山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)并商终字第00061号
上诉人(原审原告、反诉被告)北京灵拓冷热技术有限公司，住所地北京海淀区北三环西路43号青云里满庭芳园B座303室。
法定代表人王红戈，董事长。
委托代理人刘文平,该公司副总经理。
委托代理人刘刚，该公司技术部经理。
上诉人(原审被告、反诉原告)山西当代红华置业有限公司，住所地太原市万柏林区长风西大街16号二层。
法定代表人张雷，董事长。
委托代理人朱中华，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
委托代理人徐文斌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
上诉人北京灵拓冷热技术有限公司、山西当代红华置业有限公司因合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院(2014)万商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京灵拓冷热技术有限公司的委托代理人刘文平、刘刚，上诉人山西当代红华置业有限公司的委托代理人朱中华、徐文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月20日供应商北京灵拓冷热技术有限公司与发展商山西当代红华置业有限公司以及一标段总承包商北京建工博海建设有限公司、二标段总承包商中国建筑一局（集团）有限公司签订了《太原万国城MOMA项目第一期第一、二标段新风机组及直燃机组供应工程供货合同》，合同约定，由北京灵拓冷热技术有限公司提供15台新风机组，2台直燃机组；其中第一标段提供6台新风机组，2台直燃机组，第二标段提供9台新风机组；合同总金额为7034766元，其中第一标段新风机组1513980元，直燃机组4184766元，第二标段新风机组1336020元；新风机组的供货周期为60天；直燃机组供货周期为70天；供应商须根据总承包商的书面通知负责将货物全部或分批运抵工地现场总承包商指定地点（工地地面层）；合同约定货物的名称、品种、规格、数量详见工程量清单；合同第六条约定了货款结算，第6.2.1项合同签订后十四天内供应商向发展商提供相等于合同金额的10%的履约保函及相等于合同金额的20%预付保函后，发展商于十天内支付预付款；第6.2.2项设备到达工地经总承包商、发展商代表、工程监理及设计单位初步验收合格后14个工作日内支付供应商至到达货物价款的85%；第6.2.3项设备安装调试完毕，总承包工程竣工验收合格并办理完结算后二十八天内，发展商向供应商支付至结算总价的95%；第6.2.3项结算总价款的5%，作为质量保证金，自总承包工程竣工验收合格之日起正常使用两年后，发展商直接向分包商支付扣除相关违约款后的剩余保修金金额。合同第十条安装调试，供应商负责设备供应至现场并移交给设备安装承包商后，应在设备安装承包商安装过程中时行技术指导以及对设备内损坏配件进行及时的更换，保证相关政府部门的检查和验收通过。在合同中双方还约定了质量保证、验收、索赔、延期交货、不可抗力、争端的解决等事项。2010年4月至5月北京灵拓冷热技术有限公司将约定机组等设备运送至交货地点并签收，但在两次运送新风机组的发货单上总包签收处注明“部分货物未放置指定地点，额外产生费用”。后上述设备全部安装完毕并调试投入使用，并进行了竣工验收。2012年10月15日，北京灵拓冷热技术有限公司、山西当代红华置业有限公司、开利公司、物业公司共同召开了“关于一期、三期直燃机会议”，会议主要内容涉及一期直燃机运行状态等事宜，并有到场工作人员签字。2012年至2013年山西当代红华置业有限公司多次以函件和律师函形式发往北京灵拓冷热技术有限公司处告知一期直燃机的不能正常运行等相关事宜。2011年2月至同年10月份山西当代红华置业有限公司共分四次支付北京灵拓冷热技术有限公司设备款合计5953550.9元，按照双方签订合同第6.2.2项付款至85%，尚欠26000.2元未付；按照合同第6.2.3项如条件成就还应当支付703476.6元。2014年6月17日，山西省太原市城西公证处出具（2014）并西证民字第6349号公证书，对上述一期直燃机在2014年3月15日上午八点的拆除、取样过程的现状进行摄像、拍照行为办理保全证据公证。由于双方就有关空调设备是否存在质量问题以及在日常运行过程中维修等方面额外支出费用如何承担问题产生分歧，故北京灵拓冷热技术有限公司要求依法判令山西当代红华置业有限公司支付已经安装空调设备的欠款729476.8元，并支付相应利息58446.29元（计算至2014年3月31日），上述两项合计787923.09元；诉讼费由山西当代红华置业有限公司承担。山西当代红华置业有限公司反诉要求依法判令北京灵拓冷热技术有限公司赔偿因直燃机质量缺陷造成经济损失753.55万元；依法判令北京灵拓冷热技术有限公司赔偿公证费用4.24万元；反诉费由北京灵拓冷热技术有限公司承担。庭审中，经调解双方未能达成一致意见。另查明，山西当代红华置业有限公司主张经济损失753.55万元组成部分为，购买新设备430万元、燃气改造费17.5万元、锅炉改造费5.3万元、燃气费损失193.4万元、购买冰块辅助降温花费1.35万元、业主拒交费用106万元。以上事实有北京灵拓冷热技术有限公司提供的合同书、交接单、验收报告、会签单、验收单、维修单，山西当代红华置业有限公司提供的合同书、会议纪要、函件、公证文书、运行记录、照片、委托书、律师函、损失证明、票据以及双方当事人当庭陈述等在案佐证。
原审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护。供应商北京灵拓冷热技术有限公司与发展商山西当代红华置业有限公司以及一标段总承包商北京建工博海建设有限公司、二标段总承包商中国建筑一局（集团）有限公司签订的《太原万国城MOMA项目第一期第一、二标段新风机组及直燃机组供应工程供货合同》，系双方当事人真实意思的表示，该合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效，予以确认。合同签订后，北京灵拓冷热技术有限公司如约履行了供货义务，同时山西当代红华置业有限公司按照合同约定支付了相应进度款项。庭审中，北京灵拓冷热技术有限公司要求山西当代红华置业有限公司按照合同第6.2.2项支付剩余款项26000元、第6.2.3项约定支付除5%质量保证金以外的剩余货款703476.6元，按照合同第十条约定，北京灵拓冷热技术有限公司在有关安装设备方面负有技术指导义务，但本案核心是调试义务如何履行以及履行到何种程度，双方并未有明确约定。根据双方提供证据显示，山西当代红华置业有限公司在使用设备过程中，多次以函件或在会议纪要中提及涉诉设备需要进行维修、更换的要求，北京灵拓冷热技术有限公司也提供了维修派工单，证明曾派工维修，但设备在维修后是否能够正常使用或符合合同约定，双方无签字确认记录，也无其他书面证据予以证明，因此北京灵拓冷热技术有限公司现主张要求山西当代红华置业有限公司支付剩余货款不符合合同约定，对其请求不予支持。本案中，山西当代红华置业有限公司反诉要求北京灵拓冷热技术有限公司支付更换设备而产生的相关费用，在审理期间，双方围绕直燃机设备是否存在质量问题发生争议，经法院及双方当事人对外咨询、委托，现暂无相关鉴定机构可以对直燃机核心部件进行质量鉴定，故本案无法对其产品是否存在质量问题作出认定，山西当代红华置业有限公司提供的其他相关证据也不足以证明北京灵拓冷热技术有限公司提供的设备存在质量问题，且山西当代红华置业有限公司与第三方签订的买卖合同尚未履行完毕，货款也未能全额支付，故其主张该项损失不明确；另外，山西当代红华置业有限公司主张的燃气改造费、业主拒交费用、公证费等其他损失证据不充分，故对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：“一、驳回原告（反诉被告）北京灵拓冷热技术有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）山西当代红华置业有限公司的反诉请求。”
北京灵拓冷热技术有限公司、山西当代红华置业有限公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人北京灵拓冷热技术有限公司上诉称，一、原审法院将上诉人诉讼请求中的两部分货款合并成一部分，毫无依据的驳回了上诉人的诉讼请求。2010年12月20日诉讼双方因太原万国城MOM项目已招投标方式签订《太原万国城MOM项目第一期第一、二标段新风机组及直燃机组供应工程供货合同》，约定由我公司向山西当代红华置业有限公司提供空调设备，合同总价款为7034766元人民币。合同第六条第二款第二项约定：“设备到达工地承包商、发展商代表、工程监理及设计单位初步验收合格后14个工作日内支付供应商至到达货物价款的85%；”第三项约定：“设备安装完毕，总承包商竣工验收合格并办理完结算后28天内，发展商向供应商支付至结算总价的95%”。我公司在本诉的诉讼请求中的货款包括两部分：其一部分是26000元，该部分是指上述《合同》中第六条第二款第二项约定：“设备到达工地经总承包商、发展商代表、工程监理及设计单位初步验收合格后14个工作日内支付供应商至到达货物价款的85%；”但截至2011年10月19山西当代红华置业有限公司仅支付了5953550.90元，即第二项下的资金尚有26000元未支付。原审法院在认定了我公司已履行了交付义务的同时，却在没有任何证据的情况下（原审法院判决中所指出的有关货物送达地点有误的说明，我方不知法庭是从何处得到的，在庭审中也未质证过该证据，况且原合同主体总承包商北京建工博海建设有限公司也没有提供任何费用明细证据证明发生了该项费用），驳回了我公司的该部分诉讼请求，没有任何法律依据。我公司在本诉诉讼请求中的货款第二部分是703476.80元，这部分货款是指合同中第六条第二款第三项约定：“设备安装完毕，总承包商竣工验收合格并办理完结算后28天内，发展商向供应商支付至结算总价的95%。”原审法院对于这部分货款的判决错误。二、原审法院将付款条件定义为调试义务，并以此驳回我公司的诉讼请求是没有依据的。1、合同约定的付款条件为“总承包商竣工验收合格”，我公司已按合同履行义务，山西当代红华置业有限公司应按合同支付货款。2010年12月20日，签订《太原万国城MOMA项目第一期第一、二标段新风机组及直燃机组供应工程合同》，就付款条件双方在合同第6.2.3条约定：“设备安装完毕，总承包商竣工验收合格并办理完结算后28天内，发展商向供应商风支付至结算总价的95%。”原审法院在判决中将付款条件错误的归结为安装调试义务的履行，与此同时，却又认为“本案核心是调试义务如何履行及履行到何种程度，双方并未明确约定的”情况下，就认定了我公司未严格履行调试义务，不支持我方的诉讼请求，我公司认为该认定是没有任何事实和法律依据的。而实际上，双方在合同中对付款条件是有着明确的约定的，即：“设备安装完毕，总承包商竣工验收合同并办理完结算后28天内，发展商向供应商支付至结算总价的95%。”，从来没有提到要调试义务的问题。而实际情况是，上述安装空调设备的楼宇已于2012年8月完成竣工登记备案（该工程已于2012年8月向太原质量监督工程站进行了备案），并已交付使用和销售，早已达到了付款条件。2、我方以严格履行了调试义务，工程已竣工备案，山西当代红华置业有限公司不办理验收结算拒绝支付货款，应承担违约责任，而不能反过来认定我公司没有履行调试义务。合同签订后，我公司根据供货合同在交付货物后，在上述产品安装后即进行了调试，并已经经过工程各验收合格。2012年2月1日，本工程监理北京方圆工程监理有限公司和山西第一物业服务有限公司都已经签署竣工验收单，尤其是总承包商北京建工博海建设有限公司对已经签字认可。2013年6月，上诉人已向山西当代红华置业有限公司提出了办理验收结算的申请，已完全履行了合同约定的全部义务，但山西当代红华置业有限公司仍以各种理由推脱，不结算付款，违约责任在山西当代红华置业有限公司。根据我国法律规定，只有在工程的各项目都已经完成并验收合格后，才可能办理到整个项目的竣工登记备案，进行房产销售。我公司的设备属于山西当代红华置业有限公司整体工程的一部分，既然其整体工程已于2012年8月竣工验收完成，我公司的设备当然是验收合格的，否则山西当代红华置业有限公司是无法办理竣工验收的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定：“（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”据此在山西当代红华置业有限公司工程已经完成竣工备案并交付使用的情况下，无论山西当代红华置业有限公司是否向我公司出具调试验收合格证明的，都应视为本案所涉及的设备已调试验收合格，我公司要求其支付货款的请求于法有据。3、原审法院混淆了调试和质量保修的不同，将我公司后续的质量保修责任认定为上诉人应履行的调试责任。由于产品的特殊性，双方对产品质量保证方面已做出了约定，我公司预留5%的货款作为本合同产品质量的保证，以确保按合同约定提供相关的质保服务，因此，关于产品保养过程中的保养维护责任双方已在合同中有明确约定，如前所述，我公司已经严格履行了合同约定的调试义务，而原审法院却将此后的维护保养的质保责任认定为我公司应履行的调试义务，加重了我公司的责任，没有任何法律依据，而且也是相互矛盾的。三、原审法院即已认定“本案无法对其产品质量问题做出认定”，却又判决我公司要求山西当代红华置业有限公司支付货款“不符合合同约定”，驳回了我公司的请求，这一判决明显存在矛盾，损害了我公司的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，诉讼当事人应当为自己的主张提供证据，不能提供证据证明自己主张的，应承担相应的后果。本案中我公司提供了大量的证据证明我公司已履行了合同的义务，产品已调试完成并已投入使用，该设备的工程也已竣工并交付使用。在此情况下，山西当代红华置业有限公司提出我公司未调试产品不合格，应承担证据责任，证明山西当代红华置业有限公司没有履行合同调试义务或者产品存在质量问题，而在本案中山西当代红华置业有限公司没有一份证据能够证明我公司没有履行合同调试义务或者产品调试不合格，应承担对其不利的结果，另一方面，原审法院在已经认定没有证据能证明我公司的产品存在质量问题的情况下，却没有任何依据的驳回了我公司的诉讼请求，这与其此前所做出的对事实的认定存在明显矛盾，这样的判决是明显错误的。四、原审法院在证据使用上存在重大错误。1、认定产品是否存在质量问题应依据客观标准，而原审法院却将山西当代红华置业有限公司发往上诉人的函件作为上诉人未履行合同义务的关键证据使用，做出了错误的判决。原审法院另一个重大的错误是将由山西当代红华置业有限公司向我公司发函作为我公司未履行调试义务的证据使用，该证据使用也是严重不符合法律规定的，该函件仅仅是表示山西当代红华置业有限公司自己的主观意识，我公司对其内容并未认可，对其证明力已经当庭进行了反驳，原审法院将其作为认为我公司未履行合同义务的证据使用。认定我公司是否履行合同义务以及商品是否存在质量问题依据客观标准，不应以个人或企业的感觉、感受或片面认识来判断，而应以专业的第三方经科学的检测、鉴定为依据来作出认定。而山西当代红华置业有限公司迄今为止也提不出一份具有法律效力的证据加以证明，原审法院却仅以山西当代红华置业有限公司单方的有关函件就认定我公司调试后产品未能达到合同目的，这种认定是没任何事实和法律依据的。本案涉及的产品已经经过买受人验收合格，而且在本工程竣工后已投入使用达两年的时间，完全达到了合同的目的，也符合《中华人民共和国产品质量法》的对产品质量的要求，是合格产品。2、原审法院采用了另一份关键证据是2012年10月15日的《会议纪要》根本无法证明我公司未履行合同义务，相反却证明我公司已经履行调试义务。对该《会议纪要》我公司以发表过质证意见，首先，该《会议纪要》并没有如山西当代红华置业有限公司所认为的那样，证明了上诉人产品存在质量问题，相反该《会议纪要》名为会议纪要，实为会议记录，双方各说各的并没有达成一致意见；我公司已明确表示在《会议纪要》产品不存在质量问题；更没有承认产品存在质量问题。其次，该会议纪要的时间是2012年10月15日，是在我公司已完成调试工作之后，工程已竣工交付使用的情况下，对本案所涉及的是产品的维护保养等问题，进行了一次调解，而不是就我公司是否履行调试义务所进行的确认，根本无法证明我公司未履行调试义务。在我公司提交的多份证据中，原审法院视而不见，却有选择性的采用了其中的一部分证据并将其作为本案的关键证据使用，使本案的判决失去了公正性，对我公司是不公平的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护我公司的合法权益。
山西当代红华置业有限公司答辩称，1、本案合同是一个买卖合同，卖方提供符合要求的标的物事基本义务，实际情况是两台机器没有正常运行，后来彻底丧失了功能，北京灵拓冷热技术有限公司没有提供符合要求的标的物，而货款已经支付了接近85%，剩余的我公司认为就没有必要支付了。2、供货合同明确约定付款条件有四个，目前北京灵拓冷热技术有限公司第一个条件都没有达到。3、机器在反复调试到拆除之前从未正常运行，说明北京灵拓冷热技术有限公司没有履行调试义务。4、合同明确规定质量保修是整体工程验收合格之后才进入保修期，所以本案根本没有进入保修期。5、我公司认为应该驳回北京灵拓冷热技术有限公司调试款的要求就不矛盾了。6、原审法院与我公司都没有仅仅根据发函作为认定北京灵拓冷热技术有限公司质量问题的唯一证据，每一次会议纪要上都有对方承认质量问题的签字。7、竣工备案没有提供有效证据，且竣工备案与设备验收是否合格没有直接关系，后期的会议纪要中也可以证明并没有分项验收调试完成。8、关于26000元未付的问题，部分货物未放置指定地点，在北京灵拓冷热技术有限公司提交的证据中有明确记载，支付货款的前提必然是货物的合格，当时本案中直燃机质量严重不合格，请求支付货款也就没有依据。9、北京灵拓冷热技术有限公司故意回避了双方约定的支付调试款的前提和依据，以施工合同的司法解释主张验收合格完毕适用法律错误。10、关于证明责任，实际上作为主张价款的人，北京灵拓冷热技术有限公司应当举证证明其直燃机调试合格，但却没有提供这方面的证据，而我方却举证证明直燃机质量不合格。综上，北京灵拓冷热技术有限公司没有具备符合其诉称工程款的前提和依据，其诉求不应得到支持。
上诉人山西当代红华置业有限公司上诉称，一、原审判决认定事实错误（一）原审判决罔顾我公司提供的大量证明直燃机存在严重质量问题的证据，以缺乏鉴定意见为由，认定无法对直燃机是否存在质量问题做出认定，明显不当。鉴定意见仅仅是证据的类型之一，且没有任何法律规定鉴定意见是案件审理的必要条件，且根据《民事诉讼法》第76条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条的规定，当事人对是否申请鉴定有自主决定权，故法院在审理案件时不应将鉴定意见视为认定案件事实必不可少的证据，也更不应当以没有鉴定意见为由，认定当事人主张的事实无法认定。然而，原审判决的认定表明，原审法院在认定直燃机是否存在质量问题时，完全依赖鉴定意见，在没有获得鉴定意见的情况下，便径行认定对我公司主张的直燃机存在严重质量问题的事实无法认定，原审判决的此等认定显然违反上述证据适用原则。（二）本案未获得鉴定意见，并非因原审判决所述的“暂无相关鉴定机构可以进行鉴定”，而是因北京灵拓冷热技术有限公司无理拒绝委托鉴定，导致本案审理时未委托鉴定机构进行鉴定。鉴此，未能鉴定的不利法律后果应由北京灵拓冷热技术有限公司承担，而不应由我公司承担。原审判决罔顾事实，将未能鉴定的原因归为客观原因，并判令我公司承担举证不能的不利后果，显然错误。为便于法院查明事实，我公司在已提交充足的证明直燃机设备存在严重质量缺陷证据的情况下，仍向原审法院提交了质量鉴定申请，经原审法院咨询，山西境内的鉴定机构无法进行该等鉴定，故原审法院责令双方当事人寻找山西境外的鉴定机构，当事人双方共同咨询了国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国检中心），该机构表示能够根据我公司提供的直燃机运行数据分析诉争直燃机的运行状况是否正常，以及运行指标是否符合合同约定的标准。获知上述情况后，我公司请求法院委托国检中心对诉争直燃机进行鉴定，然而，北京灵拓冷热技术有限公司却向法院主张，我公司提交的由直燃机检测设备自动读取的客观数据存在被篡改可能，故坚决拒绝委托国检中心鉴定，原审法院以双方无法就对外委托鉴定事宜达成一致为由，未同意我公司的鉴定请求。据此本案未能获得鉴定意见完全系因北京灵拓冷热技术有限公司原因导致，由此产生的不利后果应由其承担。原审判决将不能鉴定的责任归为客观因素，与事实不符；将不能鉴定的不利后果，归由我公司承担，明显不符合举证责任的相关规则。（三）我公司提供的证据足以证明诉争直燃机存在严重质量问题，原审判决认定我公司提供的“其他证据也不足以证明反诉被告提供的设备存在质量问题”，明显是原审法院“以鉴代审，无鉴定则对诉争事实不作出认定”的错误裁判思路的延续，该种错误必须予以纠正。为证明北京灵拓冷热技术有限公司提供的直燃机存在质量缺陷，以致我公司不得不更换，我公司共从八个方面组织了涉诉直燃机存在的质量缺陷，分析如下：1、1#、2#直燃机供暖制冷与额定损耗均不能达到额定性能和质量要求；2、直燃机的重要部件单向阀装反，也足以证明设备存在严重质量问题；3、一期直燃机12台高低温热交换器全部被击穿，不得不重新更换；4、直燃机机组冬夏季进出水温度始终不达标；5、直燃机设备真空度一直不能维持，设备无法正常使用；6、1#、2#直燃机组存在转换阀泄露等一系列严重质量问题；7、机组控制面板质量缺陷导致故障频发，运行不正常；8、设备使用寿命远低于合同要求的期限。由上可知，我公司对所主张的直燃机缺陷事实，均提供了足够充分的证据予以证明，《证据规定》第72条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”故在北京灵拓冷热技术有限公司没有针对我公司提供的证明直燃机存在缺陷的证据提出充分反驳证据的情况下，原审法院依法应当认定我公司主张的事实成立，然而，原审法院却草率认定“其他证据也不足以证明反诉被告提供的设备存在质量问题”。我公司认为，原审法院的此种认定充分体现了其完全依赖鉴定意见作出事实认定，没有鉴定意见便不作出事实认定的错误裁判方式，该种裁判方式不仅导致当事人提交的其他类型的证据完全不被考虑，更重要的是导致本案直燃机存在严重质量问题的客观事实不被法院所认定，进而导致上诉人巨大损失无法得到弥补。（四）原审判决在认定“涉诉直燃机存在多次维修的事实，北京灵拓冷热技术有限公司不能证明设备在维修后能否正常使用或符合合同约定”的同时，却又认定我公司提供的“其他证据不足以证明设备存在质量问题”，两处认定在逻辑上相互矛盾，而这一相互矛盾的认定也足以表明原审判决在认定事实方面存在明显错误。本案中，涉诉直燃机是否存在质量问题是本反诉请求应否得到支持的前提，如果直燃机不存在质量问题，则我公司应该向北京灵拓冷热技术有限公司支付欠付货款，而如直燃机存在质量问题，则北京灵拓冷热技术有限公司应赔偿因直燃机缺陷给我公司造成的损失。原审判决对于本诉请求的认定，足以表明涉诉直燃机存在质量缺陷，且多次维修，且根据原审判决不支持本诉请求的判决结果可推知，原审法院并不认为涉诉直燃机在维修后能够正常使用或符合合同约定。在此种情况下，结合我公司提供的质量缺陷证据，原审判决理应认定涉诉直燃机存在质量问题。然而，原审法院却不认定北京灵拓冷热技术有限公司所主张的直燃机质量合格的事实成立的同时，认定我公司主张的直燃机存在质量问题的事实也不成立，该等认定在逻辑上明显矛盾，理应在二审中予以纠正。（五）原审判决认定上诉人主张的“更换直燃机的损失不明确，燃气改造费、业主拒缴费用、公正费等其他证据不充分”，不仅与法院审理查明的事实相违背，更与客观事实不符。原审判决在法院审理查明部分载明，我公司的损失753.55万元，且已经明确该等事实有双方当事人提供的证据予以佐证，那么，法院就应当据之作出裁判，而不应在已查明损失事实的情况下，又认定我公司主张的更换设备的损失不明确，其他损失证据不充分。故原审判决对事实的认定与对案件的裁判明显矛盾，理应在二审中予以纠正。在此，特别强调原审判决对损失认定的两项至为明显的错误，1、我公司明确主张更换设备的损失为430万元，而原审判决却认定该项损失不明确，该等认定毫无依据。我公司在提出反诉以及在案件审理中，始终主张北京灵拓冷热技术有限公司赔偿因更换直燃机而产生的损失430万元，我公司主张该损失的事由、根据、具体数额都非常明确，且我公司也提供了包括购买新设备的合同、付款凭证、发票等证据对损失事实予以证明，而原审法院判决却认定该等主张不明确，我公司完全不能接受原审判决作出的该种明显违背事实的认定。2、原审判决已查明我公司委托公证处对一期直燃机的拆除、取样过程办理了证据保全公证，且我公司也提供了公证处开具的发票等证据，但原审判决却又认定我公司主张公证费的证据不充分，此种认定明显存在自相矛盾的错误。综上，原审判决查明的事实足以证明公证费用系因北京灵拓冷热技术有限公司所供设备存在严重质量缺陷而产生，且该等损失应予认定，原审法院在已经查明公证费损失事实的情况下，却驳回了我公司主张公证费的请求，明显自相矛盾。二、原审判决适用法律错误。（一）原审法院以我公司与第三方签订的买卖合同未履行完毕，货款未全额支付为由，驳回我公司提出的更换设备损失请求，显属对《合同法》所规定的损失赔偿范围的错误理解。《合同法》所规定的损失，并不以实际发生为必要，对于预见的必然发生的损失也应归入损失的范围，《合同法》第113条规定即是损失赔偿范围的法律依据。因北京灵拓冷热技术有限公司供应的直燃机严重故障，我公司不得不一再要求北京灵拓冷热技术有限公司更换未果的情况下，委托第三方更换，此事实证明更换直燃机完全系因北京灵拓冷热技术有限公司原因造成，更换的费用应由其承担。我公司主张更换直燃机设备费用为430万元，这一金额恰恰是我公司与第三方所约定的设备费用。而作为大型设备，货款分期支付时商业交易惯例，但分期支付不等于不支付，在第三方已经完成买卖合同项下供货义务的情况下，我公司按照合同约定支付设备款是必然要发生的事实，430万元的设备款是我公司必然要发生的损失，该等损失依法应由北京灵拓冷热技术有限公司承担。原审判决以买卖合同未履行完毕为由认定我公司主张的430万元损失不明确，明显属于对《合同法》所界定的损失范围错误的限缩解释。且庭审中，我公司已举证证明已向第三方支付设备费用共301万元，故即便原审法院错误坚持将“实际发生”作为判定损失范围的标准，那么也至少应对已经支付的费用予以支持。但原审法院对于已经支付设备款的部分也不予支持，该等判决根本性的违反了违约损害赔偿的一半原则。（二）原审判决简单适用《证据规则》中的谁主张谁举证规则，并未充分适用其他举证规则便驳回我公司提起的反诉，系对证据规则的错误适用。我公司已提供了非常充分的证据证明涉诉直燃机存在严重质量缺陷，而原审法院也已认定北京灵拓冷热技术有限公司未提供充分证据证明直燃机在维修后质量符合合同约定，据此，即便适用《证据规定》地条规定，也应认定我公司主张的直燃机存在质量缺陷的事实成立，而非相反。之所以原审法院最终未认定我公司所主张的事实，归根到底，系原审法院“过度依赖鉴定意见”的错误证据适用理念所致。但且不论未获得鉴定意见的责任在北京灵拓冷热技术有限公司，即便本案确实无法获得鉴定意见，法院也不能拒之认定争议事实“无法认定”。依据《证据规定》第64条、66条、72条、73条的规定，对于证据的审核认定，应当综合审查判断，且应适用优势证据规则、举证责任分配规则予以审核认定，原审法院怠于运用上述证据规则认定本案事实，仅以缺乏鉴定意见为由，草率得出质量问题“无法认定”的结论，不仅未充分尊重我公司所提供证据的证明效力，也是对证据规则至为错误的适用。综上所述，原审判决存在认定不清，自相矛盾等严重错误，在适用法律上处内对合同法违约等责任赔偿范围理解错误、对证据规则未能正确适用等严重错误，因此，恳请二审予以纠正，支持我公司的诉求，维护我公司的合法权益。
北京灵拓冷热技术有限公司答辩称，一、原审法院认定我公司产品不存在质量问题是正确的。1、鉴定产品质量应依据客观标准，按照科学的程序进行。要确认涉案产品是否存在质量问题，不应以个人或企业的感觉、感受或片面认识来判断，而应以专业的第三方经科学检测、鉴定为依据来做出认定。也正因为如此，原审法院才要求对产品质量进行鉴定，但恰恰是由于山西当代红华置业有限公司擅自拆除设备，造成该设备不可逆的损害，已无法进行科学的质量鉴定。山西当代红华置业有限公司作为专业的房地产公司，其对该类设备的使用时有着极为丰富的经验的，明知拆除设备后将无法进行科学的质量鉴定，却仍强行进行了拆除，我们只能将其理解为山西当代红华置业有限公司是在故意破坏产品，使其不能进行科学鉴定，从而将因此而产生的全部费用转嫁给我公司，对其这种做法，法院应给予充分的重视。更为重要的是，经原审法院多次努力，没有任何机构表示有能力在这种情况下做出科学的鉴定，而山西当代红华置业有限公司却在上诉状中表示说我方不同意鉴定，这不仅是对我方的污蔑，更是将原审法院工作视为儿戏，如此恶意造谣，已脱离了正常诉讼轨道。根据《民事诉讼法》第76条、《证据规则》第26条规定，山西当代红华置业有限公司的说法没有任何事实和法律依据。2、山西当代红华置业有限公司未提供有效证据证明我公司产品存在质量问题。通过原审法院的庭审，山西当代红华置业有限公司未能提供一份有效的证据证明我公司的产品存在质量问题。3、我公司已提供证据证明产品合格，我公司与2011年11月对本案涉及的空调机组进行了调试工作，该产品的生产销售服务公司开利空调销售服务（上海）有限公司也在产品调试后出具了产品调试合格证书。这表明我公司交付的产品是合格产品，且已调试合格，履行了合同的全部义务。4、公证机构对行为的公正不能证明产品存在质量问题，山西当代红华置业有限公司一再强调其对产品的拆除行为进行了公证，并以此认定我公司产品存在质量问题，这是在偷换概念。公证机关的公证，仅仅能证明山西当代红华置业有限公司拆除空调设备之前对该设备进行了怎样的处理，更不能证明我公司产品在质量问题。更为重要的是公证是山西当代红华置业有限公司单方面请求公证机购对其拆除行为所做的公证，此前并未通知我公司，更没有得到法院的认可，在公证行为发生之前该空调设备的具体情况、运行数据都是掌握在山西当代红华置业有限公司手里的，并没有得到我方的认可，所公证的事项在公证之前就已不是客观、真实的，其有足够的时间能力对空调设备的数据、结构等做出更改，其后所作的任何公证都无意义，所产生的任何费用都应由其自行承担。5、山西当代红华置业有限公司提出的相关费用问题坚持一审时的答辩意见。二、关于证据问题。1、当事人应当为自己的主张提供证据，在一审中，由于山西当代红华置业有限公司没有证据能够证明其反诉主张，被驳回诉求，想将举证不能的责任转移给别人，是毫无道理的，其没有证据应承担举证不能的法律后果。2、山西当代红华置业有限公司大量的证据是由其关联方提供，法院应严格审核，不符合法律规定的不应采纳。3、质量鉴定问题是本案的核心，而造成无法科学鉴定这一后果的责任人恰恰是山西当代红华置业有限公司，我方提供的证据已充分证明该产品室合格产品，在对方没有证据证明的条件下，法院足可以认定是合格产品，对方一再指责产品存在质量问题，但却未提供任何有效的证据，一审法院驳回其诉求是符合法律规定的。由于对方的行为，导致无法鉴定，在一定程度上也剥夺了我方通过质量鉴定来证明提供的产品是合格的权利。三、山西当代红华置业有限公司在本案中是无权提起反诉的，其上诉请求更是不存在。1、双方没有买卖合同关系，山西当代红华置业有限公司不具备提起反诉的资格，本案涉及的产品买卖双方为我方与总承包商北京建工博海建设有限公司（第一标段）和中国建筑一局（集团）有限公司（第二标段），山西当代红华置业有限公司在合同中的地位是根据合同的约定向货物的供应方支付货款，即在我方向北京建工博海建设有限公司供应产品，调试合格并在工程竣工后28天内，由山西当代红华置业有限公司向我方支付剩余货款，对方与我方无论在任何条件下，都不形成直接的合同关系。按合同6.2条的约定，根据合同法第65条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”我方据此提起诉讼符合法律规定；山西当代红华置业有限公司并非涉诉机组的所有权人，涉案工程于2012年竣工，并已开始进行销售，2013年已移交给物业公司，根据物权法的规定涉案设备作为公共设备，所有权已转移至全体业主所有，山西当代红华置业有限公司无权以所有权人的名义提起诉讼。在没有其他有效的法律文件确定其已因该设备原因承担损失之前，无权提起诉讼；山西当代红华置业有限公司反诉没有法律依据，即使其遭受损失，应根据其与总承包商签订的有关建设工程的承包合同项承包商主张权利，而不能向与其并无直接法律关系的我方进行索赔。2、诉讼权利是不能转让的，本案中山西当代红华置业有限公司提起反诉的重要法律依据是建工公司提供的授权委托书，我方认为该委托违反我国法律规定是无效的。该委托没有委托日期，无法确定其根据授权行使权利的日期，该授权无效，我方对真实性提出异议；该委托书中“代为通过谈判、调解、诉讼等方式向灵拓公司因直燃机组存在质量问题提出索赔”等内容涉及诉讼权利的转让，没有法律依据。首先，诉权作为程序性的权利，具有公法性质，是不允许转让的。其次诉权制度的设置意味着国家对司法资源配置的安排，不允许通过私人任意性转让的方式加以变更。诉权总是就某一具体纠纷而言的诉权，与特定的争议标的相联系，其法律关系主体也是确定的一旦改变当事人实际上行使了另外一个诉权，特定的诉也将被改变。本案山西当代红华置业有限公司通过诉权转让的方式将其与建工公司之间的建筑工程法律关系转换为其与我方之间的买卖合同法律关系，这将混淆两者之间的法律关系，不利于查清本案的事实，汇严重影响本案的法律适用和判决结果，对我方也是不公平的。3、建工公司没有发生损失，诉权转让没有法律和事实依据，作为诉权委托人建工公司进行委托的前提是其权利受到了侵害并已发生了实际损失，而且该损失是由我方造成的，只有建立在这个前提下，建工公司才有提起诉讼的权利。而目前本案的情况来看，建工公司并没有出现以上情况，其本身进行诉讼的权利就不存在，更谈不上将其权利进行委托转让了。综上，山西当代红华置业有限公司的上诉请求，没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求，维护我公司的合法权益。
二审审理查明，2010年12月20日，总承包方/买方：北京建工博海建设有限公司(一标段总承包商)、中国建筑一局(集团)有限公司(二标段总承包商)、供应商/卖方：北京灵拓冷热技术有限公司、发展商/见证方:山西当代红花置业有限公司签订了供货合同,合同约定供应商供应新风机组及直燃机，货物到达总承包商指定的地点。合同总金额为7034766元，发展商将在本合同规定的期限以合同规定之方式向供应商支付。合同第六条约定产品货款的结算6.1产品货款的结算：货款以实际验收货物计算。6.2付款方式本工程将按下列方式由发展商直接支付预付款及工程款于供应商，直接付款方式将不会构成发展商与供应商任何合约关系及不会使发展商在任何方面向供应商负责，且不减轻总承包商对供应商任何应负之合同内之责任。鉴于整个项目的产权及使用权最终归发展商，为确保最终的使用，发展商有权对相关工程发出相关指令，相关指令可以由发展商委托总承包商发出，亦可由发展商、总承包商联合发出，若事出紧急，发展商亦可直接向供应商发出（抄送总承包商）；无论发出指令方如何变化，供应单位都应视同为总承包商发出，按合同约定立刻执行，无论是工程施工期间或合同约定的保修期内。6.2.1......。6.2.5支付上述款项时，发展商应事先通知总承包商并取得总承包商之同意。如发展商未按合同约定付款，供应商可向发展商发出要求付款的书面通知。若因发展商付款不及时或未履行付款义务，供应商不得以诉讼或其他形式追究总承包商责任，由供应商与发展商协商解决。
发展商山西当代红花置业有限公司已向供应商北京灵拓冷热技术有限公司支付5953550.9元，扣除5%质保金外余款未付，协商未果。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案双方当事人对涉案合同的签订均无异议。合同虽约定由发展商山西当代红花置业有限公司履行直接支付供应商北京灵拓冷热技术有限公司货款的义务，但只是合同的履行主体，并不是合同的当事人，北京灵拓冷热技术有限公司与山西当代红花置业有限公司不直接发生合同法律关系，债务并未发生转移。故北京灵拓冷热技术有限公司认为逾期支付货款构成违约，应向合同的相对方买方/总承包商主张违约责任，买方/总承包商不因山西当代红花置业有限公司的存在而免除违约责任。涉案合同6.2.5约定的内容“供应商不得以诉讼或其他形式追究总承包商责任，由供应商与发展商协商解决。”与法律相悖，应为无效条款。故北京灵拓冷热技术有限公司的上诉请求，本院不予支持。同理，因本案双方当事人之间并非买卖合同关系的当事人，山西当代红花置业有限公司不享有合同中规定的权利或承担合同中规定的义务，故无权向北京灵拓冷热技术有限公司提起反诉，其上诉人理由无法律依据，本院不予支持。综上，本案在审理中经调解，未能达成一致意见。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人北京灵拓冷热技术有限公司交纳的二审诉讼费11679元由其自行负担；上诉人山西当代红花置业有限公司交纳的二审诉讼费32423元由其自行负担。
本判决为终审判决
审判长 张俊红
审判员 曹轶群
审判员 唐 璐
二〇一六年一月十二日
书记员 王 唯