河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终2969号
上诉人（原审被告）：常俊杰，男，1989年4月4日生，汉族，住汝州市。
被上诉人（原审原告）：汝州市玉中汝瓷有限公司，住所地：汝州市。
法定代表人：李海军，总经理。
委托诉讼代理人：张武强，河南科序律师事务所律师。
上诉人常俊杰因与被上诉人汝州市玉中汝瓷有限公司（以下简称玉中汝瓷）合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2018）豫0482民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人常俊杰，被上诉人玉中汝瓷的委托诉讼代理人张武强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常俊杰上诉请求：1.撤销原判，改判驳回玉中汝瓷的诉请；2.诉讼费用均由玉中汝瓷承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院未认定诉争《消防安装分包合同》的效力，就按双方过错分配责任，无法律依据。玉中汝瓷明知常俊杰没有消防工程施工资质，仍将工程发包给常俊杰，具有过错。玉中汝瓷没有按照设计图纸预留洞口，具有过错，其另行委托第三方施工产生的费用与常俊杰无关。玉中汝瓷虽对工程质量有异议，但没有找专业机构做鉴定，无证据证明诉争工程不合格与常俊杰有关；二、常俊杰仅承担安装诉争工程辅助材料的劳务分包，图纸设计、施工材料均由玉中汝瓷提供。玉中汝瓷提供的材料不合格、设计不合格才是导致诉争消防工程质量不合格的原因，常俊杰仅负责按照玉中汝瓷提供的材料和设计图纸提供安装劳务。施工中常俊杰还根据玉中汝瓷和监理的要求，进行了整改完成了安装劳务，双方于2017年10月23日进行了结算。常俊杰提供的报警设备有质量检验报告和认证证书，均是合格产品。
玉中汝瓷辩称，常俊杰的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。1.一审已查明常俊杰因施工安装不合格，经多次通知，前期整改不到位，后来就不再整改，造成工程至今不能验收；2.购买的材料、设备是常俊杰开办的公司提供的，实际施工、供货人均是常俊杰，我司是被常俊杰开办消防器材公司所迷惑，认为常俊杰能够安装消防工程，常俊杰从没提出过材料不合格问题，现在提出是推卸责任；3.常俊杰不具有消防工程安装资质，一审法院已判决我司承担了相应过错责任，我司无异议。一审中我司提供了大量施工照片，可以证明常俊杰施工中安装混乱、线路乱搭。从消防检测及监理通知中均能够证明常俊杰安装不合格，并多次通知，没有整改到位。
玉中汝瓷向一审法院起诉请求：1.常俊杰赔偿损失331297.43元（其中施工整改费237170.43元、整改用工费92960元、整改需购材料费6547元）；2.诉讼费由常俊杰承担。
一审法院经审理查明，2015年7月10日，玉中汝瓷建设汝州玉中瓷都文化苑项目，即以成立的汝州玉中瓷都文化苑项目部（甲方）名义与常俊杰（乙方）签订了《建筑消防工程安装分包合同》，合同双方约定：一、工程概况：瓷都文化苑1#、2#楼及地下室车库消防、通风安装工程，地点汝州市北环路。建筑面积：按国家有关规定据实结算。二、承包方式：包工包辅助材料。三、工程范围：工程设计图纸中的消防、通风、自动喷淋等安装项目，包含并不限于：消防管道、消防栓箱、自动喷淋系统安装、火灾报警系统安装、地下室平时及战时通风管道、设备安装等工作内容。另外，合同第五项中2约定：乙方发现设计有误，须向甲方提出，在取得文字变更洽商手续后方可继续施工。3约定：乙方必须服从甲方、监理在各次质量验收中提出的所有整改意见，在甲方限定的时间内整改至符合要求等。合同第七项约定：工程承包单价为每平方米16元，施工约30180平米，合同价款约482880元，最终按实际竣工建筑面积以实结算。合同第五项约定：1#、2#楼及1#人防地下室主管道完成后支付总工程款的50%，工程竣工经验收合格后支付至总工程款的95%，剩余5%留作质量保证金。
常俊杰按照合同进行了施工。2016年11月18日、11月20日项目监理机构给常俊杰下发了监理通知单，要求常俊杰对消防水电存在的问题进行整改。
2017年1月22日玉中汝瓷与常俊杰的施工代表常俊芳对工程进行了结算，经结算总价款为479000元，质保金24000元，玉中汝瓷造价合约部ＸＸＸ、施工方代表常俊芳分别在工程结算单上签名予以确认。玉中汝瓷按施工进度陆续支付给常俊杰工程款400000元，常俊杰当庭认可。
2017年4月项目监理机构再次给常俊杰下发了监理通知单，要求常俊杰对消防水电存在的问题进行整改，常俊杰对部分问题进行了整改。
2017年10月23日玉中汝瓷委托河南盛鑫消防检测有限公司对常俊杰所施工的消防工程进行验收时，常俊杰施工的消防工程存在许多问题，没有达到检测标准。
2017年10月29日玉中汝瓷给常俊杰下发了整改通知书，要求常俊杰对以下问题进行整改：1.火灾自动报警系统；2.室内消火栓系统；3.消火栓泵远程无法启动；4.防排烟系统；5.防火卷帘系统；6.应急照明及疏散指示系统；7.消防主机在联动过程中不稳定，开机过程中不断出现问题等进行整改。
由于常俊杰多次整改消防工程不达标。2017年11月7日玉中汝瓷与河南万安消防工程检测有限公司签订《消防工程施工合同》，对不合格的工程进行施工。
2017年11月13日玉中汝瓷又给常俊杰下发了整改通知书，告知常俊杰，消防工程至今不能通过验收，经过常俊杰整改仍无法使用，对此我司将更换新设备，请施工方到现场监督拆除，请接到通知后2日内到我司，逾期我司将自行拆除，所有后果由你方承担。
经河南万安消防工程检测有限公司施工后，因该消防工程属于二类高层住宅建筑，2018年1月8日经消防部门验收，进行了备案登记。之后玉中汝瓷支付给万安消防工程检测有限公司工程款221790元（余款14210为质保金）。
另查明，在本案审理过程中，玉中汝瓷向该院递交鉴定申请，要求对常俊杰所做的消防工程进行鉴定，经委托，因常俊杰所安装的消防设备基本上已拆除，无法鉴定。因质量也无法鉴定，玉中汝瓷对更换的部件、材料价值也不再鉴定，故鉴定终结。
一审法院认为，在本案中，常俊杰承揽了玉中汝瓷的消防工程，双方并签订了《建筑消防工程安装分包合同》。常俊杰本人没有做消防工程的资质，常俊杰庭审中出具的开办河北普广科技工程有限公司河南分公司有资质。诉争合同是以常俊杰个人名义签订的，而不是以常俊杰公司的名义与玉中汝瓷签订的。玉中汝瓷在选任上存在过错。常俊杰依合同完成消防工程后，玉中汝瓷陆续支付给常俊杰工程款400000元。在常俊杰施工时就出现许多问题，玉中汝瓷的监理单位也多次提出整改意见，常俊杰也在玉中汝瓷的配合下进行了部分整改，但有关部门在验收时仍认为部分工程不合格，要求继续整改。常俊杰辩解不合格的原因是玉中汝瓷主体工程所留的预留洞不合格，玉中汝瓷陈述当时确实有预留洞不合格，但是玉中汝瓷已派专人配合常俊杰整改。从监理单位出具的意见书可以看出，不仅是报警设备有问题，而且还有其他问题导致玉中汝瓷进行验收不合格。2017年11月13日玉中汝瓷再次向常俊杰发出了整改通知书，但常俊杰没有到玉中汝瓷现场继续整改，玉中汝瓷无奈与河南万安消防工程检测有限公司签订《消防工程施工合同》，对不合格的工程进行施工。玉中汝瓷支付给该公司工程款236000元，常俊杰应按所负的责任承担。鉴于本案的事实及证据，双方均存在不同程度的过错，确认玉中汝瓷承担40%的责任，常俊杰承担60%的责任，即常俊杰应承担141600元（236000元×60%）。双方确认的工程款479000元，玉中汝瓷支付给常俊杰400000元，玉中汝瓷尚欠常俊杰79000元。故常俊杰最终应支付给玉中汝瓷62600元（141600元-79000元）。对于玉中汝瓷购买其他材料所花费的费用，是否是用于消防工程证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条及有关民事法律政策之规定，判决：一、限被告常俊杰于本判决生效后十日内支付给原告汝州市玉中汝瓷有限公司工程款共计62600元；二、驳回原告汝州市玉中汝瓷有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6427元，由原告负担3295元，被告负担3132元。
二审时，常俊杰提供产品型号名称为JTY-GD-
ZG9101型点型光电感烟火灾探测器的检验报告，证明其提供的材料合格；提供火灾自动报警及消防联动系统设计手册（Ver.2.0）1份，证明玉中汝瓷没有规范施工。玉中汝瓷质证后认为，该2份书证是常俊杰开办公司的宣传图册，不能证明其安装是合格的，更不能证明诉争工程存在设计问题。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一审时，玉中汝瓷对其起诉请求所依据的事实，已提供了其与常俊杰签订的《建筑消防工程安装分包合同》加以证明。该合同书已经常俊杰质证后无异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，该合同书可以作为认定本案事实的根据，即常俊杰的施工范围为1#、2#楼及地下室车库消防、通风、自动喷淋等安装项目，承包方式为包工包辅助材料，另二审时常俊杰提供产品检验报告证明其提供的材料是合格产品，可以互相印证常俊杰违法承包了涉案消防工程施工的事实，故常俊杰上诉主张其与玉中汝瓷只是劳务分包合同关系的理由，无事实根据，本院不予采信。
因常俊杰没有建筑消防工程安装施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，上述合同当属无效。现玉中汝瓷一审时已提供其为修复涉案工程，于2017年11月13日再次向常俊杰发出整改通知书无果后，与河南万安消防工程检测有限公司签订《消防工程施工合同》，对涉案工程的不合格部分进行修复施工，为此支付给该公司工程款236000元的相关证据，已经常俊杰质证，玉中汝瓷尽到了举证义务，本院予以支持。二审时常俊杰提供的2份书证均是河北正光报警设备有限公司的宣传图册，经审查与本案事实没有关联性，本院不予采信。依照上述司法解释第三条第一款第一项、第二款规定，一审法院判决常俊杰对上述236000元工程款承担60%的责任，于法有据，本院予以支持。
综上所述，常俊杰的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1365元，由常俊杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小青
审 判 员 王光辉
审 判 员 石天旭
二〇一八年八月二十七日
法官助理 李泉钦
书 记 员 王 伟
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
中华人民共和国民事诉讼法
第六十三条证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。