四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终323号
上诉人（原审被告）：李本财，男，1978年5月5日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：何浩，四川炬国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李东，男，1983年8月15日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：罗俊，南部县陵江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何守君，男，1954年7月8日出生，汉族，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）：张群芳，男，1957年11月3日出生，汉族，住四川省南部县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李彬，南部县楠木法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南部支公司，住所地：南部县蜀北大道117号。
负责人：何川。
上诉人李本财因与被上诉人李东、何守君、张群芳、中国人民财产保险股份有限公司南部支公司（以下简称保险公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初610号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
李本财上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审认定事实错误。本案，何守君、张群芳将其农村自建房工程（承包方式为包工不包料）部分发包给上诉人是事实，但李东施工的范围并不在上诉人所承包的范围之内。该房外墙粘贴瓷砖是经上诉人“牵线”由李东、李贵平直接和房主何守君、张群芳商谈并由李东、李贵平直接承包该部分劳务，该部分劳务款是在上诉人的工程承包款以外，该劳务工资也不是上诉人支付，且上诉人没有从中获利，更没有现场督促的义务，故，李东与上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人不应承担李东受伤的法律责任。
二、责任的划分欠当。从一审查明的事实上看，李东受伤主要是因其自身未注意安全，同时对其自行搭建存在安全隐患的脚架盲目自信，在李东自己承包的外墙贴瓷砖劳务中脚架垮塌从高空坠落摔伤。李东作为一名成年人，且工作经验丰富，其应当有着充分的安全防范意识。李东应当承担主要责任。
李东辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。1．本案是张群芳将自己的房屋承包给李本财进行修建。李东、李贵平受李本财雇佣从事劳务而导致受伤，并不是该工程不在李本财承包工程范围内。一审审理中李本财没有举证证明该工程即受害人从事劳务部分就是何守君没有承包给李本财的部分。2．关于上诉人诉称该案责任划分比例不当，即使不当也应该是受害人划分不当。我们没有上诉主要是考虑到与上诉人的关系，长期跟随李本财从事建筑工程。
李：同意李东、李贵平的意见。本案没有任何事实认定错误。一审有一份证据，李本财向李东、李贵平出具事故证明，承认自己是承包人。何守君、张群芳是不认识李东、李贵平的，是李本财请的工人。李东、李贵平长期跟随李本财从事建筑工作。且承包协议里面写的基础以上部分包括盖瓦都是李本财做完。
李东向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计244236元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：何守君、张群芳将其农村自建房工程发包给李本财，承包方式为包工不包料，双方之间未签订书面协议。原告与其父李贵平长期从事房屋内外瓷砖粘贴工作。李本财雇请原告与其父李贵平为案涉房屋粘贴瓷砖。在贴外墙瓷砖时，原告与其父李贵平自行搭建架板，在脚架缺少一个三角架固定时私自改用铁丝固定，2016年1月12日，脚架突然垮塌两人从高空坠落摔伤（李贵平赔偿事宜已另案提起诉讼）。同日原告被送至南部县中医医院入院治疗，于同年2月4日出院，住院天数24天。李本财预付医疗费37500元，花费医疗费34146元，出院原告退费3354元。后李本财将该医疗费报销14809元，故其实际垫付医疗费用为37500元-14809元=22691元。
2016年6月27日，原告委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残等级及其他事项进行鉴定，该所作出南鼎司鉴所[2016]法临鉴字第336号鉴定意见书：1、李东L2椎体粉碎性骨折，胸骨体骨折，右跟骨粉碎性骨折，L2、L3右侧横突骨折，属九级附十级；2、后续治疗费为12000元；3、误工期为240日护；4、护理期为90日，其中30日为2人护理，60日为1人护理；5、营养期为120日。原告支付鉴定费3100元。诉讼中，李本财、何守君申请对李东的伤残等级、误工期及护理期进行重新鉴定，本院依法委托四川求司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年8月14日作出川求实鉴[2017]临鉴5426号鉴定意见书:1、李东的致残程度为九级、十级；2、李东的误工期为240日，护理期为90日。李本财、何守君支付鉴定费2030元。
2016年1月18日，李本财在《工伤事故证明据》上签字确认，内容为：“2016年元月12日中午员工李桂平、李东2人在位于南部县楠木镇三清乡八村何守军修建房屋装饰外墙磁砖由于架板绳索断掉后工人从六米高空坠落后多处骨折及伤，现承包人李本财于2016年元月12日中午送至南部县中医院住院救治，在2人住院及康复期间产生的所有费用均由承包人李本财及房东何守军2位负责支付所有费用，待康复后再协商解决，此依据由承包人签字后生法律效力。承包人签字：李本财房东签字：2016年元月18日”，何守君、张群芳未签字。
另查明，2015年4月15日，何守君、张群芳之子何志波为案涉房屋向保险公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险。
事发后，李本财垫付医疗费22691元、残疾器具费3800元、专家会诊费5000元、出院后支付10000元，共计41491元（包含被告何守君支付李本财的20000元），故李本财实际垫付21491元。何守君两案共计垫付医疗费20000元，另有伴床费650元，共计20650元。
案涉房屋由何守君、张群芳之子何志波在被告保险公司购买建筑施工人员团体意外伤害保险，因保险合同与本案不属同一法律关系，故本案不予处理。双方可就保险理赔事宜自行协商，协商不成可另案提起诉讼。
原告主张按城镇居民标准计算相关费用，并提供租房协议、社区居委会、罗寂村村委会、三清乡人民政府证明等相关证据予以证明。对此被告均不予认可，经核查，原告李东事发前长期从事瓷砖粘贴工作，其所提供的证据不能证明其事发前长期居住在城镇及主要收入来源于城镇的事实，且事发于农村房屋瓷砖粘贴时。故本院确定按农村居民标准计算相关费用。另，原告李东与其妻蒲艳琼婚后于2007年4月6日生育双胞胎李佳馨、李佳朋。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李东等人受李本财雇请，在李本财的指示、监督、管理下从事瓷砖粘贴工作，李本财按约定与何守君结算，由李本财向李东等人支付劳动报酬，符合雇佣关系的构成要件。李本财作为雇主应当对雇员李东在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。李东从事瓷砖粘贴作业多年，工作经验丰富，应当知道在工作过程中存在一定的安全风险并应采取措施尽力避免，但其在瓷砖粘贴过程中，在所搭建的脚架缺少一个三角架固定时，与其父李贵平私自改用铁丝固定，过于自信，说明其未尽到其应尽的安全注意义务，其自身也存在较大的过错，应当依法减轻李本财的赔偿责任。何守君、张群芳作为房主，将农村自建房屋发包给不具有修建资质的李本财，其在承包人的选任上存有过失，且在原告要求下提供铁丝，明知有隐患的情况下放任该行为的发生，应当承担相应的替代赔偿责任。综上，本院确定被告李本财承担50%的赔偿责任，被告何守君、张群芳承担30%的赔偿责任，原告李贵平自行承担20%的赔偿责任。
对原告请求赔偿费用作以下认定：1、医疗费34146元；2、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）；3、营养费2400元（20元/天×120天）；4、护理费13410元（54425元÷365天×90天），加上伴床费650元，共计14060元；5、残疾赔偿金47053元（11203元×20年×21%），被抚养人李佳馨、李佳朋生活费为19263元（10192元×18年×21%÷2人），将被抚养人生活费纳入残疾赔偿金一并计算为66316元；6、误工费，原告未提供其近三年的工资收入情况，本院参照四川省2016年度建筑业人员平均工资计算为29040元（44151元÷365天×240天）；7、精神抚慰金10500元；8、交通费500元；9、鉴定费3100元（重新鉴定结论没有改变，该次鉴定费2030元由被告自行承担）；10、后续治疗费12000元。以上费用共计172782元。
一审判决：一、被告李本财在本判决生效后十日内赔偿原告李东因受伤产生的各项损失费用64900元（172782元×50%－21491元）；二、被告何守君、张群芳在本判决生效后十日内赔偿原告李东受伤的各项损失费用31185元（172782元×30%－20650元）；三、驳回原告李东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由原告李东负担200元，被告李本财负担500元，被告何守君、张群芳负担300元。
二审中，李本财申请证人张某出庭作证。证实按行业习惯，修建房屋只包贴房屋正面的瓷砖，所以李本财未承包房屋侧面的瓷砖。李东质证认为：证人只是按照当地惯例来推测的。只能说是一般情况不能排除其他情况，将整个房屋瓷砖贴上。李本财自己提交亲笔书写的工伤事故证明，对承包事实，受伤情况都说得清楚，而且已经承认受伤劳务是属于自己承包范围，一审中已经表示认可。本案证人与李本财之间有利害关系，且与李本财自己书写的书面证据存在矛盾关系，不应当作为定案的依据。
何守君、张群质证认为：李本财向李东、李贵平出具书面证明，说了是自己承包了侧面瓷砖的工程。证人依据行业习惯出庭作证并不知晓本案客观事实。且证人一会是在场听见协商，一会是听说推测，证词前后矛盾，不应采信。
二审查明的其它事实与一审查明的一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：涉案事发工程是否是李本财所承包，李本财是否应对李东承担赔偿责任。
何守君、张群芳将其农村自建房工程发包给李本财，李本财雇请李东、李贵平为房屋粘贴瓷砖。各方当事人对一审认定的该事实无异议。李本财上诉称李东、李贵平出事时所施工的范围并不在其所承包的范围之内，是李东、李贵平直接和房主何守君、张群芳商谈并由李东、李贵平直接承包的。却未提供相关证据证明其主张。其二审申请出庭作证的证人也只是凭行业习惯推测是李东、李贵平直接向房主何守君、张群芳承包的。且李本财在《工伤事故证明据》上签字确认，承认是李东、李贵平受伤时所提供劳务的承包人。对李本财该上诉请求本院不予支持。
李东系李本财雇请的工人，其在提供劳务过程中受伤，依照相关法律规定，应由雇主承担赔偿责任；李东作为一名具有完全民事行为能力的人，并常常在外务工，对在脚手架上作工所存在的危险应有一定认识，在所搭建的脚架缺少一个三角架固定时，与其父李贵平私自改用铁丝固定，过于自信，其自身也存在较大的过错，应当减轻赔偿义务人的责任。何守君、张群芳将农村自建房屋发包给不具有修建资质的李本财，其在承包人的选任上存有过失，且在李东、李贵平要求下提供铁丝，明知有隐患的情况下放任该行为的发生，应当承担相应的赔偿责任。一审确定李本财承担50%的赔偿责任，何守君、张群芳承担30%的赔偿责任，李贵平自行承担20%的赔偿责任正确，本院予以维持。
综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，李本财上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1000元，由上诉人李本财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 罗晓翠
审 判 员 张梓欣
二〇一八年三月十三日
法官助理 何 超
书 记 员 张 媛