北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第2756号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑天伟（别名大海），男，32岁（1981年11月24日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年11月30日被羁押，同年12月28日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人宣东，北京市京都律师事务所律师。
辩护人杨海明，北京市京都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张占龙（别名张润泽），男，32岁（1982年4月6日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年12月14日被羁押，2013年1月18日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人郑天伟、张占龙犯诈骗罪一案，于2014年6月30日作出（2013）海刑初字第1951号刑事判决。原审被告人郑天伟、张占龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郑天伟、张占龙，听取了辩护人的意见，核实相关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
一、2011年8月至2012年11月间，被告人张占龙谎称自己在共青团中央工作，伙同被告人郑天伟，以能够帮助被害人李×甲进入中石油总部工作为名，骗取被害人李×甲共计人民币18万元（以下币种均为人民币）。后被告人郑天伟以成功帮助被害人李×甲进入中石油总部工作需付清剩余办事经费为名，再次骗取被害人李×甲10万元，该10万元现已起获并扣押在案，剩余赃款现未起获。
上述事实，有下列经一审法庭举证、质证并确认的证据在案证实：
1、被告人郑天伟2013年1月7日供述：2007年，其在政法大学结识了张占龙。2009年，张占龙自称在团中央工作。2011年底2012年初，其见到张占龙团中央的工作证，相信张占龙在团中央工作。其和同事李×甲吃饭时，李×甲称愿意花50万元到中石油总部上班，其称认识的张占龙是团中央的，可以帮着问问，办这事应该用不了50万元。后其给张占龙打电话，问他能不能办这事，张占龙称能，需要20万元左右，其就跟李×甲说办这事需要23万元。后李×甲家人分三次给其转了28万元，第一次13万元、第二次5万元、第三次10万元。这几次都是其问完张占龙后，张占龙说需要多少钱其才要的钱。13万元是其直接向李×甲要的，5万元和10万元是其向李×甲的母亲要的。其一共给了张占龙18万元，剩余的10万元其事先跟李×甲的母亲说好先放在其这里，事情办好后再转给张占龙。其在给李×甲办工作这件事中起中间人作用。
被告人郑天伟2013年6月4日供述：其分四次转账给了张占龙18万元，头两次都是5万元、第三次3万元、第四次5万元。之所以没有将李×甲第一次给其的13万元一次性汇款给张占龙，是想其作为中间人，如果张占龙拿钱跑了其承担的责任比较大，一次性汇款不安全，因此才分次汇款给张占龙。2012年7、8月，其觉着办李×甲这件事其夹在中间太烦，不想再管这件事，就跟张占龙说把钱都退了、事情不办了。而后张占龙就先转给其2万元。但过了没几天，张占龙又称李×甲的事近期就能办好，其就把这事跟李×甲一方说了，李×甲一方让其把这2万元钱再给张占龙转回去，其又将这2万元转给了张占龙。2012年11月29日，李×甲给其汇10万元是因为张占龙称怕李×甲的事情办好后不给钱，让其先向李×甲要10万元，其就跟李×甲一方说了，李×甲一方则说要在工作安排好后才能给钱，后双方商定先把10万元放在其这，如果李×甲的事情办好了其再把10万元汇过去，如果没办好就把这钱退给李×甲。
被告人郑天伟2012年12月1日供述：2011年年底，其跟张占龙接触了几次，发现他大话太多，言过其实，就觉得他没什么能力。
2、被告人张占龙供述：2007年，其结识郑天伟。二人经常联系，关系不错。2011年9、10月，郑天伟约其见面，让其帮李×甲办理入职中石油总部的事。其告诉郑天伟办这事需要5万元办事费，郑天伟向其卡里转了5万元。2012年7、8月，其跟郑天伟说李×甲的事办不了，将5万元剩下的2万元转给了郑天伟。郑天伟让其再找人把事办了，并称李×甲家里不缺钱。过了约十天，郑天伟又将2万元给其转了回来。2012年11月17日，其给郑天伟打电话称中石油下边的领导需要打点，还需要5万元。次日，郑天伟给其指定的刘海波建行卡里转了5万元。其没有能力帮李×甲办理入职中石油总部的事，从郑天伟处拿的10万元都被其花了，其没有分过钱给郑天伟，也没有与郑天伟合伙诈骗李×甲，就是其一个人在骗人。在李×甲的事情上其没有向郑天伟索要过10万元，更没有跟郑天伟约好这10万元先由郑天伟保管，事成后再给其。其曾经和李×甲、单×通过电话，得知郑天伟从他们手中一共拿走28万元，其跟他们说其只从郑天伟手中拿了10万元。其还从郑天伟手里借过8万元，这些钱都被其花了。
3、被害人李×甲的陈述证明：2011年8月初，其与同事郑天伟聊天时称愿意花50万元到中石油总部上班。过了几天，郑天伟称去中石油需要花费23万元，预付13万元，事情办成后再给齐余款。其同意了。郑天伟称一个月以内就能办好。2011年8月21日，其向郑天伟的建行账户转账13万元。后其多次催问郑天伟事情的进展情况，郑天伟总是说张哥还没拿到表。2012年5月6日下午，郑天伟给其打电话，称张哥正在紫竹桥的香格里拉饭店陪中石油和中石化的领导谈项目，让其过去。其赶过去后一直与郑天伟等到21时也未见到人，后其让母亲单×与郑天伟联系。2012年11月17日12时许，郑天伟称事就要办成了，还需5万元打点一下，其向母亲单×说了这事。当日17时许，其父亲李×乙和向郑天伟的建行账户存入5万元。次日，郑天伟称下周三就能去中石油办手续。其于2012年11月21日赶到中石油总部附近，但直到20时郑天伟又称张哥说今天办不了。11月23日，郑天伟找其母亲单×要剩下的10万元，其母亲单×没有同意。其跟郑天伟联系让他催一下张哥，郑天伟的态度变了，其把这情况告诉了母亲单×，其母亲单×称就是因为没答应给郑天伟10万元。11月29日9时许，郑天伟给其母亲单×打电话要10万元，并称事情已经办好了。当日14时许，其和其父亲李×乙和给郑天伟的建行账户打款10万元。当日16时30分，其母亲单×称张哥已经拿到表了，正从通州赶来给郑天伟送表。其一直等到19时30分，郑天伟称张哥没来，今天拿不到表了。后其就联系不上郑天伟了。其没有和郑天伟约定过最后那笔10万元先由郑天伟保管，事成以后再给张占龙。
4、证人单×的证言证明：其系被害人李×甲的母亲，其证言证明内容与被害人李×甲所作陈述基本一致。其同时证明，2012年6月间，郑天伟将张哥的手机号提供给其，后其给张哥打了四五次电话，具体时间记不清了。交谈的内容主要是询问李×甲入职中石油总部的事。张哥说他在团中央工作，李×甲的事他在办。后他就称“那5万元我也吃也喝了，这10万元你就给郑天伟吧”。2012年11月29日，李×甲汇给郑天伟的10万元并未约定先由郑天伟保管，事成后再给张占龙。
5、证人李×乙和的证言证明：其系被害人李×甲的父亲，其于2012年11月17日向郑天伟的建行卡存入5万元，2012年11月29日向郑天伟的建行卡转款10万元。
6、辨认笔录证明：经辨认，被害人李×甲及证人单×、李×乙和均辨认出被告人郑天伟就是对李×甲行骗的男子。
7、银行汇款凭证证明：李×甲、李×乙和共分三次向郑天伟卡号为×××的建行账户汇款28万元，其中2011年8月21日汇款13万元、2012年11月17日汇款5万元、2012年11月29日汇款10万元。
8、银行交易明细证明：郑天伟于2011年8月21日向张占龙汇款5万元，于2011年9月21日向张占龙汇款5万元，于2012年2月13日向张占龙汇款3万元。
9、被害人李×甲提供的通话录音及录音摘要证明：被告人郑天伟与被害人李×甲及证人单×在2012年3月9日至2012年5月10日曾多次通过电话交流，期间，郑天伟曾多次声称其找的帮李×甲办事的人是其亲戚，能量很大，是国家部委的，保证能够把李×甲的事情办好。
10、被告人郑天伟手机中的短信记录证明：郑天伟、张占龙之间在2012年10月29日至同年11月30日间曾有多次联系，郑天伟曾多次催促张占龙尽快办理李×甲工作的事。
二、2011年10月至2012年9月间，被告人郑天伟以帮助被害人王×（男，35岁）的孩子到海淀实验小学上学为由，先后骗取被害人王×共计14万元。后经被害人报案，被告人郑天伟于2012年11月30日被公安机关抓获归案。2012年12月5日，被告人郑天伟的亲属代其退赔被害人16万元。
上述事实，有下列经一审法庭举证、质证并确认的证据在案证实：
1、被告人郑天伟2012年11月30日供述及监控录像证明：2011年10月14日，其同学李×丙在QQ上问其能否帮她亲戚王×的孩子办理上海淀区小学的事，其称能，并对李×丙称办理上海淀实验小学本部需要10万元费用。后王×在2011年12月21日向其建行卡汇款5万元，次日又汇款5万元。后其听人说择校要交赞助费，就跟李×丙提出需交10万元赞助费，李×丙称10万元太多，最后二人将赞助费定为4万元。后李×丙提出王×不太放心，想见其一面，其同意，于2012年3月7日与王×见了面。期间，王×问其事情办的怎么样了，其称已经找好人了肯定能办成这事，并让他把谈好的4万元赞助费转给其。次日，其建行卡收到王×的汇款4万元。后其没有找到能帮助办理王×的孩子上海淀实验小学本部的人脉，这事没办成，但钱已经被其用于炒股和个人消费了。2012年8月，李×丙、王×给其打电话或在QQ上让其退钱，其为了拖延，就称这事其已经找人正在办理中，因涉及到费用问题不能中途停止，并一直在QQ上告诉李×丙这两天估计会办好。至今这事也没办成，钱也没有退给王×。
2、被害人王×的陈述证明：2011年10月初，因其女儿要上小学，其妻子杨桦的亲戚李×丙称她同学郑天伟能帮着办孩子在海淀区上小学的事，其就委托李×丙帮忙办这事。后李×丙于2011年10月14日通过QQ与郑天伟聊天，在2011年10月21日确定让郑天伟办理其女儿在海淀实验小学本部上学的事，费用是10万元。2011年12月21日13时50分许，杨桦按照李×丙提供的卡号从其建行卡里给郑天伟的卡转了5万元，次日又给郑天伟转了5万元。2012年1月4日，郑天伟告诉李×丙称他已收到的10万元是办事费，还需要再拿10万元赞助费。其和杨桦商量后告诉李×丙，如果还要再交10万元就不办这事了。后李×丙与郑天伟商定再给4万元，其不放心就约郑天伟见面。2012年3月7日，二人见面后，其问郑天伟是否花14万元就能把孩子上学的事一次性办成，郑天伟称他找的关系非常可靠，只要再给他4万元，其孩子9月份就能去海淀实验小学上学。2012年3月8日，杨桦从其建行卡内又给郑天伟转了4万元。后其多次给郑天伟打电话询问办理进度，郑天伟总说没问题。后其按照郑天伟的建议去海淀实验小学本部实地考察，并在附近的工商大学院里租了房。到了9月1日上午，其也没有收到孩子上学的通知，去海淀实验小学本部门后看新生名单也没有看到其孩子的名字，其感觉被骗了，让李×丙找郑天伟退钱，郑天伟告诉李×丙称让其再等几天，到时肯定能办成。其还是报案了。
3、证人李×丙的证言证明：2011年10月间，其亲戚王×和杨桦想让女儿去海淀上小学，其在QQ上问了同学郑天伟能否办这事，郑天伟称能办，其就告诉了杨桦。后杨桦让其问郑天伟上海淀实验小学需要多少钱，郑天伟答复称上海淀实验小学本部需要10万元费用。杨桦按照郑天伟给的卡号分两次汇了10万元。2012年1月4日，郑天伟告诉其之前的10万元是办事费，还需要再拿10万元赞助费。其将此事转告了杨桦，杨桦称如果还要再交10万这事就不办了。其将这话转告了郑天伟，郑天伟称事情可以商量，最后称再给4万元就能办成这事，其转告了杨桦。杨桦称想让王×跟郑天伟见面，其将这事告知了郑天伟，后郑天伟与王×在2012年3月7日见了面，次日，杨桦又给郑天伟转了4万元，后来他们就自己联系了。到了2012年9月1日，王×的女儿未能去海淀实验小学本部上学，后其去郑天伟的单位找他让他退钱，郑天伟称此事很难停下来，并在QQ上告诉其这几天估计会办好。其为了能说清楚这事，就把QQ聊天记录打印好交给了王×。
4、证人阮×的证言证明：其系被告人郑天伟的妻子，郑天伟被抓后，其代表郑天伟赔偿了王×共计16万元，对方表示不追究郑天伟的任何责任。
5、银行卡交易明细证明：王×的建设银行账户在2011年12月21日、12月22日、2012年3月8日分三次共向郑天伟卡号为×××的建设银行账户内汇款14万元。
6、短信记录证明：在被告人郑天伟的手机中提取到郑天伟与杨桦的短信来往记录，在2012年8月23日至2012年8月25日期间，杨桦曾多次询问郑天伟办理海淀实验小学入学手续的情况，郑天伟以“正在办着，下午或者晚上会答复我们”、“正在办，耐心等一下”、“都落实好了”等托词搪塞。
7、办案说明证明：民警曾在案发后电话联系被害人王×，王×称其跟郑天伟约定孩子上学的学校是海淀实验小学。2012年7、8月，郑天伟曾打电话问其是否考虑上五一小学或七一小学，其表示还是想在海淀区找小学，郑天伟就没说什么，因此孩子上学的事一直约定为海淀实验小学。
8、还款协议书、收条证明：被告人郑天伟的亲属于2012年12月5日赔偿给被害人王×16万元，被害人表示不再追究郑天伟的任何责任。
9、接受刑事案件登记表、到案经过证明：2012年11月29日，被害人王×向公安机关报案，称被骗，后民警于次日将被告人郑天伟传唤至中关村大街派出所接受讯问。
10、中关村西区派出所出具的工作记录证明：原中关村大街派出所已于2013年变更为中关村西区派出所；由于所内视频监控设备更换，现已没有留存2012年11月30日讯问被告人郑天伟的监控视频资料；因讯问室监控设备未经调试，故导致本案中的讯问录像显示时间与笔录时间不符。
三、2012年7月至8月间，被告人张占龙谎称自己在共青团中央工作、在中国政法大学挂职锻炼，以能帮助被害人李×丁朋友的孩子进入三类本科大学上学为名，在本市海淀区中关村大厦等地，分三次骗取李×丁共计7万元。后经被害人催要，张占龙退还李×丁2.5万元。2012年12月14日，被告人张占龙被公安机关抓获归案。案发后张占龙再次退还李×丁2万元，剩余赃款现未退赔。
上述事实，有经一审法庭举证、质证并确认的被告人张占龙的供述，被害人李×丁的陈述，证人郑×的证言，接受刑事案件登记表、到案经过、起赃经过及清点记录、搜查笔录、扣押物品清单、中国政法大学保卫部及共青团中央保卫处出具的证明、手机短信照片、银行转账凭证、收条、QQ聊天记录、工作说明、身份证明等证据在案证实。
一审法院认为，被告人郑天伟、张占龙以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。鉴于郑天伟的亲属代其退赔了被害人王×的全部损失，张占龙亦退赔了被害人李×丁的部分损失，且张占龙能够如实供述其所犯的部分罪行，对二被告人均可酌予从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑天伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张占龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。三、被告人郑天伟、张占龙共同退赔人民币十八万元，与在案扣押的人民币十万元一并发还被害人李×甲；被告人张占龙退赔被害人李×丁人民币二万五千元。
上诉人郑天伟的上诉理由为：其没有诈骗李×甲、王×钱财的主观故意，故其行为不构成诈骗罪；申请调取其与张占龙的手机短信记录，拟证明10万元系张占龙直接向李×甲家人索取的，其不构成诈骗；申请调取其与王×妻子的手机短信记录，拟证明双方说好争取办海淀实验小学、不行就办五一小学，其不构成诈骗；其向公安机关提供线索抓获了张占龙，有立功表现。
上诉人郑天伟的辩护人的主要辩护意见为：原判认定郑天伟与张占龙共同诈骗李×甲18万元，后又单独诈骗李×甲10万元的事实认定错误；原判认定郑天伟诈骗王×的证据采信不当、事实认定错误；郑天伟不构成诈骗罪。
上诉人张占龙的上诉理由为：原判认定其伙同郑天伟诈骗李×甲18万元的事实不清，8万元系其向郑天伟借款，不应计入诈骗数额；在二审期间其愿意退赔给李×甲10万元、李×丁2.5万元，请求法庭对其再予从轻处罚。
二审期间，上诉人郑天伟及其辩护人、上诉人张占龙均未向法庭提供新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于上诉人郑天伟所提其没有诈骗李×甲、王×钱财的主观故意，故其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人所提郑天伟不构成诈骗罪的辩护意见，经查：在案证据证实，郑天伟虚构其有能力帮助李×甲入职中石油总部、帮助王×的孩子入学海淀实验小学的事实，单独或伙同张占龙，骗取李×甲、王×巨额钱款，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了骗取他人钱款的行为，其行为符合我国刑法关于诈骗罪“以非法占有为目的，虚构事实，骗取对方当事人财物”的构成要件。郑天伟及其辩护人关于郑天伟的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，且缺乏证据支持，本院均不予采纳。
对于上诉人郑天伟所提其向公安机关提供线索抓获了张占龙，有立功表现的上诉理由，经查：被害人李×丁的报案材料、被告人张占龙的到案经过证实，2012年11月5日，李×丁向中关村大街派出所报案称被张占龙诈骗，并提供了张占龙的身份证号码、体貌特征及张占龙暂住海淀区育新花园小区57号楼2单元等详细情况，公安机关于2012年12月14日在海淀区育新花园小区西门将张占龙抓获。郑天伟到案后始终没有供述过张占龙的暂住地，公安机关是根据被害人李×丁提供的线索抓获的张占龙，故郑天伟不具有协助公安机关抓获张占龙的立功情节。对于上诉人郑天伟的此项上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人郑天伟申请调取其与张占龙、王×妻子的手机短信记录一节，经查：在案被害人李×甲的陈述、证人单×的证言、被告人郑天伟和张占龙的供述、银行汇款手续等证据，已经足以证实郑天伟单独或伙同张占龙诈骗李×甲28万元的事实成立。在案被害人王×的陈述、证人李×丙的证言、被告人郑天伟的供述、银行汇款手续等证据，已经足以证实郑天伟诈骗王×14万元的事实成立。上述证据能够相互印证，已经形成完整的证据链条，手机短信记录不影响对本案事实的认定，故对郑天伟所提该项申请，本院不予准许。
对于上诉人张占龙所提原判认定其伙同郑天伟诈骗李×甲18万元的事实不清，8万元系其向郑天伟借款，不应计入诈骗数额的上诉理由，经查：在案经查证属实的被害人李×甲的陈述、证人单×、李×乙和的证言、银行汇款凭证、银行交易明细、电话通话录音、手机短信记录等证据，足以证实张占龙伙同郑天伟诈骗李×甲18万元的事实成立。对于张占龙关于8万元系其向郑天伟借款的供述，郑天伟予以否认，张占龙亦未提供证据佐证，该说法不能成立。因此，对上诉人张占龙的此项上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人张占龙所提在二审期间其愿意退赔给李×甲10万元、李×丁2.5万元，请求法庭对其再予从轻处罚的上诉理由，经查：在二审审理期间，张占龙及其亲属虽有退赔12.5万元的意思表示，但均不能提供财产以供执行。原判考虑到张占龙退赔了李×丁的部分损失，且能够如实供述所犯部分罪行，对其酌予从轻处罚的量刑适当，张占龙不具有再予从轻处罚的情节。因此，对上诉人张占龙的此项上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑天伟、张占龙以非法占有为目的，虚构事实，骗取对方当事人财物，二人的行为均已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。鉴于郑天伟的亲属代郑天伟退赔了被害人王×的全部损失，张占龙退赔了被害人李×丁的部分损失，且张占龙能够如实供述所犯部分罪行，对二人均可酌予从轻处罚。一审法院根据郑天伟、张占龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回郑天伟、张占龙的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 王 岩
代理审判员 宋振宇
二〇一四年十月九日
书 记 员 王 静