浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)浙绍行终字第61号
上诉人（原审原告）吴建红。
委托代理人刘晓刚。
被上诉人（原审被告）绍兴市规划局。住所地绍兴市越城区凤林西路***号。
法定代表人金百富。
委托代理人严洪祥。
委托代理人唐志坚。
被上诉人（原审第三人）绍兴市交通投资集团有限公司，住所地绍兴市解放北路148号6楼。
法定代表人应良波。
委托代理人劳晓洁。
上诉人吴建红因规划行政许可一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行重字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人吴建红及其委托代理人刘晓刚，被上诉人绍兴市规划局的副局长陈志芳、该局的委托代理人严洪祥及唐志坚，原审第三人绍兴市交通投资集团有限公司的委托代理人劳晓洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年3月22日，绍兴市交通局向省交通厅提交了关于请求批准《绍兴市公路水路交通建设规划（2003-2020）》的请示，2004年6月30日，浙江省交通厅、绍兴市人民政府作出浙交复（2004）123号批复，原则同意修编后的《绍兴市公路水路交通建设规划（2003-2010）》。2010年6月8日，浙江省住房和城乡建设局作出浙规选字第【2010】058号建设项目选址意见书，确认（绍兴市）31省道北延绍兴至萧山段工程（绍兴段）项目符合城乡规划要求，并在其门户网站进行了公示。2010年12月7日，浙江省发展和改革委员会对该项目予以批复，认为该项目符合浙江省省道干线公路网布局调整意见和绍兴市“十一五”公路建设规划。该批复文件明确该项目绍兴市本级项目法人为第三人绍兴市交通投资集团有限公司。2011年1月10日,浙江省发展和改革委员会作出批复，同意先行实施该工程绍兴市本级项目，并批复同意该项目初步设计文件。2012年4月6日，第三人绍兴市交通投资集团有限公司持上述批准文件向被告绍兴市规划局申请建设用地规划许可，被告于同月19日作出许可决定，并核发给第三人地字第330602201100011号建设用地规划许可证。2014年，因该项目所需土地需征收，涉及原告租赁的土地等，原告向被告下属镜湖新区分局申请政府信息公开，得知上述建设用地规划许可证的具体内容，原告于7月28日向浙江省住房和城乡建设厅申请行政复议，该机关于10月20日作出浙建复决（2014）48号行政复议决定，维持被告作出的建设用地规划行政许可决定。原告不服，向该院提起行政诉讼。
原审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，被告绍兴市规划局作为规划主管部门，具有管理本行政区域内的城乡规划工作的法定职责。本案所涉交通工程用地涉及原告租赁的土地，故原告与被告的建设用地规划行政许可行为有利害关系，原告的主体资格适格。《浙江省城乡规划条例》第三十一条第三款规定：“国务院及其有关部门批准、核准的建设项目，以及省有关部门批准、核准的能源、交通、水利等基础设施重大建设项目和可能严重影响环境、安全的重大建设项目，选址意见书由省人民政府城乡规划主管部门核发。省人民政府城乡规划主管部门核发选址意见书前，应当征求建设项目所在地的城市、县人民政府城乡规划主管部门意见。重大建设项目的范围由省人民政府确定。”本案所涉工程为交通基础设施建设项目，浙江省住房和城乡建设厅已经核发选址意见书。《浙江省城乡规划条例》第二十七条第二款规定：对交通、水利、电力、燃气、通信、给排水、环境卫生、绿化、消防、地下空间开发利用、人民防空、医疗、教育、文化、体育等建设项目的规划许可，城乡规划主管部门可以依据城乡规划中的有关专项规划实施。本案中，绍兴市公路水路交通建设规划及浙江省公路水路交通建设规划纲要已明确本案所涉项目用地在审批前已符合公路水路交通建设规划。《浙江省城乡规划条例》第三十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位应当持建设项目批准、核准、备案文件，向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设用地规划许可证。”第三人持上述选址意见书和浙江省发展和改革委员会的相关建设项目批准文件，向被告提出建设用地规划许可申请，被告作出许可决定并核发建设用地规划许可证，并无违反法律规定。但被告在作出许可时，未在政府门户网站等进行公示，不符合法律规定，因浙江省住房和城乡建设厅在核发选址意见书时已对该建设工程进行公示，故被告未予公示的行为属于程序瑕疵。综上所述，原告的诉讼请求，理由不充分，该院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告吴建红的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。
上诉人吴建红上诉称：1.一审认定“第三人持选址意见书和项目核准文件向被上诉人提交规划许可申请，被上诉人作出规划许可决定颁发规划许可证，并无违反法律规定”没有事实根据。首先，选址意见书和项目核准文件的对象均不是第三人。选址意见书中的建设单位名称是绍兴市交通局，而非本案第三人。项目核准文件的批复对象是省交通运输厅，也非本案第三人。基于审批文件的相对性原理，与以上文件无关联性的第三人不能将其作为自己申请规划许可的立项文件和选址文件的依据。其次，浙江省住房和城乡建设厅核发的《选址意见书》不合法。重审中，原审第三人并未提交证据证明其在根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定申请核发选址意见书时，已提交了符合《浙江省建设项目选址规划管理办法》第九条规定的材料，故浙江省住房和城乡建设厅核发选址意见书不合法。第三，《可行性研究报告批复》明显违法，不能作为第三人申请规划许可的依据。其一，结合本案案情可知，涉案争议地块的审批应依据《国务院关于严格限制新开工项目、加强固定资产投资资金源头控制的通知》第（四）项等要求，由国家计委、经贸委审核后报国务院审批，其他机关无权作出；其二，该批复中未经土地预审、环评等必备法律手续，违反了《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》（国办发〔2007〕64号）之规定。2.一审判决认为被上诉人作出许可时未进行公示仅为程序瑕疵没有法律依据。首先，被上诉人未履行公示程序违法。根据《浙江省城乡规划条例》第二十八条规定，规划许可决定前进行公示告知、组织利害关系人进行听证听取意见、规划决定后向社会公布等是必须履行的法定程序，被上诉人未提交证据证明履行了上述法定程序。其次，本案中选址意见书和规划许可的作出主体、内容、公示地点及方式均不同，不能相互替代。综上，被上诉人未进行批前、批后公示应根据《行政诉讼法》第七十四条之规定，确认违法，一审仅认定为程序瑕疵不当。3.一审判决采纳被上诉人于发回重审期间提交的证据于法无据。被上诉人在发回重审期间提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于“新证据”的界定，也不属于延期提交证据的情形，法院不应采纳。4.被上诉人未提交证据证明其作出的规划许可符合绍兴市城市总体规划和专项规划。请求撤销一审判决，撤销被上诉人所作建设用地规划许可证。
被上诉人绍兴市规划局答辩称：被上诉人所作被诉建设用地规划许可证认定事实清楚，依据充分，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条规定：“按照国家规定需要有关部门批准或核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。”《浙江省城乡规划条例》第二十七条规定：“对交通、水利、电力……等建设项目的规划许可，城乡规划主管部门可以依据城乡规划中的有关专项规划实施。”第三十二条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位应当持建设项目批准、核准、备案文件，向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设用地规划许可证。”本案第三人绍兴市交通投资集团有限公司于2011年4月26日向被上诉人绍兴市规划局提出要求办理31省道北延绍兴至萧山段工程（绍兴市区段）建设用地规划许可申请，并提交了经公示无异议的由浙江省住房和城乡建设厅核发的浙规选字第【2010】058号《建设项目选址意见书》；浙江省发展和改革委员会关于31省道北延绍兴至萧山段工程可行性研究报告批复的函（浙发改函【2010】416号）和关于31省道北延绍兴至萧山段工程绍兴市本级（青甸湖至镜湖段）初步设计批复的函（浙发改计【2011】2号）等建设项目经投资主管部门批准的材料后，被上诉人受理该申请后，基于该项目属于城市交通基础设施项目，符合绍兴市城市总体规划和交通专项规划，于2011年4月19日向用地单位核发了地字第330602201100011建设用地规划许可证。原审判决认定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人绍兴市交通投资集团有限公司述称：1.第三人申请建设用地规划许可及被上诉人颁发建设用地规划许可证的行为均符合法律规定，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据。2.上诉人不具有适格原告主体资格。首先，对于土地的所有权人、房屋所有权人或租赁权人，相关的权利主要发生在房屋的拆迁补偿过程中，建设用地规划许可并不涉及房屋所有权人、土地使用权人及租赁权人的相关利益，因此上诉人不属于利害关系人。其次，根据《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，本案中上诉人提供的租赁合同中承租的为农民所有的集体土地，不具有合法性，上诉人不是合法的土地租赁权人，而对于其自建的房屋，因未进行相应的建设审批手续，其也不是合法的所有权人。请求法院依法判决。
庭审中，各方当事人围绕上诉人与被诉地字第330602201100011号建设用地规划许可证之间有无法律上的利害关系，被上诉人所作建设用地规划许可行为认定事实是否清楚及程序是否合法等争议焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、上诉人吴建红与被诉地字第330602201100011号建设用地规划许可存在法律上的利害关系。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本案中，吴建红向灵芝镇立岱村经济合作社承租的部分土地位于被诉交通建设用地规划许可范围内，其基于土地租赁而主张的相关权益存在因被诉规划许可行为遭受直接侵害或者直接造成不利影响的可能，一审据此认可其原告主体资格并无不当。
二、被诉建设用地规划许可因未公告而程序违法。《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款规定：规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日。该条第三款规定：规划许可机关应当自作出规划许可决定之日起十五日内，将许可内容在政府门户网站和建设项目现场等场所向社会公布。上述规定系为了切实保障行政相对人的合法权益而规制。因选址意见书公示不同于规划许可决定前的公告，故被上诉人绍兴市规划局在作出行政许可前未经公告许可内容，属程序违法。一审将被上诉人未依法公告的行为仅认定为程序瑕疵，依据不足，应予纠正。
三、上诉人其他上诉理由不能成立，本院不予支持。首先，原审第三人申请用地规划许可时提交了符合法律、法规规定的材料。本案所涉建设项目已经浙江省发展和改革委员会浙发改函〔2010〕416号及浙发改设计〔2011〕2号文件批准。同时，《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条第一款规定：按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。《浙江省城乡规划条例》第三十一条第三款规定：国务院及其有关部门批准、核准的建设项目，以及省有关部门批准、核准的能源、交通、水利等基础设施重大建设项目和可能严重影响环境、安全的重大建设项目，选址意见书由省人民政府城乡规划主管部门核发。本案所涉交通建设项目已经浙江省住房和城乡建设厅核发建设项目选址意见书。原审第三人持上述文件向绍兴市规划局提出建设用地规划许可申请，符合法律规定，上诉人关于其中的选址意见书及可行性研究报告违法这一上诉理由，不属于本案审查范围。其次，被上诉人作出被诉用地规划许可具有规划依据。被上诉人绍兴市规划局于发回重审期间提交了《浙江省公路水路交通建设规划纲要（2003-2010）》及《绍兴市公路水路交通建设规划（2003-2020年）》，并提交了《绍兴市城市综合交通规划（2010-2030）》，上述规划客观上形成于被诉规划许可作出前，一审予以采信并无明显不当。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行重字第1号行政判决；
二、确认被上诉人规划局所作地字第330602201100011号建设用地规划许可违法；
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人绍兴市规划局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 梅 云
代理审判员 范卓娅
二〇一五年八月十七日
书 记 员 寿 梦