贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)黔六中民终字第90号
上诉人（原审被告）水城某汽车贸易发展有限公司
被上诉人（原审原告）袁玉江
上诉人水城某汽车贸易发展有限公司（以下简称某公司）与被上诉人袁玉江返还原物纠纷一案，贵州省水城县人民法院于2013年11月13日作出（2013）黔水民初字第1538号民事判决，上诉人某公司对判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年2月7日，原告袁玉江与殷琴、何少宣共同签订了《车辆转让协议书》协议约定：由殷琴、何少宣将其名下的贵BA24**号车转让给原告袁玉江，转让价款为314800元，首付为214800元，余款100000元，从2012年3月30日起，每个月底还20000元，2012年7月底结清。原告袁玉江依约取得贵BA24**号车的管理权，付清车款后，遂向殷琴、何少宣提出办理过户手续未果。另查明，殷琴于2010年3月18日向水城县农村信用合作联社滥坝信用社办理330000元汽车消费贷款，并用贵BA24**重型自卸货车作抵押，于2012年3月30日还清贷款本息。2013年5月29日经（2013）黔钟民初字第33号判决殷琴、何少宣应于判决生效之日起三十日内将贵BA24**重型自卸货车的所有权过户给原告袁玉江。该判决已发生法律效力。贵BA24**号车核定载重量为16吨，2012年11月4日，被告将原告购买的贵BA24**号车扣押，至今被告未返还给原告。
原审判决认为，原告袁玉江与殷琴、何少宣所签订《车辆转让协议书》，虽然殷琴向被告购买的贵BA24**号车属按揭贷款车辆，但殷琴已于2012年3月30日还清该车的贷款本息，取得贵BA24**号车的所有权，故殷琴、何少宣与原告袁玉江签订《车辆转让协议书》为有效协议。被告扣押原告的贵BA24**号车，应返还给原告袁玉江，并赔偿押扣车辆期间的停运损失。对于原告主张的停运损失264000元，因原告提交的证据不足以证明在车辆停运期间受到了264000元的损失，但鉴于因车辆受损维修，确有停运损失产生，综合被告的过错程度、损害后果、承担责任的经济能力以及当地平均经济水平等因素，结合案件实际情况，依据营运车辆月收入应缴税额为计算标准较为适宜。按原告要求以11个月计算即1000元/吨×16吨×11个月=176000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、由被告水城某汽车贸易发展有限公司返还原告袁玉江的贵BA24**号东风牌DFL3310A14重型自卸货车，限判决生效后三日内交付。二、由被告水城某汽车贸易发展有限公司赔偿原告袁玉江（从2012年11月7日至2013年11月6日止）停运损失176000元，限判决生效后十日内付清。三、驳回原告袁玉江的其他诉讼请求。案件受理费5260元，因本案适用简易程序减半收取2630元，由原告袁玉江负担720元，被告水城某汽车贸易发展有限公司负担1910元（案件受理费原告已预缴，限被告水城某汽车贸易发展有限公司在判决生效后十日内支付给原告袁玉江）。
一审宣判后，上诉人某公司不服，向本院提起上诉，其上诉的请求是：撤销原审判决第二项，发回重审或者改判上诉人不承担停运损失；本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由是：1、被上诉人袁玉江诉讼主体不适格。被扣押的车辆贵BA24**号车登记车主系殷琴，该车辆系银行按揭贷款车，办理了抵押登记，被上诉人袁玉江与殷琴签订的《车辆转让协议书》系2012年2月7日签订，该协议是在银行按揭款未还清之前即抵押权未消灭之前签订。殷琴与信用社的抵押贷款合同明确约定，银行按揭还清后双方办理抵押注销登记，但至今该抵押登记并未注销。根据《物权法》第191条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，被上诉人与殷琴签订的协议无效，被上诉人并未取得车辆所有权。车辆属于动产，其交付属于现实交付，但该车辆属于特殊动产，办理了抵押登记的车辆不适用现实交付，因为转让无效所以交付无效，其转让的有效性是注销抵押并办理过户，根据《物权法》第23条，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外，也就是说规定的《物权法》第191条动产有抵押的情况其交付要过户才发生法律效力，所以被上诉人不具有所有权。（2013）黔钟民初字第33号民事判决书不是生效的法律文书，退一步就算其生效，也不能证明被上诉人是车辆的所有人，被上诉人并未出示证据证实该判决书是否生效，一审法院对该份证据的认定显然证据不足，再说该判决书本身也只是判决被上诉人有请求过户的权利，在过户之前被上诉人也不是车辆所有人，不是当然的车主，被上诉人与殷琴签订的协议，被上诉人并未履行对价支付的义务，根据转让协议也不能取得车辆所有权，从法庭调查可知，车辆所有人系殷琴，殷琴与何少宣在1998年就离婚，被上诉人所支付的款殷琴收到的部分并不是转让协议的约定款项，被上诉人通过银行支付给何少宣的款项是否为购车款，是否是殷琴所收无法证明，从协议的履行情况看，抵押权消灭后被上诉人未支付对价取得车辆所有权。2、本案遗漏必要的诉讼主体，应当将贵BA24**号车辆的所有人殷琴追加为第三人参加诉讼。根据车辆转让协议书签订的情况，车辆购车款支付情况等，都涉及本案利害关系人殷琴，如果殷琴不参加诉讼，被上诉人的权利无法明确，上诉人权利义务也无法查明，所以本案遗漏必要的共同诉讼主体。3、一审判决上诉人赔偿被上诉人176000元没有事实依据，证据不足。本案车辆的道路运输证、经营许可证均系殷琴的经营权，运营资格证是针对特定的人或者单位经营许可，该经营许可是一个行政行为，许可权利人具有从事某种经营行为的权利，该经营权利区别于所有权，许可经营权并不附属于所有权的转让而转让，取得所有权并不等于取得许可经营权，被上诉人出示的道路运输经营许可证的权利人系殷琴，该权利证书本身及法律明确规定，该经营权不得转让，假设被上诉人取得车辆的所有权，但并未申请到车辆由其运营的许可，被上诉人没有取得运营许可，没有运营资格哪来的停运损失，从事实上来说，被上诉人没有主张营运损失的事实依据和法律依据，本案中车辆经营许可权人殷琴才有权向上诉人主张营运损失（但殷琴是无法偿还上诉人的银行垫款同意上诉人扣车的），被上诉人不能凭借殷琴的运营许可代为主张，被上诉人不具有主张的主体。本案即便上诉人扣押的行为违法造成相应的损失，该损失也是多方面的原因造成的，被上诉人有责任，上诉人扣车是因为殷琴无法偿还银行按揭，上诉人代为偿还85200元的情况下，殷琴同意将车辆扣押给上诉人，上诉人所扣押的车辆系殷琴的车辆，后来上诉人知道车辆被殷琴转让的事实后多次通知被上诉人将车开走，在法庭调查中，被上诉人亲自认可这一事实，但被上诉人没有将车开走，所以就算扣车有损失，那也是被上诉人擅自扩大的损失，由被上诉人自行承担。一审判决上诉人赔偿176000元，没有证据支持。该损失的计算完全系被上诉人方个人的意愿和想法，没有任何的事实依据，在法庭上被上诉人也未提供有效的证明或者评估报告证实损失具体是多少，怎么计算，本案就算有运营损失，也应由有资质的鉴定评估机构作出评估鉴定，一审法院也认为被上诉人提交的证据不足以证明有主张的264000元损失，但是一审法院又酌情支持，但该费用是修理费还是停运损失，一审法院又以何为依据作出该判决，修理费前提是车辆损坏，本案没有车辆损坏，再说修理费应该有相应发票，如果说是停运损失，这种计算也不符合事实，车辆停运必然减少驾驶员工资、燃油、管理费、保险费等必要成本，这些费用必然要扣除，一审按毛收入计算赔偿也不符合常理。综上所述，请求撤销原审判决第二项，将本案发回重审，或改判上诉人不承担停运损失。
二审中被上诉人袁玉江未向本院提交书面答辩状。
二审举证期限内，上诉人某公司未向本院提交新的证据。
二审举证期限内，被上诉人袁玉江向本院提交了如下证据：1、水城县公安局滥坝派出所接处警登记表，拟证明袁玉江收到一审判决书后去开车，上诉人的工作人员不让开车，提出如果要开车就把钱补齐。2、出库单、过磅单共计13张，拟证明袁玉江在管理该车期间的营运收入，该车辆的营运利润远远大于一审判决的停运损失。对上述证据，上诉人某公司的质证意见是：对第1份证据的真实性不予认可，没有这回事。对第2组证据三性均有异议，不属于新的证据，且上面有大量涂改痕迹，不能证明有多少收入，不能达到被上诉人的证明目的。
关于对二审中被上诉人袁玉江提交证据的认定，对第1份证据，因该登记表加盖有派出所公章，本院予以认定。对第2组证据，因被上诉人袁玉江提交的出库单及过磅单仅有二张有原件，其余的均不能与原件核对，故本院不予认定。
本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，对于上诉人某公司提出的被上诉人袁玉江主体不适格，应当追加殷琴作为本案当事人的上诉理由，贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2013）黔钟民初字第33号民事判决书中已经认定袁玉江与殷琴、何少宣签订的协议书有效，并判决殷琴、何少宣将贵BA24**号重型自卸货车的所有权过户给袁玉江，该判决书已生效，因该判决书已经明确涉案车辆的所有权属于袁玉江，故袁玉江当然有权提起本案诉讼，而殷琴已不是该车的所有权人，其与本案也不具有利害关系，一审未追加殷琴参加本案诉讼并无不当之处。对于上诉人某公司提出的车辆损失不应支持的上诉理由，其认为袁玉江没有营运资格，不应计算此笔费用，因殷琴购买涉案车辆后就办理了相关营运手续，该车辆具有营运资格，在正常营运的情况下必然产生营运收入，某公司还认为一审判决支持176000元营运损失依据不足，如前所述，因车辆被扣押导致不能正常营运必然产生损失，根据六盘水市物价局与六盘水市交通局联合下发的（2001）六盘水市价非字第27号文件，一审判决支持营运损失的标准并未超过该文件的规定，故本院予以支持。某公司虽通知袁玉江取车，但附有袁玉江须向其支付85200元的条件，而袁玉江早已于2012年7月底将全部购车款支付完毕，取得车辆所有权，殷琴是否欠某公司85200元是其二者之间的事，某公司不能以此为由扣押袁玉江车辆，因此车辆至今仍被扣押的责任在某公司，某公司提出的不应支持营运损失的上诉理由也不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由及上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3820元，由上诉人水城某汽车贸易发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 徐 芳
代理审判员 龙 婷
二〇一四年三月十一日
书 记 员 陈昱宏