广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民提字第45号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：柳州市金皇后餐饮娱乐商务会所。住所地：柳州市解放南路***号。
负责人：刘钢，经理。
委托代理人：韦勋，广西辰亿律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：广西盛丰建设集团有限公司（原名广西桂林盛丰建设有限责任公司）。住所地：桂林市环城西二路***号。
法定代表人：盛铁桥，董事长。
委托代理人：曹辉春，广西务诚律师事务所律师。
委托代理人：秦发，该公司职工。
申诉人柳州市金皇后餐饮娱乐商务会所（简称金皇后会所）因与被申诉人广西盛丰建设集团有限公司（简称盛丰公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2013）柳市民再字第50号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2014年10月10日作出桂检民监（2014）193号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年12月10日作出（2014）桂民抗字第86号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派助理检察员许阳出庭。申诉人金皇后会所的负责人刘钢及其委托代理人韦勋，盛丰公司的委托代理人曹辉春、秦发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月22日，一审原告（反诉被告）盛丰公司起诉至柳州市城中区人民法院并答辩称，2006年10月26日，盛丰公司与金皇后会所签订了一份装饰工程合同。工程造价为人民币86万元，工期60天，由盛丰公司垫资包工包料进行施工，延误工期按500元／天偿付违约金。事后，双方又于2006年12月23日签订了一份装饰合同补充协议，主要内容：一、明确工期延至2007年1月31日；二、盛丰公司在2007年2月1日必须竣工并交付给金皇后会所使用；三、盛丰公司不能按时交付使用时，按3万元／天赔偿金皇后会所的经济损失；四、金皇后会所未能在约定的时间交付图纸导致延误工期，应承担相应的责任。二份合同签订后，盛丰公司按合同约定的时间进场施工，但金皇后会所没有提供图纸，造成误工。并于2007年6月26日，盛丰公司、金皇后会所经协商确定于2007年6月28日复工，工期为50天，确定复工后，金皇后会所于2007年7月3日才开始交付部分图纸。盛丰公司收到图纸后，对图纸进行审核，先后向金皇后会所提出图纸答疑和材料确认等问题要求金皇后会所给予答复，但金皇后会所都没有及时答复，从而造成盛丰公司无法施工，导致延误工期50天。盛丰公司于2007年9月20日竣工，并向金皇后会所提出验收申请，金皇后会所在验收时提出“噪音超标，不能使用”不在合同约定范围内，设计上也无技术标准要求，完全是金皇后会所的责任。金皇后会所在盛丰公司未将标的物交付给其使用的情况下，擅自使用，违反法律规定，应依法承担由此造成的责任。金皇后会所以盛丰公司未按时竣工和工程质量达不到要求为由，拒付工程款，完全是一种违约行为，其应依法按合同约定偿付盛丰公司工程款及逾期付款利息，偿付延期误工的经济损失和违约金，共计206.9万元。盛丰公司多次与金皇后会所磋商，金皇后会所采取不理睬的态度，故请求法院判令金皇后会所偿付工程款及相关利息131.9万元；判令金皇后会所偿付误工费75万元；案件受理费由金皇后会所负担。同时，对于金皇后会所提出的反诉，盛丰公司辩称，樊某不是本公司的职工和施工负责人，本公司也没有委托他代表本公司处理任何事宜，金皇后会所与樊某之间所发生的关系，与本公司无关；2007年6月26日双方签订的《复工申请书》实际是对主合同施工期限的变更，是双方对主合同的履行与否表示认可，互不追究责任。从实际履行情况看，是金皇后会所没有按双方约定来履行，造成延误工期，这完全是他们的责任，其应承担违约责任和赔偿盛丰公司的损失，故请求法院依法驳回金皇后会所的反诉请求。
一审被告（反诉原告）金皇后会所答辩并反诉称，盛丰公司所诉没有任何事实依据，我们在装饰装修合同签订之前就已经把施工图纸提交给了盛丰公司当时工地负责人，而且工地负责人也依据图纸作出了预算单。另根据双方签订的补充协议的约定，2007年2月1日盛丰公司应当完工将场地交付我们使用。但直到2007年10月15日止一直都是盛丰公司在违约，盛丰公司提出的诉讼请求没有事实依据，请求法院予以驳回。同时认为，金皇后会所与盛丰公司于2006年10月26日和2006年12月23日分别签订了《装饰装修合同》及补充协议，约定2007年2月1日将装修场地交付金皇后会所使用，逾期按3万元／天赔偿金皇后会所的经济损失。之后，金皇后会所于2006年12月26日前向盛丰公司提供了装修图纸，同时，盛丰公司也进场施工。由于盛丰公司资金不到位，造成停工，不能在约定期限内交付场地，造成金皇后会所员工工资、场地租赁费、营业收入等重大损失。2007年6月26日，我们同意盛丰公司复工，并要求其于2007年8月31日完工，但盛丰公司延至2007年10月15日才将包厢及二楼走道装饰工程完工，一楼走道装饰工程至今未能完工交付。金皇后会所在对场所进行试运行过程中，发现噪音超标，出现扰民现象，无法正常投入使用。由于盛丰公司资金不到位，造成工期延误，不能按期将场所交付使用，应当按补充协议的约定承担自2007年2月1日起至2007年10月15日延误工期共257天的违约金771万元。故诉至法院，请求判令盛丰公司赔偿和支付延期交付工程的损失违约金300万元并承担本案诉讼费用。
柳州市城中区人民法院一审查明，2006年10月26日，盛丰公司与金皇后会所签订一份《装饰装修合同》，工程造价为人民币86万元，工期60天，由盛丰公司垫资包工包料进行施工，延误工期按500元／天偿付违约金。2006年12月23日双方又签订一份补充协议，其主要内容：一、明确工期延至2007年1月31日；二、盛丰公司在2007年2月1日必须竣工并交付给金皇后会所使用；三、盛丰公司不能按时交付使用时，按3万元／天赔偿金皇后会所的经济损失；四、金皇后会所未能在约定的时间交付图纸导致延误工期，应承担相应的责任。二份合同签订后，盛丰公司按合同约定的时间进场施工。金皇后会所于2006年12月26日前将图纸交付给盛丰公司，盛丰公司依据图纸作出装修预算单。盛丰公司进场装修后于2007年2月1日至2007年6日26日停工。2007年6月26日，盛丰公司、金皇后会所经协商于2007年6月28日复工，工期为50天，确定复工后，盛丰公司先后向金皇后会所提出图纸答疑和材料确认等问题要求金皇后会所给予答复，但其没有及时答复，从而造成盛丰公司无法施工，双方又约定工期延至2007年8月31日交付。之后，盛丰公司于2007年9月20日竣工，并向金皇后会所提出验收申请，2007年10月15日装修工程消防验收通过，12月13日，金皇后会所依据消防验收合格证向柳州市工商局申办营业执照，并获批准。金皇后会所使用至今未向盛丰公司支付工程款，为此，盛丰公司诉至法院，要求支持其诉讼请求。金皇后会所应诉后，在举证期限内以盛丰公司延误工期违反合同约定提出反诉，要求盛丰公司支付违约金300万元，并承担本案诉讼费用。另根据金皇后会所的申请，柳州市中级人民法院委托广西科桂司法鉴定中心对金皇后会所方因2007年2月1日至同年10月15日盛丰公司延期交付使用造成的各项经营损失数额进行司法会计鉴定，经鉴定金皇后会所在该时间段内的经营损失为1489890.68元，每天净收益为5797.24元。
柳州市城中区人民法院一审认为，盛丰公司与金皇后会所双方协商一致，自愿达成的协议应受法律保护，该协议对盛丰公司、金皇后会所双方均具有约束力，协议双方均应依约履行各自的权利义务。本案中，盛丰公司、金皇后会所对双方签订的装饰装修合同及该合同的补充协议均予认可。双方在装饰装修合同及该合同的补充协议签订后，盛丰公司对金皇后会所提供的场所进行了装修工程的施工，该工程于2007年10月15日经消防验收合格后并由金皇后会所使用至今。现证据证实金皇后会所未履行对装修工程款的付款义务。故盛丰公司要求金皇后会所支付所欠的工程款及相应利息的诉请，合法有据，予以支持。但工程款的支付以双方签字认可的结算数额为准，故金皇后会所应支付所欠的工程款100万元及相应的利息。关于盛丰公司要求金皇后会所支付误工费的诉请及金皇后会所要求盛丰公司赔偿因盛丰公司延期交付工程造成的损失的诉请，因盛丰公司没有按协议的约定按时将场地交付金皇后会所使用，依法应承担相应的违约责任。但由于盛丰公司、金皇后会所双方就工程的交付日期和违约责任有新的约定，故盛丰公司、金皇后会所应按双方新的约定来履行。现由于双方新的协议对金皇后会所方的违约责任无约定，故对盛丰公司诉请要求金皇后会所支付违约延误工期的损失，因证据不足，不予支持。而金皇后会所诉请要求盛丰公司支付延期交付工程的经营损失，证据显示盛丰公司未按双方补充协议约定的2007年8月30日将装修好的工程交付验收合格后交付金皇后会所经营使用，故应认定盛丰公司交付合格工程给金皇后会所使用的时间为该装修工程通过消防验收合格日即2007年10月15日，故盛丰公司应向金皇后会所支付延期交付工程给金皇后会所造成的经营损失，该损失应按照广西科桂司法鉴定中心作出的司法会计鉴定结论来计付。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一四条的规定，作出（2009）城中民（一）初字第647号民事判决：一、金皇后会所支付给盛丰公司装修工程款100万元及利息（利息从2009年6月22日起至工程款付清止按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算）；二、盛丰公司赔偿给金皇后会所误工损失260875.8元（从2007年8月30日起至2007年10月15日止，按5797.24元／天计算）；三、驳回原告盛丰公司的其他诉讼请求；案件受理费23352元（盛丰公司已预交），由金皇后会所负担。反诉案件受理费15400元（金皇后会所已预交），由盛丰公司负担。
金皇后会所不服一审判决，向柳州市中级人民法院提出上诉称，一、一审判决只认定盛丰公司从2007年8月30日至2007年10月15日为延期交付的违约期，而未将2007年2月1日至2007年8月30日期间认定为延期交付的违约期，是认定事实不清、适用法律错误。且未要求被上诉人支付违约金是漏判。1、金皇后会所与盛丰公司签订的《装饰装修合同》及《装饰装修合同补充协议》是依法成立、合法有效的合同，对双方均有约束力，《装饰装修合同》对双方的权利义务作了明确约定，包括双方的违约行为在内。之所以签订补充协议正是因为盛丰公司未能在《装饰装修合同》约定的时间内完工，所以在补充协议将原约定的延期交付的违约金从500元／天改为3万元／天，而且补充协议中只约定盛丰公司延期交付的违约责任而没有金皇后会所延期付款的违约责任，目的就是鞭策、提醒盛丰公司不能再次违约，但遗憾的是盛丰公司还是未能在2007年1月31日如期完工。直到2007年6月26日，盛丰公司才达到“施工人员基本到位、部分材料进场、施工机械到位”的复工条件，这己充分说明盛丰公司违约的严重程度。盛丰公司的代理人在一审庭审过程中回答金皇后会所方的提问时，已经自认在2007年6月26日之前并没有派人在现场施工，也能充分证明盛丰公司违约的客观事实，一审判决对此期间的违约损失却不予认定，也未支持金皇后会所要求盛丰公司支付赔偿款的请求、应属漏判。2、按照《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”盛丰公司既已违约，就应当承担向金皇后会所继续履行合同义务及承担违约责任的义务，虽然金皇后会所同意盛丰公司复工，但金皇后会所并没有放弃追究盛丰公司的违约责任权利。而一审判决对2007年6月27日至2007年8月30日的违约期视而不见。是认定事实不清、适用法律错误，实在让人匪夷所思。3、金皇后会所承租了他人场地经营金皇后娱乐会所，与盛丰公司签订了装饰工程合同，约定盛丰公司将装饰工程于2007年2月1日交付金皇后会所使用，但由于盛丰公司违约延误工期至2007年10月15日，在盛丰公司延误工期期间，金皇后会所需交纳房租、工人工资并承担正常经营情况下的经营损失等，损失是显而易见的。在2007年2月1日至8月30日期间的损失，理应由违约延误工期的盛丰公司承担。二、一审判决不支持金皇后会所主张的按3万元／天向盛丰公司主张违约责任，却要求金皇后会所提供经营损失的证据，是滥用自由裁量权，是没有法律依据的。1、虽然《合同法》规定了当事人约定违约金过高的，可以请求人民法院适当减少，但是在盛丰公司向金皇后会所主张的违约金中，盛丰公司认为违约金按1.5万元／天计算，说明1.5万元／天的标准盛丰公司认为并不高，法院应以1.5万元／天作为计算违约金的标准。如果按1.5万元／天计算盛丰公司延期交付的违约金，盛丰公司从2007年2月1日至2007年10月15日的257天均为违约期，盛丰公司应向金皇后会所支付3855000元的违约金，而这个数目尚在金皇后会所反诉要求盛丰公司支付的300万元的数额之上，说明金皇后会所的反诉请求也是在盛丰公司所认可的合理的范围内。但一审判决并没有采用该计算标准，却要求金皇后会所提供经营损失的证据，是没有任何事实及法律依据的。2、即使一审判决认定双方约定的违约金过高，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。经评估机构评估得出金皇后会所的每天经营纯利润损失为5797.24元，金皇后会所共违约257天，应赔偿给金皇后会所1489890.68元，那么在此基础上再增加的30%也尚在合理范围内，因此，金皇后会所可获得的赔偿也应为1936857.88元，这与一审判决的260875.8元相差甚远。三、一审判决认定金皇后会所没有支付工程款给盛丰公司是违约，并没有事实依据。本案中盛丰公司是再三的违约在先延期交付工程给金皇后会所是显而易见的，而且因此所造成金皇后会所的损失是巨大的，按照《合同法》第九十一条第（三）项的规定，债务是可以互相抵销的。不管是按双方合同约定还是按案件客观事实，盛丰公司应支付给金皇后会所的违约金均已超过其工程款，因此，金皇后会所有权拒付工程款，金皇后会所并没有违约的事实。四、一审判决认定“盛丰公司未按双方补充协议约定的2007年8月30日将装修好的工程交付验收合格后交付金皇后会所经营使用”是错误的。一审判决已在查明事实中称：“2006年12月23日双方又签订了一份装饰合同补充协议，其主要内容：一、明确工期廷至2007年1月31日，二、盛丰公司在2007年2月1日必须竣工并交付给金皇后会所使用，……”对双方协商确定于2007年6月28日复工及双方又约定工期延至2007年8月30日交付并未查明为补充协议，而该协商约定的复工、竣工交付时间本身也不能成为补充协议。但是，一审判决却认定：“证据显示盛丰公司未按双方补充协议约定的2007年8月30日将装修好的工程交付验收合格后交付金皇后会所经营使用”，将补充协议约定的2007年2月1日偷换为并不是补充协议协商的2007年8月31日，实属错误。双方签订的《补充协议》中约定的交付时间为2007年2月i日，并非2007年8月30日。而2007年8月30日只是金皇后会所同意盛丰公司从复工日明确的竣工期即2007年8月18日延长到了8月31日，延长了13天，这仅仅是在《变更通知单》中所反映出的，但盛丰公司并未在《变更通知单》上盖章认可，不能视其为补充协议。五、一审判决认定“确定复工后，盛丰公司先后向金皇后会所提出图纸答疑和材料确认等问题要求金皇后会所给予答复，但金皇后会所都没有及时答复，从而造成盛丰公司无法施工，双方又约定工期延至2007年8月31日交付”，并没有事实依据。盛丰公司所提供的证据《图纸答疑》本身就是一问一答的形式，说明图纸上的未明确之处已得到设计方和金皇后会所的及时答复，不存在金皇后会所不及时答复的事实，而盛丰公司根本没有举证其是何时间向金皇后会所提出的？而金皇后会所又是何时给予答复的？因此根本无证据证实工期的延误是金皇后会所所造成的。相反，从盛丰公司提供的证据《墙纸用量及编号》上可以看出，设计单位于7月18日已提供材料汇总的要求指标，但盛丰公司到8月16日才找金皇后会所要求选定样品，说明造成工期延误的一方是盛丰公司而不是金皇后会所。六、本案金皇后会所的经营损失经有关鉴定部门评估，金皇后会所支出了鉴定费30000元，一审判决没有判令盛丰公司承担相关的鉴定费用，属漏判。综上所述，一审判决在认定事实及适用法律上均有错误，有漏判，金皇后会所已不应再向盛丰公司支付工程款，而是盛丰公司应向金皇后会所支付违约的赔偿款，请二审法院依法纠正。
盛丰公司答辩称，金皇后会所没有按时交付图纸，没有按时把我们提出的图纸疑难问题以及材料确认问题进行答复，造成工期延误。这一切责任应由金皇后会所承担，盛丰公司不应承担任何责任。
柳州市中级人民法院二审查明，认为一审查明的事实“2007年6月26日，盛丰公司、金皇后会所经协商确定于2007年6月28日复工，工期为50天，确定复工后，盛丰公司先后向金皇后会所提出图纸答疑和材料确认等问题要求金皇后会所给予答复，但金皇后会所都没有及时答复”，“盛丰公司于2007年9月20日竣工，并向金皇后会所提出验收申请”有误，应当认定盛丰公司在复工后提出的图纸答疑和材料确认等问题，金皇后会所没有及时答复的证据不足；盛丰公司施工的装饰工程竣工时间应当确认为该工程通过消防验收的2007年10月15日。一审查明的其余事实属实，予以确认。二审另查明，金皇后会所与盛丰公司在一审中提供了《金皇后ktv预算单》，预算单注明：“本预算单是原签订合同人刘玉芳根据甲方2006年12月26号前提供的装修图纸编制”，预算单盖有双方的公章，并且盛丰公司已将该预算单作为本案装饰工程结算的根据。金皇后会所申请司法鉴定，支出了鉴定费30000元。
柳州市中级人民法院二审认为，金皇后会所与盛丰公司于2006年10月26日签订的《装饰装修合同》、2006年12月23日签订的补充协议系双方协商一致，自愿达成的协议，合同合法有效，受法律保护，该协议对双方均具有约束力，协议双方均应依约履行各自的权利义务。装饰装修合同及该合同的补充协议签订后，盛丰公司即对金皇后会所提供的场所进行了装修工程施工，该工程于2007年10月15日经消防验收合格后并由金皇后会所使用至今。双方在《装饰装修合同》及补充协议中约定的工期至2007年1月30日，在2007年2月1日必须竣工并交付给金皇后会所使用。盛丰公司于2007年2月1日未完成装饰装修工程停工，至2007年6月28日复工，2007年10月15日竣工并经消防验收交付金皇后会所使用。
盛丰公司延误工期，已构成违约。盛丰公司称停工系因金皇后会所没有提供图纸，造成误工；金皇后会所则称早在2006年12月26日之前即已将图纸交付给盛丰公司，停工系因盛丰公司资金不到位造成。从双方在一审中提供的《金皇后ktv预算单》看，该证据显示，预算单注明：“本预算单是原签订合同人刘玉芳根据甲方2006年12月26号前提供的装修图纸编制”，预算单并盖有双方的公章。据此，盛丰公司称停工系因金皇后会所没有提供图纸造成误工，与事实不符，不予采信。金皇后会所称停工系因盛丰公司资金不到位造成，有证人樊某出庭作证的证词所证实。从樊某作证的证词来看，其参与了金皇后ktv装饰工程2007年2月1日前的施工，并经证人吴某、许某证明为金皇后ktv装饰工程施工主管人员，还签订了由盛丰公司支付货款的空调供货协议，上述证人证言相互印证，可以证明证人樊某系盛丰公司在金皇后ktv装饰工程的施工人员的身份，证人樊某证实金皇后ktv装饰工程因盛丰公司资金不到位造成停工，应当予以采信。应当认定盛丰公司因工程资金不到位，违约延误工期，已构成违约。
金皇后会所未履行对装修工程款的付款义务，故盛丰公司要求金皇后会所支付所欠的工程款的诉请，合法有据，应当予以支持。工程款的支付以双方签字认可的结算数额为准，双方均认可经双方签字认可的工程款为100万元，故金皇后会所应支付所欠的工程款为100万元。关于盛丰公司要求金皇后会所支付所欠工程款的利息，由于盛丰公司违约停工，延误工期，给金皇后会所造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序。先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，金皇后会所有权在盛丰公司未赔偿违约造成延误工期的损失前拒绝支付工程款。因此盛丰公司要求金皇后会所支付所欠工程款的利息，不符合法律规定，理由不成立，不应予以支持。盛丰公司要求金皇后会所支付误工费，亦因盛丰公司违约造成误工，该请求亦不予支持。
盛丰公司违约延误工期，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。盛丰公司自2007年2月1日违约停工，至2007年6月28日复工，延误工期147天。2007年6月28日复工系经金皇后会所同意，金皇后会所并同意盛丰公司复工及复工后延长工期共50天，至2007年8月31日；自2007年9月1日至2007年10月15日工程经消防验收合格交付金皇后会所使用，盛丰公司违约延误工期45天。双方在《装饰装修合同补充协议》中约定，盛丰公司不能按时交付使用时，按3万元／天赔偿金皇后会所的经济损失，该约定应当视为违约金的约定。金皇后会所在一审中反诉自行降低了违约金的计算标准，仅要求盛丰公司支付违约金300万元，但是该请求仍过高于盛丰公司的实际损失，还应降低违约金的计算标准。根据广西科桂司法鉴定中心的司法会计鉴定，金皇后会所的经营损失为每天净收益5797.24元。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，盛丰公司应当支付给金皇后会所的违约金按照金皇后会所每天净收益损失的130%标准计算，为1446991.10元。另外，金皇后会所申请司法鉴定，要求对盛丰公司因违约造成停工的经济损失进行鉴定，支出鉴定费30000元，该款应当由盛丰公司负担。一审判决未确定鉴定费的负担者，该院予以确定。
一审判决程序合法，认定金皇后会所与盛丰公司签订的《装饰装修合同》及补充协议合法有效正确，判决金皇后会所支付给盛丰公司装修工程款100万元正确，但是判决金皇后会所支付该款的利息错误，予以变更判决。金皇后会所在一审中反诉请求盛丰公司支付违约金，而一审判决确定金皇后会所的损失不当；金皇后会所同意盛丰公司于2007年6月28日复工，并未同意解除双方在补充协议中约定的违约责任，一审判决以双方就工程的交付日期和违约责任有新的约定，盛丰公司未按双方补充协议约定的2007年8月30日将装修好的工程交付验收合格后交付金皇后会所经营使用，认定盛丰公司交付合格工程给金皇后会所使用的时间为2007年10月15日，盛丰公司应向金皇后会所支付延期交付工程造成的经营损失，未对盛丰公司2007年2月1日至2007年6月28日延误工期的违约责任作出判决，应予纠正改判。金皇后会所的上诉理由成立，予以支持；盛丰公司的答辩理由不成立，不予支持。柳州市中级人民法院于2011年8月23日作出（2011）柳市民一终字第639号判决：一、变更一审判决第一项为：金皇后会所支付给盛丰公司装修工程款100万元。二、变更一审判决第二项为：盛丰公司向金皇后会所支付违约金1446991.10元（自2007年2月1日至2007年6月27日、2007年9月1日至2007年10月15日止）。三、驳回盛丰公司、金皇后会所的其他诉讼请求。一审案件受理费23352元（盛丰公司已预交），由盛丰公司负担13352元，金皇后会所负担10000元；反诉案件受理费15400元（金皇后会所已预交），由金皇后会所负担8400元，盛丰公司负担7000元；鉴定费30000元，由盛丰公司负担。二审案件受理费30800元（金皇后会所已预交），由盛丰公司负担15800元，金皇后会所负担15000元。
盛丰公司不服二审判决，向本院申请再审称，一、判决申请人违约，承担违约责任不符合事实。本案延误工期的关键是图纸的改变，被申请人在施工中不断改变施工图纸，造成不能进行施工，因此，造成延误工期是被申请人未能按时交付图纸所致，其应承担全部责任。二、补充合同显失公平。补充协议上约定申请人的责任，而且约定“未按时完工每天按3万元赔偿被申请人的经济损失”。而被申请人不承担任何责任，显失公平。根据合同法的规定，应撤销这一补充协议。根据经济合同法的规定，已向法庭提出“每天3万元的违约金超出国家的规定”，特申请减少，应按500元／天计算。同时也说明不等于申请人违约。三、关于工程质量和验收问题，根据装修合同的规定，申请人已向被申请人提出验收申请，经验收后，被申请人提出“噪音问题”。合同中没有噪音的约定，这属设计部门问题，与申请人无关。同时也说明，除了噪音以外，被申请人未提出问任何问题，申请人施工的工程质量是合格的。验收后，申请人未将工程交付被申请人使用，被申请人已使用，根据经济合同法的规定，使用了的工程应视为合格工程。这完全是被申请人的责任，申请人无任何责任。请求：一、撤销二审判决。二、判决金皇后会所偿付盛丰公司工程款100万元、利息损失及误工损失106.9万元，合计206.9万元。三、案件受理费由金皇后会所承担。
金皇后会所答辩称，盛丰公司的申请理由无合法事实、理由和证据，二审判决支持的被申请人的损失并不足以支付被申请人的实际损失，请求驳回盛丰公司的再审申请，赔偿金皇后会所经济损失300万元。
本院经审查，于2013年10月28日作出（2013）桂民申字第673号民事裁定，指令柳州市中级人民法院再审本案。
柳州市中级人民法院再审确认二审查明的事实。还补充查明，本案双方当事人于2007年6月26日经协商，同意由盛丰公司发出《复工申请、开工令》，约定于2007年6月28日复工，并定于2007年8月18日完工。在该复工阶段，盛丰公司主张其于2007年9月20日已将工程竣工交付金皇后会所，但其所提交的《竣工验收报告》中无金皇后具体签收日期，而消防部门消防验收日期为2007年10月15日。在工程复工至竣工交付的期间内，由于金皇后会所对装修工程的部分墙面及地面进行重新设计选材，影响了工期时间，双方协商同意工程竣工日期延长至2007年8月31日。又由于双方在装修中对楼梯间及一层走道装修工程（工程造价14.16万元）协商增加装修工程量，客观上亦需要增加施工时间，但对该部分增加的装修工程量需要相应增加多少工作时间，双方当时未作约定，目前双方亦均无证据予以证明。
柳州市中级人民法院再审认为，本案争议的焦点是：1、合同违约的认定问题。2、盛丰公司主张的违约利息及误工损失问题。3、金皇后会所主张的违约营业损失问题。
关于焦点1，金皇后会所与盛丰公司于2006年10月26日签订的《装饰装修合同》、2006年12月23日签订的补充协议系双方协商一致，自愿达成的协议，合同合法有效，受法律保护，该协议对双方均具有约束力，协议双方均应依约履行各自的权利义务。
盛丰公司主张其在签订该合同后至2007年7月3日之前该公司未收到施工图纸，导致其在2007年7月3日前无法进行施工。对此问题因在由盛丰公司所编制并加盖其公章的《金皇后ktv装饰工程装修预算单》中有经其工程负责人确认的如下内容“本预算是原签定合同人刘玉芳根据甲方2006年12月26日前提供装修图纸编制”，因此盛丰公司称其于2007年7月3日之前未收到施工图纸导致其无法施工的主张，因与案件证据不符，再审不予采信。故盛丰公司在签订《装饰装修合同》及补充协议后未按期将装修工程完工并交付的抗辩理由不能成立，盛丰公司对于2007年2月1日至2007年6月25日期间该阶段的违约应当承担相应的违约责任。
本案双方当事人于2007年6月26日经协商，同意由盛丰公司发出《复工申请、开工令》，约定于2007年6月28日复工，并定于2007年8月18日完工。在该复工阶段中，盛丰公司主张其于2007年9月20日已将工程竣工交付金皇后会所，但由于其所提交的《竣工验收报告》中无金皇后方具体签收日期，故对其所主张的竣工日期难以采信，本案应当以消防部门消防验收日期即2007年10月15日作为竣工验收确认之依据。在工程复工至竣工交付的期间内，由于金皇后会所对装修工程的部分墙面及地面进行重新设计选材影响了工期时间，双方协商同意工程竣工日期延长至2007年8月31日。又由于双方在装修中对楼梯间及一层走道装修工程（工程造价14.16万元）协商增加装修工程量，客观上亦需要增加施工时间，但对该部分增加的装修工程量需要相应增加多少工作时间，双方当时未作约定，目前双方亦均无证据予以证明。故基于以上事实，对于金皇后会所主张的工程复工至竣工交付期间存在违约延期交付事实的观点，因无证据证明，再审不予采信。
综上，对于合同违约问题，2007年2月1日至2007年6月25日期间盛丰公司存在违约，再审予以认定。工程复工至竣工交付期间之违约问题，因证据不足，再审不予认定。
关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。本案《装饰装修合同》第四条中约定“装饰工程总承包造价60万元，中央空调总承包造价26万元”；第十、1条中约定“工程竣工经过验收后七天内甲方根据装饰工程实际工程量的总造价决算单支付乙方20%工程款。余款80%从通过竣工验收之日起甲方分12个月每月按比例支付给乙方，直至付完全部工程款”，双方于2007年8月16日结算明确在原预算86万元工程量的基础上又增加14.16万元工程量，并且2007年10月15日工程已竣工验收，故按照合同约定金皇后会所应当支付相应的工程款项。双方在诉讼中表示全部工程款为100万元，对于双方确认的总工程款金额予以认定。金皇后会所没有遵守合同约定支付工程款，依法对此应支付相应的利息。利息依据法律规定及合同约定计算如下表：
关于焦点3，由于2007年2月l日至2007年6月25日期间盛丰公司存在违约，理由如前文所述不再赘言。故盛丰公司应就其违约未交付装修工程支付相应违约金。双方在补充协议中约定，盛丰公司不能按时将工程交付使用时，按3万元／天赔偿金皇后会所的经济损失，该约定应当视为违约金的约定。金皇后会所在一审中反诉自行降低了违约金的计算标准，仅要求盛丰公司支付违约金300万元，但是盛丰公司仍提出该违约金过高请求适当减少。根据原审中委托广西科桂司法鉴定中心的司法会计鉴定，金皇后会所的经营损失为每天净收益5797.24元，该鉴定结论可以作为金皇后会所实际损失的参考依据，依据公平原则及诚实信用原则，盛丰公司应向金皇后会所支付违约金5797.24元／天×165天＝956544.6元。
综上所述，盛丰公司的申请理由部分有理，部分无理。有理部分再审予以支持，无理部分再审不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，柳州市中级人民法院经审判委员会讨论决定，于2014年5月4日作出（2013）柳市民再字第50号民事判决：一、维持二审判决第一项即“一、变更柳州市城中区人民法院（2009）城中民（一）初字第647号民事判决第一项为：金皇后会所支付给盛丰公司装修工程款100万元。”、第三项即“三、驳回盛丰公司、金皇后会所的其他诉讼请求。”二、变更二审判决第二项为：盛丰公司向金皇后会所支付违约金956544.6元（2007年2月1日至2007年6月25日）。三、金皇后会所向盛丰公司支付工程欠款利息，利息计算自应付工程价款之日起至债务清偿时止，具体利息计算如下表：
序号
金额
起计息日
利率
1
20万
2007.10.23
按银行同期
贷款利率
2
6.66
2007.12.01
3
6.66
2008.01.01
4
6.66
2008.02.01
5
6.66
2008.03.01
6
6.66
2008.04.01
7
6.66
2008.05.01
8
6.66
2008.06.01
9
6.66
2008.07.01
10
6.66
2008.08.01
11
6.66
2008.09.01
12
6.66
2008.10.01
13
6.74
2008.11.01
一审案件受理费23352元（盛丰公司已预交），由盛丰公司负担13352元，金皇后会所负担10000元；反诉案件受理费15400元（金皇后会所已预交），由金皇后会所负担10267元，盛丰公司负担5133元；鉴定费30000元，由盛丰公司负担。二审案件受理费30800元（金皇后会所已预交），由盛丰公司负担13800元，金皇后会所负担17000元。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，柳州市中级人民法院（2013）柳民再字第50号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，实体判决有误。理由如下：
首先，原再审判决认定“由于双方在装修中对楼梯间及一层走道装修工程（工程造价14.16万元）协商增加装修工程量，客观上亦需要增加施工时间，但对该部分增加的装修工程量需要相应增加多少工作时间，双方当时未作约定，目前双方亦均无证据予以证明”的事实有误。从本案证据分析，盛丰公司、金皇后会所协商确定2007年6月28日复工，至8月18日完工。在2007年7月3日，金皇后会所已向盛丰公司提供包括楼梯间及一楼走道在内的施工方案图，要求盛丰公司按图纸施工，到7月12日，由建设单位、设计单位、施工单位三方代表采取现场问答形式共同对图纸进行答疑的第23点也对楼梯踏步的材料进行了调整。于是，7月22日，金皇后会所将工期延长到8月31日，而盛丰公司复工期间并没有再对依照图纸增加工程量提出变更工期的异议。从常理分析，当工程施工量增加，施工时间也会相应的增加，工期对于工程量按进度完成十分重要，盛丰公司作为施工单位不可能不知道，而盛丰公司却对延长后的工期没有提出异议，即证实盛丰公司对全部工程包括增加的工程量至延长工期后的同年8月31日完工并无异议。如此，盛丰公司未能在8月31日完工交付，显然属于违约延误工期，应当承担相应责任。原再审判决却认定由于双方对增加施工时间“未作约定”，增加的工程量需要增加工作时间，而对盛丰公司工程复工至竣工交付期间的违约延期事实不予认定，显然认定事实错误。
其次，原再审判决认定“盛丰公司应向金皇后会所支付违约金5797.24元／天×165天＝956544.6元”计算有误。根据原再审判决的认定，2007年2月1日至2007年6月25日期间盛丰公司存在违约，而工程复工至竣工交付期间则因证据问题不予认定违约，违约期间应为147天，而原再审判决却在违约金计算上以165天来计算，前后矛盾。
再次，原再审判决认定“金皇后会所没有遵守合同约定支付工程款，依法对此应支付相应利息”属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案盛丰公司依照合同约定按期完成装修工程与金皇后会所支付工程款是基于同一合同产生，为对待给付，互为条件和原因，具有关联性，由于盛丰公司存在延误工期的违约行为，其履行债务不符合双方的约定，在盛丰公司要求金皇后会所支付剩余工程款时，金皇后会所有因对方履行债务不符合约定而获得的先履行抗辩权。因此，再审判决认定金皇后会所违约应支付工程款利息，属适用法律确有错误。
本院再审过程中申诉人金皇后会所称同意检察机关的抗诉意见。请求：1、判令盛丰公司承担自2007年9月1日起至2007年10月15日延误工期45天的违约责任，即按5797.24元／天向金皇后会所支付违约金；2、判令金皇后会所无需向盛丰公司支付工程款利息；3、判令盛丰公司按5797.24元／天的损失上浮30%即7536.412元／天向金皇后会所支付2007年2月1日起至2007年6月27日止共计147天的违约金；4、判令盛丰公司按5797.24元／天向金皇后会所支付自2007年6月28日起至2007年8月31日止65天的经营损失。
本院经再审审理，对柳州市中级人民法院原再审查明的事实予以确认。此外，本院再审另查明：1、柳州市金皇后ktv二期装修（含中央空调）工程，即本案工程的《施工单位工程竣工报告》载明，工程开工日期为2006年11月15日，竣工日期为2007年9月20日。金皇后会所法定代表人刘钢在评定结论一栏中书写：“装修工程已按甲方提供图纸施工完毕。但甲方试运行过程中噪音超标，出现扰民现象，无法正常投入使用”。2、2007的9月20日，盛丰公司向涉讼的金皇后ktv二期装修工程所在的和友商住楼物业管理部门提出申请：“封和友商住楼二层窗户南面四个窗户、东面两个窗户，红砖封砌，外贴原外墙条砖”。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、盛丰公司施工是否逾期，如逾期，逾期时间应如何认定。二、原判对违约金计算是否正确。三、原再审判决判令金皇后会所向盛丰公司支付尚欠工程款利息，适用法律是否错误。
本院再审认为，第一，关于盛丰公司施工是否逾期，如逾期，逾期时间应如何认定的问题。双方签订的《装饰装修合同》及补充协议合法有效，双方均应依约履行。盛丰公司主张其未能依照补充协议的约定于2007年1月31日前完工，是因为直到双方签署《复工开工令》后，其才于2007年7月3日收到施工图纸，此前其因无图纸无法组织施工。对此问题，由于盛丰公司在其编制并盖章的《金皇后ktv装饰工程装修预算单》中有经其工程负责人确认，内容为“本预算是原签定合同人刘玉芳根据甲方2006年12月26日前提供装修图纸编制”，因此，盛丰公司主张其未能按合同约定于2007年2月1日交付工程，以及双方签署《复工申请、开工令》期间均因未收到施工图纸无法施工，不应承担工期违约责任的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
2007年6月26日，双方签署《复工申请、开工令》，约定6月28日复工，8月18日完工。其后，因金皇后会所对装修工程的部分墙面及地面进行重新设计选材，金皇后会所同意工期延长至2007年8月31日。由于《复工申请、开工令》上并无违约责任方面的约定，故双方对复工期间盛丰公司应否承担工期违约责任存在不同认识。本院认为，双方在盛丰公司逾补充协议约定的应交付工程时间数月后协商复工事宜，所签署的《复工申请、开工令》内容简略，对违约责任事项未作任何表态，在此情况下，对于盛丰公司复工期间的施工是否应作逾期对待，需结合案件其他相关事实以探究当事人的真实意思表示。本案装饰工程系盛丰公司全额垫支100万元施工，补充协议约定如盛丰公司不能按时交付工程，按3万元／天赔偿金皇后会所经济损失。如果双方在协商复工事宜时金皇后会所强调不放弃盛丰公司该期间的违约责任，那么，盛丰公司在支付垫支款的同时还需承担《复工申请、开工令》约定50天工期的违约责任，即向金皇后会所支付违约金：3万元×50＝150万元，比垫支数额还大。根据法律规定，当时双方亦可采取协商解除合同，赔偿经济损失，金皇后会所另行选取新的施工队伍完成装饰工程等方式处理双方纠纷，但双方经充分协商后选择以盛丰公司继续施工的方式履行本案合同，在《复工申请、开工令》没有对违约责任作出明确约定，双方亦未以其他形式对该期间的违约问题予以确认的情况下，认定该公司复工期间仍属违约，不符情理，故应认定双方为了追求继续合作的目标，金皇后公司对盛丰公司','2018-09-22
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