江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终400号
上诉人（原审原告）：张小军。
委托代理人：梁孔建、李群，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮安市天宸建设有限公司。
法定代表人：赵学忠，该公司董事长。
委托代理人：赵可林，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：洪泽硕果房地产开发有限公司。
诉讼代表人：朱正港，该公司破产管理人的负责人。
委托代理人：赵飞，该单位员工。
被上诉人（原审第三人）：刘善清。
上诉人张小军因与被上诉人淮安市天宸建设有限公司（以下简称天宸公司）、洪泽硕果房地产开发有限公司（以下简称硕果公司）、刘善清建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院(2015)泽民初字第00316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张小军上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案工程属于上诉人与刘善清合作承建，上诉人前期负责，刘善清是后参与的，一审认定工程的三大包清工系由刘善清对外发包，不是事实。2、一审仅凭天宸公司与刘善清双方之间的认可来认定已付工程款为11276388元，没有事实依据，明显不当。3、一审判决扣留5%质保金错误，上诉人与天宸公司签订的《内部承包协议书》对工程的质保期虽未约定，但约定了未尽事宜以天宸公司与硕果公司签订的合同为准，而该合同中已经约定了质保期，且涉案工程已过质保期，故质保金不应扣留。4、一审认定天宸公司已经退还100万元保证金，属于认定事实错误。5、一审不应将刘善清的诉求与本案合并审理，应告知刘善清另案诉讼。
被上诉人天宸公司答辩称，天宸公司对于上诉人张小军已没有付款责任与义务。
被上诉人刘善清答辩称，刘善清是涉案工程真正的实际施工人，依法应享有工程款权益。一审对管理费的处理已经照顾了张小军，质保金已由天宸公司退还给刘善清，刘善清作为实际施工人具有独立请求权，一审对于刘善清的诉请在本案中一并审理完全符合法律规定。
原告张小军一审诉讼请求：一、两被告支付工程款7599289.3328元，并从2013年9月1日起按日万分之二支付逾期付款利息至实际给付之日止；二、依法判决被告天宸公司返还原告保证金100万元，并从2013年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期返还保证金利息至实际给付之日；三、依法确认原告就7599289.3328元对其施工工程享有优先受偿权。
被告天宸公司辩称：一、原告张小军系原内部承包协议的签订人，后原告将工程转包给第三人，第三人为实际施工人，应与第三人进行结算；二、被告天宸公司只能将工程款支付给一方；三、被告天宸公司在工程付款中已退还保证金；四、对于延期付款的赔偿问题，双方约定过在硕果公司的大合同框架内予以结算。
被告硕果公司辩称：被告硕果公司与被告天宸公司签订的合同中约定，不得将工程的任何部分进行分包，分包人无权与被告硕果公司结算。
第三人刘善清诉称：被告硕果公司将位于洪泽县东五街东侧、东七道南侧的山水名都商住小区发包给被告天宸公司施工，被告天宸公司将部分工程以包工包料的方式内部承包给原告。原告又将其中的18、19、27、28号楼转包给第三人，第三人系该四幢楼的实际施工人，现该工程已竣工并验收合格，故第三人请求判令一、原告张小军、被告天宸公司、被告硕果公司共同支付工程款2332279.42元、原告张小军支付第三人429146.11元及相应利息从2013年9月1日起按日万分之二支付逾期付款利息直至实际给付之日止；二、由原告张小军、被告天宸公司、被告硕果公司承担本案诉讼、保全、鉴定等费用。
原告张小军辩称：一、第三人刘善清不是本案适格的主体，其与本案的两被告均无合同关系；二、第三人刘善清与原告之间系合伙关系，与本案不属同一法律关系，请求驳回第三人的诉讼请求。
被告天宸公司辩称：第三人系实际施工人，诉讼请求中的工程款数额应以财务结算为准。
被告硕果公司辩称：被告硕果公司与被告天宸公司签订的合同中约定，不得将工程的任何部分进行分包，分包人无权与被告硕果公司结算。
一审法院认定事实：被告硕果公司将其开发的“洪泽县山水名都小区”土建安装工程发包给被告天宸公司承建，双方于2010年11月8日签订书面合同书。2010年9月9月，被告天宸公司与原告张小军签订《淮安市天宸建设有限公司（内部承包协议书）》，协议约定将山水名都小区18、19、27、28号楼工程以包工包料的方式分包给原告张小军施工；“工程竣工验收合格后八个月内付至工程总造价的95%，余款5%按国家工程质量保修标准保修期满后付清”；保证金“在每次付工程进度款同时按比例退还，到主体验收合格后一个月内全额退还”；税金由原告张小军承担。后原告张小军与第三人刘善清签订《淮安市天宸建设有限公司（内部承包协议书）》，约定将其承包的其中2幢楼以包工包料的方式分包给第三人刘善清施工。第三人向原告交纳工程保证金100万元，原告张小军向被告天宸公司缴纳工程保证金100万元；被告天宸公司陈述共支付给原告及第三人工程款11476388元（其中包含保证金100万元）;第三人陈述其与原告共收到工程款11276388元，因为有20万元是借款，存在争议，不应计入工程款;原告陈述其领取的工程款为3837027元，并全部用于支付材料款和人工工资。第三人提供的2014年3月的《张小军收山水名都天宸公司项目部（工程款收付说明）》上载明：张小军收到天宸公司工程款3837027元；收刘善清保证金100万元；代扣潘学靠工资、电话费、杂支等30267元；合计收到4867294元；张小军代支材料、人工费2787717元；支付钢材款1650490.89元；合计支出4438147.89元；已收工程款4867294元－已支工程款443814789元＝账面余额429146.11元。第三人提供的2014年4月的《淮安市财建审核、洪泽法院判决的工程造价（结算表）》上又载明张小军经手收到工程款3887027元。
证人赵某甲（瓦工）、潘某（瓦工）、赵某乙（油漆工）在庭审中均陈述2011年春节前与江益民签订的合同，几个月后又与第三人签订的合同，之后一直与第三人进行工程结算；被告天宸公司发出的通知书上载明现场实际管理与施工均由第三人负责；淮安市建源建设监理有限公司出具的证明上载明该工程完全是第三人负责经济总承包。
另查明：2015年7月8日原告张小军申请对涉案山水名都18、19、27、28号楼工程造价进行司法鉴定，一审法院依法予以准许。2015年11月4日由淮安市财建工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，鉴定结果为按7%收取管理费的工程造价为11655527.32元，按12%收取管理费的工程造价为10984556.48元，鉴定费用为120000元；涉案18、19、27、28号楼工程于2012年12月31日验收合格，于2013年2月份交付被告硕果公司；被告硕果公司已于2014年5月16日申请破产清算。2013年11月13日，被告天宸公司向一审法院起诉被告硕果公司索要山水名都小区工程款，一审法院于2015年3月30日判决被告硕果公司于判决发生法律效力之日起十日内支付被告天宸公司工程款17539272.9元及违约金（2013年3月30日起至2014年5月16日按日万分之二计算）；淮安市天宸建设有限公司工程款22488701元可以在“洪泽县山水名都小区工程”折价或者拍卖的价款中优先受偿。该判决现已生效。
本案争议焦点为：一、涉案工程的实际施工人是谁？二、两被告是否应当支付原告工程款，如应付，数额为多少？被告天宸公司是否应当返还原告保证金100万元及利息？三、原告及两被告是否应当支付给第三人工程款，如应付，数额为多少？
一审法院认为：针对第一个争议焦点，被告天宸公司与原告签订了分包协议，被告天宸公司将四幢楼分包给原告，原告与第三人刘善清之间又签订了分包协议，将其中两幢分包给第三人。通过原、被告及第三人的陈述、监理公司的证明、证人证言等证据足以证明，涉案工程原告和第三人均参与了实际施工，原告参与了前期基础施工，并从被告天宸公司领取了部分工程款，原告离开工地后，四幢楼的工程全由第三人接手，第三人负责后期的全部事宜，并从被告天宸公司领取的工程款、对外支付了人工工资和材料款，现尚欠部分人工工资和材料款。
针对第二个争议焦点，被告硕果公司将山水名都商住小区发包给被告天宸公司施工，被告天宸公司将其中的18、19、27、28号楼内部承包给原告。原告又将其中的2幢分包给第三人刘善清，因原告张小军、第三人刘善清均为不具有建设工程施工资质的个人，故其签订内部承包协议书均为无效。虽然建设工程合同无效，但涉案工程已竣工交付，故对原告及第三人要求给付工程款的诉讼请求，均予以支持。涉案工程经鉴定，按被告与原告的合同工程造价下浮7%的约定，四幢楼的工程价款为11655527.32元；按原告与第三人的合同工程造价下浮12%的约定，四幢楼的工程造价为10984556.48元。原告将其中的两幢楼分包给第三人，并进行了工程造价下浮12%的约定，故原告分包给第三人的两幢楼的5%差价应当支付给原告。从原告及第三人的陈述可以证明，原告在工程前期已经收取的380余万元工程款已经全部支出，故被告天宸公司应当支付给原告两幢楼5%的差价，数额为（11655527.32－10984556.48）÷2＝335485.42元。被告硕果公司应当在欠付被告天宸公司工程款范围内承担连带责任；原告的该款项在其施工的工程范围内享有优先受偿权；在处理被告天宸公司与被告硕果公司的案件中，工程款的违约金自2013年3月30日开始计算，故原告主张从2013年9月1日起计算利息，一审法院予以支持。针对原告要求被告天宸公司返还保证金及相应利息的诉讼请求，一审法院认为，100万元保证金是第三人交给原告，原告再将其交给天宸公司，现天宸公司已将保证金返还给第三人，故原告要求被告天宸公司返还保证金及相应利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
针对第三个争议焦点，第三人作为四幢楼后期的实际施工人，被告天宸公司应当向其支付工程款。第三人认可其与原告共收到工程款11276388元（包含100万元保证金），另外的20万元借款，被告天宸公司可另行主张。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，质量保证金是从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。本案中原、被告及第三人对缺陷责任期限没有约定，且涉案工程仅单体验收合格，整体工程没有验收，故应当在应付工程款中扣除5%质保金，对于质保金的返还期限，双方可另行协商。故被告天宸公司应当支付给第三人的工程款为11655527.32＋1000000－11276388－335485.42－（11655527.32×5%）＝460877.53元。被告硕果公司在欠付被告天宸公司工程款范围承担连带责任；利息同样予以支持。针对第三人要求原告支付429146.11元及相应利息的诉讼请求，从第三人提供的2014年3月的《张小军收山水名都天宸公司项目部（工程款收付说明）》上可以看出，第三人在计算原告张小军收支明细时，将其交纳给张小军的100万元保证金也计算为张小军的收入，才得出张小军帐面上尚有余款429146.11元的结果，但实际上该100万元已由被告天宸公司支付给第三人，故第三人的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告天宸公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张小军工程款335485.42元及利息（利息自2013年9月1日起计算至实际给付之日止，按日万分之二计算）；二、被告硕果公司对上述款项承担连带清偿责任；三、原告张小军的工程款335485.42元可以在“洪泽县山水名都小区工程”18、19、27、28号楼房屋折价或者拍卖的价款中优先受偿；四、被告天宸公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付第三人刘善清工程款460877.53元（利息自2013年9月1日起计算至实际给付之日止，按日万分之二计算）；五、被告硕果公司对上述款项承担连带清偿责任；六、驳回原告张小军、第三人刘善清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68245元，鉴定费120000元，合计188245元，由原告张小军负担120000元，被告天宸公司负担18245元，由第三人刘善清负担50000元。
二审经审查，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张小军与刘善清签订分包协议，将其承包的其中2幢楼以包工包料的方式分包给刘善清施工，刘善清本应以张小军为被告主张其工程款，但鉴于刘善清主张其实际施工了全部的四幢楼，故其以实际施工人身份作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，符合法律规定。从现有证据反映，张小军仅参与了工程的部分前期施工，而刘善清最终完成了四幢楼的全部工程，由于张小军自行施工部分无法从已完成的全部工程量中予以区分，且其自认从天宸公司领取了工程款3837027元，其虽主张已全部用于支付材料款和人工工资，但未能提供证据证明所完成的工程量高于该款额，一审法院据此酌定张小军尚应取得的工程款为两幢楼的分包差价335485.42元,并无明显不当。关于已付工程款问题，鉴于涉案工程主要由刘善清实际施工完成，一审对于张小军领取的工程款3837027元已予确认，此外由刘善清领取的工程款亦经其与天宸公司认可，一审对此予以认定并无不当。关于质保金问题，经查，张小军与天宸公司签订的《内部承包协议书》以及天宸公司与硕果公司之间的合同仅约定扣除5%质保金，对于工程的质保期均未作约定，且涉案工程未经整体验收，故可由双方另行协商确定质保金的返还期限，如协商不成，可对此另案诉讼解决。关于100万元保证金问题，该款虽由张小军交给天宸公司，但实际系刘善清缴纳，且刘善清亦为工程的实际施工人，故天宸公司将保证金返还给刘善清亦无不当。
综上，上诉人张小军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费42800元，由上诉人张小军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年十月九日
书 记 员 仲瑶瑶