浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙衢民终字第684号
上诉人（原审原告、反诉被告）：祝某某。
委托代理人：许某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：夏某某。
上诉人祝某某为与上诉人夏某某建设工程施乙同纠纷一
案，不服浙江省江某市人民法院（2010）衢江民初字第417号
民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011
年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人祝某某及其委托代理
人许某某、上诉人夏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年，浙江万厦建设有限公司甲包了
江某市成坤房地产有限公司的江某市农贸城二期工程。之后，
浙江万厦建设有限公司将该工程交给原告实际施工。2006年2
月8日，原告与被告签订《水电工程施甲包协议书》一份，约
定：由被告承包农贸城二期祝某某项目部图纸范围内的水电安
装工程，工程变更时工程甲减少和增加不予调整；承包价格：
按建筑面积水、电安装工程各26元／平方米；阁楼层不计工程
款，需要安装水、电另外按实际平方计费；本水、电工程在浙
江万厦建设有限公司所需费用由夏某某支付，配合费共计人民
币5000元由被告向某告支付；工程款结算办法：经双方约定，
被告所承包范围内的工程款作为购房款，不足购房款的，被告
在原告规定的时期内补足购房款，购房位置和价款参照购房协议；在施工承包期间发生的任何安全责任事故，即一切责任均
由被告负责，原告不负任何责任，被告必须办理意外伤害保险
。之后，被告按图纸对承包范围内1、2、3、5、6、7、8、9、
10、11、12、33、35、36号共13幢楼的水、电安装工程（包括
雨水工程）进行了施工，该工程于2007年5月通过竣工验收。
经衢州市联合工程咨询有限公司审计，江山某某房地产有限公
司、浙江万厦建设有限公司乙定上述13幢楼房包括阁楼层的审
计结算面积为11496.37平方米。原、被告至今未对工程款进行
结算。被告曾表示同意合同平方数以公司决算为准。庭审中，
原告自认总工程款为597811.24元。2006年11月24日，被告向
某告出具承诺一份，表示该工程中16号楼店面因用户要求需变
更墙位，因此所造成一切责任由本人自负，与项目部无关。该
店面的墙体遂进行了变更。后浙江万厦建设有限公司在工程结
算书中确定，16幢一层墙体增加工程甲26979元。2007年2月5
日，被告雇佣的工人叶甲在36号楼作业时受伤。2008年6月10
日，经江某市劳动仲裁委员会调解，由浙江万厦建设有限公司
一次性赔偿叶甲16000元。2008年10月8日，被告书面同意从银
园工程款中扣除原告户电线款共计6000元。2007年2月10日，2
008年7月9日，原告分别为被告向江山某某房地产有限公司支
付了219580元购房款、255000元购房款，抵作上述工程的工程
款并由原告出具了上述工程款领（付）款凭证。2007年5月14
日，原告还曾为被告向江某市成坤房地产有限公司支付了2821
02元购房款。另查明，2006年1月21日，原、被告曾签订《购
房补充协议书》一份，约定被告购买原告的成坤房地产36号楼（即16幢）2单元一至四层房屋，价格按占地面积7888元，…
…被告工程款抵购房款不足时，被告补足购房款等。同日，被
告向某告支付了农贸城二期工程购房某某20000元。2006年5月
18日，江山某某房地产有限公司与浙江万厦建设有限公司签订
《工程施甲包补充协议书》，由浙江万厦建设有限公司某某包
某某市农贸城二期工程21幢至36幢，土建、水电等安装工程，
并约定“（5）附属工程结算办法：按浙江省94年建筑定额下
浮7%减去议价差……（6）由承包人对整个工程乙施某某包，
水电安装工程按建筑面积53元／平方米、外墙涂料按墙面16／
平方米结算；……”。2006年8月1日，原告向被告借款60000
元并出具借条一份，约定于8月底归还。同年8月13日，原告向
被告借款240000元并出具借据一份，约定于2006年12月30日归
还200000元，于2007年6月底归还40000元。现上述款项原告已
经归还被告，且上述借条及收据被告已归还原告。本案在审理
过程中，经被告申请，法院委托衢州康平建筑工程司法鉴定事
务所对涉案的相关工程某某工程款进行了鉴定。根据该所出具
的鉴定结论：1、根据《建筑工程建筑面积计算规范》和《浙
江省建筑工程预算定额（1994）》的规定，受鉴项目除阁楼层
外的建筑总面积为9247.08平方米；除阁楼层外的水、电安装
工程按建筑面积包干单价计算的鉴定造价为9247.08平方米×5
2元／平方米=480848元。2、a.受鉴项目阁楼层按《建筑工程
建筑面积计算规范》计算的总面积为3710.44平方米；相应的
水、电安装工程鉴定造价为3710.44平方米×52元／平方米=19
2943元；b.受鉴项目阁楼层按《浙江省建筑工程预算定额（1994）》计算的总面积为1907.48平方米；相应的水、电安装工
程鉴定造价为1907.48平方米×52元／平方米=99189元。3、受
鉴项目阁楼水、电工程按定额价计算的鉴定造价为107417元。
4、受鉴项目雨水工程按定额价计算的鉴定造价为23630元。
原审法院认为：民事活动应当遵循诚实信用原则。原、
被告签订的《水电工程施甲包协议书》，是双方当事人的真实
意思表示，双方均应按合同约定行使相应权利，履行相应义务
。被告按约定完成了工程的施工，并经竣工验收合格，原告应
当按约定支付被告工程款。同时，如原告实际支付被告工程款
超出应付工程款，被告亦无其他合法事由获得该超出部分的工
程款，超额部分依法应当返还原告。关于本案工程某某工程款
的确定问题。一、双方在《水电工程施甲包协议书》中对阁楼
层的约定不明，但根据其第4条的关某某包价格的约定：“建
筑面积水、电安装工程各26元／平方米”，并未区分阁楼层和
非阁楼层，故法院认为，应推定阁楼层的水、电安装工程亦按
建筑面积各26元／平方米计算。二、双方对合同中的“建筑面
积”按何种标准计算未作约定，法院认为，根据鉴定结论，按
照《浙江省建筑工程预算定额（1994）》计算，包括阁楼层的
总建筑面积为11154.56平方米；原告提供的经衢州市联合工程
咨询有限公司审计的由浙江万厦建设有限公司和江山某某房地
产有限公司乙定的审计结算面积11496.37平方米；两项数据相
接近。且江某市成坤房地产有限公司与浙江万厦建设有限公司
签订的《工程施甲包补充协议书》中也约定土建及附属工程的
结算办法按《浙江省建筑工程预算定额（1994）》，被告亦曾表示“合同平方数以公司决算为准”，故以《浙江省建筑工程
预算定额（1994）》计算出的包括阁楼层的总建筑面积11154.
56平方米作为本案合同中“建筑面积”，更符合合同平等、公
平及诚实信用原则，据此，本案工程款为11154.56平方米×52
元／平方米=580037.12元。因原告在庭审中自认的总工程款为
597811.24元，高于鉴定结论且不违反法律规定亦未损害原告
利益，故法院依据该自认确定本案工程款为597811.24元。对
被告提出原告应另行支付雨水工程款23630元的反诉请求，法
院认为，根据合同约定，被告承包范围系图纸范围内的水电安
装工程。庭审中，被告认可原告提供的图纸中包括了雨水工程
，亦未提供其他证据证明双方对雨水工程有其他书面约定，故
应推定双方约定的水、电安装工程各26元／平方米中已经包括
了雨水工程，对被告该反诉请求法院不予支持。关于被告已支
付工程款的数额问题。庭审中，原、被告对原告2007年2月10
日支付的购房款219580元及2008年7月支付的购房款255000元
作为《水电工程施甲包协议书》工程的工程款予以认可，上述
工程款合计474580元。对双方争议的原告于2007年5月14日为
被告向江某市成坤房地产有限公司支付了282102元购房款，法
院认为，被告虽提供反证证明该282102元购房款系原告归还被
告2006年8月的借款30万元，但根据双方在收据及借条上的约
定，除4万元外，其余款项还款时间均在2006年12月30日前，
应推定借款已经按期归还。而且，原、被告在协议书中有明确
约定工程款作为购房款进行支付，原告支付282102元购房款作
为本案工程款符合一般交易习惯。对被告提出282102元购房款系原告归还被告2006年8月的借款30万元的辩解，因未提供充
分证据证明，法院不予采纳。对原告主张的被告还持有原告的
8万元阁楼层购房款，因未提供充分证据证明，法院不予支持
。综上，法院认定原告已支付工程款为756682元。对原告主张
的应由被告承担部分的费用问题。被告认可扣除配合费5000元
及承诺扣除的费6000元。同时，按照双方协议书明确约定，在
施工承包期间中发生的任何安全责任事故，即一切责任均由被
告负责，原告不负任何责任；故被告雇佣的工人叶乙在36号楼
作业时受伤的事故赔偿款按该约定应由被告承担。对原告主张
的由被告承担税、管某某按7.6%计算及保险费896.72元、维修
费5213.40元，因未提供充分证据证明，法院不予支持。对原
告主张的变更设计自行承担的费用26979元，法院认为，该费
用的承担在《水电工程施甲包协议书》未作约定，同时被告是
否应当承担该费用属双方房屋买卖关系中产生的纠纷，与本案
非同一民事法律关系，不宜在本案中一并审理并扣除，故法院
对该主张不予支持。综上，法院确定应由被告承担的费用为23
241元。对被告提出的要求原告返还购房某某20000元的反诉请
求，法院认为，该购房某某在《水电工程施甲包协议书》未作
约定，同时定金是否应当返还属双方房屋买卖关系中产生的纠
纷，与本案非同一民事法律关系，不宜在本案中一并审理，故
法院对该主张不予支持。综上，法院认为，本案原告实际应支
付被告工程款574570.24元（597811.24-
23241元），因原告已支付被告工程款为756682元，故被告应
返还原告工程款182111.76元，对原告的诉讼请求，合理部分法院予以支持；对被告的反诉请求，因无事实和法律依据，法
院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六
十一条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程
施乙同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决
：一、被告（反诉原告）夏某某返还原告（反诉被告）祝某某
工程款182111.76元。二、驳回原告（反诉被告）祝某某的其
他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）夏某某的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6506元，减半收取32
53元，鉴定费6000元，合计9253元，由原告祝某某负担3653元
，被告夏某某负担5600元。反诉案件受理费7672元，减半收取
3836元，由被告夏某某负担。
判决后，祝某某与夏某某均不服，分别向本院提起上诉
。
祝某某上诉称：1、根据双方签订的《水电工程施工协议
书》第四条规定，“本水电工程在浙江万厦建设有限公司所需
的费用由夏某某支付”，以及祝某某与浙江万厦建设有限公司
签订的《江某农贸城21-
36工程幢号承包合同》第七条第二款的规定“达到合格工程丙
准，按工程结算总价扣除7.6%管某某……”。因此，夏某某应
承担7.6%的税和管某某。2、发包方从工程款中扣除了夏某某
分包的水电工程的维修费用，应由夏某某承担。3、双方签订
的《水电工程施工协议书》第八条规定，施工方必须办理意外伤害保险，因此保险费应由夏某某承担。4、原判未予扣除的8
万元阁楼购房款和变更设计产生费用26979元，祝某某将另行
起诉。请求撤销原判，改判夏某某返还祝某某工程款233655.5
3元。
夏某某答辩称，税和管某某，合同没有约定由其承担；
对于维修费用，有工程余款作为维修费，也没有接到维修和投
诉电话，而且水电保修期两年已过；保险是公司统一保险，工
人受伤的费用也已经由其支付。
夏某某上诉称：1、一审法院对工程某某工程款的确定错
误。一审判决没有将阁楼建筑面积计算工程款；雨水工程2363
0元应另计；282102元购房款不是工程款而是偿还借款；阁楼
面积应按3710.44m2计算。2、一审判决适用法律不够严谨。合
同法第六十条第二款和第二百八十六条不适用于本案；适用合
同法第六十一条规定不当。请求撤销原判第一项、第三项，改
判由祝某某支付夏某某工程款313804.12元。
祝某某答辩称，夏某某签字同意按照公司结算来计算面
积，一审对阁楼面积的认定正确；雨水工程包含在图纸中，如
果另行计算，应当有相应的协议或签证单；282102元是以购房
款来抵工程款，这是合同约定的支付方式，夏某某认为这笔款
是归还借款没有证据证明。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一
致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实
或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有
举证责任的当事人承担不利后果。上诉人祝某某要求夏某某承
担7.6%的税、管某某及保险费、维修费，但未提供充分证据证
明其已代夏某某支付前述费用，本院难以支持。上诉人夏某某
认为阁楼应重复计算工程款，但双方签订的《水电工程施甲包
协议书》中对此并未明确约定，亦无事实和法律依据，本院不
予支持。雨水工程已包含在水电图纸中，上诉人夏某某主张雨
水工程应另计工程款，亦未相应提供证据予以证明，本院不予
采信。关于上诉人夏某某提出的282102元购房款系偿还借款不
是工程款问题，根据双方签订的《水电工程施甲包协议书》第
七条约定，“工程款结算办法：经双方约定，乙方（夏某某）
所承包范围内的工程款作为购房款……”，该购房款应系祝某
某支付给夏某某的工程款，且上诉人夏某某亦无证据证明该购
房款系偿还借款，故上诉人夏某某就此所提出的上诉主张，本
院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，实体处理得当，上
诉人祝某某与上诉人夏某某的上诉理由均不能成立。依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项
之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，祝某某上诉部分1090元，由上诉人祝
某某负担；夏某某上诉部分8724元，由上诉人夏某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒伟霞
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 潘 婷
二〇一一年二月二十三日
书 记 员 项红霞