福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初868号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人黄罔嫌，女，1981年10月24日出生，汉族，初中文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因本案于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人蔡建生，福建联谊律师事务所律师。
被告人陈财火，男，1979年5月30日出生，汉族，小学文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因本案于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月3日由安溪县公安局决定被取保候审，2017年7月5日由安溪县人民检察院决定被取保候审，同年8月11日由本院决定被取保候审，现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）839号起诉书指控被告人黄罔嫌、陈财火犯诈骗罪，于2017年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员陈德艺出庭支持公诉，被告人黄罔嫌及辩护人蔡建生、被告人陈财火到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明：被告人黄罔嫌于2015年1月至2017年3月间，在安溪县凤城镇三江某1号楼1003室等地，利用手机拨打电话等方式发布虚假信息，谎称自己是香港“六合彩”公司工作人员，以能够提供准确“六合彩”中奖信息为由，骗取彩民将“信息费”等费用汇入其掌控的户名为邵某、李某等人的银行账户。截止到被查获时，共拨打诈骗电话1732人次，骗取人民币（币种，下同）115,015.51元。期间被告人陈财火明知被告人黄罔嫌从事诈骗，仍多次帮助领取诈骗款5,700元。
2017年3月30日，公安机关在安溪县凤城镇三江某1号楼1003室查获被告人黄罔嫌、陈财火，并扣押到银行卡、手机、电脑等作案工具。
审理中，被告人黄罔嫌、陈财火退清违法所得款115,015.51元，被告人陈财火预缴罚金5,000元。
本院委托安溪县司法局对被告人陈财火进行审前社会调查，安溪县司法局经调查出具了《调查评估意见书》，认为被告人陈财火涉案诈骗数额巨大，不具备社区矫正条件，但被告人陈财火住所地村委会同意成立帮教小组对其进行监督、帮教和管理。
被告人黄罔嫌、陈财火系夫妻关系，婚后生育两个子女（现年11岁、7岁）。
上述事实，被告人黄罔嫌、陈财火在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，被害人刘某勇短信报案聊天记录截图，搜查笔录，扣押物品清单，现场照片，手机通话清单，涉案手机信息照片，涉案银行账户交易明细，取款录像截图，扣押书证，文件检验鉴定结论书及鉴定结论通知书，到案经过，被告人黄罔嫌、陈财火的户籍证明及其供述和辩解，《调查评估意见书》、《村委会帮教证明》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄罔嫌以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，被告人陈财火明知被告人黄罔嫌从事诈骗，仍多次帮助领取诈骗款，其行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪；被告人黄罔嫌骗取的数额巨大，被告人陈财火参与数额较大。被告人黄罔嫌拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，属有其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。因此，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚。公诉机关指控被告人黄罔嫌、陈财火犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄罔嫌起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈财火起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人陈财火到案后如实供述自己的罪行；被告人黄罔嫌、陈财火审理中自愿认罪，均可以从轻处罚。辩护人蔡建生关于对被告人黄罔嫌从轻处罚的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人陈财火住所地的村委会愿意对其帮教，且符合缓刑规定；又其妻子黄罔嫌系同案被告人，现在押，其需要抚养两个未成年子女。为此，予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人黄罔嫌、陈财火的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，判决如下：
一、被告人黄罔嫌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20,000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年3月30日起至2020年5月29日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈财火犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5,000元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人黄罔嫌、陈财火退清的违法所得人民币115,015.51元。系非法款项，没收上缴国库。
四、没收两被告人被扣押的电脑、手机等作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡锦锋
人民陪审员 叶春婷
人民陪审员 何庆红
二〇一七年九月十三日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
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