湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
[2015]岳刑初字第25号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人郑某某，男，1981年12月4日出生，汉族，福建省周宁县人，上海某公司法定代表人，因涉嫌犯合同诈骗罪，2014年6月13日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年7月18日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人易和仔，湖南公畅律师事务所律师。
被告人叶某某，男，1983年2月14日出生，汉族，福建省周宁县人，上海某公司股东，因涉嫌犯合同诈骗罪，2014年11月7日被湘潭市岳塘公安分局刑事拘留。2014年11月26日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人陈媛媛，湖南潭州律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2015]29号起诉书指控被告人郑某某、叶某某犯伪造公司印章罪、合同诈骗罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员彭曲艳担任审判长，审判员段凤皇、人民陪审员刘志敏参加评议的合议庭，书记员刘美超、代理书记员杨闻铭担任法庭记录，于2015年3月17日、2015年8月26日、2016年3月14日三次公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员李汝蛟出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人易和仔、被告人叶某某及其辩护人陈媛媛均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
2012年1月，上海某（以下简称“上海运企”）联合中信银行股份有限公司上海分公司（以下简称“中信银行”）与湖南华菱湘潭钢铁有限公司（以下简称“湘钢”）签订《银、企商（企）合作协议书》，约定三方开展货权质押授信业务。三方协议中约定由上海运企向中信银行申请承兑汇票，购买湘钢的钢材，而湘钢发往上海运企的质押货物必须送达到中信银行指定监管的位于上海市宝山区呼兰路911弄18号的上海交运钢材现货交易市场经营管理有限公司的仓库。
在协议履行过程中，被告人郑某某伙同被告人叶某某，以非法占有为目的，通过私刻上海中信银行印章，提供虚假证明文书等方式，骗取湘钢物流中心与航运公司变更交货地点，将本应发往中信银行唯一指定的上海交运码头的六船钢材，分别发往上海淞南码头和翔云码头。被告人郑某某、叶某某在钢材送至淞南或翔云码头后，将钢材运至上海运企在上海翔云码头铁闽钢材交易市场内的仓库内，并私自将钢铁低价变卖或抵押，用以偿还上海运企所欠个人及银行债务，造成湘钢巨大的经济损失。
经湘潭市岳塘区价格认证中心鉴定，上述六船钢材共计数量为3146.608吨，共计价值为14690424元。
公诉机关认为，被告人郑某某、叶某某以非法占有为目的，在履行合同的过程中，采取伪造公司印章、提供虚假证明文书的方法骗取对方财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五款、第二百八十条第二款，应当以合同诈骗罪、伪造公司印章罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，二被告人均系主犯，均犯数罪，遂提请本院依法惩处。
被告人郑某某对公诉机关指控合同诈骗的犯罪事实和罪名有异议，其辩称，1、改变交货码头湘潭钢铁公司和中信银行都是知道的；2、其所卖出的钢材都是正常销售，并没有低价变卖。其辩护人易和仔辩称：1、上海运企改变“三方协议”指定的到货地点是公开的，湘钢、中信银行对此都知晓但都未反对，改变钢材到达码头并不意味着被告人有非法占有该批钢材的目的；2、六船钢材销售后的资金并未被上海运企非法占有。六船钢材销售后的资金去向为，中信银行变卖钢材，上海运企因此亏损400余万元，付中信银行保证金210万元，以及当时的市场行情亏损1500余万元等。第六船改变卸货地点的钢材，在此后不久被运到了中信指定的仓库，被中信银行强行拍卖；3、公安机关对于六船钢材通过评估机构评出的结果远远高于当时的实际价值，该评估意见不能作为定案依据；4、该六船货物的具体去向如何未查清，其中大部分钢材转给了中信银行由中信银行拍卖作价处理后回收了资金，对于中信银行回收的钢材不能认定为被告人郑某某所诈骗；5、被告人郑某某等人从其他公司收到的钱绝大多数又继续用于上海运企的正常经营活动和运企的员工工资开支，并未侵吞；6、上海运企在2012年8月30日还付给湘钢50万元货款。综上，被告人郑某某在经营过程中存在的欺骗行为只是民法和合同法中的民事欺诈行为，并不构成合同诈骗罪。
被告人叶某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，其辩称没有伙同被告人郑某某诈骗湘钢钢材，钢材的买卖系正常流转。其辩护人陈媛媛辩称：1、本案属于合同纠纷，不应认定为合同诈骗，被告人具有一定的履约能力；2、改变六船货物的达到仓库与被告人出具假公函没有必然联系，前五船货物在假公函出具前已经改变到达仓库，第六船货物发出时，湘钢已经知晓被告人出具的系假公函，但第六船货物仍然改变了到达仓库；3、被告人具有实际履行合同的诚意和行为，货物销售后的货款一部分归还中信、一部分支付中信保证金和利息，一部分用于了公司的正常开支。2012年8月30日上海运企还付款50万元给湘钢；4、被告人没有能够按照约定履行合同的真正原因是钢材行情连续下跌、公司经营费用过高以及中信银行以市场最低价拍卖交运仓库2516吨钢材，造成重大亏损等客观原因；5、被告人叶某某在公司中从事销售工作并未参与公司管理，在本案中起次要作用，系从犯。
经审理查明：
2012年1月，上海某（以下简称“上海运企”）与中信银行股份有限公司上海分公司（以下简称“中信银行”）、湖南华菱湘潭钢铁有限公司（以下简称“湘钢”）签订了编号为WL73140112001的《银、企商（企）合作协议书》，约定三方就货权质押综合授信业务开展合作。协议约定：由上海运企根据购买钢材的月度计划量，在其授信额度内向中信银行申请开具计划所需的银行承兑汇票，并向中信银行交足该批银行承兑汇票总额30%的保证金，银行承兑汇票指定的收款人为湘钢，该银行承兑汇票用于上海运企向湘钢订购钢材，实行封闭运作，专款专用。湘钢发往上海运企的质押货物必须送达到中信银行指定监管的位于上海市宝山区呼兰路911弄18号的上海交运钢材现货交易市场经营管理有限公司的仓库。协议签订后，中信银行按上海运企的申请为其承兑了19张银行承兑汇票，票面金额5040万元，该票据均交至湘钢。2012年2月至7月间，被告人郑某某、叶某某将本应发往合同唯一指定的上海交运码头的6船钢材，分别发往上海淞南码头和翔云码头。该6船改变到达码头的货物发出时间分别为2012年2月4日、2月18日、3月4日、5月5日、6月7日、7月31日。其余货物均按约定发至上海交运仓库。
2012年6月底被告人郑某某要被告人叶某某私刻一枚上海中信银行印章，伪造一份中信银行的公函，称在原有到达码头上海交运码头的基础上再增加一个上海翔云码头。两被告人将该公函传真至某公司。
还查明，中信银行与上海运企、湘钢、被告人郑某某的金融借款合同纠纷一案，上海市浦东新区人民法院于2013年4月1日受理，在诉讼过程中，中信银行与湘钢一致确认，未交货钢材价款以汇票金额扣减已交货发票金额为计算方式，即湘钢未交货给中信银行的钢材价款为，汇票金额5040万元扣减已交货发票金额37093434.5元，等于13306565.5元。上海运企在无力支付票款时，经中信银行的同意变卖6899.701吨质押钢材，并支付了扣除质押保证金之外的第1-12张汇票的全部票款及第13张汇票的部分票款，中信银行实际为上海运企垫款10495156.20元。该院于同年10月8日判决上海运企归还中信银行本金10495156.20元并承担相应利息，被告人郑某某承担连带责任，湘钢对上海运企的付款义务在13306565.5元的范围内承担还款责任，此案二审维持原判。
还查明，上海运企经中信银行同意变卖的6899.701吨钢材中包括了部分改变到货码头的货物。
被告人郑某某和被告人叶某某合伙开办上海运企，各站50%股份，被告人叶某某以其妻子张某某的名义入股。上海居伟建材经营部系被告人郑某某以其父亲郑某甲名义开办，上海晖贯贸易商行系被告人叶某某以其父亲王某甲名义开办。
上述事实有公诉机关举证并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、报案报告，证实本案案发以及立案的有关情况；
2、公安机关对中信银行股份有限公司上海分行的调取证据通知书、中信银行股份有限公司上海分行的证明及附件，证实依据公安机关的通知，中信银行提供“中信银行股份有限公司上海分行贷款专用章”样章的情况；
3、湖南省人民检察院湘检技鉴[2014]10号文件检验鉴定书、被告人郑某某用假“中信银行股份有限公司上海分行货款专用章”写的假证明壹份，证实检材上“中信银行股份公司上海分行贷款专用章”的母本印章文与送检的样本印文不是用一枚印章盖形成；
4、抓获经过，证实被告人郑某某、叶某某到案的情况；
5、辨认笔录，被告人郑某某、证人郑某丙、张某乙辨认被告人叶某某的情况；
6、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证实公安机关扣押被告人郑某某、叶某某物品以及发还部分物品的情况；
7、水路货物运单6张、上海运企实业发展有限公司出具的《介绍信》叁份，证实改变到达仓库的六船货物，被告人郑某某所在上海运企公司派人提取部分货物的事实；
8、《银、企、商（企）合作协议书》壹份、三方协议签订申请表壹份、《质押货物监管协议》壹份；证实上海运企、湘钢、中信银行三方签订合作协议的事实；
9、上海运企开具给湘钢的银行承兑汇票19张，证实上海运企向湘钢履行合同义务开具银行承兑汇票19张，票面金额合计为5040万元；
10、湖南华凌湘潭钢铁有限公司与上海运企实业发展有限公司《2012年度湘钢线棒产品合作用户协议》壹份，证实上海运企与湘钢签订钢材销售协议的情况；
11、上海运企实业发展有限公司与湖南某公司《水运运输合同》壹份，证实上海运企与长江航运公司签订水运运输合同的情况；
12、起诉书，证实中信银行将上海运企、郑某某、湘钢作为共同被告起诉至上海市浦东新区人民法院的事实；
13、上海运企实业发展有限公司《企业法人营业执照》、开户许可证各壹份，证实上海运企于2006年1月4日注册，至2016年1月3日之内有效，被告人郑某某系公司法定代表人，注册资金人民币壹仟万元。
14、两被告人的户籍信息，证实两被告人均已成年，系完全刑事责任能力人；
15、证人许某丁（系湖南省某公司调度员）的证言，证实2012年中旬，其将运企公司在湘钢购买的圆钢运往上海交运码头，在接近上海时，负责运送的货船老大打过电话过来，说上海运企公司老板郑某某要求改航道更换上海翔云仓储码头卸货，其征询了负责人刘某庚的同意后，打电话给船主，让他按货主的意思去做；
16、证人祁某某（豫远翔818号货船船主）的证言，证实：其货船主要运输湘潭钢铁有限集团公司的钢材。2012年7月至8月份，其将运企公司在湘钢购买圆钢运往上海交运码头在接近上海时，郑某某要其改道，把货（圆钢）卸到上海翔云仓储码头，其电话请示南县长江航运公司徐总，同意改道，让其按货主意思把船开到上海翔云仓储码头；
17、证人李某戊（上海翔云仓储有限公司码头生产调度）的证言，证实2012年有四条从湖南湘潭运来的钢材船其公司免费装卸的。钢材由运企公司单位负责人郑某某取走；
18、证人张某丙（原系上海交运钢材现货交易市场经营管理有限公司仓储部部长，现在是上海某集团资产运营部经理）的证言，证实上海运企在其单位码头仓储场地存放过钢材，该公司存放在码头上的钢材，主要是来自湖南湘潭钢铁集团公司的钢材；
19、证人刘乙（湘钢销售部职工）的证言，证实其参与了上海运企与湘钢及银行合作的三方协议。根据协议的约定运输是由湘钢负责，我们必须按照客户要求把货物送到指定地点并由客户签收；
20、证人曹某（某公司驻湘潭办事处工作人员）证实：2008年3月至2012年3月其在南县长江航运公司工作，在上海运企和长江航运的运输合同的执行过程中，其负责工作对接、协调等，其参与了上海运企和长江航运之间的运输合同的签订，协助长江航运的老总廖友伏工作。上海运企和长江航运公司之间的运输合同湘钢是清楚的，因为是湘钢先与客户签订合同后，将相关情况告诉航运公司，航运公司再与客户接触，其航运公司与客户签订合同后会留一份底给湘钢。其在长江航运工作期间为上海运企运输湘钢钢材时，上海运企变更过运输地点，变更流程为由上海运企将变更运输地点的通知传真过来，其把传真交给湘钢，经湘钢确认后其再通知航运公司的船调部；
21、证人刘某庚（南县某公司总经理）的证言，证实2012年其与郑某某签订水上运输合同，此次运输业务已经被湘钢认可，合同经过了湘钢审核，运费由湘钢支付，运输要哪个码头都以合同为准。运费结算是凭运单，由湘钢物流审核，再由物流交湘钢财务，其每个月公司到财务结算运费；
22、证人吴某（系湘钢物流中心职工）的证言，证实其在湘钢物流中心主管原燃料、成品材。上海运企与南县长江航运公司之间签订的运输合同，湘钢物流中心是知道的，因为运费由湘钢代付，该份合同湘钢有留底。南县长江航运变更货物送达的事其是事后知道的，2012年3月份物流中心审核运费时发现南县长江航运变更了货物送达地点，南县长江航运称是客户（上海运企实业）要求变更的，物流中心要求上海运企实业出具书面函件证明，2012年6月4日南县长江航运给了一份复印件。上海运企变更送货地点，湘钢销售部是应该知道的，因为结算费用需要湘钢销售部门签字，运费由湘钢代收代付；
23、证人张丁（南县某公司湘潭办事处副部长，分管商务）的证言，证实2012年6月中旬其公司去湘钢销售部结算才知道湘钢与上海运企的三方协议。2012年6月底，客户传真了两个函，一个是到达地点（码头）变更函，另一个是中信银行的同意改变到达地点（码头）的变更函，我公司要求客户提供两个函的原件，客户一直没有提供，但在6月中旬以前其公司已经按和客户签订的协议的到达地点（码头）执行了有3100吨左右。其公司与上海运企协议签订的码头是三个码头，上海交运市场的码头、上海淞南码头、上海翔云码头。变更函的到达码头是翔云码头。6月底其将上海运企传真的两个变更函带到湘钢销售部，一并办理运费结算，湘钢销售部向中信核实传真内容，中信否认了变更情况湘钢销售部才怀疑这两个函是假的；
24、民事判决书、民事裁定书，证实（1）中信银行与上海运企、湘钢、被告人郑某某的金融借款合同纠纷一案，上海市浦东新区人民法院于2013年4月1日受理，并于同年10月8日判决上海运企归还中信银行本金10495156.20元并承担相应利息，被告人郑某某承担连带责任，湘钢对上海运企的付款义务在13306565.5元的范围内承担还款责任，二审维持原判。（2）上海运企在无力支付票款时，经中信银行同意变卖了6899.701吨钢材；
25、上海晖贯贸易商行、上海居伟建材经营部与上海运企的现金流水账及银行流水，证实三企业之间存在资金的互相往来；
26、被告人郑某某、叶某某的供述，能与上述证据相互印证。
本院认为，本案争议的焦点为，被告人郑某某、叶某某是否构成合同诈骗罪。经查：1、从2012年2月到7月，两被告人改变到货码头共计六船货物，在出示假公函之前（2016年6月底之前）已经有五船，在假公函出具之后有一船。对于该六船货物改变到货码头的情况，公诉机关提供的长江航运公司的曹某、刘某庚、湘钢物流中心的吴某的证言均证实，货物改变码头的情况湘钢是知情的，因为每个月航运公司都要凭运货单到湘钢结算，运单上均载明了到达码头；依据证人长江航运公司张丁的证言，2012年6月底其将上海运企传真的两个变更函带到湘钢销售部，一并办理运费结算，湘钢销售部向中信核实传真内容，中信否认了变更情况，湘钢销售部才怀疑这两个函是假的，那么就是说湘钢销售部6月底已经知晓假公函的情况下，在7月31日发第六船货物时仍然改变了到货码头。对于涉案6船货物怎样改变到货码头的事实，公诉机关提供的证据未能证实；2、在两被告人无力归还票据款的情况下，中信银行要被告人郑某某变卖的钢材中包括了改变到货码头的钢材，但具体数量不清楚，没有证据证实。3、两被告人的辩护人提供上海晖贯贸易商行与上海运企的现金流水账及银行流水，可以证实两公司之间存在互相业务往来及互相走账的情况，资金并非单方面从上海运企流入上海晖贯贸易商行，而公诉机关提供的流水明细中亦有上海居伟建材经营部和上海运企的资金互相往来的情况，故公诉机关的证据并不能证明两被告人非法占有资金归个人使用的故意及行为；4、两被告人虽然在公司经营过程中因市场风险出现亏损，但公诉机关提供的证据不足以证实两被告人明知自己没有履行合同能力而签订合同进行诈骗,且两被告人按照三方协议的约定履行了大部分合同义务。综上所述，公诉机关提供的证据不足以证实被告人郑某某、叶某某的行为符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条所规定的6种情形，两被告人构成合同诈骗罪的犯罪事实不清，证据不足，对于公诉机关的该指控，本院不予支持。对于被告人郑某某、叶某某的辩护人关于两被告人不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。
被告人郑某某、叶某某伪造公司印章，其行为均构成伪造公司印章罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人郑某某、叶某某均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪行为进行处罚。
被告人郑某某、叶某某到案后如实供述自己的罪行，本院决定对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人郑某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年六个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月13日起至2016年12月12日止。）
二、被告人叶某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年六个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月7日起至2017年5月6日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭曲艳
审 判 员 段凤皇
人民陪审员 刘志敏
二〇一六年八月四日
书 记 员 刘美超
代理书记员 杨闻铭
附件：《中华人民共和国刑法》
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。