安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）亳刑终字第00495号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董永强，男，汉族，1981年11月24日出生于安徽省涡阳县，农民，住涡阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2011年9月20日被蒙城县公安局取保候审，2015年3月11日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人慕超，安徽潮平律师事务所律师。
原审被告人程某，男，汉族，1983年11月9日出生于安徽省涡阳县，农民，住涡阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月7日被蒙城县公安局取保候审。现在居住地。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人董永强、程某犯盗窃罪一案，于2015年9月25日作出（2015）蒙刑初字第00340号刑事判决。原审被告人董永强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定，自2007年9月2日至2010年8月21日，被告人董永强多次伙同他人盗窃电缆，价值人民币210883元，其中既遂161043元，未遂49840元。被告人程某伙同他人于2008年7月21日、2008年8月8日二次盗窃电缆，价值19086元。具体如下：
（一）2010年6月22日凌晨，被告人董永强伙同丁艳标、丁飞祥、訾祥、董永生、董永国等人到蒙城县立仓镇立仓至罗集公路与二郎村至怀远万福镇公路交叉处向东几十米路南，盗割正在使用中的600对电缆400米。经鉴定，被盗电缆价值人民币41600元。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘验笔录、现场图证明被盗割通讯电缆现场情况。
2、蒙价鉴字（2010）226价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆价值人民币41600元。
3、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
4、证人陈某甲证言：2010年6月22日凌晨，蒙城县立仓镇立仓至罗集公路与二郎村至怀远万福镇公路交叉处往东几十米路南边盗割600对电缆400米。
5、同案犯丁艳标、訾祥、丁飞祥、董永生供述：2010年6月22日凌晨，丁艳标、丁飞祥、訾祥、董永生、董永国等人同董永强到蒙城县立仓镇立仓至罗集公路与二郎村至怀远万福镇公路交叉处向东几十米路南，盗割正在使用中的电缆。
6、被告人董永强供述：2010年收完麦子季节一天夜里12时许，其伙同丁艳标、訾祥、丁飞祥、董永生在蒙城东南边一点，盗窃600对电缆，拉往蚌埠卖了。
（二）2010年6月23日凌晨，被告人董永强伙同丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生、董永国七人，到蒙城县立仓镇立仓至罗集公路与二郎村至怀远万福镇公路交叉处往东张圩庄，盗割正在使用中的600对电缆160米。经鉴定，被盗电缆价值人民币16640元。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘验笔录、现场图证明被盗割通讯电缆现场情况。
2、蒙价鉴字（2010）226价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆损失价值人民币16640元。
3、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
4、证人陈某甲证言：2010年6月23日凌晨，蒙城县立仓镇立仓至罗集公路与二郎村至怀远万福镇公路交叉处往东张圩庄西头的600对正在使用中的电缆被盗割160米。
5、证人陈某乙证言：2010年天热的时候一天夜里十二点以后，蒙城县立仓镇立仓至罗集公路与二郎村至怀远万福镇公路交叉处往东张圩庄西头的电缆被盗。
6、同案犯丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生供述：2010年6月23日凌晨，董永强、丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生、董永国七人，到蒙城县立仓镇立仓至罗集公路与二郎村至怀远万福镇公路交叉处往东张圩庄，盗割电缆。
7、被告人董永强供述：与第一次盗窃电缆差不多时间，其伙同丁艳标、訾祥、丁飞祥、董永生在蒙城东南边盗窃电缆。
（三）2010年6月25日凌晨，被告人董永强伙同丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生、董永国七人，到蒙城县立仓镇老街村杂姓庄立仓至大李村路南边盗割正在使用中的300对电缆560米，200对电缆560米，经鉴定，被盗电缆损失价值人民币49840元。作案后将电缆放在机动三轮车上，途中被立仓派出所巡逻民警查扣。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘验笔录、现场图及照片证明被盗割通讯电缆现场情况。
2、蒙价鉴字（2010）226价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆损失价值人民币49840元。
3、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
4、扣押物品照片证明2010年6月25日，立仓派出所巡逻民警现场查扣作案车辆。
5、证人陈某甲证言：2010年6月25日凌晨，蒙城县立仓镇老街村杂姓庄立仓至大李村路南边300对通讯电缆被盗割560米、200对通讯电缆被盗割560米。
6、同案犯丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生供述：2010年6月25日凌晨，董永强、丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生、董永国七人，到蒙城县立仓镇老街村杂姓庄立仓至大李村路南边盗割正在使用中的电缆。作案后将电缆放在机动三轮车上，途中被巡逻民警查扣。
7、被告人董永强供述：与上几次盗窃临近的几天，在同一地点，其伙同丁艳标、訾祥、丁飞祥、董永生盗窃电缆时被人发现，三轮车遗留在现场。
（四）2010年6月27日凌晨，被告人董永强伙同丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生、董永国七人，先后到蒙城县立仓镇黄龙村前高庄南地及前高庄水泥路东、西两侧，共盗割正在使用中的300对电缆600米。经鉴定，被盗电缆价值人民币31800元。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘验笔录、现场图及照片证明被盗割通讯电缆现场情况。
2、蒙价鉴字（2010）226价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆价值人民币31800元。
3、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
4、证人陈某甲证言：2010年6月27日凌晨，蒙城县立仓镇黄龙村前高庄南地及前高庄水泥路东、西两侧，正在使用中的300对电缆600米被盗割。
5、同案犯丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生供述：2010年6月27日凌晨，董永强、丁艳标、丁飞祥、丁纪峰等人，到蒙城县立仓镇黄龙村前高庄南地及前高庄水泥路东、西两侧盗割正在使用中的电缆。
6、被告人董永强供述与同案犯供述相互印证。
（五）2010年6月28日凌晨，被告人董永强伙同丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生等人，到蒙城县双涧镇高黄村南边，盗割100对电缆200米，200对电缆100米，400对电缆250米。经鉴定，被盗电缆损失价值人民币25150元。
认定上述事实的证据有：
1、安徽电信蒙城分公司书证证明2010年6月28日，蒙城县双涧镇高黄村南边正在使用中的通讯电缆分别被盗割200米、100米、250米。
2、蒙价鉴字（2010）226价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆损失价值人民币25150元。
3、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
4、证人张某证言：2010年6月28日凌晨，蒙城县双涧镇高黄村南边，100对电缆200米，200对电缆100米，400对电缆250米被盗割。
5、同案犯丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生供述：2010年6月28日凌晨，董永强、丁艳标、丁飞祥、丁纪峰、訾祥、董永生等人，到蒙城县双涧镇高黄村南边，盗割电缆。
6、被告人董永强供述与同案犯供述相互印证。
（六）2010年8月21日凌晨，被告人董永强伙同丁艳标、丁飞祥、董永生、董永国到蒙城县小涧镇红城村后城庄南北路东侧盗割400对电缆170米，300对电缆170米。经鉴定，被盗电缆价值人民币21080元。
认定上述事实的证据有：
1、安徽电信蒙城分公司出具的书面材料证明：2010年8月21日凌晨，蒙城县小涧镇红城村后城庄南北路东侧400对电缆170米，300对电缆170米被盗割。
2、蒙价鉴字（2010）226价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆价值人民币21080元。
3、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
4、证人代某证言：2010年6月25日凌晨，蒙城县小涧镇红城村后城庄南北路东侧400对通讯电缆被盗割170米，300对通讯电缆被盗割170米。
5、同案犯丁艳标、丁飞祥、董永生供述：2010年6月28日凌晨，董永强、丁艳标、丁飞祥、董永生等人，到蒙城县小涧镇红城村后城庄南北路东侧，盗割电缆。
6、被告人董永强供述与同案犯供述相互印证。
（七）2007年9月2日晚，被告人董永强伙同丁飞祥、姚齐、董永生等人到涡阳县高公镇天庙村张大庄，盗割正在使用中的300对电缆145米。经鉴定，被盗电缆价值人民币5250元。
认定上述事实的证据有：
1、蒙价鉴字（2010）251价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆价值人民币5250元。
2、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
3、证人刘某证言：2007年9月2日晚，涡阳县高公镇天庙村张大庄正在使用中的300对通讯电缆被盗割145米。
4、同案犯丁飞祥、姚齐、董永生供述：2007年9月份一天董永强、丁飞祥、姚齐、董永生等人到涡阳县高公镇天庙村张大庄，盗割正在使用中的电缆。
（八）2008年4月18日晚，被告人董永强伙同姚齐、丁飞祥等人到涡阳县高公镇前许村苗小桥盗割正在使用中的400对通讯电缆310米。经鉴定，被盗电缆损失价值人民币19523元。
认定上述事实的证据有：
1、蒙价鉴字（2010）251价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆损失价值人民币19523元。
2、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
3、证人刘某证言：2008年4月18日晚，涡阳县高公镇天庙街东前许村苗小桥正在使用中的400对通讯电缆被盗割310米。
4、同案犯丁飞祥、姚齐、董永生供述：2008年4月18日晚，董永强、姚齐、丁飞祥等人到涡阳县高公镇前许村苗小桥盗割电缆。
（九）2008年7月21日晚，被告人程某伙同丁飞祥、姚齐等人到涡阳县临湖镇郭营东，盗割正在使用中的100对通讯电缆163米。经鉴定，被盗电缆价值人民币2218元。
认定上述事实的证据有：
1、安徽电信涡阳分公司出具的书面材料证明：2008年7月21日晚，涡阳县临湖镇郭营东，正在使用中的100对通讯电缆163米被盗割。
2、蒙价鉴字（2010）251价格鉴定意见证明经鉴定，被盗电缆价值人民币2218元。
3、（2011）蒙刑初字第0106、00276、00253号及（2013）蒙刑初字第00427号、（2015）蒙刑初字第00097号刑事判决书对该起盗窃相关犯罪事实予以确认。
4、证人纪某证言：2008年7月21日晚，涡阳县临湖镇郭营东正在使用中100对通讯电缆被盗割163米。
5、同案犯丁飞祥、姚齐供述：2008年7月21日晚，程某、丁飞祥、姚齐等人到涡阳县临湖镇郭营东，盗割电缆。
6、被告人程某供述：2008年天热时一天晚上，其伙同丁飞祥、姚齐等人到涡阳县临湖镇郭营东盗割电缆100多米。
（十）2008年8月8日晚，被告人程某伙同丁飞祥、姚齐等人到涡阳县公吉寺镇西，盗割正在使用中的300对电缆300米。经鉴定，被盗电缆价值人民币16868元。
认定上述事实的证据有：
1、同案犯丁飞祥现场指认笔录证明丁飞祥指认出被盗割通讯电缆现场。
2、安徽电信涡阳分公司出具的书面材料证明：2008年8月8日晚，涡阳县公吉寺镇西，正在使用中的300对电缆300米被盗割。
3、蒙价鉴字（2010）251价格鉴定意见证明：经鉴定，被盗电缆价值人民币16868元。
4、证人龚某证言：2008年8月8日晚，涡阳县公吉寺镇王大楼正在使用中300对通讯电缆被盗割300米。
5、同案犯丁飞祥、姚齐供述：2008年8月8日晚，程某、丁飞祥、姚齐等人到涡阳县公吉寺镇西盗割电缆。
6、被告人程某供述：2008年天热时一天晚上，其伙同董永生、丁飞祥、姚齐等人到涡阳县公吉寺镇西王大楼，盗割电缆200多米。
本案的综合证据有：
1、辨认笔录证明：经丁艳标辨认董永强参与实施盗窃；经董永生辨认程某参与实施盗窃。
2、到案经过证明被告人董永强、程某投案情况。
3、收条证明被告人董永强退赔中国电信股份有限公司蒙城分公司电缆损失人民币20000元，被告人程某退赔中国电信股份有限公司蒙城分公司电缆损失人民币4000元。
4、户籍信息证明被告人董永强、程某年龄等自然情况。
一审法院认为，被告人董永强、程某伙同他人以非法占有为目的，秘密盗割电缆，董永强盗窃数额巨大，程某盗窃数额较大，二人行为均已构成盗窃罪。被告人董永强、程某犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚。董永强实施公诉机关指控的第三起犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞，是未遂，可比照既遂犯从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条、第五十六条的规定，以盗窃罪判处被告人董永强有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元；以盗窃罪判处被告人程某犯有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；责令被告人董永强、程某退赔违法所得。
董永强上诉提出：其系从犯，且有自首、未遂、退赃等情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。
程某二审期间未作辩解。
经审理查明，认定上诉人董永强、原审被告人程某犯盗窃罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人董永强、原审被告人程某伙同他人以非法占有为目的，秘密盗割电缆，董永强盗窃数额巨大，程某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。案发后，董永强、程某二人主动投案，如实供述其所犯罪行，系自首，可从轻处罚；董永强部分犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；二人部分退赃，可酌情从轻处罚。对董永强提出其系从犯的上诉理由，经查，董永强及同案犯供述相互印证，证实董永强在共同实施盗窃的犯罪过程中，行为积极主动，其与同案犯之间仅系分工不同，不应认定为从犯，故对其此节上诉理及辩护人关于此节的辩护意见亦不予采纳。一审法院依据董永强的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当。董永强及辩护人关于原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 峰
审 判 员 杨国明
代理审判员 何宏民
二〇一五年十二月四日
书 记 员 邵伟奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。