山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终5475号
上诉人（原审被告）:山东建大建筑工程有限公司九分公司，住所地济南市。
负责人：李志想，经理。
委托诉讼代理人：盛永山，男，山东建大建筑工程有限公司九分公司职工。
委托诉讼代理人：董田田，女，山东建大建筑工程有限公司九分公司职工。
被上诉人（原审原告）：四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司，住所地济南市。
负责人：童国强，经理。
委托诉讼代理人：张辉，山东金浩律师事务所律师。
原审被告：山东建大建筑集团有限公司（原名称山东建大建筑工程有限公司），住所地济南市。
法定代表人：邵长青，总经理。
委托诉讼代理人：崔得广，男，山东建大建筑集团有限公司职工。
原审被告：郑谕乙，男，1953年出生，汉族，住山东省德州市齐河县。
上诉人山东建大建筑工程有限公司九分公司（以下简称建大九公司）因与被上诉人四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司（以下简称蓝天公司）及原审被告山东建大建筑集团有限公司（以下简称建大公司）、郑谕乙建设工程合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建大九公司上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初576号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由蓝天公司承担。事实与理由：一、一审法院审理程序错误。1.本案已经超过了法定诉讼时效，蓝天公司的诉讼请求不应得到支持。根据蓝天公司向一审法院提交的还款书中约定“2013年8月10日退回贰拾万元，剩余贰拾万元于2013年9月10日退回”，蓝天公司在本案起诉之前（2016年1月28日立案）一直没有向建大九公司及建大公司主张过返还保证金，其诉讼请求已经超过了2年的诉讼时效。2.蓝天公司要求建大公司返还保证金的诉讼系主体错误。根据蓝天公司向一审法院提交的建设劳务施工合同、还款书、银行转账凭证及收据等证据显示，蓝天公司只与建大九公司签订了一份虚假合同，建大九公司根本不知情，是李志想个人伪造的;银行转账凭证上面是向石巧莲个人银行账户转账，没有向建大九公司及建大公司支付过任何保证金，且转账凭证上面也没有建大九公司及建大公司工作人员的签字;蓝天公司提交的还款书上面没有建大九公司及建大公司的印章，里面虽然有李志想的签字，但其签字在日期下面且系个人行为，建大九公司及建大公司没有授权不予认可，该还款书也充分说明蓝天公司对返还保证金的主体进行了确认，还款书中也没有提及建大九公司及建大公司承担返还保证金的义务;蓝天公司提交的盖有建大九公司印章的收据，上面交款单位为大魏家庄村户，而非蓝天公司，该收据上面收款方式为转账，该收据与本案没有关联性，不能证明与蓝天公司有关系，也不能证明建大九公司收到了该笔保证金。因此，建大九公司及建大公司作为本案的被告主体不适格。二、一审法院认定事实错误。1.建大九公司由李志想负责经营，建大九公司的行政公章和财务用章都在李志想手中，建大公司与李志想签订过承包经营协议，约定“分公司行政公章只能用于办理工程手续，财务用章只能用于工程款的收付;分公司行政公章和财务用章不得用于对外打欠条和签订合同;凡对外签订合同，必须且只能加盖总公司合同章及法定代表人签字后方能生效;合同签订后送总公司经营部壹份备案;未经总公司经营部审核，分公司私自签订的合同总公司不予认可，属无效合同。”蓝天公司与建大九公司签订的建筑劳务施工合同是虚假的，根本不存在该工程，且合同上没有建大公司的盖章，属于无效合同，该合同是李志想与蓝天公司双方假借工程项目故意骗取钱财，获得非法利益。李志想与蓝天公司的行为已经涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理，将案件移送公安机关调查处理。2.蓝天公司起诉建大九公司及建大公司要求返还保证金，证据不足，蓝天公司提交的合同属于无效合同，合同没有经过建大九公司及建大公司的授权，且公司没有叫马卫国的工作人员。3.建大九公司及建大公司没有授权马卫国及李志想收取款项，马卫国及李志想个人所签订的材料如果没有建大九公司及总公司的授权，建大九公司不予认可，马卫国及李志想的行为系个人行为，与建大九公司及建大公司无关。三、一审法院适用法律错误。1.建大九公司不认识蓝天公司，蓝天公司也未与建大公司签订过合同，建大九公司没有授权过工作人员签订合同，一审依据错误的法律规定判令建大九公司向蓝天公司返还保证金错误。2.一审法院判令建大九公司向蓝天公司支付利息错误。双方没有关于损失的约定，还款书中也没有约定给蓝天公司利息损失，一审法院错误的适用法律支持了蓝天公司的利息请求。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，支持建大九公司的上诉请求。
蓝天公司辩称，建大九公司提出的诉讼时效问题并没有超过，建大九公司在一审答辩中及庭审中均未提出过诉讼时效的问题，在形成债权债务后，蓝天公司一直向建大九公司及建大九公司的负责人主张权利，且蓝天公司曾在期间向公安机关报过案，也同样主张过我们的权利，对此我们在一审审理过程中曾经向法院提交过调取证据申请书，就涉及到调取公安机关报案的情况。由于建大九公司在一审中未提到诉讼时效问题，为此一审法院就没有调取。本案蓝天公司提交的建设劳务施工合同、收据、还款书足以证明建大九公司所欠保证金的事实，李志想作为建大九公司的负责人在还款书的签字行为是职务行为，相应的法律后果也应由建大九公司承担。建大九公司在上诉状中提出的很多建大公司的权利，但该公司在本案中并未提出上诉，其没有相应的权利。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。
建大公司述称，坚持一审答辩意见，支持建大九公司的上诉请求。
郑谕乙述称，坚持一审判决。
蓝天公司向一审法院起诉请求：1.判令建大九公司、建大公司返还保证金40万元；2.判令建大九公司、建大公司支付逾期利息（以40万元为基数，自2013年8月11日起计算至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）；3.郑谕乙对上述保证金及利息承担连带保证责任。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。蓝天公司围绕其诉讼请求，提交以下证据：建筑劳务施工合同、收据、中国农业银行转账业务回单、还款书、郑谕乙出具的担保书、建设工程施工合同复印件、建大九公司工商登记资料、公司简介。经质证，建大九公司、建大公司对建筑劳务施工合同的真实性有异议，两公司从未见过该合同，公司也没有马卫国这个人；对收据上加盖的公章真实性有异议；对银行回单真实性无异议，是蒲某学向石某莲个人账户转账，与公司无关；还款书的签订双方是马卫国、蒲某学、李志想，两公司没有马某国这个人，也没有向李志想出具授权，因此马某国、李志想在还款书上签字的行为是其个人行为，与公司无关；对担保书不清楚；对建设工程施工合同复印件真实性有异议，两公司从未承包过合同上载明的工程；对工商登记资料真实性无异议；对公司简介真实性有异议，和本案无关。郑谕乙对建筑劳务施工合同的真实性无异议，但认为其没有在合同上签字，也没有同意对该合同进行担保；对收据真实性不清楚；对银行回单真实性无异议，该40万元是蒲某学打给了建大九公司的会计石某莲，是石某莲代建大九公司收取的款项，当时李志想和马某国均在场；对还款书的真实性无异议，该协议是对双方签订的劳务合同的解除，郑谕乙没有在劳务合同和还款协议上签字，不应承担担保责任；对担保书的真实性无异议；对建设工程施工合同复印件真实性不予认可；对工商登记资料真实性无异议；对公司简介真实性有异议，和本案无关。
对当事人无异议的证据，一审法院依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的《建筑劳务施工合同》及收据，审理过程中，建大九公司申请对合同上加盖的“山东建大建筑工程有限公司九分公司合同专用章”及收据上加盖的“山东建大建筑工程有限公司九分公司财务专用章”的真伪提出司法鉴定。鉴定机关出具日浩司鉴所﹝2016﹞文鉴字第871号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《建筑劳务是施工合同》甲方处加盖的“山东建大建筑工程有限公司九分公司合同专用章及收据上加盖的“山东建大建筑工程有限公司九分公司财务专用章”与其同名样本印文是同一枚印章盖印。双方当事人对鉴定意见书无异议，一审法院予以采信。
一审法院认定事实如下：2013年2月2日，蓝天公司与建大九公司签订《建筑劳务施工合同》一份，约定：建大九公司同意选定蓝天公司为本工程的主体劳务作业层，蓝天公司同意在建大九公司及项目部管理下承担劳务作业工作。工程名称济南市天桥区药山街道办事处大魏家庄村六号楼，工程地点大魏家庄村，工程结构形式为框架剪力墙结构，总建筑面积约52000平方米。在签订合同前蓝天公司向建大九公司交纳履约保证金100万元。管理层代表马某国，劳务层蒲某学。合同落款甲方处由马某国签字并加盖“山东建大建筑工程有限公司九分公司合同专用章”，乙方处由蒲某学签字并加盖“四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司合同专用章”。
合同签订当日，蒲某学通过其名下中国农业银行账户向石某莲账户转款40万元，建大九公司出具收据一张，收据上加盖“山东建大建筑工程有限公司九分公司财务专用章”，并由马某国、蒲某学签字。
2013年2月8日，郑谕乙出具担保书一份，内容为，“今有蒲某学向山东建大建筑公司第九分公司已交的肆拾万元保证金〈济南西外环魏家庄六号楼劳务分包由中介人（居间人）〉郑谕乙负责担保（2013年6月份保证开工）。”
2013年7月20日，马某国、李志想与蒲中学签订还款书一份，内容为，“大魏庄安置房6号楼因甲方种种原因不能开工，蒲某学代表的劳务公司向本公司交纳的劳务保证金要求退回，现定于2013年8月10日退回贰拾万元，剩余贰拾万元于2013年9月10日退回，此款全部退清后，双方公司签订的工程合同作废，劳务公司方不再追究合同内责任。如不能按时还款，愿承担违约责任，本还款书一式两份，双方签字认可。”
另查明，建大九公司系建大公司于2011年依法设立的分支机构，主要负责人为李志想。
一审法院认为，蓝天公司主张其与建大九公司之间存在建设工程合同关系，并向建大九公司交纳履约保证金40万元，并提交建筑劳务施工合同、收据、还款书予以证明。建大九公司虽然对建筑劳务施工合同、收据上加盖的公章的真实性提出异议，但经司法鉴定，合同及收据上加盖的“山东建大建筑工程有限公司九分公司合同专用章”及“山东建大建筑工程有限公司九分公司财务专用章”均系建大九公司的公章。合同签订后，蓝天公司将保证金打入石某莲账户，并由建大九公司出具收据。因此，建大九公司应当对其在合同书及收据上加盖的公章承担相应的法律责任。建大九公司辩称系李志想的个人行为，与公司无关，但与其在合同及收据上加盖公司公章的行为相悖，不予采信。
建大九公司与蓝天公司签订的建筑劳务施工合同约定建大九公司将济南市天桥区药山街道办事处大魏家庄村六号楼工程承包给蓝天公司施工，蓝天公司向建大九公司交纳保证金。合同签订后，蓝天公司向建大九公司交纳了保证金40万元。但建大九公司并未按约将上述工程交由蓝天公司进行施工。后李志想与蒲某学、马某国签署还款书，承诺于2013年8月10日、2013年9月10日退回保证金40万元。李志想作为建大九公司的负责人，在还款书上签字的行为系职务行为，相应的法律后果由建大九公司承担。综上，建大九公司与蓝天公司签订建筑劳务施工合同，承诺将大魏家庄6号楼工地交由蓝天公司进行劳务施工，并收取了蓝天公司的保证金40万元，但未能将上述工程交付蓝天公司施工。双方达成还款书后，建大九公司仍未能将保证金退还蓝天公司，现蓝天公司诉请建大九公司返还保证金40万元，于法有据，予以支持。蓝天公司要求建大九公司、建大公司支付以40万元为基数，自2013年8月11日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算的利息，系资金占用损失，予以支持。公司法第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司是总公司的分支机构，不具有法人资格，其行为后果及责任由总公司承担。建大公司作为建大九公司的法人单位，对于建大九公司的上述债务应承担清偿责任。
蓝天公司通过郑谕乙居间介绍与建大九公司签订建设工程合同，蓝天公司与郑谕乙之间系居间合同关系。郑谕乙向蓝天公司出具担保书，并未表明对蓝天公司交纳的40万元保证金提供担保，而是注明保证工程于2013年6月份开工。故蓝天公司要求郑谕乙对返还保证金40万元承担连带责任，于法无据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东建大建筑工程有限公司九分公司、山东建大建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内返还四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司保证金40万元；二、山东建大建筑工程有限公司九分公司、山东建大建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司利息（利息以40万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2013年8月11日起计算至判决生效之日止）；三、驳回四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司对郑谕乙的诉讼请求。案件受理费8080元，由山东建大建筑工程有限公司九分公司、山东建大建筑工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案争议焦点为：一是本案是否超过诉讼时效；二是建大九公司是否应当承担向蓝天公司返还保证金40万元及利息的义务。
关于焦点问题一，《高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已经过诉讼时效期间的除外。”本案中，建大九公司主张，根据蓝天公司提交的《还款协议书》，蓝天公司在本案起诉之前一直未向建大九公司及建大公司主张返还保证金，其诉求已经超过了两年的诉讼时效。但是依据前述规定，建大九公司在一审时并未提出过诉讼时效抗辩，二审期间亦未提交新的证据，故对其二审期间提出的该项主张，本院不予支持。
关于焦点问题二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，蓝天公司主张，涉案《建筑劳务施工合同》真实有效，蓝天公司已依约向建大九公司支付了保证金40万元，建大九公司亦向蓝天公司出具了收到保证金的《收据》一份。建大九公司对此不予认可，其认为涉案《建筑劳务施工合同》未经建大公司及建大九公司内部审批，系李志想个人伪造，建大九公司对此根本不知情，且建大九公司亦未实际收到涉案的40万元保证金。本院认为，虽然建大九公司对涉案《建筑劳务施工合同》及《收据》的真实性不予认可，但《建筑劳务施工合同》及《收据》上加盖的公章确为建大九公司的公章，在建大九公司未提交证据予以佐证的情况下，对建大九公司的该项主张，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，涉案《建筑劳务施工合同》签订后，建大九公司收到了蓝天公司交纳的保证金40万元，但并未按照合同约定将涉案工程交由蓝天公司进行施工。后作为建大九公司负责人的李志想就涉案保证金的返还问题与蓝天公司项目经理蒲某学签订《还款书》。建大九公司主张李志想签订该《还款书》的行为系个人行为而非职务行为，建大九公司对此不应承担还款义务。依据前述规定，结合现有证据，对建大九公司的该项主张，本院不予支持，双方应当按照《还款书》的约定，履行各自的义务。《还款书》中约定：“现定于2013年8月10日退回贰拾万元，剩余贰拾万元于2013年9月10日退回，”故关于涉案款项利息的计算应当分段计算，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，建大九公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初576号民事判决第一项、第三项及案件受理费的负担;
二、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初576号民事判决第二项；
三、山东建大建筑工程有限公司九分公司、山东建大建筑集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司利息（利息以20万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2013年8月11日起计算至判决生效之日止；以20万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2013年9月11日起计算至判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8080元，由上诉人山东建大建筑工程有限公司九分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年八月二十三日
书记员 孙 娜