广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第4784号
上诉人（原审原告）：伍辉华，身份证登记住址：广州市荔湾区。
委托代理人：李伟悦，广东启兴律师事务所律师。
委托代理人：安生和，广东启兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市澳味葡菜饮食有限公司，住所：广州市天河区。
法定代表人：刘学强，职务：董事长。
委托代理人：张颂屏，该公司职员。
委托代理人：苏利，该公司职员。
上诉人伍辉华因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第1272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：双方有争议的事项为第四项、第六项至第七项，其他事项双方无争议。
（一）入职时间：伍辉华于2003年11月27日进入广州市澳味葡菜饮食有限公司（下称澳味葡菜公司）处工作。
（二）劳动者工作岗位：入职时任电工，2005年3月调整为采购部司机。
（三）离职时间：2013年11月26日。
（四）签订书面劳动合同的情况：伍辉华主张自2008年以后双方未签订书面劳动合同。澳味葡菜公司主张双方有签订书面劳动合同。对此，澳味葡菜公司提交了：落款日期为2012年8月1日的《广州市劳动合同》，其中载明劳动合同的期限自2012年8月1日起至2014年7月31日止。经质证，伍辉华有异议，认为在2012年8月1日并未签订过劳动合同，而且澳味葡菜公司提供的该劳动合同每一页都有偏差，是拼装的。伍辉华申请对该劳动合同的完整性和形成时间进行鉴定。该院委托广东明鉴文书司法鉴定所对此进行鉴定，该鉴定所出具明鉴司法鉴定所[2014]文某第173号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：不能确认检材标签日期为“2012年8月1日”《广州市劳动合同》的形成时间；检材标签日期为“2012年8月1日”《广州市劳动合同》上的打印字迹不是一次性打印形成。经质证，澳味葡菜公司与伍辉华某甲未提出异议。
原审法院认为：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。根据广东明鉴文书司法鉴定所的《司法鉴定意见书》可知本案中澳味葡菜公司提供的劳动合同并不是一次性打印形成，仅凭该劳动合同不能证实澳味葡菜公司与伍辉华就该劳动合同所载明的内容确已协商一致，伍辉华对此亦未提供其他证据予以佐证。故伍辉华主张双方已签订劳动合同依据不足，该院不予采信。
（五）劳动者实际领取的每月工资数额：2012年10月开始每月应发工资为2900元，之前每月应发工资为2700元。澳味葡菜公司于2014年3月5日向伍辉华支付了2013年11月份工资370元、2014年5月16日支付了2013年11月工资余额2029.94元。
（六）加班费的问题：伍辉华主张其每周上班6天，每天8时30分上班，17时30分下班，中午不休息，澳味葡菜公司从未支付过加班费。澳味葡菜公司主张伍辉华每周至少休息一天，每天8时30分上班，17时30分下班，中午至少有1小时的休息和吃饭时间，该司向伍辉华支付的工资中已经包括了加班费，且伍辉华在职期间从未对工资支付问题提出过任何异议。伍辉华主张其就加班费的支付问题口头向公司提出过异议，但未提供证据证实。
原审法院认为：伍辉华主张其入职后一直是每周工作六天，每天8时30分上班，17时30分下班，但伍辉华并未提供证据证实其在职期间对澳味葡菜公司实行的工时制度和工资制度提出过异议，应当视为伍辉华认可该工时制度和工资制度。而且即使按伍辉华每周工作六天每天工作9小时计算，经过折算伍辉华的工资收入亦未低于以广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。故伍辉华要求澳味葡菜公司支付加班费依据不足，该院不予支持。
（七）离职原因：伍辉华主张澳味葡菜公司于2013年11月26日口头通知解除双方的劳动关系，并要求其第二天起不用上班。对此，伍辉华提供了：证据一、江某、邵某、麦穗昆出具的《证明》，称：2013年11月26日公司主管张某以口头通知解除了伍辉华的劳动关系。证据二、伍辉华于2014年3月4日向澳味葡菜公司发出的《关于要求补发工资和支付经经济补偿金的函》。经质证，澳味葡菜公司对证据一的真实性有异议；对证据二的真实性无异议，但认为该司不存在违法解除劳动合同的情况，在伍辉华旷工期间该司还有保留伍辉华的工作岗位及缴纳社保。
澳味葡菜公司主张伍辉华存在在2013年11月26日上班时间打麻将的违纪行为，而且伍辉华自2013年11月27日起旷工，经澳味葡菜公司通知伍辉华仍不理会。对此，澳味葡菜公司提供了：证据一、社保费缴款明细，其中显示澳味葡菜公司在2013年12月和2014年1月有为伍辉华缴纳社保。证据二、澳门街员工守则。证据三、2013年12月23日发出的《调岗通知》以及邮寄证明，内容为：“澳门街采购部司机伍辉华在公司多次三申五令下仍于2013年11月26日下午违反公司规定在上班时间聚众赌博，严重影响公司正常运作，在员工内部造成极坏的影响，现公司决定对你作出调岗处理，即日起从采购部调取到洗房任职洗碗工，原工资待遇不变，在公司没有与你解除劳动合约的情况下请你本人尽快回新的岗位上班。”证据四、2014年1月10日发出的《调岗通知》以及邮寄证明，其中澳味葡菜公司再次通知伍辉华调岗事项并催促澳味葡菜公司到岗。证据五、李想、左某、江某出具的证言，称：2013年11月26日下午14点30分，伍辉华等人上班时间打麻将。经质证，伍辉华对证据一无异议；对证据二有异议，认为从未见过该员工守则；对证据三有异议，认为伍辉华在2013年12月的时候曾收到一份快递，但里面没有任何内容；对证据四有异议，认为不能证实澳味葡菜公司当时邮寄的就是该调岗通知；对证据五有异议，认为其并不存在上班打麻将的情况。
伍辉华主张澳味葡菜公司在2013年11月26日通知其第二天不用上班，之后一直没有发书面通知，2013年12月12日伍辉华回公司要求澳味葡菜公司支付剩余的工资并办理离职手续，但澳味葡菜公司不配合，不向其出具离职证明，2013年12月20日澳味葡菜公司通知其回公司上班，进行调岗，由于伍辉华当时已找到其他工作，故不同意也没有接受澳味葡菜公司的调岗决定。澳味葡菜公司主张伍辉华自2013年11月27日起一直旷工，在澳味葡菜公司并没有解雇伍辉华的情况下伍辉华依然要求公司开具离职证明。
原审法院认为：从查明的上述事实可知，伍辉华自2013年11月27日起未回澳味葡菜公司处工作，澳味葡菜公司于2013年12月20日通知伍辉华工作岗位的调整事宜，并通知伍辉华回公司上班，伍辉华拒绝调岗并以找到其他工作为由不同意回澳味葡菜公司处上班。澳味葡菜公司在2013年12月23日通过快递形式再次向伍辉华发出调岗和上班通知。现伍辉华主张澳味葡菜公司于2013年11月26日解除双方的劳动关系仅提供了一份证人证言，相关的证人均未出庭作证，无法核实该证言的真实性，伍辉华亦未提供其他证据予以佐证，故该院对伍辉华的主张不予采信。结合澳味葡菜公司一直有为伍辉华缴纳社会保险费至2014年1月，未书面通知伍辉华解除劳动关系的情况，该院采信澳味葡菜公司的主张，即澳味葡菜公司未解除与伍辉华的劳动关系，伍辉华系自行离职。
（八）申请仲裁时间：2014年3月26日，伍辉华向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
（九）仲裁请求：1、确认伍辉华与澳味葡菜公司自2003年11月27日至2013年11月26日存在劳动关系；2、支付2010年1月1日至2013年11月26日未签订劳动合同双倍工资2900元；3、支付代通知金2900元；4、支付2013年11月份工资2900元；5、支付2012年11月27日至2013年11月26日期间的每天延时加班1小时的加班工资7845.75元、法定节假日共加班317小时的工资4349.4元；6、澳味葡菜公司支付违法解除劳动合同经济补偿金29000元；7、为伍辉华出具解除劳动关系证明书。
（十）仲裁结果：2014年5月5日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案[2014]547号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认澳味葡菜公司与伍辉华在2003年11月27日至2013年11月26日期间存在劳动关系；2.澳味葡菜公司一次性支付伍辉华2013年11月份的工资差额2029.94元；3.驳回伍辉华的其他仲裁请求。
（十一）需要说明的其他事项：仲裁裁决作出后，澳味葡菜公司于2014年5月16日向伍辉华支付了2013年11月工资余额2029.94元。
（十二）伍辉华的诉讼请求：1、确认伍辉华与澳味葡菜公司自2003年11月25日至2013年11月26日存在劳动关系；2、判决澳味葡菜公司支付未签订劳动合同双倍工资34800元；3、判决澳味葡菜公司支付代通知金2900元；4、判决澳味葡菜公司支付2013年11月份工资2900元；5、判决澳味葡菜公司支付延时加班工资7845.75元、节假日加班工资4349.4元；6、判决澳味葡菜公司支付违法解除劳动合同经济补偿金29000元；7、判决澳味葡菜公司为伍辉华出具解除劳动关系证明书。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现伍辉华主张澳味葡菜公司在2008年以后一直未与其签订劳动合同，如前所述，澳味葡菜公司未提供充分的证据证实该司在2008年以后与伍辉华签订劳动合同，故该院对伍辉华的主张予以采信。伍辉华在2008年以后仍在澳味葡菜公司处工作，而澳味葡菜公司一直未与伍辉华签订劳动合同的行为已违反法律规定，澳味葡菜公司应向伍辉华支付自2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额。自2009年1月1日起已视为澳味葡菜公司与伍辉华之间已订立无固定期限的劳动合同，伍辉华要求澳味葡菜公司支付2008年12月31日之后未订立劳动合同的二倍工资差额缺乏依据，该院不予支持。劳动者要求用人单位支付未订立劳动合同二倍工资差额的仲裁时效为1年，伍辉华于2014年3月26日申请仲裁，故伍辉华要求澳味葡菜公司支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，该院对此不予支持。
伍辉华系自行离职，伍辉华要求澳味葡菜公司支付解除劳动合同的经济补偿金、代通知金依据不足，该院不予支持。
对于伍辉华2013年11月工资的问题，伍辉华工作至2013年11月26日，故澳味葡菜公司应支付伍辉华2013年11月1日至2013年11月26日期间的工资2029.94元（2900元/月÷21.75天×18个工作日-370元）。澳味葡菜公司于2014年5月16日已向伍辉华支付了2013年11月工资余额2029.94元，故本案中无需再另行支付。
用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明。现伍辉华要求澳味葡菜公司出具解除劳动关系证明书符合法律规定，该院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十六条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年5月12日作出判决：一、确认伍辉华与广州市澳味葡菜饮食有限公司自2003年11月27日至2013年11月26日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起5日内，广州市澳味葡菜饮食有限公司为伍辉华出具解除劳动关系证明书；三、驳回伍辉华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由伍辉华负担；案件鉴定费15000元，由广州市澳味葡菜饮食有限公司负担。
判后，伍辉华不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审法定事实与查明事实相矛盾。其主张与澳味葡菜公司从未签订劳动合同，原审认定双方已经签订劳动合同依据不足。2、原审认定伍辉华加班事实确凿的前提下，认定其工资收入未低于广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，不支持其加班工资的请求是极其错误。3、澳味葡菜公司存在克扣工资的事实，伍辉华2013年11月的工资在其提起劳动仲裁后于2014年5月16日才发放。4、澳味葡菜公司存在造假的事实，原审法院认定伍辉华自动离职错误。首先，澳味葡菜公司存在劳动造假。如果伍辉华违反公司规章制度，澳味葡菜公司不可能在伍辉华旷工长达三、四个月才提起劳动仲裁但不对其作出书面违纪处罚。其次，如果伍辉华违纪、旷工属实，澳味葡菜公司为何不直接解除双方劳动关系，仍一直保持双方关系？再者，如果属于正常调动，不可能将专职司机调为洗碗工，也不可能以另一法人“广州市白云区新市澳味葡菜餐厅”的名义向其寄出快递。最后，如果伍辉华2014年3月26日提起仲裁前仍为公司职员，为何澳味葡菜公司为其缴交社保至2014年1月止，且该月应由单位支付的部分要其自行负担。二、原审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“拖欠工资争议，劳动在申请仲裁时劳动关系仍然延续，用人单位以劳动者申请仲裁超过仲裁时效为由主张不再支付的，人民法院不予支持”。原审认定伍辉华要求澳味葡菜公司支付双倍工资超过仲裁时效不当。为此，请求：撤消原审判决第三项，改判澳味葡菜公司向伍辉华支付经济补偿金29000元、双倍工资34800元、代通知金2900元、2013年11月份工资2900元、延时加班工资7845.75元和节假曰加班工资4349.4元。诉讼费用由澳味葡菜公司承担。
被上诉人澳味葡菜公司答辩称：同意原审判决，不同意伍辉华的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，1、关于解除劳动合同的经济补偿金。双方当事人对于伍辉华上班至2013年11月26日均无异议，伍辉华主张澳味葡菜公司于当日口头通知其不用上班，但其提交的证据不足以证实澳味葡菜公司单方解除合同的事实。澳味葡菜公司主张伍辉华之后旷工，其公司于次月23日向伍辉华发出调岗通知，并于2014年1月10日再次发出调岗通知催促伍辉华上班，伍辉华某乙仅于2013年12月收到一份没有任何内容的快递。澳味葡菜公司在伍辉华无故不上班近一个月后才向其发出调岗通知不合情理，因此，本院对澳味葡菜公司所称双方解除劳动合同的原因亦不予采信。有鉴于双方提交的证据均不足以证实各自所称的离职事由，本院视为双方经协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项和第四十七条的规定，澳味葡菜公司应向伍辉华支付解除劳动合同的经济补偿金，伍辉华自入职之2003年11月27日起计至离职之2013年11月26日在澳味葡菜公司工作年满10年，伍辉华2012年10月开始应发工资为2900元，其请求按该工资标准支付相当于10个月工资的解除劳动合同的经济补偿金29000元（2900元/月×10个月）符合法律规定，本院予以支持。原审以伍辉华自动离职为由驳回伍辉华的该诉讼请求欠当，本院予以纠正。2、关于代通知金，基于前述理由认定双方协商一致解除合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位应向劳动者支付代通知金的情形，因此，伍辉华支付代通知金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于未签订劳动合同的双倍工资，其性质上属于法律规定的针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而需向劳动者支付的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬的工资，因此，原审认定适用仲裁时效，认定伍辉华该项请求超过时效不予支持并无不当。4、关于工资支付，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对伍辉华主张的2013年11月份工资和加班工资的相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。故原审判决并无不当，本院予以维持。伍辉华关于解除劳动合同的经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第1272号民事判决。
二、广州市澳味葡菜饮食有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向伍辉华支付解除劳动合同的经济补偿金29000元。
如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元由伍辉华负担，二审案件受理费10元和一审鉴定费15000元，由广州市澳味葡菜饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小鹏
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年九月七日
书记员 黄雅媛