山西省太原市杏花岭区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)杏民初字第01892号
原告侯培荣，女，1955年12月7日出生，汉族，户籍所在地山西省定襄县。现住太原市。
委托代理人刘佳，山西瀛谷律师事务所律师。
委托代理人李志花（系原告之女），住太原市。
被告太原市杏花岭区御河小院家常菜馆，住所地太原市杏花岭区旱西关北二条*号。
经营者杨春宝，男，1966年1月15日出生，汉族，住太原市万柏林区。
委托代理人邢学峰，山西盛福律师事务所律师。
被告曹建，男，1997年2月19日出生，汉族，户籍地山西省太原市娄烦县。
委托代理人曹亮生（系被告曹建之父），住山西省太原市娄烦县。
原告侯培荣诉被告太原市杏花岭区御河小院家常菜馆（以下简称御河小院家常菜馆）提供劳务致害责任纠纷一案，本院2015年7月7日受理后，追加被告曹建到庭参加诉讼，并依法由简易程序转换为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告侯培荣的委托代理人刘佳、李志花，被告御河小院家常菜馆的委托代理人邢学峰、被告曹建的委托代理人曹亮生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯培荣诉称，2015年3月17日上午10点多，原告骑自行车在旱西关北二条由北向南行驶，途径被告门口时，被冲出来的被告员工曹某撞倒。随后，被告的其他员工都陆续出来询问原告的情况，并称不舒服可以去医院检查。原告当时认为自己的身体并无大碍，就推着自行车离去。当天下午，原告腰部剧痛，已经无法正常行走，于是与被告员工沟通，被告的员工陪着原告去山大二院骨科进行了检查。检查报告结果为：（一）腰椎退行性改变；（二）L1、L2压缩骨折。主治医生建议方案有两种，即保守治疗与PKP手术，原告的家属考虑其年事已高，担心手术的不良风险，选择了静养的保守治疗方式，被告支付了检查费2041.8元、1000元的营养费。次日，原告家属找到被告再次协商赔偿事宜，侵权人曹某已不知去向。于是，原告家属拨打110报警，民警出警对双方进行了调解，但是被告拒不提供曹某的身份信息、联系方式。原告认为，侵权人曹某是被告的员工，在工作期间将原告撞伤，被告应当对其员工曹某造成原告的伤害承担赔偿责任。此次事件对原告身体造成了巨大伤害，多次与被告协商未果，为了维护合法权益，依据我国《民事诉讼法》、《侵权责任法》第34条之规定诉至法院，请求判令：一、被告太原市杏花岭区御河小院家常菜馆赔偿因其员工曹建侵权给原告造成的损失：1、医疗费：1256.8元（医疗费共计3298.6元，其中被告已支付2041.8元）。2、误工费：1815元乘以10个月，再加1815除以30天乘以2天，共计18271元。3、护理费2500元乘以3个月，共计7500元。4、营养费8000元（3000元乘以3个月为9000元，被告已支付1000元）。5、交通费600元。6、伤残赔偿金103312元。7、精神抚慰金10000元。8、鉴定费1500元。以上共计150439.8元；二、请求判令被告太原市杏花岭区御河小院家常菜馆承担本案诉讼费用。庭审中原告表示，依据《侵权责任法》第三十四条第一款的规定，要求本案被告御河小院家常菜馆承担用人单位之责，不向被告曹建主张赔偿。
被告御河小院家常菜馆辩称，一、1、被告曹建与原告发生了碰撞是事实，但被告曹建作为行人与原告侯培荣骑自行车发生了碰撞，双方均存在过错。原告侯培荣的损害后果，曹建与其均应负相应责任。我方认为发生碰撞的双方均为成年人，均为行人，故双方应该负同等责任；2、本案中被告曹建与原告侯培荣发生碰撞致使原告造成了现有的损害，被告曹建只与原告现有的损害存在60%的因果关系，所以被告曹建应该在法院认定的曹建过错范围内，再乘以60%承担责任。二、被告曹建与原告发生碰撞不是发生在被告曹建执行职务工作过程中，系被告曹建个人行为，与被告御河小院家常菜馆没有关系，故被告御河小院家常菜馆不应该承担责任。三、原告诉求的各项赔偿费用与案件客观事实不符，明显过高。在原告的治疗期间，被告御河小院家常菜馆代替被告曹建为原告垫付费用3041.8元，应在法院认定的二被告应承担的赔偿金额里扣除。
被告曹建辩称，2015年过了春节后，被告曹建来到被告御河小院家常菜馆处工作。谈好的是每月2000元，没有领过工资。被告曹建是在上班期间打扫卫生时与原告碰撞，是被告御河小院家常菜馆的老板催促曹建快点工作，才有了曹建冲出去与原告碰撞的结果。当时饭店的炒菜师傅也在场，后来是饭店的炒菜师傅给了原告钱去的医院，当时被告曹建腿、膝盖也磕伤了。发生事故的时候是上午九、十点左右。
原告侯培荣提交了以下证据：
证据一、侯培荣身份证复印件一份、杏花岭三桥街道办事处证明原件一份、太原市政府防汛抗旱指挥部办公室证明原件一份，证明原告户籍虽然登记在农村，但其于2007年起就在太原市居住，收入来源地也是太原市。
证据二、被告御河小院家常菜馆注册信息查询单打印件一份、太原市杏花岭区三桥派出所接处警登记表复制件一份，证明：1、原告的主体资格；2、被告御河小院家常菜馆的员工将原告撞倒受伤的侵权事实。
证据三、原告侯培荣在山西医科大学第二医院就诊材料：1、门诊手册原件一份，2、检查报告单原件三份，3、医疗票据原件19张，费用共计3298.6元，因被告已垫付2041.8元，所以原告主张1256.8元。证明：原告在2015年3月17日受伤后就诊于山西医科大学第二医院，主治医师结合检查报告单出具诊疗建议：T12、L1、L2骨折，可以考虑保守治疗。原告没有住院。
证据四、太原市杏花岭区市容环境卫生管理局证明原件一份，证明原告在此单位工作，工资收入每月人民币1815元。
证据五、保姆李生梅身份证复印件一份、保姆的工资收条原件一份，证明原告因伤请了保姆，陪护费每月支付人民币2500元，3个月共计7500元。
证据六、汽车加油票原件3张，共计600元。证明原告去医院检查以及不断与被告协商所产生的交通费用。
证据七、鉴定费票据原件一份。证明原告花费鉴定费1500元。
证据八、事发时的录像刻录光盘一份，是被告御河小院家常菜馆门口的监控录像，从三桥派出所调取。
证据九、太原市城西公证处出具的（2016）并西证民字第7827号公证书原件一份。证明：公证书前面的影印本与原告侯培荣出示给公证员的山西省人身伤害司法鉴定中心2016年1月20日出具的晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第670号司法鉴定意见书原件相符，该鉴定意见书认定原告构成九级伤残，所以本案原告按照九级伤残主张权利。
被告御河小院家常菜馆针对原告证据的质证意见：对证据一原告的身份证真实性认可；对太原市政府防汛抗旱指挥部办公室的证明不认可：1、根据民诉法相关规定，单位出具证明需要单位负责人签字。该证明没有签字所以不认可。2、该份证明与环卫局出具的证明存在冲突。我方认为是虚假证明。对于三桥街街道办旱西关小区的证明不认可，该证明不能证明原告在太原市生活满一年，不能依据原告在太原市居住就按照城镇居民来赔偿。证据一就算能证明原告在此居住，也应当按照原告身份证上的住址来确定赔偿标准。证据二的真实性均认可，但三桥派出所接处警登记表仅能证明被告曹建与原告发生碰撞，不能证明被告曹建是在履行职务工作期间发生碰撞，所以我方不应当承担任何责任。证据三的真实性认可，原告要求被告承担护理费、营养费需要结合医嘱，但本案原告并没有住院，没有任何证据佐证，所以该项费用不应得到支持；本证据恰恰证明原告不需要加强营养、不需要护理。证据四的真实性不认可：1、民诉法第115条明确规定了单位法人出具证明材料应当有单位负责人的签名，该证据没有签名，是虚假证据；2、该证据与证据一中防汛办的证明相冲突。对于原告的收入也不认可；3、本案的原告已经达到了退休年龄，不存在误工费的问题。对证据五的真实性不认可。根据相关法律规定，保姆的收条属于证人证言，证人应当出庭作证，本案中原告请的保姆应该有条件出庭作证，故对该证据不认可。且原告的相关病历中也没有医嘱要求陪护。所以本案中也不存在护理费。对证据六的真实性无异议，但希望法院对交通费做综合评判，认定原告在医院治疗产生的必要交通费，而不是原告的子女处理本案纠纷所产生的交通费。对证据七的真实性无异议。对证据八的真实性认可，但不能证明被告曹建应对事故负全部责任。报警的责任应当是双方的责任。对证据九的公证书真实性认可，但公证书出具时公证员不知道原件已收回的事实，请求必要时公证员出庭作证；我方认为公证书内容违法，所以对证据九不认可。该鉴定结论有问题。
被告曹建针对原告证据的质证意见：原告的证据我不看了。但是说明三点：1、被告曹建是否是在工作时间与原告发生碰撞需要调查。2、曹建与原告发生碰撞是双方的责任，曹建是在行走，对方骑自行车，责任不明。3、医院的垫付费用是饭店付的。
被告御河小院家常菜馆提交了以下证据：鉴定费票据一张，证明御河小院家常菜馆缴纳鉴定费1500元。
原告针对被告御河小院家常菜馆证据的质证意见：认可双方各缴纳鉴定费1500元的事实。
被告曹建针对被告御河小院家常菜馆证据的质证意见：对鉴定费无异议。
被告曹建未提交证据。
本案在审理中，原告侯培荣申请对其伤残等级进行鉴定，被告御河小院家常菜馆申请对原告侯培荣提出伤残鉴定的伤情与本次交通事故之间是否存在因果关系进行鉴定，双方共同选定由山西省人身伤害司法鉴定中心进行鉴定。各自支付鉴定费1500元。2016年1月20日，山西省人身伤害司法鉴定中心作出晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第670号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人侯培荣伤残等级为九级。被鉴定人侯培荣的损害后果与曹建相撞之间存在一定因果关系。其参与度拟为60%（55%-65%）。该鉴定意见书送达双方后，被告御河小院家常菜馆认为该鉴定意见依据《职工工伤与职业病致残等级》标准对原告侯培荣的伤残等级进行评定错误，本案属于道路交通事故，应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定；且该鉴定结论缺乏事实依据和法律依据，要求重新鉴定。原告认可该鉴定意见中”被鉴定人侯培荣伤残等级为九级”的鉴定意见，认为本案不属于交通事故，属于人身损害赔偿案件，应当按照《职工工伤与职业病致残等级》对原告的伤残等级进行鉴定；对”被鉴定人侯培荣的损害后果与曹建相撞之间存在一定因果关系。其参与度拟为60%（55%-65%）”的鉴定结论未提出书面异议。
针对双方关于鉴定意见的异议，经合议庭合议，并提请本院审判委员会讨论决定，认为：（1）、关于被告认为应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准而非该鉴定中心适用《职工工伤与职业病致残等级》对原告的伤残等级进行鉴定的问题。首先本案系原告侯培荣骑自行车与横过马路的被告曹建相撞，因双方在起诉前均未向交警部门报警，故本案无事故责任认定书。但依据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条的规定，本案属于非机动车与行人在道路上发生的交通事故，且该事故导致骑车人侯培荣受伤。现原告以被告曹建侵权为由、主张由被告御河小院菜馆承担提供劳务者致害责任。故本案原告主张二被告应当承担的是侵权责任。
由于《职工工伤与职业病致残等级》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准适用对象及承担的社会功能不同，前者”适用于职工在职业活动中因工作负伤和因职业病致残程度的鉴定”，其目的是”保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿”，而后者适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。本案原告是由于交通事故导致的损害后果，原告主张的赔偿项目和赔偿标准均按《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等的相关规定处理。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应，故本案原告的人身损害伤残评定，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。
（2）、关于被告御河小院家常菜馆认为该鉴定结论缺乏事实依据和法律依据，经审查，被告御河小院家常菜馆未能提出证据证明该鉴定意见书的鉴定结论明显缺乏事实依据和法律依据，被告的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许。
为此，本院致函山西省人身伤害司法鉴定中心要求该中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告侯培荣进行伤残等级鉴定。该中心在收回原先出具的三份原件后于2016年4月27日出具了晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第670号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人侯培荣伤残等级为十级。被鉴定人侯培荣的损害后果与曹建相撞之间存在一定因果关系，其参与度拟为60%（55%-65%）。
原告针对该鉴定意见书的质证意见为：针对伤残等级的鉴定，我方认为不是交通事故，参照《职工工伤与职业病致残等级》的标准并无错误。针对因果关系，基础疾病对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。对鉴定书没有意见，但是参与度拟为60%（55%-65%）不影响我方主张的数额。
被告御河小院家常菜馆针对该鉴定意见书的质证意见为：鉴定书的真实性认可。1、本鉴定意见书也是670号，原告提供的公证书中的意见书也是670号，由此可以说明原告提供的公证书的内容违法。原告要求按照九级伤残赔偿没有依据。2、本案是因为鉴定中心认为原告构成了压缩性骨折才构成伤残等级，但该鉴定书也说了因为原告有旧伤。鉴定意见认为被告曹建对于原告的损害后果有60%的参与度，该因果关系应该决定曹建与侯培荣承担责任比例的划分。
被告曹建对该鉴定意见书的质证意见：不认可鉴定意见书对因果关系的认定。
经审理查明，2015年3月17日上午十时左右，原告侯培荣骑自行车在旱西关北二条由北向南靠右行驶，在途径被告御河小院家常菜馆门口时，被由西向东横穿马路的被告曹建撞倒。原告当日前往山西医科大学第二医院就诊，当日门诊诊断为：腰1、2骨折，胸12骨折，给予腰围制动、卧床休息制动等保守治疗。原告未住院。被告御河小院家常菜馆为原告垫付费用3041.8元，原告主张垫付的3041.8元中包括医疗费2041.8元及营养费1000元。2015年3月18日三桥派出所曾出警告知双方属民事纠纷，通过法院解决处理。就本案所涉交通事故双方均未报案。
本案在审理中，原告侯培荣申请对其伤残等级进行鉴定，被告御河小院家常菜馆申请对原告侯培荣提出伤残鉴定的伤情与本次交通事故之间是否存在因果关系进行鉴定。2016年1月20日，山西省人身伤害司法鉴定中心作出晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第670号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据《职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人侯培荣伤残等级为九级。被鉴定人侯培荣的损害后果与曹建相撞之间存在一定因果关系。其参与度拟为60%（55%-65%）。因被告对依据《职工工伤与职业病致残等级》标准作出的伤残等级鉴定有异议，本院审判委员会讨论决定本案应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告的伤残等级进行鉴定。由于山西省人身伤害司法鉴定中心要求收回2016年1月20日出具的鉴定意见书原件，原告遂将该鉴定意见书向太原市城西公证处申请了公证，该公证处因此出具了（2016）并西证民字第7827号公证书。2016年4月27日山西省人身伤害司法鉴定中心出具的晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第670号司法鉴定意见书认为：
（一）、因果关系分析：综合被鉴定人的病历资料，分析认为被鉴定人系中老年人，自身存在脊柱侧弯，脊柱退行性改变、骨质疏松等临床改变。脊柱退行性变是指随着年龄增长，活动和负荷的积累，脊柱自然老化、退化的结果，这是一个缓慢的生理病理过程，许多情况下临床表现隐匿。脊柱退行性变在伴有骨质疏松的情况下，更易发生椎体骨折、变形等病理变化。被鉴定人影像资料显示的胸椎12、腰椎2椎体楔形改变，未见新鲜损伤征象，系因其自身脊柱退行性变的结果。被鉴定人外伤后发现，楔形改变的椎体中”腰椎1为著，椎体内有高信号，提示骨挫伤”，可以认定，本次外伤对腰椎1造成了新的损伤。依据”损伤与疾病因果关系判定原则”，本案属于”既有致伤因素又有自身疾病，致伤因素是导致损伤后果的主要因素”的情况，外伤对被鉴定人腰椎1损伤的参与度拟为60%（55%-65%）。
（二）、伤残等级鉴定。被鉴定人外伤史明确，外伤导致被鉴定人腰椎1锥体损伤的事实可以认定。经保守治疗，目前被鉴定人腰部活动功能轻度受限。依据（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》,被鉴定人腰椎一锥体压缩性改变，锥体前缘高度压缩为1/2.4＞1/3，符合十级伤残。余未达伤残等级标准。
鉴定意见为：被鉴定人侯培荣伤残等级为十级。被鉴定人侯培荣的损害后果与曹建相撞之间存在一定因果关系，其参与度拟为60%（55%-65%）。
现原告侯培荣依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，要求本案被告御河小院家常菜馆承担用人单位之责，请求判如所请。并表示不向被告曹建主张赔偿。
另查明，被告御河小院家常菜馆属于个体工商户，经营者为杨春宝。本案事故发生时被告曹建为被告御河小院家常菜馆所雇杂工，且在工作中与原告发生碰撞。
以上事实有原、被告提供并经庭审质证的证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，一、被告御河小院家常菜馆领取个体工商户营业执照，经营者为杨春宝，组成形式为个人经营，其民事责任应依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定承担。被告御河小院家常菜馆认为被告曹建并非在履行职务期间与原告发生碰撞，却未提供相应证据证明，对其辩驳理由不予采信。
2016年4月27日山西省人身伤害司法鉴定中心作出的晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第670号司法鉴定意见书经庭审质证，该鉴定意见不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，可以作为本案认定事实的依据。被告曹建在从事被告御河小院家常菜馆安排的工作中与原告侯培荣发生碰撞，导致原告受伤、就医以及十级伤残的损害后果，原告依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，要求被告御河小院家常菜馆承担侵权责任，符合法律规定，予以支持。参考晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第670号司法鉴定意见书的鉴定意见，原告侯培荣构成十级伤残的损害后果与被告曹建相撞之间存在一定因果关系，其参与度拟为60%（55%-65%），本院判定被告御河小院家常菜馆对原告的合理损失承担60%的民事赔偿责任。对原告要求按照九级伤残确定赔偿的主张不予支持。
二、关于原告主张各项损失的认定。
原告提供的门诊手册以及医疗费单据能够相互印证，证明其在山西医科大学第二医院门诊治疗，并因治疗产生实际费用3298.6元。原告共交纳三日的门急诊留观诊查费，故认定其急诊留观3日，则留观期间的营养费按照三日计算，认定300元。原告按照3个月主张每月3000元的营养费，既无医嘱亦无相关鉴定佐证，本院无法支持。原告虽已达到退休年龄，但仍在务工，其主张误工费应予支持。原告的医嘱为保守治疗，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本院对原告主张的误工损失18271元予以认定。关于护理费，结合原告腰椎骨折的伤情，酌定护理期三个月、以一人护理计算，参考2015年度山西省城镇居民服务和其他服务业从业人员在岗职工平均工资标准，对原告主张的7500元予以认定。原告现年61岁，构成十级伤残，且在太原市从事劳动，其残疾赔偿金按照2015年山西省城镇居民人均可支配收入25828元计算19年为49073.2元。精神损害抚慰金酌情认定5000元。交通费结合原告的就医情况，酌情认定500元。以上各项合计83942.8元，由被告御河小院家常菜馆承担60%的赔偿责任为50365.68元。被告御河小院家常菜馆前期垫付的3041.8元应从中予以扣减。原、被告各支出的鉴定费各自承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告太原市杏花岭区御河小院家常菜馆于本判决生效之日起十五日内赔偿原告侯培荣各项损失47323.88元。经营者杨春宝以个人财产对此债务承担赔偿责任。
二、驳回原告侯培荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3309元（原告侯培荣已预交），由被告太原市杏花岭区御河小院家常菜馆承担1109元，原告侯培荣负担2200元。鉴定费由双方各自负担1500元。被告太原市杏花岭区御河小院家常菜馆承担的案件受理费与上述款项一并支付原告侯培荣。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 冯艾芳
人民陪审员 郝 丽
人民陪审员 刘红梅
二〇一六年八月十二日
代书 记员 冯 珂