中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3596号
上诉人（原审原告）始祖鸟装备公司，住所地加拿大英属哥伦比亚省。
法定代表人保罗·布兰切特，董事。
委托代理人康立芳，北京市金杜（青岛）律师事务所律师。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙向琪,中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人单开虎，男，1978年8月10日出生。
上诉人始祖鸟装备公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9890号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年11月14日，上诉人始祖鸟装备公司的委托代理人康立芳，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙向琪到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系单开虎于2011年4月18日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第9351746号“ARCTEX”商标，指定使用在第20类的画框、可充气广告物等商品上。
引证商标一系第3124520号图形商标，由始祖鸟装备公司于2002年3月25日向商标局申请注册，核定使用在第25类的服装、鞋商品上，商标专用权期限自2013年11月7日起至2023年11月6日止。
引证商标二系第3124524号“ARC’TERYX”商标，由始祖鸟装备公司于2002年3月25日向商标局申请注册，核定使用在第25类的服装、鞋商品上，商标专用权期限自2013年8月7日起至2023年8月6日止。
引证商标三系第3124526号“ARC’TERYX”商标，由始祖鸟装备公司于2002年3月25日向商标局申请注册，核定使用在第20类的野营睡袋商品上，商标专用权期限自2013年6月7日起至2023年6月6日止。
引证商标四由图形构成，由始祖鸟装备公司于2002年3月25日向商标局申请注册，核定使用在第20类的野营睡袋商品上，商标专用权期限自2013年6月7日起至2023年6月6日止。
引证商标五系第3124525号“ARC’TERYX”商标，由始祖鸟装备公司于2002年3月25日向商标局申请注册，核定使用在第22类的攀岩用非金属吊索、登山用非金属吊索商品上，商标专用权期限自2013年5月28日起至2023年5月27日止。
引证商标六系第3124527号“ARC’TERYX”商标，由始祖鸟装备公司于2002年3月25日向商标局申请注册，核定使用在第18类的背包、马具、装粉笔用包、装绳索用包、装工具用包商品上，商标专用权期限自2013年7月28日起至2023年7月27日止。
在法定异议期内，始祖鸟装备公司向商标局提出异议申请，商标局经审理作出（2013）商标异字第21386号裁定（简称第21386号裁定），对被异议商标予以核准注册。
始祖鸟装备公司不服商标局的裁定并向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：1、引证商标一、引证商标二为在服装、鞋商品上的驰名商标，被异议商标构成对始祖鸟装备公司驰名商标的抄袭、摹仿；2、被异议商标与始祖鸟装备公司的引证商标二、三、四、五、六构成适用在类似商品上的近似商标；3、被异议商标的注册构成不正当竞争，易产生不良影响；4、单开虎具有恶意，其行为违反了诚实信用原则。综上，始祖鸟装备公司依据2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第四十一条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《保护工作产权巴黎公约》第十条等规定，请求不予核准被异议商标注册。
始祖鸟装备公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、始祖鸟装备公司主体资格证据；2、始祖鸟装备公司商标注册、变更证据；3、始祖鸟装备公司及其商标介绍、网络搜索结果、国家图书馆报纸和期刊搜索结果、销售合同、经公证认证的发票、广告宣传、相关报道等使用宣传证据；4、异议裁定书、异议复审裁定书、行政处罚决定书等；5、单开虎的工商登记资料、单开虎服装产品照片、百度贴吧关于“ARCPHTEX”商标是否是始祖鸟装备公司商标的讨论结果打印件等；6、其他相关证据。
2014年4月14日，商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第048396号《关于第9351746号“ARCTEX”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：一、被异议商标指定使用的野营睡袋、软垫、枕头、非医用气垫、垫枕、羽绒枕头商品与引证商标三核定使用的野营睡袋商品属于同一种或类似商品，被异议商标“ARCTEX”与引证商标三“ARC’TERYX”在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，二者并存于上述商品上易使消费者误认为二者来源相同或具有特定联系，在上述商品上被异议商标与引证商标三已构成商标法第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标之情形。二、被异议商标与引证商标四在整体外观等方面区别明显，未构成类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的画框、可充气广告物其余商品与引证商标二、引证商标三、引证商标五、引证商标六核定使用的全部商品不属于类似商品，被异议商标与引证商标二、三、五、六未构成类似商品上的近似商标。三、在案证据不足以全面反映在被异议商标申请注册前，始祖鸟装备公司商标所标示的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，不足以证明在被异议商标注册日前，始祖鸟装备公司商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。加之被异议商标指定使用的画框等商品与引证商标一、二核定使用的服装、鞋商品在功能用途上有较大区别，两者缺乏关联性，被异议商标的注册与使用一般不致误导公众，导致始祖鸟装备公司的利益受到损害，被异议商标未构成商标法第十三条第二款之规定。四、被异议商标为文字“ARCTEX”，其本身并无商标法第十条第一款第（八）项所指有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。商标法第四十一条第一款旨在禁止损害公共利益或公共秩序，或者妨碍商标注册管理秩序的行为，不适用于对本案特定民事主体权益的保护。始祖鸟装备公司其他理由均缺乏事实与法律依据。综上所述，始祖鸟装备公司所提异议复审理由部分成立，商标评审委员会裁定：被异议商标在野营睡袋、软垫、枕头、非医用气垫、垫枕、羽绒枕头商品上不予核准注册，在其余复审商品上予以核准注册。
始祖鸟装备公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。始祖鸟装备公司在诉讼中明确表示其提起本案诉讼的法律依据为商标法第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第四十一条第一款，并另主张引证商标一、二在服装、鞋商品上构成驰名商标。此外，始祖鸟装备公司还提交了其与上海蓝冰户外运动用品有限公司签订的经销协议、相应发票及翻译件商标评审委员会作出的异议复审裁定书、商标局作出的异议裁定书以及行政判决书、公证书等证据，分别用以证明始祖鸟装备公司的商标在中国大陆的在先使用情况和知名度始祖鸟装备公司商标被认定具有知名度并被大量抢注，以及可充气广告物与野营睡袋属于类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标的注册未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。被异议商标的注册未违反商标法第十三条第二款的规定。被异议商标未违反商标法第二十八条的规定。在案证据不足以证明被异议商标的注册违反了商标法第四十一条第一款规定。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回始祖鸟装备公司的诉讼请求
始祖鸟装备公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。始祖鸟装备公司的主要上诉理由是：被异议商标的注册违反商标法第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条及第四十一条第一款规定，被异议商标与引证商标二、三、六构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标并违反商标法第二十八条规定，故不应被核准注册。
商标评审委员会与单开虎服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、被诉裁定、商标异议复审申请书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
此外，始祖鸟装备公司向本院提交了单开虎申请注册的六件商标及案外人朱洪波申请注册的十余件商标档案、本院其他案件的判决书等新证据材料，本院经审查认为单开虎申请注册的六件商标及案外人朱洪波申请注册的十余件商标档案均为复印件，且与本案缺乏足够关联性，本院其他案件的判决书不构成本案证据材料，故本院均不予采信。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的商标法作出被诉裁定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的商标法进行审理。
根据商标法第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。申请注册的商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”，通常是指申请注册的商标标志本身是否“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，一般不包括该标志作为商标使用时可能导致的混淆误认。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，被异议商标标志本身并不具有“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的因素，也未构成对公共利益的损害与侵占。因此，商标评审委员会认定被异议商标不属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”并无不当，始祖鸟装备公司有关被异议商标应依据商标法第十条第一款第（八）项规定不予注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，现有证据不足以证明引证商标一、二在被异议商标申请注册前在服装、鞋商品上已达到驰名商标的知名程度，且被异议商标指定使用的画框、可充气广告物商品与引证商标一、二核定使用的服装、鞋商品在功能用途等方面存在较大差异，被异议商标的注册和使用一般不易误导公众并损害始祖鸟装备公司的利益。因此，始祖鸟装备公司有关被异议商标应依据商标法第十三条第二款规定不予注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标指定使用的画框、可充气广告物商品与引证商标二核定使用服装、鞋商品、引证商标三核定使用的野营睡袋商品、引证商标六核定使用的背包、马具等商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大区别，未构成类似商品。被异议商标与引证商标二、三、六共存不易使消费者产生混淆误认。因此，原审法院被异议商标在复审商品上申请注册未违反商标法第二十八条规定并无不当，始祖鸟装备公司有关被异议商标的注册申请违反商标法第二十八条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”商标法第四十一条第一款主要针对的是已注册商标，而本案被异议商标尚未取得注册，且现有证据不能证明被异议商标的注册已对公共利益造成损害，不能证明被异议商标的注册申请具有明显恶意，也不能证明被异议商标属于商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”商标。因此，原审法院认定被异议商标的申请注册未构成商标法第四十一条第一款规定并无不当，始祖鸟装备公司有关被异议商标应依据商标法第四十一条规定不予注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，始祖鸟装备公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由始祖鸟装备公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十二月六日
书 记 员 苗 兰