浙江省嵊泗县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)浙0922刑初49号
公诉机关嵊泗县人民检察院。
附带民事诉讼原告人毛某1，男，1967年4月9日出生于浙江省嵊泗县，汉族，小学文化，个体，住浙江省嵊泗县。系本案被害人。
委托代理人王曾，浙江震舟律师事务所律师。
被告人鲍越波，男，1972年9月14日出生于浙江省嵊泗县，汉族，小学文化，浙嵊渔运80598号船雇工，住浙江省嵊泗县。曾因犯寻衅滋事罪于1998年9月被本院判处有期徒刑一年六个月。现又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年6月5日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。
指定辩护人金俊澄，嵊泗县法律援助中心律师。
被告人刘其军（绰号一休），男，1977年9月29日出生于浙江省嵊泗县，汉族，初中文化，浙嵊渔05257号船雇工，住浙江省嵊泗县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年6月5日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。
嵊泗县人民检察院以舟嵊检公诉刑诉〔2016〕51号起诉书指控被告人鲍越波、刘其军犯寻衅滋事罪，于2016年9月13日向本院提起公诉。期间，附带民事诉讼原告人毛某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭进行了合并审理。嵊泗县人民检察院检察员何宏凯出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人毛某1委托代理人王曾、被告人鲍越波及其辩护人金俊澄、被告人刘其军到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊泗县人民检察院指控，2016年3月8日凌晨3时30分许，被告人鲍越波酒后伙同被告人刘其军至被害人毛某1暂住处，无端索要现金或要求参股，遭被害人拒绝后，鲍越波恼羞成怒、掀翻桌子，并伙同刘其军殴打毛某1，后双方殴打至北港社区沿海马路，在扭打过程中鲍越波和毛某1均跌落至沙滩。经法医鉴定，毛某1的伤势构成轻伤二级。为此，公诉机关向法庭出示了被害人陈述、证人证言、鉴定意见书、视听资料、被告人的供述和辩解等证据，认为被告人鲍越波、刘其军随意殴打他人，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。被告人刘其军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；其到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。故提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人毛某1诉称，其无故遭到二被告人殴打，后被二被告人从高处推落致腰部轻伤，并造成原告人经济损失。为此，要求二被告人共同承担医疗费9384.27元、住院伙食补助费1260元、护理费2520元、交通费800元、营养费630元、误工费23818元、精神抚慰金5000元等各项费用，共计人民币58412.27元。为此原告人向法院提供了就医记录、出院小结、医院诊断证明书、医疗费凭证、交通费凭证等证据。
被告人鲍越波对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解称其是去讨要毛某1欠其舅舅的工资，未索要现金或者要求参股，且毛某1等人先动手殴打，后在路边推搡中，其与毛某1一同跌落沙滩。对于被害人毛某1因此造成的经济损失，其只愿意承担医疗费用。
被告人鲍越波辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称被告人鲍越波主观上不存在犯罪的故意，客观上殴打他人不具有随意性且未达到情节恶劣，客体上并未侵犯公共秩序，故被告人的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，不构成寻衅滋事罪。
被告人刘其军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并愿意承担被害人毛某1部分经济损失。
经审理查明，2016年3月7日晚，被告人鲍越波、刘其军及朋友在本县黄龙乡南港OK厅喝酒娱乐，后至朋友家饮酒至次日凌晨。凌晨3时许，酒后的鲍越波提出向毛某1（绰号毛阿四）索要十多年前其舅舅的工资，要求刘其军陪同前往。鲍越波电话联系毛某1后，于3时30分许至本县黄龙乡北港社区和平巷58号毛某1暂住处，又饮酒约一小时。期间，鲍越波向毛某1无端索要钱财或要求参股生意，均被拒绝，遂掀翻桌子，发生争执。拉扯时，刘其军亦上前殴打毛某1。双方继续拉扯至沿海马路，争执中鲍越波向海边方向推打毛某1，致二人跌落沙滩。经鉴定，毛某1因从高处跌落致腰2椎体骨折，腰3椎体左侧横突骨折，腰部损伤为轻伤二级。鲍越波在殴打过程中，头面部亦有一定的抓擦伤。
附带民事诉讼原告人毛某1受伤后，先后至舟山市中医骨伤联合医院、中国人民解放军第八五医院诊治及复查，并出具病休证明，共花去医疗费9384.27元、交通费800元，截至2016年11月17日造成误工损失33022.08元。
本案审理期间，被告人鲍越波家属代其预交赔偿款5000元，被告人刘其军预交赔偿款5000元。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人毛某1、被告人鲍越波提供的经法庭举证、质证，经本院予以确认的证据予以证实：
1、被害人毛某1的陈述及其对被告人刘其军的辨认笔录证实，2016年3月8日凌晨3时许，其正睡觉，接到被告人鲍越波电话说有事并询问住址，其婉拒，但鲍越波坚持要来，后鲍越波到其住处附近时又打电话，其起床开门让鲍越波和“一休”进来，并拿出红酒招待。鲍越波未向其提及舅舅工资一事，却称缺钱讨钱花，被拒绝，鲍越波又提出拼股做建材生意，又被拒绝后，鲍越波掀翻桌子，二人拉扯过程中，“一休”亦上前一同参与殴打。其电话打给合伙人郑某、毛某2求助后，双方从家中推搡至沿海马路，在其与“一休”理论时，鲍越波突然窜上前将其从马路推落至沙滩受伤，后其到舟山的医院治疗。经辨认，“一休”系被告人刘其军；同时证实其未欠鲍越波舅舅工资。
2、证人郑某、毛某2（系毛某1生意合伙人）证言均证实，其分别于2016年3月8日凌晨四点四十分多接到毛某1求助电话，称打架了、被敲诈之类，二人分别于十分钟左右抵达路口，见鲍越波与毛某1二人在弄堂一路推搡至马路。后站在马路上未留意，鲍越波和毛某1二人掉落至沙滩。
3、证人岳某证言证实，2016年3月7日晚其与鲍越波等一些朋友吃完饭到南港OK厅娱乐，后其电话叫刘艳君一起娱乐，刘艳君和弟弟“一休”一起来唱歌喝酒到次日凌晨二三点。还证实，在OK厅娱乐时，其未听到鲍越波提起“毛阿四”事情。
4、证人黄某（系鲍越波舅舅）证言证实，其与毛某1之间在2002年左右有一笔1800元的工资债务，一直未要，鲍越波知晓此事，但其未委托鲍越波讨要。
5、现场勘验笔录及照片，证明案发现场的位置及黄龙乡北港社区和平巷58号屋内餐桌及移门等的状态。
6、鉴定意见《嵊泗县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书》证实，毛某1因伤致腰2椎体骨折、腰3椎体左侧横突骨折，腰部损伤程度为轻伤二级。
7、北港社区沿海马路监控视频证实，2016年3月8日凌晨5时许在事发沿海马路上，五个人从弄堂出来，其中有二人突然扭打，一人将其中一人向海边方向推去致其跌落沙滩，后推的人也掉下沙滩。
8、通话记录证实，被告人鲍越波于2016年3月8日3时19分及3时36分给毛某1打过两次电话，同日4时45分及4时46分，毛某1分别打电话给毛某2、郑某。
9、嵊泗县公安局黄龙边防派出所抓获经过说明及情况说明证实被告人鲍越波、刘其军的到案情况。
10、户籍证明证实二被告人的身份情况。
11、（1998）嵊刑初字第41号刑事附带民事判决书及行政处罚决定书证实被告人鲍越波的前科及劣迹情况。
12、附带民事诉讼原告人毛某1身份证复印件、门诊病历、出院小结、病休证明、医疗费凭证、交通费等证实其身份情况及受伤后至舟山市中医骨伤联合医院、中国人民解放军第八五医院治疗及复查并花去费用。
13、被告人鲍越波的门诊病历及照片证实，其在殴打过程中有一定的抓擦伤势，曾到嵊泗县人民医院就诊。
14、嵊泗县人民法院收据证实被告人鲍越波、刘其军已预交部分赔偿款的事实。
15、被告人刘其军的供述证实，2016年3月7日晚其与鲍越波等人在OK厅喝酒唱歌至次日凌晨，后又至其姐姐刘艳君家吃夜宵饮酒。其被鲍越波要求陪同前往毛阿四处讨要鲍越波舅舅的工钱，在到毛阿四住处之前，鲍越波先后打了两个电话给毛某1，毛某1在门口将二人带至住处并拿出红酒招待。后鲍越波未讨要舅舅工资，直接向毛某1讨钱花或要求参股，被拒后掀翻桌子与毛某1拉扯在一起。在扭打过程中，其上前参与殴打毛某1，被毛某1一拳打倒在地，等其爬起出门看到二人在沿海马路推搡，突然二人掉下沙滩，还证实郑某、毛某2未进入屋内。
16、被告人鲍越波的供述及辩解证实，2016年3月7日晚至次日凌晨其在OK厅喝酒唱歌，后至刘艳君家吃宵夜又饮酒。夜宵期间，其听到有人提起毛某1做生意赚钱，遂想到毛某1还欠其舅舅工钱。其电话联系毛某1后，与刘其军至毛某1住处，二人在毛某1住处饮酒，其未提及舅舅工资一事，后郑某和毛某2赶到与毛某1一起殴打其，其跑到沿海马路与毛某1又扭打，毛某1被东西绊倒，二人一起跌落沙滩。
关于被告人鲍越波对部分犯罪事实的辩解及其辩护人提出被告人鲍越波不构成寻衅滋事罪的辩护意见。经查明，被告人鲍越波凌晨饮酒时无意中听到他人提起被害人毛某1做生意赚钱，遂想起帮舅舅讨要十余年前工钱，于凌晨三时许到被害人家中，扰乱他人正常生活秩序，不仅未提及舅舅工钱一事，反而酒后无端生事，提出要钱花或参股的无理要求，被拒后发生争执，继而殴打，并一路推搡至马路，双方推扭致被害人跌落沙滩受伤。被害人毛某1及被告人刘其军对上述事实的陈述或供述较稳定，与证人郑某、毛某2关于电话求助内容的证言及通话记录、监控视频记录一致，能相互印证。本院认为，被告人在不合理的时间上门滋事，殴打的起因和对象具有一定的随意性，且酒后行为缺乏自我控制，不计后果致人从高处跌落受轻伤，符合寻衅滋事罪的构成要件。故对被告人鲍越波的辩解及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人鲍越波、刘其军凌晨到他人家中，扰乱他人正常生活秩序，随意殴打他人，并致人从高处跌落造成轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。附带民事诉讼原告人毛某1提出的要求赔偿经济损失合理部分，本院予以支持；对其提出的误工费，因未提交收入状况的证明，本院依照2015年浙江省全社会单位就业人员年平均工资51463元，按病休时间7个月21天计算，误工费认定为33022.08元；对其提出的要求赔偿精神抚慰金5000元，因缺乏法律依据，本院不予支持；综上，附带民事诉讼原告人毛某1共造成医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费等各项经济损失共计47616.35元。被告人鲍越波曾因犯寻衅滋事罪受过刑事处罚，应酌情从重处罚；被告人刘其军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且到案后能如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。在本案审理期间，二被告人主动赔偿被害人部分的经济损失，可酌情从轻处罚。鉴于被告人刘其军系初犯，主观恶性不大，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，也不致再危害社会，故依法可对其适用缓刑予以考验。公诉机关建议对被告人鲍越波犯寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月至一年六个月，对被告人刘其军判处拘役四至五个月的量刑意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第三十六条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（一）项、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人鲍越波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年六月五日起至二○一七年一月四日止。）
二、被告人刘其军犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、责令被告人鲍越波、刘其军继续赔偿附带民事诉讼原告人毛某1经济损失人民币37616.35元（上述款项限于判决生效后三十日内支付）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 玲
代理审判员 荣晓娜
人民陪审员 朱信来
二〇一六年十一月二十五日
代书 记员 童新祥
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三十六条由于犯罪行为而使原告人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对原告人的民事赔偿责任。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。
第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。