陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕民终507号
上诉人（原审被告）：钟水平。
委托诉讼代理人：陈振洪，河北天源通和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北东三星新能源科技有限公司。
法定代表人：田文昶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈忠博，河北中宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津杰士电池有限公���。
法定代表人：酒见升久，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尚可，天津建嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈哲，天津建嘉律师事务所律师。
上诉人钟水平、上诉人河北东三星新能源科技有限公司（以下简称东三星公司）因与被上诉人天津杰士电池有限公司（以下简称杰士公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟水平的委托诉讼代理人陈振洪、上诉人东三星公司的委托诉讼代理人陈忠博、被上诉人杰士公司委托诉讼代理人尚可、陈哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟水平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上���人在一审中提交的权利证书是复印件，不能证明其是涉案“统一”商标的合法权利人，不具备原告主体资格，无权提起侵害商标权诉讼。二、上诉人钟水平没有任何侵权行为，涉案产品是李新销售给上诉人的，上诉人对涉案产品是否侵权不知情，不应承担任何责任。三、一审未允许证人李新出庭作证，程序违法。
杰士公司辩称，根据我方在一审中提供的公证书，可以证明钟水平存在销售涉案产品的事实，公证书的效力高于其它证据的效力。在一审中钟水平谎称其不在西安，安排李新作为诉讼代理人未被法庭许可，而后李新又要作为证人出庭，因不符合法律规定而未被许可。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回钟水平的上诉请求。
东三星公司对钟水平的上诉未答辩。
东三星公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第��项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人在一审中提交的涉案第1145317号《商标注册证》、《核准商标转让证明》、《核准续展注册证明》、《注册商标变更证明》均是复印件，无原件予以核对，真实性无法核实，不能证明被上诉人是涉案第1145317号商标的权利人，被上诉人在一审中不具备原告主体资格，无权提起侵害商标权诉讼。二、上诉人没有侵犯被上诉人商标权的行为。（一）首先，陕西省西安市（2015）西证民字第3683号公证书中的网站不是上诉人的网站，不能以键入上诉人的名称，弹出的网站就认定该网站为上诉人所有，被上诉人以及陕西省西安市（2015）西证民字第3683号公证书均不能证明网站所有人为上诉人。陕西省西安市（2015）西证民字第3618号公证书中记载：公证员李红霞与工作人员朱姣姣及申请人杰士公司的委托代理人陈哲于二0一五年四月九日来到位于陕西省西安市北三环西六村堡国际汽配城，但该公证书附件4照片上显示，现场拍摄日期为2015年4月10日，公证书记载的日期与附件照片上显示的日期两者自相矛盾，陕西省西安市（2015）西证民字第3618号公证书严重失实，不能作为认定本案事实的依据。其次，虽然上诉人东三星公司与钟水平是供销关系，但上诉人没有生产过涉案侵权产品，涉案产品也不是东三星公司供给钟水平的，原审判决以电话、地址等部分内容与上诉人东三星公司相同就认定钟水平销售产品是上诉人的产品，明显有误。（二）涉案产品上“新统一二代”并非是涉案产品的商标，与被上诉人“統一”商标既不相同，也不构成近似，一审判决认定“新统一二代”与“統一”商标相近似，显然错误。三、本案中东三星公司的实际损失只有9547.5元，一审判决上诉人东三星公司赔偿被上诉人经济损失45万元，没有任何依据。四、一审法院不允许作为证人的李新出庭作证，程序不合法。
杰士公司辩称，一、在二审中我方已提交了商标权证书的原件，我方是本案的适格原告。二、关于侵权网站的事实，东三星公司在一审中承认是其创办及运营。三、东三星公司在一审中拒不提供其因侵权的获利情况，一审法院根据法律规定酌情赔偿数额符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
钟水平对东三星公司的上诉未答辩。
杰士公司向一审法院起诉请求判令钟水平、东三星公司：一、立即停止侵犯杰士公司注册商标专用权的行为；二、赔偿杰士公司经济损失100万元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、在东三星公司网站及《渤海早报》上刊登声明，就其侵权行为公开��除影响；四、承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：第1145317号“統一”注册商标注册人为统一工业股份有限公司，核定使用商品为第9类：蓄电池；蓄电瓶；车辆蓄电池；电池；蓄电池箱；电池开关等。注册有效期自1998年1月21日至2008年1月20日。2004年9月14日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，该商标注册人变更为天津统一工业有限公司。2007年11月29日，该商标核准续展注册，有效期自2008年1月21日至2018年1月20日。2011年6月23日，经商标局核准，该商标注册人变更为杰士公司。
2015年4月9日，杰士公司委托代理人向陕西省西安市公证处申请证据保全，同日，由公证处工作人员操作计算机，进行如下保全证据行为：打开计算机通过相关链接进入东三星公司网站，打印该网页；点击“产品展示”、“汽车蓄电池”进行搜索后进入相关网页，打印该网页。在“产品展示”网页中显示的蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，其中统一两字字体较大。就以上事实，陕西省西安市公证处于2015年4月21日出具了（2015)西证民字第3683号公证书，该公证书共附网页截图4页。2015年4月9日，杰士公司委托代理人陈哲与公证员及公证员助理来到位于陕西省西安市北三环西六村堡国际汽配城A1排4号店铺（门头显示“台湾统一工业有限公司星统蓄电池”字样），陈哲以普通消费者身份购买了高性能免维护汽车蓄电池新统一二代（型号：58500-MF）一个、（型号：95E41R-MF）二个、（型号：165G51-MF）二个,并从该店铺当场取得收款收据两张（存根联、客户联各一张）、名片一张、宣传册两本。公证员对所购物品进行了拍照、贴封。并证明与该公证书相粘连的收款收据、名片、宣传册的复印件与原件相符。所��照片与购物现场及所购物品实际情况相符，所购物品贴封后交与杰士公司保管。就以上事实，陕西省西安市公证处于2015年4月21日出具了（2015)西证民字第3618号公证书。该公证书所载收款收据载明新统一165免维2个、新统一105免2个、新统一481个，共计2980元，盖有钟氏电瓶批发商陕西总代理印章；钟水平名片上有台湾统一工业有限公司陕西分公司、新统一二代蓄电池陕西总代理等字样；宣传册封面上有台湾统一工业有限公司授权廊坊东三星蓄电池有限公司（以下简称：廊坊东三星公司）制造的字样、产品展示中的蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，其中统一两字字体较大，下部标注有台湾统一工业有限公司、尾页上载有廊坊东三星公司的地址、电话、传真、邮编、网址、全国免费服务电话。从该公证书所附的照片可见，公证处封存的涉案蓄电池产品包装正、��两面正中及偏下部标注有“新统一二代”，其中统一两字字体较大；产品包装两侧面标注有台湾统一工业有限公司授权廊坊东三星公司制造的字样。蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，其中统一两字字体较大，偏下部标注有台湾统一工业有限公司。
钟水平称其是东三星公司的经销商，在东三星公司处进的是新统二代蓄电池产品，不是涉案产品，收款收据不是其所开，但收款收据上所盖印章是其印章。东三星公司称钟水平是其经销商，但公证处封存的蓄电池产品不是其产品，其在自己生产的产品上均使用“KSD”、“统信”、“XINGTONG及图形”的注册商标，在法庭要求其提供所生产的产品时，东三星公司未予提交。对于东三星公司给钟水平制作的门头显示有台湾统一工业有限公司字样，东三星公司称与台湾统一工业有限公司有过合作，但未提交证据��明。经查，2015年1月22日廊坊东三星公司名称变更为东三星公司。
一审法院认为，一、原告杰士公司的诉讼主体资格是否适格。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款即“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”、第四十二条第一款、第四款“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”之规定，经商标局核准，杰士公司取得核定使用在第9类商品上的第1145317号注册商标，依法享有上述注册商标的商标专用权，有权就侵害上述商标专用权的行为提起诉讼，因此杰士公司作为本案原告其诉讼主体资格适格。二���被告钟水平、东三星公司是否侵犯原告杰士公司依法享有的注册商标专用权。本案中，钟水平销售的被控侵权产品“新统一二代”蓄电池与杰士公司核定使用的商品类别相同。经比对，被控侵权的产品的包装及产品本身、产品使用说明书上“新统一二代”标识突出使用“统一”，与注册商标中的“統一”文字相同，仅是简体中文和繁体中文的区别，并不影响字义，无本质上的区别，而“新、二代”均系虚词，起到修饰“统一”的作用，不具有独立的标识意义，钟水平未能提供“新统一二代”标识系注册商标的证据，容易使相关消费者对被控侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与“統一”注册商标的商标权人杰士公司存在特定的联系，因此，被控侵权产品上的“新统一二代”与杰士公司的“統一”注册商标构成近似。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条��三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权”之规定，钟水平未经杰士公司许可，在其经营的商铺内销售侵害杰士公司第1145317号“統一”注册商标专用权的“新统一二代”蓄电池，其行为构成侵权。钟水平辩称公证处封存的侵权产品不是其销售的产品，因未提交其销售的产品予以证明，且与侵权公证书公正的事实相悖，其该项辩称理由，不予采纳。从侵权公证书记载的涉案侵权产品的宣传册封面上授权廊坊东三星公司制造的字样、产品展示中的蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，下部标注有台湾统一工业有限公司、尾页上载有廊坊东三星公司的地址、电话、传真、邮编、网址、全国免费服务电话、产品包装两侧面标注有台湾统一工业有限公司授权廊坊东三星公司制造的字样、蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，其中统一��字字体较大，偏下部标注有台湾统一工业有限公司的内容，与杰士公司提交的记载东三星公司网站产品展示网页中显示的蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，其中统一两字字体较大的公证书内容相吻合，结合东三星公司认可钟水平是其经销商，钟水平销售的“新统一二代”蓄电池与东三星公司网站宣传的蓄电池产品标注有“新统一二代”相一致，可以认定东三星公司是钟水平销售的涉案侵权产品的生产商，其生产的产品如前所述侵害了杰士公司的注册商标专用权，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”之规定，东三星公司未经杰士公司许可，生产侵害杰士公司第1145317��“統一”注册商标专用权的“新统一二代”蓄电池，其行为构成侵权。东三星公司辩称其未生产涉案侵权产品，因钟水平作为东三星公司的经销商，经销的产品与东三星公司网站宣传的产品相同，且东三星公司亦未提交其生产的产品予以证明，故其该项辩称理由，不予采纳。三、关于民事责任的承担问题。东三星公司的生产行为、钟水平的销售行为侵害了杰士公司第1145317号“統一”注册商标专用权，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”之规定，杰士公司请求东三星公司、钟水平停止侵权；杰士公司请求东三星公司赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持。至于赔偿数额，杰士公司请求赔偿损失100万元，未能提供充分证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，由于本案中杰士公司的实际损失和东三星公司的获利均难以确定，综合考虑杰士公司持有的注册商标的知名度、侵权行为的���质、杰士公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定东三星公司赔偿杰士公司损失45万元。因钟水平销售的产品系东三星公司生产，其产品有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，杰士公司请求钟水平赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持。至于杰士公司主张登报声明、消除不良影响的诉讼请求，因其未提供证据证明东三星公司、钟水平的行为对于“統一”商标的使用造成负面影响，且不采取该项措施不足以保护其注册商标权，故对该项诉讼请求亦不支持。
一审法院判决：一、被告河北东三星新能源科技有限公司立即停止侵害原告天津杰士电池有限公司第1145317号“統一”注册商标专用权的行为；二、被告钟水平立即停止侵害原告天津杰士电池有限公司第1145317号“統一”注册商标专用权的行为；三、本判决生效后十日内被告河北东三星新能源科技有限公司赔偿原告天津杰士电池有限公司经济损失45万元；四、驳回原告天津杰士电池有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费13800元，原告天津杰士电池有限公司负担6900元，被告河北东三星新能源科技有限公司负担6210元，被告钟水平负担690元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人东三星公司向本院提交了三组证据，证据1、宣传册；证据2、外包装箱；证据3、商标注册证。用以证明东三星公司自有商标，且用于产品，没有侵害杰士公司的商标专用权。
杰士公司的质证意见：对第一组证据的真实性不认可，与一审中提交的宣传���是不一致的，是其单方制作。对关联性不予认可，不能因此否定其侵权事实。对第二组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证据是其单方制作。对第三组证据的真实性认可，对合法性、关联性不予认可。
钟水平未发表质证意见。
本院认定如下：东三星公司即使有自己的注册商标，并将该商标用在产品上，但上述证据并不能否定其侵权事实，依法不予采信。
杰士公司向本院提交了第1145317号商标注册证原件，用以证明其拥有涉案商品商标权，诉讼主体适格。
东三星公司的质证意见：对杰士公司证据的真实性、关联性、合法性均不认可。
钟水平的质证意见：对杰士公司证据真实性、关联性、合法性均不认可。该证据杰士公司在一审中能够提供而未提供，不能作为证据使用。
本院认定如下：杰士公���提供了涉案商品商标注册证原件，能够证明其是涉案商标所有权人，诉讼主体资格适格，依法予以采信。
钟水平申请证人出庭作证：李新，男，汉族，1957年5月9日出生，淮南矿业集团退休职工。证明钟水平销售的涉案产品是其给钟水平供货，让钟水平代销的。
东三星公司未发表质证意见。
杰士公司质证意见：证人在一审作为代理人参加诉讼，知悉本案的案情不能作证。即使能够作证其也超过法定申请证人作证的时间，一审法院不许可其作证程序是合法的。对该证言的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院认定如下：证人李新仅口头陈述钟水平销售的涉案产品是其向钟水平供货并让其代销，但李新并没有提供其他相关证据予以佐证，并且李新已知悉案情，依法对该证人证言不予采信。
本院经审理查明，一审查明���事实属实，予以确认。
本院认为，本案二审的焦点是:被上诉人的诉讼主体资格是否适格；上诉人是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权；如果上诉人存在侵权行为，民事责任应如何承担及一审判令上诉人的赔偿数额是否适当。
关于被上诉人杰士公司的诉讼主体资格是否适格的问题。本案在一审中，虽然杰士公司向法庭提交的第1145317号商标注册证是复印件，但在二审中，杰士公司向法庭提交了第1145317号商标注册证原件，能够证明其依法享有第1145317号注册商标的商标专用权，有权就侵害上述商标专用权的行为提起诉讼，杰士公司在本案中诉讼主体适格。上诉人钟水平、东三星公司主张被上诉人杰士公司在本案中诉讼主体资格不适格的理由不能成立。
关于上诉人钟水平、东三星公司是否侵犯了被上诉人杰士公司依法享有的涉案注册商标���用权的问题。钟水平销售的被控侵权产品“新统一二代”蓄电池与杰士公司核定使用的商品类别相同。经比对，被控侵权产品的包装及产品本身、产品使用说明书上“新统一二代”标识突出使用“统一”，与注册商标中的“統一”文字相同，仅是简体中文和繁体中文的区别，并无本质上的区别，而“新、二代”均起到修饰“统一”的作用，容易使相关消费者对被控侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与“統一”注册商标的商标权人杰士公司存在特定的联系，因此，钟水平未经杰士公司许可，在其经营的商铺内销售侵害杰士公司第1145317号“統一”注册商标专用权的“新统一二代”蓄电池，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权”之规定，其行为构成侵权。本案中，陕西省西安市（2015）西证民字第3618号公证书记载，涉案侵权产品的宣传封面上授权廊坊东三星公司制造的字样、产品展示中的蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，下部标注有台湾统一工业有限公司、尾页上载有廊坊东三星公司的地址、电话、传真、邮编、网址、全国免费服务电话、产品包装两侧面标注有台湾统一工业有限公司授权廊坊东三星公司制造的字样、蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，其中“统一”两字字体较大，偏下部标注有台湾统一工业有限公司的内容，与陕西省西安市（2015）西证民字第3683号公证书记载的东三星公司网站产品展示网页中显示的蓄电池产品正面正中标注有“新统一二代”，其中“统一”两字字体较大相吻合，而东三星公司又认可钟水平是其经销商，钟水平销售的“新统一二代”蓄电池与东三星公司网站宣传的蓄电池产品标注有“新统一二代”相一致，可以认定东三星公司是钟水平销售的涉案侵权产品的生产商，其生产的产品侵害了杰士公司的第1145317号注册商标专用权。东三星公司否认陕西省西安市（2015）西证民字第3683号公证书记载的网站是其网站，但又无相反的证据，其理由显然不能成立。虽然钟水平称涉案产品是李新向其提供，但李新不能说明涉案产品的合法来源，也无向钟水平供货的相关证据，该证人证言无法采信。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”之规定，东三星公司未经杰士公司许可，生产侵害杰士公司第1145317号“統一”注册商标专用权的“新统一二代”蓄电池，其行为构成侵权。因此，原审认定钟水平、东三星公司侵害了杰士公司第1145317号“統一”注册商标专用权是正确的。
关于民事责任承担及一审判令上诉人赔偿数额是否适当的问题。
因东三星公司的生产行为、钟水平的销售行为侵害了杰士公司第1145317号“統一”注册商标专用权，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”之规定，一审法院判令东三星公司、钟水平停止侵害杰士公司涉案注册商标专用权正确。因钟水平销售的产品系东三星公司生产，其产品有合法来源，且不知道是侵犯注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该���品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，钟水平不承担赔偿责任。至于赔偿数额，杰士公司未提交其因被侵权受到的实际损失，钟水平、东三星公司又未提交其因侵权所获得的利益，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人��法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，综合考虑杰士公司持有的注册商标的知名度、侵权行为的性质、杰士公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定东三星公司赔偿杰士公司损失45万元符合法律规定。
综上，上诉人钟水平、东三星公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050元，由钟水平负担1000元，河北东三星新能源科技有限公司负担8050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 小 敏
代理审判员 罗 红 涛
代理审判员 涂 道 勇
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 ���智勇