广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终184号
上诉人（原审被告）：广东汇联支付网络技术服务有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：陈鸣，执行董事。
委托诉讼代理人：何佳麟，系该司职员。
委托诉讼代理人：张胜，国浩律师（广州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东南粤银行股份有限公司广州分行，住所地：广州市天河区。
负责人：曹汉,行长。
委托诉讼代理人：卢坚、管修敬，广东法则明律师事务所律师。
原审第三人：中国银联股份有限公司广东分公司，住所地：广州市天河区。
负责人：王玲，总经理。
委托诉讼代理人：熊千喜、程鹏宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
上诉人广东汇联支付网络技术服务有限公司（以下简称汇联公司）因与被上诉人广东南粤银行股份有限公司广州分行（南粤银行），原审第三人中国银联股份有限公司广东分公司（银联公司）银行结算合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月17日，银联公司、南粤银行、汇联公司签订《银行卡收单专业化服务合作协议书》一份，约定为了促进对公直联POS、个体POS零售和批发市场POS业务的开展，进一步规范市场行为，加强特约商户管理，提高跨行业务风险防范能力，为持卡人提供安全方便的银行卡受理环境，维护跨行网络各参与方的合法权益，三方协议如下。合作期限自2012年7月17日至2013年7月16日。合作内容包括三方整合各自服务领域的资源优势，就对公直联POS、个体POS和批发市场POS业务开展合作，银联公司负责业务运营、资金清算及专业化服务费用的收取和划付，南粤银行负责商户资料初审、账户开立、资金结算和支付专业化服务费用，汇联公司负责商户拓展及专业化服务工作（即POS提供、装机、培训、维护、商户调单、耗材配送、商户投诉处理、业务咨询等技术和服务支持等），并收取专业化服务费用。汇联公司承诺严格按照银联规则和《服务承诺书》的规定开展专业化服务。汇联公司违反《服务承诺书》或本协议约定给银联公司或南粤银行、南粤银行商户及持卡人造成损失的，应承担相应的赔偿责任。南粤银行支付的专业化服务费用包括机具租赁费、维护费和打印耗材费，其中对于个体POS业务，南粤银行作为收单银行时支付机具租赁费和维护费，作为发卡银行时支付打印纸耗材费，费用标准如下包括机具租赁费每月每台40元，维护费每月每台20元、打印耗材费为每笔0.06元。银联公司负责将收取的专业化服务费用划付给汇联公司及耗材提供方等条款。另2012年6月，三方签订《特约商户受理资金清算业务协议书》，约定汇联公司应得款项是指南粤银行、汇联公司双方约定的比例从南粤银行收单手续费中获得的收益，汇联公司应得款项为汇联公司商户发生银行卡交易产生的南粤银行收单手续费的90%等条款。
同时，汇联公司出具一份《银行卡收单外包服务承诺书》，明确为保证对公直联POS、个体POS和批发市场POS业务的顺利进行，汇联公司作为南粤银行在广州地区收单外包服务提供商作出承诺，包括机具安装、商户培训、标识使用、客服热线、现场维护、商户回访、调单、程序更新、耗材配送、设备维修、遗失索赔、重点商户维护、维护数量统计、日常维护报备、商户注销与撤机等。另关于收单风险承诺：协调南粤银行负责商户的日常管理和维护，督促商户履行受理承诺，并对商户进行风险监督，承担商户发展、管理和维护不善造成的风险损失。商户出现套现、虚假交易、侧录磁道信息等违规行为，经过中国银联的差错争议处理或生效的法律判决判定最终责任在商户的，应向南粤银行承担其已经向发卡行或持卡人承担的相应责任和损失赔偿。对于因商户原因导致对发卡行或持卡人承担的损害赔偿，可向商户追偿。损失无法追索的，由汇联公司自行承担等。
基于第一份协议约定的合作期限到期，为此南粤银行、汇联公司与银联公司于2013年5月28日再次签订《银行卡收单外包服务合作协议书》，除合作期限自2013年6月1日起至2014年5月31日止变更外，其他条款基本均未改变，包括期后汇联公司出具的承诺书及其内容。期间汇联公司由广州市汇联支付网络技术有限公司变更为现名。
在上述协议履行过程中，15家特约商户，分别为品然店(经营者林某甲)、达联行(经营者林某乙)、联福达店(经营者林某乙)、怡兴店(经营者魏某甲)、舒闽店(经营者錡明温)、聚隆轩店(经营者颜某)、伟红店(经营者沈某)、文雅行(经营者文某)、俊强行(经营者陈某)、茗福行(经营者曾某)、天淳行(经营者赖某甲)、兰布公司(法定代表人杨钦汉)、魏宏店(经营者魏某乙)、顺广厂(经营者刘某甲)、咏派厂(经营者王某)分别与南粤银行签订《特约商户受理银联卡业务协议签约表》及协议书，明确上述15家商户作为特约商户在广州市内各装POS机一台，商户属性个体零售商户(除兰布公司为有限公司)。汇联公司均签章予以确认。
2016年2月2日，广州市花都区人民法院以(2015)穗花法刑字第971号判决对于林志荣、殷诗浩等人的犯罪行为予以处理，经审理查明2013年12月刘某乙通过同案人叶某等人发现南粤银行的POS机具有“预授权”功能，遂与赖某乙、罗某商议分工合作，合伙通过利用POS机进行未发生实际货物交割的“预授权交易”，非法套取他人信用卡卡内资金并以抽取“手续费”的名义牟取非法利益，非法所得由三人均分。后由赖某乙向茗福行的曾某、魏宏店的魏某乙、品然店的林某甲、文雅店的文某各租POS机1台交由刘某乙进行非法套现，并承诺按每台P**机“预授权”交易金额的0.5%支付费用给机主。…另广东安正达司法会计鉴定所出具的安某司某所[2015]审证字第002号司法鉴定意见书，证实2013年12月1日至2014年12月31日期间，18家特约商户的“预授权商户交易流水”中“预授权”的交易金额为100307199元(其中品然店为11636838元、茗福行23374133元、文雅行14832585元、达联行3093476.50元、伟红店609488元、怡兴店1471977元、魏宏店2063100元、天之淳行9454235元)“预授权撤销”的交易金额801550元(其中茗福行594550元、达联行115000元)，预授权净交易额为99505649元；“涉案金额”即退单金额减去“南粤银行已扣回金额”再减去“商户已退款金额”的差额为5941165.06元(其中品然店1517.43元、茗福行707303.74元、文雅行578154.13元、达联行763193.01元、伟红店151556.61元、怡兴店235186.53元、魏宏店238743.44元、天之淳行647300.34元、俊强行692175.63元、聚隆店623387.42元、舒闽店579142.21元、福达店259249.19元、兰布公司134375.60元、咏派厂101828.30元、顺广厂65649.93元，另广州市安富节能设备有限公司0元、广州市花都区狮岭启运百货商店0元、广州市新华诗浩茶叶店162401.55元(扣减该款后余额5778763.51元)；截止2014年12月31日，18家特约商户的“预授权商户交易流水”的账户余额合计485412.47元(其中品然店56863.81元、茗福行380423.82元、文雅行7776.91元、达联行3663.46元、伟红店1566.61元、怡兴店2.91元、魏宏店22971.74元、天之淳行79.42元)。认为林某甲等人无视国家法律，违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现，并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，据此判决，林某甲等人犯非法经营罪，判处有期徒刑并处罚金。继续追缴林某甲等人的违法所得，发还被害单位(由公安机关执行)。
南粤银行原审的诉讼请求为：一、汇联公司赔偿南粤银行损失人民币5778763.51元及利息（以人民币5778763.51元为基数，从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率标准计算，计至实际清偿之日止）；二、汇联公司承担本案诉讼费用和公告费。
原审法院认为：南粤银行、汇联公司、银联公司签订的《银行卡收单专业化服务合作协议书》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。对于汇联公司出具的《银行卡收单外包服务承诺书》也为汇联公司对于上述合同履行的承诺，汇联公司应按该承诺履行。首先，关于款项的损失问题，对于涉案的POS机非法套现损失，业经刑事判决书予以认定，确定林某甲等人以品然店等名义开办的POS机非法套现8188374.41元，扣减相应款项后，造成南粤银行损失5778763.51元(已扣减另案诗浩店162401.55元及18家商户中的另二家店追回的全额)未追回，据此足以认定损失的存在。汇联公司认为期后可能存在公安机关继续追缴，但未提供相关证据予以证实，据此应承担举证不能的民事责任。至于汇联公司要求追加商户作为被告的请求，基于本案的损失额度已经刑事判决予以认定，且该部分商户并非上述合作合同的相对方，故其请求不当，原审法院不予采纳。
本案争议在于责任的承担。虽上述承诺书明确“另关于收单风险承诺：协调南粤银行负责商户的日常管理和维护，督促商户履行受理承诺，并对商户进行风险监督，承担商户发展、管理和维护不善造成的风险损失。商户出现套现、虚假交易、侧录磁道信息等违规行为，经过中国银联的差错争议处理或生效的法律判决判定最终责任在商户的，应向南粤银行承担其已经向发卡行或持卡人承担的相应责任和损失赔偿。对于因商户原因导致对发卡行或持卡人承担的损害赔偿，可向商户追偿。损失无法追索的，由汇联公司自行承担”，汇联公司认为上述条款为格式条款，违背了收益和风险对等原则、公平原则属于无效条款。但该条款的作出属于承诺的第五点单点明确了“收单风险承诺”，汇联公司在签订该承诺时足以清楚明确条款的存在及责任的承担。从POS机的销售及维护，需一定的技术、设备予以运营，具相应的独立性和特殊性，不符合格式条款的特征。而对于该承诺内容，属于收单风险的承诺，明确汇联公司风险承担处理。在POS机运营过程中，各方均有利益，并不以利益取得对等风险承担比例，况且最终的责任承担属于侵权者，汇联公司仅作为风险承担的主体，其可在承担风险后再行主张权利，故汇联公司抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上，基于各方签订合作协议后，在履行过程中汇联公司所开发的特约商户品然店等15家出现非法套现的违规行为，并经刑事审查予以认定损失额度5778763.51元，据此汇联公司应按承诺履行付款义务，逾期支付的，应支付逾期付款的利息。基于刑事判决认定林某甲等人非法套现所造成的损失并承担刑事责任于2016年2月2日作出，据此汇联公司自此支付，南粤银行主张自起诉日，即2016年2月19日起计收利息并无不当，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：汇联公司于判决发生法律效力之日起10日内，偿付南粤银行款项5778763.51元及利息(按本金5778763.51元计，自2016年2月19日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52550元、财产保全费5000元，均由汇联公司负担。
上诉人汇联公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决未查明(及回避)以下重要的案件事实。l、涉案18家pos商户的“预授权交易”权限，系南粤银行私自及违规授予的，其授权违反《银行卡收单业务管理办法》(中国人民银行公告【2013】第9号)第11、15、19、21、23、35条及预授权交易只普遍存在于酒店和租车等特定行业的惯例；(证据1《银行卡收单业务管理办法》、证据2银联培训资料)；2、南粤银行向不符合预授权资质的涉案18家pos商户开放预授权，并没有告知汇联公司，且没有按照规定向本案第三人报备相关电子及纸质申请材料；(举证责任在南粤银行)；3、南粤银行是否建立了高风险交易类型(包括有授权交易类型)的风险管理制度及有关制度的执行情况；(举证责任在南粤银行)；4、本案涉及的《银行卡收单行外包服务合作协议书》、《银行卡收单业务专业化服务承诺书》、《银行卡收单外包服务承诺书》均系本案第三人预先拟定，统一适用的格式合同；5、(2015)穗花法刑初字第971号刑事判决的执行情况，即继续追缴七被告的违法所得，发还被害单位(由公安机关执行)，及南粤银行向涉案18家pos商户追偿的事实。(举证责任在南粤银行)
二、《银行卡收单外包服务承诺书》收单风险承诺事项范围，不应包含南粤银行自身的过错所造成的风险责任，一审判决对此未做区分，显属不当。1、南粤银行违规授予涉案18家pos商户“预授权交易”权限，应当依法承担相应的风险责任。依据编号(2013-1)《银行卡收单行外包服务合作协议书》(南粤银行证据1)的4、(6)项的约定，乙方（南粤银行）负责入网商户（POS机商户）的实质性审核和日常风险管理。涉案18家pos商户的“预授权交易”权限只有南粤银行有权审核和授予。在本案中，南粤银行违反《银行卡收单业务管理办法》第11、15、19、21、23、35条及预授权交易只普遍存在于酒店和租车等特定行业的惯例，私自及违规向不符合预授权资质的商户开放预授权，并没有告知汇联公司，且没有按照规定向第三人报备相关电子及纸质申请材料。如果涉案的18家pos商户无“预授权交易”权限，南粤银行诉请的涉案15％的信用损失是不可能被套取的。2、涉案的“预授权”交易损失亦是南粤银行放弃日常审核义务及存在的风险管理漏洞所造成的。发卡行、收单行(南粤银行)及第三人控制pos机交易的核心系统和技术。预授权交易时，其交易数据包是同时到达发卡行、收单行后台交易及管理系统的。涉案商户所申请的POS机为“T+1”结算类型，即清算日期为交易日算起第二个工作日内清算到账，此条款即为收单行及发卡行预留出至少一天(如遇休息日则顺延至下一工作日)的审查和应对时间。此时，无论是发卡行、收单行均应按风控规则审核pos商户的预授权交易权限、持卡人交易是否正常等交易信息。2013年12月至2014年1月，南粤银行涉案的预授权交易累计金额过亿元，如此巨大金额的预授权交易无论是发卡行、收单行均应审慎核查，遗憾的是均被放行无阻。以上事实说明：涉案的发卡行、收单行均存在放弃日常审核、监控义务及预授权交易管理的系统漏洞。2013年12月，南粤银行在被告知存在不正常的预授权交易后，通过自身的结算系统采取措施，主动扣回200多万处于待结算的预授权交易款。证明南粤银行有能力在技术措施上控制或限制预授权交易，但没有尽到必要的安全交易及风险管理的注意义务。南粤银行前述违规授权及放弃日常监管和存在的管理漏洞，同时违反《银行卡收单业务管理办法》第7条、第15条、第19条、第21条、第22条、第23条，第2S条、第34条、第35条的规定由此所产生的风险责任，应当由南粤银行自行承担。3、《银行卡收单外包服务承诺书》收单风险承诺事项范围，应当界定在涉案《银行卡收单行外包服务合作协议书》、《银行卡收单外包服务承诺书》约定的正常的风险业务范围内，而不应包含南粤银行前述违规授权及日常监管漏洞所产生的风险责任。依据《银行卡收单行外包服务合作协议书》、《银行卡收单外包服务承诺书》的约定，汇联公司主要合同义务包括：为乙方(南粤银行)拓展POS机商户，POS机具的提供及安装、培训、日常维护(标识使用、客服热线、现场维护、商户回访、程序更新、耗材配送、维修等)、调单。以上约定的外包服务主要合同义务及承诺范围，均不涉及乙方的“预授权交易”权限的审核、授予，以及与“预授权交易”风险管理职责的行使。因此，涉案的“预授权”交易损失与汇联公司《银行卡收单行外包服务合作协议书》、《银行卡收单外包服务承诺书》项下所负的合同义务无关。4、依据《银行卡收单业务管理办法》第36条的规定，南粤银行前述违规授权及日常监管漏洞所产生的风险责任，亦且不因外包服务而转移责任。
三、一审判决认定的《银行卡收单外包服务承诺书》收单风险承诺条款，不符合格式条款特征，与案件事实不符，且违背我国合同法第39条及《银行卡收单业务管理办法》(中国人民银行公告【2013】第9号)第36条的规定。本案涉及的《银行卡收单行外包服务合作协议书》、《银行卡收单外包服务承诺书》均系本案第三人依据银联规则，预先拟定并在广东省内统一适用，除银联以外的银行卡交易主体均没有协商及修订的能力，此种统一适用的合同文本，具备合同法39条规定的格式合同特征。本案《银行卡收单行外包服务合作协议书》甲方的责任及义务(5)款内容，亦证明涉案的《银行卡收单外包服务承诺书》是第三人与南粤银行预先制定的。另外，汇联公司在签订协议时，无权对合同任何条款进行协商进而修订。汇联公司认为：《银行卡收单外包服务承诺书》收单风险承诺条款属于格式条款，且该等格式条款免除及转移其自身的责任，加重外包服务方的责任，并违反《银行卡收单业务管理办法》第36条的规定，属于合同法第40条所规定无效条款的情形，不具备法律约束力。
四、一审判决(判决书12页倒数第l行至判决书13页第1、2行)认定：本案中涉案的pos商户与汇联公司不存在合同关系，与一审判决(判决书13页倒数第4行、5行)认定：“汇联公司仅作为风险承担的主体，其可在承担风险后再行主张权利”的认定，存在法律逻辑上的矛盾和错误。造成南粤银行涉案损失的行为人分别是持卡人、银行卡诈骗罪犯、18家pos商户，从侵权之债角度分析，南粤银行与持卡人、银行卡诈骗罪犯、18家pos商户之间存在损害事实上直接的因果关系，南粤银行是诉讼法规定的必然原告，汇联公司不具备此种债权的原告主体资格。从合同之债角度分析，一审判决认定：本案中涉案的pos商户与汇联公司不存在合同关系。由此，汇联公司亦不是民事诉讼法规定的适格原告。汇联公司认为：一审判决以《银行卡收单外包服务承诺书》收单风险承诺条款，判决汇联公司“承担风险后再行主张权利”，必然会出现前述法律逻辑上的矛盾和错误。依据本案事实，汇联公司并非涉案侵权之债及合同之债的适格原告，又如何再行主张权利，向谁主张权利。
五、一审判决(判决书13页倒数第4行、5行)认定：“汇联公司仅作为风险承担的主体，其可在承担风险后再行主张权利”，与涉案《银行卡收单外包服务承诺书》收单风险承诺及(2015)穗花法刑初字第971号刑事判决内容不符；且公安机关执行前述第971号刑事判决事项的举证责任认定为汇联公司，亦明显错误。造成南粤银行涉案损失的行为人分别是持卡人、银行卡诈骗罪犯、18家pos商户，南粤银行可以该等责任主体为被告，可通过刑事或民事诉讼程序讨还其涉案损失。不存在《收单外包服务承诺书》2项所约定的损失无法追索的情形，南粤银行并未对涉案持卡人、银行卡诈骗罪犯、18家pos商户提起相关的民事诉讼。汇联公司认为：即便是排除《银行卡收单外包服务承诺书》收单风险承诺条款属于格式条款，条款免除、转移南粤银行一方责任，加重外包服务方的责任属无效及南粤银行违规授权和放弃预授权交易监管、审核等责任情形，也只有在南粤银行向涉案持卡人、银行卡诈骗罪犯、18家pos商户寻求的司法救济穷尽后，再行向汇联公司主张所谓“承诺的责任”。综上所述，汇联公司请求本院判令：一、依法撤销原审判决；二、发回重审或径行判决驳回南粤银行的诉讼请求。
被上诉人南粤银行答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。一、上诉人称涉案商POS机预授权由被上诉人开通的事实不正确，根据POS机的申请及开通流程，特约商户是由上诉人拓展并由上诉人审核营业执照等相关资料，待其审查后再交由银行审核，银行审核之后由上诉人批量送给银联公司审核，审核完成后将特约商户POS机密钥交给上诉人并装进POS机，所以上诉人作为长期POS机服务机构，非常清楚预授权不是被上诉人开通的。二、本案案由是合同纠纷，应当按照各方签订的合同约定及合同法的规定认定上诉人是否需要承担责任，而根据各方签订的合同及上诉人出具的服务承诺书已明确约定被上诉人应商铺出现套现虚假交易等违规行为，通过中国银行的差错处理，或法院判定被上诉人承担责任的，由上诉人承担。同时根据合同法第六十五条，上诉人所作出的服务承诺属于第三人约定履行债务的情形，上诉人应向被上诉人承担违约责任。三、上诉人主张服务承诺书中第四项是格式条款且该条款免除了被上诉人的责任，加重了上诉人的责任，缺乏事实和法律依据，而涉案的协议和服务承诺书均是经过上诉人、被上诉人及第三人充分协商订立同时上诉人作为从事POS机业务拓展的专业机构，其应当清楚知道其权利义务及责任，也应清楚知道POS机中可能存在的风险，但是上诉人在被上诉人与第三人合作内没有提出任何异议，因此上诉人足以清楚权利义务，该条款不属于格式条款，即使服务承诺书中是格式条款，但是并没有免除被上诉人责任和加重上诉人责任，根据双方签订协议，上诉人在此过程中，上诉人不仅收取维护费、机具费等，还收取刷单的手续费，因此上诉人主张不成立。
第三人银联公司答辩认为，一、原审诉讼中南粤银行将银联公司作为第三人申请加入诉讼，但是并没有进行任何的实施权利要求以及相应的证据主张。二、一审判决并不涉及第三人的法律责任。三、基于一审判决并不涉及第三人承担责任，因此第三人对一审判决的事实认定不发表意见。第三人补充一点，被上诉人刚刚所述关于预授权以及风险控制，在一审中已经有清晰论述。根据银联业务规则、银行银监会，公安部联合发文，非常清楚规定预授权是高风险交易。
上诉人汇联公司二审提交一份关于调整广东地区直联商户相关交易控制参数的通知，证明预授权的开通是有审批制度并且审批的权限是在被上诉人。
被上诉人南粤银行质证认为无法判断文件的真实性，对关联性不予认可，涉案的特约商户在2012年完成签约，本案发生在2013年12月左右，该通知是在2014年，所以无关联性。2014年1月10日起没有开通预授权的话是默认关闭的。
第三人银联公司对证据的真实性予以确认，因为时间的出入不确认其关联性。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查：《银行卡收单专业化服务合作协议书》第4点乙方（南粤银行）的责任及义务第（17）项约定：乙方作为收单机构，按照《银联卡业务运作规章》中相关规定，承担相应的收单责任，享有相应的收单权利，包括但不限于：1、乙方协调丙方（汇联公司）负责商户的日常管理和维护，敦促商户履行受理承诺，并对商户进行风险监督，承担商户发展、管理和维护不善造成的风险损失。2、商户出现以下违规等行为，经过中国银联的差错争议处理或生效的法律判决判定最终责任在商户的，乙方可首先向发卡行或持卡人承担相应责任，并赔偿损失。乙方承担责任并赔偿损失后，可向商户追偿。如因丙方原因导致的，乙方有权向丙方追偿。商户违规行为包括但不限于以下情况：……B套现、虚假交易、侧录磁道信息等；……
广州市花都区人民法院以(2015)穗花法刑字第971号判决载明：被害单位南粤银行报案陈述，内容如下：……我行通过查看该18家申请南粤银行POS机交易记录，在2013年12月至2014年1月期间有大量的预授权交易，但以上18家商户是不可以存在预授权交易的。因为根据银联POS机的交易规则，预授权的交易只存在于酒店和租车行业，18家商户是零售行业不能够使用预授权交易。……
本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人汇联公司是否应当对被上诉人南粤银行的损失承担责任。上诉人汇联公司与被上诉人南粤银行签订《银行卡收单专业化服务合作协议书》以及汇联公司出具的《银行卡收单外包服务承诺书》均为各方的真实意思表示，如未违反法律规定，则对双方具有约束力。汇联公司在《银行卡收单外包服务承诺书》中承诺：协调南粤银行负责商户的日常管理和维护，督促商户履行受理承诺，并对商户进行风险监督，承担商户发展、管理和维护不善造成的风险损失。商户出现套现、虚假交易、侧录磁道信息等违规行为，经过中国银联的差错争议处理或生效的法律判决判定最终责任在商户的，应向南粤银行承担其已经向发卡行或持卡人承担的相应责任和损失赔偿。……在本案中，商户非法经营，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现，造成南粤银行损失，有生效刑事判决认定，汇联公司本应依上述承诺承担相应的责任。
关于汇联公司上诉认为以上承诺加重其责任为无效的格式条款，还认为本案损失是POS商户、持卡人与犯罪分子的银行卡诈骗行为造成的，也是南粤银行违规授予商户预授权交易及放弃日常审核的合同义务造成的，不应由其承担的问题。对此，本院认为，首先，虽然本案的损失是犯罪分子造成的，南粤银行作为被害单位有权从公安机关追缴刑事案件被告人的账款、赃物中获得补偿，但是不足部分仍然有权依据其他民事法律关系追偿。在本案中，没有证据显示南粤银行的损失得以弥补，故其按照其与汇联公司之间的法律关系向汇联公司追偿于法有据。其次，合同法规定第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《银行卡收单外包服务承诺书》是银行业的常用文本，没有考虑在银行存在过错情况下外包公司责任的减免情况，确实有加重汇联公司责任之嫌，汇联公司对因银行过错加重责任部分的损失不应承担责任。在本案中，南粤银行在报警时自认涉刑事案件的18家商户是不可以做预授权交易的，根据银联POS机的交易规则，预授权的交易只存在于酒店和租车行业。而对商户POS机权限的审核义务主要在南粤银行，南粤银行未尽审慎义务，为涉刑事案件的18家商户开通预授权功能，增加了交易的风险，其亦应对损失承担一定责任。参照南粤银行与汇联公司分享收益的比例，南粤银行对损失应承担10%的责任，汇联公司对本案损失承担90%的责任，即（5778763.51*90%）5200887元。
至于汇联公司上诉认为南粤银行违反《银行卡收单业务管理办法》第7条、第15条、第19条、第21条、第22条、第23条、第25条、第34条、第35条的规定，由此产生的风险责任，应由南粤银行承担的问题，对此，本院认为，首先，《银行卡收单业务管理办法》第一条规定，为规范银行卡收单业务，保障各参与方合法权益，防范支付风险，促进银行卡业务××有序发展，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《非金融机构支付服务管理办法》等规定，制定本办法。第二条规定，本办法所称银行卡收单业务，是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议，在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后，为特约商户提供交易资金结算服务的行为。从以上规定看，该办法主要是调整银行卡业务关系中各方的法律关系，在南粤银行与持卡人、特约商户之间，南粤银行的责任不因其与汇联公司之间的协议得以免除，南粤银行作为收单机构，如其违反该办法规定的义务，其应对持卡人、特约商户等承担相应责任，但这并不影响其与汇联公司之间的法律关系，其可以依其与汇联公司之间签订的《银行卡收单专业化服务合作协议书》及《银行卡收单外包服务承诺书》向汇联公司主张权利。其次，《银行卡收单专业化服务合作协议书》第4点乙方（南粤银行）的责任及义务第（17）项约定：……2、商户出现套现、虚假交易、侧录磁道信息等违规等行为，经过生效的法律判决判定最终责任在商户的，乙方可首先向发卡行或持卡人承担相应责任，并赔偿损失。乙方承担责任并赔偿损失后，可向商户追偿。如因丙方（汇联公司）原因导致的，乙方有权向丙方追偿。……本案中，汇联公司对商户风险监管不善导致商户虚构交易套现造成南粤银行损失，其应当对南粤银行的损失承担赔偿责任。汇联公司引用《银行卡收单业务管理办法》的条款并不能免除汇联公司对南粤银行所应承担的责任。
至于上诉人二审提交的证据，审查该证据既不是上诉人一审庭审结束后新发现的证据，又不是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，而且该证据与本案没有关联性，对案件事实没有实质性影响，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，唯未考虑南粤银行对损失的造成存在过错，判决部分欠妥，本院予以变更。上诉人汇联公司的上诉理由有部分成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3241号民事判决为：上诉人广东汇联支付网络技术服务有限公司于本判决送达之日起十日内，向被上诉人广东南粤银行股份有限公司广州分行赔偿5200887元及利息(按本金5200887元计，自2016年2月19日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收)；
二、驳回被上诉人广东南粤银行股份有限公司广州分行的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费52550元、财产保全费5000元，由上诉人汇联公司负担51795元，被上诉人南粤银行负担5755元；二审受理费50550元，由上诉人汇联公司负担45495元，被上诉人南粤银行负担5055元。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 邹迎晖
审判员 吴 湛
二〇一七年四月七日
书记员 柳亚洲
邝俊能