河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民四终字第1987号
上诉人（原审被告）：河南省华东建筑安装工程有限公司。
法定代表人：李贵龙，总经理。
委托代理人：陈晓伟，河南博正律师事务所律师。
委托代理人：周雅楠，河南博正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河南天基混凝土有限公司。
法定代表人：崔俊军，总经理。
委托代理人：亓冬生，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
委托代理人：袁芳，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
原审被告：河南省华东建筑安装工程有限公司二分公司。
法定代表人：阴奎军，总经理。
委托代理人：陈晓伟，河南博正律师事务所律师。
上诉人河南省华东建筑安装工程有限公司（以下简称华东公司）因与被上诉人河南天基混凝土有限公司（以下简称天基公司）及原审被告河南省华东建筑安装工程有限公司二分公司（以下简称华东公司二分公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第3890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华东公司及原审被告华东公司二分公司的委托代理人陈晓伟，被上诉人天基公司的委托代理人亓冬生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年4月20日，天基公司与华东公司二分公司签订商品砼供需合同约定：天基公司向华东公司二分公司承建的晖达、新领地居住区二期6号楼供应商品砼，交货地点为工地，工期为2009年3月至12月底；商品砼出厂价格参照郑州市建设工程造价管理办公室发布的同期基准价格下浮20%（当月），运费每立方米22元，抗渗剂P8每立方米18元，防冻剂每立方米15元；商品砼结算方式为每次砼供应浇筑完毕后三日内双方指派专人对账核算，确认每次供应砼数量并填写砼结算单作为双方结算、付款依据；商品砼付款方式为主体十二层封顶付已用砼款的80%，主体封顶付已用砼款的80%，主体封顶后一个月内付清所有砼款；华东公司二分公司应依照合同规定按时向天基公司支付砼款，若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受本合同的优惠价格，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，且天基公司有权停止供货；工程连续停工或停止要货45天以上，华东公司二分公司应在一个月内付清天基公司全部砼货款；违约责任为华东公司二分公司未按约定支付砼款的，违约方还应承担违约金额的每日5‰的违约责任。上述合同签订前后，天基公司履行了供货义务。天基公司提供2009年5月20日砼结算单显示：需方为华东公司二分公司，供方为天基公司；工程名称为晖达新领地二期6号楼；供货时间2008年12月10日至2009年5月16日；供货的品种规格、数量、发布价、下浮价、运费；结算金额631003.18元。该结算单供方签字（盖章）处加盖有天基公司结算专用章及天基公司经办人员签名，需方签字（盖章）处签名为“毛金辉”。天基公司提供2009年7月24日砼结算单显示：需方为华东公司二分公司，供方为天基公司；工程名称为晖达新领地二期6号楼；供货时间2009年5月20日至2009年7月17日；供货的品种规格、数量、发布价、下浮价、运费；结算金额364288.86元。该结算单供方签字（盖章）处加盖有天基公司结算专用章及天基公司经办人员签名，需方签字（盖章）处签名为“毛金友”。天基公司提供2010年1月26日砼结算单显示：需方为华东公司二分公司，供方为天基公司；工程名称为晖达6号楼地下车库；供货时间2009年10月30日至2010年1月20日；供货的品种规格、数量、发布价、下浮价、运费、外加剂；结算金额786518.36元。该结算单供方签字（盖章）处加盖有天基公司结算专用章及天基公司经办人员签名，需方签字（盖章）处签名为“毛金辉”。上述3份结算单结算总额为1781810.4元（含运费、外加剂费用），天基公司称华东公司二分公司已支付1278780元。华东公司二分公司对该3份结算单提出异议，认为“毛金辉”、“毛金友”并非华东公司二分公司指定专门结算人员，也非华东公司二分公司员工。本案在审理过程中，华东公司二分公司认可其承接了晖达、新领地居住区二期6号楼工程，其与天基公司签订的商品砼供需合同亦实际履行，货款已全部结算完毕，但未提供相关货款已全部结算完毕的手续。另查明，该院受理该案后，2011年9月20日以特快专递向华东公司二分公司送达应诉手续，华东公司二分公司签收事人为毛金辉。依据天基公司提供的3份砼结算单，天基公司给华东公司二分公司商品砼按郑州市建设工程造价管理办公室同期发布价总额为2014279.25元，运费为146159.18元，外加剂为63元。华东公司二分公司系华东公司不具备法人资格的分支机构。
原审法院认为：天基公司与华东公司二分公司签订的商品砼供需合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。华东公司二分公司对天基公司提供的砼结算单提出异议，否认“毛金辉”、“毛金友”是其公司人员，但依据该院向华东公司二分公司送达的应诉手续，华东公司二分公司签收人为毛金辉，应推定毛金辉是华东公司二分公司人员，华东公司二分公司对此提出的异议不成立，加之华东公司二分公司认可其承接了晖达、新领地居住区二期6号楼工程，其与天基公司签订的商品砼供需合同亦实际履行，但未提供相关货款已全部结算完毕的证据，应承担不利法律后果。天基公司提供的证据，事实充分，应予认定。天基公司向华东公司二分公司供应货物后，华东公司二分公司未按合同约定履行付款义务，构成违约，故按照合同约定华东公司二分公司所有用天基公司商品砼不再享受按郑州建设工程造价办公室公布的同期基准价下浮20%的优惠价格，而应按郑州建设工程造价办公室公布的同期基准价计算，天基公司主张按郑州建设工程造价办公室公布的同期基准价计算的砼价款2014279.25元，事实清楚，证据充分，应予支持。加之华东公司二分公司应支付天基公司的运费146159.18元，外加剂为63元，华东公司二分公司应付天基公司款共计2160501.43元。扣除华东公司二分公司已支付天基公司的1278780元，华东公司二分公司尚欠天基公司881721.43元。天基公司该诉讼请求过高部分，应予支持。关于天基公司请求的违约金问题：天基公司与华东公司二分公司签订的商品砼供需合同约定工程连续停工或停止要货45天以上，华东公司二分公司应在一个月内付清天基公司全部砼货款，根据天基公司与华东公司二分公司的砼结算单，天基公司与华东公司二分公司最后一次砼交易日期为2010年1月20日，故违约金应从2010年4月5日起计算；天基公司与华东公司二分公司签订的商品砼供需合同约定违约方承担每日5‰的违约责任，该违约金约定过高，天基公司亦要求酌减，应按日5‰的标准计算为宜，天基公司请求华东公司二分公司支付违约金271765.88元，请求不高，应予支持。因华东公司二分公司系华东公司下设分公司，不具备法人资格，其民事责任应由华东公司承担。华东公司二分公司辩称，证据不力，不予支持。华东公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，表明其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十条的规定，原审法院判决如下：一、河南省华东建筑安装工程有限公司欠河南天基混凝土有限公司货款、运费及外加剂款881721.43元，于判决生效后十日内给付河南天基混凝土有限公司，并支付违约金271765.88元。二、驳回河南天基混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15399元，河南天基混凝土有限公司负担399元，河南省华东建筑安装工程有限公司负担15000元。
华东公司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误，天基公司提供的结算单中并无毛金辉的签字确认，我公司请求二审法院对结算单签名处的笔迹予以鉴定；我公司没有毛金友其人，对其签字的任何东西我公司一概不予认可。一审法院将传票邮寄至郑州市金水区黄河北街，下面有毛金辉签名，就认定案件管辖和毛金辉的身份是系我公司的人员，但我公司二分公司的注册地和办公地址均在河南省杞县西寨乡政府院内，在郑州并无办公场所，因此，一审法院本身对案件就没有管辖权，认定事实当然错误。综上，我公司虽与天基公司签订合同，但并不存在债权债务关系，一审法院认定事实错误导致错判，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，驳回天基公司的诉讼请求，案件受理费由天基公司承担。
天基公司答辩称：涉案工程款已交付3年之久，在诉讼之前，华东公司同意还款，但至今未还款；一审开庭时，毛金辉、毛金友均否认是华东公司的工作人员，但在一审送达手续时，毛金辉签了字；现工程已交付，竣工验收，现华东公司未付我公司款项。
华东公司二分公司同意华东公司的上诉意见。
本院二审审理期间，华东公司向本院提交司法鉴定申请书一份，申请对2009年5月20日和2010年1月26日两张砼结算单需方签字“毛金报”是否为毛金辉本人所写进行司法鉴定。华东公司申请毛金辉出庭作证。毛金辉于庭审中认可其是华东公司二分公司主管质量的副总，毛金友、毛金报系华东公司二分公司的材料员。
本院经审理查明：天基公司提供日期分别为2009年5月20日和2010年1月26日两张砼结算单需方签字（盖章）处签名为“毛金报”，不是毛金辉。经审理查明的其他的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：华东公司申请毛金辉作为证人出庭作证，其认可毛金友、毛金报系华东公司二分公司的材料员，系对天基公司提供三份砼结算单的认可，其应当支付货款，故华东公司提出的毛金友不是其工作人员及不应支付货款的上诉请求，证据不力，本院不予支持。华东公司没有在法定期限内就本案管辖提出异议，故其提出原审法院对案件没有管辖权的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15399元，由河南省华东建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 刘红军
审判员 赵晓涵
二〇一四年一月二十六日
书记员 王春艳