浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第447号
上诉人（原审被告）：刘建明。
委托代理人：柳建鸣，浙江古鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶华忠。
委托代理人：冯乾洪。
被上诉人（原审被告）：杭州恒达铝塑门窗有限公司。
法定代表人：王永校。
被上诉人（原审被告）：浙江圣大建设集团有限公司。
法定代表人：陈萧耿。
委托代理人：吴学军，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江沃坦科水暖设备有限公司。
法定代表人：徐宝敏。
委托代理人：高张夫、程江伟。
上诉人刘建明因与被上诉人叶华忠、杭州恒达铝塑门窗有限公司（以下简称恒达公司）、浙江圣大建设集团有限公司（以下简称圣大公司）、浙江沃坦科水暖设备有限公司（原浙江嘉亨水暖设备建设有限公司，以下简称沃坦科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：叶华忠与刘建明原订有《萧山市恒大门窗有限公司装饰.幕墙项目公司工程内部分包合同》，约定由叶华忠以包清工承包方式方法承包嘉亨外装饰工程外立面装饰工程石材龙骨现场安装、石材安装打胶等石材幕墙现场安装相关工作，工程量按实结算，单价85元/平方米不变，石材幕墙在施工现场的卸货、搬运、安装、（半）成品保护、清理、打胶等内容。
因刘建明未能继续履行合同，叶华忠（乙方）与恒达公司（甲方）于2012年7月18日签订协议一份，约定甲方将嘉亨外装饰工程外立面装饰工程发包给刘建明施工，刘建明再将工程分包给乙方、来某、来某甲；甲方已向刘建明支付清工工资126万元，本工程需支付的总金额按甲方与刘建明签订的合同单价与实际工程量进行结算，刘建明应支付乙方清工工资；乙方表示刘建明实际支付50万元，其余未付；2012年5月，因刘建明未付清清工工资，工程被停工，后刘建明下落不明，为确保施工工程顺利完成，达成协议如下：嘉亨外装饰工程外立面装饰工程石材龙骨以包清工承包，乙方确保最长在20天内完工，以单价85元/平方米计价，最终工程量按业主与甲方最终决算的实际工程进行按实结算，单价不变。对刘建明拖欠乙方的工程款由甲方负责垫付；扫尾工程的工程款按实际工程量支付，两笔合计（不超过刘建明未领工程款余额，超过部分由乙方自行向刘建明主张），在工程竣工后付清工费的85%，工程验收合格后付10%，剩余5%作为质保金，在工程验收合格后一年内付清，本协议生效后，乙方应将对刘建明主张工资款的权利全部转让给甲方享有等内容。
2012年5月15日，恒达公司与刘建明达成协议一份，约定刘建明在嘉亨外装饰工程外立面装饰工程清工工程款总额175万元，此款恒达公司已支付105万元，尚应支付43万元，在2012年5月18日前支付20万元，同年6月底前支付15万元及安昌工程款52000元。支付以上工程款后，刘建明在恒达公司处的工程款余额及质保金均作为王海潮事故合理损失赔偿的担保金，放于恒达公司处，在事故处理完毕后一周内付清。
2012年5月27日，刘建明向叶华忠出具结算证明，嘉亨外装饰工程外立面装饰工程其中石材幕墙施工安装组尚应支付石材安装人工费33万元，由叶华忠直接与恒达公司结算。
2013年1月27日，恒达公司项目部出具结算单一份：刘建明承接的嘉亨外装饰工程外立面装饰工程的总工程款为1722601.98元，其中石材幕墙面积9853.6平方米，刘建明承接按110元/平方米计价，为1083896元，石材幕墙工程中应扣除清洗费14780.40元。
原审法院另查明：叶华忠施工的嘉亨外装饰工程外立面装饰工程石材幕墙面积为9653.6平方米，单价85元/平方米，工程款计837556元，刘建明已支付叶华忠50万元，恒达公司已付叶华忠169091.07元，余款工程款和扣留质保金168464.93元未付。2013年3月，以上工程已交付使用。2014年6月24日，该院受理叶华忠诉恒达公司、嘉亨公司建设工程施工合同纠纷一案。同年8月15日，叶华忠撤回起诉。现叶华忠再次起诉至原审法院。请求判令：一、刘建明、恒达公司、圣大公司连带支付叶华忠工程款共168464.93元；嘉亨公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任；二、本案的诉讼费由刘建明、恒达公司、圣大公司、嘉亨公司承担。
原审法院认为：本案叶华忠已按合同约定履行施工义务，涉案工程虽未经竣工验收，但双方确认讼争工程已于2013年3月交付使用，应以转移、占有建设工程之日为竣工日期，最后一笔工程款按合同约定应在工程验收合格后一年内付清，故叶华忠要求刘建明支付尚余工程款和工程质量保证金的诉请，均已符合合同约定的支付条件。刘建明未按约履行，应承担违约责任。叶华忠与刘建明并未就解除内部分包合同达成过协议，刘建明认为内部分包合同已终止的抗辩不能成立，刘建明应承担内部分包合同项下的付款义务。
至于恒达公司与叶华忠达成的协议的法律关系和效力问题。该协议由恒达公司与叶华忠自愿协商签订，内容合法，协议成立且有效。刘建明并未参与签订该协议，不能认定系原内部分包合同债权债务之转让关系，该协议应视为恒达公司主动加入刘建明应承担债务之约定，属债务人的加入行为，恒达公司应按协议约定履行垫付责任。
恒达公司对尚欠工程款是否承担垫付责任问题。因合同约定恒达公司垫付剩余工程款及扫尾工程的工资款不超过刘建明未领工程款余额。经庭审查明，刘建明承接工程的总工程款为1722601.98元，恒达公司未能提供证据证明已向刘建明付清全部工程款，恒达公司认为已履行垫付义务的抗辩，该院不予采纳，恒达公司对尚欠工程款应按约定承担垫付责任。
关于涉案工程中叶华忠是否应承担清洗费及铝板下单错误造成的损失问题。该院认为，叶华忠与刘建明所签订的协议中约定的施工范围包含了工程清理项目，且叶华忠对持有恒达公司出具的结算单一直并未提出异议，应视为叶华忠认同该结算，该结算中明确叶华忠施工工程中应扣除清洗费14780.40元，故案涉工程中叶华忠应承担清洗费14780.40元。该院采纳恒达公司合理的抗辩。恒达公司未能提供证据证明应由叶华忠承担铝板下单错误造成的损失，故该院对恒达公司认为应扣除因铝板下单造成的损失的抗辩不予采信。
综合以上分析，该院对叶华忠要求刘建明、恒达公司支付合理的尚余工程款153684.53元（168464.93元-14780.40元）的诉请予以支持。另叶华忠未能提供证据证明应由圣大公司、嘉亨公司承担责任的依据，叶华忠要求圣大公司负连带责任，由嘉亨公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任的诉请，该院不予支持。嘉亨公司经该院传票传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、刘建明、杭州恒达铝塑门窗有限公司在判决生效之日起十日内支付叶华忠尚欠工程款153684.53元；二、驳回叶华忠其余的诉讼请求。如刘建明、杭州恒达铝塑门窗有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3670元，减半收取1835元，由刘建明、杭州恒达铝塑门窗有限公司负担1687元，叶华忠负担148元。
宣判后，刘建明不服，向本院提起上诉称：一审法院认为“刘建明与恒达公司并未就解除内部承包合同达成过协议，刘建明应承担内部分包合同项下的付款义务。”该认定系事实不清，适用法律错误。理由如下：一、刘建明与恒达公司《内部分包合同》已经终止。1、2012年5月15日，刘建明与恒达公司签订的协议是双方的最终结算，并且事实上终止了双方的《内部分包合同》。刘建明在履行《内部分包合同》过程中，发生了黄某的死亡事故，由于黄某家属的无理纠缠，导致刘建明无法继续履行该《内部分包合同》。2012年5月15日，刘建明与恒达公司协商：就案涉工程、黄某赔偿事宜及安昌工程达成最终处理协议，该《协议》虽然没有明确写明“双方终止案涉工程分包合同”，但该《协议》的内容以及事实足以证明，对案涉工程双方的分包合同已经终止。因为该协议双方就刘建明在案涉工程中已完工的工程款进行了决算，即刘建明实际完工148万元，恒达公司已支付105万元，尚应支付43万元，该工程款恒达公司分两期支付刘建明25万元，剩余12万元由恒达公司暂扣，作为刘建明对黄某事故的赔偿担保金，待黄某案法院判决再确定比例承担。刘建明与恒达公司就案涉工程已经进行了最终结算，如果刘建明还要继续履行分包合同，刘建明的工程量尚不确定，刘建明和恒达公司就不可能签此协议，更不可能按此协议操作和履行。2、叶华忠与恒达公司的《协议》进一步证明了刘建明与恒达公司的《内部分包合同》已经终止。2012年7月18日，叶华忠与恒达公司就案涉工程剩余工程量达成协议，约定由叶华忠以单价为85元平方米将剩余工程量以包清工方式承包。该《协议》内容，已经十分明确刘建明不可能再继续履行案涉工程剩余施工义务，故恒达公司只能将剩余工程另行发包给叶华忠承包，由叶华忠来完成刘建明未完工的剩余工程量。根据一审判决的逻辑“即使恒达公司与叶华忠就剩余工程重新签订承包合同，恒达公司与刘建明之间的《分包合同》仍然有效，叶华忠只是在为刘建明履行《分包合同》约定剩余工程量的施工义务。”刘建明认为：无论从该协议的内容还是签订目的，都不能证明叶华忠是代刘建明在履行《分包合同》的剩余工程量。相反，由于刘建明与恒达公司的结算价是110元/平方米，而恒达公司与叶华忠的结算价却是85元/平方米，如果叶华忠是在履行刘建明的合同剩余义务，那么其与恒达公司的结算价应当按照110元/平方米结算。所以，只有在刘建明与恒达公司的分包合同已经终止的情况下，恒达公司才能以不同单价将剩余工程另行分包给叶华忠。故，一审判决认定“叶华忠与恒达公司签订剩余工程量承包合同，仍是叶华忠在为刘建明履行《内部分包合同》义务”显然是错误的。综上，恒达公司在明知刘建明无法继续履行案涉工程的情况下，在2012年5月15日与刘建明签订《协议》，就案涉工程进行了最终决算，并终止了双方的《内部分包合同》。二、叶华忠起诉请求刘建明承担工程尾款付款义务证据不足，刘建明对叶华忠的付款义务已经履行完毕。一审法院认定：2012年5月27日，刘建明出具给叶华忠的《结算证明》上证明尚欠叶华忠33万元工程款。一审认定该事实与其之后又认定案涉工程叶华忠的实际工程量为石材幕墙面积9853.6平方米，自相矛盾。因为按上述工程量，以85元/平方米结算，叶华忠的实际工程款为837556元，扣除刘建明已支付50万元，尚余337556元，而这个337556元是叶华忠完成全部工程后的工程款，而刘建明出具的《结算证明》的时间是2012年5月27日，当时案涉工程尚未完工，刘建明给叶华忠出具这份证明，是证明还有大约33万元剩余工程量未完成，而不是承认欠叶华忠33万元工程款，且事后，恒达公司就剩余工程与叶华忠还特别签订合同，由叶华忠承包并完成施工，所以一审判决认定2012年5月27日时，刘建明欠叶华忠33万元工程款明显是错误的。叶华忠认为刘建明尚欠其工程款，但其除了上述《结算证明》外，并没有提供其他证据证明刘建明尚应支付其工程款，也未举证证明2012年5月27日刘建明与恒达公司终止分包合同，退出案涉工程时，叶华忠所做的实际工程量超过50万元。现刘建明出具的《结算证明》上载明的33万元工程款明显与叶华忠当时所做的实际工程量不符，故叶华忠应承担举证不能后果。三、圣大公司是案涉工程的施工承包单位，应当与恒达公司对所欠工程款承担共同付款义务。案涉工程的实际中标施工单位是圣大公司，其中标后将工程转包给恒达公司，恒达公司又将工程部分分包给刘建明。刘建明在履行施工合同时，均是受圣大公司项目部管理，现圣大公司抗辩其与恒达公司系买卖关系，是在逃避和推卸其违法发包的责任。综上，请求：一、撤销一审判决第一项，改判案涉工程余款由恒达公司、圣大公司支付，嘉亨公司在欠付工程款范围内对叶华忠承担付款义务。二、本案上诉费由叶华忠负担。
被上诉人叶华忠答辩称：1、圣大公司是案涉工程的施工总承包单位，圣大公司将该工程转包给恒达公司，双方形成的是工程转包关系，因此本案中圣大公司应对案涉工程款承担支付责任。2、嘉亨公司尚欠圣大公司、恒达公司实际工程款并未实际结清，在另一个案件中对其项目经理高张夫做了一个庭审笔录，证明工程量的保证金百分之五并未支付，因此嘉亨公司应在尚欠工程款的范围内对叶华忠承担付款义务。3、刘建明和恒达公司、圣大公司之间是层层转包和发包的关系，应承担连带支付责任。
被上诉人恒达公司未作答辩。
被上诉人圣大公司答辩称：刘建明要求圣大公司、嘉亨公司承担付款义务，该请求违背了民诉法的规定，这不是刘建明的权利，而是叶华忠的权利，而叶华忠并没有提出上诉，故刘建明无权提出该请求。就事实方面，一审中刘建明从未抗辩圣大公司是层层转包关系，且上诉所称事实和理由在一审中全部未陈述。圣大公司一审向法庭出示过证据发票证明圣大公司与恒大公司之间是买卖关系，并不是转包关系，一审中刘建明对此并未提出抗辩。叶华忠的答辩也违背了法律规定，因为其对本案未提出上诉，其答辩的事实理由与本案无关。综上，请求驳回刘建明的上诉请求。
被上诉人沃坦科公司答辩称：沃坦科公司与圣大公司之间有建设工程承包合同关系，与本案其他各方主体之间没有关系。请求驳回刘建明的上诉请求。
二审中，被上诉人叶华忠向本院提交了沃坦科公司（原嘉亨公司）项目部出具的罚款单，证明圣大公司是案涉工程的实际承包人，案涉工程是沃坦科公司发包给圣大公司，圣大公司与恒大公司之间并不是买卖关系。被上诉人恒达公司未发表质证意见，刘建明、沃坦科公司对该证据均无异议，圣大公司质证认为该证据并不是二审新证据，真实性无法判断，因为叶华忠并未提出上诉，该证据与本案无关。本院认为该证据与本案二审审查范围无关，本院对其证明力不予确认。
二审中，刘建明、恒达公司、圣大公司、沃坦科公司均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院另查明，嘉亨公司在二审期间经工商核准名称变更为沃坦科公司。
本院认为：本案争议焦点在于刘建明是否应该对叶华忠承担支付剩余工程款的义务。刘建明认为其与恒达公司于2012年5月15日签订的《协议》事实上终止了双方的《内部分包合同》，叶华忠与恒达公司的《协议》进一步证明刘建明与恒达公司的《内部分包合同》已经终止。叶华忠诉请刘建明承担工程尾款付款义务证据不足，刘建明对叶华忠的付款义务已履行完毕。针对上述理由，本院作如下评述：1、叶华忠系基于《萧山市恒大门窗有限公司装饰.幕墙项目公司工程内部分包合同》对案涉工程进行施工，根据该合同约定的单价结合其已施工完成的工程量，扣除其应该承担的清理费，叶华忠施工完成的工程总价款应为822775.6元，并且合同所约定的支付所有工程款的条件已成就，而刘建明实际支付给叶华忠的工程款仅为500000元。故刘建明认为其对叶华忠的付款义务已履行完毕的主张不成立。2、虽然刘建明与恒达公司于2012年5月15日所签《协议》对刘建明已完成工程量进行了结算，但是该协议并未明确刘建明与叶华忠所签订的协议已经终止。3、虽然叶华忠与恒达公司于2012年7月18日签订了《协议》，但是该协议中并没有刘建明的签字，刘建明并不是协议一方当事人。并且，该协议中恒达公司虽然承诺支付叶华忠工程款，但是协议亦强调恒达公司履行的是垫付义务，并未免除刘建明的付款义务，协议同时还明确恒达公司垫付的工程款加扫尾工程款不能超过刘建明未领工程款的余额。故原审法院认定系恒达公司主动加入履行刘建明对叶华忠的部分债务，而非替代刘建明履行债务，并无不当。至于刘建明主张的应由圣大公司与恒达公司对所欠工程款承担共同付款义务问题，该主张不属于刘建明的权利范围，应属于叶华忠的权利主张范围，但叶华忠并未提出上诉，故该事项不属于二审审理范围，本院不予审查。综上，刘建明的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3374元，由刘建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年七月三日
书 记 员 吴梦姣