杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭萧行初字第28号
原告来生泉。
原告夏玲玲。
委托代理人黄家泉。
被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处。
代表人高家萍。
委托代理人沈靖、胡桂红。
原告来生泉、夏玲玲不服被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处（以下简称新塘街道）规划行政强制，于2013年8月13日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，于同年8月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告新塘街道于同年8月23日向本院申请延期举证，本院予以准许。本院依法组成合议庭，于同年10月31日公开开庭审理了本案。原告来生泉、夏玲玲委托代理人黄家泉及原告来生泉、被告新塘街道委托代理人沈靖、胡桂红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告新塘街道于2013年6月27日向来生泉户发出萧新街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》，认为来生泉户位于萧山区新塘街道前塘社区235号主房4层以上（含4层）及附房的违法建筑物逾期未予拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，决定在本决定书送达之日起3日内实施强制拆除。
被告新塘街道在举证期限向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据有：
1.农村私人建房用地呈报表1份，证明原告于1998年曾申请房屋翻建，经审核批准后的建筑用地只有83平方米；
2.《责令限期改正通知书》、送达回证及照片各1份，3.公告1份，4.通知张贴照片1份，证明被告于2013年6月20日发出通知，要求原告在通知书送达之日起7日内自行拆除违法建筑，并依法送达原告的事实；
5.《强制拆除决定书》1份、照片3份，证明原告逾期仍不自行拆除违法建筑，被告依法作出强制拆除决定并予以送达；
6.催告书及送达回证各1份、照片3份，证明被告催告原告要求其在2013年7月1日前自行拆除违法建筑，并告知其相关权利的事实；
7.房屋拆除前后照片2份、视频光盘1张，证明被告于2013年7月2日拆除原告违法建筑的事实。
法律、法规依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。
原告来生泉、夏玲玲诉称：两原告在萧山区新塘街道前塘社区235号有自建合法房屋一幢，经浙江省直房地产资产评估有限责任公司于2010年8月18日出具的省直拆评（2010）萧新A字第3-051号《房屋拆迁补偿价格估价分户报告》确认，原告来生泉家户的合计面积为1141.3平方米。在新塘街道杭长铁路客运专线沿线房屋拆迁中，由于新塘街道拆迁办与原告就拆迁补偿价格经多次协商未能达成协议。被告就于2013年6月27日发出萧新街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》，决定对两原告位于萧山区新塘街道前塘社区235号主房4层以上（含4层）及附房在决定书送达之日起3日内实施强制拆除。同年7月2日早晨6：30左右，被告组织人员对两原告的部分房屋、围墙和墙门实施了强制拆除的行政事实行为，拆除面积共计743.72平方米，其中推倒了全部围墙、墙门，损坏了门前道地及摆放在屋内的所有家具、设施、古董、祖宗牌位及灵堂等，被告在强拆前并没有列具和搬出上述屋内家具等实物，也未进行评估公证，其状野蛮至极，已严重侵犯了原告的合法权益。原告认为，根据法律规定，已建成的房屋应先由国土或规划等职能部门作出违法建筑的认定，再由执法机关共同决定强制拆除，最后才是实施强制拆除。而被告并无违法建筑的认定权和强制拆除权，其对原告的房屋未经法院判决就实施了强制拆除，是彻头彻尾的违法行政。为此，请求法院判决确认被告作出的萧新街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》违法。
原告来生泉、夏玲玲在举证期限内向本院提供的证据有：
1.户口簿1本，证明两原告的身份；
2.《集体土地建设用地使用证》1本，证明两原告位于新塘街道前塘社区的房屋系合法建筑，使用面积为122.35平方米；
3.《房屋拆迁补偿价格评估分户报告》1份，证明两原告所有的房屋面积为1141.3平方米；
4.照片3张，证明被告于2013年7月2日对原告房屋进行强制拆除的事实；
5.《强制拆除决定书》1份，证明被告无职权违法制作《强制拆除决定书》。
被告新塘街道辩称：1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。同时根据中共杭州市萧山区区委办公室区政府办公室《关于进一步加强违法建设查处工作的实施意见》（萧委办（2008）93号）之规定，被告实施拆除违法违章建筑是依法履行法定职权。因此，被告作出的具体行政行为符合法律及地方政府规章规定。2.被告认定原告的房屋系违法建筑具有法律和事实依据，并且程序合法。被告拆除的系原告没有经过法定审批手续建造的违法建筑，根据被告从萧山区档案馆调取的农村私人建房用地呈报表来看，原告在1997年11月申请过建造占地面积为83平方米的2层房屋。而原告现有的房屋系其违章搭建的小屋、钢棚，并擅自加层加高而建造的违法建筑。被告曾多次要求原告自行拆除违法建筑，但原告一概置之不理。被告从2013年6月20日起向原告发出一系列合法的书面通知、催告函、决定书等，要求其自收到通知书送达之日起7日内自行拆除违法建筑，但原告仍没有任何自行拆除的行为，故被告在2013年7月2日将原告所建的违法建筑部分进行强制拆除。综上，被告作出的强制拆除违法建筑的具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容适当。要求法院驳回原告的诉讼请求。
法庭审查时，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为原告所建的房屋系合法建筑，被告无权作出《责令限期改正通知书》，同时送达回证也未经原告签收；对证据3、4的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为发布公告的部门只能系萧山区人民政府，被告无权发布，该公告非法无效；对证据5真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为根据萧委办（2008）93号文件第4条规定，认定违法建筑的职权属于国土部门而不是被告，被告没有权力制作并发布《强制拆除决定书》，而只能贯彻指示；对证据6真实性无异议，但对合法性和关联性均有异议，认为催告书虽然已送达原告，但原告没有签字，同时被告是违法行政，其行为当属无效；对证据7中强拆前的照片无异议，但原告并无违法建筑。对强拆后照片的真实性有异议，该照片拍摄时系断章取义。对视频光盘内容的真实性无异议，但被告属于非法强拆，侵犯了原告的合法权益，应承担相应的违法责任。
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、4、5没有异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明原告的证明目的，认为该《集体土地建设用地使用证》上载明了原告的主屋面积73.44平方米，其余水泥道地48.91平方米，该证是1991年发布，而被告从档案馆调取的农村私人建房用地呈报表显示翻建审批允许的面积是83平方米（其中主房为63平方米、附房5平方米、道地15平方米）；对证据3系复印件，真实性无法确认，如果能与原件核对一致，则对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，首先评估报告中载明了报告的有效期是出具之日起半年，现已超过三年，该报告已失效。其次评估只是对现有房屋的测绘，对于建筑物合法与否作为评估机构无权认定。
综合庭审质证情况，本院认证如下：被告证据2，原告在庭审中已确认收到，虽然其认为被确认为违法建筑物的房屋为合法建筑，但并未提供相应的审批手续，故本院对证据2予以采信；被告证据3、4，原告确认公告通知等材料张贴在其住宅门口，故本院予以采信；被告证据5与原告的证据5，实际系同一份《强制拆除决定书》，符合证据“三性”，本院予以采信；被告证据6，符合证据”三性”，本院予以采信；被告证据1、7及原告证据1、4，与本案具有关联性，且内容真实、合法，本院予以采信；原告证据2，经审查，根据被告提供的证据1，两原告的住宅在1998年3月20日已申请翻建，而《集体土地建设用地使用证》系翻建之前的证书，与本案缺乏关联性，本院不予确认；原告证据3与本案缺乏关联性，本院不予确认。
经审理查明：1998年3月20日，两原告以户主俞玉香的名义向政府部门申请在原城厢镇新塘办事处前塘村（现新塘街道前塘社区235号）原老房的基础上翻建新房，经审批，获得原宅基地翻建用地83平方米（其中住房63平方米，附房5平方米，道地15平方米），建造层次为二楼。后两原告实际建造的主房超过两层，同时又于1999年在主房的道地上建造了相应的附房（包括简易铁皮棚）和围墙。2013年6月20日，被告向原告来生泉户发出萧新街责字（2013）第10号《责令限期改正通知书（已建）》，认定两原告位于萧山区新塘街道前塘社区235号主房4层以上（含4层）及附房的建筑物，未经审批进行建设，系违法建设，并责令原告对上述建筑限期拆除。同年6月27日，被告向两原告作出萧新街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》，决定于3日内对《责令限期改正通知书（已建）》确定的违法建筑物予以强制拆除。同年6月30日，被告又向两原告发出《催告书》，催促其于2013年7月1日前自行拆除来生泉户主房4层以上（含4层）及附房的建筑物。同年7月2日，被告强制拆除了两原告主房边上的二层附房、简易铁皮棚及全部围墙，主房4层以上（含4层）及另有16.43平方米的附房未拆除。两原告不服被告作出的萧新街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》，遂诉至本院要求确认违法。
本院认为：《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该法第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”本案中，被告于2013年6月20日向两原告作出《责令限期改正通知书（已建）》，根据该通知书的内容其性质属于行政处罚决定，根据《行政强制法》规定，被告应当在两原告对该行政处罚决定在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不自行拆除的，才能作出行政强制执行决定，且在作出强制执行决定前，应当事先催告原告履行义务。但本案被告对两原告作出《强制拆除决定书》（即被诉行政强制决定）的时间是2013年6月27日，尚处于两原告申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内，且之前也未依法进行催告，故被告作出的被诉行政强制决定严重违反了法定程序。鉴于被诉行政强制决定中涉及强制拆除的对象为主房4层以上（含4层）和附房的建筑物，而附房在原告起诉前已被强制拆除，已不具有可撤销的内容，因此应确认被告涉及拆除附房部分的决定违法。而该行政强制决定所涉的主房4层以上（含4层）独立于附房，与附房具有可分性，且尚未被强制拆除，故依法应对该部分内容予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处于2013年6月27日作出的萧新街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》中关于对萧山区新塘街道前塘社区235号主房4层以上（含4层）的违法建筑物实施强制拆除的决定；
二、确认被告杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处于2013年6月27日作出的萧新街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》中关于对萧山区新塘街道前塘社区235号附房的违法建筑物实施强制拆除的决定违法。
本案受理费50元，由杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭 权
人民陪审员 赵益敏
人民陪审员 高润根
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 王利琴