河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀民终23号
上诉人(一审原告):允畅五金工具股份有限公司,住所地：台湾地区彰化县鹿港镇海埔里工业东二路16号。
授权代表人：洪英丰，董事长。
委托诉讼代理人：刘蕾，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安平县鑫奥金属制品有限公司，住所地：河北省安平县正饶路（黄城段）。
法定代表人：曹三。
上诉人允畅五金工具股份有限公司（以下简称允畅五金公司）因与被上诉人安平县鑫奥金属制品有限公司（以下简称鑫奥公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2017）冀11民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人允畅五金公司的委托诉讼代理人刘蕾到庭参加诉讼，被上诉人鑫奥公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
上诉人允畅五金公司上诉请求:一、撤销一审判决；二、依法改判被上诉人侵犯了上诉人“THUMBBRAND”注册商标专用权，立即停止侵权行为；三、依法改判被上诉人停止不正当竞争行为；四、依法改判被上诉人赔偿上诉人一审和二审律师费；五、依法改判被上诉人赔偿上诉人为制止侵权产生的其他费用共计1680元；六、依法改判被上诉人赔偿上诉人其他损失6万元；七、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定基本事实不清，认定事实和适用法律错误。（一）被上诉人在阿里巴巴网站在钉子这一产品上使用涉案商标这一行为本身已经构成商标侵权及不正当竞争，而非一审判决认定的是发布商务信息的行为。1.被上诉人在阿里巴巴网站上将涉案商标使用在同一商品“钉子”上；2.被上诉人使用的商标与上诉人涉案商标相同或近似，在被上诉人阿里巴巴网站上进行搜索，截图显示在被上诉人销售的钉子包装图上使用了上诉人的“THUMBBRAND”以及钉子和拇指组合图形商标,与上诉人涉案商标完全相同；3.被上诉人在阿里巴巴网站以制造商和贸易公司的名义使用涉案商标,已构成我国商标法规定的商标性使用。根据我国《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。被上诉人未经上诉人允许，将涉案商标用于其宣传、招揽、销售仿冒产品。被上诉人在其官方网站首页大规模展示了该公司的工厂照片，宣传其为制造商、贸易公司，介绍了工厂的规模、地点、生产线数目等，对产品信息、包装、销售市场等进行明确描述，并大量展示钉子产品和工厂装箱图片，并在图片上注明被上诉人的微信和其联系方式，表明为其中国制造产品。由此可见，被上诉人明确告知市场，其为侵权产品的生产销售企业，被上诉人在阿里巴巴网站上使用与上诉人注册商标相同的商标是在为其自身生产、销售的产品进行宣传、招揽生意、销售，该行为本身构成商标法意义上的商标使用，足以让公众对产品来源产生混淆，而绝非一审判决认定的仅仅是发布被上诉人的商务信息。（二）一审法院认定上诉人未能证明被上诉人实际生产或销售过“THUMBBRAND”牌水泥钉，因此被上诉人的行为未侵犯上诉人的商标属于认定事实不清，适用法律从错误。首先，被上诉人在阿里巴巴网站上使用上诉人注册商标的行为本身构成侵害商标权，不以是否存在侵权产品销量或产量来认定；其次，根据我国《商标法》第六十三条规定，知识产权案件不以权利人必须提出确凿的侵权数量、侵权所得才可以要求赔偿。二、一审判决未对诉讼请求中的被上诉人的不正当竞争行为作出审理和判决。三、一审判决适用法律错误。本案属于涉台湾地区知识产权纠纷，根据我国《民事诉讼法》的规定，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉，一审判决指定的上诉期限为“判决书送达之日起十五日内”是错误的。
被上诉人鑫奥公司未到庭，也未提交书面答辩意见。
允畅五金公司向一审法院起诉请求：一、判令鑫奥公司立即停止对允畅五金公司的侵权行为和不正当竞争行为，包括但不限于停止生产侵权产品、停止通过阿里巴巴等网络渠道或其它销售渠道销售侵权产品，停止在阿里巴巴等网站使用允畅五金公司商标；二、判令鑫奥公司赔偿允畅五金公司损失6万元；三、判令鑫奥公司承担允畅五金公司的律师代理费6万元；四、判令鑫奥公司赔偿允畅五金公司为制止侵权行为所产生的其他费用暂计1680元；五、判令鑫奥公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：允畅五金公司是注册商标THUMBBRAND文字加大拇指图案商标权人，该商标于2011年3月7日在国家工商行政总局商标局通过注册，注册号为8034965，核定使用于第6类商品：金属盒扣钉、金属螺栓、金属栓、钉子、角钉、平头钉、金属扣钉（钩）、金属铆钉（以下称涉案商标）。鑫奥公司在阿里巴巴网自己的企业网页上，发布了销售THUMBBRAND品牌水泥钉的商务信息。允畅五金公司以经公证的鑫奥公司阿里巴巴商务网站的企业网页为证据，向一审法院提起诉讼，要求鑫奥公司停止侵权，并赔偿经济损失和合理支出费用。
一审法院认为，允畅五金公司是涉案注册商标所有权人，其注册商标专用权应当受到法律保护。鑫奥公司虽然在阿里巴巴网上以自己的名义发布了销售THUMBBRAND牌水泥钉的商务信息，但允畅五金公司所提供的证据不能证明鑫奥公司生产或者销售过THUMBBRAND牌水泥钉。综上，允畅五金公司提供的证据，不足以证明鑫奥公司生产或者实际销售过THUMBBRAND品牌水泥钉，其主张鑫奥公司侵犯其注册商标专用权的证据不足，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，缺席判决：驳回原告允畅五金工具股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2760元由允畅五金公司负担。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，因鑫奥公司未到庭，本案根据允畅五金公司的上诉确定以下焦点问题：一、鑫奥公司是否实施了侵害涉案商标权的行为；如果构成侵权，应当如何承担法律责任；二、鑫奥公司是否实施了不正当竞争行为；如果构成不正当竞争行为，应当如何承担法律责任；三、一审判决确定允畅五金公司如不服一审判决，可在在判决书送达之日起十五日提出上诉，是否符合法律规定。
关于鑫奥公司是否实施了侵害允畅五金公司涉案商标权行为的问题。《中华人民共和国商标法（2013修正）》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动，用于识别商品来源的行为”。本案中，允畅五金公司一审时提交的（2016）沪东证经字第6848号公证书，对鑫奥公司网站宣传显示销往“巴基斯坦市场的thumbbrand水泥钉”等字样，并标有价格，付款方式以及附图中的包装箱标有THUMBBRAND及大拇指图样的相关截图进行了公证。鑫奥公司的上述行为属于在网络上的广宣传行为，符合《中华人民共和国商标法（2013修正）》第四十八条规定的商标性使用行为。因此，鑫奥公司未经允畅五金公司允许，在相同商品上使用与涉案商标相同的商标的行为侵害了允畅五金公司的注册商标权，应当承担停止侵权及赔偿损失等责任。一审法院关于“允畅公司提供的证据，不足以证明鑫奥公司生产或者销售过THUMBBRAND品牌水泥钉，其主张鑫奥公司侵犯其注册商标专用权的证据不足”的认定，属认定适用法律错误，应予以纠正。
关于侵权赔偿数额，因允畅五金公司未提交权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人获得利益的相关证据，本院根据鑫奥公司的侵权性质、公司生产规模、广告宣传中自认的销售量以及允畅五金公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定由鑫奥公司赔偿允畅五金公司50000元（含合理开支费用）。
允畅公司主张鑫奥公司构成不正当竞争行为与上述侵害注册商标权的行为系同一行为，本院认定该行为构成侵害注册商标权足以维护允畅公司的合法权益，因此对该行为是否构成不正当竞争行为不再另行评判。
关于一审法院确定的允畅公司的上诉期限问题，根据我国《民事诉讼法》第二百六十九条“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，允畅公司注册地址为我国台湾地区，该公司的上诉期限应当为三十日，一审法院确定允畅公司的上诉期限为十五日错误，应予纠正。
综上，允畅公司的上诉请求应当部分支持，一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法（2013修正）》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市中级人民法院（2017）冀11民初12号民事判决；
二、安平县鑫奥金属制品有限公司立即停止通过阿里巴巴等网络渠道销售侵害第8034965号注册商标产品的行为，立即停止在阿里巴巴等网络使用第8034965号注册商标的行为；
三、安平县鑫奥金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿允畅五金工具股份有限公司人民币50000元整；
四、驳回允畅五金工具股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2760元，由允畅五金工具有限公司负担1500元，安平县鑫奥金属制品有限公司负担1260元；二审案件受理费2760元，由允畅五金工具有限公司负担1500元，安平县鑫奥金属制品有限公司负担1260元。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 张守军
审判员 宋 菁
二〇一八年二月二十二日
书记员 祁立肖