河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）豫16民终1608号
上诉人（原审被告）:太康县人民医院。住所地：太康县建设路中段。
法定代表人:聂方华，该院院长。
委托诉讼代理人：吴建华，该医院法律顾问。
委托诉讼代理人：顾玉彬，该医院医生。
被上诉人（原审原告）：李桂梅，女，汉族，1953年9月29日生，住太康县。
委托诉讼代理人:荣小龙，河南阳夏律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张士敬，男，汉族，1956年10月12日出生，住太康县，系李桂梅丈夫。
上诉人太康县人民医院因与被上诉人李桂梅医疗损害责任纠纷一案，不服太康县人民法院（2016）豫1627民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立��后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太康县人民医院的委托诉讼代理人吴建华、顾玉彬，被上诉人李桂梅的委托诉讼代理人荣小龙、张士敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太康县人民医院上诉请求：l、依法撤销一审判决，并查明事实，发回重审或者依法改判；2、一二审诉讼费用由李桂梅承担。事实和理由：一、一审人民法院认定事实错误，双方已经达成协议，且太康县人民医院已经实际履行，李桂梅的诉请应不予支持。首先，双方已于2016年5月4日达成协议，太康县人民医院一次性赔偿李桂梅医疗费、误工费、陪护费、住院期间伙食补助费、营养费等各项经济损失共计55000元整。李桂梅通过张士敬的种种行为，太康县人民医院完全有理由相信李桂梅的丈夫张士敬有代理权，而且李桂梅并未对张士敬的代理行为提出异议，张士敬的代理行为有效，协议合法有效，协议对李桂梅同样具有约束力。其次，一审人民法院认定的事实中一方面否认该代理协议，而另一方面又对该代理协议中的条款予以认定，前后矛盾。再次，太康县人民医院对李桂梅实施的手术严格按照操作规范进行，太康县人民医院在手术前已经完全履行了告知义务，将手术的风险和手术人员全部告知了李桂梅，而且李桂梅也表示知情并签了相关手续。一审法院在未进行医疗过错等专业鉴定，仅凭李桂梅一己之言作出事实认定，不符合法律规定。另外，李桂梅在北京进行治疗的医疗费也并不是本案中一审法院认定的32682.25元，且李桂梅已经放弃医疗费的诉请，一审法院做出了医疗费为32682.25元的判决，事实认定错误。最后，李桂梅于1953年9月29日出生，现已经超出60岁。对超过法定退休年龄的人员，应视为丧失劳动能力，谈不上有误工损失，因而超过退休年龄即应当认定为丧失劳动能力，其因受到损害而主张的误工费不应支持。李桂梅的住宿费和交通费不应当得到支持，在李桂梅无证据的情形下认定误工费117789.74元和住宿交通费25600元，属事实认定错误，应当不予认定。二、一审法院适用法律错误。应当依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定。三、一审法院审理程序违法，在无专业机构的鉴定下，仅依据已被一审法院否定的协议内容进行事实认定。首先，在一审法院审理的过程中，先认定了该协议对李桂梅不具有约束力，而后又通过该协议中使用的“赔偿”二字，在没有其他直接证据证明的情况下，推断太康县人民医院应承担该医疗行为的全部责任，在审理程序上不符合法律规定。其次，在本案的判决书中，并未阐述认定事实的依据，没有相关的证据材料在卷佐证。补充上诉意见：一、认定事实��误。李桂梅因在北京协和医院入院前三个月CT检查中发现其患有左侧卵巢囊肿(见2014年5月13日CT报告)。在2014年7月7日李桂梅到北京协和医院住院，要求切除卵巢及子宫，切除卵巢属于治疗疾病的行为；××人家属自愿要求进行的手术切除，与太康县人民医院无任何关系。李桂梅切除子宫及双侧附件造成的伤残及医疗费用与太康县人民医院对李桂梅的医疗行为无任何关系。另：根据临床医学，李桂梅在太康县人民医院行盆底重建术，术后发生网片侵蚀，网片侵蚀属于正常的术后并发症，与在北京协和医院切除子宫及双侧附件无任何联系，从根本上属于两码事。太康县人民医院不应承担因此而发生的任何赔偿责任(包括李桂梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、住宿费、交通费等费用428822.99元)。二、程序违法。本案未经医��会或者法定的临床司法鉴定机构鉴定，一审判决直接认定太康县人民医院的医疗行为存在过错，并判令承担100％的赔偿责任，程序明显违法。
李桂梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由如下：1、张士敬私自与人民医院签订的协议对李桂梅无效，太康县人民医院上诉称属构成表见代理不符合法律规定，因为对自己权利的处分是一种需要特别授权的行为，而李桂梅并未授权张士敬与人民医院签订任何书面协议，人民医院也未提供有李桂梅签名的委托书以证明张士敬有权代为签订协议书。2、太康县人民医院在对李桂梅进行手术时没有让李桂梅及亲属签订风险告知书，更重要的是，太康县人民医院临时更换手术医师并且拒不提供实施手术的医生的名字，××人应当享有的知情权，存在重大医疗过错，而且根据民事诉讼证据规则规定，医疗侵权属于举证责任倒置，应由院方提供证据证明医疗损害后果与实施的医疗行为之间不存在因果关系，否则就应推定存在因果关系。3、在一审时，李桂梅放弃的医疗费不包含本案中判决的部分，放弃的是李桂梅遗失医疗费票据的部分，对于在一审时李桂梅已提供有效票据的部分没有放弃也不可能放弃。4、误工费的判决正确，太康县人民医院引用的是企业职工退休的有关规定，而李桂梅是农民工，除了家里有地要劳作外，在农闲时节还要出外打工，事实上现在60多岁的农民工也非常普遍，太康县人民医院认为不存在误工费属于引用法律错误。5、关于住宿费和交通费，是李桂梅数十次前去北京住院治疗所花去的必然费用，太康县人民医院说政府已经予以报销没有任何证据予以证实，一审法院判决认定完全正确。6、李桂梅卵巢及子宫切除完全是由于太康县人民医院���对李桂梅进行手术时手术失败、操作不规范导致李桂梅病情恶化，××变，因此一审判决其应当承担完全赔偿责任正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。7、太康县人民医院的外科科室不具备该项手术的资质，协议书是太康县人民医院单方制作，内容张士敬不知情。到北京协和医院治疗时，北京协和医院专家明确告知李桂梅，是由于手术失败造成的，让去找原治疗医院。
李桂梅向一审法院起诉请求：1、要求太康县人民医院赔偿李桂梅各项损失525177.25元(已扣除支付的55000元)；2、太康县人民医院负担此案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月23日，李桂梅因“子宫脱垂伴尿潴留”入住太康县人民医院治疗，入院诊断为：1、子宫脱垂Ⅲ；2、双肾轻度积水，双侧输尿管扩张；3、尿潴留。双方定于同年4月27日进行“阴道前壁网片加固修补术”，���术前太康县人民医院告知实施手术的医生是顾玉彬，术前未让李桂梅家属签《手术同意书》及其他相关手续，太康县人民医院在既未告知李桂梅及其家属，亦未取得书面同意的前提下，直接更换手术医师，实际实施手术的人是太康县人民医院私自从外面聘请的人，但查知记载手术者仍是太康县人民医院的医生顾玉彬，太康县人民医院没有对手术中变更手术者的具体理由进行明确说明，没有记载实际实施手术的人的名字，2012年5月11日李桂梅出院，住院18天，出院后李桂梅出现阴道排液有时为血水样，伴有咳嗽、大笑等腹压增加时溢尿等症状出现。李桂梅于2014年7月7日去北京协和医院治疗，经动态随诊检测，被诊断为：全盆底重建术后网片侵蚀，经过治疗，将李桂梅体内置入的暴露网片取出，重新置入生物补片，并将李桂梅子宫及双附件切除，2014年7月11日出院，住院4天,出院后，李桂梅于2014年5月至11月又在北京协和医院门诊治疗，共支付医疗费、检查费、化验费等32682.25元。李桂梅出院后以太康县人民医院的医疗行为存在过错造成为由，多次找太康县人民医院及当地政府协商赔偿事宜。2016年5月4日李桂梅作为乙方与太康县人民医院作为甲方，双方签订了医疗纠纷协议书，其内容为：一甲方一次性赔偿乙方医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计55000元整（五万伍仟圆整）。于本协议生效之日付清；二乙方收到上述款项后，自愿放弃追究甲方及其相关医务人员任何责任的请求权。至此，本次纠纷终结；三本协议自甲乙双方签字或者盖章之日起生效；四本协议一式叁份，甲方两份，乙方一份。太康县人民医院的法定代表人聂方华、乙方张士敬在协议上签字，太康县人民医院支付李桂���55000元，后李桂梅以太康县人民医院支付的55000元是医疗费，协议是太康县人民医院单方起草、未征得李桂梅的同意且李桂梅未在该协议上面签字、对李桂梅不具有约束力为由又多次找太康县人民医院及政府解决。李桂梅起诉后，经其申请法院委托，2016年12月8日开封医科临床司法鉴定所出具汴医科司法鉴定所[2016]临鉴字第301号法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人李桂梅双侧卵巢切除术后，其伤残程度属于职工工伤V（五）级伤残；被鉴定人李桂梅子宫全切术后，其伤残程度属于职工工伤VI（六）级伤残，李桂梅支付检查费、鉴定费780元。2011年6月10日李桂梅与太康县豫安房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买锦绣银城的家属楼一栋，李桂梅于2011年9月至2016年9月在太康县××小区××楼××单元××房间居住。一审法院认为，因健康权遭受侵害的，赔偿权利人有请求赔偿义务人赔偿其财产损失和精神损害的权利。李桂梅因病入住太康县人民医院治疗时，太康县人民医院在事先未征得李桂梅同意的情况下私自更换手术医生，同时亦未在住院病历上面显示更换后医生姓名，造成李桂梅二次住院治疗，导致其子宫及双附件切除，造成李桂梅身体损害，后双方因治疗的问题发生纠纷，太康县人民医院与李桂梅的丈夫张士敬达成医疗纠纷协议书，太康县人民医院同意赔偿李桂梅各项损失55000元，该协议是太康县人民医院起草，且在此次医疗纠纷协议中使用“赔偿”一词，说明太康县人民医院的医疗行为存在过错，现李桂梅不予认可该医疗纠纷协议书的赔偿数额，太康县人民医院又未能提供李桂梅当时委托张士敬处理其纠纷的委托书，故该协议书对李桂梅不具有约束力，但鉴于李桂梅承认已经收到太康县人民医院支付的55000元且同意从太康县人民医院应赔偿的数额中予以扣除，故该55000元应从太康县人民医院应赔偿的数额中予以扣除。李桂梅受伤前一直在城镇居住、生活，其各项赔偿费用的标准要求按照城镇居民收入标准计算并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条的规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，李桂梅的损失依法核定如下：医疗费32682.25元、住院伙食补助费2200元（100元／天×22天）、营养费1100元（50元／天×22天）、护理费1837元（30482元／年÷365天／年×22天）、误工费117789.74元（25576元／年÷365天／年×1681天）、伤残赔偿金282614元（25576元／年×17年×65％）、精神损害抚慰金20000元，关于住宿费，结合李桂梅在北京市协和医院门诊治疗的时间，依法酌定为20000元；关于交通费，结合李桂梅住院的时间、地点及人数，李桂梅要求5600元并无不当，应予支持；李桂梅要求赔偿餐饮费的请求，因无法律依据而不予支持，以上共计483822.99元，扣除太康县人民医院此前已赔偿的55000元，太康县人民医院仍应赔偿李桂梅损失428822.99元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、太康县人民医院于本判决书生效之日起十日内赔偿李桂梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、住宿费、交通费等共计428822.99元。二、驳回李桂梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9052元，李桂梅负担1660元、太康县人民医院负担7391元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。关于上诉人太康县人民医院上诉主张的双方当事人之间已经达成协议，且太康县人民医院已经实际履行，李桂梅的诉请应不予支持的问题。首先，案涉的协议在签字时，并未有证据证明被上诉人李桂梅进行了授权；其次，该协议涉及公民个人身体权、健康权问题，结合本案中被上诉人李桂梅受损害的实际情形及上诉人太康县人民医院的过错，该协议对李桂梅显失公平。上诉人太康县人民医院作为法人单位，明知无李桂梅书面授权而签订，过错明显。一审判决认定该协议书对李桂梅不具有约束力并无不当。上诉人太康县人民医院主张应当适用《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，事实依据并不充分。故对该上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人太康县人民医院上诉主张被上诉人李桂梅的医疗费、误工费、住宿费、交通费不应予以支持的问题。在二审审理中，被上诉人李桂梅明确主张对医疗费不予放弃，一审判决赔偿数额并未超过李桂梅诉讼请求的数额，根据诉讼经济原则等，一审法院对医疗费作出认定，并无不当。上诉人太康县人民医院并未有证据证明被上诉人李桂梅完全丧失劳动能力，劳动权是公民的宪法权利，一审判决对误工费予以支持，有事实根据和法律依据。住宿费、交通费系实际产生的费用，一审判决酌定予以支持，于法有据。
关于上诉人太康县人民医院上诉主张的一审法院审理程序违法，在无专业机构鉴定情形下，仅依据已经被一审法院否定的协议内容进行事实认定的问题。本院评判如下：首先，上诉人太康县人民医院在对李桂梅的诊疗中存在过错。其二审中主张手术前签订的有手术协议书和知情告知书，应当举证予以证明而未能举证，依法应当承担举证不利的法律后果。另，在未取得李桂梅或其家属的书面同意的前提下，上诉人太康县人民医院直接更换手术医师，且实际实施手术的人是其私自从外面所聘请，记载手术者仍是太康县人民医院的医生顾玉彬，其未对手术中变更手术者的具体理由进行明确说明或告知，未记载实际实施手术的人的名字，亦未举证证明该手术具体实施者是否具有执业医师资格或可以在该医院实施手术。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条的规定，可以认定或推���上诉人太康县人民医院在该诊疗活动中存在过错。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，上诉人太康县人民医院未能对此予以举证，依法应当承担未能举证的不利后果。综上，一审法院审理程序并未违法，对该上诉理由，本院不予支持。因上诉人太康县人民医院未能尽到举证责任，一审法院对李桂梅的伤残及医疗费用予以认定，合理合法。
关于上诉人太康县人民医院申请医疗事故技术鉴定应否准许的问题。被上诉人李桂梅对此的意见为，“上诉人现在提出鉴定不符合法律规定，二审法院应不予准许，若在二审作出鉴定剥夺了被上诉人的上诉权”。本院认为，上诉人太康县人民医院应当在一审举证期限或庭审中提出该申请，其一审审理时未能予以申请，应视为对自己权利的放弃，在二审审理中，太康县人民医院申请医疗事故技术鉴定，本院不予准许。
综上所述，太康县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7391元，由太康县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一七年五月十六日
书记员 王秋洁