四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终1164号
上诉人（原审被告）：福建亨立建设集团有限公司。住所地：福建省漳州市。
法定代表人：苏建辉，董事长。
委托诉讼代理人：覃睿，四川蜀嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋海燕，男，生于1971年9月20日，汉族，四川省武胜县人，住武胜县。
委托诉讼代理人：王海泉，四川卓凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王黎清，四川卓凯律师事务所律师。
原审被告：重庆云皓建筑劳务有限公司。住所地：重庆市渝北区。
法定代表人：杨云，经理。
上诉人福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）因与被上诉人蒋海燕、原审被告重庆云皓建筑劳务有限公司（以下简称云皓公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月09日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亨立公司上诉请求：撤销原判，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案的客观事实是上诉人将其承包的南部县棚户区改造工程劳务分包给云皓公司，云皓公司将该项目交由朱红明负责，由朱红明带领包括被上诉人在内的施工人员为该项目提供劳务活动，被上诉人在施工过程中被金属物体击伤。由于上诉人代云皓公司为施工人员购买了商业保险，但商业保险未能获得赔偿。为了被上诉人的利益，上诉人与被上诉人及云皓公司协商后，才决定通过工伤赔偿程序，为被上诉人索取赔偿。上诉人与被上诉人之间根本未达成建立劳动关系的合意，被上诉人也不接受上诉人的管理，双方不存在劳动关系。工伤认定书属于书证之一，但存在明显错误，不应作为定案依据。一审判决应当予以撤销，由被上诉人启动人身损害程序另案起诉云皓公司。
蒋海燕辩称，答辩人与上诉人签订了书面的劳动合同，证明双方之间存在劳动关系，答辩人申请工伤认定时，上诉人在申请书上加盖了公司印章确认了双方存在劳动关系。上诉人对《工伤认定书》也未提出异议，已经发生法律效力。人民法院的生效判决也确认了双方存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
蒋海燕向一审法院起诉请求：1、请求判决解除蒋海燕与亨立公司之间的劳动关系；2、请求判决亨立公司向蒋海燕支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、工伤鉴定费、双倍工资差额、经济补偿金等费用共计524649.57元。
一审法院认定事实如下：蒋海燕与亨立公司于2015年11月1日签订了一份书面《劳动合同书》，双方未约定劳动合同期限。2015年10月15日，亨立公司将其承包的南部县棚户区改造工程莱克安置点建设项目的劳务分包给云皓公司后，蒋海燕到该工地从事木工支模工作。2016年1月21日下午3时许，蒋海燕在该建设项目4#楼使用圆盘锯过程中，左眼不慎被金属物体击伤。当日，蒋海燕被送至川北医学院附属医院治疗，入院诊断为左眼球穿通伤，共住院治疗10天后出院，蒋海燕垫支住院医疗费9253.79元；同年2月3日，蒋海燕第二次到该附属医院住院治疗22天，垫支住院医疗费3644.71元，出院诊断为：“1、左眼继发性青光眼；2、左眼球穿通伤术后；3、左眼人工晶体眼；……。”出院医嘱：“1、继续布林佐胺降眼压，于当地监测眼压（不超过一个月，特殊情况除外）；2、出院后一个月内每周复查一次，门诊随访，调整用药，如病情变化，随时就诊；……。”蒋海燕住院期间及出院后因检查治疗，共垫支门诊医疗1617.41元。
2016年6月，亨立公司与云皓公司分别作为甲方，与作为乙方的蒋海燕各签订了一份《一次性工伤调解协议书》，两份协议的内容相同，主要是约定由甲方向乙方赔偿因左眼受伤的工伤保险待遇共计128000元（含医疗费等），甲乙双方同时解除劳动关系，今后乙方不得以任何理由再次要求甲方承担经济、法律责任。协议签订后，云皓公司于2016年6月17日向蒋海燕支付了40000元。
2016年6月17日，蒋海燕以亨立公司为用人单位向南充市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年7月28日作出南人社工决[2016]8-37号《认定工伤决定书》，认定蒋海燕虽未与亨立公司签订劳动合同，但构成事实劳动关系，蒋海燕左眼受伤为工伤；同年10月11日，蒋海燕以亨立公司为用人单位向南充市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于同年11月16日作出南市劳鉴[2016]256号《初次鉴定结论书》，鉴定蒋海燕为伍级伤残。2017年2月22日，蒋海燕向南部县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决解除其与亨立公之间的劳动关系，并由亨立公司向其支付相关工伤待遇524649.57元，该仲裁委于当日收到蒋海燕的仲裁申请后，一直未作出是否予以受理的决定，蒋海燕遂于2017年3月22日提起诉讼。
在本案审理过程中，蒋海燕另案提起民事诉讼，请求撤销亨立公司、云皓公司与其签订的《一次性工伤调解协议书》，一审法院于2017年8月15日作出（2017）川1321民初2404号民事判决书，判决撤销蒋海燕分别与亨立公司与云皓公司签订的《一次性工伤调解协议书》。蒋海燕认为一审判决认定其是云皓公司的工人属部分事实认定错误，向南充市中级人民法院提起上诉，南充市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）川13民终2819号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时，二审判决认定南人社工决[2016]8-37号《认定工伤决定书》载明的蒋海燕是亨立公司的工人事实成立，认为一审认定蒋海燕是云皓公司的工人属认定事实有误，并予以了纠正。
另查明，蒋海燕在南部县棚户区改造工程莱克安置点建设项目工地上班期间，亨立公司未为其缴纳社会保险费；蒋海燕系朱红明介绍在该工地上班并由朱红明向其发放了两个月的工资。本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度（2015年）四川省建筑业全部单位就业人员年平均工资为41357元、月平均工资为3446.42元，南充市城镇全部单位就业人员月平均工资为3669.40元。
一审法院认为，蒋海燕与亨立公司之间存在劳动关系，有双方签订的《劳动合同书》、南人社工决[2016]8-37号《认定工伤决定书》、南充市中级人民法院作出的（2017）川13民终2819号生效判决等证据证实，予以确认。蒋海燕在亨立公司上班期间因工作原因受伤，经社会保险行政部门认定为工伤，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”的规定，蒋海燕应依法享受工伤待遇。
蒋海燕因工负伤经鉴定伤残等级为伍级，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，其应当享受的工伤待遇包括工伤医疗待遇（医疗费、康复治疗费用、住院伙食补助费、就医产生的交通食宿费）、停工留薪期工资和护理费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费以及经工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系时应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等。因蒋海燕在仲裁和诉讼中均已明确提出与亨立公司解除劳动关系的请求，故对其要求享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，予以支持。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”的规定，依法参加工伤保险和缴纳工伤保险费，是用人单位的法定义务。亨立公司未为蒋海燕缴纳工伤保险费，应当按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，向蒋海燕承担工伤保险待遇支付责任。
1、蒋海燕提供证人刘某1、刘某2的书面证言予以证明其受伤前2个月的月平均工资为7500元，因两证人未出庭作证、也未向法庭说明不能出庭作证的正当理由并经人民法院许可，且二被告均对其工资标准提出异议，对蒋海燕主张的工资标准不予采纳。因此，以四川省2015年建筑业就业人员月平均工资3446.42元作为蒋海燕的本人工资。2、蒋海燕主张6个月的停工留薪期，不违反《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，予以支持。3、根据《工伤保险条例》第三十六条第（一）、（二）项“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:五级伤残18个月的本人工资……;（二）……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”以及《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》(川府发〔2003〕42号文件)第八条第一款“八、……其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月……一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月……”的规定，蒋海燕的一次性伤残补助金应当以3446.42元为基数计算18个月，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当以南充市城镇全部单位就业人员月平均工资为3669.40元为基数，分别计算14个月和60个月。
因此，对蒋海燕主张的各项工伤待遇，认定如下：住院期间伙食补助费认定960元（30元／天×32天），住院期间护理费认定3200元(100元×32天),停工留薪工资认定20678.52元（3446.42元/月×6个月），一次性伤残补助金认定62035.56元（3446.42元/月×18个月），一次性工伤医疗补助金认定51371.60元（3669.40元/月×14个月），一次性伤残就业补助金认定220164元（3669.40元/月×60个月）；蒋海燕主张的医疗费金额为14544.57元，经核实其所交医疗费用票据的实际金额后认定14515.91元（9253.79元+3644.71元+1617.41元）；蒋海燕主张的交通、食宿费2438元，综合考量蒋海燕的住院护理、出院医嘱（出院后一个月内每周复查一次等）、工伤认定及劳动能力鉴定等因素，酌情认定1000元；蒋海燕主张的工伤鉴定费300元，因未提供鉴定费发票并已经自愿放弃该项诉讼请求，对此项费用不予认定。
因蒋海燕与享立公司事实上签订有书面劳动合同，其主张未订立书面劳动合同的双倍工资差额没有事实依据，不予支持。蒋海燕在享立公司上班期间，享立公司未为其缴纳社会保险费，且在上班期间发生工伤并被鉴定为五级伤残，因此，蒋海燕请求解除与享立公司签订的劳动合同，并要求享立公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系……”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”规定，予以支持。对经济补偿金数额，根据蒋海燕上班至申请仲裁时提出解除劳动合同的时间，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定计算，认定5169.63元（3446.42元/月×1.5个月）。
综上所述，蒋海燕应当享受的以上各项工伤待遇和解除劳动合同的经济补偿，总计金额为379095.22元（373925.59元+5169.63元）。云皓公司向蒋海燕支付的40000元，是否由亨立公司扣减后返还给云皓公司，因云皓公司没有提出请求，本案不作处理。判决：一、亨立公司在本判决生效后十日内向蒋海燕支付各项工伤待遇及解除劳动合同的经济补偿共计339095.22元（379095.22元-40000元）；二、驳回蒋海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由亨立公司负担。
本院二审期间各方当事人均未提供证据，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
亨立公司承包了南部县棚户区改造工程莱克安置点建设项目，蒋海燕在该工地从事木工支模工作。根据审理查明的事实，亨立公司与蒋海燕签订了《劳动合同》，蒋海燕在工地受伤后，南充市人力资源和社会保障局于2016年7月28日作出了《认定工伤决定书》，认定了蒋海燕受伤为工伤。本院（2017）川13民终2819号民事判决书，也认定了蒋海燕是亨立公司的工人而非云皓公司的工人。亨立公司现上诉称其与蒋海燕之间不存在劳动关系，但并未提供证据推翻人民法院的生效法律文书，对亨立公司的上诉主张不予支持。一审法院认定蒋海燕与亨立公司之间存在劳动关系正确，亨立公司应当给付蒋海燕相关工伤保险待遇和解除劳动合同经济补偿金。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由福建亨立建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 唐晓兰
审判员 陈国兵
二〇一八年四月二十四日
书记员 唐 萍