广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终243号
上诉人（原审原告）：刘乐诗，男，汉族，1960年4月2日出生，住河南省信阳市浉河区，
被上诉人（原审被告）：广东融聚律师事务所，住所地：珠海市香洲区。
负责人：闫磊，负责人。
委托诉讼代理人：汪险峰，广东常成律师事务所律师。
上诉人刘乐诗因与被上诉人广东融聚律师事务所侵权责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初8129号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘乐诗上诉请求:判令被上诉人广东融聚律师事务所支付：一、治疗费15937.79元；二、误工费共（2474+291）×180元/天；三、残疾赔偿金八级168188.8元；四、精神抚慰金15000元；五、两次鉴定费3000元。事实与理由：一、广东融聚律师事务所接刘乐诗的案件，没有走工伤程序，以健康权的案由申请立案，走错程序，刘乐诗输了官司。二、广东融聚律师事务所接刘乐诗的案件时，刘乐诗的伤势还没恢复，立案后没有主张后续治疗费。当时刘乐诗是想主张后续治疗费用于后续治疗，但广东融聚律师事务所帮其代理案件没有帮其主张后续治疗费这一块内容，导致刘乐诗没有及时获得后续治疗费用去治疗，广东融聚律师事务所应承担责任。三、广东融聚律师事务所当时没有帮刘乐诗主张后续治疗费，现在已经找不着汕头市龙华建筑总公司珠海公司（以下简称龙华珠海公司）了。
被上诉人广东融聚律师事务所辩称：一、本律师事务所及汪险峰律师在代理中依据事实及法律维护刘乐诗的权益，尽职尽责，没有违法违规，亦没有损害刘乐诗任何权益。刘乐诗于2012年3月28日在龙华珠海公司承建的工地受伤，2012年9月25日，珠海市人力资源和社会保障局对其“软组织挫裂伤”认定为工伤。一年之后的2013年5月29日，刘乐诗因“人身伤害赔偿纠纷”为由，委托本律师事务所对龙华珠海公司提起健康权诉讼。刘乐诗持有一份2013年4月11日广东正光司法鉴定所出具的八级伤残鉴定书（4403201号）（以下简称：《八级伤残鉴定》），乍一看，一般都会理解为是工伤的八级伤残，这也是刘乐诗向他人咨询、他人给出应当按工伤赔偿之错误意见的主要原因，其实稍加分析就可以看出，这份构成八级伤残鉴定的原因是其鉴定范围包括了“神经损伤及肌肉萎缩”，而这超出了原工伤认定的“软组织挫裂伤”范围。另外，《八级伤残鉴定》所按标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（以下简称：《劳标》），一般情况下，按《劳标》所做的鉴定不能在健康权诉讼中适用，汪险峰律师与刘乐诗一并前往广东正光司法鉴定所沟通，要求按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（以下简称：《道标》）重新鉴定，但广东正光司法鉴定所以《广东省司法鉴定协会关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引（试行）》第4.1.2条、第4.1.3条（相关法条附后）为由，不予以按《道标》重新鉴定，同时说明在由法院委托的情况下，才可以按《道标》鉴定，所以，起诉时就提交了《八级伤残鉴定》，如果对方不认可，再申请重新鉴定。在提起一审诉讼后，2013年9月18日，一审法院以诉讼程序存在问题为由驳回起诉，汪律师认为一审法院驳回起诉有误，遂即上诉，珠海市中级人民法院经审查后认为本案按健康权纠纷诉讼不存在问题，遂于2014年4月28日裁定撤销一审法院的裁定，指令一审法院继续按健康权纠纷审理。一审法院在审理时，询问用人单位是否认可《八级伤残鉴定》，用人单位不认可，法官在征询双方意见后，委托广东宏力法医临床司法鉴定所按《道标》重新鉴定，刘乐诗按鉴定机构的要求到医院做肌电图检查，但检查的结果与以前的结果不一致，即肌电图检查无异常，经连续多家医院检查，均是如此。2014年11月20日，鉴定机构按《道标》作出4411203号鉴定意见书，鉴定意见是“软组织挫裂伤”、“神经损伤及肌肉萎缩”均不构成伤残等级。鉴于按《道标》重新鉴定不构成伤残等级，再坚持请求伤残赔偿金及精神损害抚慰金已经没有意义，2014年12月9日刘乐诗本人亲自参与开庭，经法官解释，刘乐诗同意撤回伤残赔偿金及精神损害抚慰金的请求。2014年12月12日，一审判决送达刘乐诗，判决认定用人单位应当对刘乐诗承担赔偿责任、按健康权纠纷对刘乐诗赔偿医疗费、交通费等共计6361.4元。当然，如果评残结果构成伤残等级，也会支持伤残赔偿金及精神损害抚慰金。刘乐诗收到一审判决后，书面表示不上诉，后又委托广东暨众律师事务所上诉，结果是维持一审判决。至于刘乐诗所述的没有请求后续治疗费，首先，《起诉状》及《赔偿清单》均为刘乐诗亲笔签名，其知晓未请求后续治疗费这一情况，第二，后续治疗费需要由医院开出明确的证明才有可能支持，而刘乐诗当时并无明确的证据，第三，后续治疗费等到后续治疗产生后完全可以另行主张，不会因此而损害权益。二、生效判决认定用人单位应当对刘乐诗承担赔偿责任，如果刘乐诗后期手术后能评定到伤残等级，可另行起诉请求残赔偿金及精神损害抚慰金。刘乐诗与用人单位之间的健康权纠纷判决已经生效，判决认定用人单位应当对刘乐诗承担赔偿责任，这就说明按健康权纠纷走诉讼程序维权不存在问题，赔偿金额较少的原因是其所受伤害康复，其伤情按《道标》构不成伤残，如果刘乐诗后期手术后能评定到伤残等级，可按最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条的规定，另行起诉请求残赔偿金及精神损害抚慰金。如果刘乐诗认为其“神经损伤及肌肉萎缩”应该走工伤程序，那就是“神经损伤及肌肉萎缩”属于原工伤“软组织挫裂伤”伤残情况发生变化，现在仍可以按国务院《工伤保险条例》第二十八条的规定，在“劳动能力鉴定结论作出之日起1年后”申请复查鉴定。目前法律对申请复查鉴定没有次数及期限的限制。三、本案在走健康权纠纷的同时，也走了工伤程序，但工伤程序最终都未能实现目的，按健康权纠纷走诉讼程序维权是正确的选择。本着全面维权的原则，在提起健康权纠纷之后，2013年9月3日，汪律师还让刘乐诗向珠海市人力资源和社会保障局提出申请，请求把“神经损伤及肌肉萎缩”纳入其工伤范围，如之前分析的结果一样，2013年9月6日，珠海市人力资源和社会保障局以超过一年时效为由不予受理。随后，又提出复查鉴定，珠海市动能力鉴定委员会于2013年12月20日作出复查鉴定结论，认定伤残等级鉴定仍为不入级，其后刘乐诗到广东省劳动能力鉴定委员会要求再次鉴定，2014年3月15日广东省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，伤残等级鉴定为不入级。既然珠海市人力资源和社会保障局最终都未把“神经损伤及肌肉萎缩”纳入工伤范围，广东省劳动能力鉴定委员会的最终鉴定结论是不入级，就不能再走劳动仲裁程序要求工伤伤残等赔偿。从这里也可以看出，按健康权纠纷走诉讼程序维权是正确的选择。当然，如前所述，如果刘乐诗仍然认为应该走工伤程序，现在还可以按国务院《工伤保险条例》第二十八条的规定申请复查鉴定，因为目前法律对申请复查鉴定没有次数及期限的限制。综上所述，刘乐诗未获得伤残赔偿金的根本原因是其所受伤害康复，从而不构成伤残等级。本律师事务所及汪律师在代理中依据事实及法律，尽职尽责，充分履行了代理责任，没有违法违规，亦没有损害刘乐诗的任何权益，四、刘乐诗后面发生的治疗费用可以去找原来的用人单位，跟广东融聚律师事务所没有关系。综上，请求二审法院查明事实后驳回刘乐诗的全部诉求，以维护广东融聚律师事务所的合法权益。
刘乐诗向一审法院起诉请求：判决广东融聚律师事务所支付刘乐诗的治疗费12961元、残疾赔偿金八级168188.8元、精神抚慰金15000元、两次鉴定费合计3000元、误工费200元/天，交通费2000元。
一审法院查明的事实：刘乐诗在龙华珠海公司工作期间，于2012年3月28日8时30分，在富华里中心项目工地工作时，被落下的扣件砸伤左腿。受伤后，刘乐诗在珠海市仁和骨伤医院住院治疗，经医院诊断刘乐诗受伤情况为：左大腿前部软组织挫裂伤。2012年9月25日，珠海市人力资源和社会保险局出具《工伤认定决定书》，认定刘乐诗所受的“左大腿前部软组织挫裂伤”为工伤。2012年11月8日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论通知书》，评定刘乐诗伤残等级为不入级。
刘乐诗因与龙华珠海公司发生工伤纠纷，向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出裁决后，刘乐诗不服裁决，向一审法院提起诉讼，请求龙华珠海公司报销工伤医疗费6379元、支付工伤后续治疗期间的工资7410元。2013年5月10日，一审法院作出（2013）珠香法民一初字第861号民事判决：1.龙华珠海公司向刘乐诗支付工伤医疗费912元；2.龙华珠海公司向刘乐诗支付停工留薪期间工资680元；3.驳回刘乐诗其他诉讼请求。
在劳动能力鉴定结论作出后，刘乐诗继续在珠海市仁和骨伤医院、珠海市第二人民医院、中山大学附属第五医院等医院治疗。2012年11月28日，珠海市仁和骨伤医院诊断刘乐诗：1.左大腿肌肉废用性萎缩；2.左腓浅神经损伤。珠海市第二人民医院的肌电-
诱发电位报告单也提示刘乐诗“神经性受损”。2013年4月1日，刘乐诗自行委托广东正光法医临床司法鉴定所（下称正光鉴定所）对其左下肢进行伤残等级评定，结论为构成八级伤残。
2013年5月29日，刘乐诗与广东融聚律师事务所签订《委托代理合同》，委托广东融聚律师事务所在其与龙华珠海公司人身损害赔偿纠纷一案中代理诉讼。广东融聚律师事务所指派汪险峰律师为刘乐诗的委托代理人。
2013年7月，汪险峰律师代理刘乐诗，以健康权纠纷为由向一审法院起诉，要求龙华珠海公司支付交通费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计18万余元。2013年9月18日，一审法院作出（2013）珠香法湾民一初字第582号民事裁定，以刘乐诗所受伤为工伤为由，驳回刘乐诗的起诉。
刘乐诗不服一审裁定，向珠海市中级人民法院上诉。在诉讼过程中，广东融聚律师事务所也指导刘乐诗向珠海市人力资源和社会保障局再次申请工伤认定。2013年9月6日，珠海市人力资源和社会保障局以刘乐诗未在法定时效内提出工伤认定申请为由，不予受理刘乐诗的申请。2013年11月，刘乐诗向珠海市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。12月20日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《鉴定复查结论通知书》，经复查后决定，维持原不入级的鉴定结论。刘乐诗对复查结论不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2014年3月15日，广东省劳动能力鉴定委员会作出《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定刘乐诗伤残等级为未达级。
对于刘乐诗的上诉，珠海市中级人民法院经审理后于2014年4月28日作出（2014）珠中法立民终字第7号民事裁定，认为刘乐诗主张的是因“神经系统伤害及术后肌肉萎缩”导致的损害赔偿，不属于工伤认定的“软组织挫裂伤”范围，刘乐诗2013年9月3日对“神经系统伤害及术后肌肉萎缩”申请工伤认定，社保部门以未在法定期间提出工伤申请为由不予受理，刘乐诗对此可主张人身损害赔偿，人民法院应当受理刘乐诗的起诉。珠海市中级人民法院撤销了一审法院（2013）珠香法湾民一初字第582号民事裁定，指令一审法院对案件继续审理。
在（2013）珠香法湾民一初字第582号案件审理过程中，一审法院委托广东宏力法医临床司法鉴定所（下称宏力鉴定所）对刘乐诗的伤残重新鉴定，结论为刘乐诗的损伤不构成伤残等级。
宏力鉴定所的鉴定结论作出后，刘乐诗向一审法院申请撤回了关于精神抚慰金和残疾赔偿金的诉讼请求。2014年12月12日，一审法院作出（2013）珠香法湾民一初字第582号民事判决：1.龙华珠海公司赔偿6361.4元给刘乐诗；2.驳回刘乐诗的其他诉讼请求。刘乐诗不服一审判决，向珠海市中级人民法院上诉。珠海市中级人民法院经审理后作出（2015）珠中法民一终字第236号民事判决：驳回上诉，维持原判。
刘乐诗认为广东融聚律师事务所在代理其健康权纠纷案件中，没有请求后续治疗费，把案由定为“健康权”而不是工伤赔偿，犯了严重的错误，故提起本案诉讼，要求被告赔偿其治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、误工费、交通费等损失。
一审法院认为：2013年9月3日，刘乐诗就“神经系统伤害及术后肌肉萎缩”向珠海市人力资源和社会保障局申请工伤认定，珠海市人力资源和社会保障局以刘乐诗未能在法定时效内提出工伤认定申请为由，没有受理刘乐诗的申请。刘乐诗在与广东融聚律师事务所签订《委托代理合同》时，距其受伤时间已经超过一年。在工伤认定未被受理的情况下，广东融聚律师事务所及汪险峰律师只能代理刘乐诗以人身损害赔偿纠纷为由，向法院起诉，要求龙华珠海公司赔偿相关损失。一审法院（2013）珠香法湾民一初字第582号民事裁定，以及珠海市中级人民法院（2014）珠中法立民终字第7号民事裁定也足以说明，对于“神经系统伤害及术后肌肉萎缩”导致的损害，刘乐诗只能以人身损害赔偿纠纷为由向法院起诉，要求龙华珠海公司赔偿。至于后续治疗费，由于刘乐诗在提起（2013）珠香法湾民一初字第582号案诉讼时，没有鉴定机构和权威医疗机构确定的后续治疗费数额，故广东融聚律师事务所及汪险峰律师未起诉要求龙华珠海公司支付后续治疗费。后续治疗费可以待实际发生时再按法律程序向责任人主张，因此刘乐诗在（2013）珠香法湾民一初字第582号案中没有主张后续治疗费，并不影响他的实体权利。刘乐诗的残疾赔偿金没有获得法院支持，是由于法院委托宏力鉴定所鉴定后，因其损伤不构成伤残等级，刘乐诗撤回了关于残疾赔偿金的诉讼请求。广东融聚律师事务所及汪险峰律师在代理刘乐诗与龙华珠海公司健康权纠纷一案中，依照法律和合同约定履行了自己的义务，没有侵害刘乐诗的权利。刘乐诗要求广东融聚律师事务所赔偿残疾赔偿金、治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、误工费、交通费等损失，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款之规定，一审法院判决如下：驳回刘乐诗的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取2501元，由刘乐诗负担。
二审期间，双方没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案系属侵权责任纠纷，刘乐诗主张广东融聚律师事务所在代理其案件时存在过错，导致其未能获得残疾赔偿金、精神损失抚慰金、后续治疗费等赔偿。从我国《侵权责任法》的相关规定来看，本案的关键在于广东融聚律师事务所在代理刘乐诗案件过程中是否存在过错。对此本院认为，首先，律师担任诉讼法律事务代理人时，应在受委托的权限范围内，维护当事人的合法利益。然而，律师维护当事人的合法利益并不意味着当事人的所有诉请必然得到裁判的最终支持。本案中，刘乐诗关于残疾赔偿金、精神抚慰金等的诉请之所以没有得到支持，其原因在于其损伤经宏利鉴定所鉴定并不构成伤残等级，且随后刘乐诗亦撤回了对残疾赔偿金的诉请。其次，关于工伤认定问题。2012年珠海市人力资源及社会保险局认定刘乐诗为工伤，同年，珠海市劳动能力鉴定委员会已经评定了刘乐诗伤残等级为不入级。广东融聚律师事务所代理刘乐诗的案件后，积极为其再次申请工伤认定及申请劳动能力的复查鉴定，只是均被驳回。上述再次工伤认定被驳回、劳动能力复查鉴定伤残等级仍为不入级的事实，也佐证了广东融聚律师事务所通过人身损害赔偿诉讼的路径以健康权纠纷为由为刘乐诗主张权益，属于正确的专业判断。再者，关于后续治疗费，广东融聚律师事务所代理刘乐诗一案时该项费用尚未实际发生，且刘乐诗当时未能提供鉴定机构和权威医疗机构作出的关于后续医疗费数额的确切意见。在此情况下，刘乐诗当时即便提出此项主张，亦难以得到判决支持。对此项费用在当时暂不予主张的做法，完全符合法律规定以及实践常规，且合理减少刘乐诗案件受理费支出，亦不妨碍刘乐诗在该项费用发生后按法律程序向责任人主张并实现自己的实体权利。综上情况，正如原审法院所述广东融聚律师事务所在代理刘乐诗的案件时依法依约履行职责，并不存在过错。
除了是否存在过错以外，本院现从是否存在损害的角度对本案进一步评析。首先，关于治疗费，刘乐诗的该项诉请实则为（2015）珠中法民一终字第236号民事判决生效之后的治疗费，即后续治疗费。刘乐诗对该项费用可依法向责任人主张，在仍有合法权利救济的途径而尚未穷尽的情况下，刘乐诗主张该项属于损失，无事实依据。其次，本案中刘乐诗关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉请必须以存在有效的伤残等级认定为前提，然而刘乐诗的伤情经人民法院委托的宏力鉴定所鉴定并不构成伤残等级，在不构成伤残等级的情况下，残疾赔偿金、精神抚慰金的诉请并无事实依据，无法获得支持是应有之义，不存在损失之说。至于误工费、鉴定费的损失，该两项主张属于人身损害赔偿中可主张的项目，在广东融聚律师事务所无过错的情况下，刘乐诗要求其承担其这两项费用亦无依据。
综上所述，广东融聚律师事务所在代理刘乐诗案件时并不存在过错，亦未造成损害，不构成侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。刘乐诗的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4367元，由刘乐诗负担，本院准许刘乐诗免交。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 谭炜杰
审判员 李 灵
二〇一七年四月五日
书记员 梁煜平