浙江省新昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0624刑初165号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
被告人周万泉，男，1979年3月2日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，大专文化，深圳市粤大大投资管理有限公司（以下简称粤大大公司）总经理，户籍地湖北省襄阳市襄州区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人陈刚，浙江君秦律师事务所律师。
被告人曾东文，男，1988年11月8日出生于广东省兴宁市，汉族，中专文化，粤大大公司副总经理，户籍地广东省兴宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人章坚，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
被告人陈柏成，男，1990年8月11日出生于广州省化州市，汉族，高中文化，粤大大公司副总经理，户籍地广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人刘斌，广东威法律师事务所律师。
新昌县人民检察院以新检公诉刑诉〔2017〕158号起诉书指控被告人周万泉、曾东文、陈柏成犯诈骗罪，于2017年5月9日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭。分别于同年11月17日、12月12日、28日公开开庭审理了本案。期间，新昌县人民检察院对该案补充侦查二次。新昌县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，上列被告人、辩护人到庭参加诉讼，其中被告人周万泉辩护人陈刚、陈柏成辩护人刘斌2017年12月28日开庭时未到庭，向本院提交了书面质证意见。现已审理终结。
新昌县人民检察院指控：
被告人周万泉于2015年4月22日成立粤大大公司。2016年8月，被告人周万泉、曾东文、陈柏成商定合伙经营粤大大公司，约定周万泉占股40%、曾东文占股30%、陈柏成占股30%，同年9月1日与大连贵金属交易中心有限公司（以下简称大连贵金属公司）签订合作协议书，成为大连贵金属公司的会员单位。随后，被告人周万泉、曾东文、陈柏成为获取非法利益，利用大连贵金属公司交易平台，拉客户到该中心交易，赚取客户亏损额和交易手续费，并指使业务员以推荐、指导炒股票为诱饵将客户拉进公司QQ群，客户进入QQ群后，业务员利用公司发的QQ小号假扮客户，在QQ群里吹捧两位指导老师，发送虚假盈利截图，以此为诱饵骗客户到大连贵金属公司炒混芳等产品，后由曾东文、陈柏成负责冒充指导老师与业务员配合，骗客户到交易中心入金，并利用反向行情指导客户，致使客户亏损。2016年9月至11月，被告人周万泉、曾东文、陈柏成通过上述方式，骗得潘某人民币82157.02元、许某131800元、赵某52223.55元、曾某1136648元、张某112981元、邹某153279.56元，共计骗取人民币469089.13元。
2016年11月3日，被告人周万泉、曾东文、陈柏成被公安机关抓获归案。
为证明上述指控的事实，公诉机关提交了相应证据。公诉机关认为，被告人周万泉、曾东文、陈柏成以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。故提请本院对各被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定惩处。
被告人周万泉对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其提出：粤大大公司和大连贵金属公司均是依法成立，交易规则经国家允许；没有虚构事实，不存在反向行情，行情与国际行情接轨，构成诈骗罪的要件不存在，客户亏损是行情判断失误导致，而非基于其及粤大大公司行为，没有非法占有的目的，其不构成诈骗罪，具体构成何罪由法院依法判决。
其辩护人提出：1、本案不构成诈骗罪，截图不是假的，是虚拟盘截图，不存在反向行情，没有欺骗被害人；粤大大公司仅与大连贵金属公司发生财物往来，获利来自与大连贵金属公司的合同约定，客户损失与被告人行为无直接因果关系，被告人没有非法直接占有客户财物的目的。2、本案不构成非法经营罪，粤大大公司、大连贵金属公司的经营行为均未超出各自经营范围。3、周万泉系初犯，认罪态度较好，积极赔偿被害人损失，社会危害性较小，建议对其从轻处罚。
被告人曾东文对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其提出：不存在反向行情，没有隐瞒真相、非法占有他人财物，不构成诈骗罪。
其辩护人提出：1、周万泉等人没有诈骗的故意，不掌握客户账号密码，仅提供操作建议，由客户自主操作，客户资金不与粤大大公司直接发生关系，本案不符合诈骗罪的构成要件，起诉书指控犯诈骗罪不能成立。2、曾东文系从犯，初犯，无前科，认罪态度好，本案已部分退赃，已向被害人潘某退还经济损失，应当减轻处罚。
被告人陈柏成对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其提出：其没有占有公司股份，没有假冒老师，是否买卖由客户自己决定，不存在反向行情，其不构成诈骗罪。
其辩护人提出：1、大连贵金属公司经合法审批，本案被告人无诈骗的主观故意；发送模拟盘截图，给客户提供操作建议，引导客户自行投资交易不会导致客户亏损，行情来自国际市场，无法预测操控，本案交易模式、交易对手、对手是否能操控涨跌均无法查清，认定被告人虚构事实、隐瞒真相证据不充分，不构成诈骗罪。2、手续费不应计入涉案金额，大连贵金属公司收取的费用应扣除。3、本案符合变相期货目的要件、标准化合约特征，进行的是集中交易、保证金交易，仅构成非法经营罪。4、陈柏成系从犯，初犯，坦白，有悔罪表现，建议从轻处罚。
在审理过程中，被告人周万泉及辩护人提出要求排除非法证据。被告人周万泉提出被抓后，其被迫刷信用卡6万元和转账12万元，告知其若签字可以取保，不签的话，不放其前妻，判多判少由提审警官说了算等，在此情况下，其明知笔录有出入，仍签字。被告人周万泉辩护人提出2016年11月4日，侦查机关对周万泉全天疲劳审讯，在身体及精神受损害的情况下做出不实供述，要求排除2016年11月4日讯问笔录。另辩护人提交平安银行、广发银行信用卡账单两份（打印件），证实2016年11月4日，周万泉持有的上述信用卡刷卡三次，金额60600元。
鉴于上述情形，本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、第五十六条之规定就该事实先行调查。现查明：
在案扣押清单证实，从周万泉处扣押人民币17.45万元、港币1.92万元，另公诉机关当庭出示领款单一份，证实业务员郑某、邹某2、林某1、刘某、古某3、邵某、古汇峰、庄某1等11人各从周万泉处领取人民币500元。综合上述证据，故从周万泉处扣押人民币共计18万元、港币1.92万元。辩护人提交的上述信用卡账单及周万泉关于被扣押金额的辩称与在案证据能相互印证，本院予以采纳。
被告人周万泉于2016年11月4日17时29分至22时在新昌县公安局城西派出所办案区接受第一次讯问，侦查机关未提供讯问期间的全程录音录像。公诉机关当庭提交新昌县公安局出具的情况说明一份，证实因第一次讯问时间至今超过一年，无法提供第一次讯问笔录监控视频，且周万泉、陈柏成、曾东文的第一次讯问均是真实供述，不存在刑讯逼供、诱供等违法行为。根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条之规定，除情况紧急必须现场讯问的以外，在规定的办案场所以外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像的供述应当排除，被告人周万泉第一次讯问笔录，本院予以排除，被告人周万泉及辩护人提出要求排除第一份供述的意见，予以采纳。
经审理查明：
2015年4月22日，被告人周万泉在广东省深圳市成立粤大大公司，其为法定代表人，公司经营范围为投资咨询；受托资产管理；投资管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务；不含证券、期货、保险及其他金融服务）；贵金属制品的销售与相关信息咨询；财务咨询；经济信息咨询（不含限制项目），国内贸易，货物及技术进出口；首饰、工艺品、化妆品、卫生用品的销售。2016年8月，被告人周万泉、曾东文、陈柏成商定合伙经营粤大大公司，由周万泉任总经理，曾东文、陈柏成任副总经理，三人约定公司收益周万泉预留15%及扣除成本后，剩余收益按照周万泉40%、曾东文、陈柏成各30%的比例分配。
大连贵金属公司经营范围为贵金属交易服务（不含黄金交易服务）；贵金属制品的销售；经济信息咨询；计算机信息系统集成；计算机软件开发及相关技术转让；国内一般贸易，货物、技术进出口；代理进出口业务；石油化工产品（不含危险化学品）、矿产品、农产品交易服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）。2016年9月1日，由周万泉出面，粤大大公司与大连贵金属公司签订综合会员协议书，粤大大公司成为大连贵金属公司综合类会员。双方约定，粤大大公司向大连贵金属公司缴纳保证金20万元，粤大大公司所开发的客户在大连贵金属公司平台交易产生的亏损的80%、手续费的67%、延期费的67%归粤大大公司所有，其余归大连贵金属公司。
粤大大公司作为大连贵金属公司的会员单位，利用大连贵金属公司提供的平台，开展现货混芳等产品合约业务。具体交易流程为：粤大大公司业务员通过QQ招揽客户，客户在大连贵金属公司开户，绑定银行卡后入金3万元激活账户即可交易，选择平台设定好的现货混芳50T、150T等产品进行双向买卖（买涨或买跌），杠杆比例为33倍，当前价格为现货混芳等产品即时报价，每次交易收取万分之六的双向手续费。
被告人周万泉作为粤大大公司总经理，全面负责公司大小事务，被告人曾东文、陈柏成任副总经理，主要负责管理团队业务员招揽客户，指导客户进行交易等。粤大大公司有疯狼队、超越队两个业务团队，其中曾东文管理疯狼队，组长古某2，下有业务员古某1、古汇峰、庄某1、古某3等人；陈柏成兼任超越队组长，下有业务员陈某1、余某、曾某2、邵某。业务员按照公司要求以加QQ好友聊天的方式寻找客户，以推荐、指导炒股票为由将客户拉进公司QQ群，并利用公司发的QQ小号假扮客户在群里吹捧指导老师、发送虚假盈利截图、宣传高额回报等方式招揽客户到大连贵金属公司平台开户入金投资。曾东文、陈柏成则在QQ群里扮演专业指导老师讲课，并与业务员配合指导客户操作，周万泉通过公司后台管理账户关注客户盈亏，在客户盈利的情况下，存在让客户反向操作的行为，造成客户亏损。
2016年9月至11月3日案发，经查实，粤大大公司共招揽潘某、许某1等6人到大连贵金属公司平台进行标准化合约交易，上述客户在平台入金总额为70.6754万元，手续费、延期费及亏损额等损失共计46.909273万元。其中客户许某1入金6.2万元、损失3.179559万元，张某入金13万元、损失11.2981万元，赵某入金10万元、损失5.222355万元，潘某入金10.0008万元、损失8.216502万元，邹某1入金11万元、损失5.327956万元，曾某1入金20.4746万元、损失13.664801万元。2016年9至11月，粤大大公司违法所得人民币32万元，其中被告人周万泉违法所得人民币9万元，曾东文违法所得人民币5万元，陈柏成违法所得人民币3万余元。
2016年11月3日，被告人周万泉、曾东文、陈柏成被公安机关抓获归案。同日搜查粤大大公司，扣押电脑主机26台、合同2份、营业执照1份。案发后，扣押被告人周万泉人民币17.45万元、港币1.92万元，已发还被害人潘某人民币8.18万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被告人周万泉供述，证实其公司叫粤大大公司，其是公司法人，2015年7月成立，当时是和陈柏成、曾东文一起经营，效益不好，中途散伙。2016年8月，其又把曾东文、陈柏成叫来，商量去做大连贵金属平台，赚的钱按照四三三分，其四，曾东文和陈柏成三，利益分配只有口头协议。之后其出面和大连贵金属平台签订合同，和“姜大贵”联系的，向大连贵金属公司交了20万元的保证金，说好粤大大公司可以拿到客户亏损的80%、手续费和延期费的67%，剩下的由大连贵金属公司拿走，手续费放大33倍。如果公司一个月产生的利润是10万元，其先拿走15%的钱，然后再扣6%的税和公司成本，剩下的钱再是曾东文和陈柏成各拿30%，其拿40%。大连贵金属公司财务每个月15号通过银行转账的方式把钱转到其的平安银行卡上。其交20万元保证金的目的是因为其和客户是对赌的，客户亏钱其公司就能拿到客户亏损的钱，客户赚钱了，平台就要亏钱，平台让粤大大公司交保证金，客户赚的钱从保证金里扣。陈柏成、曾东文主要负责管理公司业务，给客户操作建议，目的就是让客户少赚多亏。新员工来公司上班，陈柏成和曾东文会发十几二十个QQ给员工，接着就让员工去网上搜索加好友，然后和客户聊天，发展客户来公司投资，具体如何发展客户，通过怎样的手段发展客户其不清楚，都是陈柏成、曾东文负责的。如果客户愿意来做现货，就会让客户传本人的身份证、银行卡照片，然后曾东文负责联系大连贵金属公司帮客户开户。入金最低是3万元，这是交易所规定的。之后就由曾东文、陈柏成指导客户操作。业务方面其不大管，都是陈柏成、曾东文在弄。其是对外联系的，公司的事情其都不管的，尤其是公司业务方面，都是曾东文和陈柏成一手管的。公司会发操作建议给客户，但客户会不会按照发的做不确定，因为都是客户自己动手操作的。其有一个后台账户，可以看到公司客户的盈亏情况，总之要让客户赚少亏多，这样公司就能赚钱。操作建议是网上、平台上发的。粤大大公司成为大连贵金属公司的会员单位，一共赚了32万元，分给曾东文和陈柏成每次差不多10万元，但是公司成本三个人也是三三四的方式分的，扣除这些，其实际拿到手9万元。
2、被告人曾东文供述，证实2015年6月，陈柏成让其一起过去和周万泉搞粤大大公司，地址是在深圳龙华新区。因效益太差，其和陈柏成都不去公司了。直到2016年7月，周万泉又召集大家一起管理公司，其和陈同意，8月到公司上班，9月粤大大公司成为大连贵金属公司会员单位，开始发展业务拉客户到大连贵金属公司交易。粤大大公司总经理是周万泉，负责公司大小事务，对外都是周万泉出面，业务这块也是周万泉总的负责在抓。其和陈柏成是副总，都是入股公司的，分成是周万泉分到四成，其和陈柏成分别三成。当时说好，公司赚的钱周万泉先拿走15%，剩下的钱减掉公司开支后再进行分成。副总下面有两个队，超越队组长是陈柏成，下面有4个业务员，分别为陈某1、余某、曾某2、邵某。疯狼队组长是古某2，下面有10个业务员，分别是古某1、古汇峰、邹某2、刘某、胡某、庄某2、古某3、詹某1、林某1、杨某。组长的工作是管理业务员及联系客户，业务员的工作是联系客户。前台叫江某，负责日常生活管理、招聘、考勤。公司是拿客户手续费、亏损的钱，客户亏钱就是公司赚钱，客户赚钱就是公司亏钱，这个陈柏成知道。公司发展客户产生的手续费，大连贵金属公司拿走33%，其余归粤大大公司，客户亏损的钱粤大大公司全部得到，但是平台公司拿走客户手续费加亏损的钱的6个点。公司让客户在炒贵金属的时候少赚多亏，就是发现指导客户的行情是对的客户赚钱了，周万泉让其和陈柏成指导客户平仓，行情波动大的时候让客户只设止盈不设止损，可以让客户多亏。有时候其也会帮陈柏成打配合，就是陈柏成指导客户亏钱了，客户不相信他，他就会跟客户讲帮客户找更好的老师，然后把客户交给其指导。陈柏成从外面买来客户手机号码发给业务员，业务员通过发来的手机号码加客户好友，并把客户拉进公司群里，还会发至少10个小号给业务员，群里其和陈柏成会讲股票，后期主要讲期货，然后公司让业务员利用小号冒充客户在群里发假的截图，证明听了老师的话赚钱了，目的就是让客户相信老师，只要跟着老师操作就会赚钱。其和陈柏成还会跟客户讲现货的优势，比如T+0模式，随买随卖，可以买涨买跌，还存在杠杆比例，保证金交易，跟客户讲会提供操作建议帮客户赚钱，所以很多人愿意炒现货试试。客户通过其和陈柏成讲的开户方式可以到公司注册开户激活账户。激活账户需要入金，一般都是入金3万元才能激活。粤大大公司一共开发了11个客户，基本上都是亏的，业务员不知道公司在赚客户亏损的钱，只是负责拉客户进来投资。其考过贵金属从业资格证的，知道像粤大大这样的公司都没有实物交割的，但具体要问周万泉，公司的营业执照、与平台的合作都是周万泉联系来的，其和陈柏成只负责业务。叫孤狼、冷大侠的QQ其在用，陈柏成叫财神，后来叫党建。其从周万泉那里拿到的钱不到5万元，支付宝给其3万元，剩下的现金给其。
3、被告人陈柏成供述，证实2015年7月，其和陈柏成一起去帮周万泉搞粤大大公司，中途其离职。后于2016年8月底继续到粤大大公司上班，公司在9月下旬成为大连贵金属公司会员单位。粤大大公司总经理是周万泉，其和曾东文是副总，前台叫江某，其带的超越队队员有陈某1、余某、曾某2、邵某，曾东文带的孤狼队有主管古某2，队员有古某1、古汇峰、邹某2、刘某、胡某、庄某2、古某3、詹某1、林某1、杨某。周万泉作为老总负责公司的大小事务，对外都是他在出面，业务也是他总的负责抓。其和曾东文负责抓各自业务队里面业务，曾东文还有一个职责是带客户，跟进客户指导客户下单。业务员就是负责开发资源，把客户拉进来到大连贵金属公司投资。其的工作就是带团队，给自己的超越队队员开会，了解业务员开发客户的情况，以及队里面业务的业绩情况，业务员获得客户资源的方式有两个，一是将周万泉给的客户联系方式交给业务员，另外就是业务员自己在网上加QQ群去吸引客户。业务员用话术去吸引客户，话术的内容就是说大连贵金属公司的优势，比如T+0模式，随买随卖，可以买涨买跌，还存在杠杆比例，可以以小博大，还介绍现在股票行情不好，炒贵金属行情很好。每个组有一个QQ群，客户也在群里，业务员会冒充客户，发一些语言或截图到群里，表示自己在平台赚钱了，其实这些截图是模拟盘的截图。指导客户下单主要是曾东文和其二个人，其二人都听周万泉的，一般原则就是尽量让客户多操作，产生更多的手续费。让客户少赚多亏，发现客户赚钱了就让其、曾东文指导客户平仓反手操作。粤大大公司发展客户产生的手续费平台要拿其中的33%，其余归公司，客户亏损的钱全部到公司，公司要从客户手续费加亏损的钱中抽6个点，剩下的钱周万泉、曾东文、其分别拿40%、30%、30%。公司赚钱的来源是客户亏损的钱加上手续费加延期费，这个总和周万泉要扣掉15%，因为周万泉在平台交了保证金。其QQ名字一个叫党建，一个叫财神，曾东文叫冷大侠。其一共拿了3万多元，有现金也有转账。
4、证人何某1证言，证实其是福尔金贵金属经营有限公司市场部总监，福尔金公司是大连贵金属公司在广东一带的会员运营中心，粤大大公司是其对接的，老板周万泉自己找过来的，其就让周万泉准备审核会员资格的资料，并跟周说注入30万元保证金可以激活会员资格，2016年9月1日粤大大公司成为大连贵金属公司会员，并签订合同。合同规定会员单位需要遵守的规章制度，利益分配合同里没有明确写出，口头跟周万泉说过，如粤大大公司完成100万元净手续费，交易所得到33万元，剩下67万元给会员单位，同时奖励33万元部分的20%，延期费全部给会员单位，客户亏损与盈利由会员单位自己承担。粤大大公司效益不好，2016年9月28日，周万泉为了分担风险，又与福尔金公司签订了一份居间合同，简单说就是成为福尔金公司代理单位，发展客户，但至今没有发展到客户。
5、证人胡某证言，证实2016年8月，其到粤大大公司工作，做业务员。粤大大公司主要是拉客户做投资，法定代表人是周万泉，副总经理是陈柏成、曾东文。公司一共分两个组，一组叫超越队，组长陈柏成，成员是邵某、余某、陈某1、曾某2、陈某2喻。二组叫疯狼队，组长是古某2，队员有其、古某1、古汇峰、邹某2、刘某、郑某、詹某1、林某1、杨某、庄某1，业务员将客户拉进来成为公司客户后，给客户相应的股票、期货推荐，然后引导客户去购买公司推荐的股票、期货。到公司后，陈柏成让其寻找客户，给其20个QQ，2000个手机号码、2000个QQ号码，叫其加这些人QQ，聊天后确定是股民的拉进陈柏成和曾东文建的QQ群，利用陈给的20个QQ装扮成客户鼓吹，并模拟交易陈柏成、曾东文在群里推荐的股票，对赚了的模拟交易进行截图，让客户误以为陈柏成、曾东文推荐的股票确实能赚钱，骗取客户信任，让客户到大连贵金属交易平台开户。陈柏成和曾东文都是冒充分析师，让业务员鼓吹他们，欺骗客户来投资现货混芳。
6、证人陈某1证言，证实其是粤大大公司业务员，公司老板周万泉，副总经理是其哥陈柏成和曾东文，主要是管理业务员的业务工作。其主要是负责用QQ跟客户聊天或拉客户进群里，公司会发给业务员至少10个QQ小号，其用小号冒充客户在QQ群里发假的截图，讲在老师指导下买涨买跌对了然后赚到钱了，目的是使真正的客户相信公司的老师能指导客户买股票赚钱，让客户来开户投资。假截图是模拟盘的截图，都是冒充客户发的。其所在组是超越队，大概发展了五个客户，陈柏成QQ昵称叫财神，后来叫党建，曾东文叫孤狼。
7、证人古某1证言，证实其在粤大大公司做业务员，公司老板周万泉，副总曾东文、陈柏成，副总管理两个业务团队，陈柏成管理超越队，曾东文管理疯狼队。其所在组叫疯狼队，组长古某2。其工作是吸引客户到公司群里面听课，到公司投资混芳产品。陈柏成会将购买回来的QQ及客户的手机号码交给业务员，其分到10个，其用公司提供的号码添加对方好友，把对方拉进公司“扬帆股红交易群”，副总扮演股票分析师在群里讲课时，业务员充当客户在群里附和，吸引客户在群里继续听课，后来开始讲解混芳，将混芳虚假模拟盘盈利截图、K线图、虚假盈利模拟仓截图发给客户，告诉客户自己也在投资这个产品并赚钱，客户需要开户就让他们找孤狼和党建。一共有三个客户，吴某、许某1、曾某1，都是亏损的，公司一方面靠客户的高额手续费赚钱，另外其认为客户亏损的钱应该是公司赚了的。公司跟客户是一种对赌关系，客户赚钱意味着公司亏钱，客户亏钱意味着公司赚钱。孤狼是曾东文，党建是陈柏成。
8、证人杨某证言，证实粤大大公司的法人代表是周万泉，老板有三个，周万泉、陈柏成、曾东文，按照四三三在分成，其是业务员。公司会给业务员十几二十个QQ号，业务员用美女头像加客户QQ，将客户拉到群里，群里除了客户，其他的都是公司业务员的QQ号，组长古某2、陈柏成在群里讲股票投资，业务员在群里附和，说讲得好，听了建议买股票赚钱之类，之后组长讲现货投资，业务员也是附和，发盈利截图刺激客户，让客户认为到公司平台投资肯定赚钱。客户都是组长在指导操作，业务员就负责拉客户到公司投资。公司做的是大连贵金属交易平台，靠赚客户的手续费和亏损的钱来盈利，其实就是和客户对赌，客户亏钱，公司赚钱，公司能拿到客户亏损的80%左右，周万泉是其前夫，周万泉和其说的。其没有客户。
9、证人曾某2证言，证实2016年8月，其通过面试进入粤大大公司担任业务员，在超越组，组长陈柏成。业务员加客户好友，拉客户进群，分析师在群里发消息说现在股票不如现货好做，在群里介绍现货优势，业务员用许多QQ冒充客户当托，在群里吹捧分析师，发模拟盘的盈利截图，客户相信老师，就会跟着去做现货交易。超越组的分析师是陈柏成，昵称财神，曾东文昵称孤狼。其开发了一个客户，叫李春华。
10、证人古某2证言，证实其在粤大大公司上班，是疯狼队组长，下面10个业务员，组长的工作主要是管理下面业务员和联系客户，业务员工作是联系客户。公司没有炒现货混芳的营业执照和现货储存。公司发给业务员至少10个QQ号码，让互加好友建群，头像换成美女、老板的样子，为了诱惑客户方便加好友。加客户好友后会把客户拉到公司业务员所在群里，业务员会在群里发虚拟盘盈利截图、K线图，其他业务员会假装客户发赚钱了之类的信息，客户心动后会到群视频直播间听老师讲解股票，之后会讲现货混芳，讲现货的优势。曾东文假扮老师叫孤狼，陈柏成叫财神。客户入金后基本都是亏损，一方面是指导老师在群里频繁喊单指导客户操作，另一方面指导老师的指导方式有问题，客户在老师的指导下才会亏损的。其所在组大概发展了5个客户。
11、证人江某证言，证实其于2016年8月到粤大大公司工作，岗位是前台，主要负责人事招聘、员工考核及基本公司结算。其也拉过客户进群，拉进去之后就没再管了。群里业务员会扮演客户跟真正的客户聊天，建立信任，下一步动作其不清楚，反正之后有很多客户去炒原油。
12、证人邵某证言，证实其是超越队下面的业务员，组长陈柏成，工作内容是加QQ好友，没别的了。
13、证人庄某1、余某、詹某1、林某1证言，证实该四人均系粤大大公司业务员，主要工作是通过QQ小号在股票群里冒充客户聊天，发虚拟炒股赚钱的截图，假装跟着操作赚钱，吸引客户到群里进来。有兴趣的客户私聊后推送到经理陈柏成那里，介绍陈柏成是资深老师，引导客户炒混芳。
14、被害人许某1陈述，证实2016年6月，通过微信陈某3推荐，进入“真诚的朋友”QQ群，群里孤狼和满天红在讲解股票，也有人在发赚钱的截图，其慢慢相信老师，后来老师说股票不好做，跟着老师做现货，讲解现货好处，群里有人跟着做，还发了炒现货赚钱的截图。后其于2016年9月20日在大连贵金属交易中心入金5万元，当晚陈某3在QQ里单独指导其操作现货混芳150T，赚了3000元，第二次是孤狼在群里说大行情来了让其操作，之后满天红单独指导其操作，让其怎么操作其就怎么操作了，行情在涨，一直让其买跌，就爆仓了，后来就没再炒了。其入金5万元，出金20800元。
15、QQ聊天记录，证实真诚的朋友QQ群成员及聊天情况。
16、大连贵金属公司提供的报表，证实许某1在平台上出入金及亏损情况，2016年9月8日至11月2日在平台入金6.2万元，手续费5709.87元、延期费135.72元、亏损25950元，共损失3.179559万元。
17、被害人张某陈述，证实2016年9月，其加入“散户集中营”QQ群，通过群里财神、冷大侠的建议找到客服-
萱萱，到大连贵金属平台开通现货账户。2016年9月23日入金10万元，通过大赢通操作系统软件进行登录操作，当时发现软件无法打开，直到9月26日打开登录，发现已经亏损2万元到3万元，随后一直亏损，后又入金3万元，一直跟随冷大侠、财神操作，共计亏损112981元。进入群里后财神、冷大侠一直在说股市行情不好，介绍混芳产品，说这个产品好操作容易赚钱。
18、中国建设银行个人活期账户交易明细、大连贵金属公司提供的报表，证实张某在平台上出入金及亏损情况，2016年9月23日至11月2日在平台入金13万元，手续费38615.13元、延期费785.87元、亏损73580元，共损失11.2981万元。
19、被害人赵某陈述，证实2016年7、8月，群主财神的助理琪琪把其拉进群里，里面的人推荐股票，讲解大盘，之后又提到现货混芳交易，群里人响应，发截图说做这个现货混芳挣了多少钱，其相信了，就跟客服-
萱萱联系，教其下载大连贵金属平台软件，注册账户。自称指导老师冷大侠的人和其QQ上联系，指导其交易，入金10万元，第一笔赔了3万多元，其听冷大侠指导止损，交易第二笔，共赔了52223.55元，觉得不对劲，剩余全部转出。
20、QQ聊天记录，证实冷大侠与赵某聊天情况。
21、大连贵金属公司提供的报表，证实赵某在平台上出入金及亏损情况，2016年9月30日至11月2日在平台入金10万元，手续费3492.9元、延期费430.65元、亏损48300元，共损失5.222355万元。
22、被害人潘某陈述，证实2016年6月，其QQ被拉进“散户集中营”QQ群，群主杨家将。8月份，群主开始发公告推荐股票，后来财神在群里开炒股聊天直播，觉得挺准的，其也想跟着炒股，财神还推荐炒股软件，管理员琪琪会免费提供资料，其加了琪琪QQ。后来财神推荐了冷大侠，说特别厉害，冷大侠说最近股票不好，可以炒现货混芳，说平台比较安全可靠，百分之九十能赚钱，想要一起炒的就找萱萱去开户，萱萱是群里的管理员。其加萱萱好友，注册现货混芳账号，入金10万元激活账号，共九次交易后亏损82157.02元，出金17842.98元。
23、QQ聊天记录，证实与冷大侠、客服-萱萱、琪琪等聊天情况。
24、客户报表、大连贵金属公司提供的报表，证实潘某在平台上出入金及亏损情况，2016年9月28日至11月2日在平台入金100008元，手续费11684.19元、延期费30.83元、亏损70450元，共损失8.216502万元。
25、被害人邹某1陈述，证实2016年8月初，其被拉入一个炒股QQ群，群主孤狼，管理人员满天红，群主在推荐股票。后来群主推荐贵金属交易，其通过客服小林下载了交易软件，到大连贵金属开户炒现货混芳150T，孤狼在群里视频喊单，跟着下单。入金两次，8万元、3万元，出金三次3万元、19984.25元、6736.19元。
26、QQ聊天记录，证实QQ群“真诚的朋友”聊天情况及与孤狼聊天情况。
27、报表、大连贵金属公司提供的报表，证实邹某1平台上出入金及亏损情况，2016年9月7日至11月2日在平台入金11万元，手续费9079.56元、亏损44200元，共损失5.327956万元。
28、被害人曾某1陈述，证实2016年8月，微信叫陈某3、微信号×××的美女加其好友，与其培养感情，推荐炒股票QQ群，群里有孤狼、满天红在讲股票，后来讲现货。其于2016年9月8日在大连贵金属入金14万元，孤狼指导其买涨买跌，其共入金7次20.5546万元，出金6.8097万元。
29、聊天记录，证实与满天红等人聊天情况。
30、客户报表、大连贵金属公司提供的报表，证实曾某1平台上出入金及亏损情况，2016年9月2日至11月2日在平台入金20.4746万元，手续费1.245762万元、延期费90.39元、亏损12.41万元，共损失13.664801万元。
31、抓获经过，证实2016年11月3日，新昌县公安局民警在深圳市龙华新区抓获周万泉、陈柏成、曾东文。
32、电子证据检查工作记录及光盘，证实提取曾某2、古某2、胡某等人电脑硬盘内QQ聊天记录等电子证据情况。
33、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2016年11月3日对深圳市龙华新区富泉大厦7楼粤大大公司进行搜查，并从周万泉处扣押台式电脑主机26台、合同2份、营业执照1份。
34、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、企业法人营业执照（副本）、粤大大公司章程等，证实粤大大公司成立于2015年4月22日，法定代表人周万泉，住所深圳市龙华新区。经营范围：投资咨询；受托资产管理；投资管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务；不含证券、期货、保险及其他金融服务）；贵金属制品的销售与相关信息咨询；财务咨询；经济信息咨询（不含限制项目），国内贸易，货物及技术进出口；首饰、工艺品、化妆品、卫生用品的销售。
35、审讯录像光盘，证实公安机关在新昌县看守所讯问室审讯周万泉等人情况。
36、扣押、发还清单、领取清单，证实公安机关从周万泉处扣押人民币17.45万元、港币1.92万元，返还被害人潘某人民币8.18万元。另郑某、邹某2、林某1、刘某、古某3、邵某、古汇峰、庄某1等11人各从周万泉处领取人民币500元。
37、综合会员协议书，证实2016年9月1日，粤大大公司成为大连贵金属公司综合类会员：可从事大宗商品现货及现货延期交收交易业务活动。
38、营业执照（副本）、商事登记基本信息，证实大连贵金属公司成立日期是2010年11月25日，法定代表人周某，经营范围：贵金属交易服务（不含黄金交易服务）；贵金属制品的销售；经济信息咨询；计算机信息系统集成；计算机软件开发及相关技术转让；国内一般贸易，货物、技术进出口；代理进出口业务；石油化工产品（不含危险化学品）、矿产品、农产品交易服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）。广东福尔金贵金属经营有限公司经营范围：批发业。
39、居间合同、《居间合同》补充协议（方案1）、承诺书，证实2016年9月28日，甲方广东福尔金贵金属经营有限公司与乙方粤大大公司签订居间合同，甲方授权乙方为甲方在大连贵金属公司的现货电子交易平台介绍客户、合作推广等经纪业务，经纪成功，乙方有权按照合同约定收取居间代理报酬，粤大大公司承诺不虚构身份、不接收投资者委托保管交易账户、密码进行交易等，如未做到，一经查实，愿意接受广东福尔金贵金属经营有限公司扣除一周佣金等处罚。
40、平安银行深圳分行集中作业中心个人账户汇总信息清单及交易明细、招商银行股份有限公司深圳分行交易明细，证实对周万泉、曾东文、陈柏成、杨某等人个人账户查询情况及交易明细。
41、平安银行大连分行集中作业部对公/个人交易明细，证实大连贵金属公司与潘某、张某等人交易信息。
42、大连贵金属公司出具的报表及身份证照片等，证实大连贵金属公司所属会员粤大大公司激活客户交易账号、客户名称、开户、激活、签约时间等情况，开户共计31人，激活15人，包含潘某、许某1、赵某、曾某1、张某、邹某1等人。
43、大连贵金属公司合规管理办法、会员宣传管理办法、违规处理管理办法，证实大连贵金属公司对会员行为的合规检查、违规处理等相关规定；对会员宣传方式、管理、行为规范等规定；对会员单位及交易市场相关参与者违反相关办法的处理规定。
44、中国证监会浙江监管局文件浙证监函〔2017〕509号《浙江证监局关于深圳粤大大资产管理有限公司等公司有关情况的复函》，证实粤大大公司和大连贵金属公司未经中国证券监督管理委员会批准，不属于经中国证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所，亦不具备经营期货业务的资质。
45、户籍证明、常住人口信息表、证明、前科查询单，证实三被告人的身份情况及无违法犯罪前科情况。
上述证据经质证，被告人周万泉提出：扣押的账单有出入。其辩护人提出：截图不是假的，是虚拟盘截图；粤大大公司是按照综合会员协议合法经营；客户损失不应包括手续费、延期费；对证监会复函的证明目的和对象有异议，无法证明被告人构成诈骗及非法经营。
被告人曾东文提出：客户有赚有亏，明知投资风险，不存在反向行情。其辩护人提出：截图不是假的，是虚拟盘截图；客户损失不应包括手续费、延期费。
被告人陈柏成提出：其不是公司股东，不存在反向行情。其辩护人提出：客户亏损与盈利截图的发送、指导老师的指导没有关系；手续费是合法收入，不应计入涉案金额，大连贵金属公司收取的费用应扣除；证监会复函无法证明被告人行为构成犯罪，粤大大公司仅提供期货交易咨询及中介服务。
被告人周万泉辩护人为证明大连贵金属公司合法成立、产品依法公开发布、本案被害人得到赔偿，向法庭提交了以下证据：
1、《大连市交易场所备案回执》打印件，证实大连贵金属公司清理整顿工作已经领导小组办公室检查验收。
2、大连市中山区人民政府文件《关于大连贵金属交易中心有限公司开业的批复》打印件，证实大连贵金属公司业务合法，经政府主管部门审批。
3、大连贵金属交易中心发布关于现货混芳上市的通知，证实打印于和讯网，本案炒混芳产品是大连贵金属公司依法公开发布的产品。
4、浙江在线新闻报告，证实受害人张先生得到了赔偿。
上述证据经质证，公诉人认为周万泉辩护人提交的证据能证明大连贵金属公司合法成立，但与本案诈骗的犯罪事实没有关联性，另证据4受害人张先生与本案不存在关联性，且上述证据均是打印件，未注明来源出处，不符合证据的形式要件，故本院均不予采信。
综合上述证据及控辩双方质辩意见，本院评判如下：
1、关于本案的定性。
（1）根据国务院颁布的《期货交易管理条例》，期货交易必须符合以下几点特征：集中交易；交易对象为标准化合约；交易实行保证金制度；交易实行当日无负债结算制度。在本案中，大连贵金属公司的经营模式符合上述特征。第一，所有客户均在大连贵金属公司平台集中交易；第二，大连贵金属公司平台的投资项目为现货混芳等产品，平台设定好的现货混芳合约类型有50T、150T等，符合标准化合约特征；第三，本案交易采用33倍杠杆比例，客户投入一定的资金，即可按照杠杆比例放大后的金额交易；第四，交易双方系对冲关系，可强制平仓（投入资金全部亏损），并无现货混芳实物交割，符合当日无负债结算制度的特征，上述事实有本案各被告人供述、业务员证言、被害人陈述、电子证据等予以证实。另中国证监会浙江监管局文件《关于深圳市粤大大投资管理有限公司等公司有关情况的复函》确认，本案粤大大公司、大连贵金属公司不属于经中国证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所，亦不具备经营期货业务的资质。综上，大连贵金属公司平台进行的交易名义上为现货混芳等产品，实为变相期货交易。
（2）粤大大公司开发客户到大连贵金属公司平台进行交易活动实质为组织期货交易的活动，且未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。
综上，被告人周万泉、曾东文、陈柏成明知公司的经营模式，仍积极开发客户到大连贵金属公司平台投资交易，并按照约定分得客户损失，属于非法组织期货交易的行为，符合非法经营罪的构成要件，均已构成非法经营罪，系共同犯罪。
本案中','2018-09-27
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