广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂民终16号
上诉人（一审被告）：柳城县太平聚龙食品厂，住所地广西壮族自治区柳州市柳城县太平镇太平街***号。
主要负责人：莫智华，执行事务合伙人。
上诉人（一审被告）：苏静海，男，1966年7月28日出生，壮族，住广西壮族自治区柳城县，系柳城县太平聚龙食品厂普通合伙人。
上诉人（一审被告）：莫昊雨，男，1989年11月23日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳北区，系柳城县太平聚龙食品厂普通合伙人。
上诉人柳城县太平聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的共同委托诉讼代理人：宋斌，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
上诉人柳城县太平聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的共同委托诉讼代理人：李斌，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
被上诉人（一审原告）：柳城县许氏食品厂，住所地广西壮族自治区柳州市柳城县太平镇太平街。
主要负责人：许东州，厂长。
委托诉讼代理人：覃远湘，广西民族律师事务所律师。
原审被告：南宁市江南南城百货有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市五一东路7号淡村商贸城1号楼一、二层。
法定代表人：钟永利，董事长。
委托诉讼代理人：李春晖，广西桂兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐振兴，广西桂兴律师事务所律师。
上诉人柳城县太平聚龙食品厂（以下简称聚龙食品厂）、苏静海、莫昊雨因与被上诉人柳城县许氏食品厂（以下简称许氏食品厂）、原审被告南宁市江南南城百货有限公司（以下简称南城百货）侵害注册商标专用权纠纷一案不服南宁市人民中级法院（2016）桂01民初118号民事判决，向本院上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长，审判员张捷、李成渝参加的合议庭，于2017年5月9日进行了公开开庭审理。代书记员陈雪娇担任法庭记录。上诉人聚龙食品厂的执行事务合伙人莫智华，上诉人聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的共同委托诉讼代理人宋斌，被上诉人许氏食品厂的委托代理人覃远湘，原审被告南城百货的委托诉讼代理人李春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨共同上诉请求：撤销一审判决第一、三、五项，由许氏食品厂承担本案全部诉讼费用。其上诉的事实和理由是：一、一审判决认定事实不清：1.聚龙食品厂创建于2000年4月，从创立就使用被诉侵权标识作为牛腊巴制品品牌商标，是在先使用。2.许氏食品厂成立于2010年，涉案第3801882号注册商标是2003年申请注册，一审认定涉案第3801882号注册商标是许氏食品厂注册违背事实。3.一审认定被诉侵权商品牛腊巴商品分类为肉脯，又认定与涉案第3801882号注册商标核定使用的商品类别相同是错误的。第3801882号注册商标核定使用的商品类别没有肉脯，只有腌腊肉，根据国家标准，肉脯是即食类熟肉制品，腌腊肉是生肉制品，两者不是相同类别产品。4.许氏食品厂将第3801882号注册商标用于牛腊巴（肉脯）超出注册商标核定使用范围，其商标在肉脯商品上没有商标专用权，因此上诉人在牛腊巴（肉脯）商品使用被诉侵权标识不存在侵权。5.许氏食品厂与南宁辣椒蒜米商贸有限公司签订的《商标使用许可合同》是一种违规违法行为，因为该公司没有该合同许可使用的商品的经营权。二、一审判决适用法律错误。由于许氏食品厂将第3801882号注册商标在牛腊巴（肉脯）商品没有商标专用权，因此一审判决依据商标法第五十七条第（一）、（二）、（三）项认定上诉人侵权属适用法律错误。
许氏食品厂答辩称：聚龙食品厂称其成立于2000年4月是错误的，工商登记信息记载聚龙食品厂成立于2008年7月，其主张之前的在先企业已经注销。许氏食品厂受让了第3801882号注册商标，也就受让了相应的商标权利，聚龙食品厂在该商标保护期限内在肉制品上突出使用“许师傅”商标行为，是违法无效的行为。腌腊肉当然包括牛肉干商品，聚龙食品厂主张的肉脯商品是中国特有商品，在世界知识产权组织的商品和服务分类表中与牛腊巴最接近的就是腌腊肉，一审判决认定牛腊巴与腌腊肉是同一商品是正确的。请求二审驳回上诉。
原审被告南城百货述称，其不属于销售明知侵权的商品，其销售的商品有合法来源，不应该承担赔偿责任。
许氏食品厂向一审法院起诉请求：1、聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨、南城百货四被告立即停止侵害第3801882号“许师傅”商标专用权的行为；2、四被告共同赔偿原告经济损失10万元；3、四被告共同赔偿原告维权合理开支11440元；4、四被告承担本案诉讼费用。
南宁市中级人民法院一审认定事实：许氏食品厂于2003年11月17日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册第3801882号商标，于2005年9月28日获公告注册，核定使用在第29类“猪肉食品；鱼制食品；鱼肚；板鸭；虾（非活）；腌制品；海蛰皮；腌制蔬菜；制汤剂；腌腊肉”商品上。该商标有效期续展至2025年9月27日。2013年12月，许氏食品厂许师傅牛腊巴荣获第三届广西名特优农产品交易银奖产品称号。
2016年1月4日，许氏食品厂的委托代理人林文昌向南宁市桂南公证处申请进行保全证据公证。1月5日，在公证员郑某及公证处工作人员蒙展的现场监督下，林文昌以普通消费者身份在位于南宁市五一东路7号南城百货，以52.4元的价格购买了外观标识有“太平许师傅牛腊巴”字样的商品两包，超市人员现场开具了《南城百货购物小票》（所盖印章为“南宁市江南南城百货有限公司发票专用章”）一张及刷卡消费回执单一张。出店后，林文昌将所购物品及一并移交给公证员。公证员与公证处工作人员对上述所购物品、《南城百货购物小票》及刷卡消费回执单进行察看并使用数码相机进行拍照，之后将上述所购物品及收据一并存放于一个纸袋中，并将该纸袋以公证处封条进行密封后交付给林文昌收执。南宁市桂南公证处于2016年1月7日就上述公证事项出具了（2016）桂南证内字第161号公证书。
公证封存的《南城百货购物小票》上记载项目为“太平许师傅牛腊巴50g、太平许师傅牛腊巴150g”，加盖有“南宁市江南南城百货有限公司发票专用章”印章。庭审中，原告确认本案被诉侵权产品为“太平许师傅牛腊巴150g”，被诉侵权产品与（2016）桂南证内字第161号公证书所附相应图片一致。经观察，被诉侵权商品牛腊巴包装袋的正面左上方及反面左上方贴有“”标识，包装袋正面印有“”标识，包装袋上标有“柳城县太平聚龙食品厂出品”，商品包装袋底部标注生产日期为“2015年11月10日”。南城百货认可销售了上述商品，聚龙食品厂认可生产了上述商品。
第5740258号注册商标于2006年11月22日由案外人谢俊申请注册，于2009年6月21日被核准注册，莫昊雨于2012年11月6日受让该商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）于2014年4月14日作出商评字[2014]第062326号裁定书，以与许氏食品厂第3801882号“许师傅”商标构成相同或相近似为由，对第5740258号“太平许师傅”商标予以撤销，莫昊雨不服国家商评委裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院经过审理判决维持国家商评委裁定。莫昊雨不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）高行（知）终字第3248号判决，驳回莫昊雨上诉，维持原判。国家工商行政管理总局于2016年4月6日进行了该注册商标宣告无效公告。
莫昊雨于2011年4月29日向国家知识产权局申请名称为包装袋（牛腊巴）的外观设计专利（第1663936号），并于2011年8月31日获授权公告。该外观设计专利的后视图左上角“许师傅”字样。
莫昊雨于2012年10月7日登记注册第9808390号商标，核定使用在第29类“肉、熏猪肉、香肠、死家禽、风肠、肉干、肉脯、鱼肉干、鱼制食品、鱼干”商品上，专用期限至2022年10月6日止。
2016年1月1日，聚龙食品厂授权南宁市金芒果商贸有限公司为品牌产品在南宁市场的经销商，有效期为自2016年1月1日至2016年12月31日。
南城百货称被诉侵权产品系南宁市金芒果食品有限公司提供，并提供了与南宁市金芒果食品有限公司签订的《商品买卖合同》。南城百货为证明被诉侵权商品具有合法来源，提交了南宁市金芒果食品有限公司营业执照、食品流动许可证、《授权委托书》、聚龙食品厂的营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、商标注册申请受理通知书、商标使用许可合同。其中《授权委托书》由聚龙食品厂出具，内容为授权“南宁市金芒果商贸有限公司”为聚龙食品厂在南宁市场的经销商。
许氏食品厂成立于2010年9月20日，登记住所为柳州市柳城县太平镇太平街，经营范围为肉制品（酱卤肉制品、熏烧烤肉制品）生产销售。南城百货成立于2009年5月31日，住所地南宁市五一东路7号淡村商贸城1号楼一、二层，经营范围包括日用百货、食品批发兼零售等。聚龙食品厂成立于2008年7月7日，为普通合伙企业，合伙人为苏静海、莫昊雨，登记经营场所为柳州市柳城县太平镇太平街498号，经营范围为肉制品（熏烧烤肉制品）加工、销售，方便食品（其他方便食品）生产和销售，预包装食品兼散装食品批发、零售。
许氏食品厂于2014年12月20日与南宁辣椒蒜米商贸有限公司签订《商标使用许可合同》，约定许氏食品厂将第3801882号商标许可给南宁辣椒蒜米商贸有限公司使用，使用许可期限为5年，每年使用费为30万元。南宁辣椒蒜米商贸有限公司于2016年转账支付了第一年的商标许可使用费。许氏食品厂与广西万晖律师事务所签订《委托代理合同》，约定由广西万晖律师事务所代理本案诉讼，约定代理费为1万元。广西万晖律师事务所出具了收取1万元代理费的收据。许氏食品厂为本案公证取证支出公证费用480元。
一审法院认为，许氏食品厂指控被诉侵权产品包装袋正面左上方和包装袋反面左上方的“”标识、包装袋正面“牛腊巴”字样上方的“”标识侵犯其第3801882号“”商标专用权，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨辩称被指控侵权的两处标识为其第9808390号、第5740258号注册商标，系属于使用自己商标的行为。第9808390号商标标识为“”，而被诉侵权标识为”，聚龙食品厂以重新组合标识的方式非规范使用其注册商标，已经超出了核准的商标标识使用商标，不属于规范使用其注册商标，仍应根据商标侵权判定规则，认定是否构成对原告注册商标权的侵犯。第5740258号“”商标已被公告撤销，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款规定，被宣告无效的注册商标视为自始不存在，故被诉侵权产品上的“”标识也非注册商标。被诉侵权产品上的两个被诉侵权标识均非注册商标，本案不存在两个注册商标的冲突使用。
被诉侵权产品为牛腊巴，产品分类为肉脯，与原告涉案第3801882号注册商标核定使用的商品类别相同。被诉侵权产品上的“”为文字标识，完全包含了原告第3801882号注册商标的“许师傅”三个字，“许师傅”三字与原告注册商标在文字、读音上完全一致，在“许师傅”前加上“太平”二字，并不能达到与原告注册商标相区别的效果，会使相关公众误认为是原告的产品或者与原告有关联，容易导致消费者产生混淆，与原告涉案商标构成相近似。故聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用“”标识，构成在相同产品上使用与原告注册商标相近似的商标的行为。
被诉侵权产品上的“”标识，并不是国家商标局核准注册的商标，系聚龙食品厂不规范使用注册商标的行为。以普通消费者的一般注意力来看，被诉侵权产品上的“”标识中的“”为中文“许”字的繁体，从整体上看，“”标识与中文“太平许师傅”效果一致。被告聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用“”标识，容易使消费误认为与原告注册商标有关联，产生混淆，构成在相同产品上使用与原告注册商标相近似的商标的行为。
第5740258号商标申请注册时间为2006年11月22日，第9808390号商标核准注册时间为2012年10月7日，而许氏食品厂涉案商标于2003年11月17日申请注册，被告不能证明其在许氏食品厂涉案商标申请注册之前已经使用被诉侵权标识，故聚龙食品厂主张的在先使用权抗辩不成立。
聚龙食品厂在被诉侵权商品上使用被诉侵权标识，属于在相同产品上使用与许氏食品厂涉案注册商标相近似的商标的行为，侵害了许氏食品厂涉案注册商标专用权。南城百货销售被诉侵权产品的行为，亦违反上述法律规定，构成侵权。
被告南城百货向本院提交了与南宁市金芒果食品有限公司签订的《商品买卖合同》、南宁市金芒果食品有限公司营业执照、食品流动许可证、《授权委托书》、聚龙食品厂的营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、商标注册申请受理通知书、商标使用许可合同等材料，欲证明其销售的被诉侵权产品是合法取得的，但其提供的《商品买卖合同》并未列明本案被诉侵权产品，也未提供与被诉侵权产品相对应的供货清单、货款收据、发票等证据，且其也未提供证据证实《授权委托书》中聚龙食品厂授权的经销商“南宁市金芒果商贸有限公司”，与《商品买卖合同》中的供货商“南宁市金芒果食品有限公司”之间的关系，南城百货无法证明其销售的被诉侵权产品的提供者，故南城百货合法来源的抗辩不成立。
由于原告未能充分证明其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，而四被告均未提供相应获利的证据，因本案侵权行为原告所受损失和被告所获利益难以确定，故依法适用法定赔偿，综合考虑被告的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的显著性、公众认知度等因素，酌情确定南城百货赔偿经济损失5000元，聚龙食品厂赔偿经济损失30000元。对于原告要求四被告赔偿其就被告侵权进行维权而支出的合理费用，综合考虑本案的标的、维权的实际情况等因素，酌定合理开支为4000元,由南城百货赔偿1000元，聚龙食品厂赔偿3000元。原告主张过高部分赔偿额，不予支持。聚龙食品厂系由苏静海、吴昊雨合伙投资的普通合伙企业，聚龙食品厂的财产不足以清偿债务的，苏静海、吴昊雨应以其个人其他财产予以清偿。判决：一、聚龙食品厂立即停止生产、销售侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的侵权产品；二、南城百货立即停止销售侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的侵权产品；三、被告聚龙食品厂赔偿许氏食品厂经济损失30000元及为制止侵权行为所支付的合理开支3000元，共计33000元；四、南城百货赔偿许氏食品厂经济损失5000元及为制止侵权行为所支付的合理开支1000元，共计6000元；五、聚龙食品厂的财产不足以清偿上述第三项债务的，由苏静海、吴昊雨承担无限连带责任；六、驳回许氏食品厂的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨与被上诉人许氏食品厂分别提交了证据，本院组织各方进行了当庭质证。百城百货未提交新的证据。
聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨提交了17份证据，其中证据2、证据13、证据17在一审中已有提交，不属于二审新证据，另14份证据中：证据1为许氏食品厂的工商登记情况电脑咨询单，拟证明许氏食品厂的成立时间为2010年9月20日。证据3为柳城县太平聚龙食品厂（个人独资企业）的工商登记电脑咨询单，该咨询单内容显示柳城县太平聚龙食品厂（个人独资企业）企业住所地为柳城县太平街750号，负责人为苏静海，成立于2004年12月3日，于2008年1月8日注销。证据4为2017年4月12日工商行政管理机关颁发的柳城县太平聚龙食品厂（普通合伙）营业执照，该执照内容显示柳城县太平聚龙食品厂（普通合伙）主要经营场所为柳城县太平街498号，成立于2008年7月7日，现执行事务合伙人为莫智华；证据3、4拟证明上诉人聚龙食品厂成立于2004年12月3日，由个人独资企业改制为普通合伙企业而来。证据5为聚龙食品厂自行说明的“牛腊巴生产流程”，证据6是国家商标局《类似商品和服务区分表》第169－170页的复印件，内容为第二十九类商品和服务的具体分类，证据5、6拟证明聚龙食品厂生产的牛腊巴是肉脯而不是腌腊肉，两者不是同类商品。证据7－11分别是我国有关部门制定的关于肉和肉制品术语、腌腊肉制品、肉脯的国家标准和行业标准，证据7－11拟证明腌腊肉与肉脯是两类不同的商品。证据12是第10729904号商标注册证及商标转让证明，拟证明聚龙食品厂是该注册商标的合法权利人。证据14包括国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）的商标注册受理通知书、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）的申请受理通知书，以及莫昊雨在2015年11月2日与聚龙食品厂签订的商标使用许可合同，上述证据内容表明：2015年10月28日国家商标局受理了莫昊雨的“”商标注册申请，该申请被驳回后，莫昊雨向国家商评委申请复审，国家商评委于2016年10月9日受理了该复审申请，莫昊雨在2015年11月2日将该正在申请中的“”商标许可给聚龙食品厂使用，证据14拟证明“”商标正在申请当中。证据15为柳州慧源印刷包装有限公司牛腊巴礼盒制版图及使用图片，版面内容有“许师傅”字样标识及“制版时间：2010年3月5日”、“制版时间：2009年12月1日”字样；证据16为柳州市柳北区三联彩印厂订货合同及样袋，合同内容为2010年1月8日柳城县太平聚龙食品厂向该彩印厂订制50克牛腊巴包装10万个。证据15、16拟证明聚龙食品厂在2009年12月、2010年1月和2010年3月时已经在牛腊巴产品上使用被诉侵权商标。
许氏食品厂对聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨提交的上述证据质证意见为：对证据1无异议；对证据3、4的证明目的有异议，证据3中的柳城县太平聚龙食品厂（个人独资企业）已于2008年1月8日注销，与证据4的合伙企业即本案的上诉人聚龙食品厂是完全不同的主体；证据5是聚龙食品厂自行说明其生产流程，不能确定其内容的真实性；对证据6－11的真实性无异议，但对证据7－11的关联性有异议，认为不能以其他部门制定的标准来判定商品在商标使用意义上的相同或近似，不能达到上诉人的证明目的；对证据12的真实性无异义，但该商标核准使用范围仅有“鱼肉干”一项，反过来证明了上诉人在牛腊巴上使用构成侵权；对证据14无异议，证明该商标尚未取得注册商标专用权；对证据15、16有异议，不能证明制版上和合同上的包装已实际投入流通领域，且该制版及样袋上的“许师傅”文字标识并非本案所诉侵权商标标识，不能作为证据使用。
南城百货对聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨提交的上述证据无异议且同意其证明意见。
对聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨二审提交的14份证据，本院的认证意见为：各方对证据1、6、14无异议，予以认可，作为本案认定事实的依据；证据3、证据4内容中所载明的两家“聚龙食品厂”虽名称相同，但住所地不同，且证据3中的“聚龙食品厂”注销时间与证据4中的“聚龙食品厂”的成立时间相差半年，时间上亦不完全吻合，因此对该证据欲证明本案上诉人“聚龙食品厂”成立于2004年12月3日的证明目的不予支持；证据5为聚龙食品厂对其牛腊巴生产工艺流程作的文字说明，是否与其真实生产过程一致无法确定，且与本案商标侵权事实认定没有关联，不予采纳；证据7－11为国家部门制定的相关标准，双方对其与本案认定商标侵权事实的关联性有异议，本院将在判决理由部分进行分析；证据12记载的注册商标与本案被诉侵权商标标识不同，与本案无关联，在本案中不予采用；证据15、16中的制版图片及样袋上的的商标标识皆为“许师傅”的繁体字标识，其中“许”字的“言”字旁的点艺术化为一个头戴厨师帽的人头像，与本案被诉侵权商标标识不同，与本案无关联，不予采用。
许氏食品厂提交了10份证据，其中：证据1为国家商标局关于《类似商品和服务区分表》的编者说明，证据2为国家商标局主办的中国商标网上关于《商标注册用商品和服务分类说明》的下载文档件，证据3为国家商标局第十版《类似商品和服务区分表》第170页复印件，内容为第二十九类商品的种类和注释，证据1－3拟证明国家不同部门对商品有不同的分类和定义，“肉脯”是中国特有商品，未列入世界知识产权组织编写的《商标注册用商品和服务国际分类》，只有“腌腊肉”与“牛腊巴”最为接近，“许师傅”商标在牛腊巴上使用应视为在“腌腊肉”商品上使用。证据4为桂柳证第8422号公证书，拟证明许氏食品厂还将涉案第3801882号注册商标用在猪肉食品即核准使用商品上。证据5－9为许氏食品厂“许师傅牛腊巴”获得荣誉的证书及新闻报道，证据10为柳州市中级人民法院2016桂02民初116号判决书，证据5－10拟证明涉案第3801882号注册商标具有一定的知名度。
聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨对许氏食品厂提交的上述证据的质证意见是：对证据1－3的真实性无异议，但对其证明事项有异议，认为应当以中国颁布的类似商品区分表来认定，“肉脯”在类似商品区分表上有列明，“肉脯”与“腌腊肉”有本质区别。对于证据4，认为涉案第3801882号注册商标用在猪肉腊巴上，仍不能证明该商标在“肉脯”商品有专用权，许氏食品厂在“肉脯”商品上使用涉案第3801882号注册商标是不规范使用注册商标，也不能禁止他人在“肉脯”商品上使用类似商标；对证据5－9的三性不予认可，不能证明待证事实。证据10是未生效判决，已对该判决提出了上诉，不能证明待证事实。
南城百货同意聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨对许氏食品厂提交的上述证据的质证意见。
对于许氏食品厂二审提交的上述证据，本院的认证意见为：各方当事人对证据1－4的真实性无异议，应予认可，作为判断有关事实的依据，至于能否证明许氏食品厂的主张，在判决理由部分再予分析；证据9在本案一审时亦已提交，因无原件核实不被本案一审法院采信，许氏食品厂称证据5－9的原件在柳州市中级人民法院审理的2016桂02民初116号案时已提交，经查，证据9在柳州市中级人民法院审理的2016桂02民初116号案时确已提交了原件，视为在本案中已提交原件，对其真实性予以认可，证据5
--8在柳州市中级人民法院审理的2016桂02民初116号案并无提交原件，且上诉人一方对其真实性不予认可，对证据5－8不予采信。
对一审查明的事实，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的共同委托诉讼代理人提出三点异议：1.一审判决认定涉案第3801882号注册商标为被上诉人许氏食品厂于2003年11月17日向国家工商行政管理总局商标局申请注册与事实不符，被上诉人许氏食品厂成立于2010年，不可能在2003年就申请涉案注册商标。许氏食品厂认可这一异议，承认涉案第3801882号注册商标为其2012年从案外人许全荣受让而来。一审判决对该事实认定有误，本院予以纠正。2.对一审判决认定许氏食品厂与南宁辣椒蒜米商贸有限公司签订的《商标使用许可合同》不予认可，认为南宁辣椒蒜米商贸有限公司没有涉案第3801882号注册商标核定使用范围的经营权，该许可是违规的。本院认为，一审判决在事实认定部分只是陈述了许氏食品厂与南宁辣椒蒜米商贸有限公司签订了《商标使用许可合同》的事实，该事实有双方签订的许可合同与南宁辣椒蒜米商贸有限公司通过银行汇付许可费的单据互为佐证并在一审中当庭质证，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨并未提出相反证据证明该证据作伪，对聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨这一异议本院不予支持。3.认为一审判决对抗辩事实的认定不完整，对聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨强调其被诉侵权标识使用在牛腊巴产品上，而不是在腌腊肉商品上的抗辩主张没有叙述。经查，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨在一审中并未提交书面答辩意见，在一审庭审中也未提出该项抗辩主张，本院对聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的这一异议不予支持。
许氏食品厂对一审查明的其他事实无异议，南城百货对一审查明的事实无异议。一审查明的事实除许氏食品厂取得涉案第3801882号注册商标的时间认定有误外，对一审查明的其他事实本院予以确认。
二审另查明：涉案第3801882号注册商标系许氏食品厂于2012年10月11日从案外人许全荣受让而得。2015年1月许氏食品厂“许师傅牛腊巴”被柳州市多个部门联合授予“'柳州农信杯'首届最受市民欢迎的十佳土特产”荣誉。聚龙食品厂的执行事务合伙人已变更登记为莫智华。
根据当事人各方诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点是：聚龙食品厂是否侵犯了许氏食品厂对涉案3801882号注册商标享有的专用权？各方当事人对本院归纳的上述争议焦点无异议。
本院认为，首先，聚龙食品厂主张其对被诉侵权标识有在先使用权的理由主要有三个：一是其使用该被诉侵权标识已有十几年，但没有提交任何有效证据证明这一点；二是该企业成立于2004年，成立时起就将被诉侵权标识用于其产品，为此其在二审中提交了证据3、4，拟证明本案的上诉人聚龙食品厂（普通合伙）与2004年成立并于2008年1月被注销的柳城县太平聚龙食品厂（个人独资）为同一主体，但正如本院在证据认定意见中的分析，这一证明目的并不成立；三是其企业在许氏食品厂成立前就已经使用被诉侵权标识，为此，其在本案二审中提交了证据15、16，但证据15、16上的标识与被诉侵权标识并不相同，不能证明聚龙食品厂在许氏食品厂成立前已经使用被诉侵权标识，而且涉案请求保护的第3801882号注册商标于2005年9月28日已获注册商标权，在此之后任何人都无权未经注册商标权人同意使用侵犯其商标专用权的商业标识。因此，聚龙食品厂主张其对被诉侵权标识有在先使用权的主张不成立。
其次，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨主张被诉侵权产品为“牛腊巴”，而“牛腊巴”为即食类熟肉制品，在商品分类中属“肉脯”，而涉案请求保护的第3801882号注册商标的核准使用范围没有“肉脯”，该商标核准使用商品类别为“腌腊肉”，“腌腊肉”是生肉制品，“肉脯”与“腌腊肉”既不是相同商品，也不是类似商品，因此，聚龙食品厂在其产品“牛腊巴”上使用被诉侵权标识，并没有侵犯涉案第3801882号注册商标的专用权。为此，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨在本案二审中提交了证据7－11，分别是我国有关部门制定的关于肉和肉制品术语、腌腊肉制品、肉脯的国家标准和行业标准，拟证明腌腊肉与肉脯是两类不同的商品。本院认为，本案是商标侵权案件，请求保护的是注册商标的专用权，在一审判决认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标构成近似且各方当事人对此认定均未提出上诉的情况下，本案二审对是否构成侵权的审查重点是，使用了被诉侵权标识的被诉侵权商品与请求保护的第3801882号注册商标核准使用的商品是否相同商品或是否类似商品并容易导致混淆。在商标侵权案件中，认定商品是否相同，对于国内商品应当依据国家商标局制定颁布的《类似商品和服务区分表》来判定，在国家商标局制定颁布的第十版《类似商品和服务区分表》中，“肉脯”与“腌腊肉”同属于第二十九类商品中的2901类似群，商品代码分别为C290006和290137，其中“肉脯”商品代码C290006中的“C”表示该种商品为未列入世界知识产权组织制定的《商标注册用商品和服务国际分类》的我国常用商品，因此，作为国内商品，“肉脯”与“腌腊肉”不是相同商品。一审判决认定“肉脯”与第3801882号注册商标核准使用的商品是相同商品错误，本院予以纠正。对于是否构成类似商品，应当根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条第一款和第十二条的规定来判定，根据上述规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。从一般公众的认知来看，“肉脯”与“腌腊肉”都是经过加工便于保存食用的非鲜肉制品，其用途都是肉类食品，由食品生产厂家加工生产，在市场肉类食品区销售，一般都视为相类似的商品。如果参照《类似商品和服务区分表》，“肉脯”与“腌腊肉”同属2901类似群商品，根据《类似商品和服务区分表》编制方法，同一类似群内的商品原则上判定为类似商品，除非特别注释说明不相类似，而2901类似群没有特别注明“肉脯”与“腌腊肉”为不相类似商品，因此，按照《类似商品和服务区分表》对类似商品的划分，“肉脯”与“腌腊肉”为类似商品。综合相关公众对商品的一般认识和参考《类似商品和服务区分表》对类似商品的区分，可以认定“肉脯”与“腌腊肉”在国内商品中属类似商品。聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨关于聚龙食品厂生产的“牛腊巴”是“肉脯”商品与请求保护的第3801882号注册商标核定使用的“腌腊肉”商品不是类似商品的主张，本院不予支持。
聚龙食品厂与许氏食品厂同为位于柳城县的肉制品加工生产销售企业，双方的产品、销售渠道在市场上存在竞争关系，聚龙食品厂未经商标专用权人许可，在类似商品上使用与第3801882号注册商标相近似的商标标识，容易导致混淆，构成侵犯许氏食品厂对第3801882号注册商标享有的专用权。
综上所述，上诉人柳城县太平聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的上诉理由均不成立，予以驳回。一审判决虽有个别事实认定错误，但主要事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1770元（柳城县太平聚龙食品厂已预交），由柳城县太平聚龙食品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
审 判 员 张 捷
审 判 员 李成渝
二〇一七年六月二十六日
代书记员 陈雪娇