广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）粤01民终8040号
上诉人（原审原告、反诉被告）：梁卫强，住广州市白云区。
委托代理人：沈赓，广东易恒律师事务所律师。
��托代理人：黄文睿，广东东方恒泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东广美建筑装饰研究院有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：余文青，总经理。
委托代理人：郭飏，国浩律师（广州）事务所律师。
委托代理人：张胜，国浩律师（广州）事务所律师。
上诉人梁卫强因与被上诉人广东广美建筑装饰研究院有限公司（以下简称广美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市越秀人民法院（2014）穗越法民二初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月18日，梁卫强（发包方、甲方）与广美公司（承包方、乙方）签订编号2012XX01号《建筑装饰工程施工合同》，合同载明，工程名称：卢宅室内装饰工程；��程地点：东风路X号东山雅筑A座X房；工程规模：约360㎡（含花园部分）。按《东山雅筑卢宅室内装修工程施工图纸》及审定装修工程《报价清单》内的项目全包工料审定预算大包干承包本项目，审定工程预算大包干造价1668000元（不含税）（乙方开收款收据盖公章）；原则上审定的施工图不再修改，如施工图修改时，甲乙双方修改部分协商后另行结算。乙方配足各装饰专业人员，技术管理到位；工期从2012年9月13日至2012年12月30日全部装饰完成。装饰质量验收标准：1、所用材料应有出厂合格证；2、每天作业工人完成的工作面进行检验，不合格安装装饰工程立刻翻工处理；3、装饰质量检验要求：大理石地面表面平整度、花岗石墙身、天花胶合板等允许偏差的范围；4、装饰质量验收标准合格。装饰工程付款方式：合同签订后的按审定装饰工程包干总额的30%即500000元��完成隐蔽工程、饰面施工前付包干额的40%即670000元工程进度款；竣工验收合格时付包干额的25%即415000元；预留工程装饰质量保质金包干总额的5%即83000元；装饰工程质量保质期从验收合格之日起计壹年；在保质期内属人为破坏的由乙方负责维修，维修款由甲方支付；属材料质量、装饰工艺引起的工程质量问题，由乙方负责维修。保质期壹年内无质量安全事故存在，保质期满十天内无息将预留款83000元一次性付清给乙方。甲方指派梁卫强工程师为装饰现场代表，负责对装饰主材料选样，工程质量监督、复检、验收、约定期限办理工程进度款、结算款支付工作；乙方指派肖某为现场代表，按设计要求采购上等装饰材料，组织满足工期专业装饰技术作业工人，按审定的施工图内容、保质保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。附则：东山雅筑卢宅室内装修工程施工图纸、东山雅筑卢宅室内装修工程预算书。东山雅筑卢宅室内装修工程预算书，包括双层硅酸板轻钢龙骨天花等多项工程，工程总造价是工程直接费+工程设计费+工程管理费，总价为1695964.21元。
广美公司共收到梁卫强支付的工程款1420000元，其中2012年9月19日支付500000元、2012年11月6日支付670000元、2013年2月2日支付250000元。
梁卫强于2013年12月27日向原审法院提起本案诉讼，诉称：梁卫强、广美公司签订合同后，广美公司在收取了梁卫强1420000元且在合同约定的完工期过去五个月后仍未能完成任何有价值的装修工程，广美公司的行为已构成根本违约，也给梁卫强造成了巨大的经济损失。梁卫强因此依法提起诉讼，请求判令：1、广美公司退还梁卫强已支付的装修工程款1420000元；2、广美公司承担本案的诉讼费用。
广美公司向原审法院提起反诉称：广美公司已经按照协议的要求完全履行了协议的义务，已经将梁卫强签订合同的工程全部完工，而且价款超出原来预算的价款，梁卫强没有按约定支付余额，仅支付了原来约定的工程款，尚欠超出部分工程款未付，请求法院驳回梁卫强的诉讼请求，并提出反诉，反诉请求法院判令：1、梁卫强立即向某公司结付装修工程款项余额403817.18元及其利息（按同期银行贷款利息计算至实际支付完成之日止，其中221435.46元利息自2013年3月24日起计；182381.72元利息自2014年4月24日起计）；2、梁卫强承担本案诉讼费用。
原审庭审中，梁卫强提交其于2013年6月1日与广州臻逸装饰工程有限公司（以下简称臻逸公司）签订的《装饰工程施工合同》以及已向臻逸公司支付全部装修款项的收据，证明因广美公司根本违约，合同目的无法实现，梁卫强被迫找广���臻逸装饰工程有限公司对涉案房屋进行室内装修。广美公司提交《东山雅筑卢宅室内装修工程（原合同范围内结算单）》及《甲方要求增加部分决算单》，证明梁卫强应结算的工程总造价为1302461.22元以及新增装修项目总造价为521355.96元。
根据合同的预算和广美公司的结算表的对照，梁卫强确认广美公司完成工程量有500107.70元，但广美公司的工程质量达不到合同约定的效果和未按期完工，因此梁卫强不同意支付500107.70元。
在原审诉讼过程中，根据梁卫强的申请，原审法院依法委托广州永道工程咨询有限公司（以下简称永道公司）对涉案装修工程进行司法鉴定，永道公司向原审法院复函称：由于无广美公司所施工完成工作的对应施工图纸，已完工程量双方未确认且由于梁卫强已委托其它施工单位进场施工，现场已无法核查及测量广美公司所完成的工作。
原审法院认为：梁卫强、广美公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人协商一致形成的合意，合同中对双方权利义务的约定没有违反法律行政法规强制性规定，具有法律约束力。本案争议焦点是广美公司实施的工程是否符合合同约定以及广美公司施工的工程量金额。
在本诉中，梁卫强认为广美公司未能完成任何有价值的装修工程，要求广美公司退还梁卫强已支付的装修工程款1420000元，在诉讼过程中，梁卫强确认广美公司完成工程量有500107.70元，但认为广美公司的工程质量达不到合同约定的效果，故不认可这部分的工作成果。梁卫强提交其与臻逸公司签订的施工合同以及臻逸公司已收齐全部合同约定款项收据，以证明因广美公司根本违约，施工工程质量达不到合同约定的效果，梁卫强合同目的无法实现，梁卫强找臻逸公司对涉��房屋进行室内装修。
在反诉中，广美公司要求梁卫强结付装修工程款项余额403817.18元的问题。广美公司提交《东山雅筑卢宅室内装修工程（原合同范围内结算单）》及《甲方要求增加部分决算单》,证明梁卫强应结算的工程总造价1302461.22元以及新增装修项目总造价521355.96元,两者合计1823817.17元，与广美公司已收装修工程款项1420000元的差额为403817.18元。
原审法院认为，一、梁卫强提交与臻逸公司的施工合同，臻逸公司已收齐全部合同约定款项收据，与广美公司实施的工程质量达不到合同约定的效果没有因果关系，同时，根据《建筑装饰工程施工合同》约定梁卫强按工程完成的进度付款给广美公司，广美公司以梁卫强付款行为本身显示了双方的状态是已对工程进行了验收的抗辩，原审法院予以接纳；
二、广美公司提交的《甲方要求增加部���决算单》，未经梁卫强确认，因此，原审法院对广美公司提交的《甲方要求增加部分决算单》的金额不予认可；
三、在梁卫强、广美公司未结算的情况下，梁卫强对涉案房屋的装修工程拆除并重新装修，原审法院依法委托永道公司对涉案装修工程进行司法评估，永道公司向原审法院复函称：由于无广美公司所施工完成工作的对应施工图纸，已完工程量双方未确认且由于梁卫强已委托其它施工单位进场施工，现场已无法核查及测量广美公司所完成的工作。由于梁卫强已委托其它施工单位进场施工，是造成无法核查及测量广美公司所完成工作的原因，以及致使广美公司失去可申请从涉案房屋工程原状中评估而取得证据的机会，梁卫强应承担造成广美公司不能举证的责任；
四、双方在《建筑装饰工程施工合同》中约定了工程承包方式、工程造价及结���方式、施工工期、付款方式等，其中约定原则上审定的施工图不再修改，如在施工图修改时，双方修改部分协商后另行结算，基于双方约定原则上审定的施工图不再修改，即装修工程款总金额1668000元原则上是不改变，即使涉案工程仍然保留广美公司施工完成后的状况，但广美公司未能提交证据证明超出原来预算的价款是经梁卫强同意，因此，对于广美公司要求梁卫强支付装修工程款项余额403817.18元的请求，应以总金额1668000元为限；
五、梁卫强确认广美公司完成工程量有500107.70元，但广美公司的工程质量达不到合同约定的效果和未按期完工，因此梁卫强不同意支付，对广美公司提交证据中的负面部分（如广美公司自认无按合同完成部分）则在计算广美公司的工程量时予以扣减，或增加部分不予承认。原审法院认为，广美公司提交的证据中的正面和负面部���，是构成证据的整体，如果梁卫强认可广美公司提交的证据中的负面部分，则须同时承认广美公司提交的证据中的正面部分，因此，原审法院对梁卫强在计算广美公司的工程量时予以扣减广美公司自认无按合同完成部分等意见不予接纳。
综上，梁卫强未能提交广美公司施工的工程不符合合同约定的证据，对梁卫强要求广美公司退还梁卫强已支付的装修工程款1420000元的请求，原审法院不予支持。梁卫强拆除涉案工程，梁卫强应承担造成广美公司不能举证的责任，因此原审法院对广美公司提交的工程决算金额予以认可，但广美公司未能提交超出合同约定部分是经梁卫强同意，因此广美公司要求梁卫强支付403817.18元的请求，应以总金额1668000元为限，梁卫强应付的工程款为1668000元-1420000元=248000元，对于超出248000元的部分，原审法院不予支持。梁卫强、广美公司在《建筑装饰工程施工合同》中没有支付利息的约定，且双方并未完成工程结算，因此广美公司要求计算利息的请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、驳回原告梁卫强的全部诉讼请求；二、在本判决发生法律效力之日起10日内，原告（反诉被告）梁卫强向被告（反诉原告）广东广美建筑装饰研究院有限公司支付装修工程款项余额248000元；三、驳回反诉被告（反诉原告）广东广美建筑装饰研究院有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费17580元、财产保全费5000元，由原告梁卫强负担；反诉受理费3679元，由反诉原告（被告）广东广美建筑装饰研究院有限公司负担2259元，反诉被告（原告）梁卫强负担1420元。
判后，梁卫强不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案工程未经验收，亦未进行结算，一审时广美公司自认按《建筑装饰工程施工合同》已施工的工程量的造价为1302431.22元，原审判决我方按涉案合同总价款1668000元支付工程款没有事实和法律依据。一、原审判决认定“根据《建筑装饰工程施工合同》约定原告按工程完成进度付款给被告，被告以原告付款行为本身显示双方状态是已对工程进行了验收的抗辩，本院予以接纳”，显与事实不符。我方于2013年2月22日向某公司支付第三期工程款250000元，但广美公司在《反诉状》中自认涉案工程“于2013年3月24���完成全部装饰工程”，显见我方“按工程完成进度付款给被告”时，涉案工程尚未完工，我方支付工程款的行为根本不能证明双方对涉案工程己进行验收。二、原审法院一方面认定“被告提交的《甲方要求增加部分决算单》，未经原告确认，因此，本院对被告提交的《甲方要求增加部分决算单》的金额不予认可”，另一方面又认定“对于被告要求原告支付装修工程款项403817．18元的请求，应以总金额1668000元为限”，互相矛盾。依广美公司提交的证据《合同内约定的装修项目结算表》，其已承认其就涉案合同已完成的工程量造价为1302461.22元，该金额应为广美公司对其称于2013年3月24日完工时，按涉案合同约定完成工程量的造价。至于广美公司主张的“新增工程”，未经我方同意，我方无需就该所谓的“新增工程”支付任何价款。故此，即使评估机构未能就广美公司的已施工的工程量进行评估，涉案工程亦仅应按广美公司承认的1302461.22元结算。广美公司已收取我方工程款1420000元，广美公司应将差额退回我方。三、广美公司在原审提出的反诉超过了法定期限，原审法院不应当采纳；涉案工程没有竣工验收完成，广美公司做的工程出现质量问题，工程没有完工，广美公司就退场了；原审举证责任分配有误。综上，我方上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令广美公司返还工程款117538.78元；3、驳回广美公司的全部反诉请求；4、广美公司承担本案全部诉讼费用。
广美公司二审辩称：我方同意原审判决。双方均确认涉案工程已依照合同完成，我方在对方不断修改施工要求并增加工程量的情况下，于2013年3月24日完成全部装饰工程；我方完成的装饰工程不存在任何质量问题；我方提交的结算资料是综合反映涉案工程实际造价的整体���件，不能分割确认。
经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：对工程款纠纷而言，最重要的是工程量的确定和质量的认定。本案中，工程量、工程质量均存在争议，双方各执一词，加之工程现场已经因另行装修灭失，导致直接证据缺失，使得本案的事实认定存在诸多不确定因素，只能依照证据规则及建设工程的相关规定作出认定：
一、关于质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，讼争工程未经竣工验收，发包人梁卫强即予以拆除并重新装修，导致原审法院委托专业公司进行司法鉴定未果。在此情况下，原审法院��为梁卫强应承担举证不能的责任，并驳回梁卫强的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。
二、关于工程量问题。《解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的书面文件确认”。讼争双方对工程量都未能提供有效的书面文件予以证明：梁卫强提交的证据是与臻逸公司签订的《装饰工程施工合同》及支付全部装修款的收据；广美公司提供的则是《东山雅筑卢宅室内装修工程（原合同范围内结算单）》及《甲方要求增加部分决算单》。梁卫强所提交的证据不能证明与讼争工程具有关联性，而广美公司的材料则系该司自行单方面制作，亦无法支持其主张。在此情况下，原审法院结合进度款的支付情况，认定按照合同约定的工程量进行结算适当，本院予以维持。
在此情况下，原审法院根据梁卫强未经竣工验收即拆除重新��修的事实，结合其已经支付大部分工程款的情形，认定广美公司已经依照《建筑装饰工程施工合同》的约定履行完毕并无不当。本院认为，建筑装修工程乱象众所周知，由于直接证据的缺失，本案事实并不能排除其他可能性的存在。但综合各方面因素考虑，尤其是梁卫强未经任何手续重新装修导致现场灭失，使得天平倾向了广美公司。
综上所述，审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持；梁卫强的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4071元，由上诉人梁卫强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚德家
审 判 员 吴国庆
代理审判员 姚伟华
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 胡 茜