广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终3315号
上诉人（原审原告）：余树钊，男，汉族，1960年2月5日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：洪泽滢，广东广立信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市南海区德啤城堡酒业商行，经营场所广东省佛山市南海区。
经营者：李凤珍。
委托诉讼代理人：刘博然，广东循理律师事务所律师。
上诉人余树钊与上诉人佛山市南海区德啤城堡酒业商行（以下简称德啤酒业商行）因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告余树钊与被告佛山市南海区德啤城堡酒业商行于2016年10月25日至2016年12月28日存在劳动关系；二、被告佛山市南海区德啤城堡酒业商行应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告余树钊支付2016年10月25日至2016年11月4日工资1005.59元；三、驳回原告余树钊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”
上诉人余树钊不服原审判决，向本院提起上诉称：原审事实认定不清，适用法律错误。一、原审法院认定2016年12月28日后余树钊没有继续与德啤酒业商行维系劳动关系的意愿，系属错误。余树钊于2016年11月4日上班期间跌倒受伤，因伤势严重一直在休养治疗。当时德啤酒业商行承诺会对余树钊的伤情承担相应的赔偿责任，并提供员工宿舍给余树钊休息，余树钊亦因此一直在员工宿舍休养。然而，2016年12月28日，德啤酒业商行突然告知余树钊不再提供住宿，也否认与余树钊存在劳动关系，拒不让余树钊回岗上班。余树钊多次电话、上门与德啤酒业商行沟通，但德啤酒业商行均不予理会。此期间，余树钊多次前往劳动局欲进行工伤认定及劳动监察，但均因德啤酒业商行不予配合致使问题未能得以解决。因此，2016年12月28日后余树钊未能继续向德啤酒业商行提供劳动的根本原因是在于德啤酒业商行违法解除了与余树钊的劳动关系，拒绝余树钊回岗上班，并非余树钊主观上不愿意继续与德啤酒业商行维持劳动关系。原审法院作出此认定，实属严重错误。二、余树钊就职期间月工资为3500元，德啤酒业商行应依法支付2016年10月25日至今的工资。余树钊与德啤酒业商行约定每月底薪2800元，如果店里的经营额达到100000元，当月可得工资3500元。实际上，当时德啤酒业商行承诺其店里营业额每月均可达标，余树钊每月都可得工资3500元，余树钊是看到此条件才同意入职。换言之，当时双方约定的月工资为3500元。此外，正如前述，2016年12月28日德啤酒业商行违法解除与余树钊的劳动关系。余树钊依法有权要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系。即余树钊与德啤酒业商行间的劳动关系自2016年10月25日起至今一直存续，德啤酒业商行应支付自2016年10月25日至今的工资。在二审庭审过程中，余树钊补充上诉意见如下：原审认定余树钊对德啤酒业商行常期不发工资的行为未积极主张是事实错误，余树钊在一审中提交了通话录音作为证据，该组证据足以证明余树钊多次向德啤酒业商行实际经营者卢某（即经营者李凤珍的配偶）催要工资。综上，余树钊上诉请求：1.请求撤销(2017)粤0605民初17781号民事判决；2.依法改判为确认余树钊与德啤酒业商行之间存在劳动关系，双方自2016年12月28日起恢复劳动关系；3.依法改判为德啤酒业商行向余树钊支付2016年10月25日至今的工资（暂计至2017年8月31日止为36126.4元）。
针对上诉人余树钊的上诉，德啤酒业商行答辩称：原审判决没有认可余树钊提出的录音证据的真实性、合法性、关联性是正确的，因为其在仲裁阶段没有提交，不属于新证据，德啤酒业商行知道是录音，但是录音的性质，是电话录音还是现场录音，录音的时间、地点、人员都不清楚。对于一审采纳视频光盘证据，德啤酒业商行认为是自相矛盾的，且证据来源不清楚。
上诉人德啤酒业商行亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，德啤酒业商行与余树钊之间并不存在劳动关系。一、一审判决并未查清事实，余树钊并没有针对就医前后、就医过程举证，则仅仅依据10000元的汇款即采信余树钊的说法。涉案款项支出并不意味着劳动法律关系的产生，其也并非劳动关系生效的要件。德啤酒业商行庭审已就款项向法庭明确，余树钊是在上狮山皇家酒堡二楼包厢找朋友时摔倒。德啤酒业商行的经营者当时没在现场也是在后来有人以摔倒名义在店里索赔才听闻此事。为息事宁人及出于人道主义由德啤酒业商行借支10000元了结该事件。德啤酒业商行的做法符合生活常理，相反，余树钊连一张10000元的医疗发票均没向法庭提供，亦未针对就医前后、就医过程举证证明。二、余树钊提交的视频一审判决并未查明拍摄工具型号、拍摄功能等硬件因素，亦未查明拍摄时间、拍摄场所、拍摄中涉及的人员是否与本案构成唯一关联，并在德啤酒业商行不确认其真实性的情况下，作为认定劳动关系成立的有效证据，明显无事实和法律依据。一审判决仅节选对余树钊有利的言语，不评价其他不清楚、矛盾、存疑的言语，明显有失偏颇。其中，丁某作为余树钊提及的“店长”无一证据显示存在。综上，德啤酒业商行上诉请求：1.判令撤销(2017)粤0605民初17781号民事判决；2.判令驳回余树钊全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由余树钊承担。
针对上诉人德啤酒业商行的上诉，余树钊答辩称：关于德啤酒业商行主张余树钊提供的视频存疑的问题。第一，该视频是在公共场所录制，不存在侵犯他人隐私权的问题，余树钊在录制该视频时没有对现场的人员进行引导和误导，现场人员的讲话都是其真实意思表示。第二，一审中余树钊已将录制工具及载体向法庭出示及当庭播放，因此，一审将该视频作为证据予以采纳是正确的。另外，对于德啤酒业商行主张10000元的汇款不属于劳动法律关系的产生，其提出涉案的10000元是因为余树钊在其店里摔倒进行索赔，而德啤酒业商行又出于人道主义借支的款项，但是德啤酒业商行对此没有任何举证，相反余树钊对此在本案提供的全部证据可以形成完整的证据链，可证明该笔款项是德啤酒业商行作为用人单位在余树钊工作期间摔倒后先行垫付的医疗费用。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一是余树钊与德啤酒业商行之间是否存在劳动关系；二是余树钊主张其与德啤酒业商行应自2016年12月28日起恢复劳动关系理据是否成立；三是德啤酒业商行是否应向余树钊支付自2016年10月25日起暂计至2017年8月31日的工资36126.4元。
一、关于余树钊与德啤酒业商行之间是否存在劳动关系的问题。本案中，德啤酒业商行上诉主张其与余树钊之间并不存在劳动关系，一审判决仅仅依据10000元的汇款即采信余树钊的主张，且一审判决并未查明余树钊提交的视频的拍摄工具型号、拍摄功能等硬件因素，亦未查明拍摄时间、拍摄场所、拍摄中涉及的人员是否与本案构成唯一关联，一审判决处理错误。对此，第一，余树钊在一审诉讼期间提供了录音光盘、视频光盘等证据，以证明余树钊与德啤酒业商行存在劳动关系。上述录音光盘、视频光盘的对话内容显示余树钊曾在德啤酒业商行工作的事实，德啤酒业商行在一、二审诉讼中虽然均予以否认，但其未申请鉴定，也未提供其他证据予以反驳，德啤酒业商行应承担相应的不利后果。德啤酒业商行以一审判决未查明余树钊提交的视频的拍摄工具型号、拍摄功能等硬件因素以及未查明拍摄时间、拍摄场所、拍摄中涉及的人员是否与本案构成唯一关联为由，主张视频不能作为认定劳动关系成立的有效证据，因缺乏理据，本院不予采纳。第二，根据余树钊在一审诉讼期间提交的视频显示，德啤酒业商行的厨房工表示有听说之前做厨房的员工跌伤的事情，卢某为德啤酒业商行的老板之一，也听说过丁某，该事实与余树钊的陈述基本一致。第三，根据余树钊在一审诉讼期间提交的视频显示德啤酒业商行的厨房内部结构、物品摆设位置，与余树钊的陈述基本一致。第四，余树钊在一审诉讼期间提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示2016年11月8日，李凤珍向余树钊的儿子余某转账10000元，摘要为“皇家酒堡”。德啤酒业商行虽主张该10000元是出于人道主义借支予余树钊，但没有提供证据予以证实，原审判决对德啤酒业商行该主张不予采信，对余树钊主张该笔转账是德啤酒业商行的经营者用于交纳余树钊住院押金予以采信，处理并无不当，本院予以确认。综上，综合本案相关证据及事实，原审判决认定德啤酒业商行与余树钊之间存在劳动关系，理据成立，处理正确，本院予以确认。因德啤酒业商行没有向法院提供余树钊的劳动合同、入职登记表等材料，原审判决确认余树钊的入职时间为2016年10月25日并无不当，本院予以确认。德啤酒业商行上诉主张其与余树钊之间并不存在劳动关系，理据不成立，本院不予支持。
二、关于余树钊主张其与德啤酒业商行应自2016年12月28日起恢复劳动关系理据是否成立的问题。在一审诉讼期间，余树钊陈述称德啤酒业商行让余树钊在德啤酒业商行提供的位于狮山锦绣华庭的宿舍休息，没有再回去上班，余树钊休息到2016年12月28日，当天房东告知余树钊德啤酒业商行没有继续租该房间作为宿舍了，余树钊找德啤酒业商行协商，发现德啤酒业商行已经找了其他人顶替余树钊的工作岗位，德啤酒业商行也没有与余树钊继续协商赔偿事宜及工作安排事宜。德啤酒业商行一直没有回应何时让余树钊继续工作。对此，第一，因余树钊受伤后没有再向德啤酒业商行提供劳动，并于2016年12月28日离开德啤酒业商行，德啤酒业商行没有继续履行劳动合同的主观意愿，故双方劳动关系事实上已于2016年12月28日解除。第二，德啤酒业商行在一、二审诉讼期间均否认与余树钊存在劳动关系，其没有继续履行劳动合同的主观意愿，双方的劳动关系已没有继续履行的基础与必要，余树钊请求自2016年12月28日起与德啤酒业商行恢复劳动关系，缺乏依据，原审判决不予支持，处理并无不当，本院予以确认。
三、关于德啤酒业商行是否应向余树钊支付自2016年10月25日起暂计至2017年8月31日的工资36126.4元的问题。对此，第一，如前所述，本院确认德啤酒业商行与余树钊之间的劳动关系已于2016年12月28日解除，并且余树钊于2016年11月4日在工作过程中受伤，受伤后没有回到德啤酒业商行工作，没有为德啤酒业商行提供劳动，故原审判决认为余树钊请求德啤酒业商行支付2016年11月4日以后的工资不予支持，处理适当，本院予以确认。对于停工留薪期工资福利待遇等工伤保险待遇，余树钊可依法另案主张。第二，关于工资标准问题，余树钊上诉主张月工资标准按照3500元计算。对此，本案中，余树钊主张入职时双方约定每月底薪2800元，如果店里的经营额达到100000元，当月可得工资3500元，余树钊于2016年11月4日在工作过程中受伤，受伤后没有回到德啤酒业商行工作。德啤酒业商行作为用人单位，在一、二审诉讼期间均未向法院提供余树钊工作期间的工资表、考勤情况、工资支付凭证等证据，且因为余树钊于2016年10月25日至2016年11月4日只在德啤酒业商行工作了十来天，根据公平合理原则，故原审判决对余树钊主张的月工资予以采信，并酌定按余树钊所主张底薪2800元/月的标准核算余树钊的工资，处理并无不当，本院予以确认。经核算，余树钊2016年10月25日至2016年11月4日期间工资为1005.59元（2800÷31×7+2800÷30×4），原审判决对此处理正确，本院予以维持。余树钊上诉主张德啤酒业商行应向其支付自2016年10月25日起暂计至2017年8月31日的工资36126.4元，理据不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人余树钊、德啤酒业商行的上诉请求均因缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区德啤城堡酒业商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 黄雪鹄
审 判 员 黄健晖
二〇一八年六月五日
法官助理 李 琴
书 记 员 钟秀婷