陕西省榆林市中级人民法院
� � � 事 判 决 书
(2018)陕08民终2317号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区。
负责人：侯永利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乔伟，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝宗洪，男，1950年7月26日出生，榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区。
委托诉讼代理人：薛伟，陕西文星律师事务所律师。
原审被告:陈玉峰，男，1964年11月6日出生，陕西省佳县人，现住榆阳区。
上诉人中国平安财产保险股份有���公司榆林中心支公司（以下简称平安财险榆林公司）因与被上诉人祝宗洪、原审被告陈玉峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初7186号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险榆林公司上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判上诉人承担被上诉人医疗费22853.63元、护理费3200元、住院伙食补助费960元、后续治疗费5000元，共计32013.63元（含已付1万元），按责任比例承担50%，为19406.8元；上诉人不承担被上诉人残疾赔偿金39816元、精神抚慰金2500元、营养费1800元；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人一审提供的鉴定意见是其单方委托鉴定，一审鉴定时鉴定机构的选择违反法定程序���未通知上诉人遴选鉴定机构，不能作为证据使用。上诉人申请重新鉴定后，一审法院未予准许。一审法院酌情认定上诉人承担精神抚慰金2500元无事实依据，对被上诉人出院后的营养费不予认可，对医疗费数额认定错误，陈玉峰垫付的258.66元未扣减。
被上诉人祝宗洪二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，各项判决均于法有据。上诉人虽然在一审期间提出重新鉴定申请，但因其未按期缴纳鉴定费，导致了鉴定程序的终止。陈玉峰确向被上诉人垫付了部分医疗费属实，因陈玉峰已经自愿放弃，不予主张。精神损害赔偿金一审判决亦有法有据。
原审被告陈玉峰二审答辩称：认可一审判决，没有意见。
祝宗洪向一审法院起诉请求：1、请求法院判令平安财险榆林公司、陈玉峰连带赔偿祝宗洪医疗费（不包含陈玉峰垫付的258.66元）、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等总计79071.8元（已付1万元）；平安财险榆林公司在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由陈玉峰承担；2、本案诉讼费用平安财险榆林公司、陈玉峰承担。
一审法院认定事实:2016年9月29日11时50分许，陈玉峰驾驶的陕KXXX**号小型客车由西向东行驶至肤施路校场路口时与由北向南行驶至此祝宗洪骑行的“爱玛”电动自行车相撞，造成祝宗洪及其电动车、乘坐人高祝升受伤，两车不同程度受损的交通事故。2016年10月17日，经榆林市公安局交通警察支队二大队作出榆公交认字［2016］第00345号道路交通事故认定书，认定陈玉峰承担事故的同等责任，祝宗洪���承担此次事故的同等责任，高祝升无责任。事故发生后，祝宗洪受伤后随即被送往榆林市第二医院住院治疗32天，经医院诊断为：1、右足第五跖骨粉碎性骨折；2、右下肢皮肤软组织挫伤。祝宗洪支出医疗费23112.29元。陈玉峰驾驶的陕KXXX**号小型客车在平安财险榆林公司投保交强险一份、第三者商业险一份（限额50万元），事故发生在保险期间内。祝宗洪的伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期限经榆林市公安局交通警察支队二大队委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所于2016年12月30日出具鉴定结论，鉴定意见为:1、被鉴定人祝宗洪因车祸受伤致右足第五跖骨粉碎性骨折，现右足弓结构部分破坏，符合十级伤残。2、被鉴定人祝宗洪后续治疗费约需人民币伍仟元左右，或以实际支出为准。3、被鉴定人祝宗洪误工期为150天，营养期为90天。另查明：祝宗洪已年满66周岁。事��发生后，陈玉峰垫付医疗费258.66元，其自愿放弃对该部分费用的主张；平安财险榆林公司垫付医疗费1万元。
一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。本案所涉及的交通事故经榆林市公安局交通警察支队二大队于2016年10月17日作出榆公交认字［2016］第00345号道路交通事故认定书，认定陈玉峰承担事故的同等责任，祝宗洪应承担此次事故的同等责任，高祝升无责任。对此，双方均无异议，该院依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任……。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，陈玉峰驾驶的陕KXXX**号小型客车在平安财险榆林公司投保交强险一份、第三者商业险一份（限额50万元），事故发生在保险期间内。应当由平安财险榆林公司在保险限额内对祝宗洪的损失进行赔偿，不足部分由祝宗洪与陈玉峰按比例承担。由于本次事故给祝宗洪造成一定的精神损失，故精神损害抚慰金酌情认定为2500元。该院根据对双方当事人提供证据的认定情况及相关法律规定的赔偿标准，依法确定祝宗洪在此次事故中的损失为：医疗费23112.29元、护理费3200元（32天×100元/天）、住院伙食补助费960元（32天×30元/天）、营养费1800元（90天×20元/天）、伤残赔偿金39816元（28440元/年×14年×10%）、精神抚慰金2500元、后续治疗费5000元，共计76388.29元。对于祝宗洪误工费的请求，因祝宗洪年满66周岁，请求误工费无事实和法律依据，故该院对该项诉请依法不予支持；对于祝宗洪请求平安财险榆林公司、陈玉峰赔偿其交通费、鉴定费的诉讼请求，因其未向该院提供合法有效的证据，故该院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第一百一十九条一款（四）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、本次事故给祝宗洪造成的损失共计76388.29元；本判决生效后五日内，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额范围内赔偿祝宗洪55516元（已付1万元）；下余20872.29，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在商业第三者责任险范围内一次性赔偿给祝宗洪其中50%计人民币10436.15元。二、驳回祝宗洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司承担750元，由祝宗洪承担100元。
二审中，双��当事人均未提交新证据。
本院二审认定以下事实：上诉人对被上诉人提交的鉴定意见书持有异议，并在一审中申请对祝宗洪的伤残等级进行重新鉴定，一审法院准许了上诉人的重新鉴定之申请，并通过本院司法技术室委托陕西蓝天司法鉴定中心进行鉴定。后该鉴定部门于2017年12月20日向本院作出《终止鉴定函》，以该中心以多次通知申请方缴费，申请方均未缴纳鉴定费为由终止了此次鉴定工作。本院司法技术室于2018年1月3日将该《终止鉴定函》转至一审法院，并备注“按自动放弃鉴定处理”。本院二审认定的其他事实与一审认定的相同。
本院认为：本案双方当事人对陈玉峰驾驶的陕KXXX**号小型客车在保险期间与祝宗洪骑行的“爱玛”电动自行车相撞，造成祝宗洪及乘员高祝升受伤，两车不同程度受损，陈玉峰与祝宗洪负此次事故的同等责任等基本事实无争议。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，祝宗洪的合理损失���应首先由平安财险榆林公司在交强险限额范围内予以赔偿，然后由平安财险榆林公司代为赔偿陈玉峰应承担的50%，其余部分由祝宗洪自负。
本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人祝宗洪因本次交通事故受伤，是否构成伤残的问题。上诉人虽对被上诉人一审中提交的伤残等级鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但上诉人在鉴定期间，怠于履行交纳鉴定费的义务，导致鉴定部门终止该鉴定程序并将鉴定退回，视为其自动放弃鉴定权利，应承担不利的法律后果。且经本院审查，被上诉人一审提供的鉴定意见系通过榆林市公安局交通警察支队二大队委托陕西榆林驼城法医鉴定所作出，并非被上诉人单方委托，鉴定机构及鉴定人员均具有相应鉴定资质，上诉人亦未提交证据证明该鉴定结论明显依据不足，故一审法院认定该鉴定意见，并以该鉴定意见作为认定祝宗洪伤残等级及营养期的依据并无不当。上诉人的该上诉理由无事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人还提出其公司不应承担被上诉人的精神抚慰金，并应扣除陈玉峰垫付的医疗费258.66元。祝宗洪因本次交通事故致伤并构成伤残，一审法院酌情认定2500元精神抚慰金符合本案客观实际，并无不妥。陈玉峰垫付的医疗费258.66元，陈玉峰在二审中明确不要求被上诉人返还，并认可一审判决，且陈玉峰的该垫付行为未损害上诉人的合法权益，故一审法院未予扣减并无不当。
综上，上诉人平安财险榆林公司的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审法院程序合法，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元（上诉人已预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺金丽
审判员 李文龙
审判员 韩连梅
二〇一八年六月十九日
书记员 朱慧园