江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣10刑终58号
抗诉机关宜黄县人民检察院。
原审被告人李全友，绰号“伢伢”，男，1983年12月6日出生于江西省宜黄县，汉族，初中肄业，无业，户籍地江西省抚州市宜黄县，家住宜黄县。因犯故意伤害罪、盗伐林木罪于2015年11月被宜黄县人民法院数罪并罚判处有期徒刑一年六个月，于2016年10月13日刑满释放。因涉嫌抢劫罪，2017年5月17日被宜黄县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃罪2017年6月2日经宜黄县人民检察院批准，同日由宜黄县公安局执行逮捕。现羁押于乐安县看守所。
原审被告人王海伟，男，1996年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市宜黄县，家住宜黄县。因损毁财物2017年4月9日被宜黄县公安局处以行政拘留五日。因涉嫌盗窃罪2017年6月2日经宜黄县人民检察院批准逮捕，2017年6月9日由宜黄县公安局执行逮捕，同日被该局变更强制措施为取保候审。2017年10月30日经宜黄县人民法院决定逮捕，同日由宜黄县公安局执行逮捕。现羁押于乐安县看守所。
原审被告人卢明贵，男，1995年8月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市乐安县，家住宜黄县。因涉嫌抢劫罪2017年5月17日被宜黄县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃罪2017年6月2日经宜黄县人民检察院批准逮捕，同日由宜黄县公安局执行逮捕。2018年1月16日被宜黄县人民法院取保候审。
原审被告人邓国春，绰号“疤子”，男，1993年12月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市宜黄县，家住宜黄县。因涉嫌盗窃罪2017年6月2日经宜黄县人民检察院批准，于2017年6月14日被宜黄县公安局执行逮捕，同日被该局变更强制措施为取保候审。2017年10月30日经宜黄县人民法院决定逮捕，同日由宜黄县公安局执行逮捕。现羁押于乐安县看守所。
原审被告人杨伟，绰号“别根”，男，1994年12月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市宜黄县，家住宜黄县。因涉嫌抢劫罪2017年5月17日被宜黄县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃罪2017年6月2日经宜黄县人民检察院批准逮捕，同日由宜黄县公安局执行逮捕。2018年1月16日被宜黄县人民法院取保候审。
原审被告人李广，男，1995年9月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市宜黄县，家住宜黄县。因涉嫌��劫罪2017年5月17日被宜黄县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃罪2017年6月2日经宜黄县人民检察院批准，同日由宜黄县公安局执行逮捕。2018年1月16日被宜黄县人民法院取保候审。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人李全友、王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广盗窃罪、原审被告人李全友非法采伐国家重点保护植物罪一案，宜黄县人民法院于2017年12月29日作出（2017）赣1026刑初55号刑事判决。宣判后，宜黄县人民检察院提出抗诉。本院于2018年1月23日立案后，江西省抚州市人民检察院于同年1月30日至2月28日查阅了案卷材料。本院依法组成合议庭，于2018年3月26日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员周广平、孙慧静出庭履行职务，原审被告人李全友、王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广到庭参加诉讼。本案于2018年4月12日经本院审判��员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，（一）盗窃罪
2017年5月初，被告人李全友、王海伟等人多次来到宜黄县黄陂镇塘圩村郁某（被害人）开某的尼龙颗粒加工厂，以该厂为污染企业为由，电话敲诈郁某钱财未果，李全友心生不满，提议到郁某工厂偷取货物，王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广及詹某（另案处理）六人表示同意。2017年5月9日晚10时许，李全友驾驶一辆黑色轿车搭载六人来到该厂，李广因临时有事先行离开，王海伟用镰刀撬开厂门铁锁，伙同卢明贵、邓国春、杨伟、詹某将厂房内二十余包尼龙颗粒装上事先准备好的三轮摩托车运走，随后王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广、詹某将货物卸于黄陂镇张家一户人家厅内藏匿。尔后，李全友再次驾驶轿车带着王海伟、卢明贵、邓国春、詹某返回该厂偷运尼龙颗粒，杨伟、李广���留在张家负责卸货。经鉴定，被盗尼龙颗粒价值人民币共计7500元。
2017年6月9日、6月14日被告人王海伟、邓国春分别主动到宜黄县公安局投案，如实供述了犯罪经过。
（二）非法采伐国家重点保护植物罪
2012年2月初，被告人李全友和项威虎、甘义福（两人另案处理）等人多次在宜黄县华侨宾馆商议砍伐黄陂镇竹溪村上山组村口红豆杉之事，并决定由李全友负责联系装运货车。2012年2月19日晚，被告人李全友电话雇请邓某5（另案处理）装运红豆杉。当晚11时许，邓某5驾驶赣06-×××××“福田”牌农用车来到上山组砍伐现场装运了三段红豆杉树段，随后李全友在东陂镇路段驾车指引邓志平将装运的红豆杉树段卸至观音山水库杨地州村三岔路口空地上。经鉴定，被砍伐的树木为国家Ⅰ级重点保护野生植物南方红豆杉，采伐蓄积5.0218立方米。
原审法院认为，被告人李全友、王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，同时被告人李全友违反国家规定，非法采伐野生植物南方红豆杉，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人李全友一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人李全友在非法采伐国家重点保护植物罪中系从犯，依法对其从轻处罚，综合被告人在该罪的作用，对其减轻处罚；被告人李全友在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，被告人李全友当庭认罪悔罪态度较差，可酌情从重处罚，被告人在盗窃罪中赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人王海伟、邓国春主动到公安机关投案，但没有如���供述全部犯罪事实，不构成自首，二被告人赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人卢明贵、杨伟、李广赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四、第二百六十四条、第二十五条、二十七条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人李全友犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元，犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万三千元。被告人王海伟犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。被告人卢明贵犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。被告人邓国春犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。被告人杨伟犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。被告人李广犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
抗诉机关宜黄县人民检察院抗诉提出：一审判决认定事实有误，量刑不当，理由如下：1、认定原审被告人李全友在非法采伐国家重点保护植物一案中系从犯有误。非法采伐红豆杉是原审被告人李全友与同案人项某2、甘某、洪某等人多次共同商议的结果，且各自有明确的分工，商议决定由原审被告人李全友负责联系装运货车，事实上原审被告人李全友不仅联系了装运货车还为货车司机带路将红豆杉树段卸至指定地点，其在整个犯罪过程中与项某2、甘某、洪某作用相当，不应认定为从犯；同时一审法院在判决同案犯项某2、甘某、洪某的案件中均认定三同案犯为从犯，导致整个案件只有从犯而没有主犯，在共同犯罪中只有从犯没有主犯这明显不符合法理。2、认定六名原审被告人在盗窃罪中作用相当有误。去被害人工厂偷取货物是原审被告人李全友、王海伟提议的，其与四名原审被告人是在原审被告人李全友、王海伟的召集下参与盗窃，正是由于两人的极力促成才导致盗窃发生，同时原审被告人李全友在盗窃中负责开车接送，原审被告人王海伟负责撬锁搬运货物，两人在共同犯罪中均起主要作用，应当认定为主犯；其余四名原审被告人仅是跟风参与盗窃，在共同犯罪中处于从属地位，应当认定为从犯。一审判决未考虑各原审被告人在共同犯罪���不同的地位和作用，不区分主从犯，违背了刑法罪刑相适应原则。3、对各原审被告人量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定，非法采伐国家重点保护植物罪严重的，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原审被告人李全友非法采伐国家重点保护植物立木蓄积为5.0218立方米，系情节严重，与同案人作用相当，应按主犯量刑处罚；且原审被告人李全友系累犯，应当从重处罚，一审判决却认定李全友系从犯，并对其减轻处罚，判处有期徒刑一年三个月，显属不当。在盗窃罪中，原审被告人王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广均被判处有期徒刑八个月，判决未区分王海伟与其他同案犯的主从关系，而适用同一刑罚，显属不当。
江西省抚州市人民检察院出庭检察员支持抗诉意见认为：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。原审被告���李全友、王海伟、李广、杨伟、卢明贵、邓国春以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，将他人占有的财物转移占为己有，构成盗窃罪。李全友违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物立木蓄积为5.0218立方米，情节严重，上述犯罪事实清楚，证据确实充分。2、原审被告人李全友在盗窃罪、非法采伐国家重点保护植物罪中系主犯，原审被告人王海伟在盗窃罪中系主犯，李广、杨伟、卢明贵、邓国春在盗窃罪中系从犯。原审法院认定的情节有误。非法采伐国家重点保护植物罪中，一审法院全部认定为从犯，导致整个犯罪事实中无主犯，只有从犯，违反刑法主犯认定理论原则。盗窃罪中李全友、王海伟是犯意的提起者，李全友在盗窃罪负责接送，王海伟负责撬锁搬运货物，作用要大于其他四名原审被告人，应认定为主犯。一审法院判决未考虑各原审被告人在共同犯罪���不同的地位和作用，不区分主从犯，违背了刑法罪行相适应原则。3、一审法院认定情节有误导致量刑不当。原审被告人李全友犯盗窃罪，数额较大，并且非法采伐国家重点保护植物立木蓄积5.0218立方米，情节严重；犯非法采伐国家重点保护植物罪，数罪并罚应当判处三年以上有期徒刑。同时，原审被告人李全友系累犯，具有法定从重处罚情节。在盗窃、非法采伐国家重点保护植物罪中均系主犯，不具有任何法定从轻、减轻情节，一审法院在法定刑以下判处有期徒刑一年零三个月，量刑畸轻。在盗窃罪中，未区分主从关系，原审被告人王海伟、李广、杨伟、卢明贵、邓国春适用相同刑期，量刑不当。4、建议本案发回重审。虽然本案一审判决认定情节有误，且量刑不当，但鉴于本案原审被告人李全友在非法采伐国家重点保护植物罪一案中，被认定为从犯，与甘某、项某2、邓某5系共同犯罪，甘某等人在另案处理中也均被认定为从犯，实属不当。为有利于查明该起共同犯罪案件中四原审被告人的犯罪作用及地位，建议将该案发回重审，并案处理。
原审被告人李全友辩称，盗窃他连厂门都没进过，是大家一起商量的，不是他两个人商量的，他不是主犯；采伐红豆杉，他只是接到两个电话，根本不知道是去采伐红豆杉，才带他们去，也没有跟他们商量过任何事。
原审被告人王海伟辩称，他不是主犯，他打电话叫李全友接他，李全友也不知情。
原审被告人卢明贵辩称，他们几个是一起商量去搬货的。
原审被告人邓国春辩称，搬货是一起商量的，李全友只是接他们，什么都不知道。
原审被告人杨伟辩称，对抗诉书和支持抗诉意见书没有异议。
原审被告人李广辩称，对抗诉书��支持抗诉意见书没有异议。
经审理查明，（一）盗窃罪
2017年5月初，原审被告人李全友、王海伟等人多次来到宜黄县黄陂镇塘圩村郁某（被害人）开某的尼龙颗粒加工厂，以该厂为污染企业为由，电话敲诈郁某钱财未果，李全友心生不满，提议到郁某工厂偷取货物，王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广及詹某（另案处理）六人表示同意。2017年5月9日晚10时许，李全友驾驶一辆黑色轿车搭载六人来到该厂，李广因临时有事先行离开，王海伟用镰刀撬开厂门铁锁，伙同卢明贵、邓国春、杨伟、詹某将厂房内二十余包尼龙颗粒装上事先准备好的三轮摩托车运走，随后王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广、詹某将货物卸于黄陂镇张家一户人家厅内藏匿。尔后，李全友再次驾驶轿车带着王海伟、卢明贵、邓国春、詹某返回该厂偷运尼龙颗粒，杨伟、李���则留在张家负责卸货。经鉴定，被盗尼龙颗粒价值人民币共计7500元。
2017年6月9日、6月14日原审被告人王海伟、邓国春分别主动到宜黄县公安局投案，如实供述了犯罪经过。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、归案经过证实，2017年5月16日14时许，宜黄县公安局刑侦大队民警在黄陂镇黄陂街将原审被告人李全友、杨伟、李广、卢明贵及同案人詹某抓获。2017年6月9日原审被告人王海伟主动到宜黄县公安局投案自首，6月14日，原审被告人邓国春主动到宜黄县公安局投案自首。
2、搜查笔录、扣押清单、发还清单证实，2017年5月16日，公安侦查人员查获到工厂被盗物品藏匿于黄陂镇张家村一户无人居住的民房内，现场发现塑料尼龙颗粒共五十八包、石灰一袋、工业亚硝酸钠一袋。2017年6月5日，公安侦查人员将查��的物品归还给被害人。
3、户籍证明、前科材料证明证实，原审被告人李广、卢明贵、李全友、杨伟、王海伟、邓国春作案时已成年。原审被告人李全友于2015年11月因故意伤害罪被宜黄县人民法院判处有期徒刑七个月，因盗伐林木罪被宜黄县人民法院判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚执行有期徒刑一年六个月，2016年10月13日刑满释放。2017年4月9日王海伟因损毁财物被宜黄县公安局处以行政拘留五日，其他嫌疑人无犯罪记录前科。
4、谅解书证实，原审被告人李全友、王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广赔偿了黄某3（尼龙颗粒加工厂的股东之一）的经济损失，黄某3对六名原审被告人的行为予以谅解，并请求对其从轻处罚。
5、宜黄维正法医学司法鉴定所司法鉴定意见书（宜黄维正司某所【2017】临鉴字第101号）证实，被鉴定人杨某1因外力作用致“双膝部皮肤擦伤”皮肤擦伤20平方厘米以上，人体损伤程度鉴定为轻微伤。
宜黄县价格认证中心价格认定结论书（宜价认字【2017】2号证实）证实，被盗的尼龙颗粒总价格认定为7500元。
6、现场勘查笔录及刑事摄影照片证实，作案现场位于宜黄县黄陂镇塘圩村一厂房内，铁皮大门门锁有明显撬动痕迹。
7、证人徐某1的证言证实，2017年5月8日至9日期间，一直有人电话敲诈郁某，敲诈未果后于9日晚上到郁某作坊搬运尼龙颗粒的事实。
8、证人杨某1的证言及辨认笔录证实，厂房内59袋半成品塑料尼龙料于2017年5月9日晚被一伙人搬走，且杨某1在阻止过程中，被人推倒在地致伤的事实。
经辨认，杨某1指认出原审被告人李全友、王海伟、李广、杨伟。
9、证人杨某2的证言及辨认笔录证实，2017年5月9日晚，其���作的厂房内有59袋橡胶尼龙被一伙人搬走，且杨某1在阻止过程中受伤的事实，与杨某1的证言相一致。
经辨认，杨某2指认出原审被告人李全友、王海伟、李广、杨伟。
10、证人董某的证言及辨认笔录证实，2017年5月9日晚，其帮詹某到黄陂镇西子渡组宜宁公路旁的一个厂内拉了两次货，一起的还有“伢伢”等七人。
经辨认，董某指认出绰号叫“伢伢”的男子就是李全友。
11、证人王某1和的证言证实，他是王海伟大伯，听说他侄子王海伟犯了事，所以带他来公安机关投案自首。
12、证人邓某1的证言证实，听派出所民警说他儿子涉嫌盗窃，他带他儿子邓国春来投案自首。
13、同案人詹某的供述及辨认笔录证实，2017年5月9日晚，王海伟、李全友提议到被害人厂房内搬东西，由李全友开车带着王海伟、李广、杨伟��他、卢明贵、邓国春，共去了两次，搬了四十多袋货物，第一次李广当时因家里有事未去，留在张某1等卸货，第二次李广和杨伟留下卸货，其余人员都去搬货了，由他的朋友董胖骑三轮摩托车将货运到张某1一车库内。且在第二次返回到厂里再搬货时，被工作人员发现，李全友用言语威胁。
经辨认，詹某指认出参与盗窃的同案人邓国春、王海伟。
14、被害人郁某的陈述证实，其厂房内59袋橡胶尼龙产品于2017年5月9日晚被一伙人装走，杨某1被三轮车带倒在地受伤的事实。
15、原审被告人李全友的供述和辩解，2017年5月16日，他驾驶一辆黑色的一汽奔腾小汽车，车上当时有李广、詹某，还有两个见过面但不知道名字的人，当时他以为是有人来寻仇，所以就想驾车逃跑，尼龙颗粒厂的事他不知晓，也没有去过那里。2017年5月9日晚上他在租住地��陂粮管所家中，一个晚上都没有出去。
16、原审被告人王海伟的供述和辩解，2017年5月7日凌晨，他、李广、詹某、杨伟、卢明贵、邓国春六人来到加工厂质问厂里员工为何生产有毒气体，他还留下了电话号码，第二天对方老板打来电话，他在电话里表示要对方来黄陂谈，老板没有同意。同日下午六人再次来到加工厂，他用詹某的手机打了电话给厂老板称日子不好过，打算买一辆农用车，想与加工厂老板一起合伙做，双方没有谈妥。5月9日晚21时许，六人又与“伢伢”一起商量去厂里装货。一共装了两次，第一次李广只参与了卸货，“伢伢”负责开车接送，他将厂门大锁撬开，与詹某、杨伟、卢明贵、邓国春一起将货搬上车，第二次李广和杨伟都留在张家卸货，“伢伢”负责开车接送，他、詹某、卢明贵、邓国春进厂搬货，搬完货出铁门时还被人发现了。
17、原审被告人卢明贵的供述和辩解，因工厂老板不出面，“伢伢仔”提出从那家厂里搬点东西，看能否卖钱，参与商量的人员有王海伟、杨伟、詹某、他、“疤子”、“伢伢仔”、李广。“伢伢仔”负责开车接送，王海伟、杨伟、詹某、他、“疤子”直接参与了第一次搬货物，第二次杨伟没参加直接搬货。
经辨认，原审被告人卢明贵指认出本案原审被告人王海伟、李广、杨伟、绰号叫“牙牙仔”的男子就是李全友，绰号叫“疤子”的男子就是邓国春及同案人詹某。
18、原审被告人邓国春的供述和辩解，事发前几天王海伟、李广、卢明贵、杨伟、詹某中几人到加工厂质问厂里生产什么东西，要到厂老板电话要求其到黄陂来谈。当晚，他在黄陂镇张家，看到王海伟、李广、卢明贵、杨伟、詹某、“伢伢”在张家并联系好三轮车去厂里搬货。���共去了两次，都是“伢伢”负责接送，第一次是他、杨伟、詹某、卢明贵、王海伟到搬货，王海伟撬的锁，李广在张家帮忙卸货，第二次李广和杨伟都留在张家卸货，他和詹某、卢明贵、王海伟继续去厂里搬货，出来时还被人发现了，四人跳上装货车逃跑了。
19、原审被告人杨伟的供述和辩解，在和工厂老板电话没谈妥之后，李全友提议去工厂搬货，在2017年5月9日晚，李全友开车带着王海伟、他、詹某、卢明贵、邓国春来到工厂拉货，一共拉了两次，第一次李广当时因家里有事未去，留在张某2等卸货，其余五人到厂房内车间搬了二十余袋货物到三轮摩托车上，第二次李广和他都在张家等卸货，其余四人再次到厂房内车间搬了二十余袋货物到三轮摩托车上，后由詹某的朋友胖子负责运到张某2一车库内。
20、原审被告人李广的供述和辩解，王海伟���电话给厂老板想和老板见面谈，老板没答应，李全友觉得老板不识相，便叫大家去厂里拉货。2017年5月9日晚，李全友开车带着王海伟、他、杨伟、詹某、卢明贵，在车上李全友提议到被害人厂房内搬东西用三轮车某到张某2，一共拉了两次，第一次他当时因家里有事未去，留在张某2等卸货，其余五人到厂房内车间搬了二十余袋货物到三轮摩托车上，第二次他和杨伟都在张家等卸货，其余四人再次到厂房内车间搬了二十余袋货物到三轮摩托车上，后由詹某的朋友胖子负责运到张某2一车库内。
（二）非法采伐国家重点保护植物罪
2012年2月初，原审被告人李全友和项威虎、甘义福（两人另案处理）等人多次在宜黄县华侨宾馆商议砍伐黄陂镇竹溪村上山组村口红豆杉之事，并决定由李全友负责联系装运货车。2012年2月19日晚，原审被告人李全友电话雇请���某5（另案处理）装运红豆杉。当晚11时许，邓某5驾驶赣06-×××××“福田”牌农用车来到上山组砍伐现场装运了三段红豆杉树段，随后李全友在东陂镇路段驾车指引邓志平将装运的红豆杉树段卸至观音山水库杨地州村三岔路口空地上。经鉴定，被砍伐的树木为国家Ⅰ级重点保护野生植物南方红豆杉，采伐蓄积5.0218立方米。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，2012年2月21日10时25分，宜黄县森林公安局黄陂派出所接邓某3电话报案称，位于黄陂镇竹溪村上山组村口处水口上一颗南方红豆杉被人盗走。现场还遗留有一段长约2cm，小尖经级在七、八十公分的新鲜南方红豆杉树干。
2、扣押物品清单证实，宜黄县森林公安局对涉案的二段红豆杉（长1.8M×直径88CM、长2M×直径70CM）、一辆蓝色，车牌为赣06-×××××牌“福田”农用货车予以扣押。
3、装运红豆杉车辆照片证实，作案车辆为一辆车牌为赣06-×××××牌“福田”农用货车。
4、现场勘查笔录、现场示意图及刑事摄影照片证实，2012年2月21时12时32分，宜黄县森林公安局民警邓某6、钟某、徐某3对被盗现场进行勘查，拍照。绘制了被非法采伐红豆杉树的现场示意图。勘验中发现盗伐现场位于黄陂镇竹溪村上山组村口公路外侧，现场可见一新鲜伐兜，伐兜有明显的油锯锯痕，距伐兜不足五米处有两段遗留的新鲜红豆杉树干，现场还遗留了帮助装车用的建筑模板和尼龙绳。
5、关于宜黄县黄陂镇竹溪村上山组水口上发现被采伐树木一案的鉴定报告证实，送鉴定的样品为南方红豆杉，属国家Ⅰ级重点保护野生植物，采伐蓄积5.0218立方米。
6、证人黄某1的证言证实，2012年2月19日19时许，突然有五个青年来到他家说要砍上山组路口的那棵红豆杉，他及妻子邓某2、黄某2都不同意砍树，后来那伙人就拦着他三人不让他们出门，又给了黄某21000元，给邓某24000元现金，直到凌晨才走了。第二天他看见现场剩2段2米的红豆杉树段子和一个树兜，还有建房用的木制模板和许多矿泉水瓶及八宝粥瓶子。几天后，他将红豆杉被砍的事情告诉了竹溪村委会主任邓某3，当天宜黄森林公安民警就到上山组来调查此事。那伙砍树的人得知后多次电话联系（159××××5317）他，打听报案人姓名并让他帮忙看住未运出来的树段子，他将邓某3电话告诉那伙人，但拒绝帮他们看树。
7、证人黄某2的证言证实，2012年2月19日晚约7点30分左右，有一个年轻人来到他家称要砍村口的红豆杉，后他来到黄某1家中，当时其妻子邓某2也在家，还有五个青年人，那就个青年还说要砍红豆杉��黄某1夫妇及他都不同意，这些人就不让三人出门，双方僵持了约两个小时，对方提出给两千块钱给黄某1和他，黄某1夫妇和他就同意了，之后他拿了1000元钱回了家，其还听见邓某2说要4000块钱。第二天，他和黄某1一起到村口看见红豆杉已经被锯倒，树兜还在，还有两段长约2米的树段还在。
8、证人邓某2的证言证实，2012年农历1月28日（公历2月19日）晚上，有四、五名男子来到其家中，说要砍村口的树，这时黄某2也来到其家中，大家一致不同意那些男子砍树，双方就在那争吵，过了几分钟她就听见油锯的声音，她夫妇和黄某2想出去看，但被那些人拦住，她就又和那些人吵，这时对方的一个人就叫她别吵，还掏出一叠钱（4000元）塞到其口袋，这事她未告知其丈夫。第二天，她还看见村口的路被伐倒的树枝拦住。
9、证人管某的证言证实，2012年2月19���晚上八点多钟，她听到村口方向传来断断续续的油锯声。2012年2月20日下午她到村口才发现红豆杉树被人盗伐了。村口小溪的附近散落了很多树枝。红豆杉树兜旁边还有二段2米长的树杆。地上丢弃有八宝粥的空罐和二只装八宝粥的纸箱。这二段树大约为70cm和80cm，树长约2米。红豆杉树的地径约90cm，树长大约十米。
10、证人邓某3的证言证实，2012年2月21日上午他接到手机号为159××××5217的陌生电话，对方和他说了几句话就挂了，听对方的口音大概有30来岁，应该是砍红豆杉树其中一个人。
11、证人李某的证言证实，2012年2月18日至19日凌晨，李全友陆续打了三个电话（159××××8750）叫李某帮他装货，李某没答应。
12、证人罗某的证言证实，他和邓某5合买了赣06-×××××牌农用车，2012年2月19日晚，邓某5打电话跟他说今晚有人请他们车子去装红豆杉，他说叫邓某5不要去装，邓某5在电话里没有再说什么就挂了电话，后来还是开了车去装红豆杉。
13、证人郭某的证言证实，2012年2月的一天，甘某打电话找他借一万元钱说有急用，并说过会有人会来找他拿钱。他就答应了。当天，甘某就叫人到他这里借了一万元钱。当时甘某只说借钱急用，并未提到是做什么用的。
14、证人斐民太的证言证实，在红豆杉被盗伐的当晚，他岳父岳母还被社会上的几个年青人关在上山组岳父的家里。在案发后的，这个事情在黄陂镇传得很疯，说他岳父当天被社会上的一些年青人威胁，以及其他亲戚都到他岳父家看了一下，所以他也去了止山组并在在他岳父家住了一个晚上。
15、证人项某1的证言及辨认笔录证实，2012年2月19日晚，接到项某2电话叫他送两个朋友去白竹，他就开着红色出租车将这两人送到黄陂镇至上堡村的三叉路口，等了半个来小时开来一辆白色面包车，这两人就和面包车司机聊天，他就直接开车走了。
经辨认，项某1辨认出照片中的7号（李全友）是2012年2月19日乘坐其出租车到黄陂的客人之一。
16、证人徐某2的证言证实，局里配了一辆白色桑塔纳给他用，2013被强制报废，借给过李全友三、四次使用，他和李全友走得比较近，和项某2、甘某、洪某没那么近。认识他们之后，他还会在华侨宾馆给他们开房，后来了解到他们会吸毒，从2013年9月后就和他们疏远了。2012年竹溪村上山组水口上的红豆杉被盗伐案发后，李全友家人、甘某、洪某他们还找他帮忙处理，被他拒绝了，在2012年2月20日凌晨，不知是李全友还是项某2还打来电话问黄某1的电话。
17、证人杨某3的证言证实，特巡警大队有个协警叫洪某，是2011年左右来的到了2013年就离开了，一般协警请好假队里有统一行动都不会再召回他们。
18、证人邓某4的证言证实，洪某和他一起在特巡警上班，平时请好假后，局里不会把他们叫去上班。
19、同案人邓某5的供述及辨认笔录证实，2012年2月19日晚上9、10点李全友打电话（159××××8750）给他叫其去装货并带一壶机油上山，说有人会在路上将机油交给他。当晚10点30分左右，他开着一辆车牌号为赣06-×××××蓝色福田牌农用车约20分钟到王竹村小组三岔路口时看见有辆红色的士停在那一名男子将一壶机油交给他，接着他将车开到竹溪村上山组路口看见十多个三、四十岁的人在锯红豆杉树干，路边上停着辆五菱面包车，后还看见一个后生坐车该面包车去取钱给村庄里的人。其开车共装载三段红豆杉树杆，两段大的长约2米，小头直径分别在50至60公分、70至80公分，较小的那段长约2、2至2、3米，小头直径约在40至50公分。随后其装运红豆杉下山朝东陂方向开，面包车也跟着下山，到了大湾坝那些砍伐工人全部转到了面包车上，后李全友开着黑色商务车车在前面带路，来到东陂观音水库和宁都三岔路口，李全友指挥他将树段子卸到三岔路口边。21日上午他接到李全友电话，李全友叫他不要对别人说到上山组装树的事情，几天后李全友在黄陂支付给他500元运费。
经辨认，邓某5辨认出照片中的6号（李全友）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉绰号叫“伢伢”的男子。
经辨认，邓某5辨认非法运输国家重点保护植物现场位于竹溪村上山组水口上，卸货现场位于观音山水库杨地州村路段。
20、同案人项某2的供述及辨认笔录证实，2012年2月初的一天上午，他接到徐某2电话叫其到华侨宾馆商量事情，其到了宾馆房间看见徐某2、甘某、李全友都在，徐某2说他在黄陂镇一个村的“水口”上买了一棵红豆杉，大家一起去弄下来，三人表示同意。徐某2让甘某去雇砍伐工人和联系销路，李全友去雇请农用车将树运出来，他负责外围放哨，大家正商量着这时洪某进入房间休息。2月中旬的一天，他接到甘某的电话再次来到华侨宾馆，当时徐某2、甘某及李全友均在场，徐某2说，他们今晚去砍那棵柏树。并叫他到电站附近望风。大概晚上7点左右，他坐上一辆白色金杯无牌面包车，车内坐了很多砍伐工，装有柴刀、油锯和绳子等，车一直往砍柏树的村庄行驶，他在大湾坝下车望风，期间他看见一辆红色的士上了山便告知了甘某，到了下半夜又看见一辆农用车下了山往黄陂方向开走，随后那辆金杯面包车也从山上下来，他坐上车听见砍伐工人说树太大搞不动，后李全友开了部白色桑塔纳车在黄陂街上把他���回了宜ＸＸ侨宾馆。李全友开了部白色桑塔纳车是徐某2的。
经辨认，项某2辨认出照片中的5号（徐某2）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，项某2辨认出照片中的5号（洪某）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，项某2辨认出照片中的10号（李全友）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，项某2辨认出照片中的8号（甘某）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
21、同案人甘某的供述及辨认笔录证实，2012年2月初，洪某叫他去黄陂砍红豆杉树，项某2也提过此事。几天后，项某2、李全友、徐某2、洪某及他在华侨宾馆商量砍树事宜。砍树当天，洪某和他说让他叫“下山”找两个小青年去壮胆，之后还让他向郭某借一万元钱用，说要付给镇政府的人，他记得是有人打了部红色的士把钱送到黄陂，其后来就在华侨宾馆睡觉，第二天在华侨宾馆还与项某2等人见了面，项某2说红豆杉树没弄下来。
经辨认，甘某辨认出照片中的4号（娄新兴）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的绰号叫“下山”的男子。
经辨认，甘某辨认出照片中的5号（李全友）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，甘某辨认出照片中的6号（项某2）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，甘某辨认出照片中的8号（洪某）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，甘某辨认出照片中的7号（徐某2）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
22、同案人洪某的供述及辨认笔录证实，2012年年初的一天，项威虎打电话给他叫他去华侨宾馆开间房，在房内项某2叫他过几天和他一起去做���事，会给他几百块钱用，具体干什么没有说。过了几天项某2又打电话叫他去华侨宾馆，在宾馆房间他看到徐某2、甘某、郭某、项某2、“伢伢”和几个卖体力做事的人，到了晚上8点半的样子，项某2叫大家走，接着项某2和“伢伢”上了辆五菱面包车，他和那伙干活的上了辆绿色金杯面包车，车子开到中医院时他接到电话要回巡逻大队上班，项某2叫他买好矿泉水及八宝粥，他将水装上绿色面包车时看见车子座位下有几把镰刀，接着他就回队里了。第二天早上8点左右，项某2叫他去黄陂把那辆五菱面包车开回宜黄，其坐着摩的来到车子停放处，车厢内有两块建房用的模板和一根粗的钢丝绳，车子中途还被黄陂交警扣押，被罚了2000块钱，接着他把车开到宜ＸＸ侨宾馆还回给项某2。大约过了两个月他得知项某2被网上追逃，这期间项某2还让他打电话给徐某2解决追逃的事，徐某2每次都说事情在弄，叫项某2不要急，后来徐某2电话就打不通了。
经辨认，洪某辨认出照片中的9号（徐某2）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，洪某辨认出照片中的6号（甘某）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，洪某辨认出照片中的6号（李全友）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，洪某辨认出照片中的4号（项某2）是2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的男子。
经辨认，洪某指认出购买矿泉水的南杂店位于中医院附近，乘坐摩托车的三岔路口位于黄陂镇全家福超市世纪星酒楼旁，取车位于东陂街165号，驾驶面包车被交警查获地点位于黄陂镇中田村秀山组路段。
23、原审被告人李全友的供述和辩解，农历2012年正月二十左右的一天晚上他与绰号叫“老虎”的在华侨宾馆住了一晚上，当时“老虎”还问他黄陂有没有红豆杉。2012年2月19日晚上八、九点在黄陂派出所旁见到“老虎”，“老虎”叫他帮他请辆车去白竹装货，当晚9时许，他用“老虎”手机（159××××8750）打了邓某5电话叫其帮忙去白竹装货。19日晚上12点之前他没离开黄陂街上，2月20日凌晨1至2点其开了辆白色旧普桑（车是借徐朝林的）去了桥头组老家睡觉，路上还遇到了“建忠”，直到20日上午八、九点才离开桥头组。2月20日下午，他打电话问邓某5在装货及运输过程中遇到过哪些人。在24日或25日上午，他在县城龙祥宾馆遇见“老虎”，“老虎”让他把运费给邓某5，他在黄陂车站对面的饭店内将500元运费给了邓某5。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于盗窃共同犯罪中主从犯问题。经查，根据本案在案证据查明的事实，去被害人的工厂偷取货物系原审被告人李全友提议，其还开车接送其他同案犯来到加工厂来盗窃，在盗窃过程中，原审被告人王海伟用镰刀撬开厂门铁锁，为盗窃除去了障碍，其余四原审被告人在盗窃中负责搬运货物，原审被告人李全友、王海伟在盗窃共同犯罪中作用要大于其余四原审被告人，起主要作用，应认定为主犯，其余四原审被告人起辅助作用，系从犯。一审法院未根据各原审被告人作用区分主从犯不当，应予纠正。抗诉机关及支持抗诉机关认为盗窃共同犯罪中李全友、王海伟应认定为主犯，其余四原审被告人应认定为从犯的意见成立，予以支持。原审被告人李全友、王海伟辩称他们不是盗窃共同犯罪主犯的辩解不能成立，不予支持。
关于非法采伐国家重点保护植物共同犯罪主从犯问题。根据在案证据可以��实，原审被告人李全友参与了商议砍伐红豆杉，还雇请了农用车，在非法采伐国家重点保护植物共同犯罪中作用较大，一审认定为从犯不当，应予纠正。抗诉机关认为一审法院认定非法采伐采伐国家重点保护植物共同犯罪中只认定了从犯不当的抗诉意见及支持抗诉机关认为应认定李全友为主犯的意见成立，予以支持。原审被告人李全友辩称其不是非法采伐采伐国家重点保护植物共同犯罪主犯的辩解不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人李全友、王海伟、卢明贵、邓国春、杨伟、李广以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。同时原审被告人李全友违反国家规定，非法采伐野生植物南方红豆杉，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。原审被告人李全友一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人李全友在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯','2018-10-03
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