云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云06刑终114号
抗诉机关云南省大关县人民检察院。
原审被告人邹某，男，汉族，生于1983年7月15日，四川省遂宁市安居区人，小学文化，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月21日被依法逮捕，同月31日被大关县公安局取保候审，同年12月21日经大关县人民法院决定被依法逮捕，2016年2月5日，因一审判决刑期届满而被大关县人民法院取保候审。
大关县人民法院审理大关县人民检察院提起公诉的被告人邹某犯非法经营罪一案，于2016年2月2日作出（2016）云0624刑初5号刑事判决，以非法经营罪判处被告人邹某拘役一个月零二十六天，并处罚金人民币79000元。宣判后，原公诉机关大关县人民检察院以原审判决适用法律错误为由提出抗诉。昭通市人民检察院审查后认为大关县人民检察院抗诉正确而予以支抗。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院指派检察员吴民梅出庭履行职务，原审被告人邹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年12月许，被告人邹某通过QQ向湖南长沙网友进购红梅（盖）卷烟700余条，后将210余条以40元/条（总价8400余元）的价格出售给盐津县豆沙镇卷烟经营户姚某某，将500余条以38.5元/条（总价19250余元）的价格出售给四川省筠连县卷烟经营户罗某某；2015年4月许，被告人邹某通过QQ向辽宁省鞍山网友进购价值40500元的（硬）中华烟90条，向湖北省孝感网友进购价值9900元的紫云烟90条，后90条（硬）中华烟及90条紫云烟于2015年5月25日被公安机关查获。
原审法院根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人邹某犯非法经营罪，判处拘役一个月零二十六天，并处罚金人民币79000元。二、涉案卷烟90条中华香烟（硬）和90条紫云烟（硬），依法予以没收。
宣判后，原公诉机关大关县人民检察院不服，向本院提出抗诉，认为根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营扰乱市场秩序情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，非法经营数额不等于违法所得数额；根据最高人民法院研究室《关于非法经营中的“违法所得”认定问题的研究意见》，“违法所得”应是指获利数额。本案中被告人邹某以每条37元或38元的价格购进700余条红梅卷烟，其后以每条38.5元的价格卖给罗某某500条，以每条39元的价格卖给姚某某210条。按照刑法的规定，对邹某可判处的罚金最高不得超过其违法所得的五倍，但一审判决的79000元罚金远超过违法所得的五倍，属于法律适用错误，导致罚金刑明显失当。故向本院提出抗诉，请依法判处。昭通市人民检察院经审查认为一审判决的罚金超出了邹某违法所得的五倍以上，属于适用法律确有错误，大关县人民检察院抗诉正确，予以支持，建议本院依法纠正。
二审庭审中，出庭检察员对一审判决认定的事实和证据均无异议，认为原审被告人邹某的行为已构成非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金对其处罚。本案中，原审被告人邹某从外地非法购进的90条硬中华烟及90条紫云烟尚未卖出即被查获，其从外地非法购进的710条红梅烟卖出后获利1050元，其违法所得的金额即为1050元，应在1050元至5250元之间对其并处罚金。故一审判决对原审被告人邹某并处79000元的罚金远远超过其违法所得的五倍，系法律适用错误，建议本院依法予以纠正。
原审被告人邹某对一审判决认定的事实、证据及罪名均无异议，并供述其以每条37元的价向湖南网友购进710条红梅烟（硬黄），然后以每条40元的价卖了210条给盐津豆沙镇的姚某某，以每条38.5元的价卖了500条给四川筠连的罗某某，除去运费，共获纯利润1050元。对出庭检察员的出庭意见表示认可。
经审理查明，2014年12月，被告人邹某通过QQ向湖南长沙网友以37元/条的价购进红梅烟（硬黄）710余条，后将210条以40元/条的价格出售给盐津县豆沙镇卷烟经营户姚某某，将500余条以38.5元/条的价格出售给四川省筠连县卷烟经营户罗某某，共获纯利1050元。2015年4月，被告人邹某通过QQ向辽宁省鞍山网友购进价值40500元的中华烟（硬）90条，向湖北省孝感网友购进价值9900元的紫云烟（硬）90条，尚未卖出，于同年5月25日被公安机关查获。
上述事实，有户籍证明，证人薛某某、罗某某、姚某某等人的证言，盐津县烟草专卖局案件来源表、先行登记保存通知书及案件移送函，大关县烟草专卖局收案登记表、案件调查经过及结果、移送物品清单及案件移送函，筠连县烟草专卖局先行登记保存通知书、发还物品清单及涉案物品核价表，红梅烟条型码，扣押物品清单，国通、汇通、邮政快递存单，支付宝交易记录，盐津县烟草专卖局、筠连县烟草专卖局检查勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，云南省烟草质量监督检测站检验报告，价格认证意见书等证据在卷佐证，被告人邹某对上述事实供认不讳。
上列证据，经一审庭审质证及二审核实，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，原审被告人邹某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖批发，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，其量刑幅度为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审被告人邹某到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪表现好，可依法对其从轻处罚。抗诉机关大关县人民检察院及昭通市人民检察院出庭检察员认为原审判决对原审被告人邹某并处79000元的罚金超过法律规定的上限，系法律适用错误。经查，原审被告人邹某从外地非法购进的90条硬中华烟及90条紫云烟尚未卖出即被查获，其从外地非法购进的710余条红梅烟卖出后获利1050元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品中的“违法所得”应是指获利数额，本案证据证明原审被告人邹某的违法所得金额为1050元，应在1050元至5250元之间对其并处罚金。故原审判决对原审被告人邹某并处79000元的罚金超过法律规定的罚金刑上限，系法律适用错误，抗诉机关大关县人民检察院的抗诉意见和昭通市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，定性准确，对被告人邹某判处的主刑适当，但并处的罚金刑违反法律规定，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持大关县人民法院（2016）云0624刑初5号刑事判决书第二项，即“涉案卷烟90条中华香烟（硬）和90条紫云烟（硬），依法予以没收。”。
二、撤销大关县人民法院（2016）云0624刑初5号刑事判决书第一项，即“被告人邹某犯非法经营罪，判处拘役一个月零二十六天，并处罚金人民币79000元。”。
三、原审被告人邹某犯非法经营罪，判处拘役一个月零二十六天，并处罚金人民币5000元。（罚金自本判决生效后30日内缴纳。）
（刑期自判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2016年2月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陆 瑜
审判员 任遵忠
审判员 吴 艳
二〇一六年五月九日
书记员 曹 玺