陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终734号
上诉人（原审原告）申新正。
委托诉讼代理人：刘成渐，陕西秀林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马正社（又名马永辉）。
委托诉讼代理人：鲁晓平，陕西城关法律服务所法律工作者。
上诉人申新正因与上诉人马正社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2016）陕0528民初2965号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
申新正上诉请求：1、撤销（2016）陕0528民初2965号民事判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人各项费用为207720元，即在原判决结果上增加83088元。2、判令由被上诉人承担本案二审上诉费用。事实及理由：一、一审判决认定案件基本事实存在部分错误。本案一审原告举证的协议书，对于双方责任的划分有很高的证明力，能够证明被上诉人对于上诉人因工受伤的认可，而且，能够证明被上诉人单方面书写空白承诺，答应给上诉人赔偿全部损失的事实。二、一审适用法律错误。被上诉人系车主，属于市场经营的主体，而且被上诉人拥有大货车作为固定资产，具有赔偿能力，不同于侵权责任法35条规定的家教、保姆等个人劳务服务对象，所以本案应属于无过错赔偿，不能划分责任比例，应该适用侵权责任法第34条而不是35条的规定。三、一审判决适用了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，就应该按雇佣关系处理本案纠纷，应该判决被上诉人承担对受雇佣人员（即上诉人）的无过错赔偿责任。综上，请求二审判令将一审判决由原告承担的损失83088元改判由被上诉人承担，并判令由其承担本案上诉费用。
马正社辩称，申新正的上诉理由与事实与客观事实不符，申新正的受伤是否是在受雇期间所发生伤害没有依据，假定是在受雇期间受伤，不应适用无过错赔偿应当适用过错相抵原则。申新正应当对自己的受伤承担主要责任。
马正社上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项。对本案发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清导致错误判决。1、原审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系无确实充分证据。被上诉人的受伤过程，上诉人并不完全知情，上诉人在受被上诉人误导的情况下做出了错误的意思表示。西安市红会医院的住院病历以及富平县社会保障事业管理局城镇职工和居民外伤住院情况登记表和证人孙继杰、孙晓东、马艳均证明申新正受伤系在自家查看电线时不慎从高约3米得梯子上掉落，导致骨折。2、原审判决上诉人承担60%责任无法律和事实依据。假定被上诉人在受伤过程中如其在诉状中所称，一审也不应该判决上诉人承担60%的责任。60%的责任到底是过错责任还是无过错的补偿责任？上诉人认为其对被上诉人的受伤毫无过错，因此不存在过错赔偿责任。如果为补偿，就应当结合上诉人的收益情况等来确定，但一审60%的自由裁量损害了上诉人的合法权利。
申新正辩称，1、马正社认为原审认定双方之间系雇佣关系这种说法本身是错误的，不符合一审判决所认定的事实。一审认定上诉人与被上诉人是提供劳务和接受劳务的关系适用的是侵权责任法。2、上诉人有证据证明上诉人是在为被上诉人提供劳务的过程中受到伤害，主要证据是马正社亲笔书写的借条一份、马正社亲笔签名的协议书一份能够证明双方之间存在劳务关系，而且上诉人是在提供劳务的过程中受到伤害的。对上诉状的第二点，关于60%和40%责任划分的问题，申新正也认为这个责任划分没有法律依据，上诉人坚持认为被上诉人应当承担全部责任，应当适用侵权责任法第三十四条而不应当适用第三十五条，这个具体原因和上诉人申新正在上诉状的意见一致。
申新正向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告误工费240天×100元=24000元，护理费90天×100元=9000元，伙食补助费10天×30元=300元，营养费10天×30元=300元；后续治疗费16000元，残疾赔偿金158520元，精神抚慰金5000元，鉴定费3200元，共计213120元。（保留治疗费、被抚养人生活费等相关费用赔偿请求权，待本案审结后另行起诉）；2、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告系被告雇佣司机，2015年10月9日夜间，原告驾驶被告水泥罐车行驶至交货现场上车顶取料准备送检时，不慎从车上摔下受伤骨折。原告受伤后，被送往西安市红会医院住院10天，被告垫付医疗费52000元，2015年10月14日，被告向原告出具借条载明：“因工作导致工伤，双侧跟骨粉碎性骨折，现欠雇员申新正手术费用三万元整，另有工资壹万叁仟伍佰元整，合计四万三千伍佰元整将于2015年10月18日还清”，2015年10月19日，原被告达成赔偿协议，但未确定具体赔偿数额。2016年9月19日，原告委托陕西公正司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限进行鉴定，2016年9月21日，陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴（2016）临鉴字第6938号伤残等级、后续治疗费、误工期及护理期鉴定意见书，经鉴定1、原告申新正双足损伤属八级伤残；2、原告申新正后续治疗费预计为16000元人民币；3、原告申新正误工期为240日；4、原告申新正的护理期为90日。鉴定费3200元。另查明，原告受伤后，领取社保基金29788.21元，本案在审理过程中，原告已将该笔费用退回富平县社保局。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告申新正受雇于被告马正社，在为其提供劳务的过程中受到身体伤害并造成损失，被告马正社应承担赔偿责任。但因原告在取料时不慎跌落，其自身也存在过错，应承担一定责任。故原告承担其损失40%的责任，被告承担其损失60%的责任。因原告未提供护理人及其误工所减少的损失，请求的误工费、护理费结合原告的实际情况并参照当地标准每天按80元计算；结合本案的实际情况及原告的伤情，其请求的精神抚慰金过高，本院酌定为3000元。综上，原告的损失为240天×80元=19200元，护理费90天×80元=7200元，伙食补助费10天×30元=300元，营养费10天×30元=300元；后续治疗费16000元，残疾赔偿金158520元，精神抚慰金3000元，鉴定费3200元，共计207720元。被告马正社赔偿原告申新正损失124632元（207720元×60%），下余费用83088元（207720元×40%）由原告申新正自行承担。被告垫付的52000元为医疗费，因原告未就该部分诉讼，故本案不予涉及。判决：一、被告马正社于本判决生效后十日内赔偿原告申新正各项费用共计124632元；二、驳回原告申新正的其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理4595元减半收取2297.5元，保全费1020元，共计3317.5元，由原告申新正承担1327元，被告马正社承担1990.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的相一致。
本院认为，西安红会医院病案虽有“一天前在家不慎从高约3米梯子上坠落······，后双足根部逐渐肿胀。”的描述，也有相关的证人证言等证据，但申新正已对原因作出了合理的解释，足以使人信服。而马正社于2015年10月14日向申新正出具的借条，以及在2015年10月19日与申新正达成的协议，均能够证明申新正受伤的原因系其在给马正社开车期间，在其所驾驶的车顶取料送检时从车上摔下所致。是马正社对申新正受伤原因及双方之间关系的自认，该证据相较于其他证据具有更高的证明力，加之在申新正住院时马正社垫付医疗费的事实，足以证明申新正是在为马正社开车期间从车顶取样送检时掉落致双腿受伤的事实。关于责任比例的划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，申新正作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，马正社作为雇主应当承担赔偿责任。但申新正作为完全行为能力人，在上车顶取样过程中自身没有尽到安全注意义务，对事故的发生负有责任，故应减轻马正社的赔偿责任。一审根据案件实际情况按照4:6划分申新正与马正社的负担比例符合本案实际。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4728元，由马正社负担2790元，由申新正负担1938元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨耀武
审 判 员 李 谦
代理审判员 雷俊锋
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 武 剑