江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终7367号
上诉人(原审被告)：朱亚。
委托诉讼代理人：缪海萍，江苏楚乾律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张家港华电进出口有限公司，住所地张家港市经济开发区（杨舍镇李巷村）。
法定代表人：周建青，董事长。
委托代理人：张振荣，江苏润众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包新东，江苏润众律师事务所律师。
上诉人朱亚因与上诉人张家港华电进出口有限公司（以下简称华电公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第02478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
朱亚上诉请求：撤销原审判决第一项，并改判驳回华电公司全部诉讼请求；华电公司承担二审诉讼费。事实和理由：其从华电公司离职后每月收到华电公司支付的1412元系补发之前拖欠的工资及提成，一审错误认定该款项为竞业限制补偿费，也错误认定华电足额支付了竞业限制补偿费，并在其代持凯泽贸易有限公司股权未侵犯华电公司权益情况下错误认定其违反了竞业限制义务。一审还擅自对法律进行推理解释，错误适用法律，进而错误认定员工竞业限制和保密合同的效力。朱亚申请证人朱艳春作证，证明恺泽贸易公司中的股东朱亚只是挂名代持股权，未参与公司经营，公司业务与华电也未冲突；朱亚提供朱艳春个人银行卡交易明细、现金缴款单，用以证明恺泽贸易公司注册资本金都是朱艳春缴纳；朱亚另提供2014年5月21日其与华电公司巴西客户联系人何涛短信记录、2014年6月16日其与华电公司客户阿尔斯通代表刘宏伟短信记录、13301568999号码137××××1282号码移动公司发票、何涛名片，用以证明朱亚离职后遇到华电公司客户接洽业务时，主动介绍给华电公司，由华电公司自己去接洽，其不存在违反竞业协议的行为。
华电公司辩称，一审认定事实清楚，在判决赔偿金额偏低，其他没有异议。
华电公司上诉请求：朱亚向华电公司支付违约金50万元，并返还竞业限制补偿费34214.25元。事实和理由：原审法院认定的违约金数额偏低，依据合同朱亚应支付50万元违约金；朱亚违反竞业限制义务，获取的竞业限制补偿费应予退还。
朱亚辩称，竞业协议无效，其不存在竞业限制情形，无需支付违约金。即使协议有效，其即使存在竞业限制情形，也因华电进出口公司未足额发放竞业限制补偿金，朱亚无需承担违约责任。其离职后收到的款项是工资，无需返还。
华电公司向一审法院起诉请求：判令朱亚按照协议约定支付违约金50万元，返还华电公司支付的竞业限制补偿费和保密费34214.5元。
一审法院认定事实：朱亚于2008年6月2日进入华电公司工作，从事锅炉销售。2009年12月1日双方签订《员工竞业限制和保密合同》，约定：一、乙方（朱亚）承诺：1、未经甲方（华电公司）同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业。2、不论因何种原因从甲方离职，离职后三年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除三年后的次日止）都不得到与甲方存在竞争关系的单位就职。这些单位包括但不限于下列单位：张家港市密道钢管有限公司、张家港市人和高精管有限公司、张家港市圣鼎源制管有限公司等。3、不论何种原因从甲方离职，离职后三年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除三年后的次日止）都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品或/和经营，所谓与甲方有竞争关系的企业，主要指以下几类企业：A、钢管的加工制造及国内外贸易，锅炉设备的加工制造及国内外贸易；B、其他所有钢铁制品、机械设备等货物加工、制造、国内外贸易等（仅限于乙方离职前甲方单位已实际经营或已计划经营的产品）。……四、甲方承诺：乙方确认原甲方支付乙方的待遇中，其中包括30%的保密费，30%的竞业限制补助费。自本合同签订之日起至劳动合同终止前，甲方支付给乙方的待遇中包括30%工资、30%保密费及30%的在职竞业限制补助费，剩余10%作为甲方预付乙方离职后的经济补偿费。同时甲方在劳动关系终止后三年内，分期支付乙方的保密费和竞业限制补偿费【标准为乙方离职前一年度内的全部报酬（不含10%的预付款）的2/3，甲方在实际支付时，应当按照前述标准扣除在职期间已预付的10%经济补偿费之余额分三年平均支付】，具体由甲方在双方劳动关系终止后每届满一年后的十五日内支付。如乙方拒绝领取上述甲方支付的款，乙方仍应当承担本合同约定的义务，甲方可以将竞业限制补助保密费和补偿费向有关部门提存。……五、甲、乙双方约定：1、乙方不履行本协议第一条第1项规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币伍拾万元，乙方因违约行为所获得的收益应当收归甲方所有。具体收益应当按照经营每笔业务的合同交易额的20%确定。……3、如果乙方不履行本协议第一条第3款规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金50万元。因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已支付违约金，应当予以扣除）。同时对于甲方从自营企业中获得的收益收归甲方所有，具体收益应当按照自营企业对外交易合同金额的20%确定。……六、双方约定的其他事项：……3、本协议约定的自营，包括乙方本人经营、以他人名义经营，……。
2013年10月14日朱亚向华电公司申请辞职，理由为谋求其他事业发展。同日，朱亚提交了《费用打卡卡号确认函》与其经手的客户名单，《费用打卡卡号确认函》主要内容为要求华电公司将其离职后的费用支付至某卡号，客户名单中确认其经手的产品包括钢管、蛇形管、钢板、精密管。2013年10月16日华电公司与其办理了交接手续。
华电公司向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，主张朱亚违反竞业限制约定，要求朱亚支付违约金、交付因违约所获收益、返还竞业限制补偿费等。仲裁委员会认为仅凭工商登记的经营范围有重合之处，不能确定朱亚违反竞业限制协议。2015年10月8日仲裁委员会裁决驳回华电公司的诉讼请求。华电公司对裁决不服，向一审提起诉讼。
一审法院认为双方争议如下：
一、《员工竞业限制及保密合同》的效力
朱亚主张：1、双方约定了三年的竞业限制期，违反法律规定。竞业限制期限的长短、补偿金及其发放时间是朱亚的主要权利，如果法律更新后调整为2年，朱亚在与华电公司签署合同时肯定会考虑要求提高每月经济补偿金的金额。《员工竞业限制和保密合同》关于该三项内容的约定均违反法律规定，双方的权利义务完全不对等，故合同整体无效。2、违约金条款属于格式条款，按照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，属于无效合同。3、离职前华电公司曾要求朱亚签署新的竞业限制协议，朱亚未签署，朱亚有理由认为之前的协议已经终止。
华电公司主张2013年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》规定竞业限制期限最长不超过三年，即使《员工竞业限制和保密合同》约定的期限超出了现行法律规定的最高年限，也应该是超出的一年无效。
一审认为：《中华人民共和国民法通则》第六十条规定：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十四条第二款规定：在解除或者终止劳动合同后，……竞业限制期限，不得超过二年。华电公司、朱亚在《员工竞业限制和保密合同》中约定的竞业限制期限超过二年的部分无效，但在二年内朱亚有义务遵守竞业限制约定。朱亚主张其离职前华电公司要求其签署新的竞业限制协议，但未提供证据佐证，即使属实，既然双方未达成新的协议，也未明确之前的协议已解除或终止，原协议中有效的部分继续有效。
二、华电公司是否履行《员工竞业限制和保密合同》义务
华电公司提交的工资表记载朱亚2012年工资为8750元/月至12200元不等，多数月份为10300元左右，2013年月工资为3800元/月至5380元/月不等。朱亚2012年11月至2013年10月工资收入总额为64934.56元。华电公司提交的朱亚完税证明中2013年工资数与工资表相同，且华电公司自2013年11月其每月代扣代缴朱亚个人所得税153元。
2013年11月至2015年5月，华电公司每月向朱亚确认的卡号汇入1412元，2015年6月分两次分别汇入1603元、4536.25元。华电公司提交了二十余本公司财务原始凭证，其中装订有《朱亚竞业限制补偿明细》：竞业限制补偿费1562元/月、保密费3元/月、代扣个人所得税153元/月，合计1412元/月；2015年6月补发2013年1月至2015年5月共19个月少计竞业限制补偿费保密费4536.25元。华电公司陈述保密费与竞业限制费为同一项目，统称竞业限制补偿费。按照《员工竞业限制和保密合同》第四条的约定，华电公司向朱亚支付的三年全部竞业限制及保密补偿费为朱亚离职前一年全部报酬（不含10%预付款）的三分之二。其公司每月已按朱亚离职前12个月平均工资的三分之一计发竞业限制补偿费和保密费，之前为1562元/月，2015年6月华电公司发现在计算朱亚离职前12个月平均工资时有误，应为64935.16元/年，故2015年6月朱亚按照竞业限制补偿费1803.75元/月向朱亚补足。华电公司据此主张其已超过合同约定向朱亚支付竞业限制补偿金。
朱亚认可收到前述款项，对华电公司提交的财务记账凭证真实性也无异议。但认为：首先，财务记账凭证仅是华电公司单方意思表示。华电公司每月实际发放的金额与合同约定不一致，并低于江苏省最低工资标准，朱亚无从判断该款是否是竞业限制补偿费。其次，该款并非竞业限制补偿费和保密费，而是补发的工资，因为华电公司提交的工资表显示朱亚2013年工资明显低于2012年，原因在于华电公司还以银行存款单的形式向朱亚单独发放奖金。华电公司至少应当按照月工资1万元/月的标准计算竞业限制补偿费，即不低于3300元/月。第三，从《员工竞业限制和保密合同》约定“包括30%的保密费，30%的竞业限制补偿费”来看，竞业限制补偿费与保密费金额相同，但《朱亚竞业限制补偿明细》中二者相差巨大，保密费几乎没有。印证了原、朱亚未达成新的竞业限制协议，而华电公司也认为原协议不适用，故而按照其自己的意思发放所谓的竞业限制补偿费。第四，华电公司代扣代缴个人所得税无法律依据，其向朱亚支付的费用应以朱亚实际收到的为准，不应认定华电公司已足额支付竞业限制补偿费。第五，华电公司自认2015年6月之前未足额支付竞业限制补偿费，在华电公司足额发放竞业限制补偿费之前，竞业限制协议不发生法律效力。
对华电公司陈述的“按照《员工竞业限制和保密合同》第四条的约定，华电公司向朱亚支付的三年全部竞业限制及保密补偿费为朱亚离职前一年全部报酬（不含10%预付款）的三分之二”，朱亚在第一次庭审中予以确认，同时朱亚还认可《员工竞业限制和保密合同》约定的离职后保密费、竞业限制补偿费均为竞业限制补偿费。
一审认为：朱亚主张其离职后华电公司在二年时间内一直向其补发在职期间的工资，不仅没有证据证实，也不符合生活常识。一审无法采信。
华电公司代扣代缴个人所得税的行为不能认为系华电公司未足额支付竞业限制补偿费。
双方在庭审中一致确认竞业限制补偿费和保密费统称竞业限制补偿费。按照双方陈述及现有的关于朱亚离职前12个月工资收入的证据，华电公司应向朱亚共计支付竞业限制补偿费38960.73元，如果分三年支付，为1082.24元/月。2015年5月（含当月）之前，华电公司支付的竞业限制补偿费确低于合同约定，但华电公司自行发现并纠正错误，应认定华电公司已按约定履行了支付竞业限制补偿费的义务。而且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后，要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。依据该规定，劳动者在未与用人单位协商解除竞业限制约定、也未经人民法院确认竞业限制约定已解除的情形下，必须遵守竞业限制协议。
三、朱亚有无违反竞业限制约定的行为
2013年7月16日朱亚出资49万元、朱艳春出资51万元注册成立了张家港恺泽贸易有限公司（以下简称恺泽公司），经营范围为机械设备及零部件、电子产品、五金交电、建筑材料、钢材、通讯器材、工艺品、汽车配件购销；光伏产品研发、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年5月15日至2014年8月21日恺泽公司通过上海海关向中国台湾省出口不同规格的热交换器/圆管/碳钢/冷拔/无缝管等，合计263688元，其余O.D.12.1MMXI.D.6MMXL.G.60等业务总额647636元。2015年7月20日恺泽公司变更工商登记，朱亚将其所持股份全数转让给朱艳春。
朱亚主张其自华电公司处离职后至张家港保税区云帆家电贸易有限公司工作。其仅仅是代堂姐朱艳春持有恺泽公司股份，从未参与该公司经营。华电公司提交的进出口记录虽然有圆管碳管的描述，但该词汇均用于描述“热交换器”。热交换器与华电公司直接经营的钢管存在明显区别，并非同类产品。事实上朱亚还将华电公司原有客户介绍给华电公司其他业务员。
华电公司主张其提供的证据足以证实朱亚存在违反竞业限制协议的行为。
一审认为：朱亚在明知其有竞业限制义务且尚未解除的情形下，与他人共同出资设立与华电公司经营范围部分重合的公司，此举极为不当。朱亚主张其仅为名义股东，不参与经营，但未提供证据佐证，一审无法采信。按照《员工竞业限制和保密合同》的约定，朱亚在竞业限制期限内，不得自办与华电公司存在竞争关系的企业或者从事与华电公司商业秘密有关的生产或经营，包括从事钢管的加工及国内外贸易。现华电公司提交的证据证实朱亚投资开办的公司经营了钢管进出口业务。朱亚的行为明显违反竞业限制约定。
四、违约金数额是否过高
朱亚主张双方约定的违约金数额过高，请求法院予以调整。
华电公司主张约定的数额并不偏高，其认为外贸进出口业务的业务员一旦离职后违背竞业限制协议，将会给公司造成极大损失，且华电公司已放弃了朱亚因违约所获得收益的主张。
一审认为：结合朱亚在华电公司处的实际收入、华电公司提交的恺泽公司进出口记录、以及竞业限制约定期限过长等实际情形，一审酌情将违约金调整为150000元。
五、朱亚是否应当返还已获得的竞业限制补偿费
华电公司主张朱亚违反竞业限制约定，应当返还华电公司已支付的竞业限制补偿费34214.25元。朱亚不予认可。
一审认为，华电公司的该项请求无相应法律依据，一审不予支持。
华电公司放弃部分诉讼请求，系其处分自有的诉讼权利，一审予以采纳。
一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条的规定，判决：一、朱亚朱亚支付华电公司张家港市华电进出口有限公司违约金150000元，限于判决生效后10日内履行。二、驳回华电公司张家港市华电进出口有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，一审予以免交。
本院对一审查明的事实予以确认。对朱亚在二审中提供的证据材料，本院经查证认为，恺泽公司设立时注册资本金全部来源于朱艳春并不能否定朱亚是股东的事实。朱艳春作为朱亚亲戚，其提供的对朱亚有利的证言证明力较弱，故其陈述的朱亚只是挂名股东代持股权未参与公司经营的证言不能达到其证明目的。朱亚提供的短信记录也不能达到其不存在违反竞业协议行为的证明目的。
本院认为，朱亚在明知有竞业限制义务情况下，与他人共同设立与华电公司有业务竞争关系的企业，一审以朱亚投资开办的公司从事了与华电公司存在竞争关系的业务为由认定朱亚违反竞业限制约定并无不当。结合朱亚在华电公司处的收入、华电公司实际支付朱亚的竞业限制补偿费、竞业限制约定期限、华电公司提交的恺泽公司进出口记录等情形，一审酌情将违约金调整为15万元，没有不当。华电公司要求朱亚返还已支付的竞业限制补偿费34214.25元，一审以该项请求无相应法律依据为由不予支持也无不妥。
综上所述，上诉人朱亚、华电公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由朱亚、张家港华电进出口有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 文
审判员 锁文举
审判员 沈莉菁
二〇一六年十一月二十九日
书记员 郭婷婷