安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终3832号
上诉人（一审原告）：王冬梅，女，1979年11月10日生，汉族，户籍地安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：王军，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（一审��告）：安徽中医药大学第一附属医院，住所地安徽省合肥市梅山路117号，统一社会信用代码12340000485004674W。
法定代表人：杨文明，院长。
委托诉讼代理人：彭学斌，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘栋妹，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人王冬梅因与被上诉人安徽中医药大学第一附属医院（以下简称中医一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王冬梅上诉请求：1、改判被上诉人赔偿上诉人医药费5125.11元、交通费2000元、误工费18000元、护理费3645元、营养费1800元、精神损害抚慰金80000元，合计110570.11元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：���诉人王冬梅因“停经46天，小腹隐痛2天”于2016年3月12日入住被上诉人医院，入院后被上诉人仅根据B超检查未见宫内孕囊，左附件区不均质包块，就诊断为异位妊娠，并对上诉人进行了人流手术，并且被上诉人在人流手术过程中还有漏刮行为，给上诉人带来了二次伤害，被上诉人应对上诉人的所有损失全部进行赔偿。一、被上诉人应当承担全部过错责任，并非30%的过错责任。1、鉴定机构认为被上诉人诊断王冬梅为异位妊娠并行“诊刮术”符合医疗规范，未见明显过错，没有任何事实依据；被上诉人在没有进行多项检测且相关数据不符合异位妊娠诊断数据的情况下，极不负责任的作出了异位妊娠的诊断，应当是犯了及其低级错误，直接导致患者胎儿流产，让患者失去了好不容易怀上的宝宝，失去了再次做母亲的机会，因此过错重大而且明显。（1）中医一附院仅��据B超检查未见宫内孕囊，左附件区不均质包块，就诊断为异位妊娠没有任何依据。对于上述情况应当继续动态观察，同时也可以使用其他手段进行多方面检查，如阴道B超、腹腔镜检查等，但是中医一附院却没有对本人进行多方面检查，就对王冬梅确诊为异位妊娠，并经主治医生对其本人及家属多次重申，王冬梅为异位妊娠，如果不动手术孩子也不可能留住，而且很有可能会对大人的生命造成危险，在这种情况下，王冬梅和家庭才被迫接受诊刮手术。（2）中医一附院在诊疗过程中的判断依据明显不符合医学常识，在患者入院治疗过程中，一直都没有明显的腹痛及阴道流血，这与病案材料中记录的明显不符，且HCG＞6000IU/L，孕酮＞100nmol/L;均不支持异位妊娠诊断，因此，中医一附院作出的判断没有任何依据；2、被上诉人在进行诊刮手术时又犯了更低级错误，过错重大��明显。在为王冬梅进行诊断性刮宫手术过程中，中医一附院再一次出现低级错误，由于刮宫手术不到位导致漏刮，这又让王冬梅收到了第二次身体上的伤害。即使在手术失败后，被上诉人还可以对本人及家庭隐瞒事故，说我宫内没有胎儿，异位妊娠的胎儿自行消失了，之后在王冬梅进行第二次清宫后，安医二附院的病理检验刮宫内组织为退变坏死的绒毛及蜕膜组织，至此确定为宫内妊娠，此时中医一附院狡辩说一个宫内孕，一个宫外孕，仍然不愿意对他们的行为承担责任。现在根据医生的说法，王冬梅今后怀孕生子的可能性已经没有了，鉴定机构却认定被上诉人只存在轻微过错。我们认为鉴定机构的鉴定结论明显不符合事实和常理。二、精神抚慰金过低。被上诉人的医疗事故直接导致上诉人失去了生育孩子的可能，这给上诉人造成的精神损害可想而知有多大，因此上诉人要求其支付80000元精神抚慰金，一审法院仅按照伤情没有构成伤残的情况认定5000元精神抚慰金明显过低。三、误工费过低。上诉人在事故前一直从事服装制造业，收入远远大于主张的200元一天，一审法院按照平均工资计算误工费过低。
中医一附院二审辩称：1、医院在给上诉人治疗过程中，已经履行了救治义务，也充分照顾了上诉人的意愿，符合诊疗规范；2、本案中，南京金陵司法鉴定处出具的司法鉴定意见书是经双方共同申请，法院委托，该鉴定过程符合法律规定，应当作为本案定案依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王冬梅向一审法院起诉请求：1、判令中医一附院赔偿王冬梅医药费6373.41元、交通费2000元、误工费18000元、护理费3645元、营养费1800元、精神抚慰金80000元，以上共计111818.41元���2、判令中医一附院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月12日，王冬梅系“停经46天，时有小腹隐痛2天”入院，辅助检查：2016年3月12日于肥西县人民医院妇产科B超示：左侧附件区异常混合回声区（21.7MM*16.6MM*15.0MM，其内可见范围约11.4MM*9.2MM*8.8MM液性暗区回声）。初步诊断：中医诊断异位妊娠？未破损期；西医诊断异位妊娠？入院诊断：中医诊断异位妊娠？未破损期；西医诊断异位妊娠？西医最后诊断为异位妊娠。2016年3月13日查血HCG6053.80IU/L，P108.45nmol/L;阴超未：1、宫腔内小暗区；2、左侧附件区不均质包块；3、左侧附件区小囊肿；4、盆腔少量积液。术前诊断为1、异位妊娠？2、稽留流产？原告于2016年3月15日在被告处行诊刮术。刮出组织物约10g,未见明显绒毛组织。严密监测血HCG。3月16日查血HCG5080.70IU/L，P105.26nmol/L；3月17日，复查彩超示：宫腔积��；左侧囊状暗区（壁稍厚）；黄体囊肿？左侧附件区小囊肿；盆腔少量积液。3月18日复查血HCG3497.50IU/L，P50.33nmol/L；诊刮病理结果未回示。2016年3月18日出院，出院情况：患者少量阴道出血，无明显腹痛，无畏寒发热。出院医嘱：畅情志、避风寒、卧床休息，避免剧烈活动；3天后门诊复查血HCG；腹痛及时就诊等。
王冬梅后于2016年4月1日、2016年4月6日、2016年4月8日、2016年6月24日至安徽医科大学第二附属医院治疗，2016年4月6日查血HCG2140.00IU/L，2016年4月8日查血HCG2198.00IU/L。王冬梅在该院于2016年6月30日行“宫腔镜检查+残留物去除术”。术后诊断为宫腔残留。2016年7月1日，病理诊断为（宫腔刮出物）镜检血凝块中退变坏死的绒毛及蜕膜组织。上述治疗，王冬梅共花费医疗费共计5125.11元。
本案在审理过程中，根据双方当事人的申请，原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对“1、安徽中医药大学第一附属医院对王冬梅所实施的医疗行为是否存在医疗过错？2、若存在医疗过错，该行为与王冬梅诉称的损害后果之间是否具有因果关系？3、若存在医疗过错，该过错与王冬梅的损害后果之间具有因果关系的参与度多少？4、王冬梅的误工期、护理期、营养期？”进行鉴定。2017年9月13日，南京金陵司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其中分析说明部分主要内容为：对中医一附院的诊疗行为评价：2016年3月12日，患者王冬梅于外院行尿HCG(+),B超示左侧附件区异常混合回声区,当日入中医一附院住院治疗,2016年3月14日，根据患者王冬梅的相关检查及患者曾有过流产史、“异位妊娠手术史”等，中医一附院高度怀疑患者王冬梅为异位妊娠是合理的，再与患者沟通并征得其同意及签字后，予行“诊刮术”，是符合诊疗规范的，未见明显过错。2016年6月30日，安徽医科大学第二附属医院妇产科宫腔镜检查报告单示，患者王冬梅左侧宫角下方侧壁可见直径1.5CM残留物，色黄，机化，与宫壁致密粘连。结合2016年3月15日之后患者相关检查所示，中医一附院在对王冬梅实施诊刮手术时，存在未尽到谨慎注意义务。目前无任何客观证据证实患者王冬梅已无法再怀孕，但中医一附院在对王冬梅实施诊刮术时的确存在漏刮，导致其需要接受第二次“清宫术”的治疗，在客观上对患者王冬梅的子宫造成了一定程度的伤害。综上，该案件过错程度评定需要考虑因素有：患者自身病情；目前的医疗水准；中医一附院的医疗水准；诊断性刮宫术更多的是依赖施术者的经验水平。基于以上因素，鉴定意见为：1、中医一附院在对患者王冬梅的诊疗行为存在过错，该过错与患者王冬梅子宫一定程度上受损的后果之间存在��接因果关系（轻微作用-
次要作用），过错责任范围在5%至44%之间，建议参与度以30%为宜。2、患者王冬梅误工期限以90日为宜，护理期限以30日为宜，营养期限以60日为宜。该鉴定中心出具上述鉴定意见书后，王冬梅就鉴定意见提出异议，该鉴定中心于2017年10月23日回函称：1、中医一附院高度怀疑患者王冬梅为异位妊娠是合理的；2、诊断性刮宫术更多的是依赖施术者的经验水平，漏刮属于其并发症之一，且患者王冬梅此次病理性妊娠为自身疾病，并非院方造成，故给予其评定“轻微作用、次要作用”;3、患者王冬梅因自身原因于2016年3月12日入院，2016年3月15日行诊刮术，3月18日出院，6月20日行第二次清宫，参照相关法律规定，并结合实际情况，最终给予其评定误工90日、护理30日、营养60日。上述鉴定，王冬梅为此支出鉴定费4500元，中医一附院支出鉴定费4500���。
又查，王冬梅户籍地安徽省肥西县桃花镇古城村王后组，在中医一附院就诊前从事服装贸易工作。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担民事责任。本案中，2016年4月27日，王冬梅因“停经46天，时有小腹隐痛2天”至安徽中医药大学第一附属医院就诊，入院诊断：中医诊断异位妊娠？未破损期；西医诊断异位妊娠？西医最后诊断为异位妊娠。王冬梅于2016年3月15日在中医一附院行诊刮术，2016年3月18日出院。后王冬梅又在安徽医科大学第二附属医院于2016年6月30日行“宫腔镜检查+残留物去除术”。术后诊断为宫腔残留。2016年7月1日，病理诊断为（宫腔刮出物）镜检血凝块中退变坏死的绒毛及蜕膜组织。根据王冬梅病史，中医一附院在对王冬梅的诊疗行为中存在过错，该过错与患者王冬梅子宫一定程度上受损的后果之间存在间接因果关系。南京金陵司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及回复函，相关分析和结论依据充分，合法有效，予以采信。综合考虑本案案情、损害后果及中医一附院过错程度、患者自身疾病等，确定中医一附院的过错参与度为30%。
医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。王冬梅住院及诊疗共花费医疗费为5125.11元。
交通费，鉴于其就医必然产生一定交通的实际情况，酌定为600元。
误工费，结合王冬梅的误工期鉴定意见及其提交的营业执照，其并未提交证据证明其误工损失的情况，结合王冬梅诉请，应以2016年安徽省批发和零售业在岗职工年平均工资49999元/年作为其误工费计算标准，确定王冬梅的误工费为12328.52元（49999元／年÷365天×90天）。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合王冬梅病情及恢复状况，按2016年安徽省居民服务业在岗职工年平均工资44353元标准，以护理期30天为宜，计算护理费为3645元（44353元÷365天×30天），予以确认。
营养费结合其病情及参照营养费的计算标准，以营养期60天为宜，计算营养费为1800元（30元／天×60天），予以确认。
精神损害抚慰金，鉴于王冬梅确因中医一附院的医疗过错遭受一定的精神损害，结合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，酌定为5000元。
医疗过错及“三期”鉴定费共9000元，其中王冬梅支付4500元，中医一附院支付4500元，鉴于王冬梅主张的损害后果与中医一附院的医疗行为均有一定关联，确定双方分别承担5000元和4000元。
据此，���院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告王冬梅因医疗损害造成的各项损失：医疗费5125.11元、交通费600元、误工费12328.52元、护理费3645元、营养费1800元，合计23498.63元，由被告安徽中医药大学第一附属医院赔偿7049.59元（23498.63元×30%），于本判决生效后十日内赔付给王冬梅；二、被告安徽医科大学第一附属医院赔偿原告王冬梅精神损害抚慰金5000元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告王冬梅的其他诉讼请求。本案案件受理费2369元，由王冬梅承担2000元；安徽中医药大学第一附属医院承担369元。本案鉴定费9000元，由王冬梅承担5000元，安徽中医药大学第一附属医院承担4000元。
双方在二审均未提供新证据。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，医疗行为具有专业性和技术性强的特点，对医疗单位在诊疗护理过程中是否存在过失行为、有无医疗损害后果等凭借经验方法难以确定，须依靠技术鉴定方法对有争议的医疗损害事实的因果关系、诊疗护理过程中是否存在过错等，委托鉴定机构运用专门知识和现代科技手段进行检测、分析、鉴别后作出鉴定结论。本案双方当事人就中医一附院对王冬梅的诊疗行为是否具有过错，���错行为与王冬梅的损害后果之间有无因果关系，以及过错的参与度是多少申请进行鉴定，一审法院依法委托了南京金陵司法鉴定所进行鉴定。依据南京金陵司法鉴定所的鉴定意见书，2016年3月12日，患者王冬梅入被告处住院治疗,2016年3月14日，根据患者王冬梅的相关检查及患者曾有过流产史、“异位妊娠手术史”等，中医一附院高度怀疑患者王冬梅为异位妊娠是合理的，再与患者沟通并征得其同意及签字后，予行“诊刮术”，是符合诊疗规范的，未见明显过错。2016年6月30日，安徽医科大学第二附属医院妇产科宫腔镜检查报告单示，患者王冬梅左侧宫角下方侧壁可见直径1.5CM残留物，色黄，机化，与宫壁致密粘连。结合2016年3月15日之后患者相关检查所示，中医一附院在对王冬梅实施诊刮手术时，存在未尽到谨慎注意义务。目前无任何客观证据证实患者王冬梅已无法再���孕，但中医一附院在对王冬梅实施诊刮术时的确存在漏刮，导致其需要接受第二次“清宫术”的治疗，在客观上对患者王冬梅的子宫造成了一定程度的伤害。中医一附院在对患者王冬梅的诊疗行为存在过错，该过错与患者王冬梅子宫一定程度上受损的后果之间存在间接因果关系（轻微作用-
次要作用），过错责任范围在5%至44%之间，建议参与度以30%为宜。医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗鉴定是审理医疗损害赔偿案件的重要依据，对鉴定机构作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审判决据此确认中医一附院对王冬梅的损害后果的责任参与度为30%，酌定由中医一附院对王冬梅的损害后果承担30%赔偿责任并无不当，本院予以维持。本案王冬梅虽对鉴定意见持有异议，但并未提出足以反驳该鉴定意见的客���性及合理性的证据，亦无证据表明该鉴定结论存在明显依据不足或鉴定程序违法，存在不能作为证据使用的情形。且其在一审对鉴定意见提出了质疑，南京金陵司法鉴定所已向一审法院出具了“关于王冬梅相关问题的答复函”。故王冬梅上诉认为中医一附院应承担全部过错责任的理由不能成立，本院不予采纳。
关于精神抚慰金。目前无任何客观证据证实王冬梅已无法再怀孕，王冬梅上诉称今后无法怀孕仅是根据医生说法，缺乏证据支持，故其主张80000精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
根据相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王冬梅金提供一份营业执照，不足以证明其��近三年收入情况，故对其误工费可按相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院按照2016年安徽省批发和零售业在岗职工年平均工资49999元/年作为其误工费计算标准并无不当。
综上所述，王冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2263元，由上诉人王冬梅承担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年六月七日
书记员 朱大伟
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对���诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。