江西省亿坤房地产开发有限公司与联盛商业连锁股份有限公司、江西泽钦拍卖有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第153号
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）江西省亿坤房地产开发有限公司，住所地江西省靖安县。
法定代表人项正强，该公司董事长。
委托代理人刘锡秋，江西刘锡秋律师事务所律师。
委托代理人陈汉东，江西刘锡秋律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）联盛商业连锁股份有限公司，住所地江西省九江市。
法定代表人严永敏，该公司董事长。
委托代理人何欢锴，该公司员工。
委托代理人郭能生，江西亚都律师事务所律师。
原审被告（原审反诉第三人）江西泽钦拍卖有限公司，住所地江西省九江市。
法定代表人熊玉玲，该公司总经理。
委托代理人曾悦，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人江西省亿坤房地产开发有限公司（以下简称亿坤公司）因与被上诉人联盛商业连锁股份有限公司（以下简称联盛公司）、原审被告江西泽钦拍卖有限公司（以下简称泽钦公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。亿坤公司的委托代理人刘锡秋、陈汉东，联盛公司的委托代理人何欢锴、郭能生，泽钦公司的委托代理人曾悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月19日，江西省武宁县人民法院（以下简称武宁法院）委托泽钦公司拍卖案外人武宁县有色金属有限责任公司（另案被执行人）使用的，位于九江市长虹大道，土地使用权证号为九城国用（95）字第41号土地（以下简称41号土地）。同年11月30日亿坤公司以6400000元的最高价竞得。武宁法院作出（2009）武法执字第36-1号民事裁定书（以下简称36-1号裁定），裁定如下：“一、位于九江市长虹大道，土地使用权证号为九城国用（95）字第041号国有土地使用权及其他相应权利归买受人江西省亿坤房地产有限公司享有（财产权自本裁定送达买受人江西省亿坤房地产有限公司时起转移）；二、买受人江西省亿坤房地产有限公司可持本裁定到财产管理机构办理相关产权过户登记手续”。同日，武宁法院将36-1号裁定送达给亿坤公司。亿坤公司依据武宁法院的该裁定书和《协助执行通知书》向九江市国土资源局申请办理产权过户手续，但该局未予办理。
2011年7月18日，亿坤公司作为甲方，泽钦公司作为乙方，签订一份《协议书》，内容为：第一条、甲方于2009年11月30日参加乙方在九江市长虹大道70号福泰118酒店三楼会议室举行的拍卖会上，通过公开竞价购得的位于九江市长虹大道与青年路交汇处的一宗国有土地使用权，甲方付清价款后，武宁法院为其下发了《民事裁定书》，并向九江市国土资源局下发了《协助执行通知书》；第二条、甲方在购得上述宗地并取得武宁法院为其下发的《民事裁定书》后，一直未在九江市国土资源局办理上述宗地的证照变更、产权过户手续；第三条、甲方现有意将上述通过公开拍卖竞得的一宗土地予以转让，并委托乙方协助买受人和武宁法院将上述宗地变更裁定在新的买受人的名下；第四条、甲方转让上述宗地的价格为800万，该款项由乙方负责收取并及时交付甲方；第五条、乙方在签订本协议前支付甲方宗地转让款500万，协议签订后五日内向甲方付清上述宗地的剩余转让款300万；第六条、甲方在收到乙方支付的800万土地转让款后应及时向乙方出具收款凭据，移交相关凭证，同时向武宁法院申请撤销为其购买上述宗地下发的《民事裁定书》，并及时向武宁法院申请将自己竞得的上述宗地变更裁定给乙方指定的买受人的名下；第七条、上述宗地经江西省武宁县人民法院变更裁定给其他的买受人后，对于在九江市国土资源局办理上述宗地的证照变更、产权过户手续的风险责任由新的买受人承担，甲方对此概不承担任何责任；第八条、其他未尽事宜由双方协商解决，协商不成时，双方均向九江市浔阳区人民法院提起诉讼；第九条、本协议自甲乙双方签字盖章后生效，一式两份，甲乙双方各执一份。
2011年7月22日，泽钦公司作为甲方，联盛公司作为乙方，签订一份《协议书》，内容为：第一条、甲方于2009年11月30日在九江市长虹大道福泰118酒店三楼会议室举行的拍卖会上，亿坤公司通过公开竞价购得位于九江市长虹大道与青年路交汇处的一宗国有土地使用权［详见武宁法院（2009）武法执字第36-1号《民事裁定书》］。同时武宁法院向九江市国土资源局下发了《协助执行通知书》；第二条、亿坤公司在购得上述宗地并取得武宁法院为其下发的《民事裁定书》后，一直未在九江市国土资源局办理上述宗地的证照变更、产权过户手续；第三条、亿坤公司现有意转让上述宗地，并委托甲方代其将上述宗地转让给其他买受人；第四条、甲方将亿坤公司转让上述宗地的意图向武宁法院已作汇报，只要有新的买受人愿意购买上述宗地，转让价格与甲方和亿坤公司协商好，凭甲方和亿坤公司的申请，法院同意将上述宗地变更裁定给新的买受人；第五条、乙方愿意购买上述宗地，且乙方购买上述宗地以亿坤公司于2009年11月30日参加拍卖时甲方告知的情况为准（详见拍卖资料）；第六条、乙方购买上述宗地的总价款为1080万元。此款项含亿坤公司原购地价款640万元、拍卖公司收取的佣金60万元、亿坤公司购地两年来的利息和补偿等计380万元；第七条、付款期限为签订本协议之日乙方向甲方首付100万元，余款自本协议签订之日起30日内付清。［该款项（1080万元）收取后，由武宁法院出具640万元的购地款收据，余下款项由甲方出具收款凭证（甲方不向乙方开具收款发票）］；第八条、甲方在收到乙方的全部款项后，负责为乙方办好购买上述宗地的购买手续（即以武宁法院为乙方购买上述宗地下发的《民事裁定书》为准）；第九条、甲方负责协助武宁法院就乙方购买上述宗地向九江市国土资源局下发《协助执行通知书》；第十条、乙方在取得武宁法院为其购买上述宗地下发的《民事裁定书》后，将自行向九江市国土资源局办理上述宗地的证照变更、产权过户手续；第十一条、乙方在办理上述宗地的证照变更、产权过户手续所需交纳的相关税费及应缴纳的土地出让金等均由乙方承担；第十二条、乙方对于办理上述宗地的风险责任由乙方承担。甲方对此概不承担任何责任。且乙方不得以任何理由向甲方提出解除本协议，并要求甲方退还其购买上述宗地交付的全部价款；第十三条、如果因政策原因政府需收回上述宗地时，因土地被收回所获补偿金及其他相应权利全部由乙方享有；第十四条、违约责任包括1、本协议签订后，乙方不付款或者不能按时付清全部款项的，则乙方违约，乙方应向甲方支付违约金100万，且甲方可随时终止本协议或者将上述宗地协助转让与其他人；2、甲方在收取乙方的全部款项后，甲方应负责为乙方办好购买上述宗地的购买手续【即以武宁法院为其购买上述宗地下发的《民事裁定书》为准】，甲方不得将上述宗地协助转让与其他人。甲方不为乙方购买上述宗地办理相关购地手续或者将上述宗地协助转让与其他人的，则甲方违约，甲方应向乙方支付违约金100万元；第十五条、其他未尽事宜由双方协商解决，协商不成时，双方均可向九江市浔阳区人民法院提起诉讼；第十六条、本协议自甲乙双方签字盖章后生效，一式四份，甲乙双方各执二份。协议签订后，联盛公司共支付给泽钦公司1080万元。
2011年7月27日亿坤公司向武宁法院提出申请，内容为：经我公司董事会研究决定，委托泽钦公司代为转让上述宗地，现转让事宜已办理，特向贵院提出申请，请求贵院将上述宗地（注：本案诉争土地）裁定给我公司的【（2009）武法执字第36-1号《民事裁定书》】予以撤销，同时，将我公司通过公开拍卖竞得的上述宗地依法变更裁定在新的买受人联盛公司的名下，由联盛公司享有竞得上述宗地的一切权益。2011年7月28日，武宁法院依据亿坤公司的前述申请，下发（2009）武法执字第36-2号民事裁定书，裁定如下：1、位于九江市长虹大道，土地使用权证号为九城国用（95）字第041号国有土地使用权及其他相应权利归受让人联盛公司享有（财产权自本裁定送达受让人联盛公司时起转移）；2、受让人联盛公司可持本裁定到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2011年7月28日，武宁法院向九江市国土资源局下发（2009）武法执字第36-1号协助执行通知书，内容为：协助办理联盛公司对位于九江市长虹大道，土地使用权证号为九城国用（95）字第041号土地使用权的过户变更登记手续。但联盛公司办理产权过户登记手续未果。
2012年2月22日，武宁法院下发（2012）武执监字第1号民事裁定书，内容为：经本院院长发现（2009）武法执字第36-2号民事裁定书确有错误，经本院审判委员会讨论决定撤销该裁定，裁定如下“撤销本院（2009）武法执字第36-2号民事裁定书”。
2013年10月18日，江西省高级人民法院依据亿坤公司提出的异地执行申请，下发（2013）赣执监交字第50号执行裁定书，裁定：武宁法院2009年12月14日作出的（2009）武法执字第36-1号民事裁定，由南昌铁路运输中级法院执行。2013年12月12日，九江市国土资源局下发九城国用（2013）第267号国有土地使用权证，将本案诉争土地的产权办理在亿坤公司名下。
联盛公司以亿坤公司、泽钦公司为被告诉至原审法院，要求法院判决亿坤公司、泽钦公司履行联盛公司与泽钦公司签订的转让协议，将41号土地的使用权变更登记在联盛公司名下。亿坤公司以联盛公司为被告提起反诉，请求确认泽钦公司向联盛公司转让41号土地国有土地使用权的转让行为及其转让合同无效。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、亿坤公司与泽钦公司的《协议书》是行纪合同，还是委托合同？亿坤公司与联盛公司是否有直接的合同关系？2、亿坤公司能否依据武宁法院36-1号民事裁定取得诉争土地的国有土地使用权？3、如亿坤公司与联盛公司之间存在直接的合同关系，权利义务关系是什么？4、如亿坤公司与联盛公司之间存在直接的合同关系，合同的效力如何？武宁法院（2012）武执监字第1号民事裁定书是否对合同效力有影响。5、关于产权过户手续办理的风险责任的约定的含义。6、关于向法院申请裁定变更买受人的合同条款的性质和对合同的影响。7、关于亿坤公司依据江西省高级人民法院（2013）赣执监交字第50号执行裁定书办理产权过户手续的性质，以及亿坤公司与泽钦公司来往函件的性质。
关于第一个焦点，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第三百九十六条、第四百一十四条分别对委托合同与行纪合同的定义，原审法院认为，1、亿坤公司与泽钦公司签订的《协议书》第三条约定“甲方现有意将上述通过公开拍卖竞得的一宗土地予以转让，并委托乙方协助买受人和武宁法院将上述宗地变更裁定在新的买受人的名下”，委托的意思表示十分清楚；2、联盛公司虽与泽钦公司签订协议，但泽钦公司与联盛公司的《协议书》第三条约定“亿坤公司现有意转让上述宗地，并委托甲方代其将上述宗地转让给其他买受人”，可知泽钦公司在签订协议时已明确告知联盛公司其是受亿坤公司委托进行土地转让；3、2011年7月27日，亿坤公司向武宁法院出具的报告中载明：“经我公司董事会研究决定，委托泽钦公司代为转让上述宗地”，亦表明亿坤公司认可其与泽钦公司是委托合同关系；4、从2011年7月27日亿坤公司向武宁法院出具的报告内容：“请求将我公司购得的一宗土地变更裁定在联盛商业连锁股份有限公司名下”，可以看出亿坤公司在履行泽钦公司与联盛公司签订的协议的主要义务；5、亿坤公司在反诉状中称“亿坤公司委托泽钦公司代为转让该土地使用权，双方约定由武宁法院对该转让行为以裁定的方式予以确认”，可见直到本案诉讼亿坤公司反诉时，亿坤公司仍认为亿坤公司系委托泽钦公司代为转让土地使用权。
综上，亿坤公司与泽钦公司是委托合同关系，而非行纪合同关系。基于亿坤公司与泽钦公司之间的委托合同，泽钦公司在与联盛公司签订合同过程中处于代理人地位，该合同的法律后果应由亿坤公司承担，故亿坤公司与联盛公司存在直接的合同关系，亿坤公司是本案适格的被告。
关于第二个焦点，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。同时，该法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定〉》第二十九条规定：“不动产、有登记的特定动产拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”的规定，再结合36-1号裁定载明的：“财产权自本裁定送达买受人亿坤公司时起转移”可知，36-1号裁定能够直接引起物权变动，本案诉争土地的国有土地使用权于36-1号裁定送达给亿坤公司之日即2009年12月14日已转移到亿坤公司名下。由于36-1号裁定已具有物权变动效力，故本案中相应的产权变更手续就不再是物权变动的法定方式，而只是物权变动以后的产权手续办理。
关于第三个焦点，联盛公司认为合同的主要权利义务是转让国有土地使用权和支付价款，亿坤公司认为合同的主要权利义务是协助武宁法院下达同意变更竞买人的裁定书及支付价款。原审法院认为，1、亿坤公司与泽钦公司签订的《协议书》第三条约定：“甲方现有意将上述通过公开拍卖竞得的一宗土地予以转让，并委托乙方协助买受人和武宁县人民法院将上述宗地变更裁定在新的买受人的名下”，表明亿坤公司的意愿在于转让竞买所得土地使用权；2、泽钦公司与联盛公司的《协议书》第三条约定“亿坤公司现有意转让上述宗地，并委托甲方代其将上述宗地转让给其他买受人”，证明泽钦公司已表明接受亿坤公司委托进行土地使用权转让的合同目的；3、合同的权利义务内容与合同约定的履行条款有根本的不同。亿坤公司与联盛公司之间的合同属于双务合同，当事人之间互负权利义务，当事人所负义务实质是已有权益的转移。据前述分析，亿坤公司已依据36-1号裁定取得了诉争土地的国有土地使用权，故亿坤公司2014年12月1日代理词中所称的竞买人利益，其本质就是诉争土地的国有土地使用权。亿坤公司称其义务为协助武宁法院下达同意变更竞买人的裁定书，但很显然亿坤公司才是诉争土地的权利享有者，武宁法院下达裁定只是一种司法行为，所谓协助法院下达裁定书本质是权利享有者申请及法院最终裁定变更，这是一种对权利转移方式的约定，属于合同履行条款，但权利转移方式并不等于权利转移本身。综上所述，原审法院认为，亿坤公司与联盛公司的主要权利义务是转让国有土地使用权和支付价款。
关于第四个焦点，联盛公司认为本案合同依法为有效合同，在亿坤公司未取得土地使用权属证书之前签订的合同是效力待定的合同。亿坤公司认为其与联盛公司之间的合同无效。原审法院认为，1、按照第二个焦点中的意见，36-1号裁定可以直接引起物权变动，故亿坤公司依据该裁定书已取得诉争土地的国有土地使用权，相应就有权对该使用权进行处分，而不是联盛公司主张的在亿坤公司未取得土地使用权属证书之前系无权处分行为。2、《中华人民共和国房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第三十八条第（六）项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，第三十九条第（二）项规定“以出让方式取得房地产的，转让房地产时，应当符合下列条件......（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”。上述规定虽然是禁止性规定，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”之规定，城市房地产管理法的该两项规定系为加强管理而设立的管理性规范，均不属于效力性规范，不能作为认定合同无效的依据。3、武宁法院（2012）武执监字第1号民事裁定书载明：“经本院院长发现（2009）武法执字第36-2号民事裁定书确有错误，经本院审判委员会讨论决定撤销该裁定”，关于该裁定是否等于宣告转让合同无效？原审法院认为，该裁定书的字号为武执监字，用于纠正执行阶段的另一生效裁定，引用的法条仅有诉讼法法条，该裁定书未表明审查了亿坤公司与联盛公司之间的合同，更未明确该合同是无效的，而且合同的效力事关合同当事人的实体权利义务，法院对合同效力的判断应以实体判决方式作出，应由合同当事人参与诉讼行使诉讼权利，故亿坤公司认为该裁定等于宣告转让合同无效的观点，不予支持。综上，原审法院认为亿坤公司与联盛公司之间的合同意思表示真实，且不违反法律强制性规定，合同依法有效。
关于第五个焦点，亿坤公司与泽钦公司的《协议书》第七条，以及泽钦公司与联盛公司的《协议书》第十条、第十一条、第十二条，对产权过户手续办理的风险责任进行了约定。原审法院认为，亿坤公司与泽钦公司的《协议书》第七条约定“上述宗地经武宁法院变更裁定给其他的买受人后，对于在九江市国土资源局办理上述宗地的证照变更、产权过户手续的风险责任由新的买受人承担，甲方对此概不承担任何责任”，泽钦公司与联盛公司的《协议书》第十条约定“乙方在取得武宁法院为其购买上述宗地下发的《民事裁定书》后，将自行向九江市国土资源局办理上述宗地的证照变更、产权过户手续”，从上述约定可以看出，所谓产权过户手续办理的风险责任是指法院变更买受人裁定下发生效后，联盛公司应自己承担产权过户手续办理的义务。按照泽钦公司与联盛公司的《协议书》第十二条约定，这种风险责任的具体内容为“乙方不得提出解除协议及要求退还价款”，结合向法院申请裁定变更买受人的约定，实际上该约定的真实意思就是土地转让方的义务到法院下发变更买受人裁定就结束了，之后依据裁定办理产权过户应由买受人自己承担。所以，本案中法院变更买受人裁定被撤销的风险依合同约定不应由联盛公司承担。
关于第六个焦点，亿坤公司与泽钦公司的《协议书》第六条，以及泽钦公司与联盛公司的《协议书》第八条、第九条，对申请法院裁定变更买受人进行了约定，事实上联盛公司付清款项后，亿坤公司也向法院提出了申请，法院作出了变更买受人裁定，只是法院最后认为变更买受人裁定错误，又撤销了该裁定。原审法院认为，亿坤公司依据武宁法院（2009）武法执字第36-1号民事裁定书取得诉争土地的国有土地使用权后，在办理产权过户手续过程中不顺利，遂将该宗地进行转让，所谓向法院申请裁定变更买受人的约定属于当事人对诉争土地权属转移方式的约定，属于合同约定的履行条款。虽然依据武宁法院（2012）武执监字第1号民事裁定书，这种履行方式已不能得到实现，但履行条款是合同的一般条款，并不影响合同的成立和生效。当约定的履行条款面临不能实现的情况时，合同当事人本应就履行方式进一步协商，但是这种协商无论是否达成一致，只要合同尚未解除，当事人均必须履行合同义务。本案中，亿坤公司在武宁法院（2012）武执监字第1号民事裁定书生效后，仍然应承担向联盛公司转移诉争土地权属的义务。
关于第七个焦点，武宁法院（2012）武执监字第1号民事裁定书撤销（2009）武法执字第36-2号民事裁定书之后，2013年10月18日，江西省高级人民法院依据亿坤公司提出的异地执行申请，下发（2013）赣执监交字第50号执行裁定书，裁定由南昌铁路运输中级法院执行。2013年12月12日，九江市国土资源局下发九城国用（2013）第267号国有土地使用权证，将本案诉争土地的产权办理在亿坤房公司名下。原审法院认为，36-2号裁定撤销后，本案合同约定的履行条款无法得到实现，此时，本案合同已有效成立，双方当事人均已开始履行各自的义务，买受人联盛公司也支付了全部价款，只是合同约定的由转让方负责的履行方式出现了不能实现的状况，故此时转让合同的效力仍在持续之中。虽然亿坤公司与泽钦公司就合同纠纷解决进行了函件磋商，但并无证据证实亿坤公司与联盛公司，或泽钦公司与联盛公司就转让合同解除达成了一致，所以本案合同依然有效，应予履行。亿坤公司申请异地执行并办理产权过户手续的本意虽并非是履行与联盛公司的合同义务，但亿坤公司土地转让意思表示已经做出，合同亦未解除，合同价款已全部收取，亿坤公司应继续履行合同，将诉争国有土地使用权转让至联盛公司名下。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条之规定，判决：一、亿坤公司于本判决生效之日起三日内将九城国用（2013）字第267号的国有土地使用权（原土地证号为九城国用（95）字第0**号）变更登记在联盛公司名下；二、驳回亿坤公司的诉讼请求。本诉诉讼费86600元，保全费5000元，反诉诉讼费43300元，共计134900元，由亿坤公司负担。
亿坤公司上诉称，（一）原审判决认定亿坤公司与联盛公司存在直接合同关系错误。理由为：1、亿坤公司与联盛公司无任何钱款、信函往来及签订过任何协议。2、亿坤公司与泽钦公司签订的协议书不是委托合同。（1）《合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”，但根据亿坤公司与泽钦公所签《协议书》内容及履行过程，亿坤公司无须也未向泽钦公司预付任何处理转让事务的费用，亿坤公司也未偿还泽钦公司垫付的任何费用。（2）《合同法》第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；…….”，但根据亿坤公司与泽钦公司签订的《协议书》的内容及履行过程，泽钦公司不以受托人身份向亿坤公司履行义务，其对外进行转让活动完全是根据《协议书》自主进行，包括转让的对象、价格、价款的支付期限、权利义务、违约责任等。（3）《合同法》第四百零一条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”，但泽钦公司根据协议均未以受托人的身份向亿坤公司履行报告转让事务的义务。（4）《合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，但亿坤公司与泽钦公司约定的转让价格为800万元，而泽钦公司则以1080万元的价格转让给联盛公司，溢价收取的280万元全部由泽钦公司取得，无须也没有转交给亿坤公司。（5）《合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定，”但根据《协议书》，亿坤公司无须亦未向泽钦公司支付任何报酬。（6）亿坤公司与泽钦公司未根据《合同法》第四百零六条规定约定受托人的损害赔偿责任。（7）亿坤公司根据《协议书》享有任意解除权，这与《合同法》第四百一十条规定的委托人与受托人的任意解除权不符。3、原审判决认定亿坤公司与泽钦公司的《协议书》性质是委托合同的主要事实依据，仅仅是《协议书》中出现“亿坤公司委托泽钦公司”等表面字眼来认定，未考虑到亿坤公司与泽钦公司双方本质上的法律关系，有失偏颇；（二）亿坤公司与泽钦公司签订的《协议书》、泽钦公司与联盛公司签订的《协议书》均为无效合同，原审判决认定为有效，无事实法律依据。1、亿坤公司未取得41号土地使用权，根据《最高人民法院﹤关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，可知转让方未取得土地使用权证书，且起诉前未获得土地使用权证书的或经人民政府同意转让的，应当认定合同无效，否则，应当认定有效。2、原审判决认为，《房地产管理法》第三十八条第（六）项、第三十九条第（二）项规定均不属于效力性强制性规定，无法律依据。《最高人民法院﹤关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见﹥》第五条“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”指出：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《房地产管理法》第六十六条、《土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条分别规定了非法转让土地的行政、刑事责任。据此，违反前述规定的土地转让行为，即为违法转让行为，严重损害国家利益和社会公共利益，应属于效力性强制性规定；3、本案通过转让土地使用权拍卖竞买权的方式转让国有土地使用权，是涉嫌非法转让土地使用权犯罪的行为。（三）原审判决对《协议书》风险条款内容的认定，系故意违背案件事实和法律的认定。1、根据亿坤公司与泽钦公司签订的《协议书》第七条、泽钦公司与联盛公司签订的《协议书》第十二条的约定，自法院下发变更买受人的裁定书之后，一切风险责任将由新的买受人（联盛公司）概括承担，并没有一旦法院裁定书被撤销之后，新的买受人（联盛公司）就不再承担风险的约定。2、变更买受人的裁定书撤销后，应当认为合同履行出现了不可抗力的风险，依法应当全部免除亿坤公司和泽钦公司不能重新或再次履行《协议书》的责任，则联盛公司依然要承担该不可抗力的风险。（四）前述不可抗力出现后，应当认为合同标的物已不存在，联盛公司根据《协议书》获得的涉案土地使用权或登记权得而复失，《协议书》已经不可能再次履行，合同目的不能实现。（五）如联盛公司仍然坚持认为其与亿坤公司之间存在直接合同关系，或亿坤公司与泽钦公司之间是委托合同关系，法院也应当驳回联盛公司的诉讼请求。1、联盛公司对亿坤公司的诉讼超过了三个月的法定期限，人民法院应不予支持。根据泽钦公司对亿坤公司的陈述，2013年10月22日发给亿坤公司退款清算并以实际行动同意解除合同的传真，是泽钦公司与联盛公司副总经理龚ＸＸ磋商的结果。联盛公司对亿坤公司提出起诉的时间是2014年3月4日。即便以2013年10月22日泽钦公司和联盛公司明确的意思表示时间起算，联盛公司的起诉也超过了三个月的期限。2、即便联盛公司的诉讼没有超过三个月的期限，根据《合同法》第九十六条第一款规定，联盛公司如果对亿坤公司关于解除合同意见有异议的，可以对亿坤公司提起诉讼。但是，该诉讼仅能就要求法院确认解除合同的效力、而不能就是否继续履行合同提出诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，确认涉案的《协议书》为无效合同，驳回联盛公司对亿坤公司提出的诉讼请求。本案诉讼费由联盛公司承担。
联盛公司答辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确。（一）亿坤公司与联盛公司存在直接的合同关系，是本案的适格被告。1、联盛公司与泽钦公司的《协议书》中写明：“亿坤公司现有意转让上述宗地，并委托甲方代其将上述宗地转让给其他买受人。”据此可见，联盛公司明知泽钦公司受亿坤公司的委托，依据《合同法》第四百零二条规定，泽钦公司作为代理人的代理行为所产生的法律后果应由委托人亿坤公司承担。2、亿坤公司与泽钦公司签订的《协议书》是委托合同而非行纪合同。理由为：（1）泽钦公司按照亿坤公司委托的事项从事代理行为。《协议书》明确了亿坤公司委托泽钦公司代其对外转让的事项，并约定了转让的价款，价款的支付方式以及土地使用权以裁定变更竞拍人的方式取得。（2）亿坤公司本人认可、泽钦公司也证实，亿坤公司与泽钦公司的合同系委托合同。（3）联盛公司与泽钦公司的法律关系不符合行纪合同的构成要件。泽钦公司在与联盛公司签订协议时，明确告知联盛公司，亿坤公司有意转让土地使用权，并委托其转让，因此泽钦公司不是以独立的主体资格与联盛公司订立合同。联盛公司明知泽钦公司受亿坤公司委托，代其转让并与联盛公司签订合同。因此，亿坤公司是合同的实际缔约人，根据法律规定，代理人泽钦公司的代理行为所产生的法律后果由委托人亿坤公司承担；（二）亿坤公司关于《协议书》无效的上诉理由不能成立。1、亿坤公司有意篡改最高人民法院的司法解释并进而认定《协议书》无效。（1）在上诉状中，亿坤公司将“未取得土地使用权与受让方订立合同转让土地使用权，在起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书有批准权的人民政府同意转让的，应认定转让合同有效”的最高人民法院的司法解释，篡改为“转让人未取得土地使用权的转让合同，应认定无效合同”，系断章取义，不能成立。（2）根据《物权法》及《最高人民法院﹤关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的相关规定﹥》的有关规定，36-1号裁定可直接引起竞拍的国有土地使用权的物权变动，该物权自裁定书送达之日起，已转至亿坤公司名下。根据《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见，登记行为与债权合同是相互独立的两个行为，登记行为只是物权取得与转移的证明，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物登记之时，属于合同的履行问题，不是合同的生效要件。如果转让方没有取得土地使用权证书而与受让方订立合同转让土地使用权，行政机关不得变更登记手续，其结果是出让方无法履行合同，而合同本身的有效性不受影响。2、亿坤公司上诉称，《房地产管理法》第三十八条第（六）项和第三十九条第（二）项均系效力性强制性规范与法律不符。强制性规范区分为管理性规范和效力性规范，区分的依据是此类被强制行为是否违反社会公共利益。该两条应为管理性强制性规范。理由有：（1）《房地产管理法》重在规范管理房地产开发、交易、登记等行为，所规定的房地产权属登记既有物权登记的效力，同时也是一种行政管理行为，主要目的在于维护房地产交易秩序和交易安全。（2）从被强制行为的性质看，未取得土地使用权证书而转让土地，主要是造成土地交易的不安全，可能损害特定的受让人的权益，尚不足以损害社会公共利益。（3）从上位法的规定看，《物权法》是《房地产管理法》的上位法，亦是规范物的归属、使用的基本法律。《物权法》中并无未经公示的物不得转让的强制性规定，相反，却规定了物的善意取得制度。而效力性规范指的是违反法律禁止性的规定、违背公序良俗，具体体现在《合同法》第五十二条第（五）项规定的情形。亿坤公司上诉提到非法转让、倒卖土地使用权罪等刑事责任，企图以此而强调《房地产管理法》第三十八条第（六）项和第三十九条第（二）项为效力性强制性的规定，并认为本案已构成非法转让、倒卖土地使用权罪的上诉理由不能成立。如构成，则倒卖土地的应是亿坤公司本人，应是亿坤公司将竞拍的土地对外转让，而非联盛公司。联盛公司只是出钱购地，不存在倒卖行为。（三）亿坤公司的“法院变更买受人的裁定书被撤销后的风险应由联盛公司承担”的上诉理由不能成立。亿坤公司因九江市国土资源局不为其竞拍得到的土地办理过户，而使资金沉淀，故为转移风险而将土地对外转让。因此，土地转让后的风险就是国土局是否给予办理过户的风险。且双方在《协议书》中约定，对国土局是否给予办理过户的风险由新的买受人承担。此外，《协议书》对联盛公司所要承担的风险，未再作其他的约定，这其中也包括未约定变更裁定被撤销土地过户在亿坤公司名下的风险的承担。《协议书》约定的风险是指：在变更裁定后，由买受人即联盛公司自行办理过户手续，对国土局不予办理过户的风险，则由联盛公司承担，联盛公司不得向亿坤公司提出解除协议，要求返还价款。该风险不是指亿坤公司所称的风险。此外，亿坤公司上诉称“变更裁定被撤销属不可抗力，其可依法免责”的理由不能成立。亿坤公司在变更裁定被撤销并取得土地使用权证后，双方签订的合同仍能履行，双方只需共同到国土局办理转让手续，交付土地出让金，因此不属于不可抗力。（四）变更买受人的裁定书撤销后协议书应继续履行。泽钦公司与联盛公司的《协议书》的标的是土地使用权的转让，只要合同未解除，双方仍需履行。法院撤销了变更买受人的裁定书只是针对其错误的裁定书；在合同履行方式不能实现时，双方可就履行方式进行协商，但不能以此认为合同已解除。（五）亿坤公司与泽钦公司之间系委托合同关系，泽钦公司在完成亿坤公司委托事项后，双方的委托关系即已终结，不存在“裁定书撤销后，亿坤公司与泽钦公司之间的《协议书》已依法解除，合同的权利义务已依法终止”的理由。联盛公司在知晓亿坤公司已取得41号土地使用权后，于2013年12月3日向九江市中级人民法院提出复议。但复议无果的情况下，于2014年3月4日向九江市中级人民法院提起民事诉讼。由此可见，联盛公司在知道权利被侵害后，一直在主张权利，不存在超过三个月期限一说。综上，请求驳回亿坤公司的上诉请求。
泽钦公司答辩称，1、泽钦公司是受亿坤公司的委托与联盛公司签订的协议书，从协议书第三条和第四条可以看到，第三条约定亿坤公司有意将土地进行转让，委托泽钦公司协助办理变更手续，代为收取相关款项并转给亿坤公司。土地使用权在亿坤公司的名下，只能由亿坤公司进行交付，协议书不能直接约束泽钦公司，这实际上就是一份委托合同。亿坤公司在上诉状中将协议书的内容和关于委托合同的法条进行逐条的对比，我们认为这是曲解了合同法的有关规定，我国的民法允许当事人在不违反法律强制性规定的情况下进行自由协商，有约定的按约定，没有约定的依照法律规定，不是说协议书必须要完全符合法条规定才能定性为委托合同，泽钦公司非法倒卖一说纯属无稽之谈。2、协议是合法有效的，在联盛公司起诉前，就已经取得了涉案的土地使用权证，也就符合了最高人民法院司法解释第9条合同有效的规定，亿坤公司提出的城市房地产管理法第38条、39条适用的是房地产交易，不应适用于本案，而且这也不是效力性强制性规定。协议书中只是约定了过户的风险由买受人承担，并不意味着变更、被撤销的风险也应由买受人来承担。本案亿坤公司已经取得了土地使用权，合同应当继续履行。另外，关于诉讼时效的问题，最高人民法院相关司法解释规定，当事人原审期间没有提出诉讼时效抗辩的，二审提出的人民法院不予支持。综上，亿坤公司的上诉请求以及事实和理由是没有事实和法律依据的。
二审中，联盛公司、泽钦公司未提供新证据。亿坤公司提供了四张付款凭证，证明在联盛公司还没有付款的时候，泽钦公司就已经向亿坤公司支付了购地款，该款绝大部分是泽钦公司自己支付的。亿坤公司和泽钦公司之间的协议约定亿坤公司有意对外转让土地使用权，但并没有具体说转让给谁。那么泽钦公司支付了800万元给亿坤公司，联盛公司支付了款项给泽钦公司。可见，亿坤公司和泽钦公司之间、泽钦公司与联盛公司之间是各自独立的买卖关系。联盛公司质证如下：对付款凭证的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联性，且不属于新证据，不应采信。泽钦公司质证如下：付款凭证不属于新证据，不予质证。亿坤公司和泽钦公司的协议中约定了付款方式，而且联盛公司支付了100万元的定金，泽钦公司可以接受联盛公司的委托替其支付转让款，不能因为付款存在时间差，就认定是泽钦公司购买土地使用权。本院认证如下：对亿坤公司提供的四张付款凭证，联盛公司质证对其真实性无异议，对该四张付款凭证的真实性予以确认。对其关联性和证明目的应结合本案两份协议书的性质及本案相关事实予以确认。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.亿坤公司与泽钦公司签订的《协议书》性质如何？基于本案两份《协议书》，亿坤公司与联盛公司是否形成了土地使用权转让合同关系？联盛公司能否直接向亿坤公司主张权利？2.本案两份《协议书》是否有效？3.如果合同有效，合同是否已解除？是否应继续履行？针对上述争议焦点问题，本院分别评述如下：
关于亿坤公司与泽钦公司签订的《协议书》性质如何、亿坤公司与联盛公司是否形成了土地使用权转让合同关系、联盛公司能否直接向亿坤公司主张权利的问题。亿坤公司二审主张其与泽钦公司之间的《协议书》是买卖协议，基于该协议，其与泽钦公司形成了土地使用权转让合同关系。联盛公司、泽钦公司则主张该协议为委托协议，即亿坤公司委托泽钦公司代为出售土地使用权，基于亿坤公司的委托，泽钦公司与联盛公司签订了《协议书》，基于该两份《协议书》，亿坤公司与联盛公司形成了土地使用权转让合同关系。本院认为，判断本案《协议书》的性质，亿坤公司、泽钦公司、联盛公司之间形成何种关系，应综合两份《协议书》的内容、各方当事人的意思表示及行为来分析。首先，从本案两份协议的内容看，亿坤公司与泽钦公司于2011年7月18日签订《协议书》，约定：亿坤公司有意将其通过公开拍卖竞得的一宗土地予以转让，并委托泽钦公司协助买受人和武宁法院将上述宗地变更裁定在新的买受人的名下；转让价格为800万元，该款项由泽钦公司负责收取并及时交付亿坤公司；泽钦公司在签订本协议前支付转让款500万元，协议签订后五日内付清剩余转让款300万；亿坤公司在收到泽钦公司支付的800万元土地转让款后应及时出具收款凭据，移交相关凭证，同时向武宁法院申请撤销为其购买上述宗地下发的《民事裁定书》，并及时向武宁法院申请将自己竞得的上述宗地变更裁定给泽钦公司指定的买受人的名下。之后，泽钦公司与联盛公司于2011年7月22日签订一份《协议书》，约定：亿坤公司有意转让其竞得的土地使用权，并委托泽钦公司代其将上述土地使用权转让给其他买受人；泽钦公司将亿坤公司转让上述宗地的意图向武宁法院已作汇报，只要有新的买受人愿意购买上述宗地，转让价格与泽钦公司和亿坤公司协商好，凭泽钦公司和亿坤公司的申请，法院同意将上述宗地变更裁定给新的买受人；联盛公司愿意购买，且以亿坤公司于2009年11月30日参加拍卖时泽钦公司告知的情况为准（详见拍卖资料）；总价款为1080万元。此款项含亿坤公司原购地价款640万元、拍卖公司收取的佣金60万元、亿坤公司购地两年来的利息和补偿等计380万元；付款期限为签订本协议之日首付100万元，余款自本协议签订之日起30日内付清。该款项（1080万元）收取后，由武宁法院出具640万元的购地款收据，余下款项由泽钦公司出具收款凭证；泽钦公司在收到联盛公司的全部款项后，负责为联盛公司办好购买手续（即以武宁法院为乙方购买上述宗地下发的《民事裁定书》为准）；泽钦公司负责协助武宁法院向九江市国土资源局下发《协助执行通知书》；联盛公司在取得武宁法院下发的《民事裁定书》后，将自行向九江市国土资源局办理上述宗地的证照变更、产权过户手续；办理土地使用权的证照变更、产权过户手续所需交纳的相关税费及应缴纳的土地出让金及风险责任等均由联盛公司承担，泽钦公司对此概不承担任何责任。且联盛公司不得以任何理由提出解除本协议，并要求泽钦公司退还全部转让款；如果因政策原因政府需收回时，因土地被收回所获补偿金及其他相应权利全部由联盛公司享有。上述约定表明，亿坤公司经拍卖取得本案诉争土地使用权后，并不想自己使用、开发，而是加价转让。采取的方式也非直接转让给泽钦公司，而是委托泽钦公司找新的买受人。泽钦公司接受委托后，找到联盛公司为新的买受人，与联盛公司签订转让协议。在与联盛公司签订的《协议书》中，泽钦公司明确告知联盛公司其是受亿坤公司委托将本案诉争土地使用权转让给联盛公司的。由此可见，亿坤公司委托泽钦公司转让其通过拍卖取得的土地使用权的意思表示明确，联盛公司也清楚知道其所受让的土地使用权是属于亿坤公司的；其次，从各方履行协议的行为看，协议签订后，亿坤公司收取了800万元转让款，联盛公司也按协议支付了1080万元土地转让款。2011年7月27日，亿坤公司向武宁法院申请撤销（2009）武法执字第36-1号《民事裁定书》，同时，将其通过公开拍卖竞得的本案诉争土地使用权依法变更裁定在新的买受人联盛公司的名下，由联盛公司享有该土地使用权的一切权益。在该申请中，亿坤公司明确表示，经公司董事会研究决定，委托泽钦公司代为转让本案诉争土地使用权。亿坤公司再次确认其委托泽钦公司转让本案诉争土地使用权的真实意思，上述行为也表明，亿坤公司一开始就清楚知道本案诉争土地使用权的受让方是联盛公司，而非泽钦公司；再次，从相关法律规定看，《合','2018-10-02
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