江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终42号
原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李加能，男，1990年8月6日出生，彝族，小学文化，无业。2011年9月因犯盗窃罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十一个月，罚金人民币一千五百元，于2012年3月26日刑满释放；2013年12月因吸食毒品被行政拘留十五日。2015年8月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1997年1月18日出生，汉族，初中文化。2015年6月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，同年8月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人宫士峰，山东全和律师事务所律师。
原审被告人呼某，男，1994年6月28日出生，彝族，初中文化，无业。2015年6月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，同年8月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
原审被告人王某甲，男，1994年10月17日出生，汉族，初中文化，无业。2015年6月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
原审被告人代某，男，1994年4月18日生，汉族，初中文化，无业。2015年8月14日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人李加能、刘某甲犯聚众斗殴罪，原审被告人呼某、王某甲犯聚众斗殴罪、盗窃罪，原审被告人代某犯盗窃罪一案，于2015年12月17日作出（2015）雨刑初字第151号刑事判决。原审被告人李加能、刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李加能、刘某甲，听取刘某甲的辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、聚众斗殴
2015年5月4日凌晨0时许，被告人李加能、呼某、王某甲、刘某甲与刘某乙、李东来（两人均另案处理）及另一名男子共七人，在南京市雨花台区汪海商业街与陈某乙、杜某、钟某发生言语冲突，后李加能等七人手持菜刀、车锁、扳手等工具冲入汪海商业街天竺网吧内，对被害人陈某乙、杜某、钟某进行殴打。其中李加能持菜刀砍伤钟某左手腕部，造成钟某左腕钩骨开放性骨折伴脱位，左小指伸肌腱断裂。后七人逃离现场。
二、盗窃
1.2015年3月25日凌晨2时许，呼某、王某甲、王某乙（另案处理）及另一名男子一起来到南京市雨花台区凤汇大道19号锦华新城小区14幢2单元单元门旁，将被害人王某丙停放在此处的一辆林海.雅马哈牌两轮摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值人民币3066元。
2.2015年3月28日凌晨2时许，呼某、王某甲、被告人代某与刘某乙（另案处理）经预谋，来到本市雨花台区板桥街道近华新村小区12号，由王某甲、代某、刘某乙三人进入该小区3单元单元门内，将被害人刘某丙停放在此处的一辆飞鹰牌摩托车抬到呼某驾驶的白色依维柯汽车上盗走。该摩托车后归刘某乙使用，刘某乙付给被告人王某甲、代某各人民币200元。后刘某乙又将该摩托车销赃得款人民币1000余元。经鉴定，被盗摩托车价值人民币5610元。
3.2015年4月12日凌晨1时许，王某甲、代某及王某乙来到本市雨花台区雄风路169号朝阳西苑小区16幢3单元，由王某甲、王某乙在楼下望风，代某上到10楼电梯旁，将被害人赵某停放在此处的飞鹰牌摩托车推下楼盗走并销赃。经鉴定，被盗摩托车价值人民币4245元。
2015年6月4日，呼某因形迹可疑被抓获归案；同年6月17日，刘某甲被抓获归案；同年6月30日，王某甲主动投案；同年8月14日，代某被抓获归案；同年8月16日，李加能被抓获归案。呼某、刘某甲、王某甲、代某到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的被告人李加能、呼某、王某甲、刘某甲、代某的供述，被害人钟某、陈某乙、杜某、王某丙、刘某丙、赵某的陈述，证人刘某乙、金某、张某甲、张某乙、王某乙、陈某甲的证言，辨认笔录、接处警工作登记表、受案登记表、病历、出院记录、情况说明、视听资料、价格鉴证结论书、机动车销售统一发票、刑事摄影照片、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、抓获经过、到案经过、发破案经过、户籍资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李加能、呼某、王某甲、刘某甲持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人呼某、王某甲、代某秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。李加能、呼某、王某甲、刘某甲伙同他人共同故意实施聚众斗殴的犯罪行为，系共同犯罪。李加能、呼某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王某甲、刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。呼某、王某甲、代某伙同他人共同故意实施盗窃犯罪行为，系共同犯罪。李加能曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。呼某揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，依法予以减轻处罚。呼某因形迹可疑被公安机关盘问时如实供述自己聚众斗殴的犯罪事实，视为自首，依法予以从轻处罚。王某甲犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。刘某甲、代某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。李加能当庭认罪，酌情予以从轻处罚。呼某、王某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第二款、第三款，第六十八条，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人李加能有期徒刑四年；以聚众斗殴罪判处被告人呼某有期徒刑二年六个月，以盗窃罪判处被告人呼某有期徒刑六个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币二千元；以聚众斗殴罪判处被告人王某甲有期徒刑二年，以盗窃罪判处被告人王某甲有期徒刑十个月，罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年四个月，罚金人民币三千元；以聚众斗殴罪判处被告人刘某甲有期徒刑二年；以盗窃罪判处被告人代某有期徒刑七个月，罚金人民币二千元；责令被告人呼某、王某甲赔偿被害人王某丙经济损失3066元，被告人呼某、王某甲、代某赔偿被害人刘某丙经济损失5610元，被告人王某甲、代某赔偿被害人赵某经济损失4245元。
宣判后，原审被告人李加能、刘某甲不服，提出上诉。
上诉人李加能提出，一审法院量刑过重。
上诉人刘某甲及其辩护人均提出，刘某甲不构成聚众斗殴罪；一审法院量刑过重。
本院经审理查明上诉人李加能、刘某甲犯聚众斗殴罪，原审被告人呼某、王某甲犯聚众斗殴罪、盗窃罪，原审被告人代某犯盗窃罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人李加能、刘某甲及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对经原审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人李加能、刘某甲、原审被告人呼某、王某甲持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原审被告人呼某、王某甲、代某秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在聚众斗殴的共同犯罪中，李加能、呼某系主犯；王某甲、刘某甲系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。李加能系累犯，依法应当从重处罚。呼某具有立功情节，同时主动供述聚众斗殴的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。王某甲系自首；刘某甲、代某系坦白，依法均可以从轻处罚。呼某、王某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于上诉人刘某甲及其辩护人提出“刘某甲不构成聚众斗殴罪”的上诉理由和辩护意见，经查，刘某甲供述证实，因在南京市雨花台区汪海商业街与钟某等人发生言语冲突，在李加能的纠集下，刘某甲等7人手持菜刀、车锁、扳手等械具，冲入汪海商业街天竺网吧内对钟某等三人进行殴打，造成钟某轻微伤，该事实得到了呼某等人供述、证人刘某乙等人的证言、被害人钟某等人的陈述、视听资料、情况说明等证据的印证，足以证明刘某甲的行为已构成聚众斗殴罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李加能、刘某甲及其辩护人提出“一审法院量刑过重”的上诉理由和辩护意见，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，持械聚众斗殴的，处三年以上十年以下有期徒刑。一审法院综合考虑到李加能在共同持械聚众斗殴中系主犯，具有累犯、当庭自愿认罪等量刑情节，对其判处有期徒刑四年；考虑到刘某甲在共同持械聚众斗殴中系从犯，具有坦白等量刑情节，对其减轻处罚，依法判处有期徒刑二年，均量刑适当，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人李加能、刘某甲犯聚众斗殴罪，原审被告人呼某、王某甲犯聚众斗殴罪、盗窃罪，原审被告人代某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 斌
审 判 员 李忠强
代理审判员 王国茂
二〇一六年二月十六日
见习书记员 徐 杰