重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6936号
上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人：邓池良，经理。
委托诉讼代理人：吉蔚滨，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖银明。
委托诉讼代理人：白天，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司因与被上诉人肖银明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初196号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2016年10月19日进行了询问，上诉人中太建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人吉蔚滨，被上诉人肖银明及其委托诉讼代理人白天参加了询问。现已审理终结。
中太建设集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审，被上诉人承担一二审诉讼费。主要事实和理由：上诉人在一审中提交的证据能够证明邓某雇佣了被上诉人肖银明，邓某支付了医疗费，肖银明及其妻子也自认邓某是其老板。上诉人与肖银明之间没有雇佣关系。一审未追加雇主邓某为被告。
肖银明答辩：一审判决正确，应予维持。
肖银明向一审法院起诉请求：2015年1月12日清晨，我与其他4人前往重庆市江北区寰宇天下B03-2地块2号楼在建工地清理施工现场。进入2号楼工地时，因工地内光线昏暗，照明不足，电梯井无有效安全防护措施，致使我踏空摔入电梯井受伤，随后被送入重庆长安医院治疗。因赔偿事宜协商未果，现在诉至一审法院要求判令中太建设集团股份有限公司赔偿我：医疗费45911.25元、住院伙食补助费1184元、住院护理费3700元、误工费28428元、残疾赔偿金110646.8元、交通费500元、鉴定费1400元、续医费10000元、精神损害抚慰金10000元。
一审法院认定：中太建设集团股份有限公司系重庆市江北区寰宇天下B03-2地块的工程施工单位，重庆市江北建设工程安全管理站系该工地的安监单位，黎某系中太建设集团股份有限公司的材料员。2015年1月12日早上5时许，肖银明与张某等五人前往寰宇天下B03-2地块2号楼工地收拾建筑废旧材料，肖银明在进入工地后不慎摔下电梯井受伤。2015年1月12日至2015年2月18日期间，肖银明被送至重庆三博长安医院住院治疗37天，出院诊断为：双肺挫伤；双侧气胸；左侧血气胸；纵隔气肿；左侧多发肋骨骨折；左侧肩锁关节脱位；胸11左侧横突骨折。出院医嘱：加强功能锻炼，继续休息1月，门诊随访。肖银明在重庆三博长安医院产生住院医疗费44990.2元，入院当天产生门诊医疗费为815.95元。2015年3月16日，肖银明在重庆三博长安医院复查，医嘱继续休息1月，产生医疗费105.14元，肖银明共计产生医疗费45911.29元。2015年4月24日，肖银明在重庆长安医院复查，医嘱继续休息1月。庭审中，经肖银明申请，一审法院委托重庆法医验伤所对肖银明的续医费、伤残等级进行司法鉴定，该所于2015年6月18日出具司法鉴定意见书两份，分别认定：肖银明胸部损伤属九级伤残，左上肢损伤属十级伤残；取内固定需1万元左右。肖银明产生鉴定费1400元（含检查费100元）。
另查明，肖银明系农村户口居民。2011年5月，肖银明、刘某与邓1签订《租房协议》，主要内容为：邓1将位于江北区山水天城5号楼X-
X号房屋出租给肖银明、刘某居住使用，租赁期限从2011年6月1日至2012年6月1日，合同延期两年至2014年6月1日；房屋每月租金700元。2014年6月1日，肖银明、刘某与邓1签订《租房协议》，主要内容为：邓1将位于江北区山水天城5号楼X-
X号房屋出租给肖银明、刘某居住使用，租赁期限从2014年6月1日至2015年5月30日；房屋每月租金800元。2016年7月14日，重庆中晟物业管理有限责任公司山水天成服务中心和重庆市江北区五里店街道劳动社区居委会共同出具一份证明，主要内容为：肖银明，男，身份证：XXXXXX；杨某，女，身份证：XXXXXX，二人自2011年6月1日起一直在江北区五里店山水天成5栋X-
X号租房居住。
再查明，2015年1月15日，重庆市江北区建设工程安全管理站制作纠纷协调笔录一份，主要内容：肖银明称其于2015年1月12日上午6时20分左右，在收废材料老板邓某的组织下到B03-2地块2号楼收废材。进入现场后肖银明想找厕所，便未按施工单位预先的路线进入现场，私自进入现场找厕所，未带照明设备，不慎从孔洞坠落至负一楼导致肋骨断裂。6时30分左右，由收废材的工友送至长安医院治疗。前期由邓某垫付8000元医药费；施工总包单位中太建设集团股份有限公司称，材料员黎某通知邓某于2015年1月12日7时进入现场收废材，邓某等人进入现场时无人通知施工单位，事后施工单位调取2号门的监控录像，在5点-7点时间范围内未发现有收废材的人员进出，门卫也不知道收废材的人员进出。以为肖银明可能不是在本工程受的伤，希望有相关机构进行调查，以确定该人是否在本工程受伤，若确定是在现场受伤愿意承担相关责任；邓某称，接到通知2015年1月12日进行废板回收，未按通知要求7点后进入现场，于6时左右进入现场，进现场给工人交代不要走2号门。6时20分接到伤者家属说有人受伤，到医院后通知的现场。在医院时报110，110也有出警记录，愿意承担医疗费，但是私人，经济有限，希望总包单位予以支持。重庆市江北区建设工程安全管理站的意见：由总包单位报请相关专业部门对该事件进行鉴别，以确保该工人是否在现场受伤；若确定在本现场受伤，由用人单位牵头，总包单位配合保障伤者的治疗费用，确保伤者治疗顺利进行。
庭审中，中太建设集团股份有限公司称该公司将废材料卖给邓某，邓某自行聘请肖银明等人收拾材料，因此肖银明系为邓某提供劳务。中太建设集团股份有限公司不应承担赔偿责任。肖银明不予认可并称系中太建设集团股份有限公司的员工倪邦前通知肖银明等人前往工地收拾废旧材料。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，肖银明前往寰宇天下B03-2地块2号楼工地收拾建筑废旧材料，肖银明在进入工地后不慎摔下电梯井受伤，虽然中太建设集团股份有限公司陈述肖银明是邓某雇佣的工人，但并未举示相关证据予以证明。根据重庆市江北区建设工程安全管理站的笔录、张某的证人证言以及双方当事人的陈述，一审法院认定是倪邦前通知的邓某，邓某通知肖银明到该工地收拾废旧材料。倪某系中太建设集团股份有限公司的材料员，中太建设集团股份有限公司系重庆市江北区寰宇天下B03-2地块的工程施工单位，故应认定倪某系履行职务的行为，肖银明与中太建设集团股份有限公司之间已形成雇佣关系，中太建设集团股份有限公司应对肖银明的损害承担赔偿责任。但肖银明作为完全民事行为能力人，在从事工作时未尽到合理的安全注意义务，导致事故的发生，其本身亦有一定的过错，故应减轻中太建设集团股份有限公司的责任。综合本案事故发生过程、双方的过错程度等因素，一审法院确定由中太建设集团股份有限公司承担70%的赔偿责任，肖银明自行承担30%的责任。
对肖银明要求主张的各项损失，分述如下：（一）关于鉴定费1400元、续医费10000元，双方均无异议，予以确认；（二）关于医疗费，有医疗费票据为凭，确认为45911.29元，但肖银明自行主张的医疗费45911.25元属于自愿处分自己民事权利的行为，故确认医疗费为45911.25元；（三）关于住院伙食补助费，肖银明自行主张按照32元每天的标准计算37天为1184元，予以主张；（四）关于住院期间的护理费，肖银明主张按照100元每天的标准计算37天为3700元，予以主张；（五）关于误工费，因肖银明未举示证据证明其收入情况，根据肖银明出院医嘱及诊疗证明书的内容，结合肖银明的伤情，认定误工时限为126天，按照80元每天的标准，确认误工费为10080元（80元/天×126天）；（六）关于残疾赔偿金，肖银明虽系农村居民，其在事发前已在城镇连续居住满一年以上，并有正当生活来源，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，为105617.4元（25147元/年×20年×21%）；（七）关于交通费，根据肖银明伤后就诊情况，酌情认定300元；（八）关于精神损害抚慰金，根据肖银明所受精神伤害，酌情认定为6000元。
综上所述，一审法院确认的赔偿项目及金额为：医疗费45911.25元、住院伙食补助费1184元、护理费3700元、误工费10080元、残疾赔偿金105617.4元、鉴定费1400元、续医费10000元、交通费300元，共计178192.65元及精神损害抚慰金6000元，该费用由中太建设集团股份有限公司承担70%，即124734.86元（178192.65元×70%）及精神损害抚慰金6000元，共计130734.86元，剩余费用由肖银明自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告肖银明130734.86元。二、驳回原告肖银明的其它诉讼请求。本案案件受理费2238元，由被告中太建设集团股份有限公司负担1567元，原告肖银明负担671元。案件受理费已由原告肖银明交纳，被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内将应负担的受理费1567元直接支付原告肖银明。
本院二审期间，上诉人中太建设集团股份有限公司围绕上诉请求，申请证人倪某、杨1出庭作证。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：综合本案二审中证人倪某、杨1的证言，以及经一审庭审质证、认证的重庆市江北区建设工程安全管理站的协调笔录等证据，证据均客观、真实、合法，证据间能够相互印证，能够认定被上诉人肖银明是在邓某的组织下到上诉人的工地回收建筑废料，被上诉人肖银明在此提供劳务过程中的报酬并非由上诉人支付。邓某及被上诉人肖银明等人从上诉人的工地回收建筑废料后，邓某向上诉人的工作人员支付了收购建筑废料的相应费用，双方当事人在二审中对此事实均认可。二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人与被上诉人肖银明之间是否形成雇佣法律关系的问题，本院评判如下：雇佣法律关系是指受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指导下、监督下，以自身的技能为雇用人提供劳动，并由雇用人支付劳动报酬的法律关系；本案中，实质上是邓某向上诉人收购建筑废料，并向上诉人支付相应费用，而肖银明等人的劳务报酬并非由上诉人支付，因此，认定上诉人与被上诉人肖银明之间形成雇佣关系，缺乏相应的事实依据，本案案由应确定为违反安全保障义务责任纠纷为当。
根据审理查明的事实，上诉人对处于其工地的事发地点没有采取必要的安全保障措施，对被上诉人肖银明的损害后果的发生有一定过错，应承担相应的赔偿责任。根据上诉人的过错程度，认定上诉人承担40%的赔偿责任为宜。
经本院核实，一审主张被上诉人肖银明的医疗费45911.25元、住院伙食补助费1184元、护理费3700元、误工费10080元、残疾赔偿金105617.4元、鉴定费1400元、续医费10000元、交通费300元，共计178192.65元及精神损害抚慰金6000元等经济损失，符合法律及相关司法解释的规定并有相应的事实依据，本院予以确认。即上诉人中太建设集团股份有限公司应承担的赔偿责任为：178192.65×40%+6000=77277.06元。
综上所述，对上诉人中太建设集团股份有限公司提出的其与被上诉人肖银明之间不构成雇佣关系的上诉意见予以采纳。因本案二审出现新的证据和新的事实，故对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初196号民事判决。
二、上诉人中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人肖银明的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、续医费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失77277.06元。
三、驳回被上诉人肖银明的其他诉讼请求。
未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2238元，由肖银明、中太建设集团股份有限公司各负担1119元；二审案件受理费4476元，由肖银明、中太建设集团股份有限公司各负担2238元。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一六年十二月五日
书记员 石 依
书记员 刘泽彪