广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6220号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市三水三建集团有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道健力宝北路16号。
法定代表人:邓庆新。
委托诉讼代理人：邱铨桂，广东元道律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市三水恒达房地产发展有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道张边路6号恒达花园南1067，组织机构代码77509820X。
法定代表人：莫国成，董事长。
委托代理人：刘正宏，广东浩淼律师事务所律师。
委托代理人：廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师。
上诉人佛山市三水三建集团有限公司(以下简称三建公司)因与被上诉人佛山市三水恒达房地产发展有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民一初字第258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
三建公司上诉请求：1.改判恒达公司应支付三建公司工程款11477175.66元（其中D区工程款为9486136.58元，F区工程款为1991039.08元），并按一审判决认定的利息计算标准支付利息；2.改判恒达公司赔偿三建公司停工损失2374108.08元，F区可得利益损失739128.27元，合共3113236.29元。事实与理由：
（一）一审法院在三建公司多次申请的情况下，未要求鉴定人出庭接受质询，相应的鉴定结论不能作为认定事实的依据。
（二）三建公司起诉前依照双方的约定委托工程造价评估机构所出具的工程造价《报告书》合法有效，应予以采信。1.一审法院委托的广州建成工程咨询股份有限公司（以下简称建成咨询公司）于2015年7月30日作出的评估报告（以下简称2015年7月30日评估报告）一直错误的以双方于2006年3月10日签订《合同补充条款》之附件《D区综合楼土建工程预算书》作为工程结算依据。预算不等于结算，正是由于预算不等于结算，所以双方于2011年8月31日签订的《关于恒达花园D区及F区土建工程结算施工退场细则》第三条第3点才约定：“双方在施工单位收到上述壹佰万元之日起五天内把D区、F区按照华方设计院出具的施工图纸、经建设单位同意的设计变更、施工过程中加盖建设单位公章的工程联系单、工作函等资料各自交由有资质的中介公司（各自在三水法院的鉴定名册中抽取一家）办理结算，并在45天内结算完毕（委托中介公司的费用各自负担），并交建设单位复核无误后，在十天内核对出双方确认的工程款总额”。2.《退场细则》第一条关于D区的处理，也约定“对于没有具体约定的依照法律法规进行结算”。《退场细则》是双方当事人对《合同补充条款》的变更，本案工程款结算（计算）应当以变更后的合同为准。3.工程造价的法定管理机构广东省建设工程造价管理总站在《三水恒达花园D区工程计费问题的复函》中明确表示：“该工程应以实际完成工程量及上述（双方）约定的工程定额、计价方法、费用标准、材料差价调整方法、下浮率为依据确定结算总造价。仅由合同一方编制的‘甲方预算书’不能作为合同结算依据”。该复函特别对于双方没有明确约定部分工程款的结算做了明确回复：“上述工程发承包双方如没有对人工结算单价或人工价格涨落引起工程造价调整的办法作出明确约定，应以合同履行期对应的当地建设行政主管部门或者工程造价管理机构发布的建设工程人工工日单价、人工费差价调整办法为工程结算依据”。4.本案一审法院委托的建成咨询公司在工程结算鉴定中严重缺乏诚信，违法违规乱收费，无视三建公司合法合理异议，坚持其错误鉴定结论，其与三建公司异议相抵触的鉴定结论部分，不应当予以采纳。三建公司起诉前按照《退场细则》第三条第3点规定委托同样是广东省佛山市三水区人民法院司法鉴定机构目录中合法工程造价鉴定机构的广东同益达工程顾问有限公司对本案工程款的结算，程序合法，公正、合理、有效，应予采纳。
（三）退一万步说，即使采纳鉴定机构的鉴定结论，也应当依法合理采纳。对案件涉及的恒达花园D区工程造价，在一审法院委托的建成咨询公司作出2015年7月30日评估报告后，三建公司多次对该鉴定结论存在的严重错误提出异议。一审法院采纳关于三建公司的异议，另行委托建成咨询公司于2016年4月14日就D区工程造价重新进行了鉴定评估，作出新的评估报告（以下简称2016年4月14日评估报告）。但一审法院在同意三建公司的异议，而且在要三建公司额外负担5万多元重新鉴定费用的情况下，却未采信重新鉴定的评估报告。2015年7月30日评估报告之所以会出现严重错误，在于其故意忽略或者隐瞒《退场细则》中双方当事人关于D区工程造价结算“对于双方没有具体约定的依照法律法规进行结算”这一关键性约定。按照《退场细则》的约定，本案建设工程造价按照固定价格结算的，只限于管理费、工程利润收费和材料差价等三项。对2016年4月14日评估报告重新计价评估的“人工工日单价”部分，当事人双方并没有做出约定。该评估报价载明其与原评估报告不同之处仅在于尊重当事人双方没有具体约定部分应当依照法律法规进行结算的约定，在原鉴定结论的基础上增加了“人工工日单价按照施工时期佛山工程造价信息发布价”这一鉴定内容。从上述内容可以看出，2015年7月30日评估报告中工程结算方式根本没有以《退场细则》的相关约定为依据，而2016年4月14日评估报告中工程结算方式符合《退场细则》是对于涉案合同价款结算的最终约定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。2015年7月30日评估报告不符合事实，不符合双方当事人的约定，一审法院对此予以采纳是错误的。
（四）一审判决错误认定造成三建公司停工的事实，错误适用法律，错误判决三建公司承担百分之五十的停工损失，错误少判恒达公司赔偿三建公司损失1187054.01元，恳请二审法院予以纠正。三建公司所承包的F区工程的停工损失，完全是恒达公司违法违规被政府勒令停工造成的。在恒达公司的F区工程被政府勒令停工后，三建公司在恒达公司隐瞒被政府勒令停工的事实，谎称因工程图纸修改需要三建公司等候复工通知的情况下，一直积极与恒达公司联系复工和要求赔偿停工损失；在恒达公司2010年3月告知三建公司F区停工是政府勒令停工的事实真相后，三建公司出具《委托书》委托李超然信访解决F区停工问题。三建公司千方百计通过各种途径帮助恒达公司解决F区调整容积率的问题，三建公司的项目负责人甚至多次通过广东省委常委批示，帮助恒达公司解决F区因容积率变更导致的停工问题。应该说，如果没有三建公司的积极和千方百计的努力,恒达公司的F区停工问题至今都不可能解决。一审判决无视三建公司一直千方百计积极帮恒达公司解决停工问题，争取尽快复工的客观事实，并在没有任何证据的情况下，以三建公司在停工期间知悉停工原因的情况下并未采取适当措施减少损失为要酌定三建公司对上述损失中50%承担责任是错误的。
（五）一审法院合并三建公司起诉恒达公司以及恒达公司反诉三建公司的案件，依规应当减半收取案件受理费，但一审法院错误全额收取三建公司一审受理费；一审法院还错误判决三建公司承担绝大部分一审受理费和鉴定费，恳请二审法院予以纠正。
恒达公司辩称，（一）三建公司、恒达公司在一审诉讼期间，针对鉴定报告初稿发表了多份质证意见，一审法院已充分保障了双方的质证权利。
（二）三建公司提供的广东同益达工程顾问有限公司2012年11月26日编制的三水恒达花园D区住宅楼工程结算报告书所依据的结算依据及计价办法与双方约定综合单价明细存在巨大差异，从而导致该工程编制结算价造价严重不实，应不予采纳。1.《退场细则》约定以《合同补充条款》的约定单价等内容结算，对于双方没有具体约定的依照法律法规进行结算。《合同补充条款》约定的工程造价及计算方法为：双方根据《2013年广东省建筑工程综合定额》及《广东省建筑工程计价办法》及二类地区管理费、三类工程利润收费标准及佛山市三水区收费程序和有关政策文件规定，材料差价按照佛山市建设局2005年第四季度（见甲方预算书）信息价计算总造价后下浮7.5%进行结算。根据上述约定，关于D区工程款的结算依据及结算办法已非常明确，故建成咨询公司将上述约定作为工程结算依据，并无不妥。此外，双方均加盖公章签署确认《D区综合楼土建工程预算书》并非恒达公司一方编制，三建公司亦加盖了公章签署确认。2.《退场细则》是对《合同补充条款》内容的补充，而非变更、否定《合同补充条款》的内容，三建公司主张本案工程款结算应当仅以《退场细则》为准是错误的，属于断章取义。3.三建公司一审期间提交的广东省建设工程造价管理总站粤建造函[2015]31号《关于三水恒达花园D区工程计费问题的复函》，仅属咨询机构意见，不具备法律效力；而且该函违背客观事实，不足为据。《关于三水恒达花园D区工程计费问题的复函》第一点意见并不适合于本案。本案合同双方对人工结算单价或人工价格涨落引起工程造价调整的办法已在双方均加盖公章签署确认《D区综合楼土建工程预算书》《合同补充条款》及《关于恒达花园D区及F区土建工程结算施工退场细则》中作出了明确约定，不应以合同履行期对应的当地建设行政主管部门或工程造价管理机构发布的建设工程人工工日单价、人工费差价调整办法为工程结算依据。4.建成咨询公司依法依规收取鉴定费，对本案工程款的结算，程序合法、客观公正，不存在三建公司所述严重缺乏诚信，违法违规乱收费现象。
（三）一审法院并未否定2015年7月30日评估报告，而只是根据三建公司的申请，委托建成咨询公司以不同的计价方式对恒达花园D区工程造价作出两份评估报告，故三建公司认为一审法院因2015年7月30日评估报告错误而重新进行鉴定是错误的。2016年4月14日评估报告中工程结算方式以综合定额为计价方式，不符合双方的约定，应不予采纳。一审法院采纳2015年7月30日评估报告作为本案定案依据是正确的。
（四）一审法院已认定导致恒达花园F区工程停工的根本原因是该工程的容积率未达标而被政府行政主管部门通知暂停施工，但对于停工的损失，三建公司亦存在自身过错，在知悉停工原因的情况下并未采取适当措施减少损失，应自行承担责任。《退场细则》约定建设单位负责补偿20万元给施工单位的全部施工班组,并约定F区其余的费用及责任均由施工单位和建设单位依法承担。此处“依法承担”，应理解为各自承担才符合双方协商最终解决问题的本意；如果理解为另行追究责任，则协商毫无意义。故三建公司再次主张停工损失不应予支持。此外，关于三建公司所主张的停工损失，建成咨询公司仅是依据三建公司提供的材料、罗列的数据进行了统计。一审法院以该评估结果或者统计数据作为认定三建公司的损失是错误的。即使三建公司提交的送鉴材料是真实发生的费用，亦仅是发生在恒达花园D区工程。根据“谁主张谁举证”的原则，三建公司须承担举证证明其所提交的送鉴材料的真实性、合法性、关联性，否则应承担举证不能的法律后果。一审法院要求恒达公司提供相反证据予以反驳，是错误分配了举证责任。况且，恒达公司亦有充分的理由可推翻三建公司的主张。
（五）关于一审、二审诉讼费标准，由法院依法处理。三建公司的诉讼标的远远大于判决结果，应自行承担不予支持部分诉讼费。此外，其所提交的广东同益达工程顾问有限公司编制的三水恒达花园D区住宅楼工程结算报告书评估的工程造价与2015年7月30日评估报告评估的工程造价差距太大，而恒达公司所提交的广东丰帆工程咨询有限公司编制的工程结算书与建成咨询公司出具的2015年7月30日评估报告评估的工程造价差距较小，故三建公司应承担大部分鉴定费。
恒达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回三建公司要求恒达公司赔偿损失的请求。事实与理由：（一）一审判决认定涉案合同合法有效是错误的。涉案工程项目的实际施工人为李超然。李超然是恒达公司的股东，没有证据显示其与三建公司之间存在劳动关系，其也不是三建公司的项目经理。三建公司的法定代表人未出庭确认李超然的身份，李超然作为代理人参与本案诉讼称其为项目经理也不足以采信。恒达公司支付工程款给三建公司后，三建公司是将款项转付给李超然还是仅向李超然支付工资，可以判断李超然的身份，但一审法院未要求三建公司提交证据。恒达公司在一审过程申请证人出庭对此予以作证，但一审法院没有采纳。三建公司提交的送鉴材料中的《人工工资》上所列的工人与三建公司不存在劳动关系，上述人员只是为李超然提供劳务。恒达公司与李超然于2008年6月17日签署的《关于决定更换恒达花园F区工程施工项目承包人资格函》，已确认李超然是项目承包人。（二）一审法院认定恒达公司对三建公司因F区工程停工导致的机械设备台班停滞费等损失2374108.02元的50%承担责任没有事实和法律依据。第一，一审鉴定机构只是依据三建公司提供的材料和数据作了数据统计，不是司法鉴定。一审法院以鉴定报告的数额认定三建公司的损失是错误的。即使三建公司提交的送鉴材料是真实的，也仅是是发生在D区的工程。第二，一审法院要求恒达公司对上述损失提出相反证据予以反驳是错误分配举证责任，应由三建公司对送鉴材料的真实性、合法性和关联性承担举证证明责任。恒达公司有充分的理由推翻三建公司对其损失的主张：三建公司未提供过其承建恒达花园D区9、10、14、15座的成本支出凭据；从《恒达花园F区三建已做工程项目清单》可知，现场没出现过三建公司所称的机械设备，不存在机械设备台班费损失；《人工工资》上的工人不是三建公司的员工；F区工程的评估造价为300多万元，三建公司没必要准备200万元的木方；法院和鉴定机构未要求三建公司提交施工现场堆放设备、材料的照片，也未到现场核查，无法确认三建公司为F区施工准备的设备和材料；三建公司未提供采购设备、材料的法定结算原始发票，也未申请供应商出庭作证；三建公司未提供施工日志、监理报表以反映材料、设备进场情况及施工情况；三建公司是大型专业建筑公司，不可能浪费已采购的设备、材料。第三，在《退场细则》第二条第2款已约定的建设单位支付20万元给施工单位的全部施工班组的情况下，第二条第3款“F区其余的费用及责任均由施工单位和建设单位依法承担”中“依法承担”应理解为各自承担。三建公司再次主张停工损失没有依据。第四，关于F区工程项目，在双方签署施工合同意向书后，恒达公司出具《F区工程发包承诺书》，明确因规划变更、图纸变更、造价标的未确定不能签署正式施工合同。三建公司也认为造价太低不愿签合同，故双方合同未成立。在合同成立前三建公司不会投入资金，故不可能存在停工、窝工损失。第五，即使要计算停工、窝工损失，也应当按F区工程已完工程造价需投入成本与整个项目造价需投入成本的比例计算投资损失。（三）一审法院根据鉴定机构的鉴定意见，酌定F区工程利润的的30%是三建公司的可得利益没有依据，显失公平。本案不存在解除合同的问题。双方在《退场细则》中已明确F区的费用及责任由施工单位和建设单位承担不可能存在可得利益损失。恒达公司对鉴定机构据以计算利润损失的F区工程预算书的真实性不予认可。一审法院酌定F区工程利润30%是三建公司的利润损失属自由裁量权行使失当。
三建公司向一审法院起诉请求：1.判令恒达公司支付三建公司三水恒达花园D区、F区工程款11477175.66元，并自2008年4月26日起以中国人民银行同期（5年以上期）贷款利率的四倍计息至全部欠款清偿之日止，暂计至起诉日的利息为15175645.93元；2.判令恒达公司赔偿三建公司因其自身原因致三建公司承建的恒达花园F区停工而造成的损失4716700元及F区解除合同造成的可得利益损失2463760.91元；3.判令诉讼费由恒达公司负担。
恒达公司向一审法院提起反诉请求：1.判令三建公司支付迟延交付三水恒达花园F区施工资料导致的经济损失7264512元（以恒达花园F区土地出让金5125万元为本金，按年利率7.5%计算，从2011年9月17日起计至2013年8月7日止）给恒达公司；2.判令三建公司赔偿因停工导致全部钢材报废损失2062637.23元给恒达公司；以上共计9327149.23元；3.判令本案反诉诉讼费用由三建公司承担。
一审法院认定事实：2006年3月10日，恒达公司与三建公司签订一份《合同补充条款》，双方约定：恒达公司将“恒达花园D区住宅楼”土建工程发包给三建公司，三建公司以包工包料的形式进行施工，建筑面积双方核定为50085平方米；施工工期为350个日历天；工程造价及结算办法为双方根据《2003年广东省建筑工程综合定额》及《广东省建筑工程计价办法》二类地区管理费、三类工程利润收费标准及佛山市三水区收费程序和有关政策文件规定、材料差价按照佛山市建设局2005年第四季度（见恒达公司预算书）信息价计算总造价后下浮7.5%进行结算，经双方核定本宗工程全额含税造价3996.21万元，即每平方米为797.89元；承包范围按恒达公司提供2005年11月广东省华方工程设计有限公司的施工设计图纸（设计号：JJST0051504）所有土建工程、排水、防雷及双方约定的工程内容（所有约定以双方办理签证确认手续为准），双方核定总造价为4320.23万元，下浮7.5%后实际支付总价为3996.21万元；工程进度款是土建工程完工总体验收前最高付至总额的80%，土建专项工程完工验收合格后15天内三建公司须提交增减工程量结算书，30天内恒达公司付至总款的97%，留3%作工程保修金，待保修期一年满后无发生维修项目的，7天内无息支付所有款项；工程因设计变更、现场签证或发包人原因出现修改变更或增加、减少时，修改变更或增减工程的该部分的单价按照如下办法结算……；违约责任是三建公司超出合同约定拖延交楼，恒达公司处以5000元/天处罚，超期20天以上部分，其处罚增加至20000元/天，恒达公司没有按双方约定时间支付工程款的，按银行贷款利率加倍支付给三建公司；2005年11月广东省华方工程设计有限公司的施工设计图纸（设计号：JJST0051504）、附件一（《恒达花园D区住宅楼预算书》）、附件二、附件三是合同文件的一部分，是增减工程调整结算依据等等。
2006年6月6日，发包人恒达公司与承包人三建公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：工程名称为恒达花园商品房（D区），工程地点为西南镇中心城区十三小区，工程内容为D区（9、10、14、15座）桩基础施工，土建工程施工，承包范围为桩基础施工、防雷工程、地下室及上部土建施工全部内容、框剪25层，建筑面积58176平方米；合同工期为开工日期2005年10月18日（桩基础工程部分）、2006年6月6日（地下室及上部上述部分）以及竣工日期2007年5月20日；合同价款为3996.21万元（含安全生产文明施工费8.25万元）。
2006年7月8日，三建公司开始恒达花园D区商住楼（9#、10#、14#、15#）工程施工；2008年4月25日，三建公司申请恒达花园D区商住楼工程竣工验收，广东省建筑工程监理公司出具“同意验收”监理意见；2008年6月24日，恒达公司、三建公司、监理单位、设计单位、勘察单位在恒达花园D区商住楼《工程竣工验收报告》上盖章，确认该工程验收合格；2008年9月9日，恒达公司与三建公司等公司就包括恒达花园D区工程结算原则达成一致并形成《会议纪要》。
2007年2月10日，恒达公司向三建公司出具一份书面材料，同意将恒达花园F区地下室及塔楼（19#、20#、24#、25#、29#、30#共六座）商品房委托三建公司承建；2007年6月对恒达花园F区工程开始施工；2007年10月20日，恒达公司在《F区工程发包承诺书》上签章，恒达公司承诺有关“合同补充条款”待F区图纸变更确定且核准工程量后签订，并补回三建公司等待恒达公司图纸变更期间的停工费；2007年11月5日，恒达公司出具的恒达花园F区《工程预算书》中工程总造价为7513.32万元；2008年11月10日，三建公司向监理单位发出关于恒达花园F区工程的《工作联系函》，要求监理单位开具工程付款证书，并明确恒达公司应承担超出一年部分的搭设地下室外脚手架的租金费用。
2011年8月31日，恒达公司与三建公司签订《关于恒达花园D区及F区土建工程结算施工退场细则》，双方约定：一、关于D区的处理。D区结算依据及办法，按照双方在2006年3月10日签订的《合同补充条款》核定的相关条件、华方设计院出具的施工图纸、经建设单位同意的设计变更、施工过程中加盖建设单位公章的工程联系单、工作函作为结算依据，根据结算依据中实际发生的工程量，以2006年3月10日签订的《合同补充条款》约定的单价等内容结算，对于双方没有具体约定的依照法律法规进行结算。二、关于F区的处理。1.F区结算依据及办法，经双方同意，F区的结算根据双方确认的恒达花园F区施工单位已做工程项目清单，按《2006年广东省建筑工程综合定额》和《广东省建筑工程计价办法》二类地区管理费标准，恒达花园提供的材料按2006年3月10日签订的《合同补充条款》约定单价执行，三建公司自行购买的材料按2007第一季度发报单价，计算总造价后下浮7.5%进行结算。2.恒达公司负责补偿20万元给三建公司的全部施工班组，该补偿款在细则约定的预付工程款100万元中支付，三建公司与其各施工班组的关系由其自行处理，与恒达公司无关。三、D区及F区的工程款的支付办法。1.签订细则后，恒达公司即日预支工程款100万元给三建公司（已含F区三建公司的施工班组误工补偿20万元及预支工程款80万元）。2.三建公司收到恒达公司预支上述100万元之日起20天内把恒达花园F区内属于三建公司所有的物件全部搬离完毕，并把F区的施工资料（《恒达花园F区桩资料移交目录清单》原件共1页）移交恒达公司，否则视为三建公司放弃F区所有物件的所有权，建设单位有权对F区物件自行处理而无需补偿。3.双方在施工单位收到上述100万元之日起5天内把D区、F区按照华方设计院出具的施工图纸、经建设单位同意的设计变更、施工过程中加盖恒达公司公章的工程联系单、工作函等资料各自交由有资质的中介公司办理结算，并在45天内结算完毕（委托费用各自负担），并交恒达公司复核无误后在10天内核对出双方确认的工程款总额。恒达公司应付的工程余款即为D区及F区双方确认的工程款总额扣减以下项目后的余额：①恒达公司支付D区施工材料款19666587.57元；②恒达公司支付F区施工材料款2363253.32元；③恒达公司已支付D区工程款至2010年1月27日止已支付的23316174.21元；④三建公司使用D区工地的电费326098.11元；⑤恒达公司按细则约定预支工程款800000元。4.上述D区的结算工程款由三建公司开具全额的发票，税费由三建公司承担；F区的工程款由三建公司按结算总额开具发票及收据各一半的凭证到恒达公司收款，开具收据工程款所产生的税费由恒达公司承担，开具发票所产生的税费由三建公司承担；恒达公司收到上述的发票及收据十五天内向施工单位支付应付的工程余款。四、经双方签字确认细则后，双方同意即时解除F区的施工合同，恒达公司撤回对三建公司D区因建设超工期的起诉，今后不得再次追究和起诉，并通知三建公司到法院取回举证材料。五、细则所述材料以经双方确认即为最终结算依据。六、细则所述的附件作为细则的组成部分，与细则具有同等法律效力。
2011年9月15日，恒达公司按照上述细则支付三建公司误工补偿200000元；2011年9月16日，恒达公司又向三建公司预支工程款800000元。
2012年10月24日，恒达公司委托的广东丰帆工程咨询有限公司编制《三水恒达花园D区、F区住宅楼土建、安装工程结算书》，工程总造价为46317064.58元，该结算书于2013年1月7日送达三建公司。2012年11月26日，三建公司委托的广东同益达工程顾问有限公司分别编制了三水恒达花园D区住宅楼工程、F区基础工程的《工程结算书》，工程造价各为57940536.73元、3450920.47元，该两份结算书于2012年12月17日送达恒达公司。2013年5月15日，三建公司委托的广东同益达工程顾问有限公司又编制了三水恒达花园F区基础工程的《工程结算书》，工程造价为4707343.13元。
三建公司在诉讼中向一审法院申请对恒达花园D区和F区已完成工程的造价、F区停工损失以及可得利益损失进行鉴定，一审法院依法委托建成咨询公司进行司法鉴定。建成咨询公司于2015年7月30日作出《关于三水恒达花园D区和F区已完成工程的造价、因恒达花园F区停工而导致三建公司的人工费、机械设备台班投入等损失、F区合同解除导致的可得利益损失的工程造价评估报告》，该报告的鉴定金额为：1.三水恒达花园D区和F区已完成工程造价鉴定为47772783.13元（其中，送鉴资料未经恒达公司签章确认的D区签证工程费用250378.92元）；2.三建公司的人工费、机械设备台班停滞费、板房租金、仓库租金和材料等费用为4371390.87元；3.F区工程利润为2463760.91元。其后，建成咨询公司根据双方的质证意见对鉴定报告作出调整为：D区地下室工程总造价调增73914.59元，D区10#、15#楼A型418层总造价调减18905.46元，F区已完成工程总造价调增30201.72元，合计调增85210.85元。又根据三建公司的申请，一审法院依法委托建成咨询公司按照综合定额计价方式对恒达花园D区已完成工程造价进行鉴定，建成咨询公司于2016年4月14日作出《关于三水恒达花园D区已完成工程造价评估报告》，该报告的鉴定金额为：三水恒达花园D区已完成工程造价鉴定为48006493.3元（其中，送鉴资料未经恒达公司签章确认的D区签证工程费用288836.6元）。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点是：一、涉案合同的效力问题；二、涉案合同工程价款如何确定；三、如涉案合同认定有效，合同履行过程中哪一方存在违约行为；四、违约责任后果如何确定。
一、关于涉案合同的效力问题。
首先，三建公司是取得建筑施工企业资质的承包人，涉案合同文件均由三建公司与发包人恒达公司签订，涉案合同履行过程中系三建公司全部参与。其次，恒达公司虽主张实际施工人李超然借用三建公司的名义与恒达公司签订合同，但其提供的《关于决定更换恒达花园F区工程施工项目承包人资格函》等证据不足以证明该事实主张，且三建公司在诉讼中明确表示李超然系其公司项目经理而非挂靠关系，故恒达公司主张涉案合同应认定无效，理据不足，一审法院不予采纳。再次，涉案合同亦不具有三建公司非法转包或违法分包等导致合同无效的情形。综上所述，涉案合同关系应认定有效。
二、关于确定涉案合同工程价款的问题。
1.关于两份鉴定意见书适用的问题。根据三建公司的申请，一审法院委托建成咨询公司以不同的计价方式对恒达花园D区工程造价作出两份评估报告。其中，2015年7月30日作出的评估报告中工程结算方式以《退场细则》的相关约定为依据，而2016年4月14日作出的评估报告中工程结算方式以综合定额为计价方式。经审查，双方当事人于2011年8月31日签订的《退场细则》是对于涉案合同工程价款结算的最终约定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”2015年7月30日作出的评估报告按照《退场细则》约定计算工程计价方式及工程量，该评估结果客观公正，于法有据，应作为本案定案依据。至于2016年4月14日作出的评估报告，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
2.关于恒达花园D区、F区已完成工程的造价问题。2015年7月30日作出的评估报告确定工程造价为47772783.13元（其中，送鉴资料未经恒达公司签章确认的D区签证工程费用250378.92元）。建成咨询公司根据双方的质证意见对鉴定报告作出调整为：D区地下室工程总造价调增73914.59元，D区10#、15#楼A型418层总造价调减18905.46元，F区已完成工程总造价调增30201.72元，合计调增85210.85元。故恒达花园D区、F区已完成工程经调整后的造价为47857993.98元（含未经恒达公司签章确认的D区签证工程费用250378.92元）。恒达公司主张上述工程款250378.92元未经其签章确认而不予认可，理由成立，故仅有单方签证的该部分工程费用应予以扣除，即恒达花园D区、F区已完成工程的造价为47607615.06元（其中，D区工程造价为44582200.13元，F区已完工工程造价为3025414.93元）。
3.关于三建公司主张工程款及利息的问题。双方当事人均确认恒达公司已支付涉案合同工程款项为46472113.21元（其中，D区工程已付工程款项44108859.89元，F区已完成工程已付工程款项2363253.32元），故恒达公司尚欠三建公司工程款为1135501.85元（其中，D区欠工程款473340.24元，F区已完成工程欠工程款662161.61元）。恒达公司应向三建公司支付欠付工程款属于涉案合同的主要义务，恒达公司以三建公司须先开具发票和收据的辅助性义务为付款条件而拒绝支付工程款，理由不成立，一审法院不予支持。关于利息。根据合同约定以及相关法律规定，上述欠付工程款利息的计算方法为：以473340.24元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的两倍，从2009年7月2日起（按恒达花园D区工程的最后一期款项即工程维修金支付时间确定）计算至实际清偿之日止；以662161.61元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率，从2011年10月7日起（按恒达花园F区已完工工程交付时间确定）计算至实际清偿之日止。
三、关于履行涉案合同过程中哪一方存在违约行为的问题。
关于违约问题的争议焦点是哪一方行为导致恒达花园F区工程停工，三建公司主张恒达公司报建工程所涉容积率未达标是该工程停工的根本原因，恒达公司则主张三建公司在施工过程中认为承包单价低是该工程停工的原因。
首先，根据三建公司提交的2013年8月2日《佛山市三水区建设项目规划公告》及（恒达花园二期）总平面图变更（档号D2013733）可见，恒达花园二期用地是应建设方恒达公司要求重新规划设计，幼儿园、29、30、33、34、35、36#楼位置及尺寸调整，29、30#原18层改为23层，楼梯及建筑高度均作变更，上述29、30#均属于本案中恒达花园F区工程范围。
其次，结合三建公司提供的《关于三水区李超然信访问题的回复意见》（佛规函2010162号）、2010年3月23日恒达公司出具的《委托书》等证据，三建公司主张恒达花园F区工程停工的原因是该工程的容积率未达标而被政府行政主管部门通知暂停施工，有事实依据，一审法院予以采纳。
据此，恒达花园F区工程停工的违约过错在于恒达公司一方，恒达公司应承担相应的违约责任。
四、关于确定违约责任后果的问题。
1.三建公司要求恒达公司赔偿恒达花园F区停工而造成的损失及F区解除合同造成可得利益损失。根据三建公司的司法鉴定申请，一审法院依法委托的鉴定机构于2015年7月30日作出评估报告。该份评估报告的鉴定结论为三建公司的人工费、机械设备台班停滞费、板房租金、仓库租金和材料等费用为4371390.87元，F区工程利润为2463760.91元。该份评估报告另说明人工费、机械设备台班停滞费、板房租金、仓库租金和材料等费用仅是根据三建公司提交的送鉴资料计算，但对其真实性以及是否属于恒达花园F区工程的停工损失则无法判断；F区工程利润则根据恒达花园F区工程预算书（2007年11月5日工程总造价7513.32万元）计算。
关于三建公司因停工导致的人工费、机械设备台班停滞费、板房租金、仓库租金和材料等损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”第一，关于人工费损失。根据一审法院已查明的事实，三建公司于2007年6月对恒达花园F区工程开始施工，该工程于2007年7月即被政府通知停止施工，停工后双方于2007年11月、12月对误工补偿进行过协商，三建公司施工班组曾要求恒达公司补偿误工费10万元。2011年8月签订的《退场细则》明确约定恒达公司对三建公司施工班组就恒达花园F区工程的误工损失补偿20万元。一审法院认为，在后签订的《退场细则》约定了该项人工费损失的赔偿问题，属双方当事人的真实意思表示，该赔偿金额理应是三建公司在实际损失发生后综合考量的结果，符合客观实际，故三建公司事后再主张2007年6月1日至2011年8月31日期间的人工费损失1326031.5元，有违基本诚信，故一审法院不予支持。第二，关于机械台班停滞费损失。鉴定机构根据三建公司提供的证据计算该部分损失为1278205.77元。第三，关于板房、仓库租金损失。鉴定机构根据三建公司提供的证据计算该部分损失为129302.24元，应扣除D区工程租金费用22616.24元，即该部分损失为106686元。第四，关于木方、模板购买和倒运、调迁费损失。鉴定机构根据三建公司提供的证据计算该部分损失为1522985.43元，扣除D区费用565754.2元，即该部分损失为957231.23元。第五，关于脚手架租金损失。鉴定机构根据三建公司提供的证据计算该部分损失为114865.93元，应扣除D区工程费用82880.91元，即该部分损失为31985.02元。上述第二项至第五项损失，恒达公司虽有异议但未提供相反证据予以反驳，故一审法院予以支持。综上，上述三建公司因恒达花园F区工程停工导致的机械设备台班停滞费、板房租金、仓库租金和材料等损失合计2374108.02元。另一方面，根据一审法院已查明的事实，三建公司在停工期间知悉停工原因的情况下并未采取适当措施减少损失，一审法院根据本案实际情况以及三建公司的过错酌定上述损失中50%为扩大损失，该部分损失应由三建公司自行承担。据此，恒达公司须向三建公司赔偿上述具体损失1187054.01元（2374108.02元×50%）。
关于F区工程的可获得利益的损失。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”其次，关于可获得利益损失的计算和认定，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。再次，根据鉴定机构的鉴定意见，恒达花园F区工程利润为2463760.91元，依据以上可获得利益损失的认定规则，并结合本案的具体情况，一审法院酌定恒达花园F区工程利润的30%系三建公司的可获得利益，即739128.27元（2463760.91元×30%）。
综上，恒达公司应赔偿三建公司恒达花园F区工程的损失合计1926182.28元。
2.恒达公司主张三建公司迟延交付恒达花园F区施工资料导致其经济损失以及停工导致全部钢材报废。如前所述，因恒达公司的原因导致恒达花园F区工程的停工，直至2013年8月恒达花园F区工程仍根据恒达公司要求重新进行规划，故恒达公司主张三建公司迟延交付恒达花园F区施工资料导致其无法继续开发建设，理由不成立，一审法院不予采纳。有鉴于此，恒达公司反诉要求三建公司赔偿迟延交付施工资料的经济损失以及停工导致钢材报废的损失，缺乏事实与法律依据，故一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、恒达公司须于判决发生法律效力之日起十日内向三建公司支付工程款1135501.85元及利息（利息的计算方法为：以473340.24元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的两倍，从2009年7月2日起计算至实际清偿之日止；以662161.61元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率，从2011年10月7日起计算至实际清偿之日止）；二、恒达公司须于判决发生法律效力之日起十日内向三建公司赔偿损失1926182.28元；三、驳回三建公司的其他诉讼请求；四、驳回恒达公司的诉讼请求。本诉案件受理费210966元，由三建公司负担191875元，由恒达公司负担19091元；反诉案件受理费38545.02元，由恒达公司负担。鉴定费593760.11元，由三建公司负担540028.82元，由恒达公司负担53731.29元。
二审中，三建公司向本院提交了F区工地的录像光盘及照片，拟证明F区工地停工后的现场情况。
恒达公司未向本院提交证据。
经审查，本院对三建公司提交的上述证据予以确认。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，三建公司提交的F区工地的视频及照片显示，在F区工地摆放有塔吊、木方、脚手架，并安装有活动板房等。
本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.涉案合同是否成立并生效；2.涉案工程的造价应为多少；3.恒达公司是否存在违约行为以及应如何承担违约责任。
一、关于涉案合同是否成立并生效的问题
恒达公司与三建公司就恒达花园D区工程签订了《合同补充条款》和《建设工程施工合同》，故双方就D区工程成立了建设工程施工合同关系。就F区工程而言，双方未签订正式的合同，恒达公司以此主张双方就F区工程未成立合同关系。对此，本院认为，从本案的证据材料看，恒达公司于2007年2月10日向三建公司出具一份函件，同意将F区工程发包给三建公司承建，该函件还载明工程的造价确定方式，其他合同内容参照C、D区的“合同补充条款”和合同附件的约定等，表明双方已对承发包F区工程达成意思表示一致。三建公司的项目负责人李超然签收了该函件后于2007年6月开始对F区工程进行施工，恒达公司也未表示反对，故上述事实表明双方就恒达公司将F区工程发包给三建公司这一事项已达成一致的意思表示，双方就F区工程成立建设工程施工合同关系。由于三建公司具有建筑施工企业资质，其与恒达公司所订立的合同是双方真实意思表示一致的结果，不违反法律法规的强制性规定，合同有效。恒达公司上诉主张李超然借用三建公司名义承包涉案工程，涉案合同无效。对此，本院认为，其一，从相关合同、文件的相对方看，涉案恒达花园D区工程的合同是由恒达公司与三建公司所签订，F区工程相关文件载明相对方是三建公司，涉案的工程验收报告、会议纪要、退场细则等其他文件也均显示合同相对方是三建公司；其二，从合同的实际履行情况看，恒达公司支付涉案工程款的对象是三建公司而非李超然；其三，恒达公司在其反诉状明确其与三建公司存在建设工程施工合同关系，故上述事实足以表明三建公司是D区和F区工程建设工程施工合同的相对方，是涉案工程的承包人。恒达公司提交的《关于决定更换恒达花园F区工程施工项目承包人资格函》仅是恒达公司单方制作的文件，三建公司并未确认该函的内容，而且该证据也不足以推翻本案其他证据所证明的三建公司是D区和F区工程承包人的事实，故恒达公司主张李超然挂靠三建公司承包涉案工程缺乏事实依据，恒达公司以此为由主张双方关于D区和F区的合同无效缺乏理据，本院不予支持。
二、关于涉案工程造价应为多少的问题
涉案工程分为D区工程和F区工程。一审法院对涉案工程的造价进行过两次鉴定，建成咨询公司分别作出2015年7月30日评估报告和2016年4月14日评估报告。双方在二审中对2015年7月30日评估报告所确定的F区工程造价未提出异议，本院对该工程造价予以采信。双方在二审中争议的是依据2015年7月30日评估报告确定D区工程造价是否正确。针对三建公司对一审鉴定报告提出的多项异议，本院分别评述如下：
首先，关于一审法院未通知鉴定人出庭是否导致2015年7月30日评估报告不能作为认定事实依据的问题。民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”根据上述规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人负有出庭作证的义务，但关于鉴定意见的采信问题，该条仅规定在法院已通知鉴定人出庭作证而鉴定人拒不到庭的情况下，该鉴定意见才不得作为认定事实的依据。本案中，在建成咨询公司出具2015年7月30日评估报告初稿后，一审法院将该初稿交给双方当事人质证，并将双方当事人的书面意见交给建成咨询公司，由建成咨询公司对相关问题进行逐一回复。建成咨询公司综合考虑双方的意见出具2015年7月30日评估报告定稿后，一审法院也将定稿交给双方当事人质证，同样也将双方的质证意见交给建成咨询公司，由建成咨询公司针对双方的质证意见逐一进行了回应。由此可见，一审法院已给予双方当事人对2015年7月30日评估报告充分发表质证意见的机会，建成咨询公司也已多次对双方提出的问题作出回复，且建成咨询公司也不存在经法院通知而拒不到庭作证的情况，故虽然一审法院根据实际情况考虑未通知鉴定人出庭作证，但这并不影响将2015年7月30日评估报告作为本案认定事实的依据。三建公司以建成咨询公司未到庭作证为由主张2015年7月30日评估报告不能作为认定事实依据缺乏理据，本院不予支持。
其次，关于2015年7月30日评估报告将D区工程预算书作为结算依据是否错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”双方在《退场细则》中约定，D区工程以《合同补充条款》约定的单价等内容结算，对于双方没有具体约定的依照法律法规进行结算，故涉案工程应根据双方上述约定进行结算。双方在二审阶段争议的核心问题是《合同补充条款》中是否已存在工程单价的约定。本院认为，在《合同补充条款》所附的D区工程预算书中明确列明各项工程的单价，《合同补充条款》明确约定D区工程预算书是该合同文件的一部分，故D区工程预算书中相关工程的单价属于双方在《合同补充条款》中约定内容的一部分，同时，《合同补充条款》还约定该预算书是修改变更或增减工程单价的确定依据，表明D区工程预算书所载的单价是双方约定的可作为结算之用的单价。由此可见，《合同补充条款》已存在对相关工程单价的约定，故2015年7月30日评估报告根据双方在《退场细则》中的约定为结算依据并无不当。2016年4月14日评估报告的结算依据与双方当事人在《退场细则》中的约定不符，一审法院对此未予采信并无不当。三建公司上诉主张双方对人工工日单价没有约定，根据《退场细则》的约定，应按照施工时期佛山工程造价信息发布价确定人工工日单价。本院认为，其一，在《合同补充条款》中，双方明确约定工程结算的依据为《2003年广东省建筑工程综合定额》等文件，《2003年广东省建筑工程综合定额》等文件中已包含了人工工日单价，《2003年广东省建筑工程综合定额》等文件所规定的人工工日单价也已体现在D区工程预算书所确定的工程单价中，故三建公司以双方不存在对人工工日单价的约定为由主张应按照施工时期佛山工程造价信息发布价确定人工工日单价缺乏理据，本院不予支持。三建公司还上诉主张应以其提交的广东同益达工程顾问有限公司的评估报告作为确定工程造价的依据，但由于本案中双方当事人均提交了各自委托评估机构作出的评估报告，二者评估报告所认定的工程造价相差较大，双方对此也无法协商解决，故一审法院委托鉴定机构对D区和F区工程造价进行评估并无不当。三建公司主张一审法院重新鉴定后没有采信重新鉴定后的评估报告是错误的。对此，本院认为，一审过程中，一审法院在委托司法鉴定机构作出2015年7月30日评估报告后，三建公司对此提出异议，并向一审法院申请再次进行鉴定，故第二次鉴定是基于三建公司的申请而启动的，而且一审法院委托该次鉴定的函也明载该次鉴定的目的在于按工程综合定额计价方法对工程造价进行鉴定以供参考，并非因2015年7月30日评估报告存在错误而启动该鉴定，故三建公司以此为由主张一审法院应采信2016年4月14日评估报告理由不成立，本院不予支持，一审法院认定相关的鉴定费用由三建公司负担并无不当。
综上，由于建成咨询公司作出的2015年7月30日评估报告程序合法，依据正确，故一审法院以此确定涉案工程的造价为47607615.06元并无不当，本院予以维持。2015年7月30日评估报告已将保管费计算在内，三建公司在二审中主张一审法院对此未予以支持缺乏理据。
三、关于恒达公司是否存在违约行为以及所应承担的违约责任的问题
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