浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4043号
上诉人（原审被告）：绍兴柯桥昌盛复合布业有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区福全镇福全工业园区，统一社会信用代码9133062174505947XN。
法定代表人：任永海。
委托诉讼代理人：杜平，浙江鉴水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘光凤，女，1957年12月5日出生，汉族，住湖北省南漳县。
上诉人绍兴柯桥昌盛复合布业有限公司（简称昌盛公司）因与被上诉人潘光凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人昌盛公司上诉请求：撤销一审判决，对本案适用工伤保险条例的有关规定作出新的裁判。理由：本案被上诉人的伤应属于工伤。双方之间存在劳动关系，根据最高院（2007）行他字第6号的批复，只有已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，人民法院应当按劳务关系处理。本案被上诉人虽超过50周岁，但其并没有领取退休金或者养老保险，因此其不能适用上述规定。同时根据最高院（2010）行他字第10号答复，被上诉人系农民进城务工，应进行工伤认定。（2010）行他字第10号比（2007）行他字第6号新，根据新法优于旧法，应适用（2010）行他字第10号的规定。缴纳工伤保险费并不是认定劳动关系和享受工伤保险待遇的必要前提，本案仍应按工伤处理。
被上诉人潘光凤提交答辩意见称，被上诉人也去劳动仲裁确认过劳动关系，但由于年龄过大确认不了劳动关系，故本案应按照提供劳务者受害责任纠纷处理。上诉人仅仅是拖延时间，浪费司法资源，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
被上诉人潘光凤向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金损失合计117105.75元。诉讼过程中，原告以新赔偿标准公布为由将护理费、残疾赔偿金的赔偿标准作了相应调整，增加后的损失数额为119958元。二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告昌盛公司原名为绍兴县昌盛复合布业有限公司，2016年3月22日，变更为现名绍兴柯桥昌盛复合布业有限公司。原告于2004年7月进入被告单位工作，做对边工作。2015年11月2日10时许，原告在工作过程中，因未关掉运转的机器进行整理塑料纸，致右手被滚筒机卷入受伤。原告伤后经住院39天及门诊治疗，医生诊断：原告右手背、右腕部热滚筒挤压伤1%（Ⅲ-Ⅳ度0.2%），诉讼前，原告委托浙江绿城医院司法鉴定所司法鉴定，所该所于2016年3月22日出具鉴定意见，认为原告的上述损伤，目前遗留右手诸指功能部分丧失，构成人体损伤10级伤残，伤后误工时限拟为120天、护理时限拟为75天、营养时限拟为75天。诉讼过程中，该院根据被告申请，依法委托绍兴明鸿司法鉴定所对原告的伤残等级、三期时限进行了鉴定，该所经鉴定后，于2016年8月4日出具鉴定意见，认为原告损伤的伤残等级及三期时限与浙江绿城医院司法鉴定所得鉴定意见一致，被告为此支付鉴定费2040元。原告因本次事故可列入赔偿范围的合理损失为医疗费24890.81元、住院伙食补助费780元、营养费1500元、残疾赔偿金87428元、误工费12000元、护理费10627.19元、鉴定费2100元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，合计141826元。事故发生后，被告为原告支付医疗费26710.81元，支付护工护理28天费用折合为3967.48元，支付工资59天折合5900元，合计36578元。
一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案原告在被告单位工作过程中受伤的事实清楚，该院依法予以认定。根据双方当事人的诉辩意见，该院认为本案的争议焦点由以下三方面：一、当事人之间的法律关系问题。原告主张双方之间系劳务关系，被告则认为双方之间为劳动关系。事实表明，原、被告之间在2004年7月至2008年12月5日期间存在劳动关系，2008年12月6日起，因原告已年满50周岁而达到法定退休年龄，双方劳动关系即为终止。根据《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（[2007]行他字第6号）规定：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”同时，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条亦解答如下：“劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。”即超过法定退休年龄的劳动者因工伤亡，要求聘用单位赔偿工伤保险待遇的，须以该聘用单位已为其缴纳工伤保险费为前提条件。事实表明，原告受伤之时，被告没有给原告缴纳工伤保险，故原告以双方之间存在劳务关系作为请求权基础请求被告赔偿，符合法律规定。二、原告的损失数额问题。被告为原告垫付的医疗费应计入原告的损失数额中，医疗费用中的伙食费应予剔除；住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费损失，符合规定；原告请求赔偿误工费损失按每天100元计算，属于合理范围，误工时限120天，应扣除被告为原告已付伤后59天工资折合5900元误工费（2015年11月3日至2016年12月31日），被告主张其于2016年1月7日支付给原告的8339元系支付原告伤后误工工资及补偿款，原告则认为该笔款项是被告应付原告2015年度中每月未发的补贴等款项，并提供其同厂职工原告丈夫的工资表予以佐证。由于被告未提供证据证明自己的事实主张，故对被告的该项事实主张，该院不予采信；护理费损失参照全省在岗职工年平均工资收入÷年天数（365天）×天数（护理时限）计算，护理时限75天，应扣除被告为原告支付28天护工护理费折合3967.48元护理费；精神损害抚慰金的合理部分予以支持。据此，该院依法确定原告的合理损失为141826元。三、本案当事人之间的责任分担问题。该院认为在劳务关系中，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，被告作为提供劳务一方的雇主，依法应当为接受劳务一方的雇员安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。原告现要求被告承担雇主赔偿责任，符合法律规定，该院予以支持。根据庭审查明的事实表明：原告在工作过程中未遵守操作规范，在未关掉运转中的机器之情况下整理塑料纸，致右手被滚筒机卷入受伤，对本案事故发生有过错，可酌情减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合原、被告的过错程度以及各方当事人的利益平衡，该院确定原告的上述损失由原告自负30%，被告负担70%。综上所述，该院对原告诉求中的合理部分依法予以支持，其总额为99878元（总损失141826元-精神损害抚慰金2000元*70%+精神损害抚慰金2000元）；扣除已付36578元，尚应赔偿63300元。对其他不合理部分，该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告绍兴柯桥昌盛复合布业有限公司应赔偿原告潘光凤因本起事故造成的物质损失139826元的70%计97878元，并赔偿精神损害抚慰金2000元，合计99878元；扣除已付36578元，尚应赔偿63300元；二、驳回原告潘光凤的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效后十日内付清，如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2670元（缓交），减半收取1335元，由原告潘光凤负担613元，被告绍兴柯桥昌盛复合布业有限公司负担722元，均于判决生效后十日内向该院缴纳。鉴定费2040元，由被告绍兴柯桥昌盛复合布业有限公司负担（已支付）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉请求和理由评析认为，被上诉人因该次伤害受伤时已将近58周岁，已属于法定退休年龄，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。[2010]行他字第10号与[2007]行他字第6号并非相互冲突矛盾，其系针对请示的问题所作的答复，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复。本案中作为聘用单位的上诉人并未为被上诉人缴纳工伤保险费，不满足享受工伤保险待遇的条件，故一审法院以劳务关系作处理，并无不当，本院予以照准。
综上所述，上诉人绍兴柯桥昌盛复合布业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2670元，由上诉人绍兴柯桥昌盛复合布业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一六年十二月八日
书 记 员 俞小婷