四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终903号
上诉人（原审被告）：合谊地产有限公司。住所地：四川省西昌市经久工业园区。
法定代表人：刘力辉，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨庚，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：蒋攀华，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）:蒙娜丽莎集团股份有限公司。住所地：广东省佛山市南海区西樵轻纺城工业园。
法定代表人：萧华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ云，男，1981年11月出生，汉族，河北省怀安县人，系蒙娜丽莎集团股份有限公司公司职工，住河北省张家口市怀安县，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：攀钢集团西昌钢钒有限公司。住所地：四川省西昌市经久工业园区。
法定代表人：肖明富，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐建中，男，1970年10月出生，汉族，四川省成都市人，系攀钢集团西昌钢钒有限公司公司职工，住四川省成都市高新区，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张红军，男，1971年12月出生，汉族，四川省成都市人，系攀钢集团西昌钢钒有限公司公司职工，住四川省成都市高新区，代理权限为特别授权。
上诉人合谊地产有限公司（以下简称合谊公司）与被上诉人蒙娜丽莎集团股份有限公司（以下简称蒙娜丽莎公司）、攀钢集团西昌钢钒有限公司（以下简称西昌钢钒公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人合谊公司的委托诉讼代理人杨庚，被上诉人蒙娜丽莎公司的委托诉讼代理人ＸＸ云，被上诉人西昌钢钒公司的委托诉讼代理人徐建中、张红军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
合谊公司上诉请求：1、撤销原判，并确定向蒙娜丽莎公司支付货款的责任由被上诉人西昌钢钒公司承担。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》系上诉人与被上诉人西昌钢钒公司签订的委托合同，并非工程承包协议。工程承包协议，是指具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人（业主）签订承包合同，对承建工程项目的双方权利义务进行约定的协议。上诉人与西昌钢钒公司签订的《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》，约定的委托事项包括“勘察、设计、招标、合同签订、工程监理监督管理、办理产权证等”等事项，与工程承包协议存在明显区别。在履行协议过程中，上诉人严格按照委托代建协议约定履行了自己的义务。在本案中体现为，上诉人与被上诉人蒙娜丽莎公司签订的《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）室内外墙地砖订货合同》第十一条第2项：此项目为代建项目，付款单位及发票主体为“攀钢集团西昌钢钒有限公司”。所有合同款项均由“攀钢集团成都地产有限公司”代“攀钢集团西昌钢钒有限公司”支付。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”之规定，上诉人与被上诉人钢钒公司签订的《委托代建协议》是委托合同，并非工程承包合同。二、在蒙娜丽莎公司明确诉请被上诉人西昌钢钒公司承担付款责任的情况下，该付款义务应由被上诉人西昌钢钒公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”之规定，上诉人与蒙娜丽莎公司签订的订货合同是在西昌钢钒公司对上诉人的授权范围内，蒙娜丽莎公司在订立合同时，知道上诉人与西昌钢钒公司之间的代理关系，其诉请也包括要求西昌钢钒公司支付货款，故订货合同直接约束蒙娜丽莎公司与西昌钢钒公司，西昌钢钒公司应当按照合同约定承担义务。
被上诉人蒙娜丽莎公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人与上诉人合谊公司签订《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）室内外墙地砖订货合同》后，答辩人一直在向合谊公司交付货物，合谊公司也以其名义向答辩人付款，与答辩人进行对账，并在《往来询征函》上盖章确认双方的供货、欠款情况。合谊公司作为合同相对方，其有义务按照合同约定和《往来询征函》履行义务。合谊公司与西昌钢钒公司之间关于《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》的约定，及双方审计的争议，不应作为合谊公司不予给付答辩人货款的抗辩理由，且合谊公司已在《往来询征函》中明确欠款326，186.00元。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。
被上诉人西昌钢钒公司辩称，按照答辩人与上诉人之间签订的《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》第4条2款约定，所有款项都由合谊公司负责支付，不应由答辩人支付。答辩人未与合谊公司办理结算，因答辩人对瓷砖用量有异议。根据代建协议，答辩人完全履行了义务。
蒙娜丽莎公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告货款326，186.00元，并按双方约定的违约责任支付违约金至判决生效时止；2、由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原告于2015年8月12日由广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司更名为蒙娜丽莎集团股份有限公司，被告于2016年1月15日由攀钢集团成都地产有限公司更名为合谊地产有限公司。2011年9月，原告与被告合谊公司签订了《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）室内外墙地砖订货合同》，约定原告向被告合谊公司承建的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓二期工程供应瓷砖，合同包含供货名称、数量、金额、交货方式、验收方法、结算方式、违约责任等内容，合同签订后，原告按约完成了供货义务，2013年11月15日，经双方结算，原告供货金额为6，523，712.53元，被告合谊公司已经支付6，197，526.53元，尚欠原告货款326，186.00元。
另查明，被告合谊公司与被告西昌钢钒公司于2010年1月15日签订委托代建协议，由被告合谊公司负责代建被告西昌钢钒公司位于四川省西昌市境内的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程，本案涉及采购的瓷砖用于该工程经久公寓二期，经久公寓二期工程已经投入使用。
一审法院认为：双方争议焦点为：一、应由谁向原告支付拖欠的货款326，186.00元。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告合谊公司作为合同的相对方，签订了《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）室内外墙地砖订货合同》，该合同合法有效，原告履行了供货义务，被告合谊公司支付了大部分货款，双方进行了结算后，被告合谊公司理应按照约定履行付款义务。而被告合谊公司以“自己是代建人，实际应由委托人（即西昌钢钒公司）履行付款义务”为由进行抗辩，但根据二被告签订的《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》约定：被告西昌钢钒公司是将自己位于四川省西昌市境内的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程总体委托给合谊公司进行代建，工程建设期间，由代建人（即合谊公司）负责代建工程的投资、质量、安全及进度控制。作为本案涉及的瓷砖欠款，仅仅是代建工程中物资采购的一小部分，该采购合同包含于代建工程的投资范围，理应由代建人（即合谊公司）负责履行。因此，应由被告合谊公司向原告支付拖欠的货款326，186.00元。被告西昌钢钒公司不应承担付款责任。二、被告合谊公司应承担的违约责任。根据《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）室内外墙地砖订货合同》第十条中对违约责任的约定，每超期一天，其违约金按照支付合同总金额的万分之一进行计算，总额不超过合同总金额的10%。本案涉及的欠款实际是该合同的质量保证金，根据合同约定，质保期为2年。但在庭审过程中，原被告均未提交证据证明质保期的起算时间，根据原告与被告合谊公司签订询征函的时间，结合该合同涉及工程已经投入使用的现实状况，酌定该合同质保期起算时间为2013年11月15日，据此，被告合谊公司应于2015年11月16日支付原告的上述欠款，被告合谊公司至今未支付欠款，构成违约，理应承担违约责任。但被告合谊公司认为违约金过高，应予调整，结合本案查明的事实和相关法律规定，对原告的该项诉请予以部分支持，酌定原告遭受的违约损失为：以326，186.00元为本金，按中国人民银行的同期贷款利率计算的逾期利息损失。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百零二条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告合谊地产有限公司于本判决生效十日内支付原告蒙娜丽莎集团股份有限公司欠款326，186.00元；二、被告合谊地产有限公司于本判决生效十日内向原告蒙娜丽莎集团股份有限公司支付违约金，计算方法为：以326，186.00元基数，从2015年11月16日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6，300.00元，由被告合谊地产有限公司承担。
本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，案涉《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）室内外墙地砖订货合同》第七条付款结算方式中第3、4条约定，工程竣工验收合格后，供方在提交完资料，办理完结算后，需方支付至合同价款的95%，余款5%为质保金。质保期为两年，质保期满后无质量异议，需方将剩余的质保金一次性无息支付供方。2013年11月15日，蒙娜丽莎公司向合谊公司（原攀钢集团成都地产有限公司）出具《往来询征函》列示双方的往来账目，在扣除合谊公司已支付的10万元保证金后，最终确认欠款金额为326，186.00元，攀钢集团成都地产有限公司在该询征函上加盖公章并签署确认意见。案涉攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）工程交付使用已逾两年。蒙娜丽莎公司在本案中主张的货款326，186.00元，实际为合同约定的5%的质保金。
本院认为，本案争议的焦点是：1、案涉《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）室内外墙地砖订货合同》的主体是谁？2、谁应承担支付蒙娜丽莎公司剩余货款和违约金的责任？上诉人合谊公司主张其因与西昌钢钒公司签订《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》，双方形成委托合同关系，上诉人合谊公司是代西昌钢钒公司与蒙娜丽莎公司签订的瓷砖订货合同，包括支付货款和开具发票均以西昌钢钒公司的名义，蒙娜丽莎公司在订立合同时也是知晓合谊公司与西昌钢钒公司的委托代理关系的，因此订货合同约束的主体是委托人即西昌钢钒公司与蒙娜丽莎公司，应由西昌钢钒公司承担支付货款的责任。而从本案查明的事实来看，虽上诉人合谊公司与西昌钢钒公司签订了《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目配套工程委托代建协议》，但从该协议约定的代建范围以及建设管理工作等内容来看，在工程建设期间，代建人应全面负责代建工程的投资、质量、安全及进度控制，虽名义上是委托代建关系，实为工程承包协议。上诉人合谊公司为完成西昌钢钒公司的建设工程而以自己名义与蒙娜丽莎公司签订瓷砖订货合同，虽合同中约定此项目为代建项目，付款单位和发票主体单位为西昌钢钒公司，但实际履行合同的双方当事人为合谊公司和蒙娜丽莎公司。根据合同的相对性原则，应认定案涉《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目经久公寓（二期）室内外墙地砖订货合同》的主体为上诉人合谊公司与被上诉人蒙娜丽莎公司。该合同依法成立并生效，对合同双方当事人均具有法律约束力。上诉人合谊公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于蒙娜丽莎公司向合谊公司出具的往来询征函获得合谊公司的盖章确认，应视为双方最终结算的依据。双方确认的欠款金额326，186.00元恰为合同约定的5%的质保金，按合同约定，质保期为两年。因双方当事人均未提供工程竣工验收的证据，但案涉工程实际交付使用已逾两年，一审酌定按询征函盖章确认时间即2013年11月15日开始起算质保期间，合情合理，本院予以确认。因合谊公司在质保期内并未提出质量异议，却在质保期满后拖欠蒙娜丽莎公司的质保金未支付，已构成违约。上诉人合谊公司除应按约定支付质保金外，还应按合同约定承担违约金。因约定违约金过高，一审计算违约金自2015年11月16日按中国人民银行同期贷款利率标准进行调整并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人合谊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，300.00元由上诉人合谊地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俊
审 判 员 郑 坚
代理审判员 邱学南
二〇一六年十二月一日
书 记 员 殷任波
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……