贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法少民终字第221号
上诉人（原审被告）仁怀市第三建筑工程公司。
法定代表人刘廷刚。
委托代理人李建勇。
上诉人（原审被告）陈本华。
委托代理人李建勇。
上诉人（原审被告）陈小勇。
被上诉人（原审原告）何明涛。
委托代理人刘泽凤。
委托代理人熊官召。
被上诉人（原审原告）黄胜珍。
被上诉人（原审原告）何某。
法定代理人何明涛。
被上诉人（原审原告）何某伽。
法定代理人何明涛。
被上诉人（原审原告）何某荣。
法定代理人何明涛。
被上诉人（原审被告）贵州省仁怀市茅台镇贵乡酒业有限公司。
法定代表人郑南。
被上诉人（原审被告）赵朋。
被上诉人（原审被告）赵兴波。
上诉人仁怀市第三建筑工程公司（以下简称仁怀三建司）、陈本华、陈小勇因与被上诉人何明涛、黄胜珍、何某、何某伽、何某荣、贵州省仁怀市茅台镇贵乡酒业有限公司（以下简称贵乡酒业公司）、赵朋、赵兴波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第02699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，贵乡酒业公司将位于仁怀市茅台镇元木岩村的白酒生产厂房建筑工程（包工包料）发包给了仁怀三建司，仁怀三建司又将该工程的建筑工程（不包含购材）转包给了陈本华，陈本华将塔吊拆安工作以5000元的价格包给了陈小勇。2014年7月28日，何明涛受陈本华的安排，协助陈小勇进行塔吊安装，而陈小勇安排赵朋驾驶吊车进行安装塔吊，因吊车吊臂伸展过程中，致高压传输，造成何明涛触电受伤。何明涛受伤后，在仁怀市人民医院抢救治疗，后转到西南医院住院治疗，诊断为电击伤8%（深ⅱ°4%，ⅲ°4%）双上肢、躯干，共计住院144天，支付医疗费279295.5元，支付转院治疗120专用车护送费6000元，该医疗费和护送费均是陈本华垫付。为照顾何明涛住院治疗，陈本华雇请了张仁显进行护理，共计支付了护理费用18590元，为确保何明涛在西南医院住院期间的生活，陈本华支付生活费共计11440元。2014年12月19日办理出院，出院医嘱为：1、出院后我科门诊换药，隔日一次，或在正规医院继续治疗；2、注意保护新愈合期创面，避免搔抓引起创面破溃及感染，一年内避免阳光直晒；3、创面愈合后行抗瘢痕纵使治疗，直至瘢痕软化色泽接近周围正常皮肤，一般需半年至一年以上；4、坚持关节功能锻炼，一般需半年或一年以上。2015年6月3日，经遵义市第一人民医院法医司法鉴定所做出遵一医司鉴（2015）临鉴籽第0204号、遵一医司鉴（2015）医鉴字第0175号鉴定意见书，分别评定何明涛于2014年7月28日因电击伤目前伤残捌级和误工期至评残前一日、护理期为180日、营养期为143日，共支付鉴定评估费用1200元。
另查明，陈本华没有相应的建筑资质。赵朋没有相应的吊车驾驶资质。黄胜珍系何明涛之母亲，共有何明涛和何英英两个成年子女。何某、何某伽、何某荣系何明涛和刘茂香所生育子女。
证人陈利、代伟出庭作证，明确表示不需要任何费用。
一审法院审理认为，被告陈本华辩称原告何明涛协助被告陈小勇安装塔吊系无偿帮工，且不属于其雇佣工作范围，但原告何明涛和被告陈小勇、赵朋均不予认可，且结合仁怀市公安机关的询问调查笔录，对被告陈本华的该辩称，本院不予采信。原告何明涛受雇于被告陈本华参与工作中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”和第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”的规定，被告陈本华对原告何明涛的损失应承担赔偿责任，但原告何明涛是因被告陈小勇安排没有吊车资质的被告赵朋驾驶吊车造成的，而被告赵朋又系被告陈小勇雇佣，故被告陈小勇对原告何明涛的损失亦应承担赔偿责任。本次事故的发生，尽管是发生在被告贵乡酒业公司的建筑施工场所内，但被告贵乡酒业公司已将该工程发包给了有建筑资质的被告仁怀三建司，故对被告贵乡酒业公司关于不承担原告何明涛受损赔偿责任的辩称，本院予以支持。被告仁怀三建司承包了该建筑工程后，对安全生产应负有相应的监督管理责任，却又将该工程转包给了没有建筑施工资质的被告陈本华，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告仁怀三建司对被告陈本华承担的责任负连带责任。吊车驾驶是特种行业车辆，驾驶员对其正常作业具有特殊的要求，但被告仁怀三建司和被告陈本华对安全生产亦应负有相应的责任，故结合事故发生的实际，酌定由被告陈小勇承担60%的责任，被告陈本华和被告仁怀三建司共同承担40%的。关于原告因本次事故造成的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，结合贵州省2015年人身损害赔偿项目标准，认定如下：1、关于原告何明涛主张的残疾赔偿金135289.3元，原告提供了户籍所在地为五马镇街道社区，且有伤残鉴定意见书佐证，故对该主张，于法有据，本院予以支持。2、关于原告何明涛主张的误工费36296元，结合医嘱和鉴定意见书，误工天数可从受伤之日计算至伤残鉴定前一日即为309天，但原告未提供充分的证据证明其从事建筑业，因此，可按城镇单位从业人员年平均工资进行计算，该误工费应为（47466元／年÷365天×309天）40183.55元，但原告仅主张36296元，本院予以支持。3、关于原告何明涛主张的护理费21600元，未提供充分的证据证明其需要两人护理，而被告陈本华已雇请了他人护理，故对该主张，本院不予支持。4、关于原告何明涛主张的住院伙食补助费14300元，于法有据，本院予以支持。5、关于原告何明涛主张的营养费4290元，于法有据，予以支持。6、关于原告何明涛主张的精神抚慰金12000元，结合原告伤残情况和受伤严重的实际，本院予以支持。7、关于原告主张的鉴定费1200元，于法有据，本院予以支持。8、关于原告何明涛主张的交通费2000元，因原告何明涛也认可入出院时都是被告陈本华用车接送，故结合对原告何明涛进行伤残鉴定和复检等情况需支付交通费的实际，酌定支持500元，对超出的1500元不予支持。9、原告黄胜珍主张的被抚养人生活费（15254.64元／年×19年÷2×30%）43475.7元，因原告黄胜珍膝下确只有两个成年子女，即何明涛（本案原告）和何英英，且原告黄胜珍居住五马街道社区，故对其金额，本院予以确认；原告何某主张的被抚养人生活费（15254.64元／年×14年÷2×30%）32035元，于法有据，本院予以确认；原告何某伽主张的被抚养人生活费（15254.64元／年×18年÷2×30%）41187.5元，于法有据，本院予以确认；原告何某荣主张的被抚养人生活费（15254.64元／年×18年÷2×30%）41187.5元，于法有据，本院予以确认。以上四原告的被抚养生活费年赔偿总额累计为9152.78元，并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，因此，原告黄胜珍、何某、何某伽、何某荣分别主张的被抚养人生活费43475.7元、32035元、41187.5元、41187.5元，本院予以支持。
综上，结合被告陈本华为原告何明涛垫付的医疗费279295.5元、120专用车护送费6000元、护理费18590元、生活费11440元，本次事故共造成的损失共计为677086.5元。按照责任比例，被告陈小勇应承担（677086.5元×60%）406251.9元，被告仁怀三建司和被告陈本华应共同承担（677086.5元×40%）270834.6元。关于被告陈本华已支付医疗费、120专用车护送费、护理费、生活费等共计315325.5元，被告陈本华要求在本案中一并处理，为减少当事人诉累，本院予以准许，故被告陈本华实际多支付了44490.9元，因此，被告陈小勇应将被告陈本华多支付的部分支付给被告陈本华。据此判决：一、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告何明涛的损失共计203875.3元。二、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告黄胜珍的损失43475.7元、32035元、41187.5元、41187.5元。三、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告何某的损失32035元。四、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告何某伽的损失41187.5元。五、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告何某荣的损失41187.5元。六、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性支付给被告陈本华为原告何明涛垫付的费用共计44490.9元。七、驳回原告何明涛、黄胜珍、何某、何某伽、何某荣的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3521元（缓交），由被告赵朋承担（被告赵朋在本判决生效后十日内补交到本院）。
一审宣判后，陈小勇、陈本华、仁怀市第三建筑工程公司不服，向本院提起上诉。陈小勇上诉称：1、一审法院对本案事实理性分析不足，认定事实有误，吊车支臂延伸过长而导致发生本次事故的说法并不符合事故的实际情况，不能仅凭公安询问笔录上的内容来认定本案事实，显然对事故因果关系存在认识偏差，不符合本案事实。2、一审法院适用法律有误，责任划分不合理。仁怀市茅台镇贵乡酒业有限公司将工程承包给仁怀市第三建筑工程公司后，未正确履行业主的安全管理职责，以包代管；仁怀市第三建筑工程公司将工程非法转包给不具备资质条件的陈本华，以包代管，存在工程承包违法行为，而何明涛、陈小勇、赵朋是陈本华雇佣为其安装塔吊的工人，对三人的资质条件及工作安排，陈本华负有直接领导和管理责任。在吊装之前，陈小勇和陈利、陈大军在工地现场打电话向陈本华提出过高压线与塔吊基础距离过近的问题，而陈本华称用仪器测量过，没有问题，叫继续施工，存在冒险组织施工行为和安全管理缺失，对本次事故负有相应责任。事故发生后，陈本华没有及时报保险，造成事故保险收益损失。而陈小勇冒险施工、同意不具备资质的赵朋驾驶吊车，属个人工作过错，与何明涛的伤害结果不存在故意的、直接的、必然的因果关系。因此，陈小勇、何明涛、赵朋明知施工操作环境存在安全隐患，但未坚持安全施工原则，对本次事故的发生均存在具体管理和操作上的过错，应当承担相应责任。3、一审法院对费用计算有误，赔偿金额不合理。何明涛属于陈本华雇佣协助安装塔吊的工人，理应享受工伤保险，其治疗费依法可以报销，故本案的实际损失应扣除应该报销的金额。黄胜珍的抚养费计算年限的依据不明确，计算为43475.7元有误，一次性赔偿的损失并非43475.7元、32035元、41187.5元、41187.5元之和，而只可能是前述的第一项43475.7元。综上，陈本华应当承担本次事故的主要责任，仁怀市第三建筑工程公司承担连带责任，仁怀市茅台镇贵乡酒业有限公司承担业主安全管理责任和连带责任，陈小勇承担工作管理过错，何明涛承担个人安全防护过错责任，赵朋承担个人操作失误责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
陈本华与仁怀市第三建筑工程公司的上诉理由相同，称：1、一审法院认定陈本华是非法承包人没有证据支持，陈本华是工程管理人员，不是独立的承包人，不是用工主体，陈本华受仁怀市第三建筑工程公司项目负责人赵兴波口头委托，代表该公司将吊车作业工程承包给有资质的陈小勇，所以陈本华的行为代表公司，不是个人行为；2、吊车车主陈小勇具有资质，是有独立承担法律责任的主体，陈小勇及其学徒在安装作业中因操作不当导致何明涛受伤，应承担全部侵权责任，陈本华垫付的医疗费是以仁怀市第三建筑工程公司名义垫付的，不是陈本华个人行为，该垫付资金应由陈小勇全额退还给仁怀市第三建筑工程公司或陈本华；3、何明涛受伤的当天是其到工地上寻找工作岗位，还没有与仁怀市第三建筑工程公司或陈本华形成劳动关系或雇佣关系，陈本华没有正式安排上岗工作，他是无偿自愿协助陈小勇扶助吊车而受伤，不是履行职务的行为，且一审中没有对是否是劳动工伤关系还是劳务关系的证据及理由给予说明论证；4、一审法院认定何明涛为城镇居住一年以上没有充分证据，陈本华已向何明涛支付了住院伙食费，一审酌定重复计算没有说明酌定理由，何明涛的工资标准应该按建筑行业平均工资计算，陈本华已支付何明涛的全部车旅费，一审重复计算于理于法不符；5、根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，一审法院用“酌定”剥夺了陈本华的追偿权，无法无据，显失公平；6、一审原告主体不适格，原告只能是何明涛一个人。
被上诉人何明涛、黄胜珍、何某、何某伽、何某荣答辩：原判认定事实清楚，仁怀市第三建筑工程公司将建筑工程转包给不具有建筑施工资质的陈本华是客观事实。被上诉人生活在五马社区是事实，且现已不再区分城镇居民和农村居民，均按城镇居民标准计算相关损失符合法律规定。原审原告除受害人何明涛外，其余均系何明涛父母及子女，依照法律规定，他们有权要求赡养费、抚养费，故作为诉讼当事人并无不当。本案中，仁怀市第三建筑工程公司与陈本华先向受害人何明涛承担赔偿责任符合法律规定。
二审查明的事实与一审相同。经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，能够证明原审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、本案各当事人之间是何种法律关系及责任应如何划分。2、原审原告的主体资格是否适格。3、原判对住院伙食费、交通费是否存在重复计算及对黄胜珍的被抚养人生活费的计算年限、对何明涛的误工费按城镇单位从业人员工资标准进行计算是否恰当。
关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”和第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”的规定，何明涛受雇于陈本华，在陈本华安排下协助陈小勇进行塔吊安装，故对何明涛的损失，陈本华作为雇主应承担赔偿责任。陈本华将该工程中塔吊拆安工作以5000元的价格包给了陈小勇，何明涛受伤是因陈小勇安排其雇佣的没有吊车资质的赵朋驾驶吊车造成的，故对何明涛的损失陈小勇亦应承担赔偿责任。本案中，仁怀市茅台镇贵乡酒业有限公司将位于仁怀市茅台镇元木岩村的白酒生产厂房建筑工程（包工包料）发包给有建筑资质的仁怀市第三建筑工程公司，贵乡酒业有限公司没有过错，不应承担赔偿责任。仁怀市第三建筑工程公司承包了该建筑工程后，对安全生产应负有相应的监督管理责任，却又将该工程转包给了没有建筑施工资质的陈本华，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，仁怀三建司对陈本华承担的责任负连带责任。涉案事故发生在仁怀三建司承建的贵乡酒业公司的建筑施工场所内，仁怀三建司和陈本华对该工程安全生产负有监督管理责任，对其雇员的人身安全负有保护责任，却未对做工中的何明涛及塔吊拆安工作采取相应安全保障措施，未尽到安全保护职责，故对本案事故的发生具有过错责任。而陈小勇作为具有资质的吊车驾驶专业人员，应对该工作的操作安全负有最高责任，对危险的发生应当预见，并采取相应措施加以防范，由于其疏忽造成事故，故对本案事故的发生亦具有过错责任。综合本案的过错程度，原判判决由陈小勇承担60%的责任，陈本华和仁怀三建司共同承担40%的责任较为适宜。对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”的规定，直接受害人依法承担抚养义务的被抚养人作为间接受害人，被抚养人是赔偿权利人，享有损害赔偿请求权，因此，可将被抚养人列为共同原告参加诉讼。本案一审中，黄胜珍、何某、何某伽、何某荣作为共同原告参与诉讼并无不当。对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，1、一审中，何明涛提供了其母亲黄胜珍的户籍证明，证明黄胜珍于1953年11月9日出生，故黄胜珍的被抚养人生活费按19年进行计算并无不当。2、何明涛主张按建筑业职工平均工资标准计算其误工费为36296元，但未提供充分的证据证明其从事建筑行业，一审法院根据何明涛提交的仁怀市五马镇街道社区居委会证明及何明涛已脱离农业生产的实际，按城镇单位从业人员年平均工资计算其误工费为40183.55元，但一审法院从其所愿，支持了何明涛主张的36296元并无不当。3、一审中，何明涛认可入出院时都是陈本华用车接送，因此，原判根据何明涛进行伤残鉴定和复检等情况需支付交通费的实际，酌定支持500元，并无不当。4、何明涛受伤后在仁怀市人民医院抢救治疗，后转到西南医院住院治疗共计143天，由于陈本华已支付何明涛住院期间的生活费11440元，且何明涛亦未提供其因伤致残需要增加生活上所支出的必要费用的相关证据，故原判又支持其住院伙食补助费为14300元，并将前述两笔住院期间的生活费计算入总损失中，存在重复计算，对此，本院予以纠正。
综上，结合陈本华为何明涛垫付的医疗费279295.5元、120专用车护送费6000元、护理费18590元、生活费11440元，本案事故造成的损失共计为：662786.5元（残疾赔偿金135289.3元＋误工费36296元＋营养费4290元＋精神抚慰金12000元＋鉴定费1200元＋交通费500元＋被抚养人生活费157885.7元＋医疗费279295.5元＋120专用车护送费6000元＋护理费18590元＋生活费11440元）。陈小勇应承担397671.9元（662786.5元×60%），仁怀三建司和陈本华应共同承担265114.6元（662786.5元×40%）。由于陈本华已支付医疗费、120专用车护送费、护理费、生活费等共计315325.5元，故陈本华实际多支付了50210.9元。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第02699号民事判决主文第三项、第四项、第五项、第七项，即维持“三、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告何某的损失32035元。四、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告何某伽的损失41187.5元。五、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告何某荣的损失41187.5元。七、驳回原告何明涛、黄胜珍、何某、何某伽、何某荣的其余诉讼请求。”；
二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第02699号民事判决主文第一项、第二项、第六项，即撤销“一、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告何明涛的损失共计203875.3元。二、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告黄胜珍的损失43475.7元、32035元、41187.5元、41187.5元。六、限被告陈小勇在本判决生效后十五日内一次性支付给被告陈本华为原告何明涛垫付的费用共计44490.9元。”；
三、上诉人陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿被上诉人何明涛的损失共计189575.3元。
四、上诉人陈小勇在本判决生效后十五日内一次性赔偿被上诉人黄胜珍的损失43475.7元。
五、上诉人陈小勇在本判决生效后十五日内一次性支付上诉人陈本华为被上诉人何明涛垫付的费用共计50210.9元。
义务人如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3521元（缓交）、二审案件受理费21126元，共计24647元，由上诉人陈小勇承担7042元、上诉人仁怀市第三建筑工程公司承担7042元、上诉人陈本华承担7042元，被上诉人赵朋承担3521元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 雨
审 判 员 张 睿
代理审判员 陈文玉
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张 飞