浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商外终字第40号
上诉人（原审被告）：余姚友嘉塑料模具有限公司。
法定代表人：严巨灿。
委托代理人：徐能辉。
委托代理人：卜晓明。
被上诉人（原审原告）：宁波赛迪妮酒店用品有限公司。
代表人：邵虹芬。
委托代理人：马科辉。
上诉人余姚友嘉塑料模具有限公司（以下简称友嘉公司）为与被上诉人宁波赛迪妮酒店用品有限公司（以下简称赛迪妮公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2014）甬余商外初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭于2014年10月23日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月9日，赛迪妮公司与友嘉公司签订《模具产品开发协议》（以下简称《开发协议》）一份，约定由赛迪妮公司委托友嘉公司开发其拥有新型外观专利的吸尘器模具，开模具周期为45天（收到预付款日起至试模成功日止），模具开发费用双方各出资50%，双方各拥有此模具的一半产权。此外，双方还就各自的权利、义务等作了明确的约定。嗣后，赛迪妮公司陆续向友嘉公司支付了134020元的款项。但友嘉公司至今未完成模具的开发工作。
赛迪妮公司于2014年2月10日以友嘉公司未按约完成模具开发致使其无法向外商交付货物为由向原审法院起诉，请求判令：1.解除双方于2012年9月9日签订的《开发协议》；2.友嘉公司归还赛迪妮公司已支付的开发费用134020元；3.友嘉公司赔偿赛迪妮公司利息损失8000元。庭审中，赛迪妮公司变更诉讼请求为：1.解除双方于2012年9月9日签订的《开发协议》及2013年4月28日签订的《模具产品开发协议补充协议》（以下简称《补充协议》）；2.友嘉公司归还赛迪妮公司已支付的开发费用134020元。
友嘉公司原审中未作答辩。
原审法院经审理认为：赛迪妮公司与友嘉公司之间签订的《开发协议》、《补充协议》合法有效，合同双方应当全面履行各自义务。友嘉公司在收取相应款项后，未在约定期限内完成模具开发工作，显属违约，且经赛迪妮公司多次催促下仍未履行相关义务，在诉讼期间经公告后又未到庭应诉，其行为已表明不履行合同义务，赛迪妮公司要求解除双方之间的合同关系，理由正当，依法予以支持，同时对赛迪妮公司要求友嘉公司返还已支付的开发费用亦予以支持。友嘉公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，且不影响案件的审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项，第九十七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年5月19日作出如下判决：一、解除赛迪妮公司与友嘉公司于2012年9月9日签订的《开发协议》及2013年4月28日签订的《补充协议》；二、友嘉公司返还赛迪妮公司支付的模具开发费用134020元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，由友嘉公司负担。款限于判决发生法律效力后七日内交纳。
友嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审事实认定错误。1.赛迪妮公司多次要求修改模具设计方案，迟迟不能最终定稿，致使友嘉公司未及时交付设计模具。2.赛迪妮公司未向友嘉公司付清涉案模具款，友嘉公司系依法行使留置权。二、原审法院未依法向友嘉公司送达诉讼材料，致使友嘉公司错失举证及答辩权利。综上，请求依法改判驳回赛迪妮公司的诉讼请求。
赛迪妮公司答辩称：一、赛迪妮公司系为履行与外商的合同而与友嘉公司订立《开发协议》，但友嘉公司在规定的交付周期内一直未交付，导致了赛迪妮公司与外商的合同被取消，合同目的不能实现，相关责任应由友嘉公司承担。2013年4月27日之后，赛迪妮公司多次与友嘉公司负责人徐辉联系，但其采取拒听电话方式拒绝履行合同。二、原审法院系先向友嘉公司注册地邮寄送达、在无法送达的情况下才采取公告方式送达，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审期间，友嘉公司为证明其上诉理由，向本院提交如下证据：
1.《开发协议》1份，拟证明友嘉公司承揽开发模具，并对于模具拥有一半产权，模具交由友嘉公司保管；
2.《补充协议》1份，拟证明赛迪妮公司认可模具开发费用及开发时间超过原协议约定，总价款为281020元；
3.电子邮件1组，拟证明：（1）赛迪妮公司一再修改模具设计，致使模具无法按期交付，（2）赛迪妮公司认可模具推迟交付，（3）赛迪妮公司要求取走涉案模具，但友嘉公司要求赛迪妮公司付清全部款项后方能交付；
4.公证书1份，拟证明赛迪妮公司要求先取走模具后付款，友嘉公司予以拒绝；
5.阿里旺旺聊天记录13份，拟证明赛迪妮公司多次修改设计，致使友嘉公司无法按期交付模具。
对友嘉公司提供的上述证据，赛迪妮公司质证认为，对证据1真实性无异议，对证明内容有异议；对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，协议内容仅能反映双方就增加的开模费用进行约定，但对开模超期的违约责任未进行约定；对证据3证明目的有异议，认为系友嘉公司迟延交付模具致使订单取消，赛迪妮公司无法通过电话联系到友嘉公司经办人徐辉，友嘉公司是以该行为表明不愿意继续履行合同；对证据4的形式真实性无异议，对证明内容的意见同证据3；对证据5中聊天记录的内容予以确认，但认为友嘉公司未提交对其不利部分的聊天记录。
赛迪妮公司为证明其辩称理由，向本院提交如下证据：
1.部分样品的照片及要求修改的部位说明1份，拟证明以友嘉公司模具加工的产品存在瑕疵；
2.《产品开发合作协议书》1份，拟证明赛迪妮公司的关联公司又与案外企业签订了模具开发协议；
3.外商订单1份，拟证明外商曾就涉案产品向赛迪妮公司发送先期订单；
4.电子邮件1份，拟证明赛迪妮公司已向友嘉公司指定模具最后交付期限。
对赛迪妮公司提交的上述证据，友嘉公司质证认为，对证据1真实性有异议，且认为无法证明待证事实；对证据2真实性有异议，且认为与本案无关；对证据3真实性有异议，英文证据未经翻译，不符合证据形式要件，且该证据也与本案无关；对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，认为不能证明友嘉公司产品出现问题而导致客户退单，亦无法证明赛迪妮公司限期要求友嘉公司修改模具。
对上述证据，本院经审核认为：
因二审中赛迪妮公司与友嘉公司一致确认涉案模具应于2013年5月初付清模具款的同时交付，故之前磋商过程涉及的友嘉公司提供的证据1、3、4、5及赛迪妮公司提供的证据4与本案争议缺乏直接关联性，本院不予认定；友嘉公司提供的证据2，赛迪妮公司对其真实性无异议，本院予以认定，对该证据的证明力将在下文具体阐述。赛迪妮公司提供的证据1、2、3均无原件，且友嘉公司对其真实性不予认可，故本院不予认定。
本院二审审理认定：
2013年4月28日，友嘉公司与赛迪妮公司签订《补充协议》1份，确认实际产生的模具开发费用为281020元，赛迪妮公司向友嘉公司支付的款项总计134020元，包括模具费80000元，委托代付配件尾款54020元。友嘉公司与赛迪妮公司一致确认2013年5月初交付模具，赛迪妮公司应在交付模具的同时付清《补充协议》确认的模具总价款。之后赛迪妮公司未按约付款。
本院经二审审理认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。
二审中，双方均同意解除涉案《开发协议》及《补充协议》。
本案二审争议焦点是友嘉公司是否存在违约行为。对此，本院认为：一、二审中双方均确认模具应于2013年5月初赛迪妮公司付清模具款的同时交付，但赛迪妮公司之后未按约支付剩余模具款，友嘉公司未向赛迪妮公司交付模具系其依法行使同时履行抗辩权。二、赛迪妮公司辩称友嘉公司涉案业务经办人徐辉在2013年4月27日后即不接听其电话的行为表明友嘉公司拒绝履行合同，但从本案所涉合同履行情况看，双方除电话联系外，频繁通过电子邮件、网络即时聊天工具阿里旺旺进行联系，而涉案《开发协议》亦载明了友嘉公司的地址、联系电话及传真号码，赛迪妮公司可通过除手机外的其他方式与友嘉公司取得联系，故赛迪妮公司该主张缺乏事实及法律依据。综上，赛迪妮公司以友嘉公司迟延履行致使合同目的落空为由诉请解除合同，并要求友嘉公司返还模具开发费用，欠缺合同及法律依据，本院不予支持。友嘉公司未违约，其上诉请求应予支持。
此外，原审法院系向友嘉公司原公司注册地邮寄诉讼材料，友嘉公司搬离公司注册地后未办理工商变更手续，亦未在原址标明公司新地址，原审法院在诉讼材料被退回后，亦无法以其他方式进行送达的情况下，采用公告程序送达符合法律规定，友嘉公司该上诉理由不成立。
综上，因二审中友嘉公司与赛迪妮公司确认新的事实，致使二审认定的事实与原审不一致，本院对友嘉公司的上诉请求部分予以支持，并依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省余姚市人民法院（2014）甬余商外初字第24号民事判决第一项，即：解除上诉人余姚友嘉塑料模具有限公司与被上诉人宁波赛迪妮酒店用品有限公司（ningbosineotechotelequipmentco，limited.）于2012年9月9日签订的《模具产品开发协议》及2013年4月28日签订的《模具产品开发协议补充协议》；
二、变更浙江省余姚市人民法院（2014）甬余商外初字第24号民事判决第二项为：驳回被上诉人宁波赛迪妮酒店用品有限公司（ningbosineotechotelequipmentco，limited.）的其他诉讼请求。
一审案件受理费2980元，二审案件受理费2980元，均由被上诉人宁波赛迪妮酒店用品有限公司（ningbosineotechotelequipmentco，limited.）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛坚儿
审 判 员 周 娜
审 判 员 孙 斌
二〇一四年十一月十八日
代书记员 张李卡