甘肃省高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终694号
上诉人：肃州区歌百汇歌厅，住所地甘肃省酒泉市肃州区世纪大道阳关路南侧瑞馨苑小区9号楼北2-3层，统一社会信用代码×××。
经营者：鲍丽娟，女，汉族，1979年2月9日出生，住甘肃省酒泉市肃州区专署街**号***号。
委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜卫东，甘肃策横律师事务所律师。
被上诉人：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼25层2903，统一社会信用代码×××。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵祁，甘肃合睿律师事务所律师。
原审被告：鲍丽娟，女，汉族，1979年2月9日出生，住甘肃省酒泉市。
委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜卫东，甘肃策横律师事务所律师。
上诉人肃州区歌百汇歌厅（以下简称歌百汇歌厅）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）、原审被告鲍丽娟著作权侵权纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院(2018)甘09民初62号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人歌百汇歌厅及原审被告鲍丽娟委托诉讼代理人杜卫东，被上诉人鸟人公司委托诉讼代理人赵祁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
歌百汇歌厅上诉请求：一、撤销（2018）甘09民初62号民事判决书第二项、第三项，改判歌百汇歌厅不承担赔偿责任；二、一审、二审案件受理费由鸟人公司承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误，歌百汇歌厅不存在故意侵权行为。歌百汇歌厅使用的自助点歌设备系第三人兰州佳杰兴盛电子科技有限公司提供,系统内的歌曲也由第三人推送,歌百汇歌厅不能控制下载时间和内容，也不知道自己经营歌厅的自助点歌系统内存储有鸟人公司所谓享有著作权的歌曲,在经营期间也没有见到或听到有消费者点播鸟人公司所谓享有著作权的歌曲。歌百汇歌厅除了支付设备款,逐年向第三人支付系统维护等费用,已向兰州佳杰兴盛电子科技有限公司支付了推送歌曲的版权费,如果构成侵权,责任人应该是第三人,而不是歌百汇歌厅。二、原审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。首先，鸟人公司存在恶意诉讼，目的是收取高额的赔偿金，歌百汇歌厅不应当承担8600元的赔偿金。其次，鸟人公司没有任何证据证明因歌百汇歌厅的侵权行为受到实际损失。再次，因鸟人公司恶意诉讼产生的高额费用，应由鸟人公司自行承担。
鸟人公司答辩称：一、一审认定事实准确，歌百汇歌厅行为已构成侵权。《著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、放映其作品的，构成侵权。鸟人公司在一审时出具了（2016）民证民字第843号公证书并拆封公证书附随光盘核对，公证书记载公证人员于2016年7月19日18时来到酒泉市肃州区汗王大酒店南侧”歌百汇KTV”，以消费者身份在歌曲点播机上点播了《家在东北》《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》等86首音乐电视作品。公证员对上述歌曲的播放画面进行了现场全程录像，录制视频单元一个，之后刻录成光碟。公证员对上述行为予以保全证据，根据实际情况制作《工作记录》。公证书证明上述证据保全过程、公证书所附光盘的内容、场所门头与现场实际情况相符。该证据足以证明歌百汇歌厅在未征鸟人公司许可并支付报酬的情况下，以营利为目的，擅自在其经营场所内将上述86首音乐电视作品复制在其服务器内并向公众提供播放服务，侵犯了鸟人公司对上述音乐电视作品享有的复制权、放映权等著作权，已构成侵权。歌百汇歌厅提供的购买合同上明确约定”乙方（卖方）调试系统所用的操作系统为内部测试版，所用素材仅供系统测试，需要传播、转载或用于商业活动等所需之节目的版权问题，根据相关规定由适用方自行解决，与乙方无关。”其他组织或个人是否存在侵权行为与本案歌百汇歌厅的侵权行为属于不同的法律关系，既然歌百汇歌厅的行为已经构成侵权，鸟人公司有权利直接选择起诉，至于设备提供方是否构成侵权以及是否对其提起诉讼属于另案，与本案无关。二、鸟人公司主张的赔偿要求有合理依据。本案中，鸟人公司损失和歌百汇歌厅获利均无证据证明，故应适用法定赔偿。适用法定赔偿时，根据最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第16部分规定，”增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价......在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔......体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神......”。歌百汇歌厅在一审庭审中称其有21个终端，按照音集协公布的著作权使用费收取标准，甘肃地区为8元/天/终端，按照该标准计算，歌百汇歌厅每天所需支付的正常许可费为8×21=168元，每年为365×48=61320元。且其使用涉案作品时间超过4年。而鸟人公司在原审中主张每首歌赔偿仅600元，共计51600元，远低于依音集协标准应当由歌百汇歌厅支付的使用费，即便按照其在上诉状中6个终端的说法，每天所需支付的正常许可费为8×6=48元，每年为365×48=17520元，4年为70080元，同样远高于鸟人公司诉求的赔偿数额。且根据最高院的指导意见，侵权赔偿金应适当高于正常许可费的精神，鸟人公司主张的侵权费用并不高。三、鸟人公司维权中付出的合理费用均有票据支持，事实和法律依据清楚明确，歌百汇歌厅依法应当承担鸟人公司的维权费用。《著作权法》第四十九条规定赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中鸟人公司为维权付出的开支主要包括公证费用、差旅费用、取证费用、律师费用。所有费用均有证据支持，事实和法律依据明确，原审判决对此已经依法予以认定，歌百汇歌厅应当承担维权费用。
一审法院认定的事实：鸟人公司通过北京东方影音公司出版了出版号为ISBN978-7-88102-468-4的音乐电视作品合集《好歌天天唱》，该合集含有233首音乐电视作品。该出版物的包装盒背面下方标明”出版：北京东方影音公司，制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司，著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司，敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2016年7月11日，鸟人公司授权民权县浩天知识产权代理有限公司办理鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证事宜。2016年7月19日18时49分，河南省民权县公证处根据民权县浩天知识产权代理有限公司的申请，指派公证员郅胜华、李春玲随同申请人的委托代理人罗静来到位于酒泉市肃州区汗王大酒店南侧歌百汇KTV，以消费者的身份进入该KTV三楼A18房间，在该房间内的歌曲点播机上依次点播了《家在东北》等86首音乐电视作品。公证员对上述歌曲的播放画面进行了现场全程录像，并现场录制视频单元一个，整个录像过程于2016年7月20日1时21分结束，之后罗静取得了盖有”肃州区歌百汇歌厅发票专用章”印章的甘肃省国家税务局通用定额发票三张，金额合计210元。公证员郅胜华、李春玲对上述行为进行了公证，并根据上述实际情况制作了工作记录。2016年8月3日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2016）民证民字第843号公证书。庭审中经播放比对，（2016）民证民字第843号公证书所附光盘中的《家在东北》等86首音乐电视作品（详见歌曲清单）播放的画面、歌词、旋律，与《好歌天天唱》合集中对应音乐电视作品的拍摄画面、歌词、旋律一致。
另查明，民权县浩天知识产权代理有限公司在酒泉市肃州区共申请保全证据10案，共支付公证费11700元。在酒泉市肃州区、嘉峪关市共申请保全证据13案，2016年7月8日至2016年8月1日期间在肃州区六加一商务宾馆住宿，产生住宿费4238元。兰州至酒泉支出车辆加油费350元、过路费354元、停车费13元。一审前，鸟人公司与甘肃合睿律师事务所签订了委托代理合同，鸟人公司将《好歌天天唱》音乐电视作品合集在甘肃地区被侵权纠纷的诉讼案件一、二审及执行阶段代理事宜委托给甘肃合睿律师事务所，一审阶段律师代理费按照案件标的额的8%收取，二审及执行阶段减半。但鸟人公司在诉讼中未提交交纳代理费的发票。
一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第二条和第三条第六项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受我国著作权法保护。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中《好歌天天唱》音乐电视作品合集中的音乐电视作品，是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、灯光、服装、剪辑、合成等创作性活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能以适当装置连续播放的作品，具备独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国著作权法保护。案件的争议焦点为：1.鸟人公司是否为涉案音乐电视作品的著作权人，是否为适格原告。2.歌百汇歌厅是否侵犯了鸟人公司的著作权，是否承担侵权责任。3.如侵权事实成立，鸟人公司主张的损失及合理开支的数额是否适当。
关于鸟人公司是否系涉案音乐电视作品著作权人的问题。鸟人公司提供的《好歌天天唱》光盘外包装上有ISBN编码，包装内有每首音乐电视作品的ISRC编码，在无相反证据证明该光盘为非正版光盘或上述信息存在虚假的情况下，应认定该光盘为合法出版物。《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定：”如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该光盘的外包装上载明著作权人为原告鸟人公司，涉案的《家在东北》等86首音乐电视作品均在该光盘中，根据上述规定，在无相反证据的情况下，应认定鸟人公司为涉案音乐电视作品的著作权人。鸟人公司与歌曲的创作者和表演者之间的关系与本案不属同一法律关系，鸟人公司在制作音乐电视作品时是否取得歌曲创作者和表演者的同意，不影响鸟人公司是涉案音乐电视作品著作权人的认定。《中华人民共和国著作权法》第八条是著作权人授权集体管理组织行使著作权的规定，本案中鸟人公司作为著作权自己行使权利，不存在授权行使著作权的问题。综上，鸟人公司作为本案原告主体适格，歌百汇歌厅所提鸟人公司作为原告主体资格存疑的答辩理由不能成立。
关于歌百汇歌厅是否存在侵权行为的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由此可知，判断是否侵害著作权的标准是复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播作品时，是否取得了著作权人的许可。被告作为KTV行业的经营者，在购买点歌系统设备时，应当对设备内存储、使用的作品是否享有合法的著作权授权，尽到合理的审查和注意义务。虽然歌百汇歌厅提供了其与兰州佳杰兴盛电子科技有限公司签订的点歌系统购货合同，但该合同明确约定点歌系统中所用素材仅供系统测试，需要传播、转载或用于商业活动等所需之节目的版权问题，根据相关规定由被告自行解决，歌百汇歌厅提供的该证据并不能证明其播放、使用涉案音乐电视作品获得了著作权人的许可或有其他合法来源，歌百汇歌厅未经鸟人公司的许可，以经营为目的，将鸟人公司享有著作权的音乐电视作品复制在其经营的歌百汇歌厅的点播设备中向公众提供涉案作品的播放服务，侵害了鸟人公司对涉案作品的复制权和放映权，其所提不构成侵权的辩解理由不能成立，鸟人公司要求停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，予以支持。歌百汇歌厅是登记设立的有字号的个体工商户，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，本案责任应由歌百汇歌厅承担。
关于赔偿损失和合理开支的数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，歌百汇歌厅应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因鸟人公司未举证证明其因歌百汇歌厅的侵权行为所遭受损失的数额，也未举证证明歌百汇歌厅因侵权行为所获得利益的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，应根据侵权行为的情节确定赔偿数额。综合考虑类似作品使用费标准、歌百汇歌厅的经营规模、时间及主观过错程度、KTV行业目前的市场经营状况、涉案作品的流行程度和传唱度、当地的经济发展水平和消费水平等因素，酌情确定歌百汇歌厅每首音乐电视作品向鸟人公司赔偿损失100元，86首音乐电视作品合计8600元。鸟人公司所支付的公证费、KTV包厢费、住宿费、交通费、律师费均系为调查和制止侵权行为、保全证据所支付的合理费用，歌百汇歌厅依法应予赔偿。鸟人公司在酒泉市肃州区包括被告在内的十家娱乐场所保全证据花费公证费11700元，依公平合理原则，由歌百汇歌厅承担其中的十分之一，即1170元。住宿费4238元、车辆加油费350元、过路费354元、停车费13元是鸟人公司在酒泉市肃州区、嘉峪关市包括被告在内的十三家娱乐场所保全证据所支出，歌百汇歌厅应承担其中的十三分之一，即381元。虽然鸟人公司未提供交纳律师代理费的票据，但甘肃合睿律师事务所已指派律师代鸟人公司出庭参加诉讼，双方之间的委托代理合同已履行，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二项规定，律师费酌情支持3000元。综上，歌百汇歌厅应赔偿鸟人公司经济损失8600元、合理开支4761元（1170元+381元+210元+3000元=4761元）。
综上，鸟人公司要求歌百汇歌厅停止侵权、赔偿损失、支付为制止侵权行为支出的合理费用的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条、第九十条规定，遂判决：一、被告肃州区歌百汇歌厅立即停止使用原告北京鸟人艺术推广有限责任公司享有著作权的《家在东北》等86首音乐电视作品（详见判决书所附歌曲清单），并从其播放系统中删除前述作品；二、被告肃州区歌百汇歌厅赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失8600元；三、被告肃州区歌百汇歌厅赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司为制止侵权行为支出的合理费用4761元；四、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。以上二、三项，合计13361元，于本判决生效后15日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1241元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担496元，被告肃州区歌百汇歌厅负担745元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审对一审查证的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款规定，”如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定，”电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”鸟人公司提供了《好歌天天唱》专辑，在专辑封皮上有ISBN编码，明确载明”本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”，内含每首音乐电视作品都有ISRC编码，可以认定鸟人公司是涉案《家在东北》等86首音乐电视作品的著作权人，其合法权益应当依法得到保护。
歌百汇歌厅未经鸟人公司许可并支付报酬，而通过播放设备以营利为目的在其经营场所内的点唱系统收存涉案MV作品，并以卡拉0K的方式向公众放映的行为，侵犯了鸟人公司就涉案作品享有的复制权、放映权等著作权。另，在歌百汇歌厅提供的其向第三方购买点歌系统的合同第五条知识产权第六项约定”根据需要乙方即合同供货方系统所用的操作系统为内部测试版，所有素材供系统测试，需要传播、转载或用于商业活动的，版权问题根据相关规定由使用方及甲方自行解决，与出售方无关”，该条款已经就播放系统内的所有歌曲或音乐电视作品向著作权人缴纳著作权使用费向歌百汇歌厅进行了告知，歌百汇歌厅应当自签订该份合同时已明知播放系统内的音乐电视作品需要缴纳使用费但并未缴纳，从而构成了侵权。
在鸟人公司未举证证明其因歌百汇歌厅侵权所受到的损失，也未举证证明歌百汇歌厅因侵权所获得的利益的情况下，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，综合考虑歌百汇歌厅经营规模、主观过错程度、侵权持续时间和涉案作品的类型、使用方式以及鸟人公司维权方式等因素，酌情确定其应承担的赔偿金额及维权合理费用亦在合理范围之内。
综上所述，歌百汇歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费134元，由肃州区歌百汇歌厅负担。
本判决为终审判决。
审判长李红
审判员刘锦辉
审判员宋巍
二○一八年十月三十日
书记员廖占海