广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗天法民二初字第2688号
原告：陈红，女，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：梁佩欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：张美玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告：正佳企业集团有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：谢某某。
委托代理人：荣鸿飞，广东维纳律师事务所律师。
委托代理人：江展鸿，广东维纳律师事务所律师。
第三人：广州合银广场发展有限公司，住所地：广州经济技术开发区。
法定代表人：程晶。
委托代理人：翟蕾，广东合拓律师事务所律师。
原告陈红诉被告正佳企业集团有限公司（下称正佳公司）以及第三人广州合银广场发展有限公司(下简称合银公司)债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈红的委托代理人梁佩欣，被告正佳公司的委托代理人荣鸿飞，第三人合银公司的委托代理人翟蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈红诉称：陈红因向合银公司购买位于广州市越秀区xxx房(下简称案涉房屋)，因合银公司不符合交楼条件违约延迟交楼及办理产权证，陈红向广州仲裁委员会申请仲裁。经广州仲裁委员会审理，裁决合银公司应向陈红支付迟延交付房屋和逾期办证的违约金（迟延交付违约金以楼款总额为基数，按每日0.01%的标准计算，逾期办证按每日0.05%的标准计算）。因合银公司拒不履行生效仲裁裁决书，陈红依法向广州市中级人民法院申请强制执行，广州市中级人民法院受理后指定由广州市越秀区人民法院执行。
经了解，正佳公司因案外第三人借款4000多万元，本案合银公司为正佳公司的借款债务作为担保人。由于正佳公司未依时偿还借款，案外人第三人向法院起诉正佳公司，同时起诉合银公司要求承担连带担保责任，案号为：（2015）穗天法金民初字第493号。案件审理过程中，正佳公司、合银公司与案外人达成调解，法院出具了民事调解书。调解书生效后，正佳公司未履行生效的调解书所确定的支付义务，案外人向法院申请强制执行，案号为：（2015）穗天法执字第5630号。合银公司被法院执行划扣了相应的款项。但合银公司为正佳公司赔付借款后，并未向正佳公司及时主张债权，导致合银公司的债权不能实现，给陈红的合法权益带来损害，另陈红从2013年7月1日起至今的违约金未受偿，合银公司一直未支付。
综上所述，陈红认为，陈红对正佳公司的债权经广州仲裁委员会的生效裁决所且确认，债权合法有据，应受法律保护。由于合银公司怠于行使其对正佳公司的到期债权，已损害了陈红的债权实现。为充分确实有效地保护自己的合法权益，现陈红起诉请求判令：1、判决正佳公司向陈红履行代位清偿义务，代合银公司向陈红支付从2013年7月1日起至2014年1月2日的延迟交楼违约金，违约金为51650元；2、判决正佳公司向陈红履行代位清偿义务，代合银公司向陈红支付从2014年11月7日起至实际交付产权证之日止的延迟办证违约金，暂计至提起诉讼之日的延迟办证违约金为534645元；3、判决正佳公司向陈红履行代位清偿义务，向陈红支付从2015年2月27日起至实际支付违约金之日止的迟延履行期间的债务利息，按执行款总额每日万分之一点七五的标准，暂计至提起诉讼之日的利息为37142元；4、判决正佳公司向陈红履行代位清偿义务，代合银公司向陈红支付仲裁费5104元；5、判决正佳公司向陈红履行代位清偿义务，代合银公司向陈红支付律师费2000元；6、判决由正佳公司承担诉讼费。
被告正佳公司辩称：正佳公司认为陈红无权向正佳公司主张代位权，因为陈红并不具备合同法及相关规定所要求的提起代位诉讼的条件。首先合银公司对正佳公司并不享有到期债权，不存在因为怠于行使因为到期债权所受到的损害的情况，（2015）穗天法金民初字第493号案件执行中合银公司被法院执行划扣了2800多万元，但是合银公司对正佳公司尚有欠款未还。在2014年4月至2015年7月期间合银公司因经营需要向正佳公司进行资金拆借，借款金额达到4470万元，在合银公司被法院扣划款以后，那么鉴于双方互负债务，因此在2015年9月18日合银公司与正佳公司签订协议，对上述互负的这个债务款项进行了抵扣，合银公司对正佳公司的这个债务已经进行了抵消。其次陈红对合银公司已经申请了强制执行，合银公司已有财产被法院查封，并且已经评估等待处理，因此陈红对合银公司的债权应当在该案中可能解决，不存在受到损害的事实，不具备提起代位诉讼的前提条件。那么根据上述情况，正佳公司认为陈红提起代位权请求是没有事实和法律依据的，应当予以驳回。另外正佳公司诉合银公司借款合同纠纷已经提起诉讼，由法院受理，在该诉讼中有涉及到关于合银公司向正佳公司借款及债务抵消的事实，与本案情况相同的（2015）穗天法民二初字第2356、2357号已经裁定中止审理，因此正佳公司希望法庭直接驳回陈红的诉讼请求，或者先中止本案审理。恳请法庭采纳正佳公司的答辩意见。
第三人合银公司意见：合银公司认为陈红不具备法律所规定的行使代位权的条件，首先根据合银公司与正佳公司就短期的拆借情况以及对493号案件执行的情况，双方于2015年9月18日达成书面的还款协议，当中已经明确双方的债权债务的情况。根据9月18日双方签订的协议，合银公司已经不存在对正佳公司享有已到期债权，更不存在怠于行使的问题。其次，陈红已经查封了合银公司的财产，根据查封的情况以及房地产的评估报告可以看出，合银公司尚有财产可供执行，也不存在损害陈红权益的情况，因此合银公司认为陈红并不具备行使债权人代位权法律条件以及事实情况。
经审理查明：2015年1月15日，广州仲裁委员会以(2014)穗仲案字第4861号裁决书对陈红与合银公司间涉及商品房买卖合同纠纷作出裁决，1、合银公司向陈红支付逾期交楼违约金51560元；2、合银公司向陈红支付逾期办证违约金(违约金以2791880元为基数，按每日万分五的标准，自2014年11月7日起计至合银公司交付涉案房屋的房地产权证之日止)；3、合银公司补偿陈红因办理本案支出律师费2000元；4、本案仲裁费5104元由合银公司承担。上述裁决确定合银公司应付陈红的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给陈红。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理等。2015年2月28日广州仲裁委员会出具裁决书送达证明确定上述裁决于2015年2月16日发生法律效力。2015年3月6日，广州市中级人民法院以(2015)穗中法执字第1198号案对上述裁决予以立案执行，另裁定包括本案在内等七案指定广州市越秀区人民法院执行。2015年7月31日，广东卓越土地房地产评估咨询有限公司接受广州市越秀区人民法院委托对合银公司持有非居住用房(车位)合计建筑面积5698.96平方米予以评估核算，确定价值5271.12万元。2015年7月15日，广州市越秀区人民法院裁定终结本次执行。理由为其院另案正在处理合银公司名下财产，现陈红表示参与分配并同意该案终结本次执行。
2015年6月8日，本院以(2015)穗天法金民初字第493号民事调解书对柯某与正佳公司、合银公司间的民间借贷纠纷一案作出民事调解书，确定柯某诉称由于正佳公司需要资金维持经营运作，遂向柯某提出借款请求。自2013年4月17日至2014年9月22日止，柯某分批借出42205000元给正佳公司…后经协商达成了在2014年12月31日前由正佳公司归还全部借款本息并且由合银公司对该笔借款承担连带担保责任。调解协议如下：1、正佳公司、合银公司于2015年6月15日前向柯某清偿借款本金42205000元；2、柯某放弃其他诉讼请求；3、本案诉讼费279755元减半收取139877.5元、保全费5000元均由正佳公司、合银公司共同负担。
2015年12月17日，本院以(2015)穗天法金民初字第6086号案立案对正佳公司与合银公司间的民间借贷纠纷一案予以处理，现该案仍在审理中。正佳公司在该案中请求合银公司归还欠款本金2495000元。事实及理由包括合银公司于2014年4月22日起正佳公司借款，截止2015年7月7日共借款4470万元，因正佳公司与柯某民间借贷纠纷一案，合银公司因承担连带责任，法院以(2015)穗天法执字第5630号民事裁定书于2015年8月27日从合银公司账户划扣9208116元，于2015年9月15日划扣18802417.82元，为此双方签订还款协议，划扣款项直接抵扣合银公司向正佳公司借款，合银公司尚欠正佳公司2495000元，合银公司承诺于2015年10月18日前予以归还。证据明确银行转账凭证包括2014年4月29日转账300万元、4月22日转账400万元、7月16日转账350万元、4月29日转账3000万元和2015年7月7日转账420万元合计4470万元(本案中正佳公司亦予提供)。2015年9月18日还款协议确定截止2015年7月7日合银公司共向正佳公司借款4470万元，因柯某借款42205000元由合银公司提供担保。双方协议法院扣划合银公司款项28010533.82元直接抵销合银公司欠正佳公司欠款本金，尚欠本金16689466.18元，双方确认尚余14194466.18元未执行完毕，该款项继续直接抵销尚欠本金。合银公司承诺于2015年10月18日前归还剩余本金2495000元等条款。
另查，合银公司于2010年12月31日变更公司投资人，变更前股东包括广州大鹏房地产有限公司、美河投资有限公司、深圳市兴创业科技有限公司，变更后股东有广州大鹏房地产有限公司、美河投资有限公司。董事会变更前为曹某、谢某某等五人，变更后为谢某、谢某某、谢xx。正佳公司法定代表人谢某某。
本院认为：涉及陈红与合银公司间的债权债务关系，业经仲裁裁决予以确定，在此不再重复，在此足以确定陈红对合银公司拥有到期债权。
本案主要争议在于合银公司是否对正佳公司拥有到期债权而怠于行使权利。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。”另据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)、债务人的债权已到期；(四)、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”。关于正佳公司、合银公司的债权债务关系，为此正佳公司向本院提供了2014年4月-2015年7月间转付款项4470万元的银行转账凭证以及2015年9月18日双方签订的《还款协议》明确上述款项的用途以及涉及合银公司作为担保人承担正佳公司借款责任被扣划款项28010533.82元的处理，也明确了合银公司应付正佳公司款项2495000元。从上述资料反映，合银公司虽为正佳公司承担了部分担保责任款项28010533.82元，但该部分款项在其收取正佳公司款项中已作冲抵，据此合银公司不再对正佳公司拥有到期债权，在此应以上述收付款的核减确定正佳公司与合银公司(两当事人均为企业法人)间的债权债务关系。而(2015)穗天法金民初字第6086号案的审理，是正佳公司基于上述《还款协议》所确定的扣减后多出款项债权请求合银公司返还，而本案中合银公司对于上述转账付款及《还款协议》予以确认，也反映正佳公司拥有债权而非反之合银公司拥有债权，故该案件的审理结果不影响本案的处理。基于上述事实，陈红以合银公司怠于行使对正佳公司的到期债权为由，请求正佳公司代位承担还款责任不当，本院不予支持，其应承担举证不能的民事责任。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告陈红的诉讼请求。
案件受理费10105元，由原告陈红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 刘永纯
人民陪审员 刘绮华
人民陪审员 关东英
二〇一六年十月十一日
法官 助理 孙毓萍
书 记 员 王施琪
罗舜锦