杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）下民二初字第162号
原告：浙江物产金属集团有限公司。
法定代表人：董明生。
委托代理人：张彦。
被告：张三中。
委托代理人：周春。
原告浙江物产金属集团有限公司（以下简称为物产金属公司）为与被告张三中代理合同赔偿纠纷一案，于2007年1月29日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2007年5月22日公开开庭进行了审理，原告物产金属公司委托代理人张彦、被告张三中及其委托代理人周春到庭参加诉讼。审理过程中，被告张三中申请进行鉴定，本院予以准许，鉴定机构于2007年12月27日做出鉴定结论。本院另行组成合议庭，于2008年1月14日第二次公开开庭，原告物产金属公司委托代理人张彦、被告张三中及其委托代理人周春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告物产金属公司起诉称：2002年9月12日，浙江省金属材料公司（浙江省金属材料公司于2003年1月21日经浙江省工商行政管理局核准变更为浙江物产金属集团有限公司）与被告双方签订代理出口协议一份。协议约定：原告作为被告的出口代理商代理出口面料及服装，甲方不承担外商拒付、逾付等造成的损失，由于工厂货物本身诸如质量等问题导致的外商索赔概由乙方承担，对于因此所产生的诉讼的损失和费用由乙方承担。协议并约定了管辖法院为甲方既本案原告所在地法院管辖。协议签订后，被告寻找了外商及国内的生产工厂，并根据外贸加工惯例，持原告向被告提供的加盖了公司印鉴章的空白单据，于2002年11月21日以原告名义作为卖方与外商MODAMAGICAS.R.L（以下简称外商）签订了编号为22JSAZY303DE《售货合同》、于2002年11月25日以原告名义作为买方与生产工厂海盐县宏诚制衣有限公司（以下简称海盐公司）签订了《产品购销合同》。相关合同签订后，海盐公司生产了部分货物并通过原告进行出口，外商收取货物后提出质量索赔，引起一系列纠纷。
2003年3月3日，海盐公司向原告提起买卖合同纠纷诉讼，在诉讼过程中，被告于2003年4月30日向原告出具承诺书一份，承诺物产金属公司与海盐公司因购销合同纠纷案件中有关物产金属公司的权利义务均由被告本人承担。海盐县人民法院（2003）盐民二初字第178号判决书判令：1、解除产品购销合同；2、支付货款249362.48元；3、驳回其他诉讼请求。嘉兴市中级人民法院（2003）嘉民二终字第260号民事判决书维持了一审判决。至2003年11月28日止，本案原告被海盐县人民法院强制执行扣划执行款259380.48元、交通费500元。此为原告实际垫付的应由被告承担的损失一。
2004年4月2日，海盐公司向原告就（2003）盐民二初字第178号判决书判决的因损失尚未明确予以驳回的部分，以损失已经明确为由另案起诉。海盐县人民法院（2004）盐民二初字第157号判决书判令：1、赔偿损失238382.08元；2、支付鉴定评估、拍卖费用6100元。嘉兴市中级人民法院（2005）嘉民二终字第87号民事判决书维持了一审判决。2005年4月26日，本案原告被海盐县人民法院强制执行扣划执行款252981元。此为原告实际垫付的应由被告承担的损失二。
2004年11月25日，外商向原告提起国际贸易仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（2005）中国贸仲沪裁字第043号裁决书裁定：1、原告应返还外商人民币190000元；2、赔偿外商质量损失18695.87欧元；3、支付外商案件费用人民币23000元；4、驳回其他仲裁请求；5、仲裁费人民币26178元由原告承担，直接向已全额预缴的外商偿付。裁决书于2005年11月25日生效，截止到目前，外商未向人民法院申请强制执行，已过申请期限。此为原告未垫付的应由被告承担的损失三。
另，在贵院审理的（2005）下民二初字第343号（原告与案外人殷万龙发生的买卖合同货款纠纷）案件中，被告张三中作为证人出庭，确认于2003年4月30日向原告出具承诺书一份系被告亲笔书写，并确认以原告名义与海盐公司、外商之间发生的内贸、外贸业务均为被告张三中自己的业务。在（2005）中国贸促沪裁字第043号裁决书生效并超出申请强制执行期限后，原告代被告垫付的所有款项均已明确，实际金额为人民币512861.48元。自2003年该单外贸业务发生纠纷以来，原告多次与被告协商，要求其承担应付的责任，但被告始终以种种理由推脱，未实际向原告支付上述垫付费用。故诉请法院判令：一、被告支付垫付款项人民币512861.48元；二、由被告承担本案的全部诉讼费用。
被告张三中在庭审中辩称：一、关于本案的事实，2002年9月12日原告与被告签订代理出口协议，约定原告为被告的出口代理商代理出口面料及服装，双方确定合作出口。协议签订后，原告为被告实际仅仅代理了2笔出口代理业务，关于原告与外商签订的售货合约，因被告考虑到该笔业务的金额太大，被告无法承担风险，所以向原告与外商提出由原告自行与外商发生出口关系，该笔交易不属于上述代理出口协议的范围，原告也予以同意。原告也向被告出具了承诺书。2002年11月21日、26日，原告与外商自行签订了售货合约2份，2002年11月25日，被告根据原告的委托与海盐公司签订产品购销合同。根据被告事后了解，海盐公司系由外商指定的生产本货物的生产商，原告实际为出口代理商。原告与外商在谅解协议书中未提到被告的名字，被告也是事后知道此事的。根据原告提供的判决书可以证明原告交付货物是合格的。但是根据仲裁裁定书，原告交付的服装存在质量瑕疵，所以构成的根本的违约。所以两者认定的事实是存在矛盾的。二、根据以上事实，被告认为被告与原告之间法律关系属于居间法律合同关系，不是原告起诉的出口代理关系。根据居间合同性质，被告已经促成了原告与外商之间的合同成立，另被告在居间过程中未隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假的情况，因此原告的损失应由其自行承担，原告也应向被告支付居间费，对此被告保留起诉的权利。即使原告与被告之间的是出口代理关系，根据原告提供的证据，原告的损失至今没有确定，所以原告的诉讼请求应予以驳回。另外，原告的索赔数额也存在问题，如果原告与被告之间是代理关系，原告应将上述退回的货物交还给被告，但是被告至今没有提到，因此原告所受的损失应扣除。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告物产金属公司为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：
1、代理协议，欲证明原、被告双方就有关出口业务达成协议。
2、销售合同，欲证明原告与外商之间达成出口买卖合同关系。
3、产品购销合同，欲证明被告以原告的名义向海盐公司购买服装用于出口。
上述证据2、3系被告拿着原告的空白的合同与外商签订协议的，所以原件在被告处。
4、（2003）嘉民二终字第260号判决书、（2004）盐民二初字第157号判决书、（2005）嘉民二终字第87号判决书、（2005）中国贸仲沪字第0579号裁决书，欲证明因产生纠纷，海盐公司就内贸买卖关系起诉原告历经了两个案件的一、二审，明确了原告作为买方应支付货款，外商就出口买卖关系向原告提起索赔仲裁，裁决原告作为卖方应赔偿损失。
5、收据及扣划凭证，欲证明原告实际已垫付的应由被告承担的被海盐法院强制执行所产生的费用金额。
6、承诺书及证人询问笔录，欲证明被告亲笔承诺因海盐法院判决造成的原告义务由其承担。
经庭审质证，被告对原告所举证据发表质证意见如下：对证据1认为与本案没有关联性，没有约定的出口货物，该协议不涉及本案代理出口的货物，该协议是对绍兴、海盐华明塑料板直纺织有限公司的出口货物，对公章的真实性有异议，原告在其他的案件中说其没有使用过该公章，对该代理协议的真实性也是有异议的。对证据2的真实性有异议，该合约是原告与外商自行签订的，被告不知道，不存在被告拿了空白的合约签订，该合约与原告要证明的目的没有关联性，不能证明原告系受被告的委托与外商签订售货合约，原告称是被告拿着空白合约与外商签订合同是违规的，是不符合相关的规定的。对证据3的真实性没有异议，是被告经原告的业务员认可后，让被告代表原告签订，条款是原告认可的，但该证据与本案没有关联性，不能证明原告与被告之间的关系是出口代理关系。对证据4的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能证明原告的损失已经确定，嘉兴的法院判决认定海盐公司的服装是符合质量的约定，仲裁裁定书认定的事实是和法院的判决相矛盾的，因此与原告的损失没有关联性，即使原告与被告之间是代理关系，根据法律的规定，原告应行使披露权，但是原告并没有行使，所以原告与被告之间不是出口代理关系。对证据5原告没有提供原件，被告无法认定其真实性，该证据与原告要证明的事实没有关联性。对证据6的真实性有异议，签字不是被告写的，被告已经提出了鉴定的申请，在其他的案件中被告也未见到过该承诺书；证人询问笔录与原告要证明的对象没有关联性，在被告陈述的时候用的是大概，证明被告所说的是不确定的，根据证人笔录被告仅仅是承认业务是其操作的，但是损失由谁承担其认为与本案无关，因被告对法律的不清楚，所以被告做出上述的回答是情有可原的。
被告张三中为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：
1、承诺书，欲证明原告与被告之间的是居间合同关系。双方约定了定单为原告委托被告操作，责任由原告承担，原告与被告签订的代理协议书与本案承诺书没有关系。
2、谅解协议书，欲证明原告与被告之间的是居间合同关系，该协议中没有提到被告，原告为出口代理商，所以被告与其不是出口代理关系，是居间关系。
3、（2005）下民二初字第343号庭审笔录、证据清单、反诉状及代理协议（原告与殷万龙签订），其中笔录与反诉状欲证明原告在笔录中对原、被告之间的代理出口协议的真实性是有异议的，对公章提出异议，认为原告签订的外贸协议中使用的是条形单，不是圆形公章。证据清单是印证笔录中的代理出口协议是哪份协议。原告与殷万龙签订的代理出口协议证明原告在签订外贸协议中使用的是条形章。
4、提单，欲证明原告交付给外商的15460件服装已经退货，紧急通知的英文文本没有在举证期限内提交。
5、鉴定报告，该证据来源为经被告书面申请，法院对原告提交的证据6由“被告出具”的承诺书中被告签字进行了鉴定，鉴定结论为该承诺书中被告的签字是虚假的。欲证明被告没有签订过该承诺书。
原告物产金属公司对被告所举证据发表质证意见如下：对证据1的真实性有异议，认为是伪造的，上面的内容是最新打印的，被告是一直持有原告空白的盖公章的纸张，上面的公章和签名章是原告原来使用的。对证据2的真实性认为无法确认，且与本案无关。对证据3的真实性没有异议，但是认为无法证明被告要证明的目的，原告是殷万龙案件的被告，必然提到公章的异议，但是没有否认公章的真实性，原告即使之前没有使用过圆形章也不影响公章的真实性，海盐公司的业务是由被告代理的。对证据4的真实性无法确定，原告至今没有收到过该提单上的货物，提单上货物的数量、品名与出口是不一致的，海运公司也是通知外商货物一直在宁波港，也证明了原告没有收到过货物。对证据5的真实性无异议，但对鉴定的结论有异议，从被告提供承诺书的时候，被告是左手书写，被告在提供鉴材的时候是用反向非正常的方式提供的，不能做出正确的鉴定结论，被告在书写时是从左向右书写，该鉴定结论不科学。
上述证据经本院审核后，对原告所举证据做如下认证：证据1系原件，被告虽对上面的公章提出异议，但结合原告提供的证据6中被告在（2005）下民二初字第343号案件中的证人证言，被告对与原告签订了该代理出口协议的事实予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。被告对原告所举证据3、4的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。原告所举证据2与证据3的相关内容能相互印证，能够证明原告与外商签订了相应的售货合约，对该证据的真实性本院予以确认。原告证据5能与证据4相印证，对证据5的真实性本院予以确认。原告所举证据6中的承诺书，经相关鉴定部门鉴定认为承诺书中“张三中”的签字不是被告本人所书写，故对该证据本院不予确认；证人询问笔录，系被告在（2005）下民二初字第343号案件中作为证人出庭所做的证言，其来源合法、内容真实，本院予以确认。
本院对被告所举证据做如下认证：证据1系原件，被告虽对其形成的时间提出异议，但由于鉴定部门无法对此作出准确的鉴定结论，且原告对该证据上所盖公章及签名章的真实性并无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据2、4系复印件，其真实性无法确认，故本院不予确认。证据3的真实性原告无异议，本院予以确认。证据5系经被告申请，本院委托鉴定部门出具的鉴定报告，该鉴定程序合法，结论明确，本院予以确认。
依据上述已被确认的证据及原、被告的陈述，本院认定的事实如下：一、2002年9月12日，原、被告签订《代理出口协议》一份，约定原告物产金属公司作为被告张三中出口代理商代理出口面料及服装；原告不承担外商拒付、逾付等造成的损失；由于工厂货物本身诸如质量等问题导致的外商索赔概由被告承担，对于因此所产生的诉讼的损失和费用由被告承担。
二、2002年11月21日，原告物产金属公司与外商签订售货合同，约定由原告向外商提供一批仿麂皮针织服装。2002年11月25日，原告向被告张三中出具承诺书一份，其内容为：“有关2002年11月，本公司与意大利MODAMAGICAS.R.L签订的售货合约（货物为仿麂皮针织服装／KNITTEDGARMENTS编号为22JSAZY303）履行，以及与国内生产厂方海盐县宏诚制衣有限公司产品购销合同的签订，以上订单本公司全权委托张三中先生代为本公司操作，本公司特授权并承诺如下：一、本公司与意大利MODAMAGICAS.R.L公司签订一份仿麂皮针织服装合同。为使外销定单顺利完成，特委托张三中代表本公司负责国内生产厂海盐县宏诚制衣有限公司服装定单加工落实及国外客户联系。二、张三中先生为本公司操作以上定单，本公司同意按2002年11月25日与海盐县宏诚制衣有限公司签订的产品购销合同中总货款金额的3％支付给张三中先生业务费，该业务费在货物出口后十日内支付完毕。三、以上定单系本公司委托张三中先生操作，以后有关以上定单中引起的外商拒付、逾付、索赔等及国内厂方造成的应收、应付款责任，一概由本公司全部承担。四、2002年9月12日本公司和张三中先生签订的代理出口协议与本承诺书项下业务无任何关系，不属代理出口协议书约定范围”。同日，被告代表物产金属公司与海盐公司签订了产品购销合同。
三、2003年3月3日，海盐公司以物产金属公司在履行仿麂皮针织服装合同过程中违约为由，向浙江省海盐县人民法院起诉，要求物产金属公司支付货款并赔偿损失。浙江省海盐县人民法院于2003年5月28日以（2003）盐民二初字第179号民事判决书判决：解除物产金属公司与海盐公司的合同，并由物产金属公司支付海盐公司货款249362.48元。物产金属公司不服上诉后，浙江省嘉兴市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。2004年4月2日，海盐公司再次向浙江省海盐县人民法院起诉，要求物产金属公司赔偿损失及相关的评估、拍卖费用。2004年12月17日，浙江省海盐县人民法院以（2004）盐民二初字第157号民事判决书判决：物产金属公司赔偿海盐公司服装价款损失238382.08元及相关的评估、拍卖费用6010元。物产金属公司对判决不服上诉后，浙江省嘉兴市中级人民法院判决；驳回上诉，维持原判。物产金属公司于2005年4月及11月共分四次履行了两项判决所确定的义务。
三、2004年11月25日，外商MODAMAGICAS.R.L公司向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提出申请，要求对其与物产金属公司签订的22JSAZY303号《销售合同》进行仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会于2005年2月25日做出（2005）中国贸促沪裁字第043号裁决书，认为物产金属公司交付的由海盐公司生产的仿麂皮针织服装存在一定的质量问题，裁决由物产金属公司返还MODAMAGICAS.R.L公司货款190000元并赔偿相应损失18695.87欧元及其他仲裁费用。该裁决书生效后外商未申请强制执行，现已过申请执行期限。
四、原告物产金属公司在向海盐公司履行了义务后，以该外贸业务系受本案被告张三中委托，代理其出口为由，要求被告承担相应的责任，并诉讼来院。
另在诉讼过程中，被告提出对原告的证据进行鉴定，本院准许后，被告预付鉴定费5500元。
本院认为，本案的争议焦点是，原告物产金属公司与海盐公司之间的仿麂皮针织服装合同及与意大利MODAMAGICAS.R.L之间的外销合同，是否是原、被告之间签订的代理出口协议项下的业务。对此，被告提供了原告于2002年11月25日出具的承诺书一份，从内容看，该承诺书第二条记载原告同意按与海盐公司仿麂皮针织服装合同货款金额的3％向被告支付业务费，因此可以认定该承诺书系原告出具给被告；该承诺书中明确由原告委托被告代表其与海盐公司及外商进行联系，由此产生的外商拒付、逾付、索赔及应收、应付责任由原告承担，且该所涉业务与原、被告2002年9月12日签订的代理出口协议无关。因此，本案所涉的原告与海盐公司及外商之间的业务不是原、被告代理出口协议项下的业务，不受该代理出口协议的约束。原告针对被告的该证据提出，被告曾在（2005）下民二初字第343号案件中作为证人承认相关业务系其自己的业务。对此，本院认为，被告证人证言中讲到“该业务是我操作的”，“是我自己的业务，自己操作”，该证言结合原告出具的承诺书的相关内容，可以确定是被告操作了该业务，但对该业务是否由被告委托原告代理出口并不明确，因此原告的相关主张本院不予采纳。综上，原告因与海盐公司之间的业务造成损失，要求被告承担，无事实依据与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告浙江物产金属集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币10139元及鉴定费5500元，共计15639元，由原告浙江物产金属集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判长 张晓红
审判员 张 炜
审判员 叶盛华
二〇〇八年二月十四日
书记员 孙 瑾