湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终1809号
上诉人（原审被告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路336号16、17楼。
法定代表人：欧阳静达，该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛建坤，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ平，湖南嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳阳经济技术开发区创成物资经营部，住所地湖南省岳阳经济开发区康王钢材市场C栋北25-28号。
经营者：文岳山，男，1965年4月29日出生，汉族，岳阳经济技术开发区创成物资经营部经营业主，住湖南省华容县。
委托诉讼代理人：刘剑，湖南榕城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游雄通，男，1975年1月21日出生，汉族，住福建省福清市。
上诉人广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称广州市政施工公司）因与被上诉人岳阳经济技术开发区创成物资经营部（以下简称岳阳创成经营部）、游雄通买卖合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广州市政施工公司委托诉讼代理人葛建坤、ＸＸ平，被上诉人岳阳创成经营部的经营者文岳山及其委托诉讼代理人刘剑到庭参加诉讼。被上诉人游雄通经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市政施工公司上诉请求：撤销原判，改判驳回岳阳创成经营部对广州市政施工公司的诉讼请求，由岳阳创成经营部承担一、二审诉讼费。一、一审判决认定“岳阳创成经营部业主文岳山向广州市政施工公司反映了鲇鱼须大桥项目欠其钢材款之事”的事实明显错误。广州市政施工公司发现鲇鱼须大桥项目部外聘人员游雄通私刻印章招摇撞骗的情况后，启用了新印章，而且在华容县交通局副局长、鲇鱼须大桥项目指挥长的组织下，于2015年9月和2016年4月先后两次在华容县交通局会议室调查项目拖欠农民工工资及材料款情况，岳阳创成经营部两次都没有派人参加，也没有提交资料，也从未听到文岳山的情况反映；二、没有证据证明游雄通与岳阳创成经营部之间存在买卖关系。一审判决认定游雄通与岳阳创成经营部之间存在买卖关系的唯一证据就是5张送货单。而这5张送货单证明不了游雄通与岳阳创成经营部之间存在买卖关系。理由如下：1、收货人没有游雄通的名字，游雄通没有在收货单上签名；2、收货单上签名的人没到庭，签名是否真实无法确定；3、收货单上的货物是否与实际到货一致，是否存在退货，没有查证清楚。由于游雄通与签收货物的人员无一人到庭，而游雄通又向文岳山付过款，那么即使游雄通与岳阳创成经营部之间存在买卖关系，货款是否已经结清也没有查证清楚；4、一审判决认定游雄通、游通海、林国龙购买钢材的行为构成表见代理，并要求上诉人承担责任是错误的。广州市政施工公司是一家国有独资公司，有严格的管理制度，购买材料均有书面合同。一审判决在没有确定林国龙是广州市政施工公司工作人员的情况下，居然认定林国龙有权代理广州市政施工公司，是明显的适用法律错误。一审判决在游雄通与岳阳创成经营部之间买卖关系是否真实都没有调查清楚的情况下，判决广州市政施工公司承担责任明显错误。
岳阳创成经营部辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
游雄通没有提交答辩意见。
岳阳创成经营部向一审法院起诉请求：1、判令广州市政施工公司和游雄通偿还岳阳创成经营部货款699286元及自供货后第8天起按月2%计付利息，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年6月，广州市政施工公司中标承建华容县鲇鱼须大桥，并设立鲇鱼须大桥项目部，游雄通任广州市政施工公司鲇鱼须大桥项目副经理，游雄通的堂弟游通海任广州市政施工公司鲇鱼须大桥项目部工作人员，林国龙与游雄通、游通海系福建省福清市老乡，林国龙为游雄通司机，经常与游雄通出入鲇鱼须大桥项目部和施工场地。游雄通与岳阳创成经营部业主文岳山之前因购销钢材相识，2013年5月－9月，游雄通与岳阳创成经营部业主文岳山联系后，文岳山安排货车司机肖志富5次送钢材至鲇鱼须大桥施工工地，将所送钢材交工地指定人员查点签收后，肖志富将送货单带回交岳阳创成经营部业主文岳山，共送各种型号钢材共计441.534吨，计货款1599286元，其中：2013年5月9日送各种型号钢材共计156.89吨，由游通海签收，计货款（含运费）589997元；2013年6月10日送钢材107.921吨，由游通海签收，计货款375460元，货物由游通海签收，文岳山在该张送货单上批注：“此货款在1周内未能付清，刚按每吨每天加价5元”；2013年7月6日送钢材53.19吨，由林国龙签收，计货款（含运费）189398元，文岳山在该张送货单上批注：“在1周内如未付清此款，则按每吨每天加价5元到货款付清止”；2013年8月8日送钢材59.309吨，由游通海签收，计货款（含运费）211390元，文岳山在该张送货单上批注：“此款在1周内如未能付清，刚按每吨每天加价5元到货款付清止”；2013年9月2日送钢材64.224吨，由林国龙签收，计货款（含运费）233041元，文岳山在该张送货单上批注：“此款在1周内如未能付清，刚按每吨每天加价5元到货款付清止”。游雄通于2013年6月9日和8月6日通过自己银行卡两次共向岳阳创成经营部业主文岳山汇付现金900000元。2015年9月，广州市政施工公司发现鲇鱼须大桥项目收付往来存在问题，汇同鲇鱼须大桥发包方调查鲇鱼须大桥工程拖欠农民工工资和材料款情况时，岳阳创成经营部业主文岳山向广州市政施工公司反映了鲇鱼须大桥项目欠其钢材款之事，广州市政施工公司未支付所欠货款，也未向岳阳创成经营部书面答复。岳阳创成经营部业主文岳山在向广州市政施工公司、游雄通催要货款无望情况下，于2017年4月7日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系岳阳创成经营部业主文岳山应游雄通要求向广州市政施工公司承建的鲇鱼须大桥施工地提供各种型号钢材而引发的钢材买卖纠纷，双方当事人争议焦点在以下两个方面，现分述如下：一、岳阳创成经营部有理由相信游雄通要求岳阳创成经营部业主文岳山向广州市政施工公司承建的鲇鱼须大桥施工地提供各种型号钢材和游通海、林国龙代收钢材为广州市政施工公司授权，游雄通、游通海、林国龙的行为构成表见代理。理由为：（1）本案中，无证据证明广州市政施工公司授权游雄通、游通海、林国龙负责鲇鱼须大桥项目材料采购和材料查收，且广州市政施工公司对游雄通、游通海、林国龙采购、查收岳阳创成经营部钢材之事不认可。（2）游雄通系广州市政施工公司鲇鱼须大桥项目部副经理，游通海系广州市政施工公司鲇鱼须大桥项目部工作人员，游雄通、游通海负责鲇鱼须大桥项目施工、资金管理等业务；本案中，虽无证据证明林国龙是广州市政施工公司鲇鱼须大桥项目部工作人员，但林国龙经常跟随游雄通在鲇鱼须大桥项目部和施工工地参与管理，一般外人均认为林国龙系广州市政施工公司鲇鱼须大桥项目部负责人之一，游雄通要求岳阳创成经营部将钢材送到鲇鱼须大桥施工工地，并由工地上工作人员游通海及其相关人员林国龙签收，游雄通、游通海以广州市政施工公司工作人员的身份和林国龙附随游雄通在广州市政施工公司鲇鱼须大桥项目部办事的身份，以及将钢材送交广州市政施工公司在鲇鱼须大桥施工地，由工地人员查收货物而形成的联系足以使岳阳创成经营部相信游雄通、游通海、林国龙有代理权，岳阳创成经营部业主并不知道游雄通、游通海、林国龙所为的行为系无权代理行为，岳阳创成经营部无过错。（3）事实上，岳阳创成经营部应游雄通要求将钢材送达鲇鱼须大桥施工工地交游雄通、游通海，形成了游雄通、游通海、林国龙以广州市政施工公司的名义与岳阳创成经营部发生钢材买卖关系的表面要件；2015年广州市政施工公司因鲇鱼须大桥项目资金出现问题核实该项目拖欠农民工工资和材料款期间，岳阳创成经营部亦向广州市政施工公司反映和催要钢材款；广州市政施工公司提出未收到岳阳创成经营部的钢材款资料和不清楚游雄通与岳阳创成经营部之间是否存在买卖关系的抗辩意见，与客观事实不符，一审法院不予采纳。二、所欠钢材货款的确认及逾期违约金的方式。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。虽岳阳创成经营部与游雄通等未签订正式的钢材买卖合同书，但岳阳创成经营部五次向广州市政施工公司承建的鲇鱼须大桥工地提供各种型号钢材数量、钢材价款付款期限和逾期加价在送货单上均已载明，并由游通海、林国龙在送货单上查验签收认可，该五张送货单符合书面合同的表现形式，根据岳阳创成经营部提供的五次送货单可确认，广州市政施工公司自2013年5月至9月五次购买岳阳创成经营部钢材货款共计1599286元，广州市政施工公司鲇鱼须大桥项目部游雄通于2013年6月和8月二次汇付货款共计900000元，尚欠货款699286元。2013年6月10日、7月6日、8月8日、9月2日四次送货单载明一周内支付货款，逾期按每天每吨加价5元，属于逾期支付违约金的约定，经折算该违约金利息均已超出月3分，岳阳创成经营部请求按月利息2分自供货后第8日起计算，不违反法律规定，本院予以支持。岳阳创成经营部起诉所述游雄通为鲇鱼须大桥施工工程实际承包人，但未提供证据证明游雄通系鲇鱼须大桥施工工程实际承包人，诉讼中，广州市政施工公司反映游雄通仅为该公司聘请的鲇鱼须大桥项目部工作人员，故对岳阳创成经营部以游雄通系鲇鱼须大桥施工工程实际承包人对所欠钢材款负共同连带偿还责任的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限广州市政施工公司于判决生效后10日内偿还所欠岳阳创成经营部钢材款699286元及其自2013年9月10日（最后一次供货后第8天）起至货款偿还之日止按月利率2%标准支付逾期违约金；二、驳回岳阳创成经营部的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17890元，由广州市政施工公司负担。
本院二审期间，广州市政施工公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广州市政施工公司提交了案涉鲇鱼须大桥工程的建设方华容县交通项目建设有限责任公司出具的《情况说明》，拟证明游雄通没有向岳阳创成经营部购买钢材。岳阳创成经营部质证称，一审中岳阳创成经营部提交了华容县交通项目建设有限责任公司张静桥出具的证明相互矛盾，该《情况说明》的经办人是张浩，同一个公司中的两个人出具两份不同的证明，《情况说明》的第一项与客观事实不符，也与华容县交通项目建设有限责任公司提交的其他证据自相矛盾，不是所有的工程款都付给了广州市政施工公司，是否存在挂靠，由法院认定。文岳山向华容县交通项目建设有限责任公司反应过情况。本院认证认为，一审时，岳阳创成经营部提交的华容县交通项目建设有限责任公司的证明，没有具体的经办人员签名，不符合民事证据的规定，本院不予采信。对广州市政施工公司提交的《情况说明》本院予以采信。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、游雄通与岳阳创成经营部之间是否存在钢材买卖关系？二、游雄通向岳阳创成经营部购买钢材的行为，是否构成对广州市政施工公司的表见代理。
关于焦点一、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”岳阳创成经营部与游雄通没有签订书面合同，但岳阳创成经营部提供了送货单，送货单上虽然没有游雄通的签名，但游通海、林国龙作为收货人在收货单上签名，结合游雄通的弟弟游良通、送货司机肖志富等人的证言能够证明，游通海、林国龙是游雄通授权委托收货之人，加上游雄通在送货期间两次从游雄通的个人账户上向岳阳创成经营部的经营者文岳山的账户上汇款90万元的事实，以上证据形成证据链，能够认定岳阳创成经营部与游雄通之间存在买卖合同关系。
关于焦点二、根据岳阳创成经营部经营者文岳山的陈述，其从未到过案涉鲇鱼须大桥工地，也从未在与广州市政施工公司有关联的地点、人员等等信息中见到过或听到过游雄通。岳阳创成经营部提供的《送货单》上记载的“收货单位”是“游总”、“游老板”，文岳山已经收到的90万元货款，均是游雄通通过其个人账户转账到文岳山账户的，与广州市政施工公司无关。广州市政施工公司没有在《送货单》上签收，没有参与岳阳创成经营部与游雄通的货款结算，没有向文岳山支付过货款，亦没有通知岳阳创成经营部参与协调。岳阳创成经营部提供的一系列有关广州市政施工公司中标鲇鱼须大桥工程的中标通知书，包含有游雄通、游通海的鲇鱼须大桥项目部组成人员的名单，游雄通、游通海以项目部的名义向建设单位华容县交通项目建设有限责任公司借款的借据等等证据，均是在本案起诉后，由岳阳创成经营部的委托律师调查取证获取的，文岳山在与游雄通订立口头买卖合同时，文岳山并不知道这些情况。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，文岳山提供的证据，不能证明游雄通是以广州市政施工公司的名义与岳阳创成经营部订立的钢材买卖合同，游雄通的行为不能对岳阳创成经营部产生游雄通是代理广州市政施工公司订立钢材买卖合同的表象，岳阳创成经营部没有任何信赖理由相信钢材买卖合同的相对人是广州市政施工公司。游雄通的行为不能构成对广州市政施工公司的表见代理。
综上所述，广州市政施工公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初656号民事判决第一项；
二、限游雄通在本判决生效后十日内向岳阳创成经营部支付钢材款699286元及自2013年9月10日起至付清之日止按月利率2%的标准支付逾期付款违约金；
三、驳回岳阳经济技术开发区创成物资经营部对广州市市政工程机械施工有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17890元，二审案件受理费17890元，合计35780元，由游雄通负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘春汉
审判员 刘景镔
审判员 周闻丽
二〇一八年八月三十一日
书记员 冯 饶