浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉民终字第19号
上诉人(原审被告）：张卫明。
委托代理人：叶红华，平湖市当湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王红梅，系田运芝之妻。
被上诉人（原审原告）：田京波，系田运芝之子。
法定代理人：王红梅，系田京波之母。身份情况如上。
被上诉人（原审原告）：田淑佳，系田运芝之女。
法定代理人：王红梅，系田淑佳之母。身份情况如上。
被上诉人（原审原告）：田中民，系田运芝之父。
被上诉人（原审原告）：孙秀英，系田运芝之母。
上述五被上诉人共同委托代理人：王炳旗，山东省青岛李沧兴义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蒋甫春。
被上诉人（原审被告）：嘉善东方医院。住所地：浙江省嘉善县经济开发区（惠民街道）柳溪路**号。
法定代表人：李永刚，院长。
委托代理人：吴建胜，浙江金嘉律师事务所律师。
上诉人张卫明为与被上诉人王某、田京波、田淑佳、田某、孙某（以下简称“王某等死者亲属”）及蒋甫春、嘉善东方医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县（2014）嘉善民初字第597号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。张卫明的委托代理人叶红华，王某等死者亲属的委托代理人王炳旗，蒋甫春及嘉善东方医院的委托代理人吴建胜等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2013年6月6日，蒋甫春与张卫明签订《建房施工承包合同》一份，约定蒋甫春将其农村自住房的建房工程发包给张卫明施工，并约定了其他相关权利义务。施工过程中，张卫明雇佣王某等人的亲属田运芝提供劳务。2013年10月21日6时左右，田运芝在提供劳务过程中不慎从高处坠落受伤，当即被送往嘉善东方医院入院治疗。当日22时30分左右，田运芝经救治无效死亡。2013年10月25日，王某与张卫明、嘉善东方医院三方，经嘉善经济开发区（惠民街道）人民调解委员会主持调解，达成《田运芝赔偿协议》一份，三方在协议中就田运芝死亡的相关赔偿事宜进行了约定，主要内容为：三方一致确认由张卫明、嘉善东方医院赔偿田运芝亲属各项损失，其中死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金共503986.50元，运送遗体费用为20000元，住宿费、伙食补助费、交通费、误工费等费用按实际及规定计算；张卫明、嘉善东方医院的责任分割经司法鉴定或诉讼确认，同时二者放弃对田运芝的责任追究；尸检费用由张卫明、嘉善东方医院承担。2013年10月29日，田运芝尸体经浙江省病理、尸体解剖中心进行尸体检验，该中心出具《尸体检验报告》一份。本案事故发生后，嘉善东方医院向王某等死者亲属支付了80000元，并垫付了尸检鉴定费6000元、丧葬费4220元；张卫明向王某等死者亲属支付了20500元。庭审中经王某等死者亲属申请，一审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心就嘉善东方医院在对田运芝诊疗过程中是否存在过错，诊疗行为与田运芝的死亡之间是否存在因果关系及其参与度等进行了司法鉴定，后该鉴定机构出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：“嘉善东方医院对被鉴定人田运芝的诊疗行为存在过错，医院的过错与被鉴定人田运芝死亡之间存在一定因果关系，医院的过错参与度酌定为20%-30%。”
一审法院另查明，田某、孙某系田运芝父母，二人生育长子田运芝、次子田运香、长女田秀芝、次女田秀芹。王某系田运芝妻子，田京波、田淑佳系田运芝子女。
2014年4月2日，王某等死者亲属以张卫明作为雇主应当承担赔偿责任，蒋甫春作为张卫明所建房屋的发包人，应与张卫明承担连带责任，田运芝的死亡与嘉善东方医院在治疗过程中的过失有因果关系，应当根据鉴定结论承担相应的赔偿责任为由诉至一审法院，请求：1、张卫明与嘉善东方医院共同赔偿各项损失费用共630364.90元，且上述二方相互承担连带责任，具体为：死亡赔偿金322120元（16106元/年×20年），丧葬费22256.5元（2013年6个月平均工资），被抚养人生活费田京波23520元（11760元/年×4年÷2），女儿田淑佳70560元（11760元/年×12年÷2），田某23520元（11760元/年×8年÷4），孙某47040元（11760元/年×16年÷4），精神损害抚慰金50000元，住宿费5762元，交通费36796元，误工费以每年44513元的标准计算92天为15690.40元，处理事故人员伙食补助费每天每人50元，鉴定费8500元；2、蒋甫春对由张卫明赔偿部分承担连带责任。
张卫明一审答辩称，请法院按照法律依法判决。
蒋甫春一审答辩称，其与张卫明签了合同的，约定一切责任由张卫明承担。其造房子买了保险的，理赔程序还在进行中。其义务已经尽了。
嘉善东方医院一审答辩称，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，嘉善东方医院不是提供劳务的当事者，所以嘉善东方医院作为追加被告，主体不适格，即使要追加，也是作为第三人追加。2013年10月21日早上6时40分许，患者田运芝因提供劳务时从高处坠落被送到嘉善东方医院。嘉善东方医院医生经过检查，将其收治入院。入院后，患者主治医生又进行了详细检查，其入院时血压为136/88，体温36.8度，心跳每分钟86次，呼吸每分钟26次，当时患者神志清醒。进一步检查后，发现患者胸骨上腹部有阳性症状，口唇粘膜有损伤，诊断为胸腹部闭合性损伤、脑震荡、下唇部腹部软组织挫伤，并不排除肝脾肠破裂、心脏损伤、肺挫伤可能。嘉善东方医院还对患者进行了吸氧、心电监护等措施，同时采取了抗感染、复位、止血、禁食、密切关注以及必要复查等措施。当天下午，医院复查了患者CT及腰椎片，均未发现异常。当天晚上8时40分左右，患者在排便之后，出现了胸前区、剑突下、左上腹持续性疼痛，难以忍受。医院随即采取了医疗措施、进行临床检查及辅助检查（具体载于病历）。当晚9时45分左右，患者突然出现了休克症状，医院立即给予抢救措施，由于未见明显效果，晚上10时25分转嘉善县人民医院抢救无效死亡，具体死亡时间以病历记载为准。为了明确死因，经亲属同意，相关机构对死者进行了尸检，根据该报告分析说明及相关病历，明确了死者死因。高处坠伤是造成死者死亡的重要原因。患××情少见，发病突然且死亡率高，嘉善东方医院在现有的技术条件下，难以进行诊断、预测。嘉善东方医院在对患者的就诊过程中，采取的医疗措施并无不当，抢救用药合理。请求法院依法判决。
一审法院经审理认为，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案王某等死者亲属均系受害人田运芝近亲属，有权向张卫明、蒋甫春、嘉善东方医院主张赔偿。受害人田运芝受雇于张卫明从事房屋建设，双方系个人劳务关系。法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。田运芝受伤后至嘉善东方医院治疗期间，院方在诊疗过程中存在过错，应对其承担赔偿责任。王某与张卫明、嘉善东方医院三方在人民调解委员会主持下签订的赔偿协议，系当事人真实意思表示且不违反法律规定，故合法有效，对当事人具有法律约束力。故王某等死者亲属请求的死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、交通费、住宿费、误工费、鉴定费、运送遗体费用、精神损害抚慰金等赔偿，依法有据，予以支持。但其中的部分项目王某等死者亲属请求数额偏高，予以更正。被扶养人有数人的，被扶养人生活费的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇或农村居民人均年平均生活消费支出，王某等死者亲属该项请求高于法律规定的部分应予以剔除。一审法院根据本案实际情况酌定交通费8000元，住宿费1000元，误工费2037元。一审法院依法核定王某等死者亲属的各项物质性损失为：死亡赔偿金322120元（16106元/年×20年），被抚养人生活费141120元（田运芝的父、母、子、女各计算8年、16年、4年、12年）；丧葬费22256.5元，交通费8000元，住宿费1000元，误工费2037元（97元/人/天×3人×7天），鉴定费8500元，运送遗体费用20000元。王某等死者亲属作为田运芝的近亲属，因其死亡在精神上确实遭受痛苦，一审法院酌情支持精神损害抚慰金50000元。王某等死者亲属的上述损失共计575033.50元。张卫明、嘉善东方医院应根据赔偿协议的约定在535023.50元（503986.50+20000+8000
+1000+2037）范围内全额对王某等死者亲属承担赔偿责任。一审法院根据司法鉴定意见，酌定由嘉善东方医院就其造成的医疗损害承担其中的25%即133756元，由作为雇主的张卫明承担其中的75%即401268元。另外，涉案司法鉴定费8500元也应由嘉善东方医院承担。张卫明、嘉善东方医院已向王某等死者亲属垫付的费用应予以扣除。嘉善东方医院提出的有关田运芝医疗费及其垫付尸检费的问题，本案中不作处理。蒋甫春作为房主，将农村自建房工程交由不具相应建房资质的张卫明施工，存在选任上的过失，应对田运芝的损害承担一定的责任。一审法院酌定由蒋甫春承担王某等死者亲属全部损失4%，即23001元。田运芝在提供劳务过程中未采取任何安全防范措施，未尽到安全注意义务，也应对自己遭受的损害承担一定责任。蒋甫春提出的因其签订《建房施工承包合同》中约定了免责条款故无需承担赔偿责任的抗辩意见，与法不符，一审法院未予采纳。王某等死者亲属主张的张卫明、蒋甫春、嘉善东方医院相互承担连带赔偿责任等其他请求于法无据，均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第三十五条、第五十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、张卫明赔偿王某等死者亲属各项损失363768元及精神损害抚慰金37500元，扣除张卫明已经支付的20500元，余款380768元于判决生效之日起十五日内履行；二、嘉善东方医院赔偿王某等死者亲属各项损失129756元及精神损害抚慰金12500元，扣除嘉善东方医院已经支付的84220元，余款58036元于判决生效之日起十五日内履行；三、蒋甫春赔偿王某等死者亲属各项损失23001元，于判决生效之日起十五日内履行；四、驳回王某等死者亲属的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，减半收取4550元，由王某等死者亲属负担67元，张卫明负担3175元，嘉善东方医院负担1126元，蒋甫春负担182元。
一审判决宣告后，张卫明不服，向本院提起上诉称：一、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，并非确认调解协议有效纠纷，且人民调解委员会的调解主体资格不妥，严格来说协议无效。故一审依据调解协议判决有失妥当；二、华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见认为嘉善东方医院对田运芝诊疗行为存在过错，即属于医疗事故，应按照医疗事故重新鉴定；三、一审法院认定张卫明承担75%、嘉善东方医院承担25%、蒋甫春承担4%的赔偿责任，一共超出了100%。嘉善东方医院承担25%过低，且一审认定了田运芝自身存在过错，但在判决中却未得到体现，其应自己承担一定的责任。综上，请求撤销原判，由蒋甫春对张卫明的赔偿责任承担连带责任；并按医疗事故进行鉴定后作出判决。
被上诉人王某等死者亲属辩称，一、一审判决张卫明和嘉善东方医院赔偿的数额不是一审核定的数额，而是赔偿协议约定的数额是错误的，应判决张卫明、嘉善东方医院在法院核定的损失数额内承担赔偿责任。二、蒋甫春作为房主将自建房工程交由不具建房资质的张卫明施工，存在选任上的过失。应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，由蒋甫春与张卫明承担连带责任。三、田运芝对自身受伤没有故意或重大过失，《田运芝赔偿协议》亦明确免除了田运芝的责任，并且建房过程中提供安全防护措施是承包人的义务。因此，一审判决未体现田运芝责任并无不当。
蒋甫春口头答辩称，其跟张卫明签合同是村里同意的，张卫明有施工证，所以其没有责任。
嘉善东方医院口头答辩称，一审中已经由法院依法对外委托进行医疗损害鉴定，张卫明提出重新鉴定没有依据。一审参照鉴定意见判决嘉善东方医院承担25%的责任适当。请求二审维持原判。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
本院认为，本案王某等死者亲属与张卫明、嘉善东方医院签订的赔偿协议是事故发生后在当地人民调解委员会主持下签订的，是三方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，应认定合法有效。张卫明上诉称该协议无效，依据不足。根据该协议约定，张卫明、嘉善东方医院赔偿死者亲属死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及运送遗体费用共523986.50元，其余住宿费、伙食补助费、交通费、误工费另行计算；同时约定张卫明、嘉善东方医院的责任分割经司法鉴定或诉讼确认；张卫明、嘉善东方医院放弃对死者责任的追究。从以上约定来看，张卫明、嘉善东方医院对死者亲属承诺的应当是一种共同赔偿的责任，即连带责任，有关他们间的责任份额应由他们双方通过司法鉴定或诉讼确认的方式加以划分，与死者亲属并无关联。一审在本案中划定张卫明、嘉善东方医院双方各自承担的责任份额并据此作出判决，有悖赔偿协议约定。但一审判决后，王某等死者亲属未提起上诉，视为同意张卫明、嘉善东方医院承担按份责任，故二审对此不作调整。
根据该协议，张卫明、嘉善东方医院承担的赔偿数额由两部分组成，一部分项目明确，数额也明确，即死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金及运送遗体费用共523986.50元；另一部分项目明确，但数额不确定，即住宿费、伙食补助费、交通费和误工费。其中后一部分经一审审理认定，数额已经确定，即住宿费1000元、交通费8000元、误工费2037元、伙食补助费0元。对此，各方当事人均无异议。故张卫明、嘉善东方医院合计应承担的赔偿总额为535023.50元，一审相关认定正确，二审予以确认。被上诉人王某等死者亲属辩称应按其实际总损失计算，有悖协议约定，本院不予支持。
有关张卫明、嘉善东方医院的责任份额。首先，如上所述，两者的责任份额与死者亲属无涉。其次，张卫明上诉认为嘉善东方医院承担责任过轻，仅仅是认为本案有可能构成医疗事故。而是否构成医疗事故并非鉴定部门评定医方过错参与度的依据。过错参与度属原因力范畴，与事故性质无关。即构成医疗事故并不意味着医方的过错参与度一定就大，反之一定就小。故其相关上诉理由不能成立。
有关蒋甫春的责任。蒋甫春的过错内容在于选任过失，故其承担的这部分责任不论连带也好还是按份也好，都需以雇主承担责任为前提，在雇主不承担责任或已经承担全部责任的情况下，其即无需再行承担责任。本案王某等死者亲属在签订赔偿协议时并未将蒋甫春列为赔偿主体，则视为如张卫明、嘉善东方医院履行了赔偿协议中所约定的赔付义务，王某等死者亲属即不得再行向蒋甫春提出赔偿请求。本案由于张卫明、嘉善东方医院未履行赔偿协议，故王某等死者亲属在向张卫明、嘉善东方医院主张赔偿时，有权基于侵权法的规定向蒋甫春主张权利。但依上分析，蒋甫春的责任需以张卫明承担责任为前提，则在三方协议由张卫明、嘉善东方医院承担死者亲属全部损失的情况下，蒋甫春的责任应为张卫明不履行赔偿协议时相应的赔偿责任，而非一审判决所确定的在协议约定赔偿数额外另行赔偿一部分损失。鉴于一审判决后，王某等死者亲属及蒋甫春均未提出上诉，故二审可予维持。张卫明有关蒋甫春应分担其部分责任的上诉意见与其协议中自愿与嘉善东方医院承担全部责任的意思表示相悖，本院不予支持。同理，其主张死者应分担部分责任，也与协议中放弃对死者责任追究的意思表示不符，本院亦不予支持。
综上，一审认定事实清楚，但在判定责任时有所偏差，鉴于相关有利害关系的当事人未提出上诉，视为服判，故判决仍予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2304元，由上诉人张卫明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年三月十八日
书 记 员 苏 轶