内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内09民终628号
上诉人（原审被告）乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司。
住所地，内蒙古自治区乌兰察布市集宁区恩和路中心广场东四纪公司综合楼1楼203。
法定代表人申利明，该公司经理。
委托诉讼代理人董坤，内蒙古昭君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司。
住所地，内蒙古自治区乌兰察布市集宁区解放路新得乐海东侧。
法定代表人祁旺盛，该公司经理。
委托诉讼代理人邵刚，内蒙古文盛律师事务所律师。
上诉人乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案不服集宁区人民法院（2015）集民初字第479号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，上诉人的委托诉讼代理人、被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：2012年8月28日，原告乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司与被告乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，并在乌兰察布市住房和城乡建设委员会办理了备案手续，且经本院（2015）集民初字第255号判决书予以确认。该合同约定，原告承揽建设被告开发的位于乌兰察布市集宁区解放路的”吉祥苑”三期工程8栋、9栋楼土建土、暖卫及电照施工工程；合同采用定额差价方式确定，工程款支付方式，工程进度完成50%时开始付款，完成80%支付30%，工程完成之后付至总工程款的80%，工程款竣工验收合格结算审计后，付至总价的97%等。合同签订后，原告按约定在2014年年底完工。2015年3月经乌兰察布市集宁区人民法院委托内蒙古中证工程造价咨询有限公司对乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司”吉祥苑”三期工程8栋、9栋楼工程造价进行鉴定。2016年1月26日和2017年2月16日，内蒙古中证工程造价咨询有限公司作出”吉祥苑”三期工程8号楼取费类别应为住宅及其他建筑三类取费，调整后工程总造价12773980元、9号楼取费类别应为住宅及其他建筑三类取费，调整后工程总造价11478093元，两栋楼调整后工程总造价合计为24252073元，两栋楼工程变更造价为1141949元，两栋楼工程款造价总计25394022元。另查明，2012年6月12日，原、被告签订补充协议约定，被告所承建”吉祥苑”8号楼、9号楼承包建设工程中，双方在执行原合同的条款的基础上，关于承包价款及付款方式双方又达成协议,约定合同价款执行国家预算工程2009年内蒙古自治区建设工程预决算，消耗定额编制费用工程总价下浮5%，其中规费、税金不下浮，税金由华锦开发公司代缴，劳保费3.5%不计入工程费用。本施工项目的成报价概算价为每建筑平方米1600元人民币，建筑面积8#、9#楼总面积为14597.9平方米，合计人民币约为20000000元整。补充协议还对工程款的支付、违约责任等进行了约定。另查明，被告从2012年7月至2016年6月已支付工程款和用房屋折抵等共计支付原告工程款16925680元。审理中，被告提供2012年7月26日向乌兰察布市住房和城乡建设委员会缴纳农民工工资保证金138000元和2012年7月向乌兰察布市住房和城乡建设委员会缴纳社会保障费273890元不应当计入被告支付原告工程款的数额中。2015年11月13日，”吉祥苑”三期工程结束，原告乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司在见证方乌兰察布市集宁区常青街道办事处的监督下，将8号楼、9号楼30套房屋及部分车库交付被告乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司。该工程款总造价25394022元，依据双方签订的《建设工程施工合同》第26条约定，按付款比例80%计算，核减被告已支付工程款被告尚欠3389537元。
一审经审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2012年8月28日，原告乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司与被告乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，是在乌兰察布市住房和城乡建设委员会办理了备案手续，且经本院（2015）集民初字第255号民事判决书予以确认，应当以该合同作为结算工程价款的依据。2012年6月12日，原、被告签订补充协议约定，被告所承建”吉祥苑”8号楼、9号楼承包建设工程中，双方在执行原合同条款的基础上，关于承包价款及付款方式双方又达成协议，该协议不能代替已经备案的合同效力，且被告也未能提供证据证明该补充协议已实际履行，故该补充协议不能作为结算工程价款的依据。2016年1月26日，内蒙古中证工程造价咨询有限公司作出的内中证鉴字（2016）第11号工程造价鉴定报告书及2017年2月16日补充鉴定说明本院予以采信。被告提出：”2012年6月12日，双方签订补充合同，之后双方又签订了正式合同，正式合同中未注明废除该补充合同，该补充合同有效。其次，原告承建的工程未完工，双方未进行审计结算，原告要求被告支付剩余工程款条件尚不具备，两份合同都约定工程竣工验收合格后审计结算后支付97%工程款，原告施工的合同存在质量问题，不具备竣工验收交付的条件等”抗辩，不能成立。原告请求被告支付原告工程款9413283元及利息1317859元（按照年利率24%计算从2014年10月1日计算至2017年2月1日，共28个月），合计10731142元的诉讼请求证据不足，该请求不予全部支持。综上所述，由于被告乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司未按约定支付原告工程款，已经违约，应当承担相应的违约责任。原告乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司依据2012年8月28日，双方签订的《建设工程施工合同》约定，请求被告支付工程欠款及欠款利息符合法律规定。一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决为：一、被告乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后，立即给付原告乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司工程欠款三百三十八万九千五百三十七元，并承担欠款期间的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计息从2015年2月28日至2017年3月28日）四十二万三千六百九十二元，合计三百八十一万三千二百二十九元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92630元，原告负担55324元；被告乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司负担37306元。诉讼保全费10000元,由被告乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，乌兰察布市华锦房地产开发有限责任公司不服，向本院提出上诉，上诉请求为：1、撤销一审判决；2、依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一审判决认定事实不清、程序错误、判决结果错误。1、关于本案事实。2012年6月12日，双方签订《补充协议》，在此之前未签订其他施工合同，该《补充协议》对合同总价款、工程款计算和支付方式等均作了约定，协议签订后，被上诉人在未办理施工手续的情况下开始施工，为了在建设主管部门备案，双方于2012年8月28日签订施工合同，该合同对许多重要内容如总价款等未作约定。关于工程总价款及总价下浮5%的约定，只在《补充协议》中做了约定，在备案合同中并无约定，两份合同实质性内容不存在冲突。一审将《补充协议》认定为施工合同的补充，错误是明显的。2、关于被上诉人请求支付80%工程款是否具备条件。由于外墙保温工程尚未完成，施工没有完工，被上诉人请求支付80%工程款条件不具备。3、关于鉴定与程序。因鉴定结论在程序、鉴定方法、鉴定依据等存在错误，该鉴定结论将许多甲方代建项目、尚未完工项目、甲供材料都计算进被上诉人施工款中，将不合格的外墙保温工程也按照合格工程进行造价鉴定。如此错误鉴定结论，上诉人申请重新鉴定，但未支持，一审程序违法。4、关于房屋交付。回迁户提前入住，系政府行为，且有生效行政判决书为证，不能认为上诉人未经竣工验收擅自使用。被上诉人以同意原判做了答辩。
经审理查明：双方于2012年6月12日签订《补充协议》，对合同总价款、工程款计算和支付方式等均作了约定。2012年6月24日下达中标通知书，中标造价为13800000元，砖混结构，开、竣工时间为2012年6月25日至2012年12月30日。双方于2012年8月28日，签订施工合同，该合同未约定工程总价款等条款。另涉案外墙保温工程截止庭审时未重新施工完成。另查明：集宁区人民法院于2017年6月23日作出（2017）内0902行初16号行政判决书，撤销《行政处罚决定书》城乡建设行政处罚行政行为。
本院认为：本案的基本事实是双方签订补充协议后，被上诉人未办理建设工程施工手续开始施工，施工过程中办理施工手续，为在建设主管部门备案，双方于2012年8月28日签订施工合同，该施工合同未约定工程总价款等条款。根据《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，双方并未在中标通知书发出之日起三十日内签订施工合同，只是在2012年8月28日签订施工合同，而且中标通知书中标造价为13800000元，砖混结构，而本案涉案工程并非砖混结构。故可以确认双方未进行实质意义上的招投标活动，为在建设主管部门备案，以办理建设工程施工手续签订了施工合同。并且双方在合同签订后再没有订立背离合同实质性内容的其他协议。关于本案中补充协议约定的条款是否对施工合同实质性内容背离，首先施工合同没有约定工程总价款及总价下浮5%的条款，而工程价款的约定是订立合同的实质性内容，没有约定不存在背离；其次补充协议是施工未开始双方签订的，对工程总价款及总价下浮5%作出约定，双方在施工合同签订后再没有订立其他协议。根据前述《招标投标法》的规定以及本案事实，本案双方所签订补充协议不违反《招标投标法》第46条强制性规定的情形，所签补充协议反映当事人真实意思表示，本院确认补充协议条款有效。双方协议约定剩余工程款在具备交工条件后付至85%，双方合同约定工程完之后付至总工程款的80%。本案查明的事实是外墙保温工程截止庭审时未重新施工完成，不具备交工条件。一审判决支付80%工程款没有事实依据，本院不予支持，可待外墙保温工程重新施工完成竣工验收后另行主张。关于鉴定结论，鉴定机构将不合格的外墙保温工程按照合格工程进行造价鉴定，不具有科学性，本院不予采信。关于房屋是否交付的问题，不能确认上诉人未经竣工验收擅自使用。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销集宁区人民法院（2015）集民初字第479号民事判决；
二、驳回被上诉人乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费185260元，由被上诉人乌兰察布乾泰建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张文东
审判员 郝春雷
审判员 尹志明
二〇一七年八月二十三日
书记员 谢仕轩