四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川34刑终155号
原公诉机关四川省会理县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，绰号小和平，男，汉族，1978年8月16日出生，四川省会理县人，初中文化，村民，家住会理县。因涉嫌犯故意伤害罪，经会理县法院决定逮捕，于2017年4月28日由会理县公安局执行逮捕，现羁押于会理县看守所。
会理县人民法院审理会理县人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人王某某提起附带民事诉讼一案，于2017年5月2日作出（2017）川3425刑初52号刑事附带民事判决。宣判后，被告人张某某不服，对刑事部分提出上诉。附带民事诉讼原告人王某某对民事部分提出上诉后又撤诉，原审判决民事部分已经生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2012年被告人张某某与曾某合伙经营生意期间，欠陈某某13万余元的运费，并陆续偿还部分欠款。2016年2月1日14时许，陈某某与其朋友肖某某在一起时，陈某某邀约被害人王某某准备一起到曾某处索要剩余欠款。后三人在会理县云甸镇沙元村第二卫生室找到曾某，王某某又打电话联系张某某到卫生室来处理此事。张某某到达现场后，与王某某发生口角，继而发生打斗。在打斗过程中，张某某使用从旁捡起的洋铲击打被害人王某某面部，致王某某受伤。经四川华西法医学鉴定中心鉴定，王某某伤情综合评定为轻伤一级。
认定上述事实，有经原审庭审质证并认证的以下证据予以证实：
1、受理报警登记表及归案经过证实，2016年2月1日15时许，会理县公安局云甸派出所接报警称王某某与张某某在云甸街沙元第二卫生室门口发生口角，随后相互殴打，双方均有外伤。民警对现场情况处理后责令先各自就医。2016年2月15日，张某某主动到云甸派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
2、受害人王某某的陈述证实，2016年2月1日下午，陈某某叫我和他到曾某那里去把曾某欠他的砂石费要回来。15时左右，我和陈某某及另一个我不认识的男子到沙元村第二卫生室找曾某，到后陈某某和曾某发生纠纷，我打电话叫小和平（张某某）过来一起说这个事，因为小和平和曾某是合伙人。过了一会小和平和赵某某过来，小和平来后什么也没说就在卫生室旁边拿了一把洋铲在手上，我把我随身携带的跳刀拿出来拿在手上，并说你今天是不是要马到我吃(方言：欺负我)，说完小和平把洋铲扬起来，我就没得意识了。后听说是小和平用洋铲打了我，我也看见小和平拿洋铲打我。当时我把跳刀拿在手上，后听说小和平被我用刀杀着。
3、证人陈某某的证言证实，当时我在云甸街上打麻将，听老板说下面杀人了。我到现场，看见张某某坐在卫生室门口，左边衣袖上有血，另一个男子在卫生室对面的路边蹲着，满脸是血。
4、证人杨某某的证言证实，2016年2月1日15时左右，我走到曾某开的卫生室门口看见小金宝（王某某）和小和平（张某某）在闹，小金宝手上拿了一把跳刀，小和平对小金宝说不关你的事，我不欠你钱。小金宝说你不还钱，信不信我弄你两刀，在闹的过程中小和平从旁边捡了一把洋铲打了小金宝一洋铲，具体打在哪儿我不清楚，后他们两人扭打在一起，两人都摔在地上，小金宝倒地后爬不起来，小和平起来之后往小金宝身上踢了几脚。
5、证人肖某某的证言证实，2016年2月1日我和陈某某、小金宝和一起到曾某的诊所找曾某要砂石运输费。到后，小金宝拿着陈某某给他的欠条去找曾某，曾某说条子作废了，小金宝打电话给曾某的一个妹夫（张某某）。过了一会和小金宝打电话的人就来了，和小金宝吵起来，才吵了两句那人把小金宝推开去曾某诊所门口拿了一把洋铲，冲过去往小金宝头上打了一洋铲，小金宝和那人扭打起来，扭打过程中洋铲掉在地上，也掉了把刀子在地上，小金宝被打在地上躺起流了很多血。
6、证人曾某甲的证言证实，2016年2月1日中午2点左右，有三个人来曾某的诊所门口，小金宝给张某某打电话，问张某某到底还不还钱，后张某某来问小金宝怎么回事，小金宝说你还不还钱，张某某说不关你的事，我不欠你的钱。这时小金宝拿了一把刀子出来比划了两下，问张某某拿不拿，张某某说我不欠你的钱，小金宝就用刀子杀向张某某，事后我看见张某某的左手膀子在流血。张某某被杀后拿起我放在门口的洋铲打小金宝，后两个人抱在一起打，两人都倒在地上，边滚边打。
7、证人曾某的证言证实，2016年2月1日15时许，陈某某和几个我不认识的男子来找我要运输费，我说这个事情交给张某某处理了，和陈某某一起来的一个男子（后来知道叫小金宝）打电话给张某某。过了几分钟，张某某、赵某某、周某某到了，张某某问小金宝什么事，小金宝说找你收钱，张某某说这个欠账不关小金宝的事，小金宝就把随身携带的跳刀拿出来威胁张某某，张某某和小金宝闹起来，小金宝用刀子刺了张某某左手臂上一下，张某某往后退了两步顺手捡起旁边的洋铲往小金宝的脸上打了一洋铲，后张某某和小金宝扭打在一起，并摔倒在地上。
8、证人陈某某的证言证实，2016年2月1日15时左右，我和肖某某、王某某到曾某的卫生室找曾某要砂石运输费，曾某说是他的合伙人张某某在处理，曾某就给张某某打了电话，王某某好像也给张某某打了电话。过了几分钟张某某过来，并问王某某要做什么，王某某和张某某顶起来，他们闹起来后张某某从卫生室左边的理发店拿了一把洋铲出来打了王某某一洋铲，打在哪儿我没有看清楚。王某某被打后也用拳头打张某某，我转身看见王某某已经躺在地上。后我看见张某某左手衣袖上有血，听说是王某某用刀杀着的。
9、证人周某某的证言证实，2016年2月1日下午15时左右，我到曾某的卫生室门口看见小金宝手里拿了一把跳刀对张某某说你今天不拿钱我就要捅你，张某某也对小金宝说我不欠你的钱。双方闹着打起来，谁先出手我没有看到，但是小金宝先拿刀出来，后张某某顺手从旁边捡了一把洋铲朝小金宝打去，打在小金宝面部，打了一下后，洋铲被旁边的人抢走。小金宝和张某某又相互抱了扭打在一起，扭打过程中两人摔在地上。后我看见张某某左手衣袖有血迹，他说被刀子杀着。
10、证人赵某某的证言证实，2016年2月1日14时左右，我到的时候看见小金宝拿着一把跳刀在和张某某争执，小金宝先拿着跳刀杀了张某某左手膀上一下，杀没有杀着我不清楚，后张某某从曾某诊所旁边的理发店拿了一把洋铲打在小金宝的脸上，小金宝和小和平抱在一起扭打。旁边的人都在劝，小和平被拉开，小金宝没有站起来，后警察来了。
11、证人周某甲的证言证实，2016年2月的一天下午，我在店里面听见曾某卫生室门口在闹，我出去看见小和平（张某某）拿起洋铲往小金宝脸上打去，小金宝被打后往街下面跑，小和平也追过去，后警察来了。
12、扣押清单、物证照片证实，公安机关依法从王某某处扣押弹簧刀一把，并对该弹簧刀进行拍照。
13、法医学鉴定意见书证实，王某某左眼眶外、下、内壁骨折，双侧鼻骨骨折，左上颌骨骨折，左上眼睑、颧部皮肤裂伤，伤情综合评定为轻伤一级。张某某所受损伤评定为轻微伤。
14、现场勘查笔录及图片证实，现场位于云甸镇云甸街沙元村第二卫生室门口，民警到达现场时，张某某坐在雨棚下，左手衣袖上有血迹，王某某坐于一家电门市门口，头部有血迹，意识模糊。
15、住院证、出院证、病历、住院票据、门诊票据、鉴定意见、发票证实，王某某受伤后先后在会理县人民医院和攀枝花中心医院住院治疗20天，用去医疗费39643.43元，医嘱建议出院后休息半月，住院期间需陪护一人。鉴定意见载明王某某尚需取内固定的手术、住院费用7000元。王某某到华西法医学鉴定中心进行伤情鉴定用去鉴定费1200元，后续治疗鉴定费700元。
16、被告人张某某的供述，我与曾某合伙在云甸开了一个沙场，欠了益门下村一个姓陈的砂石运费，2015年我和曾某商量后由我来处理这个事。2016年2月1日中午3点左右，一个陌生号码打电话给我，我没有接，后这个号码发短信叫我回电给小金宝，后这个号码又打电话叫我去曾某门市还钱，我说我不欠你的钱。后来，我到曾某门市，小金宝喊我还钱，我说我不欠你的钱，小金宝说他是黑社会，就要这个钱，说完他从后裤带上拿了一把刀子出来，朝我杀了两刀，第二刀杀在我左手膀子上，我转身拿着我背后椅子上的洋铲向小金宝脸上打过去，打在他头部的具体什么位置我记不清楚了。后有人把洋铲抢了，我和小金宝扭打在一起，扭打到街心的时候我们都倒地，我把他刀子抢后站起来打了他两拳头并用脚使劲踩了他脸上两下。
原审法院认为，被告人张某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张某某在案发后自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。本案受害人先拿出跳刀与被告人争执，存在一定过错，可酌情减轻被告人的刑事责任。被告人张某某持洋铲将王某某打伤，其行为不是制止不法侵害，而是在主观上已存在伤害的故意，不构成正当防卫。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第四十七条之规定，判决：被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
被告人张某某上诉提出：1.其行为构成正当防卫；2.一审量刑过重。
在本院二审审理过程中，上诉人（原审被告人）张某某和被害人王某某自愿达成民事赔偿协议，上诉人（原审被告人）张某某赔偿了被害人王某某经济损失人民币66000元，王某某对张某某的行为表示了谅解。上诉人在二审中提交的收条及谅解书经查证属实，本院对该证据及原审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某在与被害人王某某打斗过程中致被害人轻伤的行为已构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）张某某在案发后主动投案，如实供述，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。被害人王某某率先拿出跳刀实施威胁，对引发本案具有过错。关于上诉人（原审被告人）张某某提出其行为构成正当防卫的辩解意见。经查，上诉人（原审被告人）张某某与被害人王福友系因口角而发生互殴，双方均有伤害对方的故意，上诉人不构成正当防卫。对该上诉意见，本院不予采纳。原判依据上诉人（原审被告人）张某某的犯罪事实、情节所作量刑并无不当。故对其提出原判量刑过重的上诉意见，不予采纳。鉴于上诉人（原审被告人）张某某在二审期间积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，认罪、悔罪，其所在地社区矫正机构同意将其纳入社区矫正等情节，决定对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持会理县人民法院(2017)川3425刑初52号刑事附带民事判决的第一项中对被告人张某某犯故意伤害罪的定罪部分，撤销其量刑部分，即：被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
二、上诉人（原审被告人）张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李 晓 军
审判员 张 菊
审判员 王 一 清
二〇一七年七月十四日
书记员 阿子伍且
附：《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；