广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终10789号
上诉人（原审被告）：晏新文，男，汉族，1966年11月15日出生。
委托诉讼代理人：马卫良，广东前海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟强，男，汉族，1984年10月26日出生。
委托诉讼代理人：杨帆，广东岭峰律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理(深圳)有限公司。
法定代表人：李耀智，系该公司执行（常务）董事。
上诉人晏新文因与被上诉人翟强、原审第三人中原地产代理(深圳)有限公司（以下简称中原地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
晏新文上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回翟强第三项诉讼请求。事实和理由：
（一）一审判决书中查明的事实与实际不符。一审判决书中认定的事实错误，适用法律错误。1、翟强违约在先，没有在约定时间内向晏新文支付购房款。一审判决书中认定翟强没有任何违约的事实错误。双方签订编号为N0205043的《二手房买卖合同》时，中原地产口头承诺自合同签订之日起1.5月或最迟2月内收到购房款。而该承诺的收款日期在2015年6月中旬又变成要推迟至少2个月以上。所以翟强在承诺期内不能支付购房款属于违约在先。2、晏新文没有恶意违约，分歧产生后本着与人为善、友好协商的原则积极促成和解。一审判决书中认定晏新文恶意违约的事实错误。翟强支付购房款日期延期属于违约在先，晏新文为保护自身利益，分歧产生后先努力协商，协商不成时才做出的撤回公证委托书并通知有关各方。双方产生纠纷后，晏新文主动积极的与翟强协商。其中2015年7月5日上午10点，双方约定在桃源居肯德基餐厅二楼，晏新文为友好处理此事，宁愿作出极大让步，答应翟强提出的一次性补偿20万（不含定金）的要求，未料翟强当场却没有表态，走前答应第二天答复，7月6日答复时却不曾想又加价到补偿30万（还说不含律师费等），就这样，翟强从要价15万，到20万，再到30万一次次改口，晏新文何以招架，想和解都难，实际情况是翟强告诉中原地产已不打算买房了，就是要20%的违约金。3、2015年6月24日当天，中国农业银行并没有向翟强出具《个人购房贷款承诺函》。一审判决书中认定中国农业银行2015年6月24日向翟强已出具《个人购房贷款承诺函》的事实错误。2016年6月21日，深圳市XX融资担保有限公司确认中国农业银行宝安支行关于翟强的《个人购房贷款承诺函》还没有出来，同时已通知该按揭银行暂停有关手续。翟强出具的《个人购房贷款承诺函》日期迟于晏新文与翟强合同纠纷发生的日期即2015年6月21日，而且可以肯定，该《承诺函》是迟于2015年9月14日即一审开庭日后才打印补签的。4、翟强并没有取得商业贷款55.8万元。一审判决书中认定翟强取得商业贷款55.8万元的事实错误。按揭银行并没有向翟强出具《个人购房贷款承诺函》，翟强于2015年6月24日已取得商业贷款55.8万元有违事实。
（二）中原地产在居间过程中存在严重过错。1、合同内、外两个价格，晏新文对中原地产公开的底价是195万，中原地产与翟强以197.5万成交。2、合同中没有写明晏新文收到购房款的明确日期属于合同漏洞，口头承诺不能兑现是导致合同纠纷及无法持续进行的重大原因。2015年5月10日下午15点左右，晏新文、翟强及其妻、中原地产桃源居世外桃源店经理李X梅和业务员何X等四人，在中原地产该店会客室签订编号为205043的《二手房买卖合同》。在晏新文检查合同内容期间时，发现该合同第九条（房地产交付及交楼押金）中没有明确晏新文收到售房款的截止日期，要求补上。但中原地产经理以涉及相关政府部门办事没权利催办为由没有采纳，但再三口头承诺最快1.5个月，最晚2个月可以收到购房款。编号为205043的《二手房买卖合同》第九条，2015年11月15日晏新文搬离物业的日期是晏新文签约现场按中原地产口头承诺的收款日期推算得出的，晏新文拟定收到购房款起，再到立即新购改善房搬离止，需要预留不少于4个月的时间。基于上述理由，请求二审法院支持晏新文请求。
翟强辩称：一、晏新文的上诉没有事实和法律依据。二、晏新文在完成保全财产置换后，涉案房产已经另行出售，价格在300万元以上，较之本案成交价197.5万元高出100多万元之多，违约行为给自己谋取的非法利益远远超出一审判决的违约金数额。三、一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
翟强向一审法院起诉请求：1、解除翟强、晏新文签订的《二手房买卖合同》；2、晏新文向翟强支付违约金39.5万元，返还定金9万元；3、晏新文承担本案的全部诉讼费用和保全费。
一审法院认定事实：2015年5月10日，翟强作为买方，晏新文作为卖方，在中原地产的居间下，签订了《二手房买卖合同》（NO.205043），约定：买卖双方交易的房地产位于深圳市宝安区广深公路桃源居X区X栋XX，建筑面积约为74.23平方米，房地产证号为X**，转让成交价为人民币1,975,000元。买方同意在本合同生效之日向卖方支付定金人民币90,000元。定金交由双方约定的第三方托管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据。买方向银行按揭贷款支付楼款，买方须于2015年6月10日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行贷款为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中。买方须于2015年6月10日前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起3日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理，卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼、还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司。双方协商同意在定金或首期款中预留人民币10,000元作为交楼押金，交由第三方监管。如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
合同签订后，翟强向晏新文支付了定金人民币90,000元，其中人民币10,000元作为交楼押金现仍托管在中原地产处。
2015年5月11日，晏新文向深圳市XX融资担保有限公司、刘X峰、胡X、周X良、郭X寰出具《委托书》，委托上述公司及个人代为办理涉案房产交易的赎楼等相关事宜。该《委托书》经深圳市宝安公证处公证，公证书编号为（2015）深宝证字第8489号。
翟强及中原地产均确认，2015年5月27日，买卖双方办理了首期款资金监管手续，翟强将首期款人民币505,000元支付至约定的银行监管账户。
2015年6月2日，深圳市公积金中心向翟强发放《深圳市个人住房公积金贷款审批通知书》，审批通过了翟强申请的贷款人民币822,000元，贷款期限300月。
2015年6月21日，晏新文向中原地产出具《关于取消（2015）深宝证字第8489号公证书受托方代理资格的申明》，明确撤销对担保公司的委托、终止赎楼。
2015年6月24日，翟强委托律师向晏新文发出《履约催告函》，催促晏新文于接到函件后三日内通知担保公司恢复赎楼，继续完成交易，否则将要求晏新文承担相应的违约责任。翟强向晏新文及中原地产分别寄送了上述《履约催告函》，寄往晏新文的邮件未妥投，寄往中原地产的邮件已妥投。
2015年6月24日，中国农业银行宝安支行向翟强出具《个人购房贷款承诺函》，承诺在翟强向晏新文购买涉案房产的过程中，向翟强发放贷款人民币558,000元。
翟强提交了一份其与晏新文于2015年7月1日通话的录音，主要内容为晏新文要求翟强增加20%的购房款，或由晏新文赔偿翟强15万元，但翟强未同意上述方案。翟强据此主张晏新文系因房价上涨而要求翟强以成交价为基数加价20%才同意继续履行合同，但不愿意按合同约定承担违约责任、支付违约金；晏新文对该通话录音予以认可，但认为这是双方协商和解中的谈话，晏新文是为了和解才作出让步，不是晏新文的真实意思表示。
另查，1、晏新文主张其撤销公证委托的原因是，翟强没有按照资金监管协议的约定将10万元转账交付至翟强账户；2、翟强及中原地产表示涉案房产在2015年6月时的房价已上涨至250-260万左右；3、本案起诉状副本于2015年7月30日送达晏新文。
一审法院认为，翟强与晏新文签订的《二手房买卖合同》（NO.205043）系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。
关于合同的履行情况。翟强于签订合同后，已依约支付了定金人民币90,000元，将首期款人民币505,000元存入翟强、晏新文约定的资金监管账户，并取得深圳市公积金中心及银行出具的贷款承诺函，承诺发放的贷款金额共计人民币1,480,000元，翟强已履行了合同约定的付款及付款保证义务。晏新文虽已出具了委托担保公司办理赎楼的公证委托书，但又明确申明撤销对担保公司的委托，其行为已导致合同无法继续履行，构成根本违约，晏新文应承担相应的违约责任。晏新文主张其因翟强没有按照资金监管协议的约定将10万元转账交付至翟强账户而撤销公证委托书，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。翟强作为守约方，有权单方主张解除合同，合同自解除合同的通知到达晏新文之日解除，故一审法院确认上述合同自本案起诉状副本送达晏新文之2015年7月30日解除。合同解除之后，晏新文应向翟强返还定金人民币90,000元。其中，托管于中原地产处的款项人民币10,000元由中原地产返还翟强，剩余金额人民币80,000元由晏新文迳付翟强。
关于违约金的数额。翟强依据《房产买卖合同》第十二条之约定，主张晏新文应向其支付涉案房产交易价格百分之二十即人民币395,000元的违约金。本案中，晏新文在翟强无任何违约行为的情形下撤回公证委托书，并在其后与翟强协商的过程中要求翟强增加20%的购房款，或赔偿翟强违约金人民币150,000元，由此可见，晏新文的违约恶意明显。为了维护社会经济秩序和诚实信用原则，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，对于翟强选择要求晏新文支付转让成交价20%的违约金人民币395,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。
据此，一审法院判决：一、确认翟强与晏新文签订的《二手房买卖合同》（NO.205043）于2015年7月30日解除；二、晏新文于本判决生效之日起五日内向翟强支付违约金人民币395,000元；三、晏新文于本判决生效之日起五日内向翟强返还定金人民币90,000元。其中，托管于中原地产处的款项人民币10,000元由中原地产返还翟强，剩余金额人民币80,000元由晏新文迳付翟强。本案受理费人民币4,288元，保全费人民币2,945元，合计人民币7,233元，均由晏新文负担。案件受理费、保全费翟强均已预交。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点主要为：一、哪方存在违约；二、违约责任如何承担。
关于焦点一，涉案《二手房买卖合同》签订后，翟强依约支付定金，办理了首期款资金监管及按揭贷款的相关手续，深圳市公积金中心于2015年6月2日审批通过了其贷款申请，中国农业银行宝安支行2015年6月24日亦向其出具了《个人购房贷款承诺函》，因此，翟强在履约过程中并无违约情形，晏新文上诉主张翟强口头承诺最迟2个月内可收到购房款，未能提交证据证明，本院不予采信。晏新文在二审庭审时，明确确认其在2015年6月10日已口头告知翟强不卖房产，属当事人明确表示不履行主要合同义务，且晏新文于2015年6月21日撤销对担保公司的委托、终止赎楼，亦系以其实际行为表明不再履约，并于其后将涉案房产另卖他人，晏新文的行为已构成根本违约，一审对此认定正确，本院予以维持。
关于焦点二，晏新文上诉主张合同约定的违约金过高，本院认为，根据最高人民法院《民商事合同案件指导意见》第8条规定：违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。晏新文未能提交证据证明违约金过高，应承担举证不能的法律后果，该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决对翟强请求的转让价20%违约金不予调低，该处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，晏新文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7225元，由晏新文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 睿
代理 审 判员 王丹妮
二〇一六年九月二十六日
书记员（兼） 李开宇