山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3331号
上诉人（原审被告、反诉原告)中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。
法定代表人燕振义，董事长。
委托代理人尚俊，山东秉诺律师事务所律师。
委托代理人王通刚，山东秉诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）济南市城建材料开发服务中心，住所地山东省济南市。
法定代表人孙虎，总经理。
委托代理人李苗苗，女，1982年2月15日出生，汉族，该公司职工，住山东省济南市。
委托代理人杨立言，男，1985年5月3日出生，汉族，该公司职工，住山东省章丘市。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）因与被上诉人济南市城建材料开发服务中心（以下简称济南城建中心）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天商初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
济南城建中心原审诉称，我方与中太建设公司于2013年7月签订预拌混凝土买卖合同，由我方向中太建设公司施工的西苑景润苑项目第三标段的工程供应混凝土。合同签订后，我方按照合同约定向中太建设公司供应混凝土，双方进行了结算，结算金额4679430元。根据合同约定，中太建设公司应于2015年1月15目前付清混凝土所有货款，但中太建设公司尚欠我方材料款805836元未付，请求法院依法判令:1、判令中太建设公司支付款项805836元，及自2015年1月26日起至2015年10月16日的利息638222元。共计1444058元。2、中太建设公司承担诉讼费用。
中太建设公司原审辩称，由于济南城建中心供应的产品质量不合格，对剩余款项的支付以及利息不应当按照原合同计算。
中太建设公司原审反诉称，在合同的履行过程中，由于济南城建中心供应的混凝土未达到合同的约定，导致我方施工的5号楼筏板、主体、地下车库框架柱及2号楼主体等混凝土强度部分达不到设计要求，检验不合格，济南城建中心违约后，我方与其沟通协商，其置之不理，我方不得不采取外包的形式进行加固处理，以达到设计标准，诉请济南城建中心支付损失499875元并承担诉讼费用。
济南城建中心原审针对反诉辩称，一、本公司供应的混凝土已经验收合格，符合国家标准。二、中太建设、公司诉称的钻心法检测的混凝土强度不合格，与我方供应的混凝土无直接因果关系。因此，建筑实体出现的质量问题，应由中太建设、公司自负其责。
原审法院认定，济南城建中心与中太建设公司在2013年7月10日签订了预拌混凝土买卖合同，对供货的数量、结算单价、供货的地点，供货的质量验收确认，价款结算及支付等内容进行了约定。合同签订后，双方均按照合同约定的内容履行。履行程序一般是济南城建中心生产的预拌混凝土经出厂检验后，送至中太建设公司施工的泵送设备前，并且按照合同第三条第七款的规定双方与监理方对混凝土进行检验并制作试块交山东鲁科工程质量检验有限责任公司出具检测报告。从济南城建中心提交的山东鲁科公司的系列检测报告看，结论均为合格。双方自2013年7月21日到2014年10月25日进行了七次商品砼结算书，供货额为4679430元，尚欠805836元。济南城建中心同时诉求中太建设公司按照合同第七条第一款的规定按照每日千分之三的约定承担逾期付款利息638222元。中太建设公司对欠款数额未提异议，但认为济南城建中心产品质量不合格，不应按照合同付款。中太建设公司认为济南城建中心供应的部分产品质量不合格，在西苑景润苑三标段5号楼施工过程中，市质检中心对基础绕板及地下车库构造柱，经取芯检验达不到设计标准，中太建设公司提供二次与济南城建中心工作联系函，协商解决此事未果。中太建设公司为了能达到设计要求，委托设计单位山东海曼公司进行了采用粘钢板带的方式处理，后中太建设公司与山东臻固土木工程有限公司签订加固合同进行加固施工，签订二分施工合同额154500元。中太建设公司还提交了其他费用的单据。济南城建中心针对中太建设公司的诉求，向法庭提交了双方履行合同的全部交货检验记录及检测报告，证明该项目供应所有混凝土均经过三方的检验并均合格，中太建设公司称是其中一车货质量不合格，但无法证明是哪一车。济南城建中心认为，商品砼按照合同的约定是在泵送前检验，中太建设公司所称的基础级板和地下车库质量不符合设计要求，与施工的工艺以及施工方法等多种因素有关，与济南城建中心供应的商品砼没有直接关系。中太建设公司除向法庭提供的证据外，没有提交未到达设计要求与商品砼有直接关系的证据。
原审法院认为，济南城建中心与中太建设公司签订预拌混凝土买卖合同是双方当事人真实意思的表示，符合法律的规定，该合同应当受法律的保护。济南城建中心按照合同的约定向中太建设公司供应混凝土，中太建设公司没有按照合同的约定向济南城建中心支付款项805835元，构成违约，中太建设公司应当依法承担违约责任。但济南城建中心要求中太建设公司按照合同约定的每日千分之三的比例承担违约金的请求，比例过高，致使双方利益严重失衡，根据合同法的相关规定，应当降低。可按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍(因商业银行对企业贷款一般上浮50%，既基准利率的1.5倍，再以不造成实际损失的130%为限，即为1.95倍)，以欠款805836元为基数，计算至判决生效之日止。中太建设公司以济南城建中心供应的部分产品质量不合格，致使基础级板和地下车库立柱未达到设计要求，造成中太建设公司损失499875元，诉求济南城建中心承担。中太建设公司提供的证据仅能够证明其承包的5号楼的基础筏板和地下车库立柱，没有达到设计要求，但没有提供证据证明设计没有达到要求与济南城建中心提供的混凝土的因果关系。且济市城建中心向法庭提交了双方履行合同的全部交货检验记录及检测报告，证明该项目供应所有混凝土均经过三方的检验并均合格，完全符合双方合同约定的检验标准。故中太建设公司的反诉请求没有证据证明，依法应与驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、中太建设公司于判决生效之日起10日内，偿还济南城建材料开发服务中心预拌混凝土欠款805835元；二、中太建设集团股份有限公司于判决生效之日起10日内，赔偿济南市城建材料开发服务中心利息损失，以欠款805835元为基数，自2015年1月26日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍，计算至判决生效之日止；三、驳回济南市城建材料开发服务中心的其他诉讼请求；四、驳回中太建设集团股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17800元，由济南市城建材料开发服务中心承担6512元，由中太建设集团股份有限公司承担11288元;保全费2870元，由中太建设集团股份有限公司承担。反诉案件受理费8800元，由中太建设集团股份有限公司承担。
中太建设公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、虽然济南城建中心向原审法院提交了商品砼的合格证，但为抽检。科学已证实任何产品的合格率均达不到100％。况且，我方也提交了济南城建中心所做的标养试块的《检验报告》，结论为其所做的标养试块存在不合格现象，但是，原审法院却强行认定济南市城建材料开发服务中心提供商品砼100％合格，有悖科学，有悖事实。2、我方为证明承建的5号楼的筏板、主体、地下车库框架柱等混凝土强度部分达不到设计要求，是由济南城建中心提供的混凝土不合格造成的，与施工的工艺以及施工方法无关，特申请一审法院调取(1)5号楼的筏板、主体、地下车库框架柱等回弹法及钻心法检测混凝土抗压强度《检测报告》，(2)5号楼的筏板、主体、地下车库框架柱等混凝土浇筑监理《施工日志》。但是，原审法院在未调取的情况下，就擅自认定“反诉原告提供的证据仅能够证明其承包的5号楼的基础筏板和地下车库立柱，没有达到设计要求，但没有提供证据证明设计没有达到要求与反诉被告提供的混凝土的因果关系……。”混凝土抗压强度《检测报告》以及相关监测报告就能证明济南城建中心提供的标养试块不合格，即商品砼不合格，而监理《施工日志》就能证明我方的施工工艺以及施工方法符合要求，这样，造成5号楼的基础筏板和地下车库立柱，没有达到设计要求的唯一因素，就是济南城建中心提供的混凝土不合格。原审法院应去调取证据。如果，证据再不充分，不能证明“造成5号楼的基础筏板和地下车库立柱，没有达到设计要求的原因，”也可以对此进行司法鉴定，并且，我方在一审庭审时也提出此项建议。二、原审法院适用法律错误。济南城建中心的诉讼请求为“判令我方支付款项805836元及自2015年1月26日起至判决生效之日止的利息。”而一审法院却判决我方按照银行同期贷款基准利率的1.95倍支付济南城建中心的利息。原审法院的解释是“因商业银行对企业贷款一般上浮50％，再以不造成实际损失的130为限，即为1.95倍)，如此判决的法律依据何在?在现有的法律规定中只有同期银行贷款基准利率或者同期银行贷款基准利率的倍数表述，即使是逾期贷款利率也是“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％一50％(依据《中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准》)，而商业银行贷款利率的上浮与否及上浮多少是商业银行与贷款者约定的结果，不是法定，且上浮比例不一，但是本案并非为商业贷款案件，双方也未约定利息，原审法院却擅自将利率增加50％是适用法律错误。三、原审法院法律程序错误。我方为证明承建的5号楼的筏板、主体、地下车库框架柱等混凝土强度部分达不到设计要求，是由济南城建务中心提供的混凝土不合格造成的，与施工的工艺以及施工方法无关，需要：(1)5—1可7-21楼的筏板、主体、地下车库框架柱等回弹法及钻心法检测混凝土抗压强度《检测报告》，(2)5号楼的筏板、主体、地下车库框架柱等混凝土浇筑监理《施工日志》，等证据，但是，因该证据存放在济南市城建档案馆，我方及其代理人无法调取，为此，我方依据《民事诉讼法》第六十四条，特申请原审法院调取，但是，原审法院却置之不理，违法进行诉讼程序，这显然是诉讼程序违法。综上所述，原审法院认定事实不清，法律程序错误，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，并发回重审。
济南城建中心答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认
本院认为，济南城建中心与中太建设公司之间的买卖合同关系合法有效，双方均应按合同履行相应的权利义务。中太建设公司对济南城建中心供货事实及欠款数额并无异议，以济南城建中心所供混凝土质量不合格进行抗辩并提起反诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中太建设公司应对其主张进行举证。中太建设公司所提供的证据仅能证明其承包的5号楼的基础筏板和地下车库立柱，没有达到设计标准，但并未提供证据证明设计没有达到要求系由济南城建中心供应的混凝土质量不合格所致。且济南城建中心所提交交货检验记录及检测报告，足以证明该项目供应所有混凝土均已经过三方的检验合格，符合双方合同约定。
中太建设公司申请原审法院调取的证据对于认定本案所涉混凝土的质量是否合格并无直接关系且该证据存放于济南市城建档案馆不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条所规定的应由法院调取证据的法定情形，故原审法院不予准许并无不当。济南城建中心请求法院判令中太建设公司支付利息的依据为按合同第七条第一款之规定以货款805836元为本金自2015年1月26日起至起诉之日，按日千分之三计算。原审法院对违约金进行调整，属于法院自由裁量的范畴，且数额并无不当，本院予以维持。中太建设公司主张原审程序违法应撤销原判发回重审的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26600元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李耀勇
代理审判员 李 萍
代理审判员 陶巧玲
二〇一六年七月十六日
书 记 员 张垣熙