宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑再终字第2号
抗诉机关宁夏回族自治区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）何玉杰，男，1965年5月1日出生，回族，中专文化，宁夏回族自治区吴忠市利通区人，无业，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。因涉嫌犯伪造事业单位印章罪于2012年5月9日被依法刑事拘留，2012年6月15日被依法执行逮捕。现在宁夏回族自治区吴忠监狱服刑。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控被告人何玉杰犯伪造事业单位印章罪、诈骗罪一案，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院于2013年5月14日作出（2013）吴利刑初字第110号刑事判决，认定被告人何玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑二年，总和有期徒刑五年，合并罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。被告人何玉杰不服，提出上诉。宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2013年8月1日作出（2013）吴刑终字第72号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，撤销原一审判决，发回吴忠市利通区人民法院重新审判。该院于2014年5月9日作出（2013）吴利刑初字第340号刑事判决，认定被告人何玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。宣判后，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院提出抗诉，何玉杰提出上诉。宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2014年8月7日作出（2014）吴刑终字第77号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。该裁定发生法律效力后，宁夏回族自治区人民检察院于2015年6月16日作出宁检诉一审刑抗（2015）2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院检察员摆山花、代理检察员马梅英出庭履行职务，原审上诉人何玉杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院一审重审审理认定，宁夏回族自治区吴忠市公证处为事业单位法人，被告人何玉杰在2010年12月前为宁夏回族自治区吴忠市公证处聘用人员，2010年12月以后被宁夏回族自治区吴忠市公证处解聘。2010年12月至2012年2月期间，被告人何玉杰伪造“宁夏回族自治区吴忠市公证处”印章及公证员冯某某印章，加盖在事先窃取的盖有“宁夏回族自治区吴忠市公证处”钢印的空白纸上，为纵某某、王某甲、马某甲、马某乙、哈某某、马某丙、陈某甲、刘某甲、刘某乙、韩某甲、王甲、周某甲、余某甲、周某乙、韩某乙等人制作虚假公证书共22份，骗取钱财。其中：
1.何玉杰套用吴忠市公证处（2010）吴公证字第2619号文号（该公证内容是政府采购），为纵某某、庄某某伪造继承公证书一份，骗取庄某某400元；
2.何玉杰套用吴忠市公证处（2010）吴公证字第2664号文号（该公证内容是房屋转让），为马某乙伪造继承公证书一份，骗取1200元；
3.2011年1月25日、4月6日，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第88号（该公证内容是招投标）、第569号文号（该公证内容是委托书），为马某甲伪造继承公证书二份，先后骗取1800元和2000元；
4.2011年3月27日，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第728号文号（该公证内容是委托书），为周某甲伪造继承公证书一份，骗取现金2300元；
5.2011年4月份，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第785号文号（该公证内容是签字印鉴属实），为余某甲伪造赠与公证书一份，骗取现金50000元；
6.2011年5月16日，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第1246号文号（该公证内容是住房安置），为刘某乙伪造一份继承公证书，骗取刘某乙1000元；
7.2011年6月22日，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第1387号文号（该公证内容是住房安置），为王甲伪造赠与公证书一份，骗取现金2000元；
8.2011年7月份，何玉杰为刘某甲伪造（2011）吴公证字第1582号赠与公证文书一份，骗取15000元；
9.何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第1856号文号（该公证内容是住房安置），为纵某某、王某甲伪造继承公证书一份，骗取王某甲100元和一条芙蓉王香烟；
10.2011年7月18日，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第1938号文号（该公证内容是招投标），为哈某某、马某丙伪造赠与公证文书二份，骗取70000元，何玉杰为其办证缴纳税金和办理房产证的工本费等凭据共10916.72元；
11.2011年8月3日，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第2104号文号（该公证内容是房屋安置），为陈某甲伪造赠与公证书二份，骗取陈某甲140000元，何玉杰为其缴纳各种费用凭证89492.77元；
12.2011年3月22日，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第326号文号（该公证内容是养老低保），为韩某甲伪造赠与公证书一份，骗取2000元、购物卡2000元；
13.2011年11月22日，何玉杰套用吴忠市公证处（2011）吴公证字第2108号文号（该公证内容是拆迁安置），为周某乙伪造继承公证书一份，骗取4800元；
14.2012年2月9日，何玉杰套用吴忠市公证处（2012）吴公证字第176号文号（该公证内容是老龄低保），为韩某乙伪造继承公证书一份，并凭伪造的公证书为韩某乙在吴忠市房管局办理了房屋过户手续，骗取现金10000元；
15.2011年10月份的一天，何玉杰向艾某某谎称自己是吴忠市公证处的工作人员，可以为艾某某办理位于吴忠市利通区梁湾物资综合楼房的房屋产权证，骗取艾某某7090元；
16.2011年10月份的一天，何玉杰向李某某谎称自己是吴忠市公证处的工作人员，可以为李某某办理位于吴忠市利通区梁湾物资综合楼房的房屋产权证，骗取李某某17000元；
17.2011年10月份的一天，何玉杰向夏某某谎称自己是吴忠市公证处的工作人员，可以为夏某某办理位于吴忠市利通区梁湾物资综合楼房的房屋产权证，骗取夏某某10000元。
案发后被告人何玉杰的亲属已退还受害人艾某某、李某某、夏某某现金34090元，取得被害人谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关接到被害人艾某某、李某某、夏某某等人报案情况；公安机关对何玉杰诈骗一案立案侦查的情况；
2.证人杨某甲的证言，证实2010年至2012年吴忠市公证处有20份公证书系虚假公证书；2012年4月17日，其去吴忠市房管局对2011年因公证书而产生的房屋产权变更档案进行核查，一共发现20份虚假公证书，主要涉及到房产继承、赠与、法定监护、委托等内容。吴忠市公证处将这20份虚假公证书的公证编号及内容、房管局的档案号进行登记后，与吴忠市公证处的收案本登记的这些编号的公证书进行了比对，发现这20份公证书全部系他人伪造的虚假公证书。20份虚假的公证书编号及事项是：1.（2010）2619号，虚假的公证事项是继承权，吴忠市公证处该公证内容为政府采购；2.（2011）785号，虚假的公证事项是赠与书，吴忠市公证处该公证内容为委托书；3.（2011）783号，虚假的公证事项是赠与书，吴忠市公证处该公证内容为房屋转让协议；4.（2011）326号，虚假的公证事项是赠与书，吴忠市公证处该公证内容为老龄低保；5.（2011）784号，虚假的公证事项是赠与书，吴忠市公证处该公证内容为房屋转让协议；6.（2010）2664号，虚假的公证事项是继承权，吴忠市公证处该公证内容为房屋转让协议；7.（2011）2692号，虚假的公证事项是监护权，吴忠市公证处公证内容为房屋买卖协议；8.（2011）1387号，虚假的公证事项是赠与书，吴忠市公证处公证内容为房屋安置；9.（2011）1856号，虚假的公证事项是继承权，吴忠市公证处的公证内容为房屋安置；10.（2011）2103号，虚假的公证事项是委托书，吴忠市公证处的公证内容是房屋安置；11.（2011）2105号虚假的公证事项是赠与书，吴忠市公证处的公证内容为房屋安置；12.（2011）2014号，虚假的公证事项是赠与书，吴忠市公证处的公证内容为房屋安置；13.（2011）2102号，虚假的公证事项是委托书，吴忠市公证处的公证内容为房屋安置；14.（2011）569号，虚假的公证事项是继承权，吴忠市公证处的公证内容为委托书；15.（2011）88号，虚假的公证事项是继承权，吴忠市公证处的公证内容为建筑工程招投标；16.（2011）728号，虚假的公证事项是继承权，吴忠市公证处的公证内容为委托书；17.（2011）1939号，虚假的公证事项是继承权，吴忠市公证处的公证内容为建筑工程招投标；18.（2011）1892号，虚假的公证事项是委托书，吴忠市公证处的公证内容为房屋安置；19.（2011）1197号，虚假的公证书是监护权，吴忠市公证处的公证内容为汽车买卖协议；20.（2012）176号，虚假的公证事项是继承权，吴忠市公证处的公证内容为老龄低保；
3.证人薛某某的证言，证实吴忠市公证处在公证书上所用的三枚印章都由薛某某统一保管，并且公证书经过领导审批后，由薛某某统一加盖印章；
4.证人冯某某的证言，证实吴忠市公证处的印章由单位统一保管，其个人的公证员印章也由其与助理黄某保管，未丢失过或更换过，且该印章在国家司法部备案；2011年11月份因病请假后其未办理过公证；并证实自己在2011年10月发现虚假的吴忠市公证处的公证书；
5.证人王某甲的证言，证实2012年1月份，其为将母亲胡某甲的房屋过户到自己名下，找到何玉杰，花100元钱让何玉杰办了一份公证书，后到房管局办理了过户登记，不知道何玉杰办理的是虚假公证书；
6.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第1856号赠与公证书一份，证实2011年9月27日，何玉杰为王某甲出具虚假继承公证书一份；
7.证人庄某某的证言，证实2011年11月，何玉杰给庄某某办理公证书，并向其收取400元公证费；
8.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2010）吴公证字第2619号继承公证书一份，证实2010年12月15日，何玉杰出具虚假继承公证书一份；
9.证人马某甲的证言，证实马某甲在公证处一名男子处办理公证，共两套房屋，先后交费1800元及2000元，后其拿着所办理的公证书办理了房屋过户；
10.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第569号、（2011）吴公证字第88号继承公证书二份，证实2011年4月6日、1月25日何玉杰先后二次为马某甲出具虚假继承公证书，马某甲继承其妻子二套住房；
11.证人马某乙的证言，证实2010年12月份，马某乙交1200元钱，在公证处杨某处办理了公证；
12.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2010）吴公证字第2664号继承公证书一份，证实2010年12月29日，何玉杰为马某乙出具虚假继承公证书一份；
13.证人王乙的证言，证实2010年12月份，马某乙交1200元钱，在公证处杨某处办理了公证；
14.证人杨某乙的证言，证实2010年至2011年期间，杨某乙曾交给何玉杰办理过其受理的二十多份公证；
15.证人哈某某的证言，证实2011年7月，经周某丙介绍，何玉杰给其与马某丙办理房产证，共交给何玉杰5.2万元。其与何玉杰双方之间并无委托协议。不知道何玉杰是如何办理的公证书；
16.证人哈某某、马某丙办理房屋过户所交税金、费用票据，证实何玉杰给哈某某房屋过户共交费用10916.72元；
17.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第1939号赠与公证书一份，证实2011年7月18日，何玉杰编造赠与关系，为哈某某出具虚假赠与公证书一份；
18.证人马某丙的证言，证实其与哈某某共交给何玉杰5.2万元，何玉杰为其二人办理了两套门面房的产权过户，双方没有委托办理房产协议；
19.中华人民共和国税收通用完税凭证，证实何玉杰为马某丙共缴纳税费8791.47元；
20.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第1893号委托公证一份、宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第1938号赠与公证书一份，证实2011年7月11日，何玉杰为纵某某、周某丙出具了委托公证；于同年2011年7月18日编造赠与关系，为马某丙出具虚假赠与公证书一份；
21.证人陈某甲的证言，证实2011年8月，陈某甲交给何玉杰137000元，何玉杰为其办理了两套房屋的产权过户；
22.收条三张，证实周某丙在2011年2月28日、8月19日三次共收到陈某甲购房款1950000元；
23.收条一张、转帐凭条一张，证实2011年8月5日，何玉杰给陈某甲书写收条，收到陈某甲房产证、身份证及现金137000元；并写到“保证两星期之内过户到陈某甲名下，再不收取任何费用”；
24.完税及其他费用凭证，证实何玉杰为陈某甲办理房屋产权过户缴纳各种费用共计89492.77元；
25.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第2012、2103号委托公证书二份、宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第2104、2105号赠与公证书二份，证实2011年8月3日，何玉杰为纵某某、周某丙出具了二份委托公证书，并编造赠与关系，为陈某甲出具赠与公证书二份；
26.证人周某丙的证言，证实周某丙通过何玉杰办理了其与陈某甲、哈某某之间买卖房屋的产权过户手续，周某丙在何玉杰出具的公证书中签名；
27.委托书、协议书、房屋买卖合同、宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第1892号委托公证书一份，证实2011年7月11日，何玉杰为纵某某、周某丙办理委托公证书；
28.证人刘某甲的证言，证实通过刘甲办理房产证，少交契税，其没有给他人办过公证（该虚假继承公证系何玉杰办理）；
29.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第1582号赠与公证书一份，证实2011年6月29日，何玉杰编造赠与关系，为刘某甲出具赠与公证书一份；
30.证人胡某乙的证言，证实2011年6月份，刘某甲交给其80000元，让其打车送到吴忠市房管局大厅他侄子刘甲处，称是让刘甲帮忙办房产证，后其将80000元交给刘甲；
31.证人刘某乙的证言，证实刘甲帮助其办理了公证书；
32.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第1246号继承公证书一份，证实2011年5月16日，何玉杰为刘某乙出具继承公证书一份；
33.证人刘甲的证言，证实其收取刘某甲15000元、刘某乙1000元、韩某乙10000元交给何玉杰，何玉杰给刘某甲、刘某乙、韩某乙办理公证书；
34.证人韩某甲的证言，证实自己曾找陈某乙帮忙在公证处办理公证书；
35.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第326号赠与公证书一份，证实2011年3月22日，何玉杰为韩某甲、王丙编造关系，出具赠与公证书一份，韩某甲、王丙给何玉杰2000元现金和2000元新百购物卡；
36.证人余某乙的证言，证实何玉杰在公证处为其办理公证书，其给何玉杰2000元，后其拿何玉杰办理的公证书办理了房产过户；
37.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第1387号赠与公证书一份，证实2011年6月22日，何玉杰为王甲、余某丙出具赠与公证书一份；
38.证人吴某某的证言，证实其给何玉杰2300元，何玉杰给其出具了一份公证书，其拿公证书办理了房产过户手续；
39.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第728号继承权公证书一份，证实2011年3月27日，何玉杰为周某甲出具继承公证书一份。该公证书内容是由周某甲继承其父亲周某丁的房产；
40.证人余某甲的证言，证实其交给陈某丙60000元，办理房屋过户手续；
41.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第785号赠与公证书一份，证实2011年4月1日，何玉杰为余某甲编造关系，出具赠与公证书一份；
42.证人陈某丙的证言，证实其找何玉杰给韩某甲办过赠与公证，何玉杰收取2000元现金及2000元新百购物卡。陈某丙还找何玉杰给余某甲办理一套房产的过户，何玉杰收取余某甲50000元（包括其所缴纳税款）；
43.证人周某乙的证言，证实其在何玉杰处办理过一份公证，并交给何玉杰4800元现金；
44.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2011）吴公证字第2108号继承公证书一份，证实2011年11月22日，何玉杰为周某乙出具继承公证书一份；
45.证人韩某乙的证言，证实其让刘甲帮忙办过房屋过户手续。其没有委托刘甲办理公证书，刘甲向其要了10000元；
46.宁夏回族自治区吴忠市公证处（2012）吴公证字第176号公证书一份，证实该公证书的申请人为韩某乙，公证事项是继承权（何玉杰编造继承关系）；
47.被害人艾某某的陈述，证实其曾交给何玉杰7090元现金办理房产证，但何玉杰拿钱后并未给其办理房产证；
48.被害人艾某某提供何玉杰所打收条，证实何玉杰收到其现金7090元；
49.被害人李某某的陈述，证实其曾交给何玉杰17000元现金办理房产证，但何玉杰拿钱后并未给其办理房产证；
50.被害人李某某提供何玉杰所打收条一张、马某丁书写保证书一张，证实何玉杰收到其现金17000元；
51.被害人夏某某的陈述，证实其曾交给何玉杰10000元现金办理房产证，但何玉杰拿钱后并未给其办理房产证。何玉杰出具的收条上写的是收到被害人夏某某妻子石某某10000元；
52.被害人夏某某提供何玉杰所打收条一张，证实其交给何玉杰10000元办理房产过户，但何玉杰并未给其办理过户手续；
53.证人周某丙的证言，证实其介绍艾某某、夏某某、李某某三人，因他们三人购买了其建在吴忠市利通区板桥湾梁的住宅房，十几年房产证未办下来，后何玉杰收了三人的钱，但未给办理房产证；
54.证人马某丁的证言，证实其听说何玉杰以给艾某某、夏某某、李某某三人办理房产证为名，收取艾某某、夏某某、李某某三人的钱，但何玉杰未将房产证办成。后其凑钱退还给艾某某、夏某某、李某某三人；
55.公安机关从吴忠市公证处提取该处“宁夏回族自治区吴忠市公证处”、公证员“冯某某”印章印影及“宁夏回族自治区吴忠市公证处”钢印、“吴忠市公证处核对章”，证实公安机关通过法定程序提取了吴忠市公证处相关印章的样本；
56.吴忠市公安局刑事科学技术研究所吴公（刑）鉴（印章）字（2012）013号文件检验鉴定书，证实印有吴忠市公证处公证员“冯某某”印章的14份公证书，分别涉及到公证申请人王某乙、王某丙、马某、马某甲、王甲、王某甲、纵某某（四份），韩某乙、周某甲、庄某某、马某乙，公证书中“冯某某”签名印文与“冯某某”签名印文不是同一印章盖印，即公证书中的“冯某某”的签印是伪造的印章；
57.吴忠市公安局刑事科学技术研究所吴公（刑）鉴（印章）字（2012）014号文件检验鉴定书，证实印有“宁夏回族自治区吴忠市公证处”印章的14份公证书，分别涉及到申请公证人王某乙、余某甲、马某、马某甲、王甲、王某甲、纵某某、韩某乙（继承）、周某甲、庄某某、马某乙，公证书中“宁夏回族自治区吴忠市公证处”印文与样本不是同一印章盖印。即该公证书中“宁夏回族自治区吴忠市公证处”的印章是伪造的印章；
58.吴忠市公安局刑事科学技术研究所吴公（刑）鉴（印章）字（2012）015号文件检验鉴定书，证实印有“吴忠市公证处核对章”印章的3份公证书中8处印章，分别涉及到申请公证人周某甲（5处）、庄某某（1处）、马某乙（2处），公证书中“吴忠市公证处核对章”印文与样本不是同一印章盖印；
59.吴忠市公安局刑事科学技术研究所吴公（刑）鉴（印章）字（2012）022号文件检验鉴定书，证实印有“冯某某”印章的8份公证书，分别涉及到申请公证人纵某某、满某某、周某戊、马某甲、刘某乙，公证书中“冯某某”印文与样本不是同一印章盖印。即该公证书中“冯某某”的印章是伪造的印章；
60.吴忠市公安局刑事科学技术研究所吴公（刑）鉴（印章）字（2012）023号文件检验鉴定书，证实印有“宁夏回族自治区吴忠市公证处”印章的8份公证书，分别涉及到申请公证人纵某某、满某某、周某戊、马某甲、刘某乙的公证书中“宁夏回族自治区吴忠市公证处”印文不是同一印章盖印。即该公证书中“宁夏回族自治区吴忠市公证处”印章是伪造的印章；
61.中华人民共和国组织机构代码，证实宁夏回族自治区吴忠市公证处机构类型为事业法人，有效期自2011年3月8日至2015年3月8日；
62.吴忠市公证处提供“公证书登记册”，证实该处所作公证书的相对应的文号与公安机关从房管局所收集到的公证书系相同文号，但内容不一致；
63.吴忠市公证处出具说明一份，证实何玉杰原系吴忠市公证处临时聘用人员，于2010年12月底被该单位辞退；
64.公安机关从吴忠市公证处提取该处“宁夏回族自治区吴忠市公证处”、公证员“冯某某”印章、“宁夏回族自治区吴忠市公证处”钢印及“吴忠市公证处核对章”，证实公安机关通过法定程序提取了吴忠市公证处相关印章的样本；
65.吴忠市利通区地方税务局于2012年11月14日出具哈某某、马某丙、陈某甲、刘某甲、余某甲五人涉嫌伪造赠与公证书偷税情况说明，证实上述五人买方应纳税额为99711.12元，已全部缴纳，卖方应纳共计302987.12元未缴纳；
66.吴忠市公安局利通区分局朝阳派出所工作记录，证实经公安民警到吴忠市公证处、吴忠市房管局调查，两个单位均没有关于房屋交易的业务工作的衔接文件，故未能核实吴忠市房管局是否有责任核实公证书的真伪；还证实本案的涉案人员刘乙、马某经民警多方查找，未能找到；
67.《房屋登记管理办法》，证实吴忠市房管局办理房屋所有权依法发生转移，申请房屋所有权转移登记的，应当提交相关材料；
68.房管局房屋所有权转移登记办事时限，证实房屋所有权发生转移的相关材料；
69.被告人何玉杰供述，证实何玉杰伪造吴忠市公证处印章，为他人办理继承及赠与公证书的经过；同时证实何玉杰给陈某甲、哈某某、周某丙、马某丙等人制作了虚假的赠与关系的公证书后，收取了费用并为上述人员办理了房产过户手续；何玉杰自称有能力通过吴忠市房管局办理房产证的正常手续办理房产证，骗取夏某某、艾某某、李某某现金34090元，其没有给夏某某、艾某某、李某某办理房产证；
70.被害人夏某某提供的协议书一份，证实何玉杰的妻子马某丁退还被害人艾某某、夏某某、李某某三人现金34090元，取得了三名被害人的谅解；
71.何玉杰的常住人口详细信息，证实何玉杰出生于1965年5月1日，已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院一审重审审理认为，被告人何玉杰无视国家法律，以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物，价值220628.88元，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件；公诉机关指控被告人何玉杰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人何玉杰以非法占有为目的，伪造“宁夏回族自治区吴忠市公证处”印章，制作虚假公证书22份，骗取他人财物186538.88元，数额巨大，其行为既符合伪造事业单位印章罪的构成要件又符合诈骗罪的构成要件，应当择一重罪对被告人何玉杰处罚，故公诉机关指控被告人何玉杰犯伪造事业单位印章罪，不予支持。被告人何玉杰如实供述的罪行与判决确定的罪行属同种罪行，故不能认定为自首。但被告人何玉杰如实供述司法机关尚未掌握的罪行与判决确定的罪行属同种罪行，可以酌情从轻处罚。被告人何玉杰的近亲属已积极对被害人艾某某、李某某、夏某某全部退赔，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人何玉杰及其辩护人提出被告人何玉杰收取被害人艾某某、李某某、夏某某34090元不构成诈骗罪的辩护意见，经审核认为，被害人艾某某、李某某、夏某某陈述、被告人何玉杰在公安机关和当庭供述均证实，被告人何玉杰客观上虚构了能为三名被害人办理位于吴忠市利通区梁湾物资综合楼房的房屋产权证的事实，主观上具有非法占有三名被害人34090元的目的，被告人何玉杰的行为构成诈骗罪，被告人何玉杰及其辩护人提出被告人何玉杰不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利刑初字第340号刑事判决，认定被告人何玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元（未缴纳）。
宣判后，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院以原判违反上诉不加刑原则，适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院以原判违反上诉不加刑原则，被告人何玉杰系自首，原判适用法律和认定事实错误为由，决定支持抗诉。
上诉人何玉杰的上诉理由及其辩护人辩护意见为，何玉杰具有自首情节，原判未予认定错误；何玉杰的行为不构成诈骗罪，原判违反上诉不加刑原则，适用法律错误，致使对何玉杰的量刑偏重，请求二审法院撤销原判并对其从轻判处。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院二审审理认定，宁夏回族自治区吴忠市公证处为事业单位法人，上诉人何玉杰原系该处聘用人员，并协助公证员从事公证业务工作。2010年12月至2012年2月期间，上诉人何玉杰利用其在吴忠市公证处工作的便利条件，伪造“宁夏回族自治区吴忠市公证处”印章及公证员“冯某某”印章，加盖在事先窃取盖有“宁夏回族自治区吴忠市公证处”钢印的空白纸上，为纵某某、王某甲、马某甲、马某乙、哈某某、马某丙、陈某甲、刘某甲、刘某乙、韩某甲、王甲、周某甲、余某甲、周某乙、韩某乙等人制作虚假公证书22份，骗取王某甲等18人共计220628.88元。案发后上诉人何玉杰的亲属退还被害人艾某某、李某某、夏某某34090元，取得三名被害人谅解。上述事实有接受刑事案件登记表，立案决定书，证人杨某甲、薛某某、冯某某、王某甲、庄某某、马某甲、马某乙、哈某某、马某丙、陈某甲等人的证言，收条、转账凭条、完税及其他费用凭证、公安机关文件检验鉴定书、何玉杰的供述及辩解等证据予以证实。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院二审审理认为，上诉人何玉杰以非法占有为目的，利用其被宁夏回族自治区吴忠市公证处聘用工作的便利，虚构能为他人办理公证书的事实，隐瞒其不具备公证员资格的真相，采取偷盖宁夏回族自治区吴忠市公证处钢印，伪造宁夏回族自治区吴忠市公证处及公证员印章，制作虚假公证文书，为他人办理房产证等方法，骗取他人共计220628.88元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人何玉杰归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚。上诉人何玉杰的亲属代为退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人何玉杰及其辩护人辩称何玉杰的行为不构成诈骗罪，原判认定事实错误的理由，经审查核实，上诉人何玉杰犯诈骗罪的事实有其伪造的公证文书，接受刑事案件登记表，立案决定书，证人杨某甲、薛某某、冯某某、王某甲、庄某某、马某甲、马某乙、哈某某、马某丙、陈某甲等人的证言，收条、转账凭条、完税及其他费用凭证、公安机关文件检验鉴定书、上诉人何玉杰的供述及辩解等证据证实。上述证据能够证实上诉人何玉杰为了达到骗取他人财物的目的，以宁夏回族自治区吴忠市公证处聘用工作人员的便利条件，偷盖宁夏回族自治区吴忠市公证处钢印，伪造宁夏回族自治区吴忠市公证处及公证员印章，实施了制作虚假公证书，骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，故其辩解理由不能成立，不予采信。抗诉机关和上诉人何玉杰及其辩护人提出原判违反上诉不加刑原则，上诉人何玉杰到案后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，应当认定自首的抗诉及上诉理由，经审查核实，本案发回重审后，一审法院重新对本案进行了审理，不仅查清了上诉人何玉杰诈骗艾某某等三人34090元的犯罪事实及其伪造宁夏回族自治区吴忠市公证处印章、制作虚假公证书22份的犯罪事实，同时还查清了其通过伪造宁夏回族自治区吴忠市公证处印章及公证员签章，骗取他人财物186538.88的犯罪事实，属于原公诉机关指控上诉人何玉杰犯伪造事业单位印章事实中的数额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（二）项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。据此，上诉人何玉杰为谋取非法利益，制作虚假公证文书，伪造宁夏回族自治区吴忠市公证处和公证员印章，目的是为了骗取他人财物，该行为是诈骗罪的手段，属于刑法规定的牵连犯，应择一重罪判处，符合诈骗罪的构成要件。原判根据原公诉机关指控上诉人何玉杰伪造事业单位印章，制作虚假公证书骗取他人财物的事实，改变指控的罪名按审理认定的诈骗罪作出有罪判决，不违反上诉不加刑原则。对于上诉人何玉杰归案后如实供述了司法机关尚未掌握的同种罪行，依据相关法律规定，不应认定为自首，故抗诉机关和上诉人何玉杰及其辩护人的抗诉、辩解理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院作出（2014）吴刑终字第77号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，一二审法院违反上诉不加刑原则，属适用法律错误；原审上诉人何玉杰具有自首情节，原判不予认定，属认定事实错误，导致量刑畸重。
原审上诉人何玉杰的辩解意见，与检察机关的抗诉意见一致。
本院再审查明的事实与宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院二审裁定认定的事实相同，予以确认。
另查明，2012年5月9日，原审上诉人何玉杰前往吴忠市公安局利通区分局朝阳街派出所投案称：其利用在单位办理公证书的便利，事先将单位的公章和钢印章加盖到空白公证书封面和白纸上，又私刻公证员冯某某印章、单位核对章、单位正本章，为他人出具以赠与、继承房屋产权和委托办理房屋过房手续的虚假公证书30份左右；委托办理的公证书一般收取400至500元，继承和赠与按合同标的的2%收取，1000元、2000元都收过，具体收了多少钱记不清了；伪造虚假公证文书是因家里生活条件不好，孩子还要上学，想挣点钱补贴家用。该事实有吴忠市利通区分局朝阳街派出所对何玉杰作出的讯问笔录、吴忠市公安局利通区分局朝阳街派出所工作记录等证据予以证实。
本院再审认为，原审上诉人何玉杰以非法占有为目的，利用其被宁夏回族自治区吴忠市公证处聘用工作的便利，隐瞒其不具备公证员资格的真相，采取偷盖吴忠市公证处钢印，伪造吴忠市公证处及公证员印章，制作虚假公证文书22份，为他人办理房产证等方法，骗取他人钱财共计220628.88元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于检察机关抗诉和原审上诉人何玉杰辩解提出“二审法院发回重审后，一审法院加重了原审上诉人何玉杰的刑罚，违反上诉不加刑原则，属适用法律错误”的意见。经查，吴忠市利通区人民法院于2013年5月14日作出（2013）吴利刑初第110号刑事判决，认定原审上诉人何玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑二年，总和有期徒刑五年，合并罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元（未缴纳）。原审上诉人何玉杰不服，提出上诉。吴忠市中级人民法院于2013年8月1日作出（2013）吴刑终字第72号刑事裁定，以“原判认定原审上诉人何玉杰犯伪造事业单位印章罪的主要事实不清，证据不足；犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足”为由，撤销原判，发回重审。一审法院重新审理时，检察机关没有补充起诉原审上诉人何玉杰有新的犯罪事实。吴忠市利通区人民法院于2014年5月9日作出（2013）吴利刑初字第340号刑事判决，认定原审上诉人何玉杰骗取他人财物价值220628.88元，数额巨大，犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。吴忠市利通区人民检察院提起抗诉，原审上诉人何玉杰提出上诉。吴忠市中级人民法院于2014年8月7日作出（2014）吴刑终字第77号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五第一款第（二）、（七）项也规定：审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。依据上述法律规定，吴忠市利通区人民法院（2013）吴利刑初字第340号刑事判决及吴忠市中级人民法院（2014）吴刑终字第77号刑事裁定，认为检察机关起诉的罪名不当，予以改变罪名并无不当，但在检察机关没有补充起诉原审上诉人何玉杰有新的犯罪事实情况下，加重原审上诉人何玉杰的刑罚，违反法律规定，检察机关的该项抗诉','2018-10-02
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