吉林省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)吉行终124号
上诉人（原审原告）赵中，住吉林省榆树市。
委托代理人高海峰，吉林首华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）榆树市人民政府，住所地吉林省榆树市府前路。
法定代表人高中会，市长。
委托代理人孙凌有，该单位工作人员。
上诉人赵中因诉被上诉人榆树市人民政府（以下简称榆树市政府）土地行政强制及行政赔偿一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初196号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵中及委托代理人高海峰、被上诉人榆树市政府委托代理人孙凌有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年2月26日，榆树市政府作出并发布了拟征地公告，拟征绥芬河至满洲里高速公路铁力至科右中旗联络线榆树至松原段项目用地，共涉及五棵树镇等8个乡镇、进步村等36个村。2017年6月9日，国土资源部办公厅作出国土资厅函〔2017〕886号《关于绥芬河至满洲里高速公路铁力至科右中旗联络线榆树至松原段控制性工程先行用地的复函》，因考虑该项目部分单体工程施工难度大、建设工期紧，同意先行用地252.692公顷。榆树市环城乡万龙村村民赵中于2015年4月及12月分别从本村其他村民处租用了土地，并于2016年4月种植了苗木。2017年7月13日，榆树市政府作出《关于清理整治在榆松高速公路建设征地范围内抢栽、抢建等违法行为的通告》，要求抢栽行为人自行消除违法行为。2017年9月27日，榆树市高速公路建设管理办公室作出《关于清除在榆松高速公路建设征地范围内抢栽树木的通知》，要求行为人在1日内自行移出施工通道内的树木，并且要求10月9日前将施工范围内的所有树木全部移出。2017年9月30日，榆树市高速公路建设管理办公室等相关部门对赵中抢栽的树木进行了强制清除。
原审法院认为，(一)榆树市政府未依照《中华人民共和国土地管理法》规定的程序而直接将赵中种植的苗木强制清除的行为违反法定程序。(二)国发〔2004〕28号《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第三条关于征地工作程序第（九）项告知征地情况中规定：“在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案被告榆树市政府于2016年2月26日发布了拟征地公告。原告赵中于2016年4月在拟征土地上种植苗木，属于抢栽、抢种。被告榆树市政府对原告赵中抢栽、抢种苗木的强制清除行为未对赵中合法权益造成损害，赵中的损失不是国家赔偿法规定的赔偿范围，不受法律保护。同时，赵中自认于2016年冬天即知道了该地已进行征收，不能在该地进行种植等相关事宜，其有足够的时间对已经栽种的苗木进行处理，避免损失的发生，但在榆树市政府先后发布了《关于清理整治在榆松高速公路建设征地范围内抢栽、抢建等违法行为的通告》及《关于清除在榆松高速公路建设征地范围内抢栽树木的通知》后，仍未采取相应的措施避免损失的发生，其应当承担不利的后果。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告榆树市政府对原告赵中种植的苗木实施的强制清除的行为违法；二、驳回原告赵中的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告榆树市政府负担。
赵中不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判榆树市政府赔偿赵中林木经济损失1万元，诉讼费由榆树市政府承担。事实和理由：原审判决在认定事实和适用法律方面均有错误。（一）原审法院违反证据采信规则，认定赵中属于抢栽、抢种事实不符。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，抢栽抢种应由榆树市政府举证。榆树市政府虽然提供了拟征地公告，但未提供以下证据：一是在案涉村屯张贴公告的时间、地点及影音资料；二是在案涉村屯召开村民大会宣布公告的时间、地点及影音资料；三是对赵中栽种苗木行为进行过阻止和违法告之。赵中提供证据证明当时村民都不知道公告发布的情况下，原审法院认定属于抢栽抢种事实错误。另外，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款、第四十六条第一款、第四十七条第四款规定，对征收土地上的附着物及青苗是否作出补偿及如何补偿的前提是案涉土地征地方案已获批准。直到今日该项目的正式用地报批的批准文件没有下发，榆树市政府于2016年2月26日作出在征地范围内不得抢种各类苗木的公告适用前提错误，赵中的行为不属于抢栽抢种。（二）原审法院违背常情常理，认定强制清除行为未对赵中合法权益造成损害属于适用法律错误。赵中投资40多万元种植苗木属于个人合法财产，依法应受到保护。特别是在不知情的情况下，不构成抢栽抢种，榆树市政府应当承担赔偿责任。退一万步讲，即使构成抢栽抢种，在榆树市政府规定强制清除期限未满的情况下仍属于合法权益。赵中在接到强制清除通知后，才知道自家苗木被确认为抢栽抢种。出于对政府的信任，自以为可以等到10月9日前进行移栽或联系到买家出售，没想到榆树市政府于9月30日在没有通知赵中到场也没有下达任何文书的情况下，强行将苗木清除。榆树市政府在强制清除期限未满情况下，在施工通道外的苗木仍然属于赵中的合法权益，应受到法律保护。
榆树市政府答辩称，(一)征地行为符合相关法律规定程序。2015年9月24日收到国土资源部办公厅复函后，按照项目需要于2016年2月26日开始组织征地工作，并于当天下发了拟征地公告，在所有村屯进行了张贴。并依据确认表对被征地户进行了补偿，2017年将各户补偿款直接拨入个人账户。(二)赵中栽种行为属抢栽。2016年3月5日前后，对拟征地范围内土地利用现状进行了确认，填写了确认表，3月10日对拟征地范围进行了现场拍照。赵中2016年4-5月份在拟征地范围内栽种了大量的树木。2016年6月进入现场测量时，发现地上有新栽树木，经确认属抢栽树木。(三)抢栽树木依法不予补偿。按照国发［2014］28号《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第三条关于征地程序第(五)项告知征地情况中规定：“在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。”依据上述规定，对赵中的行为不予补偿。原审判决证据确凿，适用法律正确，赵中上诉理由缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，赵中提供一份新证据，吉林省国土资源部于2018年1月29日作出的《政府信息公开告知书》，证明赵中栽种苗木的地块不在国土资源部同意的先行用地范围内，榆树市政府违法用地。
榆树市政府质证认为，真实性没有异议，K59+140-K60+069公里地块在整个征地范围内，但不在先行用地范围内，与先行施工没有实质性关联。
本院认证如下，该证据是赵中原审判决作出后取得，属于新证据。榆树市政府对证据的真实性没有异议，承认K59+140-K60+069公里地块不在先行用地范围内，对该证据予以采信。
经审理查明，2015年9月24日，国土资源部作出国土资预审字［2015］210号《关于绥芬河至满州里高速公路铁力至科右中旗联络线榆树至松原段建设用地预审意见的复函》，以绥芬河至满州里高速公路铁力至科右中旗联络线榆树至松原段高速公路建设已列入《国家公路网(2013-2030)》计划，项目符合供地政策为由，通过用地预审。2016年7月22日，国家发展和改革委员会作出发改基础［2016］1592号《关于吉林省榆树(黑吉界)至松原公路可行性研究报告的批复》，同意建设上述高速公路。2017年6月9日，国土资源部办公厅作出国土资厅函〔2017〕886号《关于绥芬河至满洲里高速公路铁力至科右中旗联络线榆树至松原段控制性工程先行用地的复函》，因考虑该项目部分单体工程施工难度大、建设工期紧，同意先行用地252.692公顷。
2016年2月26日，榆树市政府作出《拟征地公告》，并在万龙村村民委员会门口张贴。该公告公布了征地范围、补偿和安置标准，明确告知“本公告发布之日起，在拟征用土地上抢种的农作物、树木、中草药及多年生经济作物，抢建的建筑物、附属设施等，一律不予补偿。”2016年3月，榆树市高速公路建设管理办公室对榆树市环城乡万龙村拟征土地进行了实地勘查，并填写了《拟征地拆迁设施确定表》，确认王某甲、王某乙承包地上没有栽种苗木。2017年1月至7月，榆树市高速公路建设管理办公室将征地补偿费、安置补助费、安置补偿费存入榆树市环城乡农业经营管理站。万龙村民委员会出具证明已将安置补偿费发放给被征地农民，其中2017年9月18日证明已将王某甲安置补偿费(林带部分)打入其账户。2017年11月7日，王某乙领取了安置补偿费。
榆树市环城乡万龙村村民赵中于2015年4月及12月分别从本村村民王某甲、王某乙等人处租用了土地，并于2016年4月种植了苗木。因拟征地范围内抢栽、抢建现象严重，榆树市政府于2017年7月13日作出《关于清理整治在榆松高速公路建设征地范围内抢栽、抢建等违法行为的通告》，并在万龙村民委员会门口张贴，要求抢栽行为人自行消除违法行为，否则一律强制清除不予补偿。2017年9月27日，榆树市高速公路建设管理办公室作出《关于清除在榆松高速公路建设征地范围内抢栽树木的通知》，内容为：“在新建公路里程K59+140-K60+069公里处环城乡万龙村范围内，现地上有树木。经确认，此树木为征收公告发布后栽种，属违法行为，按相关规定不予补偿。现决定在本通知下发之日起1日内自行移出施工通道内的树木，在10月9日前将施工范围内的所有树木全部移出，否则将依法强制清除，后果由栽种人自行承担。”2017年9月30日，榆树市高速公路建设管理办公室等相关部门对赵中栽种的苗木进行了强制清除。
另查明，赵中栽种苗木的土地在K59+140-K60+069公里范围内，但该宗土地不包括在国土资源部同意先行用地范围内。截止目前，该项目尚未取得征地批复。
本院认为，(一)绥芬河至满州里高速公路铁力至科右中旗联络线榆树至松原段高速公路项目，虽然取得了国土资源部用地预审和先行使用部分土地的批复，但至今未取得征地批复，而且赵中栽种苗木的地块不在先行用地范围内。榆树市政府尽管已经向土地承包经营权人支付了安置补偿费，但使用该地块进行建设属于违法用地。
(二)榆树市高速公路管理办公室作为榆树市政府一个工作机构，其作出的行为应当由榆树市政府承担法律责任。榆树市高速公路管理办公室在强制清除赵中栽种的苗木时，没有依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行书面催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定书等法定程序，强制执行行为违反法律规定。同时榆树市高速公路管理办公室不具有强制执行法定职权，榆树市政府在庭审中亦承认强制清除行为没有法律依据，原审确认该行为违法并无不当。
(三)榆树市政府于2016年2月26日作出的《拟征地公告》在赵中的住所地万龙村村民委员会门口张贴，已履行了公示的法定义务，应视为赵中已经知道公告内容。该公告明确告知，在公告发布之日起在拟征用土地上抢栽的一律不予补偿。同年3月5日，榆树市高速公路管理办公室在赵中栽种苗木地块，即王某甲、王某乙承包地进行了实地调查，并形成《拟征地拆迁设施确认表》，能够确认该地块在调查时并没有栽种苗木。尽管赵中提供的证人王某乙证明《拟征地拆迁设施确认表》上不是本人签字，但该表上有万龙村村民委员会公章，可以认定在土地现状调查时没有栽种苗木的事实。赵中提供的购买树苗收据能够证明，其最早于2016年4月19日开始栽种苗木，结合赵中应当知道自2016年2月26日起不得抢栽抢种的事实，赵中栽种苗木的行为应确定为抢栽抢种。赵中提出榆树市政府未提供公告发布的证据、在案涉村屯召开村民大会宣布的证据、对其栽种苗木进行阻止的证据，认为原审认定抢栽抢种错误的问题，国土资源部制定的国土资发〔2004〕238号《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》中“三、关于征地工作程序（九）告知征地情况。在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。”原审中榆树市政府提供一份光盘，内有《拟征地公告》、《关于清理整治在榆松高速公路建设征地范围内抢栽、抢建等违法行为的通告》在万龙村村民委员会门口张贴的照片，能够证明榆树市政府履行了公示的义务。赵中提出的榆树市政府应当开会宣布、逐户告知的主张，无法律依据，不予支持。
(四)《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”只有在行政主体违法行政侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的情形下，才能承担行政赔偿责任。抢栽抢种的目的是为了多获得征地补偿款，其后果是非法侵占国家建设资金，因此抢栽抢种形成的财产不属于法律保护的范围。国土资源部制定《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》中明确规定，在拟征土地上抢栽抢种的征地时一律不予补偿。赵中在《拟征地公告》发布两个月后大量抢栽苗木，在原审庭审中自认2016年冬天已经知道不许栽种，而且在2017年7月13日榆树市政府发布《关于清理整治在榆松高速公路建设征地范围内抢栽、抢建等违法行为的通告》要求自行消除违法行为后，明知抢栽抢种不予补偿，亦不采取措施处理苗木，其违法违规行为的后果应自行承担。尽管榆树市政府强制清除苗木行为违法，但该违法行为并未侵犯赵中合法权益，对赵中的损失不承担行政赔偿责任。赵中的上诉请求于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 岩
代理审判员 孔德岩
代理审判员 孙慧源
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 张 杉