广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤刑终954号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨正，男，汉族，1976年9月25日出生，广东省电白县人，小学文化，无业，户籍地广东省乐昌市。因犯猥亵儿童罪于2006年7月16日被湖南省宜章县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年9月20日刑满释放。因本案于2014年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于韶关市看守所。
指定辩护人黄爱琴，韶关市公职律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控被告人杨正犯故意杀人罪一案，于2015年6月3日作出（2015）韶中法刑一初字第16号刑事判决。宣判后，被告人杨正提出上诉。本院于2015年11月6日作出（2015）粤高法刑四终字第270号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省韶关市中级人民法院另行组成合议庭审理，于2016年5月18日作出（2016）粤02刑初20号刑事判决，判决如下：被告人杨正犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
宣判后，被告人杨正提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员岑丹虹、朱尚云出庭履行职务，上诉人杨正及辩护人黄爱琴律师到庭参加诉讼，本案出警公安人员李某2、麦某到庭作证。现已审理终结。
原判认定，2014年11月12日晚7时30分许，被告人杨正酒后来到韶关市浈江某路韶关市第二中学前附近河堤，看见正在河堤散步的被害人杨某1。杨正借着酒意抱起杨某1的双脚丢其下河，致杨某1身亡。经法医鉴定，杨某1符合生前溺水死亡。
原判认定上述事实，有证人证言、现场勘查笔录、法医尸检检验鉴定等证据证实。
原判认为，被告人杨正无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于杨正行为的社会危害性与发生在社会上的故意杀人有所区别，且本案部分证据在搜查、固定上不完善，故可酌情对杨正从宽处罚。公诉机关指控杨正犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十八条第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，作出上述判决。
上诉人杨正提出，不记得案发时的情况。
上诉人杨正的辩护人提出如下意见：1.认定杨正案发时处于普通醉酒状态证据不足。本案司法精神病鉴定时间距案发时间长，当天没有抽血检验，醉酒程度不得而知。鉴定结论提到杨正案发时处于普通醉酒状态、无精神病的结论难以另人信服。鉴定意见提出杨正案发时辨认和控制能力完整是不科学的。2.关于案发现场没有灯光的问题。证人李某1陈述，现场没有灯光，天黑。公安机关补查收集到韶关市城市照明管理中心出具的证明，表述市二中河堤开灯时间是17时47分至22时。这一证明只能证实开灯时间，不能证实案发现场有灯光。3.公安机关没有对报案人做询问笔录了解情况。4.本案证人证言证明力较弱。现场没有灯光，树木茂盛视线差，事情发生在一瞬间。证人彭某年龄较大；证人罗某年仅12岁，与现场有一定距离；证人李某1也没有看清情况，证明力均较弱。5.被害人年老病重，为何会在现场，是否有自杀的可能性。本案群众是否会误判存疑。证人均没有对杨正进行辨认，没有证据证实公安机关从现场带走的嫌疑人就是杨正。本案证据没有达到确实、充分的判决要求。
广东省人民检察院出庭检察员提出如下意见：证实上诉人杨正将被害人杨某1杀死的直接证据有目击证人彭某、罗某等人的证言；间接证据有现场勘查记录、鉴定意见等。杨正既不承认也不否认控罪，称自己喝醉了酒，不知道有没有实施犯罪。本案彭某等证人目睹了案发经过，虽然对过程细节表述有偏差，但符合常理，不影响证言的客观性及真实性。并且本案证人等现场群众在案发后没有离开，直到公安民警到场将杨正带走，并跟随公安人员回公安机关接受调查。本案证据相互印证，足以证实案件事实，一审判决理由成立。
公安人员在调取证人证言时没有让证人对杨正进行辨认，在固定证据时存在失误，后来司法机关要求侦查部门查找证人对杨正进行辨认未果，使本案证据存在一定瑕疵。而且杨正归案后零口供，作案动机无法查明。鉴于证据上存在上述问题，对杨正的量刑应慎重斟酌。鉴于本案证据存在瑕疵，建议二审法院依法作出判决。
经审理查明，上诉人杨正案发前在韶关市区流浪，以乞讨度日，无固定收入和住址。2014年11月12日19时30分许，杨正酒后来到韶关市浈江某路韶关市第二中学前附近浈江河堤，遇到正在河堤散步的被害人杨某1。杨正抱起杨某1的双脚将其丢入浈江河中，致杨某1溺水身亡。现场附近群众见状报警。民警到场后经群众指认，将杨正带至公安机关调查。经法医鉴定，杨某1符合生前溺水死亡。
认定上述事实的证据有：
1.韶关市公安局浈江分局东河派出所出具的到案经过证实：2014年11月12日19时48分，该所接110转来警情后到达现场展开救援。经现场调查走访，发现被害人系被一名男子推下浈江河里，该男子正睡在河边人行道沙发上。民警上前将该男子控制，带至办案中心进行审查。查明该男子即本案上诉人杨正。
2.韶关市公安局浈江分局刑事侦查大队制作的韶公浈（刑）勘[2014]50号现场勘验笔录证实：公安机关于2014年11月12日21时20分至当日22时30分进行了现场勘查。中心现场位于韶关市浈江区浈江南路东源五金装饰工程部西侧河堤护栏处，河堤宽430cm，护栏高90cm，护栏两石柱之间长207cm。护栏处靠放有一根黄色竹棍（实物提取），竹棍长100cm，直径2cm。竹棍北侧620cm的树下摆放有一张双人沙发，沙发长150cm，宽70cm，高50cm。河水流向南，水面距离护栏上沿320cm。
3.广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心出具的浈公（司）鉴（尸）字[2014]97号法医学尸体检验鉴定书证实：（1）尸表检验：死者杨某1双眼结膜充血明显，可见散在细点状出血。角膜轻度混沌，双侧瞳孔对称，直径5mm。左口角处下唇粘膜挫裂伤1cm×0.5cm，渗血。下唇正中粘膜挫裂伤0.5cm×0.2cm，渗血。嘴唇及四肢甲床紫绀。翻动尸体见口鼻腔有血性液体流出。左顶枕部见斜形条状创口8.9cm×0.4cm，渗血，深达帽状腱膜，创缘不整齐，创腔见组织间桥，其下未扪及颅骨骨折。下腹部正中见手术引流口，连一根医用引流塑胶管。（2）解剖检验：切开头皮，见左枕部头皮下出血6.5cm×6cm。双侧颞肌未见出血，颅骨外板未见骨折。硬脑膜与颅骨内板粘连，脑组织体积偏小见轻度脑萎缩。硬膜下、蛛网膜下未见出血，颅骨内板、颅底未见骨折。脑组织切开未见出血及挫伤灶。颈部皮下及肌群未见出血，舌骨及甲状软骨未见骨折。气管内壁见小气泡样粘液，支气管开口处见细泡沫状液体。双肺胸膜粘连，肺组织淤血膨胀，触之有捻发感，呈水性肺气肿征，切开见细泡沫状血性液体渗出。心包腔内少量积液，心脏大小正常。脾脏苍白皱缩。左肾包膜见小囊肿。胃内容呈水样，约200ml，十二指肠见水样液体。膀胱尿液约20ml。（3）分析说明：①死者左顶枕部头皮的创口符合跌落时头枕部与钝物撞击形成，其头部损伤为非致命伤，可排除其因机械性损伤死亡。②死者颈部未见损伤，可排除其因压迫颈部致机械性窒息死亡。③根据死者杨某1的口唇及四肢甲床见紫绀，双眼结膜充血并见散在细点状出血等缺氧窒息征象，结合解剖见气管、支气管内有细泡沫状液体，双肺呈水性肺气肿、切开见细泡沫状血液渗出，胃、十二指肠内见水样液体，综合分析认为杨某1符合生前溺水死亡。④根据胃内容的消化程度，分析死亡时间距末次餐后4小时以上。（4）鉴定意见：杨某1符合生前溺水死亡。
4.广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字[2014]397号理化检验报告证实：死者杨某1的胃内容检材中未检出敌敌畏、敌百虫、对硫磷、乐果、马拉硫磷、硫丹、杀螟松、灭多威、甲胺磷、毒鼠强等成份；尿液检材中未检出常见安眠药成分。
5.粤北第三人民医院法医精神病司法鉴定所出具的粤北三院法医精司鉴所[2014]精鉴字第120号司法鉴定意见书证实：杨正案发时无精神病，处于普通醉酒状态，辨认和控制能力完整；对本次鉴定应评定为完全刑事责任能力。
6.证人杨某2的证言证实：2014年11月12日21时29分，我接到我弟弟的电话说我父亲杨某1被人推下河，我就来派出所了解情况。我父亲杨某120年前因中风导致行走不便，说话结巴，经常在浈江区浈江某附近河堤走动。
经杨某2辨认尸体照片，证实照片上的死者是其父亲杨某1。
7.证人彭某的证言证实：2014年11月12日19时50分许，我散步路经韶关市浈江区第二中学对出的河堤附近时，见到有一名男子将一名老人家倒转过来，头朝地上靠着河堤的护栏。那名男子用力一推，就将那名老人家推进河里。随后，那名男子坐到河堤旁的沙发上。我大声叫救人，有个年轻人打电话报警。过了一会儿民警来到现场，将那名推人下河的男子带走。那名男子年约三四十岁，身高约1.6米，身材偏瘦，疑似精神病人。我不清楚那名男子为何要推老人家到河里。我不认识该男子，也不认识那名老人家。
8.证人曹某的证言证实：2014年11月12日19时许，我在浈江南路35号跟朋友聊天，没多久听说好像有人跳河，我就走到二中河边往火车站方向约200米处，看到一名老人浮沉在河里，头部向上，头部流血，身体沉在河水里。我到的时候，已经有十多人在现场。旁边的群众说推人下河的就是坐在河堤边沙发上的乞丐，并声称不要给他走。我就站在乞丐身边并打电话报警。没多久民警来到现场将那名乞丐带走。在公安人员把那个乞丐带走前，我一直站在他旁边，没有离开过。围观的群众议论说，那名受害老人经常在河边散步，不知道为什么那个乞丐突然把老人推下河。我在附近只看到那一个乞丐，他身高约1.65米，身材偏瘦，穿一件卡其色外套，黑色裤子。
9.证人罗某的证言证实：2014年11月12日19时许，我和妈妈在浈江某路散步，走到韶关市第二中学门口对出河段时，听到有一个老人的叫声“喂喂喂”。我往叫声方向看过去，看到一个乞丐提住老人的脚往河边推下。接着很多人在河边围着，我也跑了过去，看到那名被推下河里的老人头部已经流血，身体沉在水里，那名推人下河的男子坐在河堤的沙发上。我和妈妈在旁旁观。一会儿后，110和120的车到了。警察先控制住了乞丐，然后警察和医生用手电筒照河面，那个老人家已经看不到了。120的医生就走了，乞丐也被四名警察抬上车带走了。那名推人下河的男子约三四十岁，身高约1.7米，身材偏瘦，穿得很破烂，身上穿的是褐色上衣和黑色裤子，应该是一名乞丐。那名乞丐什么也没有说，他推老人下河后，就坐在人行道上的一张沙发上。
10.证人李某1的证言证实：2014年11月12日19时30分许，我骑电动车经过浈江某路“淘犬舍”宠物店附近时，看到一个醉汉将一个物体丢下河。起初我以为是小狗，后来听旁边的老头说那个醉汉将一个老人推下河，叫我赶紧报警。于是我就拨打110报警。那个醉汉也没有走，就坐在河边的地上。后来警车来了，警察下车走向那个醉汉，我就走了。那个地方没有路灯，我看不清那个醉汉的样子，我看到那个醉汉蹲下，抱着脚，将物体抛出去。我以为是小狗，后来才知道是个人。
证人李某1指认了案发现场。
11.证人杜某的证言证实：2014年11月12日19时30分许，我骑电动车经过韶关市浈江区第二中学对出的河边，听到有人喊“有人跳河”，我放好电动车跑过去河边，看到有一个老人家在河里挣扎，头部还流血。我马上拨打110报警，慢慢地那个老人家就沉下去看不见了。我听一个年约七十岁的围观的人说他亲眼看到一个流浪汉抱着老人的脚将老人推下河的。我看到这个流浪汉躺在人行道的一张沙发上抽烟，一句话不说。后110警车来了，有四个警察将这个流浪汉抬上车走了。
12.证人张某1的证言证实：2014年11月12日19时许，我在我家阳台上锻炼身体。我家阳台正对二中门口对出的河边。我突然听到有人大喊“有人被丢到河里去了，赶紧报警啊”。我就回屋里打电话报警，没多久警察和120就来了。警察拿着电筒往河里照，在找什么东西，我看了一会儿就回房间了。
13.证人张某2的证言证实：2014年11月12日晚，我与儿子罗某在河边散步，我没有目睹案发经过，只是听见“喂喂”的叫唤声，罗某看见了。他说有个人翻下河了。河堤上有一个老人家指着旁边的一名乞丐说“就是他把人丢下河的”。因为当时害怕，我不敢走过去，看不清乞丐的样貌。
14.韶关市城市照明管理中心出具的证明证实：2014年11月12日，市第二中学河堤开灯时段为17时47分至22时。
15.韶关市公安局浈江分局东河派出所处警民警出具的说明证实：2014年11月12日19时48分，东河派出所接110转一名女士报警称，在浈江区浈江某路第二中学对出河边有一男子跳河。派出所民警李某2、麦某即出警到达现场。到达现场后，一名男子向民警指出其看见一名老年男子被一名“流浪汉”推下河，现该名“流浪汉”就在现场不远处的树底下被人丢弃的沙发上躺着。于是民警将躺在沙发上的“流浪汉”控制，并将情况上报上级机关，随后相关警力到达现场，将该名“流浪汉”带至浈江分局办案中心及将目睹“流浪汉”推老人下河的男子带回派出所。
16.证人李某2的证言证实：我是韶关市公安局浈江分局东河派出所民警，是案发当晚出警到现场的民警之一。现场有一名五六十岁的群众指认躺在沙发上的男子是嫌疑人。该嫌疑人喝了酒，当时的状态不能回答任何问题。我们公安人员随后将该名嫌疑人带走。
17.证人麦某的证言证实：我是韶关市公安局浈江分局东河派出所民警，是案发当晚出警到现场的民警之一。现场群众说嫌疑人将被害人丢到河里。一名五十多岁的男子现场指认了正在河边废弃凳子上的嫌疑人。嫌疑人穿破旧衣服，无精打采，问他问题也不回答，是一名流浪汉。现场没有其他流浪人员或醉酒的人员。我们将该名嫌疑人带走。
18.公安机关提供的户籍证明、常住人口基本信息证实杨正、杨某1的身份情况。
19.湖南省宜章县人民法院（2006）宜刑初字第93号刑事判决书、湖南省彬州监狱释放证明书证实：杨正因犯猥亵儿童罪于2006年7月16日被判处有期徒刑一年零六个月，于2007年9月20日刑满释放。
20.上诉人杨正供述：我于2014年9月从湖南省宜章县徒步来到韶关市，平时在街上以流浪乞讨为生，累了就在桥底睡觉休息。今天（2014年11月12日）我在步行街附近乞讨了一些钱，11时喝了两瓶二两装的二锅头和一罐活力牌啤酒，喝完就在武江桥底睡觉。16时许到解放路乞讨，又喝了一瓶一斤装的白酒，之后就不知道去哪里了。睡醒已经在公安机关。我喝醉酒，完全不记得做了什么事。
关于上诉人、辩护人及出庭检察员所提意见，本院评判如下：
1.本案有多名目击证人证实上诉人杨正实施了故意杀人犯罪行为。证人彭某证实一名疑似精神病人的男子将被害人倒转过来，推进河里。证人罗某证实一名乞丐提住被害人的脚，将被害人推入河里。该两名目击证人对作案人所实施的危害行为指证一致，且两人均证实作案人将被害人推入河里后，未离开现场，坐在现场附近的一张废弃沙发上，后被到场的公安人员带走。证人李某1证实，在现场看到一名醉汉将一个物体丢到河里，后来才发现被丢入河中的是人，并证实作案人在公安人员来到之前没有离开现场。本案虽然发生在晚上，但证人彭某、罗某两人目击的情况一致，明确证实有犯罪行为发生，不存在未能看清过程从而产生误断的可能性。辩护人提出证言的证明力较弱，可能未看清现场情况从而作出错误证明的意见，与证言的实际情况不符。
2.其他证人同样证实作案人未离开现场，被公安人员带走的事实。证人曹某证实，在现场听群众说推人下河的人就是坐在河堤边沙发上的乞丐，于是站在乞丐身边并打电话报警，直到公安人员来到现场将那名乞丐带走。证人杜某证实，现场群众指认的流浪汉躺在人行道的一张沙发上，该流浪汉被公安人员抬上车带走。曹某、杜某的证言中所描述的被带走的作案人，与证人彭某、罗某所指证的人员身份特征基本一致，均为一名流浪人员，与本案上诉人杨正的情况相符。
3.法医尸体检验证实，被害人杨某1因溺水死亡，致死原因明确。经检验，杨某1头部有损伤，符合跌落时与河岸撞击形成。此损伤与证人彭某、罗某证实的被害人头部向下被丢推入河中的情形相符。
4.本案证人证言可以确证被害人杨某1是被他人倒提脚部强行丢到河中溺亡，杨某1的死亡是他人实施危害行为的结果。现场多名证人均证实实施危害行为的人在作案后没有离开现场，直至被公安人员到场后控制带离。公安机关出具的出警说明以及出警公安人员李某2、麦某的当庭证言，均证实上诉人杨正是在现场被带离的犯罪嫌疑人。本案证据可以证明上诉人杨正是实施危害行为，致被害人杨某1死亡的行为人。
5.本案证人均没有对上诉人杨正进行辨认，但因杨正确为现场抓获的人员，也是民警根据现场证人的指认抓获的人员，证人未对杨正进行辨认不影响证言的效力。
6.司法精神病鉴定意见确认杨正案发时无精神病，处于普通醉酒状态，辨认和控制能力完整，评定为完全刑事责任能力。上诉人杨正归案后陈述案发当晚醉酒，记不清自己的行为。证人李某1证实作案人是一名“醉汉”。出警的民警李某2发现杨正处于酒后、不能回答问题。上述证据均证实杨正在实施危害行为之前曾饮酒，处于醉酒状态。本案司法精神病鉴定意见书反映，在鉴定过程中，鉴定人通某杨正询问，对本案相关证据等进行审阅，确认杨正在案发前处于醉酒状态。鉴定意见提出杨正处于普通醉酒状态，有事实和证据依据，具有客观性。法律规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任，杨正对案发当日大量饮酒并醉酒有明确的供述，其对危害行为不能供述，不能成为否认其行为属于犯罪行为的理由。杨正应对其危害行为承担刑事责任。
本院认为，上诉人杨正故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨正的辩护人提出证据未达到确实、充分的证明标准的意见不能成立，不予采纳。广东省人民检察院出庭检察员提出本案证据足以证实案件事实，一审判决成立的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十八条第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 刘 潜
审 判 员 毕凯先
二〇一七年八月十四日
法官助理 巫国平
书 记 员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。