福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民再终字第12号
上诉人（原审被告）：福建省高远建设工程开发有限公司，住所地福建省福清市。
法定代表人吴忠和，该公司董事长。
委托代理人柯志恒，福建中美律师事务所律师。
委托代理人陈奇辉，男，汉族，系该公司职员，住福建省福清市。
上诉人（原审原告）：陈其旺，男，1962年8月4日出生，汉族，住福建省罗源县。
上诉人（原审原告）：林志浩，男，1972年6月9日出生，汉族，住福建省闽侯县。
上列上诉人的共同委托代理人檀岩松，福建求实律师事务所律师。
上诉人福建省高远建设工程开发有限公司（简称高远公司）因与上诉人陈其旺、林志浩建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2012）融民再初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高远公司的委托代理人柯志恒、陈奇辉，上诉人陈其旺、林志浩及其委托代理人檀岩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月9日，原审原告陈其旺、林志浩起诉至福清市人民法院，其诉讼请求：1、判令高远公司支付工程欠款人民币1044612元，逾期付款利息人民币123394.79元（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2008年9月1日起暂计至2010年6月1日，直至还清）；2、判令高远公司承担工程造价鉴定费人民币5480元。以上两项共计：人民币1173486.7元。3、由高远公司承担本案的诉讼费用。
福清市人民法院一审查明，2007年8月27日，高远公司以其下属机构“天邦电讯（福建）有限公司项目部”的名义与陈其旺、林志浩签订一份《施工承包合同》。双方约定，高远公司将天邦电讯1#厂房模板安装项目承包给陈其旺、林志浩施工，施工地福清宏路天邦电讯工地，建筑面积36971.88平方米；承包方式：包工包料，属于模板分项工程有关的一切工序都由陈其旺、林志浩承包（包括运、装、拆、清及打爆砼、清理卫生等所有工序，以及每次放样都要两人配合放样）；结算方式：以混凝土与模板接触面计算面积（陈其旺、林志浩应提供三套七成新以上共计20000平方米左右的模板用于周转），地面以上每平方米人民币35元，地梁承台每平方米人民币24元；付款办法：一区一层砼浇筑完，二区一层模板安装完，按一区一层完成的工程量的80%付工程款，以此类推，模板分项全部完工，再付10%，余下10%待工程竣工验收合格后一个月内一次性付清。
福清市人民法院一审认为，一、关于陈其旺、林志浩是否全部完成模板工程及一切工序（包括运、装、拆、清及打爆砼、清理卫生等所有工序）的问题。陈其旺、林志浩提供的证人李运强、陈圣炼、李大卫、刘茂兵、俞宏展、林志强、张雄章的证言，其中只有陈圣炼、李大卫、刘茂兵、俞宏展的证言有涉及到模板工程系陈其旺、林志浩完成的，而证人李大卫系陈其旺、林志浩的多年雇员，与其存在一定的利害关系。证人陈圣炼、刘茂兵、俞宏展因高远公司拖欠他们工程款，与高远公司存在一定的利害关系，在一定程度上影响证人陈圣炼、李大卫、刘茂兵、俞宏展证言的证明力。高远公司提供的2008年6月26日福清市劳动监察大队向陈其旺作的调查笔录，可以证明至2008年6月26日尚有零星工程未完成。高远公司提供的模板拆除工程检验批质量验收记录、模板班组结算表系高远公司单方制作，不能证明陈其旺、林志浩未全部完成模板工程。高远公司提供的其与林仕海签订的施工承包合同、借款单、领款凭证、照片，因林仕海未到庭作证，对其真实性无法认定。高远公司提供的其与陈家建签订的施工承包合同一份、借款单两张以及法院对陈家建所作的询问笔录、一定程度上能证明陈其旺、林志浩未全部完成模板工程。综上，针对陈其旺、林志浩是否全部完成模板工程及一切工序（包括运、装、拆、清及打爆砼、清理卫生等所有工序）的问题，双方对该事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，且双方提供的证据证明力均不能确定一方明显大于另一方。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”、第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”之规定，陈其旺、林志浩主张已全部完成模板工程及一切工序，不予采信。二、关于陈其旺、林志浩已完成模板工程款为多少的问题。陈其旺、林志浩提供的工程量结算单，虽有杨杰、吴芳芳签字，但高远公司不予认可。针对杨杰、吴芳芳是否是高远公司指派结算的工作人员，陈其旺、林志浩申请了证人陈圣炼、俞展宏、林志强、张雄章出庭作证，陈圣炼陈述“吴芳芳是陈齐辉弟弟在阳下化工厂的员工，化工厂是陈齐辉与他弟弟合伙的，可能是化工厂的会计，我是有见过她几次。”但该院依职权调取的由福清市社会劳动保险管理中心出具的证明，福清宏宝化工有限公司（证人陈圣炼所述的阳下化工厂）从2004年至今参保人员中没有吴芳芳、杨杰二人。证人俞宏展陈述“她（吴芳芳）是陈齐辉派过来算账的，我当时到高远公司拿钱。当时大概在2009年，农历快过年的时候，看见陈齐辉与吴芳芳等人，为木工算账。至今他还欠我一些款项”，但既然项目负责人陈齐辉在场算账，应由负责人陈齐辉在工程量结算单上签字较合常理。证人林志强陈述“账算出来后，我们叫陈齐辉派过来的人签字，他们没有签字”“我们一直叫他们签，最后吴芳芳有签”，证人林志强的证言前后矛盾，且工程量结算单上是有两个人签字的。证人张雄章的证言仅证明平时和陈齐钦结算，没有和吴芳芳、杨杰结算过。证人陈圣炼、林志强、俞宏展与讼争双方存在一定的利害关系，故陈其旺、林志浩提供的证人不能证明杨杰、吴芳芳是高远公司指派结算的工作人员。综上，陈其旺、林志浩提供的工程量结算单不具有证据的真实性、关联性、合法性特征，不能作为本案认定事实的依据。陈其旺、林志浩提供的工程造价鉴定报告书，是依照图纸计算出来的工程量，是基于已全部完成模板工程及一切工序计算出来的工程款，但由于陈其旺、林志浩主张已全部完成模板工程及一切工序该院已不予采信。故陈其旺、林志浩提供的工程造价鉴定报告书不能作为本案认定事实的依据，陈其旺、林志浩主张模板工程款按委托鉴定的人民币2739891元计算，不予采纳。综上，陈其旺、林志浩已完成模板工程款为多少根据现有证据无法确认。陈其旺、林志浩主张高远公司尚欠工程款人民币1044612元，证据不足，不予采纳，故陈其旺、林志浩要求高远公司支付工程欠款人民币1044612元、逾期付款利息人民币123394.79元、工程造价鉴定费人民币5480元，不予支持。福清市人民法院作出（2010）融民初字第3757号民事判决：驳回陈其旺、林志浩的诉讼请求。本案案件受理费人民币15400元，由陈其旺、林志浩负担。
陈其旺、林志浩不服，向本院提起上诉。
本院二审确认一审认定事实基本正确。
本院二审认为，一、关于陈其旺、林志浩是否完成了施工承包合同约定的全部施工内容的问题。证人潘仰锋、陈晓林、郭浪、陈贤平的证人证言与陈其旺、林志浩提供的其余16份书面证据能相互印证，其现有证据已形成完整的证据链，足以证明陈其旺、林志浩已组织相关人员完成了模板工程的全部施工工序。高远公司称陈其旺、林志浩仅完成了部分工序，剩余工序其已承包给郭浪、林仕海、陈家建施工，但其该陈述明显与郭浪的证言相矛盾，林仕海、陈家建亦未出庭作证，而且高远公司已与陈其旺、林志浩签订施工承包合同，在未通知陈其旺、林志浩或者与陈其旺、林志浩解除施工承包合同的情形下又将工程交由他人施工，明显不符合常理，故高远公司的该抗辩理由不能成立。因陈其旺、林志浩不具备相应的施工资质，故陈其旺、林志浩与高远公司签订的《施工承包合同》无效，但陈其旺、林志浩已完成了全部施工内容，并已通过验收，故其仍有权参照《施工承包合同》的约定向高远公司主张工程价款。二、关于工程款数额问题。陈其旺、林志浩提供的《工程款结算》是其单方制作，而且其亦无证据证明在该单据上签字的人员系经高远公司授权的有权代为结算的人员，故该结算单不能作为认定工程款数额的依据。《工程造价鉴定报告书》由福州正宏工程咨询有限公司出具，该公司的《工程造价咨询企业乙级资质证书》中“业务范围”一栏第（三）项已写明其有权进行工程造价的审核，故该公司具有对本案工程进行造价鉴定的相关资质。该鉴定虽系陈其旺、林志浩在诉前单方委托，但该鉴定系依据讼争工程的施工图纸所作出，而高远公司作为建设单位至今未提供证据证明施工图纸存在变更，亦无其它证据证明该鉴定结论存在错误，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，该鉴定报告可以作为认定本案工程价款的依据。根据该鉴定报告，本案工程价款为人民币2739891元。三、关于已付工程款数额问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，高远公司作为付款义务方，对其确已付款应当举证证明。高远公司称其已直接向上诉人支付工程款人民币1810000元，且另外还向郭浪支付了人民币50000余元的工资，代购模板支出人民币610000余元，但高远公司的现有证据仅能证明其支付了人民币200000余元款项，其应自行承担举证不能的不利法律后果。陈其旺、林志浩在一审庭审中已自认收到工程款共计人民币1810000元（包括代购模板款、代付郭浪工资款等），予以确认。综上，高远公司应付工程款为人民币2739891元，已付工程款为人民币1810000元，尚余人民币929891元应予支付。关于逾期付款利息问题，因陈其旺、林志浩无证据证明工程竣工交付的具体时间，亦无证据证明其在提起本案诉讼之前曾向高远公司提交过竣工结算报告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，逾期付款利息自陈其旺、林志浩起诉之日（即2010年6月9日）起算。陈其旺、林志浩要求高远公司承担工程造价鉴定费人民币5480元缺乏合同依据，不予支持。本院作出（2012）榕民终字第401号民事判决：一、撤销福清市人民法院（2010）融民初字第3757号民事判决；二、高远公司应于判决生效之日起十日内向陈其旺、林志浩支付工程款人民币929891元及逾期付款利息（以人民币929891元为基数，按银行同期同类贷款利率从2010年6月9日起计至判决确定的还款之日止）；三、驳回陈其旺、林志浩的其它诉讼请求。本案一、二审案件受理费各人民币15400元，均由陈其旺、林志浩负担人民币3197元，高远公司负担人民币12203元。
该判决发生法律效力后，高远公司不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2012年10月17日作出（2012）闽民申字第941号民事裁定，指令本院再审本案。
本院再审认为，原一审认定事实不清，为保护当事人的诉权，便于查清事实，化解纠纷，发回原一审法院审理。本院作出（2012）榕民再终字第150号民事裁定：一、撤销本院（2012）榕民终字第401号民事判决及福清市人民法院（2010）融民初字第3757号民事判决；二、发回福清市人民法院重审。
福清市人民法院重审中，陈其旺、林志浩诉请：1、判令高远公司支付工程欠款人民币969891元，逾期付款利息人民币123394.79元（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2008年9月1日起暂计至2010年6月1日，直至还清）；2、判令高远公司承担工程造价鉴定费人民币5480元。以上两项共计：人民币1098765.7元。3、判令由高远公司承担本案的诉讼费用。
福清市人民法院重审查明，2007年8月27日，高远公司以其下属机构“天邦电讯（福建）有限公司项目部”的名义与陈其旺、林志浩签订一份《施工承包合同》。双方约定，高远公司将天邦电讯1#厂房模板安装项目承包给陈其旺、林志浩施工，施工地福清宏路天邦电讯工地，建筑面积36971.88平方米；承包方式：包工包料，属于模板分项工程有关的一切工序都由陈其旺、林志浩承包（包括运、装、拆、清及打爆砼、清理卫生等所有工序，以及每次放样都要两人配合放样）；结算方式：以混凝土与模板接触面计算面积（陈其旺、林志浩应提供三套七成新以上共计20000平方米左右的模板用于周转），地面以上每平方米人民币35元，地梁承台每平方米人民币24元；付款办法：一区一层砼浇筑完，二区一层模板安装完，按一区一层完成的工程量的80%付工程款，以此类推，模板分项全部完工，再付10%，余下10%待工程竣工验收合格后一个月内一次性付清。《施工承包合同》签订后，陈其旺、林志浩按约定组织工人进场施工，施工期间，高远公司陆续支付了部分工程进度款，但双方未对陈其旺、林志浩所完成的工程量进行确认。后因双方对陈其旺、林志浩是否已经按照合同约定完成全部施工工序和工程量存在争议，高远公司未确认陈其旺、林志浩提交的工程结算单，陈其旺、林志浩遂单方委托福州正宏工程咨询有限公司对上述工程进行造价鉴定，该公司于2010年6月1日出具了《工程造价鉴定报告书》，认定陈其旺、林志浩所承包的模板工程总造价为人民币2739891元。
福清市人民法院重审认为，一、关于陈其旺、林志浩是否已全部完成合同约定的全部施工内容问题。1、根据双方提供的“工程款支付清单”及付款凭证，结合《施工承包合同》所约定的施工内容，说明至少大部分的施工内容已由陈其旺、林志浩组织工人完成，高远公司向陈其旺、林志浩及其手下工人支付工程进度款和工资款的行为亦可说明这一事实的存在。2、本案从原审到再审重审，高远公司始终认为陈其旺、林志浩没有完成合同约定的全部施工内容，为此提供福清市劳动监察专用《调查笔录》、《福清市劳动保障监察行政处理决定书》、《行政复议决定书》、《协议书》、《工资花名册》、《承诺书》等证据为证。经审查认为，陈其旺在福清市劳动和社会保障局于2008年6月26日制作《调查笔录》时陈述：“零星建设还有部分未完工”，在原一审庭审中亦自认“至2008年6月26日零星建设还有部分未完工”，结合其所作工程量未经高远公司确认的事实，以及高远公司拒绝支付余下工程款的行为，可以说明陈其旺、林志浩未全部完成合同约定的施工内容及工序，至少部分工序未完工或存在瑕疵。3、高远公司主张陈其旺、林志浩未完成的模板工程工序另行再承包给案外人陈家建，为此提供了其与陈家建签订的落款时间为2008年4月8日的《施工承包合同》以及《借款单》为证。经审查认为，该《施工承包合同》与本案双方当事人之间所签订的《施工承包合同》内容雷同，这与本案已知事实相矛盾，不符合本案模板施工内容至少大部分已由陈其旺、林志浩完成的实际情况，且高远公司提供的《借款单》仅说明陈家建向高远公司预支工程款人民币350000元，不能说明陈家建实际所得工程款数额；此外，本案重审中高远公司出具的介绍信说明陈家建系其公司职工，可见陈家建与公司之间存在利害关系。据此，对高远公司关于其将陈其旺、林志浩未完成的工程另行承包给陈家建的主张不予采纳。4、高远公司主张陈其旺、林志浩未完成的部分模板工程工序另行再承包给案外人林仕海施工，为此提供了其与案外人（亦是本案证人）林仕海签订的《施工承包合同》、《借款单》、《领款凭证》等证据为证，并在重审中申请证人林仕海出庭作证。经审查认为，高远公司与林仕海之间分别于2008年1月9日、3月22日、23日签订的三份《施工承包合同》所约定的施工内容分别为“室外模板材料清理转运”、“梁柱有爆模及偏位之处打爆砼”、“清理卫生”等，该证据虽然只是高远公司单方提供，但林仕海施工内容大部分恰好属于模板施工工程的后续工作，可以与陈其旺、林志浩未完成部分工序的事实相印证，故可以采信；根据该三份合同约定的价款及付款凭证可知，高远公司付给林仕海模板材料清理转运费为人民币20000元，打爆砼等费用为人民币90000元，楼面清理打落地砖及清理卫生费用为人民币132928元，据此，高远公司关于其将陈其旺、林志浩未完成的模板工程工序另行承包给案外人林仕海施工因而支付费用总额为人民币242928元的主张可以采纳。二、关于“工程结算单”及《工程造价鉴定报告》能否作为认定工程量及工程价款之依据的问题。1、陈其旺、林志浩提供的“工程量结算单”未经工程项目负责人签字确认，且高远公司不予认可，故不能证明其所完成的工程量及应得价款。2、高远公司认为陈其旺、林志浩提供的《工程造价鉴定报告书》是陈其旺、林志浩单方委托鉴定机构作出，且是依照施工图纸计算工程量的，故对该报告所认定的涉案工程总造价有异议；但经法院释明后，高远公司未提供证据证明施工图纸是否存在变更或与实际施工情况存在差异，也未申请对陈其旺、林志浩完成大部分工序的工程量及已付工程款进行委托评估鉴定，或对涉案模板工程总造价进行重新鉴定，故其异议不能成立，该《工程造价鉴定报告书》可以证明涉案模板工程总造价为人民币2739891元。3、该《工程造价鉴定报告书》虽可证明涉案模板工程总造价为人民币2739891元，但因陈其旺、林志浩未完成合同约定的全部模板工程工序，故《工程造价鉴定报告书》不能做为确认其已完成工程量及应得工程款的依据，其实际所完成的工程量应为全部模板工程量扣除林仕海施工部分，其实际应得的工程款应为工程总价款扣除高远公司已付给林仕海的人民币242928元。三、关于已付工程款数额问题。双方当事人对高远公司已付给陈其旺、林志浩的工程款数额有争执，陈其旺、林志浩主张已付工程款总额包括代购模板和代垫工资为人民币1770000元，而高远公司主张原一审中陈其旺、林志浩自认已付工程款不包括代购模板款和代垫工资款总额为人民币1810000元。经审查，陈其旺、林志浩在原一审开庭中陈述“被告（高远公司）已付给原告（陈其旺、林志浩）的工程款包括代购模板及原告认为不应扣除的款项，共计人民币1810000元”，该陈述与高远公司所主张的自认内容不一致，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定自认，且在重审中陈其旺、林志浩亦不承认高远公司所主张的自认内容，故重审中准予陈其旺、林志浩的申请，委托信永中和会计师事务所福州分所对已付工程款进行审计鉴定，该所经审计后出具《专项审计报告》，认为已付工程款（包括代购模板和代垫工资）为人民币1775197元，对此审计结论，予以采纳。综上，陈其旺、林志浩向高远公司承包的工程总造价为人民币2739891元，扣除高远公司另行承包给案外人林仕海完成的工程价款人民币242928元，高远公司应支付陈其旺、林志浩工程总价款为人民币2496963元，扣除已付工程款人民币1775197元，尚欠工程款人民币721766元，高远公司应予支付。关于逾期付款利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，结合本案具体情况，应按中国人民银行同期同类贷款利率，从陈其旺、林志浩起诉之日，即2010年6月9日起，计算至判决确定的还款之日止。本案工程造价鉴定费人民币5480元系诉讼前单方委托鉴定产生的费用，陈其旺、林志浩要求高远公司负担缺乏依据，不予支持。本案审计费人民币38000元系诉讼过程中发生的费用，应纳入诉讼费范围由当事人按比例分担。据此，福清市人民法院作出（2012）融民再初字第10号民事判决：一、高远公司应于本判决生效之日起十日内向陈其旺、林志浩支付尚欠工程款人民币721766元及利息（利息以人民币721766元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年6月9日起计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回陈其旺、林志浩的其他诉讼请求。本案一审、二审受理费分别均为人民币15400元，陈其旺、林志浩分别均负担人民币5284元，高远公司分别均负担人民币10116元；本案审计费人民币38000元（已由陈其旺、林志浩直接向审计单位缴纳），陈其旺、林志浩负担人民币13038元，高远公司负担人民币24962元。
高远公司与陈其旺、林志浩均不服，向本院提起上诉。
上诉人高远公司诉称，一、关于陈其旺、林志浩是否已经完成全部工序及工程量问题。（一）陈其旺、林志浩并没有证据证明其已完成了施工合同约定的全部施工工序及工程量，应承担举证不能的法律后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，陈其旺、林志浩若认为其已经履行了施工合同约定的全部施工工序及工程量，其就应当举证加以证明，这是其法定的举证义务。但本案陈其旺、林志浩并没有提交任何合法、有效的证据来证明其已完成了全部的施工工序及工程量。因此根据上述司法解释的规定，陈其旺、林志浩应承担举证不能的法律后果。（二）陈其旺、林志浩以所谓的“支付给第三方款项”来推定自己已完成全部工序及工程量的辩解，该推定不仅不能成立，而且错误百出，完全是为了本案诉讼而人为编造出来的，依法不应采信。1、陈其旺、林志浩所提交的支付给陈贤平、陈晓林、王善营、郭浪、潘仰峰工程款的便条及该些证人证言均是串通编造的，不应采信。（1）陈其旺、林志浩所谓的其支付给陈贤平、陈晓林、王善营、郭浪、潘仰峰相关工程款的依据，主要是一些自己单方面制作的便条及记录，并没有任何的银行凭证，而便条随时都可以伪造出来，不符合证据的形式要件，不能证明陈其旺、林志浩已经支付了相关工程款给第三方。另外，按照常理，如果陈其旺、林志浩自己工程款都没有收到，其怎么可能自己先垫资付工程款给第三方违法分包人呢这显然是不可能的，也与实践中工程款支付的交易惯例不符。（2）潘仰峰、陈贤平、陈晓林、郭浪等人与本案存在重大利害关系，所出具的证言可信度低，依法不应采信。2、退一步来说，陈其旺、林志浩所谓的陈贤平完成1251平方米、陈晓林完成24387.5平方米、王善营、郭浪完成38993.3平方米，合计完成64631.8平方米，该些数据均前后矛盾，没有一个是正确的，完全是为本案诉讼而人为编造出来的，依法不应采信。（1）根据陈其旺、林志浩提交的证据证明张善志、陈贤平完成的基础（即地梁承台）面积是1251平方米。但同样根据陈其旺、林志浩自己提交的证据又证明基础部分（即地梁承台）是由陈其旺与林志浩各自施工二分之一，而基础面积的二分之一按照陈其旺、林志浩的陈述应该是1066.77平方米（即地梁承台21**.54平方米除于2），而不可能是1251平方米。（2）根据陈其旺、林志浩提交的证据证明陈晓林完成的地面以上部分面积为24387.5平方米。但同样根据陈其旺、林志浩自己的陈述及提交的证据显示：陈晓林施工的这部分是陈其旺将其承包的地面以上部分的二分之一中的三分之二发包给陈晓林。也就是说，陈晓林实际完成的地面以上部分的面积按照陈其旺、林志浩的陈述应为25606.53平方米（即地面以上总面积76819.59平方米乘于二分之一，再乘于三分之二），也不是陈其旺、林志浩所述的24387.5平方米。（3）根据陈其旺、林志浩提交的证据证明王善营、郭浪完成的工程量面积为38993.3平方米。但同样根据陈其旺、林志浩自己的陈述及其提交的证据证实，王善营、郭浪所施工的面积是由林志浩将其承包的全部发包给这两个人，而林志浩占了总工程量的二分之一即39476.565平方米（也就是按陈其旺、林志浩所诉称的总工程量78953.13平方米除于2），也不是陈其旺、林志浩所谓的38993.3平方米。因此，陈其旺、林志浩诉称的王善营、郭浪的工程量也是前后矛盾的，根本不是客观事实，也是伪造出来的。（4）陈其旺、林志浩提供证明证明除潘仰峰外，其实际完成的工程量为64631.8平方米，这个数据显然也是编造出来的。因为按照陈其旺、林志浩自己的诉称，潘仰峰占了地面以上二分之一中的三分之一，也就是六分之一，而六分之一的面积为12803.265平方米，两个数字相加，总的工程量面积则为77435.065平方米，这与陈其旺、林志浩自己诉称的总工程量面积为78953.13平方米也是相互矛盾的。（三）相反，根据高远公司提交的证据证实，陈其旺、林志浩并没有完成合同约定的全部施工工序及工程量。（1）根据高远公司提交的2008年6月26日的《福清市劳动监察专用调查笔录》证实，陈其旺亲口承认其所承包的模板工程，还有“零星建设工程还有部分未完工”。也就是说，陈其旺、林志浩在劳动局的调查笔录中，已经明确承认了截止至2008年6月26日，其承包的模板工程没有全部完工，还有部分未做完。（2）根据高远公司提交的与林仕海签订的三份《施工合同》、付款凭证、现场照片等证实，因陈其旺、林志浩没有按照约定做完全部工序及工程量，高远公司迫不得已又将工程中的部分工序发包给林仕海施工的事实，合计支付工程款人民币242978元。对于这些事实，林仕海本人也已出庭作证，印证了林仕海施工部分是客观真实的。（3）根据高远公司提交的与陈家建的《施工承包合同》、付款凭证、照片、法院《询问笔录》等证据证实，因陈其旺、林志浩未做完全部工程就中途停工退场，高远公司又将部分工程发包给陈家建施工，支付工程款人民币350000元。对于这一事实，原审法院依法职权向陈家进行调查，陈家建也明确向法院阐明陈其旺、林志浩未完成全部施工工序及内容，剩余工序发包给其施工的事实，证实了陈其旺、林志浩未完工部分的工程由陈家建施工的事实。三、关于鉴定报告存在的问题。（一）鉴定报告书系陈其旺、林志浩单方委托，依法不应作为本案证据采用。《工程鉴定报告书》是陈其旺、林志浩私自委托福州正宏工程咨询有限公司所作出的，完全根据陈其旺、林志浩提供的材料和工程量作出的。该报告书载明“由于未提供承台结构详图，地梁承台部分按照送审工程计算书中的量计算”，该鉴定报告明确说明采用的工程量，完全是按照陈其旺、林志浩单方面的陈述做出的，完全是一面之词，依法不应作为本案的证据采用。（二）鉴定报告书的内容严重违背客观事实，是错误的。①陈其旺、林志浩并未完成合同约定的全部施工工序及工程量，但鉴定报告却依据整个施工图纸确定的工程量进行鉴定。②根据施工合同约定：“模板分项工程的一切工序均由陈其旺、林志浩负责（包括运、装、拆清及打爆砼等所有工序），地面以上的为人民币35元／平方米，地梁承台单价为24元／平方米”。本案中，根据现有的证据证实，陈其旺、林志浩所作的工程量中如拆清、打爆砼、清理卫生等大部分工序都没有完成，如何能按照合同约定的价格来计算工程款呢③因陈其旺、林志浩系自然人，没有任何的建筑施工资质，因此，如若要计算工程款，也只能按照无效合同进行鉴定，按照非资质等级计算工程款，但鉴定报告书却完成是按照有效合同进行造价鉴定，严重违反法律规定，是错误的。三、关于高远公司向陈其旺、林志浩支付的款项数额及代购模板数额问题。（一）高远公司已经支付给陈其旺、林志浩工程款合计人民币1810000元，陈其旺、林志浩已在一审庭审过程中自认。（二）根据高远公司提交的证据证实，高远公司为陈其旺、林志浩代购模板支付了人民币601788元。至于陈其旺、林志浩在庭审中辩解的代购模板只有人民币137288元，完全是在寻找借口。因为根据高远公司提交的陈其旺、林志浩有签字确认的代购模板款就高达人民币237288元，怎么可能只有人民币137288元呢陈其旺、林志浩在一审庭审期间质证时全部否认了高远公司的代购模板的证据，认为都不是代购模板款，但在之后接受法庭询问时，陈其旺、林志浩自己却又承认高远公司提交的证据中的三笔代购模款合计人民币137288元（即2007年11月27日、2008年1月6日、2008年1月12日）。其说法完全前后矛盾。（三）因陈其旺、林志浩拖欠工资，高远公司代为垫付农民工工资人民币52900元。上述合计高远公司己支付给陈其旺、林志浩款项总额合计高达人民币2464688元（即已支付人民币1810000元＋人民币601788元＋人民币52900元），已远远超出了陈其旺、林志浩所应得的工程款数额。四、本案中，因陈其旺、林志浩是自然人，不具备建筑施工资质，因此合同是无效的，那么陈其旺、林志浩只能取得工程款中的直接费，对于工程款中的间接费、利润等应依法予以扣除。综上所述，陈其旺、林志浩并没有证据证明其已完成全部工序及工程量，相反根据本案的证据恰恰可以证明陈其旺、林志浩没有完全全部的工序及工程量，现原审判决仅仅扣除了林仕海施工部分的工程款，显然缺乏依据，为此，请求撤销原判，驳回陈其旺、林志浩的全部诉讼请求。
陈其旺、林志浩答辩称，1、其已经按照与高远公司之间签订的施工合同保质保量完成所有工序，其签订合同后承包了工程，并组织了相关人员即一线施工人员，他们在原二审和再审一审中均出庭作证。2、高远公司与陈其旺、林志浩组织实际施工工人工作量的具体数字有出入问题。模板分项工程仅仅是其中一道工序，该工序关系到扎钢筋和倒水泥，即使一层模板工作量再大，一整层模板完成时间基本也是统一的，另外也包括模板安装和模板拆除，拆除后模板基本结束了，一旦模板量比较大，所以陈其旺、林志浩承包后做了基础工程后发现人力物力不足，之后又把一部分工程转包给潘仰峰。在施工之前只能大体说明每人承包几分之几，具体计算模板量时，需要等全部安装拆除后才能得到准确数字，导致约定的模板量与最后结算的模板量有出入。3、林仕海、陈家建与高远公司签订的合同不是事实。4、至于鉴定报告，其准确客观，符合法律规定，应予以采信。5、再审中原审法院根据会计师事务所作出的审计结论，认定对方支付给陈其旺、林志浩工程款为人民币1775197元（包括代购模板和代垫工资）是正确的。6、陈其旺、林志浩虽然不具备相应资质问题，但根据有关法律规定，其已经完成了工程，应当按约定支付相应的工程款。为此，请求驳回高远公司的上诉请求。
上诉人陈其旺、林志浩诉称，一、原审判决认定“双方对陈其旺、林志浩是否已经按照合同约定完成施工工序和工程量存在争议”是错误的。原一审起诉前，高远公司并未就陈其旺、林志浩已按照合同约定完成了模板施工的全部工序及工程量提出异议，并且高远公司还指派杨杰、吴芳芳对陈其旺、林志浩完成的工程量进行复核。高远公司在起诉前提供的《已付工程款清单》可以为证。但高远公司对其指派的杨杰、吴芳芳复核的工程量拒不签章确认。二、原审判决认定“陈其旺、林志浩未全部完成合同约定的施工内容及工序，至少部分工序未完工或存在瑕疵”是错误的。1、原审对得出该结论的理由进行了断章取义的曲解。陈其旺在福清市劳动和社会保障局于2008年6目26日制作《调查笔录》时陈述：“零星建设还有部分未完工”，及在原一审庭审中陈述“零星建设还有部分未完工”。但，不等于没有继续施工零星建设部分。2、2008年6月26日之后，陈其旺继续组织工人陈晓林对零星建设部分进行了施工。陈其旺承包的工程，地面以上部分以“单包工”形式分包给陈晓林施工。2008年6月26日后，陈晓林继续对零星建设部分进行施工。陈其旺还分别于2009年4月30日、2009年5月15日、2009年12月23日分别向陈晓林垫付工程款，并结算，全部垫付并结清余款。显然，陈晓林如果没有继续对零星建设施工并完工，陈其旺是不会继续垫款并与之结算。三、原审判决认定“高远公司与林仕海之间于2008年1月9日、3月22日、23日签订的三份《施工承包合同》所约定的施工内容……大部分恰好属于模板施工工程的后续工作，可以与陈其旺、林志浩未完成部分工序的事实相印证，故可以采信，……据此，高远公司关于其将陈其旺、林志浩未完成的模板工程工序另行承包给案外人林仕海施工因而支付费用总额为人民币242928元的主张可以采纳。”是错误的。理由如下：1、原审所认定的高远公司与林仕海签订的三份合同的时间是错误的。高远公司提供的其与林什海签订的三份合同，时间分别为：2008年1月9日、2008年2月23日、2008年3月22日，并非原审判决所认定的时间；2、上述三个时间，在前面两个时间点上，陈其旺、林志浩施工的主体工程尚未完工，三个时间点上，高远公司也都还在陆续支付进度款。其中，2008年1月18日支付人民币60000元、2008年2月1日支付人民币90000元、2008年2月2日支付人民币330000元、2008年3月20日支付人民币10000元、2008年1月25日支付人民币10000元、2008年1月22日支付人民币10000元、2008年2月28日支付人民币8000元、2008年2月28日支付人民币5000元、2008年4月14日支付人民币10000元、2008年5月23日支付人民币l0000元。这些事实，有原审法院委托专项审计时向高远公司调取的有关工程款支付清单及凭证为证。这些付款清单及凭证，足可证明在这些时间段，合同正在正常履行。高远公司已与陈其旺、林志浩签订了施工承包合同，合同正在正常的履行阶段，在未通知陈其旺、林志浩或者与陈其旺、林志浩解除旋工承包合同的情形下又将工程变由他人施工，明显不符合常理，也违反了《合同法》第八条的规定。四、原审判决认定“陈其旺、林志浩实际完成的工程量应为全部模板工程量扣除林仕海施工部分，其实际应得的工程款应为工程总价款扣除高远公司已付给林仕海的人民币242928元”是错误的。高远公司没有将其已承包给陈其旺、林志浩，陈其旺、林志浩正在正常施工的工程另行承包给林仕海施工，也没有承包给林仕海之外的其他人施工的事实，依法应当认定陈其旺、林志浩涉案模板工程总造价为人民币2739891元。扣除已支付给陈其旺、林志浩（包括代购模板和代垫工资）人民币1775197元，高远公司还应支付人民币964694元。高远公司没有按照约定支付工程余款，构成违约，应按中国人民银行同期同类贷款利率，从2008年9月l日起计付利息。直至工程款全部付清之日止。五、陈其旺、林志浩已垫付的本案工程造价鉴定费人民币5480元、专项审计鉴定费人民币38000元，以及一、二审受理费均因高远公司的原因所致，依法应由高远公司承担。六、高远公司伪造了原审据以作出错误判决的重要证据，即其与林仕海签订的三份《施工承包合同》、《借款单》、《领款凭证》，涉案金额高达人民币242928元。如果二审法院无法判定其真伪，强烈要求将其移送公安机关，立案侦查。为此，请求撤销原判，要求判令高远公司立即支付陈其旺、林志浩工程欠款人民币964694元，并支付逾期付款利息（利息以人民币964694元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2008年9月1日起计算至工程款付清之日止）；判令高远公司承担本案工程造价鉴定费人民币5480元；判令高远公司承担本案专项审计费人民币38000元；及由高远公司承担本案一、二审诉讼费用。
高远公司答辩称，1、原审判决虽有扣除林世海施工部分，但仅仅扣除了一部分，陈其旺、林志浩承包的工程量有起码还有10000多平方米没有完成，所以原审判决违背客观事实。陈其旺、林志浩诉称当时双方对工序和工程量没有提出异议，及有指派人员复核，均不符合事实的，也没有证据证明。2、陈其旺、林志浩诉请的第二个理由不能成立。高远公司在原一审中提供陈其旺在福清市劳动和社会保障局所作的《调查笔录》，陈其旺承认工程没有全部完成，故高远公司将尚未完工工程分包给别人施工并支付了相应工程款，对此提供了相应的证据。3、原审对扣除林世海这部分工程款是正确的，但没有扣除陈家建施工部分则是错误的。陈其旺、林志浩认为高远公司在此之后有陆续支付一部分款项，有在履行合同，属陈其旺、林志浩单方的解释。陈其旺、林志浩在施工中，其工程出现了问题，也没有按约支付工资，导致工地工人不断向高远公司闹事，还到福清市劳动局反映情况，在没有结算的情况下，高远公司不得不支付一部分款项，并另行发包给别人进行施工。原审判决没有对陈其旺、林志浩在本案施工中没有完成大量工程作出认定，是不正确的。为此，请求驳回陈其旺、林志浩的诉讼请求。
双方当事人在原一审、二审、重审中向法院提交的证据均已随一审、二审、重审案卷移送至本院。
双方当事人对原审法院重审查明的事实均无异议，但高远公司认为陈其旺、林志浩在起诉之前单方委托福州正宏工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》不予认可。
本院另查，就讼争天邦电讯厂房配套及设备1#楼模板工程款中有关直接费、税金、间接费等问题，福州正宏工程咨询有限公司向本院提交了一份《关于天邦电讯厂房配套及设施1#楼模板工程款鉴定报告的补充意见》，补充说明如下：1、讼争工程的模板工程款系按照模板面积和合同约定单价的乘积计算，未另行计算间接费、利润、税金等；2、合同单价采用市场议价，不是按照建设行政主管部门发布的费用定额标准计算，因此，并不涉及所谓费用定额中的间接费、利润、税金等问题。
本院认为，一、关于陈其旺、林志浩是否履行合同约定的全部工程施工问题。高远公司将其福清宏路天邦电讯1#厂房模板安装项目以包工包料形式发包给陈其旺、林志浩施工，2008年2月15日，模板分项工程拆除，即竣工并验收。依据“谁主张谁举证”原则，承包方陈其旺、林志浩履行属于模板分项工程有关一切工序的施工义务（包括运、装、拆、清及打爆砼、清理卫生等所有工序，以及每次放样都要两人配合放样）应提供证据予以佐证，虽然陈其旺、林志浩未能提供其再转包人或者实际施工人实际完成各工序的工程量经高远公司确认的签收材料，但根据实际施工人陈晓林在原二审庭审时所作的证人证言、证人潘仰锋、郭浪、陈贤平在重审庭审时所作的证言，结合双方提供的“工程款支付清单”及付款相关凭证、陈其旺在福清市劳动和社会保障局调查时所述：“零星建设还有部分未完工”，以及陈其旺在再审庭审中也认可至2008年6月26日尚有零星建设部分未完工的事实。依据双方提供证据的证明力大小，可以推断陈其旺、林志浩已履行《施工承包合同》约定的大部分施工工程量和工序。高远公司辩称陈其旺、林志浩没有按约完成全部工程量和工序，不得已才将讼争的部分工程及工序分包给林仕海、陈家建等施工。高远公司提供与林仕海签订的室外模板材料清理转运、清理卫生、梁柱有爆模及偏位之处打爆砼的三份《施工承包合同》，该证据虽是高远公司单方提供的书面复印件，经林仕海在重审中出庭作证，林仕海施工内容恰好属于模板施工工程的后续工作，与陈其旺所述“零星建设还有部分未完工”的事实也可相互印证，应作为本案定案的依据。为此，高远公司支付给林仕海施工工程款人民币242928元应从工程总价款中扣减。关于高远公司再分包给陈家建施工的工程和工序问题。根据高远公司提供的与陈家建签订的2008年4月8日《施工承包合同》及《借款单》证据，该份合同与本案双方当事人之间订立的《施工承包合同》约定工程和工序的内容大体相似，虽然陈家建在本院二审中出庭陈述其仅是工程转包方，并非工程实际施工方，但陈家建既不能提供相关材料证明分包施工工程量的事实，也不能举证实际施工人具体施工相关材料，原审认定陈家建所述的再转包工程量和工序与陈其旺、林志浩完成的施工存有重合，且高远公司在重审中出具的介绍信表明陈家建系其公司职工，为此，高远公司关于其将陈其旺、林志浩未完成的工程另行承包给陈家建的抗辩理由不充分，原审对此不予采信，是正确的。至于高远公司主张陈其旺、林志浩超过工期完成施工工程和工序已经构成违约，由于高远公司未提起反诉，本院不予审理。
二、关于陈其旺、林志浩单方委托鉴定报告能否作为本案讼争工程总价款的依据问题。陈其旺、林志浩单方委托福州正宏工程咨询有限公司在起诉本案之前对讼争工程作出《工程造价鉴定报告书》，已经原审法院行使释明权后，高远公司既未对陈其旺、林志浩完成大部分工序的工程量及已付工程款申请进行委托评估鉴定，也未对涉案模板工程总造价申请重新鉴定。在高远公司未举证陈其旺、林志浩实际施工与合同约定存在不符情况下，原审运用优势证据认可《工程造价鉴定报告书》中的本案讼争模板工程总造价应为人民币2739891元，并无不当。
三、关于已付工程款数额认定及是否包括代购模板和代垫工资问题。陈其旺、林志浩在原一审第一次庭审笔录中陈述：“被告（高远公司）已经付给原告（陈其旺、林志浩）的工程款包括代购的模板款及原告认为不应扣除的款项，共计181万元”，而在再审庭审时又主张高远公司已付工程款总额包括代购模板和代垫工资为人民币1770000元。在重审庭审之后，陈其旺、林志浩申请对已付工程款进行委托审计，高远公司对此并没有同意以委托审计鉴定结论作为认定已付工程款数额的依据。原审法院虽然依法委托信永中和会计师事务所福州分所进行专项审计鉴定，得出审计结论为已付工程款（包括代购模板和代垫工资）为人民币1775197元，但高远公司提出审计结论不符合当时客观事实等异议。为此，陈其旺、林志浩在原一审庭审中已自认收到工程款共计人民币1810000元（包括代购模板款、代付郭浪工资款等），且在原二审中也未撤回其自认的事实，符合诉讼上自认的构成要件，故应按陈其旺、林志浩在原一审中自认的不利于自己的金额人民币1810000元（包括高远公司代购模板和代垫工资）作为已付工程款（包括高远公司代购模板和代垫工资）认定的数额。
综上所述，陈其旺、林志浩不具备相应的施工资质，与高远公司签订的《施工承包合同》无效，但陈其旺、林志浩有权参照《施工承包合同》的约定向高远公司主张其施工的尚欠工程价款。高远公司关于陈其旺、林志浩只能取得工程款中的直接费，对于工程款中的间接费、利润等应依法予以扣除的主张，缺乏事实依据，不予采纳。原审认定金额人民币1775197元作为已付工程款（包括代购模板和代垫工资）的数额有误，予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福清市人民法院（2012）融民再初字第10号民事判决；
二、福建省高远建设工程开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈其旺、林志浩支付尚欠工程款人民币686963元及利息（利息以人民币686963元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年6月9日起计算至判决确定的还款之日止）
三、驳回陈其旺、林志浩的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各为人民币15400元，由陈其旺、林志浩共同各负担人民币6160元，高远公司各负担人民币9240元。审计费人民币38000元，由陈其旺、林志浩负担人民币15200元，高远公司负担人民币22800元（该款项已由陈其旺、林志浩代垫，高远公司待执行时迳付给陈其旺、林志浩）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱平
代理审判员 林蕤
代理审判员 张伟
二〇一四年六月十九日
书 记 员 刘超
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
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