广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初357号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人潘传天（自报），男，1968年6月13日出生，汉族，四川省达县人，初中文化，无业，住达县。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人刘浪波，广东南天星律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕38号起诉书指控被告人潘传天犯贪污罪，于2017年2月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员陆明军出庭支持公诉，被告人潘传天及辩护人刘浪波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，一、被告人潘传天伙同李某1锋（另案处理）共同贪污23万元的事实
2010年4月，下漕村水管安装工程完成后，时任东莞市望牛墩供水公司经理、望牛墩镇公用事业服务中心副主任李文锋（已因犯贪污等罪被判刑）要求该村水管改造工程施工的包工头被告人潘传天配合其以加大工程合同工程款的方式套取工程款，潘传天同意并与李某1锋签订了工程合同。后潘传天在收到工程款后将其中虚增的15万元以现金形式交给李某1锋。
2012年11月，芙蓉沙村水管安装工程完成后，被告人潘传天伙同李某1锋以上述同样的方法套取工程款。潘传天在收到工程款后将其中虚增的8万元以现金形式交给李某1锋。
二、被告人潘传天伙同卢某1、李某2生（后二人均已被逮捕）共同贪污21.2万元的事实
从2010年开始，被告人潘传天作为望牛墩镇十一条欠发达村水管改造工程的包工头，伙同时任东莞市望牛墩供水公司抢修安装组组长卢汝胡、东莞市望牛墩供水公司员工李均生（负责现场监督水管安装工程进度、调度材料等）在下漕村、芙蓉沙村等12个工程项目中，以加大工程合同工程款的方式套取工程款，先后分12次共计套取工程款约21.2万。后潘传天在收到工程款后将其中虚增的约21.2万元以现金形式交给卢某1，卢再将赃款与李某2生平分。
2015年4月，东莞市第一市区人民检察院在查办望牛墩镇有关人员在欠发达村老化水管改造工程中涉嫌渎职犯罪的过程中，发现被告人潘传天涉嫌犯罪的线索，后侦查人员展开调查。2016年1月20日，侦查人员将潘传天带至东莞市第一市区人民检察院进行询问，潘传天拒不交代犯罪事实。次日，东莞市第一市区人民检察院对潘传天立案侦查并决定对其刑事拘留。
公诉机关向法庭提供了证人陈某等人的证言，供水管安装服务合同等证据，认为被告人潘传天伙同国家工作人员利用职务上的便利非法侵吞公共财物44.2万元，数额巨大，其的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成了贪污罪。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人潘传天对起诉书指控的犯罪事实没有异议，表示认罪；辩解是因李某1锋等人提出来，他才配合套取工程款，套出来后都给了李某1锋等人，他没有分得虚增的工程款。辩护人提出如下辩护意见：1、被告人潘传天只是协助李某1锋、卢某1、李某2生三人虚增工程款，没有从中获得好处，是从犯；2、潘传天认罪、悔罪态度较好，是初犯，没前科；3、卢某1、李某2生与供水厂只是劳动合同关系，因此被告人潘传天在第二宗作案中应只构成职务侵占罪。
经审理查明，一、被告人潘传天伙同李某1锋（已判决）共同贪污东莞市望牛墩镇水管安装工程款23万元的事实
2010年4月，下漕村水管安装工程完成后，时任东莞市望牛墩供水公司经理、望牛墩镇公用事业服务中心副主任李文锋要求该村水管改造工程施工的包工头被告人潘传天配合其以加大工程合同工程款的方式套取工程款，潘传天同意并与李某1锋签订了工程合同。后潘传天在收到工程款后将其中虚增的15万元以现金形式交给李某1锋。
2012年11月，芙蓉沙村水管安装工程完成后，被告人潘传天伙同李某1锋以上述同样的方法套取工程款。潘传天在收到工程款后将其中虚增的8万元以现金形式交给李某1锋。
二、被告人潘传天伙同卢某1、李某2生（二人均另案处理）共同侵占东莞市望牛墩供水厂约7.1万元的事实
从2010年开始，被告人潘传天作为望牛墩镇十一条欠发达村水管改造工程的包工头，伙同时任东莞市望牛墩供水厂抢修安装组组长卢汝胡、东莞市望牛墩供水厂员工李均生（负责现场监督水管安装工程进度、调度材料等）在下漕村、芙蓉沙村等12个工程项目中，以加大工程合同工程款的方式套取工程款，先后多次共计套取工程款约7.1万。潘传天在收到工程款后将该虚增的约7.1万元以现金形式交给卢某1，卢再将赃款与李某2生平分。
2015年4月，东莞市第一市区人民检察院在查办望牛墩镇有关人员在欠发达村老化水管改造工程中涉嫌渎职犯罪的过程中，发现被告人潘传天涉嫌犯罪的线索，后侦查人员展开调查。2016年1月20日，侦查人员将潘传天带至东莞市第一市区人民检察院进行询问，潘传天拒不交代犯罪事实。次日，东莞市第一市区人民检察院对潘传天立案侦查并决定对其刑事拘留。
上述事实，被告人潘传天在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的证人陈某的证言，到案经过，《东莞市欠发达村老化水管改造实施方案》，中标通知书，供水管安装服务合同，工程结算验收证明，付款证明，发票，李某1锋的简历表、职务任免通知，望牛墩水厂的企业查询，说明材料，同案人李某1锋、卢某1、李某2生的供述，被告人潘传天的供述等证据证实，足以认定。
关于被告人潘传天在第二宗犯罪中的定性问题。经查，营业执照证明东莞市望牛墩供水厂是集体所有制企业，并非国有公司、企业。而公诉机关没有提供同案人卢某1、李某2生的任职材料，卢某1、李某2生都称其职务、职责是由供水厂厂长直接任命、指令，没有文件，即两人只是供水厂的一般员工，其任职无需国家机关的批准，不具国家工作人员身份。因此，被告人潘传天伙同卢某1、李某2生以夸大工程量的方式套取供水厂的工程款，没有利用国家工作人员的职务便利去侵吞公共财物，不构成贪污罪，只属于一般的职务侵占犯罪。
关于被告人潘传天在第二宗犯罪中的涉案数额问题。第一、被告人潘传天供认伙同卢某1、李某2生套取了望牛墩镇十二个工程的工程款共21.2万元；但卢某1供认只在下漕、五涌、上合、芙蓉沙四个工程中套取了工程款，共6.2万元；李某2生供认只在下漕、上合、芙蓉沙三个工程中套取了工程款，共44100元。目前除被告人潘传天的供述外，没有其他证据证明潘传天等人套取了除下漕、五涌、上合、芙蓉沙之外的其他工程款，而有关夸大工程量和套取工程示必须要有卢某1、李某2生的参与。因此，指控被告人潘传天伙同卢某2、李某2生套取了其他八个工程的工程款，证据不充分，不予支持，本院仅支持被告人潘传天伙同卢某1等人参与套取了下漕、五涌、上合、芙蓉沙四个工程的工程款。第二、被告人潘传天与卢某1、李某2生对在各工程中所套取工程款的数额供述不一，而潘传天是施工者，其根据各工程合同指认了套取金额，更客观真实，也和与其直接交接钱款的卢某1的交代较为接近。因此，本院根据被告人潘传天交代的共计7.1万元认定在上述四个工程中套取的工程款。
关于被告人潘传天在共同犯罪中的作用问题。被告人潘传天是工程承包者，因工作地位而配合李某1锋、卢某1等人套取工程款，获得套取的工程款后即全额给付李某1锋、卢某1等人，没有直接获得好处。因此被告人潘传天在共同犯罪中的作用相对较少，是从犯，依法对其贪污罪减轻处罚，对其职务侵占罪从轻处罚。
综上，辩护人被告人潘传天及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，基本属实，予以采纳。
本院认为，被告人潘传天伙同国家工作人员李某1锋，利用李某1锋职务上的便利非法侵吞公共财物23万元，数额巨大，其行为已构成了贪污罪，依法应予惩处；被告人潘传天还伙同公司人员卢某1、李某2生，利用卢某1、李某2生职务上的便利非法侵吞公司财物7.1万元，数额较大，其行为已构成了职务侵占罪，依法应予惩处。被告人潘传天一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人潘传天在第一宗作案中犯贪污罪，罪名成立，本院予以支持；指控被告人潘传天在第二宗作案的罪名不准确，本院予以纠正。
视被告人的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十三条第一款、第十二条的规定，判决如下：
被告人潘传天犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金12万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期二年十个月，并处罚金12万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金12万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月20日起至2018年7月19日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 陈茂华
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 黎燕珊
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 梁小贞