黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终593号
上诉人（一审原告、反诉被告）：绥化市久元房地产开发有限公司，住所地绥化市北林区北二东路118号。
法定代表人：朱贵伦，该公司经理。
委托诉讼代理人：孔祥雨，男，该公司经理助理。
委托诉讼代理人：宋丽莉，女，该公司经理助理。
上诉人（一审被告、反诉原告）：绥化吉铁房地产开发有限公司，住所地绥化市北林区太平路909号。
法定代表人：姚大华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李亚军，北京市京泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉英，黑龙江千叶律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：绥化市医药有限公司，住所地绥化市北林区中兴东路75号。
法定代表人：张宝胜，该公司理事长。
委托诉讼代理人：李光，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐德明，黑龙江千叶律师事务所律师。
一审被告：万达建设集团有限公司，住所地绥化市北林区军分区路58号。
法定代表人：王志良，该公司总经理。
绥化市久元房地产开发有限公司（以下简称久元公司）与绥化吉铁房地产开发有限公司（以下简称吉铁公司）、绥化市医药有限公司（以下简称医药公司）、万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）确认合同效力，合资、合作开发房地产合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2015年9月15日作出（2014）绥中法民一民初字第38号民事判决。吉铁公司与医药公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日作出（2016）黑民终81号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。后绥化市中级人民法院于2017年8月25日作出（2016）黑12民初30号民事判决。久元公司、吉铁公司及医药公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人久元公司的法定代表人朱贵伦及该公司的委托诉讼代理人孔祥雨、宋丽莉，上诉人吉铁公司的法定代表人姚大华及该公司的委托诉讼代理人李亚军、王玉英，上诉人医药公司的法定代表人张宝胜及该公司的委托诉讼代理人李光、唐德明到庭参加诉讼。一审被告万达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
久元公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判吉铁公司向久元公司支付违约金1000万元，医药公司承担连带保证责任。事实和理由：1.吉铁公司未按照约定期限完工。久元公司与医药公司签订的《开发、动迁、回迁、安置合同书》（以下简称《动迁合同》）为案涉《联合开发建设协议书》的附件。《动迁合同》约定，商服的回迁时间为2010年10月末，而吉铁公司未能按照约定期限完成施工。久元公司在一审中举示的证据可以证明商服部分未能按期完工系由吉铁公司过错所致，一审判决对此已经予以确认，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，吉铁公司应承担违约责任。一审判决结果对久元公司有失公平。久元公司与吉铁公司签订《联合开发建设协议书》时确距约定的商服完工时间较近，但吉铁公司对此是明知并认可的，其通过积极努力能够完成，该公司并未要求变更完工时间，故该公司未按照约定时间完工应承担违约责任。2.吉铁公司违反约定，将工程发包给无施工资质的个人。吉铁公司违反《联合开发建设协议书》有关工程发包前双方应当就工程造价进行协商的约定，在未与久元公司协商的情况下即将案涉工程发包给万达公司，且在久元公司要求其解除与万达公司签订的施工合同时，试图强行由不具有施工资质的个人进行施工。因吉铁公司的违约行为，造成案涉工程自2011年10月停工至今，给久元公司和医药公司造成重大损失。一审判决已认定吉铁公司违约，但未判令该公司承担违约责任不当。3.按照《联合开发建设协议书》第四条的约定，医药公司自愿为吉铁公司未履行合同或者因此给久元公司造成的损失承担保证责任，故该公司应对吉铁公司的违约责任承担连带保证责任。
吉铁公司辩称：1.久元公司、吉铁公司、医药公司三方签订《联合开发建设协议书》时已确定2010年10月无法完成施工，故不能依据该协议追究吉铁公司的违约责任。依照《城市房屋拆迁管理条例》第三条、第八条以及《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，2010年9月动迁许可办理完毕后尚需完成动迁、施工、竣验、交付和回迁等，故《动迁合同》约定的2010年10月完成商服回迁不可能实现。因久元公司介绍的倪学森施工队无证施工、现场安全不合格，案涉工程于2011年5月29日停工，此时仅完成部分工程。因停工延误的工期是久元公司造成的，故久元公司主张吉铁公司未按期完成施工构成违约，并要求吉铁公司承担违约责任，没有事实和法律根据。2.案涉工程停工并非吉铁公司违约所致，万达公司是经过招投标程序合法中标的施工单位，故吉铁公司履行与万达公司签订的施工合同并无过错。久元公司主张吉铁公司将案涉工程发包给不具有施工资质的张洪友不是事实，《建设工程施工合同》系由吉铁公司与万达公司签订，加盖有万达公司的公章和法定代表人名章。根据招投标文件的记载，张洪友系万达公司承建案涉工程的项目经理，其行为系代表万达公司的职务行为，而非借用万达公司的资质，张洪友并非实际承包人。万达公司在一审中出具的声明不具有法律效力，不应作为证据被采信，不能据此认定招投标程序违法。3.吉铁公司在履行《联合开发建设协议书》的过程中不存在违约行为。久元公司未按照约定先行支付购房款（即投资款），经吉铁公司多次发函催要后，该公司至今未投入资金，已构成根本违约。
医药公司辩称：1.医药公司无法成为吉铁公司债务的保证人，连带保证责任不成立。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第七条的规定，保证人是具有代为清偿债务能力的人，即保证人应当是债权人和债务人之外的第三人。医药公司作为《联合开发建设协议书》的当事人，无法作为该协议的保证人。医药公司作为被动迁人，是动迁权益的享有者和债权人，其同时作为动迁义务的保证人存在逻辑错误。医药公司作为违约责任的债权人，同时又作为债务人的保证人，不符合法理。因此，医药公司的保证行为无效。2.医药公司因保证期间届满而不再承担保证责任。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条的规定，《联合开发建设协议书》有关保证期间的约定为约定不明，应适用2年的保证期间。久元公司主张吉铁公司未能按照约定于2010年10月完成商服部分的施工，该公司向吉铁公司主张权利的时间点为2010年10月末，此时久元公司即应向医药公司主张保证责任。久元公司主张吉铁公司自行将案涉工程发包给万达公司构成违约，万达公司中标时间为2011年9月24日，而久元公司此时并未向医药公司主张保证责任。久元公司于2013年5月23日起诉时并未要求医药公司承担连带保证责任，应视为权利的放弃。久元公司于2014年6月16日起诉要求医药公司承担保证责任距2010年10月末和2011年9月24日均已超过2年的保证期间。
吉铁公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判驳回久元公司的诉讼请求，支持吉铁公司的反诉请求。事实和理由：1.久元公司不具备诉请确认吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》无效的主体资格。根据合同相对性原则，久元公司非该施工合同的当事人，无权要求确认无效。2.一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《涉国有土地使用权合同解释》）的规定，认定《联合开发建设协议书》为合作开发协议，属适用法律错误。《联合开发建设协议书》并无久元公司分担风险和分享利润的约定，仅约定该公司享有指定施工单位、确定工程造价、取得约定房屋并可自行销售的权利，承担约定房屋范围内的动迁报批配套税费以及工程款等费用的义务，属于提供资金但不承担风险，只分配固定数量房屋的情形，依照上述司法解释第十四条、第二十五条的规定，该协议性质为房屋买卖合同。依据上述约定，医药公司不参与开发建设，其与吉铁公司之间为产权置换关系。故《联合开发建设协议书》性质应为房屋买卖并产权置换合同。3.《联合开发建设协议书》第二条第四项因违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规定而无效，一审判决对此未予认定错误。4.一审判决认定吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》无效，属认定事实不清，适用法律错误。吉铁公司与万达公司签订《建设工程施工合同》程序合法，未违反法律、法规规定，无侵害社会公共利益的情形，应为合法有效。一审法院依据《联合开发建设协议书》第二条第四项认定该施工合同无效错误。万达公司出具的声明不属实，不能否定已经备案的招投标文件。该施工合同加盖有万达公司的公章及其法定代表人的名章。万达公司亦为本案的当事人，其出具的声明不能作为证据。吉铁公司不存在与绥化市第四建筑工程有限公司（以下简称第四建筑公司）和黑龙江富达农业开发工程有限公司（以下简称富达开发公司）串通投标的情形。第四建筑公司和富达开发公司出具的证明仅有公章，没有法定代表人签章或签字，不符合单位证明的形式要件，且两份证明内容一致，不具有真实性，不能作为证据使用。即使吉铁公司恶意招标，依照《招投标法》第六十条的规定，也应由行政管理部门处理，不应作为民事纠纷处理。故一审判决认定招投标行为无效，没有法律依据。5.一审判决认定吉铁公司违约错误。《动迁合同》有关回迁时间的约定因无法实际完成而失去履行的必要条件。久元公司作为合作主体，应当履行约定的“面积内动迁、办理报批手续，相关配套税费等所有权利义务”，但其并未履行，已构成违约。一审判决将《联合开发建设协议书》约定的“工程价款经双方协商确定”理解为双方就工程招标底价形成一致意见，将违反《招投标法》的约定解释为并不必然规避招投标程序的情形，且将与大庆市建安集团有限责任公司（以下简称建安公司）签订的施工合同作为认定吉铁公司违约的证据错误。案涉工程停工系因久元公司阻挠万达公司进场施工。一审判决将久元公司交给医药公司的200万元保证金认定为投资，将其借给华晨公司的300万元认定为久元公司转入的土地出让金错误。
医药公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第五项，改判驳回久元公司对医药公司的诉讼请求，支持医药公司的反诉请求；一、二审诉讼费用由久元公司负担。事实和理由：1.医药公司不应当为吉铁公司的债务承担保证责任。医药公司作为《联合开发建设协议书》的当事人以及动迁权益的享有者和债权人，无法成为该协议的保证人，其保证行为无效，且保证期间已经届满，其不再承担保证责任。2.《动迁合同》签订后，久元公司没有按约定时间向医药公司交付房屋，医药公司至今未能回迁，久元公司已经认可对医药公司承担延迟交工的赔偿责任，一审判决对医药公司要求久元公司给付赔偿款的请求不予支持，认为待《联合开发建设协议书》履行完毕后再行主张权利，没有法律依据。3.依照《合同法》第九十四条的规定，自2009年9月签订《动迁合同》至今案涉工程仅完成13%，久元公司已构成根本违约，致使该合同目的无法实现，故该协议应当依法予以解除。4.久元公司并非吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》的当事人，不具备请求确认该施工合同无效的主体资格。5.一审判决认定《建设工程施工合同》存在借用资质和串通招标的情形，没有事实依据。万达公司于2015年3月12日出具的声明不属于法院调取证据的范围，且与2014年12月4日出具的声明相互矛盾。万达公司为本案被告，而非证人。第四建筑公司与富达开发公司出具的证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，属程序违法。6.一审判决适用法律错误。
久元公司对吉铁公司、医药公司的上诉请求一并答辩称：1.案涉《联合开发建设协议书》为合作开发房地产合同，该协议对利润分配和风险承担均有约定。久元公司提交的证据足以证明其与吉铁公司之间为合作开发房地产合同关系，而非房屋买卖合同关系。2.《联合开发建设协议书》第二条第四项约定并不违反法律强制性规定。3.《联合开发建设协议书》为有效合同，具有法律约束力。吉铁公司仅请求确认该协议第二条第一项及第四项无效，表明其承认其他条款有效。4.吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。万达公司自认该合同系没有施工资质的个人借用该公司资质签订的。该合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，应当认定为无效。该合同亦属于以合法形式掩盖非法目的。久元公司作为该合同的利害关系人，有权申请确认该施工合同无效，因此一审判决认定该合同无效并无不当。5.吉铁公司在履行案涉《联合开发建设协议书》过程中存在过错，已构成违约。因吉铁公司的过错，案涉工程中的商服部分未能按照约定时间完工；吉铁公司违反约定，未与久元公司协商即将工程发包，造成案涉工程停工长达六年之久。6.吉铁公司应当按照《联合开发建设协议书》第二条第七项和第五条的约定，向久元公司和医药公司支付违约金，以及承担因工程延误医药公司向久元公司主张的赔偿款。吉铁公司应当承担工程维护费用1,036,280.76元及因逾期交付房屋久元公司向回迁安置户和购房户支付的赔偿金等。7.医药公司应当按照约定对吉铁公司承担的债务承担保证责任，该公司主张其不承担保证责任的理由不成立。8.医药公司应当按照约定追究吉铁公司的责任。9.《动迁合同》的解除影响《联合开发建设协议书》的成立和有效。10.久元公司已经按照《联合开发建设协议书》的约定履行了支付工程费用的义务，至2011年7月案涉工程停工，久元公司已向吉铁公司支付1900余万元，已完工程的工程费用为1600万元左右，故不存在久元公司未按时出资影响工程进度的问题。
久元公司向一审法院起诉请求：1.确认吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》无效；2.吉铁公司支付1000万元违约金，赔偿经济损失53,633,080.76元，合计63,663,080.76元，医药公司对此承担担保责任；3.吉铁公司承担本案诉讼费用。
吉铁公司向一审法院提出反诉请求：1.确认久元公司、吉铁公司、医药公司三方签订的《联合开发建设协议书》性质为房屋买卖并产权置换合同；2.确认《联合开发建设协议书》第二条第一项、第四项无效；3.解除吉铁公司与久元公司的“房屋买卖协议”；4.判令久元公司赔偿因其阻止案涉工程正常施工给吉铁公司造成的经济损失600万元；5.久元公司承担全部反诉费用。
医药公司向一审法院提出反诉请求：1.解除久元公司与医药公司签订的《动迁合同》；2.久元公司支付不能按期交付回迁房屋的违约金2340万元；3.久元公司承担全部反诉费用。
一审法院认定事实，2009年9月24日，久元公司（原绥化市九都房地产开发有限公司）与医药公司签订《动迁合同》约定：双方就久元公司投资动迁医药公司房屋，开发建设绥化时代广场二期工程项目回迁、安置有关事宜签订本合同；项目地址位于绥化市中心东路75号，即医药公司和新世纪医药连锁有限公司原所在位置，布局规划为地下一层为设备间，一至四层为商场，在第四层商场南部建十三层住宅；久元公司动迁医药公司建筑总面积为6525.4平方米；医药公司为久元公司提供院内土地面积东西54.5米、南北52米；久元公司回迁、安置医药公司产权商场第一层全部，第二层东侧东西40米、南北52米（毛坯），商场北部第五、六两层办公楼（毛坯）约1620平方米的产权归医药公司；该项目的建筑设计由双方协商确定设计单位，设计费用由久元公司承担；本项目前期发生的地质勘探费用3.9万元由医药公司支付，本合同签订后一个月内此款久元公司应支付给医药公司；久元公司自行组织本项目的报建、审批、土地招拍挂和工程的招投标，自行选择有建筑资质的建筑单位建设；开发建设项目所发生的土地出让金和一切税费均由久元公司承担；医药公司协调将本工程前期由吉铁公司收取的住宅预售款400万元在工程开工后一个月内转给久元公司并办理相关手续；回迁时间为商服2010年10月末，每迟交工l天，久元公司赔偿医药公司1万元，如遇不可抗力因素除外；违约责任为违约方赔偿对方因违约所造成的全部经济损失。该合同签订后，未实际履行。
久元公司动迁的地块在挂牌出让前，因吉铁公司欲开发与该地块相邻的东侧地块，经协商，久元公司与吉铁公司、医药公司三方于2010年3月11日签订《联合开发建设协议书》。该协议约定，一、久元公司与吉铁公司联合开发项目位置确定：1.久元公司与医药公司于2009年9月24日签订的《动迁合同》确定的四至为久元公司应享有开发建设权利、义务的位置，受让土地久元公司位置外的东侧为吉铁公司享有权利、义务的位置；2.《动迁合同》为本协议附件；3.三方同意并授权以吉铁公司名义受让土地部门出让的建设用地，参与土地拍卖，并到相关行政部门办理土地、规划、开发建设等行政审批手续；5.以吉铁公司名义受让的土地包括《动迁合同》中久元公司开发部分，并西界线与国家出让的土地西界线一致，故向东延长54.5米后，再向东部分为吉铁公司享有开发建设权利、义务的位置，南北界限长度以受让土地协议为准；6.久元公司与吉铁公司确定的面积内动迁、办理报批手续以及相关配套税费等所有权利义务按各自面积分别承担相应义务，享受权利。二、项目建设：1.久元公司与吉铁公司同意该项目工程建设统一由久元公司指定一家建筑公司；2.施工图纸设计由双方研究确定，应优先考虑双方位置界限分明，如无法彻底分开界限，以双方在本协议确定的位置以每平方米造价支付工程款；3.久元公司原则同意吉铁公司与回迁户及与预售住宅购房人的合同，但具体数量及价格有待于双方研究决定，同时久元公司同意吉铁公司前期与购房户承诺的建筑标准及设施建设；4.工程造价确定，经久元公司与吉铁公司协商形成一致与施工方签订施工合同，该合同一旦签订，双方对造价予以确认，均有权利和义务对工程质量、变更、鉴证进行监督，保证按图纸施工和工程质量；5.工程款的支付：（1）按久元公司与吉铁公司双方确定平面位置内的工程建设项目内容各自支付相应的工程款。（2）久元公司的支付方式为其财务人员持吉铁公司出具的手续，向施工方支付，如因一方未按施工合同约定的时限支付工程款，造成损失由迟延支付的一方承担责任；6.施工建设的商服用房和住宅用房界限以本合同第一条约定及受让合同为准，即以受让土地北侧和西侧界限为准，自西向东54.5米为久元公司所有，其余为吉铁公司所有；7.因吉铁公司界限内现尚未动迁，久元公司界限内已动迁完毕，故吉铁公司应积极动迁（其动迁费用由吉铁公司承担），保证工程工期与《动迁合同》的一致。如因吉铁公司原因使整体工程工期未按《动迁合同》约定期限完成，医药公司和久元公司向吉铁公司追究责任；8.其商场南侧向石油胡同打开一条消防通道，除医药公司无偿拆除其权属建筑物以外，另外产生的动迁费由久元公司与吉铁公司分别按建筑比例承担；9.施工结束竣工后，由吉铁公司到建设行政部门办理工程验收手续；10.从开工建设到竣工验收所需所有费用，久元公司与吉铁公司均按各自位置内发生的每平方米费用各自支付。三、产权和房屋出卖。四、医药公司自愿为吉铁公司在本合同中所有的约定义务担保，因吉铁公司未履行本合同或因此给久元公司造成的损失，医药公司愿承担保证责任，保证期限为本合同签订之日至三方产权登记之日止。五、违约责任：本合同所涉及工程造价不低于5000万元，如一方违约应向非违约方承担1000万元的违约金。六、三方未尽事宣另行协商。七、本合同自三方签字之日起生效。该协议签订后，吉铁公司于2010年4月1日取得项目用地审批手续，于7月13日与绥化市国土资源局签订土地使用权项目成交确认书，于7月26日取得建设用地规划许可证，于8月16日与绥化市国土资源局签订土地出让合同。
建设施工手续办理过程中，经久元公司与吉铁公司协商，决定工程材料由吉铁公司自行采购，只对外发包人工五项，施工费为每平方米407元。久元公司法定代表人朱贵伦陈述，倪学森、彭龙辉同意以建安公司名义施工，双方协商后倪学森进场施工。2010年9月15日，吉铁公司与建安公司补办招投标手续并签订劳务分包合同。此时，吉铁公司负责开发的部分尚未拆迁。2010年9月30日，绥化市人民政府城市动迁管理办公室下发拆迁公告，同日，绥化市建设局下发房屋拆迁许可证，但吉铁公司仍未进行拆迁。案涉工程于2010年冬季停工。
2011年3月5日，久元公司与吉铁公司、医药公司对前期施工情况进行总结并形成会议纪要，载明：“一、关于2010年工程进度滞后的主要原因：1.因动迁不及时，制约了工程进度；2.图纸设计不及时制约了工程进度；3.现场施工组织管理不到位制约了工程进度；4.施工现场不够用以及施工队伍的本身问题制约了工程进度。为了解决以上问题保证2011年工程的顺利完成，研究制定了具体措施。”2011年春季，倪学森继续施工，后因农民工上访而停工。2011年5月30日，吉铁公司以建安公司施工人涉嫌刑事犯罪向绥化市公安局北林分局报案，该分局以倪学森涉嫌私刻公章罪对其进行处罚。2011年7月15日，吉铁公司函告久元公司：“根据三方签订的《联合开发建设协议书》，原由久元公司指定的建筑公司因涉嫌刑事犯罪而无法继续施工，现工程处于停工状态，因此，我公司请求贵公司务必于2011年7月18日前出面共同协商另行选定建筑公司，及早施工，逾期我公司将按照相关法律规定，通过工程招、投标的方式另行选定有建筑资质的建筑单位进行施工。”2011年7月17日，久元公司给吉铁公司复函：“一、三方签订的《联合开发建设协议书》中虽然约定由我公司指定建筑公司承包工程，但是，现行工程是由开发单位借用大庆建安集团资质自行施工。现行劳务施工单位是由我公司介绍，是由于当时工程实行清包人工五项，而施工队伍很难落实，现施工队伍是贵公司与其签订的劳务合同，并非我公司指定。贵公司所称涉嫌刑事犯罪的建筑公司是我公司指定与事实不符。二、关于另行选定施工单位的问题，我公司的意见是由签订合同的三方见面协商确定，并按照合同约定处理。”此后，吉铁公司与久元公司多次书函往来，协商另行选定工程队继续施工，但一直未果。在此过程中，吉铁公司于2011年9月11日委托绥化远恒招投标代理有限公司对案涉工程进行招标，万达公司于9月24日中标，并于10月11日与吉铁公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定建筑面积4万平方米，价款6880万元。该合同签订后，万达公司进场施工受到久元公司阻拦。该合同未履行。其后，吉铁公司向绥化市北林区人民法院提起诉讼，请求确认与建安公司签订的劳务分包合同无效。2013年1月9日，绥化市北林区人民法院判决认定吉铁公司与倪学森（刘志龙）签订的劳务分包合同无效，并判令倪学森于判决生效后三十日内撤出案涉工程施工现场。
同时查明：2010年11月5日，绥化市九都房地产开发有限公司更名为绥化市久元房地产开发有限公司。久元公司与医药公司签订《动迁合同》后向医药公司交纳保证金200万元。在签订《联合开发建设协议书》之前，吉铁公司收取久元公司开发范围内的房屋预售款4,679,722元。该项目从建设到停工，久元公司与吉铁公司未对支出费用进行结算。吉铁公司在一审庭审中自认在《联合开发建设协议书》签订后收取房屋预售款1550万元，市财政转入周边设施配套建设费849万元，包括华晨公司转入的土地出让金300万元及银行未结算收入7万元，吉铁公司投入204万元，项目前期收入资金33,790,557元。项目支出35,932,129元。按照吉铁公司的自认，已完工程项目收入与支出差额不大。此投入数额加上久元公司先期向医药公司交纳的保证金200万元，收入与支出大体持平。
一审法院认为，本案本诉争议焦点有四个，即久元公司是否具备提起确认之诉的主体资格；吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题；吉铁公司是否违约，是否应当承担违约责任并赔偿久元公司损失；医药公司是否应当承担担保责任。本案反诉争议焦点有六个，即《联合开发建设协议书》的性质及效力；该协议第二条第一项、第四项是否有效；该协议是否应当解除；久元公司是否违约并应承担吉铁公司损失；《动迁合同》是否应当解除；久元公司是否违约并赔偿医药公司违约金损失。综合归纳后从七个方面对本案争议焦点问题进行认定。
一、久元公司、吉铁公司、医药公司三方签订的《联合开发建设协议书》的性质问题。久元公司、吉铁公司均举示了该协议，医药公司对该协议的真实性没有异议。该协议名称为“联合开发建设协议书”，订立的目的为“就联合开发建设原丙方（医药公司）单位面积及东侧部分位置建设房屋问题，达成如下协议”，协议内容为对合作开发房地产事项以及在实施合作开发房地产民事活动中的权利和义务，因此该协议的性质为合作开发房地产协议。吉铁公司和医药公司主张该协议中没有约定三方共担风险和分配利润，久元公司没有实际出资，协议内容不具备合作开发房地产合同的实质要件，因而不属于合作开发房地产合同。但该协议约定：“双方确定的面积内动迁、办理报批手续，相关配套税费等所有权利义务，按各自面积分别承担相应义务、享受权利。”以及“从开工建设到竣工验收所需所有费用，甲乙双方均按各自位置内发生的每平方米费用各自支付。”可见，久元公司与吉铁公司是按照出资比例承担风险和分享利润，并非未对风险承担与利润分配作出约定。按照约定，吉铁公司与久元公司按比例共享房屋这一合作成果后，双方对各自开发建设的房屋无论是否出售，均应按照约定支付开发费用，也必然承担房屋降价、滞销等风险。协议的实际履行情况亦表明协议当事人系履行合作开发房地产协议，而非房屋买卖合同。根据本案已查明的事实能够认定，久元公司与吉铁公司在履行协议过程中出资额相当。依照《涉国有土地使用权合同解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同具有三个基本特征，即共同投资、共享利润、共担风险。案涉《联合开发建设协议书》的内容符合该司法解释的规定，具有合作开发房地产合同的基本特征。吉铁公司反诉主张与久元公司之间为房屋买卖关系不能成立，对此项反诉请求不予支持。依据该协议的性质，久元公司、吉铁公司、医药公司之间产生的是合作开发房地产合同法律关系。
二、《联合开发建设协议书》的效力问题。该协议是三方当事人为联合开发建设案涉工程项目，明确各自在开发中的权利、义务、资金投入、建成房屋面积分配等作出的约定，系协议当事人的真实意思表示。吉铁公司主张该协议第二条第一项、第四项因违反《招投标法》的规定而无效。久元公司对该协议第二条第一项的解释为：“在邀请三家施工单位参与投标时，由其选择适合的邀请对象”；吉铁公司的解释为：“就是由久元公司指定施工队伍。”依照《招投标法》第三条的规定，案涉工程是必须进行招投标的工程。由于久元公司在开发中占有较大面积，施工队伍资质、招标底价直接涉及到其经济利益。且由于项目是以吉铁公司名义报建、为了平衡联合开发各方利益，合作三方在协议中约定了施工队伍“指定”及“招标价格协商”的内容。虽然此约定的目的是为了平衡各方利益，而非规避法律法规的强制性规定，但因违反《招投标法》的规定，具备《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故此条款应认定为无效。《联合开发建设协议书》第二条第四项的理解为：在履行协议中，就对外招标的工程造价问题，久元公司有权利参与意见，吉铁公司有与久元公司就此进行必要协商的义务，双方就工程招标底价形成一致意见。这一约定并不必然产生规避招投标程序的情形，事实上，与第一个施工单位签订的施工合同也可以得到认证。因此，此约定不违反法律法规的强制性规定，不具备《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，不应当认定为无效条款。依照《合同法》第五十六条的规定，《联合开发建设协议书》除第二条第一项外，其他条款有效，对协议各方当事人均具有法律约束力。
三、吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。首先，按照《联合开发建设协议书》第二条第四项的约定，久元公司主张吉铁公司将案涉工程发包给万达公司并与该公司签订《建设工程施工合同》前，没有与久元公司就工程造价事宜进行协商，属于违约。吉铁公司对久元公司主张的事实没有抗辩，该公司在对外招标过程中违反上述协议约定，与万达公司签订的《建筑工程施工合同》无效。其次，一审法院根据久元公司的申请，调取了万达公司出具的声明。该声明称：“涉案的建设工程施工合同是张洪有挂靠我单位签订的施工合同。”该声明虽与中标通知书中标明的张洪友为中标工程项目经理不一致，但该声明系万达公司在本案诉讼中向法院出具，且时间在中标通知书之后，应当视为该公司对案件事实的自认。吉铁公司和医药公司虽对该声明的效力提出异议，但没有提供相反证据予以证明，应当对万达公司的自认予以认定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条的规定，该施工合同符合无效情形。再次，第四建筑公司、富达开发公司均出具证明，证实在案涉工程招标中没有制作投标文件，而是由吉铁公司法定代表人姚大华制好后在上面盖章。吉铁公司、医药公司虽对此提出异议，但未能提供相反证据予以证明。依照《招投标法》第五十三条的规定，吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》应当确认为无效。
四、吉铁公司请求解除与久元公司的“房屋买卖协议”的问题。久元公司与吉铁公司签订的《联合开发建设协议书》为合作开发房地产合同，故本案不涉及房屋买卖协议。其次，《联合开发建设协议书》并无解除条款，故吉铁公司主张解除，应当适用法定解除条件。因该协议合法有效，并已经实际履行，该协议虽在履行中出现障碍，但不具有《合同法》第九十四条规定的合同解除的法定情形。吉铁公司主张解除协议的主要理由是久元公司未按照《联合开发建设协议书》的约定投资，但从吉铁公司的陈述看，案涉工程前期支出35,932,129元，其中吉铁公司投入204万元，久元公司投入200万元，双方投入大体持平。已经完成的工程的工程款系以房屋预售款支付，已预售的房屋包括约定属于久元公司的部分房屋。并且按照吉铁公司的陈述，各项收入与支出大体持平。按照《联合开发建设协议书》第二条第五项的约定，吉铁公司未举证证明曾向久元公司出具支付工程款的凭证及久元公司拒付工程款造成损失的证据，吉铁公司的理由不能成立。吉铁公司主张解除与久元公司之间的房屋买卖协议缺乏事实和法律依据，故不予支持。
五、医药公司主张解除与久元公司签订的《动迁合同》的问题。《动迁合同》是久元公司与医药公司在平等、自愿的基础上签订的，系合同双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。该合同为《联合开发建设协议书》的组成部分，医药公司在履行协议中提供的土地已经由合作开发的吉铁公司摘牌取得，房地产合作开发合同的当事人已经取得国有土地使用权。在《联合开发建设协议书》有效的前提下，解除《动迁合同》不影响合作开发房地产合同的当事人依法使用医药公司提供土地的权利。医药公司是《动迁合同》的权利人，按照约定，其已经提供土地，有权取得回迁安置房屋，合同解除的结果不利于医药公司权利的实现，且该合同不具有《合同法》第九十四条规定的合同解除的法定情形。故对医药公司的此项反诉主张，不予支持。
六、医药公司的担保责任的问题。按照《联合开发建设协议书》第四条的约定，医药公司自愿为吉铁公司的合同义务提供保证担保。因该协议未明确约定承担保证责任的方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，医药公司应当承担连带保证责任。由于《动迁合同》约定2010年10月末向医药公司交付回迁的商服房屋，对其他商服和住宅并未约定最后履行期限，因此，《联合开发建设协议书》属于分期履行的合同。保证期间应当从最后一笔债务履行期限届满之日起算。《联合开发建设协议书》没有明确约定最后履行期限，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条的规定，本案保证合同的保证期间尚未届满。医药公司主张已经超过保证期间的抗辩理由不能成立，不予支持，该公司对吉铁公司的债务负有连带保证责任。
七、违约责任及损失赔偿的问题。第一，关于久元公司主张吉铁公司承担违约责任并赔偿损失的问题。《联合开发建设协议书》第二条第七项所称的动迁合同是指久元公司与医药公司签订的《动迁合同》，而该合同约定的商服回迁时间为2010年10月末。久元公司据此主张部分工程没有按照约定时间完工，系因吉铁公司动迁不及时造成，吉铁公司应当承担违约责任。根据已查明的事实，在签订《联合开发建设协议书》时，久元公司开发的面积已经动迁完毕，而吉铁公司开发的部分尚未动迁，甚至在案涉工程停工时也未动迁完毕，因此三方于2011年3月5日签署会议纪要时将“因动迁不及时制约了工程进度”作为前期工程进度滞后的首要原因。此外，吉铁公司于2010年4月1日取得项目用地审批手续，于7月13日签订土地成交确认书，并于8月16日签订土地出让合同，以上工作已经滞后，这也是造成不能按时交付房屋的原因之一。按照约定，吉铁公司构成违约。因办理用地审批和相关的建设施工手续的时间不完全由吉铁公司掌握，由其承担大额违约金有失公平，故对久元公司主张吉铁公司承担因动迁不及时造成工程工期延误的违约责任及支付违约金的主张，不予支持。按照《联合开发建设协议书》第二条第四项的约定，吉铁公司将案涉工程发包给万达公司未履行“价格协商确定”的义务，构成违约。2011年9月24日，吉铁公司与万达公司签订《建设工程施工合同》并欲实际履行，久元公司提出异议，后提起诉讼要求吉铁公司按照《联合开发建设协议书》的约定执行，而吉铁公司不承认违约，坚持履行与万达公司签订的施工合同，致使案涉工程停工至今，给各方当事人造成重大损失。在上述施工合同确认无效的前提下，吉铁公司应当对其违约行为及产生的后果承担违约及赔偿责任。关于违约责任的承担。久元公司主张的停工防护费、回迁户及购房人未能按时回迁损失以及赔偿医药公司违约金的损失，可待实际发生再行主张；对于久元公司主张的因商铺未按时回迁导致不能出租造成的损失，其提供的正大广场出租商铺的合同与案涉工程没有关联性，亦不能证明其存在损失及损失的数额，且《联合开发建设协议书》尚未履行完毕，其损失可待该协议履行完毕后再行主张。第二、关于吉铁公司主张久元公司赔偿损失的问题。按照《联合开发建设协议书》的约定，案涉工程施工图纸的设计、施工管理及吉铁公司需要动迁的事项均由该公司负责，根据2011年3月5日会议纪要可以认定，工期滞后主要是动迁、图纸设计、施工现场组织管理、施工场地及施工队伍的问题造成的，主要责任应当由吉铁公司承担。吉铁公司违反协议约定，未履行与久元公司就工程造价进行协商的义务，与万达公司签订施工合同无效，吉铁公司应承担工程长时间停工、损失进一步扩大的责任，其请求的损失亦应自行承担，故对吉铁公司的此项反诉主张不予支持。第三、关于医药公司主张久元公司支付违约金的问题。按照《动迁合同》的约定，久元公司应当于2010年10月末向医药公司交付回迁商服，久元公司对此无异议，故医药公司主张久元公司承担违约责任具有合同依据。但由于该合同签订后，双方当事人并未履行，又于2010年3月与吉铁公司签订了《联合开发建设协议书》，虽然约定将该合同作为协议的附件，但因签订该协议时增加了吉铁公司开发建设的部分，设计也由原来的十七层增加为二十四层，而吉铁公司负责拆迁的房屋没有拆迁完毕，合作各方尚未取得建设用地使用权，建设工程的规划、开发等相关审批手续均未完成，从该协议约定以吉铁公司名义进行开发建设时起，久元公司对其负责开发部分的工程进度不具有决定权，对此各方当事人均为明知并认可的。由对工程进度不具有决定权的久元公司承担不能按时交付商服房屋的违约责任，有失公平。在倪学森工程队撤出施工现场后，三方当事人对继续施工未能达成一致，造成案涉工程未能在短时间内恢复施工。而后，吉铁公司违反约定，与万达公司签订施工合同，造成该工程延误至今，责任应由吉铁公司承担。如果久元公司按照《动迁合同》的约定向医药公司承担违约责任，则吉铁公司亦应按照《联合开发建设协议书》的约定向久元公司承担违约责任。久元公司向医药公司支付的违约金属于该公司在履行合同中的损失，而吉铁公司在履行上述协议中给久元公司造成的损失又由医药公司承担担保责任，基于协议三方的约定，最终医药公司主张的违约赔偿可能归于该公司自身承担。且由于《联合开发建设协议书》没有履行完毕，对所涉的资金投入、损失等账目没有进行最后结算，约定的违约金是否过分高于损失无法确定，医药公司的反诉请求可待该协议履行完毕后再行主张。因此，医药公司此项反诉主张不予支持。
综上，判决：一、吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、久元公司与吉铁公司、医药公司于2010年3月11日签订的《联合开发建设协议书》第二条第一项无效；三、驳回久元公司的其他诉讼请求；四、驳回吉铁公司的其他反诉请求；五、驳回医药公司的反诉请求。本诉案件受理费435,800元，由久元公司负担55,305元，由吉铁公司负担380,495元；吉铁公司缴纳的反诉案件受理费172,800元，由吉铁公司负担124,167元，由久元公司负担48,633元；医药公司缴纳的反诉案件受理费79,400元由其自行负担。
本院审理期间，久元公司举示一份《劳务分包合同》，意在证明案涉工程的实际施工人为吉铁公司，非久元公司指定施工单位导致停工。
吉铁公司质证意见为：对该证据的真实性无异议，但认为该证据不是新证据。
医药公司质证意见为：该证据不是新证据，且证明的问题与本案无关。
本院认证认为：该证据为吉铁公司与建安公司签订的《劳务分包合同》，仅能证明二者之间存在劳务分包合同关系，而不足以证明吉铁公司为案涉工程的实际施工人及该工程停工的具体原因，故对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据各方当事人上诉请求、答辩意见及庭审情况，本案涉及的问题如下：
关于《联合开发建设协议书》的性质问题。按照该协议的相关约定，久元公司与吉铁公司系按照各自开发建设的部分取得案涉工程项目的利润并承担相应的风险，符合《涉国有土地使用权合同解释》第十四条规定的合作开发房地产合同的基本特征，故一审判决认定该协议性质为合作开发房地产合同法律关系正确。吉铁公司主张该协议为房屋买卖并产权置换合同关系依据不足，本院不予支持。
关于案涉《联合开发建设协议书》的效力问题。该协议第二条第四项约定：“工程造价确定，经双方协商形成一致与施工方签订施工合同，该合同一旦签订，甲乙双方对造价予以承认”，结合该协议约定的久元公司与吉铁公司按照各自开发建设的面积分别承担建设费用等，可以认定该约定的主要目的在于明确久元公司与吉铁公司应协商确定工程造价，即双方均有权参与确定工程造价，而非规避《招投标法》有关强制招标的规定，故一审判决对吉铁公司主张上述约定无效未予支持，并无不当。因该协议系三方当事人的真实意思表示，除第二条第一项外，其他条款均不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无其他无效情形，故应为有效。
关于案涉《动迁合同》和《联合开发建设协议书》是否应予解除的问题。首先，因《联合开发建设协议书》约定“《动迁合同》为本合同附件，作为三方均确认、遵守的合同”，故《动迁合同》的内容已经被该协议吸收，即二者现为统一整体，有关解除应一并考虑。其次，本案中医药公司已经按照约定提供土地，现该土地的使用权已经由吉铁公司取得，按照《动迁合同》和《联合开发建设协议书》的约定，医药公司享有要求久元公司与吉铁公司为其回迁安置并取得回迁安置房屋所有权的权利。如解除《动迁合同》和《联合开发建设协议书》，则医药公司在不享有土地使用权的同时，亦不再享有上述权利，故《动迁合同》和《联合开发建设协议书》的解除不利于医药公司权利的实现和保护。再次，根据已查明的事实可以认定，案涉工程至今未能完成施工是多方面原因共同作用造成的，现有证据不足以认定吉铁公司或久元公司已经构成根本违约，而案涉《联合开发建设协议书》又未约定解除条件。最后，虽然医药公司主张解除《动迁合同》，吉铁公司主张解除《联合开发建设协议书》，但二者并未明确合同解除后的相关债权债务的处理。因案涉工程项目的开发建设手续由吉铁公司取得，而久元公司已为该项目实际投入资金，医药公司亦因该项目的开发建设而不再享有所涉土地的使用权，二者享有的权利在《动迁合同》和《联合开发建设协议书》解除后无法得到有效保护。综上，一审判决对医药公司主张解除《动迁合同》，以及吉铁公司主张解除《联合开发建设协议书》未予支持，并无不当。
关于吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。依据案涉《联合开发建设协议书》的约定，吉铁公司与久元公司内部系按照各自开发建设的面积分别享有权利和承担义务，对外系以吉铁公司名义作为案涉工程的发包人与施工单位签订施工合同。在吉铁公司违反协议约定，擅自与万达公司签订《建设工程施工合同》的情况下，对于施工合同约定的工程范围所包括的久元公司开发建设部分与久元公司存在直接的利害关系，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，久元公司有权诉请确认该施工合同无效。万达公司出具的声明属于当事人的陈述，系该公司对张洪友个人借用其资质参与案涉工程招投标并与吉铁公司签订《建设工程施工合同》事实上的自认。吉铁公司与医药公司虽对该事实不予认可，但未能举示相反证据予以反驳。一审判决依据《合同法》第五十二条第五项、《施工合同解释》第一条的规定，认定吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》无效正确，本院予以维持。
关于医药公司主张的违约金是否应予支持的问题。首先，医药公司作为《联合开发建设协议书》的一方当事人，对于案涉工程项目以吉铁公司名义受让建设用地及办理开发建设手续，久元公司对该工程的开发建设并无决定权系明知的，而案涉工程为统一整体，至今未能完成施工系多方面原因共同作用造成的，现有证据无法量化各方当事人应承担的责任范围和大小，故医药公司主张应由久元公司承担全部责任，明显依据不足。其次，按照《联合开发建设协议书》的约定，医药公司需对吉铁公司因未履行该协议或因此给久元公司造成的损失承担保证责任，而吉铁公司在履行协议过程中确实存在违约行为，故导致医药公司需对吉铁公司的违约行为给久元公司造成的损失承担保证责任，即存在赔偿责任由医药公司承担的可能。因案涉工程的投入、损失尚未最终结算，该赔偿责任现阶段尚无法确定，即久元公司或医药公司最终需承担的责任无法确定。最后，根据案涉工程的现状，医药公司短期内无法实现回迁安置，其损失还在继续发生，而约定的违约金是否过分高于实际损失或不足以弥补实际损失，亦无法确定。综上，一审判决对医药公司的该项反诉请求未予支持并无不当，医药公司可待《联合开发建设协议书》履行完毕或结算完成后，再行主张权利。
关于久元公司主张的违约金以及吉铁公司主张的赔偿金是否应予支持的问题。本案中吉铁公司虽有违约行为，但《联合开发建设协议书》约定的1000万元违约金是否与其过错相当，该违约金是否过分高于或不足以弥补因该公司违约给久元公司造成的实际损失，因双方未最终结算，现无法确定，故一审判决对于久元公司诉请吉铁公司按照《联合开发建设协议书》的约定给付违约金1000万元未予支持，并无不当。吉铁公司反诉请求久元公司赔偿因阻止案涉工程施工给其造成的经济损失600万元，包括回迁商服商户补偿金、已售出商品房退房款利息及因工程维护支出的电费。久元公司虽曾阻拦万达公司进场施工，但此非吉铁公司未能按时回迁安置及交付房屋的唯一原因。且吉铁公司在未取得商品房预售许可证的情况下即出售房屋，其对此存在过错。吉铁公司在一审中仅提交其单方制作的票据证明其损失，依据不足。故本院对吉铁公司的该项上诉请求不予支持。
综上，久元公司、吉铁公司及医药公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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