江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）镇民一终字第378号
上诉人（原审原告）朱福喜，句容恒香装卸有限公司职工。
委托代理人邹庆云、潘建国，江苏江成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张家港港务集团有限公司。住所地：张家港市金港镇长江中路***号。
法定代表人黄建林，系该公司经理。
委托代理人肖惠琴，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）句容恒香装卸有限公司。住所地：句容市行香集镇**号。
法定代表人余锡军，系该公司经理。
委托代理人胡传喜，江苏镇江金风华律师事务所律师。
上诉人朱福喜、上诉人张家港港务集团有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服句容市人民法院（2007）句民一初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，1993年起，句容市恒香装卸运输公司为张家港港务集团有限公司提供装卸劳务。2006年2月23日，句容市恒香装卸运输公司（乙方）与张家港港务集团有限公司的下属港埠分公司（甲方）签订装卸劳务合同书，约定由乙方为甲方提供装卸劳务，乙方从业人员必须严格执行甲方的各项安全生产规章制度。甲方按吨单价支付乙方劳务费，按照乙方月劳务费的总收入的20%支付管理费，由甲方每月直接支付给乙方。甲方另支付乙方月劳务费总收入15%的社会保险费补贴。甲方每年提供6万元作为乙方加强安全管理的补贴。甲方为乙方从业人员发放工作餐补贴，补贴标准为每人每天2元，以实际出勤天数计算，每月最高按60元标准计算。乙方应承担住宿、水、电等其他各类费用。对入住外包工公寓的，由甲方补贴每人每月15元，并直接支付给港房中心等内容。合同签订后，句容市恒香装卸运输公司按约向张家港港务集团有限公司提供装卸劳务。2007年1月，句容市恒香装卸运输公司进行了改制，改制后的公司名称变更为句容恒香装卸有限公司，句容市恒香装卸运输公司的全部资产和生产经营权转让给了句容恒香装卸有限公司，句容市恒香装卸运输公司的债务也由句容恒香装卸有限公司负责清偿。
2001年6月，朱福喜被句容市恒香装卸运输公司录用，并被派遣到张家港港务集团有限公司的港口从事装卸工作。2006年1月1日，朱福喜与句容市恒香装卸运输公司签订劳动合同，合同期限自2006年1月1日至2007年12月31日。2001年7月句容市恒香装卸运输公司参加了社会保险统筹，为朱福喜等职工办理了养老和工伤保险。2006年9月12日，朱福喜在张家港港务集团有限公司的港口的一艘船上卸木材时受伤，经张家港市金港人民医院治疗，诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，后转往南京市鼓楼医院治疗，进行左腿截肢术。共住院254天。2006年10月24日，该起事故性质经句容市劳动和社会保障局工伤认定为工伤。2007年4月30日，朱福喜伤残程度经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级。事故发生后，句容恒香装卸有限公司愿意对朱福喜的工伤承担责任，但双方最终就朱福喜的工伤待遇未能达成一致意见，朱福喜遂向句容市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付相关工伤待遇。2007年10月30日，该仲裁委作出裁决：1、句容市恒香装卸运输公司于本裁决生效后10日内一次性支付给朱福喜就医路费1227元、护理费7470元、停工留薪期工资10283元、一次性工伤医疗补助金63379.60元、一次性伤残就业补助金25362元，合计人民币107721.60元。2、驳回朱福喜其他仲裁请求。朱福喜对裁决不服，于2007年11月20日提起诉讼。
另查明，朱福喜受伤前月工资为1357元。句容市恒香装卸运输公司已发朱福喜工资至2006年9月，句容恒香装卸有限公司为朱福喜缴纳工伤保险费至2008年3月。2006年度，句容市职工平均工资为1409元。
原审法院认为，劳动者享有劳动保护的权利。朱福喜在工作期间受伤，经句容市劳动和社会保障局认定为工伤，依法朱福喜应享有工伤保险待遇，朱福喜提出自愿一次性享受工伤保险待遇并终止劳动关系，符合有关规定，予以支持。因朱福喜工作期间，用人单位已为其缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》规定，医疗费、一次性伤残补助金及安装假肢所需费用，应从工伤保险基金支付，护理费、就医路费、治疗期间的住院伙食补助费、食宿费、停薪留职期间的工资、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金应由用人单位承担。
关于张家港港务集团有限公司应否对朱福喜的工伤待遇承担连带责任。原审法院认为，装卸业务是张家港港务集团有限公司的日常业务之一，是其经营活动的组成部分，句容恒香装卸有限公司长期持续地向其提供劳务，张家港港务集团有限公司定期结算给付句容恒香装卸有限公司劳务费，且句容恒香装卸有限公司的从业人员必须严格执行张家港港务集团有限公司的各项安全生产规章制度，张家港港务集团有限公司每月直接支付句容恒香装卸有限公司月劳务费的总收入的20%管理费，另支付月劳务费总收入15%的社会保险费补贴，为句容恒香装卸有限公司从业人员发放工作餐补贴等。张家港港务集团有限公司作为实际用人单位，部分承担了用人单位句容恒香装卸有限公司对劳动者的义务，因此，句容恒香装卸有限公司与张家港港务集团有限公司之间系劳务输出关系，张家港港务集团有限公司对朱福喜的工伤待遇应承担连带责任。
综上，朱福喜治疗工伤所需的护理费、就医路费、住院伙食补助费、食宿费、停薪留职期间的工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，句容恒香装卸有限公司应按规定予以支付，朱福喜住院天数为254天，护理费按每天40元标准计算确定为10160元。朱福喜住院期间护理人员租用躺椅的费用1434元，有票据证实，予以认定。住院伙食费按住院天数254天，每天20元的70%标准计算确定为3556元。对朱福喜要求的就医路费1227元，两原审被告认可，予以认定。对朱福喜要求的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》规定，在停工留薪期内，朱福喜的原工资福利待遇不变，由句容恒香装卸有限公司按月支付，被评定伤残等级后，停发原待遇，朱福喜按有关规定享受伤残待遇。因此，朱福喜的停工留薪期工资应支付至朱福喜定残之日，即8个月，每月按1357元标准计算，确定为10856元。朱福喜经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，其要求解除劳动关系，用人单位应按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除劳动关系时的朱福喜年龄之差计算一次性工伤医疗补助金，每满一年发给1.4个月的当地职工平均工资，经计算句容恒香装卸有限公司应支付朱福喜一次性工伤医疗补助金63379.60元。朱福喜年满42周岁，以当地职工平均工资为基数，句容恒香装卸有限公司应给付朱福喜18个月的一次性伤残就业补助金25362元。仲裁费500元，有票据证实，予以认定。以上费用合计人民币116474.60元。对朱福喜要求的安装假肢期间的食宿费1050元，因其未提供相应的票据，不予认定。鉴于用人单位已为朱福喜办理了工伤保险，故对朱福喜要求用人单位支付医疗费、康复治疗费、安装假肢费、一次性伤残补助金及安装假肢费用的诉请，本案不予处理。据此判决：一、句容恒香装卸有限公司于判决生效后十日内一次性支付给朱福喜工伤待遇：护理费、就医路费、住院伙食补助费、停薪留职期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、仲裁费等计人民币116474.60元。二、张家港港务集团有限公司对句容恒香装卸有限公司应支付朱福喜的工伤待遇承担连带责任。三、朱福喜与句容恒香装卸有限公司之间的劳动关系、工伤保险关系于判决生效之日起终止。四、驳回朱福喜的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人朱福喜不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审漏判上诉人定残后应享受的伤残津贴；2、安装假肢费用应予以处理。同时要求给付生活护理费以及安装假肢期间的伙食补助费、护理费。请求二审法院依法改判。审理中，针对张家港港务集团有限公司的上诉，认为其从事的工作属劳务派遣，一审判决张家港港务集团有限公司承担连带责任正确。
上诉人张家港港务集团有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误：认定句容恒香装卸有限公司与张家港港务集团有限公司之间是劳务派遣关系有悖事实；认定张家港港务集团有限公司是实际用人单位有悖事实；二、一审判决张家港港务集团有限公司承担连带赔偿责任没有法律依据；三、一审程序错误：张家港港务集团有限公司参加诉讼，并没有“仲裁前置”；审理中，针对朱福喜的上诉，认为对一审判决认定的数字没有异议。
被上诉人句容恒香装卸有限公司未作书面答辩。对朱福喜要求给付生活护理费以及安装假肢期间的伙食补助费、护理费的请求认为已超过诉讼时效，丧失了该部分诉权。认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据原审庭审质证查明：2006年1月1日，朱福喜与句容市恒香装卸运输公司签订劳动合同，合同期限自2006年1月1日至2007年12月31日。合同约定：工作内容为装卸，朱福喜愿意服从句容市恒香装卸运输公司安排并按有关规定认真执行和完成生产任务；对社会保险和福利项中约定，句容市恒香装卸运输公司按港务局有关规定，参加养老、医疗、工伤等社会保险；关于劳动报酬，双方约定在试用期满后，句容市恒香装卸运输公司根据朱福喜完成的生产任务情况，按多劳多得的分配原则，以核定的定额工时单价计算朱福喜的工资，并以货币形式按月足额支付给朱福喜个人。合同同时对劳动保护和劳动条件、劳动纪律以及解除终止劳动合同的条件作出约定。
同时查明：句容恒香装卸有限公司由句容市恒香装卸运输公司改制而成，企业类型为有限公司（自然人控股），经营范围为装卸、搬运服务。
本院认为：（一）关于安装假肢费用问题。《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工因日常生活或就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。本案中，句容恒香装卸有限公司已经为朱福喜办理了工伤保险，朱福喜的安装假肢费用，应当从工伤保险基金支付，且该事实目前尚未发生。因此，朱福喜要求用人单位支付安装假肢费用及安装假肢期间的伙食补助费、护理费的主张本案不予理涉。
（二）一审是否漏判朱福喜定残后应享受的伤残津贴问题。《工伤保险条例》第三十一条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。而《工伤保险条例》第三十四条规定，“职工因工伤致残被鉴定为五级、六级伤残的享受以下待遇：……。经职工本人申请，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条对职工因工伤致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，对用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的给付标准作出规定。原审法院依据上述《工伤保险条例》和《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的有关规定，在朱福喜要求解除劳动关系时，判决用人单位句容恒香装卸有限公司支付朱福喜一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，并不存在漏判朱福喜定残后应享受的伤残津贴问题。因此，朱福喜的此项上诉理由本院不予支持。
（三）、关于给付生活护理费问题。《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。由此，可以确定生活护理费的支付主体为工伤保险基金的管理者，并非已参加工伤保险的用人单位。朱福喜要求句容恒香装卸有限公司支付生活护理费的上诉理由本院不予支持。
（四）、关于一审认定事实及张家港港务集团有限公司应否承担连带赔偿责任的问题。2006年2月23日，句容市恒香装卸运输公司与张家港港务集团有限公司的下属港埠分公司（不具备法人资格）签订装卸劳务合同，该合同约定由句容市恒香装卸运输公司为张家港港务集团有限公司提供装卸劳务，句容市恒香装卸运输公司从业人员必须严格执行张家港港务集团有限公司的各项安全生产规章制度。张家港港务集团有限公司按吨单价支付句容市恒香装卸运输公司劳务费，按照句容市恒香装卸运输公司月劳务费的总收入的20%支付管理费，由张家港港务集团有限公司每月直接支付给句容市恒香装卸运输公司。张家港港务集团有限公司另支付句容市恒香装卸运输公司月劳务费总收入15%的社会保险费补贴。张家港港务集团有限公司每年提供6万元作为句容市恒香装卸运输公司加强安全管理的补贴。张家港港务集团有限公司为句容市恒香装卸运输公司从业人员发放工作餐补贴，补贴标准为每人每天2元，以实际出勤天数计算，每月最高按60元标准计算。对入住外包工公寓的，由张家港港务集团有限公司补贴每人每月15元，并直接支付给港房中心。张家港港务集团有限公司负责审核句容市恒香装卸运输公司招用人员并检查其内部分配情况。2006年3月，双方签订《安全生产管理协议》，明确了双方的安全生产管理责任。从双方合同或协议的内容分析，张家港港务集团有限公司仅在一定程度上对句容市恒香装卸运输公司的工作实施监督，定期结算装卸费用。对职工的具体工作安排、职工劳动报酬及福利的发放、奖惩措施的执行等有关企业内部的管理行为，均由句容市恒香装卸运输公司承担。同时，句容市恒香装卸运输公司的经营范围为装卸、搬运服务，并不具备劳务派遣的资质。在句容市恒香装卸运输公司与朱福喜的劳动合同中，虽有句容市恒香装卸运输公司按港务局有关规定，参加养老、医疗、工伤等社会保险的约定，并没有约定或事后与朱福喜协商一致，将其指派到张家港港务集团有限公司工作，并由张家港港务集团有限公司承担用人单位对劳动者应承担的义务。因此，在句容市恒香装卸运输公司与张家港港务集团有限公司之间，并不符合《江苏省劳动合同条例》第二十三条关于劳务派遣的有关规定。也不具备应当由张家港港务集团有限公司承担连带赔偿责任的事实依据。因此，原审认定句容市恒香装卸运输公司与张家港港务集团有限公司之间存在劳务输出关系，张家港港务集团有限公司应是实际用人单位，并判决张家港港务集团有限公司对句容恒香装卸有限公司应支付朱福喜的工伤待遇承担连带责任，属认定事实错误、适用法律不当，本院应依法予以改判。
（五）关于一审程序方面的问题。张家港港务集团有限公司认为其参加诉讼，原审法院并没有按劳动争议案件的要求履行“仲裁前置”的程序，程序错误。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，朱福喜申请工伤认定及劳动仲裁的被申请人均为句容市恒香装卸运输公司，而向原审法院起诉时，增加张家港港务集团有限公司为原审被告并要求其支付工伤待遇，该诉请与诉争的劳动争议具有不可分性，人民法院应当合并审理，此种情形并不要求必须经过“仲裁前置”的程序。因此，上诉人张家港港务集团有限公司的此项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人张家港港务集团有限公司关于其不应承担连带责任的上诉理由成立，原审关于其承担连带责任的判决不当，本院依法予以改判；上诉人张家港港务集团有限公司的其他上诉理由以及上诉人朱福喜上诉理由不能成立，原审关于此部分的判决，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持句容市人民法院（2007）句民一初字第1026号民事判决主文第一项、第三项、第四项和诉讼费用负担部分。
二、撤销句容市人民法院（2007）句民一初字第1026号民事判决主文第二项。
上诉人朱福喜上诉的二审案件受理费10元，由上诉人朱福喜负担；上诉人张家港港务集团有限公司上诉的二审案件受理费10元，张家港港务集团有限公司自愿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
审 判 员 张 云
代理审判员 黄 苏
二〇〇八年五月十五日
书 记 员 任 奕