山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中商终字第403号
上诉人（原审原告）：淄博熙光赢铁路设备有限公司。住所地：山东省淄博市桓台县果里镇太极路**号。
法定代表人：张桂花，总经理。
委托代理人：张通亮，山东洪筹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东鹏耀能源有限公司。住所地：山东庆云经济开发区西环路****号。
法定代表人：魏崎峰，常务副总经理。
上诉人淄博熙光赢铁路设备有限公司与被上诉人山东鹏耀能源有限公司因承揽合同纠纷一案，不服庆云县人民法院（2015）庆商初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淄博熙光赢铁路设备有限公司委托代理人张通亮，被上诉人山东鹏耀能源有限公司法定代表人魏崎峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月1日，原、被告双方签订《解冻板外协加工合作协议》一份，与本案相关的约定：“1、甲方（被告）授权乙方（原告）为其代加工解冻板，乙方按照甲方指定的规格、型号进行代加工。2、甲方对授权乙方进行代加工的产品负责提供详尽的工艺、技术文件，并对乙方加工环节进行必要的服务与指导。3、乙方保证对相关产品的加工完全按照并符合甲方要求、标准进行加工制作，并以甲方验收标准作为产品出厂验收依据。4、甲方对乙方所有授权的代加工产品均以双方书面确认的文件（按双方协商的产品规格、型号分别确认）为准，乙方不得未经甲方书面确认擅自改变甲方任何工艺文件或未经甲方书面同意而自行开发类似产品。5、对授权乙方代加工的产品，乙方须事先向甲方提供相关产品的加工成本构成，经甲方书面确认后，乙方对代加工的产品将以加工成本附加10%后提供给甲方，双方确认，甲方对乙方的结算方式为月结90天。6、甲方对每一批授权代加工的产品，均须签订供货合同，并以此作为供货的时效标准。7、本协议有效期为3年”。该合作协议签订后，原、被告双方又于2014年2月14日和2014年3月20日分别签订《委托加工订货合同》各一份。2014年2月14日合同主要约定：“1、加工方“熙光赢公司”、委托方“鹏耀公司”；2、产品名称、型号、数量、金额237652.42元（含17%税）；3、质量技术要求：按照委托方图纸制作验收；4、交货时间：2月20号前发货；5、结算方式及期限：货物生产前先付产品全部总金额的30%；6、违约责任：违约方承担全部责任”。2014年3月20日的合同价款167840元（含17%税），其它条款除无交货时间外，基本相同。原告已于2014年5月5日前将两份加工合同约定的货物加工完毕并交付给被告，并于2014年6月6日给被告开具增值税专用发票。被告已于2015年2月9日前分几次支付部分款项，尚欠两份合同款46689.65元。被告针对货款抵销的抗辩主张，提交了五份合同、一张收条，拟证明原告欠其货款。其中四份合同是供方德州传茂热能科技有限公司与需方淄博熙光赢公司签订的《微管产品购销合同》，另一份合同是2015年4月20日原、被告双方签订的《烤肉加热器产品购销合同》。收条内容：“收条今收到山东德州传茂热能科技有限公司样品保温箱壹支淄博熙光赢铁路设备有限公司孟钢，2015年3月”。经庭审质证，原告对以上证据真实性没有异议，但认为：传茂公司的合同和收条与本案无关，不能抵销；原、被告双方的烤肉加热器合同，被告尚未给原告开具增值税发票，合同未履行完毕，不能抵销。
经庭审调查，被告承认被告与传茂公司系两个独立的法人，没有资金和人员交叉情况。庭审中，被告申请撤回抵销的抗辩主张，又主张原告加工的货物存在质量问题，要求在原告修复完毕达到验收标准后支付剩余欠款。对此，被告提交2014年5月5日，被告方发给原告的质量反馈单电子邮件一份，记载被告通过检验发现的货物问题。备注：在经营过程中如有客户反应支腿脱落或退货问题，此批解冻板将全部退回重新对支腿进行安装；本次解冻板发现了一些问题，望今后能够有所改善。经质证，原告对邮件真实性无异议。但认为是被告单方所做的检测，原告对此不予认可。并且认为“本次解冻板发现了一些问题，望今后有所改善”这句话能够肯定被告方收到的货物符合质量要求，重点是要求原告改善产品质量，而不是对产品质量提出异议。被告对其该抗辩主张未能提交其它证据。
原告针对双方存在第三批加工合同的主张，提交证据①、2013年11月1日双方签订的《解冻板外协加工合作协议》；②、2014年2月14日和2014年3月20日双方签订的两份加工合同；③、2014年1月5日、1月13日、2月25日、2014年5月5日被告方出具的收货单和原告发货单共4份；④、原告方为被告方开具的增值税专用发票12张（2014年6月6日共4张368337、38元、2014年12月5日共7张819222元）。⑤、原告方记录的双方往来账目明细表一份，记载原告已收款金额、时间、开发票金额、应收账款。原告陈述从以上证据可以看出，2013年11月1日双方签订的是为期三年的笼统大合同，该合同确定了原告为被告加工解冻板的资格，原告也为此购买了新设备。收货单、发货单显示前两份合同并非先签合同再供货，均是被告方渠志鹏电话订货后，原告为及时供货，就开始组织生产，过后再去被告公司补签供货合同。被告承认渠志鹏系公司综合管理人员，渠志鹏作为公司人员在履职过程中作出的承诺，应视为公司行为。渠志鹏向原告口头定购第三批货物，我公司基于双方的合作协议，也为能及时向被告供货，购进解冻板原材料进行加工。2014年12月份，我公司多次找到渠志鹏，要求发货，渠要求我公司先开发票，答应见票后分批次打款，基于以上事实，我们于2014年12月5日向被告开具了819222元的发票，当日邮寄给被告。从以上事实可以看出，原、被告双方第三次口头供货合同已经成立，现被告方违反诚实信用原则，单方终止协议，导致原告损失惨重。另外原告认为关于合作协议中“须书面确认”和“签订供货合同”的约定，不是要求订立订货合同，而且要求原告不得自行开发同类产品及对供货时效起算时间的要求。以上原告提交的五组证据经庭审质证。被告方对证据①、②、③、④的真实性均没有异议，承认收货、发货单记录的都是收到前两个合同约定的货物。对明细表上记录前两次合同往来账目和欠款数46689.65元无异议。称原告给我们开具的他方所说的第三次合同的发票，是通过快递邮寄给我们的，我公司员工高俊峰收的件，他拿着发票向我汇报情况，我让他退回去，原因是双方没有书面合同，再说原告没给我们发货，我们也没收到货，更没检验入库。我们通过EMS把增值税发票退给原告，原告2015年5月9日收到邮件（原告提交EMS快递单号查询打印页，查询显示“门卫”收）。原告陈述至今未收到退回的发票。
原审法院认为：本案双方当事人所签订的合作协议及委托加工订货合同为，原告按照被告的要求完成合同标的物的制作，合同的性质应为承揽不是买卖。以上协议及合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，确认为有效合同。依法成立的合同受法律保护，双方均应依照合同约定履行自己的义务。原告向被告交付了货物，被告理应依约付款。因此，原告主张被告支付两份加工合同剩余欠款46689.65元，依法应予支持。被告以货物存在质量问题要求修理后付款，原告对被告单方做出的检验意见不予认可，被告对此未提交足以证明其主张的相关证据，也未提交需要修理的项目及数量证据，并且双方也无先修理后付款的约定，不能认定再履行请求权具有优先适用的地位，即被告该抗辩主张既没有事实证据又没有程序优先证据，因此，抗辩不能成立，依法不予采纳。
关于被告是否应接收原告加工完毕的解冻板毛坯并支付货款819222元的问题。根据双方签订的合作协议及前两次加工合同的习惯做法，以及原被告双方的庭审陈述、原告为被告开具了增值税专用发票的事实，不排除双方存在第三次委托加工的口头约定。但《解冻板外协加工合作协议》仅对双方的权利义务作了原则性规定，并无产品名称、型号、数量、金额等具体内容，判断双方的权利义务应根据明确的订货合同确定。因此，原告主张被告接收其加工完毕的产品并支付第三批合同价款819222元，证据不足，依法不能支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告山东鹏耀能源有限公司给付原告淄博熙光赢铁路设备有限公司欠款46689.65元，于本判决生效之日起五日内付清。二、驳回原告淄博熙光赢铁路设备有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费12459元，由原告淄博熙光赢铁路设备有限公司承担11787元，被告山东鹏耀能源有限公司承担672元。
上诉人淄博熙光赢铁路设备有限公司不服原审判决上诉称：一审判决认定事实不清，导致判决错误。首先上诉人与被上诉人已签订《解冻板外协加工合作协议》，该协议有效期为三年，该协议确定了上诉人作为合同约定产品的唯一加工方的地位，一审法院认为该协议无产品名称、型号、数量、金额等具体内容，无视双方的交易习惯继而认定证据不足不予支持，一审认定不清，因为合同的名称、型号通过前二次的合同（即交易习惯）可以得知，关于数量和金额也可以通过上诉人开具的增值税发票予以确认（交易习惯是先开票后付款），根据合同法司法解释的规定：第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（二）当事人双方经常使用的习惯做法。应当认定双方第三次的口头合同已经成立，被上诉人应当按照约定继续履行合同并支付货款。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判被上诉人继续履行合同并支付货款819222元，被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人山东鹏耀能源有限公司答辩称：一审判决的内容我们已经履行完毕。该合同协议约定甲方对每一批授权代加工的产品，均须签订供货合同，并以此作为供货的实效标准。上诉人陈述应给被上诉人11700片解冻板毛坯必须按照合作协议规定，必须签订书面合同，对上诉人陈述的交易过程被上诉人也不予认可。一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，归纳本案双方争议的焦点为：被上诉人是否应接收上诉人加工完毕的解冻板毛坯并支付货款819222元。本案双方当事人签订的《解冻板外协加工合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应依照合同约定履行自己的义务。该协议第十一条要求每一批产品均须签订供货合同，上诉人与被上诉人的前两批产品均签订有书面的《委托加工订货合同》，因此对第三批产品双方也应签订合同。上诉人主张存在第三次产品的口头合同，但未能提供证据证明，且被上诉人不予认可，本院对此不予支持。上诉人主张可以通过前两次的委托加工订货合同、交易习惯以及为被上诉人开具的增值税发票，来推定第三批产品的名称、型号、数量及金额，依据不足，且被上诉人已将发票退回，该主张本院不予支持。上诉人在订立合同过程中未尽到注意义务，致使生产出的解冻板毛坯对方不予接受，因未能提供充分证据证实价值819222元的第三批产品合同的成立，其主张依法不能支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12459元，由上诉人淄博熙光赢铁路设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
代理审判员 杨 科
代理审判员 李 悦
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 冯 燕