陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民初528号
原告：南通市通州区赛格建筑安装工程有限公司，住所地通州市通州区张芝山镇银洋河十六组。
法定代表人：顾兰成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康永明，陕西若定律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔方方，陕西若定律师事务所实习律师。
被告：中核华辰建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路20号华晶商务广场B座24层。
法定代表人:董德建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘飞进，福建众益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王旭滢，福建众益律师事务所律师。
原告南通市通州区赛格建筑安装工程有限公司（以下简称赛格公司）与被告中核华辰建筑工程有限公司（以下简称中核公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赛格公司委托诉讼代理人康永明、崔方方，被告中核公司委托诉讼代理人刘飞进到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
赛格公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告中核公司向原告赛格公司支付拖欠的工程款35036302.34元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2013年7月24日起至实际付清之日止的逾期付款利息（暂计至2018年1月31日的逾期付款利息为8685013.27元）；2、请求依法判令被告中核公司返还原告赛格公司因业主违约支付的违约金3503630元；3、请求依法判令被告中核公司赔偿因其不配合原告赛格公司清收工程款而致原告赛格公司遭受的损失3328912.16元；4、请求依法判令中核公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年9月18日，中核公司曾用名中核华兴建设有限公司，与西安市建设发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中核公司承包西安市建设发展有限公司城中村改造三期芙蓉苑3#、4#楼工程的建设施工。2008年10月9日，委托方中核公司、管理方中核华兴建设有限公司陕西分公司第二十五工程管理部、责任方赛格公司三方就百花村城中村改造三期芙蓉苑3#、4#楼工程项目签订《项目承包责任书》，约定赛格公司代表中核公司全面履行《施工合同》。该责任书签订后，赛格公司作为责任方按照责任书的约定代表中核公司全面履行了《施工合同》，建成芙蓉苑3#、4#楼工程。另外，中核公司为1#、2#楼分多次运送的混凝土也均是赛格公司代为履行的。2013年7月19日，陕西博标工程招标有限公司对芙蓉苑3#、4#楼工程结算进行审核后，经中核公司与西安市建设发展有限公司确认的工程造价为94015830.84元。2014年9月5日和9月9日，中核公司与西安市建设发展有限公司分别在《百花村旧村改造三期3#、4#楼工程项目财务结算单》上签字盖章完成结算，共同确认尚欠工程款35036302.34元。赛格公司认为，赛格公司与中核公司之间的合同关系合法有效，双方均应当诚实守信地履行合同约定义务。在赛格公司代表中核公司全部履行《施工合同》后，因中核公司拒不配合赛格公司向业主催收工程款，工程款35036302.34元无法收回，导致赛格公司蒙受巨大的经济损失。现该工程竣工验收已有五年之久，赛格公司工程款仍无法收回。因此中核公司应当向赛格公司支付工程款项及逾期付款利息，返还赛格公司因业主违约所应得的违约金并赔偿赛格公司由此产生的各项经济损失。根据《民事诉讼法》第三十三条之规定以及《民诉法解释》第二十八条第二款之规定，涉案工程所在地为西安市，本案作为建设工程施工合同纠纷审理，应当适用专属管辖的有关规定，由西安市中级人民法院管辖。为保护自身合法权益特依据《民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼。
中核公司答辩称：一、赛格公司已以中核公司名义向发包人西安市建设发展有限公司主张本案工程债权并实际享有接收工程款或抵债资产的权益，中核公司对本案工程款的收付责任已全部结清，赛格公司所诉无据应予驳回。赛格公司已通过仲裁方式向西安市建设发展有限公司主张了本案工程款债权，并就生效裁决向法院申请强制执行，本案所诉系就同一标的重复主张，应依法驳回赛格公司的起诉。2017年初中核公司就已经按赛格公司要求，配合其向以中核公司的名义向西安市仲裁委员会申请仲裁，要求西安市建设发展有限公司支付所拖欠的本案工程款。2017年9月7日，西安市仲裁委员会作出西仲裁字（2017）第545号《裁决书》，支持赛格公司主张的涉案工程款、利息及违约金等请求。2017年9月20日，赛格公司又要求中核公司授权其指定的律师以中核公司名义就仲裁裁决向法院申请强制执行，并由其直接向西安市建设发展有限公司接收执行资产，中核公司同意并予以配合，赛格公司已通过其指定并实际控制的律师就生效裁决向贵院申请强制执行，现案件已进入执行程序。故赛格公司实际已向西安市建设发展有限公司主张了涉案工程债权，且生效裁决已进入执行程序。现赛格公司再就相同的工程款债权提起本案诉讼，系就同意标的进行重复主张，应依法驳回赛格公司的起诉。中核公司授权赛格公司以中核公司名义向西安市建设发展有限公司主张并由其接收工程款或抵债资产，实质上已将该工程款债权让渡给了赛格公司直接享有，中核公司无须再承担工程款付款责任。赛格公司经中核公司同意与配合已直接向西安市建设发展有限公司主张涉案工程款债权，并可自行接收西安市建设发展有限公司支付的工程款或抵债资产。双方该行为的法律后果应认定为，中核公司通过债权装让方式结清了其应承担的工程款收付义务。据此中核公司已将涉案工程款的可得债权全部让渡给了赛格公司，赛格公司实际已取得了涉案工程款的可得债权。现赛格公司再要求中核公司支付涉案工程款缺乏事实依据，更有失诚信不应予以支持；二、赛格公司挂靠中核公司承揽本案工程，其与西安市建设发展有限公司才是真正的施工合同关系中的相对方，在西安市建设发展有限公司尚未支付工程尾款的情况下要求中核公司垫付工程款，有违公平更缺乏事实与法律依据。本案工程实际就是赛格公司向西安市建设发展有限公司承揽的，是因为工程施工办理施工许可、备案等手续需要才借用了中核公司的名义进行签订建设工程施工合同和办理相关手续，赛格公司与中核公司之间就是挂靠与被挂靠的关系。2008年2月28日赛格公司就已经与分包商何杰签订了关于本案工程的《建筑安装工程承包合同》，将涉案工程分包给何杰。而以中核公司名义与西安市建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》是在2008年9月18日，赛格公司早于中核公司签订工程施工合同前半年就在开始筹备并实施工程承揽相关事项，足以证实涉案工程实际为赛格公司所承接，其只是借用了中核公司的名义签订建设工程施工合同，赛格公司与中核公司系挂靠关系，不是转包。同时双方签订的《项目承包责任书》中约定赛格公司对涉案工程进行独立核算、自负盈亏，并约定由赛格公司负责处理好业主关系和工程尾款催收，印证了双方系通过内部承包责任制的方式来实现赛格公司借用中核公司名义承揽涉案工程的目的，实质上就是挂靠关系。根据现有法律法规，被挂靠企业因违法出借资质，应承担的仅是工程质量责任而没有支付工程款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。挂靠人向发包人主张工程款是由于发包人接受挂靠人工作成果从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付的工程款承担付款责任，则无事实和法律依据。被挂靠企业只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第四条之规定虽未确定主题之用但既然不必将被挂靠人列为共同被告自然也包含被挂靠人不向挂靠人承担实体责任之意。被挂靠企业只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。中核公司收到西安市建设发展有限公司工程款并扣除税费、管理费后全部支付给了赛格公司。剩余工程款西安市建设发展有限公司并未支付，中核公司自然也就不应向赛格公司承担付款责任。由中核公司来承担工程款垫付责任有失公平。本案中根据双方《项目承包责任书》的约定，中核公司仅有权按到位工程款的3%收取管理费，而工程施工所产生的利润收益均由赛格公司享有，赛格公司理应承担更大的风险责任，在西安市建设发展有限公司未能支付工程尾款时，由中核公司承担工程款垫付责任显然是有失公平；三、根据双方《项目承包责任书》的约定，中核公司在未收到工程款的情况下并没有支付工程款的责任。根据双方《项目承包责任书》第七条之规定，双方约定赛格公司负责有向西安市建设发展有限公司催收工程款的责任，且只有在工程款到帐后，中核公司才负有在扣除管理费、营业税等费用后按照赛格公司报送的资金计划等分批将剩余款项汇给赛格公司的责任。现中核公司并未收到赛格公司向西安市建设发展有限公司催收的工程款，双方约定的付款条件尚未成就，赛格公司向中核公司主张工程款缺乏事实依据，违背双方的协议约定，其主张应予驳回；四、即使西安市建设发展有限公司按仲裁裁决支付了工程款项，赛格公司在本案中的诉讼请求金额也不能成立。赛格公司在委托其律师向西安仲裁委员会申请仲裁时没有请求西安市建设发展有限公司支付欠付工程款自申请仲裁之日起至实际付清之日止的利息，应视为赛格公司已自愿放弃该部分利息。赛格公司在本案诉讼请求中，主张该部分利息显然不能成立。根据双方《项目承包责任书》第四条之约定，工程款中的3%属于中核公司的管理费，另需要支付全款的3%给共和公司用于代缴营业税，该两项费用共计工程款的6%系赛格公司无权取得的，赛格公司在诉讼请求中一并进行主张，而未予减扣，不能成立。赛格公司诉求中核公司返还其因业主违约支付的违约金3503630元，缺乏依据。首先业主尚未支付给中核公司违约金，中核公司并未取得该款，不存在赛格公司所主张的“返还”前提。其次，赛格公司主张其可以直接拥有中核公司与业主西安市建设发展有限公司所签订的施工合同约定的违约金，就表明了赛格公司确认其才是以挂靠方是签订该施工合同的实际合同相对方，其应该直接向业主赛格公司主张违约金，而不应该向中核公司主张。中核公司已经配合并已将工程款权益让渡给了赛格公司，赛格公司主张中核公司不配合清收工程款与事实不符，其诉求中核公司赔偿损失更无依据。综上所述赛格公司与中核公司本来就是挂靠经营关系，赛格公司又以中核公司名义向西安市建设发展有限公司主张了涉案工程债权，且赛格公司认可裁决结果并已申请执行，其现又起诉中核公司主张该工程款，缺乏依据，应依法驳回赛格公司的起诉或诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2008年9月18日，中核公司（曾用名：中核华兴建设有限公司），与西安市建设发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中核公司承包西安市建设发展有限公司城中村改造三期芙蓉苑3#、4#楼工程的建设施工。2008年10月9日，委托方中核公司、管理方中核华兴建设有限公司陕西分公司第二十五工程管理部、责任方赛格公司就百花村城中村改造三期芙蓉苑3#、4#楼工程项目签订《项目承包责任书》，约定赛格公司代表中核公司履行《施工合同》，处理好业主、设计单位、监理单位、地方政府部门和当地居民的关系，做好管理工作及管理协调工作，保证《施工合同》的贯彻和实现。赛格公司按照管理方确认工程总造价的3%向中核公司上交管理费。2017年1月17日，赛格公司向中核公司出具关于申请《起诉百花村3#4#楼欠工程款》的报告“中核华兴建设有限公司：兹有我公司和贵公司合作以来，一直感谢贵公司的大力支持和帮助。现由于百花村城中村发展有限公司拖欠工程款三、四年之久，造成安装队黄建新、何杰两次起诉贵公司，给贵公司带来的麻烦和不便表示歉意！为了尽快能收到工程款、结束麻烦，我公司特申请以贵公司名义起诉百花村城中村发展有限公司，起诉期间所有费用及法律纠纷由我个人及公司承担。望贵公司尽快答复为盼！”2017年9月7日，西安仲裁委员会作出西仲裁字（2017）第545号裁决书，裁决百花村公司向中核公司支付工程款35036302.34元、利息7552416.02元、违约金3503630元。2017年9月20日，赛格公司向中核公司西安分公司提出申请报告：“中核华辰建设有限公司西安分公司：首先对贵公司一直以来的关心和支持表示万分感谢。目前我二十五管理部施工的百花村3#、4#楼，经过西安市仲裁委裁定胜诉并确定数额（见仲裁书），铜川新区华荣大厦也已结算完（见结算书）。为了尽快完善其收尾工作，我们正积极筹措资金向公司缴纳管理费。由于百花村城中村发展有限公司经营不善，外债累累。此款虽已胜诉，但执行困难，大部分可能会以房产抵押。房产都是小产权，交割困难。因此资金回笼难度大。为减少不必要的麻烦，特具报告，能否在我们结清完管理费的前提下，由公司向西安市发展有限公司出具委托，由我们直接催款，直接接收抵押的财产，资金直接汇入我们的账户。恳请公司开率为盼！谢谢！申请人：南通市通州区赛格建筑安装工程有限公司”
本案争议焦点是：1、赛格公司和中核公司之间是否存在建设工程合同关系；2、中核公司是否欠下赛格公司工程款及下欠数额；3中核公司应否向赛格公司支付违约金及经济损失。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赛格公司主张中核公司向其支付工程款，但赛格公司与中核公司之间不存在建设工程施工合同关系，双方签订的《项目承包责任书》约定中核公司委托赛格公司进行施工，中核公司系委托方，赛格公司系责任方，赛格公司向中核公司缴纳管理费，从项目承包责任书的内容显示，双方不属于工程分包关系，故赛格公司向中核公司主张工程款缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告南通市通州区赛格建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费277925元，由原告南通市通州区赛格建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 周向红
审 判 员 魏 哲
代理审判员 李沫雨
二〇一八年九月十二日
书 记 员 李 娟