重庆市第五中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)渝05刑终644号
上诉人(原审被告人)梁大均，男，1973年8月9日出生于重庆市綦江区（原万盛区），汉族，初中文化，无业。
辩护人王开洋，重庆市万盛经开区南桐法律服务所法律工作者。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某（小名：周华二），男，1962年7月22日出生于重庆市綦江区（原万盛区），汉族，初中文化，货车司机。
重庆市綦江区人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某诉被告人梁大均犯故意伤害罪一案，于2017年6月21日作出(2017)渝0110刑初13号刑事附带民事判决，被告人梁大均不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁大均及其辩护人王开洋、原审自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，案发时邹某与万某系男女朋友关系。梁大均系万某前男友，二人分手前因经济发生过纠纷。邹某与梁大均案发前没有产生过矛盾。2015年11月22日7时许，梁大均来到重庆市万盛经开区翠屏路万某家外找万某还钱，恰逢从万某家出来的邹某双方发生争执抓扯。在此过程中梁大均咬伤了邹某左耳，后双方自行离开。9时许，梁大均主动投案，并供述了基本事实。受伤后邹某立即到南桐总医院就诊，拍片后医生建议到重庆红楼医院进行治疗并办理入院手续，入院诊断为1、左耳廓离断伤；2、左耳廓皮肤撕脱伤。经治疗于2015年11月30日出院，共计住院8天，产生医疗费18443.20元、疫苗费146元。回家后，邹某耳朵仍感不适，发现灌脓。邹某于2015年12月1日又重新到红楼医院住院治疗，入院诊断为：左耳廓坏死。经治疗于2015年12月13日出院，共计住院12天，产生医疗费8293.09元，建议休息1个月。受重庆市公安局万盛经开区万东派出所委托，2016年5月13日，经重庆市公安局万盛经开区分局物证鉴定所鉴定，邹某左耳廓外缘部分缺损，较右侧耳廓缺失约10%，属轻微伤。因邹某不服，又经万东派出所委托，2016年8月10日，经重庆西南司法鉴定所鉴定，对邹某通过坐标纸进行描记测算得左耳廓离断缺损面积约占一侧耳廓面积的16.66%，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.41条“耳廓创口或者瘢痕长度累计6.0cm以上”以第5.2.4m，“耳廓离断、缺损或者挛缩畸形累计相当于一侧耳廓面积15%以上”之规定，邹某左耳廓中段离断、缺损属轻伤二级。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证属实的下列证据证实：
1．受案登记表，证实2015年11月22日9时许，梁大均主动到万东派出所投案，并供述了基本事实。
2．被告人梁大均供述，证实其与万某在案发前系同居关系，双方因经济问题发生过争执。案发时双方已分手，万某又与邹某在耍朋友。其与邹某在案发前未发生任何纠纷。2015年11月22日七八点，其去塔山翠屏路找万某还钱，在万某家门口，“周华二”与其发生了口角。“周华二”先用拳头打了其左边眼睛一拳，又打了其嘴巴一拳。其就还手与他打在一起。其把“周华二”摔倒在地按住的时候两人还在抓扯，其咬了他耳朵一口，咬了一块肉下来。“周华二”就用力打其，其有点按不住了就站起来跑了。
3．自诉人邹某陈述，证实案发时其与万某系男女朋友关系。梁大均系万某的前男友。2015年11月22日早上其去敲万某后门的同时，被站在一旁的梁大均突然上来打了一拳。其就开始还手，两人就打到一起了。其在后退的时候被梯坎绊倒梁大均趁机把其按住，两人就继续在地上厮打起来，在这个过程中梁大均用很大力咬了其左边耳朵，当时就流血了。梁大均就站起来跑了。
4．万盛公鉴（临床）［2016］0014号鉴定意见书，证实2016年5月13日，经重庆市公安局万盛经开区分局物证鉴定所用拓印法鉴定，邹某左耳廓外缘部分缺损，较右侧耳廓缺失约10%，属轻微伤。
5．西南司法鉴定所［2016］临鉴字第139号鉴定意见书，证实2016年8月10日，经重庆西南司法所鉴定，对邹某通过坐标纸进行描记测算得左耳廓离断缺损面积约占一侧耳廓面积的16.66%，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.41条“耳廓创口或者瘢痕长度累计6.0cm以上”以第5.2.4m，“耳廓离断、缺损或者挛缩畸形累计相当于一侧耳廓面积15%以上”之规定，邹某左耳廓中段离断、缺损属轻伤二级。
6．邹某的住院病历及医疗费发票，证实邹某2015年11月22日到重庆红楼医院进行治疗并办理入院手续，入院诊断为1、左耳廓离断伤；2、左耳廓皮肤撕脱伤。经治疗于2015年11月30日出院，共计住院8天，产生医疗费18443.20元、疫苗费146元。回家后，自诉人耳朵仍感不适，到就近医院查看后发现灌脓，又2015年12月1日又重新到红楼医院住院治疗，入院诊断为：左耳离断耳廓坏死。经治疗于2015年12月13日出院，共计住院12天，产生医疗费8293.09元，建议休息1月。
7．鉴定费收据，证实邹某到西南司法鉴定所交缴1000元进行了鉴定。
原审法院认为，被告人梁大均与自诉人邹某在相互抓打中致自诉人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任并应赔偿自诉人邹某的经济损失。因西南司法鉴定所出具的鉴定意见系有资质的鉴定人采取坐标法作出的鉴定，结论精确到小数点，明确为16.66%，而重庆市公安局万盛经开区分局物证鉴定所作出的鉴定意见为约10%，故西南鉴定所作出的鉴定意见较为客观，本院依法采信西南司法鉴定所的鉴定意见。关于被告人梁大均提出系正当防卫的意见与事实不符，本院不予采纳。被告人梁大均主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。对自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某的医疗费26882.29元、鉴定费1000元、有相关医疗发票、鉴定费收据证实，本院依法予以主张。对自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某的护理费2000元（100元/天×20天）、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）按本地的一般标准确定相应的赔偿金额，本院依法予以主张。对自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某提出的交通费500元，虽未提供相关的证据但被告人梁大均认可赔偿，本院结合治疗所需的必要交通费用认为合理，依法予以主张。对自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某提出误工费应按运输行业的标准126.73元/天计算，误工天数为住院20天加上休息30天共计50天，因被告人梁大均认可，本院依法予以主张。自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某在纠纷中也有一定过错，酌情对被告人梁大均从轻处罚并适当减轻其民事责任，由被告人梁大均承担90%的赔偿责任。根据双方提供的证据及相关意见，本院确定自诉人暨附带民事诉讼原告人的合理损失为：医疗费26882.29元、鉴定费1000元、护理费2000元、住院伙食补助费1000元，交通费500元、误工费6336.5元，以上合计人民币37718.79元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告人梁大圴犯故意伤害罪，判处拘役四个月。二、被告人梁大均赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等,共计人民币33946.91元（37718.79元×90%），此款限本判决生效后10日内付清。三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人梁大均及其辩护人对原判认定梁大均犯故意伤害罪的事实和证据无异议，梁大均以原判量刑过重，家中有老人和小孩需要照顾为由提出上诉，请求改判缓刑。其辩护人以梁大均积极赔偿了被害人经济损失，并已取得谅解为由提出辩护意见，建议对梁大均宣告缓刑。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人邹某当庭对梁大均的行为表示谅解。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。在二审中，上诉人梁大均积极赔偿了被害人的经济损失人民币33946.91元，并已获得谅解。
本院认为，上诉人梁大均与原审自诉人邹某在相互抓打中致邹某轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应追究其刑事责任并应赔偿邹某的经济损失。鉴于上诉人梁大均在二审期间积极赔偿了被害人的经济损失，并已获得谅解，认罪态度好，不致再危害社会，依法可适用缓刑。关于上诉人及其辩护人提出梁大均在二审期间积极赔偿了被害人的经济损失，并已获得谅解，认罪态度好，请求适用缓刑的辩解、辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十一条第一款、第七十二条第一款；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持重庆市綦江区人民法院(2017)渝0110刑初13号刑事附带民事判决中对被告人梁大均犯故意伤害罪的定罪部分和附带民事赔偿部分。
二、撤销重庆市綦江区人民法院(2017)渝0110刑初13号刑事附带民事判决对被告人梁大均犯故意伤害罪的量刑部分，即以故意伤害罪判处梁大均拘役四个月。
三、上诉人梁大均犯故意伤害罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审 判 长 李重綦
代理审判员 张昌信
代理审判员 徐艺颖
二〇一七年八月七日
书 记 员 陈 鹤