四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终16166号
上诉人（原审被告）：成都吉兴和投资有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区柏合镇东华村15组。
法定代表人：刘融��总经理。
委托诉讼代理人：陈博，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李维，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲜小康，男，1982年5月10日出生，汉族，住四川省营山县。
被上诉人（原审原告）：尹娜，女，1985年11月22日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：段仁建，四川容乐律师事务所律师。
上诉人成都吉兴和投资有限公司（以下简称吉兴和公司）因与被上诉人鲜小康、尹娜商品房预售合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人吉兴和公司的诉讼代理人陈博、李维和被上诉人鲜小康、尹娜的诉讼代理人段仁建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吉兴和公司上诉请求：维持一审判决并依法纠正一审法院存在瑕疵的事实认定，依法认定吉兴和公司与尹娜、鲜小康签订的《【龙腾*东麓城】商品房认购协议》及《商品房买卖合同补充协议》第七条第1款、第5款有效。事实和理由：一、鲜小康、尹娜诉讼请求没有合同依据和法律依据，一审法院判决驳回其全部诉讼请求正确，应予维持原判。1、吉兴和公司与鲜小康、尹娜约定平台由鲜小康、尹娜免费使用，鲜小康、尹娜并未支付任何平台购买价款，要求吉兴和公司就未获取对价的平台使用面积按照房屋销售价格支付面积结差款对吉兴和公司极��不公平。2、吉兴和公司交付给鲜小康、尹娜使用的平台面积大于约定面积，吉兴和公司不存在违约行为，不应承担违约责任。3、鲜小康、尹娜要求支付20000元违约金毫无合同依据和法律依据，鲜小康、尹娜对此也当庭予以承认，因此，鲜小康、尹娜要求支付20000元违约金的请求不应支持。二、一审法院事实认定存在瑕疵，依法应予以纠正。1、《【龙腾*东麓城】商品房认购协议》及《商品房买卖合同补充协议》第七条第1款、第5款均是约定相应的平台面积由鲜小康、尹娜享有专有使用权，并非一审法院所称专有权。且该补充协议第七条第1款已经明确约定相关面积测量时不计入建筑面积，不办理权属登记，且买受人不得损害其他业主的合法使用权，出卖人也不就相应面积向买受人收取任何款项。因此，一审法院认定鲜小康、尹娜对案涉平台享有专有权��在事实认定瑕疵。2、根据《物权法》第七十三条之规定，吉兴和公司基于合理使用及方便使用的考虑，将相应的平台面积交由毗连业主专有使用并不违反法律强制性规定，且该操作模式在成都市乃至全国均已形成行业惯例，成都市也有相应的判例支持类似条款为有效条款。综上，一审法院虽判决正确，但事实认定存在瑕疵，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第334条之规定，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法纠正瑕疵后维持原判，避免给吉兴和公司造成损失，维护吉兴和公司的合法权益。
鲜小康、尹娜共同辩称：1、鲜小康、尹娜对一审法院的认定无异议；2、鲜小康、尹娜与吉兴和公司签订购房协议是因为吉兴和公司赠送露台，因此开发商涉嫌欺诈；3、请求二审法院维持一审法院对合同效力的认定。
鲜小康、尹娜向一审法院起诉请求：1、判令吉兴和公司返还鲜小康、尹娜购房款314009.5元；2、判令吉兴和公司向鲜小康、尹娜支付违约金20000元。
一审法院认定事实：鲜小康、尹娜与吉兴和公司于2016年5月1日签定了商品房认购协议，并于5月20日签订了正式的商品房买卖合同，约定由鲜小康、尹娜向吉兴和公司购买案涉房屋，合同约定了房屋建筑面积及价款，并就案涉房屋的相近露台的权益进行了约定。合同签订后，鲜小康、尹娜向吉兴和公司支付了购房款，吉兴和公司已将案涉房屋交付购房人鲜小康、尹娜使用。
一审法院认为，吉兴和公司和鲜小康、尹娜双方所签订的《【龙腾*东麓城】商品房认购协议》、《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均具有约束力。案涉平台系商业楼宇的屋顶，属于建筑物区分所有权范畴内的业主共有部分，吉兴和公司和鲜小康、尹娜双方在《【龙腾*东麓城】商品房认购协议》中关于“该房屋为带平台户型(平台面积为3-2-402户主私有，面积为34.42㎡)”的约定及在《商品房买卖合同补充协议》中第七条关于建筑物区分所有权的补充约定第1款、第5款系无效条款。鲜小康、尹娜对案涉平台并不享有专有权，无权要求对平台的使用范围进行划分，故鲜小康、尹娜相应的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条，《最高人民法��<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条，《城市异产毗连房屋管理规定》第三条、第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决如下：驳回鲜小康、尹娜的全部诉讼请求。
二审中，吉兴和公司围绕其上诉请求提交了下列新证据：1、《【龙腾御锦湾】业主临时管理规约》，2、吉兴和公司与杨燕平、张碧琼签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议，拟证明该临时管理规约对所有业主均具有拘束力，结合补充协议第七条加黑、加粗、倾斜的格式条款约定，足以证明与本案业主类似的具有特定区域使用权的业主包括平台、草地、绿地是选择①或②，其他让渡权利的业主是采取划去未填的方式予以放弃。鲜小康、尹娜对该证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，认为其无法达到吉兴和公司的证明目的。本院经审核后对上述证据的关联性及证明目的不予认可，不予采信。
经二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，鲜小康、尹娜与吉兴和公司签订的案涉《商品房买卖合同补充协议》第七条“关于建筑物区分所有权的补充约定”中第1项约定为“1、买受人专有部分或专有部门的组成部分的补充约定。（1）建筑区划内，按照《物权法》及相关法律法规规定，买受人所购房屋附带有下列第②项专属于买受人的下列特定空间（下统称花园）：……②与买受人房屋专有部门���毗连，因特定使用功能的合理需要独立使用的屋面、平台、花池或露台。（2）关于上述花园面积的约定仅供参考，根据相关测量规范，测量时不计入建筑面积，根据房屋所有权证、国有土地使用权等权属登记的相关规定不能办理权属登记，买受人不得要求出卖人办理相应的权属登记。（3）上述花园附属于买受人所购的房屋，买受人依法享有该花园的占有、使用、收益和处分的权利，但不得损害其他业主的合法权益，其他买受人不得侵害该房屋业主的花园（花园可能以露台、平台、入户花园、花池或屋面、底层绿地等形式存在，以规划批准为准）专有使用权。花园的大小、面积、形状、范围、高差等变化对买受人所购房屋的总价款不构成任何影响，买受人也不得因此拒绝收房或向出卖人主张违约或赔偿责任。（4）如果买受人购买的房屋附带有花园的（花园可能以��台、平台、入户花园、花池或屋面、底层绿地等形式存在，以规划批准为准），出卖人并未就前述花园收取买受人任何价款，相邻买受人之间所附带的花园连为一体的，由出卖人在房屋交付之前根据《商品房买卖合同》约定划定各自的专有面积。买受人确认：上述花园在交付时出卖人无需进行绿化或进行其他任何装饰装修。买受人使用花园时必须为公共维修和管理提供方便，且不得破坏或影响该花园的其他设计功能，不得改变花园的用途或隔离方式，不得损坏或移动花园内外设置或预埋的公共设施，不得对底层绿地性质的花园地面进行硬化处理，也不得在花园内搭建建筑物、构筑物。买受人享有建筑物区分所有权的同时，也必须履行相应的义务，不得危及建筑物的安全，不得破坏建筑物的整体结构或在花园里面存放易燃易爆危险物品等。”
第5项约定为“5、本【龙腾*东麓城】项目区划内商业楼宇，因其3楼屋面（指屋顶平台部分）使用上的独立性（属于《物权法》上所界定的专有面积），为发挥商业物业的最大价值，出卖人在出售项目物业时已将商业3楼屋面使用权划给与该屋面毗连的4楼住宅买受人专属使用（位置见该4楼买受人签署的商品房买卖合同之相关附图）。但前述获得专属使用权的买受人在使用屋面时，必须遵守物业服务企业或其他管理公司的各项管理规定，不得出现乱搭乱建、改变或破坏屋面原有设计功能、破坏屋面已有的防水层和保温层、违反管理规定发布广告或妨碍消防等不当使用行为。同时，该买受人在签订买卖合同时就视为承诺在使用屋面时不会妨碍其他业主和物业使用人的人身财产安全，否则所造成的损失应该由该买受人负责赔偿。”
本院认为，案涉的争议焦点问题在于认购协议中关于平台面积的约定以及补充协议第七条第1项及第5项的效力问题。对于合同条款的效力，依双方陈述，案涉平台为业主共有部分，对于开发商是否有权将共有部分约定给鲜小康、尹娜“占有、使用、收益、处分”的问题，鉴于吉兴和公司并未提交足以采信的证据证明案涉平台的全部共有人均已授权其作此约定，故应当承担举证不能的不利责任。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第三条的规定，该无权处分并不导致合同的无效，即贯彻物权与债权的二元区分，于无权处分时仅不得发生物权变动的效力，但不影响合同的拘束力，故该合同条款于当事人之间仍为有效。一审法院对于案涉合同的条款效力认定不当，本院在此予以指正。
同时，从双方补充协议约定的内容来看，出卖人并未就案涉平台收取买受人任何价款，且案涉平台的大小、面积、形状、范围、高差等变化对买受人所购房屋的总价款不构成任何影响，买受人也不得因此拒绝收房或向出卖人主张违约或赔偿责任。故，鲜小康、尹娜主张退还购房款及违约金的一审诉请缺乏依据，一审判令驳回的结果正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6310元，由上诉人成都吉兴和投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 尹 英
审判员 袁晟翔
二〇一八年四月十六日
书记员 何金凤