浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭临刑初字第235号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人俞某甲。因本案于2013年1月6日经临安市人民检察院决定被临安市公安局刑事拘留，同年1月21日经杭州市人民检察院决定被逮捕，2013年2月8日变更强制措施为取保候审。
辩护人田。
辩护人邱雪良。
被告人梁某。因本案于2013年3月21日经临安市人民检察院决定被临安市公安局刑事拘留，同年3月22日变更强制措施为取保候审。
辩护人胡志坚。
浙江省临安市人民检察院以临检刑诉（2013）153号起诉书指控被告人俞某甲、梁某犯滥用职权罪，于2013年5月2日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员胡晶晶出庭支持公诉。被告人俞某甲及其辩护人田、邱雪良，被告人梁某及其辩护人胡志坚到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。经浙江省临安市人民检察院建议，本案于2013年8月30日决定延期审理，同年9月25日浙江省临安市人民检察院向本院补充起诉，本案于2013年9月26日恢复审理。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2006年10月-11月期间，临安市青山湖街道居民赵某甲欲在青山湖街道天柱街与大园路叉口建造房屋用于自营及出某后赵某甲找到时任临安市青山湖街道办事处村镇建设管理科科长的被告人俞某甲，并将该想法告知被告人俞某甲，被告人俞某甲在明知该处不能审批建房的情况下，向赵某甲提出可以建造临时用房的名义申请建房。
之后，赵某甲在未办任何建房手续的情况下，在青山湖街道天柱街与大园路叉口的土地上开始建房。同年11月的一天，时任临安市青山湖街道办事处城建监察中队队长的被告人梁某在城建巡查中，发现该块土地上的建房没有办理任何建房手续，梁某要求赵某甲停止建房并补办手续。后赵某甲按照被告人俞某甲的建议打印了1份“关于要求建造临时用房的申请”，被告人俞某甲在明知该地块不能审批建房的情况下，未按照规定的流程和要求办理临时建房审批手续，擅自在该申请书上盖章同意赵某甲在该块土地上建造675个平方米的临时用房，并在该过程中收受赵某甲所送现金人民币5000元。
后赵某甲将被告人俞某甲未按照正常程序��要求为其补办的该份盖有“临安市青山湖街道城建办公室”公章的建造临时用房申请作为建房手续，被告人梁某在巡查中检查赵某甲建房手续时，明知该建房申请不符合建房手续的规定及要求，但不严格履行自己的工作职责，未按照规定和要求对赵某甲的建房手续进行审查，也未对赵某甲的建房行为继续进行监管，致使赵某甲最后在该块土地上建造起2600余平方米的营业房，并陆续对外出租使用。
青山湖街道天柱街与大园路交叉口的土地属临安市国有资产投资控股有限公司（以下简称国资公司）所有。2009年年初，国资公司计划利用包括该块土地在内的国资公司所有的原临安化工厂的共3块土地（另两块土地位于青山湖街道鹤亭街南侧相连地块）开发房产项目，但由于赵某甲在该地块上的营业房一直未能拆除，导致国资公司不得不放弃对该块土地的开发，而于2010年5��立项开发青山湖街道鹤亭街南侧两块土地。期间，国资公司采用发函、提起民事诉讼等方式一直要求清除该地块上建筑，但均未果。故因该违法建成的营业房，国资公司在天柱街与大园路地块的土地开发利用计划被迫搁置，使得国有土地被迫闲置两年多，导致该块国有土地资本的沉淀，造成国家直接经济损失250余万元。
2012年，临安经济开发区（青山湖科技城管委会）与临安市国有资产投资控股有限公司达成协议，计划使用该土地建造安置小区，后该营业房被认定为违法建筑并被拆除。2012年10月18日，临安经济开发区下属的浙江鑫科房地产开发有限公司作为拆迁主体支付给赵某甲125.18万元补偿费用。被告人俞某甲行为造成国家经济损失32万余元，被告人梁某的行为造成国家经济损失125.18万元，二人的行为均致使国家利益遭受重大损失。此外，由于赵某甲违章建造的营业房一直未按要求及时拆除，几年来还陆续出租经营使用，不仅导致该块土地开发利用计划被搁置，且引起多户承租经营户多次到政府各部门上访，造成了恶劣的社会影响。
案发后，被告人俞某甲已将所收受的5000元赃款全部退出。
针对上述指控，公诉人当庭出举了被告人俞某甲、梁某的供述和辩解，证人赵某甲、董某、潘某、赵某乙、黄某甲、俞某乙、王某甲、杨某、黄某乙、麻某、毛某、汤某、凌某、马某、王某乙、吴某甲、黄某丙、周某甲、蘧建新、张某、严某甲、严某乙、江某、俞某丙、姜某、吴某乙、王某丙、童某的证言，临安市价格认证中心价格鉴证结论书，组织机构代码证、临安市人民政府办公室文件、中共临安市委办公室文件、中共临安市青山湖街道工作委员会文件、中共临安市青山湖街道工作委员会、中共浙江省临安经济开发区工作委员会��件、事业单位工作人员年度考核登记表、事业单位工作人员工资变动审批表、工程师职称证明、临安市建设局文件（关于同意成立临安市城建监察大队青山湖中队的函）、临安市人民政府青山湖街道办事处、浙江省临安经济开发区管理委员会文件、事业单位、编制、主要职责情况表、干部（职工）履历表、事业单位工作人员分配制度改革审批表，临安市建设局建设用地规划许可证、临安市建设工程规划审批表、临安市建设用地规划审批表、临安市村镇规划选址意见书审批表、房屋设计图、建房申请书、农村村民新翻建住宅用地审核公示的图片说明、建房审批地形图、建设项目实地放样、验线记录单，联营合同、补充协议、杭州市中级人民法院民事调解书、土地使用权证、协议、关于要求建造临时用房的申请、责令停止违法行为通知书、关于要求立即停止侵权行为得函、青山湖街道办事处收文登记薄、文件处理单，青山湖街道接待大园新城二期经营户会议签到册、承租户要求书、签到记录、房屋租赁合同、退租协议，临安市人民政府文件、验资报告、资产评估报告书、关于青山化工厂地块房地产开发合作伙伴选择及合作模式的初步方案、招商信息、临安市人民政府专题协调会议纪要、临安市企业投资项目备案通知书（基本建设）、临安市水利水电局水土保持方案审批意见、临安市环境保护局文件、建设工程规划许可证，浙江省统一收款收据、国有土地使用权收购补偿协议、临安市人民政府关于收回土地使用权登记的决定、计算贷款利息结果单、金融机构人民币贷款基准利率，临安市城市管理行政执法局青山中队处理赵某甲违法建设的相关材料、杭州市青山湖科技城管理委员会会议纪要、临安市征地拆迁工作指挥部文件、赵某���营业房的拆迁协议、领付款凭证、浙江鑫科房地产开发有限公司营业执照及公司章程，临安市人民检察院扣押款物清单、归案说明及户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人俞某甲身为国家机关工作人员，徇私舞弊滥用职权，被告人梁某身为国家机关工作人员，滥用职权，均致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，依法判处。
被告人俞某甲当庭辩称：1、起诉书指控的赵某甲在造房前曾找其商量，其向赵某甲提出可以建造临时用房的名义申请建房的事实不存在，赵某甲是在造房被责令停建后才找其的，当时其已明确告知赵某甲该处不能审批建造永久性建房，只能建造临时用房，但未向赵某甲提出建议；起诉书指控其为赵某甲补办建造临时用房申请不是事实，只是向其申报，不存在补办的情形；对于涉案违章建筑拆除后相关拆迁单位支付给赵某甲125.18万元补偿款的事实其并不知情。2、其对国资公司计划利用涉案土地开发房地产项目一事并不知情，亦未见过相关资料，且赵某甲当初申请建造的是临时建筑，后因赵某甲未办理相关审批手续才致使涉案营业房被认定为违法建筑，因此公诉机关补充指控其行为造成国资公司的250余万损失是不对的。3、公诉机关指控的承租户上访造成恶劣社会影响亦是不存在的。综上，对其行为是否构成犯罪并不清楚，但请求对其从轻处罚。
被告人梁某对公诉机关指控的事实没有异议，但对本案定性有异议，当庭辩称：案发时涉案土地已归临安市国有资产投资控股有限公司所有，该公司亦知道土地上存在违法建筑但一直没有自行处理，其自身没有尽到监管责任；2012年7月份赵某甲建造的房屋已被相关���门认定为违章建筑并作出行政处罚，不能再进行补偿，其对于此后相关单位补偿赵某甲125.18万元亦不知情；公诉机关指控国资公司的250余万损失由其和被告人俞某甲等人行为造成是不合理的。因此，其在监管工作中虽有过失，但不构成犯罪。
被告人俞某甲的辩护人提出起诉书指控被告人俞某甲的滥用职权罪不能成立。理由是：1、被告人俞某甲知道涉案土地上不能审批永久性建房，但其认为该处是可以审批临时建房的，因此起诉书指控其“明知该处不能审批建房”的说法不能成立；被告人俞某甲在“关于要求建造临时用房的申请”上盖章只是临时建房申请手续的辅助受理阶段，其也对赵某甲说明如何办理申请手续。因此，涉案土地上违章建筑的建造主要并非由被告人俞某甲的盖章行为导致，而是由于赵某甲明知如何办理临时建房的申请手续而未按规定办理造成。2���本案缺乏成立滥用职权罪所必须具备的刑法上的因果关系。造成支付125.18万元拆迁补偿费用的直接原因是有关部门依据临安市征地拆迁工作指挥部批复同意的《青山湖街道青山村、胜联村集体所有土地房屋拆迁补偿安置方案》对赵某甲作出补偿，与被告人俞某甲没有关系。即使被告人俞某甲的盖章行为是一种滥用职权行为，该行为也不必然导致125.18万元拆迁补偿费用的支付，因为赵某甲所建造的房屋是违章建筑，根据我国的法律规定，违章建筑是不能给予补偿的，给予赵某甲125.18万元补偿款的行为本身是违法行为，本案中125.18万元拆迁补偿款的支付亦并非由被告人俞某甲同意或决定，甚至其对补偿一事毫不知晓，故不能对125.18万元拆迁补偿款承担刑事责任，且以浙江鑫科房地产开发有限公司单方委托的评估报告作为指控二被告人犯罪的证据是不成立的。3、对于公���机关指控的赵某甲一直未按要求及时拆除涉案违章建筑造成该地块土地开发利用计划被搁置造成国家重大损失的损害后果，因政府相关部门已于2012年7月认定赵某甲所建房屋为违章建筑并作出行政处罚决定，限期拆除，故涉案违章建筑应无条件予以拆除，未拆除的责任并不在于被告人俞某甲而在于政府，由此导致国资公司开发项目受阻也不是被告人俞某甲的责任，二者之间不存在刑法上的因果关系，公诉机关认定的经济损失为250余万元没有依据，且计算损失也无依据；涉案土地无法开发的原因是多方面的，存在着复杂的关系，涉案土地上还有其他建筑存在，不能把涉案土地无法开发的责任归结为赵某甲的违法建筑未拆除；根据本案补充起诉证据材料，国资公司曾以提起民事诉讼的方式要求清除涉案土地上的建筑，但最终撤诉，因此国资公司没有很好地行使自身权利导致涉案建筑未拆除。4、公诉机关没有提供充分的证据证明本案引起多户承租经营户多次到政府部门上访造成了恶劣社会影响。故起诉书指控的的危害后果不能成立，据此，请求合议庭作出无罪判决。
被告人梁某的辩护人提出被告人梁某不构成公诉机关所指控的滥用职权犯罪。理由是：一、被告人梁某不具有拆除违法建筑的法定职权。从青山湖街道办事处的职权及临安市城建监察大队青山湖中队的设立程序来看，其均不具有拆除违法建筑的法定职权，作为其工作人员的被告人梁某当然亦不具有该职权，且被告人梁某无执法证件，也无任何聘任文件证明其受聘为青山湖中队队长。二、因被告人梁某不具有拆除违法建筑的法定职权，故公诉机关以被告人梁某未履行拆除违法建筑的职权，即行政不作为为由指控其构成滥用职权罪不能成立。三、公诉机关以125.18万元拆迁���偿费、涉案地块开发利用计划被搁置造成国家经济损失250余万元、承租户上访造成恶劣社会影响等作为本案的危害结果，于法不符。1、涉案建筑系违法建筑，根据我国法律规定，违法建筑拆除根本不应补偿，该拆迁补偿行为违法；该125.18万元补偿款的价格鉴证违背常理，且系拆迁人与被拆迁人协议价格，不能作危害结果的直接定案依据；该款由浙江鑫科房地产开发有限公司支付，是市场主体的经营性行为，无损失可谈，同时不排除鑫科公司从此获得经营利润的可能，定性为公共财产、国家和人民利益损失于法无据。2、公诉机关指控的土地开发利用计划被搁置、承租户上访造成恶劣社会影响两项内容不具有确定性，亦无充分证据证明，不能作为犯罪构成要件之危害结果。四、即使公诉机关指控的危害结果存在，也与被告人梁某的履职行为不具有刑法上的因果关系。1、被告人梁某未参与涉案房屋的拆迁工作及补偿，涉案房屋在订立拆迁协议和支付补偿费前已拆除，拆除行为与拆迁补偿无因果关系，鑫科公司的补偿行为是本案125.18万元补偿款支出的最直接最重要的原因，且拆迁协议违反法律规定。2、没有充分证据证明临安市国资公司对涉案房屋配套土地制作了开发计划，且与浙江临安东华能源有限公司对涉案地块的权属存在很大争议，国资公司没有通过法律途径要求排除侵权行为，故即使国资公司放弃开发涉案地块，直接原因也是国资部门及国资公司自身，而非被告人梁某，且涉案地块至今都无开发的迹象，另涉案地块还有孙永山等人的沙石料加工场及2011年建造的房屋，此与被告人梁某无关；公诉机关指控的造成国家直接经济损失250余万元，于法无据，未开发涉案土地并不直接导致国资公司经济损失，亦不存在资本沉淀，即���国资公司存在损失，其直接原因也是赵某甲违法建房行为所造成，而非本案被告人，更不能直接认定为国家损失，同时即使有损失亦无证据证明国资公司不能向侵权人主张并穷尽了一切法律途径；3、没有有效证据证明涉案房屋多户承租户多次上访造成恶劣社会影响的事实存在，且承租户与赵某甲之间的租赁关系完全是市场行为，相关法律风险应由其自行负责，同时将承租户的经营贴损作为被告人梁某的行为造成的损失，更是违反法律规定。综上，公诉机关指控的事实缺乏充分有效证据支持，不能成立，更与被告人梁某没有刑法上的因果关系，据此，请求宣告被告人梁某无罪。
经审理查明，2001年8月，杭州临安壮大化工有限公司（以下简称壮大化工公司）与董某签订“联营合同”，以其公司位于临安市青山湖街道天柱街与大园路叉口的土地作为双方联营用地，联营时间至2011年8月31日。2002年12月，壮大化工公司与浙江临安东华能源有限公司（以下简称东华公司）签订补充协议，约定“联营合同”中董某的权利义务由东华公司承担，联营时间变更至2021年8月31日。2004年，临安市国有资产监督管理委员会办公室（以下简称国资办）经杭州市中级人民法院调解，以支付壮大化工公司债权人中国东方资产管理公司杭州办事处850万元人民币的方式取得壮大化工公司位于临安市青山湖街道石亭子的土地使用权证号为9403116、9403117的两宗土地的土地使用权、证号为9403020的土地（位于青山湖街道天柱街与大园路叉口）使用权及其附属建筑面积为17651.75平方米的地上建筑物的所有权。
2006年下半年，临安市青山湖街道居民赵某甲欲向东华公司承租该土地以建造房屋用于自营及出某赵某甲找到时任临安市青山湖街道办事处村镇建设管理科科长的被��人俞某甲并将该想法告知其，因该处土地根据城市规划不能审批个人永久建房，被告人俞某甲向赵某甲提出可以建造临时用房的名义申请建房，但之后赵某甲在未办理任何建房审批手续的情况下，在青山湖街道天柱街与大园路叉口的土地上开始建房。同年11月10日，赵某甲及其前妻凌某与东华公司补签“土地租赁合同”一份，约定其二人向该公司承租使用该地块上面积2550平方米的土地。
2006年11月的一天，时任临安市青山湖街道办事处城建监察中队队长的被告人梁某在巡查中发现赵某甲在青山湖街道天柱街与大园路叉口土地上建房没有办理任何建房审批手续，便责令赵某甲停止建房并补办手续。同年11月15日，赵某甲按照被告人俞某甲的建议以东华公司的名义打印了1份“关于要求建造临时用房的申请”，向临安市青山湖街道办事处村镇建设管理科申请在该块土地上建造675平方米的临时用房，后被告人俞某甲未按照办理临时建房审批手续规定的流程和要求进行严格审查和汇报，擅自在该申请书上加盖“临安市青山湖街道城建办公室”的公章，并在该过程中收受赵某甲所送现金人民币5000元。后赵某甲将该份盖有“临安市青山湖街道城建办公室”公章的建造临时用房申请作为建房手续出示给被告人梁某，被告人梁某未严格审查该建房申请是否符合个人建房审批手续的规定、要求及申请建造面积，未对赵某甲的建房行为继续进行监管，后赵某甲在该块土地上超过申请面积建造了2600余平方米的营业房，并陆续对外出租使用，其中230平方米的营业房归凌某所有并使用收益。
2006年12月，国资办对其独资的临安市国有资产投资控股有限公司（以下简称国资公司）进行增资2亿元，并以上述土地使用权评估作价8000万元作为出资，其中位于青山���街道天柱街与大园路叉口地块评估价为17702000元，同年12月30日，国资公司取得上述土地使用权证。后国资公司发现该土地上存在违法建房行为，于2007年1月26日向承租使用该地块的东华公司发函要求停止违法建房的侵权行为，同时抄送临安市人民政府青山湖街道办事处要求处理。2008年1月29日，国资公司与东华公司就该地块搬离及清空事宜达成协议，约定同年3月15日前东华公司将所占用的土地予以清空，并先行支付50万元搬迁兑现款。因东华公司未按约搬迁，国资公司于2009年1月13日向本院起诉要求东华公司拆除该块土地上的违法建筑物并腾空土地，同年12月18日，本院裁定准许国资公司撤回对东华公司的起诉。2009年2月17日，国资公司下属的发展部向公司提交了关于上述三块土地房地产开发合作伙伴选择及合作模式的初步方案，因涉案土地上赵某甲违法建造的房屋等建筑存在，且国资公司与东华公司就涉案土地搬离及清空事宜协商未果，导致该块土地开发利用计划被搁置，后国资公司仅就其中位于青山湖街鹤亭街南侧两块土地进行房地产开发建设。
2012年9月，临安经济开发区（青山湖科技城管委会）与国资公司达成协议，计划收购涉案土地建造科技城综合安置小区“青山湖大园新城”项目二期，并确定临安经济开发区下属的浙江鑫科房地产开发有限公司作为该块土地拆迁主体。2012年7月2日，临安市城市管理行政执法局认定赵某甲、凌某在该块土地上建造的营业房为违法建筑，并责令限期自行拆除，同年9月、10月，赵某甲、凌某分别自行拆除各自所有的违法建筑。2012年10月10日，浙江鑫科房地产开发有限公司根据拆迁补偿安置方案与赵某甲达成“拆迁协议”，先后共计支付赵某甲补偿款125.18万元。处置赵某甲的违法建筑期间，因���某甲将该违法建造的营业房出租给他人经营使用，该违法建筑的多户承租户多次就营业损失补偿问题到青山湖街道办事处、临安经济开发区、临安市城市管理行政执法局青山中队等部门上访。
案发后，被告人俞某甲已退出其收受的5000元赃款。
另查明，建制镇城镇规划区范围内个人建房办理建设用地规划许可证的流程为：建房申请人先向所在街道提出申请，并提交户口本、土地使用权证、房屋建造设计图纸及个人建设用地规划审批表，所在街道城建办受理后进行实地踏勘，审查土地是否符合规划、土地性质是否适合建房等问题，提供勘设红线及规划设计条件，初审通过后在个人建设用地规划审批表上签署意见并加盖城建办的公章，上报街道分管领导及负责人签字同意后，将审批表提交至临安市规划建设局审批，规划建设局审核同意后向申请人核发建设用地规划许可证；办理临时用地规划许可证的审批流程与上述流程基本一致，临时用房使用期限不得超过两年，从审批同意之日起算，如超过两年未申请延期而继续使用的应认定为违法建筑。
村镇建设规划科（后更名为村镇建设管理科）系临安市人民政府青山湖街道办事处的内设机构，负责辖区范围内的各类用地管理，案发时被告人俞某甲担任科长，主持科室全面工作；2004年4月，经浙江省临安经济开发区管理委员会、临安市人民政府青山湖街道办事处共同申请，临安市建设局批复同意，临安市城建监察大队（临安市城市管理行政执法大队）青山湖中队于2004年4月筹建成立，实行临安市城建监察大队负责业务指导、属地政府负责人员经费的双重领导机制，负责对辖区范围内建设用地、建设行为等方面的违法、违章行为进行监察，案发时被告人梁某担任该中队队长，主管上述监���工作；被告人俞某甲、梁某均系临安市人民政府青山湖街道办事处事业编制工作人员。
证明以上事实的证据有：1、被告人俞某甲在侦查阶段的供述及当庭供述，证明2006年下半年其担任临安市青山湖街道办事处村镇建设管理科科长期间，临安市青山湖街道居民赵某甲找到其告知欲在青山湖街道天柱街与大园路叉口土地建造房屋用于自营及出某因该处土地根据规划不能审批个人永久建房，其向赵某甲提出可以建造临时用房的名义申请建房，同年11月赵某甲再次找到其告知时任青山湖街道办事处城建监察中队队长的梁某在赵某甲建房过程中责令停止建房，要求办好建房手续后再建房，其便建议赵某甲打印1份建造临时用房的申请提交上来，后赵某甲根据其建议打印了1份“关于要求建造临时用房的申请”交给其，其未按照办理临时建房审批手续规定的流程和要求进行严格审查和汇报后便在该申请书上加盖“临安市青山湖街道城建办公室”的公章，并在该过程中收受赵某甲所送现金人民币5000元的情况，同时证明办理个人建房（包括临时建房）审批手续的流程和要求及其担任临安市青山湖街道办事处村镇建设管理科科长的时间、职责等情况，与证人赵某甲的证言相印证，并有关于要求建造临时用房的申请、临安市人民检察院扣押款物清单在案佐证。
2、被告人梁某的供述及其当庭供述，证明其作为时任临安市青山湖街道办事处城建监察中队队长，2006年11月的一天在城建巡查中发现赵某甲未办理任何建房审批手续而在青山湖街道天柱街与大园路叉口土地上建房，其便责令赵某甲停止建房并补办手续，后赵某甲将1份盖有“临安市青山湖街道城建办公室”公章的建造临时用房申请作为建房手续出示给其，其在未严格审查该建房申请是否符��个人建房审批手续的规定、要求及申请建造面积的情况下未对赵某甲的建房行为继续进行监管，亦未抄告有关部门及向主管领导汇报的情况，同时证明其担任临安市青山湖街道办事处城建监察中队队长的时间、职责、发现违法建筑后的处理流程和规定及其所知的办理个人建房（包括临时建房）审批手续的流程和要求等情况，与证人赵某甲、严某甲、严某乙的证言相印证，并有责令停止违法行为通知书在案佐证。
3、证人赵某甲的证言在案证明2006年下半年其欲在涉案土地上建造房屋用于自营及出某便找到被告人俞某甲告知该想法，被告人俞某甲向其提出可以建造临时用房的名义申请建房，后其未办理建房审批手续便开始建房，并与前妻凌某共同与东华公司签订“土地租赁合同”，被告人梁某在巡查中发现其建房未办理审批手续便责令停止建房并要求补办手续，其便��次找到被告人俞某甲并按被告人俞某甲的建议以东华公司的名义打印了1份“关于要求建造临时用房的申请”交给被告人俞某甲，被告人俞某甲便在该申请上加盖“临安市青山湖街道城建办公室”的公章，其在该过程中送给被告人俞某甲现金人民币5000元，后其将该申请出示给被告人梁某，被告人梁某看过后未再对其建房行为继续进行监管，其遂建造了30余间共计2600余平方米的营业房，并陆续对外出租使用，其中3间营业房由凌某经营网吧；2012年临安经济开发区征用该土地建造安置小区，其在该土地上建造的营业房被认定为违法建筑，后其自行拆除了营业房，开发区下属的浙江鑫科房地产开发有限公司补偿给其125.18万元的事实，同时证明其违法建造涉案营业房及装修所花费的费用，以及该违法建筑被拆除后其将所收取补偿款中的营业贴损支付相关承租户的情况，与证��凌某、童某的证言相印证，并有房屋租赁合同、退租协议在案佐证。证人潘某的证言在案证明其系赵某甲姐夫，其曾因赵某甲建房事宜电话联系被告人俞某甲予以帮忙的情况。
4、证人董某的证言在案证明其系东华公司董事长，其公司于2001年8月通过联营从壮大化工公司处取得青山湖街道天柱街与大园路叉口土地的使用权，2006年下半年赵某甲欲向其承租该土地以建造房屋用于经营，同年11月10日，赵某甲及赵某甲前妻凌某与其公司补签“土地租赁合同”一份，约定其公司将该叉口地块上面积2550平方米的土地出租给赵某甲、凌某使用，其公司未申请在该地块上建造临时用房，亦未向赵某甲提供帮助，涉案营业房建造后国资公司发函要求其公司停止建房，后双方多次就该土地清空及拆迁事宜协商未果的情况，同时证明其从壮大化工公司处取得涉案土地的使用权后在该土地上进行填方并建造了办公用房及围墙，平时土地上的空地用于堆放其公司经营的煤炭的情况以及国资公司曾因搬迁事宜支付其50万元的情况，并有土地租赁合同、联营合同、补充协议、国资公司记账凭证、资金审批表、东华公司收据、协议等书证在案佐证。
5、证人赵某乙、黄某甲的证言，证明案发时其分别系青山湖街道村镇建设管理科科员和青山湖街道办事处副主任，涉案土地上的建房审批不属于青山湖街道村镇建设管理科的审批范围，其二人均未见过涉案的“关于要求建造临时用房的申请”，对涉案土地上建造临时用房的情况亦均不知情，同时证明个人建房的审批流程和要求及青山湖街道村镇建设管理科的职责情况。证人俞某乙的证言在案证明案发时其系临安经济开发区规划科科长，根据经济开发区与青山湖街道办事处的分工，涉案土地的建房手续应向经济��发区规划科申请，后得知赵某甲系向青山湖街道审批，同时证明个人建房审批的流程规定及要求，规划部门只能初步审查，不能直接同意建房，须上报市建设局批准的情况。
6、证人黄某乙的证言在案证明案发时其系临安经济开发区管委会副主任，2012年经济开发区决定征用涉案土地建设安置小区并确定由经济开发区下属的浙江鑫科房地产开发有限公司进行拆迁，并决定以拆除违法建筑的形式推进拆迁工作，后赵某甲建造的营业房虽被认定为违法建筑，但因其按期自行拆除，故按照鉴定后的房屋重置价格125.18万元对其进行补偿的情况，并有杭州市青山湖科技城管理委员会会议纪要、临安市征地拆迁工作指挥部文件、赵某甲营业房的拆迁协议、领付款凭证、浙江鑫科房地产开发有限公司营业执照及公司章程在案佐证。证人王某丙的证言在案证明2012年青山湖科技城管委���从国资公司处收购涉案土地的使用权以建造科技城综合安置小区“青山湖大园新城”项目二期的情况及支付收购款的情况，并有浙江省统一收款收据、国有土地使用权收购补偿协议、浦发银行借贷通知、临安市人民政府关于收回土地使用权登记的决定等书证在案佐证。证人马某的证言在案证明其系临安市价格认证中心鉴证师，其受浙江鑫科房地产开发有限公司委托对涉案违法建筑进行重置价格评估的情况及评估标准，并有临安市价格认证中心价格鉴证结论书在案佐证。证人王某乙的证言在案证明2012年9月份其带人为赵某甲拆除涉案违法建筑的情况。
7、证人麻某、毛某的证言，证明其分别系国资公司的董事长、财务总监，2006年12月其公司取得涉案土地的使用权，2007年其公司发现涉案土地上存在违法建房行为后，向土地使用人东华公司发函要求停止违法建房的侵权��为，同时抄送青山湖街道办事处，2008年其公司计划利用该土地进行房地产开发，但由于涉案违法建筑存在，其公司与东华能源有限公司多次就该土地搬离及清空事宜协商未果，导致该土地开发利用计划被搁置，2012年青山湖科技城管委会与其公司达成协议，计划收购该土地建造科技城综合安置小区的情况，与证人姜某、吴某乙的证言相印证，并有杭州市中级人民法院民事调解书、土地使用权证、协议、起诉状、函、临安市人民法院民事裁定书、临安市人民政府文件、验资报告、资产评估报告书、关于青山化工厂地块房地产开发合作伙伴选择及合作模式的初步方案、招商信息、临安市人民政府专题协调会议纪要、临安市企业投资项目备案通知书（基本建设）、临安市水利水电局水土保持方案审批意见、临安市环境保护局文件、建设工程规划许可证等书证在案佐证。证���汤某的证言在案证明案发时其系青山湖街道办事处副主任，2007年初办事处主任曾将国资公司抄送的“关于要求立即停止侵权行为的函”交其办理，后因不属其工作范围而退回办公室的情况，并有青山湖街道办事处收文登记薄、文件处理单在案佐证。
8、证人王某甲的证言。在案证明其系临安市建设局规划管理科科长，规划管理科主要负责临安市城市规划区范围内建设项目规划管理，办理建设项目的“一书两证”，其中办理建设用地规划许可证的流程是用地申请人先向所在街道提出申请并填写《建设用地规划审批表》，由街道城建办进行初审，审查土地是否符合规划、土地性质是否适合建房等问题，审核通过后在审批表上加盖城建办的公章，然后将该表格上报到临安市行政服务中心，由服务中心递交到建设局规划科审批，临时用房的规划许可证审批流程也与该流程���本一致，且使用期限为两年，如到期后未申请延期继续使用的应认定为违法建筑，同时证明街道办事处城建办没有权力同意建造临时用房的事实，并有临安市建设局建设用地规划许可证、临安市建设工程规划审批表、临安市建设用地规划审批表、临安市村镇规划选址意见书审批表、房屋设计图、建房申请书、农村村民新翻建住宅用地审核公示的图片说明、建房审批地形图、建设项目实地放样、验线记录单等书证在案佐证。证人杨某的证言在案证明其系临安市国土资源局青山国土所所长，青山国土所未受理过涉案土地上建造临时用房的申请，如涉案土地系国有性质，则建造临时用房无需向国土部门进行审批，只需向街道办事处村镇建设管理科办理，其审查通过后在规定表格上签署意见并加盖公章后上报市建设局审批的事实。
9、证人俞某丙的证言在案证明其系被告��俞某甲的妻子及其家庭的经济收入、财产情况。
10、证人蘧建新的证言在案证明其原系青山湖街道办事处主任助理，兼任青山湖城建监察中队队长，2004年青山湖城建监察中队系由青山湖街道办事处向临安市建设局报告并经批复同意后筹建成立，实行双重领导，负责市容市貌、防违拆违等管理服务工作，巡查中如发现违章建筑应首先责令停建，并以抄告单形式抄告青山湖街道办事处和经济开发区规划管理部门，如需拆违则由临安市城管执法大队具体执法，2005年其调离后该中队所有工作移交给被告人梁某的情况，与证人黄某甲、江某的证言相印证。
11、证人张某的证言在案证明原系临安市城建监察大队副大队长，现任临安市城市管理行政执法局青山中队中队长，青山湖城建监察中队成立后实行双重领导，负责市容市貌、防违拆违等管理服务工作，2012年因涉案土地被���用需拆除赵某甲建造的营业房，经其中队调查认定该营业房属违法建筑，并于同年9月拆除，后浙江鑫科房地产开发有限公司补偿赵某甲120余万元，并有临安市城市管理行政执法局青山中队处理赵某甲违法建设的相关材料在案佐证；同时证明其中队在处理赵某甲违章建筑过程中，该营业房的承租经营户多次到青山湖街道办事处、临安经济开发区管委会及其中队进行集体上访，相关部门多次开会协调处理的情况，与证人吴某甲、黄某丙、周某乙的证言相印证，并有青山湖街道接待大园新城二期经营户会议签到册、承租户要求书、签到记录等书证在案佐证。
12、复印笔录、组织机构代码证、临安市人民政府办公室文件、中共临安市委办公室文件、中共临安市青山湖街道工作委员会文件、中共临安市青山湖街道工作委员会、中共浙江省临安经济开发区工作委员会文件、事业单位工作人员年度考核登记表、事业单位工作人员工资变动审批表、工程师职称证明、临安市人民政府青山湖街道办事处、浙江省临安经济开发区管理委员会文件、临安市建设局文件（关于同意成立临安市城建监察大队青山湖中的函）、事业单位、编制、主要职责情况表、干部（职工）履历表、事业单位工作人员分配制度改革审批表等书证，证明村镇建设规划科、村镇建设管理科系临安市人民政府青山湖街道办事处的内设机构，负责辖区范围内的各类用地管理，案发时被告人俞某甲担任科长，主持科室全面工作；临安市城建监察大队（临安市城市管理行政执法大队）青山湖中队于2004年4月由浙江省临安经济开发区管理委员会、临安市人民政府青山湖街道办事处共同申请，经临安市建设局批复同意成立，实行临安市城市管理行政执法大队负责业务指导、属地政府负��人员经费的双重领导机制，负责对辖区范围内建设用地、建设行为等方面违法、违章行为进行监察，案发时被告人梁某担任该中队队长，主管上述监察工作；被告人俞某甲、梁某均系临安市人民政府青山湖街道办事处事业编制工作人员。
13、归案说明在案证明被告人俞某甲、梁某的归案经过情况。
14、户籍证明在案证明被告人俞某甲、梁某的自然人身份情况。
上述证据经当庭举证、质证，证据间相互印证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
本院认为，被告人俞某甲身为国家机关工作人员，在履行职务过程中徇私舞弊滥用职权，被告人梁某身为国家机关工作人员，在履行职务过程中玩忽职守，且二被告人行为造成的后果符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款所规定的应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形，依法分别构成滥用职权罪、玩忽职守罪。公诉机关指控被告人俞某甲的罪名成立，但指控被告人梁某的罪名不当，本院予以纠正。被告人俞某甲、梁某归案后均如实供述自己的罪行，被告人俞某甲有悔改表现并积极退赃，根据二被告的犯罪事实、情节等，依法均免予刑事处罚。
关于被告人梁某及被告人俞某甲、梁某的辩护人均提出的二被告人不构成滥用职权罪的意见。经查，2006年赵某甲在涉案土地上申请建设临时用房时，因涉案土地系城市规划区范围内且已取得土地使用权，根据当时的《中华人民共和国城市规划法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国城市规划法﹥办法》及《杭州市城市规划管理条例》，建设单位或个人在城市规划区内进行建设需要申请用地的，须持有关文件、资料向县���以上人民政府城市规划行政主管部门提出申请，并提交根据规定设计条件编制的建设用地平面布置图，经审核确认符合城市规划要求的，核发建设用地规划许可证，在城市规划区范围内新建建筑物的，应向县级以上人民政府城市规划行政主管部门申领建设工程规划许可证；建设单位或个人因建设工程施工需要临时使用土地的，须持有关文件、资料向县级以上人民政府城市规划行政主管部门提出申请，经审查同意后核发临时建设用地规划许可证，如需进行临时建设的，还应当向县级以上人民政府城市规划行政主管部门申领临时建设工程规划许可证，在城市规划区范围内进行临时建设，应当在批准的使用期限内拆除。据在案证据中证人王某甲、杨某、赵某乙、黄某甲、俞某乙等人的证言，均证明临安市建制镇规划区范围内个人建房办理建设用地规划许可证的流程为：��房申请人先向所在街道提出申请，并提交户口本、土地使用权证、房屋建造设计图纸及个人建设用地规划审批表，所在街道城建办受理后进行实地踏勘，审查土地是否符合规划、土地性质是否适合建房等问题，提供勘设红线及规划设计条件，初审通过后在个人建设用地规划审批表上签署意见并加盖城建办的公章，上报街道分管领导及负责人签字同意后，将审批表提交至临安市规划建设局审批，规划建设局审核同意后向申请人核发建设用地规划许可证；办理临时用地规划许可证的审批流程与上述流程基本一致，临时用房使用期限不得超过两年，并有临安市建设局建设用地规划许可证、临安市建设工程规划审批表、临安市建设用地规划许可证、临安市村镇规划选址意见书审批表、房屋设计图、建房申请书、农村村民新翻建住宅用地审核公示的图片说明、建房审批地形图、建设项目实地放样、验线记录单等书证在案佐证。同时，据在案证据中被告人俞某甲的供述，证明2006年下半年其担任临安市青山湖街道办事处村镇建设管理科科长期间，负责青山湖街道城镇规划区范围内个人建房办理建设用地规划许可证的初步审核，且明知个人建房办理建设用地规划许可证的流程与要求，同时证明赵某甲根据其建议申请在涉案土地上建造临时用房时仅提供了1份“关于要求建造临时用房的申请”，未提交其他申请建房所需的资料及个人建设用地规划审批表，其既未审核涉案土地性质和权属情况，亦未按照办理临时用房规划许可证的审批流程和要求进行实地踏勘，审查涉案土地是否符合规划、土地性质是否适合建房等问题，便在未签署意见的情况下在该申请上加盖“临安市青山湖街道城建办公室”的公章，亦未报街道分管领导及负责人签字同意，��相关供述与证人赵某甲的证言相印证。故根据上述证据，足以认定被告人俞某甲在其职务范围内随便、随意地行使权力，其加盖公章的行为属于不正确地履行职责的滥用职权行为，且主观上具有故意。
另据在案证据中被告人梁某的供述，证明案发时其担任临安市青山湖街道办事处城建监察中队队长，主要工作职责是负责对辖区范围内建设用地、建设行为等方面违法、违章行为进行监察，监察的流程是发现违法、违章行为后首先进行劝导和阻止，防止违法、违章行为继续发生，并及时向分管领导汇报，同时需和青山湖街道办事处和经济开发区规划管理部门进行沟通，决定如何处理，如需强制执行的，需和临安市城建监察大队联系处理，且其亦知道办理临时用房规划许可证的审批流程和要求，与证人蘧建新、张某的证言相印证，并有临安市建设局文件（关于同意成立���安市城建监察大队青山湖中的函）、事业单位、编制、主要职责情况表等书证在案佐证；被告人梁某的供述同时证明其于2006年11月在巡查中发现赵某甲未办理任何建房审批手续在涉案土地上建房后，便责令赵某甲停止建房并补办手续，后赵某甲向其出示1份盖有“临安市青山湖街道城建办公室”公章的建造临时用房申请作为建房手续，其未按照所知的办理临时用房规划许可证的审批流程和要求严格审查该建房申请及申请建造面积，后对赵某甲的建房行为未继续进行监管，亦未向分管领导汇报及通报有关部门的事实，与证人赵某甲、严某甲、严某乙的证言相印证，并有责令停止违法行为通知书在案佐证。故根据上述证据，足以认定被告人梁某在履行职务过程中存在未尽足够注意义务，应履行对赵某甲违法建房行为的监管职责而未全程认真履行的玩忽职守行为，且主观上具有过失。关于被告人梁某的辩护人提出的被告人梁某不具有法定职权的辩护意见。经查，据在案证据中临安市人民政府青山湖街道办事处、浙江省临安经济开发区管理委员会文件、临安市建设局文件（关于同意成立临安市城建监察大队青山湖中的函）、事业单位、编制、主要职责情况表、中共临安市青山湖街道工作委员会文件等书证，证明临安市城建监察大队（临安市城市管理行政执法大队）青山湖中队于2004年4月由浙江省临安经济开发区管理委员会、临安市人民政府青山湖街道办事处共同申请，经临安市建设局批复同意成立，实行临安市城市管理行政执法大队负责业务指导、属地政府负责人员经费的双重领导机制，负责对辖区范围内建设用地、建设行为等方面违法、违章行为进行监察，案发时被告人梁某担任该中队队长，主管上述监察工作等情况，与被告人��某的供述相印证，并有证人蘧建新、张某、黄某甲等人的证言在案佐证，足以认定临安市城建监察大队（临安市城市管理行政执法大队）青山湖中队系经临安市建设局依法委托对本辖区范围内城建违法行为行使监察职权的组织，被告人梁某系该组织具体行使监察职权的工作人员，且该中队设立及被告人梁某的任职程序均合法，被告人梁某亦实际履行了监察职责，故其辩护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，被告人俞某甲、梁某在履行职务过程中分别存在滥用职权和玩忽职守的行为。根据刑法规定，被告人俞某甲、梁某是否构成滥用职权罪、玩忽职守罪，取决于其行为是否造成“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的危害后果，且其滥用职权、玩忽职守行为与这一危害后果之间具有刑法上的因果关系。关于公诉机关指控被告人俞某甲、���某的行为致使赵某甲建造了2600余平方米的营业房，并陆续对外出租使用。后因涉案土地被征用，该营业房虽被认定为违法建筑，土地征用人临安经济开发区（青山湖科技城管委会）为顺利推进拆迁工作，由其下属的浙江鑫科房地产开发有限公司作为拆迁主体，根据重置价格支付给赵某甲补偿款125.18万元的危害后果。本案中，被告人俞某甲的滥用职权行为、被告人梁某的玩忽职守行为及赵某甲的违法建造行为共同导致涉案违法建筑的存在，但此后因该违法建筑所在地块被征用，相关部门为了顺利推进拆迁工作，决定对拆迁范围内已自行拆除的违法建筑所有人予以适当补偿。但无论根据二被告人行为时的《杭州市房屋拆迁管理条例》及涉案营业房拆迁时的《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市人民政府关于贯彻实施﹤国有土地上房屋征收与补偿条例﹥的若干���见》等法规、规范及2002年《浙江省临安经济开发区及青山湖街道规划控制区范围的征地、拆迁、安置政策》，均分别规定：“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”；“拆迁范围内的违章建筑物、超过规定期限的临时建筑和暂时保留使用的房屋，应无条件自行拆除，不予补偿，不作为安置依据”；“未经批准的违章建筑，一律不兑现”。由于本案中赵某甲建造的营业房在拆迁过程中已被行政执法部门认定为违法建筑并责令限期拆除，根据上述规定，不应再得到相关补偿，因此，被告人俞某甲的滥用职权行为和被告人梁某的玩忽职守行为对公诉机关指控的因拆迁补偿涉案违法建筑造成125.18万元国家财产重大损失的危害后果的发生在法律上不具有影响力，故被告人俞某甲的滥用职权行为及被告人梁某的玩忽职守行为与该危害后果之间不具有刑法���义上的因果关系。当地政府及其指定的拆迁主体对拆迁范围内自行拆除的违法建筑按照委托鉴定的房屋重置价格予以补偿，当另作评价。至于公诉机关补充指控的二被告人行为致使涉案国有土地资本沉淀，造成利息损失250余万元的危害后果，不客观也欠合理，本院亦不予认定。被告人梁某及被告人俞某甲、梁某的辩护人所提相关意见成立，本院予以采纳。
被告人俞某甲的滥用职权行为和被告人梁某的玩忽职守行为共同导致赵某甲在涉案土地上违法建造了涉案营业房，且由于该违法建筑的长期存在未予拆除，在当地确实造成了不良影响，并导致国资公司对涉案地块进行房地产整体开发的计划被搁置，故应认定为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解','2018-10-03
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
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