福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽02民终2120号
上诉人（原审原告）：徐丽华，女，1979年10月14日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：俞桂莲，福建尚圭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许志东，福建尚圭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈锦宏，男，1974年5月23日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
上诉人徐丽华因与被上诉人陈锦宏合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。徐丽华及其委托诉讼代理人俞桂莲、许志东到庭参加诉讼，陈锦宏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐丽华上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐丽华一审的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、徐丽华与陈锦宏之间仅就合作一事达成口头初步合作意向，但合作合同尚未成立，一审法院认定双方合同成立并生效属于认定事实错误；二、退一步说，即使双方合同关系成立，陈锦宏也已经就合作项目与他人成立公司经营，明确以自己的行为表明其不想也不能履行合同义务，徐丽华依法享有解除权；三、再退一步说，假设双方合作合同成立，但因陈锦宏已经与他人设立公司经营原拟合作项目，已经违约且导致合同目的不能实现，徐丽华有权解除合同；四、不论本案合作关系成立与否，陈锦宏均无权未经允许擅自使用徐丽华的肖像及地位进行宣传活动。
被上诉人陈锦宏辩称：一、根据徐丽华一审第一项诉讼请求解除投资合作关系，可认定徐丽华对于其与陈锦宏之间存在的合作关系是认可的。因此，徐丽华上诉称双方并未正式产生合作合同关系的主张不仅与事实不符，也完全与其一审的诉讼请求相违背；二、陈锦宏并不存在不履行合同义务的情形。相反，本案系由于徐丽华在合作过程中因欲单方退出合作关系，故以各种借口认为系陈锦宏存在不履行合同；三、徐丽华与陈锦宏合伙投资素然瑜伽馆期间，新闻媒体对于瑜伽馆以及作为瑜伽馆投资人员的徐丽华及陈锦宏的采访系基于对合作项目的宣传报道，并不存在违法擅自使用徐丽华肖像权的情形。四、为保护善意投资人的合法权益、维护市场的稳定性，在没有法定解除事由的情况下，不能仅因徐丽华欲单方退出合作事宜便可随意解除徐丽华与陈锦宏之间所达成的合作协议。因此，请求驳回徐丽华的上诉请求。
徐丽华向一审法院起诉，请求判令：1、解除徐丽华与陈锦宏的投资合作关系；2、陈锦宏立即返还徐丽华投资款30万元；3、陈锦宏在经营活动中不得以任何形式使用徐丽华的肖像进行宣传；4、由陈锦宏承担本案诉讼费用。
一审法院查明：2016年初，徐丽华与陈锦宏就投资合作素然瑜伽馆和素然瑜伽咖啡馆事宜达成口头框架协议。2016年3月28日，陈锦宏出具收条一份，载明：今收到徐丽华投资素然瑜伽馆和素然瑜伽咖啡馆预付款10万元，陈锦宏即日起可将该款项用于合作项目的支出，徐丽华应于2016年5月10日前与陈锦宏签订正式投资合作合同，确定合作细节。双方合作项目总投资款为1302345元，其中瑜伽馆由徐丽华出资30%即193260元，另以技术入股15%，合计股份45%；咖啡馆由徐丽华出资45%即296165.25元。2016年3月28日至2016年5月7日期间，徐丽华分六次共向陈锦宏转账支付30万元。之后，因双方产生分歧，未能签订正式的投资合作合同。另查明，陈锦宏曾在其微信朋友圈发布包括有徐丽华肖像的电视节目截图。
一审法院认为：徐丽华与陈锦宏就投资合作素然瑜伽馆和素然瑜伽咖啡馆事宜达成口头框架协议，之后徐丽华亦履行了其主要义务即向陈锦宏支付30万元投资款。因此，双方虽因分歧此后未能按约定签订正式投资合作合同，但合同已然成立并生效。徐丽华以其与陈锦宏经营理念不一致、陈锦宏违反诚信原则致使双方难以继续合作、合同目的无法实现为由主张解除双方投资合作关系的诉讼请求，因陈锦宏不予认可，且徐丽华未能举证证明，不予支持。同时，徐丽华主张陈锦宏返还已支付的投资款30万元投资款及不得再使用徐丽华的肖像进行宣传的诉讼请求，因双方的合同尚未解除，亦不予支持。综上所述，徐丽华的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决：驳回徐丽华的诉讼请求。
本院二审期间，除徐丽华对一审法院查明的“2016年初，徐丽华与陈锦宏就投资合作素然瑜伽馆和素然瑜伽咖啡馆事宜达成口头框架协议”有异议，认为双方达成意向而并非口头框架协议外，徐丽华对一审法院查明的其他事实没有异议，陈锦宏经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩的权利，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
另查明，徐丽华二审期间向本院申请撤回其一审第1项诉讼请求即“解除徐丽华与陈锦宏的投资合作关系”。
二审中，徐丽华提交以下证据：1、收件箱邮件记录（附件：股东协议书），用于证明陈锦宏于2016年6月12日向徐丽华发送邮件附件《股东协议书》，该协议第七条第1款载明：“甲方同意将自己持有的15%股权按照每年1.5%的比例将每年相对应的盈余利润部分无偿转让给乙方”此款规定与双方先前口头达成的15%技术入股的合作意向相悖；2、收件箱邮件记录（附件：股东协议书），用于证明陈锦宏于2016年6月18日向徐丽华发送邮件附件《股东协议书》，该协议第七条第1款载明：“甲方同意将自己持有的15%股权按照如下方式比例将每年相对应的盈余利润部分无偿转让给乙方：1、前三年年满时将15%股权的50%部分按年均摊；2、从第四年开始至第五年年满期间，将该15%股权的余下50%部分按月均摊”此款规定与双方先前口头达成的15%技术入股的合作意向相悖；3、厦门市翔安区墙尚素然瑜伽生活馆《企业信用信息公示报告》及《个体户基本信息》，用于证明瑜伽生活馆系双方合作投资项目之一，陈锦宏于2016年8月2日自行向翔安区工商局申请注销该瑜伽馆并被核准；4、厦门墙尚素然瑜伽健身有限公司《企业信用信息公示报告》及《私营公司基本信息》，用于证明陈锦宏未与徐丽华协商，于2016年8月10日与他人另行申请注册厦门墙尚素然瑜伽健身有限公司同样使用“素然”字号，陈锦宏已经没有意向与徐丽华合作。
本院认证认为：1、徐丽华提交的证据1、2收件箱邮件记录，未体现发件人为陈锦宏，无法证明为陈锦宏发送，其真实性及证明力本院不予采信；2、徐丽华提交的证据3、4中《个体户基本信息》、《私营公司基本信息》来源于行政职能部门，其真实性及证明力本院予以采信。
本院认为：一、根据陈锦宏出具的《收条》载明，徐丽华支付陈锦宏素然瑜伽馆和素然瑜伽咖啡馆投资款30万元，并约定双方于2016年5月10日前签订正式投资合作合同，但在此之后陈锦宏与徐丽华并未签订正式投资合作合同，双方并未就合同主要权利义务达成一致意见，故双方之间的合同并未成立，一审判决认定“双方虽因分歧此后未能按约定签订正式投资合作合同，但合同已然成立并生效”错误。徐丽华上诉主张双方合作合同尚未成立，本院予以支持。二、根据徐丽华二审举证证明，陈锦宏已经与他人注册成立厦门墙尚素然瑜伽健身有限公司，陈锦宏与徐丽华之间投资合作合同的目的无法达成。陈锦宏虽辩称未签订合同的原因在于徐丽华，但并未对此举证证明，应承担举证不能的后果。因此，徐丽华主张未能签订正式合同的原因在于陈锦宏，本院予以支持。在徐丽华支付投资款30万元后，陈锦宏未能与徐丽华签订正式合作合同，陈锦宏应承担相应的缔约过失责任即返还徐丽华投资款30万元。徐丽华要求陈锦宏返还30万元的诉求，本院予以支持。一审判决对此处理错误，本院予以纠正。三、徐丽华并未举证陈锦宏使用其肖像权的相关事实，徐丽华该项请求本院不予支持。四、徐丽华二审期间向本院申请撤回其一审的第1项诉讼请求即“解除徐丽华与陈锦宏的投资合作关系”属于当事人对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。
综上，徐丽华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，导致处理结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2490号民事判决；
三、陈锦宏应于本判决生效之日起十日内返还徐丽华投资款30万元；
四、驳回徐丽华的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2900元、二审案件受理费5800元，均由陈锦宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 师 光
代理审判员 苏 鑫
二〇一七年七月三十一日
代书 记员 崔新建
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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