四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终722号
上诉人（原审被告）:四川博欣建工集团有限公司，登记住所地为广安市广安区协兴镇新和街89号，现实际住所地为广安市广安区陡石梯路41号。
法定代表人：尹博，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：于海燕，四川金粟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:马兴珍,女,生于1980年3月12日,汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人:李洪友，四川纪明律师事务所律师。
原审被告:阆中市永泱置业有限公司，住所地四川省阆中市七里办事处永安小区一幢。
法定代表人：张良军，该公司董事长。
原审被告:张小翠，女，生于1981年11月18日，汉族，户籍住址为阆中市，实际居住于阆中市。
上诉人四川博欣建工集团有限公司（以下简称博欣公司）因与被上诉人马兴珍、阆中市永泱置业有限公司（以下简称永泱置业）、张小翠建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初4680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博欣公司的委托诉讼代理人于海燕，被上诉人马兴珍及其委托诉讼代理人李洪友，被上诉人永泱置业的法定代表人张良军到庭参加了诉讼。被上诉人张小翠经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博欣公司上诉请求：1、撤销原判中的第二项；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人马兴珍、张小翠分担。事实及理由:一、一审判决扩大解释了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人承担本案的连带责任不当。一审已查明涉案欠款非劳务费（农民工工资），而属被上诉人的经营收益。同时张小翠在涉案施工项目中还享有“应收债权”，其并未丧失清偿涉案欠款之能力。故在涉案并无实际施工人的合同相对方破产、下落不明及欠款非农民工工资之情形下，一审适用该解释第二十六条判决，确属不当。二、一审判决置上诉人“付款条件尚未成就”之情形不顾，裁判上诉人承担连带清偿责任不公。1、一审已查明涉案建设工程的建设方为阆中市人民政府工程。按照相关规定，该工程的工程造价需由政府审计机构进行审计认定。2、现有证据证明，涉案建设工程除工程进度款外的下余工程需在工程造价审计结论作出后才由建设单位拨付于项目总包方。此付款条件无论是在项目总包房与上诉人之间，还是上诉人与赵小翠之间，均是“一脉相承”地进行了书面约定。3、现有证据证明，涉案建设工程现尚未完成工程造价审计工作。因该付款条件尚未成就，项目建设单位尚未向总包方支付剩余工程款。故在上诉人严格按照与张小翠所签《内部承包管理协议书》之约定，按期、足额向其拨付了工程进度款后，在剩余工程款的付款条件尚未成就前，上诉人不负有向张小翠拨付剩余工程款的义务。因此，即或涉案欠款在“欠付工程价款范围内”，但因付款条件尚未成就，上诉人亦不应在本案中承担连带责任。
马兴珍辩称：一、上诉人认为一审法院适用第二十六条法律错误，即突破了合同的相对性错误。上诉人引用的“发包方欠付工程款的范围”错在本身引用错误的问题，前提条件是解决农民工的工资，而二十六条不是解决农民工工资的问题。二、博欣公司违法包给张小翠，张小翠再违法发包给马兴珍。张小翠是一个履行职务的行为，这种情况下应当由博欣公司承担责任，张小翠只是代博欣公司修建工程的，所产生的后果应当由博欣公司承担。张小翠借用资质来修建工程，在司法实践当中由转包方或出资方承担连带责任，是司法惯例和逻辑问题。所以第一点上诉理由不成立。三、马兴珍和张小翠的合同当中并没有约定审计结束支付欠款。张小翠已经出具了欠条，在欠条上面明确约定了支付时间。已经说明支付条件成就，关于上诉人所说的支付条件不成就的问题呢，只是博欣公司和永泱置业的约定。不能够把永泱置业的合同嫁接在张小翠和马兴珍身上。第一这个工程已经竣工，第二这个工程也已经交付给老百姓使用，所以条件已经成就。
永泱置业答辩称：我们按照合同和博欣公司、张小翠都已结算，超额支付了工程款。
张小翠未到庭应诉，亦未提交答辩意见。
马兴珍向一审法院起诉请求：判令张小翠、博欣公司、永泱置业共同支付马兴珍工程款262,398元，并从2017年5月1日起按照银行同期同类贷款利率的4倍支付利息。
一审法院认定事实，2014年4月8日，张小翠（合同甲方）与马兴珍（合同乙方）签订《建筑装饰工程施工合同书》，将嘉陵江四桥还房安置小区一标段工程中的12﹟、13﹟、17﹟楼的墙体保温等部分工程发包给马兴珍实施。合同中关于工程价款及结算的约定是，“甲方每月按进度按已完工程量的60%支付乙方工程款，余下40%工程款（在扣除5%的质保金后）在本工程竣工验收合格一个月内一次性付清。质保金在一年内若无质量问题，一次性退还”。马兴珍按合同约定的工期完工后，双方于2016年1月31日进行了结算。2017年1月20日，张小翠向马兴珍出具欠条一张，内容是“今欠到马兴珍杨家坝还房一标段保温工程款402,398元，其中于2017年1月21日抵扣门面款140,000元，现下欠工程款262,398元，定于2017年4月30日前付清”。其后，张小翠一直未向马兴珍付清所欠工程款。同时查明，嘉陵江四桥还房安置小区工程是由永泱置业投资，博欣公司具体承建。博欣公司将所承建的工程中的一标段工程分包给张小翠实施。马兴珍与张小翠签订《建筑装饰工程施工合同书》后实施的工程项目现早已交付使用。庭审中，马兴珍未能提供充分证据证明永泱置业是否欠付博欣公司工程款以及具体欠付工程款的数额。认定上述事实，有马兴珍提供的《建筑装饰工程施工合同书》、《欠条》以及各方当事人在庭审中的陈述等为据。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》明确规定，从事建筑施工活动应当取得相应的从业资格；禁止建筑工程承包单位将承包的工程转包或者违法分包。本案博欣公司将其承包的部分工程分包给张小翠实施，张小翠又将其承包的部分工程再分包给马兴珍实施，上述行为违反了《建筑法》的禁止性规定，故马兴珍与张小翠所签订的《建筑装饰工程施工合同书》应为无效合同。合同虽然无效，但马兴珍所实施的工程已经交付使用，应视为验收合格，故马兴珍请求支付下欠的工程价款，原审法院予以支持。张小翠辩称因审计结论未作出，故无法向马兴珍支付欠付的工程款，该辩称没有法律依据，原审法院不予支持。庭审中马兴珍所举证据不能证实永泱置业欠付博欣公司工程款以及具体欠付数额，故马兴珍诉请判令永泱置业向马兴珍支付下欠工程款，原审法院不予支持。张小翠向马兴珍出具的欠条所载明的付款期限已届至，马兴珍现请求其支付下欠的工程款并从逾期之日起支付欠款利息，原审法院予以支持；双方对利息的计付标准没有约定，应按照现行相关规定执行。博欣公司作为违法分包人，应当对张小翠的给付义务承担连带责任。据此，特依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款、第五十二条（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第一、二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张小翠于判决生效后十五日内向马兴珍支付下欠的工程款262,398元，并从2017年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。二、博欣公司对上列判项中张小翠的给付义务承担连带责任。三、驳回马兴珍的其他诉讼请求。如果未按判决确定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2,618元，由张小翠和博欣公司连带负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人举出五份证据。1、一份最高院的《民事裁定书》，证明已有生效判决认定上诉人不应当承担责任。2、《阆中市杨家坝还房建设项目投资协议书》，证明根据阆中市人民政府、永泱置业签订的协议约定下余工程款要等工程结算，以最后造价为准。3、《杨家坝还房工程施工补充协议》，证明博欣公司与永泱置业约定以审计价格为准进行结算。4、内部承包管理协议书，证明工程的最终造价要等审计。5、一个明细账，说明博欣公司已经按照合同的进度支付了工程款。被上诉人马兴珍质证认为，1、对裁定书的真实性予以认可，但该裁定和本案没有任何的关联性，我们国家不是一个判例法国家，最高人民法院的判例不能够适用本案，且当中的适用的情形和本案也不相同。2、几份协议书的真实性没有异议，与本案没有关联性。3、对支付明细的真实性有异议，且和本案没有关联性。即便上诉人工程款支付超了，也应当承担责任。
本院认为：本案各方对嘉陵江四桥还房安置小区工程由永泱置业投资，博欣公司具体承建。博欣公司将所承建的工程中的一标段工程分包给张小翠实施，张小翠又将其承包的部分工程再分包给马兴珍施工的事实均无异议，本案予以确认。马兴珍与张小翠签订了《建筑装饰工程施工合同书》而并非与博欣公司签订了施工合同书，双方并不存在任何合同关系。无论马兴珍与张小翠签订的合同是否有效，根据合同相对性原则，马兴珍仅能向合同相对方张小翠主张权利，而不能随意突破合同相对性原则。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出了判决，但该条款系作出的是特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠款的规定，旨在保护农民工的合法权益而与本案情况并不相符。马兴珍向博欣公司主张权利无事实和法律依据，对博欣公司的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初4680号民事判决第一项即“张小翠于判决生效后十五日内向马兴珍支付下欠的工程款262,398元，并从2017年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息”；
二、维持四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初4680号民事判决第三项即“驳回马兴珍的其他诉讼请求”；
三、撤销四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初4680号民事判决第二项即“四川博欣建工集团有限公司对上列判项中张小翠的给付义务承担连带责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,618元，由张小翠负担。二审案件受理费2,618元，由马兴珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 张梓欣
审 判 员 罗晓翠
二〇一八年四月十日
法官助理 何 超
书 记 员 陈 金