重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2444号
上诉人（原审被告）：宏远建设有限公司。
法定代表人：施德顺，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖晓南，男，1969年10月3日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：黄大华，重庆夔府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司。
负责人：文斌，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：邓丽屏，重庆超祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘素英，女，1966年6月27日出生，汉族，住重庆市忠县。
上诉人宏远建设有限公司因与被上诉人重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2015）忠法民初字第2386号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月28日、2016年12月7日两次公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人肖晓南、黄大华，被上诉人的委托代理人邓丽屏、刘素英两次均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宏远建设有限公司上诉请求：1、撤销重庆市忠县人民法院作出的（2015）忠法民初字第2386号民事判决书，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、根据《爆破工程承包合同》约定、设计图纸，以及《公路工程施工技术规范》，被上诉人的结算爆破工程量应为1351064.4m³(1608410m³×84%)。因此，一审法院不应当将以下土石方量计入被上诉人的结算爆破工程量之中，包括：1、路基土石方数量计算表中的“改沟改路等其他工程的土石方量105451m³”不应当计入，理由在于：（1）《爆破工程承包合同》第一条第6项约定“工程总量：梁忠高速K51＋440－K58＋180标段主线和匝道全部工程量（施工便道及乡村改路不涉及爆破的不计入承包工程量之中）”，而改沟改路既不属于主线，也不属于匝道的工程，而属线外工程；（2）改沟是红线外的项目工程，是涵洞进出水口的延伸及农田的灌溉渠道，不涉及爆破作业，且于2016年3月才开始施工，2016年7月才完成，此时，被上诉人已经离场；（3）一审中已查明改路涉及爆破的，双方已根据实际情况对方量签字认可，并按合同单价结算支付；2、涵洞土石方量不应当计入，理由在于：（1）根据《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》，此内容属于第四章桥涵工程中，名称为机械挖基坑土方、石方，与标准定义的路基土石方项目不相关联，隶属于两个不同的工作内容，与路基土石方量无关；（2）在桥涵挖基工程项目中，有个别地段确实需要爆破作业的，双方已经对方量签字认可，并按合同单价结算支付；3、挡墙土石方量不应当计入，理由在于：（1）《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》，此内容属防护工程项目，名称为机械挖坑土方、石方，与路基土石方项目不相关联，隶属于两个不同的工作内容，与路基土石方量无关；（2）根据施工规范，挡墙的挖基不需要爆破作业。挡墙施工项目是在地基上的构筑物，设计文件中的地基容许承载力是施工单位挖基深度的依据，因地基达到需要爆破的硬土，远远已超过设计要求，因此不需要爆破作业；4、清理表土的工程量不应当计入，理由在于：（1）《爆破工程承包合同》第一条第5项约定“工程计量方式：按甲方施工范围内设计图纸中的土石方爆破总量，除去16%的表土后为结算给乙方的爆破工程量（设计变更，另行计算）”，因此，清理表土工作不可能有爆破作业程序；（2）主合同中本工程内容为清理与掘除，工作内容为伐树、挖根、除草、清理表土等内容。填方地段清理表土工作由路基填方队施工队完成，不属于被上诉人工作内容，被上诉人工作内容只涉及挖方地段挖方工作，挖方地段清理表土的高度已经包含在路基开挖高度之内。综上，一审判决视合同中第一条第3项“工程内容及范围：本工程路基土石方的爆破，桥墩挖方乙方不承担爆破”的约定于不顾，将以上四项内容全部计入被上诉人的爆破总量，系认定事实明显错误；二、关于超出施工设计图纸宽度和深度的钻孔和爆破的工程量的认定错误。1、《爆破工程承包合同》第一条第5项约定的“工程计量方式”，实际上明确了双方合同内的工作内容是按路基土石方的设计量作为结算依据，不存在超宽超深增量问题；2、重庆市丰园水电勘测设计有限责任公司（以下简称丰园公司）的鉴定结论错误：（1）本案所涉工程是高速公路，而丰园公司的资质为丁级，其专业范围中无公路测绘资质，故其对该高速公路进行的土石方测量计算报告无效；（2）丰园公司的测量依据错误，准确的地形测量必须依据原始地形地貌进行，依据《公路勘测规范》的规定，设计单位重庆市交通规划勘察设计院的中线高程精度在±5㎝以内，而丰园公司在原始地形地貌丧失的情况下，依据1：2000的平面地形图得出鉴定结论，而该种比例的平面图的高程精度为2m，导致大量复测断面错误；3、重庆宏发造价咨询有限公司（以下简称造价公司）鉴定结论不应采信：（1）造价公司无司法鉴定许可证，其在司法鉴定意见书中所附的司法鉴定许可证的单位名称为：重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司；（2）资质证书过期，意见中所附的“工程造价咨询企业甲级资质证书”的有效期为2013年1月1日至2015年12月31日，而出具造价报告的时间为2016年2月1日；（3）该司鉴定结论违反了公路工程的土石方计算原则。行业规范土石方的计量只有“平均断面法”，而从无一种“同比例计算法”的方法，因此，对增量工程的方量计算错误；（4）该司鉴定结论所采用的组价文件套用定额是《公路工程预算定额》中的1－1－15－15的定额表号，定额表号的全部工作内容为共计8项，单价14.43元/m³，而被上诉人仅需完成1－6项的工作内容，7－8项内容系上诉人组织实施。因此，该造价公司依组价作为本案增量工程的单价错误；4、根据《爆破工程承包合同》，以及被上诉人报送，由忠县公安局及市公安局审定的《爆破方案报审资料》及公路工程施工技术规范，有个别桩号超深超宽的原因系被上诉人违反合同约定及施工规范造成，即被上诉人施工人员与报审资料人员严重不符，爆破技术达不到要求所致；5、即便本案存在工程量增加的情形，单价也应当采用合同价，而非造价公司的组价；三、上诉人不存在违约行为，不应当承担违约责任。被上诉人的结算爆破工程量为1351064.4m³，且不存在工程量增加的情形，上诉人已超额支付工程款，故不存在违约行为，也不应当承担违约责任。即便工程量有增加，也是上诉人与被上诉人对此存在争议，上诉人主观上并不存在违约之恶意，因此，上诉人同样也不应当承担违约责任。
被上诉人重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司答辩，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、根据《爆破工程承包合同》第一条第5项“工程计量方式”的约定，凡施工范围内设计图纸中的土石方爆破总量，除去16%的表土后均应当作为结算被上诉人的爆破工程量，而施工设计图纸中土石方量包括了路基土石方量、涵洞土石方量、挡墙土石方量、清理表土的土石方量，因此，一审将四个方量相加得出的方量再除去16%的表土方量作为被上诉人合同范围内的方量正确。1、改沟、改路的工程属于附属工程，改沟、改路的土石方量应当计入。2、涵洞土石方量、挡墙土石方量应当计入，两项方量在施工图纸中均存在。已经另外收方结算的方量是对桥墩和桥台基础及天桥部分进行爆破的方量，并未涉及到涵洞的土石方量；3、清理表土的土石方量应当计入，该方量从“公路用地表”的面积计算而来。合同中规定要除去16%的表土，如果不将该表土方量计入，又在计算中除去表土的方量，与合同约定不符。二、一审法院对超出施工设计图纸宽度和深度的钻孔和爆破的工程量及其工程价款的认定正确。1、丰园公司所依据的1：2000比例的地形图系由上诉人提供，并且鉴定机构明确表示地形图的比例对双方均有影响，但并不影响计算结果，且一审中上诉人对丰园公司所作出的鉴定结论提出质疑，丰园公司接受质询并作出了回答，因此，丰园公司的鉴定结论应当作为定案的依据；2、造价公司依据丰园公司的土石方测量报告作为依据，对超出施工图纸范围内的增量工程进行计算，其计算方法正确；造价公司根据定额组价计算出的单价14.43元/m³应当作为增量工程的计价标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，增量工程属于合同范围之外的工程量，双方对工程量价款没有约定，因此，按照国家相关规定确定的定额组价14.43元/m³认定比较客观公正；3、上诉人主张个别桩号超深、超宽的原因系被上诉人违反合同约定及施工规范造成的理由不成立。根据《爆破工程承包合同》第四条第2项约定：乙方必须服从甲方施工总体安排，听从甲方代表的指挥，……，因此，被上诉人的施工是按照上诉人的指挥操作，且证人陈仕久、王字伦等出庭作证证实，被上诉人施工过程中均是依照上诉人工作人员的要求操作和爆破，并未自行根据施工设计图纸进行施工，故导致超宽、超深爆破方量的责任应当由上诉人承担；三、上诉人不按照合同约定支付被上诉人工程款，已经构成违约，一审判令其承担违约金正确。2015年5月1日，上诉人及被上诉人重庆梁忠高速公路第五项目经理共同向忠县公安局去函，确认土石方开挖的爆破工作于2015年4月30日全面完工，所发生的爆破费用由项目部负责全部已兑现给农户，可办理终结手续及双方的有关手续，以及2015年8月26日，忠县公安局治安管理大队出具的书面证明，能够证实被上诉人已于2015年5月9日爆破作业全面完工。因此，根据《爆破工程承包合同》第二条第2项的约定上诉人应当支付被上诉人全部的工程款，但上诉人既不认可合同范围内的全部土石方量作为爆破总量进行结算，也不认可超出施工图纸范围内的增量，根据合同第五条的约定，上诉人应当向被上诉人支付违约金300000元。
重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款3239831.52元（合同内工程款1613389.57元，超出施工设计图纸范围的工程款1626441.95元）；2、被告支付原告违约金300000元；3、被告支付原告鉴定费等相关费用49500元；4、本案的诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：被告承包了重庆市梁平至黔江高速公路梁平至忠县项目土建工程第五分部的工程。2013年10月27日，被告重庆梁忠高速公路第五项目部作为甲方，与作为乙方的原告签订了《爆破工程承包合同》，该合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：将梁忠高速K51+440—K58+180标段。2、工程地点：金鸡镇白龙村七组。3、工程内容及范围：本工程路基土石方（含土岩、页岩、砂岩石）的爆破（打眼、装药、连线、警戒、起爆、盲炮处理），桥墩的挖方乙方不承担爆破。4、工程承包价格：综合单价按5.7元/m³计算，凭乙方财务收据结账。5、工程计量方式：按甲方施工范围内设计图纸中的土石方爆破总量，除去16%的表土后为结算给乙方的爆破工程量。（因重庆市万州区五桥爆破工程有限公司忠县分公司变更为重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司，前期重庆市万州区五桥爆破工程有限公司忠县分公司的爆破方量全部纳入重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司最终统一结算。设计变更，另行计算）。6、工程总量：梁忠高速K51+440—K58+180标段主线和匝道全部工程量（施工便道及乡村改路不涉及爆破的不计入承包工程量之中）。7、工程期限：参照主合同。9、质量要求：按行业规范要求（单块最大边长小于1米）。（1）按照业主与甲方的要求进行爆破作业；（2）边坡处理达到规范要求，承包方采用中孔松动爆破，边坡的处理由发包方负责，承包方协助。二、工程款支付办法及决算方式。1、甲方负责垫付油料、民爆物品材料款后，乙方每月25日向甲方上报工程进度量，五日内甲方按乙方每月完成工程量的80%支付当月工程进度款。2、本爆破工程完工验收后（完工经被告验收合格后开具完工单给原告作为结算依据），甲方在30天内结清乙方所有剩余工程款。三、甲方的责任、义务。四、乙方的责任、义务：2、乙方必须服从甲方施工总体安排，听从甲方代表的指挥，配合甲方维持施工现场秩序，做好安全防护工作，积极参加各种会议、学习及安全、卫生活动，讲究职业道德。3、严格按照爆破安全技术操作规程进行爆破作业，在施工过程中乙方必须做好安全防护措施，因爆破飞石造成的一切损失，均由乙方承担（乙方严格将震动控制在国家标准值范围之内，超出标准范围外由乙方负责）。五、违约责任：双方任何一方违约，应支付另一方违约金300000元，造成另一方严重损失的应依法予以赔偿等等。随后，原告进场进行了爆破施工，被告已付原告工程款7534066.50元，该款包含了合同之外原告施工的其他工程款150266元。另外，双方一致确认被告垫付了燃油费252753.35元。2015年5月1日，原告及被告重庆梁忠高速公路第五项目经理部共同向忠县公安局去函，确认梁忠高速五标段K51+440至K58+180的主道、匝道及附属工程的土石方开挖的爆破工作，于2015年4月30日全面完工，所发生的爆损费用由项目部负责全部已兑现给农户，可办理终结手续及双方的有关手续。2015年8月26日，忠县公安局治安管理大队出具书面的《证明》，证实本案中原告的土石方爆破施工，于2013年8月17日试炮以来，忠县公安局治安大队人员多次到爆破现场检查并查阅爆破作业日志，原告的爆破技术人员严格按照2013年11月10日提供给重庆市公安局所审批的爆破方案的技术要求施工，未发现违规行为，已于2015年5月9日爆破作业全面结束。之后，双方因工程结算发生纠纷，未能对工程款的支付达成一致意见，原告便起诉至法院。
诉讼过程中，原告申请对超过施工设计图纸宽度和深度的钻孔及爆破的工程量，以及相应的工程造价进行司法鉴定。该院依法委托了重庆市丰园水电勘测设计有限责任公司对超过施工设计图纸宽度和深度的钻孔和爆破的工程量进行了司法鉴定。该公司对涉及超宽、超深路段的全部工程量进行了鉴定，结论为987282.6m³。之后，该院依法委托了重庆宏发造价咨询有限公司对超过施工设计图纸宽度和深度的钻孔及爆破的工程量的工程造价进行了司法鉴定，结论为：1、K54+160—K54+240段，按施工图设计文件计算的工程量为31919.11m³，实测工程量为63370m³，实际挖方量超施工图设计文件工程量31450.89m³。按双方合同约定单价5.7元/m³计算工程造价为179270.07元，按定额组价的单价14.43元/m³计算工程造价为453836.34元。2、K54+340—K54+380、K54+478—K54+620、K54+840—K55+60、K55+160—K55+280、K55+740—K55+940、K56+200—K56+320、K56+400—K56+600、K56+720—K56+830、K57+420—K57+540、K57+720—K57+820、K57+980—K58+20、K58+100—K58+180等十二个路段，按施工图设计文件计算的工程量为842650.95m³，实际测量工程量为923912.60m³，实际挖方量超施工图设计文件工程量81261.65m³。按双方合同约定单价5.7元/m³计算工程造价为463191.40元，按定额组价的单价14.43元/m³计算工程造价为1172605.61元。
一审法院根据原、被告的诉、辩称意见及其提供的证据材料所证明的事实，对本案争议问题综合分析评判如下：
（一）关于《爆破工程承包合同》中“土石方爆破总量”及其工程价款的认定问题
原告主张土石方爆破总量应当包含路基工程土石方量、清理表土土石方量、涵洞土石方量及挡墙土石方量，根据约定除去16%的表土后即为合同约定的爆破总量。以上土石方量根据发包方《两阶段施工图设计文件》的相关数据进行统计，其中：1、路基工程土石方量，根据第二册第二分册“路基土石方数量计算表”的数据统计为1714264m³；2、清理表土土石方量，根据第一册第一分册“公路用地表”的数据统计为139514m³；3、涵洞土石方量，根据第三册“涵洞工程数据量表”的数据统计为15089.3m³；4、挡墙土石方量，根据第二册第二分册“路基防护工程数量表”的数据统计为63034m³，故土石方爆破总量为：1714264m³+139514m³+15089.3m³+63034m³=1931901.3m³，除去16%的表土后土石方爆破总量为1622797.092m³。
被告抗辩双方约定的工程总量是梁忠高速K51+440—K58+180标段主线和匝道的路基全部工程量，施工便道及改路不涉及爆破的不包含在内。根据被告与总承包方、设计方、监理方、审计方等单位共同确认的《工程量清单》，其中涉及本案的工程爆破总量为1608410m³³。施工设计图纸是设计单位编制的，《工程量清单》是有资质的第三方造价机构根据设计图纸编制的，1608410m³与发包方和被告签订的合同约定的工程量吻合。原告主张的第2项清理表土土石方量，统计数据为697.64亩，主线范围内的为634.04亩，其他的63.6亩属于改路、改沟等，不在双方约定的工程范围内，原告主张的土石方量本身没有去除表土，不能加上这个方量后再去除16%，否则就是重复计算。原告主张的第3项涵洞及第4项挡墙土石方量，合同本身就没有包含这两部分的爆破，按照施工技术规范也不能进行爆破，因此也不能计算到爆破工程量里面来，因此应当认定土石方爆破总量为1608410m³，除去16%的表土后即为结算方量。
该院认为，双方签订的《爆破工程承包合同》第一大项第5小项约定，工程计量方式按照被告施工范围内设计图纸中的土石方爆破总量，除去16%的表土后进行结算。经审理查明，施工范围内设计图纸即《两阶段施工图设计文件》中并无专门的“土石方爆破总量”这一数据，故双方对如何确认爆破总量有争议。该院认为，虽然施工范围内设计图纸中没有直接的土石方爆破总量，但可以结合双方的相关约定进行认定。《爆破工程承包合同》第一大项第3小项约定：工程内容及范围为本工程路基土石方（含土岩、页岩、砂岩石）的爆破（打眼、装药、连线、警戒、起爆、盲炮处理），桥墩的挖方原告不承担爆破。第一大项第5小项约定：工程计量方式为按被告施工范围内设计图纸中的土石方爆破总量，除去16%的表土后为结算给原告的爆破工程量。第一大项第6小项约定：工程总量为梁忠高速K51+440—K58+180标段主线和匝道全部工程量（施工便道及乡村改路不涉及爆破的不计入承包工程量之中）。从以上约定可以看出，爆破工程内容及范围在双方第3小项中约定为路基土石方，同时明确应当扣除桥墩的挖方，但并未提到涵洞和挡墙的土石方量的计算问题。第6小项双方约定工程总量为主线及匝道的“全部工程量”，同时明确应当扣除施工便道及乡村改路不涉及爆破的工程量，但也未提到涵洞和挡墙的土石方量的计算问题。按通常的理解，“全部工程量”应当包含了梁忠高速K51+440—K58+180标段内涉及到的全部土石方量，具体包含该标段内的路基工程土石方量、清理表土土石方量、涵洞土石方量、挡墙土石方量以及其他土石方量，扣除双方明确约定的桥墩的土石方量、施工便道及乡村改路不涉及爆破的土石方量后，再除去16%的表土方量，就应当认定为双方约定的结算工程总量。这是双方对爆破工程总量的一种计量方式的约定，与实际的爆破方量必定有所出入。结合双方对工程单价的约定，为综合单价5.7元/m³，而该院委托鉴定机构对本案中超过施工设计图纸宽度和深度的钻孔及爆破的工程量进行了造价鉴定。鉴定机构根据重庆市司法鉴定条例、司法鉴定程序规则、公路工程预算定额等依据进行造价鉴定确定的定额单价为14.43元/m³，远远高于双方约定的综合单价，这也能体现出按照梁忠高速K51+440—K58+180标段内涉及到的全部土石方量除去16%的表土后所确定的土石方量作为爆破工程结算总量较为客观公平。
根据该工程《两阶段施工图设计文件》第二册第二分册“路基土石方数量计算表”的数据统计为1714264m³，被告抗辩该数据包含了改沟改路等其他工程的土石方量105451m³，根据合同约定扣除后为1608813m³，与《工程量清单》确定的1608410m³相差403m³，应当以1608813m³为准。该院认为，双方约定施工便道及乡村改路不涉及爆破的土石方量才不计入爆破总量，被告抗辩应当扣除的105451m³方量并无任何证据能够证实该方量不属于爆破范围，故应当计算到爆破总量当中。且根据原告与被告重庆梁忠高速公路第五项目部于2015年5月1日共同向忠县公安局的去函显示，双方确认“梁忠高速五标段K51+440至K58+180的主道、匝道及附属工程的土石方开挖的爆破工作，于2015年4月30日全面完工”，能够侧面证实原告还爆破了附属工程，改沟改路等工程应当属于附属工程范畴，故被告抗辩应当扣除105451m³方量的理由不予支持。被告提出的与总承包方、设计方、监理方、审计方等单位共同确认的《工程量清单》确定路基土石方量为1608813m³，与本案中双方约定按设计图纸中的土石方量计算不符，故被告的这一抗辩理由也不能成立。根据《两阶段施工图设计文件》第三册“涵洞工程数据量表”的数据确定涵洞土石方量为15089.3m³，根据第二册第二分册“路基防护工程数量表”的数据确定挡墙土石方量为63034m³，该院予以确认。根据《两阶段施工图设计文件》第一册第一分册“公路用地表”的数据确定主线范围内用地面积为634.04亩，其他工程用地面积为63.6亩，合计697.64亩。被告抗辩其他工程用地面积63.6亩属于改沟该路等的工程，不能计算到合同范围内。主线范围内用地面积为634.04亩也不能计算到爆破总量中来，因为路基土石方量包含了清理表土的方量，如再计算则是重复计算。但从施工设计图纸看，公路用地在《两阶段施工图设计文件》第一册第一分册“路线”当中，而路基土石方量在第二册第二分册当中，两者并未在一起，属于独立的部分，故被告抗辩属于重复计算的理由没有充分的证据进行证实，不予采纳。且设计文件认定63.6亩与主线范围内用地面积634.04亩均属于永久工程用地，故都应当纳入土石方量进行计算。根据行业惯例，表土的方量按照0.3m的厚度进行计算，被告对此并无异议，故清理表土土石方量为139514m³（697.64亩×666.6㎡×0.3m）。据此该院认定合同内爆破工程总量确定为1931901.3m³（1714264m³+139514m³+15089.3m³+63034m³），根据约定除去16%的表土后最终的土石方爆破总量为1622797.092m³。故双方合同范围内的工程款应当为9249943.40元（1622797.092m³×5.7元/m³）。
（二）对超出施工设计图纸宽度和深度的钻孔和爆破的工程量及其工程价款的认定问题
一审法院认为，双方在《爆破工程承包合同》中第一大项第5小项中对爆破总量进行了约定，并特别约定如设计变更，另行计算。在第一大项第9小项中约定原告要按照业主与被告的要求进行施工，在第三大项第1小项中约定被告要为原告提供必备的施工条件，清除红线内对爆破有直接影响的建筑物和网管等等，可以确定双方约定的工程爆破范围应当在施工设计图纸确定的范围内。经审理查明，原告在部分路段实际超出了施工设计图纸范围进行了超宽和超深的爆破。由于双方对于这部分的工程量及其相应价款没有进行约定，现发生争议。
原告主张在施工过程中被告并未提供设计图纸，而是一直按照被告工作人员的要求进行爆破施工，工程完工后才知道已超过施工设计图纸宽度和深度进行了钻孔和爆破，对于此部分增加的工程量，要求被告另行支付工程款。而被告抗辩原告未按照施工图纸施工，并给被告造成了损失，被告已另案起诉原告要求赔偿相关损失。在诉讼过程中，该院已受理本案被告起诉原告要求赔偿损失300000元及违约金300000元，该案为（2015）忠法民初字第02912号，由于本争议焦点问题与该案的审理焦点问题相同，故两案该院已合并进行了审理，在该案中该院有更为详细的评判。
一审法院认为，双方在《爆破工程承包合同》第四大项第2小项约定原告必须服从被告的施工总体安排，听从被告代表的指挥。经证人陈仕久、王字伦等出庭作证证实，原告施工过程中均是依照被告工作人员的要求操作和爆破的，并未自行根据施工设计图纸进行施工。虽然被告认为证人系原告方的工作人员，其证言缺乏公正性，但并无相反证据能够推翻证人的证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，且证人的证言与原、被告在合同中的相关约定也相吻合，故其证言予以采信。被告抗辩原告未按照施工设计图纸施工，但并未向该院举示证据证明将施工设计图纸在施工时已经交付给了原告。且在公路修建过程中，按行业惯例一般会就地取材，利用开挖的土石方作为建筑施工材料予以利用，本案并不能合理排除被告方在安排原告施工过程中存在故意超出施工设计图纸范围进行爆破的意图。整个爆破施工有一年多的时间，被告提供的部分《会议纪要》拟证实施工过程中反映出原告存在的一些问题，但反映问题的上面并无原告或者原告方工作人员的签字确认，仅有会议签到表有原告工作人员的签名，故被告现在举示的《会议纪要》列明的一些问题是否客观真实该院无法核实。且被告提供的《会议纪要》所反映的问题，均没有提出过对超宽和超深进行爆破施工的反映。如果真是原告擅自超宽超深进行爆破，不可能一直没有任何反映，这与常理明显不符。此外，爆破施工作业属于特种行业，受到公安机关的严格监管，其爆破所需的雷管、炸药等材料均有着严格的审批、管理和使用制度，按常理原告也不可能私自随意增大雷管和炸药的使用量进行超宽超深爆破施工。
综上，一审法院认为，原告超过施工设计图纸的范围进行超宽和超深爆破施工，与被告形成了事实上的合同关系，故被告应当支付原告相应的工程款，但双方对该部分的工程款的结算并无任何约定。在诉讼过程中，该院根据原告的申请依法委托了重庆市丰园水电勘测设计有限责任公司对原告超出施工设计图纸范围进行超宽超深的爆破工程量进行了司法鉴定。鉴定结论作出后，该院依法组织双方进行了质证，且通知鉴定人到庭接受质询。针对双方提出的疑问，鉴定机构均作了解答。其中被告提到的地形图比例问题，鉴定过程中该地形图由被告提供，鉴定结论作出后被告又质疑该地形图的比例会影响到计算结果。但鉴定机构已明确表示地形图的比例对双方均有一定的影响，但并不影响计算结果，且被告并无证据能够推翻该鉴定结论，故该院对该鉴定结论予以采信。之后，该院依照原告的申请依法委托了重庆宏发造价咨询有限公司对相应的工程造价进行了司法鉴定。该鉴定机构作出了两种结论,一是根据双方合同约定的单价5.7元/m³计算造价为642461.47元，二是根据国家定额组价的单价14.43元/m³计算造价为1626441.95元。针对鉴定机构作出的两种结论，该院认为，双方在合同内约定的5.7元/m³单价属于综合单价，该综合单价结合了梁忠高速K51+440—K58+180标段内涉及到的全部土石方量作为结算总价，这属于当事人的意思自治，无论该综合价格是否公平合理双方都应当履行。而本部分的工程量不属于双方合同约定的施工范围，且鉴定时只针对梁忠高速K51+440—K58+180标段内部分超出施工设计图纸范围的爆破工程量进行了测量和鉴定，并不包含其他涉及的土石方量，因此不能参照双方在合同中约定的综合单价进行计算，应当按照国家相关规定确定的定额组价14.43元/m³进行认定比较客观公正。虽然被告不认可该鉴定结论，但并无充分的证据能够推翻鉴定机构的结论，故其抗辩理由该院不予支持。
此外，该院根据原告的申请委托重庆市丰园水电勘测设计有限责任公司对超过施工设计图纸宽度和深度的钻孔及爆破的工程量进行鉴定，但该鉴定机构在鉴定时对申请鉴定的路段进行了整体土石方量测量，实际测量土石方量共为987282.60m³。之后，该院委托重庆宏发造价咨询有限公司对超过施工设计图纸宽度和深度的钻孔及爆破的工程量的工程造价进行了司法鉴定，该鉴定机构根据施工设计图纸计算的工程量为874570.06m³，相差的112712.54m³即为实际测量的增项爆破工程量。但该工程量属于测量路段的土石方整体工程量，包含了表土的土石方量，原告也承认表土的清理由被告自行施工，故还应当扣除清理表土的方量。参照双方《爆破工程承包合同》约定扣除16%的表土后，此部分的土石方爆破总量为94678.53m³，故相应的工程款该院确定为1366211.19元（94678.53m×14.43元/m³）。
（三）被告是否应当承担违约责任的问题
原、被告在《爆破工程承包合同》第二大项第2小项约定，爆破工程完工验收后，被告在30天内结清所有剩余工程款。第五大项违约责任约定，任何一方违约应当支付另一方违约金300000元，造成另一方严重损失的应依法予以赔偿。2015年5月1日，原告及被告重庆梁忠高速公路第五项目经理部共同向忠县公安局去函，确认土石方开挖的爆破工作于2015年4月30日全面完工，所发生的爆损费用由项目部负责全部已经兑现给农户，可办理终结手续及双方的有关手续。2015年8月26日，忠县公安局治安管理大队出具书面的《证明》，证实2015年5月9日原告的爆破作业全面结束，未发现有违规行为。虽然时间出入有几天的差距，但能够充分证实双方的合同在2015年5月初全面结束。因此，双方应当根据2015年5月1日向忠县公安局的去函及时办理合同工程款的结算等事宜。但由于被告不认可按照合同约定的梁忠高速K51+440—K58+180标段内涉及到的全部土石方量作为爆破总量进行结算，也不认可原告超出施工设计图纸范围进行超宽超深的爆破工程量，故一直拒不支付原告相应的工程款。被告的行为，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。故对于原告要求被告承担违约金300000元的诉讼请求，该院予以支持。
综合前述，一审法院认为，原、被告签订的《爆破工程承包合同》，以及超出施工设计图纸范围进行超宽超深爆破形成的事实合同关系，均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照诚实信用原则全面履行自己的合同义务。原告于2015年5月初便依约完成了全部的爆破工程量，被告应当依约及时付清剩余的全部工程款，但被告至今未付，已构成违约，故应当承担相应的违约责任。双方合同范围内的工程款为9249943.40元，被告已支付原告工程款7534066.50元，但该款包含了合同之外的其他的工程款150266元（不属于超出施工设计图纸范围进行超宽超深的爆破工程款），故合同内被告实际支付工程款7383800.50元（7534066.50元-150266元），此外被告还为原告垫付燃油费252753.35元，故合同内的工程款被告还应当支付原告1613389.55元（9249943.40元-7383800.50元-252753.35元），超出施工设计图纸范围的工程款被告还应当支付原告1366211.19元。此外，原告还要求被告承担在鉴定过程中因配合鉴定机构进行测量的人工工资7500元。该院认为，原告主张的7500元人工工资本院无法核实其真实性，且该院已委托鉴定机构进行鉴定，原告作为申请方已按照鉴定机构的要求预付了鉴定费用，鉴定过程中的费用应当由鉴定机构自行承担。故对于原告的这一诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宏远建设有限公司于判决生效之日起十五日内向原告重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司支付《爆破工程承包合同》内的工程款1613389.55元；二、被告宏远建设有限公司于判决生效之日起十五日内向原告重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司支付超出施工设计图纸范围外的工程款1366211.19元；三、被告宏远建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司支付违约金300000元；四、驳回原告重庆市三众爆破技术有限公司忠县分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35514元，鉴定费42000元，由被告宏远建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：
上诉人向本院提交了如下证据：
证据一：测绘资质分级标准，证明：丰园公司没有线路测绘资质。本院经审查认为，该证据能够证实丰园公司没有线路测绘资质，予以采信；
证据二：公路勘测规范，证明：渝勘院的测量精度远远高于丰园公司的测绘精度；证据三：关于鉴定结论的书面意见，证明：上诉人就丰园公司的测绘成果向一审法院提出的书面意见，两测绘单位的对比图，说明丰园公司测绘成果的错误原由。本院经审查认为，以上两份证据系上诉人对丰园公司的鉴定结论的正确性提出的质疑，但没有充分的证据证实该结论错误，对此不予采信；
证据四：司法鉴定意见书，证明：造价公司出具的《司法鉴定意见书》的各种错误和不实之处；证据六：公路工程预算定额，证明：造价公司鉴定中的错误原由。本院经审查认为，该证据能够证实造价公司提供的司法鉴定许可证系“重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司”，对该事实予以确认，对证实造价公司鉴定结论的正确性的事实不予采信；
证据五：施工手册《路基》，证明：路基土石方的正确计算方法；证据七：公路工程基本建设项目概算预算编制办法；证据十：公路工程质量检验评定标准，均证明：“路基土石方”项目的标准内容及定义。本院经审查认为，该证据系证明路基的含义，与本案的关联性不大，不予采信；
证据八：爆破方案报审资料，证明：被上诉人自己编制的资料与后面的实际施工措施及主张相互矛盾；证据九：项目部会议纪要、设备租赁合同、爆破施工现场图片，证明：被上诉人参加项目部会议的纪要、被上诉人爆破后的大于1米的石块照片及需要解小由上诉人投入的破碎设备；证据十一：合同外爆破作业支付凭证，证明：在合同路基土石方爆破总量之外的增加工程量的支付凭证。本院经审查认为，以上证据已经一审法院认定，不属于新证据；
证据十二：甲方（中国水电建设集团路桥工程有限公司重庆梁忠高速公路施工总承包部）土石方项目计量报表，证明：甲方最后一期对上诉人的计量资料，甲方计量与上诉人、被上诉人的实际完成量一致；证据十三：上诉人与郎兴江签定的《项目部工程承包协议书》及上诉人与郎兴江班组的结算单、上诉人与罗忠祥班组的结算单，证明：土石的挖、装、运、改小不是被上诉人做的。本院经审查认为，以上证据不属于新证据，并且与本案无关联，不予采信。
被上诉人针对上诉人提出的关于造价公司的资质问题提交了以下三份证据：证据一：关于《重庆市三众爆破有限公司忠县分公司与宏远建设有限公司建设工程施工合同纠纷司法鉴定意见书》所附司法鉴定许可证的更正说明；证据二：造价公司的营业执照；证据三：造价公司的司法鉴定许可证两份及工程造价咨询企业甲级资质证书一份，以上证据证实造价公司具有司法鉴定资质及相应的行业资质。本院经审查认为，以上证据能够证实造价公司具有司法鉴定许可证及工程造价咨询企业甲级资质证书，予以采信。
经本院二审查明的其他事实与一审判决认定的其他事实相同。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点有三个：
一、《爆破工程承包合同》中“土石方爆破总量”为多少。
上诉人主张土石方爆破总量仅为“路基土石方方量”，且应当品除路基土石方方量中的改沟改路等其他工程土石方量，即1608813m³（1714264m³－105451m³），该方量与上诉人和总承包方、监理方、审计方等单位共同确认的《工程量清单》中的路基挖土石方量1608410m³相差不大，因此，应当以1608410m³为土石方爆破总量，且按照合同约定除去16%的表土即为结算给被上诉人的爆破工程量1351064.4m³(1608410m³×84%)。
本院认为，《爆破工程承包合同》第一条第3项约定“工程内容及范围为本工程路基土石方的爆破，桥墩的挖方乙方不承担爆破”，该合同已经约定了工程范围仅为路基土石方的爆破，且被上诉人制作的《重庆梁平至忠县高速公路LZ5合同段K51＋440－K58＋180标段路基土石方爆破施工方案》中明确“本公司（被上诉人）与宏远建设有限责任公司重庆梁忠高速公路第五项目经理部签订合同爆破范围只为路基土石方爆破”，因此，该合同第一条第5项及第6项的计量方式及工程总量也都应当限定在路基的土石方量内计算，故对于上诉人主张的合同范围内的土石方爆破总量应当仅为路基土石方量的上诉理由予以支持，对于被上诉人主张合同范围内的工程量应当包括了路基土石方量、清理表土的土石方量、涵洞土石方量和挡墙的土石方量不予支持。
上诉人主张路基土石方量中包含了改沟改路等其他工程土石方量105451m³，该方量应当扣除，其理由在于《爆破工程承包合同》第六条第6项的约定，本院认为，该约定排除的方量是“施工便道及乡村改路不涉及爆破的”，从字面上来看施工便道是为方便施工临时铺设的路面，是临时工程，其与乡村改路均不在施工设计图纸范围内，而改沟改路的工程却是属于施工设计图纸范围内，上诉人并无任何证据能够证实改沟改路的工程量不属于爆破范围，故对于上诉人的该主张不予支持。
对于上诉人主张应当以总承包方、监理方、审计方等单位共同确认的《工程量清单》中的路基挖土石方量1608410m³作为被上诉人土石方爆破总量的主张，本院认为，该方量系上诉人与案外人的结算方量，与上诉人与被上诉人所约定的合同范围内的计算方量不一致，对该主张本院不予支持。
综上，土石方爆破总量即为路基工程土石方量1714264m³，按照合同第一条第5项约定的计量方式，还应当除去16%的表土，故被上诉人作为结算的爆破方量应为1439981.76m³（1714264m³×84%），按照合同第一条第4项约定的工程承包价格，上诉人应支付被上诉人合同范围内工程款8207896.03元（1439981.76m³×5.7元/m³）
二、对超出施工设计图纸宽度和深度进行钻孔和爆破的工程量认定、承担责任主体及其工程价款的认定。
1、工程量的认定。
（1）关于丰园公司的土石方测量报告是否应当被采信。根据上诉人所提供的《测绘资质分级标准》及丰园公司的专业范围，丰园公司没有线路测绘资质，但本案所涉及的测绘内容是土石方的测量，丰园公司具有控制测量及地形测量的资质，也即具有土石方测量资质，因此，对于丰园公司是否有线路测绘资质并不影响其对土石方测量的准确性，故对于上诉人主张丰园公司没有资质的理由，不予支持。对于上诉人主张丰园公司测绘时依据的地形图比例问题，1：2000的地形图系由上诉人提供的施工设计图中所确认的地形图比例，该施工设计图经过了双方的质证，且对于丰园公司的土石方测量报告，上诉人对该报告所存在的问题在一审中已经提出，丰园公司到庭接受了双方当事人的质询，其中包括对于地形图的比例是否对测量结果有影响作出了说明。二审中，上诉人对于丰园公司的鉴定结论的正确性提出同样的问题，在无相反的证据推翻丰园公司鉴定结论的情况下，上诉人对于丰园公司的鉴定结论不应当采信的理由，不予支持。
（2）关于造价公司的鉴定结论是否应当被采信。造价公司的司法鉴定许可证问题及工程造价咨询企业资质证书问题。造价公司向一审法院提交的《司法鉴定意见书》中，所附的司法鉴定许可证系“重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司”，但被上诉人提交了造价公司向重庆市忠县人民法院出具的《关于〈重庆市三众爆破有限公司忠县分公司与宏远建设有限公司建设工程施工合同纠纷司法鉴定意见书〉所附司法鉴定许可证的更正说明》，并附带造价公司的司法鉴定许可证证书的复印件两份（有效期期间不一样），能够说明造价公司具有司法鉴定许可证。对于造价公司的资质证书问题。《司法鉴定意见书》附带了工程造价咨询企业甲级资质证书及《关于重庆宏发造价咨询有限公司工程造价咨询企业甲级资质延续正在办理中的说明》，该资质证书的有效期为2013年1月1日至2015年12月31日。二审中，在前述“更正说明”中，也附带了甲级资质延续下来的资质证书，该证书的有效期为2016年1月1日至2018年12月31日，故对于上诉人主张造价公司在出具报告时资质证书已过期的上诉理由，不予支持。关于造价公司的鉴定结论所采用的计算方法是否正确。上诉人主张造价公司对于方量的计算方法错误，但并无证据证明，故对于上诉人主张造价公司的鉴定结论所采用的计算方法错误的上诉理由不予支持。
综上，造价公司鉴定结论所确认的超出施工设计图纸宽度和深度的钻孔和爆破的工程量112712.54m³，本院予以确认。
2、责任主体的认定。
对于被上诉人在部分路段超出施工设计图纸宽度和深度进行钻孔和爆破的工程量，一审法院委托了丰园公司和造价公司进行鉴定，增量工程确实存在。上诉人主张即便增量工程存在，也是由于被上诉人的原因造成，被上诉人则认为是由于按照上诉人的指挥施工，因此，责任应当由上诉人承担。本院认为，双方均认可本案中施工设计图纸并未发生变更，因此，在设计图纸未变更的情况下，不论是作为发包方的上诉人还是作为承包方的被上诉人均应当按照施工设计图纸具体施工，但在具体的施工过程中，不排除被上诉人爆破技术不足及上诉人指挥不当，从而造成超出施工设计图纸宽度和深度进行钻孔和爆破，对由此产生的增量工程双方均有责任，在无法确认责任大小的情况下，增量工程的责任承担应有上诉人与被上诉人各承担一半。
对于超出施工设计图纸宽度和深度的钻孔和爆破的工程量增量工程经鉴定为112712.54m³，但该工程量包含表土的方量，故也应当按合同约定扣除16%的表土，此部分的土石方结算爆破量应为94678.53m³（112712.54m³×84%）。
3、工程价款的认定。
本案中对于增量工程的计价标准产生争议，上诉人主张应当参照合同约定的5.7元/m³计价，被上诉人主张应按照定额组价14.43元/m³计价。本院认为，增量工程属于爆破工程的范围，与合同范围内的爆破工程相比，施工地点并无变化、施工技术不存在较大的差别，同时，上诉人与被上诉人在合同范围内的工程之外另外结算的桥台及便道的爆破工程结算标准也是按照合同约定的单价计算，故增量工程应当参照合同约定的标准计价。据此，增量工程的工程总价款应为539667.62元（94678.53m³×5.7元/m³），但由于上诉人与被上诉人各承担一半责任，故上诉人应支付被上诉人增量工程的工程款为269833.81元。
三、上诉人是否应当承担违约责任。
《爆破工程承包合同》第二条第2项虽然约定，爆破工程完工验收后，甲方在30天内结清乙方所有剩余工程款，但由于上诉人与被上诉人对合同范围内约定的工程量产生了分歧，且无法达成一致意见，导致上诉人未给被上诉人开具完工单，双方无法完成结算，在没有完成结算的情况下，被上诉人所应当得到的工程款不确定，因此，上诉人的行为不构成违约，不应当承担违约责任。
综上分析，双方合同范围内的工程款为8207896.03元元，上诉人已支付被上诉人工程款7534066.50元，但该款包含了合同之外双方已另外结算的其他工程款150266元（不属于超出施工设计图纸范围进行超宽超深的爆破工程款），故合同范围内的工程上诉人实际支付工程款7383800.50元（7534066.50元-150266元），此外上诉人还为被上诉人垫付燃油费252753.35元，故合同范围内的工程款上诉人还应当支付被上诉人571342.18元（8207896.03元-7383800.50元-252753.35元）。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持；一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市忠县人民法院（2015）忠法民初字第2386民事判决；
二、上诉人宏远建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人重庆市三众爆破有限公司忠县分公司《爆','2018-10-06
22:34:42',0,'web',NULL),(7038524,'8f322033-6271-424b-b0ed-10493f8562ac','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：69次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1856\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2014）汝民初字第01018号\",\"法院地市\":\"驻马店市\",\"法院省份\":\"河南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"东中部\",\"文书ID\":\"8f322033-6271-424b-b0ed-10493f8562ac\",\"案件名称\":\"原告李小霞诉被告北京亿天龙房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案一审民事裁定书\",\"法院名称\":\"汝南县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"汝南县\",\"DocContent\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"诉讼记录段原文\":\"原告李小霞诉被告北京亿天龙房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年7月28日受理，原告于2014年9月26日向本院提出撤诉申请\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1435635201000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null});$(document).attr(\"title\",\"原告李小霞诉被告北京亿天龙房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"原告李小霞诉被告北京亿天龙房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案一审民事裁定书
（2014）汝民初字第01018号\");$(\"#hidDocID\").val(\"8f322033-6271-424b-b0ed-10493f8562ac\");$(\"#hidCaseName\").val(\"原告李小霞诉被告北京亿天龙房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案一审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2014）汝民初字第01018号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"汝南县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1856\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"汝南县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"房屋买卖合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2014-09-26\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"李小霞,北京亿天龙房地产开发有限公司\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十五条第一款\',法条内容:\'
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。[ly]
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告李小霞诉被告北京亿天龙房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-06-30\\\\\",\\\\\