甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘民终262号
上诉人（原审原告）：无锡小天鹅股份有限公司。
法定代表人：方洪波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄秀清，广东群豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏莉莉，广东群豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：城关区东岗东路鸿运太阳能配件经销部。
经营者：柴艳琴，女。
委托诉讼代理人：朱强，四川瀛领律师事务所律师。
上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称小天鹅公司）因与上诉人城关区东岗东路鸿运太阳能配件经销部（以下简称鸿运经销部）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小天鹅公司的委托诉讼代理人黄秀清、上诉人鸿运经销部的委托诉讼代理人朱强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小天鹅公司上诉请求：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初724号民事判决第一项和第二项；二、撤销��肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初724号民事判决第三项；三、鸿运经销部赔偿小天鹅公司经济损失10万元；四、本案一审、二审诉讼费用全部由鸿运经销部承担。事实和理由：一审法院认定鸿运经销部销售侵权产品有合法来源，属于认定事实错误。根据兰城工商处字（2016）第28号《行政处罚决定书》第2页“2015年10月26日，因当事人无法提供上述小天鹅热水器水箱和支架的进货票据……”可看出，鸿运经销部所进的货物无合法来源。《销售承包合同》及证人魏广化的证言的真实性存疑，即使证据真实，因鸿运经销部未提供与涉案产品相对应的供货清单、货款收据以及进货发票，也不能证明涉案的产品就是从无锡小天鹅小家电有限公司所进，即不能证明鸿运经销部的侵权产品有合法来源。
鸿运经销部辩称，一、鸿运经销部销售的小天鹅太阳能热水器有��法来源，产品正规；二、小天鹅公司诉请赔偿10万元经济损失及维权费用于法无据。
鸿运经销部上诉请求：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初724号民事判决，依法改判驳回小天鹅公司的诉请；二、鸿运经销部承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。广州慧衡瑞昊知识产权代理有限公司出具鉴定书不符合司法鉴定规定，小天鹅公司也没有申请司法鉴定；2.鸿运经销部所销售的小天鹅热水器有合法来源，没有侵犯商标权的故意，不需承担赔偿责任。
小天鹅公司辩称：一、对方的侵权产品没有合法来源；二、侵权事实在工商部门做出的行政处罚决定书已经认定；三、涉案商标一直在使用；四、对于出具的鉴定报告，对方未提出行政复议以主张自己的权利；五、无锡小天鹅股份有限公司与无锡小天鹅��家电有限公司是两个独立的主体，没有任何关系。
小天鹅公司向一审法院起诉请求：一、判令鸿运经销部立即停止侵犯小天鹅公司第1006364号、第1354360号“小天鹅”注册商标专用权的侵权行为；二、判令鸿运经销部赔偿小天鹅公司经济损失10万元；三、判令鸿运经销部承担小天鹅公司因维权而支出的律师费1万元；四、诉讼费由鸿运经销部承担。
一审法院认定事实：2000年1月14日无锡小天鹅股份有限公司经核准成为第1354360号商标注册证的注册人，该商标核定使用商品为第11类：热水器、烤箱、电炊具、烹调器具、电炉灶、烘烤器具（烹调器具）、电热水瓶、电热壶、微波炉（厨房用具）、煤气灶，注册有效期限自2000年1月14日至2010年1月13日，商标为图文商标，由一只向右展翅飞翔的天鹅下压一长方形方框，方框右下角内标有LITTLESWAN的英文字母，颜��为黑色。2010年5月13日国家工商总局商标局核准续展注册有效期自2010年1月14日至2020年1月13日。1997年5月14日小天鹅公司经核准成为第1006364号商标注册证的注册人，该商标核定使用商品为第11类：喷焊灯、汽灯、油灯、消毒和净化设备，小型取暖器，厨房用打火器具，核能反应设备，注册有效期限自1997年5月14日至2007年5月13日，商标为“小天鹅”三个汉字的文字商标。2007年7月5日国家工商总局商标局核准续展注册有效期自2007年5月14日至2017年5月13日。1997年4月9日经国家工商总局商标局审定，小天鹅公司注册并使用在洗衣机商品上的“小天鹅”商标为驰名商标。2015年10月26日兰州市城关区工商行政管理局对柴艳琴经营的鸿运经销部涉嫌侵犯“小天鹅”注册商标专用权行政立案，2016年1月27日兰州市城关区工商行政管理局作出兰城工商处字（2016）第028号行政处罚决定书，认定柴艳琴经营的鸿运经营部违反商标法第五十七条规定，侵犯了“小天鹅”注册商标专用权，决定：1.没收标有“小天鹅”规格为16、18、20、24、30的太阳能热水器及配套支架；2.处以10000元罚款。被处罚人未提出行政复议及提起行政诉讼，处罚决定已被执行完毕。一审法院另查明，无锡小天鹅小家电有限公司成立于2005年5月20日，注册资本300万元人民币，经营范围：电风扇、热水器、饮水机的生产销售；燃气热水器、太阳能热水器、厨房电器、厨房炉灶具等。2007年8月30日，无锡小天鹅小家电有限公司作为甲方、魏广化作为乙方签订小天鹅太阳能热水器销售承包合同，约定针对小天鹅太阳能热水器的市场销售，甲方成立太阳能热水器销售部，魏广化为该部销售经理，销售区域为除江苏、安徽、山东、浙江、湖北、河南以外的中国地区，对销售方式、销售任务、销售政策、���后服务等均作出约定。2008年1月，魏广化以无锡小天鹅小家电有限公司太阳能事业部的名义签署授权书，授权柴艳琴为甘肃省小天鹅太阳能热水器唯一合法代理商，并将第1354360商标注册证复印后加盖太阳能事业部印章转交柴艳琴，作为销售用资料。
一审法院认为，小天鹅公司系第1354360号“小天鹅”图文商标、第1006364号“小天鹅”文字商标的注册权利人，目前该商标仍在注册保护期内，小天鹅公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。鸿运经销部在从事销售家电活动中，将带有与“小天鹅”相同图文及文字商标的太阳能热水器进行市场销售，易使消费者对两者存在关联关系产生混淆和误认，存在傍名牌、搭便车的行为，其行为已经构成了对小天鹅公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。关于鸿运销售部存在合法来源不应承担赔偿责���的抗辩意见，柴艳琴举证证明鸿运经销部销售的太阳能热水器来源于魏广化以无锡小天鹅小家电有限公司的授权销售，并且提交了销售承包合同及证人魏广化的证言，经审查无锡小天鹅小家电有限公司注册地在无锡国家高新技术产业开发区汉江路1号，与小天鹅公司属同一区域，无锡小天鹅小家电有限公司太阳能事业部的授权明确，并且向柴艳琴提供了用于销售的商标注册证，作为兰州的经销商，鸿运经销部已经完成了合法取得并说明产品提供者的举证义务，亦无证据证明其主观上存在明知系侵权产品而销售的事实，因此，鸿运经销部不再承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、被告城关区东岗东路鸿运太阳能配件经销部立即停止对原告无锡小天鹅股份有限公司注册证号为第1354360号“小天鹅”图文商标、第1006364“小天鹅”文字商标的侵权行为；二、被告城关区东岗东路鸿运太阳能配件经销部赔偿原告无锡小天鹅股份有限公司维权合理支出费用1万元；三、驳回原告无锡小天鹅股份有限公司要求赔偿的诉讼请求。案件受理费2500元，由被告城关区东岗东路鸿运太阳能配件经销部负担。
本院二审期间，小天鹅公司提交证据有：1.荣誉证书三份，证明涉案两注册商标的知名度和品牌价值；2.广告合同书三份，证明小天鹅公司为品牌推广而支出的部分广告费用。鸿运经销部质证认为，以上两份证据不是原件，对真实性提出异议，同时，以上两份证据证明的是小天鹅洗衣机不是太阳能热水器，故与本案无关。本院审查认为，以上证据是复印件，鸿运经销部不认可，不符合证据的真实性要求，故不予采信。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，兰州市城关区工商行政管理局查扣的鸿运经销部涉嫌商标侵权的热水器水箱、支架上以及包装上均有与小天鹅公司注册的第1354360号“小天鹅”图文商标、第1006364“小天鹅”文字商标相同的标识。在兰州市城关区工商行政管理局的查处过程中及本案一审、二审期间，鸿运经销部均未能提交所查扣的热水器水箱和支架的进货合同、供货清单或者进货票据等证据，且在一审庭审期间，鸿运经销部自认在查扣的热水器水箱和支架的包装上没有生产厂家及厂址。还查明，小天鹅公司为本案支出律师费10000元。
本院认为，根据双方当事人的上诉意见、答辩意见及二审庭审情况，归纳本案二审争议焦点为：一、鸿运经销部销售的涉案热水器水箱和支架是否侵害了小天鹅��司的注册商标专用权；二、鸿运经销部应否承担侵权赔偿责任及小天鹅公司维权的合理开支费用。
针对第一个争议焦点，小天鹅公司的第1354360号图文商标核准使用范围包括热水器等商品，鸿运经销部销售的涉案太阳能热水器水箱和支架是太阳能热水器的重要组成部分，而太阳能热水器属于热水器的一种，故属于与第1354360号图文商标核准使用的同一类商品。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项即“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，本院经审查，认为鸿运经销部侵权行为成立，理由如下：1.鸿运经销部销售的涉案产品，其自述是从无锡小天鹅小家电有限公司购进，但未提供证据证明，其在一审庭审时也自认该产品包装上没有标示生产厂家及地址，说明涉案产品来源不明；2.小天鹅公司认为其作为注册商标权利人，未授权无锡小天鹅小家电有限公司在其生产的包括太阳能热水器产品上使用第1354360号图文商标，对此，鸿运经销部没有证据证明无锡小天鹅小家电有限公司使用第1354360号图文商标经过权利人授权，因此，其即使是从无锡小天鹅小家电有限公司进货，也无法证明该产品属于不侵权的产品；3.兰州市城关区工商行政管理局在查扣涉案侵权产品时委托进行了鉴定，认为“属侵犯‘小天鹅’注册商标专用权的假冒、侵权产品”，据此认定侵权并进行了相应的行政处罚，对该处罚，鸿运经销部既未申请复议，也未向法院提起诉讼，该处罚决定书已发生法律效力，鸿运经销部也按处罚金额缴纳处罚金，视为其认可该处罚决定，认可侵权事实；4.鸿运经销部��售了涉案侵权产品。关于鸿运经销部上诉提出侵权产品的鉴定不符合法律规定不应采信的上诉理由，本院认为，综合以上前三点理由，已经能够认定工商部门查扣的涉案产品属于侵权产品，至于鉴定是否符合法律规定的问题，不能阻却对以上事实的认定，该上诉理由不能成立。
针对第二个争议焦点，本院认为，鸿运经销部对于自己的侵权行为应当承担侵权责任，但根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，判断鸿运经销部是否承担侵权赔偿责任，在于其提供的证据是否符合以上规定。本案鸿运经销部提供的证据显示，其虽尽到相应的进货注意义务，但达不到合法取得的证明目的。对于是否合法取得，根据《中华人民共和国商标法���施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”的规定，鸿运经销部未提供以上证据，从而不能证明该商品是通过合法途径取得的。同时，鸿运经销部虽然陈述是从无锡小天鹅小家电有限公司进货，并提供了无锡小天鹅小家电有限公司的授权书等证据，为此，魏广化也出庭证明，但魏广化的证词不能代表无锡小天鹅小家电有限公司的意见，况且，工商部门查扣涉案侵权产品时，无锡小天鹅小家电有限公司早已在工商部门注销。除此以外，鸿运经销部没有其它任何直接��据能够证明提供者，并且能够查证属实。综上，本院认为鸿运经销部免除赔偿责任的事实和法律依据不足，故应当承担侵权损害赔偿责任，一审判决对此认定有误。至于具体赔偿数额，适用定额赔偿方式，考虑到鸿运经销部已尽到一定的进货注意义务，小天鹅公司没有举证证明使用第1354360号图文商标的热水器产品的市场销售情况及该商标在热水器类商品中的知名度，本院酌情确定损害赔偿数额和维权合理费用。
另外，小天鹅公司认为鸿运经销部的销售行为侵害了其第1006364“小天鹅”文字商标，一审法院判决予以支持，但经本院审查，该注册商标的核准使用商品与本案太阳能热水器既不属于同一商品也不属于类似商品，二审时，小天鹅公司要求按照驰名商标保护认定侵权，本院认为，小天鹅公司在一审期间提交的驰名商标证书的认定时间为1997年4月，其并未提交在本案侵权发生时属于驰名状态的证据，二审提交的证据因为是复印件，真实性无法认定，不予采信，故小天鹅公司认为第1006364“小天鹅”文字商标属于驰名商标的证据不足，依法不能按照驰名商标保护认定侵权，对此，一审判决认定错误，本院予以纠正。
综上所述，小天鹅公司的上诉请求成立，应予支持；鸿运经销部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，但适用法律及处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初724号民事判决；
二、城关区东岗东路鸿运太阳能配件经销部立即停止对无锡小天鹅股份有限公司注册证号为第1354360号“小天鹅”图文商标的侵权行为；
三、城关区东岗东路鸿运太阳能配件经销部于本判决生效之日起15日内支付无锡小天鹅股份有限公司侵权损害赔偿款及维权合理费用总计12000元；
四、驳回无锡小天鹅股份有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，二审案件受理费2350元，合计4850元，由无锡小天鹅股份有限公司负担1455元，由城关区东岗东路鸿运太阳能配件经销部负担3395元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 刘晓光
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 廖占海