西安市高陵区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0117民初2532号
原告（反诉被告）陕西港华建筑工程有限公司（以下简称“港华建筑公司”）。住所地西安市小寨东路国贸大厦**层。
法定代表人曲晓旭，系该公司董事长。
原告（反诉被告）陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司（以下简称“港华建筑咸阳分公司”）。住所地咸阳市秦都区宝泉西路。
法定代表人刘俊英，系该公司总经理。
共同委托代理人杨国栋，陕西呼建武律师事务所律师。
被告（反诉原告）西安市昌隆实业有限公司（以下简称“昌隆公司”）。住所地高陵区昭慧天街。
法定代表人张波，系该公司董事长。
委托代理人路征、蒋硕，系该公司法律顾问。
原告（反诉被告）港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司诉被告（反诉原告）昌隆公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司共同委托代理人杨国栋，被告（反诉原告）昌隆公司委托代理人路征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司共同诉称，2014年5月30日原告咸阳分公司和被告签订了龙发龙泊湾4、5号楼施工合同，合同约定采用固定单价为每平方米1500元。合同签订后，原告按约进行了施工，在施工中，由于被告需要重新进行招投标，原告因故没有参加招投标，双方经协商终止了施工合同，并对现场原告施工的范围进行了确认，对原告施工的范围内的总工程款也进行了确认。但是被告却迟迟不予支付拖欠的工程款，因此原告只能通过法律的途径主张自己的权利。为维护当事人的合法权益，原告特提起诉讼，请求：依法请求被告支付拖欠的工程款8955976.4元。
被告（反诉原告）昌隆公司答辩称，1、港华公司诉请金额有误。在港华公司完成工程量尚未达到合同付款条件的情况下，因其资金不能满足下游材料、劳务等需要，昌隆公司被迫支付了12169707.6元工程款，加上涉及应代扣的税金584243.67，合计已付工程款总额为12753951.27。而双方结算工程款总额为17528773.98元，加上应退还保证金，实际应付（退）金额为6774822.71元。2、后续付款仍应由港华公司提供税票，否则，我公司有权拒付款项。依据合同26.3条，付款前，港华公司应提供税票，否则，昌隆公司可代扣代缴或拒付。现港华公司仍未提供税票，昌隆公司有权拒付款项。3、目前，尚未到达付款标准。按照合同约定，港华公司应在主体封顶后获取款项，但港华公司撤场后，主体未经验收，目前，是否合格，处于待定状态。故尚未达成付款条件。4、应扣除相应质保金，以确保工程保修。双方合同约定有3%质保金。综上，港华公司诉请有误，未达付款条件。依法应驳回其本诉。
被告（反诉原告）中铁二十一局第二公司同时反诉称，反诉人与被反诉人陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司签订《建设工程施工合同》，约定将反诉人开发的龙泊湾项目4、5号楼发包给港华公司咸阳分公司。合同做如下约定：
1、第2页合同总价30866835元。
2、第3页，关于中间工期，被反诉人应在垫层施工完成后30个日历日，达到正负零，之后按照每月4层进度，达到封顶。
3、第33页9.1.（17），承包人不得拖欠农民工工资，否则，发包人可直接支付，并由承包人双倍承担。
4、第37页，26.1条，第一次付款，在主体工程完工后，付合同价款的48%。
5、第39页35.1约定，中间工期延期一日，按照工程总价的万分之三，承包人向发包人支付违约金。
合同签订后，被反诉人进场施工，2014年10月19日，4号楼垫层完成，应于2015年6月底完成封顶（25层），2015年9月18日4号楼封顶，延误80天。2015年1月26日，5号楼垫层完成，应于2015年8月15日底完成封顶（22层），该楼至承包人撤场，也未封顶，以其撤场时间2015年11月29日计算，延误106日。应付违约金30866835*80天*万分之三=740804元。
2016年2月、2017年1月，在未达付款条件情况下代北反诉人支付农民工工资3744269.2元。被反诉人应付违约金3744269.2元。
以上违约金合计4485073元。陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司无独立法人资格，其责任陕西港华建筑工程有限公司应付连带责任。
考虑到被反诉人实际情况，以及违约金过高的情况，反诉人主动将反诉违约金降低为100万元。反诉请求：1.判决被反诉人支付违约金1000000元（壹佰万元整）。2.反诉诉讼费用由被反诉人承担。
原告（反诉被告）港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司共同辩称，对于被告反诉提出的延期中间工程问题，原告认为不能成立。首先，该项目在开工时，就由于被告的场地没有达成原告进场的条件，导致进场时间延后，其次在施工中依据合同第17条隐蔽工程和中间验收的规定，被告必须对隐蔽工程进行及时的中间验收，但是由于被告原因导致没有及时验收，而工期延误，该部分工期延误的责任不应当由原告来承担。关于拖欠农民工工资问题，合同第26条约定的是主体工程完工支付48%，但是在原告主体封顶后，被告并没有按照合同约定支付工程款，从而导致农民工闹事，最后被告被迫支付了部分农民工工资。其次合同约定的违约金明显偏高，应当给予调整。
综上，原告认为原告的诉请事实清楚，理由充分，应当得到法院的支持，被告的反诉，没有事实和法律依据应当驳回，支付原告的全部诉讼请求，驳回第一被告全部反诉请求，维护当事人合法权益。
经审理查明，2014年5月30日，原告（反诉被告）港华建筑咸阳分公司与被告（反诉原告）昌隆公司签订《建设工程施工合同》，约定由昌隆公司承建龙发龙泊湾4、5号楼施工工程。双方对工程范围、工程价款支付、质量、安全以及双方权利义务等进行了相应约定。合同第三项约定合同工期：总日历天数600天。开工日期;开工日期从定位线放线开始计算。2014年6月6日开工。竣工日期：2016年2月1日竣工。中间工期：各单体楼工程应于垫层施工完成后30个日历日，达到正负零，之后按照每月4层进度，达到封顶。
合同第五项约定合同价：暂定价30866835元（最终以甲方按照本合同约定审定总价为准）。
第32页（17）约定：承包人不得拖欠承包人人员（特别是农民工）工资，…。发包人直接支付的农民工工资，由承包人双倍承担。合
合同第36页35.1约定：工程结算款支付暂定为三次，第一次在主体工程完工并经质监部门、甲方、监理、设计、勘察及乙方共同验收合格后，付合同价款的48%；第二次……合同第38页26.1约定：本工程每延期一日，按照工程总造价的千分之一向发包人支付违约金。……中间工期延期一日，承包人按照工程总价的万分之三向发包人支付违约金。
合同签订后，原告2014年6月进场开始干活，到2015年11月原告整体项目已经完成约50-60%，此时需要完善招投标手续，双方在商定价格时未能达成一致。经协商，双方一致同意解除合同。2015年11月29日原告方退出工地。2016年8月对原告方已经完成的部分双方进行了决算，形成决算材料两组。第一组决算材料为《龙泊湾4、5号楼现场工程量交接单》；第二组决算材料为《编制说明》和《单项工程造价汇总表》，《编制说明》第二项2款：依据双方签订合同，采取固定单价方式，单价为1500元/平方米。结合工程按照市场造价下浮比例为13%。第二项3款：合同内已完成工程量按照市场造价为21078342.58元，下浮后已完成部分结算价为18338158元。本次决算未约定付款时间。
施工过程中，2014年10月19日，昌隆公司4号楼垫层完成，按照合同约定港华建筑咸阳分公司应于2015年6月底完成封顶（25层），2015年9月18日4号楼封顶，延误80天。2015年1月26日，5号楼垫层完成，应于2015年8月15日底完成封顶（22层），该楼至港华建筑咸阳分公司撤场未封顶。对此，港华建筑咸阳分公司认为，施工未延误，按照行业规则应扣除冬季两个月时间。但未举证予以证明。
2016年2月、2017年1月，因工人讨薪，昌隆公司代港华建筑咸阳分公司支付农民工工资3744269.2元，并多次代为支付部分材料款等，合计昌隆公司已经支付港华建筑咸阳分公司工程款为11169707.6元。港华建筑咸阳分公司曾预交质保金2000000元，港华建筑咸阳分公司撤场后昌隆公司退还质保金1000000元.
另查，陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司无独立法人资格，是陕西港华建筑工程有限公司下设的分公司。
原告（反诉被告）港华建筑咸阳分公司认为被告（反诉原告）昌隆公司拖欠的工程款8955976.4元，构成违约，应对欠款承担付款责任。向本院提起民事诉讼。被告（反诉原告）昌隆公司认为原告（反诉被告）港华建筑咸阳分公司施工有违约，同时提起反诉。
法庭审理过程中，原告（反诉被告）港华建筑咸阳分公司出示证据三组，第一组：《龙泊湾4、5号楼现场工程量交接单》。第二组：《编制说明》和《单项工程造价汇总表》。第三组：《建设工程施工合同》。
被告（反诉原告）昌隆公司出示证据三组，第一组：《建设工程施工合同》。第二组：《付款清单》。第三组：会议纪要及旁站记录。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《龙泊湾4、5号楼现场工程量交接单》、《编制说明》、《单项工程造价汇总表》、《付款清单》、会议纪要及旁站记录、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，且当事人对自己的主张有举证的义务。港华建筑咸阳分公司与昌隆公司签订《建设工程施工合同》，约定由昌隆公司承建龙发龙泊湾4、5号楼施工工程。双方对工程范围、工程价款支付、质量、安全以及双方权利义务等进行了相应约定。双方应该按照约定履行合同。合同签订后，原告2014年6月进场开始干活，到2015年11月原告整体项目已经完成约50-60%，此时需要完善招投标手续，双方在商定价格时未能达成一致。经协商，双方一致同意解除合同。2015年11月29日原告方退出工地。2016年8月对原告方已经完成的部分双方进行了决算，形成决算材料两组。此时，应视为双方一直同意对原合同进行了变更，即提前终止合同的履行。决算材料是对港华建筑咸阳分公司已经完成工程量的认可，工程价款是双方协商一致的结果，此数字应予认可。但决算时双方并未对付款时间重新作出约定，故原合同约定的付款时间仍然对双方有效。即“合同第36页35.1约定：工程结算款支付暂定为三次，第一次在主体工程完工并经质监部门、甲方、监理、设计、勘察及乙方共同验收合格后，付合同价款的48%；第二次……”港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司主张昌隆公司给付工程款，就对给付条件已经成就负有举证义务。但港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司对此未出示任何证据予以证实。昌隆公司亦不认可。故对港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司要求昌隆公司支付拖欠的工程款8955976.4元的诉讼请求依法不予支持。
关于昌隆公司的反诉请求。港华建筑咸阳分公司施工过程中存在延误工期情况。对此，港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司辩称，施工未延误，按照行业规则应扣除冬季两个月时间。但未举证予以证明。故对港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司的辩称理由依法不予支持。按照合同“中间工期延期一日，承包人按照工程总价的万分之三向发包人支付违约金”的约定，港华建筑公司、港华建筑咸阳分公司应付违约金740804元。另，合同第32页（17）约定：承包人不得拖欠承包人人员（特别是农民工）工资，…发包人直接支付的农民工工资，由承包人双倍承担。港华建筑咸阳分公司辩称，昌隆公司在主体封顶后，并没有按照合同约定支付工程款，从而导致农民工闹事，最后昌隆公司被迫支付了部分农民工工资。此辩称理由不能成立，原因同上。港华建筑咸阳分公司还辩称，合同约定的违约金明显偏高，应当给予调整。对此辩称理由依法予以支持。因为此约定中承包人双倍承担发包人直接支付的农民工工资数额过高，依据违约金的相关规定，以承包人承担发包人直接支付的农民工工资的20%作为违约金为宜。昌隆公司代港华建筑咸阳分公司支付农民工工资3744269.2元，违约金为748853.84元。合计港华建筑咸阳分公司应付违约金1489657.84元。昌隆公司主动降低违约金数额，要求港华建筑咸阳分公司支付违约金1000000元，是其真实意愿表示，依法予以支持。陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司无独立法人资格，是陕西港华建筑工程有限公司下设的分公司。应由陕西港华建筑工程有限公司承担民事给付责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等法律法规之规定，判决如下：
一.驳回陕西港华建筑工程有限公司、陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司本诉部分的诉讼请求。
二.陕西港华建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付西安市昌隆实业有限公司违约金人民币1000000元整。
案件本诉部分受理费减半收取37245元，由陕西港华建筑工程有限公司自行负担。陕西港华建筑工程有限公司在立案时已经预交74490元，由本院退付其37245元。
反诉部分受理费减半收取3450元，由陕西港华建筑工程有限公司负担（直付西安市昌隆实业有限公司）。西安市昌隆实业有限公司在提起反诉时已经预交6900元，由本院退付其3450元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判员 吕铁臂
二〇一八年一月十日
书记员 乔 楠