江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终932号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县上海南路康景园21幢3号楼。
负责人立雷，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡士勇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：蒋华儿，女，1957年5月19日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：周新国，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：丁东，男，1995年9月3日生，汉族，住泰兴市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蒋华儿、丁东机动车交通事故损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初6575号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、依法撤销一审判决依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定蒋华儿的误工依据是用人单位的证明和两个与本案有利害关系的证人的证词。但经上诉人委托中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司法务部门到蒋华儿的现住地和原住地调查，蒋华儿没有在泰兴市锦鸿服饰厂打工，而是正常在家抚养孙子和两个外孙女，加之蒋华儿已年满59岁，已超过法定退休年龄，一审法院在没有减少收入的相关证据情况下判决支持蒋华儿的误工费，上诉人不能接受。
被上诉人蒋华儿答辩称：虽然蒋华儿年满59岁，但在交通事故发生前还能以自己的劳动来创造收入，改善自己的生活。事发前蒋华儿确实在服装厂打工，有一定的收入，事发后蒋华儿不能上班，造成的误工损失一审中已经提供了相关证据，足以证明蒋华儿的误工损失，并且一审并没有依据蒋华儿提供的工资收入计算误工费，而是以本地区最低工资收入来计算。故一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人丁东未答辩。
蒋华儿向一审法院提出诉讼请求：1、要求丁东及保险公司赔偿蒋华儿交通事故造成的各项损失合计239380.66元。2、丁东及保险公司承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院经审理查明，2016年5月12日19时45分，丁东驾驶车牌号为苏Ｍ×××××R小型客车，沿黄桥镇永丰路由北向南行驶至黄桥加油站门口时，因避让情况，与行人蒋华儿发生交通事故，致蒋华儿受伤，苏Ｍ×××××小型客车受损。经交警部门认定，丁东负事故的全部责任，蒋华儿无责任。蒋华儿受伤后至泰兴市第二人民医院住院治疗、门诊治疗，共花去医疗费41474.06元，经诊断为：左侧2-8、右侧5-6肋骨骨折、左侧少量气胸、左侧锁骨骨折等。蒋华儿住院治疗36天，共花去治疗费、门诊费41474.06元。在一审审理过程中，经一审法院委托南通三院司法鉴定所对蒋华儿的伤情鉴定意见为：1、蒋华儿交通事故致左锁骨中外1/3处骨折、左侧第2-8肋及右侧第5-6肋骨骨折、多发软组织损伤，其肋骨骨折评定为交通事故九级伤残，左肩关节功能障碍评定为交通事故十级伤残。2、蒋华儿误工期限为150日；护理期限为65日（2人护理20日，1人护理45日）；营养期限为75日。
另查，丁东所驾驶苏Ｍ×××××R小型客车向保险公司投保了交强险及100万元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内。事发后，保险公司在交强险范围内为蒋华儿垫付10000元医疗费，丁东为蒋华儿垫付医疗费30957.06元。
上述事实，有泰兴市公安局交巡警大队事故责任认定书及车辆的行驶证、驾驶证、保单复印件；泰兴市第二人民医院出院记录、医疗费发票、用药清单、司法鉴定意见书等证据及双方当事人一审当庭陈述在案佐证。
一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费等。关于蒋华儿之损失：
1、医疗费，蒋华儿主张花去医疗费41474.06元，有医疗机构医疗文凭印证，予以认可。
2、住院伙食补助费，蒋华儿住院共计36天，故住院伙食补助费计20元/天×36天=720元。
3、营养费，营养期限经鉴定为75天，故计算为20元/天×75天=1500元。
4、护理费，护理期限经鉴定为65天（2人护理20日，1人护理45日），护理费标准参照本地区护工标准80元/天计算为80元/天×（65天+20天）=6800元。
5、误工费，误工期限经鉴定为150天，关于误工费标准，虽然蒋华儿在事故发生时已年满58周岁，但其尚能从事力所能及的劳动以改善自己的生活，法律并未禁止。蒋华儿主张90元/天，蒋华儿提交的证据不能证明其因本起交通事故误工实际减少的收入，亦未能证明其最近三年的平均收入状况，鉴于蒋华儿与其子严军居住于城镇共同生活超过一年，考虑到蒋华儿在事故发生时已年满58周岁，可参照本地区最低工资收入1600元/月计算，故误工费为（1600元/月÷30天）×150天＝8000元。
6、精神抚慰金，蒋华儿因交通事故受伤，对其在精神上的损害是客观的，综合考虑侵权行为的过错程度、情节、侵权行为人承担责任的能力、本地平均生活水平等因素，确定精神抚慰金为10000元。
7、残疾赔偿金，经鉴定蒋华儿构成九级伤残、十级伤残，蒋华儿主张按城镇常住居民人均可支配收入37173元/年计算，并提交了派出所户口底册、南街居委会证明、蒋华儿之子严军的房产证和土地使用证、证人肖某、蒋射英出庭作证证明蒋华儿随其子严军长期居住于城镇生活。蒋华儿所提交的证据可以证明其在发生交通事故时已在城镇居住一年以上，故残疾赔偿金为37173元/年×4.2年＝156126.6元。
9、交通费，蒋华儿主张1000元，未能举证证明，考虑到蒋华儿住院治疗的实际情况，酌情计算500元。
以上合计225120.66元。
关于赔偿义务人应如何承担赔偿义务。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。依据保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，蒋华儿主张的损失中属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目有医疗费、住院伙食补助费、营养费等，计43694.06元，保险公司在交强险内为蒋华儿垫付的医疗费10000元应当扣减，对超出交强险限额部分33694.06元，因丁东负事故的全部责任，蒋华儿无责任，且丁东投保了100万元不计免赔商业险，故应由保险公司在商业险内承担。属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目有护理费、交通费、误工费等，计181426.6元，超出110000元死亡伤残赔偿限额部分71426.6元应由保险公司在商业险内承担。综上，保险公司应在交强险及商业三者险内赔偿蒋华儿215120.66元，其中丁东垫付的30957.06元应予扣减，同时扣减丁东应承担的诉讼费、鉴定费合计3157元，余款27800.06元返还给丁东。
关于保险公司辩称应扣除10%的非医保用药，保险公司未能提供有关约定赔偿时应扣除医疗费中非医保用药部分费用的保险条款，亦未举证证明受害人的治疗、用药存在不必要与不合理，故对保险公司的该辩称理由本院依法不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、江苏省《道路交通安全条例》第五十二条第二款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司于本判决生效之日起30日内在交强险及商业三者险限额内赔偿蒋华儿交通事故各项损失合计人民币215120.66元，其中支付蒋华儿187320.06元，返还丁东27800.06元。二、驳回蒋华儿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1597元，鉴定费1560元，合计3157元，由丁东承担（已在丁东应得的返还款中扣减）。
本院审理期间，上诉人保险公司提交调查表一份，其陈述系通过委托中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司进行调查后作出，该调查表记载有“到蒋华儿户籍地刘陈镇严徐村一组走访核实，周围邻居称蒋华儿没有在服装厂上班，蒋华儿的儿媳妇从事服装加工工作。蒋华儿平时一直居住在其儿子严军家带孙女，偶尔周末回村。其子严军确实在黄桥有房”等内容，拟证明一审中蒋华儿提交的其在服装厂上班的证据不真实，其不在服装厂上班，不存在误工费。被上诉人蒋华儿质证认为：该份证据看不出是第三方调查，而是上诉人自己出具的调查表，且按照证据规则，证人应当到庭作证接受质询，没有经过质证的证言不能作为证据使用。被调查人是在蒋华儿的老家，并不在蒋华儿实际居住的城市，所以对蒋华儿是否在服装厂上班并不清楚，该证据没有证明效力。被上诉人丁东未发表质证意见。
本院经审查认为：1、上诉人保险公司二审中提交的证据全称为《中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司调查表》，调查表中“调查人员”及“调查时间”两栏中均未填写任何内容，且记载的内容上加盖的是中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司理赔业务专用章，故上诉人陈述该调查表系委托中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司调查后作出，依据不足，本院不予采信，对该证据的性质种类应认定为上诉人的陈述。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”对该调查表记载的内容，上诉人并未提交其他证据加以印证，且上诉人所称被调查的蒋华儿周围邻居亦未作为证人到庭作证，该调查表记载内容的真实性本院难以确认，故对该证据不予采信，对上诉人“一审中蒋华儿提交的其在服装厂上班的证据不真实，其不在服装厂上班”的主张亦不予支持。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于蒋华儿提出的误工费主张是否应当被支持。综合双方当事人提出的各项意见及主张，本院作以下分析：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入……赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均公司计算。”故蒋华儿作为本起交通事故的受害人，有权就其误工费损失请求赔偿。一审法院在确定蒋华儿误工费数额时，因认为蒋华儿提交的泰兴市锦鸿服饰厂营业执照、工资发放表及停发工资证明等证据，不能证明其因本起交通事故误工实际减少的收入，亦不能证明其最近三年的平均收入状况，故综合考虑蒋华儿在城镇居住一年以上以及蒋华儿在事故发生时已年满58周岁等实际情况，参照当地最低工资收入1600元/月的标准计算得出蒋华儿误工费为8000元，实际上并未依据上述证据进行确定。上诉人认为“一审判决认定蒋华儿的误工依据是用人单位的证明和两个与本案有利害关系的证人的证词”，与一审判决的裁判理由及依据明显相悖，故对该上诉理由本院不予采纳。同时，上述证据虽不能达到证明蒋华儿误工费数额的证明目的，但亦反映了蒋华儿在达到退休年龄后并未丧失劳动能力、仍依靠自己的劳动获得收入的情况，故其误工费主张依法应予支持。一审判决确定的蒋华儿误工费公平合理，本院对此予以确认。上诉人认为蒋华儿已超法定退休年龄不存在误工费，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1597元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 丁万志
代理审判员 刘 旭
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 夏桂尧