江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终346号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）成智，男，汉族，大学文化，住苏州市。因本案，于2015年7月18日被刑事拘留，同年8月21日、11月14日被取保候审，2016年5月12日被逮捕。
辩护人许烽彬，江苏扬城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕新春，男，汉族，大学文化，住南京市。因本案，于2015年7月17日被刑事拘留，同年8月21日、11月14日被取保候审。2016年5月12日被逮捕。
辩护人戴怡，江苏银杏树律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，汉族，初中文化，个体经营烧烤店，住泰兴市。因犯聚众斗殴罪，于2010年6月10日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币12000元。因犯寻衅滋事罪，于2013年9月23日被泰兴市人民法院判处有期徒刑一年，2013年11月13日刑满释放。因本案，于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）顾某某，男，汉族，高中文化，铲车驾驶员，住泰兴市。因犯盗窃罪，于2005年2月5日被泰兴市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。因盗窃，于2006年6月16日被泰州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。因本案，于2015年7月17日被泰兴市公安局刑事拘留，同年8月13日、11月14日被取保候审，2016年12月8日被逮捕。
原审被告人何某某，男，汉族，大专文化，个体宠物店业主，住泰兴市，户籍所在地泰兴市。因本案，于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月21日、11月14日被取保候审。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人成智、吕新春犯非法买卖枪支、弹药罪、原审被告人何某某、丁某某犯非法买卖枪支罪、原审被告人顾某某犯非法持有枪支罪一案，于2016年12月8日作出（2016）苏1283刑初303号刑事判决。原审被告人成智、吕新春、丁某某、顾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人、听取检察机关及相关辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
（一）非法买卖枪支、弹药
2013年7月至2015年3月间，被告人成智、吕新春非法买卖枪支2支及弹药3107颗；被告人何某某非法买卖枪支4支；被告人丁某某非法买卖枪支2支。具体分述如下：
1、2013年7月份，被告人成智从淘宝网上以人民币700元购买一支“AWP”气枪；2013年10月份，被告人成智以人民币1200元卖给被告人吕新春。2014年11月份，被告人吕新春以人民币1600元卖给被告人何某某；2014年11月份，被告人何某某以人民币2000元卖给被告人丁某某。经鉴定，送检的疑似枪支为气步枪，对人体具有致伤力。
2、2013年7月份，被告人成智从淘宝网上以人民币700元购买一支“鸟狙”气枪；2013年10月份，被告人成智以人民币1000元将该枪卖给被告人吕新春，2014年11月份，被告人吕新春以人民币2000元将该枪卖给被告人何某某，后被告人何某某以人民币2200元将该枪卖给吕某2。经鉴定，送检的疑似枪支为气步枪，对人体具有致伤力。
3、2014年11月份，被告人成智从淘宝网上以人民币2200元分三次向“单腾飞”(身份不明)购买气枪铅弹3107颗；2014年11月23日，被告人成智以人民币700元卖给被告人吕新春气枪铅弹合计1533颗；2014年11月24日，被告人成智以人民币500元卖给被告人吕新春气枪铅弹合计1574颗，两次共计3107颗气枪铅弹。经鉴定，送检的3107颗疑似气枪铅弹，系5.5毫米口径气枪铅弹，可以正常使用。
4、2015年2、3月份，被告人何某某通过“陌陌”群聊以人民币4000元向一个天津人（身份不明）购买配件组装成一支“秃鹰”高压气枪；后以人民币6000元卖给被告人丁某某。经鉴定，送检的疑似枪支为仿美式“秃鹰”高压气步枪，对人体具有致伤力。
5、2015年3月份，被告人何某某通过“陌陌”群聊以人民币4000元向一个天津人购买配件组装成一支“秃鹰”高压气枪；2015年3月份，被告人何某某以人民币5500元将该枪卖给被告人顾某某；2015年3月份，被告人顾某某以人民币7000元将该枪卖给黄某。经鉴定，送检的疑似枪支为仿美式“秃鹰”5.5mm高压气步枪，对人体具有致伤力。
上述事实，有经原审人民法院庭审质证并认证的下列证据予以证实：
（1）被告人成智的供述，证实2013年其通过淘宝网以人民币700元购买了一把“AWP”气枪，同年12月份以人民币1200元将该枪卖给吕新春。2013年下半年，其以人民币700元购买了一把“鸟狙”气枪，后以人民币1000元将该枪卖给吕新春。2014年11月份，其通过淘宝网以人民币2200元分三次购买气枪铅弹3000发左右，后分两次以人民币700元、500元将该铅弹卖给吕新春。
（2）被告人吕新春的供述，证实2013年其以人民币1200元向成智购买了一把“AWP”气枪，后于2014年11月以人民币1600元将该枪卖给何某某。其于2013年下半年以人民币1000元左右向成智购买了一把“鸟狙”气枪，后于2014年11月以人民币2000元将该枪卖给何某某。其于2014年11月分别两次以人民币700元、500元向成智购买铅弹共计3000发左右。
（3）被告人何某某的供述，证实2014年11月份其以人民币1600元向吕新春购买了一把“AWP”气枪，后以人民币2000元将该枪卖给丁某某。2014年11月份其以人民币2000元向吕新春购买了一把“鸟狙”气枪，后以人民币2200元将该枪卖给吕某2。2015年3月其通过陌陌群向一个“天津人”（身份不明）分别以人民币4000元购买了两把“秃鹰”高压气枪的配件，后将组装成的两把“秃鹰”高压气枪分别以人民币6000元卖给丁某某、人民币5500元卖给顾某某。
（4）被告人丁某某的供述，证实2014年11月其以人民币2000元的价格向何某某购买了一把“AWP”气枪。2015年上半年其以人民币6000元的价格向何某某购买了一把“秃鹰”高压气枪。
（5）证人吕某1的证言，证实其于2014年10月至2014年12月底，帮吕新春分别转交盒子、蛇皮袋给他人，里面装的什么其并不知情。
（6）证人吕某2的证言，证实其于2014年12月份以人民币2200元的价格向何某某购买了一把气步枪。
（7）证人顾某1的证言，证实其丈夫何某某和吕新春系同学关系，何某某通过吕新春在网上购买配件组装成气枪后卖给别人。2014年11月23日何某某通过支付宝付款的方式向吕新春购买一把整的带气筒的气枪。2014年11月25日何某某通过支付宝付款的方式向吕新春购买了一把小的整的带气筒的气枪。后来在网上买散件组装的枪。2014年11月、12月份，何某某的几个朋友先后到何某某处各购买了一把气筒气枪。2015年1月、2月份，顾某某向何某某购买了一把整的黑色带气筒气枪。
（8）证人顾某2的证言，证实其于2015年3月陪同黄某向顾某某购买枪支。
（9）出庭作证的专家鉴定人王某证言，证实其系江苏省公安厅物证鉴定中心痕迹检验室痕迹专业高级工程师，其对本案疑似气枪弹检验流程到庭作了说明，其表示第一步是清点数量进行初步观察，通过初步观察气枪铅弹数量是3107发，该数量是和移送单位是共同清点的，且初步观察发现送检的疑似气枪铅弹都是单一品种，即从外观、形态、结构基本是一致的，个体都没有明显的变形；第二步是深入检验，当时疑似气枪铅弹3107发分成两个包装，其从铁皮盒和纸盒随机抽取各50发进行检验，从外观、形态上检验，发现送检的气枪铅弹外形像葫芦状，中部是束腰，弹头是圆头，在腰下部呈喇叭状开口，底部中空，随机抽检的100发都没有变形，对所有的被抽检的铅弹进行质量称重，每发均重1.62克，单体长10毫米左右，弹头直径是5.5毫米；第三步是成分检验，中心理化室对气枪铅弹的成分进行检验，并出具了苏公物鉴字（2015）436号结论，即弹药中主要成分是铅，其在认定子弹属性时引用了理化室的该报告。
（10）书证常住人口基本信息表、刑事判决书、释放证明等，证实各被告人的身份及前科劣迹等情况。
（11）书证受案登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实本案的发破案情况和各被告人归案的情况。
（12）书证《接受证据材料清单》，证实丁某某于2015年8月1日向公安机关提交疑似铅弹174颗、“秃鹰”气枪1套、“AWP”枪1把、手枪1把。吕某2于2015年7月23日向公安机关提交木质塑料枪托、带瞄准镜枪支1只。
（13）书证吕新春、顾某1提供的支付宝交易记录明细查询，证实吕新春与成智账户的往来情况和吕新春与顾某1账户的往来情况。另交易记录显示吕新春在淘宝网上购买过高压气筒充气接头、气瓶阀。
（14）书证成智提供的支付宝交易记录明细查询，证实成智自2013年6月起与“叶桂发”有淘宝交易往来，交易项目名称为遥控赛车、手提灯风扇、不锈钢保温杯、强光手电筒等。另成智有多次购买高压气筒、瓶套、普通后握YW铝合金打孔成品、双筒望远镜、铅丝、碳素线管、过桥接头、高压CO2气瓶等物品交易记录。另证实成智于2014年12月4日向“单腾飞”购买“联想K910”，价格600元；于2015年3月9日向“单腾飞”转账750元；于2015年3月19日向“单腾飞”转账850元。同时证实成智与吕新春支付宝交易之间往来与吕新春支付宝交易记录显示的内容一致。
（15）书证《搜查笔录》及搜查照片，证实2015年7月16日，公安机关对何某某位于泰兴市黄桥镇佳美西区9幢一楼车库进行了搜查，在车库内发现枪托1把、BB弹匣2个、黑色把手2根、手枪把手1只、弹簧2根、瞄准镜配件2只、疑似铅弹14只、疑似钢珠弹16只、疑似BB弹40只等物品，并依法予以扣押。2015年7月16日，公安机关对吕新春位于泰兴市黄桥镇江堡村四组6号的住宅进行了搜查，在住宅内发现枪管1只、长枪1只、气瓶1只、疑似气枪铅弹2盒（铁盒、纸盒各1盒）、弹簧1根、连接器5个、铁棒状配件2根、各类小配件50个、垫圈55个、螺丝34个、针状工具4根等物品，并依法予以扣押。
（16）书证《清点笔录》及照片（诉讼证据卷三P57、58、62），证实2015年7月16日，公安机关对在吕新春住宅扣押的两盒疑似气枪铅弹进行了清点，其中铁盒内铅弹1533颗，纸盒内铅弹1574颗，共计3107颗。
（17）书证《辨认笔录》及辨认照片，证实丁某某辨认出7号照片上的人（何某某）就是向其卖过气枪的人；何某某辨认吕某2、丁某某就是向其购买过气枪的人。
（18）书证何某某等人的手机信息及拍摄的照片，证明上述被告人对枪支是否装好、枪支的新旧进行交流的情况。
（19）江苏省公安厅物证鉴定中心依法出具的《物证鉴定意见书》、泰州市公安局物证鉴定所出具的《枪支弹药鉴定书》等（诉讼证据卷四P99、102、106、104、129、137、147、151、154），证实公安机关依法对扣押的枪支、弹药进行鉴定，送检的十支枪支中，有五支具有杀伤力。
（20）书证《情况说明》、《立案决定书》、《取保候审决定书》及讯问笔录等，证实被告人丁某某具有立功的情节；被告人何某某检举他人犯罪的情况，没有查证属实。
（二）非法持有枪支
1、2015年3月份，被告人顾某某以人民币5500元向被告人何某某购买一支“秃鹰”高压气枪，两天后，顾某某将该枪支以人民币7000元卖给黄某。经鉴定，送检的疑似枪支为仿美式“秃鹰”5.5mm高压气步枪，对人体具有致伤力。
2、2010年，被告人顾某某在横垛集场以200元价钱向一个老人（身份不明）购买一支气枪，后被查获。经过鉴定送检的3号疑似枪支为制式工字牌气步枪，对人体具有致伤力。
上述事实，有经原审人民法院庭审质证并认证的下列证据予以证实：
（1）被告人顾某某的供述，证实2010年其在横垛钱荡庙会上以人民币200元向一个摆摊的老人购买了一把气枪。2015年3月份，其以人民币5500元向被告人何某某购买一支“秃鹰”高压气枪，两天后，顾某某将该枪支以人民币7000元卖给黄某。
（2）被告人何某某的供述，证实2015年3月其通过陌陌群向一个“天津人”（身份不明）分别以人民币4000元购买了两把“秃鹰”高压气枪的配件，后将组装成的两把“秃鹰”高压气枪分别以人民币6000元卖给丁某某、人民币5500元卖给顾某某。
（3）证人黄某的证言，证实其于2015年3月以人民币7000元的价格向被告人顾某某购买了一把仿美式“秃鹰”高压气步枪。
（4）书证《接受证据材料清单》，证实顾天成（系顾某某父亲）于2015年7月17日向公安机关上缴带瞄准镜、红外线黑色长枪1支、木质枪托枪支1支。
（5）书证《搜查笔录》及搜查照片、《扣押清单》，证实2015年7月16日，公安机关对顾某某位于泰兴市分界镇滕兴村24组26号的住宅进行了搜查，在住宅内发现枪托、枪管及配件共11块、气筒1把、钢质模具1个、铅条1根等物品，并依法予以扣押。
（6）江苏省公安厅物证鉴定中心依法出具的《物证鉴定意见书》、泰州市公安局物证鉴定所出具的《枪支弹药鉴定书》等，证实被告人顾某某涉案的两把枪支经鉴定具有杀伤力。
原审人民法院认为：被告人成智、吕新春非法买卖枪支、弹药，情节严重，其行为均构成非法买卖枪支、弹药罪。被告人何某某、丁某某非法买卖枪支，其行为均构成非法买卖枪支罪。被告人顾某某非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人成智、吕新春、顾某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人何某某、丁某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人丁某某检举他人犯罪，经查证属实，是立功，依法可以减轻处罚；被告人丁某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人顾某某具有前科及劣迹，依法可以酌情从重处罚。鉴于被告人何某某有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且社区矫正机构亦建议对其适用非监禁刑，可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款，第六十四条之规定，以非法买卖枪支、弹药罪，分别判处被告人成智有期徒刑十年、被告人吕新春有期徒刑十年；以非法买卖枪支罪，分别判处被告人何某某有期徒刑三年，缓刑三年、被告人丁某某有期徒刑二年十个月；以非法持有枪支罪判处被告人顾某某有期徒刑一年五个月；继续追缴被告人成智违法所得人民币800元，被告人吕新春违法所得人民币1400元，被告人何某某违法所得人民币4100元，被告人顾某某违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库；扣押在案的枪支、弹药（均暂存于泰兴市公安局），依法予以处理。
上诉人成智上诉称：原判决认定的事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审重新出具弹药鉴定报告，对其减轻处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
上诉人吕新春上诉称：1、原判决认定其购买了3000发左右的铅弹证据不足，其与成智系同学兼朋友，两人之间的资金往来频繁，其在公安机关所供称的购买铅弹的费用只是猜测钱的用途而已，且其不知道成智究竟给了其多少子弹；2、其行为不构成买卖弹药，应属非法持有；3、原判决所依据的枪支弹药鉴定意见没有说服力；4、原判决认定其行为“对公共安全存在潜在危害，造成抽象危险”毫无根据，其所涉案的两支枪均是发射塑料BB弹，不可能对人造成伤害，另其也没有能发射铅弹的枪支，故涉案铅弹不可能单独伤人；5、公安机关直接至其公司将其抓获，未给予其投案机会；另公安机关在将其带回的路上，其即主动交待了犯罪事实，且公安机关一开始只问枪支，其主动交待了枪支及弹药的藏匿位置，使得公安机关得以查获，应认定其为自首；6、其系初犯、偶犯，归案后能如实供述，自愿认罪、悔罪，但判决结果中并未体现任何的从轻处罚。综上，请求二审对其从宽处理。
上诉人吕新春的辩护人提出以下辩护意见：1、涉案的枪支、弹药在鉴定时认定的标准极低，将会导致司法的不公。目前没有证据证明涉案的枪支、弹药会造成多大的危害程度，故应当认定上诉人吕新春无罪；2、上诉人吕新春具有自首情节，应从宽处罚。
上诉人丁某某上诉称：1、其购买枪支只是满足自己对枪的好奇之心，与通过买卖枪支牟利的行为具有本质的区别，其行为应构成非法持有枪支罪；2、其有自首情节，并有立功表现。一审量刑过重，请求二审改判。
上诉人顾某某上诉称：原判量刑过重，请求二审改判。
本院经审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为：上诉人成智、吕新春非法买卖枪支、弹药，情节严重，其行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪；上诉人丁某某及原审被告人何某某非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；上诉人顾某某非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。均应依法予以惩处。上诉人丁某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人顾某某具有前科及劣迹，可酌情从重处罚。上诉人成智、吕新春、顾某某归案后如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。上诉人丁某某、原审被告人何某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人丁某某检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，结合其自首情节，依法可对其予以减轻处罚。鉴于原审被告人何某某有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且社区矫正机构亦建议对其适用非监禁刑，可给予其一定的缓刑考验期限。原判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
关于上诉人成智及其辩护人所持“原判决认定事实不清，证据不足”之上诉理由及辩护意见，经查，原判决所认定的其非法买卖枪支、弹药之事实，不仅有上诉人成智归案后的多次稳定一致的供述证实，且其供述与吕新春、丁某某、何某某的供述、证人吕某1、吕某2、顾某1、顾某2等人的证言、相关的支付宝交易记录、公安机关查获的枪支、弹药等物证及相关的枪支、弹药鉴定意见书、检验意见书等证据相互印证，足以认定，该上诉理由及辩护意见，查无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人成智、吕新春及两名上诉人的辩护人所持“原判决所依据的枪支弹药鉴定没有说服力，请求重新出具弹药鉴定报告”的之上诉理由及辩护意见，经查，江苏省公安厅物证鉴定中心、泰州市公安局物证鉴定所系经国家授权的有权鉴定机构，其依照相关程序、规则，结合国家的相关规定对涉案的枪支、弹药所作出的鉴定意见、检验意见符合客观实际，其所出具的相关枪支、弹药的鉴定意见、检验意见应当作为认定涉案枪支、弹药是否具有致伤力、能否正常使用的依据，在没有出现其他新证据的情况下，重新鉴定没有必要，故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
关于上诉人吕新春所持“原判决认定其购买了3000发左右的铅弹证据不足”之上诉理由，经查，上诉人吕新春归案后有多次稳定一致的供述供称，其于2014年11月先后两次向成智购买了铅弹3000发左右。其供述与上诉人成智的供述相印证，且案发后，公安机关在其家中扣押了其所购铅弹，并当面进行了清点，证实铅弹的数量为3107颗，吕新春当场表示无异议，并在清点笔录上签字。上述证据足以证实原判决所认定的上诉人吕新春非法购买3107颗气枪铅弹的事实成立，故该上诉理由本院不予采纳。鉴于上诉人吕新春向他人购买铅弹属实，故其所持“其行为不构成买卖弹药，应属非法持有”之上诉理由，显然不能成立，本院亦不予采纳。
关于上诉人吕新春所持“其所涉案的两支枪均是发射塑料BB弹，不可能对人造成伤害，另其也没有能发射铅弹的枪支，故涉案铅弹不可能单独伤人，原判决认定其行为对公共安全存在潜在危害，造成抽象危险毫无根据”之上诉理由，经查，上诉人吕新春所买卖的枪支及弹药，经公安机关的物证鉴定部门鉴定、检验，证实其涉案枪支对人体具有致伤力，涉案弹药系5.5mm气枪铅弹,可以正常使用。上诉人吕新春实施了对上述枪支、弹药的买卖行为,即有可能危及到不特定的公民生命、健康和公私财产的安全，其行为符合刑法所规定的非法买卖枪支、弹药罪的犯罪构成，应以非法买卖枪支、弹药罪对其处罚，故该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人吕新春及其辩护人所持“其有自首情节”之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吕新春供称其系被公安机关抓获归案，其所供述的归案情况与公安机关出具的其归案情况说明及相关的讯问笔录相互印证，足以证明其系被抓获归案，不具有自首情节，故该上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。
关于上诉人丁某某所持“其行为应构成非法持有枪支罪”之上诉理由，经查，上诉人丁某某向他人非法购买枪支属实，其行为完全符合刑法所规定的非法买卖枪支罪的犯罪构成，原判决以非法买卖枪支罪对其定罪处罚是正确的，故该上诉理由本院不予采纳。
关于各上诉人所持“原判量刑过重”之上诉理由，经查，原审人民法院在量刑时根据各人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，并结合各上诉人所具有的各法定、酌定的从轻或减轻处罚情节予以了充分考虑，所作出的量刑并无不当，其所持改判之请求，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李惠平
审 判 员 陈 勇
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一七年三月十三日
书 记 员 丁 楠