山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终2311号
上诉人（原审原告）：李小灵，女，1986年9月26日生，汉族，现住山东省高青县。
委托诉讼代理人：张燕，淄博高青诚心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：淄博金海针织有限公司。住所地：山东省高青县芦湖街道张田路**号。
法定代表人：齐晓政，董事长。
委托诉讼代理人：张继舜，山东同方律师事务所律师。
上诉人李小灵因与被上诉人淄博金海针织有限公司劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院(2018)鲁0322民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李小灵的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，回避了被上诉人违法解除劳动合同的事实。上诉人已按仲裁程序对被上诉人违法解除劳动合同的事实提供证据予以证实，原仲裁裁决书载明“4号证据为视频资料，证明被申请人存在严重违法解除劳动合同的情形”，结合上诉人要求支付经济赔偿金的诉求，可见上诉人已明确告知仲裁员被上诉人是违法解除劳动合同，但仲裁裁决对此叙述不清，一审判决认为确认被上诉人违法解除劳动合同的主张，未经仲裁委员会仲裁，与事实不符。二、关于被上诉人违法解除劳动合同的事实：1.上诉人于2010年8月经招聘到被上诉人处工作，双方不间断签订劳动合同，合同期限至2019年12月31日。2017年11月15日，被上诉人未与职工协商，转移生产设备变更劳动场所，严重影响了上诉人的生活和工作，属于违法解除劳动合同。2.因不符合消防法规和安全生产标准不合格，高青县消防大队将被上诉人生产车间及库区查封，被上诉人的违法行为视全厂职工生命为儿戏，存在重大过错。3.被上诉人存在强行变更工作场所、不提供安全防护措施等行为，违反法律法规，应认定被上诉人违法解除劳动合同。三、因被上诉人违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，被上诉人应当依法支付经济补偿金17280.00元、经济赔偿金34560.00元。四、被上诉人应支付加班费24192.00元。上诉人在仲裁时提供的被上诉人处的监控录像图片及物资出库登记表均证实上诉人存在加班的事实，依据相关法律规定，被上诉人应支付2010年至2017年的加班费。四、一审判决对应发工资数额计算错误，上诉人主张的10月份工资为2304.33元，仲裁裁决确定的数额也是2304.33元，一审判决被上诉人支付10月份工资1584.00元，明显错误。
李小灵向一审法院起诉请求：1.请求确认被告于2017年11月15日已违法解除原、被告双方签订的劳动合同。2.请求判令被告支付2017年10月、11月份工资4608.00元。3.请求判令被告支付因违法解除劳动合同经济补偿金17280.00元。4.请求判令被告支付因违法解除劳动合同经济赔偿金34560.00元。5.请求判令被告支付2010年7月至2017年9月加班费24192.00元。
一审法院认定事实：2010年7月份，原告到被告处从事缝纫工工作，双方签订书面劳动合同，合同期限五年，自2010年7月20日至2015年7月19日；其后，原、被告签订第二份劳动合同，合同期限四年，自2015年7月16日至2019年12月31日。原告自2010年7月开始参保，社保已交至2018年1月份。2017年9月30日，高青县公安消防大队对被告淄博金海针织有限公司的车间进行了查封。2017年11月23日，被告对全体员工发出张贴通知、个人短信通知，通知全体员工到财务处领取停产补贴，已通知到原告本人。2017年11月13日，被告通过群组及个人短信通知全体员工，于2017年11月15日到公司上班，已通知到原告本人。2017年11月29日，被告再次向原告发送短信通知。2017年11月18日，被告支付了原告2017年9月份工资。2018年1月11日，高青县劳动人事争议仲裁委员会因原告与被告的工资、经济补偿、赔偿金及加班费劳动争议一案，出具高劳人仲案字(2017)第224号仲裁裁决书一份，裁决：1.被申请人淄博金海针织有限公司支付申请人李小灵2017年10月份工资2304.33元、2017年11月生活费1029.00元；2、驳回申请人李小灵的其他仲裁请求。2018年2月11日，被告与原告解除终止劳动合同，并于2018年2月26日在高青县人力资源和社会保障局进行了备案，解除、终止劳动合同证明书上原告未签名，原告就此事于2018年1月12日在高青工作上发出通告。被告车间被查封后，于2017年10月1日至11月14日停产，同年11月15日工作场所转移到高青县青城镇恢复上班。原告自2017年12月至2018年2月10日一直旷工。
一审法院认为，原告李小灵与被告淄博金海针织有限公司签订的劳动合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对涉案劳动合同的合法有效性，予以确认。当事人应依法依约享有权利、履行义务。关于被告是否已经违法解除了原被告之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议…”，第五条规定：“发生劳动争议…不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中原告诉请的关于被告违法解除劳动合同的主张，未经过仲裁委员会仲裁，不符合法院审理的范围，故对原告此项诉求，不予支持。关于原告主张的工资。2017年9月30日，被告因为车间被查封后造成2017年10月1日至11月14日停产，原告在此期间未上班无过错，根据山东省企业工资支付暂行规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产的，企业应当支付劳动者在一个工资支付周期内的工资，超过一个工资支付周期的，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。故原告主张被告支付10月份工资1584.00元，理由充分，予以支持。原告主张被告支付11月份的工资，不予支持，应为基本生活费，我县目前最低工资标准为1470.00元，故原告11月的基本生活费应为1029.00元（1470.00×70%）。关于原告主张的经济补偿金和赔偿金。虽然被告单方面在高青工作发布了公告，也签订了解除终止劳动合同，但原告并未在合同上签字确认，也未明确表示是否要继续履行合同还是终止合同，且该项请求也并未经过仲裁委员会的仲裁，故双方当事人还未解除或者终止劳动合同，而劳动者要求用人单位支付经济补偿金及赔偿金应当以解除或者终止劳动合同为前提，故原告的该项诉求，于法无据，不予支持。关于原告主张的加班费。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张的加班费不是按照加班天数计算出来的，而是按照每月工资的数额，一年一个月的加班时间来计算的，并无证据提交，被告对此不予认可，被告提供了原告的考勤记录，证实原告并无加班记录，不存在加班的情形，故原告主张的加班费，证据不足，理由不当，不予支持。民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、被告淄博金海针织有限公司支付原告李小灵2017年10月份工资1584.00元、2017年11月份基本生活费1029.00元，共计2613.00元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李小灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由被告淄博金海针织有限公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。根据上诉人李小灵一审中提交的中国建设银行个人账户工资/收入明细及被上诉人提交的工资表，上诉人2017年2月份工资2033.00元5月3日发放，2017年3月份工资2991.00元5月25日发放，2017年4月份工资3300.00元7月17日发放，2017年5月份工资3178.00元8月15日发放，2017年6月份工资1169.00元9月19日发放，2017年7月份工资1945.00元10月18日发放，2017年8月份工资2936.00元11月16日发放。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人李小灵主张被上诉人淄博金海针织有限公司违法解除劳动合同是否属实，上诉人主张的解除劳动合同经济补偿金及赔偿金有无事实及法律依据；二、上诉人主张的加班工资有无事实依据,一审判决认定的上诉人2017年10月份工资是否正确。
焦点一，通过一审中上诉人李小灵与被上诉人淄博金海针织有限公司提交的证据及双方的庭审陈述，能够认定2017年9月30日被上诉人车间被高青县消防大队查封，公司停产放假，2017年11月13日被上诉人通过手机短信通知员工2017年11月15日回公司上班，2017年11月29日被上诉人手机短信通知上诉人回公司看管车间，但上诉人在收到通知后未到被上诉人处工作，而是提起劳动仲裁。上诉人的仲裁请求包括支付经济补偿金、赔偿金等主张，而用人单位支付经济补偿金的前提是劳动关系解除或终止，因此上诉人与被上诉人的劳动关系自上诉人的仲裁申请书送达被上诉人时解除，而且是上诉人提出与被上诉人解除劳动合同，并不存在被上诉人违法与上诉人解除劳动合同的情形，故上诉人主张的解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。根据上诉人的工资发放记录，上诉人正常工作的情况下月工资一般推后2-3个月发放，被上诉人2017年10月停产放假后，上诉人2017年11月22日提起劳动仲裁要求被上诉人支付2017年10月、11月的工资，按照被上诉人的工资发放惯例，被上诉人并不存在明显拖欠上诉人工资的情形，且被上诉人于2017年11月23日短信通知上诉人领取工资，因此上诉人以此为由主张被上诉人支付经济补偿金，本院不予支持。
焦点二，上诉人李小灵主张2010年7月至2017年9月加班费24192.00.00元，未提交初步证据证实加班的基本事实，故对于其该项上诉请求本院不予支持。一审中，上诉人主张2017年10月份工资2304.33元，一审判决认定上诉人主张10月份工资1584.00元明显错误，根据上诉人的工资发放明细，其月平均工资应为2304.33元，上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，李小灵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初481号民事判决第二项，即：驳回李小灵的其他诉讼请求。
二、变更山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初481号民事判决第一项为：淄博金海针织有限公司支付李小灵2017年10月份工资2304.33元、2017年11月份基本生活费1029.00元，共计2613.00元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回李小灵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5.00元，由淄博金海针织有限公司负担；二审案件10.00元，由李小灵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
审 判 员 翟雪利
审 判 员 郭 鹏
二〇一八年八月二十四日
代理书记员 王 琦