湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01194号
上诉人（原审原告）：郑薇，女，1985年7月9日出生，汉族。
委托代理人：张朝辉，湖北百思得律师事务所律师。
委托代理人：熊迎亚，湖北百思得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市江汉区新动态英语培训学校，住所地武汉市解放大道688号40楼。
法定代表人：倪旭东，该校校长。
委托代理人：程锋，该校员工。
上诉人郑薇与被上诉人武汉市江汉区新动态英语培训学校（以下简称新动态学校）因劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00899号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：郑薇于2008年7月27日入职新动态学校，从事在线咨询工作。入职当日，双方签订了自2008年7月27日起至2009年7月27日止的劳动合同，约定郑薇的工资报酬由基本工资和岗位津贴等项目组成，约定试用期基本工资为700元，试用期满经考核合格转正后的基本工资为700元，岗位津贴以《岗位聘任书》载明的数额为准。该合同到期后，双方续签了期限为自2009年7月27日起至2012年7月26日止的三年期劳动合同。2012年7月17日，双方签订了自2012年7月27日起至2015年7月26日止的三年期劳动合同，约定基本工资为1100元。郑薇实际月均工资为2911.55元。由于新动态学校拖欠郑薇2014年3月工资3500.21元、4月工资3523.49元，郑薇向武汉市江汉区人力资源局劳动监察大队投诉，同年5月28日，劳动监察大队下达责令改正决定书，责令新动态学校于同年5月30日前向郑薇支付拖欠的工资。新动态学校于同年6、7月分次支付郑薇同年3月至5月工资3500.21元、3523.49元、3092.66元。
2014年7月11日，郑薇向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会递交了书面仲裁申请，请求裁决：一、新动态学校向郑薇一次性补发2014年3月至6月的工资15200元，并加付赔偿金15200元；二、新动态学校支付郑薇2009年9月拖欠的工资600元；三、新动态学校支付郑薇2012年7月至2014年6月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额79057.2元；四、新动态学校支付郑薇2014年度未休10天的年休假工资4543.52元。同年9月12日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出了江劳人仲裁字（2014）第0859号仲裁裁决书，裁决：一、新动态学校应在本裁决书生效之日起十日内一次性向郑薇支付2014年年休假工资803.19元。二、驳回郑薇的其他仲裁请求。郑薇对此裁决不服，诉至原审法院。请求：一、新动态学校支付郑薇2014年6月工资3800元，并支付2014年3月至6月拖欠工资总额一倍的赔偿金15200元；二、新动态学校支付郑薇2012年7月至2014年6月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计62299.2元；三、新动态学校支付郑薇2014年未休的10天年休假工资4246.95元；四、新动态学校支付郑薇违法解除劳动合同的经济赔偿金36948.48元。
原审法院另查明，2014年6月郑薇未上班，郑薇未享受2014年带薪年休假待遇。新动态学校的《员工手册》规定，员工自合同期第13个月开始，可以申请享受带薪年休假，最少年休假福利天数5天，之后合同期每满12个月增加1天，15天封顶（国家若有相关政策再定）。
原审法院认为：《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。郑薇在新动态学校工作期间，2014年度新动态学校未安排郑薇休年休假，亦未支付未休年休假的工资报酬。因此，新动态学校应向郑薇支付2014年1月1日至2014年5月31日期间未休年休假的工资报酬，郑薇该期间应享有的年休假天数为2.07天［（151天÷365天）×5天］，折算后不足一整天的部分不享受年休假，即新动态学校应支付郑薇未休年休假的工资报酬为535.46元（2911.55元／21.75天×2天×200%）。因武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，新动态学校未提起诉讼，视为对仲裁裁决内容即新动态学校应向郑薇支付2014年年休假工资803.19元的认可，故新动态学校应按该数额向郑薇支付。
《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第十三条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。根据上述法律规定，订立劳动合同应当遵循合法、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，订立哪一种期限的劳动合同，应当由用人单位与劳动者双方共同协商确定。本案郑薇与新动态学校签订了二次固定期限劳动合同后，又于2012年7月17日签订了第三次固定期限劳动合同，现郑薇在该劳动合同已实际履行一年多，又无证据证实第三次劳动合同的签订非双方真实意思表示或存在未遵循劳动合同订立原则的情形下，要求新动态学校支付其2012年7月至2014年6月期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计62299.2元，没有法律依据，因此，对郑薇的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于郑薇要求新动态学校支付郑薇2014年6月工资3800元，并支付2014年3月至6月拖欠工资总额一倍的赔偿金15200元的诉讼请求，2014年6月郑薇未到新动态学校上班，郑薇要求新动态学校支付其该月工资没有事实和法律依据；新动态学校拖欠郑薇2014年3月至5月工资的行为发生在2008年2月以后，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，郑薇现无证据证明劳动行政部门责令新动态学校限期支付郑薇劳动报酬后，新动态学校存在仍未支付的情形，故对郑薇要求新动态学校支付2014年6月工资3800元，并支付2014年3月至6月拖欠工资总额一倍的赔偿金15200元的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于郑薇要求新动态学校支付郑薇违法解除劳动合同的经济赔偿金36948.48元的诉讼请求，因郑薇未提供证据证明新动态学校违法解除了与郑薇的劳动合同，故对郑薇的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，第十三条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条，第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、新动态学校于判决生效之日起十日内向郑薇支付带薪年休假工资803.19元；二、驳回郑薇的其他诉讼请求。
上诉人郑薇不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，郑薇于2008年7月27日入职新动态学校从事销售管理专员工作，双方签订了劳动合同。由于新动态学校自2014年3月无故不发放工资，郑薇向劳动监察大队投诉，劳动监察大队在2014年5月28日向新动态学校下达了责令于2014年5月30日前支付拖欠工资，但新动态学校却延迟到2014年6、7月才支付了2014年3月至5月的工资。故新动态学校应向郑薇支付未及时支付工资的赔偿金。2.虽然新动态学校在2014年6月处于间断性的开业状态，但郑薇仍然上下班，故对于2014年6月的工资，新动态学校应当向郑薇支付。二、原审法院举证责任划分错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。而本案中，原审法院却认为由郑薇提供证据证明新动态学校违法解除了劳动合同，显然与上述规定不符。由于新动态学校未举证证明其解除与郑薇劳动合同的合法性，所以新动态学校应支付郑薇12个月的经济补偿金。三、原审法院适用法律错误。郑薇于与新动态学校签订了三次固定劳动合同，在第三次签订劳动合同时，新动态学校未提示郑薇有签订无固定期限劳动合同的权利，而是直接让郑薇在固定期限的劳动合同上签字。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限劳动劳动合同。本案中，郑薇在与新动态学校第三次签订劳动合同时，除非郑薇提出签订固定期限劳动合同外，新动态学校就应当与郑薇签订无固定期限劳动合同，在本案审理过程中，新动态学校并未提供证据证明郑薇要求签订固定期限劳动合同，故新动态学校应当向郑薇支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。请求：一、新动态学校支付郑薇2014年6月工资3800元，并支付2014年3月至6月拖欠工资总额一倍的赔偿金15200元；二、新动态学校支付郑薇2012年7月至2014年6月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计62299.2元；三、新动态学校支付郑薇违法解除劳动合同的经济赔偿金36948.48元。
新动态学校答辩称：一、对双方存在劳动关系无异议，但不存在拖欠工资的事实，2014年6月新动态学校处于未营业状态，郑薇到新动态学校来也只是看看能不能发工资，顺便打一个考勤，其实没有工作。二、在2014年6、7月时，拖欠郑薇的工资新动态学校已陆续发放，新动态学校倒闭后所有员工也就走了，应属自动离职，也不存在应支付经济补偿金的情形。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审查明：2014年武汉市最低工资标准为每月1300元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于逾期支付工资加付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。从上述规定可知，逾期支付工资加付赔偿金的前提有两个，即：存在拖欠工资的情形；经劳动行政部门处理，而用人单位未在规定的期限内支付拖欠的工资。本案中，郑薇就新动态学校拖欠2014年3月、4月工资向劳动行政部门投诉，劳动行政部门作出了限期支付的处理，而新动态学校未在行政部门责令的期限内向郑薇支付，故郑薇要求新动态学校支付2014年3月、4月未及时足额支付工资加付赔偿金的请求，应予支持。而2014年5月、6月拖欠工资的事项，并未经过劳动行政部门的处理，故对于郑薇要求新动态学校支付未及时足额支付2014年5月、6月工资的加付赔偿金的请求，本院不予支持。同时，新动态学校未支付工资的原因为该校经营困难，并且在行政部门责令的期限届满后的二个月内就支付了拖欠的工资，其情节并不十分恶劣。故本院酌情由新动态学校按应付工资的百分之五十向郑薇支付赔偿金。新动态学校拖欠郑薇2014年3月、4月工资共计7023.7元（3500.21元＋3523.49元），新动态学校应向郑薇支付赔偿金3511.85元（7023.7元×50%）。
关于2014年6月工资的问题。新动态学校认为其与郑薇的劳动关系因郑薇于2014年6月1日自行离职而终止，故不应再支付2014年6月的工资。对此本院认为，首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，郑薇是否是自己离职，应该由新动态学校举证，但新动态学校并没有任何证据证明郑薇自己离职的事实，对此新动态学校应当承担举证不能的法律后果。故新动态学校主张双方劳动关系于2014年6月1日已终止的抗辩意见，本院不予采纳。其次，虽然郑薇未提供证据证明其在2014年6月份向新动态学校提供了劳动，但未向新动态学校提供劳动不是郑薇主观意志不上班，而是因新动态学校的经营问题无法提供劳动，故在此期间，新动态学校应按同期武汉市最低工资标准向郑薇发放基本生活费1300元。
关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限劳动劳动合同。从该条可知，在符合签订无固定期限劳动合同的情况下，是否订立无固定期限劳动合同，劳动者具有选择权。用人单位向劳动者提出订立固定期限劳动合同，并且不影响劳动者的选择权。本案中，新动态学校与郑薇在第三次签订劳动合同时，经双方协商达成一致签订了固定期限劳动合同。现郑薇又提出要求新动态学校支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求于法无据，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。因郑薇的该项请求未经过劳动争议仲裁前置程序，故本院对该项请求不予处理，郑薇可另行主张权利。
综上所述，上诉人郑薇的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但实体处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00899号民事判决第一项，即：武汉市江汉区新动态英语培训学校于判决生效之日起十日内向郑薇支付带薪年休假工资803.19元；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00899号民事判决第二项，即：驳回郑薇的其他诉讼请求；
三、武汉市江汉区新动态英语培训学校于本判决生效之日起十日内向郑薇支付逾期支付工资赔偿金3511.85元；
四、武汉市江汉区新动态英语培训学校于本判决生效之日起十日内向郑薇支付2014年6月生活费1300元；
五、驳回郑薇的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
代理审判员 刘鑫荣
代理审判员 胡 浩
二〇一五年八月十八日
书 记 员 舒 净