山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁民终958号
上诉人（原审被告）：潍坊海纳房地产集团有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区福寿西街68号。
法定代表人：邓朝升，董事长。
委托诉讼代理人：陈学武，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王波，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹云华，男，1972年11月16日出生，汉族，南昌市新大文具行负责人，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：张广明，山东大正泰和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王学山，山东坤安律师事务所律师。
上诉人潍坊海纳房地产集团有限公司（以下简称海纳公司）因与被上诉人邹云华商品房预售合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海纳公司的委托诉讼代理人陈学武、王波，邹云华及委托诉讼代理人张广明、王学山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海纳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.全部诉讼费用由邹云华承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、关于2012年7月20日协议书定性不准确。该协议书实际上属于法律意义上的以物抵债合同,而不是一般意义上的商品房买卖合同。从法律属性上看,以物抵债协议书属于代物清偿协议,依据民法基本原理,代物清偿作为清偿债务的方法之一,在代物清偿协议未履行前,原债务并不消灭。因而,本案中协议书的履行只会终结原来的民事法律关系,而不会在当事人间产生、新设商品房买卖的合同法律关系。本案中,以房抵债协议中约定的用于抵顶欠款的房屋并没有办理物权转移手续且已被查封,并且海纳公司以实际行为表明拒绝继续履行该以房抵债协议,事实上也无法继续履行。因此,邹云华要求海纳公司为其办理过户登记手续、支付违约金及返还定金时,法院应驳回其诉讼请求,或邹云华释明后,若其选择要求继续履行原债权债务合同的,人民法院以原债权债务关系继续审理。二、海纳公司与邹云华之间不存在真实的5000万元的债权债务关系。1.海纳公司从未收到过邹云华向其支付的5000万元,也没有给邹云华出具过5000万元的收据和发票。产生该5000万元欠款的基础法律关系不明。2.一审庭审中,邹云华提交其向徐训进个人账户支付2000万元的转款银行交易明细,想以此证明其与海纳公司之间建立了房屋销售代理关系,并主张其用汇给徐训进个人账户的款项获得了海纳公司的房屋销售代理权。但海纳公司认为,该证据仅仅能够说明邹云华向徐训进个人银行账户转款2000万元这一个事实,而不能够证实邹云华所主张的海纳公司收到了其2000万元,并获得了海纳公司的房屋销售代理权,与海纳公司之间形成了房屋销售代理合同关系等方面的事实。邹云华主张的这2000万元到底属于什么样的法律性质,本着谁主张谁举证的原则,举证责任在邹云华一方,邹云华有义务向法庭进一步提供证据予以证实,否则,邹云华付给徐训进个人的款项只能在邹云华与徐训进个人之间形成法律关系,而不能在邹云华与海纳公司之间形成的法律关系。3.另外1000万元邹云华主张是由其亲戚朋友转给徐训进个人银行账户的,因比较零散,无法提供转账凭证。按照法律规定,邹云华的任何主张都应该提供证据予以证实,并且1000万元不是小数目,邹云华竟然连是何人、何时、何银行进行转账的都不记得了也完全不符合常理。没有其他证据相佐证,人民法院不能仅凭邹云华的当庭陈述的孤证作为定案的根。4.其余的2000万元,邹云华主张是其经营房屋销售代理时,2000万元所产生的利息及聘用员工的工资、发布广告的广告费。因海纳公司从来没有让邹云华代理销售房屋,邹云华个人的经营行为所支出的成本与海纳公司没有关系。该费用即使存在也跟海纳公司之间形成不了合法的债权债务关系。三、徐训进在担任公司法定代表人期间,其个人银行账户收取款项的行为究竟是属于个人行为还是职务行为,一审法院未能查明。对于徐训进个人账户的收款行为由海纳公司来承担责任,没有事实和法律依据。根据2012年7月20日协议书中约定,购房款于2012年7月24日汇到甲方指定账户,再办理购房正式合同。该协议书中的甲方为海纳公司,不是徐训进个人。邹云华并未提供证据证实海纳公司曾经向其指定或者在协议中约定海纳公司的收款账户为徐训进个人的银行账户。公司法规定公司法定代表人对外代表公司,但没有规定公司法定代表人的个人银行账户就是公司指定账户。一审法院在邹云华未提交相应证据证实海纳公司按邹云华指示将公司的公款转入徐训进个人账户,直接将徐训进个人收取款项的行为认定为海纳公司收取款的行为,属于将个人行为与职务行为混淆的认定。四、一审法院错误的分配举证责任属于适用法律错误。2012年7月23日,邹云华向徐训进个人转款107.5万元,邹云华提供银行交易明细证实向海纳公司支付购房款的事实。该银行交易明细上款项用途一栏中明确记载为“还款”,其法律含义应当为归还所借款项。其他一千四百多万元的银行交易记录显示的款项用途或者为“网银转账”或者“转账存入”等,邹云华解释为“偿还购房款”明显不具备说服力。在此情况下,一审法院应当将支付购房款的进一步举证责任分配给邹云华,而不是直接将举证责任分配给海纳公司,要求海纳公司与徐训进核实属于个人债务还是购房款。
邹云华辩称，海纳公司的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：一、海纳公司与邹云华之间系商品房预售合同法律关系，双方之间不存在以物抵债合同。1.2012年7月20日双方签订的《协议书》中，明确约定：“海纳公司将摩尔公寓底层2楼商铺卖给邹云华，共计6352万元。除了扣除偿还原欠邹云华款5000万元外，邹云华还要再另外支付给海纳公司购房款1550万元。”且上述1550万元购房款已经实际支付给了海纳公司。双方系典型的商品房买卖合同关系，并非以物抵债。2.海纳公司与邹云华之间，共签定4份合同。分别是2012年7月20日签定的购买商铺《协议书》一份，2012年7月20日签定的《商品房买卖合同》一份，2012年8月13日签定的《商品房预售合同》两份。上述证据，足以证明双方存在商品房预售合同法律关系。3.2017年1月5日一审法院庭前会议记录第2页第16-18行，海纳公司明确表述如下：“原、被告于2012年7月20日所签订的协议书、商品房买卖合同以及2012年8月13日所签订的两份商品房预售合同是双方真实意思的表示，上述合同成立并生效。”4.在本案双方均认可双方系商品房预售合同法律关系的情况下，海纳公司突然又认为双方系以物抵债合同，属于代物清偿协议，显然不尊重客观事实，更没有事实及法律依据。5.代物清偿与债的更新，从民法理论上来说，是完全不同的概念，二者有本质的区别。海纳公司错误地将二者混为一谈。二、海纳公司认为其与邹云华之间不存在真实的5000万元的债权债务关系不能成立。1.2012年7月20日海纳公司与邹云华邹云华签订的《协议书》中，海纳公司已经明确认可欠邹云华邹云华5000万元，有海纳公司的法定代表人徐训进签字，及海纳公司加盖公章确认。2.关于邹云华5000万元债权的形成。具体阐述如下：邹云华与海纳公司之间系楼盘独家销售代理关系，邹云华向海纳公司交纳独家销售代理费3000万元，取得整个摩尔公寓30层楼盘的独家销售代理权。为此，邹云华聘请了销售专家、销售团队30余人，进驻现场，并在潍坊电视台、报纸、写字楼、手机等媒体上投入了大量的销售广告，进行了开盘销售。如果一切顺利的话，预计整个楼盘，共计5万余平米，销售代理利润至少1.5至2个亿。但是由于海纳公司的过错，使摩尔公寓这个项目成了烂尾楼工程，也使邹云华遭受了巨大的人力、物力、财力损失。根据双方签订的独家销售代理协议，由于海纳公司的过错，导致无法销售的，要按所交纳销售代理费的双倍赔偿代理人的经济损失，用来弥补代理人所投入的资金损失、人工损失、时间损失、广告损失等。代理人支付了独家销售代理费3000万元，按照协议，海纳公司应双倍赔偿邹云华损失6000万元。经海纳公司讨价还价，最后商定，海纳公司赔偿邹云华5000万元。但是没有钱给邹云华，需要邹云华，购买其商品房。在此背景下，双方签订了购买商铺《协议书》、《商品房买卖合同》、《商品房预售合同》。以上就是事情的整个过程。三、海纳公司认为徐训进在担任公司法定代表人期间，其个人银行账户收取款项的行为究竟是个人行为，还是职务行为，一审法院未能查明不能成立。1.一审中，邹云华提交的海纳公司的工商登记材料，证明：2011年4月29日至2012年12月19日，海纳公司的法定代表人为徐训进。而且邹云华与海纳公司所签订的所有合同以及与徐训进及海纳公司之间的所有银行转账记录，都是在2011年4月29日至2012年12月19日期间。故，邹云华有理由相信徐训进的行为是职务行为。2.海纳公司认为徐训进是否将个人债务转嫁给海纳公司，侵害公司利益的问题。属于公司内部股东之间的纠纷，不能以此为由对抗邹云华。3.从法律规定看，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”四、海纳公司认为一审法院错误分配举证责任，属于适用法律错误不能成立。2012年7月23日，邹云华向徐训进账户转款107.5万元，与其他四笔转款相加，正好为1550万元。与合同约定的邹云华应支付的商品房购房款数额相吻合。而且，一审中对于上述107.5万元，是“偿还购房款”还是“偿还个人款项”，经法院询问，海纳公司明确表示不需要对2017年7月23日107.5万元款项向徐训进进行核实。详见卷宗158页，庭审笔录第12-14行，由此可见海纳公司对该款项的用途是非常清楚的，是认可的。
邹云华向一审法院起诉请求：1.依法判令海纳公司按约履行与邹云华于2012年7月20日签订的总标的额为6352万元的原告购买被告潍美国际中心二期1号楼二层201至228共二十八套房屋的商品房预售合同约定的义务，即海纳公司履行到房产登记部门办理网签、备案登记手续义务和协助履行办理预告登记和房产证手续义务；2.承担逾期交房违约金17775013元；3.返还预交购买三层的订金200万元及利息184万元；4.本案发生的全部诉讼费用，均由被告负担。
一审法院认定事实：2011年4月29日，海纳公司的法定代表人由赵美芳变更为徐训进，并完成相应工商变更登记；2012年12月19日，海纳公司的法定代表人由徐训进变更为娄道国，并完成相应工商变更登记。涉案项目的二层楼房已经办理了预售许可证，涉案项目的三层楼房未办理预售许可证。双方均认可涉案项目目前仍处于停工状态。
双方当事人对以下事实存在争议：一、关于双方当事人间的关系。原告邹云华主张其与海纳公司间存在商品房买卖合同关系，并提供了2012年7月20日的协议书、2012年7月20日的商品房买卖合同、2012年8月13日的商品房预售合同、支付购房款银行转账记录等证据予以证明。其中2012年7月20日的协议书中载明了：原告购买被告开发的位于潍坊市奎文区东风东街8565号潍美国际中心（暂定名）摩尔公寓二期1号楼底层二、三楼商铺，二楼的价值为3176平方米×2万元／平方米=6352万元，三楼的价值为3162平方米×1万元／平方米=3162万元，合计总价值为9514万元，本次原告邹云华只交二楼商铺房款6352万元和三楼商铺订金200万元，合计6552万元，扣除被告潍坊海纳房地产集团有限公司偿还欠原告邹云华款5000万元，原告邹云华实际应交1550万元，海纳公司在该合同中加盖公章，徐训进、邹云华在协议书中签字。2012年7月20日的商品房买卖合同中载明：原告购买被告开发的摩尔公寓二期1号楼201至228号房，建筑面积为3176平方米，同时还载明了该项目的土地出让证号、建设工程规划许可证号、施工许可证号、预售许可证号等内容，合同约定的交房期限为2012年10月30日之前，逾期交房不超过90日按已付房款的万分之一承担违约金，逾期交房超过90日按已付房款的万分之二承担违约金，该合同第二十四条约定，商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向潍坊市房产管理部门申请登记备案，徐训进、邹云华在合同中签字。2012年8月13日邹云华与海纳公司签订合同两份，系就2012年7月20日的商品房买卖合同中载明的202、203号房屋分别订立商品房预售合同，其余内容与2012年7月20日商品房买卖合同基本一致，海纳公司、邹云华在该合同中盖章、签字。银行转账记录中载明：2012年7月23日、2012年8月10日、2012年8月13日，原告邹云华通过民生银行（卡号62×××66-6675）分三笔分别转账汇入徐训进建设银行潍坊分行账户（55×××67-7777）人民币1075000元、5000000元、4000000元，三笔共计人民币10075000元；2012年7月23日，原告邹云华通过南昌农村商业银行洪大支行（折号106710121000400878）转账汇入徐训进建设银行潍坊分行（55×××67-7777）人民币425000元；2012年7月31日，原告邹云华通过光大银行（卡号62×××20-5192）转账汇入其会计翁美芳中国光大银行（62×××08-9186）卡中5000000元。次日，2012年8月1日，按照原告邹云华的授权，翁美芳通过光大银行（卡号62×××08-9186）转账汇入到徐训进建设银行潍坊分行（55×××67-7777）卡中人民币5000000元。用于原告购买被告商铺的购房款及订金，以上原告邹云华共向被告法定代表人徐训进指定的账户转账汇入了购房款人民币15500000元。原告邹云华认可上述商品房买卖合同中约定的购房单价实际应按照协议书中约定的2万元／平方米执行。
海纳公司对2012年7月20日的协议书的真实性没有异议，认可双方形成买卖合同，但认为协议书所载明的被告欠原告款项5000万元与事实不符。原告应当举证证明该5000万元是否合法真实；对2012年7月20日商品房买卖合同的真实性没有异议，但对合同的效力有异议，认为该买卖合同属于房屋抵押期间所签订的合同，仅为办理相应的网签手续而签订的合同，不是双方的真实意思表示；对银行转账记录的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明被告已经收到1550万元，特别是2012.7.23日的一笔款项107.5万元，该笔款项的汇款用途是还款，这证明该笔款项是原告归还徐训进的个人款项；对2012年8月13日分别签订的202号、203号商铺《商品房预售合同》的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为该两份合同是为了履行2012.7.20日的协议书所签订的用于办理网签的合同，不是双方真实意思的表示。经一审法院询问，被告明确表示不需要对2012.7.23日107.5万元款项是购房款还是所欠徐训进个人的款项向徐训进进行核实。就2012年7月20日的协议书中为何有徐训进签字、加盖被告公司公章的问题，被告在开庭后答复称，公司从未与邹云华签订过该份协议，该份协议系邹云华与徐训进签订的，因为徐训进与邹云华之间有资金往来，徐训进系公司法定代表人，控制着公司公章，在徐训进还不上邹云华的欠款时，将个人债务转嫁给公司，侵害公司利益。
关于2012年7月20日协议书中所载明海纳公司欠邹云华5000万元的问题。原告称为了取得涉案项目的销售经营权其汇了3000万元的款项给徐训进及海纳公司的账户，另聘请了销售团队，投入了大量的广告费用，但海纳公司将涉案房屋的五证全部抵押到银行，给其销售造成了很大的困难，几个月后双方商定由被告赔偿经济损失等费用，加上原告投入的3000万元本金、利息、人工工资、广告费用等，共计5000万元，原告又支付了1550万元，买了涉案房屋；以上3000万元中的2000万元由原告于2011年8月17日转账到徐训进指定账户，有相关转账凭证予以证明，另外1000万元是由原告的亲戚朋友分别打到徐训进或公司的指定账户上，比较零散，所以原告无法提供，但可以从徐训进指定的账户或公司指定的账户上可以查到，并提供了相应转账凭证予以证明。海纳公司对邹云华所提供2000万元转账凭证的真实性没有异议，但称该款项与被告公司没有任何关联。
二、关于涉案房屋能否办理相关备案、登记手续的问题。被告海纳公司主张涉案项目的二层已被法院查封，且存在抵押，另称涉案二层共有25套房屋，其中204、214、224号房屋编号不存在对应的房屋；涉案项目的三层已被政府设定为管控用房，并提供了涉案项目201至228号房屋在潍坊市国土资源局的档案资料予以证明。其中载明涉案二层房屋已办理预售许可，现所有权人为海纳公司；涉案二层房屋于2011年6月3日办理的在建工程抵押登记，其中的201、202、203号房屋于2012年8月10日办理了在建工程抵押注销登记，剩余房屋于2012年9月26日办理了在建工程抵押注销登记；涉案二层房屋经人民法院两次查封、注销后，于2016年4月8日第三次被法院查封。邹云华对上述证据的真实性没有异议，但称从登记情况来看涉案房屋已经不存在抵押，且法院的查封系在双方签订买卖合同之后，不应影响涉案合同的履行。
根据各方当事人的举证、质证意见，一审法院对双方争议的证据及事实认定如下：关于双方当事人间是否存在商品房预售合同关系的问题。被告虽称原告提供的协议书、商品房买卖合同、商品房预售合同、转账凭证等证据不能证明其主张，但被告对上述证据的真实性均无异议，被告仅辩称原告系与被告的原法定代表人徐训进之间存在债权债务关系，徐训进在上述证据中加盖海纳公司的公章属于侵害公司利益，而未提供相应证据反驳原告的上述证据；且原告所提供的证据相互印证，形成完整的证据锁链，能够证明双方间债权债务关系的性质及履行情况，故对原告提供的上述证据，一审法院予以采信，能够作为认定双方当事人间存在商品房买卖合同关系及付款义务履行情况的依据。关于涉案房屋能否履行相关备案、登记手续的问题，对被告提供的涉案二层房屋的档案资料，原告没有异议，其中载明涉案二层房屋现已被法院查封，但不存在被抵押的情况。
一审法院认为，双方当事人存在二个争议焦点：一、双方当事人间是否存在商品房预售合同关系；二、若双方当事人间存在商品房预售合同关系，则该合同是否应当继续履行及如何继续履行。
关于第一个争议焦点，原告邹云华主张双方间存在商品房买卖合同关系，并提供了相应协议书、商品房买卖合同、转账凭证等证据予以证明，其中协议书中载明了原被告之间买卖涉案二层房屋的内容以及购房款的支付方式，商品房买卖合同中又具体载明了涉案二层房屋的交付日期、违约责任等细节内容，双方当事人还就涉案的具体房屋分别签订了部分预售合同，转账凭证中载明了邹云华按照协议书约定的数额向徐训进支付了剩余购房款；被告虽辩称徐训进系利用其掌握的公司公章将个人所欠原告的债务转为公司债务，侵害了公司利益，但其并未提供徐训进与邹云华间存在个人债务的相关证据，对原告邹云华所提供其曾向徐训进汇款2000万元用于取得涉案房屋销售代理权的汇款凭证，被告虽主张该汇款系徐训进的个人债务，但未能提供证据予以证明，以上证据相互印证，形成完整的证据链条，足以认定双方间存在商品房预售合同关系，且原告已经按照2012年7月20日的协议书的约定支付了涉案项目二层房屋购房款6352万元。
关于第二个争议焦点，双方当事人签订的协议书、商品房买卖合同、商品房预售合同，均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。就涉案项目二层的房屋而言，原告与被告虽约定由被告为原告办理合同登记备案、产权登记手续，被告亦认可就涉案项目二层的部分房屋分别签订商品房预售合同是为了办理网签手续，且原告已向被告支付了约定的购房款，但涉案二层房屋已被法院查封，而对查封行为的评价不应通过民事诉讼程序解决，在查封行为的作出单位未许可被告可办理相应网签、备案手续的情况下，应视为被告对涉案二层房屋的处分行为受到了相应限制，即原告要求办理网签、备案手续、办理房产证手续，在现阶段的实践操作过程中受到了限制，对其相应诉讼请求，法院不宜予以支持，原告可待相关条件具备后，再要求办理上述登记备案、网签等手续。原告另主张被告应为其办理预告登记手续，因其未能提供双方间存在办理预告登记手续的约定，故对其该项主张法院亦不予支持。
关于延期交房违约金的问题。双方约定涉案项目二层房屋的交房时间为2012年10月30日，而原告主张延期交房违约金的计算期间为2012年12月31日至2016年10月30日，共计46个月。至于延期交房违约金的计算标准，虽然双方约定的延期交付违约金为日万分之二（月千分之六），但考虑到被告延期交房的时间较长，若按双方约定计算所得的违约金数额较高，已接近所付房款的30%，故本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算延期交房违约金。
至于涉案项目的三层房屋，因尚未取得商品房预售许可证，且双方均认可涉案项目目前仍处于停工状态，故原告向被告支付购卖涉案项目三层房屋订金的合同目的仍无法实现，从公平角度出发，被告应将相应订金200万元予以返还原告。原告要求被告支付占用期间200万元订金的利息，没有事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告潍坊海纳房地产集团有限公司向原告邹云华支付2012年12月31日至2016年10月30日期间的逾期交房违约金，本金按6352万元计算，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告潍坊海纳房地产集团有限公司向原告邹云华返还涉案项目三层的购房订金200万元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回邹云华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费606377，由邹云华负担106377元，由潍坊海纳房地产集团有限公司负担50万元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，邹云华作为完全民事行为能力人，海纳公司作为企业法人，均具有签订协议书、商品房买卖合同、商品房预售合同相应的民事权利能力和民事行为能力，涉案合同除分别加盖有海纳公司印章外，在代表人处亦有法定代表人的签名，协议书内容明确、具体，亦不违反法律强制性规定，应系双方的真实意思表示，且邹云华所提供的证据相互印证，形成完整的证据锁链，能够证明双方间债权债务关系的性质及履行情况，一审法院予以采信，并据此作为认定双方当事人间存在商品房买卖合同关系及付款义务履行情况的依据是正确的。
海纳公司主张双方不存在商品房买卖关系、邹云华未支付购房款，但未提交有效证据足以推翻双方签订的协议书、商品房买卖合同、商品房预售合同等证据。即使本案基础关系为双方当事人之间因其他债权债务关系而形成，但随着双方协议书、商品房买卖合同的签订，该债权债务也已转化为房屋买卖行为，商品房预售合同的签订进一步转化、固化了这种商品房买卖关系，该行为系当事人自行协商后真实意思表示，不存在无效情形，当事人亦未主张撤销，应为确定双方当事人权利义务的真实法律关系和依据。
综上所述，海纳公司的上诉理由不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费606377元，由潍坊海纳房地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守军
审判员 张 豪
审判员 张 磊
二〇一七年八月二日
书记员 李 倩