重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5859号
上诉人（原审原告）：仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂，住所地仪征市月塘乡移居村，组织机构代码68491450-7。
法定代表人：许庆民，厂长。
委托诉讼代理人：张怀奇，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：许庆民，男，1972年9月16日出生，汉族，住江苏省仪征市。
委托诉讼代理人：张怀奇，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗万荣，男，1972年6月22日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：洪晨，重庆市江津区德感法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：郭庆，重庆市江津区德感法律服务所法律工作者。
上诉人仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂（以下简称裕民雨花石厂）、许庆民因与被上诉人罗万荣买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初13508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人裕民雨花石厂、许庆民上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人供应的货物不符合双方合同约定，存在严重质量问题，故应该退款退货，并且由被上诉人赔偿上诉人的相应损失。同时上诉人多次前往被上诉人处提货，由于质量问题均提货未果，由此产生的损失也应由被上诉人承担。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。
被上诉人罗万荣答辩称，1.上诉人于2016年10月21日入住江津酒店13天，每天都考察了被上诉人的供货场地以及货物的数量和质量，同时一审中证人证言也证实上诉人对被上诉人的货物质量是认可的；2.2016年10月30日上诉人在被上诉人处提货2200吨，是经过上诉人检验质量合格后才装入船舱，每张过磅单都是上诉人亲自签名确认，过磅单明确表明无杂物；3.江津多家沙石公司以及商会均证实鹅卵石是机器筛选，自然特征不规律，存在合理规格误差不影响正常交易；4.2016年11月8日上诉人在提货后还补交2200吨货物的欠款，同样说明其对已提货物质量的认可；5.双方合同约定，上诉人提货后产生的产品质量问题，被上诉人概不负责，故上诉人不应再主张质量问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
裕民雨花石厂、许庆民向一审法院起诉请求：1、罗万荣取回其所供的2200吨不符合合同约定标准的货物并返还货款338433.20元；2、罗万荣返还裕民雨花石厂、许庆民多收的价款8400元；3、罗万荣赔偿裕民雨花石厂、许庆民公路运费31800元、卸货费9540元；4、罗万荣赔偿不能按期交货而产生的船舶空运费16000元；5、罗万荣赔偿裕民雨花石厂、许庆民因质量不合约定标准和不能交货产生的差旅费损失5456元。
一审法院认定事实：2014年12月26日，裕民雨花石厂、许庆民作为需方，罗万荣作为供方签订了《鹅卵石购销合同》，裕民雨花石厂、许庆民在重庆市江津区范围内向罗万荣购买褐色鹅卵石。该合同第一条约定，供货期从2015年1月1日至2016年12月31日止，裕民雨花石厂及许庆民年购买量不得低于贰万伍仟吨。合同第二条约定，产品规格为2cm-6cm，产品顔色为重庆市江津区常规褐色。合同第三条第1项约定，交货时间为由需方提前20天电话通知罗万荣。合同第四条约定，价格为每吨155元，每次供货量以现场核准单据为准，付款方式为需方提货时一次性付清。合同第六条第2项约定，裕民雨花石厂及许庆民提货前检验产品质量，提货后发现质量问题，罗万荣概不负责。该合同还对运输方式、违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，罗万荣按约备货，裕民雨花石厂及许庆民在2015年未向罗万荣购买鹅卵石。2016年罗万荣经催告裕民雨花石厂及许庆民购货未果，遂向一审法院提起诉讼要求裕民雨花石厂支付违约金。2016年10月30日，裕民雨花石厂及许庆民到罗万荣处购货，查验货物后装船，并支付了部分价款。同年11月6日，裕民雨花石厂及许庆民再次派船到罗万荣处购货，裕民雨花石厂及许庆民认为罗万荣供应的鹅卵石质量有问题，双方为鹅卵石是否合格发生争议，故未提货。后裕民雨花石厂及许庆民认为2016年10月30日的购货有质量问题。同年12月，裕民雨花石厂及许庆民再次到罗万荣处提货，仍因质量问题未能成交。另查明：裕民雨花石厂及许庆民、罗万荣双方在一审庭审过程中确定2016年10月30日购货数量为2200吨。裕民雨花石厂及许庆民共计支付罗万荣货款349400元。庭审过程中罗万荣举示了“重庆市江津区沙石商会的证明”以证明鹅卵石的规格以机器设备孔径为准，且系自然形成，成品合格率90%以上视为合格。
另，一审法院根据裕民雨花石厂的申请对罗万荣供货的两个货场进行了勘验，经勘验罗万荣供应鹅卵石的其中一个货场的鹅卵石大部分三面在2cm-6cm之间，有部分一面大于6cm,偶有单面小于2cm的卵石；另一个货场的鹅卵石大部分三面在2cm-6cm之间，有部分一面大于6cm,有二面大于6cm的卵石，无小于2cm的卵石。
一审庭审过程中，裕裕民雨花石厂及许庆民还举示了机票、车票、收据等证据材料以证明其在履行合同过程中因此产生的公路运费、卸货费、船舶空运费、差旅费等。
一审法院认为：裕民雨花石厂及许庆民、罗万荣双方签订的《鹅卵石购销合同》是双方的真实意思表示，并不违反相关法律法规效力性强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据本案的诉辩情况，双方发生纠纷的主要原因为罗万荣提供给裕民雨花石厂的鹅卵石质量是否合格。虽然根据双方的合同约定产品规格为2cm-6cm，但由于鹅卵石是天然形成，每吨需由若干个鹅卵石批量组成，且根据设备的筛选特点也必然会出现一面大于6cm的情况，因此有部分鹅卵石未达到规格要求，符合批量货物的特征，不能据此就认定所有货物质量不合格，又由于双方在合同中并未对合格率进行约定，而根据重庆市江津地区的交易习惯，成品合格率90%以上即为合格。庭审过程中裕民雨花石厂并未举示证据证明罗万荣提供的鹅卵石的合格率数值未达到90%，其举证不能的不利后果，应由裕民雨花石厂承担，因此，裕民雨花石厂诉称罗万荣提供的鹅卵石质量不合格，证据不足，其主张一审法院不予支持，故裕民雨花石厂要求罗万荣赔偿因为质量不合格给裕民雨花石厂及许庆民造成的船舶空运费、差旅费的诉讼请求，一审法院不予支持。另双方在合同中约定提货前检验产品质量，提货后发现质量问题罗万荣概不负责，根据该约定裕民雨花石厂及许庆民于2016年10月30日对鹅卵石进行检验，检验后装船购买的行为，应认定罗万荣提供的货物质量合格，裕民雨花石厂及许庆民现又以罗万荣2016年10月30日交付的鹅卵石质量不合格为由主张权利，于法无据，故一审法院不予支持。因此，裕民雨花石厂及许庆民要求罗万荣取回其所供的2200吨鹅卵石并返还货款，以及赔偿裕民雨花石厂公路运费、卸货费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于裕民雨花石厂及许庆民要求返还多收价款的问题，根据双方庭审中确定的2016年10月30日购货数量为2200吨，按双方合同约定每吨155元计算，裕民雨花石厂及许庆民应支付价款为341000元（155×2200元=341000元），而裕民雨花石厂及许庆民实际支付金额为349400元，多支付了8400元，虽然罗万荣辩称多支付的8400元系支付的加班费，但未举示证据证明，因此，一审法院认定该8400元系裕民雨花石厂及许庆民多支付给罗万荣的价款，罗万荣理当退还，故裕民雨花石厂及许庆民要求罗万荣返还价款8400元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，罗万荣关于不应赔偿裕民雨花石厂相关费用的辩称意见，一审法院予以采纳；关于不应退还价款的辩称理由不能成立，其辩称意见，一审法院不予采纳。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、罗万荣在本判决生效后十日内返还仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂、许庆民货款8400元。二、驳回仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂、许庆民的其他诉讼请求。案件受理费7682元，减半收取3841元，由仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂、许庆民负担3500元，罗万荣负担341元。
二审中，上诉人提交了以下证据：第一组证据是许庆民亲笔书写的2015年上诉人亲自上门要货经过；第二组证据是许庆民与罗万荣手机短信记录；第三组证据是机票，上述证据证明上诉人到被上诉人处的要货经过；第四组证据是勘验现场鹅卵石照片，证明被上诉人提供的货物不符合合同约定。被上诉人对第一组的真实性不认可，对第二组、第三组证据的真实性认可，但认为均不能达到上诉人的证明目的。对第四组证据的真实性认可，但认为石头的两面大于六公分都是正常的，是误差，并不能证明石头不合格。被上诉人二审未举示证据。本院认为，上诉人举示的第一、二、三组证据系证明其要货经过，与本案无关联性，故本院不予采信。第四组证据其已在一审中举示，故本院不再作评述。
本院二审审理查明，2016年11月6日，上诉人租用重庆丰都天朝船务有限公司的货运船前往被上诉人处提货，后由于双方对货物质量问题发生争议，上诉人未予提货，并向重庆丰都天朝船务有限公司实际支付船舶空运费16000元。2016年12月，上诉人许庆民及其随行人员再次到被上诉人处提货，仍因质量问题未成交。自2016年11月至12月期间，上诉人许庆民及其随行人员前往江津产生差旅费2710元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要如下：一、上诉人于2016年10月30日所提货物是否存在质量问题；二、被上诉人是否应赔偿上诉人因未提货产生的损失及费用。针对焦点问题，本院评述如下：
一、关于上诉人于2016年10月30日所提货物是否存在质量问题，本院认为，本案中，双方在《鹅卵石购销合同》中明确约定：“裕民雨花石厂及许庆民应在提货前检验产品质量，提货后发现质量问题，罗万荣概不负责”，该条款系双方对货物质量检验的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。根据已查明的案件事实，上诉人在提取案涉货物时，许庆民亲自到场对货物进行检验，其工作人员亦在货物清单上予以签字确认，若上诉人认为被上诉人供应的货物存在质量问题，应及时告知被上诉人，否则应视为其对货物质量的认可。现上诉人未举示证据证明其在提货前向被上诉人提出过质量异议，故上诉人关于该批货物存在质量问题的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于被上诉人是否应赔偿上诉人因未提货所产生损失及费用的问题，本院认为，根据双方合同约定，被上诉人提供的鹅卵石应为规格在2CM-6CM之间，颜色为江津地区常规褐色的货物。同时约定若被上诉人因人为因素造成不能及时履行合同，应赔偿给上诉人造成的损失。根据一审勘验记录显示，供货现场的石头大部分三面在2cm-6cm之间，有部分一面或两面大于6cm,偶有单面小于2cm的卵石。上诉人陈述其购买鹅卵石系用于景观石，对石头大小、颜色要求较高，故约定的单价也远高于一般鹅卵石。本院认为，合同约定的交货规格应为2-6CM之间，颜色应为褐色，但从勘验笔录显示，被上诉人备货的货品仅大部分规格符合合同约定，从勘验现场的照片显示，颜色也存在参杂不一的情况。虽然鹅卵石系天然形成，本身存在差异，但其可以通过设备或人工进行筛选以达到尺寸、颜色的基本一致。故本院认为，在上诉人分别与2016年11月及12月两次前往被上诉人处提货，由于货物质量问题导致提货未果的情况下，上诉人由此产生的损失及费用应由被上诉人承担。上诉人的该上诉理由部分成立，本院予以支持，但其举示的差旅费损失证据中，部分费用未发生在上述两次提货期间，故本院对该部分请求不予支持。
综上所述，上诉人裕民雨花石厂及许庆民的上诉请求部分成立，应予支持。由于二审中出现的新证据，导致一审判决虽查明事实清楚，但对部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初13508号民事判决第一项；
二、撤销重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初13508号民事判决第二项；
三、罗万荣于本判决生效之日起十日内支付仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂及许庆民船舶空运费16000元、差旅费损失2710元；
四、驳回仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂及许庆民一审其他诉讼请求。
二审案件受理费7682元，由上诉人仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂及许庆民负担7282元，由被上诉人罗万荣负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 瑾
审判员 吴宝山
审判员 黄 淳
二〇一七年十一月三日
书记员 彭夕弋