上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第1945号
上诉人（原审原告）宋伟钧，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市杨浦区XX城XX村XX号XX室。委托代理人王瑾（系宋伟钧妻子），住址同宋伟钧。被上诉人（原审被告）大众交通（集团）股份有限公司，住所地上海市徐汇区XX路XX号XX楼。法定代表人杨国平，董事长。委托代理人袁克强，上海圆誉律师事务所律师。上诉人宋伟钧因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审认定，2001年6月18日，宋伟钧至大众交通（集团）股份有限公司（以下简称大众公司）从事驾驶员工作，双方签有三份《劳动合同》和《小客车承包经营合同》，最后一份《劳动合同》和《小客车承包经营合同》约定的合同期限均为2009年12月7日至2013年12月31日止。2013年11月，宋伟钧所驾驶的车辆报废。此后，宋伟钧未再工作。2014年8月29日，大众公司向宋伟钧邮寄《通知》，主要内容为：“退车（离岗）至今已有很长一段时间了，不知近来情况如何？期间车队长曾多次与你联系，并要求你按公司规定正常上班，但遗憾的是效果甚微。今以书面形式通知你，望接信后于2014年9月4日之前来车队及公司人事部报到，并做好上岗准备。逾期不来公司将根据《大众出租汽车公司员工违反企业规章制度处理的若干规定》有关条款处理，责任自负”。庭审中，宋伟钧表示次日即至大众公司人事部报到，车队长安排其顶班，其同意后回家等待安排；大众公司表示宋伟钧至公司吵闹打人。2014年12月19日，大众公司出具书面通知，以宋伟钧长期离岗造成事实旷工严重违反规章制度为由解除双方劳动合同。同日，大众公司开具了上海市单位退工证明。大众公司为宋伟钧缴纳社会保险费至2014年12月。原审另查明，2012年1月1日生效的《上海市出租汽车行业集体合同》第六条规定，“驾驶员劳动报酬是按月营业收入扣除承包费用和燃料消耗、车辆修理、事故等应由个人承包的费用后多劳多得。劳动报酬中含基本工资（本市最低工资标准数）和承包经营收入。因此，驾驶员按国家或企业规定在带薪离岗期间的报酬，按本市最低工资标准执行”；第十九条规定，“……劳动合同和承包合同同时期满的，企业和驾驶员双方经协商一致后可续订；若双方未能协商一致的，劳动合同和承包合同终止，经济补偿企业应当依照《劳动合同法》的规定支付……经济补偿标准按驾驶员当年社会保险费的缴纳基数执行，双方劳动合同另有约定的，从其约定”。2014年12月31日，宋伟钧向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大众公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金72,000元；2、2013年11月至2014年12月工资21,840元。2015年2月11日，该仲裁委员会作出裁决：对宋伟钧的申诉请求不予支持。宋伟钧不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令大众公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金72,528元；2、2013年11月至2014年12月工资39,286元。原审庭审中，宋伟钧表示第二项诉讼请求变更为要求大众公司按上海市当年度最低工资标准支付2013年12月至2014年12月工资。原审庭审中，经法院释明，宋伟钧与大众公司均同意如经法院审查，大众公司应支付终止劳动合同经济补偿金的，可在本案中一并处理，宋伟钧2013年社保缴费基数为上海市当年度最低缴费基数。原审法院认为，宋伟钧与大众公司签订的《劳动合同》和《小客车承包经营合同》期限均至2013年12月31日止，此后双方未能就续签《劳动合同》和《小客车承包经营合同》协商一致，现有证据也无法证明宋伟钧此后继续在为大众公司工作，故双方劳动合同已于2013年12月31日终止，大众公司应支付宋伟钧终止劳动合同经济补偿金。大众公司为宋伟钧继续缴纳社会保险费并不能证明双方建立了事实劳动关系。大众公司于2014年12月19日出具的书面解除劳动合同通知并不产生法律效力，宋伟钧据此主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据。因庭审中双方均同意在本案中一并处理终止劳动合同经济补偿金，故根据《上海市出租汽车行业集体合同》第十九条的规定，结合上海市2013年社保缴费基数下限，经核算，大众公司应支付宋伟钧终止劳动合同经济补偿金16,896元。根据已查明的事实，宋伟钧所驾驶的车辆于2013年11月已报废，12月大众公司未安排宋伟钧出车，故大众公司应支付宋伟钧2013年12月工资1,620元。此后因双方劳动合同已终止，故宋伟钧主张2014年1月起的工资，缺乏依据，不予支持。大众公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项的规定，原审法院于二○一五年八月二十日判决：一、大众交通（集团）股份有限公司于判决生效之日起七日内支付宋伟钧终止劳动合同经济补偿金16,896元；二、大众交通（集团）股份有限公司于判决生效之日起七日内支付宋伟钧2013年12月工资1,620元；三、驳回宋伟钧的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，宋伟钧不服上述判决，向本院提起上诉。宋伟钧上诉称，2013年12月31日至2014年12月19日，其继续为大众公司提供劳动，双方存在事实劳动关系。大众公司未及时与劳动者签订劳动合同，应支付未签订劳动合同双倍工资。大众公司违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金。请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一、三项，改判支持其原审所有诉讼请求。被上诉人大众公司则不接受上诉人宋伟钧的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上诉人宋伟钧对原审查明事实提出一项异议，2013年11月之后其曾向大众公司提供劳动。对此，大众公司予以否认。经查，宋伟钧就此项事实提交了“施某某”签名并写有日期及车牌号的文件一份。大众公司对该证据的真实性不予认可，并称其处并无名叫施某某的车队长，原审中，大众公司表示车队长无权派车。鉴于宋伟钧就其所提事实异议未提供充分的证据予以佐证，本院不予采纳。原审审理中，大众公司就其在2014年8月29日，向宋伟钧邮寄《通知》的原因解释为：“期间双方劳动关系未结束，还在协商。8月29日要求宋伟钧来上班，宋伟钧拒绝。”本院认为，2013年11月，宋伟钧所驾驶的车辆报废。此后，宋伟钧未再工作，宋伟钧与大众公司签订的《劳动合同》和《小客车承包经营合同》期限均至2013年12月31日止，但是，直至2014年12月18日，没有证据证明本案双方当事人曾做出终结劳动关系的意思表示，相反，2014年8月29日大众公司还通知宋伟钧上班，并于2014年12月19日出具书面解除劳动合同通知，因此，宋伟钧与大众公司的劳动关系应于2014年12月19日大众公司出具书面解除劳动合同通知时终结。原审法院此项认定错误，本院予以更正。2013年11月，宋伟钧所驾驶的车辆报废，此后，宋伟钧未再工作，2013年12月，大众公司未安排宋伟钧出车，故大众公司应支付宋伟钧2013年12月工资1,620元。2014年1月至12月19日，没有证据证明大众公司安排宋伟钧出车，虽然宋伟钧在仲裁时陈述大众公司曾要求其从事顶班或者购买车辆，但是，在法院审理过程中，大众公司否认其曾安排宋伟钧顶班。即使如宋伟钧所称大众公司要求其购买承包车辆，其不同意故未出车，该情形亦属大众公司拟变更原《劳动合同》和《小客车承包经营合同》约定的承包经营方式，在《劳动合同》和《小客车承包经营合同》已期满，双方就续签协议未协商一致的情况下，大众公司应及时终结双方劳动关系，本案中，大众公司既未及时终结双方劳动关系，又未按原协议约定方式安排宋伟钧出车，因此，大众公司应承担按最低工资支付宋伟钧上述期间工资的义务，宋伟钧诉讼请求大众公司按最低工资支付2014年1月至12月19日工资（1620X3+1820X8+1820/31X19=20535.48），应当得到支持。原审法院此项判决错误，本院予以更正。2014年1月至12月19日，宋伟钧未提供劳动，系因大众公司与宋伟钧未就续签协议内容协商一致，大众公司亦未按原协议约定方式安排宋伟钧出车。因此，大众公司以宋伟钧长期离岗造成事实旷工属严重违反规章制度为由解除双方劳动合同，缺乏事实依据，应属违法解除劳动合同。宋伟钧诉讼请求判令大众公司支付违法解除劳动关系赔偿金，应当得到支持。宋伟钧在双方劳动关系终结前的12个月平均工资为（1620X4+1820X8）/12=1753.33元，故大众公司应支付宋伟钧违法解除劳动合同赔偿金（1753.33X12X2=42079.92）。原审法院此项判决错误，本院亦予以更正。宋伟钧诉讼请求判令大众公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，鉴于该项诉讼请求未经仲裁裁决，本院不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条第一款、第二款、第八十七条的规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第288号民事判决第二项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第288号民事判决第一项、第三项；三、大众交通（集团）股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付宋伟钧2014年1月1日至2014年12月19日期间的工资20,535.48元；四、大众交通（集团）股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付宋伟钧违法解除劳动合同赔偿金42,079.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，免予收取；二审案件受理费人民币10元，由大众交通（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 蒋克勤
审判员 李 弘
审判员 徐 焰
二〇一六年三月三十日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。