山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再字第70号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：王华俊，男，1976年3月29日出生，回族，中国电信股份有限公司章丘分公司职工，住山东省章丘市。
委托代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。
委托代理人：王璇，山东洞察律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：郑恩慧，男，1986年9月7日出生，汉族，济南华声箱包厂职工，住山东省章丘市。
委托代理人：王健，男，1973年3月22日出生，汉族，章丘清照法律服务所法律工作者，住山东省章丘市。
原审被告：刘连英，女，1969年7月8日出生，汉族，住山东省章丘市。
申诉人王华俊因与被申诉人郑恩慧、原审被告刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂人身损害赔偿纠纷一案，不服本院（2010）济民五终字第807号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年4月8日作出鲁检民抗（2013）191号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第411号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派济南市人民检察院检察员刘文传、范蕾霞出庭。申诉人王华俊及其委托代理人牛加波、王璇，被申诉人郑恩慧及其委托代理人王健到庭参加诉讼。原审被告刘连英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2009年6月8日，一审原告郑恩慧起诉至章丘市人民法院称，2008年11月6日，因王华俊经营的刁镇营业厅开业，举行开业庆典，郑恩慧为王华俊扎彩虹门。扎完彩虹门后，在路边观看其燃放礼炮，突然郑恩慧的左眼被其礼炮爆炸时迸出的异物崩伤。经诊疗后鉴定为伤残7级，误工3个月，住院期间需一人护理。请求法院判令王华俊、刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂连带赔偿医疗费11612.25元、护理费2464.76元、误工费5158.8元、住院伙食补助费860元、残疾赔偿金130440元、精神损害赔偿金2000元、鉴定费1000元等各项损失共计153535.81元。一审被告王华俊辩称，郑恩慧所诉刁镇营业厅开业庆典属实。郑恩慧来我处扎彩虹门，我处从刘连英处购买山东省章丘市长白山花炮厂生产的礼炮，在礼炮燃放过程中，郑恩慧的眼睛损伤。郑恩慧认为山东省章丘市长白山花炮厂的礼炮质量有问题致其受伤，与王华俊没有任何因果关系，王华俊不应承担责任，请求驳回郑恩慧对王华俊的诉讼请求。一审被告刘连英辩称，王华俊从我处购买了山东省章丘市长白山花炮厂生产的礼炮，如果礼炮有质量问题，应当由山东省章丘市长白山花炮厂承担责任，刘连英作为销售者没有责任。作为本次事故的燃放者王华俊以及受害人郑恩慧应当根据各自的过错承担责任。一审被告山东省章丘市长白山花炮厂辩称，我厂销售的礼炮是合格产品，郑恩慧没有证据证明有质量问题。刘连英销售的礼炮，也不是我厂的产品。我厂不应当承担责任。
章丘市人民法院一审查明，2008年11月6日，王华俊召开刁镇营业厅开业庆典，郑恩慧与同事于光玉被其受雇的标牌厂老板指派，为开业庆典扎彩虹门。扎完彩虹门后，王华俊从刘连英处购买了山东省章丘市长白山花炮厂生产的8箱迎宾大礼炮，在当日12时燃放，郑恩慧等人站在离燃放点20米左右观看，在礼炮燃放过程中，郑恩慧被燃放的礼炮碎片崩伤。郑恩慧受伤后，立即被同事于光玉送到刁镇医院。因该院无法医治，于当日赶到济南市明水眼科医院住院治疗，经诊断左眼外伤，2008年12月19日出院，住院43天，住院期间郑恩慧支付医疗费11612.25元。2009年4月9日，郑恩慧又到该院复诊，支付医疗费268.9元。2009年4月15日，经章丘市人民医院司法鉴定所鉴定，郑恩慧为伤残7级，误工时间为伤后3个月，护理为住院期间需1人护理。郑恩慧支付鉴定费1000元。在审理过程中，山东省章丘市长白山花炮厂对郑恩慧的伤残等申请重新鉴定，法院依法委托山东大舜司法鉴定所对郑恩慧的伤残等重新鉴定。2009年8月3日，经山东大舜司法鉴定所鉴定郑恩慧为伤残7级，误工时间为伤后90日，护理为住院期间需1人护理，郑恩慧又支付检查费用195元。郑恩慧根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，主张其误工费、护理费均按照无固定收入同行业（农、林、牧、渔业）上一年度职工的日平均收入57.33元计算，计误工费5158.8元、护理费2464.76元；住院43天，按每天20元计算伙食补助费860元；按城镇居民家庭人均可支配收入计算残疾赔偿金130440元；鉴定费1000元。郑恩慧主张根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，已经构成伤残，严重影响了其正常工作、生活，要求王华俊、刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂支付精神损害抚慰金2000元。
山东省章丘市长白山花炮厂生产的迎宾大礼炮经国家轻工业烟花爆竹安全质量监督检测中心国家季度抽查为合格，该迎宾大礼炮包装箱上燃放说明明确规定观看人员一律离开50米。郑恩慧自2006年5月至2008年11月一直在章丘市标牌厂工作。
本案在审理过程中，郑恩慧变更诉讼请求，要求判令王华俊、刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂连带赔偿医疗费11881.15元、护理费2464.76元、误工费5158.8元、住院伙食补助费860元、残疾赔偿金130440元、精神损害赔偿金2000元、鉴定费1000元等各项损失153804.7l元。
对于郑恩慧主张的各项损失的认定：
1、对于郑恩慧提交的医疗费单据、鉴定费单据的真实性王华俊、刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂没有异议，郑恩慧主张医疗费11881.15元、鉴定费1000元，法院予以确认。
2、郑恩慧主张按农业日平均收入57.33元计算误工费5158.8元，王华俊、刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂对此有异议，认为误工费计算标准过高。原审法院认为，郑恩慧正值青壮年期，如果按农民人均纯收入计算误工费，显失公平，郑恩慧要求按照从事农业生产的日平均收入计算误工费，更符合实际情况，故法院应当支持。
3、郑恩慧主张其护理费按照农业日平均收入57.33元计算为2464.76元，王华俊、刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂认为护理费计算标准过高，原审法院认为护理费的计算应当按照农民日人均纯收入13.66元，加上农民家庭日人均生产消费支出额9.92元，计算为1013.94元［（13.66元＋9.92元）×43天］。
4、郑恩慧主张按城镇居民家庭人均可支配收入计算残疾赔偿金为130440元，王华俊、刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂不认可，主张郑恩慧是农民，长期居住在农村，应当按照农民人均年纯收入5641元计算。原审法院认为，郑恩慧虽然是农民，但在明水城区工作已经两年多时间，应当按照城镇居民家庭人均可支配收入计算残疾赔偿金为130440元。
5、郑恩慧主张住院伙食补助费按每天20元计算为860元，王华俊、刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂不予认可，主张应当按每天15元计算，原审法院认为，随着经济的发展，人们的生活标准也不断提高，郑恩慧主张的每天20元，符合当前的实际情况，法院应当支持。
章丘市人民法院一审认为，王华俊为其刁镇营业厅开业庆典，从刘连英处购买了8箱山东省章丘市长白山花炮厂生产的礼炮进行燃放，在燃放过程中王华俊没有尽到注意义务，使观看人员退出50米以外，导致郑恩慧受伤，应承担该事故的主要责任；郑恩慧作为成年人，应当意识到观看燃放礼炮存在一定的危险性，其不能自觉退出50米，应当对该事故承担次要责任，其比例酌定为王华俊承担70％的责任，郑恩慧承担30％的责任。郑恩慧主张根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，已经构成伤残，严重影响了其正常的学习和生活，要求王华俊支付精神损害抚慰金2000元，其要求符合法律规定，法院应当支持。山东省章丘市长白山花炮厂作为礼炮的生产者，向法院提交了证据证实其销售的礼炮是合格的，郑恩慧也没有证据证实山东省章丘市长白山花炮厂生产的礼炮不合格，而且郑恩慧受伤是郑恩慧和燃放者有过错，故郑恩慧主张礼炮不合格，要求山东省章丘市长白山花炮厂承担责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。刘连英作为销售者，在销售过程中没有过错，因此郑恩慧要求刘连英承担责任，没有事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定，章丘市人民法院作出（2009）章民初字第1745号民事判决：一、被告王华俊赔偿原告郑恩慧护理费709.76元。二、被告王华俊赔偿原告郑恩慧伙食补助费602元。三、被告王华俊赔偿原告郑恩慧残疾赔偿金91308元。四、被告王华俊赔偿原告郑恩慧医疗费8316.81元。五、被告王华俊赔偿原告郑恩慧鉴定费700元。六、被告王华俊赔偿原告郑恩慧误工费3611.6元。七、被告王华俊赔偿原告郑恩慧精神损害抚慰金2000元。上述一至七项之款项，于判决书生效之日起10日内履行。八、驳回原告郑恩慧的其他诉讼请求。九、驳回原告郑恩慧对被告刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂的诉讼请求。案件受理费3371元，由郑恩慧负担926元，由王华俊负担2445元。
王华俊不服一审判决，向本院提起上诉称，章丘市刁镇营业厅非王华俊经营，而是中国电信济南分公司开办经营。王华俊是其合同制员工，刁镇营业厅的房屋租赁合同、王华俊的工资卡、劳动合同书均可证实，诉讼中当事人要求追加中国电信济南分公司为被告参加诉讼，一审未予理睬。刁镇营业厅开业庆典，并非王华俊召开，而是中国电信济南分公司找的标牌厂老板田永敏，田永敏又指派郑恩慧、于光玉前去工作。庆典用的迎宾大礼炮是王华俊用中国电信刁镇营业厅名义、费用购买，系职务行为。王华俊不负责营业厅的开业庆典活动，当时正在营业厅内营业，不清楚谁负责相关工作。郑恩慧之伤与王华俊无任何因果关系。一审认定王华俊没有尽到注意义务，使观看人员退出50米以外，系认定错误。因为王华俊的正常职责是营业销售，该“注意义务”超出了王华俊的工作范围。另外，王华俊为郑恩慧出具的证明，只证明郑恩慧受伤的客观事实，不能成为承担责任的有效证据。综上，原审认定事实不清、程序违法，请求二审法院查明后发回重审或依法改判。被上诉人郑恩慧辩称，一审期间，王华俊没有证据证实其是中国电信刁镇营业厅的工作人员，二审提交的三份证据不属于新证据。据中国电信济南分公司称，刁镇营业厅是王华俊个人的，没有办理营业执照，与电信没有关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告刘连英述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决刘连英不承担责任是正确无误的。原审被告山东省章丘市长白山花炮厂述称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
在二审审理过程中，王华俊提交证据3份，证据1：章丘市刁镇营业厅租赁房屋的租赁合同，证实该营业厅是租赁马道平的，是中国电信股份有限公司济南分公司与其签订的。证据2：王华俊从网上社会信息查询系统查询的其养老医疗保险费缴纳记录，其载明的单位名称是济南万博信息技术有限公司，以证明其社保金是由济南万博信息技术有限公司为其缴纳的，自2008年7月份至今公司为其交纳的养老、医疗保险金。证据3：王华俊的工资卡明细单，欲证明济南万博信息技术有限公司为王华俊每月向工资卡上打工资。王华俊述称，提交该三份证据证实在2008年11月郑恩慧受伤时，刁镇营业厅不是王华俊的，王华俊是刁镇营业厅的营业员。经质证，郑恩慧对王华俊提交的三份证据不予认可，并认为，一审期间王华俊并未提交该三份证据，不属于新证据。房屋租赁合同并没有中国电信股份有限公司济南分公司的公章，并且是复印件。从另外两份证据看，给王华俊发工资并交纳保险是济南万博信息技术有限公司，与其提供的房屋租赁合同是冲突的，并不是一个单位。总之，这些证据不能作为新证据采用。原审被告刘连英、山东省章丘市长白山花炮厂以与己无关为由不予质证。
另查明，2009年1月7日，王华俊为郑恩慧开具证明一份：“2008年11月6号上午12点左右，举行开业庆典，有一位先生郑恩慧来我处扎彩虹门。我处从长白山花炮厂代理点刘连英处购的花炮8箱。在燃放过程中郑恩慧眼睛损伤。情况属实。王华俊2009.1.7号”。
本院二审认为，本案争议的焦点是王华俊是否应承担责任。王华俊为了证明自己没有责任，在二审中向法院提交了3份证据，但是，郑恩慧均不予认可。本院认为，关于证据1：章丘市刁镇营业厅租赁房屋的租赁合同，合同中载明，其承租人是中国电信股份有限公司济南分公司，但是并无该公司的印章，而且是复印件，因此本院不予采信。关于证据2：王华俊从网上社会信息查询系统查询的其养老医疗保险费缴纳记录，本院认为，该记录上的缴费单位是济南万博信息技术有限公司，且是王华俊自己从网上下载的资料，并无相关单位的证明予以证实，也不能证实其与中国电信股份有限公司济南分公司有何联系，因此也不能证明王华俊是中国电信股份有限公司济南分公司的员工，其行为是履行职务的行为，对此证据，本院不予采信。关于证据3：王华俊的工资卡明细单，本院认为，该明细单没有姓名，并不能证明是王华俊的工资卡明细单，亦不能证明王华俊是中国电信股份有限公司济南分公司的员工，对该证据本院不予采信。综上，王华俊的上诉主张没有相关证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。根据法院查明的事实，2008年11月6日，王华俊为刁镇营业厅举行开业庆典，郑恩慧与同事于光玉被其受雇的标牌厂老板指派，为开业庆典扎彩虹门。扎完彩虹门后，郑恩慧站在离燃放点20米左右观看燃放礼炮，燃放的礼炮碎片将郑恩慧的眼睛崩伤。礼炮是王华俊从刘连英处购买。郑恩慧受伤后，王华俊为郑恩慧开具了证明，证明郑恩慧是在其燃放礼炮时受伤。因此本院认定，郑恩慧是因王华俊为其营业厅举行庆典活动燃放礼炮时被礼炮碎片致伤，王华俊应承担相应的责任。原审法院根据当时的实际情况和双方过错的大小，确定由王华俊承担主要责任，郑恩慧承担次要责任，并确定其责任比例为王华俊承担70％的责任、郑恩慧承担30％的责任适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，本院作出（2010）济民五终字第807号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3371元，由上诉人王华俊负担。
山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定王华俊不是中国电信股份有限公司济南分公司的员工，系认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决。章丘市刁镇营业厅房屋所有人为马道平。根据00026378号发票单，付款方为中国电信股份有限公司济南分公司，收款方为马道平，品目为租赁业-
房屋租赁，项目内容为房屋租赁费。可以看出，章丘市刁镇营业厅是中国电信股份有限公司济南分公司租赁的马道平的房屋，租赁方是中国电信股份有限公司济南分公司，因此可以推断章丘市刁镇营业厅是中国电信股份有限公司济南分公司下设的营业厅。而且根据王华俊申诉过程中提供的中国电信股份有限公司章丘分公司、济南万博信息技术有限公司分别为其出具的办理职工养老保险转继业务的证明均间接证明王华俊是济南万博信息技术有限公司派遣至中国电信股份有限公司济南分公司的员工。且2012年2月22日，中国电信股份有限公司章丘分公司为王华俊出具证明一份载明，王华俊是济南万博信息科技有限公司于2008年10月份派遣至中国电信股份有限公司章丘分公司的。因此，王华俊与中国电信股份有限公司济南分公司是劳务派遣关系。2008年11月6日，章丘市刁镇电信营业厅开业庆典燃放礼炮造成郑恩慧受伤，王华俊作为负责人其行为是一种职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”在本次事故中，济南万博信息技术有限公司作为劳务派遣单位没有过错，不应承担责任，中国电信股份有限公司济南分公司作为实际用工单位应当承担侵权责任。故法院判决认定王华俊不是中国电信股份有限公司济南分公司的员工，中国电信股份有限公司济南分公司不应承担责任系认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决。
本院再审过程中，申诉人王华俊称，同意检察机关的抗诉意见。被申诉人郑恩慧辩称，抗诉所依据的三份证据是在原审庭审质证后，如果属实并且相互印证，即王华俊能证实其实际用人单位的职务行为，王华俊可依法申请追加其实际用人单位为被告并承担责任。
本院再审查明，再审过程中，王华俊向法庭提交以下证据：1、济南万博信息技术有限公司于2011年1月6日出具的证明，内容为：兹证明济南万博信息科技有限公司员工王华俊（370983197603276117）于2008.10已入职驻章丘电信公司至今在刁镇营业厅工作，请准予办理职工养老保险转继业务。2、中国电信股份有限公司章丘分公司于2011年4月12日出具的证明，内容为：兹证明济南万博信息科技有限公司员工王华俊（370983197603276117）于2008年10月派遣至章丘电信公司驻刁镇营业厅工作至今，请准予办理职工养老保险转继业务。3、中国电信股份有限公司章丘分公司于2012年2月22日出具的证明，内容为：兹证明济南万博信息科技有限公司员工王华俊（370983197603276117）于2008年10月份派遣至中国电信股份有限公司章丘分公司工作至今。4、章丘市地方税务局刁镇分局于2008年11月1日代开发票记帐联（号码：00026378）载明：付款方：中国电信股份有限公司济南分公司，收款方：马道平，品目及金额：房屋租赁费，贰万陆仟圆整。王华俊称上述证据证实王华俊工作的刁镇营业厅系中国电信股份有限公司济南分公司开办。郑恩慧质证认为，对王华俊提交的证据的真实性无异议。另查明，山东省章丘市长白山花炮厂于2011年1月12日更名为章丘市长白山花炮有限公司，并于2014年5月5日注销登记。郑恩慧在再审中不要求章丘市长白山花炮有限公司承担责任，并放弃对章丘市长白山花炮有限公司的诉讼请求。本院二审判决认定的其他事实属实，本院再审予以确认。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉内容和双方当事人的陈述意见，本案争议焦点是：原审判决王华俊承担责任是否正确。郑恩慧系在刁镇营业厅开业庆典时受伤，据王华俊称该营业厅系由中国电信股份有限公司济南分公司开办，其是受中国电信股份有限公司济南分公司指派在该营业厅任班长。根据王华俊再审提供的中国电信股份有限公司章丘分公司出具的证明，可以证实王华俊虽是济南万博信息科技有限公司员工，但其被派遣到中国电信股份有限公司章丘分公司，并驻刁镇营业厅工作。再根据刁镇营业厅交纳房屋租赁费发票，可以证实付款方是中国电信股份有限公司济南分公司，收款方是马道平。因此，现无证据证明在郑恩慧受伤时刁镇营业厅系由王华俊个人经营。原审判决王华俊承担责任不当，应予纠正。郑恩慧可另案主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）济民五终字第807号民事判决和章丘市人民法院（2009）章民初字第1745号民事判决；
二、驳回被申诉人郑恩慧的诉讼请求。
原一、二审案件受理费各3371元，均由被申诉人郑恩慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙宝林
代理审判员 李 杲
代理审判员 尹腾飞
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 李 环