河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终2556号
上诉人（原审被告）：张志广，男，汉族，住河南省叶县。
委托诉讼代理人：谷英华，河南前行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁晓峰，河南前行律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：湖北大鸿中基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人：杨枫，总经理。
委托诉讼代理人：武红军，河南光宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地河南省平顶山市。
负责人：刘喜，经理。
委托诉讼代理人：冯明亮，河南赛成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司，住所地河南省平顶山市。
负责人：王琰，经理。
委托诉讼代理人：刘迎辉，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平顶山君杰汽车运输有限公司，住所地河南省平顶山市。
法定代表人：马爱君，经理。
委托诉讼代理人：赵佩峰，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：中铁五局集团路桥工程有限责任公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：蔡劲松，执行董事。
委托诉讼代理人：李隼，男，该公司职工。
上诉人张志广、湖北大鸿中基础工程有限公司（以下简称大鸿中公司）、永安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称永安财险公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人保财险公司）、平顶山君杰汽车运输有限公司（以下简称君杰公司）、中铁五局集团路桥工程有限责任公司（以下简称中铁五局）财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初6019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张志广及其委托诉讼代理人谷英华、祁晓峰，上诉人大鸿中公司的委托诉讼代理人武红军，上诉人永安财险公司的委托诉讼代理人冯明亮，被上诉人人保财险公司的委托诉讼代理人刘迎辉、被上诉人君杰公司的委托诉讼代理人赵佩峰，被上诉人中铁五局的委托诉讼代理人李隼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张志广上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回大鸿中公司对张志广的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由大鸿中公司负担。事实和理由：1.本案系财产损害赔偿纠纷，应当适用《侵权责任法》的相关规定，而不应当适用《合同法》，且一审法院审查了各方当事人的行为与损害结果的因果关系及过错程度，并未对张志广与大鸿中公司之间的运输合同关系进行审查，故一审法院适用法律错误。2.张志广的司机系在大鸿中公司的指示下上路基，对上路基运送的风险应当由指示者大鸿中公司进行预测并承担相应责任，一审判决认为张志广存在一定的过错没有事实根据。
大鸿中公司针对张志广的上诉辩称，无论本案适用《侵权责任法》还是《合同法》，张志广对大鸿中公司的财产损失具有过错，应当承担赔偿责任。请求驳回张志广的上诉，支持大鸿中公司的上诉请求。
永安财险公司针对张志广的上诉无意见。
人保财险公司针对张志广的上诉无意见
君杰公司针对张志广的上诉无意见。
中铁五局针对张志广的上诉辩称，其与张志广没有任何关系，请求驳回张志广的上诉，维持原判。
大鸿中公司上诉请求：请求二审依法改判支持大鸿中公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。本案中大鸿中公司的旋挖钻转场运输是在中铁五局的统一安排、管理、指挥下进行的，运费由中铁五局承担而非垫付，因此中铁五局是本案托运人，其与张志广之间存在运输合同关系。一审认定停运损失按30天计算不符合客观事实，大鸿中公司未对损坏车辆采取搬离和维修措施是配合一审法院及司法鉴定的需要，因此停运损失应计算至2018年4月8日评估之日。2.一审判决认定责任比例错误。事故发生路段为施工区域，中铁五局应当对施工范围内的路况履行安全保障义务，该路段存在严重安全隐患，最终造成该次事故，且其作为托运人，应当有义务选任具备相应运输资质的承运人，因此造成事故中铁五局存在严重过错。张志广作为承运人未尽到高度的安全驾驶注意义务，没有确保所承运设备的安全，且明知自身不具备任何资质而承揽运输业务，亦存在重大过错，大鸿中公司的损失应由张志广及君杰公司承担全部赔偿责任，中铁五局承担连带赔偿责任。
张志广针对大鸿中公司的上诉辩称，1.事故发生后鲁山县交警大队及时出警，之后大鸿中公司应当及时处理后续施救、修理、赔付等，因其不作为行为扩大的损失不应支持。2.张志广的涉案车辆不仅具备相应的营运资格，且驾驶员也具备相应的驾驶资格。3.张志广遵照大鸿中公司的现场工作人员的指挥和指示进行运输活动，发生事故时因旋挖钻机手操作不当造成的，张志广不存在过错，不应承担赔偿责任。
永安财险公司针对大鸿中公司的上诉无意见。
人保财险公司针对大鸿中公司的上诉无意见。
君杰公司针对大鸿中公司的上诉辩称，张志广不存在过错，君杰公司也不存在过错，均不应承担赔偿责任。
中铁五局针对大鸿中公司的上诉辩称，请求二审驳回大鸿中公司的上诉，维持原判。
永安财险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判永安财险公司不承担赔偿责任；2.诉讼费用由张志广、大鸿中公司、君杰公司负担。事实和理由：根据商业险条款中车上货物险第二条责任免除第三款“因包装、紧固不善，装载、遮掩不当导致的任何损失，保险公司不负赔偿责任”。本案中旋挖钻是因紧固不善造成的，不属于保险责任范围，保险公司不应承担赔付责任。
张志广针对永安财险公司的上诉辩称，张志广与永安财险公司之间存在合法有效的保险合同关系，双方签订保险合同后，保险公司工作人员并未就保险合同中的免责条款向张志广履行提示或明确说明义务，因此该免责条款不产生法律效力，永安财险公司应当承担赔付责任。
大鸿中公司针对永安财险公司的上诉辩称，大鸿中公司的损失符合车上货物责任保险的赔偿范围，永安财险公司上诉无依据，请求二审驳回其上诉。
人保财险公司针对永安财险公司的上诉无意见。
君杰公司针对永安财险公司的上诉辩称意见同张志广的辩称意见。
中铁五局针对永安财险公司的上诉辩称，永安财险公司的上诉于其无关，对其上诉无异议。
大鸿中公司向一审法院起诉请求：1.依法判决张志广、永安财险公司、人保财险公司、君杰公司、中铁五局赔偿各项损失共计2438480元人民币（其中旋挖钻损失价值884000元；停运损失计算至2018年4月8日共计1554480元）。2.本案诉讼费用由张志广、永安财险公司、人保财险公司、君杰公司、中铁五局承担。
一审法院认定事实：2017年1月18日，中铁五局与大鸿中公司签订《劳务承包合同》，将其承包的位于河南省南阳市拐河镇的新建铁路郑州至万州河南段站前工程施工总承包ZWZQ-6标段工程中的桥梁结构工程钻孔灌注桩工程（旋挖钻成孔）分包给大鸿中公司，由大鸿中公司提供旋挖钻等主要设备进行施工，苏衡可系大鸿中公司任命的施工现场负责人。
2017年7月28日，基于工程施工需要，大鸿中公司的旋挖钻需从鲁山县张良镇南刘铎185路基处移至方城县拐河镇礼河特大桥。证人解某出庭证实：中铁五局的工作人员孙浩联系的证人解某，让证人找一辆板车将旋挖钻转场，转场费用可以由中铁五局的项目部垫付，之后从大鸿中公司的工程款中扣除。解某与苏衡可一起查看工地现场并确定了旋挖钻的转场路线：一、在路基通畅的情况下，板车上路基运送转场；二、路基不通畅的情况下，旋挖钻先下路基，到附近道路旁的加油站上板车运送转场。确定转场路线后，解某遂引荐张志广的板车负责运送，并明确告知张志广和苏衡可关于转场路线和风险，之后便由张志广与苏衡可负责转运事宜。
张志广安排司机代树声驾驶豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车，牵引豫Ｄ×××××挂重型低平板半挂车负责旋挖钻转运。苏衡可要求代树声驾驶板车上路基将旋挖钻拉下路基转场，板车上不去路基，苏衡可遂联系一辆铲车将板车牵引上路基。旋挖钻在路基上上板车。在板车运送旋挖钻下路基上便道的转弯过程中，板车右前轮陷入虚土，致使车辆不敢再行驶。经现场人员商议，旋挖钻的机手杨东晓负责将旋挖钻从板车上开下来，代树声负责控制板车。在旋挖钻下板车的过程中，板车向右倾斜，机手杨东晓跳车，旋挖钻翻到在右侧边沟中。事故发生后，鲁山县公安交通警察大队接到苏衡可的报警到达事故现场了解情况，并进行了拍照，事后还对板车司机代树声和旋挖钻机手杨东晓分别做了笔录，并于2017年9月13日出具了一份证明：“证明，鲁山县交警大队事故科，2017年7月28日20时35分接110指令，报案人苏恒可称‘位于鲁山县××庄村报警人车翻了’。我大队接报后到现场进行勘查，豫Ｄ×××××号重型牵引车牵引豫Ｄ×××××挂重型低平板半挂车，车辆头部在施工便道上，尾部倾斜于边沟内，旋挖钻翻到在边沟中”。
大鸿中公司的旋挖钻翻倒在边沟中造成损坏，经各方协商无果，2017年8月8日，郑州宏信价格评估咨询有限公司受鲁山县公安交通警察大队委托,对大鸿中公司的VR-280旋挖钻侧翻事故损失价值和营运损失价格做出郑宏价估〔2017〕1108号评估报告书：经评估核算，VR-280旋挖钻事故损失价值为103.9万元，营运损失价值为：6.8442万元，VR-280旋挖钻机总损失评估价值为：壹佰壹拾万零柒仟肆佰肆拾贰元整（RMB：1107442）。张志广对上述资产评估报告有异议，并申请重新评估。经一审法院依法委托，原、被告各方共同选定河南中企资产评估事务所于2018年4月8日作出河南中企评报字〔2018年〕第076号资产评估报告书：经过实施评估程序后，在公开市场条件下，鲁山县人民法院委托评估的设备（VR280旋挖钻机）在评估基准日2017年7月28日实体损失评估价值为￥884000.00元（大写：人民币捌拾捌万肆仟元整），2017年7月28日至2017年8月8日共计11天的停运损失的评估价值为￥67320.00元（大写：陆万柒仟叁佰贰拾元整）。大鸿中公司的损失未得到赔偿，引起本案诉讼。
另查明，豫Ｄ×××××号重型牵引车牵引豫Ｄ×××××挂重型低平板半挂车的实际车主是张志广，其主车豫Ｄ×××××号登记在君杰公司名下，且在人保财险公司有交强险和100万的商业三责险，挂车豫Ｄ×××××号登记在案外人平顶山市平允货运有限公司名下，且在永安财险公司投保有5万元商业三责险和5万元车上货物险，事故发生时，各保险均在保险有效期内。
一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。大鸿中公司的VR280旋挖钻在由张志广实际所有的豫Ｄ×××××号重型牵引车牵引豫Ｄ×××××挂重型低平板半挂车运送转场的过程中发生侧翻事故，导致旋挖钻翻倒在边沟中受损，应当得到赔偿。一、关于旋挖钻的总损失。旋挖钻的损失价值应当以评估的884000元为准；在事故发生后，大鸿中公司应当及时进行采取措施，避免损失扩大。现大鸿中公司将停运时间追加至评估作出之日，请求时间过长，一审法院考虑到旋挖钻本身的特性以及处理事故车辆的难度，酌定30天为宜。根据资产评估报告作出旋挖钻11天的损失为67320.00元的标准，30天的停运损失计算为183600元（67320.00元÷11天×30天），共计总损失为1067600元。
二、关于张志广、君杰公司、人保财险公司和永安财险公司的责任承担问题。首先，大鸿中公司的旋挖钻没有在双方事先确定的上车地点上板车，系大鸿中公司方的负责人苏衡可联系铲车将板车拉上路基；其次，板车在运送旋挖钻下路基上便道的转弯处，仅右前轮陷入虚土，大鸿中公司的机手杨晓东在开旋挖钻下板车的过程中，板车右倾，旋挖钻侧翻至右侧边沟中，致旋挖钻受损，故大鸿中公司在此次事故中存在过错。张志广的板车负责运送旋挖钻转场，应当对运送过程中的风险做到充分预测，张志广安排的司机代树声没有充分预测到上路基运送的风险，同意苏衡可联系铲车将板车拉上路基，对事故的发生也有一定过错。综合双方的过错程度，一审法院酌定大鸿中公司承担本次事故70%的责任，张志广承担本次事故30%的责任。即张志广承担320280元（1067600元×30%）。张志广与君杰公司系挂靠关系，挂车是在主车的牵引下行进的，君杰公司依法应与张志广承担连带赔偿责任。另，豫Ｄ×××××号挂车在永安财险公司投保有5万元车上货物险，挂车在运送旋挖钻转场的过程中导致运送的货物旋挖钻受损，应当以5万元为限，先行承担赔偿责任，即永安财险公司应首先在车上货物险赔偿限额内赔偿大鸿中公司湖北公司5万元，下余270280元（320280元-50000元），由张志广和君杰公司连带赔偿。豫Ｄ×××××号主车在人保财险公司投保有交强险和商业三责险，但本案系单方事故，不存在第三方受损情况，故大鸿中公司要求人保财险公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。
三、关于中铁五局的责任承担问题。本案系运输合同过程中产生的财产损害，而运输合同的双方系大鸿中公司和张志广，根据合同的相对性原则，大鸿中公司要求中铁五局路桥公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十八条、第二百九十条、第二百九十一条之规定，判决：一、被告永安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效之日起20日内在车上货物险赔偿限额内赔偿大鸿中公司湖北大鸿中基础工程有限公司50000元。二、被告张志广于本判决生效之日起20日内一次性赔偿大鸿中公司湖北大鸿中基础工程有限公司270280元。三、被告平顶山君杰汽车运输有限公司对上述第二项的数额与被告张志广承担连带赔偿责任。四、驳回大鸿中公司湖北大鸿中基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26308元，由湖北大鸿中基础工程有限公司承担23388元，张志广承担2920元。
二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明事实向一致。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：大鸿中公司的财产损失如何认定，应由谁承担赔偿责任，如何承担赔偿责任。对此，本院具体评析如下：
首先，本案中豫Ｄ×××××号重型牵引车牵引豫Ｄ×××××挂重型低平板半挂车运送大鸿中公司的旋挖钻转场的过程中发生事故，导致旋挖钻翻倒在路边沟中受损，大鸿中公司因事故所受到的损失应当得到赔偿。一审中，河南中企资产评估事务所作出评估报告认定旋挖钻的损失为884000元，本院予以确认。大鸿中公司上诉认为停运损失按30天计算不符合客观事实应计算至评估之日，本院认为事故发生后大鸿中公司应当及时采取措施，避免其损失扩大，其诉请将停运损失计算至评估之日明显过长，不应支持，一审考虑到事故处理的难易程度酌定按30天计算比较适当，本院予以支持。
其次，根据本案查明事实，大鸿中公司的旋挖钻未在双方事先确定的上车地点装车，由大鸿中公司的施工现场负责人苏衡可联系铲车将板车拉上路基后装车。在运输旋挖钻下路基上便道的途中，板车右前轮陷入虚土不敢再行使，旋挖钻的机手杨东晓将旋挖钻从板车上开下来时，板车右倾，旋挖钻侧翻至右侧边沟中，导致旋挖钻受损。由此可见，大鸿中公司在此次事故中存在重大过错，其应当对其损失承担主要责任。张志广作为豫Ｄ×××××号重型牵引车和豫Ｄ×××××挂重型低平板半挂车的实际车主，其作为承运人在负责运送旋挖钻的过程中，对运输途中的风险未做到充分的预测，对事故发生亦有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。一审根据双方的过错程度，酌定大鸿中公司承担70%的责任，张志广承担30%的责任比较适当，本院予以确认。张志广上诉认为其是在大鸿中公司的指示和指挥下采取的各种运输和施救行为，其无过错不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。大鸿中公司上诉认为其无过错不应承担责任的理由也不成立，本院亦不予支持。由于豫Ｄ×××××挂车在永安财险公司投保了车上货物险，因此永安财险公司应当按照保险合同的约定，先行承担赔偿责任。其上诉认为旋挖钻的损失系其紧固不善造成的，其不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采信。另外，本案现有证据不足以证明中铁五局系本案运输合同的一方当事人，且本案证据也不足以证明中铁五局对本次事故的发生具有过错，因此中铁五局不应承担赔偿责任。大鸿中公司上诉认为中铁五局系托运人，但其并未提供证据证明其主张，故本院不予采信。其上诉认为中铁五局对本次事故的发生存在严重过错应当承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，张志广、大鸿中公司、永安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32713元，由张志广负担5355元，湖北大鸿中基础工程有限公司负担26308元，永安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞英
审 判 员 彭 莉
审 判 员 李双双
二〇一八年八月二十七日
法官助理 杨 磊
书 记 员 王钰涵