广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)河中法刑二终字第62号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严彩兰，女，1960年6月11日出生，汉族。因涉嫌犯受贿罪，于2013年9月12日被河源市公安局源城区分局刑事拘留；同年9月27日被依法逮捕。现羁押于河源市东源县看守所。
辩护人赵塞竣，国信信扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟伟敏，男，1957年10月11日出生，汉族。因涉嫌犯受贿罪，于2013年9月12日被河源市公安局源城区分局刑事拘留；同年9月27日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。
辩护人卢邦敬，广东东江勤诚律师事务所律师。
河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人严彩兰犯受贿罪、滥用职权罪，原审被告人钟伟敏犯受贿罪一案，于二〇一五年四月十三日作出（2014）河城法刑初字第334号刑事判决，原审被告人严彩兰、钟伟敏不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年7月22日和2015年8月10日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院指派检察员陈维君出庭履行公职，上诉人严彩兰及其辩护人赵塞竣、上诉人钟伟敏及其辩护人谢文杰、卢邦敬到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：一、受贿罪
（一）被告人严彩兰、钟伟敏共同受贿宾某某人民币225,000元的犯罪事实。
2006年至2012年期间，被告人严彩兰担任河源市规划建设局副局长职务，分管房地产工作，被告人钟伟敏担任河源市人民政府副秘书长职务，期间曾长期负责协调城乡建设工作。2006年年底，被告人严彩兰、钟伟敏欲购买河源市鸿源房地产开发有限公司（以下简称“鸿源公司”）开发的华清苑房屋。为了以折扣价购买，被告人严彩兰经人介绍认识了该公司经理宾某某，并向其提出购房打折要求，宾某某同意以1,340,000元的价格出售。被告人严彩兰、钟伟敏与宾某某认识后，利用职务便利，为鸿源公司办理房地产开发资质审查、华清苑小区更改围墙位置、更改会所功能等事项提供过帮助。
2007年1月11日，被告人严彩兰以其儿子钟某的名义与鸿源公司签订了购房合同，合同价金额为1,374,848元。同年1月12日至2月9日，被告人严彩兰向鸿源公司支付了100万元购房款。同年8月31日，在未交清房款的情况下，鸿源公司开具了1,340,000元的售房发票给被告人严彩兰。后被告人严彩兰、钟伟敏多次要求宾某某为其办理华清苑037号房屋的房产证，但宾某某以未付清购房余款374,848元为由拒绝为其办理。
2012年6月22日，被告人严彩兰、钟伟敏与宾某某在河源市源城区旺源路渔谷香餐厅吃饭时，要求宾某某办理华清苑房屋的房产证，并提出只补交150,000元，余款由宾某某负责。2012年7月28日，被告人严彩兰、钟伟敏来到鸿源公司，在宾某某办公室与宾某某再次提出上述要求，宾某某只好同意并当即在其办公室将现金225,000元交给被告人严彩兰、钟伟敏，严彩兰、钟伟敏当场清点后装入袋子，带着钱离开宾某某的办公室。同年7月30日，被告人严彩兰向鸿源公司支付了华清苑房屋购房余款374,848元。同年8月17日，被告人严彩兰办理了华清苑房屋的房产证。
案发后，被告人严彩兰、钟伟敏二人向河源市人民检察院退出此笔赃款225,000元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1．书证：《商品房买卖合同》、现金付款凭证、中国工商银行客户存款对账单、房产证、情况说明、被告人严彩兰、钟伟敏主体身份材料；2．扣押物品清单，扣留、冻结财物收据，查封财物清单；3．证人宾某某、刘某、赖某甲、黄某甲、邱某甲的证言；4．被告人严彩兰、钟伟敏的供述与辩解；5．索贿现场录像、讯问被告人同步录音录像。
（二）被告人严彩兰向俞某索贿八块地皮的犯罪事实
2007年，时任河源市规划建设局副局长的被告人严彩兰因工作关系认识了河源市德颐土地房地产评估有限公司、德颐置业顾问有限公司实际控制人俞某。2009年7月底，在得知俞某购买了河源市东源县扶贫工业园明鸿灯饰厂西侧的面积总计为18,320.7平方米的土地后，被告人严彩兰向俞某提出，以俞某购买该土地的成本价即每平方米800元购买其中的1,500平方米土地。俞某考虑到被告人严彩兰是市住建局的副局长，分管全市房地产评估公司，其公司资质审查等方面也需要严彩兰的审批等帮助，于是答应了被告人严彩兰的要求。
2009年底，俞某购买的土地经过规划设计为德颐花园，被告人严彩兰按与俞某约定的面积，取得住宅地皮四块，编号为B1-27、B1-28、B1-29、B1-30号，每块地皮面积均为180平方米；商住地皮四块，编号为A3-01、A3-02（面积均为120平方米），A1-08、A1-09号（面积均为100平方米）。
2009年至2010年，被告人严彩兰以俞某的名义，将八块地皮中的编号为B1-27、B1-28、B1-29、B1-30、A1-08、A1-09的六块地皮，分别卖给杜某某、陈某某、邬某某、何某某，出售价共计人民币3,226,000元。后杜某某、陈某某、邬某某、何某某共转账人民币2,126,000元到俞某的银行账户，杜某某、陈某某共转账人民币1,100,000元给钟乙（严彩兰女儿）的银行账户。2010年12月22日和2012年7月9日，被告人严彩兰授意俞某共转账522，950元给其本人账户。
2010年5月13日，俞某误将之前约定给被告人严彩兰的两块德颐花园商住地皮A3-01、A3-02号的土地使用权证办至其父亲俞某某名下。在被告人严彩兰的要求下，俞某书面确认该两块地皮的权属归被告人严彩兰。
2013年2月6日，被告人严彩兰和俞某结算，双方将已出售德颐花园的6块地皮的购地款3,226,000元扣除8块地皮的成本价1,200,000元（单价每平方米800元）以及已转账给钟乙、被告人严彩兰的金额，俞某仍欠严彩兰403,050元。被告人严彩兰提出，要加收取346,950元的利息，同时由其再拿150,000元给俞某，算作俞某借其本人900,000元。当天，按被告人严彩兰的要求，俞某书面出具欠严某某（严彩兰弟弟）900,000元的借条。被告人严彩兰收受的贿赂金额为2,026,000元。
经河源市兴国地产评估有限公司以2009年8月的河源市地皮市场价为基准，对被告人严彩兰从俞某索取的八块地皮进行评估，其中，住宅地皮的单价为每平方米2,700元；商住地皮的单价为每平方米5,150元。即A3-01、A2-02两块地皮交易时市场价格共为1,236,000元，扣除土地成本价192,000元，差额1,044,000元。
案发后，被告人严彩兰为此笔受贿向河源市人民检察院退赃2,408,331元。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。
二、滥用职权罪
被告人严彩兰在任市住建局副局长期间，违规审批有关企业的《暂定资质证书》延期申请，具体如下：
（一）违反规章，给43家企业办理了超过最长期限的《暂定资质证书》
被告人严彩兰在任市住建局副局长期间，在履行审批有关企业《暂定资质证书》延期申请工作职责中，违反“《暂定资质证书》有效期1年，房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长该证书有效期，但延长期限不得超过2年”的规定，违规审批同意了延期申请，导致43家房地产企业违法持有《暂定资质证书》。其中，6家企业持有《暂定资质证书》超过8年（至少5年非法），4家企业持有《暂定资质证书》7年（至少4年非法），9家企业持有《暂定资质证书》6年（至少3年非法），13家企业持有《暂定资质证书》5年（至少2年非法）。
被告人严彩兰违规审批同意上述企业延期申请的行为，还违反了“《暂定资质证书》期满前应当由房地产主管部门核定企业相应资质等级”的规定，致使43家企业以《暂定资质证书》代替正式资质证书，规避资质审核评定，从而可以继续开发房地产项目，在不具备合法资质的情况下参与房地产市场竞争。
（二）违反办理资质等级的规定，给13家不具备延期申请条件的企业办理《暂定资质证书》的延期
根据《房地产开发企业资质管理规定》第七条规定，房地产开发企业应当在《暂定资质证书》有效期满前1个月内向房地产开发主管部门申请核定资质等级。上述43家企业中的13家企业在《暂定资质证书》期满后，分别于2013年3月4日至7月17日，向市住建局提出不符合规定的延期申请。被告人严彩兰违反前述核定资质的规定，仍然给上述企业办理了《暂定资质证书》的延期手续。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1．书证：《房地产开发企业资质管理规定》、《河源市住房和城乡规划建设局主要职责内设机构和人员编制规定》、《关于房地产开发企业资质年审情况说明》、河源市区房地产开发企业暂定资质名单及有关审批材料等书证；2．证人叶某甲、陈某甲、何某甲、刘某甲、黄某甲、徐某甲、伍某、丘某甲证言；3．被告人严彩兰供述与辩解。
原判认为：被告人严彩兰、钟伟敏身为国家工作人员，利用职务之便，共同向他人索取225,000元的贿赂；被告人严彩兰单独向他人索取总额3,070,000元的贿赂，两被告人的行为已构成受贿罪。被告人严彩兰、钟伟敏的辩护人提出被告人严彩兰、钟伟敏没有索贿225,000元和被告人钟伟敏认为其属从犯，有自首情节以及严彩兰认为其与俞某系合作共同做生意，并非索贿的辩护意见不成立，不予采纳。被告人严彩兰、钟伟敏当庭自愿认罪，积极退清全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人严彩兰虽然违反《房地产开发企业资质管理规定》给相关企业办理暂定资质延期审批手续，但公诉机关并未提供相关证据证实其违规行为致使公共财产、国家和人民利益遭受了损失，也未证明其造成了恶劣的社会影响。被告人严彩兰行为不符合滥用职权罪的构成要件，其行为不构成滥用职权罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：一、被告人严彩兰犯受贿罪，判处有期徒刑十三年。二、被告人钟伟敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
上诉人严彩兰的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、一审判决认定其受贿225，000元的事实不持异议。但上诉人严彩兰当庭自愿认罪，积极退清赃款，应依照罪责刑相适应的原则对上诉人严彩兰予以从轻处罚；2、上诉人严彩兰与俞某是相交多年的老友，并合作开发德颐花园。在合作过程中，上诉人严彩兰为俞某提供专业信息和知识指导并通过亲友杜某某、邬某某等人购买开发的土地，解决资金压力，且有二审提供的证据证明上诉人严彩兰对合作开发德颐花园曾投资1，200，000元，以此获得一定的报酬是合法、合理。原判认定上诉人严彩兰与俞某合作而获得的报酬是索贿属认定事实错误。另外，公诉机关指控上诉人严彩兰向俞某索贿3，010，000元，一审判决却认定严彩兰索贿3，070，000元，属程序违法。请求二审法院对上诉人严彩兰在十年以下有期徒刑幅度内量刑或将本案发回重审。
上诉人钟伟敏的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、上诉人虽曾负责协调过国土、城建工作，但并无利用自己的职务便利为鸿源公司提供帮助。2、购买鸿源公司华清苑房产是严彩兰与宾某某洽谈并确定房价为打折价1，000，000元，办理购房手续也由严彩兰办理，上诉人钟伟敏并无参与。宾某某反悔要求房价按合同价1，340，000元成交并要求补交房屋余款时，严彩兰曾与宾某某讨价还价。上诉人钟伟敏只知道宾某某反悔要求补房价，并不清楚提出只补交150，000元后“余款由宾某某负责”的约定。原判认定上诉人钟伟敏索贿证据不足。3、上诉人钟伟敏与严彩兰一同前往宾某某办公室并默认接受宾某某225，000元现金，在与严彩兰共同收贿过程中的作用轻微，情节较轻，应属从犯。且上诉人钟伟敏未被检察机关采取强制措施之前，主动如实交代了本案涉案的具体犯罪事实，属自首，依法应当从轻、减轻处罚，请求二审法院依法改判，对上诉人钟伟敏处以三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
河源市人民检察院出庭检察员的出庭意见主要有：上诉人严彩兰、钟伟敏身为国家工作人员，利用职务之便，共同向他人索贿225，000元，上诉人严彩兰单独向他人索贿3，070，000元，其行为构成受贿罪。原判认定两上诉人犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定两上诉人共同索贿225，000元和上诉人严彩兰违规审批有关企业的《暂定期资质证书》的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另审理查明：2007年，时任河源市规划建设局副局长的上诉人严彩兰因工作关系认识了河源市德颐土地房地产评估有限公司、德颐置业顾问有限公司实际控制人俞某。2009年7月底，在得知俞某购买了河源市东源县扶贫工业园明鸿灯饰厂西侧的面积总计为18,320.7平方米的土地后，上诉人严彩兰向俞某提出，以俞某购买该土地的成本价即每平方米800元购买其中的1,500平方米土地。俞某考虑到上诉人严彩兰是市住建局的副局长，分管全市房地产评估公司，其公司资质审查等方面也需要严彩兰的审批等帮助，于是答应了被告人严彩兰的要求。
2009年底，俞某购买的土地经过规划设计为德颐花园，上诉人严彩兰按与俞某约定的面积，取得住宅地皮四块，编号为B1-27、B1-28、B1-29、B1-30号，每块地皮面积均为180平方米；商住地皮四块，编号为A3-01、A3-02（面积均为120平方米），A1-08、A1-09号（面积均为100平方米）。
2009年至2010年，上诉人严彩兰以俞某的名义，将八块地皮中的编号为B1-27、B1-28、B1-29、B1-30、A1-08、A1-09的六块地皮，分别卖给杜某某、陈某某、邬某某、何某某，出售价共计人民币3,226,000元。后杜某某、陈某某、邬某某、何某某共转账人民币2,126,000元到俞某的银行账户，杜某某、陈某某共转账人民币1,100,000元给钟乙（严彩兰女儿）的银行账户。2010年12月22日和2012年7月9日，上诉人严彩兰授意俞某共转账522，950元给其本人账户。
2010年5月13日，俞某误将之前约定给上诉人严彩兰的两块德颐花园商住地皮A3-01、A3-02号的土地使用权证办至其父亲俞某某名下。在上诉人严彩兰的要求下，俞某书面确认该两块地皮的权属归上诉人严彩兰。经河源市兴国地产评估有限公司以2009年8月的河源市地皮市场价为基准，对上诉人严彩兰从俞某索取的八块地皮进行评估，其中，住宅地皮的单价为每平方米2,700元；商住地皮的单价为每平方米5,150元。即A3-01、A3-02两块地皮交易时市场价格共为1,236,000元。
2013年2月6日，上诉人严彩兰和俞某结算，双方确认出售德颐花园的6块地皮所得款扣除地皮的成本价1,200,000元（单价每平方米800元）俞某仍欠严彩兰403,050元。上诉人严彩兰提出，要加收取346,950元的利息，同时由其再拿150,000元给俞某，算作俞某借其本人900,000元。当天，应上诉人严彩兰的要求，俞某书面出具欠严某某（严彩兰弟弟）900,000元的借条。
上诉人严彩兰收受的贿赂为2,026,000元人民币和二块土地。
案发后，上诉人严彩兰为此笔受贿向河源市人民检察院退赃2,408,331元。
认定上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1．书证：东国用(2007)第1165号及东国用(2008)第1373号文件、《土地使用权转让协议》及收据、估价师聘用合同补充协议、河源市德颐土地房地产评估有限公司工商资料及核定房地产估价资质等级资料、广东省农村信用合作社业务凭证、收据、合同书、境内汇款申请书、转账凭证、大额汇兑来账业务查询打印材料、借条、《国有土地使用证》；2．证人证言：俞某、廖希中、邬某某、陈某某、何某某、杜某某、孙某甲、林某甲、严某某、侯某甲、钟乙的证言；3．被告人严彩兰的供述与辩解；4．鉴定意见：土地估价报告；5．视听资料、电子数据：同步录音录像。
二审期间，上诉人严彩兰及其辩护人认为上诉人严彩兰与俞某是合作开发德颐花园，并支付了投资款1，200，000元。为证明其主张，上诉人的辩护人二审期间提供了钟某与中国建设银行股份有限公司广东省河源市分行个贷中心签订的《个人额度借款合同》、《中国建设银行个人额度借款分帐户支用单》以及《个人货款支付凭证》。
公诉人认为上诉人严彩兰的辩护人提供的证据不能证实其与俞某合作开发德颐花园，并提供了证人俞某的询问笔录和《个人活期明细信息》，证实严彩兰系借用俞某的帐户转过一笔1，200，000元的款项给他人，但并非严彩兰与俞某合作开发德颐花园。
关于上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：
1、关于原判认定上诉人严彩兰收取俞某款项的行为构成受贿罪错误的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案的证人证言，转帐凭证、借条、《国有土地使用证》等证据，可以证实上诉人利用其职务之便，在没有实际支付购地款的情况下，要求以成本价购买俞某的土地，以赚取巨额差价，上诉人的行为属于索贿，其行为符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。上诉人严彩兰及其辩护人虽认为其行为属于生意上的合作，并非索贿，并在二审期间提供了《个人额度借款合同》等证据予以证实，但经审查，该证据虽证实钟某曾通过银行贷款1，200，000元给俞某，但证人俞某证实该款项系上诉人严彩兰通过其帐户转给他人，并否认与上诉人严彩兰合作开发德颐花园。该证据也与上诉人严彩兰与俞某“结算”时要扣除成本价的做法相予盾，并与上诉人严彩兰在公诉机关和一审庭审期间的供述相悖。因此，上诉人的辩护人二审期间提供的证据以证实上诉人与俞某系合作开发德颐花园，并无索贿的证据不充分，本院不予采信。
2、关于上诉人严彩兰的辩护人认为公诉机关指控上诉人严彩兰向俞某索贿3，010，000元，一审判决却认定严彩兰索贿3，070，000元属程序违法，要求发回重审的辩护意见。经查，公诉机关指控上诉人严彩兰犯受贿罪，提供了相应的证据予以证实。原判在原有证据的基础上重新对受贿数额按不同于公诉机关的计算方法重新核实并无不当。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或变更起诉……”的规定，本案一审认定的受贿数额与指控数额的差异，不属于应由公诉机关补充或变更起诉的情形，原判核实证据查明事实的做法并无违反程序规定。上诉人严彩兰的辩护人据此认为一审程序违法要求发回重审理由不充分，不予采纳。
3、关于原判认定上诉人钟伟敏的行为属索贿不当的上诉理由和辩护意见。经查，根据《商品房买卖合同》、付款凭证、证人宾某某等证人的证言、同案人严彩兰的供述以及视听资料等证据，可以证实宾某某在上诉人没有交清房款不同意办理房产证的情况下，上诉人钟伟敏和上诉人严彩兰要求宾某某负责未交清的房款225，000元并一同前住宾某某办公室收受该款的事实，上诉人钟伟敏在侦查机关询问时对此事实也供认不讳，并在案发后与严彩兰退出了此笔赃款。因此，上诉人的行为属于索贿，依法应追究其法律责任，原判认定其行为属索贿并以受贿罪追究其刑事责任并无不当。
4、关于上诉人钟伟敏及其辩护人认为上诉人钟伟敏属从犯的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案证据可以证实上诉人钟伟敏在与上诉人严彩兰索贿过程中，曾会同严彩兰与宾某某协商确定对未交清房款的处理办法和前往宾某某办公室接受贿赂款的事实，上诉人钟伟敏在共同犯罪中积极参与，不是从犯。上诉人钟伟敏及其辩护人此上诉理由和辩护意见理由不充分，不予采纳。
5、关于上诉人严彩兰、钟伟敏认为原判量刑畸重，要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十六条之规定，个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑并处没收财产。原判根据上诉人的受贿数额、认罪态度较好以及积极退赃等情节，对两上诉人的量刑在法定的量刑幅度内，并无不当。两上诉人认为原判量刑畸重，再要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见理由不充分，不予支持。
本院认为，上诉人严彩兰、钟伟敏身为国家工作人员，共同向他人索贿225，000元；被告人严彩兰单独向他人索贿2,026,000元和两块土地（编号为：A3—01、A3—02，面积共240平方米，经评估市场价格共为1,236,000元），两被告人的行为已构成受贿罪，应予刑罚处罚。原判认定上诉人的行为构成受贿罪正确，但在计算上诉人严彩兰索贿数额时曾对扣减其中的A3—01、A3—02两块土地的成本价时进行了重复计算，应予纠正。但综合考量本案的量刑并结合上诉不加刑的原则，可对上诉人的量刑不予调整。上诉人严彩兰、钟伟敏当庭自愿认罪，积极退清赃款，可酌情从轻处罚。上诉人严彩兰虽然违反《房地产开发企业资质管理规定》给相关企业办理暂定资质延期审批手续，但公诉机关并未提供相关证据证实其违规行为致使公共财产、国家和人民利益遭受了损失或造成了其他恶劣的社会影响。公诉机关指控上诉人严彩兰犯滥用职权罪证据不足，不予采信。原判认定上诉人犯罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人严彩兰、钟伟敏的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 伍福明