山东省临沂市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁13行终121号
上诉人（原审原告）临沂吉庆隆鑫摩托车销售有限公司。住所地：临沂市兰山区。
法定代表人李长仁，总经理。
委托代理人陈少军，山东上和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）临沂市工商行政管理局。住所地：临沂市兰山区。
法定代表人彭林东，局长。
委托代理人胡伟，临沂市工商行政管理局工作人员。
委托代理人张惠民，山东启阳律师事务所律师。
原审第三人埃克森美孚（中国）投资有限公司。住所地：上海市。
法定代表人SCOTTJOSEPHSULLIVAN，总经理。
委托代理人张斌，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人付磊，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
上诉人临沂吉庆隆鑫摩托车销售有限公司（以下简称临沂吉庆公司）、临沂市工商行政管理局因工商行政管理一案，不服郯城县人民法院（2015）郯行初字第94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年11月，原告从江苏省无锡富康润滑油有限公司购进SKIPO润滑油一宗，产品标注“美国美孚石油有限公司监制”、“美国美孚石油国际有限公司”等字样。2015年1月，美孚石油公司（美国）委托上海恒方知识产权咨询有限公司向被告举报要求查处原告侵犯“MOBIL”／“美孚”注册商标专用权的行为，1月28日，被告立案查处。在查处过程中，被告查封了原告正在销售的涉案产品，询问了原告委托代理人林晓慧，原告提供了SKIPO润滑油销售单。4月10日，被告举行了听证，4月28日，被告作出临工商处字（2015）46号行政处罚决定书。
江苏省无锡富康润滑油有限公司法定代表人李甲全在香港注册USAMOBILPETROLEUMCO.LIMITED（美国美孚石油有限公司），美国美孚石油有限公司授权无锡富康润滑油有限公司负责其产品在大陆地区生产、销售和售后服务。“SKIPO”商标经国家工商行政管理总局注册登记，有效期限自2012年1月21日至2022年1月20日。
一审法院判决认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的手段从事市场交易，损害竞争对手。据此，本案涉及以下问题：一、原告的行为是否构成擅自使用。原告销售的商品标注有“美国美孚石油有限公司”、“美国美孚石油国际有限公司”的字样，不但含有“美孚”字号，又有所属国名，鉴于“美孚”的市场知名度和公众知悉程度，足以误导普通公众误认为是被使用人的商品或与被使用人相关，构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为。国家工商总局《关于对销售“傍名牌”商品的行为如何定性处理问题的批复》可以参照。二、使用他人企业名称中的字号是否构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款后段规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。原告销售的商品标注的企业名称中含有“美孚”这一知名字号，构成使用他人的企业名称。三、在境内使用在境外登记的企业名称是否构成不正当竞争。企业法人的名称权属于法人的人身权范畴，是用于区别不同企业的标志，具有专用属性，不得许可他人使用，其保护范围受行业和行政区划的限制。原告陈述的授权系关联企业间的授权，本质是规避我国对企业注册的审查，从而间接达到其擅自使用他人企业名称或者企业名称中字号的目的，造成相关公众对商品产生误认，属于《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的不正当竞争行为。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》对此有明确意见。被告引用的《中华人民共和国产品质量法》第五十五条规定，销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。如果原告主观上确实不知道所销售的商品涉嫌使用他人企业名称，从社会危害性出发，举重明轻，可以参照《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条规定的精神，没收其销售的商品和违法所得，可以免除其他行政处罚。应当指出的是，被告引用《中华人民共和国产品质量法》第五十五条所依据的事实是否有证据支持，值得探讨，但考虑不利变更禁止原则，本院予以尊重。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决：一、撤销被告临沂市工商行政管理局于2015年4月28日作出临工商处字（2015）46号行政处罚决定的第四项。二、驳回原告临沂吉庆隆鑫摩托车销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，原告临沂吉庆隆鑫摩托车销售有限公司负担25元，被告临沂市工商行政管理局负担25元。
上诉人临沂吉庆公司不服一审法院判决上诉称：上诉人合法经营，从江苏省无锡富康润滑油有限公司合法购进润滑油进行销售，上诉人对该宗润滑油是否构成对第三人商标侵权并不知情，其取得方式是合法且善意。如果构成商标侵权或冒用他人名号不是上诉人主客观行为，应当追责生产厂家，上诉人不知情，且上诉人合法善意取得，支付货款应当是被上诉人鼓励和保护的经营行为。被上诉人所谓的上诉人冒用名号缺少法律依据，江苏省无锡富康润滑有限公司亦是合法注册登记企业，并在工商登记机关核准销售的范围内销售该品种润滑油，如果是冒用也是无锡厂家冒用，上诉人不是侵权主体，该产品在无锡工商机关核准经营范围内为何不在临沂工商机关允许范围内，上诉人认为法律法规应当统一适用。被上诉人引用产品质量法第五十五条是错误的，缺少证据支持和法律依据。上诉人合法取得产品并能说明产品来源，没有违反产品质量法，被上诉人仅凭一次举报在未查明实情的情况下便强制采取行政措施于法无据，一审法院也只是提出尊重意见并无法律支撑。综上，请求依法维持(2015)郯行初字第94号行政判决书第一项，撤销(2015)郯行初字第94号行政判决书判决内容第二项，并予以改判。
针对临沂吉庆公司的上诉，临沂市工商行政管理局答辩：一、被答辩人销售涉案商品的行为违法，上诉所称“其取得方式是合法的更是善意的”不能成立。第一，被答辩人受《反不正当竞争法》等法律的调整。根据被答辩人营业执照“销售……润滑油”的经营范围，可以认定被答辩人是从事润滑油商品经营的“经营者”，亦即销售者，根据《反不正当竞争法》第二条第三款规定，被答辩人作为销售者，其产品的取得方式是否合法不影响其受《反不正当竞争法》调整，即只要被答辩人违反了《反不正当竞争法》的规定，就要承担相应的法律责任。第二，《产品质量法》第五条中段规定：“禁止……冒用他人的厂名、厂址；”、第三十七条规定：“销售者不得……冒用他人的厂名、厂址”、第二十七条规定：“产品或其包装上的标识必须真实，……”，第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”，以上规定可以看出，销售者对其销售的产品（商品）是否“冒用他人厂名”即擅自使用他人企业名称依法负有合理的注意义务。“美孚”企业字号具有较高知名度，原审第三人通过长期对“美孚”字号的使用，已经将“美孚”字号在一定程度上对商品的来源建立了指向性关联，消费者在购买“美孚”商品时，往往将该商品与原审第三人“美孚”公司联系在一起。被答辩人对此在应当知道的情况下，未尽到合理注意义务，显然具有放任在涉案商品上标注“美国美孚石油有限公司监制”、“美国美孚石油国际有限公司”、从而利用美孚公司的知名度和影响力、不正当地增加涉案商品销量、获取不正当利益的主观故意，违反了市场竞争中的诚实信用原则，构成不正当竞争，不具合法性，更谈不上“善意”，依法应当承担法律责任。第三，即使被答辩人不知情，亦不影响其行为的可罚性。产品质量法第五十五条并未规定不予处罚的内容。因此，被答辩人即使不知道涉案润滑油商品为禁止销售的产品，也应受到法律的处罚。二、答辩人涉案行政处罚适用法律正确。产品质量法既约束生产者，也约束销售者。被答辩人作为润滑油行业的销售者，销售了“擅自使用他人企业名称的”产品，与产品质量法第五十三条规定的“冒用他人厂名”的主观故意和行为特征相同，均违背诚实信用原则、损害正常的市场竞争秩序。综上，请求驳回被答辩人的上诉请求。
针对临沂吉庆公司的上诉，埃克森美孚（中国）投资有限公司的答辩意见同临沂市工商行政管理局的答辩意见。
上诉人临沂市工商行政管理局不服一审法院判决上诉称：一审法院撤销涉案临工商处字（2015）46号行政处罚决定第四项系适用法律错误：一、上诉人作出临工商处字[2015]46号行政处罚决定第四项适用法律正确。被上诉人销售擅自使用他人企业名称的产品的行为，原审判决已认定构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为。依据《反不正当竞争法》第二十一条第一款规定上诉人转致适用《产品质量法》处理本案不正当竞争行为有法律上的依据。鉴于被上诉人能够配合调查，提供相关证据材料，如实说明进货来源，根据《产品质量法》的第五十三条、第五十五条规定，可以对被上诉人从轻或者减轻处罚；被上诉人销售产品货值金额为715838元，根据《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法（试行）》第十六条的规定，上诉人对被上诉人作出行政处罚决定并处以100000元罚款，行政处罚行为合法、适用法律正确。二、原审法院有法不依，而参照《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条的规定撤销上诉人行政处罚决定第四项，适用法律错误。1、《中华人民共和国药品管理法实施条例》适用于从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人。经营药品的单位或个人需要得到行政许可，在严格的药品经营许可、监管制度下进行生产经营。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条中规定可以免除其他行政处罚需要同时满足两个条件：其一，药品经营企业未违反《药品管理法》和《条例》的有关规定，即不具违法性；其二，有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的。被上诉人经营润滑油的行为不属于行政许可范围，其销售擅自使用他人企业名称的产品的行为明显违反了《反不正当竞争法》第二十一条第一款的规定，具有违法性；如果将被上诉人销售擅自使用他人企业名称的行为套用在药品经营上，肯定所涉药品被判定为假药、劣药，构成违法。因此，本案不符合《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条的适用条件，原审参照该条“可以免除其他行政处罚”的规定，作出撤销行政处罚决定第四项（罚款100000元，上缴国库）的判决不当。2、对被上诉人销售擅自使用他人企业名称产品的行为的处罚方式在《反不正当竞争法》和《产品质量法》中有明确规定，有法可依，不是无法可依，不应参照其他行政法规。上诉人依据上述法律规定在自由裁量权范围内予以罚款，并不违反法律法规的规定，且自由裁量权属行政权，而非司法权的范畴，原审法院如此撤销上诉人行政处罚决定第四项，与法相背。并且上诉人在依据《产品质量法》第五十三条、第五十五条等规定行使自由裁量权对被上诉人已经作了从轻减轻处罚之后，原审判决又以“举重明轻”的理由撤销行政处罚决定第四项再次对被上诉人免除罚款100000元，值得商榷。上诉人认为撤销行政处罚决定第四项违背《产品质量法》第五十三条“并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款”的规定，应予纠正。三、原审判决未准确、完整写明判决所引用法律的条款项号，只是笼统的写明根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，而未指明依据第七十条中的哪一项撤销上诉人行政处罚决定第四项，属法律依据不明，判决不当。综上，请求撤销（2015）郯行初字第94号行政判决第一项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。
针对临沂市工商行政管理局的上诉，临沂吉庆公司答辩：上诉人做出的具体行政行为事实不清，适用法律不当，程序不当，一审法院对此没有查明并予纠正，上诉人在做出具体行政行为过程中，已经查明了涉案产品的生产者，但是并没有对该生产者进行调查和处理，此行为于法无据，属于上诉人故意不作为，其行政程序明显违法，一审法院在审理中没有根据行政诉讼法第二十九条的规定追加产品生产者作为第三人参加诉讼，属于程序违法，漏列关联当事人。本案是行政机关基于被查处商品的商标侵权而实施的行政处罚，那么行政机关应当适用商标法第五十六条第三款的规定，首先查明上诉人是否明知涉案商品侵权，同时在上诉人已经提供了产品的供应者的情况下，依法不应承担责任。综上请求将本案发回重审，追加无锡富康润滑油有限公司作为第三人参加诉讼。
针对临沂市工商行政管理局的上诉，埃克森美孚（中国）投资有限公司无异议。
二审中当事人均未提供新的证据。本院对一审中当事人提供的证据所发表的质证辩驳意见进行了审查，并经二审查证辩论，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条规定”县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”,据此临沂市工商行政管理局具有在本行政区域内对不正当竞争行为进行监督检查的行政执法职权。第五条规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，上述“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”是反不正当竞争法中明确规定的不正当竞争行为，旨在禁止交易过程中的仿冒行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”，第七条规定“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’”，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定（法发〔2009〕23号）“在中国境外取得的企业名称等商业标识，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理”。国家工商行政管理总局《关于对销售“傍名牌”商品的行为如何定性处理问题的批复》（工商竞争字[2011]40号）中规定“对企业名称（包括在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业名称）中使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定认定处理。经营者销售上述违法商品的，属于《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为，应当依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定处理”。本案中，上诉人临沂吉庆公司销售的润滑油上标注有“美国美孚石油有限公司监制”、“美国美孚石油国际有限公司”等字样，而第三人埃克森美孚（中国）投资有限公司销售的石油类制品在中国享有较高的市场知名度，“美孚”字号在行业内被广泛认可和熟知，上诉人临沂吉庆公司销售的产品名称中标注的“美国美孚”字样，足以让公众误认为其产品与第三人的产品存在某种关联而产生混淆，误导公众，上诉人临沂吉庆公司的行为符合上述反不正当竞争法第五条第（三）项规定的不正当竞争行为的内容。反不正当竞争法第二十一条规定了假冒标识行为的法律责任，“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚”。临沂市工商行政管理局根据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照”，第五十五条“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”之规定作出的行政处罚决定，认定事实清楚,适用法律正确。对于临沂市工商行政管理局作出的罚款金额，工商局主张其已经在法定的幅度内予以从轻处罚,对于工商局在法律规定的幅度内行使的行政自由裁量权，法院对此予以尊重。吉庆公司主张根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定、临沂市工商局对吉庆公司进行行政处罚显属违法，对此本院认为，上述商标法规定的是在商标侵权时侵权人对于被侵权人所应当承担的民事侵权责任，与本案的行政处罚不是同一法律关系，吉庆公司的此主张与法律规定不符，对此本院不予采信。
综上，临沂市工商行政管理局的上诉理由本院予以采信，临沂吉庆公司的上诉理由与本院查明事实不符，不予采信，对一审法院参照《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条规定撤销临沂市工商行政管理局对临沂吉庆公司的罚款100000元，属适用法律错误，对此内容本院予以撤销，其余一审判决结果本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销郯城县人民法院（2015）郯行初字第94号行政判决；
驳回临沂吉庆隆鑫摩托车销售有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由临沂吉庆隆鑫摩托车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王茂峰
审 判 员 杨建义
代理审判员 崔岩梅
二〇一六年七月十一日
书 记 员 吴召艳