霍山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）霍民二初字第00250号
原告：汪得明。
委托代理人：杨奉祥。
被告：孟凡文。
委托代理人：谢福鹏。
被告：杨俊选。
委托代理人：俞运成。
委托代理人：刘铭。
原告汪得明诉被告孟凡文、杨俊选合伙协议、保证合同纠纷一案，本院于2012年4月17日立案受理。依法由审判员适用简易程序在2012年5月25日公开开庭进行了审理。原告汪得明及其委托代理人杨奉祥，被告孟凡文及其委托代理人谢福鹏，被告杨俊选及其委托代理人俞运成、刘铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪得明诉称：2011年5月，原告与被告孟凡文合伙承建安徽大恒竹木有限公司建筑工程，工程进行5个月后，双方约定由孟凡文一人承包此项工程，原告投资款及已完成工程利润分配款合计35万元，孟凡文分期给付。安徽大恒竹木有限公司总经理杨俊选提供担保，担保从孟凡文的工程款中扣划。请求人民法院判令俩被告给付欠款35万元及相应利息。
原告为证明其诉讼主张，向本院提供协议二份，证明欠款事实和担保事实。
被告孟凡文辩称：2011年8月8日，其与原告及案外人郑团结、胡帮庆挂靠霍山县华安建筑工程有限责任公司承建安徽大恒竹木有限公司的厂房等建设工程。同日，其作为霍山县华安建筑工程有限责任公司委托代理人与安徽大恒竹木有限公司签订建设工程施工合同，合同约定“工期为390天，自2011年7月22日至2012年8月22日；合同总价款为2065.60万元”。在施工中，由于原告等经常插手业主方工作，导致业主方不满。2011年10月上旬，原告、郑团结、胡帮庆与本人协商后退出合伙关系。后本人独自承包施工。2012年4月16日，因安徽大恒竹木有限公司未按合同约定付款，致使其与安徽大恒竹木有限公司终止合同。在其独自承包施工期间，其将工程量由100多万元做到597.759508万元。原告与其2011年11月6日协议约定的利润是工程总量2065.60万元的利润。由于承建合同解除，该工程亏损，无利润分配，与原告的协议应当予以撤销。其已经返还原告投资款3万元，因原告拒不移交合伙期间的财务报表，致使其未能全额支付原告的投资款。请求人民法院驳回原告对其的诉讼请求。
被告孟凡文为证明其诉讼主张，向本院提供证据1，建设工程施工合同。证明其与原告等四人挂靠霍山县华安建筑工程有限公司承建安徽大恒竹木有限公司的厂房等建设工程及合同内容。证据2，协议书，证明因安徽大恒竹木有限公司违约致使解除工程施工合同。证据3，工程结算审核征求意见稿，证明其在安徽大恒竹木有限公司已实际完工工程量价款为597.759508万元。
被告杨俊选辩称：汪得明与孟凡文协议约定的担保方是安徽大恒竹木有限公司，担保方的保证责任是用孟凡文在安徽大恒竹木有限公司工程款划拨给付汪得明35万元。其是安徽大恒竹木有限公司的法定代表人，其在协议担保方签名是代表安徽大恒竹木有限公司的职务行为，而非个人行为。请求人民法院判决驳回原告对其的诉讼请求。
经庭审举证，对原告提供的二份协议，孟凡文的质证意见为：真实性无异议，因工程发生了亏损，协议应当撤销。杨俊选的质证意见为：证据的三性无异议。但担保人是业主方，杨俊选签名应是法人行为，不是个人行为。
对孟凡文提供证据1、建设工程施工合同，证据2、协议书，证据3、工程结算审核征求意见稿。汪得明的质证意见为：证据1没有意义，证据2、3与本案没有关联。杨俊选的质证意见为：协议书无法证实孟凡文的证明目的。与本案无关联。
经庭审当事人举证、质证，本院对原被告双方的证据认证如下：对原告的证据因其来源合法，客观真实，与本案直接关联，予以认定。对孟凡文的证据1，因其来源合法，客观真实，与本案直接关联，予以认定。对孟凡文的证据2、3，因其与本案没有关联性，不予认定。
综合双方当事人举证、质证，本院认证和当事人陈述，本院查明事实如下：2011年，原告汪得明、被告孟凡文和案外郑团结、胡帮庆挂靠霍山县华安建筑工程有限责任公司承建安徽大恒竹木有限公司的厂房等建设工程。在工程施工过程中，汪得明、郑团结、胡帮庆与孟凡文达成退伙协议，工程由孟凡文独自承建。2011年11月6日，汪得明与孟凡文签订协议，协议约定：汪得明投入的资金15万元，孟凡文于2011年11月15日前付10万元，同年12月底前付5万元；对已在建的项目工程所产生的利润，孟凡文为了照顾汪得明对承揽工程所作出的成绩，决定给汪得明比原先退资股东多分得5万元，共计20万元，自2012年1月起每月付5万元，至付清止。2011年12月20日，孟凡文与汪得明再次签订协议，该协议约定，孟凡文欠汪得明35万元，由安徽大恒竹木有限公司担保，从工程款中划拨。孟凡文对前期协议未按时履行承担相应损失。该协议由被告杨俊选代表安徽大恒竹木有限公司在担保方签名。
本院认为：原告汪得明、被告孟凡文、案外人郑团结、胡帮庆合伙实际施工安徽大恒竹木有限公司的厂房等建设工程，自汪得明、郑团结、胡帮庆退出合伙时，汪得明、孟凡文、郑团结、胡帮庆合伙关系自行终止。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案原告汪得明、被告孟凡文的协议，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按协议履行义务。被告孟凡文辩称原合伙施工的工程在由其独自承包施工中，因业主方违约导致施工合同解除，造成其亏损。原告与其协议的利润，是工程全部施工完毕所得的利润，现工程施工合同中途解除，工程亏损无利润分配，原告与其的协议应当撤销。本院认为，汪得明与孟凡文协议中“对已在建的项目工程所产生的利润”之理解，按照双方二份协议的有关条款和协议的目的，应当确认其真实意思是终止合伙关系时的利润。同时，其承包合同的解除造成亏损的责任不在已退伙的合伙人。所以对孟凡文主张其与汪得明的协议应当撤销的主张，本院不予采纳。孟凡文主张其已经返还原告投资款3万元，因其未有提供证据证明，本院不予采信。被告杨俊选代表安徽大恒竹木有限公司在汪得明、孟凡文协议担保方签名，其职务行为的民事责任应当由其代表的公司承担，因此，杨俊选要求驳回原告对其的诉讼请求，本院予以支持。综上，本院对原告汪得明要求被告孟凡文给付35万元及其相应利息的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第55条的规定，判决如下：
一、被告孟凡文于本判决生效之日起十日内给付原告汪得明欠款35万元及其相应利息（利息按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率，按本金10万元，从2011年11月16日起；按本金5万元，从2012年1月1日起；按本金5万元，从2012年2月1日起；按本金5万元，从2012年3月1日起；按本金5万元，从2012年4月1日起；按本金5万元，从2012年5月1日起；分别计算至付款日止）；
二、驳回原告汪得明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，减半收取3275元，财产保全申请费2520元，计5795元，由被告孟凡文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判员 金传生
二〇一二年六月七日
书记员 徐小莉
附：法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》
第五十五条：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。