湖南省岳阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2013)岳民初字第881号
原告胡又顺，居民。
原告胡细团，居民。
两原告委托代理人易四友，公务员。
被告何朝辉，居民。
被告石江源，农民。
两被告委托代理人付六三，湖南忠民律师事务所律师。
被告廖新星，1968年2月14月出生，公务员。
委托代理人袁建文，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。
原告胡又顺、胡细团与被告何朝辉、被告石江源、被告廖新星农村建房施工合同纠纷一案，本院于2013年9月4日立案受理后，本院在审理过程中依法将农村建房施工合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。因本案与本院审理的(2013)岳民初字第205号原告张昌兵、付银香、付辉标与被告何朝辉、被告廖新星土地使用权转让合同纠纷一案的结果有重大关联,本院于2013年10月22日作出（2013)岳民初字第881号民事裁定，中止本案诉讼。2015年5月22日本案恢复审理，由审判员刘合一担任审判长与人民陪审员吴忠、熊燕妮组成合议庭，分别于2013年10月14日与2015年7月22日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告胡又顺、原告胡细团及其共同委托代理人易四友、被告石江源与被告何朝辉及共同委托代理人付六三、被告廖新星的委托代理人袁建文均到庭参加了诉讼，第二次开庭原告胡又顺、原告胡细团及其共同委托代理人易四友、被告石江源和被告何朝辉的共同委托代理人付六三到庭参加了诉讼，被告廖新星及其委托代理人袁建文无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
二原告诉称，被告廖新星、被告何朝辉与被告石江源三人合伙开发原岳阳县衬胶泵厂大门处临街门面土地，具体事项均由被告何朝辉负责。2011年12月6日原告胡又顺与被告何朝辉、石江源签订了一份工程承包合同书，合同约定，原岳阳县衬胶泵厂大门右边15户联建房包工包料交由原告胡又顺承建；承建内容为基础开挖、打桩、外墙、下水道、化粪池等，价格为每平方米718元，面积以实际丈量为准，小屋面按全面积计算，阳台面积按半面积计算。合同对付款方式、质量标准、安全要求、工期均作了约定。合同签订后，原告胡细团应原告胡又顺的邀请共同承建。2012年4月中旬开工至2012年8月下旬完成了所建住房的整体工程，但在房屋尚未交付验收前，被告何朝辉就擅自将部份住房及门面对外出售。2012年12月14日，二原告与被告何朝辉就如何支付建房款问题另签订了一份房屋及门面抵工程款协议书。协议约定，被告何朝辉同意将所建房屋第一栋中间第四层住房及西边第二层住房各一套，总面积为268平方米，折价330000元抵偿原告工程款。协议还约定，其门面从东起第2至第9号门面交由原告托管与对外销售，时间为三个月，对外销售价格为每平方米为3500元。门面销售款优先抵付被告方尚欠原告工程款650000元，如托管期满后，原告未收清被告所欠工程款，原告可按门面销售价下浮15%后抵偿工程款。如在托管期内，被告擅自将托管门面对外出售，视为违约，应支付原告违约金500000元。原告与被告签订协议当日，被告何朝辉向二原告出具了980000元工程款欠条。后因被告未按约支付工程款和将托管的房屋对外销售，双方酿成纠纷，原告遂向本院起诉，要求三被告1、交付折价330000元抵付欠原告工程款的两套住房中尚未交付的西边第二层住房一套。2、支付尚欠工程款650000元，利息65000元。3、支付违约金500000元。本案在审理过程中，二原告请求变更诉讼请求，保留第一项诉讼请求;2、将第二项工程款650000元（核减已收取的荣阳辉、胡胜荣第4至第7号门面款300000元），其诉讼请求，变更为350000元。3、违约金500000元予以放弃。
被告何朝辉与被告石江源辩称，1、本案是农村建房合同结算纠纷，应按结算程序结算工程款；2、建筑面积应按实际面积结算；3、小屋面积及阳台面积均只能按半面积结算；4、变更工程部份应核减原建筑成本价格；5、被告何朝辉向原告出具欠工程款980000元及房屋抵押协议无效。
被告廖新星辩称，1、被告廖新星不是合同签订人；2、被告廖新星与被告何朝辉、石江源之间没有签订任何合伙协议；3、被告廖新星也从未参加过工程管理。综上，请求人民法院依法驳回两原告对答辨人的起诉。
原告就其主张的事实向本院提交证据及被告的质证意见如下：
第一组证据，原告的身份证复印件，用以证明原告身份情况。
被告何朝辉、石江源、廖新星对此无异议。
第二组证据，协议书、委托书、建设用地批准书各一份。用以证明联建住房由被告廖新星与被告何朝辉负责开发。
被告何朝辉、石江源、廖新星对此证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为，1、此证据只能证明被告廖新星从张昌兵等人处购买了土地；2、岳阳县城市房地产开发有限公司委托授权人是张昌兵。
第三组证据，工程承包合同书、房屋及门面抵工程款协议书、工程款结算欠条。用以证明原、被告之间的工程承包关系及工程款结算情况。
被告何朝辉、石江源、廖新星对工程承包合同书真实性无异议，对房屋及门面抵工程款协议书、工程款结算欠条有异议，认为，对房屋及门面抵工程款协议无法实施，屋面应按半面积计算，欠条与原告实际完成工程量有出入。
第四组证据，房屋变更及增加工程结算书、结算表、工程款结算情况说明书。用以证明原告与被告己结算。
被告何朝辉、石江源、廖新星对此证据真实性、合法性均有异议，认为，建筑面积有出入，应重新实地丈量与计算。增加与变更工程量计算有误，原、被告双方应重新核实与结算。
第五组证据，被告廖新星出具的情况说明及承诺书，用以证明被告廖新星是本案实际合伙人。
被告何朝辉、石江源对此证据没有异议；
被告廖新星未到庭，亦未发表质证意见。
第六组证据，购房协议书，用以证明被告何朝辉委托二原告将第一栋第4至7号门面以387600元的价格出售给购买人荣阳辉与胡胜荣，已收取门面价款300000元，应直接核减三被告尚欠二原告工程款。
被告何朝辉、石江源对此证据真实性与合法性均没有异议，认为，二原告尚未收取的门面款87600元也应当抵付工程款。
被告廖新星未到庭，亦未发表质证意见。
被告何朝辉、石江源、廖新星均未向法庭提供证据。
本院对知情人汪石龙与赵约良进行了调查，制作了调查笔录二份。
原告胡又顺、胡细团、被告何朝辉、石江源、廖星新对此证据均没有异议；
经庭审举证、质证、本院对以上证据认证如下：
本院调查的二份笔录和原告提交的第一组证据，二原告及三被告均没有异议，本院予以确认。原告提交的第二组证据，本院认为其证据来源合法，客观真实，本院予以确认。原告提交的第三组证据中的工程承包合同书，因原告胡又顺、被告何朝辉都不具备相应的资质，该合同无效，但可以作为双方结算的依据；房屋及门面抵工程款协议书、工程款结算欠条，是双方真实意思表示，不违反法律与行政法规强制性规定，对证据本院应予以采信。原告提交的第四组证据结算书、结算表、工程款结算情况说明书，均由原告单方面作出，对该证据本院不予采信。原告提交的第五组证据系被告廖新星本人出具的说明与承诺，同时被告何朝辉、石江源均证明被告廖新星系合伙人，对该证据本院予以采信。原告提交的第六组证据，被告何朝辉、石江源对证据真实性没有异议，要求按出售价格抵偿工程款，理由正当，对证据本院予以采信。
根据本院采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定的案件事实如下：
2010年12月21日，被告廖新星与张昌兵、付辉标、付银香签订了一份协议书，按协议约定，张昌兵、付辉标、付银香三人将于1999年6月在岳阳县国土局土地开发服务公司拍得的原岳阳县衬胶泵厂大门处临街门面（岳阳县城关镇城东路南）294平方米建设用地，交由被告廖新星负责开发，由被告廖新星以建好的三个相连门面、一个大套间房作为土地转让费用交张昌兵、付辉标、付银香。2011年12月6日张昌兵出具了一份授权委托书，全权委托被告何朝辉对该宗土地进行开发。因个人不具有房地产开发主体资格，2012年5月20日张昌兵又补充了一份委托书，委托岳阳市城市房地产开发公司开发该宗土地。2012年6月25日岳阳市城市房地产开发公司出具了一份委托书，委托被告何朝辉对该土地全权负责开发，并申明由被告何朝辉自负盈亏，公司不承担任何经济损失及法律责任。2011年12月6日原告胡又顺与被告何朝辉、石江源签订了一份工程承包合同书，合同约定，原岳阳县衬胶泵厂大门右边15户联建房以包工包料方式交由原告胡又顺承建。同时合同还约定，承包内容为基础开挖、打桩、外墙、下水道、化粪池等，价格为每平方米718元，面积以实际丈量为准，小屋面按全面积计算，阳台面积按半面积计算。合同还对付款方式、质量标准、安全要求、工期均作了规定。合同签订后原告胡细团应原告胡又顺邀请共同承建。2012年4月中旬开工至2012年8月下旬完成了房屋整体工程，但房屋未交付验收前，被告何朝辉就擅自将部份住房及门面对外出售。2012年12月14日，两原告与被告何朝辉另签订了一份房屋及门面抵工程款协议书。按协议约定，被告何朝辉同意将所建房屋第一栋中间第四层住房（折价150000元）及西边第二层住房（折价180000元）二套住房，总面积为268平方米，折价330000元，抵偿原告工程款（第一栋西边第二层住房出售给购买人胡乐意，己实际占有）。协议还约定，住房从东起第2至第9号门面交由原告托管并对外销售，托管时间为三个月，对外销售价格为每平方米为3500元。门面销售款优先抵付被告方欠原告工程款650000元，如托管期满后，原告未收清被告所欠工程款，原告可按门面销售价下浮15%抵偿工程款。如在托管期内，被告擅自将托管门面对外出售，视为违约，应支付原告违约金500000元。原告与被告签订协议当日，被告何朝辉向两原告出具了980000元工程款欠条。后因被告何朝辉擅自将两原告在托管期内，己对外出售给荣阳辉、胡胜荣的第4号至第7号门面等重复对外出售及未付清工程款，双方酿成纠纷。
本案在审理过程中，二原告与被告何朝辉、石江源、廖新星的委托代理人袁建文一起实地对房屋建筑面积、使用面积、变更与增加工程量、原、被告对双方工程款收付情况，重新进行了核算与丈量。对下列事项予以确认，1、1一6层总建筑面积为2195平方米（小屋面按全面积为372.165平方米，面积未计算在内）；2、房屋造价为1576010元，已支付工程款1060000元,3、被告方应另行支付原告因变更工程量、误工损失、代交费用、利息等损失为150000元；4、所建房屋中间第四层住房折价150000元，西边第二层住房折价180000元，应抵偿工程款。被告何朝辉委托两原告出售给荣阳辉、胡胜荣的第4至7号门面，原出售价为387600元，双方现协议367600元抵付工程款，如被告方提供了国土证及房产证另增加20000元。
本院认为，原告胡又顺与被告何朝辉双方在均没有房产开发资质，所签订的房屋建设工程承包合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。原、被告双方在签订的工程承包合同书中第二条中约定，面积以实数计算、小屋面按全面积计算、阳台按半面积计算，系原、被告双方的真实意表示，不违反法律规定，应确认合法有效。故三被告应支付两原告小屋面工程款267214.47元（372.165平方米×718元/平方米）。
二原告在起诉时要求三被告交付已折价180000元，已抵偿工程款的西边第二层住房,因二原告已出售给购买人胡乐意，现胡乐意己实际占有，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。本院认为，现购买人己实际占有，应视为交付使用，故其房屋款180000元也应当核减工程款。
另二原告在变更诉讼请求时要求核减已收取的荣阳辉、胡胜荣第4至第7号门面款300000元，并且被告何朝辉、石江源同意核抵工程款，因两原告出售给买受人荣阳辉、胡胜荣第4至第7号门面，在本院另有诉讼，本案中二原告已收取的门面款暂不予核减。同时因中间第四层住房因涉及土地转让权纠纷一案,本院正在另行审理之中,该房屋折价款在本案中暂不予核抵。
综上，三被告应支付二原告工程款753224.47元(1-6层房屋造价为1576010元-已支付工程款1060000元+因变更工程量、误工损失、代交费用、利息等损失为150000元+小屋面工程款267214.47元-西边第二层房屋款180000元)。
被告在住房工程未经竣工验收情况下，擅自将该住房及门面对外出售。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，涉诉工程应视为验收合格。《中华人民共和国合同法》二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。被告所欠二原告建设工程款，二原告可在其所建房屋的折价款或拍卖的价款中优先受偿。被告廖新星虽然没有参加签订合同和工程管理，但其作为实际合伙人，应当共同承担责任，故其抗辩理由，本院不予支持。被告廖新星经本院合法传唤、拒不到庭参加诉讼，是对其享有诉讼权利放弃，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十七条、二百七十九条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告何朝辉、石江源、廖新星支付原告胡又顺、胡细团工程款753224.47元；
二、驳回原告胡又顺、胡细团其它诉讼请求。
上述款项限赔偿义务人在本判决生效后五日内汇入本院指定帐户（户名：湖南省岳阳县人民法院，开户行：中国工商银行岳阳县支行，帐号19×××02）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11332元，由被告何朝辉、石江源、廖新星负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，同时按《诉讼费交纳办法》预交上诉费，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 刘合一
人民陪审员 吴 忠
人民陪审员 熊燕妮
二〇一五年八月二十日
书 记 员 李 佳
附:相关法律规定:
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合奚同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。