广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤03刑终2834号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆展瑞。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年7月27日被深圳市公安局龙岗分局羁押，次日被刑事拘留。同年8月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人余涛，广东利众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴火明。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年7月27日被深圳市公安局龙岗分局羁押，次曰被刑事拘留。同年8月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陆展瑞、吴火明假冒注册商标罪一案，于二〇一七年十月十七日作出（2017）粤0307刑初1100号刑事判决。宣判后，原审被告人陆展瑞、吴火明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，第4924862号“HUAWEI”和第4969112号“HUAWEI”图形商标的注册人为华为技术有限公司，核定使用在第九类��品上，包括手提电话等，注册有效期分别为2008年9月7日至2018年9月6日、2008年10月14日至2018年10月13日。2016年3月至7月期间，被告人陆展瑞、吴火明在深圳市龙岗区南湾街道幸福华庭1010号出租房内，从市场购买了旧的华为牌手机及假冒手机配件，非法加工生产、销售翻新的华为品牌手机，以此非法牟利。2016年7月27日，民警在上述地点抓获被告人陆某、吴火明，并缴获已组装翻新好的假冒华为手机9部，压屏机1个，华为半成品手机4部、华为手机屏幕18个、外壳10个、电池4块、包装盒20个。经华为技术有限公司认定，上述手机及配件、包装盒均为假冒其注册商标的产品。公安机关在电脑上提取了2016年3月至2016年7月的实际销售记录，经核实，销售假冒华为手机的金额为人民币354268元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证：假冒华为手机9部、压屏机1个、半成品手机、手机配件一批；
二、书证：抓获经过、扣押决定书、扣押清单、商标注册证、鉴定报告、价格证明、常住人口信息、违法犯罪经历对比报告、销售记录等；
三、证人证言：
证人许某1系广州某手机通讯店老板，其证实在2016年6月份左右，被告人陆展瑞称有一些库存手机要卖给其，其向陆展瑞以新机的价格购买部分华为手机，通过支付宝结账。
四、被告人的供述与辩解：
被告人陆展瑞在公安机关前三次供述称：我从2016年3月开始在网上购买华为手机出售，于2016年4月份开始从华强北手机旧货市场买一些外观比较好的旧手机，另购买手机壳和屏幕重新安装到旧手机，又从手机市场买了外观比较好的手机数据线、充电线、手机盒回来装好再销售给一些开手机店的朋友，销售金额大约30多万，获利3万多，如销售后手机有故障会寄回来，我拿到外面帮他们维修后再寄回去。和吴火明之间没有明确分工，我每个月给他2500元左右；系统上的销售记录都是我销售完手机后进行登记的。
被告人陆展瑞在公安机关第四、五次供述称其销售的都是没有经过重新组装、包装或维修过的二手手机，电脑中记载的都是直接发给客户未进行维修、翻新、包装的手机；庭审中称其销售的既有二手机也有翻新机，其电脑销售记录中可以进行区分。
被告人吴火明在公安机关前四次供述称：2016年5月初开始，陆展瑞找到我叫我来跟他一起在深圳卖华为手机，每个月给我2500元的工资，我就跟他一起去华强北的二手市场收购旧的华为手机，重新购买新的华为手机数据线、充电器、手机壳、手机盒回来后重新组装、翻新后将成品快递给客户。每种手机翻新后销售价格比新机少二、三百元，如果售出后客户手机出现故障就让客户快递回来我们拿去外面手机店维修再快递回去。五月至今总共销售了大概350台手机，涉及金额大概30多万，利润约3万。陆展瑞负责联系客户、接收和支付货款，其他事情我们都做，没有具体分工。
被告人吴火明在公安机关第五、六次供述称：陆展瑞拿货回来后我检查是否损坏，如有损坏就进行更换是根据客户需要重新安装、包装或维修，并非全部翻新手机，具体多少不清楚，因为都是陆展瑞在电脑记录，我无法从电脑交易记录中确认哪些是直接销售的；庭审中称销售的既有二手机也有翻新机，其电脑销售记录中可以进行区分。
五、勘验、检查及辨认笔录。
以上证据来源及程序合法，并经当庭出示及质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被��人陆展瑞、吴火明无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。关于本案的非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
第一，关于已销售手机是否均为假冒注册商标的手机问题。首先，二被告人在公安机关前几次均稳定一致供述其翻新手机的具体过程及销售和营利数额，二被告人在审查起诉阶段和庭审中关于是否为翻新���机及其数量与侦查阶段的供述不一致，且审查起诉和庭审中的供述均存在前后矛盾情况，但二被告人并未对此作出合理解释，经补充侦查仍无法查实二被告人所述电脑记录中可进行区分的情况；其次，现场查获的九部手机均为假冒注册商标的商品，型号与销售记录中记载均能对应，同时查获压屏机和假冒手机配件一批，足以证实被告人翻新手机并销售的事实；再次，本案亦有证人证实被告人系以新机销售华为手机的事实。综上，结合本案证据，原审法院依法采信二被告人在公安机关前几次供述，对于二被告人及其辩护人关于销售记录金额的辩护意见不予采信。第二，关于现场查获的九部假冒华为手机，由于二被告人均指出其中存有客户退回返修手机，但二被告人并未清楚一致指认出返修手机的具体型号，原审法院认为，该九部手机金额存在系返修手机而与销售记��重复计算的可能性，故根据有利于被告人的原则，不予计入本案非法经营数额。故原审法院依法认定本案的非法经营数额以实际销售价格计算为人民币354268元。
在共同犯罪中，被告人陆展瑞负责租赁场地、联系客户和收取款项，起主要作用，系主犯；被告人吴火明受被告人陆展瑞雇佣，领取固定工资及有限提成，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴火明及其辩护人关于其系从犯的辩护意见属实，予以采纳；其他辩护意见均不符合事实，不予采纳。为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高���民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二)》第四条之规定，判决：一、被告人陆展瑞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人吴火明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元。三、查获的假冒手机、压屏机及配件一批，予以没收处理。
宣判后，原审被告人陆展瑞、吴火明均向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法裁判。
上诉人陆展瑞的上诉事实及理由：原审法院认定本案非法经营数额为人民币354268元，上诉人陆展瑞认为应将其电脑销售记录中的二手机销售金额予以剔除，并以2017年8月2日公安机关提审上诉人陆展瑞时其确认的非法经营数额人民币133000元为准。
上诉人陆展瑞的辩护人补充辩护意见：上诉人陆展瑞销售的手机及配件均系从华强北市场购买，不知道是否为假冒商品，不具备犯罪的主观故意。
上诉人吴火明的上诉事实及理由：原审法院认定的非法经营数额没有事实和法律依据，应将其电脑销售记录中的二手机销售金额予以排除；且上诉人吴火明于2016年5月10日受雇于上诉人陆展瑞，从事包装、发快递等辅助性工作，在犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的犯罪事实一致。原审法院所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人陆展瑞、吴火明无视国家法律，未经注册商标所有人许���，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已经构成假冒注册商标罪。上诉人陆展瑞、吴火明均主张电脑销售记录中既有翻新机也有二手机，但该两上诉人在公安机关的前几次供述中均稳定地供述其翻新手机的具体过程，现场查获的手机的型号亦均能与电脑销售记录对应，并且有证人证言形成证据链证实上诉人系以华为新机进行销售，故原审法院依法认定其非法经营数额为354268元，本院予以确认；两上诉人主张其电脑销售记录中同时有翻新机和二手机的销售记录，但两上诉人均无法明确区分翻新机和二手机的销售记录，其亦无法提供其他证据证明其主张，故本院对两上诉人的该主张不予采纳。同时，原审法院综合考虑上诉人吴火明系从犯、初犯、以及其犯罪的主观故意情况、犯罪情节、犯罪数额以及社会危害程度等，判处其有期徒刑一年八��月，并处罚金人民币六万元，量刑适当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
二〇一八年一月三十一日
书记员 陆颖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。