福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终1087号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张鹏，男，1987年10月14日出生于江西省都昌县，汉族，小学文化，家住都昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月28日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张鹏犯开设赌场罪一案，于2016年10月19日作出(2016)闽0582刑初1668号刑事判决。原审被告人张鹏不服，提起上诉，泉州市中级人民法院于2017年3月28日作出刑事裁定：将本案发回重新审判。晋江市人民法院依法另行组成合议庭进行审理后，于2017年6月20日作出（2017）闽0582刑初1105号刑事判决。原审被告人张鹏不服，又提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄某出庭支持履行职务，上诉人张鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月至2月5日，被告人张鹏在晋江市英林镇英林村旧柒牌宿舍五楼，摆放7台具有赌博功能的游戏机，供他人赌博，并从中非法获利。2016年2月5日被查获，现场抓获受雇于被告人张鹏的梁某及参赌人员5人，扣押到上述游戏机及赌资人民币(币种-
下同)5755元、对讲机一个、帐本一本、钥匙二把。经统计，2016年1月29日至2月5日期间，该赌场的违法所得共计人民币31814元。
案发后，被告人张鹏于2016年3月28日到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人梁某证言、辨认笔录及照片，(2016年2月6日、3月15日)证实2016年1月28日左右，张鹏让其到柒牌公司旧宿舍楼五楼一间宿舍内管理赌博游戏机，说之前管理的人要过年回家，并说好工资是每天160元左右；其从1月29日开始上班，到2月5日被查获，还有玩游戏机的五人一起被抓；其不清楚游戏机店何时开始营业，但其在2015年12月底到该店玩时就已经开业了；100元对应游戏机主机的分数100元，被抓时主机上显示分数12440即指盈利12440元，是2月4日、5日赢的钱；其刚上班时的前几天有输钱约3000多元，到2月4日赢6200元左右，2月5日盈利约5755元，其有在帐本上记录2月4日的营业额6230元，之前其没记下来，不知道1月29日至2月3日是谁记的帐；张鹏是老板，之前还有一男一女在管理上分；其不清楚盈利分配，每次其把盈利的钱都拿给张鹏，输的钱也由张鹏送来，其没有分红；并辨认被告人张鹏及赌博地点。
(2016年4月19日)证实其因害怕会加重处罚，之前只承认帐本上4日当日的营业额，实际是2016年1月29日去上班时就开始记录了；“-25746”代表28日的数字，“-24747”代表29日的数字，意思是29日的盈利情况是999元，依次类推，30日盈利3550元扣除送的200元还盈利3350元，31日亏损920元，1日亏损450元，2日盈利2650元，3日盈利11420元，4日7030元扣除送广西800元盈利6230元，5日的盈利就是被扣押的5755元；上述算法是张鹏在其第一天上班时说的，其在管理期间的总盈利是29034元，之前的盈亏情况其就不清楚了；2015年12月间，其有到该游戏机店赌博过两次，输了400元左右。
(2016年5月16日证言)证实该游戏机店的参赌人员在8至10人左右，其在管理期间没有未成年人来赌博，之前也没有看到有未成年人来赌博。
2.证人张某1证言、辨认笔录及照片，证实2016年2月5日，其在柒牌公司旧宿舍楼五楼一间宿舍内利用游戏机赌博时被查获，还有另外在赌博的四人及管理梁某一起被抓；游戏机店的老板是张鹏，其不清楚游戏机店经营多久，但在1月24日左右，张鹏说店开了让其去玩，其在1月25日玩过一次，当时的管理是一个女子；并辨认被告人张鹏，辨认梁某及赌博地点。
3.证人张某2证言、辨认笔录及照片，证实2016年2月5日，其在柒牌公司旧宿舍楼五楼一间宿舍内利用游戏机赌博时被查获，还有另外在赌博的四人及管理梁某一起被抓；游戏机店的老板是张鹏，被抓之前一个月左右，张鹏发短信说店开了让其去玩，其去了三次，2月3日输了1500元、4日没有玩、5日输了2000元；并辨认管理人员梁某及赌博地点。
4.证人张某3证言、辨认笔录及照片，证实2016年2月5日，其在柒牌公司旧宿舍楼五楼一间宿舍内利用游戏机赌博时被查获，还有另外在赌博的四人及管理梁某一起被抓；听说游戏机店的老板是张鹏；其在2月1日输了500元，2月5日输了300多元；并辨认管理人员梁某及赌博地点。
5.证人游某证言、辨认笔录及照片，证实2016年2月5日，其在柒牌公司旧宿舍楼五楼一间宿舍内利用游戏机赌博时被查获，还有另外在赌博的四人及管理梁某一起被抓；其不清楚游戏机店的老板是谁，只听说张鹏有股份；其在2月2日也去了一次，当时游戏机店已在营业；并辨认管理人员梁某及赌博地点。
6.证人谢某证言、辨认笔录及照片，证实2016年2月5日，其在柒牌公司旧宿舍楼五楼一间宿舍内利用游戏机赌博时被查获，还有另外在赌博的四人及管理梁某一起被抓；其不清楚游戏机店的老板是谁，只听说张鹏有股份，张鹏在8月左右有发短信说店开了让其去玩，但其一直没去，到2月4日去输了4000元，2月5日输了1400元；其输多了就让张鹏送分数，2月4日送了300元的分数，2月5日送了500元的分数，即记帐单上的“送广西800元”；100元对应主机是100分，被抓当时主机的分数显示是12440分，意思是盈利12440元；并辨认管理人员梁某及赌博地点。
7.证人林某1证言，证实其负责管理旧柒牌宿舍，张鹏租住在该宿舍楼，其不知道张鹏在放空的宿舍楼五楼房间经营赌博机的事。
8.检查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及照片，证实现场检查、扣押情况，其中赌博游戏机主机显示的数据：全部总盈利12440，本次实际利润12440，上分20510，下分8070，投币0，退币0，彩票0，总押分0，总得分0。
9.记帐单，证实证人梁某的记帐情况，具体如下：1月29日：-25746-24747=999，30日：-24747-21197=3550(扣送分200=3350)，31日：-21197-22117=-920元，1日：-22117-22567=-450元，2日：22567-19917=+2650元，3日：利润-+14200元，4日：7030-送广西800元=6230元。
10.微信聊天记录截图，证实证人梁某与被告人张鹏间的微信聊天情况。
11.短信截图，证实被告人张鹏与证人张某2短信联系情况。
12.赌博机认定书，证实扣押的七台游戏机均认定为赌博机。
13.行政处罚决定书，证实对张某1等人的处理情况。
14.公安机关的相关材料，证实到案经过及破案经过、投案证明、户籍情况等。
15.被告人张鹏供述、辨认笔录及照片，供述2015年8月以来其在旧柒牌宿舍五楼开了一间游戏机店，因没有人来玩，开了一天就没有开了，到2015年10月重新开店，但也是没有几个人玩就开了三天，到2016年1月又重新开，当时是叫“大姐”看管；1月28日因“大姐”要回家过年，其就叫平常也有过来玩游戏机的梁某看管，讲好每天150元工钱，梁某从第二天上班到被抓；100元对应主机上的分数是100分，2015年8月、10月没什么输赢，2016年1月开始都是输钱，2月4日赢了6200元左右，2月5日盈利5000多元；梁某上班时，其有告诉他按游戏机的其中一个按键就可以看到总的盈亏情况；参赌人员约有20多人，没有未成年人参与；并辨认梁某及赌博地点。
原审法院认为，被告人张鹏的行为已构成开设赌场罪，且情节严重；其有投案自首的情节，可予从轻或减轻处罚。据此依法判决：一、被告人张鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押的违法所得人民币5755元、作案工具对讲机一个、赌博机七台，予以没收。三、继续追缴被告人张鹏的违法所得人民币26059元。
上诉人张鹏诉称：原判对其非法所得的数额认定错误，导致判决错误，请求予以改判。原判对其非法所得数额的统计期间是截取有盈利的时间段(2016年1月29日至2月5日)，但事实上其自2015年8月就有经营，2016年1月开始正式经营，故应当从其开始经营起至被查获之日止的期间进行综合统计，那么其实际的违法所得为6068元，而不是31814元，因其在2016年1月29日之前亏本的25746元应当予以扣除。
出庭检察员提出：原判认定上诉人张鹏开设赌场的违法所得共计31814元有误，根据现有的证据应认定其违法所得应是6068元，从记账单实际记录情况等证据来看，原判认定的违法所得是不符合常理的，故建议二审法院依法改判。
经审理查明：2015年8月至2016年2月5日间，上诉人张鹏在晋江市英林镇英林村旧柒牌宿舍五楼，摆放7台具有赌博功能的游戏机供他人赌博，并从中非法获利。梁某于2016年1月29日受雇于上诉人张鹏管理该游戏机室，同年2月5日晚上，该游戏机室被公安机关查获，现场抓获梁某及参赌人员5人，并扣押到上述游戏机及违法所得5755元、对讲机一个、钥匙二把、记账单一张。经查实，该赌场在经营期间的违法所得为6068元。
案发后，上诉人张鹏于2016年3月28日到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，除了经一审庭审举证、质证的相关证据外，还有出庭检察员向法庭提供的证人梁某的补充证言，证实其于2016年1月29日受雇佣到张鹏的赌场上班时，该游戏机上面显示的数据为-25746，张鹏当时告诉其那是之前亏损的数额，之后的盈亏情况其都有记录在账本上，从1月29日至2月4日共盈利26059元。上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以确认。
关于上诉人张鹏提出的其在经营期间实际的违法所得为6068元而不是31814元及出庭检察员提出的根据现有证据应认定张鹏的违法所得为6068元的意见，均与证人梁某等人的证言、扣押并经梁某确认的记账单及上诉人张鹏的供述等证据相符，可以成立，予以采纳。原判认定仅确认上诉人张鹏于2016年1月29日至2月5日期间开设赌场部分的违法所得31814元，但对其之前的亏本数额未予扣除，显然与本案的事实及证据不符，予以纠正。
本院认为，上诉人张鹏以营利为目的，利用固定场所设置赌博机供不特定人员参赌，违法所得6068元，其行为已构成开设赌场罪。鉴于上诉人张鹏在案发后能主动向公安机关投案，归案后能如实供述罪行，是自首，予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人张鹏的犯罪情节严重有误，并导致量刑不当，应予更正。上诉人张鹏请求撤销原判并予改判及其出庭检察员建议对原判依法改判的意见，均可以成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1105号刑事判决的第二项。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1105号刑事判决的第一、三项。
三、上诉人张鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2016年12月27日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、继续追缴上诉人张鹏的违法所得人民币313元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 姚顺坡
代理审判员 庄惠平
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 颜世龙
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。