湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘12刑终117号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍某某，曾用名伍某甲，男，1987年9月27日出生于湖南省溆浦县，公民身份号码4312241987********，汉族，小学文化，农民，住湖南省溆浦县温水乡虎岗村**组。因涉嫌非法储存爆炸物犯罪于2014年12月13日刑事拘留，于2015年1月20日经湖南省溆浦县公安局决定被变更为监视居住，2016年1月18日经湖南省溆浦县人民法院决定监视居住，同年4月8日被逮捕。现押于溆浦县看守所。
辩护人胡育进，湖南江山律师事务所律师。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人伍某某犯非法储存爆炸物罪一案，于2016年4月11日作出（2016）湘1224刑初11号刑事判决。原审被告人伍某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院认定：2011年3月，被告人伍某某的父亲伍某乙成立了溆浦县温水乡小横洞石煤矿公司（个人独资企业），经营范围为石煤开采、销售，平时从溆浦县民爆公司龙潭服务站合法购买炸药和雷管存放在该公司下属的大坳田炸药仓库，陆续用于开采石煤。“半江”矿山系伍某乙于2013年5月从谌洪孝处以每季度9000元的租金租来的，用于开采修路的碎石，但“半江”矿山一直未办理工商营业执照等相关证照。2014年11月中旬，正好在修进新公路，伍某乙觉得有钱赚，便安排其儿子被告人伍某某负责“半江”矿上的开采，并将大坳田炸药仓库的炸药和雷管用于“半江”矿山上开采碎石，用于修建进新公路。2014年12月10日下午，被告人伍某某安排虎岗村村民谌某乙去大坳田炸药仓库从保管员谌某甲手中领取了12千克炸药和10个雷管并带至“半江”采矿点，当日虎岗村村民谌某乙、谌某丙二人只打了炮眼，没有爆破，二人在被告人伍某某的安排下将该批炸药、雷管和之前积存下来的炸药按类别分开就近存放在采矿点旁的草堆中。次日，谌某乙和谌某丙将部分炸药雷管用于爆破开采。当天17时许，“半江”采矿点被溆浦县横板桥乡人民政府突击检查时，现场查获炸药10根共计21.2千克。经鉴定被查获的21.2千克炸药系乳化炸药。
2014年12月12日，被告人伍某某主动到溆浦县公安局投案。
上述事实有到案经过、书证、证人证言、户籍证明及被告人的供述与辩解等证据予以证明。
该院认为，被告人伍某某的行为构成非法储存爆炸物罪。伍某某有自首情节，依法可减轻处罚；其犯罪行为尚未造成危害后果，可酌情从轻处罚。据此判决：被告人伍某某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
伍某某上诉提出：原判量刑过重，请求从轻改判。1、原判认定“半江”矿山系无证开采、上诉人为非法经营与客观事实不符；2、上诉人存放爆炸物的行为不应认定为情节严重；3、上诉人主动投案，认罪态度好，没有违法犯罪前科，积极悔过，适用缓刑不具有社会危害性。
伍某某的辩护人提出了相同意见，同时提出：1、伍某某的行为不构成情节严重，有溆浦县人民检察院不批准逮捕理由说明书为证；2、伍某某的行为不是非法经营，非法经营行为并不是非法储存爆炸物罪的定罪量刑的要件和依据；3、溆浦县司法局社区矫正调查报告意见所调查的事实不符合客观实际，请求对上诉人在三年以下处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年5月，上诉人伍某某的父亲伍某乙以每季度9000元的租金租下了谌洪孝的“半江”矿山用于开采碎石，但一直未办理“半江”矿山的工商营业执照等相关证照。2014年11月中旬，正逢当地修建进新公路，伍某乙认为有钱赚，便安排儿子伍某某负责在“半江”矿山上管理生产、安全，又雇佣了虎岗村村民谌某乙、谌某丙及一名洞口籍挖机工等人在矿山上做事。同时伍某乙授意伍某某“半江”矿山生产所需的炸药和雷管全都由自己合法经营的溆浦县温水乡小横洞石煤矿公司下属的大坳田炸药仓库供应。2014年12月10日下午，上诉人伍某某安排谌某乙去大坳田炸药仓库从保管员谌某甲手中领取了12千克炸药和10个雷管并带至“半江”采矿点。当日谌某乙、谌某丙没有进行爆破，二人在伍某某的安排下将该批炸药、雷管和之前积存下来的炸药按类别分开藏在采矿点旁的草堆中，准备下次采石再用。次日，谌某乙和谌某丙将部分炸药雷管用于爆破开采。当天17时许，溆浦县横板桥乡人民政府进行安全生产突击检查时，在“半江”采矿点当场查获藏匿的10根炸药21.2千克。经鉴定被查获的21.2千克炸药系乳化炸药。查获的21.2千克炸药被公安机关退回溆浦县爆破服务公司龙潭服务站。
2014年12月12日，上诉人伍某某主动到溆浦县公安局投案。
上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
（1）扣押决定书、扣押物品清单、照片、收条，证明2014年12月11日从上诉人伍某某负责生产的“半江”矿山上查获的21.2千克乳化炸药被公安机关依法扣押，并于2014年12月20日退回溆浦县爆破服务公司龙潭服务站。
（2）鉴定意见，证明经国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心NO15G090技术鉴定报告，证明伍某某非法储存爆炸物案提取物经鉴定系乳化炸药。
（3）现场勘验笔录、现场勘验图、现场指认笔录及经伍某某辨认后确认的现场照片，证明案发现场位于溆浦县横板桥乡集中村小地名叫“半江”山上的山腰上，现场有一个直径为10米的开采圈，圈内有被炸药炸碎的石子，旁边100米处有一栋居民楼房。
（4）炸药、雷管出入库登记表，证明2014年12月10日大坳田炸药仓库有12个单位的炸药（领用编码号：A24）及10个单位的雷管（领用编码号：N75160-69）被领出，上面有爆破员伍某某、安全员谌刚平的签字。
（5）爆破作业人员许可证、情况说明，证明上诉人伍某某爆破作业人员许可证于2014年9月19日已过期；伍某某因涉嫌犯罪，2015年爆破员资格审查时未能通过，被依法注销。
（6）证人谌某乙的证言，证明2014年11月中旬开始，谌某乙和谌某丙被伍某乙叫到“半江”矿山上做事，矿山由伍某某负责。伍某某经常安排谌某乙去大坳田炸药仓库拿炸药用于“半江”矿山的开采，为省事将用剩的炸药不退回炸药仓库，而放在“半江”矿山附近的洞子里。2014年12月10日8时许，谌某乙从大坳田仓库领取了12千克炸药跟10根雷管运到“半江”矿山，因当天没有放炮，炸药跟雷管就一直储存在草棚里。11日下午15时许，谌某乙和谌某丙将炸药雷管拿出放了炮，余下的炸药又放回草棚里。直到下午5时许，炸药被政府突击检查时查获了，经公安机关清点共106根炸药，重21.2千克。
（7）证人谌某丙的证言，证明“半江”矿山管事的是伍某乙的儿子伍某某，做事的有谌某丙和谌某乙。谌某乙在伍某乙的大坳田炸药库拿来的炸药用来开采矿石，谌某乙为省事经常将多余的炸药放在“半江”矿山上的一个毛草地里，雷管则放在柴油机旁，不退回炸药库里。2014年12月10日8时许，谌某乙又从大坳田炸药库取来炸药、雷管，仍然分别放在“半江”矿山上的一个茅草地里及柴油机旁，至次日中午放炮用了一些炸药和雷管，剩余炸药于11日下午5时许被横板桥乡政府查获了。
（8）证人谌某甲证言，谌某甲系溆浦县温水乡小横洞煤矿小横洞大坳田炸药仓库的保管员。谌某甲证明该矿从2014年9月份就一直没有开采、使用炸药和雷管。2014年11月份以来，小横洞大坳田炸药仓库里的炸药、雷管经伍某乙及其儿子伍某某的同意，被谌某乙领出去均使用在“半江”矿山上。2014年12月10日早上，谌某乙从她管理的大坳田炸药仓库内领取了10根雷管及12千克乳化炸药，用于“半江”碎石场作业。
（9）证人刘某证言，证明2014年12月11日下午5点多钟，溆浦县横板桥乡政府组织国土、安监、司法等部门进行安全生产突击检查，在溆浦县温水乡集中村1组半江地段发现有人非法开采岩石，并在“半江”开采现场的一处毛草堆里搜出了两箱炸药。
（10）证人徐某证言，证明溆浦县温水乡小横洞煤矿“大坳田”采矿点有一个自己的炸药仓库，2014年下半年小横洞煤矿的伍某乙申请批过几次炸药。
（11）证人伍某乙证言，证明伍某乙自己经营溆浦县温水乡小横洞煤矿，并设有小横洞煤矿大坳田炸药仓库，通过合法手续从溆浦县民爆公司龙潭物资站购买炸药。溆浦县横板桥乡“半江”矿山是伍某乙于2013年5月份从谌洪孝处以每季度9000元租来用于开采修建进新公路的碎石，但矿山开采证一直未办下来。2014年11月中旬左右，伍某乙安排儿子伍某某用小横洞炸药仓库里的炸药和雷管使用到“半江”矿山上并负责开采矿石，供应进新公路来赚钱。具体炸药怎么非法储存的情况不知情。
（12）溆浦县温水乡小横洞石煤矿采矿许可证（证号C4312242010121120085136）,证明采矿权人是伍某乙，有效期限2014年6月23日至2017年6月23日。
（13）企业营业执照、组织机构代码证，证明小横洞石煤矿系个人独资企业，投资人为伍某乙，成立于2011年3月2日，经营范围为石煤开采，销售。
（14）溆浦县温水乡虎岗村青山口采石场采矿许可证（证号C4312242014107130135770）,证明采矿权人是溆浦县光明实业有限公司，有效期限2014年6月23日至2017年6月23日。
（15）公安行政处罚决定书，证明2015年1月20日，谌某乙因非法储存爆炸物被行政拘留十五日。
（16）到案经过,证明上诉人伍某某系主动到公安机关投案。
（17）户籍资料，证明上诉人伍某某身份的基本情况。
（18）溆浦县司法局（2015）21号社区矫正调查报告意见，建议对被告人伍某某不适用社区矫正。
（19）上诉人伍某某供述：溆浦县横板桥乡“半江”矿山是其父亲伍某乙的，伍某乙安排他负责“半江”矿上碎石开采事务。2014年11月中旬“半江”矿山开始碎石开采，案发时还没有办理采矿许可证。2014年12月9日下午，因“半江”开采点炸药用完了，伍某某让谌某乙、谌某丙第二天去大坳田炸药仓库取一箱炸药及30发雷管。12月10日下午4点收工时，伍某某叫谌某乙、谌某丙将炸药和雷管藏好，明天再放炮，他们两人就把炸药和雷管藏到工地旁的小洞内，伍某某不清楚具体放哪里，但交待了雷管跟炸药一定要分开放。12月11日下午5时许，横板桥乡政府在“半江”矿山查获21.2千克炸药，被政府查获的21.2千克炸药是他在2014年12月10日喊谌某乙从大坳田炸药仓库取来使用剩下的。
本院认为，上诉人伍某某违反国家关于爆炸物品储存、使用、管理规定，非法存放乳化炸药21.2千克，其行为已构成非法储存爆炸物罪，且情节严重。上诉人伍某某有自首情节，依法可减轻处罚；伍某某的犯罪行为尚未造成危害后果，可酌情从轻处罚。
伍某某及其辩护人上诉提出“原判认定“半江”矿山属无证开采、上诉人为非法经营与客观事实不符”的理由，经查，“半江”矿山未依法办理采矿许可证等相关证照的事实有证人伍某乙证言、上诉人伍某某的供述、书证等证据相互印证，上述证据来源合法，内容客观公正，足以证实“半江”矿山系无证开采，伍某某系直接负责管理“半江”矿山生产、安全的事实，伍某某的行为应认定为非法经营，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；伍某某及其辩护人上诉提出“伍某某存放爆炸物的行为不应认定为情节严重，且有溆浦县人民检察院不批准逮捕理由说明书为证”的理由，经查伍某某在非法开采过程中非法存储爆炸炸药21.2千克，符合非法存储爆炸物罪中情节严重的认定标准，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；伍某某及其辩护人上诉又提出“上诉人主动投案，认罪态度好，没有违法犯罪前科，积极悔过，适用缓刑不具有社会危害性，溆浦县司法局社区矫正调查报告意见不符合客观实际，请求对上诉人在三年以下处罚并适用缓刑”的理由，经查原审法院已认定申诉人伍某某有自首情节，已作出减轻处罚，且溆浦县司法局社区矫正调查报告反映伍某某法制观念淡薄，认罪、悔罪态度差，对其涉案行为的社会危害性认识不够，其家庭及社会支持系统异常，监管教育措施难以落实，社区服刑的改造教育难度较大，同时，其家庭生活条件差，迫于生计导致造成不良后果的风险大，再犯罪风险较高。故该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑步鸿
审 判 员 姚 健
代理审判员 滕跃华
二〇一六年八月一日
代理书记员 禹 治
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。