新疆维吾尔自治区
吐鲁番市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)新21刑终79号
原公诉机关鄯善县人民检察院。
上诉人（原审被告人）单位新疆东方新宏达矿业投资有限公司，组织机构代码：A，单位地址：新疆乌鲁木齐市，法定代表人吕红颖。
诉讼代表人范文凯，男，1967年3月19日出生，被告单位新疆东方新宏达矿业投资有限公司业务经理。
上诉人（原审被告人）吕红颖，曾用名“吕学英”，女，汉族，1974年10月4日出生，系新疆东方新宏达矿业投资有限公司法定代表人，住上海市。2014年3月18日因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被鄯善县公安局刑事拘留，2014年3月22日因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被鄯善县公安局取保候审。2015年8月19日因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被鄯善县人民检察院取保候审。
辩护人屠军，新疆星河律师事务所律师。
鄯善县人民法院审理的由鄯善县人民检察院指控原审被告单位新疆东方新宏达矿业投资有限公司、原审被告人吕红颖犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年3月31日作出（2016）新2122刑初15号刑事判决。原审被告单位新疆东方新宏达矿业投资有限公司、原审被告人吕红颖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷材料，提审上诉人吕红颖，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
鄯善县法院一审查明，2012年8月3日被告人吕红颖作为被告单位--
新疆东方新宏达矿业投资有限公司(以下简称新宏达公司)的法定代表人、执行董事，代表该公司与何海礼(另案处理)签订了鄯善县黑鹰山铁锰矿土石方剥离及采矿粗选劳务承包合同。2012年8月16日何海礼又将鄯善县黑鹰山铁锰矿土石方剥离及采矿粗选劳务工程转包给了李勇、何成金。2012年8月18日李勇等45名工人进驻鄯善县黑鹰山铁锰矿进行土石方剥离及采矿粗选作业。45名工人一直干到2012年12月11日方才停工。在此期间，被告单位新宏达公司、被告人吕红颖就工程费用问题未与何海礼进行结算，故没有向何海礼支付工程款，导致45名工人一直无法拿到应得的劳动报酬。2012年12月11日李勇等45名工人向鄯善县劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，要求仲裁解决与被告单位新宏达公司的劳资纠纷。2013年1月25日鄯善县劳动人事争议仲裁委员会依照李勇等45名工人的申请，对45名工人与被告单位新宏达公司的劳资纠纷做出了45份《仲裁裁决书》，2013年6月20日、2013年12月28日李勇及其他44名农民工向鄯善县人民法院提交申请书，要求法院强制执行鄯善县劳动人事争议仲裁委员会做出的45份《仲裁裁决书》，2013年12月25日鄯善县人民法院函至鄯善县公安局，要求该局将被告人吕红颖涉嫌拒不支付劳动报酬罪一案立案侦查。2014年1月26日鄯善县公安局将此案立案侦查。根据工人何浩礼、何元(45名工人中的二人)记录的考勤表、工资表，结合多名工人出具的“情况说明”及相关证言，被告单位新宏达公司、被告人吕红颖共计拖欠支付李勇等45名工人工资789185.30元。2015年2月6日鄯善县人民政府人力资源和社会保障局依法给被告单位新宏达公司、被告人吕红颖送达了《劳动保障监察限期改正指令书》，要求被告单位新宏达公司、被告人吕红颖于2015年2月13日前将李勇等45名工人工资789185.30元全额支付完毕。但截止开庭审理前，被告单位新宏达公司、被告人吕红颖没有自愿支付工人一分钱的工资。本院认定上述事实的证据如下：
1、接受案件登记表，证明该案诉讼程序合法；
2、被告人吕红颖户籍信息，证明被告人吕红颖达到刑事责任年龄；
3、鄯人社监令字（2015）第4号、第5号劳动保障监察限期改正指令书，证明鄯善县人力资源和社会保障局于2015年2月6日给新疆东方新宏达矿业投资有限公司和何海礼下发指令书，责令二者于2015年2月13日前支付45名工人工资789185.30元，二者均收到指令书，并在其指令书上署名签字；
4、被告人吕红颖供述及辩解，证明被告归案后如实供述；
5、扣押决定书，证明鄯善县公安局于2014年3月22日扣押了被告人吕红颖现金50万元。
鄯善县法院一审认为，被告单位新疆东方新宏达矿业投资有限公司作为用工主体，被告人吕红颖作为该公司的法定代表人，有能力支付而拒不支付劳动者的劳动报酬，经鄯善县人民政府人力资源和社会保障局依法下发《劳动保障监察限期改正指令书》，要求其限期支付其仍拒不支付，累计拖欠工人工资数额达人民币789185.30元，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，公诉机关指控罪名成立，本院依法予以确认。对于被告人吕红颖所辩称的辩解意见，本院不予认可，因为鄯善县公安局于2014年3月22日扣押了被告人吕红颖现金50万元，2015年2月6日鄯善县人力资源和社会保障局向新疆东方新宏达矿业投资有限公司下发劳动保障监察限期改正指令书，被告人吕红颖有能力支付，但却以各种手段或借口拒不支付劳动者数额较大的劳动报酬，并且经政府有关部门责令支付仍不支付。被告人吕红颖的行为符合拒不支付劳动报酬罪的客观方面，据此，对其所辩称的辩解意见不予采信。对于辩护人所辩称的辩护意见，本院也不予采信。因为被告人吕红颖作为被告单位新疆东方新宏达矿业投资有限公司的法定代表人，有能力支付而拒不支付劳动者的劳动报酬，经鄯善县人民政府人力资源和社会保障局依法下发《劳动保障监察限期改正指令书》后，仍拒不支付工人工资数额达人民币789185.30元，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，据此，对其辩护意见不予采信。开庭审理后，被告人吕红颖认识到自己的错误积极筹措资金，将789185.30元拖欠的劳动工资全部交至鄯善县人民法院，属悔罪态度诚恳，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人吕红颖的认罪态度和对社会的危害性，本着惩罚和教育相结合的目的，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第三十七条之规定,遂判决：一、被告单位新疆东方新宏达矿业投资有限公司犯拒不支付劳动报酬罪，免于刑事处罚；二、被告人吕红颖犯拒不支付劳动报酬罪，免于刑事处罚。
上诉人新疆东方新宏达矿业投资有限公司、上诉人吕红颖上诉认为，一、原审判决认定新疆东方新宏达矿业投资有限公司、吕红颖犯有拒不支付劳动报酬罪所依据的主要证据的合法性和有效性不确定。根据鄯检公诉刑诉(2016)1号公诉书，公司机关指控新疆东方新宏达矿业投资有限公司、吕红颖犯有拒不支付劳动报酬罪的主要犯罪事实是，“经鄯善县人力资源和社会保障局依法下发《劳动保障监察限期改正指令书》，要求其限期支付其仍拒不支付，累计拖欠工人工资数额达人民币789185.30元”。上诉人认为，该《劳动保障监察限期改正指令书》，是鄯善县人社局依据鄯善县劳动仲裁委员会鄯劳人仲字(2013)第1号至第45号仲裁裁决书下发的，而该裁决书在事实上、程序上和适用法律上均存在明显的错误和不合法之处，因而不能作为定案的依据。在原审的庭审中，公诉人明确表示公诉机关并不以鄯善县人社局出具的鄯善县劳动仲裁委员会鄯劳人仲字(2013)第1号至第45号仲裁裁决书作为依据指控新疆东方新宏达矿业投资有限公司、吕红颖犯有拒不支付劳动报酬罪，仅以鄯善县人力资源和社会保障局依法下发的《劳动保障监察限期改正指令书》作为定案的依据。上诉人认为，《劳动保障监察限期改正指令书》作为人力资源和社会保障部门对用工单位违法行为的行政处理决定，应当符合行政行为应当具备的程序规范。本案中鄯善县人力资源和社会保障局依法出具的《劳动保障监察限期改正指令书》的依据只可能有两种情况，一种是鄯善县人社局出具的鄯善县劳动仲裁委员会鄯劳人仲字(2013)第1号至第45号仲裁裁决书。另一种情况是劳动者亲自到劳动监察部门对上诉人公司的违法行为进行反映，经劳动监察部门对所反映事实进行调查后的处理。到底属于哪种情况，原审法庭并没有查证落实，所以该《劳动保障监察限期改正指令书》的合法性和有效性应当不能确认。二、被告人新疆东方新宏达矿业投资有限公司、吕红颖的行为不具备《刑法》规定的构成拒不支付劳动报酬罪的条件《刑法》第二百七十六条之一规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的。根据该规定，构成本罪在客观方面应当表现为转移财产、逃匿或者有能力支付而不支付。本案中没有证据证明新宏达公司有转移财产、逃匿的行为或者有能力支付而不支付事实。而原审判决将公安机关对上诉人在侦查、拘留期间，由上诉人亲属筹措的50万元，认定为上诉人公司有能力支付而不支付劳动报酬与事实相悖，首先该50万元不是在新宏达公司的账户查扣的，不是该公司的财产。其次，该50万元，是在上诉人被公安机关立案侦查、并被采取了强制措施以后，由其亲属在完全被动的情况下筹措来交给公安机关的。三、新宏达公司与何浩礼等45个人没有劳动关系，不负有向他们支付劳动报酬的义务。新宏达公司负有向何浩礼等45个人支付劳动报酬的义务的前提是，新宏达公司作为用工主体与何浩礼等45个人存在劳动关系。原审判决所作出的认定是错误的，理由：1、根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包入之间存在劳动关系的，不予支持；2、根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；其中第四款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；根据上述规定，劳动者只有在发生因工伤亡的情况下，具备用工主体资格的组织才承担用工土体的责任，除此而外，对双方之间的劳动关系均不予确认。因此，新宏达公司与何浩礼等45个人没有劳动关系，不应当负有向他们支付劳动报酬的义务，原审法院认定错误。四、新宏达公司与何海礼所签的劳务承包合同权利义务约定明确，新宏达公司是否需要向何海礼属于民事法律调整范畴新宏达公司与何海礼所签的劳务承包合同并不违反法律规定，不损害公共利益，其内容不具备《合同法》和《民法通则》规定的无效合同或者无效的民事行为的条件，应当合法有效。在合同中，双方对权利义务约定明确，即便有争议，也属于民事法律调整范畴，不属于《劳动法》的调整范畴。另外，双方在合同中约定，新宏达公司与何海礼所签的劳务承包合同中，劳务费的结算是以开采矿石的的数量作为结算依据，包括矿石的开采、运输和粗选，但何海礼在合同的整个的履行过程中，一吨矿石也没有开采出来，所以新宏达公司依照合同应当不支付劳动报酬。在此情况下，在新宏达公司在既不违反合同，也不违反法律的情况下，公权力强行的介入要求新宏达公司承担支付劳动报酬义务，没有法律依据和事实依据。综上，上诉人认为，本案应当属于民事法律调整。上诉人就鄯善县黑鹰山铁锰矿土石方剥离及采矿粗选的劳务，只和何海礼之间存在劳务关系，和何浩礼等45个人没有劳动关系，不负有向他们支付劳动报酬的义务。原审法院认定上诉人新疆东方新宏达矿业投资有限公司、吕红颖拒不支付劳动报酬罪没有证据，且适用法律错误，故依据《刑诉法》的规定，特向你院提起上诉，请二审法院依法撤销原判，宣告上诉人无罪。
二审查明:2012年12月11日，李勇等45名工人向鄯善县劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，遂该仲裁委向上诉人新宏达公司送达应诉通知书、庭前调解通知书及开庭通知书，该公司拒收，送达人员在该公司经营场所新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西北887号娜伽尚院1栋A座1801室实施留置送达。仲裁开庭时上诉人新宏达公司、上诉人吕红颖未到庭。2013年1月28日，鄯善县劳动人事争议仲裁委员会做出鄯劳人仲字（2013）001-045号《仲裁裁决书》，裁决由上诉人新宏达公司支付拖欠李勇等45名工人工资以及经济补偿金789185.30元，后在2013年4月2日的《新疆法制报》上向上诉人新宏达公司公告送达，期间工人上访，鄯善县南山矿区管委会在信访局垫付4万多元，解决了工人暂时的生活问题。2014年3月15日，乌鲁木齐市东站派出所民警抓获网上在逃人员上诉人吕红颖。其被羁押期间公安机关扣押其50万元。认定上述事实的证据如下：
1、鄯善县劳动人事争议仲裁委制作的向上诉人新宏达公司送达的应诉通知书、庭前调解通知书、开庭通知书以及该公司拒收后，送达人员在该公司经营场所新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西北887号娜伽尚院1栋A座1801室实施留置送达的照片，证明留置送达的事实；
2、2013年4月2日《新疆法制报》刊登的上向上诉人新宏达公司公告送达鄯劳人仲字（2013）001-045号《仲裁裁决书》的报纸复印件，证明45份《仲裁裁决书》已向上诉人新宏达公司合法送达的事实；
3、鄯善县公安局侦查过程中的询问笔录，证明鄯善县南山矿区管委会在信访局垫付4万多元，解决了工人暂时的生活问题的事实。
4、乌鲁木齐市东站派出所出具的证明，证明上诉人吕红颖被网上追逃，并由乌鲁木齐市东站派出抓获的事实。
其他查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人新宏达公司、上诉人吕红颖与何海礼、李勇等45名工人发生劳务用工纠纷后，没有选择用法律途径解决问题，而是报以侥幸心理回避矛盾避而不见。当鄯善县劳动人事争议仲裁委员会向其合法送达仲裁应诉通知书、庭前调解通知书、开庭通知书后，其缺席仲裁庭审，不愿配合仲裁机关及时查明相关事实，同时也放弃法律赋予的依法抗辩、维护其自身合法权益的权利。当仲裁裁决送达后，其既不提起民事诉讼（《仲裁裁决》送达后，当事人未在法定期间内提起民事诉讼，仲裁裁决生效），也不履行裁决确定的义务，导致发生涉案民工集体上访的事件，影响了社会秩序和社会稳定，上诉人新宏达公司、上诉人吕红颖应承担相应的法律责任。
上诉人吕红颖被网上追逃归案后，公安机关扣押其50万元，鄯善县人民政府人力资源和社会保障局依法下发《劳动保障监察限期改正指令书》，督促上诉人在一定期限内履行生效法律文书即仲裁裁决确定的支付拖欠李勇等45名工人工资以及经济补偿金789185.30元义务，是在依法履行社会管理职能，符合相关法律规定。对于拒不支付劳动报酬罪的构成，法律并未明确规定拖欠的劳动报酬只能由公司账面支付，因此，上诉人吕红颖羁押期间被公安机关扣押其50万元，无论是公司还是家属筹集均不影响认定其有能力支付而拒不支付事实的成立。上诉人新宏达公司、上诉人吕红颖在原审庭审后筹集资金289185.30元（改正指令书后筹集资金为789185.30元－500000﹦289185.30元），是经政府有关部门责令支付仍不支付、且数额较大的事实。因此，上诉人新宏达公司、上诉人吕红颖具备《刑法》第二百七十六条之一规定以逃匿方法逃避支付劳动者劳动报酬、有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的拒不支付来动报酬犯罪构成要件。
上诉人新宏达公司、上诉人吕红颖原审庭审后将789185.30元拖欠工资等资金交致法院，据此原审判决量刑予以从轻考虑，对上诉人予以免于刑事处罚符合法律规定。
根据上述认定鄯善县劳动人事争议仲裁委员会做出鄯劳人仲字（2013）001-045号《仲裁裁决书》系生效法律文书，上诉人认为该裁决在事实上、程序上和适用法律上均存在明显的错误和不合法之处，但对此其始终未提供合法有效的证据予以证实，故上诉人新宏达公司、上诉人吕红颖的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、适用法律正确，判罚得当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李向军
代理审判员 侯天荣
代理审判员 张婷婷
二〇一六年六月二十日
书 记 员 黄 梅