西安市未央区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0112民初字2115号
原告西安中新荣景房地产开发有限公司。注册号610100400003809。
法定代表人杨华，董事长。
委托代理人张镇，陕西洪振律师事务所律师。
委托代理人马晨，陕西洪振律师事务所实习律师。
被告尹雄，男，1983年1月7日出生，汉族。
第三人兴业银行股份有限公司西安分行。注册号610000200012445。
负责人郭秋君，行长。
委托代理人党京，男。
委托代理人葛学政，男，公司法务。
原告西安中新荣景房地产开发有限公司（以下简称中新荣景房产公司）与被告尹雄、第三人兴业银行股份有限公司西安分行（以下简称兴业银行西安分行）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中新荣景房产公司的委托代理人张镇、马晨，第三人兴业银行西安分行的委托代理人党京到庭参加诉讼，被告尹雄经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告中新荣景房产公司诉称，2011年2月24日，其与被告尹雄,签订《商品房买卖合同》（合同编号：Y11015508），约定被告尹雄购买其公司开发的中新浐灞半岛A11区第1幢1单元24层12403号房，房屋总价款为1059068元，被告选择在第三人处办理按揭支付房款，首付款319068元，按揭贷款74万元。合同签订后，被告支付了首付款319068元，并在第三人处办理了按揭贷款手续。2014年5月21日起，因被告尹雄多次逾期偿还按揭贷款，至2015年12月25日，第三人兴业银行西安分行从其公司保证金账户共扣划66575.38元。该款经其多次追缴，被告尹雄始终未予偿还。依据合同约定，被告尹雄如逾期偿还银行按揭贷款，其可主张解除合同，并要求被告尹雄承担合同总价款30%的违约金等。故其诉至法院要求：1、解除其与被告尹雄签订的《商品房买卖合同》，被告协助其办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续；2、被告尹雄偿还其向银行代垫款项66575.38元（至2015年12月25日，后期发生据实计算），并支付解除合同违约金317720.4元；3、被告及第三人协助其办理《商品房买卖合同》抵押权注销登记手续；4、被告承担诉讼费。
被告尹雄未到庭亦未答辩。
第三人兴业银行西安分行述称，其与被告设定的房屋抵押权是为其借款提供的担保，目前被告的借款尚未还清，其无法配合原告办理抵押权注销手续。其已另行起诉要求被告和原告连带还款。
经审理查明，原告与被告尹雄于2011年2月24日签订合同登记号为Y11015508的《商品房买卖合同》一份，约定被告尹雄购买其公司开发的中新浐灞半岛A11区第1幢1单元24层12403号房，房屋建筑面积145.69平米，总价款为1059068元，被告于2010年11月18日前交付首付款319068元，余款74万元以银行按揭贷款方式支付；原告应在2013年5月30日前将经验收合格的商品房交付被告尹雄使用。合同附件5第6条、第7条约定，因被告逾期偿还银行按揭贷款，导致原告承担保证责任的视为被告逾期付款，被告应在收到原告书面追偿通知后7日内偿还代垫款项并支付代垫款项30%的违约金，被告在收到书面追偿通知后30日内仍未支付代垫款项和违约金的，原告有权解除合同及相关协议，收回商品房，合同解除的，被告除应偿还代垫款项外还应支付合同总价款30%的违约金；若原告依据合同及补充协议解除合同，被告应当在收到书面解除通知之日起15日内，与原告办理注销登记备案相关手续，并到银行办理完毕解除借款合同和还款手续，否则被告应支付合同总价款30%的违约金等。同时，合同附件7第6条约定，买受人通过按揭方式取得银行贷款后，如发生连续二期不向银行偿还月供或被银行起诉导致出卖人承担保证责任时，出卖人即可解除双方之间的买卖合同，买受人应返还该商品房，并向出卖人支付合同总房价的30%作为违约金。《商品房买卖合同》签订后，被告如约支付了首付款，并与第三人兴业银行西安分行签订个人购房担保借款合同及西安市房地产抵押合同，办理了抵押登记备案手续，从第三人兴业银行西安分行处贷款支付了全部房款，原告作为保证人对贷款承担了阶段性保证责任。被告尹雄自2014年5月起逾期偿还按揭贷款，第三人兴业银行西安分行按月从从原告保证金账户扣划贷款，至2016年4月10日共计扣划110423.82元用于偿还被告尹雄的贷款本息。原告承担保证责任后，向被告追偿未果，遂将被告诉至本院，酿成诉讼。庭审中，原告请求变更被告偿还的代垫款项为110423.82元（截止2016年4月10日）。第三人兴业银行西安分行称原告所述代偿数额属实，因被告尹雄剩余按揭贷款尚未清偿，其无法协助原告办理《商品房买卖合同》抵押权注销手续。原告称其愿意代偿剩余按揭贷款。庭审调解，因被告尹雄未到庭致调解未果。
以上事实，有《商品房买卖合同》、《贷款回购通知书》、银行凭证、代偿清单，以及庭审笔录、当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。合同附件5第6条约定，被告逾期偿还银行按揭贷款导致原告承担保证责任的，在被告收到书面追偿通知30日内仍未支付代垫款项和违约金的，原告有权解除合同。本案中，被告多次逾期偿还按揭贷款导致原告承担保证责任，在原告主张并诉讼后仍拒不偿还按揭贷款，故原告要求解除双方签订的《商品房买卖合同》并由被告协助办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续的请求应予支持。合同附件5第6条同时约定，原告要求解除合同的被告应偿还代垫款项并支付合同总价款30%的违约金，故被告应偿还原告截止2016年4月10日代垫款项110423.82元，以后实际发生的应据实结算；关于解除合同违约金问题，结合本案实际以合同总价款的30%计算较高，本院酌情以合同总价款的10%计算为105906.8元。对原告主张的代垫款项10%的违约金，本院不再支持。被告尹雄与第三人兴业银行西安分行签订了个人购房抵押（保证）借款合同及西安市房地产抵押合同，对该房屋办理了抵押登记备案手续，被告尹雄在第三人兴业银行西安分行处尚有按揭贷款未予归还，原告自愿代被告尹雄清偿剩余贷款，应当予以准许。按揭贷款清偿后，被告尹雄与第三人兴业银行西安分行应当解除设立在该房屋上的抵押，并协助原告办理抵押权注销登记手续。因被告尹雄未到庭，为避免被告承担逾期支付利息，被告尹雄需要向原告支付的各项费用由原告在退还被告尹雄房款时扣除。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：
一、原告西安中新荣景房地产开发有限公司与被告尹雄2011年2月24日签订合同登记号为Y11015508的《商品房买卖合同》解除。
二、被告尹雄于本判决生效后十五日内协助原告西安中新荣景房地产开发有限公司办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续。
三、被告尹雄支付原告西安中新荣景房地产开发有限公司代垫款项110423.82元（该数额为截止2016年4月10日代垫款项，如此后第三人兴业银行股份有限公司西安分行继续扣款，以实际发生数额为准），该款由原告西安中新荣景房地产开发有限公司在退还原告尹雄房款时扣除。
四、被告尹雄支付原告西安中新荣景房地产开发有限公司解除合同违约金105906.8元，该款由原告西安中新荣景房地产开发有限公司在退还被告尹雄购房款时扣除。
五、原告西安中新荣景房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内代被告尹雄清偿被告尹雄在第三人兴业银行股份有限公司西安分行处的剩余房屋按揭贷款（具体数额以第三人兴业银行股份有限公司西安分行处的数额为准），剩余房款扣除上述被告尹雄应承担的代垫款项、违约金、剩余按揭贷款后，如有剩余，原告西安中新荣景房地产开发有限公司应在办理完相关注销手续后十日内将剩余购房款返还被告尹雄。
六、被告尹雄、第三人兴业银行股份有限公司西安分行在原告西安中新荣景房地产开发有限公司清偿第三人兴业银行股份有限公司西安分行的剩余按揭贷款后三十日内，解除设立在中新浐灞半岛A11区第1幢1单元24层12403号房屋上的抵押，并协助原告西安中新荣景房地产开发有限公司办理该房屋的抵押权注销登记手续。
本案受理费5876元，公告费600元，原告均已预交，由被告尹雄承担，并于本判决生效后十五日内给付原告西安中新荣景房地产开发有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 史丽妮
代理审判员 王 蔚
代理审判员 郭丽华
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 陈 丹