中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015)民申字第404号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：桂林埃索技术有限公司。
住所地：中华人民共和国广西壮族自治区桂林市中山南路55号3栋1-2号。
法定代表人：张正志，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐飞，广西徐和徐律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：埃克森美孚公司(ExxonmobilCorporation)。住所地：美利坚合众国得克萨斯州欧文拉斯克里那斯大街5959号。
法定代表人：S.JackBalagia，该公司副总裁。
二审上诉人（一审被告）：桂林埃索汽车美容养护中心连锁有限公司。住所地：中华人民共和国广西壮族自治区桂林市建安路5号2#楼1-2A座
法定代表人：蔡小怡，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐飞，广西徐和徐律师事务所律师。
再审申请人桂林埃索技术有限公司(以下简称埃索技术公司)因与被申请人埃克森美孚公司(以下简称美孚公司)、二审上诉人桂林埃索汽车美容养护中心连锁有限公司(以下简称埃索汽车美容公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第244号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
埃索技术公司申请再审称：（一）北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第6184号行政判决书足以推翻一审、二审判决。该判决认定美孚公司的商标不构成驰名商标，因此埃索技术公司申请注册的（包括现在使用的）商标未侵害美孚公司注册商标的权利，也不构成不正当竞争。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定美孚公司第205787、177016号商标驰名缺乏证据证明。一是美孚公司并未提供近三年的证明其商标驰名的证据，提供的是其六、七年甚至是十余年前的资料，并且其地域也只局限于北京、上海、广州等7个城市，地域范围小。二是美孚公司没有证据证明四家以“埃索”命名的加油站设立存续至今并使用了美孚公司的商标，也没有证据证明广州埃索石油服务有限公司1998－2003年的销售收入，更没有提供其2003年至今的销售收入证据。三是二审判决认定自2000年到2011年，多家媒体报道了美孚公司的“埃索”和“ESSO”品牌，缺乏证据支持。四是二审判决认定美孚公司为“埃索”和“ESSO”品牌润滑油的宣传进行了大量宣传缺乏证据支持。五是（2011）商标异字第47723号、第31189号和（2012）第178337号商标异议裁定书仅能够证明使用在'石油产品'等商品上的'埃索ESSO及图'商标曾被认定为驰名商标。2.一审、二审判决认定埃索技术公司使用的商标构成侵权缺乏证据证明。一是美孚公司在“工业用油脂”等商品上的“埃索ESSO及图”商标，曾于2006年被认定为驰名商标，但埃索技术公司“埃索ASOO”的指定使用商品与该驰名商标指定使用商品类别差距较大，属非类似商品，不会造成相关消费者的混淆和误认，亦不会对其驰名商标造成损害。二是被异议商标“埃索ASOO”与引证“商标ESSO”的文字构成差异显著，未构成近似商标，不构成复制摹仿。三是美孚公司未提供证据证明侵权事实和后果的存在。（三）一审、二审判决认定事实的主要证据未经质证，程序违法。1.美孚公司提交的诉状、委托书及其形成于中国境外的证据材料未经公证认证，且公证认证的手续和文件未经质证。2。一审、二审判决对埃索技术公司在庭后提交的不构成侵权的新证据未组织质证。（四）霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司公证取得的证据程序违法，不能作为证据使用。（五）一审、二审判决违反了商标法第十四条以及其他法规规章关于驰名商标认定条件的规定。（六）一审、二审判决既认定埃索技术公司的“ASOO”“ASOO埃索”商标合法有效，且使用“ASOO”作为域名应予准许，又认为埃索技术公司使用“埃索”作为域名构成侵权，明显自相矛盾。（七）美孚公司未实际使用中文“埃索”商标，尤其在埃索技术公司实际生产商品类别上更是从未实际使用过中文“埃索”商标。（八）一审法院审判组织的组成不合法，合议庭成员发生变更，既未书面告知埃索技术公司，也未重新开庭，导致当事人无法申请回避，程序违法。一审期间，美孚公司提交的认定驰名商标方面的销售数据等证据，既非新证据且已过了举证期限，一审法院未经质证直接予以采信。（九）一审、二审判决超出美孚公司诉讼请求。故请求依法撤销二审判决并提审本案；判决驳回美孚公司的诉讼请求；本案诉讼费用由美孚公司承担。
本院认为，本案的争议焦点是：（一）美孚公司的第205787、177016号商标是否构成驰名商标。(二)埃索技术公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权和不正当竞争。（三）一审法院是否存在程序违法以及一审判决是否超范围等
（一）关于美孚公司的第205787号“埃索”商标和第177O16号商标“Esso及图”商标是否构成驰名商标的问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“人民法院审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”即驰名商标认定需要遵循个案认定和按需认定的原则。本案中，美孚公司以埃索技术公司和埃索汽车美容公司的企业名称与其驰名商标相同或者近似为由提起侵权诉讼，而埃索技术公司在第1类、第7类和第19类等商品上持有“埃索ASOO”商标，故本案有认定驰名商标的需要。2O01年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度；(二)该商标使用的持续时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标驰名的其他因素。”美孚公司提供的大量证据证明，美孚公司在中国的关联公司埃索中国石油有限公司于1993年5月19日与两家中国公司共同成立广州埃索石油服务有限公司，正式进入中国大陆市场，此后销售业绩良好并做了大量宣传工作，其第205787、177016号商标经过长时间的使用，已为中国相关公众所熟知。此外，国家工商行政管理总局商标局也曾认定该两商标为驰名商标。因此，一审、二审法院据此认定上述两商标为驰名商标并无不当。埃索技术公司该项再审申请理由不能成立。
（二）关于埃索技术公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权和不正当竞争的问题
1、关于埃索技术公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题
商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。”属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬低驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
美孚公司的第205787号“埃索”商标和第177O16号商标“Esso及图”商标于1984年申请注册，使用在第4类“工业用油脂石油、石油产品等”商品上，已经被认定为驰名商标。埃索技术公司持有的“埃索”或“ASOO”注册商标，主要使用在第1、第7、第19类等商品上，其最早申请注册是在2O04年6月3O日。两公司的注册商标所使用的商品类别类似或存在关联关系。
“埃索”、“Esso及图”属于臆造词，具有较强的显著性。埃索技术公司“埃索”商标与美孚公司第205787号“埃索”商标文字完全相同。埃索技术公司“ASOO”商标与美孚公司第177016号商标“Esso及图”相比，虽然二者字母存在部分区别、但均属于字母组合且字母个数相同，而且如果与“埃索”在同一生产经营场所共同使用乃至组合使用，其中文读音也容易被读成“埃索”，与“Esso”读音相同，因此“AS00”与“Esso”构成近似。根据上述法律规定，即使埃索技术公司持有“埃索”或“ASOO”注册商标，美孚公司也有权禁止埃索技术公司和埃索汽车美容公司使用。二审法院认定埃索技术公司在被诉侵权产品和汽车服务上使用被诉“埃索”及或“ASOO”商标致使美孚公司的利益可能受到损害，侵害了美孚公司注册商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确。
2、关于埃索技术公司被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题
2007年之前，埃索技术公司的前身“桂林市星乏光电器有限公司”经营范围与汽车用品及养护领域无关，其于2007变更现名同时变更经营范围为“研发、生产销售润滑油、制动油、汽车养护及美容等”，并在2008年出资成立埃索汽车美容公司，经营“汽车美容、洗车、养护，汽车配件及用品生产、销售”。与此同时，埃索技术公司和埃索汽车美容公司还在其官方网站打出“百年埃索”“美国埃索”“埃索技术公司”等宣传语，自称为埃索中国授权发展商，宣称埃索汽车美容公司总部于2008年在中国大陆成立，授权在大中华区发展汽车美容养护连锁服务体系等等。二审法院根据上述事实认为两公司攀附美孚公司“埃索”“Esso”商标知名度搭便车的主观故意非常明显并无不当，认定事实清楚，适用法律正确。同时，二审法院认为埃索技术公司和埃索汽车美容公司的上述行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条所规定的诚实信用原则并构成不正当竞争亦无不当。埃索技术公司和埃索汽车美容公司该项再审申请理由不能成立。
（三）关于一审法院是否存在程序违法以及一审判决是否超出美孚公司请求范围等问题
关于一审法院是否存在程序违法的问题，二审法院已经查明了相关事实，对合议庭是否变更、证据是否质证等进行了评述并认为不存在违法之处，对此埃索技术公司并未提出新的理由和证据，因此对其该项再审申请理由不予支持。
一审、二审法院判决埃索技术公司、埃索汽车美容公司停止被诉侵权行为、变更企业名称、赔礼道歉并赔偿损失50万，经比对与美孚公司一审诉讼请求一致，判决并未超出美孚公司诉讼请求范围。此外，埃索技术公司还主张本案应当适用修订后的商标法第六十四条等其他再审申请事由，但是均未提供相应证据予以证明，对其再审申请理由不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回桂林埃索技术有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 秦元明
代理审判员 马秀荣
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王 晨