吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新21民终264号
上诉人（原审原告）：廖兴隆，男，汉族。
委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王修达，新疆胜坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，营业执照登记住所地：湖南省长沙市天心区，办公地：湖南省长沙市天心区跃进路。
法定代表人：李永迪，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：何友荣，女，回族。
委托诉讼代理人：姚霞辉，男，汉族，。
上诉人廖兴隆、湖南省第二工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2016）新2101民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖兴隆及委托诉讼代理人万义东、王修达、上诉人湖南省第二工程有限公司的委托诉讼代理人何友荣、姚霞辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣判后，廖兴隆上诉请求：一、被上诉人湖南二建将从吐鲁番示范区承揽的工程中14栋住宅楼整体承包给上诉人施工，虽然双方以劳务分包或内部承包等名义签订协议，但就工程的施工，被上诉人根本不提供任何人工、材料、机械，其提供的项目部管理人员也只是为了坐等收取管理费用而设，根本不是为了工程施工，所以，实质上诉人与被上诉人之间的关系是工程转包关系。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称解释)第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被上诉人为牟取经济利益，将工程转包给没有施工资质的上诉人个人，双方所签订的《内部承包协议》、《补充协议》均应认定无效。二、《解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支付”。本案上诉人承建的工程于2014年9月5日经相关部门验收为合格，被上诉人也无异议，因此，上诉人应得工程款应当按照双方约定的958元／㎡计算。至于双方协议约定的其他内容，诸如”扣除劳保统筹费”等内容，因合同无效而不具法律约束力。三、上诉人与被上诉人双方均认可工程所需钢材、水泥、沙石料(混凝土)、砖、门、窗、风机、电表、水表等主材均系建设单位提供，该部分材料款被告并未实际支付税金，不存在为上诉人代垫税金的情形，上诉人应承担的税金应为已收工程款13456797元×4.84％=651309元。四、根据新疆维吾尔自治区《建设工程社会保险费统筹管理暂行办法》第六条”建筑工程项目的建设单位(以下简称建设单位)应当按照本办法的规定，及时、足额缴纳建筑工程社会保险费”的规定，被上诉人作为承包方并未支付劳保统筹费，其在上诉人应得工程款中扣除劳保统筹费没有任何依据，况且作为建设单位的吐鲁番示范区在缴纳劳保统筹费后，也没有从被上诉人处扣回，所以不应从上诉人应得工程款中扣除劳保统筹费。五、上诉人完成工程的建筑面积为29162.46㎡，此数额被上诉人也予以确定，应当作为计算上诉人应得工程款的面积依据，结合双方约定的单价958元／㎡，上诉人应得工程款总价应为29162.46㎡×958元／㎡=27937636.68元，减去被上诉人已付工程款13456797元、水电费86000元、甲供材料7605679元、门款488568元、窗1710309.7元、风机835200元、水表72300元，再扣除上诉人应承担的税金651309元、资料费61908.13元、试验费87234.19元，被上诉人还应支付工程款2882331.2元，而不是原判认定的1321643.91元，原判法院少判决被上诉人应付工程款1560687.3元，请二审法院依法予以纠正。
湖南省第二工程有限公司辩称，上诉状中称双方签订的承包合同无效没有法律依据，廖兴隆跟湖南省第二工程有限公司于2012年3月签订内部承包协议，以劳务分包形式将劳务分包给廖兴隆，湖南省第二工程有限公司按照规定配备了项目经理、质检员、安全员、材料员，有相应的组织机构，故廖兴隆与湖南省第二工程有限公司签订的劳务承包协议，是真实意思表示，内容合法有效，对双方均有约束力。双方应当遵循诚实信用原则，廖兴隆应当承担相应的劳务费、税费、资料费。合同协议2.8、8.3款约定了劳保费用、税费的规定，廖兴隆在上诉状里面也认可了部分的税率，税金、劳保统筹费用约定明确，廖兴隆对税率计算方式认可。湖南省第二工程有限公司与发包方、建设单位结算的时候，发包方也是依据这个税率来计算税金的，故扣除相应的税金合理合法。一审认定已付13456797元工程款，双方认可材料款9143127元。窗户费用1710309.7元。合同约定劳保税费、资料费、试验费2305759.07元是正确的，双方已经认可。图纸认定的面积29162.46㎡。湖南省第二工程有限公司认为应当扣除1081.84㎡，即阳台面积的一半。一审宣判以后，建设单位和审计部门审计的时候，有一部分偷工减料，该部分应当在结算金额里面扣减。至今湖南省第二工程有限公司还没有跟甲方进行总核算。1月份以后，甲方跟湖南省第二工程有限公司进行了审计。发现了廖兴隆所做的工程有很多地方没有做，在审计部分核减的部分应当扣除。阳台的投影面积减少的问题，在湖南省第二工程有限公司上诉状中主张。双方对一审提到的图纸面积29162.46㎡无争议，故应当扣减阳台的一半面积1081.84㎡。补充廖兴隆的承诺书，廖兴隆做D02、D05这块因为不符合规范，2016年7月20日屋面漏水，造成了维修，导致业主不满意，廖兴隆同意将结算总价的1.2%工程保证金作为维修基金。综上，请求驳回廖兴隆的上诉请求。
湖南省第二工程有限公司上诉请求：撤销原审判决没有核减1081.84㎡，阳台面积的一半，结算总价没有核减的1036402.72元部分。1.湖南省第二工程有限公司有先履行抗辩权。没有到合同约定的支付尾款的期限。双方签订合同是2012年，合同中明确约定施工是2005年版本的建筑规范，明确规定了结算面积应当减去二分之一阳台面积。补充协议也约定了2005年版建筑面积计算规范。一审法院没有按照双方签订合同的法律进行适用，适用法律错位。2.经过审计，廖兴隆没有完全实施合同内容。审计部门对湖南省第二工程有限公司核减工程量以后要扣除。工程结束以后，廖兴隆没有将相应的资料交给湖南省第二工程有限公司，影响湖南省第二工程有限公司与甲方结算，面积该减没减，该扣没扣。工程有质量瑕疵问题。廖兴隆应承担1.2%的结算总价的费用作为维修基金。
廖兴隆辩称，双方签订的内部承包协议对面积核算没有按照2005版的规范进行计量，合同约定以施工图纸为基础。廖兴隆提供的施工图纸，将阳台面积按照全部面积计算的，双方都无异议。补充协议是说在图纸中不包含保温面积，保温面积适用2005版的规范。在本案竣工验收时，2005版的建筑面积计算规范已经被废止了。2014年7月1日开始，应当适用新的规范，新规范规定，主体结构内阳台面积，按照全部面积计算，不得扣减。原审结合合同约定，以及新颁布实施的规范，将阳台面积计量是有理有据的。故此上诉请求既不符合基本事实，也不符合建筑方面强制规范执行原则。双方签订的这个合同从内容来看，不是简单的单包劳务合同，材料计入工程总价。湖南二建没有提供施工人员、机械、资金，建筑材料都是由示范区提供，工程全部由廖兴隆独立完成，属于工程独立转包形式，依法应当认定合同无效。合同无效后关于合同中支付履行期限条款无效。2014年9月已经全部竣工验收之后，作为转包方，理应结算不存在履行抗辩问题。3.湖南省第二建设有限公司要求扣减1.2%廖兴隆的维修费用，在一审未提出，该部分不应当在二审审理。故湖南二建的诉讼请求不成立，请求法庭依法驳回。
廖兴隆向一审法院起诉请求：1、被告立即支付劳务承包费3000000元；2、本案诉讼费用均由被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月29日，甲方湖南省第二工程有限公司新疆吐鲁番集资统建住房工程项目经理部（代表人：唐赛林）与乙方廖兴隆签订一份内部承包协议，协议约定：一、项目名称：新疆吐鲁番示范区保障性住房建设工程，工程地址：吐鲁番示范区，建设施工内容：按甲方提供的施工图所有内容为准，即土建工程、水、电、暖工程（除太阳能系统工程之外的所有工程量）、包括基础至封顶的全部主体工程及装饰工程、门窗安装、施工用水、电及临时设施等，不包括所在小区的配套管网、绿化、道路硬化工程。二、甲方成立项目部，配有项目经理、技术负责人、质检员、安全员、资料员、预算员、材料员，乙方配备专业施工员及专业班组。三、乙方根据自己的资金实力和技术能力，自愿承包C03、D04标段工程，承包单价按建筑面积为930元/平方米，此单价为综合单价，此综合单价包括建安费（含直接费、间接费、利润、税金）、税费（4.84%）、实验费（按建筑面积3.1元/㎡计算），混凝土试块标养费、施工用水、用电、临时设施等费用。资料由乙方自己负责做好。建筑面积以竣工验收后以施工图为基础，以实际建筑面积为准。四、本合同建设项目八大主材全部由甲方提供并托运到现场...，乙方领用的材料款由甲方应付给乙方的工程承包款里面扣除。五、结算方式，按照发包人制定的工程款（进度款）支付方式支付。发包人在竣工后并经审计机构确认竣工结算报告后的二个月内，付至合同总价的97%（扣除甲供材料价款，劳保统筹费）剩余3%作为保修金，保修金分三次支付：保修期满一年后十四个工作日内退60%，保修期满二年后十四个工作日内退20%,保修期满五年后十四个工作日支付剩余的20%。2012年3月29日，唐赛林出具一份承诺书，内容如下：湖南省第二工程有限公司新疆吐鲁番集资统建住房工程项目经理部与廖兴隆签订的施工合同价格结算以940元每平方结算。
2014年6月27日，甲方（总承包人）湖南省第二工程有限公司与乙方（分包人）廖兴隆签订一份补充协议，约定：双方于2012年3月29日签订了内部承包协议，因为现场管理和资金等问题，引起施工成本和工期等需要进行调整，甲方承包吐鲁番市示范区保障性住房五期第一至四标段、六期第二标段项目工程和沿街商铺第一标段。乙方从甲方劳务分包该项目的五期C03、D04地块共14栋。甲乙双方一致同意，五期合同单价由原合同的940元/㎡调整为958元/㎡。本协议签订之日起两天内甲方向乙方支付八十万元用于复工，乙方复工后15天内甲方向乙方支付七十万元用于持续施工，完工验收合格交房后10日内甲方向乙方支付到完工工程量的89%，完工工程量暂按图纸面积和958元/㎡的单价计算，乙方甲供材用量由甲乙双方与建设单位共同核定后从工程款中扣减。工程经建设单位竣工验收合格之日起9个月内甲方向乙方付到结算款的97%，余3%的质保金按原内部承包协议支付，如果图纸面积不含保温面积，则最终结算时甲乙双方应根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），共同向建设单位争取把保温层的面积算进结算面积...，本协议与原内部承包协议相冲突的地方以本协议为准，其他仍执行原内部承包协议。
吐鲁番示范区保障性住房五期D04-2#楼和C03-5#楼于2014年9月5日参加工程竣工验收，同意评定工程质量等级为合格，同意本工程验收组意见，同意竣工。2016年1月15日，廖兴隆在被告并未盖章的对账单上签字，该对账单显示：湖南省第二工程有限公司吐鲁番集资建房项目：班组：五期C03、D04廖兴隆截止到2015年12月31日项目部支付工程款13436797元（不含有争议的唐老三50000元）、支付材料费7605679元（不含水表、风机、门、窗）、水电费86000元（包括所有水电费）。吐鲁番示范区管委会出具一份证明，内容如下：吐鲁番示范区管委会提供给湖南省第二工程有限公司承建的吐鲁番示范区保障性住房五期全标水表价格为三百元每块。
新疆西域建筑勘察设计研究院出具2010年制作的吐鲁番示范区保障性住房图纸显示：C03-1#楼建筑面积2823㎡、C03-2#楼建筑面积1882㎡、C03-3#楼建筑面积1619.42㎡、C03-4#楼建筑面积1940.44㎡、C03-5#楼建筑面积985.69㎡、C03-6#楼建筑面积2420.37㎡、D04-1#楼建筑面积1660.03㎡、D04-2#楼建筑面积2142.96㎡、D04-3#楼建筑面积2142.96㎡、D04-4#楼建筑面积1660.03㎡、D04-5#楼建筑面积3259.57㎡、D04-6#楼建筑面积2142.96㎡、D04-7#楼建筑面积1223.46㎡、D04-8#楼建筑面积3259.57㎡，以上面积合计29162.46㎡。原告认可被告已向其支付工程款13456797元。庭审中，原被告对实际零用材料的费用7605679元、风机的费用890880元、门的费用488568元、水表的费用72000元、水电费86000元，合计9143127元均无异议，对劳保费、税费、资料费及实验费的计算方式均无异议。诉讼时原告认为窗的费用是1735431.9元，庭审中被告自认窗的费用是1710309.7元，原告对被告自认的费用不认可，庭后的2016年11月15日，原告委托诉讼代理人万义东向本院提交一份其并未签字确认的计算清单复印件，其计算窗的费用为1693739.55元。原告于2016年12月18日向本院邮寄一组由本人签字确认计算单，其本人认可承建的C03六栋楼的窗的总面积是2379.9㎡，D04八栋楼的窗的总面积是3416.58㎡，合计5796.38㎡。本案受理后，被告湖南省第二工程有限公司在答辩期内向我院提出管辖权异议，认为本案不应由吐鲁番市高昌区人民法院管辖，请求依法将案件移送到有管辖权的湖南省长沙市天心区人民法院审理。本院于二〇一六年七月四日依法作出(2016)新2101民初1154号民事裁定：驳回被告湖南省第二工程有限公司对本案管辖权提出的异议。被告湖南省第二工程有限公司不服，在法定期限内依法提出上诉，吐鲁番市中级人民法院于二〇一六年八月十二日依法作出（2016）新21民辖终17号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为：湖南省第二工程有限公司与廖兴隆的法律关系并非原告庭审中陈述的”承包人非法转包、违法分包”关系，而是承包人与实际承包人之间的建设工程中的劳务承包关系。双方签订的内部承包协议及补充协议系双方真实意思表示，内容合法有效，该合同对双方均具有约束力，双方应当遵循诚实信用原则按照协议约定全面履行各自义务。双方约定的工程竣工后，被告应当根据双方的约定支付相应的费用。原被告签订的协议中明确约定完工工程量暂按图纸面积29162.46㎡和958元/㎡的单价计算，故本院依法确认双方工程款的结算总额为27937636.68元，本院予以确认。因原告认可被告已向其支付工程款13456797元，本院予以确认。原被告对实际零用材料的费用7605679元、风机的费用890880元、门的费用488568元、水表的费用72000元、水电费86000元，合计9143127元，均无异议，本院予以确认。庭审中原被告双方对劳保费、税费、资料费及实验费的计算方式均无异议，故本院依法确认劳保费为799016.41元（27937636.68元×2.86%）、税费1352181.62元（27937636.68元×4.84%）、资料费64157.41元（29162.46㎡×2.2元/㎡）及实验费90403.63元（29162.46㎡×3.1元/㎡），以上费用合计2305759.07元。由于原告本人未到庭参加诉讼，原告的委托诉讼代理人在庭审中认为窗的费用是1735431.9元，被告认为窗的费用是1710309.70元，庭后原告的委托诉讼代理人万义东向本院提交一份的计算清单，其计算窗的费用为1693739.55元，2016年12月18日，原告向本院邮寄一份由本人签字确认的计算单，其计算承建的十四栋的窗户面积为5796.38平方米，根据双方签订的协议计算，以每平米295元计算，窗的费用1709932.1元，对此，本院认为，原告本人未到庭参加诉讼，根据被告在庭审中的自认，对此本院依法确认窗的费用是1710309.7元。根据原被告向法庭提供的证据及被告支付工程款的情况，原告廖兴隆诉讼时主张被告支付劳务承包费3000000元，本院认为，原被告双方在协议明确约定了具体的结算条款，根据协议中约定的条款，经计算，被告应支付原告工程款为1321643.91元【27937636.68元（总工程结算款）-13456797元（已付工程款）-9143127元（双方认可的材料款）-1710309.7元（窗的费用）-2305759.07元（合同中约定的劳保税费等）】，对原告的诉讼请求，本院予以支持1321643.91元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：被告湖南省第二工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告廖兴隆1321643.91元。
本院二审期间，当事人未提供新证据。双方当事人对原审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，建设工程施工合同，是指发包方（建设单位）和承包人（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利义务的协议。依照施工合同，施工单位完成建设单位交给的施工任务，建设单位按照规定提供必要条件并支付工程款。劳务分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。劳务承包人只提供劳动力。双方签订的合同名为内部承包合同，但从合同内容来看，实为建设工程施工转包合同。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件>适用法律问题的解释》第一条第二款：”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定。本案争议的焦点一，关于材料款税金是否应当从支付廖兴隆的工程款中扣除。双方协议约定，本合同建设项目八大主材（见附件一）全部由甲方提供并拖运到现场，材料卸到现场地面所用吊车等设备发生的费用由乙方承担。双方均认可材料款为9143127元，窗的费用1710309.7元，此部分税金已由材料供应商承担，不应当再重复计算税金。故税金525306.33元（10853436.7元×4.84%）不应当从工程结算总额中扣除，廖兴隆应承担的税金为826875.29元（1352181.62元-525306.33元）。关于焦点二，在结算面积中是否应核减1/2阳台面积。双方协议中约定：最终结算时甲乙双方应根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）。此规范规定：建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算。2013年12月19日中华人民共和国住房和城乡建设部公告（第269号）《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）规定，在主体结构内的阳台，就按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，就按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。该规范于2014年7月1日起实施，原《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）同时废止。按照新法优于旧法的原则，廖兴隆负责施工的阳台工程是在主体结构内的阳台，就按其结构外围水平面积计算全面积。另，湖南省第二工程有限公司在上诉中提出廖兴隆施工的工程存在质量问题，因该项诉讼主张湖南省第二工程有限公司在一审时未主张，二审时主张，依法不属于本案二审审理范围，可另行诉讼处理。故对湖南省第二工程有限公司的上诉请求不予支持。关于焦点三，劳保统筹费是否应从工程总价款中予以扣除。劳保统筹费应是建筑单位（业主）必须缴纳的费用，它做为建筑企业职工的养老保险费用列入建筑工程费用定额之中，劳保费是一项保障离退休职工基本生活的专项费用。劳保费应是建筑工程中乙方交的费用，政府工作主管部门在甲方办理相关手续时已要求甲方将这部分费用提前代缴。根据劳保统筹费的性质及双方协议中关于廖兴隆承担劳保费的约定，本院依法认定劳保统筹费799016.41元应从总工程结算款中予以扣除。综上，湖南省第二工程有限公司应支付廖兴隆工程为1846950.24元【27937636.68元（总工程结算款）-13456797元（已付工程款）-9143127元（双方认可的材料款）-1710309.7元（窗的费用）-799016.41（合同中约定的劳保统筹费）-826875.29元（税金）-64157.41元（资料费）-90403.63元（实验费）】。故对廖兴隆的上诉请求合理部分予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吐鲁番市高昌区人民法院(2016)新2101民初1154号民事判决；
二、上诉人湖南省第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人廖兴隆工程款1846950.24元。
三、驳回上诉人廖兴隆的其他上诉请求。
四、驳回上诉人湖南省第二工程有限公司的上诉请求。
一审案件受理费15400元，由廖兴隆负担8615.56元；湖南省第二工程有限公司负担6784.44元、管辖异议费50元。二审案件受理费32974元（廖兴隆预交18846元、湖南省第二工程有限公司预交14128元），上诉人廖兴隆负担11844.8元，上诉人湖南省第二工程有限公司负担21129.2元。
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审 判 长 万 彬
助理审判员 陈 方
助理审判员 常昳华
二〇一七年六月十九日
书 记 员 丁 茜