广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20227号
上诉人（原审原告）：深圳市康文实业有限公司，住所地：深圳市龙岗区平湖街道。
法定代表人：沈世鸿，总经理。
委托诉讼代理人：刘宏裕，广东友兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向生，男，1976年2月16日出生，土家族，身份证住址：湖南省古丈县。
委托诉讼代理人：漆利平，广东商达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾灵，广东商达律师事务所实习律师。
上诉人深圳市康文实业有限公司（以下简称康文公司）因与被上诉人向生追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，康文公司与向生曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于工资标准及工资结构问题。根据双方均认可的工资条可见，向生的工资结构为正常上班工资＋周末加班工资＋平时加班津贴＋平时加班绩效＋奖励装柜＋其他＋餐费补助，其中正常上班工资为深圳市同期最低工资标准，向生出勤满26天时，康文公司按照深圳市同期最低工资标准发放正常上班工资，即向生每日的正常上班工资为69.54元（2015年1月至2015年2月）、78.08元（2015年3月至2016年11月），该标准低于深圳市同期最低工资标准，原审按照深圳市同期最低工资标准重新计算向生正常工作时间工资并无不当，康文公司上诉主张已经按照深圳市同期最低工资标准发放了正常工作时间工资，缺乏依据，本院不予支持。康文公司主ＸＸ时加班津贴是周末加班工资和平时加班工资的补充，平时加班绩效是周六加班工资，向生确认平时加班绩效是周六加班工资，但不认可平时加班津贴是周末加班工资和平时加班工资的补充。根据双方陈述，本院确认平时加班绩效是周六加班工资，双方对平时加班津贴的性质有争议，本院认为根据向生签名的考勤表核算，康文公司支付给向生的平时加班津贴远高于平时加班工资，本院确认康文公司主张，平时加班津贴包含了平时加班工资及周末加班工资。
关于2016年12月的工资差额问题。根据向生签名的工资条，向生该月出勤27天，周末加班10小时，扣减保险、失业及水电住宿等费用后，向生该月应得工资为3191.66元（2030元÷21.75天×22天＋2030元÷21.75天×5天×200%＋2030元÷21.75天÷8小时×10小时×200%＋198.8元－226.8元），康文公司已经支付了3536.50元，无需再支付该月工资差额。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。
关于2017年1月1日至1月14日期间的工资问题。康文公司上诉主张向生该月不存在加班，向生并未提交证据证明存在加班的事实，对此，本院认为，根据康文公司在原审阶段提交的证据可见，康文公司对向生进行考勤，康文公司应提交经向生确认的2017年1月的考勤情况，康文公司未能提交，应承担举证不能的不利后果。原审酌定向生该月每天上班8小时，周日休息，法定节假日放假并无不当，本院依法予以确认。康文公司应当支付向生2017年1月1日至1月14日期间工资1306.65元（2030元÷21.75天×10天＋2030元÷21.75天×2天×200%），康文公司于2017年4月6日支付向生1705元，因此，康文公司已经足额支付了2017年1月1日至1月14日期间工资。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。
关于2015年1月1日至2016年11月30日期间的工资差额问题。如前所述，康文公司支付给向生的正常上班时间工资是按照26天进行折算的，因此低于深圳市最低工资标准，原审认定康文公司应按深圳市同期最低工资标准补足正常工作时间工资并无不当，本院依法予以确认。康文公司的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于2015年1月1日至2016年11月30日期间的加班工资差额问题。康文公司于原审阶段提交了经向生签名的2015年1月至2015年5月、2015年12月、2016年1月至2016年11月的考勤记录，本院对上述考勤记录予以确认。2015年6月至2015年11月的考勤记录没有向生签名，本院不予采信，本院根据向生签名的工资表确认向生的出勤时间。经核算，康文公司应当支付向生2015年1月1日至2016年11月30日期间的加班工资差额共计12627.62元（详见附表）。因向生仅请求2300元，视为放弃其自身权利，本院予以确认。原审认定有误，但不影响最终结果，本院依法予以确认。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。向生于2017年1月15日向康文公司通过EMS快递邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，该邮件在2017年1月19日以拒收退回为由未能妥投，投递员再次投递因收件人未在指定地址未能妥投，最终邮件被退回。本院认为，康文公司曾拒收邮件导致邮件未能妥投，邮件上写明了内容为《被迫解除劳动关系通知书》，因此，本院认为向生解除劳动关系的通知已经送达给了康文公司。因康文公司确实未足额支付向生工资，向生以此为由提出被迫解除劳动合同，符合法律规定，康文公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。向生离职前12个月的平均工资为4338.74元[（3462.5元＋3320.3元＋3634.7元＋3809.3元＋4216.4元＋4075.6元＋4165.7元＋3908元＋3991.9元＋3980.5元＋3799.9元＋3191.66元＋226.8元＋500.13元＋5781.5元）÷12]。康文公司应当支付向生解除劳动关系的经济补偿金43387.4元（4338.74元×10月）。向生仅请求40000元，系对其权利的放弃，本院予以确认。原审认定有误，但不影响最终结果，本院依法予以确认。
关于2015年度、2016年度未休年休假工资问题。康文公司主张其已于春节期间安排了向生享受年休假，对此，本院认为，根据向生签名的2015年2月及2016年2月的考勤表及工资表，上述两月向生分别出勤9天及15.5天，康文公司分别按照出勤17天及15天计发的正常工作时间工资，因此，本院认为，向生2015年已经享受了5天年休假，2016年的年休假未休。康文公司应当支付向生2016年5天未休年休假工资。剔除加班工资后，向生离职前12个月的平均工资为3384.49元[（4408.26元×12月－1015.29元－560.16元－933.6元－1120.32元－1234.1元－951.11－1219.52－1003.62元－1047.38元－1064.89元－968.61元－2030元÷21.75天×5天×200%－2030元÷21.75天÷8小时×10小时×200%）÷12月]。康文公司应当支付向生2016年度未休年休假工资1556.09元（3384.49元÷21.75天×5天×200%）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。
关于律师费问题。按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，本院按照向生的胜诉比例，认定康文公司应当支付向生律师费4182元，向生仅请求4000元，系对其权利的放弃，本院予以确认。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。
综上，康文公司的上诉主张部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6817号民事判决第三项、第四项、第五项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6817号民事判决第一项、第二项、第八项、第九项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6817号民事判决第六项为：上诉人深圳市康文实业有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人向生2016年度未休带薪年休假工资差额1556.09元；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6817号民事判决第七项为：上诉人深圳市康文实业有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人向生律师费4000元；
五、上诉人深圳市康文实业有限公司无需支付被上诉人向生2016年12月1日至2016年12月31日期间的工资差额800.76元；
六、上诉人深圳市康文实业有限公司无需支付向生2017年1月1日至2017年1月14日期间的工资204.71元；
七、驳回上诉人深圳市康文实业有限公司的其他上诉请求；
八、驳回被上诉人向生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费15元，由上诉人深圳市康文实业有限公司负担10元，被上诉人向生负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一八年二月八日
书记员 马瑞琳(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
向生工资及加班工资差额计算表
月份
|
时薪（元 /小时）
|
日薪（元）
|
正常工作日（天）
|
应付正常工作日工资（元）
|
已付正常工作日工资（元）
|
应付正常工作日工资差额（元）
|
平时加班（小时）
|
应付平时加班工资（元）
|
休息日加班（小时）
|
应付休息日加班工资（元）
|
应付加班工资
|
已付平时加班绩效及平时加班津贴（元）
|
已付休息日加班工资（元）
|
应付加班工资差额（元）
2015年1月
|
10.39
|
83.13
|
22
|
1828.86
|
1877.5
|
0
|
0
|
0
|
40
|
831.2
|
831.2
|
1350
|
124.6
|
187.8
2015年2月
|
10.39
|
83.13
|
11
|
914.43
|
1182.2
|
0
|
0
|
0
|
8
|
166.24
|
166.24
|
850
|
0
|
0
2015年3月
|
11.67
|
93.33
|
19
|
1773.27
|
1795.8
|
0
|
0
|
0
|
40
|
933.6
|
933.6
|
1078
|
124.6
|
664.6
2015年4月
|
11.67
|
93.33
|
22
|
2053.26
|
2030
|
23.26
|
0
|
0
|
32
|
746.88
|
746.88
|
1078
|
124.6
|
291.16
2015年5月
|
11.67
|
93.33
|
21
|
1959.93
|
2030
|
0
|
4
|
70.02
|
41
|
956.94
|
1026.96
|
1078
|
187
|
718.9
2015年6月
|
11.67
|
93.33
|
22
|
2053.26
|
2030
|
23.26
|
0
|
0
|
32
|
746.88
|
746.88
|
746.7
|
331.3
|
415.76
2015年7月
|
11.67
|
93.33
|
23
|
2146.59
|
2030
|
116.59
|
0
|
0
|
40
|
933.6
|
933.6
|
1078
|
124.6
|
664.6
2015年8月
|
11.67
|
93.33
|
21
|
1959.93
|
2030
|
0
|
0
|
0
|
48
|
1120.32
|
1120.32
|
1078
|
249.3
|
913.34
2015年9月
|
11.67
|
93.33
|
22
|
2053.26
|
2030
|
23.26
|
0
|
0
|
40
|
933.6
|
933.6
|
1078
|
124.6
|
664.6
2015年10月
|
11.67
|
93.33
|
21
|
1959.93
|
2030
|
0
|
0
|
0
|
56
|
1307.04
|
1307.04
|
1078
|
124.6
|
1411.48
2015年11月
|
11.67
|
93.33
|
16
|
1493.28
|
1483.5
|
9.78
|
0
|
0
|
24
|
560.16
|
560.16
|
787.8
|
0
|
332.52
2015年12月
|
11.67
|
93.33
|
16
|
1493.28
|
1483.5
|
9.78
|
0
|
0
|
32
|
746.88
|
746.88
|
787.8
|
124.6
|
581.36
2016年1月
|
11.67
|
93.33
|
21
|
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|
1951.9
|
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