贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔23民终1870号
上诉人（原审被告）：钱昭农,男,1966年4月13日生，汉族,住浙江省平阳县(卫生院宿舍)。
委托代理人：胡峰，贵州年成律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：贵州兴义市新农城乡消费合作社，住所地：贵州省兴义市桔山办兴义大道浙兴商贸城4号馆。
法定代表人:刘政昌，系该公司理事长。
委托诉讼代理人：唐淏，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审被告：彭文兴,男,1975年8月18日生，汉族，住贵州省兴义市。
上诉人钱昭农因与被上诉人贵州兴义市新农城乡消费合作社（以下简称“新农合作社”）及原审被告彭文兴民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初5039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人钱昭农向本院所提上诉请求：撤销原判，发回重审或者二审查明事实后改判认定上诉人钱昭农已偿还借款本金652000元，利息288000元，判决钱昭农返还被上诉人新农合作社借款本金238000元，并从2017年6月1日起按照月利率1.2%计算利息至清偿之日止；一、二审案件受理费由新农合作社承担。事实和理由：一、一审未依法传唤钱昭农。一审在钱昭农不知道具体开庭时间的情况下缺席审理本案，违反法定程序。在第一次送达传票的开庭时间，因双方表示私下和解而未开庭，而后双方未达成和解协议，但一审未另行以短信、微信及其他方式的通知钱昭农开庭时间。二、一审认定钱昭农只偿还借款本金23万元明显错误。钱昭农属新农合作社社员，从股金中调剂借款100万元，约定月利率为1.2%，到期时间为2015年5月31日，而钱昭农总计支付给新农合作社107万元，二次大额分别为50万元、30万元。至新农合作社起诉时，扣除二年利息288000元，已经偿还借款本金782000元，尚欠本金218000元。一审判决违反法定程序，仅凭新农合作社单方陈述认定钱昭农尚欠借款本金77万元，与事实完全不符。三、一审将《社员股金调剂补充协议》约定每月按照借款总的1.8%支付项目咨询费，认定为利息的约定，没有法律依据，认定事实错误。一审向钱昭农送达的新农合作社提交的证据中无《社员股金调剂补充协议》，而一审将没有送达给钱昭农的证据作为定案依据，明显错误。该补充协议是以合法形式掩盖非法目的，属于无效协议。新农合作社根据国务院文件设立的，授权地方政府出台规定进行管理，关于借款利率不适用最高人民法院规定的民间借贷利率。补充协议约定1.8%的咨询服务费，但并未提供咨询服务。在起诉前，钱昭农于2017年5月份一次性偿还了新农合作社30万元，该30万元偿还的应当是本金。四、保证合同中彭文兴承担保证责任范围是本金和利息，没有包括项目投资咨询费用。
被上诉人新农合作社辩称，一、钱昭农与新农合作社的借款合同纠纷一审已经查明事实，是在自愿平等的条件下签订，并未违反国家法律规定，该合同自成立之日起即生效。新农合作社根据合同约定在签订之日就将股本金100万元支付给钱昭农，履行了自己的合同义务，但钱昭农在合同履行期限届满后未履行还本义务，至今尚欠77万元股金未归还，构成违约。钱昭农应按照合同约定承担违约责任，立即偿还尚欠的77万元，按照约定的利率月利率3%向新农合作社支付逾期利息，但由于该利率超过国家保护法规，故按照月利率2%向新农合作社支付利息。二、本案彭文兴自愿对该笔调剂股金承担担保责任，担保期限为主合同项下主债务期满两年后，根据担保法规定，彭文兴应当就案涉未清偿的调剂股本金77万元及逾期利息承担连带清偿责任。
原审被告彭文兴未作答辩。
新农合作社向一审法院起诉请求：1.判令钱昭农、彭文兴立即向新农合作社清偿调剂股金本金七十七万元（￥770000元)；2.判令钱昭农按月息1.2%向新农合作社支付以77万元为基数的资金占用费至实际还款之日止（从2017年6月28日起计算）;3.判令钱昭农按月息1.8%向新农合作社支付以77万元为基数的项目投资咨询服务费至实际还款之日止（从2017年6月28日起计算)；4.判决彭文兴就钱昭农向新农合作社清偿前述拖欠的调剂股金本金、资金占用费及项目投资咨询费承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月31日，钱昭农由于经营煤矿需资金周转，与新农合作社签订兴新农合作（2015）年调字025号《社员股金调剂合同》，约定钱昭农向新农合作社调剂使用股金100万元，使用期限为3个月，即从2015年3月31日至2015年6月30日，调剂股金资金占用费率为月12‰。同日，钱昭农、彭文兴与新农合作社签订《社员股金调剂补充协议》，约定钱昭农除按《社员股金调剂合同》约定，按期支付12‰的资金占用费外，每月自愿承担调剂股金18‰的项目投资咨询费，彭文兴作为丙方（担保人）在该协议上签名并捺印。当日，彭文兴又与新农合作社签订《保证合同》一份，约定“为确保钱昭农（以下简称债务人）与乙方签订的{编号为兴新农合作（2015）年调字025号}的《社员股金调剂合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方自愿为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供连带责任保证。根据有关法律法规和规章，甲乙双方经协商一致，订立本合同”，并约定保证方式为“甲方承担连带保证责任”，保证范围为“调剂股金本金人民币（大写）壹佰元整及资金占用费（包括付费违约金和惩罚性资金占用费）……”,保证期间为“自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期满之日后两年止……”另查明，签订合同当日，新农合作社通过中国农业银行向钱昭农的账户打款100万元，之后钱昭农于2017年5月18日偿还本金23万元，并依约支付资金占用费及项目投资咨询费至2017年6月28日，至今尚欠借款本金为77万元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。新农合作社与钱昭农签订的《社员股金调剂合同》，与钱昭农、彭文兴签订《社员股金调剂补充协议》，实为借款合同，该合同并未违反法律、法规的强制性规定，系当事人的真实意思表示，合同有效。合同签订后，新农合作社按照约定发放了借款，钱昭农应当按照约定履行还款义务。钱昭农仅偿付了借款本金23万元，并支付利息至2017年6月28日，借款到期后并未按期偿还全部借款。钱昭农的行为已经构成违约，其应当向新农合作社偿还借款本息。双方在合同中约定资金占用费率为月12‰，调剂股金项目投资咨询费为月18‰，资金占用费与调剂股金实际均为利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的月息高于法律规定的月息2%，故对于新农合作社诉请的资金占用费及项目投资咨询服务费按月息3%计算的诉讼请求不予支持，其利息依法予以按月息2%进行计算。又因钱昭农已按约定支付利息（资金占用费及项目投资服务费）至2017年6月28日，故利息只能从2017年6月29日开始起算。另新农合作社与彭文兴签订的《保证合同》中约定，彭文兴为钱昭农的该笔借款本息承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，钱昭农未按期还款，且至起诉之日亦尚在保证期限内，故彭文兴应当为钱昭农所欠新农合作社的上述债务承担连带保证责任。彭文兴承担连带保证责任后，可以向钱昭农追偿。据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、限钱昭农于本判决生效之日起十日内偿还贵州兴义市新农城乡消费合作社借款本金770000元，并以尚欠的借款本金为基数按月利率2%计算支付2017年6月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、彭文兴对钱昭农所欠的上述债务向贵州兴义市新农城乡消费合作社承担连带保证责任。彭文兴承担连带保证责任后，可以向钱昭农追偿。三、驳回贵州兴义市新农城乡消费合作社的其余诉讼请求。案件受理费11500元，减半收取5750元，由贵州兴义市新农城乡消费合作社负担750元，钱昭农负担5000元。
本院查明：钱昭农取得股金调剂借款100万元后于2015年4月支付新农合作社3万元，于2015年5月支付3万元，于2015年7月支付6万元，于2015年8月支付3万元，于2016年4月支付12万元，于2017年2月支付50万元，于2017年5月18日支付30万元，以上共计107万元。
除本金偿还数额外，本院查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合当事人诉辩请求，归纳本案二审争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、案涉《社员股金调剂补充协议》是否有效，项目投资咨询服务费的性质；三、钱昭农尚欠新农合作社借款本金数额为多少，利息应当如何计算。
关于争议焦点一。本案据卷内材料载明，一审系适用简易程序审理本案，一审通过钱昭农预留的手机号码通过短信将于2017年8月24日15时在兴义市人民法院桔山法庭开庭的事项通知钱昭农，且钱昭农在收到短信后予以回复收到该通知，故钱昭农上诉称一审未依法对其进行传唤而程序违法一节，本院不予采纳。关于钱昭农上诉称一审未将《社员股金调剂补充协议》送达给其，且未经质证采信该证据一节。经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”而《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释并未规定一方当事人所举证据必须送达另一方当事人。同时《社员股金调剂补充协议》系钱昭农签订，新农合作社一审诉状中亦对此予以提及并主张项目投资咨询服务费用，钱昭农对该证据应当系明知，且该证据经当庭举证出示，钱昭农一审未到庭应诉，视为其放弃质证权利。综上，一审程序并无不当。
关于争议焦点二。本案系新农合作社在其经审批准许的经营业务范围内，与其社员之间因股金调剂，即资金融通行为所发生的纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款“本规定所称民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”的规定，本案法律关系为民间借贷法律关系。
本案中，《社员股金调剂合同》《社员股金调剂补充协议》均系当事人自愿签订，系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，且从双方认可的钱昭农支付款项的情况来看（即于2015年4月支付新农合作社3万元，于2015年5月支付3万元，于2015年7月支付6万元，于2015年8月支付3万元），钱昭农系按照约定支付资金占用费和项目投资咨询服务费。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，法律或司法解释并未限制当事人约定除逾期利息、违约金等以外的其他费用。据此，钱昭农所提《社员股金调剂补充协议》系以合法形式掩盖非法目的而无效的上诉主张，本院不予采纳，《社员股金调剂合同》《社员股金调剂补充协议》均合法有效，对各方当事人具有约束力。同时，《社员股金调剂补充协议》经庭审举证、质证，应当作为定案的依据。
本案中，从《社员股金调剂协议》《社员股金调剂补充协议》约定来看，资金占用费及投资项目咨询服务费系因使用借款而支付给出借人的相应费用，且从支付的形式来看，系以借款本金为基数按一定比例进行计算，符合利息支付的形式，其实际为变相利息。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分利息除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，档期给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”本案，据钱昭农支付款项的情况，2015年4月至2015年8月期间，支付相对较为规律，均按照3%支付资金占用费和项目投资咨询服务费，之后系不规律付款，且于2016年4月付款12万元，于2017年2月付款50万元。对于2016年4月付款，并不能足额清偿2015年9月至2016年4月之前尚欠借款资金占用费及项目投资咨询服务费。截至2017年2月28日，共计23月，钱昭农应当承担的资金占用费和项目投资咨询服务费为69万元，而钱昭农实际支付77万元，超出部分的8万元，应当视为归还本金，即2017年3月1日起，钱昭农尚欠借款本金为92万元。截至2017年5月31日，以92万元为本金计算的利息为8.28万元，而钱昭农于2017年5月18日支付30万元，超出部分应当归还本金，则截至2017年5月31日钱昭农尚欠的本金70.28万元。据此，一审认定钱昭农尚欠本金77万元不当，应当予以纠正。关于利息或其他费用，法律及司法解释保护的最高限额为年利率24%，故利息应当以70.28万元为基数，按年利率24%自2017年6月1日计算至本息实际清偿之日止。
关于彭文兴是否应当对上述债务全部承担连带清偿责任的问题。案涉《社员股金调剂补充协议》系对《社员股金调剂》合同的补充，彭文兴在《社员股金调剂补充协议》中作为担保人签字确认，且结合《保证合同》的约定，彭文兴承担保证责任的范围为借款本金、资金占用费、违约金、赔偿金等费用，上述约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，彭文兴应当为上述债务承担连带清偿责任。
综上，一审判决认定事实错误，上诉人钱昭农的部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初5039号民事判决第二项、第三项，即“二、彭文兴对钱昭农所欠的上述债务向贵州兴义市新农城乡消费合作社承担连带保证责任。彭文兴承担连带保证责任后，可以向钱昭农追偿。三、驳回贵州兴义市新农城乡消费合作社的其余诉讼请求”；
二、变更贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初5039号民事判决第一项，即“限钱昭农于本判决生效之日起十日内偿还贵州兴义市新农城乡消费合作社借款本金770000元，并以尚欠的借款本金为基数按月利率2%计算支付2017年6月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息”为“钱昭农于本判决生效之日起十日内偿还贵州兴义市新农城乡消费合作社借款本金70.28万元，并以70.28万元为基数按月利率2%计算自2017年6月1日起至本息实际清偿之日止的利息”。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11500元，减半收取为5750元，由上诉人钱昭农负担5000元，由被上诉人贵州兴义市新农城乡消费合作社承担750元；二审案件受理费11500元，由上诉人钱昭农负担10000元，由被上诉人贵州兴义市新农城乡消费合作社负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 刘金洲
审判员 ＸＸ敏
二〇一七年十二月二十二日
书记员 陈 燕