辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1276号
上诉人（原审被告）：薛殿洪，男。
委托代理人：魏先保，系辽宁碧海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周忠慧，男。
委托代理人：杨雪辉，系北京市融商律师事务所大连分所律师。
委托代理人：陈懿宁，系北京市融商律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审被告）：王宝国，男。
被上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区鑫洋海水养殖有限公司，住所地大连经济技术开发区龙山小区5栋-4-6-2。
法定代表人：谷宪平，系总经理。
原审原告周忠慧与原审被告王宝国、薛殿洪、大连经济技术开发区鑫洋海水养殖有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年4月24日作出（2014）甘民初字第435号民事判决，薛殿洪不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人薛殿洪的委托代理人魏先保、被上诉人周忠慧及其委托代理人杨学辉、被上诉人王宝国到庭参加了诉讼，被上诉人大连经济技术开发区鑫洋海水养殖有限公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周忠慧在一审中诉称：2012年1月4日，被告薛殿洪与被告王宝国签订《建筑工程施工合同书》，约定，被告薛殿洪将大连鑫鑫水产品加工厂冷库、综合楼、加工间工程项目转包给被告王宝国施工。2012年3月25日，被告王宝国与原告签订施工《协议书》，将上述承包工程项目中脚手架工程分包给原告周忠慧，约定工程竣工后十五日结清全部款项。工程完工后，被告王宝国未支付原告工程人工费。原告认为，被告薛殿洪及被告大连鑫洋公司作为工程的承包人和发包人，应在欠付工程款范围内对原告人工费承担给付责任。故原告诉至法院，请求判令三被告连带支付原告工程人工费245000元。
原审被告王宝国在一审中辩称：对于欠付原告工程人工费的事实予以认可。但被告王宝国承包工程完工后，被告薛殿洪未按照合同价款与被告王宝国结算并支付全部工程款，其实际支付工程款数额为7619717元，尚有2000000余元未支付，使被告王宝国未能支付原告人工费。
原审被告薛殿洪在一审中辩称：原告和被告薛殿洪之间不存在承包合同关系，向被告薛殿洪主张给付人工费于法无据。同时被告薛殿洪已经向被告王宝国结清工程款，原告诉讼与被告薛殿洪无关。故不同意原告的诉讼请求。
原审被告大连经济技术开发区鑫洋海水养殖有限公司在一审中辩称：大连鑫洋公司是和薛殿洪签订的《建筑工程施工合同书》，工程款已于2013年11月15日与薛殿洪结清。至于薛殿洪将工程转包给王宝国及王宝国又分包给原告，大连鑫洋公司并不清楚。故不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年12月29日，大连鑫鑫水产品加工厂（甲方）与被告薛殿洪（乙方）签订《建筑工程施工合同书》，约定甲方将工程名称为大连鑫鑫水产品加工厂；工程地点位于大连开发区金石滩港内；工程内容为有图纸项目：1#冷库、2#综合楼、3#加工间，总建筑面积7393平方米，无图纸附属配套项目：700平方米职工宿舍、30平方米锅炉房、150米长2米高挡土墙、1500平方米水泥院、室外配套管网，1#、2#、3#楼基础及室外沟土石方挖、填由乙方（应为“甲方”）负责施工；工程承包范围包括建筑基础、主体结构、建筑装饰、水暖、电气工程；合同工期自2012年1月1日至2012年6月20日；工程价款11200000元。该工程目前已经施工完毕并交付使用。被告大连鑫洋公司已经支付给被告薛殿洪工程款12250000元并全部结算完毕。另外，一审法院查明案涉施工对象大连鑫鑫水产品加工厂实际是本案被告大连鑫洋公司，大连鑫洋公司在签订《建筑工程施工合同书》时正筹备更名，欲更名为大连鑫鑫水产品加工厂，即案涉工程签订主体。但由于未顺利完成工商登记变更手续，大连鑫洋公司即放弃更名。发包工程的主体实际是大连鑫洋公司即本案被告。对此，原告及被告王宝国、薛殿洪均予以认可。2012年1月4日，被告薛殿洪（甲方）与被告王宝国（乙方）签订《建筑工程施工合同书》，将上述工程转包给王宝国进行施工（工程内容稍有变动）。工程内容为有图纸项目：1#冷库、2#综合楼、3#加工间，总建筑面积7393平方米，无图纸附属配套项目：700平方米职工宿舍、40平方米锅炉房、150米长2米高挡土墙、1，500平方米水泥院、院内80平方米库房、室外配套管网。工程承包范围包括建筑基础、主体结构、建筑装饰、水暖、电气工程；合同工期自2012年1月5日至2012年6月30日；工程价款10000000元；付款方式如下：2012年1月10日甲方按工程总造价的5%付给乙方机械设备进场费。进场施工时，乙方提前一周向甲方提交工程进度表，乙方按此进度表核算工程量向甲方申请预付款。工程竣工前甲方应付给乙方合同总价款的80%，剩余20%合同价款于2013年6月30日前付清。增减工程量经发包方代表签字确认后，乙方方可施工，实际发生增加工程量的价格由甲、乙双方根据市场价格协商定价。被告王宝国施工后，至2012年11月被告薛殿洪已经支付给被告王宝国工程款7619717元。对剩余未支付的工程款，被告薛殿洪认为，工程收尾被告王宝国没有施工而是由自己最后完成并将工程交付了工程发包方。2012年3月25日，原告周忠慧与被告王宝国签订施工《协议书》，约定王宝国将承包的上述工程脚手架工程分包给原告周忠慧进行施工，约定工程竣工后十五日结清全部款项。原告周忠慧施工后，被告王宝国支付部分工程款，尚欠工程人工费245000元未予支付，并为原告出具欠条。
一审法院审理认为：原告与被告王宝国签订施工《协议书》后，由原告实际完成了脚手架工程，被告王宝国应与原告及时结清工程人工费，拖欠无理。现原告以被告王宝国出具欠条要求给付拖欠工程人工费245000元，理由正当，予以支持。关于被告薛殿洪是否承担给付责任的问题。一审法院认为，被告王宝国与被告薛殿洪签订的《建筑工程施工合同书》，关于工程款按照合同约定是“一次性包死合同”，即双方不存在共同决算，工程交付即已确定完成工程量。被告薛殿洪本应按合同约定向被告王宝国支付工程款。就本案被告薛殿洪提供的证据，能够证明其已支付被告王宝国工程款是7619717元。对其余工程款，被告薛殿洪认为被告王宝国没有完成收尾施工就不应支付给其剩余工程款。对此，在本案审理过程中的举证期限内，被告薛殿洪提供的由自己完成收尾工程花费票据及欠款明细，经查尚不能确认与案涉工程有关联性，被告薛殿洪至今未能再提供相关证据证明其与被告王宝国的工程款结算，即不拖欠被告王宝国的工程款。在被告薛殿洪不能举证证明的情况下，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告薛殿洪应对原告承担给付责任。被告大连鑫洋公司与被告薛殿洪签订《建筑工程施工合同书》，在工程交付使用后，已向被告薛殿洪全额支付工程款。工程结算完毕被告大连鑫洋公司不应承担给付原告工程款的责任，原告要求该被告承担给付责任的诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告王宝国给付原告周忠慧工程款245000元；二、被告薛殿洪对上述工程款，在被告王宝国不能给付的范围内承担给付责任；三、驳回原告周忠慧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4980元，其它诉讼费50元（原告均已预交），由被告王宝国、薛殿洪负担，于判决发生法律效力之日起十日内给付原告。
宣判后，薛殿洪不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判或发回重审。其上诉理由为：一、上诉人对被上诉人一审中提供的欠条的真实性和来源当庭表示异议，被上诉人大连经济技术开发区鑫洋海水养殖有限公司亦当庭否认其公司并不存在“鑫洋海水养殖项目部”，被上诉人王宝国也不是本公司人员，其以公司名义出具欠条并不合法，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对于证据的来源和真实性有瑕疵的证明材料是不能作为定案依据的。一审法院在上诉人、被上诉人当庭均对该证据提出异议的前提下，没有严格审核仍然认定该证据的合法性，既显失公平、又有悖法律规定。因此，承担举证不能责任的应当是被上诉人周忠慧而非上诉人，一审法院应当依法驳回被上诉人周忠慧的诉讼请求。二、上诉人并不欠被上诉人王宝国工程款，上诉人直接、间接地支付案涉工程款项远远超过合同约定数额。三、上诉人认为，上诉人作为发包人直接支付给承包人王宝国的款项是工程款，间接付给王宝国工地实际施工人的人工费、材料费、运费及维修费等亦应算入工程款项，一审法院应依据法律规定让一审原、被告分担举证责任，查清事实，确定责任。一审法院在上诉人与被上诉人王宝国之间是否欠付工程款的上述事实认定不清的情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判令上诉人对被上诉人周忠慧承担给付责任，既缺乏事实依据，亦属适用法律错误。
被上诉人周忠慧、王宝国表示服从一审判决。
被上诉人大连经济技术开发区鑫洋海水养殖有限公司未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条司法解释明确规定在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的是发包人，即开发建设单位，而不是转包人或分包人。本案中，大连鑫鑫水产品加工厂工程系大连经济技术开发区鑫洋海水养殖有限公司开发建设，其将该工程承包给了上诉人薛殿洪，而后薛殿洪将其承包的工程中的大部分转包给王宝国，王宝国又将其转承包的工程中的脚手架工程分包给了被上诉人周忠慧。从工程流传的过程上看，大连经济技术开发区鑫洋海水养殖有限公司是工程的开发建设单位，是发包人，而上诉人薛殿洪并不是发包人，其只是转包人或分包人而已，根据前述司法解释，其没有在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的法律义务，一审将上诉人薛殿洪作为发包人并判决其“在被告王宝国不能给付的范围内承担给付责任”是对发包人概念的扩大解释，一审判决的第二判项没有法律依据。对此，本院依法予以撤销。至于王宝国与薛殿洪之间是否结算、是否欠付工程款与本案纠纷不属同一法律关系，本案不予一并处理，双方可另行解决。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第435号民事判决第一项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第435号民事判决第二项、第三项；
三、驳回周忠慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4980元，其他诉讼费50元，合计5030元（周忠慧已预交），由王宝国负担；二审案件受理费4980元（上诉人薛殿洪已预付），由被上诉人王宝国负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫黎明
审判员 丁大勇
审判员 石玉宏
二〇一四年十一月十四日
书记员 耿 艳