黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑民终571号
上诉人（原审原告）：张蛟，男，住桦南县。
被上诉人（原审被告）：朱凤云，女，住桦南县。
委托诉讼代理人：王明明，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王喜龙，男，住桦南县。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省建三江农垦鑫河米业有限责任公司，住所地同江市。
法定代表人：朱凤云，该公司经理。
上诉人张蛟因与被上诉人朱凤云、王喜龙、黑龙江省建三江农垦鑫河米业有限责任公司（以下简称鑫河公司）民间借贷纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院（2017）黑08民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张蛟，被上诉人朱凤云及其委托诉讼代理人王明明，被上诉人王喜龙、鑫河公司的法定代表人朱凤云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：朱凤云与王喜龙系夫妻关系，共同经营鑫河公司。2012年10月22日至2016年11月29日期间，朱凤云、王喜龙曾多次向张蛟借款用于鑫河公司生产经营。双方未签订借款合同，亦未约定还款时间，借款利率为月利率“4.5分至5分”。在此期间，张蛟向朱凤云、王喜龙、鑫河公司交付借款本金合计23,158,150元,朱凤云、王喜龙、鑫河公司偿还张蛟借款本息合计24,520,800元。
一审判决同时查明，2016年8月25日，在借贷双方未对账、未就借款本息结算的前提下，张蛟与朱凤云、王喜龙、鑫河公司估算后签订一份《还款协议书》，约定：“一、朱凤云、王喜龙、鑫河公司欠张蛟借款本金1440万元；二、2016年10月1日前偿还借款本金500万元，2016年11月1日前偿还借款本金500万元，2016年12月1日前偿还借款本金440万元；三、朱凤云、王喜龙、鑫河公司按期还款，按月息2分计算利息，若未按期还款，全部债权视为到期，朱凤云、王喜龙、鑫河公司有义务偿还全部借款本息；四、鑫河公司以黑国用（2011）第24300215号、黑国用（2012）第24300154号项下21970平方米土地使用权抵押。”前述土地使用权未到登记机关办理抵押登记手续。
张蛟向一审法院提出诉讼请求：朱凤云、王喜龙和鑫河公司给付借款本金1440万元及逾期利息至还清全部借款本息时止；案件受理费由朱凤云、王喜龙和鑫河公司负担。
一审法院认为，2016年8月25日，张蛟与朱凤云、王喜龙、鑫河公司在未对账、未结算借款本息的前提下签订了《还款协议书》。因该《还款协议书》不具有真实性，又无交付凭证，不能作为定案依据，故不予支持。2012年10月22日至2016年11月29日期间，张蛟与朱凤云、王喜龙、鑫河公司发生多笔借贷往来，双方应核对借贷往来账目，重新确认借款本金及利息。根据双方认可的张蛟出借借款数额和朱凤云、王喜龙、鑫河公司的还款数额，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十六条第二款的规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”朱凤云、王喜龙和鑫河公司归还的借款本息数额已超过张蛟出借的本息，张蛟的主张缺乏事实和法律依据。判决：驳回张蛟的诉讼请求。案件受理费108,200元,由张蛟负担。
张蛟向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费均由朱凤云、王喜龙和鑫河公司负担。二审庭审中，张蛟明确上诉请求为改判朱凤云、王喜龙和鑫河公司给付欠款1440万元及利息。事实和理由：一、一审判决未认定朱凤云向张蛟出具的《欠据》项下300万元本金错误，该笔欠款是朱凤云、王喜龙在经营鑫河公司期间，张蛟汇给朱凤云的款项，部分款项是现金交付。2012年年末，张蛟持汇款收据等与朱凤云结算，尚欠300万元，于是朱凤云将汇款凭证等收回，并向张蛟出具了《欠据》，注明具体款项及还款时间。而张蛟从未向朱凤云、王喜龙和鑫河公司借过款项，故只能是朱凤云、王喜龙和鑫河公司欠张蛟的欠款。虽然张蛟未持有汇款凭证，但朱凤云已经出具《欠据》，而《民间借贷规定》是2015年实施的，张蛟不知道需要保存汇款凭证，该《欠据》并非伪造和后补。况且，根据双方的汇款流水看，张蛟于2012年10月22日给朱凤云汇款27.50万元，朱凤云于2012年11月18日给张蛟汇款40万元，张蛟于2012年11月28日又给朱凤云汇款36万元，而朱凤云于2013年1月24日至6月29日期间，分7次给张蛟汇款124万元，若张蛟只借给朱凤云二笔借款共计63.50万元，朱凤云不可能在不到八个月的时间分8笔给付张蛟164万元，由此可以反证朱凤云欠款300万元的事实。二、一审法院认定张蛟于2014年1月6日通过银行转账向卖粮户转款160万元未经朱凤云、王喜龙和鑫河公司指示交付错误。朱凤云于2014年1月6日通过邮储银行向张蛟转款160万元，并告知张蛟将该笔款项转给卖粮户仲某3万元、李某甲15万元、徐某11.50万元、李某乙15万元、张某120万元。张蛟于当日回到鸭绿河农场将款项转给了上述卖粮户，共计转出164.50万元，其中的160万元不能视为朱凤云的还款，差额4.50万元属于朱凤云于2014年1月7日向张蛟的借款。三、朱凤云于2014年5月10日汇给张蛟的7.50万元，系张蛟到佳木斯恒欣工程机械有限公司给朱凤云购买车辆时的款项，并非朱凤云偿还张蛟的欠款。张蛟在一审诉讼中已经提供购买车辆的票据，一审判决认定该笔款项与案涉借款不具有关联性错误。综上，一审判决笼统的认定张蛟交付给朱凤云的借款本金为23,158,150元，朱凤云、王喜龙和鑫河公司偿还张蛟的借款本息为24,520,800元，并据此认定朱凤云、王喜龙和鑫河公司偿还张蛟的借款本息数额已经超过出借的本息缺少法律根据，故请求二审法院查清事实，依法予以改判，以保护张蛟的合法权益。
朱凤云辩称：一、案涉《还款协议书》系张蛟与朱凤云、王喜龙和鑫河公司在未对账、未结算借款本息的前提下签订，该协议不具有真实性，也没有交付凭证，不应作为定案的依据。张蛟与朱凤云、王喜龙、鑫河公司之间借贷的直接证据仅为2012年10月22日至2016年11月29日期间的银行往来交易记录，一审法院据此认定借贷事实合法、合理，确认朱凤云、王喜龙和鑫河公司归还张蛟的本息数额已经超过应给付张蛟的借款本息，并驳回张蛟的诉讼请求符合客观事实，且具有法律依据。二、案涉《欠据》中的300万元所涉每笔欠款均标注已“付清”，该《欠据》已经作废。根据双方的银行流水看，朱凤云于2013年1月24日至6月29日期间，分7次给张蛟汇款124万元，并不能证明前述汇款与张蛟主张的300万元欠款有直接关系。因朱凤云与张蛟之间存在相互借款，互有经济往来，单凭上述银行流水记录，不能证明朱凤云欠张蛟300万元借款，且张蛟在起诉时并未主张该笔300万元的事实，该《欠据》仅系双方对账的证明，并非独立的借贷协议，张蛟在一审庭审中已经明确表示该笔300万元包括在整个银行流水交易记录中，其主张《民间借贷规定》系在2015年实施，其不知道需要保存汇款凭证，并不能作为其无法提供相应证据的理由。三、各卖粮户的水稻款均为朱凤云自己支付，朱凤云将160万元汇给张蛟时，并未指示张蛟将该笔款项转给卖粮户和张某，朱凤云书写的纸条上亦未体现此类指示，不能仅凭此单据就证明张蛟实际向卖粮户付款。若张蛟的主张成立，与朱凤云亦无关，且朱凤云仅汇给张蛟160万元，张蛟多转出4.50万元不符合常理。仲某、李某乙等人亦分别向朱凤云出具证明，均表明系朱凤云向其付款并已付清，且朱凤云对各卖粮户的欠款数额与张蛟支付的数额并不一致，朱凤云欠李某乙820,800元，而张蛟却向李某乙支付15万元，张蛟的主张显然不是客观事实。四、朱凤云并未指示张蛟将朱凤云于2014年5月10日汇给张蛟的7.50万元用于买车，该车系朱凤云自己用现金购买，车店老板可以证实，且张蛟所提供的购车发票的金额亦非7.50万元。综上，一审判决正确，应予维持。
王喜龙、鑫河公司共同辩称：均同意朱凤云的答辩意见。
朱凤云、王喜龙和鑫河公司为证明其主张，向本院举示四份证人证言。意在证明：朱凤云欠仲某1,382,594元、徐某761,880元、李某乙820,800元、李某甲404,410元，而非张蛟所称的欠仲某3万元、欠徐某11.50万元、欠李某乙15万元、欠李某甲15万元，上述欠款均系由朱凤云自己支付，张蛟主张代为支付160万元虚假。
张蛟的质证意见为：对朱凤云、王喜龙和鑫河公司所举示的四份证人证言，无法辨别其真伪，且证人证言需要证人出庭作证。
本院的认证意见为：朱凤云、王喜龙和鑫河公司所举示的四份证人证言的证人均未出庭作证，对证言的真实性无法核实，且张蛟又不予认可，故对前述四份证人证言，本院均不予采信。
本院二审查明，2012年10月22日至2016年5月1日期间，张蛟通过其银行卡向朱凤云银行卡转账、现金汇款及向鑫河公司转账的方式，给付朱凤云和鑫河公司61笔款项，合计金额23,158,150元，分别为：2012年10月22日给付27.50万元、11月28日给付36万元；2013年7月29日给付26.40万元、8月3日给付75,450元、8月6日给付34万元、8月19日给付18.80万元、9月1日给付2笔合计15万元、9月2日给付31万元、9月23日给付23,000元、10月25日给付27万元、11月15日给付6万元、11月25日给付133.80万元、12月15日给付23万元、12月23日给付15.60万元；2014年1月14日给付50.50万元、3月11日给付15.25万元、4月22日给付21.25万元、6月16日给付15,000元、7月23日给付30万元、7月26日给付2万元、8月4日给付43,700元、8月8日给付20.50万元、8月12日给付13.50万元、9月3日给付8万元、9月16日给付29.50万元、9月26日给付25.50万元、10月8日给付10万元、10月28日给付2笔合计30万元、11月11日给付60万元、11月12日给付200万元、11月13日给付2笔合计50.50万元、11月23日给付20万元、11月27日给付30万元、11月28日给付18万元、12月8日给付20万元、12月11日给付19万元、12月12日给付85,000元、12月17日给付10万元、12月19日给付2笔合计40万元；2015年1月17日给付180万元、1月20日给付20万元、2月25日给付47.50万元、5月29日给付76万元、6月21日给付15,000元、8月27日给付2笔合计50万元、9月7日给付85万元、9月23日给付73万元、10月2日给付12万元、10月26日给付300万元、12月10日给付95万元、12月22日给付60万元、12月28日给付20万元；2016年1月29日给付118.50万元、2月6日给付20万元、5月1日给付8万元。二审庭审中，朱凤云、王喜龙和鑫河公司对收到前述23,158,150元借款无异议。
二审同时查明，2012年11月18日至2016年12月21日期间，朱凤云通过其银行卡向张蛟银行卡转账、现金汇款的方式，给付张蛟117笔款项，合计金额24,440,800元，分别为：2012年11月18日给付2笔合计40万元；2013年1月24日给付2笔合计40万元、4月28日给付20万元、6月25日给付3笔合计59万元、6月29日给付5万元、8月28日给付2笔合计40万元、9月16日给付1万元、9月28日给付2万元、11月7日给付2笔合计31万元、11月14日给付2笔合计31.50万元、12月2日给付2笔合计9万元、12月8日给付3万元、12月13日给付3笔合计36万元、12月21日给付20万元；2014年1月3日给付2笔合计35万元、1月6日给付160万元、1月24日给付13.50万元、2月14日给付16万元、2月20日给付10万元、2月21日给付21,000元、2月27日给付22,000元、2月28日给付9万元、3月24日给付10万元、3月27日给付21万元、3月31日给付37,500元、4月10日给付9万元、5月10日给付75,000元、5月24日给付5万元、6月3日给付3万元、6月14日给付32,500元、6月23日给付37.20万元、7月2日给付6万元、7月11日给付75,000元、7月12日给付2笔合计32万元、7月29日给付4万元、9月11日给付2笔合计11万元、9月20日给付47,000元、9月24日给付29,000元、10月14日给付65,000元、10月19日给付10万元、10月30日给付2笔合计209.80万元、11月22日给付67,000元、12月24日给付10万元、12月31日给付2笔合计33万元；2015年1月7日给付181.50万元、1月18日给付20万元、1月23日给付4万元、2月9日给付13.20万元、2月16日给付24.04万元、3月10日给付32.25万元、3月24日给付2笔合计34.49万元、3月25日给付3万元、4月12日给付2笔合计23.50万元、4月20日给付12万元、4月24日给付13.30万元、5月11日给付23.50万元、5月23日给付12万元、5月25日给付5万元、6月25日给付12.60万元、6月26日给付20万元、6月29日给付10万元、7月1日给付2笔合计35.50万元、7月10日给付15万元、7月18日给付27.50万元、8月3日给付10.70万元、8月13日给付23.50万元、8月26日给付52,000元、9月11日给付23.50万元、9月17日给付12万元、10月2日给付30.50万元、10月27日给付55.40万元、11月4日给付150万元、11月11日给付23.50万元、11月20日给付13万元、12月2日给付10万元、12月3日给付13万元、12月19日给付48.20万元、12月26日给付60万元；2016年1月7日给付20万元、1月22日给付16万元、1月26日给付90万元、3月1日给付16万元、3月12日给付12万元、3月13日给付12.60万元、3月17日给付60万元、3月30日给付20万元、4月29日给付50万元、5月11日给付8万元、5月29日给付10万元、6月27日给付6万元、10月24日给付20万元、10月31日给付12万元、11月19日给付45万元、11月29日给付45,000元、12月21日给付现金12万元。
二审还查明：张蛟在二审庭审中认可案涉借款的利息系按月利率“3分、4分和5分”结算。佳木斯恒欣工程机械有限公司于2014年4月23日出具一份《收据》，载明“人民币4.80万元，上款系收叉车款。”该份《收据》由张蛟持有。
二审另查明，案涉《欠据》载明：“今有朱凤云、王喜龙欠张蛟300万元……。”朱凤云在《欠据》尾部欠款人处签字，并注明“2013年开始此款”，该《欠据》未注明出具日期。
除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。
本院认为，张蛟于2012年10月22日至2016年5月1日期间，通过其银行卡向朱凤云银行卡转账、现金汇款及向鑫河公司转账的方式，给付朱凤云、鑫河公司61笔款项，合计23,158,150元，朱凤云、王喜龙和鑫河公司对收到前述款项及其性质为借款无异议，故应当认定借贷双方在此期间建立借贷法律关系。该借贷法律关系是借贷双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应合法有效。本案的争议焦点在于：
案涉借款的本金数额如何确定。本案中，张蛟作为出借人，依据案涉《还款协议书》主张朱凤云、王喜龙和鑫河公司尚欠借款本金1440万元及利息，但朱凤云、王喜龙和鑫河公司对此有异议，主张前述《还款协议书》系在双方未对账、未结算借款本息的前提下签订，不具有真实性，不应作为定案的依据，并举示2012年10月至2016年12月期间向张蛟偿还24,440,800元的银行转账凭证。因此，借贷双方对该《还款协议书》上确认的本金数额有争议。虽然该《还款协议书》具有对前期借款结算的性质，但该《还款协议书》上并未明确载明前期借款的本金数额、借款期限及利率标准包括结算依据及结算方式等相关内容，而双方在2012年10月至2016年12月期间曾发生百余笔往来，张蛟认可双方结算案涉利息系按照月利率“3分、4分和5分”进行结算，由此表明借贷双方结算案涉利息时存在高利的情形，已经超出法定的利率标准，故一审判决对该《还款协议书》不予采信并无不当。张蛟作为出借人，应就其主张的借贷事实承担举证责任，但其仅举示2012年10月22日至2016年5月1日期间，通过银行转账和现金汇款向朱凤云、鑫河公司给付23,158,150元的银行转账凭证。虽然张蛟上诉主张除前述银行转账的本金数额外，尚有朱凤云向其出具的《欠据》项下的300万元及其为朱凤云垫付的4.50万元粮款亦应作为本金数额予以确认，但张蛟并未举示证据足以证明形成该《欠据》的基础借贷事实，其称该《欠据》项下300万元中有部分款项系现金交付，部分款项系汇款，但张蛟不能详细记述现金交付的时间、地点及具体数额等相关信息，其亦不能举示除上述银行汇款凭证外的其他银行凭证予以证实。而张蛟向卖粮户等案外人支付的4.50万元款项，与本案不具有关联性，且其亦未举示充足证据证明该笔4.50万元系受朱凤云、王喜龙和鑫河公司指示交付，或其与朱凤云、王喜龙和鑫河公司就该笔款项达成借贷合意。因此，张蛟主张该笔300万元和4.50万元亦应列入本金数额缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。鉴于朱凤云、王喜龙和鑫河公司对收到张蛟通过银行转账的23,158,150元无异议，一审判决认定案涉借款的本金数额为23,158,150元正确，本院予以维持。
朱凤云、王喜龙和鑫河公司应否就案涉借款承担清偿责任。本案中，因案涉借款本金23,158,150元系由2012年10月至2016年5月期间的61笔款项组成，而朱凤云在2012年11月至2016年12月期间陆续偿还117笔款项，合计24,440,800元。张蛟在本案诉讼中未能举示借款合同、借据等证据证明双方的基础借贷事实，不能确定案涉利息的计算依据及所还款项系先还本还是先还息。鉴于张蛟认可案涉利息系按月利率“3分、4分和5分”结算，一审判决亦已确认案涉利息系按照月利率“4.5分至5分”结息，前述利率标准均已超过年利率36%的法定标准，且朱凤云、王喜龙和鑫河公司所偿还款项已按前述利率标准实际履行。根据《民间借贷规定》第二十六条第二款的规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故案涉利息已经按年利率36%履行的部分，应予保护。案涉利息应自每笔借款出借之次日起至下一笔还款之日止，以出借的每笔款项为基数，按年利率36%逐笔计算。因借贷双方并未就所还款项系先还息还是先还本作出约定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，案涉还款抵充债务的清偿顺序均按照“先息后本”的原则清偿债务。因朱凤云在前述期间内逐笔偿还每笔借款本息时，存在所还款项大于应还本息数额的情形，张蛟在此情形下所出借的本金数额应先抵充朱凤云的还款余额。按前述方式逐笔抵充后，现有证据不足以证明朱凤云、王喜龙和鑫河公司对张蛟负有债务，故一审判决驳回张蛟的诉讼请求并无不当。虽然张蛟主张案涉160万元系其代朱凤云、王喜龙和鑫河公司向各卖粮户支付粮款，不应认定为还款数额，但张蛟并未举示证据足以证明该笔款项系受朱凤云、王喜龙和鑫河公司指示交付，在此情况下，其向案外人各卖粮户给付的粮款与本案不具有关联性。张蛟虽主张朱凤云于2014年5月10日汇给张蛟的7.50万元系替朱凤云交付的购车款，不应认定为还款，并举示《收据》佐证，但该《收据》并未载明购车人系朱凤云，且所载明的金额为4.80万元，并非7.50万元，朱凤云对此亦不认可，张蛟未举示其他证据予以证实。因此，张蛟的此节上诉主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108,200元,由张蛟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武铁军
审 判 员 黄世斌
审 判 员 王景波
二〇一七年十二月十一日
法官助理 樊 琦
书 记 员 袁露洋