四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川06民终1118号
上诉人（原审被告）：樊士源，男，1961年4月20日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：潘海英，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙从雨，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马卿魁，男，1982年2月20日出生，住四川省德阳市。
委托诉讼代理人：郑艳，四川显卓律师事务所律师。
原审被告：开阳县米坪乡伍寨煤矿（普通合伙）。住所地贵州省开阳县米坪乡吴寨村。
执行事务合伙人：樊士源。
原审被告：蔡世珍，女，汉族，1964年2月1日出生，住贵州省金沙县。
原审被告：周前富，男，汉族，1985年3月5日出生，住贵州省金沙县。
原审被告：周前勇，男，汉族，1988年7月19日出生，住贵州省金沙县。
原审被告：周兰，女，汉族，1995年5月19日出生，住贵州省遵义县。
上诉人樊士源因与被上诉人马卿魁及原审被告开阳县米坪乡伍寨煤矿(普通合伙)（以下简称“伍寨煤矿”）、蔡世珍、周前富、周前勇、周兰合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第2182号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人樊士源上诉称：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案债务已经转移给和顺平公司，本案债务应由和顺平公司承担；伍寨煤矿本身无股权，其以13%股权作担保为无效行为；上诉人既不是履行义务的债务人，也不是担保人，不应承担本案担保责任；本案不应由旌阳区法院管辖；2014年1月27日的银行转款依据上载明的收款人并非本案被上诉人，付款人也不是上诉人，一审法院认定本案未超过诉讼时效错误。本案《煤矿开采承包合同书》属无效合同。
被上诉人马卿魁答辩称：工商档案查询并没有和顺平公司，故并没有发生债务转移的结果；根据协议约定，樊士源应承担担保责任；上诉人与被上诉人没有约定还款时间，被上诉人可以随时主张权利，故被上诉人的起诉未超过诉讼时效；《煤矿开采承包合同书》的效力问题在本案中不涉及。
马卿魁向一审法院诉称：1.被告开阳县米坪乡伍寨煤矿偿还原告煤矿工程承包款140万元及违约金43.4万元（自2014年1月28日起至起诉时共计15.5个月，按同期贷款利息的4倍计算违约金），共计183.4万元；2.樊士源、蔡世珍、周前富、周前勇、周兰对上述欠款承担无限连带责任。事实和理由：2009年4月6日，原告与被告开阳县米坪乡伍寨煤矿签订了《煤矿开采承包合同书》，合同约定：原告承包煤矿需投资400万。合同签订后，原告依约投入400万元至被告开阳县米坪乡伍寨煤矿处。之后，由于被告开阳县米坪乡伍寨煤矿的原因，原告欲退出承包，贵州正平投资有限公司向被告开阳县米坪乡伍寨煤矿出资，并承担对原告的债权清偿责任。为此，原告与被告开阳县米坪乡伍寨煤矿、贵州正平投资有限公司于2010年9月16日签订了《付款协议》。协议约定：1.被告开阳县米坪乡伍寨煤矿因原告煤矿工程承包事宜，负有原告共计360万元债务，由贵州正平投资有限公司分三次偿还向原告支付清偿。2.被告开阳县米坪乡伍寨煤矿自愿以开阳县米坪乡伍寨煤矿13%的股权作为担保，担保支付清偿的履行。3.第3次付款到位后，被告开阳县米坪乡伍寨煤矿与原告的所有债务了结。三方签订协议后，被告开阳县米坪乡伍寨煤矿以现金和转款的方式截止2014年1月28日向原告仅偿还承包款共计220万元，尚欠承包款140万元。经原告多次催告，被告仍未偿还。因周道昌为伍寨煤矿的执行事务合伙人，对合伙企业债务承担无限连带责任，但因周道昌于2014年11月27日因疾病死亡，应由其继承人承担责任。
一审法院查明，2009年4月6日，伍寨煤矿（甲方）与马卿魁(乙方)签订了一份煤矿开采承包合同书，约定：承包范围为伍寨煤矿设计巷道掘进建井，后期开采的产量承包。合同签订后，2010年9月16日，樊士源（甲方）与伍寨煤矿原工程承包人马卿魁（乙方)，伍寨煤矿新股东贵州正平投资有限公司（丙方）签订了一份付款协议，该协议主要载明：一、丙方贵州正平投资有限公司出资入股伍寨煤矿，乙方原伍寨煤矿工程承包方马卿魁与甲方伍寨煤矿法人樊士源的债务共计3600000元，甲方给丙方出具手续，由丙方支付给乙方，共分三次支付。二、第一次付款，丙方支付给乙方150000元用于支付拖欠的工人工资。（款已经到位）丙方地面人员方可进场，开展先期工作。乙方向丙方移交伍寨煤矿相关资料，手续及器材，伍寨煤矿生产经营管理由丙方接手。三、第二次付款，2010年10月15日前，丙方向乙方支付2000000元，方可组织井下工作人员入场进行井下建设，款到后本协议生效。四、第三次付款，在第二次付款到位后，即日起一月内，丙方付给所剩余的款项共计1450000元，款到后乙方自动撤出伍寨煤矿。如一月内丙方未按时支付乙方剩余款，乙方有权停止伍寨煤矿的一切建设，所造成的损失与乙方无关。协议生效一月内不计算剩余款项的资金利息，超出日期未支付，丙方按每日1%的罚款支付给乙方。五、自协议生效起，甲方与丙方不得以任何理由借口拖延付款日期及扣押剩余款项，甲方自愿以伍寨煤矿13%的股权作为担保，担保本协议的正常执行。七、第三次付款到位后，甲方与乙方所有合同，借据，收条均作废，甲乙双方债务了结等条款。樊士源、马卿魁在付款协议上签字，另加盖了贵州和顺平矿业有限公司印章。付款协议签订后，樊士源于2011年8月31日，通过银行转帐支付马卿魁欠款800000元，2012年1月3日通过银行转帐支付欠款500000元，2014年1月27日通过银行转帐支付欠款400000元。原告自述以现金的方式支付欠款500000元，以上共计支付欠款2200000元，现尚欠1400000元。
另查明，在贵阳市工商行政管理局查询相关档案，没有贵州和顺平矿业有限公司的注册信息。
一审法院认为，《付款协议》对原告马卿魁在承包合同履行期间的投资款进行了结算，即甲方伍寨煤矿法人樊士源所欠乙方伍寨煤矿原工程承包人马卿魁的债务为3600000元，该债务由协议中最后加盖印章的丙方贵州和顺平矿业有限公司支付，但现没有证据证明贵州和顺平矿业有限公司支付了该款，同时也查询不到该公司的工商注册信息，而该债务是原告退出承包经营伍寨煤矿所产生，伍寨煤矿是原告退出承包的实际受益人，事后支付投资款的是原伍寨煤矿的执行事务合伙人樊士源，其履行的是职务行为，故应认定伍寨煤矿是欠款的主体。关于樊士源、周道昌（已死亡）是否承担责任的问题，伍寨煤矿的性质是普通合伙企业，合伙人共2人，樊士源、周道昌。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”，第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”，第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，对合伙企业的债务，应当先以合伙企业的财产进行，只有合伙企业不能清偿的到期债务才由合伙人承担无限连带责任。因此，被告樊士源、周道昌（已死亡）系伍寨煤矿的合伙人，其承担连带责任应以伍寨煤矿不能清偿到期债务为前提，伍寨煤矿不能清偿时，二被告对被告伍寨煤矿所承担债务应承担无限连带责任。周道昌已死亡，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。被告蔡世珍、周前富、周前勇、周兰是周道昌的法定继承人，其应在继承周道昌遗产实际价值范围内，承担连带责任。关于诉讼时效的问题，原告提供了2014年1月27日银行转款依据，被告一直还在支付所欠款项，故原告的诉讼未超过诉讼时效。关于贵州和顺平矿业有限公司是否承担责任的问题，本案在审理中，在工商部门未查询到贵州和顺平矿业有限公司的工商注册信息，即贵州和顺平矿业有限公司并未取得合法的民事主体资格，亦无证据证实贵州和顺平矿业有限公司有履行付款协议的事实，故贵州和顺平矿业有限公司在本案中不承担责任。关于原告主张按同期贷款利息的4倍计算违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条之规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。为此，可按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原告主张不符合该解释的规定。可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
综上，伍寨煤矿与马卿魁结算后，仅支付了部分欠款，现尚欠1400000元未支付，被告伍寨煤矿应承担支付欠款的责任。伍寨煤矿未按约定支付欠款，构成违约，应承担违约责任。被告樊士源在伍寨煤矿不能清偿时，对伍寨煤矿所承担债务应承担无限连带责任。被告蔡世珍、周前富、周前勇、周兰在伍寨煤矿不能清偿时，在继承周道昌遗产实际价值范围内对伍寨煤矿所承担债务承担无限连带责任。被告伍寨煤矿、樊士源的辩称无事实和法律依据，不予支持。被告蔡世珍、周前富、周前勇、周兰未到庭参加诉讼，系其放弃诉讼权利。判决：一、被告开阳县米坪乡伍寨煤矿于本判决生效后十日内支付给原告马卿魁欠款1400000元，并从2014年1月28日起至2015年5月25日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算资金利息损失；二、被告樊士源对本判决第一项给付义务,在被告开阳县米坪乡伍寨煤矿不能清偿时承担无限连带责任；三、被告蔡世珍、周前富、周前富、周兰对本判决第一项给付义务,在被告开阳县米坪乡伍寨煤矿不能清偿时，在其继承的周道昌遗产实际价值范围内对被告开阳县米坪乡伍寨煤矿所承担债务承担无限连带责任。四、驳回原告马卿魁的其他诉讼请求。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，《付款协议》对被上诉人马卿魁在承包合同履行期间涉及的投资、借款等债权债务进行了结算，其中确认所欠马卿魁的债务为3600000元。由于该债务是马卿魁退出承包经营伍寨煤矿所产生，伍寨煤矿是马卿魁退出承包的实际受益人，故上诉人樊士源作为伍寨煤矿执行事务合伙人在《付款协议》中确认的债务应是伍寨煤矿的债务。《付款协议》中约定代为履行债务主体为贵州正平投资有限公司，但签订该协议的主体为贵州和顺平矿业有限公司，贵州正平投资有限公司与贵州和顺平矿业有限公司系不同的主体，无证据证实二个公司之间存在何种法律关系，加之在《付款协议》签订后，被上诉人马卿魁收到的2200000元款项均是由上诉人樊士源以转账或现金支付，故可以确定《付款协议》并没有实际履行。上诉人樊士源提出已经将《付款协议》中约定的债务转移给贵州和顺平矿业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款规定“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”，第三十八条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”，第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。根据以上规定，对原审被告伍寨煤矿的债务，应当由合伙人樊士源、周道昌承担无限连带责任。周道昌已死亡，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，应由其法定继承人蔡世珍、周前富、周前勇、周兰在继承周道昌遗产实际价值范围内承担连带责任。上诉人樊士源提出其不应承担本案责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于诉讼时效的问题，被上诉人马卿魁提供了2014年1月27日银行转款依据，证实上诉人樊士源在该时间还在支付所欠款项，被上诉人马卿魁于2015年5月向人民法院提起诉讼未超过诉讼时效。上诉人樊士源提出“2014年1月27日的银行转款依据上载明的收款人并非本案被上诉人”的上诉理由与本案查明的案件事实不符，其认为本案已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案诉讼管辖的问题，经一审法院及本院已经生效的（2015）德民管终字第63号民事裁定书已经作出处理，上诉人樊士源在本案中再次就管辖权问题提出上诉，对此，本院不再处理。
被上诉人马卿魁依据2010年9月16日签订的《付款协议》主张权利，本案并不涉及原审被告伍寨煤矿与被上诉人马卿魁于2009年4月6日签订的《煤矿开采承包合同书》，故对于上诉人樊士源提出本案应根据《煤矿开采承包合同书》进行审理，而《煤矿开采承包合同书》为无效合同的上诉理由本院不予采纳，其提交的《民事起诉状》、《施工承包合同书》、《贵州省开阳县人民法院预交案件受理通知书》本院不予采信。
综上，上诉人樊士源所提上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21310元，由上诉人樊士源承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 峻
审判员 贾华荣
审判员 毛文婷
二〇一七年八月七日
书记员 靳 峰