广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终535号
上诉人(原审原告)：蒋忠，男，1985年9月27日出生，汉族，身份证住址：广东省博罗县，。
上诉人(原审原告)：曾辉丽，女，1985年2月15日出生，汉族，身份证住址：广东省惠州市惠城区，。
委托诉讼代理人：邓耀文、张强，均系广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：惠州市银泰达实业有限公司。住所地：博罗县罗阳镇城东区曙光路68号江山美苑C1栋（二楼），统一社会信用代码：914413227455490494。
法定代表人：杨成业，总经理。
委托诉讼代理人：林立红、邹培盛，均系该公司的员工。
上诉人蒋忠、曾辉丽与被上诉人惠州市银泰达实业有限公司（下称银泰达公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年9月22日，原审原告蒋忠、曾辉丽向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告按每日万分之二的标准向原告支付逾期交房违约金共计59641元（违约金以544173元为基数，从2014年12月30日起暂计至2016年1月5日为59641元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。
主要事实与理由：
2013年11月30日，两原告与被告签订《商品房买卖合同》，出资购买位于被告开发的位于罗阳镇九村村××、下头××组××浪××单元××房，建筑面积为：120.62平方米，购买总价款为：544173元。合同签订后原告支付首付款244173元，并在之后通过银行贷款向被告支付了剩余购房款：300000元。原告依照合同约定履行了自己的全部付款义务，按照原被告双方签订的《商品房买卖合同》第八条之规定，被告应当在2014年12月30日之前将该商品房交付给买受人使用。但被告至今未交付房屋。根据双方签订《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。被告虽多次通知原告办理交房手续，但实际并未交房且被告的多次错误通知造成原告交通及误工损失。因此，被告违反合同约定逾期交房，按照合同约定应当向原告承担逾期交房的违约金。原被告签订的《商品房买卖合同》补充协议书（二）第六条出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%的规定严重违反合同法的公平原则，严重侵害了原告的合法权益，应属无效条款。故此，原告依法提起诉讼。
原告为其诉讼请求在举证期限内向本院提交如下证据：1、原告身份证，证明原告诉讼主体资格；2、被告营业执照，证明被告诉讼主体资格；3、《商品房买卖合同》，证明原告购买被告开发的商品房的事实；4、发票，证明原告已全额支付商品房购房款的事实；5、延迟交楼通知书、告示、承诺函，证明被告逾期交房的事实。
被告银泰达公司辩称：原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方基于平等地位，在真实意思表示下签订的，合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。一、原告要求被告支付逾期交房违约金59641元计算有误，违约金计算日期应截算至2016年1月4日止，而非2016年6月30日，被告在购房合同中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%,即27208.65元。1、违约金计算日期应截算至2016年1月4日止。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。虽然工程未经竣工验收合格不得交付，房屋买受人有权拒绝接受未经竣工验收合格的房屋，但原告于2016年1月5日自愿接受了案涉房屋，实际占用并使用该房屋，该房屋已发生转移，根据上述法律规定，应视为案涉房屋已经交付。因此，原告要求逾期交房违约金计算至2016年6月30日是没有依据的，应当计算至原告实际收楼时间2016年1月5日的前一天，即2016年1月4日。2、被告按约定应承担逾期交房违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%，即27208.65元。双方签订的购房合同《合同补充协议（二）》第六条约定：“出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%”。按照“意思自治”的原则和合同法114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，且在不违背法律的强制性规定的情况下，当事人的约定应当优先适用。本案中，原告与被告双方已明确约定了违约条款，但双方又约定被告违约金的上限，即被告按约定应承担的逾期交房违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%，即27208.65元。
被告为其辩解在举证期限内向本院提交如下证据：1、收楼验收表，证明原告已于2016年1月5日收楼；2、建筑工程竣工验收报告，证明涉案房屋已于2016年6月14日达到了符合交房的条件。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年11月30日，原告蒋忠、曾辉丽与被告惠州市银泰达实业有限公司签订了《广东省商品房买卖合同》(合同编号：13071873)，主要约定以下内容：原告购买被告开发的位于博罗县罗阳镇××、下头××组××浪××单元××房，建筑面积120.62平方米，总价款为人民币544173元，采取银行按揭方式支付。
合同第七条约定了买受人逾期付款的违约责任：“买受人如未按合同时间付款，逾期在30日之内，自合应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。”合同第八条约定，出卖人应当在2014年12月30日前将经验收合格，且符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任：“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过180日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。
另外，原、被告双方于签订商品房买卖合同当天同时签订了补充协议书（一）及补充协议（二）。其中补充协议书（二）第一条第四款约定“如买受人不按约定的期限支付任何一期购房款，逾期在10日内，自协议约定应付款之日起至实际全额支付应付款项之日止，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款项万分之三的违约金；逾期超过10日后，出卖人有权解除合同，……出卖人同意买受人继续履行合同的，自协议约定的应付款之日起至实际全额支付应付款项之日止，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款项万分之五的违约金。”第六条约定：“出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%”。
另查明，两原告在合同签订后向被告支付了首期款244173元，并为余款300000元办理了相关按揭贷款手续，后银行于2015年6月1日放款。两被告于2016年1月5日办理了收楼手续，涉案房屋的竣工验收时间为2016年6月14日。两原告主张违约金计算的起止日期应为2014年12月30日至2016年1月5日。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，双方应依约履行。两原告已如约支付房价款完毕，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定及双方签订的商品买买卖合同第八条的约定，被告应于2014年12月30日前将验收合格后的房屋交付原告使用，但被告未按时履行该项合同义务，显属违约。原告于2016年1月5日才办理了收楼手续，按照合同第九条关于被告逾期交房和补充协议书（一）中第三条关于交接的约定，违约金计算起算日期应为合同约定的最后交付期限的第二天即2014年12月31日，违约金截止日期应为原办理收楼手续的前一天即2016年1月4日。
原告直至2016年8月1日才收到被告的《入伙通知书》，要求办理收楼手续，被告已逾期交房超过180天，按照合同第九条关于被告逾期交房的约定，原告的违约金起止日期应为2014年12月31日起止2016年1月4日止，按日支付已付房款万分之二的违约金。
关于被告逾期交房的违约金标准问题。原、被告双方签订的补充协议书（二）第一条第四款将买受人逾期付款的违约责任由合同约定的逾期付款按日万分之二计付违约金提高至按日万分之五计付，且违约金起算的逾期时间亦由30日缩短为10日，而第六条约定出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%，该两条款对被告逾期交房超过180日后的违约责任进行了限制，却对买受人逾期付款的违约责任予以加重，且未对买受人逾期付款向出卖人支付的违约金上限作出对等的约定。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”被告通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过合同总房款的5%，而原告逾期付款的违约责任加重为按日万分之五给付违约金，且不设上限限制。因被告提供该格式条款违反了应按公平原则确定格式条款内容的法定义务，极大地减轻了自身的违约责任，加重了对方的责任，该条款应为无效，被告仍应按照商品房买卖合同第九条的约定给付逾期交房违约金，对其辩称支付的违约金不应超过全部房款的5%的意见，本院不予采纳。被告应向原告支付的逾期交房违约金为30507元（按244173X.0002元/天X150+544173*0.0002元/天*213天计算，即从2014年12月31日至2015年6月1日止按244173元为基数、从2015年6月2日至2016年1月4日止按544173元为基数）。
根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院判决如下：
一、被告惠州市银泰达实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告蒋忠、曾辉丽支付逾期交房违约金30507元。
二、驳回原告蒋忠、曾辉丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费646元，由被告惠州市银泰达实业有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人蒋忠、曾辉丽不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付逾期交房违约金39506元；2、本案上诉费由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一审判决确定违约金的基数有误，其依据银泰达公司出具的发票时间认定按揭贷款发放时间为2015年6月；事实上，银行按揭贷款发放时间为2014年8月12日。因此，一审法院在计算2014年12月31日至2015年6月1日期间违约金的基数错误，请求二审予以纠正。
被上诉人银泰达公司答辩称:一审判决准确，符合法律规定。
本案二审中，上诉人蒋忠、曾辉丽提交了由建设银行惠州分行于2014年8月12日出具的《个人贷款支付凭证》一份，内容为蒋忠向建设银行惠州分行借款30万元，由该行付款到银泰达公司账户。
银泰达公司对以上证据的真实性表示认可。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。一审判决宣判后，各方当事人对涉案房屋逾期交付及违约金计算方式等没有提出意见。根据上诉人蒋忠、曾辉丽的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是：违约金的计算基数问题。
合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任：“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过180日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。本案二审中蒋忠、曾辉丽已经补充提交证据证明，在2014年8月12日就已经将申请到的按揭贷款支付到银泰达公司的账户，也就是说在合同约定的交房期间2014年12月31日之前，蒋忠、曾辉丽已经将全部房款向银泰达公司支付。至于银泰达公司何时出具发票，是该公司自己可以控制的行为而与买受人无关。因此，应当以银泰达实际向买受人收取房款的时间和金额作为本案计算其逾期交房的违约金。基于以上意见，银泰达公司应当支付的违约金为39506元（按544173*0.0002元/天*363天计算，即从2014年12月31日2016年1月4日止均按544173元为基数）。
一审法院之所以出现计算基础错误，是由于蒋忠、曾辉丽在一审中并未提交其向银行申请按揭贷款并支付到银泰达公司的相关证据和提出相应的抗辩意见，导致一审法院认定事实错误。同时，也导致了本案二审诉讼的发生，故而本院确定应当由蒋忠、曾辉丽承担本案二审的诉讼费。
综上所述，上诉人蒋忠、曾辉丽关于违约金的上诉主张有事实依据和法律依据，对该上诉请求本院予以支持。原审因当事人举证导致认定的事实错误、实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2016）粤1322民初3675号民事判决第二项及受理费负担部分；
二、变更维持博罗县人民法院（2016）粤1322民初3675号民事判决第一项为“被告惠州市银泰达实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告蒋忠、曾辉丽支付逾期交房违约金39506元。
三、驳回蒋忠、曾辉丽的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币1291元，由上诉人蒋忠、曾辉丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 杰
审判员 寇 倩
审判员 黄宇乐
二〇一七年三月三十一日
异
法官助理赵铎
书记员彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；