四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑终784号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞丽丽，女，1981年6月1日出生，汉族，大学文化，户籍所在地:成都市武侯区。2016年3月29日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年4月11日由成都市公安局青羊区分局取保候审。2016年8月4日经成都市青羊区人民法院决定逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘敏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
辩护人刘思来，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人庞丽丽犯信用卡诈骗罪一案，于2016年8月4日作出（2016）川0105刑初964号刑事判决。原审被告人庞丽丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨盛彪、代理检察员况洪宇出庭履行职务。上诉人庞丽丽及其辩护人刘敏、刘思来到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月7日以来，被告人庞丽丽在成都市青羊区小河街8号中国银行成都天府广场支行先后申领了卡号为40×××39、51×××75的信用卡，后激活消费，2015年7月出现透支。庞丽丽于2015年11月5日、12月20日最后分别向上述两张信用卡还款200元（未达银行要求的最低还款额度）后再未还款。截至2016年3月29日，庞丽丽持有的卡号为40×××39的信用卡累计欠款257926.42元，其中本金221699.45元，利息12689.27元，滞纳金28242.65元。截至2016年3月28日，庞丽丽持有的卡号为51×××75的信用卡累计欠款296714.36元，其中本金251836.48元，利息19408.78元，滞纳金25469.1元。中国银行成都天府广场支行于2015年8月起通过电话短信催收、邮寄信函、上门催收等方式向庞丽丽催收欠款，直至案发时，庞丽丽仍未归还上述欠款。2016年3月29日，被告人庞丽丽被民警挡获。2016年4月5日，被告人庞丽丽已向中国银行成都天府广场支行还清全部欠款。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表及到案经过、被告人庞丽丽的供述和辩解、银行报案材料、证人证言、情况说明、商品房买卖合同相关材料、卡号为51×××75的中国银行对账单及相关材料、卡号为40×××39的中国银行对账单及相关材料、信用卡透支逾期客户催收档案及照片、中国银行进账单（回单）、谅解书、情况说明、庞丽丽的常住人口信息等证据证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人庞丽丽恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人庞丽丽归案后如实供述其犯罪事实，并积极退赔银行透支欠款，且获得谅解，可从轻处罚。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：被告人庞丽丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
宣判后，原审被告人庞丽丽不服，提出上诉。上诉人（原审被告人）庞丽丽及其辩护人对原判认定的罪名无异议，但提出庞丽丽是明知银行工作人员已经报案而在现场等待警察处理，随后主动配合公安机关接受调查并如实供述了全部犯罪行为，应认定其成立自首并建议对其从轻处罚。
出庭检察员认为，原判对于庞丽丽是否有自首情节的认定事实不清，侦查机关提供的被告人到案经过的情况说明无法认定庞丽丽是否具有拒捕行为，建议发回重审。
经二审审理查明的主要事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审审理中，针对庞丽丽是否具有自首情节，控辩双方提交如下证据：
1．证人叶某的证言证实。
2．证人虎某某的证言。
3．证人曹某的证言。
4．中国银行天府支行出具的情况说明。
5.证人叶某出具的情况说明。
以上证据经庭审质证，来源合法，客观真实，与案件有关联，本院予以采信。
针对上诉人庞丽丽的归案是否构成自首的争议问题，本院分析评述如下：
1.关于庞丽丽明知银行工作人员报警而在现场等待的事实。
本院经审查认为，银行催收工作人员叶某的证言及庞丽丽的供述证实2016年3月29日上午10时许，被告人庞丽丽前往位于成都市青羊区小河街8号中国银行成都天府广场支行商议信用卡还款事宜。在中国银行成都广场支行8楼办公室见到催收工作人员叶某，协商还款未果后，叶某当着庞丽丽的面让一位同事拿自己的电话报警，并告知庞丽丽公安机关要来调查，庞丽丽仍继续在该办公室等待。成都市公安局青羊区分局府南派出所民警接警后来到庞丽丽所在办公室，将庞丽丽带离办公室。中国银行成都天府广场支行银行卡部出具的情况说明称叶某在庞丽丽不知情的情况下报案，该情况说明与出庭作证的叶某的证言相矛盾，结合在案证据能够认定庞丽丽明知他人报警而在现场等待的事实。
2．关于警察带庞丽丽从银行办公室下楼后上警车前是否有拒捕行为的事实。
本院经查认为，首先，对于庞丽丽跟随警察从银行办公室下楼后是否发生抓扯行为，证人虎某某的证言与庞丽丽的供述相互矛盾，证人虎某某未对上诉人（原审被告人）庞丽丽进行辨认，其证明对象与庞丽丽是否具有同一性无法认定，且虎某某在签收出庭通知书后，无故拒不到庭，致使其证言的真实性不能当庭核实。其次，庞丽丽主动到银行协商信用卡还款，在明知银行工作人员报警的情况下，仍在现场等待警察到来，后跟随警察下楼，整个过程均无逃避抗拒行为，证明庞丽丽已主动将自己置于公安机关控制下。再次，对于证人曹某的当庭证言，本院认为，曹某当庭证言与一审时公安机关出具的三份到案经过在出警人员、出警经过等内容上有较大出入，即：一审时曹某出具的两份到案经过与吴某出具的一份到案经过均描述2016年3月19日上午，接中国银行天府支行报警后，吴某与曹某一同出警，全程参与抓捕庞丽丽的行动，但曹某当庭证言称其虽出警，但全程没有参与抓捕庞丽丽的具体行动。一审公安机关出具的两份到案经过称庞丽丽拒不配合，躲进旁边餐馆，而曹某当庭证言称在餐馆门口发生了抓扯。由于一审时公安机关出具的到案经过与曹某当庭证言差异较大，故在案证据不足以证实警察带庞丽丽从银行办公室下楼后上警车前庞丽丽有拒捕行为。第四，在案证据相互印证能够证实上诉人庞丽丽系主动将自己置于民警控制后，由民警带离报警现场的事实。此情节足以表明其主动接受民警调查的自愿性，至于其由民警带离现场后是否有逃跑行为，不影响其主动在现场等候民警调查的事实认定。
综上，根据以上在案证据二审确认如下事实：上诉人（原审被告人）庞丽丽明知银行工作人员报案后仍在现场等待，后由接警到现场的民警带回公安机关进行进一步调查。
本院认为，上诉人庞丽丽恶意透支信用卡，数额达473535.93元，在银行工作人员多次催收后仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。上诉人庞丽丽主动到银行协商还款，在明知银行工作人员报警的情况下，现场等待警察到来并由民警带回公安机关，如实供述犯罪事实，其行为构成自首，可依法从轻或减轻处罚。上诉人在案发后退赔了银行欠款和利息并取得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人庞丽丽案发后退缴全部非法所得，认罪、悔罪态度较好，可适用缓刑。
对于检察机关发回重审的建议，本院认为，原审认定庞丽丽构成信用卡诈骗罪的事实清楚，二审根据在案证据能够确认上诉人庞丽丽具有自首情节，本院在查清事实后依法予以处理。
对于上诉人及其辩护人所提庞丽丽系自首、初犯，案发后退赔了银行欠款和利息并取得谅解，建议对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定主要事实及证据正确，定性准确，但未认定上诉人（原审被告人）庞丽丽自首的量刑事实，导致量刑失衡，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初964号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）庞丽丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效之日起五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨承庚
审 判 员 陈 楠
代理审判员 张 朋
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 伍分玉