江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终02195号
上诉人（原审被告）：泗洪县龙集镇人民政府，住所地江苏省宿迁市泗洪县龙集镇龙集街。
法定代表人：郑雪刚，该镇镇长。
委托诉讼代理人：李福桥，该镇党委副书记。
委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白河清。
委托诉讼代理人：林巧燕，江苏国成（无锡）律师事务所律师。
原审被告：谢瑞君。
原审被告：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴经济开发区骏马路75号。
法定代表人：马盘余，该公司董事长。
上诉人泗洪县龙集镇人民政府（以下简称龙集镇政府）因与被上诉人白河清、原审被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇公司）、谢瑞君买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市锡山区人民法院（2015）锡法商初字第0092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙集镇政府上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回白河清对龙集镇政府的诉讼请求；二、上诉费由白河清承担。事实和理由：一、白河清未在担保期间内向龙集镇政府主张权利，龙集镇政府应免除担保责任。根据购销合同约定所有钢材款及垫资款应在2013年1月19日前付清，即白河清必须在2015年1月19日前向龙集镇政府主张权利，否则就超过了担保责任期间。二、龙集镇政府对销售钢材担保有明确约定，如果龙集镇政府承担赔偿责任，仅为担保范围内钢材款不能清偿部分的二分之一。龙集镇政府担保的前提是白河清销售给谢瑞群的钢材必须用在龙集工业集中区标准化厨房建设工地上，但一审中白河清并未承担该项举证责任。且合同约定，龙集镇政府担保的钢材货款以标准化厂房工地上实际使用量为准，即龙集镇政府仅对主债权担保，对利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用不予担保，一审法院加重了龙集镇政府的担保责任，明显违反了法律规定。三、鸿宇公司与白河清签订的协议已经构成了债务转移。
白河清辩称：一、白河清于2015年1月12日向一审法院提起诉讼，故白河清已经在担保期间内向龙集镇政府主张了权利。二、本案中，因龙集镇政府作为国家机关不得为保证人，故担保合同无效，龙集镇政府基于担保合同无效之担保行为的过错，应承担过错责任，因此，不管担保期限、担保范围如何约定，均不影响龙集镇政府承担赔偿责任，即承担谢瑞君不能清偿部分的二分之一。三、谢瑞君于2014年1月28日、7月3日向白河清支付了15万元、5万元，即鸿宇公司加入到谢瑞君与白河清的债务中来后，并没有免除谢瑞君的履行义务，故本案为债务加入而非债务转移。综上，请求驳回上诉，维持原判。
谢瑞君、鸿宇公司均未到庭发表意见。
白河清向一审法院起诉请求：一、谢瑞君、鸿宇公司支付钢材款306799元；二、谢瑞君、鸿宇公司支付差额补偿款112400元；三、谢瑞君、鸿宇公司支付违约金（计算至2015年1月12日为351275元；自2015年1月13日起至实际支付之日止，按每日千分之一计算）；四、龙集镇政府对鸿宇公司的上述债务承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：
2012年9月19日，谢瑞君与白河清、龙集镇政府签订钢材购销合同，约定：“一、谢瑞君建设厂房工程所需的钢材指定白河清为唯一供应商；二、谢瑞君根据工程进度的需要，分批向白河清购进所需的钢材，谢瑞君每次需货，应提前3天以传真方式通知白河清所需钢材的规格、型号及数量等明确信息，该传真须经白河清书面确认后由白河清安排车辆将该钢材送至谢瑞君工程所在地；三、白河清所供钢材的价格按照钢材送达谢瑞君工程所在地当日西本新干线南京会员指导价报价上浮300元/吨结算（该单价包含运费），并以谢瑞君签收的送货单确定的单价和总金额作为最终结算依据，双方对此结算方式知晓，并无异议，该钢材发票由谢瑞君负责……；七、付款方式及期限1、谢瑞君的工期于2012年9月开始至2013年1月止，共计4个月，总计采购钢材约为800吨，至少不少于700吨；2、货款支付：送货满135吨时，谢瑞君必须付清35吨货款给白河清，剩余100吨作为垫资款，后每批货到工地后谢瑞君应5天内结清。工地封顶时谢瑞君如有剩余钢材白河清不收取。如谢瑞君以承兑汇票方式支付，一切贴息相关费用由谢瑞君承担。所有的货款和垫资款在合同签订之日起四个月内结清；3、如谢瑞君未按照合同约定按时足额支付钢材款，则白河清有权停止送货并要求谢瑞君支付所有货款（含垫资款和未到期货款），同时白河清有权要求谢瑞君支付以所欠货款（含垫资款和未到期货款）为基数从谢瑞君收到该货物之日起日计千分之二的违约金并单方解除合同而不构成违约；4、（1）如谢瑞君未按上述条款履行其应尽义务构成违约的，白河清有权解除合同，并按实际购货数量不足约定购货数量，不足部分按每吨200元补偿给白河清；（2）白河清按谢瑞君要求供应钢材，若合同期内谢瑞君未购满700吨，则算按实际采购数量不足（购货数量，不足部分）按每吨200元补偿给白河清；八、龙集镇政府对谢瑞君在本合同中应履行的货款义务进行担保，龙集镇政府担保的前提须是谢瑞君将白河清供应的国家标准经检测合格后的钢材用在龙集镇政府指定的龙集工业集中区标准化厂房建设工地上。担保的货款以标准化厂房工地上的实际使用量为准。担保期限为债务履行期满后二年。”合同签订后，白河清按谢瑞君的需货要求先后于2012年9月24日、9月28日分批向谢瑞君供送了货款金额共计580799元的钢材。2014年1月28日，谢瑞君以承兑汇票方式向白河清支付15万元，2014年7月3日支付5万元。2014年9月23日，鸿宇公司向白河清支付8万元。
2012年12月20日，谢瑞君出具付款协议，载明：“今有龙集工业园建厂房有谢瑞君欠钢材款58万元到厂房四层结束封顶，一次付清。注欠钢材商白河清。”2013年12月23日，白河清与鸿宇公司达成协议：“关于泗洪龙集厂房钢材款总计53万元，由鸿宇公司分期支付给白河清。2014年1月30日前付15万元，2014年6月30日付15万元，余款2014年12月30日付清。如付不清有泗洪河安置房抵。”2014年9月10日，白河清与鸿宇公司再次签订关于鸿宇公司与白河清钢材款结算及还款计划，载明：1、泗洪龙集厂房白河清钢材款合计53万元，已付款20万元，即结欠钢材款33万元；2、结欠款其中双方协商以泗洪龙集镇河口集中居住点房屋、车库一间作价抵给白河清（总价为182319元）。双方协商作价抵给白河清钢材款18万元；3、余款15万元分二个月付清（9月20日前付8万元，10月底前付7万元）。鸿宇公司于2014年9月23日还款8万元后，未再履行其余义务。
庭审中，双方对以下事实存有争议：
第一，白河清对龙集镇政府的主张是否已超过保证期间。龙集镇政府陈述，保证期间为涉诉合同债务履行期满之日即2013年1月19日起两年，在担保期间内白河清并未向其主张权利，根据担保法的规定其应免责。白河清则陈述，其于2015年1月12日即向一审法院提起本案诉讼，并提供一份一审法院的起诉材料收据，该收据载明白河清于2015年1月12日向一审法院递交了起诉材料。
第二，鸿宇公司承担责任系因债务加入还是债务转移。如鸿宇公司的行为系债务加入，谢瑞君的还款责任如何确定？
关于鸿宇公司承担责任系因债务加入还是债务转移。鸿宇公司陈述：1、其与谢瑞君、白河清于2013年12月商定涉诉债务以53万元结账，由其与谢瑞君共同支付，2013年12月23日、2014年9月10日其与白河清签订协议及还款计划，谢瑞君虽未到场但均知情；2、谢瑞君分别于2014年1月28日、7月3日向白河清支付15万元、5万元，即2014年9月10日还款计划上所称的已付款20万元即是谢瑞君支付，后其又于2014年9月23日支付8万元；3、关于还款协议上所称的以房抵债，因需双方同时至泗洪办理手续，故双方并未明确约定最后的交接过户时间，但其一直向白河清表示要求办理房屋过户及支付剩余的7万元，白河清始终怠于受领。白河清陈述：1、与鸿宇公司签订协议及还款计划，鸿宇公司仅是债务加入，谢瑞君仍要按双方合同约定承担还款责任；2、根据其与鸿宇公司签订的还款计划，鸿宇公司应于2014年9月底前支付8万元、10月底前支付7万元，现鸿宇公司并未按约履行仅支付8万元。而房产抵偿部分，其与鸿宇公司并未明确约定以房抵债的最后过户时间，且鸿宇公司怠于履行抵偿房屋的交接过户手续，故其不同意继续按照还款协议约定的以物抵债的还款方式，要求恢复金钱债务的履行方式，其余部分亦应恢复按照涉诉合同约定履行；3、鸿宇公司于2014年9月23日支付8万元属实，2014年7月3日付款5万元属实，但是2014年1月28日的15万元系付款人以承兑方式支付，扣除贴息后仅为144000元。龙集镇政府则陈述，根据白河清与鸿宇公司所签订的协议及还款计划，应认定谢瑞君系将涉诉债务转移给鸿宇公司。
关于谢瑞君的还款责任如何确定。白河清陈述：1、其共计向谢瑞君供送了137.136吨、价值580799元的钢材，现仅支付货款274000元，尚欠货款306799元未付；2、根据合同约定的逾期付款违约责任，谢瑞君尚应支付截至2015年1月12日的违约金共计351275元，自2015年1月13日起至实际支付之日止的违约金，以306799元为基数按每日千分之一计算；3、根据涉诉合同约定，谢瑞君另应赔偿购货未满700吨即少购700-137.136计562吨的损失，其每吨利润大致为300元，现按合同约定每吨补偿200元计为112400元。
第三，龙集镇政府为涉诉债务提供担保是否有效？如无效，责任范围及责任比例如何确定。
白河清陈述，即使龙集镇政府作为国家机关不得为保证人，涉诉主合同有效而担保合同无效，但其对于担保合同无效并无过错，根据担保法司法解释的规定，龙集镇政府应对担保条款无效造成其不能受偿部分承担连带赔偿责任。龙集镇政府陈述：1、白河清未在担保期间内向其主张权利，故应免责；2、涉诉合同的买受人是谢瑞君，担保期间内白河清未经其同意即将钢材款债务转让给鸿宇公司承担，故其担保责任应当免责；3、白河清并无证据证明涉诉钢材均已用于涉诉工地，其提供担保的前提系谢瑞君已将白河清所供合格钢材用于涉诉工地，且仅对实际产生的应付货款进行担保；4、白河清与鸿宇公司先后两次就钢材款还款达成协议时，均未谈及违约金及差额补偿款，且约定部分还款以实物抵债的方式履行，该协议应视为白河清对违约金和补偿款相应权益的放弃，以物抵债视为对相应债权的抵销；5、其作为政府机关对外提供担保应属无效，白河清作为市场主体，具有丰富的市场交易经验和知识，对无效担保具有明显过错，即使其应承担责任亦仅应承担不能清偿部分二分之一的责任。
上述事实，有白河清提供的钢材购销合同、送货单5份、付款协议、还款协议、结算及还款计划、起诉材料收据、鸿宇公司提供的领款单3份及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：
谢瑞君与白河清签订的钢材购销合同合法有效，双方均应按约履行。白河清向谢瑞君供送了价值580799元的钢材的事实，依法予以确认。本案的争议焦点主要为：
第一，鸿宇公司承担责任系因债务加入还是债务转移？一审法院认为，鸿宇公司的行为构成债务加入，理由如下：首先，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，鸿宇公司与白河清签订了协议及还款计划，鸿宇公司承诺由其偿还谢瑞君的涉诉债务，但同时并未免除谢瑞君的还款义务。之后谢瑞君仍向白河清还款的事实亦能佐证鸿宇公司的行为系债务加入。其次，鸿宇公司系部分的债务加入。根据鸿宇公司与白河清之间签订的协议及还款计划，鸿宇公司仅承诺就谢瑞君涉诉债务中的53万元部分承担还款责任并与白河清约定了具体的履行方式，该53万元系货款本金部分，其余基于涉诉合同产生的其他违约及赔偿责任并未在鸿宇公司债务加入的范围之内，故白河清所诉要求鸿宇公司承担差额补偿款及违约金，并不符合鸿宇公司与白河清的约定，一审法院不予支持。再次，鸿宇公司的还款责任如何确定？一审法院认为，就鸿宇公司承诺还款的53万元，至2014年9月10日鸿宇公司与白河清签订还款计划时，已由谢瑞君归还20万元尚欠33万元，双方约定其中15万元以现金形式分两期支付，其中18万元以约定的房产抵偿。之后鸿宇公司仅支付8万元，其余7万元及房产抵偿并未履行。鸿宇公司虽辩称系因白河清的原因导致其未履行，但对于该辩解意见鸿宇公司未能提供书面依据予以证明，且白河清在庭审中明确表示关于房产抵偿部分的债务要求恢复金钱履行。对此，一审法院认为，根据债法原理，清偿是消灭债的方式，而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还需有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，债务方才消灭。以物抵债致使给付标的的改变，并未改变原债的同一性。本案中，鸿宇公司主张的所抵房产尚在鸿宇公司处，并未交付给白河清，未发生物权转移的效果，故本案以物抵债的目的尚未实现。在此情况下，作为债权人的白河清要求鸿宇公司按原双方关于债务加入的有关约定履行义务，支付相应货款，符合公平原则，且未损害债权人白河清利益，予以支持。综上，鸿宇公司尚应支付白河清25万元。
第二，谢瑞君的还款责任如何确定。一审法院认为，据前所述，鸿宇公司的行为系部分的债务加入，故鸿宇公司与白河清的付款约定并不及于谢瑞君，谢瑞君仍应按照涉诉合同的约定履行付款义务。首先，关于货款本金。谢瑞君于2012年12月20日向白河清出具的付款协议中载明，钢材款58万元及付款期限至厂房四层封顶结束一次性付清，该付款数额及付款期限系债务人谢瑞君的单方意思表示，本案中并无证据表明债权人白河清同意双方按此约定履行，故该付款协议并未构成对涉诉合同权利义务的变更，白河清仍有权按照涉诉合同的约定向谢瑞君主张相应的权利。另，白河清主张15万元承兑付款应扣除贴息仅为144000元。对此，一审法院认为，白河清在收取承兑付款至本案审理前均未向付款人提出异议，且其与鸿宇公司签订还款计划时亦认可收取了20万元付款，据此，一审法院依法认定该笔付款金额为15万元，即谢瑞君尚欠白河清货款580799-200000-80000=300799元。其次，关于违约责任。涉诉合同约定，所有货款和垫资款在合同签订之日起四个月内结清，现谢瑞君拖欠不付，属于违约行为，白河清有权要求谢瑞君支付结欠的全部钢材款并承担相应的逾期付款违约责任。现白河清在合同约定的违约金标准范围内主张自2013年1月19日起以所欠货款为基数按每日千分之一计算的违约金，一审法院认为，该违约金计算标准过高，经综合考虑谢瑞君的履行情况、违约程度、产生的损失等因素后认为，违约金的计算标准应调整为以未付款（以580799元为基数，自2013年1月20日起至2014年1月27日止；以430799元为基数，自2014年1月28日起至2014年7月2日止；以380799元为基数，自2014年7月3日起至2014年9月22日止；以300799元为基数，自2014年9月23日起至实际支付之日止）为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍标准计算较为合理。再次，关于补偿款。涉诉合同约定，合同期内谢瑞君未购满700吨，则按每吨200元补偿给白河清，且谢瑞君每次需货应提前3天以传真方式通知白河清。一审法院认为，本案中并无证据表明存在谢瑞君预约送货而白河清怠于供货的情形，故谢瑞君应承担购货未满700吨的差价利益赔偿责任。现白河清按合同约定的赔偿标准要求谢瑞君赔偿112400元的诉请部分，依法予以支持。
第三，龙集镇政府为涉诉债务提供担保是否有效？如无效，责任范围及责任比例如何确定。
一审法院认为，首先，国家机关不得为保证人。本案中，龙集镇政府系国家机关，故其为谢瑞君的涉诉债务提供担保的行为应属无效。一审法院亦认为，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，债权人白河清系从事钢材买卖的商事主体，其知道或应当知道龙集镇政府无权为其对谢瑞君的债权实现提供担保；龙集镇政府作为一级政府部门，明知其无权对外提供担保却仍为谢瑞君的涉诉债务提供担保，即白河清及龙集镇政府对担保合同无效造成主合同债权人白河清的经济损失均有过错，故龙集镇政府承担民事责任的部分，不应超过债务人谢瑞君不能清偿部分的二分之一。其次。关于龙集镇政府所提担保期间的问题。一审法院认为，退一步讲，即使龙集镇政府的担保有效，白河清所举证的法院材料收据已能证明其在涉诉合同主债务履行期满之日即2013年1月19日起的两年内向法院起诉，即已通过诉讼的方式向龙集镇政府主张权利，故龙集镇政府所提白河清未在担保期间内提起主张故其免责的辩解意见，不予采信。再次，龙集镇政府的责任范围。一审法院认为，涉诉合同明确谢瑞君所购钢材系用于泗洪县龙集镇工业园区工程，送货单亦在购货单位栏内记载龙集工业厂房建设，且谢瑞君在出具还款协议、鸿宇公司与白河清磋商还款事宜签订协议时均明确涉诉款项系泗洪龙集厂房钢材款，现龙集镇政府并无证据证明本案所涉钢材未用于龙集工业厂房建设，故依法认定龙集镇政府的责任范围及于谢瑞君全部应偿债务的不能清偿部分的二分之一。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、谢瑞君于判决生效之日起3日内向白河清支付货款300799元及违约金（以580799元为基数，自2013年1月20日起至2014年1月27日止；以430799元为基数，自2014年1月28日起至2014年7月2日止；以380799元为基数，自2014年7月3日起至2014年9月22日止；以300799元为基数，自2014年9月23日起至实际支付之日止，以上均按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算）并赔偿112400元；二、龙集镇政府对谢瑞君不能清偿上述判决第一项确定的债务部分的二分之一承担赔偿责任；三、鸿宇公司对上述判决第一项确定的谢瑞君的付款义务中的25万元部分承担共同清偿责任；四、驳回白河清的其他诉讼请求。案件受理费11504元，公告费750元，二项合计12254元，由白河清负担3921元，由谢瑞君负担8333元，其中龙集镇政府与谢瑞君共同负担8333元中的4166.5元，鸿宇公司与谢瑞君共同负担8333元中的3921元。
二审中，当事人没有提交新证据。龙集镇政府对一审法院查明的“2014年1月28日，谢瑞君以承兑汇票方式向白河清支付15万元，2014年7月3日支付5万元”有异议，认为系鸿宇公司支付的。当事人对于一审法院查明的事实无异议部分，本院予以确认。
二审另查明：一审法院庭审笔录中记载：“审：2014年计划书中的已付款20万元，是谁支付的？原告（即白河清）：不清楚。被告二（即鸿宇公司）：被告一（即谢瑞君）支付的，不是我方支付的。”
本案二审争议焦点：一、鸿宇公司与白河清签订协议系债务加入还是债务转移；二、白河清向龙集镇政府主张权利是否超过了保证期间；三、如龙集镇政府应承担责任，其责任的范围如何认定。
本院认为：一、根据一审法院查明的事实，2013年12月23日，鸿宇公司与白河清签订协议，即“关于泗洪龙集厂房钢材款总计53万元，由鸿宇公司分期支付给白河清，……”2014年9月10日，白河清与鸿宇公司再次签订还款计划，有“泗洪龙集厂白河清钢材款合计为53万元整，已付款20万元整，……”等内容。而在一审法院庭审中，鸿宇公司明确上述“已付款20万元整”实际是由谢瑞君支付的。即，在鸿宇公司与白河清签订结算协议后，原债务人谢瑞君的付款义务并未免除且实际履行，鸿宇公司与白河清签订协议的行为符合债务加入的法律特征。因此，一审法院认定鸿宇公司系债务加入并无不当。
二、因涉案担保合同的保证人龙集镇政府系国家机关，故应认定担保合同无效，对此，各方当事人亦无异议。在担保合同无效的情况下，保证期间条款应随其依附合同本身的效力消亡而消亡，不再对当事人具有约束力，龙集镇政府需承担的是过错赔偿责任而非保证责任。故龙集镇政府关于本案应适用保证期间的上诉意见，本院不予采纳。
三、正如上文所分析的，担保合同无效后，担保合同中关于担保范围的约定亦归于无效，对于担保人因保证合同无效所应承担的过错责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条亦有明确规定，即“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，债权人白河清及担保人龙集镇政府对担保合同无效造成主合同债权人白河清的经济损失均有过错，因此，一审法院判决龙集镇政府的责任范围及于债务人谢瑞君全部应偿债务的不能清偿部分的二分之一，并无不当。
综上所述，龙集镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4398元，由上诉人泗洪县龙集镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 浩
代理审判员 包文炯
代理审判员 酆 芳
二〇一六年八月四日
书 记 员 顾 蔚