福建省连江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民初字第560号
原告福州树人活动房有限公司，住连江县。
法定代表人邓志强，董事长。
委托代理人王荣坚，福建科衡律师事务所律师，特别授权。
被告代新菊，女，1971年10月9日出生，汉族，住河南省宁陵县。
委托代理人夏兴旺，福建宽达律师事务所律师，特别授权。
原告福州树人活动房有限公司诉被告代新菊劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告于2009年12月16日入职原告单位从事操作工作。2012年7月5日被告擅自离岗，串岗去运送成品配件受伤。被告申请工伤认定和劳动能力鉴定，原告均不知情，也没有收到相关的《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论》。这两份重要的文件决定了原告应承担的义务，原告没有收到，其程序权利被剥夺。原、被告间劳动关系没有解除。根据法律规定，劳动者解除劳动关系，应当提前三十日以书面形式向用人单位提出。被告没有按该程序履行，所以其主张解除劳动关系没有发生法律效力。被告主张的赔偿金额存在误算和重复。1、关于一次性伤残补助金，计算标准有误。被告受伤前十二个月平均工资只有2546元（人民币，下同），非其主张的3000元，结果就为22914元。劳动仲裁中，被告也只主张27000元，而仲裁支持32400元。这一错误显而易见。2、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准有误。这两项赔偿金额是以2012年城镇单位从业人员平均工资为基数计算，而该年基数应是3963元，不是4007元。被告以4007元作为计算基数是不对的。3、被告主张的停工留薪工资福利待遇没有事实依据。被告只休息了二个月，这二个月原告已发工资给被告，所以不必再支付。4、被告脸部受伤，生活完全可以处理，无需护理费。5、住院期间伙食补助费应当按每天15元计算。6、交通费100元和劳动能力鉴定费320元原告不必承担，因劳动能力鉴定结论对原告没有发生法律效力。现请求判令：1、原、被告间劳动关系没有解除；2、原告不予支付原告下列费用：一次性伤残补助金计32400元，一次性工伤医疗补助金计27648.3元，一次性伤残就业补助金计27648.3元，停工留薪期工资福利待遇计7200元，停工留薪期生活护理费计700元，住院期间伙食补助费计140元，被告劳动能力鉴定时所花费的交通费100元和劳动能力鉴定费320元；3本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，劳动仲裁阶段被告已与原告解除劳动关系，劳动仲裁符合法律规定，请求法院予以支持。
本案在审理过程中，原告提供证据有：
A1、被告工资册复印件，旨在证明被告2011年10月份到2013年9月份的工资数额；
A2、连江县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、送达回证，旨在证明本案已由劳动仲裁程序，原告的起诉在法定期限内。
被告质证意见：对证据A1有异议，原告要提供原件；对证据A2无异议。
被告提供证据有：
B1、认定工伤决定书复印件，旨在证明被告本次受伤属于工伤；
B2、劳动能力鉴定书复印件，旨在证明被告本次工伤为九级伤残；
B3、出院小结、诊断证明书、出院通知书复印件，旨在证明被告住院治疗情况；
B4、鉴定费发票复印件，旨在证明被告劳动伤残鉴定费320元；
B5、银行卡客户交易查询单复印件，旨在证明被告平均工资。
原告质证意见：对证据B1、B2、B4真实性有异议，原告未收到这两份文件，原告将提起行政诉讼；对证据B3真实性有异议，被告未提交原件；对证据5真实性有异议，且被告只提供2013年查询情况，被告需提交从2009年到现在的工资查询情况，从查询单中也看不出是谁汇入的。
本院分析认证认为，一、证据A1与原件核对，可以证明被告2011年12月份至2013年10月份工资，但其中2012年7月至11月五个月被告未领取工资；二、证据A2被告没有异议，予以认定；二、证据B1至B4与原件核对无误，具有真实性，可以证明待证事实，予以认定；三、证据B5，交易时间均为2013年，系在被告工伤发生时间之后，与本案没有关联性，不予认定。
根据原告、被告的陈述及以上认定的证据，对本案主要事实作如下认定：
2009年12月16日，被告代新菊受原告福州树人活动房有限公司招用，在该公司从事勤杂工工作，双方未签订《劳动合同书》，也未签订其他任何协议，双方口头约定被告平均月工资约3000元（人民币，下同）。原告未依法给被告办理工伤保险。2012年7月5日15时30分许，被告在原告公司内与几个工友一起用平板车运送铁皮成品配件时，因在推车时手掌打滑，导致面部撞到车上的铁板配件，造成左颌面部受伤。后在中国人民解放军南京军区福州总医院住院治疗7天，自2012年7月6日至7月13日，住院所花医疗费和交通费已由原告支付。被告住院治疗期间由家人在医院护理，住院期间的护理费和住院期间的伙食补助费原告未支付。出院后，原告又支付被告生活费用等方面开支2300元。2012年7月至11月五个月被告因伤未就业，2012年12月起被告又到原告公司上班直到2013年10月份。2013年5月31日被告向福州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2013年6月27日该局作出榕连劳险伤（决）字（2013）第091号《认定工伤决定书》，认定被告所受到的事故伤害属于工伤。2013年8月22日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2013）第957号（劳动能力鉴定书），鉴定被告为九级伤残，花鉴定费320元。2013年10月11日被告向连江县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除原、被告间劳动关系；2、一次性伤残补助金计27000元；3、一次性工伤医疗补助金计27648.3元；4、一次性伤残就业补助金计27648.3元；5、停工留薪期工资18000元；6、住院期间伙食补贴560元；7、护理费700元；8、交通费500元；9、鉴定费320元。2013年12月3日连江县劳动争议仲裁委员会作出连劳仲（2013）152号仲裁裁决书，裁决：1、原告应一次性支付给被告一次性伤残补助金计32400元；2、原告应一次性支付给被告一次性工伤医疗补助金计27648.3元；3原告应一次性支付给被告一次性伤残就业补助金计27648.3元；4、原告应一次性支付给被告停工留薪期工资福利待遇计7200元；5、原告应一次性支付给被告停工留薪期生活护理费计700元；6、原告应一次性支付给被告住院期间伙食补助费计140元；7、原告应一次性支付给被告劳动能力鉴定时所花费的交通费100元、劳动能力鉴定费320元；8、被告提出与原告之间劳动关系解除的请求，予以支持；9、以上各款项合计96156.6元，扣除原告已支付的2300元，剩下93856.6元，原告应在收到本裁决书之日起10内履行完毕。原告对该仲裁裁决不服，于2014年2月24日诉至本院。
另查明，2013年福州地区人口平均预期寿命：女76.5年，2012年福州地区职工月平均工资4007元。
综上所述，本院认为，被告代新菊在原告公司从事勤杂工工作，双方虽未签订书面《劳动合同书》，但双方已形成了事实上的劳动关系。原告未为被告办理工伤保险，仲裁中被告申请解除双方劳动关系，符合法律规定，应予以解除。被告于2012年7月5日因工作受伤，已经2013年6月27日福州市人力资源和社会保障局作出榕连劳险伤（决）字（2013）第091号《认定工伤决定书》，认定被告所受到的事故伤害属于工伤，故被告享受工伤保险待遇。由于原告招用被告后，未为被告办理工伤保险，因此原告应按国家有关法规和规章规定，依法支付被告工伤保险待遇。被告仲裁请求予支持的有：一、被告请求一次性伤残补助金27000元（3000元／月＊9个月）、一次性工伤医疗补助金27648.3元（（76.5年-42年）＊4007元／年＊0.2）、一次性伤残就业补助金27648.3元（（76.5年-42年）＊4007元／年＊0.2）、劳动能力鉴定费320元符合法律规定，予以支持；二、停工留薪期工资福利待遇计15000元（按3000元／月算5个月）；三、根据被告受伤住院情况，护理费算700元在法律规定范围内，予以支持；六、伙食补助费计140元（20元／天＊7天）；七、交通费酌定100元；以上各款项合计98556.6元，扣除原告已支付的2300元，剩下96256.6元。原告主张被告受伤前十二个月平均工资只有2546元，但只提供前六个月工资，不足以证明其主张，不予采纳。原告因举证不能，应承担不利后果，被告主张双方约定平均月工资为3000元，可予以采纳。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第一款第六项、福建省人民政府关于《福建省实施（工伤保险条例）办法》第25条、第27条、福州市人民政府《关于实施（工伤保险条例）的若干意见》第13条的规定，判决如下：
一、原告应一次性支付给被告一次性伤残补助金计27000元（3000元／月＊9个月）；
二、原告应一次性支付给被告一次性工伤医疗补助金计27648.3元（（76.5年-42年）＊4007元／年＊0.2）；
三、原告应一次性支付给被告一次性伤残就业补助金计27648.3元（（76.5年-42年）＊4007元／年＊0.2）；
四、原告应一次性支付给被告停工留薪期工资福利待遇计15000元（3000元／月＊5个月）；
五、原告应一次性支付给被告停工留薪期生活护理费计700元；
六、原告应一次性支付给被告住院期间伙食补助费计140元（20元／天＊7天）；
七、原告应一次性支付给被告劳动能力鉴定时所花费的交通费100元、劳动能力鉴定费320元；
八、解除被告与原告之间劳动关系；
九、以上各款项合计98556.6元，扣除原告已支付的2300元，剩下96256.6元，原告应在收到本判决书之日起10内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审 判 长 邱启开
代理审判员 林上筹
人民陪审员 郑后赛
二〇一四年八月五日
书 记 员 杨 滨
附注：法律条文
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
福建省人民政府关于《福建省实施（工伤保险条例）办法》
第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：
（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；
（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；
（三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的；
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
福州市人民政府《关于实施（工伤保险条例）的若干意见》
十三、工伤职工治疗工伤住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准规定如下：
（一）工伤职工住院伙食补助费：工伤职工在统筹地区医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外（含省外）异地就医的伙食补助费以每人每天35元的标准计发。因工伤医疗依赖等原因申请转回户籍所在地的一般地区医疗机构住院治疗的，其伙食补助费以每人每天20元的标准计发。
（二）工伤职工转统筹地区以外就医所需的交通费：根据伤情需要及向社会保障经办机构申请的交通工具等具体情况，由社会保障经办机构凭工伤职工提供的公共交通的正式车票（据）核销。每次就医核销一次往返交通费。公共交通限于火车硬席（包括硬座和硬卧）、城市轨道交通列车、城际轨道交通列车（二等票及以下）、普通客轮三等舱，公共客运汽（电）车；飞机票按火车票硬卧票标准报销，出租小汽车不得报销。
因工伤医疗依赖等原因申请转回户籍所在地的一般地区医疗机构住院治疗的，交通费用按单程报销。
（三）工伤职工到统筹地区以外就医的，给予3天的院外食宿费。食宿费日报销标准限额为：本省异地的食宿费日报销标准限额150元；到外省市的食宿费日报销标准限额200元。
（四）参保职工因公出差或派驻统筹地区以外工作期间发生工伤，在工伤发生地住院治疗的，住院伙食补助费按每人每天35元标准计发。交通费和食宿费不予报销。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）劳动者与用人单位协商一致的；
（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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