浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉盐商初字第941号
原告：嘉兴××××进出口股份有限公司，住所地：海盐县武××长安××号。
法定代表人：王×。
委托代理人：葛××。
被告：嘉兴市××有限公司，住所地：海盐县××××前集镇东首。
法定代表人：祝××。
被告：海盐金霞××有限公司，住所地：海盐县××。
法定代表人：张××。
委托代理人：顾××。
被告：祝××。
被告嘉兴市××有限公司、祝××的委托代理人朱×。
原告嘉兴××××进出口股份有限公司为与被告嘉兴市××有限公司（以下简称第一被告）、海盐金霞××有限公司（以下简称第二被告）、祝××（以下简称第三被告）企业借贷纠纷一案，于2009年7月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员姜达明独任审判，于2009年8月31日、10月14日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉兴××××进出口股份有限公司起诉称，原告与第一被告之间有委托进出口业务。2008年2月1日，第一被告以外贸业务量大、流动资金紧张为由要求原告预付资金500000元，双方还就利息、违约金及实现债权费用等作了明确约定，第二被告、第三被告同意就主债务、利息、违约金及实现债权的律师费某某担连带保证责任，并明确表示在任何情况下仍就上述义务负全额的赔偿责任。之后，原告依约而为，然被告却迟迟未能偿还相应款项。故原告诉至法院要求判令：（1）第一被告立即偿还人民币500000元及利息损失71250元（计算期间为19个月）；（2）第一被告支某某告为实现债权而支出的律师费12768.75元；（3）第二、第三被告就上述债务承担连带清偿责任；（4）由三被告承担本案诉讼费。审理中，原告变更第三项诉讼请求，要求第二、第三被告全额赔偿借款本金、利息等584018.75元。
被告嘉兴市××有限公司答辩称，本案所涉及的款项500000元系第一被告向原告所借的借款，双方对于借款的性质均是明确知晓的，因此根据我国法律以及相应法规的规定，企业间的借贷行为系无效合同，对于无效合同所涉及的利息应当不予支持，对于500000元借款第一被告没有异议。
被告海盐金霞××有限公司答辩称，第二被告在协议上加盖公章是真实的，但第二被告加盖公章的原因是：第二被告在原告与第一被告共同告知双方有业务往来、原告同意支付500000元的预付款，第二被告考虑到既然是业务往来，支付的是预付款，和单纯的借款风险不一样，所以第二被告提供了担保。根据第一被告刚才的答辩是借款的话，第二被告认为原告和第一被告当初向第二被告陈述的内容是虚假的，双方串通要求第二被告承担担保责任，欺骗了第二被告。据此，根据担保法的有关规定，第二被告不承担担保责任，要求驳回原告对第二被告的诉请。
被告祝××答辩称，第三被告从未为该笔借款提供过连带责任保证。在借款协议中，第三被告未签过任何的名字。因此，第三被告不应当对本案原告的诉请承担连带保证责任。
根据原、被告的诉辩主张，双方存在的主要争议焦点是1、本案所涉款项的性质？2、第二被告是否应某担保证责任？3、第三被告对本案所涉款项是否提供了担保？针对争议焦点，原告出示下列证据：1、借款协议书及汇票各1份，证明2008年2月1日，原、被告签订了借款协议1份，协议约定第一被告向原告借款500000元，第二、第三被告对借款承担保证责任。协议后，原告已履行出借借款的义务。
2、中国银行入帐通知书、付款联系单各1份，证明原告已履行支付借款的义务。
3、委托代理合同及代理费发票各1份，证明原告委托律师代为诉讼，支付律师代理费的事实。
第一被告的质证意见：对证据1、2、3的真实性没有异议，但对于律师代理费，第一被告与原告并未有约定，而且该部分支出不应当由第一被告来承担。第二被告的质证意见：对证据1的真实性没有异议，但第二被告为第一被告担保的是预付款，并不是借款，因此原告与第一被告串通欺骗第二被告。对证据2、3的真实性没有异议，对待证事实有异议。
第三被告的质证意见：对证据1认为其并没有签名，对证据2、3认为由于第三被告未提供过担保，故与第三被告无关。
针对争议焦点，第一、第二、第三被告均未出示证据。
本院认证意见：原告提供的证据1、2、3，第一、第二被告对证据的真实性没有异议，故本院对原告出示的证据1、2、3予以确认。
综上，本院能够确认的案件事实是：2008年2月1日，原告与第一被告签订借款协议书1份，协议书约定：双方经平等协商，为确保（空格）合同项下货物出口，原告同意提供预付款供第一被告使用，原告支付预付款给第一被告人民币500000元；借款时间为2008年2月2日至2008年7月31日，月息为0.75%，由第一被告于到期日一次性向原告支付；该款第一被告只能用于生产经营之用；到期后第一被告以出口货物的价款抵折或现款归还；第二被告为第一被告的债务提供担保，保证期为借款到期归还之日起二年，保证范围为主债权、利息、违约金、实现债权的律师费用，保证责任为连带责任。主合同无效的情况下，担保人仍负有债务全额的赔偿责任；第一被告的法定代表人（横线，填上祝××的名字）同意为第一被告的上述债务承担保证责任，担保内容按本协议第五条执行等。协议中除抬头“丙方”（担保人）、第一被告的法定代表人名字一栏为手写外，其余均为打印的文字，借款协议书还注明了编号为08hfjk03。协议书落款由原告、第一、第二被告盖章确认，第三被告未签名。2008年2月2日，原告通过银行帐户支付给第一被告人民币500000元，原告在付款时写明款项用途为借款。
另，原告对借款协议书中关于第一被告法定代表人祝××的签名提出申请鉴定，并承诺在规定期限内其不提交申请则视其认可该签名不是第三被告本人所签，但在规定期限内原告未递交申请并缴纳鉴定费。
针对争议焦点，本院认为：所谓的预付款，是指在合同履行前，具有付款义务的一方预先给付与另一方的款项，若合同履行，预付款就抵作价款，若合同没有履行，则接受预付款的一方应将预付款返还，故预付款的发生和给付是以一方对另一方存在付款义务为前提的。本案中即便原告与第一被告间曾某某过出口代理业务，双方之间是出口代理关系，原告对第一被告不存在付款义务，故也不存在原告需支付第一被告预付款的情形；其次，从协议书体现的名称及内容来看，明确约定了借款、利息及归还期限，这与预付款的性质明显不符，而符合借款的基本特征；第三，协议书中还约定了保证。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，从以上概念可以看出，保证是为了保障债权人的权利得以实现而设立的，而预付款则是以原告对第一被告有付款义务为前提的，即原告是负有义务的一方，而非债权人，故支付预付款和设定保证担保两者之间是存在矛盾的。从以上分析来看，本案所涉款项为借款，而且从原告汇款所注明的用途也可以明显看出本案款项为借款。因企业之间的借贷违反有关某某法规，故原、被告签订的借款协议书关于借贷部分的约定应确认为无效，第一被告应当返还原告借款本金500000元及偿付占用资金期间按人民银行公布的同期同类贷款利率计算的银行利息。
关于第二被告应否承担保证责任的问题。本案中，由于借款协议书中的借贷部分因涉及到企业间的借贷而被认定为无效，而保证所具有的最主要的特征为其从属性，保证债务为主债务的从债务，根据我国担保法规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。因此，本案所属的保证合同一般应属无效。原、被告虽在签订的借款协议书中约定了“主合同无效的情况下，担保人仍负有债务全额的赔偿责任”，此约定类似于独立保证，由于保证担保合同效力独立于主合同效力的情形一般适用于国际贸易中，而其他情况下担保合同的效力都附属于主合同的效力，因此该种约定并无法律效力。那么第二被告在本案中应某担什么责任呢？本院认为，我国担保法司法解释明确规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3。而第二被告盲目为第一被告向原告借贷提供担保，对于引起本案的纠纷，第二被告是有过错的，故第二被告应某担相应的民事责任。从协议抬头名称形成的不同时间来推断，本案所涉保证条款由原告事先拟定打印成文，再由第二被告作出保证的承诺。而上述条款明显加重了第二被告在主合同无效情况下所承担的民事责任，故原告对其作出的条款应尽充分的说明某某，而本案原告并未举证证实其已尽充分说明某某并且第二被告对该条款无异议。因此，对于该条款的理解，应当作出对原告不利的解释。又原告与第一被告间的企业借贷行为为我国法律所禁止，因此原告在本案中的过错是明显存在的，根据我国担保法及相关司法解释的规定，在此种情况下担保人所承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的1／3，因此协议书中虽约定“主合同无效的情况下，担保人仍负有债务全额的赔偿责任”，但该约定显然违反了法律的规定。综上分析，协议书中约定全额赔偿责任明显加重了第二被告的责任，违反了法律规定，而且该条款为原告提供的合同条款，因此，上述条款是无效的条款，第二被告应根据法律的规定承担相应的民事责任。另第二被告提出其在借贷双方的欺骗下提供担保，本院认为第二被告在提供担保时其本身就应具有审慎的注意义务，而协议中明确写明为借款，故第二被告的抗辩意见本院不予采信。
综上所述，由于原告与第一被告签订的借款协议无效，第一被告应某担返还借款及支付相应利息的责任，而第二被告应对其过错行为承担相应的民事责任，第三被告在本案中签名不能得到证实，而且该签名并非在合同落款处，故推定其不提供保证，不承担相应的保证责任。原告请求的律师代理费，没有法律依据，故本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告嘉兴市××有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告嘉兴××××进出口股份有限公司借款人民币500000元及利息59137元，共计559137元；二、如被告嘉兴市××有限公司不能清偿上述债务，则被告海盐金霞××有限公司对上述债务中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4820元，财产保全费3520元，共计8340元，由原告嘉兴××××进出口股份有限公司承担355元，被告嘉兴市××有限公司、海盐金霞××有限公司承担7985元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。
一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审判员 姜达明
二〇〇九年十月二十一日
书记员 张伟华