贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终980号
上诉人（原审原告）：但启迪（原为长顺翰林苑酒店管理有限公司），男，汉族，1935年9月18日生，住贵州省长顺县凯佐乡凯佐社区。
委托诉讼代理人：柳玉勇，贵州子为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：都匀市三联建筑工程有限公司。住所地贵州省都匀市河滨路**号。统一社会信用代码：91522701216281278C。
法定代表人：陈新疆，该公司总经理。
原长顺翰林苑酒店管理有限公司（以下简称长顺翰林公司）与都匀市三联建筑工程有限公司（以下简称都匀三联公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服长顺县人民法院（2016）黔2729民初3号民事判决，提出上诉。本院以本案程序违法为由裁定撤销原判决，发回重审。长顺县人民法院重审，因原长顺翰林公司依法注销，一审法院变更该公司股东但启迪为原告参加诉讼，经审理作出（2018）黔2729民初7号民事判决，但启迪不服，提出上诉。本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
但启迪向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法确认长顺翰林公司与被上诉人2013年3月2日签订的《建设工程施工合同》已于2015年12月20日解除终止：3、判令被上诉人按双方协议约定向上诉人返还工程款150万元：4、判令被上诉人按双方协议约定向上诉人支付违约金230万元：5、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、2015年12月20日，双方解除合同已既成事实，一审对此不予认定，属事实认定错误。1、通知解除。依据《合同法解释二》第24条规定，收到通知的一方在异议期未提出异议，自解除通知到达对方时发生终止合同的效力。2015年12月20日被上诉人向上诉人送达《关于终止退出“翰林但明伦博物馆即翰林大酒店”项目工程施工的通知》，明确表示自己无力完成工程，正式退出工地。上诉人对合同解除不持异议，上诉人认可而发生解除终止合同的效力。2、自动解除终止。被上诉人不能按双方2015年5月17日《补充协议》约定的2015年6月25日完成所有工程的情况下，分别于2015年10月5日及10月17日向上诉人出具承诺书，保证在2015年11月30日之前完成全部工程，若不能在承诺的时间完成工程则无条件退出工地，由业主自行安排其他施工队进行施工，并赔偿业主所有经济损失。承诺的内容实际就是自动解除终止合同的条件，依据承诺内容，一旦在承诺的工期不能完工，只有退场一个选择，对上诉人来说也没有其他的选项。2015年12月20日被上诉人向上诉人发出的《解除终止通知》是对合同提前解除终止条件成就的确认。《合同法》第九十一条第（七）规定，存在法律规定或者当事人约定终止的其他情形的，合同的权利义务终止。二、诉讼过程中双方达成的《复工协议》不属于双方建设施工合同的附属协议，而是另外的独立的施工合同关系或视为诉讼和解协议。一审认为《复工协议》明确约定之前合同、协议和承诺有效，并对涉案工程继续施工，故不认为双方签订的《建设施工合同》于2015年12月20日解除是错误的。《复工协议》明确约定之前合同、协议和承诺有效，不能说明《复工协议》承继原合同。因为复工协议约定的工程是未完成的工程，就这部分工程，《复工协议》基于有效合同未完成工程部分进行施工。《复工协议》还是在诉讼过程中达成的协议，是对涉案事实的自认或确认。②从复工协议约定的具体内容分析，表明这是一份独立的合同：《复工协议》第一条（二）项约定，重新请监理单位，因为“原监理单位已按原定工期完成工作，”如果工程还在延续没有终止，原施工合同的监理工作就不能视为已经完成；《复工协议》第一条（三）项、第九条所约定的解除条件只能就本次协议行使解除权。若《复工协议》是主合同的附属协议，其约定的解除权应当溯及于主合同，而不仅仅只是本次协议；《复工协议》第八、九、十条的约定，实际上是建设施工合同中常见的奖惩条款，奖惩条款的执行很多是将不可抗力作为风险因素对待，只要约定的事实条件成就，该奖的奖该罚的罚；《复工协议》约定双方共筹资金完成剩余工程，此约定直接改变双方原建设施工合同中的地位关系，上诉人不仅仅是发包人，还是施工方施工的出资人。如上列举约定内容，反映《复工协议》就是一份独立于原建设施工合同的合同。2、《复工协议》应视为诉讼过程中的和解协议，目的是抵销诉讼主张，属于实践性的，履行了有效，不履行对谁都未生效。诉讼和解行为是民事诉讼行为的一种，而非单纯的民事法律行为，不属民事契约关系，所以不具有可诉性。因此，诉内和解协议的生效实际是以履行完毕为生效条件，只要一方未履行或履行不当或不可抗力导致不能履行等等，只要没有履行完毕，抵销诉讼的协议目的未能实现，和解协议就视为撤销或失效，故而法院不能根据诉内和解协议作为裁判的依据。《复工协议》没有履行完毕，不管是自身原因还是不可抗力因素，协议目的都未能实现。三、被上诉人应按照双方诉前达成的补充协议中约定的奖惩办法，承担延误工期的违约及赔偿责任。诉前双方就建设施工合同延误工期一事，前后共签订了四份补充协议，其中最后一份补充协议第一条、第二条及第四条约定的内容是，被上诉人不能在2015年6月25日前完成所有工程的，要在一周内无条件支付80万元给上诉人。若被上诉人在规定时限内完成并保证质量，上诉人将对其进行奖励。所谓的奖励就是放弃之前补充协议明确的由被上诉人向上诉人返回150万工程款和支付150万违约金的索赔权。实际履行情况是被上诉人仍然没有按约定工期完成工程，并且还发出解除终止合同的通知。在双方合同于2015年12月20日提前终止的情况下，根据《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，以及《建设工程价款结算暂行办法》第十七条“工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行”的规定，被上诉人应当按照双方协议约定的奖惩条款承担上诉人诉讼请求提出的给付责任。一审引用《民法总则》第六条、第七条规定的公平及诚信原则条款，以上诉人因政府征收行为获得相应补偿，而不支持上诉人要求被上诉人承担返还和支付违约金的诉讼请求不当。四、关于2016年12月5日上诉人送达被上诉人《关于终止都匀市三联建筑工程有限公司“翰林但明伦博物馆即翰林大酒店工程项目”施工的通知》，该通知不能证明双方建筑施工合同于2016年12月解除，不能证明诉讼过程中的复工协议是原建设施工合同的延续。双方的建设施工合同已于2015年12月20日解除。上诉人在诉讼过程中基于剩余工程未能按复工协议完工的客观事实，认为应当以书面形式通知对方，故而发出该通知。此通知并不能改变双方原签订的建设施工合同已于2015年12月10日解除的事实。上诉人发出解除通知的本意是终止复工协议的履行，而复工协议是为抵销上诉人的诉讼请求，由被上诉人提出完成剩余工程，免除建设施工合同提前终止应承担的延期赔偿责任，在法院主持下，双方达成的协议。法院也因此中止了案件的审理，因协议目的未能实现，复工协议也就依法未曾发生法律效力。综上所述，上诉人与被上诉人2013年3月2日签订的《建设工程施工合同》，无论是通知解除终止、还是自动解除终止，即便是诉求判决终止，都发生了提前终止的即成事实。诉讼过程中双方达成的《复工协议》是法院认为诉讼中止的法定事由，由于双方都没有实际履行，没有实现抵销诉讼的协议目的，由此恢复审理就不能将《复工协议》作为主合同的附属协议对待。故请求二审依法支持上诉人的一审诉请。
被上诉人都匀三联公司二审未作答辩。
原审原告但启迪向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告2013年3月2日签订的《建设工程施工合同》已于2015年12月20日解除；2、判令被告返还原告工程款150万元；3、判令被告向原告支付违约金230万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年3月2日签订《建设工程施工合同》，约定原告将位于长顺县
的翰林苑但明伦博物馆及翰林大酒店工程项目发包给被告施工，工程价款为固定包干价760万元，工期自2013年3月1日至2013年10月28日止，合同对其他也作了约定。由于被告在施工过程中不断拖延工期，双方因拖延工期事宜陆续签订四份《补充协议》及三份《承诺书》，分别是：1、2014年9月1日，被告向原告出具承诺书，承诺60日内具备竣工验收条件；2、2014年12月5日签订《补充协议书》，约定原告向被告增加20万元工程款，被告确保工程于2015年1月30日前完工验收。3、2014年12月31日签订《补充协议》，被告承诺在2015年3月25日前完工，如到期未完工，被告退回原告工程款并赔偿损失费150万元；4、2015年4月7日签订《补充协议》，约定被告在2015年5月10日前完工，如不能按时完工，被告在两日内返还原告150万元工程款并承担违约金150万元；5、2015年5月18日，双方签订《补充协议》，协议约定之前协议及承诺有效，原告再次提前支付10万元工程款给被告，被告承诺于2015年6月12日前完工，如到期不能完工被告无条件退场，并在一周内无条件支付违约金80万元；6、2015年10月5日，被告书面承诺在2015年11月20日完成所有工程，如不能完工则无条件退出工地并赔偿原告所有经济损失；7、2015年10月17日，被告出具承诺书，承诺在2015年11月30日完成所有工程，其余内容同上。2015年12月20日，被告在未完成项目工程的情况下，向原告送达《都匀市三联建筑工程公司关于终止退出“翰林但明伦博物馆及翰林大酒店”项目工程施工的通知》，单方面终止施工合同并退场，故提起诉讼。
一审法院认定事实：2013年3月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于长顺县的“翰林但明伦博物馆及翰林大酒店工程”，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年10月28日，承包方式为包工包料，工程总造价为760万元。因未能按时完工，被告于2014年9月1日向原告出具承诺书，承诺即日组织施工于60日内具备竣工验收条件，被告未如期完工。2014年12月5日原、被告双方签订《翰林但明伦博物馆及翰林大酒店工程补充合同书》，约定原告向被告增加20万元工程款，即“翰林但明伦博物馆及翰林大酒店工程”建设总工程款额为780万元，被告确保工程于2015年1月30日前完工并验收，被告未如期完工。2014年12月31日原、被告签订《补充协议》，约定被告在2015年3月25日前完工并验收合格，否则被告退还原告工程款和延误工期造成的损失费150万元，被告未如期完工。2015年4月7日原、被告签订《关于翰林但明伦博物馆和翰林大酒店建设工程施工的补充协议》，约定被告在2015年5月25日前所有工程全部完工，如不能按时完工，被告在两日内返还原告150万元工程款并承担违约金150万元，被告未能如期完工。2015年5月18日，原、被告签订《关于翰林但明伦博物馆和翰林大酒店建设工程施工的补充协议》，协议约定在之前协议及承诺有效的前提下，原告再次提前支付10万元工程款给被告，被告承诺于2015年6月12日前完工并验收合格，如到期不能完工被告无条件3日内退场，并在一周内无条件支付违约金80万元给原告，被告按协议完工并保证质量，原告给予奖励，且不执行前述补充协议中明确的被告返还150万工程款和支付150万违约金的赔偿责任，被告未如期完工。2015年10月5日，被告书面承诺在2015年11月20日完成所有工程，如不能完工则无条件退出工地并赔偿原告所有经济损失，被告未如期完工。2015年10月17日，被告出具承诺书，承诺在2015年11月30日完成所有工程，如不能完工则无条件退出工地并赔偿原告所有经济损失，被告未如期完工。2015年12月20日被告出具《都匀市三联建筑工程公司关于终止退出“翰林但明伦博物馆及翰林大酒店”项目工程施工的通知》并向原告送达，单方面终止施工合同并退场，故原告提起诉讼。诉讼中，经法院调解，2016年5月19日，双方签订《复工协议书》，约定在之前合同、协议和承诺有效前提下，由原、被告各筹40万元至双方共管账户，被告于2016年7月26日前完工并提请验收，如被告违约，则在原来基础上再向原告支付40万元违约金，如原告违约，则支付40万违约金给被告；工程按时完工并验收合格后，甲方即向长顺县人民法院申请撤回起诉，不得就本次争议再提起诉讼或要求乙方赔偿损失。因工程仍未如期完工，原告也未按协议注入资金，双方于2016年9月23日签订《补充协议》，约定“在复工协议具有法律效力的前提下，……内门及楼梯扶手目前不能安装，由甲方（即原告）后期自行完成。经双方协商同意甲方从本应汇入共管账户的40万中扣除房间门60个（每个800元）……，共计155098元，不用汇入共管账户……。根据现有工程量完成情况核算，复工协议中约定的80万元的工程款不够完成剩余工程量，还需增加，预计后面建设至完成全部工程再产生的工程款为60万元。”。被告保证工程在2016年10月15日前完成。因政府工程建设需要，2016年10月10日长顺县广顺州府恢复重建项目指挥部向被告下发《责令停工通知》，要求对在建的“翰林但明伦博物馆及翰林大酒店工程”立即停止施工。2016年12月5日，原告向被告发出《长顺翰林苑酒店管理有限公司关于终止都匀市三联建筑工程有限公司“翰林但明伦博物馆及翰林大酒店工程项目”施工的通知》，通知中载明“你公司与我公司签订的《建设工程施工合同》及所有补充协议、复工协议共六份于2016年12月1日解除。”。2016年12月13日长顺县人民政府与长顺翰林公司签订征收补偿协议书，补偿长顺翰林公司1238万元，同月28日长顺县人民政府向长顺翰林公司支付1238万元，现涉案工程已被拆除。庭审中，双方均认可原告已支付被告工程款为724.96万元。
一审法院认为，被告于2015年12月20日出具《都匀市三联建筑工程公司关于终止退出“翰林但明伦博物馆及翰林大酒店”项目工程施工的通知》并向原告送达，但在原、被告双方2016年5月19日签订的《复工协议书》中，明确约定之前合同、协议和承诺有效，并对涉案工程继续施工，故对原告提出确认双方于2013年3月2日签订《建设工程施工合同》于2015年12月20日解除的主张，不予支持。被告在与原告签订《建设工程施工合同》及多份附属协议、并出具多份承诺的情况下，被告仍未能按期完成，确属不该，但在2016年5月19日双方签订的《复工协议书》中明确约定“工程按时完工并验收合格后，甲方即向长顺县人民法院申请撤回起诉，不得就本次争议再提起诉讼或要求乙方赔偿损失”，由于原、被告均未能完全按复工协议履行，故双方于2016年9月23日达成补充协议，协议中约定复工协议完全具有法律效力。该协议在履行过程中，涉案工程被政府征收属不可抗力因素，非被告“未按时完工并验收合格”，不应以被告未完成协议内容而主张之前协议中约定的违约责任，且原告也因政府的征收行为获得相应补偿。故对原告要求被告返还150万元工程款及230万元违约金的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条之规定，判决：驳回原告但启迪的诉讼请求。案件受理费37680元，由原告但启迪承担。
二审期间，双方当事人未提供有新证据。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、双方签订的《建设工程施工合同》解除时间如何认定；2、上诉人诉请被上诉人返还工程款150万元及支付违约金230万元应否支持。
本院认为：被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》及多份附属协议，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。双方当事人对此也均无异议，本院予以确认。
关于第一个焦点，即双方签订的《建设工程施工合同》解除时间如何认定的问题。但启迪主张，长顺翰林公司与被上诉人于2013年3月2日签订的《建设工程施工合同》已于2015年12月20日解除。但启迪在诉讼中提供被上诉人于2015年12月20日向其送达的《都匀市三联建筑工程公司关于终止退出“翰林但明伦博物馆及翰林大酒店”项目工程施工的通知》证实，但双方2016年5月19日签订的《复工协议书》中，明确约定之前合同、协议和承诺有效，并对涉案工程继续施工，涉案工程仍在继续履行，并未实际终止，因此，上诉人提出双方于2013年3月2日签订《建设工程施工合同》已于2015年12月20日解除的主张与《复工协议书》约定及实际履行的事实不符，故上诉人主张双方签订的《建设工程施工合同》已于2015年12月20日解除的理由不成立，本院不予支持。对此，一审认定正确，本院予以确认。
关于第二个焦点，即上诉人诉请被上诉人返还工程款150万元及支付违约金230万元应否支持的问题。被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》及多份附属协议、并出具多份承诺书承诺按期完工，可施工后仍未按承诺期限完成，构成违约，双方于2016年5月19日双方签订的《复工协议书》中明确约定“工程按时完工并验收合格后，甲方即向长顺县人民法院申请撤回起诉，不得就本次争议再提起诉讼或要求乙方赔偿损失”，由于双方当事人均未能完全按复工协议履行，因此，双方于2016年9月23日达成补充协议，该协议约定复工协议具有法律效力。该协议在履行尚未完工过程中，涉案工程被政府征收拆除，并非归责于被上诉人原因导致“未按时完工并验收合格”，不应以被上诉人未完成协议内容而主张之前协议中约定的违约责任，故上诉人诉请被上诉人返还150万元工程款及230万元违约金的理由不成立，本院不予支持，对此一审认定正确，本院予以确认。
综上，上诉人但启迪的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37680元，由上诉人但启迪承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 陆育义
审判员 万 青
二〇一八年七月十六日
书记员 王欣渝