中华人民共和国
北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民终字第382号
上诉人（原审被告）九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市经济技术开发区燕山路588号。
法定代表人张玉纲，总经理。
上诉人（原审被告）九方泰禾国际重工（北京）有限公司，住所地中华人民共和国北京市东城区东长安街1号东方广场东方经贸城中一办公楼十五层1室。
法定代表人张玉纲，董事长。
以上两上诉人共同的委托代理人曲亮，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
以上两上诉人共同的委托代理人王运鲜，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）迪尔公司，住所地美利坚合众国伊利诺伊州莫林市约翰迪尔广场1号。
法定代表人托马斯·格里斯沃德，助理秘书。
委托代理人徐静，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人张海若，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司（简称九方泰禾青岛公司）、九方泰禾国际重工（北京）有限公司（简称九方泰禾北京公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（简称北京市第二中级人民法院）（2013）二中民初字第10668号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月9日受理本案后，依法组成合议庭，并于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司共同的委托代理人曲亮、王运鲜，被上诉人迪尔公司的委托代理人徐静、张海若到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
迪尔公司提起原审诉讼称：迪尔公司是农业机械、柴油发动机及建筑工程机械制造公司，连续多年跻身世界500强和美国200强。迪尔公司于1976年进入中国，并于1997年成立第一家企业，开始在中国生产农机商品。时至今日，迪尔公司已经在中国拥有8家独资公司和超过220家经销商。2009年3月21日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，迪尔公司在第7类农业机械、联合收割机、中耕机、收割机、割草机等商品和第12类翻斗卡车、拖拉机商品上获准注册第4496717号和第4496718号颜色组合商标（见附图1）。上述注册商标的颜色特征以及在核准商品上的具体使用方式”绿色车身，黄色车轮”已经明确记载于注册商标申请文件中，应当受到中华人民共和国法律的保护。
迪尔公司在其收割机商品上一直使用第4496717号颜色组合商标，该商标已成为迪尔公司商品的重要识别标识，为消费者和业界专家所熟悉和认可，具有很强的显著性和很高的知名度。同时，迪尔公司在其生产的收割机和拖拉机上所使用的”绿色车身、黄色车轮和黄色条带”装潢，经过迪尔公司的长期使用，也具有了区别商品来源的显著特征，属于知名商品的特有装潢。
2011年以来，迪尔公司发现九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司生产、销售以及在网址为”www.jotec.cn”的网站上宣传其商品时，在收割机上使用了与迪尔公司第4496717号注册商标相同的标识以及与迪尔公司知名商品特有装潢相同的装潢，构成了对迪尔公司注册商标专用权的侵害，同时也构成不正当竞争。在法院能够认定九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的行为侵害了迪尔公司第4496717号注册商标专用权的情况下，迪尔公司将不再就九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的行为主张适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）。综上，迪尔公司请求法院判令九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司：1、停止侵害第4496717号注册商标专用权的行为，即停止在收割机上使用绿色车身、黄色车轮的颜色组合；停止不正当竞争行为，即停止在收割机上使用绿色车身、黄色车轮和黄色条带的颜色组合，并停止相应的销售和宣传活动；2、赔偿迪尔公司经济损失人民币四十万元以及迪尔公司为制止侵权而支付的合理费用人民币十万元，其中包括翻译费人民币380元、调查费人民币17401元、公证费人民币17718元及律师费人民币64501元。
九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司共同答辩称：第一，迪尔公司的涉案注册商标是图形商标，而非颜色组合商标。迪尔公司并没有向商标局提交色谱编号，且中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）所出具的相关文件中业已明确迪尔公司涉案注册商标是图形商标，而非其主张的颜色组合商标，而且商标权的保护范围也不能依据商标申请文件来确定。第二，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司使用绿黄颜色组合的行为不是商标法意义上的使用行为。九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司只是将绿黄颜色组合作为商品外观使用。作为农业机械，绿色车身代表着夏季绿色的原野，黄色车轮代表着秋季的收获，这是一个普遍的设计理念。九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司在被控侵权商品上的显著位置标明了自己的第8475901号”迪马”文字商标和第8495193号图形商标，没有侵犯迪尔公司的涉案注册商标专用权。被控侵权商品的外观与迪尔公司的涉案注册商标相比也有显著区别（见附图2）。第三，相关公众不会对被控侵权商品与迪尔公司商品或迪尔公司的涉案注册商标产生混淆。迪尔公司主张黄色条带为其特有装潢，装潢应该是商品的整体外观，而不是某一个局部标识，且迪尔公司商品的装潢是一个普遍的设计理念，并无特殊含义，其他公司也在使用类似装潢，该装潢并不具有显著性，并且考虑到本案商品价值巨大，买方注意程度较高，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司在其商品上的显著位置使用自有商标等因素，不可能造成相关公众的混淆。如果说有可能导致混淆的话，也只是初始关注混淆或者售前混淆，但目前司法实践中对此大多持否定态度。第四，迪尔公司不是适格主体。根据迪尔公司提交的证据显示，具体进行销售工作的是案外人约翰迪尔（中国）投资有限公司（简称迪尔中国公司），迪尔公司与迪尔中国公司是不同的法律主体，迪尔公司提交的证据也不能证明迪尔公司涉案注册商标的知名度，现有证据只能说明迪尔中国公司可能享有迪尔公司涉案商品的装潢权。第五，九方泰禾北京公司不是本案适格被告。九方泰禾北京公司是第8475901号”迪马”文字商标和第8495193号图形商标的权利人，其仅将上述商标许可给九方泰禾青岛公司使用，并未生产或销售涉案商品，没有构成侵权。综上所述，迪尔公司的指控不能成立，请求法院依法驳回迪尔公司的诉讼请求。
原审诉讼中，迪尔公司提交了以下四类证据材料：
（一）关于迪尔公司权属方面的证据材料：
1、第4496717号、第4496718号商标注册证。用以证明迪尔公司对其颜色组合商标在第7类农业机械、联合收割机、中耕机、收割机、割草机等商品和第12类翻斗卡车、拖拉机商品上享有注册商标专用权；
2、第4496717号商标的注册申请书。用以证明迪尔公司在申请注册涉案商标时即明确其为颜色组合商标，并在注册申请书中载明具体的使用方式是：”绿色用于车身、黄色用于车轮”；
（二）关于迪尔公司涉案注册商标的显著性以及迪尔公司的商品装潢属于知名商品特有装潢的证据材料：
3、第4496717号商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、驳回复审决定书。用以证明迪尔公司涉案注册商标在申请注册过程中，曾被商标局以缺乏显著特征为由驳回注册申请，后来经过驳回复审程序才取得了商标注册。在驳回复审程序中，迪尔公司提交了大量证明迪尔公司第4496717号商标具有显著性的证据，这些证据得到商标评审委员会的最终认可，从而获准注册；
4、宣传册《约翰迪尔在中国》和224家经销商名录列表。用以证明迪尔公司历史悠久以及迪尔公司的涉案注册商标在中国境内经过长期、持续的宣传和使用，已经具有了较高的显著性和知名度；
5、销售发票、广告费发票、财务报表及审计报告。用以证明迪尔公司的商品销量大，经销范围广，迪尔中国公司于2007年至2011年间在中国的经营情况和销售业绩良好，迪尔公司涉案注册商标在中国境内经过长期、持续的宣传和使用，已经具有了较高的显著性和知名度；
6、2005年至2012年7月之间，关于获奖情况、接受领导会见及视察情况、举办或参加展览会、媒体见面会、庆典活动、公益活动等情况的照片，以及《农机质量与监督》、《农机科技推广》、《中国农机化导报》、《农机市场》等杂志、期刊的相关报道。用以证明迪尔公司涉案注册商标具有较高显著性和知名度，迪尔公司的收割机和拖拉机属于知名商品；
7、《农业机械》、《农机质量与监督》等杂志的报道。用以证明迪尔公司商品装潢的特有性；
8、迪尔中国公司的营业执照。用以证明迪尔中国公司是迪尔公司的独资子公司；
9、商标使用许可协议。用以证明经迪尔公司授权其子公司有权使用迪尔公司涉案注册商标从事商业性经营行为；
（三）关于九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司实施侵权行为方面的证据材料：
10、2011年《农业机械》杂志的相关内容。用以证明九方泰禾青岛公司在该杂志上刊登了广告，并参加了2011年郑州全国农业机械展会；
11、（2011）京长安内经证字第18899号公证书、（2012）京长安内经证字第18957、14445号公证书、（2013）京长安内经证字第4934、19496号公证书。用以证明自2011年以来，九方泰禾青岛公司在生产被控侵权商品后，在多个全国性展会上进行销售，并在网址为”www.jotec.cn”的网站上进行宣传推广。九方泰禾北京公司是上述网站的实际经营者，也是”迪马”文字注册商标的权利人，且许可九方泰禾青岛公司在被控侵权商品上使用”迪马”文字注册商标。九方泰禾北京公司的上述行为属于共同侵权行为，应与九方泰禾青岛公司一并承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
12、（2013）京长安内经证字第19496号公证书。用以证明直至诉讼过程中，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的侵权行为仍在持续；
（四）关于迪尔公司索赔依据方面的证据材料：
13、（2013）京长安内经证字第7860、7862号公证书。用以证明九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的获利情况；
14、律师费、翻译费、公证费等发票。用以证明迪尔公司为诉讼支出的合理费用。
九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司对迪尔公司提交的证据材料发表如下质证意见：对证据材料1－3、5、7、8、10、11、13、14的真实性均予以认可，但对于证据11中的（2012）京长安内经证字第18957号公证书和（2013）京长安内经证字第4934号公证书，以公证人员×的清洁性进行检查为由提出异议；对证据材料4、6中的宣传册、经销商名录、照片、杂志等媒体的内容以系迪尔公司单方面所提交，无法核实真实情况为由，对真实性不予认可；对证据9中的商标使用许可协议以域外证据未经公证认证为由对其真实性亦不予认可；对上述证据的证明事项均不予认可，对证据12以系庭后提交为由不予质证。
九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司为证明其抗辩主张，提交了如下证据材料：
15、第8475901号、第8495193号商标注册证以及商标许可使用合同。用以证明九方泰禾青岛公司经上述商标权利人九方泰禾北京公司的许可，在其商品上标注了上述注册商标，因此不会与迪尔公司的商品构成混淆。
16、2013年《中国农机商情》杂志的相关内容。用以证明案外人的同类商品上也使用了绿色车身、黄色车轮的颜色组合，迪尔公司涉案注册商标并不具有显著性。
迪尔公司对九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司提交的证据材料发表如下质证意见：对证据15、16的真实性均予以认可，但认为即使九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司在被控侵权商品上同时使用了自己的注册商标，仍然无法避免相关公众对商品来源产生误认，迪尔公司涉案注册商标具有很强的显著性，案外人的使用行为也同样构成侵权，故对上述证据的证明事项均不予认可。
根据双方当事人上述举证、质证意见，北京市第二中级人民法院对双方提交的证据材料认证如下：鉴于迪尔公司对证据15、16，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司对证据1－3、5、7、8、10、11、13、14的真实性不持异议，法院对上述证据的真实性予以确认，虽然九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司认为（2012）京长安内经证字第18957号公证书和（2013）京长安内经证字第4934号公证书存在瑕疵，但经与北京市长安公证处核实，该公证处在公证过程中已对相机的清洁度进行了检查，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司对此也并未提交相关反证予以证明，故上述公证书并无瑕疵。九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司对证据4、6中的宣传册、经销商名录、照片、杂志等媒体内容的真实性不予认可，但并未提交相关反证予以证明，故对上述证据的真实性亦予以确认。证据9的商标使用许可协议中加盖有迪尔中国公司的印章，可以证明该份证据形成于中国，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司亦无相关反证予以反驳，故该份证据不需经过公证认证即可提交，对其真实性予以确认。九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司对证据12以系庭后提交为由不予质证。本案原审公开开庭审理时间是2013年9月26日，证据12的形成时间是9月24日，公证取证地点是黑龙江省哈尔滨市，由于时间较为紧迫，迪尔公司就此延迟提交的原因已向法院说明情况，得到法院许可，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司亦无相关反证予以反驳，故对其真实性予以确认。鉴于上述证据材料所记载的内容均与本案有关，法院对其关联性也予以确认。迪尔公司所提交的证据3－9中包括全国224家经销商的名单，自2009年2月至2012年12月的销售发票609张，2007-2011年德勤会计师事务所出具的财务报表以及2009年10月至2012年12月的宣传费用票据600余张等，且迪尔公司所提交的224家经销商名单与其所提交的销售发票可以相互印证。虽然九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司认为，迪尔中国公司的行为与本案无关，但迪尔中国公司营业执照上表明其是由迪尔公司独家投资成立，且其与迪尔公司签订了商标使用许可协议。迪尔中国公司2007年至2011年在中国的经营情况和销售业绩良好，迪尔公司商品的销售范围广、销售数量大，迪尔公司涉案注册商标在中国境内经过长期使用，已经具有了较高的显著性和知名度。综合考虑以上情况，可以认定上述证据所记载的内容能够支持迪尔公司所主张的事实，故对该组证据的证明事项予以采信，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司所提交的证据16不足以支持其证明事项，对其不予采信。鉴于九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司对迪尔公司其他证据的证明力持有异议，迪尔公司对证据15的证明力亦持异议，故对迪尔公司涉案第4496717号注册商标是否为颜色组合商标以及迪尔公司是否享有涉案注册商标专用权，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的被控侵权行为是否侵害了迪尔公司的注册商标专用权以及是否应当承担相应的法律责任，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争以及是否应当承担相应的法律责任等问题，法院将结合双方当事人提交的证据和陈述综合判定。
北京市第二中级人民法院查明：2005年2月3日，迪尔公司向商标局提交了第4496717号商标的注册申请，指定使用商品为第7类的农业机械、联合收割机、中耕机、收割机、割草机等，并在商标说明项中记载：迪尔公司在此以图样所示的颜色组合（绿色与黄色）申请注册商标，其中，绿色用于车身，黄色用于车轮。
2007年6月12日，商标局依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（3）项、第二十八条的规定，做出商标驳回通知书，驳回了第4496717号商标的注册申请，理由为该商标仅有指定使用商品本身或者包装物常用的颜色，缺乏显著特征，不得作为商标注册。迪尔公司对上述驳回决定不服，向商标评审委员会申请复审。其主要理由为：第4496717号商标作为颜色组合商标，使用在农业机械商品上具有显著性和可识别性，经过迪尔公司多年的持续使用，该商标已经成为迪尔公司商品区别于市场上其他品牌商品的识别标志，为世界各国消费者和业界专家所熟悉和认可。进入中国市场后，迪尔公司的商品也取得了相当高的销售业绩和市场份额，该颜色组合商标基于长期使用，已经在指定商品上获得了极高的显著性，相关消费者已经将该商标与迪尔公司的商品之间建立起必然联系，符合注册商标的显著性要求，应当作为商标获准注册，并且该颜色组合商标在国外多个国家和地区也取得了多项商标注册，其显著性已得到广泛认可。在商标驳回复审程序中，迪尔公司提交了多份证据对其主张予以支持。2008年10月20日，商标评审委员会作出商评字（2008）第19765号《关于第4496717号图形商标驳回复审决定书》，决定该申请商标予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜。
2009年3月21日，经商标局核准，迪尔公司对第4496717号商标取得了注册商标专用权。同日，迪尔公司对第4496718号商标也取得了注册商标专用权，核定使用商品为第12类的翻斗卡车、拖拉机，有效期为2009年3月21日至2019年3月20日。
1997年，迪尔公司在中国成立子公司，开始在中国市场生产收割机、拖拉机等商品，上述商品的销售区域包括东北、山东、河南等全国大部分地区，迪尔公司及其子公司生产的收割机、拖拉机均统一采用”绿色车身，黄色车轮”的颜色组合，并在车身上装饰有黄黑条带，迪尔公司及其子公司利用广告宣传、举办或参加展览会、媒体见面会、庆典活动、公益活动等多种方式，对使用其涉案注册商标的商品进行了持续宣传，宣传持续时间较长，宣传地域覆盖较广，宣传影响较大。
迪尔公司于2000年2月独资投资成立迪尔中国公司。该公司旗下拥有控股子公司约翰·迪尔（佳木斯）农业机械有限公司（简称迪尔佳木斯公司）。迪尔公司通过与迪尔中国公司和迪尔佳木斯公司签订许可协议，将第4496717号、第4496718号注册商标许可给后两者使用。上述协议于2013年5月16日生效，许可期限自被许可人成立之日起至协议有效期满之日止。
2011年7月21日，经商标局核准，九方泰禾北京公司对第8475901号”迪马”文字商标取得注册商标专用权，核定使用商品为第7类的农业机械、犁、收割机、中耕机、播种机（机器）、插秧机等，注册商标的有效期为2011年7月21日至2021年7月20日。2011年7月28日，经商标局核准，九方泰禾北京公司对第8495193号商标（见下图）取得注册商标专用权，核定使用商品为第7类农业机械；犁；收割机；中耕机；播种机（机器）；插秧机等，注册商标的有效期为2011年7月28日至2021年7月27日。九方泰禾北京公司通过与九方泰禾青岛公司签订普通许可使用协议，许可其使用上述商标，期限自2011年2月20日起至2015年12月31日。
第8495193号商标
2011年10月，九方泰禾青岛公司在2011年第10A期（总第688期）《农业机械》杂志上发布广告，该广告页面的左上角显示第8495193号商标标志和”JOTEC”字样，以及”欢迎到郑州全国农业机械展览会九方泰禾展位参观，展位号：A61、A62”的广告标语，中间部位显示”迪马
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可靠承载丰收”字样，并展示一台收割机，该收割机具有绿色车身，黄色车轮，其上标有”迪马”文字商标和第8495193号图形商标，车身中部装饰有黄黑条带，该广告页面的左下方标有”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司，地址：青岛经济技术开发区燕山路588号，邮编：266500，销售电话：0532－8610****，网址：www.jotec.cn”等字样，右下方标有”绿色·科技·美好未来”字样。
2011年10月27日，迪尔中国公司申请北京市长安公证处对九方泰禾青岛公司在”2011中国国际农业机械展览会”上展示被控侵权商品的情况进行了公证，该公证处于2011年11月16日出具了（2011）京长安内经证字第18899号公证书。根据公证书记载，2011年10月28日，北京市长安公证处公证人员会同迪尔中国公司委托代理人史敬久，前往位于中华人民共和国河南省郑州市郑东新区商务内环路中央公园一号的郑州国际会展中心，在该中心举办的”2011中国国际农业机械展览会”现场，在公证处人员的现场监督下，迪尔中国公司委托代理人史敬久对该展会标有”九方泰禾国际重工青岛股份有限公司”横幅的室外展台的外部环境及该展台内停放的收割机拍摄了照片，并从该展台内领取了宣传彩页。宣传彩页的正中显示有一台收割机，彩页左下方标有第8495193号图形商标和”九方泰禾”字样，右下方显示”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司，地址：青岛经济技术开发区燕山路588号，邮编：266500，销售电话：0532－8610****，网址：www.jotec.cn”等字样。公证书所附照片显示该展台内标有第8495193号商标，以及”迪马
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可靠承载丰收”，”绿色·科技·美好未来”，”JOTEC”等字样，该展台内还展示有多台收割机，其外观均为绿色车身，黄色车轮，其上标有”迪马”文字商标和第8495193号商标，车身中部装饰有黄黑条带。
2012年8月7日，迪尔中国公司申请北京市长安公证处对从网址为”www.jotec.cn”的网站中下载打印相关网页的过程进行公证，该公证处于2012年8月8日出具了（2012）京长安内经证字第14445号公证书。根据该公证书记载，长安公证处公证人员会同迪尔中国公司的委托代理人付娟，使用该公证处的计算机访问网址为”www.jotec.cn”的网站，可见其网页左上方显示有第8495193号商标，以及”九方泰禾”、”JOTEC”等字样，右上方显示”绿色·科技·美好未来”等字样，并对收割机商品进行了展示，该商品具有绿色车身，黄色车轮，其上标有”迪马”文字商标和第8495193号商标，车身中部装饰有黄黑条带。该公证书同时记载，经访问工业信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，在搜索栏键入”jotec.cn”，显示出一个查询结果，记载该网站的主办单位为九方泰禾北京公司，网站备案许可证号为京I**备10213622号-1，网站名称是九方泰禾北京公司，网站首页网址为”www.jotec.com.cn”，网站域名包括”jotec.cn”、”jotec.com.cn”等，审核时间是2011年4月8日。
2012年9月26日，迪尔中国公司申请北京市长安公证处对九方泰禾青岛公司在”2012中国国际农业机械展览会”上展示被控侵权商品的情况进行了公证，该公证处于2012年10月23日出具了（2012）京长安内经证字第18957号公证书。根据公证书记载，2012年9月27日，北京市长安公证处公证人员会同迪尔中国公司委托代理人李卉，前往位于中华人民共和国辽宁省沈阳市苏家屯区的沈阳国际展览中心，在该中心举办的”2012中国国际农业机械展览会”现场，在公证处人员的现场监督下，迪尔中国公司委托代理人李卉对该展会”W1”馆内的”九方泰禾”展区（根据现场标识所示）内停放的收割机拍摄了照片，并从该展区领取了宣传材料。公证书所附照片显示，该展会的展位图及企业名录中写有”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司”的名称，展台内标有”迪马”文字商标和第8495193号商标，以及”迪马
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可靠承载丰收”，”绿色·科技·美好未来”，”九方泰禾”、”JOTEC”等字样，该展台内展示有多台外观为绿色车身，黄色车轮，其上标有”迪马”文字商标和第8495193号商标，车身中部装饰有黄黑条带的收割机。
2013年3月21日，北京市长安公证处应北京市金杜律师事务所的申请前往九方泰禾青岛公司进行公证，并于2012年10月23日出具了（2012）京长安内经证字第4934号公证书。根据公证书记载，2013年3月21日，北京市长安公证处公证员会同北京市金杜律师事务所委托代理人马海瑞，前往位于中华人民共和国山东省青岛经济技术开发区燕山路588号的九方泰禾青岛公司，该公司门口标牌显示”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司”和”JOTECINTERNATIONALHEAVYINDUSTRY（QINGDAO）CO.，LTD”字样，该公司一名孙姓工作人员带领公证人员和马海瑞参观了商品设备展示区域，并进行相关介绍，公证人员和马海瑞现场取得商品宣传册两份、名片两张，并对公司门口标牌、公司内部展示的机器设备及相关商品进行了拍照。其中一份宣传册的封面上部印有”迪马·飞龙·玉米机”字样，中间展示了外观为绿色车身，黄色车轮，其上标有”迪马”文字商标和第8495193号商标，车身中部装饰有黄黑条带的收割机，该宣传册的内页左上方印有”迪马·飞龙（升级版）”字样，以及三台与前述外观形象相一致的收割机，宣传册最后一页左上方印有”绿色·科技·美好未来”字样，中间印有”迪马·飞龙”字样，左下方显示”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司”字样，并标有地址、邮编、电话和网址等信息。另外一份宣传册的封面左上方印有”迪马”文字商标，中间展示了与前述外观形象相一致的收割机，右边印有”绿色·科技·美好未来”字样，左下方印有第8495193号商标和”九方泰禾”字样，右下方显示”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司”字样，并标有地址、邮编、电话和网址等信息。公证书所附名片的左上方印有第8495193号商标和”JOTEC”字样，其下印有”孙景峰副总经理”字样，右方显示”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司”字样，以及地址、邮编、电话等信息，名片背面印有”迪马
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可靠承载丰收”、”JOTEC”、”九方泰禾”、”http：／／www.jotec.cn／”字样和第8495193号商标。公证书所附照片显示，九方泰禾青岛公司内部墙上标有第8495193号商标和”JOTEC”、”九方泰禾”字样，场地内停放了多台与前述外观形象相一致的收割机。
2013年9月2日，迪尔中国公司申请北京市长安公证处对九方泰禾青岛公司联合案外人山东润源实业有限公司参加”第六届中国黑龙江·北大荒国际农业机械展览会”的情况进行公证，长安公证处于2013年9月24日出具了（2013）京长安内经证字第19496号公证书。根据公证书记载，2013年9月5日，北京市长安公证处公证人员会同迪尔中国公司委托代理人付娟，前往位于中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗大街的哈尔滨国际会展体育中心，在该中心举办的”第六届中国黑龙江·北大荒国际农业机械展览会”现场，迪尔中国公司的委托代理人付娟在公证人员的现场监督下，对标有”山东润源实业有限公司”和”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司”横幅的室外展台的外部环境及该展台内停放的两台农业机械拍摄了照片，并从该展区领取了宣传材料。其中一份宣传材料的中间部位印有三台农业机械，该农业机械具有绿色车身，黄色车轮，其中驾驶室的颜色为白色，其上标有”中国·润源”等字样，车身中部装饰有黄黑条带，该宣传材料的下方标有”山东润源实业有限公司”字样，并印有地址、邮编、电话和网址等信息。另外一份宣传材料的右侧展示一台农业机械，该农业机械具有绿色车身，黄色车轮，其中驾驶室的颜色为白色，其上标有”山东润源实业有限公司制造”等字样，车身中部装饰有黄黑条带。公证书所附照片显示，该展台展示有两台农业机械，该农业机械具有绿色车身，黄色车轮，其中驾驶室的颜色为白色，其上标有”中国·润源”等字样，车身上装饰有黄黑条带。该展台内还放置有九方泰禾青岛公司的展板，展板上方印有”迪马
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可靠承载丰收”字样，下方标有第8495193号商标和”九方泰禾”、”九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司”等字样，还印有地址、邮编等信息，展板中间展示了外观为绿色车身，黄色车轮，其上标有”迪马”文字商标和第8495193号商标，车身中部装饰有黄黑条带的收割机。
另查，迪尔公司因本案支出翻译费人民币380元、调查费人民币17401元、公证费人民币17718元、律师费人民币302988.3元，本案中，迪尔公司对于律师费仅主张人民币64501元，以上各项支出共计主张人民币100000元。
北京市第二中级人民法院认为：双方当事人争议的焦点问题是：涉案第4496717号注册商标是否为颜色组合商标以及迪尔公司是否享有涉案注册商标专用权；九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的被控侵权行为是否侵害了迪尔公司的注册商标专用权以及是否应当承担相应的法律责任；九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争以及是否应当承担相应的法律责任。
第一，关于第4496717号注册商标是否为颜色组合商标以及迪尔公司是否享有涉案注册商标专用权的问题
根据商标法的相关规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。另据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第十三条的规定，以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。
颜色组合商标是由两种或两种以上颜色排列组合而成的，可以区分不同商品或服务的标识。颜色组合商标的使用一般应与商品相结合，其使用中的具体形态可随商品本身的形状不同而改变。本案中，迪尔公司在申请注册第4496717号商标时，已在申请书中明确声明该商标为颜色组合商标，并在所提交的文字说明中明确了颜色使用的具体位置和方式是：绿色用于车身，黄色用于车轮。
商标的核心属性在于指示商品或服务来源并使之区别于其他经营者之商品或服务，即商标的显著性。迪尔公司在商标注册申请和商标驳回复审程序阶段，提交了多份证据材料，用以证明其涉案注册商标在国内外的实际使用时间、使用方式，以及使用该商标的商品的生产、销售和宣传情况，进而证明迪尔公司涉案注册商标的显著性。迪尔公司在其商品上大量使用”绿色车身、黄色车轮”的颜色组合，已使消费者在该颜色组合与迪尔公司的商品之间建立起了固定联系，通过迪尔公司长期、持续的宣传和使用，该商标获得了显著性，并最终取得了商标局的核准注册。
在审查颜色组合商标时，商标注册审查部门应严格依据申请人提出的请求进行，虽然商标评审委员会在其出具的驳回复审决定书中将迪尔公司涉案注册商标称为图形商标，但迪尔公司在商标注册申请和商标驳回复审程序阶段，均明确表示第4496717号注册商标为颜色组合商标，并对其显著性提交了宣传册、农机类杂志、用户答复函等证据材料予以证明。商标注册审查部门审查的基础应以申请人请求和申明的范围为准，该部门最终发布的授权决定是严格依据法律规定，并根据申请人提出的声明所做出的，商标授权范围也应与申请人提出的保护范围保持一致。综合上述情况，可以认定，第4496717号商标属于我国商标法规定的颜色组合商标，迪尔公司是否提交该商标所用颜色的色谱编号并不影响对该商标的审查和注册。九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司关于迪尔公司的涉案注册商标为图形商标、而非颜色组合商标的主张，依据不足，不予采纳。迪尔公司作为第4496717号颜色组合商标的注册商标专用权人，其所享有的注册商标专用权应当受到我国法律保护。
第二，关于九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的被控侵权行为是否侵害了迪尔公司的注册商标专用权以及是否应当承担相应的法律责任的问题
根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵害注册商标专用权的行为。在判断颜色组合商标与被控侵权商标是否构成相同或近似时，应以消费者的一般注意力为标准，重点从颜色组合的使用位置、排列组合方式、颜色色差、整体视觉效果等方面进行观察，如果使用在相同或类似商品上时，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认，则应判定属于商标相同或近似。
九方泰禾青岛公司生产、销售了外观为绿色车身，黄色车轮，车身中部装饰有黄黑条带的收割机，并且在九方泰禾北京公司主办的网址为”www.jotec.cn”的网站上对上述商品进行了宣传。迪尔公司的第4496717号颜色组合商标核定使用商品包括农业机械、联合收割机和收割机等，本案被控侵权商品为收割机，两者属于相同商品。九方泰禾青岛公司在其生产、销售的收割机上使用了绿色车身，黄色车轮的颜色组合，与迪尔公司的第4496717号颜色组合商标进行比较，绿色和黄色的使用位置相同，排列组合方式一致，颜色基本无差异，在整体形象及表现风格上均十分接近，虽然被控侵权商品上同时标有黄黑条带，但通过整体观察，绿色车身和黄色车轮的外观处于显著位置，对整体视觉效果起到主要作用，而黄黑条带所占比例很小，对整体视觉效果基本无影响，综上，被控侵权标识与迪尔公司的第4496717号颜色组合商标相比较，二者在视觉上无实质性差别，构成相同商标。九方泰禾青岛公司使用与迪尔公司涉案注册商标相同的商标标识，容易导致相关公众对二者的商品来源产生混淆误认。虽然被控侵权商品上同时标有”迪马”文字商标和第8495193号图形商标，但与迪尔公司的涉案注册商标相比较，其所占比例偏小，显著程度较低，因此，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司关于相关公众不会对被控侵权商品与迪尔公司涉案注册商标产生混淆的主张依据不足，不予采纳。综上，九方泰禾青岛公司在相同类别上使用与迪尔公司相同商标的行为侵害了迪尔公司涉案注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。
九方泰禾北京公司是”迪马”文字商标和第8495193号图形商标的注册商标专用权人以及网址为”www.jotec.cn”的网站ICP备案主体和主办单位。九方泰禾青岛公司在其宣传材料及员工名片中均将网址为”www.jotec.cn”的网站作为其自己网站进行对外宣传，且该网站中的相关信息也指向九方泰禾青岛公司。九方泰禾北京公司许可九方泰禾青岛公司在涉案侵权商品上使用上述商标，且在该网站上对涉案侵权商品进行商业性宣传，可见，九方泰禾北京公司参与了涉案侵权商品的生产、销售和宣传等经营活动，其应当与九方泰禾青岛公司共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
综上，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司生产、销售涉案侵权商品以及在网址为”www.jotec.cn”的网站上对涉案侵权商品进行宣传的行为，构成对迪尔公司涉案注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。迪尔公司请求法院判令九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，理由正当，应予支持。关于具体赔偿损失的数额问题，将根据本案的具体情况，综合考虑侵权行为的性质、持续时间、涉案侵权商品的销售情况和宣传情况、九方泰禾青岛公司和九方泰禾北京公司的经营规模、迪尔公司涉案注册商标的知名程度等因素，对迪尔公司提出的经济损失赔偿请求酌情予以支持。同时，将考虑迪尔公司因本案支出相关费用的合理程度，酌情确定九方泰禾青岛公司和九方泰禾北京公司赔偿迪尔公司为本案支出合理费用的具体数额。
第三，九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争以及是否应当承担相应的法律责任的问题
鉴于迪尔公司明确表示如果依据其涉案注册商标专用权能够制止被控侵权行为，将不再同时主张九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司擅自使用迪尔公司知名商品特有装潢的行为构成不正当竞争，故在已经认定被控侵权行为侵害了迪尔公司涉案注册商标专用权的情况下，对于迪尔公司关于被控侵权行为构成不正当竞争的主张，不再予以处理。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条之规定，判决：一、九方泰禾青岛公司和九方泰禾北京公司于判决生效之日起，停止涉案侵害迪尔公司第4496717号颜色组合商标注册商标专用权的行为；二、九方泰禾青岛公司和九方泰禾北京公司于判决生效之日起十日内，赔偿迪尔公司经济损失人民币四十万元及因诉讼支出的合理费用人民币五万元；三、驳回迪尔公司的其他诉讼请求。
九方泰禾青岛公司、九方泰禾北京公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回迪尔公司的原审诉讼请求。
九方泰禾青岛公司的主要上诉理由是：1、原审判决关于迪尔公司的第4496717号商标为颜色组合商标的认定是错误的。第一，该商标的注册证上表明其为指定颜色的长方形图形商标，关于该商标的驳回复审决定书也将其称为图形商标。第二，商标申请注册的审查范围以商标申请文件为限，这指的是审查对象而不是授权范围问题，授权范围应当由商标局确定，而不能由商标申请人决定。第三，在商标局、商标评审委员会已经确定第4496717号商标为图形商标的情况下，原审法院认定其为颜色组合商标超越了其职权范围。第四，即使认定该商标为颜色组合商标也不能确定其保护范围。《商标审查及审理标准》要求商标申请人提供颜色组合商标的色谱编号用来确定色彩范围，进而确定保护范围，迪尔公司申请第4496717号商标时并未提交色谱编号。而且对于是否应当标明色谱编号也是商标局的职权范围，原审判决关于迪尔公司是否提交色谱编号不影响商标的审查的认定也超越了法定职权。2、原审判决关于九方泰禾青岛公司构成侵权的理由不能成立。第一，九方泰禾青岛公司在被控侵权商品上使用”绿色车身、黄色车轮”的行为，并非商标使用行为，而是作为一种装饰使用。第二，九方泰禾青岛公司的这种行为是否构成侵权应当依据商标法实施条例第五十条第（一）项的规定进行审查，而不是原审判决依据的商标法第五十二条第（一）项。第三，被控侵权商品价值巨大，相关公众为专业人士，注意程度较高，不会仅因颜色相同而产生混淆误认。3、原审判决以九方泰禾青岛公司的经营规模、销售情况确定赔偿数额是错误的。第4496717号商标于2009年3月21日获准注册，迪尔公司在2013年5月16日许可给迪尔中国公司和迪尔佳木斯公司使用。即在2013年5月16日之前，迪尔公司并未使用其商标，也没有许可他人使用，即使在此之前迪尔中国公司使用”绿色车身、黄色车轮”也是作为装饰使用，不是商标的使用。九方泰禾青岛公司在被控侵权商品上使用”绿色车身、黄色车轮”这一标示始于2011年，此时迪尔公司并未使用其商标，故不应当以九方泰禾青岛公司的获利或者迪尔公司的损失确定赔偿数额。4、（2012）京长安内经证字第18957号公证书、（2013）京长安内经证字第4934号公证书，在取证过程中对相机的清洁性未进行审查，存在明显瑕疵。（2013）京长安内经证字第19496号公证书系原审庭审后提交，不应当作为本案证据使用。
九方泰禾北京公司的主要上诉理由是：原审判决认定九方泰禾北京公司的两个行为构成共同侵权：一是许可九方泰禾青岛公司使用其注册商标；二是在经营的网站上宣传推广被控侵权产品。这两种行为均非《中华人民共和国民法通则》规定的应当承担共同侵权责任的条件，原审判决判令九方泰禾北京公司承担侵权责任缺乏依据。
迪尔公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有各方当事人在原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及以上要素的组合，均可以作为商标申请注册。商标法实施条例第十三条第四款规定，以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。
本案在案证据显示，迪尔公司在申请注册第4496717号商标的申请书中声明了其商标为颜色组合商标，并附有文字说明：”绿色用于车身、黄色用于车轮”，因此符合颜色组合商标的申请条件。由于第4496717号商标的申请日为2005年2月3日，商标局、商标评审委员会《商标审查及审理标准》的颁布时间是2005年12月，因此不能以在后颁布的审查标准中关于提交色谱编号的要求来约束在先申请的第4496717号商标。商标局驳回第4496717号商标申请的理由是其缺乏显著特征，并未对该商标是图形商标还是颜色组合商标作出认定。迪尔公司向商标评审委员会申请复审的理由中仍强调第4496717号商标为颜色组合商标，并提交了该商标申请书中所限定的该商标实际使用的证据用以证明其经过使用获得显著特征可以作为商标注册。最终商标评审委员会准予第4496717号商标初步审定。虽然商标评审委员会在驳回复审决定书的标题上将第4496717号商标称为”图形商标”，但是正如九方泰禾青岛公司上诉所称，商标申请文件限定了商标注册审查机关的审查范围，因此在迪尔公司将其第4496717号商标限定为颜色组合商标的情况下，仅以商标评审委员会的驳回复审决定书标题就认定该商标为图形商标依据不足。在第4496717号商标的注册证上仅显示了商标图样，并注明”指定颜色”，并未说明该商标是图形商标还是颜色组合商标。商标注册申请的审查，是对该商标注册申请是否侵害公共利益、公共秩序和他人在先权益的审查，在符合商标法规定的注册条件的情况下，商标的注册就是对商标申请人就其商标标志在指定使用商品上提出的权利主张的确认。因此，商标注册审查机关对商标申请的审查，以商标申请文件为准，不能超出商标申请人申请的范围准许其申请商标注册。第4496717号商标申请时，声明了其系颜色组合商标，商标的使用范围为”绿色用于车身、黄色用于车轮”；在准予其注册为商标时，注册商标专用权范围也就只能小于或者等于商标申请文件所限定的范围，因此第4496717号商标获准注册也就意味着该商标是作为颜色组合商标获得的','2018-10-03
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