广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民一终字第308号
上诉人（原审原告、反诉被告）胡红艳，女，汉族，1986年7月26日出生，住址：惠州市惠城区。
诉讼代理人韩宁，广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张瑞媚，女，汉族，1973年8月8日出生，中国香港居民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杨富文，男，汉族，1966年11月11日出生，住址：惠州市惠城区。
上列两被上诉人诉讼代理人全昌春、黄伟粦，均系广东宝晟律师事务所律师。
上诉人胡红艳因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第3094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，张瑞媚是位于水口镇××区××号【国有土地使用证号为惠阳国用（2003）第200313211600776号，面积138平方米】（以下简称12号地）及位于水口镇××区××号【国有土地使用证为惠阳国用（2003）第200313211600774号，面积108平方米】（以下简称11号地）的国有土地使用权证的使用权人。2010年4月7日，杨富文代张瑞媚（甲方）与胡红艳（乙方）签订《土地转让协议合同书》（下称《合同》）一份，《合同》约定：经甲乙双方协商、自愿平等、甲方所有位于水口龙湖33区A－01区7栋11号、12号规划用地转让给乙方，经双方共同协商、签订如下协议：一、甲方现有国土证2本、共面积246平方米。二、甲乙双方同意该地皮单面积成交2400元每平方米、总计人民币560400元正价格进行交易，国土证过户一切相关费用由乙方全部承担缴纳，甲方不包任何过户费用。三、甲方今收到定金30000元，在双方到国土所受件当天乙方再付甲方540400元，剩下20000元在国土所通知交税当天付清。四、甲方保证该地无异议，如有异议造成损失由甲方负责，当遇政策性不能过户，甲方将原款退给乙方，双方不追究违约金。五、如果甲方违约不卖地给乙方，则甲方按所收定金双倍归还给乙方，如乙方不要该地，乙方所交定金全归甲方所有，不用退还给乙方。六、本协议是经双方共同协商而签订，在协议期间双方共同遵守自愿签订，具有同等法律效力。甲方由代理人杨富文代表张瑞媚签字并盖杨富文指模。乙方则是胡红艳本人在《合同》上签字盖手指模。同日，胡红艳按《合同》约定将30000元现金支付给了张瑞媚代理人杨富文。2010年4月9日，张瑞媚委托杨富文办理11号地、12号地的国有土地使用权转让过户及产权变更登记等相关手续，具体的委托事项为：一、代为转让上述国有土地使用权，代为签署国有土地使用转让合同，并签署相关文件。二、代为到国土部门办理上述国有土地的使用权转让过户、产权变更等相关手续，并签署相关文件。三、代为办理上述国有土地使用权查档、复印相关资料。四、代为办理纳税申报等相关手续，并签署相关文件。五、代为缴交相关的合理费用。受托人在其代理权限范围及代理期限内所签署的一切有关文件，我均予以承认，并承担相关的法律责任。委托期间从2010年4月9日至2011年4月8日止。受托人无转委托权。张瑞媚的上述委托行为已经广东省惠州市惠州公证处公证，公证时间为2010年4月9日。
胡红艳向本院出具一份落款时间为2009年4月9日的《收条》一张，收条上载明：“现收到胡红艳交来定购买水口龙湖33区A－01区7栋11号、12号地共计246平方米住宅用地今收拾万元正（100000元）总计款：陆拾伍万玖仟贰佰捌拾659280元，特立此据”，收款人杨富文。杨富文认为向胡红艳写上述《收条》的目的是为骗取一名深圳人前来购买涉案土地，故意将交易土地价格抬高至659280元，事实上并未收到胡红艳支付《收条》中载明的10万元。杨富文还承认上述《收条》出具的落款时间实为笔误，写《收条》的时间事实上是“2010”年4月9日。
2010年4月23日，杨富文向胡红艳出具《收据》一张。《收据》上载明：“现收到胡红艳女士交来购买水口龙湖33区A－01区七栋12号地购地款人民币壹拾万正（100000元），（原合同购11、12号现改为只购买12号地）”，原户主张瑞媚授权杨富文经办此事“（另原已写收据不作废）”，如遇政策性不能过户按原款退回。特立此据。杨富文承认《收据》的大部分内容为其所写，但就“（另原已写收据不作废）”部分有异议，杨富文认为当时《收据》中“（另原已写收据不作废）”写的是“另原已写收拾万作废”，其中“拾”被人涂改为“据”；“万”字被人涂改为“不”，但不是杨富文涂改。出具《收据》的同日，杨富文收到卓可全通过银行汇款方式支付10万元的购地款。胡红艳认为卓可全向杨富文支付的10万元购地款是代其支付购买12号地的购地款，与《收据》载明的10万元不属于同一笔款。杨富文认为，卓可全代胡红艳支付10万元与《收据》是同一笔购地款。2010年8月16日，杨富文收到卓可全支付国土加快费共计5000元（不含在购买12号地的购地款中）。2010年10月28日，胡红艳诉张瑞媚至本院，请求如本诉诉称所述。案经受理后，杨富文申请以第三人的名义参加本案诉讼，经审查，本院认为杨富文与本案处理结果及事实查明有利害关系，故追加杨富文作为本案的第三人（后变更）参加诉讼。2010年惠州市国土资源局水口国土资源所出具《证明》，证明：“兹有张瑞媚于2010年4月22日在我所受理一宗用地，该位于水口镇××区××号，面积138平方米，并于2003年办理国土使用证，证号为国用（2003）第200313211600776号。受理材料后，我所接上级主管部门电话通知：该宗用地不符合国土转让手续条件，因此材料一直在我所保管，未审批。该宗用地于2010年10月21日，被惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法立保字第356－1号文查封”。胡红艳为办理国土使用权转让登记手续支付红线图测绘费1433元。2010年11月22日，杨富文与张瑞媚向本院递交反诉状，反诉请求如反诉诉称所述，经审查，反诉请求符合反诉受理条件，本院受理了杨富文与张瑞媚的反诉。本院于2010年12月15日第一次公开开庭进行了审理。2011年4月7日，胡红艳向本院递交变更、增加诉讼请求申请书，变更、增加后的诉讼请求为：1、将原诉讼请求第一项变更为“确认胡红艳与张瑞媚、杨富文签订的于2010年4月7日签署的《合同》无效；2、将原诉讼请求第二项前半句“请求人民法院判令合同总价款‘590400元’变更‘460800元’”变更为“判令张瑞媚与杨富文共同向胡红艳立即返还已收取胡红艳的土地转让款人民币33万元，并自收款之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率赔偿利息损失直至返还本金之日止，其中3万元自2010年4月7日起计算利息、其中10万元自2010年4月9日起计算利息，其中20万元自2010年4月23日起计算利息”作为第二项诉讼请求。三、将原诉讼请求二后半句“责令被告向原告返还‘加快费’5000元”变更为“判令被告与第三人共同向原告立即返还2010年8月16日骗取原告的加快费人民币5000元作为第三项诉讼请求。四、增加“判令被告与第三人共同赔偿原告为办理相关手续而支付的测绘费1433元作为第四项诉讼请求”。2011年5月14日，本院第二次公开开庭进行了审理。在2011年5月14日审理过程中，因案情的需要，杨富文的诉讼主体名称变更为被告。2011年6月16日，杨富文向本院申请鉴定：鉴定事项为：对“2010年4月23日收壹拾万的《收据》”上括号注明的“另原已写收拾万元作废”与胡红艳认为的“另原已写收据不作废”，的“拾”字还是“据”字，“万”字还是“不”字，主要字眼是“拾字另加一横同万字另外加一点”，请鉴定到底是“拾”字还是“据”字，“万”字还是“不”字进行笔迹鉴定。2011年7月5日，本院经得胡红艳与杨富文的同意委托广东天正司法鉴定中心对杨富文申请鉴定的事项进行鉴定，但在鉴定的事项上根据查明事实的需要作了补充。本院委托鉴定的事项为：1、在该收据“另原已写收据不作废”中，是“拾”字还是“据”字，是“万”字还是“不”字；2、是否由“拾”字添加了一横变成“据”字，是否由“万”字添加了一点变成了“不”字；3、“据”字中添加的一横与“不”字中添加的一点是否为第三支笔所写（收据上有两支笔的笔迹）；4、“据”字中添加的一横与“不”字中添加的一点是否与收据上其他的字为同一时间所写；5、“据”字中添加的一横与“不”字中添加的一点是否与收据上其他字为同一人所写。2011年10月17日，广东天正司法鉴定中心作出粤天正司鉴中心【2011】文鉴字第171号司法鉴定意见。鉴定意见为：检材《收据》正文第4行的“据”是由“拾”改写形成；2、检材《收据》正文第4行的“不”是由“万”改写形成。杨富文已支付鉴定费7130元。本院依法组织胡红艳、张瑞媚、杨富文对上述鉴定意见进行质证。胡红艳对以上鉴定意见有异议，认为无法证明是由谁改写以及改写文字是否为同一支笔同一时间同一人书写形成，并向本院递交了补充鉴定申请书，请求：依法委托有资质机构对落款日期为“2010年4月23日”的《收据》正文第4行括弧内的文字“另原已写收据不作废”进行补充鉴定，鉴定该文字是否为同一支笔同一时间同一个人书写形成。鉴定机构也告知本院无法鉴定是否是同一支笔、同一时间、同一人改写。
原审法院认为，本案是建设用地使用权转让合同纠纷。本案争议焦点在于：一、《合同》是否有效。二、如何认定胡红艳给付款项的数目及责任承担。
关于第一个问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”之规定，张瑞媚与胡红艳签订的《合同》是双方真实意思表示，并未违反法律、法规的效力性强制性规定，也不具备《合同法》第五十二条规定其他导致合同无效的情形，故而对《合同》的效力，本院予以确认。根据《城市房地产管理法》第三十八条之规定是关于交易土地禁止转让的管理性强制规定，国土登记机关因涉案交易土地不符合国土转让手续条件不办理土地过户，是《合同》履行的问题，不应涉及合同之效力问题。
关于第二个问题，1、对2010年4月7日杨富文代张瑞媚收取胡红艳的定金30000元，本案当事人均无异议，本院予以确认。2、关于2010年4月9日的《收条》载明的10万元，杨富文是否实际收到，本院认为，上述10万元，杨富文并未收到，理由如下：（1）按一般交易习惯，《收条》是在实际收到款项后出具，根据胡红艳提交的《合同》及《收条》从字面意义分析，《合同》载明的交易金额为590400元，然而《收条》载明的交易金额变成659280元，而《合同》的签订与《收条》的签收时间仅隔2天，涨价对于胡红艳明显不利，胡红艳并未做合理说明，相反根据杨富文的陈述，《收条》的出具原因，是为抬高交易价格后将土地转卖给深圳买家以获得土地交易差价，实际上并未从胡红艳手中拿到10万元的土地交易款。依交易常例，杨富文的陈述更有可信度。（2）2010年4月23日，杨富文向胡红艳出具《收据》一张，胡红艳认为《收据》中括弧内容为“另原已写收据不作废”，按胡红艳的理解，《收据》出具后，杨富文实际已收到胡红艳的购地款23万元（含原写《收条》2张），那么既然如此，为什么杨富文会特别注明原已写“收据”不作废呢？收据或收条是收款凭证，杨富文如果确有收到2010年4月9日的一张《收条》载明的10万元，按常理没有必要再注明该《收条》不作废，因为不注明与注明的法律效果是一样的。因此，对于2010年4月9日《收条》上10万元胡红艳是否向杨富文支付，并非如胡红艳所述。2010年4月23日的《收据》中用括弧注明的原因，是杨富文确实未收到2010年4月9日《收条》中载明的10万元，所以需特别说明。（3）关于《收据》中用括弧注明内容究竟是“另原已写收据不作废”还是“另原已写收拾万作废”，可以更好的说明《收条》中载明的10万元杨富文是否有收到。根据粤天正司鉴中心【2011】文鉴字第171号司法鉴定意见：“检材《收据》正文第4行的“据”是由“拾”改写形成；检材《收据》正文第4行的“不”是由“万”改写形成”。对于上述结论，因鉴定机构是胡红艳与杨富文、张瑞媚共同指定，由法院委托的，也具备相应的鉴定资质，故此鉴定意见可以作为证据使用。通过上述鉴定机构的鉴定意见，可知，《收据》中的“据”是由“拾”改写形成；“不”是由“万”改写形成”。从而可以佐证当时《收据》为什么要用括弧特别注明是因为2010年4月9日《收条》载明的10万元，杨富文并未收到，故而特别注明“另原已写收拾万作废”。3、关于案外人卓可全通过银行汇款方式汇至杨富文10万元与2010年4月23日《收据》上载明的10万元是否属同一笔款。本院认为属于同一笔款。理由是：卓可全不是《合同》当事人，卓可全向杨富文汇款后，按胡红艳履行《合同》过程中的交易习惯，均要求杨富文出具《收条》或《收据》作为支付凭证，如果杨富文不开收款证明给胡红艳，汇款的10万元就无法说明是购买12号地的款项，而按《合同》约定，胡红艳未在2010年4月22日国土部门受件后支付购地预付款，即构成违约，因此，《收据》上载明的10万元即是卓可全汇款的10万元。
综上，可知《合同》履行过程中，杨富文收到胡红艳购款3万元与卓可全代付的10万元，共计13万元。因惠州市国土资源局水口国土所出具《证明》，证明12号地不符合国土转让条件，自2010年4月22日受件后，一直未办理过户手续，张瑞媚、杨富文提出解除《合同》，理由充分，本院予以支持。《合同》不能履行并不能归责于张瑞媚、杨富文或是胡红艳，根据《合同》第四款之约定及履行的具体情况，张瑞媚应将收取的13万元购地款、加快费5000元、测绘费1433元，共计136433元返还给胡红艳；同时又因杨富文与张瑞媚之间具有委托合同关系，是上述款项的实际收款人，因此应与张瑞媚负有共同返还上述款项的责任。
综上，依照《民法通则》第一百零八条、《合同法》第九十六条、《民事诉讼法》第一百二十八之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）胡红艳与被告（反诉原告）张瑞媚于2010年4月7日签订的《土地转让协议合同书》，《土地转让协议合同书》解除发生效力时间为本判决书发生法律效力之日。二、被告（反诉原告）张瑞媚与被告（反诉原告）杨富文应自本判决书发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）胡红艳返还购买款及其他费用共计136433元。本案本诉诉讼费8285元；反诉诉讼费1950元（已减半收取），财产保全费2820元，共计13055元，由原告（反诉被告）胡红艳承担8996元，由被告（反诉原告）张瑞媚、杨富文承担4059元，鉴定费7130元，由原告（反诉被告）胡红艳承担。
上诉人胡红艳不服原审判决上诉称，原判违反民事诉讼法和证据规则的规定，程序错乱、基本事实认定错乱。分述如下：
第一、原判存在的程序错误有：(一)、违反程序受理了本诉案外人杨富文的反诉。原审本诉原告是胡红艳，本诉被告是张瑞媚，杨富文是张瑞媚委托的办理本案涉及土地使用权转让事宜的受托人，显然，张瑞媚与杨富文是委托与被委托的关系，受托人在委托权限范围内的行为视为委托人的行为，其法律后果由委托人承受，这是基本的法律常识。因此，本诉原告胡红艳没有任何理由起诉杨富文，而起诉张瑞媚主张权益符合法律规定。反诉是本诉被告的诉讼权利之一，而案外人针对本诉原告提起反诉既不符合逻辑，也没有任何法律依据。原审受理了杨富文2010年11月22日提出的反诉违反了基本的诉讼程序。即使原审不是出于形式审查受理，而是未经开庭调查提前进行了实质审查而受理了反诉，也是错误的。本案涉及的国有土地使用权所有权人是张瑞媚，不是杨富文，杨富文与原告签订《土地转让协议合同书》、收取原告款项等是代表张瑞媚的行为，而不是代表本人。原审如果为了便于查明事实、分清责任，可以依法通知杨富文做为无独立请求权的第三人参加诉讼或由被告张瑞媚、杨富文申请作为第三人参加诉讼，而不是直接受理其师出无名的反诉。
(二)、违反程序受理了本诉被告张瑞媚的反诉。张瑞媚的《民事反诉状》落款日期为2010年11月22日，并于2010年12月1日送达给了本诉原告。张瑞媚系香港居民，但其始终未亲自到过原审法院提交反诉状，更未亲笔签署过反诉状，而是由代理人签名、提交。但是代理人的授权公证日期却是之后的2010年12月10日，其在开庭时称是其代签名的，显然，这属于无效代理行为；事后，也没有任何证据表明取得了张瑞媚的明确追认，显然，本案当中，并不存在符合法律规定的张瑞媚提起反诉的情形，原审法院受理了无效反诉且并案审理违反了《涉外商事海事审判实务问题解答》的规定和民事诉讼法的相关规定。
(三)、多次行使释明权，加剧了诉讼程序混乱。2010月12月15日，第一次开庭后，原审法院通知本诉原告经审查认为本案《土地转让协议合同书》无效，应对诉讼请求变更；2011年4月7日，本诉原告提交变更申请书；2011年5月14日，第二次开庭后，原审法院又通知本诉原告合同有效；2011年11月2日，本诉原告又提交《申请书》，申请撤回《变更、增加诉讼请求申请书》、恢复原起诉状请求。但在下发判决书之前原审未就该申请做出任何答复，在判决书中也未作任何阐述。
(四)、违反程序进行鉴定。原审判决书中叙明“2011年6月16日，杨富文向本院申请鉴定”，此时距离第二次开庭结束已经过了1月余，很显然，杨富文提出申请时早已过了举证期，原审接受申请明显违反程序。原审判决书中还叙明鉴定机构是胡红艳与杨富文、张瑞媚共同指定的。这是对鉴定程序的启动、鉴定机构选择过程的歪曲。事实是：原审法院当时通知不是被告申请鉴定，而是依职权启动的鉴定，且已经找到了鉴定机构，要求本诉原告胡红艳将检材送到鉴定机构。原告只是依程序配合法院工作，并不是同意杨富文的申请，更不是共同指定鉴定机构。
第二、原判存在的认定错乱有：(一)、原审判决书中关于合同效力问题的阐释，实际上并不是原被告争议的焦点，也不是本案法律关系的焦点，如上所述，而是原审法院多次错乱认定造成的。本诉原告的主要请求就是继续履行合同，而不是请求认定合同效力。(二)、原审关于杨富文2009年(判决书最终认定是2010年)4月9日出具的《收条》的阐述认定违反了多项证据规则。
原审认定杨富文实际上并没有收取该10万元。主要理由是：收
条上载明的交易总金额为659280元，高于《土地转让协议合同书》
上载明的590400元；合同的签订与收条时间仅隔2天，涨价对胡红
艳不利，胡红艳未作合理说明；杨富文陈述是为抬高交易价格转卖而
出具：依据交易常例，杨富文更可信。1、关于《收条》落款日期为何是2009年4月9日，而判决书最后认定是2010年的问题。在2011年5月24日开庭调查中，杨富文称不是笔误，是故意写的，为了骗深圳佬赚取差额，但在判决书中却叙明“杨富文还承认…落款时间实为笔误”。显然，就这一小小的问题，杨富文在庭上、庭下前后有截然不同的说法。杨富文之所以在开庭调查时坚称是故意所写，其当时的说法是这进一步佐证其实际没有收到10万元钱，其当时就故意写错，但当庭原告就揭穿2009年4月时尚未就本案涉及土地签订交易合同，杨富文无法自圆其说。可能后来单独向法院又承认是笔误。
很显然，仅仅从这一落款日期无关紧要的小事来看，杨富文面对
法庭就本案有关事实的陈述并不可信，但是，原审判决居然采信了杨
富文编造的故事，明显违背了法官所应有的基本职业道德，未能独立、
客观公正的做出专业判断。
2、谁主张谁举证，这是基本的证据规则，杨富文关于是为抬高
交易价格转卖而出具收条、实际未收到10万元的陈述，仅仅只有陈
述，没有其它任何证据佐证，原判决显然是在没有证据的情况下予以
采信的。
3、法官有自由裁量权，但在胡红艳有书面证据可以证明《收条》上的交易额为何与合同额不一致的情况下，显然不属于没有证据或各
方证据的证明力大小无法判定的情形，理应以证据认定事实，而不是
自由裁量采信杨富文的陈述。在2011年5月24日开庭调查中，原告胡红艳提交了一份《土地转让合同书》，该合同书上载明交易单价为每平方米2680元，总额为659280元。杨富文当庭承认其真实性，但表示是为了骗深圳佬，自己的那一份已经撕掉了。真实情况是：2010年4月7日，胡红艳与杨富文(代张瑞媚)签订了交易总额为659280元的合同，并支付了定金3万元；4月9日又支付了10万元，不久，土地市场受国十条宏观调控政策影响，价格下滑，于是胡红艳经与杨富文商议，另外签订了总额为590400元的合同，将单价由2680元下调至2400元，杨富文撕毁了前一份合同。为了保持前后连续一致，后一份合同的日期也倒写为2010年4月7日。
显然，该笔10万元的收据能与合同书印证，事实并不是如原审
判决所自由想象的涨价对胡红艳不利，胡红艳未做合理说明，只是原
判决不能依法认定事实而已。
4、原判决称以交易常例，认为杨富文陈述更有可信度，是以特
例颠覆普遍的逆向思维认识，而不是众所周知的普遍惯例。众所周知的是收取钱款，应当出具收据；出具收据，就代表收取了钱款。这是普遍认识。特殊情况下，在有充分证据可以证明的情况下，才能认定没有收到钱款而出具了收据。本案当中，杨富文并没有任何证据可以证明其属于特殊情况。原判决也没有阐述清楚没有实际收款而写收据的交易常例是什么样的常例。如果这也是一种常例，且在司法实践中被确定下来的话，我们的生活、商业往来等等都得全面反其道而行之，收货收款不写收据才能证明收到了货、款，如果写了，反而证明没有收。这个社会秩序将会发生巨大变革，所有的法律、制度都得重新制定。
5、杨富文的陈述极其不符合常理。倘若真如杨富文所说是为了骗深圳佬书写的虚假收条，为何在事后没有从胡红艳手中收回去?或为何在以后收取胡红艳款项时书写收据时没有做相应抵消?而是在4月23日、8月16日收款时依然书写收据?
(三)、原判决关于2010年4月23日杨富文出具的《收据》中
括弧内的“另原已写收据不作废”的阐释认定同样不符合证据规则和日常经验法则。
1、原判决认定的逻辑是：收据或收条是收款的凭证(这里回到
了正常思维)，无须注明不作废，注明的原因是实际未收到，所以需
要特别说明。上述认识泛泛而论是可以的，但是具体到本本案，充分的证据证明不是如此，从本案证据本身来看：
(1)、杨富文出具的两份收据篇幅都比较长，其中的信息不仅仅
涉及到收款事宜，还涉及到单价、总款、交易面积的变化，反映了合
同实际履行过程中不断变更的事实，尤其2010年4月7目的3万元
现金支票及4月9日的现金10万元是基于第一份合同项下的履行，到4月23日，双方实际履行的是第二份合同(且面积又有变化)，因此，对之前的有关履行情况予以确认并无不当。否则，双方如果就
之前的13万元有一方认为是对第一份合同的履行，而不是对第二份
合同的履行，则容易形成纠纷，毕竟，第二份合同中对第一份合同已
经履行有关情况如何处理并未做出明确书面约定。简而言之，之所以
特别说明的用意是确认之前的履行过程并将已经收取款项作为现在
只买12号地块的款项。
(2)、从证据形成来看，都是杨富文自愿且亲笔书写的，如果杨
富文没有收到4月9日的10万元，则4月23日胡红艳支付的10万
元，杨富文完全可以不再写收据，只收1笔款却自愿书写两份收据，
这也不合常理。因此，倘若如原判决所认定的杨富文没有收到4月9
日的10万元，按照原判的逻辑，则4月23日杨富文书写的整个收据
都是多余的，而不仅仅是括弧内的特别说明是多余的。
2、原判决采信鉴定意见违背证据规则。(1)如上所述，鉴定程序错误，该鉴定意见是毒树之果，不应当采信。杨富文没有在法定期间申请鉴定，原审法院也未以职权启动鉴定程序，杨富文应当承担举证不能的后果。(2)原判叙明的鉴定事项与粤天正司鉴中心【2011】文鉴字第171号鉴定报告的记载不一致。判决书叙明委托鉴定事项有5项，而鉴定报告中记载只有2项，尤其是否是同一时间同一支笔同一人书写，在鉴定报告中只字未提，而判决书中却叙明鉴定机构告知无法鉴定。上诉人不清楚原判是不是采信的是另外一份鉴定报告?
(3)即使“另原已写收据不作废”是由“另原已写收拾万作废”
改写而成的鉴定结论是正确的，但因无法认定是何人改写，仍然无法
查清事实，更无法据此得出杨富文没有收到4月9日10万元的结论。
被告在答辩和反诉中提交了一份4月23日的收据，括弧内的内
容是“另原已写收拾万作废”，在第二次开庭中，杨富文称是其当时
在书写后在广发银行复印的。事实上，广发银行没有对外复印的服务。
这份收据实际是在胡红艳的公司办公室收取现金10万元时当场书写
的。联系到关于2009年4月9日收条落款日期的说法，再次证明了
杨富文的诚实度值得推敲。原审法官如何能确信不是杨富文故意改写
而成的?
(四)原判决关于4月23日银行汇款单与收据是同一笔款的认
定也是错误的。
1、收据是杨富文收取现金后出具给胡红艳的，这笔款杨富文没有异议。而案外人卓可全银行汇款凭证上，明确记载是转入杨富文的账户。很显然，这是两笔不同的款。
2、原判决的认定属于选择性认定：针对同一问题，总是做出有
利于杨富文的认知认定。对银行汇款凭证，阐释认为胡红艳履行合同
的交易习惯是均要求杨富文出具《收条》或《收据》作为支付凭证；
但在4月9目的收条问题上却不认定为支付凭证。第三、原判决认定原告违约不履行合同是错误的，事实上是被告违约。理应判决继续履行合同，而不是解除合同。
原判决将张瑞媚2010年4月22日向水口国土所提交转让国有土
地使用权申请材料理解为就是本诉原被告合同约定的“受件”是错误
的。合同约定的“受件”的本意是指国土部门经过初步踏勘、审查后
认为可以转让并收取了出让方与受让方及标的物有关的全部文件资
料，正式受理了国有土地使用权转让登记申请，仅仅需要缴纳有关税
费后，受让人就可以领取新的权属登记证书，这是不动产转让实践中
的基本常识。被告提出申请仅仅是开始，并不是受理转让登记申请。
转让登记申请是需要买卖双方共同前往办理的。从本案来看，被告没
有证据证明其已经完成到“受件”这一阶段。原告也从未接到去国土
部门共同办理手续的通知。正如被告在答辩和反诉状中及国土所的证
明所称，仅仅是被告单方去过而已。因此，被告至今尚未按照合同约定履行办理转让登记的义务，而不是原告违约不付款。
实际上，自从2010年4月23日，双方将合同变更为只购买12
号地块后，交易额变为33.12万元，原告累计已经支付购地款33万
元。到2010年8月16日，被告利用原告希望尽快办理好转让登记手
续的心态，又收取了5000元“加快费”。原告也积极支付，再次证明
原告履行合同的积极性。被告所称的不支付购地款的说法纯属颠倒黑
白。因此，即使原审受理被告的反诉正确，其诉请解除合同的法定条件也不存在，原判决认定事实、适用法律均错误。相反，既然合同有
效，理应判决继续履行合同。
基于以上事由，由于原审程序混乱，认定基本事实及法律关系存
在诸多违背证据规则和基本认知规律的情形，导致事实认定错误，判
决错误，请中级法院依法审查，依法判令：一、撤销原判决，改判支持上诉人的原审全部请求，即：判令被上诉人继续履行《土地转让协议合同书》，并由上诉人单方办理土地使用权转移登记手续；判令将合同总价款590400元变更为460800元，责令被上诉人返还加快费5000元。二、本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人张瑞媚、杨富文答辩称，一、被答辩人的诉讼请求在原审已确定，上诉状中所列诉请求系被答辩人新增加的独立诉讼请求，依法不应对其新增加的诉讼请求进行审理。在本案一审第二次开庭(2011年5月14日)前，被答辩人主动向一审法院递交了变更、增加诉讼请求申请书，将诉讼请求确定如下：“1、确认胡红艳与张瑞媚、杨富文签订的于20l0年4月7日签署的《合同》无效；2、判令张瑞媚、杨富文共同立即向胡红艳立即返还已收取胡红艳的土地转让款人民币33万元……；3、判令张瑞媚、杨富文共同向胡红艳返还加快费5000元；4、判令张瑞媚、杨富文共同赔偿胡红艳为办理相关手续而支付的测绘费1433元。”，原审法院依法对被答辩人变更后的诉讼请求进行了审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定：“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”，被答辩人的诉讼请求在原审第二次开庭时就已经确定。若原告可以随意变更诉讼请求，则必将导致无休止的诉讼，浪费司法资源。故被答辩人在上诉状中所列请求系新增加的独立诉讼请求，二审法院不应对其请求进行审理。
二、《土地转让协议合同书》履行过程中，答辩人杨富文收到被答辩人胡红艳购买土地款定金3万元及卓可全代付的10万元，共计13万元的事实清楚，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
1、本案基本事实：2010年4月7日，杨富文代表张瑞媚与胡红
艳签订了一份《土地转让协议合同书》，约定胡红艳以每平方米成交价为2400元，总价590400元价格购买水口龙湖33区A01区11号、12号土地。合同签订当日，杨富文收取定金3万元，国土所受件后被答辩人丈夫卓可全在2010年4月23日通过银行转账支付杨富文10万元，杨富文查实收到款项当日即2010年4月23日出具收到被答辩人款项10万元的收据给被答辩人，同时在收据中注明原已收拾万作废，即“2009年4月9日出具的己收10万元款项，总共款为659280
元的收据”作废。上述“2009年4月9日收10万元收据”的事实是不存在的，被答辩人为了骗取一名深圳人前来购买涉案土地，要求杨富文写了一张前述“2009年4月9日收10万元，总计款659280元收据”，按该收据总款计每平方米2680元，被答辩人目的是赚取63960元的差价。被答辩人与深圳人谈不成后，并未将该《收条》拿回给杨富文，故杨富文在2010年4月23日出具的收据中注明“另原已写收拾万作废”。
2、落款为2009年4月9日的《收条》实际上是被答辩人为了骗
深圳客买地而要求杨富文故意写的，实际落款日期为2010年4月9日，同时将交易金额“590400元”改为“659280元”。杨富文于2010年4月9日才从张瑞媚处购买本案所涉土地，公证委托书也是于2010年4月9日办理的，“2009年4月9日”杨富文无权处分本案所涉土地，不可能于2009年写下《收条》。
3、结合鉴定结论及相关交易惯例，落款为2009年4月9日的《收
条》上载明的10万元，答辩人杨富文未实际收到。第一，杨富文于2010年4月23日向被答辩人出具的《收据》已明确注明“另原已写收拾万作废”。被答辩人提交的《收据》系其伪造，将“拾”改为“据”，“万”改为“不”，从而变成了“另原已写收据不作废”。对此《收据》，广东天正司法鉴定中心进行了鉴定，根据粤天正司鉴中心[2011】文鉴字第171号司法鉴定意见：“检材《收据》正文第4行的“据”是由“拾”改写形成；检材《收据》正文第4行的“不”是由“万”改写形成。对于该鉴定，是经答辩人与被答辩人同意并共同指定鉴定机构，由法院委托的，鉴定结论可以作为证据使用。此外，根据答辩人在原审反诉中提交的证据4“收据”复印件上也清晰的载明“另原已写收拾万作废”。第二，假设杨富文4月9日收了胡红艳10万元，那么按常理杨富文完全没必要在《收据》上特别注明《收条》不作废，因为注明与不注明法律效果是一致的。此外，由于2010年4月13日的《收据》与4月9日的《收条》均包括单价、总款、交易面积、收款事宜，若括号注明“原收据不作废”，则两份《收据》内容白相矛盾，更易产生纠纷。被答辩人上诉状所述“特别说明的用意是确认之前的履行过程并将已经收取款项作为现在只买12号地块的款项，以避免纠纷”的理解不成立。
综上，被答辩人仅支付了13万元购地款，却谎称支付了33万元，被答辩人虚构事实、伪造证据，企图欺骗法庭，从而达到骗取他人钱财的非法目的。
三、答辩人在原审过程中提起的反诉，程序合法，反诉请求事实
及法律依据充分，一审法院适用法律程序正确。1、答辩人张瑞媚已将本案所涉土地的使用权转让给杨富文，杨福文也已向张瑞媚支付了的土地转让款，2010年4月9日签署的公证委托书是为了方便杨富文今后办理涉案土地转让过户手续。虽然涉案土地国土规划证件的名字登记为张瑞媚，但杨富文才是涉案土地的实际所有权人。故在杨富文申请以第三人身份参与诉讼后，因案情需要，被答辩人在原审第二次开庭时已明确表示清楚杨富文变更为本案被告(2011年5月24日第二次庭审笔录第3页)。故本案杨富文作为被告有权提起反诉。2、被答辩人恶意违约拒付土地转让款且有计划地拒绝受让本案所涉土地，导致本案所涉土地长期闲置荒芜，给答辩人造成严重经济损失。答辩人有权解除合同，没收定金，并要求被答辩人赔偿经济损失。
四、被答辩人及相关人员有计划有目的地捏造事实，伪造证据，
妄图骗取答辩人钱财及土地。被答辩人的行为不但严重违约而且恶意
违法、干扰正常的司法活动。请求法院查明事实，依法判决，并在必要时候将本案移交公安机关处理，依法追究相关人员伪造证据的刑事责任。
综上，恳请人民法院查明事实，正确适用法律，驳回被答辩人全部上诉请求。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院查明，原审查明的事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人杨富文代被上诉人张瑞媚与上诉人于2010年4月7日签订的《土地转让协议合同书》是当事人真实意思表示，并未违反法律、法规强制性规定，各方当事人对原审判决认定该转让协议有效，均不持异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：1、上述《土地转让协议合同书》是否应继续履行；2、被上诉人张瑞媚是否应向上诉人返还土地转让款33万元。
关于被上诉人杨富文代被上诉人张瑞媚与上诉人于2010年4月7日签订的《土地转让协议合同书》是否应继续履行的问题。根据惠州市国土资源局水口国土所出具的《证明》，涉案惠城区水口镇××区××号地并不符合国土转让条件；而上诉人在原审法院第二次开庭审理时，也已明确将继续履行《土地转让协议合同书》的诉讼请求申请变更为要求确认《土地转让协议合同书》无效，并请求被上诉人张瑞媚返还其已支付的土地转让款；另外，两被上诉人在其反诉请求中已明确表示解除转让合同，因此，原审判决在认定转让合同效力同时，考虑到涉案土地并不存在转让条件的实际以及当事人的意见，判令解除涉案《土地转让协议合同书》正确，本院予以支持。上诉人在二审中改变请求，请求判令继续履行《土地转让协议合同书》，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
关于被上诉人张瑞媚是否应向上诉人返还土地转让款33万元的问题。认定该问题可从如下几方面分析：
一、首先，从被上诉人杨富文出具的时间写明“2009年4月9日”的《收条》分析。因涉案的《土地转让协议合同书》是在2010年4月签订的，而上诉人与被上诉人张瑞媚在2009年并未进行土地转让交易，因此，原审法院采信被上诉人杨富文的陈述，确认上述《收条》的形成时间实际在2010年4月9日准确。根据转让合同，双方土地转让的交易金额为590400元，而与转让合同签订相隔2天形成的《收条》则载明交易金额为659280元，从成本方面考虑，提高转让价格对上诉人明显不利，上诉人对此并未做合理说明，且双方签订的转让合同并未对转让价格作出相应的改动；相反，根据被上诉人杨','2018-09-20
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