山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第883号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人武长奎，总经理。
委托代理人刘海勋，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常富利。
委托代理人李洪义。
原审被告王维宏。
原审被告青岛福生食品有限公司。
法定代表人钟玉华，执行董事。
委托代理人孙卫东。
委托代理人王维宏。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司因与被���诉人常富利，原审被告王维宏、青岛福生食品有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第763号民事判决，于2014年1月27日向本院提起上诉，本院于2014年5月15日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，代理审判员赵玉霞主审本案，与代理审判员袁金宏共同组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
常富利在一审中诉称：2010年8月27日18时25分许，被告王维宏驾驶鲁B×××××号小型越野客车，沿黄海工贸有限公司门口处由北向南行驶至韶海路左转弯过程中与沿韶海路由东向西原告常富利无证所驾无牌二轮摩托车相撞，致两车损，原告常富利受伤。该事故经交警部门认定，被告王维宏应承担事故的主要责任，原告常富利应承担事故的次要责任。被告青岛福生食品有限公司系肇事车辆鲁B×××××号小型越野客车车主。经查，肇事车辆鲁B×××××号小型越野客车在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司投有第三者责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）。原告因该起事故引发的经济损失包括：医疗费134812.48元、住院伙食补助费880元、护理费5136.05元、营养费3000元、残疾赔偿金64290元、精神损害抚慰金5000元（交强险赔偿）、误工费60833.33元、鉴定费2700元、交通费1802元，共计278453.86元，要求由被告保险公司在交强险限额内承担120000元，余款158453.86元，要求由保险公司在商业三者险赔偿范围内承担80%即126763.08元。原告总的诉讼请求为246763.08元。不足部分由被告王维宏、被告青岛福生食品有限公司承担连带赔偿责任。诉讼费用由被告承担。
王维宏、青岛福生食品有限公司在一审中辩称：发生交通事故属实，同意按照法律规定处理。
中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在一审中辩称：肇事车辆鲁B×××××号小型越野客车在我公司投有交强险及500000元商业三者险及不计免赔特约险，我公司同意依法承担合理损失的赔偿责任。诉讼费、精神损害抚慰金、鉴定费不承担。
原审法院查明和认定的基本事实是：2010年8月27日18时25分许，被告王维宏驾驶鲁B×××××号小型越野客车，沿黄海工贸有限公司门口处由北向南行驶至韶海路左转弯过程中与沿韶海路由东向西原告常富利无证所驾无牌二轮摩托车相撞，致两车损，原告常富利受伤。事故发生后，青岛市公安局城阳分局交通警察大队经现场勘验，于2010年9月25日作出公交认字（2010）第0108号道路交通事故认定书，认定被告王维宏驾驶车辆转弯未让直行车先行的行为是引发事故的主要原因和过错；原告常富利无证驾驶无牌车辆的行为是引发事故的次要原因和过错。因此被告王维宏应承担事故的主要责任，原告常富利应承担事故的次要责任。原告受伤后，被送往中国人民解放军济南军区第四○一医院诊治，被诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折并胫骨缺损；右腓总神经损伤；右胫前后动脉损伤。原告于2010年9月21日出院，住院25天，出院医嘱：1、注意保持伤口清洁，加强换药，加强营养；2、定期复查；3、1月后回院复查，如有不适及时就诊。2013年5月29日，原告因胫骨陈旧性骨不连（右）；腓骨骨折（右）。再次入住中国人民解放军济南军区第四○一医院，原告住院19天。原告两次住院共计44天，花费门诊医疗费2376.6元（含救护车费200元），住院医疗费131915.88元（67273.4元＋64642.48元）。期间，原告在乐陵市人民医院接受门诊治疗，花费门诊医疗费520元。原告提交乐陵市朱集镇小常卫生室出具的门诊统筹处方笺，证明原告一直在治疗用药。原告按照每天20元的伙食标准，主张44天的住院伙食补助费880元（20元／天×44天）。
审理过程中，原审根据原告的申请，依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告因该起交通事故所受损伤的伤残等级进行司法鉴定。2013年5月14日，青岛万方医学司法鉴定所作出青万方司（2013）临鉴字第1816号司法鉴定意见书，并出具勘误说明一份，鉴定意见为：原告常富利本次外伤综合评定为十级伤残。2013年5月27日，原审根据原告的申请，依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告因该起交通事故所受损伤引发的误工期限、护理人数及护理天数进行司法鉴定。2013年8月2日，青岛万方医学司法鉴定所作出青万方司（2013）临鉴字第2354号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人常富利本次外伤误工期限评定为730日；2、被鉴定人常富利本次外伤护理期限评定为90日；护理人数住院期间为二人，其余时间为一人。原告提交暂住证（有效期自20100408至20110408）一份，提交青岛信进汽车维修服务有限公司出具的营业执照副本复印件一份、组织机构代码证复印件一份、税务登记证复印件一份、工资表（2010年7月-9月）三张，证明一份、劳动合同书一份，证明原告自2008年9月30日至事故发生之日一直在该公司工作，月均工资收入2500元，因交通事故单位停发工资。原告根据司法鉴定意见书，主张730天的误工费60833.33元（2500元÷30天×730天）。原告按照2012年青岛市城镇居民可支配收入32145元的标准，主张残疾赔偿金64290元（32145元×20年×10%）；原告住院44天期间主张由常富华及常之各护理，出院后46天由其父亲常之各护理。原告按照2012年青岛市农村居民人均纯收入13990元的标准，主张44天2人护理，46天需1人护理的护理费5136.05元（13990元÷365天×44天×2���＋13990元÷365天×46天×1人）。原告支出司法鉴定费2700元。另外，原告主张交通费1802元，精神损害抚慰金5000元。原告因本次交通事故受伤需加强营养，原告按照每天50元的标准主张60天的营养费3000元（50元×60天）。
另查明，被告王维宏系驾驶鲁B×××××号小型越野客车肇事的司机，被告青岛福生食品有限公司系鲁B×××××号小型越野客车车主。被告王维宏系被告青岛福生食品有限公司职工，其在履行职务行为过程中发生了本次交通事故。肇事车辆鲁B×××××号小型越野客车在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司投有交强险，交强险的赔偿金额为122000元，其中：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。保险期间自2010年4月7日起至2011年4月6日止，交通事故发生于保险期间内。肇事车辆鲁B×××××号小型越野客车在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司投有500000元商业三者险及不计免赔特约险，保险期间自2010年4月7日起至2011年4月6日止，交通事故发生于保险期间内。事故发生后，被告王维宏为原告垫付医疗费用50000元。庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对原告花费的医疗费用进行审核，确认医保外用药金额为84000元。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局城阳分局交通警察大队作出的公交认字（2010）第0108号道路交通事故认定书，程序合法，认定事故发生原因正确，原审予以采信。根据该事故认定书，被告王维宏应承担事故的主要责任，原告常富利应承担事故的次要责任，综合考虑本案的实际情况，被告王维宏与原告常富利承担事故责任的比例以7：3为宜。被告王维宏系被告青岛福生食品有限公司职工，其在履行职务行为过程中致他人人身财产受到损害的，民事赔偿责任应由被告青岛福生食品有限公司承受。因此，被告青岛福生食品有限公司作为肇事车辆车主和被告王维宏所在单位，应当赔偿原告因该起交通事故引发的全部经济损失的70%。因肇事车辆鲁B×××××号小型越野客车在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司投有交强险和500000元商业三者险以及不计免赔特约险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……”，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件��用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”，故原告因该事故引发的经济损失在交强险赔偿限额内的部分，应由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司赔偿；超出交强险限额的部分，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的事故责任比例在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足的，应由被告青岛福生食品有限公司赔偿其中的70%。
对于被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司关于“保险人根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，医保外用药不予赔偿”的抗辩意见，原审认为，首先，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度，属于国家福利政策范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围。其次，事故发生后，医院出于救治需要和专业角度考虑，只能是根据伤情对受害人对症用药，无法要求医生去考虑是否使用医保内用药。再次，根据保险法第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同��免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司未就其“已经向投保人对有关免责条款内容做出明确解释”提供相关证据加以证明，因此，应认定其未向投保人对有关免责条款内容做出明确解释，该免责条款不产生效力。此外，该条款以投保人难以掌握的专业知识对其保险范围进行隐形限制，客观上缩小保险范围，减轻了己方的赔偿责任，显失公平。故对于被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司关于“根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，医保外用药不予赔偿”的抗辩意见，不予支持。被告王维宏为原告垫付医疗费50000元，原审予以确认。
原告主张的医疗费134812.48元，住院伙食补助费880元，残疾赔偿金64290元，鉴定费2700元，证据充分，符合法律规定，予以支持。原告主张的护理费5136.05元、误工费60833.33元，证据确实充分，且数额合理，予以支持。原告主张的营养费3000元，根据接诊医院出具的出院医嘱，原告确实需要增加营养，但原告按照每天50元的标准主张营养费数额过高，按照每天30元的标准，支持其营养费1800元（30元×60天）。原告主张的精神损害抚慰金5000元，考虑到原告因伤致残的情况，予以支持。原告主张的交通费1802元，考虑到原告家系外地的事实，予以支持。综上，原告因该起交通事故引发的经济损失包括：医疗费134812.48元，住院���食补助费880元，残疾赔偿金64290元，鉴定费2700元，护理费5136.05元，误工费60833.33元，营养费1800元，精神损害抚慰金5000元，交通费1802元，共计277253.86元。原告的上述经济损失均已超出交强险医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额，应由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司赔偿原告120000元。超出交强险赔偿限额的154553.86元（未包含司法鉴定费2700元），应由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的事故责任比例在商业三者险限额内向原告支付保险理赔款108187.70元（154553.86元×70%）。被告王维宏为原告垫付医疗费50000元，原告应当返还，由被告王维宏自原告取得的赔偿款中直接领取。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保���法》第十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在交强险分项限额内赔偿原告常富利经济损失120000元（含精神损害抚慰金5000元），于判决生效后10日内付清。二、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在商业三者险理赔限额内向原告常富利支付保险理赔款108187.70元（由原告常富利领取58187.70元，由被告王维宏领取50000元），于判决生效后10日内付清。三、被告青岛福生食品有限公司在本案中不再向原告常富利承担赔偿责任。四、驳回原告常富利对被告王维宏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十��条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5001元，司法鉴定费2700元，邮寄费60元，共计7761元，由原告负担308元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担7453元。该被告在履行上述付款义务时将应承担的诉讼费用一并支付给原告。宣判后，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司不服，上诉至本院。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司上诉称：第一、自费药属于机动车三者险的免赔范围，依法不应由上诉人承担赔偿责任。根据被上诉人常富利一审提交的解放军第401医院住院费用清单可以看出被上诉人两次住院期间花费的医疗费中分别有自费药38968元、45599.83元，上述费用属于免赔范围，上诉人不应承担赔偿责任。第二、被上诉人常富利住院44天后康复出院，其伤情经鉴定构成十级伤残。一审判决被上诉人常富利误���时间730天明显过长。第三、被上诉人常富利伤情经鉴定构成十级伤残，一审判决上诉人赔偿被上诉人常富利精神抚慰金5000元明显过高。综上，上诉人认为一审认定事实错误，适用法律不当。请求：依法撤销青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第763号民事判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人医疗费50245元、误工费30416元、精神抚慰金1000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人常富利未作书面答辩，在二审庭审中口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
原审被告王维宏未作书面答辩，在二审庭审中口头辩称：我方不认可保险公司的上诉理由，自费药应由上诉人保险公司承担。
原审被告青岛福生食品有限公司未作书面答辩，在二审庭审中口头辩称：我们认为自费药应该由上诉人保险公司承担。
二审经��理查明：各方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司提出的“医保外用药不予赔偿”的上诉理由，本院认为，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度，属于国家福利政策范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围，原审依据被上诉人常富利的实际治疗及用药情况予以认定并无不当。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人常富利因交通事故受伤后一直未恢复痊愈，鉴定机构根据被上诉人常富利的伤情，综合认定被上诉人常富利的误工期限为730天，一审采信该鉴定结论确定被上诉人常富利的误工期限适宜，本院予以维持。精神损害赔偿主要是限于受害人因伤残或死亡以及其他造成严重损害后果的情形，本案中，被上诉人常富利因交通事故致身体十级伤残，精神遭受了一定痛苦，原审法院综合损害后果、责任能力等因素，酌定精神损害赔偿金5000元较为适宜，本院予以维持。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2140元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 袁金宏
代理审判员 赵玉霞
二〇一四年七月三十日
书 记 员 陈长明
书 记 员 姜丽丽