江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00312号
上诉人（原审被告）盐城市浩安房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号。
法定代表人陈天民，该公司董事长。
委托代理人葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。
法定代表人黄裕辉，该公司董事长。
委托代理人张浩，江苏富建律师事务所律师。
委托代理人钱凯，江苏富建律师事务所律师。
上诉人盐城市浩安房地产开发有限公司（以下简称盐城浩安公司）因与被上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐民初字第0193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人盐城浩安公司的委托代理人葛荣贵，被上诉人南通三建公司的委托代理人张浩、钱凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年10月13日，南通三建公司向盐城浩安公司出具介绍信一份，载明：“兹介绍黄新华等同志前来你处（全面负责你单位开发的响水锦绣苑工程），到时请接洽为感！有效期（：）工程交付自行失效。”
2008年10月13日，盐城浩安公司（甲方）与南通三建公司（乙方）签订了一份《建设工程承包协议书》，双方约定，盐城浩安公司将响水县旧城改造锦绣苑居住小区项目工程发包给南通三建公司承包施工。合同约定工程造价：约4500万元（附属工程造价另行计算）。乙方赋予乙方代表的职权：负责工程项目的资金投放、回收，工程施工的安全、质量、进度，工程项目具体事项的协调处理与执行等，双方还对工程结算办法进行了约定。关于工程垫资双方约定：乙方同意垫资本工程后期拆迁费不超过400万元，不得挪作他用。本协议签字生效后一周内先付200万元，后15日内将余款200万元打入甲方帐户。该垫资资金返还时间：八个月内返还清。协议约定的开工时间：在本协议签订之日起三个月内保证开工。关于工程款支付，双方约定：“1.工程预计总造价约4500万元；2.一期工程施工至三层结构结束时付一期工程总价的15%；3.一期工程主体结构封顶时付工程总价的25%；4.主体工程验收完毕付一期工程总价的25%；5.外墙面完成并拆除脚手架付工程总价的15%；6.乙方提供竣工验收证明书付工程总价10%；7.审计结束时付工程总价7%。竣工验收合格后，提交决算一个月内，须确保审计完成；8.回访保证金扣总额3%，一年结束时全部退清；9.工程款支付时间：工程达到以上付款期，甲方应无条件付款。如未及时付款，视甲方违约，并承担乙方日1‰延期付款利息；10.为了保证工程款到期支付得到保障，甲方将该项目的土地证质押给乙方。甲方取得的贷款和预销售的房款，应先用于该项目工程款支付，不得挪作他用。如挪作他用，而未支付到期工程款，甲方承担一切违约责任。”双方还约定了关于工程款支付的承诺保证内容。关于违约，双方约定：“本协议一经签订，双方必须严格按签订的条款履行，如单方违约，赔偿守约方100万元，同时赔偿对方造成的一切经济损失。本合同一经双方签字，甲方不得将该项目转让给第三方；如甲方擅自转让，则承担一切法律责任；经甲乙双方同意，在15日内不作为违约。”关于回访保修的问题，双方约定负责做好工程竣工交付后的回访保修工作，在保修期内发生的乙方质量问题，由乙方负责。乙方应当在接到甲方口头、电话或书面保修通知之日起7天内派人保修；乙方不在约定期限内派人保修或采取任何措施的，甲方可以委托他人修理，保修费用从质量保修金中扣除（但甲方指定施工单位或指定材料出现质量问题不在乙方保修范围内）。”另，双方对工程质量验收等进行了约定，但对施工工期及开、竣工日期未明确。陈天民作为甲方盐城浩安公司的代表、黄新华作为乙方南通三建公司的代表分别在该协议中签名确认，案外人孟庆龙作为担保人亦在该协议中签名担保。
2009年1月8日，盐城浩安公司（甲方）与南通三建公司（乙方）签订一份《建筑工程补充协议》，双方对2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》进行了补充约定。在该协议中，乙方盖章处的章印为南通三建公司项目部，黄兴（新）华在代表签字处签名。
2009年6月11日，黄新华出具“委托书”一份，载明：“黄新华委托喻桂祥代表本人负责响水锦绣（苑）工程项目。”
2009年6月18日，盐城浩安公司向南通三建公司发出《中标通知书》一份，载明工程中标价为24347637.81元，中标工期为180日历天，中标质量标准为合格。
2009年6月23日，盐城浩安公司（发包人）与南通三建公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》（备案合同），载明的工程名称、内容均为响水县锦绣苑1-7#商住楼工程。合同约定，开工日期为2009年6月23日，竣工日期为2009年12月23日，合同工期总日历天数为180天；合同价款为24347637.81元；工程质量标准：合格。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后付15%，基础结束付15%，主体完成付30%，装饰付20%，工程竣工付20%，余款6个月内结清。”
2009年6月26日，南通三建公司盐城地区项目管理部（甲方）与黄新华、张素英（乙方）签订一份《项目承揽协议书》，约定由黄新华、张素英承揽响水县锦绣苑1-7#商住楼工程建设，并按工程总价的3%上缴管理费和外经证；整个工程利润，由黄新华、张素英各享有50%；喻桂祥私自刻制的项目部章印所造成的一切后果和经济损失，由黄新华负责；工程所有经济支出，必须由黄新华、张素英两人签字后生效；工程质量和安全事故问题，由黄新华负责。协议落款处盖有南通三建公司盐城地区项目管理部章印，并由高昆在甲方代表处签名，乙方由黄新华、张华（张素英）签名。
2009年7月21日，盐城浩安公司与南通三建公司签订一份《补充协议》。双方约定，备案合同条款如与2008年10月13日签订的合同条款存有不相符处，则按2008年10月13日签订的合同条款执行；工程付款如无特殊情况，则按2008年10月13日合同履行；如遇到情况，则双方协商解决。双方均在协议中盖章确认，黄新华亦作为南通三建公司代表在该协议中签名。
2009年9月18日，响水县建设局向盐城浩安公司发放案涉锦绣苑工程1-7#楼的《建筑工程施工许可证》。
2009年10月20日，盐城浩安公司与南通三建公司签订一份《补充协议》，双方约定：“1.竣工交付时间：1#、2#、3#楼，2010年4月20日竣工交付，延迟一天罚款5000元；4#、5#、6#、7#楼，2010年5月30日竣工交付，延迟一天罚款5000元；2.商品砼按响水或滨海工程信息价格结算。”南通三建公司未在乙方处盖章，但黄新华以公司代表的身份在该处签名确认。
2010年5月25日，南通三建公司财务部致函盐城浩安公司，载明：“致：盐城浩安公司关于贵公司在江苏省盐城市响水县开发锦绣园（苑）小区由我南通三建公司承建，在该项目运行中，我公司本着严格管理、做好品牌的原则，特向贵公司申明：在该项目运行中，项目工程款必须经公司指定帐户付款（单位全称：江苏南通三建公司开户行：盐城市建行毓东分理处帐号：32×××78）。在该项目付款过程中，以我公司财务部开出的收据为凭；否则，我公司不予承认所付工程款，一切后果由你方负责与我方无涉。”2010年5月26日，盐城浩安公司法定代表人陈天民在南通三建公司财务部所发该函件中作出批注，载明：“1.原则同意。但甲方所付工程款，乙方不得挪作他用；2.乙方凭工程款收据和专款专用承诺书与甲方结算工程款；3.甲方按规定付款。如乙方挪作他用，影响工期，造成人员上访、围攻甲方、扰乱秩序等，对甲方造成影响，乙方承担全部责任。”
2011年8月11日，江苏河海工程建设监理有限公司项目监理部就响水锦绣苑小区1-7号楼项目时间节点，向盐城浩安公司发出一份情况说明，内容摘要：七栋楼中的最后一栋三层浇筑时间为2010年2月5日，封顶时间为2010年5月1日，主体验收结束时间为2010年8月7日；脚手架于2010年10月8日开始拆除，于2010年10月29日基本拆除结束；外墙立面瓷砖于2010年12月30日开始放线，2011年2月21日开始粘贴，2011年3月25日粘贴结束。在生效的（2011）盐民初字第0062号案件审理中，盐城浩安公司与南通三建公司双方对该节事实均予以认可。
在响水锦绣苑1-7#楼各《单位工程竣工验收证明书》中，开、竣工、验收日期均分别载明为：2009年8月、2011年11月1日、2011年12月26日。验收意见载明：“该工程已完成图纸及合同规定的所有项目，各项技术资料齐全，各分部、分项工程划分合理，各分部工程质量评定合格，质量控制资料、安全和功能检测均符合要求，观感质量较好，沉降均匀，开间尺寸、标高、大角垂直度等实测偏差在允许范围内，符合国家统一验收标准合格的要求。”施工单位、监理单位、建设单位及设计单位均在各《单位工程竣工验收证明书》中盖章，并经该相关单位负责人签名确认。
2013年1月8日，黄新华委托的案涉工程工地代表喻桂祥向盐城浩安公司出具情况说明一份，该情况说明载明：“一、塑钢窗：2#、3#楼窗扇未安装完成，剩下部分窗扇由甲方另行安排施工完成；1#的窗扇配件及整理是甲方施工完成。二、外墙涂料：只有1#、3#楼是乙方小韩施工的，但面涂未刷，是甲方另行安排施工完成交付的；2#、4#、5#、6#、7#这五幢楼外墙涂料都是甲方施工的。三、内墙涂料：1.室内刮顶是乙方施工的；2.公共部位磁性涂料（1#-7#楼）都是乙方施工的；3.公共部位内墙乳胶漆（1#-7#楼）都是甲方施工完成的。1#-7#楼屋面保温挤塑板未做，平屋面泡沫保温是甲方施工完成的。注：以上乙方为南通三建，甲方为浩安开发公司。”对该书证内容的真实性，喻桂祥到庭予以确认。
在原审法院审理本案期间，因双方当事人对案涉工程总造价产生争议，故南通三建公司向原审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定。经原审法院依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称“仁禾公司”）对该工程进行造价审计，仁禾公司向原审法院出具苏仁中工鉴[2013]第43号《司法鉴定报告书》一份。上述《司法鉴定报告书》原审法院组织双方进行了质证，仁禾公司为此出具苏仁中办函[2014]33号《函》及补充释明。
在本案审理期间，南通三建公司主张，其分别于2008年11月6日、2008年11月18日、2008年11月19日分三次各汇款100万元，合计300万元至盐城浩安公司银行帐户，作为工程施工的垫资款。对该主张，南通三建公司曾为此单独提起（2012）盐民初字第0158号民事诉讼，要求盐城浩安公司返还南通三建公司的垫资款300万元。在该案审理期间，经原审法院主持调解，双方一致同意将该诉讼标的归至本案中一并予以处理。
关于工程已付款数额多少问题，南通三建公司认可盐城浩安公司已付款金额合计为17316983.51元，其余均不予认可。原审法院经审查双方当事人之间存有争议的工程付款项目，包括黄新华、喻桂祥以个人名义领取的工程款计23笔，合计总金额为5425000元；盐城浩安公司主张为南通三建公司代付但不予认可的费用有：
1.2009.7.7江苏灌河水泥有限公司管桩分公司盖章确认的10万元，此有2009年7月7日10万元的收据原始件及2009年7月8日的银行转账支票各一份，收据中注明付款人为“南通三建公司”，付款事由为“管桩款”；银行转账支票中注明的用途为“代垫款”；
2.2009.8.7江苏灌河水泥有限公司管桩分公司财务专用章确认的15万元，此有15万元的原始收据及相应的银行转账支票各一份，收据中注明付款人为“南通三建”，付款事由为“管桩款”；银行转账支票中注明的用途为“桩款”。一审中，盐城浩安公司在庭审中表示：“如果原告不认可该两笔帐，我方将向江苏灌河水泥有限公司主张权利”。对该两笔款项，一审中南通三建公司不予认可。案涉工程的实际施工人之一张素英在庭审中述称：“（水泥）用是用了，但是用多少应该有我们的签字说明。”3.2009.7.7盐城浩安公司支付天安保险股份有限公司盐城中心支公司26782元。4.2010.9.6徐士高（张素英认可系几个合伙人找来负责打桩的）工资10万元。一审审理期间，案外人喻桂祥到庭陈述，其系黄新华承包的案涉工程全面负责人，工程最终的竣工验收报告亦系其代表南通三建公司签名予以确认。对施工过程中以黄新华与喻桂祥个人名义进行付款的原因，其解释为：“工地上工人闹事，急需要工资。因为黄新华是实际承包人，由黄新华做主急事急办，不影响工程的施工进度，故由我与他经手从浩安公司领取发放工资。浩安公司为了工程的顺利施工，也急需要我们处理工地的纠纷，以便楼盘的销售工作顺利开展。工地上工人动辄停工，工程模板都晒得变形了，材料商不供应材料。南通三建也派了两个财会人员郭兵和高久齐对款项进行监督使用，我与黄新华领取的款项两名财会人员均是知道的，且均用于支付工人工资和材料款，相关帐目均由郭兵和高久齐留存于公司财务。（至于）帐（有）没（向公司）报是黄新华与郭兵和高久齐的事情，我与公司没有关系。”张素英在听取喻桂祥的陈述后称：“工程我与黄新华共同承包的，喻（桂祥）代表黄新华，是黄新华派来的代表，我派的是高久齐和胡孝荣。我正常不在工地，听说桩基工程是他负责的。”
另查明，2011年9月26日，盐城浩安公司对南通三建公司提起另案民事诉讼，原审法院经审理，作出（2011）盐民初字第0062号案件判决：一、解除盐城浩安公司与南通三建公司于2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》；二、南通三建公司于判决生效后十日内支付盐城浩安公司违约金180万元；三、驳回盐城浩安公司其他诉讼请求。
又查明，本案中，南通三建公司主张，其因盐城浩安公司违反合同约定逾期支付工程款产生的损失有：1.由于盐城浩安公司未能按期付款，导致工期延误，以致于南通三建公司在（2011）盐民初字第0062号案件中为此承担180万元的违约金，并已经全部履行完毕；2.由于案涉垫资款没有按期返还造成的利息损失；3.合同中明确约定100万元违约金，且约定工程款没有实际支付时还应承担贷款利息；4.施工中还造成工程施工人员工资以及材料款损失。
原审法院认为，本案争议焦点：1.案涉工程总价款是多少？2.已付工程款数额是多少？3.欠付工程款数额是多少？4.南通三建公司支付的垫资款数额为200万元，还是300万元？5.盐城浩安公司应否承担违约责任？
一、关于案涉工程总价款是多少问题。
原审法院认为，经委托的鉴定机构仁禾公司鉴定，委鉴标的工程造价为24648569.1元。经质证，该鉴定机构出具回函说明，该造价中尚应扣除电焊接桩螺栓定额中的人工费及打桩的机械费171791.14元。另，对雨篷抹灰定额存在套用重复，需扣除重复费用44119.17元。上述鉴定报告注明双方当事人存有争议的工程项目，经原审法院核查确认：1.塑钢窗造价932205.91元中，南通三建公司施工完成的工程造价为792205.91元，盐城浩安公司施工完成14万元；2.楼梯栏杆扶手油漆价款为6093.58元，全部由盐城浩安公司施工完成；3.1#楼走廊及3-5-7#楼之间的外楼梯扶手造价为53566.38元，全部由南通三建公司施工完成；4.屋面保温挤塑板鉴定价为71082.25元，但双方均未施工，该部分不应纳入工程总造价中予以计算；5.案涉工程内、外墙涂料价款为551723.84元，该部分尚未包含1#、3#楼内、外墙涂料的底层（即除最后一道乳胶漆外）价格166546元。南通三建公司实际施工的内、外墙涂料价款为241085.36元（145442.4元+21103.6元+74539.36元）；盐城浩安公司自行施工完成的内、外墙涂料价款为477184.48元（116353.92元+21103.6元+339726.96元）。综上，南通三建公司所实际施工完成的案涉工程总造价为25519516.44元[24648569.10元－171791.14元―44119.17元+792205.91元+53566.38元+241085.36元]。
二、关于已付工程款数额是多少问题。
原审法院认为，本案中，当事人之间无争议的付款金额有：1.南通三建公司以自己名义出具收据付款的金额合计16530723元；2.2009.7.1安全监督站备案费46260.51元、2009.8.24盐城浩安公司垫付的农民工工资24万元、2010.3.3张素英以“张华”名义领取的50万元，合计786260.51元；3.盐城浩安公司于2010年2月8日返还200万元垫资款；4.庭审中，对工程中南通三建公司所使用的电费且应由其承担的部分，双方一致认可的金额为7万元。因盐城浩安公司在工程施工过程中已实际支付该款项，故此款应当视为盐城浩安公司的已付款金额。前述款项，合计总金额为19386983.51元（此款中包含盐城浩安公司返还南通三建公司的垫资款200万元）。
上述存有争议的盐城浩安公司已付款项目、金额，原审法院经审核并认定如下：
1.江苏灌河水泥有限公司管桩分公司分别于2009.7.7、2009.8.7各收款10万元、15万元，盐城浩安公司主张代为南通三建公司支付，现盐城浩安公司不予认可。经审查，此款的支付虽然有江苏灌河水泥有限公司管桩分公司的收据原始件及相应的银行转账支票存根联予以佐证，实际施工人之一张素英于庭审中亦自认在工程施工过程中使用了江苏灌河水泥有限公司供应的水泥，但因具体的使用量及其价格不明，现南通三建公司在本案中对此不予认可，且盐城浩安公司亦当庭表示将另行向江苏灌河水泥有限公司主张权利，故本案对该争议不予理涉；
2.2009.7.7，天安保险股份有限公司盐城中心支公司26782元，盐城浩安公司在本案中主张系其代为南通三建公司支付的案涉工程施工人员人身意外伤害保险费，并提供了电汇凭证一份，付款人为盐城浩安公司。但其中的附加信息及用途未作标注，盐城浩安公司亦未提供被投保施工人员的名单及相应的保险合同予以佐证。且盐城浩安公司在原审法院（2011）盐民初字第0062号案件审理期间主张的该费用名称为安全监督站备案费。现南通三建公司对此不予认可，而盐城浩安公司未提供该款项必须由南通三建公司自行缴纳的相关规定或合同约定的依据，故不予支持。对此，盐城浩安公司若有新证据，可另行主张权利；
3.2010.9.6，徐士高领取的工资10万元。对该笔代付款项的支出，南通三建公司在生效的（2011）盐民初字第0062号案件庭审中明确认可为盐城浩安公司的已付款金额。且本案中，实际施工人张素英在庭审中亦认可徐士高系其与其他合伙人共同找来负责桩基工程的。因此，对徐士高领取的工资10万元应当认定为盐城浩安公司的已付款金额。
4.对黄新华、喻桂祥以个人名义出具付款凭条领取资金合计5425000元的支出情况，分析、认定如下：
（1）2009.12.10（2009.11.30）黄新华领取的40万元、2009.12.15喻桂祥10万元、2009.12.17黄新华100万元、2009.12.25黄新华20万元、2009.12.29喻桂祥10万元、2010.1.4黄新华10万元、2010.1.20喻桂祥10万元、2010.1.28喻桂祥15万元、2010.3.22喻桂祥20万元、2010.3.23喻桂祥10万元、2010.4.23喻桂祥10万元、2010.4.30黄新华56万元、2010.5.7喻桂祥10万元、2010.5.10喻桂祥20万元、2010.5.14喻桂祥10万元、2010.5.18喻桂祥20万元、2010.5.24喻桂祥75万元，合计446万元。该446万元款项的支付，不但有案涉工程的实际施工人黄新华或其委托的工地代表喻桂祥签名出具的付款条，且在付款条中注明付款性质与案涉工程的关联性，基本上均有盐城浩安公司向该二人或其指定收款人银行帐户的汇款凭证予以佐证。现南通三建公司及案涉工程的另一实际施工人张素英对盐城浩安公司已向黄新华、喻桂祥付款的事实均未予以否认，亦未提交证据证明盐城浩安公司与该二人之间存在恶意串通损害南通三建公司利益的情形存在。结合该款项的支付事实，其发生于南通三建公司于2010年5月25日向盐城浩安公司发送函件，以要求将工程款直接汇至南通三建公司指定银行帐户的告知行为之前，故对实际施工人黄新华及其委派的工地负责人喻桂祥在施工过程中的付款行为后果，应当由南通三建公司直接承担，该446万元已付款应当认定为盐城浩安公司的已付款金额。
（2）2010.6.19喻桂祥40万元、2010.7.1喻桂祥、黄新华10万元、2010.7.16黄新华20万元、2010.8.18黄新华10万元、2010.10.22黄新华4万元、2011.2.24黄新华12.5万元，合计96.5万元。该96.5万元款项的支付，不但有案涉工程的实际施工人黄新华及/或其委托的工地代表喻桂祥签名出具的付款条，且在付款条中注明付款性质与案涉工程的关联性，均有盐城浩安公司向黄新华或其与喻桂祥指定收款人银行帐户的汇款凭证予以佐证。现南通三建公司未否认盐城浩安公司向有关帐户汇款的事实，且喻桂祥到庭证实，该相关款项的支付均系基于实际施工人黄新华在工程施工过程中的支出需要。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，明确赋予了实际施工人黄新华、张素英获取工程价款的权利。因此，该款项的支付事实，虽然发生于南通三建公司于2010年5月25日向盐城浩安公司发送函件要求盐城浩安公司将工程款直接汇至南通三建公司指定银行帐户的告知行为之后，但没有证据证明实际施工人与盐城浩安公司恶意串通损害南通三建公司利益的情形存在，故对实际施工人黄新华及其委托的施工代表喻桂祥在施工过程中的付款行为后果应当由南通三建公司直接承担，该96.5万元已付款亦应当认定为盐城浩安公司的已付款金额。
上述实际施工人黄新华及其委托的施工代表喻桂祥个人经手的付款总额合计5425000元，应当认定为盐城浩安公司向南通三建公司的已付款金额。对此责任后果，南通三建公司可基于其与实际施工人黄新华、张素英之间的违法转包建设工程的关系另行处理。
综上所述，应当认定盐城浩安公司已付工程款数额为22911983.51元[17386983.51元（此款中不包含盐城浩安公司已返还的垫资款200万元）+10万元+5425000元]。
三、关于欠付工程款数额是多少问题。
上述争议焦点一载明，南通三建公司所实际施工完成的案涉工程总造价为25519516.44元；争议焦点二载明，盐城浩安公司已付工程款数额为22911983.51元。双方签订的合同虽然约定，扣减工程价款总额3%的一年期回访保证金。但案涉工程的《单位工程竣工验收证明书》载明，响水锦绣苑1-7#楼的验收日期为2011年12月26日。南通三建公司向盐城浩安公司主张欠付的工程价款，并依法向原审法院提起本案诉讼。截止原审法院2012年10月25日受理本案，除工程价款总额3%的一年期回访保证金765585.49元（25519516.44元×3%）于2012年12月26日到期外，其余工程欠款，盐城浩安公司均负有即时支付义务。因此，南通三建公司主张盐城浩安公司立即支付欠付的工程价款并承担欠付款的利息，依法应当支持。经审查，盐城浩安公司实际欠付南通三建公司工程价款数额为2607532.93元（25519516.44元－22911983.51元）。对该欠付金额，本案中，双方当事人之间因工程施工发生纠纷，南通三建公司对扫尾工程未实际施工，双方之间对工程价款也未进行结算，致欠付工程价款的具体数额直至本案诉讼中通过鉴定才得以明确。因此，本案中工程价款利息的计算，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定。盐城浩安公司应以欠付款金额中的1841947.44元为本金，自2012年10月25日向原审法院起诉时，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向南通三建公司支付利息；对其中的一年期回访保证金765585.49元（25519516.44元×3%），自2012年12月27日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付利息。
四、关于南通三建公司支付的垫资款数额为200万元，还是300万元问题。
原审法院认为，经审查，南通三建公司所提供的中国建设银行于2008年11月18日、19日向南通三建公司出具的两份金额分别为100万元的汇入帐户电汇凭证中，仅汇划款项编号为02486106的电汇业务成功入账，而划汇款项编号为02465206的电汇业务未查到相关交易信息。审理期间，原审法院应南通三建公司申请，至江苏响水农村商业银行对南通三建公司提交的于2008年11月5日汇款100万元的电汇凭证（汇划款项编号：02367236）进行核查，结果显示，盐城浩安公司在该行开设的帐户（帐号：3209210201201000048635）中，在2008年11月1日-7日期间，仅于2008年11月6日入帐100万元汇款。现有证据证实，在双方签订的《建设工程承包协议书》中，虽然约定由南通三建公司垫资400万元，但南通三建公司在实际履行200万元后，对余款200万元并未垫付。该节事实，非但有银行的交易凭证予以证实，尚有双方于2009年1月8日签订的《建筑工程补充协议》内容相印证。该《建筑工程补充协议》内容表明，截止2009年1月8日，南通三建公司实际垫资200万元。该时间节点与南通三建公司主张的300万元垫资时间不符，故南通三建公司垫资300万元的事实不能成立。且南通三建公司在本案诉讼中虽然增加要求盐城浩安公司返还垫资款300万元的诉讼请求，但其对该增加的诉讼标的仅按200万元补缴了诉讼费用，而对另外100万元诉讼标的所计算的诉讼费用未能依法缴纳，亦未向原审法院履行申请减、缓、免缴诉讼费用的审批程序。因此，根据现有证据，应当认定南通三建公司实际支付垫资款200万元。本案庭审期间，双方当事人一致认可盐城浩安公司已于2010年2月8日实际归还该200万元。现南通三建公司请求盐城浩安公司返还垫资款，该主张缺乏事实依据，依法不予支持。
五、关于盐城浩安公司应否承担违约责任问题。
（一）关于盐城浩安公司将二期工程发包给其他单位进行施工是否构成违约问题。
原审法院认为，生效的（2011）盐民初字第0062号民事判决已经认定，双方分别于2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》、2009年6月23日签订的《建设工程施工合同》均属有效合同。但南通三建公司在与盐城浩安公司签订《建设工程施工合同》后，即与案外人黄新华等人签订《项目承揽协议书》，将其所承接的锦绣苑小区1-7号商住楼工程以项目承揽名义非法转包给黄新华、张素英个人施工，其行为违反了当事人之间签订的合同约定，以及我国法律、行政法规的强制性规定。生效判决认定，盐城浩安公司有权解除并终止继续履行双方于2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》。因此，盐城浩安公司将二期工程发包给其他施工单位进行施工，其行为符合法律规定，不构成违约。南通三建公司要求承担违约责任缺乏依据，原审法院不予支持。
（二）关于盐城浩安公司支付工程款及返还垫资款是否构成违约问题。
1.关于盐城浩安公司是否存在逾期支付工程款问题。
原审法院认为，经审查盐城浩安公司对工程款的支付状况，现有证据表明：1.截止2010年2月5日浇筑七栋楼中的最后一栋三层，盐城浩安公司总计向南通三建公司支付工程款6217603.51元，所付款项数额占双方于2009年6月23日就案涉工程签订的《建设工程施工合同》约定价款的25.54%（6217603.51元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的24.36%（6217603.51元/25519516.44元）；2.自2010年2月5日起，截止2010年8月7日主体验收结束，盐城皓安公司总计支付工程款4137500元，占《建设工程施工合同》约定价款的16.99%（4137500元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的16.21%（4137500元/25519516.44元）；3.自2010年8月8日起，截止2010年10月8日开始拆除脚手架，盐城浩安公司总计支付工程款185万元，占《建设工程施工合同》约定价款的7.60%（1850000元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的7.25%（1850000元/25519516.44元）；4.自2010年10月9日起，截止2010年10月29日脚手架基本拆除结束，盐城浩安公司总计支付工程款24万元，占《建设工程施工合同》约定价款的0.99%（240000元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的0.94%（240000元/25519516.44元）；5.自2010年10月30日起，截止2010年12月30日外墙立面瓷砖开始放线，盐城浩安公司总计支付工程款4016580元，占《建设工程施工合同》约定价款的16.50%（4016580元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的15.74%（4016580元/25519516.44元）；6.自2010年12月31日起，截止2011年2月21日外墙立面瓷砖开始粘贴，盐城浩安公司总计支付工程款252.75万元，占《建设工程施工合同》约定价款的10.38%（2527500元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的9.90%（2527500元/25519516.44元）；7.自2011年2月22日起，截止2011年3月25日外墙立面瓷砖粘贴结束，盐城浩安公司总计支付工程款52.5万元，占《建设工程施工合同》约定价款的2.16%（525000元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的2.06%（525000元/25519516.44元）；8.自2011年3月26日起，截止2012年1月，盐城浩安公司总计支付工程款3397800元，占《建设工程施工合同》约定价款的13.96%（3397800元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的13.31%（3397800元/25519516.44元）。综上，截止2012年1月，盐城浩安公司总计支付工程款22911983.51元，占《建设工程施工合同》约定价款的94.10%（22911983.51元/24347637.81元），占案涉工程南通三建公司实际施工完成总造价的89.78%（22911983.51元/25519516.44元）。若扣减双方合同中约定的工程价款总额3%的一年期回访保证金730429.13元（24347637.81元×3%），则盐城浩安公司实际欠付南通三建公司合同约定工程总价款的2.9%；若扣减原告南通三建公司实际施工完成工程价款总额3%的一年期回访保证金765585.32元（25519516.44元×3%），则盐城浩安公司欠付南通三建公司工程实际总价款的7.22%。
根据双方当事人之间2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为：“1.一期工程施工至三层结构结束时付一期工程总价的15%；2.一期工程主体结构封顶时付工程总价的25%；3.主体工程验收完毕付一期工程总价的25%；4.外墙面完成并拆除脚架付工程总价的15%；5.乙方提供竣工验收证明书付工程总价10%；6.审计结束时付工程总价7%。”根据双方于2009年6月23日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为：“合同签订后付15%，基础结束付15%，主体完成付30%，装饰付20%，工程竣工付20%，余款6个月内结清。”但本案中，南通三建公司未对工程的基础结束或一期工程施工至三层结构结束、主体结构封顶、主体工程验收完毕、装饰工始开始或完成的具体时间等能够反映工程进度状况的客观事实予以举证证明，抑或提交其在前述约定期限内向盐城浩安公司履行要求支付工程进度款的通知或相应催告义务的证据。而2011年8月11日，江苏河海工程建设监理有限公司项目监理部就案涉工程项目的时间节点所作出的说明，其与合同约定的工程进度款支付时间节点要求又不一致，故无法对南通三建公司主张的盐城浩安公司拖延支付工程进度款以致于造成南通三建公司施工无法继续进行的事实进行确认。但根据上述计算结果，截止2012年1月，盐城浩安公司实际向南通三建公司支付工程款22911983.51元，付款总额占《建设工程施工合同》约定总价款的94.10%，扣留双方合同中约定的工程价款总额3%的一年期回访保证金（该款在起诉时未到期），盐城浩安公司实际欠付南通三建公司合同约定工程总价款的2.9%。基于此，应当认定盐城浩安公司存在逾期支付工程价款的情形。
2.关于盐城浩安公司应否对逾期支付工程价款的行为承担违约责任问题。
原审法院认为，依据双方2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》约定：“本协议一经签订，双方必须严格按签订的条款履行。如单方违约，赔偿守约方100万元，同时赔偿对方造成的一切经济损失。”现生效的（2011）盐民初字第0062号民事判决已经认定，南通三建公司未能按照合同约定期限竣工交付案涉房屋，导致盐城浩安公司逾期向购房户交房，南通三建公司的行为明显违约，并因此向盐城浩安公司承担违约责任。因此，南通三建公司在自身存有违约行为的情形下，要求盐城浩安公司向其承担100万元违约金，该主张不符合双方在签订的合同中“如单方违约，赔偿守约方100万元”之约定。本案中，盐城浩安公司逾期向南通三建公司支付工程款的数额仅占合同约定总价款的比例仅有2.9%，显属一般性的违约情形。且在案涉施工过程中，双方当事人对工程量已作一定的变更，有增，亦有减。直至本案诉讼中通过司法鉴定，南通三建公司所施工完成的工程量才得以明确，故在双方对工程量存有争议的情形下，盐城浩安公司对工程进度款的支付有所延迟亦无明显不当。无论是南通三建公司自身在施工过程中存在的原因，还是盐城浩安公司逾期支付工程进度款，其最终的实际结果均可能导致工程逾期竣工并交付。现生效的（2011）盐民初字第0062号民事判决根据本案双方当事人在案涉工程施工过程中存在的过错大小、合同的实际履行情况等综合性因素，已经确定双方对工程逾期竣工交付的重大结果所应承担的责任比例。现南通三建公司就其施工过程中存在的逾期支付工程进度款的单一因素，主张盐城浩安公司承担违约金100万元，原审法院对该主张不予支持。
3.关于盐城浩安公司是否存在逾期返还垫资款情形问题。
原审法院认为，南通三建公司分别于2008年11月6日、2008年11月19日各支付工程垫资款100万元，合计200万元。依据双方签订的《建设工程承包协议书》约定，盐城浩安公司应分别于2009年7月6日、2009年7月19日之前返还；依据双方签订的《建筑工程补充协议》约定，盐城浩安公司可迟延两个月返还，则应分别于2009年9月6日、2009年9月19日之前返还。但经审查，对南通三建公司已垫付的该200万元，盐城浩安公司实际于2010年2月8日归还，返还期限延迟4个多月。因此，对该200万元垫资款，盐城浩安公司存在逾期返还的情形，其行为构成违约。
4.关于盐城浩安公司逾期返还200万元垫资款应否承担违约责任问题。
原审法院认为，在本案诉讼中，双方确认盐城浩安公司在工程施工过程中于2010年2月8日向南通三建公司支付的200万元款项即为该垫资款，逾期返还4个多月。南通三建公司主张，由于盐城浩安公司未按期返还该垫资款的违约行为，致南通三建公司产生利息损失。经审查，2008年12月23日，中国人民银行对存贷款基准利率进行了调整。其中，6个月短期贷款利率由5.04%下调至4.86%；2010年10月20日，该利率又上调至5.10%。期间，4.86%的贷款利率恒定未变。案涉两笔垫资款各100万元应分别于2009年9月6日、2009年9月19日之前返还，其逾期返还的利息损失适用4.86%的利率标准进行计算，合计39825元，属盐城浩安公司逾期返还南通三建公司200万元垫资款对南通三建公司造成的实际损失。结合南通三建公司对余款200万元未能垫付亦违反双方在合同中对垫资金额约定的事实，原审法院综合认定，双方在垫资款的支付与返还方面均存在违约行为。现南通三建公司向盐城浩安公司主张该200万元垫资款逾期4个多月返还的利息损失，原审法院酌定支持其请求数额中的3万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、盐城浩安公司于判决生效后10日内偿还南通三建公司工程余款人民币2607532.93元及其利息（对其中的1841947.44元，自2012年10月25日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付利息；对其中的765585.49元，自2012年12月27日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付利息）；二、盐城浩安公司于判决生效后10日内赔偿逾期返还南通三建公司工程垫资款的利息损失3万元；三、驳回南通三建公司的其他诉讼请求。案件受理费66932元、鉴定费220000元，合计286932元，由盐城浩安公司负担160000元，由南通三建公司负担126932元。
宣判后，盐城浩安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人于2009年7月7日及2009年8月7日向江苏灌河水泥有限公司支付共计25万元，银行转账支票注明用途为代垫款，系为被上诉人垫付的款项，应当从工程款中予以扣减。2、对于2009年7月7日支付天安保险股份有限公司盐城中心支公司26782元，该笔款项系代替被上诉人支付，应当予以扣减。3、因被上诉人未履行回访保修义务，上诉人为此花费维修费用150万元，该笔款项应当从工程款中予以扣减。4、垫付的198993.56元发票税金应当由被上诉人承担，尚需继续缴纳的税金113059.71元应当由被上诉人承担或者从工程款中予以扣减。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的前述上诉请求。
被上诉人南通三建公司答辩称：1、管桩款、保险费原审认定由上诉人承担是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。2、发生回访保修费150万元无事实和法律依据，故本案不应当予以处理。3、关于代缴纳税金不是事实，被上诉人付工程款中税金开票费用已经有一两百万，在此情况下即使增加的费用也应当在执行环节中予以抵销。4、原审判决认定盐城浩安公司违约是正确的，但认定违约责任赔偿数额对被上诉人不公平，对于诉讼费、鉴定费的分担也不公平。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求，依法纠正一审判决的错误。
双方当事对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提供以下证据：1、南通三建公司与江苏灌河水泥公司管桩分公司所签订的管桩买卖合同复印件及补充协议复印件。证明买卖合同关系的主体是南通三建公司与灌河公司，南通三建公司应当是货款的支付义务人。结合上诉人一审提交的转帐凭证等证据能够证明上诉人已经替南通三建公司向管桩公司支付了合同价款，该部分款项应当从工程款中予以扣除。2、提供回访维修材料一组，包括涉案工程维修费用清单、业主报修材料。一审中关于该项费用合计94782.42元；从2014年1月份至2015年6月份保修费用合计240335元；2012年12月至2013年1月份由案外人进行后期维修共产生维修费用742436.43元；此外顾永兵的维修费用107078元。以上各项合计118.46万元，考虑到后期还会产生维修费用，经估算总费用在150万元左右。3、2012年8月22日上诉人通过公证向被上诉人送达了回访维修的函，当时双方有争议，所以被上诉人一直没有履行回访保修义务。4、提供2014年11月21日税收缴款凭证一组，证明上诉人代替被上诉人支付税金198993.56元。
针对上诉人提交的证据，被上诉人发表质证意见认为：1、第一组证据不属于新证据，由于该证据是复印件，对真实性不予认可。买卖合同是南通三建公司与案外人签订的与上诉人无关。不能排除上诉人自己与案外人有买卖合同关系，并且有其它工程。上诉人支付款项行为没有得到被上诉人授权或委托。2、第二组证据，该证据不能作为新证据，被上诉人对维修证据不认可其真实性。依据双方施工合同，施工方有保修义务，但上诉人从未通知我方进行维修，所以属于上诉人自行产生的单方费用与被上诉人无关。上诉人在一审中对此没有提出反诉，一审法院进行释明对本案维修费用可以另行主张，上诉人也予以同意，故本案不应当涉及。本案工程的质保期已经超过，我方不认可上诉人发生的维修费用。3、对于第三份证据，被上诉人对于该份函件真实性不认可，该份函件没有收到。4、对于第四组证据，被上诉人对上诉人支付税金的事实予以认可，但认为一审审理过程中通过上诉人举证已经收到代开的税款455000元，上诉人应当举证其超过了455000元以上的金额。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、上诉人主张抵扣25万元管桩款项的理由是否成立；二、上诉人主张抵扣28672元保险费的理由是否成立；三、上诉人主张抵扣回访保修费用的理由是否成立；四、上诉人主张抵扣发票税金的理由是否成立。
关于上诉人主张抵扣25万元管桩款项理由是否成立的问题。
本院认为，上诉人在一审中针对垫付25万元管桩款提供江苏灌河水泥有限公司管桩分公司的收据原始件及相应的银行转账支票存根联予以证明，其实际发生的款项数额是明确的，上诉人已经支付了相应的款项。二审中上诉人提供了南通三建公司与江苏灌河水泥公司管桩分公司所签订的管桩买卖合同复印件及补充协议复印件，被上诉人虽然质证对其真实性不予认可，但是一审中实际施工人之一张素英于庭审中亦自认与江苏灌河水泥有限公司存在买卖合同关系。经本院向被上诉人释明，被上诉人未在本院指定的期限内就上诉人提供的合同文本真实性进行核实并提供反馈意见，亦未提供其与江苏灌河水泥有限公司的合同文本以及结算凭证，因此应视为被上诉人放弃进一步提供反证的权利，上诉人提供的上述证据形成了优势证据，证明上诉人垫付了25万元管桩款，为减轻当事人的讼累，本院对于上诉人要求抵扣25万元管桩款的上诉主张予以支持。
关于上诉人主张抵扣28672元保险费理由是否成立的问题。上诉人主张对于2009年7月7日支付天安保险股份有限公司盐城中心支公司26782元应当从工程款中予以扣减。对此本院认为，上诉人对于该笔款项是否必须发生没有提供证据予以证明。双方对于该笔款项是否应当抵扣亦未能达成一致意见，由于上诉人主张抵扣既无合同依据也无法律依据，其在另案诉讼中对于该笔款项的用途与在本案中的主张亦不一致，因此本院对于上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人主张抵扣150万元回访保修费用理由是否成立的问题。本院认为，双方对于是否存在质量问题、发生质量问题的原因、是否超过保修期限以及相关维修方案是否合理均存在争议，上诉人主张的款项还有部分尚未实际发生。上诉人在一审中对于本案工程质量引起的回访保修损失问题未提起反诉，原审法院对此未予审理，且亦涉及案外人的利益。因此，本院对于上诉人的该项主张在二审中不予理涉，上诉人可以另行主张权利。
关于上诉人主张抵扣发票税金理由是否成立的问题。本院认为，上诉人提供的2014年11月21日税收缴款凭证一组，证明盐城皓安公司代替南通三建公司支付税金198993.56元，该笔款项未包括在原审法院抵扣的455000元的税金之中，被上诉人对于垫付的198993.56元发票真实性予以认可，因此应认定为上诉人针对本案工程实际交付的税金。由于税金计入工程造价，对此被上诉人作为工程施工方应当承担，被上诉人在二审庭审中主张其自己缴纳相应的税金，但其在本院指定的期限内未提供相关证据予以证实，综上本院对于上诉人要求抵扣198993.56元税金的主张予以支持，但对于上诉人主张抵扣尚未发生的税金113059.71元，由于未实际发生，其款项数额未能最终确定，对其抵扣未发生的税金主张本院不予支持。
此外，对于被上诉人在答辩中提出针对原审法院判决提出的意见，由于其未提起上诉，不属于本院二审审理的范围。
综上，上诉人主张抵扣管桩款项25万元以及垫付的工程款税金198993.56元的理由成立，本院予以支持。本院对于原审判决上诉人','2018-10-02
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\' 第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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