湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂28刑终173号
抗诉机关湖北省利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘ＸＸ，男，1972年12月31日出生于湖北省利川市，汉族，大学文化，利川市公路管理局原总工程师，住利川市。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2015年6月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人郑义、黄茜，湖北勇鑫律师事务所律师。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人刘ＸＸ犯受贿、贪污罪一案，于2016年9月23日作出（2016）鄂2802刑初340号刑事判决。宣判后，利川市人民检察院在法定期限内提出抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，原审被告人刘ＸＸ对原判决不服，在法定期限内提出上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员罗泽恩出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）刘ＸＸ及其辩护人郑义到庭参加诉讼。经湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案经合议庭评议并做出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2010年9月被告人刘ＸＸ任利川市公路管理局总工程师职务，主要负责公路规划设计、项目前期工作、勘察设计、公路工程造价、工程质量监督等工作。2013年1月的一天，利川市公路局危桥加固利沙-01标段工程结束后，承包该标段工程的肖某到被告人刘ＸＸ的办公室，以施工补助的名义送给刘ＸＸ人民币3000元；2013年10月的一天，利川市公路局危桥加固利彭线-03标段负责人李某1以施工补助的名义送给被告人刘ＸＸ人民币3000元；2013年12月的一天，利川市危桥加固第二标段负责人刘某1以施工补助的名义送给被告人刘ＸＸ人民币2000元。被告人刘ＸＸ收受上述款项后已挥霍。
2013年6月，利川市2013年危桥工程开始招标，被告人刘ＸＸ作为该工程的业主代表参与工程的评标工作，系评标委员会成员之一。2013年6月14日，刘某3借用重庆恒通建设（集团）有限公司的资质成功中标利川市2013年危桥加固工程危桥-01标段。被告人刘ＸＸ为解决利川市公路局2012年道路大修人员的补助，便召集业主、设计、监理、施工单位共同确定更改龙出沟桥施工方案，变卸载为加套拱，拱圈按照满铺式，降低植筋胶价格。并给业主代表及施工单位强调，施工过程中主拱圈虽改为满铺式，实际还是按照梅花桩形式施工，但按满铺式计量，以此方式套取国家资金。被告人刘ＸＸ在刘某3领到工程预付款后就找刘某3拿了11万元。后刘ＸＸ将其中4万元上交用于发放利川市公路局2012年道路大修人员补助，给工程养护科职工发放福利1万元，余下6万元存入个人银行卡中。2014年初，刘ＸＸ为解决西门大桥加宽工程指挥部人员的加班补助，便以指挥部名义向施工项目部借款25万元，其中，6万元用于召开全省交通工作会议开支，给指挥部人员发放了部分加班补助2万余元，后刘ＸＸ又将25万元还给了施工项目部。
利川市2013年危桥加固工程危桥-01标段工程结束之后，2014年初的一天，在君临景绣酒店附近刘ＸＸ车上，刘某3给刘ＸＸ现金16万元。2014年下半年，刘ＸＸ决定龙出沟桥工程中的植筋胶仍按实际工程量和合同中标价计算。在工程款结算后，于2014年7、8月份的一天，刘某3在刘ＸＸ办公室又给刘ＸＸ现金3万元。
2010年下半年的一天，被告人刘ＸＸ在利川市恒创电脑店老板郭某处以9500元的价格购买电脑1台，后刘ＸＸ要求郭某开具11500元的购买发票。郭某在利川市公路局报账后，将虚开的2000元交给了刘ＸＸ。2014年11月的一天，被告人刘ＸＸ在未购买任何电脑设备的情况下，要求郭某开具一张金额为19800元的电脑购买发票，郭某在利川市公路局报账后，扣除税费800元，将余款19000元交给了刘ＸＸ。刘ＸＸ收到两笔款后，已全部挥霍。
另查明，在开庭审理中，被告人刘ＸＸ当庭退缴了其贪污的公款21800元和收受肖某、李某1、刘某1的贿赂款8000元。
认定上述事实的证据有：《关于刘ＸＸ涉嫌犯罪移送函》、户籍证明、中国共产党利川市委员会（通知）（利某1干[2012]2号）、利川市人民政府任免通知（利某2任[2010]14号、利某2任[2011]5号）各1份、组织机构代码证（副本）1份、利川市公路管理局利某3发[2013]15号文件1份、编号ESYDZBS13034《中标通知书》、编号2013-01合同协议书、重庆恒通建设（集团）有限公司承包合同、2013年危桥加固工程01标设计变更资料各1份、利川市公路局记账凭证复印件1份、代开发票复印件2份、资金支付审核表复印件1份、重庆恒通建设（集团）有限公司利川危桥加固工程拨款统计表复印件1份、招标评标委员会、监督组及会务组人员名单复印件1份、银行卡明细清单、利川市金龙山公墓客户资料一览表复印件、网络发票复印件各1份、地下车库租赁合同、租赁收入明细账、记账凭证、收据复印件各1份、湖北省国家税务局通用机打发票复印件2份、利川市政府采购项目申报表复印件1份、利川市财政直接支付凭证复印件1份、情况说明2份、工地会议记录1份等书证，证人肖某、李某1、刘某1、郭某、王某、解某、陈某、刘某2、刘某3等人的证言，牟灼杰的情况说明1份、刘某4的交待材料1份、李某2的交待材料1份、刘某3自书的《交待材料》1份和《关于在2013年龙出沟等四座桥梁加固工程中我给刘ＸＸ十六万元的情况反映》1份及刘某3出庭证言，辩护人提交的谭某1的证言、吴见的《情况说明》、白某的说明复印件1份、苏某的情况说明复印件1份、谭某2的证明复印件1份、荣誉证书复印件5份，被告人刘ＸＸ的供述及辩解。（被告人刘ＸＸ在利川市纪委的自书材料复印件4份、被告人刘ＸＸ2015年6月3日、6月4日、6月17日和7月22日的供述。）
原审法院认为，被告人刘ＸＸ身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，骗取国家资金；收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪和受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人刘ＸＸ向刘某3索贿60000元的理由不成立，本院不予支持。被告人刘ＸＸ及其辩护人提出公诉机关指控刘ＸＸ向刘某3索贿60000元的事实不成立的辩解、辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出被告人刘ＸＸ收受刘某3贿赂款190000元证据不足和有投案自首的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。辩护人提出刘ＸＸ贪污的数额未达到30000元，且已退清了全部赃款，不构成犯罪的辩护意见，虽然被告人刘ＸＸ贪污的数额不足30000元，但在提起公诉前未退赃款，其行为构成贪污罪。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人刘ＸＸ能如实供述自己的贪污罪行，退清了赃款，本院决定对其免予刑事处罚。被告人刘ＸＸ能如实供述自己收受肖某、李某1及刘某1贿赂款的犯罪事实，且退清了收受肖某、李某1及刘某1的贿赂款，可以从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第三百八十五条，第三百八十六条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（五）项，第二条第三款，第十九条第一款之规定，判决：一、被告人刘ＸＸ犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金100000元；二、被告人刘ＸＸ退缴的赃款29800元予以没收，上缴国库；继续追缴刘ＸＸ所获赃款190000元，上缴国库。
利川市人民检察院以原审判决未认定原审被告人刘ＸＸ向刘某3索取人民币60000元，属认定事实错误；原审被告人刘ＸＸ受贿总金额为人民币250000元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。原审判决适用法律不当，量刑畸轻为由提出抗诉。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，认为：1、原审被告人刘ＸＸ时任利川市公路局党组成员、总工程师，也是该工程的业主代表系评标委员会成员之一，与施工方负责人刘某3串通，更改龙出沟桥施工方案，套取国家资金130870元。刘ＸＸ拿走其中110000元，用于单位支出50000元，余下60000元放在自已的车库里占有私用。2、原审判决认为刘ＸＸ没有将60000元公款据为已有，以此否定刘ＸＸ的犯罪行为属认定事实错误，导致适用法律错误。刘ＸＸ利用职务上的便利，通过虚假工程量的方式套取国家资金，将60000元国家资金脱离公共监管转为个人占有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。虽然刘ＸＸ辩解已经把占为私用的国家资金60000元填补到后来的单位欠款中，但根据法律规定，刘ＸＸ的行为不影响其贪污犯罪的定性，不能将犯罪所得冲抵其他债务，只是在量刑时可以酌情从轻。因此，刘ＸＸ贪污数额应是60000元加上原审判决已经认定的21800元，总计81800元。原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，依法应当予以纠正。
上诉人刘ＸＸ上诉提出：上诉人未达贪污罪定罪入刑数额标准3万元，且已当庭退清了该款，不构成贪污罪；上诉人受贿19万元的事实不清，证据不足，应按照疑罪从无的原则认定无罪。
庭审中，上诉人刘ＸＸ辩称：我给利川市公路局局长王某汇报了还剩余60000元的事，王局长是明确答复是先放在我这，到时再用的时候再说。如按检察官所说我没给王局长汇报，后来找谭某1借250000元用于会议开支等，给谭某1还钱时王局长就不会要我用这60000元垫上。在给谭某1还钱后，王局长也未给我60000元，所以说王局长是清楚这60000元的。这60000元一直放在我车库里没用，是王局长叫我给谭某1还钱时才拿出来，我没有据为己有，也没有私用，我只是保管。
辩护人提出如下辩护意见：1、通过一、二审开庭审理，110000元是公路局套取的资金，所有人不是刘某3，是公路局。110000元开支了50000元，还有60000元，这不是刘某3的钱，所以不存在索贿，行贿。这60000元刘ＸＸ只是暂时保管，也给利川市公路局局长王某汇报了，虽然王局长证实没有汇报，但上诉人确定是汇报了的。当证据出现矛盾时，应有利于被告人的原则，认定刘ＸＸ向王局长进行了汇报的。2、指控刘ＸＸ收受刘某3现金190000元，原审法院在认定的证据中，采信违法证据，也没有合理合法分析。法院应采信刘某3的出庭证言，刘ＸＸ与刘某3是合伙关系，刘ＸＸ收受刘某3的190000元系合伙利润分配，不是受贿。
本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，定案证据均经一审庭审举证、质证，并经本院二审核实，依法予以确认。
就抗诉机关的抗诉意见和上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于抗诉机关提出原审判决未认定原审被告人刘ＸＸ向刘某3索取人民币60000元，属认定事实错误的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，2013年7月，刘ＸＸ和刘某3以虚增工程量方式套取资金，刘ＸＸ拿走其中的110000元，其中50000元用于道路大修人员的补助和福利，剩余60000元存入刘ＸＸ个人银行卡。庭审中，刘ＸＸ辩称向利川市公路局局长王某请示如何处理剩余的60000元，王某明确答复先放在刘ＸＸ这，到时再用的时候再说。王某的证言否认刘ＸＸ向其汇报过，不清楚刘ＸＸ还有60000元。2014年初，为解决西门大桥加宽工程指挥部人员的加班补助，刘ＸＸ以指挥部名义向施工项目部借款250000元，利川市公路局局长王某借走其中60000元用于召开全省交通工作会议开支，另给指挥部人员发放部分加班补助20000余元，后刘ＸＸ将上述剩余60000元，连同剩余款项共250000元还给了施工项目部。王某的证言直接关系到刘ＸＸ是否具有占有60000元的主观故意，刘ＸＸ的供述和王某的证言均属言词证据，又相互矛盾，且现有证据中，并无王某自己或安排利川市公路局归还了从刘ＸＸ处借走的用于召开全省交通工作会议开支的60000元的证据，王某的证言存疑，刘ＸＸ的辩解可信。在无其他证据佐证的情况下，认定刘ＸＸ具有占有60000元的主观故意的证据不足。抗诉意见不能成立，不予支持。
关于抗诉机关提出原审被告人刘ＸＸ受贿总金额为人民币250000元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。原审判决适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见。经审查，因起诉指控刘ＸＸ向刘某3索取人民币60000元证据不足，不予认定，刘ＸＸ受贿总金额为人民币198000元，属数额较大，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项之规定，在三年以下量刑正确。
抗诉意见不能成立，不予支持。
关于上诉人刘ＸＸ及其辩护人提出上诉人受贿190000元的事实不清，证据不足，应按照疑罪从无的原则认定上诉人无罪的上诉理由及辩护人提出法院应采信刘某3的出庭证言，刘ＸＸ与刘某3是合伙关系，刘ＸＸ收受刘某3的190000元系合伙利润分配，不是受贿的辩护意见。经开庭审理和阅卷，刘ＸＸ收受刘某3贿赂190000元，有刘ＸＸ2015年6月3日在检察机关供述在案证实，在同月4日、17日的二次供述中，也未对该事实予以否认；刘某3于2015年4月23日，4月24日，4月28日和7月28日在检察机关所作的证言与刘ＸＸ的供述能相互印证，足以认定。虽然刘ＸＸ在同年7月22日的供述材料与同步录音录像有不一致，但办案人员对此作出了合理解释，应予采信。刘某3的出庭证言及刘ＸＸ的庭审辩解，均称二人系合伙关系，190000元是给刘ＸＸ的合伙分红。但刘ＸＸ身为利川市公路局总工程师，对工程项目负有质量监管职责，在该项目施工过程中，对施工方进行技术指导，正是其履行质量监管职责的具体表现。且刘某3出庭证言和刘ＸＸ庭审辩解与其在检察机关的证言和供述相矛盾，也无合理的理由，对其出庭证言和庭审辩解不予采信。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘ＸＸ身为国家机关工作人员，利用担任利川市公路管理局总工程师职务便利，为他人谋取利益，非法收受刘某3、肖某、李某1、刘某1等人贿赂人民币198000元，数额较大，其行为构成受贿罪；还骗取国家资金21800元据为己有，其行为构成贪污罪。归案后，刘ＸＸ如实供述其收受肖某、李某1、刘某1贿赂款的犯罪事实，且退清了收受肖某、李某1及刘某1的贿赂款，可从轻处罚；又如实供述其贪污罪行，退清了赃款，可免予刑事处罚。关于上诉人提出其贪污数额不足30000元，未达贪污罪定罪入刑数额标准，且已当庭退清了该款，不构成贪污罪的上诉理由。经审查，虽然刘ＸＸ贪污数额不足30000元，但在提起公诉前未退赃款，其行为构成贪污罪。上诉人的辩解不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款和第三款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（五）项、第十三条第一款、第十八条、第十九条第一款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第八条之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 红
审 判 员 罗远彪
代理审判员 黄薇薇
二〇一七年三月十七日
书 记 员 龚 玲
附:本案引用的相关法律规定
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
二、《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体的请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
四、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第2日起最长不超过3个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。