上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民一(民)初字第1981号
原告上海亮杰影视广告有限公司。法定代表人葛杰。委托代理人陈杰，上海陈海杰律师事务所律师。被告甄井红。委托代理人吴昊，上海四维乐马律师事务所律师。原告上海亮杰影视广告有限公司诉被告甄井红劳动合同纠纷一案，本院于2015年3月17日受理，依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审判，于2015年4月8日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，适用普通程序，并于2015年6月24日再次公开开庭进行了审理。原告上海亮杰影视广告有限公司的委托代理人陈杰，被告甄井红及其委托代理人吴昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海亮杰影视广告有限公司诉称，被告经人介绍于2013年9月22日入职原告，从事市场招商工作，因无业绩，且自2014年4月8日至11日旷工4天，故原告法定代表人于2014年4月14日以旷工为由辞退被告，对此被告要求工作至2014年4月底，后双方达成口头协议，约定此后被告如能拉来赞助或业务的，原告与被告按实结算提成。自此，被告偶而来公司，且一直未积极开拓业务。原告认为，因旷工被告已被原告辞退，原告没有违法解约，不需承担赔偿金；2014年4月25日是被告最后一日全日上班，此后双方系非全日制劳动关系，原告无需再付被告工资及餐费补助；非全日制工作可不签书面合同亦可随时解约，且2013年11月22日试用期届满后，原告多次要求签约，被告始终不予配合，故原告无须支付二倍工资差额；至于原告法定代表人于2014年12月26日出具的《辞工通知》系因误以为与非全日制员工解约的亦须出具书面通知，措辞亦有偏误，故与事实不符；按照2014年3月、4月被告实际出勤天数及原告已发放的该两个月工资，原告同意补发2014年3月1日至4月25日期间的工资及餐费补助共计人民币1,121.26元(本案货币单位均为人民币)。现原告对仲裁裁决有异议，诉请要求确认原告不支付被告：2014年3月1日至2014年4月30日工资及餐费补助差额，及2014年5月1日至2014年12月26日工资及餐费补助共计22,522.71元、2014年1月16日至2014年11月22日未签劳动合同二倍工资差额25,574.71元、2013年9月22日至2014年12月26日违法解除劳动合同赔偿金7,500元。被告甄井红辩称，被告于2013年9月22日入职后始终正常上班，持续至2014年12月26日原告违法辞退被告之日，2014年4月未出勤的几天是事假，不存在原告以旷工为由辞退被告和双方达成兼职约定等事实，原告出具的《辞工通知》即能证明原、被告持续存在全日制劳动关系。被告认为，试用期届满后未签劳动合同，若确如原告所述系被告不愿签订所致，那原告完全可以立即解除合同，但事实系原告不与被告签订劳动合同，故原告应支付二倍工资差额；2014年3月、4月期间原告未足额支付被告工资及餐费补助，2014年5月之后更是分文未付，故应补付；2014年12月26日原告未经提前通知、未经调岗培训，突然以被告不胜任工作为由单方辞退被告，该行为违反法律规定，故应支付违法解约赔偿金。现被告认可仲裁裁决，不同意原告诉请。经审理查明，被告于2013年9月22日入职原告，双方于2013年9月25日签订《市场部试用期劳动合同》，约定：原告同意被告从事市场部工作；试用期2个月，自2013年9月22日至2013年11月22日；试用期薪酬是基本工资2,500元+上班日每天10元的餐费补助+销售额10%的提成；关于提成，试用期当月业绩不足3万的不给予提成，3万至10万的提成10%，10万至20万的提成12%，20万以上的提成15%，若被告拉到电影招商赞助或投资商家，赞助提成为15%，投资提成为20%……。原告对员工的考勤原由行政人员负责记录，2014年春节前后开始使用指纹机考勤，但考勤记录并不交员工核对确认。审理中双方一致陈述：2014年3月被告请事假5天，2014年4月1至4日、14-16日、18日、21-23日、25日被告均系出勤。原告每月发放员工工资未采用固定日期和固定方式，既有现金支付，也有银行转账支付，且有时签收有时不签收。审理中，原告提供上海银行业务回单，凭证显示原告分期向被告支付2013年9月工资1,107元、2013年10月工资2,062元、2013年11-12月工资4,257元、2014年1-2月工资4,602元、2014年3月工资1,885元、2014年4月工资607元。上述607元原告系于2014年5月23日向被告转账，此后未再支付工资。另，被告在原告处工作期间没有提成收入；2014年12月期间被告曾为原告介绍相关业务。2014年12月26日原告法定代表人在办公处张贴《辞工通知》，言明：被告经朋友介绍至公司市场部工作，一年多来一直未有业绩，各项业务、接洽、协调能力均不符公司要求，为不影响公司业务发展，行政人事部决定将其辞退，即日生效。2015年1月15日被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：2014年3月1日至2014年12月30日工资及补贴共计38,600元、2013年10月16日至2014年12月30日未签订劳动合同二倍工资差额38,500元、违法解除劳动合同赔偿金10,500元、代通金3,500元、2014年3月17日至2014年12月30日期间的差旅费3,500元。2015年2月28日上述仲裁委出具杨劳人仲(2015)办字第71号裁决书，确定被告每月工资为2,500元,裁决原告支付被告：2014年3月1日至2014年4月30日工资及餐费补助差额，及2014年5月1日至2014年12月26日工资及餐费补助共计22,522.71元、2014年1月16日至2014年11月22日未签劳动合同二倍工资差额25,574.71元、2013年9月22日至2014年12月26日违法解除劳动合同赔偿金7,500元、不支持其余仲裁请求。原告不服，具状来院，作本案诉请。审理中，原告申请原行政人事高芳、员工谢影作证，到庭陈述的主要内容是：被告原系坐班，2014年4月中旬之后基本看不到被告上班，只是每月来公司4、5次，每次晚到早走，这样的状态持续至2014年12月。对此，被告认为证人是原告职工，所述不客观，且二人就细节陈述不一致。同时，被告提供其自行拍摄的照片，其中一张显示的是张贴在墙上、标有原告名称的“2014年12月值日表”，表上可见被告的轮值安排，另有八张显示的是原告拍摄《明媚的青春2》的开机、拍摄、杀青宴等情形，其上可见被告影像，被告籍此拟证明其系持续工作。对此，原告认为“值日表”没有原告印章或负责人签字，无法证明与原告的关联；至于其他照片上有被告的影像系被告有时会至片场串访、观摩所致，故不能以此证明被告2014年5月之后的工作情况。另查明，原告未成立工会组织，其出具《辞工通知》辞退被告事先未上报地区工会或其他工会组织。本院认为，本案争议焦点有三。第一，关于2014年5月1日后原、被告之间原有劳动关系是否存续的问题。原告认为双方形成非全日制劳动关系，被告系兼职。被告则认为自己始终正常上班，原有劳动关系及工作状态持续。然而，原告未就其主张的2014年4月底双方达成口头约定：劳动关系变更为被告不坐班、原告不付基本工资、有业务的结算提成等事实提供相应证据佐证。而对所称被告并非全日上班原告提供的两位证人证言，被告虽有质疑，但没有相反证据反驳，所示照片对持续上班亦无证明力，并且，从原告逾半年未向其发放工资而被告却从不主张的情形来看，被告辩称的每天正常上下班不符常理。结合被告曾于2014年12月为原告介绍相关业务等事实，本院认为被告自2014年5月1日起虽未继续原先的上班作息，但跑业务拉赞助参与影片拍摄等市场部工作任务仍维持原状，即工作方式的变化不产生劳动关系实质性变更。而在劳动关系存续的前提下，即便约定不付基本工资、有业务结算提成等内容，亦不符合相关法律规定，何况原告也从未与被告结算过提成。因此，原告应以最低工资标准支付被告2014年5月1日之后的工资；关于上班日每天10元的餐费补助，因被告未坐班上班，故原告无需支付；至于2014年3月1日至2014年4月30日被告工资及餐费补助差额，结合双方确认的被告出勤天数及原告已付部分计算，确有差额未予付足，故应补付。第二，关于原告应否偿付赔偿金的问题。原告出具《辞工通知》明确辞退理由是被告没有业绩，各项能力不符公司要求，即认定被告不能胜任工作。根椐法律规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位应采取培训或调岗的方式处理，仍不能胜任的才能依规定行使合同解除权。现原告在未对被告进行培训或调岗的情况下即解约系违法解除，且原告作出辞退决定时，在自身未成立工会的情况下，未按法律规定事先通知地区工会或其他工会组织，故原告应承担违法解约赔偿金。现被告主张赔偿金，则双方的劳动合同于2014年12月26日解除，原告支付被告工资以此为限，被告于2013年9月22日入职，于2014年12月26日离职，故赔偿金应以1.5个月计。关于劳动合同解除前12个月被告平均应得工资的数额，2014年5月1日之前按2,500元计，之后按最低工资标准1,820元计，餐费补助系工资性收入，一并算入应得工资，未见被告获得提成的依据，故不计入工资计算。第三，关于原告应否支付未签劳动合同二倍工资差额的问题。原、被告签订的劳动合同仅约定2013年9月22日至2013年11月22日为试用期，故根据相关法律规定试用期不成立，该期限应为劳动合同期限。此期限届满，若续签的可给予用人单位一个月宽限期。现没有证据证明被告拒绝签订劳动合同，相反原告以非全日制劳动关系无须签订合同为由，在法定期限内未与被告签订劳动合同，故未签合同之责在于原告。因此，原告应付被告2013年12月23日至2014年11月22日期间的二倍工资差额，又因申请仲裁时效期间为一年，故被告申请仲裁之日前溯十二个月，属于一年时效之内的，即2014年1月16日至2014年11月22日期间的二倍工资差额，原告应予支付。仲裁裁决未支持被告关于代通金、报销款的请求，原、被告均未就此提起诉讼，视为认可裁决结果。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十九条第四款、第四十条第一款第(二)项、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、原告上海亮杰影视广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告甄井红2014年3月1日至2014年4月30日工资及餐费补助差额，及2014年5月1日至2014年12月26日工资共计人民币15,592.37元；二、原告上海亮杰影视广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告甄井红2014年1月16日至2014年11月22日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币21,624.48元；三、原告上海亮杰影视广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告甄井红违法解除劳动合同赔偿金人民币6,358.83元。负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由原告上海亮杰影视广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 徐 学
审 判 员 王芩菲
人民陪审员 王丽玉
二〇一五年七月十日
书 记 员 李丝丹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
……。
第十九条……。
……。
……。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……。
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
……。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
……。
……。
……。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。