江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第30号
原公诉机关江苏省金坛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张耀兄，男，1983年2月15日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省诏安县官陂镇下官村坎下彩**号。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年8月11日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
辩护人戎加红，江苏圣圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某，男，1944年12月22日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，退休工人。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年8月20日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，2014年3月21日被取保候审。
辩护人钱爱民，江苏高枫律师事务所律师。
江苏省金坛市人民法院审理江苏省金坛人民检察院指控原审被告人张耀兄、蒋某犯销售伪劣产品罪一案，于2014年3月21日作出（2014）坛刑二初字第21号刑事判决，原审被告人张耀兄、蒋某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。江苏省常州市人民检察院代理检察员尤之毅出庭履行职务，上诉人张耀兄及其辩护人戎加红、上诉人蒋某及其辩护人钱爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
2010年1月至2013年8月间，被告人张耀兄将伪劣卷烟通过物流公司托运至常州地区，向个体烟酒经销商李某、吴某、顾某甲、顾某乙等人销售。其中自2012年6月开始，被告人张耀兄将伪劣卷烟通过物流公司、快递公司运至沈某所在的常州市天宁区铁道新村广州、深圳提货处，并指示沈某将伪劣卷烟送至指定的烟酒经销商并收取货款交给被告人蒋某。后被告人张耀兄陪同蒋某到银行，由被告人蒋某将货款汇至张耀兄持有的银行账户。被告人张耀兄销售伪劣卷烟的金额共计人民币1320270元。
2013年3月30日至2013年6月10日间，被告人蒋某在明知张耀兄销售伪劣卷烟的情况下，仍帮助被告人张耀兄从事上述活动，所涉金额共计人民币161000元。
上述事实，不仅有被告人张耀兄、蒋某的供述，还有证人沈某、张某甲、张某乙、郭某、陈某、李某、吴某、顾某甲、顾某乙等人的证言笔录，辨认笔录，中国农业银行银行卡存款凭条、中国银行个人业务交易单、交易明细清单，金坛市公安局制作的搜查笔录、现场笔录、出具的扣押清单，江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，金坛市公安局金城派出所、广州市公安局越秀区分局刑事警察大队民警出具的抓获经过等证据证实，足以认定。
金坛市人民法院认为，被告人张耀兄销售伪劣卷烟，被告人蒋某明知他人销售伪劣卷烟仍提供便利条件，二被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪，属共同犯罪。其中被告人张耀兄的销售金额在五十万元以上不满二百万元，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；被告人蒋某的销售金额在五万元以上不满二十万元，依法应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。在共同犯罪中，被告人张耀兄起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蒋某起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。庭审中，被告人张耀兄、蒋某自愿认罪，对二人均可酌情从轻处罚。在审理期间，被告人蒋某的亲属能代为预缴罚金，可视为蒋某有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。根据被告人张耀兄、蒋某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对二人均适用从轻处罚，并可对蒋某宣告缓刑。被告人张耀兄在广州被抓获后先期羁押的五日依法应当折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条之规定，对被告人张耀兄犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十六万五千元；对被告人蒋某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八万五千元；判决随案扣押的赃款人民币17750元及各品牌伪劣卷烟123.7条予以没收。
上诉人张耀兄的上诉理由为：一审判决对其销售数额认定有误，蒋某和张某甲汇到张某丙农行卡上的钱款不全是假烟销售款。
张耀兄的辩护人所提辩护意见为：其一，一审认定张耀兄销售数额有误；其二，如果采信侦查阶段证据认定张耀兄的销售数额，则张耀兄具有坦白情节。
上诉人蒋某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：其一，蒋某没有帮助张耀兄从沈某处收取货款；其二，蒋某是2013年5月27日才明知张耀兄做假烟生意，此后汇款只有45000元，不构成犯罪。
出庭检察员当庭发表的主要意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2010年1月至2013年8月间，上诉人张耀兄将伪劣卷烟托运至常州地区，向个体烟酒经销商李某、吴某、顾某甲、顾某乙等人销售。其中自2012年6月开始，上诉人张耀兄将伪劣卷烟通过物流公司、快递公司运至沈某所在的常州市天宁区铁道新村广州、深圳提货处，并指示沈某将伪劣卷烟送至指定的烟酒经销商并收取货款交给上诉人蒋某。后张耀兄、蒋某至银行，由蒋某将货款汇至张耀兄持有的银行账户。在此过程中，张耀兄从李某处收取销售伪劣卷烟款人民币2100余元；张某甲帮助张耀兄汇款人民币417550元；蒋某帮助张耀兄汇款人民币832000元；沈某汇款人民币50420元至张耀兄持有的账户。至案发，沈某处尚有代张耀兄收取的销售伪劣卷烟款人民币14000元；吴某处尚有未给付的伪劣卷烟款人民币1700元；顾某乙处尚有未给付的伪劣卷烟款人民币2500元。综上，上诉人张耀兄销售伪劣卷烟的金额共计人民币1320270元。
2013年3月30日至2013年6月10日间，上诉人蒋某在明知上诉人张耀兄销售伪劣卷烟的情况下，仍以自己名义帮助张耀兄汇款，所涉金额共计人民币161000元。
案发后，公安机关从沈某处扣押销售伪劣卷烟款人民币14000元；从顾某乙处扣押销售伪劣卷烟款人民币3750元（其从张耀兄处以100元／条购买，后以150元／条销售）；从沈某、吴某处扣押各种品牌伪劣卷烟共计123.7条。经江苏省烟草质量监督检测站鉴定，上述被扣押的卷烟均系伪劣卷烟。
2013年8月6日，上诉人张耀兄在广东省广州市被公安人员抓获，并于当日先行羁押于当地看守所直至被带回金坛市看守所刑事拘留。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、上诉人张耀兄的供述笔录，证明其从2010年左右开始把假香烟卖到常州来，参与其卖假香烟的有张某乙、沈某、陈某、郭某、张某甲、蒋某。张某乙帮其从广州永泰把假香烟成品拿出来寄掉。郭某通过大巴车帮其运过假烟。陈某在沈某之前帮其从常州客运站拿香烟然后派送，也收取货款。沈某在常州有个提货处，从2012年6月开始起就把假香烟往沈某处寄，沈某就负责帮其收假香烟，然后帮其派送到客户那里，或者客户上门拿，并收取货款。2013年7月开始，沈某不光送货和收钱，也开始帮其汇假香烟款到其中国银行卡上，一共汇了四笔共计五万多。其一共有三个账户，两张户名为张某丙的农行卡，还有一张被民警扣押的户名为张某甲的中国银行卡，账户里面全部都是假香烟的货款，没有其他的钱。沈某从客户处收取的货款交给蒋某，然后，其就让蒋某和其一起去银行用蒋某的身份证把钱存进其账户。银行卡上只要是蒋某的名字汇出的钱，全是蒋某从沈某处收来和其一起去汇的。其不认识蒋某之前，张某甲也帮其汇钱。蒋某对其做假香烟生意其实一开始就心里有数的，但是其没有明说，正式跟蒋某说是农历2013年2月15日其过生日的时候。其卖到金坛薛利烟酒店的假香烟有两三次，其记得一次卖了2100元。2013年8月6日下午其让沈某送了20条芙蓉王去志诚烟酒店，还让沈某把前几次的一共14000元的货款收过来，卖给志诚烟酒店假的芙蓉王是85元一条。被抓之前几天，其发给顾某乙25条假中华香烟，115元一条，顾某乙还没有把钱给其。经过辨认，其确认了购买其假香烟的李某、吴某、其手机内存的其客户的电话号码以及帮其汇款的蒋某、张某甲。
2、上诉人蒋某的供述笔录，证明其从2012年6月开始到2013年一共帮助张耀兄汇了十笔左右假烟款，都是汇到张某丙的农行账号上。其确认了公安人员出示的12张汇款单都是其帮张耀兄汇的假烟款。每一次都是张耀兄打电话给其，让其帮忙汇钱，其当时就明白是什么事了，就是让其一起去银行汇假烟货款。
3、证人沈某的证言笔录，证明其在常州铁道北村经营了一家“广州深圳提货处”，从2012年6月份开始帮张耀兄做假香烟生意。其负责收货、送货、收款，收完款后交给蒋某。在其参与之前，陈某也帮张耀兄送假烟和收款的，其参与之后，张耀兄让陈某将收取的假烟款交给其，其再交给蒋某。从2013年7月份开始，其一共帮张耀兄汇款四次，都是去中国银行把钱汇到一个叫“张某甲”的人的银行账户上。最近的一次送货是2013年8月6日下午，送了20条芙蓉王到志诚烟酒店，顺便将上几次的货款14000元收回来。其送去之后，收了14000元，当日货款1700元没给。经过辨认，沈某确认了蒋某、张耀兄及志诚烟酒店的吴某、童某甲、中天钢铁旁的烟酒店的顾某甲。
4、证人张某甲的证言笔录，证明其帮张耀兄去银行打过六、七次烟款，打给了张某丙的农业银行账户中，另外其还用自己的身份证办理了一张中国银行的银行卡，给张耀兄经营假烟用。
5、证人张某丙的证言笔录，证明其以自己的名字办了两张农业银行卡给丈夫张耀兄使用。
6、证人张某乙的证言笔录，证明其帮助张耀兄运输假香烟并邮寄的情况。
7、证人郭某的证言笔录，证明其通过大巴车帮张耀兄运输假香烟到常州的情况。
8、证人陈某的证言笔录，证明其帮助张耀兄运送假香烟并收款，其收到货款后，扣除自己的运费，就交给沈某。沈某说他都交给蒋某，蒋某再交给张耀兄。与沈某的证言相互印证。
9、证人吴某、童某甲、童某乙的证言笔录，证明志诚烟酒店从张耀兄处购买假香烟及沈某送货、收款等事实，与证人沈某的笔录相互印证。
10、证人李某的证言笔录，证明大概2010年的时候，其从张耀兄那里买了15条假的玉溪香烟和10条假的芙蓉王香烟，一共是2100元。
11、证人顾某甲的证言笔录，证明其在中天钢铁体育馆旁边开了一家亿利鑫烟酒店，其一共从张耀兄那里买过三次假香烟，都是沈某送来并把钱收走的。
12、证人顾某乙的证言笔录，证明其开了一家桂花园烟酒店，张耀兄通过物流发给其25条假的硬中华，每条100元。假香烟的货款还没有付。
13、中国农业银行银行卡存款凭条19张，证明张某甲、蒋某向张耀兄持有的户名为张某丙的两张中国农业银行卡上汇款的情况。
14、中国银行存款历史交易明细清单，证明沈某向张耀兄持有的户名为张某甲的中国银行卡上存款的情况。
15、金坛市公安局现场笔录、搜查笔录、扣押清单、卷烟鉴别检验报告、金坛市烟草专卖局抽样取证物品清单，证明公安机关对沈某所在的常州市天宁区铁道新村一区31-14号进行搜查，扣押疑似假香烟若干及现金人民币14000元；对志诚烟酒店进行搜查，扣押疑似假香烟若干。经鉴定，扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
16、常住人口信息表，证明二上诉人的身份情况。
17、金坛市公安局金城派出所出具的抓获经过，证明二上诉人被抓获归案的情况。
在本院审理过程中，上诉人张耀兄的辩护人申请法院调取了张某甲名下的两张以及张某丙名下的一张中国农业银行卡的交易明细，该证据能证明三张银行卡的资金存取情况，不能证明蒋某和张某甲帮助张耀兄汇到张某丙名下中国农业银行卡上的资金系从该三张卡上支取。故本院对该证据不予采信。
上诉人蒋某提交了其借款给上诉人张耀兄的汇款凭证以及从沈某处收取冲抵借款的货款时盛放现金的信封，但该证据与本案认定的事实并无直接关系。故本院对该证据不予采信。
出庭检察员提交了溧阳市看守所出具的情况说明，证明上诉人张耀兄检举他人犯罪行为尚未查证属实。该证据经当庭举证、质证，本院予以采信。
本院认为，上诉人张耀兄销售伪劣卷烟，上诉人蒋某明知他人销售伪劣卷烟仍提供便利条件，其行为均已构成销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张耀兄起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人蒋某起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人张耀兄、蒋某自愿认罪，对二人均可酌情从轻处罚。上诉人蒋某的亲属能代为预缴罚金，可视为蒋某有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。根据上诉人张耀兄、蒋某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对二人均适用从轻处罚，并可对蒋某宣告缓刑。
关于上诉人张耀兄及其辩护人所提一审认定销售数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张耀兄在侦查阶段一直稳定供称张某甲和蒋某帮其汇入张某丙银行卡上的款项均为销售伪劣卷烟的货款，并有证人张某甲、沈某的证言笔录、上诉人蒋某的供述笔录相印证，张耀兄在一审及二审庭审中的翻供不能做出合理解释。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张耀兄的辩护人所提应当认定张耀兄有坦白情节的辩护意见，经查，虽然张耀兄在侦查阶段一直稳定供述自己的犯罪行为，但其在一审、二审期间均予以翻供，且系对基本犯罪事实的否认，而非对犯罪性质的辩解，故不能认定上诉人张耀兄系如实供述自己罪行。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋某及其辩护人所提蒋某没有帮助张耀兄从沈某处收取货款的上诉理由及辩护意见，经查，该事实不仅有上诉人张耀兄的供述笔录予以证明，还有证人沈某、陈某的证言笔录相印证，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋某及其辩护人所提蒋某是2013年5月27日才明知张耀兄做假烟生意的上诉理由及辩护意见，经查，张耀兄的供述笔录证明其在阴历2013年2月15日（阳历3月26日）过生日时已经明确告知蒋某其销售伪劣卷烟，一审法院从有利于被告人的角度认定蒋某自2013年3月30日开始明知张耀兄销售伪劣卷烟并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律、量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈静
审 判 员 王伟
代理审判员 张磊
二〇一四年七月九日
书 记 员 谈燕