安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖15民终560��
上诉人(原审被告):杨泽兵,男,1975年2月26日出生,汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：孙邦潮，安徽金华安律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):韦发柱,男,1969年11月12日出生,汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：邹培好，安徽大别山律师事务所律师。
原审第三人:张斗权,男,1975年10月20日出生,汉族，住安徽省舒城县。
上诉人杨泽兵因与被上诉人韦发柱、原审第三人张斗权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2017)皖1523民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨泽兵及其委托诉讼代理人孙邦潮、被上诉人韦发柱及其委托诉讼代理人邹培好到庭参加诉讼。原审第三人张斗权经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨泽兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定上诉人和被上诉人之间形成雇佣关系没有证据；上诉人和被上诉人素不相识，上诉人自己也没有邀请被上诉人提供劳务，是第三人张斗权邀请他的。上诉人和张斗权之间应认定为承揽关系，即使不能认定为承揽关系，也没有证据证明是雇佣关系；从张斗权提供干活工具、被上诉人的工资是张斗权决定并由张斗权支付，以及上诉人原先有一间厂房的彩钢瓦是张斗权承包并施工等事实看，上诉人和张斗权之间更符合承揽关系；一审对韦发柱的赔偿项目和金额计算方面存在错误。韦发柱的残疾赔偿金应适用2015年度安徽省农村居民人均纯收入标准10821元；韦刘波的被抚养人生活费应适用农村标准，赔偿比例应为20%,一审判决50%没有法律依据；被上诉人韦发柱有兄弟姐妹三人，其母亲王良英的生活费应由三人承担；韦发柱的误工期只能计算至定残前一日，即240天；上诉人垫付的10000元应列入赔偿款总额一并计算；被上诉人韦发柱从事木工20多年，在工作不到20分钟就将石棉瓦踩断摔伤，明显属于重大过错，应承担60%以上的责任，上诉人只需赔偿40%。
韦发柱辩称，答辩人与被答辩人之间的劳务关系通过第三人张斗权的书面及口头认可、被答辩人之前庭审认可及电话录音等证据足以证明，且答辩人在被答辩人处干活是受被答辩人直接安排和指挥的，一审认定双方存在劳务关系正确；被答辩人上诉称其与张斗权之间符合承揽关系没有事实和法律依据；答辩人的残疾赔偿金按2016年的相关统计数据计算正确；韦发柱之子韦刘波在城镇接受学历教育，平时消费在城镇，其被抚养人生活费按照城镇标准计算正确；杨泽兵上诉称韦发柱母亲王良英的被抚养人生活费应按照三人分摊没有事实依据；原审法院根据答辩人因本次意外导致身体构成多处伤残，现已几乎丧失劳动能力的情况下，确认被抚养人生活费按照50%计算并无不妥；韦发柱的误工期经鉴定为360天，一审按照360天计算误工费正确；杨泽兵垫付的10000元费用一审判决已经予以了比除；杨泽兵上诉称韦发柱应承担60%以上责任没有事实和法律依据。
张斗权未作答辩。
韦发柱向一审法院起诉请求：一、判令被告和第三人连带赔偿原告各项损失合计人民币817616.30元。具体赔偿清单为:1.医疗费60015.55元；2.住院伙食补助费1900元（100元/天×19天=1900元）；3.营养费3600元（30元/天×120天=3600元）；4.误工费73320元（94元/天×30天/月×26月=73320元，按照农民行业平均工资计算至定残前的2017年11���6日，从事发时间2015年9月6日起算，合计26个月误工期）；5.护理费73842.50元[121.5元/天×19天+94元/天×（30天/月×26月-19天）=2308.5+71534=73842.50元]（出院后按照农民行业平均工资计算至2017年11月6日定残前）；6.交通费4000元；7.残疾赔偿金168768元（11720元/年×20年×72%=168768元）；8.精神损害抚慰金40000元；9.后期护理费343100元（94元/天×365天/年×20年×50%=343100元）（按照农民收入平均工资计算20年）；10.被抚养人生活费47169.25元（其中孩子韦刘波11周岁19606元/年×7年×50%÷2人=34310.5元；母亲王良英88岁10287元/年×5年×50%÷2人=12858.75元）；11.鉴定费1900元，合计：817615.30元；二、判令本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告与第三人家庭相邻，双方相识。被告在舒城县郊区经营家具厂，被告欲将厂房屋顶的石棉瓦换成彩钢瓦。之前第三人曾为被���厂房换过彩钢瓦，于是，被告通知第三人更换屋顶，谈妥带工具250元一天，不带工具200元一天。2015年9月6日早晨，原告乘坐第三人驾驶的工具车，来到被告家具厂更换彩钢瓦。上午8时许，原告不慎从房顶摔落至地面，导致原告严重受伤。被告与第三人立即将原告送往舒城县医院，因病情较重，又转往合肥市安医大第一附属医院接受治疗。经医院诊断，原告的伤情为：颈部脊髓损伤，颈椎间盘突出，多发性颈椎骨折。2016年5月7日原告单方委托安徽高诚司法鉴定所鉴定：1.原告因此次事故受伤构成一处四级伤残，一处九级伤残；2.误工期和护理期从受伤起至定残前一日，营养期为120日；3.今后需部分护理依赖。重审期间，被告要求对原告诉前单方鉴定重新鉴定，经原、被告双方同意，并经法院依法委托，2017年10月24日安徽同德司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》出��鉴定意见书认为1.原告颈椎骨折，属九级伤残；颈髓损伤遗有双上肢肌力减退达4级，属七级伤残；2.误工期为360日、护理期为120日、营养期为120日；3.无护理依赖；4.韦发柱此次事故外伤与目前遗有后果（伤残程度）存在主要因果关系，其事故外伤参与度约为90%。事故发生后，被告杨泽兵垫付了医疗费10000元。
一审法院认为，本案焦点原、被告及第三人属何法律关系。原告与第三人利用自己的技能为被告家具厂更换彩钢瓦，工作中需服从被告杨泽兵的支配和安排，且由被告杨泽兵按天支付工资，原告、第三人与被告之间符合雇佣关系法律特征，被告杨泽兵系雇主，原告韦发柱、第三人系雇员。至于被告抗辩将家具厂维修发包第三人，因未提供相应证据证实，故不予采纳。原告韦发柱系在从事雇佣活动中受伤,被告杨泽兵作为雇主应当承担一定的赔偿责任��原告韦发柱系成年人，具有完全民事行为能力，对自身安全应充分尽到合理注意义务，也存在一定过失，故应减轻被告的赔偿责任。综上，综合确定由被告杨泽兵承担70%的责任，原告韦发柱自行承担30%的责任。原告的各项损失确定为：医疗费60015.55元；住院伙食补助费19天×30元／天=570元；营养费30元／天×120天=3600元；误工费94元/天×360天=33840元；护理费121.5元/天×19天+94元/天×（120-19）天=11802.5元；交通费酌定1000元；残疾赔偿金11720元/年×20年×42%=98448元；精神抚慰金5000×（11-6.8）×70%=14700元（侵权人负事故主要责任的，赔偿责任系数为60%-90%具体的赔偿责任系数参酌侵权行为的具体情节、受害人的过错和侵权人承担责任的经济能力等因素酌定为70%）；被抚养人生活费独生子韦刘波11周岁19606元/年×7年×50%÷2人=34310.5元；母亲王良英88岁10287元/年×5年×50%÷2人=12858.75元；鉴定费1900元；以上合计273045.3元。因事故外伤参与度为90%，故原告损失为245740.77元（273045.3×90%）。由被告赔偿70%，即172018.54元（245740.77×70%），原告自身承担30%，即73722.23元。综上所述，原告的诉讼请求应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告杨泽兵应赔偿原告韦发柱损失款172018.54元，扣除已付款10000元，尚应支付162018.54元，于本判决生效后十日内付清；二、第三人张斗权不承担赔偿责任；三、驳回原告韦发柱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，由原告韦发柱负担7500元，被告杨泽兵负担3000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对杨泽兵二审提交的证据，本院认定如下：对杨泽兵提供的6张照片不予认定。
本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审对韦发柱和杨泽兵之间法律关系的认定是否适当；二、一审对韦发柱各项损失及双方责任比例的认定是否适当。
关于争议焦点一，韦发柱受张斗权的邀请为杨泽兵经营的家具厂房屋屋顶更换彩钢瓦的过程中，不慎从屋顶摔下受伤，经鉴定构成一处七级伤残，一处九级伤残的损害后果，杨泽兵作为雇主，应对韦发柱在从事雇佣活动过程中造成的损害后果承担赔偿责任。杨泽兵辩称其是将房屋更换彩钢瓦的活承包给张斗权，其与张斗权之间构成承揽关系，韦发柱是张斗权邀请来干活的，故韦发柱与杨泽兵之间不形成雇佣关系，但其未能提供充分证据证明将案涉工程承包给张斗权的事实，且张斗权不予认可，故对该辩解理由不予采纳。一审判决对韦发柱与杨泽兵之间法律关系的认定正确。
关于争议焦点二，关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，韦发柱提起诉讼时间虽是2016年，但本案经一���二审审理后，被本院发回重审，一审法院于2017年8月18日予以了重新立案，韦发柱在一审法院重新立案后，变更诉讼请求要求按照上一年度（2016年度）安徽省农村居民人均纯收入标准11720元／年计算其残疾赔偿金，一审判决予以支持并无不当。关于误工期、被抚养人生活费，本案发回重审期间，一审法院委托安徽同德司法鉴定所对韦发柱的伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度进行重新鉴定，经鉴定，韦发柱因高坠所致颈椎骨折，行钉棒内固定术，属九级伤残，其颈髓损伤遗有双上肢肌力减退达4级，属七级伤残，误工期为360日、护理期为120日、营养期为120日，韦发柱无护理依赖，韦发柱此次事故外伤与目前遗有的后果（伤残程度）存在主要因果关系，其事故外伤参与度约为90%。一审法院根据上述鉴定意见，认定韦发柱的误工期为360日并无不当。韦���柱因伤构成一处七级伤残、一处九级伤残，可以认定其丧失了部分劳动能力，根据韦发柱的伤情，本院酌定其丧失劳动能力的比例为20%。韦发柱之子韦刘波正在接受学历教育，一审按照上一年度城镇居民消费性支出19606元／年计算其被扶养人生活费并无不当。杨泽兵上诉称韦发柱有兄弟姐妹三人，故韦发柱母亲王良英的被抚养人生活费应由三人分担的理由，未能提供相应证据予以证明，韦发柱也不予认可，故不予支持。综上，韦刘波的被扶养人生活费为13724.2元（19606元／年×7年×20%÷2），王良英的被扶养人生活费为5143.5元（10287元／年×5年×20%÷2），合计18867.7元。关于双方责任比例问题，韦发柱是在为杨泽兵从事更换房屋彩钢瓦活动过程中摔倒受伤，杨泽兵未能提供必要的安全防护措施，存在过错，其应对韦发柱造成的损害后果承担主要责任，韦发柱作��具有完全民事行为能力的成年人，在从事屋顶作业时，未能尽到自身安全注意义务，亦存在过错，一审根据双方的过错程度，酌定由杨泽兵承担70%责任，韦发柱自担30%责任并无不当。
综上，韦发柱的各项损失核定如下：1.医疗费60015.55元；2.住院伙食补助费570元；3.营养费3600元；4.误工费33840元；5.护理费11802.5元；6.交通费1000元；7.残疾赔偿金98448元；8.被抚养人生活费18867.7元；9.鉴定费1900元，合计230043.75元，因本次外伤参与度经鉴定为90%，且杨泽兵承担70%赔偿责任，故杨泽兵应赔偿韦发柱144927.56元（230043.75元×90%×70%）。另，本次事故给韦发柱造成一定的精神损害，根据韦发柱的损害后果及双方的过错程度，本院酌定精神抚慰金15000元。综上，杨泽兵共应赔偿韦发柱各项损失159927.56元，比除杨泽兵垫付医疗费10000元，尚需赔偿149927.56元。
综上所述，杨泽兵的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销安徽省舒城县人民法院（2017）皖1523民初3424号民事判决；
二、杨泽兵于本判决书送达之日起十五日内一次性赔偿韦发柱医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失149927.56元；
三、驳回韦发柱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决；二审案件受理费1850元，由杨泽兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 童竹平
审判员 孙如意
审判员 王 芬
二〇一八年五月十八日
书记员 韩媛媛
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。