四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终400号
上诉人（一审原诉原告，反诉被告）：廖孝珍，女，汉族，1937年5月5日出生，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：叶子剑，男，汉族，1958年8月18日出生，住四川省内江市市中区。（一般授权）。
委托诉讼代理人：黄秀萍，女，汉族，1970年2月28日出生，住四川省内江市市中区，系上诉人廖孝珍之女（特别授权）。
上诉人（一审原诉被告，反诉原告）：内江市市中区德福老年公寓，住所地四川省内江市市中区。统一代码：52511002052179241N。
法定代表人：刘俊生。
委托诉讼代理人：姚永红，四川中英律师事务所律师。（一般授权）
一审被告：刘俊生，男，1964年9月25日，汉族，住四川省内江市市中区。
上诉人廖孝珍与上诉人内江市市中区德福老年公寓（以下简称“老年公寓”）、一审被告刘俊生因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖孝珍及委托诉讼代理人叶子剑、黄秀萍,上诉人老年公寓的委托诉讼代理人姚永红，一审被告刘俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖孝珍上诉请求：依法撤销四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初812号民事判决中第二项，或者依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院的判决违反法定程序。上诉人在一审法院诉讼请求是生命权、健康权、身体权纠纷一案，业经一审法院开庭并辨论终结，审判长宣布：择日宣判。之后，被上诉人即一审反诉原告提起房屋占用费反诉，该反诉与本诉是不同的法律关系，一审法院却受理并判决。2.一审法院的判决认定事实不清,适用法律错误。被上诉人即一审反诉原告提起房屋占用费反诉理由不成立，因为仅部分物品存放在老年公寓，应当依照保管合同纠纷处理。
老年公寓辩称：廖孝珍房屋占用费应该支付；其上诉请求不能成立。
刘俊生答辩意见与老年公寓相同。
老年公寓上诉请求：1.撤销四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初812号民事判决。2.改判上诉人对被上诉人廖孝珍的受伤不承担赔偿责任，一审被告刘俊生不承担补充清偿责任；改判廖孝珍支付上诉人代养费257元、房屋占用费4616元，共计4873元。3.一、二审诉讼费由被上诉人廖孝珍承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定被上诉人廖孝珍是在上诉人处摔伤，这一事实没有足够证据证明；（2）一审判决没有将双方之间协议中涉及双方权利义务审理清楚，双方协议约定被上诉人属一般护理人员非特殊护理人员，也就是说生活自理，老年公寓只提供住宿、伙食、水电气、日常生活用品服务，收费也仅1100元。特殊护理人员是生活不能自理，需要提供用餐、解便、沐浴、梳妆、洗漱等，其收费1500至2200元不等；（3）被上诉人提供的病历显示，其患有高血压、寇心病、肺气肿、脑梗塞、低钾血症、高尿酸血症、慢性肾功能不全等多种老年疾病。上诉人有理由怀凝被上诉人摔伤是其自身疾病所致。2.一审判决计算房屋占用费错误。一审判决认定被上诉人房屋占用时间为2016年12月8日至2017年9月14日，以每月500元标准计算了8个月零7天，而应当是9个月零7天。3.上诉人是经内江市市中区民政局批准成立的民办非企业单位，属法人性质，具有独立的诉讼主体资格。而一审被告刘俊生是上诉人的法定代表人，不是本案的适格被告，不应承担补充清偿责任。
廖孝珍辩称：老年公寓的上诉请求均不能成立。
刘俊生辩称：老年公寓的上诉请求成立。
廖孝珍向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告受伤住院医疗费16,810元、伙食补助费570元、护理费1,900元、伤残赔偿金14,167.5元、精神抚慰金3,000元，续医费2,000元、鉴定费1,750元、交通费300元，合计40,497.5元。
老年公寓向一审法院反诉请求：廖孝珍支付2016年12月1日至2016年12月7日的代养费257元、2016年12月8日至2017年9月14日期间的房屋占用费6,463元，合计6,720元。
一审法院认定事实：被告老年公寓系经内江市市中区民政局批准设立的养老护理机构，业务范围为代养社会老人，刘俊生系老年公寓法定代表人（主要负责人），个人注册资金10万元。2015年11月1日，原告廖孝珍（乙方）及其女儿黄秀萍（甲方）与被告老年公寓（丙方）签订《德福老年公寓委托护理协议书》，约定甲方将乙方委托给丙方护理，第3条乙方入寓后自觉保养身体，日常个人生活自理，若出现用餐、解便、沐浴、梳装、洗漱等日常个人生活不能自理时，由甲丙双方协商增加相应的个人护理费。第4条乙方要注意安全卫生，若发生走失、意外伤害、伤亡事故或生病门诊、住院就医、其责任自负，费用自理。第5条丙方向乙方提供的主要服务项目有：生活用餐、衣被清洗等，费用由甲方承担。护理时间从2015年11月1日起，未约定截止时间，也未载明每月收费金额。2015年12月至2016年11月，老年公寓收取了廖孝珍护理服务费，其中2016年7月、9月、10月、11月费护理服务费为1,100元，其他月份1,000元。2016年12月7日，廖孝珍在老年公寓内洗澡堂摔伤。2016年12月8日，廖孝珍在内江市中医医院入院治疗至2016年12月27日，经诊断为左肱骨大结节骨折，出院医嘱为：注意休息，避免再次暴力受伤及剧烈运动；门诊随访，维持左肩部超肩石膏托外固定，左胸胁部多头带外固定，定期于出院后每半月来院复查，根据情况拆除外固定及进一步功能锻炼；继续口服中成药消肿定痛胶囊、壮骨通络丸治疗。住院治疗费用合计14,616.2元，其中医保报销7,130.48元，自付金额7,485.72元。2017年1月6日、24日，廖孝珍到内江市中医医院就诊，费用分别为195元、275元。2017年6月12日，经四川谨诚司法鉴定所鉴定，廖孝珍左肩部损伤评定为十级伤残，后续治疗费约需2,000元或以实际发生为准（特殊情况除外）。2017年11月10日，经内江协力司法鉴定中心鉴定，廖孝珍住内江市中医医院期间发生的14,616.20元医疗费中，治疗骨折的费用约为12,387.67元，治疗自身疾病的费用约为2,228.53元。老年公寓垫付鉴定费1,500元。2017年9月14日，黄秀萍将廖孝珍所有物品从老年公寓搬走。
上述事实，有原、被告提交的原告身份证、被告许可证、登记证书、《德福老年公寓委托护理协议书》、入住老人登记表、收（领）款单、证明人书面证明、证人证言、住院病案、住院费用结算票据、门诊票据、四川谨诚司法鉴定所鉴定意见书、内江协力司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定发票及当事人陈述等证据在案为凭，一审法院予以采信。
一审法院认为，原告廖孝珍与被告老年公寓虽然在《德福老年公寓委托护理协议书》中约定了“免责条款”，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。”之规定，该“免责条款”违背了被告老年公寓应当承担的监护责任，侵犯了老人合法权益，故该免责条款无效，协议其他部分系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。故被告老年公寓对原告廖孝珍的摔伤应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”之规定，被告老年公寓系被告刘俊生个人独资企业，以营利为目的，故被告刘俊生是本案的适格被告，对被告老年公寓的债务承担补充清偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”之规定，被告老年公寓在原告廖孝珍摔伤前每月分别收取1,000元、1,100元个人护理费。原告廖孝珍在被告老年公寓摔伤，要求被告老年公寓、被告刘俊生进行赔偿，一审法院认为，对于原告廖孝珍的摔伤，被告老年公寓未完全尽到安全保障义务，应当承担60%的责任，被告刘俊生承担补充清偿责任，原告廖孝珍未遵守老年公寓规定自身造成伤害，承担40%的责任。原告廖孝珍提出的各项费用：医疗费16,810元、伙食补助费570元、护理费1,900元、伤残赔偿金14,167.5元、精神抚慰金3,000元，续医费2,000元、鉴定费1,750元、交通费300元，合计40,497.5元。住院治疗费用14,616.2元中，医保报销7,130.48元，治疗自身疾病的费用约为2,228.53元，实际自付5,257.19元，加上两次门诊费470元，一审法院确认医疗费为5,727.19元；廖孝珍住院治疗19天，事发前长期在城镇居住，廖孝珍请求的伙食补助费30元/天×19天=570元、护理费100元/天×19天=1,900元、伤残赔偿金5年×28,335元/年×0.1=14,167.5元，合法有据，一审法院予以支持；续医费经廖孝珍两次门诊后，一审法院支持500元，精神抚慰金一审法院支持3,000元，交通费一审法院支持100元，伤残鉴定费，廖孝珍未向本院提供票据，一审法院不予支持。上述费用合计25,964.69元，被告老年公寓垫付的治疗骨折鉴定费1,500元，由原告廖孝珍承担。被告老年公寓按60%比例赔付（25,964.69元-1,500元）×0.6=14,678.81元。
被告（反诉原告）老年公寓要求原告（反诉被告）廖孝珍支付2016年12月1日至2016年12月7日的代养费257元、2016年12月8日至2017年9月14日期间的房屋占用费6,463元，合计6,720元。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”之规定，本案本诉和反诉诉讼请求之间具有因果关系，故一审法院合并审理。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”之规定，原、被告双方虽未约定护理服务截止时间，但廖孝珍的物品于2017年9月14日从老年公寓搬离，2017年9月14日视为双方终止协议时间，故2016年12月8日至2017年9月14日仍为协议履行期，在该期间，廖孝珍虽未享受护理服务，也未使用水电气，但其物品一直存放至老年公寓，占用了老年公寓的房屋，被告（反诉原告）老年公寓主张的每月房租费700元过高，一审法院以500元为宜，房屋占用费为500元×8个月+500元÷30天×7天=4,116.67元。2016年12月1日至2016年12月7日，廖孝珍在老年公寓接受了护理服务，被告（反诉原告）老年公寓提出的要求原告（反诉被告）廖孝珍支付代养费1,100元÷30天×7天＝257元的主张，合法有据，一审法院予以支持。
综上所述，被告（反诉原告）老年公寓应赔付原告（反诉被告）廖孝珍14,678.81元，被告刘俊生承担补充清偿责任，原告（反诉被告）廖孝珍应支付给被告（反诉原告）老年公寓的代养费257元、房屋占用费5,763.33。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十三条、第九十一条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十三条第二款之规定，判决：一、被告内江市市中区德福老年公寓于本判决生效之日起十五日内赔付原告廖孝珍14,678.81元，被告刘俊生承担补充清偿责任；二、反诉被告廖孝珍于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告内江市市中区德福老年公寓代养费257元、房屋占用费4,116.67元，共计4,373.67元；三、驳回原告廖孝珍的其他诉讼请求；以上一、二项折抵后，被告（反诉原告）内江市市中区德福老年公寓应赔付原告（反诉被告）廖孝珍10,305.14元，被告刘俊生承担补充清偿责任。
在本院二审中，廖孝珍为支持自已的上诉主张向本院提交如下证据：2017年6月8日四川谨诚司法鉴定所向廖孝珍出据的1850元伤残等级鉴定、后续治疗费鉴定费《发票》原件1张。用以证明其一审主张的鉴定费真实存在，一审判决计算廖孝珍错误。
老年公寓对廖孝珍提交的上述证据质证认为，该证据不是新证据，一审中开了两次庭且有代理人，没有作为证据提交，二审中不应采信。
刘俊生对廖孝珍提交的上述证据质证意见与老年公寓相同。
本院对廖孝珍提交的证据认证如下：廖孝珍在一审中主张了该项鉴定费，但在有代理人的情况下，一审法院两次开庭均不提交，且没有合理的理由；该证据并不是二审期间新产生的证据。故对其提交的该证据不予确认并不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。
本院认为，本案的主要争议焦点是本案一审是否存在程序问题；廖孝珍的摔伤原因；老年公寓反诉损失是否成立及计算；刘俊生是否应当对廖孝珍的摔伤承担相应补充责任。就以上争议问题评析如下：
第一、本案一审是否存在程序问题。（1）反诉问题。经二审审理查明：一审法院就本案共计开庭二次，时间分别是2017年7月14日和2018年1月8日。其中第一次开庭仅是原诉双方举证，且开庭结束为时为“休庭”，并未进行法庭辩论；2017年8月9日，老年公寓提起反诉；第一次开庭结束至第二次开庭期间，一审法院根据申请依法委托鉴定机构对医疗费用、廖孝珍的伤情及后续治疗费进行了鉴定，并于2018年1月8日复庭对相关鉴定意见进行质证，并审理反诉部分。从以上情况看并不存在廖孝珍上诉所称在第一次庭审“业经一审法院开庭并辨论终结，审判长宣布：择日宣判”的情形。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，本案一审时老年公寓在法庭辩论结束前提起反诉，符合司法解释规定的受理反诉的时间条件。廖孝珍该上诉理由不能成立，本院不予支持；另，老年公寓在一审时提起的反诉是基于与原诉相同的法律事实，且目的在于抵消或部分抵消本案，符合反诉的本质特征，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉请求基于相同事实的，人民法院可以合并审理”的规定，廖孝珍上诉所称“该反诉与本诉是不同的法律关系，一审法院却受理并判决”的上诉理由不能成立，本院不予支持。（2）刘俊生是否是本案的适格主体问题。本案查明的相关事实是老年公寓是刘俊生独资开办，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”之规定，刘俊生是本案的适格主体，老年公寓的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
第二、廖孝珍的摔伤原因。本案中，廖孝珍、老年公寓对廖孝珍在老年公寓摔伤无异议，但就其摔伤原因廖孝珍主张是在老年公寓内洗澡堂摔伤；老年公寓主张是廖孝珍其患有多种老年疾病，有理由怀凝其摔伤是其自身疾病所致。对此廖孝珍在一审中提交了三证人证言、老年公寓申请了翁淑辉、吉伯安二出庭证人证言，均能证明廖孝珍主张是在老年公寓内洗澡堂摔伤的事实。因此，一审判决认定廖孝珍在老年公寓内洗澡堂摔伤有优势证据，是正确的。老年公寓上诉主张有理由怀凝其摔伤是其自身疾病所致无反驳的事实依据，不能成立，本院不予支持。
第三、老年公寓反诉损失是否成立及计算。老年公寓在一审中反诉房屋占用费，因廖孝珍受伤后离开，并未与老年公寓有交接，廖孝珍实际占用老年公寓房屋所产生的损失应予承担，一审法院据实情支持老年公寓部分房屋占用费即2016年12月8日至2017年9月14日每月计算500元并无不当，但该费用一审法院计算为500元×8个月+500元÷30天×7天=4,116.67元属计算失误，应计算为500元×9个月+500元÷30天×7天=4,616.67元，对此应依法予纠正。故廖孝珍反诉房屋占用费不成立的上诉理由不能成立；老年公寓反诉房屋占用费计算失误的上诉请求成立。
第四、刘俊生是否应当对廖孝珍的摔伤承担相应补充责任。本案已查明的事实是老年公寓是刘俊生独资开办，属个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”之规定，刘俊生应在其开办的个人独资企业即老年公寓承担责任范围内承担补充清偿责任，一审法院对此处理并无不当。老年公寓的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
另，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”之规定，认为廖孝珍的摔伤，老年公寓未完全尽到安全保障义务，应当承担60%的责任，廖孝珍未遵守老年公寓规定自身造成伤害，承担40%的责任。该责任比例符合上述法律规定，也符合本案实际。
综上所述，廖孝珍的上诉请求不能成立，应予驳回；内江市市中区德福老年公寓的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初812号民事判决第一条即“一、被告内江市市中区德福老年公寓于本判决生效之日起十五日内赔付原告廖孝珍14,678.81元，被告刘俊生承担补充清偿责任”；
二、变更四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初812号民事判决第二条即“二、反诉被告廖孝珍于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告内江市市中区德福老年公寓代养费257元、房屋占用费4,116.67元，共计4,373.67元”为“上诉人廖孝珍于本判决生效之日起十五日内支付上诉人内江市市中区德福老年公寓代养费257元、房屋占用费4,116.67元，共计4,373.67元”；
三、变更四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初812号民事判决第三条即“三、驳回原告廖孝珍的其他诉讼请求；以上一、二项折抵后，被告（反诉原告）内江市市中区德福老年公寓应赔付原告（反诉被告）廖孝珍10,305.14元，被告刘俊生承担补充清偿责任”为“三、驳回上诉人廖孝珍的其他诉讼请求和内江市市中区德福老年公寓其他反诉请求；以上一、二项品迭后，上诉人内江市市中区德福老年公寓应赔付上诉人廖孝珍9,805.14元，一审被告刘俊生承担补充清偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费50元，反诉费50元，由上诉人内江市市中区德福老年公寓、廖孝珍各承担50元；二审诉讼费100元，由内江市市中区德福老年公寓、廖孝珍各承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 波
审判员 裘南晶
审判员 易小峰
二〇一八年四月二十四日
书记员 钟 凯