北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终3207号
上诉人（原审原告）温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂，住所地浙江省温州市。
法定代表人陈时区，厂长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人韩蓄，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司，住所地浙江省温州市。
法定代表人钱金波，董事长。
委托代理人张小花，北京余庆唐律师事务所律师。
上诉人温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂（简称红蜻蜓皮鞋厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5438号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第11054278号图形商标（简称诉争商标）由杭州皇城老人头贸易有限公司于2012年6月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类“服装；裤子；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）”商品上，商标专用期限至2023年10月20日。现商标权人为红蜻蜓皮鞋厂。
第905213号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标一）由上海奥康鞋业有限公司于1995年1月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类“皮鞋”商品上，经续展，专用期限至2026年11月27日。经转让现商标权人为浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（简称红蜻蜓公司）。
第945225号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标二）由上海奥康鞋业有限公司于1995年6月1日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类“服装”商品上，经续展，商标专用期限至2027年2月13日。现商标权人为红蜻蜓公司。
第2014925号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标三）由红蜻蜓集团有限公司于2000年9月11日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类“服装；鞋；帽；手套（服装）；领带；足球鞋”商品上，经续展，商标专用期限至2023年2月20日。现商标权人为红蜻蜓公司。
第3166179号图形商标（简称引证商标四）由红蜻蜓集团有限公司于2002年4月30日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类“服装；鞋；帽；手套（服装）；足球鞋；领带”商品上，经续展，商标专用期限至2024年2月20日。现商标权人为红蜻蜓公司。
第4066734号图形商标（简称引证商标五）由红蜻蜓集团有限公司于2004年5月17日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类“足球鞋；鞋；婚纱”商品上，经续展，商标专用期限至2028年1月13日。现商标权人为红蜻蜓公司。
红蜻蜓公司于2016年5月20日针对诉争商标的注册向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，请求对诉争商标予以无效宣告。同时提交以下证据：
1、红蜻蜓集团部分荣誉证书、红蜻蜓公司及其产品部分荣誉证书等资料；
2、红蜻蜓公司电视广告截图和报纸、期刊、网络宣传资料及网络调查结果资料、户外公交广告图片；
3、红蜻蜓公司及其商标获得的部分荣誉证书，其中引证商标一于2002年被认定为浙江省著名商标、在浙江省温州市中级人民法院作出的（2003）温民三初字第3号民事判决中被认定为驰名商标；
4、相关评审案件裁定书、法院判决书；
5、红蜻蜓公司全国营销网络分布图、部分专卖店档案、《广告宣传费用支出审计报告》及广告合同资料等。
红蜻蜓皮鞋厂向商标评审委员会提交了作品登记证书书复印件、网页资料复印件等证据。
2017年5月19日，商标评审委员会作出商评字[2017]第57700号《关于第11054278号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），该裁定认为：在诉争商标与诸引证商标未形成明显区别的前提下,综合考虑市场实际情形、知名度等相关因素,诉争商标与诸引证商标共存于市场,易使相关公众误认为诉争商标核定使用的商品来源于红蜻蜓公司或与红蜻蜓公司存在某种特定关联,进而对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与诸引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于已适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条对红蜻蜓公司的商标权予以保护,故本案不再适用2001年商标法第十三条。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
红蜻蜓皮鞋厂不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一至五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。红蜻蜓皮鞋厂对诉争商标是否享有著作权，不是判断诉争商标与引证商标一至五是否构成近似商标时应当考虑的因素。红蜻蜓皮鞋厂提交的证据尚不足以证明诉争商标具有较高知名度，从而能够与引证商标一至五相区分。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回红蜻蜓皮鞋厂的诉讼请求。
红蜻蜓皮鞋厂不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由是：一、诉争商标具有独创性，与引证商标一至五的图形相比较是完全不同的美术作品。红蜻蜓皮鞋厂对诉争商标享有著作权，是判断诉争商标与引证商标一至五是否近似的考量因素。二、诉争商标与引证商标一至五均不构成近似商标，使用在相同或类似商品上不会导致相关公众产生混淆、误认。三、作品创作方法可以千变万化，不能因为有人在先使用蜻蜓的卡通图形，就禁止他人使用与其不相同或不近似的蜻蜓卡通图形或含有蜻蜓元素的图形。
商标评审委员会、红蜻蜓公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，有诉争商标和引证商标一至五的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审期间，红蜻蜓皮鞋厂向本院提交了《要求开庭审理的报告》，请求开庭审理本案。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。该法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于红蜻蜓皮鞋厂在二审诉讼中对诉争商标核定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成相同或类似商品的认定未提出异议，本院经审查予以确认。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标为图形商标，由蜻蜓及背景装饰图案组成，引证商标一至五均含有蜻蜓图形，二者所指事物相同，图形外观较为接近。同时考虑到引证商标一曾被认定为浙江省著名商标并在民事判决中被认定为驰名商标，具有较高知名度。综合上述因素，诉争商标与引证商标一至五已经构成近似商标，若使用在相同或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一至五分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册违反了2001年商标法的规定。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以维持。红蜻蜓皮鞋厂的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
红蜻蜓皮鞋厂对诉争商标是否享有著作权，不是判断诉争商标与引证商标一至五是否构成近似商标的考量因素，不属于2001年商标法第二十八条的适用范围，故对红蜻蜓皮鞋厂据此所提上诉理由，本院不予评述。
红蜻蜓皮鞋厂主张蜻蜓的卡通图形不应被个别人垄断使用。对此本院认为，蜻蜓作为自然界的一个物种，其图形不应因个别人的在先使用，就当然排斥他人的正当使用，但将其作为商标的构成元素，应以与他人在先申请或注册的商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标为前提。如前所述，本案诉争商标与引证商标一至五分别构成使用在类似商品上的近似商标，故红蜻蜓皮鞋厂的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。根据本案具体情况，本院决定采用书面方式进行审理。虽然红蜻蜓皮鞋厂提出了开庭审理的申请，但其并未提出新的事实、证据或理由，故对其要求变更审理方式的申请，本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。红蜻蜓皮鞋厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年八月三十日
书 记 员 郭媛媛