广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法知民终字第250号
上诉人（原审被告）：东莞市南北花园酒店有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇明珠中路，组织机构代码为77507340-8。
法定代表人：陈孟林，该公司董事长。
委托代理人：刘春，广东泰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室，组织机构代码为50002109-4。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：王锋，广东辅安律师事务所律师。
委托代理人：邵如榜，广东辅安律师事务所律师。
上诉人东莞市南北花园酒店有限公司（以下简称“南北花园酒店”）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）著作权权属、侵权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：在我国国内公开出版发行的《流行歌曲经典——中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）和（第三辑）DVD中，收录有《笨蛋》、《换季》、《空气》、《停电》、《委屈》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》。《相思垢》、《这种爱》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《亲爱的还幸福吗》、《X》、《BabyBaby》、《曹操》、《害怕》、《IAM》、《记得》、《距离》、《精灵》、《江南》、《K-O》、《杀手》、《她说》、《西界》、《小说》、《原来》、《表达爱》、《爱情Yogurt》、《波间带》、《进化论》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《小酒窝》等音乐电视作品，这些音乐电视作品的著作权人均标注为北京海蝶音乐有限公司。《流行歌曲经典——中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》DVD出版物外包装标明“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制，ISRCCN-A01-11-374-00／V.J6”，“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。每张DVD光碟芯刻有SID码。《流行歌曲经典——中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》DVD出版物外包装标明：“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”，“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。每张DVD光碟芯刻有SID码，歌曲目录上注明了每首歌曲都有一个ISRC编码。
音集协是经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2010年11月11日，北京海蝶音乐有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，约定北京海蝶音乐有限公司将其过去、现在和将来依法拥有的音像节目的放映权、复制权、出租权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理；为有效管理，北京海蝶音乐有限公司授予音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼；该合同有效期为三年，至期满前60天北京海蝶音乐有限公司未提出书面异议的，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2013年11月11日，北京海蝶音乐有限公司与音集协续签了《音像著作权授权合同》，授权内容同上述合同一致。
2013年12月17日，音集协的委托代理人肖桂娥、叶镇华与北京市东方公证处的公证员关世捷、工作人员吕晨晨一起来到广东省东莞市石碣镇明珠中路店面名称“南北国际会所”场所的二楼“V221”房间，以普通消费者的身份进入该房间内进行消费。进入房间后，公证人员首先对叶镇华携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查该录像设备的储存空间为空白。随后，肖桂娥在该房间内设置的歌曲点播机上进行操作，点播了100首歌曲，其中有《笨蛋》、《换季》、《空气》、《停电》、《委屈》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》。《相思垢》、《这种爱》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《亲爱的还幸福吗》、《X》、《BabyBaby》、《曹操》、《害怕》、《IAM》、《记得》、《距离》、《精灵》、《江南》、《K-O》、《杀手》、《她说》、《西界》、《小说》、《原来》、《表达爱》、《爱情Yogurt》、《波间带》、《进化论》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《小酒窝》等39首歌曲。叶镇华，使用录像设备对上述歌曲播放画面过程进行了同步录像。肖桂娥对相关场景拍照，取得照片一张。公证员关世捷、工作人员吕晨晨监督了上述点播与录像、拍照的全过程。此外，肖桂娥向该场所索取了《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》（号码为08020714）一张及名片一张，其中，发票的收款方名称显示为“东莞市南北花园酒店有限公司”，且发票上加盖了“东莞市南北花园酒店有限公司发票专用章”的印章，金额为人民币431元。此后，叶镇华在公证人员的监督下将上述录像内容刻录成光盘一式四份，其中一份留存于公证处，另外三份由公证人员分别装入物袋密封后交给音集协保管。北京市东方公证处对上述过程进行了全程公证并出具了（2013）京东方内民证字第11906号《公证书》。音集协陈述在本案中起诉的是点播100首歌曲中的39首歌曲。
原审庭审时，当庭播放（2013）京东方内民证字第11889号《公证书》所附光盘，其画面显示：《笨蛋》、《换季》、《空气》、《停电》、《委屈》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》。《相思垢》、《这种爱》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《亲爱的还幸福吗》、《X》、《BabyBaby》、《曹操》、《害怕》、《IAM》、《记得》、《距离》、《精灵》、《江南》、《K-O》、《杀手》、《她说》、《西界》、《小说》、《原来》、《表达爱》、《爱情Yogurt》、《波间带》、《进化论》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《小酒窝》均由乐曲及带有相关情节的连续画面组成，画面与音乐作品本身的风格能够协调一致，体现了导演的个性化创作，大部分音乐电视作品有标注导演信息。经播放比对，上述取证公证书所附光盘中的被控侵权的音乐电视作品内容与音集协主张权利的案涉音乐电视作品的对应内容基本相同。
再查，南北花园酒店系于2005年5月20日成立的有限责任公司，经营登记地址是广东省东莞市石碣镇明珠中路，注册资本为800万元，经营范围包括旅业、卡拉OK歌舞厅足浴、餐饮等。南北花园酒店称其点歌系统内播放的案涉歌曲由他人提供和复制，并提交了《阳光VOD点歌系统定货合同书》和报价单，该合同书和报价单的内容显示2012年8月南北花园酒店从东莞市莞城中翰电脑经营部处订购了阳光KTV电脑点歌系统设备，但未见有约定点歌系统的具体曲目清单。另外，南北花园酒店曾与音集协、中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司签订《著作权许可使用及服务合同》，约定由南北花园酒店支付版权使用费29200元，约定使用期间从2009年1月1日至2011年12月31日；南北花园酒店称已经支付该笔版权使用费。
以上事实，有音集协提交的《流行歌曲经典——中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）和（第三辑）DVD原版光盘、有《音像著作权授权合同》内容的公证书、（2013）京东方内民证字第11906号《公证书》和光盘、委托代理合同、公证费、取证费、机票费、住宿费、餐饮费、交通费票据等证据，南北花园酒店提交的《和解协议》、《著作权许可使用合同》、网上银行电子回单转账凭证、《阳光VOD点歌系统定货合同书》、报价单、《商品购销安装合同》等证据，以及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案争议焦点有三个：一是案涉音乐电视的性质及其著作权人；二是南北花园酒店是否存在侵害作品放映权、复制权的行为；三是音集协要求的经济损失赔偿是否合理。
第一个争议焦点，音集协主张权利的音乐电视作品是摄制在一定介质上，由乐曲及带有相关情节的连续画面组成，画面与音乐作品本身的风格协调一致，部分音乐电视作品也标注导演信息，能够体现导演的个性化创作，并且需借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，该作品属于《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。《流行歌曲经典——中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）和（第三辑）DVD收录了案涉音乐电视作品，该专辑标明了著作权人是北京海蝶音乐有限公司。南北花园酒店虽不认可北京海蝶音乐有限公司系作品放映权的权利人，但也未提交证据证明案涉音乐电视作品的著作权人为其他人，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”的规定，原审法院可以认定北京海蝶音乐有限公司是本案39首音乐电视作品的著作权人；著作权人自作品完成时即享有其发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、放映权、广播权等著作权权利。
2010年、2013年分别签订的《音像著作权授权合同》都显示音集协取得了著作权人北京海蝶音乐有限公司的授权，授权范围为对北京海蝶音乐有限公司的放映权、复制权、广播权等进行信托管理，在授权期限内由音集协行使；该授权在无相反证据证明其已经失效的情形下应视为有效。因此，音集协以自己的名义在著作权人授权的范围内提起本案诉讼符合法律规定，是本案的适格原告。
第二个争议焦点，根据北京市东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第11906号《公证书》及所附照片显示，案涉侵权行为发生在广东省东莞市石碣镇明珠中路的“南北国际会所”，公证书所附发票系由南北花园酒店开具，且南北花园酒店不否认有过播放案涉电视音乐作品的事实，因此，可认定南北花园酒店实施了播放案涉音乐电视作品的行为。南北花园酒店未经著作权人及相关权利人的许可，通过KTV场所的歌曲点播机放映电视音乐作品供客户点唱而获利，该行为侵害了案涉电视音乐作品著作人和相关权利人的复制权和放映权。南北花园酒店主张其使用的点歌系统内播放的案涉歌曲是由案外人东莞市莞城中翰电脑经营部提供和复制的，但南北花园酒店提供的证据无显示购买点歌系统软件是否已经包含案涉歌曲曲目，因此，目前未有证据表明案外人与本案争议事实有关系。南北花园酒店主张被控侵权的电视音乐作品不是由其实施复制，缺乏依据，原审法院不予支持。南北花园酒店侵犯了音集协的著作权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。
第三个争议焦点，关于赔偿数额，音集协未提供证据证明其实际损失或者南北花园酒店的违法所得，依法应由原审法院根据个案的具体情况予以确定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，综合考虑的因素有：1.案涉音乐电视作品的创作难度、热播程度、版权许可费用；2.南北花园酒店的经营规模、可盈利情况；3.本案南北花园酒店曾支付过作品版权费，后未续约，可见其主观侵权故意明显；4.集协为制止侵权所支出的费用的合理性和必要性，据此，原审法院酌定包括合理维权费用在内的赔偿额为35000元。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条第四款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及上述援引法律之规定，原审法院判决如下：一、南北花园酒店停止侵权，立即从曲库中删除侵权的《笨蛋》、《换季》、《空气》、《停电》、《委屈》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》、《相思垢》、《这种爱》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《亲爱的还幸福吗》、《X》、《BabyBaby》、《曹操》、《害怕》、《IAM》、《记得》、《距离》、《精灵》、《江南》、《K-O》、《杀手》、《她说》、《西界》、《小说》、《原来》、《表达爱》、《爱情Yogurt》、《波间带》、《进化论》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《小酒窝》等音乐电视作品；二、南北花园酒店于判决生效之日起五日内赔偿音集协包括合理维权费用在内的经济损失35000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。本案一审受理费1925元，由南北花园酒店负担。
一审判决后，上诉人南北花园酒店不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院事实认定及部分法律适用有误。一、案涉音乐电视没有或者仅有简单的故事情节，主要是对歌星演唱及群众演员配合表演的再现，歌词歌曲在其中起主导作用，应认定属于录音录像制品，而非以类似摄制电影的方法创作的作品，因此录音录像制作者北京海蝶音乐有限公司对案涉音乐电视不享有放映权。同时，南北花园酒店使用的VOD点歌系统是向东莞市莞城中翰电脑经营部购买，该点歌系统自带歌曲，南北花园酒店没有相应的技术和措施来实施复制行为，音集协也尚无证据证明南北花园酒店侵犯其复制权。二、原告法院认定的赔偿金额缺乏证据支持，明显过高。音集协对其损失并未提交证据加以证明，而南北花园酒店与案外人签订的《和解协议》则可以作为法院确定经济损失的参考，同时音集协主张的合理费用25000元明显不合理，部分票据也与本案缺乏关联性。综上，南北花园酒店请求本院：1.撤销原审判决第一项、第二项，驳回音集协要求南北花园酒店停止侵权和支付合理维权费用在内的经济损失35000元的诉讼请求；2.音集协承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人音集协答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南北花园酒店的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方当事人均没有向本院提交任何新证据。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，音集协以南北花园酒店侵害其享有的著作权权利为由，于2014年4月9日向原审法院提起诉讼，请求原审法院判令南北花园酒店：1.停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品（歌曲清单包括《笨蛋》、《换季》、《空气》、《停电》、《委屈》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》、《相思垢》、《这种爱》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《亲爱的还幸福吗》、《X》、《BabyBaby》、《曹操》、《害怕》、《IAM》、《记得》、《距离》、《精灵》、《江南》、《K-O》、《杀手》、《她说》、《西界》、《小说》、《原来》、《表达爱》、《爱情Yogurt》、《波间带》、《进化论》、《木乃伊》、《美人鱼》、《天使心》、《小酒窝》）；2.赔偿音集协经济损失60000元，并承担音集协为本案诉讼而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费、取证人员机票费、住宿费、餐饮费、通讯费等）共计25000元，上述两项费用合计85000元；3.承担本案全部诉讼费用。
本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。本案二审程序，本院仅针对上诉人南北花园酒店上诉部分进行审理。根据南北花园酒店的上诉意见，本案争议焦点在于：一、案涉音乐电视的性质问题；二、原审判决确定的赔偿金额是否恰当。
一、案涉音乐电视的性质问题。本案中，南北花园酒店认为案涉音乐电视应属于录音录像制品，但从案涉音乐电视的表现形式上看，其是摄制在一定媒介上，由一系列通过情景设计的有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，且其在情节设置、演员表演，灯光等方面体现了一定的独创性，拍摄的目的系为更好地表达歌曲内容，具有一定的观赏性，而并非单纯为了服务于歌曲演唱，应当认定为我国《著作权法》所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，且其包括放映权、复制权等在内的著作权应由其相应的制片者北京海蝶音乐有限公司享有。进而，在南北花园酒店现有证据不足以证明案涉音乐电视来源于案外人东莞市莞城中翰电脑经营部的情况下，经制片者北京海蝶音乐有限公司授权的音集协在授权范围内可以向南北花园酒店主张权利，南北花园酒店亦应当承担相应侵权责任。
二、原审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题。根据我国《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予500000元以下的赔偿。本案中音集协没有向法院提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故而原审法院在综合考虑了案涉作品的创作难度、热播程度、版权许可费用，南北花园酒店的经营规模、可盈利情况、主观过错，音集协为本案诉讼支出费用的合理性和必要性等因素的基础上，最终确定南北花园酒店赔偿音集协包括合理维权费用在内的经济损失为35000元，并无不当，应予维持。南北花园酒店认为原审判决金额过高，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人南北花园酒店的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币675元，由东莞市南北花园酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
代理审判员 邹 越
代理审判员 谢保明
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 吴彩霞