安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖15民终1031号
上诉人(原审被告):李家兴,男,1964年7月2日出生,汉族,住安徽省霍山县。
委托诉讼代理人：罗来玉，安徽盛华达律师事务所律师。
上诉人(原审被告):安邦财产保险股份有限公司六安中心支公司,住所地安徽省六安市龙河路与解放路交叉口江南世家3#楼107室、108室、3-01、3-201室,统一社会信用代码91341500791864058L。
负责人：杨桂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李洋，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王学峰，男，该公司员工。
被上诉人(原审原告):庄贵胜,男,1966年4月23日出生,汉族,住安徽省霍山县。
委托诉讼代理人：李永，安徽公众律师事务所律师。
上诉人李家兴、安邦财产保险股份有限公司六安中心支公司（以下简称安邦财保六安支公司）因与被上诉人庄贵胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2017)皖1502民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李家兴的委托诉讼代理人罗来玉、上诉人安邦财保六安支公司的委托诉讼代理人李洋、被上诉人庄贵胜的委托诉讼代理人李永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李家兴上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担赔偿责任；返还上诉人垫付费用2870元；一、二审诉讼费、鉴定费、评估费由被上诉人承担。事实和理由：该案庭审时，原告及上诉人均对保险人没有尽到告知义务进行陈述，故上诉人不应承担保险公司在第三者免赔的10%赔偿责任，一审判决上诉人承担10%赔偿责任没有事实和法律依据；庭审时，上诉人提出垫付医疗等费用2870元，被上诉人当庭予以认可，但一审未判决予以返还；本案皆因安邦财保六安支公司不履行保险责任，申请重新鉴定、上诉等，造成当事人诉累，故本案诉讼费、上诉费、鉴定费、评估费等均应由安邦财保六安支公司承担。
庄贵胜辩称，上诉人的第一点上诉理由请法院依法判决；上诉第三点理由，如果保险公司不承担，应该由李家兴承担。
安邦财保六安支公司辩称，原审判决在商业险部分加扣上诉人10％的事实清楚，适用法律正确，我司主张商业险不负赔偿责任；诉讼费、评估费、鉴定费不属于保险责任，我司不承担赔偿责任。
安邦财保六安支公司上诉请求：撤销六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初362号民事判决第二项，依法改判上诉人减少对被上诉人承担第三者责任险赔偿金额76836.15元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据霍山县公安局交通管理大队的道路交通事故认定书，涉案车辆超过核定人数载客。根据我公司的调查笔录，涉案车辆有固定的营运线路，从大化坪镇至霍山县，并收取费用，被保险车辆为家庭自用客车，在发生交通事故时使用性质改变为营运车辆，依据机动车商业险条款约定，本起事故不属于保险责任，我公司不应进行赔付。
庄贵胜辩称，交通事故认定书没有认定李家兴有超载行为；上诉人没有证据证明李家兴改变了车辆的使用性质，故上诉人的上诉理由不能成立。
李家兴辩称，安邦财保六安支公司上诉状中将李家兴列为原审被告，应视同放弃了对李家兴的上诉权利，不应当再让李家兴承担赔偿责任；李家兴驾驶的车辆为家庭自用，其没有改变车辆使用性质，经霍山交警队的分析导致本起事故的全部原因是占道行驶，上诉人主张免责，但其在整个庭审中没有提供相关证据证明其尽了告知义务。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据。
庄贵胜向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费等各项损失80000元，后变更为270234.7元；2.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年8月10日6时10分，被告李家兴驾驶皖Ｎ×××××号小型面包车（车乘刘会芳等十人）沿霍山县X067线由大化坪往鹿吐石铺方向行驶，行至霍山县，遇原告庄贵胜驾驶的无号牌二轮摩托车发生对向碰撞，碰撞后两车翻入路坎下，造成李家兴、庄贵胜等十二人受伤，车辆受损的道路交通事故。当日，霍山县公安局交通管理大队出具霍公交认字[2016]第00135号《道路交通事故认定书》，认定李家兴驾驶载人超过核定人数的机动车上道路行驶，占道行驶，未能确保行车安全，是导致本起事故的全部原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条第一款和第四十二条第一款之规定，应负事故全部责任；庄贵胜虽然未取得机动车驾驶证驾驶机动车在道路上正常行驶，但与本次事故发生无因果关系，无事故责任；刘会芳等十人无事故责任。事故发生当天，原告入住霍山县医院治疗，诊断为：1.内开放性颅脑损伤：tSAH，脑挫伤，前颅底骨折，头皮挫裂伤，面部挫伤，头皮神经痛2.右侧股骨内侧髁骨挫伤并小片状撕脱性骨折，外侧半月板前角和内侧半月板后角损伤（II0），外侧副韧带损伤，关节腔和髌上囊少量积液3.右侧第6肋骨骨折，左侧第1、2、6肋骨骨折4.甲状腺疾患5.左侧腓骨陈旧性骨折，颈椎椎间盘突出。2016年9月8日原告出院，住院29天支付医疗费19700.3元（被告安邦六安支公司垫付10000元）。2017年1月6日、13日，经原告委托安徽高诚司法鉴定所出具[2017]精鉴字第49号《精神疾病司法鉴定意见书》和[2017]临鉴字第86号《关于庄贵胜伤残等级及误工期、护理期、营养期鉴定意见书》，意见为：庄贵胜目前的精神状态为脑外伤所致轻度智能损害；庄贵胜因交通事故致颅脑损伤，目前遗有轻度智力缺损，日常活动能力部分受限构成九级伤残；胸部损伤致左侧第6肋骨及右侧第1、2、6肋骨骨折，达4肋骨折构成十级伤残；右膝损伤：右侧股骨内侧髁骨挫伤并小片状撕脱性骨折，外侧半月板后角和内侧半月板后角损伤（II0），外侧副韧带损伤，目前遗有右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；庄贵胜误工期270日、营养期90日、护理期60日。为此，原告支付伤残鉴定费2000元。2017年3月20日，经原告委托安徽安诚价格评估有限公司出具安诚价评[2017]PG170121号《六安市道路交通事故车物损失评估报告》，评估原告车损2600元。为此原告支付车损评估费300元。2017年4月18日，被告安邦财保六安支公司书面申请对原告的伤残等级重新鉴定。2017年10月31日，经委托合肥市精神病医院司法鉴定所出具[2017]精鉴字第49号《司法鉴定意见书》，意见为：颅脑损伤所致精神障碍1.器质性人格改变2.脑挫伤后综合征。2017年11月6日，经委托安徽天正司法鉴定中心出具[2017]法临鉴字第2077号《司法鉴定意见书》，意见为：庄贵胜因交通事故致颅脑损伤，后遗精神障碍，日常活动有关的活动能力中度受限，构成九级伤残；庄贵胜因交通事故致右膝关节复合性损伤，遗留右膝关节功能部分丧失，构成十级伤残。另查明，被告李家兴驾驶的皖Ｎ×××××号小型普通客车登记所有人为其本人，在被告安邦财保六安支公司投保了交强险和不计免赔第三者责任险500000元，本起交通事故发生在保险期间内。再查明，2015年10月13日，庄贵胜取得中国建筑第二工程局武汉中央文化区K6K7项目部发放的“出入卡”，劳务公司为江南园林，工种为景观。2016年11月13日，霍山县水利水电建筑安装工程有限责任公司出具一份《证明》：庄贵胜自2015年11月底至2016年8月10日因交通事故受伤止，一直在我工地从事瓦工，平时与儿子王凯共同清包工，多劳多得，日薪300元左右，因交通事故受伤后至今，庄贵胜一直未到我公司上班。证人汪某、李某出庭作证：两人与原告曾在武汉、霍山等地修路、贴瓷砖、砌墙等。2016年11月21日，安徽霍山经济开发区城东社区居民委员会出具一份《证明》：庄贵胜自2009年起在文家岩小区自建160米房屋且在此居住。
一审法院认为，公民生命健康权、财产权依法受到保护，被告李家兴驾驶机动车辆违反道路交通安全法相关规定，负事故全部责任，致原告庄贵胜受伤、财产受损所造成的经济损失，被告李家兴应当承担全部赔偿责任。保险公司询问笔录显示事故发生发生当天被告李家兴正在送其女儿去上学、顺带邻居去喝喜酒和看病等，且不收费，没有证据证明李家兴正在从事非法营运，故保险公司辩解商业三者险不予赔偿辩解，不予采纳。李家兴驾驶的车辆投保了交强险和第三者责任险，保险人应对第三者的损害结果在赔偿限额内予以直接赔偿。原告在城镇居住，并有固定的工作和稳定的收入，提出按照安徽省城镇居民标准计算伤残赔偿金，予以支持；原告的伤残等级一处九级、一处十级采信法院委托的鉴定机构的意见；原告的休息期、营养期、护理期费及摩托车损失有有鉴定和评估机构的意见且被告方未申请重新鉴定、评估，予以采信；原告提出的住院伙食补助费、营养费、护理费标准均在法律规定的范围内，予以支持，原告提出的误工费标准过高，根据原告从事的工作性质，参照2016年安徽省建筑业在岗职工平均每天收入141元计算；精神损害抚慰金、交通费依法酌定。综上，原告的损失核定为：医疗费19700.3元、住院伙食补助费870元（29天×30元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）；误工费38070元（270天×141元/天）、护理费10278元（90天×114.2元/天）、残疾赔偿金122455.2元{29156元/年×20年×（20%+1%）}、精神损害抚慰金11000元、交通费600元；摩托车损失2600元；以上，合计207373.5元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在交强险死亡伤残赔偿限额赔偿限额内赔偿合计110000元、在交强险财产损失赔偿限额内赔偿2000元，超出交强险限额的85373.5元，由于李家兴违反装载规定，依照保险条款的约定，保险公司在第三者责任险赔偿限额内增加免赔率替代赔偿90%即76836.15元，免赔的10%即8537.35元由李家兴承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司六安中心支公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告庄贵胜医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费110000元，在交强险财产损失限额内赔偿原告车损2000元，合计122000元（含已付10000元）；二、被告安邦财产保险股份有限公司六安中心支公司在第三者责任险赔偿限额内赔偿原告庄贵胜医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、车损合计76836.15元；三、被告李家兴赔偿原告庄贵胜医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、车损合计8537.35元；四、驳回原告庄贵胜其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内一次性付清。上述款项汇至本院开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处。账号20000533126310300000155。收款单位：六安市金安区人民法院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费3600元减半收取1800元，鉴定费2000元、评估费300元，合计4100元，由被告李家兴负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、安邦财保六安支公司在商业险限额内能否免除赔偿责任；二、庄贵胜应否返还李家兴垫付费用，一审判决李家兴承担10%赔偿责任及判决李家兴承担诉讼费、鉴定费和评估费是否适当。
关于争议焦点一，安邦财保六安支公司上诉称李家兴有超载行为，且将投保车辆的性质由家用车改变为营运车，根据双方商业险条款的约定，安邦财保六安支公司可以免除赔偿责任，但其一审提供的保险条款和投保单，不能证明已就免责条款向投保人尽到充分的提示、说明义务，故安邦财保六安支公司在商业险限额内不能免除赔偿责任。
关于争议焦点二，根据霍山县公安局交通管理大队出具的道路交通事故认定书，李家兴驾驶载人超过核定人数的机动车上道路行驶，占道行驶，未能确保行车安全，是导致本起事故的全部原因，负事故全部责任，根据双方《机动车综合商业保险条款》免赔率第二十七条第一款第（二）项：“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”之约定，李家兴虽然购买了500000元不计免赔的商业三者险，但因其在事故发生时严重超载，故安邦财保六安支公司可在商业三者险限额内免赔10%，一审判决李家兴对安邦财保六安支公司商业三者险限额内免赔的10%损失承担赔偿责任并无不当。关于垫付款，李家兴一审当庭陈述在庄贵胜受伤住院期间，没有垫付任何费用，其二审上诉称垫付2870元，要求庄贵胜予以返还，也未能提供证据予以证明，庄贵胜亦不予认可，故对其要求庄贵胜返还垫付费用的请求不予支持。关于诉讼费、鉴定费和评估费，本起事故是因李家兴超载、占道且未确保行车安全的违法行为导致的，一审判决根据李家兴的过错程度，酌定其承担本案的诉讼费及庄贵胜因本起事故支出的鉴定费、评估费并无不当。
综上所述，李家兴和安邦财保六安支公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由李家兴负担900元，安邦财产保险股份有限公司六安中心支公司负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 童竹平
审判员 孙如意
审判员 王 芬
二〇一八年六月二十二日
书记员 韩媛媛
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……