江苏省扬州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)苏10民终1304号
上诉人(原审被告)：张义龙，男，1964年11月5日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：钱平，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷庆华，江苏君诚兴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：扬州市江都区农业生产资料有限公司,住扬州市江都区仙女镇引江路10号。
法定代表人：程盛泉，公司董事长。
委托诉讼代理人：王俊，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵红宇，江苏冠文律师事务所律师。
原审被告：扬州新宇房地产有限公司,住扬州市江都区文汇东路51号106室。
法定代表人：蔡德华，该公司董事长。
上诉人张义龙因与被上诉人扬州市江都区农业生产资料有限公司（以下简称农资公司）、原审被告扬州新宇房地产有限公司（以下简称新宇公司）执行异议之诉纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2015)扬江民初字第01490号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人张义龙委托代理人殷庆华、钱平，被上诉人扬州市江都区农业生产资料有限公司及其委托代理人王俊到庭参加诉讼，原审被告扬州新宇房地产有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张义龙二审上诉请求为：原审法院在审理本案的过程中，对于部分事实的认定以及法律适用错误，请求二审人民法院依法改判。其主要理由为：1、原审认为被上诉人对讼争房屋享有优先权属于事实认定错误，案外人潘进于2013年1月7日与原审被告新宇公司签订了讼争房屋的房屋买卖合同，交付了全部房款，并在房管部门进行了备案登记，2014年8月4日，我方在潘进与新宇公司在场同意的情况下，对潘进的房屋买卖进行了变更，由我方向潘进给付了全部房屋款项，并经江都区公证处公证，新宇公司确认在2014年12月4日前回购房屋，逾期我方享有不经诉讼程序，直接向人民法院申请强制执行的权利。由此，我方已经取得了讼争房屋的全部权利。2、被上诉人2008年5月16日虽与新宇公司签订了拆迁安置协议，但是对于并未具体约定房号，即为明确约定本案讼争房屋用于补偿被上诉人，虽在2014年7月11日，被上诉人与新宇公司确定了本案讼争房屋作为补偿标的，但是，讼争房屋早在2013年1月7日已经由新宇公司通过商品房买卖合同的形式出售给案外人潘进，并进行了备案登记，新宇公司已经丧失了对讼争房屋处分的权利，其再行将讼争房屋指定为被上诉人作为拆迁补偿的房屋，侵犯了潘进的正当权利，原审认为新宇公司将讼争房屋、商品房使用说明书交付给被上诉人，属于房屋的交付使用，上述行为具有公示共信的作用，我方认为，该讼争房屋已经经过备案登记及公证，其再行向被上诉人交付讼争房屋，属于违法行为，其不能产生公示公信的法律效果，虽本案讼争房屋被新宇公司特定化为拆迁安置房屋，但是讼争房屋买卖在前，特定化在后，被上诉人不享有最高院《商品房买卖司法解释》第七条所规定的拆迁安置房优先权，原审法院据此认定被上诉人享有拆迁安置房屋优先权系法律适用错误。3、本案是案外人执行异议之诉，案外人只有提供证据证明就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，方能得到法院的支持，关于过户约定的协议书已经有公证机关的公证文书并由人民法院确认进入了强制执行，故对于公证文书的内容，人民法院不应再行予以审查。
被上诉人农资公司的答辩为：1、案外人潘进与原审被告新宇公司签订商品房买卖合同，虽然经过江都区房管局备案登记，但是商品房预售备案登记仅仅是房屋主管部门对商品房买卖行为进行行政管理的行政行为，该备案登记不等同于物权法所规定的物权预告登记，因此备案登记不能作为案外人潘进获得涉案房屋所有权的依据，潘进与原审被告新宇公司之间仅仅形成一种商品房买卖的债权债务关系。2、上诉人、案外人潘进、原审被告新宇公司之间所签订的协议书系三方就商品房买卖形成的债权债务的转让协议，而不是物权转让协议，该协议虽然经江都区公证处公证，但因该协议所涉内容不符合司法部最高人民法院关于赋予强制执行力公证债权文书的条件和范围，因而该公证书是错误的无效的，不具有法律强制执行力，其中该协议中约定上诉人拥有不经诉讼程序直接向法院申请强制执行的权利等内容，应当是非法无效的，同时该约定可以证明潘进、原审被告新宇公司之间的所谓的商品房买卖其实是一种融资担保行为。被上诉人认为一审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告新宇公司未答辩。
农资公司的一审诉讼请求为：不予执行扬州市江都区公证处作出的（2014）扬江证经内字第355号公证文书和（2015）扬江证执字第17号执行证书，终止（2015）扬江执字第1037号执行裁定书的执行行为，确认位于扬州市江都区双仙路“江城一品”项目2幢商业101、102、B区商业107房屋产权为原告所有。
原审查明：2013年1月7日被告新宇公司与案外人潘进就被告新宇公司开发的江城一品商业B区107室、2幢101室、102室分别签订了《商品房买卖合同》并办理备案登记手续，主要约定被告新宇公司将讼争三间门市房出卖给潘进，其中B区107室房屋（面积174.37平方米、单价6198元/平方米）价款为127万元、2幢101室房屋（面积283.8平方米、单价6166.32元/平方米）价款为175万元、2幢102室房屋（面积197.42平方米、单价5977.11元/平方米）价款为118万元，于2013年1月9日前一次性付清房款。2013年1月7日潘进分别向被告新宇公司转账支付118万元、175万元以及127万元。2014年8月4日被告新宇公司、张义龙与潘进签订《协议书》一份，该协议书的主要内容为潘进于2013年1月7日向被告新宇公司购买了包括讼争门市房在内的合计8套房屋，双方曾约定由被告新宇公司于2014年1月7日回购上述房屋，但截至目前，被告新宇公司既未回购房屋，也未按《商品房买卖合同》交付房屋并办理土地使用权证和房屋所有权证；现经三方协商一致，潘进将上述8套房屋的权利义务全部转让给被告张义龙，被告张义龙于2014年8月7日给付潘进讼争房屋转让款；被告新宇公司可向被告张义龙回购上述8套房屋，回购款须于2014年12月4日付清，若被告新宇公司及时付清了回购款，则潘进与张义龙协助被告新宇公司办理商品房买卖合同的备案撤销，若被告新宇公司未能及时付清回购款，则丧失房屋回购权，且于2014年12月15日前向被告张义龙交付房屋并办理产权登记手续；若被告新宇公司未在协议约定的时间内付清房屋回购款，自愿接受法院强制执行，张义龙拥有不经诉讼程序直接向法院申请强制执行的权利。当日被告新宇公司、张义龙与潘进等在扬州市江都区公证处就前述协议书办理了公证事项，扬州市江都区公证处并出具（2014）扬江证经内字第355号公证书。嗣后被告新宇公司未给付被告张义龙讼争房屋的钥匙，亦未向被告张义龙办理交房手续，也未向被告张义龙开具过销售不动产统一发票。因被告新宇公司未能按约给付被告张义龙房屋回购款，扬州市江都区公证处就前述公证书出具（2015）扬江证执字第17号执行证书。2015年5月18日张义龙依据（2014）扬江证经内字第355号公证书以及（2015）扬江证执字第17号执行证书向本院申请执行，本院作出（2015）扬江执字第1037号执行裁定书，裁定将坐落在江都区仙女镇双仙路16号的江城一品项目包括讼争的门市房在内的八间门市房的房屋所有权以及相关土地使用权过户至张义龙。
2015年6月4日被告张义龙撬锁进入讼争房屋并与原告农业公司发生冲突，双方并对讼争房屋的产权存有异议，后经报警建议法律途径解决。2015年6月5日原告农业公司向本院提起执行异议，要求中止对讼争门市房的执行，原审经审查于2015年6月11日作出（2015）扬江执异字第00029号执行裁定书，裁定驳回了农业公司的异议。目前讼争房屋尚不具备办理房屋产权登记手续的条件，讼争房屋的商品房买卖合同未变更备案至被告张义龙名下，亦未办理产权登记手续至被告张义龙名下。现原告农业公司向原审提起案外人执行异议之诉，请求不予执行扬州市江都区公证处作出的（2014）扬江证经内字第355号公证文书和（2015）扬江证执字第17号执行证书，终止（2015）扬江执字第1037号执行裁定书的执行行为，确认位于扬州市江都区双仙路“江城一品”项目2幢商业101、102、B区商业107房屋产权为原告所有。
另查明：2008年5月16日原告农业公司与被告新宇公司就被告新宇公司取得的双仙路18号宗地上原告农业公司所有的营业、生产以及附属用房的拆迁补偿事项签订《拆迁补偿协议书》一份，主要约定双仙路营业用房拆迁按实物返还办法，返还农业公司在原地新建的门市房700平方米（一、二楼各半），被告新宇公司返还给原告农业公司的门市房，一楼由原告按3000元/平方米，二楼按2500元/平方米补贴给被告新宇公司，双方并约定了房屋拆迁安置补偿的其他具体事项。2014年7月11日原告与被告新宇公司根据前述拆迁补偿协议书内容就被告新宇公司安置返还给原告农业公司的房屋以及结算价款等事项签订《补偿协议》一份，主要约定被告新宇公司交付原告农业公司位于双仙路商AS101室、商AS102室、商B107室合计三间门市房，双方并明确了四户安置房屋价款97.741万元、新宇公司应支付农业公司价款41.233万元、结算后农业公司应给付新宇公司的房屋补差价款56.508万元以及房屋补差价款的给付期限等事项。2014年7月15日原告给付被告新宇公司房屋补差款中的30万元。2014年9月19日被告新宇公司向原告农业公司作出书面承诺，该承诺主要内容为因讼争拆迁安置门市房尚未取得相关产权手续，先将门市房钥匙交付原告，在原告未取得两证前，如果发生因产权引发的一切法律责任，均由被告新宇公司承担，2015年2月20日前将办理两证的产权手续交付原告，交钥匙后，原告农业公司先付10万元，余款16.508万元待办理两证后再一次性付清。当日原告农业公司给付被告新宇公司房屋回迁款10万元，被告新宇公并向原告交付了门市房钥匙、房屋非住宅商品房使用说明书以及非住宅商品房质量保证书。
2014年10月15日原告向被告新宇公司发出律师函，要求新宇公司解释与潘进签订的商品房买卖合同真实目的和原因，并要求新宇公司书面承诺解除上述商品房买卖合同。2014年10月22日被告新宇公司通过江苏证融律师事务所周福伟律师向原告农业公司发出回复律师函，回复内容主要为与潘进签订的商品房买卖合同名为买卖，实为向潘进进行融资的担保，并承诺最迟于2015年5月31日前还清潘进的借款并将讼争三套商铺的买卖合同撤销备案。2015年5月28日被告新宇公司向原告发出函件，主要内容为由于房地产市场行情的严峻，被告新宇公司未能将小贷公司的借款偿还到位，目前双仙路的8间商业用房仍未解决抵押，请求原告将三间商铺的产权手续办理时间宽限至2015年7月5日。
原审认为：合法的民事权益受法律保护。本案中，原告与被告新宇公司拆迁补偿协议书以及协议书系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人具有法律约束力。原告与被告新宇公司已就被告新宇公司开发的宗地上属原告农业公司所有的营业、生产以及附属用房拆迁补偿并由原告选定讼争门市房作为安置房达成了转让合意，被告新宇公司亦将讼争房屋的钥匙、房屋非住宅商品房使用说明书以及商品房质量保证书交付给原告农业公司，虽然讼争门市房尚未办理产权登记，但房屋的转移占有与交付使用具有公示、公信的现实作用，而且被告新宇公司多次向原告书面承诺协助原告办理讼争房屋的产权登记事项以及办理注销讼争房屋买卖合同的备案手续，一直认可与原告农业公司就讼争房屋达成的交易行为，由此原告农业公司系讼争房屋的实际权利人。因讼争房屋尚未办理产权登记手续，并不符合法律规定的不动产确认所有权的要件，故对原告要求确认其系讼争房屋权属人的诉讼请求，原审依法予以支持。关于被告张义龙辩称的其与潘进的转让协议已经扬州市江都区公证处公证，并赋予强制执行的效力，其系讼争房屋的所有权人。因不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，虽然潘进与被告新宇公司签订了商品房买卖合同并办理了备案登记手续，但该备案登记并不等同于物权法所规定的物权预告登记，该备案登记仅系行政机关对房地产开发企业所开发的商品房满足预售条件履行报备义务进行资格审查的一种行政管理行为，并不产生物权预告登记的法律效果，潘进与被告新宇公司就案涉房屋形成的仍是一种商品房买卖的债权债务关系，由此张义龙与潘进以及被告新宇公司就案涉房屋形成的转让协议书仍是债权债务关系，并不必然产生物权变动的法律效果。而原告与被告新宇公司就讼争门市房的转让交易，实系被告新宇公司就原告所有的房屋拆迁后开发利用宗地达成的补偿安置方案，被告新宇公司亦向原告交付案涉房屋的钥匙，并将讼争房屋交由原告农业公司使用，而且被告新宇公司认为与潘进之间并非商品房买卖关系，仅系被告新宇公司融资担保的一种方式，即使被告新宇公司与潘进、张义龙签订协议书后，仍承诺协助原告办理讼争房屋的产权登记手续。被告张义龙通过撬锁方式占有讼争房屋，但其占有讼争房屋并不具有正当性，由此原告对讼争房屋享有的取得权利优先于被告张义龙，故对被告张义龙的此项辩解，原审依法不予采纳。基于前述理由，关于原告要求停止对讼争房屋执行的诉讼请求，原审依法予以支持。因案涉的公证文书以及执行证书尚涉及本案讼争房屋以外的房产，与本案争议事项并无关联性，本案中依法对此不予理涉。被告新宇公司经原审合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩权利，原审依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释＞》第三百一十二条之规定，判决：一、对坐落于扬州市江都区双仙路江城一品2幢商业101室、102室、B区商业107室房屋产权不得过户登记至被告张义龙名下；二、确认原告扬州市江都区农业生产资料有限公司优先享有取得扬州市江都区双仙路江城一品2幢商业101室、102室、B区商业107室房屋的权利，并由原告扬州市江都区农业生产资料有限公司享有和负担上述房屋的权利和义务；三、驳回原告扬州市江都区农业生产资料有限公司的其他诉讼请求。本案受理费23600元，由被告张义龙、扬州新宇房地产有限公司各半负担，此款已由原告垫付，两被告在判决生效之日起十日内给付原告。
二审中，双方未提供新证据。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本案争议焦点为：本案是否应当由人民法院依照执行异议之诉予以受理？当事人或利害关系人对于具有强制执行内容的公证债权文书明显错误如何救济？
本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条的规定外，还应具备以下条件：（第一款第二项）有明确的排除对执行异议标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原审判决、裁定无关。本案中，上诉人农资公司原审诉讼请求为不予执行扬州市江都区公证处作出的（2014）扬江证经内字第355号公证文书和（2015）扬江证执字第17号执行证书，终止（2015）扬江执字第1037号执行裁定书的执行行为，确认位于扬州市江都区双仙路“江城一品”项目2幢商业101、102、B区商业107房屋产权为上诉人农资公司所有，而本案被上诉人张义龙与原审被告新宇公司以及案外人潘进于2014年8月4日签订的《协议书》经公证部门公证，该公证文书中所约定发生强制执行力的条件已经成就，公证文书确认新宇公司应当于2014年12月15日前张义龙交付房屋并办理产权登记手续，即该公证文书已经发生法律效力，而上诉人农资公司在本案中要求不予执行公证文书，要求确认讼争房屋归其所有的诉讼请求直接指向了已经发生效力的具有强制执行力的公证裁判文书所确定的内容，故本案依照民诉法解释的上述规定不应由执行异议之诉的程序予以处理解决，而应当按照利害关系人对具有强制执行效力的公证文书申请不予执行的程序予以处理。
关于对当事人或利害关系人权利救济途径，最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定：当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定：当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，撤销驳回复议申请，复议期间，不停止执行。根据以上两项规定，本案应当由农资公司向人民法院申请对强制执行效力的公证债权文书不予执行后，根据执行部门的处理结果另行主张权利。
综上，原审认定事实正确，但适用法律有误，应予改判。据此依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销(2015)扬江民初字第01490号民事判决；
二、驳回扬州市江都区农业生产资料有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文辉
审 判 员 吕 露
代理审判员 杨 帆
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 陈凤至