辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第2800号
上诉人（原审原告）：沈阳兴驰美业装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区长兴街5甲。
法定代表人：肖登发，该公司董事长。
委托代理人：刘海波，辽宁汇安康宇律师事务所律师。
委托代理人：高晖，辽宁汇安康宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁诚信药业有限公司，住所地沈阳市铁西区腾飞一街31号。
法定代表人：马铁林，该公司总经理。
委托代理人：杨晓宁，辽宁晟盟律师事务所律师。
委托代理人：丁敏杰，辽宁晟盟律师事务所律师。
上诉人沈阳兴驰美业装饰工程有限公司（以下简称兴驰公司）与上诉人辽宁诚信药业有限公司（以下简称诚信公司）建设工程合同纠纷一案不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第4467号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员朱闻天、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理了本案，上诉人兴驰公司法定代表人肖登发及委托代理人高晖、上诉人诚信公司委托代理人杨晓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告兴驰公司诉称：1、请求法院判令被告支付工程款
8，598，691.75元、利息409，029.16元，合计9，007，720.91元，及起诉后到被告实际支付时的银行同期贷款利息；2、请求判令原告对被告位于沈阳市铁西区兴华北街21号诚信药业大厦装饰工程享有优先受偿权；3、被告承担本案诉讼费用。
被告是位于沈阳市铁西区兴华北街21号诚信药业大厦的所有权人，原告是诚信药业大厦装饰工程的施工人。原、被告于2009年8月10日签订《诚信药业大厦装饰工程施工协议》，于2009年10月14日签订《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》。
《诚信药业大厦装饰工程施工协议》约定原告承担诚信药业大厦1-20层电梯前室和消防楼梯（含地下室楼梯）以及1-20层办公大楼的室内装修工程，装饰范围以清单报价中的项目为准，包工包料，工程造价采用清单报价，总造价7，239，708.70元，具体内容由《诚信药业大厦装饰工程报价书》约定，工程前期由原告垫付工程款，一个月内被告给付原告工程款100万元，二个月内被告再付原告工程款200万元，工程量增减根据被告要求产生量差是按当时《室内装饰工程报价书》中所报的价款和数量为准多退少补。
《诚信药业大厦门脸装饰工程协议书》约定原告承担诚信药业大厦1层-5层整体外门脸装修工程施工（含外台阶及车道），装饰范围以清单报价中的项目为准，包工包料，工程造价采用清单报价，总造价5，012，245.34元，总价一次性包死，具体内容由《诚信药业大厦整体门脸装饰工程报价书》约定。工程前期施工由被告预付工程款50万元，开工后至2009年11月5日前付给原告工程款200万元。
协议签订后，原告按照协议的约定履行了合同义务，但被告没有按照约定履行付款义务。即2009年9月10前被告应付100万元，2009年10月10日前被告应付200万元。被告到2009年11月5日应支付550万元工程款，但实际只支付10万元。2010年7月5日双方签订《补充协议》，原告在约定时间内完成了协议的内容，但被告不履行约定，不及时进行验收、不对增项进行确认，在已完工程验收合格及监理认定原告完成工程量达到标准的情况下仍然不按协议约定付款，至今一分钱未付。被告应支付的工程款包括诚信药业大厦装饰工程7，239，708.70元，门脸装饰工程5，012，245.34元、增项工程2，673，144.51元，合计14，925，098.55元。《补充协议》签订前被告支付了6，326，406.80元，被告欠工程款8，598，691.75元。
原审被告诚信公司辩称：一、原告所述违背客观事实，导致原告没有完工的根本原因并不在于被告，而是原告拖延时间，以此向被告要求给付更多工程款。合同签订后，原告没有及时进场施工，也没有向被告提交施工正式图纸，根据先履行抗辩权，被告有权要求原告完成工程前期所需的准备后才支付工程款。二、原告施工的室内外装饰工程偷工减料质量严重不符合合同约定，违反国家法律规定，已经对公共安全造成极大的隐患。双方签订的《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》对于装修的范围、工程造价采用清单报价的形式，对于清单报价是对施工方所使用材料的标准约定，对于装修工程来说，材料价格就是材料质量的衡量标准。原告购买材料的价格远低于市场价格，其巨额差异不仅仅是安装、运输或其他因素包括的，是以低档材料昌充高档材料，其质量完全不符合合同约定的标准。三、被告应当按照合同约定的标准将该工程拆除，重作或按照实际质量赔偿被告经济损失。四、原告购买、使用的工程材料没有按照清单报价标准。而采用辽宁正大鉴定公司的鉴定报告是以报价清单的固定价为标准，其鉴定报告依据的价格错误，应采用实际工程材料价格来计算工程造价。五、原告提供的证据是无效的。原告提供的2010年7月23日CRL-41《工作联系单》的内容虚假，被告根本没有对此签字确认。六、原告的违约行为违背了合同的基本原则—公平原则，给被告造成无法弥补的巨额损失。七、原告的鉴定报告与实际不符。无论是材料、价格还是数量均没有现场核实，仅按照清单及工程联系函就直接适用。增项部分仅以原告单方提供资料为准，增项部分没有被告签字认可的部分擅自加入鉴定报告总价中。在计算分项利润时违背合同约定的取费，原合同约定取费按照直接费用×8%计算，而鉴定报告的利润将企业管理费杂费合计到一起再×8%。八、大厦没有交付使用。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求一审法院驳回原告诉讼请求，依法维护被告的合法权益，作出公正审理。
原审法院审理查明：2009年8月10日诚信公司（甲方）与兴驰公司（乙方）签订《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》，协议约定，一、工程地点：沈阳市铁西区兴华北街21号诚信药业大厦装饰工程承包给兴驰公司施工。二、装饰施工范围：乙方（兴驰公司）承担诚信药业大厦1层-20层电梯前室和消防楼梯（含地下室楼梯）以及1层-20层办公大楼（南侧）的室内装饰工程。装饰范围以清单报价的项目为准。三、工程承包方式：包工包料。四、工程造价：工程造价采用清单报价，工程总造价为7，239，708.70元，详见《诚信药业大厦装饰工程报价书》。五、质量技术要求：严格按甲方（诚信公司）审定的图纸施工，确保装饰工程质量。六、工期及进场时间：进场时间以甲方通知为准，有效工期100天。付款方式；工程前期施工由乙方垫付工程所需款项。一个月内甲方（诚信公司）付给乙方（兴驰公司）人民币100万元，二个月内甲方（诚信公司）再付乙方（兴驰公司）工程款200万元，其余由乙方全额垫付直至工程结束。工程完工后，甲方（诚信公司）将办公楼一处（铁西区腾飞一街31号）1896.8平方米变现付清全部工程款。八、保修费用与期限：保修费按工程总造价的5%预留。保修期为1年，保修期满7日内付清保修费。……。十一、工程量增减：根据甲方（诚信公司）要求，产生量差时按当时《室内装饰工程报价书》中所报价的价款和数量为准，多退少补。十二、违约责任：甲、乙双方非因不可抗力的因素，逾期不能完工的，需支付对方法律规定范围内的合理经济补偿。
合同签订后兴驰公司于2009年8月22日进场进行施工。
2009年10月14日，诚信公司（甲方）与兴驰公司（乙方）签订《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》，协议约定：一、施工地点：沈阳市铁西区兴华北街21号。二、装饰施工范围：乙方（兴驰公司）承担诚信药业大厦1层-5层整体外门脸装修工程施工（含外台阶及车道）。以清单报价中的项目为准。三、工程承包方式：包工包料。四、工程造价：工程造价采用清单报价，工程总造价为5，012，245.34元。总价一次性包死。五、质量技术要求：严格按照甲方（诚信公司）审定的图纸施工，确保装饰工程质量。六、工期及进场时间：进场时间为2009年10月10日，在符合施工条件情况下有效工期60天（因天气等其它非抗拒性因素导致工程停工，工期顺延）。七、付款方式：工程前期施工由甲方（诚信公司）付给乙方（兴驰公司）预付工程款50万元，开工后至2009年11月5日前甲方付给乙方工程款200万元，其余款项待工程验收合格后30日内一次性全部付清（预留5%质保金）。八、保修费用与期限：保修费按工程总造价的5%预留，保修期为1年，保修期满7日内付清保修费。……。十、违约责任：甲、乙双方非因不可抗拒的因素，逾期不能完工的，需支付对方法律规定范围内的合理经济补偿。
诚信药业大厦《室内装饰工程报价书》中单位工程费用表载明：直接费6，481，386.48元，企业管理费率为2.2%，142，590.5元（6，481386.48×2.2%）；杂费费率为1.5%、97，220.8元（6，481，386.48×1.5%）；利润费率为8%，518，510.92元（6，481，386.48×8%）。工程造价为7，239，708.70元。“汇总表”中载明（直接费）：1、一层办公区大堂装饰为555，342.17元；2、二层办公区装饰为196，774.08元；3、三层办公区装饰为208，916.63元；4、四层办公区为193，202.98元；5、五层办公区为280，246.17元；6、六至二十层办公室为2，397，092.86元；7、电梯前室及消防楼梯装饰为2，649，811.60元，合计直接费为6，481，386.48元。在“分部分项工程量清单计价表”中记载了上述各部分的项目名称、计量单位、工程量、单价、合价。
《诚信药业大厦外整体门脸装饰工程报价书》中单位工程费用表载明：直接费4，462，469.14元，企业管理费2.5%，111，561.72元；杂费1.5%、66，937元，小计4，640，967.9元，利润8%，371，277.43元，工程造价为5，012，245.338元。汇总表”中载明（直接费）：1、酒店、宾馆雨篷及门脸装饰工程为1，546，472.92元；2、酒店、宾馆黑金砂柱造型装饰工程为863，056.46元；3、酒店、宾馆顶帽造型装饰工程为618，603.90元；4、大厦外墙面氟碳喷涂工程为107，870元；5、大厦外立面其它项目工程为93，876元；6、大厦外立面台阶、花坛、车道及停车场工程为837，331.86元；7、大厦外立面电气照明工程为87，591.80元；8、大厦外立面橱窗及门斗装饰工程为307，666.20元，合计直接费为4，462，496.14元。在“单位工程预算表”中记载了上述各部分的子目名称、工程量（单位、数量）、价值（单价、合价）。
上述二份合同总价款为12，251，954元。
诚信公司给付兴驰公司的工程款情况：2009年11月5日付款10万元、11月11日付款3万元、12月26日付款120万元、12月29日付款1，026，406.8元、2010年1月27日付款178万元、2010年2月7日付款99万元、2010年4月3日付款100万元、2010年5月20日付款20万元，合计付款6，326，406.8元。
上述工程未按双方约定的时间完工，2010年7月2日诚信公司与兴驰公司签订《补充协议》，该协议于2010年7月5日对双方发生效力。协议约定：（一）甲方（诚信公司）同意在原付款的基础上，追加预付工程款70万元承兑汇票，分三次支付。具体支付方式与时间：整体工程分三部分。第一部分：南部主楼写字间（1、2、6、21楼影响施工部位暂缓验收到工程结束）7月8日必须验收合格交付使用；第二部分：外门脸；第三部分：北部主楼、电梯前室等合同所有工程。以上三部分任何一项工程经验收合格、交付使用后甲方支付工程款20万元承兑汇票；剩余工程进度由监理认定，7月17日乙方（兴驰公司）完成到剩余工程量的50%，且达到标准，甲方支付20万元承兑汇票；7月25日乙方完成到剩余工程量80%，且达到标准，甲方支付30万元承兑汇票。每次超出规定日期，乙方每天赔偿1万元整。乙方保证在一个月内完成协议中所有工程。若乙方不能按时完成所有工程验收及使用，甲方视为乙方自动放弃施工权，无条件撤场，甲方不支付任何工程款，一切后果由乙方承担。甲方没有按协议规定日期支付工程款，视为乙方已完成合同内所有工程量，甲方一次性结算剩余工程款。沈阳政荣建设项目管理咨询有限公司对合同进行见证。
兴驰公司提供的其于2010年7月23日出具编号CZL-041《工作联系单》，该单载明：根据甲（诚信公司）、乙（兴驰公司）双方协商，诚信药业大厦办公楼部分装修工程验收工作定于2010年7月7日进行。当日监理公司的相关领导和我方人员均已到场，甲方拒绝验收。监理公司从中协商，定于7月15日对大厦办公楼部分进行整体验收。
7月15日双方及监理公司对大厦办公楼部分的装修工程进行分部、分项的全部验收。验收结果基本达到标准。甲方马总也表示基本满意。
为了彻底达标，监理公司就存在的一些问题列出详细的整改明细单，并共同商定7月20日三方对存在的问题进行复验。
7月20日，甲、乙、监理公司三方人员对需要整改的部分进行复验，结果均达到标准。至此，诚信大厦办公楼部分装修工程已达到标准，可以交付使用。
7月24日监理工作人员暴文元在该工作联系单监理一栏中签署：情况属实，并加盖印章。
诚信公司提供的监理公司工作人员于2010年7月15日的监理记录：今日上午九时举行写字楼预验收，参加人员为甲、乙双方及监理公司工作人员。提出须整改的部位，要求施工单位5日内整改完毕，报监理检查。该监理记录了乙方的施工情况。2010年7月20日监理记录：上午写字楼复验（九时），参加人员为甲、乙双方、及监理公司暴文元。对上次要求整改内容进行验收，总体质量基本合格，余下整改未达标部分，今后由施工单位向安总（甲方）单独报验。下午，宾馆11-20层地砖铺设。理石干挂报验，与甲方洪工共同验看，主控项目、一般项目符合要求，准予报验。窗台板和电梯前室干挂石材，甲乙双方均同意严重更换，轻微的经打磨处理后，甲方接收。
2010年3月至7月28日兴驰公司以《工程报验审核表》、《隐蔽工程验收记录表》、《…分项工程质量验收记录》等书面形式向工程监理单位天津开发区泰达国际咨询监理有限公司提交上述文书，予以核验。监理工程师暴文元在上述材料中均签署意见：经检验符合要求，资料齐全同意验收、同意隐蔽等字样。
2010年1月10日，兴驰公司因工程需二名工人进行电梯的操作及行驶，共计工资3，000元，经双方协商，款项由诚信公司承担。
2010年7月20日、7月26日兴驰公司以编号CZL-039、ZL-042《工作联系单》形式与诚信公司进行工作联系，请甲方对施工急需解决问题进行认证、确认。诚信公司于2010年7月21日对CZL-039工作联系单、7月28日对ZL-042工作联系单签署工作意见。
2010年7月29日兴驰公司致函诚信公司，施工现场停止施工。同日，诚信公司回函给兴驰公司，通知双方终止合同。8月11日诚信公司致通知函给兴驰公司，认为兴驰公司未按期完工，工程质量不合格、偷工减料、虚报数目等，要求与兴驰公司解除合同，撤离施工现场。
另查，兴驰公司占用涉案诚信药业大厦A楼（南楼）7-17层全部房间，A楼（南楼）一楼南侧监控室旁右侧一间。
在（2010）沈铁西民二初字第2355号案件中，诚信公司于2010年9月21日向本院申请，要求对兴驰公司施工的诚信药业大厦装饰、装修工程已完工部分的工程进行工程实际造价鉴定。2010年9月28日本院通过沈阳市中级人民法院技术处随机选定辽宁兴宏造价咨询有限公司（以下简称兴宏公司）对该装饰、装修工程进行工程造价鉴定。2010年11月17日辽宁兴宏造价咨询有限公司向本院发《询问函》：……，我公司与双方当事人联系，原告诚信公司认为该工程报价奇高，与目前市场价格相差甚远，合同显示公平，要求按实际造价鉴定已完工工程的工程造价。被告兴驰公司认为已签合同，按合同执行。基于上述情况，是按已完工程的实际造价进行鉴定，还是按已签订的合同条款约定的总造价扣减未完成工程的造价进行已完工程进行造价。2010年11月25日，本院针对兴宏鉴定公司的询问函，对诚信公司进行询问，并对诚信公司进行释明：因双方合同为清单报价且为固定价，应按照双方合同约定的计算方式进行鉴定，如你方坚持按实际造价进行鉴定，该报告作为你方提供的证据能否被采纳将存在风险。诚信公司在本院进行释明后，仍表示坚持按实际造价进行鉴定。
2010年12月10日辽宁兴宏造价咨询有限公司（以下简称兴宏公司）出具辽兴宏工鉴字第150号《鉴定报告书》，该报告采用2008年《辽宁省建筑、装饰装修、安装计价定额》、取费类别为专业四级，材料价格以市场调研为依据，规费是按照没有规费证以1.8%计取。鉴定意见：诚信药业大厦装饰装修工程已完工部分的实际工程造价为4，792，359.31元，其中：1、室内装饰装修工程（北楼梯）：886，429.64元；2、室内装饰装修工程（南楼）：2，732，591.10元；3、外装饰、台阶：921，253.84元；4、电气部分：252，084.73元。
2011年1月11日兴宏公司出具《关于诚信药业大厦装修工程造价鉴定报告书意见的回复》，经过认真核对，旋转门地心大理石拼花市场价，出现笔误，应由127.05元／㎡改为1，270.5元／㎡，材料费增加34，480元，所以鉴定报告中的诚信药业大厦装饰装修工程实际造价更正为4，792，359.31元＋34，480元＝4，826，839.31元。
2011年4月12日兴宏公司出具《关于诚信药业大厦﹤缺失的部分工程项目﹥的回复如下》将3个营业室中柜台制作安装工程应增加28.8m×1200／m＝34，560元，诚信药业大厦装饰装修实际工程造价调整为4，826，839.31元＋34，560元＝4，861，399.31元。该《回复》中兴宏公司对兴驰公司施工的隐蔽工程、变更签证工程以无资料及现场无法确认为由，未对该部分工程实际造价进行鉴定。
2011年9月14日兴宏公司出具《关于诚信药业大厦申请补充鉴定的回复》对诚信药业大厦原鉴定缺失项目进行补充鉴定。1、诚信药业大厦《缺失的部分工程项目》中的第9、20、22、25、27、33、34、42项工程造价为108，655.90元。2、根据2010年、2011年辽宁省建筑工程人工费调整文件。两次人工费上调每工日13元，共上调284，837元（诚信公司同意人工费按照2009年末至2010年施工期间的实际取费标准计算，不采用2008年取费标准）。诚信药业大厦装饰装修实际工程造价调整为4，861，399.31元＋108，655.90元＋284，837元＝5，254，892.21元。
兴驰公司于2012年2月21日向本院提交工程造价鉴定申请书：依据双方签订的《补充协议》及《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》、《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》的清单报价对诚信药业大厦1层-20层电梯前室和消防楼梯（含地下室楼梯）以及1层-20层办公大楼的室内装修工程及诚信药业大厦1层-5层整体门脸装修工程（含外台阶及车道）及上述工程的增项部分进行工程造价鉴定。2012年3月7日本院通过沈阳市中级人民法院技术处随机选定辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司（以下简称正大公司）对该装饰、装修工程进行工程造价鉴定。
2012年7月5日正大公司出具辽正大鉴字（2010）6号《鉴定报告》，鉴定依据为，1、《诚信药业大厦装饰施工工程协议书》、《补充协议》、清单报价及施工图纸对诚信药业大厦1-20层电梯前室和消防楼梯（含地下室楼梯）、1-20层办公大楼的室内装修工程及增项部分工程，进行按实计算工程量，套用原清单报价；原清单没有的项目，按辽宁省装饰装修定额计价，取费标准参照原投标报价。没有施工完成项目的工程量未计入工程总价。现场堆放的未施工的主材及已经订货的用于此项工程的成品材料未计入工程总价。2、依据《诚信药业大厦门脸装饰工程协议书》，此合同为固定总价合同，由于个别项目现场查看未施工完成，在合同总价中扣除未施工项目造价。鉴定意见，辽宁诚信药业大厦室内外装饰装修工程造价为：11，729，428元（室内装饰部分工程造价为8，267，047元，其中：1、装饰工程：5，231，036.64元；2、水暖工程：241，216元；3、电气工程：761，954.2元；4、签证部分：2，032，839.25元。室外装饰部分工程造价为：3，462，981.17元）。
经双方在原审中对正大公司造价工作人员进行质询。2010年8月29日诚信公司、兴驰公司及正大公司工作人员共同到施工现场，对双方异议部分进行勘查，2012年9月4日正大公司出具《复议申请异议书回复》，经复议在原鉴定报告结论11，729，428元的基础上增加462，448元（附件1：385，127元、附件2：77，321元），正大公司认定诚信药业大厦装饰工程总造价为12，191，876元。
2012年9月10日经双方书面确认并经本院查明，附件一《分部分项工程量清单计价表》第六项中载明的窗套，数量为-21套，合价-21，000元、单价为1，000元，正确应为-18套，合价应为-18，000元。
2014年4月15日正大公司出具《补充鉴定报告书》。将原鉴定报告工程造价1，2191，876元，更改为1，2147，041元，核减44，835元。
正大公司2012年8月23日出具《内装到场未安装材料统计》，一、一层大堂，材料费63，909.06元（1-15项）；二、景观电梯前室（酒店区1-9项）材料费169，763.88元；三、酒店部分2号电梯前室（1-5项）材料费120，859.1元；四、电气部分（酒店部分，1-4项）材料费71，381.6元，1、三头斗胆灯60套；2、隐蔽灯带328.8米；3、筒灯620套；4、电梯前室吸顶灯22套。上项合计425，913.64元。《外装到场未安装材料统计》，共16项，材料费1，177，018.9元，均为定制材料，无法重复利用。原审中，兴驰公司称其中第10项弧形夹胶玻璃、第12项黄铜花纹装饰、第16项花岗岩丢失。正大公司鉴定的上述材料价格为：第10项酒店弧形夹胶玻璃，工程量102平方米，单价1150元，材料合计为106，080元；第十二项大门脸黄铜花纹装饰（黄铜花纹装饰），工程量33米，单价2，850元，材料费合计90，090元；第十六项停车场地面火烧板铺装600mm×600mm×400mm（花岗岩），工程量1，057平方米，单价225元，合计237，825元，丢失材料共计为433，995元。
原审法院认为，诚信公司与兴驰公司签订的《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》、《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》及协议书所附《清单报价》是双方当事人签订合同当时的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力。诚信公司、兴驰公司均应依协议条款行使权利、履行义务。本案当事人与（2013）沈铁西民二初字第4466号案件中的当事人互为原、被告关系，应为本诉与反诉的法律关系，本案原告兴驰公司在重审中仍坚持起诉，本院尊重原告诉讼权利。上述两个案件系装饰、装修合同纠纷，结合双方当事人各自的诉讼请求及相互之间的答辩意见、辩论观点。本院认为上述两个案件原、被告之间的争议焦点为：1、兴驰公司是否存在违约行为，是否支付对方违约金、损失的问题；2、涉案已完工程造价的结算规则是适用清单报价结算，还是适用“实际”工程造价结算的问题；3、诚信公司是否应支付兴驰公司工程款及利息、是否应支付已到场未安装的材料款问题；4、兴驰公司对涉案的诚信药业大厦装饰工程是否享有优先受偿权问题。
关于兴驰公司是否存在违约行为，是否支付对方违约金、损失的问题。《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》中关于工程预付款约定：工程前期施工由兴驰公司垫付工程所需款项。一个月内诚信公司给付兴驰公司100万元，二个月内诚信公司再付兴驰公司200万元，其余，由兴驰公司垫付直至工程结束。兴驰公司于2009年8月22日进场进行施工，按协议约定，诚信公司应在一个月内即9月22日之前向兴驰公司支付工程款100万元，在二个月内即10月22日之前再向兴驰公司支付工程款200万元。而诚信公司于2009年11月5日向兴驰公司支付第一笔工程预付款10万元、于11月11日付款3万元。在诚信大厦室内工程装修施工期间，2009年10月14日双方签订《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》，该协议约定：工程前期施工由诚信公司预付工程款50万元，开工后至2009年11月5日前诚信公司给付兴驰公司工程款200万元。按双方约定，在2009年11月5日前诚信公司应支付兴驰公司室内外装饰、装修工程预付款550万元。诚信公司未按上述两份合同约定的期间预付工程款。因诚信公司未按期预付工程款及施工场地的其他原因而导致兴驰公司未按上述二份合同约定的工期完工，其责任不应归于兴驰公司。双方为继续履行合同，签订《补充协议》。该补充协议约定，整体工程分三部分。第一部分：南部主楼写字间（1、2、6、21楼影响施工部位暂缓验收到工程结束）7月8日必须验收合格交付使用。双方原定于7月7日进行验收，诚信公司拒绝验收。经监理公司协调，于7月15日验收，并于7月20日三方对存在的问题进行复验。本院认为，在双方签订的《补充协议》中约定南部主楼写字间7月8日必须验收合格交付使用。诚信公司作为发包方有配合涉案工程进行验收的义务。而7月7日，因诚信公司拒绝验收，致使写字楼验收延期，诚信公司应承担写字楼延期验收的责任。另，该合同约定工程任何一部分经验收合格、交付使用后诚信公司支付兴驰公司工程款20万元承兑汇票。经过7月20日的复验以后，写字楼总体质量基本合格，监理公司2010年7月20日工作日志已载明：经甲、乙方及监理公司验收，写字楼总体质量基本合格，余下整改未达标部分，由施工单位向诚信公司单独报验。此时诚信公司应按《补充协议》约定向兴驰公司支付部分工程款以使合同顺利履行。但诚信公司仍未按《补充协议》约定的工程预付款金额向兴驰公司支付预付工程款，兴驰公司在诚信公司未付款的情况下，在2010年7月20日、7月26日以《工作联系单》形式与诚信公司进行施工业务联系，诚信公司于2010年7月21日、7月28日对该《工作联系单》签署工作意见，双方仍在工程施工上正常合作。直至7月29日，诚信公司仍未按双方《补充协议》的约定支付20万元承兑汇票，在此情况下，兴驰公司停工并致函诚信公司。同日，诚信公司回函给兴驰公司，要求终止合同。综上，本院认为，双方在履行本案的施工合同过程中，其中因素之一是由于诚信公司未按合同约定的期限支付预付工程款致使工期延误。而在履行补充协议过程中，诚信公司又未按约定支付第一笔预付工程款，致使兴驰公司停工。兴驰公司在履行双方签订施工合同及补充协议中并未存在违约行为，诚信公司以兴驰公司违约要求兴驰公司支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于涉案已完成的工程造价是依据并适用清单造价，还是适用“实际”造价进行结算的问题。本院认为，双方签订《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》及《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》中均约定涉案工程造价采用清单报价。涉案已完工程的结算应按双方合同约定采用清单造价。双方在合同所附的清单报价中虽然对材料的品牌、型号、规格均未进行详细约定，但该清单报价已详细载明材料的计量单位、单价、总价。同时合同并未约定在工程施工中所需材料的品牌、规格由诚信公司进行指定。且该工程由兴驰公司包工包料，所需材料应由兴驰公司进行采购。兴驰公司在保证装修质量的前提下，依据合同清单报价载明的单价、总价，对使用何品牌材料具有选择权。兴驰公司对施工中所进场的材料向监理公司提供厂家检验单，在进场及安装过程中已经监理人员的检验。诚信公司在兴驰公司进行室内外装饰工程进程中未对进场材料的品牌、规格选择、所用材料价格与清单报价不符提出异议，部分装饰材料已经由诚信公司现场工作人员签字留样。在室内装饰工程进行中，诚信公司于2009年10月14日又与兴驰公司签订与室内装饰、清单报价相似的室外装饰合同，将大厦外装修承包给兴驰公司。诚信公司的行为应视为其同意履行并认可对兴驰公司选择的材料品牌、规格用于该工程的施工。涉案工程应按实际发生的工程量及所附清单报价进行结算。正大公司出具的《鉴定报告书》，对合同内、合同外项目，按实计算工程量，并套用清单报价。没有施工完成项目的工程量未计入工程总价。在鉴定及复议过程中，诚信公司、兴驰公司均到现场，鉴定程序合法。兴驰公司以该《鉴定报告书》为证作为计算工程总造价的依据，且该报告工程款计算错误部分已经补充鉴定予以修正，该鉴定意见，本院予以采纳。
涉案工程造价为12，147，041元。诚信公司已给付兴驰公司工程款为6，326，406.8元，诚信公司应预留工程总造价的5%质保金607，352元（12，147，041元×5%），诚信公司应支付兴驰公司工程款为5，216，282元（12，147，041元-6，326，406.8元-607，352元）
关于原告要求被告给付起诉后利息问题，因被告拖欠原告工程款，原告要求被告给付工程款利息的诉请，本院应予支持。沈阳市中级人民法院于2011年5月23日受理此案，被告应从2011年5月24日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付其拖欠原告工程款、工人工资的利息。
关于兴驰公司主张要求诚信公司给付已到场未安装材料的工程款问题，本院认为虽诚信公司于2010年7月29日致函兴驰公司，认为兴驰公司未按要求的工期完工，整个工程存在质量不合格、偷工减料、虚报数目等，要求与兴驰公司解除合同。但诚信公司并不具有法律法规规定及合同约定解除权，诚信公司单方提出解除合同并未得到兴驰公司的同意，至双方诉讼之时，双方合同并未解除。诚信公司要求兴驰公司撤离施工现场等行为，使双方签订的装饰、装修合同不能继续履行，同时使兴驰公司已运至施工现场的部分专用装饰材料及通用灯具等不能用于所施工的工程。因该部分装饰材料是兴驰公司为履行合同专门定购或制作，不能重复利用，部分通用灯具亦是为该工程定购。为节约双方成本，诚信公司应按合同约定向兴驰公司支付该部分专用材料费用，由诚信公司接收该部分专用装饰材料、通用灯具。内装到场未安装材料总数为425，913.64元、外装到场未安装材料总数为1，177，018.9元，总计1，602，932元。因兴驰公司称，在上述外装到场未安装材料中酒店弧形夹胶玻璃、大门脸黄铜花纹装饰、停车场地面花岗岩材料丢失，款项总计：433，995元，兴驰公司已报警，对该部分材料款应予扣除，该丢失部分材料款项，本案不予处理。综上，诚信公司应支付兴驰公司材料款1，168，937元（1，602，932.9-433，995）。
关于原告诉请要求对诚信药业大厦装饰工程享有优先权问题。本院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但优先受偿权的行使有期限的限制。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该条款规定承包人一旦超过了上述六个月的期限就视为自动放弃了此项优先受偿权。本案涉案工程并未全部竣工，双方即产生纠纷诉讼到法院。如根据双方于2010年7月2日签订的《补充协议》（该协议于2010年7月5日对双方发生效力）约定，涉案工程约定的竣工之日应为2010年8月5日。兴驰公司于2011年5月23日向沈阳市中级人民法院提起诉讼，并主张优先受偿权，此时自合同约定的竣工日起计算已超过六个月的期限。综上，原告兴驰公司诉请要求对诚信药业大厦装饰工程享有优先权，本院不予支持。
在2012年9月7日原审庭审中兴驰公司就诚信公司要求解除合同的诉请表示同意，双方合同已经解除，本院予以确认。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：一、被告辽宁诚信药业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司工程款5，213，282元；二、被告辽宁诚信药业有限公司于本判决发生法律效力后10日内按中国人民银行规定的同期贷款利率给付原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司工程款5，213，282元的利息，从2011年5月24日起至本判决确定的给付之日止；三、被告辽宁诚信药业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司工人工资3，000元；四、被告辽宁诚信药业有限公司于本判决发生法律效力后10日内按中国人民银行规定的同期贷款利率给付原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司工人工资3，000元的利息，从2011年5月24日起至本判决确定的给付之日止；五、被告辽宁诚信药业有限公司于本判决发生法律效力后10日给付原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司材料款1，168，937元；六、原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内向被告辽宁诚信药业有限公司交付内装、外装到场未安装材料，材料明细按2012年8月23日辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《内装到场未安装材料统计》全部内容、《外装到场未安装材料统计》1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、13、14、15项的全部内容，如交付项目缺失，相应扣除本判决第五项材料款；七、驳回原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费74，854元，原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司负担18，357元，被告辽宁诚信有限公司负担56，497元。辽正大鉴字（2012）第6号《鉴定报告书》鉴定费110，000元，由被告辽宁诚信药业有限公司负担。案件受理费、鉴定费用，原告阳兴驰美业装饰工程有限公司已预交，由被告辽宁诚信药业有限公司直接给付原告沈阳兴驰美业装饰工程有限公司。
宣判后，兴驰公司、诚信公司均不服，向本院提出上诉。
兴驰公司上诉请求：一、请求确认上诉人对位于沈阳市铁西区兴华北街21号的诚信药业大厦装饰工程享有优先受偿权；二、上诉费用由被上诉人承担。主要上诉理由：原审判决认为“涉案工程约定的竣工之日为2010年8月5日，兴驰公司于2011年5月23日向沈阳市中级人民法院提起诉讼并主张优先受偿权，此时合同约定的竣工日起算已超过六个月的期限”，据此未支持上诉人关于本案装饰工程优先受偿权的请求。原判决错误之处在于没有考虑到本案是因被上诉人拒绝验收并且在履行施工合同和补充协议中不按期付款而产生的纠纷。因为被上诉人的原因，合同解除时已经超过出合同约定的竣工日期的，上诉人行使优先受偿权的期限应该自合同解除之日计算，而不应该是原判决认定的“合同约定的竣工日起算已超过六个月的期限”。本案合同在审理过程中解除的，上诉人提出优先权早于合同解除的时间，所以应该确认上诉人优先受偿权。
诚信公司上诉请求：1、请求依法撤销（2013）沈铁西民二初字第4467号民事判决；2、请求判令驳回被上诉人诉讼请求；3、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费。主要上诉理由：一、一审判决认为上诉人未按合同约定时间预付工程款，因此被上诉人不承担逾期完工的责任是错误的。二、一审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，认定“清单”造价（固定价款），否定以实际造价作为结算依据是错误的。
本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。
上述事实，有《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》及清单报价、《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》及清单报价、《补充协议》、工程款收据、《造价鉴定报告书》、《关于诚信药业大厦装修工程造价鉴定报告书意见的回复》、2010年7月15日监理记录、回函、《鉴定报告》、《复议申请异议书回复》、《补充鉴定报告书》、《内、外装到场未安装材料统计》、《工作联系单》、《工程设计变更单》、《工程报验审核表》、《验收记录》、《隐蔽工程验收记录表》、《…分项工程质量验收记录》等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：诚信公司与兴驰公司签订的施工协议书等合同是双方当事人在平等自愿基础上达成的，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。诚信公司、兴驰公司均应依协议条款行使权利、履行义务。兴驰公司实际施工后，诚信公司应支付相应的施工价款。
关于涉案已完成的工程造价结算依据问题。本院认为，双方签订《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》及《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》中均约定涉案工程造价采用清单报价。涉案已完工程的结算应按双方合同约定采用清单造价。双方在合同所附的清单报价中虽然对材料的品牌、型号、规格均未进行详细约定，但该清单报价已详细载明材料的计量单位、单价、总价，且该工程由兴驰公司包工包料，所需材料应由兴驰公司进行采购，兴驰公司在保证装修质量的前提下，依据合同清单报价载明的单价、总价，对使用何品牌材料具有选择权，兴驰公司对施工中所进场的材料向监理公司提供厂家检验单，在进场及安装过程中已经监理人员的检验，且诚信公司在兴驰公司进行室内外装饰工程进程中未对进场材料的品牌、规格选择、所用材料价格与清单报价不符提出异议，诚信公司的行为应视为其同意履行并认可对兴驰公司选择的材料品牌、规格用于该工程的施工。涉案工程应按实际发生的工程量及所附清单报价进行结算，正大公司出具的最终的鉴定报告书是依据对案涉施工项目的清单报价，工程量实际计算得出的工程造价认定，符合合同约定，并且在鉴定及复议过程中，诚信公司、兴驰公司均到现场，鉴定程序合法，一审法院采用正大公司的造价鉴定报告认定案涉工程的工程价款并无不当。故对上诉人诚信公司提出的一审法院采用正大公司的鉴定报告错误的主张本院不予采纳。
关于诚信公司上诉提出的兴驰公司逾期完工应承担逾期完工责任问题。因根据诚信公司的实际支付工程款情况表明诚信公司未按约定日期支付工程款，且根据监理单位的工作日志等显示诚信公司未履行协助验收义务，故一审法院基于对案件事实的认定及合同约定认定逾期完工责任不在兴驰公司并无不当，本院予以支持。对上诉人诚信公司要求兴驰公司承担逾期完工违约责任的主张因依据不足，本院不予采纳。
关于兴驰公司上诉提出的要求对诚信药业大厦装饰工程享有优先权问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，诚信公司与兴驰公司签订的是装饰工程施工协议，诚信公司是诚信药业大厦的实际权利人，按照最高人民法院（2004）民一他字第14号《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权函复》中，认为装饰装修工程属于建设工程，可以适用合同法第二百八十六条的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或承包人，与建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加的范围内优先受偿。故本案中兴驰公司在诚信药业大厦因装修装饰工程而增加的范围内享有优先受偿权。关于上诉人兴驰公司的优先受偿权是否已过行使期限问题。最高人民法院2002年法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因案涉工程未全部竣工，但导致未能全部竣工的责任不在兴驰公司一方，且参照最高人民法院2011年的全国民事审判工作会议纪要第26条规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行驶优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时，已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中根据诚信公司与兴驰公司陈述，双方的合同实际于2012年9月7日解除，而兴驰公司于2011年5月23日提起诉讼，故本案未过优先权的行使期限，且根据最高人民法院2002年法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故本院认为兴驰公司对诚信公司欠付的工程款、工人工资、材料款共计6，385，219元（工程款5，213，282元、工资3000元、材料款1，168，937元）在诚信药业大厦的装饰工程范围内享有优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第4467号民事判决；
二、沈阳兴驰美业装饰工程有限公司在辽宁诚信药业有限公司欠付的款项6，385，219元范围内对位于沈阳市铁西区兴华北街21号诚信药业大厦装饰工程享有优先受偿权。
一审案件受理费74，854元，由沈阳兴驰美业装饰工程有限公司负担18，357元，由辽宁诚信药业有限公司负担56，497元。辽正大鉴字（2012）第6号《鉴定报告书》鉴定费110，000元，由辽宁诚信药业有限公司负担。二审案件受理费由沈阳兴驰美业装饰工程有限公司预付74，854元、由辽宁诚信药业有限公司预付56，497元，均由辽宁诚信药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
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