四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终499号
上诉人（原审第三人）：四川西充农村商业银行股份有限公司，住所地四川省西充县晋城镇天宝路298号。
法定代表人：黄海涛，董事长。
委托诉讼代理人：张银银，四川惠博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯斌，四川惠博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李光福，男，汉族，生于1952年9月12日，住四川省西充县。
被上诉人（原审被告）：冯正林，男，汉族，生于1968年11月5日，住四川省西充县。
上诉人四川西充农村商业银行股份有限公司（以下简称西充农商银行）因与被上诉人李光福、冯正林确认抵押权效力纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
西充农商银行上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回被上诉人李光福的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：本案《抵押合同》合法有效，且办理了抵押登记，上诉人的抵押权应��法律保护。一、抵押权设立过程中，上诉人尽到了严格审查义务，且不存在过失、恶意行为。l、在签订抵押贷款协议前，上诉人西充农商银行严格审查了抵押房屋的权属，抵押房屋的产权证载明房屋的所有权人为冯正林。根据《物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭、经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，在签订《抵押贷款协议》时，抵押物登记在冯正林名下，冯正林抵押房屋属于有权处分。所以西充农商银行与抵押房屋的所有权人签订《抵押贷款协议》符合法律规定。2、在一审过程中，西充农商银行举示了实地查看抵押物的现场照片，证明西充农商银行实地查看了抵押房屋，知晓了抵押房屋已经由房屋所有权人冯正林出租给他人，故现场向抵押房屋的承租人送达了房屋抵押告知书，承租人现场签收了该告知书。一审判决认定西充农商银行未实地查看抵押物与客观事实不符。3、在对抵押物审查结束后，冯正林、向平华于2014年1月24日与西充农商银行签订贷款抵押协议，约定：冯正林、向平华以其所有的位于西充县晋城镇园林路一段和二段的房屋（西房权证房管字第××、01××19、01××55、01××56、01××57、01××58、01××59号）为赵崇明在西充农商银行处申请玖佰陆拾万元的贷款提供抵押担保。综上，西充农商银行在办理案涉房屋抵押的过程中，尽到了严格审查义务，且不存在任何过失，更不存在恶意串通行为，故案涉抵押物权合法有效，应当得到法律的维护。二、案涉借款客观真实发生，不存在恶意串通行为。贷款抵押协议签订后，赵崇明于2014年2月27日与西充农商银行签订《个人借款合同》，约定借款400万，借期自2014年2月27日至2017年2月26日。同日，冯正林、向平华与西充农商银行签订《最高额抵押合同》，约定冯正林、向平华以其所有含案涉抵押房屋的七间门面为赵崇明的贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。前述合同签订后，西充农商银行按约向赵崇明发放了400万元贷款。故案涉借款是真实发生的，不存在恶意串通行为。因案涉借款客观真实发生，若确认抵押权无效，则势必会造成金融资产的流失，严重影响金融资产安全。三、案涉《抵押合同》不存在合同法规定的无效情形。被上诉人李光福的诉讼请求为确认冯正林与西充农商银行之间的抵押权无效，根据《合同法》第五十二条之规定，冯正林与西充农商银行之间签订的抵押合同不存在无效的法定情形，故李光福的请求，依法不应当得到支持。
李光福辩称：请求驳回上诉人的一切请求，维持一审��决；上诉费由上诉人承担。事实与理由：1、2003年下半年，冯正林多次找我，要我给他供水泥到建筑工地，用水泥抵他修建的商品房，并说这是他一生第一次单独接一工程，资金非常紧。我于2003年冬开始供水泥与他。2004年9月25日，我以20万元人民币买园林路枫林小区门面三间和附层。9月25日，写买卖契约时用水泥款扣清房款。按契约，冯正林在2005年6月30日将房产和土地使用证交付于我。在我毫不知晓的情况下，冯正林背信弃义将我已居住了近10多年的门面和附层在房管部门和国土部门办成了他的产权，并将两证在西充农商银行贷款400万元。我得知此事后，多次找冯正林讨说法，他总是闭而不见、电话不接。我于2014年7月29日诉请到西充县人民法院，西充县人民法院于2014年10月27日判定他在法定时间将两证过户于我。2、冯正林2014年11月8日上诉到南充中院。经南充中院2015年9月29日开庭主持调解，双方达成调解协议，冯正林在2017年2月底将两证过户于我，如冯正林在2017年2月底不过户给我，以20万元为基数，按百分之二十计算利息。3、2017年2月底，调解书生效后，冯正林不履行，拒不还清银行贷款，四处托关系不过户，我在2017年10月起诉到西充县人民法院，西充县人民法院于2017年12月27日判决冯正林与西充农商银行的抵押无效。4、西充农商银行在没有认真审查该门面和附楼的真正权利人的情况下，将我已使用了十多年的房子抵押，并给冯正林贷了巨款。5、西充农商银行应当作实地查看，了解该房的实际主人和门面的出租人和承租人。6、西充农商银行在放款时，对贷款人所提供的假租房合同和假租房人，未尽到严格审查义务，存在重大过错。贷款人和放贷人相互作假，进行恶意串通，骗取了国家的巨额资金。7、要求法庭追究相关人���法律责任。
李光福向一审法院起诉请求：1.依法确认冯正林与西充农商银行2014年2月28日对位于西充县晋城镇园林路三段（枫林大厦X号楼）X号、X号、X号、X号（房号2，建筑面积142.38㎡）设立的三间门面房及附楼抵押权无效；2.本案的诉讼费用由冯正林承担。
一审法院认定事实：2004年9月25日，李光福与冯正林签订《房地产买卖契约》约定：冯正林自愿将坐落在西充县晋城镇园林路四段枫林小区X号X#首层靠吴国勇门面（X）#（房屋建筑面积约120平方米）以20万元价格出售给李光福，冯正林于2005年6月30日将上列房地产交付给李光福，房地产过户手续所需缴纳的税费，由双方按规定各自承担，并对付款方式、违约责任等方面进行了书面约定。合同签订后，李光福支付了20万元房款。冯正林将房屋交付了���光福。李光福组织工人对所买门面房及附楼进行装修，自2005年起李光福将门面房出租给敬俊武使用至今，租金一直由李光福收取，附楼由其女儿李燕萍居住至今。2007年冯正林将已出售给李光福三间门面房及附楼办理了产权证，产权登记人为冯正林，产权证号分别为01××56、01××55、01××57、01XX59。2014年2月28日，冯正林将上列房产及其他房产为案外人赵崇明在西充农商银行借款设定了抵押担保，并于2014年2月28日办理了西房他证房管字第××号他项权证。该笔借款归冯正林使用，已经到期，但未归还。2014年9月25日，李光福向一审法院起诉要求冯正林为购买三间门面房及附楼办理过户登记手续，一审法院判决后，冯正林不服，上诉于四川省南充市中级人民法院。四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第73号调解书确认双方达成如下协议：1.冯正林认可出售给李光福的房屋包括附楼部分（产权证号：西房权证房管字第××号）；2.冯正林于2017年2月底前解除设立在李光福于2004年9月25日所购买的三间门面及附层（产权证号：西房权证房管字第××号、01××56号、01××57号、01××59号）上的抵押权。协助李光福办理上述房屋的产权过户手续，三间门面本次过户的相关税费由双方按法律规定各自承担，附层的税费由李光福全部承担。
一审法院认为，根据抵押权的有权处分性，抵押人用于抵押的财产应当是有权处分的财产。冯正林将案争房屋出售并交付给李光福后，其权利用尽，再将已出售并交付李光福的房屋抵押给西充农商银行，属无权处分。根据物权的公示公信原则，无权处分人处分登记在其名下的财产时，第三人因信赖物权登记的公信力，善意并无过失地与物权登记薄记载的权利人进行的交易受法律保护。因此，抵押权也应当受善意取得制度的保护。善意，指不知情且无过失。本案中，李光福占用被抵押的房屋，占有本身即具有宣示权利的功能。按照行业惯例，金融机构在贷前审查时应当作楼盘实地调查，故农商行应当知道案涉房屋已经转让；而本案中，西充农商银行未实地查看，未尽到严格审查义务，存在重大过失。据此，西充农商银行的行为不符合善意取得的构成要件，不能取得案涉房屋的抵押权，故对李光福要求确认抵押权无效的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十四条第（四）款、《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款之规定，判决如下：确认冯正林将西房权证房管字第××号、01××56号、01××57号、01××59号四套房地产为赵崇明在西充农商银行借款设立的抵押权无效。案件受理费100.00元，由冯正林承担。
本院二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为：冯正林将西房权证房管字第××号、01××56号、01××57号、01××59号四套房地产为赵崇明在西充农商银行借款设立的抵押权是否有效？
根据抵押权的有权处分性，抵押人用于抵押的财产应当是有权处分的财产。冯正林将案争房屋转让并交付给李光福后，其权利用尽，再将已转让并移交李光福占有的房屋抵押给西充农商银行，属无权处分。根据物权的公示公信原则，无权处分人处分登记在其名下的财产时，第三人因信赖物权登记的公信力，善意并无过失地与物权登记簿记载的权利人进行的交易受法律保护。因此，抵押权也应当受善意取得制度的保护。善意，指不知情并且无过失。本案中，李光福占有被抵押的房屋，占有本身即具有宣示权利的功能，按照行业惯例，金融机构在贷前审查时应当作楼盘调查。故西充农商银行应当知道案涉房屋已经转让。西充农商银行在设定贷款抵押时，未尽到《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”及《贷款通则》第二十七条“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性���安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”规定的严格审查义务，存在重大过失，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”以及第三款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”的规定，西充农商银行的行为，不符合善意取得的构成要件，不能取得案涉房屋的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案抵押合同有效，但是西充农商银行不能基于善意取得制度行使抵押权，案涉抵押行为不具有物权的对世力和排他性。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200.00元，由四川西充农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 苟 豪
审 判 员 刘 苗
二〇一八年三月二十一日
法官助理 朱 薇
书 记 员 王海川