浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)绍越商初字第699号
原告:吴超明。
委托代理人（特别授权代理）张英。
被告：绍兴正大利针纺有限公司。
法定代表人：陈学塘。
诉讼代表人：浙江大公律师事务所。
管理人负责人：李旺荣，该所主任。
委托代理人：孙孟强。
原告吴超明为与被告绍兴正大利针纺有限公司（以下简称正大利公司）破产债权确认纠纷一案，于2015年1月15日向本院起诉，本院于同日受理。因原、被告双方自愿放弃举证期间利益，本院组成合议庭于2015年2月2日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张英、被告委托代理人孙孟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月18日，被告通过其法定代表人陈学塘以被告需扩大生产规模为由,向原告借款人民币三千万元,被告为担保人,双方口头约定月利2分,半年内归还.被告法定代表人陈学塘及被告向原告出具借款协议一份。后原告实际借款2470万元，且上述出借金额通过周鑫按照被告及其法定代表人的指定汇入案外人陈秀丽的农行卡内。2012年3月15日，本院立案受理了正大利公司破产清算一案，原告于2012年11月6日向本院起诉要求确认破产债权。同年11月30日本院作出（2012）绍越商初字第2489号民事裁定书以“原告所主张的借款人陈学塘及案外人陈秀丽因涉嫌非法吸收公众存款罪已被温州市公安局龙湾区分局立案侦查，本案讼争的款项是否属于陈学塘、陈秀丽涉嫌非法吸收公众存款的范畴，需以刑事案件的认定为前提”为由驳回了原告的诉讼请求。2013年11月12日温州市中级人民法院对陈学塘等人作出（2013）浙温刑初字第94、181号刑事判决书，现该判决书已经生效。原告为维护自身合法权益，现诉至法院，请求：一、依法确认原告对被告享有的债权数额为4693万元（其中本金2470万元，利息2223万元，暂计至2015年1月14日）；二、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告主张的借款本金利息应按照温州市中级人民法院（2013）浙温刑初字第94、181号刑事判决书进行确认，该笔款项已经被上诉刑事判决书认定为非法吸收公众存款罪，因此主合同因违反刑法规定，应认定无效，按照合同法及担保法相关规定，主合同无效，担保合同也是无效的，被告在担保中不存在过错，依法不应承担民事责任。
原告为证明其主张的事实成立，向本院提交以下证据：
1、提供借款协议一份、收条一份、温州中院84号、181号刑事判决书复印件各一份，以证明11年4月18日，原告出借实际金额是2470万元，借款利率为月息2%的事实；2、提供本院2489号裁定书复印件一份，以证明原告提起诉讼，后因借款人陈学塘涉嫌犯罪，刑事程序尚未终结，法院驳回原告起诉的事实；3、提供895号民事判决书复印件一份，以证明本案和该案借款性质一样，本院已经作出判决并发生法律效力的事实。
被告对原告的证据质证称：对借款协议及收条真实性无法确认，原告与陈学塘款项往来性质及金额应以温州中院刑事判决书认定为准，原告主张的利息应不予计算。对裁定书和判决书的真实性没有异议。本案担保人不存在过错，不需要承担任何责任。
被告未向本院提供证据。
本院认证认为：原告证据中的借款协议、收条均为原件，符合证据的“三性”，本院予以认定；其余证据为生效法律文书，本院对其真实性亦予以认定。
经审理查明：2011年4月18日被告法定代表人陈学塘向原告借款人民币三千万元,被告为担保人,双方口头约定月利2分,半年内归还。陈学塘及被告向原告出具借款协议一份。后原告实际借款2470元，该款按照被告及其法定代表人的指定汇入案外人陈秀丽的农行卡内。2012年3月15日，本院立案受理了正大利公司破产清算一案，原告于2012年11月6日向本院起诉要求确认破产债权。2012年11月30日本院作出（2012）绍越商初字第2489号民事裁定书以“原告所主张的借款人陈学塘及案外人陈秀丽因涉嫌非法吸收公众存款罪已被温州市公安局龙湾区分局立案侦查，本案讼争的款项是否属于陈学塘、陈秀丽涉嫌非法吸收公众存款的范畴，需以刑事案件的认定为前提”为由驳回了原告的诉讼请求。2013年11月12日，温州市中级人民法院在（2013）浙温刑初字第94号、181号刑事判决书认定陈学塘、陈国锋、陈秀丽为筹集资金用于生产经营及支付前期借款本息，以高额利息为诱饵，向包括原告在内的47名不特定人员吸收存款的行为构成非法吸收公众存款罪（其中向本案原告借款本金为2470万元）。现原告再次诉至本院，请求依法解决。
本院认为，本案所涉的借款行为已被生效法律文书确认为系陈学塘、陈国锋等人实施的犯罪行为，故该借款合同因违反我国法律强制性规定而应认定为无效。依据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告正大利公司为借款合同的担保人，因借款合同违反法律规定而被认定为无效，故担保合同亦无效。而陈学塘系正大利公司的法定代表人，陈国锋系正大利公司股东，被告正大利公司明知借款人的借款行为构成犯罪，仍提供保证担保，存在过错，故被告依法应对债务人不能清偿部分的三分之一承担民事责任。根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定，民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。因被告正大利公司系上述借款的连带责任保证人，应按照银行同期贷款利率计算资金占用期间损失。关于被告辩称的正大利公司不存在过错，故无需承担民事责任的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、确认原告吴超明对被告绍兴正大利针纺有限公司享有的债权为本金2470万元和该资金在占用期间损失之和的三分之一（自2011年4月18日起至2012年3月15日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；
二、驳回原告吴超明的其他诉讼请求。
本案案件受理费40元，由被告绍兴正大利针纺有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费40元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴银行股份有限公司业务部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 员 史焕乾
代理审判员 张海峰
人民陪审员 鲁洪法
二〇一五年二月二日
书 记 员 顾瑶瑶
附页
《中华人民共和国企业破产法》
第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。