吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1709号
上诉人(原审被告)：许振铎，男，1970年2月9日出生，住吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：代新，吉林北豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈文凯，男，1973年3月15日出生，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：尹春玉，女，1986年3月23日出生，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：韩冰，吉林东坤律师事务所律师。
原审第三人：吉林省兴田置业有限公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：刘湃，该公司董事长。
上诉人许振铎因与被上诉人陈文凯、原审第三人吉林省兴田置业有限公司（以下简称兴田置业）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初412号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
许振铎上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判许振铎购买的本案涉诉房屋不得继续执行。事实与理由：原审法院证据采信及事实认定存在错误。1.许振铎在一审时提供了商品房买卖合同、付款收据等证据足以证明许振铎与兴田置业之间系商品房买卖合同关系，一审法院在没有证据的情况下认定兴田置业与许振铎间是借贷关系错误。2.一审法院依据陈洪涛的证言认定张妍取走购房款是错误的。3.一审法院关于举证责任的分配及事实的认定存在明显错误。根据谁主张谁举证的原则,陈文凯主张兴田置业与许振铎是借贷关系,应由陈文凯提供证据证明其主张。
陈文凯辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。1.许振铎与兴田置业并没有签订合法有效的书面商品房买卖合同，网签行为是无效的，网签行为仅是作为担保合同的一种手段；2.许振铎并未合法占有该不动产，涉案房屋目前没有竣工，也没有办理交付手续；3.涉案房屋并不是许振铎用于居住的房屋，根据许振铎的表述，是想开美容连锁店；4.名为买卖实为借贷的买受人未办理不动产登记的，不享有物权期待权，根据债权的平等性原则，陈文凯有权对涉案房屋继续执行；5.兴田置业对房屋买卖事实予以否认，且开具的收据在先，实际付款在后，网签合同的交付日期早于合同签订日期，以上均不符合常理；6.根据陈洪涛在公安机关的证言可以证实许振铎没有支付购房价款。
兴田置业二审时未到庭，亦未提供书面答辩意见。
陈文凯向一审法院起诉请求：撤销吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211执异32号裁定，恢复对涉案网签在许振铎名下的26套房屋的执行。
一审法院认定事实：2013年9月30日，陈文凯向一审法院提起4件民事案件的告诉，要求兴田置业偿还借款本息合计2000余万元。2013年12月26日，陈文凯与兴田置业达成调解协议，一审法院分别下发了（2013）吉丰民一初字第399、400、401、402号民事调解书，双方约定：兴田置业于2014年7月1日前偿还陈文凯借款本金合计2000万元，并给付相应利息。2014年9月17日，因兴田置业未能如期履行上述协议，陈文凯依据（2013）吉丰民一初字第399-402号民事调解书向一审法院申请执行。一审法院于2016年7月26日作出（2016）吉0211执恢105-108号之二执行裁定书，裁定查封被执行人兴田置业开发建设的涉案的房屋产权：6、网签在许振铎名下，共26套，涉案房屋。2017年4月13日，许振铎向一审法院提起案外人执行异议，要求中止对涉案房屋的执行。2017年4月27日，一审法院作出（2017）吉0211执异32号执行裁定书，裁定中止对案涉网签在许振铎名下26套房屋的执行。陈文凯于2017年5月18日向一审法院提出申请执行人执行异议之诉。另查明，2014年7月15日，兴田置业与许振铎签订了26份《商品房买卖合同》，合同约定许振铎购买兴田置业开发建设的坐落于吉林市昌邑区兴田上城7号商住楼26套房屋，每平方米2000元。兴田置业于2014年7月18日为许振铎出具了购房款收据26张，2014年11月20日，许振铎配偶张妍给兴田置业法定代表人刘湃账户汇款3,025,140元。现涉案26套房屋已网签至许振铎名下。2017年9月14日，因兴田置业及其法定代表人刘湃涉嫌犯罪问题，吉林市公安局丰满分局经侦大队对曾任兴田置业出纳员的陈洪涛进行了询问。在询问笔录中，陈洪涛称2014年11月20日，张妍向刘湃账户转账300多万元后，受公司指示，陈洪涛将刘湃银行账户内300余万元以现金形式取出，交给了张妍。2017年10月25日，吉林市昌邑区人民法院审理陈文凯诉兴田置业、许振铎债权人撤销权纠纷一案开庭审理过程中，兴田置业当庭表示，其与许振铎间并非买卖合同关系，双方系借贷关系，房屋买卖合同系为借款提供担保而签署。一审法院认为，许振铎主张其与兴田置业间形成房屋买卖合同关系的证据不足，许振铎就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应判令对涉案房屋准许继续执行。首先，许振铎虽提供了其与兴田置业签订的26份房屋买卖合同，本次开庭兴田置业未到庭参加诉讼，但陈文凯提供的吉林市昌邑区人民法院审理陈文凯诉兴田置业、许振铎债权人撤销权纠纷一案的庭审笔录中，兴田置业对其与许振铎系房屋买卖关系予以否认，当庭称系因为借贷提供担保而与许振铎签订的房屋买卖合同。其次，2014年7月18日，兴田置业即为许振铎开具了购房款收据，而许振铎向兴田置业法定代表人刘湃账户汇款是在2014年11月20日，开具收据在先，实际汇款在后，而两者相差4个月有余，该情形不符常理。再次，兴田置业的出纳员陈洪涛在公安机关向其询问时称，2014年11月20日许振铎配偶张妍汇给刘湃的300余万元已于当日取出并由张妍取走。许振铎对张妍将300余万元取回的事实予以否认，但一审法院认为，陈洪涛在公安机关陈述的证言的可信度较高。许振铎对其享有足以排除执行标的的主张负有举证责任，现其主张其购买涉案26套房屋的事实证据不足，故应判决对涉案房屋予以继续执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定作出判决。判决：准许继续执行坐落于吉林市昌邑区兴田上城7号商住楼网签在许振铎名下的26套房屋[详见吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211执恢105-108号之二执行裁定书房屋明细列表]。
二审中，陈文凯提供了拍卖信息一份，因本院无法确认该证据的来源及与本案的关联性，故不予采信。
本院认定如下事实：许振铎在二审时提出其向兴田置业共购买了3层39套房屋，3,025,140元系39套房屋的总价款，后兴田置业代其将其中一层13套房屋以150万元出售，但兴田置业并未向其交付该款。2015年10月12日许振铎与桦甸市龙兴物业管理服务有限公司吉林市昌邑区分公司签订了《龙兴*兴田上城前期物业管理服务协议》，约定桦甸市龙兴物业管理服务有限公司吉林市昌邑区分公司为兴田上城提供物业管理服务，有权向许振铎收取物业服务费等内容。其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案二审时的争议焦点问题为，许振铎对本案涉诉房屋是否享有排除执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”许振铎主张其已从兴田置业处购买了本案涉诉房屋，其权利能够对抗执行，根据上述规定，许振铎需证明其在法院查封之前已经合法占有了本案涉诉房屋。对房屋的占有情况，许振铎在一审时提供了房屋钥匙和物业管理服务协议，但房屋钥匙本身无法证明交付的时间，而物业管理服务协议上记载的签订时间虽是2015年10月12日，但该协议并非进户手续，不能证明许振铎在当时已经占有了房屋。且许振铎承认现房屋水电设施不能使用，并不具备使用条件，其现在亦并未实际使用房屋。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。许振铎主张其对涉诉房屋享有排除执行的权利，其应当对该主张承担举证责任，现其提供的证据不能证明其主张，原审法院准予执行本案涉诉房屋并无不当。
综上所述，许振铎的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31,001元，由许振铎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一八年九月二十六日
书 记 员 王英惠