四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终7802号
上诉人（原审原告）：宋某1，男，2013年5月4日出生，汉族，住四川省邛崃市。
法定代理人：文某（系宋某1之母），女，1988年3月18日出生，汉族，住四川省新津县。
法定代理人：宋某2（系宋某1之父），男，1980年12月10日出生，汉族，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：王伟凡，四川聚仁德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂敏，四川聚仁德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新津县妇幼保健院。住所地：四川省新津县五津镇五津东路***号。
法定代表人：艾勇，院长。
委托诉讼代理人：魏运军，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴迪，泰和泰律师事务所律师。
上诉人宋某1因与被上诉人新津县妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2015）新津民初字第1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。双方当事人均同意在二审诉讼中进行医疗过错司法鉴定，本院依法委托重庆市弘正司法鉴定所进行司法鉴定，并于2017年3月3日公开开庭审理了此案。上诉人宋某1法定代理人文某、宋某2及其委托诉讼代理人王伟凡、涂敏，被上诉人新津县妇幼保健院的委托诉讼代理人魏运军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋某1上诉请求：撤销原判，依法改判新津县妇幼保健院赔偿各项损失共计1773899.36元（按照90%的过错参与度计算，残疾赔偿金628920元、医疗费93424.69元、护理费95600元、后期护理费584000元、后续治疗费480000元、交通费21326.54元、住院伙食补助费560元、营养费5000元、复印病历费612.5元、鉴定费6000元、精神抚慰金50000元）。事实及理由：一审法院先后四次委托司法鉴定机构对新津县妇幼保健院的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定，但四家司法鉴定机构均未对委托事项进行鉴定，主要原因是鉴定能力有限、鉴定资料不完整等事由，一审法院没有查明未能鉴定的原因，而将不能鉴定的原因归责于上诉人。被上诉人诊疗行为确有过错，主要表现在产前诊断不仔细、对胎儿宫内缺氧的处理不当、治疗方案选择不当、未正确履行告知义务等方面。因上诉人、被上诉人均同意在二审诉讼鉴定，请求法院按照二审司法鉴定意见认定上诉人主张的各项损失。
被上诉人新津县妇幼保健院答辩称，被上诉人同意在二审诉讼中进行司法过错司法鉴定，重庆市弘正司法鉴定所出具的渝弘正【2016】医临字第1540号司法鉴定意见存在超越了司法鉴定范围、鉴定结论依据不足、损害后果分析缺乏的重大错误，该鉴定意见不应被采信。被上诉人申请重新对医疗行为是否存在过错进行司法鉴定。同时，被上诉人自认存在30%的过错。宋某1的总损失为1176160.69元（不含精神抚慰金）、精神抚慰金30000元，扣除被上诉人已经垫付的160130.1元，被上诉人尚需支付上诉人222718.1元。综上，请求二审法院依法裁决。
宋某1向一审法院起诉请求：请求判令新津县妇幼保健院赔偿各项损失合计1675272.90元。
一审法院认定事实：2013年5月3日，宋某1母亲文某入院新津县妇幼保健院待产，次日11时分娩，12时，宋某1被诊断为：新生儿重度窒息。随即，宋某1被送往成都妇女儿童中心医院抢救，于5月17日出院，出院诊断为：1、新生儿重度窒息……。宋某1出生后在成都市妇女儿童中心医院等医院进行康复治疗。2014年4月28日，宋某1、新津县妇幼保健院向成都市医学会申请医疗事故鉴定，因双方对查封的病例均不认可，成都市医学会于6月5日终止鉴定。2015年4月2日，宋某1、新津县妇幼保健院达成一致协议：宋某1、新津县妇幼保健院以诉讼方式处理该纠纷，新津县妇幼保健院垫付宋某1诉讼期间的治疗费用、诉讼费、鉴定费、代理费、差旅费，其他费用待法院判定结果出来后进行结算。2015年5月28日，四川省人民医院医学司法鉴定所根据宋某1的申请参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、宋某1评定为一级伤残；2、宋某1目前属完全护理依赖，尚需要长期护理，护理人数为1人；3、以两年计算，续医费为45600元至55200元。一审庭审中，一审法院先后向四川华西医学会鉴定中心、四川西南司法鉴定中心、成都蓉城司法鉴定中心、四川华大司法鉴定所就新津县妇幼保健院的诊疗行为对宋某1的损害后果是否存在因果关系、过错参与度、伤残等级等事项申请委托鉴定，四鉴定机构均无法鉴定，做退案处理。
一审法院认定上述事实采信了身份信息、新津县妇幼保健院病历、成都妇女儿童中心医院出院记录及病历、协议书、告知书、门诊病历、鉴定意见书、退案说明、不受理鉴定函及双方当事人陈述等证据。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，宋某1提交的四川省人民医院司法鉴定所鉴定报告系参照职工工伤标准作出的，该案系医疗纠纷，应当采用道路交通事故受伤人员伤残评定标准，故该鉴定报告，一审法院不予采信。综合该案经过四次委托鉴定，均未能对委托鉴定事项进行鉴定，现宋某1提供的证据不足以证明新津县妇幼保健院的医疗行为与宋某1的损害后果存在因果关系及宋某1的损害后果等情况，故对宋某1要求新津县妇幼保健院赔偿损失的请求，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回宋某1的诉讼请求。案件受理费9883元，由宋某1承担。
二审诉讼中，双方当事人均认可已经封存的病历的真实性，并同意在二审诉讼中进行司法鉴定。本院委托重庆市弘正司法鉴定所对新津妇幼保健院的医疗行为是否存在过错、过错参与度、宋某1的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度等事项进行鉴定。
重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正【2016】医临鉴字第1539号法医学检验鉴定书，鉴定意见为：1、宋某1极度智力缺损，伤残程度为一级；其四肢瘫，伤残程度为一级。2、宋某1后期医疗费为1000元-2000元/月。3、宋某1需要完全护理依赖。
重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书，其中，第四部分“分析说明”中对新建县妇幼保健院医疗行为是否存在过错进行了分析：（1）乙方未充分履行告知义务，侵犯了患方的知情权和选择权。具体表现为：剖宫产或者阴道分娩手术知情同意书显示“拟定的分娩方式：阴道试产”，医方直接告知患者将行阴道试产，并未告知患方，根据现有病情，可供患方选择的医疗措施（包括阴道分娩和剖宫产手术），以及可供选择的分娩方式、将面临的医疗风险、如何替代医疗方案等。（2）医方未充分履行注意义务及风险回避义务，未及时采取有效的诊疗措施。具体表现为：①医方在诊疗过程中，未充分履行注意义务，在预产期的推算存在明显疑问的前提下，并未有效排除矛盾即开展诊疗活动，使诊疗活动的潜在风险倍增；②根据待产记录记载，在长达65分钟过程中医方未进行持续胎心监护，出现胎心明显变化后医方处置不及时，未采取有效的诊疗措施；③医方在患者产程过程中使用催产素，没有催产素点滴记录，从而对患方宫缩情况及胎心变化情况不能及时观察及处置，违背临床医学常规。鉴定意见为：新津县妇幼保健院对被鉴定人宋某1之母文某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人宋某1损害后果的主要因素，建议过错参与度60-90%。
上诉人经质证，认可以上两份司法鉴定意见，认为应当按照90%的过错参与度认定各项损失。被上诉人经质证，就渝弘正【2016】医临鉴字第1539号法医学检验鉴定书的第一项、第三项鉴定意见无异议，对于第二项鉴定意见有异议，认为后期医疗费的项目及后期医疗费的必要性、期限均不明确；就渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书，认为鉴定意见存在超越了司法鉴定范围、鉴定结论依据不足、损害后果分析缺乏的重大错误，该鉴定意见不应采信，并向本院申请就此项重新进行司法鉴定。
本院经审查认为，重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正【2016】医临鉴字第1539号法医学检验鉴定书、渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书与本案待证事实具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明，文某于2013年5月3日入院待产诊断为：G1P039+6周宫内孕活胎L0位待产、妊娠期糖尿病。出院诊断为：G1P039+6周宫内孕活胎L0A顺娩一活男婴；2、妊娠期糖尿病；3、轻度贫血；4、足月成熟儿；5、新生儿重度窒息。根据宋某1于2013年5月6日于成都市妇女儿童中心医院做的脑部CT片显示：新生儿缺血缺氧性脑病、蛛网膜下腔少量出血。
二审诉讼中，重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正【2016】医临鉴字第1539号法医学检验鉴定书，鉴定意见为：1、宋某1极度智力缺损，伤残程度为一级；其四肢瘫，伤残程度为一级。2、宋某1后期医疗费为1000元-2000元/月。3、宋某1需要完全护理依赖。重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书，鉴定意见为：新津县妇幼保健院对被鉴定人宋某1之母文某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人宋某1损害后果的主要因素，建议过错参与度60-90%。
二审诉讼中，本院根据文某生产前后具体症状及宋某1的病情，查阅并参考了相关医疗文献。
根据《实用新生儿学（第4版）》（主编邵肖梅、叶鸿瑁、邱小汕，人民卫生出版社2011年第4版第16次印刷）第699页-700页“第七节缺氧缺血性脑病”一章中记载：据统计，我国每年活产婴1800万-2000万人，新生儿HIE的发生率约为活产儿的3‰-6‰，其中15%-20%在新生儿期死亡，存活者中25%-20%可能留有不同类型和程度的远期后遗症，成为危害我国儿童生活质量的重要疾病之一。在世界范围内，也存在同样的问题，故多年来此症受到国内外学者的广泛关注。缺氧是HIE发病的核心，缺氧缺血性损伤可发生在围产期各个阶段。有人报告，不同时间发生缺氧所占比例分别为：出生前20%，出生前并出生时35%，出生时35%，出生后10%。出生前缺氧主要是胎儿宫内窘迫，表现为心率异常、羊水胎粪污染及胎动减少。胎儿宫内窘迫的原因，可与孕母患有全身性疾病，如妊娠高血压疾病、贫血、糖尿病、心肺疾患等有关；也可由于胎盘、脐带异常等影响了胎盘的血液供应和胎母间气体交换所致。出生后缺氧的主要原因是严重影响机体氧合状态的新生儿疾病，如胎粪吸入综合症、重度溶血、休克等，如不能及时予以正确治疗，可导致HIE的发生。
根据医学文献《新生儿急救学（第2版）》（主编张家骧、魏克伦、薛辛东，人民卫生出版社2009年4月第2版第4次印刷）第584页“第3节新生儿缺氧缺血性脑病”一章中记载：缺血缺氧性脑病（HIE）是围产期窒息后引起的最常见和严重的并发症，90%发生在出生前和出生时，其中出生前因素约占20%，如母体大出血后继发血压过低，孕高症，胎盘异常以及胎儿宫内发育迟缓等，出生时因素约占70%，如难产，宫内窘迫，脐带打结绕颈等。出生后因素约占10%，如有严重的肺部疾患，包括呼吸窘迫综合症，呼吸暂停以及先天性心脏病等。其中以出生前的宫内缺氧最难发现。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，本案中，文某生产后诊断新生儿宋某1患有新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）的事实，有相应的病历记载予以确认，各方均无异议，本院对此事实予以确认，即本案中除非有证据证明新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）完全系自身因素造成的以外，因医疗行为的参与致宋某1出生后患有新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）的损害后果，新建县妇幼保健院应当承担相应的赔偿责任。新津县妇幼保健院表示自愿承担30%的过错责任，但对重庆市弘正司法鉴定所出具的渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书不予认可，并要求重新鉴定。就双方当事人的诉辩主张结合本案具体情况，本案争议焦点为：一、新津县妇幼保健院的医疗行为是否存在过错及因果关系大小（过错参与度）的认定问题；二、损失数额的认定问题。本院认定如下：
一、新津县妇幼保健院的医疗行为是否存在过错及因果关系大小（过错参与度）的认定问题。因诊疗行为属于认定案件事实的专门性问题，需要具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。故就本案主要是审查重庆市弘正司法鉴定所出具的渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书认定的医疗行为存在过错及过错参与度比例的鉴定意见能否予以采信。
（一）渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书能否采信的的认定。根据该鉴定意见书的意见，新津县妇幼保健院主要存在以下过错：未充分履行告知义务、在预产期推算明显有疑问的情况下未履行注意义务、在胎心存在明显变化情况下长达65分钟未能开展持续性的胎心监测及未能采取有效处置措施、适用催产素但没有催产素点滴记录。根据该鉴定意见中对病历的摘抄分析，结合本院查阅的医学文献资料的记载，可以确认在推算的预产期超出两周后文某才入院，已经不适宜采取阴道试产，特别是在待产过程中，对于胎儿心跳发生明显变化后未能采取有效的处置措施，以上诊疗过错可以确认在宋某1出生前及出生时已经存在宫内窘迫症状，且病历资料可见表现：心率异常、羊水胎粪污染及胎动减少。新津县妇幼保健院未能及时采取有效的诊疗措施予以应对，诊疗行为存在过错，新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）会因脑缺氧缺血导致脑部受损，可以导致新生儿“极度智力缺损、四肢瘫”的后果。根据现有医学技术，对于因新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）导致脑部受损引起的“极度智力缺损、四肢瘫”的后果能够与新生儿的中枢系统先天畸形、中枢神经系统感染、母亲使用镇静剂或镁制剂、先天代谢异常等临床症状进行区分，案涉病历资料也明确了新生儿重度窒息的症状，故现有证据可以认定因新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）导致宋某1“极度智力缺损、四肢瘫”的损害后果，被上诉人关于“极度智力缺损、四肢瘫”的发病原因多种多样，无法得出因被上诉人诊疗过错导致宋某1“极度智力缺损、四肢瘫”结论的抗辩主张，明显与本院查明的事实不符，本院不予采信。渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书对于新津县妇幼保健院诊疗行为是否存在过错的分析全面、客观，本院予以采信。
（二）因果关系大小（过错参与度）的认定问题。本院认为，首先，就新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）的发生机率来看，根据本院查阅的文献资料记载，新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）在我国每年的新生活产儿中的发生率约为3‰-6‰，其中25%-20%可能留有不同类型和程度的远期后遗症，是我国及国外重点关注的病症；其次，根据新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）的病因及发病机制来看，母体自身因素如孕高症等是该病的重要因素，同时，该病属于围产期最常见的并发症；再次，新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）可以通过产前检查、产前诊断、生产时正确适当的诊疗措施予以避免，但目前的医疗技术水平尚不能完全避免非母体自身因素导致的新生儿缺氧缺血性脑病（HIE），故可以确认新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）属于围产期不能完全避免的并发症。本案中，宋某1患有新生儿缺氧缺血性脑病（HIE）的事实客观存在，但客观上存在文某入院待产可能超过预产期近两周时间、存在妊娠期糖尿病自身因素等客观情况，结合新津县妇幼保健院诊疗行为的过错程度，本院确定由新津县妇幼保健院承担80%的过错赔偿责任。
（三）新津县妇幼保健院申请重新鉴定的认定问题。本院认为，渝弘正【2016】医临鉴字第1540号法医学检验鉴定书对诊疗过错的分析全面客观，本院予以采信。其次，就患者知情权的认定问题，本院认为，患者知情权的认定既涉及到患者对病情的全面了解及自主选择的权利，也涉及医方对拟采取的手术、特殊检查、特殊治疗的医疗措施的准备、如何实施等方面内容，属于医疗行为不可或缺的部分，鉴定机构全面分析院方的医疗行为是否存在过错，必然涉及到对患者知情权方面的内容，鉴定机构据此就患者知情权作出的认定，不属于超出其鉴定范围的事项。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，新建县妇幼保健院申请重新鉴定对待证事实并无意义，本院不予准许。
二、损失数额的认定问题。本院就上诉人主张的各项损失认定如下：1、医疗费93424.69元，双方当事人无异议，本院予以确认。2、住院伙食补助费，按30元/天计算，金额为420元（30元/天×14天）。3、营养费，根据宋某1的伤残情况，酌定为5000元。4、交通费，根据宋某1的病情等具体情况，本院酌定为10000元。5、护理费，即使宋某1在没有疾病的情况下，新生儿出生时也不具有相应行为能力，不能照顾自己的生活，但因宋某1的病情，其与普通婴儿在照料、康复治疗方面还有更高的要求，故根据法律规定及宋某1的年龄、伤残程度等具体情况，本院确定护理费分为两个阶段：1、自宋某1出生时至评残2016年12月30日的前一日；2、自2016年12月30日起计算20年后期护理费。因上诉人仅主张1195天的前期护理费，本院予以确认，即自宋某1出生扣除1195天再按20年护理期限计算护理费。上诉人主张的护理费80元/天，不超过同行业上一统计年度职工平均工资的数额，故本院确定按照80元/天计算护理费，护理费共计为679600元[80元/天1195天+80元/天×20年×365天]。6、残疾赔偿金，宋某1经鉴定存在两个一级伤残，就伤残等级的后果而言，已经属于最高等级的伤残，行为人完全不具有行为能力，故残疾赔偿金为524100元（26205元/年×20年），上诉人主张按照120%的标准计算残疾赔偿金，无法律依据，本院不予支持。7、后续医疗费，本院认为，渝弘正【2016】医临鉴字第1539号法医学检验鉴定书确定宋某1后续医疗费每月约为1000元-2000元，但并未明确需要医疗的项目、期限等事项，结合宋某1目前确需康复治疗的客观情况，本院确定自上诉人在一审主张的至2015年8月医疗费的次月即2015年9月起按照每月2000元计算后续医疗费，暂定5年期限，金额为120000元（2000元/月×5年×12个月），超过本院确定的期限仍需治疗的，可再行主张权利。8、精神抚慰金，根据宋某1的伤情等具体情况，本院确定精神抚慰金为50000元。9、复印费，上诉人主张复印费并无法律依据，本院不予支持。10、鉴定费，根据《诉讼费交纳办法》的规定，在本案诉讼期间，本院委托司法鉴定机构进行司法鉴定产生的费用，属于诉讼费范畴，本院在本判决诉讼费部分根据责任比例及案件具体情况予以认定。上诉人主张支付了成都市医学会的鉴定费2500元，是启动医疗事故技术鉴定所交纳的费用，是双方发生纠纷后依法界定责任途径，上诉人支付了该费用应纳入损失数额。上诉人单方委托四川省人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定报告，因鉴定标准问题未采信，该费用应当由上诉人自负，故纳入损失数额的鉴定费金额为2500元。综上，上诉人宋某1主张的各项损失金额为1198035.75元[（93424.69元+420元+5000元+10000元+679600元+524100元+120000元+2500元）×80%+50000元]。根据双方当事人确认，被上诉人垫付的金额为：医疗费74334.10元、诉讼费29646元、律师费43000元、鉴定费13150元，金额共计160130.1元,新津县妇幼保健院还应向上诉人宋某1支付赔偿款1037905.65元。
综上所述，因二审出现新证据，上诉人宋某1的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省新津县人民法院（2015）新津民初字第1641号民事判决；
二、新津县妇幼保健院于本判决生效之日起十日内向宋某1支付赔偿款1037905.65元；
三、驳回宋某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一审案件受理费9883元、二审案件受理费19766元、鉴定费13150元，由宋某1负担8559元，由新津县妇幼保健院负担34240元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二０一七年六月八日
书记员 何琼琳