四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终544号
原公诉机关四川省成都市新都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志仁，男，1967年12月20日出生，汉族，初中文化，经商，出生地四川省成都市，户籍所在地：成都市新都区。2010年8月因犯故意伤害罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2017年6月23日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2017年7月19日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人蒲德洪，北京京师（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏祖君，女，1968年10月1日出生，汉族，小学文化，经商，出生地四川省成都市，户籍所在地：成都市青白江区。2017年6月23日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2017年7月19日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人杨建华，北京京师（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚纯利，男，1971年5月19日出生，汉族，小学文化，经商，出生地四川省资阳市，户籍所在地：四川省资阳市雁江区。2017年7月1日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2017年8月2日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人唐丹，四川印诺律师事务所律师。
四川省成都市新都区人民法院审理四川省成都市新都区人民检察院指控原审被告刘志仁、夏祖军、姚纯利犯开设赌场罪一案，于2018年3月20日作出（2018）川0114刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人刘志仁、夏祖君、姚纯利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，（一）2015年7月1日至2017年6月21日，被告人刘志仁、夏祖君在成都市新都区新都龙虎小区龙海路285号开心茶园内摆放麻将机，以“自由麻将”的形式为他人赌博提供场所，并聘请莫某某等人为赌博人员发放卡片，从中抽头渔利，违法所得累计十九万余元。期间刘志仁负责租赁赌博场所及对外打点关系，夏祖君负责赌博场所内部日常管理。
（二）2015年8月至2015年11月，被告人姚纯利租用成都市新都区新都五四街43号--
47号铺面开设茶铺，并在该茶铺内设置一台六人座捕鱼机供他人赌博，2015年11月20日14时许，该赌博场所被公安民警查获，当场没收赌博机并对上分人员以及参赌人员予以行政处罚。2015年12月至2016年11月，被告人姚纯利又在该地点摆放一台8人座的捕鱼机及一台8人座的大鲸鲨赌博机供他人赌博。
（三）其他事实
1．2015年7月至2016年7月，被告人刘志仁、夏祖君与姚纯利经共谋，由姚纯利提供一台转转机摆放于刘志仁、夏祖君经营的位于成都市新都区新都龙虎小区龙海路285号“开心茶园”内，以供他人赌博，2016年7月该赌博场所被公安机关查处，赌博机被没收。2016年8月至2017年3月，姚纯利又在此地摆放一台2人座的捕鱼机，并与刘志仁、夏祖君约定双方五五分成，期间共计营利一万余元。2017年3月，公安民警在该场所内查获捕鱼赌博机，并当场将其敲烂。
2．2017年3月至2017年4月，被告人刘志仁、夏祖君在成都市新都区新都龙虎小区龙海路285号“开心茶园”内摆设9台翻牌机供他人赌博，并聘用莫某某为其上分，期间营利共计2万余元。2017年4月19日，公安民警在该场所内查获翻牌机9台、赌资600元，并挡获上分人员莫某某及参与赌博的王某某等五人（均已行政处罚）。
3．2017年5月至2017年6月，被告人刘志仁、夏祖君在成都市新都区新都龙虎小区龙海路285号“开心茶园”内摆设翻牌机供他人赌博，期间共计营利7000余元。2017年6月21日被公安民警查获，现场查获7台翻牌机，一台2人座捕鱼机。
4．2016年底至2017年4月，被告人姚纯利租用成都市新都区新都龙虎小区A区东侧“小左副食店”旁一家茶铺内的房间，在该房间内摆设电子赌博机供人赌博。2017年4月11日，该赌博场所被公安民警查获，现场查获8台翻牌机、一台6座捕鱼机，并挡获赌场“上分”人员李某1、参赌人员胡某（均已行政处罚）。
5．2016年12月至2017年6月1日，被告人姚纯利租用成都市新都区新都桂锦路1480号中汽配件成都工厂对面的“中电锦江”在建工地旁一个活动板房，在板房内摆放一台6座捕鱼机、一台2座飞禽走兽机供人赌博。2017年6月1日，该赌博场所被公安民警查获，现场挡获赌场“上分”人员李某2、参赌人员蒋某、周某（均已行政处罚）。
6．2017年6月22日14时许，被告人刘志仁根据公安机关的电话要求在指定的地点等候公安民警到达，归案后未如实供述，称成都市新都区新都龙虎小区龙海路285号“开心茶园”内的赌博机是刘某摆放。经认定，上述涉案的电子游戏设备为国家禁止设置的赌博机，查获时均能正常使用。
原判认定上述事实的证据有，被告人刘志仁的供述，被告人夏祖君的供述，证人莫某的证言，证人刘某的证言，证人莫某、刘某与被告人刘志仁、夏祖君相互辨认的笔录及照片，被告人姚纯利的供述，证人秦某的证言，证人吴某的证言，行政处罚决定书，证人秦某、吴某与被告人姚纯利相互辨认的笔录及照片，现场勘验笔录、现场示意图及现场照片，收缴物品清单及情况说明，接受案登记表，挡获被告人的经过，扣押物品清单，具有赌博功能电子游戏设施设备认定书等。
原判认为，被告人刘志仁、夏祖君、姚纯利为牟取非法利益，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人刘志仁、夏祖君在开设赌场的过程中，违法所得累计达二十余万元，属情节严重。被告人姚纯利在茶铺内设置赌博机被公安机关查处后，仍不思悔改，继续在多个地点摆放赌博机，严重扰乱社会秩序，其行为属情节严重。被告人刘志仁、夏祖君、姚纯利基于同一犯意，时而交叉实施犯罪，且在犯罪过程中，相互配合，其行为属共同犯罪。在共同犯罪的过程中，各被告人分工合作，所起作用相当，不宜区分主从犯。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人刘志仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。二、被告人夏祖君犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。三、被告人姚纯利犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。四、公安机关扣押的赌博机予以没收，各被告人违法所得的财物予以追缴。
宣判后，原审被告人刘志仁、夏祖君、姚纯利不服，提出上诉。上诉人刘志仁及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、一审法院不区分主从犯是错误的，对上诉人刘志仁应认定为从犯；2、一审法院认定上诉人开设赌场违法所得累计达二十余万没有事实及法律依据；3、上诉人刘志仁应构成自首；4、上诉人刘志仁自愿认罪，悔罪态度良好，应予以酌情从轻处罚。
上诉人夏祖君及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、认定上诉人开设赌场违法所得累计达二十余万，情节严重，没有法律依据；2、上诉人夏祖君应当认定为坦白；3、上诉人自愿认罪，悔罪态度良好，应酌情从轻处罚。
上诉人姚纯利及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、一审判决所依据的事实不清，赌博机数量计算有误；2、一审判决适用法律错误，姚纯利的行为并不构成本罪的“情节严重”；3、姚纯利存在从轻情节，一审法庭未予以确认也未予以解释；4、姚纯利家庭情况特殊，建议法庭在量刑上予以从轻考虑。
经二审审理查明的事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘志仁、夏祖君、姚纯利以营利为目的，共谋开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，三人分工负责、相互配合，均积极参加，不宜区分主从犯，应按各自在共同犯罪中所起的作用给予刑事处罚。上诉人刘志仁、夏祖君在开设赌场的犯罪活动中，违法所得累计达二十余万元，其行为应认定为情节严重。上诉人姚纯利因设置赌博机被行政处罚后，两年内又在多个地点摆放赌博机，其行为应认定为情节严重。
对于上诉人刘志仁及其辩护人所提刘志仁应认定为从犯的上诉理由和辩护意见。本院经审查认为，刘志仁与二上诉人共谋开设赌场，在整个犯罪活动中，负责出面租用场地、招聘员工、获取非法利益，可见其积极参加犯罪活动，显然不属于起次要、辅助作用的人员，不应按从犯论处。故该上诉理由和辩护意见因与事实不符而不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘志仁及其辩护人和上诉人夏祖君及其辩护人所提一审法院认定上诉人开设赌场违法所得累计达二十余万没有事实及法律依据的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，关于本案违法所得的数额，首先有上诉人刘志仁、上诉人夏祖君的供述能够证明，且二上诉人供述的数额相互吻合；其次，证人莫某、刘某的证言也印证了该数额的真实性。上述证据能够形成证据锁链，足以证实本案的违法所得数额。故该上诉理由和辩护意见因与事实不符而不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘志仁及其辩护人所提上诉人刘志仁应构成自首，刘志仁认罪态度好，应从轻处罚的上诉理由和辩护意见。本院经审查认为，根据到案经过、被告人的供述、证人证言及庭审中所认定的事实，证实上诉人刘志仁虽主动到其开设的茶园配合公安机关调查，但其归案后未能如实供述犯罪事实，其行为不符合自首条件，且庭审中的部分供述与其之前在公安机关所作的供述相互矛盾，也可见其认罪悔罪态度不佳。故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人夏祖君及其辩护人所提上诉人夏祖君应构成坦白，夏祖君认罪悔罪态度好，应从轻处罚的上诉理由和辩护意见。本院经审查认为，根据到案经过、被告人的供述、证人证言及庭审中所认定的事实，证实上诉人夏祖君归案后如实供述了自己的犯罪事实，但未能如实供述同案犯的犯罪事实，不符合坦白的构成条件。夏祖君在庭审中的部分供述与其之前在公安机关所作的供述相互矛盾，也可见其认罪悔罪态度不佳。故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人姚纯利及其辩护人所提一审判决认定赌博机数量有误的上诉理由和辩护意见。本院经审查认为，关于涉案赌博机的数量问题，不仅有上诉人姚纯利的供述，证人秦某、吴某能够证明，而且有公安机关出具的行政处罚决定书、现场勘验笔录、现场示意图及照片、收缴物品清单及情况说明、扣押物品清单能够相互印证，足以认定涉案赌博机的数量。故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人姚纯利及其辩护人所提上诉人姚纯利并不构成本罪的“情节严重”的上诉理由和辩护意见。本院经审查认为，本案中，上诉人姚纯利曾因设置赌博机而受到行政处罚，之后其仍不思悔改，又在多个地点摆放赌博机。根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之规定，因设置赌博机被行政处罚后，2年内在设置赌博机30台以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。故上诉人姚纯利的行为应认定为情节严重。故该上诉理由和辩护意见因与事实不符而不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人姚纯利及其辩护人所提姚纯利家庭情况特殊，建议法庭在量刑上予以从轻考虑的上诉理由和辩护意见。本院经审查认为，上诉人姚纯利的家庭情况与本案无关，不是法定的量刑情节。故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 杨承庚
审判员 陈 楠
二〇一八年六月六日
书记员 陈 璇