中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终498号
上诉人(一审被告)：李飞，男，1961年7月4日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：李军，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨章强，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：谢宇，男，1970年9月26日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：王汇东，四川锦官城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟长清，四川锦官城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：浙江贺盈实业投资有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路***号*幢***室。
法定代表人贺光萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨筠，北京中伦（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李貌，北京中伦（成都）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：成都娇子投资发展有限公司。住所地：四川省成都市青羊区槐树街*号娇子大厦**楼。
法定代表人李飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李军，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨章强，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
上诉人李飞、谢宇因与被上诉人浙江贺盈实业投资有限公司（以下简称贺盈实业公司）、成都娇子投资发展有限公司（以下简称娇子投资公司）股权转让纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2014）川民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李飞不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判李飞不承担连带保证责任，并由贺盈实业公司承担本案的全部诉讼费用。主要理由是：一、一审法院对《司法鉴定意见书》的真实性予以确认，并以此确认《承诺函》的真实性，属于事实认定不清。《司法鉴定意见书》鉴定程序严重违法。鉴定机构未经法院及李飞确认，擅自调取工商档案作为比对样本（以下简称“样本2”），程序严重违法。样本2系字迹不清、笔迹不明的复印件，不能作为比对样本。《司法鉴定意见书》鉴定结论明显依据不足。认定样本2所载的“李飞”签字系同一人签署，依据明显不足。认定样本1、样本2总合具备比对检验条件，缺乏基本逻辑。样本2签字数量极少，据此得出鉴定意见依据不足。二、一审法院不同意李飞提出的重新鉴定申请，系法律适用错误。李飞有权依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定申请重新鉴定，但是一审法院不予准许，属于法律适用错误。三、贺盈实业公司未在保证期间内向李飞主张权利，应免除李飞的保证责任，一审法院判令李飞承担担保责任，系法律适用错误。《承诺函》所载的保证期间应推定为六个月，截止期限为2014年8月14日。保证期间内，贺盈实业公司未凭借真实的担保凭证要求李飞承担担保责任。即使贺盈实业公司是在2014年8月14日之前提起诉讼，但是贺盈实业公司已经明确承认立案材料中的《承诺函》系伪造所得，并且在保证期间经过后才重新向法院提交其所谓的“真实的”《承诺函》。因此，贺盈实业公司在保证期间内没有依据真实的担保凭证要求李飞承担担保责任，应当免除李飞的保证责任。
谢宇不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第四项，改判谢宇不作为担保人承担连带责任，本案诉讼费用由贺盈实业公司承担。主要的事实与理由是：一、谢宇在本案《承诺函》签字是应贺盈实业公司的要求，对该《承诺函》的见证，而不是一审判决认定的担保。二、谢宇从来没有为《承诺函》提供担保的意思表示，也不具有提供担保的能力。三、依据我国法律规定，不应当将作为见证人的谢宇列为担保人，谢宇在《投资合作协议》《承诺函》中没有任何权利义务，也没有任何利益关系和经济往来，《投资合作协议》与《承诺函》上并无明确的担保条款。四、一审判决对娇子投资公司应支付贺盈实业公司利息的时间计算错误。2012年6月15日，娇子投资公司已将成都娇盈锦联有限责任公司（以下简称娇盈锦联公司）的股权转让给贺盈实业公司指定的人，娇子投资公司应扣除的转让款与代垫款的时间为2012年6月15日；此外，娇子投资公司于2012年7月转给贺盈实业公司投资款3500万元，应从该款项归还之日计息，一审判决按1亿元一直计算到2014年8月13日，造成该3500万元投资款已退还却还要继续支付2年多利息。五、娇子投资公司在退还贺盈实业公司部分投资款的情况下，贺盈实业公司拒不转让股权，娇子投资公司拥有先履行抗辩权。六、案涉股权转让的目标公司成都休旅城投资有限公司（以下简称休旅城公司）以及休旅城公司的另一股东刘XX应当作为必要的当事人参加本案诉讼，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，属于审判程序违法。
贺盈实业公司当庭口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。针对李飞的上诉，贺盈实业公司认为李飞关于司法鉴定意见书的判断是个人主观判断，没有法律法规、技术标准、规范予以支持。贺盈实业公司已经起诉要求李飞、谢宇承担保证责任，根据法律规定，李飞、谢宇不能免除保证责任。李飞上诉所提出的一审判决遗漏诉讼主体，没有法律依据。针对谢宇的上诉，贺盈实业公司认为，谢宇是承诺函的担保人并非见证人，谢宇没有证据反驳其以保证人的身份签字的客观事实，保证合同依法成立，其认为自己不承担责任的主张没有依据。
娇子投资公司当庭口头答辩称，娇子投资公司没有出具过本案中所涉《承诺函》，其虽与贺盈实业公司签订的投资合作协议约定了回购条款，但是没有就回购款项的支付与股权过户的先后顺序进行约定。在股权过户之前，娇子投资公司有权拒绝支付回购款，享有同时履行抗辩权。请二审法院依法查明娇子投资公司在2012年7月通过转账方式向贺盈实业公司转款3500万元的事实，并明晰该转款行为与《承诺函》的内容冲突。同时，根据该转款行为，对一审法院认定的本金、利息重新作出判断。
2014年8月13日，贺盈实业公司向一审法院起诉称：2010年2月6日，贺盈实业公司与娇子投资公司签订《投资合作协议书》，约定贺盈实业公司以1亿元受让娇子投资公司持有的休旅城公司13.3%股权。此后双方履行了上述约定，其中，贺盈实业公司分别在2009年12月4日、2010年4月16日、2010年7月23日、2010年8月10日向娇子投资公司支付了受让价款2000万元、4500万元、2000万元、1500万元，合计1亿元。2013年5月15日，经贺盈实业公司要约，娇子投资公司承诺回购休旅城公司13.3%股权。依照《投资合作协议书》第七条的约定，回购价款分为两部分，固定部分为1亿元，浮动部分按未付固定部分回购价款年利率12%计算，从贺盈实业公司支付受让价款之日起算，至娇子投资公司支付全部固定部分回购价款之日止。另外，对贺盈实业公司就回购价款享有的债权，李飞、谢宇为娇子投资公司提供了连带责任保证。时至今日，娇子投资公司仍未依约向贺盈实业公司支付回购价款。请求判令：一、娇子投资公司向贺盈实业公司支付固定部分回购价款6500万元；二、娇子投资公司向贺盈实业公司支付浮动部分回购价款，按未付固定部分回购价款年利率12%计算，从贺盈实业公司支付受让价款之日起算，至娇子投资公司支付全部固定部分回购价款之日止，当前暂计3995万元；三、李飞、谢宇对上述金钱给付义务与娇子投资公司承担连带责任。庭审中，贺盈实业公司将上述第二项诉讼请求变更为：娇子投资公司支付回购价款利息，分别以1亿元、6500万元为本金分段计算，具体计算方法为：1亿元的资金利息，以2000万元、4500万元、2000万元、1500万元为基数，分别从2009年12月4日、2010年4月16日、2010年7月23日、2010年8月10日起计算至2014年8月13日止，按年利率12%的标准计算；6500万元的资金利息，以6500万元作为基数计算，从2014年8月14日起至全部款项付清之日止，按年利率12%的标准计算。
娇子投资公司口头答辩称：一、《投资合作协议书》是真实的，但《承诺函》是否出具过不能确认。二、娇子投资公司即使出具了这样的《承诺函》，但双方约定的也只是符合一定条件的情况下进行股权回购，先支付回购价款还是先把股权过户给娇子投资公司的顺序没有约定，不明确，到现在贺盈实业公司也没有把股权过户给娇子投资公司。贺盈实业公司把股权过户给娇子投资公司之前，娇子投资公司有权利拒绝支付回购价款。请求驳回贺盈实业公司的诉请。
李飞口头答辩称：一、李飞不能确认贺盈实业公司提交的《承诺函》的真实性，要求对李飞的签名作司法鉴定。二、李飞对司法鉴定的结论有异议，申请重新鉴定。三、本案中李飞本人不应当承担任何责任。
谢宇口头答辩称：一、贺盈实业公司立案时提供的是虚假《承诺函》，应该承担法律后果。《承诺函》是本案中的关键证据，但贺盈实业公司起诉时提供的关键证据是虚假的，不能凭借虚假《承诺函》立案。二、贺盈实业公司分别在起诉时提交的《承诺函》复印件及证据交换时提交的《承诺函》原件均属无效，谢宇不应该承担任何责任。三、贺盈实业公司起诉的时候提交的是什么《承诺函》，就应当针对那份《承诺函》进行立案审理。证据交换时提交了另一份《承诺函》，就应当重新起诉，重新立案审理。请求驳回贺盈实业公司针对谢宇提出的诉讼请求。
一审法院受理后，娇子投资公司、李飞、谢宇在法律规定的期限内分别向一审法院提交了《鉴定申请书》。娇子投资公司申请对落款为2013年5月15日的《承诺函》原件上加盖的“成都娇子投资发展有限公司”公章的真实性进行鉴定。李飞、谢宇分别申请对该份《承诺函》上“李飞”“谢宇”签字的真实性进行鉴定。一审法院依法予以准许，并由一审法院技术室委托成都联合司法鉴定中心进行司法鉴定。在鉴定期间娇子投资公司拒绝向鉴定部门交纳鉴定费用，谢宇则明确表示撤回鉴定申请。故成都联合司法鉴定中心只对《承诺函》上“李飞”的签字的真实性进行了司法鉴定，并于2015年11月9日出具《司法鉴定意见书》。其鉴定结论为：“标期为2013年5月15日的《承诺函》上的担保人“李飞”的签字与样本李飞签名字迹为同一个人的笔迹”。
一审法院将《司法鉴定意见书》交由各方当事人进行了质证。贺盈实业公司质证后对鉴定结论没有异议并予以认可。娇子投资公司、李飞、谢宇质证后对鉴定结论不予认可。李飞向一审法院提交了《重新鉴定申请书》要求对《承诺函》上“李飞”签字的真实性重新进行鉴定。其主要理由为：一、鉴定结论明显依据不足。1.认定样本2（娇子投资公司工商登记档案资料中的“李飞”签字字迹）所载的“李飞”签字系同一人签署数量仅为9个，数量极少，鉴定人既未对各个签字进行任何的详细分析和比较，也不具有其他任何证据，即直接认定系同一人签署显然极度草率。并且，经李飞本人咨询其他鉴定专家，专家对鉴定意见书进行分析后均指出样本2所载各个签字在形态、结构、笔势衔接、笔迹特征等等方面存在显著差异，鉴定人作出的“系同一人签署”的意见显然与事实不相符合。2.认定样本1与样本2总合具备比对检验条件，缺乏基本逻辑。鉴定人在鉴定意见书中明确认定样本1比对检验条件有限，则属于在根本上对样本1的比对检验条件进行了否认；同时，又明确认定样本1与样本2之间在形态、笔力、笔速变化等众多方面存在显著差异，则是对样本1的比对检验条件进行了进一步的否认。但在此基础之上，鉴定人却认为样本1与样本2总合具备比对检验条件，明显缺乏基本逻辑、自相矛盾。3.样本2数量极少，据此得出鉴定意见依据不足。即使鉴定人有权将样本2作为比对样本，但是样本2签字仅有9个，根本无法根据数量如此稀少的签字进行形态、结构、笔势、笔力、笔速变化、笔迹特征等等方面的判断。因此，根据样本2认定检材与样本一致依据不足。二、鉴定程序违法。1.样本2的提取未经法院及本人确认，程序严重违法。根据鉴定规定，提起检测样本时需双方当事人及法官在场，提取的样本需双方当事人及法官签字；但鉴定人提取样本2时法官及本人均不在场，提取的样本仅有贺盈实业公司的代理人签字，严重违反鉴定规定。因此，样本2根本不具备作为比对样本使用的条件。2.样本2系字迹不清、笔记不明的复印件。由于法律并未授权作为一般民事主体的鉴定人向工商管理部门调取原件，因此鉴定人仅能对工商档案进行复印。根据基本的鉴定规则，鉴定程序所涉的检材及样本均需为原件，但鉴定人调取的样本2非但不是原件，还笔记不清、字迹不明，显然不符合作为比对样本的条件。因此，鉴定人以此作为比对样本严重违反鉴定程序。综上所述，《司法鉴定意见书》（成联鉴（2015）文鉴字第0129号）依据明显不足、鉴定程序严重违法，应属无效，应当重新鉴定。
由于娇子投资公司、李飞、谢宇对鉴定结论提出了异议，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，通知鉴定人于2016年2月29日出庭作证并接受各方当事人的质询。
一审法院对《司法鉴定意见书》的认证意见为：《司法鉴定意见书》应当依法予以采信，其鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。主要理由为：一、鉴定部门将样本2作为比对样本合法。1.鉴定部门样本采集合法。样本2系鉴定部门在成都市工商行政管理局、成都市高新工商行政管理局企业登记档案中高清扫描采集的娇子投资公司工商登记档案资料中的“李飞”签字字迹，应当作为鉴定检材。2.鉴定部门在采集样本前，一审法院已将工商登记档案资料中的“李飞”签字字迹样本交由李飞代理人并征询其是否同意作为本次鉴定的比对样本的意见。李飞代理人表示需征求李飞本人意见并同意如一周内未向一审法院答复即视为同意作为本次鉴定的比对样本。李飞在一审法院规定的答复期限届满后未作出答复，应当视为其同意将样本2作为比对样本。二、鉴定部门进行的司法鉴定程序合法。鉴定部门和鉴定人均具备鉴定资质，其作出的鉴定结论系鉴定人运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对案件中有争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的结果。对此，李飞亦未提交推翻鉴定结论的反驳证据。因此，李飞要求重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的规定,一审法院依法不予准许。
贺盈实业公司为支持其主张，在举证期限内向一审法院提交了以下三组证据：
第一组证据：1.贺盈实业公司营业执照复印件。2.法定代表人身份证明书及身份证复印件。3.娇子投资公司工商登记资料查询通知单。4.李飞身份证复印件。5.谢宇常住人口信息卡。拟证明：一审原、被告之间的诉讼主体资格，同时也证明李飞是娇子投资公司的法定代表人。
第二组证据：1.2010年2月6日，娇子投资公司与贺盈实业公司签订的《投资合作协议书》。2.2009年12月4日，贺盈实业公司通过恒丰银行杭州分行向娇子投资公司在中国建设银行成都锦城支行的账户转款2000万元的凭证。3.2010年4月16日，贺盈实业公司通过恒丰银行杭州分行向娇子投资公司在中国建设银行成都锦城支行的账户转款4500万元的凭证。4.2010年7月23日，贺盈实业公司通过恒丰银行杭州分行向娇子投资公司在中国建设银行成都锦城支行的账户转款2000万元的凭证。5.2010年8月10日，贺盈实业公司通过恒丰银行杭州分行向娇子投资公司在中国建设银行成都锦城支行的账户转款1500万元的凭证。拟证明：贺盈实业公司主张的计算利息依据。
第三组证据：2013年5月15日，娇子投资公司向贺盈实业公司出具的1份《承诺函》。拟证明：娇子投资公司与贺盈实业公司之间的股权转让合同关系，同时证明李飞、谢宇应当承担连带保证责任。
娇子投资公司为证明2010年2月6日娇子投资公司与贺盈实业公司签订的《投资合作协议书》已经实际履行的主张，在举证期限内向一审法院提交了以下二组证据：
第一组证据：2012年8月15日，成都双娇美城投资有限公司向工商行政管理部门申请股东变更的《公司变更登记申请书》及其附件。拟证明：成都双娇美城投资有限公司变更后，休旅城公司持有成都双娇美城投资有限公司70%的股权。
第二组证据：2010年2月9日，休旅城公司向工商行政管理部门提交《公司变更登记申请书》及其附件。拟证明：休旅城公司的股东增加了贺盈实业公司，贺盈实业公司持有休旅城公司13.3%的股权。
李飞、谢宇未向一审法院提交证据。
一审程序中各方当事人的质证情况如下：
一、关于贺盈实业公司提交的证据。
娇子投资公司、李飞对贺盈实业公司提交的证据质证后认为:对第一、二组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第三组证据《承诺函》的真实性、证明力不予确认。
谢宇对贺盈实业公司提交的证据质证后认为:对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；第二组证据与谢宇无关，对其真实性无法确认；对第三组证据上“谢宇”的签字真实性无法确认，对证据的真实性、合法性、关联性有异议。对上述三组证据的证明力均不予认可。
二、关于娇子投资公司提交的证据。
贺盈实业公司对娇子投资公司提交的证据质证后认为:对证据的真实性、合法性无异议，但与本案贺盈实业公司的诉讼请求、法律关系无关。
李飞对娇子投资公司提交的证据质证后认为:对证据的真实性、合法性、关联性、证明力均无异议。
谢宇对娇子投资公司提交的证据质证后认为:对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但与谢宇无关。
根据各方当事人对相关证据的质证意见，一审法院对相关证据认证如下:
一、关于贺盈实业公司提交的证据。对于第一、二组证据，各方当事人对其真实性均未提出异议，真实性应当予以认定，证据来源合法，且与本案具有关联性，应当予以采信。证明力需结合本案其他证据综合认定；对于第三组证据，娇子投资公司、李飞、谢宇对其真实性均有异议。《承诺函》上“李飞”的签字，经成都联合司法鉴定中心于2015年11月9日出具的《司法鉴定意见书》认定与样本李飞签名字迹为同一个人的笔迹。对于该份《司法鉴定意见书》一审法院已经作为本案证据依法采信，因此对《承诺函》上“李飞”签字的真实性应当予以认定；谢宇辩称对《承诺函》上“谢宇”的签字真实性有异议，但其既未提交反驳证据又撤销对签字字迹进行司法鉴定的申请，因此谢宇应当承担因举证不能而导致的不利法律后果。娇子投资公司辩称对《承诺函》上加盖的公章真实性有异议，但其既未提交反驳证据又拒绝向鉴定部门交纳鉴定公章的费用。因此娇子投资公司亦应当承担因举证不能而导致的不利法律后果。据此，一审法院对《承诺函》上“谢宇”的签字及加盖的“成都娇子投资发展有限公司”公章的真实性均依法予以认定。该份证据来源合法，且与本案具有关联性，依法予以采信。证明力需结合本案其他证据综合认定。
二、关于娇子投资公司提交的证据。各方当事人对其真实性均无异议，对其真实性应当予以认定，证据来源合法，且与本案具有关联性，应当予以采信。证明力需结合本案其他证据综合认定。
依据上述被采信的证据及当事人在庭审中的陈述，一审法院审理查明如下案件事实：
一、2010年2月6日，娇子投资公司（甲方）与贺盈实业公司（乙方）签订一份《投资合作协议书》，载明：鉴于：1.甲方分别于2009年1月15日、2009年9月25日与四川省双流县人民政府签订了《中国怡城-
休旅之都投资开发框架协议》《成都市统筹城乡旅游产业集中发展区开发建设的投资合作协议》；甲方于2009年9月30日与钓鱼台美高梅（北京）酒店管理有限公司（以下简称：MGM）签订了《项目合作协议》。据此，甲方、MGM将与四川省双流县人民政府联合打造位于四川省成都人民南路南延线双流正兴镇总面积约22.6平方公里的成都中国假期MGM度假区，甲方将进行度假区的建设，包括规划范围内的土地一级整理及土地二级产业开发（以下简称“本项目”或“项目”）。2.甲方将设立“成都双娇美城投资发展有限公司”（以下简称：园区开发公司）负责本项目的实施。甲方通过全资子公司“成都休旅城投资有限公司”持有园区开发公司70%股权，另一公司持有园区开发公司30%股权。3.甲方设立的休旅城公司注册资本金2000万元，休旅城公司作为园区开发公司的直接股东，通过园区开发公司的利润分配取得投资回报。该公司将同时作为本项目建设资金的融通平台之一，引入其他战略、财务投资者。4.乙方认同本项目的建设开发前景和本项目的盈利前景，认同甲方基于与政府、MGM的合作所取得的合同权利的市场价值，同意在甲方提出的前述架构下、受让甲方转让的休旅城公司部分股权，参与投资本项目。甲方与乙方经多方面的了解和友好协商达成本协议，并承诺以诚实信用的态度予以遵从。一、甲方同意转让休旅城公司13.3%的股权给乙方；乙方同意受让该13.3%的股权，从而间接享有园区开发公司10%的权益。二、甲乙双方确认，双方转让休旅城公司13.3%股权的价款为1亿元。三、乙方同意按下述安排向甲方支付股权转让款：1.于签订本协议后10日内支付甲方2000万元。2.在2010年X月X日之前支付股权转让款3000万元。3.在完成休旅城公司13.3%股权过户给乙方的工商登记手续后15日内，支付剩余股权转让款5000万元。四、甲方承诺将上述股权转让款全部用于项目建设，并负责项目后续全部建设资金的投入，资金来源包括但不限于甲方自有资金、股权融资和债权融资等。乙方承诺支持甲方进一步的股权转让融资，并保留优先权。五、甲方同意在本协议签订X日内完成休旅城公司13.3%股权过户给乙方的工商变更登记手续；乙方予以配合，包括签署工商部门要求的文件、提交附属证明文件等。六、甲方同意在股权过户完成后，给予乙方在园区开发公司一名董事席位，并就此办理相应的工商备案手续。七、为降低乙方的投资风险，甲方同意：在乙方全部转让价款支付到位届满一年后，乙方可要求甲方按到位资金不低于12%的年投资回报率回购乙方持有的休旅城公司股权。八、甲、乙双方应本着友好协商的原则，以具同等效力的补充协议约定双方未尽事宜。九、本协议自签字盖章之日起生效，本协议一式二份，双方各持一份。
二、2009年12月4日，贺盈实业公司通过恒丰银行杭州分行向娇子投资公司在中国建设银行成都锦城支行的账户转款2000万元；2.2010年4月16日，贺盈实业公司通过恒丰银行杭州分行向娇子投资公司在中国建设银行成都锦城支行的账户转款4500万元；3.2010年7月23日，贺盈实业公司通过恒丰银行杭州分行向娇子投资公司在中国建设银行成都锦城支行的账户转款2000万元；4.2010年8月10日，贺盈实业公司通过恒丰银行杭州分行向娇子投资公司在中国建设银行成都锦城支行的账户转款1500万元。以上4笔转款金额共计1亿元。
三、2013年5月15日，娇子投资公司向贺盈实业公司出具一份《承诺函》，内容为：“贵我双方于2010年2月6日签订了《投资合作协议书》。贵公司据此已向我公司支付休旅城公司（以下称目标公司）股权转让款1亿元，我公司也已将该公司13.3%的股权（以下称标的股权）过户到贵公司名下。现贵公司根据上述协议第七条约定要求我公司回购标的股权。我公司承诺如下：我公司同意回购贵公司持有目标公司13.3%的股权，回购价格为1亿元加实际收到资金期间的利息（按年息12%计算）。该回购款在本承诺书作出后9个月内支付给贵公司。支付时将扣减我公司转让娇盈锦联公司100%股权给贵公司指定的沈文琴、陈春容的转让款、代垫款等共计3500万元”。娇子投资公司在该《承诺函》上加盖了公章，李飞、谢宇在该《承诺函》的担保人一栏签名。
四、2009年11月24日，娇子投资公司设立休旅城公司，注册资本2000万，法定代表人李飞，公司类型为有限责任公司（法人独资），经营范围为项目投资、项目投资管理、项目投资咨询、房地产开发、计算机技术及产品的研发。
2010年2月9日，休旅城公司出具股东决定书，载明其股东娇子投资公司同意将其持有的休旅城公司266万出资额转让给贺盈实业公司；将其持有的休旅城公司200万出资额转让给刘XX。同日，娇子投资公司分别与贺盈实业公司和刘XX签订了股权转让协议。
2010年3月2日，休旅城公司办理工商变更登记，股东由娇子投资公司变更为娇子投资公司、贺盈实业公司、刘XX；公司类型由有限责任公司（法人独资）变更为有限责任公司。持股比例分别为：76.7%、13.3%、10%。
2010年7月30日，成都双娇美城投资有限公司成立（《投资合作协议书》中拟设立的名称为“成都双娇美城投资发展有限公司”），公司类型为其他有限责任公司，股东为娇子投资公司、成都娇子实业发展有限公司。2012年8月15日，成都双娇美城投资有限公司向工商行政管理局申请将公司股东由娇子投资公司、成都娇子实业发展有限公司变更为：娇子投资公司、休旅城公司，持股比例分别为30%、70%。
五、贺盈实业公司在提起本案诉讼后先后向一审法院提交过2份《承诺函》。第1份是起诉时提交的《承诺函》复印件，该函上的担保人一栏处“李飞”“谢宇”的签字贺盈实业公司认可是其公司人员的模拟签字，不作为本案证据使用；第2份是一审法院组织各方当事人进行证据交换时提交的《承诺函》原件，贺盈实业公司明确该份原件作为本案证据使用。
六、本案庭审后，贺盈实业公司向一审法院出具1份书面《承诺函》，承诺在收到娇子投资公司回购本公司所持休旅城公司13.3%股权的全部回购价款后，将前述13.3%的股权过户给娇子投资公司，并协助办理股权变更相关工商登记手续。
一审法院认为：案涉《承诺函》原件上加盖的娇子投资公司的公章、“李飞”“谢宇”的签字，其真实性一审法院已依法予以认定。《承诺函》中约定的回购条款系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款关于“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，李飞、谢宇在《承诺函》担保人一栏处签字是对娇子投资公司支付回购价款承担保证责任的真实意思表示，亦不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。
根据当事人的诉辩主张及理由，本案主要争议焦点为：一是娇子投资公司是否应当按《承诺函》的约定支付扣减3500万元之后的回购价款6500万元及约定应付的1亿元回购价款的利息；二是李飞、谢宇是否应当对娇子投资公司的付款义务承担连带保证责任。
一、关于娇子投资公司是否应当按《承诺函》的约定支付扣减3500万元之后的回购价款6500万元及约定应付的1亿元回购价款的利息的问题。一审法院认为：贺盈实业公司该项主张的主要依据系案涉《承诺函》原件。该份《承诺函》以书面形式载明了标的、价款、履行期限等合同必备内容，一经出具，贺盈实业公司与娇子投资公司之间即已成立合法有效的股权转让合同关系。贺盈实业公司基于双方之间已经形成的合法有效的股权转让合同，要求娇子投资公司受让其承诺回购的股权，该回购行为实质为同一公司股东之间的股权转让。该转让行为符合《中华人民共和国公司法》第七十一条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”的规定，合法有效，娇子投资公司应按承诺履行自已的义务。娇子投资公司辩称即使出具了《承诺函》，但双方约定的也只是符合一定条件的情况下进行股权回购，先支付回购价款还是先过户股权的顺序没有明确约定，贺盈实业公司没有把股权过户给娇子投资公司之前，娇子投资公司有权利拒绝支付回购价款。一审法院认为，关于股权过户与价款支付的先后问题，娇子投资公司认为其有权行使同时履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，同时履行抗辩权适用的情形是双方互负义务且不分先后顺序的情况。而《承诺函》上明确约定娇子投资公司支付款项的时间为“本承诺书做出后9个月内支付给贵公司”，但并没有约定办理股权过户的时间。本案诉讼中娇子投资公司亦未提出股权过户的要求，但其承诺的回购价款支付时间已经届满。因此，娇子投资公司应当兑现承诺，履行《承诺函》约定的义务，向贺盈实业公司支付回购价款。同时，根据《承诺函》的约定,《承诺函》出具后9个月内，娇子投资公司向贺盈实业公司支付回购价款，并同时扣除娇子投资公司转让娇盈锦联公司100%股权给贺盈实业公司指定的沈文琴、陈春容的转让款、代垫款等共3500万元。因此，娇子投资公司实际应支付的回购价款为6500万元。根据《承诺函》关于“回购价格为1亿元加实际收到资金期间的利息（按年息12%计算）”的约定，娇子投资公司应当支付收到的1亿元资金期间的利息。因本案中贺盈实业公司在起诉之日已自行扣除3500万元，因此，娇子投资公司支付的利息应当分别以1亿元、6500万元为基数，从实际收到每笔资金之日起分别计算。利息计算方法为：1亿元的资金利息，以2000万元、4500万元、2000万元、1500万元为基数，分别从2009年12月4日、2010年4月16日、2010年7月23日、2010年8月10日起计算至2014年8月13日止，按年利率12%的标准计算；6500万元的资金利息，以6500万元作为基数计算，从2014年8月14日起至全部款项付清之日止，按年利率12%的标准计算。
另外，本案庭审后，贺盈实业公司向一审法院出具了书面《承诺函》，承诺在收到娇子投资公司回购该公司所持休旅城公司13.3%股权的全部回购价款后，将休旅城公司13.3%的股权过户到娇子投资公司名下，并协助办理股权变更相关工商登记手续。贺盈实业公司出具的《承诺函》不损害娇子投资公司的利益，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。
关于贺盈实业公司在起诉时向一审法院提交的《承诺函》复印件的认定问题。一审法院认为，该份《承诺函》复印件上“李飞”“谢宇”的签字贺盈实业公司认可不是其本人所签，但在本庭组织各方进行证据交换时贺盈实业公司明确提出复印件不作为本案证据使用，原件作为本案证据使用。贺盈实业公司的举证行为符合法律规定，应属有效。娇子投资公司、李飞、谢宇提出的贺盈实业公司在立案时提交的《承诺函》复印件系虚假的非法证据，应当驳回其诉讼请求的主张，缺乏法律依据。且本案亦未采信贺盈实业公司在起诉时提交的《承诺函》复印件。因此对娇子投资公司、李飞、谢宇提出的该项抗辩理由不能成立，一审法院依法不予以支持。
此外，对于谢宇在庭审中提出“《承诺函》是依附于《投资合作协议书》第七条回购条款作出的，而该回购条款属联营合同中的保底条款，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，该条款属无效条款，主合同无效，担保合同当然也应无效”的主张，一审法院认为，2010年2月6日，双方签订的《投资合作协议书》的性质为股权转让合同关系，并非联营合同关系，不属于最高人民法院相关司法解释规定的调整范畴。谢宇关于《投资合作协议书》第七条回购条款的约定属无效条款的理由，缺乏事实和法律依据不能成立，一审法院不予支持。
关于谢宇在庭审中提出的贺盈实业公司未按协议约定时间支付资金，不应当按照《投资合作协议》的约定计算12%的利息的问题。一审法院认为，虽然，贺盈实业公司在《投资合作协议》约定的付款时间之前即已支付第一笔2000万资金，剩余资金的支付也没有完全依照协议约定的时间支付，但娇子投资公司实际收取了每一笔资金，并未因此提出异议，更在其后出具的《承诺函》中确认将向贺盈实业公司支付实际收到的1亿元资金以及“实际收到资金期间的利息”，足以表明娇子投资公司认可双方对协议约定的支付时间的变更，故谢宇该项辩称的贺盈实业公司未按协议约定时间支付的资金不计算利息的主张不能成立，一审法院不予支持。
二、关于李飞、谢宇是否应当对娇子投资公司的付款义务承担连带保证责任的问题。一审法院认为，贺盈实业公司该项诉讼请求的主要依据仍然系案涉《承诺函》原件。根据《承诺函》的约定，李飞、谢宇应当对娇子投资公司支付股权回购价款承担保证责任。《承诺函》上对李飞、谢宇的保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，李飞、谢宇应当对娇子投资公司的付款义务承担连带保证责任。
综上，贺盈实业公司的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。一审判决如下：一、成都娇子投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江贺盈实业投资有限公司支付回购价款本金6500万元；二、成都娇子投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江贺盈实业投资有限公司支付回购价款利息（利息计算方法为：1亿元的资金利息，以2000万元、4500万元、2000万元、1500万元为基数，分别从2009年12月4日、2010年4月16日、2010年7月23日、2010年8月10日起计算至2014年8月13日止，按年利率12%的标准计算；6500万元的资金利息，以6500万元作为基数计算，从2014年8月14日起至全部款项付清之日止，按年利率12%的标准计算）；三、在成都娇子投资发展有限公司履行完毕上述一、二项付款义务后，浙江贺盈实业投资有限公司应当在十五日内,将所持有的成都休旅城投资有限公司13.3%的股权过户到成都娇子投资发展有限公司名下并协助办理股权变更相关工商登记手续；四、李飞、谢宇对成都娇子投资发展有限公司的上述给付义务承担连带保证责任。如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费624652元、诉讼保全费5000元，共计629652元，由成都娇子投资发展有限公司、李飞、谢宇共同负担；鉴定费10万元，由李飞负担。
二审期间，上诉人李飞、谢宇与被上诉人娇子投资公司共同向本院提交了两组证据。第一组证据：2012年7月6日－12日娇子投资公司分8笔通过银行转账的方式向贺盈实业公司转款3500万元，用途为“还投资款”，具体情况为：7月6日一笔，350万元；7月9日两笔，分别是350万元、300万元，合计650万元；7月10日两笔，各500万元，合计1000万元；7月11日两笔，各500万元，合计1000万元；7月12日一笔，500万元，以上总计3500万元。第二组证据：案外人休旅城公司股东刘XX的声明（落款日期为2017年9月18日），认为贺盈实业公司将其持有的休旅城公司股权转让给娇子投资公司，其并不知情，没有召开股东会形成决议，侵害其合法权益。
针对第一组证据，涉及到该转款3500万元与《承诺函》所提3500万元的关系问题。上诉人李飞、谢宇以及被上诉人娇子投资公司认为不是同一笔款项，《承诺函》所提的3500万元系贺盈实业公司受让娇盈锦联公司100%股权的对价款，而该组证据证明的是娇子投资公司另行返还3500万元投资款，应当分别予以认定和扣减。贺盈实业公司主张系同一笔款项，贺盈实业公司受让娇盈锦联公司100%股权的对价款为1000万元，贺盈实业公司仅仅受让了65%计650万元，该650万元包括在娇子投资公司所转的3500万元之内，该组证据与一审判决认定事实相吻合。就此节事实，本院要求双方当事人分别限期提交相关证据用以证明自己的观点和主张。双方当事人分别提交了娇盈锦联公司的工商档案，载明贺盈实业公司指定的持股人沈文琴持有该公司65%出资总计650万元。并且贺盈实业公司还提交了沈文琴与娇子投资公司签订的股权转让协议，约定娇子投资公司将娇盈锦联公司65%的股权转让给沈文琴，转让价款为650万元。另外2850万元贺盈实业公司以银行转账的方式转给案外人陈春容。综合上述证据，本院认为，贺盈实业公司提交的相关证据已经形成了证据链条，李飞、谢宇未能举证证明《承诺函》所提的娇盈锦联公司100%股权的转让款对价即为3500万元，其所提该银行转账的3500万元系《承诺函》之外的3500万元的理由不能成立。
针对第二组证据，2017年9月18日，案外人休旅城公司股东刘XX声明，贺盈实业公司将其持有的休旅城公司股权转让给娇子投资公司，刘XX并不知情，没有召开股东会形成决议，侵害其合法权益。本院认为，根据公司法以及相关司法解释规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让其持有的公司股权，应通知其他公司股东并征得其同意，但公司股东之间转让股权无需其他股东同意。经查娇盈锦联公司的公司章程，也没有公司股东之间转让股权须召开公司股东会并经其他股东同意的特别约定。因此，上诉人所提的该项理由亦不成立。
本院认为，本案系双方当事人之间股权转让协议的保证人李飞、谢宇提起上诉，本案的焦点问题包括《承诺函》上李飞、谢宇签字的真伪以及鉴定结论应否采信的问题，李飞、谢宇应否承担保证责任的问题，以及一审判决计算利息的起止时间是否正确的问题。关于李飞、谢宇在《承诺函》上签字的真伪以及鉴定结论应否采信的问题。李飞、谢宇在该《承诺函》上签字的真伪问题，在一审程序就已成为双方当事人讼争的焦点问题。一审法院依法委托鉴定机构就此进行鉴定，鉴定机构以及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，一审法院依法组织双方当事人以及鉴定人员对鉴定结论进行了质证，足以作为认定本案事实的证据予以采信。关于李飞、谢宇应否承担保证责任的问题。李飞上诉认为，贺盈实业公司未在保证期间内向其主张权利，应当免除李飞的保证责任，《承诺函》所载的保证期间应推定为六个月，截止期限为2014年8月14日。保证期间内，贺盈实业公司未凭借真实的担保凭证要求李飞承担担保责任，应当免除李飞的保证责任。针对李飞的上诉理由本院认为，李飞所提的贺盈实业公司主张权利超过六个月的主要理由是贺盈实业公司在向一审法院起诉时所提交的证据材料中包括的“承诺函”并非原件。根据法律和司法解释规定，并未要求起诉人提起诉讼时必须提交证据原件，贺盈实业公司系在保证期间内向一审法院提起诉讼，并未超出保证期间，李飞的上诉理由显然不能成立。谢宇上诉认为，谢宇在本案《承诺函》签字的原因是应贺盈实业公司的要求，对该《承诺函》的见证，而不是一审判决认定的担保。谢宇从来没有为《承诺函》提供担保的意思表示，也不具有提供担保的能力。依据我国法律规定，不应当将作为见证人的列为担保人，谢宇在《投资合作协议书》《承诺函》中没有任何权利义务，也没有任何利益关系和经济往来，《投资合作协议书》与《承诺函》上并无明确的担保条款。针对谢宇的上诉理由本院认为，谢宇未能举证证明其在承诺函上系基于见证而签字，在无从推知当事人内心真实意思的情况下，一审判决根据当事人的外观行为表征认定谢宇为保证人并无不当。至于谢宇所提出的其在《投资合作协议书》《承诺函》中没有任何权利义务，也没有任何利益关系和经济往来的上诉理由，法律并未规定保证人提供保证需基于其在主合同中具有权利义务、利益关系和经济往来为前提或者要件，因此谢宇所提的该项上诉理由不能成立。关于李飞、谢宇提出的2012年7月6日－12日期间，娇子投资公司分8笔通过银行转账的方式向贺盈实业公司转款3500万元应否扣除问题。本院二审期间已就该争议问题组织双方当事人举证、质证和认证，根据双方当事人举证查明的案件事实，足以认定上述8笔转款与《承诺函》所提的3500万元系同一笔款项。故对李飞、谢宇提出的应另行扣除3500万元的上诉请求不予支持。关于一审判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人问题。谢宇主张，案涉股权转让的目标公司休旅城公司以及休旅城公司的另一股东刘XX应当作为必要的当事人参加本案诉讼，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，属于审判程序违法。本院认为，在不涉及到目标公司以及其他公司股东实体权利的情况下，公司股东之间股权转让并不以目标公司以及其他公司股东必须参加诉讼为必要条件，谢宇的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决计算股权回购款利息的起止时间是否准确的问题。经本院二审查明，娇子投资公司在2012年7月6日－12日期间分8笔通过银行转账方式向贺盈实业公司支付了3500万元。谢宇上诉提出应按照股权转让款和回购款实际发生的时间来计算利息。虽然娇子投资公司没有提起上诉，但其在二审答辩中提出请求本院据实计算本金和利息。因上诉人谢宇系连带责任保证人，其可以行使基于主债务人的抗辩权，对于该利息的减少有其自身的合法权益。因此，应按照股权转让款和回购款实际发生的时间来确定利息的支付。一审判决将股权回购价款利息计算至贺盈实业公司提起本案诉讼之日，属于认定事实不清，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。其对股权转让款和回购款的利息计算有误，应按照实际发生的时间来计算。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省高级人民法院（2014）川民初字第71号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更维持四川省高级人民法院（2014）川民初字第71号民事判决第二项为：成都娇子投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江贺盈实业投资有限公司支付回购价款利息（利息计算方法为：1亿元的资金利息，以2000万元、4500万元、2000万元、1500万元为基数，分别从2009年12月4日、2010年4月16日、2010年7月23日、2010年8月10日起计算，至2012年7月6日扣除本金350万元、2012年7月9日扣除本金650万元、2012年7月10日扣除本金1000万元、2012年7月11日扣除本金1000万元、2012年7月12日扣除本金500万元，按年利率12%的标准计算；6500万元的资金利息，以6500万元作为基数计算，从2012年7月13日起至全部款项付清之日止，按年利率12%的标准计算）；
三、驳回浙江贺盈实业投资有限公司其他诉讼请求。
一审诉讼费624652元、诉讼保全费5000元，共计629652元，由成都娇子投资发展有限公司、李飞、谢宇共同负担600000元，由浙江贺盈实业投资有限公司负担29652元；鉴定费10万元，由李飞负担。二审案件受理费624652元，由成都娇子投资发展有限公司、李飞、谢宇共同负担600000元，由浙江贺盈实业投资有限公司负担24652元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延忱
审 判 员 杨兴业
审 判 员 李晓云
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 刘绍斐
书 记 员','2018-10-02
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