四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终3456号
上诉人（原审被告*反诉原告）：四川金祥房地产开发有限公司，住所地：南部县西岭巷7号。
法定代表人：梁开荣，总经理。
委托代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告*反诉被告）：冯朝茂，男，1969年9月8日出生，汉族，住南部县。
委托诉讼代理人：王兴文，四川龙正律师事务所律师。
四川金祥房地产开发有限公司（以下简称金祥公司）与冯朝茂建设用地使用权纠纷一案，四川省南部县人民法院于2014年2月13日作出（2013）南民初字第3622号民事判决，宣判后冯朝茂不服提出上诉，本院于2014年11月28日作出（2014）南中法民终字第1217号民事裁定书，裁定撤销原判决发回四川省南部县人民法院重审。重审过程中，冯朝茂变更诉讼请求，金祥公司提出反诉，四川省南部县人民法院于2016年3月10日作出（2015）南民初字第2382号民事判决，宣判后金祥公司不服，上诉于本院，本院于2016年6月1日作出（2016）川13民终1071号民事裁定书，裁定撤销原判，发回四川省南部县人民法院重审。四川省南部县人民法院审理后作出（2016）川1321民初2409号民事判决，金祥公司对该判决不服，再次上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金祥公司委托诉讼代理人龚秀华，被上诉人冯朝茂及其委托诉讼代理人王兴文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金祥公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、上诉人主体资格不适格，应驳回对其的全部诉讼请求。上诉人在本案中既没有与被上诉人签订任何合同，也没有授权他人与之签订任何合同，案涉“新安路项目部”也非上诉人依法设立的分支机构。在本案诉讼之前，上诉人对此一概不知情，也与被上诉人没有任何经济往来。因此上诉人不是本案合同相对人，不应该担责，依法应当驳回对其的全部诉讼请求。二、一审程序严重违法，依法应当发回重审。南充市中级人民法院（2016）川13民初1071号民事裁定书，载明本案遗漏了汪小杨等必须到庭诉讼的当事人，方才发回重审。一审未依法追加汪小杨等人参与诉讼，程序严重违法，依法应当发回重审。三、一审认定事实有误，依法当撤。汪小杨等人与被上诉人签订《拆迁还房协议》后，对被上诉人的房屋进行了拆迁，但拆迁是在被上诉人自愿腾空和搬出房屋的情况下进行的，并且还签订了《补充协议》，并非强拆。在案件诉讼之前，案涉房屋经南部县人民政府有关部门已认定属违法拆建、改建。因此，他们双方过错程度相当。既然一审认定《拆迁还房协议》及其《补充协议》无效，那么依法就应当各自承担损失，即被上诉人自行恢复原状，汪小杨等人的投入也不再主张返还，方显公平。
冯朝茂辩称：上诉人作为本案一审被告是适格主体。签订拆迁还房协议是以金祥公司名义，加盖该公司公章。金祥公司作为被告多次委托诉讼代理人参加诉讼，并未提出主体不适格的问题。一审判决程序合法。一审认定事实正确，金祥公司擅自拆除被上诉人的房屋，违背合同。拆除房屋过程中，被上诉人基于拆迁还房协议主动搬出。一审判决正确，请求予以维持。
冯朝茂向一审法院提出诉讼请求：1、确认拆迁还房协议无效；2、赔偿冯朝茂各项损失：房屋重置费（420㎡×920元/㎡+420㎡×2×800元/㎡）、装饰装修费、重建房屋税费、评估费2000元、过渡费及租金损失、水电气闭上户费。
金祥公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令冯朝茂返还因合同取得的拆迁过渡费49000元；2、判令冯朝茂赔偿各项损失461608元。
一审法院认定事实，1995年底，冯朝茂在其从集体经济组织取得的宅基地上（现位于南部县新安路193、195号）修建了二层一顶〔一楼砖混（框架），其他房屋砖混结构〕房屋。2010年12月16日，冯朝茂（乙方）与金祥公司（甲方）签订《拆迁还房协议》一份，内容为：“一、甲、乙双方自愿合伙建房。二、出资方式：乙方出土地，甲方出资金进行修建。三、甲方是经共同协商出资建房的法定代表人。四、乙方同意提供依现状上述第二条所指的地块的土地使用权，甲方同意按本合同合作建房权属协议说明的第六条的约定提供建房资金，修建的房屋为砖混现浇结构的住宅楼。并按本合同合作建房权属协议说明的第十条的约定进行产权分属。五、乙方房屋拆迁后，从拆迁之日起至新房建成，甲方给乙方新房钥匙止并顺延三个月，由甲方按每个口面房付给乙方每年房租费3000元。六、建房资金全部由甲方筹集提供，实际建筑成本高于或低于该预计数额的部分均由甲方承担。建房资金指本合同生效后到房屋经建修完工，含甲方取得房地产证时所需的一切成本、费用。该建房资金均包括取得土地使用权而应缴土地使用费或因划拨方式取得土地权而补缴的款项。该房所有税费由甲方负责，甲方在办理房产时，乙方必须无件提供土地使用证、身份证、户口本、水电气上户证件，并配合甲方完善所有手续。……八、乙方保证上述房屋权属清楚，并将土地使用证原件交予甲方保管。……十、房屋修建好后房屋分配方案：甲方按乙方占有土地面积的三倍还房，还房位址按旧房住址顺序还房。还房楼层为前楼一层、二层、三层和后楼一层、二层、七层，剩余房屋所有权归甲方所有。前楼一、二楼抬空，高度以冯朝福为准，后楼车库修建层高为2.3米，车库不算还楼面积不算楼层，车库不办理产权，车库按两个门面还一个车位。楼顶的使用权归甲方所有。楼层不超过八层，乙方房屋的产权办理费用乙方负责2%的契税和工本费，其他费用由甲方全部负责。如甲方不办理房屋产权证，乙方有权占有4、5、6层楼房为乙方所有。土地使用证年限办理50年。十一、甲方在拆迁、建房有关手续办理完毕后，从拆迁之日起一年半内交付该房屋，如因自然灾害等不可抗力的原因造成停工，交房时间顺延。……十六、本合同（或连同补充协议）一式三份，甲、乙双方各执一份，双方签字并按手印生效，均具有同等效力，双方均不得反悔，如甲方反悔必须还原来乙方旧房子原样楼房，如乙方反悔需向甲方支付违约金20万元（大写：贰拾万元）整。……甲方（签章）：四川金祥房地产开发有限公司新安路项目部委托代理人：汪小杨139××××0001乙方户主（签章）：乙方家庭成员（签章）：冯其全孙琳君李玉倩严彩霞冯忠友冯倩”。协议签订后，冯朝茂将其《土地使用证》交付金祥公司。2011年1月，金祥公司对冯朝茂涉案房屋进行了拆除。2011年6月24日，双方签订《补充协议》。补充协议对契税的承担、换房的数量等作了补充约定。
2012年，南部县人民政府及相关职能部门对城市规划区内违规拆建项目进行清理，并出台关于城市规划区违规拆建项目的处理意见的相关文件。案涉房屋因违规拆建亦纳入此次清理范围，相关部门对冯朝茂乱拆乱建作出处理意见：在符合规划的前提下，依据原土地证书面积根据《四川省土地管理实施办法》规定的人均占地20-30平方米（5人以上按5人计算）办理占地许可证。已撤销建制的，可申请办理集体转国有。2013年4月9日，南部县安置还房建设办公室向冯朝茂等人发出通知，要求冯朝茂按有关要求到相关部门依法接受处理，并完善相关修建手续。
2013年5月，金祥公司以冯朝茂的名义向南部县国土资源局申请缴纳土地出让金将案涉集体土地转为国有出让土地。2013年10月11日，金祥公司将冯朝茂交付其的《土地使用证》变更为《南集用（2013）第002272号集体土地使用证》，该证载明：土地使用权人冯朝茂，座落南部县南隆镇社，地号0000002133，地类（用途）村民住宅，使用权类型宅基地，使用权面积179.30㎡。随后，金祥公司按相关土地转性审批流程办理了转性审批手续。南部县明信地价评估有限责任公司对案涉土地使用权地价进行评估，评估结果为转让宗地地价292793元，应收出让金为208342元。迄今为止，金祥公司尚未对案涉土地出让金进行缴纳及办理相关建房手续，所拆迁房屋未开工修建。冯朝茂遂诉至法院，请求确认《拆迁还房协议》无效并由金祥公司赔偿损失。
在原审过程中，一审法院根据冯朝茂的申请，依法委托四川华威资产评估事务所对所拆迁房屋重建价值进行评估。2015年8月11日，四川华威资产评估事务所出具《川华资评报字(2015)第14号报告书》，结论为：1、一楼口面房部分评估单价为610.00元/㎡，2、其他房屋评估单价为550.00元/㎡。备注：不含应分摊的土地使用权价值、税费、利润、管理费及水电气安装上户费等。2015年8月24日，四川华威资产评估事务所向一审法院提交单位价值更正函，将前述评估结论更正为：1、口面房评估单价为920.00元/㎡，住房评估单价为800.00元/㎡。备注：不含房屋装修、应分摊的土地使用权价值及有关费用。冯朝茂支付了评估费2000元。金祥公司对该评估结论持有异议，但未申请重新评估。2015年10月21日，一审法院依职权对案涉拆迁房屋所占面积进行现场勘察测量，案涉房屋地基已毁损，仅能以冯朝茂单方指定的四至界限测量占地总面积为约420㎡（含超占面积）。金祥公司向冯朝茂支付了从2011年至2013年期间的过渡费49000元。
一审法院认为，案涉《拆迁还房协议》及《补充协议》从形式上看，名为合作开发房地产合同，但从约定的内容看，提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，故本案应认定为土地使用权转让合同。由于案涉土地属集体土地性质，至今未转为国有出让土地，故案涉协议违反了法律、行政法规的禁止性规定，当属无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综合本诉、反诉双方的各项主张，逐一认定如下：
本诉部分，案涉房屋已拆除，金祥公司不同意修复，故应当折价补偿。虽金祥公司对四川华威资产评估事务所出具的评估报告不予认可，但其未申请重新评估，故补偿标准参照四川华威资产评估事务所出具的评估报告确定的单位计价标准，结合建筑面积及实际情况等按过错责任比例进行确认。关于面积的确认，因案涉房屋地基已毁损，不能准确进行测量，故以《南集用（2013）第002272号集体土地使用证》所载使用权面积179.30㎡为准。其次，双方过错责任比例，综合本案实际情况，双方在均知晓案涉土地应经变性方可进行房地产开发的情况下而签订《拆迁还房协议》，故双方都有过错。但《拆迁还房协议》中约定“甲方（被告、反诉原告）在拆迁、建房有关手续办理完毕后，从拆迁之日起一年半内交付该房屋”，意思为金祥公司在拆迁、建房有关手续办理完毕后才能拆迁房屋。金祥公司作为房产开发企业，明知所涉土地相关手续尚未办理完毕即拆除房屋，应承担90%的损失，冯朝茂自愿搬出该房屋，并同意金祥公司进行拆迁，应自行负担10%的损失。据此，金祥公司应承担的费用为406652.4元〔一楼口面造价164956元（920元/㎡×179.30㎡）＋二、三层住房造价286880元（800元/㎡×179.30㎡×2）〕×90%。关于重置时会缴纳相关税费问题，因冯朝茂未提交缴纳费用标准的证据，且该笔费用系在冯朝茂完善相关建房手续并审批通过后才产生具体金额，故冯朝茂盛的该诉求本案无法处理。关于房屋装修费，冯朝茂主张住房每套50000元，口面每间10000元，但未提交证据证明装修时间，且装修物的灭失已失去评估依据，考虑案涉房屋已装修的客观事实，结合四川省房地产协会关于近年来住宅装修的经验数据（一般装修100-200元/㎡，中等装修200－600元/㎡），酌情认定房屋装修费为91980.9元〔(190元/㎡×179.30㎡×3)〕×90%。关于冯朝茂主张的租金收益损失及房屋拆除后租赁房屋的租金支出损失，因双方在《拆迁还房协议》中约定“甲方金祥公司按每个口面房付给乙方冯朝茂每年房租费3000元”，双方对租金支出损失无约定，金祥公司在2011年至2013年期间实际上向冯朝茂支付过渡费49000元，该过渡费实质是双方对冯朝茂租金收益损失及在外租赁房屋的一种约定，故仍参照前述标准确定租金损失为年16333.33元确定，应从金祥公司拆除冯朝茂房屋之日即2011年1月起计付，综合本地租赁市场行情及冯朝茂的房屋面积，该部分损失冯朝茂无需按过错承担其份额。关于冯朝茂主张的过渡费，因合同无效，金祥公司不应支付。关于冯朝茂请求金祥公司支付水、电、气、闭上户费的主张，不予支持，理由为冯朝茂的前述账户并未注销，而水电气闭的室内安装已包含在建房成本中，并不存在上户费这一说法。鉴定费2000元，属于确定损失的必要费用，应由金祥公司负担。
反诉部分，金祥公司认为《拆迁还房协议》、《补充协议》系效力待定合同的意见，不符合法律规定，不予采纳。其主张冯朝茂返还已支付的过渡费49000元，符合合同无效带来的法律后果，冯朝茂在庭审中亦同意返还，故该项主张予以支持。金祥公司要求冯朝茂赔偿其为案涉房屋拆除、土地转性支出的相关费用461608元的主张，缺乏确实充分的证据予以证明，不予支持。
关于金祥公司认为其并非本案适格主体、应当追加汪小杨等五人为本案被告的这一主张，一审法院认为，民事诉讼应当遵循诚信原则，双方之间的纠纷迁延日久，经过多次审理，金祥公司均认可系其与冯朝茂签订合同，并提出了反诉，即使本次重新审理庭审中，仍然提出了反诉，其依据的事实和理由亦没有变化；汪小杨等五人即使和金祥公司属挂靠关系，也不能据此免除冯朝茂依照合同相对性要求其承担的责任，冯朝茂不同意追加被告的理由成立。对金祥公司的追加申请不予准许，对其认为其与本案无关的观点不予采纳。
综上，一审判决：一、确认冯朝茂与金祥公司签订的《拆迁还房协议》及《补充协议》无效；二、金祥公司在本判决生效后十日内向冯朝茂支付房屋赔偿金498633.3元、鉴定费2000元，合计500633.3元；三、金祥公司在本判决生效后十日内赔偿冯朝茂房屋租赁损失（损失计算方法：自2011年1月1日起，以年16333.33元为标准计付至房屋赔偿金付清之日止）；四、冯朝茂在本判决生效后十日内向金祥公司返还过渡费49000元；五、驳回冯朝茂的其他诉讼请求；六、驳回金祥公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，反诉费8200元，共计16100元，由金祥公司负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案争议焦点：1、金祥公司是否为本案适格被告，本案是否应当追加汪小杨等人参加诉讼。2、如何认定金祥公司应赔偿冯朝茂的损失金额。
（一）关于金祥公司是否为本案适格被告，本案是否应当追加汪小杨等人参加诉讼的问题。金祥公司与冯朝茂签订了《拆迁还房协议》及《补充协议》，冯朝茂据合同相对性有权向金祥公司主张相关权利，金祥公司属本案适格被告。金祥公司上诉称该公司未与冯朝茂签订合同，对本案情况一概不知情，但本案历经多次诉讼，每次诉讼金祥公司均参与，其间还提出过上诉，在本次诉讼一审中金祥公司亦提出了反诉，故金祥公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
即使如金祥公司上诉称，汪小杨等人以金祥公司名义与冯朝茂签订《拆迁还房协议》及《补充协议》，金祥公司对外亦是相关义务的承担者。冯朝茂只请求协议相对方金祥公司承担相关义务，而不同意追加汪小杨等人为被告符合法律规定。汪小杨等人并非必须参加本案诉讼的当事人，故一审人民法院不准许追加汪小杨等人为本案被告程序上并无不当，对金祥公司的该项上诉请求本院不予支持。
（二）关于如何认定金祥公司应赔偿冯朝茂的损失金额的问题。经审查，一审认定的房屋重置损失、房屋装修费、租赁损失等费用并无不当，本院予以维持。金祥公司对一审认定的上述费用的具体金额提出异议依据不足，本院不予支持。关于损失分担的问题，虽然本案双方对签订《拆迁还房协议》均存在过错，但金祥公司作为房产开发企业，明知所涉土地相关手续尚未办理完毕即拆除冯朝茂的房屋，且该公司在拆除冯朝茂房屋后，未缴纳案涉土地出让金及办理相关建房手续致不能按《拆迁还房协议》约定的时间向冯朝茂交付房屋，故金祥公司明显过错较大，一审判决金祥公司承担冯朝茂90%的损失并无不当，本院予以维持。金祥公司上诉称冯朝茂应自行承担一半的损失依据不足，且与该公司存在的过错程度明显不相当，本院不予支持。
综上，金祥公司的各项上诉理由均不成立，应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16100元由上诉人四川金祥房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 雷发军
审判员 任雅莉
二〇一八年一月二十二日
书记员 陈姗姗