福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终829号
原公诉机关:福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（一审被告人）：余建松，男，汉族，1964年10月27日出生，小学文化程度，案发前系福州瑞融汽车配件有限公司法定代表人，出生地浙江省瑞安市，住浙江省瑞安市。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年12月5日被福清市公安局刑事拘留，当日转取保候审。2018年4月23日，经鼓楼区人民法院决定，福清市公安局对其执行逮捕，现羁押于福清市看守所。
辩护人：王宇亮，福建国富律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）：钱圣祥，男，汉族，1968年11月12日出生，初中文化程度，案发前系福州瑞融汽车配件有限公司股东、副总经理，出生地浙江省瑞安市，住浙江省瑞安市。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年10月25日被福清市公安局刑事拘留。同年12月1日，经福清市人民检察院批准，福清市公安局对其执行逮捕，同年12月22日，转取保候审。2018年4月23日，经福州市鼓楼区人民法院决定，福清市公安局对其执行逮捕，现羁押于福清市看守所。
上诉人（一审被告人）：叶德良，男，汉族，1962年9月23日出生，小学文化程度，案发前系福州瑞融汽车配件有限公司股东，出生地浙江省瑞安市，住浙江省瑞安市。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年12月5日被福清市公安局刑事拘留，当日转取保候审。2018年4月23日，经福州市鼓楼区人民法院决定，福清市公安局对其执行逮捕，现羁押于福清市看守所。
上诉人（一审被告人）：龚中元，男，汉族，1985年8月15日出生，中专文化程度，案发前系福州瑞融汽车配件有限公司厂长，出生地湖北省罗田县，住湖北省罗田县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年10月25日被福清市公安局刑事拘留。同年12月1日，经福清市人民检察院批准，福清市公安局对其执行逮捕，同年12月22日转取保候审。2018年4月23日，经福州市鼓楼区人民法院决定，福清市公安局对其执行逮捕，现羁押于福清市看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人余建松、钱圣祥、叶德良、龚中元犯假冒注册商标罪一案，于2018年5月23日做出（2017）闽0102刑初1016号刑事判决，一审被告人余建松、钱圣祥、叶德良、龚中元不服原判，在法定期限内向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：
被告人余建松、钱圣祥、叶德良共同出资成立了福州瑞融汽车配件有限公司，聘请被告人龚中元任厂长，在福州瑞融汽车配件有限公司的厂房内生产假冒DENSO、TOYOTA、BOSCH、KGF、现代、福特商标等品牌燃油泵成品。2016年10月25日公安民警在厂房内及附近仓库中扣押了以下物品：1、标有DENSO和TOYOTA商标的燃油泵成品，共计398个；2、标有HYUNDAIMOBIS商标的燃油泵成品共计27个；标有HYUNDAIKIA商标的燃油泵成品共计31个；3、标有BOSCH商标的燃油泵成品5234个；4、标有福特商标的燃油泵成品共计660个；5、标有KGF商标的燃油泵成品共计2820个；6、标有LG商标的燃油泵成品共计680个；7、标有NISSAN标志的燃油泵成品共计100个；8、标有现代商标的燃油泵成品共计140个。同时扣押了标有上述假冒注册商标的包装物、不干胶标贴、纸盒等10多万个。经鉴定：以上扣押的燃油泵成品价值共计人民币2019819.56元。
一审法院认定上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据在案为证：
1、书证：电装（中国）投资有限公司上海技术中心出具的商标注册证明、鉴定书；福特汽车（中国）有限公司出具的商标注册证明、鉴定书；平阳县申杰进出口贸易有限公司出具的商标注册证明、鉴定书；日产（中国）投资有限公司出具的商标注册证明、鉴定书；乐金电子（中国）有限公司出具的商标注册证明、鉴定书；北京新诤信知识产权服务有限公司出具的商标注册证明、鉴定书；丰田汽车（中国）投资有限公司出具的商标注册证明、鉴定书；博世汽车技术服务（中国）有限公司出具的商标注册证明、鉴定书；福清市公安局出具的扣押物品清单；
2、证人曹某、黄某,4、刘某1、刘某2、王某,4、黎某,4、陈某,李某,4、林某,4等人的证言；
3、被告人余建松、钱圣祥、叶德良、龚中元的供述和辩解；
4、其它证据材料：户籍证明、福清市公安局出具的到案经过。
一审法院认为：
1、对于查扣的部分侵权汽车零配件不在商标权人注册的商标核定使用的范围，是否应计入犯罪金额问题。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，为假冒注册商标商品。即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。
经查，HYUNDAI商标核定使用的商品范围没有包含“燃油泵”。一审法院认为，在认定“同一种商品”时，应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比，以确定是否属于“同一种商品”。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的，行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。据此，一审法院对查扣的部分侵权产品不在商标权人注册的HYUNDAI商标核定使用的范围内的汽车零配件货值98593.6元不予认定，应予扣减。
2、对于福清市价格认证中心价格认定结论是否可以采信问题。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
经查，本案查扣的侵权产品均无标价也无法查清实际销售价格，故其货值应按被侵权产品的市场中间价格计算。针对辩护人提出的福清市价格认证中心认定涉案产品价格是否按照法定程序作市场调查、是否符合法定程序的异议，一审法院依法通知公诉机关就此作出说明。经公诉机关通知，福清市价格认证中心于2018年1月4日向一审法院出具了情况说明，称其与福清市公安局办案人员一同前往福清各家涉案物商标4S店、福州汽车配件批发市场进行了价格调查，并咨询专业人员，其出具的价格认定结论程序合法、客观。一审法院认为，福清市价格认证中心出具的价格认定结论侵权产品的总货值为2540643元，虽然该评估结论中有部分侵权产品不在商标权人注册的商标核定使用的范围或是本案侵权行为发生之后才注册登记，对其评估的总价一审法院依法不予采信。但是，该中心对其他商标权人注册的TOYOTA、NISSAN、FORD、KFG、DENSO、KIA等商标核定使用的范围包括燃油泵的侵权产品按照市场中间价进行评估后的货值于法有据，一审法院予以采信。
辩护人称福清市价格认证中心对涉案产品出具的价格认定结论明显高于市场价格，并提供了其网购的相关产品的售价进行证实。但其所购网店并非相关品牌产品的官方正式销售渠道，且所购的产品真伪也无法确定，故辩护人要求以网购价格作为相关产品“市场中间价”进行认定依据不足，一审法院不予采信。
对辩护人关于公诉机关指控的部分犯罪金额认定有误的辩护意见，一审法院予以采纳。经重新核对，一审法院确定四被告人非法经营数额为1920820.6元。
综上，被告人余建松、钱圣祥、叶德良共同出资成立福州瑞融汽车配件有限公司，聘请被告人龚中元任厂长，在福州瑞融汽车配件有限公司的厂房内未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达1920820.6元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，一审法院予以支持。被告人余建松、叶德良犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，属自首，可以从轻处罚。被告人钱圣祥如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人余建松、钱圣祥、叶德良系公司股东，在共同犯罪中作用较大，系主犯。被告人龚中元系受被告人余建松、钱圣祥、叶德良雇佣进行生产，不是组织者、策划者，在上述共同犯罪中的作用较轻，系从犯，可以减轻从罚。综合考虑以上量刑情节，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人余建松犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2021年4月21日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳）；二、被告人钱圣祥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2021年2月21日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳）；三、被告人叶德良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2021年4月21日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳）；四、被告人龚中元犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金6万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2020年8月24日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳）；五、扣押的假冒注册商标的商品予以没收并销毁。
一审判决宣判后，余建松向本院提起上诉称：1.一审判决在认定假冒注册商标的非法经营数额上有误。2.其在一审提交的相关假冒产品的网购价格就是侵权产品的实际销售平均价，而一审判决依旧按照被侵权产品的市场中间价来计算侵权产品的价值，适用法律错误。请求二审法院查明事实，考虑其系自首、侵权产品未流入社会等情节，予以改判缓刑。
钱圣祥、叶德良上诉称：1.对一审判决认定其构成假冒注册商标罪没有异议，但认为一审认定本案非法经营数额为1920820.6元，存在错误，请求二审予以纠正。2.假冒DENSO和TOYOTA两种商标产品的价值不应重复计算。3.福清市价格认证中心出具的所有价格认定结论书均违反法定程序，不应作为定案证据。一审法院量刑过重，请求二审法院予以改判缓刑。
龚中元上诉称：1、一审判决量刑过重，其系初犯，同时在共同犯罪中起的作用非常小，处于从犯的地位。2、上诉人父母年迈，孩子尚小，系家庭唯一收入来源，对其适用缓刑不至于危害社会。请求二审法院对其适用缓刑。
一审法院在判决中举示了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人余建松、钱圣祥、叶德良、龚中元明知DENSO、TOYOTA、BOSCH、KGF、现代、福特系他人注册商标，未经相关权利人许可，在与注册商标核定的同一种商品上分别使用与上述注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。
一审法院根据福清市公安局在厂房及附近仓库中查扣的侵权物品，由福清市价格认证中心出具价格认定，确定非法经营数额达1920820.6元。该价格认定程序合法，客观中立，并无不当。上诉人余建松、叶德良、钱圣祥认为价格认定结论书违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。一审判决认定的非法经营数额，并未包括假冒LG商标的产品价值，且DENSO、TOYOTA两种商标计398件产品的价值已分别作出认定，并未重复计算。余建松认为上述非法经营数额认定错误的上诉及辩护意见，并无事实依据。经核查，“福特”（中文）商标已于1995年在中国注册，且一审认定的是“福特”英文商标；“KGF”商标核定使用范围包括泵，根据我国《类似商品和服务区分表》（2014版）列明的0749分类项下，包含泵、阀、风机等，在该分类项下再细分为汽车油泵、汽车水泵等，因此上诉人钱圣祥、叶德良认为“福特”（中文）商标并未在我国商标局登记注册，“KGF”商标核定使用的商品中并不包括汽车燃油泵，应当从非法经营数额中予以相应剔除的上诉理由，本院不予采纳。余建松、钱圣祥、叶德良、龚中元在上诉中提出的从轻量刑情节，一审法院均已考虑，量刑并无不当。四上诉人假冒涉案注册商标，非法经营数额达1920820.6元，属于情节特别严重，对其不宜适用缓刑。故对余建松、钱圣祥、叶德良、龚中元请求判处缓刑的上诉请求及辩护意见，本院均不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 池开通
审 判 员 王晓如
审 判 员 曾 凤
二〇一八年八月八日
法官助理 陈 阳
书 记 员 陈流毅
附：本判决书引用的主要法律条文：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。