北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第16908号
上诉人（原审原告）鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路。
法定代表人李清培，董事长。
委托代理人孔令昌，男，1971年11月9日出生。
被上诉人（原审被告）中国中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路87号。
法定代表人刘书英，董事长。
委托代理人王集金，北京市中翔律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）北京市天叶房地产开发公司，住所地北京市西城区广安门内大街临133号西半部。
法定代表人赵书华，经理。
委托代理人尤嘉宴，男，1964年12月12日出生。
上诉人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第4679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
2010年6月，鹏达公司起诉称：2006年11月，北京市天叶房地产开发公司（以下简称天叶公司）与中国中铁航空港建设集团有限公司（原名称为中国航空港建设总公司，以下简称航空港总公司）签订《×××危改小区1、2、3号住宅楼施工合同协议书》，由航空港总公司承包×××危改小区1、2、3号住宅楼施工工程，合同总价为99620259.66元。此后，天叶公司与航空港总公司签订《补充协议》，对工程范围进行了调整，工程总价调整为84255990元，即单方造价为每平方米1470元。该补充协议同时约定该总价“不含打桩、降水、基础与屋面降水、石材工程、户门窗工程、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线。”《补充协议》第5条约定：“本协议作为原合同的补充协议，与原合同具有同等的法律效力，本协议与原合同不一致的，以本协议为准。”2006年11月10日，中国航空港建设总公司京南工程分公司（已于2011年12月29日注销，以下简称航空港分公司）与我公司签订了经航空港总公司授权和认可的《工程内部承包协议书》，将该工程转包给我公司，由我公司包工包料，单方造价为每平方米1270元。该协议同时约定：“本工程的《建设工程施工合同》、《补充协议》为本协议的组成文件，与本协议具有同等的法律效力。乙方（鹏达公司）除依照本协议履行外，也应当依照上述合同、协议的有关约定履行”。合同签订后，我公司委派了整套的项目管理人员对该工程进行组织施工建设，该工程从结构施工到装修施工的过程中所用人工、材料采购、机械设备都是由我公司组织实施的。2008年12月，该工程通过竣工验收并获得北京市结构“长城杯”。2009年4月，北京精信嘉业建筑咨询有限公司出具《×××危改小区1、2、3号住宅楼工程结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》），确认该工程“合同价款”为人民币99620259.66元，“退减部分”为13251386.11元，“洽商、工程量调整、单价调整，增项及其他增加部分”为人民币21031214.96元，“工程竣工结算审定金额”为人民币107400088.51元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，航空港分公司将×××危改小区1、2、3号住宅楼施工工程转包给我公司系非法转包，我公司与航空港分公司所签订的《工程内部承包协议书》应属于无效合同。另外，根据《结算审核报告》确认的工程竣工结算审定金额，航空港分公司共应支付我公司工程款96436688.51元（含长城杯奖励50万元），现航空港分公司已拨付7439.5万元，尚欠22041688.51元未付。故我公司诉至法院，请求法院确认我公司与航空港分公司于2006年11月10日签订的《工程内部承包协议书》无效；航空港总公司向我公司支付拖欠的工程款14970232.93元以及上述工程款2008年12月25日至2013年2月27日的利息3890923.30元，以后的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，并承担本案的诉讼费。
航空港总公司辩称：航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》合法有效，不属于非法转包或违法分包。（一）我公司没有将承包的全部工程分包给鹏达公司，因为我公司与保定市鑫艺达建筑工程有限公司（以下简称鑫艺达公司）签订了劳务分包合同且履行了备案手续，并由航空港分公司实际履行了该合同，我公司作为总承包人将主体结构劳务分包的事实本身就可以认定涉案工程的主体结构是由我公司完成的。因此，我公司或航空港分公司均不存在非法转包行为。（二）我公司、航空港分公司派出了自己的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员全面参与工程施工管理，鹏达公司和鑫艺达公司事实上也接受了我公司及航空港分公司的管理，因此，我公司也不存在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定的转包行为。（三）鹏达公司虽然也与鑫艺达公司签订了劳务分包合同，但由于未履行备案手续且鑫艺达公司不认可施工过程中接受其管理，故应当以我公司经过备案的劳务分包合同为准。（四）航空港分公司支付鑫艺达公司2744531.51元劳务费包含在鹏达公司已经收取航空港分公司74395000元之中以及鹏达公司直接支付鑫艺达公司剩余劳务费，只是为了结算上的方便，是各方认可的行为，并不能得出涉案工程的主体结构是由鹏达公司独立完成的，进而得出我公司非法转包的事实。（五）鹏达公司支付主体结构劳务费的行为只是一种代付行为，只是因为1270元／平方米的报价中已经包含了主体结构140元／平方米的劳务费，而重要的是，鹏达公司代付行为本身也可以说明，鹏达公司已经认可了将主体结构施工劳务部分从《工程内部承包协议书》分离出来的事实。（六）《工程内部承包协议书》明确约定“……不含基础与屋面防水。石材工程、户门及外窗工程、消防及电梯工程，弱电只包含埋管穿线及线盒。”，也即鹏达公司施工内容并不是我公司承包的全部工程内容，而只是其中的一部分。二、航空港分公司依据《工程内部承包协议书》和112号结算报告作出了“×××1、2、3号楼工程结算书”，得出诉争建设工程的最终结算情况为航空港分公司多支付鹏达公司工程款400多万元。因此，鹏达公司的诉讼请求于法无据，请求法院予以驳回。
天叶公司辩称：位于北京市西城区广外×××危改小区1、2、3号楼为我公司立项开发之项目。2006年12月，我公司对该项目施工进行公开招投标，航空港总公司为中标单位。我公司与航空港总公司签订施工合同，合同价为99620259.66元。2008年12月该项目竣工，经双方委托的审计机构对项目增减、洽商进行了结算审计。该项目的总造价为107400000元，每平方米单价为：1873.79元／平方米。我公司根据双方合同及审计结果与航空港总公司进行了结算并已支付工程款105030000元。需要说明的是：1、在整个工程施工过程中，我公司始终是对应航空港总公司履行合同，并始终认为是航空港总公司在实际履行合同，不知道工程中有其他任何公司，航空港总公司也从未告知过我公司工程中有其他公司，只是在本次诉讼中才知道本工程中有其他第三方施工。2、我公司认为，航空港总公司与鹏达公司的纠纷与我公司无关，我公司在其中也没有任何义务及责任。3、对航空港总公司、航空港分公司与鹏达公司的诉讼请求，现我公司不提出诉讼主张。
原审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，鹏达公司与航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。根据合同约定，“航空港分公司负有委派项目经理、项目副经理及项目技术负责人，参加本工程项目的组织领导和监督管理；协助、支持和指导鹏达公司承包范围内的正常生产经营活动，并对鹏达公司生产经营活动进行检查、监督的责任和义务；同时，航空港分公司的职能部门有权检查和监督鹏达公司的施工情况，指出质量问题和安全隐患并提出合理的整改意见或限期整改的要求；鹏达公司不按整改意见或整改要求改正，航空港分公司可按情节对鹏达公司进行经济处罚；负责审查核准鹏达公司选任、新增、变更的项目组成人员及施工作业队伍，对不符合要求的，有权随时解聘、更换或者清退。”合同签订后，鹏达公司及航空港分公司均依约履行了合同，且在工程实际施工过程中，航空港分公司也是依据合同的约定委派了项目经理和技术负责人，参加了工程项目的组织领导和监督管理。根据庭审中的相关证据可以确认，该工程的主体结构，系航空港总公司通过劳务分包的形式，由鑫艺达公司的劳务人员实际进行施工建设，并非鹏达公司所主张的航空港分公司将工程全部转包。由于鹏达公司及航空港分公司明知双方不存在隶属关系，故《工程内部承包协议书》中的“内部”二字使用的不确切不能归责于单方；虽然“内部”二字使用的不确切，但《工程内部承包协议书》不违反法律、法规的强制性规定，且鹏达公司亦有相应的建筑资质，双方亦是按照《工程内部承包协议书》的约定履行的该协议，故鹏达公司要求确认其与航空港分公司所签订的《工程内部承包协议书》无效的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。现航空港分公司注销，其权利义务应由航空港总公司承继。
鉴于《工程内部承包协议书》为有效合同，故双方工程款的计算，应当依据该《工程内部承包协议书》约定的内容（结算价款＝合同价＋设计变更＋现场签证＋增加项目-
减少项目-建设单位分包-
建设单位供应的材料设备费）进行结算。防火门部分虽在《结算审核报告》中作为增项部分列出，但《结算审核报告》系基于天叶公司与航空港总公司签订的施工合同协议书作出，在该协议书中明确不包括消防工程；在航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》中对于是否包含消防工程的约定前后存在矛盾之处，在双方认可的施工图纸中，已经确定了该工程中防火门部分的工程设计，鹏达公司在施工过程中，是依据该施工图纸进行施工建设。双方在签订《工程内部承包协议书》时，该工程的施工图纸已经确定并且为协议的组成部分，亦即双方在签订《工程内部承包协议书》时，施工任务中即已包含防火门部分工程。因双方约定工程价款一次性包死，故建设单位支付的此部分工程款，不应列为航空港分公司与鹏达公司之间履行《工程内部承包协议书》时的工程增项款。由于该工程的主体结构，系由航空港总公司劳务分包给鑫艺达公司实际施工，故该工程获得的结构长城杯奖励，不应由鹏达公司取得。由于双方在《工程内部承包协议书》中约定，由于设计变更而引起的工程洽商，经设计、监理、建设单位、总包单位四方签字认可后调整结算价，结算时按市场价只调整主材价格，人工费、机械台班费不予调整；企业管理费费率建筑工程按照4%计取，其他工程按定额费率的80%计取，利润按3%计取；变更洽商的工程款应交纳3.4%的税金和2%的经营管理费，其余的款项全部拨给乙方。故因设计变更引起的人工费、机械台班费不做调整，其他部分的调整应按照《工程内部承包协议书》的约定进行结算。《结算审核报告》中对人工费进行了调价，而该调价并非属于因设计变更引起，故如鹏达公司的施工超出其与航空港分公司合同中约定的内容，应适当增加人工费，但根据《结算审核报告》计算，增项部分并未超出减少项目，故人工费不应予以增加。
中华人民共和国建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》规定了房屋建筑工程相关部位的最低保修期限，虽然目前部分保修项目已经超过了期限，但因该工程竣工后，鹏达公司未就该工程向航空港分公司提出结算报告，本案中亦未要求退还，故该质量保证金仍由航空港总公司留存。
依据《结算审核报告》、《工程内部承包协议书》的相关约定，计算得出如下数据：
（一）合同价：1270×57317＝72792590元。
（二）现场签证、增加部分：合计16047369.97元。其中：
1、洽商部分：7476276.59元。
2、工程量调整：0元。
3、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》11.1（人工费不做调整，故扣除人工费），单价调整部分：8362679.18－2476441（人工费）＝5886238.18元。
4、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》8.1、施工图纸，增项部分：4411159.19-1726303.99（防火门）＝2684855.20元。
5、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》8.1（一次性包死，含总包服务费，故扣除总包服务费）、双方当事人陈述，其他部分：781100-80000-701100＝0元。
（三）减少项目：合计：10046880.19元。
1、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》10.2，屋面钢结构、雨罩：126462.23元。
2、依据《结算审核报告》工程合价表，建设单位供应的材料设备：4538358.04元。
3、依据《结算审核报告》工程合价表，其他：5382059.92元。
（四）依据《工程内部承包协议书》11.1，管理费、利润取费应下调的合计金额：146856.42元。
包括：
1、建设工程（1）：27928.57元。
其中：
企业管理费：1736997.84×4％＝69480元。
利润：（1736997.84＋69480）×3％＝54194.34元。
税金：（1736997.84＋69480＋54194.34）×3.4％＝63262.85元。
工程造价合计：1736997.84＋69480＋54194.34＋63262.85＝1923935.03元。
工程造价合计差：1951863.60-1923935.03＝27928.57元。
2、建设工程（2）：4069.34元。
其中：
企业管理费：253089.06×4％＝10123.56元。
利润：（253089.06＋10123.56）×3％＝7896.38元。
税金：（253089.06＋10123.56＋7896.38）×3.4％＝9217.71元。
工程造价合计：253089.06＋10123.56＋7896.38＋9217.71＝280326.71元。
工程造价合计差：284396.05-280326.71＝4069.34元。
3、装饰工程：31023.25元。
其中：
企业管理费：86746.48×80％＝69397.18元。
利润：（1126588.60＋69397.18）×3％＝35879.57元。
税金：（1126588.60＋69397.18＋35879.57）×3.4％＝41883.42元
工程造价合计：（1126588.60＋69397.18＋35879.57＋41883.42）＝1273748.77元。
工程造价合计差：1304772.02-1273748.77＝31023.25元。
4、电气工程：69420.29元。
其中：
企业管理费：171701.25×80％＝137361元。
利润：（3005015.50＋137361）×3％＝94271.30元。
税金：（3005015.5＋137361＋94271.3）×3.4％＝110046.03元。
工程造价合计：3005015.5＋137361＋94271.3＋110046.03＝3346693.83元。
工程造价合计差：3416114.12-3346693.83＝69420.29元。
5、给排水工程：2859.27元。
其中：
企业管理费：8414.94×80%＝6731.95元。
利润：（94762.42＋6731.95）×3％＝3044.83元。
税金：（94762.42＋6731.95＋3044.83）×3.4％＝3554.33元。
工程造价合计：94762.42＋6731.95＋3044.83＋3554.33＝108093.53元。
工程造价合计差：110952.8-108093.53＝2859.27元。
6、暖通工程：11555.70元。
其中：
企业管理费：35825.23×80％＝28660.18元。
利润：（343748.13＋28660.18）×3％＝11172.25元。
税金：（343748.13＋28660.18＋11172.25）×3.4％＝13041.74元。
工程造价合计：343748.13＋28660.18＋11172.25＋13041.74＝396622.3元。
工程造价合计差：408178-396622.3＝11555.7元。
（五）依据《工程内部承包协议书》11.4约定，变更洽商部分的税金和经营管理费：
（16047369.97-146856.42）×（3.4％＋2％）＝858627.74元。
（六）最终计算：
1、依据《工程内部承包协议书》10.2，就该工程的结算价格为：72792590元（包死价）＋16047369.97元（洽商增加）-10046880.19元（减少项目、建设单位供材料部分）-146856.42元（六大工程调整部分）-858627.74元（增加部分扣除的税金、管理费）＝77787595.62元。
2、保证金：工程总价×6％＝4474985.37元。
3、已拨款：74395000元。
退还数额：77787595.62元（应得工程总价款）-74395000元（已付款）-4474985.37元（保证金）＝-1082389.75元。
综上所述，航空港分公司已超额支付给鹏达公司工程款1082389.75元，故鹏达公司的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，于2013年9月判决如下：驳回鹏达建设集团有限公司的诉讼请求。
判决后，鹏达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。鹏达公司的主要上诉理由为：1、原判认定双方签订的《工程内部承包协议书》不属于转包合同认定错误，本案工程属于典型的转包，《工程内部承包协议书》依法属于无效合同；2、我公司主张的人工费应予增加，人工费调价属于整个工程单价调整的一部分，原判已正确认定该人工费调价不属于因设计变更引起，但却以增项部分没有超出减少部分为由未支持人工费调价，显然原审法院没有审查清楚该部分调价的内容、性质及来源；3、防火门作为我公司施工的增项部分，相应工程款应予支付，原判认定不属于增项错误；4、原判对于总包服务费的认定也属错误，该总包服务费应归我公司所有；5、长城杯奖励应归我公司所有，航空港总公司应依照约定支付奖励金50万元，否则就是违约行为。航空港总公司同意原判结果，但对原判计算的其超额支付的工程款数额存有异议，认为应在原判计算数额的基础上按照《工程内部承包协议书》的约定再行扣除合同约定让利的建设单位分包款项。天叶公司同意原判。
经审理查明：2006年11月2日，天叶公司通过招投标，与航空港总公司签订《×××危改小区1、2、3号住宅楼施工合同协议书》，约定由航空港总公司承包×××危改小区1、2、3号住宅楼施工工程，合同总价为99620259.66元，工程总量57317平方米。天叶公司另与航空港总公司签订《补充协议》约定：1、如工程质量取得结构长城杯，天叶公司奖励航空港总公司50万元，否则在合同总价款中扣除50万元。2、工程（合同）总价调整为84255990元，即单方造价为每平方米1470元；该总价不含打桩、降水、基础与屋面降水、石材工程、户门窗工程、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线。3、……。4、……。5、本协议作为原合同的补充协议，与原合同具有同等的法律效力，本协议与原合同不一致的，以本协议为准。
2006年11月10日，航空港分公司（甲方）与鹏达公司（乙方）签订《工程内部承包协议书》约定：一、工程名称，×××危改小区1、2、3号住宅楼；工程内容，甲方与建设单位签订的协议及设计图纸中的建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风、消防等所示的全部内容，不含打桩、降水、基础与屋面防水、石材工程、户门及外窗工程（建设单位提供成品门窗，乙方负责安装）、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线及线盒。乙方承担基坑护坡的施工（单方造价为1270元，不含厨厕贴砖及吊顶，如需乙方施工费用另计）。二、工程承包形式，包工包料。三、工程承包范围，甲方与建设单位签订的工程施工协议、保修协议以及乙方书面认可的甲方与建设单位签订的相关协议。国家法律、法规及规章、地方行业主管部门对工程项目管理、质量管理、文明安全施工管理等方面的规章制度要求的内容。ISO9002质量保证体系、ISO14001环境保证体系、OSH18001职业健康安全体系以及应当移交建设单位和国家档案管理部门对工程资料要求的全部内容，包括工程各专项施工方案、工程技术资料、工地管理资料、文明安全施工资料等。四、合同工期，自2006年11月，总工期485日。五、工程质量标准，结构长城杯。六、施工现场管理目标：创“北京市文明安全工地”。七、建筑面积，57317平方米。八、工程造价，单方造价1270元／平方米，一次性包死（含一切措施性费用和总包服务费，不含税及甲方上缴的经营管理税、投标所发生的费用）。工程造价为1270元／平方米×57317平方米＝72792590元。九、费用，乙方自行筹集并支付履行本工程项目所需的全部费用。十、工程结算，乙方在通过工程竣工验收和配合建设单位办理工程交接手续后，进行工程结算。甲方对乙方递交的结算资料在90天内进行审核，提出修改意见。结算审核完毕后，甲乙双方签定结算协议书。建设单位与甲方结算后，甲方支付乙方工程余额，留工程总价6%作为保修金。结算价款＝合同价＋设计变更＋现场签证＋增加项目-
减少项目-建设单位分包-
建设单位供应的材料设备费。十一、工程洽商变更，由于设计变更而引起的工程洽商，经设计、监理、建设单位、总包单位四方签字认可后调整结算价，结算时按市场价只调整主材价格，人工费、机械台班费不予调整；企业管理费费率建筑工程按照4%计取，其他工程按定额费率的80%计取；利润按3%计取。变更洽商的工程款应交纳3.4%的税金和2%的经营管理费，其余的款项全部拨给乙方。十二、甲方的责任和义务，委派刘省田为项目经理、李树森为项目副经理、郑春海为项目技术负责人，参加本工程项目的组织领导和监督管理；协助、支持和指导乙方承包范围内的正常生产经营活动，并对乙方的生产经营活动进行检查、监督；甲方职能部门有权检查和监督乙方的施工情况，指出质量问题和安全隐患并提出合理的整改意见或限期整改的要求；乙方不按整改意见或整改要求改正，甲方可按情节对乙方进行经济处罚；负责审查核准乙方选任、新增、变更的项目组成人员及施工作业队伍，对不符合要求的，有权随时解聘、更换或者清退。十三、乙方的责任和义务，委派张明为项目经理，全面履行航空港总公司与建设单位签订的工程施工协议、保修协议和相关协议所约定的全部义务及其承包范围内的其他义务，并完成甲方下达的本承包项目的有关质量、安全、工期等各项指标。经济上独立核算，自负盈亏。接受建设单位、甲方项目部、工程监理单位以及社会各个职能部门的监督管理，接受并执行有关职能部门在日常检查中提出的对工程项目管理在质量、安全、工期等方面的改进意见和整改要求。十四、材料供应，建设单位供应的材料设备：瓷砖、散热器、配电箱、柜（所供应的材料设备的款项从拨付的工程价款中扣划，同时扣除该部分价款应缴纳的税金和经营管理费）。十六、奖惩，乙方必保本工程结构长城杯。如获得长城杯，奖励乙方50万元人民币；若乙方达不到长城杯的要求，从工程款中扣除50万元人民币。十七、其他，本工程项目的《建设工程施工合同》、《补充协议》与本协议具有同等法律效力。乙方除依照本协议履行外，亦应当按照上述合同、协议的有关规定履行。
合同签订后，鹏达公司依约进行了施工。2008年12月19日，×××危改小区1号、2号、3号住宅工程经验收合格，并获得北京市结构“长城杯”。
2009年4月，北京精信嘉业建筑咨询有限公司受建设单位天叶公司的委托，对该工程进行了审核，并出具了《结算审核报告》。该《结算审核报告》的施工单位签章为：航空港总公司。鹏达公司认可该《结算审核报告》中确定的数据。《结算审核报告》确认：该工程合同价款的送审金额为99620259.66元，审定金额为99620259.66元。退减部分审定金额为13251386.11元，其中包括1、屋面钢结构、雨罩：126462.23元，2、甲供材料：4538358.04元，3、甲方分包项目：3204505.92元，4、其他：5382059.92元。洽商、工程量调整、单价调整、增项及其他增加部分的审定金额为21031214.96元。其中包括1、洽商部分：7476276.59元，包含：建筑工程1：造价1951863.60元（直接费1736997.84元），建筑工程2：284396.05元（直接费253089.06元），装饰工程：1304772.02元（企业管理费86746.48元），电气工程：3416114.12元（企业管理费171701.25元），给排水工程：110952.80元（企业管理费8414.94元），采暖工程：408178元（企业管理费35825.23元），2、工程量调整部分：0元，3、单价调整部分：8362679.18元（其中，人工费调价：2476441元），4、增项部分：4411159.19元（其中，防火门增项部分：1726303.99元），5、其他：781100元（其中，临时占路费：80000元，总包服务费：701100元）。工程竣工结算审定金额合计107400088.51元。
2009年7月，航空港分公司诉至原北京市宣武区人民法院，以其已支付工程款74395000元存在超付情形为由，要求鹏达公司返还相应工程款。2009年12月，鹏达公司就本案《工程内部承包协议书》的效力问题和工程款的支付问题，以航空港总公司为被告，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。北京市海淀区人民法院以航空港分公司已先于鹏达公司在原北京市宣武区人民法院起诉，该案尚在审理之中；以鹏达公司以航空港总公司为被告要求确认鹏达公司与航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》效力属诉讼主体有误为由，作出了（2010）海民初字第2602号民事裁定，驳回了鹏达公司的起诉。鹏达公司在法定期限内未就该裁定书提出上诉，现该裁定书已经发生法律效力。2010年6月1日，鹏达公司以航空港总公司、航空港分公司为被告，以天叶公司为第三人，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求确认鹏达公司与航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》无效，并要求航空港总公司、航空港分公司支付工程款。北京市第一中级人民法院作出（2010）一中民初字第11101号民事裁定，以鹏达公司与航空港总公司、航空港分公司、天叶公司争议的建设工程施工合同纠纷与原北京市宣武区人民法院正在审理的案件属于同一法律事实、同一法律关系的关联案件为由，将该案移送原北京市宣武区人民法院审理。该案审理过程中，因原北京市宣武区人民法院被撤销，该案由新成立的北京市西城区人民法院即原审法院继续审理。2010年12月8日，原审法院出具（2010）宣民初字第10987号民事裁定，驳回鹏达公司的起诉。鹏达公司不服该裁定，上诉于北京市第一中级人民法院。2011年3月17日，北京市第一中级人民法院作出（2011）一中民终字第4199号民事裁定：撤销北京市西城区人民法院（2010）宣民初字第10987号民事裁定并指令原审法院对本案进行实体审理。原审法院经审理于2012年4月5日作出（2011）西民初字第8624号民事判决，鹏达公司对该判决不服，上诉于北京市第一中级人民法院。2012年11月20日，北京市第一中级人民法院经审理作出（2012）一中民终字第6839号民事裁定：撤销北京市西城区人民法院（2011）西民初字第8624号民事判决；发回北京市西城区人民法院重审。发回重审后，原审法院依法另行组织合议庭公开开庭进行了审理，即本案原审。
另查一，就本案《工程内部承包协议书》的性质，航空港总公司主张为“部分转包”，即部分工程由鹏达公司完成，但主体结构的劳务由鑫艺达公司施工。航空港总公司同时主张航空港分公司派遣了项目经理和技术负责人，与鹏达公司共同成立了项目部，负责工程的项目管理。鹏达公司则称航空港分公司派遣的人员仅系为掩盖转包的事实，未参与工程管理，工程实际管理均由鹏达公司人员负责、项目经理为王宝利，鹏达公司据此提交监理通知、监理通知回复单、移交协议书等证据用以证明。航空港总公司认可鹏达公司员工王宝利系项目生产经理。另，鹏达公司确认在该工程施工过程中，航空港分公司替其垫付了临时占路费80000元，并同意在该工程结算时退还。
另查二，航空港总公司通过招投标，另与鑫艺达公司签有《北京市建设工程劳务分包合同》，其中载明航空港总公司将涉案工程的主体部分劳务分包给鑫艺达公司施工，该合同已经备案。鹏达公司表示其亦与鑫艺达公司签有《北京市建设工程劳务分包合同》并出示了该合同，并主张航空港总公司与鑫艺达公司签订的劳务分包合同系为备案之用的形式合同。航空港总公司对此不予认可，并提交鑫艺达公司出具的证明材料，在该材料中，鑫艺达公司表示其实际履行的是备案合同。另，根据当事人陈述，鑫艺达公司的劳务费，包含在鹏达公司与航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》中，并已计入双方确认的已付工程款之内。
另查三，2007年1月19日前，中国航空港建设总公司京南工程公司系航空港总公司内部的独立核算部门，未进行工商登记注册。中国航空港建设总公司京南工程公司与鹏达公司签署的《工程内部承包协议书》，得到了航空港总公司的授权与认可。2007年1月19日，航空港总公司将中国航空港建设总公司京南工程公司登记注册为中国航空港建设总公司京南工程分公司，即航空港分公司，并由该公司承继和履行《工程内部承包协议书》。2011年12月29日，航空港分公司注销。
另查四，本案已付工程款数额为74395000元，均发生于鹏达公司提起本案诉讼之前。经庭审中一致确认，鹏达公司与航空港总公司均同意双方结算价款以北京精信嘉业建筑咨询有限公司出具的《结算审核报告》作为依据。另，双方签订《工程内部承包协议书》时，该工程的施工图纸已经存在，图纸中已经确定该工程中防火门部分的工程设计。经本院询问，天叶公司与航空港总公司均认可，自航空港总公司承包该工程至航空港分公司再将工程发包予鹏达公司的过程中，施工图纸并无变化。航空港总公司确认该工程总价6％的质量保证金尚未支付给鹏达公司，经本院询问，鹏达公司明确其于本案中的诉讼请求不涉及质保金。
上述事实，有双方当事人陈述、《工程内部承包协议书》、《结算审核报告》、付款明细表、工程管理人员名单、《工业品买卖合同》、发票、支票存根、航空港总公司与鑫艺达公司签订的《北京市建设工程劳务分包合同》、施工图纸、《×××危改小区1、2、3号住宅楼施工合同协议书》及《补充协议》、《竣工验收备案表》、《结算审核报告》、工程获得长城杯的决定、鹏达公司的资质证书、鹏达公司为×××小区项目签订的部分合同（其中包括鹏达公司与鑫艺达公司签订的《北京市建设工程劳务分包合同》）、鹏达公司的付款凭证、鹏达公司人员的工资表、（2009）一中民终字第15288号民事裁定书、（2010）海民初字第2602号民事裁定书、（2010）一中民初字第11101号民事裁定书、鑫艺达公司的证明材料等证据在案佐证。
本院认为：根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点有三：其一，航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》是否有效，以及与此对应的工程款计算原则；其二，鹏达公司上诉主张的原判未予支持的人工费调价、防火门工程款、长城杯奖励、总包服务费款项是否应予计入双方工程总价款；其三，航空港总公司抗辩主张的建设单位分包价款是否应从双方工程总价款中予以扣除。
焦点一，本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，航空港总公司自天叶公司处承包涉案工程后，其下属分公司即与鹏达公司签订《工程内部承包协议书》，将航空港总公司承包的包含主体和地基基础工程在内的全部施工内容，转由鹏达公司承包。从《工程内部承包协议书》的内容及鹏达公司与航空港分公司的具体履行情况来看，具有明显的工程转包性质，鹏达公司要求确认合同无效的诉讼请求，具有事实和法律依据，航空港总公司关于合同有效的抗辩理由，依据不足，本院不予采信。原判对此认定有误，本院予以纠正。但须指出的是，《工程内部承包协议书》虽被认定为无效合同，但根据相关司法解释的规定，在建设工程经竣工验收合格的情况下，亦应参照合同约定对工程价款予以确认。涉案工程已于2008年12月19日竣工验收合格，故对本案工程价款的确认，应参照《工程内部承包协议书》的约定处理。另因鹏达公司与航空港总公司均同意以北京精信嘉业建筑咨询有限公司出具的《结算审核报告》作为结算依据，本院对此不持异议。据此，原判虽对合同效力认定有误，但对于价款计算方式及原则的确定，与本院所作认定殊途同归，本院对此予以确认。
焦点二，本院分别作如下分析：1、人工费调价部分，诚如原判所述，该调价并非设计变更引起，故不适用双方《工程内部承包协议书》11.1条关于人工费不予调整的约定，但原判在作出上述正确认定的情况下，在具体计算时仍以“《工程内部承包协议书》11.1（人工费不做调整，故扣除人工费）”为由，将此部分数额扣除，显有矛盾，且原判所述“增项部分并未超出减少项目”的理由，亦与人工费调价之间不存在因果关系，故原判对此认定有误，应予以纠正；2、防火门工程款，《工程内部承包协议书》对防火门工程是否属于合同内工程，确约定不明确，但须指出，天叶公司与航空港总公司的施工合同中未将此列入工程范围，《结算审核报告》亦以此明确列为增项工程，在此情况下，航空港总公司关于转包合同工程范围大于原合同工程范围的抗辩理由，与常理不符，本院不予采信。同时，经本院询问，航空港总公司亦自认在其自天叶公司承包工程至航空港分公司再将工程发包予鹏达公司的过程中，施工图纸并无变化，据此，原判仅以施工图纸有标识防火门为由，认定防火门工程并非增项工程，处理有误，本院予以纠正；3、长城杯奖励，双方合同对此已有明确约定，现约定的给付条件已经成就，航空港总公司应就此承担给付义务，原判处理有误，本院予以纠正；4、总包服务费，《工程内部承包协议书》已明确约定固定价款中已包含“一切措施性费用和总包服务费”，故鹏达公司要求航空港总公司支付此项费用的诉讼理由，依据不足，本院不予采信。
焦点三，从诉讼程序的角度分析，航空港总公司于本案中并未提出上诉。就实体而言，航空港总公司抗辩主张的扣除款所对应的工程，不属于转包合同工程范围，在《工程内部承包协议书》签订时合同双方对此均已明确，故在合同中再行约定此笔款项应予扣除缺乏合理性，且双方合同中就扣除该款项未进一步明确约定。现航空港总公司对上述不明确的约定内容仅以鹏达公司让利作为解释，依据不足。据此，本院对航空港总公司主张应扣除建设单位分包款项之主张不予采信。
依据上述分析，本院结合《工程内部承包协议书》、《结算审核报告》计算得出如下数据：
（一）合同价：1270×57317＝72792590元。
（二）现场签证、增加部分：合计20250114.96元。其中：
1、洽商部分：7476276.59元。
2、工程量调整：0元。
3、单价调整部分（含人工费调整）：8362679.18元。
4、增项部分（含防火门增项）：4411159.19元。
5、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》8.1、双方当事人陈述，其他部分：781100-80000-701100（扣除临时占路费、总包服务费）＝0元。
（三）减少项目：合计：10046880.19元。
1、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》10.2，屋面钢结构、雨罩：126462.23元。
2、依据《结算审核报告》工程合价表，建设单位供应的材料设备：4538358.04元。
3、依据《结算审核报告》工程合价表，其他：5382059.92元。
（四）依据《工程内部承包协议书》11.1，管理费、利润取费应下调的合计金额：146856.52元。
包括：
1、建设工程（1）：27928.67元。
其中：
企业管理费：1736997.84×4％＝69479.91元。
利润：（1736997.84＋69479.91）×3％＝54194.33元。
税金：（1736997.84＋69479.91＋54194.33）×3.4％＝63262.85元。
工程造价合计：1736997.84＋69479.91＋54194.33＋63262.85＝1923934.93元。
工程造价合计差：1951863.60-1923934.93＝27928.67元。
2、建设工程（2）：4069.34元。
其中：
企业管理费：253089.06×4％＝10123.56元。
利润：（253089.06＋10123.56）×3％＝7896.38元。
税金：（253089.06＋10123.56＋7896.38）×3.4％＝9217.71元。
工程造价合计：253089.06＋10123.56＋7896.38＋9217.71＝280326.71元。
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