贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔06民终691号
上诉人（原审原告）：思南金城房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐街道办事处（原思唐镇）城北街。
法定代表人：张羽鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张太荣，男，公司员工。
委托诉讼代理人：刘彪，贵州黔思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵兴尧，男，1963年3月30日出生，汉族，居民，住贵州省遵义市红花岗区。
被上诉人（原审被告）：陈彪，男，1997年4月9日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。
被上诉人（原审被告）：赵怡，男，1994年4月20日出生，汉族，居民，住贵州省遵义市播州区（原遵义县。
被上诉人（原审被告）：安天屏，女，1970年1月8日出生，汉族，居民，住贵州省思南县。
被上诉人（原审被告）：田宏荣，男，1954年11月18日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。
被上诉人（原审被告）：谢伟，男，1995年8月30日出生，汉族，居民，住贵州省遵义市播州区（原遵义县。
被上诉人（原审被告）：冯进祥，男，1971年8月20日出生，苗族，居民，住贵州省思南县。
被上诉人（原审被告）：舒大利，男，1989年10月28日出生，汉族，居民，住四川省泸县。
被上诉人（原审被告）：舒全相，男，1955年3月22日出生，汉族，居民，住四川省泸县。
被上诉人（原审被告）：吴竣辉，男，1989年4月14日出生，汉族，居民，住四川省营山县。
十被上诉人委托诉讼代理人：李建勇，贵州遵贤律师事务所律师。
原审第三人：贵州鸿和益达建筑工程有限公司，住所地贵州省思南县思唐街道办事处（原思唐镇）城北街195号。
法定代表人：邵文进，该公司董事长。
原审第三人：艾宗勤，男，1973年11月3日出生，汉族，居民，住四川省泸县。
原审第三人：舒邦海，男，1973年3月23日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市白云区。
委托诉讼代理人：艾宗勤，系本案原审第三人。
上诉人思南金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人赵兴尧、陈彪、赵怡、安天屏、田宏荣、谢伟、冯进祥、舒大利、舒全相、吴竣辉和原审第三人贵州鸿和益达建筑工程有限公司（以下简称鸿和益达公司）、艾宗勤、舒邦海劳动争议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2018）黔0624民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金城公司委托诉讼代理人张太荣、刘彪，被上诉人赵兴尧、陈彪、冯进祥以及赵兴尧、陈彪、赵怡、安天屏、田宏荣、谢伟、冯进祥、舒大利、舒全相、吴竣辉的委托诉讼代理人李建勇，原审第三人鸿和益达公司法定代表人邵文进，原审第三人艾宗勤并作为原审第三人舒邦海的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金城公司上诉请求：1．撤销原判，改判金城公司无须支付赵兴尧等人的工资，由艾宗勤、舒邦海支付；2．案件诉讼费由赵兴尧等人承担。事实及理由：一、原判认定事实不清、证据不足。1．原判认定赵兴尧等人与金城公司形成劳动关系，事实不清证据不足。赵兴尧等人系艾宗勤、舒邦海招用的工作人员，但艾宗勤、舒邦海不是金城公司的员工，也未获得金城公司招用授权，即赵兴尧等人与金城公司并没有形成劳动关系的合意。赵兴尧等人的工作时间、劳动报酬、工作内容等均由艾宗勤、舒邦海决定，因此，赵兴尧等人系与艾宗勤、舒邦海形成了雇佣关系。2．原判认定赵兴尧等人工资数额证据不足。原判仅依据艾宗勤、舒邦海所制拖欠工资统计表认定赵兴尧等人工资数额，无工资清单、工作日志及记录等佐证，明显证据不足。二、原判适用法律错误。原判适用《中华人民共和国劳动法》第五十条，判决金城公司支付赵兴尧等人工资错误。根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】442号）第五十九条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定，依法不能认定作为发包人的金城公司与实际施工人艾宗勤、舒邦海招用的工作人员，即赵兴尧等人存在劳动关系。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，金城公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院已经认定艾宗勤、舒邦海为实际施工人，赵兴尧等人不是实际施工人，而金城公司已支付完实际施工人的工程款，故依法不应再判决金城公司支付赵兴尧等人工资。
赵兴尧等人辩称，艾宗勤、舒邦海借用鸿和益达公司资质与金城公司签订的建筑工程施工合同，属无效合同。且金城公司已认可由其直接支付工资给工人，故一审判决金城公司支付赵兴尧等人工资，并无不当。
鸿和益达公司陈述，思南乌江粮油及农产品交易市场工程（以下简称案涉工程）系金城公司开发的项目。金城公司将工程发包给重庆市力冠建设集团公司（以下简称力冠公司）承建，工程已基本完工。但由于没有办理备案，无法办理相关手续，双方解除合同。后金城公司要求借用我公司资质，但约定我公司对工程事项不承担任何责任。我公司实际未参与工程管理，也与赵兴尧等人没有任何往来，不应承担赵兴尧等人工资支付责任。
艾宗勤、舒邦海陈述，2014年，金城公司将案涉工程发包给力冠公司，并签订了建筑施工合同，艾宗勤是工程建设现场负责人。后金城公司与力冠公司解除施工合同，与鸿和益达公司签订建筑施工合同，艾宗勤、舒邦海是工程建设现场负责人。案涉工程至今没有竣工验收。赵兴尧等人是项目部的工作人员，因金城公司一直未按进度付款，导致艾宗勤和舒邦海无力支付赵兴尧等人工资。原审判决由金城公司支付赵兴尧等人的工资正确，请求维持原判。
金城公司向一审法院起诉请求：判决原告金城公司无须支付被告赵兴尧工资303,700元、陈彪工资49,400元、赵怡工资121,700元、安天屏工资7000元、田宏荣工资48,400元、谢伟工资58,300元、冯进祥工资10,400元、舒大利工资80,000元、舒全相工资80,250元、吴竣辉工资66,000元，并改判由第三人艾宗勤、舒邦海承担支付责任。
一审法院认定事实：2013年底，原告金城公司将其开发的案涉工程发包给第三人艾宗勤、舒邦海承建，第三人艾宗勤、舒邦海挂靠力冠公司。2014年2月20日，原告金城公司与力冠公司的委托代理人舒邦海签订《建设工程施工合同》。在施工过程中，因力冠公司资质不全，原告金城公司于2016年3月26日与力冠公司委托代理人舒邦海签订《解除合同协议书》，解除了原告金城公司与力冠公司的《建设工程施工合同》。事后，第三人艾宗勤、舒邦海挂靠第三人鸿和益达公司承建案涉工程。原告金城公司与第三人鸿和益达公司的委托代理人艾宗勤签订《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》，签订时间仍然明确为2014年2月20日。第三人鸿和益达公司任命第三人艾宗勤为案涉工程的项目负责人。原告金城公司在《工程质量保修书》写明：“该工程进度款不得进入第三人鸿和益达公司的账户，由原告金城公司直接拨付给施工班组和材料商，因原告金城公司的原因导致拖欠民工工资和材料款造成的一切后果由原告金城公司承担，与第三人鸿和益达公司无关”。案涉工程进度款系由原告金城公司以借款和领款方式支付给第三人艾宗勤、舒邦海。第三人艾宗勤、舒邦海在承建案涉工程期间招聘被告赵兴尧、陈彪、赵怡、安天屏、田宏荣、谢伟、冯进祥、舒大利、舒全相、吴竣辉在案涉工程项目部参与施工。其中：被告赵兴尧为项目经理、陈彪为塔吊司机、赵怡为施工员、安天屏为炊事员、田宏荣为值班员、谢伟为施工员、冯进祥为小工、舒大利为安全员、舒全相为材料采购员、吴竣辉为质检员。2017年5月30日，第三人艾宗勤制作工资拖欠表，其中欠付赵兴尧工资303,700元、陈彪工资49,400元、赵怡工资121,700元、安天屏工资7000元、田宏荣工资48,400元、谢伟工资58,300元、冯进祥工资10,400元、舒大利工资80,000元、舒全相工资80,250元、吴竣辉工资66,000元。
被告赵兴尧等人于2017年11月21日向思南县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称思南仲裁委）提出仲裁申请，要求裁决：由鸿和益达公司支付赵兴尧2014年4月22日至2017年5月22日工资303,700元、陈彪2014年3月25日至2017年1月23日工资49,400元、赵怡2014年7月25日至2017年3月11日工资121,700元、安天屏2016年2月28日至2016年12月25日工资7000元、田宏荣2014年3月1日至2017年5月1日工资48,400元、谢伟2016年4月20日至2017年3月12日工资58,300元、冯进祥2016年7月21日至2016年10月22日工资10,400元、舒大利2014年3月1日至2015年8月1日工资80,000元、舒全相2014年6月1日至2015年7月15日工资80,250元、吴竣辉2014年2月20日至2015年2月16日工资66,000元，金城公司承担连带支付责任。思南仲裁委于2018年2月5日作出思劳人仲案字（2017）第63号仲裁裁决书。裁决：“一、由金城公司支付赵兴尧工资303,700元、陈彪工资49,400元、赵怡工资121,700元、安天屏工资7000元、田宏荣工资48,400元、谢伟工资58,300元、冯进祥工资10,400元、舒大利工资80,000元、舒全相工资80,250元、吴竣辉工资66,000元，鸿和益达公司承担连带支付责任；二、限本裁决生效后十五日内履行”。原告金城公司对仲裁裁决不服，诉至法院。
另查明：原告金城公司未与第三人艾宗勤、舒邦海对案涉工程进行工程款结算和审计。案涉两份《建设工程施工合同》均按照实际建筑面积每平方米1360元计算总价（含税包干），合同总价款均为25,392,138.40元，项目经理均为本案被告赵兴尧。
上列案件事实，有营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明、仲裁裁决书、仲裁庭庭审笔录、建设工程施工合同、工程质量保修书、项目负责人授权委托书、工作联系单、工程质量监督抽查记录、建筑工程停工报告、建设工程质量整改通知书、解除合同协议书、已付工程款借条和领条，中标通知书、任命书、工资表等证据以及当事人的陈述在卷佐证，应予确认。
一审法院认为，案涉工程《建设工程施工合同》签订后，案涉工程具体由第三人艾宗勤、舒邦海挂靠并借用第三人鸿和益达公司资质进行承建，案涉工程款项由原告金城公司直接支付给第三人艾宗勤、舒邦海，未经过第三人鸿和益达公司账户。原告金城公司与第三人艾宗勤、舒邦海形成了事实上的权利义务关系，第三人艾宗勤、舒邦海系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，原告金城公司与第三人鸿和益达公司所签订的《建设工程施工合同》无效。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，原告金城公司应当承担案涉工程的用工主体责任。因此，原告金城公司对案涉工程在承建过程中拖欠被告赵兴尧工资303,700元、陈彪工资49,400元、赵怡工资121,700元、安天屏工资7000元、田宏荣工资48,400元、谢伟工资58,300元、冯进祥工资10,400元、舒大利工资80,000元、舒全相工资80,250元、吴竣辉工资66,000元承担支付责任。思南仲裁委作出的思劳人仲案字（2017）第63号裁决书裁决由原告金城公司向十被告支付工资合法合理，应予维持，故对原告金城公司的不应支付十被告工资的诉求，不予支持。虽然第三人艾宗勤、舒邦海系案涉工程的实际施工人，但因原告金城公司未与第三人艾宗勤、舒邦海进行工程款结算和审计，且原告金城公司对案涉工程的款项支付，已明确该工程进度款不得进入第三人鸿和益达公司的账户，由原告金城公司直接拨付给施工班组和材料商，因原告金城公司的原因导致拖欠民工工资和材料款造成的一切后果由原告金城公司承担，与第三人鸿和益达公司无关。因此，第三人鸿和益达公司不应承担连带责任，思南仲裁委作出的思劳人仲案字（2017）第63号裁决书裁决由第三人鸿和益达公司承担连带责任，属于适用法律错误，应予以纠正。原告思南金城公司要求由第三人艾宗勤、舒邦海支付十被告工资的理由不成立，不予采纳。
一审法院判决：一、驳回原告思南金城房地产开发有限公司的诉讼请求；二、由原告思南金城房地产开发有限公司支付被告赵兴尧工资303,700元、被告陈彪工资49,400元、被告赵怡工资121,700元、被告安天屏工资7000元、被告田宏荣工资48,400元、被告谢伟工资58,300元、被告冯进祥工资10,400元、被告舒大利工资80,000元、被告舒全相工资80,250元、被告吴竣辉工资66,000元。限本判决生效后15日内履行。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告思南金城房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点在于金城公司与赵兴尧等人之间是否存在劳动关系，赵兴尧等人的工资应当由谁支付。
本院认为，所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。本案中，案涉工程系金城公司开发建设的项目，艾宗勤、舒邦海通过借用鸿和益达公司资质方式取得了该项目承建资格，实际负责施工管理并承担经营风险，鸿和益达公司成为案涉工程名义承包人。赵兴尧等人系受艾宗勤、舒邦海直接聘用在案涉工程中参加劳动的劳动者。与赵兴尧等人存在管理与被管理、支配与被支配关系的应是艾宗勤、舒邦海，对赵兴尧等人承担工资支付责任理应也是艾宗勤、舒邦海。现有证据并不能证明赵兴尧等人在工作过程中，受鸿和益达公司和金城公司的管理支配及向其直接领取报酬。故赵兴尧等人与鸿和益达公司及金城公司之间均不存在劳动关系。因此，对赵兴尧等人基于劳动关系存在为前提，主张鸿和益达公司向其支付工资，金城公司承担连带支付责任的请求，应不予支持。赵兴尧等人的工资应由艾宗勤、舒邦海承担直接支付责任。金城公司提出“与赵兴尧等人之间无劳动合同关系，不应承担工资支付责任”的理由成立，应予采信。一审法院未予采信不当，二审应予纠正。但是，作为该工程实际施工人的艾宗勤、舒邦海系无建筑施工资质的自然人，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，鸿和益达公司作为建筑施工企业，具备用工主体资格，其允许艾宗勤、舒邦海借用自己资质与金城公司签订建设施工合同并进行施工，与承包人将工程转包给不具备用工主体资格的自然人在法律效果上相同。因此，鸿和益达公司对赵兴尧等人应依法承担用工主体责任，即应当对不具备用工主体的自然人艾宗勤、舒邦海欠付赵兴尧等人的工资承担连带支付责任。由于鸿和益达公司出借资质给艾宗勤、舒邦海的行为，违反了法律法规的强制性规定，即使与金城公司约定“工程款不转入鸿和益达公司账户，由金城公司直接拨付给施工班组和材料商，因金城公司的原因导致拖欠民工工资和材料款造成的一切后果由金城公司承担，与第三人鸿和益达公司无关”，也不能免除其用工主体责任。一审法院判决鸿和益达公司不承担用工主体责任错误，二审应予纠正。
综上，上诉人金城公司的上诉理由成立，应予支持；一审认定事实清楚，但适用法律错误，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省思南县人民法院（2018）黔0624民初436号民事判决主文；
二、由艾宗勤、舒邦海在本判决书生效后十五日内支付赵兴尧工资303,700元、陈彪工资49,400元、赵怡工资121,700元、安天屏工资7000元、田宏荣工资48,400元、谢伟工资58,300元、冯进祥工资10,400元、舒大利工资80,000元、舒全相工资80,250元、吴竣辉工资66,000元；贵州鸿和益达建筑工程有限公司承担连带支付责任；
三、思南金城房地产开发有限公司不承担支付责任。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，合计25元，由艾宗勤、舒邦海负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐正洪
审判员 田 芳
审判员 熊亚飞
二〇一八年七月十六日
书记员 石 黎