江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终915号
上诉人（原审原告）：吴为华，男，1960年8月2日生，汉族，住江苏省阜宁县。
委托诉讼代理人：薛忠贵，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪伦，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司，住所地江苏省阜宁县益林镇。
法定代表人：张成涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾剑波，江苏彦圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号。
法定代表人：蔡为军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨军，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）张国侨，男，1968年2月4日生，汉族，住江苏省南京市白下区。
委托诉讼代理人：顾剑波，江苏彦圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。
上诉人吴为华因与上诉人阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司（以下简称益林公司）、被上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）、张国侨建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2014)盐民初字第00234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人吴为华及其委托诉讼代理人薛忠贵、汪伦、上诉人益林公司、被上诉人张国侨共同的委托诉讼代理人顾剑波、李根华、被上诉人中厦公司的委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴为华上诉请求：1.撤销一审判决，改判益林公司、中厦公司、张国侨在一审判决基础上增加向吴为华支付2013年12月14日至2015年9月13日利息损失2779125.18元，并支付自2015年9月14日起至实际付款之日止以10343209.26元为基数按年利率24%计算的利息；2.判令益林公司、中厦公司、张国侨支付吴为华误工损失400万元；3.本案诉讼费用由益林公司、中厦公司、张国侨承担。2011年8月9日，吴为华变更上诉请求为：1.撤销一审判决，改判益林公司、中厦公司、张国侨支付工程款15741767.43元。2.判令益林公司、中厦公司、张国侨承担2013年12月14日至2014年10月31日止以本金13084599.7元为基数承担利息损失；自2014年10月14日起至2015年9月13日止，以本金14762810.9元为基数承担利息损失；自2015年9月14日至2016年9月13日止，以15601916.5元为基数计算利息；自2016年9月14日至实际给付之日止，以15741767.43元为基数计算利息损失；利率按人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算（以上利息按年息7.5%，暂计算至2016年9月13日，共2945268.89元）。3.改判张国侨对欠付的工程款本息承担连带责任。4.益林公司、中厦公司、张国侨承担本案诉讼费用。事实与理由：1.2013年6月1日《关于工程结算审核的说明》约定工程量依照竣工图纸核算，是双方真实意思表示，对双方具有拘束力。竣工图确实有部分工程量吴为华未实际施工，但由于存在益林公司原因造成工期延误、进度款未按期支付、吴为华超比例让利等事实，为了弥补吴为华的亏损，故约定以竣工图纸结算工程款，而不考虑竣工图纸中是否存在未施工工程。2.张国侨与益林公司就涉案工程是合作开发关系，应共担风险，故张国侨应当对涉案工程款承担连带清偿责任。3.逾期付款的利息应当按照人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算。一审法院认定工程款利息的标准约定过高，调整为人民银行同期同类贷款利率过低，不合理。一审法院一方面对合同约定的计息标准予以调整，一方面又依合同约定对最终审计结论工程总价与甲方工程结算总价差额小于等于3%的部分不计利息，前后矛盾。
针对吴为华的上诉，益林公司辩称，1.竣工图上未施工部分不应当支付工程款。竣工图形成时间是在工程实际竣工之前，竣工图与最终现场竣工情况不一致，是吴为华在施工图上加盖了竣工章，让施工图变更为竣工图。益林公司从未同意过将竣工图上未施工的部分计算工程造价作为给吴为华的补偿。2.张国侨不应当与益林公司承担连带责任。张国侨是该项目的投资人，其和益林公司并非合作关系。本案项目从土地招标到立项到开发手续都是在益林公司名下，也是益林公司与中厦公司签订了建设工程施工合同，张国侨在涉案工程中所有的行为是代表益林公司的职务行为，其本人不应当承担连带责任。3.关于工程款利息。根据相关司法解释的规定，就工程款违约金双方有约定的从约定，约定不明的参照银行同期贷款利率计息。由于本案双方合同中约定的利息标准过高，一审法院酌定参照银行同期贷款利率计算，属于法院的自由裁量权，并不违反法律规定。本案中益林公司并未欠付吴为华工程款，即使要承担利息也应按照银行同期贷款利率计算。综上，请求二审法院驳回吴为华的上诉请求。
针对吴为华的上诉，中厦公司辩称，涉案工程是吴为华担任中厦公司董事长期间洽谈的项目，然后吴为华离开了中厦公司，吴为华是涉案工程实际施工人，工程所有情况都由吴为华处理，中厦公司对相关情况不清楚。
针对吴为华的上诉，张国侨辩称，同益林公司的答辩意见。
益林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴为华对益林公司的诉讼请求；2.吴为华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.益林公司是发包方，益林公司与实际施工人吴为华之间没有合同关系，根据相关司法解释的规定，益林公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人吴为华承担责任，一审法院判令益林公司对吴为华承担连带责任没有合同及法律依据。2.关于土方工程价款。吴为华仅提供了施工组织设计方案，该方案仅能证明此次工程存在变更的可能，在未进一步提供工程签证和现场照片的情况下不能认定变更了工程的施工。另外，该施工组织方案从技术上无法实施，可以证明益林公司所称的为了应付检查而非实际变更。3.关于二次结构植筋工程价款。吴为华采取二次结构植筋施工与施工图不符，相应的计价规范明确规定未经建设单位同意的变更事项不作为结算价款的依据，该费用不应当由益林公司承担。4.关于现场安全文明施工措施费。中厦公司施工的工地发生了安全事故后丧失了评选现场安全文明工地的资格。益林公司在《现场安全文明施工措施费考评申请表》中“签署工程已竣工合格同意申报”的意见，只是同意申报。吴为华并没有提交获得现场安全文明工地的证书，无权获得现场安全文明施工措施费。如果要计取文明施工费，也只能计取基本费。5.关于3%配合费的问题。根据合同相对性原则，3%总包配合费收取主体是中厦公司，吴为华作为实际施工人无权收取。6.关于案涉工程所用混凝土是否为甲供材。一审法院认定混凝土为吴为华所供证据不足。益林公司提供了混凝土公司的付款证明、使用量、单价明细表、混凝土公司与益林公司万达分公司签订的《混凝土承揽加工合同》，而吴为华仅提供混凝土公司出具的调价函、确认单的使用量明细。益林公司虽然没有提供领料单，但是混凝土属于比较特殊的材料，需要现供浇筑，故混凝土为甲供材一般没有领料单。吴为华主张自行采购，但没有提供付款证明，混凝土公司不收取货款持续供货在供货完毕相当长的一段时间内不向其主张混凝土货款，不符合常理。7.一审已经确认吴为华拿走了价值15.79万元的黄金，该部分款项应作为益林公司已付工程款。8.吴为华、中厦公司应当提交工程款对应的税务发票。
针对益林公司的上诉，吴为华辩称，1.中厦公司、益林公司对于吴为华借用施工资质的行为均存在过错，中厦公司、益林公司应共同承担工程款给付义务。2.关于土方工程价款。该施工组织方案经过监理单位和益林公司共同确认，专项方案也经过益林公司确认，结算说明里明确工程量依照审定的实际施工方案进行结算。根据相关司法解释的规定，如果工程量有争议，首先按照签证来确认，没有签证也可以按照其他证据确认实际工程量。故施工组织方案可以证明工程量实际发生，该部分工程造价应当计入工程款。3.关于二次植筋价款问题，一审中监理单位的总监曾出庭作证，明确说明涉案工程采用了二次植筋的工艺，且是阜宁地区强制性的要求。根据公平原则，施工方增加了成本，××也应给付工程款。4.关于现场安全文明施工措施费，一审法院未支持奖励费，只支持了基本费和考评费。吴为华提供了现场考评的证据。工地伤亡事故不在吴为华施工标段，不影响文明施工措施费的计取。5.关于3%的配合费，属于工程款的一部分，吴为华作为实际施工人有权向益林公司主张。涉案工程存在分包事实，一审中益林公司也明确同意计算给吴为华。6.关于混凝土材料问题。施工合同中约定承包方式是包工包料，吴为华提供了商品混凝土调价函、混凝土公司的方量确认单证明实际混凝土是乙供，仅是目前未最终结算。益林公司提供的合同、付款证明、混凝土使用量及单价明细表不能证明混凝土为甲供。益林公司不能提供领料单证明混凝土由其提供。7.关于吴为华拿走张国侨的黄金，因张国侨和吴为华之间有其他的经济往来，故不能作为涉案工程已付款，且2013年对账时没有将黄金计算为已付款，对于拿走黄金的价值吴为华也不认可。8.益林公司上诉主张吴为华、中厦公司应当开具税务发票，因益林公司一审未提起反诉，且双方就开票事宜于一审期间达成一致，一审判决按吴为华自认的税率扣减税金，并无不当。9.关于垂直运输费，实际工期超过定额工期，益林公司于2013年5月10日对该工程的脚手架及塔吊施工时间进行盖章确认，该部分工程量已实际发生，费用应当计取。综上，请求驳回益林公司的上诉请求。
针对益林公司的上诉，中厦公司辩称，一审判决益林公司与中厦公司共同承担给付工程款义务错误，益林公司应承担全部工程款给付责任而非在欠付范围内对工程款承担连带责任。中厦公司不应该承担责任。关于开具税务发票、税金问题，同意一审法院的认定。对于其他上诉意见，因本案系实际施工人吴为华主张权利，中厦公司不陈述答辩意见。
针对益林公司的上诉，张国侨辩称，同意益林公司的上诉请求。
吴为华向一审法院起诉请求：1.中厦公司、益林公司、张国侨共同支付吴为华工程款及违约金等合计人民币1808万元（暂定，具体以鉴定为准）；2.诉讼费用由中厦公司、益林公司、张国侨承担。经一审法院释明，吴为华明确其诉讼请求第一项为：要求益林公司支付工程款及违约金（双方在2012年4月19日补充协议中约定的工程款利息）合计1808万元，中厦公司与张国桥承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年10月10日，吴为华与张国侨、童彤签订《益林中心商业街工程承包框架协议》，约定：1.本工程由中厦公司总承包，由杨嘉铭、吴为华分包负责具体工段的内部承包合同；2.本工程承包范围：施工图纸范围内的全部工作量。图纸范围内的电梯、消防、供水、动力机械等由甲方供应。三、本工程结算按“江苏省04定额”和相关配套规定及政府部门的相关政策执行。四、本工程材料价格按2011年阜宁县信息指导价“第四期”执行。阜宁指导价目录中没有的材料，按盐城市同期信息指导价执行。指导价上下浮动超过10%的，超过10%之外的部分予以调整。五、本工程总结算价按上述定额计算价下浮15%结算，其中独立费、甲供材，甲方指定材料和税金不参与下浮。六、本工程甲方指定现场负责人为童彤，乙方指定负责人：吴为华方由朱吉杰，杨嘉铭方由郑总负责。凡涉及工程签证和工程施工过程中的相关签字及问题协调均以上述人员为准。七、其他条款及细节部分的要求详见工程补充协议书。协议当天，中厦公司出具证明一份，载明“益林中心商业街建设方（张国侨）：中厦公司承建的益林中心商业街工程（吴为华项目段）工程款支付，请直接划入吴为华银行卡：中国农业银行或江苏省农村信用社联合社（阜宁农商行）中。特此说明”。
中厦公司经招投标中标益林镇中心商业街A、B地块项目，2011年12月8日，益林公司（××）与中厦公司（××）签订施工合同一份，约定益林公司将益林镇中心商业街A、B地块项目的土建、安装工程以包工包料的方式发包给中厦公司承建，另合同约定：开工日期2011年11月30日，竣工日期2012年12月1日，合同工期总日历天数380天。合同价款暂定价9000万元，最终价款按实际施工工程量按实结算总价下浮15%。合同专用条款部分约定：三、施工组织设计和工期10.1××提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间为开工前五天，工程师确认的时间为报送后五日内。六、合同价款与支付23.2（2）本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依照江苏省相关现行建筑和安装工程定额标准和国家地方政府部门的相关政策标准执行，按施工图实际完成工程量结算。26.工程进度款支付：按招投标文件执行。八、工程变更：凭甲方的签证或设计部门的设计变更图纸按实调整结算。47.补充条款：1.未尽事宜甲、乙双方可签订补充协议，补充协议内容与本合同内容不一致处，按补充协议内容执行。2.甲、乙双方签订的补充协议与本合同具有同等法律效力。
2011年12月18日，中厦公司（甲方）与吴为华（乙方）签订《工程项目管理目标合同书》，约定中厦公司将其承接的益林镇中心商业街工程交与吴为华实际施工管理。协议明确：一、项目简况：项目名称为阜宁县益林镇益林中心商业街，工程所在地点为阜宁县益林镇区，建设单位为益林公司，工程概况多层、高层11-15、框架，合同造价6000万元，质量合格。二、乙方即建筑施工企业项目经理，是指受甲方及其法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是甲方及其法定代表人在工程项目上的代表人。三、甲方主要职责和义务：（一）为乙方开立内部项目结算账户，协助乙方收取工程款和工程决算。（二）向乙方提供企业现行的管理制度和规定。（三）为乙方提供技术支持，审批施工组织、施工方案，提供工程创优指导。向乙方委派专职安全管理人员，费用由乙方承担。有权对乙方在技术、质量、安全、进度等方面进行检查督促，如发现乙方在施工及经营管理中发生问题时，有权提出整改意见，限期改正或停工。（四）根据需要有权向乙方委派会计，行使财务管理、掌控印章等职责，监督乙方严格按公司的印章管理办法使用公章。有权对乙方的财务进行不定期检查、监督和审计。（五）协助乙方做好材料采购、工程验收、备案等工作。（六）做好工程项目管理的考核，并按甲方的现有规章制度和文件进行奖励和处罚。四、（二）乙方严格执行甲方与建设单位订立的施工承包合同及补充协议等，并按合同协议约定的工程质量、进度、期限和其他指标和要求，对施工项目自开工准备至竣工验收以及收取工程款、工程决算、回访保修实施全过程全面管理……五、乙方在甲方授权范围内，行使以下管理权力：（一）参与甲方进行施工项目投标和洽谈施工合同；（二）按甲方授权组织项目管理班子（甲方派员除外）。选聘项目部管理人员，确定管理人员职责及考核、评价、奖惩。（三）在甲方授权范围内，处理与所承担的工程项目有关的外部关系、地方矛盾，承担相关费用……七、乙方获得经济奖励和应承担经济责任。项目总款项，经依法缴纳各项税费、摊去各项成本，按核定结算工程总价款扣除1%管理费后，如项目亏损的全额由乙方承担弥补，盈利全额奖给乙方所有。八、乙方确认在甲乙双方结算之前，拨给项目部的工程款、工程借款和用于上述款项购置的财产（包括赊账购买的财产）属于甲方公司的财产，严禁乙方及其工作人员侵占、挪用。乙方对外发生购材料、租赁设备、设施及外协等合同关系涉及金额在10万元以上时，应及时报甲方备案。另双方还在协议中就责任指标、违约责任等作了约定。该工程已于2013年9月14日经竣工验收合格。
施工期间，2012年4月19日，张国侨（甲方）与吴为华（乙方）签订《建设工程补充协议》，就益林中心商业街A地块项目商住楼建筑工程的分包内容、工程价结算等事宜达成如下补充协议。一、工程分包内容：施工图纸范围内的门、窗、外墙装饰（不含粉刷）、电梯、消防工程由甲方另行分包给其他人员施工，其余部分全部由乙方承包施工。甲方上述分包出去的工程按工程决算总价的3%，由分包施工方交给乙方配套费，按决算总价1%交给总包单位中厦公司。二、工程款结算：按“江苏省04定额”和相关配套规定及政府部门的相关政策执行。工程结付总价按上述定额总价下浮15%作为给付总价，其中独立费、甲供材、甲方指定材料和税金不参与下浮。益林中心商业街A、B地块工程结算执行统一标准。三、工程款在工程未决算前暂定支付方式：按形象进度每月底结算，在次月15日前付清。具体结付标准为（按建筑面积）①小高层：地下室按1450元/㎡，主体框架按550元/㎡，砖砌体按100元/㎡，粉刷（含地坪、保温、防水等）按100元/㎡，水电按75元/㎡；②多层：主体按500元/㎡，砖砌体按80元/㎡，粉刷（含地坪、保温、防水等）按80元/㎡，水电按40元/㎡。工程单体经检验合格（以经检时参检单位结论意见日为准）三个月内结付到工程总价的95%，余下5%作为工程质保金。如在保修期1年期满后未发现质量问题需要维修处理的，或者有客户提出质量投诉的能及时维修达到质量标准的，甲方在到期的第一个月内退还60%保修金给乙方，在第2年期满退还30%给乙方，在第3年期满的退还5%给乙方，在第5年期满退还5%给乙方。保修金如甲方逾期退还按照月利率2.5%计算给乙方。如乙方在保修期内未及时履行维修义务的，甲方有权组织维修，其费用在保修金中扣除，超支部分由乙方负担。四、工程决算：在工程竣工验收合格后，由乙方报给甲方工程决算书。1.如果甲、乙双方在一个半月内未能核定最终工程决算，由甲方督促工程造价事务所委派人员到施工现场与乙方人员共同核对工程决算，在工程竣工验收合格后三个月内核定最终工程决算。2.到期甲乙双方不能就工程决算达成一致，暂时按甲方工程结算总价为依据支付乙方工程款。3.甲乙双方就工程结算在工程竣工三个月内不能达成一致，交给审计部门进行审计。自审计之日起，审计出结论止。最终审计结论工程造价与甲方工程结算总价支付乙方工程结算总价差额≤3%双方不计息，超过3%，超出部分的金额自工程竣工验收合格后：第四至六个月按2.5%月利率计息、七至九个月按4%月利率计息、十个月后按5%月利率计息。五、乙方须保证完成承接工程形象进度。12、13、14号楼2012年5月31日封顶，2012年9月15日竣工；15、16、17号楼2012年4月30日封顶，2012年7月31日竣工；21号楼2012年6月30日封顶，2012年9月15日竣工。六、甲乙双方达成的协议条款与大合同（格式文本合同）不一致处，按达成的协议执行。（另标注：施工过程中甲方签署文书不受合同和协议条款的限制，予以执行，2012年4月19日签订的本协议作废。）落款处甲方张国侨签字，乙方吴为华签字。
2013年6月1日，张国侨（甲方）与吴为华（乙方）签订《关于工程结算审核的说明》，明确为保证益林中心商业街工程结算顺利进行，减少在结算过程中的意见分歧，现经甲、乙双方协商一致，在本工程结算过程中明确好以下意见：一、依照张国侨、吴为华、杨嘉铭签订的相关协议执行。招标文件、投标文件、格式合同书等仅作为办理工程施工相关手续之用。二、工程量依照竣工图纸、经审定的实际施工方案、图纸变更通知书、签证、图纸会审记录、建设单位工作联系单及相关规范规定和相关约定进行结算。三、工程造价的审核：由甲方、乙方、甲方聘请的审计单位按照以下顺序进行审核。1.工程量清单核定；2.各种建筑材料单价的核定；3.工程造价决算书的核定。以上各项审核结果无异议后经甲方张国侨、乙方吴为华、审计单位汤其刚逐步进行，直至出具书面审计报告。四、本工程审核时间：以审计单位收到该工程全部竣工审核资料的签收时间为准，在双方相互配合的前提下，三个月内审核结束。同年6月21日，吴为华向建设单位及审计单位报送了相关施工资料，包括12-14号楼施工组织设计及方案一套、15-17号楼及21-23号楼施工组织设计及方案一套、图纸变更及签证一套、图纸会审报告及会审纪要一套、工程量清单一套、决算书一套（决算总价69168880.13元）、工程竣工图纸一套，建设单位童彤、审计单位汤其刚分别签字确认。后江苏大洲工程项目管理有限公司（以下简称大洲公司）作出了落款日期为2014年11月30日的初审报告，审核价为40044562.64元。一审庭审中，益林公司出示大洲公司出具的说明，证明初审报告的出具日期应为2014年10月30日，因笔误写成11月30日。同时提供其在2014年10月1日发给中厦公司督促结算核对的函，吴为华对此均不予认可，并在本案审理过程中提出申请，要求对其施工部分的工程造价进行司法审计。
一审法院在审理过程中依法启动司法鉴定程序，依法委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行（以下简称建行江苏省分行）对吴为华施工部分的益林中心商业街A地块12#-17#、21#-23#楼土建、安装工程造价、上述工程中门、窗、涂料、电梯、消防工程的总造价进行审计。在庭审中，双方均同意对门、窗、涂料、电梯、消防工程部分按总决算价1700万元计算配套费，取消对该部分的审计申请，仅对土建、安装部分进行审计。2015年8月5日，建行江苏省分行作出苏建价[2015]580号工程造价咨询报告书，该报告书中明确，鉴定依据：1.（2015）盐中法鉴委字第020号鉴定委托书；2.法院提交的有关该工程的施工合同、承包协议、补充协议、竣工图、设计变更单、现场签证单、图纸会审纪要、施工组织设计、现场安全文明施工措施费考评表、工程结算书、庭审笔录、质证笔录等资料；3.2015年3月4日法院组织双方当事人到现场勘察核实的情况记录；4.双方当事人对鉴定初稿的反馈意见及2015年6月24日至26日、7月14日、7月17日核对反馈意见的情况记录；5.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、《江苏省安装工程计价表》（2004年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）及相关文件规定；6.江苏省、盐城市住建委有关文件规定；7.阜宁县工程建设材料预算指导价2011年第4期及盐城市2011年7、8月建筑材料市场指导价。鉴定结果为：1.A地块12#-17#、21#-23#楼土建安装工程（不含土方等争议工程）造价为49328201.72元，其中已扣除施工用水费；2.土方工程：按益林公司提供的土方施工方案计算的造价为831162.47元；按吴为华提供的基础部分专项施工方案计算的造价为1222813.76元；3.施工图中已取消未施工工程（含垂直运输机械费工期争议）造价为4420656.97元；4.二次结构植筋工程造价为605136.47元。鉴定说明：1.根据双方签订的承包协议和补充协议，本工程结算方式为：工程量按竣工图及设计变更等按实计算，计价按“江苏省04定额”和相关配套规定及政府部门的相关政策执行；本工程材料价格按2011年阜宁县信息指导价“第四期”执行，阜宁指导价目录中没有的材料，按盐城市同期信息指导价执行；指导价上下浮动超过10%的，超过10%之外部分予以调整；工程总结算价下浮15%，其中独立费、甲供材、甲方指定的材料和税金不参与下浮；2.门、窗、外墙装饰（不含粉刷）、电梯、消防工程由甲方另行分包，分包工程配合费在鉴定结果中未计入；3.按双方认可的2012年2月1日施工进度调整人工费单价；4.施工用水费由建设单位支付，本鉴定结果中已按定额用量和定额单价扣除施工用水费；5.双方对土方工程的施工方案存在争议，故在本鉴定结果中按双方各自提供的施工方案分别列项计算土方工程造价，由贵院审核认定；6.双方对施工图中已取消未施工工程及计算垂直运输机械费的工期存在争议，根据贵院要求在本鉴定结果中单列；7.双方对二次结构植筋费用是否计算存在争议：本工程在施工中墙体拉结筋及构造柱等钢筋采用植筋，根据江苏省工程造价管理部门的解释“应建设方要求采用植筋并且有设计变更单的，可计取植筋费用”、“如办理了设计变更手续，设计要求采用植筋的，可计取植筋费用”；但吴为华提供了“阜宁县建筑业管理局”于2015年7月20日给江苏中厦集团有限公司采用植筋的相关回复，由于该回复未经庭审质证，故本鉴定结果中将植筋费用单列，由法院核实认定；8.本工程的商品砼是否为甲供材双方有争议，本鉴定结果中暂按信息指导价计入；9.本工程的现场安全文明施工措施费按“现场安全文明施工措施费考评表”中核定的费率计取；益林公司对该考评表提出质疑且施工期间发生伤亡事故，认为该费用不应计取。该咨询报告书出具后，一审法院向各方当事人进行了送达，并组织进行质证，在质证的基础上，建行江苏省分行出具《关于阜宁益林镇中心商业街A地块12#-17#、21#-23#楼工程造价鉴定的补充说明（二）》，就该行出具的阜宁县益林镇中心商业街A地块12#-17#、21#-23#楼的工程造价鉴定意见中双方有争议的工程造价做如下说明：1.土方工程：按益林公司提供的土方施工方案计算的造价为830275.06元；按吴为华提供的基础部分专项施工方案计算的造价为1221360.48元；2.施工图中已取消未施工工程（含垂直运输机械费工期争议）造价为4402903.77元；其中，有争议部分工期计算的垂直运输机械费为385212.55元（详见后明细表）；二次结构植筋工程造价为605136.47元。另2015年10月27日，建行江苏省分行出具《关于阜宁益林镇中心商业街A地块12#-17#、21#-23#楼工程造价鉴定的补充说明》，就双方对鉴定意见提出异议部分作如下调整：1.12#-17#、21#-23#楼垂直运输费调减48664.88元；2.12#-13#楼地下室地坪调减10488.45元；12#-14#楼的基坑护坡工程（1）按益林公司提供方案计算造价调减68113.4元；（2）按吴为华提供的基础部分专项施工方案计算造价调增29481.94元；4.13#与23#土方开挖重复部位土方工程：（1）按益林公司提供方案计算造价调减887.41元；（2）按吴为华提供的基础部分专项施工方案计算造价调减1453.28元；5.凿桩头费用因无双方质证认可的相关资料，原鉴定结果中按一半桩基数量考虑凿桩头费用，由法院审核认定；6.双方有争议的土方工程中，12#-14#楼基坑若考虑部分用灰土回填（图纸中说明：基坑四周回填土要求：紧贴地下工程周围800㎜以内用2:8灰土或粘土，亚粘土回填）造价调增192544.22元；12#-14楼基础砖侧模外侧边若考虑部分用砂石回填（吴为华提供的基础部分专项施工方案中说明）造价可调增15897.89元。经组织双方对上述鉴定意见的补充说明进行质证，双方一致同意对于13#与23#土方开挖重复部位土方工程按原鉴定意见，不再调整；益林公司同意对于凿桩头费用、土方外运问题按原鉴定意见不再持有异议。
施工过程中，吴为华施工的A标段工程上使用了由张国侨担任股东的阜宁东益新港混凝土制品有限公司供应的混凝土，但双方对于混凝土是否为甲供材有争议。另益林中心商业街工程B标段施工过程中曾发生过安全事故，吴为华在2013年7月9日以中厦公司委托代理人的身份与受害人家属达成赔偿协议。益林公司认为，中厦公司作为总承包方，在其承包的工地上发生安全事故，故不应计取文明安全施工费。
经双方核对，截止目前，双方无争议的益林公司向吴为华支付工程款为4142万元（其中含附属工程工程款380万元），另双方对于2012年1月20日转吴为华农业银行卡72万元中的12万元、2012年9月27日转吴为华农行卡40万元、2013年9月25日吴为华拿走黄金礼品价值39000元、2014年1月12日吴为华拿走价值118900元的黄金礼品是否应作为工程款结算存有争议。
一审庭审中，益林公司辩称，张国侨与吴为华签订的相关协议均是代表益林公司签订，吴为华系代表中厦公司签订。吴为华对此不予认可，认为其与张国侨签订的所有协议均是代表个人签订，张国侨也是代表其个人签订。
一审另查明，2011年1月4日，益林公司万达分公司领取营业执照，但不具备法人资格，其经营范围为总公司联系业务，益林公司认可益林公司万达分公司在案涉工程上处理事务。
一审还查明，2013年10月26日，张国侨（甲方）与吴为华（乙方）签订附属工程协议书，载明，经双方充分协商，益林中心商业街地块项目的附属工程的承包内容、工程价结算等事宜达成协议。该部分工程经大洲公司审计，最终结算价为4360703.02元。
一审再查明，2012年4月12日，张国侨向吴为华出具承诺书一份，载明：吴为华承包施工的益林中心商业街A地块工程（约47000㎡）总包。吴为华施工队按目前当地市场正常管理模式实施管理，在工程竣工决算后，吴为华施工队实现的利润达不到工程总价的8%，则由张国侨个人给予吴为华补足所承包工程定额总价的8%利润。同工程价款结付。特此承诺注：本承诺书在张国侨与吴为华签订的上述工程施工补充协议书的基础上实施。张国侨2012年4月12日。
一审认定本案争议焦点：1.益林公司与中厦公司签订的施工合同的效力如何认定。张国侨的行为（2012年4月12日承诺书除外）是个人行为还是代表益林公司的行为。2.吴为华施工部分的工程价款如何确定（包括已取消未施工部分应否支持、土方工程、二次结构植筋、现场安全文明施工措施费应否计取的问题；3%的配合费、争议工期的垂直运输机械费等是否支持）。已付款数额如何确定。涉案工程所用混凝土是否为甲供材。质保金是否应予返还、税金是否应予扣除。3.益林公司、中厦公司、张国侨在本案中是否应承担责任，承担何种责任。吴为华要求张国侨按其承诺书承担责任是否应予支持。4.关于吴为华主张的违约金是否应予支持。
一审法院认为：
一、关于合同效力问题。
从本案查明事实看，中厦公司在与益林公司签订益林中心商业街工程中标合同之前，吴为华即已介入总承包合同的洽谈并签署相关协议，益林公司对此是明知的，后中厦公司与益林公司签订中标合同。一审庭审中，中厦公司认可益林中心商业街工程是吴为华以中厦公司名义承接，吴为华也认可其与张国侨等人签订协议的行为系代表其个人，而且从吴为华与中厦公司签订的《项目管理目标合同书》内容来看，案涉工程由吴为华负责组织施工，自负盈亏，实际上案涉工程的工程款也全部由益林公司直接向吴为华支付，因此，应当认定吴为华与中厦公司之间系没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，吴为华以中厦公司名义与益林公司签订的总承包合同及吴为华与中厦公司签订的《项目管理目标合同书》均为无效合同。
关于张国侨与吴为华签订的相关协议的行为（2012年4月12日承诺书除外）是个人行为还是代表益林公司的行为。益林公司认为张国侨是案涉工程的实际投资人之一，其行为代表益林公司，张国侨也认可其行为是代表益林公司的行为。吴为华认为张国侨系代表其个人，应由其个人承担责任，但未能提供有效证据证明。而且案涉工程是益林公司发包并非张国侨个人发包，张国侨仅仅是投资人之一，益林公司对张国侨的行为亦予以认可，故应认定张国侨与吴为华签订的相关协议的行为是代表益林公司的行为，而非个人行为。
虽然吴为华借用中厦公司施工资质与益林公司签订的工程总承包合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，因此，吴为华要求支付工程价款的请求应予支持。
二、吴为华施工部分的工程价款如何确定（包括已取消未施工部分应否支持、土方工程、二次结构植筋、现场安全文明施工措施费应否计取的问题；3%的配合费、争议工期的垂直运输机械费等是否支持）。已付款数额如何确定。涉案工程所用混凝土是否为甲供材。质保金是否应予返还、税金是否应予扣除的问题。
关于工程价款，一审庭审中，吴为华提出鉴定申请，一审法院依法委托建行江苏省分行对案涉工程造价进行了鉴定，经鉴定及双方无争议部分的工程造价为49269048.39元（49328201.72元-48664.88元-10488.45元），其中不含争议的土方工程（含12#-14#楼基坑护坡）、已取消现场未施工部分（含争议工期的垂直运输机械费）、二次结构植筋部分。
关于土方工程部分价款的确定。鉴定意见为根据益林公司提供的施工方案计算的造价为954705.88元（830275.06元+图纸中灰土回填部分192544.22元-基坑护坡调减部分68113.4元），按照吴为华提供的基础部分专项施工方案计算的造价为1459284.53元（1221360.48元+图纸中灰土回填部分192544.22元+部分砂石回填15897.89元+基坑护坡调增29481.94元）。对此，吴为华提交了经益林公司万达分公司及监理单位盐城市花荣建设监理有限公司东益监理组盖章确认的施工组织设计方案及益林公司万达分公司盖章确认的基础部分专项施工方案。益林公司对该施工组织设计方案的三性均不予认可，认为该设计方案是为了应付检查制作，不是实际的施工方案，双方在2013年6月1日签订的结算审核说明中也明确排除该设计组织方案作为结算依据。同时益林公司认为吴为华提供的专项施工方案实际在现场无法施工。对此，一审法院认为，施工单位有向建设单位及监理单位报送施工组织设计方案及专项施工方案的义务，吴为华提交的施工组织设计方案已经监理单位和建设单位审核盖章确认，其提交的专项施工方案虽未有监理单位的审核签字，但益林公司万达分公司进行了盖章确认，益林公司也认可益林公司万达分公司在该工程上处理事务，应视为益林公司的确认。双方在2013年6月1日签订的结算审核说明中也予以明确，工程量依照经审定的实际施工方案等进行结算。另益林公司认为吴为华提供的专项施工方案无法施工，但未能提供有效证据证实，其认为施工组织设计方案仅仅是为了应付检查需要制作依据不足，一审法院不予采信。故吴为华施工工程的土方部分的工程价款应为1459284.53元。
关于已取消未施工部分（竣工图中显示施工）的价款是否应予支持。吴为华认为张国侨与其签署的《关于工程结算审核的说明》中明确工程量以竣工图为准，益林公司实际是为了补偿其损失才同意工程量以竣工图为准，故应予计算。益林公司对此不予认可。一审法院认为，双方在合同履行过程中，明知该部分未实际施工，仍在竣工图中列为已施工，而且约定计算价款，该约定有违诚实信用和公平原则。该部分工程确实没有实际施工，益林公司也不认可吴为华关于补偿其损失的说法，吴为华也无其他有效证据证明该部分是为了补偿其损失，故其要求结算该部分的工程价款无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。
关于争议工期的垂直运输机械费385212.55元是否应予计算的问题。建行江苏省分行的鉴定意见中列明的垂直运输机械费系按定额计取，吴为华认为实际工期已经得到益林公司的确认，故应以其提交的2013年5月10日益林公司万达分公司盖章确认的脚手架和塔吊施工时间为准。益林公司对此不予认可，认为应以2012年4月19日补充协议中约定的时间为准。经核查，2013年5月10日，益林公司万达分公司对益林中心商业街A标段脚手架和塔吊施工时间也进行了盖章确认，益林公司万达分公司不具有法人资格，益林公司也承认万达分公司在案涉工程上处理事务，应视为益林公司的确认，应认定双方对脚手架和塔吊的实际施工时间进行了重新确认。故对吴为华主张该部分垂直运输机械费应予支持。
关于二次结构植筋部分的价款问题。益林公司庭审中申请案涉工程的总监王建波出庭作证证明，柱和填充墙的钢筋工艺采用的是植筋做法。虽然二次结构植筋做法没有经过益林公司确认，没有形成相应的签证单，考虑到吴为华已经实际采用此种工艺施工，势必造成工程量的增加，对争议的二次结构植筋费用605136.47元作为工程价款予以结算更符合公平原则，故予以支持。
关于现场安全文明施工措施费应否计取的问题。庭审中，益林公司提出抗辩，认为案涉工地上发生过事故，故鉴定意见中已经计取的现场安全文明施工措施费应予扣减。对此，吴为华主张的是自己实际施工的益林中心商业街工程A标段的工程价款，施工事故实际发生在B标段，实际施工人也不是吴为华，而且从吴为华提交的2013年4月9日的现场安全文明施工措施费考评申请表来看，益林公司的意见为“工程已竣工合格同意申报”，故对该费用应予支持。
3%的配合费及1%的费用问题。双方在2012年4月19补充协议中明确约定益林公司将益林中心商业街分包工程（门、窗、外墙粉饰不含粉刷、电梯、消防工程）按决算总价3%结算给吴为华配套费，按决算总价1%交给中厦公司，本案审理过程中，经双方协商一致，吴为华施工的A标段分包工程按总的分包工程1700万元的40%结算配套费，故吴为华施工的A标段应得的配套费为1700万元×40%×3%=204000元。因另1%系约定结算给中厦公司，中厦公司并未提出主张，吴为华要求一并结算依据不足，不予支持。
关于案涉工程所用混凝土是否为甲供材的问题。益林公司抗辩称混凝土为甲供材。其依据为阜宁东益新港混凝土制品有限公司出具的混凝土付款证明、涉案工程混凝土使用量及单价明细表、混凝土公司与益林公司万达分公司关于混凝土承揽加工合同。吴为华对此不予认可，认为是自己与混凝土公司直接发生的往来。一审法院认为，从双方合同约定看，并未约定混凝土为甲供材，而且吴为华也提交了阜宁东益新港混凝土制品有限公司出具的调价函、及混凝土公司确认的使用量明细，说明混凝土公司实际与吴为华直接发生往来。庭审中，益林公司在对鉴定意见质证时提出扣除混凝土费用的要求，鉴定人员当庭答复如认为混凝土是甲供材需要扣除费用的，需提交领料单，但益林公司未能提供，后经一审法院多次联系要求其提供当时混凝土进场相关人员签字的材料单据，亦未能提供。张国侨与益林公司提供的合同与明细表一份尚不足以证明案涉工程上所使用的混凝土为甲供材，故益林公司要求扣除该笔费用依据不足，一审法院不予支持。混凝土款项可由相关权利人另行主张权利。
关于已付款数额问题。目前双方无争议的付款数额为4142万元（含380万元附属工程工程款），另双方对于2012年1月20日转吴为华农业银行卡72万元中的12万元、2012年9月27日转吴为华农行卡40万元、2013年9月25日吴为华拿走黄金礼品价值39000元、2014年1月12日吴为华拿走价值118900元的黄金礼品是否应作为工程款已付款存有争议。吴为华认为2012年1月20日转账的72万元中的12万元实际是因为2012年1月17日收取的300万元工程款付款方式为承兑汇票，因当时贴现率比较高，益林公司同意补贴12万元，故不应计算工程款，2012年9月27日40万元是益林公司代B地块支付中厦公司管理费，两笔黄金是吴为华与张国侨之间因当时私人借贷不计利息，基于人情关系而拿，不应作为工程已付款。对此，一审法院认为，从双方举证情况看，吴为华与益林公司之间工程款的支付绝大部分为银行转账或者承兑汇票的方式支付，结合双方支付形式，已经银行转账的款项应首先推定为工程款，吴为华只认可部分为支付工程款，主张部分是其他款项应由吴为华承担举证责任。关于两笔黄金，益林公司辩称是工程款，应由益林公司承担举证责任。目前双方均未在法院指定的举证期限内提交有效证据证明各自的上述主张，应承担举证不能的法律后果，故对2012年1月20日转吴为华农业银行卡72万元中的12万元、2012年9月27日转吴为华农行卡40万元应认定为已付工程款，对两笔黄金合计15.79万元不予认定。因此，益林公司已付工程款数额为4194万元（含380万元附属工程款）。
综上，吴为华实际施工部分的工程总价款为51922681.94元（49269048.39元+土方工程1459284.53元+争议工期的垂直运输机械费385212.55元+二次结构植筋费用605136.47元+配合费204000元）。吴为华已经从益林公司领取工程款的数额为38140000元（4194万元-380万元附属工程工程款）。
关于质保金是否应予返还。根据吴为华与张国侨2012年4月19日签订的补充协议的约定，在工程单体验收合格三个月内结付到工程总价的95%，余下5%作为质保金。如在保修期1年期满后未发现质量问题需要维修处理的，或者有客户提出质量投诉的能及时维修达到质量标准的，甲方在到期的第一个月内退还60%保修金给乙方，在第2年期满退还30%给乙方，在第3年期满的退还5%给乙方，在第5年期满退还5%给乙方。案涉工程于2013年9月14日验收合格，根据上述约定，工程质保金2596134.1元（51922681.94元×5%）中的90%（即2336520.69元）已符合返还条件，应予返还。剩余质保金中的10%（即259613.41元）尚未到期，不予返还。
关于益林公司抗辩称应扣除税金230余万元的问题。因双方合同中并未约定扣除税金的比例，益林公司要求按照税率5.28%扣除税金缺乏依据。一审法院在依法委托鉴定过程中，鉴定机构出具的鉴定意见中计算的综合计税系数为3.41%，双方对于该鉴定意见中计算的税金税率未提出异议，应以该税率为标准计算税金，现吴为华认可按照3.43%的税率计算扣除税金，不损害益林公司的合法权益，也不违反法律规定，应予准许，故应扣除的税金数额为1780947.99元（51922681.94元×3.43%）。
综上，吴为华应得的剩余未支付的工程款数额为11742120.54元（51922681.94元-已付款38140000元-未到期的质保金259613.41元-税金1780947.99元）。
三、中厦公司、益林公司、张国侨在本案中是否应承担责任，承担何种责任；吴为华要求张国侨按其承诺书承担责任是否应予支持。
吴为华系借用中厦公司施工资质与益林公司签订合同，张国侨代表的益林公司在中厦公司中标之前即与吴为华签订承包协议，应认定益林公司与中厦公司对于违法挂靠均存在过错，双方应共同承担工程款的支付义务，双方互负连带责任。因张国侨的行为（2012年4月12日承诺书除外）系代表益林公司，故其行为产生的法律责任应由益林公司承担。
关于张国侨于2012年4月12日向吴为华出具承诺书，该承诺书载明“在工程竣工决算后，吴为华施工队事项的利润达不到工程总价的8%，则由张国侨个人给予吴为华补足所承包工程定额总价的8%利润。同工程价款结付”。经向吴为华与张国侨核实，双方对于该承诺书的理解并不一致，吴为华认为是承诺对自己损失的补偿，而张国侨认为是基于吴为华认为约定的下浮率过高而作出的承诺，双方不能形成明确的一致的意思表示。从承诺书内容的字面含义看，系张国桥个人向吴为华出具承诺书，并非益林公司的行为，益林公司对此也不予认可，而本案系建设工程施工合同纠纷，该承诺行为与本案不属于同一法律关系，不予理涉。有关当事人可另行解决。
四、关于吴为华主张的违约金是否','2018-10-03
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