广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终412号
上诉人（原审被告）：湛江市广播电视台。住所地：湛江市海滨六路*号。
负责人：熊焱高，该电视台党委书记。
委托代理人：葛志能，广东国邦律师事务所律师。
委托代理人：陈海，湛江市广播电视台工程师。
被上诉人（原审原告）：湛江市第四建筑工程有限公司（原“湛江市第四建筑工程公司”）。住所地：湛江市霞山区人民大道***号。
法定代表人：李华盛，董事长。
委托代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。
委托代理人：杨文冲，广东万维律师事务所律师。
上诉人湛江市广播电视台因与被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（下称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2014）湛赤法民三初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、李建明参加的合议庭对本案进行了审理，书记员梁玉靖担任记录。上诉人湛江市广播电视台的委托代理人葛志能、陈海和被上诉人四建公司的委托代理人叶英鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四建公司诉称：2002年8月9日，湛江市广播电视局与四建公司签订《建设工程施工合同》，将湛江市海滨六路3号湛江市广播电视中心工程发包给四建公司施工建设，按约定，四建公司向湛江市广播电视局缴交了工程履约保证金人民币6895000元。合同签订后，经双方努力，广播电视中心工程于2003年2月28日正式开工，后根据工程建设需要湛江市广播电视台于2007年4月4日与四建公司签订《湛江市广播电视中心建设工程施工合同补充协议书》，约定从2007年4月4日起原合同发包方由湛江市广播电视局变更为湛江市广播电视台，即原合同发包方的权利义务由湛江市广播电视台享有和承担。补充协议签订后，在市委、市政府及有关部门的大力支持下，经四建公司和湛江市广播电视台双方的共同努力，广播电视中心工程于2007年底完成，湛江市广播电视台已于2008年1月1日正式将广播电视中心投入使用。广播电视中心被投入使用后，四建公司缴交给湛江市广播电视台（原为湛江市广播电视局）的工程履约保证金，经四建公司多方催还，湛江市广播电视台才于2013年9月13日和2014年1月27日退还四建公司履约保证金300万和100万元，至今仍欠四建公司履约保证金2895000元未退还。另外，广播电视中心工程被湛江市广播电视台投入使用后，湛江市广播电视台迟迟不肯结算和支付四建公司工程款。根据2013年1月30日湛江市审计局出具的《湛江市财政性投资项目工程结算价款审核结论》，四建公司承包施工的湛江市广播电视台广播电视中心工程结算价款为人民币125638796.91元，扣除湛江市广播电视台已付工程款，湛江市广播电视台至今尚欠四建公司工程款人民币7349111.89元。对于湛江市广播电视台长期不退还四建公司工程履约保证金及拖欠工程款问题，四建公司多次要求湛江市广播电视台解决未果，湛江市广播电视台的行为已构成违约，并给四建公司造成极大的损失。为此，请求法院依法判令：1、湛江市广播电视台立即退还四建公司工程履约保证金人民币2895000元及湛江市广播电视台拖欠四建公司履约保证金自2008年1月1日起至实际退还日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2014年3月31日止的利息为3009240元）；2、湛江市广播电视台立即支付尚欠四建公司工程款人民币7349111.89元及自2008年1月1日起至付清欠款日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2014年3月31日止的利息为3388560元）；3、由湛江市广播电视台承担本案的诉讼费用。
湛江市广播电视台辩称：一、四建公司在建设湛江市广播电视中心项目工程中，存在拖延工期、管理不力等严重违约行为，湛江市广播电视台严格按照《建设工程施工合同》、《补充协议书》和《补充协议书（Ⅱ）》的约定履行义务，按照约定超额支付工程进度款，不存在湛江市广播电视台不按照合同约定支付合同价款和退还履约保证金的违约行为。
湛江市广播电视中心建设工程属政府投资项目，是湛江市重点工程和湛江市标志性文化工程，于1993年3月15日经市计委批准建设。经依法招投标，湛江市广播电视局和四建公司于2002年8月9日签订湛江市广播电视中心建设工程项目的《建设工程施工合同》，约定该合同工期从开工通知日起，540个日历天完成，合同价款为68941408元，由财政部门审核的以实际施工工程量结算为准；按经发包方和监理单位审核完成工程量的90%支付工程进度款，工程款支付至工程造价的85%时停止付款，待工程竣工验收通过，竣工报告及竣工资料交付发包方认可，城建档案馆验收合格，并经财政部门审核工程结算后一个月内支付至竣工结算价款的97%，余额3%作为保修金，保修金在各分项保修期满后十天内退还；担保方式为提供工程合同价款10%履约保证金。
湛江市广播电视中心建设工程于2003年2月18日正式开工，按合同约定应于2004年7月8日完成，因四建公司没有按合同履行，使该项工程停滞不前、处于瘫痪状态。为了保证该项目顺利建设，2006年11月20日，市委通过常委会议调整湛江市广播电视中心建设工程领导小组，变更湛江市广播电视台为该项工程的建设单位，要求该项工程于2007年10月1日前全部完工，投入使用。根据该次会议精神，结合建设工程项目的实际情况，湛江市广播电视台和四建公司分别于2007年4月4日、2007年8月31日签订《补充协议书》、《补充协议书（Ⅱ）》，明确约定将合同工期顺延至2007年9月30日，将合同价款调整为117020000元；原四建公司提供履约担保的履约保证金金额不变，担保期限顺延至本工程竣工验收合格日止。上述补充协议签订后，在履行过程中，针对四建公司存在拖延工期、管理不力等严重违约行为，湛江市建设局根据市政府意见于2007年7月31日作出《关于责成市第四建筑工程有限公司采取一切措施确保市广电中心工程按时竣工的通知》，文告湛江市第四建筑工程有限公司，务必采取一切措施，按施工合同的承诺认真履约，确保市广播电视中心工程于2007年9月30日之前竣工交付使用。否则，将依法给予处罚，将四建公司违约事实通报全市，不受理四建公司施工资质重新就位呈批手续，并将四建公司清除出湛江市建筑市场。
因四建公司不能在约定的期限于2007年9月30日完工，湛江市主要领导于2007年9月27日、2007年10月30日先后主持召开现场工作会议，要求充分认识建设广电中心的重要意义，确保2008年元旦电视中心和广播中心在新大楼正式开播，由市建设局督促四建公司严格履行合同协议，在湛江市广播电视中心建设工程没有完全完工的情况下，湛江市广播电视台按照市委、市政府的要求，于2008年1月1日使用该项工程，由四建公司继续完成没有完工的工程。
在湛江市广播电视中心建设过程中，四建公司存在拖延工期、管理不力等严重违约行为，湛江市广播电视台严格按照《建设工程施工合同》、《补充协议书》和《补充协议书（Ⅱ）》的约定履行义务，向四建公司支付工程进度款共计118289685.02元，为补充协议调整的合同价款的101.09%，为湛江市审计局审定的工程造价125，638，796.91元的94.15%，超额支付工程进度款，四建公司提供履约担保的期限至工程竣工验收合格为止，该工程至今未能验收合格，根本不存在湛江市广播电视台不按照合同约定支付合同价款和退还履约保证金的违约行为。
二、湛江市广播电视台向四建公司支付竣工结算价款的条件尚未成就，四建公司要求湛江市广播电视台支付尚欠的工程款及其利息不符合合同的约定和法律规定，依法应予驳回。
湛江市广播电视台于2008年1月1日在建设工程没有完全完工的情况下使用该项工程，由四建公司继续完成没有完工的工程。为了不影响湛江市广播电视台正常工作，湛江市广播电视台要求四建公司及时完成未完成的收尾工程，要求四建公司及时提供工程竣工报告、竣工资料和竣工结算报告等相关材料，尽快配合湛江市广播电视台进行竣工验收和结算。因四建公司没有按照合同约定的条件和时间于2007年9月30日前完工，至2009年仍未完成收尾工程，市政府领导于2009年3月17日主持召开会议，要求四建公司必须在2009年5月1日前完成尚未完工的收尾工程，湛江市建设局根据市政府意见于2009年4月8日作出《关于加紧完成市广播电视中心收尾工程的通知》，责成四建公司认真贯彻会议精神，履行合同约定，在同年5月1日前完成广播电视中心收尾工程，并确保按质按量完成工程任务，否则将依法作出严肃处理。经湛江市广播电视台的努力，在相关部门的配合下，湛江市审计局于2013年3月14日向市政府作出《关于市广播电视中心工程项目审核结果的报告》，审核确定湛江市广播电视中心工程项目工程造价为125，638，796.91元，湛江市广播电视台于2013年6月14日组织广东海外建筑设计院有限公司、湛江市规划勘测设计院、四建公司、广东工程建设监理有限公司、湛江市建设监理有限公司等单位相关人员组成验收组，对湛江市广播电视中心工程进行验收，因四建公司承建的湛江市广播电视中心工程存在质量问题需要整改，未能通过验收。
根据《建设工程施工合同》专用条款第26条：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按经发包方和监理单位审核完成工程量的90%支付工程进度款（转账至承包人账户）。工程款支付至工程造价的85%时停止付款，待工程竣工验收通过，竣工报告及竣工资料交付发包方认可，城建档案馆验收合格，并经财政部门审核工程结算后一个月内支付至竣工结算价款的97%，余款3%作为保修金，保修金在各分项保修期满后十天内退还”的约定。湛江市广播电视台按照合同约定超额支付工程进度款，因四建公司建设湛江市广播电视中心建设工程项目存在严重的质量问题，拖延工期、管理不力，没有按规定提交验收及结算的相关资料，该工程至今未验收通过，竣工报告及竣工资料没有交付发包方认可，城建档案馆没有验收合格，四建公司要求支付竣工结算价款条件尚未成熟，不符合合同的约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，四建公司要求湛江市广播电视台支付尚欠的工程款及其利息不符合合同的约定和法律规定，依法应予驳回。
三、四建公司没有按照合同的约定完成湛江市广播电视中心建设工程项目建设，四建公司建设的湛江市广播电视中心建设工程项目存在质量问题需要整改，至今未能验收合格，四建公司要求湛江市广播电视台立即退还履约保证金及利息不符合合同的约定，依法应予驳回。
根据湛江市广播电视台和四建公司的约定，履约保证金实际上是风险保证金，是为了保证四建公司严格按合同的约定履行，确保四建公司按质按量完成工程建设，是防止四建公司违约索赔的资金保证，在工程竣工验收合格后退还给四建公司。在湛江市广播电视中心建设工程建设过程中，四建公司没有按合同的约定完成湛江市广播电视中心建设工程项目建设，四建公司建设的湛江市广播电视中心建设工程项目存在质量问题需要整改，湛江市建设监理有限公司于2013年6月24日作出《湛江市广播电视中心工程竣工验收存在问题》，认定湛江市广播电视中心工程存在的质量问题。广东工程建设监理有限公司于2013年6月24日作出《工程竣工验收整改意见》，向四建公司就湛江市广播电视中心工程竣工验收存在的质量问题提出整改意见。四建公司没有按《工程竣工验收整改意见》整改完毕，湛江市广播电视中心建设工程至今未能验收合格。2007年8月8日，根据工程建设的实际情况，四建公司向湛江市广播电视中心建设领导小组借用履约保证金100万元；2008年9月3日，建设领导小组副组长主持召开关于工程收尾工作的专题会议，摔坏空调机组限期45天由四建公司自行解决，过期不解决，四建公司负责维修或重新购买摔坏的空调机组的费用，从四建公司结算工程款或履约保证金中扣还。湛江市广播电视台分别于2013年9月13日和2014年1月27日向四建公司退还履约保证金300万元和100万元。根据《建设工程施工合同》专用条款第41.3款之（2）“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供工程合同价款10%履约保证金。”和《补充协议书》41.3（2）“承包人向发包人提供履约担保，经甲、乙双方协商，合同价款调整后，原担保金额680万元不变，担保期限顺延至本工程竣工验收合格日止”的约定，剩余的履约保证金，因四建公司没有按合同约定，按质按量、按期完工，待工程验收合格，扣除相应的费用后，才能退还给四建公司，四建公司要求湛江市广播电视台立即退还履约保证金及利息不符合合同的约定，没有事实和法律依据，依法应予驳回。
四、四建公司应依法按照《建设工程施工合同》、《补充协议书》和《补充协议书（Ⅱ）》的约定承担违约责任，向湛江市广播电视台支付违约金和罚金。
四建公司在建设湛江市广播电视中心建设工程项目过程中，没有按合同的约定履行，存在拖延工期、管理不力等严重违约行为，没有按合同约定，按质、按量、按期完工，给湛江市广播电视台的正常工作带来严重影响，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.2款“关于承包人违约的具体责任如下：双方约定的承包人的其他违约责任：（1）工期承诺达不到，超出所报工期罚违约金，每超过一天罚万分之三；（2）质量承诺达不到优良等级标准，罚违约金按审定工程造价的2%罚计算。”和《补充协议书》第﹤四﹥条“湛江市广播电视中心工程必须于2007年9月30日前竣工验收并交付使用，本《补充协议》确定的施工工期不能延期。为此，双方约定奖罚：每提前一天奖励伍仟元，每超过一天扣罚伍仟元，按天数计算。”的约定，四建公司应依法按照《建设工程施工合同》、《补充协议书》和《补充协议书（Ⅱ）》的约定承担违约责任，向湛江市广播电视台支付违约金和罚金。
五、四建公司依法应向湛江市广播电视台赔偿因工程质量问题造成的经济损失。
在湛江市广播电视台使用湛江市广播电视中心建设工程中，因工程的质量问题，该项工程天面、外墙和玻璃幕墙等漏水严重，造成湛江市广播电视台设施设备损坏，湛江市广播电视台分别于2012年8月6日和9月13日致函四建公司，要求四建公司尽快处理广电中心工程漏水问题，对不合格工程尽快进行修复，并赔偿湛江市广播电视台的损失5177452元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”的规定，四建公司依法应向湛江市广播电视台赔偿因工程质量问题造成的经济损失。
综上所述，四建公司在建设湛江市广播电视中心建设工程项目过程中，没有按合同约定履行，存在拖延工期、管理不力等严重违约行为，没有按合同约定，按质按量、按期完成工程建设，湛江市广播电视台严格按照合同的约定履行义务，按照约定超额支付工程进度款，湛江市广播电视台向四建公司支付竣工结算价款和退还履约保证金的条件尚未成熟，四建公司要求湛江市广播电视台支付尚欠的工程款及其利息和立即退还履约保证金及利息不符合合同的约定和法律规定，请求法院依法驳回四建公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：湛江市广播电视中心建设工程经市计委批准建设，四建公司经招投标中标后，于2002年5月30日至7月28日分6次支付给湛江市广播电视中心领导小组履约保证金6895000元，并于同年8月9日与湛江市广播电视局签订《建设工程承包合同》（GF-99-0201），由四建公司向该局承包建设位于湛江市海滨六路3号的湛江市广播电视中心工程项目，该项目地上建筑面积28480m2（其中主楼9层，大、中、小演播厅各一个），地下一层建筑面积5764m2，两项合计总建筑面积34244.80m2，工程承包范围，按发包方提供的图纸及必要的说明和招标文件规定的工程范围，四建公司总承包一般土建工程、装饰（不含专业用房的二次装饰）、给排水（含地下排水及设施工程）及消防工程、电气工程的照明部分、小区内道路工程（不含园林绿化）；总承包单位对专业技术性较强工程项目的分包需经发包方同意后才可进行（因广播电视中心工艺要求的特殊性，电梯、空调系统、动力配电系统、弱电系统的安装、防水、保温施工及材料的使用须由发包方会同监理单位考察确定），广播电视专用设备的安装不在此合同范围。合同工期从开工通知日起540个日历天完成，合同价款为68941408元，由财政部门审核的以实际施工工程量结算为准，合同还约定通用条款及专用条款各47条，规定各项施工规范及要求等，工程进度款支付的方式和时间，按经发包方和监理单位审核完成工程量的90%支付工程进度款，工程款付至工程造价的85%时停止付款，待工程竣工验收通过，竣工报告及竣工资料交付发包方认可，城建档案验收合格，并经财政部门审核工程结算后一个月内支付至竣工结算价款的97%，余款3%作为保修金，保修金在各分项保修期满后十天内退还（防漏、防渗工程的保修金竣工满五年后十天内退还），双方还订明工程质量保修书作为合同附件。签订上述《建设工程施工合同》后，四建公司于2003年2月28日进场施工，施工过程因故停工。2007年4月4日，湛江市文化广电新闻出版局（原湛江市广播电视局）及四建公司、湛江市广播电视台签订《协议书》，确认《建设工程施工合同》仍然有效，该合同由四建公司、湛江市广播电视台继续履行。四建公司与湛江市广播电视台于当天达成第一份《湛江市广播电视中心建设工程施工合同（CF-99-0201）补充协议书》。工程内容为在原合同约定的工程量基础上新增建筑工程面积为2609m2，工程承包范围为四建公司总承包一般土建工程、装饰工程（含外墙贴砖及幕墙装饰；含普通用房二次装饰；不含专业房第二次装饰），给排水工程（含地下室排水工程）、消防工程（含气体灭火及消防自动报警工程）、电气工程（不含10KV输变配电、柴油发电机组备用电源工程及智能化弱电系统的安装）、室外环境工程（含小区汽车道路和排水，不含园林绿化）。原合同对专业技术较强的工程项目如幕墙、空调工程、防水及保温等已按合同要求分包的不变。鉴于工程量增加，湛江市广播电视台同意合同工期顺延至2007年9月30日竣工验收交付使用，合同的工程价款由湛江市工程预结算审核中心审核后调整金额暂定为117020000元，最终工程造价由四建公司按完成的实际工程量编制工程结算，经工程监理单位、湛江市广播电视台审核确认，并报湛江市工程预结算审核中心审定。工程预付款按调整后合同价款扣除原合同价款的20%计付，工程预付款以960万元作为后续工程备料专款专用，合同对四建公司采购材料设备、竣工验收与结算等内容进行了约定，履约保证金的担保期限顺延至本工程竣工验收合格为止。还约定施工工期不能顺延，每提前一天奖励5000元，超期一天扣罚5000元。签订补充协议后，四建公司继续进行施工，同年8月8日，四建公司向湛江市广播电视台借用履约保证金其中100万元。同年8月31日，双方又签订《湛江市广播电视中心建设施工合同（CF-99-0201）补充协议书（II）》，约定普通用房二次装修工程、水电、空调及消防安装工程原由四建公司负责采购的主要材料和非政府采购的设备，改由湛江市广播电视台负责采购供四建公司现场施工，四建公司需筹集资金以保证工程投入需要，双方对采购的具体要求亦进行了约定。在湛江市广播电视台督促及有关部门组织协调下，四建公司施工完工，湛江市广播电视台于2008年1月1日接收了工程并投入使用，但未办竣工验收手续，工程的一些收尾工作由四建公司继续施工完毕。此后，双方对工程进行了结算，2010年12月31日，湛江市财政局委托湛江市审计局对湛江市广电中心工程结算进行审核，2013年1月30日，湛江市审计局作出《湛江市财政性投资项目工程结算价款审核结论》，审定工程结算价款为125638796.76元（审定工程结算价款含建设方供应材料款43786170.76元），湛江市广播电视台在四建公司施工期间按进度已支付含供应材料款在内的工程款118289685.02元，尚欠工程款7349111.89元未付清。2013年6月24日，湛江市广播电视台委托负责工程监理的两公司在工程竣工验收中提出意见，其中湛江市建设监理有限公司提出10项存在问题：1、地下室（1）部分电缆槽未加盖板；（2）部分VRV空调排水未排至下水道；（3）安装时砸坏的一台冷水机组未修复。2、配电房的出线电缆转角未设置45度转角。3、电缆竖井未按防火要求隔层设置防火隔断。4、泵房装水泵未接地。5、主楼走道吊中的空调水管有渗水。6、主楼204房有空调风机盘管已安装，但风口在吊顶上没开口。7、部分室内排气扇未设置排气出口。8、主楼六层演播厅无空调回风口。9、主楼710房空调回风口被实墙阻挡。10、主楼天面电动阀未接电线，冷却管面油漆脱落，外露空调管保温外无保护。广东省工程建设监理有限公司湛江市广播电视中心工程项目监理部亦提出类似14项问题，四建公司已全部进行了修复工作。2013年9月13日，湛江市广播电视台退还四建公司履约保证金400万元，2014年1月27日又退还履约保证金100万元，扣除四建公司借支的100万元，尚欠履约保证金1895000元未还。由于湛江市广播电视台认为工程使用中尚存在漏水等质量问题且未通过竣工验收，尚欠工程款亦一直未付清给四建公司。四建公司经多次催款无果，遂于2014年5月6日向原审法院提起诉讼。
在审理期间，四建公司将其要求湛江市广播电视台退还工程履约保证金2895000元的请求变更为1895000元。
原审法院认为：四建公司与湛江市广播电视局签订《建设工程承包合同（CF-99-0201）》，合同履行期间，湛江市广播电视局合同权利义务经四建公司同意转由湛江市广播电视台承接履行，双方签订的《建设工程施工合同（CF-99-0201）》及《协议书》、《湛江市广播电视中心建设施工合同（CF-99-0201）补充协议书》及《补充协议书（Ⅱ）》均系当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，应受法律保护。在履行合同中，四建公司与湛江市广播电视台双方对增加工程量及工期问题进行协商并达成了补充协议，湛江市广播电视台于2008年1月1日接收了工程使用，并对工程量进行了结算并经湛江市财政局委托审计部门审核，对四建公司完成的工程量应予认定。湛江市广播电视台在工程使用三年多后，在验收过程中虽经两监理公司提出存在的10项及14项问题，但由于分别不属主体结构问题及四建公司已进行修复工作，根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，湛江市广播电视台未提出属承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担的质量责任的情形，湛江市广播电视台在使用工程多年后，又以工程质量不符合约定为由进行抗辩，不应支持。对工程项目价款的3%保修金，由于双方约定最长的防漏、防渗的保修期限为五年，至审核结算时止，湛江市广播电视台使用工程亦已超过五年，保修金应解付为工程款付清给四建公司。为此，四建公司请求湛江市广播电视台付清全部工程款及返还全部履约保证金，应予支持。对四建公司请求工程款的利息损失，应按合同约定从审核结算后一个月即2013年3月1日起，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，该请求予以部分支持，其余驳回。四建公司请求履约保证金的利息损失，因履约保证金具有担保性质，湛江市广播电视台接收工程使用后即应将尚欠的履约保证金5895000元返还给四建公司，故利息损失应从2008年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。经审核的结算书双方均无争议，确认生效，承包人依据结算要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持。故湛江市广播电视台提出的本案拒付工程款的理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十三条、第十七条的规定，判决：一、限湛江市广播电视台于判决生效之日起十日内付清工程款7349111.89元及退还履约保证金1895000元，并赔偿工程款的利息损失（以7349111.89元为基数从2013年3月1日起计，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至湛江市广播电视台付清工程款之日止）以及赔偿履约保证金的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以5895000元为基数从2008年1月1日起计至2013年9月13日止；以2895000元为基数从2013年9月13日起计至2014年1月27日止，以1895000元为基数从2014年1月27日起计至湛江市广播电视台退还清之日止）给湛江市第四建筑工程有限公司；二、驳回湛江市第四建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121651元，由湛江市第四建筑工程有限公司负担16651元，湛江市广播电视台负担105000元。
湛江市广播电视台不服原审判决，向本院上诉称：请求：1、撤销原审判决；2、判令驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案诉讼费。一审判决认定事实不清，理据不足，适用法律错误，具体表现在：一、在建设湛江市广播电视中心建设工程项目过程中，因被上诉人存在拖延工期、管理不力等严重违约行为，为了湛江经济发展规划，减少社会负面影响，在湛江市广播电视中心建设工程没有完全完工的情况下，上诉人按照湛江市委、市政府的要求，于2008年1月1日使用该项工程，由被上诉人继续完成没有完工的工程，一审判决确认“被上诉人施工完工后，上诉人于2008年1月1日接收了工程并投入使用，但未办理竣工验收手续，工程的一些收尾工程由被上诉人继续施工完毕”是错误的，属认定事实不清。湛江市广播电视中心建设工程于2003年2月18日正式开工，按合同约定应于2004年7月8日完成，因被上诉人没有按合同履行，使该项工程停滞不前、处于瘫痪状态。为了保证该项目顺利建设，2006年11月20日，市委常委扩大会议，调整湛江市广播电视中心建设工程领导小组，变更上诉人为该项工程的建设单位。根据该次会议精神，结合湛江市广播电视中心建设工程项目的实际情况，上诉人和被上诉人分别于2007年4月4日、2007年8月31日签订《补充协议书》、《补充协议书（II）》，约定将合同工期顺延至2007年9月30日，将合同价款调整为117020000元，履约担保期限顺延至本工程竣工验收合格日止。上述补充协议签订后，在履行过程中，针对被上诉人存在拖延工期、管理不力等严重违约行为，湛江市建设局根据市政府意见于2007年7月31日作出《关子责成市第四建筑工程有限公司采取一切措施确保市广电中心工程按时竣工的通知》，文告四建公司，务必采取一切措施，按施工合同的承诺认真履约，确保市广播电视中心工程于2007年9月30日之前竣工交付使用。否则，将依法给予处罚，将被上诉人违约事实通报全市，不受理被上诉人施工资质重新就位呈批手续，并将被上诉人清除出湛江市建筑市场。
因被上诉人不能在约定的期限2007年9月30日完工，为了湛江经济发展规划，减少社会负面影响，在湛江市广播电视中心建设工程没有完全完工的情况下，上诉人按照湛江市委市政府的要求，于2008年1月1日使用该项工程，由被上诉人继续完成没有完工的工程。湛江市政府领导于2009年3月17日主持召开会议，要求被上诉人必须在2009年5月1日前完成尚未完工的收尾工程，湛江市建设局根据市政府意见于2009年4月8日作出《关于加紧完成市广播电视中心收尾工程的通知》，责成被上诉人认真贯彻会议精神，履行合同约定，在2009年5月1日前完成广播电视中心收尾工程，并确保按质按量完成工程任务，否则将依法作出严肃处理。因此，一审判决确认“被上诉人施工完工后，上诉人于2008年1月1日接收了工程并投入使用，但未办理竣工验收手续，工程的一些收尾工程由被上诉人继续施工完毕”明显错误，认定事实不清。
二、一审判决确认“验收过程中湛江市建设监理有限公司提出的工程存在的10项质量问题和广东工程建设监理在限公司提出的工程存在的14项质量问题，被上诉人全部进行了修复工作”是错误的，没有证据予以证明。在湛江市广播电视中心建设工程没有完全完工的情况下，上诉人按照湛江市委市政府的要求，于2008年1月1日使用该项工程，由被上诉人继续完成没有完工的工程。在上诉人使用湛江市广播电视中心建设工程中，因工程的质量问题，该项工程天面、外墙和玻璃幕墙等漏水严重，造成上诉人设施设备损坏，上诉人分别于2012年8月6日和9月13日致函被上诉人，要求被上诉人尽快处理广电中心工程漏水问题，对不合格工程尽快进行修复，并赔偿上诉人的损失5177452元。2013年6月14日，上诉人组织广东海外建筑设计院有限公司、湛江市规划勘测设计院、被上诉人、广东工程建设监理有限公司、湛江市建设监理有限公司等单位相关人员组成验收组，对湛江市广播电视中心工程进行验收，因被上诉人承建的湛江市广播电视中心工程存在质量问题需要整改，未能通过验收。2013年6月24日湛江市建设监理有限公司作出《湛江市广播电视中心工程竣工验收存在问题》，认定湛江市广播电视中心工程存在的质量问题；广东工程建设监理有限公司于2013年6月24日作出《工程竣工验收整改意见》，向四建公司就湛江市广播电视中心工程竣工验收存在的质量问题提出整改意见，要求被上诉人务必于60天内按照要求整改完毕，并及时向广东工程建设监理有限公司反馈意见。被上诉人没有按《工程竣工验收整改意见》全部进行整改，而且整改后，湛江市广播电视中心建设工程至今都未能验收合格。一审判决在没有任何证据予以证明的情形下，确认“验收过程中湛江市建设监理有限公司提出的工程存在的10项质量问题和广东工程建设监理在限公司提出的工程存在的14项质量问题，被上诉人全部进行了修复工作”是错误的。
三、根据《建设工程施工合同》关于工程款（进度款），支付的约定，上诉人向被上诉人支付竣工结算价款的条件尚未成就，被上诉人要求上诉人支付尚欠的工程款及其利息不符合合同的约定和法律规定，一审判决认为“被上诉人请求上诉人付清全部工程款及利息应予支持，是错误的，属认定事实不清，适用法律错误。根据湛江市委市政府的要求，为了湛江经济发展规划，减少社会负面影响，在湛江市广播电视中心建设工程没有完全完工的情况下，上诉人于2008年1月1日使用该项工程，由被上诉人继续完成没有完工的工程。上诉人使用湛江市广播电视中心建设工程后，为了不影响上诉人正常工作，上诉人要求被上诉人及时完成未完成的收尾工程，要求被上诉人及时提供工程竣工报告、竣工资料和竣工结算报告等相关材料，尽快配合上诉人进行竣工验收和结算。因被上诉人没有按合同约定的条件和时间于2007年7月30日前完工，至2009年时仍未完成收尾工程，湛江市政府领导于2009年3月17日主持召开会议，要求被上诉人必须在2009年5月1日前完成尚未完工的收尾工程，湛江市建设局根据市政府意见于2009年4月8日作出《关于加紧完成市广播电视中心收尾工程的通知》，责成被上诉人认真贯彻会议精神，履行合同约定，在2009年5月1日前完成广播电视中心收尾工程，并确保按质按量完成工程任务，否则将依法作出严肃处理。经上诉人的努力，在相关部门的配合下，湛江市审计局于2013年3月14日向市政府作出《关于市广播电视中心工程项目审核结果的报告》，审核定案湛江市广播电视中心工程项目工程造价为125638796.91元，并在报告中明确，该项目已交付使用多年，但至今未办理竣工验收，不符合工程管理要求；上诉人于2013年6月14日组织广东海外建筑设计院有限公司、湛江市规划勘测设计院、被上诉人、广东工程建设监理有限公司、湛江市建设监理有限公司等单位相关人员组成验收组、对湛江市广播电视中心工程进行验收，因被上诉人承建的湛江市广播电视中心工程存在质量问题需要整改，未能通过验收。根据《建设工程施工合同》、专用条款第26条工程款（进度款）支付“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按经发包方和监理单位审核完成工程量的90％支付工程进度款（转账至承包人帐户）。工程款支付至工程造价的85%时停止付款，待工程竣工验收通过，竣工报告及竣工资料交付发包方认可，城建档案馆验收合格、并经财政部门审核工程结算后一个月内支付至竣工结算价款的97%，余款3.%作为保修金，保修金在各分项保修期满后十天内退还。”的约定，湛江市广播电视台按照合同约定超额支付工程进度款，因被上诉人建设湛江市广播电视中心建设工程项目存在严重的质量问题，拖延工期、管理不力，没有按规定提交验收及结算的相关资料，该工程至今未验收通过，竣工报告及竣工资料没有交付发包方认可，城建档案馆没有验收合格，被上诉要求支付竣工结算价款条件尚未成就，不符合合同的约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，被上诉人要求上诉人支付尚欠的工程款及其利息不符合合同的约定和法律规定，一审判决认为“被上诉人请求上诉人付清全部工程款及利息应予支持”显然是错误，属认定事实不清，适用法律错误。
四、被上诉人没有按合同的约定完成湛江市广播电视中心工程项目建设，被上诉人建设的湛江市广播电视中心工程项目存在质量问题需要整改，至今未能验收合格，被上诉人要求上诉人立即退还履约保证金及利息不符合合同的约定。一审判决认为“上诉人接收工程后即应将尚欠的履约保证金返还给被上诉人”是错误的，属认定事实不清，造用法律错误。根据上诉人和被上诉人的约定，履约保证金实际上是风险保证金，是为了保证被上诉人严格按合同的约定履行，确保被上诉人按质按量完成工程建设，是防止被上诉人违约索赔的资金保证，在工程竣工验收合格后退还给被上诉人。在湛江市广播电视中心建设工程建设过程中，被上诉人没有按合同的约定完成湛江市广播电视中心建设工程项目建设，被上诉人建设的湛江市广播电视中心建设工程项目存在质量问题需要整改，湛江市建设监理有限公司于2013年6月24日作出《湛江市广播电视中心工程竣工验收存在问题》，认定湛江市广播电视中心工程存在质量问题；广东工程建设监理有限公司于2013年6月24日作出《工程竣工验收整改意见》，向被上诉人就湛江市广播电视中心工程竣工验收存在的质量问题提出整改意见。被上诉人没有按《工程竣工验收整改意见》全部进行整改，湛江市广播电视中心建设工程至今都未能验收合格。根据湛江市广播电视中心建设工程建设的实际情况，为了保证按照湛江市委市政府的要求取用该项工程，保证该项工程取用后被上诉人能及时完成没有完工的工程，保证该项工程通过竣工验收，2007年8月8日，湛江市广播电视中心建设领导小组向四建公司支付其借用履约保证金100万元；2008年9月3日，湛江市委常委宣传部长、湛江市广播电视中心建设领导小组副组长邓碧泉主持召开关于广电中心工程收尾工作的专题会议，摔坏空调机组限期45天由被上诉人自行解决，过期不解决，上诉人维修或重新购买摔坏的空调机组的费用，从被上诉人结算工程款或履约保证金中扣还；上诉人分别于2013年9月13日和2014年1月27日向被上诉人退还履约保证金300万元和100万元。根据《建设工程施工合同》专用条款第41.3款之（2）“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供工程合同价款10％履约保证金。”和《补充协议书》41.3（2）“承包人向发包人提供履约担保，经甲、乙双方协商，合同价款调整后，原担保金额陆佰捌拾万元不变，担保期限顺延至本工程竣工验收合格日止”的约定，剩余的履约保证金，因被上诉人没有按合同约定，按质按量、按期完工，待工程验收合格，扣除相应的费用后，才能退还给被上诉人，被上诉人要求上诉人立即退还履约保证金及利息不符合合同的约定，一审判决认为“上诉人接收工程后即应将尚欠的履约保证金返还给被上诉人”是显然错误的，属认定事实不清，适用法律错误。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，是错误的判决，上诉人请求二审法院在查明事实的基础上，作出公正的判决、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
四建公司答辩称：本案的以下事实双方都是确认的：一、涉案工程上诉人于2008年1月1日已经投入使用。2、涉案工程的造价已经湛江市财政局委托湛江市审计局依法予以审定，这个事实也是非常清楚的。3、双方在一审时已经确认，涉案工程上诉人已支付的工程款。4、因确认工程造价和已支付工程款，尚欠的工程款也是具体清楚的。5、被上诉人主张的上诉人还欠的保证金也已经确认。根据以上事实，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉陈述的事实和理由没有事实和法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题是：一、涉案工程是否已经竣工验收合格；二、验收过程中监理公司提出的24项存在问题，四建公司是否已进行修复；三、湛江市广播电视台应否向四建公司支付拖欠的工程款、履约保证金及利息。
关于涉案工程是否已经竣工验收合格的问题。由于房屋建筑是较永久性的建设项目，且建筑质量问题错综复杂，其既可能是勘察、设计方面的原因，也可能是施工方面的问题。因此，国家对建筑质量的有关法律、法规及技术标准、设计文件等均作了明确规定。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”该规定明确竣工验收是建筑工程全部建成后检查工程质量而进行的一项工作程序。这都是为了保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全。故而，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，工程的竣工验收是工程质量合格与否的关键，在工程未经竣工验收前，发包方不得使用。然而，湛江市广播电视台提前擅自使用该涉案工程，表明湛江市广播电视台对工程质量的认可，但在擅自使用过程中出现了非地基基础工程和主体结构的质量问题，在这种情况下，应认定主要过错在湛江市广播电视台。从以上法律规定可知，湛江市广播电视台擅自使用涉案工程，即视为涉案工程质量合格，视为湛江市广播电视台认可工程质量符合合同约定，所以应推定涉案工程已经竣工。故湛江市广播电视台关于涉案工程未竣工的主张，本院不予支持。
关于验收过程中监理公司提出的24项存在问题，四建公司是否已进行修复的问题。湛江市广播电视台抗辩称：2013年6月24日，工程监理公司在工程竣工验收中提出的24项存在问题，四建公司事后没有进行修复。而四建公司则认为在监理公司提出的24项存在问题后其都全部修复，且该24项问题都是小修小补，不属工程竣工验收项目之列，故其在修复过程中没有保留证据。结合本案在一审中，湛江市广播电视台承认四建公司对监理公司提出的存在问题已进行了修复，故湛江市广播电视台的该主张，本院不予支持。
关于湛江市广播电视台应否向四建公司支付拖欠的工程款、履约保证金及利息的问题。四建公司与湛江市广播电视台签订《建设工程承包合同（CF-99-0201）》、《协议书》、《湛江市广播电视中心建设施工合同（CF-99-0201）补充协议书》及《补充协议书（Ⅱ）》均系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。涉案工程由于种种原因，导致竣工验收一直未进行，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，湛江市广播电视台应当按照合同约定支付工程价款。2010年12月31日，湛江市财政局委托湛江市审计局对湛江市广电中心工程结算进行审核。2013年1月30日，湛江市审计局作出《湛江市财政性投资项目工程结算价款审核结论》，审定工程结算价款为125638796.76元（审定工程结算价款含建设方供应材料款43786170.76元），湛江市广播电视台在四建公司施工期间按进度已支付含供应材料款在内的工程款118289685.02元，尚欠工程款7349111.89元未付清。湛江市广播电视台和四建公司均对审核结论无异议，因此原审法院判决湛江市广播电视台向四建公司支付尚欠的工程款7349111.89元及利息并无不当，本院予以维持。关于履约保证金的问题，履约保证金是为合同的履行所提供的一种金钱保证，在双方合同履行完毕时予以退还。结合本案，也就是湛江市广播电视台接收工程使用后应当将尚欠的履约保证金退还给四建公司。由于湛江市广播电视台未能及时退还尚欠的履约保证金，造成了四建公司的损失，故四建公司请求湛江市广播电视台退还尚欠的履约保证金并赔偿损失符合法律规定，本院予以支持。湛江市广播电视台关于涉案工程没有按合同约定质量、工期完工，履约保证金暂不予退还的主张，缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，予以维持。上诉人湛江市广播电视台上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121651元，由湛江市广播电视台负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 李建明
二〇一六年九月二十六日

书记员 梁玉靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础','2018-09-20
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借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。[ly]\'},{法条名称:\'第二百零六条\',法条内容:\'
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