广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终1240号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东佰平人才培训有限公司（原名称广州佰平人才培训有限公司），住所地广州市番禺区。
法定代表人：刘万良，董事长。
委托代理人：陈剑平，广东明浩律师事务所律师。
委托代理人：骆艺汾，广东明浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖智毅，现住广州市海珠区。
委托代理人：李昭，联系地址。
上诉人广东佰平人才培训有限公司(以下简称佰平公司)因与被上诉人廖智毅房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初8437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
佰平公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.撤销原审判决第五项，改判廖智毅返还保证金28000元给佰平公司。事实与理由：一、廖智毅无权没收佰平公司的保证金28000元。1.佰平公司在某些月份迟延支付租金，但均在可以谅解的合理范围内。2.廖智毅从来没有因为佰平公司迟延支付某些月份租金主张要解除合同、没收保证金，其签订《房屋续租协议书》时并无任何没收保证金的意思表示，应视为其以实际行为放弃了没收保证金的权利。3.根据《房地产租赁合同》第七条第1点约定，没收保证金权利必须与解除合同、收回房屋权利同时行使。廖智毅显然没有解除合同，因此该没收保证金的条件并不成就。4.廖智毅已主张逾期违约金，没收保证金属双重处罚。二、佰平公司无须向廖智毅支付物业管理费42911.7元。1.双方在实际履行中达成口头协议变更了物业管理费的承担，即由廖智毅承担。佰平公司在长达5年的合同履行期内再无交纳过物业管理费，廖智毅从未就该问题向佰平公司催缴，在签订《房屋续租协议书》时也未就该问题向佰平公司提出过任何主张。2011-2015年廖智毅均在年中主动交清了全年的管理费，充分说明确实存在变更物业管理费由廖智毅承担、佰平公司仅承担分摊费的口头协议。2.根据法律规定,廖智毅追索物业管理费应适用一年或两年诉讼时效,廖智毅于2016年6月16日提出诉讼，应仅限于2015年6月16日以来4个月的管理费或者2014年6月16日以来16个月的管物理费，一审判决佰平公司支付2010年3月21日以来的物业管理费显然是错误的。3.佰平公司已支付2015年4月份物业管理费660.18元应予扣除。4.廖智毅提供的敦促函，佰平公司从未收到过，不能证明廖智毅对管理费、违约金提出过任何权利主张。
廖智毅辩称：同意一审判决。1.合同已经约定如果佰平公司违约，廖智毅可以没收保证金。2.廖智毅从来没有放弃没收保证金的权利，廖智毅一直在向佰平公司催交以及主张。3.廖智毅有尝试过收回房屋，但无法收回。4.根据合同约定，没收保证金并不属于双重处罚。5.根据合同的约定，佰平公司是需要支付物业管理费的。
廖智毅向一审法院起诉请求判令：佰平公司向廖智毅支付代缴出租房屋税金41316.39元、物业管理费42911.7元以及逾期支付租金的违约金52500元。
佰平公司原审提起反诉,请求判令：佰平公司立即返还保证金28000元及利息（以28000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年10月5日至佰平公司付清之日止）。
一审法院认定事实：2010年3月21日，廖智毅（为出租方）与原广州佰平人才培训有限公司（为承租方）及经纪方广东某房地产置业有限公司签订《房地产租赁合同》，约定：佰平公司承租广州市越秀区中山三路36号9A房作办公使用，建筑面积165.05平方米；租期从2010年4月6日至2015年4月5日止，保证金28000元，租金每月14000元，租金按月结算，在每月第6日按银行转账付款方式缴付，出租方应出具发票，所产生的税费由承租方承担；合同终止，承租方在付清租金及其他费用并按期迁出时，出租方应即时将保证金无息退回给承租方，如承租方违约造成出租方的经济损失，出租方有权从保证金中扣除；在租赁期内，承租方依时交纳租金及每月的管理费、电话费、煤气费、有限电视费、水电费等杂费，如承租方不按时交租，出租方应及时发挂号催租通知书。逾期交付租金的，每逾期一日，承租方须按当月租金的5%向出租方支付违约金，如逾期交纳租金或欠管理费等达15日视为承租方违约，出租方有权解除合同，收回房产，有权处理屋内一切物品，并没收保证金；其他事项：第三年起每月租金为15000元等。合同签订后，廖智毅将房屋交付佰平公司使用，佰平公司向廖智毅支付了28000元保证金。
2013年7月16日，广州佰平人才培训有限公司变更名称为广东佰平人才培训有限公司。廖智毅表示其不清楚佰平公司名称变更情况。
2015年4月1日，廖智毅、佰平公司签订《房屋续租协议书》约定，就原租赁房屋续租事宜达成协议，续租期限为五个月，自2015年4月6日至2015年9月5日，续租月租金为15500元，每月六号前缴交当月租金；本续租协议其他条款，仍按原《租赁合同》执行并保持不变，本续租协议是原《租赁合同》不可分割部分，与原《租赁合同》具有同等法律效力等。
2016年5月6日，广州市越秀区地方税务局开具《税收缴款书（税务收现专用）》记载：纳税人为廖智毅，地址为涉诉房屋，金额为41316.39元。同日，广州市越秀区大塘街流动人员和出租屋管理服务中心开具编号为N0.00353424的增值税发票，名称为广州佰平人才培训有限公司，金额为384000元。
廖智毅为证明其缴纳了涉诉房屋的物业管理费向一审法院提交以下证据：1.广州市腾耀物业管理有限公司出具的《收款收据》共六张，其中分别记载收到廖智毅（9A业主）交来管理费，时段从2010年01月至2015年12月；2.广州市腾耀物业管理有限公司于2007年12月21日发出的《关于写字楼物业服务费收费标准的通知》记载管理费8元/平方米/月，公摊费6元/平方米/月（含电梯、空调、公共照明、消防水电费用、代垫代收费用等）；3.广州市腾耀物业管理有限公司于2016年9月1日出具的《证明》，载明2016年7月18日佰平公司工作人员在缴纳了威力达9B单元物业的费用后，要求开具9B租户已缴清费用后的证明。据我公司工作人员反映，当时是佰平公司工作人员拿着已经打印好的《证明》来物业服务中心加盖公章，经与我公司财务确认9B单元物业清缴之后，我公司工作人员误认为是9B单元的物业费的清缴证明，所以就在上面加盖了物业公司公章。现物业公司在此证明：威力达大厦9A单元的物业管理费一直以来由9A业主廖智毅每年以现金方式代为缴纳，并出具收款收据；佰平公司以转账方式给我公司的费用是属于公摊水电费、电费和其他费用。佰平公司质证认为对证据1真实性没有异议，但仅提供了6张物业管理费收据；证据2没有原件，不予确认；证据3三性不予确认。佰平公司为证明其已向物业管理转账支付涉诉房屋的物业管理费，向一审法院提交9A、9B请款申请单，9A、9B收款通知书，网上银行转账电子回单共10份，日期从2015年1月至10月。廖智毅质证认为根据威力达大厦收费通知书中记载物业管理费分为分摊费及管理费，佰平公司只是支付了9A（即涉诉房屋）的分摊费，没有支付管理费，且佰平公司没有提供2010年至2014年的交费情况。佰平公司则表示，管理费交付的问题，双方在履行合同中作出变更，这是三方的口头约定，这三方分别是廖智毅、佰平公司以及物业公司。这个口头约定的证据即是廖智毅提供的管理费收据，该收据可以明确看到是预交管理费，并不是由于佰平公司没有交纳管理费，廖智毅不得已而交纳，而且预交中只是预交了管理费，并没有分摊费。另外，管理费的交纳情况在实践中予以变更，这是长达56个月履行过程中是如此操作，廖智毅没有提出异议，物业公司也没有提出任何异议。
廖智毅表示其曾多次发函要求佰平公司支付物业管理费、税金等，为此向一审法院提供了2011年12月20日、2012年12月20日、2013年12月18日、2014年12月10日的《关于尽快支付物业管理费的函》，2010年12月7日、2014年10月15日、2015年3月12日《关于敦促支付租金的函》等以及2015年10月20日《关于敦促支付税金及租金滞纳金的函》，上述函件收件人为佰平公司，收件地址为广州市越秀区五羊新城寺右二马路53号新城大厦7楼。佰平公司表示廖智毅确有要求其支付租金税，但没有提供租金税发票，故佰平公司当时没有同意支付；上述收件地址曾为佰平公司的办公地址，但佰平公司没有收到上述函件。
原审庭审中，佰平公司确认其确实存在某些月份迟延交租，累计时间是70天。
一审法院认为：廖智毅、佰平公司签订的《房地产租赁合同》、《房屋续租协议书》是双方的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同中约定在租赁期内，承租方依时交纳租金及每月的管理费、电话费、煤气费、有限电视费、水电费等杂费。根据物业公司于2016年9月1日出具的《证明》以及廖智毅提供的收据可以证明由廖智毅实际支付了涉案房屋的物业管理费，佰平公司虽抗辩认为其通过转账支付了物业管理费，但未能提供证据予以证明，故廖智毅主张要求佰平公司支付物业管理费的请求，合法合理，予以支持。至于佰平公司辩称双方已经达成口头协议变更了物业管理费的支付方式的意见，佰平公司并未能提供证据证明，其该项辩解缺乏事实依据。此外，佰平公司亦确认其存在逾期支付租金的情况，逾期天数为70天，合同约定每逾期一日承租方须按当月租金的5%向出租方支付违约金，上述违约金性质属于逾期付款违约金，而廖智毅已经实际收取了合同期内的租金，逾期付款损失实为廖智毅的利息损失，综合考虑佰平公司存在过错，一审法院酌情调整违约金按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率上浮50%的标准计算。上述合同中约定税费由承租方承担，现佰平公司并未按合同约定支付税费，故廖智毅要求佰平公司支付税金41316.39元的请求，合法合理，予以支持。如前所述，佰平公司存在逾期支付物业费、租金等情况，已构成违约，应当承担相应的违约责任，根据双方合同约定，逾期支付达15日的，廖智毅有权解除合同并没收保证金，故佰平公司反诉要求廖智毅返还保证金及利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、佰平公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向廖智毅支付税金41316.39元。二、佰平公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向廖智毅支付物业管理费42911.7元。三、佰平公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向廖智毅支付逾期支付租金的违约金（逾期天数为70天，以15000元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率上浮50%的标准计算）。四、驳回廖智毅的其他诉讼请求。五、驳回佰平公司的反诉请求。
一审案件受理费3035元、反诉费375元，由佰平公司负担。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，佰平公司表示：确认我方没有缴纳物业管理费，但缴纳了分摊费用。因为在合同实际履行过程中，双方以行为变更了该约定，由我方承担物业分摊费，廖智毅承担物业管理费。
本院认为,本案二审当事人争议焦点为:1.佰平公司应否承担物业管理费；2.保证金应否予以退还。
关于佰平公司应否承担物业管理费的问题。《房地产租赁合同》第七条第1点约定：“承租方应依时交纳租金及每月的管理费、电话费、煤气费、有线电视费、水电费等杂费……逾期交付租金的，每逾期一日，承租方须按照当月租金的5%向出租方支付违约金。如果逾期缴纳租金或欠交管理费、水电费等达15日视为承租方违约，出租方有权解除合同，收回该房产，有权处理屋内一切物品，并没收保证金。”依据上述合同约定，佰平公司应承担每月的物业管理费。佰平公司上诉主张双方以实际行为变更了合同约定，由其缴纳分摊费用，廖智毅缴纳物业费用，故其无需支付争议物业管理费。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之约定：“当事人协商一致，可以变更合同。”可见，合同变更的前提条件是需要双方当事人协商一致。根据廖智毅一审提供的《关于尽快支付物业管理费的函》显示，廖智毅自2011年12月20日至2014年12月10期间，一直向佰平公司发函敦促其支付欠付物业管理费。由此可见，双方并没有达成变更物业管理费承担主体的合意，佰平公司以双方以实际行为变更了合同约定而抗辩其无需支付物业管理费，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。佰平公司还认为，廖智毅主张的部分物业管理费已过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”因佰平公司一审未提出诉讼时效抗辩，二审亦未提交新的证据证明廖智毅的请求权已过诉讼时效期间，故本院对佰平公司该上诉主张，不予支持。原审法院判令佰平公司支付争议物业管理费，处理并无不当，本院予以维持。
关于保证金应否予以退还的问题。依据上述合同约定，佰平公司拖欠涉案物业的物业管理费，以及拖欠租金超过15日，已构成违约。因合同已事实解除，涉案物业也已交还廖智毅，廖智毅主张没收保证金，是基于合同解除而主张的违约责任，原审法院驳回佰平公司要求廖智毅退还保证金及利息的反诉请求，符合合同约定，本院予以维持。至于逾期付款的违约金，因佰平公司对此没有进行上诉，本院不予调处。
综上所述，上诉人佰平公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1607元，由上诉人广东佰平人才培训有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 怡
审判员 余 盾
审判员 李 静
二〇一七年四月十三日
书记员 邹文芳
游瑞娜