四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川08刑终74号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，男，生于1991年12月1日，汉族，初中文化，农民，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。2017年11月29日因涉嫌非法买卖枪支罪被旺苍县公安局决定取保候审。2018年3月30日被旺苍县人民法院决定逮捕，同年4月2日被旺苍县公安局依法执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。
辩护人何飞，四川方尽律师事务所律师。
原审被告人唐兴中，男，生于1992年10月8日，汉族，初中文化，农民，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2017年11月29日被旺苍县公安局取保候审。
原审被告人史平，男，生于1987年2月14日，汉族，初中文化，农民，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2017年11月29日被旺苍县公安局取保候审。
原审被告人辛海，男，生于1985年1月6日，汉族，专科文化，农民，中共党员，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2017年11月29日被旺苍县公安局取保候审。
四川省旺苍县人民法院审理的四川省旺苍县人民检察院指控被告人张伟犯非法买卖枪支罪、被告人唐兴中、史平、辛海犯非法持有枪支罪一案，于2018年4月2日作出（2018）川0821刑初45号刑事判决，原审被告人张伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员贺娟出庭履行职务，上诉人张伟及辩护人何飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年2月，被告人张伟通过网络购买了射钉器及合金钢管、瞄准器等配件组装成一支改装射钉枪用于打猎玩耍。2016年9月，被告人张伟将该改装射钉枪交给被告人辛海帮忙处理，被告人辛海于2017年4月通过微信转账给被告人张伟850元人民币，实际由自己买下并持有。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，该疑似枪支是以火药为动力发射金属弹丸的枪支。
2016年4月至6月期间，被告人辛海、唐兴中、史平分别委托被告人张伟通过网络购买了射钉器及相关配件，组装成三支疑似枪支后各自持有。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，被告人唐兴中、史平持有的疑似枪支是以火药为动力发射金属弹丸的枪支，被告人辛海持有的疑似枪支机件不完整，不能确定为枪支。
同时查明，被告人张伟、唐兴中、史平归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人张伟、唐兴中、史平、辛海在开庭审理过程中无异议，并有受案登记表、立案决定书、到案经过、四被告人的基本情况、户籍证明、搜查笔录、扣押清单、交易截图、现场勘验笔录及照片、现场示意图、鉴定意见、证人王某、辛某、史某证言、四被告人的供述与辩解、前科查证等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张伟违反枪支管理规定，买卖枪一支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人唐兴中、史平、辛海违反枪支管理规定，各自非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人辛海犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张伟、唐兴中、史平归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。综合被告人唐兴中、史平、辛海的犯罪情节，悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用非监禁刑对所居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条第一款、第六十七条一款、三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决一、被告人张伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。二、被告人唐兴中犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。三、被告人史平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。四、被告人辛海犯非法持有枪支罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。五、扣押在案的枪支由扣押机关依法处理。
上诉人张伟及辩护人何飞的上诉理由及辩护意见是：上诉人张伟购买枪支的目的不是用于非法行为，在社会上也没有造成不良影响，上诉人对社会危害的可能性非常小，有坦白情节，在取保候审期间，遵纪守法，其犯罪情节较轻，请求二审法院对上诉人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。并提交以下证据：
旺苍县英萃镇关咀村村民委员会证明一份，证明张伟在村表现良好，其妻现已怀孕，若对张伟处非监禁刑，村委会同意对其实施社区矫正。
履行职务的检察员认为，上诉人张伟的行为构成非法买卖枪支罪，原判定性准确，鉴于上诉人张伟的犯罪行为对社会没有造成严重的影响，可对上诉人张伟适用缓刑。
一审审理查明的事实及证据，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人张伟违反枪支管理规定，未经有关部门批准许可，私自买卖以火药为动力的枪支一支，其行为构成非法买卖枪支罪。原审被告人唐兴中、史平、辛海违反枪支管理规定，各自非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为均构成非法持有枪支罪。原审被告人辛海犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人张伟，原审被告人唐兴中、史平归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。
对于上诉人张伟及辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张伟是为了打猎玩耍，从网络购买配件组装枪支一支，后又非法出售给原审被告人辛海，其作案动机是出于个人兴趣，所出售的枪支经鉴定，弹丸枪口比动能较低，杀伤力不大，也未造成严重后果，且上诉人张伟归案后认罪、悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，可对上诉人张伟适用缓刑。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，出庭履行职务的检察人员意见成立，本院予以支持。辩护人所提交的证明予以采信。据此，根据上诉人张伟、原审被告人唐兴中、史平、辛海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省旺苍县人民法院（2018）川0821刑初45号刑事判决第二、三、四、五项，即“二、被告人唐兴中犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。三、被告人史平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。四、被告人辛海犯非法持有枪支罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。五、扣押在案的枪支由扣押机关依法处理。”
二、撤销四川省旺苍县人民法院（2018）川0821刑初45号刑事判决第一项，即“一、被告人张伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。”
三、上诉人张伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 李 敏
审判员 杨 陈
审判员 马玉春
二〇一八年六月二十一日
书记员 何燕殊
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。