**呼和浩特市新城区人民法院**
**民事判决书**
（2018）内0102民初2809号
原告：呼和浩特市众力工贸有限公司
法定代表人：贾崇东，经理。
委托诉讼代理人：范廉，玉泉区法律服务所法律服务工作者。
被告：赵晓利
委托诉讼代理人：康伟，内蒙古泽铭律师事务所律师。
被告：内蒙古第三建筑工程有限公司
法定代表人：张少波，董事长。
委托诉讼代理人：刘祥，内蒙古超伦律师事务所律师。
原告呼和浩特市众力工贸有限公司与被告赵晓利、内蒙古第三建筑工程有限公司装修装饰合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告呼和浩特市众力工贸有限公司的法定代表人贾崇东及委托诉讼代理人范廉、被告赵晓利的委托诉讼代理人康伟、被告内蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称内三建公司）的委托诉讼代理人刘祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赵晓利给付装饰装修施工欠款364180元，及自2014年1月1日至付清欠款之日的同期银行贷款利息，被告内蒙古第三建筑工程有限公司承担连带给付责任；2、本案诉讼费用被告承担。事实和理由：被告赵晓利系借用被告蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称三建）资质承揽呼市实验中学教学楼建筑工程施工的实际施工人。自2012年10月起，原告即应赵晓利要求，为三中教学楼工地加工、敷设预埋件。2013年4月25日，赵晓利以内三建第79项目部名义与原告补签装饰、装修合同，即“呼市三中主楼部分装修工程施工合同书”。合同约定原告的施工项目为：1、主楼立面的钢构装饰柱及楼顶四周的钢构景观护栏；2、楼梯不锈钢扶手、卫生间便池护板隔离及一楼前面彩光棚和二楼天井护栏等。合同约定工程造价由双方根据市场行情及政府有关预（决）算的固定工作量在完工后，据实结算。合同并约定付款方式为除施工期间按期给付材料款外，余款于2013年底前全部结清。合同签订后，原告依约于2013年10月底前完成施工并交付使用。被告赵晓利亦在施工期间依进度给付原告材料费40万元。但工程完工交付使用及约定期限届满后，原告数次要求赵晓利结算并给付工程款，赵晓利每次都左推右拖。之后时至今日，赵晓利不接电话，拒不见面。这期间，仅通过其项目部财务负责人于2014年1月、2015年2月给付5万元，2016年2月，被告三建公司给付5万元，2017年2月，原告与其他债权人找新城区教育局和三中索要拖欠的工程款，被告知春节后再来。春节后再找时被告知有二债权人已向法院起诉，政府拨下来的款项已给那二债权人。原告于是在找被告赵晓利，仍然无果。2018年3月，原告找到第79项目部的工程技术员田丰（分管工程进度、质量、验收等直接负责人），要求其核定工作量。田丰依据施工图纸核算并出具了工程量结算单。原告遂依据2013年当时的市场行情、决算规定计算出全部工作量价款864180元，扣除被告已付款50万元，被告尚欠款364180元。综上，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告赵晓利辩称，一、原告相关诉请没有合法有效的证据来支持，根据谁主张谁举证的原则原告应承担举证不能的后果；二、原告所说的被告的负责人实际并非被告的负责人，没有权利替被告去审核项目并结算；三、我方对涉案工程据实进行结算，实际造价应是50万，据此，我方给付的工程款505000已经付清工程款，不存在拖欠工程款的问题；四、原告的起诉超过诉讼时效，工程师2013年的工程，到2018年才起诉，已超过诉讼时效；五、根据双方合同约定，工程款根据市场行情据实结算，实际工程量应该是多少就是多少，不应该按当初的计算，应该按完工量据实结算。
被告内蒙古第三建筑工程有限公司辩称，一、涉案工程系被告赵晓利挂靠我公司进行承接并组织施工，我公司与原告不存在直接的工程分包关系，更未与原告签订过任何书面协议或进行过工程款结算与支付。此外，我公司从未向赵晓利提供或授权其刻制“内蒙古第三建筑工程有限公司第七十九项目部”公章，其擅自私刻公章对外签署协议或者进行工程款结算属于个人行为。根据“合同相对性”原则，赵晓利在组织施工过程中所产生的债务应当由其个人承担，不能溯及合同以外的第三方，原告要求我公司承担清偿责任并无法律依据。二、原告在《民事起诉状》中陈述“工程造价由甲乙双方根据市场行情及政府有关预决算的规定协商而定，工程量在完工后,具体核算。”但原告所提及的所谓技术员“田丰”并非内三建指派，与内三建无任何法律关系，况且原告所谓的工程量系依据图纸核算并确定，并非实际完工量，相关工程单价亦未与赵晓利最终协商确定。故，原告关于工程量及工程造价的单方认定无事实依据。三、退一步讲，原告诉讼请求亦已过诉讼时效。据原告陈述，其与赵晓利约定工程余款2013年底付清，时至今日已逾五年之久，原告方才诉求相应工程款，已超过法律规定的诉讼时效。综上，恳请法院查明事实真相，依法驳回原告要求被答辩人承担清偿责任的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织地方是人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：
1、2013年4月25日，原告（乙方）与被告内蒙古第三建筑工程有限公司79项目部签订《呼市三中主楼部分装修工程施工合同书》。主要内容：一、工程概况；二、工程造价及结算方式：工程造价右甲乙双方根据市场行情及政府有关预（决）算的规定协商而定，工程量在完工后，据实结算。为保证工程进度和工程质量，甲乙双方采取如下方式付款：1、为保证甲方在八月份全面竣工的总体目标，在双方签订合同后，甲方在四月底付乙方工程款十万元，在六月底以前再付乙方工程款十五万元。2、到七月份竣工验收后，甲方根据乙方所干工程再付十万元，其余工程款扣除10%保质金以外，于2013年底全部予乙方，保质金在工程验收合格之日后一年后付清。
2、2012年5月15日，被告内三建公司（发包方）即甲方与赵晓利（承包方）即乙方签订《工程项目内部承包经营合同》，根据甲方与建设单位签订的呼和浩特市实验中学新建教学综合楼工程《建设工程施工合同》和工程《项目内部承包管理办法》等有关规章制度，为明确双方各自的责、权、利，双方协商一致签订本合同。一、甲方委任乙方为内蒙古第三建筑工程有限公司第七十九项目部的负责人，甲方同意乙方以包工包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，自主承包经营该项目部。同日，赵晓利出具《承诺书》，保证不拖欠农民工工资，保证不恶意拖欠任何债务，若发生经济纠纷自行解决并承担一切责任和一切费用。
3、赵晓利共支付工程款505000元，工程是2013年9月1日前交付使用。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、实验中学施工造价明细，系原告单方面所列，被告不认可，本院不予采信。
2、实验中学教学楼装饰工程量，2018年3月16日田丰签字。因田丰非被告代理人或项目负责人，被告不予认可，本院不予采信。
本院认为，被告赵晓利与内三建公司签订《承包经营合同》，赵晓利为内蒙古第三建筑工程有限公司第七十九项目部负责人，以包工包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式自主承包经营。赵晓利出具《承诺书》，承包呼和浩特市实验中学新建教学综合楼工程，保证不拖欠农民工工资，保证不恶意拖欠任何债务，若发生经济纠纷自行解决并承担一切责任和一切费用。之后赵晓利以内蒙古第三建筑工程有限公司七十九项目部与原告签订《施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。工程于2013年9月1日前交付使用，被告先后共支付工程款505000元，原告提供的工程量，只有田丰签字，据此原告出具施工造价书，造价为864180元，付款500000元，尚欠364180元。因被告对工程量持有异议，被告并未委托田丰与原告进行核算，工程造价应经过合法的三方验证。原告不能提供证据证明施工量及工程造价的准确金额，应承担举证不能的责任。所以原告要求被告支付未付工程款364180元的请求，无事实和法律依据。本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国人民诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告呼和浩特市众力工贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费3381元，由原告呼和浩特市众力工贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审判员武玉亮
二〇一八年七月十八日
书记员赵霞