安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00108号
上诉人（原审原告）：上海古来昌建材有限公司。
法定代表人：杨华芝，该公司董事长。
委托代理人：倪德湘，安徽金的律师事务所律师。
委托代理人：倪寒芬，安徽金的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司。
法定代表人：俞延钢，该公司董事长。
委托代理人：张升武，安徽文得律师事务所律师。
委托代理人：杨海军，安徽文得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司淮南分公司。
负责人：徐勇跃，该分公司经理。
上诉人上海古来昌建材有限公司（简称古来昌建材公司）为与被上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（简称广厦湖北六建公司）、广厦湖北第六建设工程有限责任公司淮南分公司（简称广厦湖北六建淮南分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院2013年12月9日作出的（2013）淮民二初字第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月21日公开开庭审理了本案。古来昌建材公司的委托代理人倪德湘、倪寒芬，广厦湖北六建公司的委托代理人张升武到庭参加诉讼。广厦湖北六建淮南分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：广厦湖北六建淮南分公司于2011年6月5日与古来昌建材公司签订一份《工业产品买卖合同》，约定由古来昌建材公司向长城国际广场工程工地供应方木及胶合板，具体数量视工程进度而定，实际数量品种价格按收货单签收为准。结算方式：由古来昌建材公司先垫资180万元，超过部分每批货到即付70%，垫资款180万元及超过部分余下30%自第一次送货之日始第六个月内付40万元，第八个月付40万元，第十二个月内所有货款全部付清。如有违约，按实际欠款日付千分之一作为违约金支付给卖方。合同签订后，古来昌建材公司按约履行了供货义务，并经工地相关人员验收及签收。从2011年6月26日第一次向广厦湖北六建淮南分公司工地供货，截止到2011年12月8日，古来昌建材公司分29批次供货，总计4497464元。广厦湖北六建公司、广厦湖北六建淮南分公司于2011年11月17日支付货款85万元，2013年8月16日支付货款50万元，其余货款3147464元未付。古来昌建材公司于2013年9月向原审法院提起诉讼，请求依法判令广厦湖北六建公司、广厦湖北六建淮南分公司给付货款3147464元、违约金2189223元（按日千分之一暂计算至2013年10月31日），并承担全部诉讼费用。
原审法院认为：广厦湖北六建淮南分公司于2011年6月5日与古来昌建材公司签订的《工业产品买卖合同》合法有效。截止到古来昌建材公司起诉时，广厦湖北六建公司、广厦湖北六建淮南分公司尚欠古来昌建材公司货款3147464元，事实清楚、证据充分，古来昌建材公司要求广厦湖北六建、广厦湖北六建淮南分公司给付货款3147464元的诉请，应予支持。关于违约金的计算，因合同明确约定了付款方式，广厦湖北六建淮南分公司未能按约定的时间付款，对古来昌建材公司构成违约，应承担违约责任。古来昌建材公司按合同约定方式计算违约时间，予以支持。但合同约定按日千分之一标准计算过高，广厦湖北六建公司、广厦湖北六建淮南分公司请求法院依法予以调整，应予支持。参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，按同期贷款利率水平上浮30%-50%的标准，按年息8%并结合合同约定的付款时间计算，违约金共计514638元。因广厦湖北六建淮南分公司不具有法人资格，其民事责任由广厦湖北六建公司承担。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、广厦湖北六建公司、广厦湖北六建淮南分公司于判决生效后十日内一次性给付古来昌建材公司货款3147464元、违约金514638元（计算至2013年10月31日）；二、驳回古来昌建材公司的其他诉讼请求。案件受理费49157元，古来昌建材公司承担14700元、广厦湖北六建公司承担34457元。
古来昌建材公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不全面，判决的违约金过少，明显不公。（1）双方合同约定的日千分之一违约金只相当于月百分之三的利率，公平合理，不存在过高。（2）广厦湖北六建公司、广厦湖北六建淮南分公司久拖不付货款，其违约行为造成古来昌建材公司实际经营损失和预期利益损失巨大，以正常经营的月利润10%计算，每月损失30多万元。（3）广厦湖北六建公司、广厦湖北六建淮南分公司有能力履行支付义务却恶意拖延不付，其主观过错程度是恶劣的。在一审诉讼中，古来昌建材公司专门举证一份安徽省淮南市中级人民法院（2013）淮民一初字第00014号《民事调解书》，证实开发商于2013年7月同意付给广厦湖北六建公司8182万元巨额工程款。2、原审判决认定“合同约定按日千分之一标准过高”，改为按银行同期贷款年利率8%计算违约金，既无事实依据，也无法律依据。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。由此可见，违约金的作用具有补偿性和惩罚性双重功能，况且本案中合同双方所约定的日千分之一违约金是当事人双方反复商定的合同条款，是当事人意思高度自治的表现，只要不违反法律强制性规定，就应当受到法律保护和支持。请求依法改判支持其原审诉讼请求。
广厦湖北六建公司庭审中辩称：本案违约金的约定虽然是双方的真实意思表示，但是日千分之一的约定明显高于古来昌建材公司的实际损失，即便从惩罚性角度来说，该约定也明显过高，原审法院基于当事人的请求就违约金予以调整，符合法律规定，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，古来昌建材公司提交以下证据：安徽长丰农村商业银行贷款利率执行表、关于民间借贷的相关报道以及上海市闵行区人民法院和上海市第一中级人民法院的二份生效判决书，证明日千分之一的违约金约定并不过高，也不违反法律的强制性规定，且早已被人民法院的判决所采用。
广厦湖北六建公司质证认为：1、该组证据不符合新证据的规定，不应视为新证据；2、对安徽长丰农村商业银行贷款利率执行表和民间借贷的报道的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，并不能证明本案原审法院就违约金的调整违反了法律规定。3、上海市法院的判决，与本案不具有关联性，无法达到证明目的。
本院认证意见：古来昌建材公司提交的三份证据均非新证据，且与本案没有关联性，故不作为本案定案证据。
广厦湖北六建公司、广厦湖北六建淮南分公司二审中未提交新证据。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据古来昌建材公司的上诉请求和广厦湖北六建公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：原审法院对违约金的调整是否适当，古来昌建材公司的上诉请求应否支持。分析认定如下：
广厦湖北六建淮南分公司与古来昌建材公司于2011年6月5日签订的《工业产品买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应严格依约履行各自的义务。古来昌建材公司按约履行了供货义务，广厦湖北六建淮南分公司未依约付款，应承担逾期付款违约责任。根据合同约定的结算方式，古来昌建材公司不仅先垫资180万元，而且广厦湖北六建淮南分公司享有每批货到后延期、分期支付部分货款的权利，即古来昌建材公司承担了垫资180万元的利息损失以及货款被占用期间的利息损失，在此前提下，合同约定如有违约，按实际欠款日付千分之一违约金。从合同实际履行情况看，广厦湖北六建淮南分公司无正当理由拖欠货款达3147464元，明显违反合同的约定。广厦湖北六建公司认为合同约定的违约金过高而要求予以调整，根据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。从案涉合同的约定及履行情况看，原审法院将合同约定的日千分之一违约金调至年息8%，尚不足以弥补古来昌建材公司的损失，也难以起到保护诚信方、制裁违约方的目的。综上，本案中，将违约金调整至实际欠款日起以欠款数额为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算较为适宜。原审判决认定事实清楚，但对违约金的调整幅度不当，古来昌建材公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省淮南市中级人民法院（2013）淮民二初字第00051号民事判决第一项为：广厦湖北第六建设工程有限责任公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司淮南分公司于本判决生效后十日内一次性给付上海古来昌建材有限公司货款3147464元及违约金（从实际欠款日起以欠款数额为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，至判决确定的履行期限内的实际付款日止）；
二、维持安徽省淮南市中级人民法院（2013）淮民二初字第00051号民事判决第二项，即：驳回上海古来昌建材有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49157元，上海古来昌建材有限公司承担14700元，广厦湖北第六建设工程有限责任公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司淮南分公司承担34457元。二审案件受理费21571元，上海古来昌建材有限公司承担1571元，广厦湖北第六建设工程有限责任公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司淮南分公司承担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
代理审判员 徐旭红
代理审判员 吕巍巍
二〇一四年五月七日
书 记 员 李晓茜
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。