山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第755号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王富，系上海杏业国际贸易有限公司法定代表人。2012年4月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）常跃华，系上海杏业国际贸易有限公司太原分公司负责人。2012年5月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人许明侠、郭盼盼，山西黄河律师事务所律师。
山西省太原市小店区人民法院审理山西省太原市小店区人民检察院指控原审被告人王富、常跃华犯集资诈骗罪一案，于2013年11月15日作出（2013）小店刑初字第196号刑事判决。宣判后，山西省太原市小店区人民检察院以“一审法院判决对被告人王富、常跃华量刑畸轻”为由提出抗诉。被告人王富、常跃华不服，均以其行为不构成集资诈骗罪为由，提出上诉。本院于2014年6月24日以“部分事实不清、证据不足”为由，发回重审。山西省太原市小店区人民法院另行组成合议庭，于2015年10月27日作出（2014）小店刑重字第11号刑事判决。宣判后，被告人王富、常跃华均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，被告人王富系上海杏业国际贸易有限公司（简称上海杏业公司）的法定代表人，2005年8月其在太原市小店区长治路百万庄园成立了上海杏业公司太原分公司，并任命被告人常跃华为负责人。2005年5月至2007年3月期间，被告人王富、常跃华雇佣业务员对外宣扬其经营141工程的优越性，以获得政府支持及高回报分红为诱饵，骗取被害人王某、刘某乙、许某、张某甲、孙某30余人120万元。2006年8月至2007年4月期间，被告人王富、常跃华在不了解情况的前提下，非法代理销售吉林省华人有机产品有限公司（简称吉林华人公司）的原始股，并进行夸大性宣传，以高回报、有回购保证为诱饵，骗取被害人雷某、韩某、崔某、刘某丙均、张某乙、赵某、张某甲、刘某丁、侯三狗等111余人5313500元。现赃款均未追回。2012年4月5日，被告人王富在乌鲁木齐市火车站被乌鲁木齐铁路公安处民警抓获并羁押。同年5月17日，被告人常跃华在克拉玛依市工行大厦的银杏酒店被新疆克拉玛依市公安局民警抓获并羁押。
另查明，2011年8月20日被告人常跃华因涉嫌本案犯罪在新疆阿克苏地区新和县新和饭店被新疆轮台县公安局民警抓获并羁押，同年8月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月29日因该案证据不足被释放。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人崔某、韩某等100余人提供的股票证明、投资证明、合同、收款收据及报案材料等证实，以上被害人被骗投资吉林华人公司原始股和141工程的详细情况。
2、被害人韩某、郭某甲、阎某、张某乙、苏某、郭某乙、郭某丙、邓某、郭敬敏等人的陈述笔录证实，其经人介绍分别从王富、常跃华的公司购买了吉林华人公司的原始股，该公司承诺吉林华人公司的股票会在美国纳斯达克挂牌上市，将有高额回报，如未按时上市，则以高价回购，另有部分被害人投资了141工程，后因该公司未兑现承诺，多次找上海杏业公司的人，但对方总是以各种借口推诿，现该公司已经没有员工。
3、抓获经过、羁押证明及相关情况说明证实了二被告人被抓获及羁押的情况。
4、吉林华人公司的工商登记档案材料证实了该公司的基本情况（包括公司的设立、变更、股权转让、重大公司决议等）。房金钟曾担任该公司的法定代表人。该公司因未参加2008年年检于2010年3月25日被吊销。
5、上海杏业公司及其太原分公司的营业执照、年检报告书、设立（变更）登记申请表、公司章程、任命书等证实了上海杏业公司及其太原分公司的基本情况。上海杏业公司的法定代表人为王富。2005年3月28日常跃华被任命为该公司太原分公司的负责人。
6、上海杏业山西分公司141代理商提货出库单汇总表及相关收款收据、出库单等证实，2006年5月至2007年12月期间投资人从该分公司提货的情况。
7、上海杏业山西分公司股权认购花名册及相关华人集团原始股权产品购货单、股权证明等证实，投资人购买吉林华人公司原始股的情况。
8、上海杏业公司的银行账证查询信息证实，该公司农业银行账户（账号为03×××40）自2005年1月至2011年12月期间的交易明细。2011年11月25日该账户余额为830.21元。
9、王富农业银行卡的大额取款明细表及相关银行账证证实，该卡（卡号为95×××11）自2006年9月18日至2007年6月12日期间的交易明细。期间大额现金取款和转账金某为1167万元，其中打款给吉林华人公司房金钟的女儿房小平812.06万元，以王富名义取款205万元，打款给王富爱人隋春艳49万元，打款给江志波3万元，打款给常跃华20万元，打款给吉林华人公司的张东升、曾浩、张秀芳共计50万元，打款给上海杏业公司太原分公司20万元。
10、中国证券监督管理委员会山西监督局发给山西省处置非法集资领导组及太原市公安局小店分局的函证实，该局经调查认为吉林华人公司以“销售职工股”和“购产品赠股权”手法套取资金，可能涉嫌非法集资。吉林华人公司截至2012年10月22日尚未在国内证券市场上市。
11、太原市公安局小店分局经侦大队出具的“关于在长春、上海的调查情况说明”、“关于在长春的调查情况说明”及相关照片证实，该大队民警去吉林省工商行政管理局查阅、调取了吉林华人公司的企业档案后发现，吉林华人公司由房金钟于2001年申请注册，后企业名称和法人多次变更，因未参加2008年度的企业年检于2010年3月25日被吊销了营业执照，现已不存在。该大队民警还去长春市经济开发区法院调取了房金钟的刑事判决书，但在房金钟的户籍地及在派出所登记的住址均无法找到房金钟本人，房金钟的女儿房小平亦无法找到。
12、（2009）长经开刑初字第130号刑事判决书证实，2009年8月7日因犯虚报注册资本罪吉林华人公司被长春经济技术开发区人民法院判处罚金70万元，房金钟亦被判处有期徒刑一年十个月。
13、太原市公安局小店分局经侦大队出具的情况说明、行政处罚决定书、新疆吉木萨尔县老台乡西地村村民委员会出具的证明、小买买·毛拉红出具的情况说明、新疆吉木萨尔县北庭工业园区管理委员会出具的说明及相关文件资料证实，该大队民警去新疆乌鲁木齐市、克拉玛依市、昌吉市吉姆萨尔县实地调查取证，王富曾经在新疆吉木萨尔县经营的油莎豆项目已经不存在。
14、太原市公安局小店分局经侦大队出具的情况说明、银行账户交易明细单证实，经调取上海杏业公司、王富、常跃华、隋春艳的银行账证材料，调查其个人其他财产，现无有效财产可供查封扣押。
15、山西日报社广告中心出具的证明、江志波出具的情况说明证实，由我单位员工江志波承揽的上海杏业国际贸易有限公司常跃华个人形象介绍广告于2006年9月19日在山西日报经济时讯专刊D2版刊发，广告费用3万元已于当月结清。该广告刊前进行了例行的广告客户资格审查。
16、证人雷某的证言笔录证实，2006年10月份经朋友张素华介绍，其在上海杏业公司购买了华人集团10万元的原始股票。该公司工作人员给其讲解了原始股票的优越性，并称好多省领导人也购买了原始股票，买了只赚不赔，凡购买原始股票的，保证全额上市，如果2007年12月31日前未上市，则按每股13元的价格回购。同年11月份其开始在上海杏业公司上班卖原始股票。本来购买原始股票的活动在2006年10月底就结束了，可是到2006年12月股票还在卖，且价格从每股10元涨到每股14元，其觉得有问题就没再继续推销股票，后来便离开了。2007年底听说华人集团的董事长房金钟因经济犯罪被抓，其与其他购买股票的人一直在找常跃华要求解释并解决问题，但常跃华一直推脱。
17、证人侯某的证言笔录证实，2005年6月至2008年2月其在上海杏业公司太原分公司做记账员，主要负责从客户收钱，然后把收到的钱记账，再按照王富的要求进行分配。除了日常开支，大部分钱都按王富的签字单交到了吉林华人集团的账户。常跃华主要负责公司业务，招聘业务员，宣传公司吸引客户购买产品和股票。常跃华聘用的业务员中卖原始股的大约有十几人，做141工程的比较多。141工程就是交钱买货分红，就是客户交多少钱，就可以在公司提多少钱的商品，总公司根据客户购买商品的金某给客户分红。客户交钱后，其会给客户开收据。只要客户愿意，都可以把相应的货拿走，公司的出库单都有记录，但是好多客户并没有领完商品。
18、证人刘某甲的证言笔录证实，2008年2月其到上海杏业公司太原分公司接替侯某当会计，负责记账、保管账本、月底对现金进行统计和对客户领产品的情况进行汇总。上海杏业公司太原分公司的主要业务是141工程、原始股销售和经营超市。常跃华是分公司经理，负责公司所有业务，王富是董事长，和常跃华一同管理公司。投资的客户都是常跃华和常跃华聘用的业务员介绍进来的。
19、被告人王富在侦查期间的供述证实，其是上海杏业公司的法定代表人，上海杏业公司经营范围是自营和代理各类商品和技术进出口，与吉林华人公司是合作关系。2006年7月20日其代表上海杏业公司与吉林华人公司的房金钟签订了一份求购合同，吉林华人公司出产品（有机大米），上海杏业公司帮助卖产品，销售额达到1500万元时，华人公司会赠送给100万的股权。其知道房金钟是吉林华人公司的法定代表人、董事长，知道售出的股票没有进行交易，但不知道房金钟有无转让股权的权利，也不知道吉林华人公司有无发行股票的权利，不知道房金钟赠送的股票是否上市。其没有买过股票，对股票知识不懂，只是听房金钟说股票会上市，能赚钱，所有就让常跃华在山西成立分公司销售股票。常跃华是上海杏业公司太原分公司的负责人。2005年及2006年房金钟均赠过其股票，一开始是销售吉林华人公司10000元产品，赠送3000股股票，后来是每销售15元产品，赠送1股股票。按照合同约定，其应得到100万股华人集团的股票，由于老百姓争抢的厉害，华人集团就扣了一部分股，其名下还剩60万股，都卖出去了，按照每股10元计算，大概是600万元左右。由于股票卖的好，其名下的股票不够卖，于是就有人买洪光、张春贺手里的股票。自己不是吉林华人公司的股东，也没实力偿还老百姓的集资款。上海杏业公司销售吉林华人公司的产品，由公司会计负责收钱，其提成客户交款的10%，剩下的钱部分用于公司开销，部分打给吉林华人公司。吉林华人公司根据其提供的购买人名单制作好股权证，然后派人把华人集团原始股权产品购货单专用收据送到太原。上海杏业公司太原分公司自2005年12月份开始出售吉林华人公司的股票，由其负责组织，常跃华具体实施，雇佣业务员出去宣传，鼓动客户投资。给客户介绍时说销售的股票在2008年由美国华纳集团包装后在纳斯达克上市，前景特别好，是原始股，利润也会特别大，让大家抓住机会来购买。通过销售有机大米赠送股票，一共向客户收取了大概几百万的钱。会计会把销售股票的钱全部打入到户名是自己的银行卡上。141工程就是以开超市的形式销售华人集团的有机产品，客户可以根据销售金某获取提成。打给华人集团的钱因为买了产品，且房金钟、章成才都被判了刑，吉林华人公司也被吊销，所以追不回来了。上海杏业公司太原分公司在太原市长风街的农业银行开户，银行卡的尾数是“111”，是太原的主要业务卡，卡里的钱都是老百姓投资的钱。该卡里的钱，一部分由自己支配使用，一部分用于公司开支，大部分转账到华人集团房金钟的女儿房小平的卡上用于购买产品，还转给华人集团的员工曾洁、张秀芳一部分，从该卡取钱时必须经其同意。
20、被告人常跃华在侦查期间的供述证实，其和王富认识后，被任命为上海杏业公司太原分公司的负责人，王富是董事长。上海杏业公司与吉林华人公司是合作关系，帮华人公司卖有机产品。为了打开山西市场，由王富提议，其于2006年左右成立的上海杏业公司太原分公司，后来一直经营到2008年。分公司的所有工作由王富安排，其负责日常行政管理，还负责跑外，主要是到外面搞宣传，雇佣业务员，给业务员提成，让业务员在社会上广泛宣传，吸引更多的客户来公司投资。投资款到公司后，由会计侯某（后来是刘某甲）统计后统一做账，除去给太原分公司一些日常开支和基本费用外，大部分钱由王富签字后打给华人集团。太原分公司开展了两项业务，一个是开展141经营模式，一个是开展了吉林华人公司在美国上市的原始股认购活动。其只知道华人集团是卖有机产品的，公司即将上市。其曾花三万元将公司及其个人的情况通过上报纸的形式广泛宣传，如果不给三万的话，报纸上可能就报道公司及其个人的负面新闻，因为当时记者对其采访时了解到其对吉林华人集团是否已经上市并不知情。其确实不了解华人集团的情况，不知道吉林华人集团能否上市，也知道吉林华人公司的手续不全。其不清楚吉林华人公司是否授权上海杏业公司销售原始股权，其都是听王富的安排行事。其让雇佣的业务员说吉林华人集团的股票即将在美国上市，前景特别好，只要投资肯定有很大回报，让更多的人来投资吉林华人的产品，还说公司的事迹及其个人的情况被山西日报正面报道过，很多投资客户因此就相信了公司的实力，开始投资。其之所以知道吉林华人集团手续不全还帮着进行股权认购，一方面是想成就自己的事业，另一方面是为了经济收入。上海杏业公司通过买有机大米送股票的方式一共大概收了客户几百万元。141工程的理论依据是世界新经济理论研究院院长陈瑜教授提出的消费资本化理论，就是以开超市的形式销售有机产品，然后根据销售金某来获取提成，使消费者成为企业的加盟者，参与利润分配，积极开展万村千乡市场工程的创建。截止2007年11月30日，太原分公司共发展了141代理商、经销商及会员38人，产品销售金某也就是投资金某为189.1万元，领货金某为90.04694万元（剩余的货物因投资人没有开店就没有领取），利润近32万元。2005年-2007年太原分公司支付的各项费用为70.9550万元，不够的费用由王富垫资。141工程投资人投资的钱款不同，级别、提成、分红也不同。只要购买上海杏业公司的产品累计达到1000PV值，就有资格参加分红，分红数额为PV值的40%，没有时间规定。PV值是调节利润空间的平均值，产品不同，PV值也不一样。太原分公司的业务员向社会推销产品可以拿到业务提成，2006年的时候业务员有20个，后来因为业务不好做，推销不了产品，没有提成，就没有人干了。太原分公司没有专门的账户，使用的只有上海杏业公司的农业银行账户和王富在农业银行的个人账户。2005年共有34人参与了购买华人公司产品赠股票的认购活动，在当年12月份，王富怕华人公司的股票不能上市存在风险，直接将这些投资人的情况汇入141经营的代理商和专卖店中。
21、户籍证明证实了二被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人王富、常跃华以欺诈手段非法向社会公众集资650余万元，致使集资款无法返还，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。二被告人在共同犯罪过程中，地位、作用相当，不宜区分主从。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人王富犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元。二、被告人常跃华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元。三、由原侦查机关依法继续追缴二被告人的违法所得，返还被害人。
上诉人王富提出的上诉意见：其作为华人集团的代理商，按照华人集团的规定销售股票，“141”工程就是搞超市给客户分红，不存在隐瞒真相，其不构成集资诈骗罪。
上诉人常跃华提出的上诉意见：1、其“没有非法占有”的犯罪故意，没有虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，其不构成集资诈骗罪。2、认定被害人的人数和涉案金某不是根据被害人报案统计出来，而是根据书证统计出来，其行构成非法吸收公众存款罪。3、其每月领取固定工资，决策权在王富手中，其是执行者，其没有从公司分的经营所得的钱，系从犯，应对其从轻、减轻处罚。
上诉人常跃华的辩护人的辩护意见：1、一审判决认定的事实错误，证据不足。被害人报案人数及损失金某等没有被害人的报案材料等客观证据予以证明；案发前大部分被害人已从上海杏业公司领取到了等额的产品或提成、分红，认定赃款未追回是错误的。2、常跃华不构成集资诈骗罪。常跃华没有非法占有的犯罪故意，虽然是分公司的负责人但领取的工资；常跃华没有虚构事实，隐瞒真相的站片行为其本人也投资了20万元购买华人的股票。3、常跃华的行为构成非法吸收公众存款罪。4、常跃华在非法吸收公众存款罪中是从犯，应予从轻、减轻处罚。
经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人王富、常跃华以非法占有为目的，非法集资，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。二上诉人在共同犯罪中，均起主要作用，系主犯。
关于上诉人王富、常跃华及其辩护人提出“不构成集资诈骗罪”、“常跃华构成非法吸收公众存款罪”“常跃华系从犯”等相关上诉意见和辩护意见，经查，上诉人王富作为上海杏业公司太原分公司的法定代表人，上诉人常跃华作为公司的负责人，未经国家有关部门批准，私自以上海杏业公司太原分公司的名义，通过公开宣传“加盟经营获取高额提成、代理销售原始股票有高额回报”等方式，向社会不特定对象吸收资金，致使650余万元的集资款不能返还。其行为均已构成集资诈骗罪。原审认定该犯罪事实的证据，不仅有被害人的报案材料、合同、收据、也有相关证人的证言能予以证实。故上诉人王富、常跃华及其辩护人提出的“不构成集资诈骗罪”相关意见，均不能成立。上诉人常跃华在共同犯罪中的地位突出，其关于“系非法吸收公众存款罪从犯”的相关意见亦不能成立。关于上诉人常跃华及其辩护人提出的“认定事实错误”等相关上诉意见和辩护意见，经查，侦查机关根据报案的被害人提供的相关合同、收据等书证，依法统计出了被害人人数及被骗的金某，侦查机关虽因客观原因未能提供所有报案的被害人的相关报案材料，但鉴于上诉人王富、常跃华在一审庭审中对被害人提供的上述书证材料均不持异议，且根据在案的审计报告显示，上海杏业公司太原分公司共向458人非法吸收存款2300余万元，远远高于报案的被害人人数和金某。故上诉人常跃华及其辩护人提出的相关“认定事实错误”的意见，均不予支持。
原判认定上诉人王富、常跃华犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢如灏
代理审判员 李 哲
代理审判员 原俊婧
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 郭丽婷