贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终1350号
上诉人（原审原告）:谢明冬，男，1981年8月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳经济技术开发区建设管理局，住所地贵州省贵阳市花溪区（原小河区）黄河路443号。
负责人：宋鑫，该局局长。
委托诉讼代理人：赵福晓，贵州衡一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玮，贵州衡一律师事务所律师。
上诉人谢明冬因与被上诉人贵阳经济技术开发区建设管理局（以下简称经开区建管局)劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2016)黔0111民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢明冬上诉请求：1、请求依法撤销原判第三项，改判经开区建管局支付谢明冬经济补偿金22320元、加班工资130438元、带薪年休假工资12999元；2、本案一、二审诉讼费用由经开区建管局承担。事实及理由：一、谢明冬在诉讼中已提供《关于经开区建设管理局垃圾压缩站收集和转运车辆出车记录的情况说明》以及谢明冬提供的证人证言、视听资料均能证明谢明冬存在加班的事实，原判未支持谢明冬加班费的诉讼请求不当。二、谢明冬诉讼请求的带薪年休假工资未超过诉讼时效，依法应当予以支持。三、谢明冬的工作并非公益性岗位，应当支付全部经济补偿金。
经开区建管局辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。因为谢明冬上诉请求撤销原判第三项，本案的审理审理范围应限于原判第三项的内容。
谢明冬向一审法院起诉请求：1、经开区建管局向谢明冬支付因解除2007年至2016年5月期间劳动关系而应支付的经济补偿金22320元；2、经开区建管局支付谢明冬加班工资130438元；3、经开区建管局支付谢明冬带薪年休假工资12999元；4、本案诉讼费及其他费用由经开区建管局承担。
一审法院认定事实：谢明冬于2007年7月起到贵阳市小河区城市管理局工作，岗位为环卫站驾驶员。2012年底及2013年初，因花溪区、小河区行政区划调整，贵阳市小河区城市管理局的环卫工作由贵阳经济技术开发区建设管理局（于2013年1月7日在贵阳市质量技术监督局登记注册成立）接管，此后谢明冬继续上班，接受经开区建管局的劳动管理，并按月领取经开区建管局发放的劳动报酬，其中谢明冬每月实际领取的工资金额依次为2007年至2012年期间为1000元/月，2012年至2014年期间为1250元/月，2014年至2015年期间为1850元/月，2015年至2016年期间为2450元/月。2016年2月25日，贵阳经济技术开发区管委会经讨论决定，同意将贵阳经济技术开发区的环卫工作通过公开招标投标方式进行市场化服务。2016年4月12日，经开区建管局出具《通知》，载明根据相关政策要求，贵阳经济技术开发区环卫市场化相关工作已全面实施，并于2016年5月1日正式接管，为顺利推进该项工作的开展，请未与（案外第三方）签订劳动合同的环卫工人及驾驶员，于2016年4月22日前到压缩站与（案外第三方）签订劳动合同。因谢明冬不愿意与该第三方签订劳动合同，谢明冬在经开区建管局处上班至2016年4月30日，后未再上班，2016年4月30日以及之前的工资已经实际领取。2016年5月13日，谢明冬在《解除劳动关系通知书》上签字，以经开区建管局未及时足额支付劳动报酬（加班费）、未在法定期限内与谢明冬签订劳动合同为由，书面通知经开区建管局于2016年5月12日正式解除劳动关系。谢明冬通过中国邮政特快专递EMS向经开区建管局提交该通知，经开区建管局于2016年5月13日查收。另，贵阳市小河区城市管理局自2008年1月起缴纳谢明冬社会保险，经开区建管局已缴纳谢明冬社会保险至2016年4月。谢明冬2013年1月7日起至2016年1月31日止期间，所在岗位为享受财政补贴的公益性岗位。2016年5月27日,谢明冬向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决经开区建管局支付2007年至2016年5月期间的解除劳动关系经济补偿金22320元、加班工资130438元，并支付2008年至2016年5月期间带薪年休假工资12999元。仲裁机构经审理后，认定谢明冬2013年10月法定假日共计加班8天，已领取加班工资240元，谢明冬2013年每月工资1250元，双方解除劳动关系前12个月的谢明冬月平均工资为2450元。2016年10月13日，贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲裁字（2016）第171号仲裁裁决书，裁决经开区建管局支付谢明冬解除劳动关系经济补偿金1225元、加班工资679.54元，不予支持谢明冬的其余请求。谢明冬不服该裁决，遂诉至法院，请求如前。庭审中，经开区建管局明确表示对仲裁部门查明的内容无异议。审理中，谢明冬提交经开区建管局于2016年6月22日出具的《关于经开区建设管理局垃圾压缩站收集和转运车辆出车记录的情况说明》，用于证明谢明冬加班，要求经开区建管局支付加班工资。该说明内容为：“贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会：贵阳经济技术开发区垃圾压缩中转站于2007年正式运行，由于垃圾压缩站垃圾收集和转运的特殊性，因此垃圾转运车、摆臂式垃圾收集车均按当时生活垃圾产生量不定时的进行收集和转运，其中2008年至2011年结合各类因素(垃圾产生量经统计约为150吨左右），转运车、摆臂式垃圾收集车每日每辆出车2至3车次，2011年至2015年由于城市发展人口增加等因素，转运车、摆臂式垃圾收集车每日每辆出车3至5车次”。经质证，经开区建管局对真实性不持异议，但认为达不到谢明冬的证明目的，不能证明谢明冬存在加班情况。审理中，谢明冬申请证人王某、吴某出庭陈述证言，用于证明谢明冬每天都上班，存在加班情况。一审法院认为，谢明冬正常上班至2016年4月30日，后以经开区建管局未及时足额支付劳动报酬（加班费）、未在法定期限内与谢明冬签订劳动合同为由，书面要求经开区建管局解除劳动关系，经开区建管局于2016年5月13日收到谢明冬提交的解除劳动关系通知书，故应认定双方劳动关系于2016年5月13日解除，其中2016年5月1－13日期间处于劳动关系中止履行状态，双方互不享受权利和承担义务。结合双方当事人陈述及举证质证情况，归纳本案的争议焦点如下：一、谢明冬是否存在加班情况？二、谢明冬主张的带薪年休假工资如何计算？三、谢明冬主张的解除劳动关系经济补偿金应否支持？关于焦点一，谢明冬主张经开区建管局应支付加班工资130438元，谢明冬提供的情况说明、证人证言不能有效证明谢明冬存在加班情况，谢明冬也未提供其他证据佐证其具体加班情况，鉴于仲裁部门查明谢明冬2013年10月法定假日共计加班8天，已领取加班工资240元，经开区建管局明确表示对仲裁部门查明的内容无异议，予以确认。经开区建管局应支付谢明冬基本工资以外的加班工资为1250元/月÷21.75天/月×200%×8天＝919.54元，扣除谢明冬已领取的加班工资240元，经开区建管局应补发谢明冬加班工资679.54元。对于谢明冬诉请加班工资的其余部分，不予支持。关于焦点二，根据原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，经开区建管局应予计发。谢明冬2016年5月27日申请仲裁，其请求2014年以及之前的带薪年休假工资的诉讼请求已经超过了诉讼时效，不予支持。谢明冬请求经开区建管局支付2015年1月1日至2016年4月30日期间的带薪年休假工资，该期间经开区建管局未提供证据证实其已安排谢明冬休年休假而谢明冬不休，应依法支付谢明冬未休带薪年休假的工资。谢明冬2007年7月入职，其正常上班至2016年4月30日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”的规定，谢明冬2016年应休假天数依法折算为121天÷365天×5天＝1.66天，故谢明冬2016年应休假天数为1天，因谢明冬2016年4月30日以及之前的工资已经实际领取，故经开区建管局应支付谢明冬2015年1月1日至2016年4月30日期间未休带薪年休假工资为2450元/月÷21.75天/月×200%×（5天＋1天）＝1351.72元。关于焦点三，因经开区建管局存在未足额支付谢明冬劳动报酬（加班费）的情形，故谢明冬以经开区建管局未足额支付劳动报酬（加班费）为由主张解除劳动关系，符合法律规定，经开区建管局应支付谢明冬解除劳动关系的经济补偿金。谢明冬2007年7月起到贵阳市小河区城市管理局工作，此后贵阳市小河区城市管理局的环卫工作由经开区建管局接管，谢明冬继续上班，经开区建管局未提供证据证实其接管工作前贵阳市小河区城市管理局已向谢明冬支付解除劳动关系经济补偿金，故经开区建管局应依法自2007年7月起计付谢明冬解除劳动关系的经济补偿金。鉴于2013年1月7日起至2016年1月31日止期间，谢明冬所在岗位为享受财政补贴的公益性岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”，谢明冬要求经开区建管局支付该期间的经济补偿金于法无据，不予支持。扣除该期间后，经开区建管局应支付谢明冬经济补偿金的时间段为2007年7月至2013年1月6日及2016年2月1日至2016年4月30日，共计五年零九个月，经开区建管局应支付谢明冬解除劳动关系经济补偿金为2450元/月×6个月＝14700元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵阳经济技术开发区建设管理局于本判决生效之日起十日内支付原告谢明冬加班工资人民币679.54元；二、被告贵阳经济技术开发区建设管理局于本判决生效之日起十日内支付原告谢明冬带薪年休假工资人民币1351.72元；三、被告贵阳经济技术开发区建设管理局于本判决生效之日起十日内支付原告谢明冬解除劳动关系经济补偿金人民币14700元；四、驳回原告谢明冬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告贵阳经济技术开发区建设管理局承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审中，谢明冬向本院提交调取证据申请书1份，要求本院到经开区建管局调取“城管处（压缩站）加班人员名单”、“城管处压缩站临聘人员务餐补贴”、“贵阳环卫运输记录单”等证据，欲证明谢明冬加班的事实，经开区建管局应当向谢明冬支付加班费。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，关于加班工资问题。本案中，谢明冬诉讼请求经开区建管局应支付加班工资130438元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，谢明冬对其存在加班的基本事实及用人单位掌握其加班事实存在的证据负有举证责任。但谢明冬提供的《关于经开区建设管理局垃圾压缩站和转运车辆出车记录的情况说明》、证人证言、视听资料等证据，并不能证明其存在加班的事实，一审判决根据仲裁裁决的结果及双方当事人对仲裁裁决的意见认定谢明冬于2013年10月加班共计8天,支持谢明冬加班工资919.54元，扣除谢明冬已领取的加班工资240元，经开区建管局还应补发谢明冬加班工资679.54元并无不当，本院予以维持。谢明冬在二审中要求本院到经开区建管局调取“城管处（压缩站）加班人员名单”、“城管处压缩站临聘人员务餐补贴”、“贵阳环卫运输记录单”等证据的申请，但谢明冬未提供证据证明经开区建管局掌握其存在加班的事实的证据而不提供，故对其申请本院不予采纳。关于带薪年休假工资问题。谢明冬诉讼请求经开区建管局应支付带薪年休假工资12999元。因谢明冬在工作期间一直未休年休假，根据原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，经开区建管局应发放谢明冬未休年休假工资。但谢明冬就未休年休假工资于2016年5月27日才申请仲裁，其于2014年以及之前的带薪年休假工资的诉讼请求已经超过了诉讼时效，原判不予支持并无不当，本院予以维持。谢明冬请求经开区建管局支付2015年1月1日至2016年4月30日期间的带薪年休假工资，该期间经开区建管局未提供证据证实其已安排谢明冬休年休假而谢明冬不休，应依法支付谢明冬未休带薪年休假的工资。谢明冬2007年7月入职，其正常上班至2016年4月30日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”的规定，谢明冬2016年应休假天数依法折算为121天÷365天×5天＝1.66天，故谢明冬2016年应休假天数为1天。因谢明冬2016年4月30日以及之前的工资已经实际领取，故经开区建管局应支付谢明冬2015年1月1日至2016年4月30日期间未休带薪年休假工资为2450元/月÷21.75天/月×200%×（5天＋1天）＝1351.72元，原判认定正确，本院予以维持。关于经济补偿金问题。谢明冬诉讼请求经开区建管局应支付解除劳动关系的经济补偿金22320元。因经开区建管局存在未足额支付谢明冬劳动报酬（加班费）的情形，故谢明冬以经开区建管局未足额支付劳动报酬（加班费）为由主张解除劳动关系，符合法律规定，经开区建管局应支付谢明冬解除劳动关系的经济补偿金。谢明冬2007年7月起到贵阳市小河区城市管理局工作，此后原贵阳市小河区城市管理局的环卫工作由经开区建管局接管，谢明冬继续上班，经开区建管局未提供证据证实其接管工作前贵阳市小河区城市管理局已向谢明冬支付解除劳动关系经济补偿金，故原判认定经开区建管局应依法自2007年7月起计付谢明冬解除劳动关系的经济补偿金。鉴于2013年1月7日起至2016年1月31日止期间，谢明冬所在岗位为享受财政补贴的公益性岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”的规定，谢明冬要求经开区建管局支付该期间的经济补偿金于法无据，不予支持。扣除该期间后，经开区建管局应支付谢明冬解除劳动关系的经济补偿金为2450元/月×6个月＝14700元并无不当，本院予以维持。
综上所述，谢明冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谢明冬负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 霞
审判员 邱兴权
审判员 周 俊
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一八年五月二日
书记员 邢 海