江苏省南京市中级人民法院
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民 事 判 决 书
(2014)宁知民初字第260号
原告彭胜军，男，汉族，1977年1月23日生。
委托代理人张苏沛、郭琳娜，南京知识律师事务所律师。
原告彭桂皎，男，汉族，1947年11月29日生。
委托代理人陈伟超、张向群，重庆普之联律师事务所律师。
被告南京钟山岩土工程有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区桥林工业园区23-3号。
法定代表人黄仕林，该公司董事长。
委托代理人金蕾，江苏法德永衡律师事务所律师。
原告彭胜军、彭桂皎诉被告南京钟山岩土工程有限公司（以下简称钟山岩土公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日、3月11日、3月26日、5月29日、6月11日、6月30日组织质证并公开开庭审理本案。原告彭胜军（2月4日、3月11日参加）及其委托代理人张苏沛（2月4日、3月11日、5月29日参加）、郭琳娜（2月4日、3月11日、3月26日、5月29日、6月11日、6月30日参加），原告彭桂皎（2月4日参加）及其委托代理人陈伟超（2月4日参加）、张向群（2月4日、5月29日参加），被告钟山岩土公司的法定代表人黄仕林（3月11日、6月11日参加）及其委托代理人金蕾（2月4日、3月11日、3月26日、5月29日、6月11日、6月30日参加）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭胜军、彭桂皎诉称，原告彭桂皎系专利号为ZL03128265.2半螺丝桩及其成桩工法发明专利的权利人，原告彭胜军是该发明专利的被许可人，该专利权至今处于合法有效状态。该专利技术自投入项目实施后，由于其稳定性高，实用性强，在全国多数省份得到很好的推广和应用，给权利人带来了良好的经济效益和社会效益。原告近期发现，被告钟山岩土公司参与了江苏通宇投资有限公司林景熙园项目螺杆桩的招投标且已中标。原告认为，招标文件明确规定必须使用涉案专利螺杆桩技术，被告钟山岩土公司未经许可许诺销售涉案专利的行为，侵犯了原告依法享有的专利权。据此，请求法院判令被告钟山岩土公司：1、立即停止许诺销售涉案专利的行为；2、负担本案诉讼费。
被告钟山岩土公司辩称，1、其在投标过程中并没有许诺销售涉案专利的行为；2、关于招标文件中出现涉案专利的情况，只是设计单位设计时的参考，并不是被告的施工依据，招投标相关法律也规定不得指定专利，被告施工的依据主要是设计图纸，且被告在实际施工中并没有侵害原告专利权的行为。因此，请求法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明：
一、原告的权利状况
原告彭桂皎于2006年5月3日获得专利号为ZL03128265.2半螺丝桩及其成桩工法发明专利，该专利的权利要求1为：一种半螺丝桩，由两部分组成，上部为直线型结构，下部为螺丝型结构，其特征在于直线型结构部分占总桩长的三分之一，螺丝型结构部分占总桩长的三分之二，其螺齿具有一定的厚度和宽度。权利要求4为：一种现浇型半螺丝桩的成桩工法，其特征在于按以下步骤进行：采用专用的半螺丝桩钻杆钻机顺时针旋转成孔成形至设计深度；利用泵机挤压砼，从钻杆底压出砼，并逆时针旋转提钻杆、保持钻杆内与土体周边介质的压力差，不得中断砼，逆时针旋转提升砼，形成下部螺丝型结构部分；钻杆上升接近软土底标高后，或者接近桩高三分之二处，由旋转改为不旋转直提钻杆，直至上部桩浇注完毕，形成直线型结构部分。该专利目前处于有效状态。
2010年7月3日，涉案专利的专利权人彭桂皎授权许可彭胜军在江苏省南京市区域内加盟排他施工性经营，合同约定有效期至2027年1月28日。
二、被告公司及中标情况
被告钟山岩土公司成立于1998年12月30日，营业期限至2018年12月29日，公司类型为有限公司，注册资本为1500万元人民币，经营范围为岩土工程勘察、设计、施工、检测及监理；工程物探；工程测绘、地下管线探测与非开挖铺设、水文地质、环境地质勘探；环境工程设计、施工；岩土工程施工；土石方工程施工。
2014年10月，被告钟山岩土公司参与了江苏通宇投资有限公司林景熙园项目螺杆桩的招标。2014年11月17日进行了中标公示。
三、原、被告争议事实的主要证据情况
1、林景熙园一期桩基工程的招标文件包括分部分项工程量清单与计价表。该表的项目特征描述第5点载明：混凝土强度等级：C35商品细石砼所有施工工艺的要求均应满足半挤土型螺杆桩（专利号ZL03128265.2）施工及验收规范要求。被告的投标文件中也含有上述内容。
2、2014年3月、8月，南京市第二建筑设计院有限公司作为涉案林景熙园一期桩基工程的设计单位，分别设计了人防地下室抗拔桩平面图及螺杆桩平面布置图等。上述设计图纸系招标文件的一部分。
人防地下室抗拔桩平面图中桩基部分设计部分说明第4点载明：根据勘察报告提供的地质情况，和甲方商定采用半挤土型螺杆桩（专利号ZL03128265.2）作为抗拔桩，桩端进入第（5－2）层强风化粉砂岩，桩端阻力特征值为Qpa=3000Kpa。桩身全截面进入持力层不少于1000；
螺杆桩平面布置图中螺杆桩桩基设计说明第三条载明：本工程基础采用半挤土型螺杆桩（专利号ZL03128265.2）基础，地基基础设计等级为乙级，桩基设计等级为乙级，场地类别为Ⅱ类。
螺杆灌注桩桩身详图显示直杆段为有效桩长的三分之二，螺杆段为有效桩长的三分之一。
3、2015年1月19日，涉案林景熙园一期桩基工程的总（分）包单位、建设单位、监理单位、设计单位对涉案工程进行了会审，出具了图纸会审、设计变更、洽商记录。
该记录第1条为：设计依据为山东省工程建设标准《螺旋挤土灌注桩技术规程》（DBJ14-091-2012）。单项的专利不能作为设计依据，设计说明提及的ZL03128265.2专利仅仅是作为本次设计参考，而不是对专利技术的指定，设计院无权指定使用专利。
第2条为：上一个问题已经提到ZL03128265.2专利仅仅是作为本次设计参考，而不是设计依据。具体设计是以山东省工程建设标准《螺旋挤土灌注桩技术规程》（DBJ14-091-2012）为依据，两者不一样。施工中按“螺杆灌注桩桩身详图”进行施工，承压桩螺杆段是桩长的三分之一，直杆段是桩长的三分之二。
原告认为：虽然出现涉案专利是设计方或招标文件中规定的内容，但被告既然参与了投标，其在投标文件中就应当是作出了使用涉案专利的意思表示，应当认定为构成许诺销售，而实际上被告也中标了，被告的行为侵犯了原告的涉案专利权。
被告认为：1、上述行为是设计方及招标方招标文件中的内容，虽然被告参与了投标，但被告并未承诺使用涉案专利，被告对分部分项工程量清单与计价表的项目特征描述部分及设计图纸均不能修改；2、设计图纸上所采用的螺杆桩技术直杆段为有效桩长的三分之二，螺杆段为有效桩长的三分之一，与涉案专利不一样；3、被告从投标工程量报价到中标后施工、最后验收的依据，都是图纸中所绘制的设计，招标方及设计单位出具的证明已经说明涉案专利不是作为设计依据，只是设计参考，应当按照设计详图施工。所以，被告没有承诺也没有实际使用原告的专利权。
四、查明的其它情况
1、山东省工程建设标准《螺旋挤土灌注桩技术规程》（DBJ14-091-2012）载明：条文说明2.1.3螺杆桩包括半螺纹桩和螺纹桩，其核心技术为：半螺丝桩及其成桩工法，发明专利号：ZL03128265.2。
2、2014年12月24日，原告彭桂皎向被告发了律师函，该函的内容是原告证明被告没有取得涉案专利授权，函的抬头是江苏通宇投资有限公司。原告主张向江苏通宇投资有限公司也发了函，但并未向法庭举证其向江苏通宇投资有限公司邮寄该函件且已签收的证据。
3、国家知识产权局出具的证明证实：原告向国家知识产权局申请涉案专利时的权利要求1内容为：一种半螺丝桩，由二部分组成，其特征在于上部为直线型结构，下部为螺丝型结构。在实质审查时，审查员认为其权利要求1不具有新颖性未获通过，后来原告将其权利要求1变更为现在的情况才获通过。
被告认为，根据禁止反悔原则，原告不得在诉讼中再将其保护范围扩大。
原告认为被告的行为构成许诺销售，虽然直杆段为有效桩长的三分之二，螺杆段为有效桩长的三分之一，但与涉案专利构成等同。同时，原告认为诉讼请求主要针对被告在招标文件和施工合同的承诺行为，这种许诺销售并不涉及到专利权利要求书的保护范围和大小认定问题。
4、2015年3月16日，涉案工程的建设单位江苏通宇投资有限公司、设计单位南京市第二建筑设计院有限公司、招标单位江苏经天纬地建设项目管理有限公司出具情况说明，载明：林景熙园一期桩基工程项目招标文件及图纸设计说明中出现了专利号为ZL03128265.2的专利，该部分只表明设计单位对半挤土型螺杆桩的设计参考，而不是对使用该专利技术的指定，施工详图已标明该项目无需使用该专利。本项目招投标过程中，南京钟山岩土工程有限公司从未以任何方式向建设单位或者设计单位等其他单位作出其在本项目中使用专利号为ZL03128265.2的专利的承诺。南京钟山岩土工程有限公司中标是经过南京市建设工程交易中心评标委员会专家会审依照相关法律法规最终选出的中标单位，评标过程公开、公正、合法，评标结果不是其他任何单位或者个人可以操控或者改变的，符合相关法律规定。
上述事实有原告提供的涉案专利登记簿副本、专利收费收据、专利实施许可合同、关于螺杆桩应用的函、江苏通宇投资有限公司招标文件；螺杆桩平面设计图、中标公告、工程量清单、顺风邮寄单及签收记录，山东省工程建设标准《螺旋挤土灌注桩技术规程》、申请；被告提供的建设工程施工合同，设计图纸2张、图纸会审设计变更洽商记录，国家知识产权局的证明及所附文件，被告的投标文件、情况说明以及庭审笔录予以证明。
本案争议焦点是：被告的被诉行为是否构成许诺销售。
本院认为：
我国专利法第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定：专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。虽然根据涉案专利生产的产品与平常可以直接购买的专利产品有所不同，尤其在许诺销售上表现更加不同，但被告是否明示使用涉案专利仍是是否构成许诺销售的关键，而认定被告是否构成许诺销售就要求原告要有证据证明被告有许诺的客观行为。本案中，现有证据并不能够证明被告作出了使用涉案专利的意思表示，其行为不构成许诺销售，具体理由如下：
1、从被告提供的人防地下室抗拔桩平面图及螺杆桩平面布置图等可以看出，设计图的形成时间为2014年3月、8月，早于招投标时间，说明在开始招投标之前，设计单位在设计螺杆桩时就已经限定螺杆段是桩长的三分之一，直杆段是桩长的三分之二，而原告的涉案专利在实质审查时权利要求1限定螺杆段与直杆段的比例，即螺杆段与直杆段的比例为2：1，权利要求4限定钻杆上升接近软土底标高后，或者接近桩高三分之二处，由旋转改为不旋转直提钻杆，直至上部桩浇注完毕，形成直线型结构部分。故设计图中的螺杆桩不落入涉案专利权利要求1及权利要求4的的保护范围。
2，虽然设计说明出现了“采用半挤土型螺杆桩（专利号ZL03128265.2）基础”，工程量清单与计价表的项目特征描述出现了“混凝土强度等级：C35商品细石砼所有施工工艺的要求均应满足半挤土型螺杆桩（专利号ZL03128265.2）施工及验收规范要求”等字样，从表面上看被告在投标中有许诺使用涉案专利之嫌，但施工详图才是施工、验收的真正依据，结合涉案工程的建设单位江苏通宇投资有限公司、设计单位南京市第二建筑设计院有限公司、招标单位江苏经天纬地建设项目管理有限公司出具的情况说明，以及涉案工程的图纸会审、设计变更、洽商记录表明，涉案专利不是设计施工依据，招标文件及设计说明提及的ZL03128265.2专利仅仅是作为设计参考，而不是对专利技术的指定，设计院亦无权指定使用专利。因此，设计说明及特征描述中出现涉案专利并不能认定为被告构成许诺销售。
3、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得限定或者指定特定的专利限制、排斥潜在投标人或者投标人。虽然本案中招标文件、设计说明以及山东省工程建设标准《螺旋挤土灌注桩技术规程》均提及了ZL03128265.2专利，但结合设计图中直杆段为有效桩长三分之二、螺杆段为有效桩长三分之一的设计，山东省工程建设标准《螺旋挤土灌注桩技术规程》的内容不仅仅涉及半挤土型螺杆桩（涉案专利技术），因此，应当认定涉案专利只是作为设计参考，是对螺杆段技术的一种概括性描述，而不是对专利技术的指定。
4、现有证据无法证明被告在投标过程中明确承诺使用涉案专利，同时，涉案工程的建设单位江苏通宇投资有限公司、设计单位南京市第二建筑设计院有限公司、招标单位江苏经天纬地建设项目管理有限公司出具的情况说明表明，在项目招投标过程中，南京钟山岩土工程有限公司从未以任何方式向建设单位或者设计单位等作出其在本项目中使用专利号为ZL03128265.2的专利的承诺。同时，根据原、被告提供的证据，原告指控被告构成许诺销售所体现的具体行为主要为设计方、招标方的行为，而不是被告直接做出的行为。
5、关于原告主张设计图中的直杆段为有效桩长的三分之二，螺杆段为有效桩长的三分之一，与涉案专利构成等同的意见，本院认为，在涉案专利授权程序中，原告应专利审查员的要求对权利要求进行了修改，将螺杆段与直杆段的比例补充限定为2比1，该专利才符合新颖性的要求获得通过，因此，根据禁止反悔原则，原告主张设计图与涉案专利构成等同的意见，本院不予支持。
综上，被告的被诉侵权行为不构成对涉案专利的许诺销售，对原告的涉案专利权不构成侵权。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告彭胜军、彭桂皎的诉讼请求。
案件受理费800元，由原告彭胜军、彭桂皎负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路分理处，账号：10113301040002475）。
审 判 长 张 斌
代理审判员 雒 强
代理审判员 吴秋实
二〇一五年七月七日
书 记 员 卢 蓓