江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏10刑终91号
上诉人（原审自诉人）吴军，男，1970年11月23日出生，汉族，户籍地扬州市广陵区，住扬州市广陵区。
原审被告人方杰，男，1978年11月28日出生，汉族，户籍地扬州市广陵区，住扬州市广陵区。
扬州市广陵区人民法院审理原审自诉人吴军诉原审被告人方杰犯故意伤害罪一案，于2018年2月6日作出（2018）苏1002刑初48号刑事裁定。原审自诉人吴军不服，提出上诉。本院于2018年3月7日登记立案，依法组成合议庭，经过阅卷、听取上诉人、原审被告人意见，认为案件事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原裁定认为，自诉人吴军于2016年6月9日被他人致伤的事实，已由扬州市广陵区人民检察院提起公诉，扬州市广陵区人民法院业已于同年12月7日对被告人方某宝犯故意伤害罪作出判决。现自诉人吴军以同一事实控诉被告人方杰犯故意伤害罪，缺乏罪证。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十四条的规定，驳回自诉人吴军对被告人方杰的控诉。
原审自诉人吴军上诉提出：其提供了充分的证据可以证明方杰有加害行为，文峰派出所的多份询问笔录可以证明本案的犯罪嫌疑人为方某宝、方杰父子二人，司法鉴定委托书和司法鉴定意见书也明确表明实施殴打的为方某宝、方杰父子二人，司法鉴定人员出庭作证证明其肋骨骨折并非为方某宝击打所致，方某宝为70岁的老人不可能通过殴打致使其三根肋骨骨折。据此认为一审刑事裁定错误，请求依法追究方杰的刑事责任。
经本院二审审理，查明事实如下：
一、上诉人吴军提起自诉的相关事实及其提交的证据情况。根据刑事起诉状中附列的证据目录及在卷材料，确认自诉人提供了下列证据以及拟证明的主要内容：
1、扬州市人民检察院的扬检刑申终通【2018】1号刑事申诉终止审查通知书证明，梁红（自诉人之妻）不服扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002刑初299号刑事判决和扬州市广陵区人民检察院扬广检复通【2017】3号复查通知，提起申诉，扬州市人民检察院于2017年11月6日受理，后因梁某自愿撤回申诉，扬州市人民检察院于2018年1月4日终止复查。
2、苏北人民医院司法鉴定所出具的【2016】临鉴字第0615号司法鉴定意见书证明，2016年6月15日接受委托进行鉴定，经过审查案情及病历材料，并进行体检、阅片，检见吴军左下胸部、腋中线处分别见局部皮肤软组织瘀青，后于同月23日作出鉴定结论，认定吴军左侧第7、8、9前肋裂隙骨折，构成轻伤二级。
3、文峰派出所民警于2016年6月9日下午对方某宝所做的询问笔录。方某宝承认，对方先动手打人的，其之后才在对方后背上打了几下，方杰与对方纠缠在一起，没有看见方杰是否动手。
4、文峰派出所民警于2016年6月9日下午对方杰所做的询问笔录。方杰承认，吴军先是推其一下，其顺势朝对方挥了一下，不知打在什么部位，可能是脸部，之后两人纠缠起来，其他的记不清了，后来被劝了下来。
5、文峰派出所民警于2016年6月27日下午对吴军所做的询问笔录。吴军陈述，方杰冲过来打其左脸一拳，其与对方纠缠，方杰又对其左肋骨部位打了几拳，后来方某宝过来抓住其衣领，对其左后腰打了三拳，其左侧肋骨骨折是方杰造成的。
6、文峰派出所民警于2016年7月11日下午对吴军所做的询问笔录。吴军陈述，方杰先打其一个嘴巴，后两人纠缠在一起，方杰对其左边肋骨打了几拳，被拉开后，方某宝过来对其左后腰打了几拳，其左侧三根肋骨骨折主要责任在方杰，方某宝也有责任。
7、司法鉴定委托书证明，2016年6月14日，文峰派出所出具委托书对吴军进行伤情鉴定，其中案情摘要为，2016年6月9日10时左右，吴军头部、肋部被方杰父子打伤，请求伤情鉴定。
8、文峰派出所民警于2016年8月17日中午对王某昆所做的调查笔录。王某昆证明，方杰与吴军对骂，后来打了吴军一个嘴巴，因为当时有人挡住视线，只看见方杰拳头挥了几下，估计是打到吴军肚子附近，但具体位置没有看清。对于之前的材料中为何没有提及，王某昆解释是没有看清，方杰打到吴军肚子附近的情况只是推测。
9、王某昆、王某成、刘某某等三人署名的一份证明，落款2016年6月10日。证明看见幼儿园后面人家爬上来阻止施工，一个胖胖的年轻人打了吴老板一巴掌，然后拳击他的左胸腹好多下，年纪大的老头子抓住吴老板的衣领打他的左后背部，吴老板被对方两个女的抓住无反抗能力。
10、张某签名的一份证明，无落款时间。证明当天看见一个年轻（人）先动手打了吴老师一个大嘴巴，又拳头用劲捅了吴老师几下（左面胸腹部）。
二、原审人民法院调取的方某宝故意伤害案的部分案卷材料。主要有下列材料及证明的主要内容：
1、扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002刑初299号刑事判决书证明，方某宝因犯故意伤害罪，于2016年12月7日被判处管制三个月。其中认定事实如下：方某宝经营的南北货店与吴军妻子开设的幼儿园曾因搭界土地使用权发生纠纷，后达成调解协议，双方砌墙为界，双方不得搭建拆除。2016年6月9日上午，吴军及妻子雇佣工人在幼儿园东侧平房顶部搭建简易房，方某宝及儿子方杰等人登上该平房平台阻止施工，其间，方杰与吴军相互纠缠并打了吴军一个嘴巴，方某宝连续击打吴军的身体部位，导致吴军受伤，经鉴定，吴军左侧7、8、9肋骨骨折，构成轻伤二级。在案件审理期间，方某宝与吴军自行达成和解协议，赔偿吴军经济损失5万元，吴军对方某宝表示谅解。
2、和解协议及刑事谅解书证明，2016年12月7日，方某宝赔偿5万元，取得吴军的谅解，吴军并承诺放弃向方某宝及其家人主张民事赔偿以及其他法律责任的权利。
3、文峰派出所民警于2016年11月16日上午对方某宝所做的询问笔录。其中方某宝承认，方杰和吴军纠缠在一起，仅打了吴军一个嘴巴，是其拳击了吴军左侧腹部和腰部，之前由于害怕而推诿责任。
4、文峰派出所民警于2016年11月17日下午对吴军所做的询问笔录。其中吴军承认，方杰打了其一个嘴巴，后来两人纠缠在一起，方杰没有再打其了，是方某宝过来打其腰腹部，骨折损伤是方某宝造成的。
5、文峰派出所民警于2016年11月16日中午对叶某所做的询问笔录。其中叶某证明，方杰打了吴军一个嘴巴，后来两人纠缠在一起，方某宝上前对吴军的腰腹部打了几拳，骨折损伤应该是方某宝造成的。
6、文峰派出所民警于2016年11月16日上午对方杰所做的询问笔录。其中方杰承认，其打了吴军一个嘴巴后，吴军上前与其互掐脖子纠缠在一起，其没能再打吴军，其父方某宝上来对吴军左侧腹部打了两拳。
7、广陵区人民法院于2016年9月14日第一次开庭审理由广陵区人民检察院提起公诉的方某宝故意伤害一案的庭审笔录。其中：方某宝供认，其先用铁锤阻止对方施工，没看见方杰怎么打的，后来看到吴军抓住方杰的衣领和嗓子面对面在纠缠，其就打了吴军左侧腋下；吴军指证，方杰先打其一个嘴巴，后来用拳头打其左胸腹部，方某宝对其击打时，其和方杰纠缠在一起。
8、广陵区人民法院于2016年12月7日第二次开庭审理由广陵区人民检察院提起公诉的方某宝故意伤害一案的庭审笔录。其中：吴军当庭确认，其左侧胸部的损伤是方某宝打的，因为时间相距较长，第一次开庭时陈述不准；方某宝供认，吴军左侧胸部的损伤是其造成的，第一次开庭时讲的不准确，系因对于躯干部位的表述模糊所导致。
三、本院查阅的方某宝故意伤害案的其他案卷材料。主要有下列材料及证明的主要内容：
1、鉴定人胡某的出庭证言证明，吴军的左侧7、8、9肋骨前肋骨折，骨折部位在肚脐左侧上方、左乳头下方部位，从体表征象看，吴军的躯干有两处瘀青，腋下的瘀青与骨折部位不是对应的，左前胸部位瘀青和骨折部位是对应的。
2、文峰派出所民警于2016年间对方某宝所做的其他多份调查笔录。
7月12日上午的询问笔录中，方某宝承认，其家人一起上前制止时，吴军手指其父子，方杰上前与吴军纠缠在一起，其到旁边阻止施工队施工，回头看见吴军正抓住方杰衣领时，其用右膀子抡了吴军左后腰两三下，后双方被拉开，方杰和吴军只是纠缠在一起，认可吴军左侧的三根肋骨骨折是其造成的。
7月18日上午的讯问笔录中，方某宝供认，其当时正在阻止工人施工，不知道方杰和吴军有没有打起来，回头看到吴军正抓住方杰的脖子时，其用手臂对吴军的左后腰狠狠打了几下，吴军松开了手，认可吴军左侧的三根肋骨骨折是其造成的。
9月2日下午、9月16日下午的二份询问笔录中，方某宝承认，其拳击了吴军的肚子，愿意承担赔偿责任，之前因为间隔时间较长，具体打到什么位置记忆不清。
11月11日下午的询问笔录中，方某宝承认，其拳击了吴军的左侧后背和肚子几拳，之前因为害怕担责而推诿。
3、文峰派出所民警于2016年间对方杰所做的二份询问笔录。
6月30日上午的询问笔录中，方杰承认，其打了吴军一个嘴巴，吴军还手打其左脸一拳，后两人纠缠在一起，被旁人拉开后，没有再和吴军打了。
9月2日下午的询问笔录中，方杰承认，其只打了吴军一个嘴巴，后看到其父从旁边向吴军肚子那边挥了两下。
4、文峰派出所民警于2016年6月9日中午对吴军所做的询问笔录。吴军陈述，方杰先是在其脸上打了一拳，然后两人纠缠在一起，方某宝过来抓住其的衣服，将其脖子抓伤，又在其左腰上打了三四拳，后来被对方家人拉开。
5、文峰派出所民警于2016年6月9日下午对王某昆所做的询问笔录。王某昆证明，方杰朝吴军脸上打了一拳，又抓住吴军的衣领，双方纠缠在一起，其就看不清了，后来方某宝上去对吴军的后背打了几拳，吴军脖子上有几道抓痕，应该就是方某宝抓伤的，另外脸上有点肿，其他没看到有什么伤。
6、文峰派出所民警于2016年7月18日对方俊所做的询问笔录。方俊证明，方杰与吴军纠缠在一起，后方某宝从旁边过来用手臂对吴军的左后腰抡了两三下。
7、文峰派出所民警于2016年7月27日对叶某所做的询问笔录。叶某证明，方杰打了吴军一个巴掌，吴军抓住方杰的衣领后纠缠在一起，过程中双方都没有再动手打人，后来方某宝从旁边过来，用手臂抡了吴军左侧腰部两三下，然后双方都被拉开。
8、文峰派出所民警于2016年6月13日上午对梁某所做的询问笔录。梁某指证，6月9日7时许，老方爬上平台从后面抱住其胸部，对其动手动脚的，其挣脱之后，老方还是拽住其胳膊，其奋力挣脱走了。
四、结合上述三组证据材料证明的情况，本院确认的涉案基本事实如下：
上诉人吴军的妻子梁某在扬州市广陵区联谊路经营天才艺术幼儿园，隔壁为方某宝经营的南北货商店，双方曾为搭界土地使用权发生纠纷，后达成协议砌墙为界，双方不得搭建或者拆除。2016年6月9日上午，吴军及妻子雇佣工人在幼儿园东侧平房顶部搭建简易房，方某宝及儿子方杰等人登上该房顶平台阻止施工。其间，方杰与吴军相互纠缠并打了吴军一个嘴巴，方某宝击打了吴军的身体，后吴军受伤。扬州市公安局广陵分局文峰派出所接警后，对涉事双方进行了调查，同月14日出具委托书进行伤情鉴定。同月23日，苏北人民医院司法鉴定所出具鉴定结论，认定吴军左侧第7、8、9前肋裂隙骨折，构成轻伤二级。
2016年8月25日，广陵区人民检察院以方某宝构成故意伤害罪提起公诉，广陵区人民法院于同年9月14日第一次开庭进行了审理。庭审中，方某宝供认，只看到吴军抓住方杰的衣领在纠缠，其打了吴军左侧腋下；吴军指证，方杰先打其一个嘴巴，后用拳头打其左胸腹部，方某宝对其击打时，其和方杰纠缠在一起。同年11月14日，广陵区人民检察院建议案件延期审理。公安机关进行了补充调查，后方某宝承认是其拳击了吴军左侧腹部和腰部，吴军亦证实是方某宝击打其腰腹部造成的骨折损伤。双方并达成赔偿协议，方某宝赔偿经济损失5万元，吴军表示谅解并承诺放弃向方某宝及其家人主张民事赔偿以及其他法律责任的权利。同年12月7日，广陵区人民法院第二次开庭进行了审理，吴军确认了其左侧胸部的损伤是方某宝击打造成，方某宝表示认罪悔罪。广陵区人民法院遂当庭作出判决，以故意伤害罪判处方某宝管制三个月的刑罚。
后梁红不服广陵区人民法院的刑事判决和广陵区人民检察院作出的扬广检复通【2017】3号复查通知，提出申诉。扬州市人民检察院于2017年11月6日受理后，因梁某自愿撤回申诉，扬州市人民检察院于2018年1月4日作出扬检刑申终通【2018】1号刑事申诉终止审查通知。
2017年9月24日，吴军以骨折损伤系方杰造成为由提出刑事自诉，要求追究方杰故意伤害罪的刑事责任。2018年1月25日，广陵区人民法院登记立案。同年2月6日，广陵区人民法院以缺乏罪证为由驳回自诉人吴军对被告人方杰的控诉。
本院审理认为，本案现有证据情况不能认定方杰实施了致吴军轻伤的伤害行为。
一、基于在事发当日的调查，不能确认方杰有击打吴军骨折损伤部位的行为。
从鉴定结论来看，吴军损伤形成的着力点应为骨折对应的左侧下胸部位。公安机关接到报警后，在事发当日对在场的相关人员进行了调查。吴军指证，方杰打其脸上一拳后两人纠缠在一起，后来方某宝过来将其脖子抓伤，又在其左腰上打了三四拳；吴军的雇工王某昆指证，方杰朝吴军脸上打了一拳后双方纠缠在一起，后来方某宝对吴军的后背打了几拳，看到吴军脖子上有抓痕。另外，方某宝承认在吴军后背上打了几下，方杰与对方纠缠在一起；方杰承认，其打了吴军一下可能是脸部，两人纠缠起来，后被其他人劝下。由此可见，事发当日各方均未指证或承认系方杰造成了吴军轻伤。
二、鉴定委托书中表述以及鉴定人证言不能证实方杰实施了致吴军轻伤的行为。
2016年6月9日上午，双方矛盾发生后，吴军于当日下午前往苏北人民医院检查就诊，后于同月13日，诊断存在左侧肋骨隐匿性骨折的可能。同月14日，扬州市公安局广陵分局文峰派出所出具了司法鉴定委托书，委托鉴定机构对吴军的损伤情况进行司法鉴定，其目的是为了进一步查明伤情后果，以确定案件的性质，至于委托书案情摘要中表述的吴军被方杰父子打伤的内容，仅是基于鉴定需要对事发经过的初步概述，并非是对事实行为的确认，该表述亦无证据支撑。鉴定人的出庭证言也仅是释明了吴军损伤的形成机制，并非是对损伤行为人的直接确认。
三、吴军后期虽指证骨折损伤系方杰所为，但得不到其他有效证据的印证。
在案证据材料显示，公安机关之后对吴军多次调查，吴军在同年6月27日和7月11日的笔录中指证，方杰打其左脸一拳后，又对其左肋部位打了几拳，方某宝过来对其左后腰打了几拳，其左侧肋骨骨折是方杰造成的；这与吴军在事发当日所作的陈述相矛盾，也与在场其他人员陈述或证言相矛盾。且同年8月17日，公安机关对王某昆再次进行调查，其仅证明方杰打了吴军一个嘴巴，后只看见方杰拳头挥了几下，因为有人挡住了视线，推测是打到吴军的肚子附近；此证言亦不能证实方杰击打了吴军骨折部位。同时，公安机关亦对方某宝、方杰进行了多次调查，方某宝承认，方杰和吴军只是纠缠在一起，其用膀子抡了吴军左后腰两三下，也拳击了吴军肚子部位，认可吴军左侧的三根肋骨骨折是自己造成的；方杰承认，其打了吴军一个嘴巴后两人纠缠在一起，后看到方某宝从旁边向吴军肚子那边挥了两下。
虽然自诉人在起诉时提交了王某昆、王某成、刘某某等三人署名的一份落款为2016年6月10日的证明和一份署名张某的证明，以证实看见一个年轻人打了吴军一巴掌，然后拳击吴军的左胸腹多下。但该二份证明是基于什么情况下形成不清，不具备证据的形式要件，且陈述的情况与王某昆在公安机关所作的证言有出入，客观性亦无法证实。
四、基于公安机关补查证据情况，上诉人的自诉指控与生效的刑事判决书所确认的事实相矛盾。
广陵区人民法院根据广陵区人民检察院的指控，作出的（2016）苏1002刑初299号刑事判决认定系方某宝造成了吴军的轻伤，而支撑判决认定事实的核心证据之一，是吴军当庭陈述自己的骨折损伤系方某宝造成，且该陈述与方某宝的供述等证据相印证，同时吴军亦接受了方某宝的经济赔偿并书面表示谅解和承诺放弃向方某宝及家人主张民事赔偿以及其他法律责任的权利。在上诉期限内，吴军对此判决没有提出异议，广陵区人民检察院亦无异议，该刑事判决已经发生法律效力。
综上所述，上诉人吴军于2016年6月9日被他人致轻伤的事实，已由扬州市广陵区人民检察院提起公诉，扬州市广陵区人民法院于同年12月7日对方某宝的故意伤害行为作出刑事判决，且已经发生法律效力。上诉人吴军提起自诉认为已经提供了充分的证据可以证明方杰对其有加害并致轻伤的行为，是基于其不确定性行为的指证，同时片面、孤立的看待公安机关调查的部分笔录内容和司法鉴定意见书及委托书、鉴定人当庭证言，缺乏客观性，显然不能成立。原审人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款第（二）项的规定，认为原审自诉人吴军控诉原审被告人方杰犯故意伤害罪缺乏罪证，裁定驳回控诉并无不当。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王珠林
审判员 尹晓涛
审判员 张高峰
二〇一八年四月十三日
书记员 孙 美