广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终176号
原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范桂仲，户籍地址广东省清远市英德市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人梁德强、邓华君，广东格林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘利平，化名曾莉，户籍地址湖南省衡阳市南岳区。因本案于2015年4月30日羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人罗文、曾共华，广东民诚众信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）颜亚旺，化名颜珊，住湖南省衡阳县（身份情况系自报）。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人洪顺锤、王宏，广东圣和胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，户籍地址湖南省祁东县。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
上诉人（原审被告人）彭某甲，住广东省梅州市（身份情况系自报）。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
上诉人（原审被告人）颜某，曾用名颜丙灯，户籍地址湖南省衡南县。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
上诉人（原审被告人）胡某，户籍地址四川省成都市龙泉驿区。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人徐二辉，户籍地址河南省遂平县。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人刘某甲，曾用名刘雨杰，户籍地址湖南省湘潭市湘潭县。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人叶某，户籍地址广东省广州市黄埔区。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年12月29日被取保候审。
原审被告人陈某乙，户籍地址广东省高州市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人蒋某，曾用名蒋送徕，户籍地址湖南省祁东县。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2017年1月29日被取保候审。
原审被告人邓某，户籍地址广东省英德市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人黄某甲，户籍地址广东省雷州市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2017年1月29日被取保候审。
原审被告人陈某丙，户籍地址广东省英德市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年12月29日被取保候审。
原审被告人李某，户籍地址广东省化州市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人杨某甲，户籍地址四川省广安市广安区。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人杨某乙，住广东省梅州市（身份情况系自报）。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年12月29日被取保候审。
原审被告人黄某乙，户籍地址湖南省汨罗市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年12月29日被取保候审。
原审被告人彭某乙，住广东省梅州市（身份情况系自报）。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人马某，户籍地址湖南省汨罗市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人黄某丙，户籍地址广东省雷州市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2017年1月29日被取保候审。
原审被告人刘某乙，户籍地址广东省英德市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年12月29日被取保候审。
原审被告人郭某，户籍地址广东省雷州市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年12月29日被取保候审。
原审被告人江某，户籍地址福建省诏安县。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人赖某甲，户籍地址广东省英德市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2017年1月29日被取保候审。
原审被告人黄某丁，户籍地址湖南省耒阳市。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2017年1月29日被取保候审。
原审被告人王某，住湖南省衡山县（身份情况系自报）。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年12月29日被取保候审。
原审被告人刘某丙，户籍地址江西省赣州市信丰县。因本案于2015年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年12月29日被取保候审。
广东省广州市增城区人民法院审理广东省广州市增城区人民检察院指控被告人范桂仲、徐二辉、刘利平、颜亚旺、陈某甲、刘某甲、彭某甲、叶某、颜某、胡某、陈某乙、蒋某、邓某、黄某甲、陈某丙、李某、杨某甲、杨某乙、黄某乙、彭某乙、马某、黄某丙、刘某乙、郭某、江某、赖某甲、黄某丁、王某、刘某丙犯诈骗罪一案，于2016年12月8日作出（2015）穗增法刑初字第1449号刑事判决。原审被告人范桂仲、刘利平、颜亚旺、陈某甲、彭某甲、颜某、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：2014年3月起，被告人范桂仲伙同刘某戊、赖某丙等人经商量策划后，承租广州市天河区黄村王园路33号E2座413号及B座3楼作为广州市圣丰某营养××咨询有限公司（以下简称圣丰某公司）的办公场所，先后由谢某、被告人徐二辉担任法定代表人，由刘某戊等其他股东分别负责业务管理、广告投放、收发货等，由被告人范桂仲负责行政及后勤管理，招募被告人刘利平、颜亚旺、陈某甲、刘某甲、彭某甲、黄某丙、蒋某、黄某甲、郭某、彭某乙、陈某乙、马某、黄某乙、邓某、李某、叶某、陈某丙、刘某乙、杨某乙、颜某、杨某甲、胡某、江某、赖某甲、黄某丁、刘某丙、王某等多人担任公司回访部的经理、组长、组员等职务，先由话务部进行一次销售收集客户资料，再由回访部人员按照公司的话术剧本以拨打电话的方式进行二次销售，冒充减肥、丰胸、壮阳等方面的专家、老师、主任等不同角色进行回访，骗取被害人信任后高价推销产品。2015年4月30日，上述29名被告人在圣丰某公司现场被抓获归案。经统计，已报案的黎丽嫦、匡某等79名被害人自2014年9月至2015年4月期间被骗款项共计1785897元，在回访部任职的27名被告人自其入职后参与的诈骗数额从18070元至717185元不等。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的受案登记表、立案决定书，抓获经过、情况说明，现场勘验笔录、现场图、现场照片及提取痕迹、物证登记表，搜查笔录、扣押清单，广州市房屋租赁合同，圣丰某公司营业执照及工商登记信息，圣丰某公司回访工资方案、保证书、开会记录、约单剧本、入职登记表、离职申请表、业绩表、工资签收表、代收货款服务协议、快递单据、快递清单，银行卡开户资料及账户历史交易明细清单、协助冻结财产通知书，广州市公安局电子物证检查工作记录及光盘，中国铁通集团有限公司广州分公司出具的情况说明及所附光盘，户籍材料，黎丽嫦、冉某等79名被害人的陈述及指认、辨认笔录，证人周某、朱某的证言，同案人张某、刘某己、赖某丁的供述，各被告人的供述及指认、辨认笔录等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人范桂仲、徐二辉、刘利平、颜亚旺、陈某甲、刘某甲、彭某甲、叶某、颜某、胡某、陈某乙、蒋某、邓某、黄某甲、陈某丙、李某、杨某甲、杨某乙、黄某乙、彭某乙、马某、黄某丙、刘某乙、郭某、江某、赖某甲、黄某丁、王某、刘某丙以非法占有为目的，共同采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以冒充的身份推销产品的手段骗取他人财物，其中范桂仲、徐二辉、刘利平、颜亚旺诈骗数额特别巨大，陈某甲、刘某甲、彭某甲、陈某乙、邓某、李某、彭某乙、马某、蒋某、黄某丙、叶某、黄某甲、陈某丙、杨某乙、黄某乙、刘某乙、郭某、颜某、杨某甲、胡某、江某、赖某甲诈骗数额巨大，黄某丁、刘某丙、王某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。范桂仲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；其他28名被告人在共同犯罪中起辅助、次要作用，均属从犯，依法应从轻或减轻处罚，并根据其具体地位区分量刑；被告人通过拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚；范桂仲在庭审中对自己行为避重就轻，故不属认罪；其他28名被告人归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。公诉机关提请处理已冻结银行账户涉案余额1067167.53元，经核查冻结金额应为1067163.53元。公诉机关提请处理的电脑硬盘208个是本案证物，银行卡1张并无证据证实与本案有关，故不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条的规定，判决：一、被告人范桂仲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人徐二辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元。三、被告人刘利平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人颜亚旺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十五万元。五、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币九万元。六、被告人彭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。七、被告人颜某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。八、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。九、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六万元。十、被告人江某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六万元。十一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。十二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。十三、被告人彭某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。十四、被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。十五、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。十六、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。十七、被告人黄某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万五千元。十八、被告人赖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。十九、被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。二十、被告人黄某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。二十一、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万八千元。二十二、被告人陈某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万三千元。二十三、被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。二十四、被告人黄某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。二十五、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。二十六、被告人刘某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。二十七、被告人杨某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。二十八、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。二十九、被告人刘某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。三十、缴获的作案工具电脑主机30台、座机4台、手机10台，予以没收、上缴国库；手机卡套及手机卡一批、涉案产品一批，予以没收、销毁（由广州市公安局增城区分局执行）。三十一、追缴被告人范桂仲、徐二辉、刘利平、颜亚旺、陈某甲、刘某甲、彭某甲、叶某、颜某、胡某、陈某乙、蒋某、邓某、黄某甲、陈某丙、李某、杨某甲、杨某乙、黄某乙、彭某乙、马某、黄某丙、刘某乙、郭某、江某、赖某甲、黄某丁、王某、刘某丙犯诈骗罪的违法所得，分别返还各被害人；追缴未能清偿前述损失的，责令被告人向各被害人退赔（本案已冻结的款项1067163.53元优先清偿被害人损失；具体被害人的损失及承担赔偿责任的被告人详见附表）。
上诉人范桂仲及辩护人梁德强、邓华君提出原审判决认定事实不清、适用法律不当、量刑畸重，请求对范桂仲减轻处罚。理由是：1、范桂仲按公司老板、总经理的安排、指使，负责公司后勤工作，未参与公司的决策与运营，仅领取普通员工工资，且并未持公司股份及参与分红，在本案中起辅助、次要作用，是从犯。2、原审法院未查明范桂仲的实际犯罪情节，量刑畸重。3、范桂仲对自己行为的合理辩解，不应认定为翻供。
上诉人刘利平及辩护人罗文、曾共华请求改判刘利平无罪，理由是：1、刘利平是公司普通员工，按老板安排工作，对公司的运作、产品的生产、运输等均不知情，没有诈骗他人财物的主观故意。2、原审法院根据存在瑕疵的D3系统认定犯罪金额不当，应根据银行汇款、快递代收款项认定，且刘利平2015年3月才担任经理，故应剔除前之前的销售金额。3、刘利平是从犯，且系初犯、偶犯、如实供述，应减轻处罚。
上诉人颜亚旺及辩护人洪顺锤、王宏提出颜亚旺不构成诈骗罪、请求在三年以下量刑。理由是：1、颜亚旺只是执行公司安排的普通员工，对公司内幕并不知情，没有非法占有他人财物的主观故意，客观上也未实施诈骗行为。2、原判决认定的犯罪数额错误，犯罪金额应以受害人的报案金额为限，公司回访二部、话务部及下设组长、组员的销售金额均不应认定为颜亚旺的犯罪数额。3、本案应认定为单位犯罪，不能作为共同犯罪处理。4、颜亚旺如实坦白供述，系初犯、偶犯，可从轻、减轻、免除处罚。
上诉人陈某甲提出：1、原判决计算犯罪金额错误。2015年3月陈某甲才任组长，此前的全组销售金额不应计入陈某甲的犯罪数额。2、陈某甲为公司销售正规、合法商品，没有非法诈骗他人财物的故意，不构成诈骗罪。
上诉人胡某提出：胡某是试用期普通员工，没有骗取他人财物的故意，原审判决未认定胡某有立功表现，量刑过重，请求改判。
上诉人颜某提出：1、颜某任职时间为2014年4月至10月、2015年3月10日至4月30日，原审认定的任职时间错误，认定颜某的犯罪金额错误。2、圣丰某公司依法成立，销售的产品真实有效、价格统一，符合正常销售要求，公司销售行为不构成诈骗。
上诉人彭某甲提出：1、原审法院根据存在瑕疵的D3系统认定犯罪金额不当，应根据银行汇款、快递代收款项认定。2、圣丰某公司的销售行为符合法律规定，彭某甲不清楚公司内幕情况，没有骗取财产的故意。3、原审判决量刑过重，应予改判。
原审被告人邓某、李某、杨某甲、马某、黄某丙、江某、赖某甲、黄某丁均提出原审判处罚金太高、量刑过重。
原审被告人刘某甲提出原审判决事实不清，罚金过重。
经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人范桂仲、刘利平、颜亚旺、陈某甲、彭某甲、颜某、胡某，原审被告人邓某、李某、杨某甲、马某、黄某丙、江某、赖某甲、黄某丁、刘某甲及各辩护人所提意见，本院认为：
一、关于本案的定性
根据法律规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法非法骗取公私财物。对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有其他非法占有资金、拒不返还的行为，可以认定为具有非法占有的目的。本案中，现有证据证实：1、圣丰某公司安排员工冒充专业人士身份、虚构身份，按指定剧本通过网络及电话销售减肥、丰胸、男科等保健品，涉案产品外包装没有中文标注、成分说明等，售价由员工根据网络、电话联系所掌握的被害人经济能力确定，并以避免报警为由要求员工对单一被害人的销售总额不得超过的规定上限，且向公司员工、业务员支付高额提成。2、上诉人范桂仲、刘利平、颜亚旺、陈某甲、彭某甲、颜某、胡某与原审被告人徐二辉、刘某甲、叶某、陈某乙、蒋某、邓某、黄某甲、陈某丙、李某、杨某甲、杨某乙、黄某乙、彭某乙、马某、黄某丙、刘某乙、郭某、江某、赖某甲、黄某丁、王某、刘某丙在不了解相关产品、不具备相关知识的情况下，分工合作、按照既定剧本，冒充产品生产方、专业研究院等特定机构工作人员，虚构具有医学、营养学等专业知识的营养师、总监等身份及扮演秘书、助理等，骗取被害人信任并高价购买涉案产品，各上诉人及原审被告人则按分别参与程度、职位获取提成。3、范桂仲自圣丰某公司成立，负责后勤、业绩和提成统计等事务，参与公司会议及巡视、管理公司，并获得同案人刘某戊口头承诺给予股份并实际获取奖金，范桂仲在共同犯罪中所起作用并非次要、辅助。综上，本案各原审被告人并非利用涉案公司名义进行诈骗活动，且犯罪所得实际由个人控制、占有，本案不以单位犯罪论处，而应按自然人犯罪定罪处罚。各上诉人及原审被告人分工合作，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗得被害人信任后诱骗被害人购买所谓保健品，从而共同骗取被害人财物，各上诉人及原审被告人均构成诈骗罪。
二、关于犯罪金额
原审法院根据在案证据情况，根据被害人陈述、被告人供述、扣押在案的工资表、业绩单、银行流水、通话记录、快递单据等书证、电子物证及本案的犯罪模式，按照有利于被告人的原则，结合入职时间、所在部门，以被害人实际签收或支付的数额认定被害人被诈骗的数额及各原审被告人具体参与的犯罪数额，本院认为，原审法院认定的犯罪金额客观、合理，本院予以确认。
三、根据法律规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。本案中，侦查机关出具的《抓获经过》证实各原审被告人均是在圣丰某公司被抓获归案，上诉人胡某所提有立功表现的意见并无证据证实，原审未予认定并无不当。
本院认为，上诉人范桂仲、刘利平、颜亚旺、陈某甲、彭某甲、颜某、胡某与原审被告人徐二辉、刘某甲、叶某、陈某乙、蒋某、邓某、黄某甲、陈某丙、李某、杨某甲、杨某乙、黄某乙、彭某乙、马某、黄某丙、刘某乙、郭某、江某、赖某甲、黄某丁、王某、刘某丙以非法占有为目的，共同采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中范桂仲、徐二辉、刘利平、颜亚旺诈骗数额特别巨大，陈某甲、刘某甲、彭某甲、陈某乙、邓某、李某、彭某乙、马某、蒋某、黄某丙、叶某、黄某甲、陈某丙、杨某乙、黄某乙、刘某乙、郭某、颜某、杨某甲、胡某、江某、赖某甲诈骗数额巨大，黄某丁、刘某丙、王某诈骗数额较大，各上诉人及原审被告人的行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，范桂仲起主要作用，是主犯；刘利平、颜亚旺、陈某甲、彭某甲、颜某、胡某、徐二辉、刘某甲、叶某、陈某乙、蒋某、邓某、黄某甲、陈某丙、李某、杨某甲、杨某乙、黄某乙、彭某乙、马某、黄某丙、刘某乙、郭某、江某、赖某甲、黄某丁、王某、刘某丙起辅助、次要作用，是从犯。原判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，且根据各上诉人、原审被告人的犯罪事实、职位、法定情节、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内分别予以处罚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何春竹
审判员 边 龙
审判员 许媛媛
二〇一七年二月二十四日
书记员 刘 玮
田东民
陈丽燕
赖倩萍