江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05783号
上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏永烨建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市兴化市长安居委会彩城7号楼73号网点。
法定代表人：唐永炎，董事长。
委托诉讼代理人：米长虎，江苏惟勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯彬，该公司员工。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：常熟欧马克制管有限公司，曾用名苏州巴顿合金技术有限公司，住所地江苏省常熟高新技术产业开发区金门路11号。
法定代表人：李娟，执行董事。
委托诉讼代理人：朱石麟，上海源泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季仁炜，上海源泰律师事务所律师。
上诉人江苏永烨建设工程有限公司（以下简称永烨公司）因与被上诉人常熟欧马克制管有限公司（以下简称欧马可公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第00496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永烨公司上诉请求：二审法院撤销原判并依法改判，案件受理费由欧马可公司承担。事实和理由：一、一审判决对具体转移占有工程的日期认定错误，相应的竣工日期认定亦错误。1、2014年1月18日只是欧马可公司自认的开始使用涉诉工程的日期，此日期实际上是欧马可公司投入生产运营的时间，一审法院忽略了二次装修及机器安装、调试的时间。2、欧马可公司转移占有涉诉工程之日实际上应为2013年9月10日。根据欧马可公司提供的其与环宇装饰公司签订的装饰合同显示，其签订日期为2013年9月8日，约定合同签订后两天内必须进场施工，付款方式为开工进场分批支付，第一次付款时间也是2013年9月，这与欧马可公司所述环宇公司进场在12月份明显矛盾，同时若环宇公司真是12月份进场，抛开机器安装、调试的时间不算，结合其装修100多万的工程量，也绝不可能在1月18日前竣工，这充分表明2013年9月10日为欧马可公司转移占有建设工程之日。3、永烨公司承包的是土建及一次装修，环宇公司进行的是二次装修，该两次装修是两回事，所以欧马可公司所述环宇公司承接永烨公司的装修工程明显错误，更不存在所谓的欧马可公司不要永烨公司做了。工程未完工不可能进行二次装修，这也再次证明永烨公司工程在环宇公司进场前已经竣工。4、至于永烨公司在9月10日后的施工内容为室外道路工程等，此非合同内容，为欧马可公司另行增加的工程量，工期理应顺延。且此处认定的是欧马可公司擅自使用、转移占有建设工程的日期，与另行增加的工程竣工无关。二、合同通用条款13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）××未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非××原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力。一审法院忽略了双方签订合同中通用条款中关于工期顺延的约定，将工程延期的责任全部推给永烨公司承担，明显错误。1、因欧马可公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，导致施工不能正常进行，工期应相应顺延。永烨公司分别在2013年4月6日发催款通知书、2013年4月16日、4月19日、4月25日发工作联系函，多次要求欧马可公司付款及告知欧马可公司承担工程停工、工期顺延的责任。欧马可公司收到通知后仍不按要求付款，双方也未达成延期付款协议，导致施工无法正常进行，甚至停工。2、欧马可公司多次变更施工方案和增加工程量，工期应相应顺延。3、在施工过程中，因欧马可公司股东之间的纠纷，欧马可股东经常有断水断电及纠集社会人员进行暴力威胁等行为阻扰施工，导致永烨公司无法正常施工，永烨公司在2013年6月-9月期间多次报警，达十几次之多。非因永烨公司原因导致的停工，工期应相应顺延。4、虽双方合同对风、雨、雪、洪、震等自然灾害未进行约定，但根据施工实践，遇到自然灾害时，工期会自动顺延。根据常熟市气象数据显示，在2013年3月6日到2013年6月13日，雨天共计40天，占约定工期的40%，在2013年6月14日到一审法院认定的竣工日期2014年1月18日，雨天长达56天，两者合计达96天，占实际施工天数319天的30%以上。如此多的雨天导致的工期延误应当顺延。三、永烨公司要求欧马可公司提前支付工程余款有法定理由和事实依据。一审法院认定40%余款尚未达到付款条件不利于纠纷的解决。欧马可公司因抽逃资金、股东矛盾、官司缠身，已无实际支付能力，永烨公司对其已丧失信任，不敢再配合其完成竣工验收。欧马可公司有转移资产的先例，永烨公司可以预见到在配合其完成验收后，欧马可公司根本不会履行付款义务，而是会在办理好产证后立即转移财产。永烨公司未将竣工验收相关材料全部交付给欧马可公司是在行使不安抗辩权。四、一审法院认定违约金有误。且不说工程延期是否应由永烨公司承担，一审判决永烨公司承担违约金达676588.50元，达整个工程款的10%，明显过高。且违约金应以实际损失为基础，而逾期竣工并未给欧马可公司造成根本性损失，请求法院在查明责任承担和欧马可公司损失的情况下对违约金予以裁判。
欧马可公司辩称：欧马可公司按照合同约定履行了进度款的支付义务，且在约定条件未成就的情况下，欧马可累计支付工程进度款达36398000元。至于工程的完工时间，永烨公司在一审庭审时自认涉诉工程于2013年12月10日施工完毕，现永烨公司的上诉主张与其一审的自认相悖。永烨公司制作的工程竣工报告所载的完工日期为2013年11月30日，而永烨公司提供的预拌混凝土出厂质量合格证等证据证明2014年1月前，涉案工程仍处于施工状态。而欧马可公司的设备是2014年1月18日运至涉诉工程所在地，在此之前欧马可公司并未使用涉诉工程。至于永烨公司上诉提出的天气因素不属于法律规定的不可抗力。一审法院有关违约金的认定合理，永烨公司延误工期长达211.5天，导致欧马可公司无法组织生产，经营损失无法估量。事实上，由于永烨公司延误工期，导致欧马可公司第一份订单（2014年5月开票）只能委外加工，第二张订单（2014年6月开票）才能由欧马可公司自行生产。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
永烨公司向一审法院起诉请求：1、判令欧马可公司立即支付拖欠的工程款482.74万元并承担违约责任；2、诉讼费欧马可公司承担。审理中，永烨公司根据鉴定结论，变更诉请第1项，要求判令欧马可公司立即支付拖欠的工程款3275386.62元、评估报告未计入的工程款21000元，合计3296386.62元，以及3296386.62元自2014年6月18日起至判决确定的给付之日止按照同期银行贷款利率计算的利息。
欧马可公司向一审法院反诉请求：1、判令永烨公司根据施工合同约定向欧马可公司交付竣工资料二套；2、判令永烨公司立即拆除涉讼工地上的临时工棚及撤离人员；3、判令永烨公司向欧马可公司支付违约金暂计223930元（暂以合同价6398000元为基数，以千分之三十五为比例，最终以人民法院查明的涉讼工程造价为基数）；4、判令永烨公司向欧马可公司支付逾期竣工违约金暂计655795元（暂以合同价6398000元为基数，以万分之五每日为比例，自2013年6月10日暂计至2013年12月31日暂计人民币655795元，最终以人民法院查明的涉讼工程造价为基数，自2013年6月10日计至竣工验收日止）；5、诉讼费永烨公司承担。审理中，欧马可公司放弃第2项中要求撤离人员的请求，并变更反诉请求第3项、第4项，要求永烨公司支付违约金22393元（以合同价6398000元为基数，以千分之三点五为比例）；要求永烨公司以合同价6398000元为基数，按照每日万分之五的比例，支付自2013年6月14日计算至2014年1月18日的逾期竣工违约金。
一审法院认定事实：2012年12月18日，苏州巴顿合金技术有限公司（××）与永烨公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定：“第一部分协议书……一、工程概况工程名称：苏州巴顿合金技术有限公司一#车间工程地点：常熟东南开发区金门路工程内容：一#车间，按图施工、土建、水电、消防等……二、工程承包范围承包范围：工程内容的全部及包工、包料、包安全、包验收三、合同工期开工日期:以开工许可证为准竣工日期：2013年6月10日前合同工期总日历天数壹佰天四、质量标准工程质量标准：合格五、合同价款金额（大写）：闭口合同，合同总价6398000元（人民币）￥：陆佰叁拾玖万捌仟元整第二部分通用条款……三、施工组织设计和工期……14.工程竣工……14.2因××原因不能按照协商书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，××承担违约责任。……五、安全施工……20.1××应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于××安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由××承担。……六、合同价款与支付……26.工程款（进度款支付）……26.3××超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），××可向××发出要求付款的通知，××收到××通知后仍不能按要求付款，可与××协商签订延期付款协议，经××同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，由××承担违约责任。……第三部分专用条款……六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用总价包干，闭口合同方式确定。……24.工程预付款××向××预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：分六次支付：打桩结束付10%;基础验收结束付10%;厂房框架结束，一楼楼面封顶付10%;厂房主体验收及办公楼封顶付10%;厂房及办公楼内外粉刷结束付10%;厂房竣工验收合格付10%;余款分两年付清,自拿到产权证之日起，每年分别支付合同款的20%。……九、竣工验收与结算32.竣工验收32.1××提供竣工图的约定：竣工资料二套32.6中间交工工程的范围和竣工时间：图纸所示范围，所有工程在2013年6月10日完成。十、违约、索赔和争议……35.2本合同中关于××违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定××违约应承担的违约责任:承包方已充分考虑与预估任何实际施工可能影响工期的时间，若未按期联合竣工，按逾期日历天数处以每天按造价0.5‰罚款，并承担违约责任。……双方约定的××其他违约责任：实际竣工质量由于××的原因，未达到招标要求的，承包方赔付不低于造价5‰的违约金。实际竣工质量经一次性验收为不合格，按造价3%罚款。双方约定××其它违约责任，将工程转包或违法分包，违约金为工程款的3.5‰。项目主要成员不在岗履行职责的，违约金为3.5‰。材料必须经××认可方可使用，否则视为违约，但认可不等同验收。……十一、其他……47.补充条款凡图纸中已明示的项目，施工即使工程量清单与工程数额有缺漏均认为缺漏项在合同价款或在合同其它类别价格内已包含，所有材料采用中高档产品。（包含未注明部分）”
2013年3月6日，苏州巴顿合金技术有限公司取得建筑工程施工许可证，明确工程名称为1#车间，建设规模为6917.92平方米，施工单位为永烨公司，合同开工日期为2013年3月6日，竣工日期为2013年6月13日。
另查明：苏州巴顿合金技术有限公司于2014年4月9日经工商部门核准变更名称为常熟欧马克制管有限公司。
又查明：永烨公司于2013年3月6日开工。2013年4月1日，欧马可公司对桩基工程进行验收，并出具桩基工程质量验收报告。2013年4月10日，欧马可公司对地基与基础分部工程进行验收，并出具地基与基础工程质量验收报告。2013年7月10日，欧马可公司对主体分部工程进行验收，并出具主体分部工程质量验收报告。
又查明：欧马可公司于2013年4月17日支付永烨公司10万元，4月25日支付永烨公司53.98万元，合计63.98元，为打桩结束付的10%工程款。欧马可公司于7月17日支付120万元，9月2日支付20万元，9月17日支付25万元，9月27日支付15万元，10月31日支付20万元，11月6日支付30万元，11月26日支付10万元，12月10日支付7.5万元，12月18日支付12.5万元，12月24日支付20万元，12月25日支付10万元，2014年1月9日支付10万元。上述欧马可公司共计支付永烨公司工程款363.98万元。另，欧马可公司于2013年4月24日转账支付武进区雪堰漕桥天锋发电机租赁服务部6000元，载明用途为发电机租赁费，武进区雪堰漕桥天锋发电机租赁服务部向欧马可公司开具发票一份，品名为发电机租赁费；欧马可公司于2014年1月13日向常熟市工程质量检测中心支付检测费46360元。
又查明：常熟市建筑安全监督站于2013年5月15日向当事人双方送达《建设工程安全隐患整改通知书》、《建设工程施工局部停工整改通知书》，双方接收后出具《建设工程施工安全隐患整改完成报告书》及《建设工程施工复工申请书》，表示已将1#车间工程存在的重大安全隐患整改完毕，申请复工。
常熟市建筑安全监督站于2013年6月3日、7月3日向当事人双方送达《建设工程安全隐患整改通知书》，双方接收后分别出具《建设工程施工安全隐患整改完成报告书》各一份，表示已将1#车间工程存在的施工安全隐患整改完毕。
后当事人双方向常熟市建设委员会备案机构出具《整改完成报告书》，表示已于2013年7月3日将1#车间工程存在的问题整改完毕，请备案机构核查。
又查明：2013年7月11日，永烨公司向欧马可公司提交《工程款提前支付申请》，内容为：“工程的第四期（马鞍板屋顶除外）今天验收完工，请支付第二次（第四期工程）款。由于本公司资金紧张，特望贵公司提前支付第三次（第五期工程）部分款。希望此共能支付120万，其中18万为巴顿公司帮助我公司从朱正元手中借款，其每月利息4500元由项目经理李长林直接支付给朱正元。”
2013年12月24日，欧马可公司出具《通知书》并向永烨公司邮寄送达，内容为，永烨公司1#车间工程依据相关施工合同约定由欧马可公司承建，现对工程进度及工程款支付情况核对如下：目前永烨公司仍在进行1#车间工程的室内电器安装及柱间支撑等安装工程。然而，根据双方之间签订的相关施工合同的约定，竣工日期应为2013年6月10日，现已远超签订的竣工日期，且截止至该函日，欧马可公司也未收到永烨公司关于厂房内外粉刷及工程竣工的任何完工资料，虽经多次催促，仍未果，不知永烨公司何时完成工程竣工。为避免给欧马可公司造成更大的经济损失，请永烨公司于2013年12月31日前务必完成工程竣工，人员与物品撤离，按合同约定的程序将工程交付欧马可公司，以便欧马可公司按施工合同约定支付工程款，否则因工程再次拖延所引起的一切经济、法律责任及后果均由永烨公司承担。永烨公司表示没有收到。
又查明：2014年1月15日，永烨公司向欧马可公司出具收条，载明：“今收到苏州巴顿合金技术有限公司盖公章的资料壹拾贰页，用于江苏永烨建设工程有限公司质监站报送资料，不作他用，不表示巴顿公司工程验收合格。资料分别为工程竣工验收报告肆份，每份叁页；设计交底记录壹份，每份壹页；单项（安装、装修、幕墙）工程质量验收报告贰份，每份壹页；单位（子公司）工程质量竣工验收记录壹份，每份壹页。”
又查明：江苏永烨建设工程有限公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。
又查明：2014年9月26日，一审法院组织双方勘察现场，双方一致确认在厂房南侧，挨着厂房一共有四间临时工棚，该临时工棚为永烨公司搭建，永烨公司的人员已全部撤离，现临时工棚还未拆除。永烨公司表示因为其还欠工人工资，所以不能拆掉临时工棚。
审理中，一审法院根据永烨公司的申请，委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对涉案工程造价（包括合同内工程及增量工程）进行鉴定。苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司经鉴定后于2015年2月10日出具鉴定结论书，认为合同内工程造价为6157481.3元，其中土建项目调整核减185631.81元，安装项目调整核减54886.89元；合同外增量工程造价为689543.33元，其中土建项目增加649714.04元，安装项目增加39829.29元；不明确项目（即双方单方提出的记录，没有书面认可记录，现场也无法考证）造价为68161.99元。为此，永烨公司支付鉴定费9万元。
对该鉴定结论书，永烨公司未提出书面异议。
欧马可公司提出以下书面异议：一、合同内调整项目1、第6项车间及其他地面，水泥地面改金刚砂地面中扣除抹面工序，对于扣除其他碎砖及混凝土调价2.95元/㎡无异议，但水泥砂浆抹面未施工应按照建设方的报价扣除13.49元/㎡。2、第7项卫生间地面、第8项卫生间楼面，防水未施工，还应再扣除防水部分42.67元/㎡。3、第27项空心砖墙、砌块墙、第28项墙面一般抹灰、第29项刷喷涂料、第30项凿门洞修补，涉及三个门洞的封堵，未按图施工，无签证，不认可。4、第31项现浇混凝土钢筋，无签证，无变更，工程量无依据，不认可。5、第32项现浇混凝土钢筋、第33项现浇混凝土钢筋、第34项预埋铁件，涉及审图变更中增加的工程量，合同签订前欧马可公司已将所有图纸（包括配套说明和有关资料）交付永烨公司，合同签订后不存在审图变更，2012年11月28日的图纸中已明确告知施工图与施工图审查报告及涉及单位回复意见共同用于工程施工（永烨公司投标报价时间为2012年12月9日），故不认可。6、第35项固定窗变为隐框幕墙、第36项半隐框幕墙改为隐框幕墙，无签证，无变更，未按图施工，施工方无资质存在安全隐患，无法验收，不认可。二、合同内调整项目-
安装1、普通吸顶灯和其他灯具，报价中有47个，只做了雨棚灯7个，应扣除40个。2、镀锌钢管，主材为焊接管，综合单价应为78.92元/米，无签证有实物。3、避雷器、电容器，合同内项目，合同中避雷系统已包含，应扣除1033.42元。4、送配电装置系统，只考虑变电室里的一种系统，应扣除1415.65元。三、合同外增加项目1、第1项平整场地、第2项道路场地建筑碎砖垫层、第3项C20砼道路100厚、第4项C20砼道路130厚，涉及临时道路，建设方交付场地时已平整好，该处为施工单位堆放建筑材料、施工便道及搭设工棚用，已含在相应措施费的临时设施中。2、第6项化粪池，非2号标准化粪池，组价有异议，应为13566.96元。3、第9项砖窨井，无签证，无报价，无合同，工程款无依据，不认可。4、第12项挖基础土方至第27项木质防火门，涉及配电间部分，无合同，无签证，有实物，不认可。5、第28项屋面防水管、第29项钢支架，合同内项目，在其他价款中已包含，不能重复计费，不认可。6、第30项平整场地至第36项墙面一般抹灰，涉及围墙部分，无合同，无签证，有实物，不认可。7、第37项平整场地、第38项挖土方、第39项土（石）方回填，无签证，无确认，土方回填为常熟市政道路公司完成，不认可。8、第40项带形基础，未施工，地下管道未包封，管道现已破碎，不认可。四、合同外增加项目-
安装1、塑料管、水表、螺纹阀门、电力电缆，涉及临时通水通电用材料，有签证，是施工方代建设方购材料及安装，施工方需退回材料给建设方，现在一直未收到施工方退回此笔材料，不应计入增加项目。2、合同外也应按照投标让利下浮14.09%。3、合同要求竣工日期为2013年6月10日，因施工方未及时办理外地进市许可证及提交农民工工资保证金，导致办理施工许可证延期，拖后开工日期，后期人工及材料涨价不应由建设方承担。
针对该异议，鉴定机构书面答复：一、合同内调整项目1、关于水泥砂浆地面抹面的异议，原水泥地面改为金刚砂地面，无变更签证，但实际现场金刚砂面层由建设单位另行委托其他单位完成，因本合同为固定总价合同，在鉴定报告中已扣除了施工水泥面层的实际施工费用。2、关于卫生间防水涂料的异议，防水涂料在原合同范围内，无变更签证证明已经取消，且为隐蔽工程，鉴定报告已计入合同内部分。请法庭审理调查判定，若未施工应扣除2704.28元。3、关于门洞封堵和调整费用的异议，经勘查现场符合事实情况，应当计算造价。4、关于审图变更增加造价的异议。鉴定人无法了解招投标时建设单位是否将相应审图变更交付施工单位报价考虑，施工合同也未明确审图变更是否包括在合同固定总价中，鉴定报告已计入合同内部分。请法庭审理调查判定，若合同价已经包括审图变更部分，应当扣除50569.71元。5、关于幕墙变更的异议，经勘察现场符合事实情况，应当计算造价。若存在质量和安全隐患问题应由施工方整改修复。二、合同内调整项目-
安装1、关于吸顶灯扣除的异议，原报价有误，本合同为固定总价合同，调整应以图纸和现场数量为准。2、关于配电房埋设镀锌钢管的异议，因隐蔽工程，现场未勘察到，此配管为埋地铺设，按常规需要考虑防腐，故鉴定报告中按镀锌钢管考虑计入。3、关于避雷系统和送配电系统调试的异议，原报价有误，本合同为固定总价合同，不应调整。三、合同外增加项目1、关于厂区道路的异议，这部分内容，鉴定报告中按费用定额做了区分，部分道路已经认定为临时道路（包含在固定总价内），并未计算造价。剩余道路应该计算造价，主要原因如下：（1）临时道路是施工方为进行工程施工所必须铺设的施工道路，其道路的做法、尺寸和位置应由施工方按施工需要决定，并不需要建设单位确认。而由双方确认签字盖章的道路图纸对做法、尺寸和位置等均有明确规定，做法标准也较临时道路高，查看总平面图，主要道路位置也符合厂区道路走向，理应认定为建设单位委托施工单位施工厂区道路路基工程。但还有部分道路从位置和用途分析应该纯粹为施工所用，故这部分道路认定为临时施工道路（包括在固定总价内），未计算造价。（2）从道路位置来分析，厂区北侧围墙外道路不在施工范围，应属于建设单位开工前的通路工程；而厂区南侧通向二三期厂房的道路，长达百米，也不符合临时施工道路布置的原则；道路区域堆放马鞍板和搭设操作场也只能说明施工方利用了厂区道路进行了施工作业，并不能反过来说明这些道路就必须是临时施工道路，这种先施工厂区道路路基，然后利用路基进行施工作业的，也是一种很普遍的常规施工方法。（3）临时施工道路的范围在建筑物周边50米内，而由双方确认签字的道路有很大一部分在此范围以外。（4）临时施工道路应由施工单位施工、维护、拆除，其所有权应为施工方所有，但现鉴定报告中计算的道路均留在厂区内由建设单位所有。（5）从原合同造价分析，其中的临时设施费经过优惠下浮后仅仅在8万元左右，这当中包括了临时宿舍、办公室、仓库、加工场、临时围墙、临时水电管线、临时道路等所有内容，按比例分摊临时道路大概也只有2万元左右，而由双方签字盖章确认的道路价值在40万元以上，所以从这方面也能看出，若这些道路均认定为临时道路是不符合实事求是，公平公正的大原则的。2、关于化粪池的异议，建设单位施工联系单的指令为标准化粪池，因为埋地隐蔽工程，鉴定报告按标准做法考虑。3、关于检查井的异议，经勘察现场符合事实情况，应当计算造价。4、关于配电间的异议，经勘察现场符合事实情况，应当计算造价。5、关于雨水管钢支架的异议，雨水管改道增加钢支架，是设计缺陷引起，经勘察现场符合事实情况，应当计算造价。6、关于围墙的异议，经勘察现场符合事实情况，应当计算造价。7、关于门卫布局调整土方工程，前次庭审已经确认由施工方施工，鉴定报告已计入合同外部分。请法庭审理调查判定，若由第三方施工，应当扣除1687.74元。四、合同外增加部分-
安装1、关于埋地雨水管砼包封的异议，此项有明确签证，因是隐蔽工程，无法勘察到现场情况，鉴定报告中已经按签证计入合同外部分。鉴定人未见照片，另照片是否能证明全部未按签证施工，请法庭审理调查判定，若全部未施工，应当扣除27422.98元.2、关于临时通水通电工程的异议，此项为合同外项目，有明确签证，应当计算造价。施工方完成项目施工后，此部分所有权应为建设单位所有，在施工期间施工方有成品保护的义务，当施工方退场后无义务保护建设单位财产。3、关于合同外项目下浮的异议，合同外项目的结算方法按国家相应的计价规定计算，并无下浮或上浮的规定，合同也并未对发生合同外项目如何计算造价作约定。关于造价的下浮，是一种为达成共同的意愿而由施工方作出的让利行为，是建筑市场的一种市场行为，受建设规模、项目特征、技术难度、付款情况、投标竞争程度、投标方意愿、发包方信用、物价走势、风险程度等各种复杂因素影响，最终必须通过招投标和合同双方共同确认。4、关于合同外人工材料价格的异议，合同外项目按规定采用实际施工时间跨度考虑计算，此部分不受合同约束。
针对欧马可公司的异议，一审法院要求鉴定机构出庭接受咨询。
咨询中，永烨公司的问题为，永烨公司施工的部分项目，在鉴定报告中未有体现，包括：1、2013年4月11日的工程量签证单中土方短驳运输产生的挖机及农用车费用，审计报告中未有体现，该部分土是从外地协调出来的，短途运输费用是由永烨公司从其他地方运到施工场地所产生的费用，这不属于合同义务，应计入工程造价。2、2013年4月25日工程量签证单中涉及的焊接用发电机费用6000元应计入增加工程造价。3、2013年4月25日工程量签证单中涉及的土方短驳产生的小挖机及汽车台班费用，应计入工程造价。
对于永烨公司的发问，鉴定机构的回复为：1、2013年4月11日及2013年4月25日的工程量签证单中因土方短驳产生的费用虽然有明确的签证，但签证单上写的是短驳运输，未提到场外运输，而短驳运输应该是在合同范围内，不应另行增加费用。2、2013年4月25日的工程量签证单中涉及的焊接用发电机费用属于合同外，但欧马可公司已提供相应证据证明其已经支付给租赁方，故未计入。
针对鉴定机构的书面回复，欧马可公司表示认可鉴定报告中合同内调整项目-
安装中的项目以及合同外增加项目中第28项屋面防水管、第29项钢支架、第37项平整场地、第38项挖土方的造价，对其他部分结合之前的异议进行如下发问：一、合同内调整项目1、关于水泥砂浆地面抹面，对于鉴定人扣除的单价与欧马可公司扣除的单价有差价，该差价是否是预留给施工方的利润？如果按照报价清单进行扣除是否可以？2、关于卫生间防水涂料，鉴定过程中是否查阅到防水施工的相关施工材料？根据什么确认永烨公司对防水已经施工完毕？如果确实施工，是否应当有相关施工资料？3、对于混凝土钢筋的用量，根据欧马可公司提供的照片，钢筋标号为8，且无签证，不应计入。4、关于审图变更，该部分应包括在合同内，审图变更是一个政府行为，在施工图上是有审图章的，可以视为审图报告是施工图的必要组成部分。施工方在报价时是否看过图纸，没有图纸能不能报价？二、合同外增加项目关于厂区道路，砼道路组价时考虑的基础是商品混凝土还是自拌混凝土，如使用商品混凝土，是否应具有厂方出具的表明工程部位的预拌混凝土出厂质量合格证？
对于欧马可公司的发问，鉴定机构的回复为：一、合同内调整项目1、关于水泥砂浆地面抹面，这个调整实际没有变更手续，原施工内容为合同范围，现变更为金刚砂地面，由业主另行找第三方施工，而引起施工方成本的降低，这部分作为扣减进行了调整。这个属于施工工艺问题，现在水泥地面都是一次成型，不需要做水泥砂浆抹面，现变更为金刚砂地面，对施工方来说，仅仅是减少了面层的紧光抹面的费用，所以调整的时候是按照抹面工序的费用按实扣除，对双方更为公平合理。2、关于卫生间防水涂料，鉴定机构没有施工资料，未进行查阅。但该工序为合同范围内的，固定总价也是图纸范围内的。该工序涉及防水，防水所用材料需要送检，如果施工，应当有相关施工资料。3、关于混凝土钢筋的用量，根据被告提供的照片，判断标号应为10，且该部分增加是根据被告提供的证据确定的。4、关于审图变更，施工合同写明按图施工，但未明示是否包括审图变更，现在的鉴定图纸有审图章不代表当时招投标的时候是否有这个章。审图报告是施工图的必要组成部分，但是是否包括造价是另一个概念。从时间上看，审查时间是11月28日，施工单位报价是12月9日，从逻辑上看，这种情况是可以的，但是实际上从招投标法来说这个时间过短，所以是无法判断的。报价时施工方肯定收到图纸的，但不一定是盖章的图纸，市场上确实存在有可能业主要求快点，所以会有先报价然后才有审核的图纸的情况。二、合同外增加项目关于厂区道路，砼道路组价是按照常规考虑的商品混凝土，只要是混凝土都需要对试块进行检测，如果是商品混凝土会有出场配合比通知单。如果使用自拌混凝土则需要降低合同外部分总价15434.4元。
一审法院根据双方提出的异议及鉴定机构的答复，要求永烨公司提供卫生间防水涂料施工的相关送检资料及验收资料，及砼道路使用商品混凝土的相关凭证。关于卫生间防水，永烨公司表示无法提供；关于砼道路，永烨公司提交了预拌混凝土收货清单，上面显示施工地点为道路，证明其使用的是商品混凝土，欧马可公司对真实性有异议，认为不能反映是国产实业集团出具的收据。
关于不明确项目中甲方挖除绿化带处地坪碎砖，双方一致确认该处为建设方拆除，相关费用应当扣除，但拆除的材料未还给永烨公司，应将材料折价，故该项应扣除费用为12351.66元（16686.49×1.0471×1.035×1.03413-423.3*15）。
关于带形基础，永烨公司认为其按照签证单进行了包封，欧马可公司认为没有包封，为进一步查明事实，双方一致同意现场开挖，以其中一根管子的施工情况判断其他管子的施工情况，因现场开挖造成的损失定为3000元，由陈述与事实不符的一方负担，在本案中一并处理，双方均表示认可鉴定人现场勘查后评估的工程价格。
2015年7月3日，一审法院按照双方确认的方案组织双方及鉴定机构进行现场勘察。苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司于2015年7月7日作出补充说明，认为：经现场开挖查看，砼包封事实清楚，但尺寸与签证有出入，按照现场实际尺寸测算造价，原合同外增加项目-
土建造价由649714.04元修改为632438.91元，降低造价17275.13元。
上述事实，由建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、公司准予变更登记通知书、桩基工程质量验收报告、地基与基础工程质量验收报告、主体分部工程质量验收报告、付款凭证、发票、建设工程安全隐患整改通知书、建设工程施工局部停工整改通知书、建设工程施工安全隐患整改完成报告书、建设工程施工复工申请书、工程款提前支付申请、通知书、邮寄凭证、收条、资质证书、鉴定结论书、补充说明及本案庭审笔录、勘查笔录、谈话笔录等在卷佐证。
本案的争议焦点为：
一、本案所涉1#车间工程的造价？
永烨公司认为，工程款包含两部分：1、鉴定报告确定的工程造价6915186.62元，包括合同内造价6157481.30元，合同外增加造价689543.33元，不明确项目造价68161.99元；2、未计入鉴定报告的工程款21000元，包含2013年4月11日的工程量签证单中土方短驳产生的挖机及农用车费用3000元，2013年4月25日工程量签证单中涉及的焊接用发电机费用6000元以及2013年4月25日工程量签证单中涉及的土方短驳产生的小挖机及汽车台班费用12000元。关于发电机租赁费，实际是永烨公司付的钱，欧马可公司去拿的发票。关于检测费，按照江苏省建设厅苏建质（2004）372号文件和常熟市建设工程质量监督站下发的常质（2012）9号文件、常建（2006）97号文件的明确要求，检测费用一律由建设方承担，即使双方的相关人员对检测费用进行过协商，但最终没有得到永烨公司的认可，何况由永烨公司承担检测费，是与相关部门要求相违背的。
欧马可公司认为，对于鉴定报告合同内部分，扣除欧马可公司有异议的部分，认可6003941.74元；对于合同外部分，扣除欧马可公司有异议的部分，再按照投标让利下浮后认可489379.70元；合同外争议部分扣除16066.17元，综上，工程款合计为6477255.27元。根据合同约定，本案工程款的40%，目前产权证尚未拿到，支付条件尚未成就，永烨公司无权要求支付全额工程款。对于永烨公司主张的焊接用发电机费用6000元，欧马可公司是代永烨公司垫付，该费用应由永烨公司承担。为此，欧马可公司提交2013年3月6日永烨公司项目负责人李长林与欧马可公司代表肖友清的录音，内容为：“肖：我对检测的事问你一下，共有两个东西：1、工程质量检测；2、工程材料检测。李：工程质量检测费与原材料检测费都是我们的。肖：好的，反正大家我们讲清楚这个事，那什么检测是我要做的呢？李：你是验收的不是检测，你与检测没关系。肖：检测的厂家我有一个进度的问题，要快，对不对？不要耽搁，你要与钱、许、龚配合好，不要影响到交期。李：好。肖：这些检测都是你们去做？李：对，我们买钢筋、买水泥，都是我们去检测，你们就是竣工验收，那是你们的事。肖：好的啊，我就与你问清楚，是不是这样？李：是的。肖：你们要协调好这事，你刚说钢筋、水泥等。李：那都是我们的事。肖：不是厂家的合格证这些东西吧？李：不是，检测中心是你们常熟的检测中心出报告的。肖：你要提供的东西要按规矩办事的，给我违规可是铁板钉钉的，不好做的。李：这个你们放心好了。”永烨公司表示对真实性无法核实。
审理中，一审法院就检测费的承担向鉴定机构进行咨询，鉴定机构陈述，按照规定应由业主方承担委托检测费，施工单位配合进行试样、留样取样工作并承担此部分费用。
本案中，针对工程款，一审法院委托进行了鉴定，故相关的工程款应在一审法院委托鉴定的工程造价的基础上，结合当事人的陈述及举证综合予以认定，具体分述如下：
1、关于水泥砂浆地面抹面，该处原为水泥地面，但实际施工中欧马可公司另外找人做的金刚砂地面，鉴定机构认为该处为工艺的进步，即使没有变更，按照现在的一次成型的工艺也是不需要做抹面的，建设方提供的报价清单中这部分是包含在让利的范畴，故该部分利润应留给建设方，按实扣除会更公平合理。一审法院认为，该部分工序的施工工艺进步是事实，鉴定机构按实计价并无不妥，予以认定。
2、关于卫生间防水涂料，该部分虽为隐蔽工程，但防水施工所用材料需送检，且应进行验收。一审法院要求永烨公司提供相应的施工证据，永烨公司未提供，应承担举证不能的不利后果，故该部分应扣除2704.28元。
3、关于门洞封堵、现浇混凝土钢筋、幕墙变更，该部分虽没有签证，但实际进行了施工，鉴定机构计入造价并无不妥，一审法院予以认定。
4、关于审图变更增加的工程量，根据现有证据，施工图上审查时间为11月28日，而永烨公司报价是12月9日。从逻辑上看，先有施工图后有报价符合时间先后顺序，但根据招标投标法规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。本案所涉工程虽是直接发包，但其造价高达600多万，而审查通过时间到报价时间仅仅十余天，且欧马可公司亦未提供其当时发放图纸的登记，故对该项造价，一审法院采信鉴定机构的意见，予以认定。
5、关于厂区道路，该部分道路并非完全是施工便道，鉴定机构根据道路的走向及做法进行了区分，将部分道路计入造价，并无不妥，一审法院予以采信。关于道路使用的混凝土，永烨公司已对其使用商品混凝土进行了举证，欧马可公司认为是自拌的未提供依据，故一审法院采信鉴定机构关于造价的认定。
6、关于化粪池，该项目为隐蔽工程，施工联系单上确认为标准化粪池，欧马可公司认为规格不够，未提供依据，一审法院不予采信。
7、关于检查井、配电间、围墙部分，经现场勘查符合事实情况，鉴定机构计入造价并无不妥，一审法院予以认定。
8、关于门卫室的土方回填，该部分实际进行了施工，欧马可公司认为并非永烨公司施工，由于该项系合同外增加工程，没有签证，则永烨公司应提供相应证据证明，现其未提供证据，故应扣除工程造价1687.74元。
9、关于带形基础，双方一致确认认可鉴定机构确认的造价。根据现场勘查情况，永烨公司进行了砼包封的施工，但尺寸与签证单不符，故应扣除工程造价17275.13元。另，由于现场开挖造成的损失3000元，应由永烨公司承担。
10、关于临时通水通电用材料，永烨公司已实际施工，施工完成后，该部分所有权归欧马可公司，施工期间永烨公司有保护的义务，退场后永烨公司没有保护的义务，故该部分造价应予认定。欧马可公司抗辩要求永烨公司退回材料，没有依据，不予采信。
11、关于永烨公司提出的，被列为不明确项目的部分，没有签证记录，现场无法考证，永烨公司亦未提供相应施工依据，不予认定。
12、关于欧马可公司提出的，被列为不明确项目的部分，该部分应由永烨公司拆除，但永烨公司并未实际施工，故应扣除造价12351.66元。
13、关于永烨公司提出的短驳运输产生的费用，该部分为合同范围内工程，且永烨公司未提供证据证明产生了场外运输的费用，故对永烨公司主张，一审法院不予支持。
14、关于永烨公司主张的焊接用发电机费用，欧马可公司已举证证明其支付了相应费用，永烨公司未提供付款凭证，故永烨公司要求计入造价，一审法院不予支持。
15、对于欧马可公司提出的合同外增加工程量造价应按照投标下浮比例进行下浮，因该部分为合同外增加部分，施工合同中并未对下浮作出明确约定，故欧马可公司要求下浮，一审法院不予支持。
16、关于合同外人工材料价格，合同外项目按规定采用实际施工时间跨度考虑计算，此部分不受合同约束，故对欧马可公司异议，一审法院不予采信。
17、关于鉴定报告中的其他内容，双方未提异议，一审法院予以确认。
18、关于检测费，根据相关规定，从2004年12月1日起，江苏省新开工项目的建设工程质量取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行，工程质量检测取样由施工单位负责，检测费用由建设方直接支付给检测机构。本案中，欧马可公司作为建设单位，应由其委托检测并支付相应的检测费用，而欧马可公司也确实支付了检测费用，该费用应由欧马可公司承担，不应在永烨公司的工程款中扣除。至于永烨公司抗辩其已与欧马可公司口头协商，该费用由永烨公司负担，但双方并未因此对施工合同进行书面变更，且实际的操作也与录音内容不一致，故对欧马可公司抗辩，一审法院不予采信。
综上，本案所涉工程造价应为6813005.82元[合同内工程造价6142425.36元（6157481.30-2704.28-12351.66）+合同外增加造价670580.46元（689543.33-1687.74-17275.13）]，欧马可公司已经支付工程款为363.98万元。另，由于本案审理中，对所涉工程现场开挖后施工情况与永烨公司陈述不符，则按照双方约定，永烨公司应支付欧马可公司因现场开挖造成的损失3000元。
二、永烨公司是否应当承担逾期竣工的违约责任？
欧马可公司认为，1、永烨公司应在2013年6月13日竣工，但永烨公司逾期竣工，应承担相应的违约责任，要求以合同价6398000元为基数，按照每日万分之五的比例，支付自2013年6月14日计算至2014年1月18日的逾期竣工违约金。2、关于欧马可公司支付的款项：第一笔、第二笔合计63.98万元，是第一期（打桩结束）10%的工程款；第二期（基础验收结束）和第三期（厂房框架结束、一楼楼面封顶）工程款都未付，是缓付的，都是永烨公司垫付的，对此，欧马可公司有录音为证；第三笔120万元是第四期（厂房主体验收及办公楼封顶）10%的工程款及第五期（厂房及办公楼内外粉刷结束）10%的部分工程款；之后支付的款项优先支付第五期工程款后，再冲抵永烨公司垫付的款项。3、关于付款节点：第三期厂房框架结束、一楼楼面封顶在资料中没有反映，付款节点没有出现；第四期，2013年7月10日是除马鞍板封顶之外的主体工程验收，马鞍板封顶是在2013年9月底10月初，但永烨公司提出申请，该部分款项欧马可公司是提前支付的。第五期第六期，永烨公司从未明示过时间节点，墙体、粉刷及装饰类的东西全部乱了，所以欧马可公司支付的节点也都乱了，根据合同，竣工验收合格前，欧马可公司要支付的工程款是319.9万元，目前欧马可公司已支付363.98万元，远大于支付义务。4、王月华案件是调解结案的，永烨公司陈述没有业务对接，但材料都在的，且股东发生矛盾是在竣工之后，股东行使的知情权。5、涉诉工程欧马可公司现已使用，时间为2014年1月18日。6、永烨公司之所以延误，一是涉诉工程受到相关行政机关处罚，导致停工；二是由于永烨公司未按照合同约定的工序进行施工，导致合同约定的支付条件始终不能成就。双方之间的合同及装修应在2013年6月份完工，但9月份地坪刚刚浇筑好，整个工程延期很厉害，之后欧马可公司要求环宇公司承接永烨公司的装修工程，不要永烨公司继续做了，环宇公司实际进场是在12月份左右，当时要求永烨公司人员撤离。涉诉工程包含土建、水电及装饰装修，土建完成不等于整个工程施工完毕。
为证明自己的主张，欧马可公司提供2013年3月4日永烨公司项目负责人李长林、相关人员杨、总经理冯斌与欧马可公司代表肖友清的录音，内容为：“肖：一个这个我给你讲的，现在2000多万的东西已经进去了，拖是拖不起的。李：这个也是，如果能加班我到时赶，先不谈责任。肖：我把严重性给你们讲，冯总也在这里对吧，拖的话一天损失是不得了的事，这是一个事。第二个一直他（许鸿生）在这儿跑，第二、三期你（冯总）也打电话的，到底怎么弄，你一直也没给个结论，冯总前天打电话给我，第二期第三期不问我要是不是？冯：是的，当时老杨也答应过，你现在到底要不要（问老杨）？肖：我是这样的，大家约定的事情不能反反复复。李：老杨你说，你不是当时（签合同）表态过了马？杨：当时谈（合同）因为小姚参与是李总的朋友。肖：这是你们公司内部的事，因为这个当时我们签合同的时候约定的，签合同的时候是不是二、三期你们来，这你们是不是？杨：是的。李：许总你给小姚联系一下。许：我跟他联系什么，我当时给你给冯总讲清了，项目给谁做合同给谁签，冯总也在的，冯总说我来担保，谁来弄谁来出这个钱，我讲不是多少回了，要一张纸几个月了，三个月了，我一直叫盖了章拿过来，是吧？后来我给冯总讲的，冯总说也是。肖：一个当初（签合同）是不是这么约定的？李：是的。肖：第二期、第三期你们负责，前天冯总给我打电话了，这个项目杨总、李总你们一起来做对不对？二、三期的款也不问我要了是不是？冯：是的。杨：对。肖：冯总前天给我讲这个结论，是不是他们答应过你的，冯总怎么样？冯：是。杨：我承认的我在一起，当时二三期我代表去谈，肯定不会要。肖：前天你们在一块的时候，冯总给我打电话了，接下来你们商量好了，工程呢你们俩一起来做，杨总、李总二三期款也不问我要了是不是这回事？李：就是冯总给你通电话的事。肖：是不是这么讲的，我再次给大家讲的是不是大家商量好的事？杨：这个事要非常慎重，原来说的就不要了，要的就要，今天讲明。肖：那是我之前也是这么约定的，前天冯总也是这么答应的，冯总商量好的，冯总也是这么回答的。杨：本来呢，那天是这样，我把我们的情况告诉你。肖：你等一下，你们的原因等会，就是前天冯总给我讲，就是你们俩商量好做这事，也不要操心了，二三期款也不要问我要了。冯：那个二三期对吧，总共20%对吧。肖：这个事大家讲清了，我今天再了解一下。第三个事交期，无论是冯总给李总做，杨总做还是给你们两个做，那是你们公司内部的事，我也没办法参与干预的，我只能说这个事情延后了很麻烦。李：我告诉你肖总，延后一二三天也不要计较。肖：你现在的工作还不落实下去，我问你接下来是什么一个状况对不对？李：这个道理是这样的，关键自己做。杨：这个东西说老实话，到现在还不开始动土，再晚动土，竣不了工。肖：我的意思你还不开始建造，还不开始，本来年前我要做的到现在你们还在讨论怎么付政府保证金的事情。李：我从来不知道有一个保证金，讲句老实话。肖：那你说做不做，不知道保证金。李：他们（冯）也不知道要交保证金，进常熟才知道。许：不知道？过年前打了你多少电话？李','2018-10-02
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