广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法金民终字第487号
上诉人(一审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司。住所地：广州市天河区天河北路***号太平洋保险大厦首层、夹层***层***层。
负责人：吴鹏，该公司经理。
委托代理人：唐珍香，女，1990年8月20日出生，汉族，系该司职员。
被上诉人(一审原告)：项祖海，男,1978年10月10日出生,汉族,身份证住址:湖北省钟祥市。委托代理人：何战五，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称太平洋保险广州分公司）因与被上诉人项祖海保险合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第5001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市天河区人民法院（以下简称一审法院）审理查明：2013年4月3日，项祖海向案外人杜莎购买车架号LGBH12E22BY093350、登记证号为440019232474的厂牌型号为轩逸DFL7162MCC的小型轿车一辆。该车辆登记日期为2011年7月22日。
2012年5月23日，案外人杜莎向太平洋保险广州分公司购买机动车商业保险，太平洋保险广州分公司向其出具《神行车保系列产品保险单》（保险单号：AGUZ23XDX912X016546S）一份，载明：被保险人杜莎；使用性质家庭自用车；号牌号码：粤Ａ×××××；新车购置价91040元；行驶区域境内；初次登记日期2011年7月22日；承保险别包括全车盗抢损失险，赔偿限额85031元；保险期间自2012年7月15日00时至2013年7月14日24时止。该保险单所附的《神行车保机动车保险（电话营销专用）条款（2009版）》机动车全车盗抢损失保险（电话营销专用）条款规定：保险期间内，保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中，因保险机动车全车被盗窃，经县级以上公安刑侦部门立案证实，满六十天未查明下落造成保险机动车的损失，保险人依照保险合同约定负责赔偿；保险机动车改变使用性质未向保险人办理批改手续的不论任何原因造成保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿；保险机动车全车被盗抢，实行20%的绝对免赔率；保险机动车全车被盗抢的，按出险时的实际价值=出险时的新车购置价×（1－保险机动车已使用月数×月折旧率）；9座及9座以下非营运客车月折旧率为6‰。
2013年5月18日，太平洋保险广州分公司出具《神行车保系列产品批单》一份，载明：保单号为AGUZ23XDX912X016546S的保单，号牌号码为粤Ａ×××××的保险车辆，索赔权益人由杜莎更改为项祖海；被保险人名称由杜莎更改为项祖海；号牌号码由粤Ａ×××××更改为粤Ｂ×××××;行驶证车主由杜莎更改为项祖海；批改自2013年5月19日00时00分生效。
2013年5月22日，涉案车辆在东莞市××省道街口路段被盗。项祖海向东莞市公安局长安分局街口派出所报案，取得《报警回执》一份。
2013年7月31日，东莞市公安局刑事警察支队出具《被盗、被抢机动车辆报案登记表》一份，证明项祖海车辆被盗的情况属实，该车未起回。
2013年5月26日，太平洋保险广州分公司制作的《询问笔录》一份，该《询问笔录》载明项祖海陈述涉案车辆主要是出租给东莞市长安镇老爷客栈接送酒店入住的客人，按路程收取费用。2013年5月21日其驾驶涉案车辆下班后，像往常一样将车停放在长安镇358省道街口路段绿化带旁，次日发现涉案车辆被盗。
项祖海的诉讼请求为：判令太平洋保险广州分公司立即向其赔偿因车辆被盗的损失63218元，诉讼费由太平洋保险广州分公司承担。
一审法院认为：太平洋保险广州分公司对项祖海的粤Ｂ×××××轿车同意承保，并出具《神行车保系列产品保险单》和《神行车保系列产品批单》，故项祖海、太平洋保险广州分公司双方之间的商业保险的合同关系成立。被保险车辆在保险期间被盗，太平洋保险广州分公司应按合同约定和有关法律规定予以赔偿。
太平洋保险广州分公司辩称涉案车辆改变使用性质，但未向其办理批改手续，符合保险条款中的免赔范围。经查，涉案车辆系在停放期间被盗，该车辆被盗时还在项祖海控制范围内，涉案车辆虽用作营运用途而非家庭用车，但与涉案车辆被盗没有直接关系，太平洋保险广州分公司也未能举证证明涉案车辆营运导致该车辆被盗，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对太平洋保险广州分公司上述答辩不予采纳，太平洋保险广州分公司应向项祖海赔付涉案车辆被盗造成的损失。
现项祖海主张涉案保险金计算如下：车辆登记日2011年7月22日至事故发生日2013年5月22日共22个月，故本案车辆出险时的实际价值=91040元×（1－22个月×6‰）=79022.7元，本案赔款=出险时的实际价值79022.7元×（1－绝对免赔率20%）=63218.16元。项祖海的主张符合合同约定，一审法院予以支持，太平洋保险广州分公司应向项祖海支付保险金63218.16元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：太平洋保险广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向项祖海支付保险金63218.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1380元，由太平洋保险广州分公司负担。
太平洋保险广州分公司不服一审判决，上诉至本院称：一审法院对事实的认定，太平洋保险广州分公司没有异议，但是法律适用错误。在一审判决中，已经明确涉案车辆粤Ｂ×××××号家庭自用车改变使用性质的事实，依据《机动车全车盗抢损失险条款》第七条第三款约定：“保险机动车改变使用性质未向保险人办理批改手续的，保险人不承担赔偿责任”。然而一审法院以涉案车辆系在停放期间被盗与改变使用性质没有直接关系，认定太平洋保险广州分公司承担赔偿责任，属于法律适用错误。项祖海私自改变车辆使用性质，使家庭自用车变成营运性质车辆，用于载客。无论从开车的频率、接触的范围等各方面来说，均有了质的改变，对保险人来说，危险程度显著增加。故涉案车辆改变使用性质，用作营运用途，与车辆被盗有实际关系。一审法院认定该车属于停放期间不属于营运期间，认定被盗事实与改变使用性质无关无合理依据。综上，太平洋保险广州分公司上诉请求二审法院撤销一审判决，改判太平洋保险广州分公司无需承担赔偿责任，一、二审诉讼费由项祖海承担。
针对太平洋保险广州分公司的上诉意见，项祖海辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、在办理涉案保单时，太平洋保险广州分公司没有履行告知义务，项祖海在办理车辆批改手续时，太平洋保险广州分公司没有告知家用车辆改变使用性质是免赔的。项祖海在办理车辆批改手续后四天后被盗。2、退一步讲，案涉车辆改变使用性质，但是案涉车辆没有脱离项祖海的控制。3、案涉车辆用作营运用途与车辆被盗没有直接的关系，案涉车辆并不是因为营运被盗的。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，项祖海与太平洋保险广州分公司对双方存在保险合同关系没有异议，本院予以确认。本案二审争议问题是项祖海因涉案车辆被盗的损失应否由太平洋保险广州分公司赔偿。保险合同约定，保险机动车改变使用性质未向保险人办理批改手续的不论任何原因造成保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿。该约定属于免除太平洋保险广州分公司赔偿责任的条款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第十一条关于“…保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”的规定，太平洋保险广州分公司应对该条款向项祖海履行说明义务。项祖海购买涉案车辆后，向太平洋保险广州分公司办理保险批改时，太平洋保险广州分公司并未向项祖海说明责任免除条款，故本院认定上述约定对项祖海不发生法律效力。根据双方当事人的确认，涉案车辆是在项祖海停放期间被盗，并不是在营运状态中被盗。项祖海私自改变涉案车辆的使用性质与车辆被盗的事实不具有关联性。故太平洋保险广州分公司主张项祖海私自改变涉案车辆的使用性质，使得涉案车辆的危险程度显著增加，并未办理批改手续，应当免除赔偿责任，本院不予支持。综上所述，太平洋保险广州分公司提出上诉的理由不充分，本院予以驳回其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1380元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 吴 湛
二〇一五年八月十二日
书 记 员 薛翠萍