广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
﹤h2﹥（2015）穗中法刑一终字第254号﹤／h2﹥原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某，男，1972年5月18日���生，汉族，出生于湖北省石首市，文化程度小学，农民，住湖北省石首市。因本案于2014年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人黄营转，广东法盛律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人曾某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2014年12月19日作出（2014）穗黄法刑初字第795号刑事判决。原审被告人曾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷和上诉材料，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年8月始，被告人曾某为牟取非法利益，利用存储在电脑硬盘内的淫秽视频文件，以其经营的位于广州市黄埔区红山街沙浦东十三巷1号的星海电脑维修店为销售点，通过电脑向客户的手机存储���复制淫秽视频文件，每个视频收取现金1元。2014年8月15日下午，被告人曾某在上址以现金100元的价格向马某贩卖淫秽视频文件123个（经鉴定，其中119个属淫秽物品），以现金4元的价格向傅某贩卖视频文件4个（经鉴定，均属淫秽物品），并通过电脑将上述视频文件复制到马某、傅某的手机储存卡内，后被公安人员人赃并获。公安人员当场还缴获淫秽物品目录本3本（共记载有4157个淫秽视频文件名）及作案用的电脑主机1台等。经鉴定，上述电脑主机中储存的18515个视频文件均含有淫秽内容，属淫秽物品。
原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证的如下证据：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书、破案报告及归案经过，证实2014年8月15日，广州市黄埔区红山派出所街群众举报称有人在星海电脑维修店贩卖、传播淫秽视频，民警赶到现场后，抓获正在为购买者下��淫秽视频的被告人曾某。
2、搜查笔录及扣押物品清单、目录本，证实公安人员对被告人曾某位于广州市黄埔区沙浦东十三巷1号的星海电脑维修店进行搜查，查获并扣押作案工具电脑主机1台、淫秽视频目录本3本（共记载有4157个淫秽视频文件名）、写有淫秽视频编号的白色纸张5张（其中马某所写的编号共计116个，傅某所写的编号共计4个）、涉案赃款现金100元及用于储存所下载淫秽视频
的sd卡2张。
3、指认现场、赃物、赃款及作案工具照片，证实被告人曾某对现场、存放淫秽视频的电脑、淫秽视频目录本、写有视频编号的白色小纸条5张、手机sd卡及贩卖淫秽物品的犯罪所得现金100元等照片进行了指认，该指认与证人马某、傅某、岑某指认一致。
4、房屋租赁协议书1份，证实位于广州市黄埔区沙浦东十三巷1号1房系被告人曾某向证人岑某租用。
5、广州市公安局黄���区分局治安管理大队出具的穗公（埔）鉴字（2014-044）号、（2014-043）号、（2014-z513）号《广州市公安局黄埔区分局淫秽物品审查鉴定书》，证实被告人曾某向证人马某贩卖的123个视频文件中有119个属淫秽物品，向证人傅某贩卖的4个视频文件均属淫秽物品，扣押的电脑主机中储存的独立视频文件中有18515个属淫秽物品。
6、证人岑某的证言及辨认笔录，证实其位于黄埔区沙浦东十三巷1号一楼铺面从2012年起就出租给被告人曾某用于经营电脑维修。
证人岑某辨认出被告人曾某。
7、证人马某的证言及辨认笔录，证实2014年8月15日16时许，其到星海电脑店时看见电脑台旁的台面上放了几本相簿一样的本子，内有视频目录和视频名称以及一些很性感暴露的相片。其就选择了几个电影和几部片名很特别的视频，并问老板收费价格，老板说一部电影一元，其和老板谈好123个视频100元后就把其手机sd卡给了他，让他帮其下载一些够刺激的视频。经过挑选其就在纸上写了一些影片的号码，老板就从他的电脑内复制了123个视频给其，其给了他100元，刚准备离开时就被便衣民警查获。老板在复制淫秽是视频时其等了十几分钟左右，旁边有很多路人经过。
证人马某辨认出被告人曾某就是为其下载淫秽视频文件的店老板。
8、证人傅某的证言及辨认笔录，证实2014年8月15日下午16时许，其到星海电脑维修店准备下载几部色情视频供自己观看。其到该店后，看见有人从电脑上下载东西，就从目录本中挑选了四部色情视频并把编号抄在一张白纸上，随后其取出手机内存卡让店老板下载这些色情视频，在下载过程中，警察赶到现场。这些色情视频是一块钱一部，其下载四部总共需要4元。其曾于2013年6月在该店下载过一次色情视频。
证人傅某辨认出被告人曾���就是为其下载淫秽视频文件的店老板。
9、被告人曾某的供述和辩解：2012年8月，其从一名梅州人处接手经营了星海电脑维修店，给了对方8000多元转让费，店里的所有货物都归其所有，包括储存有淫秽视频的硬盘以及淫秽视频目录，之后其将此硬盘装在电脑上在星海电脑维修店贩卖这些淫秽视频。其电脑里总共约有3500多个淫秽视频，这些淫秽视频分别都编有号码，记载在三本淫秽视频目录本里。有客人到店内询问有没有成人淫秽视频时，其就说有，也有的客人直接看放在店里的成人淫秽视频目录本，然后其以每个视频约1元的价格出售给他们。其于2012年8月开始贩卖这些淫秽视频文件，每天多的时候大约有10人左右到店铺购买淫秽视频，少的时候每天有一、两个人购买淫秽视频，至今为止共贩卖2000至3000个。因为其主要是靠维修电脑和卖电脑配件赚钱，卖淫秽视频只是附带的，赚的不多，有时候他人下载电视剧时免费送几个淫秽视频，具体营利多少钱其没有算过。2014年8月15日下午4时许，有三名男子到其店里购买成人淫秽视频，其中两名男子是一起的，这两名男子先从淫秽视频目录本上挑选需要的视频，把目录上的编号写在四张白纸条上，其按照纸条上的编号从电脑上将这些淫秽视频复制到他们提供给其的手机内存卡上，其一共出售给这两名男子123个成人淫秽视频，因这两名男子买的多，其就优惠给他们，只收了这两名男子100元。另外一个客人也是先从目录本上选好四个淫秽视频，其按照纸条上的编号从电脑上将这些淫秽视频复制到他提供的手机内存卡上，这名男子还没给钱时，就被警察查处了。其不清楚硬盘内有多少淫秽视频，自其己也会看这些淫秽视频，平时其独自居住在维修店，其妻子和孩子居住在广西老家。
原判认为，被告人曾某违反法律规定，以营利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，且淫秽视频文件数量超过5000个，属情节特别严重。被告人曾某所持有的大部分淫秽视频尚未实际复制、贩卖，属犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；鉴于被告人曾某并非以复制淫秽视频文件为主业，且实际为他人复制数量较少、部分淫秽视频的播放时间较短以及归案后对主要犯罪事实予以供认，认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告人曾某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四千元；二、缴获的作案工具电脑主机1台、sd卡2张及赃款100元，均予没收。
上诉人曾某及其辩护人提出的上诉、辩护意见：上诉人对存储淫秽视频的硬盘不了解，一直以为硬盘里只有3500部淫秽视频；三本目录上有编号的4157个淫秽视频可能被复制、贩卖，其他14358个淫秽视频文件不能作为销售对象，一审认定硬盘中存储的全部淫秽视频文件为犯罪数量错误，量刑过重，请求二审改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人曾某复制、贩卖淫秽物品牟利的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭公开质证，法庭查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾某以营利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，且淫秽视频文件数量超过5000个，属情节特别严重。关于上诉人曾某及其辩护人所提上诉���辩护意见，本院综合评析如下：经查，涉案的电脑硬盘长期处于上诉人曾某的支配、控制下，里面存储的淫秽视频均应计入其复制、贩卖数量；原判已经认定上诉人曾某所持有的大部分淫秽视频尚未实际复制、贩卖，属犯罪未遂，并据此对其在法定量刑幅度内减轻处罚，还认定其有坦白情节而对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人及其辩护人所提上诉、辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫勇
审判员 相迎春
审判员 黄 威
二〇一五年三月四日
书记员 徐燕灵