重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终4123号
上诉人（原审被告）：郑光渝，男，1957年10月29日出生,汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：岳军，重庆晓帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆阳光国际旅行社有限公司，住所地重庆市江北区红旗河沟重庆世纪广场。
法定代表人：唐煌，董事长。
委托诉讼代理人：张斌，女，重庆阳光国际旅行社有限公司员工。
委托诉讼代理人：高兵，重庆启瑞律师事务所律师。
上诉人郑光渝因与被上诉人重庆阳光国际旅行社有限公司（以下简称“阳光国际公司”）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初14882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郑光渝及其委托诉讼代理人岳军，被上诉人阳光国际公司的委托诉讼代理人张斌、高兵均参加审理。本案现已审理终结。
郑光渝上诉请求：撤销原判，改判阳光国际公司支付解除劳动合同经济补偿金128771.67元；一审、二审诉讼费用由阳光国际公司承担。事实和理由：1、阳光国际公司认为解除劳动合同系因社保承接问题作出，而非解除合同的真实意思表示，与吸收合并单位人员社保承接规定不符。法律也未规定合并时应当解除劳动合同才能办理社保。阳光国际公司吸收合并重庆旅游汽车有限公司（以下简称“重旅车公司”），也应将社保转移至阳光国际公司，但阳光国际公司却将人员社保转入重庆旅投阳光旅游汽车客运有限公司（以下简称“阳光客运公司”），也不符合社保承接的规定。仲裁阶段，郑光渝指出阳光国际公司违法后，重旅车公司又将社保转入了阳光国际公司处，但并未再次解除劳动合同，可见其主张并不成立。2、《关于解除老职工劳动关系解决遗留问题会议纪要》的内容能证明解除劳动关系是重旅车公司的真实意愿。首先，该纪要隐瞒称与阳光客运公司合并，实际是与阳光国际公司合并；其次，明知吸收合并方为阳光国际公司，却明确要求重新与阳光客运公司签订劳动合同，说明并未有将郑光渝合并至阳光国际公司的意思表示。重旅车公司寄发《终止、解除劳动合同通知书》后，郑光渝有选择权，郑光渝既未在重旅车公司上班也未与阳光客运公司签订新的劳动合同。3、《终止、解除劳动合同通知书》系解除劳动合同的法定形式，送达至郑光渝即生效，达到了法定解除劳动关系的效果。阳光国际公司明知《终止、解除劳动合同通知书》的法律后果仍向郑光渝出具送达，无论其出于什么目的，均不能否定该通知真实性。该书证的证明力大于阳光国际公司举示的其他证据。阳光国际公司反驳称该通知非真实意思表示，但均不能证明。4、郑光渝在收到解除通知后就未上班并立即提起仲裁要求支付经济补偿金，可见并无履行劳动合同的意愿。重旅车公司虽然发放了工资、津贴、缴纳社保等，郑光渝不能阻止其发放。重旅车公司还存在拖欠年休假工资的事实，不能以郑光渝领取了一些费用来推定劳动合同未解除。劳动合同是双方行为，不能以单方行为认定劳动关系存续。
阳光国际公司辩称，本案是国企改制引发的纠纷，经国资委授权阳光国际公司吸收了重旅车公司，重庆旅游投资集团有限公司（以下简称“旅投集团”）批复后实施。企业注销有期限限制，合并过程中要解决税收、债权债务、退休人员、停薪留职人员等问题。阳光国际公司没有具体岗位适合重旅车公司的员工，而其子公司阳光客运公司则有相应的岗位提供。为保障在职职工社保存续、岗位和工资待遇，需要先终止与在职职工的劳动关系，再由阳光客运公司办理保险增加，让职工重新与阳光客运公司签订劳动合同。对以上安排已经《关于解除老职工劳动关系解决遗留问题会议纪要》确定，且有郑光渝在内的员工签字。且在解除合同后继续领取工资福利，阳光国际公司继续给郑光渝参保，双方以行为作出继续履行合同的意愿。郑光渝在会议纪要上签字后反悔，违背诚信原则。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
阳光国际公司向一审法院起诉请求：请求不支付郑光渝解除劳动合同的经济补偿金128771.60元。
一审法院认定事实：郑光渝系重旅车公司员工。2017年3月10日，旅投集团作出渝旅投发[2017]26号《关于将重庆旅游汽车有限公司的车辆无偿划转给重庆旅投阳光旅游汽车客运有限公司的批复》，载明经集团2017年1月19日第二届第十七次董事会审议同意，将重旅汽车公司的车辆无偿划转给阳光客运公司。
同日，旅投集团作出渝旅投发[2017]27号《关于无偿划转阳光旅游公司100%股权的批复》，载明根据国务院国资委《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》和市国资委《关于市属国有资本投资公司规范运行的意见》的有关规定，及集团2017年1月19日第二届第十七次董事会审议同意，将旅投集团持有的阳光客运公司100%国有股权无偿划转至阳光国际公司，此次股权的划转基准日为2017年2月28日，以两家公司在基准日的财务报告为准，股权划转后的债权债务及其他有关法律责任由受让方承担。
同日，旅投集团作出渝旅投发[2017]28号《关于阳光国际公司吸收合并重庆旅游汽车公司的批复》，载明经集团2017年1月19日第二届第十七次董事会审议同意，同意以2017年2月28日为基准日，由阳光国际公司吸收合并重旅车公司，阳光国际公司承接重旅车公司的资产（包括债权）、债务、人员和各种社会关系，并负责注销重旅汽车公司。
2017年4月11日，重旅车公司作出《关于解除老职工劳动关系解决遗留问题会议纪要》（2017-4），会议纪要的主要内容为：重旅车公司合并进程中涉及到车辆无偿划转到阳光客运公司，在职员工终止与重旅车公司的劳动关系，重新与阳光客运公司重新签订新的劳动合同，终止在重旅车公司五险一金解缴等工作。在与阳光客运公司签订新的劳动合同时必须在合同中明确约定承认在重旅车公司的工龄，且工龄连续计算，新签订的劳动合同期限必须是无固定期限劳动合同，社会保险必须按重旅车公司原解缴方式缴纳。郑光渝在会议纪要上签字。
同日，重旅车公司作出《解除劳动合同通知书》，载明郑光渝，岗位职员，工作年限1985年8月1日至2017年4月10日，劳动合同期限为无固定期限劳动合同，终止、解除劳动合同日期为2017年4月10日，解除事由为经公司与郑光渝协商，公司提出解除劳动合同。郑光渝于当日签收。
2017年4月12日，阳光客运公司作出《接收函》，载明根据渝旅投发[2017]26号、28号文及重旅车公司会议纪要的相关内容，经公司办公会研究决定同意接收重旅车公司14名在职员工，并当月续签劳动合同，在职员工包括叶民良、郑光渝等。
2017年5月26日，阳光客运公司作出《通知》，载明依
据[2017-4]号会议纪要，通知郑光渝于收到通知书后三日内到公
司签订正式劳动合同。公司向郑光渝邮寄了该份《通知》，郑光渝签收。
2017年6月5日，重旅车公司作出《关于撤销〈解除劳动合同通知书〉的决定》，载明公司在吸收合并过程中，为确保公司人、财、物的平衡过渡，保障公司职工的合法权益，确保公司职工各项社会保险的及时接续工作，在充分与职工沟通及职工在《办公会议纪要》（2017-4）签字同意后与职工签订了《解除劳动合同通知书》，此通知书仅仅是基于因我司在吸收合并过程中，为及时、妥善解决社保接续问题采用的方式而已，并不是公司想与职工解除劳动合同的意思，且职工的工作时间、工作地点、工作内容、工资待遇、保险缴纳、合同期限、连续工龄等均没发生任何变化，没有损害到职工权益。但现目前有职工对上述处理方式存疑且误解，现经公司办公会研究并报阳光国际公司同意，作出撤销我司于2017年4月11日与职工签订的《解除劳动合同通知书》，我司与职工的劳动关系继续有效，我司与职工继续履行各自权利义务。
2017年6月8日，重旅车公司召开关于撤销《解除劳动合同通知书》的决定的会议，郑光渝未参会。后，重旅车公司将《关于撤销〈解除劳动合同通知书〉的决定》邮寄送达给郑光渝，郑光渝签收。
郑光渝因经济补偿金一案，于2017年5月19日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请重旅车公司支付解除合同的经济补偿金191660.16元。该委于同年5月22日受理，并于同年7月3日作出仲裁裁决，裁决重旅车公司支付解除劳动合同的经济补偿金128771.67元。重旅车公司不服仲裁裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。
2017年7月28日，阳光国际公司注销了重旅车公司，注销原因为因公司合并或分立。阳光国际公司承继了重旅车公司的权利义务，在重旅车公司注销后，作为权利义务承继方参加了本案诉讼。
另查明，阳光国际公司系阳光客运公司的全资控股股东。又查明，郑光渝20**年4月以前的社保由重旅车公司参保，2017年5月由阳光客运公司参保，2017年6月-8月由阳光国际公司参保。
再查明，郑光渝领取了以重旅车公司名义发放的2017年6-8月的安全津贴，每月200元，并且领取了重旅车公司发放的2017年4-6月路检外勤补贴150元。郑光渝领取了重旅车公司发放的“五一”福利即大米和食用油，且《接收函》上载明的重旅车公司的部分员工也领取了该福利。重旅车公司分别于2017年4月13日发放郑光渝工资4034.37元，5月15日发放工资3681.23元，5月27日发放年假工资33448.70元，6月14日发放工资4091.13元，7月14日发放4091.13元，8月14日发放4771.45元。阳光国际公司于2017年9月15日发放工资4771.45元，10月13日发放工资4771.45元。
庭审中，阳光国际公司申请证人冯某、李某出庭作证，证
人证言如下：证人冯某作证称其在重旅车公司担任副总经理，现任阳光客运公司的副总经理。重旅车公司与阳光客运公司的办公地点一致，均位于石子山体育公园。2017年4月11的会议纪要解决的是重旅车公司与阳光客运公司的整合问题，及员工的劳动关系、去留问题，重旅车公司的员工将被安排至阳光客运公司，待遇不变，工龄连续计算，证人也在会议纪要上签字，并与阳光客运公司签订了劳动合同，召开此次会议系解决职工后顾之忧，且员工自己作出选择，自己愿意就签字，不愿意就不签字。开会之后，公司就发出了《解除劳动合同通知书》，该通知书系因重旅车公司不存在了，社保要转入新的公司，要与重旅车公司终止劳动关系，而重新与新的公司签订劳动合同，这是一个程序，且本人也同意上述内容，该通知书发出后，社保便转入了阳光客运公司，但作出该通知书时重旅车公司并未注销。证人与阳光客运公司签订了无固定期限劳动合同，工龄连续计算，在阳光客运公司的工作内容、工作地点及社保福利待遇等均未发生变化。吸收合并前，阳光客运公司与重旅车公司系单独的公司，前述二公司与阳光国际公司均系旅投集团的公司，重旅车公司被阳光国际公司吸收合并后，为了精简结构及人员，重旅车公司的牌子便不用了，而用阳光客运公司的牌子。
证人李某作证称其于1992年12月入职重旅车公司，担任办公室行政职务，现任职于阳光客运公司，与阳光客运公司签订了劳动合同，但办公地点并未发生变化。郑光渝系重旅车公司安保部职工，其参加了2017年4月11日的会议，会议系解决重旅车公司被吸收合并、办理五险一金的转移问题。重旅车公司向郑光渝发出了解除劳动关系通知书，而解除劳动合同通知书是为了解决在原公司办理社保减少，在新公司办理社保增加而作出，证人系经办人员，咨询了社保工作人员后，社保工作人员作出的如此答复。郑光渝的工资、社保、津贴一直发放至2017年7月，2017年8月则由阳光国际公司发放，郑光渝上班至2017年6月中旬。渝旅投发[2017]28号文件系将重旅车公司合并至阳光国际公司，但因为阳光客运公司系阳光国际公司的子公司，而阳光国际公司没有岗位安排重旅车公司的员工，故将重旅车公司的员工安排至阳光客运公司，将社保也转入了阳光客运公司，而当再次将社保从阳光客运公司转入阳光国际公司时，系整体转移社保，故并不需要解除劳动合同通知书。
对于上述证人证言，阳光国际公司予以认可，其认为证人参与了2017年4月11日的会议，也签字确认，同时也证实了郑光渝系认可对劳动关系的处理方式，发出解除劳动合同通知书系为了办理社保。郑光渝质证称证人所证实的解除劳动合同系真实，对其他证言不予认可，其认为证人关于发出解除劳动合同通知书系办理社保的陈述，不具有真实性，不应当采信。两位证人均证实了2017年4月11日召开会议就解除劳动关系、社保等问题作出安排，且两位证人原系重旅车公司的员工，在重旅车公司被吸收合并后，其与阳光客运公司继续履行劳动合同，同时也证实了重旅车公司发出解除劳动合同通知书后，由阳光国际公司承继相应的权利义务，安排证人等在阳光国际公司的子公司阳光客运公司工作，对于上述证人证言，因有会议纪要及相关文件等证据佐证，一审法院予以采信。
一审法院认为，本案的争议焦点在于重旅车公司向郑光渝发出《解除劳动合同通知书》是否达到解除劳动合同的效果问题。阳光国际公司主张重旅车公司发出《解除劳动合同通知书》系为了解决公司合并过程中的社保承接问题，非与郑光渝解除劳动关系的真实意思表示，对上述问题，一审法院作出以下评判：
第一，重旅车公司是否具有解除劳动关系的真实意思表示，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。重旅车公司因阳光国际公司吸收合并而注销，其用人单位主体资格便不复存在，其与郑光渝之间的劳动合同应当由权利义务承继方继续履行，而重旅车公司为了解决此问题，召开了专题会议，会议明确了终止与重旅车公司的劳动关系及社保解缴工作，并与阳光客运公司重新签订新的劳
动合同及工龄连续计算等问题，即重旅车公司与郑光渝等员工的劳动关系将终止，并由新的公司进行承继，且会议中提及社会保险按重旅车公司原解缴方式缴纳，上述会议内容正表明解除与员工的劳动关系并非重旅车公司的真实意愿，其本意实为对劳动关系的承继作出安排，且关于社保解缴的问题在该会议中亦有体现，可知阳光国际公司主张解除劳动合同系因社保承接问题作出，而非解除合同的真实意思表示，具有事实依据，一审法院予以采纳。
第二，对于《解除劳动合同通知书》是否达到解除劳动合同
的效果问题，郑光渝已参加前述会议，且在会议纪要上签字，可
知郑光渝对会议内容已知晓，也知晓重旅车公司将会与其解除劳
动合同，且解除后由新的公司来继续履行劳动合同，在此情形下。
重旅车公司发出《解除劳动合同通知书》的行为仅系按已知流程
处理吸收合并过程中产生的劳动关系承继问题，其真实意图并非
不再与郑光渝继续履行劳动合同。且，在发出该通知书后，重旅
车公司及阳光国际公司均在给郑光渝发放工资、津贴、五一福利。
工资标准也未降低，阳光客运公司及阳光国际公司一直为郑光渝
参保，未曾中断，由此可知，在发出该通知书后，重旅车公司及
阳光国际公司均以行为表明了其继续履行劳动合同的意愿。虽然
郑光渝抗辩重旅车公司系非法将其安排至阳光客运公司，《解除
劳动合同通知书》已产生解除效果，且其已就本案申请劳动仲裁。
但重旅车公司被阳光国际公司吸收合并系事实，而阳光客运公司
与郑光渝签订劳动合同系吸收合并过程中的工作安排问题，不能
由此认定重旅车公司有解除劳动合同的意思表示，且郑光渝在明
知双方因发出《解除劳动合同通知书》而产生争议的情形下，还
领取重旅车公司发放的五一福利及安全津贴，则表明其本人亦对
继续履行劳动合同无异议，故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。既然重旅车公司无解除劳动合同的意思表示，郑光渝也知晓该情
形，则《解除劳动合同通知书》不能产生解除劳动关系的法律效果，故郑光渝主张的经济补偿金无事实和法律依据，阳光国际公
司不应支付经济补偿金，对于阳光国际公司的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十三条、第九十条，判决：原告重庆阳光国际旅行社有限公司不支付被告郑光渝经济补偿金128771.60元。案件受理费减半收取5元，由郑光渝负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，本案争议焦点为阳光国际公司是否应支付郑光渝解除劳动合同的经济补偿金。
第一、重旅车公司没有解除与郑光渝之间劳动关系的真实意愿。首先，结合阳光国际公司举示的旅投集团的批复文件、重旅车公司制作的《关于解除老职工劳动关系解决遗留问题会议纪要》等证据，说明重旅车公司之所以向郑光渝发出《解除劳动合同通知书》，是为了响应关联企业吸收合并子公司的安排、妥善解决其员工劳动关系而采取的一种方式。其次，郑光渝对于重旅车公司向其制发《解除劳动合同通知书》的真实目的也是知晓的。郑光渝参加了重旅车公司关于解除老职工劳动关系解决遗留问题会议并在会议纪要上签了字，郑光渝知道重旅车公司向其出具《解除劳动合同通知书》并非为了真正地解除双方之间的劳动关系。再其次，双方以实际行为印证了郑光渝收到《解除劳动合同通知书》后双方劳动关系一直存续。郑光渝收到《解除劳动合同通知书》后，重旅车公司一直向郑光渝固定支付工资，郑光渝也亲自领取了津贴、福利。以上分析足以说明，重旅车公司与郑光渝之间的劳动关系并未被解除。
至于郑光渝上诉称重旅车公司解除劳动关系不是转移员工社保关系的必经环节，也不符合社保承接规定，且未按吸收合并方将社保转移至阳光国际公司，却将人员社保转入阳光客运公司。因阳光国际公司与阳光客运公司系关联公司，阳光国际公司吸收合并且注销重旅车公司后，又将郑光渝社保关系转移至阳光国际公司，郑光渝工资及社保关系的整个变化过程中，均未损害郑光渝利益。重旅车公司没有解除与郑光渝之间劳动关系的真实意愿。郑光渝主张收到重旅车公司发出的《解除劳动合同通知书》后，双方劳动关系即解除，也与之后双方履行劳动合同的行为不符，本院不予支持。
第二、由于郑光渝与重旅车公司的劳动关系未解除。则阳光国际公司吸收合并重旅车公司后，阳光国际公司承继郑光渝与重旅车公司的劳动合同关系，无需支付郑光渝主张的重旅车公司解除劳动合同的经济补偿金。
综上所述，郑光渝上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郑光渝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 鸣 晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱 华 惠
二〇一八年九月十二日
法官助理 牛维宋芳
书 记 员 江 波