德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川06民终95号
上诉人（原审被告）：胡如唐，男，汉族，1968年1月28日生，住广汉市。
委托诉讼代理人：吴其堉，四川应天缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓智鹏，男，汉族，1991年1月28日生，住高安市。
委托诉讼代理人卿三江，四川万寿律师事务所律师。
上诉人胡如唐因与被上诉人邓智鹏缔约过失责任纠纷一案，不服广汉市人民法院（2016）川0681民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡如唐及其委托诉讼代理人吴其堉，被上诉人邓智鹏及其委托诉讼代理人卿三江到庭参加了诉讼。��案现已审理终结。
上诉人胡如唐提起上诉请求：撤销一审判决，改判合伙关系成立，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人承包了四川航天职业技术学院学生食堂后，对食堂房屋进行装修并购买餐饮设施，总投资1100000余元。在经营过程中，上诉人通过网络发布信息寻求合伙人，被上诉人看见此信息后，主动与上诉人联系，以电话方式多次详解合伙条件后，被上诉人自愿合伙，并承诺投入总投资的45%，由于现金不足，先投入415000元，并从2015年10月21日起由被上诉人对该食堂直接经营管理，由于管理不善导致亏损若干后不辞而别。一审对证人证言主观臆断，认定合伙关系没有成立。
被上诉人辩称，上诉人不签署合伙协议，被上诉人在一审按照民间借贷起诉，由于没有借贷事实的发生，根据法律规定依法变更为缔约过失请求上诉人退还投资款，一审判决客观公正，请求驳回上诉人的诉请。
原审原告邓智鹏起诉请求：一、判令原审被告立即退还支付的投资款415000元；二、本案诉讼费、保全费由原审被告承担。
一审认定的事实：被告胡如唐于2014年开始承包了四川航天职业技术学院的食堂餐厅进行经营，后于2015年在网上发布信息寻求合作伙伴。原告邓智鹏在网上知道后隧与被告胡如唐联系咨询，双方协商后口头约定由原告邓智鹏按餐厅投资总额110万元的45%进行投资。2015年10月21日，原告邓智鹏向被告胡如唐转款415000元。但之后，双方一直未签订任何书面合同或合伙协议，原告邓智鹏也未参与经营决策、管理结算等与合伙有关的事务，仅在被告餐厅上班一个月后也随即离开。现原告认为其在支付了415000元投资款后，被告始终不签订合伙协议或合同，致使双方的合作关系无法履行，因此要求被告承担缔约过失责任，退还415000元投资款。
一审法院认为：原、被告之间口头约定原告向被告餐厅投资合作，并由原告向被告支付了415000元的投资款，对此事实双方当事人均无异议，本院予以确认。现在原告支付415000元投资款后，被告始终未与其签订合伙协议或合同，原告认为双方的合同关系未能成立，要求被告退还415000元的投资款。被告则抗辩称双方虽未签订合伙协议，但合伙关系已经成立，不同意原告诉请，要求按合伙纠纷处理。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。因此被告应举证证明其与原告之间存在事实的合伙关系，但现被告既无书面的合伙协议，亦无其它证据证明已与原告实际合伙经营的事实，其申请的两位证人均系其餐厅员工，存在利害关系，同时证人也仅证实原告曾在被告餐厅上班，但对原、被告之间是否存在口头合伙协议以及双方是否为合伙关系并不知情。因此被告未能举证证明其抗辩主张，本院对其抗辩理由不予采信。本院认为，原、被告之间曾有缔结合同的意向，但合同关系最终并未成立，且缔约未能成功是对缔约关系具有主动性、决定性、便利条件的被告的原因及责任所致，因此应对信赖合同成立一方的相对人赔偿基于此信赖而发生的损害。现本案原告通过被告的网上合作信息，在与被告口头协商后，即向被告支付了415000元的投资款，该行为已足已表现出原告对合同成立的信赖。而在原告付款后，合同协议至今未能签订，双���合伙未能实际履行，而被告对此应承担相应的过失责任，因此被告理应退还原告基于信赖合同成立而支付的415000元投资款，对于原告的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条之规定，判决被告胡如唐于本判决生效之日起十五日内一次性退还原告邓智鹏投资款415000元。案件受理费3763元，保全费2620元，共计6383元，由被告胡如唐承担。
本院二审期间，上诉人胡如唐围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、10月至12月的工资表，被上诉人领取了2个多月的工资；2、顺达物流的受理单两份，证明增加经营项目黄焖鸡发货，被上诉人邓志鹏上面签字；3、珍珠米入库单被上诉人签名、会计手写的“工作记录单��和“好食汇”结账单被上诉人买货，证明被上诉人参与管理。经被上诉人邓志鹏质证，对以上证据的真实性无异议，均是其本人签名，领取2个月多的工资是事实，但认为不能达到上诉人证明被上诉人参与管理的目的，只能证明被上诉人在食堂曾经工作，收货、买货是工作职责。本院认为，以上证据不属二审的新证据，与本案事实具有关联性，予以采信。
二审认定的事实除一审认定的“仅在被告餐厅上班一个月后也随即离开”更正为“邓智鹏在胡如唐承包的餐厅上班两个多月，领取了2个月11天的工资后也随即离开”，其余事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是本案的定性是缔约过失责任纠纷还是合伙纠纷，上诉人是否承担退还投资款的责任。上诉人胡如唐认为，上诉人承包经营四川航天职业技术学院学生食堂，通过网络发布信息寻求合伙人，被上诉人邓志鹏自愿合伙，承诺投入总投资的45%，先投入415000元，并从2015年10月21日起由被上诉人对该食堂直接经营管理，双方虽未签订合伙协议，但合伙关系已经成立，要求按合伙纠纷处理。被上诉人邓志鹏认为，由于上诉人不签署合伙协议，按照缔约过失要求退还投资款符合法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的规定，要约是要约人向他人提出的愿意按一些确定的条件同其订立合同的意思表示，要约的目的是成立合同，所以必须具有足以使合同成立的主要条款，以便受要约人一表示承诺，即能够成立一个合同，合同必备条款是判断合同是否成立的重要标准，既要鼓励和促使交易的需要，同时也要便于合同履行及权利义务终止后的处理，保护当事人的利益，《中华人民共和国合同法》第十二条对合同主要条款如当事人名称、标的、数量、质量、价款、履行期限及地点和方式、违约责任等作了规定。本案中，上诉人通过网络发布信息寻求合伙人，有订立合伙合同的意思表示，但该信息没有具体确定的内容，不符合要约的构成要件而是要约邀请，被上诉人自愿合伙并投入投资款，也是订立合伙关系的意思表示并对于合伙关系成立的信赖，但双方一直没能就合伙的主要条款达成一致，故双方的合伙关系并未成立，被上诉人是否参与餐厅的经营管理与此无必然的联系。被上诉人支付投资款后，合伙协议一直未能签订，双方合伙未能实际履行，是对缔约关系具有主动性、决定性、便利条件的上诉人的原因及责任所致，因此应对信赖合同成立一方���相对人即被上诉人赔偿基于此信赖而发生的损害，上诉人应承担相应的责任，因此上诉人理应退还被上诉人基于信赖合同成立而支付的415000元投资款。上诉人胡如唐所提上诉理由不能成立。
终上所述，上诉人胡如唐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7526元，由上诉人胡如唐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 峻
审 判 员 石清玉
代理审判员 刘川北
二〇一七年四月十二日
书 记 员 魏诚玲