上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第753号
上诉人（原审原告）天楹（上海）光电科技有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人***。委托代理人张向锋，上海勤周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）魏晓红。委托代理人陈宸，上海纽迈律师事务所律师。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五(民)初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称天楹公司）的委托代理人李振东、张向锋，被上诉人魏晓红的委托代理人陈宸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，魏晓红于2011年8月15日进入天楹公司工作，担任销售经理，双方签订期限为2011年8月15日至2012年9月14日及2012年7月1日至2015年6月30日的劳动合同，合同均约定实行不定时工时制，第一份劳动合同约定的工资标准为基本工资3,600元、综合津贴1,800元及绩效工资3,600元，第二份劳动合同约定的工资标准为3,600元。天楹公司每月20日以银行转账形式支付魏晓红上月自然月工资。2013年11月14日，天楹公司行政秘书冯靖文通过电子邮件将2013年11月11日高管周例会纪要发给包括魏晓红在内的部分员工，会议纪要中提到自2013年11月13日起在上海办公的销售人员必须严格执行指纹考勤制度，由人事部负责落实检查。2013年3月8日，魏晓红签署销售目标责任书，载明2013年大项目部-
轨道交通组的销售任务为2,000万元。2013年12月19日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2013]006号《关于工程经销商开发工作推进的通知》，要求客户经理在2014年1月20日之前至少需要签约1家工程经销商，首批样品货款5万元以上，若不能完成任务，将进行转岗、降级降薪或辞退处理。2014年2月11日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2014]003号《关于经销商开发工作推进的通知》，将上述通知中签约商家的时间要求延至2014年2月20日。2014年3月9日，天楹公司销售管理室总监彭岗向销售人员发送电子邮件，表示所有销售人员均需填写日报、周报及月报，每天20点之前向销售部提交日报，每周六20点前向销售部提交周报，每月28日12点前向销售部提交月报；3月10日起对销售人员日报、周报及月报的提交将严格要求，未按要求填写和提交的，发生一次严重警告，发生两次（及以上）公司将考虑不再聘用；日报、周报和月报均提交至销售部吉睦丽邮箱。魏晓红在2013年曾以电子邮件方式向天楹公司提交过工作周报。天楹公司2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》规定，办事处经理、大客户经理和销售经理每月定额交通费标准为700元，高级销售工程师和销售工程师每月400元，给予发放定额交通费的人员除长途汽车、轮船、火车和飞机等长途交通费用给予按实报支，其他交通费（包含工作所在地和出差期间）不再予以报支。天楹公司手机通讯费报销标准为经理级以上业务类的每月400元，非业务类的每月300元，销售部销售人员每月200元，市场部市场推广人员为每月100元。天楹公司处员工出差的每天有出差补助50元。魏晓红在2013年1月1日至5月13日期间的出差补助为150元，2013年5月14日至2014年5月13日期间的出差补助合计200元。天楹公司于2014年5月13日为魏晓红办理了网上退工备案登记手续。双方工资结算至2014年3月31日。双方确认天楹公司为魏晓红缴纳社会保险费及公积金至2014年4月，魏晓红同意在应支付的当月工资中将已代缴的社保费及公积金个人承担部分予以扣除。当月个人承担的社保费为378元、公积金252元。2014年7月24日，魏晓红向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天楹公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金67,314元；2、支付2014年4月1日至5月23日的工资18,047元、补贴1,603元；3、支付2014年1月1日至3月31日的工资和补贴差额16,646元；4、支付2013年1月1日至2014年5月23日未休年休假工资6,189元。仲裁委员会于2014年9月4日作出徐劳人仲（2014）办字第1524号裁决，由天楹公司于裁决生效之日起七日内支付魏晓红赔偿金67,314元、2014年4月1日至2014年5月23日的工资及补贴17,399.70元及补贴1,603元、2014年1月1日至2014年3月31日工资补贴差额13,946元、2013年1月1日至2014年5月23日未休年休假折算工资6,189元。魏晓红和天楹公司不服裁决，均向原审法院提起诉讼，原审法院列先起诉的天楹公司为原告，魏晓红为被告。天楹公司请求判决：1、不支付魏晓红违法解除劳动合同的赔偿金67,314元；2、不支付魏晓红2014年4月1日至5月23日的工资17,399.70元及补贴1,603元；3、不支付魏晓红2014年1月1日至3月31日工资和补贴差额13,946元；4、不支付魏晓红2013年1月1日至2014年5月23日未休年休假折算工资6,189元。魏晓红请求判决天楹公司支付2014年4月1日至5月23日的工资人民币18,047元及2014年1月1日至3月31日工资和补贴差额16,646元。天楹公司提供的2013年5月起的工资明细单显示，2013年5月至12月魏晓红每月基本工资4,040元、综合津贴3,030元、绩效工资基数3,030元，考核系数0.71544至1不等，绩效工资基数乘以考核系数后得出绩效工资；2014年1月、2月基本工资4,040元、综合津贴1,960元，两个月考核系数均为0.9，绩效工资均为0；2014年3月基本工资2,500元，考核系数0.5，2014年4月基本工资2,450元，考核系数0.16，两个月的综合津贴和绩效工资均为0。2013年5月至7月期间魏晓红的工龄工资每月为10元，2013年8月起每月为30元；2014年1月至2月已支付每月900元车贴和话费补贴。上述2013年5月至2014年3月期间每月的基本工资、综合津贴、绩效工资、工龄工资加上补加（天楹公司表示系手机话费补贴和车贴，小部分是提成和补发之前扣的工资），扣减社保、公积金、个税和其他后实发工资与银行发放记录一致。双方确认有绩效考核，以前考核结果让每个员工确认，之后没有让员工个人确认。天楹公司表示不清楚2014年1月至4月的工资标准是如何得出的。天楹公司提供的费用报销单及发票显示其有向魏晓红支付出差报销费用、出差补助，与银行发放记录相对应。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年6月7日发放400元补贴，6月21日发放200元补贴，7月9日发放2,000元出差报销费用，7月12日及8月9日各发放700元补贴，8月9日另发放200元补贴。魏晓红2013年1月至4月每月应发工资分别为8,487元、8,311.50元、8,283.70元、8,470元。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年3月14日发放300元补贴，3月14日、4月1日、4月18日各发放700元补贴。天楹公司表示魏晓红入职后每月工资9,000元，没有补贴，自2012年3月起车贴每月700元，手机补贴200元，2014年1月起每月工资6,000元，无补贴。魏晓红表示天楹公司代理人李振东在2014年5月23日口头以政策为由解除劳动合同，其一直在外跑业务，正常工作至5月23日。天楹公司表示魏晓红从2013年11月13日起累计旷工超过15天，2014年4月18日打电话告诉魏晓红连续旷工超过15天，根据规定解除合同，但魏晓红不愿意来办解除劳动合同手续，故公司在5月13日为魏晓红办理了退工。原审法院认为，魏晓红主张天楹公司在2014年5月23日以公司政策为由口头将其辞退，天楹公司对此不予认可，并主张之前曾电话告知魏晓红旷工超过15天，要求主动离职。双方均未就其主张提供证据予以证明，但因天楹公司在2014年5月13日为魏晓红办理了网上退工手续，故确认双方劳动合同在当天解除。天楹公司主张因魏晓红旷工而解除劳动合同，并提供会议纪要及电子邮件等证据证明其曾要求自2013年11月13日起严格执行指纹考勤制度，但未明确是否需要每天进行考勤及考勤制度的具体内容。双方劳动合同约定对魏晓红实行不定时工作制，这符合销售人员的工作性质，现也无证据表明2013年11月13日之前天楹公司有要求魏晓红每天考勤或魏晓红实际每天进行考勤，之后天楹公司也没有因为无考勤记录而扣发缺勤工资，故天楹公司现以魏晓红没有考勤记录为由认定魏晓红旷工缺乏依据。魏晓红曾在2013年提交过工作报告，这表明天楹公司在2014年3月9日之前就有提交工作报告的要求，但并无证据表明天楹公司有严格执行该要求或魏晓红有按时提交工作报告。虽然天楹公司在2014年3月9日发邮件通知对提交工作报告将严格要求，但并无证据表明天楹公司在魏晓红没有提交工作报告的情况下有通知魏晓红改正或对魏晓红作出过严重警告的处理，故天楹公司在以往魏晓红没有提交工作报告而未作缺勤处理的情况下，现以魏晓红未交工作报告而认定魏晓红旷工缺乏依据。因此，天楹公司关于魏晓红旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向魏晓红支付赔偿金。双方第一份劳动合同约定的工资标准为9,000元，但第二份劳动合同约定的工资标准为3,600元，实际天楹公司在发放2013年5月至12月期间的工资时每月的基本工资加综合津贴固定为7,070元，绩效工资依据考核系数确定发放金额。魏晓红认可存在绩效考核，故其按照10,130元标准主张2014年1月起的工资差额及工资缺乏依据。在天楹公司无法陈述其提供的工资明细单上2014年1月至4月工资标准如何确定的情况下，参照2013年5月至12月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司自认的考核系数及工龄工资来确定2014年1月至4月的工资，则天楹公司需支付魏晓红2014年1月至3月工资差额分别为3,797元、3,797元、6,067元，2014年4月工资7,584.80元。魏晓红同意在应支付的2014年4月工资中扣除已代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分合计630元，予以确认，则天楹公司尚需支付当月工资差额6,954.80元。双方劳动合同在2014年5月13日解除，故天楹公司应当支付魏晓红5月1日至13日的工资，魏晓红主张5月14日至23日的工资及补贴缺乏依据，不予支持。因无2014年5月的考核系数，故本院按照2014年4月的考核系数及2013年5月至12月期间基本工资、综合津贴、绩效工资基数及每月30元工龄工资标准确定当月工资标准，则天楹公司应支付魏晓红2014年5月1日至13日的工资3,102.87元。依据双方的陈述，魏晓红2013年11月起车贴为每月700元，手机费话费补贴为每月200元。天楹公司主张魏晓红自2014年1月起不享受补贴，但未就此提供依据，故其仍应当按照每月车贴700元及手机话费补贴200元的标准支付补贴。天楹公司提供的工资明细显示其已经足额支付魏晓红2014年1月至2月的补贴，故魏晓红主张这两个月的补贴缺乏依据，不予支持。天楹公司尚未支付魏晓红2014年3月1日至5月13日的车贴及手机话费补贴，故应当支付补贴2,168.18元。如前陈述，天楹公司应当向魏晓红支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据天楹公司实际每月发放工资情况及原审法院确认的2014年1月至5月工资及补贴情况，魏晓红离职前十二个月的平均工资为12,123.47元，结合魏晓红在天楹公司处的工作年限计算，天楹公司应当支付赔偿金60,740.84元。根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。魏晓红的入职日期为2011年8月15日，故其在2013年1月1日至2014年5月13日享有年休假6天，天楹公司未举证证明其已经安排魏晓红休度年休假，故其应当支付魏晓红该期间未休年休假工资5,638.75元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条的规定，原审法院遂于二〇一五年二月十五日作出判决：一、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付魏晓红违法解除劳动合同的赔偿金60,740.84元；二、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付魏晓红2014年4月1日至5月13日的工资10,057.67元、车贴及手机话费补贴1,268.18元；三、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付魏晓红2014年1月1日至3月31日的工资差额13,661元、2014年3月的车贴及手机话费补贴900元；四、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付魏晓红2013年1月1日至2014年5月13日未休年休假工资5,638.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，天楹公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一至三项，依法改判不予支付该三项判决内容。天楹公司的主要理由为：魏晓红是否旷工，应当根据考勤记录来确定。魏晓红连续旷工超过15天，也没有按照要求填报日报、周报、月报，属于严重违反单位规章制度的行为，因此不存在天楹公司违法解除魏晓红的情形。魏晓红旷工的情况已经在发放给其的工资中得到体现了，如在2014年1月、2月、3月、4月魏晓红的综合工资和绩效工资就因旷工被扣发。天楹公司曾多次催促魏晓红及时上报日报、周报和月报。2013年3月8日，魏晓红签署销售目标责任书，但魏晓红没有完成。天楹公司依据魏晓红销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定魏晓红当月考勤系数，现按魏晓红基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，才是魏晓红实得工资。天楹公司已经全额发放，不存在拖欠，也不应再补发手机费等补贴。被上诉人魏晓红辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，天楹公司的上诉请求不能成立。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方当事人签订的劳动合同约定实行不定时工作制。天楹公司主张其自2013年11月13日起要求包括魏晓红在内的部分员工严格执行指纹考勤制度，但是没有提供证据证明自其实施该项制度后因无考勤记录而扣发了魏晓红所有相关月份的缺勤工资，天楹公司称其于2014年3月9日起要求所有销售人员均需填写日报、周报及月报，但也没有证明在魏晓红没有提交工作报告的情况下有通知魏晓红改正或对魏晓红作出过严重警告的处理。此外，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。天楹公司通过电子邮件将2013年11月11日高管周例会纪要发给包括魏晓红在内的部分员工，会议纪要中提到自11月13日起在上海办公的销售人员必须严格执行指纹考勤制度，由人事部负责落实检查。天楹公司作为用人单位未能提供修改有关工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，经过必要的民主程序的证据。因此天楹公司认为根据考勤记录，魏晓红连续旷工超过15天，属于严重违反单位规章制度的行为，理由不能成立。综合考虑魏晓红销售人员的工作性质，本院认为，天楹公司关于魏晓红旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向魏晓红支付赔偿金。二审中，天楹公司主张其依据魏晓红的销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定魏晓红当月考勤系数，按魏晓红基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，计算得出魏晓红实得工资，天楹公司已经全额发放魏晓红的工资，不存在拖欠。魏晓红对此不予认可。天楹公司提供证据不足以证明其调低魏晓红2014年1月以后月份综合津贴具有合理性，也不足以证明其不支付魏晓红2013年1月以后月份绩效工资的合理性。因此，本院对天楹公司的该意见不予采纳。经核算，原审计算的魏晓红工资和工资差额并无差错，本院予以确认。双方均确认魏晓红每月享有手机费补贴及车贴，经核，原审法院关于该二项补贴的查明事实和计算均无差错，本院予以确认。综上，天楹公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人天楹（上海）光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。?
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……