辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第960号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连万友设备安装工程有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区铁山中路**号。
法定代表人：杨文，董事长。
委托代理人：管圣峰，辽宁政德律师事务所律师。
委托代理人：侯冠剑，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海锋皇能源科技有限公司。住所地：上海沪宜公路1255号B-57。
法定代表人：霍庆秋，总经理。
委托代理人：金忠德，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人：庄诚，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人大连万友设备安装工程有限公司因与被上诉人上海锋皇能源科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连万友设备安装工程有限公司的委托代理人管圣峰、侯冠剑，被上诉人上海锋皇能源科技有限公司的委托代理人庄诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年，原告为卖方，被告为买方，双方签订合同编号为SHFH-09026的《供货及服务合同》一份，被告签章落款日期为2009年5月26日，原告签章落款日期为2009年6月2日。合同约定，被告向原告购买单价为560000元的MP系列岸用变频电源6套，合计3360000元。合同约定交货日期为：分批交货，第一批6月23日交两套机组，笫二批6月28日（交）两套机组，第三批7月6日交两套机组；若因付款问题延迟交货原告不负任何责任，如原告延迟送货，每拖延一天，扣除总货款的千分之五作为罚金；拖延5天以上，被告有权决定本合同是否继续有效。合同约定的付款方式为：5月26日付30%预付款（1008000元），第一批机器发货前付两台机组50%发货款（560000元），款到发货；第二批机器发货前付两台机组50%发货款（560000元），款到发货；第三批机器发货前付两台机组50%发货款（560000元），款到发货，发货前提前5天通知被告付款，周六周日顺延，安装调试后一个月内付清合同总金额的20%（672000元）。原告向被告交付货物的情况为：2009年8月3日，交付第一台机组；2009年8月20日，交付第二台机组；2009年9月12日，交付第三台机组；2009年12月6日，交付第四台机组；2009年12月26日，交付第五台机组；2010年1月30日交付第六台机组。2011年1月26日，原告对前述机组依照被告要求安装调试完毕。被告向原告付款的情况为：2009年5月31日汇款1008000元，2009年7月30日汇款280000元，2009年8月28日原告入账280000元，2009年9月18日原告入账280000元，2009年11月10日原告入账280000元，2010年1月26日原告入账560000元，2010年12月25日原告入账300000元，上述六笔金额合计为2988000元，原告现要求被告继续支付尚未给付的尾款372000元（3360000元-298800元）。诉讼中，被告提供一份函件为2009年7月31日原告向被告出具，上有原告公司印章及其员工陈维雨签名，函件载明：“关于贵公司订购产品变频电源发货问题，我公司回复如下：第一台设备于2009-7-31日已发出，预计2009-8-4日左右到达贵公司指定现场。第二台设备我公司将采用货到付款方式，即货到贵公司指定现场两天内付给我公司货款（即合同要求的发货前款项）；第二台设备、第三台设备、第四台设备付款方式同上，发货方式：收到款项后三天内给予发货。第五、六台设备我公司争取一次性发出，但是最后两套设备要求我公司收到发货前款项后给予发货；最后两套设备贵公司可来人到我公司现场看货。”原告对该函件的真实性有异议，申请对陈维雨的签名及公司印章的真实性进行鉴定并提供鉴材，原审法院依法提请大连市中级人民法院司法技术处遴选鉴定机构，辽宁学苑司法鉴定中心于2013年7月31日出具司法鉴定意见书确定，该函件中陈维雨的签名及公司印章与原告提供的鉴材一致。2010年5月10日，案外人STX（大连）造船有限公司向被告发函称，由于工期延期，被告需付违约金300000元，支付方式是通过合同变更来处理，合同金额由10000000元变更为9700000元；2010年5月24日，被告与案外人STX（大连）造船有限公司签订合同变更书，将合同金额由10000000元变更为9700000元。诉讼中，被告提供2010年6月10日的顺丰快递单回执一份，证明其于2010年6月10日向原告发出债务抵销通知书一份，载明，因原告逾期供货导致被告被大连韩国STX公司扣收违约金30万元，原告逾期供货产生的违约金与被告欠原告的尾款自本通知到达原告时相互抵销。原告称其并未收到过被告所述的债务抵销通知书，顺丰快递单回执也看不出与债务抵销通知书的关联性，对其主张的债务抵销行为也不予认可，认为是被告的单方意思表示。
原审法院认为，原被告之间签订的《供货及服务合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同真实、合法、有效，原被告均应按照合同约定行使权力，履行义务。本案中，2011年1月26日，原告对案涉机组依照被告要求安装调试完毕，依照合同约定，被告应在安装调试后一个月内付清剩余款项，但被告至今尚有372000元未支付，故对原告要求被告支付货款372000元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告主张的利息，案涉机组于2011年1月26日安装调试完毕，被告应在2011年2月26日前付清货款，被告未按期履行其义务，构成违约，故原告主张的利息应自次日即2011年2月27日起计算，原告主张计算至2012年12月25日属于对自身权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以照准，故利息计算方式应为：以372000元为基数，自2011年2月27日起至2012年12月25日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于原告申请司法鉴定所发生的鉴定费，因原告对该函件的真实性有异议，鉴定结论证明该函件中陈维雨的签名及公司印章与原告提供的鉴材一致，该结论与原告的主张不一致，故原告预交的鉴定费用应由原告自行承担。关于被告反诉所称原告迟延交货，构成违约，应承担违约金的诉讼请求，本案中，实际付款和交货时间为：被告于2009年5月31日向原告支付预付款1008000元；被告于2009年7月30日向原告汇款280000元，原告于2009年8月3日交付第一台机组；原告于2009年8月20日交付第二台机组，被告，2009年8月28日向原告付款280000元；原告于2009年9月12日交付第三台机组，被告于2009年9月18日向原告付款280000元；被告于2009年11月10日向原告付款280000元，原告于2009年12月6日交付第四台机组；原告于2009年12月26日交付第五台机组，被告于2010年1月26日向原告付款560000元；原告于2010年1月30日交付第六台机组，被告于2010年12月25日向原告支付300000元。合同约定，交货日期为分批交货，第一批6月23日交两套机组，第二批6月28日交两套机组，第三批7月6日交两套机组，因付款问题延迟交货原告不负任何责任；付款方式为，5月26日付30%预付款，第一批机器发货前被告应付两台机组50%的发货款，款到发货；第二批机器发货前被告应付两台机组50%的发货款，款到发货；第三批机器发货前被告应付两台机组50%的发货款，款到发货。被告提供的2009年7月31日有原告公司印章及其员工陈维雨签名函件中载明，第二台设备采取货到付款的方式；第三台、第四台发货方式为收到款项后三天内给予发货；第五、六台设备要求收到发货前款项后给予发货。根据合同约定，因付款问题延迟交货，原告不负任何责任，原告在被告支付发货前款项后予以发货，不存在被告主张的迟延交货的违约行为，第二台设备在被告付款前交付，也符合原告作出的货到付款的表示，故对被告主张原告迟延交货，构成违约的主张，原审法院不予采信；对被告基于原告违约所主张的抵销等抗辩意见及反诉请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、于判决生效之日起十日内，大连万友设各安装工程有限公司给付上海锋皇能源科技有限公司货款372000元及利息（以372000元为基数，自2011年2月27日起至2012年12月25日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回上海锋皇能源科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回大连万友设备安装工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7429元，反诉费3725元，鉴定费6486元，合计17640元，由上海锋皇能源科技有限公司承担7026元，大连万友设备安装工程有限公司承担10614元。
原审法院宣判后，大连万友设备安装工程有限公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项和第三项，改判支持上诉人在原审的反诉请求，即判决被上诉人支付违约金42万元或将本案发回重审。其依据的主要理由是：被上诉人首次供货时间是2009年8月3日，依照双方合同约定的供货时间为6月23日迟延了40天，且被上诉人未按合同约定交付两套而只是交付了一套，仅此一套延迟供货按照合同约定的标准计算的违约金就为672000元，被上诉人明知STX公司与上诉人约定高额违约金，因被上诉人逾期，导致上诉人对STX公司延期而被STX公司扣款30万元，这是上诉人的实际损失，故对上诉人请求的42万元违约金应予支持。另上诉人已向被上诉人发出《债务抵消通知》，被上诉人未在法定期间内向法院起诉，该抵消通知已经生效。从2009年7月31日被上诉人出具的函件看双方已变更了发货方式，由原两套一起发改为一次发一套；且变更了付款方式，由原合同约定的款到发货变更为货到付款，具体发货方式为第二、三、四台设备为收到前一台设备款后三天内给付发货，第五、六台设备从前三台的货到付款又变更为款到发货的履行方式。双方往来函件可以证明被上诉人逾期供货的事实。
被上诉人上海锋皇能源科技有限公司答辩称不同意上诉人大连万友设备安装工程有限公司的上诉请求及理由，认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。其主要观点为：2009年7月31日的函件确实是被上诉人所发，函件的内容是确认第一台设备已在2009年7月31日发出，发货的方式是款到发货；第二台、第三台、第四台的付款方式同上，即是收到款项后三天内发货；根据这份函件，可以认定被上诉人没有违约。另，被上诉人从未收到上诉人提到的因STX公司扣款要求债务抵消的通知，也不同意上诉人的抵消主张。
本院经审理查明的事实除原审法院认定的事实外，另查明，2010年1月15日，被上诉人通过传真方式向上诉人发出一份协议，该协议第4、5条的内容为，之前所发生的延迟付款和交货双方责任，双方互不追究，免除双方违约责任。如上诉人履行了上述约定，被上诉人有义务在三个月内，到现场STX本部协调此事件，并在STX那边仅承担设备拖延的全部解释责任，解释此事责任与上诉人无关。该协议仅有被上诉人盖章确认，上诉人未盖章确认。
上述本院另查明的事实，有协议书及双方当事人陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，上诉人与被上诉人依据案涉《供货及服务合同》成立买卖合同法律关系，双方之间买卖关系有效，双方均应按约履行各自义务。现双方对于被上诉人已于2011年1月26日对案涉六台机组安装调试完毕，上诉人至今尚欠被上诉人货款372000元的事实无异议，本院对此予以确认。本案二审争议的焦点在于，上诉人以被上诉人逾期供货违约为由拒付欠款并反请求被上诉人支付延期交货违约金的主张应否予以支持的问题。对此，本院认为，双方在《供货及服务合同》中对六台机组的交货时间有明确的约定，同时约定款到发货，发货前提前5天由被上诉人通知上诉人付款。双方合同约定案涉第一台机组的交付时间为2009年6月23日，上诉人于2009年7月30日付款，被上诉人于2009年8月3日交付机组。对此上诉人称被上诉人延期供货，被上诉人称上诉人延期付款，根据合同约定的第一批货的交付时间应认定被上诉人延期供货，虽合同约定款到发货，但因合同中又约定了被上诉人发货前5天的通知义务，被上诉人无据证明其按合同约定的交货期内在发货前5天通知了上诉人付款，则上诉人延期付款的事实不足以认定，被上诉人应对此承担举证不能的责任，据此，应认定被上诉人对案涉第一台机组被上诉人延期交货41天的事实成立。
关于上诉人举证的2009年7月31日，被上诉人向其出具的变更合同履行方式的函件，根据该函件被上诉人要求对第三台、第四台机组的付款方式同上（货到付款），发货方式：收到款项后三天内予以发货。从字面意思看，该函件此处的内容存在矛盾之处，上诉人对此的解释是“收到款项”系指收到上一台机组的款项；被上诉人的解释是第三、四台机组采取收到款项后三天内发货。即使按照被上诉人的主张，案涉第四台机组亦存在延期交货23天的情形。且在被上诉人于2010年1月15日向上诉人传真发出的《协议书》中，其亦自认了交货迟延的事实，并称到现场STX本部协调此事件，负责解释。综上，上诉人主张被上诉人延期供货的违约事实成立。
根据双方案涉《供货及服务合同》的约定，如果被上诉人延迟送货，每拖延一天，扣除总货款的千分之五作为罚金，由此根据上诉人人主张的依照第一台机组的延期事实计算的违约金已达68.88万元。双方在《供货及服务合同》中约定的按总货款的日千分之五支付罚金是在被上诉人迟延供货时应承担的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约责任确定应以守约方的实际损失为基础。上诉人虽主张因被上诉人逾期，导致上诉人被STX（大连）造船有限公司扣款30万元是其实际损失，但被上诉人对此不认可，且上诉人与案外人STX（大连）造船有限公司的原合同标的达1000万元，案涉双方合同标的仅为300余万元，上诉人所举证据不足以证明其对案外人的违约导致被扣款30万元全因被上诉人本案延期供货所致，故本院对上诉人主张的其实际损失为30万元暂不予认定。在上诉人无法证明其实际损失的情况下，双方约定违约金标准应属过高，在被上诉人不认可其违约事实的情况下，本院结合违约方过错程度、合同履行情况，酌定被上诉人按未付货款的30%承担违约责任，即被上诉人应承担的违约金为111600元。且考虑到被上诉人逾期供货违约在先，对被上诉人主张的逾期付款的利息本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第312号民事判决第二项、第三项；
二、变更大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第312号民事判决第一项为：于本判决生效之日起十日内，上诉人大连万友设备安装工程有限公司给付被上诉人上海锋皇能源科技有限公司货款372000元；
三、于本判决生效之日起十日内，被上诉人上海锋皇能源科技有限公司给付上诉人大连万友设备安装工程有限公司违约金111600元；
四、驳回被上诉人上海锋皇能源科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人大连万友设备安装工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7429元，反诉费3725元，鉴定费6486元，合计17640元，由上诉人大连万友设备安装工程有限公司承担9888元，被上诉人上海锋皇能源科技有限公司承担7752元；二审案件受理费7429.5元（上诉人已预交），由上诉人大连万友设备安装工程有限公司承担5206元，由被上诉人上海锋皇能源科技有限公司承担2223.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 何 川
代理审判员 林荣峰
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 黄月妍