云南省永仁县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云2327民初204号
原告：刘晓平（曾用名刘卫东），现住永仁县。
被告：文学明，现住永仁县。
委托诉讼代理人：张文海，男，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告：冷天明，住永仁县。
原告刘晓平与被告文学明、冷天明农村建房施工合同纠纷一案，本院于2016年3月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，经双方当事人同意继续适用简易程序，延长审理期限三个月。原告刘晓平、被告文学明及其委托诉讼代理人张文海、被告冷天明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘晓平向本院提出诉讼请求：1、判令被告文学明支付原告座落在永仁县永定镇定兴村移民搬迁住房两幢房屋工程款118210.03元；2、判令被告文学明支付原告“永仁县移民开发局（以下简称：移民局）代理张必华支付给刘晓平180000元工程款”中的50000元；3、由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：张必华与文学明系父子，因永仁县观音岩水电站建设，张必华、文学明和冷天明成为移民搬迁户，冷天明将移民安置土地使用权转让给文学明建房。2013年3月28日，文学明与原告签订三份《建筑施工合同》，将座落在永仁县永定镇定兴村张必华、冷天明及文学明移民搬迁三幢房屋以包工包料的方式承包给原告建盖，工程结算价为1100元／m2，结算方式按照房屋的实际墙、阳台包边平方面积计算，合同签订后，原告按照合同约定进行施工。张必华房屋主体工程完工后，房屋整体向正立面倾斜，经鉴定机构评估论证，张必华、原告和永仁县移民开发局三方于2014年4月24日签订协议，终止了原告对张必华房屋建设，由移民局代张必华支付原告工程款180000元，文学明向移民局领取了该笔��程款，只支付给原告130000元，还余50000元未支付。2014年8月1日，原告与文学明签订《协议书》，约定原告按2013年3月28日签订的文学明、冷天明两幢房屋合同建房部分和风貌打造部分进行施工，上述180000元中未支付的50000元并入文学明、冷天明房屋结算时由文学明和原告结算，两幢房屋验收结算后一次性结清。原告将两幢房屋建好后，经移民局和文学明验收合格后交付使用，文学明一直拖延结算，原告多次催促，文学明仍拒绝结算。根据移民局委托永仁金地测绘技术咨询服务有限公司对移民安置点房屋建筑面积进行测绘的报告，两幢房屋分别为中户型三层和小户型三层，中户型应付工程款383786.28元，明细如下：1、建筑面积337.079m2（含增加1间面积）×1100元/m2＝370786.90元；2、增加工程：12999.38元，其中：风貌打造工程小金砖为41.32m2×30元/m2＝1239.60元、石材19.67m2×78元/m2＝1534.26元、外墙漆379.95m2×14.5元/m2＝5509.28元、贴瓦85.24m2×26元/m2＝2216.24元、化粪池排污管安装2500元/套。小户型应付工程款244423.75元，明细如下：1、建筑面积为197.22m2×1100元/m2＝216942元；2、增加工程：29481.75元，其中：风貌打造工程小金砖为41.32m2×30元/m2＝1239.60元、石材19.67m2×78元/m2＝1534.26元、大门围墙瓦9.2m2×96元/m2＝883.20元、化粪池排污管安装2000元/套、基础超深23824.69元；3、扣减项目：大门未做，扣2000元。两幢房屋工程款共计628210.03元，扣除文学明已支付的510000元，还应当支付两幢房屋的工程款118210.03元。
被告文学明辩称，1、原告所诉不属实。原告不具有施工资质，本案中，原、被告双方所签订的合同不具有法律效力。2、飞檐在技施图中不计算面积，化粪池在技施图中不应单独计价，故应付工程款为269585.97元+88137.53元+50000元＝407723.50元。其中��中户型：（1）建筑面积为269.31m2，按1100元／m2，工程款为296241元。（2）增加工程量，应增加工程款：31038.17元。其中：①小金砖：（5.8m+5m+11.9m）×2×30元／m＝1362元；②石材：1.58m×1m+7.38m×0.9m+11.9m×0.9m＝18.932m2×78元/m2=1476.70元；③外墙漆：313.26m2×14.5元/m2＝4542.27元；贴瓦80m2×26元/m2＝2080元；金孔雀：950元；四层增加一间房间：（5.86m×3.2m）×1100元/m2＝20627.20元。（3）未按合同及技施图施工，应扣减工程款4393.20元，其中：①楼梯及走廊瓷砖未贴，应扣：楼梯瓷砖：（4.27m+3.13m+4.14m+0.47m）×3层×1.2m＝43.236m2、走廊瓷砖：（0.83m+3.47m+0.84m+0.57m）×3层×1.2m+（6.2m+1.15m+0.43m）×2层×1.2m＝39.228m2，合计82.464m2，按50元／m2计算，应扣减4123.20元。②未安装台下式面盆3个，按90元／个计算，应扣减270元。（4）为原告垫付的材料款：房间门2800元、大门2000元、瓷砖款2000元，合计6800元。（5）逾期交房违约金：365天（2013年8月30日至2014年8月30日）×100元／天＝36500元、违约金10000元，合计：46500元。综上，中户型应付工程款为296241元+31038.17元－4393.20元－6800元－46500元＝269585.97元。小户型：（1）建筑面积为159.13m2，按1100元／m2，工程款为175043元。（2）基础超深，应增工程款：23824.69元。（3）未做工程，应扣减工程款12730.16元，其中:①外墙漆：（54.95m2+64.29m2+56.51m2+77.04m2+10.73m2）×18元／m2＝4743.36元；②贴瓦：（32.41m2+20.16m2+6.98m2）×96元／m2＝5716.80元；③大门：2000元；④未安装台下式面盆3个，按90元／个计算，应扣减270元。(4)逾期交房违约金：880天（2013年8月30日至2016年5月30日）×100元／天＝88000元、违约金10000元，合计：98000元。综上，小户型应付工程款为175043元+23824.69元－12730.16元－98000元＝88137.53元。张必华户应付180000元，减去已付的130000元，还应付50000元，在此次结算时，由我支付。3、已支付原告工程款830000元，故现在不应再支付原告工程款，应由原告退还多付的工程款422276.50元（830000元－407723.50元）。4、房屋出现屋顶开裂、漏水等质量问题，需原告进行维修。
被告冷天明辩称，我因无力建房，将地基交给文学明代建，建房款由文学明支付，等我有钱后，再将钱还给文学明，文学明又将房屋还我。建房合同是文学明与刘晓平签订的，我未参与过任何建房事宜，故原告不应向我主张工程款，应由文学明支付。
本案双方争议的事实：1、飞檐、化粪池是否在技施图中，是否应该计算工程款？2、被告已支付原告多少工程款？3、原告是否应付逾期交房违约金？
关于双方争议的原告主张飞檐、化粪池不在技施图中，应单独计价，被告文学明辩解飞檐、化粪池在技施图中，不应单独计价的问题。原告向本院提交了楚雄新逸建筑设计有限责任公司出具的通知一份2页欲证实移民局将原图纸中的飞檐改变，应单独计价；化粪池结算清单一份2页欲证实中户型化粪池结算价为2500元、小户型化粪池结算价为2000元。被告文学明向本院提交了中户型单体方案技施图一套、小户型单体方案技施图一套，欲证实飞檐、化粪池在图纸上，不应单独计价。本院认为，被告提交的中、小户型单体方案技施图能证实飞檐在图纸中，化粪池不在图纸中。虽然在给排水设计说明中有注释“生活污水经化粪池初步处理后排入区域内污水管网”，但并不能证实化粪池在技施图内，且技施图内无化粪池的施工图。原告提交的通知，只能证实因风貌打造，增设三角形斜顶造型，并不能证实飞檐改变，不在图纸内。原告提交的化粪池结算清单能证实化粪池的结算价。综上所述，本院认为，飞檐在技施图中，不单独计算面积，不计算工程款；化粪池不在技施图中，应计算工程款。
关于被告文学明已支付原告刘晓平多少工程款的问题。原告向本院提交了收据复印件一份8页、银行卡交易对帐单及银行转账凭证一份4页欲证实原告共收被告文学明工程款510000元（不含张必华户130000元），其中转账收款4笔共190000元，其余现金收款，转账收款的190000元都已开具收据。被告文学明向本院提交了收据、存款回单复印件一份6页、山宗宾证言一份1页，欲证实共付原告工程款830000元（含张必华户130000元），其中转账付款的190000元原告未开收款收据，原告所开的收款收据只是现金收款。审理中，本院调取的山宗宾银行卡交易对帐单一份2页，经向双方当事人质证，原告无异议，认为证实了原告在庭��中所述的事实，2013年10月1日原告开具收条收文学明工程款90000元，此笔款是由2013年8月6日转帐收款20000元、2013年9月3日转帐收款50000元、2013年10月1日山宗宾付现金20000元组成，证实了原告收到文学明转帐支付的工程款后都开具收款收据给文学明；被告不予认可，认为自己交了90000元现金给山宗宾，让其转交原告，对山宗宾取款不清楚。本院认为，原告主张190000元的转帐收款已开收据，其提交的收据、银行卡交易明细及转帐凭证证实了2013年7月17日文学明转帐给原告70000元工程款，当天原告开具了120000元收据给文学明。原告认为120000元收据还含2013年7月12日转帐收款的50000元。被告辩解，2013年7月17日转帐付款70000元给原告，又另付120000元现金给原告，当天共付了190000元工程款给原告，转帐付款的190000元工程款被告都未开具收据。结合工程款应付情况，如按被告辩解，被告已超付工程款40多万，与市场交易习惯不符。综上所述，本院认为，原告提交的证据能证实被告文学明已付工程款510000元（不含张必华户130000元）的事实。对被告的辩解，本院不予采纳。
关于原告是否应支付逾期交房违约金的问题。原告向本院提交了观音岩水电站建设永仁县移民搬迁安置奖励通知一份1页，欲证实两套房屋已于2013年12月31日前移交，文学明、冷天明户已按搬迁人口领取了2500元/人的搬迁奖励，根据规定只有按时迁入新居才能领取。被告文学明向本院提交了建筑施工合同二份，欲证实经双方约定，两套房屋于2013年8月30日完工，延期一天，施工方赔偿发包方100元/天，另赔付发包方10000元违约金。庭审中，原告认为，中户型于2013年12月底建好后交文学明，小户型于2014年1月建好，但文学明一直不接房。逾期交房是因文学明未按合同约定，按照工程进度拨款，造成逾期交房，文学明违约在先。且文学明领取了政府搬迁补助，对其利益未造成影响，不应支付逾期交房违约金。被告文学明认可2013年12月领取了政府的搬迁奖励资金，但当时并未迁入新居。中户型是2014年8月30日搬入，小户型在2016年2月23日在移民局协调前原告还装着材料，后原告把材料拉走，至今双方未进行移交。根据2014年8月1日双方在移民局签订的协议书内容，施工方于2014年8月1日未全面完成房屋的建设（房屋主体部分和风貌打造部分），应能确定原告于2014年8月1日仍未完成房屋的建设。原告认为房屋的主体已完成，只是风貌打造部分未完成。本院认为，根据双方提供的证据及庭审中的陈述，能证实，两套房屋于2013年12月前未完工交付。被告未提交逾期交房对其造成实际损失的证据，且逾期交房未影响被告领取移民搬迁奖励补助，根据庭审查明事实��被告现仍长期居住于永兴，故对其未造成实际损失。故对其主张原告支付逾期交房违约金的主张不予支持。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
张必华与文学明系父子关系，冷天明与文学明系亲戚。因永仁县观音岩水电站建设，张必华、文学明和冷天明成为移民搬迁户，冷天明因无力建房，将房屋交文学明代建。2013年3月28日，文学明代表建房户张必华、冷天明及本人与原告签订三份《建筑施工合同》，将座落在永仁县永定镇定兴村张必华、冷天明及文学明移民搬迁三幢房屋以包工包料的方式承包给原告建盖，承包范围：按发包施工图纸施工，施工图纸以外的增加工程量另行计价，基础超深部分另行计价；结算方式：结算价为1100元／m2，按照房屋的实际墙、阳台包边平方面积计算，工程款支付方式：开工付10000元，地脚圈��浇好付20%，第一层完工后支付总造价的20%，第二层主体完工后支付总造价的20%，第三层楼封顶后支付总工程的10%，竣工验收合格前支付总造价的90%，结算后付总造价7%，剩余3%作质量保证金。主体保修一年，其他二年。同时约定，任何一方违约赔付对方违约金10000元。合同签订后，原告按照合同约定进行施工。张必华户房屋主体工程完工后，房屋整体向正立面倾斜，经云南沛源工程造价咨询有限公司现场评估论证，张必华、刘晓平和移民局三方于2014年4月24日签订协议，约定终止刘晓平与张必华签订的《建筑施工合同》，由移民局代张必华支付原告工程款180000元。后移民局将180000元工程款扣除了原告向移民局预支的70000元后付给文学明，2014年8月1日，原告与文学明签订《协议书》，约定原告按2013年3月28日签订的文学明、冷天明两幢房屋合同建房部分和风貌打造部分于2014年8月15日前全面完成施工，文学明当天付60000元给原告。上述180000元中未支付的50000元于文学明、冷天明房屋结算时由文学明和原告结算，两幢房屋验收结算后一次性结清。现双方因两幢房屋结算产生纠纷，原告起诉来院。
庭审中，双方同意以下结算事宜：1、文学明户（中户型三层）：（1）增加工程量，应增加工程款：31038.17元。其中：①小金砖：（5.8m+5m+11.9m）×2×30元／m＝1362元；②石材：1.58m×1m+7.38m×0.9m+11.9m×0.9m＝18.932m2×78元/m2=1476.70元；③外墙漆：313.26m2×14.5元/m2＝4542.27元；贴瓦80m2×26元/m2＝2080元；金孔雀：950元；四层增加一间房间：（5.86m×3.2m）×1100元/m2＝20627.20元。（2）未按合同及技施图施工，应扣减工程款8393.20元，其中：①楼梯及走廊瓷砖未贴，应扣：楼梯瓷砖：（4.27m+3.13m+4.14m+0.47m）×3层��1.2m＝43.236m2、走廊瓷砖：（0.83m+3.47m+0.84m+0.57m）×3层×1.2m+（6.2m+1.15m+0.43m）×2层×1.2m＝39.228m2，合计82.464m2，按50元／m2计算，应扣减4123.20元。②未安装台下式面盆3个，按90元／个计算，应扣减270元。（3）应扣减文学明垫付的材料款4000元，其中：大门2000元、瓷砖款2000元。2、冷天明户（小户型三层）：（1）基础超深，应增工程款：23824.69元。（2）未做工程，应扣减工程款12730.16元，其中:①外墙漆：（54.95m2+64.29m2+56.51m2+77.04m2+10.73m2）×18元／m2＝4743.36元；②贴瓦：（32.41m2+20.16m2+6.98m2）×96元／m2＝5716.80元；③大门：2000元；④未安装台下式面盆3个，按90元／个计算，应扣减270元。双方认可张必华户应付180000元工程款，已付130000元，还应付50000元，在文学明、冷天明户房屋结算时，由文学明支付。原告认可房屋出现的屋顶开裂、��水等质量问题，由原告进行维修。被告文学明认可冷天明户工程款由其向原告支付。双方认可中户型按永仁金地测绘技术咨询服务有限公司房屋建筑面积测绘报告中李俊洪户的测算面积结算，小户型按永仁金地测绘技术咨询服务有限公司房屋建筑面积测绘报告中李明华户的测算面积结算，但双方对飞檐面积是否计入结算面积产生争议。
本院认为，原、被告双方协商一致订立《建筑施工合同》，对双方的权利义务进行了约定，双方应本着诚实信用的原则，按合同约定全面履行自己的义务。原告主张房屋结算面积为中户型337.079m2+小户型197.22m2＝534.299m2（含中户型增加一间房间面积），被告不予认可，认为应扣减飞檐面积，因飞檐在图纸中，合同约定按图纸施工，故不应将飞檐计算面积，房屋结算面积为中户型288.062m2（269.31m2+18.752m2）+小户型159.13m2��447.192m2。根据合同及技施图，能证实飞檐在图纸中，不应单独计算面积，本院对被告的辩解予以支持，两幢房屋结算面积为447.192m2。原告主张化粪池不在技施图中，应单独计价，并提供结算依据，被告不予认可，认为化粪池在技施图中，不应单独计价。根据合同及技施图，能证实化粪池不在技施图中，应单独计价，对原告的主张，本院予以支持。被告辩解为原告垫付房间门款2800元，应扣减工程款，原告认可被告垫付2800元房间门款，但认为已开收据给被告，因原告未提供相应证据加以证实，对被告的辩解，本院予以支持。被告辩解已支付原告工程款830000元，原告不予认可，认为只支付了640000元，根据原告提供的证据能证实，被告转帐付款的190000元原告已开具收据给被告，对被告的辩解，本院不予支持。被告辩解，原告不具有施工资质，双方签订的合同不具有法律效���。本院认为建设工程施工活动应确保建设工程质量和建设工程安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案原、被告签订的建设施工合同，建设标的物是三层住宅，超出了“农民自建低层住宅”范畴，依照我国建筑法规的规定，农民自建低层住宅指二层及二层以下住宅，原、被告的建筑合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中的承包人系自然人，原、被告之间的建筑施工合同，违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本院对被告的辩解，不予支持。被告辩解，原告逾期交房应承担违约责任，支付被告逾期交房违约金，原告不予认可，认为根据合同约定，被告要按工程进度支付工程款，被告未按时支付工程款，违约在先，造成原告未按时交房，且逾期交房也未影响被告领取移民搬迁奖励，不应承担逾期交房违约金。被告未提交逾期交房对其造成实际损失的证据，且逾期交房未影响被告领取移民搬迁奖励补助，根据庭审查明事实，被告现仍长期居住于永兴，故对其未造成实际损失。对被告辩解，本院不予支持。对原、被告双方认可的结算事项，不违反法律规定，本院予以支持。
综上，本院认定两幢房屋的结算价款为：1、房屋主体结算价447.192m2×1100元/m2＝491911.20元。2、增加工程38735.66元，其中：(1)小金砖1362元；(2)石材1476.70元；(3)外墙漆4542.27元；(4)贴瓦2080元；(5)金孔雀：950元；（6）基础超深：23824.69元；（7）化粪池2个：4500元。3、未按合同及技施图施工，应扣减工程款23923.36元，其中：（1）楼梯及走廊瓷砖未贴，应扣4123.20元；（2）未安装台下式面盆6个，应扣540元；（3）应扣减文学明垫付的材料款8800元，其中：大门4000元、瓷砖款2000元、房间门款2800元；（4）外墙漆4743.36元；（5）贴瓦5716.80元。即：491911.20元+38735.66元－23923.36元＝506723.50元。被告文学明应付原告刘晓平工程款为506723.50元－510000元+50000元＝46723.50元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告文学明于判决生效后十五日内支付原告刘晓平工程款46723.50元；
二、驳回原告刘晓平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百��十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1765元，由原告刘晓平负担1275元，被告文学明负担490元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
审判员 和慧频
二〇一六年九月二十二日
书记员 朱鹏飞