广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民二终字第194号
上诉人（一审被告）：被告桂林市第八建筑安装工程公司，住所地桂林市高新区骖鸾路湘商大厦八楼。
法定代表人：汪桂元，该公司董事长。
委托代理人：焦庆，广西齐兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：桂林市金鼎混凝土有限公司，住所地桂林市临桂县秧塘工业园。
法定代表人：张济忠，该公司董事长。
委托代理人：程璞，广西诚瑞律师事务所律师。
一审被告：湖南禹班建设集团有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区盘村1号。
法定代表人：何席林。
一审被告：刘捷。
上诉人桂林市第八建筑安装工程公司（以下简称“第八建安公司”）因与被上诉人桂林市金鼎混凝土有限公司（以下简称“金鼎公司”）、原审被告湖南禹班建设集团有限公司（以下简称“湖南禹班公司”）、刘捷等合同纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2015）临民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月24日立案受理后，由审判员吴小嫦担任审判长、代理审判员曾妤、代理审判员梁露依法组成合议庭，于2015年12月23号公开开庭审理了本案，书记员唐挺担任法庭记录。上诉人第八建安公司委托代理人焦庆，被上诉人金鼎公司委托代理人程璞到庭参加诉讼，一审被告湖南禹班公司、刘捷经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对该案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年4月，原告金鼎公司为临桂鑫隆风景5#-5-1#楼工地供应混凝土。2011年7月8日，原告金鼎公司（供方）与被告湖南禹班公司（需方）签订《商品混凝土购销合同书》一份，编号：20110608-001，工程名称：桂林临桂鑫隆风景5#-5-1#楼，供货地点：鑫隆风景工地。该合同对需供混凝土的总量、规格、单价、结算方式、违约责任等作出约定。供方签约代表杨小勇签名并加盖供方印章，需方签约代表刘捷签名并加盖需方印章。该合同签订后，由于被告湖南禹班公司未能办理备案的相关手续，故未能承建临桂鑫隆风景的建设工程。2013年1月20日，桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司（发包人）为实施“鑫隆风景”项目5#楼、5-1#楼及公共停车架空层工程（项目名称），已接受第八建安公司（承包人）对该项目施工的投标。桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司与第八建安公司签订《施工合同书》一份，该合同约定由第八建安公司承建“鑫隆风景”项目5#楼、5-1#楼及公共停车架空层工程。该合同签订后，被告第八建安公司对该项目进行施工，当时被告刘捷是该工地负责人，被告第八建安公司认可被告刘捷当时是其公司的员工，是该工地的负责人，被告刘捷与原告金鼎公司达成口头混凝土购销协议，此后原告金鼎公司陆续为被告第八建安公司承建的鑫隆风景项目工地供应混凝土。截至2013年9月止，共计供应各种规格的混凝土20024立方，共计货款6089064.61元，己付货款4400000元。2014年8月28日，经双方结算作出客户对帐函，原告方的唐正华在该客户对账函上签字确认，被告方的王旻在该客户对帐函上签字确认，被告第八建安公司尚欠原告金鼎公司混凝土货款1689064.61元。2014年8月12日、2015年1月16日，被告第八建安公司两次支付混凝土货款600000元给原告金鼎公司，余下混凝土货款1089064.61元，经原告金鼎公司多次催收未果，诉至法院，提出前述诉请。在庭审中，原告金鼎公司认为本案涉及的鑫隆风景工程承包方应为第八建安公司，本案涉及的买卖合同签订人刘捷为该工程项目的施工负责人，据此放弃对湖南禹班公司的诉讼请求。
一审法院认为：被告第八建安公司在承建“鑫隆风景”项目5#楼、5-1#楼及公共停车架空层工程中，原告金鼎公司与被告第八建安公司达成购销混凝土约定，原告供应混凝土给被告第八建安公司，被告第八建安公司支付货款给原告金鼎公司，双方形成事实上的买卖合同关系，该院予以确认。原告金鼎公司依约定，截止到2013年9月，供应各种规格的混凝土给共计20024方被告第八建安公司，总货款6089064.61元，被告第八建安公司支付货款5000000元给原告金鼎公司，余下货款1089064.61元至今未付给原告金鼎公司，原告金鼎公司己履行了约定的货物交付义务，被告第八建安公司已验收货物并已支付货款5000000元，尚余货款1089064.61元未支付，违反口头约定，应承担违约责任，即应承担支付货款1089064.61元的民事责任。原告金鼎公司要求被告第八建安公司支付货款1089064.61元的诉请，理由充分，该院予以支持。关于违约金的问题，双方的口头约定没有约定违约金的事项，因此，原告要求被告支付违约金，缺乏事实及法律依据，但原告在诉请中的第二项可理解为从主张权利之日起，向被告第八建安公司主张利息（四倍）。故该院认为，应从原告金鼎公司主张权利之日起被告第八建安公司应按货款1089064.61元为基数，从其主张权利之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至还清货款之日止为妥。关于被告刘捷是否应承担民事责任的问题，本案中，被告第八建安公司在庭审中明确表示该货款应该是第八建安公司承担，刘捷当时是八建的员工，是工地负责人，只是职务行为。故被告刘捷不承担本案的民事责任。关于被告第八建安公司提出对于王旻的签字确认对八建没有约束力的答辩意见，被告刘捷当时是被告第八建安公司的员工，该工地的负责人，在《谈话笔录》中确认2014年8月28日客户对账函上签字的王旻是该工地的管理人员，有权利核实这个客户对账函。故被告桂林市八建筑安装工程公司提出的该答辩意见，理由不充分，该院不予采信。关于被告湖南禹班公司是否应承担民事责任的问题，被告湖南禹班公司虽然与原告金鼎公司签订《商品混凝土购销合同书》，但被告湖南禹班公司没有使用原告金鼎公司提供的商品混凝土，双方合同没有履行，原告金鼎公司为此放弃对被告湖南禹班公司的诉讼请求。故被告湖南禹班公司不承担本案的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告第八建安公司支付货款1089064.61元及利息（利息计算从2015年4月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率以货款1089064.61元为基数计算至还清货款之日止）给原告金鼎公司；二、驳回原告金鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费28773元，由被告第八建安公司负担13000元，原告金鼎公司负担15773元。
上诉人第八建安公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定被上诉人供应给上诉人混凝土总货款为6089064.61元，与事实不符。实际货款数额为5942340.16元。一审法院不能依据被上诉人与“王旻”之间的结算单，认定上诉人与被上诉人之间的货款数额。因为上诉人没有授权王旻与被上诉人进行混凝土货款结算，也没有追认其无权代理行为，更不存在王旻的表见代理行为。被上诉人与王旻的结算单，对上诉人没有约束力。按照上诉人购买混凝土的行业惯例，是按购买混凝土当时的桂林市商品砼价格信息下降19%价格结算。经上诉人计算，总混凝土货款是5942340.16元，减去上诉人已经支付给被上诉人的500万元，现只支付给被上诉人942340.16元。二、被上诉人在一审中没有请求逾期付款的利息，一审法院判决上诉人支付利息，违反了不诉不理的原则。一审中被上诉人只请求上诉人支付违约金。而在买卖合同中违约金不等于利息，故，一审法院要求上诉人支付利息没有法律依据。综上，上诉人请二审法院依法撤销（2015）临民初字第605号民事判决书第一项判决，改判上诉人只支付被上诉人942340.16元，并判决被上诉人承担相应的一二审诉讼费用。
被上诉人金鼎公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请求法院驳回上诉请求。一、一审庭审中刘捷认可王旻所签对账单的行为，而刘捷当时又是第八建安公司承建该项目的管理人；二、本案中，上诉人主张按照购买混凝土当时的桂林市商品砼价格信息下降19%价格结算，却未提交任何证据予以证明；三、一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率以货款1089064.61元为基数计算逾期付款违约金，合理合法；四、混凝土合格证已交付，只是上诉人方保管有缺失，但这也不能成为其拒付货款的理由。故，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
一审被告湖南禹班公司、刘捷未出庭参加诉讼，在举证期限内也未向本院提交任何证据及书面答辩材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条、第十三条第二款、第六十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，视为一审被告湖南禹班公司、刘捷放弃答辩、举证和质证的权利。
经二审审理查明，上诉人只对尚欠货款金额有异议，对一审查明的其他事实无异议和补充；被上诉人对一审查明的事实无异议和补充，双方均未提供新证据，故，确认一审所查明的双方均无异议的事实属实。
另查明：2011年7月8日，刘捷代表需方湖南禹班公司与供方金鼎公司签订编号：20110608-001《商品混凝土购销合同书》，合同约定了需供混凝土的总量、规格、单价、结算方式、违约责任等事项，其中的第八条第1款约定：“单价按桂林市信息造价同期下浮17%结算。（此单价不含税价）”。双方在此期间的结算方式为：金鼎公司供应混凝土到项目施工工地，由项目工地负责人或管理员验收并在发货单签字核对数量金额后再定期结算货款，最后根据双方货款结算情况由金鼎公司分批次交付《预拌混凝土出厂合格证书》。双方并没有通过对公账户进行货款资金往来，而是通过刘捷私人账户转账至金鼎公司法定代表人、财务的私人账户或者直接现金结算。经核实，客户对账函（截止到2014年1月）以及客户对账函（截止到2015年3月）均是根据发货单等原始凭证对账制作而成，其中的单价按同期桂林市信息造价下浮17%结算，上诉人第八建安公司对对账函中的供货方量和已付货款是认可的，但对供货单价、供货金额和台班费数额不予认可。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、上诉人尚欠被上诉人混凝土货款数额为1089064.61元还是5942340.16元的问题；二、上诉人是否应予支付逾期付款违约金的问题。
本院认为，上诉人尚欠被上诉人混凝土货款数额为1089064.61元还是5942340.16元的问题。1.上诉人提出的“被上诉人金鼎公司与王旻的结算单，对上诉人没有约束力，不能以此认定双方的货款数额。”的主张，是没有事实与法律依据的。理由为：一审被告刘捷当时是涉诉工程项目的负责人，在一审法院所作的《谈话笔录》中确认2014年8月28日客户对账函上签字的王旻是该工地的管理人员，亦表明刘捷授权王旻核实确认该客户对账函；经另查明的事实可知，客户对账函（截止到2014年1月）以及客户对账函（截止到2015年3月）均是根据发货单等原始凭证对账制作而成，上诉人第八建安公司对对账函中的供货方量和已付货款是认可的，只是对供货单价、供货金额和台班费数额不予认可。故，一审法院依据两份客户对账函来认定双方之间的货款数额和尚欠货款数额，符合法律的规定，并无不当。因此，上诉人提出的上述主张并无充分理由，本院不予采信。2.上诉人提出的“按购买混凝土当时的桂林市商品砼价格信息下降19%价格结算”的主张，亦没有事实和合同依据。本案中，在一审被告湖南禹班公司因未能办理备案等相关手续退出涉诉“鑫隆风景”项目5#楼、5-1#楼及公共停车架空层工程项目后，由上诉人第八建安公司承建该项目，但与被上诉人金鼎公司并无另行签订书面混凝土购销合同，而是由当时工程项目负责人刘捷与被上诉人金鼎公司达成了口头混凝土购销协议。此外，经另查明的事实可知，根据发货单等原始凭证制作而成的两份客户对账函中的供货金额是按同期桂林市商品砼价格信息下降17%来结算的，亦有工地管理人员王旻的签字确认。上诉人主张按照同期桂林市商品砼价格信息下降19%来结算，并没有任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上述主张缺乏事实和法律依据，对此不予采信。因此，本院认为，上诉人第八建安公司尚欠被上诉人金鼎公司混凝土货款数额为1089064.61元。
关于上诉人是否应予支付逾期付款违约金的问题。上诉人第八建安公司提出的“一审判决的第一项（利息计算从2015年4月9日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率以货款1089064.61元为基数计算至还清货款之日止），违反了不诉不理的原则。”的主张，并无事实与法律依据。理由为：本案属于买卖合同纠纷，被上诉人已履行供货义务，但上诉人第八建安公司尚欠1089064.61元货款未支付，违反《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条的规定，上诉人应当承担逾期付款的违约责任。虽然上诉人第八建安公司与被上诉人金鼎公司并无书面合同，一审被告刘捷与金鼎公司的口头约定亦未约定货款支付时间、违约金等事项，但根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，一审判决第一项“。（利息计算从2015年4月9日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率以货款1089064.61元为基数计算至还清货款之日止）。”并无不当，只是判项中的“利息”表述欠妥，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理及法律适用正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14602元，由上诉人桂林第八建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小嫦
审判员 曾 妤
审判员 梁 露
二〇一五年十二月二十五日
书记员 唐 挺