广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑二终字第141号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某某，男，因涉嫌犯盗窃罪于2011年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2012年1月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控被告人田某某犯盗窃罪一案，于2014年10月14日作出（2013）东一法刑重字第5号刑事判决书。被告人田某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，同案人余某某（另案处理）原系东莞市南城区东莞某某鞋业有限公司设备管理员，被告人田某某是一名叉车司机，但不属于该公司的员工。
2011年11月的一天，同案人余某某找到被告人田某某，密谋盗窃某某公司闲置的机器设备，二人约定由同案人余某某伪造放行条，被告人田某某联系买家并协助余某某运出机器设备。此后，被告人田某某联系了“老蔡”和证人唐某某到某某公司位于东莞市南城区某某1路1号的仓库选购机器，“老蔡”与同案人余某某商议以33000元价格收购看中的四台机器（分别为一台AT**牌ART.262型空心冲孔机、一台FI**牌F53HB型液压裁断机、一台AT**牌ART.262-1型液压裁断机及一台TEMRT**型定型机），证人唐某某与同案人余某某商议以13000元的价格收购看中的二台机器（分别为一台华坤牌HK2715型后踵冷热定型机、一台进益牌CE932B型前帮机）。
2011年12月2日14时许，同案人余某某联系被告人田某某后，带领被告人田某某及另外两名吊车司机去到某某公司位于东莞市南城区某某1路1号的仓库，将仓库内的一台华坤牌HK2715型后踵冷热定型机、一台AT**牌ART.262型空心冲孔机、一台FI**牌F53HB型液压裁断机、一台AT**牌ART.262-1型液压裁断机、一台进益牌CE932B型前帮机（上述五台机器合共价值人民币98363元）及一台TEMRT**型定型机（价值人民币73800元）搬上货车，并向公司保安出示伪造的临时财产异动单，将机器偷运出公司。此后，被告人田某某联系唐某某后，将此前约定收购的二台机器（分别为一台华坤牌HK2715型后踵冷热定型机、一台进益牌CE932B型前帮机）运至唐某某店铺。之后，因“老蔡”不愿意购买涉案四台机器，经“老蔡”介绍，同案人余某某与被告人田某某共同将涉案四台机器（分别为一台AT**牌ART.262型空心冲孔机、一台FI**牌F53HB型液压裁断机、一台AT**牌ART.262-1型液压裁断机及一台TEMRT**型定型机）卖给了证人张某某。最终，同案人余某某与被告人田某某卖得涉案六台机器设备，共得款人民币39500元并瓜分了上述款项。
2011年12月26日，被害单位员工李某某发现涉案六台机器不见后向公安机关报警，公安民警经侦查，于2011年12月28日15时，通过电话将被告人田某某引至东莞市南城区某某某某路后将被告人田某某抓获归案，随后，公安民警在被告人田某某的带领下起回了一台华坤牌HK2715型后踵冷热定型机、一台AT**牌ART.262型空心冲孔机、一台FI**牌F53HB型液压裁断机、一台AT**牌ART.262-1型液压裁断机、一台进益牌CE932B型前帮机并发还给被害单位。但一台TEMRT**型定型机未能起回。
另查明，2011年4月3日，被告人田某某曾以万江某某搬运装卸部的名义与被害单位签订了一份装卸工程施工合同书。
上述事实，有被害单位员工的陈述、证人唐某某、张某某、程某、秦某某、孙某某的证言及辨认笔录，证人许某甲、喻某某、陈某某的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，物证涉案五台机器设备，鉴定意见关于对华坤牌后踵冷热定型机等涉案财产价格核定的复函及东莞市涉案财产核定表，书证扣押、发还物品清单、另案处理情况说明、《临时财产异动单》复印件、营业执照、员工档案、照片、东莞市某某鞋业有限公司某某鞋材分厂出具的被盗机器相关材料、上网追逃人员登记表、取保候审决定书、情况说明、通话清单、抓获经过、《赣州华坚国际鞋城有限公司财产异动单（调拨）》、说明、装卸工程施工合同书、2011年4月份吊叉车货款费用总表、收据（二份）、外请车申请使用单、单价确认表、报价单（二份）及现金支出凭证、2011年6月吊叉车货款费用总表、收据、外请车申请使用单、单价确认表、报价单、现金支出凭证、入所体检表、犯罪嫌疑人入所登记表，被告人田某某的供述、辩解及辨认笔录等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人田某某无视国法，以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃公私财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人田某某到案后协助公安机关缴回涉案五台机器设备，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人田某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，上诉人田某某提出：一、田某某在审讯的三天里只吃过一小碗米饭，一瓶500毫升的水，派出所也没有提供防寒衣物和棉被。田某某申请对其在派出所内所做口供进行非法证据排除，四名参与过案件侦查和审讯的人员作为证人参与了庭审，但这些人员对辩护人提出的问题均是不清楚。四名参与的侦查人员虽没有殴打田某某，但一个被称为“老板”的持枪警官将田某某单独带到监控室，用枪顶着田某某的头让田某某认罪。田某某受恐吓后就签了很多笔录。田某某一审中被法官打断了陈述，二审也因案件被发回重审，田某某均没有机会说到相关问题。田某某在东莞市南城分局某某派出所审讯期间遭受刑讯逼供，所作口供不应作为证据。二、田某某虽与余某某有35次通话记录，但缺乏通话内容，不能说明田某某与余某某有密谋盗窃的行为，不能作为本案的定案证据。三、厂区门卫孙某某、公司财物总管丁某某均检查《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》，两人均认为单据是真实的，而且丁某某还交代孙某某需核对机器及异动单上的编号后才能放行，进一步表明异动单没有问题。《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》是由被害单位加盖公章后提供给侦查机关的，是经过加工的，并不是孙某某和丁某某当时看的那一张。该单据即使是伪造的，也没有人指证田某某参与制造和经手该单据，也仅可能是某某公司委托余某某出售闲置设备，余某某侵占款项。因而，田某某与《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》没有任何关系，不能以此指控田某某。四、田某某与某某公司签订过装卸合同书，并于2011年4月、6月帮某某公司搬运过设备。田某某按合同搬运设备、收取报酬，只是某某公司聘请的一名搬运工，对于某某公司内部的操作流程并不清楚，更不可能知道机器处理的流程。五、田某某的供述、证人唐某某、张某某的证言均未出现过田某某说过机器是偷的、或者告诉他们机器是偷的，根本不能证明田某某与余某某密谋盗窃。六、搬运机器出厂的时间是2011年12月2日下午，田某某被抓获的时间是2011年12月28日，如果田某某与余某某密谋盗窃，田某某不会还留在东莞，也不会再开叉车出租。经过这么久的时间，田某某不可能还留下来。七、机器设备卖了39500元，田某某才得到5000元左右，那么田某某与余某某密谋盗窃并不合理。八、田某某到案后主动配合民警找回涉案机器，就是为了证明没有与余某某密谋盗窃。九、搬运机器的时间为14点许，工人正常上下班，也有保安值班，田某某开着一辆大型吊车，动静很大，不符合盗窃罪的一般常理。
经审理查明，2011年4月3日，上诉人田某某曾以万江某某搬运装卸部的名义与被害单位东莞某某鞋业有限公司签订一份装卸工程施工合同书，两次为被害单位搬运机器设备。田某某为被害单位搬运机器设备的流程一般为：田某某首先为搬运工作报价，待内部审批后开始搬运作业；完成作业后，被害单位的经手人员在《搬运凭证》上签章，田某某以《搬运凭证》到被害单位请求支付报酬。田某某未曾与被害单位的设备管理员余某某（另案处理）联系，余某某工作期间也没有处理过田某某的报价工作。被害单位未曾委托田某某变卖旧机器，变卖旧机器的工作是由被害单位的闲置资产科负责。
2011年11月一天，余某某找到田某某，要求田某某联系卖家处理机器设备。田某某联系了“老蔡”和唐某某到某某公司位于东莞市南城区某某1路1号的仓库选购机器，“老蔡”与余某某商议以33000元价格收购看中的四台机器（分别为一台AT**牌ART.262型空心冲孔机、一台FI**牌F53HB型液压裁断机、一台AT**牌ART.262-1型液压裁断机及一台TEMRT**型定型机），唐某某与余某某商议以13000元的价格收购看中的二台机器（分别为一台华坤牌HK2715型后踵冷热定型机、一台进益牌CE932B型前帮机）。田某某没有参与余某某等人的价格磋商过程。
2011年12月2日14时许，余某某带领田某某及另外两名吊车司机到某某公司位于东莞市南城区某某1路1号的仓库，将仓库内的一台华坤牌HK2715型后踵冷热定型机、一台AT**牌ART.262型空心冲孔机、一台FI**牌F53HB型液压裁断机、一台AT**牌ART.262-1型液压裁断机、一台进益牌CE932B型前帮机（上述五台机器合共价值人民币98363元）及一台TEMRT**型定型机（价值人民币73800元）搬上货车，由余某某向公司保安员出示伪造的临时财产异动单，将机器运出公司。田某某后联系唐某某，将约定收购的二台机器（一台华坤牌HK2715型后踵冷热定型机、一台进益牌CE932B型前帮机，价格共计人民币27211元）运至唐某某的店铺，唐运高约三天后支付田某某人民币14500元（包括以运费名义额外支付田某某的人民币1000元），余某某没有向唐某某开具凭证。“老蔡”因故不同意购买涉案四台机器，后介绍张某某购买机器。余某某、田某某经过反复议价，田某某最终在未经余某某确认的情况下，将涉案四台机器（一台AT**牌ART.262型空心冲孔机、一台FI**牌F53HB型液压裁断机、一台AT**牌ART.262-1型液压裁断机及一台TEMRT**型定型机，价格共计人民币144952元）以人民币25000元的价格出售给张某某，张某某后额外支付了田某某700元。田某某完成搬运工作后，在余某某收取的机器出售款项中收取了有关费用，而并未向被害单位的财物部门请款。2011年12月26日，被害单位员工李某某发现丢失了涉案六台机器就报警，民警经侦查，于2011年12月28日15时，通过电话将田某某引至东莞市南城区某某某某路后将其抓获归案。余某某案发后即逃离。侦查机关起回了一台AT**牌ART.262型空心冲孔机、一台FI**牌F53HB型液压裁断机、一台AT**牌ART.262-1型液压裁断机、一台华坤牌HK2715型后踵冷热定型机、一台进益牌CE932B型前帮机，一台TEMRT**型定型机未起回。
认定上述事实的证据有：
（一）被害单位职工的陈述
李某某的陈述：李某某为被害单位某某鞋业有限公司某某鞋材分厂的职工。2011年12月24日17时许，厂里的设备管理员陈素德盘点时发现一号厂房内存放的六台机器（分别是一台后踵冷热定型机、一台空心冲孔机、两台液压裁断机、一台前帮机及一台定型机，合共价值人民币381208元）不见了。经调查，值班门卫孙某某说2011年12月2日14时许，公司职工余某某拿着一张《临时财产异动单（搬迁）》，带着两名司机各驾驶一辆叉车和货车到公司搬走六台机器。余某某于2011年12月3日辞工走了，电话联系不上。经多方面主管部门确认，余某某拿着那张《临时财产异动单（搬迁）》上的签名都是假的，公章是复印上去的。
（二）证人证言
1.证人唐某某的证言（第一次，2011年12月29日14时30分至2011年12月29日15时30分）：2011年11月一天，田某某到店里问收不收二手机器，唐某某说要先看看货。过了几天，田某某带唐某某到南城某某一个鞋厂，一名男子早已在仓库门外等唐某某等人。那名男子带唐某某等人到仓库里，仓库里放有很多旧机器。田某某对唐某某说这些机器都是厂里报废的机器要处理，问有没有合适的。唐某某看了一遍，挑中了一台华坤HK2715后踵冷热定型机和一台进益CE932B前帮机。唐某某对田某某说，只要这两台机器的来源、手续没问题，唐某某就要。看完机器后，唐某某便离开了。到了2011年12月2日，田某某就把当初看中的两台机器直接运送到唐某某店里。唐某某当时不在店铺，约三天后才回到店铺检查了该两台机器，于是就按照约定给了田某某现金人民币14500元。唐某某还称，涉案两台机器是白天用吊车吊出来的，有出厂放行手续。
证人唐某某的证言（第三次，2012年1月6日18时30分至2012年1月6日19时05分）：2011年11月一天，田某某到店里问收不收二手机器，唐某某就说要先看看货。过了几天，田某某带唐某某到南城某某一间有保安看门的仓库，门口一名男子把唐某某等人带入厂内仓库，田某某认识该男子。那名带唐某某进仓库的男子说里面放有很多报废机器要卖掉处理，让其挑选合适再谈价钱。唐某某挑中了一台华坤HK2715后踵冷热定型机和一台进益CE932B前帮机，挑好后就与那名男子谈价钱，对方称两台一起13500元可以卖，唐某某称只要来源是合法的就买，该男子说来源肯定没有问题，但没有出示任何手续给唐某某。整个议价过程，田某某都在场，但没有说话，只是让唐某某和那名男子交谈。看完机器后，唐某某就离开了。后来就是田某某送货到店里及收钱的，收钱时多收了运费，唐某某一共向“田某某”支付了人民币14500元。
证人唐某某的证言（第四次、补充侦查，2012年4月17日14时50分至2012年4月17日15时30分）：2011年11月一天，田某某找到唐某某问是否要收购二手机器，唐某某称要先看看货。过了几天，田某某带唐某某去到南城某某某某分厂的仓库，田某某联系了一名男子从仓库内出厂门口带唐某某入仓库内看机器。该男子向唐某某和田某某介绍仓库内有很多报废机器要卖掉处理，让唐某某挑合适的再报价。唐某某仔细看了一圈，挑中了一台华坤HK2715后踵冷热定型机和一台进益CE932B前帮机。挑好机器后唐某某就和那名男子谈价钱并仔细问了机器来源及该买卖是否合法，该男子向唐某某和田某某说是合法的，双方经讨价还价，最终约好两台加起来合计人民币13500元。田某某当时在场听到唐某某与那名男子谈价钱，但没有参与谈论价钱及说明机器来源。唐某某谈好价钱后就离开了。约两星期后，田某某联系唐某某，说给其送看中的两台机器。唐某某当时不在店铺里，就让田某某先把机器放在店里。过了两天左右，田某某来店里找到唐某某，收钱时多加了1000元运费，唐某某合计一共支付田某某人民币14500元。唐某某还补充称，田某某介绍购买机器时，只是简单说带唐某某去某某鞋厂仓库看机器，合适就买，没有详细说机器的来源。唐某某后来去到仓库问了仓库男子，仓库的男子说来源没有问题，是合法的。唐某某在与某某厂仓库男子购买机器过程中，田某某充当了介绍人及搬运工的角色。唐某某除了支付与某某厂仓库男子约定的13500元外，还给了田某某1000元运费，此外没有给田某某其他好处。某某厂仓库男子有没有额外给好处田某某，唐某某并不知情。
证人唐某某的证言（第五次，2014年5月7日）：田某某帮唐某某叉机器时向唐某某提及某某鞋厂有机器要卖，问要不要，当时唐某某跟田某某说要看一下再说。大概半个月后，田某某就带唐某某到了某某鞋厂门口，一名男子在某某鞋厂门口等，唐某某和田某某就进去看机器。厂里当时有许多机器，唐某某看中其中两台。唐某某与田某某说这两台机器，包括运费共14500元，田某某没有马上回答，说要与站在旁边的男子商量一下。约半个月后，田某某打电话给唐某某说运送上次两台机器，唐某某当时不在店铺，让店铺员工先收下，三、四天后，田某某去到店铺，唐某某在店铺里给了田某某14500元。
辨认笔录：唐某某辨认出田某某。
2.证人张某某的证言（第一次，2011年12月28日20时30分至2011年12月28日21时50分）：2011年11月底一天，张某某一朋友“老蔡”打电话说有人搞了四台鞋机要卖，大约三万元左右，并把对方的电话给了张某某。张某某后与“阿明”、“阿辉”约对方见面看机器。“阿明”开一辆金灰色的小面包车，载着张某某和“阿辉”到某某综合市场后面一个饭店，见到对方有三名男子，其中一名男子开着一辆吊车，吊车上放着四台鞋机。张某某就跟吊车司机谈价钱。吊车司机一开始说要33000元，张某某嫌太贵，并要对方开收据，吊车司机说开不了收据，最后定了28000元。之后，张某某让对方将机器运到某某小学路边，对方在路边等待张某某等人。张某某和“阿明”、“阿辉”在车上商量了一个多小时，仍觉得太贵，就让对方走了。后来，张某某等人来到一个路口时恰好停在对方车后面，吊车司机以为张某某等人跟着，就又下车和张某某等人议价，最后谈成25000元，并叫对方将机器拉到某某广场，之后，张某某将现金25000元给了吊车司机。对方将机器放在某某广场后，张某某感觉由自己拉回店里不方便，又给了吊车司机500元，让其将机器运到店里面。第二天上午，张某某以43000元将其中三台机器卖给了勇锋机械厂的程老板，另外一台机器就以13000元卖给了秦某某。
证人张某某的证言（第二次，2012年4月20日15时20分至2012年4月20日16时19分）：张某某与“阿明”、“阿辉”去某某综合市场找到那名开吊车的司机，即后来辨认出来的田某某，田某某还有两个估计是搬运工的朋友在远一点的地方等。张某某一个人与田某某谈生意，内容大概是关于田某某卖机器的事情。张某某跟田某某讨价还价后，约定以25000元买下田某某的四台机器，并由张某某付款给田某某，田某某负责把四台机器运到张某某位于某某广场的店铺。张某某另外加了700元给田某某，其中500元是运费，多给200元给田某某是不想田某某的帮工知道而给田某某的好处费。在张某某与田某某讨价还价期间，“阿明”、“阿辉”没有参与进来，整个过程只有张某某和田某某在谈，交收钱货也是张某某和田某某交收的，当时田某某没有开收据给张某某，张某某觉得问题不大，就没有再追对方要了。在交易机器时，田某某说是其一个老乡在厂里管废旧机械处理的，老乡用内部价买了下来，现让田某某找卖家卖掉这些机器赚点差价，除此外，没有提供任何的机器来源证明。
证人张某某的证言（第三次，2014年6月6日）：田某某是搞吊车、叉车业务的，大概2007年田某某就帮张某某公司搞吊车搬运，那时候张某某就认识田某某了。2011年11月底一天，张某某的朋友“老蔡”打电话称有人要弄四台机器出来卖，并给了张某某田某某的电话。张某某当时觉得可能鞋机来源不正当，但没有想到那么大的机器可以偷出来，所以虽然怀疑过可能来源不明，但作为生意人，觉得可以先见见对方了解一下再决定是否购买。接着，张某某打电话联系了田某某，询问四台机器情况并约好看机器。当晚7时许，张某某和“阿明”、“阿辉”去到厚街某某综合市场找到田某某，田某某当时坐在吊车上等，车上有三名男子，四台机器也在车上。田某某与一名男子从车上下来，张某某和田某某谈机器价格，另外一个从车上下来的男子站在车门旁边，没有与张某某交谈，坐在车上的男子是开车的。田某某当时指着车旁边的男子说是田某某的老乡，机器是其老乡厂里的。张某某和田某某站在车尾谈价格，那名男子在车头，田某某与张某某谈价钱过程中曾经跑到车头与该男子商量一下，田某某开价5万多，张某某还价3万，田某某跑到车头与那名男子商量后说可以，张某某当时觉得不对劲，机器可能有问题，最后降到25000元。张某某问田某某要不要跟车头的男子商量，田某某说不用，田某某自己可以决定这个价钱，最后，田某某与张某某以25000元成交。第二天，张某某向田某某要机器收据和发票，田某某称没有并一直不给，当时张某某就知道这些机器来源不明了，但已经给钱了就没有办法了。
辨认笔录：张某某辨认出田某某。
3.证人程某的证言：2011年12月18日，程某的朋友康腾说一个叫“胖子”的人有裁断机卖，于是程某去到“胖子”位于某某广场旁边的某某鞋机店里找“胖子”，当时“胖子”不在，程某在店门口看见三台裁断机，于是打电话跟“胖子”谈好价钱，最后以43000元成交，程某当即交了1500元定金给看店的一名妇女。2011年12月20日，程某雇了一辆吊臂车到“胖子”店里把三台裁断机拉回来，并将剩下的41500元给了“胖子”。
辨认笔录：程峰辨认出张某某就是卖给其三台裁断机的“胖子”。
4.证人秦某某的证言：2011年12月底一天，经一罗姓朋友介绍，秦某某以13000元向一姓张的胖子购买了一台旧“外线机”，经过维修（维修成本8000元）后，秦某某将“外线机”以50000元转卖给一蒙古男子，从中获利33000元，秦某某分了其中17000元给罗姓朋友。
辨认笔录：秦某某辨认出证人张某某就是卖给其一台机器的“胖子”。
5.证人孙某某的证言：2011年12月2日14时许，孙某某在某某鞋业某某鞋材2号地的门岗值班，厂里的设备管理员余某某带一辆深蓝色平板车进厂拉设备，并拿出一张东莞市某某鞋业有限公司临时财产异动单出来，单内写有六台机器和一台空调，有各个负责人签名。这时，工厂的总务丁某某刚好过来，孙某某将财产异动单拿给丁某某看，丁某某看后和孙某某说机器出来的时候记得将机器的财产编号和财产异动单上的编号对一下，才能放行出门口。于是孙某某就将该平板车放进工厂。当天17时许，该平板车拉着六台机器出来，孙某某看了一下机器的数量，没有具体核对机器上财产编号和财产异动单上的编号，就把该平板车放行了。
辨认笔录：孙某某辨认出余某某的照片。
6.证人许某乙的证言：许某乙是东莞某某鞋业有限公司制楦生产部主管。许某乙仔细核对《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》复印件后，确认曾于2011年12月1日向设备科的职员喻某某申请调拨了一台鞋跟粗磨机，然后喻某某给了一份《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》（一式四联）让许某乙签收。许某乙接收设备后就在单据的移入部门签名确认了。但民警给许某乙看的《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》复印件上的签名虽然是许某乙签的，但设备没有移入许某乙的部门，而且该部门也不需要这些设备。案发后，许某乙曾听说这份单据是余某某用两份审批的单据仿造而成的。
7.证人喻某某的证言（第一次，2013年8月1日10时00分至2013年8月1日11时00分）：喻某某在东莞某某鞋业有限公司设备科任职员，负责管理东莞某某鞋业有限公司的在产设备、新的生产设备、报废设备等固定资产。喻某某所在的设备科在公司日常生产中，负责在产设备的检查工作、新的生产设备、报废设备的保存工作和清点工作。公司需要报废的设备进行保存或变卖出厂时都是由喻某某的科室负责办理手续。涉案的《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》是余某某利用保管其科室单据的职务之便伪造的，余某某随后将该张伪造的《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》上的机器运出工厂后变卖。因为2011年12月1日公司领导审批的所有单据中有喻某某、肖发庚、许某乙、孙艳群、副总裁肖启恒私章及助理蔡郡签名的单据只有《赣州华坚国际鞋城有限公司财产异动单（调拨）》这一份。另外，喻某某科室的经办人在设备出厂时需要保安检查原件才能放行，但有时候原件不够用，会将复印件交给保安，再跟保安说明情况，保安主管有时候会打电话给公司领导核查后也会放行。余某某也在设备科任职员，职责和喻某某一样，设备科所办理的所有设备手续都是由余某某负责。
证人喻某某的证言（第二次，2014年5月21日）：喻某某在案发前认识田某某，因为公司需要吊、叉车业务，所以喻某某和陈某某当中一人联系上田某某。田某某后以万江某某搬运装卸部的名义与公司签订了装卸工程施工合同书。喻某某等人找田某某搬运过二次机器设备。通常田某某在公司员工通知门卫后就可以进入公司。找田某某搬运设备的流程首先是找田某某报价，确定让田某某搬运后内部审批了要搬运的设备就让田某某搬运。余某某工作期间，喻某某等人没有告诉余某某报价的情况，余某某也没有权力找田某某报价。田某某搬运后会拿《搬运凭证》给喻某某，喻某某签名后田某某就可以拿着《搬运凭证》到公司财务拿钱。而公司要变卖旧机器设备，审批程序一般是先与买家谈好，买家现付订金，然后过来公司搬设备，搬运时将余款付完，搬运费用也由买家支付，搬运的人也是买家自己找来的。变卖机器由闲置资产科负责，不由喻某某的设备科负责，余某某也没有权力。
8、证人陈某某的证言：陈某某在某某鞋厂审计部工作，负责定价方面的审核。田某某曾通过手机联系上陈某某，了解到田某某是做装卸、搬运工作后，陈某某就与田某某签订了装卸工程施工合同书，让田某某到公司装卸、搬运设备。陈某某等人与田某某合作了二次，一般是田某某先报价，公司确定同意田某某的报价后，田某某提供报价单，陈某某等人在报价单上签名。处理机器的流程则是由机器使用部门或者设备科提出书面申请，提出部门领导审批后将审批的资料交到审计部审核价格，审核好价格后将资料交回设备科，设备科会打印异动物品处理单，凭异动物品处理单就可以放行了。但陈某某不确定田某某是否清楚公司出售机器的流程。此前，陈某某等人与田某某的合作均只是搬运设备，不涉及变卖情况。变卖旧机器均是由闲置资产科负责，设备科不参与买家的接触，买家均由闲置资产科和审计部参与洽谈、协商。田某某的搬运费用是通过田某某开具发票和搬运单等资料到财务科拿钱。田某某与公司签订的合同仅涉及装卸、搬运设备，不涉及买卖机器设备的。
（三）现场勘查笔录、现场图、现场照片
现场勘查笔录、现场图、现场照片：案发现场的基本情况。
（四）鉴定意见
东莞市物价局价格认证中心出具的东价认核（刑）函（2012）0149号《关于对华坤牌后踵冷然定型机等涉案财产价格核定的复函》：华坤牌后踵冷热定型机、ATOM牌空心冲孔机、FIPI牌液压裁断机、进益牌前帮机、ATOM牌液压裁断机案发当天（2011年12月2日）公开市场的总价为98363元。
（五）书证
1.扣押、发还物品清单：侦查机关扣押了一台空心冲孔机、两台液压裁断机、一台后踵冷热定型机及一台前帮机，上述五台机器已发还给被害单位某某鞋业有限公司某某鞋材分厂。
2.临时财产异动单：余某某伪造临时财产异动单的情况。
3.营业执照：东莞某某鞋业有限公司的法人资格。
4.员工档案、照片：余某某为东莞某某鞋业有限公司职工，担任设备管理员。
5.东莞市某某鞋业有限公司某某鞋材分厂出具的被盗机器相关材料：涉案机器的图片、型号、价格以及折旧程度。
6.情况说明：东莞某某鞋业有限公司证实余某某没有直接调配机器的权力，更没有权力直接将机器搬运出厂；该厂陈旧机器设备的处理流程是：申请部门提出申请——厂区主管——事业处主管——总裁——设备科会同审计、后勤人员进行实物监督处理，所以最后一步处理机器必须有设备科、审计、后勤三方人员共同监督。
7.通话清单：上诉人田某某与余某某从2011年11月28日至2011年12月3日期间有35次通话记录的情况。
8.抓获经过：上诉人田某某被动归案的情况。
9.赣州华坚国际鞋城有限公司财产异动单（调拨）：2011年12月1日，被害单位曾调拨一台鞋跟粗磨机，该单据上有喻某某、肖发庚、许某乙、孙艳群的签名，副总裁肖启恒私章及助理蔡郡签名。
10.说明：被害单位确认余某某伪造的异动单系由两份单据拼凑而成的。
11.装卸工程施工合同书：被害单位员工陈某某、喻某某与田某某曾签订了一份装卸工程施工合同书。
12.2011年4月份吊叉车货款费用总表、收据、外请车申请使用单、单价确认表、报价单、现金支出凭证：被害单位曾于2011年4月让田某某负责搬运过设备。
13.2011年6月吊叉车货款费用总表、收据、外请车申请使用单、单价确认表、报价单及现金支出凭证：被害单位曾于2011年6月让田某某负责搬运过设备。
14.入所体检表、犯罪嫌疑人入所登记表：上诉人田某某于2011年12月30日被移送东莞市第二看守所，入所时未诉特殊不适，体检正常，体表未见明显外伤。
（六）上诉人田某某的有罪供述及辨认笔录
上诉人田某某的供述（第一次，2011年12月28日20时00分至2011年12月28日21时00分）：2011年11月底一个晚上，某某鞋厂设备科一个男子来到其租住于厚街某某的出租屋，让田某某过两天到某某鞋厂某某2号地拉几台机器出来，让田某某找一些要这些机器的人，把机器卖了。田某某说人家要看一看机器才能确定要不要。田某某还问该男子这么做有没有什么问题，万一被抓了怎么办？对方让田某某放心，称会把事情办好，会拿到公司老总的签名放行条，不会被人发现的。于是田某某答应了。第二天早上，田某某问“老蔡”和“老板”是否要鞋材器材。“老蔡”、“老板”说要看看才能确定。于是，田某某和“老蔡”、“老板”一起去到某某鞋厂某某2号地门口，某某设备科的该男子出来接应，把田某某等人带进了仓库。“老蔡”看中了四台机器，价钱是33000元，“老板”看中了两台机器，价钱是13000元。某某设备科的男子听后就答应了，让田某某等其电话，到时候再把机器拉出来。2011年12月2日，某某设备科的男子打电话给田某某，让其去某某2号拉机器。于是，田某某打电话给一名吊车司机，让司机帮忙拉机器。接着，田某某也开着叉车去到某某鞋厂某某2号地。到了门口，吊车司机带着两名男子也开着吊车过来了。这时，某某设备科的男子已经在门口等着。该男子看见田某某等人后就让进去拉机器，还说已经安排好了。田某某等人到了门岗，某某设备科的男子跟保安说了几句话后保安就放行了。田某某等人到了仓库，某某设备科的男子让田某某用叉车将六台机器叉上吊车，大概20分钟后机器就吊上车了。某某设备科的男子就坐在吊车上，田某某开叉车，大家就一起离开了某某鞋厂某某2号地了。接着，田某某把叉车放回厚街某某家中，让其他人在厚街西环路等田某某。然后，田某某打电话给“老板”，让其过来领机器。“老板”说不在，让田某某直接将两台机器送达厚街某某的加工厂，改天再给钱。于是，田某某叫来一名开吊车的老乡，让其将两台机器送给“老板”。接着，田某某上了吊车，与某某设备科的男子和吊车上的三名男子去到厚街某某的一个饭店。饭后，他打电话给“老蔡”，说机器已经搞出来了，让“老蔡”拿钱来。“老蔡”说机器是偷来的，他不敢要。田某某便说“机器已经拉出来了，你才说不要”。“老蔡”便让田某某等一下，其叫别人来看机器。过了一个多小时，一名男子打田某某手机，问是不是要卖机器。田某某说机器不是其的，只是帮别人运出来，挣点运费。该男子说要过来看看机器。田某某又等了一个多小时，就有一辆小面包车去到饭店。从面包车上下来三名男子，三名男子看了机器后问价钱，田某某告诉对方要33000元，并告诉对方这些机器是某某设备科的男子从某某鞋厂仓库内搞出来的，对方听后就有要田某某开收条，以后有事就称是从田某某手里买的，好证明机器不是偷的。田某某告诉对方不行，并问某某设备科的男子是否愿意开证明。某某设备科的男子说不开证明，对方也没有再坚持，双方继续议价，最后定了28000元，对方让其将机器拉到某某广场。到了某某后，他们又说不要机器了。于是田某某就继续开车走。对方开着面包车跟着，于是田某某停车问对方，双方谈妥以25000元成交。随后，田某某将其中的20000元给了某某设备科的男子，把1000元给了吊车司机，自己留了4000元。12月3日早上，某某设备科的男子去到出租屋找田某某要另外两台机器的钱，由于“老板”不在家，于是田某某先拿出13000元给某某设备科的男子。过了几天，田某某找到“老板”，收了“老板”14500元，其中机器是13000元，运费是1500元。上诉人田某某还补充称，本次作案是某某设备科的男子提出的，田某某答应后双方分工为某某设备科男子负责帮他们把机器运出来，田某某帮忙找人买机器。“老蔡”之所以没有要四台机器是因为知道这些机器是偷出来的，怕出事，所以没有要，“老板”不知道机器是偷出来的，所以购买了。另外3名开面包车购买了四台机器的男子也知道机器是偷来的，田某某有告诉对方。
上诉人田某某的供述（第二次，2011年12月29日01时50分至2011年12月29日03时40分）：案发经过与第一次供述基本一致，但田某某在这次供述中改称不清楚这三名男子是否知道四台机器是偷出来的，田某某模糊地告诉对方是搞出来的，不知道对方是否猜到机器的非法来源。
上诉人田某某的供述（第五次，2012年1月6日17时20分至2012年1月6日18时10分）：否认有犯罪行为。田某某辩称对涉案六台机器的来源并不知情，某某设备科的男子称有放行条，所以认为某某设备科的男子合法卖出这些机器。田某某还辩称如果不帮某某设备科的男子介绍买家，光是搬运机器的报酬应该是1500元。这次报酬共5000元，其中设备科的男子应付的运费由买家承担，分别是“胖子”支付田某某5000元，唐某某支付田某某1500元。以外，田某某支付吊车费1300元，结余5200元。田某某称之所以这一次报酬比平时多几倍是因为其介绍了买家。田某某又补充提到唐某某与某某设备科的男子在仓库议价时田某某也在场，但“老蔡”不在。对于为何“老蔡”对机器的来源提出质疑而拒绝购买，唐某某没有提出质疑的问题，田某某称不知道。田某某称“老蔡”是通过其跟某某设备科的男子谈价钱，后来“老蔡”不要机器，“胖子”受“老蔡”介绍来找田某某买机器，“胖子”当时也是通过田某某跟某某设备科的男子谈价钱。田某某还称没有见到某某设备科的男子所说的正规手续，但听对方说有老总签名的放行条，但没有见过，也不清楚上面写的内容，此外，这次搬运获得的款项已经花费完了。
上诉人田某某的供述（审查起诉阶段）：再次否认犯罪。田某某称，余某某于2011年11月告诉田某某，公司有一些旧机器要处理，让田某某帮忙介绍买家。于是田某某介绍了唐某某到某某鞋业厂看货。2011年12月2日下午4时许，余某某让田某某到某某鞋厂搬运机器，田某某就叫了一批搬运工跟着一起到了某某鞋厂，按照余某某的指示将六台机器运到了厚街。余某某就和买家谈价格，余某某将这几台机器卖出去了。田某某认为自己只是受雇于余某某，帮余某某搬运机器，余某某给他2000元报酬。余某某是宝华设备科的员工，有权处理这些机器，且余某某告诉田某某，涉案的机器已经放了八年，用不上了，所以要处理，所以田某某才同意帮助余某某运输机器和介绍买家的。田某某之所以介绍买家是因为买家会给介绍费，买四台机器的买家给田某某3000元，买两台的买家给了田某某1500元。
辨认笔录：田某某辨认出张某某就是购买了四台机器的“胖子”，辨认出余某某就是某某鞋厂设备科的职工，辨认出唐某某就是购买了二台机器的“老板”。
指认现场笔录及照片：田某某指认其搬运六台机器的现场。
关于上诉人田某某提出的非法证据排除的问题。经查，一审依法审查了田某某及其辩护人提出的非法证据排除的申请，认定公安机关的取证合法，驳回了田某某及其辩护人认为田某某在某某派出所羁押期间所作的四份讯问笔录系非法证据、应予以排除的申请。一审对上述有关证据的审核认定依据充分、符合法定程序，田某某已明确承认四名参与本案侦查的侦查人员没有对其进行殴打，且田某某二审期间也未就其申请提出其他新的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索或材料，因而二审阶段不必再启动非法证据排除程序。
关于本案定性的问题。田某某的供述中缺乏与余某某商议盗窃作案的情节，即使在其有罪供述中也仅仅简单承认知道机器是偷的，缺乏形成罪错认识的具体事实。田某某虽为余某某介绍唐某某、“老蔡”两名买家，但余某某在带领两人察看机器的过程中，田某某未曾参与选定机器、商议价格等事项，不能反映田某某当时了解机器权属的状况。另一方面，伪造《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》是余某某涉嫌盗窃作案的重要情节，本案没有证据证实田某某参与伪造该单据，其在搬运涉案机器前存在不清楚余某某无权处分机器事实的可能。田某某在以往为被害单位搬运设备的过程中，无需经手相关放行单据，而被害单位的职工、保安员的证言也证实余某某在搬运机器时直接向保安员出具《东莞某某鞋业有限公司临时财产异动单（搬迁）》，被害单位的职工、保安员并不清楚田某某也在现场。田某某即使在其有罪供述中也未曾提出知晓余某某伪造有关单据的情况，因而田某某辩解不清楚余某某以伪造的单据骗取出厂许可，合理可信，应予支持。田某某搬运涉案机器出厂的过程与其以往搬运作业的经历相似，而时间上也没有盗窃的重大嫌疑，其在厂区内的整个搬运过程更接近于正常作业流程。综上，田某某为余某某搬运涉案机器出厂时是否知晓机器的权属状况难以确定，在缺乏余某某对上述情节作出陈述的情况下，现有证据均无法认定田某某在搬运涉案机器出厂时有盗窃的共谋。据此，田某某提出其行为不构成盗窃罪的辩解意见成立，本院予以采纳。
关于田某某的行为是否构成犯罪的问题。依据田某某的供述、被害单位职工的陈述、被害单位出具的有关书证，田某某以往为被害单位搬运作业流程起始于被害单位职工的询价，田某某经过等待确认搬运费用后再开展作业，并终结于凭被害单位经手人签章的单据向被害单位财务部门请款。田某某运送涉案机器到唐某某指定地点后，田某某未按正常作业流程出具完成搬运作业的凭证，也未要求余某某签字证明其已经完成作业以便往后请款，余某某对重大财产的交付也未向买家出具任何交付凭证，因而与以往的正常作业流程出现了明显差异。对于上述差异，田某某作为两次经历为被害单位完整作业的人而言，应当能够予以察觉，并为其作出下一步行动提供了期待的可能性，即田某某应当有义务、尽能力了解其行为的合法性。田某某准备按计划继续为“老蔡”运送机器，但“老蔡”拒绝购买机器，余某某与“老蔡”的买卖关系因而终止。田某某对此曾供述“老蔡”认为机器是偷来的，所以不购买；证人张某某也陈述，接到“老蔡”电话后，其怀疑机器来源不正当。田某某与“老蔡”通话后存在对机器是否由盗窃获得产生怀疑的合理情节。“老蔡”为田某某联系其他买家后，田某某遂又与张某某商谈出售机器的事项，张某某不清楚余某某的情况，因而是直接与田某某建立新的机器买卖关系。张某某曾向田某某提出开具收据，但田某某立即明确不开收据；企业在涉及处置财产等重大事项时不出具任何凭证的作法，明显有违一般的经营规范，且田某某两次参与被害单位的正常搬运作业，知晓被害单位款、物的转移均需有书面凭证，因而田某某回复不开收据的情节可以证明其此时应当知道余某某无权处理涉案机器。田某某与张某某商谈机器的出售，亲自参与价格磋商的全过程，尽管田某某开始时对价格议定的情况曾反复向余某某汇报，并由余某某确定，但磋商过程中机器的出售价格一降再降，且议价范围明显低于机器的正常价格，已经反映了极不正常的交易状况；在价格商定的最后阶段，田某某甚至直接决定出售机器的最终价格，而无需征求余某某的意见。田某某参与上述非正常交易，并最终确定交易的价格，反映其绕开了原应属于被害单位出售机器的一系列决定权的客观事实，因而可以认定田某某应当知道余某某无权处置涉案机器。最终，田某某还直接收取了唐某某、张某某出售机器的款项，如田某某仅仅实施了介绍买家和搬运机器的行为，不应经手以上款项，但其未经授权而积极接收款项，可以认定田某某的利益与涉案机器的出售存在不正当关系。田某某应当能够预见余某某采取不正当手段获得涉案机器，综合田某某上述一些列反映其心理的客观事实，并结合两次为被害单位正常的搬运作业经历的情节，可以认定田某某明知余某某盗窃所得机器而代为向张某某销售，其行为已经构成犯罪，但缺乏充分证据证实田某某为唐某某运送机器时已经明知涉案机器为盗窃所得。
本院认为，上诉人田某某无视国法，明知是犯罪所得而代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法予以处罚。原审判决审判程序合法，但认定事实不清，定罪有误、量刑不当，应予纠正。田某某上诉提出其不构成盗窃罪的意见成立，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
上诉人田某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月28日起至2014年12月27日止；罚金自本判决生效之日起三十日内一次性向东莞市第一人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 颖
代理审判员 胡文轩
代理审判员 尹巧华
二〇一四年十二月四日
书 记 员 莫瑞芬