河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民初字第30号
原告：青岛博海建设集团有限公司。
法定代表人：袁红军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许征，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栾珂，山东文康律师事务所律师。
被告：鹤壁地恩地投资开发有限公司。
法定代表人：张永升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余秀青，河南明星律师事务所律师。
被告：青岛地恩地投资集团有限公司。
法定代表人：张永升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨国辉，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：孔凡鹏，该公司法务经理。
第三人：南通达鼎琪建筑劳务有限公司。
法定代表人：江有如，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江海进，该公司员工。
委托诉讼代理人：温海宾，河南大正永衡律师事务所律师。
原告青岛博海建设集团有限公司（以下简称青岛博海公司）与被告鹤壁地恩地投资开发有限公司（以下简称鹤壁地恩地公司）、被告青岛地恩地投资集团有限公司（以下简称青岛地恩地公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省青岛市中级人民法院于2013年4月10日立案后，经山东省高级人民法院裁定移送本院管辖，本院于2014年2月24日立案受理后，南通达鼎琪建筑劳务有限公司（南通达鼎琪公司）以青岛博海公司、鹤壁地恩地公司为被告于2014年2月28日向本院提起诉讼，本院认为南通达鼎琪公司另案提出的诉讼请求，系对本案中的诉讼标的提出的独立请求，于2014年5月8日作出（2014）鹤民初字第32号民事裁定，将该两案合并审理，南通达鼎琪公司作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年4月17日、2014年5月20日公开开庭对本案进行了审理，并于2014年6月16日裁定中止本案诉讼，委托对涉案工程造价进行司法鉴定。之后，因人员调整，本院另行组成合议庭于2015年10月14日、2016年1月19日公开开庭审理本案。青岛博海公司的委托诉讼代理人许征、陈洁（后变更为栾珂），青岛地恩地公司的委托诉讼代理人杨国辉、孔凡鹏，鹤壁地恩地公司的委托诉讼代理人余秀青，南通达鼎琪公司的委托诉讼代理人江海进、温海宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛博海公司向本院提出诉讼请求：1、确认青岛博海公司享有优先受偿权；2、青岛地恩地公司和鹤壁地恩地公司支付工程款及违约金共计2500万元；3、本案诉讼费用由青岛地恩地公司和鹤壁地恩地公司承担。在诉讼中，青岛博海公司将其第2项诉讼请求变更为：青岛地恩地公司和鹤壁地恩地公司支付青岛博海公司所拖欠的工程款、违约金、赔偿金共计4378万元（其中，工程款本金28415882.6元，违约金472.7万元，贷款垫资利息损失赔偿金595.76万元，承兑贴息损失68万元，给青岛博海公司及其他第三方造成的损失400万元）。事实和理由：2011年2月28日，青岛博海公司与鹤壁地恩地公司签订《建设工程施工合同》及《鹤壁镁大厦项目施工合同补充协议》，约定由青岛博海公司作为总承包对位于鹤壁市淇滨区淇水大道以东、闽江路以南的鹤壁镁大厦项目进行施工，青岛地恩地公司作为保证人，对鹤壁地恩地公司的付款、违约等合同义务承担连带保证责任。合同签订后，青岛博海公司按照约定进行施工，但鹤壁地恩地公司却未能依约按时支付工程款，造成青岛博海公司无法继续施工并造成工期拖延，同时造成民工上访以致引发社会不稳定因素。虽经多次发函催款，但截至起诉之日，鹤壁地恩地公司尚欠青岛博海公司款项及违约本息共计约2500万元。
鹤壁地恩地公司辩称，1、鹤壁地恩地公司按照约定履行了付款义务，没有违约，不欠青岛博海公司工程款；2、青岛博海公司在本案存在严重违约事实，青岛博海公司非法转包工程，导致管理混乱，施工人员、施工技术、资金均不能满足施工进度的需要，导致工期拖延和擅自停工，青岛博海公司已经施工的工程存在严重质量问题。
青岛地恩地公司辩称，因青岛博海公司对青岛地恩地公司要求的是承担保证责任，但在青岛博海公司与鹤壁地恩地公司订立的合同中没有约定由青岛地恩地公司提供保证，而在补充协议中约定是青岛地恩地公司对于贷款提供担保，保证责任见贷款协议，但是没有另外签订贷款协议，因此青岛地恩地公司不承担保证责任。
南通达鼎琪公司向本院提出诉讼请求：1、青岛博海公司向南通达鼎琪公司支付工程款、劳务费、垫付材料费17921456元；2、青岛博海公司支付其合同违约金881735元。后该公司申请追加鹤壁地恩地公司为被告，并将诉讼请求变更为：1、青岛博海公司与鹤壁地恩地公司连带给付南通达鼎琪公司工程款17921456元（以鉴定金额为准）及利息（从2013年3月20日按照日万分之二计算至判决生效）；2、青岛博海公司与鹤壁地恩地公司连带给付南通达鼎琪公司逾期进度付款的违约金及撤场导致的各项损失共计622740元。事实和理由：青岛博海公司是鹤壁镁大厦项目总承包方，青岛博海公司承包该项目后，于2011年3月与南通达鼎琪公司达成建筑工程劳务合作协议，将其总承包的鹤壁镁大厦项目整体包给南通达鼎琪公司，并于2011年10月16日补签《建筑工程劳务合作合同》及《合同补充协议书》。南通达鼎琪公司根据协议履行合同义务，完成了镁大厦（A座、B座）一栋地上26层、地下一层；1#楼地上18层、地下一层；2#楼地上24层、地下二层（一层地下车库）；直至主体结构封顶等相关工程。由于建设方鹤壁地恩地公司与青岛博海公司在执行合同中意见相左而诉至法院。鹤壁市淇滨区人民法院于2013年3月2日作出撤场裁定，导致南通达鼎琪公司无法履行与青岛博海公司之间后续合同义务。南通达鼎琪公司与青岛博海公司多次协商结算、付款事务未果。又因鹤壁地恩地公司为涉案工程的发包人，系涉案工程的业主，对南通达鼎琪公司的工程款应当承担给付责任。青岛博海公司应付款的计算方式为：已完工总价款65948623元减去青岛博海公司已付工程款29946359元、拨付的钢筋款14879105元、债务转移青岛博海公司的商品混凝土价款3201703元。
针对南通达鼎琪公司的诉讼请求及理由，青岛博海公司辩称，青岛博海公司与南通达鼎琪公司之间是劳务分包合同关系，南通达鼎琪公司以实际施工人身份起诉不符合法律规定，根据双方的劳务分包合同，青岛博海公司不存在逾期付款的情况，应当支付给南通达鼎琪公司的工程款项数额有待于本案审理后确定，目前也不具备支付条件，所以南通达鼎琪公司的请求不能成立。青岛博海公司已向南通达鼎琪公司支付了涉案工程所涉及的劳务费用，南通达鼎琪公司起诉的工程款实为现场发生的一些辅材费用，这些欠款是否真实存在尚待青岛博海公司与青岛地恩地公司与鹤壁地恩地公司决算后才能明确。
鹤壁地恩地公司辩称，1、鹤壁地恩地公司认可南通达鼎琪公司是本案的实际施工人，青岛博海公司将项目工程整体转包给南通达鼎琪公司，对于前述事实没有异议。2、南通达鼎琪公司没有交付施工范围的合格工程，且鹤壁地恩地公司按照合同约定不欠青岛博海公司的工程款，因此，南通达鼎琪公司直接向鹤壁地恩地公司主张支付工程款没有法律依据，如果经过审理欠付青岛博海公司的工程款，那么鹤壁地恩地公司只在欠付青岛博海公司的工程款之内向南通达鼎琪公司承担支付责任。鹤壁地恩地公司与青岛博海公司没有共同的过错，不应承担连带责任。
青岛地恩地公司辩称，同意鹤壁地恩地公司答辩意见。认可南通达鼎琪公司讲述的事实，青岛博海公司将项目整体转包给南通达鼎琪公司。南通达鼎琪公司没有将青岛地恩地公司列为被告，所以青岛地恩地公司与南通达鼎琪公司没有关系，青岛地恩地公司不应承担责任。
综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、在青岛博海公司与鹤壁地恩地公司的合同中，究竟是哪一方构成违约。二、如鹤壁地恩地公司违约，其应如何承担责任，青岛博海公司的建筑物优先受偿权能否得到支持。三、青岛地恩地公司应否对鹤壁地恩地公司的上述第二项赔偿责任承担连带保证责任。四、南通达鼎琪公司向青岛博海公司、鹤壁地恩地公司主张的工程款、劳务费、垫付材料款能否得到支持。
青岛博海公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
一、《建筑工程施工合同》及《补充协议》。
二、青岛博海公司已完成的镁大厦项目结算书。
三、青岛博海公司施工的镁大厦工程节点质量验收记录表及复验表。
四、青岛博海公司施工完成至正负零后的工程形象进度确认单、工程款支付证书、支付申请书、建设工程预算书（即按照工程造价的75％鹤壁地恩地公司应付的工程款）。
五、青岛博海公司施工完成至十层的工程形象记录确认单、工程款支付证书、鹤壁地恩地公司委托审计部门出具的建设工程割算书（鹤壁地恩地公司应付已完工程造价的75％进行付款）。
六、青岛博海公司施工至二十层的工程进度确认单、鹤壁地恩地公司应付的工程款（工程预算书）。
七、青岛博海公司施工完成封顶的工程形象进度确认单、鹤壁地恩地公司应按照工程进度支付的工程款（进度预算审核汇总表）。
八、青岛博海公司在2012年7月6日向鹤壁地恩地公司、青岛地恩地公司邮寄的催款函。
九、鹤壁地恩地公司的付款明细及应承担的违约金、赔偿金（含承兑贴息）计算明细数额及时间。
十、鹤壁市淇滨区人民法院就涉案工程委托河南众益司法鉴定中心所作司法鉴定意见。
鹤壁地恩地公司对青岛博海公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一中双方合同的真实性、关联性、合法性无异议。对2011年2月28日《鹤壁镁大厦项目施工合同补充协议》有异议，鹤壁地恩地公司未盖章签署，不能证明鹤壁地恩地公司与青岛地恩地公司为鹤壁地恩地公司履行本合同提供担保达成了合意，且与鹤壁地恩地公司提供的证据二不一致。对证据二的合法性、真实性、关联性不予认可，系青岛博海公司单方制作，其不能依据该结算书主张工程款，青岛博海公司非法转包工程，未实际履行合同，严重违约，故不能主张管理费和利润，最多只能主张实际支出的成本。证据三不能证明完工工程经监理、鹤壁地恩地公司验收合格，监理和鹤壁地恩地公司的签字只是对工程进度的确认，不代表对工程质量合格的认可，不符合《鹤壁镁大厦项目施工合同补充协议》第九条约定的付款条件。2012年9月1日工程节点质量验收记录表与鹤壁地恩地公司的不一致。对证据四中工程形象进度表真实性无异议，但仅证明工程进度及完成时间，不能证明应当付款；对泰昌监理公司的工程款支付证书及青岛博海公司的工程款支付申请的合法性、真实性、关联性均有异议，不认可真实性，监理公司超越了监理合同的职权，无权审核工程款和要求付款。对建设工程预算书第一页无异议。对于证据五中的工程形象进度表真实性无异议，但仅证明工程进度及完成时间，不能证明应当付款；对泰昌监理公司的工程款支付证书的合法性、真实性、关联性均有异议，不认可真实性，监理公司超越了监理合同的职权，无权审核工程款和要求付款；对建设工程预算书无异议，不能证明鹤壁地恩地公司没有在约定的时间内付款，不能证明地恩地违约。对证据六中的工程形象进度表真实性无异议，但仅证明工程进度及完成时间，不能证明应当付款；工程预算书和进度预算汇总表合法性、真实性、关联性均有异议，不认可。不能证明鹤壁地恩地公司没有在约定的时间内付款，不能证明鹤壁地恩地公司违约。对证据七中的2012年8月29日工程形象进度表真实性无异议，但仅证明工程进度及完成时间，不能证明应当付款；不认可进度预算汇总表合法性、真实性、关联性。证据四、五、六、七证明到主体封顶已付3875余万元。补充协议8.2.3规定支付75%。产值是按双方约定的4664万元预算造价。青岛博海公司是按自己的预算不是按鉴定价要工程款的。到主体封顶我们付到83%。约定是75%，已超付，不存在违约行为。证据八不能证明应当付款，催款没有事实和法律依据，鹤壁地恩地公司有合同依据。不认可证据九的合法性、真实性、关联性，青岛博海公司无权主张违约金，因为已经非法转包工程；主张利息无事实依据。且计算总工程款的基数不认可，青岛博海公司无证据证明投入了成本就是计算基数。鹤壁地恩地公司不存在迟延付款10个月的情况，不能证明青岛博海公司的损失，即便存在损失也与鹤壁地恩地公司无关，赔偿金及承兑贴息没有事实和法律依据。鹤壁地恩地公司实际付款金额为38753179.5元。因为青岛博海公司将工程非法转包因此青岛博海公司无权按照原来施工合同及约定的工程款主张付款，更无权主张违约金，因为其没有实际履行合同，最多只能主张对工程支出的成本，对于其他的间接费用、利润、管理费不能主张。同意依据证据十中的鉴定意见委托涉案工程的造价鉴定。
青岛地恩地公司对青岛博海公司提交证据的质证意见与鹤壁地恩地公司质证意见相同。
南通达鼎琪公司对青岛博海公司提交证据的质证意见：对证据不持异议，但是证据一中的工程款及证据九中的赔偿款、违约金应当支付给南通达鼎琪公司。
鹤壁地恩地公司为支持其主张，提交了以下证据：
一、2011年2月28日《建设工程施工合同》。
二、2011年2月28日《鹤壁镁大厦项目施工合同补充协议》。
三、2010年12月21日签订的《地恩地镁大厦项目施工监理合同》。
四、青岛博海公司向鹤壁地恩地公司出具的工程款收据6张。
五、青岛博海公司向鹤壁地恩地公司出具的收工程款发票4张。
六、2013年1月14日汇款凭证及鹤壁市信访局2013年11号文件。
七、镁大厦项目工程预算书，工程总预算是46649104.24元。
八、河南众益司法鉴定中心河众司鉴中心（2013）质鉴字第11号《建筑工程质量司法鉴定意见书》。
九、2013年4月1日鹤壁工程质监站发出的《建设工程质量整改通知书》。
十、2013年1月7日鹤壁地恩地公司向青岛博海公司发出的《解除合同通知书》。
十一、2013年1月16日青岛博海公司向鹤壁地恩地公司出具的收到《解除合同通知书》的回函。
十二、2012年5月11日建设方、施工方、监理方三方签字的《专题例会纪要》。
十三、2012年2月11日《监理例会纪要》。
十四、2011年10月16日、10月17日青岛博海公司和南通达鼎琪公司签订的《劳务合作合同书》及其补充协议。
十五、2012年12月25日青岛地恩地公司的副总何兆起、财务刘永峰与青岛博海公司的副总翟瑞华的谈话录音。
十六、2012年8月29日青岛博海公司的《工程形象进度确认表》。
十七、青岛博海公司报送的项目施工进度总计划。
十八、南通达鼎琪公司诉青岛博海公司的起诉书。
十九、2011年12月2日《监理例会纪要》。
二十、2011年12月23日《监理例会纪要》。
二十一、2012年8月21日工作联系单。
二十二、2012年9月1日工程节点质量验收汇总表。
青岛博海公司对鹤壁地恩地公司提交证据的质证意见：
对证据一、二的真实性无异议。根据补充协议约定，青岛地恩地公司为鹤壁地恩地公司履行施工合同承担连带保证责任，该约定符合法律规定，因此青岛地恩地公司应对鹤壁地恩地公司的付款义务承担连带保证责任。对证据三的真实性没有异议。对证据四、五、六真实性无异议，2013年第11号文件能够证明由于鹤壁地恩地公司未及时付款造成民工上访。对证据七的真实性无异议。但是，该证据并非结算书，而是进度割算书，是在施工过程中支付进度款的依据。因施工过程中尚有增项部分未纳入进入进度割算书中，因此，割算书的累加不能作为工程总结算的依据。证据八是鹤壁市淇滨区人民法院在另案中委托鉴定机构出具的，青岛博海公司已对鉴定意见书提出异议。所以，对该证据形式上的真实性没有异议，但对证据内容的客观性和真实性有异议。退一步讲，即使该鉴定意见书被采信，该鉴定意见书也并未认定工程不合格。所以，青岛博海公司仍有权主张剩余工程款。至于鉴定意见书提到的质量瑕疵，系青岛博海公司保修义务范畴的内容。证据九中工程质量监督站的公章不清楚，故对该证据的真实性有异议。该证据与鹤壁地恩地公司的证明事项也没有关联性。该证据的内容是“施工单位项目经理未参与验收，不符合统一验收程序，要求重新组织验收”，所以，该证据表明，要求重新验收的原因是验收程序的问题，并非施工质量问题。对证据十的真实性无异议，但该证据的内容系鹤壁地恩地公司的单方陈述，对其内容及证明事项有异议。对证据十一的真实性无异议，该证据内容显示鹤壁地恩地公司长期拖欠工程款造成青岛博海公司资金压力，其严重违约行为损害了青岛博海公司的合法权益。对证据十二真实性无异议。但该证据不能证明青岛博海公司被强行清理出场时所施工的工程存在质量问题。该证据是施工过程中形成的，是证明施工情况的诸多证据之一，而且该证据中提到的问题在后续施工中都已经得到解决，在工程封顶时工程质量已被鹤壁地恩地公司及监理验收为合格，并不存在质量问题。该证据中显示的施工单位参加人员是王淑晨和陈守峰，该二人是青岛博海公司的员工，被派驻到鹤壁工程的项目部从事技术管理工作，所以该证据也能证明青岛博海公司并未转包工程。对证据十三的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，工期问题是鹤壁地恩地公司不按时付款致使青岛博海公司难以继续垫资造成的，其违约在先，该纪要中同样有青岛博海公司项目部的王淑晨、李风光参加会议，可以证明不存在转包情形。对证据十四的真实性予以认可，但青岛博海公司将工程劳务分包给南通达鼎琪公司，鹤壁地恩地公司是知晓并同意的，这一点符合法律规定和合同约定。至于如何结算，以及有关辅材是如何委托购买，这是青岛博海公司与南通达鼎琪公司双方的约定，不存在非法转包事实，且劳务分包合同和补充协议中关键的约定是青岛博海公司仍然要负责项目的技术各管理工作，负责与建设单位进行技术配合，南通达鼎琪公司只是在青岛博海公司的技术和管理下按照劳务分包合同的约定履行义务，这些合同约定内容符合劳务分包的特点，青岛博海公司并未放弃总包合同项下的义务。对证据十五的合法性和真实性有异议。1、该光盘不属于原始证据，是经过刻录转化而成的，并非证据原件，故对其真实性有异议。2、根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用。该规定以违法证据排除规则排除使用录音证据，而该录音未经青岛博海公司人员同意，属于私自偷录。3、由于这个录音是在鹤壁地恩地公司刻意策划后偷录的，其提交的部分内容，是断章取义。如：第一页1：04：51分处，翟说：条件是好，但是你前边也是没钱垫……。而非其整理的内容。4、对于谈话中涉及的转包事宜，均是鹤壁地恩地公司自说自话，由于双方还在合作过程中，青岛博海公司并没有进行辩论，但对鹤壁地恩地公司的说法也没有认可，且证据显示其关于转包的说法也是不成立的。5、录音中的“小翟”只是青岛博海公司的项目经理，鹤壁地恩地公司也明确翟不是公司老板，在42：23处，何称：“你老是这么说，老陶能同意吗？你自己的想法能好使？你是公司老板？……”。所以，翟瑞华在与鹤壁地恩地公司何兆起交流的内容没有得到公司确认的情况下，不能作为公司认可的依据。6、该证据显示（1：40处），鹤壁地恩地公司自认，由于没有按照合同约定的付款时间进行付款，青岛博海公司因此贷款的利息以及承兑利息应由鹤壁地恩地公司承担，鹤壁地恩地公司予以认可。综上，该证据不能作为鹤壁地恩地公司证明其主张的依据，但对于青岛博海公司主张贷款利息由鹤壁地恩地公司承担的事实，应得到支持。对证据十六的真实性无异议，对证明事项有异议。鹤壁地恩地公司未按照合同约定的付款节点付款，也未及时对材料进行批价，造成民工上访、现场窝工以致停工，这些事实在青岛博海公司提交的付款明细中（见应付款时间、数额及实际付款时间、数额）已经体现。对证据十七的真实性无异议，对证明事项有异议。该证据仅是施工计划，而计划能否实现也取决于鹤壁地恩地公司是否按照合同约定履行付款义务。对证据十八的真实性予以确认，但不能证明是非法转包工程，且也要考虑到南通达鼎琪公司选择非法转包这一理由目的是为了取得直接向鹤壁地恩地公司主张工程款的权利，在这种情况下南通达鼎琪公司对于工程转包的认识更不能作为认定合同性质的依据。对证据十九的真实性有异议。该会议纪要第一页载明的时间（2011年12月2日）和第三页参会人员签名时间（2011年12月4日）不一致，且第一页并没有参会人员的签字，因此对该证据的真实性以及证明内容均不予认可。对证据二十的真实性没有异议，但对证明内容不予认可。从会议纪要内容来看，鹤壁地恩地公司在钢筋批价方面拖延时间，影响青岛博海公司正常施工。对于证据二十一有待与证据原件核对。根据证据内容鹤壁地恩地公司在函件中已经承认项目工程主体全部封顶，达到合同约定的付款节点，鹤壁地恩地公司同时提出要求青岛博海公司完善的资料主要是经甲方监理验收合格并确认的资料，该工作联系单是2012年8月21日做出，验收记录表中监理单位拒不办理的时间是9月3日，由此可见可以确认工程主体封顶并达到付款节点，但由于监理拒不办理的原因青岛博海公司无法完善鹤壁地恩地公司要求的资料，责任不在青岛博海公司而在鹤壁地恩地公司，所以鹤壁地恩地公司并不能免除按照节点付款的义务。对证据二十二的真实性没有异议，该证据证明涉案工程是合格的，上面显示的监理单位的验收结论处“监理单位拒不办理”签名人及建设单位验收结论处签名的徐彦峰系鹤壁地恩地公司项目部的人员，由于鹤壁地恩地公司不按时向监理单位支付监理费，所以监理单位没有在记录表中陈述意见，由徐彦峰注明了由于监理单位拒不办理的原因无法验收，在青岛博海公司提交的验收记录表中监理总工程师赵凯瑞已经签字认可施工单位的工程为合格。
青岛地恩地公司对鹤壁地恩地公司提交的证据没有异议。
南通达鼎琪公司对鹤壁地恩地公司提交证据的质证意见：对证据一、二真实性没有异议，但不同意鹤壁地恩地公司的证明目的，通过鹤壁地恩地公司提交的证据可以印证工程质量合格。对证据三质证意见同青岛博海公司。对证据四、五，因不清楚过程不发表质证意见。对证据六没有异议，但该证据反而证明是因鹤壁地恩地公司拖欠工程款造成的，鹤壁地恩地公司将153万元直接支付给我们的工人了，对款项是认可的。对证据七不予认可。对证据八不予认可。对证据九同青岛博海公司质证意见。证据十、十一质证意见同博海；证据十二、十三同青岛博海公司意见。证据十四不予认可。对证据十五、十六、十七的质证意见同青岛博海公司。对证据十八的真实性没有异议。涉案工程正负零以下钢筋、混凝土等主材全部由南通达鼎琪公司采购，青岛博海公司与南通达鼎琪公司第一次打款的时间是2011年10月20日，本案中除正负零以上的部分钢筋及小部分混凝土是青岛博海公司提供外，其他材料及人工费均由南通达鼎琪公司支付，青岛博海公司也给付了部分工程款，具体数额随后举证。证据十九、二十、二十一、二十二全部同青岛博海公司质证意见。
南通达鼎琪公司为支持其主张，提交了以下证据：
一、2011年10月16日青岛博海公司与南通达鼎琪公司签订的《建设工程劳务合作合同书》。
二、2011年10月17日青岛博海公司与南通达鼎琪公司签订的《合同补充协议书》。
三、2012年11月27日《公证书》。
四、工程造价结算表。
五、砼发货单32页。
六、误工损失索赔表。
七、活动房安装承揽协议及鹤壁地恩地公司强行拆卸临时设施照片三张。
八、结算凭证及入库单。
青岛博海公司对南通达鼎琪公司提交证据的质证意见：对证据一、二的真实性没有异议，对证明事项有异议，第三人仅选取了合同中的部分内容以说明存在工程转包的情况，但是双方的合同中还有多处约定在劳务分包后甲方仍然要对项目进行技术和工作管理并向建设单位承担责任，项目的主要材料也由青岛博海公司提供，合同中的约定在之前的举证、质证中已经有体现，说明青岛博海公司和南通达鼎琪公司进行的是劳务分包，不是转包。对证据三的真实性没有异议，公证书是对2012年11月27日现场的现状记录，但该公证书作为当时工程量的证据是不充分的，结合我们的证据能够支持我公司所主张的已完成工作量的事实，但是需要澄清，第三人用公证书来证明是第三人的工程量是不准确的，应当是总包单位即青岛博海公司的工程量。对证据四的真实性有异议，工程总造价的金额应以青岛博海公司主张的金额及证据为准。对证据五的真实性没有异议，该证据与本案的关联性有异议，该证据与第三人要证明的事项并没有必然联系，鹤壁地恩地公司没有按照节点支付进度款是事实，但是第三人的证据与要证明的支付时间之间没有关联。对证据六真实性有异议，是第三人自己做出的计算，事实及依据存在缺陷。对证据七的真实性没有异议，证据七中相关金额的计算有异议，该证据只能证明第三人签订合同支付款项安装了临时设施，在没有完工的情况下被鹤壁地恩地公司强行拆卸。对证据八的真实性没有异议，但仅凭该证据不足以证明所主张的损失和金额。并且，证据六、七、八，因鹤壁地恩地公司逾期付款造成工程停工、人员误工，以至于被鹤壁市淇滨区人民法院裁定强制撤场，由于鹤壁地恩地公司不按时付款造成的各项损失，均应由鹤壁地恩地公司承担。
鹤壁地恩地公司对南通达鼎琪公司提交证据的质证意见：对证据一、二的真实性没有异议，对证明的内容没有异议，根据合同内容证明青岛博海公司非法转包的事实。对证据三的真实性没有异议，但是不能证明第三人施工的工程量，仅能证明2012年12月27日工程的现状。对证据四的真实性有异议，系第三人单方制作，与青岛博海公司单方制作的数目也不一致，不能作为计算数目的基数依据。对证据五的真实性没有异议，不能证明进度节点的时间，证明所有混凝土的发货单上均是第三人经办的。对证据六的真实性和合法性、计算方法有异议，对证明的内容不予认可。对证据七的真实性有异议，不能证明活动房由鹤壁地恩地公司强行拆除，不能证明残值是91000元。对证据八不予认可，不是合法票据。
青岛地恩地公司对南通达鼎琪公司提交证据的质证意见同鹤壁地恩地公司。
青岛地恩地公司未提交证据。
经青岛博海公司申请，本院委托河南世纪工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具豫世鉴价（2015）鉴字第01号《工程造价司法鉴定书》，鉴定意见为：已完工的镁大厦项目工程鉴定总造价为：59425774.88元，其中管理费4033532.46元，规费2071563.22元，利润3045446.89元。
经质证，各方当事人均对该鉴定意见提出异议。本院将有关书面异议反馈给鉴定机构后，河南世纪工程造价咨询有限公司又作出豫世鉴字（2015）第10号《工程造价司法鉴定补充鉴定》，将鉴定意见修改为：原鉴定造价5942774.88元，补充鉴定造价－582666.23元，补充鉴定后鉴定造价合计58843108.65元，其中：管理费4005105.05元，规费2055477.41元，利润3026607.26元。
青岛博海公司对上述鉴定意见质证认为：一、依据双方协议以及《中华人民共和国招投标法》第46条的规定，钢材不在让利范围。招标人按照招标文件签订书面合同后中标后不得另行签订其他协议，由于鹤壁地恩地公司违约导致合同解除，青岛博海公司的合同利益没有实现，让利约定无效。二、关于塔吊基础、施工电梯费等问题按照关于取费的规则应该计入造价范围内，施工用水费应计入工程造价，根据双方合同鹤壁地恩地公司仅仅是提供水源地，施工中需要将水运至施工所在地，由地下水转为地上水，施工方付费，因此该费用不应予以扣除。
鹤壁地恩地公司对上述鉴定意见质证认为：合同终止是青岛博海公司违约导致的，本案应该让利，综合让利是建筑行业的习惯做法。青岛博海公司系本案合同一方，不能认定该让利约定无效。南通达鼎琪公司要求考评费、塔吊费、玻璃幕墙费说明其系本案的实际施工人。
青岛地恩地公司对上述鉴定意见的质证意见同鹤壁地恩地公司。
南通达鼎琪公司对上述鉴定意见质证认为：一、同青岛博海公司意见。二、关于青岛博海公司与南通达鼎琪公司的关系，双方合同符合法律规定，且南通达鼎琪公司有劳务承包资质，在施工中青岛博海公司是总包方，该公司在未取得任何工程款时，已经先行向南通达鼎琪公司垫付了3000万元的劳务费、钢材费等，因此双方是劳务分包，不是工程转包。
各方当事人均确认施工中实际使用了3台塔吊，具体型号不明确。
河南世纪工程造价咨询有限公司鉴定人出庭接受了各方当事人的质询，对有关异议当场作出解答，提出水费由法院酌定。同时确认依据定额，自升式塔吊基础1个是33000元，非自升式塔吊基础1个是4000多元。
对各方当事人提供的上述证据，本院认证意见如下：青岛博海公司提交的证据一，与鹤壁地恩地公司提交的证据一、二一致（虽然双方提交的补充协议均无对方当事人签章，但内容一致，均加盖了己方和青岛地恩地公司的公章），本院对其真实性一并予以确认。青岛博海公司提交的证据二，系其单方制作，鹤壁地恩地公司不予认可，并且本案已经就工程价款委托司法鉴定，对其证明力本院不予确认。青岛博海公司提交的证据三有各方签字确认，对其真实性本院予以确认。青岛博海公司提交的证据四、五、六、七系施工当时形成，且相关数据与之后司法鉴定意见数据基本吻合，对其证据效力本院予以确认。青岛博海公司提交的证据八，对其真实性本院予以确认。青岛博海公司提交的证据九，系该公司自行制作，对其计算的合理和合法性，本院下文中评析。青岛博海公司提交的证据十，各方当事人均无异议，对其真实性本院予以确认。
鹤壁地恩地公司提交的证据三、四、五、六、七、八，青岛博海公司均认可其真实性，对其真实性本院予以确认。鹤壁地恩地公司提交的证据九，从内容上看，不能证明工程存在质量问题，本院对其不予采信。鹤壁地恩地公司提交的证据十、十一，对其真实性予以确认，但因内容均系当事人各自陈述理由，仅能证明双方协商解除了合同关系，其他证明效力本院不予确认。鹤壁地恩地公司提交的证据十二、十三、十四的真实性，本院予以确认。证据十五中谈话内容，因青岛博海公司不认可其公司一方人员具有相关授权，双方是否系职务行为存疑，因此该录音证据不能实现鹤壁地恩地公司的证明目的，本院不予采信。证据十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二的真实性，本院予以确认。
南通达鼎琪公司提交的证据一、二，因对方当事人均无异议，本院对其真实性予以确认。证据三的真实性予以确认，证据四不予确认，因涉案工程已经委托进行造价司法鉴定，证据三、四的证明效力不予确认。证据五的真实性予以确认，但因该公司与青岛博海公司之间关于付款节点时间有明确约定，故该证据不能作为付款节点时间的证明。证据六仅仅是一张概算表，缺乏证明基础事实的证据，本院对此不予采信。证据七、八缺少证明实际损失事实及实际损失数额的进一步证据，不能充分证明其分别对应的损失情况及数额，本院对此不予采信。
本院对经各方当事人质证的河南世纪工程造价咨询有限公司作出的豫世鉴字（2015）第10号《工程造价司法鉴定补充鉴定》予以采信。
综合上述有效证据及当事人的诉辩意见，本院确认以下案件事实：2011年4月6日（据合同第3页显示订立时间），青岛博海公司与鹤壁地恩地公司签订《建设工程施工合同》。青岛博海公司、鹤壁地恩地公司、青岛地恩地公司三方另行订立《鹤壁镁大厦项目施工合同补充协议》，青岛博海公司提交的文本显示成立并生效的最后时间为2011年6月13日，该文本没有鹤壁地恩地公司签章，鹤壁地恩地公司提交的文本显示成立并生效的时间为2011年2月28日，该文本没有青岛地恩地公司签章。鹤壁地恩地公司与青岛博海公司签订《房屋建筑工程质量保修书》的时间为2011年2月28日。青岛博海公司承建鹤壁地恩地镁大厦项目，工程内容为镁大厦项目的土建、安装、装饰、室外及地下管网工程。约定开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2012年9月1日。合同第26条1约定，“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算”，第26条3约定，“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息”。
2011年10月16日青岛博海公司与南通达鼎琪公司签订《建筑工程劳务合作合同》，约定开工日期为2011年4月1日。
根据工程发包人、承包人确认的形象进度，涉案工程于2011年12月6日完成主体结构正负零以下砼浇筑，按预算价的75％为14571952.15元。监理例会确认2012年5月2日为1至10层进度节点，建设工程进度割算书确定工程总造价为13347846.45元。各方对10至20层工程形象进度确认“各楼砼浇筑日期属实，按照公司制度以5月26日延后两周即2012年6月9日作为确认节点完成的日期”，按预算价的75％该节点应付款为10295719.33元。各方对封顶工程形象进度确认时间为2012年8月31日，按预算应付进度款为4197185.75元。
青岛博海公司于2012年7月7日向鹤壁地恩地公司、青岛地恩地公司发出催款函。2013年1月7日鹤壁地恩地公司向青岛博海公司邮寄《解除合同通知书》，2013年1月16日青岛博海公司向鹤壁地恩地公司邮寄《关于﹤解除合同通知书﹥的回函》，同意就合同解除事宜进行协商。
鹤壁地恩地公司向青岛博海公司支付工程款明细：2012年6月21日付100万元，2012年9月26日付1700万元（银行承兑汇票），2012年9月29日付200万元，2012年10月8日付100万元，2012年10月22日付100万元，2012年10月26日付100万元，2012年11月2日付300万元，2012年12月3日付600万元，2012年12月12日付400万元。另2012年7月6日鹤壁地恩地公司代青岛博海公司将农民工工资保障金1223179.5元转入鹤壁市人民政府账户。2013年1月14日代支农民工工资153万元，同日转农民工工资款130万元。
青岛博海公司向南通达鼎琪公司付款明细：2011年10月20日付300万元，2011年11月3日付100万元，2011年11月11日付350万元，2011年12月1日付100万元，2011年12月19日付350万元，2011年12月30日付150万元，2012年1月10日付150万元，2012年1月16日付200万元，2012年5月5日付520万元，2012年6月26日付100万元，2012年7月10日通过政府发农民工工资2446359元，2012年12月3日付100万元，2013年1月15日通过政府发农民工工资330万元。另外，青岛博海公司在施工过程中购买钢材付款14953237.17元。
青岛博海公司认可已收到鹤壁地恩地公司工程款37223179.5元，并认可直接支付给农民工的工资款。鹤壁地恩地公司已付工程款40053179.5元（含通过鹤壁市信访局、鹤壁市淇滨区人民政府支付给农民工的283万元）。南通达鼎琪公司已收到青岛博海公司付款29946359元。
另查明：鹤壁市定海混凝土有限责任公司就本案所涉工程欠付商品混凝土款于2014年4月24日将青岛博海公司诉至本院，本院审理后作出（2014）鹤民初字第49号民事判决，确认青岛博海公司欠付商品混凝土款3201703.45元。双方于2014年9月22日就履行该判决义务达成和解协议，确定本院以直接扣划方式，由青岛博海公司账户向鹤壁市定海混凝土有限责任公司支付341万元。
本院认为，一、合同效力及违约责任问题。青岛博海公司与鹤壁地恩地公司于2011年2月28日所签订的《建设工程施工合同》及《鹤壁镁大厦项目施工合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同。
青岛博海公司与南通达鼎琪公司所签订的劳务承包合同，因南通达鼎琪公司具备劳务作业承包资质，并不违反法律禁止性规定，为有效合同。
关于南通达鼎琪公司是否涉案工程实际施工人，涉案工程是否青岛博海公司违约转包给南通达鼎琪公司问题。虽然南通达鼎琪公司在本案诉讼初始阶段主张该公司系涉案工程的实际施工人，并且鹤壁地恩地公司也据此主张青岛博海公司在本案中违约转包了工程，但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定：','2018-10-03
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