上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0110刑初955号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人马云芳，女，1957年2月9日出生，汉族，户籍在上海市静安区，住上海市静安区。
辩护人游振奇，上海艾帝尔律师事务所律师。
被告人何同余，男，1952年10月2日出生，汉族，户籍在上海市杨浦区，暂住上海市静安区。
辩护人陈育新，上海沪灿律师事务所律师。
被告人王建平，男，1963年10月29日出生，汉族，户籍在上海市杨浦区，暂住上海市浦东新区。
辩护人卢健，上海市华荣律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉〔2017〕918号起诉书指控被告人马云芳、何同余、王建平犯贪污罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员方毓敏出庭支持公诉，被告人马云芳及其辩护人游振奇、被告人何同余及上海市杨浦区法律援助中心指派的辩护人陈育新、被告人王建平及上海市杨浦区法律援助中心指派的辩护人卢健到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2005年至2006年，杨房公司在具体负责本市杨浦区平凉地区许扬二期基地拆迁期间，被告人马云芳被聘为公司动迁工作人员，受委托从事该基地动拆迁工作，并每月从该基地拆迁公司上海凯城(集团)有限公司领取工资。在此期间，被告人何同余、王建平伙同马云芳，利用马经办动迁工作的职务便利，采取伪造户口簿、身份证、独生子女证等材料，增加在册户籍数，从而以增加被安置对象的方式，骗取国家动拆迁安置房，予以出售后套现，金额共计人民币1,588,359元(以下币种均为人民币)。具体如下：
1、2005年7月，被告人马云芳经办本市扬州路XXX弄XXX号动迁工作期间，三名被告人通过上述方式，骗取本市浦东新区华夏东路XXX弄XXX号XXX室房屋，该安置房出售得447,564元，后三名被告人将钱款予以分赃。
2、2005年11月，被告人马云芳经办本市扬州路XXX弄XXX号动迁工作期间，三名被告人通过上述方式，骗取本市浦东新区农科路XXX弄XXX号XXX室房屋，该安置房出售得407,400元，后三名被告人将钱款予以分赃。
3、2006年3月，被告人马云芳经办本市扬州路XXX弄XXX号动迁工作期间，三名被告人通过上述方式，骗取本市浦东新区华夏东路XXX弄XXX号XXX室、胜利路XXX弄XXX号XXX室房屋，华夏东路安置房出售得475,800元，后三名被告人将钱款予以分赃，胜利路房产以257,595元价格出售给他人。
该院认为，被告人马云芳受国有公司委托管理国有财产，利用职务便利，骗取国有财物，被告人何同余、王建平伙同马云芳利用马职务便利，共同骗取国有财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款，第二十五条第一款之规定，应以贪污罪追究刑事责任。
被告人马云芳对指控的事实、罪名均无异议。
被告人马云芳的辩护人对指控的事实无异议，辩称，马云芳与杨房公司无劳动聘用合同和缴纳社保记录，与上海凯城(集团)有限公司也无委托手续，马云芳不符合贪污罪的主体资格，具体定何罪由法院决定。本案犯意由被告人何同余、王建平提起；马云芳只是听命于曾经的师傅何同余，同时为完成工作指标及贪图好处费，才与王建平合作，假材料都是王建平提供；马云芳经手的动迁协议等材料需由上级领导审核签字方可通过；赃款分配由何同余决定，马云芳分到最少为240,000元，王建平分到40余万元，何同余分到670,000元，综上，何同余在共同犯罪中作用较大，马云芳起从犯作用。
被告人何同余对指控罪名无异议，就指控事实，除辩称仅分到好处费220,000元外，对其余事实不持异议；另辩称其年纪已大，患XXX疾病，一人带着未成年的孩子，请求从轻处罚，适用缓刑。
被告人何同余的辩护人对指控的事实、罪名均无异议，辩称何同余具有以下从轻处罚情节：被告人马云芳、王建平做好假材料，让何同余在领导审批中帮忙通过审核，何只是说客，在共同犯罪中是从犯，何只是请托，不能以分到赃款多少来认定何在犯罪中作用大小；何同余是初犯、偶犯，身患重病，年纪已大，孩子尚小，请求从轻、减轻处罚，适用缓刑。
被告人王建平否认指控事实，称其非国家工作人员，不构成贪污罪。
被告人王建平的辩护人对指控的事实、罪名均无异议，辩称，王建平非国家工作人员，其一人无法完成整个犯罪流程；犯意由何同余提起，王建平不是分到赃款最多的人，在共同犯罪中是从犯；王建平是初犯、偶犯，身患疾病，请求对其从轻处罚，适用缓刑。
公诉人答辩，被告人马云芳受国有公司临时聘用，并领取工资，以国有公司名义从事动拆迁工作，具体是收集拆迁材料，草拟动迁协议等，并具有建议权，马属于受国有公司委托管理国有财产人员，符合贪污罪的主体资格，被告人何同余、王建平系共犯，应以贪污罪论处；三名被告人相互配合，骗取国有财产，大部分赃款由三人分赃，在共同犯罪中地位相当，无主从之分；何同余辩称指控第二、三节事实未分得钱款与相关证据不符；证人胡某1、沈某的证言及相关证据证实王建平曾用胡某1的建设银行卡转账至沈某账户作为支付王女儿学费，故王建平称该卡交由马云芳、何同余使用的辩解并非事实。被告人马云芳到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，依法可以从轻处罚。
经审理查明：2005年至2006年，杨房公司在具体负责本市杨浦区许扬二期基地房屋拆迁工作期间，被告人马云芳被聘用为公司动迁工作人员，受委托从事基地动拆迁工作，并每月从该基地拆迁公司上海凯城(集团)有限公司领取工资。在此期间，被告人何同余、王建平伙同马云芳，利用马负责收集动迁材料、审核材料、与动迁户谈判、拟定动迁协议、与动迁户签订房屋拆迁安置协议等职务便利，将马云芳、王建平伪造的动迁材料，由马云芳放入动迁户的动迁材料中，以增加在册户籍人数，从而增加被安置对象，该公司的何同余则负责将马报审批的动迁协议等材料在领导处通过审核，三名被告人采用上述方法骗取国家动拆迁安置房，尔后予以出售套现，共计1,588,359元。具体如下：
1、2005年7月，被告人马云芳在经办本市杨浦区扬州路XXX弄XXX号动迁工作期间，三名被告人通过伪造户口簿、身份证、独生子女证等材料，将徐某某等人记入在册户籍，从而增加被安置对象，骗取国家动拆迁安置房。被告人马云芳将安置给虚设对象徐某某、宋1、宋某2的本市浦东新区华夏东路XXX弄XXX号XXX室房屋予以出售，售房款447,564元解入徐某某假身份证开设的中国建设银行账户，三名被告人将该款予以分赃。
2、2005年11月，被告人马云芳在经办本市扬州路XXX弄XXX号动迁工作期间，三名被告人通过伪造户口簿、身份证、独生子女证等材料，将陆1、金某某、陆某2记入在册户籍，从而增加被安置对象，骗取国家动拆迁安置房。被告人马云芳将安置给虚设对象陆1、金某某、陆某2的本市浦东新区农科路XXX弄XXX号XXX室房屋予以出售，售房款407,400元解入陆1假身份证开设的中国建设银行账户，三名被告人将该款予以分赃。
3、2006年3月，被告人马云芳在经办本市扬州路XXX弄XXX号动迁工作期间，三名被告人通过伪造户口簿、结婚证、独生子女证等材料，将朱某2、胡某2、胡某1、朱1记入在册户籍，从而增加被安置对象，骗取国家动拆迁安置房。被告人将安置给虚设对象胡某1、朱1等人的本市华夏东路XXX弄XXX号XXX室房屋予以出售，售房款475,800元解入胡某1的中国建设银行账户，三名被告人将该款予以分赃；将安置给虚设对象胡某2的本市浦东新区胜利路XXX弄XXX号XXX室房屋以257,595元予以出售。
2017年1月12日，被告人马云芳、何同余、王建平被抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、档案机读材料证实，上海凯城(集团)有限公司、杨房公司均系国有公司。
2、上海市单位退工证明、个人账户转移核定表、个人账户变更申报表、现金凭证、工资补贴、银行凭证、发票证实，马云芳于2004年8月从上海欣东房屋拆迁有限公司退工，2005年4月至2006年底受本市杨浦区许扬二期基地房屋拆迁实施单位杨房公司聘用在该基地从事拆迁工作，并从该基地拆迁公司上海凯城(集团)有限公司领取工资及动迁奖励。
3、证人陈某某的证言证实，陈某某原系本市杨浦区许扬二期基地负责人，该基地拆迁人是上海凯城(集团)有限公司，2005年至2006年，杨房公司是基地拆迁工作的实施单位。马云芳受杨房公司聘用担任该基地拆迁工作人员，负责收集动迁户材料，审核材料，与动迁户谈判，拟定动迁协议，与动迁户签订房屋拆迁安置协议等。何同余也是基地的工作人员。
4、证人李1的证言证实，2001年至2005年，李1原居住的本市扬州路XXX弄XXX号房屋动迁，马云芳是动迁经办人。其间，动迁基地上的“黄牛”王建平找到李家，称与动迁组的人熟悉，可帮忙多争取点补偿款，王让李与一不认识的女子拍结婚照，并伪造结婚材料及育有子女的材料。李家在动迁中除了货币补偿外，还分到本市合庆镇胜利路XXX弄XXX号XXX室安置房1套。
5、证人李某2的证言证实，李某2原居住的本市扬州路XXX弄XXX号房屋动迁，动迁经办人是马云芳，后动迁基地“黄牛”王建平找到李，称可帮忙解决动迁问题。对房屋拆迁安置协议上被安置对象徐某某、宋1、宋某2等7人表示均不认识。李家在动迁中除了货币补偿外，还分到本市合庆镇胜利路XXX弄XXX号XXX室安置房1套。
6、证人徐某某的证言证实，徐从未见过本市扬州路XXX弄XXX号房屋拆迁安置协议，协议上被安置对象徐某某、徐丈夫宋1、徐儿子宋某2、徐父徐X2、徐母李X3均是假的，五人没有获得过动迁补偿，协议上其他被安置对象均不认识。徐某某没有写过将安置房本市浦东新区华夏东路XXX弄XXX号XXX室予以出售的申请，其地址为本市扬州路424弄、尾号为162的身份证系伪造，李X3入户本市扬州路XXX弄XXX号的户口簿等户籍资料均系伪造的等。
7、本市杨浦区扬州路XXX弄XXX号的动迁居民情况调查表、户籍摘抄、动迁款领款凭证、私房拆迁征求意见书、居住房屋拆迁联系单、房屋所有权证、国有土地使用证、户口簿、户籍资料摘录单、身份证、拆迁房屋费用结算表、审核表、房屋拆迁安置协议、住房配售单、申请、收条、收购协议、上海市房屋拆迁货币化安置清单等证据证实，三名被告人通过伪造户口簿、身份证等材料，由马云芳将徐某某等人记入动迁户户籍，增加被安置对象，骗取国家动拆迁安置房。被告人马云芳将安置给虚设对象徐某某、宋1、宋某2的本市浦东新区华夏东路XXX弄XXX号XXX室房屋予以出售，售房款447,564元解入徐某某假身份证开设的中国建设银行账户。
8、证人张某某的证言证实，2001年至2005年，张某某原居住的本市扬州路XXX弄XXX号房屋动迁，张作为代表与动迁组经办人马云芳联系。张某某从未见过房屋拆迁安置协议，也未听家人提起过该协议，张家在动迁中补偿600,000元，没拿房子。未见过出售本市浦东新区华夏东路XXX弄XXX号XXX室房屋申请，该申请上的签字、图章均是假的。
9、证人陆1的证言证实，陆1居住地未动迁过，从未见过“沪(12)拆协字第1321号”房屋拆迁安置协议，陆尾号为619的身份证及与金某某的结婚证系伪造，未见过出售本市浦东新区农科路XXX弄XXX号XXX室房屋申请，该申请上陆1图章是假的，没有用假身份证在中国建设银行杨浦支行开设账户，并证实马云芳系陆1阿姨。
10、本市扬州路XXX弄XXX号的动迁居民情况调查表、户籍摘抄、动迁款领款凭证、私房拆迁征求意见书、房屋所有权证、户口簿、户籍资料摘录单、结婚证、独生子女证、身份证、拆迁房屋费用结算表、审核表、房屋拆迁安置协议、住房配售单、申请、收条、收购协议等证据证实，2005年11月，被告人马云芳经办扬州路XXX弄XXX号动迁工作期间，三名被告人通过伪造户口簿、结婚证、独生子女证、身份证等材料，将陆1、金某某、陆某2记入在册户籍，从而增加被安置对象，骗取国家动拆迁安置房。被告人马云芳将安置给虚设对象陆1、金某某、陆某2的本市浦东新区农科路XXX弄XXX号XXX室房屋予以出售，售房款407,400元解入陆1假身份证开设的中国建设银行账户。
11、证人管某1的证言证实，2006年3月，管某1原居住的本市扬州路XXX弄XXX号房屋动迁，开始与动迁组经办人马云芳谈，后与王建平联系并提交材料。王建平在中国建设银行杨浦支行将动迁款存折交给管。管未见过“沪(12)拆协字第1310号”房屋拆迁安置协议，该协议上被安置对象胡某2、胡某1、朱1等人并非其家人，动迁中管家是货币补偿，未见过出售本市华夏东路XXX弄XXX号XXX室房屋申请，该申请上管某1的章是假的。
12、证人汤某某的证言证实，2006年，汤某某已故丈夫杨某某通过王建平购买了本市浦东新区胜利路XXX弄XXX号XXX室房屋，房屋买卖合同上的出卖人是胡某2，购房款是一次性支付。
13、证人方1的证言证实，杨某某是方1过世的舅舅，杨生前曾通过王建平购买本市浦东新区胜利路XXX弄XXX号XXX室房屋。
14、证人胡某2的证言证实，胡某2与姐姐胡某1从未在本市扬州路XXX弄XXX号居住过，也不认识管某1、胡某3、管2，本市浦东新区胜利路XXX弄XXX号XXX室房屋买卖合同中出卖人胡某2的签名非其本人签字，胡某2的秦任婚字第(2004)007号结婚证系伪造。
15、证人胡某1的证言证实，胡某1从未分到动迁房或动迁款，胡某1的中国建设银行卡一直由王建平使用。
16、证人沈某的证言证实，2006年6、7月，沈某的中国建设银行卡先后入账10,000元、13,000元，该款是王建平支付女儿的学费，中国建设银行明细证实上述钱款系从胡某1的中国建设银行账户转出至沈某账户。
17、本市扬州路XXX弄XXX号的动迁居民情况调查表、户籍摘抄、动迁款领款凭证、私房拆迁征求意见书、房屋所有权证、户口簿、结婚证、独生子女证、身份证、拆迁房屋费用结算表、审核表、房屋拆迁安置协议、住房配售单、申请、上海市房地产登记信息、收购协议、上海市房地产买卖合同等证据证实，被告人马云芳经办扬州路XXX弄XXX号动迁工作期间，三名被告人通过伪造户口簿、结婚证、独生子女证等材料，将朱某2、胡某2、胡某1、朱1等人记入在册户籍，从而增加被安置对象，骗取国家动拆迁安置房。被告人将安置给虚设对象胡某1、朱1等人的本市华夏东路XXX弄XXX号XXX室房屋出售，售房款475,800元解入胡某1中国建设银行账户，将安置给虚设对象胡某2的本市浦东新区胜利路XXX弄XXX号XXX室房屋出售，售房合同显示出售价为257,595元。
18、银行账户明细单证实，2005年8月3日，“徐某某”的中国建设银行卡入账447,564元，8月5日转出400,000元至王建平的中国建设银行账户，余款提现；8月8日王建平的中国建设银行账户转出100,000元至马云芳的中国建设银行账户、转出220,000元至何同余的中国建设银行账户。2006年1月25日，“陆1”的银行卡入账407,400元，1月27日转出100,000元至王建平的银行账户、1月28及29日共转出220,000元至何同余银行账户、1月29日和2月12日共转出80,100元至王建平的银行账户；2月14日从王建平银行账户转出40,000元至马云芳银行账户。2006年6月13日，胡某1的中国建设银行账户入账475,800余元，6月14日转出100,000元至马云芳银行账户、转出230,000元至何同余的银行账户、7月4日、17日、24日先后三次共转出92,000元至王建平银行账户。
19、上海市杨浦区人民检察院反贪污贿赂局出具的工作情况证实，本案案发及被告人马云芳、何同余、王建平到案经过。
20、被告人马云芳的供述证实了上述事实；被告人何同余在庭审中否认第二、三节事实中分得钱款，对其余指控事实作有罪供述；被告人王建平曾供述何同余做过拆迁办领导，动迁工作人员都给何面子，王建平遂找何帮忙，王是通过何认识马云芳，多数情况王建平根据马云芳要求伪造动迁资料，何同余偶尔也让王跑腿，动迁安置房给虚设对象徐某某是由马云芳、何同余具体操作，王建平从胡某1银行账户转给马云芳、何同余的钱款是给二人在动迁中帮忙造假的好处费等，庭审中否认指控事实。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，被告人马云芳受国有公司委托管理国有财产，利用职务之便，伙同被告人何同余、王建平骗取国有财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人马云芳、何同余、王建平依法应予处罚。被告人马云芳能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人何同余当庭供认伙同马云芳、王建平利用马的职务便利骗取国有财物，在量刑时酌情考虑。证人陈某某、李1等人的证言、档案机读材料、工资补贴、银行凭证、房屋拆迁安置协议等证据证实，上海凯城(集团)有限公司、杨房公司系国有公司，马云芳受国有公司委托作为杨浦区许扬二期基地动迁经办人从事动拆迁工作，负责收集动迁材料、审核材料、与动迁户谈判、拟定动迁协议、与动迁户签订房屋拆迁安置协议，并从基地拆迁公司上海凯城(集团)有限公司领取工资，马云芳属于受国有公司委托管理国有财产人员，故对马云芳辩护人有关主体身份的辩护意见不予采纳。被告人王建平、何同余勾结马云芳，利用马职务便利共同骗取国有财物，根据相关法律规定，对王建平、何同余以贪污罪论处，故对被告人王建平称其非国家工作人员、不构成贪污罪的辩解不予采纳。三名被告人在共同犯罪中分工负责、相互配合，对整个犯罪的完成起不可或缺的作用，无明显主次之分，对各被告人的辩护人辩称系从犯的辩护意见均不予采纳。各被告人的犯罪事实、情节、地位、作用、认罪态度等在量刑时综合予以考虑。为严肃国法，保护公共财产所有权不受侵犯、维护国家廉政制度建设，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第二、三款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马云芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三十五万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月12日起至2022年1月11日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)
二、被告人何同余犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币三十万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月25日起至2022年12月24日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)
三、被告人王建平犯贪污罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十五万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月25日起，扣除先行羁押的二日，至2022年6月22日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)
四、违法所得应予追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周 雯
人民陪审员 陆金芳
人民陪审员 徐力勤
二〇一八年七月十八日
书 记 员 赵 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第三百八十二条
……
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。