北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民终字第4356号
上诉人（原审原告）中国长城工业集团有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人殷礼明，总裁。
委托代理人张晓哲，北京兰普瑞那律师事务所律师。
委托代理人李洪贵，中国长城工业集团有限公司法律事务部法律顾问。
被上诉人（原审被告）中航国际经济技术合作有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人林锋，总经理。
委托代理人浦翔宇，中航国际经济技术合作有限公司职员。
被上诉人（原审被告）北京中盛鑫房地产开发有限公司，住所地北京市延庆县。
诉讼代表人彭雪峰，破产管理人北京大成律师事务所主任。
委托代理人徐宕，北京大成律师事务所律师。
委托代理人王鑫，北京大成律师事务所律师。
上诉人中国长城工业集团有限公司因一般取回权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第8204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国长城工业集团有限公司（以下简称长城工业公司）的委托代理人张晓哲、李洪贵，被上诉人中航国际经济技术合作有限公司（以下简称中航国际公司）的委托代理人浦翔宇，被上诉人北京中盛鑫房地产开发有限公司（以下简称中盛鑫公司）的委托代理人徐宕、王鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月，长城工业公司向原审法院起诉称：中航国际公司（曾用名：长城国际经济技术合作有限责任公司，以下简称长城国际公司）与北京中融盛鑫投资管理公司（以下简称中融盛鑫公司）存在债权债务关系，并经北京市第二中级人民法院（2001）二中经初字第617号民事判决书及北京市高级人民法院（2001）高经终字第310号民事判决书所判决：”北京中融盛鑫投资管理公司于判决书生效后十日内返还长城国际经济技术合作有限责任公司借款本金人民币870万元”，上述判决书生效后，长城国际公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行。在执行程序中，长城国际公司与债务人中融盛鑫公司达成多份执行和解协议，其中于2002年9月12日签署了一份《补充协议》，约定：中融盛鑫公司以北京市丰台区丰管路5号院盛鑫嘉园6号楼1109号房间（面积85.68平方米，以下简称1109号房屋）、1107号房间（面积155.75平方米，以下简称1107号房屋）共两套房屋总面积241.43平方米，每平方米4800元，合计价值1158864元支付给长城国际公司，用以冲抵中融盛鑫公司欠长城国际公司的所有剩余款项；并约定：”此协议双方签字盖章后生效，至此中融盛鑫公司欠长城国际公司的债务全部履行完毕”。上述两套房产当时登记在中盛鑫公司名下。此后，2002年12月6日，长城国际公司与长城工业公司签订了《还款协议》，约定：长城工业公司同意长城国际公司以丰益桥西盛鑫嘉园小区一套155.8平方米的商品房（即1107号房屋）冲抵债务，由长城国际公司负责将该商品房落户到长城工业公司名下。关于另一套的抵债房产1109号房屋，长城国际公司于2002年9月抵偿给中国水利电力物资北京公司（以下简称水利公司）。针对上述两套抵债房产，中盛鑫公司为水利公司办理了1109号房屋的产权过户手续；中盛鑫公司于2003年4月21日确认了中融盛鑫公司的抵债情况，为长城工业公司办理了1107号房屋的《入住通知书》并将该房产向长城工业公司交付。此后该房产一直由长城工业公司合法占有、使用，并由长城工业公司交纳物业费、供暖费等相关费用，但一直未办理房屋产权过户手续。现中盛鑫公司破产，长城工业公司向破产管理人主张协助办理盛鑫嘉园小区6-1107号房产的过户手续遭到拒绝。中航国际公司、中盛鑫公司将诉争房转让予长城工业公司的行为合法有效，同时由于该诉争房已经交付长城工业公司，并为长城工业公司长期合法占有、使用。经向房屋管理部门查询，该诉争房没有抵押登记，因此该房产不属于抵押物，不应纳入优先受偿财产范围。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、（六）款的规定，”（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全交付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。因此尽管诉争房登记在中盛鑫公司名下，但该房产早已不属于其所有的财产，该诉争房应为长城工业公司所有，同时中航国际公司、中盛鑫公司负有为长城工业公司办理房产登记的变更确认手续，即履行房产过户的法律义务，将诉争房变更为长城工业公司名下。综上，长城工业公司提出以下诉讼请求：（1）请求确认中航国际公司、中盛鑫公司将1107号房屋转让给长城工业公司的行为合法有效；（2）请求确认1107号房屋不属于中盛鑫公司破产财产，亦不属于抵押物和应优先受偿的财产范围；（3）请求确认长城工业公司享有1107号房屋所有权；（4）请求判决中航国际公司、中盛鑫公司为长城工业公司办理1107号房屋过户手续；（5）本案诉讼费用全部由中航国际公司、中盛鑫公司承担。
中航国际公司辩称：我公司更名前原名为长城国际经济技术合作有限责任公司。本案中，中盛鑫公司虽未参与订立以房抵债的《补充协议》，但以实际履行行为追认中融盛鑫公司有权代其处置涉案房产，盛鑫嘉园竣工验收后，中盛鑫公司于2003年4月21日加盖”北京中盛鑫房地产开发有限公司”公章出具《入住通知单》，通知长城工业公司指定员工李三福办理盛鑫嘉园6号楼1107号房屋的入住手续。中融盛鑫公司在同一份以房抵债协议中处置1107号房屋和1109号房屋，中盛鑫公司已经为1109号房屋办理签约并完成过户，1107号房屋与1109号房屋性质相同，其差异仅在于是否办理了过户手续，中盛鑫公司应当继续履行合同，为长城工业公司办理1107号房屋的过户手续；虽然从现象上看中融盛鑫公司和中盛鑫公司是独立法人，但是从实质上讲，中融盛鑫公司和中盛鑫公司是一体的，都是张胜实际控制并进行犯罪的工具。自2002年至今十余年来，我方多次催促中盛鑫公司办理过户手续，由于涉案房产并不登记于中航国际公司名下，办理房屋所有权转移登记手续需要长城工业公司和中盛鑫公司签订正式的商品房买卖合同、出具双方主体资格证明、代办人委托手续并履行缴纳相关税费的义务等才能完成，中航国际公司无法为长城工业公司和中盛鑫公司办理所有权过户登记，应由法院直接判令中盛鑫公司为长城工业公司办理过户手续。
中盛鑫公司辩称：1107号房屋所有权人是中盛鑫公司，长城工业公司没有证据证明长城工业公司和中盛鑫公司之间存在合同关系而应将1107号房屋转让给长城工业公司，也没有证据证明支付过对价；长城工业公司第二项诉求不属于本案管辖范围；1107号房屋已经被抵押，无法被转让。中盛鑫公司曾经有抵债的意向，但是未能落实。不同意对方的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案诉争北京市丰台区丰管路5号院盛鑫嘉园6号楼1107号房屋，未经物权变动之登记，现仍登记在中盛鑫公司名下，亦不符合法律另有规定的物权变动之情形，故长城工业公司要求确认诉争房屋所有权归其所有之诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。本案之诉争焦点，在于中航国际公司、中盛鑫公司与长城工业公司之间就诉争1107号房屋是否存在合同关系，以及该行为之法律效力。故本案案由应认定为合同纠纷，而非长城工业公司主张之所有权确认纠纷。
根据已经查明的事实可以认定，2002年9月12日，中航国际公司与中融盛鑫公司签署《补充协议》，约定：中融盛鑫公司以诉争1107号房间用以冲抵中融盛鑫公司欠长城国际公司的所有剩余款项。2002年12月6日，长城工业公司与中航国际公司签订《还款协议》约定”以丰益桥西盛鑫嘉园小区一套155.8平方米的商品房冲抵109.06万元人民币”，上述合同均为当事人双方真实意思表示，真实性法院予以确认。长城工业公司和中航国际公司之间，中航国际公司与中融盛鑫公司之间分别存在一个以”以房抵债”为意思表示的合同关系，但是从合同文义来看，中航国际公司并无向长城工业公司债权转让的意思表示，中融盛鑫公司亦无代替中航国际公司向长城工业公司债务承担的意思表示，三方亦无合同概括转移的意思表示。故三者关系为连环债权债务关系，连环债权债务均指向同一标的（即诉争1107号房屋）。根据合同相对性原则，依据《还款协议》的约定，长城工业公司仅能要求中航国际公司承担还款抵债之合同义务。
《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，长城工业公司与中航国际公司签订《还款协议》约定以房抵债，因当时房屋尚未完成登记，尚未成为中航国际公司的名下房产，中航国际公司并未取得房屋的处分权。后中盛鑫公司将房屋交付给长城工业公司，并以李三福的名义办理了1107号房屋的《入住通知书》，之后该房产一直由长城工业公司占有、使用。对此原审法院认为，中盛鑫公司将房屋交付长城工业公司的行为，应当视为对中航国际公司处分1107号房屋行为的追认。而追认所产生的法律效力，对追认人中盛鑫公司有约束力，故可认定中盛鑫公司与长城工业公司形成合同关系，中盛鑫公司作为债务人，应当承担配合长城工业公司对诉争房屋过户的主要合同义务，长城工业公司有要求中盛鑫公司配合进行诉争房屋产权变更登记的债权。
然而，根据已经查明的事实，诉争1107号房屋上存在中国工商银行北京市南礼士路支行设定的抵押物权。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。根据物权优先于债权的原则，虽然中盛鑫公司与长城工业公司存在债权债务关系，但长城工业公司要求中盛鑫公司配合进行诉争房屋产权变更登记的债权仅为普通债权。抵押权的行使也应优先于债权，抵押权人有就诉争房屋优先受偿的权利。故关于长城工业公司要求判令中航国际公司、中盛鑫公司为长城工业公司办理1107号房屋所有权变更登记的诉求，应予以驳回。诉争1107号房屋属于抵押物，属于应优先受偿的财产范围，长城工业公司可对其债权作为普通债权以主张其权利。
而关于判定破产人的财产是否属于破产财产，因本案中中盛鑫公司已经进入破产诉讼程序，故1107号房屋是否属于破产财产不在本案的审理范围内，应在破产案件程序中处理。因本案涉及法律关系为以房抵债合同，长城工业公司所称《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、（六）款的规定，并不适用本案之情况。
综上所述，原审法院判决如下：一、确认中航国际经济技术合作有限公司、北京中盛鑫房地产开发有限公司将北京市丰台区丰管路5号院盛鑫嘉园6号楼一一零七号房间转让予中国长城工业集团有限公司的合同行为有效；二、驳回中国长城工业集团有限公司的其他诉讼请求。
判决后，长城工业公司不服，向本院提起上诉。长城工业公司上诉认为，原审判决认定中国工商银行北京市南礼士路支行是诉争1107号房屋抵押权人，诉争1107号房屋属于抵押物，属于应优先受偿的财产范围，缺乏依据。即使诉争1107号房屋存在抵押权，中国工商银行北京市南礼士路支行应作为第三人参加诉讼，长城工业公司可对抵押物上的债务行使涤除权。长城工业公司上诉请求撤销本案一审判决第二项，改判支持长城工业公司的全部诉讼请求。中航国际公司同意长城工业公司上诉意见。中盛鑫公司同意原审判决。
经审理查明：长城工业公司原名称为中国长城工业总公司，于2011年11月30日变更为现在名称。
中航国际公司原名称为长城国际经济技术合作有限责任公司，于2005年5月19日变更为现在名称。
2001年，长城国际公司以借款合同纠纷为由将中融盛鑫公司诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院于2001年5月9日作出（2001）二中经初字第617号民事判决书，判决：”北京中融盛鑫投资管理公司于判决生效后十日内返还长城国际经济技术合作有限责任公司借款本金人民币八百七十万元”。中融盛鑫公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2001年8月7日作出（2001）高经终字第310号民事判决书，判决：”驳回上诉，维持原判”。长城国际公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行，期间，长城国际公司与中融盛鑫公司于2002年9月12日签订《补充协议》，约定：中融盛鑫公司以北京市丰台区丰管路5号院盛鑫嘉园6号楼1109号房间（面积85.68平方米）、1107号房间（面积155.75平方米）共两套房屋总面积241.43平方米，每平方米4800元，合计价值1158864元支付给长城国际公司，用以冲抵中融盛鑫公司欠长城国际公司的所有剩余款项；上述房屋办理产权手续按国家规定由长城国际公司负责。此协议双方签字盖章后生效，至此中融盛鑫公司欠长城国际公司的债务全部履行完毕。
2002年12月6日，长城工业公司（甲方）与长城国际公司（乙方）签订《还款协议》，其中约定：”甲方同意乙方以丰益桥西盛鑫嘉园小区一套155.8平方米的商品房冲抵109.06万元人民币，余款80.94万元人民币借款期限延长至二零零三年三月底，本协议签字盖章后生效。”
中盛鑫公司于2003年4月21日向案外人李三福发出了1107号房屋的《入住通知书》并将该房产交付李三福。李三福于2004年3月19日向长城工业公司出具声明：”长城国际工程公司抵给长城工业总公司的丰益桥西盛鑫家园6号楼1107室（三室二厅二卫）住房，由于该套住房属商品房，办理产权证需以个人名义，故以本人名义办理房屋所有权证。该套住房产权归中国长城工业总公司所有”。当事人诸方均认可此后该房产一直由长城工业公司占有、使用。
关于中融盛鑫公司与中盛鑫公司之间的关系，长城工业公司、中航国际公司均称，中融盛鑫公司与中盛鑫公司当时均为张胜一人控制，根据法院的查询，中融盛鑫公司已经于2002年10月被吊销营业执照，张胜因贪污罪已被判处无期徒刑入狱。
2008年11月7日，原审法院作出（2008）一中民破字第15457号民事裁定书，裁定：受理北京中盛鑫房地产开发有限公司破产清算申请。指定北京市鑫诺律师事务所为本次破产还债程序的管理人。原审法院于2010年7月14日作出（2008）一中民破字第15457号决定书，决定：指定北京市大成律师事务所为北京中盛鑫房地产开发有限公司破产管理人。2013年5月6日，长城工业公司向中盛鑫公司破产管理人发函，要求协助办理1107号房屋过户手续。中盛鑫公司破产管理人于2013年6月3日回函，表示不同意。
另查明，2005年中国工商银行北京市南礼士路支行因借款合同纠纷一案将中盛鑫公司诉至原审法院，原审法院作出（2005）一中民初字第3145号民事判决，该判决认定：”2002年3月21日，中国工商银行北京市南礼士路支行（贷款人）与中盛鑫公司（借款人）签订编号为［礼士］字［工］行［南礼］支行（2002）年（0037）号房地产业借款合同，约定借款用途为盛鑫嘉园建筑安装费，借款金额5000万元，期限36个月。同日，中国工商银行北京市中国工商银行北京市南礼士路支行（抵押权人，乙方）与中盛鑫公司（抵押人，甲方）签订编号为2002年礼士（抵）字第0005号抵押合同，约定为确保2002年礼士字第0037号借款合同项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保；主债务金额为人民币5000万元；抵押物为盛鑫嘉园3、4号楼179套在建房屋，所在地为丰台区丰管路5号院，权属及证书为国有土地使用证，评估价值为7160万元；抵押担保的范围包括：主合同项下全部借款本金、利息、福利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。该项抵押在北京市丰台区国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，取得京国丰地他项（2002）字第013号土地他项权利证明书，其中他项权利种类及范围为，土地使用权和在建工程抵押登记，抵押范围为3、4号楼的土地使用权及在建工程，土地面积为3342.04平方米，抵押在建工程为20957.33平方米。”该判决书最终判令：中盛鑫公司偿还中国工商银行北京市南礼士路支行人民币四千一百四十万元及利息；中盛鑫公司以位于丰台区丰管路5号院的盛鑫嘉园三号楼、四号楼的土地使用权及在建工程（其中土地面积为三千零五十八点六九平方米，在建工程为一万九千二百八十八点六一平方米，对应房屋二百一十套）对上述债务承担抵押担保责任。
根据”北京市房屋登记表”的记载，丰管路5号院盛鑫嘉园6号楼总共22层，共计196套房屋，诉争1107号房屋现登记所有权人为中盛鑫公司，测绘日期为2002年1月23日，填表日期为2002年11月6日。根据中盛鑫公司破产管理人提供的”北京市房屋所有权登记申请书”的记载，坐落北京市丰台区丰管路5号院6号楼，旧址为”3号楼”。根据”工商银行抵押物清单”的记载，6号楼1107房屋位列工商银行抵押物之中。上述”北京市房屋所有权登记申请书”与”工商银行抵押物清单”上均加盖北京市丰台区房屋管理局的档案查询专用章，为中盛鑫公司破产案件承办法官赴丰台区房屋管理局的查询结果。原审法院在审理盛鑫公司破产案件中，对诉争1107号房屋进行了查封，中国工商银行北京市南礼士路支行配合破产案件的审理，解除了对1107号房屋的抵押。
关于另一套的抵债房产1109号房屋，长城国际公司于2002年9月抵偿给水利公司。中盛鑫公司与水利公司于2002年10月17日签订《商品房买卖合同》，水利公司于2004年9月21日取得了1109号房屋的房屋所有权证。
上述事实，有（2008）一中民破字第15457号民事裁定书、（2008）一中民破字第15457号决定书、（2001）二中经初字第617号民事判决书、（2001）高经终字第310号民事判决书、《补充协议》、《还款协议》、《入住通知书》、”北京市房屋所有权登记申请书”、”工商银行抵押物清单”以及各方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案诉争北京市丰台区丰管路5号院盛鑫嘉园6号楼1107号房屋，因产权登记在中盛鑫公司名下，亦没有法律另有规定的物权变动情形，故长城工业公司要求确认诉争房屋所有权归其所有的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
中航国际公司与中融盛鑫公司于2002年9月12日签订的《补充协议》、长城工业公司与中航国际公司于2002年12月6日签订的《还款协议》均为”以1107号房屋抵债”的合同关系，该《补充协议》及《还款协议》不违反法律效力性强制规定，均为有效。在中盛鑫公司与中航国际公司及长城工业公司之间没有合同关系的情况下直接向李三福发出了1107号房屋的《入住通知书》，而该房产一直由长城工业公司实际占有、使用，这应当视为中盛鑫公司对中融盛鑫公司、中航国际公司处分1107号房屋行为的追认。而追认所产生的法律效力，使得《补充协议》及《还款协议》的履行成为可能，追认对中盛鑫公司有约束力，中盛鑫公司与长城工业公司之间就诉争1107号房屋房屋所有权转移登记问题形成合同关系，中盛鑫公司不得随意拒绝房屋所有权转移登记的办理。
依据中盛鑫公司破产案件中承办法官赴丰台区房屋管理局的查询结果，本院确认存在诉争1107号房屋曾抵押给中国工商银行北京市南礼士路支行的客观事实。原审法院在审理中盛鑫公司破产案件中，中国工商银行北京市南礼士路支行为配合破产案件的审理解除了对1107号房屋的抵押登记，原审法院同时对诉争1107号房屋进行了查封，该行为系中国工商银行北京市南礼士路支行行使抵押权，便于其优先受偿的过程。现阶段诉争1107号房屋根本无法办理房屋所有权转移登记，《补充协议》及《还款协议》实际已无法继续履行，依据追认对中盛鑫公司产生的约束力，长城工业公司可直接要求中盛鑫公司赔偿损失。因原审法院受理对中盛鑫公司破产申请，中盛鑫公司的债权人只能申报债权，不得就该债权对中盛鑫公司提起新的给付之诉。
依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：”人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”因长城工业公司尚不是诉争房屋的房屋所有权人，依据前述规定，长城工业公司本不应享有取回权。但长城工业公司依据《最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）款的特别规定，”下列财产不属于破产财产：（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；”主张其享有取回权。本院认为，办理房屋所有权登记的请求权与一般债权请求权不同，该项请求权具有极强的物权性倾向或物权属性。《最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）款中”财产”为不动产，审判实践中，当事人依据第（六）款规定主张取回权时，应严格适用。依前述，中盛鑫公司与长城工业公司之间并非”买卖”诉争1107号房屋；又客观因诉争1107号房屋有物权性质的抵押登记，法院进而进行了相应查封，长城工业公司依据《补充协议》及《还款协议》享有的债权已无法实现，长城工业公司对诉争房屋不再享有取回权。
依据当事人纠纷的实质，本案案由应为一般取回权纠纷。原审法院处理结果并无不当，长城工业公司上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三万二千八百八十九元，由中国长城工业集团有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费三万二千八百八十九元，由中国长城工业集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张稚侠
代理审判员 金 曦
代理审判员 汪 明
二〇一四年十二月九日
书 记 员 孔甜甜