上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第461号
上诉人（原审原告）伍昕文。
委托代理人赵阳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人余升运，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海京博金属材料有限公司。
法定代表人汤冬日。
委托代理人王言，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚秀铃。
委托代理人王言，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤冬日。
委托代理人王言，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海巨野实业有限公司。
法定代表人汤谢俊。
委托代理人王言，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤谢俊。
委托代理人王言，上海市海华永泰律师事务所律师。
原审第三人广东南粤银行股份有限公司重庆分行。
负责人纪文雯。
委托代理人张枫林。
上诉人伍昕文因与被上诉人上海京博金属材料有限公司（以下简称“京博公司”）、龚秀铃、汤冬日、上海巨野实业有限公司（以下简称“巨野公司”）、汤谢俊，原审第三人广东南粤银行股份有限公司重庆分行（以下简称“南粤银行”）追偿权纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民一（民）初字第1764号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日对本案公开开庭进行了审理。上诉人伍昕文委托代理人赵阳、余升运，被上诉人京博公司、龚秀铃、汤冬日、巨野公司、汤谢俊共同委托代理人王言，原审第三人南粤银行委托代理人张枫林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月23日，南粤银行与京博公司签订了合同编号为2012年南粤重庆融字第0041-1号的《最高额融资合同》一份，主要内容为：京博公司在2012年2月23日至2013年2月22日融资额度有效期间内可向南粤银行申请使用人民币4，000万元（以下币种均为人民币）的最高融资额度；可用于票据承兑、票据贴现、国内信用证开立、国内信用证项下买方押汇及国内信用证同业代付等业务种类；采用保证人汤冬日、龚秀铃提供的保证及出质人京博公司提供的质押。2012年2月23日，龚秀铃、汤冬日与南粤银行签订了合同编号为2012年南粤重庆最高保字第0066号的《最高额保证合同》一份。2012年10月9日，巨野公司、汤谢俊分别与南粤银行签订了合同编号为2012年南粤重庆最高保字第0326号、2012年南粤重庆最高保字第0320号《最高额保证合同》各一份。龚秀铃、汤冬日、巨野公司、汤谢俊均就上述京博公司的债务向南粤银行承担连带责任保证。
2012年9月5日、9月10日，南粤银行与京博公司分别签订编号为2012年南粤重庆银承字第00284号、2012年南粤重庆银承字第00304号的《银行承兑协议书》各一份，主要内容为：银行承兑汇票的出票人为京博公司，出票人的开户银行为南粤银行，出票人账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX；京博公司按汇票金额30%存入保证金，并对汇票金额与保证金差额部分提供质押和保证担保，担保合同号为2012年南粤重庆最高动质字第0014号、2012年南粤重庆最高保字第0066号；承兑日到期，南粤银行凭票无条件支付票款，如到期之日前京博公司不能足额支付票款，南粤银行有权从京博公司所有的存款账户上扣划；对扣划后仍不足支付的部分票款转作逾期贷款，并按日息万分之五计收罚息，在南粤银行垫付余额得到清偿前，不再对京博公司办理新的承兑业务。两份合同分别约定汇票金额为2，860万元及2，854万元。依该两份合同，南粤银行于2012年9月向京博公司签发了六张银行承兑汇票，总计金额为5，714万元，京博公司已交付30%保证金计1，714.20万元。因汇票到期日京博公司未将款项存入在南粤银行处的银行账户，南粤银行垫付了3，999.80万元。为此，南粤银行向重庆市第一中级人民法院（以下简称“重庆法院”）提起诉讼，要求五名被上诉人承担责任，并申请了财产保全。
2013年5月6日，伍昕文与南粤银行签订《最高额保证合同》一份，该合同未注明合同编号，主要内容为：为确保2012年2月23日至2013年2月22日期间债务人京博公司在4，000万元最高债权余额内与南粤银行签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，伍昕文提供保证担保。合同明确对应的主合同为南粤银行与京博公司签订的编号为2012年南粤重庆融字第0041-1号《最高额融资合同》及其项下具体业务合同。伍昕文履行担保责任时自愿放弃先物保后人保的抗辩权，不得以南粤银行应先向债务人主张物的担保作为其履行保证责任的前提。京博公司与南粤银行所签订的2012年南粤重庆银承字第00284号、2012年南粤重庆银承字第00304号《银行承兑协议书》及其项下银行承兑汇票款属于保证合同项下伍昕文连带保证担保的主合同（主债权）范围。合同签订后，伍昕文于2013年6月26日转入京博公司开设在南粤银行处账户41，958，646.22元，直接转给南粤银行126，495元，均在附言中注明为担保代偿。之后，南粤银行于2013年8月向重庆法院撤回了诉讼，法院准予撤诉并解除了相关财产保全措施。2013年8月1日，伍昕文向原审法院提起诉讼，请求判令京博公司归还代偿款项42，085，141.22元，并以上述金额为基数按每日万分之五计算支付自2013年6月26日起至实际清偿之日止的资金占用损失；判令汤冬日、龚秀铃、巨野公司、汤谢俊对上述债务承担连带清偿责任。2014年3月20日伍昕文变更对其余保证人的诉请为请求判令其余保证人承担京博公司债务不能清偿部分各四分之一的清偿责任。
原审另查明：伍昕文与各被上诉人互不相识。
原审审理中，各方当事人均确认，京博公司对于南粤银行的债务另提供了动产抵押、质押担保。
原审法院认为，保证合同涉及三个法律关系，即债权人与债务人之间的主合同关系，保证人与债权人之间的从合同法律关系，保证人与债务人之间的法律关系。就保证人与债务人之间的关系而言，通常情况下，是债务人应债权人的要求而由债务人向债权人提供保证人，在债务人与保证人之间形成了委托保证的内部合同关系，这种关系基于债务人与保证人之间的人格信任，关系的建立需双方当事人在自愿基础上达成合意。就本案而言，京博公司在与南粤银行签订了《最高额融资合同》的当日，即由龚秀铃、汤冬日与南粤银行签订《最高额保证合同》，之后，又由巨野公司、汤谢俊分别与南粤银行签订《最高额保证合同》，上述四保证人均系由京博公司向南粤银行提供，由南粤银行确认后分别签订合同，保证合同关系成立。伍昕文主张其与南粤银行签订《最高额保证合同》，该合同系在京博公司违约，其他各被上诉人均未履行保证责任，京博公司对于南粤银行的债务还有抵押、质押担保，南粤银行已就该债务提起诉讼、伍昕文方与各被告当事人互不相识的情况下签订，这有悖常理。合同系双方当事人真实意思表示，本案主债务人京博公司未向南粤银行选任伍昕文作为其履行合同的保证人，伍昕文与京博公司之间不存在京博公司委托伍昕文向南粤银行承担保证责任的合意，故伍昕文向南粤银行为京博公司提供保证担保不成立。原审依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）第二十八条的规定，判决驳回伍昕文的诉讼请求。一审案件受理费252，225.70元，由伍昕文负担。
原审法院判决后，上诉人伍昕文不服，向本院提起上诉称：1、基于保证合同的无因性和合同的相对性，伍昕文与南粤银行签订的保证合同符合法律规定，未违背公序良俗，未对第三人的利益造成影响，故该保证合同依法成立并生效。原审法院以伍昕文与主债务人京博公司之间不存在委托保证的合意而认定伍昕文与南粤银行的保证担保法律关系不成立，无法律依据，也违背了担保的自愿原则和民法上的意思自治原则，该认定显属错误。2、伍昕文基于保证合同的约定履行了保证责任，依法获得向各被上诉人担保追偿权。本案中各保证人与南粤银行签订的保证合同中均约定保证人自愿放弃物保优先的抗辩权，南粤银行及伍昕文从未表示或以行动表示放弃物的担保，故原审法院适用担保法第二十八条保证人对物保以外的债权或在债权人放弃物保范围外的债权承担保证责任条款有误。伍昕文向南粤银行履行了保证责任计42，085，141.22元，债务人京博公司应向伍昕文支付上述款项及相应资金占用损失，其他保证人之间因未约定保证责任分担比例，故应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第二十条之规定，各保证人对债务人不能追偿部分平均分担。综上，上诉人认为，原审判决未保护合法债权人，使恶意重复抵押骗取贷款的主债务人逃避了巨额债务，相关联保的保证人逃避了法定和约定的义务，有悖公平原则，请求二审撤销原判，改判京博公司归还代偿款42，085，141.22元并支付相应资金占用损失，改判其余保证人按每人各五分之一的比例承担京博公司不能清偿部分的责任。
被上诉人京博公司、汤冬日、龚秀铃、巨野公司、汤谢俊共同辩称：1、上诉人伍昕文与各被上诉人均不相识，而是在南粤银行已经起诉各被上诉人并查封钢材后签订了保证合同并进行了代偿，其行为疑点重重。经被上诉人调查，名为伍昕文自然人与攀枝花钢铁集团有密切联系，故上诉人极有可能是钢铁行业中人，不排除是本案所涉钢材的受让人，故其作为保证人代偿行为是以合法形式掩盖非法目的，保证合同无效，无权行使担保追偿权。2、伍昕文虽然名义上向南粤银行全额履行了还款义务，但实质上肯定有盈利的目的。双方之间名为签订保证合同，实际是以个人名义帮助商业银行消化不良资产，是一种债权转让的行为。商业银行向个人投资者转让不良贷款应符合监管程序，履行严格的手续，伍昕文受让不良贷款不合法也不合规，是逃避金融监管的无效行为。3、上诉人违背公序良俗，自行承担保证责任，在被上诉人方对仓库和钢材有控制权的情况下，未与被上诉人积极沟通协商，导致重庆法院对抵押钢材解封后，钢材被上海市黄浦区人民法院（以下简称“黄浦法院”）、北京市海淀区人民法院（以下简称“海淀法院”）等在另案中处理，实质上扩大了本案中主债务人和其他保证人的责任，故根据担保法司法解释第三十八条第三款及第四十三条的规定，主债务人及其他保证人的责任应该相应被减免。4、从保证法律关系分析，上诉人在债务人、抵押人和其他保证人均不知情的情况下单独与债权人签订保证合同，并未形成整体合意，故其余保证人与南粤银行所签的保证合同中放弃物保优先抗辩权的条款并不能及于上诉人。即便保证法律关系被确认有效，上诉人也应在就担保物不能受偿的范围内向债务人和其余保证人行使权利。综上，被上诉人认为原审判决无误，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人南粤银行述称：伍昕文与南粤银行签署保证合同虽然日期在其余保证人之后，但双方主体合法，均为真实意思表示，未规避任何监管规定，保证合同合法成立并生效。鉴于南粤银行与本案各保证人之间签订的保证合同中均有放弃物保优先抗辩权的约定，故银行选择更有利于银行清收债务的方式要求其中一个连带责任保证人承担保证责任合法合规，依法应予保护。南粤银行同意上诉人的诉讼请求。
二审中，被上诉人提供如下证据：
1、海淀法院2014年5月6日作出的（2013）海民初字第16802号解除财产保全民事裁定书，2014年5月7日作出的（2014）海民初字第15230号财产保全民事裁定书及查封、扣押财产清单、通知及公告。以证明本案系争质押、抵押钢材被海淀法院查封并处理的事实。
2、来源于网络的中国钢铁工业协会文件及附表等。以证明伍昕文与攀枝花钢铁集团有密切联系，是钢铁行业的专业人士，对钢材价格变化应是明知的，故其参与本案债权债务关系是为了低价收购金融不良债权，违反了监管规定，以合法手段掩盖非法目的。
上诉人伍昕文质证称：对证据1民事裁定书及相关法律文件的真实性无异议，但海淀法院查封处理的钢材并非京博公司提供质押、抵押的钢材，也非重庆法院查封的钢材，与本案无关。对证据2文件及附表认为来源不明，对证据的真实性及与本案的关联性均不予认可。
原审第三人南粤银行的质证意见与上诉人伍昕文一致。
原审第三人南粤银行提供如下证据：
1、南粤银行与京博公司于2012年2月23日签订的合同编号为2012年南粤重庆最高动质字第0014号《最高额动产质押合同》及合同附件质物清单各一份。
2、南粤银行与京博公司于2012年2月23日签订的《变卖协议》一份。
3、南粤银行、京博公司、中远供应链管理有限公司上海分公司（以下简称“中远供应链上海公司”）三方于2012年2月23日签订的合同编号为2012年南粤重庆动监核字第0008号《动产质押与监管协议》及附件。
4、南粤银行、京博公司、中远供应链上海公司三方于2012年9月5日、2012年9月10日盖章确认的质物清单，2012年9月5日、9月7日、9月10日中远-
富联2号库货物库存清单，2012年9月10日南粤银行向中远供应链上海公司发出的质物最低价通知书、中远供应链上海公司同日确认回执。
南粤银行以证据1-4证明为确保本案《最高额融资合同》的履行，京博公司以自己所有的位于上海市宝山区富联路XXX号评估价值为5，270万元的热卷板、螺纹钢、高线等钢材为本案主债务的履行提供质押担保。南粤银行称双方约定采用最高额动态质押的方式，在监管方中远供应链上海公司提供的京博公司库存清单内相当于质押金额的钢材均属于本案质物范围。
5、南粤银行与京博公司于2012年8月17日签订的合同编号为2012年南粤重庆最高抵字第0049号《最高额抵押合同》、附件抵押物清单及同日上海市工商行政管理局青浦分局出具的登记编号为青工商合（2012）抵字第52号的《动产抵押登记书》。南粤银行称为进一步保障债权，经协商合意，南粤银行与京博公司就已质押钢材签订抵押合同，双方办理了动产浮动最高额抵押登记。
6、南粤银行对本案诉讼金额构成的情况说明一份。情况说明列明了京博公司主债务金额构成。其中包括债务本金，即相应银行承兑汇票票面金额扣除已交纳的保证金，分别为2，002万元及1，997.8万元，合计3，999.8万元；垫款罚息，即根据银行承兑汇票到期日分别计算，2002万元本金自汇票到期日2013年3月5日以每日万分之五计收，截至2013年6月26日伍昕文代偿日，对应罚息为2，002×0.0005×113=113.113万元，1，997.8万元本金自汇票到期日2013年3月10日起以每日万分之五计收，截至2013年6月26日伍昕文代偿日，对应罚息为1，997.8×0.0005×108=107.8812万元；重庆法院收取另案诉讼费为125，895元，三项债务金额合计42，333，837元。扣除京博公司已交纳的1，714.2万元保证金产生的存款利息，按中国人民银行2013年半年期定期存款利率计算，为1，714.2×2.8%÷2=23.9988万元，最终债务金额应为42，333，837-239，988=42，093，849元。伍昕文实际代偿42，085，141.22元。南粤银行对伍昕文实际履行了全部保证责任予以确认。
上诉人伍昕文对以上证据1-6的真实性均予确认，同时认为因仓库系被上诉人方控制，质押合同约定的质物并未交付给质权人南粤银行占有，故质权不成立，但抵押权合法有效成立。
被上诉人质证称：对证据1-5的真实性无异议，本案系争动产质押权、抵押权均因完成了交付或登记而合法有效成立。对证据6本案债务总金额构成及计算方法无异议，但认为伍昕文不可能实际支付全部债务金额。
根据当事人提供线索，本院调取了黄浦法院（2013）黄浦执异字第7号、本院（2013）沪二中执复议字第24号执行裁定书。上述裁定书载明，在南京银行股份有限公司诉上海旺荣金属材料有限公司、汤谢俊等借款合同执行案中，南粤银行、中远供应链上海公司等案外人因黄浦法院扣押了位于上海市宝山区富联路XXX号仓库内的355卷热轧钢卷提出执行异议。上述异议均被法院驳回。
原审第三人南粤银行对上述裁定书的真实性无异议，并称当时系争地址钢材情况比较混乱，该行当时认为该案中法院扣押的是本案京博公司提供质押和抵押的财产，故提出执行异议。
被上诉人对上述裁定书的真实性无异议，认为该案查封和处理的就是本案中质押和抵押财产，而海淀法院查封和处理的是本案剩余的质押和抵押财产。
上诉人伍昕文对上述裁定书的真实性无异议，认为南粤银行作为质权人和抵押权人提出执行异议被法院生效裁定驳回，伍昕文再行主张本案物的担保的权利在法律上和事实上均存在障碍。伍昕文也曾在本案原审中提起过财产保全的申请，但因没有能力向法院提供相应金额的财产担保，故保全未申请成功。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：南粤银行与京博公司的签订的《最高额融资合同》第4.1条及4.2条约定，在合同约定的最高额融资期限和最高融资额度内，京博公司可一次或分次使用融资额度。京博公司使用的融资额度余额（即任一时点使用中尚未清偿的所有本金数额）在最高额融资期限内任何时间均不得超过最高融资额度。
本院又查明：龚秀铃、汤冬日与南粤银行签订的《最高额保证合同》及巨野公司、汤谢俊分别与南粤银行签订的《最高额保证合同》等三份保证合同均约定，“为了确保2012年2月23日至2013年2月22日期间上海京博金属材料有限公司（债务人）在人民币（大写）肆仟万元最高债权余额内与本合同乙方签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，甲方愿意提供保证担保。……”合同4.3条约定保证范围为“主合同项下的全部债务，包括但不限于：本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。”“双方约定的其他事项”载明“甲方（保证人）承诺：不以‘乙方（债权人）应首先行使债务人提供的担保物权’作为履行保证责任的前提。”伍昕文与南粤银行签订的《最高额保证合同》“双方约定的其他事项”条款亦约定“甲方履行担保责任时自愿放弃‘先物后人’的抗辩权，即甲方不得以乙方应先向债务人主张物的担保作为其履行保证责任的前提。”
本院还查明：2012年2月23日，南粤银行与京博公司签订了编号为2012年南粤重庆最高动质字第0014号《最高额动产质押合同》一份，合同约定：为了确保2012年2月23日至2013年2月22日期间京博公司在人民币肆仟万元整最高债权余额内与南粤银行签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，京博公司愿意提供质押担保。双方明确担保合同对应的主合同是债务人京博公司与南粤银行签订的编号为2012年南粤重庆融字第0041-1号《最高额融资合同》及其项下具体融资业务合同。质押担保范围为主合同项下的债务，包括但不限于：本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。合同附件质物清单载明质物名称为热卷板、螺纹钢、高线，数量以监管方出具的质物清单为准，质物所在地为上海市宝山区富联路XXX号，权属人为京博公司，质物评估价值为5，720万元，监管方为中远供应链上海公司。同日，南粤银行（质权人）、京博公司（出质人）与中远供应链上海公司（监管人）签订了合同编号为2012年南粤重庆动监核字第0008号《动产质押与监管协议》，约定由中远供应链上海公司对上述质物进行监管，明确了各方的权利及义务。2012年9月5日、9月10日，三方在相关《质物清单》上盖章确认，其中9月5日质物清单载明，质物为单价为3，370元／吨的高线6，212.17吨、单价为3，530元／吨的热卷板10，500吨；9月10日质物清单载明，质物为单价为3，240元／吨的高线7，500吨、单价为3，270元／吨的热卷板10，305.82吨。南粤银行与京博公司于签订质押合同当日还签订《变卖协议》一份，京博公司同意在发生主合同、担保合同约定的南粤银行实现质权情形时，南粤银行将就质押合同项下质物进行变卖，京博公司无异议。
2012年8月17日，南粤银行与京博公司签订了编号为2012年南粤重庆最高抵字第0049号《最高额抵押合同》一份，合同约定：为了确保2012年2月23日至2013年2月22日期间京博公司在人民币肆仟万元整最高债权余额内与南粤银行签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，京博公司愿意提供抵押担保。双方明确担保合同对应的主合同是债务人京博公司与南粤银行签订的编号为2012年南粤重庆融字第0041-1号《最高额融资合同》及其项下具体业务合同。抵押担保范围为主合同项下的债务，包括但不限于：本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。合同附件抵押物清单约定的抵押物名称、抵押物权属、抵押物所在地及评估价值与质物清单所载一致。双方于同日至上海市工商行政管理局青浦分局办理了动产抵押登记手续，编号为青工商合（2012）抵字第52号的《动产抵押登记书》记载，本抵押为动产浮动最高额抵押，抵押物为京博公司所有的存放于上海市宝山区富联路XXX号的螺纹钢、热卷板、高线，质量优良，价值5，720万元。
本院再查明：2013年6月26日伍昕支付相应款项之后，向上海市青浦区人民法院提起本案诉讼，上海市青浦区人民法院于2013年8月1日立案受理。而重庆法院已经受理的原告南粤银行诉京博公司等五被告借款合同纠纷案，法院于2013年8月15日作出（2012）渝一中法民初字第00812号民事裁定准予南粤银行撤诉。法院同日作出（2012）渝一中法民初字第00812-2号民事裁定，解除该案财产保全措施。
在南京银行股份有限公司上海分行与上海旺荣金融材料有限公司（法定代表人汤谢俊）、汤谢俊借款合同案执行中，因黄浦法院扣押了上海市宝山区富联路XXX号仓库内的355卷热轧钢卷，南粤银行于2013年5月向黄浦法院提出执行异议。2013年6月5日，黄浦法院出具执行裁定书载明，南粤银行主张该院扣押的热轧钢卷系南粤银行债务人京博公司、巨野公司质押、抵押给南粤银行的财产，但提供的证据无法达到事实清楚，证据确凿，符合法律真实的要求，未能满足高度盖然性的证明标准，相较于该案申请人南京银行股份有限公司上海分行的证据亦不占优势；且黄浦法院对相关财产采取保全措施时间早于重庆法院，两法院查封、扣押地点也并非同一库房，故驳回了南粤银行的异议。中远供应链上海公司同时也向黄浦法院提起执行异议，黄浦法院亦驳回了中远供应链上海公司的异议，中远供应链上海公司向本院申请复议，本院于2014年1月16日以（2013）沪二中执复议字第24号执行裁定书驳回了复议申请。
2014年5月6日，海淀法院出具民事裁定书对原告中材供应链管理有限公司诉被告上海旺程金属材料有限公司、汤谢俊、何如玉买卖合同纠纷案中保全的上海市宝山区富联路XXX号4，354.84吨线材解除查封。2014年5月7日，上述线材转为该院对原告中材供应链管理有限公司诉被告中远供应链管理有限公司仓储合同纠纷一案中的查封、扣押财产。
二审中，被上诉人确认汤冬日及龚秀铃系夫妻关系。
以上事实，由当事人提交及本院调取的证据、当事人陈述等为证，本院予以确认。
本案二审争议焦点如下：1、伍昕文与南粤银行签订的保证合同的法律效力。2、本案中物保的效力与人保的关系。3、如伍昕文可行使担保追偿权，追偿权的效力范围及义务主体的责任份额如何确定。
关于争议焦点一，伍昕文与南粤银行签订的保证合同的法律效力问题。上诉人认为，根据担保法第六条的规定，保证人与债权人达成保证担保的一致意思表示时保证法律关系即告成立，债务人与保证人之间有无委托关系不是建立保证法律关系的必备要件。伍昕文向南粤银行提供保证担保，是合同当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，也未损害国家、集体、社会公共或者第三人利益，未加重主债务人和其他担保人的责任，反而因保证人数量增加减轻了其他保证人的责任，故伍昕文与南粤银行的保证合同关系依法成立并生效。被上诉人认为，伍昕文在与各被上诉人均不相识的情况下与南粤银行签订保证合同，全额履行保证责任，不符合理性人的标准，可以推定伍昕文实际上不可能全额支付款项。双方法律关系的实质是伍昕文帮助南粤银行逃避不良资产金融监管，双方之间是金融不良债权转让行为。鉴于商业银行消化不良债权应在行政监管部门的监管之下规范进行，本案中以自然人履行保证责任方式转让不良债权，规避了行政监管，以合法形式掩盖了非法目的，保证合同不发生法律效力。
对此争议焦点，本院认为，首先，担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。同时，担保法规定了主合同无效，保证人为特殊主体，及主合同当事人串通骗取保证人提供保证，主合同债权人欺诈、胁迫保证人违背真实意思提供保证等保证合同无效或保证不发生法律效力的情形。本案中，伍昕文作为有民事行为能力的自然人，与南粤银行订立保证合同，系当事人真实意思表示，符合保证法律关系成立要件，未涉法律规定保证不成立或无效的情形。原审法院以通常情况下保证系受债务人委托进行，得出凡未受债务人委托而为的保证均不成立的结论，缺乏相应法律依据。本院认为，债务人委托是建立保证法律关系的常见原因，但并不是建立保证法律关系的唯一原因和法定要件。现实生活中，未接受债务人委托而直接与债权人建立保证关系的情形并不鲜见。因保证合同系单务合同，仅保证人负担义务。保证人一旦承担保证责任则相应免除了债务人对债权人的付款义务，债务人违约状态被终止。在此情况下，保证人与债权人订立保证合同、承担保证责任的行为起到了避免债务人利益受损失的实际效果，故此种保证的基础为无因管理。这种保证法律关系既受保证法律规定的调整，也受无因管理法律规定的调整。至于被上诉人提出伍昕文系钢铁行业从业人员等主张，涉及到保证人进行无因管理的动机。在一般情况下，无因管理可能基于与债务人之间的身份关系，也可能基于一定的利益考量，但对于保证法律关系而言，上述动机只要不具备使保证合同无效、可撤销的法定情形，不损害债务人的利益，则不影响对外保证法律关系的效力。因被上诉人未能进一步说明伍昕文的职业身份对其订立和履行保证合同有何法律上的障碍和影响，或因此损害了被上诉人的利益，故不属本案法律事实。当事人基于无因管理而签订保证合同的，合同自成立之日起生效，保证人按照保证合同约定和法律规定行使权利、履行义务。
其次，被上诉人主张南粤银行以合法形式掩盖非法目的，即南粤银行与伍昕文名为保证关系，实为债权转让，规避了金融行政监管。本院认为，根据南粤银行与伍昕文之间保证合同条款约定、伍昕文全额支付了债务人应承担的债务金额的行为，以及付款时注明为“担保代偿”等证据看，双方之间保证法律关系清晰。被上诉人未能提供任何证据证明伍昕文与南粤银行之间有债权转让的合意，也未提供证据证明伍昕文代偿不实，低价接收金融不良债权，仅以推测认为伍昕文与南粤银行之间为债权转让关系，再将债权转让和逃避监管两节代证事实互作因果，循环论证，逻辑上难以成立。同时，司法与行政调整的是不同社会关系，即便案件进入民事诉讼程序，是否构成逃避监管，逃避监管是否足以影响行为的民事法律效力等问题需要进一步分析论证。被上诉人亦确认法律目前无禁止商业银行向个人投资者转让不良债权的规定，相关行政规范性文件对此亦无统一监管标准。故在现有证据下，本院认定被上诉人所称的“非法目的”难以成立。本院对被上诉人的上述抗辩理由不予采信。
关于争议焦点二，本案中物保的效力与人保的关系问题。上诉人认为，本案中京博公司虽与南粤银行签订了质押和抵押合同，但同时，本案保证合同均有保证人自愿放弃物保优先抗辩权的约定，伍昕文在承担保证责任后可直接向债务人和其他保证人追偿。同时，本案中亦不存在债权人放弃物保的情形，南粤银行积极起诉、查封了相关钢材，并对另案法院扣押钢材提出了案外人异议，伍昕文在履行保证义务后积极起诉，只因无力提供保全担保而未能查封到钢材。反而各被上诉人未依约履行还款和保证责任，对钢材重复抵押质押，并在对仓库和钢材有控制权的情况下处置钢材，损害了债权人的利益。现上诉人要求债务人承担还款责任、其他保证人承担相应份额的保证责任于法有据。被上诉人认为，被上诉人与南粤银行签订各份保证合同中放弃物保优先抗辩权的约定并非向伍昕文作出，基于合同相对性，仅对南粤银行有效，伍昕文不得援引该条款在未执行债务人提供的担保物的情况下要求其他保证人承担保证责任。重庆法院根据南粤银行申请，对本案质押物、抵押物进行了查封，但伍昕文的行为有悖常理，不与抵押人积极沟通，导致财产被重庆法院解封，分别被黄浦法院、海淀法院处分，伍昕文的行为有过错，应视为对物保的放弃，导致被上诉人责任范围扩大部分，应作相应减免。
对此争议焦点，本院分三个层面加以论述，首先应对本案物的担保作出认定。本案中，南粤银行与京博公司签订质押合同，但相关质押钢材并未交付南粤银行占有，而采用与监管方中远供应链上海公司签订监管合同的方式，委托第三方实际占有管领。其后为进一步保障债权，南粤银行又与京博公司就相同钢材签订抵押合同，并办理了抵押登记。在形式上，相应质押权、抵押权具备了生效要件。但本案为涉钢贸案件，京博公司、巨野公司、汤冬日、龚秀铃、汤谢俊及汤谢俊担任法定代表人的其他公司、相应关联公司和个人涉多起民事纠纷案件，存储于上海市宝山区富联路XXX号的钢材在多起案件的审理及执行中被查封及扣押。《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）规定，质权自出质人交付质押财产时设立。南粤银行与被上诉人确认双方约定采取固定总价值的动产浮动质押，本院认为即便约定质物可以变化，但根据质权法律特性，也应该在质权人的许可和监督下进行，且质权人行使质权时，质物应当固定。本案中被上诉人确认仓库及钢材在其掌控之下，根据现有证据及另案中钢材被扣押、执行的情况，难以证明作为质物的钢材客观存在、可供清点并与其他钢材有所区分，难以证明质物已经特定化交付并处于质权人的有效占有、掌控和监管之下，故在本案质物无法固定的情况下，质权无法行使。关于抵押权，物权法虽允许就动产设立动产浮动抵押，但同时规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。在本案中，从相关钢材的所有权主体看，本案抵押合同显示抵押钢材的所有权人为京博公司；被上诉人称黄浦法院和海淀法院查封、扣押的财产为本案质押、抵押物，而黄浦法院案件被告为汤谢俊担任法定代表人的上海旺荣金融材料有限公司及汤谢俊，海淀法院先后查封扣押同一批钢材的两起案件的当事人分别为原告中材供应链管理有限公司、被告上海旺程金属材料有限公司、汤谢俊、何如玉，以及原告中材供应链管理有限公司、被告中远供应链管理有限公司；在海淀法院查封扣押公告中还有钢材系中材供应链管理有限公司存放于上海市宝山区富联路XXX号仓库的表述。从时间先后看，黄浦法院于2013年6月作出执行裁定书驳回南粤银行执行异议，裁定中明确该院扣押钢材并非本案质押、抵押钢材。重庆法院解封裁定系2013年8月15日作出，黄浦法院裁定作出时重庆法院对系争钢材尚未解封。而海淀法院于2014年5月7日查封的钢材来源于该院另案解封之财产，与重庆法院查封财产亦不具有同一性。从抵押物品种看，本案抵押合同、抵押物清单及抵押登记书载明的抵押物为螺纹钢、热卷板和高线，而黄浦法院扣押的钢材为热轧钢卷，海淀法院扣押的钢材为线材，相应产地、数量也无法与本案钢材财产库存清单对应。根据本案证据，京博公司提供抵押的钢财权属不明、种类不明、去向不明，被上诉人方不能对此作出合理解释，不符合物权法关于抵押物所有权、使用权必须清晰的法律规定，故在现有证据下，本案抵押权亦不能行使。
其次，本案各保证人作出的放弃物保优先抗辩权的承诺的效力是否及于上诉人。物权法赋予了合同当事人可以以约定方式确定担保人承担责任顺序的权利。本案包括伍昕文在内的各保证人与南粤银行签订的保证合同中，均有保证人放弃物保优先抗辩权的特别条款，是合同当事人在法律授权范围内对自身权利进行处分的行为，与法不悖，具有法律效力。同时，本案法律关系是由《最高额融资合同》等为主合同，《最高额保证合同》、《最高额动产质押合同》、《最高额抵押合同》为从合同而建立起的借款担保法律关系体系。在此体系中，所有从合同均为保障主合同目的实现而签订。因此，各保证人的具体承诺虽在各保证合同中分别作出，但其实质是在借款及混合共同担保体系中，担保人承担责任顺序的特别约定，且本案中所有承诺内容一致，指向明确，未损害其他人利益，在本案借款担保法律关系体系范围内发生效力。伍昕文履行保证责任后，在本借款担保法律关系体系中成为权利人，其担保追偿权的来源系法律授权，无需与债务人和其他保证人重新订立合同，原借款合同及担保合同条款继续有效约束各合同当事人。再者，本案质权及抵押权尚无证据证明可依法行使，而伍昕文对此并无过错，其他保证人物权优先抗辩权行使基础并不存在。综上，伍昕文有权向主债务人和其他保证人同时追偿。
第三，伍昕文在承担保证责任及行使追偿权过程中有无放弃物保的行为及过错，即是否符合担保法第二十八条规定债权人放弃物的担保的情形。本院认为，首先，从合法性分析，本案物的担保权行使有法律上的障碍，法条适用前提条件未成就。其次，就合理性而言，债权人南粤银行在已申请查封钢材的情况下，还于2013年5月向黄浦法院提出执行异议；伍昕文在2013年6月26日履行保证责任后，于2013年8月1日即至上海提起本案诉讼，而重庆法院解封时间为2013年8月15日。上述行为和时间节点无法推定伍昕文成为权利人后有放弃物保的意思表示。至于被上诉人所称因伍昕文的行为导致本案质押、抵押物分别被黄浦法院、海淀法院处理，但黄浦法院执行相关钢材系在伍昕文承担保证责任之前，而海淀法院2014年5月扣押处理的钢材也系该院2013年审理的关联案件转查封的钢材。伍昕文承担保证责任，及时提起诉讼合法，被上诉人以伍昕文未与被上诉人主动协商为由要求伍昕文承担过错责任无法律和合同依据。再次，在主债务到期后，债务人京博公司及其他担保人均未主动履行还款及保证合同义务，也未及时对相应钢材采取措施保全其价值用以清偿本案债务，已构成违约。被上诉人称对仓库和钢材有控制权，且其他案件执行中涉及到本案提供质押、抵押的财产，现本案已有证据不能反映被上诉人对其他案件的执行依法提出过异议或抗辩，却反以权利人未主动与其协商，或未在适当时机查封、扣押其财产等为由，要求减免责任，实有不当。本院对被上诉人的上述抗辩理由，亦不予采信。
关于争议焦点三，伍昕文追偿权的效力范围及各义务主体的责任份额如何确定问题。上诉人认为，本案《最高额融资合同》、《最高额保证合同》约定的最高额均为借款本金的最高额，南粤银行开具银行承兑汇票票面金额为5，714万元，扣除京博公司保证金1，714.2万元后，借款本金为3，999.8万元，在最高额融资额度之内。伍昕文作为保证人，支付了京博公司结欠南粤银行欠款本金、利息及相关实现债权的费用，全额履行了保证责任。主债务人京博公司应向伍昕文承担上述款项的全部还款责任，并依照《银行承兑协议书》约定的日万分之五的罚息利率水平承担伍昕文资金占用的损失。对于其他保证人，在各方未约定内部份额的情况下，应对债务人不能偿还部分平均分担，即扣除伍昕文自行承担的份额外，汤冬日、龚秀铃、巨野公司、汤谢俊各承担五分之一份额。被上诉人认为，合同约定的最高额系指所有债务总金额为4，000万元。伍昕文在4，000万元最高额以外偿还的金额，主债务人和其他保证人不承担还款责任。具体而言，本案主债务人还款应以4，000万元为限，保证人责任应在主债务人不能偿还部分，扣除担保物评估价值5，270万元后，汤冬日、龚秀铃夫妻共同承担四分之一的责任，巨野公司、汤谢俊、伍昕文各承担四分之一的责任。但因担保物评估价高于主债务金额，故其余保证人实际不承担责任。
对此争议焦点，本院认为，首先，对于最高融资额度及担保额度为4，000万元是借款本金最高额还是欠款总金额，《最高额融资合同》在4.2条对融资额度余额进行解释时已指明，融资额度余额是指“任一时点使用中尚未清偿的所有本金数额”，依此认定，本案系列合同中约定的融资及担保最高额均指本金最高额，不包括利息、罚息及其他费用。况罚息、违约金及实现债权的费用取决于债务人是否违约，将违约产生的损失计入最高融资额度内不符合借款法律关系本质，亦不符合公平原则。《最高额保证合同》亦明确保证人的责任范围包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用。故被上诉人以融资最高额为限向权利人承担责任的主张不能成立。
其次，对于上诉人行使担保追偿权的范畴','2018-09-22
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