浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商终字第1603号
上诉人（原审被告）：浙江××进出口有限公司，住所
地：金华市××楼。
法定代表人：张某某。
委托代理人：何某某。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司×
×行，住所地：金华市××号。
负责人：陈某某。
委托代理人：金甲。
原审被告：浙江××科技××有限公司，住所地：金华
市××州街××科技园内。
法定代表人：曹某某。
原审被告：浙江××开发有限公司，住所地：金华市人
民××路××号。
法定代表人：厉某。
原审被告：胡某某。
原审被告：李某某。
上诉人浙江××进出口有限公司（以下简称捷××公司
）为与被上诉人中国建设银行股份有限公司××行（以下简称
建行××行）、原审被告浙江××科技××有限公司（以下简
称金华××××公司）、浙江××开发有限公司（以下简称中港××公司）、胡某某、李某某金融借款合同纠纷一案，不服
浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺商初字第150号民
事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月5日，建行××行与捷×
×公司签订合同编号为67××××023的《贸易融资额度合同
》一份，约定：建行××行向某众公某提供不超过等值人民币
3000万元整的贸易融资总额度，有效期间自2008年8月5日至20
09年8月4日；同时约定了利息、费用和使用；建行××行为实
现上述债权而实际发生的一切费用由捷××公司承担。《贸易
融资额度合同》还约定，本合同项下单笔贸易融资业务的起始
日、到期日、金额、利率、计息方法、结息方式、费用种类或
范围、费率、费用计算方式、费用缴纳方式，按单笔业务相关
法律文件的约定确定。捷××公司向建行××行申请使用本合
同项下贸易融资额度时，应与建行××行签署关于甲信用证、
信托收据贷款的特别约定的附件，经过双方加盖公章后的附件
，是本合同不可分割的组成部分，对双方均有法律约束力，任
何一方不得以协议双方未在附件上签字为由而对各相关附件的
法律效力提出任何异议。捷××公司应承担汇率风险；由于汇
率风险导致捷××公司占用的额度之和可能超过或已经超过本
合同约定的额度时，捷××公司应于收到建行××行通知后及
时提供建行××行认可的担保。除非有可靠、确定的相反证据
，建行××行有关某某、利息、费用和还款记录等内容的内部
账务记载，金华建行分行制作或保留的捷××公司办理提款、还款、付利息等业务过程某某生的单据、凭证及该行催收的记
录、凭证，均构成有效证明双方之间债权关系的确定证据。对
于捷××公司在本合同项下的全部应付款项，建行××行有权
从捷××公司在中国建设银行系统开立的账户中划收人民币或
其他币种的相应款项，且无须提前通知捷××公司；需要办理
结售汇或外汇买卖手续的，捷××公司有义务协助建行××行
办理，汇率风险由捷××公司承担。
2008年8月5日，建行××行与捷××公司、金华×××
×公司各签订了一份《最高额抵押合同》，约定由捷××公司
、金华××××公司分别将其所有的房地产提供抵押担保，均
系第二顺位抵押担保，已登记的第一顺位抵押权人是中国建设
银行股份有限公某金华经济开发区支行。后双方于2009年1月1
6日办理了抵押登记（抵押物详见附件）。建行××行为实现
债权而实际发生的一切费用也在抵押担保范围之内。
2008年8月5日，建行××行分别与中港××公司、胡某
某、李某某签订了合同编号为67113599902008023－2限额为14
00万元整的《最高额保证合同》以及合同编号为671135m99902
008023－3限额为3000万元整的《保证合同》和合同编号为671
13599902008023－4限额为3000万元整的《保证合同》，并在
合同中约定建行××行为实现债权而实际发生的一切费用由中
港××公司、胡某某、李某某承担连带保证责任，同时还约定
了保证范围、保证方式和保证期间等。
在2008年8月5日至2009年8月4日期间，经捷××公司申
请并经建行××行审核，建行××行分别于2008年8月6日开出编号为33301010002326的信用证355696美元、2008年8月8日开
出编号为33301010002335的信用证105000美元、2008年8月12
日开出编号为33301010002353的信用证107100美元、2008年8
月12日开出编号为33301010002371的信用证57750美元、2008
年9月27日开出编号为33301010002512的信用证856000美元、2
008年8月29日开出编号为33301010002406的信用证194000美元
。截止捷××公司所开出的信用证承兑付款日，由于捷××公
司无力付款，故依法由建行××行在2008年11月28日垫款7000
0美元、2008年12月9日垫款177500美元、2009年1月8日垫款49
000美元、2008年12月1日垫款84000美元、2008年12月23日垫
款39500美元、2008年12月16日垫款14000美元、2008年12月18
日垫款140000美元。在建行××行为捷××公司垫款的当日，
双方即形成了“贷款转存凭证（借款借据）”，其中2008年11
月28日垫款70000美元的凭证中注明“08.11.28-
08.12.28逾期6.81%”；2008年12月9日垫款177500美元的凭证
中注明“08.12.9-
08.12.28逾期利率18%”；2009年1月8日垫款49000美元的凭证
中注明“09.1.8-
09.1.31逾期利率18%”；2008年12月1日垫款84000美元的凭证
中注明“08.12.1-
09.1.1逾期18%”；2008年12月23日垫款39500美元的凭证中注
明“08.12.23-
09.1.10利率18%”；2008年12月16日垫款14000美元的凭证中
注明“08.12.16-08.12.31逾期18%”；2008年12月18日垫款140000美元的凭证
中注明“08年12月18日-
08年12月31日逾期利率18%”。按照上述借款借据中约定的到
期日将建行××行垫款的美元折算成人民币的数额分别为4785
34元、1213425.5元、335062元、574106.4元、270033.85元、
95684.4元、956844元，合计3923690.15元。
此后，建行××行多次催讨无果，诉至法院，因本案诉
讼，聘请律师而支出律师代理费40000元。
建行××行于2011年1月17日向原审法院起诉，请求判令
：一、捷××公司返还融资款3926302.9元及利息1593750.37
元（利息已算至2010年12月31日，以后利息仍按中国人民银行
同期同类贷款利率和合同约定计算至实际履行之日止）；二、
捷××公司支某某师费4万元；三、建行××行对捷××公司
所有的已提供抵押担保的坐落于乙市工业园区s1－03地块宾虹
路以南的房地产（抵押物详见附件）以及对金华××××公司
所有的已提供抵押担保的坐落于乙市李渔路、婺州街交叉口东
南角的房地产（抵押物详见附件）享有优先受偿权；四、中港
××公司、胡某某、李某某对上述债务承担连带清偿责任。
捷××公司、金华××××公司、胡某某、李某某在原
审中共同答辩称：第一，根据我国有关级别管辖的规定，原审
法院对本案不具备管辖权，由于本案中港××公司法定代表人
厉鸥从2008年10月携款潜逃至加拿大已接近三年的时间，其经
常居住地在国外，根据最高人民法院《关于对在国外居住未加
入外国籍的当事人的离婚案件应参照涉外民事诉讼程序的规定审理的函》（1990年7月26日（90）民他字第12号）的规定，
在尚不能证明当事人已经加入外国国籍的情况下，不作为涉外
案件审理，但有关程序仍应参照涉外民事诉讼程序的特别规定
执行。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干
问题的规定》和最高人民法院（2005）第14号批复意见，金华
地区具备审理涉外案件资格的法院只有义乌市人民法院和金华
市中级人民法院，原审法院对本案不具备管辖权，本案应移送
金华市中级人民法院审理。第二、本案送达程序不符合法律规
定，因为本案依法要参照涉外民事诉讼程序的特别规定执行，
而根据民事诉讼法第245条第3项的规定，对具有中华某某共和
国国籍的受送达人，可以委托中华某某共和国驻受送达人所在
国的使领馆代为送达。根据被告向公安机关的了解，公安机关
正在办理丁某某、厉鸥两人的引渡手续，公安机关和我国使领
馆对其在加拿大的地址是清楚的，不存在下落不明的问题，因
此，应当按照规定委托我国在加拿大的使领馆代为送达，如要
适用公告送达，根据民事诉讼法第245条第7项、第246条的规
定，自公告之日起满六个月才视为送达，被告还有30天的答辩
期，而本案的公告期为60天，显然不符合法律规定。第三、在
法院向被告发出开庭传票以后，建行××行再申请增加诉讼请
求，而且还不是在原诉讼请求项目中简单数额的增加或减少，
而是增加了一项新的诉讼请求，即要求被告支付原告律师费4
万元，该诉请加重了包括中港××公司在内的所有被告承担的
责任，因此，法院不但要将建行××行追加诉讼请求申请书的
副本送达给所有被告（包括中港××公司），还应依据法律规定重新指定举证和答辩期。本案在没有向中港××公司送达追
加诉讼请求申请书的副本，也没有重新指定举证和答辩期的情
况下，按原先规定的日期进行开庭审理，程序显然违法。第四
、本案系外币美元借款，建行××行也一直以美元和捷××公
司进行对账，所以，还应以美元进行还本付息，利率要根据合
同第四条约定的外币利率进行结算。
中港××公司在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：该案系金融借款合同纠纷，现有证
据不足以证明本案已涉嫌犯罪，原审法院受理和审判该案符合
法律规定。建行××行与捷××公司、金华××××公司、中
港××公司、胡某某、李某某之间分别签订的《贸易融资额度
合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《保证
合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，合同当事人应
当全面履行相应义务。建行××行根据捷××公司的申请开出
信用证，但在承兑付款日到期后，捷××公司没有支付相应款
项，建行××行依据合同约定为其垫付的款项为574000美元，
事实清楚，予以确认。虽然双方签订的《贸易融资额度合同》
没有对建行××行垫款的归还时间及利率作出明确的约定，但
在建行××行垫款的当日，双方即形成了“贷款转存凭证（借
款借据）”，而根据《贸易融资额度合同》的约定，该借款借
据是合同的有效组成部分，故捷××公司应当按借款借据中记
载的内容履行其归还垫款的义务。虽然捷××公司对借款借据
中记载的内容持有异议，认为逾期利率是金华建行分行事后添
加的，且约定不明确，但捷××公司并没有证据证明其异议成立，故原审法院对其异议不予采纳。借款借据中记载了起止日
期及逾期利率的标准，而开始的时间正是建行××行为捷××
公司实际垫款的时间，按照交易习惯，应认定借款借据中注明
的截止日期为垫款到期日、逾期利率为逾期年利率。借款借据
中记载了建行××行垫款的金额、垫款发生日、垫款到期日、
逾期年利率的标准等内容，捷××公司应当按照约定的垫款到
期日分别归还垫款。建行××行为捷××公司垫付了美元，根
据汇率的风险应由捷××公司承担的合同约定，建行××行要
求按当时的牌价将美元折算为人民币的请求具有其合理性，但
应按垫款到期日折算，按每笔垫款到期日分别折算后，捷××
公司应返还给建行××行垫款合计为3923690.15元。由于双方
对建行××行的垫款到期日前的利率未进行约定，仅约定了逾
期利率，捷××公司未按约归还，应按约承担相应的逾期利息
。捷××公司未按约履行还款义务，引起本案诉讼，造成建行
××行聘请律师而支出律师代理费40000元，按约应由捷××
公司负担。捷××公司、金华××××公司分别以其所有的房
地产（抵押物详见附件）为捷××公司的上述债务提供第二顺
位抵押担保，并已办理抵押登记手续，建行××行依约在第二
顺位对抵押物享有优先受偿权。中港××公司、胡某某、李某
某分别为捷××公司的上述债务提供连带责任保证担保，事实
清楚，中港××公司、胡某某、李某某依约应承担连带共同保
证责任。依照《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二
百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《中华某某共和国
物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百九十九条、第二百零三条，《中华某某共和国担保法》第十二条及《中
华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、
捷××公司在判决生效后立即归还建行××行融资垫款本金39
23690.15元，并支付相应的逾期利息（其中本金478534元的逾
期利息按年利率6.81%的标准自2008年12月28日开始、本金121
3425.5元的逾期利息按年利率18%自2008年12月28日开始、本
金335062元的逾期利息按年利率18%自2009年1月31日开始、本
金574106.4元的逾期利息按年利率18%自2009年1月1日开始、
本金270033.85元的逾期利息按年利率18%自2009年1月10日开
始、本金1052528.4元的逾期利息按年利率18%自2008年12月31
日开始，均计算至判决确定的履行之日止）；二、捷××公司
在判决生效后立即支付给建行××行因本案诉讼而支出的律师
代理费40000元；三、建行××行在第二顺位对捷××公司、
金华××××公司所有的已提供抵押担保的房地产（抵押物详
见附件）享有优先受偿权；四、中港××公司、胡某某、李某
某对捷××公司的上述债务承担连带共同保证责任；五、驳回
建行××行的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履
行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案
件受理费50440元，由捷××公司、金华××××公司、中港
××公司、胡某某、李某某共同负担。
捷××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原审判决程序错误。1、根据我国有关级别管辖的
规定，原审法院对本案不具备管辖权。《中华某某共和国民事诉讼法》第49条第2款明确规定：“法人由其法定代表人进行
诉讼；其他组织由其主要负责人进行诉讼。”由于本案被告之
一中港××公司的法定代表人厉鸥从2008年10月携款潜逃至加
拿大已接近三年的时间，其经常居住地在国外，根据最高人民
法院《关于对在国外居住未加入外国籍的当事人的离婚案件应
参照涉外民事诉讼程序的规定审理的函》（1990年7月26日（9
0）民他字第12号）的规定，在尚不能证明当事人已经加入外
国国籍的情况下，不作为涉外案件审理，但有关程序仍应参照
涉外民事诉讼程序的特别规定执行。根据最高人民法院《关于
涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》和最高人民法院（
2005）第14号批复意见，金华地区具备审理涉外案件资格的法
院只有义乌市人民法院和金华市中级人民法院，原审法院不具
备管辖权，本案应由金华市中级人民法院审理。2、本案送达
程序不符合法律规定，因本案依法要参照涉外民事诉讼程序的
特别规定执行，而根据民事诉讼法第245条第3项的规定，对具
有中华某某共和国国籍的受送达人，可以委托中华某某共和国
驻受送达人所在国的使领馆代为送达。据了解，公安机关正在
办理丁某某、厉鸥两人的引渡手续，公安机关和我国使领馆对
其在加拿大的地址是清楚的，不存在下落不明的问题，因此，
应当按照规定委托我国在加拿大的使领馆代为送达，如要适用
公告送达，根据民事诉讼法第245条第7项、第246条的规定，
自公告之日起满六个月才视为送达，中港××公司还有30天的
答辩期，而本案的公告期为60天，显然不符合法律规定。3、
在法院发出开庭传票以后，建行××行再申请增加诉讼请求，要求被告支某某师费4万元，该诉请加重了包括中港××公司
在内的所有被告承担的责任，因此，法院不但要将建行××行
追加诉讼请求申请书的副本送达给所有被告（包括中港××公
司），还应依据法律规定重新指定举证和答辩期。本案在没有
向中港××公司送达追加诉讼请求申请书的副本，也没有重新
指定举证和答辩期的情况下，按原先规定的日期进行开庭审理
，程序显然违法。二、一审判决认定事实不清。本案系外币美
元借款，建行××行也一直以美元和捷××公司进行对账，所
以，应以美元进行还本付息，利率要根据合同第四条约定的外
币利率进行结算。而《贸易融资额度合同》第四条第一款约定
：“对利率、计息方式按单笔业务相关的法律文件确定”，而
建行××行出具的每笔《贸易融资额度支用通某某》里，利率
约定栏里是空白的，只约定了千分之一点五的业务费率。涉案
贷款约定的利率不明确，对于丙金华分行诉请的利息请求，不
应支持。综上，请求二审法院撤销原判、依法改判。
建行××行在二审中答辩称：1、本案系借款合同纠纷，
现捷××公司根据最高人民法院《关于对在国外居住未加入外
籍的当事人的离婚案件应参照涉外民事诉讼程序的规定审理的
函》，要求本案应当参照涉外民事诉讼来进行审理，显属不当
。2、对于丙金华分行在一审中增加诉请即要求捷××公司支
某某师代理费40000元，一审开庭时，法庭已征求捷××公司
的意见，但捷××公司并没有要求重新指定举证期间和答辩期
。至于未到庭的当事人放弃了自身的权利，也不存在程序违法
的问题。3、虽然《贸易融资额度合同》没有明确约定利率以及利息，但建行××行银行垫付款项后，已在借款借据中已经
明确了约定利率，借款借据也是合同的组成部分。4、《贸易
融资额度合同》中约定汇率的风险应当由捷××公司承担，故
建行××行要求借款折合成人民币计算，并无不当。综上，请
求二审法院驳回上诉、维持原判。
金华××××公司、中港××公司、胡某某、李某某二
审中未作答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：建行××行与捷××公司、金华××××公
司、中港××公司、胡某某、李某某分别签订的《贸易融资额
度合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《保
证合同》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效。根据建
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