福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽09民终1682号
上诉人（原审被告）：林猛进，男，1983年8月10日出生，汉族，住福建省周宁县。
委托诉讼代理人：王蒋清，福建子泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江大富，男，1980年12月23日出生，汉族，住周宁县。
委托诉讼代理人：林婷芳，福建闽星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤金声，男，1973年1月14日出生，汉族，住周宁县。
被上诉人（原审被告）：孙高妹，男，汉族，1963年8月29日生，住宁德市蕉城区。
被上诉人（原审被告）：孙徐斌，男，汉族，1977年5月13日生，住宁德市蕉城区。
被上诉人（原审被告）：孙细右，男，汉族，1958年1月6日生，住宁德市蕉城区。
被上诉人（原审被告）：孙登美，男，汉族，1963年9月7日生，住宁德市蕉城区。
上诉人林猛进因与被上诉人江大富、汤金声、孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美（以下简称“孙高妹四人”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服周宁县人民法院（2016）闽0925民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林猛进及其委托诉讼代理人王蒋清，被上诉人江大富及其委托诉讼代理人林婷芳、被上诉人汤金声到庭参加诉讼。被上诉人孙高妹四人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林猛进上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、依法改判本案一审诉讼费以及诉讼费的分担。3、本案上诉费用由被上诉人共同承担。
事实与理由：
一、被上诉人江大富对上诉人的起诉已经超过诉讼时效。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，诉讼时效为一年。被上诉人于2015年4月6日受伤，于2015年7月10日进行伤残鉴定，于2016年7月29日（起诉状上注明的起诉日期）提起诉讼，此时距离其作出伤残鉴定时间已超过一年的时间，超过诉讼时效。一审时上诉人曾提出该案件的诉讼时效，但未记录笔录中。上诉人一审时也曾明确表示不承担赔偿责任，要求法院驳回被上诉人的诉讼请求。
二、一审法院遗漏了一个重要事实：被上诉人江大富受伤地方大道头宫四面屏风墙面的工程，上诉人林猛进已经转包给了被上诉人汤金声,上诉人对被上诉人江大富的受伤不承担赔偿责任。上诉人在一审期间提交了证据20领款单，单据中记载内容为：“大道头宫包四面屏风墙共16000.暂支工资6000.实收人民币陆仟圆整领款人：汤金声2015年5月5日”。一审中被上诉人江大富、汤金声对该领款单的真实性是没有异议的，上诉人认为这个领款单足以说明大道头宫的四面屏风墙已转包给汤金声，该证据与本案存在关联性，应予以采纳。上诉人未曾雇请过被上诉人江大富，且被上诉人江大富受伤的地点大道头宫四面屏风墙处工程已承包给了被上诉人汤金声，上诉人对被上诉人江大富的受伤不承担赔偿责任。
三、上诉人与被上诉人江大富之间不是雇主雇员关系。一审法院认定被上诉人江大富在大道头宫四面屏风墙面脚手架上做工时受伤以及通过推理得出被上诉人江大富是上诉人林猛进的雇员，认定事实错误，没有任何依据。理由如下：
江大富受伤不属于在大道头宫四面屏风墙面脚手架上做工造成的。上诉人提供的证据21被上诉人的医保资料复印件中江大富对于受伤具体事实描述如下：“发生事故在4月6号宁德市洪口乡大道头大厅，因为汤金声在屋面盖屋，本人江大富路过经过此处，找他说点事情，本人在底下听不清楚上去说话，没想到屋面沙石众多，不小心滑了一脚而坠落，之后汤金声把我送医院就诊。”而汤金声作为在场证人在材料上签字确认该事实。从这份医保资料上看，被上诉人江大富和汤金声对于江大富受伤的经过是因为江大富经过事故地点找汤金声说点事情，江大富爬到屋面坠落的，这份材料上只提及到汤金声是在事故发生地干活的，而江大富只是路人经过此地，而其受伤与工作无关。事实上上诉人已将事故发生地的大道头宫四面屏风墙工程转包给了汤金声，不可能再去雇请人员去从事大道头宫四面屏风墙的劳务工作。
四、福建正方圆司法鉴定所司法鉴定意见书（闽正方圆司鉴定所[2015]临鉴字第628号）中参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定被上诉人江大富伤残程度为八级伤残，该鉴定意见没有证明力，应不予采纳。理由如下：
（一）该份鉴定意见书在鉴定程序上违反了《司法鉴定程序通则》的有关规定。（二）在本案中，被上诉人江大富不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残鉴定。（三）福建正方圆司法鉴定所虽然具有相应的法医临床鉴定、法医病理鉴定的鉴定资质，但不属于劳动能力鉴定的法定机构，其所作出的劳动能力伤残鉴定是没有证明力。
五、假如二审法院仍然认定上诉人需要对被上诉人承担赔偿责任，上诉人认为一审法院认定的被上诉人江大富损失金额计算有误。
1.医疗费：事实上被上诉人江大富实际未得到赔偿的医疗费为47499.53元。被上诉人江大富花费的医疗费有59638.43元、1634.30元外，还包括2015年4月7日支付的门诊费用3487.80元（该票据由被上诉人保管），共计64760.53元。而周宁县新型农村合作医疗住院补偿表中记载江大富已报销了医疗费用17261元，剩余的医疗费应为47499.53元。根据一审法院认定的事实以及判决，一审法院未扣除该医保报销的费用，意味着被上诉人江大富在损失得到填补时还额外获得了利益17261元。按一审法院认定的事实以及判决来看，被上诉人的行为侵害了国家利益，被上诉人江大富、汤金声（在保险报销是以在场证明人的身份签字）可能涉嫌保险诈骗罪。但在被上诉人江大富、汤金声未被刑事立案前以及周宁县新型农村合作医疗保险基金未将该笔款项收回前，应扣除该报销费用。上诉人认为被上诉人的医疗费未填补部分为47499.53元。
2.误工费：一审法院在误工时间的认定上以及误工费计算方法上有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”在本案中，一审法院采纳了伤残鉴定意见，那么本案的误工时间应是2015年4月6日至2015年7月9日共计96天。另外法院计算误工费的公式有错，上诉人认为具体的误工费计算如下：45764元/年÷365天/年×96天=12036.56元，而不是一审认定的22543.84元。
3.住院伙食补助费过高，应以30元/天的标准计算。
4.一审法院认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的损失是没有依据的，计算错误。（1）一审法院所采纳的被上诉人江大富八级伤残鉴定意见，如前所述伤残鉴定没有证明力，应不予采纳。（2）上诉人认为一审法院在计算赔偿项目时出现评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准不对应的情况，该认定的赔偿项目及损失金额是错误的。
5．后续医疗费：应不予确认该笔损失。
6.被上诉人江大富花费的鉴定费用是与本案无关联的不必要的支出，应由其自行承担。
7.上诉人已垫付款项应为20000元以及支付了宁德市人民法院的门诊费用3487.80元（发票日期为2015年4月7日，被上诉人江大富未提交该票据），共计23487.80元。
8.被上诉人江大富的受伤是江大富自身造成的，应该承担赔偿责任。
9.被上诉人汤金声也是事故发生地工程的承包人，也应承担赔偿责任。
10.一审法院判决书中关于损失分担的计算公式错误的。判决书第9页记载“（307478.23元-40000元）*50%=133739.12元”，即是（伤者的全部损失-
本案全部垫付款）*特定责任人承担的责任比例。然而上诉人认为确定特定责任人承担的金额计算公式应是：伤者的全部损失*特定责任人承担责任笔录-
特定责任人已垫付的款项。
一审法院诉讼费计算错误。
江大富答辩称:
一、上诉人在一审中并未提出时效抗辩，且答辩人的一审起诉未超过诉讼时效。上诉人在一审诉讼期间并未提出时效抗辩，庭审笔录是经过出庭人员确认后签字的，不存在一审法院未记录在案的情形。答辩人于2015年4月6日受伤，2015年6月15日办理出院手续，2015年7月10日进行伤情鉴定。至今为止，答辩人因身体恢复状况不佳，目前尚未取出右髌骨内的固定物。因答辩人的伤情较重，治疗需要一定的时间，且只有在治疗终结和伤残情况确定后，方能确定答辩人的具体损失数额，因此本案人身损害的诉讼时效不能从受伤之日或确定伤残等级之日开始计算。另外，2016年5月26日，答辩人以上诉人及其他被上诉人为被告，向周宁县人民法院提起民事诉讼，因无法提供被告孙登美（经查，与涉案工程承包合同上签署的孙新美为同一人）的身份信息，无法明确被告，法院裁定驳回答辩人的起诉，答辩人并未怠于行使权利。故答辩人在确悉一审被告的身份信息后于2016年7月29日再次向周宁县人民法院提起诉讼。因此，答辩人的一审起诉未过诉讼时效，上诉人更未提出时效抗辩，一审法院判决合法，上诉人在二审中提起时效抗辩的，应当不予支持。
二、一审法院认定答辩人在大道头宫四面屏风墙工程施工过程中受伤，该工程由上诉人承包，符合客观事实。上诉人对于其承包涉案工程的事实予以认可，抗辩称已经该工程再转包给被上诉人汤金声，但并未提供书面的承包合同；且根据一审法庭调查，答辩人与汤金声在上诉人安排的地点工作、就餐，系共同受雇于上诉人。上诉人在一审中提交的证据20也只是说明上诉人将工人的工资交于汤金声代发，并不足以证明工程的转包事实。证人吴某的证言、被上诉人汤金声的当庭对答辩人摔伤过程的陈述，足以证明答辩人是因参与施工摔伤，答辩人的受伤与工作有直接的关系。上诉人在答辩人摔伤后第一时间将答辩人送往医院，涉案工程的发包人（被上诉人孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美）与承包人（上诉人林猛进）共同支付了4万元的医疗费，在此期间对答辩人因工受伤的事实并未提出异议。上诉人在二审中提供的录音、录像系在未经汤金声允许的情况下制作，不具有合法性；谈话的内容未明确涉案的大道头宫四面屏风墙工程，与本案无关联；汤金声为案件的当事人，其在一审法庭调查中对案件的情况已做了相关陈述，其在一审判决后与其他人员的对话不是最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》定义的新证据，二审法院应不予采纳。
一审诉讼中答辩人向法庭提交的是答辩人自行委托司法鉴定机构作出的鉴定意见，该鉴定机构和鉴定人员具备相关法医临床病理鉴定资质，鉴定结论的内容和形式合法。上诉人在一审诉讼过程中并未对该鉴定意见提出反驳的证据，也未申请重新鉴定，是其对自身诉讼权利的处分方式。一审法院采纳该鉴定意见作出判决，符合法律的规定。
四、一审法院对答辩人的各项损失数额认定清楚，适用标准正确，应予以维持。
综上所述，一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。
孙高妹四人书面答辩称：我方已达成和解协议，我方四人已履行协议45000元，江大富已承诺与我方无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，林猛进上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。
汤金声答辩称：同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
江大富向一审法院起诉请求：1、依法判决责令被告林猛进、孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通食宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、后续治疗费、精神损害赔偿（精神损害抚慰金）等各项损失共计461069.62元；2、本案诉讼费用由被告共同承担。
一审法院认定事实：
2015年3月29日，被告林猛进与被告孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美签订合同，承包大道头宫项目工程。合同约定：（1）上座做双龙戏珠，下座双凤朝阳，四面屏风墙与小生帽，外墙不包，包工不包料。（2）项目工程造价63000元，被告林猛进乐捐1000元，余62000元，付伙食费定金10000元。（3）本合同一式二份，合同附件二份，甲、乙双方各一份。双方签字日起生效。并写明“安全甲乙双方负责”。
2015年4月6日，原告江大富在上述项目工作时从高处摔到地面受伤。原告江大富受伤后，被告林猛进等人将其送到宁德市医院住院治疗共计70日，经诊断原告江大富伤情为高处坠落伤。原告江大富住院期间，被告林猛进与被告孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美共支付给原告江大富40000元医疗费用。
2015年7月10日，福建正方圆司法鉴定所对原告江大富的伤情做出如下鉴定意见：1、被鉴定人江大富的伤残程度评定为八级伤残；2、被鉴定人江大富的误工期评定为180日；3、被鉴定人江大富的后续治疗费（取内固定费）评估为10000元。
一审法院认为，原、被告之间虽然没有书面合同，但原告江大富在大道头宫四面屏风墙面脚手架上做工属于被告林猛进所承包的大道头宫项目工程的范围，可以认定被告林猛进既是本案劳务的直接接受者，其同时又是雇主，而原告江大富是雇员。被告林猛进作为雇主，其对作为雇员的原告江大富在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任。被告林猛进主张其已于2015年4月1日将大道头宫四面屏风墙转包给被告汤金声，因其对该节事实未能举证证明，不予认定。因此，被告汤金声在本案中对原告江大富不应承担赔偿责任。
江大富的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等项费用总计：61272.73元+22543.84元+12604.56元+4200元+2000元+82758元+92099.7元+10000元+20000元=307478.23元，本院予以确认。上述各项费用总额应扣除被告林猛进与被告孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美共同支付的40000元医疗费用。
另2017年7月11日，原告江大富与被告孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美经协商自愿达成和解协议：1、被告孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美应于2017年7月15日前支付给原告江大富各项赔偿款共计45000元；2、原告江大富不再要求被告孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美支付前款之外的其他赔偿款；3、上述条款不适用于被告林猛进，原告江大富不放弃对被告林猛进的各项赔偿请求；4、被告孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美支付赔偿款后，与原告江大富诉被告林猛进之间提供劳务者受害责任纠纷一案再无关系。上述协议，经审查属其双方真实意愿，并不违反有关法律规定，予以确认。鉴于此，被告林猛进所应承担的赔偿金额可以按原告江大富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项赔偿费用总额的50%计算：（307478.23元-40000元）×50%=133739.12元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告林猛进应于本判决生效后十日内支付给原告江大富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项赔偿费用共计133739.12元。二、被告孙高妹、孙徐斌、孙细右、孙登美自愿于2017年7月15日前支付给原告江大富各项赔偿款共计45000元。三、驳回原告江大富的其他诉讼请求。本案诉讼费7616.04元，由原告江大富负担4641.26元，被告林猛进负担2974.78元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明，除林猛进主张江大富并非工作时受伤、其垫付除了一审认定的4万元医疗费外还垫付了3487.8元，各方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。
另查明，经林猛进申请，本院依法委托福建行健司法鉴定所对江大富伤残等级进行重新鉴定。福建行健司法鉴定所于2018年5月10日出具闽行健司鉴所（2018）临（伤残）鉴字第10361号司法鉴定意见书，鉴定意见：江大富的损伤未达到《人体损伤致残程度分级》评定标准。该鉴定费为1200元。江大富通过医保报销部分医疗费17261元。
本案的争议焦点：一、本案是否超过诉讼时效；二、一审对责任比例、损失的认定是否正确？本院就此分析认定如下：
关于诉讼时效问题，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”本案中，林猛进未证明其在一审时有提出诉讼时效抗辩，其在二审时提出，本院不予支持。
关于责任比例问题，涉案工程系林猛进从孙高妹四人处承包，双方签订书面承包合同。林猛进主张其将涉案工程中的部分工程转包给汤金声、江大富系汤金声雇佣，对此应承担举证责任。林猛进在二审期间提供的林猛旺与汤金声录音、录像，汤金声在录音、录像中的陈述前后不一，且其陈述亦不能体现江大富由其雇佣。2015年5月5日收条仅能体现汤金声收取工资6000元，不能证明汤金声承揽部分工程，更不能证明汤金声系江大富的雇主。综上，林猛进该上诉主张依据不足，本院不予支持。证人吴某与各方均无利害关系，对其证言，本院予以采信。根据证人吴某的证言，江大富系在砌砖头时从大门正面摔下。故林猛进上诉主张江大富受伤与工作无关，与事实不符亦提供证据证明，本院不予采纳。
关于损失问题，医疗费部分，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款第二项的规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，即无论江大富是否得到社保基金赔付，均不能免除林猛进的侵权损害赔偿责任。本案中，江大富通过医保报销医疗费17261元，江大富应及时主动退还社保机构，但不能因此免除林猛进应承担的赔偿责任。至于林猛进主张的已垫付医疗费3487.8元，因该部分费用未在江大富主张的医疗费范围内，亦超出一审审理范围，林猛进可另行处理，本院不予审查。残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金部分，福建行健司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，其所作出的鉴定结论依据充分，本院予以采信。根据福建行健司法鉴定所作出的鉴定结论，江大富不构成伤残。故江大富主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金缺乏事实依据，林猛进对此上诉有理，本院依法予以支持。误工费部分，本案事故造成江大富急性闭合性颅脑损失、右侧肩胛骨骨折、闭合性胸部外伤、右侧髌骨骨折等伤情，住院治疗70天，出院医嘱避免患肢负重，综合江大富伤情及福建正方圆司法鉴定所评定的误工期，一审认定误工期为180天正确。误工费的计算方式应以日平均工资标准乘以误工天数，其中误工天数中不包括休息日（即星期六、星期日），但包括法定节假日。故一审对误工费的计算正确。住院伙食补助费标准部分，一审参照宁德本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，并无不当。后续治疗费部分，江大富出院医嘱术后1年至18个月视骨折愈合情况取出内固定物，可见后续治疗费必然发生。林猛进对福建正方圆司法鉴定意见书中关于后续治疗费的鉴定意见虽有异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据证明该鉴定意见存在明显依据不足的情况。一审采信该鉴定意见认定后续治疗费并无不当，亦避免当事人讼累。关于鉴定费，江大富提供的关于伤残鉴定意见未被本院采纳作为定案依据，由此支出的800元鉴定费应由江大富自行负担。误工期、后续治疗费鉴定支出的鉴定费1200元，可列为其损失。林猛进对此上诉部分有理。关于一审对损失分担的计算方式，一审确定林猛进与孙高妹四人所应承担的赔偿金额各按赔偿总额的50%计算，对此各方均未上诉，本院予以确认。因林猛进与孙高妹四人各垫付20000元，共计垫付40000元。故赔偿总额先扣除林猛进与孙高妹四人共同垫付的40000元，抑或赔偿总额按50%计算后再扣减林猛进垫付的20000元，无论何种计算方式，林猛进所应承担赔偿金额并无差别。林猛进对此上诉无理。
综上所述，林猛进的上诉请求部分成立。江大富的损失应为：医疗费61272.73元、误工费22543.84元、护理费12604.56元、住院伙食补助费4200元、鉴定费1200元、后续治疗费10000元，合计111821.13元，扣除林猛进、孙高妹四人垫付的40000元，再按50%比例计算，林猛进应承担的赔偿金额为35910.57元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持周宁县人民法院（2016）闽0925民初820号民事判决第二项；
二、撤销周宁县人民法院（2016）闽0925民初820号民事判决第一项；
三、林猛进应于本判决生效之日起十日内一次性支付给江大富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费等各项损失费用共计35910.57元；
四、驳回江大富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8216元，由林猛进负担640元，由江大富负担7576元。二审案件受理费2975元，由林猛进负担799元，由江大富负担2176元；鉴定费1200元，由江大富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一八年六月四日
法官助理 刘菊平
书 记 员 林圆圆
龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；