湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终623号
上诉人（原审被告）：刘祖军，男，汉族，1955年2月26日出生。
被上诉人（原审原告）：叶道国，男，汉族，1963年1月18日出生。
委托诉讼代理人谢美蓉：吉首市东升法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司。
法定代表人陈贤利。
委托诉讼代理人：邓辉，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
上诉人刘祖军因与被上诉人叶道国、被上诉人湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司（以下简称正琦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月19日在本院第三审判法庭公开开庭审理了本案，上诉人刘祖军、被上诉人叶道国及其委托诉讼代理人谢美蓉到庭参加了诉讼，被上诉人正琦公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人刘祖军上诉请求：请求撤销原判第一项，并依法改判。事实和理由：原判赔偿金额漏算上诉人垫付的医疗费、护理费、住院伙食补助费、推车服务费等共计66075.37元，且被上诉人叶道国尚欠上诉人5000元借款未还，请求二审予以抵扣。
被上诉人叶道国答辩称，上诉人一审中未提交相关垫付证据，一审未予抵扣正确，且借款与本案没有关系，上诉人可另案起诉。故一审认定事实清楚，判决公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人正琦公司未答辩。
上诉人刘祖军向一审法院起诉请求：请求二被告连带赔偿推车服务费140元、误工费20999元、护理费3900元、住院伙食补助2880元、残疾赔偿金173028元、司法鉴定费1800元、精神损害赔偿费15000元、后期治疗复查费1200元，共计218947元。
一审法院认定事实：原告刘祖军雇请被告叶道国到被上诉人正琦公司开发的州公路局项目工地从事电工作业，主要负责工地施工中的电路安装及电路维修相关电工作业。2015年10月7日，刘祖军安排叶道国更换工地上的搅拌机开关，叶道国在更换搅拌机开关时从高处坠跌受伤。刘祖军将叶道国送往湘西自治州人民医院住院治疗，经诊断为双桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨茎突骨折，左侧第4、6肋骨折，L1右侧横突骨折，腰椎退行性变。共住院治疗96天，住院期间叶道国按每天150元标准，支付护理人员梁桂芝26天的护理费3900元，推车服务费140元。经医生出具疾病诊断证明，叶道国出院后需定期复查，需复查费用1200元。叶道国住院期间的医药费已由刘祖军向医院支付和结算。2016年2月2日，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定，叶道国伤残程度评定为八级伤残，三期时限评定为误工期180日，护理期60日，营养期90日。叶道国用去鉴定费1800元。叶道国就赔偿事宜与二被告多次协商未果，诉至法院，请求判如所请。另查明，叶道国系非农业户口。2015年湖南省城镇居民人均可支配收入为28838元/年。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、本案原告提供劳务的性质认定；二、原告损害的责任承担；三、原告各项费用的计算。关于争议焦点一：根据已经查明的事实，原告与被告刘祖军之间存在劳务关系。本案中，原告是在被告刘祖军的安排下去修理搅拌机的开关，原告与搅拌机的所有人之间不存在直接的法律关系，被告刘祖军与搅拌机的所有人之间的法律关系不影响原告在本案是向被告刘祖军提供劳务的性质认定，因而本案原告提供劳务的性质应认定为向被告刘祖军提供劳务，而不是被告刘祖军所辩称的义务帮工行为。关于争议焦点二：原告与被告刘祖军之间存在劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告在提供劳务过程中受到损害，对于原告的损害，应由原告与被告刘祖军依据各自的过错来承担相应的责任。本案中，被告刘祖军作为雇主，其在安排原告从事相应电工作业中，没有为原告提供相应的安全作业环境及必要的安全保护措施，存在一定的过错，应对原告的损害承担相应的责任。原告作为具有从事电工作业资质且有多年电工作业经验的人员，其在作业过程中对可能会产生的风险应具有一定的预见能力，原告在作业过程中应当采取安全保护措施而实际未采取，因而原告对其自身的损害应承担相应的责任。综合本案案情和原、被告双方具体情况，该院确定原告的责任比例为40%，被告刘祖军的责任比例为60%。被告湘西正琦房产公司在本案中不存在过错，对原告的损害不承担责任。关于争议焦点三：经审理，原告的赔偿项目及具体计算结果如下：1、推车服务费：140元；2、住院伙食补助费：2880元（30元/天×96天）；3、护理费：原告住院期间按每天150元/天的标准支付护理人员梁桂芝26天的护理费，共计3900元，该笔费用属于实际已发生并且原告已支付的费用，与原告受伤治疗具有关联性，该院予以支持原告护理费3900元；4、误工费：原告误工期根据鉴定结论确定为180天，按原告每月工资3500元/月标准计算，即原告误工费为21000元（3500元/月÷30天×180天），因原告诉请误工费20999元，该院予以支持原告误工费20999元；5、残疾赔偿金：原告的伤残程度为八级伤残，按照受诉法院所在地上一年度即2015年湖南省城镇居民人均可支配收入28838元/年标准计算，即原告残疾赔偿金为173028元（28838元/年×20年×30%）；6、鉴定费1800元；7、精神损害抚慰金：5000元。原告因本次事故导致其构成八级伤残，无论是对其身体还是对其心理及精神伤害都较大，本院结合当地平均生活水平考虑，酌定支持原告精神损害抚慰金5000元；8、后期治疗复查费：1200元。上述1至8项费用，共计208947元，由被告刘祖军承担60%即125368.2元，原告承担40%即83578.8元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告刘祖军赔偿原告叶道国125368.2元，限自本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告叶道国其他诉讼请求。案件受理费4584元，由被告刘祖军承担2750元，原告承担1834元。
本院二审期间，上诉人刘祖军围绕上诉请求提交了下列证据：1、垫付叶道国的住院医疗费发票6张计币51205.37元；2、垫付叶道国的推车服务费2张计币70元；3、叶道国护理人员梁桂芝领取护理费的领条4张计币12600元；4、叶道国护理人员梁桂芝领取生活费的领条5张计币2200元；5、叶道国领取护理费的领条1张计币1400元；6、叶道国向刘祖军出具的借条1张计币5000元。被上诉人叶道国质证认为，上述证据系逾期提交，不属新证据，垫付的医疗费属实，但对护理人员梁桂芝领取的护理费及生活费的真实性有异议，对于借条的真实性无异议，但与本案无关联性。本院认为，上诉人垫付医药费、推车服务费的事实已经一审判决所确认，只因上诉人一审未提交证据，未认定其垫付金额。现上诉人提交了相关证据，且该证据系治疗医院为叶道国检查治疗而出具的正式发票，形式合法，内容真实，虽属逾期提交的证据，但与本案的基本事实具有关联性，应确认为有效证据。对于叶道国本人出具的收到刘祖军护理费1400元的领条，叶道国本人无异议，本院认定为有效证据。对于护理人员梁桂芝领取的护理费及生活费的证据，因被上诉人对其真实性提出异议，而梁桂芝本人未出庭作证，本院无法核实其真实性，故对该两组证据不予采信。对于借款5000元的事实予以认定，但该借贷关系与本案不具关联性，本院不予处理，上诉人可另案主张权利。
依据上述采信的证据，本院查明如下事实：在叶道国住院期间，刘祖军垫付了医疗费51205.37元、推车服务费70元、护理费1400元等合计52675.37元。
对于一审认定的其他案件事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，我国侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。原判结合本案案情和双方当事人的具体情况，确定提供劳务方即被上诉人叶道国责任为40%，接受劳务方即上诉人刘祖军的责任为60%。双方对该责任划分均无异议，本院予以确认。对于损失费用的计算，因原审遗漏上诉人垫付的医疗费用52675.37元，导致实体处理错误，本院予以纠正。依据双方的责任，该笔垫付费用应由被上诉人自己承担21070.2元。故原判确定的赔偿金额125368.2元扣减该笔费用后，上诉人实际赔偿金额应为104298元。
综上所述，上诉人刘祖军的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原判审判程序合法，适用法律正确，但认定事实部分错误，导致实体处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101民初398号民事判决第二项，即“驳回原告叶道国其他诉讼请求”；
二、变更湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101民初398号民事判决第一项为“由上诉人刘祖军赔偿被上诉人叶道国医疗费、残疾赔偿金等各项损失104298元，限自本判决生效之日起十五日内履行完毕”。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4584元，二审案件受理费4584元，由刘祖军、叶道国各承担4584元。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向才文
审判员 彭继武
二〇一六年九月二十六日
书记员 黄 婷
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;