湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂06民终14号
上诉人（原审原告）：襄阳砼州建材科技有限公司。住所地：襄阳市襄州区张湾街道办事处洪山头居委会*组。
法定代表人：辛有健，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨红娟，湖北法正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北四环市政工程有限公司。住所地：武汉市青山区厂前街青王路**号。
法定代表人：潘洪波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘江涛，湖北隆中律师事务所律师。
原审被告:康成忠，男，1972年8月8日生，汉族，住襄阳市襄州区。
上诉人襄阳砼州建材科技有限公司（以下简称砼州建材公司）与上诉人湖北四环市政工程有限公司（以下简称四环工程公司）、原审被告康成忠加工承揽合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人砼州建材公司的法定代表人辛有健及委托诉讼代理人杨红娟，上诉人四环工程公司的委托诉讼代理人刘江涛，原审被告康成忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
砼州建材公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项中的“并支付该款从2016年4月6日起至付清全部款项之日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金”；二、改判支持砼州建材公司的一审诉讼请求（即：判令二被告支付违约金829440元，从欠款之日起计算至起诉之日止）。三、一、二审诉讼费用由四环工程公司承担。事实和理由:一审判决四环工程公司按照银行同期同类贷款利率标准向砼州建材公司支付违约金错误。砼州建材公司在签订合同时无过错，已尽到合理注意的义务，且合同签订后四环工程公司亦对砼州建材公司所送混凝土进行了验收和结算，四环工程公司应按照《混凝土委托加工合同》约定的条款（自付款之日起按欠款总额的日千分之四支付违约金）支付砼州建材公司延期付款的违约金。二、一审判决在四环工程公司没有请求减少违约金的情况下，主动减少双方约定的违约金，属于司法干预行为，请求二审予以撤销。三、一审判决违约金起算时间点错误，应从2016年3月6日起计算。四、一审判决认定部分事实错误。潘某与康成忠有利害关系，依据《证据规则》其单方且对康成忠有利的证言不能作为证据使用。潘某既不是本案当事人也不是与原告签订合同的主体，康成忠向潘某的转款不能认定为是四环工程公司向潘某和靳闯亮支付混凝土款；而且砼州建材公司出具的100000元收条中明确写明“收到正大污水工地”而非“收到靳闯亮”，因此，向原告支付混凝土款的主体是四环工程公司而非靳闯亮。另，公安机关对靳闯亮询问笔录没有靳闯亮的签字，即便是靳闯亮的陈述，也仅是其单方陈述，不能认定是其支付砼州建材公司100000元混疑土款的事实。二审开庭后，上诉人砼州建材公司申请撤回请求变更违约金起算时间的上诉请求,即撤销第三项上诉理由。
四环工程公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回砼州建材公司的诉讼请求；二、二审诉讼费用由砼州建材公司承担。事实和理由：一、四环工程公司不是《混凝土委托加工合同》的相对方，不是本案适格的诉讼主体；砼州建材公司应将靳闯亮列为本案被告。二、四环工程公司与靳闯亮之间是买卖合同关系，靳闯亮与砼州建材公司之间是加工承揽合同关系。三者之间存在两个各自独立的法律关系。三、原审判决认定靳闯亮构成表见代理，属于认定事实和适用法律错误。靳闯亮以自己的名义与砼州建材公司签订合同的行为不符合表见代理的构成要件。四、四环工程公司基于与靳闯亮之间的口头供货合同关系向其支付货款，已履行了付款义务，不可能再次向砼州建材公司支付货款。综上，四环工程公司认为其与砼州建材公司之间不存在任何法律关系，砼州建材公司向四环工程公司主张合同债权，于法无据。
砼州建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告四环工程公司和康成忠向其支付欠款576118元及以欠款总额为基数，从2016年3月6日起至2017年3月止按合同约定计算的违约金829440元;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月24日，被告四环工程公司从北京华夏大禹科技有限公司处承接了正大食品（襄阳）有限公司发包的百万头生猪屠宰及食品加工项目（一期）污水处理项目的土建工程，被告康成忠被任命为该项目的负责人。同年10月16日，被告与原告签订了《混凝土委托加工合同》一份，约定前述工程中所需混凝土由原告砼州建材公司负责加工提供，并对混凝土用量、价款、付款进度和违约金等进行了约定。合同签订后，原告即组织加工生产混凝土，并按约将生产合格的混凝土送至被告在正大污水池土建工程的工地，被告康成忠、安全负责人黄康和工作人员谷玉良进行了签收。2015年11月9日及2016年1月6日，经原、被告两次对账，被告应付原告各项费用576118元，但被告至今未付，请求法院支持其诉讼请求。
一审法院认定：2015年8月24日，北京华夏大禹科技有限公司将正大食品（襄阳）有限公司百万头生猪屠宰及食品加工项目（一期）污水处理项目土建工程发包给四环工程公司。被告四环工程公司任命康成忠为该工程的项目负责人，任命黄康为安全负责人。案外人潘某与康成忠系同学关系，在得知污水处理项目工程需要使用混凝土后即与其表连襟案外人靳闯亮一同找到康成忠，表示可以向工地供应混凝土。康成忠同意后，靳闯亮联系砼州建材公司员工雷敏等人到四环工程公司工地实地查看，随后砼州建材公司在没有签订合同的情况下向四环工程公司工地供应了一批混凝土，并在要求继续供货时提出签订书面合同。2015年10月16日，案外人靳闯亮（甲方）与砼州建材公司（乙方）签订了《混凝土委托加工合同》一份。约定：甲方委托乙方加工预拌混凝土，所需砂、石、水泥、粉煤灰、矿粉等原材料委托乙方代购，预计混凝土总方量为4000方；关于结算办法，双方约定供货之日起，供货至2000方时，付所供货款的40%，以此类推，余款在混凝土停止使用后60个工作日结清；关于违约责任，双方约定：需方未按合同约定付款的，即为违约，必须自付款之日起按欠款总额的日4‰支付违约金，且加工方有权单方解除本合同，由此引起的一切责任均由需方承担。该合同签订后砼州建材公司继续为正大食品生猪屠宰污水处理池项目加工供应混凝土至2016年1月6日止，期间，砼州建材公司送货至工地后均由四环工程公司员工黄康和谷玉良签字确认。2015年11月9日和2016年1月6日，经砼州建材公司与四环工程公司的安全负责人黄康两次对账，砼州建材公司共为该项目供应价值576118元的混凝土。双方在对账明细上载明“以上方量已核实，双方以此为结算依据”，同时由黄康签字确认。上述供货期间四环工程公司、康成忠以及潘某、靳闯亮均未向砼州建材公司支付混凝土款。
在砼州建材公司向四环工程公司供应混凝土期间，潘某或靳闯亮均未与四环工程公司或康成忠就混凝土的供货问题签订任何书面协议。2016年1月27日康成忠向案外人潘某的账户中转入250000元，同日案外人靳闯亮向康成忠出具收条一张，载明：“今收到正大屠宰场混凝土贰拾伍万元”。同年9月1日，康成忠再次向案外人潘某账户中转入109295元，向靳闯亮支付现金200000元，靳闯亮于当日向被告康成忠出具收条一张，载明“今收到正大屠宰场混凝土叁拾万零玖仟贰佰玖拾伍元整，309295元。收款人：靳闯亮。工程款已全部结清，并承担商混站为此款项一切纠纷”。同日，靳闯亮向砼州建材公司支付混凝土款100000元，后因靳闯亮未再向原告支付混凝土款，砼州建材公司向被告四环工程公司和康成忠要求付款遭拒，引起诉讼。
2016年11月，砼州建材公司因向康成忠索要货款发生纠纷，康成忠向襄州公安分局张湾派出所报警，2016年11月16日，靳闯亮在接受公安机关询问时陈述是其与砼州建材公司签订的合同，且康成忠已将混凝土款向其支付，其已付给砼州建材公司100000元等。同日，靳闯亮又向康成忠出具承诺书一份，载明：“本人靳闯亮，身份证。我与襄阳砼州建材科技有限公司签订的襄州正大食品生猪屠宰厂污水处理池工程使用商品混凝土，康成忠已将此款全部付清，以后所涉及混凝土款的一切法律、经济纠纷与康成忠无关。承诺人：靳闯亮”的字样。审理中，砼州建材公司主张混凝土系被告四环工程公司使用，靳闯亮系四环工程公司员工，且送货过程中砼州建材公司一直是与四环工程公司的工作人员办理签收和结算，应由四环工程公司承担付款责任，而康成忠作为该污水处理土建工程的项目负责人，应与四环工程公司承担连带付款责任。
一审法院认为：双方当事人争议的焦点在于靳闯亮与砼州建材公司签订《混凝土委托加工合同》的行为效力问题。法律规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人依据被代理人的授权而进行的法律行为就是代理行为。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施民事行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，构成表见代理。该代理行为的后果由被代理人承担。根据查明的案件事实，砼州建材公司在与靳闯亮签订合同前已向被告四环工程公司工地供应混凝土，砼州建材公司供混凝土后要求签订合同，要约发出后的对象应是四环工程公司，作为对要约的承诺，靳闯亮在与砼州建材公司签订合同的过程中虽然没有持有四环工程公司或康成忠的书面委托授权，但其签合同前带领砼州建材公司员工实地查看了工地，砼州建材公司送货也是四环工程公司的员工签收，且直接和砼州建材公司进行了对账。对账单注明的内容为结算依据，且该对账单一直由原告持有，种种情况表明，四环工程公司对该合同的权利义务是认可的，也导致原告有理由相信靳闯亮有权代表四环工程公司行使签订合同事项的代理权。靳闯亮的行为均已构成表见代理，代理行为有效，就靳闯亮的上述行为，四环工程公司应承担相应的民事责任。砼州建材公司要求被告支付欠款576118元，由于审理中查明靳闯亮已向砼州建材公司支付100000元，扣减该款后对砼州建材公司的主张予以支持；砼州建材公司要求支付以欠款总额为基数，支付从2016年3月6日至2017年3月期间按合同约定的日4‰标准计算的违约金829440元，由于合同约定货款应在混凝土停止使用后60个工作日结清，据此被告最迟应在2016年4月6日前付清全部货款，考虑到本案双方当事人在订立合同的过程中均未尽到合理的注意义务，最终导致本案纠纷的产生，对违约金酌情参照银行同期贷款利率标准从2016年4月6日起算；康成忠不是合同当事人，其虽系襄州正大食品生猪屠宰厂污水处理池工程项目的负责人，但其行为是履行职务的行为，产生的法律后果应由被告四环工程公司承担，故对砼州建材公司要求其承担还款责任的诉讼请求不予支持。根据审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告湖北四环市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告湖北砼州建材科技有限公司混凝土款476118元，并支付该款从2016年4月6日起至付清全部款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的违约金。二、驳回原告湖北砼州建材科技有限公司对被告康成忠的诉讼请求。三、驳回原告湖北砼州建材科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17450元，由被告湖北四环市政工程有限公司负担。
二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，砼州建材公司主张四环工程公司和康成忠负有向其支付混凝土款的义务，主要理由是四环工程公司与砼州建材公司签订有《混凝土委托加工合同》并已实际履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，砼州建材公司应对其上述主张负举证责任，但本案中砼州建材公司所举证据不足以证明其诉请主张。首先，砼州建材公司提供的《混凝土委托加工合同》载明的合同当事人是砼州建材公司和靳闯亮，四环工程公司并不是合同当事人。其次，砼州建材公司称靳闯亮是代表四环工程公司与其协商并签订合同，但四环工程公司不予认可。砼州建材公司所提供的《正大食品（襄阳）有限公司百万头生猪屠宰及食品加工项目（一期）污水处理项目土建工程合同》复印件，没有可以证明靳闯亮得到四环工程公司授权的内容。砼州建材公司也未能提供其他足以证明靳闯亮是四环工程公司员工或得到四环工程公司授权的证据。第三，四环工程公司有关砼州建材公司与靳闯亮、靳闯亮与四环工程公司之间分别存在合同关系的陈述，与《混凝土委托加工合同》所载内容基本一致，而砼州建材公司关于其与四环工程公司之间合同关系的陈述，与《混凝土委托加工合同》的内容不一致。按照一般人的认识能力和注意标准，砼州建材公司将并非书面合同列明的当事人作为交易对象，应当向对方作出明示，以确认双方的真实意思是否一致。但本案合同签订及履行过程中，因查看工地、交付货物等，砼州建材公司与四环工程公司人员曾多次接触，却没有充分证据证明砼州建材公司曾向对方作过双方直接建立合同关系的明确意思表示。第四，砼州建材公司举出四环工程公司工作人员签字的《送货收货凭证》、对账明细，欲证明四环工程公司实际接受并履行了靳闯亮与砼州建材公司签订的《混凝土委托加工合同》。但《送货收货凭证》、对账明细中，没有四环工程公司同意直接向砼州建材公司履行付款义务的明确意思表示。依据《中华人民共和国合同法》第六十四条有关向第三人履行合同的规定，以及经济活动中大量存在的由第三人收取合同标的物的现象，仅凭四环工程公司收取砼州建材公司所送混凝土并对混凝土和钱款数额进行对账的事实，不足以认定四环工程公司与砼州建材公司之间的债权债务关系。而四环工程公司辩称其只与靳闯亮个人有混凝土买卖口头合同，其工作人员在送货收货凭证及对账明细上签字，只是为了履行与靳闯亮的口头合同，按靳闯亮的指示收受货物。其所举银行卡交易明细、靳闯亮出具的收条及承诺书、公安机关对靳闯亮的询问笔录、证人潘某的证言等证据可以相互印证，具有证据优势。第五，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理须同时具备以下要件：一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止；二是行为人以被代理人名义实施民事行为；三是相对人有理由相信行为人有代理权。本案中靳闯亮并未以四环工程公司的名义与砼州建材公司签订合同，因此其行为不符合表见代理的构成要件和行为特征。一审判决认定靳闯亮与砼州建材公司签订合同构成对四环工程公司的表见代理，依据不足。综上，砼州建材公司要求四环工程公司履行给付混凝土款的义务，并要求康成忠共同承担付款责任，没有充分的事实和法律依据。
砼州建材公司上诉称，一审判决认定部分事实错误。如前所述，因四环工程公司的证据占有优势，一审法院对相关证据和事实的认定并无错误。至于砼州建材公司要求改判四环工程公司、康成忠支付违约金829440元，因其主张四环工程公司、康成忠给付混凝土款的理由不成立，相应地其要求四环工程公司、康成忠支付违约金也没有依据，本院不予支持。
综上所述，四环工程公司的上诉请求成立，予以支持；砼州建材公司的上诉请求及原审诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初1170号民事判决；
二、驳回襄阳砼州建材科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费17450元，二审案件受理费6047元，合计23497元,由上诉人襄阳砼州建材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志宇
审 判 员 魏 俊
审 判 员 严庭东
二〇一八年六月一日
法官助理 刘 燕
书 记 员 徐雅楠