山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第77号
上诉人（原审被告）：东营旭日节能设备工程有限责任公司。
法定代表人：官天日，执行董事。
委托代理人：张华庆，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人：官天旭，男，汉族，1970年11月26日出生。系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：赵生益，男，汉族，1941年4月10日出生。系中国石油大学（华东）退休职工。
委托代理人：黄学国，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人：张喜凤，女，汉族，1944年2月1日出生。与赵生益系夫妻关系。
原审被告：中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司河口采油厂。
负责人：黄高健，厂长。
委托代理人：黄明荣，山东地义律师事务所律师。
委托代理人：张文俊，男，汉族，1966年10月6日出生。系该单位法律事务科员工。
上诉人东营旭日节能设备工程有限责任公司（以下简称旭日公司）因与被上诉人赵生益、原审被告中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司河口采油厂（以下简称河口采油厂）专利侵权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2013）东知民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。旭日公司的委托代理人张华庆、官天旭，赵生益及其委托代理人黄学国、张喜凤，河口采油厂的委托代理人黄明荣、张文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵生益在原审中诉称，其系发明专利“液气分离计量装置”和实用新型专利“一种耐高压浮球”的专利权人。旭日公司在未经赵生益许可的情况下，擅自制造、销售、许诺销售侵犯赵生益上述两项专利权的产品，河口采油厂使用了由旭日公司生产并销售的侵犯赵生益专利权的产品。为此，请求法院判令：1、旭日公司停止制造、销售、许诺销售侵犯赵生益专利权的产品并赔偿赵生益经济损失及合理开支共计人民币20万元；2、河口采油厂停止使用侵犯赵生益专利权的产品；3、本案诉讼费由旭日公司、河口采油厂承担。后，赵生益当庭变更诉讼请求，将赔偿数额由20万元变更为50万元；2013年11月18日，赵生益撤回其就“一种耐高压浮球”实用新型专利对旭日公司、河口采油厂的起诉，原审法院予以准许。
原审法院经审理查明，赵生益系发明专利“液气分离计量装置”和实用新型专利“一种耐高压浮球”的专利权人，两项专利分别于2008年1月2日和2006年2月1日获得国家知识产权局授权，均处于有效期。赵生益为实现转让其专利技术的目的，依照涉案发明专利和实用新型专利技术，以其成立的个体工商户“石油大学四达科技服务部”名义生产、销售其产品。赵生益产品包含气液分离计量装置罐体和耐高压浮球两个罐体，两个罐体相连通，配合实现混合油气的分离计量功能。
2007年4月24日和2008年4月11日，赵生益分两次销售给旭日公司液气分离计量装置共计15台，每台单价15000元。
2012年7月7日，本案赵生益就与旭日公司之间的专利侵权纠纷向东营市知识产权局提出处理请求，东营市知识产权局未作出实体处理，赵生益于2012年12月5日撤回处理请求。
2013年6月6日，原审法院应赵生益申请，对由旭日公司生产、河口采油厂四矿使用的被控侵权产品进行了诉前证据保全，对被控侵权产品外观及内部进行了拍照。被控侵权产品外观为一铁质箱体，箱体外部贴有铭牌，铭牌上记载有：智能气液计量遥控监测装置，东营旭日节能设备工程有限责任公司研制，以及型号、压力、温度、编号、出厂日期等内容，部分内容为钢印刻印，出厂日期为2009年7月21日。箱体内部包含左、右两个缸体，左右缸体有管道连接。右侧缸体上贴有“压力容器产品铭牌和注册铭牌”，铭牌上记载压力容器名称为气液分气包，生产厂家为“胜利油田兴通建设工程有限公司”，制造日期为2008年12月。拍照后，原审法院对被控侵权产品粘贴封条予以封存。
2013年7月27日，原审法院组织赵生益、旭日公司、河口采油厂三方当事人对被控侵权产品进行了现场勘验，对被控侵权产品箱体内左侧的气液计量装置缸体分步进行了拆解，原审法院对每一步拆解步骤均拍照予以证据固定。在对气液计量装置缸体分步拆解完成后进行了技术比对。在技术比对过程中，旭日公司中止了比对，在勘验笔录上签字确认箱体内的左侧缸体气液计量装置的技术特征与赵生益的涉案发明专利的技术特征完全一致。被控侵权产品箱体内右侧竖立为气液分气包缸体，因该缸体内为高压气体，需要专用工具进行破坏性拆解且具有危险性，在旭日公司已经认可被控侵权产品箱体内左侧气液计量装置的技术特征与赵生益涉案发明专利完全一致的情况下，赵生益同意不再对高压分气包罐体进行拆解。
2013年8月16日，原审法院在第二次开庭时进行了技术比对，涉案发明专利根据权利要求1分解为15项技术特征：（1）一种液气分离计量装置，包括计数表和计量驱动装置；（2）计量驱动装置包括上部的表头驱动机构、中部的主缸体、下部的主阀体和装置在主阀体内的换向机构；（3）表头驱动机构包括表头座、滑动块、计数表触杆和滑动块锁定机构；（4）表头座向下与主缸体连接，向上连接表头外壳；（5）在表头座内垂直方向装有滑动块，滑动块外壁上下设有两组凹槽，在凹槽处水平装有与凹槽配合的滑动块锁定机构；（6）滑动块下部连接长套活塞，并通过径向设置的导流口导通长套活塞内、外腔室；（7）主缸体内装置有中间隔离板和长套活塞；（8）长套活塞向上与表头驱动机构触动配合，向下与位于主阀体内的换向机构连接；（9）在中间隔离板的上下端面轴向设有弹簧座，弹簧坐落在弹簧座内并套装在长套活塞外；（10）所述的主阀体和装置在主阀体内的换向机构包括：主阀体下部水平设有相互垂直并贯通的一个主通道、一个水平换向通道，向上设有一个垂直通道，其中的主通道两端分别设有与外管线连接的进接口、出接口，导流通道、中间设有向上贯通的中心通孔；（11）沿中心通孔向上的垂直通道内周均匀分布四个凸槽和四个燕尾槽，四个凸槽内分别设有导流槽，其中一对凸槽内的导流槽与设置在主通道进出接口处的导流通道贯通，另一对凸槽内的导流槽与设置在水平换向通道外侧的两个对称的导流槽贯通；（12）沿水平换向通道向上在中心通孔两侧对称分布四个导流槽，四个燕尾槽的底部分别通过设置在水平换向通道上部内侧的两个对称的导流槽向上再与主缸体内腔贯通；（13）主阀体内的换向机构包括设置在水平通道内的水平活塞套、水平活塞，以及设置在垂直通道内的长套活塞套和长套活塞；（14）在水平活塞套上部设有四个导流孔，中间两个导流孔与中心通孔导通，外侧的两个导流孔分别与设置在水平换向通道上靠近中心通孔两侧的两个对称导流槽导通，在水平活塞与导流孔和与导流孔对应的位置上有两个环形槽，在水平活塞水平轴截面的两侧分别设有一组与导流通道和水平活塞环形槽配合的水平导流孔，以及另一组与导流通道和水平活塞环形槽配合的水平导流孔；（15）在长套活塞套的下部与四个凸槽的结合分别设有八个导流孔，在长套活塞下部设有两个环形槽，八个导流孔与两个环形槽上下换位配合，分别形成两组导流通道。经比对，被控侵权产品内气液计量装置部分的技术特征与涉案发明专利技术特征完全一致，旭日公司当庭予以承认。
2013年8月29日，原审法院到中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司东辛采油厂（以下简称东辛采油厂）二矿进行了调查，制作了调查笔录，并对东辛采油厂二矿辛172井上正在使用的产品液气计量装置进行了拍照取证，从该组照片与诉前证据保全所拍摄的被控侵权产品照片对比发现，赵生益产品的计量装置下部有90度弯曲的管道向上部延伸，而被控产品计量装置主缸体下部相同位置为一细长圆柱状凸出，二者在外部结构上有差异。
原审法院认为，本案争议的焦点是被控侵权产品内气液计量装置是否为赵生益生产的产品。对此问题，赵生益述称，其于2003年和2004年在东辛采油厂进行试验后，从2005年至2008年共生产了50台，除了卖给旭日公司的15台以及剩余的几台，其余的均卖给了东辛采油厂。赵生益主要是为转让技术而小规模生产，且一直用一个模具生产，从未改变过型号。旭日公司认为，赵生益证据不能证明被控侵权产品中的气液计量装置不是赵生益出售给旭日公司的产品之一，即便赵生益能证明被控侵权产品的气液计量装置与赵生益的有所不同，也无法证明其售出产品的连续唯一性，即赵生益在2007年和2008年向旭日公司出售产品后，有可能对该产品尺寸及外形进行了改变。
原审法院认为，旭日公司提供的证据只能证明其曾从赵生益处购买了15台气液计量装置，并不能证明被控侵权产品就是其中之一。但是，为最大程度查清案件事实，原审法院选取了案外人东辛采油厂二矿辛172井正在使用的赵生益产品作为核实比对的对象，并对东辛采油厂二矿相关工作人员进行了调查，制作了调查笔录。原审法院之所以选择辛172井，是因为该井正在使用的气液分离计量装置是赵生益在2007年出售给东辛采油厂的，与赵生益出售给旭日公司产品的时间非常接近，因此型号发生变化的可能性小，且赵生益产品为案外人控制并在油井上使用，以上因素使得赵生益产品与被控侵权产品的比对有较高的可信度。现场调查发现，为延长户外使用寿命，辛172井上赵生益产品缸体外部包裹有防护衣，防护衣对缸体虽有遮盖，但仍能看到，赵生益产品与被控侵权产品缸体大小明显不同，并且赵生益产品下部有90度弯曲的管道向上部延伸，而被控产品主缸体下部相同位置为一细长圆柱状凸出。以上差异足以说明，被控侵权产品计量装置部分与赵生益产品为功能相同、外形近似的不同产品。
结合赵生益证据及法院调查取证的事实，原审法院认为，旭日公司关于“被控侵权产品中的气液分离计量装置是从赵生益处购买”的抗辩理由，证据不足，不予采纳。被控侵权产品中的气液分离计量装置虽然在尺寸和外形上略有改动，但其技术特征与涉案发明专利的技术特征完全一致，旭日公司生产的被控侵权产品中的气液计量装置的技术特征落入了赵生益发明专利的保护范围，根据专利侵权判定全面覆盖原则，旭日公司侵犯了赵生益的发明专利。旭日公司根据赵生益从行政部门撤回处理请求得出赵生益侵权诉请不能成立的结论，原审法院不予支持。
诉前保全证据显示被控侵权产品的出厂日期为2009年7月21日，由旭日公司研制。以上证据表明，旭日公司未经赵生益许可，在涉案发明专利2008年1月获得授权后，实施了仿造行为。河口采油厂及旭日公司均认可河口采油厂使用的涉案产品是从旭日公司处购买。虽然旭日公司及河口采油厂对被控侵权产品的生产时间、购买时间、批次、数量未提供任何证据，但原审法院在诉前证据保全时，对河口采油厂四矿相关工作人员进行了调查取证，制作了调查笔录，该调查笔录显示，河口采油厂四矿从旭日公司购买了被控侵权产品共计5台，时间为2010年。以上证据能够证明，旭日公司的侵权仿造行为从2009年已经开始，至少持续至2010年。旭日公司的仿造行为，侵犯了赵生益的涉案发明专利权，应承担侵权的民事责任。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前并持续到2009年10月1日以后，且修改前及修改后的专利法规定侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。据此，本案侵权人的赔偿数额应根据2008年修改后的《中华人民共和国专利法》予以确定。
河口采油厂作为侵权产品的使用者，也应承担相应的责任。赵生益要求河口采油厂停止使用侵权产品，理由正当，应予以支持。
根据《中华人民共和国民法通则》，侵权人应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，除了能证明维权合理开支部分外，赵生益证据无法证明其因侵权遭受的经济损失，也未能证明旭日公司因侵权获取的利益。原审法院根据旭日公司侵权性质、主观过错程度、专利的类型、经营规模等因素，酌定旭日公司的赔偿数额为20万元。
赵生益主张的维权合理开支包含律师费3万元，交通费1329元，住宿费108元，共计31437元。经审查，交通费及住宿费均发生在诉前证据保全及三次开庭前后，均为合理维权成本，原审法院予以支持。律师费3万元数额较高，原审法院对其中1.2万元予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第六十五条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、东营旭日节能设备工程有限责任公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯赵生益涉案发明专利权的产品；二、东营旭日节能设备工程有限责任公司赔偿赵生益经济损失及合理开支共计人民币213437元，于本判决生效之日起十日内支付；三、中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司河口采油厂立即停止使用侵犯赵生益涉案发明专利权的产品。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东营旭日节能设备工程有限责任公司负担。
上诉人旭日公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回赵生益的诉讼请求。理由为：1、原审法院举证责任分配错误。本案应由赵生益承担举证责任，证明被控侵权产品并非15台液气计量装置之一。2、原审法院主动到东辛采油厂进行调查取证，在取证装置生产者、购买渠道以及赵生益产品外形是否唯一等事实不明确的情形下，认为取证装置与旭日公司购买赵生益产品的时间接近，推定二者“型号发生变化的可能性小”，并以此为依据认定被控侵权产品与赵生益产品为功能相同、外形近似的不同产品结论错误。旭日公司购买的赵生益产品是非定型配件，并非定型工业产品，与产品外形无关。3、旭日公司不侵犯赵生益的专利权。旭日公司通过购买取得赵生益专利产品。旭日公司与赵生益合作开发专利产品，但经过试验，该专利不能形成有效市场产品，双方终止合作。在此情形下，旭日公司不可能仿造赵生益的专利产品。4、原审法院判令旭日公司承担全部诉讼费不当。
被上诉人赵生益当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由为：1、旭日公司提供的发票不能指向涉案被控侵权产品，不能证明涉案产品系赵生益销售给其的15台装置之一。2、在旭日公司不能证明其主张的情况下，赵生益依然提供了证据证明涉案产品与赵生益2007年销售的专利产品不一致，二者在外形上存在诸多区别。3、旭日公司在2007年、2008年分两次购买赵生益专利产品之后，于2009年在液气分离计量装置上申请了实用新型专利，并在其网站上对其申请的专利和生产的涉案产品进行了宣传。上述事实足以证明旭日公司私自制造涉案产品进行销售牟利。4、赵生益销售的专利产品液气分离计量装置是与高压浮球装置配套使用的，二者缺一不可。而旭日公司涉案被控侵权产品配套使用的高压浮球装置是由“胜利油田兴通建设工程有限公司”生产的，制造日期是2008年12月。因此，涉案产品是由旭日公司生产的。
原审被告河口采油厂当庭陈述意见称，该单位不知道涉案产品是否侵权，由于无法满足生产需要，该单位在原审法院对本案立案前已经不再使用涉案产品。
二审中，赵生益为证明其2007年销售的专利产品与旭日公司涉案产品不同，提交了如下证据：1、产品使用说明书二份。证明旭日公司之前销售赵生益产品时使用的产品说明书。2、东营市质量技术监督局出具的《证明》。证明赵生益专利产品是由中国石油大学四达科技服务部生产的，产品流量、工作压力、体积等数据与旭日公司涉案产品不一致。经庭审质证，旭日公司对上述证据1的真实性不予认可，对证据2认为是东营市质量技术监督局计量科出具的，试产产品未定型。本院认为，赵生益上述证据1产品说明书来源不明，且旭日公司存有异议，其真实性无法确认；证据2不涉及产品型号，无法证明赵生益2007年专利产品情况，与本案无关。故，本院对赵生益上述证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为旭日公司主张的不侵权抗辩能否成立。
本案中，根据已查明的事实，被控侵权产品上附有铭牌，铭牌上记载有：智能气液计量遥控监测装置，东营旭日节能设备工程有限责任公司研制，出厂日期为2009年7月21日。因此，在无相反证据的情况下，应认定该被控侵权产品系由旭日公司生产制造的。旭日公司现主张该被控侵权产品中的气液分离装置是由赵生益提供的，故其不侵犯赵生益的专利权，旭日公司对其主张负有举证责任。对此，根据旭日公司提交的现有证据及专利权人赵生益认可的事实，仅能证明2007年4月24日和2008年4月11日，赵生益分两次销售给旭日公司液气分离计量装置（以下简称赵生益产品）共计15台（分别为LHZ型号10台、LHZ-
Y型号5台）。因旭日公司未进一步提交证据证明上述装置的技术特征，而被控侵权产品上没有标记产品型号等任何指向赵生益产品的标识，故仅凭旭日公司提交的现有证据，无法证明旭日公司2009年生产制造的被控侵权产品与赵生益产品存在关联关系，不能直接用以证明被控侵权产品配件系来源于专利权人赵生益而非旭日公司自行生产。
并且，与旭日公司主张相反的是，赵生益为证明被控侵权产品并非其LHZ型号产品，在原审中还提交了2006年8月其参加“中国国际专利技术与产品交易会”（国家知识产权局主办）时的会刊、参展照片和展板等证据，证明其在展会上展示了LHZ-
Y型液气分离计量装置产品。原审中，赵生益据此主张被控侵权产品与其LHZ型号产品外部结构之间存在明显差异，即：1、赵生益产品的气体管道是在主机分离器中间靠下的位置；被控侵权产品的气体管道是在两个罐体的上部；2、被控侵权产品主机在主阀体的下部有突出的管道凸起，赵生益产品是90度的弯曲管道。对此，旭日公司在原审中仅对赵生益上述证据超出举证期限持有异议，对证据的真实性和证明内容未发表质证意见。原审法院认定赵生益上述证据为本案有效证据，依法予以采信。本院认为，赵生益上述证据中的会刊可以证实展会的承办单位有国家知识产权局，而展板图片上带有国家知识产权局官方标识和展位号，展板前放置有产品实物，并且上述会刊、展板上均有LHZ-
Y型计量装置展品说明。因此，上述证据能够形成一条完整的证据链，可以证明2006年8月赵生益在该展会上展示了其LHZ-
Y型液气分离计量装置产品。通过直观比较，赵生益LHZ-Y型产品与旭日公司被控侵权产品在外形结构上存有明显区别。旭日公司虽不认可赵生益在该展会上展示的LHZ-
Y型产品与赵生益之后销售给其的LHZ-Y型产品存在关联关系，但未提交相反证据证明赵生益LHZ-
Y型液气分离计量装置产品另有其他设计外观，故本院对旭日公司关于本案赵生益LHZ-Y型液气分离计量装置产品外形不具唯一性的主张不予采纳。因赵生益LHZ-
Y型液气分离计量装置产品外形与旭日公司被控侵权产品存在明显区别，且赵生益LHZ-
Y型产品中气液计量装置与气液分气包为一体结构，而旭日公司被控侵权产品中的气液分气包由案外人生产，与赵生益产品存有根本区别。故，旭日公司主张被控侵权产品的气液计量装置系由赵生益提供，与事实不符，不能成立，本院对其该项主张不予支持。
综上，旭日公司对其主张应承担举证不能的不利后果。原审法院对东辛采油厂二矿进行调查取证，在赵生益未提交相关证据的情形下，认定取证装置系赵生益产品、并据此与旭日公司被控侵权产品进行比对不妥，但原审法院关于旭日公司不侵权抗辩不能成立的判决结果并无不当，本院依法予以维持。
此外，关于旭日公司上诉主张的诉讼费分配问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，旭日公司在生产被控侵权产品之前购买过赵生益产品，对其行为侵犯赵生益专利是明知的，旭日公司侵权主观故意明显。原审法院根据本案具体情况，判令败诉方旭日公司承担诉讼费用，属在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当。故对旭日公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人旭日公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人东营旭日节能设备工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 张 亮
代理审判员 张金柱
二〇一四年七月十一日
书 记 员 石 青