广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第250号
上诉人（一审原告）陈培雄，男。
委托代理人韦凤宇，广西雨燕律师事务所律师。
上诉人（一审被告）华安财产保险股份有限公司广西分公司。
代表人麦建立，该公司总经理。
委托代理人宋习岳，男，该公司法务工作人员。
委托代理人兰方林，男，该公司法务工作人员。
被上诉人（一审被告）广西健盛建设工程有限公司。
法定代表人陈健，该公司经理。
被上诉人（一审被告）陈媛生。
被上诉人（一审被告）李婷，女。
被上诉人（一审被告）陈某。
法定代理人陈媛生，陈某之父。
委托代理人陈振权，（以上陈媛生、李婷、陈某的共同委托代理人）。
委托代理人罗锋，广西广盟律师事务所律师（以上陈媛生、李婷、陈某的共同委托代理人）。
被上诉人（一审被告）蓝玉军。
一审被告广西嘉力机电有限责任公司。
法定代表人李云川，副总经理。
委托代理人董文芸，广西嘉力机电有限责任公司职员。
上诉人陈培雄、华安财产保险股份有限公司广西分公司（简称“华安财保公司”）因身体权纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第654号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月28日立案受理后，依法组成由审判员郭传亿担任审判长，审判员蒙志相和代理审判员刘羽斯参加的合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。书记员梁晴担任记录。上诉人陈培雄的委托代理人韦凤宇，上诉人华安财保公司的委托代理人兰方林，被上诉人陈媛生、李婷、陈某的委托代理人陈振权、罗锋，被上诉人蓝玉军，一审被告广西嘉力机电有限责任公司（简称“嘉力公司”）的委托代理人董文芸到庭参加诉讼。被上诉人广西健盛建设工程有限公司（简称“健盛公司”）经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月15日12时许，陈媛生的玉柴牌挖掘机在防城区滩营乡龙头石村新规划的扶贫公路施工时，碾碰到路过施工工地的陈培雄，造成陈培雄受伤。事发后，持有挖掘机操作证的蓝玉军到防城交警大队承认了事发时是其操作挖掘机。防城交警大队经调查，于2012年11月12日向防城区人民政府作了关于该事故的情况报告，认为此事故属于非道路交通事故，建议移交相关部门调查处理。庭审中，蓝玉军否认了其操作挖掘机的事实，称是陈某操作，因陈某没有挖掘机操作证，怕承担刑事责任，陈媛生便要求蓝玉军承认其操作挖掘机，蓝玉军出于老乡关系，同意了陈媛生的要求。陈媛生、陈某也承认了蓝玉军所陈述的事实。
另查明，陈某是陈媛生和李婷的儿子，未满18周岁，没有经济收入。陈某和陈媛生均没有挖掘机操作证。本案事故挖掘机（发动机号：G8901A00×××，车架号：870F0102×××）是陈媛生于2010年9月15日向嘉力公司以银行按揭贷款方式购买，购买时支付部分款项，其余向中国光大银行南宁分行贷款43万元，约定按月还款，3年内还清。嘉力公司为该挖掘机向华安保险公司投保了商业第三者责任保险，被保险人为陈媛生，保险限额为10万元，保险期限从2011年12月16日起至2012年12月15日止。在保险单上，重要提示第4项注明“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是黑体字标注部分关于保险人责任免除的条款内容。”在投保单上，陈媛生作为投保人签章声明“保险人已经告知本人仔细阅读条款，提示本人特别阅读黑体字标注部分的条款内容。保险人对保险合同内容、尤其是免除保险人责任的条款已经向本人作出了明确说明，本人已经完全理解，没有异议，申请投保。”保险单及投保单均没有列明免责条款内容，也没有已附相关条款的说明。
2012年7月，防城区扶贫开发办公室将在滩营乡龙头石村边境地区专项转移支付补助资金项目工程（村委路口至上禾仓硬化屯路项目）发包给健盛公司施工，由健盛公司自行组织机械和人工完成全部工程量。2012年10月，健盛公司雇请陈媛生用其挖掘机为其施工，口头约定按时计算报酬，施工地点由健盛公司指定。2012年10月15日，陈媛生将挖掘机交由陈某操作，在施工过程中发生了本案事故。当天施工工地位于当地村民进出村庄的必经之道，挖掘机在此施工时没有设置施工警示标志牌，也没有指派专人在施工现场指挥挖掘机操作作业。
事发当天，陈培雄被送到防城港市第一人民医院治疗，诊断为：1、左股骨、右胫脚骨开放性骨拆；2、左大腿、右小腿软组织挫伤；3、失血性休克；4、失血性贫血；5、骨盆骨折。至2013年1月30日，住院费用为86296元，门诊费用为853.2元，住院期间由陈培雄的女儿或女婿护理，其女儿、女婿均在东兴市东兴镇打工。陈媛生支付了门诊费用853.2元及预交住院费用28300元。华安保险垫付了住院费用4万元。至今陈培雄仍在防城港市第一人民医院住院治疗。
一审法院认为，一、挖掘机操作人是蓝玉军还是陈某。蓝玉军提供的证人谢某的证言证明了事故发生时挖掘机是陈某操作。同时，防城交警大队在事故发生后对陈媛生的询问中，陈媛生所讲的挖掘机操作人是陈五，并不是蓝玉军。综合两份证据，事实基本相互，可证明事故发生时挖掘机操作人是陈某，并不是蓝玉军。因此，本案事故发生时挖掘机操作人是陈某的事实，该院予以认定。
二、各被告是否应承担赔偿责任。（一）陈媛生、李婷、陈某的责任问题。确认陈媛生的责任问题，先确认陈媛生与健盛公司是劳务关系或是承揽关系。陈媛生用其挖掘机为健盛公司修建道路工程进行挖掘施工，提供的劳动是其独立的业务，使用自己的设备，是以完成工作成果为目的，具有承揽合同关系的性质，因此属于承揽关系，而不是劳务关系。陈媛生作为承揽人在完成工作过程中对陈培雄造成损害，应承担赔偿责任。陈某作为挖掘机的操作人，属直接侵权人，也应承担赔偿责任。鉴于陈某未成年，属限制行为能力人，也无财产，其赔偿责任应由其监护人被告陈媛生和被告李婷承担。陈媛生、李婷、陈某辩抗陈媛生、陈某是提供劳务者，依法不承担损害赔偿责任的抗辩意见，无事实依据，该院不予采纳。（二）健盛公司的责任问题。健盛公司作为工程承包单位，对工程施工负有安全保障义务。本案事故发生当天，施工位置处于当地村民进出村庄的必经之道，施工时对他人具有一定的危险性，健盛公司应当采取相应的安全防范措施。但健盛公司指示被告陈媛生施工时，没有在施工路段设置警示标志，也没有指派人员指挥操作，没有采取相应的安全防范措施，对造成陈培雄损害结果的发生有一定的因果关系。健盛公司在没有采取安全防范措施的情况下指示陈媛生在村民进出村庄的必经之道施工，其存在过错。同时，健盛公司指定陈媛生采用挖掘机进行施工，没有对陈媛生或实际操作人员进行操作资格审查而选任，健盛公司也存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告健盛公司应承担相应的赔偿责任。（三）嘉力公司的责任问题。本案事故挖掘机是嘉力公司以按揭贷款的方式出卖给被告陈媛生，嘉力公司只是名义上的所有人，实际挖掘机的运行支配权和运行利益权在于陈媛生，因此，对该挖掘机在运行中造成他人的损害，嘉力公司不承担赔偿责任。（四）华安保险公司的责任问题。嘉力公司为本案事故挖掘机在华安保险公司投保了限额为10万元的商业第三者责任险，事故发生时在保险期限内，华安保险公司应按保险合同约定予以赔偿。华安保险公司认为陈某是无证操作，依照保险条款免责条款的规定，保险人不负赔偿责任。对此，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，华安保险公司虽在保险单中，重要提示第4项中写明“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是黑体字标注部分关于保险人责任免除的条款内容。”在投保单上，陈媛生声明“保险人已经告知本人仔细阅读条款，提示本人特别阅读黑体字标注部分的条款内容。保险人对保险合同内容、尤其是免除保险人责任的条款已经向本人作出了明确说明，本人已经完全理解。”但在保险单或投保单上，对免责条款未进行列明，保险公司也未能提供证据证明其已附上格式条款，其向投保人明确说明的免责条款内容不能确认，故不能认为华安保险公司已尽到提示和明确说明义务。因此，保险合同中的免责条款对嘉力公司或陈媛生不具有约束力。华安保险公司关于其不承担赔偿责任及减除免赔率的辩解不成立，该院不予采纳。（五）蓝玉军的责任问题。既然蓝玉军不是挖掘机的操作人，故不承担赔偿责任。蓝玉军抗辩其不承担责任的意见，理由成立，该院予以采纳。
三、陈培雄是否有过错。健盛公司及陈媛生在进出村庄的必经之道施工，没有采取相关安全防范措施，陈培雄未能获知危险警示，其在该道上行走属正常行走，故陈培雄并没有过错。陈媛生、李婷、陈某抗辩陈培雄有过错，理由不成立，该院不予采纳。
四、陈培雄主张的各项赔偿费用是否合理。陈培雄请求赔偿的各项费用，应根据陈培雄的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》）确定。
1、医疗费，陈培雄主张的医疗费是从2012年10月15日至2013年1月30日止的住院治疗费用，根据陈培雄提供的患者费用明细清单，该期间的住院治疗费用为86296元，陈媛生提供的依据证明门诊费用为853.2元，故该院支持陈培雄的医疗费为87149.2元，陈培雄主张超过的部分，不予支持。
2、护理费，陈培雄住院时由其女儿或女婿护理，女儿和女婿均在东兴市东兴镇打工，但其未能提供其收入情况，应参照《标准》居民服务和其他服务业的年平工资计算，陈培雄请求该费用计算从2012年10月15日住院起至2013年1月28日止，共106天，应计算为28938元／年÷365天／年×106天=8404元，陈培雄主张超过的部分不予支持。
3、住院伙食补助费，参照《标准》，每天补助40元，陈培雄请求该费用计算从2012年10月15日住院起至2013年1月28日止，共106天，应为40元×106天=4240元，陈培雄请求超过的部分不予支持。
4、营养费，根据陈培雄的伤情及陈培雄年老体弱的状况，应适当补充营养，每天适当补偿20元，计算至2013年1月28日，即为2120元，陈培雄请求超过的部分不予支持。
5、交通费，陈培雄未能提供相关证据证明实际产生的交通费用，故该项请求不予支持。
6、精神抚慰金，因陈培雄治疗还未终结，伤残情况未能确定，精神损害程度未能确定，故该项请求不予支持。
7、后续治疗费，因该费用未能确定，本院不予支持，陈培雄可另行起诉。
以上费用共101913.2元。
综上所述，陈培雄的损失应由陈媛生、李婷和健盛公司共同赔偿，根据双方过失大小及原因力，陈媛生、李婷应共同承担70%的赔偿责任，健盛公司应承担30%的赔偿责任。华安保险公司对陈媛生、李婷承担的责任，在10万元的保险限额内直接向陈培雄赔偿。按损失总额101913.2元计，陈媛生、李婷应赔偿71339.24元，减除已支付的29153.2元，还应赔偿42186.04元，此款由华安保险公司在保险限额内直接向陈培雄赔偿，减除该公司垫付的4万元，还应赔偿2186.04元。健盛公司承担30%的责任即为30573.96元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国保险法>；；若干问题的解释（二）》第九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的有关规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司广西分公司赔偿原告陈培雄的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共2186.04元；二、被告广西健盛建设工程有限公司赔偿原告陈培雄的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共30573.96元；三、驳回原告陈培雄的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告陈培雄负担8228元，被告华安财产保险股份有限公司广西分公司负担38元，被告广西健盛建设工程有限公司负担534元。
上诉人陈培雄不服一审判决，上诉称，一审认定部分事实错误，适用法律不当。理由：一、在陈培雄住院期间，其亲属往来护理产生交通费是不争的事实，一审不支持陈培雄主张的交通费1000元错误。二、陈培雄作为77岁高龄的老人，突遭不测，住院373天，承受着身体和精神上的痛苦，一审未支持其主张的精神抚慰金10000元错误。三、一审按20元／天计算营养费过低，应当按40元／天计算。四、根据新提交的证据，陈培雄主张从2012年10月15日至2013年10月23日止各项损失费用为治疗费247805.4元、护理费29572元、住院伙食补助费14920元、交通费1000元、精神抚慰金10000元，共计318217元，扣除陈媛生、李婷已支付的29153.2元，华安保险公司垫付的40000元，健盛公司、陈媛生、李婷、陈某、华安保险公司应当赔偿陈培雄各项赔偿费用249060.2元。综上，请求撤销一审判决，判令健盛公司、陈媛生、李婷、陈某、华安保险公司赔偿陈培雄各项赔偿费用249060.2元，由各被上诉人承担一、二审诉讼费用。
上诉人华安保险公司不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。理由：一、一审未依法核实保险合同内容的形成形式，华安保险公司在一审中提供了保险合同中的投保单、保险单、保险条款作为证据予以举证，各被上诉人和一审被告对上述证据的真实性均无异议，且陈媛生也证实其在投保单中签字申明，明确了华安保险公司已对其履行了明确说明义务。二、一审对《中华人民共和国保险法》第十七条理解错误，不符合《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国保险法>；；若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条的规定，即投保人对保险人履行了法律要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章的，应该认定保险人履行了该项义务。三、陈媛生隐瞒挖掘机的操作人是陈某的事实，陈某没有合法的操作资质，华安保险公司依据保险条款对事故免责。综上，华安保险公司不应当对本案损失承担赔偿责任，请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回陈培雄对华安保险公司的诉讼请求；3、所有诉讼费用由各被上诉人承担。
被上诉人陈媛生、李婷、陈某辩称，一审对陈培雄的各项损失计算正确，且认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蓝玉军辩称，因老乡关系，事发后应陈媛生请求蓝玉军承认其驾驶挖掘机，但实际上是陈某驾驶的挖掘机。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告嘉力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人健盛公司未作书面答辩。
上诉人陈培雄在二审中提交证据如下：出院记录、患者费用明细清单、预结算费用清单和诊断证明书，拟证明陈培雄在防城港市第一人民医院住院治疗373天，共支出医疗费247805.4元。
经开庭质证，华安保险公司对陈培雄提供的证据的真实性没有异议，但认为已超过二审的审理范围；陈媛生、李婷、陈某认为该证据不属于新证据，不予质证；蓝玉军认为没有医疗机构出具的发票，没有结合病历的实际情况，不予质证。
健盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。
华安保险公司、陈媛生、李婷、陈某、蓝玉军和嘉力公司在二审均未提供新证据。
本院认为，陈培雄提交的证据证明其于2012年10月15日至2013年10月23日在防城港市第一人民医院住院治疗期间的医疗费，但该证据证明内容已超过陈培雄在本案中的诉讼请求范围，本院对该证据不予采信。
经本院审理查明，一审法院除认定投保单未列明免责条款错误外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，涉案《机动车辆商业保险投保单》包含投保单和保险条款两个部分。其中，华安保险公司在投保单第一段写明“为了更好保障您的权益，在您填写本投保单前要先仔细阅读《华安财产保险股份有限公司机动车商业保险条款（2009版）》，尤其是黑体字标注部分关于保险人责任的条款内容……”，对保险条款名称以下划线标注；保险条款第一章第四条第（九）项规定“发生义务事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（九）使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证……”，第五条第八项规定“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（八）保险事故引起的任何有关精神损害赔偿”，以黑体字标注。陈培雄已于2013年10月23日从防城港市第一人民医院出院，现于家中养病。
本案的争议焦点：一、华安保险公司是否应当在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任；二、陈培雄请求交通费1000元、精神抚慰金10000元是否予以支持及一审计算陈培雄的营养费是否正确；三、陈培雄主张2012年10月15日至2013年10月23日止的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和精神抚慰金共计249060.2元是否予以支持。
本院认为，一、关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条的规定，华安保险公司在投保单起始部分提示投保人先详细阅读保险人责任免除条款，保险条款中关于责任免除的内容以黑体字标注，大于其他条款文字字体，并以加黑方式突出印刷，足以引起普通阅读者的注意，应当认定华安保险公司已经尽到了对免除保险人责任的条款的提示义务。本案中的保险条款第一章第四条第（九）项约定，驾驶人存在“无国家有关部门核发的有效操作证”的情形的，保险公司不予理赔。故华安保险公司负有其已向投保人明确说明挖掘机驾驶人需具备的从业资格和上述免责条款的义务。但上述格式免责条款仅为概况描述，保险条款对挖掘机驾驶人必备何种操作证、许可证书及相应证书应由哪些国家部门核发等内容未作清楚、详细约定，同时，根据《国家质量监督检验检疫总局关于做好目录调整阶段场（厂）内专用机动车辆安全监察相关工作的通知》（质检办特（2010）200号）的规定，自2010年3月4日起，挖掘机作业人员不再纳入特种设备作业人员发证考核范围。综上，华安保险公司未能提供证据证明挖掘机驾驶人需具备的从业资格，亦未能证明其已向陈媛生对上述免责条款尽到了明确说明义务，应当承担举证不能的责任。因此，华安保险公司对免责条款未尽到明确说明义务，该免责条款对陈媛生不发生效力，华安保险公司应当在商业第三者责任险限额内对陈培雄承担赔偿责任。华安保险公司主张其已对免责条款尽到明确说明义务，陈某无证驾驶挖掘机，保险公司免除保险责任的上诉理由不充分，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点。陈培雄认为由于长期住院治疗已实际产生了交通费，但其未能提供证据证明，故其请求交通费1000元的上诉理由不充分，本院不予支持。本案中，陈某无证驾驶挖掘机造成陈培雄人身损害，住院治疗时间长，给77岁高龄的陈培雄带来精神上的痛苦，陈培雄主张精神损害抚慰金10000元的上诉理由充分，本院予以支持。一审认定陈培雄的营养费为20元／天并无不当，本院予以确认。
三、关于第三个争议焦点。陈培雄在二审中提出其主张的各项费用的计算时间从2012年10月15日至2013年10月23日止，但其在一审庭审中明确表示其主张的医疗费用从2012年10月15日计算至2013年1月30日，其他费用从2012年10月15日计算至2013年1月28日。陈培雄在二审中主张的2013年1月31日至2013年10月23日的医疗费、2013年1月29日至2013年10月23日的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失，是其在二审中新增加的诉讼请求，由于健盛公司未到庭，无法组织当事人就新增加的诉讼请求进行调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，本院对陈培雄新增加的诉讼请求不予审理，陈培雄可另行主张该权利。
由于当事人对一审认定陈培雄的医疗费87149.2元、护理费8404元、住院伙食补助费4240元和责任比例并无异议，本院予以确认相应赔偿项目金额，陈培雄的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金等损失总额为111913.2元。因此，陈媛生、李婷应当向陈培雄赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金共计78339.24元（111913.2元×70%），扣除其已支付的29153.2元，尚应赔偿49186.04元。根据保险条款第五条第八项，华安保险公司应当在商业第三者责任险限额内向陈培雄赔偿42186.04元，扣除华安保险公司已垫付的40000元，尚应赔偿2186.04元；陈媛生、李婷尚应向陈培雄赔偿精神损害抚慰金7000元。健盛公司应当向陈培雄赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金共计33573.96元（111913.2元×30%）。
综上所述，一审认定事实和实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市防城区人民法院（2013）防民初字第199号民事判决第一、三项；
二、变更防城港市防城区人民法院（2013）防民初字第199号民事判决第二项为：被上诉人广西健盛建设工程有限公司赔偿上诉人陈培雄的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金共计33573.96元；
三、被上诉人陈媛生、李婷赔偿上诉人陈培雄精神损害抚慰金7000元。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，一、二审案件受理费合计17600元，由上诉人陈培雄负担10000元，被上诉人陈媛生、李婷负担6800元，被上诉人健盛公司负担800元。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 刘羽斯
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 梁 晴