江西省泰和县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣0826刑初109号
公诉机关泰和县人民检察院。
被告人肖某甲，男，1975年3月3日出生于江西省泰和县，汉族，初中文化，农民，住泰和县。2015年11月30日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法出售国家重点保护植物罪被江西省吉安县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月,并处罚金人民币五万六千元。2016年5月19日因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪被泰和县森林公安局取保候审，同年8月19日经本院决定被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人罗灵,江西西昌律师事务所律师。
泰和县人民检察院以泰检公诉刑诉[2016]112号起诉书指控被告人肖某甲犯盗窃罪，于2016年8月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。泰和县人民检察院指派检察员张永萍出庭支持公诉，被告人肖某甲及其辩护人罗灵均到庭参加诉讼。现已审理终结。
泰和县人民检察院指控，2015年4、5月份，被告人肖某甲伙同刘某甲、肖某乙、肖某丙（均已判刑）等人聚在一起商量采伐六十坑山场风吹倒的楠木树事宜，并商定由刘某甲和肖某乙负责提供出入山场的钥匙，肖某丙负责带工人进入山场采伐楠木并制材，所采伐的楠木由被告人肖某甲负责收购并装运，副业工也由肖某甲帮忙雇请,但工资由刘某甲等人出。
2015年7月份，村民杜某某等人在征得刘某甲和肖某乙的同意后，伙同肖某丙进入六十坑山场采挖了3株风吹倒楠木树的树蔸，并于当天装车运走。按照事先商量，半个月后，肖某丙伙同肖某甲帮忙雇请的曾某甲等采伐工先后两次进入六十坑山场采伐了5株风吹倒的楠木(包括之前杜某某等人采挖的3株楠木树的树身)和1株活楠木树,并当场将楠木制材检尺。尔后,被告人肖某甲以12800元的价格收购了这些楠原木并运出山场，并以37000元的价格将这些楠原木转卖给肖某丁（另案处理）。经鉴定,被采伐的6株楠木价格为人民币24010元。
针对上述指控，公诉人向法庭宣读、出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人肖某甲以非法占有并牟利为目的，伙同同案人擅自采伐、贩卖他人所有的山场林木，窃得财物价值24010元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，同时被告人肖某甲具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十七条第一款规定的情节，请求依法判处。
被告人肖某甲对公诉机关的指控无异议。其辩护人罗灵的辩护意见是,一、对公诉机关指控被告人肖某甲构成盗窃罪无异议。二、建议法庭对被告人肖某甲宣告缓刑，理由是，1、被告人肖某甲在本案中与已判刑人员刘某甲、肖某丙、肖某乙是共同犯罪，根据泰和县人民法院作出的（2016）赣0826刑初15号生效刑事判决书，盗窃并不是肖某甲提议，具体实施盗窃行为的肖某丙多次盗窃量刑为有期徒刑十个月，被告人肖某甲的情节比肖某丙轻，故量刑应在有期徒刑十个月以下；2、被告人肖某甲在缓刑考验期间发现漏罪，根据刑法第77条的规定，吉安县人民法院作出的（2015）吉刑初字第222号刑事判决书应当撤销，该判决书未生效；3、被告人肖某甲所犯盗窃罪不是在缓刑考验期限内所犯新罪，而是发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，被告人所犯盗窃罪和非法出售国家重点保护植物罪应依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚；4、根据吉安县人民法院（2015）吉刑初字第222号刑事判决书所认定的事实，被告人肖某甲犯非法出售国家重点保护植物罪的量刑是有期徒刑二年六个月，且有立功表现，根据江西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，自首、坦白等量刑情节只适用于本罪，立功、累犯等量刑情节适用全案，被告人肖某甲所犯盗窃罪也适用于立功，故被告人实施盗窃罪的量刑应为有期徒刑七个月至八个月，两罪总刑期约为三年三个月，根据刑法第69条的规定，我国对数罪并罚采取折中原则，即以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充原则，根据这一原则，被告人肖某甲两罪并罚的刑期应为有期徒刑三年；5、根据吉安县人民法院的生效判决，被告人肖某甲经庭前社区矫正调查符合社区矫正条件，当庭同意退缴赃款，且两罪并罚的刑期为三年，故被告人符合缓刑宣告条件，建议对被告人宣告缓刑。
经审理查明，六十坑工区系泰和县桥头镇镇办焦坑林场所有，在2012年-2013年期间，该工区内有8株楠木被风刮倒了。2015年4、5月份，被告人肖某甲伙同刘某甲、肖某丙、肖某乙（均已判刑）等人聚集在一起，共同商量采伐六十坑工区内风吹倒楠木的事宜，并商定由刘某甲和肖某乙负责提供出入工区的钥匙，肖某丙负责带工人进入工区采伐楠木并制材，所采伐的风吹倒楠木由被告人肖某甲负责收购并装运，副业工也由肖某甲帮忙雇请。
按照事先商量，2015年7月21日、2015年7月22日，肖某丙伙同被告人肖某甲联系并帮忙雇请的曾某甲等其他采伐工先后两次进入六十坑工区采伐了5株风吹倒的楠木(包括2015年7月初杜某某等人采挖的3株风吹倒楠木树蔸的树身)并制材楠原木。曾某甲检尺后发现不够被告人肖某甲所说的方数，肖某丙未征得被告人肖某甲及刘某甲、肖某乙的同意，便擅自用事先准备好的油锯采伐了1株活楠木树，并与其他采伐工一起将该楠木树制材成楠原木。尔后，被告人肖某甲以12800元的价格收购了这些楠原木并雇请薛某某的货车装运出工区，并以37000元的价格转卖给了肖某丁。案发后，公安机关已从肖某丁处缴获了上述楠木,并退还给被害单位。经鉴定,被采伐的树木树种为楠木；被采伐的5株风吹倒楠木的价值共计人民币18657.8元；被采伐的1株活楠木树的立木蓄积为0.6372立方米,价值为人民币5352.2元。
另查明，被告人肖某甲因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年3月29日被吉安县公安局刑事拘留，2014年4月1日被取保候审；因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪于2014年11月14日被吉安县森林公安局取保候审，2015年8月31日被逮捕，关押在吉安县看守所。2015年11月30日江西省吉安县人民法院作出判决，以被告人肖某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币六千元；犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万六千元（已缴纳）。该判决书认定了被告人肖某甲在2015年1月9日协助公安机关抓获了涉嫌盗窃犯罪的犯罪嫌疑人二名，具有立功表现。吉安县人民法院于2015年12月2日对被告人肖某甲取保候审，并于同日向吉安县看守所出具释放通知书，吉安县看守所于2015年12月2日将被告人肖某甲释放出所回家。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人肖某甲在公安机关的供述，同案人刘某甲、肖某乙、肖某丙的供述，证人曾某甲、曾某乙、肖某戊、薛某某、何某某、肖某丁、秦某某、蒋某某、温某某、刘某乙的证言，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场图、现场照片、指认笔录、指认现场照片，提取笔录、提取照片及证人肖某丁指认照片、泰和县森林公安局扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，泰和县森林公安局调取证据通知书、泰府林证字（2007）第2318020049号林权证，泰和县森林公安局调取证据通知书、高速公路出入通行记录、车辆照片，泰和县森林公安局调取证据通知书、作案工具油锯及照片，泰和县林业局林业调查设计队《关于桥头镇镇办焦坑林场树木采伐的鉴定意见》、泰和县价格认证中心泰价鉴字[2015]85号《涉案财物价格鉴定结论书》、泰和县森林公安局桥头派出所出具的关于被盗楠木价格等情况的办案说明，领条，江西省吉安县人民法院（2015）吉刑初字第222号《刑事判决书》、释放通知书、取保候审决定书，吉安县看守所出具的出所登记表，本院（2016）赣0826刑初15号《刑事判决书》，泰和县森林公安局桥头派出所出具的关于被告人归案情况的办案说明，被告人的身份、年龄证明等证据予以证实，被告人肖某甲当庭亦予以供认，足以认定。
本院认为，被告人肖某甲以非法占有为目的，伙同同案人盗窃他人所有的风吹倒楠木，赃物价值共计人民币18657.8元，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立，对被告人应予以惩处。被告人与其他同案人商量是砍伐风吹倒的楠木，同案人肖某丙在未征得被告人肖某甲及刘某甲、肖某乙的同意便擅自采伐了一株活楠木树，肖某丙超出共同犯意的这一行为属于共同犯罪中的实行过限行为，被告人肖某甲对实行过限行为不承担责任，故在认定被告人肖某甲盗窃数额上应核减活楠木树的价格，故公诉机关指控被告人肖某甲的盗窃数额有误，本院依法予以纠正。被告人肖某甲事前积极与同案人刘某甲、肖某乙、肖某丙商量采伐他人山场上的风吹倒楠木，事中积极雇请副业工、司机采伐、运输风吹倒楠木，并积极收购再转卖，在整个犯罪过程，其均积极参与，系主犯。被告人肖某甲在本案盗窃案发生之前因犯其他罪被取保候审阶段有检举揭发他人犯罪的立功表现，且吉安县人民法院在对其犯其他罪判决时已将立功表现这一情节予以了认定，其在本案案发前具有检举揭发他人犯罪，在本案中依法不能认定其具有立功表现。被告人肖某甲在犯其他罪被取保候审期间参与盗窃，其行为证明被告人具有再犯罪的可能性，故对被告人肖某甲不适合宣告缓刑。鉴于被告人肖某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，本院依法对其从轻处罚。被告人肖某甲因犯罪被判处缓刑,在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚，决定执行的刑罚,被告人在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十七条第一款,第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，判决如下：
撤销江西省吉安县人民法院（2015）吉刑初字第222号刑事判决书中的缓刑部分。被告人肖某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳一万元）；与江西省吉安县人民法院（2015）吉刑初字第222号刑事判决书判决的被告人肖某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万六千元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八万一千元（已缴纳六万六千元），所处罚金限判决生效后十五日内付清。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月19日起至2019年5月14日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于江西省吉安市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 高龙峰
审 判 员 黄小红
人民陪审员 杨学愿
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 胡禄芳
附相关法律法规：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、《中国人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中国人民共和国刑法》第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
7、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
8、《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。