江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1149号
上诉人（原审原告）周宝强。
委托代理人刘小宁，江苏法舟律师事务所律师。
委托代理人董长珍，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王传海。
被上诉人（原审被告）安徽定远县大鹏科技发展有限公司，住所地安徽省定远县工业园区。
法定代表人刘保花，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）定远县金林餐饮管理有限公司，住所地安徽省定远县工业园区金山南路西侧。
法定代表人陈立兵，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）张宏秀。
被上诉人（原审被告）刘保花。
委托代理人张坤（受上述五被上诉人共同委托），江苏崇安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）定远县城市建设投资有限公司，住所地安徽省滁州市定远县行政中心东副一楼。
法定代表人疏信保，该公司董事长。
委托代理人秦明光，安徽远泰律师事务所律师。
上诉人周宝强因与王传海、安徽定远县大鹏科技发展有限公司（以下简称大鹏公司）、定远县金林餐饮管理有限公司（以下简称金林公司）、张宏秀、刘保花、定远县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）民间借贷纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周宝强原审诉称：2011年6月28日，其与王传海、大鹏公司订立借款协议，出借给王传海、大鹏公司450万元。大鹏公司用位于定远工业区金山路西侧土地及附属物抵押。张某某、张宏秀、刘保花提供担保。张宏秀、刘保花另用大鹏公司的股权质押。2013年6月5日，其与王传海、大鹏公司订立补充协议，明确王传海结欠借款本金390万元及利息，王传海同意在2014年1月30日前付清。后王传海仅于2013年6月5日归还30万元利息，余款至今未还。大鹏公司、张宏秀、刘保花亦未履行担保责任。另金林公司的土地系从大鹏公司抵押的土地上违法分割所得，金林公司非法取得的土地面积为2558.57平方米。城投公司非法收购大鹏公司抵押给其的办公楼，又非法转让给金林公司，减损了大鹏公司的偿债能力，损害了其作为抵押权人的合法权益。故请求法院判令：1、王传海立即归还借款本金390万元、至2014年4月30日止的利息1818000元及自2014年5月1日起至判决生效之日止以390万元为基数按年利率24%计算的利息；2、大鹏公司承担连带还款责任，并周宝强在其提供的抵押物土地及附属物价值范围内享有优先受偿权；3、金林公司在其占有的房屋土地价值范围内对王传海的债务承担连带责任；4、张宏秀、刘保花承担连带还款责任，并周宝强在其质押的大鹏公司股权价值范围内享有优先受偿权；5、城投公司对大鹏公司结欠周宝强的借款本息及各项费用承担连带责任；6、承担律师费用239000元。
王传海、大鹏公司原审辩称：其实际借款本金为382万元。王传海已归还周宝强2324000元，所还金额已经超出按民间借贷最高利率计算的利息数额，超出部分应冲抵本金。原借款协议中约定的每月按18万元支付违约金，是双方约定的逾期还款利息。
金林公司原审辩称：其取得的土地及所建造的房屋并非周宝强所称的非法无偿取得。其系善意合法取得，故其与本案无关，对王传海、大鹏公司所欠款项不承担任何责任。
张宏秀、刘保花原审辩称：其作为担保人已过承担担保责任的期限，且在补充协议中已明确其不再承担担保责任。故其作为自然人对王传海、大鹏公司所欠款项不再承担担保责任。其仅以在大鹏公司名下的股权，对王传海、大鹏公司的债务承担担保责任。
城投公司原审辩称：周宝强未举证证明大鹏公司以土地使用权设置抵押时办公楼已经存在。即使办公楼已经存在，其与大鹏公司签订了办公楼转让合同，后又转让给金林公司，根据担保法相关规定，周宝强仍然可以对金林公司的楼房行使抵押权。故周宝强要求其承担责任没有事实及法律依据，要求驳回周宝强对其的诉讼请求。
原审法院查明：2011年6月28日，周宝强（甲方）与王传海（乙方）、大鹏公司（丙方）签订《借款协议》，其中约定：甲方出借给乙方、丙方450万元；期限自2011年6月28日至2011年9月27日止。付款方式：甲方将182万元汇入乙方、丙方指定账户，200万元以银行汇票方式支付，其余68万甲方以现金方式支付给乙方、丙方，乙方、丙方在收到现金后出具收条给甲方。丙方同意将其位于定远县工业区金山路西侧土地及土地上附属物为上述债务设定担保，并办妥抵押登记。如乙方、丙方逾期还款每月按18万元支付违约金。如发生诉讼、仲裁及其他影响甲方债权安全的行为或事件，则甲方有权要求乙方、丙方立即提前还清借款本息以及实现债权和担保权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费或变卖费等）。本协议自双方签字后生效。张宏秀、刘保花、张某某作为担保人在《借款协议》上签名。
当日，大鹏公司办理了周宝强为抵押权人的定远县工业园区金山路西侧土地使用权抵押手续，明确：设定抵押土地面积为15384.01平方米，根据定富源土评（2011）第3411250035号房地产评估报告，其地产可抵押值3999900元。大鹏公司、刘保花、张宏秀与周宝强签订《股权质押协议》，其中约定：为确保《借款协议》的履行，刘保花、张宏秀以在大鹏公司投资的260万元股权及其派生的权益作质押。次日，张宏秀、刘保花办理了周宝强为质权人的股权质押手续，明确张宏秀的出质股权数额为110万元，刘保花的出质股权数额为150万元。
2013年6月5日，周宝强（甲方）、王传海（乙方）、大鹏公司（丙方）签订《补充协议》，载明：鉴于甲乙丙三方于2011年6月28日签订借款协议一份，确认乙方、丙方向甲方借款450万元，丙方提供土地抵押担保。这笔借款已于2011年9月28日到期。乙方已于2011年9月底归还本金50万元。就上述借款，各方补充约定如下：1、甲乙丙三方确认，截至2013年5月底，乙方共计结欠甲方利息及违约金216万元。现甲方同意优惠到126万元。乙方承诺于2013年6月5日归还30万元利息。2、截至2013年2月底，乙方尚欠甲方借款本金390万元。就该部分本金，乙方承诺从2013年6月1日起按年利率33%每月向甲方计算借款利息。3、乙方承诺，在第一条项下结欠甲方的126万元、第二条结欠的390万元本金及应付利息，在2013年11月底前归还450万元，余款于2014年1月30日前付清。4、甲方承诺，在乙方归还450万元且陈立兵及张宏秀承诺对余款个人连带责任保证担保后，则甲方应解除丙方土地的抵押担保。5、丙方对乙方在本补充协议项下的义务，继续用土地承担抵押保证责任，抵押担保的范围为乙方应支付的借款本金、利息、罚息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。原借款担保人张某某、张宏秀、刘保花不再对本补充协议承担担保责任。
另查明：2012年10月8日，定远县人民政府下发给定远县国土资源局关于《定远县大鹏公司部分土地收购储备方案》的批复，其中包含：一、同意县土地收购储备中心收购储备大鹏公司综合办公区域2558.57平方米工业用地，土地收购补偿价款为215000元。由县土地收购储备中心与大鹏公司签订土地收购储备补偿协议。二、同意大鹏公司的综合办公楼土建、装修、电梯设备价款确定为1361万元，由县城投公司与大鹏公司签订综合办公楼补偿协议。
2012年10月12日，定远县人民政府下发给定远县国土资源局关于《定城镇金山路西侧一宗国有建设用地使用权出让方案》的批复，其中包含：同意公开出让定城镇金山路西侧一宗国有建设用地使用权，土地出让面积为2558.57平方米，土地出让用途为商业用地。
2012年11月15日，定远县国土资源局与陈立兵、单某某、马某、赵某某签订《成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》，确认：陈立兵、单某某、马某、赵某某在定远县国土资源局挂牌出让的国有建设用地使用权竞价活动中竞得编号为CR2012-34号的土地使用权，土地面积2558.57平方米，出让价款为220万元。随后，受让人陈立兵、单某某、马某、赵某某支付了全部受让金。
2012年11月27日，定远县国土资源局（甲方）、陈立兵、单某某、马某、赵某某（乙方）、金林公司（丙方）签订《CR2012-34号宗地变更协议》，内容包含：乙方以个人名义报名竞得了甲方依法挂牌出让的CR2012-34号宗地，成交价220万元，乙方已交清全部成交价，现申请要求将该宗地的土地证办理到丙方名下，CR2012-34号宗地由乙方在竞买取得后，依法注册了金林公司。同日，定远县土地收购储备中心（甲方）与金林公司（乙方）签订《土地移交协议》，内容包含：经定远县人民政府批准，乙方于2012年11月15日竞得定远县国土资源局出让编号CR2012-34号宗地国有土地使用权，现乙方已经交清全部成交价款。依据出让文件和《出让合同》约定，甲方正式将该宗土地移交乙方。2012年12月1日，金林公司申请办理CR2012-34号宗地国有土地使用权登记。
又查明，2014年3月26日，周宝强因本案聘请江苏法舟律师事务所律师，因此支付律师费239000元。
原审庭审中，周宝强为证明其已按《借款协议》履行出借450万元的义务，提供银行承兑汇票四张、网银记录一份、收条复印件一份。收条内容为：“今收到周宝强现金计人民币68万元。王传海，2011年6月30日。款已还清，原件收回。王传海，2012年2月22日”。王传海对通过银行转账的382万元无异议。对于现金68万元，王传海称该收条由其出具，但实际未收到现金68万元。当时周宝强出借450万元时先扣除68万元，在其归还本息超过68万元后，其在该收条上加注：款已还清，原件收回。周宝强即将该收条原件退给其了。
周宝强与王传海、大鹏公司、张宏秀、刘保花在本案审理过程中经对账一致确认，王传海归还2011年6月28日《借款协议》项下的款项共计1644000元。具体明细为：王传海于2011年7月4日归还18万元，2011年8月5日归还16万元，2011年10月26日归还28万元，2011年12月20日归还55000元，2012年1月17日归还20万元，2012年2月21日归还79000元，2012年3月1日归还18万元，2012年5月14日归还11万元，2013年2月7日归还10万元，2013年6月4日归还30万元。另周宝强与王传海、大鹏公司、张宏秀、刘保花在该案审理过程中一致认可《借款协议》的借期内利息口头约定18万元／月，逾期利息即约定的违约金18万元／月。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。关于王传海、大鹏公司辩称向周宝强借款450万元实际仅收到382万元，其余68万元现金未收到。该院认为，王传海于2011年6月30日出具收到周宝强现金68万元的收条，于2012年2月22日在该收条上加注款已还清，于2013年6月5日的《补充协议》中亦确认向周宝强借款450万元，另王传海在2011年7月4日支付18万元、8月5日支付16万元，此时借款尚未到期，上述金额与约定的利息基本相当，如果利息预先扣除，则无支付上述款项的必要。故可以确认周宝强已按《借款协议》全面履行了出借450万元的义务。王传海已归还周宝强《借款协议》项下的款项共计1644000元。根据相关规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。该案中，周宝强与王传海、大鹏公司、张宏秀、刘保花在庭审中一致确认《借款协议》双方约定的借期内及逾期的利息均为每月18万元。该利息的约定，已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，超出部分该院不予支持。借款人王传海、大鹏公司向周宝强借款450万元，后王传海多次分期向周宝强还款共计1644000元，故应按照王传海的还款时间分段计算王传海已归还的款项中的借款本金数额与利息数额，将超过中国人民银行同期贷款利率四倍的数额计算为归还的本金部分，故该院认定至2013年6月4日王传海已还款共计1644000元，其中利息为1194881元，本金为449119元。至2013年6月4日，王传海、大鹏公司结欠周宝强借款本金4050881元、利息666872元。周宝强认可王传海结欠本金390万元，并主张其归还本金390万元，该院对此予以确认。
对于周宝强主张大鹏公司承担连带还款责任的诉讼请求，该院认为，大鹏公司系借款人，应直接承担还款责任。
对于周宝强主张在大鹏公司提供的抵押物土地及附属物价值范围内享有优先受偿权，根据法律规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。本案中，大鹏公司以其15384.01平方米土地使用权抵押后，抵押期间未经抵押权人周宝强同意，接受定远县土地收购储备中心收购储备已抵押的其中2558.57平方米土地，该抵押物已经登记，故抵押权人周宝强仍可以对抵押的15384.01平方米土地使用权行使抵押权。周宝强主张在大鹏公司抵押土地上的附属物价值范围内享有优先受偿权，因其未能提供抵押的土地上存在附属物的相关证据，故该院不予支持。
对于周宝强要求张宏秀、刘保花承担连带还款责任的诉讼请求，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，张宏秀、刘保花对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。周宝强未在主债务履行期届满之日起六个月内要求张宏秀、刘保花承担保证责任，张宏秀、刘保花免除保证责任。故周宝强要求张宏秀、刘保花承担连带还款责任的诉讼请求，该院不予支持。张宏秀、刘保花以在大鹏公司的股权出质，根据法律规定，质权与其担保的债权同时存在，且张宏秀、刘保花同意以在大鹏公司名下的股权承担担保责任。故周宝强主张对张宏秀、刘保花质押的大鹏公司股权价值范围内享有优先受偿权，该院予以支持。
对于周宝强主张金林公司在其占有的房屋土地价值范围内对王传海的债务承担连带责任，该院认为，首先，周宝强未能提供相关证据证明大鹏公司土地抵押时已有房屋；其次，金林公司系合法取得土地使用权，故周宝强主张金林公司在其占有的房屋土地价值范围内对王传海的债务承担连带责任，该院不予支持。周宝强主张城投公司对大鹏公司的债务承担连带责任，亦无事实和法律依据，该院不予支持。
对于周宝强主张的律师费239000元，周宝强与王传海、大鹏公司在借款协议中明确，如发生诉讼周宝强有权要求王传海、大鹏公司承担律师费，周宝强提供了相应的律师费票据，因周宝强诉请的标的额未得到全部支持，该院仅对支持部分的律师费226074元予以确认，其余部分不予支持。
据此，该院判决：一、王传海、大鹏公司于判决生效后立即归还周宝强借款本金390万元；二、王传海、大鹏公司于判决生效后立即给付周宝强至2013年6月4日止的利息666872元及以本金390万元为基数自2013年6月5日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息；三、王传海、大鹏公司于判决生效后立即给付周宝强律师费226074元；四、王传海、大鹏公司不履行上述第一、第二、第三项确定的债务时，周宝强有权对大鹏公司抵押的15384.01平方米土地使用权以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；五、在大鹏公司履行完毕上述第四项抵押担保债务后，如上述第一、第二、第三项仍有未清偿部分，则周宝强有权对刘保花质押的大鹏公司150万元股权数额以拍卖、变卖该质押财产所得的价款优先受偿；对张宏秀质押的大鹏公司110万元股权数额以拍卖、变卖该质押财产所得的价款优先受偿；六、驳回周宝强的其他诉讼请求。如果未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53499元、保全费5000元，合计58499元，由周宝强负担3164元，王传海、大鹏公司、张宏秀、刘保花负担55335元。
上诉人周宝强不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、大鹏公司抵押的财产包括登记抵押的土地使用权及地上附属物，在办理抵押登记时土地上已有办公楼、厂房等建筑物。双方签订的借款协议和委托处置抵押财产的委托书均载明，抵押财产不仅包括土地，还包括地上附属物。现有证据可以证明，抵押设定时地上建筑物已经完工，不属于新增建筑物。根据物权法规定，涉案建设用地使用权抵押的，地上建筑物一并抵押。该一并抵押的地上建筑物，既包括未约定作为抵押物的已建、在建建筑物，也包括已经约定作为抵押物但未办理抵押登记的已建、在建建筑物。大鹏公司在抵押设定后对建筑物进行了必要的装修，未征得抵押权人同意，且该添附行为不能对抗抵押权。再根据担保法规定，抵押人大鹏公司转让抵押财产未通知抵押权人周宝强，其转让行为无效。金林公司、城投公司受让涉案土地使用权、办公楼后，未向抵押权人清偿债务消灭抵押权，故周宝强不仅对涉案土地使用权，而且对其上建筑物均享有抵押担保的优先受偿权；2、2012年5月14日张宏秀通过银行转账偿还部分欠款，说明周宝强曾向其主张保证责任，其亦主动履行保证义务。原审认定周宝强未在保证期间内向张宏秀主张保证责任与事实不符，张宏秀应在债务人大鹏公司的抵押担保之外承担连带保证责任。综上，请求二审法院变更原判主文第四项为周宝强有权对大鹏公司抵押的土地使用权及地上附属物优先受偿，并判处：张宏秀在上述抵押财产不足清偿时，承担连带偿还责任；金林公司在受让2558.57平方米土地使用权的价款220万元范围内代为履行债务，以消灭抵押权；城投公司在受让大鹏公司办公楼的价值1361万元范围内代为履行债务，以消灭抵押权。
被上诉人王传海、大鹏公司、金林公司、张宏秀、刘保花均辩称：1、涉案土地使用权抵押时是否有建筑物，应由周宝强举证。经了解，涉案地上建筑物在2011年11-12月至2012年4-5月逐步竣工，2011年6-9月有的刚刚开始基础工程，有的尚未开工，且所有建筑物目前尚未取得房产证。合同中虽约定地上附属物抵押，但该约定非常模糊，在办理抵押登记时未明确指向哪些财产，故周宝强享有的抵押财产优先受偿权应限于抵押登记的范围；2、2012年5月14日王传海通过张宏秀的银行卡代为偿还周宝强的欠款，并非张宏秀本人行为，且已超过保证期间。2013年6月5日双方的补充协议中已经最终明确张宏秀、刘保花不再承担担保责任。故张宏秀不应承担连带保证责任。综上，原判适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人城投公司未作答辩。
一审查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明：2011年6月28日，安徽省定远县公证处出具（2011）皖定公证字第0546号《公证书》，载明大鹏公司法定代表人刘保花于当日签署委托书，以大鹏公司需依法处置土地及地上附属物，委托苏某某代为办理涉案土地使用权的过户手续，委托期限为2011年6月28日至2012年6月27日。
根据周宝强申请，本院向安徽省定远县城乡规划建设局、定远县国土资源和房产管理局、定远县人民法院、滁州市琅琊区人民法院、滁州市中级人民法院等单位进行了调查，查得相关事实如下：1、2010年7月，大鹏公司委托无锡轻大建筑设计研究院有限公司对新建厂区工程进行设计，设计图纸载明：项目总建筑面积20382.26平方米，其中办公楼建筑面积地上12625.01平方米、地下986.58平方米，1号厂房1921.2平方米，2号厂房1921.2平方米，1号仓库1205.86平方米，2号仓库1205.86平方米，辅助用房1486.68平方米。
2、2010年11月13日，大鹏公司取得《建设工程规划许可证（代用证）》，建设项目为金山路西侧办公楼、1#、2#厂房、1#、2#仓库、辅助用房，建设规模20382.26平方米。该许可证（代用证）载明，建设工程竣工后，由建设单位申请城市规划行政主管部门进行规划验收，验收合格后换领建设工程规划许可证正本。2012年12月14日，就建设项目中的办公楼工程，定远县城乡规划建设局核发《建设工程规划许可证》，该证载明，建设单位金林公司、建筑项目为金山路西侧的商业综合楼，面积13611.52平方米。同期竣工规划验收表载明，工程开竣工时间为2010年10月-2011年10月。
3、2011年6月29日，定远富源不动产评估咨询有限公司出具《土地估价报告》，报告载明：涉案土地由定远县人民政府于2011年6月3日颁发《国有土地使用证》，估价项目名称为大鹏公司位于金山路西侧120501200683号宗地国有土地使用权抵押价值评估，估价基准日为2011年6月28日，评估土地总面积15384.01平方米；该土地上无抵押权等他项权利存在；根据委托方提供的权属资料及现场勘查情况，估价对象之上的建筑物主要有办公及厂房用房等。该报告所附照片显示：涉案土地上有在建建筑物若干，脚手架等尚未拆除。
4、2010年8月25日，大鹏公司作为发包人与承包人滁州市第二建筑安装有限公司（以下简称滁州二建）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为位于金山路的大鹏公司新建厂区，工程内容为施工图纸范围内的土建、水电安装、电梯、厂区消防及市政道路、雨污水管网、装饰等附属工程。合同工期总日历天数300天，即自发包人签发开工令确定的开工日起至承包人完成本合同全部工作内容并经发包人、监理、质检部门、设计单位四方验收合格日止。自开工令签发日起180个日历天内，完成综合楼主体工程封顶工作；自开工令签发日起200个日历天内，完成所有场内的建设主体工程封顶工作；自开工令签发日起220个日历天内，完成门、窗框安装及主体工程验收工作；自开工令签发日起260个日历天内，完成所有屋面防水工程、外立面装饰工程、保温、室内外粉刷、脚手架拆除及清除堆场工作。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。2011年春节前承包人必须完成全部工程量的70%以上（或厂区内所有建筑结构封顶），发包人再次支付100万元整。
2011年4月13日，《监理工程师通知单》载明大鹏科技新建厂区工程主体施工已基本过半。2011年6月20日，《监理例会会议纪要》载明：监理公司要求尽快准备主楼主体结构验收。2012年2月19日，监理单位、发包人、承包人参加的三方《会议纪要》记载了综合楼墙体个别层未完善、研发楼未完工等情况。
2011年7月8日，大鹏公司出具的《确认单》载明，2011年6月10日举行了大鹏科技综合楼的封顶仪式。
2011年8月20日，滁州二建出具的《竣工报告》载明：工程开工日期为2010年10月6日，建筑面积20382.26平方米，地上13层，地下1层。同日，定远县广厦建设监理有限公司（以下简称监理公司）签章同意验收。2010年9月17日，大鹏公司在地基验槽记录和地基处理记录上签章确认。2011年5月18日，滁州二建、监理公司等在主体分部工程质量验收记录上签字，该记录上记载工程名称为新建厂房，层数13层。
2011年8月20日，监理公司出具的《评估报告》载明：工程名称为大鹏公司新建厂区，工程面积20382.26平方米，开工日期为2010年10月6日，已顺利竣工，同意竣工验收。
2011年11月18日，滁州二建出具的《工程竣工验收报告》载明：工程名称为大鹏公司新建厂区，工程用途厂房、办公楼。开工日期为2010年10月6日，竣工日期为2011年5月18日。2011年9月18日，大鹏公司在单位工程质量竣工验收记录上签章确认。该报告的验收意见记载，工程于2011年11月18日交付使用。同期《竣工验收备案表》载明：工程名称大鹏公司新建厂区，建筑面积20382.26平方米，工程用途厂房、办公楼。开工日期为2010年10月6日，竣工验收日期为2011年11月18日。2011年11月17日，大鹏公司在验收意见栏签章确认。
上述事实，有《公证书》、《建设工程规划许可证》、《土地估价报告》、《建设工程施工合同》、《竣工报告》、《工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》等证据在卷佐证。
根据周宝强的上诉请求，本案二审争议焦点可以归纳为：1、2011年6月28日大鹏公司涉案土地使用权抵押时是否存在地上建筑物，如存在地上建筑物，则抵押财产的范围及抵押责任应如何确定；2、张宏秀是否应对涉案借款承担保证责任。
本院认为：关于争议焦点1，第一，《建设工程规划许可证》、《竣工报告》、《评估报告》、《工程竣工验收报告》等均可证明大鹏公司在涉案土地上新建厂区工程开始于2010年10月6日。至于竣工日期，虽然在不同的证据材料中分别出现2011年5月18日、8月20日、11月18日等多种表述，但综合大鹏公司出具的《确认单》中陈述2011年6月10日举行综合楼封顶仪式，2011年6月20日的《监理例会会议纪要》中要求准备主楼主体结构验收的表述，以及2011年6月29日《土地估价报告》中描述现场勘查涉案土地上的建筑物主要有办公及厂房用房等，报告所附照片中建筑物尚在建设等情况，完全可以确认截至2011年6月28日土地使用权抵押时，涉案土地上已经存在尚未竣工的办公楼、厂房等在建建筑物。
第二，由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”因此，如果只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋抵押登记，实现建设用地使用权的抵押时，房屋也应一并作为抵押财产。进一步讲，即使抵押人未依照《物权法》规定一并抵押登记的，未登记抵押的财产也已经发生了登记抵押的效力。且本案中，涉案《借款协议》和《委托书》均约定抵押财产为涉案土地使用权和地上附属物，虽未明示地上附属物的范围，但从文义解释，理应包括地上建筑物。综上，双方已就涉案土地使用权和地上建筑物抵押达成合意，虽仅办理土地使用权的抵押登记，但其上的建筑物应视为一并抵押。
鉴于涉案建筑物在2011年6月28日抵押设定时尚未完工，本院认为未完工部分应当属于抵押财产，理由如下：（1）所谓在建工程，是在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。作为一个建设项目，不应仅仅包括已完工部分。而在建工程抵押，是指以正在建造且未来一定存在的财产作为抵押物而设定的抵押。对照我国《房屋登记办法》第六十二条的规定，“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”故在建工程抵押的范围理应包括未完工部分，否则将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记将无从谈起。因此，在建工程的抵押实质上属于房地产期权，在房地产项目整体建成前无法实现抵押权担保的功能，且仅将已完工部分抵押，一般无法具备独立使用功能。（2）根据涉案《借款协议》和《委托书》均约定抵押财产包括地上附属物，以及抵押时《土地估价报告》所附照片显示在建厂房等事实，可以推定双方应知抵押时房屋在建，但双方既没有对抵押时建筑物的完工状态进行评估确认，委托书上委托处置抵押物的期限又长达一年，进一步印证双方意思表示约定的抵押财产应包括整个建设工程，即包括尚未完工部分的项目整体。（3）抵押权生效时建设用地上不存在可以抵押的建筑物的，抵押权的效力不及于新增的地上建筑物。若存在地上建筑物，如系在建工程，应当将在建工程随之抵押。因此，所谓新增建筑物，是指在抵押时尚不存在，抵押后新增的建筑物，而非抵押时已经纳入规划建造的在建工程。（4）担保立法的宗旨是“保障债权实现”，债权人的地位在同等条件下优于债务人和担保人，在债权人的利益与债务人、担保人的利益发生冲突时，应以担保法立法宗旨为法律解释依据，债权人的利益应居于优先受保护的地位。
综上所述，涉案抵押建筑物的范围应包括办公楼（商业综合楼）、1号、2号厂房、1号、2号仓库和辅助用房，总建筑面积20382.26平方米。本案抵押财产的范围为15384.01平方米土地使用权和前述地上建筑物。
第三，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，在土地使用权和房屋受让人为同一方即金林公司的情况下，金林公司在办理不动产过户中有条件知悉抵押事实，应知其受让的土地使用权和房屋上有抵押权。在金林公司未代为清偿债务的情况下，涉案抵押权不消灭。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十一条第二款规定，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”因此，涉案不动产抵押物部分转让为第三人所有的，抵押权的行使不受影响。抵押权人仍可以就全部债权，对全部抵押物行使权利。综上，抵押权人周宝强有权就全部抵押财产，包括现登记在金林公司名下的部分涉案土地使用权及其上的办公楼（商业综合楼）等行使抵押权。金林公司对受到的损失，可以向出卖人主张违约责任。
关于争议焦点2，周宝强未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人张宏秀承担保证责任，故保证人免除保证责任。即使2012年5月14日张宏秀通过其银行卡转账属实，因2013年6月5日的补充协议明确约定张宏秀不再承担担保责任，而该补充协议应视为原借款协议的变更，故对于周宝强要求张宏秀承担保证责任的上诉主张，本院不予支持。
至于周宝强要求金林公司、城投公司代为履行债务以消灭抵押权的上诉意见，本院认为，《物权法》规定受让人代为清偿债务的，可以消灭抵押权。这是受让人的权利，并非法定义务，受让人未代为清偿债务的，抵押权人可以继续行使抵押权，无权强制受让人进行代偿。故对该上诉意见，本院不予支持。
综上所述，因二审中出现新证据，致使原审判决对抵押责任的认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第七十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条、第七十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持原判主文第一、二、三、五、六项及诉讼费负担部分；
二、变更原判主文第四项为“王传海、大鹏公司不履行上述第一、二、三项确定的债务时，周宝强有权对大鹏公司抵押的座落于定远县工业园区金山路西侧的15384.01平方米土地使用权及建筑面积20382.26平方米的地上建筑物（包括登记在金林公司名下的2558.57平方米土地使用权及建筑面积13611.52平方米的地上建筑物）以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。
如果未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3164元，由王传海、大鹏公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 科
审 判 员 蒋依澄
代理审判员 郭继光
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 刘 英
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》：
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《中华人民共和国物权法》：
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百九十一条第二款抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《中华人民共和国担保法》：
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第七十四条质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》：
第六十七条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
第七十一条主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。
抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）','2018-09-28
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
（一）阻止他人重大犯罪活动的；[ly] （二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；[ly] （三）有发明创造或者重大技术革新的；[ly]
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；[ly] （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；[ly] （六）对国家和社会有其他重大贡献的。[ly]
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六���二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
第二条“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。[ly]
对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利，对罪犯申诉不应不加分析地认为是不认罪悔罪。[ly]
罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于办理减刑假释案件具体应用法律若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'\',法条内容:\'
2、什么是确有立功表现有下列情形之一的，应当认为是确有立功表现，即：揭发、检举监内外犯罪分子的犯罪活动，经查证属实的；制止他犯逃跑、行凶、破坏等犯罪活动的；在生产、科研中有重大发明创造、技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抢险救灾中有突出表现的；有其他有利于国家和人民利益的突出事迹的。
对被劳改单位评为省级劳改积极分子的罪犯，可视为有���功表现。[ly] 二、关于死缓犯的减刑以及减刑后能否假释的问题[ly]
死缓犯的减刑，是一种法定的特殊形式的减刑，它与刑法第七十一条规定的减刑不同。[ly]\'}]}]};if
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