四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川07刑终73号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴利文,男，生于1956年6月16日，汉族，四川省成都市人，大学文化，无业。曾因犯盗窃罪，1978年被成都市西城区人民法院判处有期徒刑六年，又因犯脱逃罪，1980年被四川省大竹县人民法院判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑八年，又因犯脱逃罪，1983年被四川省大竹县人民法院判处有期徒刑两年六个月，合并执行有期徒刑七年，1987年被四川省南充地区中级人民法院裁定减刑一年六个月。因本案于2015年5月28日被绵阳市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人李泉，四川风行律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，生于1971年9月11日，汉族，四川省成都市人，中专文化，无业。因本案于2015年5月28日被绵阳市公安局刑事拘留，2015年7月3日被绵阳市公安局依法逮捕。2015年7月31日由绵阳市公安局决定取保候审。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人吴利文、刘某甲犯合同诈骗罪一案，于2017年1月10日作出(2016)川0703刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人吴利文向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员李洪涛出庭履行职务。上诉人(原审被告人)吴利文及其辩护人李泉、原审被告人刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月，被告人吴利文以帮助攀枝花国富房地产开发有限公司法人代表荀某某（男，47岁，本案被害人）融资人民币3500万元为由，通过签订委托融资协议、到攀枝花实地考察、安排被告人刘某甲冒充资金出借人并筹集3500万元用于显账等手段取得荀某某的信任，并以收取履约保证金为幌子，骗得荀某某人民币35万元。被告人刘某甲分得人民币4万元，剩余资金被被告人吴利文耗用。
2014年6月，被告人吴利文虚构成都三合义信投资公司副总的身份，以帮助德阳市博鑫投资集团有限公司的高某甲（男，46岁，本案被害人）融资人民币4000万为由，采用上述相同手段，与被告人刘某甲相互配合，骗得高某甲人民币200万元，除支付被告人刘某甲人民币12万元外，剩余资金被其个人耗用。2014年11月26日，被告人吴利文用陈某甲处骗得资金归还高某甲人民币120万元。
2014年7月，被告人吴利文虚构成都某投资公司总经理的身份，以帮助绵阳林泰房地产开发有限公司法定代表人颜某某（男，47岁，本案被害人）融资人民币8000万为由，采用上述相同手段，与被告人刘某甲相互配合，骗得颜某某人民币50万元，除支付被告人刘某甲人民币16万元外，剩余资金被其个人耗用。
2014年12月，被告人吴利文虚构四川合立方投资管理有限公司总经理身份，以帮助绵阳市金宇实业有限公司法定代表人陈某甲（男，52岁，本案被害人）融资人民币3000万为由，采用上述相同手段，与被告人刘某甲相互配合，骗得陈某甲人民币150万，除支付被告人刘某甲人民币10万元外，剩余资金被其个人耗用。
2015年5月28日，被告人吴利文、刘某甲经公安机关电话通知后到案接受调查，被告人刘某甲如实供述了其犯罪事实。
案发后，被告人刘某甲退赔被害人陈某甲损失人民币7万元，并取得了陈某甲的谅解。在侦查期间，被告人刘某甲退出赃款人民币10万元。审理期间，被告人刘某甲退赔被害人荀某某赃款人民币4万元，退赔被害人高某甲人民币赃款人民币12万元，退赔被害人颜某某人民币6万元，退赔被害人陈某甲赃款人民币3万元，并取得了被害人荀某某、颜某某的谅解。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放通知书、被取保候审义务告知书等，证实本案诉讼程序合法；
2．报案材料、到案经过，证实本案案发及被告人到案的经过；
3．身份信息，证实本案吴利文、刘某甲主体合法；
4．吴利文银行查询记录，证实被告人吴利文银行往来明细；
5．扣押清单、前科资料、银行对账单、谅解书、收条，扣押清单证实2015年6月9日，公安机关扣押陈某乙人民币10万元整，前科资料证实被告人吴利文的前科情况，银行对账单证实吴利文与刘某甲资金往来的情况，谅解书、收条证实陈某甲收到刘某甲退还的赃款7万元，并对刘某甲的行为表示谅解等情况；
6．成都三合义信投资公司资料、情况说明，散材料，证实成都三合义信投资公司登记资料显示，该公司法定代表人为李某某，注册资本为3万元，登记申请日期为2011年12月1日，公司类型为有限公司，股东有李某甲、周某某、钟某，与吴利文没有关系，吴利文、刘某甲非四川合立方投资管理有限公司员工，也从未与公司有任何业务联系及其他合作关系；
7．吴利文提交的证据材料、颜某某提交的证据材料、荀某某提交的证据材料、高某甲提交的证据材料、高某甲提供借款手续及合同，均证实吴利文与陈某甲、颜某某、荀某某、高某甲等人签订的委托融资借款协议书物情况；
8．证人邹某某的证言，证实其公司业务主要业务是代理工商注册登记及极短期资金拆借，2014年11月21日，其从其招行的银行卡给吴利文招行账银行卡上转了3000万元，同日吴利文将该3000万还给他了，收取了1万余元的利息的情况；
9．证人李某乙的证言，证实其公司业务主要是代理记账，协助客户报税，其私人也在外面帮人筹集资金在银行打流水，2014年7月15日，从刘某乙、高某乙招行账户上分别转了4000万给吴利文，这8000万系受从事工商代理的刘某甲的安排筹集8000万转给吴利文的，刘某甲说了的只需要打流水、摆账就好了，不超过1小时就还，该8000万使用了20多分钟就归还了收了刘某甲1.5万现金。在2013年12月份，刘某甲还来找过我办理过一笔3500万元摆账的业务，刘某甲需要摆账的3500万元流水单也打好了，我就交给刘某甲，然后刘某甲应该给了我资金占用费的等情况；
10．证人刘某丙的证言，证实是成都睿庆源贸易公司法人，2014年7月，其朋友李某乙向其借钱并说明用于在银行摆账打个流水就可以，借钱的时间就只有10多分钟，不认识吴利文，交易明细上显示的2014年7月15日吴利文向其招行上转的980万元就是其借给李某乙的980万元；
11．证人蒲某某的证言，证实其是成都市宏伟投资有限公司工作人员，2014年11月左右，我朋友李某丙领着绵阳金宇实业的法人陈某甲来找我，说他公司正在开发绵阳梓潼的一个房地产项目，急需要3000万元资金，我就介绍陈某甲认识了吴利文，后面的事情，都是他们自己在谈了，吴利文帮陈某甲融3000万元好像没有办成，吴利文还收了他150万元的保证金，因为没有融到资，陈某甲就要求吴利文退还这150万元的保证金；
12．证人奚某某的证言，证实2014年12月，因为荀某某的公司需要一笔3500万元的过桥资金用于周转，就通过朋友介绍找到了我，于是我就带荀某某去见了吴利文，荀总个人的名义和吴利文签订了《委托融资借款协议》，过了一段时间，荀总就打电话找我，说我给他介绍的那个吴利文收了他35万元的保证金，但一直以各种理由不给我办等情况；
13．证人李某丁的证言，证实2011年至2014年9月在成都弘盛商务服务公司任业务员，该公司主要从事工商代理业务，其与费某及其母亲袁某某之间没有经济往来，2013年12月中旬，其介绍过李某乙帮费某母亲借5000万元用于验资；
14．证人吴某的证言，证实其以前与刘某甲是同事，刘某甲找贺某某借4000万元摆了一下账，后来贺某某就用我的招商银行卡给刘某甲指定的账户上转了4000万元，但很快就又转回来了，他们之前和德阳的那个客户高某甲没有说这4000万元只是摆账而已，而是给德阳客户说的这摆账的4000万元就是要出借给德阳高某甲的资金，因为这个事情他也是帮他另外一个朋友叫吴利文的忙，刘某甲只是负责找钱来摆一下账，因为吴利文一直都没有帮高某甲融到4000万元，所以高某甲向公安机关报了案，吴利文给我说，他和高某甲之间的事情是纠纷，他要求我一定要咬死说，之前从我账户转到高某甲账户的4000万元就是我准备出借给高某甲的钱，就说刘某甲是给我说了准备给高某甲以抵押的方式借款4000万元，就说因为对方还没有办理资产抵押和股权质押，为了资金安全，所以才把钱又转走的。我也是按照吴利文教我的说辞给警察说的，后来警察就没有再找我了。真实的事实就是刘某甲让贺某某找4000万元在高某甲的账户上摆一下帐，完了就将钱转走。刘某甲从来就没有给贺某某和我说过，准备找我们将摆账的这4000万元以抵押资产、质押股权的方式借给高某甲，况且我也没有钱出借，摆账的4000万元都是到处找人借来摆账的，我在德阳警方说的话全部都是假话，都是吴利文教我那样说的；
15．证人高某丙、郭某某、邓某某自述材料，证实2014年6月吴利文在帮四川博鑫投资集团有限公司高总融资4000万过程中，在办理股权过户过程中将存入吴利文安排新开的账户上的4000万元偷偷转出的事实；邓某某（高某甲公司专职司机）证实2014年6月8、9、10、11、12日期间，多次驾车搭乘高总到成都三合义投资公司与吴总见面谈融资协议、到成都公证处等地办理相关手续等，2014年6月11日，其与高总、高某丙等到成都新华国际大酒店谈该公司借款4000万元的事，后谈好出资方借4000万，由高某甲在招行开个人账户，出资方保管高的身份证及卡，密码由高总保管，后分两次给对方打款200万元；
16．证人孙某的证言，证实高某甲委托公司财务人员孙某全权处理、解决其与吴利文签署的融资协议终止及退款事宜，高某甲与吴利文在2014年6月10日签订了融资4000万元协议，次日签订补充协议，高某甲按约两次向吴利文指定账户打入200万元利息，吴利文也按约将4000万元打入了高的银行账户，但后来吴与出资人刘认为高的公司资产已质押过，有瑕疵，不同意借款，又以高违约在先称只退100万元，但公司资产有质押、抵押的情况，在签订合同前，高就给吴说明过，据他们了解，吴利文在2014年6月12日将4000万打入高账户不久便转出；
17.被害人陈某甲的陈述，陈述吴利文是在其生意上急需资金时,由朋友蒲某某介绍认识的成都一家投资公司的老总吴利文，后吴利文骗取了他150万元的具体经过；
19．被害人颜某某的陈述，陈述其在2014年7月，因为在收购绵阳沿江房地产开发有限公司股权的过程中，急需资金周转，所以通过我公司的员工刘某丙介绍认识吴利文，吴利文以帮其融资8000万元为由，骗了50万元的履约保证金的经过；
19．被害人荀某某的陈述，陈述其在2014年12月左右，吴利文以帮其融资3500万元为由，骗了35万元的履约保证金的情况；
20．被害人高某甲的陈述，陈述其在2014年6月左右，吴利文以帮其融资4000万元为由，骗走了200万元的履约保证金的经过；
21．被告人吴利文、刘某甲的供述与辩解。
原审判决认为：被告人吴利文、刘某甲以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了国家刑律，构成了合同诈骗罪，应依法惩处。被告人刘某甲自动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴利文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。公诉机关指控被告人吴利文、刘某甲犯合同诈骗罪的事实清楚、证据充分、定性准确，予以支持。对被告人吴利文及其辩护人提出的被告人不构成犯罪，本案只是一个民事合同关系的辩解和辩护意见不能成立，不予支持。对被告人刘某甲的辩护人提出的被告人刘某甲的主观恶性不深，系自首，属从犯，认罪态度较好的辩护意见成立，予以支持，并在量刑时考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第五十三条、第七十二条之规定，判决：一、被告人吴利文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月28日起至2026年5月27日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）；二、被告人刘某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元(缓刑考验期从判决确定之日起计算)；三、对被告人刘某甲所退赃款人民币10万元返还被害人颜某某，并责令被告人吴利文退赔被害人荀某某赃款人民币31万元、退赔被害人高某甲赃款人民币68万元、退赔被害人颜某某赃款人民币34万元、退赔被害人陈某甲赃款人民币140万元。
宣判后，原审被告人吴利文向本院提起上诉，认为一审判决认定事实不清，证据不足，其行为只是依据合同约定在履行义务，没有超越合同约定的事项范围，不构成合同诈骗罪，请求撤销(2016)川0703刑初106号刑事判决，宣判上诉人无罪。上诉人吴利文的辩护人的辩护意见是：上诉人吴利文在本案中仅起中介作用，缺乏诈骗犯罪的主观故意，不应当认定为合同诈骗罪。绵阳市人民检察院认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，应予维持。
二审经审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴利文、原审被告人刘某甲以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法惩处。原审被告人刘某甲自动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人吴利文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人吴利文及其辩护人辨称，吴利文的行为仅是依据合同约定履行义务，没有超越合同约定的事项范围，吴利文仅起中介作用，缺乏诈骗犯罪的主观故意，不构成合同诈骗罪。经查，原审被告人刘某甲的供述与证人吴某、邹某某、李某乙和刘某丙等人的证言相互印证，证明吴利文向受害人展示的资金只是用于短暂摆帐，吴利文、刘某甲对于这些资金并无支配权，吴利文明知自己无实际履行能力，其采用虚构事实、隐瞒真相的手段诱骗受害人签订合同，骗取财产，符合合同诈骗罪的构成要件，认定上诉人吴利文犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，上诉人吴利文及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王小勇
代理审判员 陈建明
代理审判员 向星燃
二〇一七年四月十一日
书 记 员 冉铁林