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安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖民终270号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）:安徽三建工程有限公司,住所地安徽省合肥市芜湖路。
法定代表人：刘家静，该公司总经理。
委托代理人：张俊，该公司项目经理。
委托代理人：马军，安徽达安律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）:黄山市天地旅游开发有限公司,住所地安徽省黄山市徽州区呈坎镇老梁上。
法定代表人：卢强，该公司总经理。
委托代理人：郭立众，北京市京翰律师事务所律师。
上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建）与上诉人黄山市天地旅游开发有限公司（以下简称天地旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黄山市中级人民法院(2014)黄中法民一初字第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭审理了本案。安徽三建的委托代理人张俊、马军，天地旅游公司的委托代理人郭立众到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽三建上诉请求及理由：一、撤销一审判决第二项，改判违约金为每日万分之一。合同约定违约金为工程总价万分之一，虽漏写“每天”，但按照常理，比照全国建筑合同中违约金的标准，按照“每天万分之一”理解符合双方真实意思表示。二、撤销一审判决第三项，改判安徽三建承担工程质量维修责任，直至合格。维修费并未实际发生。工程已竣工验收合格，如存在质量瑕疵，应由安徽三建进行维修。质量瑕疵的维修是施工方的法定义务，施工方从未表示过不愿维修或者没有能力维修，一审判决安徽三建直接支付维修费用与法律规定相悖。
针对安徽三建的上诉请求及理由，天地旅游公司辩称：一、合同条款约定的违约金就是工程总价的万分之一，对双方都是平等的。安徽三建提交结算资料后，因资料存在诸多问题，天地旅游公司多次要求安徽三建进行补正，但安徽三建一直未补正，天地旅游公司有理由不确认竣工结算报告，并不构成违约，因此不应支付违约金。二、在竣工验收时，会议纪要明确工程防水存在较多问题，经天地旅游公司多次催告，安徽三建未予维修、整改。鉴定机构的修复方案是合理的。
天地旅游公司上诉请求及理由：一、工程造价鉴定有误。一审法院对天地旅游公司提交的中标通知书的三性予以确认，应当按中标通知书所载明的中标费率19.83%计算工程费率，而不应按合同规定的三类工程费率22.65%计算。二、一审判决对工程量成倍增加的推导错误，从而导致认定工期合理错误，天地旅游公司主张的逾期竣工违约金及向购房户承担的违约金等损失应予支持。三、一审法院以超过举证期限不予准许天地旅游公司对34套别墅提出质量鉴定不符合规定。四、一审法院认为天地旅游公司请求安徽三建承担房屋面积短少的损失缺少证据的认定错误。根据安徽省建筑工程质量第二监督监测站及浙江展诚建筑设计公司的鉴定，若解决质量问题，必须按修复方案进行，也必将导致房屋套内面积的减少。五、一审法院认为天地旅游公司不能证明已支付的维修费用与安徽三建的施工质量有关错误。六、一审法院对天地旅游公司在黄山市徽州区呈坎镇政府指定代安徽三建发放的农民工工资270万元不予认定为已付工程款错误。七、一审法院对工程款利息及违约金的认定错误。工程款利息应以判决认定的应支付的款项为准，从工程款结算后起算。天地旅游公司有正当理由不确认竣工结算报告，不构成违约，故不应支付利息及违约金。
针对天地旅游公司的上诉请求及理由，安徽三建辩称：一、一审期间，就鉴定意见初稿征求双方意见时，天地旅游公司并未提出异议或申请重新鉴定，在二审提出，违反诉讼程序规则。二、工程竣工逾期是由于发包方不断变更设计以及供料不及时等原因造成。三、一审法院以超过举证期限不予准许天地旅游公司对34套别墅提出质量鉴定完全合法。四、维修并不能减少房屋总面积，天地旅游公司在一审时未提出要求赔偿因维修减少面积造成的损失，且司法实践中也无此先例。五、天地旅游公司已支付的124万元维修费包括在评估的726万元维修费内，一审判决对天地旅游公司要求此124万元由安徽三建承担不予支持正确。六、270万元的借款日期为2013年元月，而案涉工程竣工日期是2011年11月，从时间上看与本案无关，不应计入本案已付工程款。七、按照最高人民法院的司法解释，一审判决确定的工程款利息的起算时间完全合法。
安徽三建一审本诉请求：一、天地旅游公司支付拖欠的工程款31034032元及利息4303364元（逾期还款利息依照中国人民银行公布同期贷款利率年息6.4%，自2012年2月15日起算，暂至2014年4月15日，延续计算至实际给付之日，本清息止）、违约金2451686元（自2012年2月15日起算每日万分之一暂计至2014年4月15日），合计37789082元。二、天地旅游公司承担本案全部诉讼费。
天地旅游公司反诉请求：一、安徽三建支付天地旅游公司逾期竣工违约金2067360元（暂按合同暂估价为计算基数，实际以最终结算价格为计算基数）；二、安徽三建赔偿因工程逾期和质量问题，导致天地旅游公司向购房人支付的延期交房和退房违约金868185.9元；三、安徽三建支付因工程质量问题已发生的维修费用1240840.75元；四、安徽三建按房屋质量鉴定结论赔偿尚需的维修费用2250000元（最终以质量鉴定结论金额为准）；五、安徽三建承担诉讼费用。第二次庭审中，天地旅游公司又当庭增加诉讼请求：请求判令安徽三建承担因质量修复造成房屋面积短少造成的损失295.28万元。
一审法院认定事实：2010年3月1日，天地旅游公司与安徽三建签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：天地旅游公司将“德懋堂养生天地”发包给安徽三建施工，工程内容为土建和安装。工程开工时间为2010年3月15日（以实际开工日期为准），竣工日期为2011年1月10日，合同工期总日历天数为300天，合同价款暂定为2400万元。该合同通用条款第13.1条还约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款第13.2条款约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。通用条款第14.1条款约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。通用条款第14.2条款约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。通用条款第15.1条款约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款约定本合同价款采用可调价格合同。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1.别墅区完工后，7日内付至合同总价款的20%；2.其余部分发包人收到承包人的报表审核后，7日内支付至已完工作量的70%；3.工程竣工验收后，7日内付至合同总价款的90%；4.竣工验收提交结算资料后，三个月内完成竣工结算，并付至结算审定总额的95%，余5%作为质保金。质保期两年满后7日内支付除防水部分的质保金，质保期五年满后7日内支付剩余部分全部质保金；5.工程签证所致工程价款的变更随工程进度款一并审核结算。专用条款第35.1条约定：发包人违反通用条款第26.4款约定发包人应承担总价款0.01%的违约金，违反通用条款第33.3款约定发包人应承担总价款0.01%的违约金。专用条款第35.2条约定：承包人违反通用条例条款第14.2款约定，每延误五日，承担总价款0.01%的违约金并累计递进。承包人违反通用条款第15.1条约定，应承担总价款0.01%的违约金。专用条款第47条约定：一、本工程按三类取费，别墅区二次搬运费用50元/平方米：1.土建执行《2000年安徽省综合估价表》，《1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《2003年安徽省补充定额》；2.安装执行《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》、《2000年安徽省定额常用手册》、《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》。二、下列因素进入当月进度款支付基数，并最终进入决算：1.设计变更、2.经济签证、3.政策性调整。三、工程量按实计算。四、材料价格按施工期间市场价格信息价的加权平均进入竣工决算。五、按每平方米1200元计价（暂定）作为支付工程款进度款依据。双方还约定工程质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计规定的该工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。双方还约定了其他事项。2010年8月23日，天地旅游公司与安徽三建签订《补充协议》，对双方于2010年3月1日签订的《建设工程施工合同》中第26条的内容进行变更，变更内容如下：1.别墅区基础完工后，7日内付至合同总价款的20%。2.其余部分按结构封顶和项目竣工为阶段，发包人收到承包方的报表后14日内按审核确认的工作量支付至该阶段工作量的70%。3.工程竣工验收后7日内付至总价款90%。4.竣工验收提交结算资料后，三个月内完成竣工结算，并付至结算审定总额的95%，余5%作为质保金。质保期两年满后7日内支付除防水部分的质保金，质保期五年满后7日内支付剩余部分全部质保金。5.工程签证所致工程价款的变更随工程进度款一并审核结算。6.当承包方完成基础、结构封顶和竣工单体的个数超过总量的三分之一，可向发包方申请按该部分工作量的70%支付。
另查：该工程于2010年6月6日开工，于2011年10月25日完工，于2011年11月1日竣工验收，于2012年3月5日竣工验收备案。施工过程中，双方就工程施工过程的设计方案进行多次变更调整。安徽三建于2011年11月9日向天地旅游公司报送工程决算资料，天地旅游公司于2011年11月10日收到上述工程决算资料，但未对工程决算资料进行审核。诉讼中，因双方对诉争工程的工程价款无法达成一致，经安徽三建申请，一审法院依法委托江苏苏世建设项目管理有限公司进行造价鉴定，鉴定意见为：黄山德懋堂养生天地别墅工程造价为：49662189.15元。除案涉工程外，双方还就“容成会所”、“九荷会所”、室外管网等工程签订了施工合同。经双方对账，天地旅游公司认为已付工程款为36336300元，安徽三建认为天地旅游公司支付的工程款为29636300元，其余670万元（天地旅游公司代付农民工工资部分）为天地旅游公司支付“容成会所”、“九荷会所”等工程的工程款。就上述670万元中的400万元农民工工资支付问题，黄山市徽州区住房和城乡建设委员会曾致函天地旅游公司，要求其预付安徽三建承建的德懋堂养生天地项目农民工工资。
再查：案涉工程竣工后，天地旅游公司多次以工程存在质量问题为由，向安徽三建发送工程联系单，要求其履行维修义务，但安徽三建未能及时履行。后天地旅游公司即安排第三方对案涉工程进行维修：一、2012年10月10日，天地旅游公司与黄山市建工集团有限公司签订《工程合同》，约定由黄山市建工集团有限公司对63#、65#、66#、67#、68#、69#楼进行室内维修。二、2012年10月19日，天地旅游公司又与安徽广城建筑装饰工程有限公司签订《工程合同》约定由安徽广城建筑装饰工程有限公司对德懋堂养生天地71#、72#、75#、76#、78#楼进行维修。三、2012年9月5日，天地旅游公司与北京卓隆建筑装饰工程有限公司签订《补充协议》，约定由北京卓隆建筑装饰工程有限公司对其装修别墅进行室内维修整改。四、2013年4月10日，天地旅游公司与黄山市建工集团有限公司再次签订《黄山德懋堂·容成仙台项目铝口板压顶施工合同》，约定由黄山市建工集团有限公司对88套别墅青石压顶、生态木压顶部位加作铝扣板压顶工程进行施工。五、天地旅游公司安排汪忠勇对28#、48#楼漏水问题进行维修。2014年8月7日，天地旅游公司以安徽三建完成的工程质量不合格为由，向一审法院申请对诉争工程中未装修的30栋54套别墅进行质量鉴定。一审法院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站，进行工程质量鉴定。经鉴定该30栋54套房屋不同程度存在质量问题。
关于修复方案和修复费用问题，一审法院依法委托浙江展诚建筑设计有限公司进行设计和评估，鉴定意见为：黄山德懋堂养生天地加固修缮工程的工程造价为7275288元。后浙江展诚建筑设计有限公司对鉴定范围内的30栋54套房屋的压顶梁铝板拆除费用进行了补充鉴定：30栋54套房屋的压顶梁铝板拆除费用共计11783.89元。2015年10月28日第二次庭审中，天地旅游公司又当庭提交鉴定申请，请求对诉争工程中其余25栋34套房屋再次进行质量鉴定。
又查：一、2010年8月29日，天地旅游公司与鲁丹签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目86号房屋出卖给鲁丹，合同约定房屋交付时间为2011年6月30日，约定的房屋交付条件为经徽州区建委核准的竣工验收和备案。2012年9月29日，天地旅游公司（甲方）与鲁丹（乙方）又签订《﹤商品房买卖合同﹥解除协议》，约定：因甲方原因未能按照《买卖合同》约定的时间向乙方交付该房屋且逾期超过30日，双方签订的《商品房买卖合同》于2012年9月29日解除，甲方承诺乙方已付款4039990元及违约金201999.5元，合计4241989.5元于2012年9月29日付清。二、2010年10月31日，天地旅游公司与夏明威签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目16号房屋出售给夏明威，合同约定房屋交付时间为2011年6月30日，约定的房屋交付条件为经徽州区建委核准的竣工验收和备案。2013年9月5日，双方又签订《逾期交房违约金支付协议》，约定：因天地旅游公司原因，该房屋实际交付时间为2012年4月15日，共逾期290天，天地旅游公司向夏明威支付违约金100580元。三、2011年6月11日，天地旅游公司与张磊签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目59号房屋出售给张磊，约定房屋于2011年12月31日交付。2013年5月1日，双方又签订《逾期交房违约金支付协议》，约定因天地旅游公司原因，该房屋实际交付时间为2012年4月2日，逾期93天，由天地旅游公司向张磊支付违约金39692.4元。四、2011年4月8日，天地旅游公司与赵云飞、赵家深签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目43号房屋出售给赵云飞、赵家深，该房屋于2011年12月31日前交付，约定的房屋交付条件为经徽州区建委核准的竣工验收和备案。2013年5月11日，天地旅游公司与赵云飞签订《逾期交房违约金支付协议》，约定因天地旅游公司原因该房屋实际交付时间为2012年2月29日，逾期60日。天地旅游公司向赵云飞支付违约金25650元。五、2010年10月30日，天地旅游公司与张士强签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目83号房屋出售给张士强，该房屋须于2011年9月30日前交付，约定的房屋交付条件为经徽州区建委核准的竣工验收和备案。2013年4月12日，双方签订《逾期交房违约金支付协议》，约定该房屋实际交付时间为2012年2月29日，逾期交付152天，天地旅游公司向张士强支付违约金61225元。六、2010年12月5日，天地旅游公司与张士强签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目85号房屋出售给张士强，该房屋须于2011年9月30日前交付。约定的房屋交付条件为经徽州区建委核准的竣工验收和备案。2013年4月12日，双方签订《逾期交房违约金支付协议》，约定该房屋实际交付时间为2012年2月29日，逾期交付152天，天地旅游公司向张士强支付违约金68012元。七、2010年11月11日，天地旅游公司与潘乐佳签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目78幢房屋出售给潘乐佳，该房屋应于2011年12月30日前交付，约定的房屋交付条件为经徽州区建委核准的竣工验收和备案。2013年5月30日，双方又签订《逾期交房违约金支付协议》，约定因天地旅游公司原因，实际交付时间为2012年4月26日，该房屋逾期交付118天，天地旅游公司向潘乐佳支付违约金241900元。八、2010年11月13日，天地旅游公司与赵发全签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目22号房屋出售给赵发全，该房屋应于2011年9月30日交付，约定的房屋交付条件为经徽州区建委核准的竣工验收和备案。2013年4月30日，双方又签订《逾期交房违约金支付协议》，约定因天地旅游公司原因，该房屋实际交付时间为2012年4月14日，逾期197天，天地旅游公司向其支付违约金80848元。九、2011年1月12日，天地旅游公司与王志华签订《商品房买卖合同》，约定天地旅游公司将其开发的德懋堂养生天地项目35号房屋出售给王志华，该房屋应于2011年12月31日前交付。2013年10月5日，天地旅游公司与王志华签订《逾期交房违约金支付协议》，约定因天地旅游公司原因，该房屋实际交房时间为2012年4月30日，逾期121天。天地旅游公司向王志华支付逾期违约金48279元。
一审法院认为，安徽三建与天地旅游公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同履行自己的义务。综合双方当事人本诉、反诉的诉辩意见，双方争议焦点为：一、案涉工程的工程造价及天地旅游公司的已付工程款数额，工程款利息和违约金应如何计算。二、案涉工程是否存在质量问题，修复费用应如何认定，安徽三建是否应承担该修复费用；三、安徽三建是否应承担逾期竣工的违约金。四、安徽三建是否应赔偿因工程逾期和质量问题，导致天地旅游公司向购房人支付的延期交房和退房违约金868185.9元；五、安徽三建是否应当赔偿因房屋维修后面积短少造成的损失。
关于争议焦点一。（一）工程造价问题。因双方当事人对工程造价未能达成一致意见，经江苏苏世建设项目管理有限公司鉴定，黄山德懋堂养生天地别墅工程的工程造价为49662189.15元。该数额应作为工程款决算依据。（二）关于已付工程款问题。因安徽三建对天地旅游公司认为的已付工程款36336300元中的670万元不予认可，但该670万元中的400万元有黄山市徽州区住房和城乡建设委员会函件证明系支付德懋堂养生天地工程项目农民工工资，与本案所涉工程有关联性，该400万元认定为已付工程款。另270万元天地旅游公司虽已支付，但因双方另有其他工程项目未予结算，天地旅游公司不能证明该笔付款与本案所涉工程有关，故不予认定，天地旅游公司可将该270万元冲抵其他工程的应付工程款。综上，案涉工程的已付款为33636300元。根据双方合同约定，因该工程未满质保期，应付工程款应扣除5%的质保金2483109.46元（49662189.15元×5%）。据此，天地旅游公司还应向安徽三建支付本案所涉工程的款项为13542779.69元（49662189.15元－33636300元－2483109.46元）。（三）关于工程利息问题。双方已对工程款利息计付标准进行约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。利息从应付工程价款之日计付。根据双方签订的《补充协议》约定：竣工验收提交结算资料后，三个月内完成竣工结算，并付至结算审定总额的95%。案涉工程于2011年11月1日竣工验收，天地旅游公司也于2011年11月10日签收结算资料，其应在三个月内即2012年2月11日前完成审核并付至结算审定总额的95%，故安徽三建请求判令天地旅游公司自2012年2月15日起计付利息，符合法律规定，予以支持。（四）关于违约金问题。双方在《建设工程施工合同》专用条款第35.1条款约定：通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，并承担总价款0.01%的违约金，天地旅游公司存在逾期付款情形，根据合同约定应当承担违约金4966.22元（49662189.15元×0.01%），安徽三建主张按每日以总价款0.01%的标准计算违约金没有事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点二。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。（一）关于天地旅游公司已支付的维修费用问题。1.关于黄山市建工集团有限公司对63#、65#、66#、67#、68#、69#进行室内维修的费用问题。上述房屋不在本次质量鉴定范围，天地旅游公司不能证明该部分维修与安徽三建的施工质量有关，故不予支持。2.安徽广城建筑装饰工程有限公司维修71#、72#、75#、76#、78#房屋发生的费用问题。该部分房屋未在本次质量鉴定范围内，天地旅游公司不能证明该部分维修与安徽三建的施工质量有关，故亦不予支持。3.北京卓隆建筑装饰工程有限公司维修别墅室内维修整改部分的费用。天地旅游公司未提交证据证明该部分维修系安徽三建施工质量不合格造成的，对该费用不予支持。4.黄山市建工集团有限公司对88套别墅进行青石压顶、生态木压顶部位加做铝扣板施工发生的费用问题。该质量问题天地旅游公司已委托黄山市建工集团有限公司进行施工修复，但经安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定后仍然不符合质量要求，浙江展诚建筑设计公司已按其修复方案重新对修复费用进行了鉴定。鉴于天地旅游公司委托黄山市建工集团有限公司修复不符合要求，仍存有质量问题，故该部分费用应由其自行承担。5.关于汪忠勇对28#、48#楼漏水维修发生的费用问题。28#、48#楼虽在本次质量鉴定范围，但质量鉴定报告未予涉及，天地旅游公司不能提供证据证明系安徽三建施工质量问题造成，故该费用天地旅游公司要求安徽三建承担，不予支持。（二）关于未装修的30栋54套房屋的维修费用问题。经鉴定，案涉工程中未装修的30栋54套房屋存在不同程度的质量问题，修复费用为7275288元，该费用应从安徽三建的工程款中予以扣除。鉴于别墅青石压顶、生态木压顶部位加作铝扣板施工费用由天地旅游公司自行承担，经浙江展诚建筑设计有限公司鉴定的修复费用7275288元中包含了压顶梁铝扣板拆除费用，故安徽三建承担的修复费用应扣除天地旅游公司自行承担的压顶梁铝扣板拆除费用11783.89元。据此，本案中安徽三建应承担的未装修的30栋54套房屋质量维修费用为7263504.11元（7275288元－11783.89元）。（三）关于天地旅游公司当庭申请对其余25栋34套房屋进行质量鉴定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。另根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条的规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。天地旅游公司在第二次庭审中当庭提交鉴定申请，请求对诉争工程中其余25栋34套房屋再次进行质量鉴定，该申请显已超过举证期限，不予准许。因诉争工程未满质保期，安徽三建应承担的修复费用应先从预留的质保金2483109.46元中予以抵扣，余款4780394.65元（7263504.11元－2483109.46元）从应付工程款中13542779.69元及利息和违约金中予以冲抵。
关于争议焦点三。本案中双方合同约定开工时间为2010年3月15日，竣工时间为2011年1月10日，合同工期总日历天数为300天，合同约定的工程造价暂定为2400万元。虽安徽三建实际竣工日期为2011年10月25日，但因工程存在大量设计变更，该工程的工程造价亦从2400万元上升为49662189.15元，该工程工期应相应顺延，在工程量成倍增加的情况下，安徽三建于2010年6月6日进场施工，于2011年10月25日竣工，施工工期合理，天地旅游公司向安徽三建主张逾期竣工的违约金依据不足，不予支持。
关于争议焦点四。（一）关于是否因安徽三建逾期交付导致天地旅游公司造成损失问题。本案中，因工程量大幅度增加，天地旅游公司要求安徽三建承担因逾期竣工导致其向购房户承担的违约金等损失没有法律依据，不予支持。（二）关于工程质量问题是否导致了天地旅游公司的损失问题。天地旅游公司与鲁丹等人签订的《商品房买卖合同》均约定房屋交付的条件为经竣工验收和备案，本案所涉工程已经过竣工验收并备案，上述房屋均具备交付条件，天地旅游公司主张因安徽三建施工质量问题导致迟延交付造成损失要求安徽三建予以赔偿，不予支持。
关于争议焦点五。天地旅游公司未提供因修复造成案涉工程房屋面积短少的证据，故应承担举证不能的法律后果。对天地旅游公司要求判令安徽三建承担修复后案涉工程房屋面积短少的损失，不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，判决：一、黄山市天地旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向安徽三建工程有限公司支付工程款13542779.69元及利息（利息自2012年2月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至工程款实际付清之日止）；二、黄山市天地旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向安徽三建工程有限公司支付拖欠工程款的违约金4966.22元；三、安徽三建工程有限公司于判决生效之日起十日内向黄山市天地旅游开发有限公司支付工程维修费用7263504.11元（支付时先扣除天地旅游公司预留的质保金2483109.46元，余款4780394.65元由天地旅游公司从上述第一项、第二项中予以冲抵）；四、驳回安徽三建工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回黄山市天地旅游开发有限公司其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费230745元，由安徽三建工程有限公司负担129214.40元；由黄山市天地旅游开发有限公司负担101530.60元。一审反诉案件受理费29267.36元，由安徽三建工程有限公司负担22535.87元；由黄山市天地旅游开发有限公司负担6731.49元。一审本诉案件鉴定费280000元，由被告黄山市天地旅游开发有限公司负担；一审反诉案件鉴定费500000元由安徽三建工程有限公司负担。
本院二审期间，天地旅游公司围绕上诉请求提交了一组新证据：安徽星空图信息科技有限公司出具的《黄山德懋堂养生天地度假徽居别墅室内净面积实测及加固方案后面积计算表》等，拟证明因修复造成案涉工程房屋室内净使用面积减少335.82平方米，造成损失达671.64万元。安徽三建认为此组证据不具有真实性。经审查，本院认证意见为：安徽星空图信息科技有限公司系接受天地旅游公司单方委托后出具该组计算表等，安徽三建对此不予认可，且该计算表没有说明测量的依据、程序及测量使用的科学技术手段、方法等，其真实性、科学性、公正性存疑，故对此组证据不予采信。
二审另查明，天地旅游公司与安徽三建于2010年3月1日就案涉工程签订建设工程施工合同，2010年4月8日，天地旅游公司向安徽三建发出中标通知书，并于同日报黄山市徽州区建设工程招投标管理办公室备案。
二审查明的其他案件事实与一审相同。
本院认为，本案的处理，首先应明确双方当事人所签订的建设工程施工合同的效力问题。2000年1月1日起实施的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日由国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；”上述法律法规对必须进行招投标的项目进行了明确规定。案涉工程系商品住宅且合同价款超过200万元，故案涉工程属于必须进行招投标的项目。
本案中，天地旅游公司2010年4月8日向安徽三建发出中标通知书，但是双方于2010年3月1日即签订了建设工程施工合同，并就招投标范围内的建设工程的施工承建相关事宜已经达成一致。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”
的规定，本院认为天地旅游公司在案涉项目招投标之前，与安徽三建就招投标范围内的案涉工程相关承建事宜进行谈判、协商并达成书面协议，已实际影响到后期的中标，双方的上述行为违反法律规定，中标无效。双方由此形成的相关合同及协议均应无效。一审法院认为双方当事人所签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效错误，本院予以纠正。
综合双方当事人的诉辩意见，双方二审的争议焦点为：
一、工程造价鉴定是否有误；二、天地旅游公司工期索赔主张应否支持；三、一审法院以超过举证期限不同意天地旅游公司对剩余25栋34套房屋进行质量鉴定是否合法；四、天地旅游公司主张的因修复涉案工程造成的面积短少损失应否得到支持；五、天地旅游公司已支付的维修费用由安徽三建承担的主张应否支持；六、一审法院对天地旅游公司在黄山市徽州区呈坎镇政府指定代安徽三建发放的农民工工资270万元不予认定为已付工程款是否错误；七、一审法院对欠付工程款利息及违约金的处理是否错误；八、一审判决安徽三建直接支付维修费用是否适当。
一、关于焦点一，工程造价鉴定是否有误。天地旅游公司认为应当按中标通知书所载明的中标费率19.83%计算工程费率，而不应按双方签订的建设工程施工合同约定的三类工程费率22.65%计算，因前述理由，案涉工程中标无效，但因案涉工程已于2011年11月1日竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，安徽三建请求支付工程价款的主张应予支持。综合考虑双方所签订的合同以及案涉工程的类别、安徽三建的技术资质等因素，江苏苏世建设项目管理有限公司按照三类工程费率鉴定工程造价并无不当，故对天地旅游公司的此点主张不予支持。
二、关于焦点二，天地旅游公司工期索赔主张应否支持。因双方间所签订的合同为无效合同，合同中对于工期的约定亦属无效，天地旅游公司主张工期迟延缺乏合同依据，且在施工过程中，也存在工程设计变更、工程进度款迟延支付、停电、封路等影响施工的实际情况，故对天地旅游公司的该项请求不予支持。
三、关于焦点三，一审法院以超过举证期限不同意天地旅游公司对剩余25栋34套房屋进行质量鉴定是否合法。本院认为，当事人在民事诉讼中申请的行为，应当遵守举证期限的限制，于举证期限届满前提出。人民法院委托鉴定在性质上为法院调查收集证据，因此当事人申请鉴定应当遵守当事人申请人民法院调查收集证据的要求。一审法院认为天地旅游公司对诉争工程中其余25栋34套房屋再次进行质量鉴定的申请已超过举证期限，不予准许正确，故对天地旅游公司的此点上诉主张不予支持。
四、关于焦点四，天地旅游公司主张的因修复涉案工程造成的面积短少损失应否得到支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天地旅游公司所举证据并不足以证明修复涉案工程会造成面积短少的事实，亦不能证明修复涉案工程造成其损失的多少，故对天地旅游公司的此点上诉主张不予支持。
五、关于焦点五，天地旅游公司已支付的维修费用由安徽三建承担的主张应否支持。经查，该部分费用，有的因天地旅游公司不能证明该房屋维修与安徽三建的施工质量有关，有的虽经修复，但仍存在质量问题，且在鉴定机构关于修复房屋造价鉴定意见中对相关维修费用予以了考虑，故对天地旅游公司的此点上诉主张不予支持。
六、关于焦点六，一审法院对天地旅游公司在黄山市徽州区呈坎镇政府指定代安徽三建发放的农民工工资270万元不予认定为已付工程款是否错误。经查，天地旅游公司确已支付270万元到黄山市××区××坎镇人民政府账户，但安徽三建认为此款系支付双方其他发承包工程的工人工资，否认与本案有关联，天地旅游公司不能举证证明此款与本案所涉工程有关，故一审法院对该270万元不予认定为涉案工程已付工程款，并认为可将该款冲抵其他工程的应付工程款的意见并无不当。
七、关于焦点七，一审法院对欠付工程款利息及违约金的处理是否错误。关于欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付工程价款之日为当事人起诉之日。欠付工程款利息为应付工程款本金的法定孳息，与本金间有随附关系，原则上应支付本金时即应开始支付利息。本案中，双方当事人在《补充协议》中约定：竣工验收提交结算资料后，三个月内完成竣工结算，并付至结算审定总额的95%。案涉工程于2011年11月1日竣工验收，天地旅游公司也于2011年11月10日签收结算资料，其应在三个月内即2012年2月11日前完成审核并付至结算审定总额的95%，故安徽三建请求判令天地旅游公司自2012年2月15日起计付利息，符合法律规定，对天地旅游公司关于一审法院对欠付工程款利息的处理错误的上诉主张，不予支持。关于违约金，因双方所签订的合同无效，有关违约金的约定亦无效，故原审判令天地旅游公司支付安徽三建拖欠工程款违约金4966.21元不当，本院予以纠正；对安徽三建要求改判以每日万分之五计取违约金的上诉请求不予支持，对天地旅游公司不应支付违约金的上诉请求予以支持。
八、关于焦点八，一审判决安徽三建直接支付维修费用是否适当。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条之规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，双方当事人曾为涉案工程质量缺陷多次联系、协商，但未达预期目的，鉴于双方当事人已失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，一审法院按照鉴定机构的鉴定意见认定按修复方案修复，并判决由安徽三建直接支付工程维修费用有事实和法律依据，亦属必要。故对安徽三建提出的改判由其承担工程质量维修责任直至合格的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持黄山市中级人民法院(2014)黄中法民一初字第00051号民事判决第一项、第四项、第五项，即一、黄山市天地旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向安徽三建工程有限公司支付工程款13542779.69元及利息（利息自2012年2月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至工程款实际付清之日止）；四、驳回安徽三建工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回黄山市天地旅游开发有限公司其他反诉诉讼请求；
二、撤销黄山市中级人民法院(2014)黄中法民一初字第00051号民事判决第二项，即黄山市天地旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向安徽三建工程有限公司支付拖欠工程款的违约金4966.22元；
三、变更黄山市中级人民法院(2014)黄中法民一初字第00051号民事判决第三项为：安徽三建工程有限公司于判决生效之日起十日内向黄山市天地旅游开发有限公司支付工程维修费用7263504.11元（支付时先扣除天地旅游公司预留的质保金2483109.46元，余款4780394.65元由天地旅游公司从上述第一项工程款中予以冲抵）；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费230745元，由安徽三建工程有限公司负担129214.40元；由黄山市天地旅游开发有限公司负担101530.60元。反诉案件受理费29267.36元，由安徽三建工程有限公司负担22535.87元；由黄山市天地旅游开发有限公司负担6731.49元。本诉案件鉴定费280000元，由被告黄山市天地旅游开发有限公司负担；反诉案件鉴定费500000元由安徽三建工程有限公司负担。
二审案件受理费181295.35元，由安徽三建工程有限公司负担79771.57元，由黄山市天地旅游开发有限公司负担101523.78元。
本判决为终审判决。
##### 审 判 长 汪绍平
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##### 代理审判员 王依胜
代理审判员 李 军
二0一七年一月十六日
书 记 员 王 蕾