安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖1802刑初381号
公诉机关宣城市宣州区人民检察院。
被告人李桂凤，女，汉族，住宣城市宣州区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年8月2日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年10月24日经本院决定继续取保候审。
辩护人汪寨，安徽师阳安顺律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2016）386号起诉书指控被告人李桂凤犯挪用公款罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，因本案不宜适用简易程序，遂转为普通程序，于2016年11月21日、2017年1月18日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员刘寒冰出庭支持公诉，被告人李桂凤及其辩护人汪寨到庭参加诉讼。现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人李桂凤在担任黄渡乡方槐村村民委员会报账员期间，利用职务便利，未经集体研究许可，擅自将保管的政府拨付的各类奖补资金和海螺水系工程的土地征用款中的201029.76元，借给他人经营使用，其行为构成挪用公款罪。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定予以惩处。
被告人李桂凤对公诉机关指控的事实和定性不持异议，表示自愿认罪。其辩护人汪寨发表如下辩护意见：1、被告人李桂凤的主体身份不符合刑法第九十三条第二款规定的依照法律从事公务的人员：⑴因被告人李桂凤在处理79.5万元土地征用款时并不是处理公务，该土地征用的是红线外的土地，尚无证据显示该土地征用是政府统一规划下的，而是按照包干制度进行的。海螺水系工程土地征用，不是法律上规定的公务上的土地征用，是企业与村集体包干下的行为，结余的资金是集体资金。⑵从客观表现来看，该笔79.5万元不是公款，海螺公司为国有控股公司，除了补偿给村民12万余元外，其余的资金均为集体资金，该资金由村集体自由支配。⑶从民事上看该资金的性质，财产所有权的取得不得违反法律规定，财产所有权以交付为要件，该笔资金层层交给被告人李桂凤后，虽然违反财政管理制度，但足以说明该资金转移给村资金账户后，性质就转变为集体资金，如果该资金所发生的灭失风险也由村集体承担。⑷公诉机关指控的挪用数额201029.76元中，有一笔7.6万元是村小学和影剧院收取的租金，是集体资金，从该笔指控可以倒推出本案定性有误，应为挪用资金罪。⑸在指控的挪用数额中还应扣除被告人李桂凤的绩效工资。2、被告人李桂凤具有自首情节。3、被告人李桂凤退出违法所得的利息6.3万元。请求对被告人李桂凤从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人李桂凤自2011年担任黄渡乡方槐村民委员会报账员以来，经村领导安排和同意，多次将方槐村民委员会在皖南农村商业银行黄渡乡支行开设的账户（账号2000…018，以下简称“村018账户”）资金转存入个人在皖南农村商业银行黄渡乡支行开设的账户（账户：1000…032，以下简称“032账户”）及其个人在皖南农村商业银行杨林分理处新开设的账户（账号：1000…153，以下简称“153账号”）保管和使用。
2011年海螺水系征地时，因为涉及的面积和补偿款比较少，黄渡乡人民政府根据预算和包干协议，将拨付给方槐村海螺水系工程土地补偿费用共计79.5万元及政府各类补助资金直接转账至村018账户，由村里直接丈量土地并根据丈量结果和补偿标准发放补偿款给农户。海螺水系工程补偿费实际向征地农户发放129450元。
2012年1月16日至2013年2月5日期间，被告人李桂凤先后从村018账户提取1571152元至其个人032账户，其中2012年1月13日032账户存款余额为3952.24元。
2012年1月16日至2013年3月29日期间，被告人李桂凤又先后将个人032账户资金125.5万元转存入个人153账户（上述期间李桂凤032账户共收到工资转账8700元）。2012年12月27日，时任方槐村主任的周某某从其个人在皖南农村商业银行账户（账户：1001…016）转存7.5万至李桂凤153账户；2013年5月4日、2013年11月12日被告人李桂凤先后两次将收取的村小学校舍、村影剧院出租的承包费7.6万元和现金1.5万元存入个人153账户。
2013年11月18日，被告人李桂凤利用职务便利，未经集体研究，擅自从其个人153账户中转账30万元至宣城市某金融服务有限公司（以下简称某公司）法定代表人戚某甲的账户，借给其个人经营使用。经核减，被告人李桂凤实际挪用197347.76元（①032账户在2012年1月16日的存款余额3952.24元，该部分为个人财产；②工资收入8700元；③周某某转存的7.5万元，缺乏证据印证该部分为集体资金，予以核减。④现金1.5万元存入153账户无法查明来源于集体资金，予以核减。）。后戚某甲通过周某某归还被告人李桂凤30万元本金和利息6.3万元，被告人李桂凤将利息6.3万元具为己有。
2016年8月2日，宣城市宣州区人民检察院在工作中发现李桂凤将方槐村银行账户资金转存入个人账户后，在资金使用过程中存在疑点，即通知李桂凤到检察机关接受调查。调查期间，李桂凤主动交代了其从个人账户借款30万元给戚某甲经营使用的事实。
案发后，被告人李桂凤退出赃款6.3万元。
受本院委托，宣城市宣州区司法局根据被告人李桂凤所在的村委会及黄渡司法所的调查走访，出具了一份《社区影响评估意见书》，认为李桂凤时表现较好，同意对其适用社区矫正。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、立案决定书证实：2016年8月2日，宣城市宣州区人民检察院对本案立案侦查。
2、户籍证明及简历等材料证实：被告人李桂凤的出生年月日等基本情况；2011年7月至今，担任宣州区黄渡乡方槐村党总支委员、村委会委员、计生专干、妇女主任、报账员等职务；2016年4月，为黄渡乡第三届人民代表大会代表。
3、到案经过证实：宣城市宣州区人民检察院在工作中发现李桂凤将村银行账户资金转存入个人账户后，在资金使用过程中存在疑点，于2016年8月2日通知李桂凤到检察机关接受调查。调查期间，李桂凤主动交代了其从个人账户借款30万元给戚某甲经营使用的事实。
4、情况说明证实：经多方查找，戚某甲至今下落不明。
5、扣押清单及安徽省政府非税收入一般缴款书证实：李桂凤于2016年8月9日退出赃款6.3万元。
6、本院（2015）宣民一初字第04676号民事判决书等材料证实：周某某诉戚某甲民间借贷纠纷案本院已审结，证明周某某于2013年11月18日借50万元给戚某甲的事实（其中有30万元是李桂凤的借款）。
7、宣城某金融服务有限公司相关资料证实：戚某甲为该公司法定代表人。
8、宣城市宣州区黄渡乡人民政府黄政字[2011]74号文件《关于请求协调实施黄渡乡海螺项目堆场渠系改建工程的报告》、黄政字[2012]11号文件《关于宣城海螺有限公司杨林中转站水系治理要求拨款的报告》、黄政字[2012]97号文件《关于要求对宣城海螺水泥有限公司杨林中转站水系治理工程验收的报告》等材料证实：宣州区黄渡乡方槐村对海螺水泥厂杨林堆场引起的水系治理工程的相关事实。
9、⑴对李桂凤个人“153账户”查询证实：2012年6月13日，分别存入40万元、28.5万元，总计存入现金68.5万元（由李桂凤个人“032账户”转存）；2012年7月30日，提取现金20万元（存入李桂凤个人“032账户”）；2012年9月30日，存入现金37万元（由李桂凤个人“032账户”转存）；2012年12月27日，存入现金7.5万元（由周某某在其“周某某016账户”转存）；2013年3月29日存入现金40万元（由李桂凤个人“032账户”转存）；2013年5月4日，存入现金7.6万元（方槐村小学、村影剧院承包金收入）；2013年11月12日，存入现金1.5万元；2013年11月18日，转账支出30万元至戚某甲1003…016账户（以下简称“戚某甲016账户”）的事实。
⑵对李桂凤个人账户1000…081（龙首分理处）查询证实：2011年5月17日，收到李桂凤“032账户”转账存入6万元；2014年7月4日，收到周某某1001…196账户转账存入31.3万元。
⑶对李桂凤个人“032账户”查询证实：2012年1月13日，存款余额为3952.24元；2012年1月16日，分别存入现金10万元、30万元，总计40万元（由“村018账户”转存）；2012年3月20日，存入现金50万元（“村018账户”转存）；期间工资存入四笔共2280元（每月570元）；2012年6月13日，提取现金68.5万元（存入李桂凤个人“153账户”）；2012年7月23日，存入现金10万元；（由“村018账户”提取存入）；2012年7月30日，存入现金20万元；2012年9月30日，分别提取现金3.7万元、33.3万元，总计37万元（存入李桂凤个人“153账户”）；2012年11月22日存入现金323890元；（由“村018账户”提取存入）；2013年1月21日，存入现金10万元；（由“村018账户”提取现金存入）；2013年3月29日，提取现金40万元（存入李桂凤个人“153账户）。
⑷对“村018账户”查询证实：2012年1月16日，提取现金41万元（其中40万元存入李桂凤个人“032账户”）；2012年3月20日，提取现金50万元（存入李桂凤个人“032账户”，此款系海螺水系征迁款。）；2012年7月23日，提取现金10万元（存入李桂凤个人“032账户”）；2012年11月22日，提取现金323890元（存入李桂凤个人“032账户”）；2013年1月21日，提取现金10万元（存入李桂凤个人“032账户”）；2013年2月5日，提取现金9万元（其中7万元存入李桂凤个人“032账户”）。
⑸对“周某某016账户”查询证实：2012年12月27日，提取现金7.5万元存入李桂凤个人“153账户”。
⑹对“戚某甲016账户”查询证实：2013年11月18日，收到周某某账户1001…215转账存入20万元；2013年11月18日，收到李桂凤个人“153账户”转账存入30万元。卷三P87P93
10、“村018账户”部分资金来源凭证证实：与相关银行帐号相一致。
11、李桂凤个人“153账户”7.6万元来源凭证证实：7.6万元来源于方槐村学校、影剧院承包费。
12、方槐村2013年绩效工资发放凭证证实：2014年4月9日，李桂凤、周某某等五名村干部各领取2013年绩效工资2.5万元。
13、方槐村水系征地补偿等支出凭证证实：海螺水系工程土地征用补偿费用共计79.5万元，发放给被征地农户共计129450元。
14、辨认笔录及照片证实：通过一组照片，在见证人的见证下，李桂凤及周某某分别辨认出某公司法定代表人戚某甲就是向他们借款的人。
15、视听资料证实：2016年8月2日、9日、9月2日，侦查机关分别对被告人李桂凤进行了讯问，并进行了全程同步录音录像。
16、《社区影响评估意见书》证实：宣州区司法局同意对被告人李桂凤适用社区矫正。
17、证人周某某的证言证实：2011至2013年，他任方槐村主任，李桂凤担任报账员（出纳）兼妇干。近年来村里主要收入有宣宁杭高速征地、海螺水系征地和美好乡村建设、一事一议、厕改等政府补助资金，另外还有房租、山场承包费等收入。2012年至2013年期间，海螺水系征地，面积是按照整体测算的大概是40多亩，当时设计的河道工程是4米多宽，但实际施工时，是按照2米多宽施工的，他们打了报告给乡政府改了施工方案。征地补偿标准是村里和政府协调的，不管是土地还是地上附属物的标准都比原来标准要高一点。海螺征地补偿资金的总额是按照征地测算的面积40多亩，以及村和政府协商的征地标准发放的。政府一共打了两笔款共计70万元到村账户，第一笔款是50万元，第二笔款是20万元，该补偿款由海螺水泥公司打给乡政府，村里再到乡政府领取的，由报账员从村账户提现发放到被征地农户。海螺水系征地补偿款一共发放了近20万元，其中发放给被征地农户十几万元，施工塌方赔偿给农户几万元，还剩60多万元由报账员李桂凤保管。除了海螺征地有余款之外，政府其他各项补助资金到村账上以及村小学校舍、影剧院的房屋出租收入和山场承包费等，一般钱一到账就很快开支了，基本没有剩余。2012年12月27日，他从个人银行账户支取了7.5万元（某笔公款）转存到李桂凤银行账户。李桂凤银行账户保管的钱基本上是海螺水系征地的补偿款和政府下拨的补助资金。2013年11月18日，经他介绍，李桂凤借款30万元给某公司法定代表人戚某甲，口头约定月息3分，他在当天也借款20万元给戚某甲，戚某甲将他们的借款50万元合并出具了一张借条给他。至2014年7月4日，戚某甲归还他部分本金，他将31.3万元转账给李桂凤，期间也支付了李桂凤5万元利息，而自己借给戚某甲的20万元本金，因戚某甲下落不明，至今尚未要回。李桂凤的利息按借款期限7个月计算，一共6.3万元。他不知道李桂凤借给戚某甲的钱是村公款。
18、证人王某甲的证言证实：2011年至2014年，他任方槐村书记。2012年至2013年间，海螺水系征地，因涉及的面积不多，所以政府不是直接打卡发放补偿款给农户，而是先由海螺集团根据预算将整体征地补偿款分几笔打给乡政府，乡政府再拨付到村里，然后村里再丈量农户土地面积和清点土地上的苗木等，并登记造表，按照文件规定的补偿标准发放征地补偿费到农户。政府一共打了两笔土地补偿款共计70万元到村账户，第一笔款是50万元，第二笔款是20万元，这两笔补偿款都是由报账员李桂凤从村账户提现，再发放到被征地农户。另外还打了两笔苗木和农田损害赔偿，一笔是4.5万元，一笔是5万元。当时海螺水系征地时原来规划的河道比较宽，后来实际落实时为节省工程量，具体征地有误差，所以海螺水泥厂通过政府付给村里的征地补偿款除了发放给农户129450元的以外，就还有60多万元的结余。过了几天，他和当时的周某某主任就安排将50万元提现转存到李桂凤个人账户了，因为该发放的已经发放了。除了海螺征地有余款之外，政府其他各项补助资金到村账上以及村小学校舍、影剧院的房屋出租收入和山场承包费等，一般钱一到账就很快开支了，基本没有剩余。李桂凤账户结余的钱主要是海螺水系剩余的补偿款。李桂凤动用村里的资金的事他不清楚。证人龚海林的证言印证了上述事实，但海螺水系政府具体拨了多少款不清楚，村账户的资金存在李桂凤个人账户的事不知道。
19、证人王某乙的证言证实：他是黄渡乡财政所所长。2011年海螺水系征地，乡政府一共拨付方槐村79.5万元补偿款，其中有70万元是征地补偿款，4.5万元是青苗补偿款，5万元是施工过程中引起内涝赔偿给老百姓的补偿款，这些款项都是通过乡财政所拨付到村账的。
20、证人刘某某的证言证实：2011年海螺水系征地和宣宁杭红线外征地时，因为涉及的面积和补偿款比较少，乡政府根据预算和包干协议将补偿款直接打到村账户，由村里直接丈量土地并根据丈量结果和补偿标准发放补偿款给农户。海螺水系征地只涉及方槐村，所以当时是根据工程用地预算直接拨付款项给方槐村的，宣宁杭高速是和村里签的包干协议。证人孙某甲的证言印证了上述事实，同时证实黄渡乡政府拨到方槐村70万元左右，包括征地款、青苗补偿和协调费。
21、证人戚某乙的证言证实：2013年至2014年，他妹妹戚某甲经营某公司，从事金融服务业务。2013年7月，经他介绍，周某某借款30万元给戚某甲，月息3分。同年11月份，周某某又借款50万元给戚某甲，这其中有30万元是李桂凤的，月息3分。嗣后周某某才告诉他这50万元借款的事。至2015年上半年，戚某甲共归还周某某本金33万元，利息还了多少不清楚。现在他也联系不上戚某甲。
22、证人孙某乙的证言证实：周某某借款几十万元给戚某甲，月息3分，她每月按照戚某甲的意见通过手机银行支付利息给周某某。
23、被告人李桂凤供述证实：2011年至今，她一直是方槐村的报账员。方槐村有一单独的银行账户“村018账户”，村里的资金收、支一般都要通过这个村账户。但有时收的现金也偶尔存入她个人账户，另外，为了付款方便，村里收的资金打到村账户后，她有时会从村账户把钱转存到她个人账户，这样做也是村主任和书记安排的，主要是为了接下来付款方便。她有两个个人账户，即“153账户”和“032账户”。2012年海螺水系征地一共拨付四笔补偿款，共计79.5万元，时间大致在2012年、2013年，第一笔4.5万元是因内涝水毁补偿，也有可能是临时占地补偿；第二笔是给村里50万元；第三笔也是给村里的20万元，其中有129450元作为征地补偿款发放给农户了；第四笔是给村里5万元，具体是哪方面补偿记不清了。2013年11月18日，经周某某介绍，她私自从“153账户”上借款30万元给瑞安公司的戚某甲，约定月息3分，同时周某某也借款20万元给戚某甲，该50万元借款系以周某某的名义借的，借条是戚某甲直接打给周某某，利息也由戚某甲直接支付给周某某，然后由周某某再按约定付给她。至2014年7月4日，戚某甲通过周某某归还她本金30万元，期间她三次找周某某共要了6.3万元利息。借给戚某甲使用的30万元，主要是海螺水系征地款未用完的部分。
本院认为：被告人李桂凤在担任宣城市宣州区黄渡乡方槐村村民委员会报账员期间，利用职务便利，未经集体研究许可，擅自将自己保管的村集体资金197347.76元，借给他人经营使用，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名不妥，本院予以纠正。
挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用公款罪是指国家工作人员，利用了职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。本案中，海螺水系工程的土地征用等款项是宣州区财政划转到黄渡乡政府，黄渡乡政府再划转到方槐村委会，该款系土地征收、征用补偿费用。补偿款至方槐村委会账户后，村委会将该给付农户的补偿款发放完毕后，剩余款项属于村委会集体资金，由村委会自行支配。通过证人证言可以证实被告人李桂凤挪用的款项主要是海螺水系工程剩余的土地征用款。被告人李桂凤作为村报账员，其履行的是村民自治范围内集体经济组织中事务，而非协助人民政府从事工作的相应行政管理权能，不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，被告人李桂凤的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件，而构成挪用资金罪。对辩护人关于本案定性的辩护意见，本院予以采纳。被告人李桂凤接到侦查机关调查通知后，主动到检察机关交代了侦查机关尚未掌握的其将存在个人账户中的公款30万元借款给戚某甲经营使用的犯罪事实，归案后及庭审中亦能如实供述，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。案发后，被告人李桂凤退出获得的利息款6.3万元，可酌情从轻处罚。综合被告人李桂凤的犯罪事实和具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人李桂凤从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李桂凤犯挪用资金罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
二、被告人李桂凤的违法所得六万三千元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙文庆
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一七年一月十九日
书 记 员 刘祥祥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……