北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3764号
上诉人（原审原告）贝荣雄，男，1984年7月10日出生，住广东省汕头市。
委托代理人聂伟新，广东格方律师事务所律师。
委托代理人聂永超，广东格方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人厦门美图网科技有限公司，住所地厦门市软件园二期望海路6号楼302。
法定代表人吴泽源，总经理。
委托代理人赵琳，北京市东权律师事务所律师。
委托代理人郭若昕，女，汉族，1990年6月2日出生，北京市东权律师事务所实习律师，住北京市海淀区清华园*号。
上诉人贝荣雄因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4918号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月13日，上诉人贝荣雄及其委托代理人聂伟新、聂永超，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐苗，原审第三人厦门美图网科技有限公司（简称美图网公司）的委托代理人赵琳、郭若昕到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第12454059号“美图秀秀MEITUXIUXIU”商标（简称争议商标，见本判决附件），由贝荣雄于2013年4月19日申请注册，注册公告日期为2014年9月28日，核定使用的商品为第3类的洗发液；洗洁精；鞋油；研磨膏；玫瑰油；化妆品；牙膏；干花瓣与香料混合物(香料)；动物用化妆品；空气芳香剂（截止）。专用期限至2024年9月27日。
第7099841号“美图秀秀”商标（简称引证商标，见本判决附件），由美图网公司于2008年12月8日申请注册，注册公告日期为2010年10月14日，核定使用的商品为第9类的磁数据媒介；电脑软件(录制好的)；电子字典；计算机；计算机程序(可下载软件)；已录制的计算机程序(程序)；信息处理机(中央处理装置)；光盘；网络通讯设备；带有图书的电子发声装置（截止）。专用期限至2020年10月13日。
美图网公司于2015年7月24日向商标评审委员会提出对争议商标的无效宣告请求，其主要理由为：美图网公司成立于2003年6月，是一家专注于软件开发设计的公司。美图网公司的“美图秀秀”图像处理软件，是一款集实时美颜拍照、图像处理、美图分享的软件，自上线以来全球使用者总数突破10亿，深受广大用户的好评，已经获得众多荣誉，在争议商标申请注册前已具有较高知名度。争议商标的注册和使用必将导致消费者混淆或误认。贝荣雄系以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，企图谋取不正当利益，具有明显的恶意，造成不良影响，损害消费者利益。综上，依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条等相关规定，请求宣告争议商标无效。美图网公司在商标评审阶段提交了如下主要证据：
1、美图网公司主体资格证明、工商变更证明；
2、美图网公司在2010-2012年所获的部分荣誉；
3、百度百科对“美图秀秀”的介绍；
4、截止至2013年4月“美图秀秀”相关新闻报道精选；
5、“美图秀秀”所获荣誉证书；
6、2009-2011年美图网公司审计报告及利润分配表；
7、2012年4月美图网公司与广告商的广告合作协议书。
8、美图网公司主要关联公司主体资格证明；
9、增值电信业务经营许可证；
10、美图网公司企业和产品发展历程介绍；
11、“美图秀秀”产品和品牌在2008-2012年度通过天极网软件频道的持续报道情况；
12、“美图秀秀”商标在国内注册情况；
13、“美图秀秀”商标在香港地区和台湾地区的注册情况；
14、以“美图秀秀”商标为首的商标管理制度；
15、“美图秀秀”产品（PC端、IOS端、安卓版）在2009-2016年度后台数据公证件；
16、第三方公司友盟出具的“美图秀秀”产品在2009-2014年度主要数据证明；
17、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2014年度销售数据审计报告；
18、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2014年度纳税证明；
19、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2014年度部分销售合同资料；
20、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2014年度部分销售发票资料；
21、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2014年度部分销售策划文案资料；
22、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2014年度部分广告合同资料；
23、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2014年度部分广告发票资料；
24、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2015年度中国大陆期刊和报纸的宣传报道资料；
25、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2013年度通过百度搜索引擎检索到的部分历史网页资料；
26、“美图秀秀”产品和品牌在2009-2015年度获得的部分荣誉证书；
27、美图网公司在2009-2015年度获得的部分荣誉证书；
28、美图网公司在2009-2015年度获得的部分资料奖励；
29、福建省软件测评中心出具的《美图秀秀iphone版图片处理软件测试报告》；
30、“美图秀秀”美术作品著作权登记情况；
31、领导考察美图网公司的报道资料；
32、美图网公司通过百度等搜索引擎及广东省国家税务局官方检索证据资料；
33、“meituxiuxiu.com”等域名注册及登记备案信息。
针对上述无效申请，贝荣雄答辩称：贝荣雄系生产和经营化妆品等产品的日化企业经营者，在消费者当中享有较高的声誉。美图网公司“美图秀秀”商标在软件等商品上享有知名度，但在化妆品商品上不知名，贝荣雄并没有抢注他人商标。争议商标与美图网公司的引证商标在使用商品上存在明显差异。贝荣雄在自己的产品上注册商标，不存在恶意注册，未构成不正当竞争行为，请求维持争议商标的注册申请。
贝荣雄在商标评审阶段提交了如下证据：
1、贝荣雄与微信平台的服务协议及发票；
2、贝荣雄形象代言合同；
3、贝荣雄委托他人加工合作的协议书；
4、贝荣雄的销售代理协议及发票。
针对贝荣雄的答辩意见及证据，美图网公司发表如下质证意见：争议商标系对美图网公司“美图秀秀”驰名商标的恶意复制、摹仿。本案中，请求认定引证商标在第9类“已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）”商品上为驰名商标。争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品虽不构成类似商品，但具有较大关联性，共存于市场易导致消费者混淆或误认，构成近似商标。争议商标损害了美图网公司的在先知名域名权。依据2013年商标法第十三条第三款、第三十条、第三十二条等相关规定，请求宣告争议商标无效。
2016年8月1日，商标评审委员会作出商评字[2016]第68468号《关于第12454059号“美图秀秀MEITUXIUXIU”商标无效宣告请求裁定书》（简称第68468号裁定），该裁定认定：争议商标核定使用的化妆品、洗发液、洗洁精等商品与引证商标核定使用的计算机等商品在功能用途、服务内容等方面差异较大，不属于类似商品，故争议商标与引证商标未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
结合查明的事实可知，在争议商标申请注册前，美图网公司主营业务已涉及多个省市地区，美图网公司通过期刊、报纸及网络宣传等形式对引证商标及其产品进行广泛宣传。经多年的宣传、使用，美图网公司的引证商标及产品已获得多项荣誉，在相关公众中已具有较高知名度。商标评审委员会认为在争议商标申请注册前，引证商标在第9类已录制好的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）商品上已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，依据2013年商标法第十四条认定驰名商标所应考虑因素的要求，引证商标可以认定为使用在“已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）”商品上的驰名商标。
争议商标中文部分“美图秀秀”为该商标的显著识别部分之一，与引证商标“美图秀秀”文字构成完全相同，已构成对引证商标的复制、摹仿。争议商标在化妆品、牙膏等商品上的使用，不正当地借用了引证商标的知名度，易使相关公众混淆或认为与美图网公司之间存在某种关联，致使美图网公司的利益可能受到损害，故争议商标已构成2013年商标法第十三条第三款所指的“复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。
美图网公司的在案证据尚不足以证明，美图网公司“美图秀秀”商标在争议商标申请注册前，已在与争议商标核定使用的相同或类似的商品上，在先使用并具有一定影响。故争议商标不构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。美图网公司关于争议商标侵犯其在先知名域名权的主张，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。
综上，依照2013年商标法第十三条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
贝荣雄不服第68468号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会向法院提交了下列证据：
1、争议商标和引证商标的商标档案；
2、美图网公司在评审程序中提交的复审申请书、质证理由书及证据目录复印件；
3、贝荣雄在评审程序中提交的答辩申请书及证据目录复印件；
4、答辩通知书、证据交换通知书、证据再交换通知书。
美图网公司向法院提交了下列证据：
1、第三方研究机构艾瑞咨询集团（iResearch）出具的行业排名证明；
2、AppAnnie出具的行业排名证明；
3、“美图秀秀”品牌/产品在2009年至2015年度广告审计报告；
4、“美图秀秀”品牌/产品资源互换模式说明；
5、本院（2016）京行终字第1377号行政判决书；
6、本院（2012）高行终字第943号、（2013）高行终字第210号、（2014）高行终字第1648号、（2014）高行（知）终字第3374号行政判决书、（2012）高行终字第567号行政判决书。
北京知识产权法院认为：美图网公司在本案中提交的证据可以证明，在争议商标申请注册之前，美图网公司持续大量地将引证商标的标志“美图秀秀”使用在其提供的计算机、计算机程序(可下载软件)、电脑软件（录制好的）服务上，覆盖中国大陆境内的大量计算机网络用户。同时，美图秀秀公司还投入大量资金，通过期刊、报纸、网络对“美图秀秀”进行了持续、广泛的宣传。美图网公司提交的证据已足以证明引证商标在争议商标申请日之前在中国大陆范围内为相关公众广为知晓并享有较高的声誉，构成驰名商标。“美图秀秀”文字为引证商标中的显著识别部分，该文字组合本身无特定含义，具有较强的固有显著性，经美图网公司大量使用，与美图网公司建立了对应关系。而争议商标与引证商标的文字部分完全相同，即便两商标核定使用的商品和服务类别有所区别，仍然容易使相关公众认为存在相当程度的联系。争议商标的注册割裂了相关公众对引证商标与美图网公司提供的服务之间的固有联系，从而减弱了驰名商标的显著性，进而损害了美图网公司作为驰名商标权利人的利益。因此，争议商标的注册申请违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回贝荣雄的诉讼请求。
贝荣雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第68468号裁定，判令维持争议商标的注册。其主要上诉理由是：1、第68468号裁定认定事实错误，商标评审委员会认定引证商标为驰名商标违反了《驰名商标认定和保护规定》第九条第一款第二项、第五项的规定，美图网公司在争议商标申请日之前处于亏损或净利润较少的经营状态。2、第68468号裁定适用法律错误，应当适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。3、原审判决未对第68468号裁定及美图网公司提交的引证商标构成驰名商标的证据进行审查。
商标评审委员会和美图网公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标的商标档案、商标无效宣告申请书、第68468号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
2013年商标法自2014年5月1日起施行，本案争议商标的核准日期为2014年9月28日，美图网公司提起无效宣告请求的日期为2015年7月24日，均晚于2013年商标法的施行日期，本案实体问题和程序问题均应适用2013年商标法进行审理，第68468号裁定的商标法法律适用正确，贝荣雄的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2013年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条第一款规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张争议商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定争议商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”
《国家工商行政管理总局驰名商标认定和保护规定》（简称驰名商标认定和保护规定）第九条规定：“以下材料可以作为证明符合商标法第十四条第一款规定的证据材料：（一）证明相关公众对该商标知晓程度的材料。（二）证明该商标使用持续时间的材料，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料。（三）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的材料，如近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料。（四）证明该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的材料。（五）证明该商标驰名的其他证据材料，如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料。前款所称‘三年’、‘五年’，是指被提出异议的商标注册申请日期、被提出无效宣告请求的商标注册申请日期之前的三年、五年，以及在查处商标违法案件中提出驰名商标保护请求日期之前的三年、五年。”
本案中，美图网公司提交的后台数据公证件、销售合同、广告合同、宣传报道材料、荣誉和奖励资料等证据可以证明，引证商标自2008年在已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）商品上进行使用，截至争议商标申请日之前，“美图秀秀”软件在PC端和移动端的总安装次数达到上亿次，在相关类型软件排名中位居前列并荣获多项行业奖项，美图网公司亦投入大量资金对引证商标进行了持续广泛的广告宣传。美图网公司提交的销售数据审计报告显示，该公司2010年净利润为145.65万元，2011年净利润为-299.99万元，2012年净利润为－962.49万元，2013年净利润为43.56万元，2014年净利润为2626.23万元。虽然美图网公司在2010至2013年期间的净利润数额较低，但净利润数额只是引证商标商标知名度和美誉度的判断因素之一，对引证商标是否达到驰名的程度仍应以该商标在核定使用的商品上的显著性和知名程度为判断标准，并应考虑到互联网行业的经营特点，即软件开发和市场推广阶段的资金投入可能会大于短期内的利润回报。综合全案证据可以证明，在争议商标申请日之前，通过美图网公司长期、广泛、持续的宣传和使用，核定使用在已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）商品上的引证商标在图片处理类软件中占据了较大的市场份额，具有较广的销售区域，已经在中国境内为相关公众广泛知晓并享有较高的声誉，构成驰名商标。贝荣雄关于引证商标未构成驰名商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
争议商标由汉字“美图秀秀”和拼音“MEITUXIUXIU”构成，“美图秀秀”为争议商标的显著识别部分。引证商标由汉字“美图秀秀”构成，该文字组合本身无特定含义，具有较强的固有显著性。争议商标的显著识别部分与引证商标完全相同，已构成对引证商标的复制和摹仿。争议商标核定使用的洗发液、化妆品等商品与引证商标核定使用的已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）等商品虽属不同类似群组，但二者在消费群体和销售对象上存在重叠，在引证商标已构成驰名商标且争议商标的显著识别部分与引证商标完全一致的情况下，相关公众在购买争议商标核定使用的商品时，容易认为争议商标与引证商标具有相当程度的联系，进而减弱引证商标的显著性或者不正当地利用引证商标的市场声誉，致使美图网公司对已经驰名的引证商标享有的利益可能受到损害。因此，争议商标的申请注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定，不应予以核准注册。原审判决对此认定正确，贝荣雄的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
驰名商标认定和保护规定的立法精神已经体现在2013年商标法中，商标评审委员会依据2013年商标法对引证商标是否构成驰名商标进行审查，并无不当。原审法院依据2013年商标法对引证商标是否构成驰名商标进行了客观、全面的认定，亦无不当。贝荣雄的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。贝荣雄所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由贝荣雄负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘 茜