江西省上高县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣0923刑初184号
公诉机关上高县人民检察院。
被告人李密，男，1993年11月17日出生于上高县，汉族，初中文化，无业，家住上高县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月17日被上高县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
被告人梁陆典，男，1973年6月24日出生于上高县，汉族，初中文化，无业，家住上高县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月17日被上高县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
辩护人李友强，江西强宏律师事务所律师。
上高县人民检察院以上检公诉刑诉[2016]172号起诉书指控被告人李密、梁陆典犯诈骗罪，于2016年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上高县人民检察院指派检察员晏亮敏出庭支持公诉，被告人李密、梁陆典及其辩护人李友强到庭参加诉讼。现已审理终结。
上高县人民检察院指控：2016年6月至7月，被告人李密、梁陆典以同被害人张某合作做煤渣运送生意为由，先后多次以生意资金不够为借口，骗得张某人民币249900元用于二人挥霍。公诉机关就指控的事实，当庭宣读并出示了二被告人的供述，被害人张某的陈述，证人熊某的证言，辨认笔录等证据证实，认为二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条有关诈骗罪的规定，且具有第二十五条第一款，第六十七条第三款规定之情节。提请依法判处。
被告人李密对指控的犯罪事实没有异议。
被告人梁陆典对指控的犯罪事实没有异议，但其辩护人提出，第一次梁陆典是向被害人张某借款1万元，及7月10日汇到王某账上的2万元，还有二被告人回家前向被害人借9900元，都是很明确地告诉被害人是借款，用于平时生活开支，没有骗是做煤渣生意，因此39900元只能是借款。不能认定为诈骗金额。还提出诈骗犯意提起不是梁陆典，诈骗行为实施主要不是梁陆典，梁陆典在犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚的辩护意见。
经审理查明：2016年6月至7月，被告人李密通过被告人梁陆典认识被害人张某，因此李密提出和被害人张某合作做煤渣运送生意，梁陆典明知李密未做运煤渣生意还积极配合李密骗做运煤渣生意，二被告人先后多次以生意资金不够为借口，骗得张某人民币249900元用于二人挥霍。上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人李密的供述，证实2015年10月份，他在碧海银沙网吧认识梁陆典。2016年5、6月份，梁陆典问他有没有什么事做，他就讲自己跟温州一个开赌场的老板做事，然后梁陆典就和他一起去温州。去之后发现老板没在温州，老板就要他们到上饶市的万年县等，可是他们在万年县住了很久老板没过来，他们带的钱花的差不多了，梁陆典就向他的朋友借了一些钱用，陆陆续续借了近1万元。他还对梁陆典讲他做过搅拌站拉煤渣生意，只是没有本钱去投资才没做，于是梁陆典就在微信上跟朋友张某聊天时，鼓动张某投些钱和他一起做拉煤渣生意。张某同意后，他就跟张某联系，每个人出资15万元，每吨赚20元，利润平分，每月结一次账，于是6月7日张某通过工商银行汇款4万元到梁陆典卡上。他还对张某讲从6月8日开始拉煤渣进搅拌站，并讲原先梁陆典借的1万元，也算作是张某的投资款。他和梁陆典得到张某4万元后，他就买了一个苹果6S手机，用去5400元，梁陆典买一个OPPO手机，花去2980元，梁陆典还了3000元信用卡欠款，梁陆典给家里寄5000元，他寄4900元。6月18日，张某又汇10万元到梁陆典卡上，他就提出去四川玩，梁陆典也同意，于是他们在南昌租一辆宝马530轿车。到四川后，他在网上玩直播，送了7万多元钱的礼物给主播，二人各开一个房间，每个房间每晚700余元，在四川成都住了20多天，10多万元用的差不多，梁陆典就把不够钱的情况对张某讲，他也打电话骗张某，于是6月22日张某又汇款5万元，陆陆续续骗了张某将近25万元。同时证实，梁陆典这些天每天和他在一起，知道他没有把钱拿去做拉煤生意，骗得的25万元二人挥霍了，梁陆典和张某通话时多次要张某放心投资的钱，没问题。他每天都会把拉煤渣的情况通过信息发给张某，骗取张某的信任。
被告人梁陆典的供述，证实他和张某是认识很久的好朋友，李密是在碧海银沙网吧上班时认识的。2016年5月左右，他跟着李密想去浙江温州一赌场做事，没看见开赌场的老板，然后他和李密在上饶市万年县神龙大酒店住，期间他向张某借了1万元用于二人在万年县的开支。李密就讲他这个朋友张某蛮好，他和张某在网上视频聊天时，李密也会凑过来，于是李密和张某也就在网上认识了。李密对他讲岳父胡小林跟高安一搅拌站的老板是同学关系，拉煤渣到搅拌站每吨可以赚20元，要他去问问张某做不做这个生意，他就把这消息告诉了张某，张某就同意了。于是张某和李密就直接通电话，听到李密讲二人共投资50万元，自6月8日开始运煤渣，每吨赚20元，各得10元，每个月结一次账，并要张某把钱打到他的银行卡上。他和李密接到张某第一笔4万元款后，他买了一部OPPO手机，李密买了一部苹果6S手机，他还买了两套衣服。不久张某又汇10万元到他账上，李密就讲去四川，于是他们在南昌租了一辆宝马530去四川成都，在四星级宾馆住了25天，住宿费花了2万元。李密在网上玩直播，每天送女主播红包，有2千、3千、5千不等，10多万元用得差不多了，李密又打电话要张某汇款3万元，讲做生意还要钱。有一次他和李密在酒店刷卡，钱刷不出，于是李密打电话给张某，要张某汇2万元到一个女的账号上，总共张某汇了249900元给他卡上。同时证实张某每次和他聊天时，会讲到和李密做拖煤渣一事，他都会对张某讲要张某放心。
被害人张某的陈述，证实他和梁陆典是多年的好朋友。2016年5月，梁陆典跟他讲在和一个叫李俊（真名李密）的人在浙江做事，出差到上饶市万年县，身上的钱用光了，问他借钱，于是他就陆续汇款1万元给梁陆典。李俊觉得他够义气，于是梁陆典就打电话给他讲李俊想带他做拉煤渣生意，讲有钱挣，于是他就同意了。后来李俊打电话讲每吨赚20元，利润平分，每月结一次账，每人投资25万元，钱汇到梁陆典的账上。于是端午节前他汇了4万元到梁陆典的账上，李俊还讲加前面梁陆典借的1万元，算他5万元的投资款。后来李俊每天都会在微信里把拉多少吨煤渣到高安搅拌站的情况发给他，李俊又对他讲搅拌站需求量太大，资金不够，于是他又陆续汇款。李俊、梁陆典在四川讲卡刷不出钱，需要他汇2万元急用，也算作他的投资款，并且要他汇到一个叫王勤的账上，共汇了239900元给梁陆典账上，加上梁陆典借的1万元，共249900元。到7月11日李俊就没有把拉煤渣的信息发给他了，于是他就报案。
证人熊某的证言，证实李密是他女儿熊梦雪的男朋友，还生了一个女儿，不过没打结婚证。他在上高县工业园上班，从来没做过拉煤渣生意，也没有同学在高安搅拌站工作。
中国工商银行ATM机四张票据，证明张某汇款29900元给梁陆典。
中国工商银行汇款单四张，证明张某汇款21万元给梁陆典。
上高县公安局扣押物品清单，证明扣押李密人民币1千元，苹果6S手机一部，梁陆典人民币3千元，OPPO手机一部。
领条一张，证明张某将所扣押物品全部领走。
关于被告人梁陆典及其辩护人提出梁陆典借被害人张某人民币1万元，及7月10日汇到王某账上的2万元及二被告人回家前向被害人借款9900元，都是很明确地告诉被害人是借款，用于平时生活开支，没有骗是做煤渣生意，因此39900元只能是借款，不能认定为诈骗金额的辩护意见。经查二被告人名义虽是借款39900元，但二被告人有非法占有的目的，况且把39900元算作被害人的投资款，其辩护意见不成立。对被告人梁陆典在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采信。
本院认为，被告人李密、梁陆典以非法占有为目的，虚构做煤渣生意骗得被害人张某人民币24990元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人属共同犯罪，在共同犯罪中被告人李密起主要作用，系主犯，被告人梁陆典起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；二被告人归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚；被告人梁陆典退赔赃款124950元，得到被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人李密犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月17日起至2021年2月16日止）。
二、被告人梁陆典犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑二年零六个月，并处罚金2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李珠云
人民陪审员 罗冬香
人民陪审员 况小平
二〇一七年一月十三日
书 记 员 朱雯君