陕西省彬县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕0427刑初71号
公诉机关彬县人民检察院。
被告人李某，男。因涉嫌贪污罪，于2017年3月17日被彬县人民检察院取保候审；同年8月8日被本院取保候审。
彬县人民检察院以彬检公诉刑诉〔2017〕52号起诉书指控被告人李某犯贪污罪，于2017年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。彬县人民检察院指派副检察长黄勇鹏依法出庭支持公诉，被告人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月份，彬县民政局依据市财政局相关文件给彬县北极镇新景村拨付了十万元专项福彩公益金用于农村幸福院项目建设补助，村支书史某(另案处理)在得知十万元到账后，让包工头焦某于2016年4月15日开具了一张领工程款10万元的税票，随后，李某、史某、焦某一同去北极财政所，通过该所将这笔款转入焦某个人信合卡。焦某按照村支书史某的要求，折抵此前村上欠自己的8万元借款后，并取出多出的2万元交给李某，李某后与史某将该款私分，李某分得1万元。
公诉机关针对其指控，提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，证实被告人李某已构成贪污罪，请求依法追究其刑事责任。
被告人李某辩称，其未经北极镇政府及县政府任命，不属于协助政府从事行政管理工作，不具备国家工作人员身份。对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及适用法律均无异议，自愿认罪，请求从轻处理。
经审理查明，2016年3月，彬县民政局通过彬县北极财政所拨付给北极镇新景村省、市两级福利彩票公益金10万元，作为补助农村幸福院建设项目专项资金，专用于该村老年人事业的发展。该村支书史某(另案处理)在得知10万元到账后，安排该承建项目的焦某于2016年4月15日开具了一张名义为领取幸福院工程款10万元的税票。随后，李某、史某、焦某一同去北极财政所，通过该所将此笔款转入焦某个人信合卡账户。付款时，史某向焦某表示，其中的8万元用于归还焦某垫付给该村移民搬迁工程前期支出，剩余的2万元让焦某提成现金并交给李某。焦某按照史某的指示，从银行提出2万元现金交给了李某。后在史某提议下，史某和李某将该2万元以每人分得1万元的方式予以侵吞。二人将所得款用于日常生活支出。
又查明，案发后，涉案款物1万元已被彬县人民检察院暂扣于该院涉案账户。
上述事实，有公诉机关提供的、并经举证、质证的下列证据证实：（一）书证：1、被告人户籍证明信，证明李某身份情况及已达刑事责任年龄；2、北极镇政府证明信1份，证明被告人担任北极镇新景村会计兼文书一职的起止时间；3、中共彬县县委办公室彬办发【2014】30号文件关于印发《彬县告别偏远村三年行动计划工作方案》的通知、彬县人民政府办公室彬政办发【2014】105号文件关于下发告别偏远村三年行动计划搬迁建房项目申报任务的通知、中共彬县北极镇委员会彬北【2015】23号文件，证明北极镇新景村社区（包含幸福院工程）的建设属于彬县县委、县政府决定、北极镇政府统筹实施的一项惠农工程，李某作为该村文书协助人民政府从事社区建设之行为，符合刑法规定，具备国家工作人员的主体资格；4、咸阳市财政局咸财综合专【2015】48号文件、咸阳市财政局咸财综合专【2015】90号文件、彬县民政局彬民发【2015】113号文件，证明市财政局于2015年10月23日从省级福利彩票公益基金分两次给北极镇新景村下达10万元用于补助农村互助幸福院工程，县民政局于2015年11月2日将省市专项福彩公益基金补助农村互助幸福院项目专项资金10万元以文件的形式下达给新景村；5、国库集中收付往来资金专户转账凭证、国库集中收付往来资金专户转账凭证，证明2016年3月10日通过农商行将10万元转至北极镇财政所。北极镇政府将县民政局转拨的省市专项福彩公益基金补助农村互助幸福院项目专项资金10万元通过彬县农商行转至北极镇村财监管账户；6、彬县农商行进账单、转账支票、进账凭证、北极镇2016年4月15日证明信，证明北极镇财政所将县民政局转拨的上述专项资金10万元通过彬县农商行转至焦某账户；7、建筑业统一发票，证明2016年4月15日焦某在地税局开具一张建设幸福院工程款10万元的税务发票；8、彬县农商行2万元的取款凭条，证明2016年5月27日焦某在彬县农商行取款2万元及焦某退给李某2万元的来源；9、陕西省建设工程施工合同，证明2015年3月12日北极镇新景村与焦某签订了建设彬县北极镇新景村移民搬迁建房工程建设施工合同；10、中央专项彩票公益金支持农村幸福院项目建设管理办法、财政部关于印发《彩票公益金管理办法》的通知、彩票公益金管理办法及关于农村幸福院建设的相关文件等，证明农村幸福院公益性质、彩票公益金福利性质及上述10万元资金的公益性质；11、彬县人民检察院关于李某涉嫌职务犯罪有关情况的通报，证明被告人系北极镇第19届人大代表，侦查机关在立案时依法对北极镇人大主席团进行通报；12、赃款追缴单，证明被告人已于2017年3月17日将贪污赃款1万元缴至彬县人民检察院涉案款项账户。（二）证人证言：1、证人焦某的证言，证明2016年4月15日，其打收条以领取新景村幸福院工程款的名义领走10万元，因之前史某已经交代过这10万元中8万元是属于村上归还之前跑工程欠其的账，剩余2万要其退还交给会计李某，其在收到10万元转账后取出2万元现金交给了李某的事实等；2、证人史某的证言，证明幸福院资助金10万元到账后，其让焦某以工程款的名义领走了这10万元，同时告知焦某这10万元中的8万元是村上还他的账，剩余2万元要退还给村上。后焦某按照其所说领走了10万元并将2万元以现金形式交给了会计李某。其和李某之前也说过这个事，后其和李某将这2万元平均私分；3、证人刘某的证言，证明其任新景村村主任。这10万元来源其不清楚，当时焦某将票开好后，史某、李某和其三人去财政所，由李某负责倒账，其只知道这10万元是村上幸福院项目要支付给焦某的工程款。（三）被告人李某的供述与辩解，证明其系新景村文书兼会计。10万元款项具有公益性质及村上将10万元专项款转给焦某的过程。当时史某告知其10万元中的8万元是村上用于还之前跑工程时欠焦某的账，剩余2万元要焦某退回来。转款给焦某半月后，焦某将2万元现金交给了其，在史某提议下，其与史某将这2万元平分的事实等。（四）视听资料、电子数据：光盘3张，证明侦查阶段讯问过程的合法性。
被告人对上述证据均无异议。经审查，上述证据来源合法、形式规范，证据之间相互印证，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人李某在协助人民政府从事公务活动过程中，伙同他人利用职务便利，将具有公益性质的特定款2万元予以侵吞，情节严重，已构成贪污罪。在共同实施贪污犯罪中，被告人李某积极参与实施，在犯罪中起主要作用，系主犯，但作用相对较小，应从轻予以处罚。被告人归案后，能如实供述案件事实、主动退赃，有悔罪表现，可酌情从轻予以处罚。
被告人辩称其未经北极镇政府及县政府任命，不属于协助政府从事行政管理工作，不具备国家工作人员身份。根据本案的到案证据，可以证实农村幸福院建设项目及专项资金的管理是人民政府关注民生的行政管理性工作，被告人李某身为新景村村会计，参与该项目资金的经手管理行为，属于协助人民政府落实新景村农村幸福院建设项目及专项资金的管理工作公务行为，应当以国家工作人员论处。故被告人的该辩护理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、七十二条、七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、对被告人李某所退赃款10000元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨彬志
审 判 员 苏向丽
人民陪审员 董亚妮
二〇一七年十一月六日
书 记 员 王耀华
附法律条文：《刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行)为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第四条贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：(一)挪用公款数额在一百万元以上的；(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；(三)挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；(四)其他严重的情节。第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：(一)挪用公款数额在二百万元以上的；(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；(四)其他严重的情节。第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：(一)向三人以上行贿的；(二)将违法所得用于行贿的；(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的；(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；(五)向司法工作人员行贿，影响司法公正的；(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；(二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；(三)其他严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。第九条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：(一)行贿数额在五百万元以上的；(二)行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；(三)其他特别严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。第十条刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。
刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第十四条根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；|(三)主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；(四)主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。第十七条国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。第二十条本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。