广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1535号
上诉人（原审原告）：广州市致美斋酱园有限公司。
法定代表人：钟秉雄。
委托代理人：朱晓明，广东永惠忠律师事务所律师。
委托代理人：林哲芳，广东永惠忠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州天厨星食品有限公司。
法定代表人：方海良。
被上诉人（原审被告）：方海良。
两被上诉人共同委托代理人：郭江波，汕头市法律服务所工作者。
上诉人广州市致美斋酱园有限公司（以下简称致美斋公司）因与被上诉人广州天厨星食品有限公司（以下简称天厨星公司）、方海良买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民二初字649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经本院传票传唤，天厨星公司和方海良未到庭参与庭审，依法缺席审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年2月18日，广州市致美斋酱园（甲方）与从化市鳌头天厨星食品厂（乙方）签订《产品经销合同》，约定：甲方授权乙方为广州市餐饮渠道的地区经销商，经销甲方生产经营的“致美斋”系列产品，经销产品名称及规格见《广州致美斋酱园产品价目表》（附件一）。经销期三年，自2009年1月1日至2012年12月31日止。乙方每次订货达到甲方规定最低订货量的要求，甲方凭乙方开具的购货品种和数量清单，甲方将产品送达乙方仓库，或到达乙方所在地火车站（或码头和汽车货运站）。在合同期内，乙方必须在本合同第一条规定的销售区域内完成甲方系列产品的销售指标3000000元。甲方实行款到发货的供货制度，乙方向甲方购货，首先须将货款汇到甲方指定的银行账户，甲方在确认货款到达后即安排发货。特殊情况下，乙方不能按上述款到发货方式执行的，或暂缓发货，甲方不承担违约责任；或向甲方提出书面信用申请报告给甲方，经甲方评估商业风险由甲方决定可酌情发货。甲方双方在经销期内每一个月必须安排核对一次货款。甲方双方解除经销关系之日起30天内，必须结清所有往来账款。乙方收到甲方发出的《货款核对函》必须在5个工作日予以书面回复，若逾期甲方未收到乙方的书面回复，则视为乙方完全认同《货款核对函》内的所有内容。随后，广州市致美斋酱园按约定向从化市鳌头天厨星食品厂供应货物。
2009年12月22日，广州市致美斋酱园经广州市工商行政管理局核准，改制为广州市致美斋酱园有限公司，即致美斋公司。
2010年6月6日，致美斋公司（甲方）与从化市鳌头天厨星食品厂（乙方）签订《协议书》，约定：乙方在2009年与甲方开展销售业务期间，因故形成拖欠甲方货款，双方同意按下述协议处理。1）欠款总额的50%在甲方委托乙方加工产品甲方应付乙方的货款中抵扣，在本年内尚未抵扣完毕的，乙方将一次性付清甲方余下欠款。2）欠款总额的其余50%作为乙方在今年内销售甲方委托乙方加工产品的铺地资金；第二年，在甲方委托乙方加工产品甲方应付乙方的货款中抵扣，在第二年内尚未抵扣完毕的，乙方将一次性付清甲方余下欠款。2010年8月31日，致美斋公司向从化市鳌头天厨星食品厂致《函证书》，内容包括：截至2010年8月31日止，从化市鳌头天厨星食品厂欠其货款373275.53元；致美斋公司应退还从化市鳌头天厨星食品厂费用及款项为74009.42元；从化市鳌头天厨星食品厂共欠致美斋公司货款368595.06元。从化市鳌头天厨星食品厂在该《函证书》上盖章确认。2011年7月29日，上述双方签订《补充协议》，约定：1、本补充协议双方签订后，即成为甲乙双方于2010年6月6日签订关于处理09年乙方拖欠甲方货款的《协议书》不可分割的部分，与《协议书》具有同等的法律效力。2、2010年8月31日甲方双方核对、确认拖欠货款实数的函证书作为本补充协议附件，与补充协议具有同等的法律效力。3、截止2011年7月1日，乙方拖欠甲方货款共计318595.06元。1）乙方提供价值50000元甲方委托乙方生产的产品给甲方（乙方供给甲方的产品价格另行协定）；2）乙方于2011年8月15日前偿还甲方84297.53元；3）剩余184297.53元按《协议书》约定，乙方应在2011年12月31日前还清甲方。4、根据甲乙双方签订的《致美斋品牌经营合作合同》约定，由于乙方尚没能升级为一般纳税人，无法提供增值税专用发票，现以广州市庆翰商贸有限公司与甲方进行过单操作。5、广州市庆翰商贸有限公司必须执行甲方双方签订合同中的约定事项，并接受甲方监督。
2011年9月1日，天厨星公司向致美斋公司出具《企业名称变更证明》，内容为：经广州市工商行政管理局从化分局核准，我公司名称由“从化市鳌头天厨星食品厂”更名为“广州天厨星食品有限公司”。广州市致美斋酱园有限公司和原从化市鳌头天厨星食品厂签订的《委托加工合同》、《致美斋品牌经营合作合同》、《补充协议》，由广州天厨星食品有限公司承担和享有。
另，致美斋公司于2011年2月17日向“广州天厨星食品厂”致《应收账款询证函》，请该厂确认截至2010年12月31日，欠致美斋公司368595.06元。天厨星公司于2011年9月19日在函件上盖章确认。
2011年9月10日、10月31日，天厨星公司分别向致美斋公司交付委托加工的价值3268.8元、10680元的产品，10月31日《销售出货单》上备注10680元按85%抵扣货款，即9078元。上述12346.8元加工费致美斋公司已在主张的货款中抵扣。
再查，从化市鳌头天厨星食品厂为个体工商户，注册号440122303002030，方海良系其经营者。2011年5月26日，方海良向广州市工商行政管理局从化分局递交《个体工商户升级设立企业申请书》，申请将从化市鳌头天厨星食品厂升级设立为企业，登记为有限公司。方海良同时递交从化市鳌头天厨星食品厂的《个体工商户注销登记申请书》。2011年5月31日，广州市工商行政管理局从化分局准予从化市鳌头天厨星食品厂注销登记。2011年6月24日，天厨星公司、方海良经广州市工商行政管理局从化分局核准设立，注册号440122000027973，法定代表人方海良。
以上事实，有工商登记资料、产品经销合同、协议书、函证书、补充协议、企业名称变更证明、应收账款询证函、销售出货单及当事人陈述等证据证实。
上诉人致美斋公司原审起诉请求判令：1.清偿货款306248.26元；2.偿付利息54964元，利息应计至还清货款之日止；3.诉讼费由天厨星公司、方海良承担。
原审法院认为：从化市鳌头天厨星食品厂为个体工商户，且现已被工商管理部门核准注销登记，方海良作为其原经营者主体适格。
致美斋公司与从化市鳌头天厨星食品厂签订的《产品经销合同》、《协议书》及《补充协议》等均为双方当事人的真实意思表示，合法有效。从化市鳌头天厨星食品厂作为上述合同的一方当事人，依法按约定享有权利、履行义务。从化市鳌头天厨星食品厂虽已被工商管理部门核准注销登记，但工商管理部门的资料能够证明方海良将从化市鳌头天厨星食品厂申请注销系为了将该个体工商户升级为企业，其及其余股东亦向工商部门表示该升级意愿，并申请升级后的企业沿用原个体工商户的名称。可见从化市鳌头天厨星食品厂与天厨星公司虽受其组成形式的不同而成为两个主体，但本质上仍具有延续性。此其一。其二，根据2011年7月29日《补充协议》中“由于乙方尚没能升级为一般纳税人，无法提供增值税专用发票”等内容，能够证明致美斋公司对从化市鳌头天厨星食品厂申请升级为企业一事知情。其三，从化市鳌头天厨星食品厂升级为天厨星公司后向致美斋公司出具了《企业名称变更证明》，明确双方签订的《委托加工合同》、《致美斋品牌经营合作合同》、《补充协议》均由天厨星公司承担和享有。致美斋公司对此在合理期限内并无提出异议，并将该《企业名称变更证明》作为证据提交。同时，致美斋公司于2011年2月17日发出的《应收账款询证函》的对象为“广州天厨星食品厂”，在函件上盖章确认即为天厨星公司，致美斋公司亦无提出异议。综上可认定从化市鳌头天厨星食品厂将涉讼合同的权利和义务一并转让予天厨星公司已得到致美斋公司的同意，故相关债务应当由天厨星公司承担，致美斋公司要求方海良共同承担缺乏依据，原审法院不予支持。
从化市鳌头天厨星食品厂在2011年7月29日与致美斋公司签订的《补充协议》中确认尚欠致美斋公司的货款共计318595.06元，并承诺其中50000元以提供委托加工产品的形式偿还，84297.53元于2011年8月15日前偿还，184297.53元于2011年12月31日前偿还。该事实原审法院予以确认。现上述50000元的委托加工产品仅完成了13948.8元，且约定按12346.8元折抵货款，其余价值37653.2元的产品尚未完成，天厨星公司应按2010年6月6日《协议书》的约定付清该部分货款，致美斋公司相应的诉讼请求，原审法院予以支持。就2011年8月15日及12月31日前应分别偿还的84297.53元、184297.53元，天厨星公司无证据证实已偿还，故致美斋公司要求其偿还的诉讼请求，原审法院予以支持。上述货款本金共计306248.26元。致美斋公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息：37653.2元无约定具体的履行时间，故应自起诉之日即2012年5月17日起计算为宜；84297.53元有协议约定为2011年8月15日履行，故应自2011年8月16日起计算为宜；184297.53元有协议约定为2011年12月31日前履行，故应自2012年1月1日起计算为宜。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第八十九条、第一百五十九条之规定，于2014年2月21日作出判决如下：一、天厨星公司于判决生效之日起五日内，偿还致美斋公司货款306248.26元及利息（利息以306248.26元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止，其中：84297.53元自2011年8月16日起计算；184297.53元自2012年1月1日起计算；37653.2元自2012年5月17日起计算）；二、驳回致美斋公司的其他诉讼请求。如果天厨星公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向致美斋公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6718元，由致美斋公司广州市致美斋酱园有限公司负担860元，天厨星公司负担5858元。上述受理费948元已经由致美斋公司预交，致美斋公司同意由天厨星公司在履行判决时将其应承担部分直接支付给致美斋公司。
判后，上诉人致美斋公司不服原审判决，向本院提起上诉称：天厨星公司拖欠致美斋公司的货款均为方海良在经营天厨星食品厂期间形成，该债务依法应由方海良承担。原审判决认为，天厨星公司（下称天厨星公司）与食品厂虽然是组成形式不同的两个主体，但本质上仍具有延续性，因而债务应当由天厨星公司承担。该认定显然缺乏事实和法律依据，判决适用法律错误。1.食品厂与天厨星公司是两个不具有延续性的不同主体。根据原审判决查明的事实，2011年5月31日，工商登记部门核准了方海良的申请，注销了食品厂。2011年6月24日，工商登记部门核准天厨星公司设立，天厨星公司虽然经方海良同意使用了“天厨星”的字号，但客观事实就是一个个体户的注销和一个企业的设立。该字号的使用并不构成主体的延续，原审判决认定的两主体具有本质上的延续性显然缺乏法律依据。2.原审判决认为2011年7月29日《补充协议》关于“由于乙方尚没能升级为一般纳税人，无法提供增值税专用发票”的内容，证明致美斋公司对食品厂升级为企业知情，该认定理由不成立。首先，《补充协议》中的“升级”只是食品厂对自身的纳税类型不能升级为一般纳税人的表述，而非致美斋公司对企业升级的知情，原审判决显然张冠李戴，混淆概念。其次，如果知情，该补充协议理应由天厨星公司签订而非与食品厂签订。可见，原审判决推定2011年1月29日签订《补充协议》时致美斋公司对天厨星公司的企业升级知情不符合事实，缺乏事实依据。3.天厨星公司于2011年9月1日的《企业名称变更证明》，只是天厨星公司单方的通知。“天厨星”食品厂的注销和“天厨星”企业的设立登记不属于企业名称变更，但天厨星公司却隐瞒“天厨星”食品厂注销的事实，将食品厂的注销和天厨星企业的设立假称为名称变更，明显具有欺骗性，因此，该通知对致美斋公司不构成债务转移的效力。对这一法律事实法庭应当知悉。而对该极具欺骗性的《企业名称变更证明》，致美斋公司从没有确认或同意食品厂的债务的转移，从没有同意免除方海良的清偿债务责任，法律也并无关于没有书面异议则债务人的单方通知产生债务转移的效力的规定。至于天厨星公司在致美斋公司给食品厂的《应收账款询证函》上盖章确认，只是天厨星公司确认食品厂的欠款数额，以及愿意共同偿还债务的意思表示。该对欠款数额的确认，不能等同于合同权利义务的转让确认，更不能推定是致美斋公司的同意债务的转移。合同法第八十四条的规定“债务人将合同权利义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意”。该“同意”应当是明示的、书面的，而不是默认或推定，可见原审判决对合同法第八十四条的理解有偏差。更何况，如果属于合同权利义务转让给第三人的提法与“两主体”是本质上的延续性是相矛盾的。以上可见，原审判决关于食品厂与天厨星公司两主体本质上具有延续性及食品厂将合同权利义务转让予天厨星公司的认定是没有事实和法律依据的，适用法律也是错误的。致美斋公司上诉请求：请求依法撤销（2012）穗云法民二初字第649号《民事判决书》第二项判决，改判方海良与天厨星公司共同承担清偿拖欠货款及利息的责任，本案一、二审诉讼费由天厨星公司、方海良承担。
被上诉人天厨星公司、方海良答辩称：原审查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，致美斋公司在上诉状中故意混淆法人和法定代表人的的责任，不仅没有事实依据，也没有法律依据，致美斋公司上诉状所述均与事实不符，恳请二审法院维持原判驳回致美斋公司的上诉请求，以维护法律尊严。
经审理查明：本院二审查明的事实与原审一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为方海良应否承担本案债务的问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”从化市鳌头天厨星食品厂2009年3月9日经广州市工商行政管理局从化分局核发《个体工商户营业执照》，实际经营者方海良，组成形式为个人经营。方海良经营天厨星食品厂期间拖欠了致美斋公司的债务，天厨星食品厂注销后法定的承责主体是方海良。
天厨星食品厂的性质是个体工商户，天厨星公司的企业性质是有限责任公司。由于个体工商户经营的财产与实际经营者个人财产高度混同，而有限责任公司的企业财产与股东及经营管理者的财产依法分离，因此，法律对两种不同经营形式的主体产生的债务规定了不同的承责后果。本案中，天厨星食品厂向工商部门注销，经营者的目的是为了将企业升级为有限责任公司，而天厨星公司成立后虽然沿用“天厨星”的名称，但其实质是注销一个企业而成立另一个企业，并非简单的企业名称变更。因此，天厨星公司在向致美斋公司出具的《企业变更证明》中称该司“经广州市工商局从化分局核准，名称由天厨星食品厂更名为天厨星公司”的内容与事实不符。
关于天厨星公司向致美斋公司承诺承接原天厨星公司合同权利义务的通知是否构成债务转移的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务转移，意味着原债务人脱离债的关系，全部债务由第三人承担，即使第三人没有履行能力，债权人也无法全部实现债权，也不能向原债务人主张，可见，免责的债务承担将会对债权人债权的实现产生重要影响。因此，免责的债务必须经过债权人同意且无异议。法律未明确规定债权人的同意必须明示，亦即债权人的同意方式既可以明示，也可以默示。但是，默示的行为一般应为积极的作为，而缄默和消极的不作为不应视为默示，尤其是对原债务人免责的债务承担，除有第三人愿意承担债务的意思外，还需有债权人免除原债务的意思表示。本案中，天厨星公司向致美斋公司发出的《企业变更证明》中包含两方面内容，一方面说明该司是原天厨星食品厂名称变更而来，另一方面表示该司承接原天厨星食品厂的合同权利义务。致美斋公司收到后未提出异议，只能说明其认可了通知中的内容，由于该通知中对天厨星食品厂与天厨星公司关系说明有误导因素，因此，不能据此推定致美斋公司同意债务转移。同理，致美斋公司对天厨星公司准备升级为企业法人的情况知情，以及对天厨星公司在《应收账款询证函》上盖章确认行为未提出异议，均不能视为致美斋公司同意债务转移。原审法院认为天厨星食品厂将涉讼合同权利义务一并转让予天厨星公司已经得到致美斋公司同意的认定有误，应予纠正。
本案中，天厨星公司承诺承担天厨星食品厂与致美斋公司之间的合同及协议的权利义务，并确认天厨星食品厂的欠款，由此说明天厨星公司已经加入到致美斋公司与天厨星食品厂合同的履行之中。债的加入只需第三人愿意承担债务，债权人同意即可成立。但债的加入不必然产生原债务人免责的后果。由于实际经营者方海良在经营天厨星食品厂期间拖欠了致美斋公司的欠款，天厨星食品厂注销后，没有证据显示致美斋公司同意方海良免责。因此，致美斋公司请求方海良承担所欠债务依法应予支持。综上所述，原审法院查明事实清楚，但认定事实部分有误，适用法律及处理部分不当，应予纠正。致美斋公司上诉有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗中法民二终字第1535号民事判决第二项；
二、变更广州市白云区人民法院（2014）穗中法民二终字第1535号民事判决第一项为：被上诉人方海良、被上诉人广州天厨星食品有限公司于判决生效之日起五日内，共同偿还上诉人广州市致美斋酱园有限公司货款306248.26元及利息（利息以306248.26元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止，其中：84297.53元自2011年8月16日起计算；184297.53元自2012年1月1日起计算；37653.2元自2012年5月17日起计算），两被上诉人并互负连带责任；
如果两被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向上诉人广州市致美斋酱园有限公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费6718元，由上诉人广州市致美斋酱园有限公司负担860元，被上诉人方海良和广州天厨星食品有限公司共同负担5858元，并互负连带责任；二审案件受理费6718元，由被上诉人方海良和广州天厨星食品有限公司共同负担，并互负连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 赵 彤
审判员 刘冬梅
审判员 徐 艳
二〇一四年十一月十八日
书记员 范晓玲
王金燕