四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12204号
上诉人（原审被告）：汪津，女，汉族，1980年4月13日出生，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：黄礼高，四川易创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何晓勇，男，汉族，1971年1月3日出生，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：解代学，四川金锐律师事务所律师。
原审被告：成都美舒客家具有限公司，住所地：成都市温江区柳城天宝西街299号。
法定代表人：汪国谋，总经理。
委托诉讼代理人：王金前，四川素文律师事务所律师。
上诉人汪津因与被上诉人何晓勇、原审被告成都美舒客家具有限公司（以下简称美舒客公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪津上诉请求：1、请求依法撤销（2016）川0114民初4859号民事判决中的错误判决，改判驳回何晓勇对汪津的诉讼请求；2、一审笔迹鉴定费，装修工程造价鉴定费用，诉讼保全费，一、二审诉讼费用全部由何晓勇承担。事实与理由：1、装饰装修合同系汪津代表美舒客公司与何晓勇签订的，而庭审过程���何晓勇辩称自己不清楚是美舒客公司与其签订合同，完全无事实根据。2、从何晓勇向法院提供的《付款补充协议》可以看出，何晓勇是与美舒客公司进行结算，该补充协议上加盖有美舒客公司的印章，而汪津的签字不是汪津本人书写。3、一审判决认定已付款金额有误。汪津从事的案涉行为是职务行为，美舒客公司已向何晓勇支付58.5万元。4、鉴定部门作出的鉴定报告过高，且一审没有听取汪津与美舒客公司的意见，不应采信。
何晓勇辩称，1、合同中明确载明汪津作为发包方，何晓勇作为承包方，案涉装修合同的相对方为汪津个人，而非美舒客公司。2、一审已查明汪津在欧洲城租房的时候是以其个人名义租房，而非以公司名义。3、从已付的工程款可以看出，都是汪津委托美舒客公司向何晓勇支付工程款，美舒客公司从未向何晓勇支付工程款，故汪津与何晓勇之间形成的是有效的合同关系。4、一审法院通过工程造价鉴定的方式确认了整个案涉工程的总造价，该鉴定结论是通过人民法院选定的鉴定机构作出的，故该造价鉴定应当具有公信力。5、涉案工程的尾款问题。一审已查明汪津支付了51.5万元，通过鉴定和相关证据能够确定汪津应付的工程总价款799282.37元，一审判决汪津支付284282.37元真实有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
美舒客公司辩称述称，1、认可汪津在上诉状中的意见，汪津在案涉装修工程项目上的行为是代表公司的行为，请二审法院依法判决。2、关于已付工程款。美舒客公司认可汪津的陈述，已付工程款为58万元。何晓勇当时来公司闹事，在同一天给了何晓勇现金2万元、现金7万元、转账5万元，合计14万元，一审漏算了7万元。3、对鉴��部门确定的增量工程不予认可。综上，请求二审依法判决。
何晓勇向一审法院提出诉讼请求：请求判令汪津、美舒客公司连带支付装修工程款36.5万元及逾期支付的违约金（从2015年12月1日起按照年利率24%计算，至付清时止）。
一审法院查明，2014年8月29日，汪津（甲方）与何晓勇（乙方）签订了《成都市装饰装修工程施工合同》，汪津将欧洲城1150平方米的商铺装修工程发包给何晓勇。该合同第一条工程概况1.2载明：“工程造价￥650000元，大写（人民币）陆拾伍万元整（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算）。”1.4载明：“工程有效期限26天；开工日期2014年8月30日，竣工日期2014年9月26日。”第十一条工程款支付方式11.1载明：“双方约定按下列方式支付工程款：（1）合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方财务部支付工程款：第一次签订合同支付10万元，第二次工程过半支付10万元，第三次完工后支付6万元，第四次10月底付清。……”第十二条违约责任12.3载明：“甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金。”合同签订后，何晓勇进场施工。施工内容包括原合同约定的施工内容以及增加的工程量。2014年10月1日，何晓勇所装修的商铺开业，装修工程投入使用。
本案审理过程中，何晓勇向一审法院提交了一份《付款补充协议》，该协议载明：“甲方：汪津（成都美舒客家具有限公司），乙方：何晓勇。现甲方与乙方商定：艾森实木馆总装修款为85.9万元（大写：捌拾伍万玖仟元整），甲方已于前期支付49.4万元（大写：肆拾玖万肆仟元整），现余尾款36.5万元（大写：叁拾陆万伍仟元整），现经双方友好协商，商定付款方式如下：一、甲方于2015年3、4、5、6、7月每月向乙方支付工程尾款3万元（大写：叁万元整），于2015年8、9、10月每月向乙方支付5万元（大写伍万元整），11月支付6.5万元（大写：陆万伍仟元整），直至尾款付清；在此期间乙方必须履行其义务和责任。二、此前甲方向乙方开具的所有付款方式作废，所有协议均以此合同为最终协议，双方不再有任何异议。……”。该协议尾部甲方签字处有“汪津”的签字以及美舒客公司的公章。美舒客公司对此其公司印章的真实性不持异议。���津对该签名提出异议，认为不是其本人所签，并当庭向一审法院提出对该签名的字迹的真实性进行鉴定。一审法院依据其申请，委托四川求实司法鉴定所进行鉴定。2017年1月10日，四川求实司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“2015年元月13（15）日《付款补充协议》中甲方签字处“汪津”签名字迹与汪津样本字迹不是同一人书写。”各方当事人对此鉴定结论不持异议。此次鉴定，鉴定机构收取了3100元鉴定费用，由汪津垫付。
由于各方当事人对增加部分的工程造价不能达成一致意见，故针对该部分工程造价何晓勇申请进行司法鉴定。四川省华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）在接受了一审法院的委托后，于2017年5月31日作出了《艾森生活馆装修工程造价司法鉴定���见书》，鉴定结论为：“合同外的且何晓勇认为的增加项目进行装饰装修工程造价为185958.77元。”一审法院根据法律规定和各方当事人的意见，通知鉴定机构到庭接受各方当事人的质询。质询中，汪津和美舒客公司要求鉴定人员对《清单报价表》的一些项目进行说明：一、装饰装修材料的鉴定价格高于市场价格；二、鉴定的工程数量多于实际用量；三、鱼缸不应该算入增加项目中；四、B项赶工措施费；五、C项管理费。鉴定机构在接受双方当事人当庭质询时，对汪津和美舒客公司提出的问题，作了答复。此次鉴定，华建公司收取了1万元的鉴定费用，由何晓勇垫付。
另查明以下事实：一、2014年8月21日美舒客公司营业执照上的法定代表人是汪津，2016年美舒客公司的法定代表人变更为汪国谋，两份营业执照��公司住所均位于成都市温江区柳城天宝西街299号。二、何晓勇装修的商铺的房屋租赁合同的出租方为成都龙兴中润资产管理有限公司（以下简称龙兴公司），承租方为汪津；汪津提交的三份与龙兴公司签订的房屋租赁合同上美舒客公司的印章均为其后加盖，龙兴公司所持有的租赁合同上没有美舒客公司的印章，有汪津本人签字；一审法院从龙兴公司提取的装修登记表、店招安装承诺书、《装修补贴协议》上的商家姓名、承诺人、乙方均为汪津；向龙兴公司缴纳的履约保证金、水电预存款、装修押金收据上的付款人均为汪津。三、美舒客公司提交的《美舒客付何晓勇装修款明细》的抬头原为《汪津付何晓勇装修款明细》，“汪津”字样被划掉，改为“美舒客”。该明细第十项注明：“2014年10月30日现金付款20000元，汪津哈尔滨银行付款50000元”，两项相加“收条70000元”。
一审法院认为，针对双方当事人的争议焦点，分析如下：
关于合同效力问题、工程量以及工程款应按照何种方式进行结算的问题。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，装饰装修工程属于建设工程的一类。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。根据该规定，何晓勇无相应的建筑施工资质，汪津与其签订的装修合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该案装修工程虽未经竣工验收，但已投入使用，可视为工程验收合格。因此，应支付给何晓勇的装修价款的结算应该参照合同约定。
关于支付装修款的主体问题，双方争议的焦点在于汪津签订装修合同的行为是汪津的个人行为还是法定代表人的职务行为。汪津在与何晓勇签订装修合同时虽为美舒客公司的法定代表人，但是在何晓勇提交的《成都市装饰装修工程施工合同》里看不出美舒客公司的存在痕迹，美舒客公司未在施工过程中出现过，装修款的支付主体也是汪津或其他个人。与龙兴公司签订的房屋租赁合同的主体是汪津，没有美舒客公司的参与。虽然美舒客公司和汪津提交的装修合同和租赁合同中有美舒客公司的印章，但均为其后加盖，没有交给过合同的相对方。种种迹象表明，与何晓勇签订装修合同的行为，应为汪津的个人行为，非职务行为。公司印章作为公司权利的代表，汪津作为美舒客公司法定代表人，在对外签订合同时，应当携带公司印章，以便将自己的个人行为与职务行为区分开。因此，一审法院认为支付装修款的主体应是汪津个人，而不是美舒客公司。何晓勇要求美舒客公司对汪津应承担的装修款承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于华建公司作出的鉴定报告的效力问题。何晓勇、汪津一致同意将本案增加部分的工程价款的结算问题提交鉴定机构进行鉴定，并共同选定���建公司作为鉴定机构，一审法院委托华建公司进行司法鉴定。华建公司接受委托后，采取收集相关资料、核实资料，现场勘查、询问情况，工程量计算，定额组价，总价调整、确定工作等鉴定方法对增加部分的装修款进行了鉴定，出具了造价鉴定报告。在当庭接受三方质询时，对各方有疑问的问题进行了解释和说明。故该鉴定报告程序合法、鉴定方法正确，鉴定结果客观、公正，可以作为本案确定何晓勇所做合同外装修工程造价的参考依据。
何晓勇所做工程应该获得的装修价款数额及利息问题。华建公司作出的鉴定报告，一审法院予以采信。但是因何晓勇系个人，无施工资质，故只应据实结算增加部分的装修款，但该“据实”是指施工人实际完成的工程量，并按当时的市场标准计算相关工程费用。而鉴���报告中清单报价表的C项管理费，是根据具有建筑施工资质的企业的等级综合考虑的费用，故在确定何晓勇应该获得的工程价款时，应将鉴定意见中未实际产生的不合理费用予以扣除，秉着实事求是和公平公正的原则来确定工程价款，2万元的管理费不应计入鉴定金额。装修协议约定的是固定价，何晓勇没有提供证据证明其赶工的事实，一审法院认为鉴定报告中的有争议的赶工措施费7902.8元不应计入鉴定总金额。何晓勇在第五次庭审中自认，双方曾口头约定两个卫生间中有一个卫生间是是赠送的，所以有一个卫生间的费用应该在应支付的款项中扣除，即扣除8773.6元（17547.29元÷2）。故一审法院将何晓勇应获得的装修款确定为799282.37元（合同包干价65万元+鉴定总价款185958.77元-管理费2万元-
赶工措施费7902.8元-一个卫生间8773.6元）。汪津认为其已付款为58.5万元，何晓勇认为已付款为51.5万元。双方差距7万元来源于何晓勇在2014年10月30日出具的7万元收条的单独现金付款收据，与2014年10月30日现金付款2万元、哈尔滨银行付款5万元是否重复计算。一审法院认为，《美舒客（汪津）付何晓勇装修款明细》对此有明确的记载，收条共六张，其中2014年10月30日的收条是对同日收取的现金2万元和哈尔滨银行付款的5万元的总收条，并不是单独现金付款收据。因此，汪津主张的“已付款58.5万元”，一审法院不予采纳。何晓勇已收到的装修款应为51.5万元，汪津还应向何晓勇支付284282.37元装修款。
装修合同约定了违约金的第二（三）次的工程款，汪津已支付完毕，双方对第四次10月底付清的款项的违约金未作约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”因此，汪津应向何晓勇支付的违约金，应以284282.37元为基数，从2014年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《建设工程质量管理条例》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、汪津于判决生效之日起十日内向何晓勇支付剩余装修款284282.37元及该款项资金利息(利息按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2014年11月1日起计付至判决确定的给付之日止)；二、驳回何晓勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3388元，诉讼保全费2520元，笔迹鉴定费用3100元，装修工程造价鉴定费用10000元，共计19008元。由何晓勇负担6000元，由汪津负担13008元（此款汪津已预交3100元，剩余9908元由汪津在支付上述款项时一并支付给何晓勇）。
二审中，汪津提供以下证据：第一组证据，《借支单》、《费用报销单》、汪涛的《社保缴费记录》等，拟证明汪涛是美舒客公司的员工，是案涉工程负责人，并且案涉工程由美舒客公司在使用，汪津非案涉工程的直接主体，本��合同的相对方是美舒客公司。第二组证据，四份何晓勇签字的单据，2016年1月13日何晓勇收到8000元装修款收条；2016年1月13日何晓勇收到1250元的收条；2016年1月18日何晓勇认可家具抵款9300元；2016年1月29日《销售配送单》，何晓勇签字认可杨万刚拿家具冲抵何晓勇工程款12600元。第三组证据，2014年11月13日何晓勇出具的《说明》，拟证明何晓勇认可本案的合同主体是美舒客公司，而非汪津个人。第四组证据，2014年1月10日的《费用报销单》，拟证明通过美舒客公司内部付款审批后，公司出纳张梅向何晓勇支付案涉工程款。何晓勇质证认为，第一组证据，汪涛是否为案涉工程的负责人与本案合同主体无关；第二组证据，对8000元和1250元的收条的金额已计入了已付款中，不应再算；关于用家具冲抵工程款9300元、12600元不予认可，未收到对方的家具；第三组证据，不能达到对方的证明目的，需结合其他证据来认定；第四组证据，是对方公司内部制作的单据，不能达到其证明目的。本院认为，对汪津提供的证据真实性予以确认，对证据的关联性结合其他证据予以综合评析。另查，张梅为美舒客公司的财务人员，汪涛为美舒客公司的员工。二审查明的其它事实与一审相同。
本院认为，针对本案双方争议的焦点问题，作如下评析：
一、关于汪津签订装修合同的行为是个人行为还是法定代表人的公司职务行为。汪津与何晓勇于2014年8月29日签订《成都市装饰装修工程施工合同》时，汪津为美舒客公司的法定代表人，在案涉合同上没有加盖公司的印章，现双方对案涉合同的主体产生争议。从双方签订案涉合同装修标的物看，为美舒客公司使用的场所，而非汪津个人使用的场所。从支付的装修工程款看，何晓勇收到的工程款部分是汪津直接支付，部分是张梅支付的，而张梅的身份是美舒客公司的财务人员。从双方装修工程变更增加的情况看，何晓勇在施工过程中变更增加的工程量为汪涛签字确认，汪涛的身份为美舒客公司的员工，美舒客公司在审理中对汪涛从事的行为不否认。从何晓勇提供的2015年1月13日《付款补充协议》记载的内容看，该协议上汪津的签字并非汪津本人所签，但上面加盖的美舒客公司印章为真实的，美舒客公司在审理中予以认可。从汪津提供的2014年11月13日的何晓勇《说明》显示，何晓勇收到的150000元案涉工程款为美舒客公司支付的装修工程款。综上，汪津作为美舒客公司的法定代表人，与何晓勇签订的案涉装修合同，虽未加盖美舒客公司印章，但从实际履行情况看，汪津从事的行为是代表公司的职务行为，而非个人行���，美舒客公司对汪津在案涉装修合同中从事的行为予以认可，故一审认定汪津在案涉装修合同中从事的行为是个人行为与事实不符，本院予以纠正。
二、关于何晓勇已收工程款的认定问题。在审理中，汪津上诉认为2014年10月30日何晓勇出具的70000元收条应计入已付款范围。本院认为，双方在2015年1月13日《付款补充协议》中已确认前期已支付49.4万元，而现汪津主张2014年10月30日何晓勇出具的收条70000元发生在双方确认前的事实，是否漏算该笔款，汪津应提供其它证据来证实，而汪津未提供漏算的证据，故汪津要求计入已付款不能成立。关于2016年1月13日何晓勇出具收到8000元装修款、收到1250元装修款两份收条认定问题。本院认为，因该两份收条记载的款项发生在2014年10月30日双方确认的已付款后的往来款项，故汪津主张应计入已付工��款范围成立。关于2016年1月18日何晓勇签字的家具抵款9300元、2016年1月29日《销售配送单》上何晓勇签字同意杨万刚拿家具款冲抵何晓勇工程款12600元问题。本院认为，该两份证据上均有何晓勇签字确认，两份证据上记载有“实收”、“货已提走”等内容，说明何晓勇签字认可上述家具款冲抵工程款的事实，故汪津主张应计入已付工程款成立。综上，美舒客公司对汪津在本案中陈述的观点予以认可，双方于2015年1月13日已确认前期已付49.4万元，加上之后认定已付款31150元，何晓勇合计已收到工程款为525150元。美舒客公司在本案中应付工程款为799282.37元，扣除已付工程款525150元，尚欠274132.37元未付，美舒客公司应承担支付责任。关于何晓勇主张欠款利息损失问题。因造成拖欠工程款的责任在美舒客公司，美舒客公司应承���占用资金的利息。双方在《付款补充协议》中约定于2015年11月将案涉工程款支付完毕，何晓勇主张从2015年12月1日起计算利息损失具有合理性，本院予以支持。
综上，一审认定事实不清，适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初4859号民事判决；
二、原审被告成都美舒客家具有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人何晓勇装修款274132.37元及该款资金利息（利息按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2015年12月1日起至本院确定给付止的利息）
三、驳回被上诉人何晓勇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计10164元，由原审被告成都美舒客家具有限公司负担8131.2元，由被上诉人何晓勇负担2032.8元；诉讼保全费2520元，由原审被告成都美舒客家具有限公司负担；笔迹鉴定费用3100元，由被上诉人何晓勇负担；装修工程造价鉴定费用10000元，由原审被告成都美舒客家具有限公司负担8000元，由被上诉人何晓勇负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 尹 英
审判员 ��伟
二〇一七年十二月二十日
书记员 谭小雨