上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第1220号
上诉人（原审被告）艺外电子商务（上海）有限公司。
法定代表人漆红军。
委托代理人王可，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人佟金颖，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海香榭丽广告传媒有限公司。
法定代表人叶玫。
委托代理人ＸＸ波，上海市尚伟律师事务所律师。
委托代理人施全红，上海市尚伟律师事务所律师。
上诉人艺外电子商务（上海）有限公司（以下简称“艺外公司”）为与被上诉人上海香榭丽广告传媒股份有限公司（后更名为上海香榭丽广告传媒有限公司，以下简称“香榭丽公司”）广告合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民二（商）初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艺外公司委托代理人王可、佟金颖，被上诉人香榭丽公司委托代理人ＸＸ波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月12日，上海香榭丽广告有限公司（作为乙方）与艺外公司（作为甲方）签订了编号为ADBJGFXXXXXXXX的《广告投放年度合作协议书》，约定：甲、乙双方经友好协商，就甲方代理的客户在乙方的户外媒体投放广告事宜，达成协议条款，协议有效期为自2012年12月1日至2013年11月30日止，协议仅适用于甲方将其所代理的客户广告委托乙方并在乙方附件所列媒体阵地上播出，具体广告的投放安排及投放金额、品牌以双方确认之广告发布确认单为准。双方确认甲方所代理的客户行业限定为：唱片、电影、电视剧、艺人推广、慈善事业。在本协议第1条所约定的期间内，以在附件所列乙方媒体上发布广告签署的广告发布确认单中甲方需支付的金额作为投放金额，对于甲方委托乙方进行广告设计、制作或安装等业务所发生的费用另行结算。该协议第4条“价格优惠”部分第4.1条约定：乙方承诺，在本协议有效期内，对甲方所代理的客户在乙方附件所列媒体发布广告，给予甲方特殊优惠价格，即按乙方的刊例价（详见附件）4%的价格计算广告发布费。第4.2条约定：甲方以上述特殊优惠价格支付广告发布费需同时满足以下条件：4.2.1广告发布频次为全天滚动播出，不得指定用于某时段滚动播出或包屏；4.2.2广告发布点位仅限于附件1所列媒体，如需在其他点位发布广告的，则需双方另行协商并另行签订广告发布合同；4.2.3甲方需严格按照本合同约定支付应付款项，甲方逾期支付的，则乙方不再按刊例价4%的价格计算广告发布费，甲方需于广告发布结束后10个工作日内按照乙方刊例价来支付或补足广告发布费。协议第5条约定：甲方应于双方签署广告发布确认单之后5个工作日内（且不迟于广告发布起始日）以转账方式向乙方支付该次广告发布费50%金额；广告发布结束且收到乙方提供的下刊报告后5个工作日内支付剩余50%金额。广告发布费全部到账后5个工作日内，乙方向甲方提供广告发布费发票。协议第6.4条约定：乙方须在甲方广告上画及下画后5个工作日内向甲方提供由乙方制作的“上画报告”、“播出报告”，“上画报告”应各包括甲方广告上画发布当日实景的照片一组（日／夜景照片各二张），“播出报告”应各包括甲方广告下画发布当日实景的照片一组（日／夜景照片各二张），除双方另有特别约定，乙方提供的“上画报告”、“播出报告”是确定广告已经播放的依据。协议第7条“违约责任”部分第7.2条约定：甲方逾期支付广告发布确认单约定款项的，按照4.2.3款约定取消特殊优惠价格。延期向乙方支付取消特殊优惠后的应付款项的，每延期一天，应当向乙方支付延期支付款项千分之五的违约金。如甲方逾期10天未按合同约定支付广告发布费用的，乙方有权停止发布甲方广告或（和）解除本合同，若乙方因此而解除本合同的，甲方应按本条7.3款约定向乙方支付违约金。协议第9条约定：双方给予对方的任何宽限、优惠或延缓行使本协议或其他与对方所达成的协议项下的任何权利，或对对方违约行为的宽容，均不会因此而构成双方间的交易习惯，也不影响、损害或限制各方依法律、法规或本协议之约定而享有的一切权益，不应视为各方对己方在本合同项下权利、权益的放弃。协议第11条约定：乙方提供的广告发布屏位置及其2012年1月发布的价格表为本协议附件1；广告发布确认单模板为本协议附件2；本协议之附件与本协议具有同等法律效力等。
2012年10月31日，上海市工商行政管理局准予上海香榭丽广告有限公司更名为上海香榭丽广告传媒股份有限公司。
2013年9月12日，香榭丽公司与艺外公司签订编号为ADBJGFXXXXXXXX-01的《广告发布确认单》，该确认单载明：发布内容为电影《金刚王》，发布周期为2013.9.17-2013.9.30，显示屏位置有三块：北京崇文门国瑞城，投放周期2周，刊例价162，000元／周，刊例价折扣4%，发布费总额12，960元；北京中关村科贸大厦，投放周期2周，刊例价126，000元／周，刊例价折扣4%，发布费总额10，080元；西直门嘉茂购物中心，投放周期2周，刊例价190，000元／周，刊例价折扣4%，发布费总额15，200元。该确认单计算的发布费总额为38，240元。之后，香榭丽公司按约履行了上述广告发布义务。
2013年9月18日，香榭丽公司向艺外公司出具《确认函》，载明：“根据约定，我公司已经于2013年9月17日起为贵司发布金刚王品牌广告，并为贵司制作上画监测报告，现将上画监测报告送达贵司，请贵司盖章（或签字）签收并确认验收合格。”后艺外公司业务员熊文俊在该确认函所附回执（载明“我司已收到来自上海香榭丽广告传媒股份有限公司关于编号为ADBJGFXXXXXXXX的合同上画监测报告的《确认函》及我公司投放的金刚王品牌广告的上画监测报告，并对确认函及上画监测报告内容予以确认”）上签字。同年10月8日，香榭丽公司又向艺外公司出具《确认函》，载明：“根据约定，我公司已经于2013年9月17日至2013年9月30日为贵司发布金刚王品牌广告，并为贵司制作播出报告，现将播出报告送达贵司，请贵司盖章（或签字）签收并确认验收合格。”艺外公司业务员熊文俊亦在该确认函所附回执（载明“我司已收到来自上海香榭丽广告传媒股份有限公司关于编号为ADBJGFXXXXXXXX的合同播出报告的《确认函》及我公司投放的金刚王品牌广告的播出报告，并对确认函及播出报告内容予以确认”）上签字。
2014年1月16日，艺外公司向香榭丽公司出具了《付款确认并承诺书》，载明：“本公司委托贵司自2013年9月17日开始发布电影《金刚王》的LED广告，双方为此签订了编号为ADBJGFXXXXXXXX-01的《广告发布合同》。合同签订后，贵司按约履行了合同义务，本公司迄今为止尚欠贵司广告发布费人民币38，240元，本公司特确认并承诺最晚在2014年2月15日前全额付清之前欠贵司的广告发布费人民币38，240元。特此确认并承诺！”
2014年4月25日，因艺外公司未按约支付广告发布费，香榭丽公司提起本案诉讼，请求判令：1、艺外公司支付广告发布费956，000元；2、艺外公司偿付违约金697，880元（即自2013年10月23日至2014年3月19日止按合同约定的每日千分之五为标准计付）。
原审法院经审理认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：香榭丽公司主张的广告发布费金额是否有据可依，其主张的违约金是否过高。对此，原审法院认为，首先，香榭丽公司与艺外公司之间的《广告投放年度合作协议书》系双方当事人基于自愿合意签订，且不违反法律的禁止性规定，应为合法有效，双方均应秉持诚信原则切实履行。艺外公司虽辩称对香榭丽公司发布广告的频次与秒数不认可并要求提供第三方监测报告，但合同已明确约定香榭丽公司提供的“上画报告”、“播出报告”是确定广告已经播放的依据，且艺外公司亦向香榭丽公司出具了《付款确认并承诺书》承认“贵司按约履行了合同义务”，并承诺了付款期限。因此，对于艺外公司该抗辩意见，原审法院不予采信，艺外公司理应在香榭丽公司按约履行合同义务后及时付款。其次，艺外公司辩称协议4.2.3条是惩罚性条款、适用刊例价具有违约金性质，但该协议明确约定了适用刊例价4%优惠价格需满足相应条件，而4.2.3条恰为条件之一。此外，7.2条虽也涉及逾期支付将取消优惠价格的内容，但系为计算违约金基数之用，实难得出“适用刊例价具有违约金性质”的意思表示，因此，原审法院不予采信艺外公司此节抗辩意见。艺外公司一再拖延付款，理应按约承担相应责任，向香榭丽公司支付刊例价确定的广告发布费956，000元及以此刊例价为基数计算的违约金。至于协议约定的“日千分之五”违约金计算标准，按此计算的违约金确实过高，但鉴于违约金“警醒当事人守约”之立法本意，其理当高于当事人之守约成本，因此原审法院酌情调整违约金计算标准为中国人民银行公布的同期同档企业贷款利率的2倍。香榭丽公司在本案中对于2014年3月19日之后的违约金不予主张，系其对自身权利的处分，可予准许，其主张的违约金起始日期亦与协议约定不悖，并无不当。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决：一、艺外电子商务（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向上海香榭丽广告传媒股份有限公司支付广告发布费956，000元；二、艺外电子商务（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向上海香榭丽广告传媒股份有限公司偿付违约金（以956，000元为基数，自2013年10月23日起按中国人民银行公布的同期同档企业贷款利率的2倍为标准计付至2014年3月19日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9，842.45元，由艺外公司负担6，953.25元，由香榭丽公司负担2，889.20元。
原审判决后，上诉人艺外公司不服，向本院提起上诉称：1、在合同约定的付款期限到期数月后，香榭丽公司向艺外公司发出的《对账及催款函》上载明的欠款金额仍为38，240元，艺外公司据此回复的《付款确认并承诺书》上也明确欠付广告费金额为38，240元，香榭丽公司对此没有提出反对，故双方已经对欠款金额为38，240元达成一致，可视为改变了原来约定。2、合同中有关如逾期付款则取消优惠的约定实际系违约惩罚条款，是对违约责任的约定，取消优惠条件起到的只是一个警示作用。3、原审法院判决艺外公司支付超过争议本金25倍之巨的金额明显违反公平原则。艺外公司对于逾期付款行为愿意承担责任，但违约惩罚的范围不能超过明显合理范围。按照行业惯例，如果合同约定发布价是刊例价10%以上的，艺外公司不会和香榭丽公司签订合同，原审判决使香榭丽公司收益远远高于其付出的成本。综上，上诉人艺外公司请求二审法院改判艺外公司支付香榭丽公司广告发布费38，240元及以38，240元为基数、从2013年10月23日至2014年3月19日按中国人民银行同期贷款利率两倍标准计付的利息。
为证明其上诉主张，上诉人艺外公司在二审期间向本院提交了由香榭丽公司发送给艺外公司的《对账及催款函》一份，用于证明在2013年12月4日香榭丽公司仍旧致函要求艺外公司支付欠款38，240元，该致函及艺外公司之后的回函已经改变了合同约定的价款。
被上诉人香榭丽公司答辩称：1、本案合同中约定特别优惠价和刊例价是双方协商一致的结果，不存在违反法律规定或商业惯例的情形。特别优惠价的享受必须要满足一定条件，在艺外公司的行为没有达到享受特别优惠价的时候，香榭丽公司有权要求艺外公司按照刊例价支付价款，这是香榭丽公司固有的权利。对于是否给予艺外公司宽限期及何时启动要求艺外公司按刊例价支付价款，香榭丽公司也有权决定。2、艺外公司在付款确认函上承诺支付38，240元仅是其单方确认，并不是共同约定。香榭丽公司在原审中提交该份证据的目的在于证明香榭丽公司已经按约履行了合同义务。3、本案不存在违反公平原则的问题。合同约定的价格本身是公开透明的，艺外公司逾期付款就放弃了优惠价格。就违约责任，香榭丽公司在原审中已经将诉请作了合理调整，原审法院也已对违约责任作进行了酌情确认。综上，被上诉人香榭丽公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于上诉人艺外公司在二审期间提交的证据材料，被上诉人香榭丽公司经核对对该份函件的真实性不持异议，但认为此系香榭丽公司的财务部门针对已开的发票金额进行催款，公司财务部门并不知晓业务部门何时开始行使要求对方按刊例价付款的权利，与之后追加合同价款的意思也并不冲突。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人艺外公司提交的上述《对账及催款函》载明：“双方未结算完毕的合同如下：合同号为ADBJGFXXXXXXXXD1，合同金额38，240元，欠款金额38，240元，未开发票金额0元，合同约定日期2013年10月13日。上述广告发布合同请核对，我司已于2013年9月13日开出发票，并且按合同约定的最后付款期已超过账期50天，请贵司及时安排付款。”该函件落款时间为2013年12月4日，落款处加盖了香榭丽公司财务专用章。
2014年6月12日，上海市工商行政管理局准予上诉人企业名称由上海香榭丽广告传媒股份有限公司变更为上海香榭丽广告传媒有限公司。
二审审理中，上诉人艺外公司向本院作出书面《给付意见函》，称艺外公司就本案愿意支付香榭丽公司款价共计10万元，作为艺外公司没有及时履行付款义务的赔偿，望该款支付后，双方权利义务消灭。
本院认为，根据双方诉辩意见及庭审查明，本案争议焦点在于艺外公司应支付给香榭丽公司多少金额的广告发布费。香榭丽公司认为，艺外公司在逾期付款的情况下，按照合同约定不再享受优惠价，应以刊例价956，000元进行支付；艺外公司则认为，应当按照香榭丽公司后续的催款及艺外公司承诺还款的金额38，240元进行支付。对此，本院意见如下：首先，从双方的催款及承诺来看，在系争合同约定的付款期限到期之后，香榭丽公司向艺外公司催讨的欠款金额为38，240元，艺外公司据此承诺的支付金额亦为38，240元，因此，双方通过往来函件对欠款金额已达成一致。香榭丽公司辩称系财务部门对已开票金额进行催讨及未放弃主张刊例价权利，实难成立，一则现有证据显示开票金额仅为38，240元，财务部门发送的函件对外亦代表公司意志；二则在合同法律关系中，一方对合同价款作出意思表示后，一经另一方承诺即发生法律效力，任何一方均不得单方撤回。因此，在双方已对合同应付金额达成合意的情况下，香榭丽公司认为其仍然享有追加合同价款的权利，缺乏相应法律依据。其次，从合同本身约定来看，合同第4条“价格优惠”部分第4.1条载明：在本协议有效期内，香榭丽公司给予艺外公司特殊优惠价格即按刊例价4%的价格计算广告发布费。此条约定为双方对本合同价款的约定。而有关逾期付款则取消价格优惠的条款既约定在合同第4.2条项下，又约定在第7条“违约责任”部分，该部分中有关“甲方逾期支付广告发布确认单约定款项的，按照4.2.3款约定取消特殊优惠”的约定使得“取消特殊优惠”本身具有违约惩罚的性质，艺外公司据此将逾期付款则取消价格优惠理解为一种违约责任，具有合同依据，也兼具正常合理性。因此，诚然艺外公司逾期付款构成违约，理应承担相应违约责任，但香榭丽公司在未提交任何因艺外公司违约而导致其损失的依据之情况下，要求艺外公司承担诉请金额的违约责任，显然超出了我国强制性法律规定的范围，本院难以支持。
因此，结合以上分析，艺外公司认为应向香榭丽公司支付38，240元广告发布费的上诉主张，具有相应的事实和法律依据，本院对此予以支持。现艺外公司迟延支付欠款，应当按照合同约定及法律规定支付迟延付款违约金。艺外公司在二审期间表示愿意支付香榭丽公司广告发布费及违约金共计10万元，因此，对于艺外公司自愿偿付的违约金部分，属其对自身权利的处分，亦与法不悖，本院予以确认。
综合上述法律分析及艺外公司的自愿给付，本院将对艺外公司在本合同项下应支付香榭丽公司的广告发布费及相应的逾期付款违约金金额进行相应调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市闸北区人民法院（2014）闸民二（商）初字第644号民事判决；
二、上诉人艺外电子商务（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海香榭丽广告传媒有限公司广告发布费38，240元；
三、上诉人艺外电子商务（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海香榭丽广告传媒有限公司逾期付款违约金61，760元。
如果上诉人艺外电子商务（上海）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9，842.45元，由上诉人艺外电子商务（上海）有限公司负担595.11元，由被上诉人上海香榭丽广告传媒有限公司负担9，247.34元；二审案件受理费78，452.32元，由上诉人艺外电子商务（上海）有限公司负担823.93元，由被上诉人上海香榭丽广告传媒有限公司负担77，628.39元。
本判决系终审判决。
审 判 长 李 蔚
代理审判员 何 云
代理审判员 王逸民
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……