北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京02刑终252号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘爱华（别名：刘清虹），女，1962年12月4日出生于湖北省襄阳县，汉族，硕士研究生文化，北京集福农业发展有限公司法定代表人，住北京市海淀区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被羁押，同年5月10日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人韩红梅，湖北立丰律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人刘爱华犯诈骗罪一案，于二○一七年四月一日作出（2016）京0111刑初757号刑事判决。原审被告人刘爱华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二Ｏ一七年七月三日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员陆昊出庭履行职务，上诉人刘爱华及其辩护人韩红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：2013年7月至8月间，被告人刘爱华虚构自己能够帮助闫某和谢某1的儿子谢某2在高考分数未达到北京市二类本科录取分数线的情况下，被北京大学录取的事实，骗取闫某和谢某1人民币48.5万元。被告人刘爱华于2016年4月26日被传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：被害人闫某的陈述及辨认笔录，被害人谢某1的陈述及辨认笔录，证人唐某、叶某、谢某2、李某、贾某、高某的证言，中国工商银行账户交易明细及个人业务凭证、收据、文检鉴定书、北京大学校内信息门户网站信息、工作说明、报案记录、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息及被告人刘爱华的供述等。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人刘爱华以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。故判决：一、被告人刘爱华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人刘爱华退赔人民币四十八万五千元，发还被害人闫某、谢某1。
在本院审理过程中，刘爱华及其辩护人提出通知证人出庭作证、调取有关书证的申请，并针对一审判决书所列证据、认定事实及行为定性当庭发表了意见，具体如下：
一、刘爱华及其辩护人所提申请
刘爱华及其辩护人均申请通知证人唐某出庭作证，刘爱华还申请调取谢某2就读北京大学人力资源管理高级研修班（以下简称高级研修班）的报到材料。
二、刘爱华及其辩护人对一审判决书所列证据的意见
1.关于被害人闫某、谢某1的陈述：（1）在案被害人的陈述存在无同步录音录像，或录音录像不同步、不完整的情况；（2）被害人在前期的陈述中承认收到高级研修班对谢某2的录取通知，后又予以否认，陈述前后矛盾。
2.关于证人唐某的证言：（1）在案唐某的证言存在无同步录音录像，或录音录像不同步、不完整的情况；（2）从现有录音录像中可以看出，侦查人员对唐某的询问存在诱导性发问；（3）唐某在证言中明确表示，其将闫某、谢某1介绍给刘爱华后，“后来闫某就单独找刘爱华谈上学的事了”，其听“刘爱华说”的内容属于传来证据，且未得到刘爱华供述的印证；（4）一审及二审法院通知唐某出庭作证，唐某均拒绝出庭接受质询。
3.关于证人叶某的证言：（1）在案叶某的证言同样存在录音录像时间不同步、不完整的情况；（2）在本案一审及二审审理期间，叶某对其在侦查机关签字确认的证言内容明确提出异议。
综上，侦查人员向闫某、谢某1、唐某、叶某收集的言词证据，取证程序不合法，闫某、谢某1的陈述自相矛盾，唐某的证言系传来证据，缺乏刘爱华供述与之印证，且唐某未出庭接受法庭质询，叶某对其证言内容提出异议，均不能作为指控刘爱华犯诈骗罪的依据。
三、刘爱华及其辩护人对一审判决书认定的事实及行为定性的意见
1.刘爱华未向闫某、谢某1承诺帮助谢某2就读北京大学并取得学籍，刘爱华仅表示在谢某2高考落榜后，就谢某2出路问题为闫某、谢某1提供信息收集和咨询等中介服务，以此收取服务费。
2.2013年9月，闫某、谢某1到高级研修班进行现场咨询，领取了谢某2的录取通知书，并签订入学确认函，对高级研修班的性质有充分的认知。
3.谢某2就读高级研修班后，因自身原因退学，经复读参加高考被北京联合大学录取，期间闫某、谢某1并未对刘爱华提供的中介服务并收取费用提出异议。谢某2被北京联合大学录取后，闫某、谢某1为向刘爱华追回已支付的中介服务费，与唐某共同虚构了刘爱华承诺帮助谢某2就读北京大学并取得学籍的事实。
综上，刘爱华与闫某、谢某1之间属于民事中介服务法律关系，刘爱华不具有诈骗他人钱款的主观故意和客观行为，依法应宣告其无罪。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：一审法院认定刘爱华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，刘爱华上诉理由不能成立，应驳回刘爱华的上诉，维持原判。
经审理查明：
2013年7月至8月间，上诉人（原审被告人）刘爱华谎称能够帮助被害人闫某、谢某1之某在高考分数未达到北京市二类本科录取分数线的情况下，被北京大学录取，以此骗取闫某、谢某1的钱款。同年8月13日，闫某和谢某1向刘爱华指定账户汇款人民币48.5万元。
2016年4月26日，刘爱华经侦查人员电话传唤后到案。
上述事实有经一审法院庭审举证、质证，并经本院审核属实的下列证据证实：
1.被害人闫某的陈述及辨认笔录证明：2013年5月左右，其和唐某说儿子谢某2考试成绩不理想。唐某说帮其找人，看能不能上一个好点的学校。同年7月，谢某2高考考了485分。其和唐某联系，唐某和她生意上的合作伙伴刘爱华联系。同年七八月，在海淀区苏州桥附近长远大厦刘爱华的办公室，其和谢某1、唐某、刘爱华见面，还有一个男子在搞卫生，其后来知道是刘爱华爱人。其、唐某和刘爱华说过要有正式学籍，刘爱华说谢某2到北京大学上学有学籍，是全国统招生待遇。8月初，唐某到其家说谢某2上学的事定了，要交48.5万元。刘爱华也打了电话，并把汇款账号和户名发到谢某1的手机上，户名是刘清虹。8月13日，其给刘爱华提供的账户转账48.5万元。
2013年9月，刘爱华给谢某1打电话，让带谢某2到北京大学资源宾馆大厅找她，她给谢某2发录取通知书。9月13日，其和谢某1、谢某2到北京大学资源宾馆大厅，刘爱华拿出落款为高级研修班的录取通知书，让谢某29月14日和她一起去报到。9月14日，其和谢某1、谢某2到北京大学资源宾馆找到刘爱华，刘爱华带其三人到北京大学正大国际交流中心三层的会议室，其以现金方式交了谢某2的学费、管理费等共计5.2万元。交完钱后，其和谢某1、刘爱华走了，谢某2留校上课。过了一个多月，谢某2说学校是短期培训机构，就退学了。其和谢某1多次打电话找刘爱华退款，刘爱华说学校已经找完，钱不可能退。其和谢某1多次找唐某，唐某说已多次找刘爱华，刘爱华说办不了。刘爱华一直不退钱，其就报了案。
闫某从12张不同女性正面免冠照片中指认刘爱华系诈骗其钱款的犯罪嫌疑人。
2.被害人谢某1的陈述及辨认笔录证明：其和闫某是夫妻，通过唐某介绍认识了刘爱华。2013年，其儿子谢某2高考考了485分，其和闫某让刘爱华帮忙找个好的大学。第一次和刘爱华见面，有其和闫某、唐某，刘爱华丈夫也在场，当时说了要有统招生待遇，有北京大学正式毕业证，刘爱华说就是北京大学正规生。2013年8月，唐某转告其和闫某，说要交48.5万元。刘爱华给其发过来一个中国工商银行账号，户名是刘清虹，让把钱打到该账号。其和闫淑敏给这个账号打了48.5万元。
2013年9月中旬，刘爱华电话通知其和闫某去北京大学一个宾馆找她。9月13日，其、闫某和刘爱华见面，刘爱华给了一个高级研修班的入学通知。其也没多想，就认为是北京大学的入学通知。刘爱华让第二天带着谢某2的高中档案和学费去找他。9月14日，其和闫某带着谢某2去报到，刘爱华带着去了北京大学一个楼里的三层办公室，闫某以现金方式交了5万多元，收钱的人开了收据。过了两个月，谢某2说学校不是正规大学，没有学籍，其和闫某同意谢某2退学。其和闫某找到刘爱华，把学校情况说了。刘爱华说谢某2是通过非常途径进来的，就是这样，一切费用不能退。
谢某1从12张不同女性正面免冠照片中指认刘爱华系诈骗其钱款的犯罪嫌疑人。
3.证人唐某的证言证明：其和闫某是好朋友。大约在2013年6月，闫某儿子谢某2高考成绩不好，闫某让其帮忙给谢某2找个大学上。其找到刘爱华，刘爱华说在北京大学想想办法。其把消息告诉了闫某了，约好时间去刘爱华公司见面。当时有其和闫某夫妻、刘爱华夫妻。见面后，刘爱华说让谢某2去北京大学汇丰商学院上学，学院在深圳，是本硕连读。其和闫某又见过刘爱华几次，主要谈孩子上学是不是正规生，刘爱华说是北京大学正规生，之后闫某就单独找刘爱华谈。9月中旬，谢某2接到了一个培训班的录取通知书。其当时就急了，去找刘爱华。刘爱华说这是北京大学自我保护措施，谢某2的通知书和正规录取通知书一样，正规生就会告北京大学，对正规生不公平。谢某2去上学后，其听闫某说，谢某2不是北京大学正规生，后就不上了。其和闫某等向刘爱华要过钱，刘爱华说钱退不了。
4.证人谢某2的证言证明：2013年9月，其去北京大学上过学，到校学习两个月后发现上的是高级研修班，没有学籍。
5.证人李某的证言证明：其是高级研修班的班主任，高级研修班招生途径包括网上招生和老师推荐，只要是高中以上学历，无违法犯罪记录，自愿到学校学习培训的都可以参加。2013年9月，谢某2报名入学，上了有三四个月就不上了，因为要回去参加高考。高级研修班只办了这一届，一共招收了十多个人。高级研修班和北京大学光华管理学院、汇丰商学院没有任何关系，就是一个社会培训机构。谢某2、高某等人入学都签过确认函，大概内容就是学校的介绍，研修班学习内容，在研修班学习以后的去向。签订确认函的目的，也是怕跟北京大学统招生弄混了。现在培训机构已经取消，其找过确认函，但没找到。
6.证人贾某的证言证明：李某在北京大学里面一个教育培训机构上过班。
7.证人高某的证言证明：2013年8月，其到北京大学进行网上教育学习。其去上学时就知道网上教育没有学籍。当时谢某2和其住一个宿舍，他在学校待了两个月左右就走了。其入学时签过入学协议之类的东西，具体内容记不清了。
8.中国工商银行账户交易明细、个人业务凭证证明：2013年8月13日，闫某中国工商银行账户向刘清虹中国工商银行账户（账号：×××）转款48.5万元。刘清虹账户收款后，经多次汇款、转账、取款等，至2013年12月27日账户余额57.13元。
9.收据、文检鉴定书证明：2013年9月14日，高级研修班收取闫某为谢某2交的学费、管理费等共计5.2万元。经鉴定，收据上交款人“闫某”的签名字迹是本案被害人闫某所写。
10.北京大学校内信息门户网站信息证明：北京大学招生办公室负责本科生招生工作，通过其他渠道进行本科生招生行为均属于冒用北京大学名义的行为。北京大学继续教育部负责成人学历教育和非学历继续教育的审批事宜，未经审批的继续教育项目均属于冒用北京大学名义的行为。
11.工作说明证明：侦查人员电话联系李某，李某称高级研修班已解散，相关材料无法找到。
12.报案记录、受案登记表、立案决定书、到案经过证明：2014年8月29日，闫某报案称被刘爱华诈骗。2015年1月15日，北京市公安局房山分局对闫某被骗案立案侦查。2016年4月26日，刘爱华被传唤到案。
13.户籍信息证明上诉人刘爱华的自然身份情况。
14.上诉人刘爱华在侦查阶段的供述证明：2013年下半年，唐某说她朋友的孩子可能考不上大学，让其帮忙找一所大学上。其和唐某、闫某说，耽误其时间和精力，其收费不能少于50万元。其通过短信把账号发给了谢某2的父亲，后来闫某给转了40多万元。收钱后，其就给谢某2找了北京大学校区里的培训机构。同年9月底，其把谢某2、闫某带到北京大学正大国际交流中心报到，闫某给谢某2办的入学手续。过了几个月后，唐某说谢某2不在那个学校上了，谢某2父母向其要当初给其的介绍费，其说已经给谢某2安排进北京大学上学，事情已经办了，其不同意退钱。谢某2父亲多次给其打电话要钱，其也没同意。其给谢某2联系过汇丰商学院和光华管理学院，但谢某2条件不够。其在广西南宁一个派出所用刘清虹的名字办过身份证。
根据审理查明的事实及证据，本院对刘爱华及其辩护人所提申请和意见审查认定如下：
一、对刘爱华及其辩护人所提申请的审查
1.关于刘爱华及其辩护人所提通知证人唐某出庭作证的申请，法庭经依法通知后，唐某表示在侦查阶段已对所知案情作如实陈述，不再出庭接受询问，本院将根据证据采信规则，对唐某在侦查阶段所作笔录进行认定。
2.关于刘爱华所提调取谢某2就读高级研修班报到材料的申请，经查，在案证人李某的证言及侦查机关出具的工作说明证明，高级研修班现已解散，谢某2报到的相关材料没有找到，证据因客观原因未能调取，本院将根据在案证据对刘爱华涉嫌的犯罪事实作出认定。
二、对刘爱华及其辩护人针对证据所提意见的审查
关于刘爱华及其辩护人针对被害人闫某、谢某1的陈述，以及证人唐某、叶某的证言所提意见，经查：
1.我国刑事诉讼法及相关法律文件均未对询问被害人、证人作出同步录音录像的强制性规定。故是否存在同步录音录像，不能成为取证合法与否的判断标准。无同步录音录像，但被害人陈述、证人证言取证符合法定程序，询问对象对取证合法性未提出异议，也应认定取证合法。
2.被害人闫某、谢某1均认可收到高级研修班对谢某2的入学通知函，但否认收到北京大学的录取通知书，被害人关于该节的陈述并不存在前后矛盾。
3.侦查人员在询问证人唐某的过程中，在不违背唐唐某真实意思表示的前提下，对唐某所知案件事实的陈述与其进行确认，后经唐某签字认可，可以避免唐某表意模糊，不应视为诱导性发问。
4.传来证据并非我国刑事诉讼法对证据的分类，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条第（一）项、第七十五条第二款明确规定，对证人证言应当着重审查内容是否为证人直接感知，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。证人唐某在将闫某、谢某1介绍给刘爱华后，闫某、谢某1单独找刘爱华谈谢某2上学的事，不影响唐某对此前其直接感知案件事实的描述。此后，唐某对听“刘爱华说”内容的描述，同样属于其直接感知范畴，并非其个人猜测、评论或推断，可以作为定案的依据，且不以刘爱华供认为前提条件。
5.侦查人员对唐某多次进行询问的程序合法，唐某的证言内容稳定，且与在案其他证据相互印证，其书面证言与到庭作证具有同等法律效力。故唐某虽经刘爱华及其辩护人申请未能出庭作证，但不影响书面证言的采信。
6.证人叶某虽在侦查机关所作笔录上签字确认，但事后否认该份笔录内容是其真实意思表示，结合被害人闫某的陈述，闫某等人与刘爱华商谈谢某2上学事宜，叶某“在搞卫生”，叶某是否直接感知案件事实不明，故本院对在案叶某的证言不予确认。
综上，刘爱华及其辩护人对闫某、谢某1的陈述以及唐某的证言所提意见不能成立，本院不予采纳；所提不应将叶某的证言作为指控刘爱华犯诈骗罪的依据的意见成立，本院予以采纳。
三、对刘爱华及其辩护人关于事实认定及行为定性所提意见的审查
本案核心问题有二：其一，刘爱华能否在谢某2高考分数不够的情况下帮助谢某2取得北京大学的学籍？其二，被害人基于何种原因将涉案48.5万元交付刘爱华？控辩双方对问题一无争议，刘爱华不具备帮助谢某2取得北京大学学籍的能力。关于问题二，经查:
1.在案被害人闫某、谢某1的陈述与证人唐某的证言相互印证，证实闫某、谢某1因谢某2高考成绩不理想，为让谢某2上一所好的大学，通过唐某向刘爱华提出请托。2013年7、8月，闫某、谢某1经唐某引荐后见到刘爱华，刘爱华明确表示能够帮助谢某2就读北京大学并取得学籍。闫某、谢某1交付48.5万元，是基于刘爱华虚构的该节事实，而非刘爱华辩称为谢某2找出路提供信息收集、咨询等中介服务。
2.根据公诉机关的指控，结合在案证据，刘爱华夸大自身办事能力骗取他人钱款的行为发生在2013年7、8月，至2013年8月13日闫某、谢某1给刘爱华转款，刘爱华实际控制涉案钱款后，诈骗行为已经既遂。此后，闫某、谢某1领取高级研修班对谢某2的入学通知函，以及是否签订确认函，均不能否定此前已经发生的事实，亦不能阻却已成立的诈骗犯罪。
3.高级研修班的社会培训班性质与刘爱华承诺的帮助谢某2取得北京大学学籍不符，谢某2退学后复读参加高考。闫某、谢某1确认被骗后，多次要求或通过中间人唐某要求刘爱华退还所骗款项均未果。2014年8月，闫某向北京市公安局房山分局报案。以上案发经过自然，并无任何证据证明闫某、谢某1、唐某对刘爱华进行了构陷。
综上，刘爱华实施了虚构帮助谢某2取得北京大学学籍骗取闫某、谢某1钱款的行为，刘爱华在案发前后均拒绝退款充分体现出其非法占有他人钱款的主观故意，刘爱华的行为符合诈骗罪主客观要件，应按照诈骗罪定罪惩处。故刘爱华及其辩护人关于本案事实认定及行为定性所提意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）刘爱华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。一审法院认定刘爱华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔被害人经济损失无误，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回刘爱华的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 耀
审判员 漆爱君
审判员 常 燕
二〇一七年七月十日
书记员 陈文迪