广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）惠中法审监民再字第12号
当事人基本情况
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈彩娣，女，l951年10月22日出生，汉族，惠东县人，身份证住址广东省惠东县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：康少娥，女，l969年9月25日出生，汉族，惠东县人，身份证住址广东省惠东县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：康伟良，男，l971年4月25出生，汉族，惠东县人，身份证住址广东省惠东县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：康智贤，男，l974年7月2日出生，汉族，惠东县人，身份证住址广东省惠东县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：康智洪，男，l977年2月22日出生，汉族，惠东县人，身份证住址广东省惠东县。
上述再审申请人的共同委托代理人：张伟春，广东瑞辉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐武荣，男，l962年4月26日出生，汉族，惠东县人，身份证住址广东省惠东县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐仕生，男，l969年2月21日出生，汉族，惠东县人，身份证住址广东省惠东县。
上述两被申请人的共同委托代理人：马静涛，广东伟伦律师事务所律师。
上述两被申请人的共同委托代理人：袁建华，广东伟伦律师事务所实习律师。
原审第三人：惠东县城镇房产开发公司，住所地：惠东县平山街道办解放中路。
原审第三人：郑城，男，l953年8月22日出生，汉族，惠东县人，身份证住址惠东县。
原审第三人：江桂根，男，1958年l0月4日出生，汉族，惠东县人，身份证住址广东省惠东县。
再审申请人陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪与被申请人徐武荣、徐仕生，原审第三人惠东县城镇房产开发公司、郑城、江桂根排除妨害纠纷一案，不服本院（2014）惠中法民一终字第276号民事裁定，向广东省高级人民法院提出申诉，广东省高级人民法院于2015年1月12日作出(2014)粤高法立民申字第221号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪的委托代理人张伟春，被申请人徐武荣、徐仕生的委托代理人马静涛、袁建华，原审第三人郑城到庭参加诉讼，原审第三人惠东县城镇房产开发公司、江桂根经本院合法传唤不到庭参加庭审，不影响本案正常审理。本案现已审理终结。
当事人一审的意见
再审申请人陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪向一审法院诉称：1992年，第三人郑城以第三人惠东县房产实业发展公司的名义，与原吉隆镇吉联管理区东门一、二队签订一份《征用山坡地协议书》，出资351000元征用这两个生产队位于洋皮埔(当时武装部种植的果园山坡地)的土地，征地范围以果园四周的刺树(围墙)为界限。随后，郑城以惠东县房产实业发展公司的名义支付了征地款，并办理了《建设用地许可证》等合法手续，吉隆镇村镇建设管理所出具了《吉隆镇羊皮坡开发规划图》，表明了整个土地的界限。征地后，郑城并未立即开发、建设。1998年11月8日，康兆标(各原告的被继承人)、郑城、江桂根三人经协商，决定共同开发上述土地，并签订了一份《协议书》，约定了各方的权利义务。为了顺利进行开发，1998年11月9日，康兆标、郑城、江桂根三人以郑城为代表与惠东县城镇房产开发公司(原惠东县房产实业发展公司)就土地开发使用过程中的问题协商一致，签订了一份《协议书》约定了各方权利义务。随后，康兆标、郑城、江桂根三人共同投资对上述土地进行了开发，并按照吉隆镇村镇建设管理所的《吉隆镇羊皮坡开发规划图》出售了大部分地块，并向惠东县城镇房产开发公司按约定缴纳挂靠经营管理费；惠东县城镇房产开发公司按照协议约定，协助办理了土地过户手续。2002年，郑城和江桂根决定退出，由康兆标单独处理剩余的土地，并支付相应的退出款项给郑城和江桂根。2011年，康兆标因病过世。康兆标接手处理上述土地至过世前，上述土地还有靠近金丰鞋业有限公司的部分空地和靠近(原洋皮埔华丽达鞋厂巷口对面)的部分空地没有销售。原告陈彩娣系康兆标的妻子，原告康少娥系康兆标的长女，原告康伟良系康兆标的次子，原告康智贤系康兆标的三子，原告康智洪系康兆标的四子，均是康兆标财产的合法继承人，在康兆标过世后继承了涉案土地的遗产，是涉案土地权属所有人。2012年4月，原告偶然发现两被告组织施工人员在原告所有的金丰鞋业有限公司旁边的空地施工建房。原告向吉隆镇有关部门投诉，要求制止被告的违法侵权行为，吉隆城建规划所也向两被告发出停工通知书。但是，两被告对吉隆城建规划所的停工通知阳奉阴违，拒不拆除其已经建好的房屋框架，反而经常在节假日偷偷施工。综上，原告是涉案土地权属所有权人，权属清楚，证据充分。被告既不是涉案土地原生产队(村民小组)的村民，也没有向原告或原告的父亲等人购买涉案土地，在涉案土地上没有任何权益，却强行霸占本属原告的土地建筑房屋，在遭到制止的情况下拒绝停止侵权行为，严重侵害了原告的合法权益，也是对政府管理的严重挑衅！鉴于被告的侵权违法行为必须得到制止，而第三人郑城、江桂根与康兆标以第三人惠东县城镇房产开发公司名义挂靠经营共同开发涉案土地，为查明事实，特将其列为第三人。为了保障原告的合法权益，现依据我国《民事诉讼法》相关的规定，原告依法提起诉讼，恳请人民法院依法支持原告的诉请：1、判令两被告立即停止侵权行为，自行拆除在原告约200平方米土地上搭建的建筑物；2、承担本案的全部诉讼费用。
徐武荣、徐仕生等二人一审答辩称：一、原告起诉我们没有依据，我们依法不能作为本案被告。本案讼争的标的物，即位于金丰鞋业有限公司对面的宅基地和地上建筑物为惠东县吉隆镇吉联村吉水村民小组南二队所有，并非我们两人私有，我们只是该队的村民代表。故我们依法不能作为本案诉讼主体，原告状告我们将我们列为被告是没有事实依据的。二、原告作为本案诉讼主体不适格。原告没有证据证明其对讼争标的物取得了物权，故其依法不具有请求排除妨害的资格而作为本案原告提起诉讼。三、本案讼争的宅基地是我们队合法拥有的集体建设用地，且该用地是在上世纪九十年代吉隆镇府规划给我们队的，我们队也曾在十多年前建成平房出租，从未有人提过争议。故我们队的宅基地他用权属明确，来源合法，原告起诉请求的停止侵权毫无道理。基于以上理由，我们请求依法驳回原告的起诉。
第三人惠东县城镇房产开发公司未到庭应诉，未作陈述。
第三人郑城、江桂根述称：两答辩人与被答辩人已经履行完合同，没有法律关系。答辩人郑城在1992年以惠东县房产实业发展公司(后更名“惠东县城镇房产开发公司”)名义，与吉隆镇吉联管理区东门一、二队签订了《征用山坡地协议书》，由答辩人郑城出资351000元，惠东县房产实业发展公司出名征用这两个生产队位于洋皮埔(当时武装部种植的果园山坡地)的土地，征地范围以果园四周的刺树(围墙)为界限。征地后，答辩人郑城支付了征地款，并办理了《建设用地许可证》等合法手续，吉隆镇村镇建设管理所出具了《吉隆镇羊皮坡开发规划图》，表明了整个土地的界限，被答辩人起诉涉及的土地也在征地及《吉隆镇羊皮坡开发规划图》范围内。征地后，因国家调控造成房地产市场停滞，答辩人当时没有开发建设该土地。1996年，答辩人郑城与答辩人江桂根及各原告的被继承人康兆标协商，共同出资开发该地块。1998年正式开发时，两答辩人与康兆标签订了《协议书》，约定合作开发的具体方式，康兆标也按照约定出资开发。2002年，两答辩人因私人原因，决定退出合作开发，将该地块剩余部分土地转让给康兆标，康兆标也结清了款项给两答辩人，两答辩人将该地块的全部资料原件交付康兆标。至此，两答辩人与康兆标的合作关系终止，合作开发剩余土地归康兆标所有，两答辩人与康兆标及被答辩人已经没有任何法律关系。因此，被答辩人将两答辩人列为本案第三人是没有任何事实与法律依据的。答辩人也不应对本案被告侵权的行为承担任何法律责任。综上所述，本案涉及的土地在2002年已经全部由康兆标承接，两答辩人与本案没有任何关系。
一审法院查明的事实
一审法院审理查明：惠东县城镇房产开发公司前称为惠东县房产实业发展公司，成立于1991年4月30日，经营范围：房地产开发、建筑材料、家用电器、商品房产，因逾期年检于2003年11月17日被吊销。
1992年，郑城以惠东县城镇房产开发公司（前称惠东县房产实业发展公司）的名义（甲方），与原吉隆镇吉联管理区东门一、二队（乙方）签订征用山坡地协议书，出资351000元征用两个生产队位于洋皮埔(当时武装部种植的果园山坡地)的土地，征地范围包括该范围内所有的故墓地、金斗地，核定亩数49亩。该协议经惠东县吉隆镇吉水村民委员会、惠东县吉隆镇吉联管理区办事处盖章确认。随后，郑城以惠东县房产实业发展公司的名义支付了征地款，经惠东县国土局审批于1993年2月20日办理了建设用地许可证【编号（1993）××号】（用地单位：惠东县房产实业公司，用地项目：鞋厂及生活配套设施，用地位置：吉隆镇吉联洋皮地段，用地面积：贰万零伍佰叁拾叁平方米，附图：按征地规划界线图）。2000年4月15日，上述土地经惠东县吉隆镇村镇建设所审批，形成吉隆镇羊皮坡开发规划图。
1998年11月8日，郑城、康兆标、江桂根三人签订协议书，决定共同开发上述土地，约定了各方的权利义务。次日（1998年11月9日），康兆标、郑城、江桂根三人以郑城为代表与惠东县城镇房产开发公司(原惠东县房产实业发展公司)签订协议书，约定继续以惠东县城镇房产开发公司的名义开发经营上述土地。尔后，康兆标、郑城、江桂根三人共同投资对上述土地进行开发，按照惠东县吉隆镇村镇建设管理所审批的吉隆镇羊皮坡开发规划图出售土地，按约定向惠东县城镇房产开发公司缴纳挂靠经营管理费，惠东县城镇房产开发公司亦按照协议约定，协助办理购买者的土地过户手续。2002年，郑城和江桂根退出，康兆标按约支付相应的退出款项给郑城和江桂根，一人处理剩余的土地。
2011年，康兆标因病过世。陈彩娣系康兆标的妻子，婚生长女康少娥、次子康伟良、三子康智贤、四子康智洪，陈彩娣与四子女均是康兆标的法定继承人。
2012年4月上旬，徐武荣、徐仕生组织施工人员在吉隆镇羊皮坡开发规划图的空地施工建房，陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪向惠东县吉隆镇有关部门投诉，要求制止违法建设行为，惠东县住房和城乡规划建设局（吉隆规划建设所）于2012年4月16日向徐武荣、徐仕生发出责令停止建设通知书（惠东住建停【2012】JL048号）。徐武荣、徐仕生未予理会，继续建设，在上述空地建好两层房屋框架。
2013年6月5日，陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪向本院提起本案诉讼，提出上述诉讼请求。
诉讼期间，徐武荣、徐仕生于2013年7月1日向本院提交追加被告申请书，以涉案工程即金丰鞋业有限公司对面拆除平房改建楼房、进行建筑施工的是惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队，涉案标的物宅基地和地上建筑物亦属该队所有，俩人只是该队的村民代表之一为由，申请追加惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队作为本案被告参加诉讼。但经本院核查，涉案土地不属于惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队，与南二队无关，故本院对该申请未予采纳。
审理过程中，本院于2013年8月23日向惠东县吉隆镇人民政府发出调查取证函，要求协助调查：徐武荣、徐仕生建设的工程（责令停止建设通知书NO：0022632、惠东住建停[2012]JL048号）用地，是否属第三人惠东县城镇房产开发公司名下的建设用地许可证（编号（1993）××号）用地面积范围，两者用地有无重叠？惠东县吉隆镇人民政府于同年9月6日复函：经工作人员现场测量并结合吉隆镇羊皮坡开发规划图，徐武荣、徐仕生工程建设用地属吉隆镇羊皮坡开发规划区范围内，同时徐武荣、徐仕生未经批准擅自在该规划区范围内建设，已被责令停工。
本案庭审期间，徐武荣、徐仕生变更书面答辩主张，主张涉案标的物宅基地和地上建筑物属惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队徐屋村所有，并申请证人徐钦镰、徐兆贤（均为惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队村民）作证，徐钦镰、徐兆贤证明涉案标的物宅基地和地上建筑物属惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队徐屋村所有。陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪对此不认同，认为惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队已证实涉案土地不属于该队所有，徐钦镰、徐兆贤提及的惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队徐屋村不是合法村民经济组织，不享有集体土地。
以上事实，有陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪提交的起诉状、身份证复印件、证明、常住人口个人信息表、企业机读档案资料、变更登记资料、征用山坡地协议书、建设用地许可证、武装部果园现状图、吉隆镇羊皮坡开发规划图、协议书、收据、收条、情况说明、责令停止建设通知书，徐武荣、徐仕生、提交的答辩状、追加被告申请书、参加诉讼申请书、证明材料、协议书、平面图、调查笔录、照片，郑城、江桂根提交的答辩状和本院的庭审笔录、调查笔录、协助调查函，惠东县吉隆镇人民政府的复函等材料在卷为据。
一审判决的理由和结果
一审法院认为，郑城挂靠具备房地产开发经营资质的惠东县城镇房产开发公司（前称惠东县房产实业发展公司），与原吉隆镇吉联管理区东门一、二队签订征用山坡地协议书，征用两个生产队位于洋皮埔(当时武装部种植的果园山坡地)的土地49亩，经惠东县国土局审批于1993年2月20日办理了建设用地许可证【编号（1993）××号】，经惠东县吉隆镇村镇建设所审批形成吉隆镇羊皮坡开发规划图，在此期间，康兆标、江桂根与郑城签订协议书，以惠东县城镇房产开发公司的名义共同开发经营上述土地，按照吉隆镇羊皮坡开发规划图出售土地，协助办理购买者的土地过户手续，开发经营收益归康兆标、江桂根与郑城三人，惠东县城镇房产开发公司仅收取挂靠费，无参与经营，上述土地的占有、使用、收益的权利由康兆标、江桂根与郑城取得。之后，郑城和江桂根退出，康兆标一人处理剩余的土地，上述剩余土地的占有、使用、收益的权利由康兆标一人承接。康兆标病故，权益依法定继承由其妻子陈彩娣、长女康少娥、次子康伟良、三子康智贤、四子康智洪继承。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条、第三十五条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第96条“…因侵权纠纷起诉的，人民法院直接受理。”的规定，陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪以侵权纠纷提起本案的诉讼，主体适格。惠东县吉隆镇人民政府的复函，证明徐武荣、徐仕生工程建设用地属吉隆镇羊皮坡开发规划区范围内，徐武荣、徐仕生未取得涉案土地的使用权，擅自组织施工人员在涉案土地施工建房，且在职能部门惠东县住房和城乡规划建设局（吉隆规划建设所）发出责令停止建设通知书后仍继续建设，侵害了陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪享有的权益。陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪请求判令徐武荣、徐仕生立即停止侵权行为，自行拆除在吉隆镇羊皮坡开发规划区范围内约200平方米土地上搭建的建筑物，理由充分，予以支持。徐武荣、徐仕生辩称拆除平房改建楼房、进行建筑施工的是惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队徐屋村，涉案标的物宅基地和地上建筑物属徐屋村所有，该辩解与本院核查的情况以及徐武荣、徐仕生庭审前向本院提交的答辩状、追加被告申请书相矛盾，提及的惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队徐屋村不属村民经济组织，该辩解无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪的诉请有理，本院予以支持。惠东县城镇房产开发公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第96条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：被告徐武荣、徐仕生停止侵权，于本判决发生法律效力之日起15日内自行拆除在惠东县吉隆镇羊皮坡开发规划图约200平方米土地上搭建的建筑物。案件受理费8800元，由徐武荣、徐仕生负担。
当事人二审的意见
徐武荣、徐仕生等二人不服一审判决，向本院上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉。2、诉讼费由被上诉人承担。
理由：一、被上诉人依法不具有本案的诉讼主体资格，原审认定被上诉人以侵权纠纷提起本案诉讼主体适格错误。被上诉人一审诉称：第三人郑城于1992年挂靠并以第三人惠东县房产实业发展公司名义征用吉隆镇吉联管理区东门一、二队位于洋皮埔的土地，办理了《建设用地许可证》，其亲人康兆标于1998年与郑城、江桂根签订一份《协议书》共同开发上述土地。2002年，郑城和江桂根退出，由康兆标单独处理剩余土地。2011年康兆标过世后继承了涉案土地的遗产，是涉案土地权属所有人。被上诉人的这些诉由，是依法不能认定其具有诉讼主体资格的。因为，郑城采用土地不过户以他人名义进行所谓的挂靠开发，以及郑城未取得土地使用权与被上诉人亲人康兆标、江桂根合作开发房地产，违反我国《城市房地产管理法》第二十八条以及相关司法解释之规定，这些挂靠和合作都是违法无效的。被上诉人依据继承权和挂靠、合作合同，依法不能取得剩余开发土地使用权。况且，上诉人本身就没有任何证据证实其对本案涉案土地取得了国土证和合法的用地证明，也就是说，被上诉人对涉案土地并未取得物权，故其依法不能作为请求排除妨害的诉讼主体。二、原审认定涉案土地属“吉隆镇羊皮坡开发规划区范围内”没有事实依据。一审判决作出上述认定的唯一依据是吉隆镇府的一份《复函》，但该复函是在没有通过坐标测量的情况下违背事实发出的。对于涉案土地是否在羊皮坡开发规划区范围内，合法的做法是委托鉴定单位进行坐标测量鉴定。所以，一审在未依法委托鉴定的情况下，认定涉案土地在羊皮坡开发规划区范围内，是非常草率和不尊重事的。三、涉案土地及地上建筑属上诉人所在的吉隆镇吉联村吉水村民小组南二队徐屋自然村(下称徐屋村)所有，并非上诉人私有，一审法院不依法追加该自然村参诉遗漏诉讼主体。南二队徐屋村曾于1987年、1991年与惠东县吉隆镇府订立二份《协议书》，将位于该镇农科站北面的山坡地9460平方米提供给吉隆镇府作为招商引资的办厂用地，作为回报，吉隆镇府在农科站东面划回4400平方米土地给徐屋村作为村民建设用地。徐屋村对该建设用地，大部分都分给村民建设住宅，但却留下约160平方米的铺面土地(即涉案土地)于十多年前建成两幢瓦面平房出租，收入用于集体公益事业。直至2012年，徐屋村才将平房拆除改建楼房。被上诉人在徐屋村改建楼房过程中才对土地提出争议，实际上是企图侵吞徐屋村的集体财产而蓄意制造事端。但不管怎么说，本案涉案土地都不是上诉人私有的，上诉人只是徐屋村的代表人。一审判决认定“惠东县吉隆镇吉联村委会吉水村民小组南二队徐屋村不属村民经济组织”而不追加徐屋村参诉，是遗漏诉讼主体和缺乏事实依据以及法律依据的。综上，被上诉人并未取得涉案土地的物权，且没有证据证明涉案土地属于第三人开发面积20533平方米的《建设用地许可证》内。故被上诉人对涉案土地依法不享有请求他人停止侵权排除妨害的资格。一审判决认定被上诉人诉讼主体适格于法无据，请求依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。
陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪等五人答辩称：一、答辩人对涉案土地享有权益，被答辩人未经同意在涉案土地上建设，因此上诉双方均为本案适格的主体。根据双方举证，原审在实地取证并去函相关部门调查，现有证据足以证实答辩方是涉案土地的权益人。首先，第三人郑城以第三人惠东县城镇房产开发公司(前称惠东县房产实业发展公司)的名义，与原吉隆镇吉联管理区东门一、二队签订《征用山坡地协议书》，出资351000元征用两个生产队位于洋皮埔(当时武装部种植的果园山坡地)的土地，核定亩数49亩。该协议经吉隆镇吉水村民委员会、惠东县吉隆镇吉联管理区办事处盖章确认。1993年2月20日，惠东县国土局办出了建设用地许可证[编号（1993）××号](用地单位为惠东县房产实业公司，用地位置：吉隆冬吉联洋皮地段，用地面积20533平方米)。1998年11月8日，第三人郑城、江桂根与康兆标签订协议书，协议共同开发上述惠东县吉隆武装部洋皮埔果场地皮。次日，郑城、江桂根与康兆标以郑城为代表与第三人惠东县城镇房产开发公司(原惠东县房产实业公司)签订协议书，约定以惠东县城镇房产开发公司开发经营上述上地。2000年4月15日，上述土地经惠东县吉隆镇村镇建设所审批，形成吉隆镇羊皮坡开发规划图，郑城、江桂根与康兆标亦按照该开发规划图共同对上述土地开发、销售，惠东县城镇房产开发公司亦依约协助办理购买者的土地过户手续。2002年，郑城和江桂根退出，康兆标按约定支付相应的退出款项给郑城和江桂根，一人取得了处理剩余土地的权利。现康兆标于2011年病逝，答辩方作为康兆标的法定继承人，毫无疑问有权利继承康兆标所享有的处理羊皮坡开发规划区内剩余土地的权利。而惠东县吉隆镇人民政府于2013年9月6日针对惠东县人民法院关于康智贤纠纷调查取证复函：“经工作人员现场测量并结合古隆羊皮坡开发规划图，被答辩方工程建设用地属吉隆镇羊皮坡开发规划区范围内，同时被答辩方未经批准擅自在该规划区范围内建设，已被责令停工，因此被答辩方是本案适格的主体无疑，应当承担相应的侵权责任。二、本案是侵权纠纷，不是权属纠纷。根据《侵权责任法》第二条第一款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”这里的民事权益就包括财产权益，因此答辩方对涉案土地的财产权益应当受到法律保护。在原审开庭的过程中，被答辩方第一次答辩认为涉案土地属吉隆镇吉联村吉水村民小组南二队所有，经原审法院向吉水村村民小组组长陈华森调查，向吉水村村民小组南二队队长陶贤华调查，两名在职村干部均证明涉案土地原来属于东一、东二队，不属于南二队；上诉人第二次答辩改口称土地属于吉隆镇吉联村吉水村民小组南二队徐屋村所有，答辩方认为根据《民法通则》、《村民组织法》等法律规定，村民委员会、村民小组经登记才具备民事主体资格。而被答辩方所谓的吉水村民小组南二队徐屋村是否存在以及具备民事主体资格不得而知，因此原审判决于法有据，认定事实清晰，请求驳回上诉，维持原判。
惠东县城镇房产开发公司、郑城、江桂根均未到庭，也未陈述意见。
二审中，上诉人向本院提交2013年11月由广东省惠州勘察工程公司作出的《吉隆镇上步金山金华一路平面图》，证明涉案土地与第三人惠东县城镇房产开发公司等开发土地有一7米巷道分隔开，被上诉人请求排除妨害无理。
被上诉人对此证据质证认为该证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，也与本案查明事实无关联。
二审查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明基本事实属实，本院予以确认。本院另查明1993年1月15日，惠东县国土局作出《关于惠东县房产实业发展公司受让土地使用权的批复》[惠东国土征字（1993）024号]给惠东县房产实业发展公司称：一、同意我局统征吉隆镇吉联管理区东一、二队位于洋皮地段的山地30.8亩，征用后出让给你单位，用于兴建鞋厂及生活配套设施之用地，土地使用年限五十年，使用期满后，按国家有关政策办理。二、征地补偿和土地使用权出让有关事宜，分别按征地协议书和土地使用权出让合同书条款办理。三、按规定缴纳用地办证费。四、建筑设施必须按城镇规划要求自行完善。五、土地从发文之日起，一年未使用收取闲置费，二年未使用按政策收回另作安排。同年2月20日，惠东县国土局发出《建设用地许可证》[编号（1993）××号]，用地单位：惠东县房产实业发展公司，用地项目名称：鞋厂及生活配套设配设施。用地位置：吉隆镇吉联洋皮地段。用地面积：20533平方米。附图：按征地规划界线图。遵守事项：1、本证是合法用地凭证，受法律保护，2、本证不得私自买卖或者以其他形式非法转让（包括出租、抵押、交换和赠与）。3、土地使用权如需转让，必须持本证到县国土部门办理变更手续。4、本证自核发之日起，有效期为二年，逾期未使用土地，本证自行失效。5、工程用地按规定完工后，必须持本证到县国土部门换领土地使用证。惠东县房产实业发展公司并未领取上述土地的《国有土地使用权证》。被上诉人也未提交惠东县房产实业发展公司与惠东县国土局签订的《国有土地使用权出让合同》，也未办理其名下涉案土地的《国有土地使用权证》。
二审判决的理由和结果
本院二审判决认为，本案是因侵权引发的排除妨碍纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第二条第（三）款“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”及第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案中，被上诉人并未取得涉案土地的《国有土地使用权证》即未取得物权，而位于洋皮地段的山地30.8亩土地，惠东县国土局作出的惠东国土征字（1993）024号《受让土地使用权的批复》、《建设用地许可证》[编号（1993）××号]批准的用地单位均是惠东县房产实业发展公司（现为惠东县城镇房产开发公司），而惠东县吉隆镇人民政府《关于惠东县人民法院受审康智贤土地纠纷调查取证复函》也并未确认涉案土地使用权属于被上诉人，因此，被上诉人诉称其以惠东县房产实业发展公司的名义征用土地，其是涉案土地权属所有权人，缺乏事实和法律依据，对于权属的问题，其可依据《中华人民共和国物权法》第三十三条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”的规定，其可另行主张权利。另外，对于涉案土地的使用权，因双方均未领取国土使用权证，且双方对涉案土地使用权的归属出现争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定之日起起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”的规定，也应由人民政府先行处理，对处理决定不服的才可向人民法院起诉，原审法院在土地使用权有争议的情况下受理本案并作出民事判决，缺乏事实和法律依据，本院予以撤销。综上所述，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国物权法》第二条第（三）款、第九条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销惠东县人民法院（2013）惠东法民一初字第438号民事判决；
二、驳回陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪等五人的起诉。
一审受理费8800元，由原审法院退回给陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪等五人，二审受理费8800元，由本院退回给徐武荣、徐仕生等二人。
当事人再审的意见
再审申请人陈彩娣、康少娥、康伟良、康智贤、康智洪再审称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分,适用法律正确,依法应予维持。二审裁定采信证据失当,认定事实错误,适用法律不当，依法应予撤销。主要理由如下:
一、原一审判决符合实际,合理合法,褒贬分明,令人信服,再审理应维持。
首先，一审案由定为“排除妨害纠纷”非常贴切,符合最高法有关民事案由规定的分类概念要件和本案矛盾纠纷的实质。同时,一审判决认定主要事实的基础靠的是查明的事实,而查明的事实又是靠充分确实的证据,所以认定的主要事实就能够符合历史和现在的实际。一审判决作出的“上述土地的占有、使用、收益的权利由康兆标、江桂根与郑城取得。之后,郑城和江桂根退出，康兆标一人处理剩余的土地,上述剩余土地的占有、使用、收益的权利由康兆标一人承接。康兆标病故,权益依法定继承由其妻子陈彩娣、长女康少娥、次子康伟良、三子康智贤、四子康智洪继承”以及从原告“以侵权纠纷提起本案的诉讼,主体适格”直至“南二队徐屋村不属村民经济组织,该辩解无事实和法律依据,本院不予采纳”等的正确认定,完全符合历史和现实。最近,再审申请人委托代理律师依法调查取得有关四个新的证据,惠东国土征字(1993)024号《关于惠东县房产实业发展公司受让土地使用权的批复》、国有土地使用证、蔡春燕和林家福房地产权证办证材料。又进一步证明,原审判决的上述主要事实认定十分正确，任何假证和谎话都无法推倒。
其次,原一审审判人员认真贯彻执行最高法证据规则,调查研究正确,排除干扰及时,保证了判决内容的科学性和合法性。比如，能根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》,经过发函和深入有关政府部分以及农村基层调查了解取证,依法取得了惠东县吉隆镇人民政府的复函和有关政府部门处理被申请人违章建筑,以及涉案土地历史来源变迁状况;在取得客观真实证据材料的基础上,又通过质证程序及时核实肯定了真实可靠的证据，同时敢于排除违法不实证据和片面言论的干扰，是非明确。特别是其中关于引用惠东县住房和城乡规划建设局发出《责令停止违章建设的通知》,责令被申请人“自行拆除”其违章建筑物,以证实再审申请人起诉有理,并否决被申请人提出“涉案标的物宅基地和地上建筑物属徐屋村所有”等不实之辞为“无事实和法律依据”的那段阐述和辩驳,就更加显得“斥地有声,铿锵可闻”,令人信服。显然,在上述内容基础上的法律适用，引用我国物权法有关条文和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第96条中“因侵权纠纷起诉的,人民法院直接受理”条文证明“原告主体适格”等都是正确的,符合实际的。前后事实证据证明,原审判决结论:“被告徐武荣、徐仕生停止侵权,于本判决发生法律效力之日起15日之内自行拆除在惠东县吉隆镇羊皮坡开发规划图约200平方米土地上搭建的建筑物”,与当地政府已经发出的各有关处理意见、决定是根本一致的,是根本正确的。总之,原一审判决在认定事实、运用证据、适用法律、所得结论方面都是正确合法的,根据我国民诉法有关规定，我们建议再审应该予以维持。
二、二审裁定据实依法则应予以撤销。其主要错误有:
首先、认定主要事实有下列根本性错误:
1、把有土地使用权的再审申请人（原审原告、二审被上诉人)认定为无土地使用权，又把无土地使用权的被申请人（原审被告、二审上诉人)认定为有权争议的主体。如二审裁定,在未深入调查涉案土地权属历史发展实际情况下,仅凭分析惠东县国土局发出的涉案《建设用地许可证》中5条说明事项的内容,就非常主观地推断:“惠东县房产实业发展公司并未领取上述土地的《国有土地使用权证》。再审申请人也未提交惠东县房产实业发展公司与惠东县国土局签订的《国有土地使用权出让合同》,也未办理其名下涉案土地的《国有土地使用权证》。”进而推论:“因而,被上诉人诉称其以惠东县房产实业发展公司的名义征用土地,其是涉案土地权属所有权人,缺乏事实和法律依据”等。二审裁定上述对原告享有涉案土地使用权主要事实的完全否定,是极其主观武断的。它既与其所表述的“原审查明的基本事实属实”相矛盾,又与许多在案证据己经证明的客观存在的历史事实和土地现状相脱离。再审申请人方提交的再审新证据不但有惠东县城镇房产开发公司于1998年11月2日的由县国土局颁发的《国有土地使用证》,其证号为:惠东国用(1998)字第1××××6号,而且在“土地权属来源证明文件类型、编号、日期”栏内,明确注明:惠东国土证字(1993)024号（《建设用地许可证》)：“建筑面积”和“建筑物占地面积”栏写的都是20533.4平方米,“建筑物类型”为楼房等内容,并附有明确四至界线的附图属等称之为“大确权”的材料。与此同时，惠东县国土局惠东国土征字(1993)024号文件《关于惠东县房产实业发展公司受让土地使用权的批复》，明确批示:“一、同意我局统征吉隆镇吉联管理区东一、二队位于羊皮地段的山地30.8亩,征用后出让给你单位。二、征地补偿和土地使用权出让有关事宜,分别按征地协议和土地使用权出让合同书条款办理……。”充分证明本方“大确权”的证据手续是完整无缺的。再审新证据还反映出以蔡春燕、林家福两业主为代表的二百多户业主办理房产证的材料中有县房产公司与各业主之间土地转让协议和康兆标作为县房产公司吉隆办事处负责人签字的重要办证手续,充分体现了康兆标作为主要土地使用权出让人主体资格在各业主办理房产证即“小确权”中无可置疑的合法地位。上述再审新证同原审诸多同类证据一样,再一次有力地证明二审裁定中对再审申请人享有涉案土地使用权和拥有排除妨害起诉权提出质疑甚至否定言论的有力反驳。二审裁定把客观上享有涉案土地使用权的再审申请人说成无权享有,并对其提出起诉排除妨害之诉予以驳回无异是“颠倒黑白”，应依法纠正。
2、二审裁定把维权与侵权性质的纠纷认定为土地使用权的权属纠纷,是一个极大的根本性错误。
二审裁定认定“因双方均未领取国土使用权证,且双方对涉案土地使用权的归属出现争议”是离奇荒唐。因为:第一,其认定“双方均未领取国土使用证”很明显是片面而错误的。正如前所述,再审申请人既有《建设用地许可证》也有《国有土地使用证》，事实上早已办了“大确权”和为二百多户业主办了房地产权证的“小确权”手续。在此情况下，还认定“双方均未领取国土使用权证”是明显压制、挟持一方,并为扶持偏袒一方制造了“权属争议”假象打下基础,是极端错误的;第二，其认定“且双方对涉案土地使用权的归属出现争议”则是进一步毫无根据的杜撰。本来惠东县吉隆镇人民政府《关于惠东县人民法院受审康智贤土地纠纷调查取证复函》的主要证明对象是回答被申请人的涉案建筑物的建设有无侵犯再审申请人的土地使用权,即是在羊皮坡规划图内还是在外的问题。对此，二审竟把该复函中的主要内容全部删除,并把它歪曲成为“也并未确认涉案土地使用权属于被上诉人”的证据,进而否定“被上诉人诉称其以惠东县房产实业公司名义征用土地”的客观历史事实。从而制造了“双方均未有国土使用证，且双方对涉案土地使用权的归属出现争议”的认定。如果对上述镇政府的复函作正面的善意理解，则证明被申请人对于涉案土地使用权毫无争议的资格。其所建的违章建设物在规划范围内,是明显的侵权行为。同时,二审裁定认定“双方对涉案土地所有权的归属出现争议”的证据,虽然没有直说,但其默认支持的就是被申请人二审提供的由惠州勘察工程公司作出的《吉隆镇上步金山金华一路平面图》中证明“涉案土地与第三人惠东县城镇房产开发公司等开发土地有7米巷道分隔开”的一张图纸。但实际上这张图纸是从形式到内容都不符合证据规则要件的“孤证”，依法不能证明任何事项。最关键的是:证明有无7米巷道相隔,都改变不了涉案土地是在羊皮坡开发规划区范围内的现实情况。
3、最后,二审裁判把已经当地人民政府对涉案土地和建筑物作出明确处理后,再审申请人才依法诉至原审人民法院的情况,错误地认定为在土地使用权权属问题未经当地政府处理,尚存争议情况下原审法院就受理并作出民事判决,并被认定为“缺乏事实和法律依据”而应“予以撤销”。这更属于认定事实上的根本性错误。因为:第一,双方当事人一直把它作为侵权和反对侵权即维权纠纷去投诉和处理,而不是作为“我占有合法还是你占有合法”的权属争议去投诉和处理的。第二,当地两级政府认定的双方矛盾纠纷是徐武荣、徐仕生侵占他人土地权益和破坏城市建设规划的“违章建设”性质,而必须予以打击和拆除。不但认定涉案土地上的建设物为“违章建筑”,而且决定先后采取了“责令自动拆除”和“采取强制措施制止”,甚至进行立案调查,最后建议“向公安机关报案处理或通过司法途径解决”等办法以予彻底解决。第三,两级政府处理徐武荣、徐仕生违章建设的方法措施先后经历了1年零1个月的过程，证明当地政府处理这件事情是认真负责任。可见，二审裁定的错误结论不但与涉案实际情况根本不符，而且同当地政府依法处理的方法措施和今后方向建议也背道而驰。同时,在适用法律方面,二审裁定因违反据实执法的原则，也有诸多错误。其主要表现如下:1、利用没有溯及力的《物权法》的第九条第一款规定和主观推测原审被上诉人“未取得涉案土地的《国有土地使用权证》”相结合,从而得出原审被上诉人“未取得物权”的错误认定。2、二审裁定又在“被上诉人诉称其以惠东县房产实业发展公司的名义征用土地,其是涉案土地权属所有权人,缺乏事实和法律依据”的错误认识前提下,套用《物权法》第三十三条规定从而又提出“其可另行主张权利”的误导，也是适用法律上的严重错误。3、二审裁定又以“因双方均未领取国土使用权证,且双方对涉案土地使用权的归属出现争议”的虚设前提为基础,进一步套用我国《土地管理法》第十六条规定,得出其预想的主观需要的结论:“也应由人民政府先行处理,对(政府)处理决定不服的一方可向人民法院起诉”，从而为无的放矢地指责:“原审法院在土地使用权有争议的情况下受理本案并作出民事判决,缺乏事实和法律,本院予以撤销”制造法律依据则是更大的错误。其实,当地两级政府对被申请人违章建设、违法侵权行为,如上所述不但早有明确定性,而且有系列处理措施和明晰的建议意见,即建议向公安机关报案处理或“通过司法途径解决”。只是因为“徐武荣、徐仕生在限期内并未执行”,才使再审申请人不得不在法定期间内诉至人民法院成了“排除妨害”之诉的。
综上，请求依法裁判撤销错误的二审裁定,支持和维持本案正确的原一审判决。
被申请人徐武荣、徐仕生答辩称：原二审裁定认定事实正确，适用法律基本正确，其裁定结果应予维持。具体事实和理由如下：
一、涉案两栋建筑物占地属惠东县吉隆镇吉联村委吉水南二队徐屋村所有，不属于惠东县房产实业发展公司(后更名为惠东县城镇房产开发公司)所有，更不属于被答辩人所有。
1、两栋建筑物占地属惠东县吉隆镇吉联村委吉水南二队徐屋村所有，有1987年、1991年两份《协议书》为证。两栋建筑物占地在上述《协议书》中吉隆镇政府划回的4400平方米范围之内。
2、根据答辩人在原二审提交的由广东省惠州勘察工程公司作出的《吉隆镇上步金山金华一路平面图》，显示：两栋房屋占地与第三人惠东县城镇房产开发公司土地有一7米巷道分隔开，足以证明涉案两栋建筑物占地不属于惠东县城镇房产开发公司所有。
3、两栋建筑物占地在本案纠纷发生即2012年前10多年就被徐屋村建成平房，并用于出租。该平房出租人与本案被答辩人或其被继承人、第三人毫无关系，这在吉联村委吉水南二村、西一村当地是众所周知的。此外，据被答辩人称：被继承人康兆标自1998年11月起与第三人郑城、江根桂共同开发该土地。2002年，第三人郑城、江根桂退出，剩余土地由被继承人康兆标处理，康兆标于2011年因病去世。答辩人认为：康兆标生前10年一人处理土地期间，两栋建筑物占地不是空地，而是平房，但康兆标本人一直未对占地问题提出过任何异议，被答辩人也未能举证康兆标曾经对占地问题提出过异议。这一事实充分说明了该两栋建筑物占地不归被继承人康兆标所有，更不属于被答辩人所有。
二、被答辩人对惠东县城镇房产开发公司名下的土地使用权即(1993)024《建设用地许可证》附图土地没有所有权。
被答辩人在再审申请中提交了新证据如惠东国用字(1998)字第1××××6号《国有土地使用证》，以证明第三人惠东县城镇房产开发公司对该土地拥有使用权，继而以挂靠、继承转而证明被答辩人对该土地拥有所有权。答辩人认为被答辩人上述推论不成立。理由如下：
1、惠东县城镇房产开发公司是全民性质企业，财产性质全民，作为本案一个关键性第三人，始终未对被答辩人挂靠合作开发事宜是否存在予以承认，被答辩人单方、自我认定挂靠关系存在证据不充分。
2、被答辩人称，被继承人康兆标挂靠第三人惠东县城镇房产开发公司开发土地，康兆标自2002年起一人处理剩余土地。答辩人有合理理由认为：《国有土地使用证》在1998年就已颁发，如果上述挂靠为真，像《国有土地使用证》如此重要的资料理应在2002年起就在康兆标手里并在其去世后流转到被答辩人手里，也即被答辩人应当在一审举证期间提交该《国有土地使用证》，但被答辩人在原一审、二审期间始终未提交，这充分说明挂靠一说本身是存疑的，且被答辩人在再审期间才提交该证据，该证据不属于新证据。该证据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，不应被采用。
3、退一步说，即使挂靠合作开发存在，挂靠本身也是违法的。因土地使用权从未登记在被答辩人的被继承人名下，因此，被答辩人主张依据挂靠、继承取得使用权不成立，其依法不能取得剩余开发土地使用权。
三、如前所述，答辩人与被答辩人对两栋建筑物占地归属存在争议。被答辩人诉请的侵权需要以先行解决占地权属争议','2018-10-02
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