广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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(2014)佛中法民一终字第279号
上诉人（原审原告）刘海丹，女，汉族，1986年7月20日出生，住四川省井研县。
委托代理人罗国豪，广东中真律师事务所律师。
委托代理人梁凤洁，广东中真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区丽城房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人黄伟东，总经理。
委托代理人麦慧莉，广东法品律师事务所律师。
委托代理人王海菊，广东法品律师事务所律师。
原审第三人李伟鸿，男，汉族，1990年8月16日出生，住广东省广宁县排沙镇。
原审第三人佛山世联房地产顾问有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人梁兴安，集团副总经理。
委托代理人李湘梅、广东伯方律师事务所律师。
委托代理人胡铃梓，广东伯方律师事务所律师。
上诉人刘海丹因与被上诉人佛山市南海区丽城房地产开发有限公司（以下简称丽城公司）、原审第三人李伟鸿、佛山世联房地产顾问有限公司（以下简称世联公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第405号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、丽城公司在判决发生法律效力之日起十日内支付23092.5元予刘海丹；二、驳回刘海丹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1874.38元（刘海丹已预交），由刘海丹负担1352.73元，由丽城公司负担521.65元，丽城公司负担的份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予刘海丹，法院不另收退。
上诉人刘海丹上诉提出：一、原审认定事实部分不清。1.对李伟鸿提供梁颖叶的银行账户给刘海丹具体时间、过程没有认定。原审庭审时李伟鸿明确表示向刘海丹提供梁颖叶的银行账户时间是2013年1月9日，这与李伟鸿在公安机关询问笔录相吻合。李伟鸿给刘海丹提供梁颖叶的银行账户时表示这是丽城公司的私人账户，当时刘冬花在销售现场且没有提出任何异议，刘海丹一直认为刘冬花是财务人员，50000元定金最后也交到丽城公司财务处。因此，刘海丹有充分的理由相信梁颖叶的银行账户就是丽城公司设立的私人账户。2.原审认定“同日，丽城公司分别向刘海丹夫妇出具两张收到507房、508房定金的收款收据”与事实不符。实际情况是，当时李伟鸿只是向刘海丹出具一张收款收据，数额为50000元，该张收据在2013年1月17由李伟鸿收回，并与7万元首付款一并开具两张60000元的收款收据。2013年1月9日开具的两张收款收据是丽城公司在事后开具的，其目的就是掩饰李伟鸿对50000元定金实施诈骗犯罪行为。二、原审关于李伟鸿的收款行为不构成表见代理或职务行为分析不当。1.本案不应分析是否构成表见代理。李伟鸿在现场销售房屋，足以说明其与客户洽谈、说明、分析所销售房屋以及向客户提供收款账户是其职责范围。本案中刘海丹与丽城公司实际签订了购房合同，李伟鸿的收款行为不是订立合同行为，因此，显然不能适用表见代理。2.李伟鸿作为一名销售人员向购房者提供公司账户是其职责。虽然李伟鸿提供的是私人账户，但公司以私人名义设立账户比比皆是，难道要求购房者向法定代表人求证？李伟鸿在销售现场向刘海丹提供梁颖叶的银行账户时，刘冬花在场并且未提出任何异议。3.刘海丹作为一名普通的购房者，对丽城公司与世联公司签订销售代理合同并不知情，对其内容不清楚，丽城公司亦未向刘海丹明示只能向公司专用账户存款及不向公司专用账户存款所产生的风险由购房者自行承担的警示。丽城公司即使与世联公司签订销售代理合同，也不能以李伟鸿不是丽城公司的职员为由进行抗辩。三、丽城公司应对刘海丹的损失承担全部赔偿责任。1.李伟鸿指定收款账户是职务行为，刘海丹向该账户存入款项应视为已向丽城公司履行支付相应购房款的义务，丽城公司以实际款项非其掌控而是李伟鸿实施犯罪行为为由进行抗辩不成立。丽城公司将多得的购房款返还刘海丹之后，可另行对世联公司、李伟鸿主张权利。2.丽城公司在签约、履约过程中存在重大过错。在本案中，刘海丹第一次的付款行为，说明丽城公司认可了这种“刘海丹把钱交给李伟鸿，再由李伟鸿交给财务，由财务处出具收据，由李伟鸿把收据交给刘海丹”的付款方式。姑且不论刘海丹是否看清《认购须知》，丽城公司是否尽到告知义务，但丽城公司对该付款方式的确认，就等于告知刘海丹，李伟鸿有收款权。刘海丹基于多次交易往来和丽城公司对李伟鸿收款这种付款方式的确认，从而形成对李伟鸿的合理信赖，也导致了损失的发生。丽城公司规章制度不健全，销售过程存在着明显的漏洞，对财务人员的监管不力。因此刘海丹上当受骗，与丽城公司的明显过错有密不可分的关系。3.刘海丹不存在过错。丽城公司作为房地产开发公司，有充足的人力及社会资源来完善整个商品房销售流程，保障善意购买人的合法权益。反观刘海丹作为80后的青年，涉世未深，文化程度不高，不了解交易流程及注意事项。可见对于不动产交易，刘海丹与丽城公司存在着巨大的认知差距。因此从公平合理、维护交易安全、保护合理信赖等方面考虑，丽城公司应承担着完善销售流程，保障善意购买人合法权益的责任和义务。综上，请求：1.撤销原审判决第二项；2.变更原审判决第一项为丽城公司向刘海丹返还购房款76975元；3.判令丽城公司向刘海丹支付购房款76975元的利息（以76975元为本金从2013年5月15日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.由丽城公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人丽城公司答辩称：一、刘海丹的上诉理由不成立。刘海丹主张李伟鸿提供梁颖叶账户时刘冬花在场并且没有提出异议致使其认为刘冬花是财务人员并无任何证据证明。况且，刘海丹之前已经到财务人员那交过款，其理应知道谁才是财务人员。而刘海丹交的50000元定金已经转为首期款，双方均无异议，与刘海丹的损失没有关系。二、一审法院认定李伟鸿的收款行为不构成表见代理或职务行为是正确的。（一）李伟鸿的行为不是职务行为，也不具有使人认为是职务行为的表象。1.丽城公司在销售现场已经将商品房销售委托书进行公示，在房屋销售材料以及认购书中均明确告知刘海丹涉案房屋所在房产项目由销售代理公司“世联地产”进行代理。2.刘海丹前两次交款均是最终交到丽城公司的财务人员处并由财务人员开具收据，其理应知道李伟鸿不具有收款的权限以及正确的缴款账户。3.丽城公司的财务公章与李伟鸿所使用的公章具有明显的区别，丽城公司对李伟鸿私刻公章毫不知情。（二）李伟鸿的行为不构成表见代理。1.客观上，丽城公司不存在授权不明、管理不善或具有使人认为李伟鸿有收款权限的行为。2.主观上，刘海丹自身存在重大过错。（1）在丽城公司已经通过《购房须知》等文件告知购房款项应付至监管账户，刘海丹亦已签名确认详细阅读并理解上述文件的情况下，其仍然在未加甄别或求证的情况下将款项支付至李伟鸿提供的私人账户。（2）刘海丹前两次付款均是由丽城公司的财务人员最终收取并开具收据，与支付至梁颖叶个人账户具有明显区别。而且李伟鸿所出具的收据财务印章与真正的印章具有明显的区别，刘海丹对此未尽到合理注意的义务而继续向李伟鸿汇入余款，对损失进一步扩大具有重大过错。三、丽城公司不应当承担刘海丹的损失。（一）认购书第五条乙方确认已详细阅读并理解甲方出具的《商品房买卖合同》示范文本及认购须知等重要提示并无异议，而丽城公司在上述文件中均已明确提醒购房人必须将购房款存入所购房屋的商品房预售许可证载明的预售款监控账户。刘海丹的前两次付款均是支付至监控账户，由此可知，刘海丹已经知悉无论采取何种方式均应支付至监控账户，双方对付款方式的约定是明确的。（二）丽城公司所采取的公示方式并不会阻碍购房人对收款方式的认知。《购买商品房须知》等示范文本一直在丽城公司的销售中心进行公示，刘海丹有足够的时间可以了解其中的内容。若对其中的条款有疑议的，丽城公司亦会进行详细的解释。从其他购买者并不会因此认知不清而导致支付错误可知，丽城公司所采取的此种方式并不会阻碍购房人对收款方式的认知。（三）根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，李伟鸿私刻公章进行犯罪的行为责任应当由其自身承担。四、让丽城公司承担刘海丹的损失对丽城公司不公平。从一审判决及以上分析可知，刘海丹的损失是因李伟鸿的个人行为及刘海丹自身的过错造成的。刘海丹作为一个完全民事行为能力人，在进行买房这样的重大交易时理应尽到谨慎审查的义务，其以“涉世未深，文化程度不高”为由进行抗辩不成立。丽城公司已经完全履行了一个房地产开发企业在预售过程中应尽的义务，并通过公示及解释确保购房人的知情权，没有过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”本案中，丽城公司没有过错，刘海丹存在严重过错，不能适用公平原则，否则就是对丽城公司的不公平。退一万步而言，丽城公司在本案中若有过错，也是很细微的过错，与刘海丹的损失并没有直接的因果关系。综上所述，刘海丹的上诉理由不成立，丽城公司不应当承担责任，请求二审法院驳回刘海丹的上诉请求。
原审第三人李伟鸿在二审期间未作陈述。
原审第三人世联公司在二审期间述称：不同意刘海丹的上诉请求。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，本院除对原审判决认定事实予以确认外，另查明，杨远明于2013年1月25日在公安机关述称“……到了1月19日李伟鸿就打电话告诉我说：我们公司可以给你购房优惠，首付剩下的只需要交89975元，但你必须将钱转到我指定的账户。我同意后他就给了我一个农商银行的卡号给我，户主是梁颖叶……”。
本院认为：本案二审期间争议焦点是刘海丹要求丽城公司返还购房款76975元及相应利息的主张是否成立。经审查，刘海丹根据李伟鸿的指示，将部分购房款89975元存入案外人梁颖叶的银行账户，李伟鸿将该款占为己。刘海丹以李伟鸿取得上述款项属于职务行为为由，要求丽城公司承担款项的返还责任，对此，本院分析如下：首先，李伟鸿是世联公司的职员，是涉讼房屋的销售代表，负责经办及跟进刘海丹、杨远明夫妇购买涉讼房屋的相关事宜，其有权代表丽城公司与刘海丹夫妇签订涉讼房屋的认购书。对于购房款的付款方式，从杨远明签订的《联诚·香堤水岸认购书》的内容来看，丽城公司已向杨远明出示了包含付款方式告知内容的相关《商品房买卖合同》示范文本，并由杨远明签名确认“已详细阅读并理解上述文件”，即杨远明有机会获知购房款支付的恰当方式。李伟鸿作为销售代表而非丽城公司的财务人员，无权通过私人账户收取涉案房屋的购房款。其次，在签订认购书的当天，刘海丹夫妇在销售现场通过李伟鸿支付50000元定金后立即取得了丽城公司财务出具的收款收据，并在2013年1月17日通过POS机刷卡支付首期70000元购房款时换取了丽城公司财务出具的两张60000元的收款收据。而此后，李伟鸿于2013年1月19日以给予购房优惠为要求杨远明将首付款89975元支付至其指定的私人账户，与之前的付款方式存在明显的差异，刘海丹、杨远明夫妇并未尽到谨慎的注意义务。尤其是在杨远明于2013年1月19日按照李伟鸿的指示向梁颖叶账户汇款30000元后，李伟鸿向杨远明出具加盖虚假财务印章的收据，对于此时持有丽城公司开具的两张60000元收款收据的杨远明，通过比对即可看出李伟鸿出具收据加盖的财务印章与丽城公司真正的财务印章存在明显区别，而杨远明亦未尽到合理的注意义务，仍继续于2013年1月24日将余款汇入梁颖叶的账户。刘海丹关于李伟鸿是在签订认购书当天，在销售现场且销售主管刘冬花亦在场的情况下，向刘海丹夫妇提供梁颖叶的银行账户的主张，既无证据予以证实，亦与杨远明在公安机关所做的陈述相矛盾，故本院对刘海丹的该项主张不予采纳。由此可见，在李伟鸿的行为并不足以让善意第三人确信其有权通过私人账户收取购房款的情况下，刘海丹、杨远明夫妇对损失的发生与扩大均存在重大过失，其要求丽城公司承担李伟鸿全部诈骗款项的返还责任，理据不足，本院不予支持。原审法院考虑到丽城公司在签约、履约过程中对销售人员、销售流程缺乏有效监管至合同相对方产生误解而致损失亦存在一定过错，应对其履约瑕疵承担相应责任的情况下，酌定丽城公司向刘海丹赔偿损失23092.5元，较为公平合理，本院予以维持。
综上所述，刘海丹的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1147.06元，由上诉人刘海丹负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?周???珊
?代理审判员?吕振云
代理审判员 ?安???静
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?二○一四年三月十七日
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书?记?员?袁嘉莹