天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终5695号
上诉人（原审原告）：闫静，男，汉族，1968年6月27日出生，住山西省晋中市榆次区。
委托诉讼代理人：胡有斌，天津敬东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王静，天津敬东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴春华，女，汉族，1975年3月15日出生，住天津经济技术开发区。
委托诉讼代理人：华天琳，天津行通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李俊佩，天津行通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：李艳斌，男，汉族，1972年5月12日出生，住天津经济技术开发区。
委托诉讼代理人：华天琳，天津行通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李俊佩，天津行通律师事务所实习律师。
上诉人闫静因与被上诉人吴春华、李艳斌合伙协议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初83081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
闫静上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还合伙款项100万元及自支付之日至返还之日的利息或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序存在违法。一审法院拒绝上诉人要求调取银行流水的申请是错误的，并影响了本案的实体判决；一审法院在上诉人提交证据后，未组织公开进行质证，剥夺了上诉人举证权利。2、一审法院认定事实错误。一审认定期货合作截止时间为2016年1月8日之后与事实不符；一审法院认定上诉人认可永安资本账户亏损并将盈亏结算完毕与事实不符；一审法院一方面确定就永安资本亏损结算完毕，另一方面又称合作盈亏状态不明，显然是矛盾的；一审法院认定的事实与已生效的民事判决书、仲裁裁决书认定的事实不一致。3、一审法院适用举证责任错误。
吴春华、李艳斌辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
闫静向一审法院起诉请求：原告起先向一审法院院起诉被告返还不当得利款项100万元及主张相应利息，后变更诉讼请求,要求被告及第三人连带返还合伙投资款100万元及利息。
一审法院认定事实：原告与第三人均认可，原告与李艳斌长期合伙投资期货，但双方未签订书面合伙合同，同时，对于合伙期间、出资数额、亏损如何承担、最终合作是否盈利、盈亏如何分配，不仅双方各执一词，且第三人前后陈述亦不一致。
关于合伙期间问题，原告陈述，双方自2015年8月开始合作，2016年1月8日结束合作，结束合作的证据系当天聊天记录。聊天记录显示李艳斌向闫静称：“闫总，仓单清完了，首先祝贺合作成功，合作的很好，愿以后有机会多多加强合作，这一次合作减去你已转走的100万，这两天应该是又赚了72万多点零头，一家一半，零头不算应分你36万，那1000万的利息（到1月5号以前的应付20万）从这个里面扣除，那我这就应该还有你16万。好朋友勤算账，这个账算的对吗？这样也便于记账。”闫静该微信后回复OK的微信表情表示认可。第三人更换代理人前陈述自2015年8月开始合作，自2016年5月14日结束。更换代理人后陈述未变更双方合作开始日期，但认为结束日期应自2015年10月23日结束。
关于双方出资问题，原告陈述，其出资250万元，第三人李艳斌出资500万元。有亏损原告就补足本金，保持出资本金一直是250万，后续期货账户由李艳斌掌握决定随时买入卖出。原告陈述其共计先后支付投资款3143745元，本案涉及投资款100万元，即原告2015年8月5日打入被告账户100万元，原告对支付至上述账户的款项系投资款均未提供证据。后原告自认2015年4月18日支付李连杰账户14万元系公司间还款，与双方期货合作无关。李艳斌起先陈述，投资期货的出资均由李艳斌负担，但原告掌握内部消息，操作者是原告，盈利平分，亏损全部由原告承担。后李艳斌在更换代理人后陈述：原告共投入投资款160万元，认可原告2015年8月5日打入吴春华账户投资款100万元、2015年8月25日打入李连杰账户100万元、2015年9月30日原告打入李连杰账户50万元系投资款，但2015年9月23日李艳斌通过阴志敏账户给原告闫静退回90万元，即截止2015年9月30日原告共计投入投资款160万元。原告对于阴志敏打入其账户的90万元系归还李艳斌投资款予以认可。关于原告2015年12月3日支付的23万元及2016年4月18日支付的14万，第三人不认可系投资款，认为系仲裁案件企业间借款的利息。
关于盈亏情况及盈亏的分配方式，原告认为双方最终系盈利，证据为2016年1月8日的聊天记录，同时认为盈利和亏损均应按照出资比例承担。但其不主张盈利，只要求本金。第三人陈述双方投资亏损，理由系双方之间于2015年10月13日的聊天记录。根据该记录显示李艳斌向闫静称：“好的，等你的招呼，再进，时间还早，另外永安的钱打回来了，亏损了1873745元，总算账你再给我这打回来一个273745，你安排一下给打回来，这样我俩都好记账，可否？”，闫静回复：“行，这几天等钱了，我抓紧时间。”
关于双方合作期货的账户，原告称双方通过多个账户合作炒期货，包括山金期货吴春华的账户，但具体在哪几个账户原告不清楚，因为期货账户均由第三人掌握。第三人认为双方合作的期货账户很多，本案中涉及的系在永安资本（户名泽正公司）及山金期货（户名吴春华）合作炒期货。
2015年9月7日，原告及永安资本签订期现套保投资合作协议，约定由永安资本出资，在永安资本名义开立的指定期货账户中实施操作，于大连商品交易所市场买入焦炭1509合约，数量为30000吨。期货头寸的开仓及平仓由泽正公司决定，泽正公司发出交易指令单后，双方盖章确认，由永安公司在期货账户内执行，该期货账户的盈亏均由泽正公司承担。协议签订后，泽正公司转给永安资本380万元，后本次交易亏损1873745元。2015年10月9日，原告在微信聊天记录中对该亏损数额予以确认。2015年10月23日，原告打入李连杰账户273745元。
另查明，以吴春华名义在永安资本开户的账户开户时间为2015年8月4日，该账户于2015年8月5日入金11000000元，于2015年8月10日至2015年8月26日共计出金11355972.93元，总盈亏为367650元，出入金为355871.93元。
再查明，2015年8月15日，泽正公司与坤氏达公司签订了《借款协议》，约定坤氏达公司向泽正公司借款10000000元，李艳斌系泽正公司的监事，吴春华系泽正公司的法定代表人，其与李艳斌系夫妻关系，原告系坤氏达公司法定代表人。2016年5月23日，泽正公司就其与坤氏达公司的借贷争议向天津仲裁委员会提起仲裁，申请坤氏达公司偿还相应欠款及违约金，天津仲裁委员会认定本案涉诉2143745元系个人之间的期货还款结算，与仲裁案件无关。
一审法院认为，原告立案时主张为不当得利返还之诉，后原告认为涉诉系原告与李艳斌合伙投资期货的收益，变更案由为合伙协议纠纷。原告主张其在本案中投资的100万元系其投资款，其主张因其与李艳斌的期货合作最终盈利，故向被告及第三人主张偿还期货投资本金100万元。本案中，原告与李艳斌之间并不存在书面的期货合作协议，在一审庭审中，双方对于期货合作的期间、出资数额、亏损如何承担、最终合作是否盈利、盈亏如何分配及双方进行期货合作的账户的陈述亦不能达成一致，同时，其对于各自的主张均未提供充分证据予以证实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告主张其与第三人之间存在期货合作关系且最终系盈利，同时主张返还投资本金，故应由原告就上述主张承担举证责任，否则，应承担举证不能的后果。原告主张其对于双方进行期货合作的账户不了解，但认为除第三人认可的山金期货吴春华的账户外还有其他账户。原告主张双方期货合作盈利的证据仅有2016年1月8日的微信记录，原告认为该日期为双方期货交易的截止日期。但根据双方微信聊天记录显示，双方在2016年1月8日之后仍有双方对于期货合作进行交流的内容，以该日期作为双方期货合作截止日期显然与聊天记录记载的内容不符。同时，根据双方2015年10月8日及2015年10月13日的微信聊天记录记载，双方对于永安资本的账户的费用结算进行过交流及确认，故双方进行期货合作的账户显然应包括永安资本，该账户的合作结果根据证据显示系亏损，且原告又根据2015年10月13日微信聊天记录确认的内容给被告打款，充分说明原告对于永安资本的合作款项系亏损而不存在盈利进行了确认，双方对于该笔合作期货交易的盈亏已经结算完毕。综上所述，原告与第三人进行期货合作系一个动态、阶段性的合作过程，且根据现有证据证实，在不同阶段双方合作有赢有亏，根据双方谈及期货合作的最终日期的微信聊天记录记载，双方对于期货合作并没有形成一个总体性的结算文件。综上，原告未就双方进行期货合作的最终盈亏状态提供证据予以证实，且原告亦未能明确双方期货合作的具体账户，一审法院对于双方合作的账户无法进行查明核实以确定其最终盈亏情况，故无法认定双方期货合作的最终结果系盈利。综上，对于原告主张李艳斌返还期货合作款项的诉讼请求，因证据不足，无法支持。此外,被告吴春华与原告并不存在合伙期货合作关系,原告要求被告吴春华返还期货合作款项的诉讼请求,亦不予支持。
一审判决：“驳回原告全部诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，由原告负担。”
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人闫静与被上诉人李艳斌之间没有书面的期货合作协议，对于双方进行期货合作的期间、投入本金的数额、最终盈亏、盈亏的分配方式及进行期货合作的账户各执一词，但均承认是合伙投资期货。经查，双方同时还存在其他合作关系。上诉人起诉时称2015年8月5日其通过被上诉人吴春华的账户汇款100万元用于与李艳斌的期货合作，现双方合作结束，要求被上诉人返还上述款项及相应的利息。上诉人主张以2016年1月8日微信记录是期货终止日并有盈利，查吴春华在山金期货《交易结算单》显示确有367650元盈利，与其主张金额相符，但结算日期2015年8月4日，早于本案打款时间，除此之外再无其他盈利证据，应认定该微信内容与本案款项无关。相应上诉人主张本案合作终止期限是2016年1月8日亦不能成立。天津港保税区泽正国际贸易有限公司（简称泽正公司）与浙江永安资本管理有限公司（简称永安资本）签订《期限套保合作协议》，限期2015年9月7日至2015年10月31日止，李艳斌是泽正公司指定对接联系人，《电子银行交易回单》显示，泽正公司2015年9月7日向永安资本打入3800000元。2015年10月8日永安资本《费用结算清单》显示，亏损1873745元，并有2015年10月25日、26日两张永安资本开具的《增值税专用发票》证明，分别各是936872.5元，与2015年10月9日微信记录印证。该开票日即为本案合作终止日。2015年10月13日微信记录“永安的钱打回来了，亏损1873745元，总算账你再给我这打回来一个273745（元）”。2015年10月23日闫静向李连杰账户支付273745元。该款支付以后双方的再打款记录应认定与本案无关。从2015年8月25日至2015年10月23日止，闫静通过两个账户向李艳斌共计汇款1873745元（100万+100万-90万+50万+27.3745万）。被上诉人李艳斌辩称闫静投资款共1600000元，加上273745元，就是亏损1873745元数额。通过闫静实际履行支付情况，表明其已经接受该期间合作期货亏损的事实，并承担了该合作全部损失。
综上所述，上诉人闫静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人闫静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱立军
审 判 员 韩 萍
代理审判员 田 雷
二〇一八年九月二十七日
书 记 员 底 健