江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏12刑终40号
原公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅某。因本案于2015年5月4日被取保候审，2016年1月5日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人周网龙、蒋辉，江苏堰平律师事务所律师。
原审被告人孔祥社。因赌博于2007年4月被行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；于2008年4月被罚款人民币五百元；于2010年8月被行政拘留七日；于2012年8月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2015年6月5日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人于某。因本案于2015年4月24日被取保候审。
原审被告人刘胜。因犯寻衅滋事罪，于2005年6月被判处拘役六个月，缓刑一年。因犯盗窃罪，于2007年9月26日被判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万二千元，与前罪判处的拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑五年七个月，拘役六个月，并处罚金人民币一万二千元，2011年7月28日刑满释放。因非法限制人身自由，于2014年1月21日被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因本案于2015年6月9日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人沈某。因犯交通肇事罪，于2004年3月被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因为赌博提供条件，于2011年6月被行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因本案于2015年4月24日被取保候审，同年12月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人霍某。因寻衅滋事，于2009年4月被行政拘留十日，并处罚款人民币一千元。因本案于2015年6月8日被取保候审。
原审被告人陈某。因涉嫌犯赌博罪，于2014年6月19日被海安县公安局刑事拘留，同年6月26日被取保候审，于2015年5月15日被海安县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2015年4月30日被取保候审，同年12月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人赵某。因犯流氓罪，于1995年12月被判处有期徒刑一年。因赌博于2010年8月被行政拘留七日、于2012年3月被罚款人民币一百元。因本案于2015年5月7日被取保候审，同年12月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人王某甲。因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
原审被告人刁某。因本案于2015年4月27日被取保候审。
原审被告人申某。因寻衅滋事，于2006年9月被行政拘留十日、于2009年6月被行政拘留七日。因本案于2015年6月1日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。
原审被告人夏某。因寻衅滋事，于2012年2月被行政拘留五日，并处罚款人民币五百元。因本案于2015年5月7日被取保候审。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人孔祥社、于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某犯开设赌场罪一案，于2016年1月5日作出（2015）泰姜刑初字第00304号刑事判决。原审被告人梅某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人梅某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、在水泥船上开设赌场
2015年3月至4月，被告人刘胜、梅某将合伙购得一条水泥船提供给被告人孔祥社用于开设赌场，被告人孔祥社安排被告人沈某负责联系，被告人陈某负责驾驶船只，被告人赵某、王某甲、刁某、于某驾驶车辆接送参赌人员，先后4次组织孙某、包某某、魏某、黄某、韩某等人在水泥船上进行赌博，被告人孔祥社、刘胜、沈某、梅某、陈某、赵某、王某甲、刁某、于某均从中非法获利。具体事实分述如下：
（1）2015年3月30日晚上至次日凌晨，被告人孔祥社组织陆某、孙某、包某某、杨某、刘某、魏某、王某、张某、严某、毛某、黄某、于某、韩某等人在被告人刘胜、梅某购买、被告人陈某驾驶的水泥船上进行赌博，被告人沈某联系被告人赵某、王某甲、于某分别驾驶苏M、苏M、苏M号汽车接送参赌人员，被告人孔祥社、刘胜、梅某、沈某、陈某、赵某、王某甲、于某分别非法获利人民币2000元、1000元、1000元、1800元、500元、500元、600元、500元。
（2）2015年4月20日下午至晚上，被告人孔祥社组织孙某、包某某、魏某、黄某、韩某等人在被告人刘胜、梅某购买、被告人陈某驾驶的水泥船上进行赌博，被告人沈某联系被告人赵某、王某甲、于某、刁某分别驾驶苏M、苏M、苏M、苏M号汽车接送参赌人员，被告人孔祥社、刘胜、梅某、沈某、陈某、赵某、王某甲、于某、刁某分别非法获利人民币2000元、1000元、1000元、1500元、500元、500元、400元、500元、500元。
（3）2015年4月21日下午至晚上，被告人孔祥社组织孙某、包某某、魏某某、黄某某、沈某某、黄某某、韩某等人在被告人刘胜、梅某购买、被告人陈某驾驶的水泥船上进行赌博，被告人沈某联系被告人赵某、王某甲、于某、刁某分别驾驶苏M、苏M、苏M、苏M号汽车接送参赌人员，各被告人未从中及时获利。
（4）2015年4月22日下午至晚上，被告人孔祥社组织孙某、包某某、魏某某、黄某某、沈某某、黄某某、韩某等人在被告人刘胜、梅某购买、被告人陈某驾驶的水泥船上进行赌博，被告人沈某联系被告人赵某、王某甲、于某、刁某分别驾驶苏M、苏M、苏M、苏M号汽车接送参赌人员，被告人孔祥社、刘胜、梅某、沈某、赵某、王某甲、刁某分别非法获利人民币2000元、1000元、1000元、1800元、500元、500元、500元，被告人陈某、于某未从中及时获利。
2.在铁皮船上开设赌场
被告人孔祥社、霍某于2015年4月商定由被告人霍某提供铁皮船给被告人孔祥社用于开设赌场，被告人霍某自行或联系徐某某（另案处理）驾驶船只，联系被告人于某、申某、夏某及李某某、凌某某、李某某（均另案处理）驾驶车辆接送参赌人员，先后4次组织包某某、孙某、王某乙、刘某、韩某等人在铁皮船上进行赌博，被告人孔祥社、霍某、于某、申某、夏某及徐某某、李某某、凌某某、李某某均从中非法获利。具体事实分述如下：
（1）2015年4月6日晚上至次日凌晨，被告人孔祥社组织包某某、孙某、王某乙、杨某某、刘某、韩某等人在被告人霍某的铁皮船上进行赌博，被告人霍某驾驶船只，并联系被告人申某、夏某、李某某分别驾驶苏M、苏M、苏M号汽车接送参赌人员，被告人孔祥社、霍某、申某、夏某、李某某分别非法获利人民币2000元、1100元、300元、300元、200元。
（2）2015年4月13日晚上至凌晨，被告人孔祥社组织包某某、孙某、王某乙、于某某、刘某、韩某等人在被告人霍某的铁皮船上进行赌博，被告人霍某驾驶船只，并联系被告人申某、夏某、李某某分别驾驶苏M、苏M、苏M号汽车接送参赌人员，被告人孔祥社、霍某、申某、夏某、李某某分别非法获利人民币2000元、1100元、300元、300元、200元。
（3）2015年4月15日晚上至次日凌晨，被告人孔祥社组织包某某、孙某、王某乙、于某某、黄某某、顾某某、魏某某、刘某、韩某等人在被告人霍某的铁皮船上进行赌博，被告人霍某联系徐某某驾驶船只、联系被告人申某、夏某、于某及凌某某分别驾驶苏M、苏M、苏M、苏M号汽车接送参赌人员，被告人孔祥社、霍某、申某、夏某、于某以及凌某某、徐某某分别非法获利人民币2000元、850元、300元、300元、300元、150元、300元。
（4）2015年4月16日晚上至凌晨，被告人孔祥社组织包某某、孙某、王某乙、于某某、黄某某、顾某某、杨某某、魏某某、刘某、韩某等人在被告人霍某的铁皮船上进行赌博，被告人霍某联系徐某某驾驶船只、联系被告人申某、夏某、于某及凌某某分别驾驶苏M、苏M、苏M、苏M号汽车接送参赌人员，被告人孔祥社、霍某、申某、夏某、于某及凌某某、徐某某分别非法获利人民币2000元、850元、300元、300元、300元、150元、300元。
案发后，被告人孔祥社、刘胜、沈某、霍某、陈某、赵某、王某甲、夏某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，被告人沈某协助公安机关抓获了同案被告人于某。被告人于某、刁某、梅某、申某被公安机关抓获归案，如实供述了自己的犯罪事实。
审理过程中，被告人于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某分别退出各自的违法所得1600元、3000元、5100元、3000元、3900元、1000元、1500元、1500元、1000元、1200元、1200元，合计24000元。
上述事实，被告人孔祥社、于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某在一审开庭审理过程中无异议，并有涉案车辆、船只的物证照片；常住人口基本信息、受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明等书证；证人孙某、包某某、刘某、王某乙、韩某等人的证言、辨认笔录等证据证实。被告人孔祥社、刘胜、沈某、霍某、陈某、赵某、申某、夏某曾受过法律处分的事实有书证刑事判决书、行政处罚决定书等证据证实。
原审人民法院认为，被告人孔祥社、于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人孔祥社、刘胜、梅某、沈某、霍某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人于某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人孔祥社、刘胜曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人孔祥社、刘胜、沈某、陈某、赵某、王某甲、霍某、夏某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人沈某协助公安机关抓获同案被告人于某，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人于某、刁某、梅某、申某被公安机关抓获归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人孔祥社、于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某自愿认罪、被告人于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某主动退赃，均可以酌情从轻处罚。被告人孔祥社、刘胜、沈某、霍某、陈某、赵某、申某、夏某曾因违法、犯罪受到法律处分，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：撤销海安县人民法院（2015）安刑初字第0117号刑事判决书中对被告人陈某宣告缓刑六个月的执行部分。被告人孔祥社犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万七千元。被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人刘胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万一千元。被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万一千元。被告人梅某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万一千元。被告人霍某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万一千元。被告人陈某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万一千元。与原犯赌博罪判处的拘役三个月并罚，决定执行拘役六个月，并处罚金人民币一万一千元。被告人赵某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人王某甲犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人刁某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人申某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人夏某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某共同退出的违法所得二万四千元，予以没收上缴国库；被告人孔祥社的违法所得一万四千元，继续予以追缴。
上诉人梅某上诉称，其系初犯，在共同犯罪中作用较小，能坦白认罪，积极预交罚金，请求对其改判缓刑。
其辩护人提出相同的辩护意见。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力。上诉人梅某所在社区矫正机构受委托开展了调查评估工作，出具报告认为梅某平时表现较好，具有社区矫正条件，建议对其适用缓刑。
本院认为，上诉人梅某、原审被告人孔祥社、于某、刘胜、沈某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人梅某、原审被告人孔祥社、刘胜、沈某、霍某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人于某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人孔祥社、刘胜曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人陈某在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人孔祥社、刘胜、沈某、陈某、赵某、王某甲、霍某、夏某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人沈某协助公安机关抓获同案被告人于某，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人梅某、原审被告人于某、刁某、申某被公安机关抓获归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人梅某、原审被告人孔祥社、于某、刘胜、沈某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某自愿认罪、被告人于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某主动退赃，均可以酌情从轻处罚。原审被告人孔祥社、刘胜、沈某、霍某、陈某、赵某、申某、夏某曾因违法、犯罪受到法律处分，可以酌情从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人孔祥社、于某、刘胜、沈某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某量刑适当，应予维持。
关于上诉人梅某及其辩护人所持“梅某作用相对较小，认罪悔罪态度好，请求从轻处罚适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查属实，综合上诉人梅某共同犯罪中的地位、作用及案发后的认罪悔罪表现，结合其所在社区矫正机构意见，本院认为，上诉人梅某犯罪情节较轻，符合缓刑适用条件，可以给予缓刑考验期限，该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜刑初字第00304号刑事判决主文的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项，即：一、撤销海安县人民法院（2015）安刑初字第0117号刑事判决书中对被告人陈某宣告缓刑六个月的执行部分。二、被告人孔祥社犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万七千元。三、被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人刘胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万一千元。五、被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万一千元。七、被告人霍某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万一千元。八、被告人陈某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万一千元。与原犯赌博罪判处的拘役三个月并罚，决定执行拘役六个月，并处罚金人民币一万一千元。九、被告人赵某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元。十、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。十一、被告人刁某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。十二、被告人申某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。十三、被告人夏某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。十四、被告人于某、刘胜、沈某、梅某、霍某、陈某、赵某、王某甲、刁某、申某、夏某共同退出的违法所得二万四千元，予以没收上缴国库；被告人孔祥社的违法所得一万四千元，继续予以追缴。
二、撤销泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜刑初字第00304号刑事判决主文的第六项，即：原审被告人梅某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万一千元。
三、上诉人（原审被告人）梅某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二万一千元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周军生
代理审判员 徐 佼
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 丁 楠
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。