贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终2026号
上诉人（原审被告）：祝永杰，男，1957年10月6日生，汉族，住贵阳市白云区。
委托诉讼代理人：张海，贵州民族律师事务所律师，执业证号：1520120130808778。
被上诉人（原审原告）：杨福明，男，1974年4月1日生，汉族，住贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：吴飞鹏、周志平，贵州公达律师事务所律师。
原审被告：刘玲，女，1972年1月24日生，汉族，住贵阳市白云区。
原审被告：田光华，男，1966年2月9日生，汉族，住贵阳市白云区。
原审被告：贵阳伟创麟丰科技实业有限公司（现更名为贵阳伟创麟丰科技实业股份有限公司），住所地贵阳市白云区都拉乡都溪村方家山。
法定代表人：田光华，该公司总经理。
原审被告：张朝霞，女，1963年4月9日生，汉族，住址同上。
上诉人祝永杰因与被上诉人杨福明、原审被告刘玲、田光华、贵阳伟创麟丰科技实业股份有限公司（以下简称“伟创公司”）、张朝霞民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人祝永杰上诉请求：1、撤销贵阳市云岩区人民法院(2015)云一民初字第1418号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系自然人之间发生的借贷关系且并未对利息进行约定，一审法院仅凭被上诉人所谓的“口头约定”错误认定月息6%，依法应当予以纠正。本案中系刘玲与被上诉人之间发生的自然人之间的借贷关系，2013年8月1日刘玲与被上诉人签订的《借款协议》中并未对利息进行约定，仅仅约定：“到期未还应承担借款总额20%的违约金并按贷款利率的四倍支付利息”。由于《借款协议》中并未对利息进行约定，应当视为无息。一审法院仅凭被上诉人所谓的“口头约定”，在无其他证据证明的情况下，认定月息为6%．属事实认定不清，依法应当予以纠正。二、案涉《借款协议》既约定逾期还款的违约责任又对逾期还款利息进行约定，超过银行同期贷款利率的四倍，超过部分无效，一审法院对此并未进行认定，依法应当纠正。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，违约金及利息合计不得超过银行同期贷款利率的四倍，因此案涉《借款协议》约定：“到期未还应承担借款总额20%的违约金并按贷款利率的四倍支付利息”，违反上述法律强制性规定，应属无效。刘玲仅应自逾期之日起按照同期贷款利率的四倍向被上诉人支付利息即可。三、刘玲已归还被上诉人共计42万元，应当自2013年9月1日起至起诉之日止逐月扣除按照银行同期贷款利率的四倍计算的利息，剩余部分应视为归还本金，一审法院以“当事人自愿支付”为由，认定为归还利息没有事实及法律依据，依法应当予以纠正。2013年9月中国人民银行同期贷款年利率为6%，自2013年9月l日逾期之日起，刘玲应按照月息2%（同期贷款利率四倍）向被上诉人支付利息，一审法院在被上诉人来提交证明双方对借款利息有约定的情况下，径直认定“月息6%”，并以“当事人自愿支付”为由，直接认定刘玲已归还42万元款项为“自愿支付的利息”，缺乏事实及法律依据，依法应当予以纠正。本案中，应当根据刘玲每月归还款项逐月扣减利息，剩余部分视为归还本金，并以扣减后的剩余本金为基数计算下月利息的方式，据实认定刘玲欠付款项金额。四、按照月息2%计算利息至上诉之日止，因刘玲已向被上诉人归还款项已远远超过应付利息，一审法院判令刘玲及其他原审被告承担自2014年10月31日起至付清之日止的利息显然是错误的，依法应当予以纠正。
原告杨福明诉向一审法院起诉请求：一、本案被告连带偿还原告借款本金50万元及利息（利息从2013年8月1日起按同期贷款利率四倍计算至前述借款本金付清之日止，暂算至2015年8月12日已发生利息246788.92元，被告已偿还的9万元利息从中给予扣减）；二、被告连带向原告支付为实现债权支付的律师费用52000元；三、拍卖、变卖祝永杰、张朝霞所有的位于金阳碧海花园碧水云天碧涟阁1号楼2单元2层2号房屋，优先偿还被告刘玲对原告的借款本金50万元及利息；四、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月1日，伟创公司因业务拓展需要，以刘玲的名义向杨福明借款人民币50万元，刘玲与杨福明签订《借款协议》一份，主要约定：“因乙方经营资金周转需要，乙方从甲方借取款项人民币伍拾万元整，借款期限为一个月（2013年8月1日至2013年8月31日）……乙方应在以上双方约定借款期间内支付给甲方还款，否则乙方应承担借款金额20%的违约金，以及按逾期时间支付国家同期贷款利息的四倍利息，因此产生的诉讼费、律师费、执行费等实现债权费用由乙方全部承担。”田光华于同日向杨福明出具《共同债务确认书》载明：“本人田光华和刘玲为夫妻关系，刘玲向杨福明借款人民币大写五十万元整。本人确认该笔债务为夫妻共同债务。”伟创公司于同日召开股东会决议：“一、同意我公司以刘玲名义向杨福明借款人民币大写五十万元整；二、同意我公司为刘玲向杨福明借款人民币五十万元整提供无限连带担保责任。”又向杨福明出具《担保承诺书》载明：“本公司承诺，刘玲向杨福明借款人民币伍拾万元整。若刘玲未履约，本公司自愿为刘玲承担履约责任，并愿意为刘玲担保、承担无限连带责任。”田光华又找到祝永杰夫妇，请祝永杰夫妇用其名下房产为该笔借款提供抵押担保。祝永杰及其妻子张朝霞作共同担保人向杨福明出具《担保承诺书》一份，载明：“本人承诺，刘玲向杨福明借款人民币50万元整。若刘玲未履约，本人自愿为刘玲承担履约责任，并愿意为刘玲担保、承担无限连带责任。”后祝永杰、张朝霞与杨福明签订《房屋抵押合同》一份，载明：“刘玲向杨福明借款人民币50万元，抵押人祝永杰、张朝霞提供位于金阳碧海花园碧水云天碧涟阁1#楼2单元2层2号房屋一套给杨福明办理抵押登记。”抵押合同签订后，三方办理了他项权证，证号：筑房他证观山湖字第T13088**号，债权数额伍拾万元整。2013年8月1日，杨福明通过中国工商银行将50万元人民币转账至刘玲账户内。双方又口头将月利息约定为借款本金的6%。后因公司资金链断裂，无力再向原告归还借款本金或利息，杨福明于2015年8月26日聘请贵州公达律师事务所律师吴飞鹏、周志平为本案诉讼进行委托代理，双方签订的《委托代理合同》第七条约定：“委托方按实际收回款项的8%向代理方支付代理费。若委托方分期收到款项，则代理费分期支付。”故原告暂定代理费为诉讼标的的8%，暂计为52000元。
另查明，田光华及刘玲按照口头约定月利6%的标准，由田光华打款给刘玲，刘玲再通过中国工商银行分别于2013年8月1日、2013年10月28日、2013年11月29日分别于2013年12月27日、2014年1月30日、2014年2月28日、2014年3月29日、2014年4月30日、2014年6月2日、2014年9月29日、2014年12月12日向原告指定的账户内转账借款利息3万元人民，11个月共计转账33万元人民币，原告对此予以认可。被告刘玲又称2013年8月28日通过现金支付的方式向原告支付利息人民币3万元，2014年5月、7月、8月、10月及11月的利息是通过其建设银行的银行卡向原告进行转账的，因为该卡遗失后挂失，所以调取不到该卡的银行记录，被告对此不予认可但当庭变更诉讼请求第一项利息为要求被告从2014年8月31日起按银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息。
一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。被告伟创公司因业务拓展需要，以刘玲的名义向杨福明借款人民币50万元，由被告刘玲与杨福明签订《借款协议》，被告田光华及伟创公司对此予以确认并提供担保，田光华又找到祝永杰、张朝霞夫妇用其名下房产对该笔借款进行抵押担保并承担无限连带责任，双方之间的债权债务关系明确，被告刘玲应向原告偿还借款，被告田光华、伟创公司、祝永杰、张朝霞作为共同连带责任保证人，应对该50万债务对原告承担连带保证责任，故原告请求上述五个被告偿还借款本金50万元人民币的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。原告杨福明与被告田光华、刘玲口头约定月利率为6%，并且被告田光华也通过刘玲按每月3万元的标准向杨福明指定的账户内支付利息，11个月共计支付33万元，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，6%已超过银行同类贷款利率的四倍，但起诉前被告已自愿支付的利息不受此限，一审法院从其自愿。现原告要求被告按照银行同期贷款利率四倍的标准支付利息，该诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。但原告要求从2014年8月31日起支付逾期还款利息，而被告刘玲提供的证据证实，刘玲于2014年9月29日、2014年12月12日向杨福明支付当月3万元的利息，故原告主张中，该两个月的利息应予扣除，实际支付利息的时间应从2014年10月31日起算，故对原告诉请中超出部分的利息，不予支持。至于原告提出要求被告支付律师代理费的诉讼请求，因杨福明与贵州公达律师事务所签订的《委托代理合同》中约定委托方按实际收回款项的8%向代理方支付代理费。若委托方分期收到款项，则代理费分期支付。现该款尚未收回，该费用尚未产生，待产生后原告方再另行起诉。因杨福明与祝永杰、张朝霞签订了《房屋抵押合同》并办理了抵押登记，祝永杰、张朝霞自愿提供其名下位于金阳碧海花园碧水云天碧涟阁1#楼2单元2层2号房屋一套给杨福明办理抵押登记，祝永杰、张朝霞应当按照该约定履行抵押担保义务。故对原告诉请要求就依法拍卖、变卖该套房产的价格优先偿还被告对原告的借款本金50万元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。因房屋他项权利人杨福明、房屋所有权人祝永杰、张朝霞、债务人刘玲三方抵押登记设定的债权数额为50万元整。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十条：“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”故对原告诉请要求就依法拍卖、变卖该套房产的价格优先偿还被告刘玲对原告借款本金50万元所产生利息的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第九十条：“合法的借贷关系受法律保护。”、《中华人民共和国担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”、第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有确定的，按照约定。”、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十条之规定，判决：一、被告刘玲、贵阳伟创麟丰科技实业股份有限公司、田光华、祝永杰、张朝霞于本判决生效之日起十日内一次性归还原告杨福明借款本金人民币50万元并支付相应利息（利息从2014年10月31日起至借款本金还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、原告杨福明对被告祝永杰、张朝霞名下位于金阳碧海花园碧水云天碧涟阁1#楼2单元2层2号房屋享有优先受偿权，有权以该房产折价或者以其拍卖、变卖的价款中50万元优先受偿。三、驳回原告杨福明其余诉讼请求。案件受理费9678元，减半收取4839元，由贵阳伟创麟丰科技实业股份有限公司负担（此费杨福明已预交，伟创公司在履行本判决时一并付给杨福明）。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，祝永杰作为债务的担保人，为刘玲的借款提供担保，并且用其与张朝霞共有的房产在房产部门办理了抵押登记，依法已经发生法律效力。现债权人起诉债务人刘玲还款，上诉人作为担保人理应承担抵押担保责任。至于祝永杰提到的没有约定利息的问题，虽然双方没有书面的利息约定，但刘玲的还款数额非常固定：均为3万元，时间也很规律：一月一还，证明了双方口头约定利息6%的事实，故上诉人祝永杰关于未约定利息的上诉理由，本院不予采纳。
至于约定的过高利息是否应冲抵本金的问题，本院认为，一审法院受理本案的时间在2015年8月，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效之前，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》，本案应当适用“旧法”，即1991年7月2日颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，按照该司法解释第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，双方约定的月息6%，超出同期银行贷款利率的四倍，超出部分不予保护且应当冲抵本金。2013年8月至2014年12月期间，中国人民银行公布的一年期贷款利率为6%，四倍即年利率24%，故此期间民间借贷的法定最高利息为每月2%，至杨福明起诉时的2015年8月21日，50万元按上述标准计算的月息为1万元，两年期间为24万元。刘玲已支付33万元，多支出的9万元应当冲抵本金，故尚欠的借款为50万元9万元=41万元。上诉人祝永杰关于超过银行贷款利率四倍不予保护的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院对超付利息未予冲抵本金不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人祝永杰的上诉请求部分成立，本院部分支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1418号民事判决第三项，即：三、驳回原告杨福明其余诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1418号民事判决第一项为：一、被告刘玲、贵阳伟创麟丰科技实业股份有限公司、田光华、祝永杰、张朝霞于本判决生效之日起十日内一次性归还原告杨福明借款本金人民币41万元并支付相应利息（利息从2015年8月21日起至借款本金还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；
三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1418号民事判决第二项为：二、原告杨福明对被告祝永杰、张朝霞名下位于金阳大道碧海花园碧水云天碧涟阁1#楼2单元2层2号房屋享有优先受偿权，有权以该房产折价或者以其拍卖、变卖的价款中41万元优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4839元，杨福明负担871元，贵阳伟创麟丰科技实业股份有限公司负担3968元；二审案件受理费10888元，由祝永杰负担8928.2元，杨福明负担1959.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任光焰
代理审判员 张 荃
代理审判员 张玉梅
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李维芳