浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖商终字第34号
上诉人（原审被告）：薛某。
被上诉人（原审原告）：胡某某。
委托代理人：孙某某、浙江天某某。
委托代理人：卓某某。
原审被告：徐甲。
原审被告：湖州××服装有限公司，住所地：德清县×
×镇××号。
法定代表人：徐甲。
上诉人薛某为与被上诉人胡某某、原审被告徐甲、湖
州××服装有限公司（以下简称锦凯利公司）民间借贷纠纷一
案，不服德清县人民法院（2009）湖德商初字第651号民事判
决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日受理后依法组成
由审判员窦修旺担任审判长，审判员姜铮、代理审判员陈静参
加评议的合议庭进行审理，书记员陈蓉担任记录，于2011年1
月24日公开开庭进行了审理，上诉人薛某某，被上诉人胡某某
及其委托代理人孙某某、卓某某到庭参加诉讼，原审被告徐甲
、锦凯利公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理
终结。
原审法院认定，2008年3月3日和4月1日，徐甲分两次向
德清县进出口投资担保有限公司（以下简称担保公司）借得200万元和150万元，共计人民币350万元，因徐甲到期未归还，2
008年9月30日，担保公司召开股东会会议，根据“谁借款谁负
责”的制度，决定将其对徐甲的350万元债权转让给了担保公
司经办人胡某某，并于当日与胡某某签订了债权转让协议一份
。
2008年10月1日，因徐甲不能清偿借款人民币350万元，
胡某某在取得徐甲的350万元债权后，经与徐甲协商，胡某某
与徐甲签订新的借款合同一份，将其转让取得债权350万元中
的100万元由徐甲续借，并由薛某、锦凯利公司作为保证人
在借款合同上签字、盖章担保，徐甲当即出具100万元的借据
一份。还约定：借款按实际天数计息，借款利率为月息30‰，
借款到期，一次性归还，利随本清。还约定任何一方不履行或
不完全某某的，承担逾期之日起计收每日万分之二十的违约金
，并对其他事项作了约定。
徐甲续借后，因徐甲仍未依约还款，胡某某向徐甲、保
证人催讨，并于2009年1月10日，胡某某与徐甲、锦凯利公司
、徐乙签订了《协议书》一份，徐甲再次确认该350万元借款
逾期未归还，并再次约定了归还日期。该协议中锦凯利公司、
徐乙作为担保人进行了签字（捺印）、盖章；协议中徐丙、马
某某、薛某、徐某作为担保人的签字、捺印，经司法鉴定确
定非本人所为。
《协议书》签订后，借款人徐甲仍未依约还款，胡某某
于2009年2月20日向徐甲、锦凯利公司、马某某、薛某、徐
乙、徐某发出并送达了《告知函》各一份，《告知函》详细阐明了徐甲向担保公司350万元借款的事实，因徐甲未按期归还
该借款，担保公司将债权转让给胡某某。2009年10月1日（原
审笔误，应为2008年10月），胡某某将借款350万元，分别与
徐甲、徐丙、马某某、薛某、徐乙、徐某、沈某某、锦凯利
公司签订借款合同三份，约定在2008年12月31日到期。借款到
期后，徐甲及各担保人仍未清偿债务。胡某某提出了催款要求
和期限。胡某某经告知函催讨后，徐甲及担保人仍未履行还款
义务，为此纠纷成讼。
另查某，徐甲与薛某之间系同事关系，徐甲与锦凯利
公司之间系股东与公司关系。
胡某某原审期间诉讼请求：1、徐甲立即归还借款人民币
100万元；2、支付借款逾期利息9万元、违约金18万元（2008
年10月1日起至2009年3月31日止及2009年4月1日后的利息计算
止判决生效履行之日止）；3、薛某、锦凯利公司对徐甲的
债务承担连带清偿责任。
被上诉人薛某原审期间答辩称：借款合同没有履行，
故薛某无须承担保证责任；本案胡某某与徐甲串通，骗取保
证人提供担保，保证人不承担民事责任；本案担保公司向公众
发放贷款的行为扰乱了金融秩序，根据我国法律规定，为无效
合同，主合同无效，担保合同无效，薛某也不必承担担保责
任，请求驳回原告胡某某的诉讼请求。
原审被告徐甲原审答辩称：1、其与胡某某签订的借款合
同，由于胡某某没有履行借款合同条约，所以借款合同及担保
合同无效；2、其没有收到过担保公司将350万元债权转让给胡某某的通知；3、也没有同意过与胡某某的借款合同变更为把
以前向担保公司借款金额直接转为向胡某某的借款，其公司的
借款合同是公司行为，与其个人无关，其个人不应承担责任。
锦凯利公司原审期间未作答辩。
原审法院认为，胡某某通过债权转让取得原债权人担保
公司对徐甲的债权350万元后，因徐甲不能及时清偿，经与徐
甲协商，胡某某与徐甲签订新的借款合同一份，胡某某将其债
权转让取得的350万元中的100万元由徐甲续借，并由薛某、
锦凯利公司作为保证人在借款合同上签字、盖章担保。胡某某
以已取得的债权350万元其中的100万元借款债权作为支某某式
，经徐甲同意后，变更合同履行方式，履行了借款合同，徐甲
当即出具借据一份无异议，并无不当。故双方之间的民间借贷
关系合法有效，依法应予保护。徐甲借款后，未能按期归还，
应承担本案还本付息的全部民事责任。胡某某主张徐甲归还借
款100万元的诉讼请求予以支持；胡某某主张借款利息、逾期
利息、违约金的诉请，在法律许可的范围内予以支持，酌情以
每日万分之二点一的四倍标准予以计算（自2008年10月1日起
至2009年3月31日止，按100万元×6个月×30天×每日万分之
二点一×4=151200元；2009年4月1日后的利息，按100万元×
每日万分之二点一×4至本判决生效履行之日止计付），超出
法律规定部分的诉请不予支持。
锦凯利公司作为连带保证人，且徐甲担任该公司的董事
长职务，其保证对象徐甲系该公司的股东，根据《中华某某共
和国公司法》第16条第2款的规定，公司为公司股东提供担保的，必须经过股东会或者股东大会的决议，该条款规定在法律
上属强制性规范，如果违反该规定则民事行为无效。最高人民
法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》
第4条也规定：“董事、经理……以公司资产为本公司的股东
或者其他个人债务提供担保的，担保无效”。本案中，因锦凯
利公司缺席，其他当事人也未提交证据证实锦凯利公司为股东
徐甲担保已经公司股东会决议或者股东大会同意，应视为锦凯
利公司为股东徐甲担保未经公司股东会决议或者股东大会同意
，虽本案当事人均未提出意见，但该担保违反了公司法和担保
法司法解释的强制性规定，故担保从合同无效。胡某某明知徐
甲系锦凯利公司的股东，对该公司为其公司股东担保负有审慎
的注意义务，因此也存在一定的过错，依据最高人民法院《关
某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第7条，
“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担
保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二
分之一”的规定，担保人锦凯利公司在未经股东会决议同意的
情况下，为本公司股东的借款提供担保，存在过错，应当承担
不超过债务人不能清偿部分的二分之一的民事责任。
本案中，薛某在胡某某与徐甲签订的100万元借款合同
中，作为徐甲的连带保证人，是否明知或应当知道该100万元
借款系胡某某通过债权转让取得担保公司对徐甲350万元债权
中分拆形成，是担保是否成立的焦点。经查，从债权转让协议
、借款协议、借款收据、协议书、告知函作为一个完整证据链
看；从证据优势角度看；从延期还款《协议书》中借款人、部分担保人真实签字、捺印和盖章及该协议书的内容看；从告知
函的内容看；从借款人徐甲与各个担保人的关系看；从借款事
实发生后借款人及各个担保人在诉讼纠纷前均未提出异议看，
可以推定薛某明知或应当明知徐甲向胡某某借款100万元系
胡某某从担保公司债权转让取得350万元分拆形成，且借款合
同的履行方式变更未加重担保人的责任，故薛某的担保有效
，对徐甲的借款应承担连带保证责任。徐甲辩称胡某某没有履
行借款合同条约，借款合同及担保合同无效，没有收到担保公
司将350万元债权转让给胡某某的通知以及也没有同意过与胡
某某的借款合同变更为把以前向担保公司借款金额直接转为向
胡某某的借款，其公司的借款是公司行为，与个人无关，其个
人不应承担责任与本案事实和证据不符，不予采信。薛某辩
称，借款合同没有履行，故不需承担保证责任的观点与本案事
实和证据不符，不予采纳。薛某还提出本案原告胡某某与借
款人串通，骗取保证人提供保证，保证人不承担民事责任等意
见均与本案的事实和证据不符，故不予采信。薛某提出，胡
某某提交的协议书中“薛某”的签名、捺印经司法鉴定确认
非其本人所为，故应当承担相应的司法鉴定费用，该意见予以
采纳。依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）项
、第二百零六条、第二百零七条，《中华某某共和国公司法》
第十六条第二款，《中华某某共和国担保法》第十九条、第二
十一条、最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉
若干问题的解释》第四条、第七条、《中华某某共和国民事诉
讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、徐甲归还胡某某借款人民币100万元，支付借款利息151200元（自200
8年10月1日起至2009年3月31日止，按100万元×6个月×30天
×每日万分之二点一×4倍；2009年4月1日后的利息，按100万
元×每日万分之二点一×4倍至本判决生效履行之日止计付）
，限于判决生效之日起十日内付清；二、薛某对上述徐甲的
债务承担连带清偿责任，薛某承担相应的连带清偿责任后，
可以向徐甲追偿；三、锦凯利公司对徐甲不能清偿部分，承担
二分之一的清偿责任，锦凯利公司承担相应的清偿责任后，可
以向徐甲追偿；四、本案司法鉴定费9000元，由胡某某承担；
五、驳回胡某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间
履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》
第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案
件诉讼费16230元，财产保全费5000元，合计21230元，由徐甲
负担，薛某负连带交纳责任，锦凯利公司承担二分之一的连
带交纳责任，于本判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，薛某不服判决，提出上诉，请求二审法院依
法撤销一审判决，驳回胡某某要求上诉人承担连带责任的诉讼
请求，其上诉理由为：
1、原审法院程序违法。上诉人直至签收判决书后，才得
知原审被告徐甲提交了答辩状和声明某，但在一审审理期间，
徐甲从未到庭，且一审法院未将徐甲提交的答辩状和声明某送
达过上诉人，使得上诉人无法针对其答辩内容陈述意见和举证
，一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，侵犯了当事人的诉讼知
情权、举证权和质证权；2、一审判决质证、认证程序违反最高法院证据规定，部分证据采信不当，部分事实认定错误。原
审法院对上诉人的调查取证申请不予答复，也不给调查，侵犯
了上诉人的诉讼权利。一审判决认定徐甲向担保公司借款350
万元的事实，证据不足。同时，原审认定担保公司将徐甲350
万元债权转让给胡某某属证据采信不当，事实认定错误。原审
判决认定胡某某在取得350万元债权后……将其中的100万元由
徐甲续借，并由上诉人在借款合同上签字担保这一事实以及胡
某某将借款350万元，分别与徐甲签订借款合同三份无相应证
据证实。一审已查某原审原告提交的协议书中上诉人的签名系
原告伪造所致，但原审仍然认定该协议书对延期还款的事实有
部分的效力，显属证据采信不当；3、一审推定上诉人明知或
应知徐甲向胡某某借款100万元系胡某某转让取得350万元分拆
形成，该推定显然不符合最高法院关于民事诉讼证据的若干规
定，推定事实与实际不符；4、作为担保人的上诉人，对于借
款100万元款项的形成，是通过借款担保合同中的文字约定来
感知的，借款担保合同中明确约定，胡某某在2008年10月1日
向徐甲放贷100万元，并将该款项一次性存入合作银行乾元支
行户名徐甲个人帐户。因此，在上诉人签订担保合同时，上诉
人提供担保的100万元借款应是由胡某某将款项存入指定的徐
甲帐号内的款项，对于非存入指定帐号内的资金或其他方式提
供的借款，就不是上诉人提供的担保的借款，上诉人不需承担
担保责任。根据一审法院的认定，借款350万元债权转让时间
是2008年9月30日，借款担保合同签订时间是2008年10月1日，
担保合同签订前，债权转让行为已发生，如果上诉人是为债权转让款担保的话，应在借款担保合同中明确约定，而不是特别
约定将款项存入指定帐号。因此，在担保合同签订时，各方明
知的事实是担保人为胡某某存入指定的徐甲帐号内的款项担保
（不是债权转让款），否则，就是借款人与出借人恶意串通。
根据一审载明的徐甲的答辩内容，徐甲本人认为胡某某没有履
行借款合同。因此，胡某某应当对其已履行借款合同的事实承
担举证责任，但在一审中，胡某某并未提供相关证据，也未提
供借款担保合同的履行方式发生变更的证据，应承担举证不能
的责任。综上，上诉人系为胡某某存入徐甲指定帐号的100万
元借款提供担保，并没有为其债权转让款提供担保的意思，一
审认定事实属主观臆断。
被上诉人胡某某答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适
用法律正确，上诉人在上诉中所述的四点理由均不能成立，上
诉人主要认为徐甲在一次开庭后，通过其他人提交的答辩状和
声明某没有经过上诉人的举证质证，认为程序违法。本案是三
次开庭徐甲一直未到庭，进行公告送达，三次开庭以后本案所
有的关键性证据进行充分质证，不存在程序违法；2、一审法
院认定事实完全正确，综合了多个方面，债权转让协议、借款
协议、告知函等形式形成证据链，完全符合最高法院关于民事
诉讼证据的相关规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告徐甲、锦凯利公司未提交答辩意见。
上诉人薛某、被上诉人胡某某在二审中均未提交新的
证据。
经二审审理查某的事实与原审认定基本相一致。另查某：根据当事人的陈述，签订本案借款合同的时间
为2008年10月的某一天，并非10月1日；另原审判决事实认定
中的“2008年3月3日和4月1日，徐甲分两次向担保公司借得20
0万元和100万元，共计人民币350万元”一节均系笔误，应纠
正为分别借得200万元和150万元，共计人民币350万元。
本院认为，本案的争议焦点主要是：1、原审认定徐甲向
担保公司借款350万元事实以及涉及本案100万元债权转让的事
实是否清楚；2、本案所涉100万元借款有没有汇入指定帐户，
保证人是否需要承担保证责任；3、本案担保是对债权转让款
的担保还是对指定帐户款项的担保，上诉人有没有对债权转让
担保的意思表示；4、原审适用法律是否正确以及原审审判程
序是否合法。
第一，根据本案双方当事人的陈述，本案的借款合同签
订于2008年10月的某一天，并非10月1日，对此事实可予确认
。对于借款合同中第三项载明的“于2008年10月1日一次性提
款”的内容，实际上，胡某某并未按合同约定在10月1日支付
相应的款项给徐甲，但薛某在签订合同的当时对签订合同时
已经发生债务的行为的真实性并未进行核实，事后也未提出异
议，薛某作为担保人未尽到自己应有的审慎注意义务。
第二，在2008年10月本案借款合同签订以后，对于款项
的履行问题，各方均未提出过异议。2009年1月10日的《协议
书》，上面徐甲和徐乙的签名是真实的，由此表明徐甲和徐乙
对协议的内容是认可的。协议书上“薛某”的签名虽非上诉
人本人签名，但协议上的内容与借款合同内容相一致，也未加重保证人的负担，反而如徐甲按照《协议书》上第1项约定还
款，则胡某某按照第6项放弃对所有担保人的保证责任。2009
年2月20日胡某某向徐甲发出的《告知函》，对本案的借款及
担保事宜进行了说明，薛某均已收到，但并未对该《告知函
》的内容提出过异议。故本案的借款合同、借款收据、协议书
、告知函可以形成一个完整的证据链。
第三，关于350万元的基础债权问题。本案是一份新的借
款合同，徐甲在借款合同上签字并出具借据就是对新债务的认
可。本案的事实由借款合同可以明确，且从2008年3月3日、4
月1日的150万和200万元借据、进帐单可以明确是徐甲向担保
公司的借款，对此徐甲从未提出过异议。从借据、进帐单、借
款转让协议和借款合同看，从时间的关联性和内容的相互印证
看，350万的借款是实际履行的，本案的100万元借款是由徐甲
向担保公司借款350万元转化而来，并分拆为三份借款合同而
形成。故本案的借款事实是清楚的，保证人薛某对徐甲100
万元的债务进行担保的意思表示真实清楚，不能因为借款合同
上关于主债务履行方式表述的瑕疵而免除担保人的保证责任，
且只要债务真实存在和发生，所担保的债务是以前发生的还是
新发生的债务，对保证人没有实质性影响，并未加重其责任负
担。
第四，上诉人薛某诉称是胡某某、徐甲恶意串通骗取
担保的主张，缺乏有力的证据支持，且上诉人薛某是徐甲担
任法定代表人的锦凯利公司办公室主任，曾出借款项给锦凯利
公司，对徐甲的资信情况应该比外人更加清楚，故本院对上诉人的该节主张不予采信。
第五，关于程序问题。对于徐甲在几次开庭后提交的答
辩状和声明某，早已超过答辩期和举证期间，不应作为证据，
故无须质证。对于上诉人在原审提出的调查取证申请，原审法
院决定不予调取，但应将决定告知当事人，未予告知在程序上
存在瑕疵，但该瑕疵不影响实体处理结果。
综上，上诉人薛某的上诉理由不充分，本院不予采信
。原审认定基本事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据
《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一
）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16230元，由上诉人薛某某负担。
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