浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1594号
上诉人（原审原告）金柏生。
委托代理人秦高益，浙江志和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）倪国兴。
委托代理人杨立洲，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐国江。
委托代理人徐伟龙。
金柏生诉倪国兴、徐国江提供劳务者受害责任纠纷一案，金柏生、倪国兴均不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：徐国江所有的座落在杭州市萧山区新塘街道涝湖村1组某户的房屋翻建（无审批手续）由倪国兴（无资质）承接，2013年6月11日，受倪国兴雇佣，金柏生（右眼失明）等人到案涉房屋进行拆除工作，上午9点金柏生在工作中不慎从高处坠落，由倪国兴、徐国江送其去医院，经医院治疗，经诊断为：致胸5、6椎体压缩（爆裂）性骨折，胸7椎体压缩性骨折，胃破裂，右侧第4—6肋骨、左侧第4肋骨骨折等。金柏生住院20天，花去医疗费93533.85元，扣除不合理的医疗费4918.74元，实际支出的合理医疗费为88615.11元。金柏生受伤经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，被评定为八级伤残，花去鉴定费2000元。倪国兴已支付金柏生13000元，徐国江已支付金柏生16808.59元。在审理中，经倪国兴申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论：金柏生伤情构成八级伤残，误工期限为6个月，护理期间为3个月，及部分医疗费不合理。2014年7月31日，金柏生诉至原审法院，请求判令：一、倪国兴赔偿金柏生经济损失359041.26元，其中包括医疗费88615.11元（93533.85元一4918.74元）、残疾赔偿金242358元（40393元×20年×30%）、护理费10971元（90天×121.9元/天）、误工费22256元（6个月×44513元÷12个月）、营养费3000元（50元/天×60天）、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）、交通费2869元、财物损失200元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金15000元，以上合计388849.11元，除已支付29808.59元，还应支付359041.26元。二、徐国江对倪国兴的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。在庭审中，各方对不合理的医疗费用为4918.74元无异议。鉴定费由倪国兴预交。另查明：由倪国兴叫金柏生拆房，其余人员由金柏生叫的。工资由金柏生发放（工资按人数计算，每人工资包括金柏生平均发放）。金柏生一向从事拆房工作，均系拆房完工后一起付工钱。另徐国江与倪国兴签有建房协议书。协议内容，承接翻建新塘街道涝湖村1组某户，建筑四层加上面炮台楼三间，以轻工形式承包工程。又查明：各方对下列金柏生受伤合理损失无异议：精神抚慰金15000元、鉴定费2000元、财物损失费200元、交通费1600元、住院伙食补助费1000元、误工费22256元、护理费10971元、医疗费88615.11元；对双方有异议的伤残赔偿金依法认定为116238元（19373元×20年×30%），营养费依法认定为1000元（50元×20天），综上，总计合理损失为：258880.11元。
原审法院认为：本案据查明的事实，金柏生由倪国兴雇佣去拆房，其余人员均由金柏生召集，工资由金柏生平均分配；结合倪国兴在庭审中自认：“给金柏生打了电话，要其拆房子，平时也都是这么操作的，一人一天250元”的事实，对倪国兴提出的并非雇佣金柏生等人，金柏生是负责拆房同房东直接发生的承包关系的抗辩未有足够有效证据予以证明，故对其抗辩原审法院不予以采纳。关于倪国兴提出的金柏生未在举证期限届满之前增加或者变更诉讼请求不予准许的抗辩，因金柏生增加诉讼请求在法庭辩论结束前提出，符合法律规定，故对其抗辩不予以采纳。倪国兴无资质，且在金柏生提供劳务即拆房中未尽安全管理义务，对金柏生的合理损失理应承担相应的民事责任。徐国江系房东，违章翻建，且包给无资质的人施工，存在过错，应承担相应的民事责任。金柏生在拆房中未尽安全注意义务，自身存在过错，可减轻倪国兴、徐国江的民事责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十二条之规定，判决:一、金柏生受伤的合理损失258880.11元，由倪国兴承担50%，计款129440.06元，扣除已支付13000元，尚应支付116440.06元；由徐国江承担20%，计款51776.02元，扣除已支付的16808.59元，尚应支付34967.43元；此款在判决书生效之日起十日内付清；二、驳回金柏生的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6686元，由金柏生负担1862元，倪国兴负担3446元，徐国江负担1378元。
宣判后，金柏生向本院提起上诉称：一、一审认定金柏生的残疾赔偿金为116238元错误。金柏生长期从事建筑土木工程，并以此作为生活来源，且已经提供了杭州市萧山区南阳街道赭东村村委会及南阳街道综合治理及民政科共同出具的证明一份，足以证明金柏生不以农业为收入来源的事实，金柏生的残疾赔偿金应适用城镇居民标准计算为242358元。二、一审认定的责任比例不当。金柏生与倪国兴之间属雇佣关系，徐国江作为房东将工程发包给倪国兴，与倪国兴之间形成承包合同关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及相关法律规定，倪国兴应对金柏生的损失承担全部责任，徐国江承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判认定残疾赔偿金为242358元，倪国兴赔偿金柏生损失总计354191.52元，徐国江承担连带赔偿责任。
倪国兴答辩称：关于残疾赔偿金赔偿标准问题，金柏生一审提交的相关证据不具有证明效力，金柏生是农村户籍，有时承接拆房，但是其没有拆房资质，也没有建筑土木的资质，应以农村收入为生活来源，不能按城镇标准赔偿。关于责任分配问题，倪国兴在上诉意见中阐明。综上，金柏生的上诉意见不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
徐国江答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
倪国兴上诉称：一、关于证据认证问题。1、一审中金柏生申请的两位证人蔡某、戚某的证言均反映了两位证人及其他两个拆房人都是金柏生叫去的，工钱都是由金柏生付的，他们同倪国兴不认识，更没有联系过。他们专门拆房，不造房子，金柏生受伤后，房东的房子就不是他们拆了，他们也没有参与后面的造房工作。除了涉案工作外，其他拆房的业务平时也是由金柏生叫去做的。从两位证人的证言可以看出，金柏生与证人的关系符合雇佣关系的特征，也即包括证人在内的四位拆房人均系受雇于金柏生进行拆房作业，金柏生系拆房的承包人。2、一审判决认为倪国兴的自认事实是在庭审中陈述“给金柏生打了电话，要其拆房子，平时也都是这么操作的，一人一天250元”。倪国兴在庭审中一再强调他只是把房东的拆房业务介绍给金柏生，他陈述该事实的意思是，介绍业务时给金柏生打了电话，他们平时一个承包拆房，一个承包建房，各自有这方面的业务互相介绍给对方。一审判决认为倪国兴的这一陈述是对其雇佣金柏生事实的自认显属不当。3、倪国兴申请的证人应当出庭作证。在一审庭审中，倪国兴在规定的时限内提交了证人出庭作证申请，在庭审当天，倪国兴通知证人到庭作证并已在庭外等候作证，但法庭认为证人证言与本案缺乏关联性，证人不必出庭作证。倪国兴认为，这些证人都是金柏生曾经承包拆房业务中的房东，他们的证言将能证明金柏生一向是专门从事拆房业务的包工头，直接同房东发生承包关系。一审未让上述证人出庭作证，剥夺了倪国兴的举证权利。二、一审判决认定事实相互矛盾。1、一审判决认定了2013年6月11日，受倪国兴雇佣，金柏生等人到案涉房屋进行拆除工作。但在另查明当中，一审判决又认定拆房的其他四个人是金柏生叫的，工资也是金柏生付的，金柏生也是一向从事拆房工作的，从这一认定事实可以看出其他四个人符合受雇于金柏生的特征，而非受雇于倪国兴。2、一审判决认定房东的房屋翻建由倪国兴承接，金柏生等人受倪国兴雇佣到案涉房屋进行拆除工作，但房东与倪国兴于2013年7月11日签订的协议中只涉及翻建的内容，翻建的概念并未包括拆房。3、一审判决未认定的事实可以进一步证明金柏生等五人并未受雇于倪国兴。金柏生受伤后，拆房工作就停止了，金柏生叫来的四个人也不拆房了，也没有参与后面倪国兴承包的翻建房屋工作。另据房东陈述，金柏生受伤后，房东将拆房工作重新承包给了另外的拆房包工头施工。这一事实一审判决未予以认定。如果如一审判决所认定的房东将拆房、建房都承包给了倪国兴，金柏生等五人都是受雇于倪国兴的话，金柏生受伤后，要么倪国兴退出涉案房屋的拆除、翻建，房东另找包工头来做；要么倪国兴对涉案房屋的拆除、翻建继续施工，包括证人在内的其他四人继续在倪国兴的受雇下工作。但事实上，金柏生受伤后，金柏生及他叫来的四个人都退出了涉案房屋的拆除工作，房东另叫了其他人承包施工房屋的拆除工作。另外，房东叫其他人拆除房屋之后，才同倪国兴签订了建房协议，叫倪国兴承包房屋翻建工作。这足以说明房屋拆除工作不是在倪国兴的承包范围之内。三、本案的事实。1、倪国兴与金柏生是业务上的朋友关系，倪国兴一向从事承包农村建房，金柏生一向从事承包农村拆房并排建地基，两个人专门互相介绍业务给对方。但不管是建房还是拆房，都是直接同房东发生承包关系，直接同房东进行结算，两人之间不存在人身上、经济上的隶属关系，施工队伍的人员不存在交叉的情况。2、徐国江并未提供证据证明其将房屋的拆除工作也承包给了倪国兴，徐国江在一审中的陈述完全是从自身利益出发的推卸责任的行为，其称拆房建房都承包给倪国兴的事实，在没有其他证据印证的情况下不足为信。从徐国江在金柏生受伤后的发包拆房、建房的行为来看，反而能够证明其将拆房业务承包给了金柏生。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回金柏生对倪国兴的诉讼请求。
金柏生答辩称：一审对案涉雇佣关系的认定正确。
徐国江答辩称：一审对案涉雇佣关系的认定正确。在事故发生后，徐国江叫倪国兴拆房但是倪国兴不来拆除，为了工程进度，所以徐国江找他人将房屋拆除。
二审中各方均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：关于案涉雇佣关系，金柏生系由倪国兴叫来拆房，倪国兴关于金柏生系直接同徐国江发生承包关系的主张缺乏有效证据证明，结合倪国兴从徐国江处承接案涉房屋翻建工程的事实及证人蔡某、戚某的证言，一审认定金柏生受雇于倪国兴从事拆房合理，本院予以认定。关于责任比例，倪国兴无资质，且在拆房过程中未尽到安全管理义务，徐国江将房屋翻建承包给无资质的人施工，故二人均存在过错，且倪国兴的过错大于徐国江；金柏生在拆房中疏于注意自身安全，亦存在过错，可减轻倪国兴、徐国江的赔偿责任，因此，一审判决倪国兴、徐国江对金柏生的合理损失分别承担50%、20%的赔偿责任，属合理范围，本院予以认定。关于残疾赔偿金计算标准，金柏生系农村户籍，其所提交的证据也不足以证明其以非农收入为主要生活来源，原审法院按农村标准计算并无不当。综上，金柏生、倪国兴的上诉请求均依据不足，本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2396元，由金柏生负担1414元，倪国兴负担982元，双方均于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一五年九月一日
书 记 员 王 琳