广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015）清中法民三终字第214号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司。
负责人：杨丙江，总经理。
委托代理人：罗莲君，广东远大永恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：唐金生，男，汉族，1962年3月10日出生。
委托代理人：李政，广东鹏瑞律师事务所律师。
委托代理人：刘国华，广东鹏瑞律师事务所律师。
原审被告：赖丽娟，女，汉族，1980年10月11日出生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司（以下简称“平安清远公司”）因与被上诉人唐金生及原审被告赖丽娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2014）清连法民一初字第262号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月24日0时15分许，赖丽娟驾驶粤R/3B988号小型轿车从连州市区巾峰豪庭往城南方向行驶至巾峰豪庭路口左转弯时，与唐金生骑行的自行车发生碰撞，造成唐金生受伤、车辆损坏的交通事故。2013年9月17日连州市公安局交通警察大队出具2013B000116号《道路交通事故认定书》认定赖丽娟承担事故的全部责任，唐金生不承担事故责任。事故发生后，唐金生于2013年8月24日至2013年9月27日在连州市人民医院住院治疗34天，该医院的诊断意见为：右侧尺挠骨远端粉碎性骨折；左踝部皮肤软组织挫擦伤；实施“右侧尺挠骨远端骨折手法复位石膏外固定及创面清创术”；住院期间留陪人1名；注意休息，加强营养饮食；定期复查，每半个月一次；出院后全休3个月，如有不适，及时就诊。在该医院住院治疗期间发生的医疗费12432.36元已由赖丽娟垫付。应唐金生的请求赖丽娟还预付给唐金生去广州继续治疗的费用20000元。2013年9月30日至2013年10月18日唐金生在广州军区广州总医院附属一五七医院继续住院治疗18天，用去医疗费5932.80元。医院诊断：右桡骨远端陈旧性粉碎性骨折；右尺骨茎突陈旧性骨折。医生意见：继续口服药物促进骨折愈合治疗；适当功能锻炼；注意加强营养；出院后全休三个月；住院期间及出院后一个月均需陪护一人；定期复查。唐金生出院后自行委托司法鉴定中心进行伤残鉴定，2014年1月3日南方医科大学司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第3775号法医临床鉴定意见书认定，唐金生右侧尺挠骨远端粉碎性骨折并尺骨茎突骨折致右上肢功能部分丧失的伤残程度为九级，用去鉴定费860元。平安清远公司在答辩时以作出鉴定意见的鉴定机构适用的法律依据错误为由申请重新鉴定，该院依法委托中山医科大学司法鉴定中心对唐金生的伤残程度进行重新鉴定。2014年10月13日中山医科大学司法鉴定中心作出[2014]临鉴字第L50202号法医临床鉴定意见书认定：唐金生伤残等级符合道路交通事故九级伤残。鉴定费2180元已由申请鉴定方平安清远公司支付。因重新鉴定唐金生及其陪护人员共用去车费420元、住宿费260元，并提供有车票、住宿费发票予以证实。
另查明，唐金生属非农业户口，从2012年8月至今在连州市金桥社会服务有限公司工作，任职保安，月平均工资为1085元。此外，唐金生从2008年4月至2013年8月24日其发生交通事故时止与他人一起在连州市水果技术咨询服务中心做兼职搬运，平均每月工作5天左右，每天工资130元至200元；与他人一起在连州市雅居装饰超市做兼职搬运，平均每月工作5天左右，每天工资130元至200元；与他人一起在连州市湟川金大装饰总汇做兼职搬运，平均每月工作5天左右，每天工资130元至200元。
唐金生尚有父亲唐承汉（1929年11月12日出生）、母亲陈火妹（1935年8月14日出生）需要扶养。根据唐金生提供由连州市连州镇慧光社区居委会、连州市龙坪派出所出具的证明唐承汉和陈火妹生育了唐金生、唐彩珍、唐美英共三个子女。根据平安清远公司提交的“车险人伤案件查勘信息确认表”中唐金生妻子周喜联供述，唐承汉、陈火妹共生育五个子女。庭审时诉讼请求增加为：医药费5932、9元、住院伙食补助费5200元、营养费5000元、护理费12139.66元、交通费5000元、误工费32363.69元、伤残鉴定费860元、伤残赔偿金130394.8元、被扶养人生活费16070.4元、精神抚慰金20000元，合计232961.45元，减去赖丽娟垫付20000元，还应赔偿212961.45元。诉讼中，唐金生同意被抚养人唐承汉、陈火妹生活费按五个子女分担计算。
再查明，赖丽娟是粤R/3B988号车辆登记的所有权人。该车辆在平安清远公司投保了交强险,保险期限为2012年12月4日0时起至2013年12月3日24时止，责任保险限额为：死亡伤残赔偿金110000元、医疗费用10000元、财产损失2000元。该车同时在平安清远公司投保了第三者商业责任险，保险限额为300000元，并投保了不计免赔险种。
原审法院认为：赖丽娟与唐金生对于连州市公安局交通警察大队作出的交通事故责任认定均没有提出异议，该院对该责任认定予以确认，即确认赖丽娟承担事故的全部责任，唐金生无责任。围绕唐金生的诉讼请求，根据民事侵权相关法律法规并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，对唐金生的各项损失认定为：
1、医疗费5932.90元。唐金生因伤虽经连州市人民医院治疗但并未痊愈，需进一步康复治疗，且已征得赖丽娟的同意，并由赖丽娟预付了费用，故对该后续治疗费5932.90元予以认定。
2、住院伙食补助费5200元。住院天数为连州市人民医院与广州军区广州总医院附属一五七医院的住院天数的和，即100元/天×（34+18）天＝5200元。
3、营养费2000元。医院建议患者需加强营养，根据医嘱及唐金生九级伤残的情况，可酌情支持2000元。唐金生请求赔偿5000元，数额过高，予以调整。
4、护理费11832.49元。按居民服务业、修理和其他服务业的平均工资标准。连州市人民医院、广州总医院附属一五七医院证明唐金生受伤住院至出院后一个月均需一人护理。故护理费为51415元/年÷365天×（34+2+18+30）天＝11832.49元。
5、交通费2500元。虽然唐金生只持有去中山医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定时发生的车费420元、住宿费260元共680元的票据，但考虑到唐金生因伤住院、转院治疗及两次鉴定的实际情况，可酌情支持2500元。唐金生请求5000元，数额过高，予以调整。
6、误工费20284.27元。唐金生在发生交通事故前从事保安和三份兼职搬运的工资总收入，比较接近国有同行业中居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资，可按此标准计算，误工时间从2013年8月24日的受伤之日计至从广州军区广州总医院附属一五七医院出院后全休三个月期满之日即2014年1月18日，即51415元/年÷365天×（34+2+18+90）天＝20284.27元。唐金生诉请32363.69元，金额过高，予以调整。
7、伤残鉴定费为860元。重新鉴定费2180元已由申请鉴定方平安清远公司预付，重新鉴定意见仍为九级伤残，该鉴定费由申请方负担。
8、残疾赔偿金130394.8元。本次交通事故造成唐金生九级伤残,伤残赔偿系数为20%。唐金生系非农业性质户口，应按受诉法院所在地城镇居民人均纯收入32598.7元/年标准进行计算。因唐金生定残时未满60周岁，残疾赔偿金应按20年计算，即32598.7元/年×20年×20%=130394.8元，唐金生诉请金额过高，予以调整。
9、被扶养人生活费9642.24元。此次交通事故造成唐金生九级伤残，其有5兄妹，尚有父亲唐承汉、母亲陈火妹需要扶养，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年生活消费支出标准24105.6元／年，七十五周岁以上的，按五年计算，即24105.6元／年×5年×20%×2÷5＝9642.24元。唐金生诉请18514元过高，超额部分不予支持。
10、精神损害抚慰金10000元（在交强险责任限额范围优先赔偿）。唐金生伤残经鉴定为九级伤残，精神确受到一定损害，但唐金生诉请20000元精神损害抚慰金偏高，该院予以调整。
以上十项合计198646.7元，减去赖丽娟已赔付20000元，还应赔偿178646.7元。因粤R/3B988号车辆在平安清远公司投保了交强险和第三者责任商业保险。唐金生因交通事故造成的损失，应由平安清远公司在交强险责任限额范围赔偿，不足部分在其承保的商业三者险责任限额范围赔偿。即由平安清远公司在交强险责任限额范围赔偿120000元、在商业三者险责任限额内赔偿58646.7元。唐金生在连州市人民医院住院治疗期间赖丽娟垫付的医疗费12432.36元及转至广州军区广州总医院附属一五七医院继续住院治疗时预付的医疗费20000元共32432.36元，依法予以确认，但不宜一并处理，赖丽娟可另行向其车辆投保的保险公司理赔。
综上,原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和第一款的第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的第（一）和第（二）项的规定，于2014年11月12日作出（2014）清连法民一初字第262号民事判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围赔偿原告唐金生120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者商业责任险责任限额范围偿原告唐金生58646.7元；三、驳回原告唐金生的其他诉讼请求。本案受理费4392元,由原告唐金生负担692元，被告中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担3700元。
中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判为上诉人在交强险范围内赔偿被上诉人120000元、在商业三者险内赔偿38193.48元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据被上诉人住院情况可知，其在连州34住院天、在广州住院18天，但一审判决在计算护理费及误工过程中随意添加了2天。被上诉人未能提供护理人员的身份信息，应按城镇居民收入标准计算。另外，一审在计算误工费标准及天数存在问题，根据被上诉人提供的证据可知被上诉人是从事保安职业，月收入1085元，应按其固定收入计算误工损失，天数应计算至定残前一天，但一审以居民服务业标准计算错误。应计护理费为7323.54元，误工费为4340元。综上所述，请求二审法院依法审查并予改判。
被上诉人唐金生口头答辩称：上诉人的上诉没有新证据、新事实和新理由，请法庭驳回其上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的无争议部分的事实属实，本院予以确认。
另查明，唐金生于2014年1月3日已经南方医科大学司法鉴定中心评定为九级伤残，自2013年10月18日出院后至2014年1月2日的误工天数为75天，即唐金生因伤治疗的误工时间应为129天（34+2+18+75）。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：本案被上诉人唐金生的误工费、护理费应如何计算确定。
对唐金生的误工费问题，因唐金生是因交通事故致人身损害，其误工费应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定进行确定。因唐金生是城镇居民，在城镇居住生活，但其提供的证据未能充分证明其有固定收入或因误工减少的损失，其误工费应按城镇居民人均年收入32598.70元／年计算。对其误工时间，因唐金生在转院治疗过程中仍需继续治疗，原判认定期间2天为误工时间符合事实，本院予以维持。又因唐金生于2014年1月3日已经南方医科大学司法鉴定中心评定为九级伤残，其误工时间应计算至定残前一天的2014年1月3日，定残后的损失以残疾赔偿金进行赔偿，不应再计算误工费，即误工时间为129天（34+2+18+75），故唐金生的误工费为11521.18元（32598.70元／年÷365天／年×129天＝11521.18元）。原判按国有同行中居民服务或其他服务业在岗职工年平均工资标准计算其误工费不当，本院依法予以纠正。
对唐金生因伤住院的护理费，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因唐金生未能举证证明其护理人员的收入，可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，又因医院护理是属于特殊场所和时期的服务，原判按唐金生的治疗情况和医院医嘱确定天数，并参照最相近的居民服务及其他服务业人均收入标准计算护理费并无不当，本院予以维持。上诉人请求按城镇居民收入标准计算护理费的依据不足，本院不予支持。
此外，对本案其它赔偿项目和费用，当事人未提出上诉，应视为无异议，本院予以确认。因此，唐金生在本次交通事故造成的损失为：医疗费5932.90元、住院伙食补助费5200元、营养费2000元、护理费11832.49元、交通费2500元、误工费11521.18元、伤残鉴定费为860元、残疾赔偿金130394.8元、被扶养人生活费9642.24元、精神损害抚慰金10000元，以上合计189883.61元。另赖丽娟垫付医疗费12432.36元。
上述损失共202315.97元，应先由平安清远公司在交强险有责任赔偿限额范围内赔付含精神损害抚慰金在内的120000元，余款82315.97元，按事故责任由赖丽娟承担赔偿责任。赖丽娟在事故中垫付的32432.36元应在赔偿款中扣减，即实际仍应赔偿唐金生49883.61。由于赖丽娟所有的车辆在平安清远公司投保了限额为300000元的商业三者险，故赖丽娟应承担的赔偿款应由平安清远公司直接赔付给唐金生，即平安清远公司应赔付唐金生的损失为49883.61元。对赖丽娟垫付的款项，应由其按保险合同关系另行向平安清远公司索赔处理。
综上所述，原判认定基本事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求依据充足、理由充分部分，本院予以支持；依据不足、理由不充分部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省连州市人民法院（2014）清连法民一初字第262号民事判决第一、第三项；
二、变更广东省连州市人民法院（2014）清连法民一初字第262号民事判决第二项为：限中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款49883.61元给唐金生。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费311元，由中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担261元，唐金生负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛延光
审 判 员 罗文雄
代理审判员 郑家驹
二〇一五年七月十三日
书 记 员 林健欢