山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民终1967号
上诉人（原审被告）李某某，女，1956年2月8日出生，汉族，住鱼台县。
委托代理人（特别授权）杨家贵，男，1955年12月13日出生，汉族，住山东省鱼台县。
委托代理人（特别授权）闵祥菊，女，1957年3月31日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告）鱼台县谷亭街道办事处和平居委会二组，住所地鱼台县谷亭街道办事处和平村。
负责人夏玉英，组长。
委托代理人（特别授权）武克华，鱼台匡正法律服务所法律工作者。
原审被告陈某某，男，1975年8月8日出生，汉族，住鱼台县。
上诉人李某某因排除妨害纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李某某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决;2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。本案一审判决认定事实不清,适用法律错误,依法应当予以纠正,其理由分述如下:一、一审判决认定事实不清,证据不足。一审法院认为被上诉人对原坑塘享有所有权和使用权,这一事实认定所依据的证据不足。(一)、一审法院认定本案事实所依据的和平居委会出具的证明不具备合法性且与待证事实无关联性。根据《土地管理法》第十一条的规定,农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权;其中,中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关,由国务院确定。确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。因此,和平居委会作为基层自治组织,其出具的证明不能证明土地的所有权和使用权的权属,且该份证据依法不应予以采纳。(二)、上诉人诉称本案涉案坑塘在“四清”时期已经划归被上诉人,但其提供的证人证言、财物账册等证据均仅能证明被上诉人非法向他人出售、出租坑塘的事实,而不能证明其所诉称的“四清”时期涉诉坑塘被划归与其的主张。(三)、一审中被上诉人所提供的谷亭街道办事处纪委调查材料明显属于非法证据,因为纪检部门的调查材料应当依法严格保密不得泄露,而被上诉人不能证明其通过合法手段取得该份材料,应当认定其通过非法手段取得这一证据,依法应当予以排除,不得作为定案依据。(四)、被上诉人提供的赵永英、田忠侠的证明,均应当作为证人证言。上诉人于一审庭审中也提出了这一主张,但一审法院未予理会,并且将这两份证明作为定案依据,明显违法。(五)、一审认定,涉诉土地已经由集体土地演变为国有土地,但国家并未出资收购,故二组对涉诉土地有使用权,这一事实认定明显存在错误。既然涉诉土地的权属性质已经发生改变,则其使用权应当由县级以上土地管理机关依法确认,而村集体取得国有土地的使用当依法取得划拨或土地使权出让的手续,但被上诉人未提供任何手续加以证明。同时,“国家并未出资收购”这一事实也无任何证据证明,一审法院认定事实明显错误。二、一审法院适用法律错误。(一)、一审法院认为,被上诉人对涉诉土地享有物权,这一认定实在荒唐可笑。根据《土地管理法》第八条的规定,城市市区的土地归国家所有,一审法院已经认定涉案土地为国有土地,却又认为被上诉对该宗土地享有物权,不知其所依据的法律究竟为何。(二)、被上诉人的第一项诉讼请求为“返还占用坑塘地”，且其诉状中明确载明“……和平二组所有的坑塘……”,因此,被上诉人认为涉案坑塘所有权归属于其,故基于所有权而行使返还原物之请求权,要求上诉人返还坑塘。但根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定,土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。因此针对涉诉坑塘的权属纠纷应当首先由人民政府处理,人民法院应当裁定驳回起诉,一审法院适用法律明显错误。(三)、本案案由错误,本案名为排除妨害纠纷,实为占有返还纠纷。上诉人的丈夫杨家林系案外人杨锡朋(已去世)之子,杨锡朋是原和平大队第三生产队的社员。1953年经鱼台县人民政府确权,和平大队第三生产队的社员杨锡朋享有房屋和诉争坑塘的所有权(详见53年确权证书)。杨锡朋去世后,上诉人一家对诉争坑塘一直持续占有并使用。并且上诉人一家自1980年开始对涉诉坑塘开始进行拉土垫坑,且当时生产队也同意上诉人一家对此段坑塘进行填垫。现涉诉坑塘已填垫完成多年,且其上已加盖了被告的个人房屋。并且,被上诉人已经由村民小组转化为居民小组,涉诉土地也已经成为国有土地,被上诉人不可能再根据物权请求上诉人返还土地,仅在理论上有可能根据其使用权请求占用返还,根据《物权法》第245条第2款,占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭,被上诉人的占用返还请求权早已消灭,一审法院却判决上诉人返还涉诉土地,其法律适用明显错误。综上所述,济宁市鱼台县人民法院作出的(2017)鲁0827民初2382号民事判决认定事实不清,适用法律错误,应当依法进行改判或者发回重审。
被上诉人鱼台县谷亭街道办事处和平居委会二组答辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，应当驳回诉求，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确依法维持原判决。
被上诉人鱼台县谷亭街道办事处和平居委会二组向一审法院起诉请求：判令李某某返还占用的坑塘地。
一审法院查明：鱼台县谷亭街道办事处和平居委会二组原系鱼台县谷亭镇和平村二队（以下简称二组）。60年代，经过土地改革，二组所在和平村将坐落在现鱼新二路中段北侧，文昌路中段西侧，四邻：东靠原鱼台县谷亭供销社（现四米路），西靠原谷亭镇建设村坑塘（现谷亭镇教委家属院东侧），南邻卢广灿，北靠谷亭镇建设村的村民任兴伍的坑塘一处划归二组，2003年5月9日，鱼台县谷亭街道办事处和平居委会出具证明，认可上述事实。二组提交的1988年的记录本是原始记录，记录显示，该坑塘承包给刘礼洪多年，承包费均由二组收取，三组原组长王玉珠证明刘礼洪承包该坑塘，未收取承包费，印证坑塘承包的事实。记录显示坑塘的部分，二组转让给他人作为宅基，转让费亦由二组收取，三组未曾主张权利，鱼台县谷亭街道办事处纪委在落实相关问题时，调查的材料一组，证明原坑塘为二组所有，综合上述证据，证明二组对原坑塘享有所有权和使用权。1994年，二组所在和平村由农业转为非农业，集体土地演变为国有土地，二组对演变成的国有土地依法享有使用权，原坑塘经垫土和填垃圾，已不存在，变成土地，变成的土地，二组应享有所有权，因所在村变为城中村，集体土地变为国有土地，但国家并未出资收购，故二组对该宗土地应有使用权，后李某某及其丈夫杨家林（已故），在该宗土地靠四米路西侧自建房屋三间，并拉了院墙，为此，二组要求李某某拆除所建房屋及其他建筑物，返还侵占的土地。
一审法院认为：国家、集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理。该宗土地的村组，由农业转为非农业，土地由集体所有转为国家所有，但国家未出资收购，原村组对转变的土地应有使用权。该宗土地，二组应有使用权，对该宗土地，二组享有物权，二组作为诉讼主体适格。其土地使用权未经批准和许可，任何人不得占有使用，李某某家人未有有关部门的批准和许可，在该宗土地上建房、拉院墙，侵犯了二组对该宗土地的使用权，其提交的53年土地房产所有证，不能作为其使用该宗土地的依据，其辩述，该案系土地权属争议，应由政府处理，鱼台县谷亭街道办事处和平居委会三组对该土地未主张权利，李某某亦未提供该宗土地系鱼台县谷亭街道办事处和平居委会三组所有使用的证据，其本人的行为不能代表三组，该案不属于土地使用权争议，其观点不予采纳；对于李某某主张该案不属于人民法院审理范围的辩述，缺乏相关的事实依据，其观点亦不采纳；对其诉争标的已不存在的辩述，本院认为，原坑塘经过填土，已变为土地，该土地应为诉争的标的，故其标的灭失的观点亦不采纳。该宗土地未进行不动产登记，是现实中普遍存在的问题，故该宗土地虽未进行不动产登记，但不影响二组对该宗土地享有使用权的事实。综上所述，李某某未经有关部门批准和许可，在该宗土地上建房、拉院墙，侵犯了二组对该宗土地的使用权，二组要求返还侵占的土地，有事实依据和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十条,《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第六十一条、六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定判决如下：李某某于本判决生效后三十日内清除占用土地上的房屋、围墙，并将其占用的土地交付给鱼台县谷亭街道办事处和平居委会二组。案件受理费100元，由李某某负担。
二审中，上诉人提交证据一、1981年底和平巷三队地亩登记表。证明：1、上诉人是落实责任制的在户家庭。2、张忠备、殷延民两个家庭在落实责任制时，已迁出转为非农业。3、与2016年分地相结合，证明案外人冒领补偿款事实；证据二、低保复印件。证明：上诉人的家庭情况；证据三、分配新宅明细复印件。证明：迁出的家庭仍然分配了新宅，1982年王玉珠把坑塘许诺给上诉人；证据四、上诉人制作的坑塘说明图。证明：坑塘是连体坑塘，南边是三组的，北面是二组的；证据五、调查笔录二份；证据六、证明六份；证据五、六证明：坑塘是上诉人合法财产；证据七、照片。证明：其他人家也有占用坑塘的情况，但是二组没有主张权利；证据八、代理词。证明：坑塘有争议。
被上诉人质证称：上诉人提交的证据与本案无关，也不能证明该坑塘归上诉人所有。上诉人提交的证据不属于新证据，不应作为证据使用，其不予认可。
被上诉人提交证据一、土地登记审批表及产权证明一份。证明：80年代村里同一安排宅基地，上诉人也不是二组人员，现在是侵占的二组的坑塘。
上诉人质证称：杨家林的宅子是给杨家贵换的老宅子，分配明细表可以证明。
经二审审查，上诉人提交的证据一、二、三、七与本案不具有关联性；证据四为上诉人单方制作，证据八为代理词，该二份证据均不具有证明力；证据五、六仅能证明上诉人垫过坑塘，涉案土地有争议，但是不能证明上诉人对涉案土地具有使用权。被上诉人提交的证据与本案不具有关联性，不能证明上诉人主张证明的内容。本院对上诉人及被上诉人二审提交的证据均不予采信。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，本案争议焦点为上诉人是否具有涉案土地使用权？根据一审被上诉人提交的1988年的记录本载明内容证明涉案原坑塘承包给刘礼洪，承包费由二组收取。三组的组长王玉珠的证言印证了这一事实。结合鱼台县谷亭街道办事处纪委的调查材料，能够证明二组即被上诉人对涉案原坑塘具有所有权和使用权。现被上诉人的所在村居变为城中村，涉案原坑塘亦被垫平，被上诉人对该土地仍应享有使用权。上诉人上诉称其对诉争的坑塘一直持续占有并使用，现坑塘垫平多年，并且上诉人加盖了个人的房屋，其应对涉案土地享有使用权。根据民事诉讼举证分配的基本原则，上诉人对其主张的事实应提交有效证据予以证明，现上诉人不能举证证明其对涉案土地享有使用权，其在该土地上建房无事实依据和法律依据，其行为侵犯了被上诉人对涉案土地的使用权，一审法院判决上诉人清除土地上的房屋及围墙，将占用土地返还被上诉人合理合法，应予维持。关于本案是否存在适用法律错误的问题？因本案被上诉人对涉案土地享有使用权，其行使的系用益物权的保护请求权，而非占有保护请求权，本案应适用《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，并不适用第二百四十五条之规定，一审法院并不存在适用法律错误的问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年五月十四日
书记员 黄 灿