黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）齐民一终字第544号
（2014）齐民一终字第544
上诉人（原审被告）刘伟。
委托代理人王立双。
被上诉人（原审原告）李忠。
委托代理人蔡诚。
上诉人刘伟为与李忠担保合同纠纷（原审为民间借贷）一案，不服讷河市人民法院（2014）讷民初字第1159号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，李忠与刘伟系朋友关系，都是做建材生意的。2013年1月22日，刘伟领着康加利到李忠家，说康加利做建材生意暂时缺点钱，从李忠处借款110，000.00元，利息为月利4分。刘伟承诺用新买的“汉兰达”越野车担保，于是李忠同意将人民币110，000.00元借给康加利，刘伟系连带责任保证人。康加利及刘伟在欠据上签名并按手印，并约定两个半月后还款。到约定的还款期限后，李忠找康加利及刘伟所要欠款及利息，二人说暂时还不上，到年底再还。2013年年底，李忠找康加利，已经联系不上。之后李忠向刘伟所要本金及利息，刘伟拒不偿还。李忠诉至原审法院，要求刘伟承担连带保证责任。
原审法院认为，李忠提供的借据上写明“如康加利到期不还李忠欠款，李忠收回汉兰达汽车顶欠款和利息”，此约定体现刘伟系连带责任保证人，故刘伟关于李忠起诉时刘伟已过保证期间的主张不能成立。现因康加利下落不明，李忠起诉刘伟承担连带保证责任的请求应予支持。原审依照《中华人民共和国担保法》第是八条、第十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第二十条、第三十条的规定，判决：刘伟给付李忠本金人民币110，000.00元，利息37，884.00元，共计人民币147，884.00元，于判决生效后十五日内给付。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，257.68元，由刘伟承担。
刘伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实和适用法律均错误，导致案件错判，上诉人刘伟应免除保证责任，不应承担还款的责任。刘伟自愿用汉兰达汽车为康加利担保是一种抵押，不是人保，签订合同时被上诉人明知该车没有落户，该担保合同应该是无效的。导致合同无效李忠存在过错，按照担保法解释第七条规定，担保人、债权人均有过错的，担保人承担民事责任不应该超过债务人不能清偿债务的二分之一。本案中，李忠没有起诉实际债务人康加利，具体损失无法计算，所以上诉人刘伟不应承担还款责任。二、原审法院以“如果康加利到期不还李忠欠款，李忠收回汉兰达汽车顶欠款和利息”这句话认定刘伟系连带保证人是错误的。即使原审认定刘伟系连带保证人假设是正确的，但李忠对刘伟的起诉已超过保证期间，上诉人应免除保证责任，不再承担连带给付的义务。即使刘伟存在人保保证期间系主债务履行届满6个月，即2013年9月30日前。李忠没有举出有力证据证明曾向刘伟主张过权利，没有任何手续证明刘伟继续同意担保的相关证据。康加利是否下落不明应以公安机关调查核实认定，不能以村委会的介绍信认定。假设本案中刘伟的保证是人保，刘伟也应作为一般保证人。本案中康加利没有下落不明，只是外出经商，住所没有改变，没有使李忠要求履行债务发生困难。李忠没有起诉康加利，对李忠的债券现在上诉人可以拒绝承担保证责任。请求撤销原判，驳回李忠的诉讼请求。
针对上诉人的上诉理由及请求，被上诉人李忠答辩称：一、上诉人主张汉兰达汽车没有落户，担保合同无效，李忠有过错，上诉人只能清偿康加利不能清偿部分二分之一，纯属无理狡辩。该车是否落户被上诉人并不知情，法律也没有规定机动车没有落户不能担保的说法，所以抵押合同是合法有效的。《担保法》若干问题解释第38条第二款规定：同一债券既有保证人又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，保证人仍应按照合同的约定或者法律规定承担保证责任。所以此案中的抵押是否有效，保证人都应承担保证责任。二、上诉人刘伟在此案中存在严重违法过错行为，因刘伟明知用“汉兰达”汽车担保，却未经债权人同意私自将担保物卖掉，逃避担保责任。三、上诉人提出其属于一般保证，不是连带担保，其理由的不成立的。因此案中的借据中写明：如康加利到期不还李忠欠款，李忠收回汉兰达汽车顶欠款和利息。并不是康加利到期不能偿还，才用汽车偿还，所以此案系连带保证，而连带保证的诉讼时效起止时间依据《担保法》的有关规定，应从债权人主张要求保证人承担保证责任时起，被上诉人从2013年3月30日前听说康加利失去联系就开始找刘伟，刘伟一直表示一切由他承担，可刘伟一推再推，特别是2013年5月初上诉人刘伟把抵押汽车卖掉，被上诉人到处找都找不到上诉人，知道2013年9月才找到刘伟，刘伟就是想把担保拖成担保实效。无论适用6各月还是2年的保证期间，被上诉人都没有违反诉讼实效的规定。四、上诉人提出认定下落不明应以公安机关调查为准，不能以村委会介绍信证明。上诉人这一理由根本不成立。因为村委会是直接掌握村民的生产、生活等活动，村委会出具的证明是最真实有效的。另外村委会的证明上有康加利的父亲签名予以证明，因康加利与其父亲一居生活，其父亲是最了解情况的，法律并没有规定下落不明以公安机关出具的证明为准，能够证明案件真实情况的证据，都是案件的证据。所以此案无论用物担保还是用人担保，都是连带保证。原判合理合法，请求维持原判。
本院经二审审理，对原审法院认定的案件事实予以确认。二审期间刘伟提供讷河市长发镇建设村民委员会证明一份及上诉人的代理人与康加利的父亲康彦奎的谈话笔录一份，该村委会证明的内容是康加利居住在其父亲康彦奎的房屋，经康彦奎口述康加利在哈尔滨打工，住所没有改变，之前出具的康加利下落不明的介绍信是依据康彦奎口述所出具的。康彦奎的谈话笔录的内容是康加利在哈尔滨打工，经常回来。上诉人提供这两份证据的目的是证明康加利没有下落不明。被上诉人二审期间提供证人冯力出庭作证，冯力证实2013年其与李忠一同去找过刘伟几次，刘伟均答应康加利不还刘伟还。被上诉人对上诉人提供的二份证据有异议。上诉人对证人出庭认为应在举证期间届满前提出，建议法院对证人证言不予采信。
本院认为，本案涉及的主要问题是：保证人刘伟的保证属于何种保证，保证人刘伟应否承担保证责任。
《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中规定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。
本案中，保证人刘伟在保证合同中约定“如康加利到期不还李忠欠款，李忠收回汉兰达汽车顶欠款和利息”，该约定中约定的是“到期不还”而不是“到期不能还”，故该保证不属于上述规定的一般保证，双方对保证方式的约定属于上述第十九条规定的约定不明，应属于连带责任保证。在保证合同上，刘伟约定用汉兰达汽车作为担保物，又在保证合同上签有“担保人”字样，应属于既有物保又存在人保。
关于李忠起诉保证人刘伟是否超过了保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，李忠与康加利的债务履行期为2013年3月30日，保证人刘伟的保证期间至2013年9月30日，现在李忠提供证人证实李忠曾几次向刘伟催要过此借款，故刘伟的保证期间没有超过，李忠有权向保证人刘伟主张权利，刘伟应当承担保证责任。
关于上诉人主张本案中担保合同无效问题。刘伟用其购买的汽车作为担保物，虽然该车尚没有落户，但刘伟系该车的所有人，其用该车作为担保物并不违反《担保法》的相关规定，故上诉人主张担保合同无效缺乏法律依据。
关于上诉人主张主债务人康加利并没有下落不明，债权人李忠应先起诉主债务人康加利，因本案中的保证属于连带责任保证，保证人刘伟不享有《担保法》规定的限速抗辩权，故李忠起诉保证人刘伟于法有据。
关于证人冯力的证言，一审中证人已经出具书面证言，二审中出庭进行证实，并不违反法律规定，该证言可以作为本案中的证据使用。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，260.00元，由刘伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 董春良
审判员 戚丽英
审判员 李立新
二〇一五年一月十四日
书记员 吴 迪