安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖03刑终120号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李刚，男，1989年12月4日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，无业，住湖南省双峰县。2017年6月22日，因涉嫌犯诈骗罪被蚌埠市公安局高新分局刑事拘留，同年7月27日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人向卫之，湖南富厚律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人李刚犯诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2017）皖0304刑初349号刑事判决。宣判后，原审被告人李刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅，讯问上诉人李刚并听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年10月的一天，被告人李刚伙同王某群、李某（均已判决）预谋共同实施诈骗，共同出资后由李刚购买了笔记本电脑和“伪基站”设备等犯罪工具，并利用王某群身份证租用一辆银色鄂Ａ×××××起亚K2轿车，接着李刚和李某带车找人对车辆进行改装，将购买的设备安装在驾驶员座位背面，李刚教会了王某群、李某如何操作该设备。随后，李刚和王某群、李某三人共谋参与人、共同出资、平均分赃比例和外出路线，并约定由王某群和李某轮流驾车和发送诈骗短信，李刚在家中负责接听电话，诱使被害人上当付款。2013年10月25日至11月16日，王某群伙同李某驾驶载有“伪基站”设备的鄂Ａ×××××轿车分别在广西、贵州、重庆、陕西、湖北等省、自治区、直辖市，发送诈骗短信，每天发送约10万条。
2013年11月22日至24日、11月27日至12月5日，王某群伙同李某再次一起驾驶载有“伪基站”设备的鄂Ａ×××××轿车，先后到湖北咸宁、孝感、随州、河南沁阳、安徽六安、合肥、淮南等城市发送诈骗短信，实施诈骗行为，每天发送诈骗短信约10万条。2013年12月5日11时许，王某群、李某驾驶载有“伪基站”设备的鄂Ａ×××××轿车在蚌埠市交叉口处被公安机关抓获，并当场从车内收缴黑色惠普笔记本电脑一部、黑色直板摩托罗拉手机一部、发射器一部及天线。
经蚌埠市公安局电子物证检查鉴定实验室对扣押的“伪基站”设备进行鉴定检查发现，用关键字“IMSI=46”进行搜索，关键字命中次数为421927次；用关键字“LocationUpdatingAccept”进行搜索，关键字命中次数为155241次；用关键字“SMSControl.cpp：407：deliverSMSToMS：MTSMS：sendingCPAck“进行搜索，关键字命中次数为150476次。
经安徽省特种器材技术鉴定中心对公安机关现场扣押送检的李某、王某群使用的设备进行鉴定，送鉴的“伪基站”嫌疑器材具备“伪装成正常通讯基站，非法接管用户手机与正常基站的通讯控制权，能够在用户不知情的情况下，秘密获取手机的IMSI号（移动用户识别号）”的特征，属于“窃听窃照专用器材”。
上述事实，有以下证据证实：
1.受案登记表和立案决定书，证实2013年12月5日11时许，蚌埠市公安局高新区分局接到报案称蚌埠市通信管理局在日常工作中发现有不明身份的非法信号正在发送信息，后该分局依法予以立案。
2.归案情况说明，证实2017年6月22日7时许，公安机关在湖南省娄底市双峰县城东湄南河东岸的一处城中村附近将被告人李刚抓获。
3.户籍证明，证实案发时，被告人李刚达到完全刑事责任年龄。
4.接受证据材料清单及中国移动通信集团安徽有限公司蚌埠分公司出具的《关于伪基站造成移动用户通信中断等情况的说明》，证实该公司为快速定位打击伪基站，根据伪基站工作原理，开发了一套针对异常位置区更新信令采集的客户感知平台，截止12月7日，共发现伪基站对蚌埠移动公共通信网络的1378个基站小区，造成通信阻断292452次，其中造成阻断的基站覆盖内用户最少为2100户，最大为12555户，造成基站阻断的时间30分钟至4个小时不等。伪基站非法占用电信运营商公共的无线资源频率，造成正在使用的公共无线通信网络在较大范围、较长时间阻断，扰乱了通信秩序，严重危害了公共安全。
5.{蚌公高}勘[2013]K3403970002013120013现场勘验检查工作记录、案发现场示意图和相关照片，证实2013年12月5日12时50分至13时50分，蚌埠市公安局高新区分局对位于蚌埠市龙子湖区的案发现场进行勘验检查，该路口为市中心繁华区域，人流量较大，车辆禁止南北通行，路口北侧为蚌埠市第二人民医院，路口南侧为铁路下穿隧道，路口东侧200米为火车站，路口西侧20米为天桥，中心现场为路口东南角一辆银灰色轿车，起亚牌，车牌号鄂Ａ×××××，型号K2。在车内驾驶员座位下见两个长方体装置，装置周围用线路相通，装置旁散落几袋“人人家萨琪玛”，车右后座位上见一黑色惠普牌笔记本电脑和一黑色诺基亚手机，该车周围未见其它异样。另证实相关作案车辆内外形和工具等情形。
6.鉴定聘请书、蚌公电勘字[2013]36号电子物证检查工作记录及鉴定意见通知书，证实2013年12月26日，蚌埠市公安局高新区分局委托蚌埠市公安局电子物证检验鉴定实验室对“伪基站”有关设备进行鉴定。经该电子物证检验鉴定实验室检查，用关键字“IMSI=46”进行搜索，关键字命中次数为421927次；用关键字“SMSControl.cpp：407：deliverSMSToMS：MTSMS：sendingCPAck”进行搜索，关键字命中次数为150476次；用关键字“LocationUpdatingAccept”进行搜索，关键字命中次数为155241次。检验数据刻录在蚌埠市公安局电子物证检验鉴定实验室制作的编号为“BBEE/KC-2013-36/JC-01”的光盘中。2014年1月2日，公安机关将鉴定意见告知了王某群、李某。
7.关于《电子物证检查工作记录》的情况说明，证实2013年12月30日，蚌埠市公安局高新区分局民警接到蚌埠市公安局电子物证检验鉴定实验室出具的电子物证检查工作记录一份（共九页附光碟一张），因该检查工作记录用语专业，公安民警经询问鉴定人得知该工作记录的检查结果中“IMSI”系手机串号；“SMSControl.cpp：407：deliverSMSToMS：MTSMS：sendingCPAck”及“LocationUpdatingAccept”均系短信的发送数量。光盘“提取数据”文件夹中的文本文档（access、OpenBTS）系发送的短信记录。
8.鉴定聘请书、皖特鉴字[2014]14号窃听窃照专用器材鉴定书及鉴定意见通知书，证实2014年2月25日，蚌埠市公安局高新区分局委托安徽省特种器材技术鉴定中心对疑似“伪基站”器材进行鉴定。经安徽省特种器材技术鉴定中心鉴定，送鉴的“伪基站”嫌疑器材具备“伪装成正常通讯基站，非法接管用户手机与正常基站的通讯控制权，能够在用户不知情的情况下，秘密获取手机的IMSI号（移动用户识别号）”的特征。鉴定结论是：属于“窃听窃照专用器材”。2014年3月10日，公安机关将“伪基站”属于“窃听窃照专用器材”的鉴定意见告知了王某群、李某。
9.辨认笔录、被辨认人照片及被辨认人身份情况说明，证实2014年3月7日15时31分至46分，经李某辨认，本组照片中的第5号就是李刚。
10.（2014）禹刑初字第79号刑事判决书，证实2013年12月5日11时许，公安民警接到中国移动通信集团安徽有限公司蚌埠分公司报案称一辆银色起亚K2轿车（鄂Ａ×××××）途经蚌埠市火车站附近，车内可能载有非法无线通讯器材。后公安机关迅速出警，在延安将嫌疑车辆截停，抓获了王某群、李某，并当场从车内收缴黑色惠普笔记本电脑一部、黑色直板摩托罗拉手机一部、发射器一部及天线，2014年7月10日王某群、李某因犯诈骗罪均被本院判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。
11.证人赵某的证言，证实赵某是中国移动通信集团安徽有限公司蚌埠分公司综合部安全保卫人员。2013年12月4日，公司在例行安全检查中发现有不明信号源干扰了蚌埠市东海大道沿线及市区部分地区的移动通信基站的正常运转，经公司技术部门判断系非法入侵无线信号。次日，赵某受公司委托向公安机关报警请求查处该违法犯罪行为，且称该公司会提供技术支持。另证实2013年12月25日，赵某受公司委托向公安机关提交一份《关于伪基站造成移动用户通信中断等情况的说明》。
12.同案犯王某群的供述，证实（1）2013年10月中旬，王某群的侄子李刚到王某群家里让其和他一起进行短信诈骗，并让王某群负责开车到外地发诈骗短信，如果有人上当，他就接电话负责骗钱，每人出1万元钱作购买设备和出门发短信的本钱，且由他负责买设备（约2万元），其中李刚夫妇算两份、王某群夫妇算两份，另外还有一个人也出1万元钱，等骗到钱后按此比例分钱。当时王某群知道这是违法行为，但李刚称此很安全，开车到一个城市发完短信就离开，现在干这个事情的人很多，来钱容易，不会被公安机关抓到。后王某群就同意了，但其妻子没有参与诈骗，王某群名义上出2万元，其实出了1万元钱。（2）10月底的一天，李刚打电话让王某群到长沙市李刚家里，当时李某也在。当晚，李刚拿出一台黑色惠普笔记本电脑，后又给王某群等人看了一个黑色盒子，一头连着约6厘米长的小天线，一头连接着电脑。李刚称此是花2万元钱买的设备用来发诈骗短信，只有装到车上才能实际操作，等明天到车上再演示。另外李刚还称用王某群的身份证租赁一辆车，让王某群和李某开车出去发短信，他和妻子在家负责接电话骗人。第二天，三人到长沙神州汽车租赁公司，租了一辆鄂Ａ×××××小汽车，接着李刚开车将王某群送到他家，他和李某开车去改装设备，后李刚在车上演示给王某群看。当晚，王某群、李某和李刚夫妇四人一起商量如何诈骗的事情，李刚让王某群和李某第二天出去发短信，先到桂林，后将编辑好的短信发至诺基亚手机上，到时输入到电脑里就可以发了，他们夫妇在家里负责接电话，骗钱。李刚还对王某群称租车后剩下的6800元钱先用，不够时其再汇，并重复了合伙份额和分配比例。另外李刚还说要从网上购买两部专门用来诈骗的手机的事情，后来听说花1000余元钱买了两部步步高的手机。李刚给王某群的诺基亚手机就是在王某群被抓获时从车里面搜出来的手机，该手机及卡是李刚专门购买用于发诈骗信息的。（3）第二天，王某群和李某开车到达桂林后告知了李刚，李刚就将短信发过来，当天李某发了3万多条垃圾短信。次日，李某开车，王某群发了10万多条诈骗短信。后俩人住宿宾馆，每次开房间时，王某群用自己的真实身份证登记，但李某登记的不是他自己的身份证。后李刚打电话让王某群等人离开桂林到下一个城市，因时间太长记不清到哪个城市，仅记得在广西呆了有五六天，到过梧州、南宁，共发了不少于50万条诈骗信息。王某群和李某活动规律一般是在一个城市只呆一天，正常是晚上到一个城市，如果早的话，就发一二个小时的诈骗短信；要是晚的话，就休息，第二天打开电脑发诈骗短信，平均一天能发10万条短信。有时是李刚打电话告诉王某群到下一个城市，王某群即看地图开车去，所到的均是中型以上的城市。接着，俩人开车到达贵州省贵阳、遵义等地，共发了不少于30万条诈骗信息；到达四川省成都、自贡等地，共发了不少于40万条诈骗短信；到达重庆市发了至少10万条诈骗信息。接着又一路往北到达陕西省西安、咸阳等地，共发了不少于40万条诈骗短信。后俩人又开车回湖南省双峰县老家，途经湖北省十堰和武汉，共发了不少于20万条诈骗信息。此次外出二十多天，王某群和李某共发送至少200万条诈骗信息，共花费了8800元钱。在老家，王某群呆了有五六天，后李刚打电话让王某群到长沙。（4）11月22日，王某群和李某开车到达江西省，路上李某称机器有问题，后俩人回到长沙市，李刚经检查机器确实存在问题，接着俩人又回到老家。11月28日，俩人再次到李刚家里，李刚称赚得太少，并让王某群和李某继续出去发短信。此次李刚没有说地方，均是王某群和李某按照地图跑的。当天15时许，俩人开车到湖北省，在孝感市和随州市共发了20多万条诈骗短信；在河南省泌阳和光山县共发了20多万条诈骗短信。12月1日18时许，俩人离开河南省到安徽省安庆市、合肥市、淮南市，共发了不少于40万条诈骗短信。12月4日18时许，俩人开车从淮南市到达蚌埠市，后开车在市区发诈骗短息。第二天8时许，俩人继续发诈骗短信，12时许被抓到，此时已发了近6万条诈骗信息。另证实王某群对到达的城市不熟悉，虽然按照导航乱开，但有一点是固定的，就是往人多的地方开，因为只有人多的地方才能拦截更多的手机信号，并能成功地将诈骗短信发出去。
13.同案犯李某供述，证实（1）李某听小孩舅ＸＸ称李刚是做短信诈骗的，后于2013年10月份经ＸＸ介绍认识李刚，并想与李刚一起从事短信诈骗，李刚表示同意，并说风险很高，后提出每人先付1万元用于购买设备、租车、各项花费，李某表示同意。（2）10月23日，李某至长沙市联系到李刚，他在家里将新买的群发信息设备给李某看，并称其以2.6万元从江苏购买来的，当时李刚的妻子也在场。群发信息设备包括一个黑色主机约30cm*20cm*15cm、一台惠普黑色笔记本电脑、一部诺基亚手机，还有数据线、天线。当晚，李刚开车带李某到长沙市汽车南站接回王某群，并将设备也给其看了。24日，三人到商场准备买2部手机专门给李刚夫妻接诈骗电话用，后李刚决定从网上买，其称购买了1000元的手机充值卡，目的是为了诈骗用。当天上午，三人又到长沙市神州租车公司租了一辆鄂Ａ×××××轿车。当天下午，李某和李刚找来的朋友到一家汽车修理店安装了诈骗设备，主机安装在驾驶室座位下面，主机上通有天线用于接收信号；主机连一根暗线放在车后排座位顶上面。李刚夫妇、王某群当时虽没有去，但他们均知道。当天晚上，三人到市里试用设备，效果较好，后李刚教李某和王某群操作设备，俩人很快就学会。后李刚说让李某和王某群负责到外面发信息，其夫妇在家接电话、取钱，且其称王某群的妻子很快会参与进来，挣得的钱五人均分，当时李某和王某群均同意。后经算账，李刚称每人8900元，李某和王某群将钱交给了李刚，但王某群未交齐他夫妇的钱，是李刚帮他先垫的。接着李刚在电脑上看地图，让李某和王某群先到广西桂林，沿高速公路在广西转一圈，在途径的城市市区发短信，并嘱咐开车时不能违章，以防被警察查获到设备。（3）10月25日11时许，俩人开车从湖南出发，当天19时许到达广西桂林。李刚打电话对李某称号码办好和内容编辑好，可以群发诈骗短信，后李某收到李刚短信，接着李某坐在副驾驶上将设备打开群发李刚编辑的诈骗短信，至21时许将设备关上。后李某以唐帝的身份证和王某群在一小旅馆登记住宿。26日8时许，俩人在桂林发了约10万条诈骗短信，之所以知道发送诈骗短信数量是因为电脑系统上面有显示，俩人每天工作约10个小时，设备基本上每小时能发送1万条短信。183××××3688的号码是李刚办理的，收到短信的人，如果按此号码打过去的话，李刚夫妇肯定会接听，否则就骗不到钱了。后俩人在广西梧州、玉林、北海、南宁和河池，贵州贵阳、遵义，四川泸州、自贡、内江，陕西汉中、西安、咸阳、渭南，湖北十堰、武汉等地群发诈骗信息。11月16日，俩人一起回湖南省双峰县老家。（4）李某和王某群在老家住了5天。22日，俩人又开车途经江西省发诈骗短信，共发了约9万条诈骗短信。李某打电话问李刚是否机器设备有毛病，李刚即让俩人回长沙。24日晚上，俩人回到长沙市与李刚见面，25日早上又一起回双峰县老家。（5）11月27日，俩人接到李刚电话称机器修好，后又与李刚见面。当日，俩人开车先后到达湖北省咸宁、孝感、随州、河南省泌阳和安徽省六安、合肥、淮南，途中群发诈骗信息。12月4日16时许，俩人离开淮南，后进入蚌埠市区后导航显示是东海大道，接着到万达广场，在此之前约8分钟，王某群将设备打开设置好即开始发送诈骗短信。12月5日8时30分许，俩人开车出去转，并开始群发诈骗短信。因第一次到蚌埠市，李某不熟悉具体路线，就是在市中心人多的地方转。11时许，李某开车感觉有点疲劳即让王某群开，后就被警察带到公安机关。（6）李某和王某群发送诈骗短信的经过，均是在每天傍晚到一个城市，后工作到21时许；第二天8时30分许，又开始发送诈骗短信，哪里繁华和人多，就到那里，下午16至17时许，再到一个新的城市。基本上一个城市一天就发送得差不多；如果长时间在一个城市发诈骗短信也不安全，容易被公安机关抓住。行车的路线都是李刚提前打电话通知李某和王某群，俩人轮流开车。
14.被告人李刚的供述与辩解，证实李刚的老家双峰县搞电信诈骗的人非常多，大家谈论这些事也不是很避讳的，李刚知道姑父王某群也在搞这一行。2013年11月份的一天，王某群到李刚家里来串门，约李刚搞电信诈骗。刚巧当时李刚和妻子肖楠因为刚有孩子，且她家里人反对俩人在一起，故当时经济压力很大，也有一些争吵。李刚就想通过王某群帮其发一些诈骗短信搞钱，诈骗短信内容就是类似“办理各大银行信用卡，额度***”，短信模板都在王某群他们的电脑里，李刚也没有见过。王某群是通过一台安装在汽车上的设备发出去的，李刚不清楚机器是什么样子及操作细节。李刚听王某群说还有一个人，但李刚不认识。李刚和王某群约好后没过一个星期，他们就出去了，后被安徽这边的警察抓住了。李刚不知道王某群给其发了多少条短信，各种类型机器的工作效率不一样，有的多一些，有的少一些，王某群出去约给李刚发了有四五天左右。李刚和王某群原先约定李刚每天给他1000元信息费，但王某群后来出事，李刚就没有给他钱。短信刚刚开始发，李刚还没有骗到钱。
原判认为:被告人李刚以非法占有为目的，伙同他人共同利用发送手机短信的方式对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息超过五万条，其行为已构成诈骗罪，并构成其他特别严重情节。在共同犯罪中，被告人李刚与他人所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人李刚已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人李刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、相关犯罪工具依法予以没收。
李刚上诉称：其没有参与购买设备、租车，没有参与犯罪，请求对其宣告无罪。
其辩护人提出：蚌公电勘字[2013]36号电子物证检查鉴定意见通知书系无效证据，不应被采信。
二审经审理查明的事实、证据与一审一致，本院依法予以确认。
上述证据经原审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对李刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：同案犯王某群、李某与上诉人李刚均供述三人分工负责，共同利用发送手机短信的方式对不特定多数人实施诈骗的行为，三人的供述能够相互印证，足以认定李刚伙同王某群、李某共同实施诈骗行为。蚌埠市公安局电子物证检验鉴定实验室对蚌埠市公安局高新区分局委托的检材依法进行技术检验，鉴定程序合法，所做结论客观真实，对该鉴定意见应予采信。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人李刚以非法占有为目的，伙同他人共同利用发送手机短信的方式对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息超过五万条，其行为已构成诈骗罪，并构成其他特别严重情节。上诉人李刚已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐传佳
审 判 员 饶 钢
审 判 员 秦 玉
二〇一八年四月二十日
法官助理 高 帅
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。