陕西省勉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕0725刑初101号
公诉机关勉县人民检察院。
被告人戴某某，男，1978年4月13日出生。汉族，高中文化，无业。2015年6月因犯诈骗罪（案发于2014年12月）、伪造国家机关证件罪（案发于2014年11月）被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。2018年3月6日因涉嫌犯诈骗罪到宁夏回族自治区固原市公安局原州分局投案于同月10日被移交勉县公安局于次日被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。
被告人马某，男，1962年9月25日出生。汉族，初中文化，农民。2015年6月因犯诈骗罪（案发于2014年12月）被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。2018年3月6日因涉嫌犯诈骗罪到宁夏回族自治区固原市公安局原州分局投案于同月10日被移交勉县公安局于次日被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。
辩护人戚铭，陕西维公律师事务所律师。
勉县人民检察院以勉检公诉刑诉（2018）91号起诉书指控被告人戴某某、马某犯诈骗罪，于2018年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。勉县人民检察院指派检察员庄淑娴、代理检察员何娜出庭支持公诉，被告人戴某某、被告人马某及其辩护人戚铭到庭参加诉讼，现已审理终结。
勉县人民检察院指控：2013年初的一天，被告人戴某某、马某两人在宁夏回族自治区固原市原州区的集市上遇见，闲聊中相互得知都缺钱，就商量怎样弄点钱花。后两人凑了50余元钱，在当地集市上以5元一个的价格购买了10个假牛黄，商定由马某冒充新疆人做假牛黄的卖主，戴某某负责寻找作案目标，一同外出以出售假牛黄的方式骗取他人的钱财。
2013年3月，戴某某伙同马某持所购买的10个假牛黄到西安市区寻找作案目标未果，于2013年3月下旬，两人乘车来到勉县，登记住宿在勉县城区三国酒店703房间伺机作案。3月28日左右的一天，戴某某以买东西为由，来到勉县城区武侯北路周某某经营的先锋电器店内，谎称自己名叫曾来生，系陕西省户县人，到勉县做医疗器材生意，索要了周某某的名片。事后，戴某某多次通过（手机号码1839164****）短信、打电话等方式联系周某某并与其聊天，逐渐取得了周某某信任。
同年4月8日早上，戴某某与马某商量以出售假牛黄骗取周某某的钱财。两人先来到勉县中医院门口，由马某冒充新疆人出售假牛黄，手中提着一个塑料袋，内装10个假牛黄。戴某某打电话给周某某，谎称自己在中医院门口遇到一个出售牛黄的新疆人，每个牛黄7700元，自己想购买，但是与新疆人发生了点矛盾，请周某某到现场来帮忙谈价。周某某骑自行车来到中医院，戴某某带周某某到中医院二楼找到马某，马某谎称自己系新疆人，称牛黄能治很多疾病，自己是高价收购的，因与戴某某发生矛盾，不愿意将牛黄出售给他。周某某给马某说了些好话，马某同意以每个牛黄7700元的价格将10个牛黄全部出售给戴某某。戴某某提出验货，三人打出租车到三国酒店703房间验货，随后，戴某某取出一沓现金给马某准备付款。但是马某以宗教信仰等为由，拒绝收取戴某某手中的现金，否则就不出售牛黄了。戴某某就请求周某某帮忙先行垫付。周某某表示同意，到附近的农业银行中取款70000元现金，连同自己身上的7000元现金，返回房间内将77000元现金全部交付给马某。马某将装有10个假牛黄的塑料袋交给周某某，并提出不认识路，让周某某将其送至中医院。戴某某现场表示让周某某先把牛黄带上，并说“我在宾馆等你，你把人送到回来我就把77000元现金给你。”周某某打出租车将马某送到中医院后，骑上自行车返回三国酒店，发现戴某某已经不见踪影，也无法联系上。遂发觉被骗并到公安机关报警。
破案后，已经追回被骗现金77000元全部退还受害人。
公诉机关据此认为被告人戴某某、马某的行为构成诈骗罪，建议对二被告人分别判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人戴某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，请求从宽处罚。
被告人马某对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，请求从宽处罚。其辩护人戚铭的辩护意见是：1、被告人马某系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。2、被告人马某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。3、被告人马某有悔罪表现，案发后积极退赔了被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。建议对被告人马某判处一年零六个月以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，2013年初的一天，被告人戴某某、马某两人在闲聊中相互得知都缺钱，遂商量诈骗他人财物。后二人在当地集市上以5元一个的价格购买了10个假牛黄，商定由马某冒充新疆人做假牛黄的卖主，戴某某负责寻找作案目标，以出售假牛黄的方式骗取他人钱财。
同年3月，戴某某伙同马某持所购买的10个假牛黄到西安市区寻找作案目标未果。2013年3月下旬，二被告人乘车来到勉县，登记住宿在勉县城区三国酒店703房间伺机作案。3月28日，戴某某以买东西为由来到勉县城区武侯北路周某某经营的先锋电器店内，谎称自己名叫曾来生，系陕西省户县人，到勉县做医疗器材生意，索要了周某某的名片。事后，戴某某多次通过手机短信、打电话等方式联系周某某并与其聊天，逐渐取得了周某某对自己的信任。
同年4月8日早上，戴某某与马某商量骗取周某某的钱财。二人到勉县中医院门口，由马某冒充新疆人出售假牛黄，手中提着一个塑料袋，内装10个假牛黄。后戴某某打电话给周某某，称自己在中医院门口遇到一个新疆人出售牛黄，自己想购买但与新疆人发生了点矛盾，请周某某到现场来帮忙谈价。周某某骑自行车来到中医院，戴某某带周某某到中医院二楼找到马某，马某谎称自己系新疆人，并称牛黄能治很多种疾病，自己是高价收购的，因与戴某某发生矛盾，现在不愿意将牛黄出售给他。周某某替戴某某给马某说了些好话后马某同意以每个牛黄7700元的价格将10个牛黄出售给戴某某。戴某某提出验货，三人遂乘坐出租车到三国酒店703房间验了货，随后，戴某某取出一沓现金给马某准备付款。但是马某以宗教信仰等为由，提出不能收取戴某某手中的现金，否则就不出售牛黄了。戴某某就请求周某某帮忙先行垫付。周某某遂到银行取款70000元现金，连同自己身上的7000元现金，返回房间将77000元现金全部交付给马某。被告人马某收款后将10个假牛黄交给周某某，并提出自己不认识路，让周某某将其送至中医院。戴某某提出让周某某先把牛黄带上，自己在宾馆等周某某给其还钱。周某某将马某送到中医院返回酒店后不见戴某某，也无法联系上。发觉被骗遂报警。
案发后，二被告人的亲属各代其给被害人退赔经济损失人民币38500元，取得了被害人对二被告人的谅解。
被告人戴某某于2018年3月6日向公安机关投案后主动要求动员被告人马某自首，被告人马某经其规劝于当日向公安机关投案。
上述事实，被告人戴某某、马某在庭审中无异议。并有受案登记表及立案决定书、办案说明、户籍证明、辨认笔录及照片、被害人陈述、领条、谅解书、刑事判决书、被告人供述等证据证实。证据确实，足以认定。
本院认为，被告人戴某某、马某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物价值人民币77000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实成立。在共同犯罪中，二被告人相互配合，协调分工，共同实施犯罪行为，故不区分主、从犯。但在寻找被害人周某某作为诈骗对象的过程中被告人戴某某的作用相对被告人马某较大。被告人戴某某、马某于案发后主动投案并能如实供述其犯罪行为，自愿认罪，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人戴某某到案后劝说被告人马某投案，后被告人马某在其规劝下主动向公安机关投案，戴某某的行为可视为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功，依法可以对其从轻或减轻处罚。案发后二被告人的亲属主动代其给被害人退赔了全部经济损失并取得了被害人对二被告人的谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。二被告人请求从宽处罚的意见成立，本院依法予以采纳。被告人马某的辩护人戚铭的辩护意见除被告人马某具有自首情节，应从轻或减轻处罚、案发后积极退赔了被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，具有悔罪表现，可对其从轻处罚的辩护意见成立，本院依法予以采纳外，其余辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，被告人戴某某、马某犯诈骗罪，本院依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人戴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日起至2020年5月5日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日起至2020年5月5日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
三、随案移送的假牛黄10个依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李明月
人民陪审员 杜若飞
人民陪审员 柏志生
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 许 琦