湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4909号
上诉人（原审原告）：柯昌镇，男，汉族，1965年2月16日生，住湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：张振威，湖北英达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢胜兰，湖北英达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：柯海军，男，汉族，1979年7月3日出生，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：陈琳，北京仁人德赛(武汉)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王华鹃，女，汉族，1983年9月18日出生，住湖北省武汉市江岸区。
被上诉人（原审被告）：王兵，男，汉族，1957年5月17日出生，住湖北省武汉市武昌区。
上诉人柯昌镇、上诉人柯海军因与被上诉人王华鹃、王兵民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初5947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
柯昌镇上诉请求：一、撤销一审判决，改判认定柯昌镇与柯海军间有利息约定；二、本案一、二审诉讼费由柯海军、王华鹃及王兵承担。事实及理由：一、一审判决认定“借款双方当事人未约定利息”，存在事实认定错误。双方协商借款时口头约定借款利息按每月4.5%计息。且柯海军在实际还款中也是按照约定的利息标准计算并支付利息。1、柯海军于2010年12月至2011年8月每月支付借款利息为22,500元，证明口头约定借款利息按每月4.5%计算的事实；2、2017年4月25日，在武汉市中级人民法院的调查笔录中，王兵认可口头约定有利息。柯海军回答“口头约定利息为2分左右”。柯海军的代理人回答称“录音里是5分”；3、江岸区人民法院庭审记录及判决书显示，柯海军称其还款780,500元，数额远远超过借款本金500,000元。若双方没有约定利息，还款怎么可能超过借款本金；4、柯海军一审中提供的录音证据（案外人刘修平与王兵的谈话），证明双方口头约定利息的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期内利息的，人民法院不予支持”，认定柯海军不应支付借款期内利息的利息错误。双方口头约定借款利息按照每月4.5%利率标准计算。柯海军实际支付的利息也是按照此标准计算的，一审法院认定借款双方没有约定利息而适用上述法律作出判决属适用法律错误。庭审中，柯昌镇自愿降低利息计算标准，主张按照月息3%的标准，系减轻柯海军的债务承担，应当得到法院的支持。
针对柯昌镇的上诉请求，柯海军辩称，柯昌镇与柯海军没有口头约定利息，书面借条上没有关于利息的约定。案外人刘修平的通话录音可证实双方没有约定利息。柯昌镇对于利息的主张存在反复。对于利息无明确约定的情况下，根据相关法律规定，应该认定借贷双方没有约定利息。综上，一审法院就利息认定查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院对柯昌镇关于利息的主张不予支持。
王华鹃辩称，同意柯海军的答辩意见。
王兵辩称，王兵已经履行完毕自身的担保责任，王兵在本案中不应再承担责任。
柯海军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判本案剩余应还借款本金为22,800元；二、本案重审一审及重审二审诉讼费由柯昌镇负担。事实与理由：一、柯海军没有收到32,700元现金，柯昌镇亦无证据证明，故双方之间借款初始本金应为467,300元；二、因柯昌镇与柯海军之间没有就本案借款约定有利息，柯海军偿还的全部金额应用于冲抵本金，根据柯昌镇的自认，柯海军已经偿还444,500元，故柯海军尚欠金额应为22,800元；三、一审法院对于王华鹃和柯海军向案外人ＸＸ明偿还的122,000元的事实没有查清。
针对柯海军的上诉请求，柯昌镇辩称，一、王华鹃既是共同借款人，也是柯海军的配偶，在一审法院多次询问之下，王华鹃均认可借款本金为500,000元，王华鹃没有对借款本金提起上诉。借款本金有借条为证。柯昌镇提交了证据对履行出借本金义务予以了证明，此金额包含柯昌镇向柯海军转账的467,300元和现金支付的32,700元，故本案借款本金应为500,000元；二、柯海军每月固定偿还利息，可以印证双方口头约定有利息的事实，柯昌镇主张已经偿还的利息，按月息3%计算，剩余部分按月息2%计算，符合法律规定。故剩余金额应按此方法计算；三、案外人ＸＸ明与本案没有关联，柯海军与案外人ＸＸ明之间的资金往来证据，一审已进行过质证，柯昌镇对此不予认可，故一审法院不存在程序错误。
王华鹃及王兵均同意柯海军的上诉意见。
柯昌镇向一审法院起诉请求：一、请求判令柯海军、王华鹃偿还借款300,000元，并按24%年利率自2015年11月17日起至借款付清之日止支付违约金（暂截至起诉之日违约金约50,000元）；二、王兵对柯海军、王华鹃应偿还的借款及支付的违约金承担连带清偿责任；三、柯海军、王华鹃及王兵承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：柯海军与王华鹃系夫妻关系，王兵系王华鹃之父。柯海军与刘修平系朋友关系。经刘修平介绍出面，柯海军、王华鹃于2010年11月17日，向柯昌镇借款500,000元。柯昌镇以银行转账的方式向柯海军支付467,300元，并支付现金32,700元，合计500,000元。柯海军、王华鹃向柯昌镇出具借条2份，一份借条载明有“今借到柯昌镇人民币现金大写叁拾万元整，小写￥300,000元整，用于生意周转，借款期限为60个月（即定于2015年11月17日按期返还）。若逾期未返还借款，本人自愿每月认本金的20%作为违约金支付给债权人，作为赔偿损失，并自愿接受人民法院的强制执行”，借款人签名处由柯海军、王华鹃签名和按印，借款日期2010年11月17日；另一份借条载明的内容除借款金额为200,000元外，其他与上述借条的内容相同。借条中的出借人、金额、用途、期限和借款人等为手写填充，并按捺手印，其他内容均为打印。同日，王兵向柯昌镇出具还款担保承诺书，载明“我自愿为柯海军、王华鹃向柯昌镇借款人民币现金大写伍拾万元整，小写￥500,000元整，提供完全责任还款连带担保。如柯海军、王华鹃到2015年11月17日止未偿还，由我本人负责偿还借款人所借人民币现金大写伍拾万元整，小写￥500,000元整，并自愿每月以本金的20%作为违约金支付给债权人，作为赔偿损失，本人提供的完全责任还款连带担保期限直至本金、利息、违约金还清为止，并自愿接受人民法院的强制执行。还款担保承诺人：王兵时间：2010年11月17日”。
借款后，柯海军、王华鹃均向刘修平银行卡陆续支付还款，柯昌镇对此认可。具体还款情况，经柯海军理出还款明细，并以刘修平银行卡交易明细、银行存款回单、自动柜员机存款凭条、转账支票等为证，由柯昌镇确认自2010年12月至2011年8月，柯海军以转账、柜台存款、自动存款机等方式按月向刘修平银行卡数次支付数额不等合计为22,500元的金额款项，9个月共计202,500元。2012年1月22日、3月9日、3月20日、5月2日、5月10日、7月6日和8月31日柯海军通过网上银行转账向刘修平支付10,000元、8,000元、22,000元、3,000元、50,000元、11,000元和5,000元；2012年12月4日柯海军收取他人支票转账付款，将该支票交由刘修平收取88,000元；2013年2月11日、3月2日、4月7日和5月7日柯海军通过网上银行转账向刘修平支付10,000元、5,000元、10,000元和20,000元，累计还款444,500元。另：柯海军主张2011年9月通过武汉安广厦建筑工程有限公司开出支票200,000元金额，交由刘修平转账至东西湖啤酒厂后，退款77,500元至其银行卡，实际付款122,500元；2011年10、11、12月向刘修平账户各存入18,000元，共计54,000元；王华鹃主张以其建设银行账号于2014年春节前经刘修平短信指定ＸＸ明账户转账支付100,000元等，以抗辩还款金额，但均未提交证据证实。此后，柯海军、王华鹃再未付款。柯昌镇向柯海军、王华鹃、王兵催要借款未果，故起诉来院。
一审审理中，柯昌镇确认柯海军、王华鹃已经偿还444,500元；柯海军、王华鹃均确认借款500,000元整，认为柯昌镇在原一审笔录中确认200,000元还了现金，还剩300,000元起诉，现确认偿还的金额超过300,000元，借款全部还完，请求驳回柯昌镇的全部诉讼请求；王兵认为还款超过500,000元，不再承担担保责任。
因双方意见不一，故一审法院调解未成。
上述事实有柯昌镇提交的借条、银行卡取款凭条（银行打印），还款担保承诺书，结婚证；柯海军提交的2015年11月3日录音光盘及其文字资料，中国农业银行湖北省分行自动柜员机客户通知书14份和银行卡存款业务回单1份，中国银行转账支票存根，柯海军记账本1页；经柯海军申请，一审法院调取刘修平及柯海军的银行流水交易明细以及当事人陈述的庭审笔录等证据记录在案，并经庭审质证后予以证实。
一审法院认为，柯海军、王华鹃于2010年11月17日向柯昌镇借款500,000元，并分别出具200,000元和300,000元借条各一份，约定还款日期；由柯昌镇通过转账和现金交付给柯海军，另由王兵出具还款担保承诺书，现双方对借款500,000元均无异议，故双方之间的民间借贷关系成立，合法有效。借款后，柯海军通过银行柜面、网上银行、自动柜员机、转账支票等支付方式向案外人刘修平支付款项，用于还款；柯昌镇认可所有收款均通过刘修平收取，并确认收到444,500元的还款，对此，一审法院予以确认。柯海军、王华鹃以他人出具支票和现金方式向案外人刘修平指定的收款人还款122,500元和100,000元以及三次存入刘修平账户的54,000元，因未提交相应证据证实，一审法院不予确认。有关该主张，柯海军、王华鹃有待其进一步举证。关于借款利息，根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，本案双方当事人之间未约定利息，柯昌镇认可柯海军在借款后连续九个月按每月22,500元支付利息，但无银行卡交易记录相对应每月22,500元的金额，仅为认可还款金额，尚不能确认其有规律的支付出借款的利息。柯海军和王华鹃支付、且柯昌镇认可的444,500元，应视为偿还借款本金。因此，柯海军、王华鹃尚差欠柯昌镇借款本金为55,500元。柯昌镇要求柯海军、王华鹃、王兵偿还300,000元借款的诉讼请求，一审法院不予全部支持。双方约定2015年11月17日返还借款，逾期未还，柯海军、王华鹃承诺按每月以本金的20%作为违约金支付给债权人。借款逾期未还的违约金，实为借款资金占用的损失。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过年息率24%为限”的规定，柯昌镇要求按24%年利率自2015年11月17日起至借款付清之日止支付违约金，符合法律规定，予以支持。王兵出具还款担保承诺书，系当事人真实意思表示，双方之间的担保关系合法有效，王兵应对柯海军、王华鹃所负上述债务承担连带还款责任，故柯昌镇要求王兵对柯海军、王华鹃应偿还的借款及支付违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十五条第一款、第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、柯海军、王华鹃于判决生效之日起十日内向柯昌镇偿还借款本金55,500元和违约金（以55,500元为本金，自2015年11月17日起至判决确定付款之日止按年利率24%计算）；二、王兵对柯海军、王华鹃所负上述债务承担连带清偿责任；三、驳回柯昌镇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,550元、邮寄费60元，共计6,610元，由柯昌镇负担5,387元，柯海军、王华鹃、王兵共同负担1,223元。
二审中，柯海军及王华鹃提交存款凭条一份，证明曾于2013年6月14日向案外人ＸＸ明转款20,000元用于偿还柯昌镇的借款。
柯昌镇质证认为，该款并非向柯昌镇支付，且不是支付给柯昌镇委托的收款人刘修平，不认可证明目的。
本院经审查认为，柯海军及王华鹃未能提交证据证明该笔还款系受案外人刘修平指示而转入案外人ＸＸ明的账户，对该证据不予采信。
柯昌镇、王兵二审没有提交新证据。
经审理，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为，一、实际出借本金的数额；二、本案借款是否约定有利息及是否已全部还清；三、一审法院未调取案外人ＸＸ明的银行流水及案外人刘修平所称公司的会计账本，是否违反法定程序。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”柯昌镇主张本案借款本金为500,000元，并提交向柯海军转账支付467,300元的转账凭证，其对以现金方式交付32700元并未提交证据予以证实。柯海军、王华鹃及王兵一审中对借款本金为500,000元予以了明确认可，现柯海军对此又提出上诉，但对一审中予以认可的原因未作出合理的说明。且王华鹃及王兵并未就此提出上诉，故本院确认借款本金应为500,000元。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”本案中，双方签订的两份《借款合同》中仅载明有违约金而并未有利息的约定。柯昌镇作为出借人主张双方曾约定月息为5.5%，在原一审法院2016年9月26日开庭时，柯昌镇又陈述其中的200,000元借款没有约定利息。柯海军作为债务人曾在本院（2017）鄂01民终2324号案的《调查笔录》中陈述，双方口头约定月息为2%。但在本次诉讼中又称未约定利息。柯昌镇认为柯海军从借款发生后连续九个月（2010年12月至2011年8月）按每月22,500元向其支付利息，但根据一审双方的对账，银行流水清单并不能完全一一对应。且22,500元并非单月一次性给付，系分多次累计相加得出每月还款金额，并不能证明22,500的还款是有规律的支付利息。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……”的规定，对于柯昌镇称柯海军前述还款系支付利息的主张，本院不予采信。据此，以实际借款本金500,000元冲抵双方均认可的还款444,500元，柯海军认为双方间借款已还清的上诉请求，本院亦不予采信。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的人承担不利后果。”柯海军主张其已履行了全部的还款义务，故就该主张其应承担法定的举证证明责任。根据一、二审查明的事实，柯海军及王华鹃向柯昌镇的还款均通过案外人刘修平。柯海军及王华鹃主张曾受刘修平指示向案外人ＸＸ明名下的账户打款122,500元及100,000元，但就其受案外人刘修平的指示这一节事实并未提交证据予以证实，也未向一审法院提供案外人ＸＸ明具体身份信息，仅凭案外人ＸＸ明的收款账户就要求一审法院申请调取相应的银行流水，既不符合法律规定，或可能会侵害案外人的相应权利。故一审法院未予依申请调取并无不当。同理，在未有任何线索提交的情况下，一审法院未调取案外人刘修平所称的公司的会计账本，亦不属违反法定程序。
综上，柯昌镇及柯海军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,550元，由柯昌镇负担5,357元，由柯海军负担1,193元。
本判决为终审判决。
审判长 潘 捷
审判员 万 军
审判员 汤晓峰
二〇一八年八月十六日
书记员 胡 庭