浙江省衢州市柯城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0802行初105号
原告龙游刘秀娥食品商行，个体工商户，住所地浙江省龙游县。
经营者刘秀娥。
委托代理人（特别授权代理）颜子成。与刘秀娥关系。
被告龙游县烟草专卖局，住所地浙江省龙游县。
法定代表人周叶青，局长。
委托代理人（特别授权代理）徐永飞，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）吴小燕，浙ＸＸ风律师事务所律师。
原告龙游刘秀娥食品商行不服被告龙游县烟草专卖局烟草专卖行政强制措施一案，于2016年7月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于同年8月24日第一次公开开庭审理了本案，原告龙游刘秀娥食品商行的经营者刘秀娥、委托代理人颜子成，被告龙游县烟草专卖局的法定代表人周叶青、委托代理人徐永飞、吴小燕到庭参加诉讼；于同年9月14日第二次公开开庭审理了本案并当庭宣告判决，原告龙游刘秀娥食品商行的经营者刘秀娥、委托代理人颜子成，被告龙游县烟草专卖局的法定代表人周叶青、委托代理人徐永飞到庭参加诉讼。
2016年4月14日，被告龙游县烟草专卖局作出龙烟专罚登存通字[2016]第3010-1、第3010-2号证据先行登记保存通知书，以刘秀娥涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，决定对刘秀娥32种共计269条卷烟予以先行登记保存。
原告龙游刘秀娥食品商行起诉称，其依法取得烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照，系合法经营户，应受法律保护。2016年4月14日，被告工作人员以原告涉嫌家中藏有假烟和走私烟为由，非法侵入原告的住宅并进行非法搜查，共搜出27种品牌国产卷烟250条，从原告商店中查出19条国产卷烟，向原告开具证据先行登记保存通知书2份。被告先行登记保存程序违法，应予撤销。请求：1.撤销龙烟专罚登存通字[2016]第3010-1、第3010-2号证据先行登记保存通知书；2.本案诉讼费由被告承担。
为证明其主张，原告在起诉时提供了如下证据：
1.营业执照、烟草专卖零售许可证复印件各1份，证明原告系合法经营；
2.证据先行登记保存通知书2份，证明该通知书的内容与被告提交的不一致；
3.罚没款票据，证明原告认为有异议的签字均在罚没款缴纳后所签；
4.周某的“郑重说明”，证明周某的笔录是2016年7月17日所做。庭审前，原告申请证人周某出庭作证，本院予以准许。周某当庭陈述称，被告对其的调查笔录是2016年7月17日做的，说是为了案件评审用，让其签“4月29日”的日期。该笔录中的内容是真实的，字是其签的，日期上的指纹也是其按的。
第一次庭审中，原告当庭提交了龙政国用（98）字第144689号国有土地使用证，证明被告搜查的地点“巨龙路90号”系其住宅。第一次庭审后，原告向本院提交了张伟、邱小娟的证明及照片15张，证明其有异议的签字系事后补签及“巨龙路90号”系其住宅等。
被告龙游县烟草专卖局答辩称，2016年4月14日7时45分，根据群众举报，被告行政执法人员在龙游县龙洲街道巨龙路837-839号原告的经营场所依法实施检查时，在其经营场所及储物间内，当场查获原告现场无法提供在当地烟草专卖批发企业进货有效证明的卷烟32个品种共计269条，依法将上述卷烟予以先行登记保存。执法人员将查获的卷烟装箱后加贴封条，并由原告在封条上签字确认。被告检查于2016年4月14日10时10分结束，检查现场已进行拍照、摄像。被告在原告的主动配合下对原告的经营场所及储物间实施检查，被告执法人员对原告作询问笔录时，原告也承认将涉案卷烟存放于经营场所及储物间内。因此，被告的行为属于合法的执法检查行为，不存在非法入侵原告住宅进行搜查的事实。本案被告在2016年4月14日对涉案卷烟采取先行登记保存措施之后，即于同年4月18日向原告送达了证据先行登记保存处理通知书，告知原告将涉案卷烟送交浙江省烟草专卖局质量检测站鉴定，检测时间为30日。并且被告在收到鉴别检验报告之后，即于同年5月10日作出涉案物品处理通知书，并于当日将涉案的真品卷烟全部返还给原告。被告对涉案卷烟进行先行登记保存，证据确凿充分，适用法律法规正确，程序合法。请求驳回原告的诉讼请求。
被告龙游县烟草专卖局在举证期限内向本院提交了如下证据、依据：
1.原告身份证、烟草专卖零售许可证、营业执照复印件各1份，证明原告的身份情况；
2.卷烟经营场所勘察表，证明原告在办理烟草专卖零售许可证时即承诺其经营场所、仓储场所等均接受、配合烟草专卖行政主管部门的监督检查；
3.2016年4月14日现场照片、现场录像光盘、现场检查（勘验）笔录，证明被告于2016年4月14日在原告经营场所及储物间内现场查获32个品种共计269条卷烟的事实；
4.证据先行登记保存批准书2份、证据先行登记保存通知书2份、证据先行登记保存处理通知书4份，证明被告先行登记保存行为合法；
5.2016年4月18日现场照片、烟草专卖品检验委托书、委托检验样品清单、鉴别检验报告10份、告知书，证明鉴定情况；
6.被告对刘秀娥、周某的询问、调查笔录各1份、喷码表，证明原告违法情况；
7.涉案物品处理通知书4份，证明被告于2016年5月10日将涉案真品卷烟返还给原告。
第一次庭审后，被告向本院提交了说明、参与检查的执法人员及证件号码、衢州市烟草专卖局文件1份，证明其向原告送达的证据先行登记保存通知书与其归档的证据先行登记保存通知书存有不同的原因等。应原告要求，被告于第二次庭审过程中向本院出示了参与执法人员的执法证原件。
经庭审举证、质证，本院对原、被告提交的证据做如下认定：
对原告在起诉时提交的证据，被告对证据1至3的真实性均无异议。对证据2即证据先行登记保存通知书，原告认为，被告向其送达的通知书中有手写添加的部分，与被告作为证据提交的通知书不同，且被告向其送达的通知中签字的执法人员为王建、王昀，而被告提交的通知书中签字的执法人员为黄怀群、王建。对原告异议，被告于庭后向本院提交了“说明”，称之所以会出现原告所提异议情况，是因为执法人员现场打印通知书后，发现漏打了6个品种19种卷烟。因此，执法人员手写补登了漏写部分，并由原告核对后签字确认，被告现场执法人员王建、王昀在该文书上签字，送达原告一份。根据规定，被告归档的各类文书均须通过“证据固定”模块逐一登陆、打印，并交由当事人或持证人签字确认。故为案件归档需要，当日被告参与执法人员回单位后立即重新打印了一份，将全部卷烟品牌、数量逐一打印，因黄怀群亦在现场参与检查，因此指派黄怀群、王建携带重新打印的证据先行登记保存通知书，交原告签字确认。本院认为，原、被告提交的先行登记保存通知书虽形式上有所不同，但因被告系现场执法，对原告异议被告已经做出合理说明，且通知书的具体内容基本一致，原告均签字、捺印，被告签字的工作人员虽其中一人不同，但均系现场执法人员，并无不当。被告的“说明”合理，本院予以认定。对原告、被告提交的该通知书均予以认定。对证据4即周某的“郑重说明”，被告认为周某对笔录内容及签字、捺印均无异议，其关于笔录系7月份做的，缺乏依据，且被告只是向周某确认一下情况，没必要对其做虚假的笔录。本院认为，经周某出庭作证，虽其对该笔录的内容无异议，亦认可笔录上签字、捺印系其所为，但其确认被告实际对其调查的时间为2016年7月17日，即证据先行登记保存结束后。本院对证人周某的该份“郑重说明”予以认定，对被告提交的周某的调查笔录不予认定。对原告提交的证据1、3即营业执照、罚没款票据等，本院经核查，对其真实性均予认定。对原告关于罚没款票据的证明对象，单该证据只能证明其交纳罚没款的时间，而无法证明其在调查笔录等上的签字时间，故对该证据的证明对象，不予采信。对原告第一次庭审中提交的国有土地使用证及第一次庭审后提交的照片15张，被告对其真实性无异议，本院经核实予以确认，可以证明涉案房屋的相应情况。对原告第一次庭审后提交的张伟、邱小娟的证明，因该两份证明除手写签名部分外，其他内容均系打印且内容一样，均载明被告在检查中“往往要求当事人签字，按印后，日期不得要当事人签字或者要求当事人的日期往前签”等，并非直接证明原告有异议的签字系被告要求原告事后补签，故本院对该两份证明不予认定。
对被告提交的证据，原告对证据1、2、5均无异议，本院经核实予以认定。对证据3中的现场照片无异议，对光盘反映内容的真实性无异议，但认为拍摄了其住宅，并把其家中的床、电视机等删除掉了。本院对现场照片予以认定，对光盘录像，经当庭播放，原告对其内容并无异议，而原告关于被告删减具体内容的异议，无事实依据，本院不予采信，该录像可以反映被告检查的基本情况，本院予以认定。对证据4中的先行登记保存批准书，本院经核实予以认定；对先行登记保存通知书的认证同上。对证据4中的先行登记保存处理通知书、证据6中的询问笔录、喷码表、证据7即涉案物品处理通知书，原告对其内容无异议，认为签字、捺印均系其所为，但认为具体签字时间为6月3日左右，即事后补签的。本院认为，上述证据均由原告签字捺印，且原告亦认可具体内容，其关于系事后补签的主张无直接证据证明，对原告的该主张不予采信。对被告提交的上述证据，本院均予认定。对被告第一次庭审后提交的“说明”、参与检查的执法人员及证件号码（当庭出示原件）、衢州市烟草专卖局文件，本院对其真实性均予认定，该三份证据相互印证，可以证明被告参与执法人员的身份情况及关于归档的具体要求。
经审理查明，原告龙游刘秀娥食品商行系个体工商户，其经营者为刘秀娥。2016年4月6日，原告取得烟草专卖零售许可证，许可范围为卷烟零售、雪茄烟零售，经营场所为龙游县龙洲街道巨龙路837-839号，供货单位为衢州市烟草公司龙游分公司。颁证之前，原告承诺其经营场所、仓储场所等均接受、配合烟草专卖行政主管部门的监督检查。2016年4月14日，被告龙游县烟草专卖局检查时发现，原告涉嫌存在未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，对刘秀娥作出龙烟专罚登存通字[2016]第3010-1、第3010-2号证据先行登记保存通知书，决定对刘秀娥32种共计269条卷烟予以先行登记保存。2016年4月18日，被告作出龙烟专罚登处通字[2016]第3010-1、3010-2、3010-3、3010-4号证据先行登记保存处理通知书，告知刘秀娥将先行登记保存的卷烟送交浙江省烟草质量监督监测站鉴定，检测时间为30日。刘秀娥在该处理通知书上签字、捺印。2016年4月28日，浙江省烟草质量监督检测站作出鉴别检验报告，鉴别检验结论为1条中华（软）为假冒注册商标且伪劣卷烟，其他32个品种268条为真品卷烟。同日，被告将检测结果告知刘秀娥，刘秀娥签字确认并表示无异议。同年5月10日，被告作出龙烟专罚处通字[2016]第3010-1、3010-2、3010-3、3010-4号涉案物品处理通知书，将涉案物品发还原告，质检损耗部分用现金形式返还。刘秀娥签字、捺印。刘秀娥不服，于2016年7月1日以其名义提起本案行政诉讼，同年9月14日变更原告为龙游刘秀娥食品商行，诉请如前。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款、第十条规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为；行政强制措施由法律、法规设定等。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。可见，证据先行登记保存，系法律设定的，行政机关为防止证据毁损，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制措施，符合行政强制措施的概念和设定依据，属于行政强制措施。原告对此不服提起诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，原告作为有字号的个体工商户，以其字号为原告，主体适格。
本案争议的焦点是被告作出的证据先行登记保存行为是否合法。本院认为，其一，被告作为龙游县烟草专卖行政主管部门，有权对其辖区烟草专卖经营户依法进行检查。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。本案中，被告在对原告进行检查时，发现其涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，对相应证据先行登记保存，于法有据。其二，被告于2016年4月14日作出证据先行登记保存通知书，于同年4月18日作出证据先行登记保存处理通知书，告知原告将登记保存的卷烟移交鉴定，检测时间为30日，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款关于应当在七日内作出处理决定的规定。亦符合《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三条第（二）项关于“对于依法先行登记保存的证据，应当根据情况在七日内采取下列措施：（二）需要鉴定的，及时送交有关机构鉴定并告知当事人所需时间”的要求。被告于同年4月28日收到浙江省烟草质量监督监测站的鉴别检验报告后，于同年5月10日作出涉案物品处理通知书，将先行登记保存的卷烟发还原告，质检损耗部分用现金形式返还，并未超过涉案物品处理通知书设定的30日检测时间。且整个先行登记保存时间符合《中华人民共和国行政强制法》第二十五条关于查封、扣押的期限不得超过30日等相关规定，程序并无不当。原告关于证据先行登记保存处理通知书、涉案物品处理通知书等中原告签字系事后补签的主张，与其签字、捺印的事实不符，且无直接证据证明，本院不予支持。原告关于被告非法搜查其住宅的主张，与其承诺经营场所、仓储场所等均接受、配合烟草专卖行政主管部门的监督检查，及在执法检查中引导、配合被告到其储藏卷烟场所进行检查的事实不符，本院不予支持。被告向原告送达的证据先行登记保存通知书形式上存有瑕疵，但内容并无不当，对原告权利不产生实际影响，本院予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告龙游刘秀娥食品商行的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告龙游刘秀娥食品商行负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 秦新举
代理审判员 张 华
人民陪审员 胡志远
二〇一六年九月十四日
书 记 员 徐星瑜