浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙民终字第44号
上诉人（原审原告）温州××锳××开发有限公司。住
所地温州市××大道××室。
法定代表人胡甲。
委托代理人徐××、郑××。
被上诉人（原审被告）温州××建设集团有限公司。住
所地温州市××××楼。
法定代表人倪××。
委托代理人王××、潘甲。
被上诉人（原审第三人）温州市国光××开发有限公司
。住所地温州市车站大道××小区国光大厦××层。
法定代表人孙甲。
委托代理人胡×。
上诉人温州××锳××开发有限公司（以下简称鸿锳×
×）为与上诉人温州××建设集团有限公司（以下简称中城×
×）、温某国某房地产开发有限公某（以下简称国光某某）建
设工程施某合同纠纷一案，不服温某市中级人民法院（2012）
浙温民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1
2月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月31日公开
开庭进行了审理，上诉人鸿锳××的委托代理人徐××、郑×
×，被上诉人中城××的委托代理人王××、潘甲，被上诉人国光某某的委托代理人胡×到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
原审法院审理查明：2001年5月8日，中城××与鸿锳×
×签订《建设工程施某合同》，后又于2002年4月18日签订了
一份补充合同，约定鸿锳××开发的座落于甲市解放南路12号
地块的鸿锳大厦土建、消防、水电安装等工程甲由中城××承
包施某；合同价款暂定为77451001元；于2001年5月开工，200
3年5月竣工；工程乙款按承包方每月提供月报的工程量支付95
%；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人应当向
发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；如果合同履行过
程中产生争议，向温某仲裁委员会提请仲裁。2002年，国光某
某将新国某广场也承包给中城××施某。鸿锳××自2001年5
月起至2003年1月止共支付给中城××119950000元。2003年11
月27日，鸿锳大厦竣工，同年12月交付使用。2004年2月27日
，中城××向乙公某开具面额为40000000元的建筑安装专用发
票。2009年7月间，鸿锳××常年法律顾问向甲公某发出律师
函，主张鸿锳大厦的工程款按60257913元结算，要求中城××
返还多付的工程款并补开发票。2010年1月，未得到回应的鸿
锳××向温某仲裁委员会提请仲裁，要求中城××返还多付的
工程款59692087元，并补开面额为20257913元的建筑安装专用
发票。在仲裁期间，温某仲裁委员会委托浙江省工程咨询有限
公某对鸿锳大厦的造价进行鉴定，后浙江省工程咨询有限公某
出具《造价鉴定报告》，鉴定工程造价为61963991元。2011年
6月27日，温某仲裁委员会作出温某仲裁委（2011）温仲裁字第644号裁决，按该鉴定结论确定鸿锳大厦的造价，并认定鸿
锳××支付中城××的119950000元中的66306830元系鸿锳大
厦的工程款，该数额扣减工程造价61963991元的余额为330783
9元，属于多付的工程款，裁决中城××返还给鸿锳××，超
出部分未作处理；同时裁决中城××向乙公某开具金额为2196
3991元的建筑安装专用发票。裁决生效后，鸿锳××申请温某
市中级人民法院强制执行。在执行过程中，该院经审查作出（
2011）浙温执裁字第64号执行裁定书，裁定对温某仲裁委（20
11）温仲裁字第644号裁决不予执行。
另查明，胡甲、潘乙、孙甲既是鸿锳××的股东，又是
国光某某开发的新国某广场项目的股东，胡甲、潘乙分别任鸿
锳××、国光某某的董事长，孙甲任两家公某的总经理。2004
年8月12日，国光某某、鸿锳××的董事潘乙、胡甲、孙甲、
胡乙召开董事会作出决议，内容包括：一、鸿锳××进行资金
往来、财务清算和鸿锳大厦项目的竣工决算审计、销售审计；
经会计师事务所审计后，公某的四位董事按照出资比例进行资
金、财产、损益分配，兑付清结。二、新国某商住楼项目进行
资金往来、财务清算和新国某商住楼项目临时审计、销售情况
审计。三、会计师事务所由胡甲聘请。四、以上两个项目独立
清算，余资金分资金，余债务分债务，余财产分财产，按股份
比例分配，并清算一个项目，兑付一个项目，了结一个项目；
鸿锳大厦项目股份比例为胡甲占50%，孙甲、潘乙各占20%，胡
乙占10%；新国某商住广场项目股份比例为潘乙、孙甲各占35%
，胡甲占30%。2004年8月27日，鸿锳××与杭州中勤会计师事务所有限公某（以下简称中勤事务所）订立竣工决算审计业务
约定书，约定由中勤事务所对鸿锳大厦工程甲进行审计，审计
范围重点是资金使用，利息计算，房屋销售，工程结算，损益
分配（包括结余货币资金、未销售房屋及剩余财产、未偿还债
务、未收债权、未交税金等）；鸿锳××应向中勤事务所提供
两方面的资料，一是竣工财务决算资料，二是工程价款结算审
计资料（包括合同、招投标文件、设计文件、决算资料、施某
资料及其他）。后鸿锳××向中勤事务所提供了相关的审计资
料，并表示已经提供了全部资料。中勤事务所根据上述资料进
行了审计，于2004年12月24日制作出《鸿锳××截至2004年7
月31日资产核实审计报告征求意见稿》，于2005年5月14日制
作出《鸿锳××截至2004年7月31日资产核实（项目竣工决算
）审计报告》，并声明该报告仅供鸿锳××各股东内部清算之
用，但未向乙公某提交正式文本。该审计报告的资产核实结果
载明：鸿锳大厦的造价为66306830元；鸿锳大厦项目已支付工
程款为119950000元。鸿锳××对该审计报告审定的鸿锳大厦
造价不予认可。此后，在中国农业银行温某分行委派的工作人
员潘丙、孙乙的主持下，胡甲、孙甲等人对国光某某、鸿锳×
×持股的公某及项目的资产、债权、债务进行了结算。2005年
5月20日，胡甲、孙甲根据结算结果订立了股权重组转让协议
书，协议书以国光某某、孙甲为甲方，胡守某某鸿锳××）为
乙方，协议约定的内容包括乙方拥有的温某江心西园娱乐有限
公某、温某江心西园开发有限公某的股权转让给甲方所有；甲
方拥有鸿锳××、杭州鸿锳房地产公某、瑞安鸿锳房开公某的紫荆花园项目、海华广场项目的股份转让给乙方所有；新国某
广场按各自所持股份的比例分成；甲方股权转让金和乙方股权
转让金、新国某广场股份分成相抵，甲方支付给乙方85000000
元等。
鸿锳××于2012年5月14日诉至原审法院，请求判令：一
、中城××向乙公某递交座落于甲市解放南路12号地块的鸿锳
大厦工程完整的结算资料；二、中城××返还鸿锳××多付的
工程款57986009元，并支付利息，利率按人民银行规定的同期
贷款年利率5.4%，从2008年1月1日起算，计算至还款之日止。
三、中城××向乙公某开具金额为21963991元的建筑安装专用
发票。
中城××答辩称：一、关于递交完整结算资料的问题，
中城××在鸿锳大厦竣工后，已将完整的结算资料递交给鸿锳
××，由鸿锳××到城建档案馆备案，并办理了产权登记手续
。二、关于有无多收工程款的问题，首先，中勤事务所审价所
依据的是完整的结算资料，其审价结论是可取的，鸿锳大厦的
工程款应为66306830元。其次，鸿锳××与国光某某在2005年
公某股权转让重组之前相互参股、共同投资，两个公某的管理
层人员基本相同，资金混合使用。并且鸿锳××开发的鸿锳大
厦与国光某某开发的新国某商住广场、东都大厦、南方大厦都
是由中城××负责施某。鸿锳××支付给中城××的11995000
0元，扣除鸿锳大厦的工程款66306830元，其余的53643170元
系鸿锳××代国光某某支付新国某商住广场项目的工程款。鸿
锳××与国光某某在2005年进行股权转让重组时就代付的工程款已经进行结算。国光某某将自己持有的鸿锳××40%股权转
让给胡甲，并向胡甲支付64510000元，就是因为鸿锳××代国
光某某支付的工程款已经在鸿锳××股权转让款中进行结算抵
扣。鸿锳××主张工程款系无故多付与事实不符。三、关于开
具发票的问题，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关
系，鸿锳××在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，应当予以驳
回。须说明的是，中城××实际开具鸿锳大厦的发票是631000
00元，其中面额40000000元的发票已经交给鸿锳××，另外面
额23100000元的发票交给了国光某某，可以让国光某某转交给
鸿锳××。另外，鸿锳××的主张已经超过诉讼时效。鸿锳×
×支付中城××119950000元的时间为2003年1月份以前，至20
09年提起仲裁申请达八年之久的时间里，鸿锳××没有提出任
何异议。即便按照鸿锳××提供的证据，鸿锳大厦工程款的审
定之日为2007年4月23日，鸿锳××向甲公某发律师函主张权
利之日为2009年7月15日，相距也已超过两年的诉讼时效。综
上，请求驳回鸿锳××的诉讼请求。
第三人国光某某答辩称：国光某某是鸿锳××的股东，
持股40%。鸿锳××的股东胡甲占国光某某开发的项目新国某
商住广场30%的股份。鸿锳××与国光某某相互参股，公某的
实际股东均为潘乙、孙甲和胡甲。在管理人员方面，两家公某
是一套人马，胡甲、潘乙分别任鸿锳××、国光某某的董事长
，孙甲、陈明礼分别任两家公某的总经理和财务总监，高级管
理人员混同使用，办公地点相同，财务上资金相互调配、共同
使用。2001年5月，鸿锳××将鸿锳大厦工程承包给中城××施某，2002年，国光某某取得新国某商住广场项目，也承包给
中城××施某，国光某某和鸿锳××均需支付工程款给中城×
×。鸿锳××支付给中城××119950000元，超出鸿锳大厦工
程款的部分用于乙光公某支付工程款。2004年，中勤事务所出
具了审计报告征求意见稿，审定鸿锳大厦的造价为66306830元
，国光某某与中城××对该审计结果均无异议，但鸿锳××提
出鸿锳大厦工程建造成本过高，国光某某应承担占用鸿锳××
资金的利息等问题，未能达成一致意见，只能暂时搁置。2005
年间，国光某某拖欠中国农业银行温某分行贷款220000000元
未偿还。中国农业银行温某分行为了保障贷款的安全，特委派
其工作人员孙乙、潘丙主持对国光某某孙甲、胡甲共同投资的
新国某商住广场项目、江心西园项目、鸿锳××、杭州鸿锳房
地产开发有限公某等项目的投资及分配进行结算。结算时，胡
甲要求鸿锳大厦的造价按审定价66306830元扣减中城××的实
际承包人所取得的利润16802518.13元，即49504311.87元计算
。如此，得出鸿锳××代国光某某支付给中城××的工程款为
79600425.65元，加上资金占用期间的利息8569209.14元，合
计代国光某某支付的金额为88169635元。国光某某为了尽快处
理股东纠纷和贷款问题，同意按88169635元结算代付的工程款
。但国光某某与中城××对鸿锳大厦的工程款仍应按66306830
元结算。2005年5月20日，根据中勤事务所的审计报告及胡甲
提供的《国光某某在鸿锳××资金收付及利润分红情况表》（
主要数据来源于该审计报告），孙甲代表国光某某与胡守某某
鸿锳××）就各公某或项目的股权重组、转让签订了一份协议书。该协议的主要内容为对鸿锳××、新国某商住广场项目、
江心西园项目、杭州鸿锳房地产开发有限公某等进行股权转让
或重组并结算，各项目的股权转让款抵扣后，国光某某还应支
付胡守某某鸿锳××）85000000元。其中国光某某须向乙公某
支付的代付工程款款项88169635元已和其他收付款项进行抵扣
。协议签订后，双方均完全履行了协议书约定的义务，即双方
按约定办理了股权变更登记手续，且国光某某向乙公某提供了
价值44750000元的房产，并支付了现金40250000元。综上，鸿
锳××诉请的所谓多付工程款实为代国光某某支付新国某商住
广场项目的工程款，国光某某已经还清，请求判决驳回鸿锳×
×的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议的焦点有以下四个方面：
（一）关于完整的结算资料是否递交的问题
首先，竣工决算审计业务约定书约定鸿锳××应向中勤
事务所提供两方面的资料，一是竣工财务决算资料，二是工程
价款结算审计资料（包括合同、招投标文件、设计文件、决算
资料、施某资料及其他）。审计报告中的工程审价情况说明已
明确提到鸿锳××认为自己提交给中勤事务所的资料已经是全
部资料，并且本案无任何证据证明鸿锳××之前曾主张甲公某
没有递交结算资料或递交的结算资料不完整。故该两份证据可
以证明中城××已经向乙公某递交了完整的结算资料。其次，
《造价鉴定报告》所依据的资料系鸿锳××提供给温某仲裁委
员会后转交给造价鉴定单位浙江省工程咨询有限公某，而其中
部分资料明显来源于中城××，该鉴定报告也印证中城××向乙公某递交结算资料的事实。鸿锳××主张甲公某没有递交结
算资料与事实不符，其要求中城××递交完整结算资料，缺乏
事实依据，不予支持。
关于中城××多收工程款的数额问题
中城××已收取119950000元，扣减鸿锳大厦造价后的余
额就是中城××多收的工程款，因此，首先应确定鸿锳大厦的
造价。《造价鉴定报告》认定鸿锳大厦的造价为61963991元。
中城××仅是对该鉴定报告所依据的资料不齐全提出异议，且
对该鉴定报告在依据现有资料的情况下所作结论的妥当性并未
提出质疑。通常情况下，施某方持有的结算资料是一式多套的
，中城××向乙公某递交了完整的结算资料并不影响中城××
继续持有完整的结算资料，且根据中城××的陈述，在仲裁审
理阶段，其不同意仲裁庭委托鉴定，故没有向仲裁庭提供资料
。可见，其持有完整的结算资料。该院认为，鉴定结论是否科
学、客观，首先取决于双方提交的资料是否真实、完整，因此
在仲裁庭启动鉴定程序后，双方当事人均有义务向鉴定机构提
交结算资料。在鸿锳××提交的资料不齐全的情况下，中城×
×作为结算资料的最初提供者，完全可以提交自己持有的完整
结算资料来加以弥补。其在鉴定时故意不提交，在鉴定意见作
出后又以鉴定所依据的资料不齐全为由对鉴定结论提出异议，
其理由缺乏正当性。由于丙公某、中城××均不再提交补充资
料，故本案亦无重新进行造价鉴定的必要。由于一方当事人提
交的资料不齐全，另一方当事人故意不提交资料，导致鉴定机
构所作出的造价金额可能与实际情况存在一定的偏差，该后果应由双方当事人自行承担。故该院认定《造价鉴定报告》可以
作为认定本案鸿锳大厦工程造价的依据。鸿锳××与中城××
系鸿锳大厦建设工程的建设方和施某方，除有效协议变更之外
，该工程的工程款结算应在鸿锳××与中城××之间进行。中
城××、国光某某主张订立股权重组转让协议时已约定鸿锳大
厦的工程款转由国光某某与中城××进行结算。但股权重组转
让协议不能证明鸿锳××已让与国光某某替代自己与中城××
结算鸿锳大厦的工程款。故该工程的工程款结算仍应在鸿锳×
×与中城××之间进行。中城××、国光某某主张应转由国光
某某与中城××进行结算，缺乏事实依据，不予采纳。
中城××多收工程款是否构成不当得利的问题
没有合法根据，取得不当利益致人受损的，才需返还不
当利益。本案建设工程甲的合同暂定价为77451001元，至2003
年1月止，鸿锳××多次付款给中城××共计119950000元。结
合社会常识，鸿锳××多次支付工程款致超出合同暂定价四千
多万的行为本身就证明鸿锳××多支付给中城××具有一定的
根据。在此情形下，鸿锳××应证明中城××多收取工程款的
根据不合法，才得以要求返还。但鸿锳××始终未予举证证明
或做出合理解释。并且，中勤事务所于2004年12月作出的审计
报告征求意见稿已经明确指出中城××多收资金的问题，胡甲
、孙甲对鸿锳××与国光某某的资产、债权、债务结算后于20
05年5月20日订立股权重组转让协议书，而本案中没有任何证
据证明鸿锳××在上述期间内曾主张乙的款项属错误支付。再
结合鸿锳××与国光某某之间存在紧密关联，国光某某的新国某商住广场同样承包给中城××施某，也需要支付工程款给中
城××，国光某某应付中城××的工程款有将近60000000元的
缺口的事实，中城××、国光某某辩称多付的工程款系用于代
付国光某某应付的工程款，合理可信。综上，中城××多收取
工程款具有合法根据，并不构成不当得利，鸿锳××要求中城
××返还多付的工程款57986009元并支付利息，缺乏事实和法
律依据，不予支持。
关于开具发票的问题
销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个
人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发
票。这既是行政法规定的义务，也是一方当事人的合同义务。
中城××已全部收取鸿锳大厦的工程款，其应当向付款方鸿锳
××开具建筑安装专用发票。中城××已开具面额为40000000
元的建筑安装专用发票，故需继续开具为面额为21963991元的
建筑安装专用发票。鸿锳××的相应主张，理由正当，予以支
持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，原审法院
于2012年11月2日判决：一、温州××建设集团有限公司于本
判决生效之日起十日内向温州××锳××开发有限公司开具面
额为21963991元的建筑安装专用发票。二、驳回温州××锳×
×开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费363964元，
由温州××锳××开发有限公司负担。
鸿锳××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中城××多收鸿锳××工程乙款的事实清楚。对
鸿锳××总计支付中城××工程乙款119950000元的事实，各
方均无争议，而鸿锳大厦的工程造价经鉴定为61963991元，据
此，可以确认中城××多收的工程款为57986009元。二、依照
法律规定和合同约定，中城××均应返还多收的工程乙款。本
案的建设工程施某合同采用了通用的预算暂定造价，按工程乙
支付工程乙款，多还少补，最后实际结算的付款模式，故中城
××多收的工程款应当退还，这是《合同法》和“建设施某合
同”的应有之义。三、原判法律关系认定、举证责任分配错误
。本案系建设工程施某合同纠纷，原判定性为不当得利纠纷错
误，且举证责任分配也错误，应由中城××对多收的工程款合
法承担举证责任，不应由鸿锳××对此承担举证责任，原判认
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