山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终372号
上诉人（原审原告）平度市和品正酒水商行。
经营者何萍。
委托代理人曲高德。
被上诉人（原审被告）平度市食品药品监督管理局，住所地平度市广州路89号。
法定代表人王清祥，局长。
委托代理人李莉，平度市食品药品监督管理局工作人员。
委托代理人杨丽娜，山东柏宏律师事务所律师。
上诉人平度市和品正酒水商行因诉被上诉人平度市食品药品监督管理局行政处罚一案，不服平度市人民法院（2017）鲁0283行初196号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月7日在本院第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人曲高德，被上诉人之委托代理人李莉、杨丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年9月13日，被告平度市食品药品监督管理局根据举报对位于平度市李园街道办事处常州路荷香新天地东北门10号网点房的原告平度市和品正酒水商行进行监督检查，当场在该商行货架上发现摆放有无中文标识的“Coronal”卡罗那啤酒18瓶(355ml)、“Heineken”啤酒15瓶(330ml)、Budueiser啤酒10瓶（473ml）共三种进口啤酒，被告对上述三种进口商品进行了扣押。2017年9月18日，被告平度市食品药品监督管理局立案调查，经查证，原告平度市和品正酒水商行经营无中文标识进口啤酒的违法所得217.00元，货值2304.00元。2017年9月26日被告向原告送达了（青平）食药监食罚告[2017]332号《行政处罚事先告知书》和（青平）食药监食听告[2017]332号《听证告知书》。2017年9月27日原告平度市和品正酒水商行向被告平度市食品药品监督管理局提交了陈述申辩材料并要求听证，2017年10月13日被告平度市食品药品监督管理局向原告平度市和品正酒水商行送达了《听证通知书》，2017年10月23日举行了公开听证会。2017年11月7日被告平度市食品药品监督管理局作出了（青平）食药监食罚[2017]332号《行政处罚决定书》并送达原告，《行政处罚决定书》作出以下行政处罚：1、没收查封扣押的进口啤酒;2、没收违法所得人民币二百一十七元；3、罚款人民币五千元整。原告平度市和品正酒水商行不服该决定，于2017年11月14日向法院提起诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）储存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应标明的其他事项”。《食品安全国家标准-
预包装食品标签通则》基本要求中第3.8条规定：“应使用规范的汉字（商标除外）…”。第3.8.2条规定：“可以同时使用外文，但应与中文对应有关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销商的名称和地址、网址除外）。所有外文不得大于相应的汉字（商标除外）”。上述是对经营进口食品包装等方面的法律规定。本案中，原告平度市和品正酒水商行其在经营酒水过程中，将未贴有中文标签的多种进口啤酒摆放在经销柜台之上，被当场查获，其行为违反了上述法律、法规的相关规定，已构成违法。听证的期限，按照相关法律、法规的规定是指扣除法定节假日的工作日时间，故原告关于被告超过听证期限的理由不成立，法院不予采纳。原告所诉第一项诉讼请求不属于行政诉讼案件的受理范围，法院予以驳回。原告提出的赔偿请求没有事实和法律依据，依法不能成立。被告平度市食品药品监督管理局所作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，处罚并无不当，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条之规定，判决驳回原告平度市和品正酒水商行的诉讼请求。诉讼费50元，由原告平度市和品正酒水商行负担。
上诉人平度市和品正酒水商行不服该判决，提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院以上诉人第一项诉讼请求不在受理范围为由驳回起诉明显错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第八项之规定，上诉人的诉讼请求在原审法院受案范围之内。二、原审法院认定被上诉人程序合法明显错误。上诉人9月27日提出听证要求，被上诉人于10月24日9时举行听证会，历时28天，减去所有节假日仍为16天。原审法院认定被告程序符合相关法律法规存在明显错误。而且原审法院在判决书12页第二行中将听证时间10月24日写为10月23日，虽一天之差，但导致整个案件判决错误。三、原审法院对于上诉人提出的被上诉人违反《中华人民共和国行政处罚法》处罚不予成立的情况在判决中未予提及。被上诉人给上诉人下达的《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》中的事实与理由部分进行增加和修改的违法事实在判决中只字未提，致使判决错误。《行政处罚事先告知书》中处罚理由为“经营无中文标识进口啤酒”，《行政处罚决定书》中处罚理由为“经营标签不符合食品安全国家标准的预包装（进口啤酒）”，两者不是一回事。被上诉人在《行政处罚决定书》中在事实部分增加了闫某的询问笔录,以上均为违法行为。四、适用法律条文错误。被上诉人因上诉人违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条进行处罚，但处罚条款为第一百二十五条，但此两条没有关联性。认定上诉人行为违反了第六十七条规定，而第六十七条规定没有明确的处罚条款。被上诉人使用第一百二十五条处罚上诉人，与《处罚决定书》的处罚理由不相符。综上，被上诉人执法过程中，先采取诱供方式获得上诉人签字，编造事实，后违反行政程序举行听证，在上诉人提出听证程序违法的前提下，修改听证日期来达到处罚目的。在听证会上上诉人提出质疑后又违法修改处罚事实和理由，没收217元所谓违法所得没有扣押单据。综上，请求二审法院支持上诉人诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人平度市食品药品监督管理局答辩称，一、上诉人第一项诉讼请求不属于本案行政诉讼的受案范围，《行政诉讼法》第十二条第八项“认为行政机关滥用行政权力排除或限制竞争的”不适用本案，因此原审法院驳回其第一项诉讼请求正确。二、被上诉人对上诉人作出的行政行为程序合法。1、被上诉人作出行政处罚前依法送达《行政处罚事先告知书》，明确告知拟处罚的事实是商行经营无中文标识的“Coronal卡罗娜”18瓶等共三种进口啤酒，即标签不符合食品安全国家标准的预包装食品、理由、依据等，对当事人的陈述申辩进行了复核。被上诉人2017年9月27日收到商行听证申请，被上诉人于10月24日举行听证，程序合法。上诉人关于被上诉人听证期限超期的理由不成立。2、《山东省行政程序规定》自2012年1月1日起施行，《山东省行政处罚听证程序实施办法》自1997年7月1日起施行，同一位阶的规范性文件，按照新法优于旧法的原则执行，应当适用《山东省行政程序规定》。3、根据《山东省行政程序规定》第七十七条规定“行政机关应当自接到申请之日起5日内受理，并自受理之日起20日内组织听证”；第九十二条第二款规定“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”被上诉人2017年9月27日收到商行听证申请，自9月28日起计算，5日内受理，应顺延至10月8日；自10月9日起计算20日，届满期限是2017年10月28日。4、根据《山东省食品药品监督管理系统听证程序实施办法》鲁食药监发〔2009〕21号，第十二条第二款“行政处罚听证应当在听证要求提出之日起15日内举行，行政许可听证应当在听证要求提出之日起20日内举行。”第二十六条“本办法有关期限的规定是指工作日，不含节假日。组织听证的时间不计入作出行政处罚、行政许可、行政决策等行政行为的期限。”被上诉人2017年9月27日收到商行听证申请，自9月28日起计算15工作日，届满期限是2017年10月24日。因此，原审法院认定上诉人关于被上诉人超过听证期限的理由不成立是正确的。三、被上诉人对上诉人依法作出的行政处罚行为事实清楚，证据充分，程序合法，适法正确。1、2017年9月13日，被上诉人根据投诉举报依法对商行进行现场检查，被上诉人工作人员现场发现上诉人店内货架上摆放有无中文标识的“Corona卡罗娜18瓶等三种产品”。该现场笔录有经营者何萍签字确认。原审庭审中，上诉人对被上诉人提供的现场检查笔录及何萍的调查笔录均无异议。二份证据相互印证，结合闫某在被告处所做的笔录，充分证明上诉人经营无中文标识的进口啤酒即标签不符合食品安全国家标准的预包装食品（进口啤酒）的违法事实。2、被上诉人在作出处罚决定前，于2017年9月26日给上诉人送达《行政处罚事先告知书》，已明确告知拟处罚的事实是商行经营无中文标识的“Coronal卡罗娜”18瓶等共三种进口啤酒，理由、依据等。上诉人经营无中文标识的“Coronal卡罗娜”18瓶等共三种进口啤酒的违法行为也是标签不符合食品安全国家标准的预包装食品（进口啤酒）的违法行为。因此上诉人称被上诉人增加或修改违法事实不成立。3、被上诉人适用法律正确。根据《食品安全法》第六十七条规定,预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》3基本要求，其中3.7规定“不应与食品或者其包装物（容器）分离；”3.8条规定“应使用规范的汉字（商标除外）。”第3.8.2条规定”可以同时使用外文，但应与中文有对应关系。所有外文不得大于相应字的汉字（商标除外）”。被上诉人经依法调查取证，可以充分认定上诉人经营无中文标识的进口啤酒违法行为即经营标签不符合食品安全国家标准的预包装食品（进口啤酒）的违法事实。因此，被上诉人根据《食品安全法》一百二十五条第一款第二项规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；”作出的行政处罚决定书适用法律正确。鉴于原告能够明确其产品进货来源；涉案产品违法所得数额小且初次违法，根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》规定，对原告做出5000元罚款，已是最低数额的罚款。综上被上诉人对上诉人作出的行政处罚行为事实清楚,证据确凿，程序合法，适法正确。原审法院判决认定事实清楚,适用法律法规正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。
对于原审法院的审判程序,上诉人当庭表示无异议,经本院审查,确认原审法院审判程序合法。
各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认证意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……。第四条规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。第一百五十条规定明确，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。本案中，上诉人是经平度市市场监督管理局登记注册成立的个体工商户，经营范围为酒水、日用百货及其他无需行政审批即可经营的一般经营项目。依照上述规定，上诉人属于《中华人民共和国食品安全法》所指的食品经营者，其在经营场所内摆放的涉案被查获进口啤酒，被上诉人认定系其经营食品并无不当，上诉人应当对其经营食品的安全负责，并应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，以保证食品安全。
《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定，本法下列用语的含义：预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；……。第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》基本要求中，第3.7条规定“不应与食品或者其包装物（容器）分离；”，第3.8条规定“应使用规范的汉字（商标除外）。”第3.8.2条规定”可以同时使用外文，但应与中文有对应关系。所有外文不得大于相应字的汉字（商标除外）”。从以上法律规定和国家标准可见，食品经营者销售的食品包装上应当有使用规范汉字的中文标签，否则应禁止生产经营。本案中，上诉人涉案的三种进口啤酒，在被上诉人现场查获时摆放在经营场所的货架上，上诉人的负责人何萍在询问笔录中认可涉案啤酒已经部分销售，且啤酒的包装上均没有张贴中文标签。依照上述规定，涉案啤酒在未张贴中文标签前应禁止销售经营。而上诉人在明知未张贴中文标签的情形下予以销售，显然违反上述规定，依法应予处罚。故对于上诉人所称“经营无中文标识进口啤酒”与“经营标签不符合食品安全国家标准的预包装（进口啤酒）”不是一回事的上诉理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条规定，法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从轻处罚应当考虑以下因素：……（四）违法所得数额较小，社会危害轻微；（五）初次违法，社会危害轻微；……。本案中，上诉人的负责人何萍在询问笔录中确认涉案违法销售经营的进口啤酒的数量、单价、货值和销售利润的金额,其涉案货值金额不足一万元,被上诉人依照上述规定,认定上诉人涉案产品进货来源明确，违法所得数额较小且初次违法，对上诉人处以没收查封扣押的进口啤酒及违法所得人民币217元,并按照相应处罚的最低限对其罚款人民币5000元,符合上述规定，量罚适当。
对于上诉人所称，其要求追究被上诉人工作人员滥用职权违法行为的诉讼请求符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第八项的规定，原审法院应予受理的上诉理由，以及认为被上诉人适用《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、第一百二十五条没有关联性、相矛盾的上诉理由，均系其对上述法律规定的错误理解，本院不予支持。对于上诉人所称被上诉人超期举行听证会，程序违法的上诉理由，《山东省行政程序规定》第九十二条第二款规定“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”《山东省食品药品监督管理系统听证程序实施办法》第二十六条规定“本办法有关期限的规定是指工作日，不含节假日。组织听证的时间不计入作出行政处罚、行政许可、行政决策等行政行为的期限。”被上诉人2017年9月27日收到上诉人听证申请，扣除收到申请本日、组织听证时间及法定节假日后，于2017年10月24日组织听证会，并未超过法定期限，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。但原审法院将涉案听证会召开的时间表述为2017年10月23日错误，本院予以纠正。对于上诉人所称被上诉人在《行政处罚决定书》中在事实部分增加了闫某的询问笔录违法的上诉理由，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中，上诉人的负责人何萍在询问笔录中对于涉案的主要事实已经予以承认，被上诉人行政处罚前向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》，已经告知了拟处罚的主要事实、证据，以及理由和法律依据，并告知其依法享有的权利。经听证质证后，被上诉人在《行政处罚决定书》的证据部分增加了闫某的询问笔录作为补强证据，不属于未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据的情形，并不违反上述规定，对案件主要事实的认定不产生影响，故上诉人的该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，被上诉人所作涉案行政处罚决定证据确凿、程序合法、适用法律法规正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人平度市和正酒水商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 孙志刚
审 判 员 高沛沛
二〇一八年九月十二日
法官助理 杨竣童
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王倩倩