新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵十民终字第44号
上诉人（原审被告）李宗汉，男，汉族。
上诉人（原审被告）李健，男，汉族。
上诉人（原审被告）李娅娅，女，汉族。
上诉人（原审被告）李亚莉，女，汉族。
李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉的委托代理人韩惠敏（李健之妻），河南省青剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李矿英，女，汉族。
委托代理人闫世荣，新疆国法律师事务所律师。
原审被告李斌（曾用名李宗惠），男，汉族。
上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉与被上诉人���矿英、原审被告李斌继承纠纷一案，北屯垦区人民法院于2012年8月17日作出(2011)北民初字第261号民事判决，被告李斌、李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉不服提起上诉。2012年11月22日，本院以(2012)农十民终字第76号民事裁定发回北屯垦区人民法院重审，上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉不服北屯垦区人民法院于2013年12月9日作出的（2012）北民初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉与被上诉人李矿英均申请法院调查，因客观原因所需时间较长，本院于2014年4月11日裁定：本案中止诉讼。2015年8月7日恢复审理并公开开庭审理了本案。上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉及其共同委托代理人韩惠敏，被上诉人李矿英及其委托代理人闫世荣到庭参加诉讼，原审被告���斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审认定，被继承人李致孝、乔文霞系再婚夫妻，李致孝婚前有二子李斌、李宗汉，乔文霞婚前有一女李矿英，婚后夫妻共生育三个子女即李健、李娅娅、李亚莉。2004年4月26日，原告母亲乔文霞病逝，2010年9月11日，原告父亲李致孝病逝，花费丧葬费38297元。乔文霞、李致孝的父母均先于其二人死亡。2003年12月，李致孝、乔文霞共出资30000元、李健、李娅娅、李亚莉各出资20000元共90000元在西安市长安区首帕张堡村（以下简称首村）投资兴建250平方米二层楼一套，此房屋系李致孝、乔文霞、李健、李娅娅、李亚莉共同财产，该房在李致孝病逝后由被告李健进行管理。2011年1月7日，被告李健与西安市长安区韦曲街道办事处签订房屋拆迁安置协议书，该房屋拆迁补偿安置三套70平方米房屋，并支付拆迁附属物补偿费、拆迁补助费、奖励费等补偿款共计168595元。
北屯团结路593号房屋系被继承人李致孝、乔文霞于1998年11月27日自愿按师办发【1998】31号文件精神购买，购买后权利人登记为李致孝、乔文霞所有。该房屋现由与被继承人李致孝长期共同生活的李亚莉居住。
另查明，被继承人李致孝生前存款62000元，李健于2010年10月18日支取22000元，余款40000元由法院冻结，抚恤金66720元农十师机关事务管理局暂未发放；丧葬礼金58400元由李健保管。
原审法院认为，继承从被继承人死亡时开始，乔文霞、李致孝先后死亡后，其二人共同所有的北屯团结路593号房屋由李亚莉长期居住管理；李致孝、乔文霞、李健、李娅娅、李亚莉五人共同共有的西安市长安区首村250平方米二层小楼由李健管理，李健作为二层小楼房屋管理人与西安市长安区韦曲街道办事处签订拆迁补偿安置��议书，是对房屋置换问题进行处理。两套房屋作为遗产至今未就房屋权属问题进行处分，没有形成事实上的遗产继承分割，原告在提出析产分家时发生继承纠纷提起诉讼的，符合自知道其权利被侵害二年之内的规定，仍应受法律保护，原审法院对被告提出的原告对二套房屋分割已过诉讼时效的主张不予采信。
继承开始后，按照法定继承办理；有“遗嘱”的，按照“遗嘱”继承或者遗赠办理。本案被继承人乔文霞生前未留“遗嘱”，被继承人李致孝生前留有“遗嘱”。乔文霞、李致孝的父母先于其死亡，乔文霞死亡后，其遗产由其配偶李致孝及其子女即本案原、被告继承。李致孝的配偶、父母均先于其死亡，李致孝死亡后，其遗产由其子女即本案原、被告按照“遗嘱”进行继承。本案李致孝在妻子乔文霞死亡后所立“遗嘱”中对于乔文霞的遗产处分侵犯了继承人的���利，属无权处分行为，事后亦未得到继承人李矿英的追认，该“遗嘱”属于部分有效。李致孝所有的财产按照“遗嘱”进行分割处理，关于“遗嘱”中涉及乔文霞的财产应当按照法定继承进行分割处理。本案中李致孝“遗嘱”中涉及的三套房屋：1．北屯团结路593号房屋一套2．西安市长安区首村250平方米二层小楼一套3．西安市长安区首村老宅一套。
北屯团结路593号房屋一套为李致孝、乔文霞共同所有李斌书面声明放弃李致孝、乔文霞在北屯遗留的财产分配和继承，乔文霞在北屯的财产由李致孝与乔文霞其他五子女及丈夫李致孝继承。乔文霞享有该房屋1／2的权利，作为乔文霞的五个子女、李致孝按照法定继承的规定各继承乔文霞该财产的1／6；李致孝享有该房屋(1／2×1／6)+1／2=7／12的权利，李亚莉按照李致孝的“遗嘱”继承李致孝的该财产全部。即李矿英、李健、李娅娅、李亚莉、李宗汉按份共有北屯团结路593号房屋，其享有的份额分别为1／2×1／6=1／12，李亚莉按份共有享有的份额为7／12+1／12=8／12，该房屋经原审法院释明，原、被告均不申请房屋价格评估，原审法院只能以按份分割原则进行处理。
西安市长安区首村250平方米二层小楼一套为李致孝、乔文霞、李健、李娅娅、李亚莉共同所有，每个人享有该房屋1／5的权利。乔文霞享有该房屋1／5的权利，作为乔文霞的六子女、文夫李致孝按照法定继承的规定各继承乔文霞该财产的1／7；李致孝享有该房屋1／5×1／7+1／5=8／35的权利，李健、李娅娅、李亚莉按照“遗嘱”继承李致孝该财产的1／3，李矿英、李斌、李健、李娅娅、李亚莉、李宗汉按份共有西安市长安区首村250平方米二层小楼一套，其享有的份额分别为1／5×1／7=3／105、1／5×1／7=3／105、8／35×1／3+1／5×1／7+1／5=32／105、8／35×1／3+1／5×1／7+1／5=32／105、8／35×1／3+1／5×1／7+1／5=32／105、1／5×1／7=3／105。为便于房屋分割，该房屋由李健、李娅娅、李亚莉所有，原审法院参照房屋拆迁安置协议书中院房屋房地产市场拆迁评估价2999.08元／平方米，拆迁后房屋面积70平方米×3=210平方米，被告李健、李娅娅、李亚莉共同向李斌、李矿英、李宗汉各支付补偿17994.48元。拆迁补偿款168595元，其中4817元归李斌所有，其中4817元归李矿英所有，其4817元归李宗汉所有，其中51381.33元归李健所有，其中51381.33元归李娅娅所有，其中51381.33元归李亚莉所有该房屋在李致孝病逝后由被告李健进行管理，房屋拆迁安置事宜由李健进行负责，由被告李健向原告李矿英、被告李斌、被告李宗汉各支付补偿款4817元，被告李健向被告李娅娅、被告李亚莉各支付补偿款51381.33元。
长安区首村老宅，原审���院原审已委托西安市长安区人民法院向西安市长安区首村调取李致孝所有的房屋情况，长安区人民法院的回函中未涉及该房屋，原告在从2011年8月18日起诉至今亦未提供关于此老宅的相关证据，本案对原告主张的西安市长安区首村老宅不做处理，原告可在收集证据后另行向有管辖权的法院提起诉讼。
存款认定与分配。李健于2010年10月18日支取李致孝的账户中支取22000元，用于李亚莉的癌症治疗。李致孝的账户剩余40000元已依据原告的申请予以冻结。李致孝死后留有存款应为62000元。根据《继承法》第十三条的规定：“对被抚养人尽了主要抚养义务或者与被抚养人共同生活的被继承人，分配遗产时，可以多分”。被告李斌放弃对该财产的继承，李亚莉长期与被继承人共同生活，可以适当多分，李亚莉分得14000元，李矿英、李健、李娅娅、李宗汉四人每人分得12000元。被告自愿将此部分财产平均分给李亚莉、李宗汉，则李矿英分得12000元，李亚莉分得26000元、李宗汉分得24000元。
抚恤金66720元的分配。抚恤金是国家对相关人员死亡后发给其家属的具有精神安慰和物质补偿性质的金钱给付。是死者单位给予死者近亲属和被抚养人的生活补助费。抚恤金具有优抚、照顾性质，救济死者生前需要抚养的丧失劳动能力的亲属，兼顾其他亲属为原则进行分割。抚恤金不属于遗产，参照本案遗产分割原则，考虑到李宗汉为残疾人，李亚莉身患癌症且在父母生前长期一起居住生活，此二人在分割时适当予以多分。即66720元中的36720元给李宗汉、李亚莉，其二人每人分得18360元，剩余30000元由李矿英、李健、李娅娅每人分得10000元。李健、李娅娅自愿将自己应分得部分给李宗汉、李亚莉，则李矿英分得10000元、李宗汉分得28360元、李亚莉分��28360元。
礼金58400元的分配。丧葬礼金是亲朋、同事等对死者近亲属的物质抚慰、帮助，包含了很多人情往来的因素，具有对死者近亲属的赠与性质。丧葬礼金不属于遗产。该案中，原告认为40700元系原告及其丈夫好友赠送，原告提供人员名单及相应证明予以印证，原审法院予以支持。对其余礼金17700元的赠送归属，原、被告均未提供合理证据证实，对此原审法院认为可以按照平均分配原则进行分配。该17700元礼金李宗汉、李亚莉、李斌、李矿英、李健、李娅娅均分得2950元。则原告李矿英共计分得礼金43650元。丧葬费38297元，包含国家补贴4114元，实际丧葬费支出34183元应由六子女共同承担，每人承担5697元。李健一直负责管理的丧葬礼金花费，李健应支付李矿英32662元，李斌、李娅娅、李宗汉、李亚莉各支付李矿英2747元。综上，根据《中华人民共和国继承法》��二条、第三条、第五条、第十条、第十三条第一款、第二十六条之规定，判决如下：一、北屯团结路593号房屋由原告李矿英、被告李健、被告李娅娅、被告李亚莉、被告李宗汉按份共有（具体份额：李矿英1／12、李健1／12、李娅娅1／12、李亚莉8／12、李宗汉1/12）。二、西安市长安区首村安置三套房屋分别由被告李健、被告李娅娅、被告李亚莉所有；被告李健、被告李娅娅、被告李亚莉于本判决生效之日起十日内共同向原告李矿英、被告李斌、被告李宗汉各支付折价款17994.48元。被告李健于本判决生效之日起十日内分别向原告李矿英、被告李斌、被告李宗汉各支付补偿款4817元，被告李健于本判决生效之日起十日内分别向被告李娅娅、李亚莉各支付补偿款51381.33元。三、被继承人李致孝存款62000元，其中12000元归原告李矿英所有，其中26000元归被告李亚莉所有（已���得22000元）、其中24000元归被告李宗汉所有。四、抚恤金66720元，其中10000元归原告李矿英所有，其中28360元归被告李宗汉所有，其中28360元归被告李亚莉所有。五、丧葬礼金58400元，分割平摊丧葬费用34183元，被告李健应于本判决生效之日起十日向原告李矿英支付32662元，被告李斌、被告李娅娅、被告李宗汉、被告李亚莉于本判决生效之日起十日向原告李矿英支付2747元。案件受理费3270元，财产保全申请费720元，合计3990元（原告李矿英已预交），由原告李矿英负担665元，被告李宗汉负担665元，被告李健负担665元，被告李娅娅负担665元，被告李亚莉负担665元，被告李斌负担665元，被告李健、被告李娅娅、被告李亚莉、被告李斌各自负担665元于本判决生效之日起十日内向原告李矿英给付。鉴定费2000元，邮寄费30元，合计2030元，由原告李矿英负担。
上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉上诉称，上诉人不服北屯垦区人民法院(2012)北屯初字第399号民事判决：
一、李矿英依法不再享有对其母乔文霞的遗产继承权。
上诉人父亲李致孝在母亲乔文霞去世的一个星期后，将上诉人及李矿英叫到一起，对他们夫妇的财产做了析产，当时父亲是和上诉人及李矿英商量并得到上诉人和李矿英同意后才写了“遗嘱”内容的，怕的是他去世后，子女之间为此有矛盾和争议。此事实有“遗嘱”及证人李英会2005年11月李矿英和其夫罗延震已将李亚莉应得老干所房屋而补偿给李矿英的5000元钱拿走，当时李亚莉钱不够，李健还拿出2000元补足5000元交给了李矿英夫妇。这一事实有当时在李亚莉家看望其父的证人王立群证实，证人段五季、唐桂英、江惠均证实李矿英拿走李亚莉5000元补偿款后，听李致孝及李亚莉夫妇说过此事，以上事实形成一个完整的证据链条证明李矿英对其父的“遗嘱”（实为析产协议）不但明知其父还征得她的同意，她也将她应得5000元拿走，“遗嘱”关于她的部分，她已在2005年11月履行完毕，已将她应得父母的财产拿走，所以她不能重复继承其母的遗产。
二、上诉人父亲李致孝的“遗嘱”实属分家析产的一份财产分配协议，而非真正意义上的“遗嘱”。
首先，上诉人父亲在写“遗嘱”前，将上诉人及李矿英叫到一起，先说明他和母亲乔文霞对他们夫妇所有财产已经有了一个意见，老干所房在1997年时已给李亚莉，所以他们一直和李亚莉夫妇共同生活，母亲1990年偏瘫，生活不便，需专人照顾，一直以来都是李亚莉在照顾，所以他们决定老干所的住房给了李亚莉，所有子女均无意见，包括李矿英在内。为了不让其他子女吃亏，还让李亚莉给李矿英5000元补偿（前提是李矿英买房时他已���李矿英5000元加起来补偿给李矿英的是10000元），李宗汉补偿15000元，一是李宗汉他从未给过钱，二是李宗汉身有残疾，所以多补偿李宗汉5000元。这一想法在“遗嘱”内容中也有表述。2003年建西安的房子是父母和李健、李娅娅、李亚莉三家共建的，所以父亲就将他们的份额均分给了李健、李娅娅、李亚莉，全额也是每人10000元（2004年5月时西安房不值钱，农村住房）。西安老宅早在80年代初已给了李斌，在父亲写这份“遗嘱”时，李斌已实际占有使用了二十余年。上诉人父亲在西安房上没有给李矿英、李宗汉补偿，是因为他认为他很公平，一个子女10000元（除了照顾他们夫妇的李亚莉和身有残疾的李宗汉）。
其次，该“遗嘱”在上诉人父亲活着时已履行完毕，李亚莉补偿李矿英的5000元，李宗汉的15000元均履行，老干所房子已归李亚莉夫妇实际占有、使用。没���过户是顾及父母活着，过户父母房子不吉利，也不合适，考虑父母的感受。2003年所建西安农村房实际占有、使用人是李健、李娅娅、李亚莉。三人及家人每年都会在西安住上一段时间。上诉人父亲叫李健管理的原意是在外地的侄子如回西安可以住该房，让李健接待而已。现一审法院因“李健管理”该房而否认该房没有分割，这一认定是错误的。这一房屋在拆迁前是三兄妹共同共有，三兄妹感情深厚，愿意共同共有（农村房没有产权证，仅有一个宅基审批表和准建表）。拆迁后，选择了70平方米一套的房子，共三套（还有105平方米的户型）。李矿英是明知的，实际拆迁也在李矿英诉前，李矿英从来没有对此房提过主张。
3、上诉人父亲所写“遗嘱”的形式要件也不符合继承法中对亲书“遗嘱”的要求。亲书“遗嘱”要有两个不相干的人见证，见证人须签名。上诉人���亲亲书的“遗嘱”缺少见证人签名。就“遗嘱”内容看该“遗嘱”也不符合“遗嘱”的实际，“遗嘱”中的财产是在被继承人过世后才开始继承的，而上诉人父亲“遗嘱”中的财产在父亲还在世时已经履行完毕了，这一事实由李宗汉15000元的收条，由证人王立群、段五季、唐桂英、江惠证实，以及所有原审五被告的共同自认。不能因为李矿英的胡闹乱告就将这一事实抹杀，就是一审法院自己也认为该“遗嘱”不是“遗嘱”而将“遗嘱”加引号。也有事后亦未得到继承人李矿英的追认一说。“遗嘱”是不需要被继承人追认的，只有协议才有追认一说。从这一点上说，一审法院也认为该“遗嘱”是个人财产分配协议，这个财产分配协议就不需要“两套房屋作为遗产至今未就房屋权属问题进行处分，没有形成事实上的遗产继承分割”。李矿英于2004年5月4日参与了其父财��分配并拿走了5000元补偿款，李矿英的诉讼时效已过，依法不受法律保护。
三、一审将上诉人父亲工资卡中22000元及以父亲名义存的40000元国库券当作遗产分割是错误的。
上诉人父亲工资款的22000元在上诉人父亲去世后，因李亚莉住院已由李健取出给李亚莉看病用完了，这个钱在李矿英起诉时已不存在了，且不是乱花，而是给李亚莉治病。上诉人父亲临终时曾给李健交代过，他留下的一点钱全给李亚莉治病用（李亚莉因病已几年没有工作，无收入，她今后的治疗和生活是上诉人父亲临终时最放不下的，李健将父亲名下的钱给李亚莉治病，既是父亲的遗愿，也是符合人伦道德的），李亚莉每年的治疗和辅助治疗花费十几万，而李亚莉除了其丈夫月工资不足2000元，没有其他收入，李健将其父名义的国库券质押借钱给李亚莉治病，也符合我国法律保护弱者的宗旨（��矿英和其丈夫月收入超过6000元，李矿英及其丈夫均是健康人）。一审法院为了平衡关系，视李亚莉这个病人不存在，也无视62000元的所谓遗产已给李亚莉看病花完已不存在的事实，硬是将不存在的62000元分割，让其他的弟妹给并不缺钱的李矿英拿钱，这是不公平的。一审法院认为上诉人父亲工资卡内的22000元是个人存款，是不正确的，父亲和李亚莉夫妇一起共同生活，并没有分家，属于钱袋共同体，不能认定是上诉人父亲的存款。40000国库券内的钱，上诉人父亲临终前交待李健（当时李亚莉夫妇均在场，李矿英夫妇在其父住院期间没有去看过其父，因为她说过房子既然给李亚莉了就应当由李亚莉夫妇照顾父亲，她又没拿上房子，她才不管父亲，所以李矿英当时不在），因为当时上诉人父亲交待时无外人在场，上诉人无法证明。上诉人父亲去世后，李健把这一事实��诉了当时不在场的上诉人和李矿英，李矿英当时也没有提出反对意见，现在将用来给妹妹救命的钱，她一个不缺钱的健康人还要分一部分去，着实不道德，天理难容。
另外，一审判决李矿英12000元的存款已不存在，让谁来支付这12000元？李宗汉是残疾人，按继承法的相关规定应多分，一审将健康的李健、李娅娅、李矿英分配的数额和李宗汉一个残疾人一样，这一判决是不符合保护弱者的立法本意的。
上诉人在庭审时已将质押给王立群的书证出示，王立群也当庭作证，一审判决中对此没有任何评说，也是错误的。认定与不认定都应有个说法，什么都不提视为上诉人未举证，直接将62000元分割，法院的判决应在事实的基础上，而不是凌驾于事实之上。
四、一审确认丧葬礼金为58000元不正确，判决李矿英拥有43650元礼金，既无事实依据，也无法律依据。
l、一���认定所收礼金58000元，没有证据。李矿英出示的证据系自己打印和复印件，收礼金的原件在上诉人父母下葬后的中饭后，李矿英和其丈夫罗延震就到李亚莉家中，从李健那儿拿走了。上诉人包括大哥李斌及上诉人的配偶均在场这一事实是无法否认的，现在李矿英不将原件拿出，仅拿出复印件和自己打印的一张表格，就被一审认定礼金数额为58000元，没有事实依据。
2、一审判决认定的251人签名的86份证明，这251人是当庭作证？是否接受法庭明确表示当时礼金是送给李矿英的？上诉人对此不清楚，2013年6月6日开过一次庭后，审判长仅是告知上诉人可能要对老干所房子评估，评估后，会开个质证庭，代理人不用来，李亚莉和李健来就行。2013年10月上旬，离开庭十天左右，李健刚回杭州就收到一份法院的限五天举证的通知及10月20日开庭的传票，同时也知道了李矿英不出房子评估钱，房子无法评估。因路途遥远时间紧迫，李健夫妇无法赶回去开庭，再则，上诉人无证据可举，因为在6月6日时全部举证完毕，所以没有回去开庭，李亚莉因为受不了刺激，兄姐均不让她去开庭，这才有上诉人没有参加10月20日的庭审，拿上一审判决后，上诉人才明白为什么又让举证，不是让上诉人举证，而是给原告李矿英机会举证，举的证就是251人86份证明，一审偏向李矿英不言而喻。上诉人要求251人当庭接受上诉人的质证，否则，不能作为定案的依据。这是民诉法的明确规定。
五、李矿英不应分得抚恤金10000元。
李矿英身体健康、收入不少，李亚莉重病，李宗汉残疾，现在喘气都困难，李亚莉没收入，李宗汉多年来每月800元的收入，其配偶没有固定工作，生活在贫困线以下多年，和李矿英无法比较。李亚莉、李宗汉系李致孝亲生子女，是应当被优慰���照顾的对象。李矿英17岁才到李家，和李致孝无血缘关系，最重要的是她的身体健康、收入不少，不是应当照顾的对象。就60000余元，钱又不多，应当尽量给两个最需要救济、照顾的人才符合我们党的政策规定。
以上是上诉人的理由，下面针对一审判决书中的错误提出意见：
1、李亚莉支付李宗汉15000元，支付李矿英5000元，这一事实有书证、人证均被证实，一审仅将李亚莉所有的老干所房子按份给分了，却对李亚莉付出的20000元没有提及，不符合公平原则。
2、2003年建的西安房，是上诉人父母一份、李健、李娅娅、李亚莉三家各一份，而不是父亲一份、母亲一份、李健一份、李娅娅一份、李亚莉一份。这一错误太不应当了，李健的20000元、李娅娅的20000元、李亚莉的20000元是家庭出资，而非个人出资。
3、一审判决书中显然没有将上诉人父亲李致孝的���遗嘱”当作“遗嘱”，可是在李矿英是否超过诉讼时效的问题时，又按照“遗嘱”对待，因两套房没有进行分割，所以李矿英的诉讼时效没过。
4、判决书中，对工资卡中的22000元，认定了是用于李亚莉的癌症治疗，后面又把已用掉的22000元给分割了。
5、判决书中，对李矿英拿了李亚莉5000元这一事实没有明确表示认定或否定。书证、人证均证实了这一事实，判决书中却没有明确的表示，这本就不正常，明显不是失误，而是故意为之，故意忽略对李矿英不利的证据。
综合以上，一审判决支持李矿英的事项，没有事实依据，也无法律依据，望二审依法给予改判：1、依法驳回李矿英对其母乔文霞遗产的继承。2、依法确认李致孝“遗嘱”为财产分配协议，且已实际履行完毕。3、李致孝银行存款在李矿英起诉前已不存在，依法不应分割继承。4、依法确认丧葬礼金���额以及归属，李矿英不应分得礼金43650元。5、李矿英不应分得抚恤金10000元。
被上诉人李矿英辩称，被上诉人不仅对父母尽了主要扶养义务，而且对弟妹们也是把全部的爱都给了他们。同时，对“遗嘱”的真实性不认可，即使法院对“遗嘱”进行了认可，但立“遗嘱”人对被上诉人母亲财产进行处分是无效的，立“遗嘱”人对其自己财产的处分同时给予被上诉人5000元的补偿不影响被上诉人继承其母亲遗产的份额，况且，被上诉人也没有收到这5000元。根据“遗嘱”的内容，这5000元只是立“遗嘱”时对自己财产的处分。对老干所的房产给予李亚莉后，因没有给被上诉人任何的份额才给予的补偿，所以，上诉人所称的5000元补偿是对其母亲遗产份额的继承，被上诉人是不同意的。既然上诉人将名为“遗嘱”作为协议提交法庭，应当由法庭确认该协议无效，因为协议内容不是双方共同的意思表示，根据此证据仅表明是李致孝的单方意思表示，因此原审法院依据该协议进行的分割是无效的，因此被上诉人所得遗产继承份额是五分之一，西安的房产也应当提高相应的份额。被上诉人起诉前，上诉人侵占遗产，并不代表遗产不存在，上诉人应当进行返还遗产，并进行分割。对于上诉人其他的上诉理由没有合法的依据，请求依法驳回。
上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉在一审庭审中提供的证据“遗嘱”内容为：“2003年12月，在老家首堡村，经村委会研究批准我在村东买了一块旧宅基地，建筑了250余平方米小二楼一座。共计投资90000余元。这笔款由李健、李亚亚、李亚莉各投资20000元和我们夫妇投资参加建成。现决定将此房产权归他们三人共有，其他子女不能参与。楼房归李健安排管理。李家在外工作的人员，需要回家探亲、访���、旅游、度假，都有权居住（包括其自家人叔父母及其子女、大伯家在外的宗哲、宗儒）。
新疆北屯老干所的楼房，原系组织上按政策分配给的福利分房，个人只花了25000元左右。现估价也就值5-60000元。由于小女儿李亚莉从小一直跟在老人身旁，结了婚还住在家里，帮助我们料理家务、服侍老人。因此，楼房归李亚莉继承，其他子女不再参与分配。要求李亚莉拿出20000元给其哥哥李宗汉、姐姐李矿英。考虑到矿英买商品房时已给她补助了5000元，宗汉一分钱未给，加上身体残疾，应适当予以照顾，因此，征求子女意见，这笔20000元由李亚莉给矿英5000元，给宗汉15000元。
另外，老家祖先留下的遗产宅基地及其住房，原决定由大儿子李宗惠继承，因此，其他财产宗惠不再参与分配。立“遗嘱”人签名：李致孝，2004年5月4日。”
2011年10月17日，被上诉人李矿英在北屯垦区人民法院（第一法庭）一审庭审中陈述：“是写过，我也忘了。4月28日写‘遗嘱’时我在场，是由李健保管的，后来有人还拿给我看过，这个人是谁我记不清了。”﹝见（2011）北民初字第261号民事一审卷宗正卷第叁册58页﹞
上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉在本次庭审中提供证据如下：
一、个人／对公账户交易明细表一份，传票号：H1100046，交易说明：现存，交易行号：308611，交易行名:农行阿勒泰西北路兵团支行，交易金额：15000.00，交易后余额：26453.38，交易渠道：TERM，帐户名：李宗汉，证件号码：652601195804195515，账号：30860901100051281，交易日期：2007.07.14，卡号：9559983000636032515，日志号：315533302，证实2007年7月14日，上诉人李亚莉丈夫李建军根据“遗嘱”由农行阿勒泰西北路兵团支行打入李宗汉账户15000元房款，被上诉人李矿英已收到李��莉的5000元现金。经质证，被上诉人李矿英对个人／对公账户交易明细表与本案的关联性不予认可，被上诉人李矿英没有收到李亚莉的5000元现金。本院结合上诉人李宗汉在历次庭审中自认已通过银行帐户收到李亚莉支付的15000元房款，对该证据本院对其真实性予以确认。
二、中国建设银行客户回单（存款）三张，日期分别为：2007年5月9号、2008年4月12号、2008年7月13号，户名均为：李致孝，账户/卡号均为：4367424650010031226，币别均为：人民币，存款金额均为：5000元，证实上诉人李亚莉用自己的钱三次汇款给李致孝，共计15000元。经质证，被上诉人李矿英对真实性无异议，但关联性不认可，认为以上三笔汇款均系李亚莉用李致孝的工资汇的款，而非李亚莉本人的钱。本院对三张中国建设银行客户回单（存款）的真实性予以确认，但不能因此认定该三笔汇款系上诉人李亚莉用自己的钱汇给李致孝的。
三、由上诉人申请，本院通知出庭作证的证人王立群证言，证实证人在本案诉争的北屯市老干所的楼房一楼亲眼见到上诉人李健和李亚莉共同支付给被上诉人李矿英5000元房款，李矿英要用该房款给其儿子购买电脑的事实。
四、由上诉人申请，本院通知出庭作证的证人唐桂英证言，证明证人听上诉人李亚莉夫妻均讲支付给被上诉人李矿英5000元房款，李矿英要用该房款给其儿子购买电脑的事实。
经质证，上诉人李矿英对以上两位证人王立群、唐桂英证言均不予认可。
本院结合本案其他证据，特别是证人段五季于2011年10月17日在一审出庭作证的证言，故对以上两位证人证言的真实性予以确认。
五、上诉人李健与表姐乔海利、乔海利丈夫的录音资料一份，证实：1.2004年5月4日，上诉人的父亲李致孝在写“遗嘱”时，李矿英在现场；2.���在上世纪90年代，老干所的房子已经实际交付给李亚莉；3.在上世纪的80年代，西安市的老宅基地就已经交付给李斌；4.2003年12月，上诉人的父母发起让子女集资建设西安的房子，并规定：谁投资谁受益，跟其他的子女无关。
经质证，上诉人李矿英认为，声音是李矿英表妹的，李矿英与其表妹也探讨过这个事情，写“遗嘱”的时候表妹不在跟前，表妹根本就不知道，这是表妹亲自说的。4月28号父亲真的有一份“遗嘱”，但是，不是这份“遗嘱”。母亲去世那一年，李矿英儿子要高考，李亚莉跟李健争那个房子，父亲半躺着写的那份“遗嘱”。声音是表妹的，但是她说的不符合事实。
本院认为，被上诉人李矿英认可上诉人提供的录音资料中，有声音是其表妹乔海利的声音，但认为乔海利说的不符合事实。结合本案证人段五季、王立群、唐桂英、王玉兰、曹淑珍、���秀生、秦耀刚的证言，以及个人／对公账户交易明细表和“遗嘱”等其他证据，经审查确定上诉人李健与表姐乔海利、乔海利丈夫的录音资料能作为认定事实的根据，对该录音资料的真实性予以确认。
被上诉人李矿英在本次庭审中提供证据如下：
一、上中学时及北屯中学毕业30年校友重返母校留念照片两张，证实被上诉人李矿英是在北屯上的学。经质证，上诉人均不认可。本院对以上两张照片的真实性予以确认。
二、上诉人李健给被上诉人李矿英发的一个手机短信信息（并已提交书面打印件），证实李健答应从李致孝的抚恤金里支付给李矿英应分割的丧葬礼金。经质证，上诉人李健对手机短信内容的真实性予以认可，但证明目的不认可。本院对手机短信内容的真实性予以认可，但该短信内容不足以证明上诉人李健同意从李致孝的抚恤金里支付李矿英应分割的丧葬礼金的事实。
三、北屯高级中学证明一份，证实李亚莉于2004年至2006年7月在北屯高级中学经营商店，李亚莉家里不穷。经质证，上诉人认为证明中没有北屯高级中学法定代表人签字，并且与本案没有关联性。本院对该份证明的真实性予以确认，关联性不予确认。
四、出庭作证的证人黄先英，证实李致孝生前数次生病住院，均是李矿英和其丈夫在照顾李致孝的，证人曾经到医院探望过老人，并且与李矿英一起到老干所的楼房去过。李致孝生前流露出来的说家产子女们都应该有，但没有听说过李矿英的父母立过“遗嘱”。经质证，上诉人对证人黄先英证言中关于其曾经到医院探望过老人，并且与李矿英一起到老干所的楼房去过的事实无异议，对其他证言不予认可。本院对证人黄先英在李致孝生前生病住院期间探望过老人，以及其与李矿英一起到老干所的楼房去过的事实予以确认。黄先英的其他证言暂不予确认。
五、被上诉人李矿英与表妹乔海利录音资料一份，证实乔海利不知道上诉人出示的录音，内容也不属实。乔海利证实写“遗嘱”时李矿英不在场。经质证，上诉人认为，乔海利在录音中承认给李矿英10000元钱，乔海利虽然确实没有看到那张载有“遗嘱”的纸，但认可说事的时候李矿英是在场的。被上诉人李矿英的上述观点是不成立的。
本院认为，被上诉人李矿英与乔海利录音资料的内容不能证实被上诉人李矿英主张的乔海利不知道上诉人出示的录音，录音内容也不属实。李致孝写“遗嘱”时，李矿英不在现场。结合本案其他证据，特别是上诉人李健与表姐乔海利、乔海利丈夫的录音资料，经审查确定被上诉人李矿英与表妹乔海利的录音资料能作为认定事实的根据，对该录音资料的真实性予以确认。
未到庭的原审被���李斌未向本院提供证据。
经上诉人申请，本院依职权调取的证据如下：
一、证人王玉兰证言，证明李致孝生前说过，等他眼睛闭了把房子给阿莉，阿莉再给弟兄一些钱。证人不认识李矿英，也不认识阿莉的兄弟。后来证人的儿子问证人是不是给别人作证了，证人说有人找她儿子的麻烦了，为了这点小事。李致孝在的时候，是他女婿小李子（李亚莉的丈夫）在照顾他，来回跑。
二、证人曹淑珍证言，证明证人于1999年搬来的，李致孝的老婆说过，他们家孩子多，小丫头困难些，和老伴商量好了，他们住到死，房子给小丫头。后来，李致孝也说过，房子给小丫头。证人在开商店时，看到是小丫头对老人照顾的多。北屯的那个姐姐以前证人不认识，后来阿莉病了那个姐姐才来，来的也少，其他人证人没看到来。阿莉和证人女儿以前是一个单位的，阿莉生病时证人女儿���她看过孩子，证人女儿和证人说过房子给阿莉，阿莉给北屯的姐姐些钱，给煤矿的哥哥些钱。
三、证人姚秀生证言，证明李致孝和证人在闲谈中流露出来，说他小女儿下岗了，没有正式工作，生活没有可靠，他们夫妻两个商量过，房子也好，钱也好都倾向于给小女儿，至于他们一家人坐在一起如何协商或书面的东西，证人就不知道了，李致孝没说过，具体内容不清楚。李致孝的小女儿李亚莉对老人照顾的多，因为住在一起。
四、证人秦耀刚证言，证明老干所的房子李致孝是怎么处理，什么手续，哪些人参加，证人不清楚。这个房子证人听李致孝讲，已经给小丫头了，至于什么原因他没讲，因为是家庭的事。原来他有个保姆，要结婚，他给证人讲，房子给小女儿了，但他可以住，保姆说因为没房子就不结婚。李致孝在世时，小女儿在照顾，其他人在那吃饭等情况���有。他的小女儿一直跟着他生活，那时她还没有病，后来才病了。李致孝的钱如何处理的，证人不知道，但好像他的卡在他小女儿那。
经质证，被上诉人李矿英认可以上四位证人系其到老干所看望父亲时认识的几位阿姨叔叔，但是这些叔叔阿姨只是看了一些表面，终究不知道事实，对四位证人证言的真实性有异议。
本院结合李致孝所立“遗嘱”内容，及证人段五季的证言等证据，对以上四位证人王玉兰、曹淑珍、姚秀生、秦耀刚证言的真实性予以确认。
经被上诉人李矿英申请，本院依职权调取的证据如下：
一、证人张红娥证言，证明证人的丈夫与李矿英的丈夫以前是一个单位的。李矿英跟丈夫罗局对老人照顾的多一点，平常家里什么坏了都是李矿英老公的朋友帮忙去修，之前李矿英母亲去世在独山子也是李矿英和她丈夫的朋友去帮忙。她父亲去世也是她夫妻俩出力比较大。之前证人一直不知道与她父亲的关系，后面才知道。以前一直觉得是亲生父亲，后来才知道是继父女。但她父亲与她夫妻的关系很好，之前在街上散步经常看到她父亲与她丈夫一起遛弯。证人不知道李矿英的父亲有没有留“遗嘱”。
二、证人冷海华证言，证明李矿英与证人是朋友、姐妹。李矿英比较操心，老人生病住院都是她在照顾，至于她妹妹有没有照顾不清楚。李矿英是家里的老大，操心的事也就多，包括她的妹妹生病，她也一直照顾，她妹妹生小孩的时候她也忙前忙后。后来有一次不知道是给她父亲还是妹妹送饭摔了一跤，摔的走路都有问题。听说过有“遗嘱”，但具体的内容不清楚，好像没有把房子具体给哪个人，每个人都有。
三、证人江金兰证言，证明李矿英与证人是于1999年搬到新区时成为邻居。证人不清楚别人照没照顾老人，李矿��的父亲生病她有在送饭，还因为送饭把腿摔了。平时上班忙，李矿英周六周日都会带点自己做的食物回去。她的妹妹得了癌症，一直是她在找医生跑前跑后，领导还因为她老请假忙家里的事，训斥了她，说她只忙家里不要工作。李矿英是一个很有责任心，有爱心的人，对家人、朋友都很关心。年轻时对家里的照顾很多，对家里的贡献也最大。李矿英父亲有没有留“遗嘱”不清楚，只是听李矿英说都是子女平分。这是李矿英父亲跟她讲的，人人都有份。
经质证，上诉人对以上三位证人证言的真实性均有异议，证人冷海花证实，李亚莉生病的时候李矿英去照顾的，而实际是李矿英打着照顾妹妹的名义向公司请假，因为那个时候她儿子考研究生，却被学校的另一个专业录取，她到她儿子的学校去解决这个事情。证人江金兰证实李矿英为了给爸爸送饭摔断了腿，是子虚乌���。这三位证人证实的内容不真实不客观，而且和本案没有关联性。
本院对以上三位证人证言中，证实李矿英对李致孝尽过扶养义务的事实予以确认。
经二审审理查明事实与原审认定事实基本相同。
另查明，2004年5月4日，李致孝当日立“遗嘱”前，当面告之子女李矿英、李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉其要立“遗嘱”，并征求子女意见。当日，李矿英亲眼见过李致孝所立“遗嘱”，李斌当日不在场。之后，李亚莉已按“遗嘱”内容支付给李矿英房款5000元，支付给李宗汉房款15000元。
本院认为，被继承人乔文霞生前未留书面“遗嘱”，被继承人李致孝生前留有“遗嘱”。乔文霞、李致孝的父母先于其死亡，乔文霞死亡后，其遗产由其配偶李致孝及其子女即本案上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉、被上诉人李矿英及原审被告李斌继承。李致孝的配偶、父母��先于其死亡，李致孝死亡后，其遗产由其子女即本案上诉人李宗汉、李健、李娅娅、李亚莉、被上诉人李矿英及原审被告李斌继承。
关于本案双方当事人争议的问题：李致孝书写的“遗嘱”的真实性及“遗嘱”内容的效力。
原审法院依被上诉人李矿英的申请，委托新疆金剑司法鉴定所对“遗嘱”进行笔迹鉴定，鉴定意见：2004年5月4日，立“遗嘱”人签名李致孝的“遗嘱”，是李致孝书写。被上诉人李矿英提出鉴定程序不合法，但没有提供证据证实，又提出新疆金剑司法鉴定所没有采用全部送检的检材进行鉴定，但这并不影响鉴定程序的合法性与鉴定结论的真实性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本院对该鉴定意见��证明力予以认定。被上诉人李矿英不认可“遗嘱”系李致孝亲笔书写、鉴定结论的合法性后，又对“遗嘱”内容的真实性提出异议。关于“遗嘱”内容的真实性，被上诉','2018-10-03
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第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2010）甬慈刑初字第1301号\",\"法院地市\":\"宁波市\",\"法院省份\":\"浙江\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"29a949c2-e069-4ba0-9483-847642a11529\",\"案件名称\":\"项志强盗窃罪一审刑事判决书\",\"法院名称\":\"慈溪市人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"DocContent\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"法院区县\":\"慈溪市\",\"诉讼记录段原文\":\"浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2010）1202号起诉书指控被告人项志强犯盗窃罪，于2010年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。被告人项志强到庭参加诉讼。现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1481558400000)\\\/\",\"案件类型\":\"1\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"不公开理由\":null,\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"项志强盗窃罪一审刑事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"项志强盗窃罪一审刑事判决书
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