重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终556号
上诉人（原审被告）：巫山县元素广告经营部，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛二路81号81号－3号门市，统一社会信用代码/注册号：500107000341005，个体工商户。
经营者：赵毅，男，汉族，1974年6月14日生，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：张晏平，重庆岱林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋宗天，重庆岱林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何某甲，女，汉族，1999年8月7日出生，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审原告）：何乙，女，汉族，2010年8月10日生，住重庆市巫山县。
被上诉人何某甲、何乙的法定代理人暨被上诉人（原审原告）：曾纯琼，女，汉族，1974年4月25日出生，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审原告）：王同英，女，汉族，1952年5月8日生，住重庆市巫山县。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：肖明安，重庆宏愿律师事务所律师。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：肖前军，重庆鹏腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆馨亚油脂有限公司，住所地重庆市九龙坡区走马镇椒园村1社，统一社会信用代码：91500107083071591Q。
法定代表人：胡春莲，总经理。
委托诉讼代理人：郭ＸＸ，重庆丰力律师事务所律师。
上诉人巫山县元素广告经营部（以下简称元素广告经营部）因与被上诉人何某甲、何乙、曾纯琼、王同英、重庆馨亚油脂有限公司（以下简称馨亚公司）义务帮工人受害责任纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院于2016年11月7日作出（2016）渝0237民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人元素广告经营部及其委托代理人张晏平、宋宗天，被上诉人曾纯琼及何某甲、何乙、曾纯琼、王同英的委托代理人肖明安、肖前军，被上诉人馨亚公司及其委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元素广告经营部上诉请求：一、撤销原判，依法改判由馨亚公司、何烈平承担相应责任。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定馨亚公司不承担赔偿责任错误。1.馨亚公司存在定作过失，其与上诉人签订的《标志牌制作合同》中提供的广告样稿不符合技术规范（高6米、长3米、宽1.5米，版面面积4.5平方米，重达400多斤，采用单杆支撑一边），按照《住建部户外广告设施设置标准（2）》3.3.2第三款的规定，立杆式户外广告版面面积不得大于2.0平方米，任意一边长度不得大于2米，厚度不得大于0.3米。又按照《住建部户外广告设施设置标准（2）》第6.1.1和《重庆市户外广告设施设置技术规范（试行）》6.1.1、6.1.2条规定，户外广告应由具备相关建筑设计资质的单位设计，且要符合相关技术规范。但馨亚公司提供的设计样稿未经有设计资质的单位设计且不符合相关规范，导致头重脚轻才造成本次事故。此外，按照《重庆市户外广告管理条例》第26条第二款和《重庆市工商行政管理局户外广告发布登记工作规范》的规定，发布户外广告应当向当地工商行政管理部门提出申请，取得《户外广告发布登记证》，据此馨亚公司也属于违规发布广告。2.馨亚公司存在指示过失。上诉人到达合同约定的地点后就组织工人进行挖坑，进行1个小时后，何烈平突然走过来叫停，要求将安装位置外移致公路外坎，上诉人不同意还发生争吵，后何烈平给馨亚公司汪总打电话，在征得汪总同意的情况下上诉人不得不将安装位置变更至外坎，而外坎的安装地点距高切坡（约6米高）不足1米，属危险地段，何烈平正是因从外坎高处跌落致死，假如不变更安装地点，就不会发生致何烈平死亡的后果。一审法院认为无证据证明安装地点变更是受馨亚公司的指示错误。一审时证人李宗焱、章玉国、王绍堂出庭作证的证言完全能够证实何烈平向汪总请示变更安装地点的事实，且有何烈平的通话记录为证。上诉人作为承揽人，在没有得到定作人的指示的情况下，是不可能变更预定的安装地点的，否则将承担不能验收结款的后果。综上，我方提供的证据能够证明安装地点变更是受到了馨亚公司的指示后进行具有高度盖然性。何烈平作为馨亚公司的联络人，在其要求变更安装地点且征得汪总同意的情况下，其行为构成表见代理，其产生的相关后果应当由馨亚公司承担。3.馨亚公司存在选任过失，按照《住建部户外广告设施设置标准（2）》第7.1.1条及《重庆市户外广告设施设置技术规范（试行）》6.2条之规定，户外广告设施应由具备建筑、钢结构工程专业施工资质的企业，按设计图纸及标准要求进行施工。而上诉人并无建筑安装施工资质。4.与何烈平构成帮工关系或雇佣关系的是馨亚公司。何烈平与馨亚公司有紧密的商业合作关系，何烈平就是安装广告地点芝麻种植基地的负责人，何烈平种植收购的芝麻就是销售给馨亚公司，所以说该双方均是广告的受益人。因上诉人无法确定具体的安装地点，于是馨亚公司田密就将何烈平的电话告诉上诉人，并说何烈平是安装地点芝麻种植基地的负责人，安装中的一些具体事项就与何烈平联系。由此可见，何烈平是受馨亚公司委托或指派参与广告牌安装的现场施工。在安装过程中，上诉人并未叫何烈平帮忙，所以上诉人与何烈平不存在帮工关系。事后馨亚公司的法律顾问也两次到何烈平家商讨私了，由此进一步印证何烈平是受馨亚公司指派或委托的事实。综上，馨亚公司应当承担本案的赔偿责任。二、一审法院认为何烈平仅存在一般过失，不能免除或减轻元素广告经营部应承担的民事责任错误。1.何烈平存在重大过失，其作为现场施工人员，明知外坎安装广告危险太大，却为了广告效果，不考虑安全因素，执意将广告牌安装在外坎，存在重大指挥过失。其作为成年人，其到6米多高的外坎上观看安装，即使有主动帮忙扶杆行为，也应当对自己行为的危险性有所预见，正是其没有尽到高度谨慎的注意义务才导致事故的发生，其自身存在重大过失。2.即使只有一般过失，其不承担责任的前提是侵权人必须存在故意或重大过失，而上诉人并不存在故意与重大过失，故何烈平应当承担相应责任，从而减轻赔偿义务人的赔偿责任。三、一审按照城镇标准计算何烈平的死亡赔偿金错误。何烈平家住白果村，为农村户口性质。后原审原告提交证据证明其住在新增长槽，即使该证据真实，新增长槽也属宁河村委管辖范围，也不在大昌场镇规划范围之内，属于农村居民，应按照农村标准计算。且被扶养人生活费的赔偿系数也计算错误，超过年平均赔偿总额。一审认定精神抚慰金过高，应当考虑被上诉方的过错，不应超过2万元。三、一审认定案由也不恰当。综上，上诉人没有过错，不应当承担赔偿责任。
何某甲、何乙、曾纯琼、王同英辩称，一、一审认定何烈平与元素广告经营部系帮工关系符合法律规定，事实清楚。二、一审对于何烈平的损害赔偿费用按照城镇标准予以计算符合法律规定。1.受害人一家于2OO5年就在巫山县白果乡场镇买房居住生活，其房屋所在地属于场镇范围。答辩人在一审中也提交了房屋所有权证等证据予以证实。2.受害人一家现居住于大昌场镇居住生活系事实。曾纯琼提供了其女何某甲在大昌场镇读书的证明、大昌镇证明以及租房合同。以上证据能够充分证明曾纯琼一家为照顾子女学习并经营收购芝麻生意，自2014年8月至今在大昌场镇居住生活的事实。3.受害人系个体经营户，具有个体营业执照。受害人一家的收入不是靠种地以及农业生产来获取收入，而是靠经营芝麻生意城镇收入作为经济来源。4.受害人母亲系城镇户口，其户籍地为城镇，对其赡养标准应当按照城镇标准计算。三、受害人何烈平无过错。1.何烈平在本案中无过错，更没有重大过失。本案中何烈平无重大过失。如果具有专业广告安装资质和相关工作经验的人，没有预见到本案后果，则可称为重大过失。但本案中何烈平并非广告安装的专业人士，无法预见到安装广告牌的行为会发生生命危险。何烈平作为普通人，其有理由相信元素广告经营部作为专业安装广告的企业，具有安装广告牌的经验，能够防范安全事故的发生，因此在安装广告过程中，上诉人元素广告喊何烈平帮忙扶广告牌，有付甬祥、杨元清询问笔录为证，故本案中，何烈平无重大过失，更无过错。2.本案应当使用无过错责任归责原则。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十四条之规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任…”，从本条中可以看出，对于帮工人因帮工活动使自己遭受的损害，适用无过错责任归责原则，由被帮工人承担赔偿责任。故本案中元素广告经营部作为被帮工人应当承担赔偿责任。四、答辩人认为被上诉人馨亚公司也应当承担赔偿责任。1.何烈平是系为馨亚公司安装广告牌指路，何烈平坠亡时，带路的行为并未完成。在一审时，通过陈建证言，可以知道谈话的内容是围绕广告牌的设计安装来谈，我们合理认为，何烈平与馨亚公司就广告牌安装的位置进行了联系，在广告牌的安装过程中，受害人何烈平受馨亚公司指示监督安装效果、变更安装地点。因此，何烈平与馨亚公司之间成立义务帮工关系。2.馨亚公司在本案中存在过错。涉案广告牌系馨亚公司设计，广告设计头重脚轻，无法承受上面的重量，导致在安装的过程中，重心不稳，用力不匀，才会产生牌子翻倒。牌子翻倒看似偶然性，实则包含了必然性。一审曾纯琼代理人到现场亲眼目睹了广告牌的大小和形状，就连一般普通百姓就在议论广告牌牌面面积过大。在设计的过程中馨亚公司只重了实用的宣传效果，而没有充分考虑广告牌安装的位置是农村，而不是城市，也没有考虑到风力大小对广告牌的影响。五、元素广告经营部与馨亚公司应当承担赔偿责任。何烈平系在安装涉案广告牌的过程中不幸身亡，其受害的后果与元素广告经营部与馨亚公司的侵权行为具有直接的因果关系。本案中，何烈平与元素广告经营部与馨亚公司均构成帮工关系，元素广告经营部与馨亚公司作为被帮工人，应当承担赔偿责任。综上所述，受害人何烈平与元素广告经营部与馨亚公司系帮工关系，受害人无过错，元素广告经营部与馨亚公司作为被帮工人，应当承担赔偿责任。六、一审赔偿费用计算并无不当。
馨亚公司辩称，一、馨亚公司不存在定作过失、选任过失、指示过失，定作合同合法有效。上诉人引用《住建部户外广告设施设置标准（2）》错误，该标准规范的是城市户外广告，本案所涉广告牌安装在农村，不适用该标准。上诉人称馨亚公司设计、定作存在过失，其应当申请鉴定，故不能证明馨亚公司存在设计、定作过失。二、未委托何烈平指路并变更安装地点，馨亚公司只是曾经在何烈平处收购过芝麻，但并不存在紧密的合作关系，只有两三次合作，不到半年时间，不是常年合作，相反在芝麻种植基地的问题上，二者是存在利益冲突的，所以馨亚公司不可能委托何烈平带路。馨亚公司没有指示任何人变更广告牌安装地点，且安装地点是机耕道，不可能通大货车，馨亚公司设计的高度没有问题。是何烈平自己想把广告牌安装在机耕道外，且何烈平去扶广告牌，馨亚公司并不知情，更没有对任何人作指示，何烈平明知不能在外坎安装却帮忙，其存在重大过失。元素广告经营部擅自改变安装地点的行为系无权代理，其行为后果由行为人承担那。广告牌未通过验收，所有权没有转移，相关责任应由元素广告承担。通话记录是曾纯琼方伪造的。一审第二次开庭时3个证人的作证，超出举证期限，不合法，其证言涉嫌伪证，不应当被采信。我方第一次去死者家是与曾纯琼说馨亚公司没有责任，只是愿意给2万元的人道补偿，曾纯琼要求15万，就没有达成一致。第二次是曾纯琼要求5万元，我方也同意给5万元的人道补偿，我方要求派出所出面，刚好法院打电话说已经起诉了，我方就没有给钱。综上，请求驳回上诉，维持原判。
曾纯琼、何某甲、何乙、王同英向一审法院起诉请求：1.依法判决元素广告经营部与馨亚公司共同赔偿曾纯琼、何某甲、何乙、王同英交通费1500元（3人×50元/天×10天）、误工损失3000元（3人×100元/天×10天）、食宿费3000元（3人×100元/天×10天）、被扶养人生活费444195元(其中含王同英：19742元/年×16年=315872元；何某甲：19742元/年×1年÷2人=9871元；何乙：19742元/年×12年÷2人=118452元)、丧葬费31050元、死亡赔偿金544780元（27239元/年×20年）、精神损害抚慰金80000元，共计1107525元。2.本案诉讼费由元素广告经营部与馨亚公司共同承担。
一审法院认定事实：本案受害人何烈平（男，1974年5月29日出生，生前系农村居民家庭户口，户籍地重庆市巫山县大昌镇白洋村X组XX号）生前与曾纯琼系夫妻关系，与何某甲、何乙系父女关系，与王同英系母子关系。何烈平生前多年来一直从事收购芝麻的生意，并将芝麻出售给馨亚公司，与馨亚公司存在业务往来关系。2016年7月28日，馨亚公司（甲方）与元素广告部（乙方）签订《标志牌制作合同》，合同的主要内容为：1.广告牌按合同中所附图示制作；2.广告牌安装地点为巫山县官渡镇樟坪村；3.广告牌制作和安装费共计人民币3000元，甲方于签订合同时预付1000元，乙方制作安装完成后，经甲方验收合格，即付清下余2000元等等。同月29日,馨亚公司预付元素广告部合同价款1000元。同年8月2日，元素广告部完成广告牌的制作后准备运往馨亚公司指定的地点安装，经了解，巫山县官渡镇并无樟坪村的地点，元素广告部经营者赵毅遂电话联系馨亚公司采购部副部长田密联系核实安装地点，田将何烈平的电话号码告知赵毅，由赵直接联系何核实安装地点。经何烈平确认，广告牌安装地点应为巫山县平河乡樟坪村。随后赵毅将广告牌运至巫山县白果乡场镇，与何烈平汇合后由何带路一同前往樟坪村，安装地点位于一机耕道内。赵毅最初安排工人在机耕道靠山脚的里坎边挖基坑，后何烈平提议变更到机耕道外坎挖坑安装，所挖基坑距外坎边缘约30公分，由于广告牌主要材质为铝合金和钢管，高度达6米，重量达数百公斤，在安装的过程中，赵毅请何烈平帮忙扶住广告牌，工人在调整广告牌时，广告牌忽然失衡倒下，连同何烈平一起坠落到机耕道外坎达6米高的坎下，造成何烈平受伤，经医院抢救无效死亡。同月3日，元素广告部向曾纯琼、何某甲、何乙、王同英预付丧葬费用38000元。
另查明，何烈平的父母共生育何烈平、何烈全两个儿子。何烈平生前与曾纯琼自2014年7月6日起在巫山县大昌场镇新增长槽租用艾明燕的房屋居住及从事芝麻购销生意，租赁期限至2017年7月6日止。
一审法院认为，2016年7月8日，馨亚公司与元素广告部签订《标志牌制作合同》，根据合同约定，由馨亚公司支付价款，由元素广告部根据合同约定的广告牌图示完成制作并安装到指定的地点，该合同实为《承揽合同》。按照该合同的约定及相关法律的规定，安装广告牌系元素广告部应当履行的合同义务，其应以自己的设备、技术和劳力完成工作，其在安装的过程中，受害人何烈平无偿参与帮助安装，双方之间构成无偿帮工关系。在《标志牌制作合同》中，由于馨亚公司指示安装广告牌的地点出现错误，元素广告部遂根据馨亚公司的指示与何烈平联系落实，后何烈平给元素广告部安装人员带路前往安装地点，不管何烈平是主动参与的还是受馨亚公司的指示参与的，这些行为与造成何烈平的损害后果之间并无必然的因果关系，故馨亚公司不应就该行为承担何烈平的损害赔偿责任。关于将广告牌安装地点由机耕道里坎变到外坎的问题，无充分证据证明是受到了馨亚公司的指示；同时，纵或有何烈平的指示，但变更的地点能否安装、安装是否符合安全要求，元素广告部作为合同承揽人，有权选择并作出决定，元素广告部最终选择变更后的安装地点，就应当承担安装过程中的安全保障义务。何烈平对安装过程中的安全风险认识不足，但也仅为一般过失，不能据此免除或减轻元素广告部应当承担的民事责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”的规定，在定制及安装广告牌的过程中，馨亚公司不存在定作、指示或者选任过失，故不应当承担本案的赔偿责任；元素广告部在安装广告牌的过程中，没有尽到安全生产的注意义务，造成了何烈平的损害，其作为被帮工人，应当承担本案的赔偿责任。何烈平虽为农村户口，但有证据证明其自2014年7月6日起就在大昌场镇经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，按照相关规定，其有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。王同英共生育二子，按照相关规定，其生活费应由其所生子女按比例分担，其所提交的《分家证明》系其家庭内部约定，对外不具有约束力。对于曾纯琼、何某甲、何乙、王同英主张的交通费1500元及食宿费3000元，因曾纯琼、何某甲、何乙、王同英未能提供相应票据证明实际开支情况，故一审法院确认不应列入赔偿范围。对于曾纯琼、何某甲、何乙、王同英主张的误工损失3000元，因曾纯琼、何某甲、何乙、王同英处理何烈平死亡后的善后事宜是客观存在的事实，结合本案的实际情况，一审法院酌定按720元纳入赔偿范围。对于曾纯琼、何某甲、何乙、王同英主张的丧葬费31050元、死亡赔偿金544780元（27239元/年×20年），符合法律规定，一审法院予以支持。对于曾纯琼、何某甲、何乙、王同英主张的精神损害抚慰金80000元，标准过高，结合本案的实际情况，一审法院酌定按50000元列入赔偿范围。对于曾纯琼、何某甲、何乙、王同英主张的被扶养人生活费，其中286259元(其中含王同英：19742元/年×16年÷2人=157936元；何某甲：19742元/年×1年÷2人=9871元；何乙：19742元/年*12/2年=118452元)符合法律规定，一审法院确认列入赔偿范围，对其余部分一审法院不予支持。根据相关规定，被抚养人生活费应当计入死亡赔偿金，故一审法院确认本案列入赔偿范围的死亡赔偿金数额为831039元。元素广告部已给付曾纯琼、何某甲、何乙、王同英的38000元，在其承担赔偿责任时应当予以摒除。
综上所述，曾纯琼、何某甲、何乙、王同英主张的误工损失720元、丧葬费31050元、死亡赔偿金831039元、精神损害抚慰金50000元，合计912809元，符合法律规定，一审法院确认列入赔偿范围；对曾纯琼、何某甲、何乙、王同英主张的其余部分诉讼请求，一审法院不予支持。馨亚公司抗辩在本案中不应承担民事责任的理由成立，一审法院予以支持。元素广告部关于在本案中不应承担民事责任及减轻承担民事责任的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。元素广告部关于曾纯琼、何某甲、何乙、王同英主张的部分赔偿项目、计算标准不符合相关规定，以及已给付曾纯琼、何某甲、何乙、王同英的费用应当予以摒除等理由成立，一审法院予以采纳。判决：一、由元素广告经营部于本判决生效后十日内赔偿曾纯琼、何某甲、何乙、王同英误工损失720元、丧葬费31050元、死亡赔偿金831039元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金50000元，合计912809元。摒除元素广告经营部已给付曾纯琼、何某甲、何乙、王同英的38000元后，元素广告经营部还应给付曾纯琼、何某甲、何乙、王同英874809元；二、驳回曾纯琼、何某甲、何乙、王同英的其他诉讼请求。案件受理费5064元，减半收取计2532元，由元素广告经营部负担。
本案在二审审理中，元素广告经营部提供了下列证据：1.巫山县大昌镇人民政府2017年2月23日出具的证明一份，拟证明新增长槽不属于镇政府城镇规划范围；2.巫山县安全生产监督管理局于2017年3月3日发出的（巫山）安监管听告（2016）509号听证告知书一份，拟证明元素广告经营部不具有建筑安装施工资质。曾纯琼、何某甲、何乙、王同英对元素广告经营部的举证质证如下：1、死者何烈平生前在宁河村居住并经营芝麻生意，村委会不清楚情况是正常的，但不能否认曾纯琼在宁河村居住的事实。现在城镇人口与农村人口的标准淡化，城农标准主要看居住环境与收入状况。2、对听证告知书没有异议。馨亚公司对元素广告经营部的举证质证如下：1、对镇政府的证明没有异议；2、对听证告知书，可以明确本次事故是一般生产安全事故，赵毅对本次事故有责任，对这一认定没有意见。但不能达到证明元素广告经营部不具有建筑安装施工资质的证明目的，因为元素广告经营部有营业执照，广告安装属于经营范围。
曾纯琼、何某甲、何乙、王同英举示了何烈平经营芝麻收购的个体工商户的营业执照（注册日期为2016年4月19日），拟证明何烈平生前在白果村1组从事芝麻收购。元素广告经营部质证认为，营业执照在一审没有提交，属于新证据，营业执照的真实性由法院评判，即使是真实的，其经营场所也在农村，不符合在城镇居住满一年的证明目的，只能证明从一个村到另一个村，不能改变城农标准。馨亚公司质证认为，同意元素广告经营部对营业执照的质证意见。
经过举证、质证，二审补充查明：元素广告经营部营业执照载明的经营范围为广告设计、制作安装服务，但不具有建筑安装施工资质。何烈平于2016年4月19日注册了经营芝麻收购的个体工商户，领取了营业执照。对一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，依据双方的诉辩意见及上诉请求，本案争议焦点为：一、馨亚公司、元素广告经营部应否对何烈平的死亡承担法律责任；二、馨亚公司、元素广告经营部之间的责任划分问题；三、赔偿金额计算是否有误。1.应适用城镇还是农村赔偿标准问题。2.被扶养人生活费计算是否超出标准。3.精神抚慰金是否明显过高。
针对争议焦点分别评判如下：一、馨亚公司、元素广告经营部应否对何烈平的死亡承担法律责任。根据馨亚公司与元素广告经营部签订的《标志牌制作合同》，馨亚公司将附图式广告牌的制作和安装发包给元素广告经营部。元素广告经营部在安装广告牌的当天，馨亚公司告知元素广告经营部何烈平的联系电话，由何烈平为馨亚公司带路并指定广告牌安装地点。但何烈平并非在为馨亚公司带路并指定广告牌安装地点期间死亡，而是在何烈平帮忙扶广告牌立杆时，因广告牌在安装过程倾倒致何烈平坠落路坎下死亡。元素广告经营部此前并没有对何烈平帮忙扶广告牌立杆的行为表示拒绝。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，何烈平帮忙扶广告牌立杆系与元素广告经营部之间形成义务帮工关系，何烈平因帮工活动遭受人身损害，元素广告经营部应当承担赔偿责任。元素广告经营部上诉主张馨亚公司应对何烈平的帮工关系或雇佣关系承担责任的理由不成立。
二、馨亚公司、元素广告经营部之间的责任划分问题。即馨亚公司是否存在定作、选任、指示不当的过错，何烈平是否存在安装地点指示过错和安全注意过错，并承担相应责任问题。何烈平指示安装地点由坎内改在坎外，元素广告经营部并没有明确表示拒绝，因元素广告经营部不具有建筑安装施工资质，在安装大型立杆户外广告时没有采取必要的安全措施，以致广告牌倾倒致何烈平死亡，元素广告经营部应承担主要责任。《重庆市户外广告设施设置技术规范（试行）》第1.0.2规定，本市其他地区的广告设置和管理行为可参照本规范执行，而第6.2.1之规定，户外广告应由具备建筑安装施工资质的施工单位施工。元素广告经营部营业执照虽然载明其经营范围为广告设计、制作安装服务，但不具有建筑安装施工资质，馨亚公司存在选任不当。依据《重庆市户外广告管理条例》第四条第三款、第二十六条第二款规定，馨亚公司在乡镇、村发布户外广告，没有向区县工商行政管理部门申请登记，但与何烈平义务帮工受害没有直接的因果关系。《住建部户外广告设施设置标准（2）》不适用于本案乡镇、村户外广告的设置，元素广告经营部主张馨亚公司所设计的广告超过该标准的理由不成立，馨亚公司并无定做不当。何烈平明知元素广告经营部不具备安全施工条件，指示安装地点由坎内改为坎外增大了危险程度，且在帮扶广告牌立杆过程中没有尽到安全注意义务，何烈平具有一定的过错，可适当减轻其他责任人的赔偿责任，以10%为宜。同时，何烈平为馨亚公司带路并指定安装地点，对何烈平的指示不当，馨亚公司也应承担一定的责任。对于馨亚公司与元素广告经营部的责任构成及责任形式，死者何烈平的亲属并没有提起上诉，而元素广告经营部上诉要求馨亚公司承担相应责任。根据各方的过错程度，考虑到本案的赔偿额较大，馨亚公司与元素广告经营部在广告发布中的受益情况，酌情由元素广告经营部、馨亚公司分别承担60%、30%为宜。
三、关于本案的赔偿标准问题。1.应适用城镇还是农村赔偿标准问题。对于何烈平的住址，曾纯琼、何某甲、何乙、王同英举证了在白果村1组个体工商户从事芝麻收购的经营场所、大昌镇新增长槽租房子女上学、白果村2组的房屋买受，虽然其住所不定，且均不属城镇规划范围，但何烈平在死亡前已向工商管理部门登记领取了从事芝麻收购的个体工商户营业执照，并实际从事芝麻收购与销售多年，一审适用城镇标准并无不当。2.被扶养人生活费计算是否超出标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇或者农村人均消费性支出总额，一审判决存在一年超出了50%的情况，本院予以扣减，即9871元。3.精神抚慰金是否明显过高。何烈平从事芝麻经营为家庭主要生活来源，在义务帮工中受害致死，对其亲属造成严重的精神损害。综合侵权人的过错程度以及所造成的后果，一审判决5万元的精神抚慰金并不过高。
综上，元素广告经营部的上诉请求部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初2834号民事判决；
二、因何烈平义务帮工死亡的误工损失720元、丧葬费31050元、死亡赔偿金821168元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金50000元，合计902938元，于本判决生效后十日内由巫山县元素广告经营部赔付曾纯琼、何某甲、何乙、王同英503762.80元，由重庆馨亚油脂有限公司赔付270881.40元；
三、驳回曾纯琼、何某甲、何乙、王同英的其他诉讼请求。一审案件受理费5064元，减半收取计2532元，由巫山县元素广告经营部、重庆馨亚油脂有限公司分别分担1772.40元、759.60元。二审案件受理费5064元，由巫山县元素广告经营部、重庆馨亚油脂有限公司分别分担3544.80元、1519.20元。
本判决发生效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 江善进
审判员 铁晓松
审判员 盛建华
二〇一七年五月八日
书记员 石同全