吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)吉02民终1886号
上诉人(原审被告):吉林省金成建设集团有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖经济开发区。
法定代表人:卢占山,总经理。
委托诉讼代理人:王宣齐,女,该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：马玉林,男,1966年6月20日出生,汉族,无职业,住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人:赵建玲,吉林市丰满区法律援助中心律师。
原审被告:王君,男,1965年6月7日出生,汉族,住吉林省永吉县。
上诉人吉林省金成建设集团有限公司(以下简称金成公司)因与被上诉人马玉林、原审被告王君劳务合同纠纷一案,不服吉林市丰满区人民法院(2017)吉0211民初2756号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结
金成公司上诉请求:一、撤销一审判决,改判驳回马玉林的诉讼请求；二、由马玉林承担诉讼费。事实与理由:一、一审判决将王云、刘英蛟、马俊贺三人自己整理抄录并签字的考勤表和没人签字的拖欠工资明细作为王君拖欠工资的证据,并依据交易习惯认定王君拖欠马玉林工资4600元，认定事实错误,采信证据违法。(一)另案办案法官对王云的询问笔录中,王云承认“我们在完工时……按原考勤表,将未发工资的人员及出勤情况、工资数额重新整理形成,与工人核对后,由工长、记工员签字……(原件)没有了。”马玉林提供的考勤表是复制品,且无法与原件核对。一审判决将其作为认定拖欠工资的证据违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第四项的规定。(二)交易习惯应由提出主张的一方当事人承担举证证明责任，马玉林没有证据证明在建筑行业有工长和记工员签字的考勤表可以作为雇主或施工企业拖欠工资的依据。因此,一审判决依据交易习惯认定考勤表是王君拖欠工资的证据不符合法律规定。(三)考勤表形式不合法,其作为债权凭证没有债务人签字,不产生债权效力。考勤表的来源不合法,该考勤表系王云、刘英蛟、马俊贺单方制作,且考勤表记载出工时间虚假,拖欠工资数额虚假。金成公司与王君的工程结算单记载的完工时间是2014年12月1日,而考勤表中2014年12月是满勤。现金成公司有新证据《竣工验收证书》,可以证明王君承包的工程已于2014年11月10日竣工,故考勤表11、12月满勤虚假。马玉林称其6月份到青山打工,而考勤表记载是7月,相互矛盾,马玉林已涉嫌虚假诉讼。因此,一审法院采信不真实、不合法的考勤表作为王君拖欠工资的证据不符合法律规定。(四)一审法院对王君在公安机关的询问笔录不予采信违法。一审法院在马玉林无异议且未提供相反证据反驳的情况下,不采信该证据属违法。二、一审判决引用的法条没有规定金成公司对分包人拖欠工资承担连带给付责任,在法律、司法解释没有规定,金成公司与王君没有约定承担连带责任的情况下,一审判决金成公司承担连带责任没有法律依据和合同依据,属适用法律错误。
马玉林辩称,金成公司将工程发包给自然人王君,且将全部工程款交给王君,导致农民工未得到工资,按照相关规定应由金成公司承担连带给付责任。一审判决有事实和法律依据,请求驳回金成公司的上诉请求,维持原判。
王君未予答辩。
马玉林向一审法院起诉请求:金成公司、王君连带支付拖欠马玉林的工资4600元及利息(从2015年1月起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止)。
一审法院认定事实:2013年2月25日,金成公司与吉林市城市建设控股集团有限公司签订《吉林市青山大街一期BT工程(段吉公路到段吉公路至青山滑雪场3566.8米处)投资建设与采购合同》,吉林市城市建设控股集团有限公司将段吉公路至青山滑雪场3566.8米处建设工程发包给金成公司承建。金成公司取得该工程后,将该工程中输水线、挖掘机倒土方、检查井、泵房、泵房土方、拦河坝、新农村围栏、青山拦河坝等工程口头分包给王君。王君先后从施工当地及王君老家永吉县西阳镇雇佣工人进行工程施工。马玉林系王君雇佣的木工,日工资200元,共出工23天,工资款总额4600元。该工程于2014年12月完工。工程结束后,包括马玉林在内的部分工人未领取到工资款。因无法联系王君,未取得工资款的工人曾于2016年3月10日到永吉县劳动保障监察大队进行投诉。2017年8月通过政府信息公开的方式得知金成公司为涉案工程的建设施工单位,随即向吉林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会以马玉林等人没有明确的事实和理由为由对其申请不予受理。另查明,王君与金成公司于2015年1月5日签订工程结算单,王君所分包工程总价款为2467627元。根据金成公司账目显示,总工程款为261514元,金成公司已实际支付2607641元,尚欠7505元未支付。
一审法院认为,一、马玉林起诉是否符合法定程序,是否已超过法定时效期间的问题。虽然马玉林就拖欠工资事宜申请了劳动仲裁,但马玉林与王君及金成公司间不存在劳动关系，其与王君间应为劳务关系。故本案纠纷并非劳动争议纠纷,无需仲裁前置程序。因此,马玉林主张权利应受一般诉讼时效制约,而非仲裁时效。该工程于2014年12月结束,马玉林等人于2016年3月10日到永吉县劳动保障监察大队进行投诉主张权利,应视为诉讼时效中断,诉讼时效从中断时起重新计算,故马玉林于2017年10月向一审法院主张权利未超过诉讼时效期间。二、金成公司作为涉案工程的承包人,将所承包工程分包给没有施工资质的自然人王君,二者间属于违法分包关系。王君为进行施工雇佣了包括马玉林在内的工人,其与马玉林间成立劳务关系。王君负有向马玉林支付劳务报酬的义务。金成公司未依法分包,且未尽到善良注意义务和管理义务,客观上造成了马玉林等工人未得到工资的不良后果,应对王君欠付马玉林的工资款承担连带给付责任。就金成公司与王君间的纠纷,双方可另行解决。三、虽然王君所陈述的欠付工资总额与马玉林等起诉的工人们主张的工资总额不符,但王君作为实际欠薪人,不排除其作出对自己有利的陈述。因此,不能仅以王君陈述的数额确定欠薪总额,对久付工资数额应结合其他证据予以认定。马玉林提供的考勤表虽然没有王君或金成公司的签字认可,但根据建筑行业的习惯,工人出勤情况均由工长或记工人员登记记载,且工资标准一般均由雇主口头确定,各工种工资数额基本存在行业惯例。鉴于欠薪事实存在,马玉林提供的考勤表有记工员及工长签字确认,且其工资数额基本符合行业惯例,对马玉林主张的工资款数额予以确认。因王君与马玉林间就支付工资报酬的时间未进行约定,王君应当在马玉林结束劳务工作时给付工资报酬。王君未能履行支付工资义务,应承担违约责任。鉴于涉案工程于2014年12月完工,故对马玉林要求从2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求予以支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。
一审法院判决:一、王君于判决发生法律效力之日起十日内给付马玉林工资款4600元,并从2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付上述工资款产生的利息至实际履行之日止;二、金成公司对判决第一项内容承担连带给付责任。案件受理费10元,由王君负担,金成公司承担连带给付责任。
本院二审期间,金成公司围绕上诉请求依法提交了证据本院组织当事人进行了质证。金成公司提交《竣工验收证书》，证明青山工程于2014年11月10日竣工并结算,并且根据东北地区天气情况,在11、12月份时工地无法施工,故马玉林提交的考勤表内容虚假。马玉林质证称,对证据的真实性无异议,对关联性有异议,马玉林工作至11月13日。
二审中,马玉林未提交新证据。
本院经审查认为,金成公司提供的《竣工验收证书》具有真实性,予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：《竣工验收证书》记载金成公司施工的青山大街道路工程(K3+566.8米处青山滑雪场)竣工日期为2014年11月10日,竣工验收日期为2014年11月11日。
本院认为,本案为王云等农民工追讨拖欠工资的系列案之一。马玉林经王云介绍,到王君承包工程的工地从事木工工作,与王君之间形成劳务关系。马玉林主张王君拖欠其工资4600元,并提供考勤表为证。金成公司上诉称考勤表为复制品且虚假,不能作为证据使用。经查,该考勤表系2014年年末,根据原记工本记载,对尚欠工资人员的出勤情况进行重新统计而形成的,由记工人员及工长签字、按手印予以确认,虽无王君或金成公司的签字或认可,但各案当事人的陈述、法庭调查认定的事实与考勤表可相互印证,能认定王君拖欠马玉林工资的事实。王君承包的工程虽记载于2014年11月10日竣工,但后期发生管线爆裂等事故需要维修,至2014年12月工程方完工,考勤表记载至2014年12月末亦符合常理,故对金成公司的该项上诉主张,不予支持。经王君委托,王云与马玉林口头约定每日工资200元,虽无书面协议，但符合建筑行业的惯例及当时建筑市场行情。王君在公安机关虽陈述“尚欠十来个工人”大约“十多万元”工资,但其作为拖欠工资的一方,不排除其作出对自己有利的陈述;且其陈述的仅为大概数额,没有具体人员及金额分配,一审法院未采信王君的该陈述并无不当,故对金成公司关于应采信该陈述的上诉主张,不予支持。
金成公司作为涉案工程的承包人,将所承包工程分包给没有施工资质的自然人王君,属于违法分包。王君拖欠马玉林工资,可参照适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》[劳社部发(2004)22号]的有关规定。其中第七条规定:“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给’包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”金成公司违法分包后将工程款直接支付给王君个人,未尽到监督管理义务,一审判决金成公司对王君欠付马玉林的工资款承担连带给付责任并无不当,应予维持。
综上所述,金成公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费50元,由上诉人吉林省金成建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海波
审 判 员 孙 伟
代理审判员 陈 卓
二〇一八年九月十二日
书 记 员 李玉娇