重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终1280号
上诉人（原审被告）：上海绿鹰遮阳制品有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇方黄公路7735号478室，统一社会信用代码913101147033867987。
法定代表人：韩俊峰，董事长。
委托诉讼代理人：姜子琦，男，汉族，1981年1月23日生，系该公司员工,住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，汉族，1987年6月15日生，系该公司员工，住四川省通江县。
被上诉人（原审原告）：赵顺辉，男，汉族，1983年10月25日生，住重庆市梁平县。
委托诉讼代理人：李辉，重庆彰义律师事务所律师。
上诉人上海绿鹰遮阳制品有限公司因与被上诉人赵顺辉工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初21527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上海绿鹰遮阳制品有限公司上诉请求：撤销原判，支持原告诉讼请求。主要理由为：一、被上诉人赵顺辉系由杨志华私人雇佣，而杨志华与我司仅仅为市级经销代理商的关系，杨志华与我司签订《市级经销商协议》，在重庆市区域销售我司的产品，我司在重庆地区暂无分支机构和外派人员，杨志华并非我司员工，是我司产品的经销商，他私自招聘雇佣的赵顺辉亦不属于我司员工，且在一审庭审中，赵顺辉也承认他的招聘入职、工作以及薪资皆由杨志华负责，并非是我司招聘面试，并支付其工资。赵顺辉误导南岸区人力资源和社会保障局做出了南岸人社伤险认决字[2016]1556号《工伤认定决定书》，而该认定书完全是主观认定，并无事实依据，且我司远在上海，并未实际接到该认定书，所以直到赵顺辉在2017年11月7日起诉我司我们才知晓有这个工伤认定书。另外，在本案一审判决中“2015年6月17日，原告向南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的文字叙述这在时间上也是不符的，被上诉人赵顺辉在2016年4月23日受伤，不可能在2015年6月就去申请仲裁。二、本案部分证据是模糊不明的。在本案一审判决中罗列的证据里关于《工伤认定书》送达回证、EMS面单、EMS跟踪记录查询，既未出现在随同一审传票作为原告证据发给我司，也未在我司12月7日出庭时提交，所以我司并不认可该证据。任何代签代收的行为皆不能证明我司收到了该认定书。且赵顺辉提供的其他证据，皆是出院记录、诊断证明等，均不能构成和我司存在劳动关系的证据。三、因为我司与赵顺辉不存在任何法律和事实上的劳动关系，所以本案一审法院认定的法律法规，并不能以我司为主体适用。四、不认可原审判决认定的工资标准、住院护理费及交通费。
被上诉人赵顺辉答辩，原审法院判决正确，应予以维持。在南岸区人社局工伤认定阶段经劳动行政部门致上诉人公司重庆销售网点的负责人杨志华询问，杨志华明确表明其为上诉人重庆区域的总经理，负责重庆区域的产品销售、安装。其招聘被上诉人的行为应当视为上诉人的行为，因此被上诉人与上诉人已经形成劳动关系，关于工伤认定决定书的送达问题，在一审审理时候，已经提交人社局的送达回证，已证实上诉人收到该决定书，由于上诉人未在规定期限内采取任何司法救济，因此该决定书对上诉人依法产生法律效力。
赵顺辉一审诉讼请求：1、解除双方的劳动关系，终止工伤保险关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金50544元、一次性就业补助金50544元、一次性医疗补助金22464元、停工留薪期待遇67392元、住院伙食补助费2300元、住院护理费46000元、交通费800元，合计198644元。
一审法院认定事实：2016年4月23日，原告在南岸区茶园郡望小区从事雨棚安装工作时摔伤，经重庆市东南医院住院治疗39天出院，诊断为：1、右跟骨粉粹性骨折；2、右桡骨头骨折；3、右跟骰关节半脱位；4、右上12齿外伤性松动；5、多处软组织檫挫伤。
2016年10月24日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字【2016】1556号《工伤认定决定书》,认定原告受伤性质属于工伤，确认用人单位为被告上海绿鹰遮阳制品有限公司。
2016年11月30日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳鉴初字【2016】756号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为伤残九级，无生活自理障碍。
2017年5月10日，原告再次入住重庆市东南医院行内固定取出术，于2017年5月17日出院，住院7天。
2015年6月17日，原告向南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因仲裁委员会超时未审结案件，原告诉至一审法院。
庭审中，原告主张本人工资为基本工资3000元加提成，向法庭举示了银行明细，证明被告方通过银行转账向其支付2015年12月工资3400元，支付2016年3月工资3904元，支付2016年4月工资4000元。原告主张其余工资为现金发放，但未举示相应证据。被告对原告的工资待遇未举示证据。
一审法院认为，作为一名劳动者，在从事劳动过程中意外受伤，并已经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，其当依法享有工伤保险相关待遇，由于用人单位未依法为原告参加工伤保险，原告应当享有的工伤保险待遇，当由用人单位承担。原告为九级伤残，其提出解除劳动关系、终止工伤保险关系，一审法院予以支持。
关于原告的本人工资，被告应当承担举证责任。根据原告提交的银行明细能够证明原告2015年12月工资为3400元，2016年3月工资为3904元，2016年4月工资为4000元，与原告主张本人为基本工资3000元加提成能相互印证，在无其他证据的情况下，一审法院宜以其2015年12月、2016年3月和2016年4月三个月的平均工资作为原告的本人工资，即为（3400元+3904元+4000元）÷3个月=3768元。
关于原告主张的住院伙食补助费，应按渝人社发〔2010〕284号第四条，按每人每日8元标准执行，为8元×46天=368元。
关于原告主张的住院护理费，根据原告的工伤程度，原告主张按100元每日计算合理，一审法院予以支持，为100元×46天=4600元。
关于原告主张的停工留薪期工资，根据原告的伤情即左股骨粗隆间骨折和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》第S52.1的规定，其停工留薪期为6个月。其停工留薪期工资为3768元×6个月=22608元。
依据《工伤保险条例》第三十七条的规定和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，原告应享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即3768元×9个月=33912元；应享有的一次性工伤医疗补助金为4个月社平工资，即5616元×4个月=22464元；应享有的一次性伤残就业补助金为九级9个月社平工资，即5616元×9个月=50544元。
原告主张的交通费800元，根据本案两次住院和原告住所地在重庆梁平等情况，属合理，一审法院予以支持。
综上所述，原告应享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金33912元+一次性就业补助金50544元+一次性医疗补助金22464元+停工留薪期待遇22608元+住院伙食补助费368元+住院护理费4600元+交通费800元，合计135296元。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：一、解除原告赵顺辉与上海绿鹰遮阳制品有限公司的劳动关系，终止原告原告赵顺辉与上海绿鹰遮阳制品有限公司的工伤保险关系。二、被告上海绿鹰遮阳制品有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告赵顺辉各项工伤保险待遇135296元。三、驳回原告赵顺辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告上海绿鹰遮阳制品有限公司负担，一审法院决定免交。
二审查明，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的南岸劳仲案字（2017）第535号《超时未审结案件证明书》上载明：“受理日期：2017年7月10日”，并加盖重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会长生仲裁庭的印章。庭审中赵顺辉陈述其于2017年7月6日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁委员会将其申请转到长生仲裁庭的时间为2017年7月10日。
二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。
本院认为，赵顺辉受伤后，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2016]1556号《认定工伤决定书》，赵顺辉向重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会申请对赵顺辉伤残等级及生活自理障碍程度进行鉴定，该委作出南岸劳鉴初字[2016]756号《劳动能力鉴定结论通知书》，上述两份文书均认定用人单位为上海绿鹰遮阳制品有限公司，赵顺辉受伤性质为工伤，《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》至今未被撤销，属于有效文书，赵顺辉以此主张工伤保险待遇应予以支持。上海绿鹰遮阳制品有限公司否认其与赵顺辉存在劳动关系，不应向赵顺辉支付工伤保险待遇，因与上述劳动行政部门的认定不符合，故对其上诉请求，本院不予支持。上海绿鹰遮阳制品有限公司未依法为赵顺辉参加工伤保险，赵顺辉应当享有的工伤保险待遇，应由上海绿鹰遮阳制品有限公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于赵顺辉本人的工资标准，上海绿鹰遮阳制品有限公司未举示其发放赵顺辉工资的证据，赵顺辉提交的银行明细虽然系其单方提供的证据，一审法院据此认定赵顺辉工资标准为3768元，因该工资标准低于当年度重庆市在职职工平均工资标准，故一审法院按该工资标准计算赵顺辉应当享有的工伤保险待遇并无不当。关于赵顺辉主张的住院护理费及交通费，系其受伤后实际支出产生的费用，一审法院根据其工伤程度并结合其住院情况予以支持并无不当。
综上所述，上海绿鹰遮阳制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上海绿鹰遮阳制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商雪梅
审 判 员 于 利
审 判 员 吴 杰
二〇一八年四月二十三日
法官助理 刘琳妍
书 记 员 刘 柳