辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽14民终2053号
上诉人（原审原告）：吴宝杰。
委托代理人：张劲。
被上诉人（原审被告）：闫晓娟。
被上诉人（原审被告）：郭大军。
二被上诉人共同委托代理人：王钟波。
上诉人吴宝杰因与被上诉人闫晓娟、郭大军合伙协议纠纷一案，兴城市人民法院于2014年6月5日作出（2014）兴民二初字第00461号民事判决，吴宝杰不服提起上诉。本院于2014年12月4日作出（2014）葫民终字第00924号民事裁定，撤销了兴城市人民法院（2014）兴民二初字第00461号民事判决，发回重审。重审后兴城市人民法院于2016年10月14日作出（2015）兴民初字00186号民事判决，吴宝杰不服再次上诉至本院。本院2016年12月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴宝杰及其委托代理人张劲，被上诉人郭大军及闫晓娟、郭大军的共同委托代理人王钟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴宝杰上诉请求：依法改判，支持上诉人诉讼请求。事实与理由：原审判决驳回上诉人诉讼请求缺乏事实与法律依据。一、原审判决在认定上诉人、被上诉人双方系合伙关系，盈余应五五分成的基础上却驳回上诉人的诉讼请求，明显事实认定与判决结果互相矛盾。二、原审判决认定上诉人对于诉讼请求缺乏证据支持没有法律依据。关于本案的证据，按照双方的合伙分工，上诉人已经完成了举证责任，二被上诉人没有向法庭提供任何证据证明其主张的事实，应当承担举证不能的责任，而关于“工程支出明细账”委托司法鉴定不能进行的原因原审判决已经阐述的很清楚，是因为二被上诉人不提供原始凭证及记账凭证，那么责任显而易见应在于二被上诉人。三、上诉人及被上诉人对于工程返款总额及上诉人投资款数额均无异议，故关于工程款的盈余计算只是简单的加减乘除，根本无需上诉人对此承担举证责任。
被上诉人闫晓娟、郭大军未做书面答辩，庭审中口头答辩称：上诉人的诉讼请求没有事实依据，依法应予以驳回。结合一审和重审上诉人的举证情况，不能证明工程的经营管理情况和盈余的数额，因此依法认定本案上诉人没有完成举证责任。本案被上诉人作为该工程实际管理人，依法履行了诉讼参与人如实陈述涉案事实的法定义务，向法院提交了该工程经营管理过程中的实际支出明细账，客观的证明了该工程的实际支出是214万元，且不包括后期结算工程款的差旅费用。本案焦点就是实际的支出成本是多少，被上诉人已经向法庭出示了相关的证据，相反作为上诉人在一审和重审时没有提交相关的证据证明其所主张的工程支出成本数额的证据，因此被上诉人认为作为上诉人应该承担举证不能的法律后果。
吴宝杰向一审法院起诉请求：1、闫晓娟、郭大军给付吴宝杰应分得的合伙盈余777317元；2、由闫晓娟、郭大军承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：吴宝杰和闫晓娟系亲属关系，闫晓娟与郭大军系夫妻关系。2009年3月份，郭大军承揽了泛华建设集团霍林郭勒项目部的霍林河河东新区十街路基和管网工程，吴宝杰共给郭大军转账五次，分别为346200元，50000元，100000元，376030元，80000元，共计952230元，还有8万余元轿车，三万余元货车款，现两台车残值双方认可3万元。闫晓娟与郭大军工程明细账中工程造价为1493171元，吴宝杰估算为930953.5元，闫晓娟与郭大军明细帐中工程总支出为2018187元，吴宝杰估算为935754.5元，其余支出吴宝杰均不认可。闫晓娟与郭大军承揽霍林郭勒工程返款2908864元,已付给闫晓娟与郭大军工程款2236800元，剩余677395元（含质保金）工程款未付。闫晓娟与郭大军给吴宝杰返款124万元。
一审法院认为：根据最高人民法院的关于贯彻《中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有二个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”首先，吴宝杰提供三份不同时间录制的录音证据。每个录音证据中录制的内容都证明双方之间存在合伙关系的事实，且证明工程盈余五五分成，如何整理工程账目等。闫晓娟与郭大军对录音证据的内容不否认，只是说吴宝杰录音不合法，不能作为证据使用。其次证人关新的证明材料。2014年3月1日上午11时，吴宝杰，张洪喜（吴宝杰丈夫）闫晓娟在兴城公费医院对话全过程，以及吴宝杰、张洪喜与郭大军对话全过程我全在场。吴宝杰说“我管投资，你管施工，利润回来后五五分成”郭大军说“是”。原审庭审时出庭证明内容与证明材料一致。证人关新即证明了吴宝杰提供的视听资料，吴宝杰与闫晓娟与郭大军对话过程，同时还证明闫晓娟与郭大军承认与吴宝杰系合伙关系，且利润五五分成。闫晓娟与郭大军也不否认其证明的情况。原审法院认为，吴宝杰提供的视听资料是三份互相独立的录音证据，均证明吴宝杰与闫晓娟、郭大军系合伙关系，且盈余五五分成。证人关新的证人证言也证明吴宝杰与闫晓娟、郭大军系合伙关系，闫晓娟与郭大军庭审也不否认录音资料的内容。上述证据足以证明吴宝杰与闫晓娟、郭大军系合伙关系。吴宝杰是国家公务员，是否具有相应的民事行为能力。《中华人民共和国公务员法》规定，公务员不得有“从事或者参加盈利性活动，在企业或者其他盈利性组织中兼任职务的行为。原审法院认为，该规定是对国家公务员一种行政管理规定，并不能调整民事法律关系。本案中吴宝杰具有民事行为能力，其民事活动应受民事法律关系调整。关于吴宝杰与闫晓娟、郭大军双方应分得多少盈余款，吴宝杰申请对“工程支出明细帐”进行了司法鉴定。经葫芦岛市中级人民法院技术处委托葫芦岛海信会计师事务所有限责任公司进行了司法鉴定。鉴定机构经审查出说明：“因申请人未提供原始凭证及记账凭证，故我公司无法鉴定其支出的各项费用是否与建筑施工有关，更判断不了其投入标准是否合理，故无法准确做出鉴定结果，因此不予承接该委托”。本案虽然闫晓娟与郭大军提供“工程支出明细帐”，但是没有提供原始凭证及记账凭证，鉴定机构无法鉴定。吴宝杰也没有提供其他证据证明工程款具体盈余多少。另外，由于还有部分工程款没有结算，只有等工程款全部结算完毕，双方再进另行合伙清算。故吴宝杰请求分得盈余款777317元的主张不予支持。综上所述，依照最高人民法院《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第七十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下:驳回吴宝杰诉讼请求。案件受理费12850元，保全费3910元由吴宝杰负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吴宝杰提供三份不同时间闫晓娟、郭大军的录音材料，每份录音材料闫晓娟、郭大军对吴宝杰所述的双方之间存在合伙关系且工程盈余五五分成的事实未予否认。证人关新亦证实吴宝杰，张洪喜（吴宝杰丈夫）与闫晓娟在兴城公费医院对话全过程他在场，闫晓娟与郭大军均承认与吴宝杰系合伙关系，且利润五五分成的事实。原审认定吴宝杰与闫晓娟、郭大军系合伙关系并无不妥之处。吴宝杰与闫晓娟、郭大军双方应分得多少盈余款，吴宝杰申请对“工程支出明细帐”进行了司法鉴定，闫晓娟与郭大军提供“工程支出明细帐”，但是未能提供原始凭证及记账凭证，鉴定机构无法进行鉴定。双方针对案涉工程投入成本存在较大争议且未进行司法鉴定，吴宝杰又未能提供其他充分的证据证明工程款具体盈余数额。另外，尚有677395元工程款未进行结算，原审判决待工程款全部结算完毕，双方再另行合伙清算亦无不当。
综上所述，上诉人吴宝杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11575元，由上诉人吴宝杰承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 刘 伟
二〇一七年二月九日
书记员 刘晓畅