陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终6813号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军第四五一医院，住所地西安市碑林区友谊东路***号。
法定代表人：李伟，该医院院长。
委托代理人：杨换，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人：王钧，男，1975年5月4日出生，汉族，中国人民解放军第四五一医院消化内科二区主任，住。
被上诉人（原审被告）：刘阳，女，1984年2月14日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。
委托代理人：夏正冬，陕西松意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安交通大学医学院第一附属医院，住所地西安市雁塔��路***号。
法定代表人：施秉银，该院院长。
委托代理人：宋丽，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：李军，陕西永嘉信律师事务所实习律师。
上诉人中国人民解放军第四五一医院（以下简称四五一医院）因与被上诉人刘阳、西安交通大学第一附属医院（以下简称交大一附院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2014)碑民初字第03440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四五一医院的委托代理人王钧、杨换，被上诉人刘阳及其委托代理人夏正冬，被上诉人交大一附院的委托代理人宋丽，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四五一医院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审。事实和理由：1、本案鉴定程序违法，原审判决采信鉴定意见错误。原审司法鉴定存在应某避而未回避的的法定情形，且没有进行尸体检验，没有病理学证据支持死因认定，陕西中金司法鉴定中心［2015］临鉴字第918号《文证审查司法鉴定意见书》不能作为定案依据。2、原审判决认定事实不清，上诉人对患者朱凤香的病情诊断明确，治疗方案正确，未违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，不存在医疗过失。3、上诉人不存在延误诊治和漏诊的问题。患者术后多次进行检查，未发现造影剂肠腔外渗漏，多次复查均未显示肠瘘征象。4、本案患者病情复杂，预后差，后续未入住上诉人处，最终在交大一附院死亡，与上诉人的诊治行为不存在因果关系。5、患者在住院期间存在反复多次不配合诊治的情况，间接导致了病情的恶化。6、××家属未及时提出尸检要求，加之交大一附院未告知患者家属有要求进行尸检的权利，从而错过尸检时间，导致死亡原因无法明确，医患双方均应承担责任，但与上诉人无关。
刘阳答辩称,一审判决认定事实清楚适用法律正确，程序合法，应当予以维持。不认可上诉人关于鉴定程序违法的意见，当时鉴定听证会医患和专家均不申请回避。上诉人的上诉理由不能成立，其应按鉴定结论承担过错责任。
交大一附院辩答称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，程序合法，应当予以维持。1、鉴定人张小权是陕西中金司法鉴定中心的职员并非交大的学生，上诉人称张小权未予回避，鉴定程序违法，理由不能成立。即使张小权是交大的学生，但他与交大一附院没有利害关系，交大一附院仅在教学上隶属交通大学，对患者朱凤香实施的是诊疗行为与整个教学无关，因此上诉人的上诉理由不成立，且上诉人并未提供证据证明张小权非中金的鉴定人员。2、对医院的诊疗行为鉴定结论已经做出了评价，上诉人上诉称交大一附院没有告知家属尸检的观点没有法律依据，我国法律并没有规定患方对死亡有异议的情况下医方有告知尸检的义务。本案中患者亲属对死亡结果并没有异议，因此交大一附院不应当承担责任。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
刘阳向一审法院起诉请求：依法判令四五一医院和交大一附院赔偿刘阳医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计350491.94元；2、依法判令四五一医院和交大一附院承担本案的诉讼费用及鉴定费。
一审法院认定事实：2014年4月23日刘阳之母朱凤香以××右上腹痛，伴呕吐4天”之主诉，住入四五一医院，入院诊断：1.××；2.2型糖尿病；3.脂肪肝。补充诊断：1.电解质紊乱；2.泌尿系感染；3.低蛋白血症；4.胆总管结石。2014年4月28日出院，出院诊断：1.××；2.胆总管结石；3.2型糖尿病；4.电解质紊乱；5.泌尿系感染；6.低蛋白血症；7.脂肪肝。2014年4月28日患者朱凤香以××右上腹痛，伴呕吐9天”之主诉，第二次入住四五一医院。于2014年5月6日出院，出院诊断：1.胆总管结石；2.××；3.2型糖尿病；4.低蛋白血症；5.贫血（轻度）；6.低钙血症；7.泌尿系感染；8.腹腔积液；9.脂肪肝。2014年5月6日患者朱凤香以××腹部胀痛1周”之主诉，第三次住入四五一医院。2014年5月17日出院，出院诊断：1.腹腔积液；2.腹腔感染；3.胆总管结石；4.××；5.2型糖尿病；6.低蛋白血症；7.脂肪肝；8.贫血（轻度）；9.胸腔积液；10.盆腔积液；11.泌尿系感染；12.电解质紊乱。2014年5月17日朱凤香第四次住入四五一医院，2014年5月27日出院，出院诊断：1.腹腔积液；2.腹腔感染；3.胆总管结石；4.××；5.2型糖尿病；6.低蛋白血症；7.贫血（中度）；8.泌尿系感染；9.脂肪肝。2014年5月27日患者朱凤香以××腹部胀痛、发热4周”之主诉，第五次住入四五一医院，2014年6月19日出院，出院诊断：1.急性脑梗塞；2.腹腔积液；3.腹腔感染；4.胆总管结石；5.××；6.2型糖尿病；7.低蛋白血症；8.贫血（中度）；9.脂肪肝；10.电解质紊乱；11.××；12.××；13.肺不张；14.胸腔积液；15.泌尿系感染；16.脑萎缩；17.××（右侧）；18.胃轻瘫；19.低T3综合症。2014年6月19日患者朱凤香以××ERCP术后50天，腹痛腹胀49天”之主诉，住入交大一附院，入院诊断：1.腹腔感染；2.十二指肠漏；3.ERCP术后；4.××；5.胆总管结石；6.××症；7.低蛋白血症；8.2型糖尿病；9.脑梗后遗症期。修正诊断：多脏器功能衰竭；十二指肠漏：ERCP术后，腹膜后感染，腹腔感染，胰十二指肠上动脉远端出血；××症；××；低蛋白血症；2型糖尿病；脑梗死后遗症期。2014年7月28日下午13:00时开始患者朱凤香心电监护频繁提示不规则心率，血压维持不住，多次出现心率为0，于21时59分患者呼吸心跳停止，行心电图检查示一条直线，宣布临床死亡。死亡原因为多脏器功能不全。死亡诊断为：1.多脏器功能衰竭；2.十二指肠漏；ERCP术后，腹膜后感染，腹腔感染，胰十二指肠上动脉远端出血；3.××症；4.××；5.低蛋白血症；6.2型糖尿病；7.脑梗死后遗症期。2014年11月6日，2015年6月23日刘阳向一审法院提出鉴定申请，内容为：××请求人民法院委托司法鉴定机构鉴定被申请人中国人民解放军第四五一医院、西安交通大学医学院第一附属医院在对患者朱凤香的诊疗活动中有无医疗过错行为；该行为与朱凤香死亡后果之间是否存在因果关系及过错责任比例。”陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第918号司法鉴定意见书鉴定意见为：××……一、中国人民���放军第四五一医院在对朱凤香的医疗服务中存在过错，其过错与朱凤香的损害结果（后导致其死亡）存在一定的因果关系，医方的过错责任为20-40%。二、西安交通大学第一附属医院在对朱凤香的医疗服务中不存在过错。”对该鉴定结果刘阳有异议,但不申请重新鉴定。四五一医院有异议,申请鉴定人出庭答疑及重新鉴定申请。交大一附院对该鉴定结果无异议。另查，2016年3月3日陕中金司鉴[2015]临鉴字第918号司法鉴定人员张小权出庭接受答疑，对四五一医院提出的四个问题××一、1、鉴定中心给出医方未行相关检查分析腹腔积液产生的原因的依据是什么。2鉴定中心给出医方给予彩色多普勒超声检查，磁共振等多项检查，未发现十二指肠漏存在漏诊的依据是什么；二、患者在住院期间多次不配合导致病情恶化，鉴定结论中对此处并无体现的原因是什么；三、患者死亡���原因中多器官衰竭，胰十二指肠上动脉远端出血为出院后外院新发诊断，与我院诊疗行为无关；四、××患者家属提出尸检，而交通大学第一附属医院称假期不能进行尸检，从而人为导致错过尸检时间，交通大学应承担责任。”进行答疑。鉴定人员张小权答复××……医方未行相关检查（如造影等），分析腹腔积液产生的原因，致使感染未得到有效控制。2.医方给予彩色多普勒超声检查、磁共振等多项检查，未发现十二指肠漏，存在漏诊。故中国人民解放军第四五一医院在对朱凤香的医疗服务中存在过错，其过错与朱凤香的损害结果（后导致其死亡）存在一定的因果关系。……鉴定中心做医疗过错鉴定主要依据的是法院转交的书面材料，是委托方也就是患者提的申请，至于被告（四五一医院）所说患者不配合治疗的问题是否属于客观事实，不是××患者从四五一当天直接转入交通大学医院并无在其他医院诊疗过，这是一个病情的发展，前后是有关系的，而不是说到了交通大学第一附属医院才产生这个结果的……”。对四五一医院提出重新鉴定申请一审法院未予准许。再查，朱凤香户口登记薄上显示刘俊超为其养子，刘俊超表示其与刘阳的母亲朱凤香是2000年11月25日建立的收养与被收养关系，2004年10月13日户口从益民坊迁到纱厂街，其改名为刘鹏，现用名为王子皓，是其没办身份证之前改的。2004年10月11日其户口转到纱厂街的时候与朱凤香口头解除了收养关系。关于刘阳起诉四五一医院及交大一附院损害赔偿纠纷一案，其知道这个事情，并明确表示不作为原告参与此次诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担���偿责任”。结合陕中金司鉴中心（2015）临鉴字第918号司法鉴定意见书，酌情确定四五一医院对患者朱凤香的死亡承担35%的赔偿责任，交大一附院对患者朱凤香的死亡不承担赔偿责任。经庭审查证，对刘阳的损失确定如下：四五一医院医药费13531.84元,交大一附院医药费30925.47元,结合本案案情，依法予以支持15560［(13531.84元＋30925.47元）×35％≈15560元］;死亡赔偿金162034元（24366元×19×35％≈162034元）;丧葬费9121元（52119元÷12×6×35％≈9121元）；住院伙食补助费支持1008元(96天x30元x35%=1008元);陪护费3360元(96天x100元x35%=3360元);误工费应为受害人误工收入,故对刘阳诉请其误工费不予支持;精神损害赔偿金酌情确定为5000元,以上合计196083元。一审遂判决：一、中国人民解放军第四五一医院在本判决生效后十日内赔偿刘阳医疗费15560元,死亡赔偿金162034元,丧葬费9121元,住院伙���补助费1008元、护理费3360元、精神损害抚慰金5000元，合计196083元。二、驳回刘阳要求西安交通大学医学院第一附属医院赔偿医疗费,死亡赔偿金,丧葬费,住院伙食补助费,护理费,误工费,精神损害抚慰金的诉讼请求。三、驳回刘阳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10104元，鉴定费13300元，由刘阳负担15212.6元，中国人民解放军第四五一医院负担8191.4元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，刘阳的母亲朱凤香到四五一医院及交大一附院就诊，医院在诊疗过程中应从��业角度尽到足够的谨慎注意义务。诉讼中，经法院委托进行司法鉴定，陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2015）临鉴字第918号司法鉴定意见书认为，四五一医院在对朱凤香的医疗过程中存在过错，其过错与朱凤香的损害结果存在一定因果关系，医方过错责任为20-40%，交大一附院在对朱凤香的医疗服务中不存在过错。因四五一医院的诊疗过程中存在过错，对朱凤香造成了一定的损害后果，故该院依法应对刘阳承担相应赔偿责任。原审法院根据本案的实际情况，结合上述鉴定意见，确定四五一医院应对刘阳承担35%的赔偿责任，交大一附院不承担责任，判处并无不当。上诉人四五一医院称原审鉴定程序违法，存在鉴定人应某避而未回避的的法定情形，证据不足，其理由本院依法不予采信。上诉人上诉另称原审判决认定事实不清，其医院不存在延误诊治和漏诊���患者病情复杂、预后差，患者在住院期间存在反复多次不配合诊治的情况，交大一附院未告知患者家属有进行尸检的权利致死亡原因不明，交大一附院与患者均应承担责任。本院认为，本案一审审理中，对四五一医院就陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见提出上述的问题，司法鉴定人员出庭接受质询作了回答，且一审法院对于四五一医院重新鉴定的申请也未予准许，二审中上诉人并未提交新的证据且足以否定本案司法鉴定意见，故四五一医院该上诉理由亦不能成立。原审判决对于造成刘阳的损失医药费、死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、陪护费、精神损害赔偿金等的认定，于法有据，本院二审予以确认。综上所述，上诉人四五一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一��七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4222元，由上诉人中国人民解放军第四五一医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一六年十一月二日
书 记 员 郑 瑜