安徽省利辛县人民法院
行 政 判 决 书
(2016)皖1623行初32号
原告何芬，女，1974年9月3日出生，汉族，住涡阳县。
委托代理人任彰，安徽文州律师事务所律师。
被告涡阳县规划管理局,住所地涡阳县。
法定代表人盛亚民，局长。
委托代理人鲍进，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人方楷智，安徽元贞律师事务所律师。
原告何芬诉被告涡阳县规划管理局行政规划许可证一案，于2016年2月25日向涡阳县人民法院提起行政诉讼。2016年3月21号亳州市中级人民法院作出（2016）皖16行辖2号行政裁定书，指定利辛县人民法院管辖本案。本院于同年4月5日立案后，依法组成合议庭，于4月26日公开开庭审理了本案，原告何芬及其委托代理人任彰、被告涡阳县规划管理局党组书记王志强及委托代理人鲍进、方楷智均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年1月25日，被告涡阳县规划管理局给原告何芬发出告知书，其内容为：一、原批准的涡阳恒鑫商业综合楼项目，于2012年7月通过县规化委会审议，在完成了一系列程序后，我局于2012年10月颁发了建设工程规划许可证，该许可充分考虑周边环境，合法有效。根据《城乡规划法》规定，不得随意修改。二、原批准方案，主体地上六层，若按变更方案建地上十二层，将会大幅度增加容积率，不符合住建部《建设用地容积率管理办法》的有关规定，不能满足《亳州市城市规划管理技术规定》的相关要求，同时将会对原有建筑基础产生严重影响，存在较大安全隐患。
原告何芬诉称：2002年，原告何芬以出让的方式取得位于涡阳县紫光大道与向阳南路交叉口东北角的国有土地使用权。土地用途为商住，土地面积为2450平方米。2003年原告向被告申请建设用地规划许可证，被告设计要求明确表态为建筑高度主体不低于九层。2012年10月31日，被告向原告颁发建字第341621201200094号《建设工程规划许可证》，建设规模为3548.1平方米（六层）。2013年，原告在工程基础实施施工时，因采光权与后邻王杰发生纠纷，经过被告、国土局、城管执法局、城关镇政府共同参与调解，涡阳县政府及被告承诺在原告支付给王杰160多万（房屋实际价值40万元）购房转让款后，同意将该宗国有土地的建筑高度变更为十一层，且同意尽快给原告发放规划许可证。原告按照协调意见，与王杰达成转让和赔偿协议。原告将款项支付后，原告立即按照承诺意见，一边继续进行施工，一边于2013年12月18日以书面形式，向被告提交了申请增加房屋十一层的建设工程规划许可的有关材料。但被告一直没有给原告发放。原告多次催促，得到的答复均是，你先建，等待给领导汇报。因原告得不到“增加房屋十一层的建设工程规划许可证”，2015年8月17日，原告以被告不履行法定职责为由向涡阳县人民法院提起行政诉讼，请求法院依法判令被告涡阳县规划管理局履行职责，并颁发“恒鑫商业综合楼”十一层的建设工程规划许可证。涡阳县人民法院及亳州市中级法院均判决被告履行法定职责。特别是亳州中院在判决书中明确要求被告，“在履行职责时应对何芬提出的要求颁发恒鑫商业综合楼建设由六层变更为十一层的建设规划许可证的请求，作出处理”。然而被告涡阳县规划管理局却不负责任的给原告下发了《告知书》，告知原告其不同意变更规划方案，被告的理由：若变更方案建地上十二层，将会大幅度增加容积率，不符合住建部《建设用地容积率管理办法》有关规定，不能满足《亳州市城市规划管理技术规定》的相关要求。原告认为，涡阳紫光大道没有容积率规划条件，变更为十一层完全符合《亳州市城市规划管理技术规定》。因此，原告依法提起行政诉讼，要求法院撤销被告涡阳县规划管理局于2016年1月25日作出的《告知书》，并判决被告依照原告于2013年12月18日申报的“恒鑫商业综合楼”建筑设计方案，予以颁发《建设工程规划许可证》。
原告向本院提供如下证据：
1、何芬的身份证复印件；
2、涡阳县洪泰建筑公司证明；
3、涡阳县2010-2030年城市规划文本；
4、2013年11月15日何芬与王杰、王志华在规划局分管副局长、土地局分管副局长的协调下达成的协议书及相关收条复印件；
5、涡阳县纪委对孙建光、石亚敏、彭文利、何文华、郭炳辉、蒲永胜等人的问话笔录复印件；
6、2015年4月30日县纪委监察局执法监察室对《恒鑫商业综合楼》的初核报告；
7、2015年7月22日县纪委监察局执法监察室对何芬的回访材料；
8、涡阳县城管局函；
9、（2015）涡行初字第0037号行政事判决，（2016）亳行终字第00112号行政裁定书。
原告称上述证据证明被告作出的《告知书》违法；原告申报的“恒鑫商业综合楼”建筑设计方案合法，被告应予以给原告颁发《建设工程规划许可证》。
被告涡阳县规划管理局辩称：（一）2013年12月18日，原告送给被告的材料，仅是由中鼎纪元北京国际工程设计有限公司设计的建筑设计方案彩册一套四份和光盘一张，原告没有向被告提出将六层变更为十一层的规划请求。被告不存在不履职责的情形。（二）原批准方案，主体地上六层，若按变更方案建地上十二层，将会大幅度增加容积率，不符合住建部《建设用地容积率管理办法》有关规定，不能满足《亳州市城市规划管理技术规定》的相关要求，同时将会对原有建筑基础产生严重影响，存在较大安全隐患。（三）被告的起诉其目的是以行行政诉讼之名行对抗违法建筑的处理之实。因此原告的理由不能成立，应依法驳回原告的起诉。
被告提供证据如下：
1、组织机构代码一份；
2、涡阳县规划管理局告知书一份；
3、（2015）涡行初字第0037号行政判决复印件一份；
4、（2016）亳行终字第00112号行政裁定书；
5、涡阳县恒鑫商业综合楼建筑设计方案（复印件一份）；
6、2014年1月2日，涡阳县规划管理局会议纪要复印件一份；
7、涡阳县规划管理局行政审批流程复印件一份；
8、《中华人民共和国城乡规划法》一份；
9、《安徽省城乡规划法暂行办法》一份；
10、《亳州市城市规划管理技术规定》；
11、《中华人民共和国行政许可法》；
12、《中华人民共和国行政诉讼法》；
13、行政处罚决定书涡城管规划罚（2014）6004号、6006号。
被告称上述证据证明被告作出的行政行为合法。
经庭审质证，被告对原告提供的1-12号证据，被告质证意见是：对1、3、9号证据无异议；对原告提出的其他证据均提出异议，认为2号证据反映出原告没按许可建设；4、5、6、7号证据不能证明被告应许可变更为十一层；对8号证据的异议意见是，和本案没有关联性。
原告对被告提供的1-13号证据，原告的质证意见是：对1、3、4、5、7、8、9、10、11、12、13号证据无异议。上述证据则可以证明被告应该给原告颁发十一层的规划许可证。认为2号证据适用法律错误，6号证据系原告自己的单方行为，不应认可。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对原告提供的1-12证据，因被告对其中的1、3、9号证据无异议，本院予以认定；对其他证据，本院认为，因证据2只能证明施工状况，和本案无关联性，故本院不予认定；证据4-证据9，系涡阳县纪委对有关人员的调查笔录，及书证收据、涡阳县城管局函、生效判决书，符合证据的形式要件和实质要件，故本院予以认定。
对被告提供的1-13号证据，原告对于其中的1、3、4、5、7、8、9、10、11、12、13号证据无异议，本院予以认定；对其他证据，本院认为，因2号证据是涡阳县规划管理局作出的《告知书》，是本案审查的客体，其不能作为证据使用。
经审理查明：2002年原告何芬以出让的方式取得了位于涡阳县紫光大道与向阳南路交叉口东北角一宗国有土地使用权。土地用途为：建商住楼，土地面积为：2450平方米。2003年原告向原涡阳县建设委员会申请选址，并填写了选址意见申请表。涡阳县建设委员会城市建设股在规划设计要求栏中注明“主体建筑不低于九层”。2012年10月31日，被告给原告颁发建字第341621201200094号《建设工程规划许可证》，建设规模为3548.1平方米，许可建筑高度为六层。原告何芬随即按许可方案组织施工、建设。2013年初，原告在施工过程中因与后面邻居王杰土地重叠、遮光问题发生纠纷，被告单位分管信访的副局长及其他相关部门人员参与协调。在协调的过程中，由于何芬认为重叠部分的土地已经出资购买，如果再出资160万购买就亏本了，于是提出增加建筑面积，盖十一层弥补其经济损失的要求，被告同意原告何芬可以按照程序申报调整规划。之后，原告与王杰达成协议，并包赔王杰160万，王杰把房屋拆除掉，土地证交给何芬。2013年12月18日，原告以书面形式向被告提交了申请颁发由六层变更为十一层的建设工程规划许可证的一些材料，被告于当日收到了原告的申请后，一直未作出书面答复。2015年8月17日原告何芬以被告不履行法定职责为由，向涡阳县人民法院提起行政诉讼，请求法院依法判令被告涡阳县规划管理局履行职责，并判决被告颁发“恒鑫商业综合楼”十一层的《建设工程规划许可证》。涡阳县人民法院于2015年10月22日作出（2015）涡行初字第0037号行政判决书，责令被告涡阳县规划管理局履行职责。一审宣判后，原告何芬提出上诉，请求亳州中院判决被告为原告颁发“恒鑫商业综合楼”十一层的建设工程规划许可证。亳州市中级法院于2015年12月25日作出（2015）亳行终字第00112行政裁定书，驳回上诉，维持原判。2016年1月25日，被告涡阳县规划管理局给原告何芬发出告知书，其内容为：一、原批准的涡阳恒鑫商业综合楼项目，于2012年7月通过县规委会审议，在完成了一系列程序后，我局于2012年10月颁发了建设工程规划许可证，该许可充分考虑周边环境，合法有效。根据《城乡规划法》规定，不得随意修改。二、原批准方案，主体地上六层，若按变更方案建地上十二层，将会大幅度增加容积率，不符合住建部《建设用地容积率管理办法》有关规定，不能满足《亳州市城市规划管理技术规定》的相关要求，同时将会对原有建筑基础产生严重影响，存在较大安全隐患。原告不服，向涡阳县人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销2016年1月25日被告涡阳县规划管理局作出的告知书，并判决被告对原告“恒鑫商业综合楼”建筑设计方案，予以颁发《建设工程规划许可证》。2016年3月21日，亳州市中级人民法院作出（2016）皖16行辖2号行政裁定书，指定利辛县人民法院审理本案。
另查明：原告何芬在2015年3月5日就“恒鑫商业综合楼”有关规划许可及要求变更情况向涡阳县领导反映情况，反映材料于3月19日签批交由县纪委了解情况，依法处理。涡阳县纪委对有关人员进行了调查，于4月30日调查终结，并对原告何芬进行了回访。
本院认为：一、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定“申请人的申请符合法定条件、标准的。行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关应当依法作出不准予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利。”本案中，涡阳县规划管理局依据法律的授权，对本辖区的城乡规划及控制性详细规划具有法定的行政管理权，对建筑工程许可证的颁发、变更、撤销等行政许可的审查、办理具有法定职责，其应依据行政许可法的规定，在法定期限内作出是否准许行政许可的书面决定。2016年1月25日被告涡阳县规划管理局给原告何芬发出《告知书》，是被告对原告的申请作出不予行政许可的书面决定，是对当事人权利义务产生影响的具体行政行为，依照行政法的基本原则，作出行政行为，要履行法定程序，但被告没有向法庭提供其作出《告知书》时履行法定程序的证据，应认定被告的行政行为程序违法。二、被告作出的《告知书》认定，原批准方案，主体地上六层，若按变更方案建地上十二层，将会大幅度增加容积率，不符合住建部《建设用地容积率管理办法》有关规定，不能满足《亳州市城市规划管理技术规定》的相关要求，同时将会对原有建筑基础产生严重影响，存在较大安全隐患的问题。因被告涡阳县规划管理局在法定期限内及庭审的过程中，没有向本院提供其对该土地制定的控制性详细规划及容积率规划条件的证据，故认定被告作出的《告知书》事实不清，证据不足。三、对于原告要求判决被告颁发十一层规划许可证的问题。亳州市中级法院（2015）亳行终字第00112行政裁定书明确指出，由于本案涉及的变更、颁发建设工程规划许可证属于设定行政许可的范筹，根据《中华人民共和国行政许可法》第十一条的规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”。及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚。”涡阳县规划管理局在作出处理时，应根据上述法律规定，依据涡阳县总体规划，结合周边楼层及城市建设，实施行政行为，促进涡阳县经济、社会和生态环境的协调发展，原告何芬就“恒鑫商业综合楼”有关规划许可及要求变更情况向涡阳县人民政府进行了反映，涡阳县纪委对有关人员进行了调查，并进行了回访。调查组也要求涡阳县规划管理局，在尊重事实和历史的情况下，对恒鑫商业综合楼违法建筑性质依法进行合理客观的认定。综上，被告作出的《告知书》，证据不足，程序违法，应予撤销；对于原告要求撤销2016年1月25日被告涡阳县规划管理局给其发出《告知书》及要求按照原告于2013年12月18日申报的恒鑫商业综合楼建筑设计方案，颁发《建设工程规划许可证》的请求，本院予以支持。案经本院审委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销被告涡阳县规划管理局2016年1月25日给原告何芬发出的《告知书》；
二、关于原告何芬要求按照2013年12月18日申报的恒鑫商业综合楼建筑设计方案，对其颁发《建设工程规划许可证》的请求，被告涡阳县规划管理局按照法律规定作出处理。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 周文利
审 判 员 高 洪
人民陪审员 安敬举
二〇一六年七月十一日
书 记 员 吴 瑞
附：相关法律法规
《中华人民共和国城乡规划法》
第十一条：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。
第五十条在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。
经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。
第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚。
《中华人民共和国行政许可法》
第十一条的规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”。
第三十八条：“申请人的申请符合法定条件、标准的。行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关应当依法作出不准予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请享有的依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。