重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终658号
原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林源，曾用名“林天仕”，绰号“林二娃”，男，1987年9月18日出生于重庆市荣昌区，公民身份号码5002261987********，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市荣昌区安富街道石燕子村*组***号附*号，经常居住地重庆市荣昌区安富街道怡园小区。因犯抢劫罪于2006年6月被原荣昌县人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2010年6月被原荣昌县人民法院判处有期徒刑十个月；因犯贩卖毒品罪，于2011年7月被原荣昌县人民法院判处有期徒刑八个月，2011年12月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月25日被羁押，次日被取保候审，2016年6月17日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
原审被告人曾某某，绰号“曾三姐”，女，1976年2月8日出生于重庆市荣昌区，汉族，小学文化，务工，户籍地重庆市荣昌区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月28日被荣昌区公安局取保候审。
原审被告人杨某某，绰号“杨二姐、杨二妹”，女，1967年11月15日出生于重庆市荣昌区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市荣昌区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月25日被荣昌区公安局羁押，次日被取保候审。
原审被告人张某某，曾用名“张伟”，男，1983年2月10日出生于重庆市荣昌区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市永川区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月26日被荣昌区公安局取保候审。
原审被告人魏某某，绰号“魏三姐、魏三妹”，女，1971年1月24日出生于重庆市荣昌区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市荣昌区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月25日被荣昌区公安局羁押，次日被取保候审。
原审被告人李某某，绰号“松松”，男，1985年1月9日出生于重庆市荣昌区，汉族，初中文化，务工，户籍地重庆市荣昌区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月26日被荣昌区公安局取保候审。
原审被告人冉某某，绰号“冉姐”，女，1966年10月17日出生重庆市荣昌区，汉族，初中文化，个体户，户籍地四川省华蓥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月25日被荣昌区公安局羁押，次日被取保候审。
重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人林源、曾某某、杨某某、张某某、魏某某、李某某、冉某某犯开设赌场罪一案，于2016年7月11日作出(2016)渝0153刑初60号刑事判决。原审被告人林源不服，于法定期限内提出上诉。重庆市荣昌区人民法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员宋燕青出庭履行职务，上诉人林源到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2015年11月初，被告人林源、曾某某、杨某某、张某某、魏某某、李某某、冉某某在四川省隆昌县铁树山庄内时，曾某某提出在重庆市荣昌区境内开设赌场进行抽头营利，其余被告人均表示同意。七人约定营利所得按四股进行分配，其中张某某占一股，李某某、冉某某占一股，林源、曾某某占一股，魏某某、杨某某占一股，并约定每一股均坐门参赌并邀约人前来赌博。随后，林源、张某某、杨某某、曾某某等人分别找到陈某、杨某、邓某某为赌场望风，王某某、李某某等人为赌场开车接送赌客，谯某、杨某某负责在赌场中发牌并抽头。
2015年11月6日晚以及同月8日晚，被告人林源、曾某某、杨某某、张某某、魏某某、李某某、冉某某在荣昌区安富街道五福中学对面一房屋内以及荣昌区安富街道石燕子村一房屋内开设赌场，邀约钟某某、刘某某等多人用扑克牌打“三公”的方式进行赌博，共抽头10000余元，由魏某某负责管理抽头所得的现金及收支，在支付了赌场工人工资后，按照事前约定每股分得2000余元。
2015年11月10日晚，被告人张某某、杨某某、魏某某、李某某、冉某某、曾某某等人在荣昌区荣隆镇开源村一房屋内开设赌场，召集多人赌博，共抽头3000余元。当晚，荣昌区公安局将该赌场查获，杨某某、魏某某、曾某某、张某某以及在场赌客十余人因涉嫌赌博被当场抓获，赌场股东林源、李某某未被抓获。当晚，荣昌区公安局未发现张某某等人开设赌场的犯罪事实，该赌场抽头的现金3000余元以及赌资被荣昌区公安局收缴。
2015年12月25日，林源、杨某某、魏某某、冉某某接荣昌区公安局的电话通知后，主动到公安局投案并如实交代了本案事实。2015年12月26日，张某某、李某某接荣昌区公安局的电话通知后，主动到公安局投案并如实交代了已被掌握的本案事实。2015年11月18日，曾某某因在荣昌区盘龙镇参与赌博被荣昌区行政拘留十日（执行期限自2015年11月18日至2015年11月28日），其在荣昌区拘留所如实向民警交代了本案事实。林源、杨某某、魏某某、冉某某、曾某某各退出赃款1000元，李某某退出赃款1100元，张某某退出赃款2000元，均交至荣昌区公安局。
上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的荣昌区公安局《受案登记表》，《立案决定书》，《呈请破案报告书》，户籍信息表，抓获经过，情况说明，重庆市荣昌区人民法院（2006）荣刑初字第61号、（2010）荣法刑初字第253号、（2011）荣法刑初字第308号刑事判决书，《刑满释放证明书》，《辨认笔录》，《指认现场笔录》，《扣押决定书》，暂扣案款收据，《公安行政处罚决定书》，行政拘留回执，《非税收入一般缴款书》，证人陈某、杨某、邓某某、王某某、李某某、谯某、杨某某、李某某、黄某某、蔡某、张某、康某某、谢某某、刘某某、黄某等人的证言，被告人林源、曾某某、杨某某、张某某、魏某某、李某某、冉某某的供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人林源、曾某某、杨某某、张某某、魏某某、李某某、冉某某以营利为目的，为他人赌博提供场所并抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。被告人林源曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。林源、张某某、杨某某、魏某某、李某某、冉某某在案发后，能够主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，曾某某在行政拘留期间能够如实交代已被公安机关掌握的本案事实，属于坦白，依法可以对林源、张某某、杨某某、魏某某、李某某、冉某某、曾某某从轻处罚。林源、曾某某、杨某某、张某某、魏某某、李某某、冉某某均已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。结合张某某、杨某某、魏某某、李某某、冉某某、曾某某的本案犯罪事实、性质、情节以及认罪、悔罪表现，可对该六名被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第四十五条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人林源犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。二、被告人曾某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金二万元。三、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金二万元。四、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元。五、被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元。六、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。七、被告人冉某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。八、对被告人林源、曾某某、杨某某、张某某、魏某某、李某某、冉某某的本案违法所得予以追缴。
上诉人林源对一审认定的事实和证据均无意见，提出自己在被逮捕前已经没有开设赌场，系犯罪中止，请求对其从轻处罚的上诉意见。
出庭履行职务的检察人员认为一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人林源、原审被告人曾某某、杨某某、张某某、魏某某、李某某、冉某某以营利为目的，为他人赌博提供场所并抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。上诉人林源曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。林源、张某某、杨某某、魏某某、李某某、冉某某在案发后，主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。曾某某在行政拘留期间如实交代已被公安机关掌握的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。针对上诉人林源提出在被逮捕前已经没有开设赌场，系犯罪中止，请求对其从轻处罚的上诉意见，经查，开设赌场罪系行为犯，林源已经实施了为赌博提供场所并抽头渔利的犯罪行为，其开设赌场的行为已经完成，不存在犯罪中止；其被逮捕前是否有正在开设赌场的行为不影响本案的犯罪构成；一审法院结合其系累犯、自首等情节对其判处期徒刑一年二个月，并处罚金二万元，量刑适当，故该上诉意见不能成立，不予采纳。原审法院认定事实和适用法律正确，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 李 莉
代理审判员 张江飞
代理审判员 徐艺颖
二〇一六年九月二十日
书 记 员 林栩塑