广东省汕头市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤05行终18号
上诉人(原审被告)汕头市龙湖区财政局，住所地广东省汕头市大北山路3号财审大楼6-8楼，组织机构代码：00700127-6。
法定代表人陈少安，局长。
委托代理人王建辉，广东国源岭东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)深圳市洁亚清洁服务有限公司，住所地深圳市。
法定代表人朱晓芬，董事长。
委托代理人刘萍，广东特力律师事务所律师。
委托代理人黄丹娜，广东特力律师事务所实习律师。
原审第三人汕头市龙湖区环境卫生管理局，住所地汕头市龙湖区珠江路60号，组织机构代码：45594777-8。
法定代表人陈宏波，局长。
委托代理人洪一涛、马朝辉，广东盈信律师事务所律师。
上诉人汕头市龙湖区财政局（下称“龙湖区财政局”）因与被上诉人深圳市洁亚清洁服务有限公司（下称“洁亚公司”）、第三人汕头市龙湖区环境卫生管理局（下称“龙湖区环卫局”）政府采购投诉行政处理决定纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院(2015)汕金法行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人陈少安、委托代理人王建辉，被上诉人委托代理人刘萍、黄丹娜，原审第三人委托代理人洪一涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月14日，采购代理机构广州群生招标代理有限公司（下称“群生公司”）受采购人龙湖环卫局的委托，就《汕头市龙湖道路清扫保洁及垃圾收集作业服务项目》（项目编号：GZQS1401FG12060）进行全国公开招标。投标人洁亚公司、广州侨银环保技术有限公司(下称“侨银公司”)等六家公司投标。经评审，并经采购人确认，洁亚公司中标。2015年5月13日，采购代理机构发布中标公告。同月14日，侨银公司就采购项目中标结果向龙湖环卫局及群生公司提出质疑。同月21日，采购代理机构群生公司答复侨银公司，该采购项目评审过程符合相关法律法规要求。侨银公司对质疑不满意，遂向龙湖财政局投诉，认为：评标专家不按评分标准规定进行评分、带有倾向性。同年6月16日，龙湖财政局受理了侨银公司的投诉。同日及次日，龙湖财政局分别向侨银公司、洁亚公司、群生公司及龙湖环卫局送达投诉书副本及通知书。2015年7月17日，龙湖财政局经审查，根据《中华人民共和国采购法》第三十六条第一款第（二）项、第三十七条和《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第（一）项的规定，作出汕龙财采决[2015]1号《政府采购投诉处理决定书》，决定：（一）、《汕头市龙湖道路保洁及垃圾收集作业服务项目》（项目编号：GZQS1401FG12060）的采购项目予以废标。二、《汕头市龙湖道路保洁及垃圾收集作业服务项目》的采购项目重新开展采购活动。同日，龙湖区财政局在广东省政府采购网公告该投诉处理决定书。
另查明，2015年6月16日，龙湖环卫局向洁亚公司发送函件，函告该局已接到龙湖财政局《关于暂停政府采购活动的通知》（汕龙财采函[2015]04号），要求该局暂停该采购项目。2015年7月17日，龙湖环卫局作出《关于采购项目废标的告知函》（下简称《告知函》），函告各投标人，根据2015年7月17日龙湖财政局《政府采购投诉处理决定书》汕龙财采决[2015]1号文件精神：一、《汕头市龙湖道路清扫保洁及垃圾收集作业服务项目》（项目编号：GZQS1401FG12060）的采购项目予以废标。二、《汕头市龙湖道路清扫保洁及垃圾收集作业服务项目》的采购项目重新开展采购活动。龙湖环卫局通过传真形式将告知函送达洁亚公司。
原审法院认为，本案的关键问题是龙湖财政局作为政府采购监督部门，是否享有对政府采购中的公开招标作出废标处理决定的权利。《中华人民共和国政府采购法》第三十六条规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十七条第一款规定：“在招标采购中，有政府采购法第三十六条第一款第（二）项至第（四）项规定情形之一的，招标采购单位应当予以废标，并将废标理由通知所有投标供应商。”根据上述规定，当招标采购中出现应予废标情形时，应当由招标采购单位予以废标，而不是由政府采购监督管理部门予以废标。故龙湖财政局不具有对政府采购中的公开招标作出废标处理决定的权利，龙湖财政局作出的处理决定属超越职权的情形，应予以撤销。龙湖环卫局与龙湖财政局虽是不同的行政机关，但为了方便当事人的诉讼，且龙湖环卫局是根据龙湖财政局决定书的精神作出《告知函》的，《告知函》已失去相应的依据，故应予撤销。案经原审法院审判委员会讨论通过，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决：一、撤销龙湖财政局作出的汕龙财采决[2015]1号《政府采购投诉处理决定书》。二、撤销龙湖环卫局作出的《关于采购项目废标的告知函》。案件受理费人民币50元由龙湖财政局承担。
上诉人龙湖财政局不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决撤销的投诉处理决定包括“采购项目予以废标”和“采购项目重新开展采购活动”两项内容，其中“采购项目重新开展采购活动的决定”，法律依据是《政府采购法》第三十七条及《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第（一）项，事实依据是招投标过程中的评分存在差错，该处理决定合法有据。原审判决撤销此项决定和“重新开展采购活动”的决定但没有对此说明任何理由是错误的，应予纠正。二、原审判决适用规章而不适用《政府采购法》及广东省地方性法规的规定，而且以规章规定否定法律和地方性法规规定，适用法律错误。根据《政府采购法》第十三条、第五十五条、第五十六条的规定，财政部门负有对政府采购活动的监督管理职权，供应商可向财政部门投诉，财政部门接受投诉后应限期对投诉事项作出处理决定。据此，财政部门有权纠正任何不公正或违法的政府采购活动。根据《广东省实施<中华人民共和国政府采购法>办法》第四十五条第二款关于“供应商可以向政府采购监督管理部门提出复审或者废标申请”的规定，供应商有权向政府采购监督管理部门申请废标。政府采购监督管理部门依照《政府采购法》第五十六条关于“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定”的规定，有责任审查并决定废标与否。规章规定采购单位有权予以废标并不必然排斥其他主体行使废标决定权，作为下位法的规章规定不能也无法否定其上位法《政府采购法》或地方性法规的规定。因此，规章规定采购人有权决定废标，无法得出财政部门没有之权决定废标的结论。三、财政部门在政府采购投诉中有权作出废标决定是我国法律界和财政界主流意见，也有大量案例可参考。综上，上诉人对政府采购投诉事项作出废标及责令重新开展政府采购活动的处理决定，符合法定职责，没有超越政府采购监督管理部门的职权，程序正确，该处理决定有充分事实和法律依据。被上诉人洁亚公司要求撤销投诉处理决定的诉讼请求缺乏事实根据和法律根据。本案适用规章而不适用法律，导致判决错误。据此，请求撤销原审判决，驳回被上诉人洁亚公司的诉讼请求。
被上诉人洁亚公司答辩称，一、我国没有任何法律、法规或规章明确规定上诉人有依据《政府采购法》第三十六条第一款第（二）--（四）项“予以废标”的职权，本案不存在任何适用规章而不适用广东省地方性法规的问题。对于行政单位来说，“法无明文规定不可为”，上诉人作出“予以废标”的决定没有以任何法律、法规或规章作为依据，属超越职权，应当确认无效并予以撤销，一审判决适用法律正确。上诉人提及的《政府采购法》第十三条、第五十五条、第五十六条和《广东省实施<中华人民共和国政府采购法>办法》第四十五条第二款并未规定上诉人有废标的职权。且上诉人公示的“权责清单”是其行政行为的依据，该清单中也没有《政府采购法》三十六条第一款第（二）--（四）项规定情形之一的职权依据而作出“废标”的职权，其中，“其他”第47项职权名称为“废标，责成重新组织招标”，公示的职权依据是：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第43条；《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第41条、42条。该废标决定涉及的职权依据内容是参加采购的供应商不足三家的情形，即《政府采购法》36条第一款第（一）项的有关规定，也就是说参加采购的符合条件的供应商不足三家的情况下，才有可能由上诉人作出“予以废标”的决定，该规定明显与本案无关联性，本案“废标决定”属超越职权。二、涉案采购活动不存在影响采购公正的违法、违规行为，不具备废标的条件，废标的决定没有相应的事实依据。本案的招标采购活动中不存在《政府采购法》第三十六条规定的四种“应予废标”任一情形，上诉人认为服务评分项，评审委员会某一个专家评分存在差错，但该误差没有倾向性，不影响中标结果，且未出现违法、违规行为。因此，涉案采购活动作出废标决定，没有相应的事实依据和条件。三、上诉人作出要求“重新开展采购活动”决定的的事实不清、证据不足。本案所涉采购活动是第二中标候选人广州侨银公司认为专家未按评分标准评分而进行的投诉，该投诉没有提供任何依据，且采购活动不存在任何违法、违规情况，也不存在影响中标结果的情形。对于投诉人的质疑，经原评标委员会讨论后招标代理公司已给予答复，认为原评审并无评分错误情况，评审结果符合公平、公正原则。且依据上诉人提供的证据材料，被上诉人认为招标文件关于“各自购环卫车辆新旧程度对比”和“管理人员荣誉”项目，不存在专家评分错误。“安全生产”评分项目中，专家夏建国一人评分出现误差，但该误差是针对所有投标人的，并不具有倾向性，且上述误差并不影响中标结果，也非涉及违法违规。因此，重新开展政府采购所需的条件和理由并不成立，上诉人作出的“重新开展采购活动”的决定没有事实依据。四、上诉人作出涉案《政府采购投诉处理决定书》违反法定程序，严重损害了答辩人的合法权利，应当予以撤销：1、投诉人投诉没有提供充分证据，上诉人应当不予受理，但上诉人却予以受理，且做出处理决定，不符合相关规定。2、上诉人的《政府采购投诉处理决定书》在广东省政府采购网予以公告，但未按照我国《民事诉讼法》规定的程序向原告送达，违反法律程序。此外，上诉人上诉中提及的裁判或其他文书，与本案的情形不同，没有可比性。综上所述，上诉人的涉案行政行为应当予以撤销，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审第三人龙湖环卫局没有提交书面答辩意见，庭审时称其意见与上诉人一致，同意上诉人的上诉请求和理由。
二审审理期间，上诉人向本院提交了三组新证据：一、广东省政府采购工作规范（试行）〉[粤财采购（2010）4号]打印件，证明财政局有决定废标的职权和相应的规范文本；二、废标决定书打印件17份，证明全省各市县财政局在涉及政府采购投诉案件中，均依照《政府采购法》第三十六条第二款和广东省财政厅的工作规范行使废标决定的职权；三、行政判决书打印件3份，证明全国不同省份人民法院在处理涉及政府采购投诉的行政诉讼案件中，均依法支持财政部门行政废标职权，有案例可参考。经当庭质证，被上诉人认为上诉人未在一审答辩期内举证，已经超过举证期限，不能作为本案证据采用，且《广东省政府采购工作规范（试行）》系广东省财政厅颁布的内部操作规程，对行政相对人不发生法律效力。而且根据根据粤府办（2014）32号文《省办公厅关于进一步加强行政机关规范性文件监督管理办法的意见》，试行的文件实施不超过3年，该工作规范目前也已经失效。原审第三人对上诉人提交的证据没有意见。
被上诉人向本院提交了汕头市龙湖财政局责权清单《公证书》一份，证明《政府采购法》第三十六条第一款第（二）--（四）项规定废标的情形不属于龙湖财政局责权清单中的法定职权，上诉人涉案废标行为属于超越职权。经当庭质证，上诉人和原审第三人认为，该份责权清单在一审之前已经在网上公布，不是一审后才出现的新证据，不能作为二审新证据采用，且该权责清单证明财政部门是有废标职责的。
对双方当事人在二审审理期间提交的证据，本院依据证据规则结合当事人双方在法庭上的陈述、辩解，进行综合认定。
经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，2015年5月14日，侨银公司就本案采购项目中标结果向原审第三人及采购代理机构群生公司提出质疑。5月21日，群生公司出具《质疑答复函》，答复侨银公司：原评标委员会在环卫保洁实施方案、应急方案、项目人员配备、环卫工人的权益和福利、机械化数量及新旧程度、业绩问题等多方面进行评审内容复核和讨论，认为原评审并无评分差错情况，评审结果符合公平、公正原则。本项目评审过程符合相关法律法规要求。2015年6月16日，龙湖财政局受理侨银公司的投诉,于2015年7月13日出具《关于对<汕头市龙湖道路保洁及垃圾收集作业服务项目>采购活动投诉事项的审查情况》，认为关于招标文件中服务评分的“公司机械化能力方面”的专家评分错误，该评分无效；关于商务评分项目“管理人员荣誉”专家评分错误；关于服务评分的“安全生产”项目一位专家评分超出招标文件规定该项评分最高分范围，评分无效。因此认为，专家的多项评分不符合招投标文件的要求，采购项目的采购过程存在专家评分不公正、评分错误且影响中标结果的违规违法行为。2015年7月17日，龙湖财政局根据审查情况，认为“本次采购项目的采购过程因评分差错问题影响中标结果”，遂作出涉案《政府采购投诉处理决定书》。
本院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第五十五条、第五十六条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十三条以及《政府采购供应商投诉处理办法》第七条的规定，本案侨银公司对采购代理机构的答复不满意，向龙湖财政局投诉。龙湖财政局受理侨银公司的投诉并作出处理决定，系其依法履行职责的行为。《政府采购供应商投诉处理办法》第二条规定，供应商依法向财政部门提起投诉，财政部门受理投诉、作出处理决定，适用本办法。龙湖财政局应当依照《政府采购供应商投诉处理办法》的规定，依法处理侨银公司的投诉事项。《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条规定，财政部门经审查，对投诉事项分别作出下列处理决定：（一）投诉人撤回投诉的，终止投诉处理；（二）投诉缺乏事实依据的，驳回投诉；（三）投诉事项经查证属实的，分别按照本办法有关规定处理。第十九条规定，财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；（三）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。本案中，龙湖财政局审查认为“本次采购项目的采购过程因评分差错问题影响中标结果”，作出“采购项目予以废标”的决定，超出其作出政府采购供应商投诉处理决定的职责范围。且根据上诉人在龙湖区政府官方网站上公布的责权清单，其“政府采购供应商投诉处理”职权，属行政裁决范围，而“废标、责成重新组织招标”的职权属其他行政职权，适用的是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条规定“投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家或者在评标期间，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家”的情形，与本案情形明显不符。因此，上诉人龙湖财政局在本案处理侨银公司的投诉，并在处理决定中作出“采购项目予以废标”的决定属适用法律错误，滥用职权，依法应予撤销。原审判决认为上诉人“不具有对政府采购中的公开招标作出废标处理决定的权利，作出的处理决定属超越职权的情形”，属表述不当，应予纠正，但原审判决撤销上诉人作出“采购项目予以废标”的处理决定正确，应予维持。上诉人上诉提出其对本案的投诉处理有权作出废标决定的意见，缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十四条规定，评标工作由招标采购单位负责组织，具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责，并独立履行下列职责：（一）审查投标文件是否符合招标文件要求，并作出评价；（二）要求投标供应商对招标文件有关事项作出解释或者澄清；（三）推荐中标候选供应商名单，或者受采购人委托按照事先确定的办法直接确定中标供应商；（四）向招标采购单位或者有关部门报告非法干预评标工作的行为。第四十六条规定，评标专家应当熟悉政府采购、招标投标的相关政策法规，熟悉市场行情，有良好的职业道德，遵守招标纪律，从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。第四十九条第（二）项规定，评标委员会成员应当按照招标文件规定的评标方法和评标标准进行评标，对评审意见承担个人责任。上述规定表明，具体评标事务属评标委员会独立履行的专业判断职责，评标专家除了应当熟悉政府采购、招标投标的相关政策法规，熟悉市场行情，有良好的职业道德，遵守招标纪律外，还必须具有从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，因此，除存在违法违规等实质性影响评标结果的情形外，其评标结果应当受到充分的信任及尊重。本案中，投诉人侨银公司针对评委的评分提出质疑后，群生公司召集原评标委员会对环卫保洁实施方案、应急方案、项目人员配备、环卫工人的权益和福利、机械化数量及新旧程度、业绩问题等等事项进行了复核和讨论，最终复核结果维持了原评标结论。本案的证据材料表明，涉案招投标项目的专家评分中，除专家“夏建国”在安全生产评分项目的评分超出招标文件规定的最高分范围，评分无效外，上诉人在没有组织具备相应资质的专家重新评审的情况下，以自己的评判标准代替专家评分，认定“专家评分差错”，依据不足。且专家“夏建国”一人一个项目的评分无效并没有实质性影响中标结果。因此，上诉人在没有证据证明评标专家在评标过程中存在违法违规，且存在实质影响评标结果行为的情况下，以“评分差错问题影响中标结果”为由作出“采购项目重新开展采购活动”的处理决定，属事实不清，证据不足，依法应予撤销。
因此，上诉人龙湖财政局作出汕龙财采决[2015]1号《政府采购投诉处理决定书》，适用法律错误，认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。原审第三人龙湖环卫局根据上述《政府采购投诉处理决定书》的决定作出《关于采购项目废标的告知函》，原审法院认为龙湖环卫局作出的《关于采购项目废标的告知函》已失去相应的依据，在本案判决中一并予以撤销并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人龙湖财政局的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汕头市龙湖区财政局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈舜川
审判员 马希云
审判员 黄烈群
二〇一六年四月十八日
书记员 吴晓东