湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013��鄂恩施中刑终字第00152号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄浩，男，1986年9月26日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地是利川市东城街道办事处关东村*组**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
原审被告人余某，绰号“小惠”，女，1994年10月10日出生于重庆市丰都县，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人黄浩、余某犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月8日作出（2013）鄂利川刑初字第00189号刑事判决。原审被告人黄浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人黄浩及原审被告人余某，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2012年10月中旬的一天，被告人黄浩在利川市“锦江宾馆”向谭某贩卖冰毒0.3克；2013年元旦前后，被告人黄浩在利川市“世捷商务宾馆”向谭某贩卖冰毒0.6克；2013年2月上旬的一天，被告人黄浩在利川市“世捷商务宾馆”向谭某贩卖冰毒0.1克；2013年2月上旬的一天，被告人黄浩在利川市“东方神话娱乐会所”向谭某贩卖冰毒0.6克；2013年3月中旬的一天，被告人黄浩在利川市“尚客优宾馆”向谭某贩卖冰毒0.6克；2013年3月20日，被告人黄浩在利川市“东方神话娱乐会所”向谭某贩卖冰毒0.6克；2013年3月5日，被告人黄浩在杨某出租屋里向杨某贩卖冰毒0.1克；2013年3月11日，被告人黄浩在杨某出租屋里向杨某贩卖冰毒0.3克；2013年3月13日，被告人黄浩在杨某出租屋里向杨某贩卖冰毒0.3克；2013年3月15日，被告人黄浩在杨某出租屋里向杨某贩卖冰毒0.1克；2013��3月17日，被告人黄浩在杨某出租屋里向杨某贩卖冰毒0.3克；2013年3月19日，被告人黄浩在杨某出租屋里向杨某贩卖冰毒0.2克；2013年3月20日，被告人黄浩在杨某出租屋里向杨某贩卖冰毒0.3克；2013年3月22日，被告人黄浩、余某在杨某出租屋里向杨某贩卖冰毒0.7克；2013年2月上旬的一天，被告人黄浩、余某在利川市“金城酒店”向程某贩卖冰毒0.3克。2012年10月的一天，在利川市“锦江宾馆”，被告人余某找被告人黄浩为邹某代买冰毒0.6克；2013年3月上旬的一天，被告人黄浩在利川市“金城酒店”向邹某贩卖冰毒0.6克；2013年3月17日，被告人黄浩在利川市清江大道“好吃街”向邹某贩卖冰毒0.6克；2013年3月21日，被告人黄浩在利川市清江大道烟厂老大门处向邹某贩卖冰毒0.6克；2013年2月中旬的一天下午，被告人黄浩、余某在利川市“国际大酒店”向范某贩卖冰毒0.3克；2013年2月��旬的一天晚上，被告人黄浩在利川市“国际大酒店”向范某贩卖冰毒0.3克。2013年2月上旬的一天下午，被告人余某在被告人黄浩拿了0.3克冰毒，由被告人余某送到利川市“金城酒店”交给文某，被告人余某将贩毒款200元交给被告人黄浩，被告人黄浩叫被告人余某自己使用。
综上，被告人黄浩共向谭某贩卖冰毒6次，共计2.8克；向杨某贩卖冰毒8次，计2.3克；向程某贩卖冰毒1次，计0.3克；向邹某贩卖冰毒4次，共计2.4克；向范某贩卖冰毒2次，计0.6克；向文某贩卖冰毒1次，计0.3克，被告人黄浩合计贩卖冰毒8.7克。其中，被告人余某参与向文某贩卖冰毒1次，计0.3克；向杨某贩卖冰毒1次，计0.7克；向程某贩卖冰毒1次，计0.3克；向范某贩卖冰毒1次，计0.3克。被告人余某合计参与贩卖冰毒1.6克。
2013年3月24日，利川市公安局禁毒大队民警在利川市万德大酒店抓获被告人黄浩时���现场查获被告人黄浩随身携带的净重4.5516克冰毒。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、扣押物品清单，证实扣押被告人黄浩所持有的疑似冰毒6.66克（含包装）。
2、恩施州公安局物证检验报告，证实被告人黄浩所持有的疑似毒品中检出“甲基苯丙胺”成分，总净重为4.5516克。
3、户籍证明2份，证实被告人黄浩，男，生于1986年9月26日；被告人余某，女，生于1994年10月10日。
4、利川市公安局现场勘验检查笔录及照片，证实从利川市万德酒店9018房间现场抓获被告人黄浩、余某，并查获疑似冰毒10小袋，含包装6.66克。
5、辨认笔录3份，证实谭某、邹某、范某辨认被告人黄浩的情况。
6、利川市公安局禁毒大队情况说明，证实因仍未查清犯罪嫌疑人“小亮”的真实姓名、详细住址，故对“小亮”无法取证和查处。
7、证人王某的证言，证实2012年3月至2013年2月间，黄浩先后二十余次向她共计购买冰毒16.1克。
8、证人谭某的证言，证实2012年10月至2013年3月期间，他6次从黄浩手中共计购买冰毒2.8克吸食。
9、证人杨某的证言，证实2013年3月至2013年3月期间，她先后9次在黄浩处购买冰毒2.3克。其中两次0.7克为黄浩与余某共同贩卖。
10、证人程某的证言，证实她向黄浩购买1次0.3克冰毒吸食，系黄浩与余某共同贩卖。
11、证人邹某的证言，证实2012年10月至2013年3月期间，她先后4次在黄浩手中购买冰毒吸食，共计2.4克，其中1次0.6克为黄浩与余某共同贩卖。
12、证人范某的证言，证实2013年2月份，他先后2次向黄浩共购买冰毒0.6克吸食。其中一次共计0.3克为黄浩与余某共同贩卖。
13、证人文某的证言，证实她向黄浩购买0.3克冰毒，是余某一个人送来的。
14、被告人黄浩的供述，证实他从2012年2月开始吸食毒品。吸毒需��钱，他便购买毒品贩卖。2012年3月至2013年2月，他找王某共计购买毒品二十余次，约16余克。2012年6月至2013年3月，他找绰号叫“小亮”的人6次购买冰毒20余克。他6次给谭某贩卖冰毒2.8克；他9次向杨某贩卖冰毒2.4克，其中1次0.1克是与被告人余某一起送的；他1次向程某贩卖冰毒0.3克，是与被告人余某一起送的；他4次向邹某贩卖冰毒2.4克，其中1次0.6克是交给被告人余某的转给邹某的；他2次向范某贩卖冰毒0.6克，其中1次是与被告人余某一起送的；他1次向文某贩卖冰毒0.3克，是被告人余某一个送去的毒款200元被告人余某交给他，他没要。
15、被告人余某的供述，证实她向谭某、杨某、程某、邹某、范某、文某介绍过黄浩有冰毒卖。2012年10月，邹某和她住在宾馆里，邹某给她300元现金，叫她找黄浩买了0.6克冰毒，她和邹某在宾馆里吸食了。2013年2月上旬的一天，她找黄浩��了0.3克冰毒贩卖给文某，毒款200元她给黄浩，黄浩叫她自己用。她和黄浩一起，给范某贩卖冰毒0.3克，给程某贩卖冰毒0.3克，给杨某贩卖冰毒0.7克。
原审认为，被告人黄浩、余某多次向多人贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。公安机关以吸毒为名将被告人黄浩抓获后，被告人黄浩如实交待了自己贩毒的事实，应认定为自首，可以对其从轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄浩是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人余某是从犯，应当减轻处罚。被告人余某参与贩卖毒品四次，应认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第二款，最高人民法院《关于审理���品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，以被告人黄浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元；被告人余某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元；利川市公安局从被告人黄浩处扣押的甲基苯丙胺4.5516克予以没收，由利川市公安局依法处理。
原审被告人黄浩上诉提出，公安机关在抓获他时，从其身上搜出4.5516克冰毒属实，但该部分毒品不能认定其是用于贩卖的。即使该部分毒品被认定为其贩卖毒品的数量，也属贩卖毒品未遂。请求二审从轻判处。
经审理查明，原审被告人黄浩系吸毒人员，其自2012年3月至2013年3月期间，为了“以贩养吸”，单独六次向谭某贩卖冰毒，共计2.8克；单独七次向杨某贩卖冰毒，共计1.6克；单独三次向邹某贩卖冰毒，共计1.8���；单独向范某贩卖冰毒一次，计0.3克；原审被告人黄浩伙同原审被告人余某向杨某贩卖冰毒一次，计0.7克，向程某贩卖冰毒一次，计0.3克，向范某贩卖冰毒一次，计0.3克。向文某贩卖冰毒一次，计0.3克。
另查明，2013年3月24日，利川市公安局反恐特警大队执勤民警接“110”指令称：“在利川市万德酒店9018号房间有人吸食毒品。”接警后，民警前往万德酒店进行查处，在该酒店9018号房间内现场抓获原审被告人黄浩、余某，现场查获原审被告人黄浩随身携带的挎包及钱包内有可疑白色晶体10小袋，经检验，可疑白色晶体净重为4.5516克，均检出“甲基苯丙胺”毒品成分。同日，原审被告人黄浩、余某向公安机关主动供述了向他人贩卖毒品的事实。
认定上述事实的证据，均经过一审庭审质证、二审审查核实，证据来源合法有效，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄浩单独贩卖冰毒6.5克，伙同原审被告人余某贩卖冰毒1.6克，其行为均构成贩卖毒品罪。关于原审被告人黄浩所提公安机关从其身上搜出的4.5516克冰毒不能认定为其贩卖毒品的数量的上诉理由。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，已被吸食部分不计入在内。”参照上述规定，原审被告人黄浩的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁���如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 宋祖军
审判员 陈 明
二〇一四年一月十五日
书记员 李 敏