北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京民终57号
上诉人（原审被告）:常州爱尔威智能科技有限公司，住所地江苏省常州市。
法定代表人：左国刚，总经理。
委托诉讼代理人：党喆，北京金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张占江，男,汉族,1982年7月7日出生,北京金杜律师事务所实习律师,住北京市海淀区。
被上诉人（原审原告）:鼎力联合（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：高禄峰，执行董事。
委托诉讼代理人：刘晓鹏，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾媛媛，北京市中伦律师事务所律师。
原审被告：北京达利盛通科技有限公司，住所地北京市门头沟区。
上诉人常州爱尔威智能科技有限公司（简称常州爱尔威公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月26日,上诉人常州爱尔威公司的委托代理人党喆、张占江，被上诉人鼎力联合（北京）科技有限公司（简称鼎力联合公司）的委托代理人刘晓鹏、贾媛媛到本院接受了询问。北京达利盛通科技有限公司（简称北京达利盛通公司）经本院合法传唤，未申明理由未到院接受询问。本案现已审理终结。
常州爱尔威公司上诉请求：撤销原审判决、驳回鼎力联合公司的全部诉讼请求。其事实和理由是：1、在进行侵权判断时，原审判决采用了与第28470号无效宣告请求审查决定（简称第28470号无效决定）相反的标准，原审判决认定显示屏、控制杆、脚踏板等设计上的差异是局部细微差异，而第28470号决定则认定上述部位是该类产品视觉主要关注的部位，容易引起一般消费者的关注。上述认定使得鼎力联合公司两头受利，违反公平、诚信原则。2、被控侵权日的自平衡车已经迅速发展，产品的组成部分及位置关系已经成熟和固定，一般消费者更容易注意到各组成部分的具体形状和图案，原审判决忽视上述事实，认定被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计相近似错误。3、被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计存在10点区别，原审判决遗漏了被控侵权产品T型把手显示屏的背面设有装饰灯、T型把手形状有差异、控制杆上的中空装饰条周边设置装饰灯、轮毂图案不同、挡泥板存在差异、特殊旋钮前侧圆形装配图案不同等区别。4、原审判决认定的赔偿数额不当。
鼎力联合公司辩称：1、常州爱尔威公司主张部件及结构特征不属于产品的外观设计，在相近似判断时不应予以考虑，缺乏法律依据。2、常州爱尔威公司主张的惯常设计缺乏事实依据。3、把手、控制杆、控制盒和脚踏板的设计区别是细微的。4、T型把手的背后、车体的前端面和后端面属于一般消费者不容易观察到的部位，轮毂外设置的装饰片不会给被控侵权产品的结构和形状带来显著的视觉效果，常州爱尔威公司的网站记载此类装饰片可以拆卸。常州爱尔威公司主张上述部位存在明显差异视觉效果的主张缺乏事实和法律依据。
北京达利盛通公司未陈述意见。
鼎力联合公司向一审法院提出诉讼请求：1、常州爱尔威公司立即停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品，销毁被控侵权产品的专用生产设备及模具；2、北京达利盛通公司立即停止销售、许诺销售被控侵权产品；3、常州爱尔威公司赔偿鼎立联合公司经济损失100万元；4、常州爱尔威公司与北京达利盛通公司共同赔偿律师费、公证费15万元。
一审法院认定事实：本案涉及名称为“两轮自平衡电动车”的外观设计专利（即涉案专利）由鼎力联合公司于2013年6月20日向国家知识产权局提出申请，于2013年12月11日被授权公告，专利号为ZL201330266398.X。鼎力联合公司按期交纳了年费。
常州爱尔威公司在本案受理后，于2015年10月10日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告申请，请求宣告涉案专利权无效。专利复审委员会于2016年3月11日作出第28470号无效决定，决定维持涉案专利权有效。
2015年7月14日，北京市方圆公证处作出（2015）京方圆内经证字第23501号公证书，对于网站www.airwheel.cn、天猫、淘宝、京东上包含型号为“S3”的AirWheel平衡车在内的相关产品的销售页面和产品介绍、售后服务和新闻等相关页面进行了公证。
2015年7月14日，北京市方圆公证处作出（2015）京方圆内经证字第23511号公证书，对于鼎力联合公司在北京市海淀区海淀大街3号的鼎好电子商城购买型号为“S3”的AirWheel平衡车进行了公证，并将所购买的平衡车进行了封存。该公证书所附照片显示，该被控侵权产品的产品说明上显示有常州爱尔威公司的名称，购买产品的发票为北京达利盛通公司所出具，金额为6300元。
2016年7月21日，原审法院组织鼎力联合公司和常州爱尔威公司对（2015）京方圆内经证字第23511号公证书所封存的被控侵权产品进行勘验，并将该被控侵权产品外观与涉案专利的外观设计进行了比对。
经比对，涉案专利和被控侵权产品的相同点为：（一）均由T型把手、控制杆、控制盒以及控制盒两侧的脚踏板、挡泥板、轮毂、方形底座组成，控制杆和底座之间有一个特殊旋钮；（二）控制杆整体呈弧形，上部分连接T型把手，下部分连接底座，控制杆中心有两端为椭圆的中空装饰条；（三）控制盒的后侧、左右侧均为梯形面；（四）控制杆和底座连接的装置，即特殊旋钮的后侧呈花形形状，前侧有圆形装配图案；（五）脚踏板的纹路都是紧密的线条型。
涉案专利和被控侵权产品的不同点为：（一）被控侵权产品T型把手中间有一个显示屏，涉案专利没有；（二）涉案专利车体前端面是凹陷的，两边无装饰物，被控侵权产品车体前端面是突出的，两边有装饰灯和装饰条；（三）涉案专利车体后端中间部分向内凹陷，四周无装饰物，被控侵权产品车体后端中间部分向外突出，两边和中间分别有装饰灯、装饰条和锯齿形装饰；（四）涉案专利控制杆部分只有一个中空的装饰条，被控侵权产品控制杆部分有两个中空的装饰条；（五）涉案专利脚踏板的纹路方向是单一的，脚踏板中间无装饰面，被控侵权产品脚踏板的纹路是镜像对称的V字形纹路，脚踏板中间有装饰面；（六）涉案专利控制盒的后侧、左右侧梯形面与地平面并非垂直，被控侵权产品控制盒的后侧、左右侧梯形面与地平面垂直。
此外，常州爱尔威公司还主张涉案专利轮毂呈Y型，被控侵权产品轮毂呈圆盘形。经查，涉案专利图片上未显示轮毂为Y型，常州爱尔威公司指出的上述区别实际为涉案专利轮毂外设置了三个装饰片。
常州爱尔威公司认可（2015）京方圆内经证字第23501、23511号公证书上显示的型号为“S3”的AirWheel平衡车为其所生产、销售和许诺销售。
在原审审理过程中，鼎力联合公司主张在（2015）京方圆内经证字第23501号公证书上显示被控侵权产品销售数量为88台，售价为6999元，此外，线下销售可从其宣传材料中自称的在多个国家销售等证据中推定。常州爱尔威公司不同意此种推定。此外，鼎力联合公司认可其未提交相关票据证明其合理开支。原审法院要求鼎力联合公司、常州爱尔威公司提供证据证明平衡车行业的平均利润率，并要求常州爱尔威公司提交涉案型号为“S3”的AirWheel平衡车的销售数量，但各方当事人均未举证证明。
一审法院认为：由常州爱尔威公司制造的型号为“S3”的AirWheel平衡车与涉案专利外观的勘验对比结果可以看出，二者均由T型把手、控制杆、控制盒以及控制盒两侧的脚踏板、挡泥板、轮毂、方形底座组成，控制杆和底座之间有一个特殊旋钮，控制杆整体呈弧形，上部分连接T型把手，下部分连接底座，控制杆中心有两端为椭圆的中空装饰条，控制盒的后侧、左右侧均为梯形面，控制杆和底座连接的装置，即特殊旋钮的后侧呈花形形状，前侧有圆形装配图案，脚踏板的纹路都是紧密的线条型。上述相同设计基本构成了平衡车产品的整体外观。
虽然二者在T型把手中间的显示屏、车体前端面及装饰灯和装饰条、车体后端面及装饰灯和装饰条、控制杆中空的装饰条、脚踏板纹路和装饰面、控制盒的上梯形面与地平面是否垂直等设计上存在一定差异，但是这些差异均属于局部细微差异，对于产品整体外观的视觉效果不会产生显著影响，二者的整体视觉效果并无实质性的差异，属于近似的外观设计。常州爱尔威公司关于二者不构成相近似外观设计的抗辩理由缺乏事实与法律依据，不予支持。
故涉案型号为“S3”的AirWheel平衡车与涉案专利的外观设计构成近似，则被控侵权产品的制造、销售、许诺销售行为均属于对涉案专利的实施行为。
常州爱尔威公司为被控侵权产品的制造者和销售者、许诺销售者，北京达利盛通公司为被控侵权产品的销售者，两者应当分别就其制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为承担相应的法律责任。
鼎力联合公司主张销毁被控侵权产品的专用生产设备及模具，鼎力联合公司没有提交证据证明其所主张的专用生产设备及模具的范围、数量，甚至没有证据证明生产本案被控侵权产品是否存在专用生产设备及模具，亦没有举出支持其主张的法律依据，故对鼎力联合公司的上述主张不予支持。
北京达利盛通公司销售的被控侵权产品系常州爱尔威公司制造，且常州爱尔威公司认可被控侵权产品系北京达利盛通公司经合法渠道购买，故北京达利盛通公司可以不承担赔偿责任。要求判决北京达利盛通公司共同赔偿合理费用没有法律根据，不予支持。
鼎力联合公司现有证据仅能证明常州爱尔威公司通过网络销售被控侵权产品的网页销售记录，没有证据证明其线下实体店销售的数量，且该记录的真实性也尚待其他证据佐证。加之，经向双方当事人询问行业平均利润率，特别是向常州爱尔威公司询问被控侵权产品的销售数量，但各当事人并未举出充分的证据加以证明，故法院无法依据被告获利或原告损失确定赔偿数额，在综合考虑专利权类别、被告侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售地域及售价、现有证据可以初步证明的销售数量等因素，酌情确定赔偿数额。此外，法院曾要求常州爱尔威公司提供被控侵权产品的销售数量，但常州爱尔威公司未向法院提交，其应当承担相应不利的后果。
鼎力联合公司主张公证费、律师费，鼎力联合公司亦在本案中确实提交了公证书、有专业律师代理本案，但是其并未提交票据和相应的委托合同等证据证明，难以排除其已经将上述支出列入生产成本进而由消费者负担的可能性，其支出不应再次获得受偿，亦存在其律师代理本案诉讼的服务包含于其他法律服务之中、鼎力联合公司已经针对整体法律服务支付相关费用的可能性。考虑到鼎力联合公司在本案主张的公证费、律师费如果真实发生，其提交上述证据并不存在任何障碍，但其并未向法院提交，其应当承担相应不利的后果，故对于鼎力联合公司关于公证费、律师费的主张法院不予支持。
一审法院判决：一、北京达利盛通公司自本判决生效之日起立即停止销售型号为“S3”的AirWheel平衡车的行为；二、常州爱尔威公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售型号为“S3”的AirWheel平衡车的行为；三、常州爱尔威公司自本判决生效之日起十日内赔偿鼎力联合公司经济损失40万元；四、驳回鼎力联合公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常州爱尔威公司提交如下证据：1、第28470号无效决定，用以证明两轮自平衡电动车类产品的整体构架大致相同，属于常见设计；2、最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书，用以证明被控侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，被控侵权设计与授权设计外观不近似。对上述证据，鼎力联合公司认为第28470号无效决定不能证明被控侵权产品与涉案专利的相同点为惯常设计，最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决针对的事实与本案的差别较大，不应适用。在本案二审审理过程中，鼎力联合公司还提交了专利号为201230244666、201230566582、201330003425的外观设计专利文献（见附图），用以证明自平衡车的设计空间较大。常州爱尔威公司对上述证据的真实性不持异议，但主张自平衡车的剩余设计空间已经较小。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决已查明的事实属实，有涉案专利的授权公告文本、第28470号无效决定、（2015）京方圆内经证字第23501号公证书、（2015）京方圆内经证字第23511号公证书、被控侵权产品以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：涉案专利授权公告文本中公开了主视图、仰视图、俯视图、左视图、右视图、立体图等六面视图（见附图）。其简要说明记载，本外观设计的设计要点在于产品的形状。最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。
在二审审理过程中，本院组织双方当事人围绕双方当事人存有争议的事实，对被控侵权产品再次进行勘验，本院认定原审判决对被控侵权产品的外观与涉案专利的外观异同的认定属实，本院予以确认。但原审判决遗漏如下区别点：1、两者的把手部分还存在如下区别：被控侵权产品的把手两端是对称的，而涉案专利的T型把手的中间部分呈现非对称的T型，与之相连的把手两端也呈现非对称的状态；涉案专利的把手部分的上缘是平滑的，手柄部分是纺锤状，把手整体成流线型。被控侵权产品的把手部分设有电子显示屏，而且把手部分的手柄呈现中间小两端大的形状，因此被控侵权产品的把手部分的上缘部分存在凸起，把手的整体棱角分明；被控侵权产品把手部分的后视图可见一个led装饰带，涉案专利没有。2、挡泥板的形状不同：涉案专利与被控侵权产品的挡泥板均自轮毂内侧延伸至覆盖轮胎，但从主视图看，涉案专利覆盖轮胎部分的挡泥板中间大两边小，呈半圆形，而被控侵权产品覆盖轮胎部分的挡泥板则前后大小一致，近乎方形；从立体图看，涉案专利的挡泥板自轮毂内侧向上延升的部分完全覆盖了轮毂内侧的半圆型，而被控侵权产品的挡泥板自轮毂内侧向上延升的部分，并未完整覆盖轮毂内侧，呈扇形。涉案专利覆盖轮毂的挡泥板凹部较宽，凸台较小，整体呈现凹的状态，被侵权产品覆盖轮毂的挡泥板整体凹部较窄，凸台较大，整体呈现凸的状态。
鼎力联合公司主张涉案专利把手部分非对称的视觉效果是由于特定视角造成的，但涉案专利授权公告中的图片除无法显示把手的左视图和右视图之外的其余五视图均显示把手部分呈现非对称的状态，因此，鼎力联合公司的相关主张本院不予采信。
常州爱尔威公司主张涉案专利与被控侵权产品在控制杆和底座连接的装置，即特殊旋钮的前侧有圆形装配图案不同。但涉案专利的该旋钮为圆形中央，设有一行文字，被控侵权产品的旋钮也为圆形，中间设有文字“AirWheel”，由于文字的内容并非外观设计专利权保护的客体，因此，被控侵权产品的旋钮与涉案专利的旋钮外观并无不同，常州爱尔威公司的相关主张本院不予采信。
常州爱尔威公司还主张涉案专利轮毂呈Y型。尽管原审判决认定涉案专利图片上未显示轮毂为Y型，Y型的视觉效果是由于装饰片带来的，但是涉案专利公告文本的照片显示在轮毂外侧设有装饰片，直接观察该外观的轮毂外侧，呈现Y型的视觉效果，被控侵权产品的轮毂并无装饰片，该轮毂外侧呈现圆盘状。因此，轮毂外侧设计上的差异构成被控侵权产品与涉案专利设计上的区别点。
再查，专利复审委员会第28470号无效决定中使用了对比设计1至6作为现有设计，用以评价涉案专利的有效性。其中，对比设计1是专利号为201330253029.7的中国外观设计专利授权公告文本打印件；对比设计2是专利号为201230425413.6的中国外观设计专利授权公告文本打印件；对比设计3是专利号为200630316014.0的中国外观设计专利授权公告文本打印件；对比设计4是专利号为201230425414.0的中国外观设计专利授权公告文本打印件；对比设计5是专利号为201030685856.X的中国外观设计专利授权公告文本打印件；对比设计6是专利号为201230326329.9的中国外观设计专利授权公告文本打印件。（见附图）
该决定认定：对于两轮自平衡车这类产品而言，为实现其功能，通常均由前端设置的车扶手、底部与之相连的车体以及车体两侧的车轮构成，且用于实现产品电机控制的控制盒通常设置在车体的中部区域，即该类产品的整体构架大致相同。而该类产品外观设计之间的差异则主要体现在对各组成部分的具体形状和其表面的装饰性图案做出的不同设计上，例如，车扶手、方向控制杆、车体上的控制盒、脚踏板以及车轮和挡泥板等可以有多种不同的形状设计，具备相对较大的设计空间。因此，两轮自平衡车的车扶手、方向控制杆、车体上的控制盒、脚踏板以及车轮和挡泥板的具体形状设计均属于该类产品的视觉主要关注部位，容易引起一般消费者的关注。涉案专利产品采用了整体呈现弧形、且设有中空装饰长条的方向杆，形体较小、设计紧凑的控制盒，细致、紧密的斜线构成的脚踏板纹理，宽体“Y”形的轮毂设计，整体呈现出更加简洁、时尚的造型特点。涉案专利与对比设计1至6相比的不同点，尤其是对比设计产品的方向控制感整体采用了将T形车把插入方向控制杆的方式，方形控制杆均大致呈弯折的直线型的形状及结构设计，且涉案专利与对比设计在控制盒整体形状及表面设计、脚踏板表面的防滑纹理设计以及轮毂形状等设计要点上存在的区别均为一般消费者所关注，其设计差异会对整体视觉效果产生较为显著的影响，不属于施以一般注意力不能觉察到的局部细微差别，也不属于其它可以认定二者属于相同或者实质相同的情形。
在原审审理过程中，鼎力联合公司提交了第28470号无效决定引用的对比设计的授权公告文本，以及专利号为201230140414.6，申请日为2012年4月28日，授权公告日为2012年10月3日的，名称为自平衡两轮电动车的外观设计专利的授权公告文本（见附图），用以证明此类产品的各个设计特征的设计空间较大。
此外，常州爱尔威公司主张，弧形控制杆是常见的设计特征，不应当被垄断、平衡车的控制杆呈弧形，具有力学功能，在相近似的判断中不应具有显著影响。弧形控制杆属于现有设计，第28470号无效决定中采用的对比设计5也采用了弧形控制杆的设计。鼎力联合公司则辩称弧形控制杆是涉案专利的设计要点，第28470号无效决定认定涉案专利的控制杆整体呈弧形，而对比设计均存在弯折。
上述事实有涉案专利的授权公告文本、被控侵权产品、第28470号无效决定、鼎力联合公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
判断涉案专利与被控侵权设计是否构成相同或者相近似的设计，应当对涉案专利外观设计和被控侵权设计的全部设计特征进行逐个分析对比后，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑，以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为进行相同相近似判断的方法。该判断方法以一般消费者为判断主体，以一般消费者的视角进行。一般消费者不同于产品购买者，一般消费者对与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，并通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。一般消费者能够对设计要素的变化具有一般的注意力和分辨力，但不会关注两个外观设计之间的局部细微差别。
涉案专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计均包含把手、控制杆、控制盒、踏板、底座、特殊旋钮、轮毂、挡泥板等设计特征。为了实现功能，此类产品通常包含上述部件，并且具有大致相近的连接关系和构造，因而由此形成的两轮自动平衡车的整体车形属惯常设计。第28470号决定的相关认定以及鼎力联合公司提交的现有设计也可予以佐证。因此，虽然涉案专利与被控侵权产品的外观设计的各部件之间的布局和整体车形基本相同，但存在上述相同点并不足以能够认定两者构成相同或相近似的外观设计，仍然需要进一步对其他设计特征进行逐个分析对比后再行综合判断。
关于涉案专利与被控侵权产品的T型把手。如上所述，在车体前端设有把手，且把手与控制杆连接是惯常设计。为了实现把手保持平衡、控制方向等功能，此类产品的把手大多选择在中间位置与控制杆连接，从而形成T型，第28470号决定引用的对比文件可以予以佐证。因而T型把手本身对整体视觉效果的影响较小，在涉案专利与被控侵权产品都采用T型把手时，需要进一步考察把手的具体形状。被控侵权产品具有方形显示屏，因此T型把手的上缘有凸台，而且两端的手柄是马鞍的形状，T型把手整体棱角分明。涉案专利没有显示屏，把手上缘和下缘都是平滑的，两端手柄呈纺锤状，整体呈现流线型设计。而且被控侵权产品的把手两端是对称的，而涉案专利的把手两端呈现非对称的状态。此外，被控侵权产品把手部分的后视图可见一个LED灯装饰带，而涉案专利没有。上述区别使得被控侵权产品的把手和涉案专利的把手存在明显的区别，一般消费者施以一般注意力即可注意到。把手是自平衡车凸出的部件，能够被直接观察到，是能够引起一般消费者视觉关注的部位，两者把手部位的差异对整体视觉效果产生显著影响。
关于涉案专利与被控侵权产品的方形底座的各个侧面。被控侵权产品的方形底座的前侧和后侧都是凸出的，并设置有复杂的装饰物和车灯，形成卡通人脸的设计，而涉案专利的方形底座的前侧和后侧都是凹陷的，并无装饰物，设计简洁。对于自平衡车而言，底座是富集各部件并承载驾驶人员的部位，是车体的主要部分，并且能够被直接观察到，因此，底座的各个侧面都是引起一般消费者关注的部位，此间的不同对整体视觉效果将产生显著影响。
关于涉案专利与被控侵权产品挡泥板。如前所述，两者存在多处形状上的差异，而且涉案专利的挡泥板仅覆盖部分轮胎上缘、整体呈现圆滑流畅的造型，而被控侵权产品的挡泥板覆盖整体轮胎上缘、整体呈现方直的造型。挡泥板从轮毂内侧覆盖至轮胎上缘，是一般消费者能够直接观察到，并且在车体中所占比例较大，是视觉关注的部位，此间设计特征的区别能够对整体视觉效果产生影响。
关于涉案专利与被控侵权产品的外侧轮毂。直接观察涉案专利的外侧轮毂可以看到Y型装饰片，而被控侵权产品的外车轮毂是圆盘型。外侧轮毂为一般消费者直接观察到，是视觉关注的部位，两者的上述差别对整体视觉效果产生显著影响。
关于涉案专利与被控侵权产品的特殊旋钮，被控侵权产品和涉案专利均在控制杆和底座的连接处设置特殊旋钮，旋钮的形状相同。但该旋钮的位置具有功能性，且其后侧的花型旋钮是旋钮的惯常设计,其侧前的形状也为常见的圆形，因此，该部分对整体视觉效果的影响较小。
关于涉案专利与被控侵权产品的控制盒。两者的侧面均为梯形，其中一面上设有椭圆形电源接口。不同在于控制盒的各个侧面是否与地面垂直不同，涉案专利的控制盒的左、右和后侧都呈现有弧度的斜坡状，控制盒整体较为圆滑，被控侵权产品的控制盒的左、右和后侧都与底面垂直，整体棱角分明。控制盒是可以直接观察到的部位，设计上的异同对整体视觉效果产生显著影响。
被控侵权产品和涉案专利的底座脚踏板的纹路。两者均为密实紧凑的纹路，但脚踏板纹路的具体图案不同。被控侵权产品脚踏板的纹路为人字纹，而涉案专利产品的脚踏板的纹路为斜纹。由于踏板上设有纹路具有功能性，且人字纹和斜纹均为脚踏纹路的惯常设计，因此，踏板的纹路设计并不对整体视觉效果产生显著影响。
关于涉案专利与被控侵权产品的控制杆。被控侵权产品的控制杆和涉案专利的控制杆都呈弧形，区别在于涉案专利的控制杆上设有一个贯通上下的中空装饰条，而被控侵权产品控制杆设有两个上下并不贯通的中空装饰条。控制杆是可以直接观察到的车体的重要组成部位，设计上的异同对整体视觉效果产生显著影响。
在上述设计特征中，鼎力联合公司主张S形控制杆、T型把手、控制盒以及脚踏板是涉案专利的设计要点，被控侵权产品的设计采用了与涉案专利上述设计要点相同或者相近似的设计特征，两者构成实质相同。
设计要点是指外观设计区别于现有设计，并能够对一般消费者产生显著视觉影响的设计特征。设计要点通常对整体视觉效果更具影响。在进行相同相近似判断的过程中考虑设计要点对整体视觉效果的影响，体现了对外观设计专利权人创新性贡献的认可，而且，通常这种创新的设计更容易引起消费者的关注，吸引消费者购买产品，应当为外观设计专利制度所保护。但并非每一个设计要点对视觉效果产生的影响都是决定性的，即某一设计要点与其它同样对整体视觉效果产生显著影响的设计特征相比，并不必然更具影响，仍需通过整体观察、综合判断的方式进行认定。不能仅以被控侵权设计采用了与授权专利设计要点相同或者相近似的设计特征就当然认定两者构成相同或者相近似的设计，仍需要以一般消费者的视角对整体视觉效果进行观察和判断，并且此时的观察和判断应当放在现有设计的背景下，结合现有设计状况进行。通常而言，就某一设计特征，当授权专利与现有设计的差异不大于被控侵权设计与授权专利的差异时，则以一般消费者的视角观察被控侵权设计时，被控侵权设计与授权专利的差异更容易被关注，从而使被控侵权设计获得不同的视觉效果。
本案中，第28470号决定采用的六份对比设计、鼎力联合公司在一审审理过程中提交的专利号为201230140414.6的外观设计专利以及在二审审理过程中提交的专利号为201230244666、201230566582、201330003425的外观设计专利真实性可以确认，可以作为评判现有设计状况的证据，本院予以采纳。
鼎力联合公司主张S形控制杆是涉案专利区别于现有设计的设计要点。第28470号决定也认定，涉案专利方向控制杆整体呈弧形，对比设计产品的方向控制杆整体采用了将T形车把插入方向控制杆的方式，方形控制杆均大致呈弯折的直线型的形状及结构设计。对此,常州爱威尔公司主张弧形控制杆是具有分散外力效果的功能性选择，而且第28470号决定采用的对比设计5已经公开了弧形操作杆的设计。本院认为，未经司法审查的专利复审委员会作出的行政决定，在司法审查过程中仅具有公文书证的效力。该决定认定的现有设计的方形控制杆大致呈弯折的直线型的形状及结构设计，与事实不完全一致，虽然在案的现有设计的控制杆都具有程度不同的弯折，但在案的多数现有设计的控制杆整体也呈现一定弧度，涉案专利控制杆的设计与在案的现有设计的区别仅在于涉案专利的控制杆弧形更为流畅。因此，虽然弧形的控制杆是涉案专利的设计要点，但该设计要点与现有设计的差异并不显著，而被控侵权产品控制杆与涉案专利的控制杆还存在中空装饰条上的差异，因此，尽管被控侵权产品采用了与涉案专利基本相同的弧形控制杆，但并不导致涉案专利与被控侵权产品的外观设计整体视觉效果相同。
鼎力联合公司还主张控制盒左右和后侧呈梯形面的控制盒是其设计要点。虽然涉案专利采用了与现有设计不同的小型斜面凸台的控制盒，但根据在案的现有设计来看，控制盒设置在底座中间位置以及设置为近乎长方形的凸台是此类产品的现有设计，而且在案的现有设计中也有将控制盒设置成斜面的设计，加之，与把手、底座、轮毂等设计特征相比，控制盒受到的关注通常较小，因此，与把手等其他设计特征相比，控制盒的位置及大致形状对整体视觉效果产生的影响较小。而且被控侵权产品的控制盒与涉案专利凸台的形状并不完全相同，两者的整体视觉效果也有差异。
此外，涉案专利采用的踏板纹路是此类纹路的惯常设计，不会引起一般消费者的注意，该设计特征并不会对整体视觉效果产生显著影响，踏板纹路并非涉案专利的设计要点。
因此，在涉案专利与被控侵权产品的外观设计在T型把手、底座、挡泥板及轮毂等对整体视觉效果产生显著影响的设计特征存在明显区别的情况下，被控侵权产品在弧形控制杆、控制盒的梯形面以及踏板纹路等设计特征上与涉案专利相近似并不足以使得整体的视觉效果无实质性差异。鼎力联合公司还主张自动平衡车产品的把手、控制杆、轮毂、控制盒、挡泥板具有较大的设计空间，但上述设计特征受功能所限，或者与在案证据中的现有设计具有相似之处，因此，鼎力联合公司提交的证据尚不足以证明其主张。综上，根据整体观察、综合判断的原则，被控侵权产品和涉案专利的外观设计存在明显区别，不构成相近似的外观设计。常州爱尔威公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
常州爱尔威公司生产、许诺销售、销售，北京达利盛通公司销售的被控侵权产品未落入鼎力联合公司的涉案专利权的保护范围，常州爱尔威公司生产、许诺销售、销售被控侵权产品的行为以及北京达利盛通公司销售被控侵权产品的行为不构成对涉案专利权的侵害。原审判决的相关认定错误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以撤销。上诉人常州爱尔威公司的上诉成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知民初字第1277号民事判决；
二、驳回鼎力联合（北京）科技有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费15150元，由鼎力联合（北京）科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费7300元，由鼎力联合（北京）科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年八月二十四日
书记员 王婉晨