重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第01059号
上诉人（原审原告）重庆市涪陵区新妙运输公司，住所地重庆市涪陵区新妙镇群益路31号，组织机构代码20855133-8。
法定代表人熊学华，经理。
委托代理人王朝中，重庆新合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何平，男，1964年9月4日出生，汉族居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人张兴杨，重庆圣石牛律师事务所律师。
原审原告熊学华，男，1963年11月15日出生，汉族，重庆市涪陵区新妙运输公司职工，住重庆市涪陵区。
委托代理人王朝中，重庆新合律师事务所律师。
原审原告李芳，女，1967年2月19日出生，汉族，重庆市涪陵区新妙运输公司职工，住重庆市涪陵区。
委托代理人王朝中，重庆新合律师事务所律师。
原审原告赵惠，女，1964年10月3日出生，汉族，重庆市涪陵区新妙运输公司职工，住重庆市涪陵区。
委托代理人王朝中，重庆新合律师事务所律师。
原告黄晓菊，女，1970年4月20日出生，汉族，重庆市涪陵区新妙运输公司职工，住重庆市涪陵区。
上诉人重庆市涪陵区新妙运输公司（以下简称新妙运输公司）因与被上诉人何平、原审原告熊学华、李芳、赵惠、黄晓菊损害股东利益责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第02110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员余云中担任审判长，与代理审判员蔡伟、陈洁参加评议的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年9月30日，何平与重庆市沙坪坝区陈家桥镇人民政府签订房屋租赁合同，将位于重庆市沙坪坝区陈家桥镇景观路商业街5号楼6单元建筑面积约为654.84平方的房屋租赁给何平，租赁期为5年，自2009年10月1日起至2014年10月30日止。双方还约定该房屋只能作为餐饮、文化娱乐、茶座、休闲、办公等使用。合同签订后，何平支付给了重庆市沙坪坝区陈家桥镇人民政府房屋租金。2010年5月24日，新妙运输公司、何平、李芳、熊学华、黄晓菊、赵惠作为发起人申请设立重庆市如松茂食品有限公司（以下简称如松茂公司），同年8月4日，该公司取得企业法人营业执照，因当时何平系新妙运输公司的法定代表人，如松茂公司的住所地便登记为重庆市沙坪坝区陈家桥景观路商业街5号楼6单元，该公司法定代表人仍为何平。如松茂公司从2010年8月4日成立时到2012年6月11日被注销登记时均未开展业务。2011年3月21日，何平与第三人周承礼签订房屋转租合同，将承租的重庆市沙坪坝区陈家桥景观路商业街5号楼6单元的房屋转租给了周承礼。因如松茂食品公司已被注销，且何平也不再担任新妙运输公司的法定代表人，如松茂公司的另外五位发起人认为何平与重庆市沙坪坝区陈家桥镇人民政府签订的房屋租赁合同是代表如松茂公司所签，其收取周承礼的转租收益应归如松茂公司所有，现因如松茂公司已被注销，故收益应归原股东所有。
新妙运输公司、熊学华、李芳、赵惠、黄晓菊一审诉称：2009年9月30日，新妙运输公司因设立如松茂公司所需以其法定代表人何平的名义向重庆市沙坪坝区陈家桥镇政府租赁了沙坪坝陈家桥镇景观商业街5号楼6单元共三层654.84㎡的房屋作为食品加工厂房。由于重如松茂公司未能实际投产，何平于2011年3月21日以个人名义转租给了第三人周承礼并收取了转租金，何平除向出租方支付租金86790元外，其余收益84370元据为已有。何平利用职务便利，将本属于如松茂公司享有的收益据为已有，侵害了股东的合法权益。请求判决何平返还侵占的房屋转租收益84370元。
何平一审答辩称：如松茂公司已被注销，新妙运输公司等不再具有股东身份，且何平是以个人身份与他人签订的租赁协议，支付租金和收取转租收益均是个人行为。故请求法院驳回新妙运输公司的诉讼请求。
一审法院认为，依据公司法的相关规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼应承担赔偿责任。本案中，何平从签订租赁合同到缴纳租金，均是其个人行为，不是公司行为，新妙运输公司未能举示证据证明何平在任公司法定代表人期间利用职务之便损害股东利益。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回新妙运输公司、熊学华、李芳、赵惠、黄晓菊的诉讼请求。一审案件受理费1910元，减半收取955元，由新妙运输公司、熊学华、李芳、赵惠、黄晓菊负担。
新妙运输公司不服一审判决，向本院提起上诉称：新妙运输公司为设立如松茂公司所需，以时任法定代表人何平的个人名义租赁了陈家桥镇景观商业街5号楼6单元共三层的房屋，对于这一事实，有陈家桥镇人民政府出具的证明，公安机关对陈家桥镇工作人员李仕容的询问笔录，对黄晓菊、李芳、熊学华的询问笔录以及何平将租赁房屋的租金票据交到公司入账的账册等佐证。一审判决以上诉人未提交充分证据证明为由认定何平签订租赁合同及收取转租收益系个人错误，请求二审法院撤销原判，改判支持其诉讼请求。
被上诉人何平答辩称：何平签订租赁合同的时间为2009年9月30日，而如松茂公司发起设立的时间为2010年3月28日，正式设立的时间为2010年8月，故上诉人认为何平所签订的房屋租赁合同系代表如松茂公司行为的理由不能成立。对于何平向第三人周承礼收取了转租收益是否构成侵占了如松茂公司财产的问题，经公安机关依法侦查终结，均认定未构成侵占。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告熊学华、李芳、赵惠同意上诉人新妙运输公司的上诉意见。
原审原告黄晓菊未提出答辩意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，董事、监事、高级管理人员依据该条款对公司承担赔偿责任的前提条件是：1、董事、监事、高级管理人员在执行公司职务过程中；2、董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规和公司章程给公司造成损失的。本案中，如松茂公司发起设立的时间为2010年3月28日，正式设立的时间为2010年8月4日，而何平签订房屋租赁合同的时间为2009年9月30日，此时如松茂公司尚未成立，何平不具有如松茂公司高级管理人员的身份，其签订合同当然不属于执行如松茂公司的职务行为。虽然如茂松公司登记注册的住所地为以何平个人名义承租的房屋，但如茂松公司成立后，并未将该房屋租赁合同的承租人变更为如松茂公司，也未将何平实际履行房屋租赁合同所支付的租金返还给何平，新妙运输公司亦未实际支付任何租金，且新妙运输公司也没有举示证据证明何平事后已将自己支付的租金交到如松茂公司报账，作为如松茂公司的股东之一的新妙运输公司现持有房屋租赁合同的原件，亦不是何平本人亲自所递交，而是公安机关在查办何平职务犯罪案件过程中搜查后所作的移交，因此，新妙运输公司没有证据证明如松茂公司已对何平的承租行为作了追认或者何平已将房屋租赁合同的权利、义务转让给了如松茂公司，故何平以个人名义所签订的房屋租赁合同系其个人行为，该合同所产生的法律后果应由其个人承担。新妙运输公司认为签订房屋租赁合同系履行如茂松公司职务行为的理由不能成立，其认为何平向第三人周承礼收取转租收益属于侵占如松茂公司财产的理由与法不符，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1910元，由上诉人重庆市涪陵区新妙运输公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
代理审判员 陈 洁
代理审判员 蔡 伟
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 余婷婷