浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0783民初229号
原告：王红阳，男，1976年11月8日出生，汉族，住东阳市。
委托代理人：王大红（系原告王红阳的弟弟），男，1978年12月7日出生，汉族，住东阳市。
委托代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。
被告：浙江东匠建设有限公司，住所地东阳市通江路7号。
法定代表人：张向阳，执行董事。
委托代理人：吕巍巍，男，1983年4月26日出生，汉族，公司员工，住东阳市。
被告：东阳市众业房地产开发有限公司，住所地东阳市白云街道办事处关山路1号。
法定代表人：张向阳，执行董事。
委托代理人：董大良，男，1966年3月21日出生，汉族，公司总经理，住东阳市。
委托代理人：金孝，浙江浙乾律师事务所律师。
原告王红阳与被告浙江东匠建设有限公司（以下简称东匠公司）、东阳市众业房地产开发有限公司（以下简称众业公司）建设工程合同纠纷一案，王红阳于2017年1月3日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，本院准予王红阳提出的财产保全申请，于2017年1月22日裁定查封、冻结、扣押众业公司在3000万元范围内的财产。后本院征得王红阳同意后准予众业公司以现金方式提供担保（已于2018年1月16日将1800万元银行存款存入本院执行款账户），于2018年1月16日裁定解除了对众业公司房产的查封及银行存款账户的冻结。本院准予王红阳提出的鉴定申请，依照程序于2017年5月5日委托浙江致远工程管理有限公司（以下简称致远公司）对王红阳施工完成的九龙公馆1-9#楼项目的工程（以下简称涉案工程）造价进行鉴定，该公司于2018年5月31日作出了鉴定报告。本院于2017年3月29日、2018年6月25日、7月25日三次公开开庭审理了本案。王红阳的委托代理人王大红、吴军强，东匠公司的委托代理人吕巍巍，众业公司的委托代理人董大良、金孝到庭参加全部三次庭审。本案现已审理终结。
原告王红阳起诉称，2014年1月20日，东匠公司（原名称为浙江腾威建设有限公司）与众业公司签订一份《建设工程施工合同》，合同对东匠公司承建众业公司开发的涉案工程的承包方式、工期、质量、合同价款、违约责任、结算和付款等内容作了详细约定。后东匠公司将涉案工程以内部承包的方式交给王红阳施工，并于2014年1月22日签订一份协议，对承包范围、上缴费用、结算、工程款支付、违约责任等作了约定。合同签订后，王红阳按合同约定组织施工，涉案工程于2016年7月7日通过竣工验收。王红阳以东匠公司的名义向众业公司上报涉案工程的竣工结算书，但众业公司以各种理由推脱不接收。经王红阳结算，涉案工程结算价款为14200万元，另欠工程进度款1300万元已另案起诉，尚欠工程款2956.5万元（最终以工程造价司法鉴定为准），但时至今日众业公司没有支付工程款，已构成违约。请求：1、判令东匠公司支付王红阳工程款2956.5万元（致远公司出具鉴定报告后变更为1500万元），并支付违约金（自2017年1月3日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；2、判令众业公司对上述第一项诉讼请求在欠付东匠公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、判决确认王红阳对其完成的建设工程享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由东匠公司、众业公司负担。
被告东匠公司辩称，应在造价鉴定结果出来后再进行支付。
被告众业公司辩称：一、王红阳的主体资格不适格。1、根据合同相对性原则，即使要主张尚欠工程款，也应由东匠公司向众业公司主张权利。2、基于王红阳提供的内部承包合同，其实质是东匠公司的内部承包人，按照法律规定，内部承包人不是实际施工人，只有实际施工人才有资格就欠付的工程款向众业公司主张权利。3、仅凭一份内部承包合同远远不能证明王红阳的实际施工人的身份及地位。基于此，王红阳的主体不适格。二、退一步讲，假设王红阳具有实际施工人的地位，根据相关司法解释规定，众业公司也是在欠付工程款范围内承担支付责任，但基于众业公司与东匠公司签订的建设工程施工合同中约定未付的工程款应在项目竣工之后，东匠公司将结算材料送至众业公司后，将结算材料送审，送审结果出来后三十天内支付余款10%。截至目前，由于东匠公司一直未将结算材料送至众业公司，众业公司关于工程余款付款条件不成就。实质上是众业公司现在并不欠东匠公司工程款，假设王红阳有实际施工人的身份，其向众业公司主张权利，也没有法律依据及事实基础。三、关于工程款优先受偿权。根据合同法相关规定，行使优先受偿权是发包人按照约定支付工程款，承包人事先要催告，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议折价或者申请法院拍卖。即使王红阳实际施工人的身份成立，其也无权行使优先受偿权，也应由东匠公司来行使，因实际施工人成立的前提需要王红阳与东匠公司签订的内部承包合同无效。既然王红阳与东匠公司之间的协议是无效的，与之相应的王红阳的优先受偿权也不受法律保护。
经开庭审理，原、被告对下列事实无异议，本院予以确认：
东匠公司的原名称为浙江腾威建设有限公司，于2016年9月8日经核准变更为东匠公司。2014年1月20日，众业公司（甲方）与东匠公司（乙方）签订一份《九龙公馆建设工程施工总承包合同》（以下简称总包合同），众业公司将其开发的涉案工程发包给东匠公司施工。合同约定的工程范围：2.1承包范围包括但不限于：总承包商施工的工程、总承包管理、总承包商需要对承包范围内的工程质量、进度、安全文明等方面承担全部责任。2.1.1总承包商施工的工程范围：①土建工程：土方、人工清土及回填、桩基础工程、主体结构工程、砌筑工程、防水工程、屋面工程、外墙保温工程、外墙石材、人防等室内外一般装修工程（施工图内）②安装工程：给排水、电气工程、暖通、弱电、消防等图纸范围内的内容；③不包括市政、园林绿化及室外附属工程。合同工期为总工期510日历天（包括节假日在内），计划开工日期为2014年2月19日，计划竣工日期为2015年7月15日；此510日历天不包括市政、园林绿化及室外附属工程工期。质量标准：达到国家合格标准。合同价款：暂定总价款为人民币壹亿伍仟万元（￥150000000元），最终以实际结算为准。本工程定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）。材料、机械及辅料的计算方法：通用条款第三条中的第3.2.1A约定：土建材料（甲供材料、甲定乙供材料除外）按《金华造价信息》、《浙江省造价信息》（正刊）发布的材料信息价套取（执行顺序先金华后浙江），按开工到竣工期间（合同工期）前80%个月的合同期材料相应规格的信息价的算术平均值与基期材料价格补差并计取税金。第三条中的第3.2.4条约定：定额人工单价按2013年第11期金华市建设工程造价管理站文件发布人工信息价作为基期计算。开工到竣工期间（合同工期）前80%个月的同期人工信息价的算术平均值与基期人工价格±5%范围作为风险包干不予调整，超过5%范围予以补差并只计取税金。第3.2.5条约定：除甲供材料、甲定乙供材料及本承诺书另有说明外，其余主要材料按《金华造价信息》、《浙江省造价信息》（正刊）发布的材料信息价计取，副刊不作为计价依据。第三条中的第3.2.7约定：除上述规定外，施工期间如遇国家政策性调价、市场价格发生变化等，本工程单价均不予任何调整，由我公司自行承担各类风险因素。第三条中的第3.2.9条约定，机械及辅材按省2010版预算单价执行，其余以发包方签证为准。第五条中的第5.3.3约定：工程全部验收合格后，承包人应在30日向发包人申报完整的结算资料。承包人对结算资料的完整性负责，承包人在报送结算资料后的一个星期内，如没有增加新的结算资料（含工程指令、指示等）视同所报的结算资料为最终结算资料，今后除非发包人提出要求，不得再增加新的结算资料。发包人在收到承包人完整的结算资料后，无特殊情况，发承包双方在90日内完成竣工结算的核实工作或提出修改意见，经发包人审定后，双方签订竣工结算协议。因承包人原因影响结算款的支付由承包人负责。付款方式：±0.00结构板浇捣完成后以发包人确认已完合格的工程量支付至75%；±0.00以上部分：按月进度每月25号上报已完工程量，经核对后在次月10号前以发包人确认合格工程量的75%支付，若该月进度未按月计划完成则按当月经核定实际完成合同工程款的65%支付，进度补上后再付余下的10%；竣工验收合格，乙方上交齐全的备案资料，经建设局认定资料完备后十天内以发包人确认合格工程量支付至85%；工程结算经发包人审核及造价咨询公司审定后按审定价支付至95%；剩下5%作为保修金，工程竣工满贰年后15天内返还3%，剩余2%保修金在工程竣工满五年后15天内结清，不计利息。
2014年1月22日，东匠公司（甲方）与王红阳（乙方）签订一份《项目内部承包施工经济责任合同》（以下简称内部承包合同），约定东匠公司将其承包的涉案工程全部交由王红阳组织施工。承包方式为：实行“包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合同上缴”的项目法施工模式。内部承包资金核算条款：承包总额暂定为总包合同价款壹亿伍仟万元。该项目所有工程结算款（包括变更增加部分）必须由工程发包方直接支付至甲方指定的专用工程款结算账户，然后由甲方核算后拨付给乙方。乙方按审定后的竣工结算价的10%向甲方上缴项目综合管理费（主要包括：项目管理成本、经营成本及合理利润、税金、材料成本发票），项目综合管理费随本工程进度拨款（或开票金额）同步扣除。进度款拨付办法：甲方在收到发包人支付的本工程的进度款后，向乙方承诺无特殊情况下，保证在五个工作日内完成进度款的拨付任务。甲方一栏加盖了东匠公司章及其法定代表人张向阳的签字，乙方一栏由王红阳签字。
上述内部承包合同签订后，王红阳于2014年3月10日进场施工，涉案工程于2016年7月7日竣工验收合格。
2015年8月24日，根据涉案工程现状，经协商一致，众业公司与东匠公司签订一份《备忘录》，其中第四条关于工期等其它方面的问题的主要内容为：甲乙双方协商后，甲方同意乙方竣工验收时间顺延至2016年3月28日前（竣工验收标准为以通过东阳市质监站验收合格为准）；2016年2月7日前乙方必须完成承包范围内竣工初验和户内分户验收完成，临时设施拆除。在该约定时间内完成竣工验收的，甲方不予追究前期工期延误和9#楼发生火灾事故的责任；如不能在2016年3月28日前完成竣工验收的，甲方将按总承包合同处罚：处罚时间从2015年11月1日起计算工期延误时间和处罚的相关条款给予两倍的罚款金额处罚，即按每延误一天处以20000元/天的处罚，并保留追究9#楼发生火灾事故责任的处罚及工程进度延误引起的相关索赔。
因原、被告对涉案工程造价不能达成一致，本院准予王红阳的申请，委托致远公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2018年1月7日出具初稿，于2018年5月31日作出了正式的鉴定报告，内容为：涉案工程造价共计124578195元。
鉴定报告第八条关于原、被告对鉴定结论的争议：
1、合同工期：根据施工合同第12页第四条中的第3.2.1条约定，土建材料（甲供材料、甲定乙供材料除外）按开工到竣工期间（合同期间）前80%个月的合同期材料相应规格的信息价的算术平均值与基期材料价格补差并计取税金。鉴定结论按2015年8月24日双方签订的备忘录四（1）条：甲乙双方协商后，甲方同意乙方竣工验收时间顺延至2016年3月28日前，即合同工期按2014年3月10日~2016年3月28日予以计取。王红阳主张：按《九龙公馆建设工程施工总承包合同》第一部分协议书三、合同工期，建安工期从开工到竣工验收合格的总工期为510日历天（包括节假日在内）为合同工期的取定区间。众业公司主张：按2015年8月24日双方签订的备忘录四（1）条，合同工期按2014年3月10日~2016年3月28日计取。致远公司主张：双方签订的备忘录作为组成合同的文件，由于致远公司无法确定工期延误的原因和责任方，鉴定结论暂按备忘录约定的顺延竣工验收时间计价。如法院判定按《九龙公馆建设工程施工总承包合同》第一部分协议书三、合同工期建安工程从开工到竣工验收合格的总工期为510日历天（包括节假在内）为合同工期的取定区间，则应增加造价1473277元。
2、根据施工合同第12页第四条中的第3.2.9条约定，机械及辅材按省2010版预算单价执行，其余以发包方签证为准。鉴定结论按2010版预算单价计取机械单价，未计取价差。王红阳主张：机械及辅材应按合同工期（510日历天）前80%个月的信息价的算数平均值进行调差。众业公司主张：机械及辅材按省2010版预算单价执行，不调差。致远公司主张：计价依据按合同文件执行，鉴定结论暂按不调差计取。如法院判定按合同工期（510日历天）前80%个月的信息价的算数平均值进行调差，则应增加造价785745元。
3、地下室石方类别：地勘报告中为部分微风化，部分中风化。王红阳主张：因地下室开挖较深，石方类别应按微风化计算。众业公司主张：应按中风化计算。致远公司主张：因双方未提供相应主张的依据，我方无法确定微风化、中风化的比例，鉴定结论暂按中风化、微风化各50%计算。如判定为其他比例，应调整相应造价。
4、地下室底板垫层下聚苯板：施工工艺不明确。王红阳主张：地下室底板垫层下聚苯板铺设过程中使用沥青粘贴固定。众业公司主张：地下室聚苯板使用简易工艺铺设，即干铺法，未使用沥青粘贴固定。致远公司主张：因地下室底板垫层下聚苯板属于隐蔽过程，我方无法鉴定其铺设工艺，鉴定结论按简易工艺干铺法。若法院判定按使用沥青粘贴固定，则应增加造价861661元。
5、地下室底板垫层下聚苯板：签证价由两个，20141209号签证单为285元/m3，20150506号签证单为650元/m3。王红阳主张：按20150506号签证单650元/m3计入。致远公司主张：因都是对聚苯板做出的签证，我方无法确定使用哪个签证价。经建设单位和施工单位口头明确，采用650元/m3，但未提供书面资料，鉴定结论按650元/m3计入。如法院判定按285元/m3计入，则应减少造价249532元。
6、地下室钢板止水带：多层之间图纸未明确上述部位钢板止水带，且钢板止水带属于隐蔽过程，我方无法鉴定其是否已施工，鉴定结论不计入若法院判定计入，则根据结构设计总说明（二）图9.5.2-1（地下室底板后浇带构造）计算，应增加造价34639元。
7、1~9#楼镀锌方管栏杆：因20150724签证单的栏杆高度规格有三种，即栏杆离地面净高不低于0.9m/栏杆离地面净高不低于0.7m；而设计图中有高度305mm、600mm、650mm、705mm、800mm、900mm、1000mm七种规格，两者不对应，无法确定镀锌方管栏杆的价格。王红阳主张：按栏杆材料区分，即阳台和采光井初栏杆（面包管规格40*80*1.3）签证价位175元/米，除有百叶窗的其他空调板栏杆（立柱、面管、下横杆40*40*1.0）签证价位77.625元/米，按以上价格计入。致远公司主张：因签证单与图纸的镀锌方管栏杆规格不对应，且20170724签证单的栏杆价格无组成明细，我方无法确定不同高度规格栏杆的价格，经王红阳和众业公司口头明确，按材料区分价格（即面包管40*80*1.3为175元/米，40*40*1.0为77.625元/米），目前未提供书面材料，鉴定结论暂按材料区分的价格计入。如日后提供相关资料，应调整相应造价。
8、6#楼201、203简装样板房乳胶漆，无图纸及签证资料。王红阳主张：201、203简装样板房乳胶漆实际已施工，应计入。致远公司主张：因我方未收到6#楼201、203简装样板房乳胶漆的相关签证资料，且201、203简装样板房目前进行二次装修，我方无法判断201、203简装样板房乳胶漆是否由申请人完成，鉴定结论不含该项费用。如法院判定为申请人施工完成，则应增加造价13509元。
9、6#楼一层样板房的墙面和天棚白水泥浆，无图纸及签证资料。王红阳主张：一层样板房的墙面和天棚白水泥浆实际已施工，应计入。致远公司主张：因我方未收到6#楼一层样板房的墙面和天棚白水泥浆的相关签证资料，且一层样板房目前已进行二次装修，我方无法判断一层样板房的墙面和天棚白水泥浆是否由申请人完成，鉴定结论不含该项费用。如法院判定为原告施工完成，则应增加造价17642元。
10、1~9#楼柱子纵筋绑扎搭接区域的箍筋加密，规范要求满足（100mm，5d）（两者取较小值）的要求（d为纵向主筋较小钢筋的直径），但常规都按100mm施工。王红阳主张：按5d计算柱子纵筋绑扎搭接区域的箍筋加密工程量。致远公司主张：因钢筋属于隐蔽过程，致远公司无法鉴定柱子纵筋绑扎搭接区域的箍筋加密间距，鉴定结论按5d计算。如法院判定按常规100mm计算箍筋加密区间距，则应减少造价343216元。
11、地下室弱电桥架计取的问题。王红阳主张：地下室弱电桥架应计取，并且实际已施工完成。致远公司主张：弱电桥架现场已施工，但原告未提供有效的补充证明资料，鉴定结论不含该项目费用。如法院判定为王红阳施工完成，则应增加造价40786元。王红阳预交了鉴定费695899元。
众业公司收到鉴定报告后，向本院提交了对鉴定报告的异议，具体如下：1、地下室工程（6-9#楼满基上下做法）：根据图纸会审纪要（021）和工程联系单（20150518），取消150厚块石排夯（序号104造价364109元），取消20厚水泥砂浆找平（序号105造价195752元），取消QD水泥基渗透结晶防水涂料（序号106造价180987元），50厚（最厚处）煤渣混凝土层（序号110造价调差约84470元），取消20厚水泥砂浆找平（序号111造价37707元），取消混凝土中的4@150双向网筋（序号109造价65368元）。以上造价928393元。2、地下室工程（6-9#楼-1层地面）：根据图纸会审纪要（021）和工程联系单（20150518），取消20厚水泥砂浆找平（序号116），50厚（最厚处）煤渣混凝土层（序号115），取消混凝土中的4@150双向网筋（序号114）。以上造价差261857元。3、地下室底板垫层下聚苯板定额套用：原审计单位套用8-60楼地面挤塑泡沫保温板150㎜工程量为4069平米，工料单价48.52元/平米；第二次审计单位套用8-63聚苯乙烯泡沫板工程量610.42立方米，工料单价2043.17元/立方米；二个定额差距在定额8-63包含铺设石油沥青，审核单位根据施工方的地下室混凝土底板聚苯乙烯板施工流程中介绍聚苯乙烯上用沥青胶粘，而重新套用定额8-63，目前现场取样聚苯乙烯底下没有石油沥青，其实上分析定额8-63中石油沥青含量折算成一个平方大概在2㎝厚，与实际根本不符；故众业公司认为原来定额8-60比较符合实际情况，若审计单位要套用定额8-63，必须删除石油沥青含量及调整人工含量，最后的结果应该与套用8-60差不多，造价增加861661元应该取消。现场取样聚苯乙烯板厚度100，而审核单位计算150厚，须再扣除4069平米×0.05=203.45×650×1.03577=136973元。4、地下室：序号94和96屋面水泥砂浆保护层，按图纸修改20厚1：2水泥砂浆，属于找平层，应该套用10-1水泥砂浆找平层，造价相差50482元。5、地下室：序号62-66现浇砼直形地下室外墙须防水，没有提到止水对拉螺栓，而扣除止水对拉螺栓，造价相差55653元。6、定额7-1、10-7换非泵送商品混凝土，须扣除人工、振捣器台班含量，预估造价相差122075元。7、1-9#楼柱子纵筋绑扎搭接区域的箍筋加密，图纸明确要求是100㎜，虽然规范要求满足（100㎜，5d）两者取较小值的要求，必须按照图区设计计算，减小造价343216元。8、水泥砂浆楼面二（卫生间和厨房）：序号9310-1水泥砂浆找平层厚20㎜已经包含11-38素水泥将抹灰的含量，须扣除11-38素水泥将抹灰，造价相差11831元。9、地下室工程量差异：A、6-9#楼筏板底部防水面积9641.33㎡；审核方为12303.72㎡，相差2662.39㎡。造价相差76518元。B、1-5#楼筏板底部防水面积5845.16㎡；审核方为6720.36㎡，相差875.2㎡，造价相差25811元。C、车库顶板防水面积为7087.1㎡（审核方为8533.74㎡，相差1446.64㎡），造价相差182587元。D、楼梯间地面防滑地砖面积134.28㎡；审核为243.85㎡.相差109.57㎡，造价相差15661元。E、地下室负二层满堂脚手架9852.98㎡不计入，根据2010定额第十六章脚手架工程4.2，说明高度超过3.6至5.2以内的天棚饰面或吊顶安装，按满堂脚手架基本层计算，本工程地下二层高度-9.1至-5.4，再减去板厚，高度未超过3.6米，造价相差37548元。10、7#部分工程量差异：A、现浇砼（泵送）矩形梁司法鉴定混凝土工程量为1212.949立方，模板工程量为14584.682㎡，现核对混凝土工程量为1158.187立方，模板工程量为11850.302㎡。双方混凝土工程量相差54.762立方，模板工程量相差2734.381㎡，造价相差180835元。B、现浇砼（泵送）板司法鉴定混凝土工程量1678.229立方，模板工程量为16084.236㎡，现核对混凝土工程量为1658.884立方，模板工程量为14821.216㎡。双方混凝土工程量相差19.345立方，模板工程量相差1263.02㎡，造价相差60539元。C、现浇砼（泵送）构造柱梁司法鉴定混凝土工程量为267.74立方，模板工程量为3528.21㎡，现核对混凝土工程量为132.567立方，模板工程量为1687㎡。双方混凝土工程量相差135.173立方，模板工程量相差1841.21㎡，造价相差155046元。D、现浇砼线条模板增加费及装饰线抹灰增加费司法鉴定工程量为4753.02m，现核对混凝土工程量为2304.02m。双方工程量相差2449m，造价相差13041元。E、钢筋工程量司法鉴定问题为780.52T，钢筋机械连接总量为10774个，现核对钢筋工程量为755.012T，钢筋机械连接总量为2638个。双方钢筋总量相差25.508T，钢筋机械连接总量相差8136个，造价相差162066元。G、以上是7#楼地上部分工程量差异计算，合计571527元。同样6#、8#、9#楼也存在同一问题。11、以上造价合计3963186元（其中1143054元6#、9#楼核减）。
本院根据众业公司对鉴定报告的异议，向致远公司发函要求其对众业公司的异议作出回复，致远公司于2018年7月12日向本院作出了回复，并对鉴定过程作出了说明，同时对众业公司提出的11条意见逐条进行了回复，具体内容为：1、地下室工程（6-9#楼满基上下做法）：2014年3月6日，图纸会审纪要（021），设计院答复：同意取消150㎜厚块石排夯，碎石铺平，取消防水耐磨漆，其余按图纸施工。送鉴证据材料九龙公馆工程（工程联系单、签证单）（第一册）（土建）编号20150508号联系单（出具时间为2015年5月8日），有150㎜厚块石排夯，碎石铺平的做法，取消面刷两道防水耐磨漆的做法，工程联系单20150518在经法院提供的所有资料中并不存在。根据时间先后顺序，致远公司根据送鉴证据材料九龙公馆工程（工程联系单、签证单）（第一册）（土建）编号20150508号联系单进行鉴定，致远公司认为结论无误。2、地下室工程（6-9#楼-1层地面）：2014年3月6日，图纸会审纪要（021），设计院答复：同意取消150㎜厚块石排夯，碎石铺平，取消防水耐磨漆，其余按图纸施工。送鉴证据材料九龙公馆工程（工程联系单、签证单）（第一册）（土建）编号20150508号联系单（出具时间为2015年5月8日），有以上做法，工程联系单20150518在经法院提供的所有资料中并不存在。根据时间先后顺序，致远公司根据送鉴证据材料九龙公馆工程（工程联系单、签证单）（第一册）（土建）编号20150508号联系单进行鉴定，致远公司认为结论无误。3、地下室底板垫层下聚苯板定额套用：由于地下室底板垫层下聚苯板属于隐蔽工程，无法确定其铺设工艺，致远公司根据不同的铺设工艺，分别计算出相应造价，在鉴定报告中已列入争议项。4、地下室：致远公司复核后，认为应套《浙江省建筑工程预算定额》2010版10-1定额，造价减少51548元。5、地下室：《浙江省建设工程2010版计价依据》综合解释中规定：地下室混凝土及其有防水等特殊要求的内墙，设计要求采用止水对拉螺栓时，施工组织设计未明确时，每100平方米模板定额中的六角带帽螺栓增加85kg，人工增加1.5工日，相应定额的钢支撑用量乘以系数0.9，根据综合解释及地下室砼外墙模板的常规实际施工工艺、做法，致远公司按止水对拉螺栓计算。6、定额7-1、10-7现浇现拌换非泵送商品混凝土，致远公司所出具的鉴定报告中已扣除搅拌机的台班含量，此部分不再调整。人工及振捣器台班含量，根据《浙江省建筑工程预算定额》2010版总说明第9条规定，振捣器台班数量乘以系数0.8，相应定额中每立方混凝土含量扣除人工0.52工日（非泵送），因此在原鉴定结论基础上：1#楼造价减少423元，2#楼造价减少179元，3#楼造价减少471元，4#楼造价减少471元，5#楼造价减少180元，6#楼造价减少3538元，7#楼造价减少2477元，8楼造价减少1358元，9#楼造价减少3339元，地下室造价减少100638元，合计造价减少113074元。8、水泥砂浆楼面二（卫生间和厨房）：致远公司认为素水泥浆抹灰扣除，在原鉴定结论基础上：2#楼造价减少433元，3#楼造价减少481元，4#楼造价减少493元，5#楼造价减少431元，6#楼造价减少3694元，7#楼造价减少3296元，8楼造价减少1308元，9#楼造价减少3134元，合计造价减少13270元。9、地下室工程量差异：A、6-9#楼筏板底部防水面积。经复核，认为原计算无误。B、1-5#楼筏板底部防水面积。经复核，认为原计算无误。C、车库顶板防水面积。经复核，认为原计算无误。D、楼梯间地面防滑地砖面积。经复核后，确认原鉴定报告中地下室楼梯间地面防滑地砖（序号120）面积有误，经计算面积为138.05㎡，造价减少14600元。E、地下室负二层满堂脚手架9852.98㎡不计入。致远公司根据《浙江省建筑工程预算定额》2010版，第十六章脚手架工程量计算规则第四点规定，满堂脚手架工程量按天棚水平投影面积计算，工作面高度为房屋层高，故高度已超过3.6m，致远公司认为原计算无误。10、7#楼工程量差异：A、现浇砼（泵送）矩形梁司法鉴定混凝土工程量和模板工程量。致远公司认为，现浇商品混凝土矩形梁的混凝土量及模板工程量是按照竣工图纸计算，经复核后，认为原计算无误。B、现浇砼（泵送）板司法鉴定混凝土工程量和模板工程量。致远公司认为，现浇商品混凝土矩形梁的混凝土量及模板工程量是按照竣工图纸计算，经复核后，认为原计算无误。C、现浇砼（泵送）构造柱梁司法鉴定混凝土工程量和模板工程量。致远公司认为，构造柱混凝土及模板工程量，致远公司根据竣工图纸，按结构设计总说明11.3（1、墙长＞5米时，每隔≤4米设置构造柱；2、外墙及楼梯间转角处和填充墙端部无翼墙或混凝土墙柱时，在端部或转角处增设构造柱；3、门窗洞口超2米时，洞口两侧应设置构造柱；4、构造柱截面为墙厚*240mm）计算，经复核后，认为原计算无误。D、现浇砼线条模板增加费及装饰线抹灰增加费司法鉴定工程量。致远公司认为，现浇砼线条增加费及装饰线条抹灰增加费工程量按照竣工图纸计算，经复核后，7#现浇砼线条工程量为4165.95米，比鉴定报告中减少587.07米，造价减少9085元，其它楼无误，合计造价减少9085元。E、钢筋工程量和钢筋机械连接总量。致远公司认为，钢筋工程属于隐蔽工程，致远公司按照工程质量符合设计和规范要求进行鉴定，钢筋工程量按照设计图纸进行计算。经复核，钢筋量差主要在于箍筋加密区间距，致远公司按照结构设计总说明9.3.7（f）：在梁、柱构件的纵向受力钢筋搭接长度范围内，除另有说明外，应按下列要求配置箍筋：箍筋直径应≥8，受拉钢筋搭接区箍筋间距应≤100及搭接钢筋较小直径的5倍；且对于箍筋加密规范要求满足（100mm，5d）（两者取较小值）的要求，致远公司已列入争议项。钢筋机构连接按照结构设计总说明第3.9.1条：钢筋直径d≥25时应采用机械连接，基础底板、基础梁、框架柱、框架梁、剪力墙暗柱主筋均应采用机械接头，机械连接工程量按此规定计算。致远公司认为原计算无误。
原、被告一致确认，截至目前，众业公司已支付东匠公司工程款为112435000元（其中包括王大红以借款形式向众业公司领取的工程款400万元），东匠公司已支付王红阳工程款为96064700元。王红阳非东匠公司的员工。
原、被告一致确认本案的争议点为：一、王红阳作为原告的诉讼主体资格是否适格？即王红阳是否为涉案工程的实际施工人。二、如果王红阳作为原告的主体资格适格，其可以主张权利，涉案工程的工程款总额是多少？三、按照合同约定现王红阳要求被告支付工程款的条件是否已成就？四、王红阳要求对其施工完成的工程享有优先受偿权的诉请是否成立？五、因涉案工程施工工期延误造成众业公司逾期交房等违约的损失应否在本案应付工程款中扣除。
关于争议点一，王红阳是否为涉案工程实际施工人问题。
针对上述争议，王红阳提供的证据及二被告的质证意见如下：
证据一，《内部承包施工经济责任合同》1份，以证明王红阳与东匠公司签订内部承包协议，约定东匠公司把涉案工程转包给王红阳实际施工的事实。东匠公司无异议，众业公司对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为内部承包合同不能达到王红阳主张的东匠公司将涉案工程转包给王红阳施工的事实，该内部承包合同只是东匠公司将涉案工程以内部承包的形式交给王红阳施工，根据王红阳自己提交的总包合同，恰恰证明工程款支付条件尚未成就。
证据二，会签纪要1份，以证明签订总包合同前王红阳作为实际施工人与众业公司进行了多轮谈判，就涉案工程造价、工期、取费、合同承包各方面的合同内容进行洽谈，众业公司认可王红阳符合众业公司招标条件，以王红阳为该项目的项目经理，谈好后，王红阳找东匠公司挂靠，以东匠公司的名义挂靠施工，东匠公司仅收取相应的管理费，并没有实际参与施工管理，进一步印证王红阳系涉案工程实际施工人的事实。东匠公司无异议。众业公司对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为会签纪要只能明确王红阳是该项目的经理，但是不能等同于其是实际施工人，不能达到王红阳主张的证明目的。
东匠公司、众业公司均未提供证据。
本院认证意见：因东匠公司无异议，众业公司对真实性、合法性无异议，本院予以采纳。根据上述证据内容，结合王红阳非东匠公司员工以及涉案工程造价鉴定过程中均系王红阳与众业公司进行核对相关工程量等事实，足以认定王红阳系涉案工程的实际施工人，本案实质上是王红阳作为个人因无施工资质，其挂靠东匠公司承建涉案工程施工。
针对争议点二，主要涉及致远公司作出的鉴定报告应该如何认定问题。王红阳对鉴定报告的质证意见：除了鉴定报告中列明的存在争议的11点王红阳已提供相应证据证明相应的观点外，其他没有异议，王红阳对致远公司的回复函的质证意见为：对真实性无异议，对回复函中的第四、第七、第八条、第九条D款，第十条D款有异议，认为应以致远公司于2018年5月31日出具的鉴定报告为准，但为了减少讼累，尽快解决农民工的工资和材料商的拖欠款项，同意致远公司回复函的意见。东匠公司对鉴定报告及回复函的质证意见均为请求法院依法核实。众业公司对鉴定报告的质证意见为：对真实性、关联性无异议，但认为致远公司违反职业操守，做出了极不可信的报告，不应采纳，具体内容详见上述事实部分众业公司的异议。众业公司对回复函的质证意见为：仍坚持对鉴定报告的异议，并再次要求致远公司作出回复。
王红阳提供的证据及二被告的质证意见如下：
证据一，中间结构验收记录证明、备忘录，以证明下列事实：1、涉案工程的结构中间验收时间为2015年9月8日，涉案工程采购的材料大部分集中在中间结构验收之前，按2016年3月28日为计算点不能正确反映材料购买时的价格，实际采购材料价格与结算价格存在明显的偏差，与签订合同材料价格的计算本意不符。2、总包合同明确约定土建材料按开工到竣工期间（合同工期）前80%个月的信息价的算术平均值与基期价格补差，该条约定明确为合同工期。3、备忘录中虽然同意竣工验收时间顺延至2016年3月28日，但不能单看这一句话，首先是甲方即众业公司同意顺延竣工时间至2016年3月28日，是众业公司对其自身原因造成工期延误对工期顺延的确认（参照合同23页10.3.1.6，发包人同意工期顺延的其他情况），并不是对合同工期的变更。其次从后一段表述如不能在2016年3月28日前完成竣工验收，处罚时间从2015年11月1日起计算工期延误时间，而涉案工程的竣工验收时间为2016年7月7日，所以确定竣工时间为2016年3月28日的生效条件未成就，众业公司也不认可该时间为竣工验收时间，因此双方对合同工期并没有进行变更。东匠公司无异议。众业公司的质证意见为：对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为上述证据不能达到王红阳主张的证明目的，该备忘录能证明众业公司跟东匠公司对竣工日期进行书面变更，东匠公司不能如期完成不能说明什么。
本院认证意见：因二被告对证据一的证据三性均无异议，予以采纳。东匠公司与众业公司签订的涉案工程总包合同中关于“土建材料（甲供材料、甲定乙供材料除外）按开工到竣工期间（合同期间）前80%个月的合同期材料相应规格的信息价的算术平均值与基期材料价格补差并计取税金”，以及第四条中的第3.2.7条“除上述规定外，施工期间如遇国家政策性调价、市场价格发生变化等，本工程单价均不予任何调整，由我公司自行承担各类风险因素”的约定，同时考虑到备忘录中对材料差价调整并未作出约定，结合王红阳提供的上述证据一足以认定其已于2015年9月8日经中间结构验收合格，故在该日之前其已基本完成主材的采购的事实，在双方未另行签订协商一致的协议的情况下，本院确认材料单价应以合同约定的510日历天（包括节假在内）为合同工期的取定区间。据此，根据鉴定报告争议1中的意见应增加造价1473277元。
证据二，金华市信息价（2014.3）、（2016.3），以证明根据合同第三条计价依据第3.2.4款、第3.2.5款约定定额人工单价按第11期金华信息价，其余主要材料按金华信息价，从这两个条款可以证明金华信息价中有的材料应认定为主要材料，应当参照金华信息价计价，机械中的人工费、汽油、柴油、电在金华信息价中均有价格，不是辅材，因此该部分价格不能套用2010版单价。东匠公司无异议。众业公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同中3.2.4、3.2.5只是对主材约定价格，现在约定是辅材价，合同中3.2.9特别约定，按照省2010版预算单价进行计算。
本院认证意见：根据相关规范规定，在双方未明确约定的情况下，机械中的人工费、汽油、柴油、电应属辅材，同时根据总包合同中第三条中的第3.2.9款“机械及辅材按省2010版预算单价执行，其余以发包方签证为准”的约定，应按省2010版预算单价计算，故众业公司关于鉴定报告争议2的意见成立，鉴定结论未计取785145元造价予以认定。
证据三，施工组织设计报审表、审批表、施工组织设计，以证明施工组织设计中明确了地下室底板垫层下板聚苯板施工工艺为沥青粘贴固定，该工艺由监理单位审批确认，王红阳按审批后施工工艺组织施工。东匠公司无异议。众业公司对真实性无异议，但认为实际施工和图纸是不一致的，施工组织设计是沥青粘贴工艺。图纸上有明确表述，作为一种技术方面，在保证工程质量和不增加造价的情况下，可以同意，众业公司根据现场取样，不存在沥青粘贴工艺。
本院认证意见：图纸仅标注底板垫层，系对施工一个总体要求，具体到实际施工工艺应以经监理单位审批确认的施工组织设计报审表为准，因众业公司对王红阳提供的证据三的真实性无异议，且其主张的现场取样系其单方行为，现各方当事人均不认可，不能认定，故在众业公司未提供确实充分证据证明的情况下，本院确认地下室底板垫层下板聚苯板施工工艺为沥青粘贴固定方式施工，故鉴定报告中争议4中应增加造价861661元。
证据四，照片、购货清单，以证明王红阳实际施工了钢板止水带，故鉴定报告中的争议6中的34639元应认定为造价。东匠公司无异议。众业公司对收条的证据三性有异议，认为不能达到王红阳主张的证明目的，应该按照图纸的规范要求进行施工。
本院认证意见：因众业公司有异议，在王红阳未提供经监理单位确认的施工组织设计报审表等证据印证的情况下，不予采纳。本院确认鉴定报告中的争议6涉及的造价34639元不予增加。
证据五，图集若干份，以证明规范要求是最低按间距不应大于100㎜及5d（d搭接钢筋最小）。东匠公司无异议。众业公司对真实性无异议，但认为图纸没有注明的情况下只能是按图施工。
本院认证意见：图纸未标注时应按照相关施工规范要求进行施工，否则应属质量不合格，而涉案工程经验收合格，故应当认定系已按施工规范要求进行了施工，即1~9#楼柱子纵筋绑扎搭接区域的箍筋加密，满足规范要求（100mm，5d），本院确认鉴定报告争议10所涉及的造价343216元不应核减。
针对鉴定报告中的争议，东匠公司未提供证据。
针对鉴定报告中的争议，众业公司提供的证据及王红阳、东匠公司的质证意见：
证据一，九龙公馆工程审核部分回复（2018年5月22日）1份、照片若干份，以证明地下室聚苯板在实际施工中是采用简易干铺法，系通过对实际抽样取得照片。王红阳认为回复内容系与鉴定机构之间的沟通，与本案无关，内容以鉴定报告为准，照片没有显示报告所说的内容，应以审核批准的施工工艺为准。东匠公司对证据三性均有异议，认为只有众业公司的回复，没有致远公司相关的签字和盖章，不符合有效证据的认定要件。
本院认证意见：根据上述对王红阳提供的证据三的认证意见，不予采纳。
证据二，温州市华夏建设工程招标代理有限公司出具的工程造价咨询报告书1份，以证明7#楼的造价为1796087元，地下室3728804.41元，与致远公司作出的鉴定报告7号楼造价相差617048元，地下室相差101万元，故致远公司作出的司法鉴定报告存在明显错误，不应采纳。王红阳认为该鉴定报告系众业公司单方委托，真实性无法判断，对关联性和证据目的有异议，王红阳并没有参与，致远公司的鉴定报告系经本案当事人确认，以司法鉴定报告为准，不能达到众业公司主张的证明目的。东匠公司对证据的三性均有异议，认为应以鉴定报告为准。
本院认为意见：王红阳的质证意见成立，不予采纳。
各方当事人针对鉴定报告中其他争议及致远公司的回复函均未提供证据，同时根据致远公司在鉴定过程中多次通过联系函的方式与各方当事人沟通、联系，在长达近一年的鉴定过程中，特别是初稿出具后的5个多月（初稿出具时间为2018年1月7日）的时间内，众业公司均未对本案庭审中提出的异议而向致远公司反馈，其应当承担不利的法律后果。致远公司具备相关鉴定资质、鉴定结论科学、客观，委托鉴定程序合法，具备有效证据的认定要件，故本院对致远公司鉴定报告及回复函的意见予以采纳，相关鉴定结论及回复函的意见予以认定。
综合上述分析认证意见，本院确认涉案工程造价应为126711556元（124578195无+增加争议1涉及数额1473277元+增加争议4涉及数额861661无-回复函中确认的减少造价201577元）。
关于争议点三，王红阳现要求被告支付工程款的支付条件是否已成就问题。
本院认为，根据总包合同中“…工程结算经发包人审核及造价咨询公司审定后按审定价支付至95%；剩下5%作为保修金，工程竣工满贰年后15天内返还3%，剩余2%保修金在工程竣工满五年后15天内结清，不计利息”的约定，现涉案工程造价已确定，且其中3%的保修金的支付期限为2018年7月22日，在本案法庭辩论终结前也已届满，故除2%保修金的支付期限尚未到期外，其他工程款的支付期限均已届满，支付条件已成就。
关于争议点四，王红阳诉请的涉案建设工程款优先受偿权问题。
本院认为，《最高人民法院<关于建筑工程款优先受偿权问题的批复>》（法释【2002】16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中王红阳作为涉案工程的实际施工人，且涉案工程于2016年7月7日经竣工验收合格，王红阳于2017年1月3日提起本案诉讼，未超过法律规定主张优先受偿权的6个月期限，王红阳主张工程价款优先受偿权，符合上述批复精神，本院予以支持。
关于争议点五、因涉案工程施工工期延误造成众业公司逾期交房等违约的损失应否在本案应付工程款中扣除问题。
针对上述争议，众业公司为证明给其造成损失1903894.81元及王红阳应承担工期延误罚款5480000元的事实，向本院提供了承诺书、支付凭证若干份、（2017）浙0783民初43号等若干份判决书、（2016）浙07民终3493号和解协议等若干份、九龙公馆地下车位使用权有偿使用协议书若干份、“九龙公馆”车位优惠内部联系单若干份、协议书若干份、承诺书若干份、民事判决书和民事调解书若干份、报销单、委托代理合同、支付凭证各若干份等证据。王红阳、东匠公司未提供证据。
本院认为，因众业公司在本案中未提起反诉，故在本案中不予处理，故此，在本案中众业公司的相关损失不能在其应付工程款中予以扣除，本院对众业公司提供的证据均不予认证。
综上，本院认为，根据上述分析认证意见，王红阳系挂靠东匠公司承建涉案工程，其为实际施工人。因王红阳作为个人不具备承包建设工程施工的主体资格，故其与东匠公司之间签订的内部承包合同应认定无效，但由于王红阳已实际完成合同约定的全部工作内容，并经竣工验收合格，东匠公司仍应按照约定支付王红阳工程款。故王红阳要求东匠公司支付尚欠工程款的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。涉案工程总造价为126711556元，扣除目前暂未到支付期限的保修金2534231.12元（总造价的2%）为124177324.88元，再扣除王红阳应缴纳的管理费10%计1241773','2019-01-06
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