湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
鄂孝感中刑再终字第00004号
原公诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
原审被告人熊鹏，中共党员，案发前任咸宁市房产局副局长、市拆迁办主任、党组成员（副处级）。2011年7月18日因涉嫌犯受贿罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕，现服刑于湖北省咸宁监狱。
辩护人王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控被告人熊鹏犯受贿、滥用职权罪一案，于2012年6月19日作出（2012）鄂咸安刑初字第00129号刑事判决，以被告人熊鹏犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产50000元；被告人熊鹏亲属代其退赃50000元，予以没收，由咸宁市纪律检查委员会上缴国库，继续追缴被告人熊鹏应退赃款173824元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人熊鹏不服，提出上诉。咸宁市中级人民法院于2012年12月3日作出（2012）鄂咸宁中刑终字第98号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。湖北省咸宁市中级人民法院于2013年5月31日作���（2013）鄂咸宁中刑申字第4号驳回申诉通知书，驳回申诉人熊鹏的申诉申请。熊鹏仍不服，以原判决、裁定认定事实不清和适用法律错误为由，向湖北省高级人民法院提出申诉。湖北省高级人民法院于2014年4月15日作出（2013）鄂刑申字第00175号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院受理后，于2014年9月17日在湖北省咸宁监狱公开开庭审理了本案，孝感市人民检察院指派检察员付宏伟、熊涛出庭履行职务，原审被告人熊鹏及其辩护人王桂芹到庭参加诉讼，证人朱春生出庭参与诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并决定，现已审理终结。
原一审判决认定，2006年至2010年，被告人熊鹏任咸宁市咸安区房产局局长、咸宁市房产局咸安分局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后收受开发商毛某10000元、杨某9000元、本单位职工李某3000元，向朱某��要贿赂100万元（未遂），开发商沈某为其减免购房款201824元，共计受贿1223824元。具体如下：
1、2009年春节前的一天晚上，龙苑君天下工程项目的开发商毛某为了感谢被告人熊鹏在其申报商品房抵押贷款办理他项权证手续上提供的帮忙，并希望熊鹏在2009年龙苑君天下项目办证时给予优惠和关照，到被告人熊鹏家中，以拜年的名义送给被告人熊鹏现金10000元。
2、2006年，杨某和叶某合伙开发的佳乐豪园小区一期工程完工，有80多套房屋销售，需要办理房屋产权证。杨某为了在办证过程中减免部分规费，在2006年7月份的一天晚上，到被告人熊鹏家里，送给熊鹏现金4000元。
2008年佳乐豪园小区二期工程完工，有90多套商品房需要办理房屋产权证，杨某为了减免部分规费，于6月份的一天晚上到被告人熊鹏家，送给熊鹏现金5000元。
3、2007年春节前的一天晚上，咸安区房产局��工李某和其妻一起到被告人熊鹏家，请求购买该局位于咸安西街的公房，送给被告人熊鹏人民币3000元。事后，经被告人熊鹏同意，李某购得此处公房。
4、2008年底，沈某、傅某、宋某三人合伙开发的龙祥水岸小区、财政小区完工，需要办理房产证。沈某找到被告人熊鹏，提出用一辆丰田皇冠小轿车折抵部分规费，被告人熊鹏经请示咸宁市房产局同意后，将该车以38万元折抵规费。被告人熊鹏提出要在龙祥水岸小区购房，要求给予优惠，沈某同意以每平方米1800元将该房卖给熊鹏，该房面积为167.68平方米，按约定总价款为301824元。2009年1月12日，熊鹏的妻子张某甲乘坐其司机周某的轿车在龙祥水岸小区交给沈某购房首付款10万元，沈某安排工作人员开出一张收到熊泽宇（熊鹏子）购房款101824元的收据（编号为0022407）。
2009年3月29日，咸宁市人民政府为了减轻房地产开发企业的负担，出台政策文件，决定从2009年4月1日起对房地产企业应缴纳的部分规费实行减半征收。2009年4月，沈某得知后到被告人熊鹏办公室找其要求按该文件减免规费，按咸宁市房产局咸安分局核定的标准，沈某开发的龙祥水岸小区、财政小区各项收费金额共120万元。被告人熊鹏同意将核定的120余万元按全额百分之五十进行减免，扣除轿车已抵的38万元，沈某还应交22万余元。被告人熊鹏提出将剩余规费全部减免，其购买龙祥水岸小区D栋202房下欠的购房款不再交款，沈某表示同意。几天后，张某甲乘坐熊鹏司机周某的轿车在龙祥水岸小区找到沈某，虚开一张2009年1月14日熊泽宇交纳20万元购房款的收据（编号为0022408）。2009年8月12日，张某甲代其子熊泽宇与沈某的湖北淦河房地产开发有限公司签订了房屋买卖合同，同年11月17日到地税局开出购房发票，12月13日申领了��屋所有产权证。
2011年7月5日，熊鹏亲属代其向咸宁市纪委退赃5万元。
认定上述事实的证据如下：
证人证言。证人沈某证实：2009年初，龙祥小区和财政小区这两个项目要到房产部门办证交费了，我找到熊鹏提出用我刚买不久的丰田皇冠轿车抵交部分规费。熊局长说要向市局领导请示。过了一个多星期，熊鹏告诉我市局李局长同意我用车抵交38万元的房产规费。熊鹏说他准备买下龙祥小区D栋202号房，要我优惠点，我说就按1800元每平方米的价格给他，他同意了。我告诉他先交首付款10万元，剩下的钱等到以后再办按揭，他说回去和他老婆商量一下。
2009年元月12日，熊鹏的爱人张某甲到龙祥小区来找我谈购房的具体事宜，按熊鹏与我谈好的每平方米1800元计算购房款一共是301824元，因为熊鹏和张某甲都说过先交首付款，留20万元购房款准备办按揭手续，我就安排龙祥��区一个姓姚的售楼人员将101824元的首付款收据顾客联交给了张某甲。我将收据给张某甲后，她没有直接付款，而是告诉我过两天将钱送过来，我答应了。过了两天，张某甲打电话跟我联系后在龙祥小区见面，给了我10万元现金，但是1824元的零头没有给我，我也不好意思找她要。
2009年4月份的时候，我听说市出台了文件，对房产部门收取相关规费可以给予减半优惠，正好龙祥小区和财政小区的验收手续都办出来了，我就去熊鹏的办公室找他谈交费的事。经核费要交120多万元，按新的收费政策则可以减半，要交60多万元。熊鹏算好后跟我提出，我卖给他的房子价格太贵了，要我按建筑成本价格将房子卖给他，他另外在办证费里面跟我减钱补贴我，我考虑到以后在房地产行业做，还需要熊鹏关照，再说他也答应从应交的规费里面给我减免补贴，我就同意了。接着熊鹏跟我算账，说我的皇冠轿车抵38万元，他在我小区买房子还有20万元购房款没有付钱，这20万元他就不用付了，从余下规费里给我免掉，要我再交2万元算了。我要他将这2万元给我也免掉，熊鹏同意了。之后我到他们分局办证的时候，除了抵押贷款按规定交费外，办理其他办证手续的时候都没有再交费了。
2009年4、5月份，熊鹏确定给我减免20余万元的规费后的一天，张某甲打电话跟我联系，要我将20万元的购房款收据开给她，免得被人发现他们为儿子熊泽宇买房还有20万元没有交，我答应了。随后，我安排售楼人员开出一张号码为0022408、内容为“收到熊泽宇购房款20万元”的收据，我将这份收据第二联顾客联交给了张某甲。这份收据和我安排售楼人员给张某甲开出的第一份收据是连号的，我按张某甲的要求将时间提前到了2009年元月14日，因为没有收到这20万元，我就��这份收据的第一联存根联和第三联记账联上面注明了“未收款”，并将收据的记账联撕下来拿回家保管。2009年7、8月份的时候，当我们小区给熊鹏买的这套房子办房产证的时候，售楼部通知他老婆来签订了购房合同，他老婆当时在合同上签的是他儿子熊泽宇的名字。
2011年3月中旬，熊鹏打电话约我在咸安大畈加油站门口见面，对我说，我在龙祥小区买房的事，要我对外说购房款都交齐了，我答应了。
证人佘某甲证实：我爱人沈某被检察院找去调查后的一天上午，张某甲打我的手机，约我到咸安人民医院见面，在医院后门处的停车场，张某甲见面后就训斥我说：你老公已经承认了，出卖了我老公。我跟她说不到一起，吵了起来，我就回家了。我老公被检察院找去之前就跟我说过，熊鹏在龙祥小区买的房子还差16.7万元没有给，检察院可能会调查这事。吃完中饭我就打电话张某甲约见面，见面后，我就问她房款的事，我仅说了一句，张就马上从身上拿出一支笔在手计算了一下说，我不差你的钱，30万元我都给了，是你老公自己把钱吞了。我不愿意跟她吵就离开了。
证人宋某证实：熊鹏在我们小区买的房子是167.68平方，按每平方1800元的价格一共要交301824元，熊鹏已经交了10万元钱，公司开了收据，还剩下20万元房款未交。沈某跟我和傅某说，龙祥小区和财政小区的规费可以减半收取，我们还需要交60多万元，沈某说他已经跟房产局说好了，用他的丰田皇冠车折抵38万元，还剩下的20多万元规费熊鹏提出来跟我们减免，他应该交给我们的房钱，我们就不收他的了。熊鹏的这20万元购房款我记得包括正规发票应该都开给熊鹏家了，具体是沈某操作的。
证人傅某证实：2009年元月，沈某跟我和宋某说，熊鹏想到龙祥小区买一套房子��他儿子熊泽宇，熊和其家人看中D栋202房，要我优惠一点卖给他。最后我们商定以每平方米1800元的价格卖给熊鹏。总房价约为30余万元。当时熊鹏只交了10万元给沈某，具体手续是沈某办的，我和宋某没有经手此事。剩下的20万元房款抵了我们剩下的规费。熊鹏交钱的手续都在沈某手上，沈某跟我和宋某说了。
证人周某证实：共送张某甲到龙祥水岸小区去了两次，第一次送张某甲去龙祥水岸小区交购房款的时候，她手上提了一个纸袋，但里面装的什么我不清楚，第二次去的时候她没有拿什么东西。
证人江某证实：沈某开发的龙祥小区、财政小区房屋产权交易费、代理费、产权登记费是我核算的，龙祥小区应交产权交易费和房屋产权交易代理费共计454163.85元，财政小区应收产权交易费和房屋产权交易代理费共计649803元，都不包括每户80元的产权登记费。
证人黄某证��：龙祥小区、财政小区按当时的标准应收白蚁防治费、产权登记费、测量费共计257185元。
证人张某甲证实：2009年元月份，开发龙祥水岸的老板沈某到我家来因工作上的事找熊鹏，熊鹏当时不在家。沈某跟我说，龙祥水岸小区有栋房子他们准备自己住，现在还多两套，质量非常好，问我要不要一套。熊鹏回来后，我跟熊鹏说沈某那有房子要卖，问他要不要。熊鹏说让我自己看着办。后来，我找到沈某，跟他两个人一起去看了房子。我们看的是3楼的302，在看房子的时候，我跟他谈了价格，最后我们谈的是1800元每平方米，一共要付他30.1万元。开始我准备办20年按揭买这套房子，在售楼部付了101800元的首付，钱是1万1扎，1800元是我从钱包里拿出来的，放在售楼部的桌子上，沈某当场给我开了收据，签了按揭合同。可后来算了账后，我发现办按揭要付38万元，后来沈某又��我说，年前他要钱周转，让我交现金，我就同意了，这样就没有办按揭。在第三天的一个下午，我记得我在家里拿了20万元钱，用一个袋子装着，让熊鹏的司机周某带我去售楼部找沈某，我将钱给了沈某，钱放在沈某车子的尾箱里，当着沈某的面清点了有20扎，每扎1万元。沈某收下后钱后给我开了收据。买房的钱当时我自己手上有20多万现金，在我婆婆那里拿了8万元。我两次去交房款是让周某来接我的，告诉他，我身上带有大笔的钱，要去交购房款。沈某被检察院找去后，沈某的爱人找我要我给他房款16.7万元，并说这样她老公就可以出来了，我对她说房款已经交清了。
书证。咸宁市房产局咸安分局证明：证实2009年沈某开发的龙祥小区和金泰源小区在该局已办理房屋所有权证，财务账上反映没有收取上述两个小区的办证费用，只有2008年底，沈某将一辆皇冠轿车抵��38万元。
收据两张证实：沈某于2009年元月12日、元月14日对熊泽宇开出金额为101824元和200000元的购房款收据。
龙祥水岸回款明细表二份：证实沈威、熊泽宇、傅某、沈某四户房屋购买者没有回款记录。
销售不动产统一发票证实：熊泽宇购房正式发票开出的时间为2009年11月17日，金额为301824元。
房屋所有权证登记申请审批表：证实熊泽宇于2009年11月26日向咸宁市房产局咸安分局申请房屋所有权登记发证，咸宁市房产局咸安分局于2009年12月13日发证。
商品房买卖合同证实：熊泽宇购买的龙祥水岸小区D栋202房的买卖合同是于2009年8月12日签订。合同约定熊泽宇在签订该合同时一次性付清购房款301824元。
暂予扣押物品登记表证实：熊鹏的亲属熊爱明已代熊鹏退赃50000元。
5、2009年8月，咸宁市房产局咸安分局准备处置该局位于咸安区永安怀德路西河桥附近的一栋四层楼��房以补贴筹建新办公楼经费不足。该公房占地面积为617.84平方米，建筑面积为1952.83平方米。被告人熊鹏安排副局长潘华安口头委托本局职工陈某（具有评估师资质）对该宗房地产进行评估，陈某以咸宁大公房地产价格评估有限责任公司名义出具评估报告，并代评估师佘某乙签名盖章，该报告对该房屋估价为770024元。2009年11月，被告人熊鹏又安排本局房屋安全鉴定所职工孙某不实地勘查，出具了一份关于该公房的D级危房鉴定报告。
2010年3月，被告人熊鹏找到朱某，告诉其该宗房地产拆除后如果重建10到11个门面和6层楼商品房，按照2009年的房地产行情可以净赚300到400万元。被告人熊鹏提出让朱以70－80万元的价格买下，做商品房出卖，并提出要从中分得200万元的利润。朱某觉得有钱可赚，表示同意。
2010年3月31日，被告人熊鹏安排人员向咸宁市房产局出具一份关于处置怀德路旧楼的报告，在报告中称该房屋评估价值73万元，拟以80万元底价起拍，咸宁市房地产管理局批复“按规定程序办理”。被告人熊鹏在没有向国资部门办理审批手续的情况下，于2010年4月1日委托湖北中成拍卖公司对该宗土地和房产进行拍卖，被告人熊鹏为让朱某顺利拍得该房产，设置了有意竞买者需经咸宁市房地产管理局咸安分局确认竞拍资格的前提条件，将该内容的拍卖公告刊登在4月3日咸宁日报上。事后，被告人熊鹏给朱某打电话，要朱某到湖北中成拍卖公司报名参加竞拍，并安排本局办公室副主任雷某给朱开出同意参加拍卖的证明。
朱某为确保中标，又邀约其舅弟卢某一起报名参加竞拍。4月22日，咸宁市房产局咸安分局派员出席拍卖会现场并提交了拍卖保留价80万元的确认函。拍卖现场只有朱、卢两人竞买，当拍卖师刘某乙宣布底价和竞拍报价���式后，朱某举牌报价80万元之后便无人竞价，朱某以保留价80万元的价格竞拍到该房产，并于当天签订了成交确认书。拍卖成功后，朱某到被告人熊鹏办公室，提出该房产还可另交土地出让金，只能给熊鹏180万元，被告人熊鹏同意了，朱某向熊鹏出具了一张欠熊鹏妻子张某甲180万元的欠条。2010年4月28日，朱某以湖北闽航房地产开发有限公司的名义与咸宁市房产局咸安分局签订了房屋买卖协议，并交纳土地出让金227000元，于2011年1月25日与咸安区国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，2011年3月28日，湖北闽航房地产开发有限公司取得了该块土地的建设用地规划许可证。
2010年5月，被告人熊鹏调任咸宁市房产局副局长。朱某请人对工程进行了预算，除去成本只能赚得220余万元，朱某便到被告人熊鹏办公室告诉了熊鹏，他还要搞几年的时间，不能给熊鹏180万元这么多。被告人熊鹏提出只要100万元。朱某同意后，要求更换欠条。因当时有人敲门未换成。
案发后，咸安区检察院委托了湖北盛大房地产评估有限公司对该房产进行重新评估，确定该房产2009年12月20日的市场价格为161.42万元。
咸宁市咸安区人民法院认为，被告人熊鹏为了让朱某低价取得西河桥公房的所有权，将拍卖底价确定为80万元，拍卖时设置限制条件，并为朱某参加竞拍提供帮助，其利用职权为朱某谋利的最终目的是为了从朱某处获得经济利益，其行为符合受贿罪的构成特征，且其主动向朱某索要贿赂，应认定为索贿，后因检察机关调查此案，使其因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。
该院认为，被告人熊鹏身为国家机关工作人员，利用职务的便利，为他人谋取利益，收受或索取贿赂1223824元，其行为已构成受贿罪。被告人熊鹏向朱某索取100万元贿赂时，��其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。据此，依照相关法律规定，作出前述判决。
宣判后，被告人熊鹏不服，提出上诉。上诉理由为：1、收受毛某10000元和李某3000元属人情往来；2、没有收受杨某9000元；3、购买龙祥水岸小区商品房的房款已全部交清，用减免20万元规费冲抵购房款属沈某陷害；4、没有向朱某索要100万元。
咸宁市中级人民法院二审审理查明的事实与原一审判决认定的事实相同。该院认为，所有证据均经一审庭审质证，二审复核，证据来源合法，所证内容客观真实，上诉人熊鹏的各上诉理由均不能成立，遂裁定：驳回上诉，维持原判。
二审宣判后，原审被告人熊鹏仍不服，提出申诉，咸宁市中级人民法院对其申诉申请予以驳回。
原审被告人熊鹏的辩护意见为：
对于原判认定的前三笔不持异议；
原审认定熊��索贿100万元（未遂）证据不足。第一、朱某所述180万元欠条并不存在。一审、二审始终以这一目前并不存在的“180万元欠条”作为定案的依据，并结合朱某的言词证据推定熊鹏有罪，并未做到证据确实、充分。第二、现有证据证明朱某不可能向熊鹏立180万元的欠条。2011年7月26日，朱某在交了土地出让金后转让其通过竞拍得到的西河桥段房产所得价款为110万元。朱某竞拍报名费为3万元，竞拍价80万元，交土地出让金为20万元，从而取得该房产的所有权，其受让的房产根本没钱可赚，所以，朱某没有任何理由向熊鹏行贿100万元，且向张某甲立下180万元的欠条。故熊鹏向朱某索贿100万元是不可能发生的事实。
3、原审认定熊鹏受贿20万元事实不清，证据不足，证人证言自相矛盾，证据真实性及合法性存疑。（1）熊鹏没有为龙祥水岸小区、财政小区减免规费。原审证���“咸宁同业会计师事务所有限责任公司咸同公审“（2011）检字第07号鉴定检验报告书”证实：按照国家收费标准应收取龙祥水岸小区、财政小区办证规费241767.95元，而龙祥小区、财政小区开发商沈某等用仅跑了几千公里的皇冠轿车作价38万元抵缴办证规费，事实上是多缴了办证规费，熊鹏并没有利用职权减免办证规费。（2）证人沈某的证言不能采信。第一、沈某证言前后矛盾，不应采信。一审判决书认定，沈某证实2009年4、5月份在熊鹏确定减免20余万元规费后的一天，安排售楼人员开出一张20万元号码为0022408的收据给张某甲；2012年8月20日，在二审法官询问怎样解释两张开出时间相差四个月收据连号问题时，沈又说：实际上0022408号收据是2009年元月份开的；2011年11月22日咸安区人民检察院检察员询问沈某，张某甲两次交款前后近四个月的时间为何收据连号时���沈回答：连号的原因是因为小区房子销不动，一直没有开出收据，所以，第二次开收据就连号了，沈某的三次说法不一，前后矛盾。第二、证言沈某的证言为诱供，不能采信。2012年8月20日咸宁中院二审法官对沈某作笔录时，沈某陈述：实际上我的第一份笔录没有说抵规费，是纪委的人把熊鹏的笔录念给我听，以后的笔录我顺着熊鹏的话做的笔录，故其证言为诱供，不能采信。第三、沈某与本案20万元有直接的利害关系，其证言不能采信。（4）熊鹏的庭前供述不能采信。第一、熊鹏不是20万元的实际交款人，对该事实供述不足以认定本案事实；第二、熊鹏的庭前供述存在反复，侦查阶段与审查起诉阶段不一致，故其庭前供述不能采信，宜采信其庭上供述。（5）署名熊泽宇的两张购房交款收据的日期为2009年元月12日及元月14日，沈某到房产局核费、用轿车冲抵规费是��2009年3月29日市政府出台减免政策后的4、5月份，也就是购房在前，缴纳规费在后，两者之间没有因果关系。张某甲持有的两张盖有“龙祥置业有限公司”公章的交款收据、购房合同及2009年11月12日由税务部门开出的201824元增值税发票是张某甲购房交款的法定证据，足以证明张某甲已交清全部购房款，购房与规费收取没有任何关联。（6）证人周某的证言不合乎常理。周某同张某甲两次到售楼部交款时间分别是2009年元月12日、14日，周某笔录时间是2011年11月25日，其间时隔近三年，周某的记忆不可能这么准确，且周某本人当时也没有下车，更何况出门的女人基本没有不拿手袋提包之类的物件，所以，周某的证言带有明显的倾向性和不真实性。（7）熊鹏在2011年10月26日之前所做的笔录与沈某及其合伙人的笔录高度吻合是本案证言最大的疑点。（8）在卷资料显示，沈某独自操控公司财务，账目混乱，原始账本缺失，擅自撕毁、涂改交款收据底联（在卷），不但在署名熊泽宇的两张收据底联上私自写下“未收款”字样，并授意在“龙祥水岸回款明细表”熊泽宇一栏做为空白（沈某2011.7.8日笔录自述），像这样账务现状的公司所提供的任何资料都不能作为法律依据，沈某的所作所为不排除有继续做假账侵吞公司财产的嫌疑。故原审认定熊鹏受贿20万元的证据不足。
检察机关的出庭意见为：第一、被告人熊鹏部分受贿的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法构成受贿罪。1、被告人熊鹏收受毛某人民币10000元的事实，在案证据可以证明毛某向被告人熊鹏送钱送物时有具体的请托事项，即感谢熊鹏在其申报商品房抵押他项权证手续上提供了帮助，并希望在今后办证及收取相关规费上给予关照，证人毛某的证言和被告人熊鹏的供述能够相互印证，理应成立。2、对于被告人熊鹏分两次共收受杨某9000元贿赂的事实，在案证据可以充分证明。熊鹏曾供述收受杨某烟酒和现金的时间、地点、请托事项与证人杨某的证言证实的内容相互吻合。杨某在咸安区检察院所作的三份笔录证实的内容均一致，依法应予以认定。3、2006年底，咸安区房产局职工李某和其妻一起到被告人熊鹏家，请示购买该局位于咸安西街的公房，送给被告人熊鹏人民币3000元，事后，经被告人熊鹏同意，李某购得此处公房。李某向被告人熊鹏送钱物时有具体的请托事项，被告人熊鹏也在局长办公会上同意将该房屋卖予李某，依法应予以认定。4、被告人熊鹏向朱某索取100万贿赂未遂的事实，在检察机关的第二次笔录中，熊鹏供述了其主动找到朱某，承诺将西河桥的公房以70－80万元低价卖给朱，要求朱给其200万元的利润，后朱某提出还要交土地出让金，只能给180万元，熊鹏同意后，由朱打了欠其妻张某甲180万元的欠条，在朱某找人预算后发现只能赚200多万时，熊鹏主动提出只要朱某100万元。上述事实与证人朱某的证言完全吻合。并还有被告人熊鹏的亲笔交代材料及证人卢某的证言印证。被告人熊鹏利用其职权为朱某谋利的最终目的是为了从朱某处获得经济利益，其行为构成受贿罪，且其主动向朱某索要贿赂，应认定其索贿，后因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。
被告人熊鹏妻子张某甲减免的20万元购房款应为存疑事实。被告人熊鹏妻子张某甲找到沈某让其减免应付的购房款201824元，该行为虽有证人沈某、宋某、傅某、周某的证言证实，但应综合全案的证据进行客观分析认定。首先、宋某、傅某的证言属于传来证据，不宜单方采信，应结合全案的证据进行综合分析；二是周某系熊鹏司机，其证言虽证明张某甲第二次去时没带包，并不能确凿证明张某甲没有交钱的事实；三是熊鹏妻子张某甲一直持有2009年1月12日、1月14日共交20万元购房款的收据及购房发票，其具有真实性。根据疑罪从无，有利于被告人的原则，此笔不宜认定。
本院经审理查明，原审被告人熊鹏的犯罪事实如下：
1、2006年至2010年，原审被告人熊鹏任咸宁市咸安区房产局局长、咸宁市房产局咸安分局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后收受开发商毛某10000元、杨某9000元、本单位职工李某3000元。
证实上述事实的证据如下：证人毛某证言；证人刘某甲证言；证人江某证言；证人黄某证言；证人胡某证言；被告人熊鹏供述；证人杨某证言；证人叶某证言；证人江某证言；证人李某证言；房地产转移契约、房屋所有权登记证审批表证实：咸宁市房产局咸安分局将西大街公房卖予李某之子并已办理过户手续。
2、2009年8月，咸宁市房产局咸安分局准备处置该局位于咸安区永安怀德路西河桥附近的一栋四层楼公房。原审被告人熊鹏安排副局长潘华安口头委托本局职工陈某对该宗房地产进行评估，陈某对该房产出具了估价为770024元的评估报告，并代评估师佘某乙签名盖章。同年11月，被告人熊鹏又安排本局房屋安全鉴定所职工孙某不实地勘查，出具了一份关于该公房的D级危房鉴定报告。
2010年3月，原审被告人熊鹏找到朱某，提出让朱以70－80万元的价格买下该房产，以商品房出卖，按照2009年的房地产行情可以净赚300到400万元，并要求分得200万元的利润。朱某表示同意。
2010年3月31日，咸安区房产分局向咸宁市房产局出具一份关于处置怀德路旧楼的报告，在报告中称该房屋评估价值73万元，拟以80万元底价起拍，咸宁市房地产管理批复“按规定程序办理”。原审被告人熊鹏在没有向国资部门办理审批手续的情况下，于2010年4月1日委托湖北中成拍卖公司对该宗土地和房产进行拍卖，被告人熊鹏为让朱某顺利拍得该房产，设置了有意竞买者需经咸宁市房地产管理局咸安分局确认确认资格的前提条件，并将该内容的拍卖公告刊登在同年4月3日《咸宁日报》上。事后，被告人熊鹏让朱某到湖北中成拍卖公司报名参加竞拍，并安排相关人员给朱开出同意参加拍卖的证明。
朱某为确保中标，又邀约其舅弟卢某一起报名参加竞拍。4月22日，拍卖现场只有朱、卢两人竞买，朱某第一轮举牌报价80万元之后便无人竞价，朱某竞拍到该房产，并于当天签订成交确认书。拍卖成功后，朱某到原审被告人熊鹏办公室，提出该房产还需另交土地出让金，只能给熊鹏180万元，原审被告人熊鹏同意，朱某即出具了一张欠张某甲180万元的欠条。
2010年5月，原审被告人熊鹏调任咸宁市房产局副局长。朱某请人对工程进行了预算，除去成本只能赚得220余万元，朱某便到被告人熊鹏办公室说，他还要搞几年的时间，不能给熊鹏180万元这么多。原审被告人熊鹏提出只要100万元。朱某同意并要求更换欠条，因当时有人敲门未换成。
上述事实有如下证据予以证实：
书证。咸宁市房产局咸安分局关于处置咸安分局旧楼的报告证实：咸安分局于2010年3月31日向市房产局请示报告拟将咸安分局怀德路的旧楼处理，该报告称该房屋评估价值73万元，拟以80万元底价起拍。该市房产局李勤才局长于同日在该报告公文处理笺上的意见是：同意处置，但要按规定程序办理，实行公开、公平操作。
房屋拍卖相关手续证实：咸宁市房产局咸安分局委托湖北中成拍卖有限公司拍卖怀德路82号房产，2010年4月3日，湖北中成��卖有限公司发布怀德路82号房产的拍卖公告中“有意竞买者经咸宁市房地产管理局咸安分局确认资格”的规定。
土地出让、房屋买卖及规划手续证实：朱某以湖北闽航房地产开发有限公司名义拍得该房屋后与咸宁市房地产管理局咸安分局签订了房屋买卖协议，并办理了土地变更手续，已缴纳土地出让金227000元。湖北闽航房地产开发有限公司于2011年3月28日取得建设用地规划许可证。
鉴定结论。咸宁大公房地产价格评估有限公司（2009）6××号房地产评估报告证实：陈某以该公司名义出具的报告认定该房屋2009年12月21日的市场现值评估结果为770024元。
咸安房鉴字（2009）0943号房屋安全鉴定报告证实：在未到现场勘查的情况下认定该房的危险等级为D级。
湖北盛大房地产评估有限公司（仅具有三级资质）湖北盛大房估（2011）第643号评估报告证实：对咸宁市房产局咸安分局位于咸安区永安怀德路的一幢住宅楼，按2009年市场价值对该楼进行房地产市场价值评估，评估结果为：2009年12月20日的市场价值为161.42万元。
（3）证人证言。证人朱某证实：2010年3月中旬，熊鹏让我到他办公室去。在他办公室里，他给我介绍了房产局准备处置咸安区永安怀德路西河桥一栋建于1976年的四层楼，说这块地大概值100多万元，说他请人算过，如果拆了重建，可以做11个门面，做6＋1层，可以做4000多个平方，熊鹏说他负责以70至80万元的价格卖给我，可以赚300万元以上，并给我看了房产局处置该房产的文件。熊鹏说他本人要得200万元的好处，我觉得有钱可赚，当时就答应了。到了4月份左右，熊鹏让我到他办公室，给我一张刊登有咸安区房产局关于拍卖这块地的拍卖公告，让我到中成公司去报名，并让我报名的时候找房产局拿审查的证明。后来中成公司说要两家报名参加竞拍，我就找到了舅弟卢某，要了他的身份证，以他的名义又报了一个名额。4月22日，我约卢某参加竞拍，当天参加的就我们两个人，拍卖开始后，拍卖公司宣布起拍价80万元，我当时举牌应价80万元，卢某没有举牌，我就将这块地拍到手，当天签了成交确认书。过了两天，熊鹏给我打电话让我到他办公室，说现在这块地已经拍到手了，让我打200万元的欠条，我当时说这块地还没有付土地出让金和其他税费，我赚不到那么多钱，我提出只能给他180万元，熊鹏同意了，我当场就给熊鹏打了一张欠熊鹏180万元的欠条，熊鹏不让我这样写，我于是按他的要求写了一张欠他爱人张某甲180万元的欠条给他。2010年7、8月份，我办理土地证和规划证的时候，预计的4000平方，只批了2900多平方，我请了专业的工程师来算，预计只能赚到220万元左右，我找到已���调任咸宁市房产局任副局长的熊鹏，对他说这个工程只能赚220万元，要是出了问题会亏钱，还会吃官司。熊鹏说不可能告我，并说这个工程要我给他100万元，我当时同意了，并提了换欠条，熊鹏说欠条没带，让我放心，不会有问题的。2011年3月份的一天，熊鹏给我打电话，到我家来，说这块地出了问题，检察院可能会找我调查，问我怎么回答，我当时说我就是见报后公开竞拍的。
证人卢某证言证实：2010年3至4月份的时候，朱某要报名参加拍卖一块地，因为拍卖需要两家以上参加，所以要我的身份证借给他参加报名，拍卖会的那一天，朱某举牌应价80万元，我没有应价，朱某最后就以80万元底价竞得这块地。2010年下半年的一天，朱某跟我说，这块地买下来，他承诺给别人180万元的好处，但没具体说给谁，一直到检察院找朱某调查的前一两天时，他才告诉我，这180万��是承诺给熊鹏的。
证人刘某乙证言证实：201年4月，咸安区房产局办公室姓雷的主任给我打电话，说他们局位于永安怀德路西河桥的一栋房子要委托我公司进行拍卖，要我去房产局具体谈，见到局长熊鹏和副局长徐斌，当面谈了关于拍卖的具体事项和佣金，熊鹏提出：该房产的竞买人必须通过咸安区房产局进行资格审查才能取得竞拍资格，我当场就同意了。拍卖公告经熊鹏审查同意，我于4月3日在咸宁日报上登出，到报名截止日，只有湖北闽航房地产开发有限公司朱某和自然人卢某报名参加竞拍。2010年4月22日上午，该宗土地房产在我公司开始竞拍，我宣布最低起拍价，朱某先举牌，后无人竞拍，朱某以80万元的价格竞得该宗土地。
证人孙某证言证实：2009年11月份的时候，局长熊鹏把我叫到他办公室，要我出一份关于局里永安怀德路一处公房的房屋安全鉴定报告，��问此处公房在哪里，熊鹏说不用到实地勘查，直接按D级危房报告就行。于是我就按D级危房报告要求的条件出了一份报告草稿，交给所里的工作人员ＸＸ，ＸＸ随后在正式的房屋安全鉴定报告上填写。
证人雷某证言证实：2009年3月中旬，局长熊鹏安排我找一家拍卖公司，说我们局有一栋公房要拍卖。我打电话联系上中成拍卖公司。当天下午该公司老板来局里找我，我把他带到熊鹏的办公室就出来了，后面的事情我就不清楚了。4月8日，朱某到办公室找我，说熊鹏局长要他来找我开证明，我就到熊鹏的办公室去问，熊鹏安排我给他开。我回办公室给朱某开了证明。这块地朱某竞得以后，朱某还来找过我几次，我给他盖过公章，每次都是熊鹏安排我办理的。
证人陈某证言证实：2009年8、9月份的时候，我在咸安区房产局二楼大厅上班，副局长潘华安来找我，要我将局里��处公房价格评估一下，我答应做。我和公房所的邹咏梅、舒桃英等人一起去实地勘查了一下，舒桃英将图纸交给了我。到2010年2月1日，出具了房地产评估报告。该评估报告是以大公房地产价格评估有限责任公司出的。做价人员是陈某、佘某乙，但佘某乙不知道这件事，佘某乙的签名是我写上去。公司的公章是我找公司的人加盖的，佘某乙的资质章也是我找公司的人加盖的。
证人张某乙证言证实：咸安区房产局位于怀德路82号的房产评估报告是我公司出具的，但我不清楚情况，字迹是陈某的。
证人佘某乙证言证实：2006年考过注册房地产估价师证后，一直将资质证放在该公司，但没有在该公司上过班。没有做过任何评估业务，只是将资质挂靠在该公司，印章一直放在该公司。咸安区房产局位于怀德路82号的房产评估报告上佘某乙的签名不是本人签的。
综合全案控辩���方意见，对本案的焦点问题总结如下并作出评判。
原审认定的原审被告人熊鹏第四笔事实，即熊鹏以其子熊泽宇名义购买龙祥水岸小区D栋202号房20万元房款的尾款是否全部交清，该款项是否应认定为受贿数额。
第一、本案案卷中没有淦河房地产开发有限公司的帐目在卷佐证，故无法从原始账目中核查该20万元款项的有无或进出状况。
第二、侦查卷第87－93页注明了龙祥水岸小区交纳房款的表格复印件，该表格有三种注明方式，即“付清”、“欠款多少”及空白，署名熊泽宇一栏显示为空白，该房屋的交款情况不明确，且该证据系复印件，无从与原件对照，同时，系从沈某个人处提取，并未加盖公司公章。
第三、两份购房人为熊泽宇的收款收据上均注明“未收款”字样。此份证据尾部注明“此复印件与原件一致，由我本人提供。沈某。2011.7.9号”，该证据系从沈某个人处提取，且2009年元月12日收款101824元的收据上亦注明了“未收款”字样，与原一、二认定事实及相关证据不符。同时，沈某证言证实：我收到这10万元钱回家后，就将这张号码为0022407的收据第三联记账联上面注明的“未付款”三个划掉了。我收到这10万元现金后并没有入公司的账，我将这10万元和我手里所收的其他人所交的购房款用于支付B栋楼房建筑老板郭金山的21万元工程款了。从沈某与各证人证言证实，两份收款收据的开出时间相隔近四个月。按证人沈某证言证实的说法：“其间是因为在过年期间，没有卖出房子。所以，这两张开给熊泽宇的收据是连号的。”但证据显示，淦河房地产开发有限公司在2009年元月12日后分别于2009年元月20日、2009年元月21日、2009年2月4日分别开具出了号码为0022410、0022411、0022414三张收据给三不同购房人。
第四、咸宁市咸安区人民检察院委托咸宁同业会计师事务所有限责任公司于2012年4月13所作的咸同会审（2011）检字第07号“对咸宁市房地产管理局咸安分局收取房地产办证的有关规费鉴定检验报告书”中，对龙祥水岸小区、财政小区的规费进行了鉴定，结论为：“以上两小区按国家规定收费标准（咸安区房产局收费惯例）应收规费241767.95元，2008年底，分局与沈某协商，同意沈某将皇冠轿车一部作价380000元抵交部分办证费用。减去以上抵帐，未收造成的损失金额为－138232.05元。”此份鉴定结论证实：原审被告人熊鹏未利用职权为沈某所在的淦河房地产开发有限公司减免规费，未给国家造成损失。
第五、证人宋某、傅某的证言属传来证据，宜结合其他效力较高的书证、物证等证据综合评判。
第六、证人沈某的证言多次出现不同说法，可���度较低。
第七、销售不动产统一发票证实，熊泽宇购房正式发票开出的时间为2009年11月17日，金额为301824元。
综上，此笔指控熊鹏的犯罪事实的证据无法达到刑事证据“确实、充分”的认定标准，应为存疑的事实，此笔指控事实应不予认定。
原审认定的原审被告人熊鹏第五笔事实，即原审被告人熊鹏对朱某索贿100万元是否应予认定。
对于此笔事实，有证人朱某、卢某、刘某乙、孙某、雷某、陈某、张某乙、佘某乙等证言予以证实，且与原审被告人熊鹏所述供词一致，虽通过搜查未能找到该“180万元欠条”这一直接证据，但并不影响对此笔受贿事实的认定。此笔犯罪事实应予以认定，并计入犯罪数额。
综上，原审被告人熊鹏的行为构成受贿罪。原审被告人熊鹏的受贿金额为102.2万元，其中100万元为索贿，且属犯罪未遂。据此，依照《中华人民共和��刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于《适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（四）之规定，判决如下：
撤销咸宁市中级人民法院（2012）鄂咸宁中刑终字第98号裁定及咸宁市咸安区人民法院（2012）鄂咸安刑初字第00129号刑事判决；
原审被告人熊鹏犯受贿罪，判处有期徒刑六年五个月，并处没收财产50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2011年7月18日起至2017年12月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 军
审判员 汪育华
审判员 王 华
二〇一五年一月二十日
书记员 刘轶晟
附相关法律依据
人民法院量刑指导意见（2010年10月1日）
三、常见量刑情节适用
2、对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
3、对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赔、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赔、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。
湖北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（2010年10月1日）
量刑的基本方法
3、确定宣告刑的方法
（5）根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以10%的幅度内对拟宣告刑进行上下调整，调整后的拟宣告刑仍然与罪责不相适应的，依法提交审判委员会讨论。
三、常用量刑情节的适用
7、对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，确定从宽的比例。
（1）实施终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%以下；未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下；
（2）未实施终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的30%以下；未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下；
（3）对于同一罪名中，既有犯','2018-10-07
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