山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1202刑初376号
公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
被告人洪某，女，1977年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，湖北省黄冈市人，住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月28日被济南市公安局长清区分局取保候审。2017年9月21日被本院取保候审。
辩护人耿琪珍，山东灵岩律师事务所律师。
被告人贺某，男，1991年11月23日出生，汉族，初中文化，中共党员，莱芜农高区人，住。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月1日被济南市公安局长清区分局取保候审。2017年9月8日被本院取保候审。
被告人李某，男，1989年2月16日生，汉族，大专文化，莱芜市莱城区人，住。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月1日被济南市公安局长清区分局取保候审。2017年9月11日被本院取保候审。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉[2017]363号起诉书指控被告人洪某、贺某、李某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2017年9月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派检察员李文源出庭支持公诉，书记员谢亚明出庭履行职务，被告人洪某及辩护人耿琪珍、被告人贺某、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控：
2015年1月至9月，被告人洪某在淘宝网上开设“XXe购超市”，在没有取得烟草经营许可证的情况下，在淘宝网上销售红金龙、哈德门、红梅、南京等品牌的香烟共计376845元，其中销售给山东济南房东某香烟36310元，销售给山东莱芜贺某香烟136359元，销售给山东招远左清某香烟33954元，销售给山东滕州王国某香烟170222元。
2015年6、7月份，被告人贺某伙同被告人李某，在没有取得烟草经营许可证的情况下，在淘宝网上购买洪某的哈德门、红梅等品牌香烟136359元，由贺某全部销售给周边工地的工人。
就上述指控事实，公诉机关向法庭宣读出示了鉴定意见、辨认笔录、勘验、检查笔录、证人左清某等人的证言及被告人洪某、贺某、李某的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人洪某、贺某、李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人贺某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚，提请法院依法判处。
被告人洪某对指控的事实与罪名无异议。
辩护人耿琪珍提出的辩护意见是：1、被告人洪某有自首情节；2、被告人洪某非法获利很少；3、洪某具有法定酌定从轻处罚的情节，初犯、偶犯，社会危害性较小。洪某有年幼的孩子需要抚养。请法庭对其从轻处罚。
被告人贺某、李某对指控的事实与罪名无异议。
经审理查明，2015年1月至9月，被告人洪某在淘宝网上开设“XXe购超市”，在没有取得烟草经营许可证的情况下，在淘宝网上销售红金龙、哈德门、红梅、南京等品牌的香烟共计376845元，其中销售给山东济南房东某香烟36310元，销售给山东莱芜贺某香烟136359元，销售给山东招远左清某香烟33954元，销售给山东滕州王国某香烟170222元。
2015年6、7月份，被告人贺某伙同被告人李某，在没有取得烟草经营许可证的情况下，在淘宝网上购买洪某的哈德门、红梅等品牌香烟136359元，由贺某全部销售给周边工地的工人。
另查明，2016年1月22日济南公安局长清区分局民警到黄冈市新港路派出所调查洪某非法经营一案，被告人洪某在亲友的陪同下主动到案接受调查。2016年8月24日被告人李某被抓获归案，2016年9月1日被告人贺某主动投案。
本案审理期间，被告人洪某退缴非法经营犯罪违法所得人民币一万元，被告人贺某退缴非法经营犯罪违法所得人民币四千元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）左某证言，证实：左清某以其对象杨玉枝的名字从洪某的“XXe购超市”购入卷烟，左清某有烟草专卖许可。2015年5月2日共支付给洪某3800元，购买哈德门卷烟。
（2）王某证言，证实：王国某以购买方便面的名义，用其对象杜丽丽的名字，通过“XXe购超市”网店从洪某处购买香烟。王国某有烟草专卖许可。
（3）房东某证言，证实：房东某没有烟草专卖许可证，为了赚取利润，于2015年以购买方便面的名义，通过“XXe购超市”网店从洪某处购买香烟。
2、书证
（1）李某淘宝交易记录，证实：李某淘宝账号交易记录，印证贺某、李某供述，自2015年6月17日至2015年7月18日，从洪某处购买香烟，共计136359元。其中2015年6月29日支付了10700元，2015年7月2日支付了12840元。
（2）常住人口信息、户籍证明，证实：洪某、贺某、李某案发时均达完全刑事责任年龄。
（3）洪某淘宝交易明细，证实：洪某淘宝账号交易记录，销售给山东济南房东某香烟36310元，销售给山东莱芜贺某香烟136359元，销售给山东招远左清某香烟33954元，销售给山东滕州王国某香烟170222元。
（4）左某淘宝明细，证实：左某从洪某处购买香烟的交易明细，共交易33954元。
（5）王某淘宝明细，证实：王某从洪某处购买卷烟，共交易162662元。
（6）证明、烟草专卖许可证，证实：洪某未取得黄州区烟草专卖零售许可证。贺某办理在莱芜市莱城区烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证，有效期2015年7月30日至2018年12月31日（贺某从洪某处购买香烟时未办理烟草专卖零售许可证）。李某、贺宁未在莱芜市莱城区烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。左某在招远市办理烟草专卖零售许可证，有效期2016年1月1日至2018年12月31日。
（7）结婚证复印件，证实：左清某与杨玉枝系夫妻关系。杜利利与王国某系夫妻关系。
3、被告人供述和辩解
（1）被告人洪某供述，证实：2015年，洪某在没有办理烟草经营许可证和工商执照的情况下，在淘宝网上用“天宇梓涵”的账号开设了“XXe购超市”网店，以卖方便面的名义，销售红梅、哈德门等牌子香烟，卖给山东济南、莱芜、枣庄、烟台，交易明细以交易记录为准。
（2）贺某供述和辩解，证实：贺某在明知自己没有烟草专卖许可的情况下，为赚取利润，于2015年通过QQ号联系到洪某，通过李某操作其支付宝支付货款，以购买方便面的名义，从洪某处购进哈德门、红梅等香烟，共计136359元。这些烟都通过“贺某百货商店”实体店卖给莱城区尚书苑建筑工地和莱城区口镇区政府新建办公楼工地的工人了，共盈利三、五千元。每次买来的烟都是当天销售完了，只有其中两次是买了1万多元的烟，是当天没有卖完，分两天卖完的。贺某对其犯罪事实供认不讳。
（3）李某的供述和辩解，证实：2015年6、7月份，李某用其淘宝账户给贺某以购买方便面的明细从淘宝网“天宇梓涵”处购买了三十几次香烟，货款共支付了13万余元，买来的香烟都由贺某对外销售了。与贺某的供述相互印证。李某不知道贺某有没有烟草专卖许可证，但是李某明知淘宝上不允许贩卖香烟。
以上证据，均经当庭质证核实。
案件审理过程中，经本院委托黄冈市司法局黄冈高新技术产业园区分局对被告人洪某的成长经历、犯罪原因、监管条件及对所居住社区的影响进行调查评估；委托莱芜市农高区社区矫正管理局对被告人贺某的成长经历、犯罪原因、监管条件及对所居住社区的影响进行调查评估；委托莱芜市莱城区司法局对被告人李某的成长经历、犯罪原因、监管条件及对所居住社区的影响进行调查评估。2017年10月16日黄冈市司法局黄冈高新技术产业园区分局出具了调查评估意见书，认为被告人洪某对其所居住无不良影响，建议对被告人洪某依法适用社区矫正。2017年10月17日莱芜农业高新技术产业示范区社区矫正管理局出具了调查评估意见书，认为被告人贺某对其所居住社区无不良影响。2017年10月11日莱芜市莱城区司法局出具了调查评估意见书，认为被告人李某对其所居住社区影响较小。
本院认为，被告人洪某、贺某、李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人洪某情节特别严重，被告人贺某、李某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人洪某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人贺某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人李某归案后，如实供述所犯罪罪行，且其在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚。被告人洪某、贺某、李某退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人洪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
被告人贺某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
三被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。
二、被告人洪某退缴至本院的违法所得款项人民币一万元、被告人贺某退缴至本院的违法所得款项人民币四千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 柳俊海
人民陪审员 张瑞亮
人民陪审员 孙玉娥
二〇一七年十一月十日
书 记 员 亓云珠
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。