天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终6599号
上诉人（原审被告、反诉原告）：潘世玉，男，1982年1月19日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。
委托诉讼代理人：宋书娟（潘世玉之妻），女，1986年7月2日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王成明，男，1970年7月18日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。
委托诉讼代理人：赵洪仁，天津市滨海新区大港法律援助中心律师。
原审被告：夏军伟，男，1983年5月25日出生，汉族，无职业,住河南省正阳县。
法定代理人：蒋某（夏军伟之妻），女，1984年11月18日出生，汉族，农民,住河南省正阳县。
原审被告：蒋某（夏军伟之妻），女，1984年11月18日出生，汉族，农民,住河南省正阳县。
上诉人潘世玉因与被上诉人王成明，原审被告夏军伟、蒋某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初62191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘世玉上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回王成明一审诉讼请求，并判决王成明返还潘世玉垫付款30000元，或发回重审。事实和理由：一、夏军伟、蒋某应对自身的行为应当承担赔偿责任。2017年2月24日，夏军伟将王成明伤害经天津市司法××鉴定委员会鉴定，夏军伟系无刑事责任能力的××人。夏军伟因其精神疾病所实施的行为与潘世玉无关。蒋某作为夏俊伟的监护人，未尽到监护责任，是造成王成明伤害的唯一原因，其应自行对王成明的损失承担全部赔偿责任。二、夏军伟是在大港防洪仓库工程施工中将王成明致伤。该工程的分包人是天津市天宇空间钢结构安装有限公司（以下简称天宇公司），天宇公司将大港防洪仓库工程转包给曹玉胜，曹玉胜再次转包给潘世玉。因个人均无资质，转包合同无效，故该工程施工方依法应认定为天宇公司。天宇公司是需要劳务的一方，王成明是提供劳务一方。潘世玉代表天宇公司雇佣王成明，故本案责任应当由天宇公司承担。一审中王成明曾追加天宇公司为本案被告，在一审庭审中也曾经提出让应由其承担责任，但其之后又撤回追加申请，放弃对天宇公司主张权利，因此潘世玉更不应当承担任何责任。三、一审判决潘世玉承担连带责任错误。夏军伟是无行为能力人，其与天宇公司不存在劳动关系，属于劳动关系以外的第三人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，第三人造成雇员伤害，第三人是终局责任人，受害人可选择向第三人主张赔偿权利，也可向雇主主张赔偿权利。两请求权是分别独立的，雇主及第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互约定，所以雇主承担的为不真正连带责任。因此，一审法院判决潘世玉对夏军伟、蒋淑丽赔偿义务承担连带赔偿责任错误。四、潘世玉的反诉请求应当得到支持。潘世玉与王成明是亲属关系。王成明受到伤害后在不交医药费医院拒绝治疗的情况下，潘世玉为王成明垫付医药费并为其聘请代理律师，此行为不应成为认定潘世玉承担责任时考虑的因素。因此潘世玉要求王成明返还其垫付费用中的30000元。综上，潘世玉请求支持其上诉请求。
王成明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王成明就是潘世玉的雇员，并不知道天宇公司，故请求驳回上诉，维持原判。
王成明向一审法院起诉请求：判令潘世玉、夏军伟、蒋某赔偿其已发生的医疗费50749.62元、住院伙食补助费2400元、交通费3000元、误工费24300元、护理费8613元，营养费7500元，残疾赔偿金40152元、精神损害赔偿金20000元，被扶养人生活费28839元、鉴定费2500元，共188053.62元。
潘世玉一审反诉请求：请求王成明返还垫付的医疗费35260元。
一审法院认定事实：王成明、夏军伟均受雇佣于潘世玉工作。2017年2月24日上午8时左右，王成明在大港水库施工现场工作时，被夏军伟用钢筋钳击打致伤。随即被送往天津市滨海新区大港医院急诊，并于当日办理住院手续。王成明被诊断为蛛网膜下腔出血；颅骨多发骨折；双肺挫伤；双侧多发肋骨骨折；腹腔积液；右耳、鼻部皮肤裂伤；周身多处软组织挫伤，王成明于2017年3月20日出院，住院治疗24天。夏军伟为王成明垫付医疗费8000元。对潘世玉为王成明垫付的医疗费数额，王成明在本案原一审时认可不包括潘龙林出的5000元，潘世玉垫付25000元；重审时，王成明当庭主张包括潘龙林出的5000元，潘世玉垫付25000元。王成明受伤期间由夏仁红护理。2017年8月23日，天津市天衡司法医学鉴定所出具鉴定意见：王成明伤致多发肋骨骨折已构成Ⅹ（十）级伤残。误工期135日，营养期75日，护理期75日。王成明为此支付鉴定费2500元。王成明的常住人口登记卡记载其为居民家庭户口，王成明认可其户籍性质为农业户口。王成明的被扶养人情况：王成明的母亲潘秀英、1933年3月3日出生，农业户口，潘秀英有子女九人；王成明的长子王升，2005年1月6日出生，农业户口；三女王思琦，2014年11月3日出生，农业户口。庭审中，王成明还主张，王思雨是其女儿，是其被扶养人，并提供了王思雨的出生证明，但潘世玉不予认可。
另查，事发后，公安机关对夏军伟进行了××鉴定，经天津市司法××鉴定委员会鉴定，夏军伟在案发时系无刑事责任能力的××人。天津市滨海新区人民法院2017年6月22日作出（2017）津0116刑医60001号强制医疗决定书，决定对夏军伟强制医疗。
另查，蒋某系夏军伟的妻子，重审诉讼中，依法追加蒋某为本案被告。
一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，王成明受伤为夏军伟的故意侵权行为所致，夏军伟经公安机关鉴定为不负刑事责任的××人，蒋某作为夏军伟的妻子是其监护人，应当承担侵权责任。根据相关规定，夏军伟应从其本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由其监护人蒋某赔偿。
根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王成明受潘世玉雇佣，为潘世玉提供劳务，王成明在从事雇佣活动时受伤，潘世玉作为雇主，应当承担赔偿责任。
关于王成明诉请的各项损失数额：
1.关于医疗费50749.62元。王成明提供的医疗费票据和门诊挂号收据证实了2017年2月24日其门诊、急诊及住院期间的支出。潘世玉对票据的真实性予以认可，故对医疗费的实际发生数额认定为50749.62元。
2.关于住院伙食补助费2400元。王成明住院治疗24天，其主张的数额符合法律规定，故依法支持王成明住院伙食补助费2400元。
3.关于交通费3000元。虽然王成明提供了交通费票据以证实其主张，但有的票据无法与就医地点、时间、人数、次数相符合，考虑王成明的伤情、出院后复查次数、路途远近以及相应的交通工具的选择，酌情支持其交通费200元。
4.关于误工费24300元。鉴定机构对王成明的误工期评定为135日，予以确认。王成明主张按照每天180元的标准计算误工费，潘世玉对该标准不予认可，主张应按每天150元标准计算，但双方均未提供相关证据予以证明，故参照上年度居民服务业年平均工资44898元的标准，结合潘世玉认可的150元/天的标准，支持王成明误工费20250元（150元×135天）。
5.关于护理费8613元。王成明的护理时间经鉴定机构鉴定，评定为75日，对此予以确认；王成明受伤后，由夏仁红一人护理，但王成明未提供夏仁红的误工损失证明及工资收入证明，故参照上年度居民服务业年平均工资44898元的标准，经核算，王成明主张的8613元未超过该标准，予以支持。
6.关于营养费7500元。鉴定机构对王成明的营养期评定为75日，每天酌情按照30元计算，支持王成明营养费为2250元。
7.关于残疾赔偿金40152元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度，或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。王成明，1970年7月18日出生，多发肋骨骨折构成Ⅹ（十）级伤残。王成明提交的常住人口登记卡证实其为居民家庭户口，王成明要求按天津市农村居民人均可支配收入标准主张残疾赔偿金符合法律规定，王成明诉请的数额，并未超过上年度农村常住居民人均可支配收入21754元的标准，故支持王成明残疾赔偿金为40152元。
8.关于精神损害抚慰金20000元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度以及侵权行为造成的损害后果确定。本案王成明因夏军伟的侵权行为受伤，构成十级伤残，应当给予精神损害抚慰金，但王成明主张的20000元精神损害抚慰金过高，故酌定支持王成明精神损害抚慰金5000元。
9.关于被扶养人生活费28839元。本案中，王成明主张被扶养人有其母亲潘秀英、儿子王升、女儿王思琦、女儿王思雨，但庭审中，王成明未提供户籍机关出具的王思雨的有效身份证明，应当承担举证不利的后果，故对王思雨的被扶养人生活费不予支持，对另外三人的被扶养人生活费予以支持；根据计算，潘秀英的被扶养人生活费为910.33元（16386元/年×5年×0.1÷9）。王升的被扶养人生活费为4915.8元（16386元/年×6年×0.1÷2），王思琦的被扶养人生活费为12289.5元（16386元/年×15年×0.1÷2），上述共计18115.63元，该数额符合法律规定，故支持王成明的被扶养人生活费18115.63元。
10.关于鉴定费2500元，王成明提交了发票证实其主张，故依法支持王成明鉴定费2500元。
潘世玉主张为王成明垫付医疗费30260元，但未提供票据原件，潘世玉提供的其他证据不足以证明其垫付医疗费的数额，应当承担举证不利的法律后果，故对潘世玉的该项主张不予采信。但可以根据王成明的自认来认定潘世玉垫付的数额，本案原一审中，王成明认可潘世玉垫付医疗费25000元，虽然重审时，王成明只认可潘世玉垫付医疗费20000元，但王成明未作出合理解释，也未提供证据推翻原一审中的自认，故认定潘世玉垫付医疗费25000元。对于潘龙林给付王成明的5000元，王成明认为是潘龙林借给其使用，潘龙林当庭表示该5000元是受潘世玉委托给付王成明的，故对该5000元，认定为潘世玉给付王成明的赔偿款，而非潘龙林的个人债权，故对潘世玉的垫付款数额认定为30000元。该30000元应与夏军伟垫付的8000元一并从应付赔偿款中予以扣除。
综上，王成明损失共计150230.25元，扣除潘世玉、夏军伟已给付部分，依法支持王成明损失共计112230.25元。
关于潘世玉的反诉主张，因本案王成明是在从事雇佣活动中受伤，潘世玉作为雇主，应当承担赔偿责任，其先期垫付的费用并未超出王成明的总损失，故王成明不应承担返还责任，对潘世玉的反诉请求不予支持。
夏军伟、蒋某经合法传唤无正当理由拒不出庭，视为放弃自己的抗辩权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第二十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的司法解释》第六十七条、第九十条的规定，判决：“一、被告夏军伟于本判决生效后十日内从其本人财产中赔偿原告（反诉被告）王成明损失112230.25元，不足部分，由被告蒋某赔偿；二、被告（反诉原告）潘世玉对被告夏军伟、蒋某的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告（反诉被告）王成明的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）潘世玉的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2031元，由王成明负担819元，夏军伟、蒋某、潘世玉连带负担1212元。反诉案件受理费341元，由潘世玉负担。”
本院二审期间，潘世玉向本院提交其与案外人曹玉胜签订了转包合同即《建筑工程钢结构施工协议书》，主张其是从曹玉胜处进行分包取得大港防洪仓库工程，承包方式是包清工。曹玉胜和自己均无工程资质，故转包合同无效，应由工程实际承包人天宇公司承担损害赔偿责任。王成明对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。但承认潘世玉系通过转包取得该工程。一审法院已查明的事实，本院予以确认。
潘世玉组织的施工队为大港防洪仓库工程施工，双方当事人均认可潘世玉系通过转包以包清工方式实施施工。施工队工人均系潘世玉根据工程量的需求，自行与包括王成明在内的工人口头约定施工的内容和报酬，工人根据潘世玉分配的工作任务实施施工并向潘世玉结算报酬。该方式符合雇佣关系法律的特征,一审法院依照雇主责任判决潘世玉承担相应的赔偿责任，不违反法律规定。因本案并未涉及安全生产事故，系雇员之间在从事雇佣活动中因纠纷发生的损害，分包人是否具备相应的工程资质，与本案损害后果并不产生影响。故潘世玉要求追加案外人天宇公司并由其承担法律责任的主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，
综上所述，潘世玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1011元，由潘世玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 李国敏
代理审判员 闫 萍
二〇一八年九月二十七日
法官 助理 唐彬皓
书 记 员 白超霞