湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第230号
上诉人（一审原告）湖南泰山工程有限公司，住所地湖南省岳阳市。
法定代表人毛立明，董事长。
委托代理人程正祥，公司职工。
委托代理人李斌辉，湖南碧灏律师事务所律师。
上诉人（一审被告）岳阳市汇辰房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市。
法定代表人蒋芳，执行董事。
委托代理人张启江，湖南湘行律师事务所律师。
湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）诉岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省岳阳市中级人民法院于2014年9月3日作出的（2011）岳中民一初字第29号民事判决。双方均提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月27日公开开庭审理了本案，汇辰公司的的法定代表人蒋芳及委托代理人张启江，泰山公司的委托代理人程正祥、李斌辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰山公司诉称，2009年9月13日，泰山公司与汇辰公司签订《合同协议书》，约定由泰山公司承建香缇半岛住宅小区工程。工程于2011年4月竣工验收，但汇辰公司拖延结算，遂提起诉讼，请求：1.汇辰公司立即支付工程余款33719360元；2.汇辰公司承担逾期付款违约责任，按银行同期贷款利率计算违约金，截止2012年11月1日止，逾期支付工程款的利息为165445.52元，此后按每天6060.24元计算至全部付清之日止；3.汇辰公司承担全部诉讼费。
一审法院查明：2009年5月13日，泰山公司出具《授权委托书》，确定陈林年为华瑞名郡住宅小区项目负责人，履行与建设方的有关工作联系，享受和承担合同中的一切权利义务，并负责办理该项目中的财务手续，但工程款必须汇入合同中约定的公司指定账户。
2009年9月13日，泰山公司、汇辰公司签订了《合同协议书》（以下简称9·13合同），汇辰公司（甲方）将位于岳阳市岳阳大道与北港路交汇处东北角的香缇半岛住宅小区发包给泰山公司（乙方）施工。双方主要约定如下：（一）工程规模为联排住宅(20幢)、小高层（1幢）、高层公寓楼（1幢），地上总建筑面积约5万㎡（不含地下室、半地下室）。（二）承包范围包括香缇半岛住宅小区施工图中所含的建施、结施、水施、电施（含所有弱电管预埋）以及基础土石方工程、保温工程、外墙装饰、小高层和高层公寓楼消防工程及弱电工程。（三）工程质量必须达到合格工程标准以上。（四）工程造价：1.土建、安装项目按照2006《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》、《湖南省建设工程计价办法》及有关消耗量标准的通知湘建价[2006]330号文件（工料单价法）及现行造价相关文件规定执行，本项目工程总造价下浮4%计算（其中人工工资、材料调整部分和税金不予下浮）。2.人工工日单价按文件规定调整为小高层、高层公寓楼按定额站发布文件的最低工资单价平均值调整。联排别墅人工工日单价按定额站发布的市场工资单价调整。其中外装修人工工日单价按湖南省定额站发布价的高值调整。3.材料差价按岳阳市定额站同期信息价的材料预算价格及调整办法执行，缺项材料价格按甲方签证调整。（五）结算及付款方式：1.乙方进场施工，甲方一周内支付50万元给乙方作为工程启动资金；桩基础、土石方工程完工付工程款200万元。后续工程款按进度支付。2.主体工程按承包方实际完成每层工程量（经发包方确认后）的75%支付工程进度款；待工程竣工验收合格后十天内付到该栋工程总造价的85%，工程备案手续完备后十天内付至90%（非乙方原因造成备案拖延，按乙方交齐备案文件和资料时起计算）。竣工验收与结算：（1）工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告、竣工图。（2）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，工程经验收合格后进行工程竣工结算。工程结算手续办理完毕后十天内支付至该栋工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，保修期按国家工程质量保修的相关文件规定执行，对交付甲方使用的工程质量在保修期内承担质量保修责任。质保金返还按工程竣工验收合格之日起满一年后十天内返还1%，在竣工验收合格满二年十天内再返还质保金1%，剩余1%的质保金保修期满五年后十天内付清。（3）本项目结算以各栋分别结算，竣工验收后乙方递交工程结算报告及完整的结算资料，甲方收到结算资料在二个月内审计完毕（包括中介机构的审计时间）。（4）本项目结算审计机构必须由双方认可，双方不一致时可申请岳阳市定额站指定中介机构审计。5.由于甲方在实施过程中要依据市场变化调整工程量，所以本项目的结算以本协议书约定的造价计算方式和结算方式为准，中标价格不作为结算依据。（六）工期：本工程第一期（联排别墅、小高层）总工期为九个月，自开工之日起计算。开工令下达前因甲方原因无法施工，则工期顺延。（七）其它：本协议书关于项目建设的未尽事宜，详见合同第三部分《湖南省建设工程施工合同通用条款》、第二部分《合同专用条款》、第四部分《合同附件及格式》以及以后双方签订的补充协议。本合同执行和解释顺序为1、协议书；2、补充协议；3、专用条款；4、通用条款；5、附件与格式。
同日，泰山公司、汇辰公司就香缇半岛住宅小区附属工程，包括道路、围墙、景观、绿化等工程签订了《协议书》，主要约定：1．质量标准必须达到合格工程标准以上，绿化工程保成活。2．工程造价：所有乙方承建的工程项目按照2006《湖南省仿古建筑及园林景观工程消耗量标准》、《湖南省市政工程消耗量标准》、《湖南省建设工程计价办法》及有关消耗量标准的通知湘建价［2006］330号文件及现行造价相关文件规定执行；人工工日单价按文件规定的市场工资单价调整；材料差价按岳阳市定额站同期发布的材料预算价格及调整办法执行,缺项材料价格按甲方签证调整。3．结算及付款方式：工程完成验收后付至总价的90%，工程结算手续办理完毕后十五天内付清；结算按市政工程和园林景观工程分别结算，乙方递交结算报告后，甲方必须在二个月内审核完毕。4．违约责任：甲方按约定付工程进度款，逾期支付一周造成乙方实际施工损失（由中介机构鉴证认定）由甲方负责；工程质量验收有问题时，乙方负责整改至验收合格。
9月28日，泰山公司以29424729.55元中标香缇半岛住宅小区工程。10月12日，泰山公司、汇辰公司就香缇半岛住宅小区工程签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称10·12合同），工程名称为华瑞·托斯卡纳住宅小区，承发包范围包括施工图纸内容（详见工程量清单），2009年10月28日开工，2010年5月18日竣工，合同工期总日历天数200天，合同价款为29424729元。该合同在岳阳市建设局进行了备案。《建设工程施工合同备案表》载明，建筑面积为31920平方米，承包范围包括基础、主体、节能、装饰、水电（详见工程量清单），建筑层数3至8层。合同签订后，泰山公司进场施工。
10月18日，泰山公司华瑞名郡项目部向汇辰公司出具承诺书，承诺：所需钢材向岳阳楼区友缘钢材经营部采购，材料品种为三级钢材（国家免检产品），数量为1500吨，材料价格为3700.00元（不含运杂费、税金）,无论材料价格涨跌，此数量的采购价格不变;材料金额555万元整，付款方式按70％的比例预付400万元，余款155万元40天内付清;现购材料用完后，如继续采购则另行计价结算。
2010年8月30日，泰山公司、汇辰公司就9·13合同达成了补充协议，约定暂按1500元/平方米的基价支付工程进度款，工程竣工后按合同约定结算，竣工结算价为工程最终造价。
9月15日，汇辰公司出具了《关于杨卫东全权处理公司事务的决定》，委托杨卫东全权处理汇辰公司的一切事务。
香缇半岛住宅小区铝合金门窗项目由岳阳经济技术开发区鹏远铝材经营部负责，总金额为8991000元。2010年12月该经营部与泰山公司、汇辰公司达成协议，自2010年12月14日后由汇辰公司直接向该经营部支付工程进度款。诉讼中，该经营部同意由泰山公司起诉催讨铝合金余款，汇辰公司对此亦无异议。
2011年5月10日，汇辰公司出具《证明》:泰山公司承建的香缇半岛住宅工程于2011年4月26日竣工验收，全部合格。2011年6、7月间，汇辰公司就工程铝合金门窗封闭胶未做造成窗户渗水、漏水、车库门下滑道安装不规范、车库门口排水困难、车库门口路牙石损毁严重等问题向泰山公司发函要求整改。汇辰公司将建成的房屋进行销售并于2011年7月18日向业主交付房屋。2011年8月22日至2011年11月30日期间，杨卫东签收了泰山公司移交的工程结算资料。汇辰公司认为移交的资料不齐全，于2011年9月15日、9月20日两次发函要求尽快提供竣工图、施工日志、材料试验检验报告、隐蔽与非隐蔽工程的变更数量等资料。此后，双方因结算不能达成协议，泰山公司遂于2011年11月11日提起诉讼，要求汇辰公司支付工程欠款。
2011年12月20日，泰山公司、汇辰公司及岳阳中林置业投资有限公司（以下简称中林公司）就香缇半岛工程款结算事宜进行了协商，签定了《调解协议书》，约定香缇半岛别墅暂按约1700元／平方米，市公积金小高层（第21栋）暂按约1400元／平方米进行结算估价（未含配套工程款），工程款最终以双方认可的审计结果为准；泰山公司提交完整工程结算资料、双方确定材料单价后，汇辰公司在泰山公司配合下，督促审计机关在2012年4月30日前审计完毕，若一方故意拖延导致未如期完成审计，则视同认可对方的结算金额；最终结算金额以汇辰公司法定代表人、泰山公司项目负责人签字为准；因汇辰公司无现金支付，同意以香缇半岛已建成的7套别墅抵偿工程款，其中第3幢303号作价280万元、第3幢301号作价270万元、另第1幢102号和103号、第2幢202号、第4幢401号和402号每套作价200万元，在办理完房屋过户手续后，乙方项目部开具收据；另外，甲方负责将白洪光、蒋芳、董明钏、胡庆义在香缇半岛的房屋作为最后结算的机动调节价款担保。汇辰公司将其拥有的位于岳阳市北港路与金鹗路交叉处的约3.6亩土地使用权作价2000万元抵偿给中林公司。土地使用权转让款支付方式中500万元由中林公司直接支付给泰山公司，抵偿汇辰公司所欠泰山公司的工程款，并由泰山公司项目部出具收到500万工程款的收据给汇辰公司。2012年1月5日，中林公司代汇辰公司向泰山公司支付了500万元。
2012年4月11日，汇辰公司发函称蒋芳对公司情况不了解，要求延长审计6个月。泰山公司予以拒绝。5月2日，蒋芳与泰山公司项目经理程正祥、陈林年等人就工程审计一事形成了会议纪要，选定李珠树为审计人员，自2012年5月10日起在60个工作日内审计，并约定泰山公司尽早提供审计的合格资料，审计结果经双方签字确认，具有最终法律效力。7月4日，汇辰公司发函称因李珠树不向温州永信工程咨询有限公司提供工程结算审计资料审核，因此无法在60个工作日内出具报告。泰山公司于7月6日、7月19日回函，要求汇辰公司履行审计义务，否则将按其报送的11200万元进行结算。
经汇辰公司申请，一审法院于2013年6月19日委托湖南恒兴工程咨询有限公司对香缇半岛住宅小区项目20栋多层联排、1栋小高层总建筑面积4.6万㎡的工程量及造价进行鉴定，作出湘恒兴基审字[2014]第016号建设工程造价咨询报告，造价咨询结论为：一、以10·12合同及备案表为依据确定本案工程总造价45809868.50元，与泰山公司的结算书造价相比核减了总造价44172026.66元。二、以9·13合同为依据确定本案工程总造价为70203036.30元，与泰山公司的结算书造价相比核减了总造价19778858.86元。以2009年9月13日协议为依据确定香缇半岛住宅小区附属工程（道路、围墙、景观、绿化）的工程量及工程总造价为8603465.70元，与泰山公司的结算书造价总额相比核减了总造价3957028.81元。铝合金工程和1#-21#楼弱电工程以及华瑞名郡室外签证单（后补4至14#签证部分，此签证只有业主方盖章），根据汇辰公司2010年12月13日《联系函》内容为铝合金工程由汇辰公司直接支付项目，因没有汇辰公司与承建单位的结算结果供法院参考，四项资料内容的工程造价合计为11236753.33元。鉴定机构另外作出了《关于湘恒兴基审字[2014]第016号建设工程造价咨询报告的有关说明》，指出：1．关于附属工程和签证部分资料中复印件，从工程发生的实际情况考虑，只对有怀疑的内容要求进行与原件核对才能确认。2．从工程结构和定额计算方面参考，本工程可按别墅工程进行调整。3．人工工资单价按合同施工期间人工工资发布的文件价取平均值计算。4．延期罚款不在法院委托内容内，不能计算为工程总造价。5．第二次送审10项签证单不符合司法鉴定要求（资料只有汇辰公司公章），但内容已进入工程总造价，仅提供数据给法院参考。6．屋面防水应按实际发生的计算，从资料上看只有一次防水，因房屋已交付使用，鉴定时没有进行破坏性复核，本次结果按资料只计了一次防水，已计入工程总造价。7．钢筋材料单价按承诺书内容进行调整。8．钢筋以外材料价差按施工期间工程内的平均值进行调整。9．附属工程合同未约定下浮，故暂未下浮进行调整。10．对于备案合同，本次鉴定结果是按投标书中提及的单价924元/㎡进行计算而来，并没有按照备案合同前后不一致的“定额结算”、“按实际计价”方法进行计算。另外，9·13合同约定“中标价格不作为结算依据”。
泰山公司、汇辰公司对工程人工单价计算、钢材单价的确定、人工工资、材料调整部分和税金下浮的理解等问题提出了异议。泰山公司还提出鉴定时人工、机械未乘系数1.15，漏算了平整场地、止水螺栓、基础机械土石方10%的人工清理费用，少算了提升机工作台班等问题。汇辰公司另提出工程不应套用别墅工程类别及取费，人工机械不应进行系数调整，该部分应调整核减330万元，附属工程应下浮，21#楼应按7889852元计入总金额，工期延误应罚款232万元等问题。
针对异议，鉴定机构作出了《关于湘恒兴基审字[2014]第016号建设工程造价咨询报告异议书的回复》，内容如下：1．人工、机械已乘系数1.15，如能确定为别墅工程，模板增加成立，增加工程款251793.88元。2．开工前场地上进行了土方开挖后不再计算平整场地费，如能证明没有开挖土方可增加平整场地费61711.81元。3．施工方不能提供做了止水螺杆施工的相关资料，所以没计算费用，如果做了可增加工程费：203495.35元。4．泰山公司提出有提升机工作台班应该按照施工日志记录（150个台班）计算的理由不成立，没有其它资料证明超出台班是因为业主方原因造成的，所以只能按全国工期定额计算台班。5．甲供材料价格按照合同也进行了下浮，因为双方在确认价格的同时是知道合同为总价下浮的及确认价格时已考虑了要下浮。6．合同下浮为部分下浮及下浮包含结算中所有项目，除合同另行注明内容外；栏杆已计算，丹尼斯施工中没有。7．所有材料价格按施工期价格取平均价计算，按实调整增加不成立。8．（1）如果是坚土，就不可能出现基础超深部分；（2）如果有外运必须有现场签证；（3）基础机械土石方10%的人工清理应该计算。如果都成立可增加工程造价250107.75元。其中土方类别为坚土应增加造价34484.06元；有外运签证的已计算，没签证单的无法计算；基础机械土石方10%的人工清理应该计算。如果都成立可增加工程造价215623.69元。9．根据鉴定要求不须审核报送的结算资料，所以不清楚泰山公司报送的结算资料中有无花岗岩板铺贴、沿路石荆建山、地下室墙体及天窗项目。因笔误鉴定机构回复11栋、17栋装饰部分中的外墙漆子目小数错误应增加工程造价118011.04元。
根据鉴定结论，加上咨询报告遗漏的应增加的模板工程款251793.88元，止水螺栓工程费203495.35元，土方类别为坚土及基础机械土石方10%的人工清理应实际计取的工程款250107.75元及11栋、17栋装饰部分中的外墙漆子目小数错误应增加工程造价118011.04元，依据9·13合同，香缇半岛住宅小区及附属工程总造价为90866663.5元(70203036.3元+8603465.7元+11236753.33元+251793.88元+203495.35元+250107.75元+118011.04元)。
汇辰公司认为包括房屋抵偿工程款、代付、垫付等方式其支付了工程款92278055元。泰山公司对该金额有异议。本案审理期间，汇辰公司认为陈林年与本案具有法律上的直接利害关系于2012年11月27日申请追加陈林年为第三人。因陈林年并非涉案合同的相对方，本案处理结果与其无法律上的利害关系，一审法院口头裁定驳回汇辰公司的申请。汇辰公司还认为多支付了工程款，于2012年12月10日将泰山公司和陈林年诉至法院，要求返还工程款43066896.4元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案工程款结算应以9·13合同还是10·12合同为依据？二、汇辰公司已向泰山公司支付工程款的数额？三、泰山公司和汇辰公司对鉴定报告的异议是否成立？四、汇辰公司欠付工程款利息如何计算？
第一，香缇半岛住宅小区工程应按9·13合同进行结算。1．10·12合同第一部分合同协议书第5条约定：“合同价款为29424729.00元”，该约定未注明是合同包干价，而第三部分“合同专用条款”第17条又明确约定了计价结算方式“按湘建【2006】330号工程量清单计价”，第17.1.4.款又作了补充：“合同价款调整条件：市场调差”，“合同价款调整依据：定额”，“合同价款调整方法：按实签证”，备案合同专用条款第16条对合同价格调整作了详细约定。可见，备案合同对于工程结算及计价方式的约定前后矛盾，实际无法履行。2．9·13合同第五条第1款第（4）项明确约定：“由于甲方在实施过程中要依据市场变化调整工程量，所以本项目的结算以本协议书约定的造价计算方式和结算方式为准，中标价格不作为结算依据”。3．在合同履行过程中，泰山公司与汇辰公司于2010年8月30日签订《补充协议》约定，香缇半岛别墅部分，支付基价暂定1500元/平方米。工程竣工后按合同约定结算。竣工结算价为工程最终造价。4．泰山公司与汇辰公司于2011年12月30日向一审法院出具的“关于请求中级法院向房产管理局出具相关证明的函”，也认可双方是按9·13合同在实际履行。5．备案合同约定的施工面积为31920㎡，汇辰公司据此认为别墅造价为924.96元/㎡，小高层21栋造价为912.92元/㎡，而双方在支付进度款过程中约定暂定1500元/平方米计价，后又在2011年12月20日签订的《调解协议》中约定别墅暂按约1700元／㎡，市公积金小高层暂按约1400元／平方米进行结算，说明双方对合同价格进行了变更，也符合9·13合同中约定的以审计结论为最终造价,且实际施工的面积为4.6万㎡，与备案合同相比，增幅达44.11%，实际施工的面积与9·13合同约定的施工面积相接近，在规划没有变更的情况下，说明双方签订备案合同的目的是为了少缴规费。因此，汇辰公司要求以10·12合同为依据，按924元/㎡进行结算的理由不能成立。对湖南恒兴工程咨询有限公司以备案合同为依据作出的造价咨询结论不予以采纳。
第二，关于已付工程款。1．双方当事人均认可有以房屋抵铝合金工程款465万元的事实，但因泰山公司认为实际并未以房屋抵付铝合金工程款275万元，开具的收款收据亦载明“注房号未选”，汇辰公司没有交付抵债房屋，故泰山公司的异议成立，该275万元应从收到的工程款56237600元中予以扣除。2009年10月16日汇辰公司交给岳阳市建设工程交易中心的7600元，汇辰公司不能提供应由泰山公司承担的具体依据，故该7600元应从泰山公司收到的工程款56237600元中予以扣除。2011年3月24日泰山公司虽开具了200万元的收据，但认为实际只收到了170万元，并提供了2011年9月22日的协议和汇辰公司出具的收款30万元的收据佐证，汇辰公司在规定的期限内未提供相反证据推翻，故该30万元应从泰山公司收到的工程款12025375元中予以扣除。2．泰山公司同意两套已经网签但被人民法院查封尚未过户的房屋抵付工程款，故价值480万元的两套房屋应作为抵付工程款。3．泰山公司对中林公司代汇辰公司支付工程款500万元无异议，予以确认。4．泰山公司对汇辰公司代为支付农民工保证金50万元和安全文明施工保证金72万元无异议，只是认为农民工保证金中还有10万元并未返还，故汇辰公司有协助泰山公司领取该10万元的义务，汇辰公司履行协助义务后，该10万元可作为支付的工程款。5．陈林年所欠的款项因系汇辰公司与陈林年之间的事情，泰山公司认为与其无关，且陈林年所欠的装修款，岳阳市岳阳楼区人民法院已向陈林年送达了不能向汇辰公司支付的协助执行通知书，故泰山公司不同意抵付的理由成立，予以采纳。6．21号楼增加的款项系因装修和屋面工程及其他构件调整后，增加了工程建设成本，因该工程系泰山公司承建的，又是泰山公司提出增加，故增加的款项应归泰山公司所有，不应作为抵付工程款项。7．根据2009年10月27日汇辰公司与湘泰公司签订的《协议书》，因施工损坏锦绣河山的路灯、绿化及电子安保系统工程修复的费用由汇辰公司承担。汇辰公司亦没有提供泰山公司报送的结算资料中有花岗岩板铺贴、沿路石荆建山、地下室墙体及天窗项目。且根据2009年10月27日的工作联系单，可知汇辰公司进行了设计变更，联排住宅（北入口）采光窗处剪力墙向外移900mm，由此而产生的维修费用与泰山公司无关。即使汇辰公司认为上述项目由泰山公司承建并存在质量问题，则在质保期内也应由泰山公司承担修复义务，汇辰公司在没有证据证明天窗工程由泰山公司承建及泰山公司拒绝维修的情形下另请他人维修的费用要求泰山公司承担，不符合规定。故维修款项不应抵付工程款。综上，确认汇辰公司已支付泰山公司的款项为87025375元（56237600元-2750000元-7600元+12025375元-30万元+1560万元+500万元+122万元）。
第三，对鉴定报告的异议。1．对1-20#楼泰山公司和汇辰公司在9·13合同第四、第十部分中明确表述为连排别墅，2010年8月30日签订的《补充协议》也表述为香缇半岛别墅，汇辰公司在诉状中亦自认为别墅工程，且鉴定机构亦认为从工程结构和定额计算方面参考，可按别墅工程进行调整，故泰山公司认为本项目属于单位建筑面积超过300㎡的别墅工程，其人工、机械应该乘系数1.15，本项目满足情形没有标准层，且合同约定多栋同时开工（或仅施工单栋），每平方米模板与砼接触面积增加15mm厚双面覆膜竹胶板0.5㎡的理由成立，可增加模板工程款251793.88元。汇辰公司认为不应套用别墅工程类别及取费，人工机械不应进行系数调整，该部分应核减330万元的异议不能成立，不予采纳。2．因为签证单已计算土方开挖，按照定额计算规则平整场地的费用不应另行计算，故泰山公司认为漏算平整场地的理由不能成立。3．因按施工规范，有防水要求地下室剪力墙要采用止水螺杆，故泰山公司认为漏算止水螺栓的异议成立，应增加工程费203495.35元。4．提升机工作台班因规定按定额计算，故泰山公司认为应该按照施工日志记录（150个台班）计算的理由不能成立。5．9·13合同约定“本项目工程总造价下浮4%计算（其中人工工资、材料调整部份和税金不予下浮）”,因人工工资系经由泰山公司支付给劳动者的报酬,人工工资和材料调整部份及税金为并列关系,故人工工资部份应理解为不予下浮。鉴定机构亦认为关于下浮是完全按照合同执行的，故双方关于下浮问题的异议均不成立，不予以采纳。6．因鉴定机构回复栏杆已计算，丹尼斯施工中没有，故泰山公司提出的结算中并没有的取费项目而鉴定中却进行下浮及鉴定报告漏算别墅金属栏杆应增加的金额190646.88元、鉴定报告漏算别墅丹尼斯应增加金额184642.88元没有事实依据，不予以采纳。7．因鉴定机构回复所有材料价格按施工期价格取平均价计算，按实调整增加不成立，故泰山公司提出鉴定报告应该按《岳阳工程造价》萍钢的同期信息价格进行调整以及金属栏杆少算，水泥品牌是“华新”，黄沙、砾石、标准砖、多孔砖等鉴定报告没有按《岳阳工程造价》文件的同期价格调整，应该按实调整以及鉴定报告中的材料少算但应按实调整增加金额1702601.00元的理由不能成立。8．依鉴定机构的回复，土方类别为坚土，应增加造价34484.06元。有外运的签证已计算。基础机械土石方10%的人工清理应该计算，如果成立可增加工程造价215623.69元。故泰山公司认为基础超深部分，鉴定报告中土方全部按一二类土计算错误，基础机械土石方10%的人工清理应实际计取的理由成立，应增加工程款250107.75元。9．因汇辰公司在法院指定的期间没有提供应核减110万元的具体项目，且鉴定机构仅对没有原件的签证但经现场测量属实或复核属实的予以采纳，对无原件又不能现场勘测的签证没有采纳，故汇辰公司认为鉴定报告将签证无原件部分作为结算依据没有法律依据，应核减110万元的异议不能成立，不予采纳。10．工程人工单价问题，因鉴定机构认为按合同施工期间人工发布单价的平均值计算比较合理，故对汇辰公司提出应按合同签订当时的标准执行，该部分应调整核减90万元的异议不能成立，不予采纳。11．附属工程下浮率问题，因合同未约定下浮，故汇辰公司提出该部分应调整核减15万元的异议不能成立，不予采纳。12．关于钢筋材料单价调整的问题，因鉴定机构认为通过综合计算，平均值为4680元/吨，故汇辰公司提出该部分应调整核减79万元的异议不能成立，不予采纳。13．关于21#楼定价问题，因2012年5月2日的《会议纪要》明确约定了李珠树作出的审计结果，要经双方签字确认，才具有最终法律效力，而21#楼定价程正祥虽签字确认，但汇辰公司并未签字确认，且后来亦一并对21#楼申请进行鉴定，故汇辰公司认为21#楼应按7889852元计入总金额，该部分应调整核减183万元的异议不能成立，不予采纳。
第四，关于欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”9·13合同约定，汇辰公司按承包方实际完成工程量的75%支付工程进度款，每半月支付一次；工程完成验收后付至总价的90%，工程结算手续办理完毕后十五天内付清；工程结算手续办理完毕后十天内支付至该栋工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，保修期按国家工程质量保修的相关文件规定执行，质保金返还按工程竣工验收合格之日起满一年后十天内返还1%，在竣工验收合格满二年十天内再返还质保金1%，剩余1%的质保金保修期满五年后十天内付清。汇辰公司出具证明认可香缇半岛工程于2011年4月26日竣工验收，全部合格，故根据9·13合同约定，至2011年4月26日汇辰公司应支付工程款总价的90%，经计算为81779997.2元（90866663.5元×90%）。泰山公司自愿要求自2012年2月1日起计算违约金，系对自己权利的处分，亦未损害汇辰公司利益，予以准许，但其认为汇辰公司尚欠其33719360元，并要求以33719360元为本金计算逾期付款违约金没有事实依据，不予支持。汇辰公司以房屋抵付工程款680万元，泰山公司未开具收据，双方当事人于2012年1月12日共同向岳阳市房地产管理局出具了要求“关于办理抵付工程款房屋过户手续的报告”，故2012年1月12日应视为抵付工程款的日期，至此工程款的90%已超额支付4025377.8元【85805375元（2012年1月12日前的付款）－81779997.2元】，扣除3%的质保金后，汇辰公司尚欠工程款1115283.6元（90866663.5元×97%－87025375元）。根据9·13合同约定，质保金按工程竣工验收合格之日起满一年后十天内返还1%，在竣工验收合格满二年十天内再返还质保金1%，剩余1%的质保金保修期满五年后十天内付清。至2012年5月5日汇辰公司应返还工程款总价的1%的质保金908666.64元（90866663.5元×1%），故908666.64元汇辰公司应自2012年5月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。至2013年5月5日汇辰公司应返还泰山公司工程款总价1%的质保金908666.64元（90866663.5元×1%），故该9086666.35元汇辰公司应自2013年5月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因保修期尚未满五年，故9086666.35元（90866663.5元×1%）至2016年5月5日前汇辰公司可暂不予以支付并无需支付该段期间的利息。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、汇辰公司欠泰山公司工程款3841288.5元及利息【其中1115288.6元（90866663.5元×97%－87025375元）的利息自2012年2月1日起计算至2012年5月6日。2023955.24元（1115288.6元＋908666.64元）的利息自2012年5月7日计算至2013年5月6日。2932621.88元（2023955.24元＋908666.64元）的利息自2013年5月7日计算至付清之日）】。工程款2932621.88元及应付利息限汇辰公司在判决生效后5日内付清，利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、汇辰公司在判决生效后5日内协助泰山公司退还农民工保证金10万元;三、驳回泰山公司的其他诉讼请求。案件受理费230640元，财产保全费5000元，合计235640元，由泰山公司负担20万元，汇辰公司负担35640元。鉴定费370000元，由泰山公司负担185000元，由汇辰公司负担185000元。
泰山公司上诉称，一审所做鉴定结论漏算或少算如下工程款：1.香缇半岛别墅基础设计为夯扩桩，21#楼基础设计为人工挖孔桩，开工前场地内还有十五栋建筑物，其他场地还有堆土和地坑，泰山公司施工必须先进行桩基础工程施工再进行基础土方开挖，施工之前没有进行基础开挖，必然产生场地平整费，因此，场地平整费61711.81元应计入工程造价。2.双方合同约定按实结算，实际施工期间材料价格上涨幅度大，鉴定结论对调增了的材料价格进行下浮，使材料价格低于市场价格和采购成本，不符合合同关于按实调整的约定，且部分材料系根据汇辰公司指定购买，不应再下浮，该部分少算材料款142612元。3.别墅金属栏杆设计进行了变更，可到现场验证，可鉴定结论是按图纸计算的，该部分漏算190646.88元。4.丹尼斯为别墅的室外排水系统构件，也是汇辰公司确定的价格，鉴定结论未按实计算，少算工程款184642.88元。5.香缇半岛是高档别墅小区，依汇辰公司的要求，所用钢材为优质“萍钢”，水泥为“华新”水泥，一审判决因钢材及其他主材调价错误导致少算材料款1702601元。请求判决增加上述工程造价。
汇辰公司答辩否定泰山公司的上诉意见，并上诉称，第一，9·13合同和10·12合同均因违反强制性法律规定无效，一审判决认定双方实际履行的是9·13合同，应按9·13合同结算错误。1.上述两合同均是由没有资质的实际施工人陈林年借用有资质的建筑施工企业泰山公司名义签订和履行的，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定；2.涉案工程属法律规定必须进行招标的工程项目，10·12合同是通过招标程序后签订并备案登记的合同，但双方在此之前签订9·13合同，违反了《招标投标法》第43条的规定。第二，即使认定9·13合同有效，一审判决对下列工程款的认定亦错误：1.铝合金工程、1#-21#楼弱电工程及华瑞名郡室外签证单，仅在一审庭审时就铝合金工程经双方质证确认工程造价8991000元，其他工程项目未对审、质证，不应计入工程造价，该部分应核减工程造价2245753.33元。2.无签证原件部分的造价2250992元，不应认定，鉴定机构只对有怀疑的内容要求进行原件核对不妥，该部分造价应予核减。3.涉案工程按工程类别应为联排住宅小区，而非别墅工程，鉴定结论套用别墅类别工程及取费标准，多计取的工程款330万元，应予以核减。4.21#楼工程造价，双方在诉讼过程中同意委托李珠树进行造价审计，结论为8138320.51元，泰山公司签字认可，应当作为该工程最终结算金额，鉴定结论认为该部分工程造价为9729577元错误，应核减1591256.49元。5.合同约定工期为9个月，泰山公司延误工期至2011年4月26日，应承担工期违约金232万元，鉴定审核应将该部分计入索赔部分，由泰山公司承担。综上，本案工程造价应为79158661.68元。因一审鉴定系根据9·13合同约定的计价方法做出，汇辰公司保留申请重新鉴定，并依据重新鉴定的结果调整上诉请求的权利。第三，一审对已付工程款认定错误，且认定汇辰公司支付工程款存在违约行为，并在付款条件没有成就的情况下判决支付工程款没有事实和法律依据。1.一审判决对已付工程款认定错误。（1）21#楼属岳阳市住房公积金中心团购房，在施工过程中，岳阳市住房主公积金中心同意增加工程造价100元/平方米，并已直接支付给泰山公司，该笔款项677100元应认定为汇辰公司已付工程款。（2）汇辰公司用房屋抵付工程款275万元，已按泰山公司要求办理好网签手续，该笔款项应认定为汇辰公司已付款。（3）地下室天窗防水施工金额198000元，泰山公司已同意在工程款中扣除，应抵付工程款。2.即使一审认定2011年4月26日涉案工程竣工验收合格的事实成立，一审判决汇辰公司截止工程竣工验收时支付工程款违约，并在付款条件没有成就时判决支付工程款亦没有事实和法律依据。（1）一审判决2011年4月26日应付工程款的90%，与9·13合同第五条第一款第（1）项“待工程竣工验收合格后十天内付到该栋工程总造价的85%，工程备案手续完备后十天内付到90%”的约定不符。（2）2009年9月13日双方签订的协议约定暂按1500元/平方米支付工程款，因此在结算之前只能按此计算应付款，一审法院按90866663.5元工程款总额计算应付工程款错误。（3）泰山公司未按合同约定提交完整的结算资料，汇辰公司无法按照合同约定进行结算，因此汇辰公司支付工程款的条件没有成就，本案只能以作出生效裁判确定工程款金额的时间作为结算时间。（4）涉案工程至今没有竣工验收合格，泰山公司提交的资料严重不全，导致无法办理工程备案登记，汇辰公司付款的条件也没有成就。综上，请求判决撤销一审判决，驳回泰山公司的全部诉讼请求，并由泰山公司承担本案全部案件受理费、财产保全费和鉴定费用。
泰山公司答辩称，第一，一审认定汇辰公司和泰山公司的结算依据为9·13合同，符合双方的真实意思与客观事实。10·12合同是以少交规费为目的签订的备案合同，且关于合同价款的约定前后矛盾，双方实际履行的是9·13合同；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》并非效力性强制性规定，本案合同不存在是否有效的问题。第二，汇辰公司对工程款的异议不能成立。1.铝合金工程、1#-21#楼弱电工程及华瑞名郡室外附属工程均为泰山公司施工，且泰山公司已将相关资料移交给汇辰公司，一审判决结合司法鉴定结论与案件客观事实，对上述工程款予以认定并无不妥。2.2011年8月至11月间，泰山公司陆续向汇辰公司全权负责人杨卫东移交了用于结算的全部资料，因为汇辰公司原因致使部分资料原件遗失，鉴定机构根据现场勘测结果作出的结论可以作为定案证据。3.涉案工程在设计图以及合同表述上均为“连排别墅”，泰山公司亦是按照别墅规格进行施工，工程应定性为别墅。4.根据2012年5月2日会议纪要以及9·13合同约定，李珠树作出的造价审计结论应当经过双方认可才可作为结算依据。因双方分歧巨大才进行司法鉴定，之后汇辰公司又主张应采信李珠树做的审计结论没有依据。5.工期延误非因泰山公司原因所致，而是设计变更、规划超出红线范围，以及汇辰公司要求违规建设、未按进度付款等原因所致，且要求承担违约责任是诉讼请求而非抗辩理由，汇辰公司并未提起反诉，一审法院对此不予处理并无不当。第三,一审判决对已付工程款的认定符合客观事实。1.施工期间岳阳市住房公积金中心同意增加工程造价100元/平方米，共计677100元，但岳阳市住房公积金中心并未将上述工程款支付给泰山公司。2.汇辰公司用房屋抵付铝合金工程款275万元，虽由铝合金供应商出具了收款收据，但该收据上并未明确抵偿房屋的具体栋号，且汇辰公司至今仍未实际交付房屋，也未办理网签手续。3.泰山公司施工的工程并无质量问题，出现质量问题的房屋并非泰山公司所建，而是汇辰公司自行安排设计与施工团队独立进行的，该部分工程也并未计入一审司法鉴定的造价审计中，因此泰山公司不应承担该部分维修费用。4.泰山公司施工的主体工程在竣工验收后，得到汇辰公司的认可，并进行了销售，大多数房屋已经实际入住，规划验收、消防验收、室外环境检测验收等其他备案资料应由汇辰公司收集，因此造成工程未能备案的原因不在泰山公司。
经审查，除工程造价外，本院对一审查明的其他事实予以确认。二审中汇辰公司重新提供了一份《补充协议》，泰山公司对其真实性无异议。根据该《补充协议》可以认定:2010年9月1日，汇辰公司与泰山公司项目部签订《补充协议》，约定所有在建21栋工程和配套设施必须在2010年12月31日完成竣工验收，具备交房条件，承包方工期每延误一天罚款2万元以弥补发包方损失；发包方应按合同约定支付工程进度款，及时提供配套工程设计图纸和施工方案。
二审中，双方争议焦点：一是9·13合同和10·12合同的效力及应以哪份合同为依据进行结算；二是对工程造价双方有异议部分的认定问题；三是对汇辰公司已付工程款异议部分的认定问题；四是汇辰公司向泰山公司支付工程款的条件是否成就。
一、涉案工程两份合同的效力及工程结算的合同依据。
1．9·13合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标；国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定施工单项合同估算价200万元以上商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案建设工程施工合同审批立项投资超过5000万元，根据上述规定，显然属于必须招标的范围。本案9·13合同未经过招投标程序而签订，违反了《招投标法》的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条三项规定建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。因此，9·13合同应认定为无效合同。
2．10·12合同的效力。汇辰公司与泰山公司在已经签订9·13合同，并明确约定不以中标价格为结算依据的前提下，通过邀标方式进行招投标，明显系相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，且双方自订立10·12合同之时即无履行该合同的意思，签订该合同的目的只在备案，故该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形，依照该条规定，10·12合同亦应认定为无效合同。
3.本案工程应参照9·13合同进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。诉讼中，双方虽未提供本案工程的竣工验收合格正式手续，但汇辰公司提供了施工方递交的竣工验收报告和竣工验收会议签名表，说明双方组织了竣工验收。2011年5月10日，汇辰公司已出具《证明》认可泰山公司承建的工程已于2011年4月26日竣工验收，全部合格。因此，泰山公司可以请求按照合同约定支付工程价款。由于9·13合同和10·12合同均为无效合同，本案应参照双方实际履行的合同结算。从9·13合同关于“由于甲方在实施过程中要依据市场变化调整工程量，所以本项目的结算以本协议书约定的造价计算方式和结算方式为准，中标价格不作为结算依据”的约定以及双方当事人在二审中双方均认可实际履行的是9·13合同这一事实来看，一审以9·13合同作为双方工程结算依据正确。
二、对工程造价异议部分的认定。
一审法院根据司法鉴定意见和建议，以9·13合同为结算依据，认定本案工程总造价为90866663.5元，上诉中双方对一审认定的总造价提出部分异议。
(一)泰山公司上诉提出一审对工程总造价少算、漏算了2282214.57元。
1．场地平整费61711.81元。泰山公司认为香缇半岛别墅基础设计为夯扩桩，21#楼基础设计为人工挖孔桩，开工前场地内还有十五栋建筑物、堆土和地坑，泰山公司施工必须先进行桩基础工程施工再进行基础土方开挖，施工之前没有进行基础开挖，必然产生场地平整费，因此，场地平整费61711.81元应计入工程造价。汇辰公司认为根据定额计算，不需要另行计算场地平整费，如果需要另行计算，也需要相关的签证单。本院认为，鉴定机构对平整场地费的意见是：开工前场地上进行了土方开挖后不再计算平整场地费，如能证明没有开挖土方可增加平整场地费61711.81元。从泰山公司提供的本案工程基础施工变更设计图等施工资料来看，泰山公司按原设计进行机械打桩，因桩基施工需要对场地平整，而汇辰公司对泰山公司提出的施工前场地上有建筑物及堆土等事实没有否认。因此，泰山公司主张场地平整费61711.81元应予计算的理由成立。
2．一审是否少算材料款142612元。泰山公司认为屋面瓦、文化砖、葡萄架、车库门、防盗门系汇辰公司与材料供应商确定的价格，属于甲供材料，计算造价时，该部分材料款不应再下浮。为此，泰山公司提供了相应了材料供应合同。汇辰公司认为并没有指定上述五项材料的价格，材料供应合同上项目部的公章系伪造。本院认为，汇辰公司主张材料供应合同上项目部的公章系伪造但没有提供证据证明，又9.13合同特别约定“人工工资、材料调整部分和税金不下浮”，屋面瓦、文化砖、葡萄架、车库门、防盗门等材料不属原合同约定的甲供材料，施工中改为甲供材料应属材料调整，不应执行合同下浮的约定。泰山公司主张少算材料款142612元的理由成立。
3.别墅金属栏杆是否漏算190646.88元。泰山公司认为，根据施工图纸没有室外金属栏杆，后来设计进行了变更，而鉴定机构仍按原图纸计算，导致漏算。泰山公司为此提供了扶手工程《工程联系单》。汇辰公司认为，大部分金属栏杆都是室外的，鉴定机构已经计算了。本院认为，鉴定机构依原设计图核定的别墅金属栏杆工程量与泰山公司提供的汇辰公司盖章确认的《工程联系单》设计工程量明显不符，应以设计变更后的《工程联系单》上的工程量确定别墅金属栏杆工程量。泰山公司主张别墅金属栏杆漏算190646.88元的理由成立。
4.丹尼斯排水系统构件是否少算工程款184642.88元。泰山公司认为该部分材料系汇辰公司确定的价格，供应合同上有汇辰公司的签字盖章，还有付款凭证证明，鉴定结论少算了184642.88元。汇辰公司认为在工程中用了多少材料没有施工图纸无法确定，且汇辰公司只是推荐了材料，并没有直接与材料商签订合同。本院认为，丹尼斯排水系统构件是本案别墅工程增加项目特别订制，泰山公司签订的丹尼斯排水系统构件合同有汇辰公司签章及“情况属实”的意见，泰山公司提供了履行合同的付款凭证，泰山公司的证据可以采信，丹尼斯排水系统构件工程款184642.88元应予增加。
5.钢材及其他主材是否少算1702601元。泰山公司认为施工过程中，依汇辰公司的要求，所用钢材为优质“萍钢”，水泥为“华新”水泥，一审判决对该部分造价没有按实调整。汇辰公司认为并没有约定应使用“萍钢”钢材、“华新”水泥，且无法确认是否实际使用了“萍钢”钢材、“华新”水泥，一审计算并无不妥。本院认为，双方合同对钢材、水泥等主材没有约定品牌，鉴定机构鉴定时按同等级的钢材、水泥等主材的市场平均价确定对双方公平；另泰山公司在施工过程中向汇辰公司出具承诺书，承诺1500吨钢材按3700元单价计价，泰山公司称该承诺是为套取银行贷款但其没有提供证据，鉴定机构对1500吨钢材按泰山公司承诺价格计价正确。泰山公司上诉要求增加钢材等主材款1702601元的理由不成立。
综上，泰山公司上诉理由部分成立，本案工程应增加造价579613.57元。
（二）汇辰公司上诉主张一审认定涉案工程造价90866663.5元错误，应核减11708001.82元。
1.铝合金工程、弱电工程及华瑞名郡室外签证单部分是否应核减2245753.33元。汇辰公司认为仅铝合金工程经双方质证确认工程造价为8991000元，其他工程项目未对审、质证，不应计入工程造价，该部分应核减工程造价2245753.33元。泰山公司认为其已经提交的《香缇半岛结算资料交接情况》显示2011年9月14日已经移交了该部分资料，后汇辰公司又将资料交给了李珠树进行审计。本院认为，弱电工程及华瑞名郡室外签证单部分等项目的施工资料虽然在鉴定过程中没有经过汇辰公司的对审和质证，汇辰公司对鉴定结论2245753.33元不认可，但本案工程已经验收合格，房屋已交付汇辰公司出售，说明弱电工程等项目已经实际施工，汇辰公司在诉讼中也承认这一点，只是对工程量和价提出异议。因此，汇辰公司对2245753.33元全部不认可不符合客观事实事实。结合本案工程施工的实际情况，参照鉴定造价与施工方申报结','2018-10-03
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