贵州省台江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔2630刑初10号
公诉机关台江县人民检察院。
被告人张某一，女，1985年11月30日出生，侗族，大学本科文化，中共党员，孕妇，原凯里经济开发区城乡管理局财务科科长，贵州省镇远县人，住贵州省凯里市。因涉嫌贪污罪、私分国有资产罪，于2016年7月2日被刑事拘留，于2016年7月15日被台江县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人龙铁，贵州贵信律师事务所律师。
台江县人民检察院以台检公诉刑诉〔2016〕75号起诉书指控被告人张某一犯贪污罪、私分国有资产罪于2017年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台江县人民检察院指派检察员蒙继芬出庭支持公诉，被告人张某一及其辩护人龙铁到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控:被告人张某一在凯里经济开发区城乡管理局工作期间，利用其从事财务人员的工作便利，伙同他人侵吞国家资金共计76406.4元，其个人分得28406.4元；凯里经济开发区城乡管理局，违反国家规定，将虚增工程套取的工程款以公款私存的方式私设小金库后，于2011年、2012年以单位名义将小金库中的国有资产558806.27元进行集体私分，张某一作为单位的财务人员直接经办私分资金为419836.27元。具体事实如下：
一、贪污部分：
1、2011年下半年，被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，与凯里经济开发区城乡管理局时任局长黄德坤（另案处理，下同）、分管财务工作的副局长汪某利用职务上的便利，以虚假发票报账的手段套取国家资金共计18000元用于购买手机，因被告人张某一已有手机故分得6000元并予以侵吞。
2、2012年5月，被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，与凯里经济开发区城乡管理局时任局长黄某、分管财务工作的副局长汪某，利用职务上的便利，以虚开购买花卉发票报账的手段套取国家资金48000元用于发放个人工资补助，被告人张某一分得12000元并予以侵吞。
3、被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，利用职务上的便利，于2014年、2015年在经办单位食堂开支过程中，采取虚增食堂开支票据的手段套取国家资金10406.4元后予以侵吞。
二、私分国有资产部分
凯里经济开发区城乡管理局，违法国家规定，将虚增工程套取的工程款以公款私存的方式私设小金库，以单位名义将小金库中的国有资产558806.27元以发放值班费、加班费、考勤费、过节福利、奖金等形式进行集体私分，被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，其作为直接责任人员，直接经办私分资金为419836.27元，其个人分得8900元。
被告人张某一对公诉机关指控的事实没有异议，对公诉机关指控其犯贪污罪亦没有异议，但对于私分国有资产罪，其认为其不是自愿的，只是按照单位领导的会议意见执行。
辩护人提出：1、对贪污罪的犯罪事实及罪名的构成没有异议，但在第一、二起贪污事实中，都是单位领导提出犯意，是以单位名义对被告人张某一交办工作，被告人张某一作为财务人员，由于经验不足，盲目地服从领导安排，参与了犯罪，属于从犯，主观恶性不大，且坦白交代，积极退赃，认罪态度好，建议法庭对其免于刑事处罚；2、凯里经济开发区城乡管理局用小金库资金发放值班费、加班费、考勤奖励的事实存在，但不构成犯罪。因为单位为了加强内部管理，激励职工，制定了相关的考勤制度，这些制度后来也得到了凯里经济开发区管理委员会的肯定，并转发其他部门参阅借鉴。该局按制度对全体职工登记考勤进行考核，每月汇总，兑现奖惩。起诉书把被告人张某一经手发放的部分认定为私分国有资产显然不当。第一，私分国有资产罪有一个重要特征是“人人有份”，而本案是根据考勤制度兑现，奖惩俱有。第二，被告人张某一作为聘用的工作人员，在工作中必须执行单位制度，经办发放加班考勤费是其工作职责。
经审理查明：
一、贪污部分
1、2011年下半年，被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，与凯里经济开发区城乡管理局时任局长黄某、分管财务工作的副局长汪某利用职务上的便利，以虚假发票报账的手段套取国家资金共计18000元用于购买手机，因张某一已有手机故分得6000元。
2、2012年5月，被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，与凯里经济开发区城乡管理局时任局长黄某、分管财务工作的副局长汪某，利用职务上的便利，以虚开购买花卉发票报账的手段套取国家资金48000元用于发放每人每月1000元的工资补助，张某一分得12000元。
3、被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，利用职务上的便利，于2014年、2015年在经办单位食堂开支过程中，采取虚增食堂开支票据的手段套取国家资金10406.4元后予以侵吞。
二、私分国有资产部分
凯里经济开发区城乡管理局，违法国家规定，将虚增工程套取的工程款以公款私存的方式私设小金库，以单位名义将小金库中的国有资产558806.27元以发放值班费、加班费、考勤费、过节福利、奖金等形式进行集体私分，被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，其作为直接责任人员，直接经办私分资金为419836.27元，其个人分得8900元。
另查明，在案发后，被告人张某一已将个人所得的赃款全部退至台江县人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1、交办线索通知书、指定管辖决定书、立案决定书、拘留决定书、拘留证、拘留决定书、取保候审决定书、搜查证、调取证据通知书等书证，证实侦查机关办案程序合法。
2、被告人张某一的户籍信息，证实被告人张某一系完全刑事责任能力人。
3、被告人张某一的劳动合同、任职文件、关于张某一的任职说明，证实张某一于2011年6月到凯里市经济开发区城乡管理局负责该局财务工作。2012年7月15日至2013年1月15日期间休产假。
4、凯里市经济开发区城乡管理局食堂具体支出与报账的相关凭证、发票，证实被告人张某一通过虚开食堂开支票据套取10406.4元。
5、凯里市经济开发区城乡管理局记账凭证、零星票据汇总单、采购花卉清单、舒某开的手工发票等，证实凯里市经济开发区城乡管理局采购花卉，2012年5月10日舒某开了手工发票共计48000元。
6、调取证据通知书、调取证据清单、城管局福利发放登记表及详细发放情况、张某二移交给张某一的无发票支出统计表相关凭证，证实被告人张某一经办发放的加班费、考勤费、奖金等福利共419836.27元，其个人领取了发放的福利共8900元。
7、证人汪某（原凯里经济开发区城乡管理局副局长，分管财务）的证言证实：（1）2012年初，黄某说其、张某一、王某1几个平常工作比较辛苦，每个人每个月发1000元辛苦费，张某一就按照其和黄某谈好的方式按照每人每月1000元的标准发了12000元。过一段时间，其就去找一个卖花卉的老板虚开了这部分的发票，开好了后就将发票拿给张某一到财务上报账。（2）2011年下半年，黄某买了一个苹果手机后，就提出来想给其、王某1、张某一、赵某、张某四每个人买一个手机，其说可以。其问黄某每个人发多少钱，黄某说按照每人6000元的标准。其就安排张某一按照每个人6000元的标准发给其、王某1、张某一、赵某、张某四、黄某这几人，其和张某一商量用一些虚假发票来报账将这些钱套出来，这些发票张某一拿给黄某签好字后就报支在管委会的账务上。（3）2011年，单位刚成立，没有什么资金，为了便于开展相关业务以及补助一些资金给干部职工，其和黄某局长、王某2、王某1等人开会讨论说如何给局里面创收，留点资金给局里面解决职工的福利待遇等，记不清是谁提出用工程的结余款来解决干部的福利待遇。2011年7月份左右，张某一来了之后，黄某局长又向其、王某2、王某1、张某一等人提出成立“小金库”的事情，其、张某一等人也都表示同意，由于张某一是管我们单位财务的，所以小金库的资金自然就交由她保管，之后，由于张某一请产假、张某二也请产假，所以她们二人之间发生过几次移交。单位的小金库的主要收入是各科室套取工程款的结余，总收入有200多万元，支出主要用于发放一些福利待遇、加班费、值班费、考勤费、奖金以及其他的一些开支，具体收入和支出以张某一、张某二经办的单据为准。发放每一笔钱都是经过黄某同意的，哪怕有一少部分发放清册上没有黄某签字，也是要经过黄某同意的。单位用小金库发放的这些福利待遇共有55万元左右，其中张某一在管理小金库时，经办的有45万元左右，张某二在管理小金库时，经办的有10万元左右。由于其是分管领导，所以这些发放清册基本上也有其的签字。
8、证人黄某（原凯里经济开发区城乡管理局局长）的证言证实：（1）小金库是在2011年7月份的时候设立的，小金库的成立应该是由财务人员张某一先提出之后经分管财物的汪某副局长同意后，才报其同意设立的，小金库具体由财务科长张某一负责和保管，在张某一休产假的时候，张某二代为保管几个月，但以张某一保管为主，汪某作为分管单位财务的副局长，她负责监督，因为单位没有法人账户，单位的财务资金都是保管在张某一和张某二的个人账户上，小金库的钱也相应的存放在张某一和张某二的私人账户上，小金库的收入主要来源于工程款的截留。在其任开发区城管局局长期间，小金库的总收入金额共有210多万，小金库的收入来源有：1、各科室负责的项目中采用套取工程款180多万元；2、食堂结余开支10多万元；3、非税收入几万元；4、开司大道破口费几万元；5、燃气公司工程结余款几万元等等。小金库的开支主要有：1、考勤、加班、值班、奖金共计55万多元;2、一些工程开支20多万元;3、车辆维修、保险开支20余万元；4、经其同意张某一、姚某经办的单位用烟、用酒开支19万多元；5、其他的一些开支等。小金库收入和支出的具体金额以张某一、张某二结合票据进行说明的情况为准。其在任局长时，张某二和张某一都做过单位的财务，在她们休产假的时候，她们相互移交过几次财务，谁在负责财务工作时，谁就在保管单位的小金库，小金库收入和支出的相关票据主要由张某一在保管，财务工作由汪某副局长在负责。（2）其已经在票据的封面上以及张某一提供的《城市管理局福利发放登记表》上签字确认了，在其任城管局局长期间，其同意单位用小金库资金发放给局职工的加班、值班、补助、奖金共有558806.27元，其中张某一经办的是419836.27元。这些开支都是经其同意后才发放的。（3）在2011年下半年的时候，汪某副局长和财务张某一看到其用的手机比较老而且也经常出问题，她们就提出了给其买一款手机，当时张某一用的是苹果4手机，其了解到张某一的手机要5000多元。考虑到其、汪某和张某一工作比较辛苦，平常联系业务比较多，后来汪某就提出按照每人6000元的标准每人买台手机。后来张某一和姚某按照6000元的标准就给其买了台苹果4手机，手机是姚某调试好了之后才拿给其的，张某一和汪某没有买手机，就分别补了6000元给汪某和张某一。过后张某一就拿了一些虚假发票来给其签字的时候，其才知道财务上是用开虚假发票的形式将这笔套出来的。（4）在2012年5月份，汪某和张某一在其办公室向其提出，其、王某1、汪某和张某一工作比较辛苦，给大家发点补助，补助标准每月1000元，补助1年，每人12000元，经其同意后，具体情况由财务张某一去操作，过了不久张某一就把这12000元以现金的方式给了其。又过了几天，张某一在拿发票来给其签字时说，发的48000元是找花卉老板舒某多开了48000元的发票来冲抵的，因为汪某和舒某联系得比较密切，其就想到了这个发票应该是汪某找舒某开的。
9、证人王某1（原凯里经济开发区城乡管理局办公室主任）的证言主要证实：（1）其在任办公室主任期间，2011年、2012年，单位发过一些加班费、考勤费、值勤费、过节福利、年终奖金给其，其不清楚这些钱在财务上怎么处理的，反正每次发钱都是有局长黄某、分管财务副局长汪某同意后才发的。（2）经核对领条，2012午5月5日、6月2日，我分两次从汪某手中共领得过12000元的岗位补贴。
10、证人张某二（原凯里经济开发区城乡管理局财务人员）的证言证实：（1）2012年2月至2014年12月其在城管局财务室工作，开始其只负责造工资表格及相关的财务表格，没有经管财务资金。2012年5月底，张某一准备体产假，她就将单位的出纳工作移交给我，2013年2月，张某一休完产假回单位上班，我又将出纳工作全部移交给张某一，我又只负责管工资，没有经管财务资金。（2）其经办的考勤及任务奖分别记录于2013年2月我制作的《城市管理局无发票支出统计表》中的第2项2012年5月8日发放的2012年4月34260元、5月21790元、6月25080元、7月24190元,这项票据和统计表上的金额是吻合的，钱也是真实的全部发放给单位职工的。
11、证人康某（凯里经济开发区城管局职工）的证言证实：（1）食堂具体的采买是由单位的杨某负责，按月将买菜的清单交给其，其负责审核后，又将填好的零星票据交给领导签字，再将票据拿给财务报账，将钱给杨某。我们单位财物人员张某一没有辞职之前，都是和张某一报账。（2）经过翻看我们局里面的买菜清单，2014年10月买菜17574.2元；11月买菜款16697元；12月买菜款21361.5元；2015年1月买菜款21441.5元，4月买菜款19276元。这些买菜清单都是其核对过的，每月装订成本，在每一天的清单上都签字，每一本封面上记明的数字是粉钱和当月买菜的合计金额。这些清单其核对好都交给财务室保管。
12、证人舒某（销售花卉老板）的证言证实：2012年5月，汪某副局长在她办公室和其说要其给他们单位虚开48000元的花卉发票用于处理单位的一些没有票据的开支，由于汪某和张某一是在一个办公室，所以我记得张某一当时也在场。当时考虑和他们单位有业务往来，也需要他们帮忙，所以汪某提出米之后，就答应了。其用开了几张连号的发票共计48000元后就给了汪某，拿票给汪某时，张某一也在场。
13、证人赵某（原凯里经济开发区城乡管理局副局长）的证言证实：2011年2月至2015年8月其在凯里经济开发区城管局工作，任副局长。期间，其分管执法人队、城管大队、路灯管理所、市政设施科、下司管理站、以及单位的工程项目。凯里经济开发区城市管理局私设的“小金库”的事情其不清楚。但是在2011年、2012年，单位发了一些加班费、考勤费、值勤费、过节福利、年终奖金等。但是当时发这些钱时，汪某说是拿办公经费发的，年终奖主要是管委会发。其之前根本没有听说过单位有私设“小金库”的事情，也没有参加过相关会议。
14、被告人张某一的供述与辩解证实：（1）2011年7月份城管局开始设立小金库，小金库的设立是在黄某的办公室讨论的，当时参加讨论的有黄某局长、汪某副局长、王某1、王某2和我5人，王某1、王某2和黄某提出套取国家资金来发职工福利，后来王某2就又提出用套取工程款的方式来设立小金库，黄某和王某1都同意，其和汪某反对了几句，但是黄某、王某1和王某2坚持要设立，其和汪某最后也同意了。当时财务科只有其一个人，黄某和汪某就明确由其负责小金库的收支以及保管。其在负责单位财务工作期间，有419836.27元的考勤及福利是其发放的，钱是从小金库里面开支出去的。这些钱的发放都要经过汪某和黄某的同意才发放出去的。在单位用小金库发放的558806.27元中，其总共领得了8900元。（2）2012年上半年，汪某提出其和王某1工资比较低，已经和黄某说好每个月补1000元给其和王某1。黄某局长和汪某就说这项补助有其、黄某、汪某、王某1四个人得，补助标准一个月1000元，每人补助12000元。2012年5月，汪某找花卉苗木老板舒某虚开了48000元的发票后，交给黄某签好字之后拿给其，其就将这48000元的发票交给张某，张某不久就拿了48000元给其。得到这48000元后，其留下了12000元，将其中的12000元拿给了黄某，剩下的24000元拿给了汪某，由汪某转发了12000元给王某1。（3）2011年下半年其到城管局工作不久，黄某问其的苹果4手机多少钱，其说5000多元，黄某说我们工作辛苦，干脆给其、黄某和汪某三人每人按照6000元的标准买一台手机。其说其才买手机，就不要了，汪某说既然单位考虑你，你就接受就行了，其也就同意了。没过多久，就用单位的备用金将这笔钱发了，其得6000元、汪某得6000元、黄某得6000元。这笔钱后来用虚假的发票来冲了，但是记不清是什么发票了，是冲在财政的正规账上，都是经过汪某和黄某签字同意才能报销。（4）其在经办食堂发票时虚开了10406.4元发票到财政上报账，通过虚开发票的方式套取了10406.4元归个人所有。
15、辩护人提供的凯里经济开发区城乡管理局三份考勤制度、三份考勤表、凯里经济开发区管委会文件、陈某调查笔录及身份证复印件，证实凯里经济开发区城乡管理局是根据相关制度发放值班费、加班费，且得到凯里经济开发区管委会的肯定。
上述证据均经庭审质证，来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，能够证明本案事实，其证明效力本院予以确认。
本院认为，被告人张某一在凯里经济开发区城乡管理局工作期间，利用其从事财务人员的工作便利，伙同他人侵吞国家资金共计76406.4元，其个人分得28406.4元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成贪污罪；另外，凯里经济开发区城乡管理局违反国家规定，将虚增工程套取的工程款以公款私存的方式私设小金库后，以单位名义将小金库中的国有资产558806.27元进行集体私分，被告人张某一在担任凯里经济开发区城乡管理局财务人员期间，其作为直接责任人员，直接经办私分资金为419836.27元，其个人分得8900元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成私分国有资产罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人张某一犯贪污罪、私分国有资产罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。鉴于被告人张某一系从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，并全部退赃，综合全案，可以对其从轻处罚。
对于辩护人提出的被告人张某一不构成私分国有资产罪的辩护意见，经审查，凯里经济开发区城乡管理局将虚增工程价格套取的工程款私存于小金库中，以发放值班费、加班费、考勤费、过节福利、奖金等形式向全局职工分发，虽然凯里经济开发区城乡管理局制度了发放值班费、加班费、考勤费的相关制度，但在明知通过正规的财务报账是无法执行以上制度的情况下，仍用小金库的资金坚持执行，实质上是欲用合法的形式掩盖其私分国有资产的目的。被告人张某一身为财务人员，作为直接责任人，在明知不可为的情况下，仍协助单位私分国有资产，其行为已构成私分国有资产罪。故对于该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人张某一系从犯，且坦白交代，积极退赃，认罪态度好的辩护意见，经审查，与事实相符，本院予以采纳。但是对于辩护人提出建议对被告人张某一犯贪污罪免予刑事处罚的辩护意见，由于被告人张某一在本案中涉及多起贪污，且犯数罪，主观恶性较大，不宜免予刑事处罚。故对于该辩护意见，本院不予采纳。
根据社会调查，被告人张某一系初犯，平时表现一般，有固定的住所，具备矫正帮教条件，适用缓刑不致再危害社会，另考虑到被告人张某一系怀孕的妇女，本院决定对其宣告缓刑。
为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第十二条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第五条之规定，判决如下：
一、被告人张某一犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金十一万。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已缴纳罚金五万元，剩余六万元限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、涉案赃款三万七千三百零六元（扣押于台江县人民检察院），依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘文海
审 判 员 张峻源
人民陪审员 徐有仕
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 熊夏雁