贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1436号
上诉人（一审原告）：蒲浩，男，1977年9月20日生，侗族，住贵州省天柱县。
被上诉人（一审被告）：杨仁刚，男，1980年11月30日生，侗族，住贵州省天柱县。
被上诉人（一审被告）：杨裕槐，男，1956年12月28日生，侗族，住贵州省天柱县，系杨仁刚父亲。
被上诉人（一审被告）：赖元满，女，1957年8月20日生，侗族，住贵州省天柱县，系杨仁刚母亲。
上诉人蒲浩因与被上诉人杨仁刚、杨裕槐、赖元满房屋买卖合同纠纷一案，不服天柱县人民法院(2017)黔2627民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蒲浩上诉请求：一、请求依法撤销天柱县人民法院(2017)黔2627民初775号民事判决，并改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审判决法律关系认定错误，法律适用错误。一审判决书认为商品房买卖必须签订书面合同，因上诉人没有提交书面商品房买卖合同而认定上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖合同关系，而是定金关系。首先，一审庭审时被上诉人杨仁刚当庭承认于2011年上诉人与被上诉人杨仁刚就天柱县凤城镇金山路××栋3号房买卖达成口头协议，并经上诉人杨仁刚当场电话告知被告杨裕槐，其当场同意杨仁刚将上述房屋出售给蒲浩。此后，上诉人多次找被上诉人杨裕槐、赖元满，要求提供房屋共有人的身份证复印件等材料，用于上述房屋办理贷款抵押，杨裕槐多次与上诉人到相关单位用上述房屋办理房屋办理抵押登记。赖元满也积极提供其身份证、事实婚姻关系予以配合，其作为房屋共有权人对杨仁刚的代理行为，及杨裕槐同意出售房屋的行为予以追认，具有相应的法律效力。其次，上诉人与被上诉人达成口头房屋买卖协议之时，约定房屋价款为113.8万元，当时杨裕槐在银行的贷款本息总结为80万元，当时双方约定上诉人将除银行本息外的其余房款即33.8万元以现金方式支付给被上诉人，由杨仁刚代收，并出具了部分收条。据此，被上诉人将房屋交付给上诉人使用，上诉人进行简单装修后又出租给他人使用。此后，上诉人欲将该房屋转让给第三方杨彰军，但因房屋过户问题与杨彰军发生纠纷，杨彰军报案。但从公安局及天柱法院对被上诉人的询问来看，虽然被上诉人仅承认收到原告31.8万元，但认定为33.8万更符合常理。第三，关于偿还被上诉人在银行的贷款本息，双方并未预定具体的偿还期限，2011年的“收条”所指剩余房款仅是被告在银行的贷款本息外的部分房款。同时，被上诉人将房屋过户给上诉人的前提下，上诉人至今仍愿意承担被上诉人目前在银行的贷款本息约130万元。据此，上诉人在被上诉人未履行合同义务的同时，上诉人拒绝偿还被上诉人在银行的贷款本息予以抗辩。综上，上诉人与被上诉人之间虽然未签订书面的房屋买卖合同，但上诉人已按双方约定将除被上诉人在银行的贷款本息外的全部付款义务，但被上诉人拒绝过户，上诉人暂时不代替被上诉人偿还银行借款义务为抗辩，是正当行为，即上诉人已履行了自己的主要义务，且被上诉人也曾将房屋交付给上诉人使用，上诉人与被上诉人之间成立商品房买卖合同，应予以保护。二、一审判决事实认定有误。虽然上诉人将被上诉人出具的部分收条丢失，但从一审上诉人提交收条及上诉人申请一审法院调取的上诉人银行账单能证明上诉人曾向被上诉人支付22.5万元。同时，在公安机关及法院对被上诉人的询问笔录中，杨仁刚承认收到上诉人大约31.8万元，该事实应予以认定。
被上诉人杨仁刚、杨裕槐、赖元满辩称，本案涉及房屋属于杨裕槐、赖元满二人共同所有，杨仁刚未享有共有权。该房产因贷款抵押于天柱农村商业银行股份有限公司，抵押贷款本金60万元。该房屋原由杨仁刚用于开设“伊香阁”洗浴店，2011年2月7日杨仁刚需钱做生意，所以出口想出卖该房屋。上诉人知道后，于同日来跟杨仁刚商量要买该房屋，经协商双方同意房屋买卖价款为113.8万元，先交1万元的定金，余下112.8万元两个月内付清。杨仁刚在没有与杨裕槐、赖元满协商的情况下，收了这1万元定金，期盼上诉人能按约定2个月内付款清后再签订购房合同。上诉人又于2011年3月5日通过转账和支付现金付15.5万元给杨仁刚，同日杨仁刚向上诉人写下15.5万元的收条。当时上诉人花言巧语让拿走房屋钥匙，过后以种种理由违约再也不付清房款，不愿签订房屋买卖合同。至于上诉人持有杨裕槐、赖元满有关身份证复印件及村委出具的婚姻状况证明材料等问题，这些材料是杨仁刚背着杨裕槐、赖元满所为，二人一无所知。杨仁刚与上诉人发生的房屋定金和15.5万元房款的行为，未能形成杨裕槐、赖元满对答辩人杨仁刚代理行为的追认的法律效率。不存在杨裕槐与上诉人约定将银行本息外其余房款即33.8万元以现金方式支付给杨裕槐，由杨仁刚代收这一事实，上诉人无证据予以说明和证实。上诉人拿走房屋钥匙后，在没有付清房款和签订正式购房合同的情况下，出租房屋和伪造双方购房合同将房屋出卖给杨彰军，为此上诉人还涉及合同纠纷。房产买卖，签订书面合同程序不可欠缺，本案仅有杨仁刚与上诉人签有一份定金合同，三被上诉人并没有跟上诉人签订房屋买卖合同。上诉人称其部分收条丢失，共付了31.8万元，但上诉人没有足够和可靠的证据来说明这一问题，上诉人应当自行承担不利的法律后果，一审法院认定的事实正确。综上，上诉人未根据定金合同的约定向被上诉人付清全部房款，只支付少量违约金和未根据法律规定签订购房书面合同的前提下，请求办理房屋变更登记过户手续于法无据。
蒲浩向一审法院提出诉讼请求：1请求法院判令三被告立即协助原告办理凤城街道金山路××栋3号房屋伊香阁的过户变更登记手续；2、请求法院判令三被告立即搬出凤城街道金山路××栋3号房屋；3、请求法院判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告杨裕槐、赖元满在天柱县××路××楼的砖房（门牌号：××栋3号），该房屋抵押于贵州天柱农村商业银行股份有限公司借有贷款本金600000元。2011年2月7日，原告蒲浩欲购买该房屋，并与被告杨仁刚协商该房屋买卖的事宜，原告支付10000元后，被告杨仁刚向原告出具收条，并约定房屋价款为1138000元，由原告先付定金10000元，剩余房款在两个月内付清。2011年3月5日，被告杨仁刚向原告出具收条，收到原告购买房屋的预付款155000元。此后，双方没有签订房屋买卖合同，原告也没有向被告支付剩余的购房款。
另查明，2015年9月，贵州天柱农村商业银行股份有限公司向本院起诉要求被告杨裕槐偿还贷款本金600000元及利息，该案经本院主持调解，双方达成协议，由被告杨裕槐于2015年11月17日偿还本金600000元，利息580904.66元，如逾期未能偿还本金及利息，利息仍按合同约定的逾期利率计算至贷款本息还清之日止。现该案已在执行阶段。该房屋现由被告杨仁刚管理、居住。
一审法院认为：原告应当提供与被告存在房屋买卖合同关系的证据。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国城市房地产管理法》第××条明确规定房地产转让必须以书面合同形式。原告提供的定金收条，只能证明双方当时有房屋买卖的意向，双方存在定金合同关系，目的是为了保证买卖双方按时签订正式的房屋买卖合同，该收条仅是被告杨仁刚单方出具的书面凭证，之后双方没有签订正式书面的房屋买卖合同，原告至今也并没有履行主要付款义务，故原、被告之间的房屋买卖合同关系尚未成立。同时该房屋的所有权人是被告杨裕槐、赖元满，即使被告杨裕槐、赖元满同意原告将该房屋用于天柱县皇金万小额贷款公司贷款，也不能以此证明双方存在房屋买卖合同关系。综上，现原告未能提供与被告杨裕槐、赖元满存在房屋买卖合同关系的证据，对其要求被告协助办理房屋过户手续，并搬出房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告蒲浩的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告蒲浩负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人是否成立定金合同关系或房屋买卖合同关系？
定金合同是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。结合本案，被上诉人杨刚出具的定金《收条》关于“今收到蒲浩交来购买伊香阁房屋一幢定金壹万元整（10000.00元）该房屋双方议价113.8万元剩余房款两个月内付清”的内容，显然具有立约定金的性质，即在订立房屋买卖合同这一主合同之前，当事人交付定金作为订立主合同的担保，本质上属于预约的违约定金。在被上诉人杨刚2011年2月7日出具定金《收条》后，上诉人在2011年3月5日预付了款项15.5万元，上诉人未证明其自2011年2月7日起两个月内履行了主要付款义务，并签订房屋买卖合同，上诉人应当承担举证不能的法律后果。结合现有证据，订立房屋买卖合同这一主合同的条件并未成就，因此，上诉人关于与被上诉人已达成房屋买卖合同口头协议即成立房屋买卖合同关系的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，蒲浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人蒲浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 沈 智
二〇一七年九月二十六日
书记员 赵艳萍