四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川16刑终11号
原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周成，别名“周飞”、绰号“胖子”，男，1978年11月15日出生于四川省华蓥市，汉族，小学文化，居民，户籍地四川省广安市广安区，现住四川省华蓥市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年10月31日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2015年12月7日被执行逮捕，经华蓥市公安局决定于2015年12月18日被取保候审，于2016年12月15日被解除取保候审，于2017年5月2日被监视居住。经华蓥市人民法院决定，于2017年11月24日被华蓥市公安局执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
上诉人（原审被告人）童贞斌，绰号“童斌娃”，男，1978年2月12日出生于四川省华蓥市，汉族，小学文化，农村居民，住四川省华蓥市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年11月3日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2015年12月7日被执行逮捕，经华蓥市公安局决定于2015年12月18日被取保候审，于2016年12月15日被解除取保候审，于2017年5月2日被监视居住。经华蓥市人民法院决定，于2017年11月24日被华蓥市公安局执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
辩护人涂军，重庆尚润律师事务所律师。
四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控被告人周成、童贞斌犯盗掘古墓葬罪一案，于二〇一七年十一月二十八日作出（2017）川1681刑初84号刑事判决。原审被告人周成、童贞斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问了上诉人周成、童贞斌，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，1.2015年6月的一天，被告人周成、童贞斌等人在华蓥市天池镇向和村四组蒋家老院子处盗掘墓葬三座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该三座墓葬均为明代墓葬。2.2015年6月的一天，被告人周成、童贞斌等人在华蓥市禄市镇姚家湾村四组艾叶湾处盗掘墓葬三座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该三座墓葬中二座为明代墓葬，一座为清代墓葬。3.2015年6月的一天，被告人周成、童贞斌等人在华蓥市天池镇白果坝碎石场处盗掘墓葬二座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该二座墓葬均为明代墓葬。4.2015年7月的一天，被告人周成、童贞斌二人在华蓥市绿水洞煤矿风眼790上面的山上盗掘墓葬四座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该四座墓葬均为明代墓葬。5.2015年7月的一天，被告人周成、童贞斌与梁某1、张某,4在华蓥市红岩乡南湾村3组32号附1号唐某1养蜂房南侧5米处盗掘墓葬四座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该四座墓葬均为明代墓葬。6.2015年7月的一天，被告人周成与梁某1在华蓥市天池镇伍家坳村3组16号梁某1房屋厕所以南50米处盗掘墓葬一座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该墓葬为清代墓葬。
经国家文物出境鉴定四川站鉴定：以上被盗掘的墓葬对于研究当地丧葬习俗及民俗具有一定的科学、历史价值。
2015年10月28日，被告人周成到长乐市公安局金峰派出所投案。2015年11月3日，被告人童贞斌到华蓥市公安局投案。
上述事实，被告人周成、童贞斌在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，拘留证，逮捕证，取保候审决定书，监视居住决定书，搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单，现场勘验笔录、现场图及照片，辨认笔录及照片，国家文物出境鉴定四川站川文物鉴定（2015）第033号、（2015）第034号、（2016）第001号文物鉴定结论书，证人梁某1、张某,4的证言，被告人周成、童贞斌的供述，户籍信息，到案经过，移交说明，华蓥市公安局刑事侦查大队出具的情况说明，光盘及其制作说明等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人周成、童贞斌违反文物保护法规定，以非法占有为目的，多次挖掘对研究当地丧葬习惯及民俗具有一定历史、科学价值的古墓葬，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定，构成盗掘古墓葬罪，应当受到刑罚处罚。被告人周成、童贞斌在案发后主动投案，到案后又能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。本案系共同犯罪，从犯意的提出、盗掘行为实施、赃物销售等环节发挥的作用看，被告人周成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人童贞斌起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。据此，根据二被告人的犯罪事实、量刑情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周成犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币7000元；二、被告人童贞斌犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；三、追缴被告人周成违法所得人民币2000元、被告人童贞斌违法所得人民币1600元，上缴国库；四、扣押的作案工具锄头、钢钎、二锤以及金属探测器予以没收。
上诉人周成的上诉理由是，原判量刑过重。自己在本案中不是主犯，在现场未动手实施挖掘，童贞斌不是受其邀约参与本案的，自身有疾病。请求二审法院减轻处罚，给以改判。
上诉人童贞斌上诉理由是，自己参与的五次挖掘古墓中只有二次动手实施挖掘，其他次在现场而未动手挖掘，自己有检举杨某1、王某参与盗掘古墓的事实及杨某1有抢劫的事实，应当认定为立功。请求二审改判缓刑。
上诉人童贞斌的辩护人涂军的辩护意见是，1.被告人童贞斌犯罪情节较轻。具有自首、坦白及从犯的法定情节，其犯罪行为对社会危害不大。2.被告人童贞斌有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。3.被告人童贞斌家庭负担重有父母及子女需要扶养。请求二审对童贞斌改判缓刑。
经审理查明：（一）2015年6月的一天，上诉人周成、童贞斌等人在华蓥市天池镇向和村四组蒋家老院子处盗掘墓葬三座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该三座墓葬均为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
认定上述事实的证据如下：
1.上诉人周成的供述，2015年6月的时候，我曾给童贞斌说挖古墓搞钱快，挖出来的东西我可以帮忙介绍人买，卖了之后我收百分之二十的介绍费就是了。2015年6月份的一天，我和童贞斌、王某、杨某1一起在童贞斌家附近盗掘了三座坟山，听童贞斌说这儿的小地名好像叫蒋家老院子。这三个古墓是通过“掰子”打听到的。在我们挖的过程中，我到摩托车上拿矿泉水，遇到过路的童贞斌，童贞斌问我在这里干什么，我回答他说我是过来看古董的。此时童贞斌看到杨某1和王某在挖墓，童贞斌给我说：“他们以前也挖过古墓的，古墓里面有碗这些。这时杨某1挖出一个白色的碗出来，童贞斌看到后就爬到杨某1挖的墓的旁边的一个墓里面找东西，童贞斌就挖了一个碗出来。当时王某在挖另外一墓，后童贞斌爬进古墓里面找东西，这个墓里面没有东西。在这三个墓里一共挖了三个碗，这三个碗是王某用事先准备好的黑色的背包袋装起带起拿到我的门市上交给我保管，最后卖给“洪娃”的。在这次挖古墓中，我给王某递的锄头，没有动手挖；童贞斌在自己家里拿的小锄头爬到墓里面挖的。
2.上诉人童贞斌的供述，2015年6月份的一天，我到天池镇白果坝碎石场收蜂子，在去碎石场的路上我遇见周成，当时他身上带了一个黑色的包和一瓶矿泉水，我就问周成你在干什么，周成说：“我去取宝，走嘛，我们一起去耍一下嘛”，出于好奇，我就跟他一起去了，一直走到蒋家湾，地上有三座以前的深基，当时已经有两个人在挖了，周成就叫我也去挖墓，给我开工钱，我当时没挖，一直在边上看他们挖，一直到第三个墓，他们已经挖出了一个可以供人进出的洞，周成就给我说：“我给你开工钱，你还是动下手撒”，然后我就去用掏把钩泥巴出来，钩了一会在墓里面的人说墓里面没有东西，然后我们就没挖了，周成留了我的电话，给了我一张他的名片，并说以后找到深基又喊我去挖。这次盗掘古墓的地名叫蒋家老院子。这三个墓里面一共挖了五样东西，有四个碗和一个小碟子，小碟子他们说很撇，就没带走，其他东西都是由周成带到他的门市保管的，后来和到后面两次一起被卖了。
3．华蓥市公安局刑大出具的情况说明，证实公安机关未能核实到“杨某1”、“王某”两人的身份信息，同时也未找到“杨某1”、“王某”二人。
4.现场勘验、指认笔录：
（1）经公安机关现场勘查，现场地点位于华蓥市房屋前蒋国银的田里。现场方位图1张，现场平面图1张。
（2）周成的现场指认笔录，2015年11月12日14时13分，周成带领侦查员来到房屋前的蒋国银的田里，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片3张。
（3）童贞斌现场指认笔录，2015年11月12日14时12分至21时20分，童贞斌带领侦查员到天池镇向和村4组蒋国银的粮田里，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片2张。
5.鉴定意见，证实四川省华蓥市天池镇向和村四组（蒋家老院子）被盗掘、破坏的三座墓葬均为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
（二）2015年6月的一天，上诉人周成、童贞斌等人在华蓥市禄市镇姚家湾村四组艾叶湾处盗掘墓葬三座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：其中二座为明代墓葬，一座为清代墓葬，该三墓葬对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
认定上述事实的证据如下：
1.上诉人周成的供述，2015年6月份的一天，我和童贞斌、王某、杨某1一起在华蓥市坟山，村民说那儿是禄市镇姚家湾村，小地名好像叫艾叶湾。这次盗掘的地点是通过华蓥市禄市镇的一个姓龙的人介绍，然后我就打电话喊童贞斌来挖，我和童贞斌一起到禄市后，我就给杨某1打电话喊他来挖，杨某1与王某就一起来了，我们在禄市街上汇合，姓龙的老头带我们去找古墓，找到后他就走了。挖古墓时我在外面看，王某和杨某1、童贞斌动手挖的，这次挖了四个碗和一个小壶壶，其中有一个碗是烂的没有要。这次的三个碗和一个小壶壶也是放我处保管的，之后一起卖给了“洪娃”。
2．上诉人童贞斌的供述，第一次挖了过后的第三天早上6点钟左右，周成给我打电话说：“走，我们一起去禄市挖”，大概7点左右，周成就骑摩托车来我家接的我，我们到禄市街上时杨某1已经在等我们了，然后我们三个人就一起去的一个以前的老屋基里面，具体位置我不清楚，工具是周成带过来的，和第一次挖的工具一样，周成就给我说这里面有三个以前的墓，我们一起把它挖了，我们三人就一起动手挖的，一直挖到下午4四点钟左右。就全部挖完了。这次挖了一个壶，五个碗。当时周成带走了五个碗，杨某1带走了一个壶，第二天杨某1说：“在禄市挖出的壶壶值900元钱。”喊周成卖给他，周成没同意。然后周成又喊杨某1将壶壶带到天池由他全部统一保管。这次挖掘的东西是由周成带走的。
听村民说第二次盗掘3座坟山的地方是禄市镇姚家湾村，小地名好像叫艾叶湾。
3．华蓥市公安局刑大出具的情况说明，证实公安机关未能核实到“杨某1”、“王某”两人的身份信息，同时也未找到“杨某1”、“王某”二人。
4.现场勘查、指认笔录：
（1）经公安机关现场勘查，现场地点位于华蓥市禄市镇姚家塝村（姚家傍村）4组52号房屋北侧150米处竹林内。现场方位图1张，现场平面图1张，附现场照片10张。
（2）周成的现场指认笔录，2015年11月13日11时33分，周成带领侦查员来到华蓥市禄市镇姚家湾4组竹林里，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片3张。
（3）童贞斌现场指认笔录，2015年11月13日10时30分至21时20分，童贞斌带领侦查员到华蓥市禄市镇姚家湾4组竹林里，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片3张。
5.鉴定意见，证实四川省华蓥市禄市镇姚家湾村四组被盗掘、破坏的三座墓葬中二座为明代墓葬，一座为清代墓葬。该三墓葬对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
（三）2015年6月的一天，上诉人周成、童贞斌等人在华蓥市天池镇白果坝碎石场处盗掘墓葬二座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该二座墓葬均为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
认定上述事实的证据如下：
1.上诉人周成的供述，第三次也是2015年6月份的一天，在第二次盗挖古墓后的第二天中午童贞斌打电话说，他家附近白果坝碎石场有墓,于是我就和王某，杨某1骑着摩托车去碎石场。这两个墓是在白果坝碎石场山边，两个墓是排起挨着的；一个是三块石板围起的，前面没有门，被我们挖后开口朝天上，呈一个坑；另一个古墓两块石板围起的，前面和后面没有石头，被我们挖后开口朝天上。三块石板的古墓先是童贞斌用二锤把上面的石头砸烂，王某、杨某1、童贞斌三个人用锄头、铁锹、阳铲铲上面的泥巴，直到挖开，里面有两个碗，我在旁边看他们挖；另一个墓里没有挖到东西。
2.上诉人童贞斌的供述，又过了两天，第三天的上午，周成、王某、杨某1骑的两架摩托车进到天池白果坝碎石场等我，起先是周成给我打电话喊我说白果坝碎石场有两个墓，叫我一起去挖了，并叫我带个“二锤”，说其他工具他们有。我到达白果坝碎石场时周成和王某还有杨某1已经在碎石场边上墓的位置等我了，然后我们4人就一起动手挖，周成和王某除的表土，除完表土就是一块石板，周成喊我用二锤打的石头，打开后就是杨某1下去挖的。挖了3个小时左右，两个古墓就被我们全部挖开了，一共挖了4个土碗，周成把碗全部拿走了的，各自都回去了。这次挖古墓携带的工具有二锤，铁锹、花锹、改刀。二锤现在在我家里，其余工具都是由周成提供和保管的。
3．华蓥市公安局刑大出具的情况说明，证实公安机关未能核实到“杨某1”、“王某”两人的身份信息，同时也未找到“杨某1”、“王某”二人。
4.现场勘验、指认笔录。
（1）经公安机关现场勘查，现场地点位于华蓥市天池镇向何村4组白果坝碎石场旁边山上，附现场方位图1张，现场平面图1张。
（2）周成的现场指认笔录，2015年11月12日14时41分，周成带领侦查员来到白果坝碎石场旁边山上，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片2张。
（3）童贞斌现场指认笔录，2015年11月12日11时45分至21时20分，童贞斌带领侦查员到白果坝碎石场旁边山上，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片2张。
5、鉴定意见，证实：四川省华蓥市白果坝碎石场被盗掘、破坏的二座墓葬均为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
（四）2015年7月的一天，上诉人周成、童贞斌二人在华蓥市绿水洞煤矿风眼790上面的山上盗掘墓葬四座。经国家文物出境鉴定四川站鉴定：该四座墓葬均为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
认定上述事实的证据如下：
1.上诉人周成的供述，2015年8月初的一天，童贞斌打电话给我，说“790”上有熟人找到了古墓，喊我去看看，在路上遇到路人，童贞斌就问他哪里有古墓，对方说知道并带我们去找，我们找到四个古墓。我们在这四个古墓里挖出了4个碗，2个壶壶、1个碟子、1个罐罐，其中有两个碗是烂的没有要，碟子和罐罐也是烂的都没有要，只带走了两个碗和两个壶壶，是放在童贞斌背篓里面背回去的，后面拿到梁娃娃家里一起卖给洪娃的。
这次是在绿水洞煤矿“790”风眼的山上一个树林里挖的古墓，只有我和童贞斌两人，我在给他打下手，他用二锤、锄头、铁锹等工具挖古墓，方法都和以前挖古墓是一样的，我这次也帮着锹泥巴。
2.上诉人童贞斌的供述，第四次挖古墓是卖了货隔了一天，早上周成给我打电话说在790上面他找到几个深基，叫我和他一起去挖，我就骑着摩托车到的他门市上，然后我和周成一起在华蓥市绿水洞煤矿790风眼上面的山上挖了6座坟山。我和周成两人一起动手挖的，轮流休息，挖的方法就是先除表土，再细挖，一直到挖出东西。这次共挖了一个壶壶、四个碗、一个碟。东西还是周成负责保管的。这次挖掘古墓只有我、周成两个人。
3.现场勘验、指认笔录
（1）周成的现场指认笔录，2015年11月12日16时49分，周成带领侦查员来到天池煤矿禄水洞风眼山顶上，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片4张。
（2）童贞斌现场指认笔录，2015年11月12日11时45分至21时20分，童贞斌带领侦查员到天池煤矿禄水洞风眼山顶上，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片4张。
4.鉴定意见，证实：四川省华蓥市绿水洞风眼790山被盗掘、破坏的六座墓葬均为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
（五）2015年7月的一天，上诉人周成、童贞斌与梁某1、张某,4在华蓥市红岩乡南湾村3组32号附1号唐某1养蜂房南侧5米处盗掘墓葬四座。经鉴定，该四座墓葬均为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
认定上述事实的证据如下：
1.证人万某1的证言，证实2015年7月20多号，天池镇伍家拗村3社的谌五娃（书名不知道），开的一个长安车到我家来问我哪里有古坟，我当时见到他长安车上有两个人，我问他找古坟做什么，谌五娃说他找药材。我回答他说古坟里有啥子药，我们这里没有，只有伍家拗村六队才有古坟，说完他就走了。过了几天，就听到别人说我们万家位于小地名叫万某2的几座祖坟被挖了。我和万家的后人万清才、万某6州、万某3、万某4、万某5一起上去看，发现一共被挖了四座坟。坟被破坏得比较严重，里面的陪葬品什么都没有留下。
我们伍家拗村三队张某,47月份的时候曾给我的侄儿万清国说过他在挖坟，还拿出了一个从坟里挖出来的罐子给万清国看，还说挖了万家的坟，因为他看见碑上的人姓万，并且说坟里面很多石灰，这些都和万家的老坟特征吻合。
2.证人唐某1（唐某2）的证言，证实今天是2015年9月2日，我看见他们挖的那天是在一个多月前，具体哪天现在记不清楚了，当天下午天要黑了的时候。我当时没有看见是哪些人，他们在我养蜂子处往景区公路上走同侧10米左右远的地方在挖什么，我问他们，他们说是在挖蛇。过了三、四天，左明福说他们是在盗墓。
3.同案人张某,4的供述，证实2017年7月中旬的一天上午，我和梁某1又带上圆锹、钢钎、锄头、掏耙，从伍家坳出来经天石路到南湾村原天池煤矿矿部，然后沿原天池煤井口旁边的小路上山，在山上找到三至四座坟，具体数量我记不起了。每座坟我和梁娃娃交替使用圆锹、锄头和钢钎从坟的侧面底部挖下去，挖了约三、四十公分深入后人就下去用掏耙从坟里面掏，但是这几座坟都没有东西，尽掏些瓦片、石灰和人骨头出来，没有掏出东西后我和梁某1下山。这个过程持续到当天下午5点左右。
当天下午5点过在回去的时候我们在天石路“唐某2”养蜂子处的山坡坡上看见“胖胖”（周成）和童平娃在掏坟，“胖胖”（周成）就叫我和梁某1也去和他们一起掏，掏出来的东西一起分。于是我们就在那里掏了四座坟，一直掏到当晚十二点左右，掏了大约六个粗瓷碗和一个粗瓷壶出来，然后我们让梁某1保管这六个碗，由胖胖去联系买家，然后各自回家了。
4.同案人梁某1的供述，证实2015年7月中旬的一天，我和张某,4在万某2上面挖了三个古坟，但都没有挖到值钱的东西，只有些青瓦和石灰，然后我们就下山。下山途中走到卖蜂糖那里，我们遇见了胖子（周成），胖子（周成）说找到四个古坟喊我们去挖，他说挖到了大家平分，然后我们就去挖的，我和张某,4从坟的旁边用锄头去掏，当时掏了几个碗出来，是放在尼龙口袋里面，我带回家了，掏完那四个坟已经是晚上12点了，我和张某,4回的我家里。
5.上诉人周成的供述，证实大概在7月底的一天童贞斌给我说他打听到一个地方有古墓，喊我一起去挖，当天下午2点左右我们分别骑着摩托车去找他说的地方，他摩托车上带着钢钎、锄头、铁锹等盗墓工具，我们在找古墓的具体位置的时候，看到梁娃娃和张大脑壳从瓦店下来，他们两人分别骑着摩托车，张大脑壳摩托车上有钢钎、锄头、铁锹等盗墓工具，梁娃娃说在瓦店什么都没有挖到，他问我们到什么地方挖，我就给他描述了一下古墓的位置，梁娃娃说他知道具体位置在什么地方，于是梁娃娃就带我们找到了古坟，我就说一起挖嘛，到时候挖出来的东西卖了钱平分，他们三个人就开始挖，我在边上看，张大脑壳喊我也来挖，我说：“我是军师，我是指挥，我不得挖。”大概挖了10分钟梁娃娃说没有烟了，叫我去买包烟来，于是我就回到我的店里拿了一包龙凤呈祥牌香烟给他们送去，刚好送到摩托车就坏了，于是把烟给梁娃娃，他说明天把烟钱给我，我就推着摩托车去天池修摩托车了，就没有管他们了，第二天梁娃娃他们给我讲前一天他们挖到晚上11点多，挖了4个碗。
2015年7月28号左右梁娃娃喊我介绍个人来买东西，介绍费抽百分之20,我就打电话喊洪娃来看货，大概2015年8月1号左右洪娃就来天池我的店里找到我，于是我带着洪娃到梁娃娃家里找到梁娃娃，这时梁娃娃打电话通知张大脑壳和童贞斌到他屋里来谈价格，等张大脑壳和童贞斌都来齐了，梁娃娃就从他的床下面拿出一个装涂料的白色塑料捅，捅里面装的都是他们从古墓里挖出来的东西，把东西全部摆在地上，大才既有20多件。其中有4个碗是我们一起在天池山上唐某2养蜜蜂的地方的古墓里挖出来了，具体是那几个碗我不知道了。
6.上诉人童贞斌的供述，证实2015年农历5月17、18的样子，一天中午周成给我打电话叫我下午走唐某2处去挖深基，因为上午下了雨的，我就说不去，他说来嘛，他在他老家等我，下午1点多钟我就骑起摩托去，走到他家外的马路上，我看见周成在路边等我，于是我和周成就骑摩托车到唐某2处，周成就给唐某2说他是来抓蛇的，就问唐某2哪里有“深基”，唐某2说我们这里没有深基，然后周成就沿着向红岩方向的公路边找，大概走了7、8米，周成就找到4个深基，这4个深基从下向上排起的，我们当时没有挖，在唐某2那里耍，过了一会就看到“梁娃娃”和“张大脑壳”从山上分别骑摩托下来，我看到大脑壳的摩托车上带着钢钎、二锤，梁娃娃背着背篼，背篼里面装着改刀、铁锹、弯刀、锄头，我就问梁娃娃：“你们从哪里来，”他说：“从上面来，”梁娃娃就问我“你们在这里干什么，”我说：“我们在这里耍，”这时大脑壳接过话说：“我还晓不得哦，就在这里面有几个深基，”我说：“你晓得哦，既然是你们先晓得的，那你们就去挖嘛，这个在马路边我也不想挖，”大脑壳说：“反正我们在上面什么也没有挖到，我们今天就一起挖嘛”，于是我们就一起开始挖了。周成先动手用锄头去清除的草，草清理干净了，大脑壳一个人挖的第一个和第四个，我和梁娃娃一起挖的第二个和第三个。这次挖了三个碗都是土碗，都有破损，黄白色的。这次挖掘深基有我、周成、大脑壳、梁娃娃参与了的。
7.现场勘验、指认笔录
（1）经公安机关现场勘查，现场地点位于华蓥市红岩乡南湾村3组32号附1号南侧5米。现场方位图1张，现场平面图1张，附现场照片14张。
（2）张某,4的现场指认笔录,2015年08月26日07时10分起至18时15分，张某,4带领侦查员来到唐某2养蜂附近，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片5张。
（3）梁某1的现场指认笔录,2015年8月26日07时30分起至17时55分，梁某1带领侦查员来到唐某2养蜂附近，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片4张。
（4）周成的现场指认笔录,2015年11月12日16时49分，周成带领侦查员来到唐某2养蜂附近，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片3张。
（5）童贞斌的现场指认笔录,2015年11月12日16时49分，童贞斌带领侦查员来到唐某2养蜂附近，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片4张。
8、鉴定意见，证实：四川省华蓥市天池镇红岩乡南湾村（唐某2养蜂房南侧5米）被盗掘、破坏的四座墓葬均为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
（六）2015年7月的一天，上诉人周成与梁某1在华蓥市天池镇伍家坳村3组16号梁某1房屋厕所以南50米处盗掘墓葬一座。经鉴定，该一座墓葬为明代墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
认定上述事实的证据如下：
1.上诉人周成的供述，2015年3月的一天，我认识了天池的梁娃娃，他知道了我是收古玩的，就叫我帮他看看他家里的几个碗碗和盘盘，大概有六、七件，并说如果我卖出去了给我介绍费，我看后说这些东西不值钱，我就对梁娃娃说：“你想搞钱哦？我帮你指条路，去挖古墓嘛，里面的东西可以卖钱，我可以帮你介绍买家”，当时我们说好挖出来的东西我帮他介绍买家卖了钱和他平分。之后我就给他介绍了华蓥市高兴外镇下面的“洪娃”来买。大概在2015年6月份的一天下午，我当时到梁娃娃家去找他帮忙看我身上长的肉瘤，又提到挖古墓的事情，梁娃娃就给我说他家厕所旁边有个古墓，但是梁娃娃说他挖不来，我就说：“那我们一起去挖嘛，挖出来的东西我介绍人来买，卖的钱我们平分。”于是我就去我的门市拿的金属探测仪去用，梁娃娃从他屋里拿出钢针、锄头、铁锹等盗墓工具来挖，我们先把表面的石头搬开，然后我用金属探测仪测试，仪器不停的叫，我就说估计下面有东西，本来想继续挖的，由于天黑了，我就说等明天来挖。于是第二天下午2、3点左右我和梁娃娃又来挖他家厕所旁边的古墓，当时我在教梁娃娃怎么挖，梁娃娃在帮我打下手，用钢钎、锄头铲土、撬石头等。我们一起挖开后里面什么东西都没有。我说什么东西都没有挖到怎么办？梁娃娃又说他家土里还有一座古墓，我说：“那又去挖看嘛。”于是我们又带上钢钎、锄头、铁锹等盗墓工具来到他说的古墓边挖，这个古坟里面仍然没有找到值钱的东西。
2.同案人梁某1的供述，2015年7月中旬的一天，胖子（周成）到我家里来喊我给他看下他胸口的瘤子，我说：“你这个要点钱哦，至少要医院的三分之一”。他说：“你想赚钱哦，我给你找个活路做，你去挖古坟，挖到东西我找人来买”，我当时没有答应。在之后的几天他天天都到我家里来给我说去挖古坟的事情，在第三天的时候我就答应了，我说：“我房子旁边就有一个古坟，我这里有钢钎、锄头、铁锹这些，我们去挖嘛”。我就把钢钎、锄头、铁锹带起到古坟旁边去的，到了古坟边后，我们就用锄头将坟墓的土挖开，坟墓上面是一块石头盖在上面的，用钢钎把石头撬开，用铁锹将古坟里面的泥土铲出来找有无值钱的东西，但是一样东西都没有找到。第二天胖子（周成）又到我家里来，他说：“没有挖到怎么办呢”，我说：“我土里还有一个古坟”。然后，我们又带上钢钎、锄头、铁锹等物品到我说的古坟旁边去挖，但是古坟里面还是没有值钱的东西。之后他再来找我喊我跟他一起去挖东西，但是我没有跟他去了，因为连续两次我和他一起我都没有挖到值钱的东西。
3.现场勘验、指认笔录
（1）经公安机关现场勘查，现场地点位于华蓥市天池镇伍家坳村3组16号梁某1房屋厕所以南50米处，附现场方位图1张，现场平面图1张。
（2）周成的现场指认笔录，2015年11月12日14时13分，周成带领侦查员来到天池镇伍家坳村3组16号梁某1房屋厕所以南50米处，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片3张。
（3）童贞斌现场指认笔录，2015年11月12日14时12分至21时20分，童贞斌带领侦查员到天池镇伍家坳村3组16号梁某1房屋厕所以南50米处，对挖掘古墓现场进行了指认。附指认作案现场照片2张。
4、鉴定意见，证实：四川省华蓥市天池镇伍家坳村（梁某1房屋南侧厕所附近）被盗掘、破坏的一座墓葬因无出土物，加之系利用山洞埋葬，故无法判定其具体年代；四川省华蓥市天池镇伍家坳村（梁某1家房屋厕所以南50米）被盗掘、破坏的一座墓葬为明代古墓葬，对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
另查明：2015年10月28日，上诉人周成到长乐市公安局金峰派出所投案。2015年11月3日,上诉人童贞斌到华蓥市公安局投案。
认定上述事实的证据如下：
1.到案经过、移交说明
2015年10月28日，长乐市公安局金峰派出所出具到案经过和移交说明证实：2015年10月28日09时许，犯罪嫌疑人周成至长乐市公安局金峰派出所投案自首；并于2015年10月30日将周成移交四川省华蓥市公安局民警李某2、周某1。
2015年10月31日，华蓥市公安局出具到案经过证实：周成于2015年8月13日被华蓥市公安局网上追逃，周成于2015年10月28日主动到福建省长乐市公安局投案自首，华蓥市公安局刑大民警于2015年10月29日与福建省长乐市公安局完成交接，2015年10月31日将周成带回华蓥市公安局。
2015年11月3日，华蓥市公安局出具到案经过证实：2015年11月3日，童贞斌主动到华蓥市公安局投案自首。
2.上诉人周成有关自首的供述，我是来投案自首的。我今年在我的老家四川被公安机关列为网上逃犯。今年我在我的四川老家因为涉嫌盗墓所以被公安机关追逃了。
3.上诉人童贞斌有关自首的供述，我犯法了，因为我和别人一起盗挖古墓，一共挖了6次，我今天来公安机关自首。
另，认定全案事实的综合证据如下：
1.证人李某1证言，2015年1月份左右，一个自称周某2（音）主动打电话给我，他说是在广安收藏古钱币的董福林（音）那里得到我的电话的，他在电话里介绍自己是在华蓥市天池收集古玩的。（第一次）2015年4月份左右周某2给我打电话，他在电话里问我深基的情况，喊我到天池去耍，好详细给他说一下深基的情况。（实际上周某2就是想去挖深基里的东西，再把东西拿出来卖）。这次在周某2的门市里收了三个木雕菩萨。周某2对我说：“他可以找人去挖，挖出东西来了就打电话叫我去收，还说我和他合作包搞钱。”（第二次）过了一、两个月，具体时间不记得了，当时天气很热了。周某2就给我打电话，他在电话里面说，他喊了几个人在深基里面挖了一些古董，喊我上去看看，我如果买了的话，还要按照成交价的20%给他介绍费。周某2将我带到一个叫“梁娃娃”的家中去看货，当时在场的有周某2、“梁娃娃”、“大脑壳”、童某、杨某2和我6个人。这次买了三个碗和一个罐罐，这次交易花了4200元，其中有200元是周某2要的介绍费。这次交易完后我还请在场的几个人吃饭，我们对深基进行了一些交流，由于童贞斌、“梁娃娃”、“大脑壳”第一次见面，他们问我为什么有的深基里面没有东西，我就给他们解释哪些深基里可能有东西。童某说周某2也要向他们抽取成交价的20%作为介绍费。因此，我和童某就互留了电话号码。（第三次）又过了十几天，这次没有和周某2联系，直接到的“梁娃娃”家里，当时有“梁娃娃”、“大脑壳”、童某和一个成都收古玩的老板在场。这次买了一个碗和5个铜钱花了1400元。当时听到“成都老板说挖深基是违法的”。因为我和梁娃娃不是很熟，加之他们去挖深基是周某2组织的，所以我就打电话给周某2说，劝他们不要再挖深基了。
2.受案登记表，立案决定书。华蓥市公安局红岩派出所2015年08月10日接万某1报案称位于红岩乡南湾村2组万某2的祖坟被人故意破坏。2015年08月11日华蓥市公安局决定对张某,4、梁某1等人盗窃案立案侦查。
3.户籍信息。
证实周成1978年11月15日出生；童贞斌1978年2月12日出生；
4.辨认笔录
（1）辨认笔录，张某,4辨认出“胖胖”就是犯罪嫌疑人周成；辨认出“童某”就是和我们一起盗挖古墓的人。
（2）辩认笔录，梁某1辨认出“胖胖”就是周成；辨认出“童某”就是和我们一起盗挖古墓的人。
（3）辨认笔录，周成辨认出“梁娃娃”就是梁某1、辨认出“张大脑壳”就是张某,4、辩认出“童贞兵”就是童贞斌；
（4）辨认笔录，童贞斌辨认出“胖胖”就是周成、辩认出“梁娃娃”就是梁某1、辨认出“大脑壳”就是张某,4；
（5）辨认笔录,李某1辨认出“周某2（音）”就是周成、辨认出“梁娃娃”就是梁某1、辨认出“张大脑壳”就是张某,4、辨认出“童某”就是童贞斌；
5.（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查照片6张（童贞斌家）。
证实：2015年11月25日，华蓥市公安局民警依法对童贞斌家进行了搜查，搜查出锄头一把、钢钎一根、二锤一把，并依法进行扣押。
（2）搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查照片7张（周成门市）。
证实：2015年11月25日，华蓥市公安局民警依法对周成位于华蓥市上金店门市进行了搜查，搜查出金属探测器一部，并依法进行扣押。
6．光盘12张及光盘制作说明
证实：华蓥市公安局民警对周成、童贞斌进行讯问的过程，以及周成、童贞斌对其作案现场进行辨认，依法全程同步录音录像，制作成光盘。
7.鉴定聘请书、文物鉴定结论书
经国家文物出境鉴定四川站，川文物鉴定（2015）第33号鉴定，华蓥市公安局委托鉴定的从梁某1、张某,4等人处扣押的42件涉案物品中1-7号为宋代文物，8-12号为清代文物，13-16号为现代制品，其中青白釉瓜棱壶（带盖）为三级文物。
上述证据来源合法、客观、真实，予以采信。证据间相互印证，形成锁链，足以认定上诉人周成、童贞斌的犯罪事实。
本院认为，上诉人周成、童贞斌违反文物保护法规定，以非法占有为目的，多次挖掘对研究当地丧葬习惯及民俗具有一定历史、科学价值的古墓葬，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定，构成盗掘古墓葬罪，应依法惩处。上诉人周成、童贞斌在案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人周成、童贞斌、梁某1、张某,4系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人周成提出挖掘古墓内陪葬物品变卖的犯意、推荐童贞斌、梁某1、张某,4等人与李某1认识并向李某1学习了解识别古墓葬的知识、参与实施盗掘古墓葬、联系李某1收购挖掘出的物品并收取介绍费，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人童贞斌参与实施盗掘，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。
关于上诉人周成提出的本案不宜区分主从犯，童贞斌与其作用相当，不应认定自己为主犯；自己在盗掘现场未动手实施挖掘；童贞斌参与本案不是受其邀约而是童贞斌主动联系自己的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人周成请求二审改判缓刑的意见不予支持。
关于上诉人童贞斌称，自己检举杨某1、王某参与本案犯罪的事实及在二审讯问时提到杨某1还有抢劫的事实，应当认定为有立功表现的意见。经查，童贞斌供述杨某1、王某与自己一起盗掘古墓葬的犯罪事实，应当认定为是上诉人童贞斌如实供述自己的犯罪事实，不能认定为检举他人的犯罪事实。关于童贞斌检举杨某1涉及抢劫事实，童贞斌未提供杨某1的具体信息，且周成在一审时已供述杨某1、王某参与盗掘古墓葬的事实，根据公安机关已出具说明，因该检举的线索不明确、不具体，且周成未提供二人的详细信息，公安民警通过寻找未能核实“杨某1”、“王某”两人身份信息，同时未能找到“杨某1”、“王某”两人。因此，上诉人童贞斌的检举不成立。上诉人童贞斌的辩护人请求二审对童贞斌改判缓刑的意见，无充分的事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈爱华
审 判 员 廖安宁
审 判 员 王 佳
二〇一八年四月二日
法官助理 曹文娟
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