青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民一终字第155号
上诉人（原审被告、反诉被告）西部矿业股份有限公司，住所地西宁市城西区五四大街。
法定代表人汪海涛，董事长。
委托代理人黄小伟、王雁，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）西宁四喜商贸有限公司，住所地西宁市城中区七一路。
法定代表人张朝晖，总经理。
委托代理人郭勇，该公司业务经理
委托代理人寻丙沂，青海同光律师事务所律师。
上诉人（原审原告）西部矿业股份有限公司（以下简称西部矿业）因与被上诉人（原审被告）西宁四喜商贸有限公司（以下简称四喜商贸）定作合同纠纷一案，于2013年1月10日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的《服装定制合同》、四喜商贸退还货款47598元、赔偿损失8846元。西宁市城区人民法院于2013年4月22日作出（2013）中民一初字第154号民事判决，西部矿业不服原判提起上诉。本院于2013年5月29日受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月18日公开开庭进行了审理。西部矿业的委托代理人黄小伟、四喜商贸的委托代理人郭勇、寻丙沂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月14日，西部矿业、四喜商贸签订了一份《服装定制合同书》，双方约定，规格一西装单价7162元、衬衣单价1600元、裙子单价2192元，规格二西装单价2500元、衬衣单价680元、裙子单价825元，总价款按实际量体人数、交货数量进行结算；四喜商贸于2011年9月7日进行首次团体量体，2011年10月9日前交货，如因西部矿业原因，四喜商贸未能在约定时间完成量体的，交货时间顺延，另西部矿业部分人员出差等原因，未能在首次团体量体时间进行量体的，由双方另行协商量体时间，交货时间为自该批次量体完成之日起45日内交货；服装定制面料及款式要求四喜商贸根据西部矿业确定的面料及款式制作，规格一西装及裙子面料MWl941、衬衣面料JM2122-02；规格二西装及裙子面料70毛黑色、衬衣面料SC2008694（红色）、SC2008695（蓝色），男装款式二粒扣双开叉，女装款式三件套裙后开叉膝盖以上二粒扣，具体款式见样板；服装出现质量问题，应按西部矿业要求负责免费更换；四喜商贸负责上门量体，确保西部矿业每位职员合身，如有不适，四喜商贸负责无条件修改，直至每位职员满意为止；验收标准按西部矿业确定的面料、款式及样板进行验收，验收不合格的，西部矿业有权要求重做、修改或调换；合同生效后l0日内，西部矿业支付定金人民币10万元整，余款按实际交货数量进行结算，并于所定制服装全部制作完成且经验收合格无异议后7日内一次性付清。合同签订后，西部矿业于2O11年9月21日给四喜商贸支付定金10万元，由于四喜商贸主营业务包括通过与迪安派登洋服（杭州）有限公司签订合作协议，成为青海省“派登”服饰销售的总代理并承接派登服饰团购及零售业务，故此西部矿业、四喜商贸双方虽然在定制合同中未能明确约定定制服装的品牌，但是双方都明白定制的是“派登（PERTERTEVERE）服饰”。2011年10月28日，四喜商贸陆续交付了标识为“派登（PERTERTEvERE）”牌的男女式西服23套及男女式衬衣43件。西部矿业收货后，经验收发现该批定制服装质量不合格，存在以次充好，以假充真的嫌疑，便派专人携带该批服装到迪安派登洋服（杭州）有限公司进行鉴定。2011年12月29日迪安派登洋服（杭州）有限公司确认送检的定制服装中“派登（PERTERTEVERE）”牌男女式西服18套、男女式衬衣43件均系假冒商标。2012年3月16日西部矿业以团购的“派登”牌服装涉嫌侵犯他人商标专用权为由，到工商行政管理部门进行举报，西宁市工商管理局城中分局于2012年8月16日作出宁中工商案处（2012）第099号“关于西宁四喜商贸有限公司销售侵犯他人注册商标专用权商品违法行为的行政处罚决定”。四喜商贸拒绝承认有合同违约行为，提出“派登”服装出现意外后，在2011年11月4日承诺给西部矿业另外定制意大利乔治白（GIUSEPPE）品牌的服装，经与西部矿业的经办人张莉联系，四喜商贸专门到西部矿业给其员工进行量体，公司高管西服五套4男1女，按合同规格一计价，总价值54002元，普通员工西服二十三套14男9女，按合同规格二计价，总价值96205元。由于四喜商贸认可“派登”服装出现问题其有过错，同意免收规格一的五套服装的货款，但意大利乔治白服装制作完毕后西部矿业拒绝验货，导致该批服装一直积压在四喜商贸。
原审法院认为，四喜商贸在合同的履行期间，交付西部矿业的合同标的物派登（PERTERTEVERE）服装，除西部矿业同意接受的合同规格一的5套外，其余18套及衬衣43件经“派登”的生产厂家迪安派登洋服（杭州）有限公司确认系假冒商标，四喜商贸的行为又被工商行政管理部门定性为销售侵犯他人注册商标专用权商品的违法行为，因此四喜商贸构成违约。商标假冒事件发生后，四喜商贸承诺给西部矿业更换意大利乔治白（GIUSEPPE）品牌的服装，现“乔治白”服装已定制制作完毕，但双方至今未办理验货移交手续，故此双方更换意大利“乔治白”服装的行为，应是对《服装定制合同书》标的物的变更，该变更系双方当事人真实意思表示，应属有效，双方应按约履行。双方签订的服装定制合同涵盖了承揽的意思表示，定制的服装不是种类物而是特定物，解除合同不利于双方合同目的实现，西部矿业主张解除合同的诉讼请求，理由不能成立。四喜商贸反诉请求合同继续履行的诉讼请求成立，予以支持。关于四喜商贸合同违约给西部矿业造成的违约损失，四喜商贸应承担赔偿责任，西部矿业要求按合同约定的定金罚则赔偿违约损失8846元并无不当。由于合同继续履行，四喜商贸当庭承诺西部矿业已接受的5套规格一的“派登”服饰免收货款，但“乔治白”服装的货款余款50207元请求立即支付，因该批服装尚在四喜商贸处，至今未验收交付，双方应遵照合同执行，逾期应承担相应的违约责任。因此四喜商贸的该项反诉请求，尚不具备给付条件，待条件成就后，四喜商贸可另行主张。遂判决《服装定制合同书》继续履行、四喜商贸给付西部矿业违约损失赔偿款8846元、驳回西部矿业和四喜商贸其他诉讼请求。
西部矿业上诉称，西部矿业与四喜商贸并未就变更合同达成一致意思表示，且西部矿业与四喜商贸之间的磋商行为缺乏变更合同的必备要件，因此原审判决认定变更合同事实不清。《中华人民共和国合同法》规定当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更的必备要件是意思表示一致，变更内容明确。西部矿业与四喜商贸签订的《服装定制合同书》中包含以下主要要件，服装品牌为迪安派登洋服（杭州）有限公司生产的“派登”牌西服，服装面料编号为MWl941，衬衣面料为JM2122-02，交货时间是自量体结束之日起45日内交货，以上要件完整构成了合同的主要内容。由于四喜商贸在履行合同过程中存往欺诈行为，提供了假冒注册商标的“派登”牌服装，西部矿业发现该项违约行为后，立即提出异议。四喜商贸在此情况下与西部矿业进行协商，希望另行提供“乔治白”服装。西部矿业初步同意四喜商贸提供“乔治白”服装，并由四喜商贸于2011年11月4日进行了量体。但量体结束后，由于西部矿业与四喜商贸未能就“乔治白”服装的面料、款式等达成一致意见，双方未能达成最终一致意见。由此可见量体仅系西部矿业与四喜商贸进行磋商时的部分履行行为，而西部矿业定制服装的最重要目的之一，服装面料和服装款式起到至关重要的作用。四喜商贸提供的量体单足以证明，双方并未就服装面料及款式达成一致意见，在此情况下原审判决以所谓量体单即认定已经变更了合同显属认定事实错误。《服装定制合同书》对交货时问有明确约定，按照约定四喜商贸的供货时间为32日。按照合同变更的原则，合同部分条款变更的其余条款继续履行。因此，即使按照原审判决的逻辑认定量体行为构成对合同标的的变更，但因双方对交货时间未进行变更，仍应按照上述约定的时间即2011年12月6日前交货，如四喜商贸超过一个月，西部矿业即有权解除合同。因此，即使原审判决认定本案合同变更的事实成立，但由于四喜商贸迟延交货，合同约定之解除条件也已经成就，西部矿业要求解除合同也符合约定。原审判决认定四喜商贸已经制作完成了28套“乔治白”服装，但从原审判决罗列的证据可见，四喜商贸仅提供了两份证据，即《服装定制合同书》和量体单。《服装定制合同书》系购买“派登”牌服装的约定，而量体单仅能证明四喜商贸进行了量体，不能证明四喜商贸己经加工完成了28套“乔治白”服装的事实。由此可见原审判决认定已经制作了28套“乔治白”服装没有任何证据证实，显见认定事实的证据不足。请求撤销原审判决第一、三项、判令解除《服装定制合同书》、四喜商贸返还货款47598元。
四喜商贸辩称，第一次服装出现意外后，双方本着互谅互让的态度变更了合同，服装面料及颜色都是按原合同执行，如果没有对方同意，四喜商贸不会花钱定制“乔治白”服装。服装做好后西部矿业拒收，现积压在四喜商贸，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理时，西部矿业、四喜商贸除对双方的《服装定制合同书》是否变更存在争议外，对一审判决查明的基本事实经过没有异议，本院对各方无异议的事实予以确认。
另，西部矿业认可其已收取的“派登”服装价款为54002元，并将诉求退还的货款数额变更为45998元。
本院认为，因西部矿业与四喜商贸争议的就是双方签订的《服装定制合同书》是否变更，故应由主张合同变更的四喜商贸对引起合同变更的事实承担举证责任。一审时四喜商贸为证明合同变更提交了2011年11月4日由西部矿业员工张莉签字确认的28人的“乔治白”服装的定制量体单，二审时提交了2012年5月23日要求西部矿业接收“乔治白”服装的函。因四喜商贸催西部矿业接收服装的函件形成于四喜商贸所述的协商变更合同之后，而且均是四喜商贸的单方陈述，无法证明其所述协商合同变更的相关事实。而定制量体单可以证明四喜商贸曾与西部矿业协商更换服装的情况，西部矿业对此也予以认可，但该定制量体单并未注明服装面料、颜色、款式，也无四喜商贸所述的服装仍按《服装定制合同书》约定内容执行的相关记载。因“派登”服装与“乔治白”服装的生产厂家不同，各自厂家有关服装面料编号是否一致不明，在西部矿业不认可合同内容已变更的情况下，仅凭定制量体单只能证明四喜商贸与西部矿业曾经协商过更换服装事宜并进行了量体，而不能充分证明双方已实际变更了《服装定制合同书》，以及更换后的服装仍然采用《服装定制合同书》中约定的面料。同时，四喜商贸认可的获准与西部矿业协商变更合同的经办人即为本案四喜商贸的委托代理人郭勇。而在诉讼中，郭勇虽然坚称其与西部矿业经办人已协商变更了合同，同时其亦认可量体后，四喜商贸收到了西部矿业提出的合同文本，但因西部矿业要求苛刻，四喜商贸并未接受合同内容，此陈述与工商管理部门处理四喜商贸销售侵犯他人注册商标专用权商品案件时对郭勇的调查笔录一致。在该笔录中郭勇称“按画册上服装的样式又重新给西部矿业订制服装的人员重新量了尺寸，准备做乔治白牌的服装，在签订合同时由于张莉提出的条件苛刻所以没谈成……”，因此，虽然四喜商贸与西部矿业协商更换服装并进行了量体，但因四喜商贸并未接受西部矿业提出的要约，双方实际未就变更事宜达成一致，双方签订的《服装定制合同书》并未并更，双方仍应按照《服装定制合同书》的约定全面履行。原审认定西部矿业与四喜商贸协商更换服装，合同即已变更依据不足，应予纠正。鉴于四喜商贸未能按照约定履行自己提供定制服装的义务，且逾期仍无法履行，按照合同中四喜商贸公司逾期30日以上不能按照约定履行交货义务，西部矿业有权解除合同并适用定金罚则的约定，西部矿业有权要求解除合同并追究违约责任。四喜商贸在明知并未与西部矿业协商一致的情况下，单方面制作服装，该后果应由其自行承担，其主张继续履行变更后合同的请求应不予支持。因西部矿业认可其实际收到服装的数量和价款，四喜商贸应退还多收取的服装款45998元，并支付西部矿业按定金条款主张的8846元。依照《中华人民共和国合同法》第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第六十条、第七十八条、第九十三条二款、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第154号民事判决第二项，即西宁四喜商贸有限公司给付西部矿业股份有限公司违约损失赔偿款8846元；
二、撤销西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第154号民事判决第一、三、四项，即《服装定制合同书》继续履行、驳回西部矿业股份有限公司和西宁四喜商贸有限公司其他诉讼请求；
三、解除西部矿业股份有限公司与西宁四喜商贸有限公司签订的《服装定制合同书》；
四、西宁四喜商贸有限公司于判决生效后十日内退还西部矿业股份有限公司货款45998元；
五、驳回西宁四喜商贸有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1311元、反诉案件受理费600元、二审案件受理费1911元均由西宁四喜商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 付元泰审判员赵亮
二〇一三年六月二十日
书记员 丁 洁 琳
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国合同法》
第二十条、有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
第二十一条、承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十五条、承诺生效时合同成立。
第二十六条、承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
第三十条、承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
第六十条、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十八条、当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
第九十三条、当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百一十六条、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条一款二项、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。