安徽省全椒县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)全民一初字第02010号
原告：全椒县嘉年华商场，住所地安徽省全椒县襄河镇。
经营者：陈明康。
委托代理人：邹奇，安徽敬梓律师事务所律师。
委托代理人：史德兴，安徽敬梓律师事务所律师。
被告：葛正琴，无业。
委托代理人：朱俤，安徽椒陵律师事务所律师。
原告全椒县嘉年华商场（简称嘉年华商场）诉被告葛正琴劳动争议一案，本院于2015年12月16日立案受理。依法由审判员曹洋适用简易程序于2016年1月6日、2016年2月23日公开开庭进行了审理。原告嘉年华商场委托代理人史德兴、被告葛正琴及其委托代理人朱俤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉年华商场诉称：嘉年华商场与葛正琴之间的劳动争议，经全椒县劳动人事争议仲裁委员会（简称全椒仲裁委）作出了全劳人仲裁字（2015）222号裁决书。该裁决书认定的事实与客观事实不符，适用法律错误，嘉年华商场对该裁决书不服，故其起诉要求：1、判决确认嘉年华商场与葛正琴双方存在无固定期限劳动关系，判决葛正琴继续履行无固定期限劳动合同；2、判决不为葛正琴缴纳2006年8月至2015年9月的社会保险费；3、判决不支付葛正琴失业保险金10881元；4、判决不支付葛正琴经济补偿金15200元；5、判决不支付葛正琴加班费3145元；6、判决葛正琴退还嘉年华商场社保补贴20340元。
葛正琴辩称：请求驳回嘉年华商场的诉讼请求。理由为：1、嘉年华商场与葛正琴之间不存在无固定期限劳动合同关系，即便存在，因嘉年华商场没有依法为葛正琴缴纳社保，故葛正琴有权依法解除双方的劳动合同关系；2、嘉年华商场应支付葛正琴已垫付的养老保险费41655.6元，医疗保险费2766元；3、嘉年华商场应支付葛正琴失业保险金损失10881元；4、嘉年华商场应支付葛正琴经济补偿金15200元；5、嘉年华商场应当支付葛正琴加班费3145元；6、嘉年华商场支付给葛正琴的社保补贴数额不是20340元，实际上只支付了4080元，该4080元远小于嘉年华商场应退还给葛正琴已垫付的社保费。
经审理查明：2006年8月，葛正琴进入嘉年华商场从事营业员工作，双方于2013年8月18日签订了一份劳动合同。葛正琴工作时间为第一天早上7时30分至12时，第二天中午12时至晚上9时，无休息日；月平均工资为1600元；嘉年华商场未给葛正琴缴纳社会保险费，葛正琴自行缴纳了养老和医疗保险费；葛正琴于2015年10月10日以嘉年华商场未给其缴纳社会保险为由离职，庭审中其自认自入职至离职共收到4080元社保补贴。后葛正琴向全椒仲裁委申请仲裁，全椒仲裁委于2015年11月30日作出全劳人仲裁字（2015）222号仲裁裁决书，裁决内容为：一、在本裁决书作出之日，被申请人支付应由其负担的2006年8月至2015年9月申请人垫付的养老保险费和医疗保险费。具体支付数额由全椒县社会保险费征缴管理中心按国家有关规定核算。二、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人失业保险金损失10881元（604.5元18个月）。三、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金15200元（1600元9.5个月）。四、在本裁决书作出之日，被申请人支付申请人加班费3145元（1600元／月÷21.75天÷8小时19小时150%12个月）。五、驳回申请人其他申请请求。嘉年华商场不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。
以上事实，有双方当事人当庭陈述以及嘉年华商场提交的全劳人仲裁字（2015）222号仲裁裁决书、劳动合同书，葛正琴提交的养老保险费和医疗保险费缴费票据等证据予以证实。
本院认为：1、关于双方劳动关系是否解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位与劳动者协商一致或者在法定情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。可见，即使在符合订立无固定期限劳动合同的条件时，是否订立无固定期限劳动合同也应尊重劳动者本人意愿。且葛正琴于2015年10月10日以嘉年华商场未为其缴纳社会保险为由离职并申请仲裁，以其实际行动解除了双方之间的劳动关系，故对嘉年华商场要求判决其与葛正琴双方存在无固定期限劳动关系，葛正琴继续履行无固定期限劳动合同的诉讼请求，本院不予支持；2、关于经济补偿金。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因嘉年华商场经本院第一次庭审释明，并经第二次庭审质证均未能提供葛正琴离职前12个月的工资表，依法应承担举证不能的不利后果，本院对葛正琴主张的月平均工资1600元予以确认，故嘉年华商场应支付葛正琴经济补偿金15200元（1600元/月9.5个月）；3、关于失业保险金。因嘉年华商场未为葛正琴缴纳失业保险费，故其应支付葛正琴失业保险金损失10881元（604.5元18个月）；4、关于加班费。根据法律规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。嘉年华商场庭审中认可葛正琴每天工作6.5个小时，确实存在加班，同时也提出葛正琴曾休过假，且加班费已发放，故对加班费不予认可的抗辩意见，但未能提供考勤表等相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，嘉年华商场应依法支付葛正琴加班费。葛正琴按照月加班19个小时计算加班费不违反法律规定，本院核算为3145元（1600元／月÷21.75天÷8小时19小时150%12个月）；5、关于社保缴纳与退还问题。2006年8月，葛正琴进入嘉年华商场工作，双方劳动关系明确，葛正琴依法应当享有劳动法规定的各项权利。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。现葛正琴自行缴纳了养老保险费和医疗保险费，嘉年华商场应将其应负担的养老保险费和医疗保险费支付给葛正琴。因嘉年华商场经本院第一次庭审释明，并经第二次庭审质证，均未能提供工资表原件，无法证明其发放给葛正琴社保补贴的具体数额，故本院对嘉年华商场主张的要求葛正琴退还已发放的社保补贴20340元的诉讼请求不予支持，对葛正琴自认的已收到4080元社保补贴的事实予以确认，根据公平原则，葛正琴应退还该4080元社保补贴。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第七十二条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、原告全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付被告葛正琴经济补偿金15200元。
二、原告全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付被告葛正琴失业保险金损失10881元。
三、原告全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付被告葛正琴加班费3145元。
四、原告全椒县嘉年华商场于本判决生效之日起十日内,支付被告葛正琴应当由全椒县嘉年华商场负担的自2006年8月至2015年9月已由葛正琴垫付并缴纳的养老保险费和医疗保险费，具体支付数额和计算方法由全椒县社会保险费征缴管理中心按国家有关规定核算；被告葛正琴于本判决生效之日起十日内,退还原告全椒县嘉年华商场社保补贴4080元。
五、驳回原告全椒县嘉年华商场的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告全椒县嘉年华商场负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 曹 洋
二〇一六年三月五日
书记员 刘朝军
附本院兑现款账户：
开户行：安徽全椒农村合作银行营业部；
户名：全椒县人民法院；
账户：20000347390310300000018；
附本案适用的相关法律条文：
1、《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
2、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
6、《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算。再次失业领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。
7、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。