山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0211民初7040号
原告：张XX，男，X出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区张家楼镇X，身份证：X
委托代理人：徐正刚，山东光浩律师事务所律师。
被告：张XX，男，X出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区张家楼镇X，身份证：X。
被告：青岛鑫栋建筑设备租赁有限公司，住所地青岛市黄岛区海滨工业园7号西端。
法定代表人：王兆伟。
被告：中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司，住所地青岛市黄岛区双珠路337号。
负责人：陈崇德，总经理。
委托代理人：李祥智，山东同永律师事务所律师。
委托代理人：李明，山东同永律师事务所律师。
原告张XX与被告张XX、青岛鑫栋建筑设备租赁有限公司（以下简称鑫栋公司）、中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐正刚，被告张XX、被告人保公司委托代理人李明到庭参加诉讼。被告鑫栋公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。
原告张XX向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失132904.58元；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月31日16时许，被告张XX驾驶鲁BA10**号货车沿G204路由西向东行驶至事故地点，原告驾驶电动三轮车沿G204路由西向东在前左转弯，被告张XX驾车右侧与原告车左后部相撞，造成两车损坏，原告受伤。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，被告张XX负事故全部责任，原告不负事故责任。原告受伤后被送往青岛市黄岛区人民医院住院治疗，经诊断颅骨骨折等多处受伤。鲁BA10**号货车登记车主为被告鑫栋公司，该车辆在被告人保公司投缴交强险及商业险。
被告张XX辩称，要求保险公司赔偿，我为原告垫付了22000.00元的医疗费，要求原告返还。同时我与原告张XX有协议，张XX的损失由保险公司承担，保险公司不予赔付的部分我不承担。
被告鑫栋公司未予答辩。
被告人保公司辩称，事故属实，我公司承保事故车辆的交强险及50万元的商业三者险，不计免赔，事故发生时在保险期间内，我公司同意在保险合同约定的范围内、在交强险各分项限额内对原告的合理合法损失承担赔偿责任，不足部分在商业险范围内赔付，医疗费中的自费药以及诉讼费、鉴定费、精神抚慰金、营养费、复印费等间接损失不属于保险赔偿范围，我公司不予承担，我公司垫付了1万元医疗费。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对以下事实当事人无异议：2015年10月31日16时20分许，被告张XX驾驶鲁BA10**号轻型自卸货车沿G204路由西向东行驶至藏南镇小马家疃村路口，原告驾车沿G204路由西向东行驶在前左转弯，张XX车右侧与原告车左后部相撞，造成两车受损，原告受伤。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，原告不负事故责任，被告张XX负事故全部责任。
原告受伤后，到青岛市黄岛人民医院住院治疗50天，其出院诊断为：创伤性硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、肋骨骨折、头皮挫伤、创伤性脑出血、胸腔积液、软组织挫伤。
另查明，鲁BA10**号货车登记所有人为被告鑫栋公司，被告张XX系被告鑫栋公司司机。该车在被告人保公司投缴交强险、50万元商业第三者责任险、不计免赔险，事故发生时处于保险期内，被告人保公司已经给付原告医疗费10000.00元。原告与被告张XX达成和解协议，张XX的损失由保险公司承担，保险公司不予赔付部分张XX不予承担。被告张XX垫付医疗费22000.00元。
当事人对原告提供的事故认定书、门诊病历、住院病历无异议，本院予以确认并在卷佐证。
原、被告对以下事实及证据存有争议
1、原告主张医疗费80432.18元、住院伙食补助费1000.00元，并提供医疗费单据、用药明细等。被告对医疗费无异议，但应当扣除自费药17367.78元。被告张XX及原告对自费药无异议。因为由交通事故所引起的侵权法律关系属于法定的债的关系，其权利义务的发生基于法律的规定而非当事人的约定。侵权案件中对车祸受害人的医疗费用（包括超出约定标准的医疗费）、精神损害赔偿等一般均判决支持。而商业保险合同是基于当事人意思自治产生的。当事人的权利义务明确载于保险单及保险条款，赔偿范围和赔偿标准是双方通过保险合同约定的，保险合同的约定在当事人之间具有法律效力。虽然保险公司计算的赔偿金与侵权双方当事人所确定的赔偿数额在计算标准、理赔项目及范围上互有重合，但二者不论在法律性质上还是权利主体上，都是两种不同的法律关系，不可互相替代。比如被保险人应当支付的超医疗保险范围的医疗费用的支出、精神损害赔偿金，一般在商业保险合同中约定为免赔款项，保险公司完全有权利按照保险合同的约定不予赔偿。但如果双方当事人在交强险合同中约定保险人应支付给被保险人限额为10000.00元的医疗费用支出，为充分保障被保险人的权益，并考虑到交强险设立的核心是保护和救助生命，具有社会公益性特点，故保险人应先依据交强险条款在10000.00元限额内先赔偿被保险人超医疗保险范围的医疗费用支出。超过10000.00元的部分，保险人才有权利依据商业保险合同的约定再予以扣除。故此，被告人保公司应在交强险医疗费限额内承担10000.00元（自费药），其他自费药根据原告与被告张XX的协议，由原告自行负担。
2、原告主张误工费23800.00元，并提供所在单位营业执照副本、组织机构代码、误工证明、雇佣说明。被告认为原告已达到退休年龄，误工费不予认可。原告提供的证据，并无其他证据相佐证，对其真实性本院无法核实，对该证据本院不予采信。原告已过法定退休年龄，其误工费主张本院不予支持。
3、原告主张护理费11700.00元，按照每天117.00元计算住院期间50天，需两人护理。提供陪护证明、护理人员所在单位的营业执照副本、组织机构代码、停发工资证明、收入证明、工资发放表。被告认为护理标准过高，认可每天80.00元。护理人员应当提供所在单位劳动合同，对其提供证据真实性不予认可。原告提供的证据能够证实其护理人员的误工情况，但其误工费计算有误，其日误工应为108.16元，故其护理费应为10816.00元。
4、原告主张残疾赔偿金38144.40元。原告提供鉴定意见书，该鉴定意见书系本院委托青岛青大司法鉴定所出具，出具时间为2016年6月27日，鉴定意见为：被鉴定人张XX因外伤致胸部损伤为十级伤残；因外伤致颅脑损伤为十级伤残。被告对鉴定意见书中认定原告胸部十级伤残无异议，认为颅脑损伤十级不客观，不予认可。本院认为该鉴定意见书程序合法，依据确实充分，本院依法予以采信。原告依据该鉴定意见书所确定的伤残等级，要求被告赔偿残疾赔偿金38144.40元，并未超出法律规定，本院依法予以支持。
5、原告主张精神损害抚慰金5000.00元，被告对此不予认可。本院认为原告在该事故中受伤并致残，给其身心造成了巨大痛苦，结合当事人在本次事故中的过错程度，本院依法酌定为2000.00元。
6、原告主张车损1998.00元，并提供维修发票，被告无异议，本院依法予以支持。
7、原告主张鉴定费800.00元，并提供鉴定费单据，被告认为不应承担。该费用系原告为确定伤情而支出的合理费用，本院依法予以确认。
8、原告主张交通费1000.00元，被告认为过高。结合原告的伤情及就医需要，本院依法酌定为600.00元。
9、原告主张营养费1000.00元，被告认为该损失不应支持。本院认为原告因交通事故受伤，身体遭受严重伤害，加强必要的营养，有利于其尽快恢复健康，且也符合法律规定，对其该主张，本院依法予以支持。
10、原告主张复印费30.00元，并提供复印费单据，被告不予认可。本院认为该费用并非交通事故造成的直接损失，本院不予支持。
本院认为，交警部门结合事故现场等相关证据材料，对事故成因进行认定，确认被告张XX负事故全部责任，原告不负事故责任，该事故认定书责任认定明确，本院予以采信。被告人保公司作为肇事车辆的承保公司，应当在交强险及第三者责任险限额内承担赔偿责任，保险不予理赔或保险不足部分由原告根据协议自行负担。
原告实际损失为医疗费80432.18元、住院伙食补助费1000.00元、护理费10816.00元、交通费600.00元、残疾赔偿金38144.40元、精神损害抚慰金2000.00元、车损1998.00元、鉴定费800.00元、营养费1000.00元，合计136790.58元，本院依法予以确认。
综上所述，扣除被告人保公司已经垫付的10000.00元及不予理赔部分自费药，由被告人保公司赔偿原告119422.80元。被告张XX垫付款22000.00元，原告应予返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失119422.80元；
二、原告于本判决生效之日起十日内返还被告张XX22000.00元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2958.00元，由原告负担270.00元，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司负担2688.00元，因原告已向本院预交，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市黄岛支公司于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
履行期届满后二年内向本院提出执行申请。
审 判 长 李宝超
人民陪审员 程善林
人民陪审员 李明贵
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 刘 赛