四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终3766号
上诉人（原审被告）：四川英瑞仕科技有限公司。住所地：四川省成都市青羊区太升北路**号*幢*层**号。
法定代表人：舒斌，总经理。
委托诉讼代理人：罗强，男，汉族，1987年4月15日出生，住四川省简阳市。（系公司员工）
委托诉讼代理人：李同琴，女，汉族，1986年11月9日出生，住四川省隆昌县。（系公司员工）
被上诉人（原审原告）：杨洪，男，汉族，1980年4月9日出生，住四川省屏山县。
委托诉讼代理人：谭颂，四川律大律师事务所律师。
上诉人四川英瑞仕科技有限公司（以下简称英瑞仕公司）因与被上诉人杨洪合伙协议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
英瑞仕公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判英瑞仕公司支付杨洪分红款26758.89元；2.一、二审诉讼费用由杨洪承担。主要事实及理由是：1.一审法院适用法律错误。杨洪于开庭审理过程中提交了《变更诉讼请求书》，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十九条、第二百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，一审法院将变更诉讼请求混同为增加诉讼请求，违法合并审理判决，明显适用法律错误，严重违反法定程序，剥夺了英瑞仕公司针对杨洪变更诉讼请求的证据准备时间，变相剥夺了英瑞仕公司的举证权利和辩护权利。2.一审判决认定基本事实不清。杨洪在一审提交的涉及变更诉讼请求证据《回函》落款时间为2016年11月9日，银盛通信有限公司（以下简称银盛公司）向英瑞仕公司支付酬金的确切时间是2016年12月2日，足以证明在2016年11月17日一审开庭审理时提出变更诉讼请求，银盛公司未将酬金支付给英瑞仕公司。3.一审判决确认英瑞仕公司与杨洪之间的合伙期截止到2016年9月20日，而银盛公司支付酬金为2016年7月至2016年10月，共计222809.5元，10月的酬金46966.72元与杨洪无关，应当扣减。4.杨洪在一审中提交的《2016年酬金及发展明细》记载了7月至9月应当发放代理商酬金81965.25元，应当扣除。5.关于员工工资部分，英瑞仕公司向一审法庭提交了微信转账账单，两名员工2016年8月和2016年9月的工资共计10484.12元，一审法院未认，明显事实不清。综上，一审法院适用法律错误，认定本案事实不清，应当依法改判。
杨洪辩称，1.英瑞仕公司和杨洪合伙期间的经营业务是代理销售银盛公司170号卡，其利润产生来源于银盛公司按照下级代理商售卡后该号卡12个月的消费情况，按月发放的酬金，该酬金发放时间的起算点是下级代理商售卡开卡，截止时间是该卡开卡消费后12个月。英瑞仕公司应当分配给杨洪的红利，并不以合伙的终止而终止，而应当延续至合伙终止后12个月。2.一审法院适用法律正确。一审中，在杨洪立案后获知银盛公司向英瑞仕公司发放新的酬金，该酬金应当纳入分配的红利范畴。杨洪在举证期限内提交了变更诉讼金额的申请，避免另案诉讼，杨洪的诉讼请求并未变化，只是调整了分配利润的金额。一审法院受理申请后，英瑞仕公司未提出要求新的举证期，同意按照原定开庭时间审理，程序合法。3.一审判决认定事实清楚。一审判决认定英瑞仕公司应当支付杨洪分红款主要依据银盛公司关于2016年7月至10月发放酬金的证明，该金额减去社保、税费后为应分配的红利。英瑞仕公司陈述开庭时未收到银盛公司酬金，但一审时未收到酬金不能证明杨洪举示证据的真实性，英瑞仕公司也自认2016年12月2日实际收到酬金，一审法院于2016年12月20日作出判决，对英瑞仕公司实际收到银盛公司支付酬金的事实予以了查明。英瑞仕公司一审时未举证实际发放给下级代理商的酬金，在一审庭审后给予的补充举证期间，也没有提供相应证据，一审判决认定金额是正确的。关于员工工资，英瑞仕公司仅仅提供证据证明两员工是公司职员，但是英瑞仕公司经营多种号卡，没有证据证明两个员工参与到与杨洪合伙的银盛公司号卡业务中，因此，两员工的工资不应作为合伙期间的支出予以扣减。
杨洪向一审法院起诉请求：1.请求确认英瑞仕公司与杨洪的《合作协议》于2016年6月解除；2.判令英瑞仕公司返还杨洪投资款及分红款255161元；3.判令英瑞仕公司自2016年7月起将从银盛公司领取佣金的权利转给杨洪；4.判决英瑞仕公司履行向银盛公司通知更换佣金领取人的义务；5.英瑞仕公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年4月，杨洪与英瑞仕公司合伙经营银盛公司170号卡项目，并以英瑞仕公司名义与银盛公司于2016年4月19日签订《渠道合作协议》，双方共同出资向银盛公司购买号卡，再销售给下级代理商，所得利润由双方按各50%的比例予以分配等。杨洪自2015年4月11日其分四笔转款244280给英瑞仕公司。2016年9月20日，双方就合伙期间费用进行清算，英瑞仕公司将相应的款项转给杨洪，双方合伙关系解除。审理中，2016年11月银盛公司又向英瑞仕公司支付了2016年7月-10月号卡酬金222809.51元，此利润尚未分配。
一审法院认为，杨洪、英瑞仕公司之间虽没有形成正式的《合作协议》，但双方对存在合伙关系均无异议，此系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，故对杨洪请求确认双方的《合作协议》于2016年6月解除的主张，与事实不符，一审法院不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，依据双方认可真实性的杨洪和英瑞仕公司财务主管李同琴于2016年9月20日关于结算的微信记录，可以明确双方已在2016年9月20日将之前的合伙账目进行了清算，杨洪也已认可收到相应的转款，双方合伙关系已于2016年9月20日解除。同时英瑞仕公司也已将该期间杨洪应得的盈余予以支付，仅对于2016年11月银盛公司又向英瑞仕公司支付的2016年7月-10月号卡酬金222809.51元未分配，此利润属于双方合伙期间的经营所得，应进行分配，在扣除2016年7-9月社保费用16506.82元及6%增值税款13368.82元后尚余192933.87元，根据双方认可的按50%分担利润、盈余的约定，英瑞仕公司还应当给付杨洪96466.94元，故对杨洪要求英瑞仕公司返还投资款及分红的诉讼请求，一审法院部分予以支持为96466.94元。至于杨洪要求英瑞仕公司将在银盛公司领取佣金的权利转移给杨洪、并协助杨洪向银盛公司通知更换佣金领取义务的诉讼主张，因双方并无约定，一审法院不予支持，若银盛公司继续发放双方在合伙期间的佣金，杨洪可另行主张。综上，杨洪的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、四川英瑞仕科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杨洪分红款96466.94元；2、驳回杨洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3175元，减半收取1587.5元（此款已由杨洪预交）由杨洪负担587.5元，英瑞仕公司负担1000元，其应负担部分在履行上述支付义务时一并给付杨洪。
二审中，英瑞仕公司提交了如下新证据：1.工商银行电子回单，拟证明银盛公司支付7-10月酬金的时间为2016年12月2日，非一审认定的2016年11月。杨洪质证认为，对该证据的真实性无异议，证明英瑞仕公司确实收到了银盛公司的酬金。本院对该证据的三性予以确认。2.员工工资表，证明员工工资应当在酬金中扣除。杨洪质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性有异议，无法证明该两名员工系从事双方的合伙事务工作。3.英瑞仕公司号卡酬金2016年7-9月明细总表、工商银行业务回单，拟证明英瑞仕公司已支付下级代理商7-9月酬金72798.47元，应当在银盛公司支付的酬金中予以扣除。杨洪质证认为，对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可，双方有争议的是由代理英瑞仕公司其他号卡的酬金混合在里面，与合伙事务无关。4.英瑞仕公司号卡酬金2016年10月明细总表、工商银行业务回单，拟证明英瑞仕公司已支付下级代理商酬金22469.62元。杨洪质证认为，对该证据的真实性认可，关联性不认可，双方有争议的是由代理英瑞仕公司其他号卡的酬金混合在里面，与合伙事务无关。5.聊天记录截图、EXCEL明细表、《银盛通信实体渠道代理商管理及酬金制度》，拟证明银盛公司支付的10月酬金中，有880户新开卡用户的激活奖励，新开卡奖励8800元不属于合伙财产，应当扣除。杨洪质证认为，对《银盛通信实体渠道代理商管理及酬金制度》的真实性认可，对880户新开卡用户不认可，明细表中加盖的是银盛公司的公章。
二审中，英瑞仕公司对“2016年11月银盛公司又向被告支付了2016年7月-10月号卡酬金222809.51元”有异议，认为根据转账记录，该笔款项系2016年12月2日转至英瑞仕公司账户，本院认为，根据转款记录2016年7月-10月号卡酬金系2016年12月2日支付，一审法院对该事实认定错误，本院予以纠正。双方对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：英瑞仕公司应当支付杨洪分红款的金额。本院综合分析评判如下：
关于英瑞仕公司认为银盛公司支付的2016年7月-10月的酬金中应当扣除7-10月已支付下级代理商酬金共计95268.09元的主张。本院认为，双方均认可应当支付下级代理商酬金，对支付下级代理商酬金的具体金额有争议。杨洪与英瑞仕公司解除合伙关系后，由银盛公司向英瑞仕公司提供相应数据，英瑞仕公司也当庭陈述银盛公司向英瑞仕公司提供了2016年7月-9月的号卡数据，则应当由英瑞仕公司举证证明应当支付2016年7月-10月下级代理商酬金的计算方式和应当支付酬金的具体金额，英瑞仕公司提交的向下级代理商支付酬金的银行转账凭证，上面备注“银盛7-9月佣金”，但英瑞仕公司与下级代理商之间还有其他号段的业务往来，本院要求英瑞仕公司限期向本院提交能够证明本案案涉号段应当支付下级代理商酬金的数据及计算方式，英瑞仕公司并未提交，本院再次要求英瑞仕公司限期提交相关证据，英瑞仕公司仍未提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，英瑞仕公司对支付下级代理商酬金的数据、计算方式、金额负有举证责任，但英瑞仕公司提供的证据不足以证明其主张，应当由其承担举证不能的法律后果。因此，对英瑞仕公司认为银盛公司支付的2016年7月-10月的酬金中应当扣除7-10月支付下级代理商酬金共计95268.09元的主张，本院不予支持。由于双方均认可应当扣除下级代理商的酬金，杨洪自认应当扣减2016年7月-9月下级代理商的酬金为30804.08元，对杨洪自认对其不利的事实，本院予以确认。因此，银盛公司支付的2016年7月-10月的酬金中应当扣减支付下级代理商2016年7月-9月的酬金30804.08元。
关于英瑞仕公司认为银盛公司支付的2016年7月-10月的酬金中应当扣除支付员工（2人，徐某某、陈某）2016年8月-9月的工资共计10484.12元的主张。本院认为，根据《成都市社会保险人员实缴明细》，双方一致认可银盛公司支付的2016年7月-10月应当扣减社保的职工中包含徐某某2016年7月-9月的社保，则认可徐某某系从事合伙事务工作，则徐某某2016年8月-9月的工资5384.12元，应当扣减。由于英瑞仕公司未举证证明陈某系负责合伙事务工作，因此对于英瑞仕公司认为应当扣减陈某2016年8月-9月工资5100元的主张，本院不予支持。
关于英瑞仕公司认为银盛公司支付10月的酬金不应当作为合伙财产分配，即使作为合伙财产分配也应当扣除10月开卡激活奖励8800元的主张。本院认为，根据《银盛通信实体渠道代理商管理及酬金制度》第四章第二条第二款酬金标准，英瑞仕公司选择的标准为方案二，即代理商T月发展用户，T+1月返10元/户，T+1至T+12期间每月获得该号码ARPU的10%，…当月酬金下月发放。则双方在合伙期间销售的号卡的收益时间段为售卡后的12个月，虽然双方于2016年9月20日解除了合伙关系，但合伙期间合伙事务产生的收益应当作为合伙财产进行分配。因此，关于英瑞仕公司认为银盛公司支付的10月酬金不应当作为合伙财产分配的主张，本院不予支持。由于银盛公司支付的2016年10月酬金中包含10月新开卡激活奖励，新开卡并非合伙期间经营业务，因此，应当扣减10月新开卡激活奖励。英瑞仕公司提交的银盛公司通过电子邮件发送明细表等证据，能够证明10月新开卡用户880户，根据《银盛通信实体渠道代理商管理及酬金制度》新开卡激活奖励为10元/户，因此应当扣减2016年10月新开卡激活奖励8800元。
综上，2016年7月-10月，双方应当分配的合伙盈余为：222809.51元－16506.82元（2016年7-9月社保）－13368.82元（增值税款）－30804.08元（2016年7-9月下级代理商酬金）－5384.12元（2016年8-9月徐某某工资）－8800元（2016年10月新开卡激活奖励）=147945.67元。根据双方认可的按照50%分担利润、盈余的约定，英瑞仕公司应当支付杨洪的分红款为73972.83元。
综上所述，英瑞仕公司的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8325号民事判决；
二、四川英瑞仕科技有限公司于本判决生效之日起十日内向杨洪支付分红款73972.83元；
三、驳回杨洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3175元，减半收取1587.5元，由杨洪负担1143元，由四川英瑞仕科技有限公司负担444.5元。二审案件受理费3175元，由杨洪负担762元，由四川英瑞仕科技有限公司负担2413元。
本判决为终审判决。
审判长 王 嫘
审判员 张 琦
审判员 苏 展
二〇一七年七月二十日
书记员 陈代丽