陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终255号
上诉人（原审被告）：西安汉祥物业管理有限公司，住所地：西安市雁塔区。
法定代表人：秦中力，西安汉祥物业管理有限公司总经理。
委托诉讼代理人：叶茂全，陕西朱西江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴娜，陕西朱西江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安金屋建筑材料有限公司，住所地：西安市雁塔区。
法定代表人：田淑霞，西安金屋建筑材料有限公司经理。
上诉人西安汉祥物业管理有限公司（以下简称汉祥公司）因与被上诉人西安金屋建筑材料有限公司（以下简称金屋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省佛坪县人民法院(2017)陕0730民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人汉祥公司的委托诉讼代理人叶茂全、吴娜，被上诉人金屋公司法定代表人田淑霞到庭参加诉讼，汉祥公司的法定代表人秦中力经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人汉祥公司上诉请求：1、撤销(2017)陕0730民初54号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定支付工程款的事实有误。首先，本案一审判决依据是张兴军签字确认的《廊亭工程结算单》，而张兴军仅是对材料数量及工程质量进行监督的现场监督人员，无权对工程涉及的工程量及价款等签字确认，上述证据不能作为工程款结算依据，而法院将其认定为支付工程款的依据，显然错误；况且上诉人的现场部经理是李肇伟而非张兴军。其次，被上诉人在一审中提交的张兴军签字确认的《大河坝（廊）材料进场确认单》、《大河坝（亭）材料进场确认单》及《工程款支付申请》均无建设方监理及上诉人现场经理的签字确认且上述三项证据在时间上也不符合前后逻辑，更不符合正常的施工流程
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对于包工包料的工程不可能存在先施工后材料进场的情况。故一审法院对支付工程款所依据的事实认定有误。2、本案一审法院认定《建设工程施工合同》自始无效无事实与法律依据，该合同合法有效。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》并非存在事实上的分包关系，而是代替陕西立博装饰工程有限公司（法定代表人仍为秦中力）为向被上诉人支付工程款而签订，故不是一审法院认定的因违反《中华人民共和国建筑法》第28条的强制性法律规定之情形，该合同合法有效。3、本案中一审法院的判决显失公平。首先，被上诉人仅对《建设工程施工合同》中约定的工程进行了不足30%施工（如按图纸要求长廊总长为46.7m，被上诉人已施工长廊骨架仅8.745m，仅占长廊总长度的18.7%的工程量
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依据图纸和照片），且上诉人已支付了64000.00的工程款，而一审法院认定被上诉人施工的工程款为260000.00元与客观施工量严重不符。其次，被上诉人在施工过程中未按规定向建设方要求签字确认进场材料、施工进度及工程量等，致使建设方对被上诉人实施的工程不认可且不给上诉人支付该笔工程款，给上诉人造成了巨大的损失。且被上诉人在停工后没有积极处理已进场的材料属于自行扩大损失的行为，一审法院却将被上诉人自行造成的该部分损失也判决由上诉人承担显失公平。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，且判决显失公平，请求撤销(2017)陕0730民初54号民事判决书，依法改判。
被上诉人金屋公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判，尽快给付所欠被上诉人工程款。
金屋公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款215500元；2、判令被告支付原告赔偿金30000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审过程中，原告将第二项诉讼请求赔偿金的性质明确为停工期间的窝工损失。
一审法院认定事实：2016年6月3日，汉祥公司与金屋公司签订《建设工程施工合同》，汉祥公司将位于佛坪县大河坝的引汉亭及景观长廊发包给金屋公司，约定工期为60天，合同总价款为316000元，工程进度款在签订合同3日内支付基础总款30%即14000元，基础完工通过验收支付基础剩余款项70%即33600元，第三次付款为材料款的30%，待全部工程材料进场后，支付剩余70%的材料款，完成总体施工内容并验收合格，支付95%款额，剩余总款5%作为质保金，质保期一年。合同签订后，张兴军代表汉祥公司与金屋公司签署了引汉亭长廊报价单，对廊亭所需材料、规格、单位、单价及地基处理等进行了约定，报价总金额为316000元，金屋公司进行施工。2016年8月12日，金屋公司请求支付部分工程款，汉祥公司现场管理人张兴军在支付申请上签注了“基础已做完未验收、木材已进场”的意见。2016年8月16日，陕西省引汉济渭工程建设有限公司大河坝分公司向陕西立博装饰工程有限公司下发了大河坝发〔2016〕29号《关于大河坝基地景观长廊停止施工的通知》，内容为“贵公司承担的引汉济渭大河坝基地一期室外景观工程中引汉亭、景观长廊的施工与引汉济渭公司大河坝基地二期规划建设有所冲突，在2016年7月19日我建设方曾通知你方现场部经理李肇伟停止施工，你方同意停工，但在2016年8月12日又擅自复工。现要求贵公司立即停止施工，对贵方擅自复工所发生的工程量及费用我建设方不予认可，后果自负”。2016年9月30日，张兴军与金屋公司就廊亭工程已建部分、未建部分、廊亭材料进场情况进行签字确认，并形成《廊亭工程结算单》，内容为“引汉济渭大河坝基地景观工程引汉廊亭项目因与基地二期规划建设有所冲突，于2016年8月16日暂停施工，因此无法按合同给予结算，经双方洽商按照实际完成工程量结算”，双方对已完成的地基部分、亭子部分、长廊部分进行核算，确认实际完成工程量总价款为260000元。另查明，汉祥公司已实际支付金屋公司工程款64000元。案涉引汉廊亭，因二期工程致长廊部分被拆除，部分完工景观被改为它用。一审法院认为，本案的争议焦点有：（一）《建设工程施工合同》的效力；（二）被告应支付原告工程款的结算依据；（三）原告主张的停工损失是否应该得到支持。有关焦点（一），案涉引汉亭及景观长廊工程的建设方为陕西省引汉济渭工程建设有限公司大河坝分公司，工程初始承包人为陕西立博装饰工程有限公司，后又经汉祥公司转包给实际承包人金屋公司进行施工。虽无证据证实案涉工程的发包人及原始承包人，但从查明事实可以看出案涉工程是经过层层转包才由金屋公司负责具体施工。《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，本案涉及工程层层转包的行为违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，汉祥公司与金屋公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。合同无效自始无效，就不存在解除或者继续履行的情况，故本院对原告金屋公司提出的请求解除合同的诉称意见不予支持，对被告汉祥公司提出的继续履行合同的辩解意见不予采纳。有关焦点（二），本案中，案涉工程因与二期规划建设有所冲突，停工后未复工，且部分长廊景观已经拆除，部分景观被改为它用，既未竣工验收合格，又未实际交付使用，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，据此，原被告双方签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但原告金屋公司却按照约定进行了施工，在施工中投入了人力和物力，该损失应由被告汉祥公司给予赔偿，故本院对原告金屋公司提出诉讼请求的合理部分予以支持，对被告汉祥公司提出原告要求赔偿于法无据应予驳回的辩解意见不予采纳。原告要求被告支付工程款215500元，被告不予认可。原告提出此项请求的依据是2016年11月16日原告单方拿出的工程款结算明细，计算总金额为279500元，减去已给付的64000元，下欠215500元。原告提出的该份证据未被本院采信，理由不再赘述，故原告据此要求被告给付工程款的数额显然缺乏事实依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，2016年9月30日，被告汉祥公司现场管理人张兴军与原告金屋公司签字确认的《廊亭工程结算单》显示确认实际完成工程量总价款为260000元，该结算单是施工过程中形成的书面签证，应作为原被告双方结算的依据，故扣除被告已支付的64000元，被告汉祥公司还需向原告金屋公司支付工程款为196000元（260000元-64000元）。有关焦点（三），原告要求被告赔偿停工期间的窝工损失30000元，被告不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告要求被告承担窝工损失，就应提供相应证据，但其仅提供了一份停工时间及损失明细的单方说明，而未提供其他证据加以补强，故原告提出的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。判决：一、被告西安汉祥物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安金屋建筑材料有限公司工程款人民币196000元；二、驳回原告西安金屋建筑材料有限公司其他诉讼请求。本案受理费4982.5元，由被告西安汉祥物业管理有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人汉祥公司发包给被上诉人金屋公司所承建工程的建设单位系陕西省引汉济渭工程建设有限公司大河坝分公司，上诉人汉祥公司非该工程的建设单位也非该工程的总承包单位。2、上诉人汉祥公司于2016年6月3日与被上诉人金屋公司所签订的建设工程施工合同并非代替陕西立博装饰工程有限公司为向被上诉人支付工程款而签订。上诉人汉祥公司上诉中提出，上诉人是代替陕西立博装饰工程有限公司为方便向被上诉人支付工程款而签订，二审中，上诉人提交了立博装饰工程有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书及秦中力身份证复印件各一份，用以证明立博公司与汉祥公司法定代表人均系秦中力，有权承包装修项目，为从汉祥公司支付工程款方便，才以汉祥公司名义与被上诉人签订合同，证明本案合同有效。经被上诉人金屋公司质证，被上诉人对该证据真实性无异议，但认为被上诉人未与陕西立博装饰工程有限公司发生业务关系，该证据与本案无关联性，不能证明其目的。经本院审查认为，该证据只能证明上诉人汉祥公司与陕西立博装饰工程有限公司的法定代表人相同，但属不同企业，不能由此证明上诉人是代替陕西立博装饰工程有限公司为方便向被上诉人支付工程款而签订合同这一事实，也无法证明合同的效力问题，故对该证据本院不予采信。从双方签订的建设工程施工合同的主体看，发包方是上诉人汉祥公司而非陕西立博装饰工程有限公司，故本院确认合同的双方分别为汉祥公司及金屋公司。3、上诉人汉祥公司所称原审认定被上诉人金屋公司施工的工程款为260000.00元与客观施工量严重不符无相关证据证实。二审中，上诉人对该主张未提供相应证据，其提出的已施工长廊骨架仅8.745m与其现场人员张兴军于2016年9月30日所签署的“廊亭工程已建部分”中“3、长廊木材全部加工完成，安装完成量为8.4米”基本一致，且上诉人汉祥公司该主张并未考虑被上诉人已进场木材的加工等费用情况，故其主张的一审确认工程款与客观施工量严重不符缺乏相应证据证实，该主张本院不予采纳。4、原审认定汉祥公司欠付工程款的事实正确。上诉人汉祥公司上诉认为，一审法院依据张兴军签字确认的《廊亭工程结算单》和无建设方监理及上诉人现场经理的签字确认且在时间上不符合前后逻辑、施工流程的《大河坝（廊）材料进场确认单》、《大河坝（亭）材料进场确认单》及《工程款支付申请》作为支付工程款的依据错误，对此，上诉人未提交相应证据。被上诉人金屋公司认为，上诉人所称其现场部经理是李肇伟不实，被上诉人金屋公司施工中只与上诉人所指派的张兴军接触，并不认识李肇伟，该李也并非现场部经理；至于《材料进场确认单》，是因为2016年8月12日前材料实际上已加工完成并全部进场，这有张兴军签字确认的《工程款支付申请》可以证明，但材料进场时张兴军未在《材料进场确认单》签字，后来因上诉人一方原因停工并不能再进行施工时才由张兴军于2016年9月30日对此签字确认，并非2016年9月30日材料才进场。本院经审查认为，上诉人汉祥公司与陕西立博装饰工程有限公司非同一企业，其在与被上诉人签订合同中未指定项目经理，现以陕西省引汉济渭工程建设有限公司大河坝分公司向陕西立博装饰工程有限公司下发的《关于大河坝基地景观长廊停止施工的通知》来证实其现场部经理系李肇伟，但该通知系向立博公司下发，仅证明立博公司在与建设单位履行施工合同中指定的现场部经理系李肇伟，并不能证明上诉人在与被上诉人履行合同中的现场部经理系李肇伟，且上诉人并无指定李肇伟为项目经理的文件，也无李肇伟与被上诉人签署的任何现场资料，现被上诉人又予否认，故对上诉人所称李肇伟系现场部经理的主张本院不予采纳。从张兴军签字时间来看，虽然张兴军在《确认单》上的签字时间为2016年9月30日，但其与被上诉人金屋公司于2016年8月12日签署的《工程款支付申请》上已明确“基础做完未验收，木材以进场”，表明当时被上诉人的材料已经进场而并非2016年9月30日材料才进场，由此表明该《确认单》确系事后补签，故上诉人所称张兴军所签署《确认单》及《支付申请单》在时间上不符合前后逻辑、施工流程的主张不能成立，本院不予采纳。因张兴军系上诉人汉祥公司派驻被上诉人施工现场人员，其对被上诉人施工工程量、材料入场及工程款等的审核确认系代表上诉人的有效行为，且现上诉人无有力证据予以否定，故其与被上诉人之间所签订的《工程款支付申请》、《大河坝（廊）材料进场确认单》、《大河坝（亭）材料进场确认单》、《廊亭工程已建部分》、《廊亭工程未建部分》、《廊亭工程结算单》均为有效，应予确认。原审据此确认被上诉人实际完成工程量价款为260000元并无不当。5、被上诉人金屋公司无扩大损失行为。上诉人汉祥公司上诉称，被上诉人施工中进场材料、施工进度及工程量等未要求签字确认，给上诉人造成了巨大的损失；被上诉人在停工后没有积极处理已进场的材料属于自行扩大损失的行为，但对此主张未提出相应证据。被上诉人金屋公司认为，被上诉人加工材料系上诉人施工现场专用产品，并非通用产品，无法另行使用。经本院审查认为，上诉人该主张无相应证据证实，且与其现场人员张兴军签字的相关证据不符，加之已进场并加工的产品属该工程特有，不便另行处理，故该主张本院不予采纳。原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人汉祥公司与被上诉人金屋公司所签《建设工程施工合同》是否有效；原审认定被上诉人工程完成情况及上诉人应付工程款情况是否正确；原判是否显失公平。关于上诉人与被上诉人所签《建设工程施工合同》的效力，经本院审查认为，上诉人非所发包工程的建设单位，也非该工程的总承包单位，其所称系代陕西立博装饰工程有限公司为向被上诉人支付工程款而与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，但并未提交陕西立博装饰工程有限公司取得工程总承包单位的依据，也无陕西立博装饰工程有限公司授权其签订合同的依据，且被上诉人对此亦予否认，故无证据证实上诉人有分包工程的权利。因此，上诉人未经发包方同意且违法分包工程而与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》属无效合同。原审认定合同无效正确，但因无证据证实上诉人与被上诉人之间的施工合同属转包，原审以层层转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定而确认汉祥公司与金屋公司签订的《建设工程施工合同》无效适用法律不当，本院予以纠正。上诉人认为合同合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。因被上诉人所建工程因上诉人一方原因停工，且停工后所施工工程已部分被建设单位拆除，部分完工景观被改作他用，依法应认定为上诉人对该已建工程部分竣工验收合格并交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予支持。关于被上诉人工程完成情况及上诉人应付工程款情况，经本院审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。现被上诉人持有上诉人派驻施工现场人员张兴军签署的《工程款支付申请》、《大河坝（廊）材料进场确认单》、《大河坝（亭）材料进场确认单》、《廊亭工程已建部分》、《廊亭工程未建部分》、《廊亭工程结算单》等证据，证实了被上诉人已完成工程情况及上诉人应付工程款情况，该组书面文件是施工过程中形成的书面签证，现上诉人予以否认，但并无充足有力证据证实其主张，故对张兴军签署的书面文件的效力依法应予确认。原审确认张兴军签署文件的效力并据此认定相关案件事实符合法律规定，本院予以维持，上诉人上诉所称原审以张兴军签署文件为依据认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原判是否显失公平,经本院审查认为，上诉人认为原审以张兴军签署文件认定施工工程款与客观事实不符，被上诉人在停工后未积极处理已进场材料属自行扩大损失，由上诉人承担显失公平的上诉理由无相应证据证实，不符合本案事实，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人西安汉祥物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4220元，由上诉人西安汉祥物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄大鹄
代理审判员 李 涛
代理审判员 康 馨
二〇一八年四月十八日
书 记 员 王希萌