民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民二终字第757号
上诉人（原审原告）**佛山分行，住所地**。
负责人徐*。
委托代理人李*，广东**律师事务所律师。
委托代理人何**，**。
上诉人（原审被告）广东**仓储物流有限公司，住所地**。
委托代理人孔*，广东**律师事务所律师。
委托代理人郑**，广东**律师事务所律师。
上诉人**佛山分行（以下简称**佛山分行）与上诉人广东**仓储物流有限公司（以下简称**公司）质押监管合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年1���6日，**佛山分行作为甲方，**公司作为乙方、丙方签订一份《授信融资担保业务合作协议》，约定：三方同意由乙方为符合条件的申请人在甲方的动产抵、质押授信业务（包括仓单质押）项下动产进行监管，丙方在甲方存入保证金，为乙方的监管行为进行担保；乙方违反本协议以及甲、乙双方签订的动产监管协议或其他相关的协议、合同，造成甲方损失的，……甲方有权以不超过甲方要求乙方赔偿的金额为限，从丙方保证金专户扣收，……；本协议自签订之日起生效，有效期一年。2010年1月13日，**公司向保证金账户（账号：104001611010000601）存入100万元保证金。
2011年1月26日，**佛山分行与佛山市令华不锈钢有限公司签订一份《授信额度合同》，约定：**佛山分行向令华公司提供敞口最高限额（不含保证金）人民币3000万元的授信额度。同日，**佛山分行与令华公司也��订了一份《最高额权利质押合同》，约定：令华公司将《出质权利清单》记载的出质权利为**佛山分行的债权设立质押，担保债权最高限额本金为1500万元。
同日，**佛山分行作为乙方（银行）、令华公司作为甲方（出质人）、**公司作为丙方（监管人）共同签订了一份《质押监管协议书》，约定：为保障上述两份合同的履行，各方同意委托丙方进行储存监管并出具仓单；仓单项下商品按乙方核定的质押价作价，厘定的质押率为60%；质押期间，丙方承担仓单记载的商品的监管责任，包括按照合同法和甲方与丙方之间的仓储保管合同处理仓单记载的商品，按照乙方签发的提货通知办理质押仓单项下商品的提货、出仓、出库手续，根据乙方的要求，随时提供质物仓单项下商品清单等资料，接受甲方对监管工作的检查等；质押仓单的提货与出仓、出库，凭仓单和乙方签发的提货通知办理；提货通知为乙方许可质押仓单记载之商品出仓、出库的有效手续；甲方申请乙方签发提货通知时，必须事先在乙方存入等于提货价值的60%的保证金，或提供为乙方所认可的新的仓单继续作担保，由乙方签发提货通知；乙方签发提货通知的有效签章为公章加指定人员亲笔签名……，非乙方指定人员的亲笔签字和上述公章，质押仓单项下的商品不得出仓、出库；原仓单项下货物部分提取或其他原因导致仓单项下货物变动，丙方不必开具新的仓单或在原仓单上进行批注，但不影响甲方的质权，原仓单仍作为质押物对主合同项下债权进行担保，各方不再另签合同，自动适用本协议，各方按本协议行使权利，履行义务；质押仓单记载之商品灭失、损毁，丙方承担连带担保责任；仓单记载之商品的市场风险，由甲方承担；仓单记载之商品的市值与仓单记载之商品���方核定的质押价相比，下跌幅度超过仓单记载之商品乙方核定的质押价的15%时，甲方应在五个工作日内将市值与乙方核定的质押价间的差额补齐，补齐之方式可以为追加保证金或追加仓单质押；下列情况发生时，仓单及其记载的商品由甲方和乙方协议折价，甲方在此授权，由乙方转委托有关机构变卖仓单记载的商品：1.甲方违反主合同的约定；……丙方如违反本约定造成乙方质押权利的损害则承担补充清偿责任。
上述合同签订后，**公司于2011年1月27日向令华公司出具仓单（编号：令华20110127-1），令华公司将其背书给**佛山分行占有。2011年9月1日，**公司向令华公司出具编号为令华20110901-1的新仓单及质押物库存清单，以此置换**公司于2011年1月27日出具的仓单，令华公司将该仓单背书给**佛山分行占有。质押物库存清单的内容为：型号为201的不锈钢线、不锈钢扁钢、��锈钢角钢、不锈钢冷元、不锈钢热元、不锈钢钢管数量分别为50000kg、181500kg、40000kg、160000kg、50000kg、200000kg，核定单价分别为20元、20元、20元、18元、16元、21元；型号为304的不锈钢线、不锈钢扁钢、不锈钢角钢、不锈钢冷元、不锈钢热元、不锈钢钢管数量分别为20000kg、150000kg、30000kg、80000kg、10000kg、30000kg，核定单价分别为30元、30元、30元、28元、28元、32元；型号为316的不锈钢线、不锈钢冷元数量为20000kg、40000kg，核定单价为38.5元、36元；数量合计1061500kg，货物价值2500万元，折率为60%，折后价值为1500万元。
2011年1月27日至2011年3月4日期间，**佛山分行依约向令华公司发放八笔流动资金贷款共2550万元。因令华公司未按期归还本息，**佛山分行遂诉至原审法院要求令华偿还欠款。原审法院于2012年8月24日作出（2012）佛城法民二初字第217号民事判决书，判决令华公司偿还**���山分行贷款共28990461.89元。上述判决生效后，**佛山分行已申请执行，但尚未执行完毕。
在上述案件的诉讼过程中，**佛山分行申请财产保全，原审法院于2012年2月14日进行了财产保全。根据**公司提供的《监管物库存日报表》，原审法院制作了《查封（扣押）财产清单》，记载查封物的数量共1011863.8kg，记载内容与**公司于2012年2月14日的《监管物库存日报表》中记载的名称、规格、数量完全一致。
2012年2月23日，令华公司向**佛山分行出具《同意处置我司资产的声明》，主要内容：……为筹措资金还款，防止损失进一步扩大，我司同意贵行报经法院同意后先行处置我司为上述借款提供质押担保的不锈钢货物；处置方式及价格须经我司与贵行书面确认；现经仓储公司管理人员确认的《库存表》显示，库存各种规格不锈钢重量合计为1011.8638吨；处置上述不锈钢货物款项��得款项用于归还我司拖欠贵行的部分贷款本息及费用等。
根据**佛山分行申请，原审法院作出解封裁定，并于2012年3月9日送达**佛山分行，3月12日送达令华公司。
2012年4月6日，**佛山分行向**公司发出通知，内容为：因处置佛山市令华不锈钢有限公司质押的货物，需进场整理，请协助。
2012年4月9日至19日，由**佛山分行委托的佛山市通鹏物流有限公司对质押物进行了盘点，并出具《不锈钢盘点表》，显示：仓库总重825870.5公斤，其中304#为2756.5公斤，201#为125000公斤（正品棒管材35000公斤，废品90000公斤），200#为698114公斤（正品棒材68114公斤，生锈扁材630000公斤）。
2012年4月27日，**公司向**佛山分行发出《知会函》，对上述盘点结果提出异议，拟在4月28日起对该批质押物的重量重新过磅核实，请**佛山分行派员监督。但此后双方一直未重新组织过磅。
2012年5月2日，受**佛山分行委托，佛山市正迅资产评估有限公司作出佛正迅评字（2012）第P0501号评估报告书，根据通鹏公司的盘点结果，评估得出304#棒管材、201#正品棒管材、201#废品、200#正品棒材、200#生锈扁材的单价分别为19元、11元、6元、10元、5.4元，按照75%的变现率，评估值分别为4万元、29万元、41万元、51万元、255万元，合共380万元。
受**佛山分行委托，广东浩宏拍卖有限公司于2012年5月21日在《佛山日报》刊登拍卖公告，并于2012年5月28日下午15时举行拍卖会，对“钢材一批”进行公开拍卖，最终由孙日水以380万元成功竞得，买受人当场签署拍卖成交确认书并承诺尽快付清拍卖款项。
2012年7月20日，广东天地正律师事务所受**佛山分行委托向**公司发出律师函，要求**公司在接函之日起五日内，与**佛山分行核对具体损失金额，并依约向**佛山分行赔偿损失。**公司于同年8月15日向**佛山分行发出律师函回执，确认收到律师函，并答复称正与**佛山分行协商令华公司相关事宜。
另查明，佛山市通鹏物流有限公司成立于2006年6月16日，经营范围包括仓储理货、堆存和货运代理。
原审法院经审理认为：本案为质押监管合同纠纷，本案双方当事人以及令华公司签订的《质押监管协议书》是当事人真实意思表示，应为合法、有效，系确定双方当事人在本案中权利义务关系及责任承担的主要依据。对双方当事人的各项诉辩意见及双方的责任承担问题，原审法院认定如下：
一、关于监管物减损的价值问题
依据原审法院采信的通鹏公司的盘点结果和正迅公司的评估报告，监管物的剩余数量为825870.5kg，剩余价值为380万元。由于《质押监管协议书》明确约定，仓单记载商品的市场风险，由令华公司承担，因此对于质押物由于市场价格的变动而导致的价值贬损不应由**公司承担，确定监管物减损的价值应以起诉时的价格为准。因双方当事人均未能提供起诉之日相应钢材的价格，故原审法院以评估报告中的评估价与仓单记载的核定价之间的变动关系，计算监管物减损的具体价值：201#的不锈钢管核定价为21元，正品棒管材评估价为11元，而304不锈钢管的核定价为32元，棒管材的评估价为19元，由此可知，钢材价格的变动率为（11/21+19/32）÷2≈0.55878；对比质押物库存清单与通鹏公司的盘点结果可见，201#钢材，除不锈钢管减少至35000kg外，其余全部丢失，304#钢材除不锈钢管减少至2756.5kg外，其余全部丢失，316#钢材全部丢失，因此，以评估价为基准，按照评估报告确定的75%的变现率，201#钢材减损的价值为：（20×50000+20×181500+20×40000+18×160000+16×50000）×0.55878×0.75+（200000-35000）×11×0.75≈517.91（万元）；304#钢材减损的价值为：（30×20000+30×150000+30×30000+28×80000+28×10000）×0.55878×0.75+（30000-2756.5）×19×0.75≈395.88（万元）；316#钢材减损的价值为：（38.5×20000+36×40000）×0.55878×0.75≈92.62（万元）；**公司监管钢材减损价值总计为：517.91+395.88+92.62=1006.41（万元）。
二、关于监管物减损的责任承担问题
（一）**公司的责任。《质押监管协议书》约定**公司的监管责任之一为：“按照**佛山分行签发的提货通知办理质押仓单项下商品的提货、出仓、出库手续”，该协议书还强调，非**佛山分行指定人员的亲笔签字和公章，质押仓单项下的商品不得出仓、出库，但从**公司提交的《监管物库存日报表》来看，在2011年9月1日至2011年11月3日期间，监管物几乎每日均有货物的出库和入库，而这些频繁的货物出库并没有**佛山分行签发的提货通知，**公司显然已违反上述监管职责，而且质押货物最终发生减少、丢失的结果���因此**公司应承担相应的违约责任。《质押监管协议书》约定**公司的监管责任还包括，应当建立质押仓单的专项管理制度，采取有效措施保障质押仓单的出质人、质权人的权利。但**公司在诉讼中并未提交相关的监管制度，在2011年11月17日之后令华公司未再与其确认监管物数量的情况下，**公司未主动向**佛山分行报告，亦未与**佛山分行进行确认，仅单方制作了《监管物库存日报表》，均难以保障质权人的权利。作为监管人，**公司在**佛山分行对监管物进行清点时，理应在场进行共同确认，而根据**公司在庭审中陈述，**公司只是负责开门，并未现场确认。在**佛山分行清点之后，**公司虽对结果有异议，但一直未再重新清点。而在监管物拍卖之后，**公司非但不阻止买受人拉货，并向**佛山分行继续提出异议或重新协商，反而配合买受人过磅，致使监管物无法再重��清点、评估。由此可见，**公司在整个监管过程中的过错重大而明显。
（二）**佛山分行的责任。对监管物的减损，尽管主要因**公司违约而致，但**佛山分行亦存在一定的过错。首先,**公司与令华公司在长达两个多月的时间内未经**佛山分行同意对监管物进行出库、入库，对此合同履行中的重大违约行为，**佛山分行应当知道，却采取放任不管的态度；其次，**佛山分行知悉令华公司违约及停止经营后，并未及时采取措施对质押货物进行核实、固定和保护，也未及时向法院起诉和申请财产保全，不排除在此期间损失扩大的可能性；第三，盘点及评估均系**佛山分行单方委托，未经令华公司或**公司书面确认，而令华公司已明确提出质押物的处置方式及价格须经双方书面确认，**公司亦对盘点结果书面提出异议，在此情况下，**佛山分行并未重新组织三方再盘点、评估，而是单方面处置质押物有所不当，不排除夸大实际损失、加重**公司责任的可能性。
综上，对监管物的减损，**公司应负主要责任，**佛山分行负次要责任，原审法院酌定**佛山分行、**公司各承担20%、80%的责任。因此，扣除盘点时比仓单记载多出的201#废品及200#正品棒材、200#生锈扁材的价值，**公司的责任范围为：1006.41×0.8-（90000×6+10×68114+5.4×630000）×0.75=458.39（万元）。
（三）关于**公司承担连带清偿责任还是补充清偿责任问题。《质押监管协议书》既约定了质押仓单记载之商品灭失、损毁，**公司承担连带担保责任；同时也规定了**公司如违反本约定造成**佛山分行质押权利的损害，则承担补充清偿责任。对此，因该合同为**佛山分行提供的格式合同，按不利解释原则，在合同同时约定两种违约责任的情况下，应作有利于**公司的解释，**公司在本案中承担的应为��充清偿责任。**佛山分行诉请判令**公司对货物损失承担赔偿责任，与上述约定不符，原审法院不予支持。
三、关于保证金的优先受偿权问题
根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，若**佛山分行能证明双方就该保证金设立了质押担保法律关系，则**佛山分行有权对保证金优先受偿。但双方于2010年1月6日签订的《授信融资担保业务合作协议》明确约定协议自签订之日起生效，有效期一年，而确定**公司监管义务的《质押监管协议书》签订于2011年1月26日，此时《授信融资担保业务合作协议》的有效期已过，即主债权尚未产生，而设立担保物权的协议已失效，可见双方并未就违约之债形成设立质押担保的合意。因此，**佛山分行要求对保证金享有优先受偿权，并无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、**公司对**佛山分行在（2012）佛城法民二初字第217号民事判决中未受清偿的部分，在4583900元的范围内承担补充清偿责任；二、驳回**佛山分行的其它诉讼请求。一审受理费89010元，由**佛山分行负担17802元，**公司负担71208元。
上诉人**佛山分行不服上述判决，向本院提起上诉称：
一、本案基本事实
（一）借款及担保。2011年1月26日，**佛山分行与称令华公司签订《授信额度合同》，约定：**佛山分行给予令华公司人民币3000万元的授���额度。同日，**佛山分行与令华公司签订《最高额权利质押合同》，与令华公司、**公司签订《质押监管协议书》，约定：令华公司以**公司出具的仓单质押背书给**佛山分行占有，为上述贷款提供质押担保，**公司对质押仓单项下货物负有监管义务。
（二）起诉及查封。2011年12月底，令华公司停止经营，**佛山分行质押仓单项下货物存在被哄抢的风险。因此，经令华公司同意，在**公司的协助下，质押仓单项下货物被搬迁至新仓库存放，并由**公司继续监管。2012年1月12日，**佛山分行向佛山市禅城区人民法院起诉并申请财产保全。2012年2月14日，佛山市禅城区人民法院依法查封质押仓单项下货物。
（三）盘点及评估。查封过程中，令华公司发现大部分钢材已经生锈，价值严重贬损，遂于2012年2月23日向**佛山分行出具《同意处置我司资产的声明》，同意**佛山分行先行处置质押仓单项下货物。2012年4月，**佛山分行委托佛山市正迅资产评估有限公司评估。4月7日，经原审法院同意，佛山通鹏物流有限公司正式进场。4月9日起至4月19日，在**公司监管、协助下，佛山通鹏物流有限公司对质押仓单项下货物进行盘点、分类、整理。**公司同意并十分清楚上述盘点情况。4月21日，佛山通鹏物流有限公司出具《盘点表》。4月23日，佛山市正迅资产评估有限公司根据《盘点表》，对质押仓单项下货物进行现场勘察，**公司均在场陪同。5月2日，佛山市正迅资产评估有限公司出具《评估报告书》。令华公司及**公司均收到此报告。
（四）拍卖及移交。为避免质押仓单项下货物价值进一步贬损，**佛山分行经令华公司同意，委托广东浩宏拍卖有限公司拍卖，并于5月21日在《佛山日报》A07版刊登拍卖公告。5月28日，该批质押仓单项下货物最终以380万元拍卖成交。6月19日，买受人在**公司协助下办理货物移交手续，接收上述货物。
二、一审判决**佛山分行承担20%过错责任错误。（一）**佛山分行不知道**公司对监管物擅自出库、入库。1.本案为权利质押，非动产质押，**佛山分行不负有监管义务。（1）关于动产质押的法律规定《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”第二百一十五条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”依据上述法律规定，动产质押中，质权人对质押财产负有妥善保管的义务，否则将承担赔偿责���。（2）关于权利质押的法律规定。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（三）仓单、提单……。”第二百二十四条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”依据上述法律规定，权利质押中，质权人对质押仓单项下货物不负有保管的义务。（3）本案为权利质押，**佛山分行根本不可能知道**公司对监管物擅自出库、入库。本案，令华公司将钢材交付给**公司储存监管，并以**公司出具的仓单质押给**佛山分行。依据上述法律规定，本案为权利质押，质权自仓单交付给**佛山分行时设立，**佛山分行对质押仓单项下钢材不负有监管义务，根本不可能知道**��司对监管物擅自出库、入库，更不可能采取放任不管的态度。相反，直至本案起诉后，根据**公司提交的《监管物库存日报表》，**佛山分行才知道**公司在监管期间，未经**佛山分行同意擅自出库、入库，导致质押仓单项下货物灭失。2.**公司负有监管义务。《中华人民共和国合同法》第三百八十一条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”第三百八十五条规定：“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”第三百九十四条规定：“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。”**佛山分行与令华公司、**公司签订的《质押监管协议书》第一条“质押仓单项下商品存放仓库”约定：协议各方同意质押仓单项下商品存放在仓库，委托**公司进行储存监管并出具仓单。第六条“仓单项下商品的监管”约定：质押期间，**公司承担仓单记载的商品的监管责任。第十条“风险承担”约定：质押仓单记载之商品灭失、毁损，**公司承担连带担保责任。质押期间，仓单正本由**佛山分行保管，并承担仓单本身灭失的风险和责任。仓单记载之商品的市场风险，由令华公司承担。本案，令华公司将钢材交付给**公司储存监管，**公司出具仓单。依据上述法律规定及《质押监管协议书》约定，**公司对仓单项下钢材负有监管义务，若因其保管不善造成钢材毁损、灭失的，其应当承担损害赔偿责任。**佛山分行仅是对仓单本身灭失的风险承担责任，不负有监管仓单项下钢材的义务，其根本不可能知道**公司对钢材擅自出库、入库。因此，一审判决认定“**公司与令华公司在长达两个多月的时间内未经**佛山分行同意对监管物进行出库、入库，对此合同履行中的重大违��行为，**佛山分行应当知道，却采取放任不管的态度”，与事实不符，且违反法律规定和《质押监管协议书》约定，是错误的。
（二）**佛山分行已采取积极措施保护质押仓单项下货物。2011年12月底，令华公司停止经营。2012年1月初，**佛山分行知悉令华公司停止经营的情况后，立即积极对质押仓单项下货物采取保护措施。首先，经令华公司同意，**佛山分行在**公司协助下将存放于四处不同仓库的质押仓单项下货物统一存放于金錩不锈钢交易市场，避免令华公司其他债权人哄抢，也便于**公司集中、统一监管。其次，**佛山分行于2012年1月12日向禅城区法院起诉，并申请对质押仓单项下货物进行财产保全。2012年2月14日，禅城区法院依法查封。因此，**佛山分行已经采取积极措施保护质押仓单项下货物的安全。一审判决认定“**佛山分行知悉令华公司违约及停止经营后，并未及时采取措施对质押货物进行核实、固定和保护，也未及时向法院起诉和申请财产保全”，是严重违背事实的。
（三）**公司知道并同意**佛山分行处置质押仓单项下货物。2012年2月23日，令华公司出具《同意处置我司资产的声明》，同意**佛山分行先行处置质押仓单项下货物。2012年4月，**佛山分行委托佛山通鹏物流有限公司盘点、分类、整理，委托佛山市正迅资产评估有限公司评估。5月2日，佛山市正迅资产评估有限公司出具《评估报告书》，令华公司及**公司均收到。5月21日，经令华公司同意，**佛山分行委托广东浩宏拍卖有限公司拍卖，并在《佛山日报》A07版刊登拍卖公告。拍卖前，令华公司多次介绍客户看货。**公司作为监管公司，持有仓库唯一钥匙，协助客户看货。5月28日，该批质押仓单项下货物拍卖成交。6月19日，买受人在**公司协助下办理货物移交��续，接收上述货物。因此，**佛山分行处置质押仓单项下货物的整个过程，包括货物的搬移、盘点、评估、拍卖、移交等，令华公司及**公司均知情并同意。即使**公司对盘点结果提出异议并申请重新清点，但其并未重新清点，更未阻止**佛山分行拍卖，反而积极协助意向买家看货、协助买受人移交货物。一审判决认定“盘点及评估均系**佛山分行单方委托，未经令华公司或**公司书面确认，**公司亦对盘点结果书面提出异议，**佛山分行未重新组织三方再盘点、评估，而是单方面处置质押物有所不当，不排除夸大实际损失、加重**公司责任的可能性”，与事实不符、严重错误。
（四）一审判决若成判例，将产生极其不利的严重后果。一审判决**佛山分行承担20%过错责任没有事实和法律依据。若成判例，不仅直接在法律以外加重了金融机构在权利质押中的监管责任，减��监管公司的监管职责，更为监管公司失职逃避监管责任或与质押人串通损害质权人利益提供有利借口，严重影响了正常的金融秩序及监管惯例。因此，**佛山分行对质押仓单项下货物的减损没有任何过错，不应承担20%过错责任。一审判决**佛山分行承担20%责任错误。
三、一审判决**公司承担补充清偿责任错误，其应承担连带清偿责任。《质押监管协议书》是**佛山分行与**公司双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。《质押监管协议书》第十条约定：质押仓单记载之商品灭失、损毁，**公司承担连带担保责任。因此，**公司因监管不严导致质押仓单项下货物减损，其承担连带清偿责任。一审判决**公司承担补充清偿责任错误。
四、一审判决**佛山分行对保证金不享有优先权错误。**佛山分行与**公司���订《授信融资担保业务合作协议》约定：**公司为符合条件的申请人在**佛山分行的动产抵、质押授信业务（包括仓单质押）项下动产进行监管，并存入保证金，为其监管行为进行担保；**公司以定期存款形式存入保证金，应将定期存单交付并质押给**佛山分行；该存单到期后自动续存，继续质押给**佛山分行；本协议自签订之日起生效，有效期一年。该协议签订目的就是为了保障**佛山分行与**公司在授信融资担保业务合作中，**公司监管失职时应依约承担赔偿责任。本案，《授信融资担保业务合作协议》虽已失效，但**佛山分行与**公司间的授信融资担保业务合作没有终止，且**公司一直将存单交付并质押给**公司。因此，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经��行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方已经以实际履行行为重新订立了新的《授信融资担保业务合作协议》，**佛山分行对保证金依法享有优先受偿权。一审判决认定“《授信融资担保业务合作协议》的有效期已过，即主债权尚未产生，而设立担保物权的协议已失效，可见双方并未就违约之债形成设立质押担保的合意”，从而认定**佛山分行对保证金不享有优先权，是错误的。
综上，**佛山分行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持**佛山分行全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**公司承担。
针对**佛山分行的上诉，**公司辩称：
一、**佛山分行称其不知道监管物存在出库和入库的情况严重与事实不符。监管人**公司已经尽到了监管义务，不需要承担监管失职的责任。
（一）从**公司出具的历次仓单可以看出，每次仓单的总价值是恒定的，���是各种类型钢材的数量和价值均有不同，而每次仓单到期后，令华公司再次质押时广发银行均是确认的。如果真如**佛山分行所称其对仓单项下货物存在出库入库情况不知晓的话，那么对于历次确认仓单的行为该做何解释呢？
（二）从**佛山分行对于仓单质押业务的操作规程来看，**佛山分行定期会对监管方监管的物品进行巡库。每次**佛山分行巡库均要查看监管方的监管物库存日报表和监管物的情况。可见**佛山分行对于监管物存在出库和入库的情况是非常清楚的，并且这种操作是经过**佛山分行同意和认可的。
（三）作为一项动态质押业务，业务本身的性质就决定了仓单质押项下的物品是可更换和替换的。作为监管方**公司的责任是根据**佛山分行厘定的质押价值计算出库和入库的物品价值，维持仓单项目质押物价值恒定即尽到了监管责任。
因此，**佛山分行��为一审法院认定广发银行存在过错需承担过错责任是正确的。
二、**公司作为监管方没有义务对借款人的债务承担连带清偿责任。
本案中，**公司只是仓单项下货物的监管人，相关的主合同及担保合同均表明**公司不是借款人令华公司向**佛山分行借款的担保人，依法不应承担对令华公司向**佛山分行借款的连带担保责任。**佛山分行所称2011《质押监管协议书》第十条约定的仅是**公司在未尽到监管义务造成货物灭失毁损情况下的赔偿责任，此种责任是过错赔偿责任，不应理解为**公司对于令华公司债务的连带担保责任。
**公司作为监管方仅是向令华公司收取一定仓储保管费，实际上是履行对仓单项下货物的保管责任，作为保管人只有在监管货物存在灭失的情况下才承担对减少部分的赔偿责任。这种保管合同项下的保管人的责任我国《合同法》也明确作出了相应的��定。
本案中**公司仅是向令华公司收取了小额的监管费，而令华公司已经拖欠**公司的监管费长达一年多。作为监管人履行监管责任，不但没有取得应有的监管费用而且还需要承担连带责任，显然是有失公平。
三、作为监管方，按照《质押监管协议书》约定，如存在违反《质押监管协议书》的过错行为的，也只是承担补充清偿责任并非连带责任。
《质押监管协议书》第十六条约定：**公司如违反本约定造成**佛山分行质押权利的损害则承担补充清偿责任。在本案中出质人是令华公司，对**佛山分行质权权利造成损害的也是令华公司，**佛山分行应该穷尽一切追索手段向令华公司进行追索。如**公司作为监管方存在过错造成质物损害的情况下，也仅是对其过错部分且**佛山分行已经穷尽追索手段之后不能向令华公司追偿的部分才承担补充清偿责任。而本案中，**佛山分行在既可以向借款人令华公司追偿也可以向其他连带保证担保人追偿的情况下，应该先向他们进行追偿。即目前**佛山分行的起诉条件尚未成就。
四、**佛山分行不能就**公司定期存单内的保证金享有优先受偿权。
《授信融资担保业务合作协议》约定的有效期限已经届满，且**佛山分行未能提供足够的证据证明**公司存在违反《质押监管协议书》的行为，因此**佛山分行不能就**公司的保证金享有优先受偿权。
综上所述，**公司不存在违反《质押监管协议书》的违约行为，不存在过错，**佛山分行据以起诉的事实不清，证据不足，请求依法驳回**佛山分行全部诉讼请求。
**公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、**佛山分行一审提交的佛山市正迅资产评估有限公司出具的《广发银行股份有限公司佛山分行委托评估的钢材资产评估报告书》所依据的评估基础与事��严重不符。且评估人员在**公司对其报告提出异议的情况下，没有出庭作证。因此，一审法院对该份证据予以采信，明显存在事实错误和程序违法。
首先，出具报告的评估人根本未按照《资产评估操作规范意见（试行）》的要求对评估范围内的钢材进行鉴别、清查、核实、验证。评估人在《评估报告》中也明确：“本次评估的存货（钢材）的数量由委托方提供，评估人员未能对评估对象的数量进行核对。本次评估的存货（钢材）的型号由委托方提供且未能提供产品的材质书，评估人员未能对委估对象的质量进行验证或核对。”
其次，《评估报告》其评估依据的是通鹏物流公司的盘点数据，而该数据不能真实反映涉案钢材的真实情况。（1）通鹏物流公司是一家没有钢材鉴别资质的公司，且为**佛山分行单方面委托，其出具的盘点结果既未经质押人令华公司确认，也未经**公司确认，一审判决对通鹏物流公司盘点数据的确认不符合客观事实；（2）通鹏物流公司提供的《不锈钢盘点表》品名及规格栏中，只有304#和201#两种材质的钢材，其合计数与表中总计数量相符，却在总计栏莫名其妙地出现了不存在的200#材质的钢材，而库存中存在的316#钢材却遗漏了。显然存在人为作假、故意降低货物价值的嫌疑；（3）**佛山分行在一审法庭上陈述通鹏公司在盘点时运用了叉车、电子磅及光谱仪等工具的证据，仅是**佛山分行的口头陈述，没有其他旁证佐证。
**公司一审中提出了申请通鹏物流公司出庭作证的请求，提供了通鹏物流公司法定地址，然而该地址却找不到通鹏公司，最终通鹏公司没有出庭作证。然而，在没有任何凭证的情况下，一审法院却认定“通鹏公司经验丰富，…具备鉴别钢材能力。…通鹏公司在盘点时运用了叉车、电子磅及光谱仪等专业设备”。试问，一家没有固定办公场地、无法联系且盘点表漏洞百出的物流公司，如何能证明其具有鉴别钢材的能力呢？
最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”对于《评估报告》，**公司明确表示异议并申请评估公司出庭作证。而评估公司经法院通知后拒不出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，佛山市正迅资产评估有限公司出具的《评估报告》依法不得作为认定事实的根据。
综上���**佛山分行提交的《评估报告》的评估基础和评估程序均不合法，其评估人员也未出庭作证，依法不能作为本案的证据使用。一审法院对该份证据予以采信的认定存在事实认定错误，程序违法的情形。
二、买受人最终过磅数（988210GK）才是客观真实反映涉案钢材情况的数据，法院应以此作为判案依据。
**公司认为买受人最终过磅数才是真实反映涉案钢材具体情况的数据。对于**公司一审中提交的买受人孙日水签名确认的过磅记录单依法应被采纳。理由是：
首先，**公司是在**佛山分行签发了《提货通知书》的情况下才允许买受人提货的，即买受人提货获得了**佛山分行同意和认可，且买受人提货过磅时**佛山分行均在场监督，且买受人孙日水均在过磅记录单上签名予以确认。因此，买受人实际过磅数是获得了**公司、**佛山分行和买受人的确认，真实有效。
其次，���审法院并没有认真核对过磅记录单的原件，没有查清买受人过磅的客观事实。一审庭审时**公司已经对**佛山分行就该份证据提出了回应。过磅记录单45838、45573、45617和45682记录单的“客户名称”一栏显示客户姓陈的原因是孙日水直接将该部分货物卖给了下家，对这几张记录单孙日水本人是予以确认的。而对于一审判决提到的该份证据的其他问题，只要与该份证据进行核对即可发现。
最后，买受人过磅记录的总重量以及钢材的型号与仓单记载情况的较为接近，**公司认为该数据更真实客观。买受人过磅数中出现了通鹏物流公司盘点数中没有的“316#”，且没有仓单中没有的“200#”钢材，且钢材的总重量也与仓单记载的较为接近。
一审法院未履行查明事实真相的职责，在未认真核对相关证据原件的情况下片面采信**佛山分行的质证意见，显然是错误的。
三、**公司履行了《质押监管协议书》的约定，不存在违约行为，一审判决认定**公司违反了《质押监管协议书》是错误的。
1.一审判决认定**公司在2011年9月1日至2011年11月3日期间允许监管物频繁出库和入库，违反了《质押监管协议书》的认定错误，**公司的上述操作符合《质押监管协议书》的约定。
本案涉及的银行业务是仓单动态质押业务。“动态质押”指企业（或个体工商户）以自有或第三人合法拥有的动产为质押的授信业务，又叫核定库存模式。银行对于企业质押的商品设定最低限额，允许在限额以上的商品出库，授信人可以以货易货。
三方签署的编号为（2011）佛银质监字第230001X1号《质押监管协议书》第七条五款规定：“甲方以等额现款或等值货物（或仓单）置换质押仓单的，用于置换的现款或等值货物（或仓单）视为新的质押物。自动适用本协议，甲方和乙方无需���外签订新的合同或协议，也无需甲方特别授权。”从动态质押业务的操作模式和实际情况，令华公司每日进库和出库是一种等值货物置换行为，即用等值货物置换质押仓单项下的货物，而该种做法是获得**佛山分行授权许可的，无需经**佛山分行另行签发提货通知书。
况且**公司与**佛山分行之间的业务是从2011年1月开始，至2012年8月令华公司出现财务状况有一年半的时间，从前述《质押监管协议书》签订之日起至2011年11月17日令华公司均存在以等值货物置换仓单货物的行为，**佛山分行一直没有提出这种操作需要其签发提货通知书，而每次仓单到期后**佛山分行均予以确认。作为一家大型的商业银行，如果**公司与令华公司的上述做法是违反约定的，难道其专职的巡查人员可以充耳不闻，视而不见吗？
作为**公司所履行的职责是核对令华公司用以置换的货物是否与**佛山分行厘定的货物价值相等，并登记在册。因此作为**公司制作的《监管物库存日报表》并不需要**佛山分行确认，只要监管物的价值能覆盖仓单项下的价值，可由令华公司自行办理日常进出库手续。
2.一审认定**公司作为监管人未参与监管物的清点工作，对于买受人拉货未予以阻止存在过错是错误的。
对于**佛山分行单方面委托通鹏公司清点的数据，**公司已经出具书面函件明确表示提出异议，并提出重新清点的要求。在**公司提出重新盘点要求后，**佛山分行一直未予以理会，反而直接将货物拍卖，且一直未将评估、拍卖的结果告知**公司。显然未重新盘点的责任不在**公司，而在**佛山分行。货物拍卖后，**佛山分行仍未将拍卖的品种、数量通知**公司，**公司也是根据**佛山分行2012年6月15日签发的编号为NO.资字201201号《提货通知书》给予买受人拉货并办理过磅��续的。这一切均是在**佛山分行的指令下办理，作为监管方根据《质押监管协议书》的约定只能履行，一审法院没有查明事实，错误将货物无法再重新盘点、评估的责任推给**公司是错误的，对**公司而言是不公平的。
综上，**公司的上述行为均是履行《质押监管协议书》的约定，不存在监管失职的过错，一审认定的事实存在错误。
四、一审法院在证据采纳上存在矛盾和明显的倾向，对**公司极不公平。
一是对于**公司提交的买受人过磅记录，一审法院既然确认了孙日水过磅称重的事实，理应对于过磅的实际数量进行核实和确认，不应以证据的形式存在瑕疵部分而不采信该份证据；二是一审法院也是以形式的缺陷对于**公司提交的《监管物库存日报表》不予采纳。庭审时，**公司对于日报表的页码和为何2011年11月17日之后报表没有令华公司确认均作了解释，一审法院应加以核实查对方能作出结论，而非简单听取**佛山分行的一方言论。同时也应考虑到监管物曾经被通鹏物流公司清点的事实，所以存在最后过磅数与日报表的差异不足为奇。然而对于**佛山分行提交的一份严重违反评估程序以及没有合法评估基础的《评估报告》一审判决却予以采纳，对于**公司提交的买受人的记录和《监管物库存日报表》则予以否定，显然有明显的倾向性，对上诉人而言是极不公平的。
**公司补充上诉意见：原审判决认证“运用了叉车、电子磅及光谱仪等”、“前后用时13天”等，这些与事实不符，这些只有对方的口头陈述，也没有其他材料佐证，对于13天的时间认可也没有依据；原审判决没有摘录《质押监管协议书》的第七条的第五款；原审判决的第17页中的200#是不存在的，但一审法院却以评估报告作为定案的依据。
综上，**公司上诉请求：1.��求法院撤销（2013）佛城法民二初字第2号民事判决第一项；2.本案一审和二审的诉讼费用由**佛山分行承担。
针对晟成公司的上诉，**佛山分行辩称：
一、佛山市正迅资产有限公司出具的报告书合法合规有效，理由如下：1.经涉案钢材所有权人令华公司同意，**佛山分行受托进行处理；2.**佛山分行委托有资质的公司进行评估，**公司同意；3.**公司知道整个盘点及评估过程，并予以协助；4.**公司虽对盘点结果提出异议，但仍协助买受人交货及拍卖；5.**公司没有相反的证据证明评估存在瑕疵。
二、**公司提交的过磅数，不是涉案钢材的数量。一是买受人没有到庭，无法确认磅单上是否其真实签名；二是过磅单无法证明所指的钢材是涉案钢材，因此**公司提交的过磅单不是本案钢材的真实数量。
三、**公司违反《质押监管协议书》约定，没有依据该协议第七条第一款约定，凭仓单、提货通知办理出货手续，而是在**佛山分行不知情的情况下，多次为令华公司办理出库，导致**佛山分行无法通过行使质权实现债权，该损失应由**公司承担赔偿责任。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
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