江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终580号
上诉人（原审被告）：无锡市新阳光电缆有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇工业C区。
法定代表人：刘永伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋小宝，宜兴市官林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：无锡市恒驰电力发展有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区胡埭工业园区陆藕路1号。
法定代表人：酆元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶钧，江苏三诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵志峰，江苏宁卿律师事务所律师。
上诉人无锡市新阳光电缆有限公司（以下简称新阳光公司）因与被上诉人无锡市恒驰电力发展有限公司（以下简称恒驰公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院(2014)新硕商初字第00371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新阳光公司上诉请求：撤销原审判决，驳回恒驰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误认定2009年的2份合同是同一合同，合同2不具实际履行意义。该两合同未经撤销应当继续履行。二、即使2009年的2份合同是同一合同，新阳光公司已履行了2009年、2010年3月25日的合同。1、新阳光公司支付浦文军150万元用于代购货物履行合同，浦文军多次表示交付了全部合同货物；2、恒驰公司如未收到货物是不可能完成工程的；3、从2份合同看，是先交货后付款，只有全部交货才能付清货款，不可能多付，且新阳光公司已开具全部发票，也证明货物已交付。三、本案中，浦文军用自己的房屋为恒驰公司的保全提供担保，证明浦文军与恒驰公司有利益关系，一审法院不应采信2张情况说明及浦文军的证言。四、对于合同之外的电缆价款应当按照交付时市场价确定。五、合同实际履行过程中货物品种发生了较大变更，故原合同约定的违约金应不再适用。六、律师费9万元超过规定。七、返还的货款中应扣除未退回的电缆盘金额。
恒驰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、新阳光公司认为其支付浦文军150万元，由浦文军履行其未履行部分的电缆，但无证据证明，也证明恒驰公司的主张符合事实。2、对于合同外的电缆价款，一审判决是正确的，因恒驰公司付清了货款，故不能以交货时的市场价来确定。3、关于违约金合同中有明确约定。4、关于律师费，该收费符合律师收费规定。5、关于新阳光要求扣除退回电缆盘，其一审时并未提出反诉。
恒驰公司向一审法院起诉请求：2010年3月25日，恒驰公司与新阳光公司签订买卖合同，约定恒驰公司向新阳光公司购买价值8643598元电缆。在上述买卖合同签订后，恒驰公司向新阳光公司支付货款6761559.20元，但新阳光公司仅向恒驰公司交付4891651.82元电缆。2013年6月8日，新阳光公司发函告知恒驰公司其来不及生产部分电缆，要求恒驰公司自行解决。后新阳光公司拒不退还多收货款，现诉至法院，要求：1、判令新阳光公司返还多收货款1869908元、支付违约金187597.31元；2、判令新阳光公司赔偿律师费损失90000元。
新阳光公司一审辩称：1、恒驰公司的请求没有任何事实与法律依据，新阳光公司履行了买卖合同约定的交货义务，新阳光公司已向恒驰公司交付了价值8634417.72元电缆，所交付电缆价值已经超出买卖合同约定金额；2、不同意支付违约金与赔偿律师费损失。
一审法院认定事实：
第1关于2010年3月25日买卖合同的签订与履行情况
2010年3月25日，恒驰公司与新阳光公司签订买卖合同（以下简称合同1），约定：1、恒驰公司向新阳光公司购买各种型号电缆，具体型号如下，⑴YJV224＊16型号电缆280米，单价为42.08元，总价为11782.40元；⑵YJV224＊50型号电缆260米，单价119.15元，总价为30979元；⑶YJV224＊70型号电缆2895米，单价为166.24元，总价为481264.80元；⑷YJV224＊95型号电缆20米，单价为225.57元，总价为4511.40元；⑸YJV224＊120型号电缆11650米，单价为281.48元，总价为3279242元；⑹YJV224＊150型号电缆680米，单价为346.14元，总价为235375.20元；⑺YJV224＊185型号电缆5150米，单价为429.79元，总价为2213418.50元；⑻YJV224＊240型号电缆3051米，单价为551.90元，总价为1683846.90元；⑼YJV22-18/20KV3＊120型号电缆2330米，单价为283元，总价为659390元；⑽YJV2218/20KV3＊95型号电缆135米，单价为262元，总价为35370元；⑾ZR-
YJV224＊95型号电缆20米，单价为230.60元，总价为4612元；⑿ZR-
YJV224＊50型号电缆20米，单价为117元，总价为2340元；⒀ZR-
YJV224＊16型号电缆35米，单价为41.88元，总价为1465元；2、由新阳光公司按照恒驰公司要求送货；3、付款方式，合同签订后恒驰公司预付至合同总价的40%，货到付款80%，通电付清余款；4、违约责任，新阳光公司不能交货的，应向恒驰公司偿付不能交货部分货款的5%违约金；5、凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议由双方协商，如协商不能解决则应向有管辖权的法院提起诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担。
上述合同1签订后，恒驰公司向新阳光公司支付货款6761559.20元（2010年4月付款3461559.20元、2010年9月付款3300000元）。恒驰公司认为新阳光公司仅向其交付了价值4891651.82元电缆，其他电缆因新阳光公司自身缘故至今未能交货，并提供新阳光公司出具的2份情况说明予以佐证。其中，2013年6月8日情况说明载明“由于交货时间短，定单中的YJV22_4＊185与YJV22_4＊120这2种型号电缆不能在规定日期内交货，请贵单位自行解决。”，2014年9月30日情况说明载明“我公司在2010年3月25日跟恒驰公司（以下简称甲方）签订的电力电缆供货合同，按甲方要货时提供的电缆型号数量清单进行生产。除2只型号的电缆未供货外（未供货原因的说明已提供给甲方了），其余已全部运到约定××交货地点××新区××镇的工程施工现场。送货单一式二份，经施工现场负责人签字确认后，双方各执一份，特此说明！”。经质证，新阳光公司对该两份情况说明真实性无异议，但认为其在2013年6月8日之前已经向恒驰公司履行了全部交货义务，且该两份情况说明系新阳光公司出具给浦文军的，与恒驰公司无关，浦文军与恒驰公司串通损害新阳光公司利益，浦文军有意愿向恒驰公司供应YJV22_4＊185与YJV22_4＊120两种型号电缆，就要求新阳光公司出具不再供货的情况说明，新阳光公司为此付给浦文军150万元，故有一部分电缆就由浦文军代为供给恒驰公司，这部分电缆的送货凭证在浦文军处。恒驰公司对新阳光公司的该质证意见不予认可。
一审审理中，新阳光公司向法院提供其履行合同1的销售发货单若干张，恒驰公司辨认后认为新阳光公司提供的销售发货单中包含了履行其他合同项下的发货单，诉辩双方除合同1外尚在2009年签订价值10776009.96元买卖电缆合同，双方均已全部履行了合同义务，新阳光公司提供的发货单中有部分发货单即是2009年买卖合同项下发货单。
第1关于2009年买卖合同的签订情况
恒驰公司提供双方2009年5月6日签订的买卖电缆合同（以下简称合同2），新阳光公司对合同2真实性无异议，但认为诉辩双方之间总共签订3份买卖电缆合同，除恒驰公司已经提供的合同1、合同2之外，双方2009年2月18日还签订1份买卖合同，并提供2009年2月18日签订的买卖电缆合同（以下简称合同3），恒驰公司对合同3真实性无异议，但认为合同2与合同3内容完全一致，其实系同一份合同。
经审查，合同2与合同3在形式与内容上除签订日期、落款处签字盖章不一致之外，其他合同内容与合同格式基本一致，内容系恒驰公司向新阳光公司购买各种型号电缆，合同总价为10776009.96元，合同2、合同3均约定合同自2009年5月6日起生效。
对于合同1、合同2、合同3之间关系。恒驰公司陈述双方2009年2月18日签订合同3后，又于2009年5月6日签订内容完全一致的合同2，合同2、合同3其实系同一份合同，恒驰公司内部登记备案系以合同3为准，后双方均完全履行了合同3项下的交货与付款义务，因恒驰公司有新的业务需要，双方遂于2010年3月25日再签订合同1，合同3在2010年3月25日之后与合同1在履行期间与送货顺序上存在交叉重叠情形。对此，新阳光公司在诉讼期间前后陈述则不一致，一则说其履行了合同1、合同3项下送货义务，其收到恒驰公司支付合同3项下货款10776009.96元，并已履行相应交货义务，一则说双方签订了三份完全独立的买卖合同，其中在合同3项下新阳光公司收到恒驰公司货款10776009.96元，但没有全部供货，在合同2项下恒驰公司没有付款，但新阳光公司供应了部分电缆，在合同1项下新阳光公司收到恒驰公司货款6761559.20元，但已经供应了价值8634417.22元电缆。
一审法院根据合同2、合同3书写形式与合同内容判断，合同2与合同3名为两份合同，实为同一合同，根据双方关于合同2、合同3履行情况陈述，确认双方实际以合同1、合同3作为履行依据，恒驰公司在合同3项下向新阳光公司支付货款10776009.96元。本案中双方关于合同项下交货争议则集中在合同1与合同3之间展开，合同2则不具有实际履行意义。
另查明，合同1所约定电缆种类型号范围与合同3约定不尽一致，其中YJV22_4＊185、YJV22_4＊120型号等多种型号电缆两份合同均有约定，尚有部分型号电缆则由合同1、合同3各分别单独所有，合同1与合同3所约定的同一型号电缆单价完全不一致，从同一型号对比，合同1约定单价较高，缘由电缆主材铜的市场价格在短期内波动较大。合同3中约定YJV22_4＊185型号电缆数量为8500米、YJV22_4＊120型号电缆数量为7165米。
三、关于合同1、合同3项下交货情况。
一审审理中，双方对有无完全履行合同1项下交货义务存有争议。新阳光公司提交其履行合同1、合同3的发货单，双方一致确认合同1、合同3在2010年3月25日之后的实际履行期间与交货时间存在交叉重叠，对两份合同均有约定的同一型号电缆，从发货单形式上不能辨析该发货单隶属于哪个合同项下，故诉辩双方对部分发货单隶属于哪个合同项下出现争议，争议具体表现在：
1、对合同1与合同3均有约定的同一型号电缆，不能根据发货单记载来判断其隶属于哪份合同，从而无法判断该型号电缆应当根据哪份合同来计算单价，亦无从确定某份合同的实际交货情况。双方对这些争议均不能达成一致意见，恒驰公司认为所有交货数量应优先满足合同3的交货要求，合同3项下货款已两清，新阳光公司则认为所有交货数量优先满足合同1的交货要求，其在合同1项下已实际交付了8634417.22元电缆，合同3项下则存在未能足额交货情形。
一审法院要求双方提交合同1、合同3项下的交货情况统计表。新阳光公司提交的统计表显示，其在合同1项下向恒驰公司交付价值8634417.72元电缆、在合同3项下向恒驰公司交付价值8225983.40元电缆。对此，恒驰公司针对新阳光公司统计表提出异议，认为新阳光公司将合同3项下单独所有型号的964252.76元（按照合同3约定价格计算）电缆统计到合同1项下，在合同1、合同2项下均有约定的同一型号电缆数量中，属于合同1项下电缆的价值为3681479.36元，属于合同3项下电缆的价值为7787899.55元，单独为合同1所有型号的电缆价值为1210171.82元，单独为合同3所有型号的电缆价值为2988159.10元，并统计新阳光公司在合同1项下交付4891651.18元电缆、在合同3项下交付10776058.65元电缆。
一审法院根据合同1、合同3所约定电缆型号检索双方提交的统计表，新阳光公司统计的合同1项下8634417.72元电缆明细中包含多个单独属于合同3项下的电缆型号。经统计，YJV22_4＊185型号电缆交货数量为8544米，YJV22_4＊120型号电缆交货数量为11727米。
2、双方确认在实际履行合同过程中，实际交付的电缆型号、数量与合同约定不尽一致，除合同1、合同3所约定型号电缆的实际交货数量发生调整外，实际交易的部分型号电缆没有书面合同约定数量与单价，双方确认了书面合同之外型号电缆供货明细。根据双方统计书面合同之外的型号电缆明细表，就电缆单价而言，恒驰公司所主张价格均比新阳光公司所主张价格较低，恒驰公司主张该部分电缆总价为1424033.85元，新阳光公司主张该部分电缆总价为1660845.29元，双方均声称自己根据交易电缆时市场价格来确定该部分电缆价格，并要求法院根据当时市场价格予以核算，并一致请求法院向宜兴市电缆协会就该部分电缆进行询价。经组织双方当事人向宜兴市电缆协会询价，宜兴市电缆协会给予的行业指导单价均比新阳光公司所主张单价还高，并认为新阳光公司未按照宜兴市电缆协会发布指导价进行销售，其无法就该部分电缆给予指导询价。
四、关于浦文军与双方的身份关系情况。
一审审理中，新阳光公司认为浦文军以新阳光公司名义向恒驰公司供应了YJV22_4＊185与YJV22_4＊120两种型号电缆，代新阳光公司履行了合同1项下的部分交货义务，新阳光公司向浦文军出具上述两份情况说明系方便浦文军个人向恒驰公司供货，新阳光公司为此委托业务员倪有为支付给浦文军150万元，浦文军个人与新阳光公司之间再无其他任何关系，浦文军要么将其供货凭证交给新阳光公司，由恒驰公司扣除相应货款，要么向新阳光公司返还已收的150万元。恒驰公司认为浦文军系新阳光公司业务员，代表新阳光公司与恒驰公司洽谈业务，恒驰公司与浦文军个人之间无业务往来，新阳光公司出具的上述两份情况说明均是由浦文军交给恒驰公司。
一审法院通知浦文军出庭作证，浦文军陈述在2008年到2014年期间其系新阳光公司驻无锡办事处倪有为手下业务员，负责联系新阳光公司与恒驰公司之间的买卖业务，当时两公司签订了两份合同，第一份合同是在2009年签订，第二份合同是在2010年签订，第一份合同签订后恒驰公司将一千多万元货款支付给新阳光公司，在新阳光公司还没有全部交付货物时，双方又签订第二份合同，恒驰公司支付了预付款后新阳光公司随即开始送货，在2013年时新阳光公司说已收的1600多万元货款已经用完，但两种型号的电缆让恒驰公司自己解决，新阳光公司来不及生产，经双方对账，新阳光公司多收货款100多万元。浦文军陈述其个人与恒驰公司之间不存在买卖关系，与倪有为之间不存在买卖关系，没有收到新阳光公司委托倪有为支付的150万元，也从未代新阳光公司向恒驰公司供货，因其为倪有为做了其他业务，倪有为曾向浦文军支付相应业务费，具体金额现已无法统计。经浦文军辨认，2009年2月18日买卖合同上有倪有为签字，后双方又签订一模一样的2009年5月6日买卖合同，浦文军与倪有为均在场参与了两份合同的签订。浦文军还陈述新阳光公司当时有两个型号电缆来不及生产，就出具2013年6月8日情况说明，由浦文军交给恒驰公司，情况说明要求由恒驰公司自行解决短缺电缆，2014年9月30日情况说明系对前一份情况说明的补充，也是由浦文军交给恒驰公司。经质证，恒驰公司对浦文军的陈述均无异议，新阳光公司认为因浦文军当时想就两个型号电缆向恒驰公司供货，而恒驰公司只认可新阳光公司品牌，浦文军只有拿到这两个情况说明才能自行组织向恒驰公司供货，但对浦文军的其他陈述无异议。
五、2014年10月28日，恒驰公司委托江苏三诚律师事务所律师向新阳光公司寄发律师函，认为新阳光公司未能按合同1约定供货，要求解除合同1，新阳光公司收到律师函后未作反应。本案审理中，恒驰公司认为在合同1项下其仅收到价值4891651.82元电缆，对新阳光公司尚未供货部分不再要求新阳光公司供货，由新阳光公司返还多收货款1869908元。
另查明，因委托江苏三诚律师事务所处理本案诉讼事宜，恒驰公司为此向江苏三诚律师事务所支付律师费90000元。
一审法院认为，恒驰公司与新阳光公司之间存在真实、合法、有效的买卖合同关系，在上述合同1、合同3项下，新阳光公司共收取恒驰公司货款17537569.16元。针对新阳光公司交付的电缆，因合同1与合同3就同一型号电缆约定的单价有较大差异，且合同1、合同3履行期间存在交叉重叠，故双方对部分发货单上具体型号电缆应隶属于哪个合同项下存有争议，结合双方的争议焦点如下：1、新阳光公司在合同1项下有无向恒驰公司交付6761559.20元电缆；2、新阳光公司如未足额交付6761559.20元电缆，则应返还恒驰公司多少货款。
针对争议焦点一，新阳光公司提供的发货单统计出价值8634417.72元的交货清单，用以证明其在合同1项下已经交付8634417.72元电缆，已超出恒驰公司所付货款。根据上述查明事实，该院审查认为：1、新阳光公司在诉讼中对合同1交货情况的陈述存在自相矛盾，新阳光公司陈述在履行合同1期间其向浦文军出具2013年6月8日情况说明，并向浦文军支付150万元，由浦文军向恒驰公司供应部分电缆，供货凭证在浦文军处，假如新阳光公司所述属实，其并不持有浦文军的供货凭证，这即与新阳光公司根据已有发货单统计出8634417.72元交货明细存在矛盾；2、浦文军本人否认其个人代新阳光公司向恒驰公司供货，新阳光公司对此不予认可，但新阳光公司对浦文军关于“新阳光公司多收恒驰公司100多万元货款”的陈述并无异议，浦文军的陈述亦印证了恒驰公司认为新阳光公司在合同1项下未足额供货的意见；3、新阳光公司统计的8634417.72元供货明细中包含多个单独属于合同3项下的电缆型号，该院对恒驰公司认为新阳光公司有意将合同3项下供货统计在合同1项下的意见予以采信，对新阳光公司统计的合同1项下供货明细统计表的真实性不予确认；4、2013年6月8日、2014年9月30日两份情况说明所载内容系新阳光公司不能按约交付YJV22_4＊185型号、YJV22_4＊120型号电缆的真实意思表示，尽管新阳光公司陈述其在2013年6月8日前已履行了合同1的交货义务，但根据YJV22_4＊185型号、YJV22_4＊120型号电缆实际交货数量与合同1、合同3书面约定数量对比，这两型号电缆的确存在较大数额的不足量供货，与上述两份情况说明能够相互印证，可以确认新阳光公司在合同1项下未能按恒驰公司要求足额交付YJV22_4＊185型号、YJV22_4＊120型号电缆。综上，该院认为新阳光公司在合同1项下未能向恒驰公司足额交付6761559.20元电缆，对新阳光公司提供交货明细统计表的真实性不予认可。
针对争议焦点二。该院在上述论证中否认了新阳光公司提供交货明细统计表的真实性，确认新阳光公司未能足额交付6761559.20元电缆，但新阳光公司在合同1项下实际交付了多少电缆，价值几何，则需另行说明。该院审查认为：1、根据上述查明事实，倾向于认定新阳光公司完全履行了合同3项下的交货义务，在合同3项下，双方货款两情；2、合同1、合同3虽然在履行期间存在交叉重叠，但双方当事人有义务亦有可能厘清具体的交货范围与交货指向，经过对比新阳光公司与恒驰公司各自提交的交货明细统计表，该院否认了新阳光公司交货明细统计表的真实性，恒驰公司的交货明细统计表能够与合同1、合同3书面约定基本吻合，厘清了合同1、合同3交货范围，新阳光公司虽然不认可恒驰公司提供的交货明细统计表，但仅作消极抗辩，并未指出其不当之处；3、依据新阳光公司意见，其付给浦文军150万元用于浦文军向恒驰公司供货，根据商业往来低买高卖的常理推断，新阳光公司对应给予恒驰公司的电缆价值应当不少于150万元，此亦从侧面佐证新阳光公司未供货金额实不少于150万元；4、对没有书面约定数量与单价的部分型号电缆，双方仅能确定交货数量，对单价与总价各执一词，根据双方的询价意见亦不能确定最终价值，此亦限制通过对电缆定价来倒算合同1的实际履行金额。综上，通过对比恒驰公司与新阳光公司提供的交货明细统计表，两相权衡，认为恒驰公司提供的交货明细统计表相比之下更能真实反映双方的交易情况，该院对此予以采信，确认新阳光公司在合同3项下向恒驰公司交付10776058.65元电缆，在合同1项下仅向恒驰公司交付4891651.18元货物。现恒驰公司要求新阳光公司在合同1项下返还多收货款1869908元，于法有据，对此予以支持。
因新阳光公司未能足额交付电缆，恒驰公司要求按照合同1约定的违约责任计算违约金，即以合同1合同金额8643598元扣减已供货金额4891651.18元后的3751946.82元为基数，按5%计算违约金为187597.31元。该院认为，合同1约定“新阳光公司不能交货的，应向恒驰公司偿付不能交货部分货款的5%违约金”，本案中新阳光公司存在未能按恒驰公司付款金额足额交货情形，已构成违约，其应向恒驰公司支付相应违约金，从双方履行合同的实际情况考虑，为衡平双方利益，该院认为“不能交货部分货款”应理解为恒驰公司已付货款中的不能交货部分货款，即应以1869908元作为计算违约金基数，故新阳光公司应支付恒驰公司违约金93495.40元。
因合同1约定“如协商不能解决则应向有管辖权的法院提起诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担”，该约定意思明确，且不违反法律规定，对双方当事人均有拘束力。现恒驰公司主张新阳光公司赔偿律师费损失90000元，符合合同约定，亦未违反《江苏省<律师服务收费管理办法>实施细则》规定的律师收费标准，该院予以确认。
判决：一、新阳光公司于判决发生法律效力之日起十日内返还恒驰公司已付货款1869908元、并支付违约金93495.40元。二、新阳光公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒驰公司律师费损失90000元。三、驳回恒驰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23980元、财产保全费5000元，合计28980元，由恒驰公司负担1270元，由新阳光公司负担27710元。
二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于2009年恒驰公司与新阳光公司签订的两合同，除了在签订和落款的时间不同以外，两合同标的、数量和价款完全相同，实际履行中也仅履行了一份合同的义务，一审法院确定履行的是合同3，则合同2不再适用，对此一审法院认定并无不当。2013年6月8日及2014年9月30日新阳光公司出具给恒驰公司的情况说明，证明新阳光公司未履行合同项下及说明中提到的两个品种的电缆，其陈述委托业务员倪有为支付给浦文军150万元，由浦文军代为履行上述两个品种的电缆，没有相应的事实依据，且恒驰公司和浦文军均不予认可，本院不予采信。关于合同外所供电缆的价款，因双方对单价意见不一，一审法院权衡双方交货明细采用恒驰公司的意见并无不当。因违约金比例在合同中已有约定，一审法院以不能交货部分确定违约金，符合法律规定。对于律师费，双方在合同中有明确约定，一审所判的律师费并不违反律师收费办法的规定。新阳光公司所称恒驰公司未退回电缆盘，应在退回的货款中扣除相应的电缆盘的价款，因新阳光公司在一审时未提出反诉，故本院不予理涉。
综上所述，新阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23980元，由无锡市新阳光电缆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 科
审判员 蒋依澄
审判员 郭继光
二〇一七年七月二十一日
书记员 刘 英