山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁04民终1555号
上诉人（原审被告）：陈修永，男，1960年2月18日出生，汉族，农民，住滕州市。
委托诉讼代理人：陈海龙，男，1983年2月10日出生，汉族，农民，住滕州市，系陈修永之子。
被上诉人（原审原告）：陈其，男，1955年4月6日出生，汉族，农民，住滕州市。
委托诉讼代理人：王显玉，山东金尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭法宏，山东金尊律师事务所律师。
原审被告：刘奉青，男，1952年12月13日出生，汉族，农民，住滕州市。
上诉人陈修永因与被上诉人陈其、原审被告刘奉青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈修永上诉请求：依法撤销滕州市人民法院（2017）鲁0481民初2951号民事判决或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。2017年3月，上诉人应本村村民张开杰之托，为其建房召集施工人员。上诉人联系本村曾经从事建筑业的村民共同协商为其施工，一切施工材料由建房户提供，施工人员工资由建房户按人工计算，上工70—80元/人/天，分一把刀、二把刀，下工50元/人/天，由建房户统一支付，由上诉人代发。上诉人与其他施工人员同工同酬，并未从中谋取额外报酬。上诉人事实上仅是建房户的施工召集人和介绍人，既不是工程的承包人，也不是受益者。施工过程中，被上诉人和另一被告未经同意，以帮忙为由加入到施工人员中。因其年龄大，××，不能爬高上低。上诉人多次劝阻，被上诉人置之不理，因此，被上诉人的伤害与上诉人无关，上诉人不应承担任何赔偿责任，充其量只能是补偿责任。二、原审判决适用法律不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定了劳务者受到伤害的赔偿主体。上诉人与被上诉人处于同等地位，都是提供劳务者。所不同的是上诉人是施工人员的召集人，被上诉人是自愿随工人员。上诉人没有资质，不具备承建工程的能力，作为召集人和介绍人，对该次事故的发生没有过错，不应担责。被上诉人年已60岁，是法律规定视为丧失劳动能力的老人，并非享受国家工资待遇。农村建房不是长期施工，多则7、8天，短则3、5天完工后处于无收入状态，其误工费不应按工期的标准核算。被上诉人受伤，住院期间的护理人员按常规由妻子护理，不可能让正式工请假护理，特别是出院后，更不可能让正式工停薪留职护理。被上诉人两处骨折一处肺挫伤，不知是陈旧伤还是有其他原因。被上诉人回家后即参加田间劳动，这与新的伤害程度明显不符。因此，原审判决的误工费、护理费有失公允。
陈其辩称，一、本案事实清楚，法律关系明确。原审时，陈修永的儿子陈海龙对受伤的时间、地点及已经支付的医疗费予以认可，并且陈海龙详细介绍了工资标准和发放方式。一审被告刘奉青在庭审中的陈述也与陈其在起诉状中主张的事实一致。因此被上诉人向上诉人提供劳务，并在提供劳务过程中受伤的事实证据充分，足以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人应承担责任。二、一审判决支持的各项赔偿数额合理、合法，应得到支持。1、根据陈其在一审时提交的山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见，陈其伤后的误工期限为150日，护理期限为60日。该鉴定意见是有相应资质的鉴定机构出具，合法有效。一审法院结合陈其的实际收入和年龄，确认陈其的日均收入为80元，故该误工费12000元应该支持。至于陈海龙所称陈其是“丧失劳动能力的老人”无法律依据，无事实支持。2、陈其在事故中身体多处受伤，包括右侧肋骨骨折、肺挫伤、腰椎骨折等，无法独立行动。陈其之妻年龄较大，思维不清晰，行动能力有限，无法承担护理工作。陈海华作为陈其之子，本身就有赡养父母的义务，现在父亲受伤，请假护理是责任。陈其在一审时提交了鉴定结论及陈海华的收入证明，一定法院据此认定误工费6780元符合实际情况，于法有据。
刘奉青未答辩。
陈其向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费11423元、误工费12000元、护理费6780元、住院伙食补助费390元、司法鉴定费600元和精神损失费3000元；本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告陈其和被告刘奉青均系被告陈修永的雇员，为被告陈修永所承建的房屋从事基础土建工作，被告陈修永每天支付原告劳动报酬80元。2017年3月13日16时许，原告和被告刘奉青在为本村村民张开杰建造房屋时，由于被告刘奉青从二层脚手架跌落，砸到了处在一层的原告身上，致使原告从2米高处摔倒在地面，造成身体多处受伤。原告受伤后，被送往滕州市中心人民医院住院治疗10天（自2017年3月15日起至3月25日止），主要诊断为右侧肋骨骨折，其他诊断为肺挫伤、腰椎骨折。原告为治疗共计支出医疗费11423.5元（凭票据），其中被告陈修永已向原告支付医疗费2000元。2017年4月14日，陈海华委托了山东金剑司法鉴定中心对原告的伤后误工及护理期限给予评定。2017年4月28日，该鉴定中心出具的鉴定意见为“被鉴定人陈其伤后的误工期限建议为150日，护理期限建议为60日。”原告为此支出检验鉴定费600元。为维护原告的合法权益，原告便于2017年5月12日起诉至法院，要求判如所请。
另查明：原告陈其在住院治疗期间，由其子陈海华一人护理，陈海华为滕州泽丰机电工程有限公司的工人，平均每天收入为113元；国家机关工作人员的市内日出差补助为15元；原、被告在为张开杰建造房屋时，均未取得相应建筑施工资质；庭审中，被告陈修永对山东金剑司法鉴定中心出具的上述鉴定意见有异议，在一审法院限定的期限内，被告陈修永未申请重新鉴定。
一审法院认为,原告陈其系被告陈修永的雇员，原告在为该被告承建的房屋施工期间，因被告刘奉青跌落砸到原告身上，致使原告从2米高处摔倒在地面，造成身体多处受伤，对此事实予以确认。庭审中，被告陈修永认为原告的年龄已超60岁，不存在误工损失。我国侵权责任法第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残废赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。同时最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。该解释第二十条其中规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。从上述对误工费的相关规定来看，均未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，只要是受害人遭受侵害导致误工并致其收入实际减少，受害人不必考虑到年龄、性别等因素，均有权要求侵害人赔偿误工费。故被告陈修永以年龄作为劳动能力丧失的依据，其理由不当，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律规定，原告的各项经济损失计算如下：医疗费11423.5元，误工费12000元（根据山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告伤后的误工期限为150日，按照原告日均收入为80元的标准计算），护理费6780元（根据司法鉴定意见书，原告的护理期限为60天，按照护理人员的日均收入为113元的标准计算），住院伙食补助费150元（按照国家机关一般工作人员的市内日出差伙食补助为15元的标准，计算10天）和检验鉴定费600元；对于原告主张精神损害抚慰金的诉讼请求，原告因该事故造成全身多处受伤，已住院治疗多日，且需后续护理，原告的精神损害是客观存在的，结合被告侵权的过错程度、原告的损害后果及本地平均生活水平等因素综合考虑，依法酌情支持500元。综上，原告陈其的各项经济损失合计为31453.5元。在本次事故中，被告陈修永作为原告陈其的雇主，其应为原告从事雇佣活动提供相应的安全生产条件，并尽谨慎的安全管理义务。被告陈修永却疏于注意和管理，致使原告在生产期间受到伤害，应依法承担民事赔偿责任。原告在没有取得相应施工资质的情况下，即在高处从事建筑施工，且在工作期间疏于安全防范，对损害的发生亦有一定过错，应适当减轻被告陈修永的赔偿责任。综合双方的过错程度，原告应对其自身伤害损失承担20%的责任，被告陈修永应承担80%的赔偿责任。被告陈修永已支付的医疗费2000元，应在其所承担的赔偿总额中予以扣除。被告刘奉青亦作为被告陈修永的雇员，事故发生时该被告已是64岁的老年人，在没有取得相应建筑施工资质的情况下，贸然在高处从事建筑施工且缺乏安全保护措施，其冒险施工的行为导致原告被砸倒受到伤害，故被告刘奉青在本次事故中具有重大过失，应当与被告陈修永承担连带赔偿责任。综上，对原告诉讼请求之中合理的部分，均予以支持；超出查明支持的部分，因其未提供充分有效的证据证明，不予采信和支持。综上，判决：一、被告陈修永赔偿原告陈其医疗费9138.8元（11423.5元×80%）；二、被告陈修永赔偿原告陈其误工费9600元（12000元×80%）；三、被告陈修永赔偿原告陈其护理费5424元（6780元×80%）；四、被告陈修永赔偿原告陈其住院伙食补助费120元（150元×80%）；五、被告陈修永赔偿原告陈其检验鉴定费480元（600元×80%）；六、被告陈修永赔偿原告陈其精神损害抚慰金500元；七、上述第一至六项合计金额25262.8元，扣减被告陈修永已支付的医疗费2000元后，余额23262.8元限被告陈修永于判决生效后十日内履行完毕，被告刘奉青对此承担连带赔偿责任；八、驳回原告陈其的其他诉讼请求。案件受理费382元减半收取191元，由被告承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陈修永作为施工队伍的召集人、负责人，被上诉人陈其、原审被告刘奉青加入施工队伍，受陈修永领导，并由陈修永发放工资。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此，上诉人陈修永理应承担侵权责任。关于陈其60岁以上是否具有误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。我国法律并未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定。上诉人陈修永主张被上诉人年满60岁，不应支持误工费，无法律依据，不应支持。关于护理人及护理费的问题。陈海华作为陈其之子，本身就有赡养父母的义务。上诉人认为应该由被上诉人陈其的妻子护理，不应由有正式工作的陈海华护理的意见不予支持。陈其在住院治疗期间，由其子陈海华一人护理，陈海华为滕州泽丰机电工程有限公司的工人，平均每天收入为113元，并在一审时提交了工资收入及因请假造成的误工损失的证明，该证据合法有效，一审法院认定正确，本院予以支持。
综上所述，陈修永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费382元，由上诉人陈修永负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一七年十二月四日
书记员 吴 凡