陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终7726号
上诉人（原审被告)神木县解放商务用车服务有限公司，住所地陕西省榆林市神木县麻家塔乡红柳林村。
法定代表人鲁战友，该公司执行董事。
委托诉讼代理人张一千，北京市君致律师事务所西安分所律师。
委托诉讼代理人石慧，北京市君致律师事务所西安分所律师。
被上诉人（原审原告）西安秦鹰汽车贸易有限公司，住所地西安市莲湖区沣镐东路159号。
法定代表人赵承方，该公司总经理。
诉讼代表人黄潇蕊，该公司破产管理人北京德恒（西安）律师事务所负责人。
委托代理人白洁，北京德恒（西安）律师事务所律师。
原审被告鲁战友，男，1952年2月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人张一千，北京市君致律师事务所西安分所律师。
委托诉讼代理人石慧，北京市君致律师事务所西安分所律师。
上诉人神木县解放商务用车服务有限公司因与被上诉人西安秦鹰汽车贸易有限公司、原审被告鲁战友合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初8218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，秦鹰贸易公司成立于1993年9月，系军办企业，属于非公司企业法人，2006年6月1日被核准注销。西安秦鹰汽车贸易有限公司于2005年5月11日注册成立。2005年5月16日，西安秦鹰汽车贸易有限公司与秦鹰贸易公司、西安秦鹰汽车修理厂签订《西安秦鹰汽车贸易有限公司兼并西安秦鹰汽车修理厂暨西安秦鹰汽车贸易公司合同书》，约定西安秦鹰汽车贸易有限公司兼并秦鹰贸易公司和西安秦鹰汽车修理厂，西安秦鹰汽车贸易有限公司接收被兼并方全部资产，承担被兼并方的全部债务，并按双方商定的《职工安置方案》接收、安置被兼并方全员职工……。2005年7月22日，中国人民解放军空军西安指挥所以【2005】司后职字第1号“关于西安秦鹰汽车修理厂暨西安秦鹰汽车贸易公司停办改制报告、申请、合同等事项的批复”，批准西安秦鹰汽车贸易有限公司兼并西安秦鹰汽车修理厂暨秦鹰贸易公司。
神木县解放商务用车服务有限公司是秦鹰贸易公司的二级网员单位,2005年上半年成为一级代理商。2004年6月12日，秦鹰贸易公司作为甲方，神木县解放商务用车服务有限公司作为乙方，签订了《汽车消费贷款落户及监管协议》，约定，甲方指定乙方为榆林地区汽车消费贷款的车辆落户监管服务车队，乙方为个人汽车消费贷款借款人向甲方提供借款担保。乙方每月必须向购车借款人催收当月贷款本息，购车借款人不能按期偿还的，乙方必须向甲方偿还。该协议中乙方处加盖的印章是“神木县解放商用车服务有限公司”与神木县解放商务用车服务有限公司名称明显不符，但法定代表人处有鲁战友签名。神木县解放商务用车服务有限公司成立后至秦鹰贸易公司注销期间，双方存在有业务往来，具体业务模式为：购车人向一汽财务有限公司贷款，用于向秦鹰贸易公司购买一汽公司的车辆，秦鹰贸易公司为贷款提供连带保证。神木县解放商务用车服务有限公司对购车人的信贷资格进行审查，并与购车人签订《汽车消费贷款购车协议》。
秦鹰贸易公司2006年6月1日注销，2006年7月18日，在秦鹰贸易有限公司销售服务事业部召开了会议，参加人有西安秦鹰汽车贸易有限公司总经理赵承方，销售服务事业部总经理张转社、神木县解放商务用车服务有限公司总经理鲁战友，会议内容是神木县解放商务用车服务有限公司欠西安秦鹰汽车贸易有限公司商品车款、消费信贷及未到期信贷还款事项。会议形成以下纪要内容：神木县解放商务用车服务有限公司原是西安秦鹰汽车贸易有限公司二级网员单位，2005年上半年，神木县解放商务用车服务有限公司被一汽贸易总公司授权为一级代理商，该公司成为一级代理商时，没有结清与西安秦鹰汽车贸易有限公司合作期间形成的欠款，为此进行充分协商并达成如下协议：一、截止2006年7月18日，神木县解放商务用车服务有限公司欠西安秦鹰汽车贸易有限公司商品车款608667元、消费信贷欠款2208531.42元，总计2817198.42元。消费信贷欠款中含7月份应还消费信贷还款662691.99-140000=522691.99元；二、截止2006年7月18日，神木县解放商务用车服务有限公司7月份已还消费信贷还款140000元，并保证7月28日之前再还消费信贷还款240000元，商品车车款200000元。三、从2006年8月份开始，神木县解放商务用车服务有限公司保证按一汽财务公司的规定，在每月的15日之前还清当月的消费信贷还款数额。四、累计欠款部分（商品车车款608667-200000=408667元，消费信贷欠款2208531.42-240000=1968531.42元，合计408667+1968531.42=2377198.42元），神木县解放商务用车服务有限公司向一汽贸易总公司陕西公司和西安秦鹰汽车贸易有限公司承诺，2006年9月25日前，按累计欠款总额的60%即1426319.05元向西安秦鹰汽车贸易有限公司还款，剩余部分在2006年10月25日前全部还清。会谈纪要加盖西安秦鹰汽车贸易有限公司财务专用章，由鲁战友、郭庆义签字。一审中西安秦鹰汽车贸易有限公司表示该会谈纪要中涉及的2817198.42元可能包括秦鹰贸易公司的债权，但无法分清具体数额。
2007年1月31日，形成第二份会谈纪要，确认了第一次会谈纪要达成的还款协议没有全部落实到位，截止2007年1月31日，神木县解放商务用车服务有限公司拖欠西安秦鹰汽车贸易有限公司商品车款11179726元、消费信贷款1019098.33元，总计2198824.33元（已减掉到期车辆保证金）。并明确了神木县解放商务用车服务有限公司分七次于2007年2月15日至2007年8月25日期间付清。同时约定，以鲁战友个人全部资产作为还款担保。该会谈纪要未加盖公章，落款处有孙占军、鲁战友、赵承方签字，鲁战友称该签名非其本人签署。
2008年元月8日，西安秦鹰汽车贸易有限公司与神木县解放商务用车服务有限公司、鲁战友签订了一份《还款协议》，约定，经会谈纪要确认，截止2007年1月31日，神木县解放商务用车服务有限公司共欠西安秦鹰汽车贸易有限公司2198824.33元，其中车款1179726元，消费信贷款为1019098.33元；另外2007年2月-2007年7月神木县解放商务用车服务有限公司还应偿还西安秦鹰汽车贸易有限公司新产生的消费信贷款426040.08元，以上两项共计2624864.41元。截止协议签订时，神木县解放商务用车服务有限公司向西安秦鹰汽车贸易有限公司偿还了426040.08元，还拖欠西安秦鹰汽车贸易有限公司2198824.33元，三方对该欠款数额均无任何异议。被告神木县解放汽车公司承诺于2008年1月31日前偿还500000元，剩余欠款在2008年6月30日前全部偿还完。如不能按期还款，则按日向西安秦鹰汽车贸易有限公司承担拖欠部分欠款万分之五的违约金。并约定，鲁战友对上述欠款向西安秦鹰汽车贸易有限公司承担连带保证责任，保证期限截止于神木县解放商务用车服务有限公司向西安秦鹰汽车贸易有限公司偿还欠款时效届满之日起两年，保证范围包括神木县解放商务用车服务有限公司向西安秦鹰汽车贸易有限公司偿还的全部欠款和神木县解放商务用车服务有限公司应当承担的违约责任及西安秦鹰汽车贸易有限公司追讨欠款所产生的律师费、诉讼费等其他相关费用。
2010年3月15日西安秦鹰汽车贸易有限公司与神木县解放商务用车服务有限公司、鲁战友签订了第二份《还款协议》，明确了神木县解放商务用车服务有限公司未按第一次会谈纪要的规定偿还2198824.33元。2008年5月西安秦鹰汽车贸易有限公司将神木县解放商务用车服务有限公司在锡柴的三包服务费123500.86元作为还款划入西安秦鹰汽车贸易有限公司账户；2008年12月15日将神木县解放商务用车服务有限公司在一汽返利账户中42582.7元作为还款划入西安秦鹰汽车贸易有限公司账户；2008年12月，将神木县解放商务用车服务有限公司在一汽三包服务费100000元作为还款划入西安秦鹰汽车贸易有限公司账户。截止2008年12月，神木县解放商务用车服务有限公司还款总计266083.56元，还欠款1932740.77元。违约金部分记载：根据2008年1月8日还款协议中违约责任条款计算，至2009年12月31日违约金总计508374.26元。神木县解放商务用车服务有限公司欠西安秦鹰汽车贸易有限公司款项本金和违约金共计2441115元，三方对该数字均无任何异议。神木县解放商务用车服务有限公司承诺2010年8月30日前偿还1500000元，剩余欠款在2010年12月31日前全部还完。不能按期偿还，按日向西安秦鹰汽车贸易有限公司支付拖欠部分万分之五的违约金。鲁战友作为保证人其担保方式、保证期限和保证范围同第一份还款协议相同。
2013年5月10日，西安秦鹰汽车贸易有限公司与神木县解放商务用车服务有限公司、鲁战友签订了第三份《还款协议》，确认截止2010年3月15日，神木县解放商务用车服务有限公司欠西安秦鹰汽车贸易有限公司款项本金、违约金合计2441115元。截止2012年2月，神木县解放商务用车服务有限公司还款261650.26元，尚欠2179464.74元。2010年1月至2012年12月期间的违约金合计1016125.44元。截止2012年12月31日，神木县解放商务用车服务有限公司共拖欠西安秦鹰汽车贸易有限公司款项本金2179464.6元、违约金1016125.44元，共计3195590.04元。神木县解放商务用车服务有限公司承诺2013年5月底以前偿还2000000元，剩余欠款在2013年10月底以前全部还完。逾期按日向西安秦鹰汽车贸易有限公司支付拖欠部分万分之五的违约金。鲁战友作为保证人其担保方式、保证期限和保证范围同第一份还款协议相同。
第三份还款协议签订后，神木县解放商务用车服务有限公司未向西安秦鹰汽车贸易有限公司偿还过任何款项。2015年10月27日，西安秦鹰汽车贸易有限公司致函神木县解放商务用车服务有限公司，催要欠款及违约金。鲁战友的女儿鲁冰在催还欠款函中签署“该函我公司已收到”。催还欠款函上还有路美玲签字，神木县解放商务用车服务有限公司自认路美玲系其公司财务，但称2004年1月路美玲从其公司离职。同日西安秦鹰汽车贸易有限公司还致函鲁战友本人，要求鲁战友承担连带保证责任。鲁战友的女儿鲁冰在催还欠款函中签署“该函我已收到”，路美玲也在该函上签字。2017年8月4日，西安秦鹰汽车贸易有限公司再次致函神木县解放商务用车服务有限公司，催要欠款及违约金，鲁冰在该函中签署“此函已收到，具体还款事宜及款项有待进一步协商”。
原审法院认为，本案涉及的会谈纪要和还款协议在内容上具有关联性和延续性，2006年7月18日的第一份会谈纪要是此后会谈纪要及还款协议形成的基础。从第一份会谈纪要中记载的“2005年上半年神木县解放商务用车服务有限公司成为一级代理商时，没有结清与秦鹰贸易有限公司合作期间的欠款”内容来看，该会谈纪要中涉及的债务形成时间应该是神木县解放汽车公司成为一级代理商之前。神木县解放商务用车服务有限公司成为一级代理商的时间是2005年上半年，也就是说该笔债务形成于2005年6月底之前。从该笔债务种类和性质来看，消费信贷是购车人不能按月偿还贷款时而产生的债务，所以，从2005年5月11日西安秦鹰汽车贸易有限公司成立到2005年6月底神木县解放汽车公司成为一级代理商，短短一个多月的时间双方形成200余万元的消费信贷款的可能性较小。第一份会谈纪要中记载的商品车款和消费信贷欠款2817198.42元中，应包含秦鹰贸易公司的债权。秦鹰贸易公司被西安秦鹰汽车贸易有限公司兼并后，根据兼并合同及相关批复、通知，秦鹰贸易公司的债权债务由西安秦鹰汽车贸易有限公司概括承受，西安秦鹰汽车贸易有限公司有权就第一份会谈纪要中记载的商品车款和消费信贷欠款向神木县解放商务用车服务有限公司主张权利。因此，第一份会谈纪要是各方真实意思表示，且内容亦不违反法律或行政法规的强制性规定，该会谈纪要依法认定有效。在此基础上形成的还款协议等亦应认定有效。神木县解放商务用车服务有限公司、鲁战友主张其出于对西安秦鹰汽车贸易有限公司与秦鹰贸易公司主体认知的错误签订上述会谈纪要及还款协议的问题。虽然秦鹰贸易有限公司和秦鹰贸易公司仅有两字之差，但神木县解放汽车公司作为一个商事主体，在公司经营中，其对交易对象和债权债务主体的认知是商事活动中一个最基本的判断，从第一份会谈纪要形成到最后一份还款协议的签订，将近七年的时间中，其从未对西安秦鹰汽车贸易有限公司的债权人主体资格及债务数额问题提出过异议，也是有违基本常识的，因此对神木县解放商务用车服务有限公司、鲁战友主张的受欺诈及出于主体认识错误签订会谈纪要及还款协议的主张不予采信。
关于欠款数额及违约金问题。第二份还款协议确定了截止2009年12月31日的违约金为508374.26元，本金为1932740.77元，并约定2010年8月30日前偿还1500000元，剩余欠款2010年12月31日前全部还完。第三份还款协议在计算违约金时将第二份还款协议中的违约金508374.26元计入本金再次计算违约金，属于对违约金的重复计算，故第三份还款协议中的违约金应以第二份还款协议中的本金1932740.77为基数，按约定的还款时间分段进行计算，具体为：1、从2010年1月1日至2010年8月30日期间的违约金为1500000*0.0005*242天=181500元；2、2010年8月31日至2010年12月31日期间的违约金为1932740.77*0.0005*123天=118864元；3、2011年6月至2011年12月期间违约金为1771090.51（用1932740.77减去2011年3月的付款96300.67元和2011年5月的付款65349.59元）*0.0005*210天=185965元；4、2012年2月至2012年12月期间的违约金为：1671090.51（用1771090.51减去2012年2月已付款100000元）*0.0005*304天=254006元；截至2012年12月31日，神木县解放商务用车服务有限公司拖欠西安秦鹰汽车贸易有限公司商品车款及消费信贷款本金合计1671090.5元，违约金合计508374.26+181500+118864+185965+254006=1248709.26元。此后神木县解放商务用车服务有限公司再未偿还过任何款项，从2013年1月1日开始应以1671090.51元为基数，按日万分之五计算违约金至实际偿还之日。关于律师费，三份还款协议仅在保证责任条款中对律师费有约定，违约责任条款对此无约定，而违约赔偿范围应以违约责任条款为依据确定，故西安秦鹰汽车贸易有限公司诉请律师费无依据，依法不予支持。
关于鲁战友保证责任问题。第三份还款协议中约定的还款时间为2013年10月底，保证期间为“乙方向甲方偿还欠款时效届满之日起两年”，根据上述约定，保证期间至2015年10月底届满。保证期间届满前，西安秦鹰汽车贸易有限公司提供的2015年10月27日要求鲁战友承担连带保证责任的函，并未送达给鲁战友本人，无法证明在保证期间内向鲁战友主张过权利，因此本案保证期间已过，鲁战友的保证责任应予免除。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告神木县解放用车服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安秦鹰汽车贸易有限公司欠款1671090.51元、违约金1248709.26元及以1671090.51元为基数、以日万分之五为标准、自2013年1月1日至判决确定给付之日的违约金；二、驳回原告西安秦鹰汽车贸易有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52621元，保全费5000元由原告西安秦鹰汽车贸易有限公司负担4221元，被告神木县解放用车服务有限公司负担53400元。
宣判后，神木县解放商务用车服务有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间2006年7月18日签订的《会议纪要》损害国家利益应属无效协议；二、被上诉人没有权利继受秦鹰汽车贸易公司债权且该债权的数额亦不真实；三、一审法院程序违法，没有详细认定双方当事人提交的证据。故请求，1、维持原判第一项依法驳回被上诉人对于上诉人的诉讼请求，2、二审诉讼费由被上诉人承担。
神木县解放商务用车服务有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
鲁战友答辩称，同意上诉人的上诉主张。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。本案中，结合一、二审查明情况以及双方当事人之间会签订的《会谈纪要》及三份《还款协议》结合神木县解放汽车公司从第一份会谈纪要形成到最后一份还款协议的签订，将近七年的时间中，从未对西安秦鹰汽车贸易有限公司的债权人主体资格及债务数额问题提出过异议，故可以认定神木县解放商务用车服务有限公司与西安秦鹰汽车贸易有限公司之间债权债务关系明确，神木县解放商务用车服务有限公司应向西安秦鹰汽车贸易有限公司承担相应的还款责任。且神木县解放商务用车服务有限公司对其主张本案涉及《会议纪要》损害国家利益及债权数额不真实等事实为提供相应的证据予以证明提交相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，神木县解放商务用车服务有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于神木县解放商务用车服务有限公司上诉又称一审法院程序违法，缺乏事实及法律依据，本院亦不予以支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30158元，由神木县解放商务用车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
审 判 员 罗 怡
代理审判员 孙 哲
二〇一八年九月十二日
书 记 员 焦云飞