广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法审监民再字第1号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：澳门永力实业公司，住所地澳门特别行政区。
法定代表人：梁准强，董事长。
委托代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。
委托代理人：侯明玉，广东正鸿律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：中山市恒丰创建建筑工程有限公司，住所地中山市三乡镇。
法定代表人：陈某某，总经理。
委托代理人：何涛，中山市民众镇法律服务所法律工作者。
申请再审人澳门永力实业公司（简称永力公司）因与被申请人中山市恒丰创建建筑工程有限公司（简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）中中法民一终字第1700号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2013年12月12日作出（2013）粤高法民申字第1038号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人永力公司的法定代表人梁准强及委托代理人贺四平、被申请人恒丰公司的委托代理人何涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年6月23日，一审原告恒丰公司起诉至中山市第一人民法院称：其与永力公司于2005年12月8日、12月23日签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》，就其承建永力公司金山工业区综合楼项目土建工程（不含桩工程）的相关事宜达成一致，后因桩基础重新验收等原因工程并未能按时开工。2007年4月4日双方重新就开工事宜签订《协议书》，并确认合同总承包价5537917.71元。2008年3月28日，其依约完工，经结算扣除增减或变更项目差价，永力公司应支付其工程款5368464.94元，实际已支付工程款3753906元，尚欠工程款1614558.94元。经其多次催促，永力公司不但不履行到期工程款的付款义务，还拒不提供其他配套设施相关竣工验收资料，以阻止其余工程款支付条件的成就。永力公司的上述行为损害了其合法权益，除应在竣工验收之日起一年内支付质保金152915.8元外，还应立即向其支付其余全部工程款1461643.14元。其次，合同履行过程中，因永力公司迟延支付工程进度款，给其造成巨大经济损失。根据双方签订的《建设工程施工补充合同》第六条第三款和第九条第二款的约定，永力公司应承担相应的违约责任，包括支付其逾期付款违约金53685元及赔付其窝工损失1602900元。此外，永力公司未经其同意，单方面将幕墙工程（合同约定造价为237380元）发包给他人，应向其赔付该项目利润损失47476元（按合同价款的20%计）。为此，请求判令：1.永力公司立即向其支付工程款1461643.14元、逾期付款违约金53685元、窝工损失1602900元、幕墙工程利润损失47476元；2.永力公司于2009年3月28日前向其支付工程质量保证金152915.8元；3.其就涉案工程项目折价或拍卖价款优先受偿；4.永力公司负担本案全部诉讼费用。
永力公司（一审被告）辩称：1.关于支付工程款的问题。按合同约定，支付该工程款的条件尚未成就，因工程至今未能验收，按合同约定初验前所付工程款已多付，初验后的工程款不能付，如恒丰公司马上配合验收，其可以随时付款；2.关于支付逾期付款违约金及损失的问题。其没有违约，不同意支付上述损失。按合同约定，恒丰公司完成工程进度，提交的请款通知应由监理单位签字，其才有义务支付工程进度款，但恒丰公司每次请款都没有监理单位签字，证明工程是没有监理证明。按合同约定，其在此情况下是不需要向恒丰公司支付工程款的，其急于催促恒丰公司尽快完工，多次在监理不同意的情况下向该司支付工程款，因恒丰公司操作不规范，导致监理拒绝签字，也导致其未能及时支付工程款给恒丰公司，责任应由恒丰公司承担；3.关于幕墙工程款利润损失的问题。其把部分工程分包给其他承建商完成，原因在于恒丰公司无法完成分包工程。其这样做也是为加快工程进展，故不同意支付所谓的利润损失，且恒丰公司提出20%的利润也没有证据证明；4.关于恒丰公司要求在2009年3月29日前支付质保金的问题。该项诉求条件尚未成就，因工程质保金是在工程交付使用一年内没有质量问题，质保金才可退还，现工程尚未交付使用，且时间也未满一年，恒丰公司提出该项诉求条件未完备，应予驳回；5.关于优先受偿权的问题。其有银行融资，只要工程完成结算，就可以付款，恒丰公司该项诉求没有必要。
中山市第一人民法院一审查明：2005年12月8日，永力公司（发包人）与恒丰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为金山工业区一综合楼，工程地点为中山市三乡平南金山工业区，工程内容为综合楼土建工程（不含桩工程）。开工日期为2005年12月18日，竣工日期为2006年8月18日。合同工期总日历天数为240天。工程质量标准为合格，合同金额为360万元。其中：工程预付款约定为“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”工程款（进度款）支付条款约定为“……发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”竣工验收与结算条款约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任……工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该合同补充条款约定：“1.为结合综合楼工程的实际情况，经发包人、承包人双方协商确定增设建设工程施工补充合同，详见编号172（补充合同）。2.本综合楼具体施工要求及实际工程承包总价均以编号172（补充）建设工程施工补充合同为准。3.本综合楼的编号为172（补充）建设工程施工补充合同经承、发双方签字盖章确认后同时生效，均具同等法律效力。（注：本综合楼是指金山工业区综合楼）。”该合同还约定了其他事项。2005年12月23日，恒丰公司（承包方）与永力公司（发包方）又签订《建设工程施工补充合同》，约定工程名称为金山工业区综合楼，工程地点为中山市三乡镇平南村金山工业区。工程承包范围和内容为：桩除外，由破桩头开始承台及承台以上的全部的土建工程施工，以包工包料形式进行（详见报价书内的有关工程项目内容）。其中，第一条工程项目：1.综合楼工程建筑总面积8431.6平方米，每平方米建筑面积土建工程工料单价573元，工程承包价4831306.8元（详见附件1《综合楼工程报价书》，工程计算面积按竣工时实际面积计算，此承包价不含人工挖孔桩工程、玻璃幕墙工程、三化粪池工程）；2.综合楼玻璃幕墙（方案2）工程承包价237380元（详见附件2《综合大楼玻璃幕墙报价书》）；3.综合楼化粪池工程承包价25486元（详见附件3《综合大楼化粪池报价书》）；4.综合楼基础桩头钢筋除锈人工费3000元（详见附件4《基础桩头钢筋除锈人工费报价书》）。综合楼工程1至4项合计总承包价5097172.8元。第三条工程期限：施工总工期为240日历天（开工日期以甲方和监理签发开工通知书的日期为准）。如遇下列情况，经发包方现场代表签证后，工期相应顺延：1.按施工准备规定，不能提供施工场地；水、电源及道路未能接通、障碍物未能清除，影响进场施工的……3、不属承包范围内的设计变更，提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度的……6、未按合同规定拨付工程进度款而影响施工的……8、因发包方原因让工程中途停建、缓建、或由于设计变更以及设计错误造成的返工、停工、窝工的；或发包方自行发包其它配套工程延误原因而影响工程进度的。第六条工程款的支付办法与工程竣工结算：工程进度款支付为：1.在正负零零内地面地骨捣制完成后三天内支付合同总承包价25%的工程进度款1274293元；2.在四层楼面捣制完成后10天内支付合同总承包价40%的工程进度款2038869元；3.土建工程竣工初验合格后10天内支付合同总承包价25%的工程款1274293元；4.综合验收合格后10天内支付合同总承包价7%的工程款356802元；5.预留合同总承包价3%的工程款152915元，作为本工程约定的工程质量保修金，保修金由本工程竣工验收之日起计1年内，由发包方将此保修金一次性返还给承包方。承包方在每次合同约定的工程进度款支付时间向发包方提交工程进度请款报告，并经现场监理审核验实签证后送交发包方，发包方在收到承包方的工程进度请款报告后必须在10天内按核实的工程进度支付进度款，若发包方在收到承包方送交的工程进度请款报告后10天内未核实完成工程进度的，从第11天起，承包方报告中开列的工程进度即视为被确认，作为工程进度价款支付的依据。如发包方不按此依据及不按合同约定时间支付工程进度款的，则由发包方承担违约责任，赔偿给承包方因此而造成的经济损失，同时承包方有权停工待款。如确因发包方拖欠工程进度款或因发包方自行发包其它配套工程延误原因而影响工程进度，责任应由发包方承担。同时应向承包方支付拖欠金额每日万分之五的违约金，从欠款之日起计至清偿之日止，违约金不得超过工程总造价的1%。承包方在本工程土建工程竣工验收后14天内，将竣工结算文件送交发包方审查，发包方在接收到结算文件14天内要审查完毕给予确认或提出书面异议，如到期没提出书面异议的，发包方视为认可本工程的竣工结算文件。第八条工程竣工验收：……发包方收到承包方送交的竣工验收报告书后28天内不组织验收，从第29天起由发包方承担本工程的房屋保管及承担一切责任。经工程竣工验收合格后，发包方才可使用。第九条违约责任：因发包方原因让工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿承包方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。本工程未经竣工验收，发包方不得使用，如发包方提前强行使用或擅自动用时，由此而发生的质量或质量损坏问题及其他问题，由发包方承担责任。承包方验收通知书送达后28天后发包方不进行验收的，应承担违约责任。该《建设工程施工补充合同》还约定了其他事项。合同签订后，恒丰公司依约进场施工，永力公司亦支付了部分工程款。2007年4月4日，恒丰公司（协议乙方）与永力公司（协议甲方）又签订《协议书》，约定：“2007年3月3日由甲方确认的整改、桩基础增加价款为440744.91元，总承包价为5537917.71元。”因诉争工程桩基础施工问题，恒丰公司实际于2007年4月20日重新开工。2008年2月1日，恒丰公司完成施工任务，并移交竣工结算资料给永力公司代表麦某某。同日，双方在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工备案表》上签署同意验收意见并加盖公章。恒丰公司单方制作的《永力公司-
金山工业区厂房工程计算汇总表》中的结算总金额为5368464.94元，永力公司在2008年4月10日已支付工程款3753906元，尚欠1614558.94元。庭审中，永力公司主张工程总价款为5298691.88元，并确认已支付工程款总额为3949506元，其中包含已支付工资保障金180600元、水电挂靠管理费15000元。恒丰公司认为因永力公司为澳门公司，在内地开不了银行帐户，故以恒丰公司名义开户预存工资保障金180600元；水电工程挂靠管理费15000元是永力公司叫恒丰公司另找有资质的单位完成水电工程施工工程，由恒丰公司代收该管理费，该费用不包括在双方合同总价款内。
另查：本案诉争工程存在工程量变更及工程款迟延支付的情形。恒丰公司与永力公司代表麦某某分别于2007年9月12日、11月18日确认永力公司迟延支付第一期工程款，工期顺延149天，发包方应赔付承包方窝工损失885060元（窝工人数99人×窝工天数149天×日工资60元）；迟延支付第二期工程款，工期顺延92天，窝工损失618240元（窝工人数112人×窝工天数92天×日工资60元）；第三期工程款，工期顺延20天，窝工损失99600元（窝工人数83人×窝工天数20天×日工资60元）。诉讼中，经法院依职权通知永力公司就诉争工程委托监理的中山市成泰建设工程监理有限公司派员出庭作证，该公司项目总监工程师袁某某到庭证实：诉争工程基本上是连续施工的，施工方是否存在窝工其没有关注这个事实，即使出现窝工，如施工方未向其提出，按通常做法视同不涉及索赔。恒丰公司承认其窝工损失主要是人员部分闲置，施工过程基本连续，且窝工损失包含有台班费和其它利润损失等。永力公司则主张窝工损失根本不存在，是麦某某恶意与恒丰公司串通的结果，但永力公司未提供麦某某恶意串通的相关证据材料加以证明其主张。
又查：2008年2月1日，永力公司与中山市恒峰电器有限公司（简称恒峰公司）签订房屋租赁合同，约定房屋租赁期限从2008年4月30日起至2013年4月30日止，每月租金为25万元，租赁物为三乡镇平南村金山工业区金利大厦全幢。恒峰公司向永力公司交付定金50万元。后恒峰公司以永力公司未履行在2008年4月30日将合法房屋交付使用等为由，于2008年8月1日提起诉讼，法院于2008年10月16日作出（2008）中三民一初字第586民事判决，判决解除永力公司与恒峰公司签订的《房屋租赁合同》，永力公司向恒峰公司双倍返还定金100万元。双方于2008年11月20日签订《赔偿和解协议书》。永力公司于2008年12月1日通过中山金力电子有限公司帐户向恒峰公司汇款100万元。
永力公司因主张诉争工程存在质量缺陷及工程未经竣工验收，且恒丰公司不配合办理竣工验收手续为由，于2009年3月17日，单方委托广东明正建筑工程质量司法鉴定所对讼争工程进行质量检测司法鉴定，该所于2009年4月8日出具《房屋质量鉴定报告》［房鉴字（2009）第226号］，鉴定结论为：“综上所述，结合对该主体结构的检测，质量基本达到要求，该工程结构安全性作以下评定：1.地基基础按现状是稳定的。2.上部主体结构按现状及不改变原设计活荷载情况下，整体是安全的，满足正常使用要求。”该检测共产生检测费为84803.8元，永力公司已支付上述费用。经质证，永力公司认为其申请法院司法鉴定未采纳后，为尽快办理房地产权证而单方委托司法鉴定，鉴定报告也不是说房屋完全没有问题，其要求另外委托有资质的公司对楼房进行补强。恒丰公司认为该检测报告是永力公司单方委托作出，其不予确认；另外，该报告也确认其施工工程质量基本达到要求，并未认定质量不合格。
诉讼过程中，一审就涉讼工程验收资料是否齐备及是否具备验收条件，应否作工程质量可靠性检测司法鉴定等问题，向中山市建设工程质量监督站三乡分站发函咨询，中山市三乡镇建设管理所调取的诉争工程《竣工验收工程资料抽查表》显示：质量保证资料（土建工程）检验或抽检合格、基本符合设计要求；技术管理资料的资料齐全或基本齐全；验收文件资料基本齐全；综合组意见认为：该工程项目的施工单位提交的土建工程竣工验收资料（除桩基础外）基本齐全，但未见水电安装和监理资料，有关单位需尽快按要求整改后才能组织竣工验收。检查时间为2008年12月16日。经质证，双方对上述证据均未提出不能采用的意见。恒丰公司提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明诉争工程开工日期为2007年4月20日，竣工验收日期为2008年2月1日。竣工验收意见上施工单位（恒丰公司）意见为同意验收，并加盖施工单位公章。建设单位（永力公司）意见为同意验收，并由麦某某签名并加盖永力公司公章。永力公司提供2008年3月28日、5月9日《工程竣工验收报告》2份，内容为：“现有金山工业区综合楼工程，承包方已按合同及按建筑设计施工图要求完成了全部的土建工程施工任务，现已竣工，经自检合格，现移交给发包人建设单位，请予检查验收。”永力公司于2008年5月5日回复恒丰公司称：“贵司承包承建的综合楼工程，已基本完成并具备初验条件。现我司决定于5月12日上午10时正在现场会同监理公司及设计单位一起对该工程进行初步验收。请贵司准备好工程竣工初验所需一切资料（3月26日四方约定的初验会曾因贵司临时因资料未全而未参加）以配合验收。”2008年5月12日，恒丰公司未参加验收会议。此后，2008年7月14日、9月5日恒丰公司均未参加验收会议。经质证，恒丰公司不确认前述《工程竣工验收报告》的真实性，认为该报告加盖的公章不是该司公章。经实地察看，诉争工程已建造完毕，永力公司已派驻保安进驻诉争工程所在场地，诉争工程位于永力公司实际管理控制范围内。一审曾询问双方当事人是否配合进行竣工验收，恒丰公司表示该工程已推定为竣工验收，因该司已于2008年2月1日向永力公司提供完整的竣工验收资料，也发出竣工验收报告，但永力公司没有在合同约定期限28天内回复，所以讼争工程已通过竣工验收；永力公司认为，其已多次通知恒丰公司配合其进行竣工验收，因恒丰公司不配合，其可委托建委验收，费用由恒丰公司负担。诉讼过程中，双方当事人均未申请对诉争工程量进行鉴定。恒丰公司曾申请对幕墙利润进行鉴定，后又撤回该鉴定申请。永力公司申请对涉讼建设工程进行可靠性检测司法鉴定，一审经审查认为其申请理据不足，并以通知驳回其申请。永力公司以恒丰公司拖延竣工验收，造成其巨额经济损失为由，于2008年7月16日另案提起诉讼［案号为（2008）中法民一初字第469号］，请求判令：1.恒丰公司立即配合永力公司办理工程验收及结算工作，如恒丰公司拒绝履行义务，永力公司将单方面请求建设部门对工程进行验收，届时一切费用开支由恒丰公司承担；2.恒丰公司赔偿永力公司定金损失50万元，租金损失100万元（从2008年5月至8月，每月租金25万元）；3.恒丰公司向永力公司支付逾期完工违约金52986元；4.诉讼费用由恒丰公司负担。
再查：双方当事人均确认麦某某为永力公司人员，且麦某某现已下落不明，双方均无法联系到麦某某到庭。永力公司认为麦某某已于2007年12月向其提出辞职申请，并已于2008年1月离职，麦某某与恒丰公司存在恶意串通情形。而恒丰公司表示不清楚麦某某离职时间，但承认将竣工验收报告及结算报告提交给麦某某，且麦某某一直代表永力公司负责讼争工程项目。恒丰公司否认与麦某某存在恶意串通，欺诈永力公司的情形。
中山市第一人民法院一审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》，是在自愿、平等的基础上签订的，是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。本案争议的焦点在于：（一）讼争工程是否已经视为验收合格？（二）恒丰公司递交的工程结算书能否作为工程款结算的依据？本案工程总价款的具体数额为多少？（三）永力公司已付工程款及尚欠工程款的具体数额为多少？（四）恒丰公司主张的窝工损失应否支持？（五）恒丰公司主张的质量保证金及幕墙利润损失应否支持？（六）恒丰公司主张的建筑工程优先受偿权能否得到支持？关于焦点一。竣工验收是全面考核施工工作是否符合设计要求和工程质量的重要环节，是施工全过程的最后一道程序，也是工程项目管理的最后一项工作。建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。在工程竣工及结算中，恒丰公司向永力公司分别递交了讼争工程的竣工验收报告及工程结算书。恒丰公司按合同约定履行了义务，完成了承包范围内土建工程，理应获得相应的价款。根据双方签订的建设工程施工合同中关于工程竣工结算条款约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。恒丰公司于2008年2月1日向永力公司递交工程竣工验收报告，永力公司代表麦某某收取后，永力公司并未在28天内组织验收，应视为恒丰公司竣工验收报告被认可，2008年2月1日应视为讼争工程竣工日期。另外，永力公司在未组织验收的情况下，派驻保安进入讼争工程，并实际控制占有讼争工程，且在2008年2月1日将未经验收的工程租赁给恒峰公司。可以认定永力公司已未经验收而实际接收使用了本案工程，永力公司的行为已实际确认本工程是质量合格工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故涉案工程未经建设管理部门竣工验收的责任不在恒丰公司，由此产生的违约责任应由永力公司自行承担。根据永力公司单方委托广东明正建筑工程质量司法鉴定所所作鉴定结论“讼争工程的主体结构的检测，质量基本达到要求”，及结合中山市三乡镇建设管理所复函所称讼争工程“质量保证资料（土建工程）检验或抽检合格、基本符合设计要求；技术管理资料的资料齐全或基本齐全；验收文件资料基本齐全”的结论，永力公司未能提交有效证据证实恒丰公司承建工程存在质量问题，故恒丰公司有权向永力公司主张工程款。关于焦点二。虽然永力公司没有书面确认，但由于恒丰公司已将结算报告提交给永力公司核实，永力公司没有回复，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，恒丰公司提交的结算汇总表计算的总工程款为5368464.94元，永力公司未在约定期限内答复，恒丰公司要求按其竣工结算文件支付工程款的主张，符合双方约定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定；且该工程造价与双方约定的总工程造价5097172.8元基本相近，永力公司虽主张总工程款为5298691.88元，但未提供充分有效的反驳证据否定恒丰公司的主张，而且在法院要求永力公司就恒丰公司主张的工程总价款如有异议应在指定期限内提出书面异议和鉴定申请，逾期视为确认恒丰公司主张的工程量的情况下，永力公司在限定期限内未提出书面异议和鉴定申请。故依据“谁主张，谁举证”原则，认定本案讼争工程总工程款为5368464.94元。关于焦点三。对于永力公司已支付的工程款3753906元，双方均无异议，对此予以确认。永力公司主张其还另外支付了水电工程挂靠管理费15000元和工资保障金180600元，也应计算为支付给恒丰公司的工程款。上述两项款项均未直接交给恒丰公司，且款项名称性质也与工程款不同，恒丰公司亦否认上述款项为工程款，故对上述两笔款项不予认定为永力公司已支付的工程款，双方如有争议，可另循途径解决。综上，永力公司尚欠恒丰公司工程款为5368464.94元-3753906元=1614558.94元。关于逾期付款违约金问题。双方签订《建设工程施工合同补充合同》第六条“工程款的支付办法与工程竣工结算”第三款约定：“如确因发包方拖欠工程进度款或因发包方自行发包其他配套工程延误原因而影响工程进度，责任应由发包方承担。同时应向承包方支付拖欠金额每日万分之五的违约金，从欠款之日起至清偿之日止，违约金不得超过工程总造价的1%。”本案中，永力公司超过双方约定的付款期限支付工程款属实，永力公司又未对逾期支付工程款作合理解释，故恒丰公司主张按工程总造价1%支付逾期付款违约金53685元，符合约定，予以支持。关于焦点四。恒丰公司为证实其窝工损失，提供了永力公司代表麦某某确认的窝工损失签证。而永力公司则认为麦某某与恒丰公司恶意串通，损害永力公司利益。对于窝工损失，应结合本案证据综合分析，永力公司有迟延支付工程进度款行为，恒丰公司因此产生窝工损失存在一定的事实依据；而永力公司认为麦某某与恒丰公司恶意串通，损害永力公司的利益，但未提供充分有效证据加以证明，对其此项辩解意见，不予采纳。但考虑到永力公司已承担逾期付款违约金及恒丰公司窝工只是闲置部分人员、实际停工日期不长、窝工损失包含有利润及台班费等其他项目及逾期付款实际影响的情形，对于窝工损失，根据具体案情，酌定损失为100000元，恒丰公司诉讼请求超出部分，不予支持。关于焦点五。根据双方签订的讼争合同约定，“作为本工程约定的工程质量保修金，保修金由本工程竣工验收之日起计1年内，由发包方将此保修金一次性返还给承包方。”质量保证金是为确保建筑工程质量而设立，本案讼争工程竣工验收日期为2008年2月1日，现已超过保修日期，恒丰公司要求返还质量保证金，予以支持。对于幕墙利润损失，属于可得利润范围，恒丰公司并未举证证实永力公司存在幕墙工程违约发包行为，也未举证证实其所受损失范围，故对恒丰公司此项诉讼请求，不予支持。关于焦点六。依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，恒丰公司应在工程竣工验收的2008年2月1日后6个月内行使优先受偿权，现恒丰公司在本案起诉时即2008年6月23日请求行使优先受偿权，未超过行使建设工程价款优先受偿权的法定期限，故恒丰公司该项诉请，于法有据，予以支持。又根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条中“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，恒丰公司应在1614558.94工程款额度范围内对位于中山市三乡镇金山工业区的综合楼工程享有建设工程优先受偿权。综上所述，恒丰公司诉求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条的规定，中山市第一人民法院于2009年6月2日作出（2008）中三民一初字第507号民事判决：（一）永力公司于判决生效之日起十五日内向恒丰公司支付工程款1614558.94元；（二）永力公司于判决生效之日起十五日内向恒丰公司支付窝工损失100000元、逾期付款违约金53685元；（三）恒丰公司在1614558.94元额度范围内对永力公司位于中山市三乡镇金山工业区的综合楼建设工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；（四）驳回恒丰公司的其他诉讼请求。案件受理费33349元，由恒丰公司负担13349元，永力公司负担20000元。
恒丰公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决错误，其与永力公司在签证中已确定的窝工费损失不属于法官行使自由裁量权的范畴。首先，索赔签证是双方当事人一致的合意，是工程款的其中一部分，对双方均具有约束力。根据双方当事人于2005年12月8日签订的《建设工程施工合同》第36条有关索赔部分约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可以按一定的程序以书面形式向发包人索赔。在本案中，其完全按照合同的约定向永力公司发出了索赔意向通知、索赔报告及相关资料，永力公司在收到上述文件时也对其索赔进行了签证，该签证明显是双方当事人的真实意思表示；其次，双方在履行合同期间形成的签证，是计算工程量的重要依据。根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。也就是说，该1602900元的索赔签证，应该属于计算工程的其中一部分；再次，双方已经形成的索赔签证和违约金是根本不同的两个概念，一审判决不应将两者混淆。况且，永力公司在一审期间根本没有提出违约金过高而请求法院予以适当减少的主张，一审法院不应对此进行处理。请求二审改判支持其窝工损失1602900元的诉讼请求。
永力公司上诉并答辩称：（一）一审判决片面采信证据，认定事实不清，适用法律错误。1、关于讼争标的物进行验收的问题。一审判决认定事实的依据是：（1）恒丰公司称竣工结算资料已经交给麦某某，但不能提供麦某某收到资料的收据；（2）麦某某用一个“澳门永力实业公司”的印章在《竣工验收备案表》、《工程竣工验收报告》、《工程质量竣工验收记录》上书写“同意验收”，但这些资料上凡涉及设计单位、监理单位勘察单位人员及意见的部分均为空白的，文件的落款日期为2008年2月1日。对于这个问题，其在一审时提供了以下证据证明在2008年2月1日恒丰公司不可能向其提交竣工验收资料和结算资料：（1）2008年2月27日工程联系单，内容是监理公司通知其，恒丰公司的部分工程正进行收尾，尚未全部完工，且未验收，达不到合同规定的土建工程初验合格的付款条件，不同意其向恒丰公司支付完成初验后应汇工程款；（2）2008年3月22日恒丰公司发给其一份工程竣工验收报告，称工程经自检合格，现申请初验；（3）2008年5月9日，恒丰公司又发给其一份工程竣工验收报告，称工程已自检合格，现申请初验；（4）2008年5月18日恒丰公司发函给其，称工程于2008年3月28日进行初验，催促进行综合验收；（5）《建设工程施工补充合同》第六条的第一款规定，工程进度款在工程初验合格后10天内支付25%，综合验收后10天内支付7%。首先，根据建设部颁布的《房屋建筑工程和市政基础设施收备案管理暂行办法》细则（建设部78号文）第六条“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的内容；……”的规定，恒丰公司作为一个专业建筑企业，应当非常了解建设部门的这个规定，明知在2008年2月1日工程尚未完工时，是不可以进行竣工验收的；其次，根据上述细则第七条“工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。……”的规定，即使恒丰公司在2008年2月1日时确实认为工程已经具备验收条件，而向其提交竣工报告申请工程竣工验收，恒丰公司也不可能不知道这份竣工报告应当先经监理工程师签署意见，才能交给其。可是，恒丰公司所提交的竣工报告却没有监理单位的签章和监理工程师的确认，监理工程师根本不知道有这么一份报告的存在，这是十分不正常的；再次，恒丰公司虽然说工程在2008年2月1日已具备验收条件并向其申请验收，但却于2008年3月28日、5月9日两次发出初验申请给其，表示工程已自检合格，申请进行初验，并且恒丰公司在2008年4月和5月发给其的其他函件中，都宣称工程是在3月28日初验合格。根据其和恒丰公司签订的建设工程合同和补充合同，讼争工程的验收程序是分初验和综合验收两个步骤的，初验合格后才可以组织综合验收，可是恒丰公司提供的证据却表明，在2008年2月1日该司向其申请综合验收，又在2008年3月和5月向其申请初验，这种申请验收程序的前后颠倒现象说明了什么？只能说明前后两部分证据肯定有一部分是不真实的。麦某某在2007年12月底已经离职，不可能在2008年2月1日代表其验收工程，而且麦某某用来加盖在验收资料上的印章与其所使用的印章有明显差异。结合上述种种现象分析，2008年2月1日的“验收”资料肯定是伪造的、不真实的，而且伪造的时间应在2008年5月以后。一审判决书第13、14页说：“经质证，恒丰公司不确定前述《工程竣工验收报告》的真实性，认为该报告加盖的不是恒丰公司公章。”可是，开庭时恒丰公司确认上述证据上的公章及法定代表人的签名是真实的，只是不确认上面加盖的“申请初验”印章的真实性。而且同样的证据恒丰公司也向法院提交了一份（恒丰公司第一次提交的证据14），可是一审法院却毫无依据地认定在2008年2月1日恒丰公司把竣工资料和结算资料一起交给麦某某，这样的事实认定除了证据不足外，还存在逻辑错误。如果按恒丰公司所讲，2008年2月1日恒丰公司把竣工验收资料交给其是为了申请综合验收，尽管其已经加盖了“同意验收”的意见，但毕竟还没有组织设计、监理部门进行正式的验收工作。那恒丰公司怎么能够确定所做的工程一定合格，怎么能在申请验收的同时，把竣工结算文件一并提交给其？这显然不符合常规，也不符合《工程补充合同》第五条第六款：“承包方在本工程土建工程竣工验收后14天内，将竣工结算文件送交发包方审查，发包方在收到结算文件14天内要审查完毕……”的规定。2、关于其是否已经使用讼争工程的问题。（1）讼争工程与其已经投入使用的三幢厂房是在一片相连接的土地上的，为维护生产安全，厂房内外有保安人员在维持秩序，但这些保安并非专门派驻进讼争工程内的；（2）即使其对讼争工程派驻了保安，这也是在尽业主对自有财产的管理责任，并不是实际使用工程。因为恒丰公司2008年3月28日和5月9日的工程验收报告写明：“经自检合格，现移交给发包人建设单位，请予检查验收。”也就是说，当恒丰公司认为已经完成工程后就会撤离现场，并把保管讼争工程的责任移交给其，假如其对讼争工程不妥善保管，导致任何财产损失的话，恒丰公司是不会承担任何责任的，因此，其有责任保管好未验收的工程。但是，保管工程与实际使用工程是不同的概念，一审法院把保管等同于使用，是犯了混淆概念的错误；（3）其在讼争工程未验收前就把厂房出租给恒锋公司，但只是签订了租赁合同，没有实际交付厂房，其是由于在2007年底就看到工程已在收尾，可望如期完工，所以才预留了两三个月的验收、办理产权证时间，与恒锋公司约定从4月30日起出租厂房给该司。可是当其看到恒丰公司一直不肯办理工程验收手续，不知什么时候才能办理产权证时，其就不敢把讼争工程交给恒锋公司使用，为此才引发了与恒锋公司的租赁合同纠纷诉讼，蒙受了50万元的经济损失。可一审法院却把其与别人签订租赁合同视为实际使用工程，这同样犯下混淆概念的错误。3、关于讼争工程的质量是否合格的问题。在提出工程质量司法鉴定申请但迟迟得不到一审法院答复的情况下，其为了减少损失、早日领取房产证，单方进行了工程质量司法鉴定，鉴定结果是工程质量基本合格，但个别构件存在裂缝，个别构件存在混凝土强度不足，需要作补强加固处理。作为举证责任方，其已经尽己所能提交了讼争工程质量有问题的证据，如果一审法院认为依据仍然不够充分的话，完全可以依职权向三乡镇建委调查是否必须补强加固后，才可能给讼争工程颁发产权证，可是一审法院却任由这个问题含糊不清，单以依据不足为由，驳回了其诉讼请求。4、关于讼争工程的工程量是否确定的问题。一审判决的事实认定存在证据不足及适用法律错误的问题，尽管恒丰公司说结算资料已交给其，但却没有拿出任何交付文件的依据，连交给其什么工作人员都说不出来，一审法院认定恒丰公司已经交付工程资料，并适用司法解释推定其确认该司工程量，这对其有失公允。此外，其一直主张恒丰公司在房屋的外墙立面没有按图施工，要求在工程验收合格后，按实际工程量结算工程款。可在其提出房屋质量的司法鉴定申请后，一审法院一直不置可否，直至收到一审判决书时，其才收到一份落款为2009年5月15日的不同意司法鉴定的通知，理由是一审法院认为工程质量已视为合格。申请工程质量鉴定和申请工程量鉴定应有先后顺序，只有在工程质量合格的前提下才发生结算问题，如工程质量不合格，那在修复完成之前不能进行工程量结算。如果一审法院根据自己的判断认定工程质量应视为验收合格，不需要进行司法鉴定的话，应当在合理时间内知会其，让其可以提请工程量鉴定，并且选择是否单方提起工程质量的司法鉴定，可是一审法院却是在2009年6月29日送达判决书时，才向其送达不同意司法鉴定的通知，又在判决书内认为其没有向一审法院提出工程量异议和鉴定申请，应视为确认恒丰公司主张的工程量，这样做是令其无法完全行使自己的诉讼权利，有失公允。此外，如果按一审判决的观点，其已经收到了恒丰公司的工程结算资料且没有提出异议，可视为认可了恒丰公司对工程量的结算结果，那么即使其提出工程量司法鉴定申请，也同样要被驳回的。5、关于其是否拖延支付工程进度款的问题。首先，在其有没有逾期支付工程款这个问题上，由于有合同的明确约定，恒丰公司应经监理公司核实工程量以后才能向其申请工程进度款，可是恒丰公司每一次请款报告都没有监理公司的确认，仅凭这一点，其已经有权拒付工程款。但其为了加快工程进度，还是在监理公司未认可的情况下，根据实际情况支付了工程进度款。麦某某的身份是其工程联系人，他本身没有工程技术资质，不可能代监理人行使职权，恒丰公司申请工程进度款时不找监理公司确认却找麦某某确认，结合麦某某与恒丰公司伪造2008年2月1日竣工验收报告的事实，其推测所谓“通知”、“报告”、“窝工费计算表”、“工程款申请书”也是麦某某与恒丰公司串通伪造出来的；其次，在其有没有窝工这个问题上，监理人员已经证明工地上的施工是基本连续的，窝工仅是恒丰公司一方的说法，可是一审却只凭恒丰公司一面之词就认定了窝工的事实，还毫无依据地判令其应向恒丰公司支付窝工损失10万元，这是事实不清导致的错判。6、关于其是否应向恒丰公司支付质保金的问题。由于恒丰公司拒绝工程验收，其只好进行司法鉴定，结果是工程质量有瑕疵需进行修复，因此工程的保质期应从修复完成日起算。（二）恒丰公司拒绝对讼争工程进行验收，令其因无法使用讼争工程而蒙受经济损失，恒丰公司应负赔偿责任。如前所述，在其多次要求的情况下，恒丰公司拒绝向其移交工程竣工验收资料，令讼争工程无法进行验收，其亦因不能使用讼争工程而蒙受了以下损失：1、赔偿给恒锋公司定金人民币50万元；2、从2008年5月起至2009年3月每月损失租金收入25万元。而其为了避免损失的扩大，委托司法鉴定机构对房质量进行鉴定，产生了鉴定费用84803.8元。上述经济损失是因恒丰公司的过错责任引起的，恒丰公司应就该433.48038万元承担赔偿责任。（三）本案讼争工程存在质量缺陷，恒丰公司应承担修复费用。如前所述，恒丰公司完成的工程存在个别构件强度不符合标准、个别构件有裂缝等质量瑕疵，必须对工程进行修复加固后才能办理产权证，该加固修复工程费为109918元，恒丰公司应当予以赔偿。（四）恒丰公司没有完全按设计要求兴建讼争工程，应当据实减少其工程价款。恒丰公司没有按设计图纸的要求完成讼争工程的外立面，完成的工程量少于合同约定的工程量，根据《建设工程补充合同》第五条第二款规定：“如在施工过程中建筑面积增加或减少的，……其增加或减少建筑面积均按原合同签订的每平方米工料单位指标进行计算，……”所以，恒丰公司应当提供新的工程量资料给其和监理单位，以确定真正的工程量以及工程款总额。为此，请求二审改判：1.撤销一审判决；2.判令其按实际完成的工程量向恒丰公司支付工程款，并于2010年6月5日向恒丰公司支付工程质保金。
恒丰公司答辩称：一审关于工程款、工程质量及工程竣工验收事实认定和适用法律正确，永力公司的上诉理由不能成立。
本院二审除对以下事实及窝工损失、工程款的数额不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。另查明：一审庭审中，恒丰公司主张其工程款总额为5368464.94元，永力公司则主张工程款总额为5298691.88元并提供了结算汇总表一份。经比对，双方当事人有8项无异议，无异议金额为5399569.03元。永力公司有异议的项目为，对恒丰公司主张的第5项、第6项增加卫生间房门隔墙工程款1263.70元和引入管1240元不认可，对恒丰公司主张的第11项减少水电费29640.39元有异议，认为应是35665.65元；对第12项减少四层天面隔热砖3967.40元有异议，认为应是9832.50元，但永力公司表中计算方法与恒丰公司相同即478㎡×8.3元，显然永力公司计算错误，应为3967.40元。永力公司另主张从工程款中扣除违约金55379元。除违约金外，永力公司认可工程款总额应为5359935.98元。
双方当事人于2007年4月4日签订协议书一份，约定“由甲方（永力公司）发包的金山工业区综合楼工程于2005年12月23日经甲、乙双方签订工程施工补充合同由乙方承包承建，当时工程因桩基重新验收等原因未能按时开工，现于2007年4月甲方已办理复工手续并要求乙方开工，现就有关开工事宜签订本协议”，“现拟定开工日期为4月份，工期为240天（开工日期以甲方和监理签发的开工通知书日期为准）”。恒丰公司于2007年4月20日开工。
双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第1.8条约定：“工程师指工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人、承包人在专用条款中约定。”但双方当事人在专用条款中并未明确工程师的具体身份。通用条款第36条关于“索赔”的约定，“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误或承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；……（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。”专用条款关于“质量保修责任”约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”补充合同第7条关于保修责任双方约定：“工程竣工后，承包方按有关规定对本工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起。”二审庭审时，永力公司申请麦某某出庭作证。麦某某称，其是永力公司派驻工地的负责人，没有其他负责人，其工作职责是“监管工程进度和力所能及范围内的工程质量、传递文件、业务联系、办理手续，签收文件后交给永力公司法定代表人梁准强处理”。关于工程验收问题，麦某某称其只是代表永力公司负责收取恒丰公司的文件，不负责验收。麦某某称，落款日期分别为“07.9.12”、“07.11.18”、“07.11.18”的联系函，落款日期分别为“07.6.19”、“07.8.25”、“07.11.15”的三份《报告》，以及2008年2月1日《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》实际是2008年5月28日签名的。永力公司申请对落款日期分别为“07.9.12”、“07.11.18”、“07.11.18”的联系函，落款日期分别为“07.6.19”、“07.8.25”、“07.11.15”的三份《报告》，以及2008年2月1日《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上麦某某的签名时间进行鉴定，恒丰公司同意委托鉴定。双方当事人协商选定西南政法大学司法鉴定中心为鉴定人。2010年6月28日，该中心向本院出具西政司法鉴定中心（2010）文鉴字第521号鉴定意见书，鉴定结论为不能确定上述检材的形成时间。恒丰公司对鉴定结论无异议，永力公司认为应委托其他鉴定机构重新鉴定并申请重新鉴定。本院经审查认为永力公司的申请不符合重新鉴定条件，通知不予重新委托鉴定。2010年9月20日，永力公司向本院申请对2008年2月1日恒丰公司送交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上永力公司印章的真实性进行委托鉴定，后永力公司撤回申请。
2011年1月14日，永力公司以新发现证据为由向本院提供恒丰公司工程竣工验收报告一份，其主要内容分为两部分：一是打印部分内容为，“现有金山工业区综合楼工程，承包方已按合同及按建筑设计施工图要求完成了全部的土建工程施工任务，现已竣工，经自检合格，现移交给发包人建设单位，请予检查验收。”二是复写部分内容为，“注：1.收到4月2日整改意见后，1-4项已完成，第5项返工中，预计在4月31日完成。五一节后土建部分将先行（完工），请予组织初验验收。2.此后，承包方保证15天内齐备竣工资料，竣工图及竣工验收备案表等全套文件，经监理签章后，移交发包方，再另定时间组织主责单位及政府主管部门进行正式竣工验收。4月28日。发包人检查验收意见：A现场复检，注1未完成，待监理意见再约初验。B待初验完成后，同意承包人意见，文件齐备移交后，由双方另定时间，组织竣工验收。”恒丰公司在承包人处加章，陈某某在项目经理处签名。恒丰公司质证认为，永力公司在一审终结之后提交其持有的证据且无证据证明该证据为新发现的证据，上述证据不属于新证据；确认该验收报告打印及盖章、签名部分的真实性，但不确认复写部分的真实性，复写部分内容系永力公司自行添加的内容。因该证据复写部分内容涉及恒丰公司是否重新申请验收及永力公司是否责令其整改的事实，进而影响本案工程是否竣工验收的问题，本院通知永力公司申请对复写部分的真实性进行鉴定。本院依法选定具有鉴定资质的广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定。2012年3月30日，该所出具粤广绿司鉴所（2012）文鉴字第1006号《鉴定意见书》，其鉴定结论为，上述证据中复写部分的字迹不是事后添加。永力公司质证无异议。恒丰公司质证认为鉴定结论不科学不真实，不予确认；一审庭审前恒丰公司已向一审法院提供了于2008年9月6日、10月29日、11月14日、2009年1月12日拍摄的永力公司使用建筑物的照片，按照合同约定也应视为工程已竣工。永力公司质证认为，经一审法院现场查看，永力公司并未使用建筑物。经查，2009年4月7日一审法院开庭时，恒丰公司向法庭出示九张照片，其中2008年9月6日拍摄的一张照片内容为金利大厦（即本案争议建筑物）上张贴有“招商招租”、“一、二楼土地出租”等广告牌，但无永力公司使用建筑的内容；2008年10月29日从多角度拍摄的一组照片显示，金利大厦一楼多处卷闸门打开，室内装满了纸箱包装的货物，三辆大货车停在门口，数名工人正赤膊装货上车。永力公司要求法院现场查看，一审法院宣布休庭。同年4','2018-10-03
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