浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7838号
上诉人（原审被告）杭州驿道开汽车维修科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区临平星光街225号。
法定代表人马月仙，经理。
被上诉人（原审原告）天安财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司,住所地浙江省杭州市余杭临平镇藕花洲大街中山花园4幢505、506室。
负责人袁利明，总经理。
上诉人杭州驿道开汽车维修科技有限公司（以下简称驿道开汽车公司）因与被上诉人天安财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司（以下简称天安保险公司）保险人代为求偿权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初12348号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年案外人沈国平为其所有的浙Ａ×××××号机动车在天安保险公司投保了交强险。2013年6月25日10时25分，段从振驾驶该车与案外人张见驾驶的浙Ａ×××××机动车生碰撞，造成浙Ａ×××××机动车上乘客庞怀彬受伤，两车损坏的交通事故。经公安交警部门认定，段从振与张见的事故责任无法认定，庞怀彬不负事故责任，（2015）杭余民初字第2322号民事判决书认定段从振负事故主要责任，张见负事故次要责任。2015年9月7日，原审法院在庞怀彬与驿道开汽车公司、张见、天安保险公司机动车交通事故责任纠纷一案中判决了天安保险公司在交强险限额内垫付76605.49元，天安保险公司于2015年10月21日垫付了赔偿款。另，该案中法院认定段从振系驿道汽车公司的修理工，事故发生系职务行为，事发时段从振系无证驾驶。天安保险公司于2017年7月27日起诉请求判令驿道汽车公司支付天安保险公司76605.49元赔偿款（从2015年10月21日起计算至还清之日止，按年利息6%计算，截止2016年11月21日利息为4979.40元）。
浙Ａ×××××号小型轿车在天安保险公司投有保险，原审法院（2015）杭余民初字第1330号判决书判决天安保险公司赔偿76605.49元。2015年10月21日，天安保险公司以电子汇兑的形式向本院支付了案款76605.49元，即取得了本案的追偿权。段从振作为驿道开汽车公司的员工，在事故发生时系履行职务行为，故其民事责任由驿道开汽车公司转承。
原审法院认为：所谓保险代位追偿权，是指在财产保险中，保险人赔偿被保险人的损失后，获得在其赔偿金额的限度内，代被保险人之位向有责任的第三人要求赔偿的权利。《中华人民共和国保险法》第六十条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。这是保险代为追偿权的法律依据所在。天安保险公司履行原审法院（2015）杭余民初字第1330号判决书所确定的赔偿义务76605.49元后，即取得了本案的追偿权。驿道开汽车公司应当承担本案的全部赔偿责任。综上，天安保险公司诉讼请求之合理部分，原审法院予以支持。但对于其利息主张，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州驿道开汽车维修科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿给天安财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司损失76605.49元；二、驳回天安财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费470元，减半收取235元，由杭州驿道开汽车维修科技有限公司负担。
宣判后，驿道开汽车公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、涉案修理工段从振驾车发生交通事故的行为，并非职务行为，一审法院认定职务行为，没有事实依据，系认定错误。1、根据辞海和中华字典等相关解释，职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。一个行为是否应当认定为职务行为，应根据以下特点来认定：（1）职权性。即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为。超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护。（2）时空性。即国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。（3）身份性。即在通常情况下，凡是以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为。（4）目的标准。即国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。应当明确，上述说的职务行为，和国家赔偿法上所说的“行使职权”的活动既有共同的一面，也有不同的一面。就国家赔偿而言，构成国家赔偿责任的行为，必须是职务行为违法，并且这种违法的职务行为造成了损害事实，两者之间有必然的因果联系。如果一个合法的职务行为，对当事人的权益造成损害，这时构成的不是国家赔偿，而是补偿。如国家为了公共利益，依法对公民个人和企业的财产进行征收、征用，这是造成的损失不是赔偿，而是补偿。这里讲的“合法行为”，是一种合法的行为，即依法履行职务的行为。如果是一种违法的行为，是不受法律保护的。2、本案中，涉案修理工段从振驾车发生交通事故的行为，是修理工段从振私自驾驶车辆外出的行为，上诉人从未要求段从振驾驶车辆外出，故该行为系修理工段从振超越职权的行为，不是职务行为。且发生事故的地点也不在上诉人公司内，是在公共的马路上，不属于修理工段从振履行职责的地域范围内，故其实施的行为也不能被认定为职务行为。而且修理工段从振私自驾驶车辆外出，也不是为了履行上诉人规定的修车职责和义务，而是私自开车外出，不知道干什么去，故更不能被认定为职务行为。一审法院认定修理工段从振驾车发生交通事故的行为是职务行为，毫无事实依据，是基于原判决错误之上的错上加错，明显系事实认定错误。二、本案适用法律错误。1、如果法院认定修理工段从振是职务行为的，那上诉人就不需要被追偿，因为本案没有第三者，一审法院在没有第三者的情况下，仍判决追偿的适用法律依据是错误的。根据《保险法》第六十条对第三者的相关解释，第三者是应当把车主及车主委托的人排除在外的，否则追偿权的设定就等于让被保险人自己赔偿，于理于情不通。一审法院是根据《保险法》第六十条，认为因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，有追偿权。在本案中，第三者究竟是修理工段从振还是上诉人。如果按一审法院的认定，修理工段从振是职务行为，那么他就不是第三者。显然，上诉人也不会是第三者，因为上诉人是受车主委托的修理单位，与车主之间是委托关系，一切权利义务是由车主承担，其实就是代表车主。车主也不会是第三者，车主买保险就是为了防止损害，如果造成损害保险公司赔偿之后，车主还要进行赔偿，那么车主根本就没有买保险的必要。所以，本案一审法院如认定是职务行为的，那上诉人就不需要被追偿，因为本案没有第三者，一审法院在没有第三者的情况下，仍判决追偿的适用法律依据是错误的。2、如果法院认定段从振不是职务行为的，那上诉人也不需要被追偿。因为在这种情况下，虽然修理工段从振是本案没有第三者，但是他不是职务行为，应当自己承担法律责任，被上诉人应向修理工段从振追偿，法院应判决修理工段从振承担被追偿的责任，而不是判决上诉人承担被追偿的责任。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审所有诉讼请求。
被上诉人天安保险公司辩称：一、上诉人修理工段从振是否系职务行为的问题，被上诉人认为上诉人在（2015）杭余民初字第1330号案件中明确认可段从振系上诉人公司的修理工，事故发生时系职务行为。根据民法通则的规定，上诉人对其职工段从振的侵害责任应当承担民事责任。二、根据保险法第六十条的规定，被上诉人对涉案车辆的损失已经进行了理赔，因此被上诉人有权对上诉人进行追偿。
双方当事人均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：段从振系驿道开公司的修理工，发生交通事故时系职务行为。该事实已为生效判决所确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；……。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿的，人民法院应予支持。”故天安保险公司依据前案机动车交通事故责任纠纷的生效判决履行交强险垫付责任后有权向驿道开汽车公司追偿。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元，由上诉人杭州驿道开汽车维修科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二〇一七年十二月二十日
书记员 徐亚萍
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