福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）闽05民终6012号
上诉人（原审被告）：谢杏红，女，1983年9月19日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨国铠，福建君宇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：潘细华，女，1955年7月23日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
法定代理人：林某1(潘细华之夫)，男，住福建省泉州市泉港区。
委托诉讼代理人：郑宜辉，福建欣港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：连嘉腾，福建欣港律师事务所律师。
上诉人谢杏红因与被上诉人潘细华机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2016）闽0505民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢杏红上诉请求：撤销原判第一项,改判驳回潘细华的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定两车碰撞地点在慢车道错误。从现场照片可知，林某1驾驶的三轮摩托车的倒地位置在水泥线右边(人行道区域),碰撞地点系在人行道上。交警部门作出的《交通事故现场图》中的“标示L为甲车左侧划线及乙车标示位置”错误。一审认定上述现场图中的“L”为谢杏红驾驶的车辆倒地的刮划线违背该车的运行轨迹,不合常理。一审证人林某2的描述基本吻合交警部门提供的现场照片中两车倒地的位置。根据林某1在交警部门中的陈述，足以认定林某1系右拐，林某1主张系紧急避险系为了逃避责任。林某1超速超载行驶，急速右拐，碰撞到刚进入到太白峰路口的谢杏红驾驶的车辆的右后侧，由于林某1车速快且车辆不是成一线，而是车头与车尾成右拐形状，车头碰撞静止，车尾要保持原来30多公里的速度惯性运动，才发生侧翻。二、一审根据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十三条第(一)项“让所借车道内行驶的车辆或者行人先行”规定，认定谢杏红承担50%的责任，适用法律错误。本案碰撞的原因不是“借道”问题，而是“左转弯与右转弯”发生碰撞问题，本案应适用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第四项的规定。谢杏红左拐后直行刚进入太白峰路口，林某1车速过快，突然右拐等原因碰撞谢杏红右后侧车厢，造成追尾事故，林某1应承担本次事故全部责任。三、一审对误工费、护理费、后续治疗费的认定有误。潘细华在事故发生时已59岁，且其未能提供证据证明其还在工作，故其不存在误工损失问题。潘细华经鉴定属于大部分护理，不应按护理依赖程度80%的赔偿比例的标准计算护理费，应按40%赔偿比例的标准计算护理费。潘细华主张按96.18元/天的标准计算护理费没有依据。后续治疗费3万元没有实际发生且是否必然发生无法确定，不应支持。
潘细华辨称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，谢杏红的上诉理由不能成立，请求驳回上诉,维持原判。
潘细华向一审法院起诉请求：谢杏红赔偿潘细华因交通事故造成的各项损失计467956.05元（其中医疗费74349.28元、伙食补助费800元、营养费7500元、交通费2000元、误工费28854元、护理费354134.80元、残疾赔偿金248274元、精神损害抚慰金70000元、后续治疗费30000元，各项损失共计815912.10元，扣除交强险限额120000元，超出的695912.10元由谢杏红承担50%的赔偿责任即347956.05元）。一审诉讼过程中，潘细华将上述赔偿项目中的残疾赔偿金变更为267584.20元。
一审法院认定事实：2014年9月26日16时30分许，林某1驾驶三轮摩托车（后载林子龙、原告潘细华），沿泉州市泉港区通港路由倒桥往龙头岭方向行驶，行驶于路右慢车道位置至通港路太白峰路口路段，遇对向被告驾驶的无牌轻便摩托车由路左往路右路口方向左转弯行驶，林某1采取避让措施不及，致使林某1驾驶的三轮摩托车前侧与被告驾驶的无牌轻便摩托车右后侧于路右慢车道位置发生碰撞，造成原告、另案原告林某1受伤及两车不同程度损坏的交通事故。本事故经交警部门认定，林某1与被告均承担本事故同等责任，原告潘细华不承担本次事故责任。事故发生后，原告被送往福建医科大学附属第一医院闽南分院住院治疗32天，共花费医药费74349.28元。2016年5月25日，原告的伤情经厦门市仙岳医院司法鉴定所鉴定，原告为无民事行为能力人。一审法院认为，泉州市公安局泉港分局交通巡逻警察大队作为交通事故处理的专业职能部门，通过对现场图、现场勘查、当事人陈述、现场照片等证据的分析，认定涉诉两辆车碰撞于路右慢车道位置，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，现被告未能进一步提供相反证据推翻上述认定的事实，依法予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”和福建省《实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十三条第(一)项“让所借车道内行驶的车辆或者行人先行”的规定，被告谢杏红未取得机动车驾驶证驾驶机动车(无牌二轮电动车经鉴定属于机动车)上道路行驶，在其从对向车道由路左往路右路口方向行驶至路右慢车道需借道林某1驾驶无牌正三轮摩托车在该车道内行驶时，未让林某1先行，以致造成无牌正三轮摩托车前侧与无牌二轮电动车右后侧发生两车碰撞，其上述违法行为是导致本事故发生的原因之一；根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条“通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行”规定，林某1未取得机动车驾驶证驾驶机动车(无牌正三轮电动车经鉴定属于机动车)在容易发生危险的路段行驶，未降低行驶速度(庭审中自认其当时驾驶的时速大概每小时30多公里)，并在属于禁止载人的轻便摩托车上载人，且后座乘坐未满12周岁的未成年人，也是导致本案事故发生的原因之一，结合本案的实际情况，林某1、被告在事故责任中过错比例以5：5为宜。二、原告潘细华因本起事故造成的合理损失确定如下：1.依原告提供的医疗费发票、费用清单及相应的病历材料，原告主张的医疗费74349.28元予以确认；2.对于原告主张的营养费，尽管医疗机构没有出具意见，但根据原告的受伤情况及住院的实际需要，确实需要一定的营养，原告请求赔偿营养费7500元，数额适当，予以确认；3.原告主张的住院伙食补助费800元（25元/天×32天）数额适当，予以确认；4.原告主张的残疾赔偿金267584.20元(20年×97%×13793元/年)，被告无异议，予以确认；5.根据原告的损伤程度(经鉴定为二级伤残附加一处四级伤残)、恢复情况，结合医疗机构的出院医嘱、鉴定机构意见等，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原告的误工时间可计算至年满60周岁即300天，参照当地农林牧渔业上一年度职工的平均工资计算，原告误工费28854元(96.18元/天×300天），数额适当，予以确认。原告受伤时尚未年满60周岁，故被告辩称原告不存在误工损失，于法无据，对该辩解意见不予采纳；6.根据原告的伤情、生活自理能力恢复程度等情况，结合鉴定机构的鉴定意见(护理期限为伤后10年，住院期间护理依赖程度完全护理依赖、出院后为大部分护理依赖)，原告护理期为伤后10年，出院后的护理依赖程度以大部分依赖80%计算为宜。参照当地农林牧渔业上一年度职工的平均工资，原告的护理费应确定为280845.60元（10年×365天×96.18元/天×80%）；7.根据原告伤残程度及当地平均生活水平等因素，原告的精神损害抚慰金70000元偏高，按48000元予以确认；8.根据事故发生地、原告住所地、就医地、出院后复查等情况，原告的交通费酌情确定为1000元；9.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，结合鉴定机构的鉴定意见(后续治疗费评定为30000元左右)，原告主张的后续治疗费30000元予以支持。综上，原告因本起事故造成的各项合理损失应确定为738933.08元（其中医疗费74349.28元、营养费7500元、住院伙食补助费800元、误工费28854元、护理费280845.60元、交通费1000元、残疾赔偿金267584.20元、精神损害抚慰金48000元、后续治疗费30000元）。林某1驾驶无牌正三轮摩托车（后载林子龙、原告潘细华）与被告驾驶无牌轻便摩托车发生碰撞，造成林某1、潘细华、谢杏红受伤及两车不同程度损坏的交通事故。本起事故中，被告谢杏红未持有机动车驾驶证驾驶无牌二轮电动车上道路行驶，在其从对向车道由路左往路右路口方向行驶至路右慢车道需借用林某1驾驶无牌正三轮摩托车在该车道内行驶时，未让原告先行，以致造成无牌正三轮摩托车前侧与无牌二轮电动车右后侧发生两车碰撞，其上述违法行为是导致本事故发生的原因之一；林某1未取得机动车驾驶证驾驶机动车在容易发生危险的路段行驶，未降低行驶速度，在禁止载人的轻便摩托车载人，且后座乘坐未满12周岁的未成年人，也是导致本案事故发生的过错之一；原告潘细华在本起事故中不存在过错，结合本案的实际情况，林某1、被告在事故责任中过错比例以5：5为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，被告应按其过错程度对原告因本起交通事故造成的损失进行赔偿，原告因该交通事故造成的各项经济损失为738933.08元，即被告应赔偿原告369466.54元（738933.08元×50%）。原告请求赔偿的项目及数额中不符合法律规定的部分不予支持。被告驾驶的轻便摩托车目前尚不属于必须投保交强险的车辆，即被告对涉诉轻便摩托车没有法定投保交强险义务，故原告请求其在交强险责任限额范围内予以赔偿，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第一款、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告谢杏红应于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘细华因本起事故造成的各项损失369466.54元；二、驳回原告潘细华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本案二审争议焦点为：1.一审认定谢杏红与林某1各自承担本案事故50%的责任是否正确；2.一审对误工费、护理费、后续治疗费的认定是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除谢杏红认为两车系在人行道上发生碰撞,林某1系由倒桥往太白峰方向行驶,两车系在林某1刚拐进太白峰路口时，林某1驾驶的车辆的右侧与谢杏红驾驶的车辆右后侧发生碰撞外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案交通事故发生的时间为2014年9月26日16时30分,泉州市公安局泉港分局交通巡逻警察大队作出的本案《交通事故现场图》中载明的绘图时间为2014年9月26日16时45分至同日17时05分。显然，本案《交通事故现场图》系在本案事故发生后较短时间内及时制作的。而上述交警大队对林某1作询问笔录的时间为2014年10月10日，与事故发生之日的间隔时间较长。本案《道路交通事故认定书》系上述交警大队通过对本案《交通事故现场图》、现场勘查笔录、现场照相、当事人陈述等证据的综合分析后依职权制作。本案《道路交通事故认定书》认定：2014年9月26日16时30分，林某1无证驾驶三轮摩托车（后载潘细华、林子龙），沿泉州市泉港区通港路由倒桥往龙头岭方向行驶，行驶于路右慢车道位置至通港路太白峰路口路段，遇对向谢杏红驾驶的轻便摩托车由路左往路右路口方向左转弯行驶，林某1采取避让措施不及，致使林某1驾驶的摩托车前侧与谢杏红驾驶的摩托车右后侧于路右慢车道位置发生碰撞，造成林某1、潘细华、谢杏红受伤及两车不同程度损坏的交通事故；事故现场双向六车道，施划有交通标线，路中、道路两侧均设有绿化带，路中、路右绿化带设有开口，路右有一路口通往太白峰方向；谢杏红未取得驾驶证驾驶机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯时未让直行的车辆先行，该行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（三）项规定，与事故的发生有直接因果关系；林某1未取得驾驶证驾驶机动车在容易发生危险的路段行驶，未降低行驶速度，轻便摩托车载人，且乘坐未满12周岁的未成年人，该行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第四十二条第二款及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第（三）项规定，与事故的发生有直接因果关系；潘细华未实施与本事故发生有直接因果关系的交通违法行为；依照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项及《福建省道路交通事故责任确定规则（暂行）》第五条、第八条的规定，谢杏红、林某1承担本事故同等责任，潘细华不承担本事故责任。本案《道路交通事故认定书》系泉州市公安局泉港分局交通巡逻警察大队作为交通管理部门依职权制作的公文书证，谢杏红虽对该认定书提出异议，但其提供的证据均不足以推翻，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”规定，本院对该认定书的证明力予以确认。根据本案《道路交通事故认定书》认定的上述事实，结合本案实际情况，一审认定谢杏红与林某1各自承担本案事故50%的责任，并无不当。谢杏红主张本案事故系林某1右拐与谢杏红左转后直行在人行道上发生追尾碰撞，证据不足，本院不予支持。本案事故发生时间为2014年9月26日,潘细华于1955年7月23日出生,其定残日为2016年9月12日,一审从本案事故发生日即2014年9月26日起至潘细华60周岁即2015年7月23日止计算误工时间为300天,符合潘细华的伤情及相关规定,是正确的。一审参照福建省2014年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资35107元/年即96.18元/天的标准计算护理费，符合规定，并无不当。潘细华受伤后经鉴定为二级伤残附加一处四级伤残及无民事行为能力人，出院后为大部分护理依赖，一审按护理依赖程度80%的赔偿比例计算出院后的护理费，符合其伤情及治疗情况,并无不当。潘细华经鉴定，后期住院颅骨缺损修补术等后续治疗费用约3万元，该后续治疗费必然发生，一审结合潘细华的伤情及治疗情况，认定后续治疗费3万元，符合规定，并无不当。
综上所述，一审判决虽认定谢杏红借道行驶及适用《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十三条第(一)项规定不当，但判决结果正确，故对谢杏红的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6842元，由谢杏红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅家顶
审 判 员 邱旭锋
代理审判员 徐镇城
二〇一七年三月七日
书 记 员 吴一凡
速 录 员 刘永坤