云南省龙陵县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云0523刑初164号
公诉机关龙陵县人民检察院。
被告人谢某，男，1975年2月1日出生，住云南省保山市龙陵县。
被告人杨某，男，1988年10月9日出生，住云南省保山市龙陵县。
龙陵县人民检察院以龙检公诉刑诉（2016）180号起诉书指控被告人谢某、杨某犯非法经营罪，于2016年11月9日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙陵县人民检察院指派检察员杨磊、饶娟出庭支持公诉，被告人谢某、杨某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年5月25日19时许，被告人杨某电话联系被告人谢某购买卷烟，并要求被告人谢某将卷烟拉运至云南省保山市龙陵县龙新乡。2016年5月26日15时许，被告人谢某驾驶一辆长安微型车拉运卷烟行至杭瑞高速龙陵出口附近被公安机关查获，当场从其驾驶的车辆内查获无证运输的缅甸KABAUNG（70㎜）卷烟450条，共计90000支。经鉴定，上述卷烟价值人民币85950元。
公诉机关当庭提交了物证；书证；证人证言；被告人供述和辩解；搜查、扣押笔录；鉴定意见等证据证实。认为被告人谢某、杨某违反国家法律规定，在未办理烟草专卖品经营许可证的情况下，非法经营卷烟价值人民币85950元，二被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人杨某已经着手实行犯罪，但因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，被告人杨某同时系自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2016年5月25日19时许，被告人杨某电话联系被告人谢某购买卷烟，并要求被告人谢某将卷烟拉运至云南省保山市龙陵县龙新乡。2016年5月26日15时许，被告人谢某驾驶一辆长安微型车拉运卷烟行至杭瑞高速龙陵出口附近被公安机关查获，当场从其驾驶的车辆内查获无证运输的缅甸KABAUNG（70㎜）卷烟450条，共计90000支。经鉴定，上述卷烟价值人民币85950元。
被告人谢某、杨某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，请求给予从轻处罚。
上述事实有以下经当庭举证、质证的证据予以证实：
一、物证
查获扣押的KABAUNG（70㎜）卷烟450条，共计90000支、长安牌微型车1辆、白色手机1部；证实被告人谢某被抓获时从其车上和身上查获的卷烟数量、运输卷烟的车辆及通讯工具。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的案件来源事实。
2、强制措施文书，证实被告人谢某、杨某分别受到强制措施的时间和情况。
4、户籍证明及其照片，证实被告人谢某、杨某的基本身份情况，达到刑事责任年龄，且在居住地辖区内无违法犯罪记录。
5、到案经过，证实被告人谢某于2016年5月26日15时35分在龙陵县龙山镇龙山社区凤凰城菜市场内被抓获归案，并如实供述其犯罪事实、被告人杨某于2016年5月31日到龙陵县公安局投案自首。
6、通话清单，证实被告人杨某在2016年5月25日至2016年5月26日通话信号基站均在龙陵县龙新乡蚌渺村，未到过芒市或其他地点。
7、行车轨迹，证实被告人谢某驾驶的车辆的活动轨迹，与其供述一致。被告人杨某所有的解放牌小型汽车的活动轨迹。
8、龙陵县烟草专卖局出具的证明，证实经在云南省烟草专卖管理信息系统中查询，被告人谢某、杨某未办理烟草专卖经营运输许可证手续。
9、相关车辆登记查询信息，证实云MR0X**号长安牌小型汽车所有人为被告人谢某；云MG8X**号解放牌小型汽车所有人为被告人杨某。
10、龙陵县公安局出具的情况说明，证实①被告人谢某于2016年5月26日15时35分被查获，但随后两天还有通话记录的情况，当日谢某非法经营卷烟被查获后，对手机进行扣押，但在对谢某的案件调查过程中，谢某多次请求联系家人，在得到批准并有办案民警在场的情况下，谢某用其电话多次和家人通话。②被告人杨某称在谢某被抓获前，二人曾通过电话，根据通话记录显示，通话时间是15时12分46秒，此时被告人谢某还未被抓获，但其在电话中称其已经被抓获的情况，当日龙陵县公安局民警在龙陵高速路收费站入口处见到谢某驾驶的微型车后，跟随其到龙陵凤凰城菜市场内，经出示警察证后对谢某驾驶的微型车进行检查时，谢某用手机打了一个电话，当时办案民警也进行了制止，公安机关的抓获时间是用在车上查获卷烟的时间进行计算，所以当时谢某所说的抓获只是公安民警对他亮明身份要进行查车的时间。③谢某在几次讯问过程中都交代卷烟是在芒市东风路口装的车，但经过现场辨认，其装卷烟的地方不是东风路，而是在芒市勐焕路云南电信公司德宏州分公司旁的非机动车行车道上，该处经反复检查，没有城市监控设施，无法提供视频资料。④龙陵县公安局出具的抓获经过与谢某供述不一致的情况，5月26日当天龙陵县公安局接到举报后，民警到杭瑞高速龙陵收费站入口进行设卡检查，因被告人谢某驾驶的微型车使用的ETC卡，等发现时已驶过收费站，民警驾车追至龙华路邮政局附近把谢某驾驶的微型车拦停，出示警察证准备对该车进行检查时，被告人谢某提出因车上拉的货太多，请求到凤凰城菜市场内再进行检查，考虑到谢某所说的实际情况，民警允许到菜市场检查。⑤无法查实被告人谢某拉运的该批外国卷烟的来源及所有人。⑥因报案人电话显示是未知号码，因此无法与报案人核实相关线索来源情况。⑦无法查清卷烟来源。⑧没有在被告人谢某、杨某的手机通话信息中查询到涉烟重点人员或者其他人员。
三、证人证言
1、证人杨某1证实，其与被告人杨某是堂弟兄关系，2016年5月26日当天因为家里装修房屋，其请了几个人在家做彩钢瓦，杨某曾到过其家，时间从中午12时开始一直到下午16时30分左右才离开，杨某家的铺子离其家只有30米的距离，当天杨某进进出出往返于其家与他的铺子之间，到晚上还来过一次。
2、证人李某证实，2016年5月26日中午12时许，其路过蚌渺街子杨某1家看到他家做彩钢瓦装修，杨某也在他家，他们还喊其进去坐，当天因为有事情也就没有去。
四、被告人供述和辩解
1、被告人谢某供述，2016年5月25日19时许，其在龙山小学门口接孩子放学，手机号码为1518491****的人给其打电话，叫其到芒市帮他运输10件卡崩烟到龙新乡龙泉街，给其600元的运费，接电话后其答应他说可以，他在电话上说叫其当天晚上就去拉，其答应他第二天去拉。同年5月26日早上，其从龙陵出发到芒市，12时左右其将车开到芒市东风路口，一卖烟的人也开着车来到，就将卡崩烟放在其驾驶的车上，烟放好后其又买了30多件饵丝和其他货物驾车回龙陵。15时35分左右到龙陵县龙山镇凤凰城菜市场就被公安局和烟草部门查获，当场从其驾驶的长安牌微型车中查获卡崩烟9件，共计450条。其在2015年3月份、7月份也到芒市东风路口帮手机号码为1518491****的人拉过两次卡崩烟，每次拉5件，运费都是600元，只讲趟数，不讲件数。
2、被告人杨某供述，2016年5月25日下午19时许，其打电话给龙陵人谢某，问他是否有卡崩烟，他说现在没有，其又问他明天是否有，他回到说有的，并叫其到龙陵拿，其叫他送来，后双方在电话中讲定每件价格是人民币500元，电话联系好后就不再和他通过话，直到2016年5月26日15时左右，其接到谢某的电话，他在电话里骂其说是其举报他，他现在被公安机关抓了，其还没有问清是怎么回事，他就将电话挂了。
五、鉴定意见
龙陵县发展和改革局龙发改价鉴（2016）133号价格鉴定结论书，证实被查获的450条卡崩烟，经鉴定每条单价为191元，合计价值人民币85950元。该鉴定意见已于2016年5月31日、6月1日分别告知、送达被告人杨某、谢某。
六、勘验、检查、辨认等笔录
1、辨认笔录，证实①2016年6月1日10时05分－10时15分，在龙陵县看守所，被告人谢某辨认电话号码为15184****XX的男子；2016年5月26日18时06分－18时26分，在龙陵县烟草专卖局，被告人谢某对其拉运卷烟的车辆及卷烟数量进行辨认。②2016年5月31日17时38分－17时49分，在龙陵县公安局办案区，被告人杨某辨认其电话联系购买卡崩烟的男子。③2016年8月5日9时30分-9时35分，在芒市勐焕路云南电信德宏分公司路口，被告人谢某辨认其装烟上车的地点。
2、人身安全检查笔录，证实被告人谢某、杨某于2016年5月26日、5月31日、6月7日进入龙陵县公安局执法办案区时的身体健康状况，无异常。
3、搜查、扣押笔录、扣押清单，证实2016年5月26日16时50分－17时50分，龙陵县公安局民警对被告人谢某驾驶的车辆及其经营场所、仓库进行搜查，随后对查获的卡崩烟450条，合计90000支、长安面包车1辆、手机1部进行扣押。
4、现场尿液检测报告，证实2016年5月26日21时19分，龙陵县公安局民警对被告人谢某的尿液进行检测，结果为吗啡呈阳性。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案事实相关联，对本案被告人谢某、杨某犯非法经营罪事实的认定具有证明作用，本院予以采信。
本院认为，被告人谢某、杨某违反国家规定，在未办理烟草专卖品经营许可证的情况下，非法经营卷烟价值人民币85950元，情节严重，二被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谢某、杨某犯非法经营罪的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立，本院予以确认。被告人杨某已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，同时到公安机关自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人谢某在犯罪后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人谢某、杨某的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，本院决定对二被告人从轻处罚，并对被告人杨某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条第一款（一）项的规定，判决如下：
一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2017年2月26日止。罚金已缴纳。）
二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十五日内缴纳。）
三、查获扣押的卡崩烟450条、手机1部，依法予以没收；云MR0X**长安牌微型车1辆，返还被告人谢某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 华
人民陪审员 朱永强
人民陪审员 杨东辉
二〇一七年一月十九日
书 记 员 张德培
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节特别严重”
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟叶调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。