先后离开；他抽取他的提成后把剩余的钱在武汉市汉阳区的体育馆附近的工地或者树林里给李某，然后就回租住的地方；第二天又重复前一天的过程；从2016年3月初开始到4月底，除开周末，他和张敏每天都会出去，在湖北的孝感市、咸宁市、黄冈市、鄂州市的市区和区县等地做过；卡都保留在张敏手中，他让张敏每天早上去银行试卡，看卡是否被冻结，在遇到卡被冻结不能用的时候，张敏就会把卡给他，他回武汉把卡给李某，李某会拿新卡给他，他把卡给张敏，保持张敏手里卡的数量；有时候收入比较好，取十多万，有时候没有收获；除了给张敏的工资和自己的开支，他挣了大概一万元；4月底，张敏说不做了并把银行卡给了他，他就把银行卡给了李某；李某让他干这个事情时他就知道取的钱款是冒充警察的方式诈骗的赃款；（2）被告人张敏的供述，她2015年认识胡小华，后胡小华说有个朋友每天下午16时要给胡小华钱，让她收到钱后到武汉把钱给胡小华，她同意；那天晚上胡小华包车与她到孝感，胡小华说既然自己来了钱就不用带，也会给她工资；第二天她和胡小华就到咖啡厅里，一个大概30多岁、戴着眼镜的男子也来了，胡小华每接一个电话，就让戴眼镜男子去取钱；下午胡小华给他两张银行卡和一张写有银行卡密码的单子，让他去银行查卡能不能用，然后她去ATM机上查询；16时下班时，胡小华从身上拿了20多张银行卡，给她一半，给戴眼镜的男子一半，还给了她一部小手机、一张电话卡、200元工资、100元住宿费，并让她在附近找个宾馆，说有事就会给她打电话，戴眼镜的男子走时也把卡放在她那里；第三天胡小华给她打电话让到孝感城区的另外一个咖啡厅去，这一天，胡小华的老板没有搞到事，下班时胡小华叫她到另外一个城市，并说要回武汉，并让她等20分钟再走，戴眼镜的男子也说要先走；这样她和戴眼镜的男子、胡小华做了大概两个星期，期间试卡的事情多是戴眼镜的男子在做，有时候也会给她分点，几万元的话胡小华会让戴眼镜的男子去取，两万元以内的话就让她去取，但这种情况一般都是戴眼镜的男子取款还没有回来，又接到电话才会让她拿银行卡去取钱；她每天早上在约定的咖啡厅把银行卡给胡小华，下班时把银行卡保管着；戴眼镜的男子不干后过了几天，胡小华又叫了一个男子，这个男子干了三天就没干了，那周剩下的两天就是她和胡小华在做，她试完卡后给胡小华打电话说卡没有问题，胡小华会让她找位置，对位置的要求是咖啡馆或者茶楼，附近要有三家银行，不能选择重复的地方，她找到位置后，胡小华就会过来与她会和，她把当天取的钱给胡小华，胡小华把钱带回武汉；后面她还见过两个男的，不过都只做了一天就没有做了；后来胡小华让她负责每天的试卡和取款；她每天一早拿着身上所有的卡到银行的ATM机子上去试卡，输入密码不能进入查询页面的话卡就不能用了，在和胡小华碰面的时候就将不能用的卡给胡小华，碰到卡被吞的情况要将被吞卡的单据带给胡小华；如果她留在手里的卡只剩下十几张，胡小华就会打电话汇报，第二天胡小华就会给她一些卡，保证她手上有二三十张卡，如果卡能用的话就一直用下去；最初她不知道钱怎么来的，但知道肯定是不正经的钱，有一次胡小华让她去取5万元，她取了给胡小华，过了一会儿胡小华又让她取5万元，每天让她试卡，她就知道是骗来的钱；大概是3月20日左右胡小华让她去买个帽子，不要老是穿同一套衣服，告诉她是诈骗的钱，她工资不够买衣服就换的少；从2015年3月份开始大概到4月5日她就没有做了，将银行卡还给胡小华；他第一次和最后一次到的都是孝感，期间到过咸宁、黄冈、荆门、鄂州、汉川、黄石；取款多的时候一天十几万，有时一天没有收入；2016年3月28日她在孝感查询的银行卡是胡小华给她的；取款的人可能是她，也可能是戴眼镜的男子；她大概取了三十万赃款，胡小华给了她4000元钱；
11.辨认笔录，证实经过混合辨认，被告人胡小华辨认出李某、张敏，被告人张敏辨认出胡小华；
12.视频资料、视频截图，证实被告人张敏于2016年3月28日在孝感市汉川邮政银行ATM机上对包含账号为X的银行卡上予以余额查询，3月30日在孝感市北街口工商银行分三次从卡号为X的银行卡中取款共12900元，3月31日10时40分在孝感市云梦县工商银行的ATM机上操作。
针对控辩双方有争议的事实、证据，本院评判如下：
1.关于公诉机关指控被告人胡小华、张敏掩饰、隐瞒犯罪所得的金额为取出的现金104800元、转账的80200元，被告人张敏的辩护人提出的本案上游犯罪事实成立的仅有丁某、范某、谢某被诈骗的事实的辩护意见。综合本案在案证据，能够证实丁某、范某、谢某被诈骗的事实，尚不足以证实185000元全部是犯罪所得，故对辩护人的该辩护意见予以采纳。
2.关于被告人胡小华当庭提出其不明知银行卡内资金是犯罪所得的辩解意见。本案中被告人胡小华在庭前稳定供述其一开始便知道银行卡内资金是诈骗犯罪所得，亦能与在案其他证据相互印证，且结合被告人胡小华、张敏在实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为的时间、地点、方式等，亦可推定被告人胡小华明知银行卡内款项是犯罪所得，故对其庭前的相关供述予以采信，对其当庭提出的该辩解意见不予采纳。
3.关于被告人张敏的辩护人提出的被告人张敏掩饰、隐瞒犯罪所得的金额仅为13000元的辩护意见。经查，视频资料显示2016年3月28日被告人张敏对账号为X的银行卡进行余额查询，被告人胡小华、张敏均供述银行卡由被告人张敏保管直至不能使用，中国银联股份有限公司四川分公司出具的银行卡交易明细显示，2016年4月1日、2016年4月5日至4月8日账号为X的银行卡亦在孝感市的银行自动柜员机上被进行余额查询；谢某的账户明细查询单显示2016年3月31日10时30分谢某向X账号转账10000元；中国银联股份有限公司四川分公司出具的银行卡交易明细显示，2016年3月31日10时40分账户为X的银行卡在湖北孝感市云梦县城关梦泽大道66号的工商银行的自动柜员机上被取款10000元；视频资料显示被告人张敏2016年3月31日10时40分在孝感市云梦县工商银行的ATM机上操作，综上可以认定被告人张敏2016年3月31日在湖北孝感云梦县工商银行将谢某被诈骗的10000元从账户为X的银行卡中取走。2016年3月30日被告人张敏在湖北孝感北街口的工商银行将范某被诈骗的13012.99元中的12900元予以取现。故被告人张敏掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪金额并非13000元，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人胡小华、张敏明知是犯罪所得，而以使用他人银行卡取现的方式转移犯罪所得共22900元，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，应当依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人胡小华雇请、指使被告人张敏实施转移犯罪所得的行为，起主要作用，系主犯；被告人张敏受指使具体实施转移犯罪所得的行为，起次要作用，可以认定为从犯，应当从轻处罚、减轻或者免除处罚。被告人胡小华、张敏归案后能如实供述自己主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人胡小华于2012年因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑八个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张敏认罪态度较好，有悔罪表现。综合本案中被告人张敏的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人张敏宣告缓刑。对被告人胡小华违法所得的财物，应当予以追缴；对供被告人胡小华犯罪所用的手机等财物，应当予以没收。据此，对被告人胡小华、张敏依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人胡小华还依照《中华人民共和国刑法》第二十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人张敏还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人胡小华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币40000元;
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2017年11月17日止,罚金限判决生效后二十日内缴纳）
二、被告人张敏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月,宣告缓刑一年，并处罚金人民币30000元;
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算,罚金限判决生效后二十日缴纳）
三、对被告人胡小华的违法所得，予以追缴；对供被告人胡小华犯罪所用的手机等财物，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 琼
人民陪审员 李大泉
人民陪审员 蒲春辉
二〇一七年五月十一日
书 记 员 王艺陶
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。