四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终15017号
上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。
法定代表人：陈志樟。
委托诉讼代理人：沈建新，男，1986年12月4日出生，汉族，住浙江省绍兴县，系五洋建设集团股份有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：华成强，男，1967年3月20日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区龙园山庄**栋***室，现住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高建夫，男，汉族，1963年10月16日出生，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：向阳，四川锦沐律师事务所律师。
原审第三人：吴平，男，1963年6月24日出生，汉族，住江苏省苏州市金闾区。
上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人华成强、高建夫及原审第三人吴平民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第5943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭于2017年11月29日、12月8日公开开庭进行了审理。上诉人五洋公司的委托诉讼代理人沈建新，被上诉人华成强的委托诉讼代理人徐欣，被上诉人高建夫的委托诉讼代理人向阳到庭参加了诉讼。原审第三人吴平经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
五洋公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实后，改判驳回华成强对五洋公司的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由华成强承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。1.本案一审于2015年12月14日立案，适用简易程序于2016年3月16日开庭审理，直至2017年8月31日才出判决，违反审理期限的规定，难以实现司法公正；2.五洋公司向一审法院申请调取华成强工商银行账户，拟证明高建夫于2014年5月1日、8月1日、8月27日、10月9日共计向华成强归还案涉借款72万元，但一审法院未予准许，导致五洋公司举证不能。二、一审法院认定事实错误。1.吴平系高建夫的雇佣人员，不是五洋公司的员工，一审让五洋公司提供吴平的员工证明，是举证责任分配错误；高建夫、吴平认为吴平是五洋公司员工，应该由他们来提供证据证明；并且高建夫出具的《承诺书》也可以证明吴平系高建夫雇佣；2.一审认为案涉400万元借款用于案涉项目与事实不符，该款项系高建夫个人借款，并且从一审高建夫的明细中可知，高建夫已向华成强支付了72万元的利息；3.一审法院根据“证据高度盖然性标准”排除了项目部印章“禁止用于融资担保”所明确的“禁止融资”的使用范围，显然是不符合常理和逻辑的。对于融资担保的理解问题，一审认为不能必然得出不能融资的理由太过牵强，华成强出借400万元的巨额款项时，理应谨慎处理，但其并未尽到相应义务，主观存在故意；4.一审认定高建夫以项目负责人的名义借款是职务行为错误，法律规定职务行为首先要有授权，而五洋公司从未给高建夫任何可以对外借款的授权；5.在借款过程中，华成强并非善意，可能与高建夫之间还存在恶意串通，因为高建夫向华成强借款后，可能将部分款项支付给了华成强所在的宝创公司，把欠付的材料款变成高息的借贷；6.一审法院苛责五洋公司限期提供吴平的银行付款流水明细，系不公平地分配举证责任，导致五洋公司承担了本不应该承担的不利后果。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院引用《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定认定五洋公司对高建夫的借款行为承担还款责任，属于适用法律不当；2.案涉借款协议签订主体一方并非适格的民事主体，在五洋公司未追认的情况下，该协议本身未成立，显然不能适用《中华人民共和国合同法》相关条款规定裁判；3.高建夫的行为既非职务行为，也不能认定为表见代理，由此造成的损失，应当根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定处理，五洋公司不应承担责任。
华成强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。主要理由：1.吴平在一审出庭并表示是五洋公司的出纳，工资也是五洋公司的项目部发放。一审的三次庭审中五洋公司都没有提交过高建夫的《承诺书》，即使有也只是高建夫的个人承诺，与华成强无关；2.五洋公司及高建夫截至今日从未还过案涉借款，高建夫个人向华成强归还的72万元，系归还个人之间的120万元借款，与本案无关。3.根据吴平、高建夫的陈述，案涉借款确实用于案涉项目，款项已打到了五洋公司的财务账上，五洋公司若不认可应提交相关证据证明；4.华成强系善意出借人，借款用途是支付拖欠的员工工资和材料款，并且借款上面盖有项目部的公章，公章上的禁止用于融资担保的字样非常小，一般人都不会注意；而且融资担保没有顿号分割，融资担保字面意义就是为融资而担保，不存在上诉人所说的情形；5.高建夫是项目负责人，他与五洋公司的内部约定，即使超越职权也不能对抗善意第三人，所以五洋公司应该承担责任；6.案涉借款实际用于了五洋公司1881项目，高建夫系该项目的负责人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，也应由五洋公司承担还款责任。
高建夫辩称，一审法院认定“吴平系五洋公司员工的事实”正确；五洋公司在一审时未提交“2013年11月27日高建夫向五洋公司出具的《承诺书》”,一审法院并未遗漏重要证据；既使有《承诺书》，也恰恰证明了本案的借款主体和资金实际使用人是五洋公司；一审法院认定五洋公司未还任何本息的事实正确，高建夫向华成强转款72万元（每笔18万元），系高建夫和华成强另外借款的还款流水；本案借款是高建夫的职务行为；五洋公司在二审列举的（2017）川01民终1956号案与本案有明显不同，本案的借款是以五洋公司的名义，并且华成强提前向五洋公司成都分公司负责人余永灿进行了请示，经其同意后再向华成强借的款；在借款时，高建夫也披露了借款人为五洋公司，款项用于五洋公司1881项目；一审法院认为“项目部印章'禁止用作融资担保'是为禁止担保，而非必然得出禁止融资的意思”，也符合高建夫向华成强作出的解释。
原审第三人吴平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
华成强向一审法院起诉请求：1、判令五洋公司支付借款本金400万元；2、判令五洋公司从2013年11月26日起以400万元本金为基数，按月息2%计算支付利息至全部款项支付完毕之日止（暂至起诉之日暂计200万元）；3、判令五洋公司从2015年5月26日起以400万元为基数，按年息24%支付逾期利息至全部款项支付完毕之日止（截止起诉之日暂计56万元）；4、判令五洋公司承担本案的全部诉讼费和保全费；5、判决高建夫对前述费用承担连带支付责任。
一审法院认定事实：案涉蓝光公馆1881土建总包工程系五洋公司中标承建。2010年3月20日，五洋公司与高建夫签订了《工程施工内部承包经营协议》，该协议载明：五洋公司因经营管理需要对其设立了公馆1881土建总承包工程项目工程部（以下简称：项目部），约定五洋公司将案涉蓝光公馆1881土建总包工程内部发包给高建夫承包经营。项目部由内部承包人负责经营，代表公司对项目部进行施工管理。项目部是五洋公司的组成部分，是公司的下属分支机构，为公司内部独立核算单位。项目承包人是公司员工，受公司管理，受本内部承包合同的约束。项目部的出纳由五洋公司委派，其工资等费用由五洋公司发放。本案中在蓝光公馆1881项目部担任出纳的吴平则是五洋公司委派的。五洋公司已和蓝光公馆1881项目的业主进行了项目结算。
蓝光公馆1881项目建设过程中，由于资金紧缺。2013年11月24日，甲方（贷款人）：华成强与乙方（借款人）：五洋公司蓝光公馆1881项目部（项目负责人：高建夫）签订了《借款协议》，该协议约定：有鉴于乙方承建了蓝光公馆1881工程，并拖欠了较多材料款和人工费，现暂无资金支付该工程的材料款和人工费；甲方同意借款给乙方用于支付该等款项。一、借款用途为：乙方本次借款的用途为用于乙方支付其承建的蓝光公馆1881工程所拖欠的材料款和人工费。二、借款金额：本次借款的金额为人民币400万元（大写：肆佰万元），由甲方直接转入高建夫指定银行账户。借款期限为18个月，利息为月息2%，借款期限届满当日一次性支付。高建夫在协议上签字，并加盖了五洋公司蓝光公馆1881项目部的公章。项目部的公章下部写有：“禁止用作融资担保”字样，该项目部的印章是五洋公司刻制的模。
在《借款协议》签订前两日，即2013年11月22日，华成强向高建夫卡号为62×××86账户内转账100万元；2013年11月25日，华成强向高建夫卡号为62×××86账户内转账280万元；2013年11月26日，华成强委托案外人刘翔向高建夫卡号为62×××86账户内转账20万元。该借款400万元至今未归还任何本金及利息。
高建夫在收到上述380万元款项后于2013年11月25日将其账户内300万元以跨行汇款的形式转至吴平卡号为62×××17的账户内。吴平陈述，卡号为62×××17的银行卡，是专门用于1881项目部的收入和支出，收到高建夫转账的300万元后，全部用于支付项目的人工费和材料款。
本案在审理过程中，根据高建夫向一审法院提交的书面申请，要求五洋公司成都分公司向本院提交蓝光公馆1881项目部出纳吴平对外付款的流水明细凭证及吴平向高建夫开具的收据，但至今未向本院提供。华成强认为五洋公司应当向法院提交，从吴平的陈述能够说明此款用于和支付了该项目的材料款和人工费，而且该支出列入了五洋公司项目财务账上。吴平陈述财务账目已交给了五洋公司成都分公司；五洋公司则认为是吴平个人资料，应当向吴平本人提取。2017年1月，五洋公司向一审法院作出了书面的情况说明，该情况说明对以下四个问题进行了阐述：第一，对于案涉的项目，五洋公司已与业主方进行了结算，但尚有200万余元的工程款和质保金未收取；第二，对于该项目目前仍有540万余元的诉讼案件正在审理阶段，高建夫作为经济责任人应当承担经济责任。另外，高建夫向五洋公司的借款本金高达12100万元，未予归还。鉴于此，案涉项目不符合结算条件，双方尚未完成结算；第三，对于吴平的身份问题，吴平系高建夫雇佣的为其处理事务的人员，据了解，其主要为高建夫打理相关财务事宜；第四，关于案涉项目180万元的性质，经核实，吴平于2013年11月25日汇入五洋公司的180万元款项系高建夫委托吴平汇入，系高建夫作为经济责任人对项目的投资款；高建夫特此出具《承诺书》一份，承诺该款项性质且承诺承担一切经济责任。可见，吴平系高建夫所雇佣人员而非五洋公司员工，并且案涉借款均由高建夫支配和控制。在高建夫收到华成强的款项时，借款关系就已经在高建夫和华成强之间形成。至于款项的用途及流向，不是确定借贷关系主体的核心，也与本案借贷纠纷不具有必然联系。
一审法院认为，案涉借款协议的效力如何和借款主体是谁，是各方当事人争议的焦点所在：一、关于借款协议的效力问题。1、借款合同上借款人一栏“五洋公司蓝光公馆1881项目部”印章是五洋公司刻制的，庭审时五洋公司对这一事实也是予以认可的。在案涉协议中加盖的项目部公章虽然在公章下部刻有：“禁止用于融资担保”字样，但是从项目部公章所刻字样字面意思理解来看，是禁止为融资担保，而非必然得出禁止融资的意思，因此，不能简单以此为由否认借款协议效力。2、即使项目部公章上刻有“禁止用于融资担保”字样，根据高建夫与五洋公司签订的《工程施工内部承包经营协议》约定，高建夫是五洋公司的员工，受公司的管理，代表五洋公司对项目部进行施工管理，项目部是五洋公司的下属分支机构，项目负责人高建夫是公司驻场代表，他既不是该项目的分包人，也不是该项目的转包人，在借款协议上以项目负责人名义签字并加盖项目部印章的行为是在履行职务过程中的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，高建夫以项目部负责人名义对外借款的行为是职务行为。高建夫作为公司员工代表五洋公司借款的行为，所产生的法律后果应当由五洋公司承担。因此，案涉借款协议是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。二、本案的借款主体问题。根据案涉协议的约定，华成强与高建夫以项目负责人代表五洋公司蓝光公馆1881项目部向华成强借款是双方真实意思表示，借款主体为出借人华成强；借款人为五洋公司蓝光公馆1881项目部；借款用途为支付项目拖欠的人工费和材料款。而根据庭审查明的事实，华成强所提供的400万元借款，全部用于了支付案涉项目蓝光公馆1881的人工费和材料款。因此，本案的借款主体是五洋公司蓝光公馆1881项目部；由于公司的内设机构不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，其产生的法律后果依法亦应由公司承担。
综上所述，虽然本案《借款协议》盖有“禁止用于融资担保”字样，但并不能以此否认项目部借款的事实，根据证据的高度盖然性标准，完全能够充分说明华成强与五洋公司之间的借贷关系成立。华成强按约向五洋公司提供了借款，五洋公司应当在借款期限届满后按照约定还本付息。关于利息问题，本案中华成强、高建夫双方约定了借款期间内的利息为月息2%，故借款期间的利息从实际收到所有借款的日期2013年11月26日起至2015年5月25日止计付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项第二点之规定：“（二）约定了借款内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故逾期利息从2015年5月26日起至借款付清为止时，按月息2%计付。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、第二百五十三条规定，判决五洋公司于判决生效之日起十日内向华成强归还借款本金400万元，并支付借款期间的利息及逾期利息（利息的计算：以400万元为本金，从2013年11月26日起至借款付清之日止，按月利率2%计付）；驳回华成强的其它诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提交了证据；本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为支持其上诉主张，五洋公司在二审期间提交了如下证据：1.本院（2017）川01民终1956号民事判决书，拟证明案情相同，可参照判决；2.五洋公司在成都市社保实缴人员明细、项目部印章使用协议（发文版）、项目印章使用协议（盛世临港项目）、高建夫2013年11月27日《承诺书》、高建夫1881项目请款单、100万汇款银行回单、高建夫盛世临港项目资金申请表、80万元汇款银行回单，拟证明以下事实：吴平不是五洋公司员工；高建夫、华成强明知五洋公司项目部印章使用禁止；五洋公司收到吴平汇入公司180万元的款项后，经高建夫的申请，分别支付了案涉项目100万元的混凝土款项和盛世临港项目混凝土80万元。
华成强质证后认为：1.对判决书的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，因我国不是判例法国家，不能以该判决证明五洋公司不承担责任，并且两案基本事实完全不一样；2.针对社保明细，认可真实性和合法性，关联性有异议，吴平是否为五洋公司的员工不是以是否缴纳社保为准；关于项目部印章使用协议（发文版），没有签字盖章，不认可真实性、关联性和合法性；关于项目印章使用协议（盛世临港项目），是五洋公司与高建夫另外项目的内部约定，不能对华成强产生约束；关于《承诺书》，对真实性无法确认，即使是真实的，也是高建夫和五洋公司之间的内部约定；关于请款单和转账凭证，真实性和合法性认可，华成强支付400万元给高建夫，高建夫转给吴平，吴平均用于项目支出，如果180万就是高建夫转给吴平的部分款项，从该款的用途可知也是用于案涉项目。
高建夫质证后认为：1.认可判决书的真实性、合法性，不认可关联性和证明力，基于该判决不能得出本案的判决结果；2.关于社保缴费明细，认可真实的，但没有关联性，这只是五洋公司小部分人员的名单，仅凭这个不能证明五洋公司的主张，恰好证明了其用工不规范，五洋公司的分公司能做这么大的项目，肯定有很多员工，却只缴纳了部分员工的社保；关于项目印章协议，三性都不认可；关于请款单，没有提供原件，不认可三性；认可《承诺书》的真实性，但是上面的内容不是高建夫的真实意思表示，对于五洋公司打印的部分，高建夫没有认可；关于请款单，虽然申请人是高建夫，但是款项使用者是五洋公司。五洋公司提交的上述证据恰好证明了所借款项的实际用途，并且与吴平在一审的陈述一致。
本院认为，对五洋公司提交的本院（2017）川01民终1956号民事判决书真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，两案基本事实没有可比性，本院不予采信；对五洋公司提交的成都市社保实缴人员明细、项目部印章使用协议（发文版）、项目印章使用协议（盛世临港项目）、高建夫2013年11月27日《承诺书》、高建夫1881项目请款单、100万汇款银行回单、高建夫盛世临港项目资金申请表、80万元汇款银行回单，由于部分证据的真实性存疑，且证明力有限，不能达到五洋公司的证明目的，本院不予以采信。
为支付其抗辩主张，华成强在二审期间提交了如下证据：高建夫向华成强出具的借条及转款凭证，拟证明五洋公司提到的2014年5月到10月高建夫转给华成强的72万元是归还的这120万元的款项，与案涉借款无关；并且从该借款也可看出，案涉借款并非出借给高建夫个人。
五洋公司质证后认为，借条的真实性无法确认，认可转款凭证的真实性，对关联性不认可，同时转款与借条的本息计算对不上。
高建夫质证后认为，认可借条及转款凭证的真实性、合法性、关联性，该72万元款项是高建夫归还华成强个人之间的120万元借款，与本案无关。
本院认为，对华成强提交借条及转款凭证的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以采信。
本院除查明一审已经查明的事实外，另查明：1.2010年3月20日，五洋公司与高建夫签订的《工程施工内部承包经营协议》还约定：项目部不得以自己的名义对外签订合同，项目部受公司领导，授受公司的管理、监督；风险承包，项目承包人自负盈亏；如因建设单位未及时或未支付工程价款等导致工程亏损，则风险亏损也由项目承包人承担。2.2013年11月27日，高建夫向五洋公司出具《承诺书》载明：2013年11月25日由吴平汇入五洋公司账户的180万元，是本人用于支付项目的投资款（80万元用于支付1881项目砼款，100万元用于支付盛世临港项目砼款）。上述款项均由本人委托汇入，由此产生的一切经济责任与贵公司无关，均由本人承担。高建夫在《承诺书》上批注：“实际付款为100万元支付公馆1881宝创砼款，80万元支付锦城砼款（盛世临港）”后，在尾部承诺人处签名。高建夫称1881项目部对外借款，是经五洋公司成都分公司负责人余永灿同意，该《承诺书》并非其真实意思表示。3.2014年4月1日，高建夫向华成强出具《借条》载明：今因须向丁广归还借款120万元，现特向华成强借款120万元。本人向华成强的借款直接由华成强转给丁广（卡号：62×××27）。本借条自华成强将款项转入丁广前述账户后生效，利息按2%/月计算。高建夫在借款人处签名捺印并注明身份证。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、一审事实认定是否清楚；三、一审法律适用是否正确。对此，本院分别评判如下：
一、关于一审审理程序是否合法的问题。本院认为，五洋公司主张一审审理程序不合法表现在两个方面：一是违法超期办案，影响司法公正；二是未同意调查取证，导致五洋公司举证不能。
（一）关于一审是否存在违法超期办案，影响司法公正的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”的规定，本案一审适用简易程序，应当在三个月内审结。但在审理过程中，五洋公司提出管辖异议，华成强申请追加吴平为本案第三人，高建夫申请调取新的证据；根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条：“下列期间不计入审理、执行期限：……（五）因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间；……（七）审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；……（十）当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间；”以及《四川省高级人民法院关于民事、行政案件执行审理期限的规定》第一条第二款：“审理期限从人民法院立案之次日起开始计算。反诉案件和追加当事人的案件，从立案受理反诉和决定追加当事人之次日起重新计算审理期限。”的规定，处理案涉程序事项的相应期限不应计入审理期限，并且在追加吴平后审限应重新计算。另外，五洋公司也未提交证据证明一审法院存在故意拖延办案，或者因过失延误办案，影响司法公正的情况。因此，五洋公司认为一审法院违法超期办案，影响司法公正的理由不能成立。
（二）关于一审是否存在未同意调查取证，导致五洋公司举证不能的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，五洋公司因客观原因不能自行收集华成强工商银行账户交易信息，可以申请一审法院调查收集；但是否同意五洋公司的申请，应当根据与待证事实有无关联、对证明待证事实有无意义或者其他有无调查收集必要来决定。从五洋公司申请调取华成强工商银行账户交易信息的目的来看，五洋公司是为了证明高建夫于2014年5月1日、8月1日、8月27日、10月9日已向华成强归还案涉借款利息72万元，并以此推断案涉借款系高建夫的个人借款。本院认为，华成强与高建夫之间除案涉借款外，还存在120万元的个人借款往来，在高建夫与华成强均确认该72万元款项系归还120万元借款的情况下，即便调取到华成强工商银行账户交易信息，也不能得出相关款项系归还案涉借款利息的结论，更不能以此推断案涉借款就是高建夫的个人借款；因此，一审法院未同意五洋公司调查取证并无不当，五洋公司也未因此承担举证不能的不利后果。故五洋公司该抗辩理由不能成立。
二、关于一审事实认定是否清楚的问题。本院认为，本案争议的事实包括三个方面：一是吴平是否为五洋公司委派员工；二是案涉借款是否用于了1881项目；三是1881项目部印章上的“禁止用作融资担保”应当如何认定。
（一）关于吴平是否为五洋公司委派员工的问题。首先，根据五洋公司与高建夫于2010年3月20日签订的《工程施工内部承包经营协议》约定：1881项目部的出纳由五洋公司委派，其工资等费用由五洋公司发放；其次，五洋公司对吴平在1881项目部担任出纳并无异议，对吴平具体负责与五洋公司对接该项目相关财务工作也予以认可；再次，吴平出庭证实其受五洋公司委派，相关报酬在五洋公司领取；综上，一审认定吴平系五洋公司委派的员工，并无不当。关于五洋公司认为吴平与五洋公司未签订劳动合同，五洋公司没有为其购买社保，不应认定吴平系五洋公司员工的抗辩意见；本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，吴平与五洋公司建立劳动关系，是以实际用工为成立要件，五洋公司未依法与吴平签订劳动合同和购买社保，并不影响与吴平之间劳动关系的建立。关于五洋公司认为吴平系高建夫个人雇佣的辩解，由于没有相应的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由五洋公司承担不利的后果。
（二）关于案涉借款是否用于了1881项目的问题。首先，从借款主体看，出借人为华成强，借款人为五洋公司蓝光公馆1881项目部；其次，从借款原因看，系1881项目部拖欠较多材料款和人工费，现暂无资金支付；再次，从借款的流向看，华成强向高建夫出借款项后，其中100万元由高建夫经手，另外300万元由吴平经手，均用于支付1881项目的人工费和材料款；因此，一审认定案涉借款用于1881项目，并无不妥。另外，1881项目虽通过内部承包的方式承包给了高建夫，但对外结算仍是以五洋公司名义，并且相关财务人员也由五洋公司管理或委派，现1881项目已与发包方结算，因此，1881项目相关财务资料应当保管在五洋公司，如案涉借款未用于该项目，五洋公司完全可以提交相关财务资料予以证明，但五洋公司在华成强、高建夫申请和一审、二审法院责令其必须提交的情况下，无正当理由拒不提交；即便该举证责任应分配给华成强、高建夫，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”的规定，华成强、高建夫主张案涉借款用于1881项目，也可成立。
（三）关于1881项目部印章上的“禁止用作融资担保”应当如何认定的问题。首先，从表现形式上看，“禁止用作融资担保”字体明显小于印章上的其他字体，在不仔细查看的情况下，不容易发现，五洋公司为减轻自己管理责任，加重了不特定当事人的谨慎和注意义务；其次，从刻制的目的来看，五洋公司是为了便于重复使用而预先拟定，是对该印章的使用范围进行限制，该内容在使用印章时并不与对方协商，类似于格式条款，参照《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”的规定，五洋公司和高建夫在使用印章时应当提请华成强注意“禁止用作融资担保”的内容并进行说明，但五洋公司和高建夫并未提请注意和说明；再次，从文义的理解来看，融资、担保、融资担保属于不同的概念，“禁止用作融资担保”并不明确和具体，容易产生歧义；参照《中华人民共和国合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”的规定，对“禁止用作融资担保”不应作出有利于五洋公司的解释，即不应解释为“禁止用作融资和担保”；第四、高建夫认可华成强在出借款项时，并未注意到印章上刻有“禁止用作融资担保”的内容，并且在事后华成强发现后，高建夫还向其解释只是不能用作担保，并非不能借款的意思。综上，在没有证据证明华成强具有恶意的情况下，不应以1881项目部印章上刻有“禁止用作融资担保”的限制内容，苛以华成强义务和责任。
三、关于一审法律适用是否正确的问题。本院认为，本案法律适用的争议主要有三个方面：一是本案应否适用职务行为相关规定进行裁判的问题；二是本案应否适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条进行裁判的问题；三是本案应否适用表见代理相关规定进行裁判的问题。
（一）关于本案应否适用职务行为相关规定进行裁判的问题。本院认为，应否适用职务行为相关规定进行裁判，关键看高建夫以1881项目部名义向华成强借款的行为是否属于职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，职务行为应当是职权范围内行为，但从本案来看：首先，根据五洋公司与高建夫于2010年3月20日签订的《工程施工内部承包经营协议》约定：1881项目部不得以自己的名义对外签订合同，项目部采取风险承包，由高建夫自负盈亏；因此，高建夫虽为1881项目部负责人，但以项目部名义对外借款已超出了五洋公司的授权范围；其次，高建夫虽主张借款前曾向五洋公司成都分公司经理余永灿请示同意，试图说明以1881项目部对外借款取得了五洋公司的专门授权，但高建夫并未提交相应的证据予以证明；再次，高建夫虽为五洋公司员工，但其工作职责和权限并不包括对外借款；第四，如果2013年11月25日吴平汇入五洋公司的180万元款项系案涉借款，根据2013年11月27日高建夫向五洋公司出具《承诺书》，也可以证明相关责任应由高建夫承担，而非五洋公司；虽然高建夫抗辩该《承诺书》并非真实意思表示，但并无相应的事实和证据证明。因此，高建夫以1881项目部名义向华成强借款的行为超出了五洋公司的授权范围，不应认定为职务行为。
（二）关于本案应否适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条进行裁判的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”规定的企业系指依法独立享有民事权利和承担民事义务的营利法人，案涉1881项目部系五洋公司的内设临时机构，并不符合该规定适用的前提条件；另外，该条规定的企业负责人也非企业任何一个管理层级的负责人，而是指能够直接代表企业，与法定代表人具有同等权利义务的人员；高建夫虽为1881项目部的负责人，但并不属于该条规定的企业负责人范围。因此，本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条进行裁判。
（三）关于本案应否适用表见代理相关规定进行裁判的问题。本院认为，应否适用表见代理相关规定进行裁判，关键看高建夫以1881项目部名义向华成强借款的行为是否构成表见代理。对此，可以从以下三个方面进行分析：
1.高建夫的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象。首先，华成强与高建夫相识是华成强所在的宝创公司与高建夫所在五洋公司之间有业务往来，华成强通过交往知道高建夫系五洋公司正式职工，同时也是1881项目部的负责人，故对其身份产生了合理信赖；其次，高建夫向华成强借款时，强调借款用途是用于支付1881项目部拖欠的人工费和材料款，并称该借款行为已请示五洋公司领导同意；再次，高建夫以1881项目部的名义与华成强签订了借款合同，并加盖了项目部印章；第四，从2013年11月27日，高建夫向五洋公司出具《承诺书》的整体内容来看，五洋公司可能获知高建夫在以1881项目部名义对外借款，否则不会要求高建夫出具《承诺书》明确责任。因此，高建夫的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。
2.华成强在主观上是否善意且无过失地相信高建夫有代理权。首先，从借款的过程看，高建夫向华成强提出1881项目部急需借款400万元时，华成强尚在外地，虽对高建夫较为信任，但并未全额支付借款，仅出借了100万元；华成强回来后，通过与1881项目部签订正式合同，才将另外300万元款项支付给了高建夫，尽到了相应的注意义务和谨慎义务；其次，从款项的实际用途来看，案涉400万元借款用于支付了1881项目部的人工费和材料款，五洋公司已与发包方就1881项目进行了结算，获得了案涉借款产生的利益；再次，关于1881项目部印章上刻制“禁止用作融资担保”应当如何认定的问题，前面已作分析认定，此处不再赘述，即在五洋公司没有证据证明华成强具有恶意的情况下，不应苛以华成强义务和责任；第四，从事后高建夫个人向华成强借款120万元形成的借条看，1881项目部借款和高建夫个人借款无论在借款主体、加盖印章，还是在签名捺印、备注内容等方面均有明显区别。综上，华成强在主观上是善意且无过失地相信高建夫有代理权。
3.高建夫与华成强之间是否存在恶意串通行为。本院认为，五洋公司主张高建夫与华成强之间存在恶意串通的事实基础：2013年11月24日，华成强与1881项目部签订借款合同，华成强于次日将案涉借款转入高建夫账户，高建夫于当日将其中300万元转入吴平账户，吴平于当日将其中180万元转入五洋公司账户，其中100万元用于支付1881项目部尚欠宝创公司的砼款，另外80万元用于支付盛世临港项目部尚欠宝创公司的砼款。五洋公司主张高建夫与华成强之间存在恶意串通的推理过程：由于华成强时为宝创公司双流分公司负责人，为了把五洋公司尚欠宝创公司的砼款转化为高息的借款，故与高建夫恶意串通以1881项目部的名义签订借款合同，最终把借款又转回宝创公司，从中谋取高息。本院认为，该事实基础与推理过程没有内在的逻辑关系，并且相关因素并不能一一对应，主要表现在：一是华成强与宝创公司并非同一主体，借款与砼款法律后果应各自承担；二是借款金额为400万元，砼款金额为180万元，两者存在较大差异；三是华成强与高建夫损害五洋公司利益没有相关的事实依据，华成强与高建夫从中也并未谋取到非法利益。因此，五洋公司主张华成强与高建夫存在恶意串通行为，理由不能成立。
综上所述，高建夫以1881项目部名义向华成强借款的行为构成表见代理，本案应当适用表见代理相关规定进行裁判。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，案涉借款应由五洋公司承担还款责任。一审认定高建夫以1881项目部名义向华成强借款的行为系职务行为不当，应予纠正；但鉴于一审裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，本院予以维持。五洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57720元，由上诉人五洋建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈良谷
审判员 王晓川
审判员 任文磊
二〇一七年十二月十五日
书记员 李秋林