宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)宁03民终495号
上诉人（原审原告）：马怀录，男，1952年5月27日出生，回族，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托代理人历春，宁夏天纪律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：吴忠市第三建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区，统一社会信用代码91640300228290550L。
法定代表人郭永标，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：谭少云，男，1980年10月2日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人潘子旭，宁夏韩烈律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈万忠，男，1961年5月19日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人潘子旭，宁夏韩烈律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人马怀录因与被上诉人吴忠市第三建筑工程有限公司（以下简称吴忠三建）、谭少云、陈万忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第1858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马怀录及其委托代理人历春，被上诉人谭少云、陈万忠的共同委托代理人潘子旭到庭参加了诉讼。被上诉人吴忠三建经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年，吴忠三建承包承建吴忠市中寺大殿工程，谭少云挂靠承包该工程。谭少云承包该工程时没有资质。陈万忠系谭少云工地的施工队长。马怀录受雇于谭少云看管工地，每月工资2600元。2014年10月31日下午5点多，马怀录驾驶四轮车到另外的库房往施工工地拉钢筋、钢管，在拉运中途上坡时，四轮车翻车导致马怀录受伤。当日，马怀录被送往吴忠市人民医院进行救治，经诊断伤情为右侧肾挫裂伤、右侧肾上腺挫伤、急性闭合性腹部损伤:（1）.肝挫伤；（2）.腹腔积液；急性闭合性胸部损伤:(1).双肺挫伤；（2）.左侧肋骨骨折。马怀录治疗至2014年11月22日，发生门诊医疗费5173.15元和住院医疗费14034.08元。吴忠市人民医院2014年11月22日出院记录出院后用药及建议记载：绝对卧床休息3个月，不能行重体力活动。2015年2月12日，经吴忠法庆司法鉴定所鉴定：马怀录的伤残等级属于九级伤残。谭少云申请对马怀录的伤残等级进行重新鉴定，原审法院予以准许。经双方协商，原审法院委托银川市第二人民医院司法鉴定中心对马怀录的伤残等级进行重新鉴定。银川市第二人民医院司法鉴定中心2015年11月23日作出银川市二院司鉴中心[2015]临鉴字第069号法医临床司法鉴定意见书鉴定：马怀录于2014年10月31日因外伤致Ⅰ.肝挫伤；Ⅱ.右肾挫裂伤；Ⅲ.右肾上腺挫伤；Ⅳ.双肺挫伤，依据中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，马怀录目前伤情不构成伤残；2.马怀录于2014年10月31日因外伤致左侧肋骨骨折（第11、12），依据中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，马怀录目前伤情不构成伤残。马怀录认为银川市第二人民医院在做鉴定时存在问题，申请重新鉴定。经原审法院审查，银川市第二人民医院司法鉴定中心在对马怀录做鉴定时程序上存在瑕疵，准许马怀录的申请。经双方协商，原审法院委托银川市第一人民医院司法鉴定中心对马怀录的伤残等级进行重新鉴定。银川市第一人民医院司法鉴定中心于2016年3月17日作出银一经司法鉴定中心[2016]医鉴字第0316号鉴定意见书鉴定：马怀录因意外致右侧肾挫裂伤、右侧肾上腺挫伤、急性闭合性腹部损伤；肝挫伤，腹腔积液，急性闭合性腹部损伤：肝挫伤，右肾挫裂伤，右肾上腺挫伤，腹腔积液，全身多处皮肤软组织钝挫伤，经治疗康复后。依据中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）之规定，马怀录损伤不构成伤残等级。
另查明，马怀录受伤住院后，谭少云支付马怀录的门诊医疗费5173.15元和住院医疗费14034.08元，还向马怀录支付现金10000元。
原审法院认为，马怀录认为系谭少云、陈万忠雇佣其在工地干活，谭少云认可马怀录系其雇佣，并不是陈万忠雇佣人员，从马怀录提供的第一组证据中照片显示陈万忠系谭少云工地的施工队长，马怀录亦认可该事实，马怀录再未提供其他证据显示系受陈万忠雇佣，故马怀录与谭少云之间形成劳务关系，与陈万忠之间并不形成劳务关系。马怀录驾驶四轮车运送货物，其有安全驾驶的注意义务，其在驾驶过程中操作不当导致车辆侧翻，亦有一定的过错，应当自行负担20%的损失，谭少云作为雇主，对马怀录务工时负有安全管理、防范的责任，但对于马怀录驾驶四轮车运送货物未尽到安全管理的义务，应当对马怀录的损失承担80%的责任。吴忠三建将工程承包给没有资质的谭少云，应当对谭少云承担的赔偿责任承担连带责任。陈万忠与马怀录之间未形成劳务关系，故在本案中不承担责任。
马怀录的损失确定为：1.医疗费19207.23元（门诊医疗费5173.15元、住院医疗费14034.08元）；2.误工费，根据马怀录的伤情、医院出院记录中的建议误工时间考虑4个月，误工收入按每月2600元计算，故误工费计算为10400元（2600元∕月ⅹ4个月）；3.护理费，根据医院出院记录的建议护理期考虑4个月，护理人员收入按2014年度农业在岗职工年平均工资98.21元∕日计算为11785.2元（98.21元∕日ⅹ120天）；4.交通费酌情考虑300元；5.住院伙食补助费2200元（100元∕日ⅹ22天），以上共计43892.43元。马怀录按20%自行负担8778.47元，谭少云按80%赔偿35113.94元。扣除谭少云先行支付的29207.23元（医疗费19207.23元+10000元），谭少云再向马怀录赔付5906.71元。因谭少云挂靠承包承建吴忠市中寺大殿工程时没有相应资质，吴忠三建对谭少云承担赔偿的35113.94元承担连带责任。马怀录主张的残疾赔偿金，虽然其诉讼前参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准经鉴定构成九级伤残，但根据最高人民法院的相关答复;雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，本案参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》经过重新鉴定马怀录的伤情不构成伤残，故对马怀录该项诉讼请求不予支持。马怀录主张的营养费，未提供医嘱，故对该项诉讼请求亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告谭少云向原告马怀录赔偿医疗费等经济损失35113.94元，扣除先行支付的29207.23元，再向原告马怀录赔偿5906.71元，被告吴忠市第三建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、被告陈万忠在本案中不承担责任；三、驳回原告马怀录的其他诉讼请求。案件受理费952元，鉴定费500元，共计1452元，由原告马怀录负担1128.32元，被告谭少云、吴忠市第三建筑工程有限公司负担323.68元。
宣判后，马怀录不服，提起上诉，上诉请求撤销原审判决，依法改判由被上诉人赔偿上诉人各项损失120307.86元并由被上诉人承担一、二审案件受理费和鉴定费及鉴定人出庭作证费。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.本案是2015年6月23日立案，但在2016年5月23日作出判决，扣除鉴定所需时间，一审判决超出审限3个月。2.一审判决直接适用银川市第一人民医院所作的鉴定意见，程序违法。在再次委托由银川市第一人民医院作出鉴定后，上诉人书面申请对鉴定意见进行复核，但原审法院并未予以准许，直接适用银川市第一人民医院的鉴定意见，侵犯了上诉人针对自身伤残程度的抗辩权，程序违法。3.银川市第一人民医院所作的鉴定意见超出规定的期限，鉴定程序违法。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决对上诉人与被上诉人之间属于哪种法律关系的基本事实认识不清。上诉人自2012年开始一直在吴忠三建的各个项目部工作，2014年6月在吴忠三建预旺中心小学项目部从事材料员工作，2014年10月在吴忠市中寺大殿工程项目部工作，职位是材料负责人。上诉人的工作内容是吴忠三建项目部的业务组成部分，工资是吴忠三建项目部发放的，双方具有直接的隶属关系，属于事实上的劳动关系，一审没有对上诉人与吴忠三建之间存在的劳动关系予以认定是错误的。同时，上诉人一直为吴忠三建工作，岗位是材料负责人，谭少云是项目经理，其并未挂靠哪家单位为吴忠三建进行施工，谭少云从未以个人名义向上诉人支付过工资，所以上诉人与被上诉人谭少云之间不是雇佣关系，而是吴忠三建项目部中的上下级关系。再者，一审对于被上诉人谭少云与谁存在挂靠关系以及陈万忠与谭少云之间的关系也是认定不清的。2.一审对事故如何发生的事实认定错误。首先，一审对于上诉人驾驶的车辆认定错误，案件的真实情况是上诉人驾驶四轮车运送材料，从未驾驶过三轮车。其次，一审对于上诉人从事的工作岗位认定错误，上诉人的工作岗位是材料负责人，不是门卫。3.一审认定上诉人承担20%的过错责任是错误的。上诉人为工地拉运材料是受被上诉人指使，不存在任何过错。上诉人在拉运材料过程中发生翻车事故完全属于意外事件，不存在上诉人操作不当的行为。同时，谭少云也未提供任何证据证明上诉人存在过错。4.一审判决对上诉人提供的司法鉴定不予认可，却以错误的鉴定意见作为依据，认定上诉人损伤不构成伤残明显错误。5.一审对于上诉人主张的误工费、护理期、交通费以及营养费、精神抚慰金的处理错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用最高人民法院的答复未告知上诉人本案应按照工伤事故处理以及按照上述答复确定伤残标准，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，希望二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人谭少云答辩称，一、一审判决程序合法。1.一审判决未超过审限。法律所规定的的一审审理期限6个月并不是绝对的，因为审理期限经过批准是可以延长的。2.一审适用银川市第一人民医院作出的鉴定意见符合法律规定。本案一审阶段，经法院委托先后做过两次鉴定，且两次鉴定均认为上诉人构成伤残。同时，在银川市第二人民医院作出鉴定后，上诉人对鉴定结论不服申请重新鉴定，法院准许了上诉人重新鉴定的申请，所以选择了银川市第一人民医院进行重新鉴定。上诉人的损伤经过两次鉴定，现在再次提出复核，不仅浪费司法资源，该给被上诉人造成一定经济损失。3.银川市第一人民医院的鉴定并未超过鉴定的期限，程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与吴忠三建不存在任何形式的劳动关系，上诉人是由谭少云雇佣，并不是吴忠三建或陈万忠雇佣的，谭少云一直以个人名义向上诉人支付工资，从未以公司名义向上诉人支付工资。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈万忠答辩称，陈万忠并非是雇主，上诉人是由谭少云雇佣的，上诉人的损伤应当由谭少云承担赔偿责任。一审判决公正，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人马怀录提交欠条一张。证明：上诉人马怀录与被上诉人吴忠三建存在劳动关系。
被上诉人谭少云、陈万忠质证对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。
被上诉人谭少云、陈万忠二审中未提交新的证据。
本院对上诉人提交的证据的认证意见是：该欠条内容只是反映出吴忠三建同心县预旺中心小学项目部欠上诉人马怀录三个月工资的事实，并不能直接证实上诉人与吴忠三建存在劳动关系，上诉人也未提交其他证据予以佐证，且根据本案事实，涉案工程系被上诉人谭少云挂靠吴忠三建公司施工，上诉人马怀录系谭少云雇佣人员，对该证据的证明目的不予采信。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中，当事人争议的焦点问题是：1.上诉人马怀录与被上诉人吴忠三建是否存在劳动关系。2.如果不存在劳动关系而属于提供劳务者受害责任纠纷，原审判决由被上诉人谭少云80%的赔偿责任及赔偿项目、数额是否正确。
二审诉讼中，上诉人马怀录上诉认为其与被上诉人吴忠三建之间形成劳动关系，但上诉人马怀录提交的证据并不能证实其诉讼主张，而且结合本案实际及上诉人马怀录在一审的陈述，涉案工程系被上诉人谭少云挂靠被上诉人吴忠三建施工建设，上诉人马怀录系被上诉人谭少云的雇佣人员，从事工地看护工作，雇佣期间工资是由被上诉人谭少云发放。因此，马怀录上诉认为其与被上诉人吴忠三建之间形成劳动关系的上诉理由无事实依据，本院不予采信。关于第二个争议问题。首先，对于本案当事人过错责任的认定。依据我国《侵权法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。被上诉人谭少云作为雇主，在指示雇佣人员从事劳务中，对雇佣人员负有安全管理、防范的责任，但是在上诉人马怀录驾驶四轮车运送材料中并未尽到安全管理的义务，致使上诉人马怀录受伤，作为雇主，被上诉人谭少云应当承担赔偿责任。但是，马怀录在接受指示从事雇佣工作中，亦应负有安全的注意义务，其在驾驶四轮车运送材料过程中，疏忽注意自己的驾驶经验及技能，操作不当导致车辆侧翻，存在一定的过错，应减轻雇主谭少云的赔偿责任。原审依据双方的过错，确定由被上诉人谭少云承担80%的赔偿责任是适当的，本院予以确认。其次，对于银川市第一人民医院的鉴定意见，一审认定是否正确。当事人对于人民法院委托作出的鉴定结论有异议或申请重新鉴定的，应当提供证据证实其异议或重新申请鉴定的理由符合法律所规定的情形。本案中，就上诉人马怀录所受伤害经银川市第一人民医院再次鉴定后，该鉴定机构仍然认为马怀录不构成伤残，马怀录虽有异议，但并未提出鉴定结论存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等异议能够成立的证据。同时，该鉴定结论所采用的鉴定标准亦符合雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害伤残程度鉴定的标准。而上诉人马怀录提交的鉴定意见，并非是由具有司法鉴定资质的机构作出，同时其鉴定标准亦不符合法律规定。故对于银川市第一人民医院作出的鉴定意见应予采信，作为认定本案事实的依据。三、对于马怀录上诉主张的赔偿项目、赔偿数额，一审认定是否正确。1.对于误工费，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。结合马怀录的伤情、医疗机构出具的建议，一审以马怀录的每月收入2600确定四个月的误工费并无不当。2.对于护理费，一审亦是根据马怀录的伤情、住院天数及医疗机构出具的建议确定，也是正确的。3.对于精神抚慰金，经过鉴定，马怀录受伤并不构成伤残，因此不予支持。对于营养费、交通费的认定，一审的认定也是符合事实和法律规定。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，本院予以维持。上诉人马怀录的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费952元，由上诉人马怀录负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马龙
审 判 员 张军
代理审判员 杨娟
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 魏玮
附:本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。