陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00333号
上诉人（原审原告）梁正武。
委托代理人陈先德，陕西省148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王思忠。
委托代理人舒清，陕西省周至县万事通法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）岳新民。
上诉人梁正武因与被上诉人王思忠、被上诉人岳新民劳务合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2014）周民初字第00475号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁正武及其委托代理人陈先德、被上诉人王思忠及其委托代理人舒清、被上诉人岳新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁正武向原审法院起诉称：2012年4月24日到7月3日，梁正武带领民工给王思忠、岳新民合伙在西安市楼观台承包的老子塑像底座边坡加固支护工程进行劳务作业。工程结束后，2012年7月3日，王思忠、岳新民共同指派岳新民对梁正武的工程量及工资进行了结算，并出具了结算单，确认应付梁正武工资总额207617.25元，王思忠、岳新民除支付了18万元外，还应支付梁正武工资27617.25元。要求法院判令王思忠、岳新民支付梁正武劳务工资27617.25元、延期支付的利息2300元、赔偿梁正武交通费及误工费2000元。
原审法院经审理查明：为完成与周至县楼观台道观管理委员会签订的显灵山西院山体喷浆工程的施工，王思忠（发包人）于2012年4月24日与梁正武（承包人）签订《施工承包合同》一份。约定从2012年4月24日至2012年6月3日，由梁正武为王思忠施工楼观台老子像塔座西侧护坡支护工程，单价每平方米75元。合同还对双方的权利义务进行了约定。嗣后，梁正武即带施工人员进场，王思忠分期共支付梁正武18万元。2012年7月3日，梁正武找岳新民要求对完成的工程量进行丈量。岳新民即联系王思忠到施工现场。在岳新民丈量中，王思忠离开现场。岳新民丈量完后，依经办人的身份给梁正武出具证明一份。该证明载明：“梁正武在楼观台老子像塔座西侧护坡支护工程总方量2768.23平方米，每平方75元，合计207617.25元，已付18万元，余款27617.25元。”2012年7月29日，发包方周至县楼观台道观管理委员会对显灵山西院山体喷浆工程进行验收，确认王思忠的施工面积为2220.77平方米。梁正武索要剩余工程款时，王思忠要以发包方的确认面积为准，双方发生纠纷，梁正武遂诉至法院。审理中，梁正武认为王思忠、岳新民系合伙关系，但王思忠、岳新民均否认。经查岳新民称自己向王思忠所揽工程“投资”，但无论盈亏不能把本金亏损。王思忠坚称“投资”款是借款，梁正武也未提交王思忠、岳新民为合伙的证据。
原审法院另查明：显灵山西院山体喷浆工程与楼观台老子像塔座西侧护坡支护工程为同一工程。
原审法院审理认为：梁正武与王思忠签订的《施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。合同对工程价款并未明确约定为固定价，因此工程款应以实际工程量结合双方约定的单价确定。显灵山西院山体喷浆工程与楼观台老子像塔座西侧护坡支护工程为同一工程，实际工程量也应是一致的。本案中作为工程的发包方周至县楼观台道观管理委员会对工程进行了验收并确定工程量为2220.77平方米，因此梁正武与王思忠的工程款结算也应以确定的工程量2220.77平方米为准。王思忠在工程施工中已支付梁正武工程款18万元，已超出结算后应支付给梁正武的工程款，梁正武仍要求王思忠再支付工程款，应予驳回。对于梁正武认为王思忠、岳新民系合伙关系的主张，法院不予支持，梁正武没有提供王思忠、岳新民系合伙的直接证据，二人也否认其系合伙关系，岳新民虽承认向王思忠的工程“投资”，但认为无论盈亏，均要收回本金，这些款项实质上属于名为合伙款实为借款，仍然不能确认两人之间存在合伙关系。岳新民的证明中对梁正武的工程量和欠款进行了载明，但其对工程量的丈量是应梁正武请求丈量的，合同中并未约定工程量的丈量人是岳新民，岳新民对工程量的丈量既未取得王思忠的授权，也未事后得到王思忠的追认。另外梁正武也应知道岳新民并非合同的当事人，岳新民对工程量的丈量对王思忠并不产生法律效力。对于梁正武对岳新民的请求，因缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回梁正武对王思忠的诉讼请求；二、驳回梁正武对岳新民的诉讼请求；三、驳回梁正武其它请求。案件受理费600元（梁正武已预交），减半收取，由梁正武负担300元。
原审判决送达后，梁正武不服，向本院提起上诉称：1、原审审判程序违法。本案原审时，没有书记员当庭记录，审判过程均由审判员一人独自审理、独自记录，庭审记录未能如实将庭审内容记录在案，尤其是岳新民当庭多次明确表示承认其与王思忠的投资合伙关系，审判员故意不记录，明显偏袒被上诉人；2、原审认定事实不清。梁正武原审提交的《施工合同》及岳新民出具的《证明梁正武在楼观台老子像底座支护工程总方量》两份核心证据，而原审法院竟然以另一合同关系即王思忠与楼观台道观管理委员会的验收面积来认定梁正武完成的方量，错误认定王思忠已经超付工程款；3、王思忠与梁正武之间确系合伙承包经营关系，王思忠负责联系工程，岳新民负责投资20万并负责将部分工程转包给梁正武。原审庭审时，岳新民多次表示认可，但原审法院认定该事实时，竟然只相信王思忠毫无依据的所谓“借款”，否认王思忠、岳新民的投资合伙关系，由于原审法院错误认定王思忠、岳新民之间的法律关系，造成判决认定事实错误；4、原审应该适用《中华人民共和国合同法》、《民法通则》以及《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》的规定裁判案件，原审法院却大量引用程序法的规定对本案做出判决，适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
针对梁正武的上诉，王思忠辩称：原审庭审中确实没有书记员，但是这是经过各方当事人同意的。梁正武认为二被上诉人系合伙投资关系，但二被上诉人实际是借贷关系，并不是合伙。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
岳新民辩称：丈量方量时，王思忠也在场，丈量开始后，王思忠认为丈量方法有问题，不让量，并离开现场。王思忠离开后，岳新民继续进行了丈量，期间王思忠曾电话通知岳新民不要丈量。由于丈量现场只有岳新民一人，所以丈量的只是一个大概数字。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，岳新民明确表示，其仅借给王思忠20万元，涉案工程项目与岳新民无关。岳新民、王思忠亦否认其系合伙关系。
另查明：本案原审系适用简易程序。原审庭审笔录显示，庭审由独任审判员李建会主持进行，书记员吕靖担任法庭纪律。庭审笔录上李建会、吕靖均签名，参加庭审的当事人、委托代理人在核对笔录后均予签名。
本案争议的焦点问题是：1、被上诉人王思忠与岳新民是否合伙关系；2、被上诉人岳新民于2012年7月3日出具的证明，能否作为认定梁正武工程量的依据；3、原审审判程序是否违法法律规定，应否将本案发回重审；4、原审判决适用法律是否有误。
本院认为：关于王思忠与岳新民是否合伙关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，上诉人梁正武主张被上诉人王思忠与岳新民系合伙关系，但其并未提交可以证明二人系合伙关系的证据，二审中王思忠、岳新民亦否认其系合伙关系，故对梁正武主张王思忠、岳新民系合伙关系的上诉理由，本院不予支持。关于岳新民于2012年7月3日出具的证明能否作为裁判依据的问题。梁正武主张工程款为207617.25元的依据是岳新民于2012年7月3日出具的证明。由于岳新民、王思忠并非合伙关系，梁正武与王思忠签订的《施工承包合同》中也未约定岳新民有权代表王思忠丈量涉案工程的方量，王思忠对岳新民出具的证明亦不予认可，故原审法院未将岳新民出具的证明作为定案依据，并无不妥。关于原审审判程序问题。梁正武上诉认为原审庭审由审判员一人自审自记，并无书记员在场。从原审庭审笔录内容看，笔录明确载明庭审书记员为吕靖，吕靖亦在庭审笔录上签名。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定了当事人有申请补正庭审笔录内容的权利，并规定，如果不予补正，应当将申请记录在案。梁正武如认为书记员并未参与庭审，其可依据民事诉讼法的规定申请补正，但其未提出，而是在笔录上签名确认了笔录内容的真实性。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，依据此规定，违反法定程序导致案件发回重审的，必须是严重违反法定程序，即使本案存在一定程序瑕疵，但未达到上述标准，且不影响案件实体处理结果的，亦不应当发回重审。故对梁正武上诉认为原审审判程序违法，应该发回重审的请求，本院依法不予支持。关于法律适用问题。上诉人认为原审判决大量适用程序法，是适用法律错误。从本案原审判决内容看，原审法院在适用程序法的同时，亦适用了合同法的相关规定作为裁判依据。合同法系实体法而非程序法，上诉人梁正武的该上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，梁正武已预交，由梁正武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一四年十一月六日
书 记 员 ＸＸＸ