辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终5481号
上诉人（原审被告）：沈阳市东机建筑安装工程公司，住所地：沈阳市大东区民强三街19号。
法定代表人：苏恩惠，系该公司经理。
委托代理人：周莹，系辽宁同泽律师事务所律师。
委托代理人：王颖，系辽宁同泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾方书，男，1984年4月29日出生，汉族，住址:沈阳市铁西区。
委托代理人：万小东，系沈阳市铁西区华强法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳市隆源华地房屋开发有限公司，住所地：沈阳市东陵区长青街45号。
法定代表人：廖志平，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：王野，男，1970年3月25日出生，汉族，住址:辽宁省昌图县金家镇。
上诉人沈阳市东机建筑安装工程公司与贾方书、沈阳市隆源华地房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2014）新民民三初字第3340号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员李倩担任审判长并主审，与审判员王纪、代理审判员王畅组成合议庭。公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告贾方书诉称，2011年9月28日，原告与被告东机公司签订了新民市法哈牛镇“美丽城住宅小区”外墙保温工程施工合同，双方约定，原告在承揽工程完工后五日内，由被告东机公司给付原告工程款或以房抵工程款（房价以被告隆源华地公司对外售价为准）。2011年11月11日，原告已经完全工程的绝大部分，只余料台口和部分坡屋面保温未完成（架子未撤，不具备施工条件），被告东机公司与原告进行了结算，并为原告出具结算单，确认被告东机公司欠原告工程款人民币498,303.00元。此款经原告多次催要，被告东机公司均以没钱为由不予给付。被告隆源华地公司为工程的发包方，应承担连带责任。故原告诉至法院，要求被告东机公司给付工程款人民币498,303.00元及违约金人民币200,000.00元，被告隆源华地公司承担连带给付责任，诉讼费用由被告承担。
原审被告隆源华地公司经本院依法传唤未出庭应诉，亦未提供书面答辩,在原一审中辩称，我公司与被告东机公司签订《建设工程施工合同》属实，被告王野系被告东机公司的代表，楼房的外墙保温工程也已经完工。由于我公司已经与被告东机公司结算完毕，应该由原告向被告东机公司要求工程款，与我公司无关，所以我公司不同意原告的诉讼请求。
原审被告东机公司辩称，我公司不同意原告的诉讼请求。理由是：1、本案所涉工程不是我公司施工的，而是由被告王野施工的，并且被告隆源华地公司也是与被告王野进行结算，被告王野不是我公司的员工，也非挂靠在我公司名下进行施工，施工中的任何人员都不是我公司委派的，被告隆源华地公司也没有任何一笔工程款给付我公司，因此应当认定被告王野与被告隆源华地公司之间形成建设工程施工合同关系，而非我公司。2、本案涉及的两份建设工程合同依据法律规定均属于无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《招标投标法》第三条等相关法律规定，被告隆源华地公司开发的项目是商品住宅，属于必须进行招标的项目，而被告隆源华地公司未进行招标，所以其出示的有我公司盖章的《建设工程施工合同》系无效合同。另外，原告没有建筑施工企业资质，其签订的《建设工程承包合同》也应是无效的。3、原告系明知被告王野所持的印章系伪造的。因原告的代理人（原告父亲）贾明与案外人陈守全系好朋友，是案外人陈守全介绍我公司涉案工程的，陈守全也清楚我公司与被告隆源华地公司因欠缺手续而没有谈成该项目，该项目由被告隆源华地公司交给了被告王野实际施工，这一点在我公司提供的案外人陈守全在另案中在其他法院所做的询问笔录可以证明。原告在与被告王野签订合同时要求案外人陈守全作担保，这说明原告知道被告王野使用的公章系伪造的，否则原告与一个建筑公司签订合同怎么会需要一个个人作担保。原告在本案诉讼中放弃起诉担保人陈守全说明其担心陈守全如实说出事实。4、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，只有在建设工程竣工验收合格或修复后的经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。工程竣工验收不合格，修复后仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案原告所施工工程未经竣工验收及验收合格，其要求支付工程款的请求因不符合法律规定应不予支持。综上所述，我公司不同意原告的诉讼请求。
原审被告王野经本院依法公告传唤未出庭应诉，在询问笔录中辩称，我承包了被告隆源华地公司开发的法哈牛美丽城小区的工程，由于我没有施工资质，通过案外人陈守全的介绍，我挂靠在被告东机公司名下进行施工，并以被告东机公司的名义与被告隆源华地公司签订了《建设工程施工合同》。我应该向被告东机公司给付管理费，但由于被告隆源华地公司没有给付我工程款，所以我也没有给被告东机公司管理费。与原告签订《建设工程承包合同》属实，原告只是完成了部分工程，没有做完的部分是被告隆源华地公司找人完成的。2011年11月11日，我向原告出具了工程结算单，该结算单应是对原告已完成部分的工程进行结算，但是按整个工程列出的数额，包含着原告未完成的工程部分。我没有向原告以房屋抵顶工程款，是否向原告结算了工程款我记不清了。所以我认为我不应给付原告工程款。
原审法院经审理查明，原审被告隆源华地公司与原审被告东机公司于2010年8月15日签订了《建设工程施工合同》，双方约定，原审被告隆源华地公司将其开发的“新民市法哈牛镇美丽城小区1#、2#、3#楼”的土建、水暖、电气工程发包给原审被告东机公司承建。工程承包范围为包工包料，合同工期为2010年8月20日至2011年6月30日。合同书第3页中写明原审被告东机公司的委托代理人为原审被告王野，合同书第22页第三部分第二条第7款项目经理一项中，写明项目经理为案外人郭中良及被告王野，职务为工程师。之后，被告王野对“美丽城小区”工程进行施工。2011年9月28日，被告王野与原告签订《建设工程承包合同》一份，合同约定，由原告承包被告东机公司（美丽城工程项目部）承建的“美丽城”1#、2#楼的外墙保温工程，承包方式为包工包料（被告东机公司提供苯板），施工期限为2011年10月1日至2011年10月21日，付款方式为完工后五日内一次性付清。同时，合同第十二条违约责任中约定，完工后五日内如被告东机公司不能按时给付工程款，承担所欠金额每日1%的违约金或以房抵工程款，房价以被告隆源华地公司对外销售价格为准。合同签订后，原告依合同约定进行了外墙保温施工。被告王野于2011年11月11日为原告出具工程结算单（已完部分），写明尚欠原告工程款人民币498,303.00元，并注明因架子未撤，不具备施工条件，两个楼的料台口和部分坡屋面保温未完成。庭审中经原告确认，原告于2012年春，根据被告隆源华地公司的要求对结算单中记载的未完成工程进行了施工，工程现已全部完工。现原告主张，因被告东机公司经多次催要，未及时给付原告工程款，故原告诉至法院，要求被告东机公司给付工程款人民币498,303.00元及违约金人民币200,000.00元，被告隆源华地公司承担连带给付责任，诉讼费用由被告承担。
另查，因被告东机公司对被告王野以“沈阳东机建筑安装工程公司”名义与原告签订的《建设工程承包合同》和《结算单》不予认可，经被告东机公司申请，本院在原一审中依法委托辽宁德恒物证司法鉴定所对《建设工程承包合同》上的公章进行了鉴定。该所于2013年5月15日作出了《司法鉴定检验报告书》，认定“2011年9月28日《建设工程承包合同》上甲方处‘沈阳市东机建筑安装工程公司’的印章印文与提供的样本上‘沈阳市东机建筑安装工程公司’的印章印文不是同一印章印文”。被告东机公司对与被告隆源华地公司于2010年8月15日签订的《建设工程施工合同》的真实性予以认可，但在庭审中表示，因被告隆源华地公司的施工手续不全，该合同没有实际履行。被告东机公司在原一审中亦表示，被告隆源华地公司的法定代表人廖志平已经于2009年9月28日去世，该公司未经年检，故双方签订的合同没有法律效力。另被告东机公司于2012年11月16日出具了一份《解除<建设工程施工合同>的通知》，并通过传真方式向被告隆源华地公司送达。
上述事实，有双方当事人陈述、公司登记情况查询卡、《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同》、结算单、情况说明、《司法鉴定检验报告书》、中标通知书、建筑工程施工许可证、户口信息、询问笔录、承诺书、民事裁定书、讯问笔录、以房抵工程款协议书等证据在卷为证，经庭审举证、质证，可以作为定案依据。
原审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。根据原告提供的被告隆源华地公司的公司登记情况查询卡可知，被告隆源华地公司尚未被依法注销或吊销，仍为运营状态，故被告隆源华地公司对外仍具有民事主体资格。被告东机公司与被告隆源华地公司签订了《建设工程施工合同》，该合同中明确写明被告王野作为被告东机公司的委托代理人和项目经理，且被告王野与原告签订的《建设工程承包合同》中涉及的工程项目也包含在被告东机公司与被告隆源华地公司签订的合同工程项目内。综上，原告在与被告王野签订合同时有理由认定被告王野是作为被告东机公司的委托代理人与其签订合同的，被告王野的代理行为构成表见代理，其代理行为的后果应当由被告东机公司承担，故对原告要求被告东机公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告隆源华地公司的责任问题，因被告隆源华地公司在本次审理中未提供答辩意见，在原一审中其虽主张与被告东机公司结算完毕，但未提供相应的证据证明，故被告隆源华地公司应承担举证不能的法律后果，对原告的工程款在欠付工程价款的范围内承担连带给付责任。对于被告东机公司的答辩意见，被告东机公司对与被告隆源华地公司签订合同一事予以确认，但其否认合同实际履行，并主张因被告隆源华地公司不具备施工相关手续，其与被告隆源华地公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。被告东机公司在二次审理中均未提供其在与被告隆源华地公司签订合同后至被告王野给原告出具结算单前已经向被告隆源华地公司作出解除合同的意思表示的证明，且被告东机公司未提供其他相应的证据证明合同无效或合同未实际履行，被告东机公司应承担举证不能的法律后果，故对被告东机公司的此答辩意见，本院不予采纳。关于被告王野的答辩意见，虽然被告王野主张没有与原告进行工程结算，但根据其向原告出具的结算单可知，被告王野已经对原告施工完成部分的工程进行了核算，并进而确认了欠原告工程款的数额，因此，对原告工程款数额的认定，应以被告王野出具的结算单为准。对被告王野的此答辩意见，本院不予采纳。关于原告要求被告给付违约金的诉讼请求，因《建设工程承包合同》中约定，被告东机公司在完工后五日内付清工程款。庭审中经原告确认，被告王野在向原告出具结算单时，合同约定工程应部分不具备施工条件而并未全部完工。虽原告主张经被告隆源华地公司要求，其于2012年春已经完成了剩余部分的工程施工，被告隆源华地公司在原一审中对此亦予以确认，但原告未提供证据证明工程完工时间及竣工验收情况，本院对原告完成工程施工时间无法确认，故原告的此项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。被告隆源华地公司、被告王野经本院依法传唤未出庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利，对原告所提供的证据，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市东机建筑安装工程公司于本判决发生法律效力后二十日内给付原告贾方书工程款人民币498,303.00元；二、被告沈阳市隆源华地房屋开发有限公司对上述判决确定的款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任；如果二被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告贾方书的其他诉讼请求。案件受理费10800元，保全费4020元，鉴定费5783元，共计20603元，由被告沈阳市东机建筑安装工程公司承担6868元，由被告沈阳市隆源华地房屋开发有限公司承担6868元，由原告贾方书承担6867元。
宣判后，沈阳市东机建筑安装工程公司不服，提出上诉，请求：1、撤销新民市人民法院（2014）新民民三初字第033402号民事判决，依法改判，上诉人不承担责任。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原审法院应将本案移送给公安机关进行侦查并中止审理。本案所涉两枚公章已经由鉴定机构出具了鉴定结论系伪造，公安机关可以依法予以立案。二、原审法院适用法律错误，应认定涉案的两份建设工程合同无效。被上诉人隆源华地公司开发的项目是商品住宅，属于必须进行招标的项目。隆源华地公司未进行招标，所以其出示的上诉人盖章的《建设工程施工合同》无效。被上诉人贾方书没有建筑施工企业资质，其签订的《建设工程承包合同》无效。三、认定两份建设工程合同无效，不需要上诉人举证。两份建设工程合同无效的原因是违反国家法律、行政法规的强制性，而非是恶意串通、损害国家利益等情形。在上诉人已经列明国家法律行政法规的相关规定后，不需要出示任何证据加以证明。四、上诉人不负有证明与隆源华地之间的建设工程施工合同未实际履行的义务。五、原审法院应认定被上诉人隆源华地公司与王野形成建设工程合同关系。被上诉人隆源华地公司虽然曾在原一审中辩称是与上诉人结算，但不能出示任何一份证据。被上诉人贾方书向法庭提供了一份顶帐协议，顶帐协议上的双方是隆源华地和王野、马桂生，隆源华地将房产顶给王野、马桂生以抵付工程款。按隆源华地和贾方书的观点，工程是上诉人施工的，那么给付工程款就应给上诉人，顶帐也应该顶给上诉人，或者经上诉人同意顶给其他人。该顶帐协议中从头到尾没有与上诉人有关的字样，也没有经过上诉人同意或认可的表述。六、原审法院认定王野为上诉人的委托代理人和项目经理是错误的。《建设工程施工合同》上除公章、财务帐号为上诉人加盖，项目经理处的“郭中良”三个字为上诉人工作人员所写外，不管是委托代理人处的“王野”，还是项目经理姓名处的“王野”，亦或是后涂改的财务帐号，均非上诉人工作人员所写。合同上的“郭中良”三个字与其他文字形成时间不同。这二点上诉人在庭审过程中指了出来，法院如认为上诉人没有尽到举证义务，可以向上诉人释明，是否对此进行鉴定。法院没有采纳上诉人的观点，也没有释明，在已经鉴定印章系伪造的，且隆源华地声称与上诉人结算却不能提供结算证据的情况下，原审法院对明显存在疑问的证据直接予以认定是错误的。七、原审法院认定上诉人与隆源华地公司签订合同，是对上诉人认可公章真实性的错误理解与扭曲。无论是原审的一审、二审，还是本次发回重审，上诉人都承认隆源华地公司出示的《建设工程施工合同》上加盖的印章是上诉人的印章。但是，上诉人在几审中也一致的陈述了一个事实，《建设工程施工合同》上的印章在加盖之时，上诉人与隆源华地公司没有对合同内容达成一致，没有形成合意。合同生效的前提条件是成立，成立需要双方意思表示一致。这份合同是因隆源华地公司要向建设主管部门办理变更中标通知书而出具的。双方没有就工程范围、价款等内容进行磋商并达成一致。上诉人从来没有对双方已经签订合同一事进行过确认。原审法院不应将上诉人对公章真实性的认可错误理解为认可双方签订合同。八、本案不适用表见代理：1、被上诉人贾方书主张权利的依据是其与王野签订的《建设工程承包合同》，不是因为上诉人给隆源华地公司的合同。原审法院不能将上诉人给隆源华地公司的且上诉人提出异议的(合同内容除“郭中良”外非上诉人填写)合同作为认定本案构成表见代理的依据。2、贾方书非善意。认定构成表见代理，贾方书必须是善意的，不知道或不应该知道王野不能代表上诉人。贾方书与陈守权是好朋友，关系密切。贾方书到公安机关举报即是与陈守权一同前往。本案开庭时陈守权也与贾方书同来旁听庭审。陈守权还为贾方书的财产保全用自己个人独资的公司进行担保。甚至将2008年时上诉人给陈守权的任命文件交给贾方书作公章真伪鉴定的检材。上诉人到新民查看此项目是由陈守权介绍的。陈守权知道上诉人因隆源华地公司欠缺手续而没有与其谈成该顶目，这一点陈守权在另一案中已经做了笔录。陈守权在贾方书与王野签订的《建设工程承包合同》中列为担保方。陈守权应是为王野作担保，这说明贾方书知道王野的公章是假的，否则与一个建筑公司签订建设工程施工合同怎么还需要一个个人作担保呢!而贾方书放弃起诉陈守权也正说明双方关系密切和担心陈守权如实说出事实。3、表见代理不能规避法律的强制性规定。表见代理的后果是使越权代理人的越权代理行为有效，即使如此，表见代理也不能规避法律的强制性规定，因为法律或行政法规的强制性规定是当事人应当为或不为某行为的法定义务，任何人不能以任何理由加以违反，以避免因放纵当事人违法而损害法律的严肃性，破坏法治原则和法律秩序。如上点所述，被上诉人隆源华地公司未进行招标，所以其出示的上诉人盖章的《建设工程施工合同》无效。被上诉人贾方书没有建筑施工企业资质，其签订的《建设工程承包合同》无效。原审法院不能适用表见代理将无效的合同认定为有效。九、王野是本案当事人，有直接利害关系，其笔录不应被采信。王野是本案中一个重要的当事人，其伪造上诉人公章，直接从隆源华地公司处接手美丽城工程，并将部分工程转包给贾方书。王野非常清楚自己在笔录中的话将直接影响他将承担的责任，趋利避害是人的本性，所以，在法院对其进行询问时，王野歪曲事实推卸责任，不承认工程是由其施工，而将责任推给上诉人。其在能出庭的情况下而不出庭接受各方当庭质询和辩论，回避案件重要事实，导致本案实情无法查清，因此他的笔录不具有证据效力，不应被采信。十、原审法院不应直接支持被上诉人贾方书支付工程款的请求。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定：建设工程施工合同无效，只有在建设工程经竣工验收合格或修复后经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才予以支持。工程竣工验收不合格，修复仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。被上诉人贾方书所施工工程根本未经竣工验收，更谈不到验收合格，其要求支付工程款的请求因不符合法律规定不应得到支持。
被上诉人贾方书答辩称同意原审判决，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为：被上诉人贾方书要求东机公司给付工程款人民币498,303.00元及违约金人民币200,000.00元，隆源华地公司承担连带给付责任。审理查明的事实是涉案工程贾方书进行了施工，并由王野对工程量及尚欠工程款进行了确认。上诉人东机公司上诉的请求为不应承担给付工程款的义务。本院针对其上诉理由分别论述如下：一、关于本案应否移送给公安机关进行侦查并中止审理。本案所涉两枚公章已经由鉴定机构出具了鉴定结论并非同一印章，现公安机关并未立案，且该事实并非本案审理必须等待的结果，故上诉人的该项主张，本院不予支持。二、关于涉案的两份建设工程合同的效力。贾方书承揽本案工程后已经实际进行了施工，在工程已交付使用的情况下，贾方书要求按照约定给付工程款符合法律规定。合同效力并不影响贾方书的债权请求。三、关于东机公司在本案中是否是建设工程施工合同相对人的问题。上诉人对建设工程施工合同中其单位的盖章，真实性并无异议，故从形式上看，其是施工方，而各方当事人陈述的笔录中反映王野与上诉人之间是挂靠关系，王野在现场组织施工，在建设工程施工合同中，王野是上诉人的委托代理人，上诉人主张合同内容为后添加，但无证据证明，且如上诉人在空白文本上盖章后交由他人，亦应视为其对他人行为后果的认可。东机公司主张其在合同上盖章仅为备案之用，现无证据证明。因此，对于上诉人、王野之外的第三人而言，建设工程施工合同的施工人应为上诉人东机公司。四、上诉人东机公司的责任承担。从查明的事实来看，现没有证据证明贾方书在签订承包合同和结算单时就知道王野加盖的东机公司的印章不真实，故不应因此认定其不善意。因此，贾方书向东机公司主张尚欠工程款，原审法院予以支持，并无不当。至于东机公司与王野及隆源华地公司之间纠纷，其可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人沈阳市东机建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年六月十六日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；