江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商外终字第00043号
上诉人（一审被告）：孙进林，男，汉族，1962年10月20日生，住江苏省南京市建邺区。
委托诉讼代理人：李祖宏，江苏永兆律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张旭辉，男，汉族，1960年9月17日生，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：王剑彬，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
一审被告：杜秀山，男，汉族，1948年5月1日生，户籍地江苏省句容市，现住江苏省句容市。
上诉人孙进林因与被上诉人张旭辉、一审被告杜秀山证券返还纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇商外初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙进林及其委托诉讼代理人李祖宏，被上诉人张旭辉及其委托诉讼代理人王剑彬到庭参加诉讼。一审被告杜秀山经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
张旭辉一审诉称：2002年初，孙进林以江苏茅山旅游有限公司（以下简称茅山旅游公司）拟在香港特别行政区证券联合交易所（以下简称联交所）“借壳上市”的机会诱导张旭辉购入大凌集团有限公司（以下简称大凌集团）股票（股票代码00211.HK）。张旭辉于同年6月13日、16日分别交付给孙进林100万元人民币、10万美元，由孙进林以香港公民陈宝龙的名义在新鸿基科网证券有限公司（以下简称新鸿基公司）共购买大凌集团股票4344万股。后陈宝龙将该4344万股股票转入孙进林名下，孙进林又将该4344万股股票转入杜秀山名下。该股票账户及密码均由孙进林掌控。因与他人涉讼，大凌集团股票被香港证券监管部门强制停牌。在此期间，张旭辉向孙进林主张涉案大凌集团股票的权益，孙进林于2002年7月6日及同年8月24日分别出具《关于为张旭辉代买股票的说明》各一份，确认了其代买股票的事实。2011年底，大凌集团股票复牌。张旭辉多次向孙进林要求返还上述股票，但被孙进林拒绝。故请求法院判令孙进林、杜秀山：1、返还张旭辉大凌集团股票4344万股，如不能返还，则按2014年5月20日大凌集团股票收盘价计算的市值赔偿其经济损失；2、承担本案诉讼费用。
孙进林辩称：1、本案已超过诉讼时效期间；2、与张旭辉不存在代买股票关系，而是投资关系，应盈亏共担；3、涉案《说明》是张旭辉强迫按其所写内容抄写的，不是自己真实意思的表示。
杜秀山未作答辩。
一审法院查明：
2002年初，江苏茅山风景区句容市管理委员会（以下简称茅山管委会）、张旭辉、孙进林签订了一份《关于合资成立茅山旅游公司有关问题的备忘录》，约定由茅山管委会作为甲方、孙进林或所持的南京新大众投资顾问有限公司（以下简称新大众公司）作为乙方、张旭辉或所持的上海耀裕工贸有限公司（以下简成耀裕公司）作为丙方，三方合资成立茅山旅游公司，公司注册资金人民币833万元。乙方以300万元现金出资，丙方以现金200万元出资，乙、丙方的注册资金在设立茅山旅游公司验资账户后的20日内到位。三方还约定，新成立的茅山旅游公司主要负责完成联合收购“壳”公司目标，“壳”公司改名为茅山旅游股份有限公司，以实现借“壳”上市，面向资本市场，发展茅山旅游。在该备忘录签订后，孙进林、张旭辉即为成立茅山旅游公司做前期的准备工作。2002年3月12日，两人在英属维京群岛（BVI）注册成立国际证券有限责任公司（以下简称国际证券公司），注册资本5万美元，张旭辉占40%股份，孙进林占60%股份。但两人均未提供证据证实已注入相应资本金（张旭辉陈述仅花费用7000元）。国际证券公司成立后，孙进林遂以国际证券公司的名义与茅山管委会商谈合资成立茅山旅游公司事宜。2002年5月6日，茅山管委会（甲方）与国际证券公司（乙方）签订《合资成立茅山旅游公司协议书》。其中约定，茅山旅游公司“注册资本300万美元，甲方40%，乙方60%”。第一期出资：“甲方以实物资产及甲方拥有的茅山旅游的门票收入收费权入股，折价40万美元出资”；“乙方投资60万美元（或按当日市值计等值的有价证券）直接汇入公司的外汇账户”。协议还约定了其他事项。由于设立中外合资企业的政策限制，同年6月4日，双方签订了《关于合资成立茅山旅游公司协议的补充协议》，茅山管委会同意国际证券公司全权委托新大众公司代表其全面履行出资义务并享受相应权利，承继合资协议中国际证券公司的一切权利和义务，出资方式不变，注册资本按实际出资，时限相应延期一个月。据此，合资公司的合资双方变更为茅山管委会和新大众公司。当日，茅山旅游公司经批准设立，法定代表人谢荣洲（系当时茅山管委会委派），高庆国为董事长，文雁才为副董事长，孙进林为副董事长、公司总经理，张旭辉为分管筹融资的副总经理，公司注册资本200万元人民币，其中新大众公司出资120万元人民币，占60%股份，茅山管委会出资80万元人民币（由新大众公司代为缴付），占40%股份。经营范围为旅游接待、服务、工艺美术品（金银除外）零售、旅游资源开发、投资。经营期限100年，自2002年6月4日至2102年6月3日。
为解决投资茅山旅游公司120万元人民币事宜，孙进林和张旭辉在2002年5月24日签订《关于茅山旅游有限公司注册协议》。该协议载明：基于句容实际情况，孙进林和张旭辉协商同意，暂以新大众公司名义代替国际证券公司投资，此后新大众公司转让给国际证券公司，变为中外合资企业。协议如下：“1、张旭辉暂垫180万元给孙进林增资新大众公司。2、新大众公司向茅山旅游有限公司投资120万元【（孙进林72万元，张旭辉48万元，其中张旭辉为孙进林垫52万元）】。3、新大众公司所持的茅山旅游有限公司股份转让给国际证券公司。4、孙进林将香港证券（股票）划给茅山旅游有限公司作投资，同时，还张旭辉代为孙进林垫的52万元。”
2002年6月4日，由文雁才代表茅山管委会、孙进林代表新大众公司签订《茅山旅游公司股东会决议》。决议载明，同意新大众公司持有的茅山旅游公司120万元股份转让给国际证券公司。该协议上茅山管委会和新大众公司均未盖章，该转让亦未得到相关有权部门的批准，也未在工商部门进行变更登记。
茅山旅游公司成立后，除涉及到本案的证券买卖外没有任何实际经营。2012年4月5日，茅山旅游公司因逾期未年检、没有实际经营等原因被镇江市句容工商行政管理局依法吊销营业执照。2014年8月6日，在一审审理期间，茅山旅游公司经江苏省镇江市句容工商行政管理局批准，核发了新的营业执照。经营范围等不变。同时，孙进林以茅山旅游公司大股东新大众公司的名义提议召开茅山旅游公司2014年第一届股东会，在茅山管委会缺席的情况下做出了相关决议，选举任命其子孙英杰为法定代表人，并刻制了茅山旅游公司新印章。
由于设立茅山旅游公司的主要目的是买壳上市，进行资本运作。2002年6月4日，茅山旅游公司作出董事会决议（第2号），授权孙进林全权代表该公司在香港开设投资账户。同日作出第3号董事会决议，聘任杜秀山为公司财务总监，同意江苏茅山旅游公司在境外（英国或者香港）为买壳上市成立“茅山集团有限公司”，并授权总经理全权办理。
至此，张旭辉和孙进林为设立茅山旅游公司而发生的资金往来的情况为，张旭辉出借给孙进林人民币180万元，孙进林自筹人民币20万元，构成茅山旅游公司的全部注册资金。该200万元注册资金在公司设立后即被抽出。其中，100万元汇入香港居民陈宝龙账户用于购买股票，80万元由张旭辉收回。另外，张旭辉按照指令汇出10万美元至香港居民陈宝龙账户并转给孙进林用于购买股票。
在孙进林使用张旭辉等人（单位）的资金在香港买入股票进行证券投资期间，要求相关人员保密。2002年5月4日，张旭辉对孙进林作出承诺：“……在合作期（一年内）对我们合作共同收购的详细情况不得对任何第三者进行透露，否则要作出将自己财产承担一百万的损失”。
依据相关授权以及张旭辉的委托，孙进林从2002年6月开始利用张旭辉等人的资金在香港的新鸿基公司开立茅山旅游公司、杜秀山、孙进林等账户购入大凌集团（00211.HK）等股票。2002年8月左右，由于大凌集团股票存在违规买卖等原因被香港证券主管部门强制停牌，“买壳上市”计划受阻。双方为资金性质和流向、退还等发生矛盾。
2002年7月6日，孙进林出具一份《关于为张旭辉代买股票的说明（陈宝龙账户由孙进林代管）》，载明以下内容：“1、第一次汇入农行南京估衣廊分理处总额壹佰捌拾万元人民币，后又返还张旭辉捌拾万元人民币，其中人民币壹佰万元汇入陈宝龙账户（该账户由孙进林代管），换成港币转入香港，（从6月13日）开始买入股票。2、从句容农行汇出香港陈宝龙共计拾万美元（折港币77.7048万元），柒拾柒万柒仟元正，于6月16日买入股票。……以上为孙进林代表茅山旅游公司收到张旭辉投资款，均已划入香港茅山旅游公司账户。”该说明还记载了其他两笔汇入茅山旅游公司账户的资金。同年8月24日，孙进林又出具一份《关于为张旭辉代买股票的说明（陈宝龙账户由孙进林代管）》，该说明就上述7月6日《说明》中载明的其他款项、流向等作了细化。杜秀山作为见证人亦在上述两份说明材料上签字确认，孙进林签署“与备份件相同”字样。
对上述两份《说明》，2014年3月20日，一审法院调查杜秀山，杜陈述：“……陈宝龙名下的股票并没有转给我，只有孙进林名下的部分股票转给了我。当时是我本人到香港去开户并完成了股票交易手续。当时孙进林之所以要把股票转给我是因为孙进林名下的股票快达到登报公示的比例，为了避免公示。当时交易是在2002年完成的，股票账户和密码都是由孙进林掌控，我不知道。现在这些股票在不在我名下我不知道。我没有出资买过股票；关于两份说明，上面的签字是我所签，是孙进林和张旭辉在香港时孙进林写给张旭辉的。当时由于借壳上市计划失败，张旭辉和孙进林发生分歧，张旭辉要求孙进林出具说明。”
2002年9月24日，张旭辉致函孙进林，称：“基于我们彼此间的现状，慎重提出以下几点，望予以考虑。（三个方案）①理清本人所持股票，归并与本人名下。如有困难可以立下字据，本人愿承担风险。②您可以找人来托走本人所持股票，可以考虑按成本实际付出计算。③孙进林所持股票（新大众）与林文归并，按投资成本算。新大众产生损失，本人可以拿出一定比例予以补偿，具体有待商定。注②如能完成②，本人愿意拿出270万（人民币）借给句容还款，解决目前必须解决的问题。”
2011年12月15日，大凌集团股票复牌，张旭辉的涉案100万元人民币以及10万美元形成的股票权益仍处于孙进林的控制之下。张旭辉数次要求孙进林返还股票或者相应款项未成。
2013年5月16日，张旭辉向一审法院提起诉讼，认为涉案100万元人民币和10万美元按照当时买入价格等于大凌集团股票4344万股，遂请求判令孙进林、杜秀山返还大凌集团股票4344万股等。因两被告同意庭外和解，张旭辉于2013年5月27日向一审法院申请撤回起诉，一审法院于当日裁定准许张旭辉撤诉。后因双方当事人和解失败，张旭辉遂于2014年3月5日向一审法院提起本案之诉，提出上列诉请。一审法院要求张旭辉确定涉案股票返还不成应赔偿的金额，张旭辉遂请求以2014年5月20日开庭日期涉案股票的收盘价来计算应赔金额。在2015年3月30日庭审中，原告又增加返还涉案股票在2014年至2015年间分红派息共计21万余港元的请求。后撤回该诉讼请求。
另查明，2002年6月13日，大凌集团股票收盘价为0.0415港元，6月16日的收盘价为0.036港元。2011年12月15日，大凌集团复牌价格为0.067港元。2013年5月16日，张旭辉第一次向一审法院提起诉讼时的收盘价为0.14港元，2014年3月5日，张旭辉一审提起诉讼时，大凌集团股票收盘价为0.15港元，2014年5月20日，一审第一次开庭时，大凌集团股票收盘价为0.131港元。按照2002年6月13日、16日的涉案股票收盘价计算，张旭辉汇入的100万人民币和10万美元折算成港元，换算成涉案股票4344万股。
一审审理期间，一审法院书面发函、庭审中均责令孙进林限期提供涉案股票明细，包括具体开户名称、股票名称以及数量、价格、市值等，但孙进林拒不予提供。
在一审庭审中，经一审法院释明，张旭辉主张以孙进林、杜秀山违约主张其涉案权益。
本案一审争议焦点：1、本案是否超过诉讼时效期间；2、张旭辉的涉案资金性质是投资款还是委托孙进林代买股票款项，孙进林是否有返还义务。
一审法院认为：
本案因张旭辉主张返还的标的物大凌集团股票在香港特别行政区证券主管部门发行、管理而具有涉外因素，应参照涉外民商事案件处理。本案中，虽没有书面协议，张旭辉和孙进林之间已经形成了事实上的证券委托买卖法律关系。对于本案的法律适用双方均未选择，应适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案中三方当事人均为中华人民共和国公民，其住所地和涉案法律关系产生、缔结、部分履行的法律事实发生均在内地，因此，与合同有最密切联系的国家的法律为中华人民共和国内地法律，本案适用内地法律审理。
张旭辉和孙进林之间的涉案证券委托买卖关系并不违反当时中国内地法律法规强制性的规定应确认为有效。
一、本案是否超过诉讼时效期间
一审法院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效制度虽具有督促权利人及时行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。维护社会交易秩序，保护社会公共利益是诉讼时效制度的根本立法目的。基于这一根本立法目的，诉讼时效制度对权利人的权利进行了限制。但应注意的是，通过对权利人的权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护应有合理的边界，该边界就是应在保护社会公共利益的基础上进行利益衡量，不能滥用诉讼时效制度，使诉讼时效制度成为义务人逃避债务的工具，随意否定权利本身，违反依法依约履行义务的诚实信用原则。因此，在权利人积极主张权利或者因客观障碍无法主张权利的情形下，法律规定了诉讼时效中断、中止等诉讼时效障碍制度以合法阻却诉讼期间的继续计算。由于诉讼时效中断、中止制度的立法目的在于保护权利人权利，因此，在适用上述制度时，如果存在既可以做有利于权利人的理解也可以做有利于义务人的理解的情形，在不违背基本法理的基础上，应当做有利于权利人的理解。本案中，张旭辉委托孙进林购买股票并没有约定返还所购买股票或者所形成权益的时间，属于履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但是应当给予对方必要的准备时间。涉案标的物大凌集团股票自2002年7月被香港证券监管部门强制停牌，直至2011年12月15日复牌，在该股票强制停牌期间，无法交易、过户等，张旭辉客观上无法主张权利，孙进林也无法履行，加之张旭辉在涉案股票被停牌后的2002年9月24日就要求过孙进林解决此问题，因此，截止涉案股票复牌之前，孙进林对张旭辉的主张是明知的。从涉案股票复牌之日起，履行义务的障碍已经消失，因此，本案诉讼时效从2011年12月15日涉案股票复牌后开始计算两年至2013年12月14日止较为合理。2013年5月16日，张旭辉向人民法院提起诉讼，此举引起诉讼时效中断。本案诉讼时效应计至2015年5月15日止。因此，2014年3月5日，张旭辉向一审法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。孙进林认为本案超过诉讼时效的理由没有事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。
二、关于张旭辉的涉案资金性质是投资款还是委托孙进林代买股票的款项以及孙进林是否具有返还义务的问题
一审法院认为，孙进林于2002年7月6日所出具的《说明》完整、全面载明了涉案100万元人民币和10万美金由张旭辉账户转入陈宝龙的香港账户并由孙进林控制的事实。涉案说明是由孙进林在香港承租房屋中所出具，杜秀山签字旁证，形式完备，意思表示真实，具有证明力。主要理由如下：如前所述，当时涉案股票已经被强制停牌无法交易，也无法通过交易获利或者达到买壳上市的目的，因此，在所有股票账户、股票名称及数额、密码等均由孙进林、杜秀山知晓及控制的情况下，张旭辉要求其出具明细并不过分，也是合理的；其次，涉案说明仅仅对资金流向、所购股数、价值等做出明细，并不涉及责任归属，且该明细所反映的资金量与张旭辉及相关人员的出资额并无出入，也符合当时背景和各人心理；第三，由于被强制停牌，原目的难以达成，张旭辉的动机是想通过孙进林出具书面说明作为其资金流向的凭证，以备日后主张，其与孙进林的关系并没有恶化或者说没有恶化到胁迫其出具涉案说明的程度。事实上，张旭辉在2002年9月24日涉案股票停牌过程中也曾经提出解决方案，这个方案是张旭辉基于被停牌的股票复牌几率非常之小，为了最大限度避免损失而提出的解决方案。由于孙进林没有接受，该方案没有达成。张旭辉无奈只有等到涉案股票复牌、恢复交易之后才主张涉案权利；第四，涉案说明所反映的相关事实没有加重孙进林、杜秀山的负担，也没有导致两被告利益的减少、贬损，也没有侵害相关涉案人员的利益；第五，孙进林没有举证证明张旭辉采取了威逼、胁迫手段，且在事后也未向香港特别行政区或者内地警方投诉或者报警，也未在出具后一年内向法院提起撤销该说明的诉讼，行使撤销权。最后，张旭辉提供的涉案资金从大陆银行的来源、流向、数额、买入的股票、价格、存储的账户等情况均与孙进林出具“说明”中所载明的事实相一致。综上，孙进林称涉案两份《说明》系受胁迫、威逼所为明显没有依据，且有无中生有、强词夺理之嫌，一审法院不予支持。
至于张旭辉的涉案资金性质以及孙进林是否有返还义务的问题。
一审法院认为，判断张旭辉的涉案资金性质应该从涉案当事人对该资金使用的真实意思以及实际履行两方面进行。1、张旭辉虽然参与了茅山旅游公司的筹备设立工作，也被聘任为筹融资的副总经理，但是其并没有正式签订合资协议，茅山旅游公司的章程也没有记载其为公司股东，张旭辉没有法定或约定投资义务；同时张旭辉也不是新大众公司的股东，张旭辉的涉案资金可以排除在上述两家公司注册资金之外。张旭辉虽是国际证券公司的股东之一，该公司的注册资本也只有5万美元，张旭辉认缴的出资额只有2万美元，与张旭辉的涉案资金数额上也不吻合。更重要的是，在张旭辉给付涉案款项到孙进林买入股票被停牌期间，两人均未谈及对国际证券公司的注资或者增资问题，涉案两份《说明》中也没有提及张旭辉的注资义务。孙进林也没有举证证明在本案诉讼前其曾要求过张旭辉缴付国际证券公司的资本金以保证茅山旅游公司的资本充足。因此，排除涉案款项是国际证券公司的注册资本金也是合理的。2、孙进林代表的新大众公司和茅山旅游公司的代表文雁才虽然有过协议，同意以国际证券公司代替新大众公司入主茅山旅游公司，但该股东变更事项属于茅山旅游公司董事会决定的事项，且也应该得到有权机关的批准、变更。因此，张旭辉对国际证券公司即使有投资义务，但与茅山旅游公司的注册资金无关。3，茅山旅游公司及其股东茅山管委会并未将张旭辉的注资作为资本金，或对其提出承担缴付义务。相反对茅山旅游公司名下、张旭辉涉案之外的其他资金所形成的权益均认为为张旭辉个人所有。
综上，结合本案，一审法院认为张旭辉欲借助茅山旅游公司作为平台，委托孙进林买入股票，最终获得上市公司的控股权，实现“借壳上市”并获取超额溢价的本意是清楚的，并非通过投资茅山旅游公司经营相关旅游业务获得投资回报。基于此意图，涉案的各个主体在股票买入后也强调厘清各自的股票购买款金额、所购股票数量、挂在何者名下等。对此，茅山管委会、孙进林、张旭辉均心知肚明，共存默契。因此，在涉案股票被强制停牌，无法实现借壳上市计划后，张旭辉要求孙进林出具明细，明确上述事实无可厚非，并不过分，在排除该款为茅山旅游公司款项或张旭辉有义务投入的资本金外，张旭辉有权主张返还。
因此，孙进林主张张旭辉的涉案资金是注册资金的抗辩明显没有证据支持，一审法院予以驳回。
至于孙进林认为张旭辉违反保密约定，应该依约赔偿100万元的意见。一审法院认为，孙进林要求张旭辉承诺在一年合作期内承担保密义务的目的是担心透露他人后影响其“借壳上市”计划。在涉案股票被强制停牌后，“借壳上市”已经事实上无法实现，孙进林也没有举证张旭辉在约定的期限内有就“共同收购的详细情况”透露给第三人的情形，张旭辉在涉案股票复牌后主张返还时向律师等透露案情，显然不属于上述保密约定的范围。因此，孙进林此抗辩，既与本案不是同一法律关系，也非基于同一法律事实，不能成立，一审法院一并驳回。
张旭辉委托孙进林买入涉案股票，双方没有约定存续期间、委托费用和盈亏分担等，张旭辉在2002年9月24日陈述中认为是“一年合作期”，但事实上已经由于停牌而致延后。因此，一审法院认为在涉案股票复牌后，张旭辉主张返还时，孙进林应当在扣除必要的买卖费用和必要的准备时间后返还却久拖不还，构成违约；同时张旭辉事实上已经委托孙进林买入股票，股票买和卖应视为一个委托行为的整体，不能分割开来。因此，认为孙进林同时被授权有权买入和卖出股票更为合理和公平。如孙进林提供相关明细，一审法院可以根据明细确立一个公允价格返还，但是孙进林公然无视一审法院责令其出具涉案股票账号明细的命令，藐视一审法院，拒不提供，严重违反诚实信用原则，应承担举证不能、推定对其不利的法律后果；涉案股票复牌、张旭辉提起诉讼后，孙进林仍拒绝返还，一审法院认为以张旭辉起诉立案日期涉案股票收盘价计算赔偿金额已充分考虑了给予孙进林履行义务必要的准备时间，以此时点的收盘价计算市值确定被告返还涉案股票不成时应予赔偿的金额较为公平合理。但张旭辉明确以2014年5月20日的涉案股票收盘价来计算赔偿金额，本院予以准许。
杜秀山自认其名下有孙进林账户中转入的股票，并由孙进林控制。对此，孙进林并无异议。如前原因，一审法院无法判断其名下股票是否为张旭辉涉案资金所形成以及股票数量、金额等。加之，如前所述，张旭辉和孙进林之间形成了事实上的证券委托买卖关系，孙进林负有返还的义务，至于其将涉案股票或者将涉案资金所形成的其他权益是否转到杜秀山名下与其承担返还责任无关，即使转到杜秀山名下，由于孙进林控制、管理该账户，也不影响孙进林承担义务。因此，一审法院判决驳回张旭辉对杜秀山的诉讼请求。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第一百二十六条第一款、第三百九十六条、第四百零四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二条，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、孙进林于判决生效后十日内一次性返还张旭辉涉案大凌集团股票（股票代码00211.HK）4344万股；二、孙进林不能履行判决第一项，则按大凌集团股票2014年5月20日的收盘价计算，赔偿张旭辉的经济损失5645114.88港元（按照当日大凌集团收盘价0.131港元计算，扣除千分之八的交易佣金税费等45525.12港元）；三、驳回张旭辉对杜秀山的诉讼请求。一审案件受理费19349元，由孙进林负担。
孙进林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张旭辉的诉讼请求；一、二审诉讼费用由张旭辉负担。事实和理由是：一、张旭辉起诉已经超过诉讼时效期间。张旭辉于2002年9月24日发传真给孙进林提出清理股票的方案。其诉讼时效期间届满日为2004年9月24日。此间，大凌集团股票可以在股市交易。即使停牌，并不影响张旭辉通过诉讼方式过户。一审法院以大凌集团停牌构成张旭辉行使权利的障碍为由，以复牌时间起算诉讼时效期间没有法律依据。二、涉案两份《说明》系张旭辉强迫孙进林所写，因而无效。三、张旭辉在2002年8月后仍是国际证券公司股东、董事及茅山旅游公司董事，参与茅山旅游公司“借壳上市”事宜。其暂垫180万元人民币给孙进林增资新大众公司，孙进林已返还了80万元。《关于茅山旅游有限公司注册协议》约定，国际证券公司委托新大众公司进行投资。因此，张旭辉实际向国际证券公司出资100万元，再由国际证券公司以新大众公司的名义向茅山旅游公司出资100万元。该100万元实际系张旭辉作为国际证券公司股东履行出资义务，对茅山旅游公司的投资。且涉案《说明》载明，孙进林代表茅山旅游公司收到张旭辉的投资款，均已划入香港茅山公司账户。因此，涉案股票系为茅山旅游公司购买，并非为张旭辉个人购买。此外，张旭辉又从茅山旅游公司账户取走80万元人民币换成10万美元，由张旭辉外甥女朱娟汇给孙进林。也由孙进林代茅山旅游公司购买了股票。四、孙进林作为茅山旅游公司总经理，国际证券公司法定代表人、董事长，其代买股票履行的是职务行为，作为被告不适格。
张旭辉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回孙进林的上诉请求。事实和理由是：1、本案并未超过诉讼时效期间。2、涉案《说明》系孙进林的真实意思表示，孙进林并未证明其受到胁迫。3、张旭辉并非茅山旅游公司的股东，没有注资义务。张旭辉与孙进林是委托代买股票的法律关系。
一审被告杜秀山未作答辩。
本案二审争议焦点为：孙进林是否应当向张旭辉返还涉案股票。
一审判决查明的事实均有充分证据证明，本院予以确认。
本院经审理查明：
（2015）苏商外终字第00061号民事判决认定，2002年5月24日，孙进林从张旭辉处借得180万元人民币并出具借条一张，载明：“借张旭辉一百八十万元人民币用于新大众增资”。
本院认为：
孙进林应当向张旭辉返还涉案股票。理由如下：
一、孙进林和张旭辉之间存在委托合同关系
1、涉案100万元人民币系孙进林向张旭辉的借款，而非张旭辉对茅山旅游公司的投资款
孙进林主张，张旭辉垫资180万元人民币，其已偿还80万，剩余100万元并非借给孙进林个人，而是张旭辉履行国际证券公司股东出资义务，对茅山旅游公司的投资。张旭辉对孙进林已偿还80万元的事实予以认可。对于张旭辉主张结欠的100万元，本院认为，《关于茅山旅游有限公司注册协议》约定，张旭辉垫付180万人民币给孙进林增资新大众公司。而张旭辉并非新大众公司的股东，没有向新大众公司出资的义务。该款项既系张旭辉为孙进林垫付，应当认定为张旭辉对孙进林个人的借款。该等事实还有孙进林出具的借条为证。张旭辉并非茅山旅游公司的股东，对茅山旅游公司并无出资义务，该款不能认为系张旭辉对茅山旅游公司的投资。且该款并非用于向国际证券公司出资，与张旭辉履行其国际公司股东出资义务也无关联。孙进林的上述主张并无事实依据，本院不予支持。
2、涉案10万美元并非茅山旅游公司资产，而系张旭辉所有
孙进林主张，除了其已偿还的80万元人民币，张旭辉另从茅山旅游账户上取走80万元人民币，将其换汇10万美元。因此，涉案10万美元系茅山旅游公司财产。张旭辉则称，孙进林偿还80万元的具体交付过程，就是张旭辉通过杜秀山在茅山旅游公司账户上进行支取，孙进林并未另行还款。对此，本院认为，孙进林并未提供证据证明其另行偿还了80万元，也无证据证明涉案10万美元系茅山旅游公司账户上的80万元人民币兑换所得，其主张不能成立，本院不予支持。
3、涉案100万元人民币以及10万美元已由张旭辉委托孙进林代买股票
根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”孙进林作为借款人，并未直接向张旭辉返还借款，而是将100万元与张旭辉后来汇入的10万美元汇入香港陈宝龙的个人账户买入股票。上述股票系为张旭辉代买股票，陈宝龙账户实际由孙进林代管。因此，孙进林和张旭辉之间存在委托代买股票的关系。上述事实有孙进林出具的涉案《说明》为证。涉案《说明》的见证人杜秀山接受法院调查时确认了该《说明》的真实性。孙进林关于涉案《说明》系受张旭辉强迫所写的主张，并无证据证明，本院对此不予支持。而孙进林主张，涉案《说明》载明“孙进林代表茅山旅游公司收到张旭辉的投资款，均已划入香港茅山公司账户”。但该《说明》亦载明，涉案款项已经汇入陈宝龙账户后买入股票。孙进林对此亦予认可。由于孙进林未能证明涉案款项系张旭辉对茅山旅游公司的投资款，亦未证明涉案款项实际汇入茅山旅游公司在香港新鸿基公司的账户，孙进林关于其系为茅山旅游公司代买股票的主张不能成立，本院对此不予支持。
二、本案并未超过诉讼时效期间
孙进林主张，诉讼时效期间应自张旭辉2002年9月向其提出清理股票的要求起算，张旭辉起诉已经超过了其后两年，因此超过了诉讼时效期间。对此，本院认为，如前所述，孙进林与张旭辉之间存在委托合同。张旭辉2002年致函孙进林的内容仅是提出清理股票的几种可能方案，并未明确要求孙进林立即返还其代买的股票，而各方当事人此后仍在继续履行委托合同，一直到张旭辉提起本案诉讼，因此诉讼时效期间并未从2002年起算。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”尽管孙进林在二审中提供了新闻稿，用以证明大凌集团的停牌时间。但无论大凌集团股票何时停牌，均不影响张旭辉随时要求返还股票的权利。因此，张旭辉有权起诉要求返还涉案股票，其诉讼时效期间并未届满。
三、孙进林应当向张旭辉返还涉案股票
《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”由上述规定可知，张旭辉作为委托人有权要求孙进林返还涉案股票。孙进林主张，其代买股票系履行作为茅山旅游公司副董事长、总经理以及国际证券公司股东的职务行为，涉案股票不应由其返还。对此，本院认为，涉案款项并非用于为茅山旅游公司买入股票，而是为张旭辉个人购买，故与孙进林履行职务行为并无关联。孙进林一审主张陈宝龙账户中股票已经平仓，却未举证证明，其也认可自己掌控了代购股票的数个账户及密码。因此，孙进林作为受托人实际控制了其为张旭辉代买的股票，张旭辉关于孙进林须返还涉案股票的主张应予支持。如孙进林不能返还涉案股票，其应当赔偿张旭辉的损失。
综上，孙进林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费人民币19349元，由孙进林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天红
审 判 员 陈 亮
代理审判员 鲍颖焱
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 杨 蕾