福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终4997号
上诉人（原审原告）：林超，男，1985年6月6日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
委托诉讼代理人：吴文超，福建融成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林秀嫚，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：喜力贸易（上海）有限公司广州分公司，住所地广东省广州市黄埔区埔南路66号自编2号。
负责人：杨进力，总经理。
委托诉讼代理人：李双阳，福建重宇合众（福州）律师事务所执业律师。
上诉人林超因与被上诉人喜力贸易（上海）有限公司广州分公司（以下简称“喜力公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初8342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林超上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判喜力公司向林超支付违法解除劳动关系赔偿金90000元；2.本案一、二审诉讼费由喜力公司承担。事实与理由：一、喜力公司是否构成违法解除劳动合同为本案的争议焦点，一审法院未对案涉《劳动合同》进行审查，导致认定事实不清，适用法律错误。1.案涉《劳动合同》第三十条明确约定“如乙方严重违反劳动纪律及规章制度，甲方将按相关规定向乙方提出批评与警告，直至与乙方解除劳动合同”。根据该条款的约定，即便林超存在严重违规行为，喜力公司也应当先进行批评与警告，若林超拒不改正，方可解除双方劳动关系。但喜力公司于2017年8月7日称林超存在严重违纪行为，2017年8月9日就直接向林超邮寄了《解除劳动关系通知书》，明显违反了该条款的约定，剥夺了林超纠正和改错的机会，侵害了其合法权益。2.一审法院未根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定，优先依据案涉《劳动合同》第三十条的约定进行审理，严重侵害了林超作为劳动者的合法权益。3.《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条并非强制性条款，该条款中“用人单位可以解除劳动合同”的表述，说明用人单位对是否解除劳动合同具有选择性，双方可以通过其他方式约定处分自己的权利义务。在案涉《劳动合同》对解除劳动关系有明确约定时，应援引劳动合同。若未约定才可援引法律规定以弥补劳动合同约定的不足。二、一审法院认定林超出资注册福州淞辉贸易有限公司不能作为解除劳动合同的依据。林超在入职之前就已注册成立了该公司，但该公司并未实际经营，且林超早已退出。入职时喜力公司并未询问林超上述情况，亦未告知存在冲突及禁止的情形。该公司未实际经营亦未给喜力公司造成任何损失。且如前所述，即便林超违规，喜力公司也应当先进行批评与警告，而不是直接解除劳动合同。
喜力公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。林超的上诉理由第一点并无事实和法律依据，其曲解了案涉《劳动合同》的条款，该合同约定了可以解除劳动合同的必要条件。二、林超的上诉理由第二点亦无事实和法律依据。喜力公司一审提供的证据均可证实林超从事第二职业及与其下属设立公司并实际经营。
林超向一审法院起诉请求：1.喜力公司向林超支付违法解除劳动关系赔偿金90000元（计算方式：7500元×6个月×2=90000元）；2.由喜力公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年10月17日，林超入职案外人广州亚太粮酒有限公司（下称亚太公司）并签订劳动合同。2013年12月5日，林超再次与案外人亚太公司签订固定期限劳动合同，合同有效期4年，自2014年1月1日至2017年12月31日止，从事高级销售代表，工作地点为福建。2016年5月23日，林超、喜力公司、案外人喜力粮酒（广州）有限公司（原亚太公司）签订《劳动关系转移三方协议》，确认林超的劳动关系由案外人喜力粮酒（广州）有限公司转入喜力公司，原案外人喜力粮酒（广州）有限公司与林超之间的劳动合同中案外人喜力粮酒（广州）有限公司的权利义务由喜力公司继承，林超在该协议中承诺协议签署后作为喜力公司的员工将沿用案外人喜力粮酒（广州）有限公司工作指引、员工手册等相关制度。2016年9月20日，林超、喜力公司双方协商一致将林超的工作岗位调整为销售执行主管。2012年4月6日，林超在《员工手册签名回执》上签字，确认收到并已认真阅读案外人亚太公司《员工手册》（2012年1月1日修订版）中的各项条款。2017年3月23日，林超在《<喜力员工行为守则>承诺书》上签字,确认已收到并完全阅读和理解《喜力员工行为守则》。据《国家企业信用信息公示系统》显示，2011年5月4日，林超与陈林淞共同出资注册成立福州淞辉贸易有限公司，林超担任监事一职。据《国家企业信用信息公示系统》，该公司登记状态为存续（在营、开业、在册），并报送2016年度报告。2017年8月7日，喜力公司内部提出《员工违纪处理建议书》，称林超存在与直接下属陈林淞投资成立企业、经营公司同类业务、收取合作经销商金钱、其他严重失职、违纪行为，建议解除劳动关系。2017年8月9日，喜力公司通过EMS向林超邮寄《解除劳动关系通知书》，林超于2017年8月11日收到。
一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同且无需向劳动者支付赔偿金。依据《中华人民共和国公司法》第三十七条之规定，有限责任公司的股东享有参与公司的重大决策、选择管理者、修改公司章程等参与公司管理的权利。本案中，林超出资注册登记成立福州淞辉贸易有限公司，该公司尚在经营状态，林超作为公司的股东及监事，实际上参与公司的管理，本质上应认定为从事第二职业。喜力公司据此认定林超的行为严重违反公司的《员工手册》，并解除与林超的劳动合同，属于用人单位因劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同的情形，符合法律规定，予以支持。林超辩称其虽然在《员工手册签名回执》及《<喜力员公行为守则>承诺书》上签字，但并未收到《员工手册》及《喜力员公行为守则》，故《员工手册》及《喜力员公行为守则》不能作为解除劳动合同依据。因该《签名回执》及《承诺书》上均明确表明林超收到并阅读了相关内容，林超未提供证据证明其主张，不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条之规定，判决：一、确认双方劳动合同于2017年8月10日解除；二、驳回林超的全部诉讼请求。诉讼费因适用简易程序减半收取5元（林超预交10元），由林超承担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，一审查明事实中“广州亚太粮酒有限公司”及“喜力粮酒（广州）有限公司”的名称有误，应分别为“广州亚太酿酒有限公司”及“喜力酿酒（广州）有限公司”，本院予以纠正。对一审法院查明的其他基本事实予以确认。
本院认为，案涉《劳动关系转移三方协议》明确约定原喜力酿酒（广州）有限公司（原广州亚太酿酒有限公司）与林超之间的劳动合同中喜力酿酒（广州）有限公司的权利义务由喜力公司继承。且林超在该协议中承诺协议签署后作为喜力公司的员工将沿用喜力酿酒（广州）有限公司的工作指引、员工手册等相关制度。而2013年12月5日林超与广州亚太酿酒有限公司签订的《劳动合同》第二十九条规定，“如乙方（劳动者）严重违反劳动纪律及规章制度，甲方（用人单位）将按有关规定向乙方提出批评与警告，直至与乙方解除劳动合同”。第三十一条规定：“符合下列情况之一的，甲方可以解除与乙方的劳动合同：1）乙方严重违反甲方依法制定的劳动纪律或规章制度的；……14）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”案涉《员工手册》第十一条第6点明确规定：“严重性违反劳动纪律指以下情况：（包括但不限于）……34）从事第二职业的；……”林超出资注册登记成立福州淞辉贸易有限公司并担任该公司监事，该公司目前仍处于存续状态，一审法院认定林超作为该公司的股东及监事，实际上参与公司的管理，本质上应认定为从事第二职业，喜力公司以林超严重违反《员工手册》为由解除与林超的劳动合同，符合法律规定，对林超要求喜力公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求不予支持，并无错误。林超上诉主张《劳动合同》约定的“批评与警告，直至解除合同”系递进关系，喜力公司应先进行批评警告的前置程序，在林超拒不改正时方可解除劳动合同，依据不足，不予采纳。
综上所述，林超的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由林超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 马 青
审 判 员 吴筱洲
二〇一八年九月四日
法官助理 江丽丽
书 记 员 郑紫雯