广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民四初字第371号
原告：陈洁，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：郭峰、褚嘉文，分别系广东法全律师事务所律师、实习律师。
被告：陈永和，住广东省阳西县。
第三人：广州裕丰咨询顾问有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：伦玉卿，董事。
委托代理人：汤泳钊、梁友斌，均系该司职员。
原告陈洁诉被告陈永和、第三人广州裕丰咨询顾问有限公司（以下简称裕丰公司）侵权纠纷一案，本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告陈洁的委托代理人郭峰、褚嘉文，第三人广州裕丰咨询顾问有限公司的委托代理人汤泳钊到庭参加了诉讼。被告陈永和经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈洁诉称：被告陈永和原为第三人裕丰公司的工作人员。2013年9月，原告通过第三人作为中介购买二手房屋。原告作为买家，通过被告约好了业主林某甲，于9月29日支付30000元定金，继续办理后续手续。9月29日原告如约抵达第三人位于天河区体育东路27号的门店，但被告告知，业主没有空过来收钱，并建议原告由被告协助转交。为了得到原告的信任，被告出具了有其签名并按指印的收据。原告考虑到购房的业务一直由被告跟进，便将30000元的款项交由被告转交。原告后来一直在等被告通知继续办理相关的房屋手续，但过了一个多月也没有通知，后来打电话给业主，业主表示根本没有收到定金。直到11月底，原告才知道原来被告一直都没有把定金交给业主。为此原告质问被告没有转交定金的原因，被告说，30000元定金他在国庆长假回老家时弄丢了，没钱还给原告。原告多次要求被告归还30000元，被告以各种理由拒绝。因为被告的侵权行为，未在业主所要求的期限内转交30000元定金，导致原告未能如约履行购房合同，业主对于原告之前交付的20000元定金也不予退还，而且原告为此次买卖房屋交易支付了中介费5000元，按揭费500元，以及处理本次纠纷的律师服务费5000元。另外，由于被告将购买房屋的定金30000元据为己有，且不告知原告，导致原告无法履行与案外人的房屋买卖合同及与第三人的居间合同，并因此被广州仲裁委裁定支付中介费及合同违约金，原告因此承担法律责任及产生各项损失，这些损失都是因为被告侵吞30000元定金而直接产生的后果。因为被告是第三人的员工，第三人对员工的管理混乱造成员工私下收取原告的定金，没有尽到应有管理责任，其管理员工出现管理漏洞和严重过错。而且被告私下收取定金的行为发生在第三人门店中，原告是基于对第三人的信任而将定金给了被告，事发后，第三人对自己员工的违法行为一直在推卸责任，并拒不提供被告的相关信息和配合原告向被告追回定金，且申请强制执行中介代理费等各项费用，已违背了一个企业最起码的商业道德。综上所述，被告借职务便利，将原告的财产据为己有，构成侵权，依法应该向原告返还财产并承担赔偿责任，第三人对被告负有监管责任，因其监管不慎，对原告的损失存在过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。为此请求法院判令：1、被告返还30000元代收款，并从2013年9月30日起按银行同期贷款利率计付利息直至实际返还之日止；2、被告赔偿原告各项损失共计71961.19元（含定金20000元、中介费21900元、按揭费500元、律师费5000元、合同违约金19039.19元、仲裁费5122元、申请撤销仲裁诉讼费400元），从起诉之日起，按同期银行贷款利率计付利息直至实际支付之日止；3、第三人承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
被告陈永和未作答辩。
第三人裕丰公司述称：不同意原告对第三人的诉讼请求。一、第三人并不存在对原告的任何侵权行为。原告要求第三人承担连带责任缺乏事实及法律依据。二、原告曾向广州仲裁委员会提起对第三人的仲裁，仲裁的请求包括返还所谓的代收款30000元及赔偿各项损失30500元（定金20000元、中介费5000元、按揭费500元、律师费5000元）及利息。仲裁委已作出（2014）穗仲案字第657号裁决驳回原告对第三人的仲裁请求。因此第三人认为原告对第三人的诉讼请求在之前的裁决中已处理，不应再另行提起诉讼。
经审理查明：陈洁（买方，下同）与案外人林某甲（卖方，下同）及裕丰公司（中介方，下同）于2013年9月24日就位于广州市天河区林和东路沾益直街186号901房的房地产（以下简称案涉房屋）签订《存量房买卖合同》（以下简称《合同》；落款处中介方落款为裕丰公司，中介方的经纪人一栏为陈永和签名），其中关于买卖合同关系的约定包括由卖方将案涉房屋以146万元出售给买方；买卖双方选择自行交割方式交割房款，由买方于签订本合同时向卖方支付50000元定金、于房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天支付首期款（含定金）960000元、于2013年10月7日前委托按揭服务机构协助申请办理银行按揭手续以按揭方式支付剩余房款500000元；买卖双方须于签订本合同后30日内签订网签系统的《广州市房地产中介服务合同》和《广州市存量房买卖合同》；（第九条）各方当事人不履行合同或者不按照约定履行合同的，违约方应当每日按总房款0.5%的标准向守约方支付违约金，逾期超过十日仍未履行的，守约方有权解除合同；（第二十一条其他约定）签合同当天已交定金20000元，余下30000元双方约定于2013年9月30日前补足，如贷款无法获得批准，并与卖方无关，则购房定金没收，如有一方不按合同，并毁约，则毁约方照约定赔偿，守约方不进行任何赔偿；等内容。其中居间合同关系的约定包括（第七条）基于中介方已提供了中介服务并已促成买卖双方签订合同，协助双方建立了房屋买卖法律关系，买卖双方同意于本合同签订之日向中介方支付本合同约定成交价3%的中介服务费及咨询费，若逾期支付，则违约方每日按应付上述费用的0.5%标准向中介方支付违约金；等内容。在上述《合同》正文结束与三方合同当事人落款之间位置有一段文字加粗的“特别提示”内容，其中第1条载明：根据政府部门规定，裕丰公司不代收任何购房款，买卖双方均可向银行申请办理资金托管；郑重声明：即使裕丰公司员工出具加盖了裕丰公司印章收款收据，买方或卖方均不得将购房款及税费以任何形式（含现金支付、转账等）支付给裕丰公司的员工，否则裕丰公司均不予承认，并由买卖双方自行承担由此产生的一切损失及法律责任。
同日，陈洁向案外人林某甲支付了购买案涉房屋的部分定金20000元，案外人林某甲向陈洁开具了相应的《收据》（经手人一栏为陈永和签名，收款单位一栏为案外人林某甲签名）；陈洁还向某公司支付了案涉房屋的中介代理费及咨询费5000元，裕丰公司向陈洁开具了相应的《收款收据》（收款人一栏为陈永和签名，收款单位盖章一栏加盖有裕丰公司业务收款章）。
2013年9月29日，陈永和向陈洁出具《收款收据》（经手人一栏和收款单位一栏均为陈永和签名），主要显示：今收到陈洁转交于承购案涉房屋之购房定金30000元（业主林某甲）。
另查，陈洁（申请人）曾以居间合同纠纷为由以裕丰公司作为被申请人向广州仲裁委员会申请仲裁（（2014）穗仲案字第657号），请求裁决裕丰公司返还30000元代收款及支付其利息、赔偿各项损失共计30500元（含定金20000元、中介费5000元、按揭费500元、律师费5000元）及其利息等。裕丰公司则在该案中提出反请求，请求裁决陈洁支付中介服务费及咨询费16900元及违约金等。广州仲裁委于2014年6月8日作出（2014）穗仲案字第657号裁决，认为：《合同》合法有效，各方应当依约履行。合同在特别提示一栏已经载明，裕丰公司已提示买卖双方不得将房款支付给裕丰公司员工，且卖方并未授权裕丰公司的员工代收30000元购房定金，该款项收据上并未加盖裕丰公司公章。在合同有特别提示、又无委托的情况下，陈洁并未有充分理由可以相信陈永和的行为代表裕丰公司的职务行为。陈洁作为具有民事行为能力的主体，在履约过程中应尽谨慎注意义务，对于依约履行的过程应有充分预期，否则需要承担相应后果。陈洁认为裕丰公司员工的代收行为属于表见代理，缺乏依据，其将合同不能履行的责任归咎于裕丰公司，应属无理。因此，陈洁要求裕丰公司返还30000元的代收款以及相应利息的损失，没有事实依据以及合同依据，不予支持。如陈洁认为陈永和的行为损害其合法利益，可另循法律途径解决。仲裁庭认为，由于陈洁未能提供证据证明合同不能履行的责任在于裕丰公司，因此对陈洁要求裕丰公司赔偿20000元定金、中介费5000元、按揭费500元、律师费5000元以及上述费用利息的请求亦不予支持。裕丰公司已促成三方合同的成立，陈洁应向某公司支付中介服务费及咨询费，却至今只支付了5000元，其行为已构成违约。陈洁应向某公司支付中介服务费及咨询费16900元以及逾期支付的违约金。广州市仲裁委据此裁决：（一）陈洁向某公司支付中介服务费及咨询费16900元及违约金；（二）对陈洁的仲裁请求不予支持；（三）本案仲裁费3953元由陈洁自行承担；反请求仲裁费1169元由陈洁承担。陈洁因不服向广州市中级人民法院申请撤销上述裁决书，但被广州市中级人民法院以（2015）穗中法仲审字第2号民事裁定予以驳回。（2015）穗中法仲审字第2号民事裁定并认定该案案件申请费400元由陈洁负担。
原告为证明被告侵权行为给其造成损失情况，提交了如下证据：1、《解除房屋买卖合同协议书》（显示陈洁与案外人林某甲于2014年5月22日签订；主要内容为陈洁反映其于2013年9月29日将剩余的叁万元交给裕丰公司的经纪人陈永和，让陈永和转交给林某甲，但该笔款项林某甲至今未收到；双方确认《合同》解除原因是案外人林某甲于2013年9月30日前不能收齐定金，也没有收到中介公司的通知，故林某甲现提出没收已经收取的20000元定金及解除合同；现买卖双方同意立即解除《合同》，由林某甲依照合同约定及相关法律规定没收陈洁已付的定金20000元，陈永和向陈洁收取的30000元定金林某甲并未收到，由陈洁自行决定是否向某公司及陈永和追偿，与林某甲无关等），2、照片打印件4页（显示上述协议签订过程），3、案涉房屋的按揭《委托协议》、按揭资料收件收据、按揭费定金500元的《收据》，4、招商银行股份有限公司深圳罗湖支行出具的姓名为陈洁的《户口历史交易明细表》（显示该账户于2014年11月3日被冻结划扣19039.19元），陈洁称该款项是（2014）穗仲案字第657号裁决的被执行款项，5、金额为5000元的律师费发票，陈洁称该律师费是陈洁在（2014）穗仲案字第657号案中聘请律师参加仲裁而产生的律师费，6、中国农业银行代收费凭证（显示陈洁于2014年11月4日缴纳了400元诉讼费），陈洁称该费用为（2015）穗中法仲审字第2号案件的受理费。经质证，裕丰公司认为上述证据1、2虽有原件，但真实性、合法性、关联性均不予确认，因为其没有参与解除合同的过程，对买卖双方解除合同的理由无法确定；证据3虽有原件，但真实性、合法性、关联性不予确认，因为是第三方出具；证据4真实性、合法性、关联性无异议，关于深圳市中级人民法院从陈洁银行账户划扣的19039.19元（含申请执行费50元）及港币3000.93元，深圳市中级人民法院已将上述划扣款中除申请执行费50元外的其他款项发给裕丰公司；对证据5、6真实性、合法性、关联性无异议。
关于陈洁向陈永和支付30000元定金的经过，陈洁称2013年9月29日，陈永和致电给其称下午会约买卖双方一起到体育东路裕丰公司的门店支付定金，陈洁就带着剩余应付定金30000元来到裕丰公司的门店；但当时陈永和告知其卖家突然有事，让其先将定金交给陈永和，陈永和第二天会转交给卖家，因为按照《合同》约定已经到了支付定金的时间（当天是支付定金的最后期限），而且第二天是国庆放假要离开广州；其基于对陈永和及裕丰公司的信任（交付20000元定金时陈永和也在场，交易地点也是裕丰公司的门店），将30000元交给陈永和（时间是当天晚上七八点，在裕丰公司的门店内的一个会议室里，当时会议室只有陈洁和陈永和两人，裕丰公司的其他工作人员也会进出会议室，但给钱和给收据的瞬间没有其他裕丰公司员工在会议室），由陈永和转交；陈洁一直以为陈永和第二天将款项交给卖家，但直到11月底致电陈永和才被告知陈永和没有将30000元转交给卖家。裕丰公司称其不知道上述情况，不确认陈洁所述2013年9月29日在裕丰公司营业场所的会议室内有陈洁与陈永和在场的情况。
庭审中，陈洁称其在本案中的部分诉讼请求（具体重复的为要求裕丰公司就赔偿定金20000元、按揭费500元、律师费5000元、中介费5000元承担连带赔偿责任）确实与其在（2014）穗仲案字第657号案件中部分仲裁请求重复，但在（2014）穗仲案字第657号案件中其是基于其与裕丰公司之间的居间合同关系而主张权利，而在本案中，其是基于认为陈永和侵犯陈洁财产权，裕丰公司对自己的员工陈永和管理不善构成共同侵权而主张权利；陈永和的侵权行为主要表现为陈永和称收取30000元是代卖家收取且会将该30000元转交给卖家，但之后陈洁询问陈永和何时办理后续手续时，陈永和才称回老家的路上丢失了该30000元，陈永和无法偿还，而当时已过了履行《合同》的期限，导致卖家认为陈洁违约而要求解除合同并没收陈洁已付的定金，陈洁只能通过诉讼的方式解决。裕丰公司确认《合同》签订时陈永和为其员工，是《合同》的中介方经办人，但陈永和已经于2013年11月离职。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……所有权……等人身、财产权益。第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：……（四）返还财产……（六）赔偿损失……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
从本案查明的事实看，陈永和于2013年9月29日接受了陈洁的委托，向陈洁收取了30000元，并承诺代陈洁将购买案涉房屋的剩余定金30000元转交案外人林某甲，陈永和与陈洁之间就此构成事实上的委托合同关系。且结合陈永和在《合同》中中介方经纪人一栏签名的行为，应认定陈永和明知其履行上述受托事务的最后期限为《合同》约定的支付剩余30000元购房定金的最后期限即2013年9月30日，且能够预见自己如未能按期完成受托事务将给委托人陈洁造成因违反买卖合同约定构成违约引致的违约责任等损失。陈永和作为受托人，负有证明其依约完成受托事务的义务。陈洁称陈永和并未在《合同》约定的支付剩余30000元购房定金的最后期限前将上述30000元定金转交案外人林某甲，被告陈永和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩和举证的权利，结合陈洁提交的证据《解除房屋买卖合同协议书》，本院对陈洁该项陈述予以采信。
关于陈洁的第一项诉讼请求，陈永和是基于其与陈洁之间的事实上的委托合同关系而占用上述30000元，而陈永和未能按期完成受托事项，根据公平合理原则和诚实守信原则，陈永和本应当在上述受托事项的最后期限届满后的合理期限内及时将款项返还委托人陈洁，综合本案案情，本院酌情认定上述合理期限以三日为宜。但陈永和至今仍未返还上述款项，已经侵犯了陈洁对上述款项占有、使用、收益和处分的权利，陈洁作为上述30000元款项的所有权人，现要求陈永和返还上述30000元款项及按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至实际返还之日止，有事实和法律上的依据，本院依法予以支持。但上述利息的起算时间应以上述合理期限届满之日的次日即2013年10月4日为准。
关于陈洁的第二项诉讼请求，第一，从《解除房屋买卖合同协议书》的内容来看，买卖双方已经确认因陈洁未能依约将剩余30000元购房定金支付给案外人林某甲构成违约而导致双方解除了买卖合同并由案外人林某甲没收了陈洁已付的购房定金20000元，由于陈永和实际收取了陈洁的30000元购房定金并接受了陈洁委托付款的委托事务后却未能依约履行受托事务，因此，应认定陈永和未能依约履行受托事务的行为是导致陈洁在买卖合同中构成上述违约的直接原因。第二，从查明的事实看，陈洁因在买卖合同中的上述违约行为而产生了被没收购房定金20000元的直接损失、500元按揭费定金的交易成本损失、21900元中介费的交易成本损失，因此，应认定陈永和未能依约履行受托事务的行为给陈洁造成了上述两项直接损失。同时，陈洁作为具有完全民事行为能力人，其自身也未尽到对受托人审慎审查及督促受托人履责的注意义务，对造成上述直接损失也具有一定过错。综合本案案情，本院酌情认定陈洁应承担10%的过错责任，陈永和应承担90%的过错责任。因此，陈永和应按照90%的比例向陈洁赔偿上述三项直接损失，即38160元（（20000元＋500元＋21900元）×90%）。第三，因陈洁迟延支付中介费而引致的合同违约金，根据《合同》第七条的约定，中介费的应付时间为2013年9月24日，该时间早于陈洁委托陈永和转交剩余30000元购房定金的时间即2013年9月29日，因此从逻辑上而言，陈永和未能依约履行受托事务的行为并非造成陈洁迟延支付中介费的原因；况且，从（2014）穗仲案字第657号裁决的认定内容来看，陈洁以陈永和未能依约履行受托事务的行为作为对抗向某公司支付中介费的抗辩意见并未被采纳。因此，不能认定陈永和上述行为与陈洁所称的合同违约金损失之间具有直接的唯一的因果联系。陈洁要求陈永和赔偿合同违约金损失的理据不足，本院不予支持。第四，至于陈洁诉请的其他损失（律师费5000元、仲裁费5122元及申请撤销仲裁诉讼费400元），属于陈洁与裕丰公司居间合同纠纷产生的诉讼成本，与陈永和上述行为之间不具有直接和唯一的因果联系，也不属于必然应产生的损失，本院对陈洁该部分诉请不予支持。陈洁要求陈永和支付以上各项损失的利息的诉请，于法无据，本院不予支持。
至于陈洁以裕丰公司对员工监管不善构成共同侵权为由要求裕丰公司承担连带赔偿责任的诉请，其中关于要求裕丰公司就赔偿定金20000元、按揭费500元、律师费5000元、中介费5000元承担连带赔偿责任的诉讼请求，已在（2014）穗仲案字第657号裁决中作出处理，现陈洁再次以提起诉讼方式主张上述权利，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形，本院对陈洁该部分诉请依法驳回起诉。其中关于要求裕丰公司就剩余中介费和合同违约金承担连带赔偿责任的诉请，第一，陈永和接受陈洁委托的行为应属其个人行为，现有证据均未显示裕丰公司与陈永和具有共同侵权的故意及实施了共同侵权的行为，本院对陈洁关于裕丰公司与陈永和构成共同侵权行为的主张不予采信。第二，从裕丰公司在《合同》作出特别提示的行为来看，裕丰公司并不赞同其职员有代收代付房款的行为；且裕丰公司以上述书面形式提醒了陈洁对此注意；而陈洁关于其交付剩余30000元定金给陈永和是在裕丰公司的营业场所的陈述遭到裕丰公司否认，陈洁也未能提供证据证实其主张。因此，现有证据也不能显示裕丰公司构成教唆、帮助他人实施侵权行为的情形。现陈洁要求裕丰公司就中介费和合同违约金承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律上的依据，本院依法不予支持。但需指出，裕丰公司也应当加强对其职员的管理，特别应加强对职员的职业道德培养，提高中介机构从业人员的执业素质。
被告陈永和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法作缺席判决。
综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第九条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：
一、被告陈永和于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告陈洁返还30000元款项并支付其利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2013年10月4日计至实际返还之日止）。
二、被告陈永和于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告陈洁赔偿经济损失38160元。
三、驳回原告陈洁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2410元，由原告陈洁负担795元，被告陈永和负担1615元；公告费500元，由被告陈永和负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 秦 雯
人民陪审员 彭小虎
人民陪审员 骆颜琳
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张 杳
梁怡筠
判决书已于2015年月日送达