山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑再终字第3号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）李XA（又名李XB），男，1962年3月4日出生，山西省泽州县人，汉族，大专文化。
原审上诉人（原审被告人）石XX，男，1977年2月22日出生，山西省运城市垣曲县人，汉族，大专文化。
原公诉机关晋城市城区人民检察院指控原审被告人李XA、石XX犯玩忽职守罪一案，晋城市城区人民法院于2012年4月17日作出（2011）城刑初字第472号刑事判决。判后，李XA不服，提起上诉，本院于2012年7月13日作出（2012）晋市法刑终字第149号刑事裁定，撤销原判，发回重审。晋城市城区人民法院另行组成合议庭，于2012年12月17日作出（2012）城刑初字第391号刑事判决，认定李XA、石XX犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。判后，李XA、石XX均不服，提起上诉，本院于2013年5月23日作出（2013）晋市法刑终字第41号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决、裁定发生法律效力后，李XA不服，向本院提出申诉，本院于2014年10月17日作出（2014）晋市法刑申字第3号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员范伟、仵丰岩出庭履行职务，原审被告人李XA、原审被告人石XX均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民法院（2012）城刑初字第391号刑事判决认定：晋城市国际贸易中心（以下简称国贸中心）是由晋城市中瑞房地产开发公司投资开发的房地产工程，总占地面积23155平方米，建筑占地面积9449.2平方米，2006年拍卖取得土地使用权，办理了土地、规划等手续。该项目分A座、B座、裙楼三部分，水、电、暖、消防水池为本项目的配套设施。国贸中心项目A座、B座、裙楼分别在晋城市建设部门报建、招标，并在晋城市建筑安全监督管理站（以下简称市安监站）办理了建筑工程安全监督备案手续。
国贸中心消防水池是国贸中心室外消防工程，工程总造价289450.22元，由A座施工单位河津市建筑工程有限公司承建，2010年12月9日施工单位未经监理审核施工方案就擅自组织施工，12月15日上午9时15分许，当8名工人进入基坑清理坑底时，基坑东侧发生土方滑塌事故，致两名工人被埋死亡，一名工人被砸伤，直接经济损失132万元。
在对国贸中心事故侦查期间，2011年7月13日上午7点35分左右，晋城市高级技工学校新建教学楼施工工地发生一起吊装物体坠楼事故，造成一人死亡，直接经济损失50.58万元。经事故调查组认定，该事故是一起现场安全管理不到位，作业人员安全意识淡薄、违章作业致一人死亡的责任事故。该项目的施工单位是晋城市金昌建业有限公司，监理单位是山西省建设监理有限公司，安全监管单位是市安监站。
认定上述事实的证据如下：
一、国贸中心消防水池事故证据
（一）书证
1、市安监站编制、人员情况。证明市安监站为晋城市住房保障和城乡建设管理局（以下简称晋城市住建局）下属全额预算科级事业单位，李XA为站长，石XX为职员。
2、李XA、石XX身份证明（包括李XA的简历、任职文件、市安监站出具的石XX经2010年11月23日党委会议决定任命为副站长的证明）。证明李XA的简历及任职情况，石XX具体负责市安监站监督室工作，以及二人的个人基本情况。
3、市安监站工作职责、规章制度，其工作职责包括监督检查施工现场安全管理和防护措施，纠正违章指挥和违章作业等；该站下设监督室工作职责包括在安全检查中发现施工现场安全隐患和违章指挥、违章操作等行为时，及时给予制止并下达隐患整改通知书，限期整改。证明该站及下设监督室的工作职责包括对国贸中心施工现场进行安全监管。
4、相关法律、法规、条例、规定等（建筑法、安全生产法、建设工程安全生产管理条例等）。证明建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，市安监站作为建设行政主管部门应负责辖区内施工现场的安全监管工作。
5、事故调查组的调查报告及晋城市城区人民政府对调查报告的批复。调查报告载明：国贸中心消防水池是国贸中心室外消防工程，A座、B座及裙楼的招标书中均包括消防水池。证明事故的性质是一起违规组织施工、违规操作、监管不严导致的一起责任事故，以及对李XA、石XX的责任建议是由检察机关调查处理。
6、尸体检验鉴定书两份、人体损伤程度鉴定书一份（附照片、病历）。证明国贸中心消防水池工程施工造成两死一伤的后果。
7、晋城市住建局出具的情况说明。证明关于市局和城区建设部门职能的划分、工程安全监管的起止、室外附属工程有关监管等情况的说明。
8、晋城市城区住建局出具的情况说明。证明在建工程追加的附属工程和主体工程的配套工程，由主体工程的监管部门进行监管。
9、晋城市住建局文件。证明市规划区范围内房地产开发工程的项目报建、招标投标、施工许可、竣工备案及工程质量、安全生产等日常监督由市建设行政主管部门负责监督管理。
10、晋城市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书。证明国贸中心消防设计图纸系晋城市中瑞房地产开发有限公司补报。
11、山西华太建设监理有限公司出具的情况说明，认为市安监站负责国贸中心工程全部（包括室外配套工程）的安全生产和监督管理。
12、晋城市中瑞房地产开发有限公司出具的情况说明，认为国贸中心的配套工程施工安全监督也应该由市安监站管理。
13、河津市建筑工程公司出具的情况说明，认为在施工期间所有的主体工程都是由市安监站监督的，室外附属工程也应由市安监站来监督。
14、晋城市城市管理行政执法局证明材料，载明消防水池属于该项目必备的配套工程，在《工程施工图》中有明显标识，属合法建筑。
以上11、12、13、14证据证明：市安监站负责国贸中心工程全部（包括室外配套工程）的安全生产和监督管理。
15、晋城市政府办公厅会议纪要。证明协调市住建局和市行政执法局的职能划分，市住建局履行日常监督和管理职能，需要处罚的由市住建局作出决定，移交行政执法局处罚。
16、市安监站证明材料。证明按谁颁发施工许可谁履行安全生产监管职责、谁负责安全生产指标控制的原则对施工项目进行安全监管。
17、晋城市中瑞房地产开发公司营业执照、法人身份证明。
18、国贸中心有关土地手续。
19、项目申请报告书，载明国贸中心A座及B座在室外设地下式消防水池一座1000m3。
20、晋城市发改委核准意见，载明国贸中心A座及B座核准项目中排水、供电、供暖等配套设施均按项目申请报告书中确定的方案解决。
21、国贸中心总平面图，载明总平面图中明确设计有消防水池。
22、施工图审查合格书，载明国贸中心A座、B座及裙楼施工图中包含消防水池。
23、给排水设计说明，载明总平面消防设计图中A座南侧有室外消防水池。
24、建筑工程预算书，载明消防水池预算价为278136.85元。
以上19、20、21、22、23、24证据证明：消防水池包含在国贸中心项目中。
25、规划证、施工许可证、质监证，载明国贸中心A座、B座及裙楼开工手续完备。
26、安全监督备案手续，载明国贸中心A座、B座已经市安监站备案。
27、隐患整改通知书，载明李XA、石XX曾前往国贸中心施工现场进行安全监督检查。
（二）证人证言
1、李XC的证言。证明本站安全监督备案情况及自己曾到过国贸工程现场一次。
2、杨XX的证言。证明市安监站、监督室人员情况及对国贸中心工程监管情况。
3、赵XA的证言。证明国贸工程在市安监站备案及检查情况，自己认为消防水池没有备案不在备案范围，安监部门就不可能知道还有这个工程，监理应该负责任，监理发现这个情况应该向我们安监部门汇报，我们知道不管就是我们的责任。
4、张XA的证言。证明根据谁发证谁监管的原则，国贸工程应该由市安监站监管，而且没有委托城区住建局进行监管，不归城区住建局监管，我们也没有去监管过。
5、郎XX的证言，同张XA证言内容一致。
6、梁XX的证言。证明自己认为主体工程由市安监部门管理，附属工程消防水池也应由市安监部门管理，消防水池没有备案就属于违法违规工程，该消防水池是市安监部门管辖的施工现场，市安监部门应该责令建筑单位停止违法违规行为，补办有关手续。
7、周XX的证言。证明中瑞公司开发国贸工程，施工、监理、安全监管及发生事故情况。
8、胡XX的证言。证明消防水池出事的前后经过，消防水池工程未达50万元，未招标，也未到市安监站单独备案，但认为消防水池作为附属工程也应由市安监站监管，消防水池是才开工的，安监部门还未有人来检查。
9、李XD的证言。证明中瑞国贸中心项目申请有消防水池，招标事项说明不包括消防水池，市安监站不定时来检查过好几次，12月9日消防水池开挖到12月15日出事，市安监站未来检查过。
10、牛XA的证言。证明内容同李XD证言内容一致。
11、翟XX的证言。证明其公司未与中瑞公司签订消防水池合同，土方开挖后，让胡XX报相关手续审批后再施工，到出事也未报，市安监站来检查过7次，下了9份整改通知书。
12、张XB的证言。证明国贸中心A、B楼进行了招标，室外配套设施应归谁管其不清楚。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人李XA辩解的主要内容为：其对国贸中心楼的主体工程进行了多次检查和监管，消防水池工程没有在该单位备案，不在其监管的范围。
2、被告人石XX辩解的主要内容为：其不是监督室负责人，李XA没有口头说过自己是监督室负责人，认为消防水池是消防工程，应该在消防部门办理手续，不应归安监站管。
二、晋城市高级技工学校新建教学楼施工工地事故证据
（一）书证
1、市安监站的情况说明，载明市安监站对该工程下达了7份专项检查文件，下发了4份隐患整改通知书，要求其立即停工整改两次。
2、市安监站监管人员基本概况表、执法证复印件。
3、市安监站工作职责、规章制度，其工作职责包括监督检查施工现场安全管理和防护措施，纠正违章指挥和违章作业等；该站下设监督室工作职责包括在安全检查中发现施工现场安全隐患和违章指挥、违章操作等行为时，及时给予制止并下达隐患整改通知书，限期整改。
4、安全隐患整改通知书复印件，证明市安监站对该工程进行检查的情况。
5、晋城市住建局（2003）18号、（2004）69号等任职文件。证明李XA、石XX的身份。
6、晋城市高级技工学校工程教学楼施工单位施工许可证申报材料复印件。
7、晋城市住建局2008年51号文件的复印件，载明建设工程项目中标后跟踪管理办法。证明所有施工现场管理工作由市安监站负责。
8、晋城市住建局证明，晋城市高级技工学校工程项目经理是迟光明，我局颁发施工许可证后，从未受理过该项目的项目经理变更手续。
9、晋城市金昌建业有限公司7.13事故报案说明、工伤死亡赔偿协议。
10、晋城市住建局、市技校塔吊事故情况报告。
11、法医检验报告。
12、晋城市人民政府关于对晋城市高级技工学校新建教学楼施工工地“7.13”起重伤害事故调查处理意见的批复。
（二）证人证言
1、李XE的证言，证明事故发生的经过及李XA、石XX来工地检查情况。
2、李XC的证言，证明塔吊办理了使用登记备案手续，开工前审查是我和石XX去的，我们通过巡查、抽查进行安全监管，没有分工，我认为这起事故发生的主要原因是施工现场日常管理不到位。
3、向XX的证言，证明死者是其介绍到工地打工的。
4、陈XX的证言，证明死者是刚来的工人，没有经过岗前培训。
5、高XX的证言，证明事故发生前后经过，这四个工人是我招来的，才干了两天，没有专门进行安全培训。
6、韩XX的证言，证明事故发生时的情况。
7、赵XB的证言，证明共下发了四次隐患通知书，其中两次停工，塔吊于2010年11月25日在站里办了使用登记手续。
8、嵇XX的证言，证明7月14日上班时，听说发生了事故，具体情况不清楚。
9、潘XX、牛XB的证言，证明其对7月13日发生的事故不清楚，施工单位及其他人也未向其汇报过。
10、马XX的证明材料，证明技校工程情况及事故发生前后自己所知道的情况。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人李XA的供述及证明材料：晋城市高级技工学校工地在我站备案，手续齐全，我站人员去检查过，具体次数不清了，共下过七次检查文件，四份隐患整改通知书，金昌公司进行整改后，我让副站长石XX去工地进行复查，合格后，才可复工，小的隐患不停工，限期整改，普通工人的培训由企业内部制度规范，我们主要检查项目经理、安全员、特种作业人员的上岗证。
2、被告人石XX的供述及证明材料：我们所有工程都没有具体分工，一般出去检查都由站长临时安排，这个工程共去查过7、8次，没有大的隐患时就口头交待几句，有四次下过隐患整改通知书，一般都是我和李XC、赵XB、李站长去的多。这起事故如果是违规操作，我们就没有责任，如果属于应该备案没有备案，无证操作，存在很大的安全隐患，我们没有指出来，这些都是我们的责任。
被告人李XA及其辩护人提供有下列证据：
一、国贸中心消防水池的证据
1、晋城市建筑工程安全监督登记表。
2、晋城市建筑工程开工前安全条件安全审查表，证明A、B座与裙楼备案的情况。
3、建筑工程安全生产目标责任状。
4、整改通知书七份。
5、整改回复单五份。
6、山西华太建设监理有限公司晋城分公司出具的证明，证明国贸中心消防水池项目的建设单位是中瑞房地产开发有限公司，并且是在夜间进行土方开挖，于12月15日早上进行基坑平整时发生的事故。
7、河津市建筑公司第十四分公司出具的证明，与第六份证据证明内容一致。
8、太原设计院的设计图纸三份，证明设计图纸上就没有消防水池这一项。
9、晋城市住建局文件《关于调整晋城市住建局安全生产管理委员会成员的通知》，证明市安监站负责安全监管，只对备案过的项目进行监管。
10、晋城市住建局《关于对建设工程交易事项中的有关问题的通知》，证明市建设行政主管部门负责对市规划范围内的工程质量、安全生产等方面进行日常监督。
二、关于晋城市高级技工学校新建教学楼施工工地事故的证据
1、晋城市建筑工程安全监督登记表。
2、晋城市建筑工程开工前安全条件审查表。
3、山西省建筑起重机械使用登记表。
4、建筑起重机械安装告知表及使用登记表。
5、山西省建筑起重机械（拆卸）告知表。
6、建筑工程安全生产目标责任状。
7、《晋城市建设工程安全隐患整改通知书》八份。
8、《晋城市建设工程隐患整改通知回复单》。
9、晋城市高级技工学校新建教学楼施工工地“7.13”起重伤害事故调查报告。
10、晋市建字（2009）20号《关于加强晋城市建设工程项目管理工作的通知》，证明各县区内自行投资融资建设的各类房屋建筑和市政基础设施工程的项目报建、招投标、施工许可、竣工备案及工程质量、安全生产日常监督实行属地管理，应由城区进行监管。
该院判决认为，晋城市国贸中心项目A座、B座、裙楼分别在晋城市建设部门报建、招标，并在市安监站办理了建筑工程安全监督备案手续。国贸中心消防水池是国贸中心的室外消防工程，为国贸中心项目主体工程的配套设施，A座、B座、裙楼的招标书中均包括消防水池。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建筑工程安全生产管理条例》、《山西省安全生产监督管理办法》等相关规定，市安监站对国贸中心项目负责安全监管，故对该消防水池应一并实施监管。被告人李XA身为市安监站站长，被告人石XX身为市安监站监督室负责人，对国贸中心消防水池擅自施工造成重大事故的行为失察，在安全监管期间未尽到安全监管责任，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，二被告人均负有重要责任，构成玩忽职守罪。公诉机关指控二被告人构成玩忽职守罪的犯罪事实清楚，罪名成立，予以支持。晋城市高级技工学校新建教学楼施工中发生的事故，依据公诉机关起诉书所指控事实及出示的相关证据，证实该起事故是一起现场安全管理不到位，作业人员安全意识淡薄、违章作业致一人死亡的责任事故，依据相关法律，市安监站的监管与该事故的发生没有直接的因果关系，公诉机关指控李XA对该事故应负重要责任的意见欠妥，不予支持。被告人李XA所辩解对国贸中心消防水池不承担责任的理由不成立，不予采纳；辩解对高级技工学校的事故不应负重要责任的意见，与本院查明的事实相符，予以支持。被告人石XX辩解该不是监督室负责人，不应承担任何责任的意见，与公诉机关所举证据相悖，不予采信。结合本案的犯罪事实、性质、情节，以及社会危害程度，对二被告人可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人李XA犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人石XX犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本院二审经审理查明的事实同一审一致，认为原审判决认定上诉人李XA、石XX犯玩忽职守罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。裁定：驳回上诉，维持原判。
李XA申诉请求：宣告无罪。事实及理由：行政机关的监管职责须为法定，法无明文规定则无职权，无职权则不存在玩忽职守；国贸中心主体工程办理了安全监督备案手续不能等同于消防水池也办理了安全监督备案手续，市安监站只是对办理过安全监督手续的工程履行监管职责，发生事故的消防水池未在站里办理安全监督手续；有关法律法规规定，安监单位是发现违法行为不予查处的才追究行政或刑事责任；原判在没有证据证明市安监站在发现违法行为而不予查处的情况下让申诉人承担刑事责任，不符合法律规定；原判认定消防水池应随主体工程一并实施安全监管，没有法律依据。
再审经审理查明的事实同原一、二审一致，认定本案事实的证据在开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。
晋城市人民检察院出庭意见：原判定性准确，量刑适当，应予以维持。
本院认为，根据原公诉机关指控李XA、石XX二人犯玩忽职守罪的事实和证据以及二人的无罪辩解意见，控辩双方争议的主要焦点系本案的定性问题，即罪与非罪的界限。具体分析如下：
一、消防水池（在建）应否属于市安监站监管范围。
李XA所提的“行政机关的监管职责须为法定，法无明文规定则无职权，无职权则不存在玩忽职守”的申诉意见，依据的是国务院颁行的《建设工程安全生产管理条例》第四十条“县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责本行政区域内的专业建设工程安全生产的监督管理”；国务院办公厅《关于印发国家安全生产监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第五条“特种设备、消防等专门安全生产监管分别由质检、公安等国务院部门负责；国家标准《自动喷水灭火系统施工及验收规范》第4.4.4、4.3.1规定，消防水池属于供水设施安装工程。其辩称，因消防水池属于消防设施的一种，系专业建筑工程，应归口公安消防部门监管，故市安监站对该水池无监管职责。经查，国贸中心消防水池基坑开挖是土建工程，尚未涉及消防设施的设计、审核、验收等专业环节，不应因其将来用于消防而机械地将其归属于专业建设工程，且依据《晋城市建筑安全监督管理站工作职责》规定“监督检查施工现场，纠正违章指挥和违章作业”，市安监站负有监管职责。故国贸中心消防水池基坑开挖施工现场的安全监督管理工作应归口市安监站监管。同时，根据《中华人民共和国消防法》第十条、第十三条之规定，“建设单位在开工前将消防设计文件报送公安消防部门备案，在竣工后向该部门申请验收，验收合格后再报该部门备案”，法律没有规定公安消防部门对消防水池在建过程中承担安全监管职责，故李XA的该申诉意见和辩解理由不成立，依法不予支持。
二、李XA和石XX二被告人的履职行为问题。
李XA所提的“市安监站只是对办理过安全监督备案手续的工程履行监管职责”和“安监单位人员是发现违法行为不予查处的才追究行政或刑事责任”的申诉意见，依据的是《建筑工程安全生产管理条例》第五十三条规定“发现违法行为不予查处的，给予降级或撤职的行政处分，构成犯罪的依照刑法追究刑事责任”。其辩称，本案没有证据证明其发现了消防水池违法行为而不予查处，故认定其“未尽安全监管职责”与事实不符。经查，本案市安监站在监督检查晋城市高级技工学校教学楼项目时，于2010年10月19日出具安全隐患整改通知书，记载“未办理安全监督备案手续应全面停止施工”，说明市安监站有主动发现未办理安全监督备案手续的施工行为，进而进行监管并出具整改通知书的职责；且依据《晋城市建筑安全监督管理站工作职责》、《站长岗位职责》、《监督室工作职责》的相关规定，李XA作为市安监站站长、石XX作为市安监站监督室负责人，对国贸中心消防水池在建工程应负有安全监管职责。
石XX庭审中提出“我不是监督室负责人，李XA没有口头说过自己是监督室负责人，不应承担责任”的辩解理由，依据的是其正式被任命为副站长的日期为2010年12月30日，即事故发生之后。经查，晋城市住房保障和城乡建设管理局局党委已于事故发生之前的2010年11月23日会议决定任命石XX为市安监站副站长，且市安监站出具的证明载明“石XX具体负责监督室工作”，故石XX辩解理由不成立，依法不予支持。
三、李XA和石XX二被告人的履职行为与事故损失结果之间的因果关系问题。
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是过失犯罪，国家机关工作人员负有防止危害后果发生的法定职责，如因未尽职，应当预见而未预见，违反了注意义务，造成了严重后果，则应承担刑法规定的责任。本案中，李XA和石XX作为负有法定安全监管职责的监管人员，从事监管工作多年，有着丰富的工程监管方面经验，其二人应预见到消防水池作为国贸项目的室外消防设施，在施工过程中存在安全隐患可能性，然二被告人未发现消防水池的基坑开挖，更未及时介入和防范，故其过失行为与危害后果的发生具有刑法上的因果关系。
综上，原审判决认定李XA、石XX犯玩忽职守罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2013）晋市法刑终字第41号刑事裁定和晋城市城区人民法院（2012）城刑初字第391号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李凌云
审 判 员 祁 俊
代理审判员 李 然
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 ＸＸ霞