湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘10刑终297号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭军，男，1981年2月19日出生于湖南省临武县，汉族，大学文化，无业，住湖南省临武县。因涉嫌非法经营罪，于2017年7月13日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。
辩护人吴鹃，湖南银光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴方华，男，1983年1月3日出生于湖南省临武县，汉族，大专文化，无业，住湖南省临武县。因涉嫌非法经营罪，于2017年9月17日被广东省连州市公安局星子派出所抓获到案，同年9月19日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。
辩护人刘晓闰，湖南林邑律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人郭军、吴方华犯非法经营罪一案，于二○一八年六月七日作出（2018）湘1021刑初54号刑事判决。原审被告人郭军、吴方华不服，分别提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2018年7月17日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人郭军、吴方华，听取辩护人吴鹃、刘晓闰的意见，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月，湖南省临武籍人员邓某1、陈某1、王某1（均另案处理）等人与被告人郭军、吴方华及彭家友（另案处理）为抢占郴州城区摆设赌博机生意，而相互捣鬼拆台。邓某1一方遂想把被告人郭军等三人的赌博机及所占市场买下。被告人郭军一方便商量将赌博机及机位数量虚增至700台以谋取更高利益，并约定交易所得被告人郭军占4成，被告人吴方华及彭某各占3成。由被告人吴方华及彭某负责打电话报警、投诉，给对方施加压力，由被告人郭军出面与邓某1一方协商。后经多次协商，双方达成一致，邓某1一方以200万元的价格购买郭军一方的赌博机、机位及价值约5万元的电动车，郭军等人不得在郴州城区摆设赌博机。邓某1遂于2016年12月31日先转账100万元给郭军。转账后邓某1等人经仔细清点，发现赌博机及机位并没有郭军商谈时所说的那么多，便不愿继续支付另100万元。2017年5月5日，侦查机关将邓某1等人抓获，并扣押了邓某1等人摆放在店面内的机器30台，“公司”仓库内的机器46台。经认定，除损坏的13台外，所扣押的其余机器均为具有赌博功能的游戏机。另被告人郭军退赃16万元，被告人吴方华退赃3万元。
上述事实有物证，书证，证人证言，被告人供述，鉴定意见，辨认、指认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人郭军、吴方华的行为均构成非法经营罪，情节特别严重，在共同犯罪中均系主犯。遂判决如下：一、被告人郭军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人吴方华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人郭军、吴方华退缴的违法所得十九万元依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告人郭军违法所得十九万元，追缴被告人吴方华违法所得二十七万元。查获的具有赌博功能的游戏机予以没收。
原审被告人郭军上诉称：其卖给邓某1等人的机子中有90台属游戏机，价值约13.5万元，非法经营额为21.5万元；本案不是共同犯罪；其有揭发曾某将100多台赌博机卖给邓某1等人属立功情节，且归案后有坦白情节，积极退赃，认罪态度好，愿交纳罚金，系初犯，请求减轻处罚。
上诉人郭军的辩护人吴鹃提出的辩护意见同上。
原审被告人吴方华上诉称：原判把195万元打包价认定为非法经营数额，属对犯罪对象的认定错误，应以各自所有并销售的赌博机对价款认定为非法经营数额；本案不是共同犯罪。
上诉人吴方华的辩护人刘晓闰辩护认为：上诉人吴方华属共同犯罪的从犯。其余辩护意见与上诉人吴方华的上诉意见相同。
经审理查明：2016年12月，湖南省临武籍人员邓某1、陈某1、王某1（均已判刑）等人与上诉人郭军、吴方华及彭某（在逃）为抢占郴州城区摆设赌博机生意，而相互捣鬼拆台。邓某1一方遂想把上诉人郭军等人的赌博机及所占市场买下。上诉人郭军、吴方华及彭某得知后，便商量将赌博机及机位数量虚增至700台以上谋取更高利益，并约定交易所得上诉人郭军占4成、上诉人吴方华及彭某各占3成，由上诉人吴方华及彭某负责打电话报警、投诉以给对方施加压力，由上诉人郭军出面与邓某1一方协商。上诉人郭军、吴方华及彭某随后通过购买他人的旧机、网上购买新机等方式将赌博机、游戏机等增至300多台，并相应增加机位。上诉人郭军与对方邓某1等人经多次协商后达成一致，邓某1一方以200万元的价格购买上诉人郭军一方的赌博机、机位、仓库及价值约5万元的电动车，上诉人郭军一方不得在郴州城区摆设赌博机。邓某1遂于2016年12月31日先转账100万元给上诉人郭军，上诉人郭军遂按事先约定分给上诉人吴方华及彭某各30万元。邓某1等人在转账后经清点，发现只有300多台赌博机、游戏机等及机位，其中有很多赌博机、游戏机坏了，并没有上诉人郭军在商谈时所说的那么多，便不愿继续支付另100万元，并要求上诉人郭军一方退回已付的100万元。同时邓某1等人召集人员，层层管理，分工负责，继续使用上诉人郭军等人存放赌博机的仓库存放赌博机，并将从上诉人郭军等人接收的部分赌博机摆放在郴州市区内的相关门店进行“公司”化经营。2017年5月5日，侦查机关将邓某1等人抓获，并扣押了邓某1等人摆放在店面内的游戏机30台、仓库内的游戏机46台。经桂阳县公安局治安大队依法认定，上述76台游戏机除损坏的13台外，其余63台游戏机均为具有赌博功能的游戏机。上诉人郭军、吴方华及彭某与邓某1等人的实际交易数额为100万元，扣除5万元的电动车，300台赌博机、游戏机等及机位、仓库的实际交易数额95万元，其中经依法认定具有赌博功能的游戏机63台的交易数额为199,521元。
上诉人郭军归案后退赃16万元，上诉人吴方华归案后退赃3万元、在本院审理期间退赃9521元。
上述事实，有下列经过一审法庭举证并质证的证据证明：
1、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、到案说明证明本案立案侦查及上诉人郭军、吴方华被抓获归案情况。
2、银行流水明细账单证明：上诉人郭军于2016年12月31日收到交易金额100万元后分别转账给上诉人吴方华30万元及彭某20万元。
3、指认笔录及照片、视听资料证明：上诉人郭军在扣押赌博机的仓库里指认8台矮的绿色外皮的机子(有“豹子”图案)及36台高的带有喜羊羊图案的游戏机都属于其当时卖给邓某1的机子。上诉人吴方华指认1台深绿色、投币口为港通牌的赌博机是其转卖。
4、桂阳县公安局治安大队出具的桂公(治)认字（2017）03号、04号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证明：扣押邓某1等人摆放在店面内的游戏机30台、仓库内的游戏机46台共76台中，63台游戏机均为具有赌博功能的游戏机。其余13台游戏机因损坏、不完整，不具有赌博功能，不能认定为赌博机。
5、证人邓某1的证言及辨认笔录证明：2016年11月左右，其和陈某1、王某1三个人凑了9万元钱买了20台左右老虎机在郴州市区经营，后来机器被上诉人郭军他们砸了。其和陈某1、王某1三人商议以每台7**元价格购买上诉人郭军的1000多台老虎机及摆放老虎机的地盘，但是上诉人郭军不同意。他们便通过陈某2作为中间人跟上诉人郭军商妥了用200万元购买上诉人郭军所有的老虎机700多台及摆放地盘，上诉人郭军、吴方华及彭某不能再摆赌博机。2016年12月31日，其通过建设银行转入100万元到上诉人郭军妹妹郭某的建行账号。上诉人郭军告诉了赌博机的分布点后，第二天由王某1和陈某1两个人将上诉人郭军一方所有的老虎机清点了一次，发现被上诉人郭军等人黑了，仅有大约300多台老虎机，其中一些老虎机破烂不堪，并没有上诉人郭军在谈判时说的那么多，很多只是占了一个机位，连机子都没有。他们就找上诉人郭军等人退钱，但上诉人郭军不肯并还要其继续给剩下的100万元。他们是100万元打包买下上诉人郭军、吴方华及彭某的赌博机及机位，还包括摆赌博机时用的电动车、租赁的放赌博机的仓库。他们还从曾某那买过10多台机子，是王某1与曾某谈好的。
6、证人陈某1的证言及辨认笔录证明：2016年11月份时，邓某1带领其和王某1、邓某5等人购买老虎机以公司的形式在郴州市区摆放，后因常被派出所查而很难运转，为扩大规模，他们便想收购上诉人郭军的机位及市场。后邓某1与上诉人郭军谈好先付了100万元。但他们在清点老虎机时发现没有上诉人郭军说得这么多，就没有支付另100万元，并要上诉人郭军把先前的100万元退回，但上诉人郭军不肯退。到了2017年4月10日左右，公司搞不下去了，就宣布解散了，由各自经营。他们还从曾某手中购买过赌博机。
7、证人王某1的证言及辨认笔录证明：其和邓某1、陈某1等人先有几十台赌博机在郴州市区经营，后因盈利不多，又被人捣鬼砸机子，邓某1便与上诉人郭军商谈买断上诉人郭军等人的赌博机及机位。谈好后，邓某1先垫资100万给上诉人郭军等三人，还欠100万元要清点赌博机的数量和机位后再付，这是打包价，包括赌博机、机位、电动车及仓库，上诉人郭军等三人不得在郴州市区摆赌博机。付款后第二天，邓某1叫其负责乐仙、苏仙片区接收，但在乐仙片区只收到8台郭军的赌博机，王某2从上诉人郭军手中接手了苏仙片区50多台机器。邓某1统计了整个郴州市接受上诉人郭军等人的赌博机及机位情况，发现比双方约定的数量相差极大，但上诉人郭军不肯退款，还要他们支付另外100万元。他们到2017年4月10日就解散，由各自经营。2016年12月份，其从曾某手中购买了10多台赌博机，共计花费5万元钱。
8、证人陈某2的证言证明：2016年年底，邓某1想从上诉人郭军手中将郴州市城区的赌博机市场买下来，找到其出面作为中间人让双方谈谈买赌博机市场的事。在邓某1选好在郴州雄森酒店茶楼，其联系了郭军后，邓某1和郭军各带一个人商谈赌博机市场。其提前离开了茶楼，但后来听说双方谈好了。
9、证人王某2、周某、邓某2、邓某3、胡某的证言证明邓某1等人经营赌博机的相关情况。
10、湖南省非税收入一般缴款书、退赃情况说明证明：上诉人郭军、吴方华退赃情况。
11、户籍资料证明上诉人郭军、吴方华的出生时间等情况。
12、上诉人郭军的供述与辩解证明：其和上诉人吴方华及彭某原本是在郴州市区各自占有一块地盘摆放赌博机挣钱，后邓某1等人也来到郴州市城区摆放赌博机，与原来在郴州摆赌博机的人争市场，发生矛盾。后来邓某1他们放出风声，准备垄断郴州摆赌博机市场。得知这个消息后，其与吴方华、彭某商议，三个人一起将赌博机及机位打包卖给邓某1等人，将赌博机及机位数量虚增至700台以上谋取更高利益。因其购买的机子比他们两人多及出力较多，三人约定交易所得其占4成、上诉人吴方华及彭某各占3成，由上诉人吴方华及彭某负责打电话报警、投诉以给对方施加压力，其则出面与邓某1一方协商。这样他们将整个郴州城区的机子数目虚增到六七百台，其中很多都是坏机子，也摆在机位上充数。其这时总共摆放街道店面上30余台赌博机，另外其放在北湖区王仙桥租的仓库里也有20多台赌博机，所以加起来有50多台赌博机，机位60个左右，还有100多台赌博机是放在一个仓库里面的。不久，其与对方代表邓某1谈判几次，后在陈某2的协调下，在郴州市雄森大酒店茶楼，双方决定以200万元的价格成交，市场、机位、赌博机都转手给邓某1等人。邓某1先支付100万元，剩下100万元在邓某1等人接手半个月后再支付。2016年年底，其收到邓某1转账过来的100万元人民币后，将钱转账给吴方华30万元、彭某20万元，另外10万元其除去与彭某的债务后付了现金给彭某。邓某1等人很快就发现实际机子数目没有那么多，多次找到其要求补齐机子数目，或者是将100万元退还，不要这市场了。但他们拒绝退钱。其有3辆摩托车、16辆电动车、1辆自行车也全部转给了邓某1，这些东西值约5万元。
13、上诉人吴方华的供述与辩解证明：2016年12月份，其与上诉人郭军及彭某得知邓某1等人也在郴州市区摆放赌博机，并放出话来要垄断郴州市区赌博机市场。他们三个人就联合起来，将三个人的机子、机位一起卖给邓某1他们。具体的操作都由上诉人郭军来安排，其与彭某负责打电话报警及临时铺设赌博机及机位。为此，其找人办了几十张电话卡，专门用来打报警电话，并雇了一些农民工专门在邓某1等人放赌博机的地方溜达，发现情况后就马上报警。其原在附近放置了5台赌博机，后又通过摆放币盒、放置几百个币的方式占到70多个赌博机的机位。之后，由上诉人郭军出面跟邓某1一方谈判，邓某1一方以200万元的价格把他们的机子、机位(摆放赌博机的店子、地盘)买下来了。但他们只是拿到了100万现金，上诉人郭军转给他30万元，叫其以后不能够在郴州市区摆放赌博机了。上诉人郭军对出售赌博机的具体数目比较清楚些，当时邓某1等人点数的时候发现赌博机跟机位只有400多个了，所以邓某1等人才要求退钱的。
本院认为，上诉人郭军、吴方华以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法销售具有赌博功能的游戏机，非法经营数额199,521元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人郭军起了主要作用，系主犯；上诉人吴方华起了次要作用系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人郭军、吴方华到案后如实供述犯罪事实，主动退缴赃款，认罪态度较好，均系初犯，依法可以从轻处罚。关于上诉人吴方华及其辩护人刘晓闰提出原判把195万元打包价认定为非法经营数额，属对犯罪对象的认定错误，应以各自所有并销售的赌博机对价款认定为非法经营数额的上诉意见与辩护意见。经查，侦查机关事后扣押了邓某1等人摆放在店面内的游戏机30台、仓库内的游戏机46台共计76台，其中只有63台游戏机属具有赌博功能的游戏机。上诉人郭军、吴方华及彭某与邓某1等人的实际交易数额为100万元，扣除5万元的电动车，按300台赌博机、游戏机及机位、仓库的实际交易价为95万元，其中经依法认定具有赌博功能的游戏机63台的交易数额为199,521元，该交易数额199,521元依法应认定为上诉人郭军、吴方华的非法经营数额。故前述上诉理由、辩护理由部分成立，本院予以采纳。上诉人郭军及其辩护人吴鹃提出上诉人郭军归案后有坦白情节，积极退赃，认罪态度好，系初犯的上诉理由、辩护理由成立，本院予以采纳；但据此请求减轻处罚的上诉理由、辩护理由于法无据，本院不予采纳。辩护人刘晓闰提出上诉人吴方华起了次要作用系从犯的辩护理由与本院查明的事实相符，于法有据，予以采纳。关于上诉人郭军、吴方华和辩护人吴鹃提出本案不是共同犯罪的上诉意见与辩护意见，经查，虽涉案游戏机是各自所有，但上诉人郭军、吴方华及彭某主观上具有共同非法销售具有赌博功能的游戏机之故意，客观上实施了共同非法销售具有赌博功能的游戏机之行为，符合共同犯罪的构成要件，原判据此认定为共同犯罪并无错误。故该上诉理由、辩护理由与法相悖，不能成立，本院不予采纳。上诉人郭军及其辩护人吴鹃提出上诉人郭军卖给邓某1等人的机子中有90台属游戏机，价值约13.5万元，非法经营额为21.5万元的上诉理由、辩护理由与本院查明的事实不符，且无证据支持，不能成立，本院不予采纳。上诉人郭军归案后检举曾某销售赌博机给邓某1等人，但现有在案证据尚不能认定前述销售的赌博机就是法律规定的赌博机，且销售的金额亦无法确定，还不能认定曾某有非法经营的犯罪行为。故上诉人郭军及其辩护人吴鹃提出上诉人郭军据此有立功情节的上诉理由、辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的主要犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法；但原审判决认定的非法经营数额错误，导致适用法律部分错误及量刑不当，本院依法予以纠正。据此，对上诉人郭军适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款、第二款（一）项之规定；对上诉人吴方华适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款、第二款（一）项之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021刑初54号刑事判决第一、二项中对原审被告人郭军、吴方华定罪部分的判决；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021刑初54号刑事判决第三项及第一、二项中对原审被告人郭军、吴方华量刑部分的判决；
三、上诉人郭军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2020年7月12日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、上诉人吴方华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月17日起至2019年9月16日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
五、上诉人郭军、吴方华退缴的赃款人民币一十九万九千五百二十一元予以没收，上缴国库。没收查获的具有赌博功能的游戏机，予以销毁。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 段贤礼
审 判 员 刘继根
二〇一八年九月十二日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 孙杨诘
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准
以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
（二）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
（四）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的；
（二）单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。