广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1729号
上诉人（原审原告）：江门市容健塑胶制品有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区周郡海滩围工业区**号*幢。
法定代表人：翁创桥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李盛权，广东金浓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈少容，女，1986年8月17日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：曾卫良，广东秉铨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马潮新，广东秉铨律师事务所律师。
上诉人江门市容健塑胶制品有限公司（以下简称容健公司）因与上诉人陈少容劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
容健公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.确认容健公司与陈少容在2016年10月23日至2017年10月10日期间不存在劳动关系；3.判令容健公司无须向陈少容支付2016年10月23日至2017年10月16日期间的工资39533.83元;4.判令容健公司无须向陈少容支付2016年年休假的工资1409.16元；5.判令容健公司无须向陈少容支付2017年4月至同年7月期间的工龄奖200元；6.本案的诉讼费用由陈少容承担。事实与理由：一、容健公司与陈少容之间在2016年10月23日之后不存在劳动关系。因陈少容多次违反公司规章管理制度、伪造考勤记录导致容健公司重大损失，于2016年10月22日通知辞退陈少容，后陈少容通过司法途径要求继续履行劳动合同并被法院判决支持，但该判决是由于陈少容隐瞒事实所导致的。根据蓬江劳人仲字(2017)2849号劳动仲裁一案仲裁庭审时补充提交的人员参保历史查询记录及其庭审陈述可知，陈少容于2016年10月22日被辞退后即到江门市××区棠下国洪木杉店进行工作并由该工作单位为其继续购买了社保。现有新证据证明其已与其他用人单位建立劳动关系，容健公司与陈少容之间在该期间并不继续存在劳动关系。二、容健公司不须支付2016年10月23日至2017年10月16日期间的工资给陈少容。因陈少容未经容健公司同意的情况下，自2017年4月12日起至2017年4月20日无合法理由没上班，属于旷工超过三天的行为，根据容健公司的《员工手册》（陈少容在劳动仲裁阶段提交的证据）第10页第六条考勤制度中第3点第1.5小点的规定，连续旷工三天以上（包括三天）或者当月累计三天以上旷工者视为自动离职，自动离职员工不予结算工资的规定，陈少容已旷工超过三天，应视为其已实际自动离职，不须支付工资给其。并且，陈少容在2016年10月23日已将在其他用人单位处上班且购买了社保、提供劳动、领取劳动报酬并获得了社保支付的生育保险待遇。此时，仍认定容健公司须无偿支付工资给陈少容，显然不公平。三、容健公司不须支付2016年年休假工资给陈少容。陈少容实际已经享受了年休假假期的待遇，不应当额外支付年休假工资给陈少容。四、容健公司无须支付2017年4月至2017年7月期间的工龄奖给陈少容。工龄奖本身就已经包含在工资金额发放当中，在计算平均工资时已包含在内，另外判决支付相当于重复计算。
陈少容辩称，江门市中级人民法院（2017）粤07民终1667号民事判决书已于2017年8月30日生效，该判决书已确认容健公司2016年10月22日在陈少容怀孕期间解除与陈少容的劳动关系违法，容健公司应与陈少容恢复原劳动关系，因此，陈少容与容健公司之间的劳动关系一直未终止。所以，1.陈少容与容健公司在2016年10月23日之后存在劳动关系。容健公司诬蔑陈少容多次违反公司规章管理制度是为了违法解除劳动合同而编造的，不属实。由于容健公司违法解除劳动关系、停止为陈少容购买社保的行为，陈少容迫于无奈才在江门市××区棠下国洪木杉店购买社保。实际上，陈少容并没有到该店工作，与其不存在实际上的劳动关系。2.容健公司应向陈少容支付2016年10月23日至2017年10月16日期间的工资，不得以此为由认为陈少容违反其《员工手册》而视为陈少容自动离职。3.容健公司应向陈少容支付2016年年休假工资、2017年4月至2017年期间的工龄奖。双方在一审庭审中，均确认每月存在50元的工龄奖，《员工手册》亦无证明工龄奖已包含在工资金额当中。请求二审法院驳回容健公司的上诉请求。
陈少容上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，改判容健公司向陈少容支付2016年10月23日至2017年10月16日期间的工资人民币40347.99元；2.判令由容健公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，在计算2017年4月21日至2017年7月27日产假期间的工资中扣除3060元没有事实和法律依据。一审法院在事实认定部分已确认陈少容与容健公司于2016年10月22日至2017年10月10日期间存在劳动关系，而在此期间陈少容的社保缴纳是挂靠江门市××区棠下国洪木杉店购买，实际是陈少容自行全额支付的事实。而根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付……。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资……”。本来应由容健公司支付的生育津贴却由陈少容自行支付，容健公司根本没有履行垫付生育津贴的义务，而是由陈少容替容健公司垫付。因此，3060元的生育津贴不应视同用人单位已经支付相应数额的工资，不应扣除。
容健公司辩称，答辩意见与上诉状意见一致。
容健公司向一审法院起诉请求：1.确认容健公司、陈少容在2016年10月23日至2017年10月10日期间不存在劳动关系；2、容健公司无须向陈少容支付2016年10月23日至2017年10月16日期间的工资39533.83元；3、容健公司无须向陈少容支付2016年年休假工资1409.16元；4、容健公司无须向陈少容支付2017年4月至同年7月期间的工龄奖200元；5、本案的诉讼费用由陈少容承担。
一审法院认定事实：陈少容于2015年8月5日进入容健公司工作，任人事行政一职，双方签订了为期三年的《劳动合同》，合同期限至2018年8月4日，容健公司自2015年11月起与陈少容建立社会保险关系至2016年10月止。陈少容每天工作8小时，每月工作24天，容健公司每月25日至31日发放上月工资，陈少容无需签收；陈少容每月工资超过3500元时，容健公司分两次发放其工资，在陈少容的银行帐户中显示为工资和转入的为陈少容的实发工资。容健公司于2016年10月22日向陈少容发出《通知》，解除与陈少容的劳动关系，陈少容于当天离开容健公司单位至今。容健公司已支付被2016年10月22日前的工资。陈少容未休2016年的年休假。
陈少容离开容健公司单位时已怀孕，于2017年5月6日生育小孩，生育费用由江门市××区社会保险基金管理局按规定报销了3060元。
陈少容离开容健公司单位后，因容健公司解除与其劳动关系的争议，向江门市××区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请仲裁，蓬江区仲裁委作出了容健公司要继续履行与陈少容的劳动合同关系的仲裁裁决，容健公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年4月7日作出﹝2016﹞粤07**民初6730号《民事判决书》，认定容健公司于2016年10月22日在陈少容怀孕期间解除与陈少容的劳动关系属违法，遂判决容健公司继续履行与陈少容的劳动合同关系，并须向陈少容支付2016年1月至同年8月的加班工资差额人民币2324.82元。容健公司不服一审法院一审判决，向江门市中级人民法院提出上诉。同年8月23日，江门中院作出（2017）粤07民终1667号《民事判决书》，判决维持原判。一审和二审判决均已于2017年8月30日发生法律效力。
另查明，容健公司于2017年4月13日通知陈少容回单位上班，并安排陈少容负责外出设点招工，陈少容当天与容健公司沟通工资待遇无果，遂离开容健公司单位，后邮寄请假申请，未获容健公司批准。江门中院的（2017）粤07民终1667号《民事判决书》发生法律效力后，容健公司于2017年9月、10月以书面邮寄以及短信通知陈少容上班，但陈少容拒收邮件，认为其产假推算到11月底才结束，仅电话咨询是否要办理请假手续，以及短信、信息向主管请假，而未正式回容健公司单位办理书面请假手续。
2017年10月9日，陈少容向蓬江区仲裁委申请劳动仲裁，请求：1.容健公司支付2016年10月22日至2017年11月工资62017.30元；2.容健公司支付2016年年假工资2500元；3.支付2016年年终奖4000元；4.容健公司支付2016年至2017年11月工龄奖750元；5.支付生育费用8672.10元。蓬江区仲裁委于同年11月16日作出蓬江劳人仲字﹝2017﹞2849号《仲裁裁决书》，裁决：一、容健公司应在本裁决生效之日起三日内向陈少容支付2016年10月23日至2017年10月16日期间的工资39533.83元；二、容健公司应在本裁决生效之日起三日内向陈少容支付2016年未休年休假的工资1409.16元；三、容健公司应在本裁决生效之日起三日内向陈少容支付2017年4月至同年7月期间的工龄奖200元；四、确认容健公司与陈少容在2016年10月22日至2017年10月10日期间存在劳动关系；五、驳回陈少容的其他仲裁请求。容健公司不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。陈少容则表示对该裁决没有异议。
庭审中，陈少容陈述称，对其于2016年10月22日离开容健公司单位后，基于与容健公司单位存在纠纷，为保障其生育待遇挂靠其亲属开设的国洪木杉店建立社会保险关系，社保费用由其全额支付，其该次生育待遇报销是以国洪木杉店建立的社保帐户向社保基金报销，其与该店不存在劳动关系，也没有实际在该店上班和领取劳动报酬。容健公司承认其单位制定的《员工手册》有规定对员工发放工龄奖，第一年50元，第二年100元，以后每年递增。另，容健公司、陈少容确认：陈少容2016年1月的正常工作时间月工资为2710.04元，2016年2月至同年8月的正常工作时间月工资为3097.19元，容健公司解除与陈少容劳动关系前12个月的平均工资为2968.14元。仲裁阶段，陈少容提供了证据并主张其2016年4月至9月的工资分别为5568元、4489元、5069元、5302元、5484元、5123元，对此，容健公司在本案庭审中对上述已发工资金额没有异议，认为是陈少容伪造考勤记录所得，其该月份工资应按正常工作时间的工资额3097.19计算，但没有举证证明。
一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。综合容健公司、陈少容的诉辩意见和庭审中的陈述意见，本案的争议焦点为：容健公司、陈少容双方于2016年10月22日至2017年10月10日期间是否存在劳动关系；容健公司在本案中主张的诉请的理由是否充足，是否应得到支持。
第一，关于容健公司、陈少容双方于2016年10月22日至2017年10月10日期间是否存在劳动关系的问题。一审法院和江门中院的一审和二审生效判决均确认容健公司于2016年10月22日在陈少容怀孕期间解除与陈少容的劳动关系属违法，容健公司应与陈少容恢复劳动关系。本案中，容健公司以发现新证据为由向一审法院提起诉讼，认为陈少容于2016年10月22日被辞退后即到国洪木杉店工作，并与其建立了劳动关系，故容健公司、陈少容之间的劳动关系于该日已经解除。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据上述规定，容健公司有责任提供证据证明陈少容与国洪木杉店在2017年10月22日之后实际已经建立了劳动关系。但本案中，陈少容与国洪木杉店虽有建立社保关系，而根据陈少容庭审中的陈述，其实际是挂靠国洪木杉店，社保费用其全额支付，况且，容健公司亦无足够证据证明陈少容有在国洪木杉店提供劳动并领取劳动报酬，无法证明陈少容与国洪木杉店之间存在事实劳动关系，故对容健公司主张陈少容与国洪木杉店于2016年10月23日起存在劳动关系的意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院确认：容健公司、陈少容双方于2016年10月22日至2017年10月10日期间仍存在劳动关系。
第二，关于容健公司是否应向陈少容支付2016年10月22日至2017年10月10日期间工资的问题。
《广东省工资支付条例》第二十九条第一款规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。”如前所述，容健公司于2016年10月22日向陈少容发出的解除劳动关系的《通知》已被一审和二审的生效判决确认违法，双方的劳动关系仍然存续，容健公司自2016年10月22日后再无向陈少容支付过工资，双方的劳动关系也未终止，因此，容健公司应当支付陈少容被违法解除劳动关系期间的工资。
《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天”；《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”根据上述规定，陈少容要求享有178天产假（含奖励假）并未超过法律、法规的规定，其中产前休假15天。由此，推算陈少容从2017年4月21日开始休产假，可休至同年10月16日。其中，2017年4月21日至同年7月27日为法定产假期间，2017年7月28日至同年10月16日属于休奖励假。如前所述，2016年10月23日至2017年4月20日陈少容处于被违法解除劳动关系期间，该期间容健公司应向陈少容支付违法解除劳动关系工资18303.53元（2968.14×5个月+2968.14÷24天×28天）。
《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付……。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资……。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算”，《广东省工资支付条例》第十九条规定：“劳动者依法享受法定休假……产假、看护假、计划生育等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”根据上述规定，容健公司应向陈少容支付2017年4月21日至同年7月27日共98天的产假工资。陈少容在2017年4月21日休产假前12个月的工资为：2016年4月至同年9月期间的工资分别为5568元、4489元、5069元、5302元、5484元、5123元，双方确认的陈少容于2016年10月23日至2017年4月20日期间被违法解除劳动关系期间的月平均工资为2968.14元，故陈少容休产假前12个月的平均工资为4070.32元【（5568+4489+5069+5302+5484+5123+2968.14×6）÷12】。因此，容健公司应向陈少容支付2017年4月21日至2017年7月27日产假期间的工资10338.14元（4070.32×3个月+4070.32元÷24天×7天-3060）。
陈少容在2017年7月28日至同年10月16日期间属于休奖励假，根据上述规定，容健公司应向陈少容支付正常工作时间的工资8646.32元(3097.19×2个月+3097.19÷24天×19天)。
综上，容健公司应向陈少容支付2016年10月23日至2017年10月16日期间的工资合计37287.99元（18303.53元+10338.14元+8646.32元）。
第三，关于容健公司是否应向陈少容支付2016年年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，该法第三条第一款又规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”；《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，该法第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……。”根据上述规定，陈少容在容健公司单位累计工作已满1年不满10年，每年可休年休假5天，而容健公司未能举证证明已安排陈少容休2016年的年休假，故容健公司应向陈少容支付2016年年休假工资。一审法院按照陈少容正常工作时间的平均工资为基数计算，容健公司还应向陈少容支付2016年未休5天年休假工资1409.16元【（2710.04+3097.19×11)÷12÷21.75×5×200%】。
第四，关于容健公司是否应向陈少容支付2017年4月至同年7月期间工龄奖的问题。因容健公司、陈少容双方于上述期间仍存在劳动关系，且双方均确认每月存在50元的工龄奖，根据前述《广东省工资支付条例》第十九条和《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，容健公司在《员工手册》中规定的工龄奖，应属于劳动者劳动报酬的范围，故容健公司应向陈少容支付其休产假期间（2017年4月21日至同年10月16日共7个月）的工龄奖。容健公司主张无需支付该期间的工龄奖给容健公司，缺乏依据，其意见一审法院不予支持。虽然陈少容仲裁请求容健公司支付2016年至2017年11月工龄奖750元，蓬江区仲裁委仅裁决容健公司支付2017年4月至同年7月（共4个月）的工龄奖，本案中，陈少容对该仲裁裁决表示没有异议，属于其自行处分诉讼权利的行为，故一审法院确认，容健公司应向陈少容支付2017年4月至同年7月（共4个月）的工龄奖200元（50元×4个月）。
综上所述，容健公司的诉讼请求，依法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《女职工劳动特别保护条例》第七条，《广东省职工生育保险规定》第十七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一款，《广东省工资支付条例》第十九条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认江门市容健塑胶制品有限公司与陈少容于2016年10月23日至2017年10月10日期间存在劳动关系。二、江门市容健塑胶制品有限公司应在判决生效之日起三日内向陈少容支付2016年10月23日至2017年10月16日期间的工资人民币37287.99元；三、江门市容健塑胶制品有限公司应在判决生效之日起三日内向陈少容支付2016年未休年休假的工资人民币1409.16元；四、江门市容健塑胶制品有限公司应在判决生效之日起三日内向陈少容支付2017年4月至同年7月期间的工龄奖人民币200元；五、驳回江门市容健塑胶制品有限公司的全部诉讼请求。如果容健公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈少容。本案受理费共人民币10元，由容健公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经二审审理，对一审判决所查明的基本事实予以确认。
再查明：一审判决第十二页第八行、第十一行、第十四行中的“裁决”应为“判决”，本院予以纠正。
本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.容健公司与陈少荣之间的劳动关系期间应如何确定；2.容健公司是否应当向陈少荣支付案涉工资、年休假工资及工龄奖共计38897.15元。
关于第一个争议焦点。容健公司在2016年10月22日于陈少荣怀孕期间违法解除劳动关系是经生效判决确认的事实，容健公司称陈少容被辞退后即与江门市××区棠下国洪木杉店建立劳动关系，但本案现并无证据证实陈少容与江门市××区棠下国洪木杉店之间存在劳动关系的事实，也无证据推翻生效判决认定的事实。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，容健公司应承担举证不能的法律后果。因此，容健公司关于其与陈少荣于2016年10月22日至2017年10月10日期间不存在劳动关系的主张理据不足，本院不予支持。一审法院根据当事人的诉请作出容健公司与陈少荣于2016年10月23日至2017年10月10日期间存在劳动关系的认定正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。陈少容上诉称在计算容健公司向陈少容支付产假期间工资时不应扣减江门市××区社会保险基金管理局报销的3060元，依据《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款规定：“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。……”一审法院在计算容健公司向陈少容支付产假期间工资时扣减了江门市××区社会保险基金管理局报销的3060元，并无不当，本院予以维持。故陈少容的上诉主张理据不足，本院不予采信。
因容健公司属违法解除劳动关系，故容健公司与陈少容之间的劳动关系仍然存续，依据《广东省工资支付条例》第十九条、第二十九条第一款、《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款、《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《广东省职工生育保险规定》第十七条的规定，一审法院判决容健公司应向陈少荣支付案涉工资、年休假工资及工龄奖共计38897.15元正确，本院予以维持。
综上所述，容健公司、陈少容的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由江门市容健塑胶制品有限公司负担10元，由陈少容负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年七月二十六日
法官助理 刘 蕊
书 记 员 李健愉