河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13924号
上诉人（原审被告）：刘利虎，男，1982年4月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王治国，河南天坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左婷，河南天坤律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：刘建华，男，1955年11月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王治国，河南天坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左婷，河南天坤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：姬桂廷，女，1978年8月25日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张素娟，河南恪法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜振蒲，河南恪法律师事务所律师。
上诉人刘利虎、刘建华因与被上诉人姬桂廷保证合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘利虎及上诉人刘利虎、刘建华的共同委托诉讼代理人王治国、左婷，被上诉人姬桂廷及其委托诉讼代理人张素娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘利虎、刘建华上诉请求：1.撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院作出的（2016）豫0192民初128号民事判决；2.驳回姬桂廷的一审诉讼请求；3.由姬桂廷承担本案的诉讼费、财产保全费、公告费。事实与理由：一、一审法院关于“姬桂廷与郑州锦泰汽车贸易有限公司（以下简称“锦泰公司”）之间买卖合同关系转化为姬桂廷与刘虎之间的债权债务关系”的认定，实属错误。刘虎不是该欠款债务的主体，欠款债务主体系锦泰公司。1.姬桂廷与锦泰公司之间存在买卖合同关系，锦泰公司未按照约定交付车辆，系合同之债，系锦泰公司的债务，并非刘虎个人债务。根据2014年11月19日姬桂廷与锦泰公司签订的《车辆订购合同》，合同双方当事人为姬桂廷与锦泰公司，姬桂廷并将购车款435700元支付给了锦泰公司，以及2015年1月9日锦泰公司向姬桂廷出具《还款计划书》，还款计划书中也清楚的载明公司尚欠姬桂廷购车款，而不是刘虎欠姬桂廷购车款，且均加盖有锦泰公司的公章，刘虎在合同上的签字系代表公司的职务行为，不是刘虎的个人行为。2.根据锦泰公司的工商登记显示，公司的股东一直系ＸＸ和程晨，法定代表人由ＸＸ变更为刘虎的时间为2014年12月15日，2014年11月19日姬桂廷签订购车合同时，刘虎既不是公司股东，也不是公司法定代表人，锦泰公司的欠款与刘虎没有任何关系，姬桂廷无权要求刘虎返还购车款。3.锦泰公司未按照合同的约定交付车辆应退还购车款系合同之债，转化成姬桂廷与刘虎之间的债权债务没有任何事实和法律依据。一审中，既没有刘虎认可转化的书面证据支持，也没有当庭认可系个人债务的陈述，仅凭姬桂廷在胁迫、欺骗、隐瞒的情况下签订的承诺书，一审法院就断然认定姬桂廷与锦泰公司之间的买卖合同关系转化为姬桂廷与刘虎之间的债权债务关系，缺乏证据及法律支持。二、既然姬桂廷与刘虎之间不存在债权债务关系（主合同），也就不存在保证合同关系，而一审法院认定刘利虎、刘建华与姬桂廷之间保证合同关系成立，刘利虎、刘建华对债务437200元承担连带保证责任实属错误。1.根据保证合同成立上的从属性，如主债务不存在，则作为从合同的保证债务也不存在。本案中《还款计划书》出具的时间即2015年1月9日，系主债务确定、形成的时间，但《还款计划书》形成于承诺书之后（该事实在一审判决中已得到确认），因保证合同的产生依赖于主合同的产生，所担保的主债务必须是已经存在的债务，但本案承诺书签署之时，主债务尚未形成，故对尚未存在的主债务的保证是无效的。2.从保证法律关系主体上看，涉诉保证行为缺少必要的法律主体即主债务人，刘虎不是该欠款的债务人，未取得刘虎同意和认可，刘虎的债务主体不具备，对刘虎的保证行为当然不具有法律效力。3.刘建华对姬桂廷出具承担保证责任的《协议书》、《承诺书》的行为，事先既没有经过刘虎的授权，事后也没有经过刘虎的追认，并非基于刘虎的委托而进行的保证，且从协议内容上来看，刘建华出具保证承担的保证债务范围（563000元）远大于主债务（437200元），两者没有关联性，因此，承诺保证行为系无效行为。三、根据刘建华与姬桂廷出具的协议书，明确载明保证期间的起始时间为2016年12月2日，假设保证合同成立，保证人履行债务的时间未到，姬桂廷便向法院起诉要求刘利虎、刘建华承担保证责任也没有任何法律依据。四、刘利虎仅系见证人，而非保证人，一审法院关于刘利虎系连带保证人，应互负连带保证责任的认定，实属错误。1.2014年12月2日的《协议书》中刘利虎的署名在乙方姬桂廷下方，根据协议内容刘利虎仅具有见证作用，系见证人，且一审判决书中也予以确认刘利虎为见证人。2.至于2015年1月6日的《承诺书》，从其内容来看，本人也仅指一人，我也仅指一人，2014年12月2日签订的房屋抵押协议书也是指刘建华自己，根据协议书与承诺书的内容具有连贯性，刘利虎在承诺书上的签字也仅具有见证作用，也系见证人。综上，一审法院认定案件事实错误，适用法律不当，判决实属错误应予改判。
姬桂廷辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、本案中，刘虎为本案主债权债务合同的债务人，承担债务有事实和法律依据。刘虎为锦泰公司的实际控制人，姬桂廷支付购车款437200元后被刘虎本人挪用，此时债务人即转化为刘虎个人，主合同成立，姬桂廷与刘虎之间形成债权债务关系。1.刘虎为锦泰公司的实际控制人。一审证人刘某与刘虎同村，多次介绍人到刘虎控制的锦泰公司买车，姬桂廷也是经刘某的介绍到刘虎的店内购车，姬桂廷无法判断刘虎与4S店之间的关系，实际情况也是姬桂廷的购车款应刘虎的指示刷卡给刘虎指定的收款人，至于刘虎指定的收款人是公司还是个人，姬桂廷不得而知。姬桂廷于2014年11月19日签订《车辆订购合同》并应刘虎指示支付了购车款，约定2014年11月29日交车，但到期刘虎交不了车，姬桂廷与证人刘某一起找到刘虎，刘虎亲口承认购车款被其挪用，并承诺返还购车款。至此，姬桂廷与刘虎之间的债权债务关系确立。2.2015年1月9日以刘虎为债务人的《还款计划书》，该证据能证明两个问题，第一、《还款计划书》是对债权债务关系的再次确定，姬桂廷与刘虎之间合法有效的债权债务关系是在2014年11月29日已经形成且合法有效。第二、刘虎在债务人位置签名并按指印，是以个人身份对债务的再次确认，如果是以公司名义出具的还款计划则应该由公司在债务人位置加盖公章，法定代表人无需签字，更无需按手印。二、刘利虎、刘建华对涉案债务承担连带清偿责任合法有效。2014年12月2日，姬桂廷与刘利虎、刘建华签订《协议书》时，刘利虎、刘建华已经与债务人刘虎确认过，涉案债务为刘虎的个人债务并非公司债务，后二人才与2015年1月6日又向姬桂廷出具了《承诺书》，以其真实意思表示自愿对上述债务承担连带还款责任，与姬桂廷之间形成合法有效的连带保证关系。一审判决刘利虎、刘建华承担连带保证责任正确。三、刘利虎、刘建华提出保证期间的起始时间为2016年12月2日，履行债务期限未到的理由明显不成立。根据刘利虎、刘建华与姬桂廷在2014年12月2日所签协议书第三条的约定：“双方约定的最后还款期限未到之前，如遇建设需要拆迁此房，甲方保证拆迁赔偿款优先用于清偿刘虎拖欠的乙方欠款。”姬桂廷提供的祥符村委会建设工程招标公告、房屋现场的拆迁图片能够证实，刘利虎、刘建华与姬桂廷签订协议书里边的清偿欠款的条件已经成就，刘利虎、刘建华在拿到拆迁款项后明确表示拒绝偿还欠款，因此姬桂廷有权提前向刘利虎、刘建华主张权利。且截止开庭之时，合同约定的还款时间也已到期，姬桂廷更是有权利主张债务人清偿欠款。综上，刘虎系锦泰公司的实际控制人、刘虎与姬桂廷之间形成合法有效的债权债务关系，刘利虎、刘建华与姬桂廷之间的保证合同也合法有效，刘利虎、刘建华应当履承担保证责任，清偿担保债务。姬桂廷根据保证合同约定的付款条件主张权利，有合法依据。
姬桂廷向一审法院提出诉讼请求：判令刘建华、刘利虎返还姬桂廷购车款437200元，并按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准支付该款2014年11月19日起至实际还款之日止的利息。
一审法院认定事实：刘虎系锦泰公司法定代表人，该公司系自然人投资或控股的有限责任公司。2014年11月19日，姬桂廷与锦泰公司签订《车辆定购合同》一份，双方约定姬桂廷购买该公司奥迪A6一辆，车价款435700元、运费1500元，交车日期为2014年11月29日；同日，姬桂廷通过POS消费的方式向该公司转账435700元，并支付1500元运费，该公司向姬桂廷出具收据二份。2014年11月29日，锦泰公司未按合同约定向姬桂廷交付车辆。因锦泰公司违约，姬桂廷与刘某找到刘建华（刘虎之父）追要437200元，刘建华认可该笔款项为刘虎的个人债务。
2014年12月2日，姬桂廷和刘某作为乙方与刘建华作为甲方签订《协议书》一份，双方约定：“一、甲方刘建华之子刘虎欠乙方现金563000元（大写伍拾陆万叁仟元整），因欠款人刘虎短期还不了乙方欠款，甲方自愿把位于祥符刘村万三路南边三层楼房一栋约300平方米抵押给乙方；二、双方约定还款期限：2016年12月2日以前如欠款人刘虎不能如期还清全部欠款，乙方有权处理该房用于清偿刘虎欠乙方的全部欠款；三、双方约定的最后还款期限未到之前，如遇建设需要拆迁此房，甲方保证拆迁赔偿款优先用于清偿刘虎拖欠的乙方欠款”。刘利虎作为见证人在乙方签名下方签名，该《协议书》中563000元包括姬桂廷的437200元以及刘某朋友的钱。
2015年1月6日，刘建华出具《承诺书》一份，承诺：“2014年12月2日签订的房屋抵押协议书，若乙方抵押因其他原因不能实现，我愿意对刘虎欠乙方现金伍拾陆万叁仟元整承担连带清偿责任”，刘利虎在承诺人刘建华日期下方签名，并注明身份证号码。
2015年1月9日，刘虎以债务人的身份向姬桂廷出具加盖锦泰公司印章的《还款协议书》，承诺尚欠姬桂廷定车款437200元，并自愿于2015年4月1日起至2016年4月1日于每月27日前还款36433元，如未按期足额支付的属违约，应按欠款总额的5%作为赔偿，并按照银行贷款利率的4倍（2.4分／月）的标准支付拖欠之日起至还款之日止的利息。同日，刘虎向姬桂廷出具的《还款计划表》载明拖欠姬桂廷的车款本金及利息共计458180元。
2016年1月7日，祥符刘村委会发布《祥符刘村委会建设工程招标合同公告》，该公告显示祥符刘村面临整体拆迁。
一审法院认为：保证合同是保证人和债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证责任的协议。保证合同从属于主合同，保证合同的成立与有效应以主合同的成立和有效为前提。
本案中，刘虎为锦泰公司的法定代表人，姬桂廷到锦泰公司购买车辆，双方签订《车辆订购合同》，且姬桂廷按照合同约定支付购车款，双方之间形成买卖合同关系。2014年11月29日锦泰公司未按合同约定交车，因刘虎系锦泰公司的法定代表人，又系刘建华之子、刘利虎之弟，姬桂廷向刘建华要求刘虎返还购车款时，刘建华认可该款系刘虎的个人债务，并在《协议书》中对还款期限、担保方式、抵押物等进行明确约定，刘利虎作为见证人在协议书签字，以上事实足以证明刘利虎、刘建华认可刘虎欠款的事实，对姬桂廷与锦泰公司之间买卖合同关系转化为姬桂廷与刘虎之间债权债务关系的事实该院予以确认。刘建华于2014年12月2日向姬桂廷出具《协议书》一份，姬桂廷接受且未提出异议，故姬桂廷与刘建华之间的保证合同成立，但根据《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”的规定，《协议书》中刘建华以自己所有的位于祥符刘村的房屋作抵押，该房屋系集体所有制土地上的住房，故保证合同中对该住房的抵押条款无效；2015年1月6日，刘建华再次向姬桂廷出具《承诺书》一份，刘利虎在承诺人刘建华的签名的下方签名并注明其身份证号码，应视为同意该《承诺书》的内容，刘利虎、刘建华与姬桂廷就担保方式重新达成合意，成立新的保证合同，刘利虎、刘建华对刘虎的债务对姬桂廷承担连带保证责任；由于《承诺书》约定的内容是对《协议书》内容的补充和变更，《协议书》关于期限的约定继续适用于《承诺书》。对刘建华、刘利虎申请法院追加锦泰公司和刘虎作为本案必要的共同诉讼参与人参加诉讼的请求，因其保证方式为连带责任保证，姬桂廷可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，一审法院不予支持；对刘利虎、姬桂廷辩称其出具《协议书》、《承诺书》时主债务尚未出现，且约定的563000元的保证责任超出车辆款，故保证合同不成立的意见，结合庭审查明的姬桂廷与刘虎存在债权债务关系、2015年1月9日《还款计划书》为刘虎对与姬桂廷债权债务关系的再次确认以及563000元包括姬桂廷对刘虎的437200元债权的事实，一审法院不予采信。
结合《祥符刘村委会建设工程招标合同公告》以及刘某的证人证言，现刘建华的位于祥符刘村的房屋面临拆迁，姬桂廷按照《承诺书》可提前要求刘利虎、刘建华承担保证责任，故对姬桂廷主张刘利虎、刘建华连带返还437200元的诉请，一审法院予以支持。姬桂廷主张刘利虎、刘建华按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准支付该款自2014年11月19日起至实际还款之日止的利息的诉讼请求，因刘虎向姬桂廷出具的《还款计划书》及《还款计划表》形成于保证合同之后，其利息的约定加重了刘虎的债务，姬桂廷未举证证明刘利虎、刘建华同意对刘虎向其出具的《还款计划书》及《还款计划表》所承诺内容承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，对姬桂廷主张刘利虎、刘建华支付自2014年11月19日至起诉前的利息该院不予支持；由于刘利虎、刘建华在姬桂廷向一审法院主张还款后未及时履行付款义务构成违约，对姬桂廷2016年1月18日起诉立案后的利息损失该院予以支持，具体标准和起止时间参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准自起诉之日起计算至实际还款之日止。刘利虎、刘建华在承担保证责任后有权向债务人刘虎追偿。
综上所述，姬桂廷与刘利虎、刘建华形成保证合同关系，刘利虎、刘建华就437200元对姬桂廷承担连带保证责任，对姬桂廷要求刘利虎、刘建华就437200元承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持；对姬桂廷要求刘利虎、刘建华连带清偿自2014年11月19日至实际还款之日的利息的诉讼请求，一审法院依法认定刘利虎、刘建华承担自起诉之日至实际还款之日的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第三十一条、第三十四条、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、刘建华、刘利虎于该判决生效之日起十日内偿还姬桂廷本金437200元及利息，利息自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际还款之日；刘建华、刘利虎互负连带保证责任；二、驳回姬桂廷的其他诉讼请求；三、刘建华、刘利虎在承担保证责任后有权向债务人刘虎追偿。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8272元，财产保全费2845元，公告费560元，共计11677元，姬桂廷负担560元，刘建华、刘利虎负担11117元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：关于姬桂廷与刘虎之间是否存在债权债务关系的问题。姬桂廷因预购买车辆而与锦泰公司签订《车辆订购协议》，并支付购车款437200元，由于锦泰公司未按约定交付车辆，刘虎作为锦泰公司的法定代表人承诺由其个人负责向姬桂廷返还购车款，并于2015年1月9日以债务人身份出具《还款计划书》和《还款计划表》对其与姬桂廷之间的债权债务关系再次进行确认，姬桂廷亦表示认可和接受。故一审判决认定姬桂廷与锦泰公司之间的买卖合同关系已经转换为姬桂廷与刘虎之间的债权债务关系并无不妥，本院予以确认。
关于刘建华、刘利虎对刘虎的上述债务是否应承担保证责任的问题。刘建华系刘虎的父亲、刘利虎系刘虎的哥哥，二人向姬桂廷出具《协议书》及《承诺书》，认可刘虎对姬桂廷欠债，并承诺对刘虎的债务承担连带清偿责任，其意思表示真实，担保依法成立，其应就刘虎的债务向姬桂廷承担连带还款责任。至于刘建华、刘利虎上诉称保证合同成立在前，主债务确认在后，保证担保的范围大于主债务范围，该保证行为应为无效的理由。因法律关于主从合同的签约顺序并无明文规定，故从合同的签订并不必然要在主合同之后；且刘虎在《还款计划书》和《还款计划表》中确认的债务本金虽与刘建华、刘利虎承诺的担保数额不一致，但并未损害保证人的利益，亦未加重保证人的担保责任，故刘建华、刘利虎的该项上诉理由依据不足，本院不予采信。至于刘建华、刘利虎上诉称涉案《协议书》及《承诺书》没有征得的刘虎同意和认可，是受胁迫、欺骗出具，不具有法律效力的观点。因刘建华、刘利虎与刘虎之间存在着特殊身份关系，《协议书》和《承诺书》又并非同一时间出具，故刘建华、刘利虎关于没有向刘虎核实情况即出具保证承诺的主张与常理相悖，本院不予采信。此外，刘利虎关于其不是涉案债务保证人的说法，亦与其在《承诺书》上签名确认的事实相悖，本院不予采信。
综上所述，刘建华、刘利虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8272元，由刘建华、刘利虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年十二月二十二日
书记员 佟欣玮