四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终520号
原公诉机关四川省彭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖世兵，男，1969年9月11日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省彭州市。现住四川省彭州市。2015年11月20日因涉嫌制造毒品被四川省彭州市公安局刑事拘留，2015年12月25日因涉嫌制造毒品罪经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
辩护人谢家洲，四川英贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴有全，男，1977年4月5日出生于四川省彭州市，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省彭州市。现住四川省彭州市。2015年11月20日因涉嫌制造毒品被四川省彭州市公安局刑事拘留，2015年12月25日因涉嫌制造毒品罪经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
指定辩护人黄章果，四川明炬律师事务所律师。
四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人赖世兵、吴有全犯制造毒品罪、非法制造枪支罪、吴有全犯非法持有枪支罪一案，于2018年2月13日作出（2018）川0182刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人赖世兵、吴有全不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年10月，被告人赖世兵先后购买麻黄素、制毒工具及化学辅料，并指使被告人吴有全租用位于彭州市先锋村5组8号的房屋进行制毒活动。期间，被告人吴有全除看守制毒厂外，还在制毒过程中从事搬桶、倒水等辅助行为。同年11月19日，彭州市公安局民警在该房屋抓获被告人赖世兵、吴有全，并当场查获154.9千克液态毒品疑似物（其中153.99千克检出甲基苯丙胺及麻黄碱成分、0.91千克检出麻黄碱成分）及制毒工具。从被告人赖世兵随身携带的挎包内查获红色药片0.28克（检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、白色晶体506.15克（其中2.15克检出甲基苯丙胺成分、504克检出麻黄碱成分）。
随后民警又在被告人赖世兵位于彭州市天彭镇朋城远界1202号的租住房内查获白色晶体4135.64克（其中0.53克检出麻黄碱处罚、3047.51克检出甲基苯丙胺成分、1087.6克检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、液态毒品疑似物585克（其中138.48克中检出甲基苯丙胺、麻黄碱成分，446.52克中检出麻黄碱成分）；在被告人赖世兵位于锦绣尚城2栋3单元1906号的租住房内查获液态毒品疑似物441.23克（检出麻黄碱成分）、红色药片0.04克（检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）。
其中，被告人赖世兵和吴有全共同制造出的从先锋村的房屋搜出的153.99千克液态毒品，其中甲基苯丙胺含量绝大部分小于0.01%，无法再加工出毒品成品、半成品；被告人赖世兵还制造出从彭州市天彭镇朋城远界1202号的租住房内搜出的42.24克固体毒品（其中甲基苯丙胺含量为67.4%）和138.48克（其中甲基苯丙胺含量为34.3%）的油状液体毒品。
另查明，被告人赖世兵与吴有全还在天彭镇先锋村房屋内使用电焊机、砂轮机、打磨机等工具制造枪支，彭州市公安局民警于2015年11月19日在该房屋内查获枪套筒、弹夹、枪托、钢管、弹簧、射钉弹、戳子、钻头、电焊机、氧焊机、钻台、砂片、砂轮机、磨机、卡尺、钳子、手持电机、砍刀、子弹及其他金属零件一百一十个等物品。经鉴定：上述查获的金属零件中有11件属于枪支（散件）零部件（非制式）。此外，民警还在该房屋内查获被告人吴有全所有的射钉枪一支，经鉴定：该枪支系《中华人民共和国枪支管理法》所规定的以火药为动力的枪支。
上述事实有在一审开庭时经庭审举证、质证后，原审法院予以采信的受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人基本情况、搜查笔录及照片、称重笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、现勘笔录及照片、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据在案佐证。
原判认为，被告人赖世兵、吴有全制造含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成制造毒品罪，且属共同犯罪。被告人吴有全未制造出毒品成品、半成品，系犯罪未遂，予以从轻处罚；被告人吴有全在制造毒品共同犯罪中所起作用较小，系从犯，予以从轻处罚；制毒现场发现大量麻黄碱类物质，系制毒原料，在量刑时酌情从重处罚。被告人赖世兵、吴有全非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪，且属共同犯罪。被告人赖世兵、吴有全非法制造枪支，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人赖世兵如实供述自己非法制造枪支的犯罪事实，且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人吴有全非法持有一支以火药为动力的非制式枪支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人吴有全到案后如实供述自己非法持有枪支的犯罪事实，且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人赖世兵、吴有全一人犯数罪，依法数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条之规定，认定：一、被告人赖世兵犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；被告人赖世兵犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年十个月；数罪并罚，合并执行有期徒刑十六年，并处没收财产五万元。二、被告人吴有全犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人吴有全犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人吴有全犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。三、对扣押在案的毒品、制毒工具若干以及枪套筒、弹夹、枪托、钢管、弹簧、射钉弹、戳子、钻头、电焊机、氧焊机、钻台、砂片、砂轮机、磨机、卡尺、钳子、手持电机、砍刀、子弹及其他金属零件一百一十个等物品，依法予以没收。
宣判后，原审被告人赖世兵、吴有全不服，分别提出上诉。
上诉人赖世兵认为毒品含量鉴定程序不合法，其在朋城远界租房内的行为属于制造毒品未遂，请求二审法院公正判决；辩护人提出如下辩护意见：1、公安机关取样过程存在瑕疵，四川华西法医学鉴定中心毒鉴第2016-111号《（药）毒物分析鉴定报告》不应采信；2、赖世兵在朋城远界租房内的行为属于制造毒品未遂；3、赖世兵在非法制造枪支罪中认罪悔罪表现好，量刑上应与吴有全有区分。
上诉人吴有全认为现有证据不能证实其行为构成制造毒品罪、非法制造枪支罪；其辩护人亦提出认定吴有全犯制造毒品罪、非法制造枪支罪存疑。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人赖世兵、吴有全违反国家毒品管理制度，制造含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成制造毒品罪，且属共同犯罪。上诉人吴有全未制造出毒品成品、半成品，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚；上诉人吴有全在制造毒品共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法从轻处罚；本案中，在制毒现场发现大量麻黄碱类物质，系制毒原料，在量刑时酌情从重处罚。上诉人赖世兵、吴有全非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪，且属共同犯罪；在非法制造枪支共同犯罪中，二上诉人均积极参与，作用相当，不予区分主从犯；上诉人赖世兵、吴有全非法制造枪支，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚；上诉人赖世兵如实供述自己非法制造枪支的犯罪事实，且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人吴有全非法持有一支以火药为动力的非制式枪支，其行为构成非法持有枪支罪；上诉人吴有全到案后如实供述自己非法持有枪支的犯罪事实，且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人赖世兵、吴有全一人犯数罪，依法数罪并罚。
对于上诉人赖世兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院经审查认为，首先，现勘笔录及照片、搜查笔录及照片、鉴定意见、二上诉人的供述等在案证据来源合法，客观真实，且相互印证，足以证实公安机关的搜查、现勘、取样、送检等侦查程序合法，且上诉人赖世兵已制造出毒品成品及半成品，其行为已构成制造毒品罪；其次，上诉人赖世兵伙同上诉人吴有全非法制造枪支罪，二人均积极参与，原审依据二上诉人的犯罪行为、认罪悔罪表现，分别处以有期徒刑一年十个月并无不当。上诉人赖世兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人吴有全的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院经审查认为，根据二上诉人的供述、现勘笔录及照片、搜查笔录及照片等在案证据，足以认定上诉人吴有全按照赖世兵的安排，在赖世兵制造毒品犯罪中，看守制毒厂、并提供搬桶、倒水等辅助行为，足以认定其行为已构成制造毒品罪，且属制造毒品罪的从犯；其次，在案证据证实上诉人赖世兵、吴有全在天彭镇先锋村房屋内使用电焊机、砂轮机、打磨机等工具制造枪支，民警在该房屋内查获枪套筒、弹夹、枪托、钢管、弹簧、射钉弹、戳子、钻头、电焊机、氧焊机、钻台、砂片、砂轮机、磨机、卡尺、钳子、手持电机、砍刀、子弹及其他金属零件一百一十个等物品，经鉴定，上述查获的金属零件中有11件属于枪支（散件）零部件（非制式），足以证实二上诉人的行为已构成非法制造枪支罪。上诉人吴有全的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 杨承庚
审判员 陈 楠
二〇一八年六月十四日
书记员 廖礼红