湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘07刑终134号
原公诉机关湖南省石门县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李典根，男，1988年10月17日出生，湖南省石门县人，土家族，初中文化，农民，住石门县。2010年3月、2013年6月分别因吸食毒品被强制戒毒二年。因涉嫌犯故意伤害罪，2016年1月7日被石门县公安局取保候审；因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年2月19日被石门县公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于石门县看守所。
辩护人彭国军，湖南开旗律师事务所律师。
原审被告人高鹏，男，1975年3月25日出生，湖南省石门县人，汉族，初中文化，农民，住石门县。因犯窝藏罪，2007年被石门县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯非法持有枪支罪、故意伤害罪，2011年被石门县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年3月4日被石门县公安局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于石门县看守所。
原审被告人李子朝，男，1987年6月4日出生，湖南省石门县人，土家族，小学文化，农民，住石门县。2010年3月、2012年6月因吸毒分别被强制戒毒二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年3月29日被石门县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于石门县看守所。
原审被告人杨剑，男，1997年2月19日出生，湖南省石门县人，汉族，中专文化，农民，住石门县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年4月14日被石门县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于石门县看守所。
原审被告人覃超，男，1987年9月23日出生，湖南省石门县人，汉族，中专文化，农民，住石门县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年2月27日被石门县公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。2017年6月26日因刑期届满，被取保候审。现居住在家。
原审被告人肖宁，男，1991年7月2日出生，湖南省新宁县人，汉族，初中文化，农民，住新宁县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年3月11日被石门县公安局刑事拘留，同年3月25日以涉嫌寻衅滋事罪被逮捕，同年5月12日被取保候审，2017年6月14日经石门县人民法院决定被逮捕。现羁押石门县看守所。
湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控被告人李典根犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，覃超、肖宁犯寻衅滋事罪，高鹏、李子朝、杨剑犯聚众斗殴罪，于二O一七年六月十四日作出(2017)湘0726刑初186号刑事判决。宣判后，被告人李典根不服，向本院提出上诉。2017年7月3日，石门县人民法院将案卷移送本院，同月19日本院决定立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
一、寻衅滋事罪
2015年10月至2016年1月期间，被告人高鹏与张某2军(在逃)分别在石门县西北乡一带各开设了一家流动赌场。期间，张某2军认为高鹏所开设的赌场抢了自己的生意，便指使被告人李典根与王某3耀(另案处理)等人去砸高鹏的赌场，并交给王某3耀一把猎枪，明确在砸场子时可以开枪。2016年1月的一天晚上，李典根伙同王某3耀并邀约了覃超、肖宁以及覃佐成、张某3(均另案处理)等人携带猎枪、砍刀、棒球棒等凶器，开两辆小汽车前往高鹏在雁池乡白泥村村民覃某3家开设的赌场。到达现场后，王某3耀持棒球棒，李典根持猎枪，覃超、肖宁以及覃佐成、张某3等人各持一把砍刀，由肖宁和张某3持刀把门，李典根、覃超以及王某3耀、张某3、覃佐成等人冲入赌场，驱赶场内赌博人员，将用于赌博的桌椅以及覃某3家的桌椅砸烂，在离开现场时李典根对天鸣枪示威。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人覃超供述，供认张某2军给王某3耀打电话，说去把郑某3开的场子冲了，覃超当时和王某3耀、李典根在一起，都同意，天黑时李典根开车，到雁池和约好的人汇合，去了雁池珠宝街山上郑宇开的赌场处，下车后，覃超等持刀，王某3耀拿一个棒球棒，李典根拿一把猎枪，六个人冲到郑某3场子后，把用于赌博的台子掀了，走的时候李典根就用猎枪朝天放了一枪；
2、被告人肖宁供述，供认有一天晚上，王某3耀与肖宁、李典根等去砸郑某3和高鹏开的赌场，李典根开了一辆黑色的轿车，另外还租了一辆面的车，拿了砍刀，李典根拿的是一把猎枪，冲进去把人吓跑，然后把赌博的桌子砸了，走的时候李典根朝天放了一枪；
3、被告人李典根的供述，供认郑某3、高鹏在雁池也开了一个赌博场子，张某2军知道后就安排李典根、王某3耀等带人携带张某2军的猎枪等去砸了场子，砸场后李典根还朝天放了一枪；
4、证人郑某1的证言，证明春节前高鹏组织了一些人在雁池、磨市一带开设了赌博场所，快过年的时候听说赌场被砸了，而且听别人说王某3耀当时带的刀，李典根带着猎枪，在现场李典根还开了枪；
5、证人李某的证言，证明在农历年腊月十几的晚上，送人到雁池乡白泥村的王某4家打牌，许多人在此，一会儿进来七八个人，其中李典根和王某3耀、覃超在里面，李典根和王某3耀他们几个人手里面有刀和木棒，进来之后就查问郑某3是否在此，后来就拿椅子把桌子给砸了，屋里的三四十人也就跟着从各个门出去了，听到屋外面一有声枪响，声音很大，枪响之后外面已经没有什么人了；
6、证人覃某2的证言，证明农历去年腊月间，郑某3和其妻开车到覃某2家里，说王某3耀和李典根到郑某3在雁池开的赌场上闹事，砸场子，覃某2就打电话问李典根，是不是在雁池砸了郑某3的场子，李典根说郑某3经常在外面放风威胁，确实砸了场子；
7、证人张某1的证言，证明那天在赌场搞服务，一会儿，有参赌的人就往外面跑，又听见“砰”的一声，像打枪或放炮的那种声音，以为是派出所抓赌的来了，就跑了，路上听说是所街王某3耀、李典根带人到场子上闹事、砸场子，还开了枪；
8、证人覃某3的证言，证明农历年前腊月十几，有人在家里打牌，当天晚上八九点样子，听到砸东西的声音，然后就有人哄跑，然后又听到砰的一声，以为是派出所来抓赌的，等没声音了去看，发现打牌的人已经跑了，桌子也被掀翻了，破了两个热水瓶，坏了一把木椅，大门被踹了个印，偏屋有块玻璃破了；
9、现场照片，证明案发现场的情况。
二、聚众斗殴罪
砸赌场事件以后，2016年2月13日21时许，高鹏与张耀军约定在石门县城殡仪馆前公路与双溪桥公路交汇处“谈判”。高鹏邀约了李子朝及杨某2、黄某(另案处理)等人携带手枪、砍刀、迷彩服、头套等工具开车前往。张某2军邀约了被告人杨剑、覃凯、王某3耀，王某3耀又邀约了李典根等人。当晚23时许，张某2军与王某3耀、李典根、杨剑、覃凯等人携带三支猎枪驾车到达，等候对方。次日凌晨1时10分许，高鹏、李子朝、杨某2、黄某到达现场，张某2军安排王某3耀、杨剑下车与高鹏“谈判”，高鹏、李子朝持手枪下车迎前，黄某、杨某2等人戴头套持砍刀随后，双方见面后言语不合随即发生枪战。高鹏被猎枪击中颈部，黄某被猎枪击中头部、胸部、腹部，王某3耀被手枪击中腹部倒地；混战中，王某3耀又被同伙张某2军开车碾压。随后高鹏、李子朝、黄某、杨某2等人乘车逃离，张某2军等人驾车逃离。参与斗殴的人员中，高鹏颈部、上胸部枪击伤致纵膈气肿，颈部及胸壁气肿，重伤二级；王某3耀右侧腰部枪击伤致横结肠、小肠多处穿孔，腹部积血，后腹膜血肿，弥漫性腹膜炎，重伤二级；黄某枪击伤致左侧小脑挫伤并出血，蛛网膜下腔出血，意思障碍，小脑内异物存留，重伤二级。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人高鹏供述和辩解，供认2015年下半年的时候场子被王某3耀带人砸了；年前的一天，打了电话给张某2军；大年初六晚上10点多钟的时候张某2军打来电话，约定到殡仪馆见面，认为约到那么偏僻的地方可能要打架，就邀上李子朝还有一个姓黄的一起开车到张某2军约定的石门殡仪馆上方与绕城线相接的地方，看到张某2军的车停在路边，殡仪馆方向还停有一辆小车；到之后把车靠在一农户稻场边，王某3耀最先过来，左右边各跟一个人，一个拿的大散弹枪，一个拿的一把短枪……在扭打的过程中，枪就响了，听到响了好几枪……;辩解本方没拿枪……本人没有使用过什么工具;车上有黑色头套、迷彩服、剁骨刀；
2、被告人李子朝供述和辩解，供认2016年2月的一天晚上发生斗殴，高鹏邀了李子朝，李子朝又还邀了另外的朋友一起参加，带有杀猪刀；辩解高鹏没有带枪，李子朝也没有带枪，本方没有持枪；
3、被告人李典根的供述和辩解，供认2016年2月14日凌晨张某2军邀约李典根带着几把散弹枪去红土坡找高鹏谈判时，双方发生了枪战，伤了几个人；王某3耀和杨剑下车朝高鹏停车的地方走过去，看到对方高鹏、李子朝和两个穿迷彩服、戴头套的男子也下了车，高鹏从口袋里掏出一把手枪，王某3耀一躲闪，枪就响了，王某3耀就倒地了，倒地之后又听枪响，不知道是谁打的，就跑，跑的过程中又听到几声枪响；王某3耀和杨剑下车时没有拿枪；3支枪，给科鲁兹车上覃凯一支，给覃佐成一支，另外一支记不清了；
4、被告人杨剑的供述，供认年后大年初六的晚上按张某2军安排去找高鹏谈判，一辆黑色和一辆红色小车，车上都坐满了人，在红土坡殡仪馆上方老公路和绕城线交汇处，把车停在路边等高鹏，大概等了二十来分钟，高鹏的车到后张某2军就要杨剑和王某3耀下去找高鹏谈，王某3耀喊了两声高鹏之后，高鹏和另外四个人下车，王某3耀就对高鹏说是不是有什么误会，高鹏没做声，从身上掏出一把仿六四的手枪朝王某3耀开了一枪，王某3耀就中枪倒地了……同时我们这边的人也朝高鹏他们开了枪，双方对射，一共开了七八枪……王某3耀躺在地上，说是肚子中枪了;杨剑和王某3耀下车时没有带枪，张某2军没下车，本方开枪的是李典根和那个胖子或者其中一个；对方高鹏、李子朝都是拿的仿六四手枪，后面戴头套的拿的砍刀；
5、共同作案人王某3耀的供述，供认高鹏把车停好后，和李子朝一起下车了，后排座上也下来三个穿着迷彩服、带露眼头罩的人，王某3耀喊了一声高鹏，高鹏把右手放在衣服口袋里，后面三个人拿的有凶器，王某3耀刚转身还没开始跑，就听砰一声枪响，王某3耀就倒在地下了；枪伤是高鹏用枪打的，骨折是张某2军开车撞的；
6、共同作案人杨某2的供述，供认年后初几的一天下午，李子朝打电话说高鹏准备重新开场子，要杨某2和黄某一起乘的士车来到石门县城，李子朝和高鹏开车接到之后说到场子上去，当时李子朝和高鹏都带着手枪，车上还放着有刀，问高鹏是不是去打架，也就同意了，到约定地点之后，高鹏就叫后排的把头套戴起，对方的人也到了，高鹏和李子朝拿着手枪先下了车，其他人在后面下了车，高鹏和李子朝走在前面，还没搞明白怎么回事，对方就开枪了，是什么枪没听清楚，反正“砰”的一声很大，后面高鹏和李子朝也开枪和对方对射，双方打了几枪之后，李子朝、高鹏、黄某就上车了，发现黄某已经中枪了，高鹏准备开车时车被对方的撞下了土坎，开不动了，对方跑了，发现高鹏已经受伤了；
7、证人王某1的证言，证明案发当日凌晨1点多钟在家睡觉，听见有人吼叫，跟着就听到了像电视里打枪一样的声音，响了两三声，老公龚某1站在窗户口边看边说有人开枪哒，快点报警，于是就拨打了110报警电话；
8、证人龚某1的证言，证明家住红土坡社区殡仪馆路段与绕城线交叉路口，案发当日凌晨1点多的时候正在睡觉，被汽车喇叭惊醒，又听到几声枪响，是两种枪声，因为一种枪声比较脆，一种比较沉闷；看到站在黑色轿车旁边的几个人开了枪，连开了三枪，当时黑色轿车旁边还倒了一个人，估计是被枪打伤了；
9、证人涂某的证言，证明2016年正月初七凌晨1时许，正在睡觉，突然听到门前有“砰”的声音，就赶紧起来开门看情况，在窗户上观察，听到“砰”两声枪响，借着车尾灯的闪光，看到有一个人倒在地上；天亮后在家门口的墙上看到应该是枪击的痕迹，上面有很多被打扁的小铅弹，同时在门前和公路上发现了两个弹壳；
10、证人郑某2的证言，证明2016年2月14日凌晨3时，在医院值班，到骨外科会诊，病人是颈部伤，病人头脑清醒，颈前到左耳后部分沾满了血，说是枪打的，清洗后可以看见多处点状圆形伤口，伤口高密度状；
11、证人杨某1的证言，证明2月14日凌晨2点11分接到120电话，到县城殡仪馆附近去急诊，2点13分前往现场，大约十分钟之后，我们到了县城殡仪馆往东公路的交叉路口的现场，看到有一辆黑色的轿车冲下了土坎，轿车尾部约5米远的地方，趴着一名男子，腹部有血，手上有血，右侧骨关节脱位，一侧腰部有一处弹壳；到达医院之后进行CT扫描，发现病人腹腔里面有一枚弹头，有积血，肠子被打伤了；
12、医疗资料与伤情鉴定，其中，①澧县第三人民医院医疗资料，证明黄某脑外伤后遗症、全身多处枪弹残留；湘常倚司鉴所2016医临鉴字第661号法医临床司法鉴定意见书，证明黄某因被散弹枪击致三处重伤、三处轻伤，综合评定为重伤二级；②中南大学湘雅医院医疗资料，证明高鹏被散弹枪击约有26颗散弹残留；湘常倚司鉴所2016医临鉴字第224号法医临床司法鉴定意见书，证明构成一处重伤，三处轻伤，综合评定为重伤二级；③石门县人民医院医疗资料，证明王某3耀腹部枪伤，腹内脏器损伤，弥漫性腹膜炎，肠穿孔，右股骨骨折；湘常倚司鉴所2016医临鉴字第197号法医临床司法鉴定意见书，证明膛管枪支如手枪射击，弹头滞留腹腔，右侧腰部枪击致横结肠、小肠穿孔破裂、腹腔积血、后腹膜血肿，弥漫性腹膜炎形成，三处重伤，综合评定为重伤二级；
13、公安机关制作的现场勘查笔录、处警说明等，证明在现场勘查提取7.62毫米手枪弹壳二枚，12毫米的猎枪弹壳一枚，猎枪弹杯一个，黑色头套一个；
14、辨认笔录，其中①李典根辨认出张某2军给了一支猎枪的人覃凯；②李典根辨认出一起作案并持枪的人覃佐成。
三、故意伤害罪
2015年6月30日凌晨1时许，被告人李典根与覃维佳等人在石门县所街乡墟场胖姐餐馆吃夜宵，期间龚某2离席，给邻桌吃夜宵的覃某1敬酒，但覃某1不接受其敬酒，龚某2与覃某1纠缠，李典根误以为双方在扭打，遂上前用拳头朝覃某1的面部及头部殴打，将覃某1打倒在地后还踹了一脚，后被他人劝阻拉开。覃某1被打伤致双侧鼻骨粉碎性骨折，构成轻伤二级。2015年8月10日，李典根与覃某1达成和解协议，李典根赔偿了覃某1医疗费等经济损失15000元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人覃某1的陈述，证明2015年6月30日凌晨1时许，在石门县所街乡墟场胖姐餐馆吃夜宵，期间邻桌的龚某2来敬酒，自己没有喝，龚某2与自己纠缠，李典根上前就打，自己被打伤的情况；
2、证人谭某1、谭某2、龚某2、汪某、唐某、贺某、刘某、王某2、文某的证言，证明2015年6月30日凌晨1时许在胖姐餐馆李典根将覃某1打伤；
3、公安机关制作的现场勘查笔录，证明案发现场的情况；常德市倚天司法鉴定所湘常倚司鉴所[2015]临(病)鉴字第496号损伤程度司法鉴定意见书，证明被害人覃某1因被打伤致双侧鼻骨粉碎性骨折，构成轻伤二级；调解协议书及收条，证明案发后被告人与被害人达成调解协议，被告人李典根赔偿被害人覃某1医疗费等经济损失15000元并已履行；
4、被告人李典根的供述，供认的情况与其他证据证明的情况一致。
另查明，2016年2月19日，被告人高鹏、李典根主动到公安机关投案，李典根如实供述了其参与寻衅滋事犯罪的事实；2016年3月29日，被告人李子朝主动到公安机关投案。
关于全案的综合证据有：
1、手机通话记录，分别证明高鹏、王某3耀、李子朝、黄某、张某2军、覃凯、覃超、李典根、杨某2、杨剑之间通话联系的情况；
2、线索来源及归案材料，证明高鹏、李典根、李子朝投案；杨剑、覃超、肖宁被抓获归案的情况；
3、高鹏、李子朝、李典根的前科、劣迹资料，分别证明①高鹏2007年因犯窝藏罪，被石门县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2011年因犯非法持有枪支罪、故意伤害罪被石门县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；②李子朝2010年3月、2012年6月分别因吸毒被石门县公安局送其强制隔离戒毒二年；③李典根2010年3月、2013年6月分别因吸食毒品被石门县公安局送强制戒毒二年；
4、被告人高鹏、李子朝、李典根、杨剑、覃超、肖宁及证人王某1等多位证人的户籍资料，分别证明各自的年龄、民族等基本身份情况。
原审认为：被告人李典根故意非法伤害他人身体，并致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人李典根、覃超、肖宁破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人李子朝、李典根、杨剑伙同他人聚众斗殴，并致三人重伤，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人高鹏伙同他人聚众斗殴，并致三人重伤，系聚众斗殴的首要分子，其应按故意伤害罪定罪处罚；李典根所犯故意伤害罪中，赔偿被害人损失并取得谅解，可以从轻处罚；犯数罪，应数罪并罚；寻衅滋事犯罪，李典根系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，覃超、肖宁系从犯，应从轻或减轻处罚；李典根如实供述了自己及同伙在寻衅滋事犯罪中的事实，有自首情节，可以从轻或减轻处罚；在聚众斗殴犯罪中，高鹏、李典根、李子朝虽主动投案，但均不交代在斗殴过程中持枪及开枪、枪支的去向问题，不如实供述重要案情事实，避重就轻，不能认定为自首；但其主动投案，自愿认罪，可酌情从轻处罚；三被告人均有前科或劣迹，应酌情从重处罚；杨剑、覃超、肖宁如实供述自己和他人的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚；据此，判决：一、被告人李典根犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年；二、被告人高鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月；三、被告人李子朝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人杨剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；五、被告人覃超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；六、被告人肖宁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，李典根上诉称：其系主动投案，如实供述聚众斗殴事实，应认定为自首；故意伤害中已与被害人达成谅解，请求从轻处罚；寻衅滋事中终结他人违法行为，应减轻处罚。
上诉人李典根的辩护人彭国军提出：在聚众斗殴中，上诉人李典根构成自首，原审量刑过重，应从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人(原审被告人)李典根故意非法伤害他人身体，并致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；原审被告人李典根、覃超、肖宁破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；原审被告人李子朝、李典根、杨剑伙同他人聚众斗殴，并致三人重伤，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人高鹏伙同他人聚众斗殴，并致三人重伤，系聚众斗殴首要分子，应按故意伤害罪论处。
上诉人李典根及其辩护人提出，原审被告人李典根主动投案，如实供述聚众斗殴事实，应认定为自首；经查，多名同案人供述、现场勘查笔录、医院诊断资料及司法鉴定意见书均证明，聚众斗殴现场发生了枪战，结合同案人杨剑供述:“…我们这边开抢的是‘敦敦’(李典根)和‘胖子’(覃仕成)…”，足以证明上诉人李典根持枪参与聚众斗殴的事实。上诉人李典根虽然主动到公安机关投案，但其未供述持枪参与斗殴的犯罪事实，故其行为不能认定为自首。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
原审法院对于上诉人李典根寻衅滋事中有自首情节、故意伤害中赔偿被害人家属等法定和酌定从轻情节已经予以充分考虑，且原判量刑适当。上诉人李典根及其辩护人提出要求从轻处罚的诉辩意见，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 欧贤刚
审判员 戴小军
审判员 李 丹
二〇一七年九月十二日
书记员 郑 凡
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。