湖南省长沙市芙蓉区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芙民初字第4467号
原告刘延文，男，汉族。
委托代理人刘舟、易佳，湖南天地人律师事务所律师。
被告李颖军，男，汉族。
被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、2、3楼。
负责人程孝忠，总经理。
委托代理人全宏英、王玉辉，湖南湘博律师事务所律师。
原告刘延文因与被告李颖军、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安湖南分公司）发生机动车交通事故责任纠纷，于2014年12月11日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成由王双石担任审判长，人民陪审员熊忠玉、李美华参加评议的合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。书记员陈郡玉担任庭审记录。原告刘延文的委托代理人刘舟、易佳，被告李颖军、被告平安湖南分公司的委托代理人全宏英等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘延文诉称：2013年11月15日1时许，李颖军驾驶湘＊＊＊＊**小轿车在长沙市芙蓉区人民路延年世嘉酒店地段与刘延文相撞，造成刘延文受伤的交通事故。经长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队对事故作出责任认定，李颖军对本次事故负主要责任，刘延文负次要责任。刘延文受伤后被送往湖南旺旺医院抢救，后转入中南大学湘雅二医院住院治疗。经司法鉴定，刘延文的伤情构成一处七级、两处九级伤残；预计后续治疗费0.6万元；误工时间评定为12个月；伤后需一人护理4个月。李颖军为其所有的湘＊＊＊＊**小轿车在平安湖南分公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔险等，事故发生在保险期限内。为维护刘延文的合法权益，特提起诉讼，请求法院判决：1、李颖军、平安湖南分公司共同赔偿刘延文人身及财产等各项损失共计人民币522107元；2、诉讼费由李颖军、平安湖南分公司承担。
被告李颖军辩称：1、李颖军在刘延文住院期间垫付了医药费27500元；2、保险公司关于免责的条款，李颖军不知情也不同意，因是电话营销，保险公司的工作人员没有说明哪些属于免责情形，且电话营销的保险合同上没有李颖军的签字。
被告平安湖南分公司辩称：1、事故车辆的行驶证在事发时已经过了有效年检期2013年3月31日，属于保险合同中商业三者责险中第三条第（二）条约定的免责事项，且事故车辆驾驶员的驾驶证扣分满12分，属于保险合同中商业三者责险中第四条第（二）条约定的免责事项。因此平安湖南分公司只在交强险内依据法律规定对伤者进行理赔，理赔后再依据法律规定向被保险人进行追偿；在商业三者险内因没有法律规定的垫付义务，拒绝直接理赔给伤者。2、医疗费用应依据保险合同约定扣减非基本医保范围外的费用约20%比例；请求法院暂时不处理被保险人的垫付费用；后期治疗费、营养费、住宿费、残疾辅助器具费不予认可；住院伙食补助费应按30元每天计算；交通费请求法院酌情确定；误工费应当以实际造成的误工损失计算，刘延文受伤期间，其经营部仍在正常营业，不存在误工损失；护理费的计算标准应根据2013年护理行业的标准计算；残疾赔偿金的赔偿系数应当为44%，而不是46%；被扶养人生活费，当被扶养人有多人时，不能超过年度总额；精神损害抚慰金应考虑刘延文20%的过错程度；鉴定费不在理赔范围内。综上，平安湖南分公司将在核实确定伤者损失的基础上根据保险合同条款的约定和交通事故的责任划分，在保险限额内对刘延文进行理赔。
经审理查明：2013年11月15日1时5分许，李颖军在驾驶证被扣留期间驾驶未定期进行安全技术检验的湘＊＊＊＊**小轿车沿人民路由西往东行驶至延年世嘉酒店地段时，恰遇行人刘延文在此地段由北往南横过马路。由于李颖军驾车注意安全不够、超过限速标志标明的最高时速，加之刘延文横过道路未走人行横道，致使＊＊＊＊小轿车右前部与行人刘延文身体相撞，造成刘延文受伤的交通事故。经长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队对事故作出责任认定，李颖军对本次事故负主要责任，刘延文负次要责任。刘延文受伤后被送往湖南旺旺医院住院治疗37天，花费医疗费100497.3元，后因伤情严重被送往中南大学湘雅二医院住院治疗35天，共花费医疗费41094.35元，另还在门诊治疗花费医疗费36926.8元。医疗费共计178518.45元，其中李颖军垫付27500元，其余均由刘延文垫付。
2014年9月15日、23日，湘雅二医院鉴定中心出具司法鉴定意见书：1、经司法精神病鉴定，被鉴定人刘延文诊断为脑挫裂伤致精神障碍，日常活动能力部分受限；2、被鉴定人刘延文颅脑损伤后，C5平面脊髓挫伤后，右侧肢体偏瘫，评定为七级伤残；脑挫裂伤所致精神障碍，日常活动能力部分受限，评定为九级伤残；左耳听阈80dbnh1，评定为九级伤残。3、被鉴定人需继续康复、营养神经、对症治疗，预计治疗费用约为0.6万元。4、被鉴定人本次损伤，结合实际情况，误工时间评定为12个月。伤后需一人护理4个月。刘延文为此支付鉴定费3700元。
湘＊＊＊＊**小轿车在平安湖南分公司处投保了交强险和商业三者险（保额20万元）及不计免赔率，事故发生在保险期限内。《电话营销专用机动车辆保险条款》中商业三者险第三条第（二）项约定，发生意外事故时，保险车辆有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（二）未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验或检验未通过。第四条第（二）项约定，发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（二）驾驶人在驾驶证丢失、损毁、超过有效期或依法或依法扣留、暂扣期间或记分达到12分，仍驾驶机动车的。
另查明：刘延文是长沙市芙蓉区大丰百年灵麻将机经营部的经营者，主要从事麻将机零售。刘延文系城镇户籍，其儿子刘某某出生于1997年3月15日，其父亲刘春孝出生于1941年6月15日、母亲屈凤芹出生于1944年6月3日，三人均系城镇户籍。
以上事实，有当事人的陈述及户籍资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、《道路交通事故认定书》、《鉴定意见书》、保单、《电话营销专用机动车辆保险条款》、驾驶证、行驶证、病历资料、发票及费用清单、证明等经庭审质证的证据证明，本院予以确认。
本院认为：长沙市公安局交通警察支队芙蓉区交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、定性准确，本院予以采信。李颖军违反道路交通法律法规，致使刘延文身体受到损害，其行为已构成侵权，应对其侵权行为给刘延文造成的损害后果承担赔偿责任。李颖军就其所有的机动车辆向平安湖南分公司投保了交强险和商业三者险，并交纳了相关保险费用，双方之间的保险合同合法有效。李颖军在保险期间驾驶投保车辆发生交通事故，致刘延文受伤，平安湖南分公司应当在交强险责任限额内承担保险责任。
本案争议焦点是平安湖南分公司是否应当在商业三者险范围内承担保险责任。平安湖南分公司主张因肇事车辆未进行年检及李颖军无证驾驶，根据保险条款的约定，保险公司免责，故其不应承担赔偿责任。刘延文及李颖军则认为，李颖军是通过电话营销的方式购买了保险，保险公司并未向投保人送达保险条款，也没有向投保人提示说明哪些属于免责事项，故该条款系格式条款，因保险公司未履行提示说明义务，故该条款无效。
对此本院认为，《电话营销专用机动车辆保险条款》系格式条款，平安湖南分公司对于其中的免责条款负提示说明之义务，庭审时双方当事人都确认，李颖军系通过电话营销方式购买保险。李颖军称购买时未签署过平安湖南分公司的保单、条款，平安湖南分公司也未对免责条款进行提示、说明。平安湖南分公司在举证期限内亦未举证证明其对该免除己方责任的条款已尽提示、说明之义务。故该免责条款无效，平安湖南分公司不能依据该免责条款拒赔。
关于刘延文主张的具体赔偿项目及金额，本院经审核，认定如下：
1、医疗费178518.45元，其中27500元由李颖军垫付，刘延文自行垫付151018.45元。刘延文已一并主张全部医疗费用，为减轻当事人诉累，鼓励垫付行为，本院将李颖军垫付的医药费用一并予以计算。后续治疗费依据鉴定结论确定为6000元。
2、营养费，本院酌情确定为4000元。
3、住院伙食补助费2160元（30元／天×72天）。
4、残疾赔偿金244444元（26570元／年×20年×46%），刘延文系城镇户籍，故应按照城镇标准予以计算。
5、被扶养人生活费52011元，刘延文三个被扶养人的生活费年度赔偿总额未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，分别计算为儿子刘某某4217元（18335元／年×1年×46%÷2）（四舍五入，下同）；父亲刘春孝19680元（18335元／年×7年×46%÷3）；母亲曲凤芹28114元（18335元／年×10年×46%÷3）。
6、护理费12000元（酌情100元／天×120天），根据鉴定意见，需一人护理4个月。
7、交通费，本院酌情确定为1000元。
8、误工费23271元（23271÷12×12），刘延文伤前经营个体工商户，从事零售行业，参照2013年度批发和零售业在岗职工年平均工资标准23271元／年计算，误工时间根据鉴定意见为12个月。
9、精神损害抚慰金，本院酌情确定为23000元。
10、鉴定费3700元。
刘延文均在本地就医，主张住宿费不符合法律规定，对该项主张，本院不予支持。平安湖南分公司应首先在交强险医疗费赔偿限额下负责赔偿10000元，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿110000元，故平安湖南分公司应在交强险责任限额内共计承担120000元。
超过交强险赔偿限额的损失426404元，由李颖军、刘延文按照8：2的比例承担，故李颖军应承担341123元（426404元×80%），由于肇事车辆的投保人投保了商业三者险及不计免赔率特约险种，平安湖南分公司应在商业三者险责任限额内赔付200000元（平安湖南分公司主张医疗费扣除20%的医保外用药，由于其未提供证据证明医保外用药的数额，也未向本院申请鉴定，故本院不予采信），剩余141123元损失由李颖军承担，另鉴定费3700元，李颖军也需承担80%，即2960元，李颖军共计承担144083元，由于李颖军已经垫付27500元，故李颖军还需承担116583元的赔偿责任。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第三十八条之规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内给付刘延文交强险赔偿款120000元；
二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内给付刘延文商业三者险赔偿款200000元；
三、李颖军在本判决生效之日起十日内给付刘延文116583元；
四、驳回刘延文的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2769元，由李颖军负担2200元，刘延文负担569元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 王双石
人民陪审员 熊忠玉
人民陪审员 李美华
二〇一五年四月一日
书 记 员 陈郡玉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因导致的收入损失，包括、费、，以及因、继续治疗实际发生的必要的康复费、、，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度人均和人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》
第三十八条机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：
（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；
（二）机动车一方负同等责任的，承担百分之六十；
（三）机动车一方负次要责任的，承担百分之四十；
（四）机动车一方无责任的，承担百分之十以下；
（五）道路交通事故发生在高速公路上的，机动车一方承担百分之五至百分之十的赔偿责任，但赔偿金额最高不超过一万元。
未参加机动车第三者责任强制保险的，由机动车一方在该车应当投保的最低保险责任限额内予以赔偿，对超过最低保险责任限额的部分，按照前款的规定赔偿。
非机动车驾驶人、行人故意追求交通事故的发生而造成损失的，机动车一方不承担赔偿责任。
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第二百四十四条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。[ly]
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