吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑终245号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄壹宝，男，1967年1月25日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地广东省吴川市，暂住广西壮族自治区东兴市，公民身份号码×××。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月9日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人陶春光，吉林佰助律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石向华，女，1967年12月18日出生，回族，小学文化，无职业，户籍所在地辽宁省朝阳市建平县，住辽宁省本溪市明山区，公民身份号码×××。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月9日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人路景文，吉林圣诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁伟，男，1978年4月8日出生，汉族，大学文化，无职业，住河北省秦皇岛市海港区，公民身份号码×××。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月9日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人张晓松，吉林永赞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙浩强，男，1995年8月11日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地广东省吴川市，住广西壮族自治区东兴市，公民身份号码×××。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月9日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人段春红，吉林中证（吉林）律师事务所律师。
辩护人邵红微，吉林保民律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人黄壹宝、石向华、袁伟、孙浩强犯非法经营罪一案，于2018年7月3日作出(2018)吉0202刑初269号刑事判决。宣判后，黄壹宝、石向华、袁伟、孙浩强均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派代理检察员王永彬、张冬梅出庭履行职务。上诉人黄壹宝及其辩护人陶春光、上诉人石向华及其辩护人路景文、上诉人袁伟及其辩护人张晓松、上诉人、孙浩强及其辩护人段春红、邵红微到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人黄壹宝于2016年11月至2017年12月间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，利用手机微信渠道，向广东、江苏、四川、吉林等地大量销售各种品牌走私香烟。
被告人石向华于2016年12月至2017年6月间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，利用手机微信渠道，向吉林等地大量销售各种品牌走私香烟。
被告人袁伟在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，在上述期间内。通过手机微信与被告人黄壹宝、被告人石向华分别取得联系。袁伟通过微信在网上将其掌握的购买信息、发货地址及货款通过银行转帐或微信转帐方式分别转发给被告人黄壹宝、被告人石向华。被告人黄壹宝、被告人石向华分别按照被告人袁伟提供的邮寄地址以快递方式进行发货。被告人袁伟从中挣取差价。
综上，被告人黄壹宝通过被告人袁伟利用上述方式非法销售烟草共计人民币160万余元，非法所得大约人民币7万余元。被告人袁伟利用上述方式通过被告人黄壹宝非法销售烟草共计人民币160万余元，通过被告人石向华非法销售烟草共计人民币10万余元，非法所得大约人民币5万余元。被告人石向华通过被告人袁伟利用上述方式非法销售烟草共计人民币10万元，非法所得大约人民币1万余元。案发后，公安机关在被告人石向华位于辽宁省本溪市明山区卧龙镇卧龙治沉小区83-1-1号的家中收缴未卖出的香烟826条，合计价值人民币163548元。
被告人孙浩强受被告人黄壹宝雇佣，于2017年10月至2017年12月间，明知被告人黄壹宝没有烟草专卖许可，仍帮助被告人黄壹宝打印快递单据非法销售香烟，销售香烟金额为29万余元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、受案回执、抓捕经过、破案经过、常住人员基本信息详细信息表、情况说明、汇款明细表、银行卡交易明细清单、微信交易明细、微信聊天记录载图、快递单据存根、涉案烟草专卖品核价表及鉴别检验报告、搜查笔录、照片、视听资料制作笔录、扣押清单、委托处理函、涉案物品移交清单、现场抽样笔录、复函、证明、扣押决定书、情况说明，证人孙某1、庄某、孙某2、刘某证言，被告人黄壹宝、袁伟、石向华、孙浩强供述等证据予以证实，足资认定。
原审法院认为：被告人黄壹宝、被告人袁伟、被告人石向华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人孙浩强违反国家烟草专卖管理法律法规，帮助被告人黄壹宝非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立。被告人黄壹宝在庭审中认罪，可酌情从轻处罚。被告人袁伟在庭审中表示认罪，可酌情从轻处罚。被告人石向华在庭审认罪，可酌情从轻处罚。案发后，在被告人石向华家中搜出尚未销售的香烟826条，价值人民币16万余元的情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，被告人石向华尚未销售的香烟价值16万余元的行为应属犯罪未遂，可以比照既遂减轻处罚。被告人孙浩强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，庭审中认罪，应减轻处罚。关于被告人黄壹宝的辩护人提出的辩护观点，可作为量刑情节予以考虑。关于被告人石向华的辩护人提出的在其家中搜出的香烟应属犯罪未遂的观点，予以采纳。其他观点，可作为量刑情节予以考虑。关于被告人袁伟提出的辩解意见，缺乏证据，不予采纳。关于其辩护人提出的辩护观点，不符合本案的事实与情节，不予采纳。关于被告人孙浩强的辩护人提出的辩护观点，可作为量刑情节予以考虑。根据本案的犯罪事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款第（一)项之规定，判决：一、被告人黄壹宝犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人袁伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人石向华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人孙浩强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；五、随案移送的五张银行卡，予以没收；六、扣押在案的物品，由扣押单位依法处理；七、扣押在案的香烟826条，予以没收。
上诉人黄壹宝及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原审认定事实不清、证据不足、犯罪数额过高；2.原审判决量刑过重，请求依法改判。
上诉人袁伟及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原审认定犯罪数额过高；2.原审判决量刑过重，请求依法改判。
上诉人石向华及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原审认定事实不清、证据不足、犯罪数额过高；2.原审判决量刑过重，请求依法改判。
上诉人孙浩强及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原审认定事实不清、证据不足、犯罪数额过高；2.其系从犯3.原审判决量刑过重，请求依法改判。
吉林省吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律及量刑适当，程序合法，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与采信的证据与原审基本一致。
本院认为，上诉人黄壹宝、袁伟、石向华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重之行为均已构成非法经营罪。上诉人孙浩强违反国家烟草专卖管理法律法规，帮助黄壹宝非法经营烟草专卖品，情节特别严重之行为已构成非法经营罪。上诉人黄壹宝、袁伟、石向华、孙浩强认罪，在量刑时可酌情从轻处罚。石向华系犯罪未遂，可比照既遂减轻处罚。孙浩强在共同犯罪中，系从犯，应减轻处罚。关于上诉人黄壹宝、袁伟、石向华、孙浩强及相关辩护人提出原审认定事实不清、证据不足、犯罪数额过高的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院认定各上诉人犯罪数额的证据有受案登记表、立案决定书、受案回执、抓捕经过及破案经过、情况说明、汇款明细表、银行卡交易明细清单、微信交易明细、微信聊天、转帐交易记录载图及快递单据存根、搜查笔录、照片、视听资料制作笔录、扣押决定、扣押清单、委托处理函、涉案物品移交清单、现场抽样笔录及清单、复函、证明、关于出具2017年度涉案卷烟价格证明的通知、吉林市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表及鉴别检验报告，相关证人证言，被告人黄壹宝、袁伟、石向华、孙浩强供述等证据，足资认定黄壹宝、袁伟、石向华、孙浩强的犯罪事实及数额；且以上证据来源合法、有效并与本案具有关联性，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人黄壹宝、袁伟、石向华、孙浩强及相关辩护人提出原审判决量刑过重，请求依法改判的上诉理由及辩护意见，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；结合本案具体案情，黄壹宝、袁伟、石向华、孙浩强均属情节特别严重，原审法院对黄壹宝、袁伟、石向华、孙浩强的处罚在法律规定的范围内，量刑并无不当，故该上诉理由及相关辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林省吉林市人民检察院建议维持原审判决的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 栾红英
代理审判员 周明鑫
二〇一八年九月十二日
代理书记员 邵馨瑶