重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终8785号
上诉人（原审被告）：朱某2，男，汉族，1975年11月9日出生。
委托诉讼代理人：陈秀芝，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何某，女，汉族，1979年7月2日出生。
委托诉讼代理人：陈秀芝，重庆中钦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴某1，女，汉族，2004年6月13日出生。
法定代理人：吴某2（系吴某1父亲），男，汉族，1977年5月12日出生。
委托诉讼代理人：徐美娜，重庆中耀律师事务所律师。
原审被告：朱某1，男，汉族，2004年9月30日出生.
法定代理人：朱某2，身份信息同上。
原审被告：袁某，男，汉族，2004年2月6日出生。
法定代理人：郑某（系袁某母亲），女，汉族，1966年12月2日出生。
原审被告：郑某，身份信息同上。
上诉人朱某2、何某因与被上诉人吴某1、原审被告朱某1、袁某、郑某健康权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初12115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱某2及其委托诉讼代理人陈秀芝，被上诉人吴某1的委托诉讼代理人徐美娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
朱某2、何某上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人不赔偿被上诉人各项损失。事实及理由：1.对于朱某1是否有推动秋千的行为，无充分证据证明。2.吴某1是否在秋千上受伤或者是否在秋千晃动时受伤未得到查实。3.吴某1的受伤是否与推动秋千存在因果关系，无充分证据证明。4.一审法院认定吴某1因秋千被推动造成恐惧心理、从而导致吴某1采取了错误方式停止秋千，其依据仅是吴某1和证人的陈述，并无证据支撑。5.吴某1在一审举示的证据无论从合法性、真实性、证明目的上均存在问题，一审法院却一一采信，有违客观公正。6.一审判决责任划分不合理，判决上诉人承担40%的赔偿责任过重。7.吴某1主张的出院后护理费无法律依据；营养费无事实依据；吴某1的医疗费已由保险公司赔偿，不应重复主张。8.一审中吴某1变更续医费的金额是在法庭辩论终结后，程序违法。
吴某1答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
袁某、郑某未作答辩。
吴某1向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿医疗费30000元、住院期间护理费4050元、住院伙食补助费1350元、补课费12000元、交通费2000元、律师费5000元、鉴定费700元、检查费110.5元、残疾赔偿金54478元、出院后护理费4500元、营养费2000元、后续治疗费8941.56元、精神抚慰金4000元，共计129230.06元。
一审法院认定事实：2016年5月20日，吴某1与两名女生曹某、程某三人在万科西城二期售楼部门前健身场地玩秋千，吴某1与曹、程二人对向共坐一个秋千，在玩耍的过程中，吴某1受伤，当日在重庆市九龙坡区中医院入院治疗，并进行右胫骨骨折切开复位内固定术，2016年6月16日出院，共住院27日，出院诊断为右胫腓骨骨折，双髋发育性髋关节发育不良术后，审理中，吴某1提出对伤残程度和后期医疗费进行评定，一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定，《司法鉴定意见书》第二、三页，对辅助检查的描述“（3）阅重庆市九龙坡区中医院2016年11月9日X光片见：右胫骨中段骨折内固定术后，原骨折线模糊，原断端对位尚可，内固定器在位，未见松脱、断裂征象。右腓骨中段陈旧性骨折，原骨折线模糊，原断端对位尚可。”分析说明部分的描述“1.伤残程度评定目前检查见被鉴定人吴某1右膝关节活动度23.1%，右踝关节活动度丧失46.2%……对其伤残程度评定为Ⅹ（十）级”“2.后期医疗费评定目前检查见被鉴定人吴某1右胫骨骨折切开复位内固定术后，内固定器在位，需择期进行内固定器取出术……结合目前重庆市三甲医院收费标准，评定其后期医疗费约为人民币6000元（大写陆仟元）”。虽吴某1在庭审前就后续医疗费进行鉴定，也产生鉴定费600元，但审理中吴某1在鉴定的后续医疗费与实际发生的医疗费之间选择以实际发生的医疗费为准，即8941.56元，且表示因该鉴定发生的鉴定费由吴某1自行负担。事发后，朱某1及法定代理人、袁某及法定代理人各向吴某1支付医疗费2000元。
一审审理中，吴某1自述其髋关节先天性发育不良，在2006、2007年做过手术，此次受伤部位与髋关节无关。2016年11月9日X光片显示右腓骨中段陈旧性骨折就是指此次骨折。原审被告认为X光片反映出吴某1在2016年5月20日前右腿部受过伤，医疗费用有扩大治疗部分，且原审被告对此抗辩内容不提出鉴定。
关于朱某1、袁某是否动手推动秋千致使吴某1吴某1受伤的情况，吴某1认为朱某1在吴某1的背后推动秋千，吴某1等人喊停，但朱某1未停止，吴某1因害怕将脚伸进秋千踏板处的空隙内，导致受伤；吴某1起诉袁某为本案被告的理由为事发后，吴某1法定代理人来到现场，袁某承认推了秋千。吴某1当庭举示重庆九龙园派出所值班日志一份、证人程某、曹某的证言各一份、录音三份、事发现场秋千照片四张。原审被告认为案发时朱某1在骑自行车，袁某不在现场，吴某1受伤与其无关。
其中，值班日志制作时间为2016年5月21日，内容：吴某25月21日中午13时许报称：2016年5月20日晚19时30分许，在万科西城二期售房部门口健身器材的地方……吴某1与朱某2的孩子朱某1在一起玩荡秋千，在荡秋千的过程中致吴某1右腿小腿骨折，现在医院就医。当时，吴某1和另外两名女同学坐在秋千上，朱某1和郑某的孩子袁某在三个女孩坐在秋千上时，推秋千，导致坐在中间的吴某1摔伤。原审被告对该份值班日志的真实性无异议，但内容不真实，报案人吴某2在事发后第二日向公安机关报案，而非当日，其口述内容并非派出所的调查事实，且报案人吴某2在事发时未在现场，不清楚事发经过。
其中，证人程某的证明，时间：2016年12月7日，家长：周友清，内容“2016年5月20日，我和表姐在万科西城的秋千上坐着聊天，时间大概在7:00左右，之后吴某1坐在秋千的另一边，然后吴某1跟我们聊天，我们就认识。开始，我们三人自己在荡秋千，无缘无故一个戴眼镜的哥哥就助地推我们，我们都吓的尖叫起来了，叫他不要推了，他非要推，一直没有停，直到吴某1姐姐的脚夹在秋千椅子下的缝隙，那个哥哥才停了下来，那个哥哥就站着不动了，还有几个哥哥在一旁站着，只有他一人在推”。证人曹某的证明，时间：2016年12月7日，内容“在2016年5月20日晚上7:00左右，我和表妹刚开始两人在秋千上，然后吴某1就上来坐着，吴某1过了一会儿开始说话，我们聊天认识了，然后我们三人自己轻轻荡，没有人推我们，后来有人无缘无故就来推我们，推得很高，我们都喊停，但是他没有停，一直在推，直到吴某1的脚在秋千夹缝里，我们一看姐姐的鞋子已经不在脚上了，脚果然在夹缝里。姐姐大声喊停下，旁边的人注意到后就喊推秋千的人停下，推秋千的人朱折曦就停下，他一看姐姐的脚就吓着了。”吴某1自述证明均在证人家中制作，有证人父母的陪同，原审被告对该两份证人证言的真实性有异议，从书面格式、表达顺序、表达内容方面两份证明基本一致，不排除两名证人依调查人的要求制作，且吴某1无法说明两份证明是否分开出具，虽然证明内容中均提及“有一个人”推得秋千，但并未具体明确，不能据此认定就是朱某1，证人应当依法出庭作证，而程、曹二人均未到庭，证明均在证人家中制作，在一定程度上削弱了证明力。
其中，通话录音分别是吴某2与黄老师，吴某2、李素华与曹某，吴某2与程某的通话情况。原审被告对通话录音的真实性有异议，三份录音均未询问对方是否同意录音，黄老师并未在事发现场，不清楚事情经过，该对话的真实性存疑，曹、程的录音未提及推秋千的具体是谁，且三份通话录音均系提示性发问，具有误导性。另，结合吴某1举示曹的证言，通话录音中显示其并不知道推的人是谁，名字是什么，但在曹的证明中出现朱某1的名字，从一定程度上反映出吴某1向被询问人指出了与案件有重大关联的事实。曹的通话录音中，吴某2问：就是他在推的时候，他在推，吴某1的脚就落在地上了是不是？曹答：没有，没有落在地上，就是那个秋千里，在秋千这边边有个东西，她就把脚支出去。吴某1的该份录音恰说明是吴某1自己将脚支出去导致受伤的。
其中，照片四张，吴某1自述事发后秋千已被工人拆除，吴某1提交的秋千照片并非事发时秋千，事发时秋千踏板处是空的，踏板处与地面的高度约为20cm，踏板处的缝隙约为10-20cm。原审被告对照片的真实性无异议，但无法证明吴某1在秋千上受伤，亦不能证明吴某1受伤就是朱某1推动秋千所致。
上述事实，有身份证、病历资料、鉴定文书以及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害他人人身财产等合法权益的，应当根据各自的过错承担民事赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除义务人的赔偿责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，造成吴某1受伤的原因有三方面，一是吴某1坐秋千的过程中自行将脚伸进夹缝，致伤情出现；二是吴某1的监护人未尽到监护义务；三是被告方不停推动秋千的行为使吴某1产生了恐惧心理，致使吴某1采取了错误的停止秋千的方式。吴某1受伤，主要原因是自身采取错误停止秋千的方式所致，且吴某1作为未成年人，其监护人没有完全尽到安全教育义务，应当减轻侵权人的责任，故吴某1应对此承担主要责任。至于被告方是否有推动秋千的行为，首先，针对袁某是否实施推动秋千行为的问题，因吴某1所举示的证据材料中指向推秋千的仅为一人，且吴某1在审理中未举示袁某存在过错的任何证据材料，故吴某1起诉袁某承担过错责任不成立，一审法院不予支持。其次，针对朱某1在该起事故中究竟有没有推吴某1所乘坐的秋千的问题，一审法院认为，结合重庆九龙园派出所值班日志，程某与曹某的证人证言以及相关的录音资料可以确认朱某1在当时确有不停地推动吴某1所乘坐的秋千的行为，且朱某1并没有举示相应证据对此进行否认，故朱某1推动秋千的行为亦存在一定过错，因朱某1系未成年人，故应由其监护人承担赔偿责任，因此，本案应由朱某2、何某承担赔偿责任。
综上，结合本案案情与双方在法庭中的陈述，一审法院认为，对吴某1的损失，应当由其自行承担60%的责任，由朱某1的监护人承担40%的赔偿责任。朱某1与袁某曾在吴某1处理事故期间各垫付2000元，故朱某1一方已垫付的2000元应当从应赔偿款项中予以扣减，而袁某所涉及的退补款项的问题可由当事人自行协商，在此不予处理。
关于本案所涉的款项，根据吴某1的请求及被告方的意见，结合庭审举证质证的情况，作如下认定：
1、医疗费，吴某1要求主张30000元，但重庆市九龙坡区中医院出具的重庆市九龙坡区住院医药费专用收据上载明的实际金额为23077.95元，故认定为23077.95元。
2、住院期间护理费，吴某1主张4050元，即150元/天×27天，一审法院认为过高，酌情主张为2700元，即100元/天×27天。
3、出院后护理期间护理费，吴某1主张4500元，即100元/天×护理期限90天×护理依赖程度50%，符合相关规定，予以确认。
4、住院期间伙食补助费，吴某1主张1350元，即50元/天×27天，符合相关规定，予以确认。
5、营养费，吴某1酌情主张2000元，一审法院认为过高，酌情主张为1000元。
6、交通费，吴某1酌情主张2000元，由于吴某1未提交相应票据予以证明，一审法院认为过高，酌情主张为500元。
7、鉴定费，吴某1主张鉴定费700元、检查费110.5元，由于有票据为证，予以确认。
8、残疾赔偿金，吴某1主张残疾赔偿金54478元，即27239元×20年×10%，符合相关规定，予以确认。
9、后续治疗费，吴某1主张8941.56元，以诊断收据、出院证、出院记录及明细汇总为证，予以确认。
10、精神损害抚慰金，吴某1酌情主张4000元，因被告方承担次要责任，吴某1要求主张精神损害抚慰金，不符合相关法律规定，故不予支持。
11、有关吴某1方所主张的补课费、律师费，因缺乏事实和法律依据，故在此案中不予认定。
以上款项共计97358.01元，应当由吴某1自行承担60%，由朱某2、何某承担40%责任即38943.2元，扣减已支付的2000元，朱某2、何某还应赔偿吴某1各项损失36943.2元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告朱某2、被告何某于本判决生效后十日内赔偿原告吴某1各项损失36943.2元。二、驳回原告吴某1的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为580元，由原告吴某1负担340元，被告朱某2和被告何某负担240元（因原告已预交，被告负担部分在支付上述款项时一并支付原告）。”
二审中，上诉人提交录像光盘两张，拟证实朱某1在事发时在骑证人廖某的自行车，骑回来时吴某1已经受伤，且廖某看见另一个不认识的小朋友在推动秋千，在该小朋友停止推动秋千后吴某1才受伤。吴某1质证称，上诉人在二审中提交的光盘不是新证据，且一审中并未提及有廖某在现场，其陈述与事实并不相符。吴某1同意续医费数额按照鉴定意见的6000元计算。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人在一审审理中并未提及有廖某在现场，也未申请廖某作为证人出庭作证，故对其在二审中提交的视频录像的真实性、关联性，本院不予采信。吴某1在一审中举示的证据已达成民事诉讼高度盖然性的证明标准，基本能够证实吴某1受伤的经过，即因朱某1推动秋千，吴某1及一同乘坐秋千的几个孩子都受到不同程度的惊吓，致吴某1最终采取错误方式停止秋千并因此受伤。一审法院据此判决由上诉人承担40%的责任属于行使自由裁量权的合理范畴，并无明显不当，本院予以维持。
关于吴某1的损失认定问题。一审法院结合吴某1的年龄、伤情及出院医嘱酌情主张的营养费、出院后护理费金额并无明显不当，本院予以维持。续医费问题，因吴某1是在一审法庭辩论终结后变更的该项请求，朱某2、何某并不认可；二审中吴某1同意按照鉴定意见载明的6000元计算，低于其实际发生的费用，本院予以尊重。故吴某1的各项损失共计94416.45元，应当由吴某1自行承担60%，由朱某2、何某承担40%的赔偿责任即37766.58元，扣减已支付的2000元，朱某2、何某还应赔偿吴某1各项损失35766.58元。
综上所述，一审判决认定事实清楚；根据二审新情况，朱某2、何某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初12115号民事判决；
二、朱某2、何某于本判决生效之日起10日内赔偿吴某1各项损失35766.58元；
三、驳回吴某1的其他诉讼请求。
如果朱某2、何某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减580元，由吴某1负担340元，朱某2和何某负担240元；二审案件受理费724元，由朱某2、何某负担700元，吴某1负担24元（一审受理费系吴某1预交，二审受理费系朱某2、何某预交，由双方当事人在履行判决金额时自行给付冲抵）。
本判决为终审判决。
审判长 张雪方
审判员 刘健红
审判员 胡 军
二〇一八年三月二十八日
书记员 王 菲