重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1728号
上诉人（原审被告）：西安恒利建筑劳务有限公司,住西安市高新区丈八三路绿地世纪城仕嘉公寓B区4号楼4幢12101室，统一社会信用代码916101316732677381。
法定代表人：李传壮，系公司经理。
委托诉讼代理人：白红卫，男，汉族，1966年2月11日出生，住西安市蓝田县。系公司职工。
委托诉讼代理人：王东海，男，汉族，1979年12月23日出生，住西安市莲湖区。系公司职工。
被上诉人（原审原告）：汤加定,女,汉族,1974年02月01日出生,住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：刘渊，重庆四方律师事务所律师。系特别授权。
委托诉讼代理人：沈丽，重庆四方律师事务所律师。系特别授权。
被上诉人（原审被告）：中铁五局集团机械化工程有限责任公司，住湖南省衡阳市珠晖区洪塘冲32号，统一社会信用代码91430400185003805W。
法定代表人：丁厚勇，系公司董事长。
委托诉讼代理人：王正，男，汉族，1986年08月12日出生，住安徽省合肥市蜀山区。系特别授权。
被上诉人（原审被告）：李赟,男,汉族,1990年06月09日出生,住重庆市开州区。
被上诉人（原审被告）：杨孝勇,男,汉族,1989年09月17日出生,住重庆市开州区。
被上诉人（原审被告）：赵仕才,男,汉族,1968年08月11日出生,住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：白红卫，男，汉族，1966年2月11日出生，住西安市蓝田县。系特别授权。
上诉人西安恒利建筑劳务有限公司（以下简称西安恒利公司）与被上诉人汤加定、杨孝勇、李赟、赵仕才、中铁五局集团机械化工程有限责任公司(以下简称中铁五局)健康权纠纷一案。不服重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初5404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人西安恒利公司的委托诉讼代理人白红卫、王东海与被上诉人汤加定及其委托诉讼代理人沈丽、刘渊，被上诉人赵仕才的委托诉讼代理人白红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西安恒利公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院将案由定性为健康权纠纷是错误的，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。2、一审法院审理程序违法，第二次开庭未向西安恒利公司送达开庭传票等诉讼材料。选定鉴定机构通知书未送达西安恒利公司且即使上诉人没有选择鉴定机构，法院也应当根据相关规定随机摇号选择和委托鉴定机构进行司法鉴定。3、杨孝勇和赵仕才是合伙关系，系汤加定的共同雇主，一审法院只认定杨孝勇是汤加定的雇主是错误的。4、责任比例划分不当，汤加定作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，应承担一定责任。5、汤加定的残疾赔偿金的计算系数错误，后续治疗费与后续康复费、检查费用重复计算，精神抚慰金不应支持。
汤加定答辩称，一审法院采用挂号信的方式向西安恒利公司邮寄诉讼材料，恒利公司拒收，视为拒绝出庭。重新鉴定先是双方协商，协商不成的由法院随机选定，而上诉人拒不出庭，视为放弃重新鉴定。一审认定残疾赔偿金和精神抚慰金并无不当，汤加定为避免井下人员受伤而作出的工作行为无过错，不应减轻上诉人的责任。请驳回上诉，维持原判。
杨孝勇未出庭答辩。
李赟未出庭答辩。
中铁五局未出庭答辩。
汤加定向一审法院请求：要求本案五被告赔偿原告残疾赔偿金163434元、住院伙食补助费3350元、护理费6700元、误工费63528.68元、后续治疗费22000元、康复治疗费4000元、检查费900元、营养费4000元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元、鉴定费3500元。
一审法院经审理认定事实：中铁五局（甲方）承建了陕西渭南至玉山高速公路工程WY-C06合同段，将抗滑桩工程分包给西安恒利公司（乙方），双方签订了《劳务分包合同》，合同约定：合同价格除包含完成合同规定分包内容而发生的全部费用外，还包含施工队伍调遣，职工（人身）事故险，未单独计列的生产生活临时设施等为了本工程的顺利实施而可能发生的一切费用，乙方发生安全事故及人身、财产损害的，其责任和费用由乙方承担。西安恒利公司让杨孝勇组织民工施工，杨孝勇除组织汤加定等民工施工，还负责民工工资结算代发工作。杨孝勇庭审过程中自认抗滑桩的工程由西安恒利公司的代表承包给杨孝勇和李赟，约定单价135元/平方，杨孝勇组织汤加定等人施工的时候约定的单价为100元/平方。2015年1月7日，汤加定在施工过程中掉进井内致多处骨折，被送往中国人民解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，杨孝勇垫付了所有的医疗费。汤加定就其伤害，向陕西省蓝田县人社局申请工伤认定，人社局认定中铁五局为用人单位，属于工伤。中铁五局不服，诉至蓝田县人民法院，并提出回避申请，经西安市中级人民法院指定管辖，西安市临潼区人民法院经过审理认为陕西省蓝田县人社局认定工伤的主要证据不足，认定错误，应予撤销，故判决撤销了蓝田县人社局的工伤认定书。判决后汤加定不服，向西安市中级人民法院上诉，经西安市中级人民法院审理，维持了临潼区人民法院的判决，并责令蓝田县人社局重新作出行政行为，2016年8月11日蓝田县人社局重新作出了工伤认定决定书，认定汤加定与中铁五局之间不是工伤。2016年8月1日经重庆市渝万司法鉴定所鉴定：1、汤加定因外伤致右上肢丧失功能（25％以上）的伤残等级为九级，右侧第1-10肋骨骨折的伤残等级为九级，骨盆严重畸形愈合的伤残等级为九级，膈肌破裂修补的伤残等级为十级，肝破裂修补的伤残等级为十级。2、汤加定的后续治疗费用大约需22000元左右，住院时间大约需7周左右。3、汤加定的康复治疗费用大约需4000元左右，定期随访检查费勇大约需900元左右。4、汤加定需加强营养辅助治疗的时间建议确定为出院后4个月为宜。5、汤加定的误工期限建议确定为出院后12个月左右为宜（或以实际误工时间为准）。诉讼过程中西安恒利公司申请对汤加定的伤残等级、误工期限、营养期限、后续二次手术费等进行重新鉴定，但未及时选择鉴定机构，视为其放弃申请重新鉴定的权利。
一审法院认为，案件的争议焦点在于：一、汤加定的损失；二、各当事人的法律责任。（一）汤加定的损失：1、残疾赔偿金。汤加定主张残疾赔偿金为27239元/年×20年×30％=163434元。汤加定系城镇居民家庭户籍，根据重庆市渝万司法鉴定所关于汤加定伤残等级的鉴定，确认该项费用为27239元/年×20年×26％=141642.8元。2、住院伙食补助费。汤加定主张18天×50元/天+后续治疗住院49天×50元/天=3350元。根据汤加定的实际住院天数以及重庆市渝万司法鉴定意见第2项，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，汤加定的主张符合法律规定，予以支持。3、护理费。汤加定主张100元/天×18天+后续治疗49天×100元/天=6700元。参照本地护工从事同等级别的劳务报酬标准结合汤加定实际的住院天数、重庆市渝万司法鉴定所司法鉴定意见第2项，汤加定的主张符合法律规定，予以支持。
4、误工费。汤加定主张383天×60543元/年÷365天=63528.68元。汤加定无固定收入，也没有提供最近三年的平均收入状况的证明，酌情按照80元/天的标准计算，误工天数根据汤加定的实际住院天数，结合第四军医大学唐都医院的诊断证明，酌情支持125天，该项费用为80元/天×125天=10000元。5、后续治疗费。汤加定主张22000元，根据第四军医大学唐都医院的诊断证明，结合重庆市渝万司法鉴定所的鉴定意见第2条，予以支持。
6、精神抚慰金。汤加定主张20000元，汤加定因本次受伤造成伤残，根据其伤残等级，酌情支持7000元。7、康复费及后期定期随访检查费。汤加定主张4900元，根据第四军医大学唐都医院的诊断证明、重庆市渝万司法鉴定所的鉴定意见，予以支持。
8、交通费。汤加定主张3000元，根据汤加定受伤后治疗、鉴定等客观情况，酌情支持800元。9、营养费。汤加定主张4000元，根据第四军医大学唐都医院的诊断证明，酌情支持500元。10、鉴定费。汤加定主张3500元，有鉴定费发票佐证，予以确认。以上汤加定因本次事故造成的损失合计200392.8元。（二）当事人的法律责任。根据审理查明的事实，中铁五局承建渭玉高速公路建设工程后将抗滑桩工程分包给了西安恒利公司，双方签订了《劳务分包合同》，西安恒利公司作为依法成立的具有建筑劳务分包资质的企业，中铁五局与劳务公司签订《劳务分包合同》合法，本案中汤加定并未提供中铁五局存在过错的证据，汤加定要求中铁五局赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据。后西安恒利公司让杨孝勇组织民工施工，并负责民工工资结算代发工资，根据杨孝勇的陈述，其组织了汤加定等人施工，按照100元一个平方支付汤加定等人报酬，杨孝勇与西安恒利公司之间结算的价格是135元一个平方，与支付给汤加定的劳务报酬之间有差额，杨孝勇存在获利的情形，杨孝勇在工程施工过程中与西安恒利公司之间存在转分包关系，杨孝勇在劳务工程中与汤加定两人之间形成雇佣关系，杨孝勇应为汤加定的雇主，汤加定为杨孝勇的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，杨孝勇对汤加定的损害应承担赔偿责任。杨孝勇作为个人并无承包劳务工程的相关资质，西安恒利公司作为工程的转分包人，在转发包劳务工程时没有严格审查杨孝勇的个人资质，在工程转分包的过程中存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，西安恒利公司应与杨孝勇对汤加定的损害承担连带赔偿责任。汤加定要求李赟、赵仕才承担赔偿责任，未提供二人存在过错的证据，根据谁主张谁举证的原则，对汤加定要求李赟、赵仕才承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。汤加定作为雇员在从事雇佣活动过程中并不存在过错，杨孝勇也未提供汤加定存在过错的证据，故本案中汤加定不承担责任。杨孝勇在庭审过程中陈述除医疗费以外垫付了12000元的费用，但未提供相应的证据，汤加定只认可7000元，故对汤加定的说法予以采信，杨孝勇纳入本案中处理的垫付费用为7000元。医疗费未主张，杨孝勇也未提供相应的证据，本案中不作处理。扣除汤加定认可的7000元以外，杨孝勇还应承担的金额为200392.8元-7000元=193392.8元，西安恒利公司承担连带责任。综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨孝勇在本判决生效后十日内一次性赔偿汤加定193392.8元，西安恒利建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回汤加定其他诉讼请求。
二审期间，上诉人西安恒利公司为证明杨孝勇与李赟系合伙关系，向本院提交了两份收条和三张借款单，经被上诉人汤加定质证，汤加定不予认可。本院认为三张借款单字迹书写不一致，未加盖单位公章，即使收条和借款单是真实的，该载明的内容也不能证实杨孝勇与李赟系合伙关系。上诉人西安恒利公司在二审中提出一审邮寄送达程序违法，本院依职权向中国邮政集团公司重庆市开州区分公司调取“收寄人信息单”和“邮件全程跟踪信息单”，“收寄人信息单”载明“收件人姓名和电话系王东海本人及其电话，收件人地址陕西省西安市雁塔区毫盛时代华城”。本院传票通知上诉人西安恒利公司于2017年10月9日到本院对该证据进行质证，西安恒利公司未到庭。被上诉人汤加定于2017年10月12日向本院提交了一份书面承诺，自愿放弃一审判决确定赔偿数额的10%即19339元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案案由的确定；二、一审审理程序是否违法；三、本案责任主体的认定；四、责任比例划分是否恰当；五、汤加定的残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等损失认定是否恰当。
一、关于本案案由的确定问题。民事案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质确定。本案中，汤加定主张在雇佣活动中受伤，后经陕西省西安市蓝田县人力资源和社会保障局认定汤加定与中铁五局未建立劳动关系，不属于工伤。结合本案事实，汤加定受雇于杨孝勇，在雇佣活动中受伤。故本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。
二、关于一审审理程序是否违法的问题。主要涉及一审法院第二次开庭传票等诉讼材料是否送达给西安恒利公司和一审法院采信重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见是否合法的问题。1、关于送达第二次开庭传票的问题。本院依职权调取的“收寄人信息单”和“邮件全程跟踪信息单”证实，一审法院于2016年11月18日以挂号信的方式向西安恒利公司邮寄开庭传票等诉讼材料，西安恒利公司逾期未领取予以退回。该挂号信上的收件人的姓名和电话系一审法院第一次开庭时西安恒利公司到庭提交的委托诉讼代理人王东海及其电话，收件人地址系一审法院第一次开庭前向西安恒利公司邮寄送达文书的地址，且西安恒利公司在第一次开庭时如期到庭参加诉讼，证明通过该送达地址能够收到诉讼文书。综上，一审法院以挂号信方式送达第二次开庭传票的送达收件人姓名、电话及地址均系合法有效。上诉人西安恒利公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理符合法律规定。2、关于一审法院采信重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见是否合法的问题。一审法院第一次开庭质证时，西安恒利公司对该鉴定意见提出异议并提交书面申请重新鉴定，一审法院向西安恒利公司邮寄送达选取鉴定机构通知书，西安恒利公司拒收且未如期到庭选定鉴定机构视为放弃申请重新鉴定。至于上诉人提出人民法院可以随机选定鉴定机构的问题，人民法院随机选定是在当事人双方到庭协商不成或有正当理由未到庭并明确表示委托人民法院随机选定的情况下进行。本案中，西安恒利公司既未与对方当事人协商，也未明确表示委托一审法院随机选定，一审法院据此采信重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见并无不当。故上诉人西安恒利公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
三、关于本案责任主体的认定问题。上诉人西安恒利公司提出杨孝勇与李赟系合伙关系，应为汤加定的共同雇主。一审过程中，仅杨孝勇自认与李赟系合伙关系，李赟未到庭。二审过程中，西安恒利公司提交的借款单和收条，借款单本身的证据形式不合法，本院不予采信，而收条只能证明陈玉坤与杨孝勇、李赟之间有资金往来。综合一、二审证据及本案事实，不能认定杨孝勇与李赟之间系合伙关系。即使杨孝勇与李赟之间系合伙关系，杨孝勇与汤加定的损害后果承担连带责任，但依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。汤加定在一审判决后并未提起上诉，请求杨孝勇与李赟承担连带责任。故上诉人西安恒利公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
四、关于本案责任比例划分是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人西安恒利公司提出汤加定在作业过程中未尽到安全注意义务，但未提供证据证实汤加定存在违法作业流程，未佩戴安全设备工具等情形，不能认定汤加定的本案中存在过错。二审过程中，汤加定向本院提交书面承诺，自愿放弃一审判决确定赔偿数额的10%即19339元。经审查，该书面承诺系其真实意思，本院予以认可。
五、关于汤加定的残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等损失认定是否恰当的问题。关于残疾赔偿金的计算问题，上诉人西安恒利公司提出汤加定的残疾赔偿金计算系数应当按照伤残等级较高的九级即20%来计算，但经重庆市渝万司法鉴定所鉴定，汤加定因外伤致右上肢丧失功能（25％以上）、右侧第1-10肋骨骨折以及骨盆严重畸形愈合的伤残等级均为九级；膈肌破裂修补、肝破裂修补的伤残等级均为十级。一审法院据此认定汤加定的残疾赔偿金的计算系数为26%并未不当。关于后续治疗费的计算问题，上诉人西安恒利公司提出汤加定的后续治疗费与后续康复费、检查费用重复计算。本院认为，后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗或伤情尚未恢复需二次治疗所需的费用。本案中，重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见载明“汤加定出院时内固定物尚未取出，待达骨性愈合后，可选择在医院分3次行内固定物取出术”。故后续治疗费的评估系用于行内固定物取出术的相关费用。而康复治疗费用和检查费用是针对患者出院后伴有的相关生理和心理变化所行综合康复治疗措施的费用。重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见将该几项费用在不同项下进行明确表述，不属于重复计算。关于精神损害抚慰金的计算问题，本案中，汤加定因伤经鉴定构成八级伤残，因身体机能受损而遭受精神痛苦，影响其人格权益。一审法院结合汤加定的损害后果以及侵权人的过错程度等因素综合认定汤加定的精神抚慰金7000元，并无不当。故上诉人西安恒利公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人西安恒利公司的上诉请求部分成立。因本案出现新证据，依照第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5404号民事判决第二项及案件受理费的负担；
二、撤销重庆市开州区人民法院（2017）渝0234民初5404号民事判决第一项；
三、由杨孝勇在本判决生效十日内一次性赔偿汤加定残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、康复费及后期定期随访检查费、交通费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等共计174053.8元，西安恒利建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1868元，由杨孝勇、西安恒利建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费1367元，由西安恒利建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 铁晓松
审 判 员 黄能萍
审 判 员 李迪云
二〇一七年十月十三日
法官助理 吴诗翔
书 记 员 何云东