重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民再22号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)徐吉正，男，1968年8月23日出生，汉族，住重庆市渝北区兴隆镇黄桷村*组。
委托诉讼代理人：彭萌，重庆东和律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、二审上诉人)重庆巴城建筑工程有限公司，住重庆市巴南区麻柳嘴镇望江路133号。
法定代表人：田忠群，总经理。
委托诉讼代理人：张开福，重庆市南岸区长生桥法律服务所工作者。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）黄珍霖，男，1967年8月4日出生，汉族，住重庆市南岸区通汇路*号*幢*单元6-1。
委托诉讼代理人：张开福，重庆市南岸区长生桥法律服务所工作者。
申诉人徐吉正因与被申诉人重庆巴城建筑工程有限公司（以下简称巴城建司）、黄珍霖建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）渝五中法民终字第04483号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院于2016年12月23日作出渝检民监[2016]50000000217号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2017年2月27日作出（2017）渝民抗14号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院指派检察员冉雯、赵雅出庭，申诉人徐吉正及其委托诉讼代理人彭萌，被申诉人黄珍霖与巴城建司、黄珍霖的共同委托诉讼代理人张开福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第04483号民事判决适用法律错误，导致裁判结果不当。理由是：一、原审判决按《劳务合同》中的项目比例计算并全额扣除徐吉正未施工部分的工程款违背当事人双方在《会议纪要》中的约定，《会议纪要》中双方明确约定按实际产生的费用扣除未完工部分的工程款，且《会议纪要》中确定的未完工部分与《劳务合同》中约定的费用分配项目不能一一对应，原审判决对扣除费用的计算缺乏事实依据，免除巴城建司对未完工部分的举证责任属举证分配错误，巴城建司对未完工部分的费用既不申请鉴定又不能举示其他证据，应当承担举证不能的后果。
申诉人徐吉正称，我方已完成合同约定的全部工程。外墙保温和外墙漆不包含在合同内，不应在工程款中扣除。由于被申诉方单方对地坪进行了变更，地坪也不在承包范围内。8210平方的基础模板，系合同以外的工程，并不包含在28833.57平米的建筑面积以内，应另行结算。基础模板、外墙保温、外墙漆等均包含在325元单价内。原判按照合同约定的费用分担比例扣除，其计算错误。因为合同中并没有约定外墙漆、外墙保温、收边补烂等的费用分担比例。原判决扣除的比例与合同约定的比例不能一一对应。同时，《会议纪要》约定的余下的工程量与实际的工程量在劳务工程款中扣除。判决应尊重双方真实意思表示，不能参照合同比例扣减。被申诉方主张扣减申诉方工程款，对于实际产生的损失，应由被申诉方举证。一审在开庭时也向被申诉方释明，要求被申诉方举证或鉴定。但被申诉方明确表示不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。黄珍霖系村支书，并不是巴城建设的员工，而是涉案工程的实际总承包人，应与巴城建司承担连带责任。依据劳务承包市场价格，合同单价仅为310元，显然不包括外墙漆和外墙保温。请求：1、撤销原一、二审判决。2、诉讼费用由被申诉人承担。3、改判支持徐吉正的一审诉讼请求。
巴城建司、黄珍霖辩称：《会议纪要》变更的单价325元含包了基础模板工程款，增加的基础模板工程量不应另行计算。《会议纪要》确定的未完成工程量，对应合同的相应范围。一审中我方提供了未完成费用证据，已完成举证责任，若需要鉴定，应当由申诉人申请鉴定。原判正确，应予维持。
徐吉正向重庆市南岸区人民法院起诉请求：1、巴城建司向徐吉正支付工程劳务费1645851.8元、保证金500000元，共计2145851.8元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自徐吉正退场之日起至实际支付之日止）；2、黄珍霖对以上请求承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
重庆市南岸区人民法院一审查明：2011年9月18日，徐吉正与黄珍霖签订《劳务分包合同》，约定：黄珍霖将位于重庆市南岸区长生桥镇新塘村的汇景苑A区二标段1-4#楼的工程劳务承包给徐吉正，承包方式为总劳务承包对外发包，综合包干单价按建筑面积为310元/㎡，总建筑面积约28000平方米，工程劳务总价为868万元；承包内容包含汇景苑A区二标段1-4#楼工程施工图纸包含的所有工作内容和包括现有图纸会审、技术核定的内容，本合同包含本工程施工中所有使用的周材、辅材、机械设备、工具、测量仪器、各楼层临电等，本合同价格包含国家规定的一切费用；本工程采用建筑面积乘以综合包干单价的方式计量，费用分配比例如下：结构按60%，其余按40%，其中内抹灰8%、砌体10%、地坪5%、保温5%、外墙装饰8%、公用部分装饰2%、室外工程及清洁等2%；单项设计更改总额在壹万元以内的（金额以发包人签证为准），已包括在总承包单价内，不再调整，由承包人自行承担，单项设计更改增减总额在壹万元以上的（以发包人现场签证为准），另行增减调整；工程施工至1#、2#、3#、4#楼主体结构均封顶，以最晚封顶为准，10日内支付已完工程款的80%给乙方；待初验合格后一月内，付至劳务总额的90%；初验合格后四个月内，付至劳务总额的全部工程款；为保证工程施工正常进行及履行双方约定，签订合同3日内按双方约定由乙方向甲方委托代理人缴纳履约保证金50万元；在1-4#楼全部主体结构封顶后十日内，甲方向乙方退还保证金二十万元，余下部分待本工程初验合格后十日内甲方向乙方一次性退还（但应先扣除违约部分所有费用，保证金均不计息）。合同签订后，徐吉正按约定向黄珍霖缴纳了保证金50万元，并组织人员进场施工。2012年4月22日，重庆巴城建筑工程有限公司汇景苑A区二标段项目部向徐吉正发出《解除劳务合同的通知》，称徐吉正承包的汇景苑A区1-4#楼工程的劳务项目没有达到合同要求，违反了合同相关规定要求徐吉正退场并到巴城建司进行工程款的结算工作。徐吉正于2012年4月底收到该通知，后从涉案工程施工现场退场。2012年5月6日，徐吉正与巴城建司汇景苑A区二标段项目部经办人唐伟及黄珍霖共同确认徐吉正组织施工的汇景苑A区二标段1-4#楼的总建筑面积为28833.57平方米。2012年6月5日，徐吉正与黄珍霖签订《会议纪要》，就劳务工资达成如下协议：1、总造价按建筑面积叁佰贰拾五元计算，即325元/㎡，其中含基础模板单价；2、余下的工作量以实际产生的费用从劳务工程款中扣除如下：外墙保温、地坪、公共部分<含散水、清洁>、收边补烂及外墙漆。
另查明，巴城建司为南岸区长生桥镇新塘村汇景苑A区二标段1-4号楼工程的承建方，其设立了重庆巴城建筑工程有限公司汇景苑A区二标段项目部，由黄珍霖任项目经理。庭审中，双方确认巴城建司汇景苑A区二标段项目部就涉案工程向徐吉正已支付的款项为7736404元；徐吉正主张该款中包含了工程增量费用181717元及撤场补偿160000元，但其并未就此主张向法庭举示充分的证据；巴城建司主张该款项就是支付给徐吉正的劳务工程款。经法庭释明，巴城建司同意退还徐吉正保证金，但称保证金50万元已包含在已付款7736404元中。
庭审中，针对《会议纪要》第2条所作的“将外墙保温、地坪、公共部分<含散水、清洁>、收边补烂及外墙漆等工作量以实际产生的费用从劳务工程款中扣除”约定，法庭向双方当事人进行了当庭释明；徐吉正自认《会议纪要》列明扣除的部分工程确未施工，但称该款的扣除应根据签订《会议纪要》后巴城建司实际完成上述工程量产生的费用据实扣除；巴城建司经法庭释明后当庭表示不对“实际产生的费用”申请司法鉴定，并主张法庭按巴城建司举示的证据来认定应扣除的费用，如法庭对巴城建司举示的证据不予采信则参照合同约定的费用分配比例来扣除《会议纪要》约定的各部分的工程款。
重庆市南岸区人民法院认为，徐吉正与黄珍霖签订的《劳务分包合同》因当事人不具备工程劳务的承包及施工资质，违反了法律的禁止性规定，应属无效。由于徐吉正完成了合同约定的工程劳务，且该工程已交付使用，故徐吉正请求参照合同约定支付工程劳务费符合法律规定，应当予以支持。在与徐吉正的劳务分包关系中，黄珍霖担任的职务是巴城建司汇景苑A区二标段项目部经理，故黄珍霖与徐吉正签订合同并支付款项的系列行为均属于代表巴城建司的职务行为，其法律责任应由巴城建司承担，黄珍霖不承担相应责任。关于涉案工程的已付工程款数额，双方均确认巴城建司就涉案工程共向徐吉正支付了7736404元；徐吉正主张该款项中包含了工程增量费用181717元及撤场补偿160000元，但其并未就此主张向法庭举示充分的证据，应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故对徐吉正的该项主张不予采纳，认定巴城建司已向徐吉正支付了工程款7736404元。对于涉案工程的应付工程款金额，由于双方在合同中约定实行劳务包干单价，故应按照徐吉正实际施工工程量×包干单价的方式计算；双方共同确认总建筑面积为28833.57平方米，故工程量应以此面积为准。对于单价问题，双方签订的《会议纪要》对《劳务分包合同》中约定的单价进行了变更，故应按325元/㎡来计算包干单价；同时，《会议纪要》中同时约定扣除外墙保温、地坪、公共部分<含散水、清洁>、收边补烂及外墙漆等部分的费用，结合徐吉正自认上述部分未施工的事实，一审法院认为上述几个部分不应计入包干单价的范畴；由于双方在合同中对各个部分占包干单价的费用分配比例已作出了明确约定，应参照合同约定的比例来扣除上述各部分的单价，即外墙保温5%、地坪5%、公用部分<含散水、清洁>为2%+2%、外墙漆8%，共占22%应予扣除。因此，巴城建司应向徐吉正支付的劳务工程款为28833.57平方米×325元/平方米－28833.57平方米×325元/平方米×22%=7309310元，由于巴城建司已支付的工程款为7736404元，故巴城建司多向徐吉正支付了工程款427094元。徐吉正要求巴城建司支付工程劳务费1645851.8元的请求没有相应的事实及法律依据，不予支持。由于巴城建司当庭同意退还徐吉正保证金，故对徐吉正的该项请求予以支持，与巴城建司多支付的工程款品迭后，巴城建司尚应退还徐吉正保证金72906元。由于双方在合同中明确约定保证金不计息，故对于徐吉正要求巴城建司支付利息的诉讼请求，亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年7月4日作出（2012）南法民初字第08241号民事判决：一、被告重庆巴城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐吉正工程保证金72906元。二、驳回原告徐吉正的其他诉讼请求。本案案件受理费24046元、诉讼保全费5000元，共计29046，由原告徐吉正负担26674元（已缴纳），由被告重庆巴城建筑工程有限公司负担2372元（此款原告徐吉正已垫付，由被告重庆巴城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告徐吉正）。
徐吉正不服该一审判决，上诉请求依法改判，徐吉正完成建筑面积应为37043.57平方米（28833.57平方米+8210平方米）；对徐吉正应得劳务费不应作任何扣减。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。另查明，重庆市南岸区长生桥镇汇景苑A区二标段1-4号楼已于2013年4月竣工验收。二审中，巴城建司陈述徐吉正在2012年春节就基本没做了，但工程不能停工，所以巴城建司就另行组织人员进行施工完成剩余工程，并在一审中提交相关合同及领款单、费用报销单、民工工资表等。徐吉正不认可上述证据的真实性。徐吉正在二审中举示李海生与吴达林等案外人签订的四份合同、施工任务结算单、借条、领款申请单等，拟证明徐吉正已做完所有工程。对上述证据，巴城建司、黄珍霖不认可其真实性，认为无关联性，达不到证明目的。
本院二审认为，因双方已于2012年5月6日共同确认徐吉正组织施工的汇景苑A区二标段1-4号楼的总建筑面积为28833.57平方米，且双方在2012年6月5日对工程进行结算的《会议纪要》上将结算单价从310元/平方米变更为325元/平方米，明确该单价中含基础模板单价。故对徐吉正上诉称基础地梁模板工程量8210平方米应计算在结算面积内，其完成建筑面积应为37043.57平方米的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于《会议纪要》中双方约定扣除未完成部分的工程款问题。因双方在涉案工程结算的《会议纪要》上明确约定应扣除未完工程的工程款，且一审庭审中，徐吉正自认对《会议纪要》中列明的扣除部分的工程确未施工，故对徐吉正上诉称其已完成全部合同工程量，工程款不应扣除的上诉请求，本院不予支持。根据举证规则，主张合同履行的由主张方举证，故本案中对工程施工完成的量应由徐吉正举证。只有在徐吉正完成施工的工程量的举证责任后，巴城建司才负有扣除工程款所需的价格或比例的举证责任。所以本案中在徐吉正没有证据充分证明已完工的工程量的前提下，本院只能根据《会议纪要》中记载的未完工部分作全额扣除。综合全案，鉴于涉案工程现已全部完工并经竣工验收，《会议纪要》中载明的未完工部分确系巴城建司另行组织施工完成，虽然徐吉正对此予以否认，但并未提出证据予以证明。故一审法院参照合同约定比例来扣除上述部分的工程款，符合实际情况，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24046元，由徐吉正负担。
本院再审中，徐吉正举示巴城建司、黄珍霖起诉徐吉正的的《变更诉讼请求申请书》，载明巴城建司、黄珍霖系并列原告，还举示新塘村村务公开栏的照片，拟证明黄珍霖系村支书，不是巴城建司的内部员工，而是项目承包人，应承担连带责任。黄珍霖质证认为其系新塘村村支书属实，但不能否认其巴城建司的内部员工的身份。徐吉正还申请证人王洪出庭作证，证人王洪陈述：外墙保温和外墙漆不包括在合同约定的范围内，劳务合同约定的工程徐吉正已全部完成。巴城建司、黄珍霖质证认为，证人王洪的陈述与《会议纪要》载明的内容相矛盾，不予认可。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：巴城建司一审中确认黄珍霖系其该项目经理，黄珍霖担任村支书与担任建筑公司项目经理并不冲突。证人王洪的证言与《会议纪要》载明的内容相矛盾，不予采信。徐吉正对《会议纪要》签字确认，其认为工程已全部完成的意见不能成立。
本院再审确认原一、二审查明的事实。
本院再审认为，徐吉正再审申请认为有新增工程量8210平方米应当计算工程款，未提供证据予以证明，且新增如此大的工程量，双方未签订补充协议，在《会议纪要》中也未单独提出，不符合常理，而巴城建司辩称确有少量基础模板工程，因此在双方协商解决时，才将工程单价调整为325元/平方米，与《会议纪要》的内容相符，予以采信。徐吉正关于工程已全部完成的再审理由，与《会议纪要》的内容明显不符，不能成立。双方签订的《劳务分包合同》无效，中止无效建设施工合同的履行后，应按实际完成的合格的工程量计算工程款，而不是合同总价扣减未完成部分的实际费用。双方在《会议纪要》中约定“将外墙保温、地坪、公共部分<含散水、清洁>、收边补烂及外墙漆等工作量以实际产生的费用从劳务工程款中扣除”，这实际是有效合同解除后的一种处理方法，双方的该约定忽视了《劳务分包合同》的无效性，同时会导致结算结果有很大的不确定性。本案即使需要进行司法鉴定，也应当由徐吉正就已完成工程的价款进行鉴定。因此，徐吉正认为应由被申诉人承担举证不能后果的观点不能成立。《会议纪要》中确定的未完成的工程内容与《劳务分包合同》对应的项目虽然在文字表述上有所差异，但基本上是可以对应的，原一、二审根据《劳务分包合同》和《会议纪要》的内容，确定徐吉正未完成的工程量为22%，即已完成的工程量为78%，巴城建司应向徐吉正支付的劳务工程款为28833.57平方米×325元/平方米×78%=7309310元，与原审计算结果一致，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2013）渝五中法民终字第04483号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 何小兵
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 李 亚