江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏01民终9344号之一
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏麦瑞克科技产业有限公司，统一社会信用代码91320000050294676X，住所地在南京市雨花台区郁金香路17号A幢。
诉讼代表人：姚彬，该公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：黄良军，江苏博事达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单晓燕，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑子进，男，1965年5月1日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许俊儒，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡珲，男，1973年10月31日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许俊儒，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马艳，女，1974年7月26日出生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许俊儒，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
原审第三人：南京江东房地产开发有限公司，统一社会信用代码9132011413554585XB，住所地在南京市雨花台区花神大道9号阅城国际花园西门悠然园4-5栋底层。
法定代表人：郑子进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许俊儒，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人江苏麦瑞克科技产业有限公司（以下简称麦瑞克公司）、上诉人郑子进、胡珲、马艳因与原审第三人南京江东房地产开发有限公司（以下简称江东公司）合同纠纷一案，均不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初3228号民事裁定，分别向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
麦瑞克公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院依法审理本案或由二审提审本案。事实和理由：1.一审法院通过行使释明权裁定驳回起诉，于法无据，且适用法律错误。（1）现行法律对于法官释明权的规定仅见于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，但该条规定的释明权是法官的义务，并未规定法官据此有权驳回当事人的起诉，故一审裁定驳回起诉于法无据。（2）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定起诉应具有具体的诉讼请求，未规定该诉求请求应经法院认定，第一百五十四条就裁定的适用范围规定了七种情形，本案均不符合，一审法院据此裁定驳回起诉，适用法律错误。2.一审裁定认定《策划咨询费协议》是《合作协议》的补充，与生效判决矛盾，属于认定事实错误。（1）已经发生法律效力的一审法院（2016）苏0114民初339号民事判决及该案二审文书（2016）苏01民终9403号（以下简称9403号）民事判决已认定，《策划咨询费协议》和《合作协议》主体不一致、法律关系不同，故二者互相独立，而非《策划咨询费协议》是《合作协议》关于融资收益的补充，麦瑞克公司就此无需举证证明，且在无相反证据的情况下，不能推翻上述生效判决认定的事实。（2）本案各方当事人均从未主张《策划咨询费协议》约定的对价是《合作协议》中融资成本的补充，麦瑞克公司虽然主张过该笔费用是借款本金，但上述生效判决对此不予采纳，要求麦瑞克公司另行起诉。在此情况下，一审裁定仍然做出与当事人真实意思相反的认定，认定事实错误。3.一审认定《策划咨询费协议》是《合作协议》的补充，证据不足，追加江东公司为第三人程序错误。（1）一审法院在第二次庭审中根据郑子进、胡珲、马艳提交的《情况说明》认定《策划咨询费协议》的性质为民间借贷，并进行释明，要求麦瑞克公司变更诉讼请求。但《情况说明》系证人证言，且一审法院亦要求郑子进、胡珲、马艳让证人出庭接受质证、提供相关财务凭证以证明《情况说明》中提及的1500万元如何分配给各股东，但郑子进、胡珲、马艳未按要求提交证据，故不能根据《情况说明》认定《策划咨询费协议》是《合作协议》中借款收益的补充约定，一审裁定作此认定证据不足。（2）一审法院在第三次庭审中追加江东公司为第三人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的追加第三人规定，且江东公司在本案中与郑子进、胡珲、马艳之间存在利益冲突，但该两方却委托了相同代理人，应系郑子进、胡珲、马艳利用了其系江东公司的法定代表人、大股东及实际控制人的身份控制了该公司，故江东公司在庭审中有利于郑子进、胡珲、马艳的陈述并非其真实意思，侵犯了该公司其他股东的合法利益。4.《策划咨询费协议》是郑子进、胡珲、马艳为了收取好处费而与麦瑞克公司签订的独立于《合作协议》的合同。（1）《策划咨询费协议》第6条明确约定“本协议书于麦瑞克公司与江东公司所签订的合作协议生效后同时生效”，表明《策划咨询费协议》所附生效条件为《合作协议》的生效，故《策划咨询费协议》签订在先，即郑子进、胡珲、马艳先与麦瑞克公司谈好好处费，才同意由其掌控的江东公司向麦瑞克公司出借2亿元资金，并签订了《合作协议》。《合作协议》第2.1条、第2.3条、第4.2条、第4.5条己明确约定《合作协议》的附件数量和名称，并不包括《策划咨询费协议》。因此，《策划咨询费协议》不可能是《合作协议》的补充约定。（2）《策划咨询费协议》第1条虽然约定了郑子进、胡珲、马艳应履行的义务，但过于笼统，不具有可操作性，第2条约定的对价与第1条约定的义务并不对应，而与第4条、第5条融资条款相对应，已付1500万元的实际支付进度亦与融资进度相吻合，与第2条约定的付款时间无关，该款项的复杂支付过程也是郑子进、胡珲、马艳精心设计，刻意绕开江东公司，郑子进、胡珲、马艳辩称已收取的1500万元已以利润方式被江东公司分配，但未能举证证明，故该对价实际是郑子进、胡珲、马艳利用职务之便，为麦瑞克公司融资1.5亿元而索取的好处费，本质上是该三人以策划咨询的合法形式非法获取利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款规定的无效情形，即以合法形式掩盖非法目的，《策划协议费协议》应自始无效，郑子进、胡珲、马艳没有合法依据收取了麦瑞克公司已支付的1500万元。5.郑子进、胡珲、马艳并未实际履行《策划咨询费协议》约定的义务，其一审提交的证据也不能证明其履行了相应义务。（1）郑子进、胡珲、马艳提交的施工合同等均由麦瑞克公司签章，不能证明该三人与合同有关，也不能证明其具体履行了《策划咨询费协议》约定的哪一项义务。案涉项目的策划咨询服务实际上分别由监理公司等案外人提供。郑子进、胡珲、马艳提交的案涉项目监督抽查资料中的相关负责人是翁文凯等，并非三人中的任何一员，不能证明其履行了相应义务，翁文凯等人是江东公司根据《合作协议》委派至案涉项目部，代表江东公司履行《合作协议》第4.2条约定的义务。郑子进、胡珲、马艳提交的案涉项目工地例会有关材料亦与该三人无关，胡珲等系代表江东公司履行《合作协议》而非《策划咨询费协议》约定的义务，其行为是职务行为而非个人行为。郑子进、胡珲、马艳主张其根据《策划咨询费协议》组建了12人团队，但从未提供证据证明，麦瑞克公司对此不知情，亦不予认可。（2）《合作协议》第4.5条已约定江东公司根据该协议第4.2条派员组建项目部参与工程管理的对价，即“作为甲方对乙方投入管理的回报，甲方同意乙方有权以14500元/平方米优惠价格预购项目第四层建筑面积约3000平方米的办公房”，（2016）苏01民初75号民事判决对此对价已予认定，郑子进、胡珲、马艳对此并无异议。因此，郑子进、胡珲、马艳主张《策划咨询费协议》是《合作协议》的细化，2500万元是《合作协议》中工程管理的回报，没有任何事实基础，与生效判决认定的事实矛盾，郑子进、胡珲、马艳亦未提交证据证明该主张。
郑子进、胡珲、马艳共同辩称，1.根据两份协议的约定及实际履行情况，能够证明《策划咨询费协议》是对《合作协议》中策划咨询和工程管理义务的补充。郑子进、胡珲、马艳与麦瑞克公司之间建立的是咨询合同法律关系，与9403号民事判决认定的借款合同纠纷不属于同一法律关系，江东公司在9403号案件中仅表示咨询费1500万元与借款之间无直接关系，法律关系不同，并未否认《策划咨询费协议》是对《合作协议》中策划咨询和工程管理义务的补充这一事实。2.在《合作协议》签署当天，郑子进、胡珲、马艳与麦瑞克公司签署《策划咨询费协议》，由三人组建团队提供策划咨询管理服务，这一合作模式为麦瑞克公司、江东公司、郑子进、胡珲、马艳共同认可并实际履行。江东公司作为合作当事方知悉本案的客观事实，其作为第三人参与本案诉讼有利于查明案件事实，符合法律规定。麦瑞克公司直至本案起诉时才主张不认可前述合作模式，认为咨询费是好处费，但其并未提供任何证据予以证明。3.从履行情况看，郑子进、胡珲、马艳组成了由12人构成的团队，已按照《策划咨询费协议》约定提供了服务，麦瑞克公司也基本按协议约定期限支付了相应咨询费，与1.5亿元借款并非同比例支付，麦瑞克公司要求返还已支付的咨询费没有事实及法律依据。4.江东公司已明确认可咨询费是郑子进、胡珲、马艳代其收取，认可三人是为其向麦瑞克公司提供策划咨询管理服务，亦符合案涉两份协议的约定，足以证明本案法律关系为房地产策划咨询合同纠纷。至于江东公司在收取相应款项后如何按照内部制度分配给各股东，属于其内部财务制度及分配问题，与本案无关。
江东公司述称，其已按照内部财务制度对所收取的咨询费进行了分配，其内部分配情况与本案无关。
郑子进、胡珲、马艳上诉请求：撤销一审裁定，发回重审或改判驳回麦瑞克公司的一审诉讼请求并支持郑子进、胡珲、马艳的一审反诉请求，并由麦瑞克公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定《策划咨询费协议》系《合作协议》有关资金拆借收益的补充约定，缺乏事实及法律依据。根据相关协议约定及实际履行情况，《策划咨询费协议》是对《合作协议》中策划咨询和工程管理义务的补充，郑子进、胡珲、马艳与麦瑞克公司之间建立的是房地产咨询合同法律关系。首先，一审法院认定江东公司已在《合作协议》中明确工程咨询、管理服务的对价，与事实不符。《合作协议》第4.5条并未明确约定优惠购房是江东公司提供策划咨询和工程管理服务的对价，更未明确具体优惠内容，所谓的优惠购房是商业交易中常见表述，约定的购房价格是当时市场价格，基于避税考量并经各方协商一致，在《合作协议》签署当天，江东公司以郑子进、胡珲、马艳名义与麦瑞克公司签署《策划咨询费协议》，明确约定前述服务的对价为策划咨询费2500万元。《合作协议》4.5条不能排他性推出优惠购房是江东公司提供前述服务的对价甚至是唯一对价，进而排除其他关于服务对价约定的真实性、合法性。即使二审认定优惠购房属于江东公司提供服务的对价之一，但麦瑞克公司因违约行为迟迟无法竣工并交付房屋，江东公司已通过诉讼解除了与麦瑞克公司签订的《预购房协议》《预购房补充协议》，故江东公司提供前述服务并未获得任何对价。其次，一审法院根据《策划咨询费协议》协议第4条、第5条约定，认定策划咨询费的支付是以江东公司提供借款为唯一条件，事实认定、法律适用均错误。该两条约定仅能说明策划咨询费与借款存在一定关联性，但无法得出策划咨询费是融资收益的补充或麦瑞克公司所称的好处费。该两条是在麦瑞克公司强烈要求下对郑子进、胡珲、马艳额外附加的义务，麦瑞克公司的目的是要求郑子进、胡珲、马艳在提供策划咨询和工程管理服务之外，额外保证江东公司提供借款以确保其获得建设资金，且借款额度客观上影响和反映项目建设规模，借款数额减少意味着项目规模缩小，策划咨询服务工作量亦相应减少。但麦瑞克公司支付策划咨询费是以郑子进、胡珲、马艳组织团队提供相关服务为前提，否则按一审法院认定的法律关系或麦瑞克公司的主张，在江东公司提供借款后，即便郑子进、胡珲、马艳不提供任何服务亦有权获得全部2500万元费用，不符合协议约定及实际履行情况。再次，各方的实际履行情况符合房地产咨询合同关系特征。在《策划咨询费协议》签订后，郑子进、胡珲、马艳组建了12人团队，为案涉项目提供策划咨询和工程管理服务，按约履行了义务，麦瑞克公司亦基本按约定进度支付了部分策划咨询费。按照一审认定或麦瑞克公司的主张，策划咨询费理应与借款同比例支付，即麦瑞克公司支付2500万元策划咨询费应与江东公司提供1.5亿元借款的进度严格成正比，但事实并非如此。在江东公司提供总借款的一半即7000万元时，麦瑞克公司支付的500万元策划咨询费仅为总费用的五分之一，在江东公司提供了1.5亿元借款后，麦瑞克公司仅支付了1500万元策划咨询费而非2500万元，故策划咨询费的支付与借款的提供无实际关联。2.郑子进、胡珲、马艳已按照《策划咨询费协议》约定向麦瑞克公司提供策划咨询和工程管理服务，履行了协议约定义务，麦瑞克公司要求郑子进、胡珲、马艳返还己支付的策划咨询费，无事实及法律依据。郑子进、胡珲、马艳提供的大量证据能够证明其已履行《策划咨询费协议》约定的三项咨询、管理义务。案涉项目主体工程已基本完工，因麦瑞克公司资金短缺等原因致使项目迟迟无法竣工验收，且目前因麦瑞克公司牵涉相关诉讼案件，致使项目在建工程、土地均己被一审法院依法查封并启动评估拍卖程序，郑子进、胡珲、马艳客观上不可能也无必要继续提供策划咨询服务。《策划咨询费协议》无法继续履行的责任在于麦瑞克公司，不能归责于郑子进、胡珲、马艳，故麦瑞克公司应向郑子进、胡珲、马艳支付策划咨询费尾款1000万元，且应承担其逾期支付1500万元策划咨询费的违约金合计683704元。
麦瑞克公司辩称，1.根据郑子进、胡珲、马艳一审提交的专题会议纪要等相关证据可知，江东公司与麦瑞克公司共同成立了项目部，履行了其在《合作协议》中的合同义务。相应咨询服务的提供者并非郑子进、胡珲、马艳，且除胡珲外，郑子进、马艳从未参加过会议，而胡珲参加会议是履行职务行为，并非以个人身份履行咨询服务义务。在此情况下，郑子进、胡珲、马艳无权要求麦瑞克公司支付剩余咨询费及相应违约金。2.《策划咨询费协议》无效，且独立于《合作协议》，前者签订主体为江东公司的股东和高管，后者签订主体为江东公司，二者利益不同，不能以二者之间存在联系即认定属于同一个合同或者同一个法律关系。3.两份协议于同一天形成，如果《策划咨询费协议》是《合作协议》的补充，则没有必要另换主体签订协议，相反，主体不同是为了刻意回避公司，强调利益主体的不一致。且《策划咨询费协议》第4条及第5条的约定涉及借款的划拨、调度等，属于郑子进、胡珲、马艳三名江东公司高管在《合作协议》中的职权，该三人对于资金调拨具有重大权力，故该三人利用职务之便，以另行签订《策划咨询费协议》的形式，向麦瑞克公司索取属于个人的好处费，该笔费用独立于《合作协议》，系以合法形式掩盖非法目的。
江东公司述称，同意郑子进、胡珲、马艳的上诉意见。
麦瑞克公司向一审法院提出诉讼请求：判令郑子进、胡珲、马艳共同返还款项1500万元。
郑子进、胡珲、马艳向一审法院反诉请求：1.判令麦瑞克公司支付策划咨询费余款1000万元；2.判令麦瑞克公司支付逾期付款违约金683704元。
一审法院经审查认为，双方当事人于2013年3月22日所签《策划咨询费协议》中虽有关于郑子进、胡珲、马艳为麦瑞克公司的“中以智慧园”项目提供策划咨询和工程管理服务及麦瑞克公司应支付策划咨询费2500万元等服务合同相关权利义务的约定，但该协议实系麦瑞克公司于同日与江东公司所签《合作协议》中关于资金拆借收益的补充约定，主要体现在以下几个方面：
一、从协议内容看，《策划咨询费协议》第4条约定，双方商定“以资金使用数额1.5亿元与咨询管理费2500万元同比例计算（2亿只是额度，借款伍仟万元不计入1.5亿元基数）”；第5条约定，为防止麦瑞克公司为了少付咨询费用而少用资金导致对方收入减少，麦瑞克公司承诺：麦瑞克公司提出申请资金少于计算基数的，将全额支付咨询费用，等等。从双方上述约定可以看出，咨询服务费的支付并不是以郑子进、胡珲、马艳提供相关咨询、管理服务为前提，而是以江东公司提供出借资金为唯一条件。
二、从实际履行情况看，据双方当事人当庭陈述，《策划咨询费协议》和《合作协议》签订后，江东公司按约派员与麦瑞克公司共同组建了项目部以履行相关工程管理义务，郑子进、胡珲、马艳并未提供区别于上述内容的其它工程咨询、管理服务，而关于江东公司应履行的上述义务及相应对价双方在《合作协议》中已有明确约定。
三、从合同主体看，案涉两份协议虽系麦瑞克公司分别与江东公司和郑子进、胡珲、马艳签订，但江东公司已当庭确认《策划咨询费协议》虽以郑子进、胡珲、马艳的名义与对方签订，但实际履行主体系江东公司，结合郑子进、胡珲、马艳均具江东公司高管身份及两份合同相关内容密切关联等事实，应认定两份协议的相对方均为麦瑞克公司与江东公司。
基于上述分析，一审法院认为，《策划咨询费协议》实为麦瑞克公司和江东公司就《合作协议》项下关于资金拆借权利义务达成的补充约定。经一审法院当庭对相关法律关系进行释明，麦瑞克公司和郑子进、胡珲、马艳均明确表示不愿变更本诉及反诉诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：一、驳回江苏麦瑞克科技产业有限公司的本诉；二、驳回郑子进、胡珲、马艳的反诉。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，麦瑞克公司依据其签订的《策划咨询费协议》提起本案诉讼，系与本案有直接利害关系的法人，且被告明确，诉讼请求和事实、理由具体，本案诉讼属于人民法院受理民事诉讼的范围，故麦瑞克公司提起的本诉符合上述法律规定的起诉条件，一审法院裁定予以驳回，于法无据。反诉系基于本诉而提起，而郑子进、胡珲、马艳提起的反诉亦符合受理条件，故该三人提起的反诉应由一审法院对本诉审理后一并依法处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初3228号民事裁定；
二、本案指令江苏省南京市雨花台区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘阿珍
审判员 周毓敏
审判员 徐岩岩
二〇一七年十二月二十七日
书记员 储 娜