江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终2645号
上诉人（原审原告）：常州北岸城商业管理有限公司，住所地常州市延陵西路8号。
法定代表人：卜元钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林琦，博爱星（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈甜甜，该公司职员。
上诉人（原审被告）：周松，男，1990年6月10日出生，汉族，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：钱琴，系周松母亲。
委托诉讼代理人：周宝林，系周松父亲。
上诉人常州北岸城商业管理有限公司（以下简称北岸城公司）与上诉人周松因房屋租赁合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2017年9月12日公开开庭进行了审理，北岸城公司委托诉讼代理人林琦、周松委托诉讼代理人钱琴、周宝林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北岸城公司上诉请求：1.维持原审判决第一项、第二项；2.请求变更原审判决第三项，判令周松支付违约金43770元，15000元履约保证金不予退还；3.判令周松承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清。一、一审法院认为我方并未选择自行腾空商铺，不应获得赔偿。理由是《万博时尚广场商铺使用协议》（以下简称《使用协议》）明确约定，如周松使用期满未在3日内将租赁店铺搬空、返还，则我公司有权自行腾空商铺，由此造成的损失，不应在向周松主张。我公司认为，首先，《使用协议》约定的是，若周松违约未按期搬空店铺，则可以自行腾空商铺是我公司的权利。我公司考虑到周松经营的是玉器等易碎物品，虽然我公司有权自行搬空而不承担搬空店铺对周松所造成损失的赔偿责任，我公司基于不扩大周松损失的人道主义考虑，没有自行腾空商铺，而是与周松协商，让其自行搬空。法律保护的是守约方的利益，若是因为守约方为了不扩大违约方的损失而没有采取强制措施，使得自己遭受额外损失，而不予以保护，有违最基本的契约精神。其次，不退还保证金是对违约方的惩罚性措施，周松未按期搬空店铺，构成根本违约，应当按照协议约定，保证金应不予退还。二、由于商铺使用协议已经到期终止，我公司拟与其他承租人签订租赁合同，因周松不肯腾空，返还店铺，造成我公司损失收益。周松的行为已经构成根本违约，根据合同第八条第11款、第12款的约定，我公司有权不予退还履约保证金，并可以要求周松支付承租年度三个月的使用费作为违约金。
周松上诉请求：撤销一审判决，判令北岸城公司退还我押金15000元，补偿我装修费和柜台费10万元，赔偿精神损失费10万元。1.北岸城公司工作人员以免租期为诱饵，以口头承诺可以续签为保证，以欺骗手段使得我与北岸城公司签订了一年一签的合同，其欺骗的对象并非我一个商家。2.在租赁期满前，我方一直积极与北岸城公司沟通要求续租，但北岸城公司不予理会。一审庭审中，北岸城公司一再强调要求我租期到期前三个月以书面形式申请，该条款不具有合理性，人民法院不应认可。而且事实上，我确实以书面形式申请了，但北岸城公司拒绝接受申请。3.一审判决明显不当，根据双方签订的租赁协议，我方租赁一年只需8万元的租金，而判决我们继续占用的租金居然要10万元左右。4.商场运营环境发生了重大变化，周围道路因为修建地铁已经被封，商场漏水也是事实，原先的指引牌早已变更，我家店铺根本没有实质性运营，因此，无论从商场的服务还是我们自身的经营情况，北岸城公司都没有理由再向我们要房租，之所以没有搬走，是因为案件一直在法院处理。之所以主张精神损失费，是因为我母亲身体一直不好，因为此事反复住院好几次了，现在一只眼睛已经看不清了，因此我要求北岸城公司赔偿10万元精神损失费。
周松对北岸城公司的上诉请求答辩称，免租是在2016年6月29日到2016年12月月底，合同是一年一签，那就是半年免租，免租期不算在合同期内；提前三个月告知，北岸城公司是2017年1月9日发的告知函，我们是2016年9月15日书面申请续租的，对方回复我们主管人员不在；北岸城公司没有提前通知我们搬离，我们在2017年4月就不营业了，7月份搬走的，我们曾说过柜台不要了；关于续租权，我开的是珠宝店，投资有几百万，我们开了几十张信用卡，还在网络平台进行了贷款，如果只有半年的使用期我们是不会去签订合同的，一年合同有半年免租期，至于续租权，当初签订合同时，北岸城公司杨婷婷曾口头承诺，因此二审需要让杨婷婷出庭证明相关事实。
北岸城公司对周松的上诉请求答辩称，周松主张精神损失费没有事实依据，协议使用期限是2015年12月30日到2016年12月29日，周松于2016年1月6日收到告知函，引发本案诉讼的原因是周松不肯搬离；签订协议时，我公司已经给了6个月免租期，协议第四条第二款约定，从2016年6月30日到2016年12月29日，租金已经打了对折；2016年12月29日租赁协议已经到期，周松不交还房屋，不肯交纳2016年12月30日起到实际腾空日的房租，违反了原协议的规定，我方要求周松缴纳三个月违约金，并且不包括实际损失；关于提前三个月通知续租事宜，原协议没有约定我公司应当提前三个月通知，因为到2016年12月30日原协议就已经到期了，周松如果要继续租用房屋要在到期前三个月提出续租；优先续租权，在同等条件下周松是享有优先续租权，但是一审查明优先续租权是不存在的。
北岸城公司向一审法院起诉请求：1.判令周松支付租金及管理费4796.7元（2016年12月30日暂计至2017年1月9日），2017年1月10日起至实际搬离之日止的租金及管理费，15000元履约保证金不予退还；2.判令周松立即腾空、返还位于常州市万博时尚广场第一层1110号商铺；3.判令周松支付违约金43770元；4.本案诉讼费由周松全额承担。
一审法院认定事实：
2015年12月15日，北岸城公司（甲方）与周松签订《使用协议》一份，约定甲方将位于常州市天宁区延陵西路6-8号万博时尚广场第一层1110号面积为48平方米的商铺出租给周松作珠宝玉器零售使用。使用期限共12个月，自2015年12月30日起至2016年12月29日止。使用费计算方式为：2015年12月30日至2016年12月29日为9.5元/平方米/日，月使用费13870元，年使用费166440元。免租期共6个月，分别为自2016年6月30日起至2016年12月29日止的6个月。管理费自使用期限起始日起按照15元/月/平方米计算，每月管理费为720元。使用费、管理费均先付后用，按每6个月支付一次。周松应于签订《使用协议》之日向北岸城公司支付人民币15000元作为履约保证金，本协议期满后，如双方不再续约，在周松无违约且无任何欠费的情况下，北岸城公司于本协议终止之日起3个月后无息退还周松。《使用协议》约定如使用期满或中途撤场，周松应将北岸城场地恢复原样，不得破坏北岸城的设施和结构，周松所投入的设施设备、装潢装修以及店铺内的货物等应在3日内自行进行拆除、清零，否则视为周松放弃所有设施、物品的所有权，北岸城公司有权自行腾空商铺，周松缴纳的履约保证金及其他剩余款项北岸城公司有权不予退还，若因周松的上述行为造成北岸城公司损失的，周松还应当赔偿相应损失。《使用协议》约定在同等条件下，周松拥有该商铺的优先续租权，但若周松有意继续使用该商铺，周松应当于使用期限届满前三个月，向北岸城公司提出书面申请，经北岸城公司同意后重新签订协议。如果双方在使用期满时仍未就新的使用条件达成一致的，则协议自动终止。如周松无意继续使用或未按上述要求的规定提前通知北岸城公司的，则北岸城公司有权就该商铺使用事宜与第三方进行磋商。关于违约责任，《使用协议》约定，“在本合同履行期间，乙方如有违反本协议规定的行为，构成根本违约的，甲方有权解除本协议、收回该商铺、不予退还履约保证金及已交纳的所有费用，并有权要求乙方支付违约金（违约金数额为解除协议时该年度叁个月的使用费总额），并应承担甲方由此而产生的实际经济损失。”《使用协议》签订后，周松向北岸城公司支付15000元履约保证金及2015年12月30起至2016年6月29日止的租金及管理费。2017年1月5日，北岸城公司向周松邮寄《告知函》一份，告知双方租赁合同已于2016年12月29日到期，要求周松于收函之日起3日内搬离涉案商铺。周松于2016年1月6签收该《告知函》。
一审中，周松陈述，其曾于2016年9月向北岸城公司提交过《续租申请》，要求继续承租涉案商铺，请北岸城公司“将2017房租金额、付款方式告知本人”。北岸城公司称从未收到上述申请，由于商场重新规划，几家商铺整体出租，不再分开出租。
一审中，双方认可尚未就涉案商铺完成交接，店铺内周松经营所用物品并未搬离。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案所涉《使用协议》对租赁期限作出明确约定，租期为2015年12月30日起至2016年12月29日止，其中免租期为2016年6月30日起至2016年12月29日止的6个月。该约定具体明确，不存在异议。周松提出的《使用协议》对于免租期的约定不明确，实际租赁期限应计算至2017年6月29日止的意见，法院不予采纳。租赁期满后，承租人有义务腾空并返还涉案房屋。逾期腾空返还的，承租人应按租金标准计算占有使用费。
《使用协议》明确约定，如周松使用期满未在3日内将租赁店铺搬空、返还，则北岸城公司有权自行腾空商铺。在租赁期满3日后，北岸城公司并未选择自行腾空商铺，由此造成的损失，不应向周松再做主张。且北岸城公司并未提供证据证明其因周松逾期搬离行为所受损失，故对于北岸城公司要求确认15000元履约保证金不予退还、承担违约金43770元的诉讼请求不予支持。
关于《使用协议》约定的优先续租权，该协议明确约定同等条件下，周松享有优先续租权，其前提是在租赁期满前三个月，周松提出申请。首先，周松仅享有优先续租权，其如需继续承租，理应与北岸城公司再行签订相关租赁协议。然而《使用协议》于2016年12月29日期满后，并无证据表明，周松与北岸城公司就续租进行协商达成合意，且周松也未于《租赁协议》到期后继续支付租金以形成事实上的租赁关系，因此周松继续占用涉案房屋缺乏事实依据和法律依据。其次，周松提供手写《续租申请》一份以证明曾与北岸城公司协商续租事宜，但北岸城公司对此予以否认。周松未能提供相应证据证明北岸城公司收到上述申请，且也未就优先续租权提出反诉，故本案中不予一并处理。
据此，一审法院判决：一、周松于判决发生法律效力之日起十日内腾空并向北岸城公司返还常州市万博时尚广场第一层1110号商铺；二、周松于判决发生法律效力之日起十日内向北岸城公司支付自2016年12月30日起至实际搬离之日止的按13870元/月计算的占有使用费；三、驳回北岸城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1015元，由周松负担。
二审中，为证明其主张，周松申请证人李某出庭作证，李某陈述，我是万博广场的第一批商户，原先在-1楼，万博广场开到将近10个月的时候，-1楼由于经营不善，要将其关闭，好多商户也不做了，因为万博广场不退押金，这个事情当时闹得很厉害，还出动了武警。后来我的商铺在周松的商铺对面。我签合同时，北岸城公司跟我讲的是租半年送半年，4.5元/平方，我到现在都不知道租金是怎么算的。我签的是三年合同，但是直到合同到期后，我才拿到书面合同。2017年1月，人流量较少，商户也没有多少了。以前租给其他人商户，现在租给教育机构做教育培训，万博广场有十几个进出的门，都在一楼，现在应该只有五六个门开着，万博广场的办公机构搬走了，保安也撤走了，只剩电工兼保安。商场是一直开的，但是有个门上面的广告词没了。周松的商铺有漏水的情况。因为造地铁，商场对着延陵西路的门口是围起来了，对着教堂那边的没有围。我不知道北岸城公司跟商户签订协议，如果东西丢失，由商户自己承担责任的事情。2017年正月半后，我去周松店铺，看到有个桶在那接水，柱子已经潮了，我看到水管破裂，是生活污水还是卫生间污水我不清楚，确实存在漏水现象，这种状况在我印象中差不多持续了有一个月时间。2017年1月以后，商场二楼一直在装修，事实上从2016年到现在，商场一直都在装修。我认为二楼装修对周松经营的店铺肯定有影响，楼上装修，在周松店里能闻到难闻气味，灰尘多。周松与北岸城公司有争吵。具体日期不清楚，我之所以知道这事情，因为那天警察说跟我没有关系，让我离开。我听到周宝林说商场不续签。至于周松他们是交房租还是续租，时间是2016年12月29日之前还是之后，我记不清楚了。
北岸城公司称，对于李某的证人身份有异议，因为其与我公司也有案件在法院审理中，案号为（2017）苏0402民初813号。周松所述商场门不开影响其商铺经营不属实，本商场一楼仍为零售，人流量虽受到地铁施工工地影响，但仍在正常经营，二楼、三楼主要为教育类机构，均在正常营业。证人所述二楼漏水的情况不属实。周松所称其曾与本公司签订协议，丢失的贵重物品自行负责一事，经核实，该说法不属实。涉案合同是本公司原员工杨婷婷与之协商签订，但经核实，杨婷婷称其从未有过《使用协议》期限为三年之类的说辞。现在杨婷婷已从公司离职，前往外地。
二审中，法庭要求北岸城公司限期通知杨婷婷到庭陈述其与周松签订合同的过程。届期，北岸城公司书面回复称，杨婷婷因不堪忍受周松及其家人的骚扰，不愿出庭作证，且杨婷婷已经离职，北岸城公司无法强迫其出庭，根据谁主张谁举证的规则，应该由周松安排出庭作证，北岸城公司也不应承担因杨婷不能按期到庭所造成的举证不利的法律后果。
二审中，周松称其已经于2017年7月搬离承租店铺，北岸城公司表示认可，并说明：2017年7月24日，周松将诉争店铺玉器搬离店铺；2017年7月28日，周松将诉争店铺货柜搬离出店铺。
二审中，经查勘现场，周松已经将租赁场所中全部物品搬离。
二审查明：在一审中，北岸城公司为证明其已经对周松进行催告，向一审法院提交了中国联合网络通信有限公司常州市分公司（以下简称联通公司）出具的《告知函》以及该公司与北岸城公司签订的《万博时尚广场商铺租赁管理合同》各一份，在该合同的尾部落款处，联通公司在合同签订日期处签署：2016年12月20日。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案应予改判。
理由及依据为：
一、关于本案双方当事人签订的《使用协议》，该协议合法有效，受法律保护。《使用协议》到期后，周松并未交还房屋，应视为其仍对房屋实际占有，周松抗辩称其没有及时交还房屋是因为处于诉讼中，该理由不能免除其对房屋进行实际占有而应支付房屋使用费的义务。根据周松本人在二审中的陈述，结合北岸城公司出具的书面情况说明，本院认定周松的搬离时间为2017年7月28日。
二、关于占有使用费的结算方式与金额。根据法院查明的事实，因地铁施工影响，北岸城公司经营的商场外围环境发生了较大的变化，人流量减少，《使用协议》约定租半年送半年也是根据客观情况而确定的，较为合理。周松在《使用协议》到期后继续使用租赁场所，周边经营环境并未好转，根据二审中证人李某的陈述，客观上也存在着广告牌减少、二楼装修等实际状况，加之周松并未与北岸城公司有效协商，双方就商铺的租赁事宜一直处于僵持状态。因此，本院认为，自合同期满后至2017年7月28日，周松占有租赁场所的时间共计为211天，按照原《使用协议》中租半年送半年的约定，该段时间的使用费应为48108元。鉴于后续经营环境如装修、地铁施工规模扩大、经营户变化等，与原先发生了较大的变化，客观上影响了周松经营，因此本院酌定使用费为48108元×0.5＝24504元。
三、关于履约保证金15000元。涉案合同于2016年12月29日期满，合同期间内，周松并无违约行为；2017年1月6日，北岸城公司要求周松限期搬离，应认定双方之间在合同期满之后已不存在合同关系，故不宜认定周松存在违约行为。因此，北岸城公司所持15000元履约保证金不予退还的主张，既无双方的约定为据，也无法律依据，本院不予支持。因周松尚需支付北岸城公司使用费24504元，该笔15000元可在使用费中直接扣减。据此，北岸城公司上诉主张周松承担违约金的主张也不能成立。
四、关于周松上诉主张的其他费用。关于装修费，周松并未举证证明其装修费用金额来源以及构成；关于柜台费，根据周松在二审中的陈述以及二审法官现场勘查的情况，其已经将租赁场所中的物品尽数搬走，并无可移动的物品遗留；关于精神损害费，本案并非侵权案件，周松在一审中也未提出反诉。因此，周松该部分主张，本院不予支持。
综上，北岸城公司的上诉请求，无法律依据，本院不予支持；上诉人周松的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决有误，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初505号民事判决；
二、周松于本判决生效之日起十五日内向常州北岸城商业管理有限公司支付占有使用费9504元；
三、驳回常州北岸城商业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1015元，由北岸城公司负担800元，由周松承担215元；二审案件受理费3106元，由北岸城公司负担2400元，由周松承担706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴国伟
审 判 员 袁海燕
审 判 员 孙海萍
二〇一七年十一月八日
法官助理 姚 远
书 记 员 方 栋