湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终2085号
上诉人(原审被告)：赵勇，男，1967年4月23日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
上诉人(原审被告)：方飞龙，男，1969年11月12日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
以上二上诉人委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所执业律师。
上诉人(原审原告)：张南华，男，1962年9月4日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：王恒明，湖南协平律师事务所执业律师。
上诉人赵勇、方飞龙因与上诉人张南华合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵勇、方飞龙的委托诉讼代理人樊安红、上诉人张南华及委托诉讼代理人王恒明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵勇、方飞龙上诉请求：撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初2413号民事判决，改判赵勇、方飞龙支付张南华回购款200000元，违约金20000元(即比一审判决少支付360900元)。事实和理由：1、一审判决计算违约金错误。赵勇、方飞龙在收回股权证时向张南华支付了股权价款1400000元，仅有200000元未支付，属轻微违约，一审判决按1600000为标准支付违约金错误，应以200000元为标准计算违约金。2、一审判决认定张南华承担了较大的风险错误。张南华的投资本是一种风险投资，为了获得高收益，其应承担较大的风险，但该案中张南华不存在风险。3、一审判决适用法律错误。该案中违约金确定的基础是应为未收回的200000元所受到的损失，应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国)若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定。赵勇、方飞龙收回股权的时间是2017年5月23日，张南华的损失计算的时间应从2017年5月23日起，且不应高于利息损失的30%。一审判决赵勇、方飞龙支付张南华违约金为380900元，超过了损失的20倍。
张南华辩称：赵勇、方飞龙违约，应当向张南华支付违约金500000元，请求驳回上诉，支持张南华在一审中的诉讼请求。
张南华上诉请求：1、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初2413号民事判决中赵勇、方飞龙于该判决生效之日起十日内共同向张南华支付违约金380900元并改判为500000元。2、一、二审案件受理费由赵勇、方飞龙负担。事实和理由：原判适用法律错误，处理结果不公。张南华与赵勇、方飞龙签订的《居间合作协议》第六条明确约定“本协议如有一方违约，则由违约方向守约方支付违约金人民币伍拾万元。”这一约定是当事人真实意思表示，符合法律规定，约定的违约金并没有过分高于张南华的损失，且远低于1600000元民间借贷3年期按月息2分计算的合法利息。赵勇、方飞龙占用张南华1600000元的资金长达3年，给张南华造成了巨大损失。所以，根据法律规定和协议的约定，赵勇、方飞龙应向张南华支付500000元违约金。
赵勇、方飞龙辩称，1、赵勇、方飞龙的行为没有违约，还款没有约定时间。2、张南华是一种投资，不是资金占用，张南华的损失只是200000元和利息损失，其要求的违约金远远超出了实际损失。
张南华向一审法院起诉请求：1、赵勇、方飞龙共同连带返还张南华投资款200000元；2、赵勇、方飞龙共同连带向张南华支付违约金500000元；3、案件受理费由赵勇、方飞龙负担。
一审法院认定事实，2014年5月27日，张南华与赵勇、方飞龙签订了《居间合作协议》，其中张南华为乙方，赵勇、方飞龙共同为甲方，约定：双方就湖南e宅购购物股份有限公司的股权在内部双方置换的原则达成如下协议：......甲方二人共同连带保证乙方的资金绝对安全有保障，保证责任期限与该协议履行期相同，三年之内如若公司在美国不上市，甲方无条件按原交易价8元每股收回股票，不承担任何利息等费用......乙方投资购买二十万股，单价8元每股，共计1600000元......该协议如有一方违约，则由违约方向守约方支付违约金500000元......该协议一式三份，各持一份，该协议从乙方在公司领取股权证之日起生效。《居间合作协议》签订后，张南华分别于2014年5月27日、5月31日向赵勇转账200000元、1400000元，共计1600000元。此后，张南华领取了相应的股权证。2014年6月4日，赵勇与方飞龙在其持有的《居间合作协议》底部补充约定：该协议由二人各承担800000元债务风险......。2017年8月1日，方飞龙向赵勇开具《证明》一份，约定：方飞龙领取1600000元中的200000元，由于逾期未按时归还造成违约所形成的违约赔偿及本金，由方飞龙承担，与赵勇无关。三年合同期限届满后，该公司未在美国上市，赵勇于2017年5月23日收回股权证，并于5月22日、5月28日向张南华共计支付了1400000元。因赵勇、方飞龙未支付给张南华剩余款200000元，张南华向一审法院起诉。一审法院认为：张南华与赵勇、方飞龙共同签订的《居间合作协议》，系当事人自愿签订，且不违反法律规定，予以确认。依据协议约定，三年期满后公司未在美国上市，赵勇、方飞龙回购股票，故其在收回股权证的同时应共同向张南华按原价支付股票回购款1600000元，对张南华请求赵勇、方飞龙共同支付剩余200000元股票回购款(亦即投资款)的诉讼请求予以支持。赵勇、方飞龙共同辩称，200000元返还义务与赵勇无关的抗辩观点不予支持，理由是依据张南华与赵勇、方飞龙共同签订的《居间合作协议》，赵勇、方飞龙对张南华应承担共同清偿的连带责任，而从赵勇、方飞龙在自己持有的那份《居间合作协议》底部的补充约定以及方飞龙开具的《证明》来看，该约定系赵勇、方飞龙之间的约定，其约定内容仅对赵勇、方飞龙产生效力，对张南华并无法律效力和合同约束力。关于张南华请求赵勇、方飞龙共同支付500000元违约金的诉讼请求部分予以支持。赵勇、方飞龙认为违约金过高，请求调整适当减少，予以支持。理由是：赵勇、方飞龙未依约在三年合同期限到期之时向张南华支付股票回购款1600000元，依据合同违约条款应向守约方张南华承担500000元违约金。而该案的特殊性在于，不能单从赵勇、方飞龙违约的程度(即仅200000元未支付)来判断违约金的高低，而应从合同整体内容来看，张南华作为投资方，其有可期待的利益(即股票上市的回报)，也有股票不上市情形下资金被无息使用三年的亏损风险，如合同期限届满资金仍得不到回归的话，其将面临更多的损失，因此违约金的约定正是基于此种风险的考虑，实际包含了赵勇、方飞龙从用款之日至全部款项返还之日的资金占用损失，但该案并非单纯的民间借贷案件，合同双方非以借款及利息为目的，因此从合同实际情况及公平原则衡量，其资金占用损失参照金融机构贷款利率予以计算，该院酌定按年利率6%计算截止判决之时的损失为293000元(1600000元×6%×3年+200000×6%÷12月/年×5个月)。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，违约金不能超过损失的30%亦即违约金最高可以高于损失的30%，故该院支持赵勇、方飞龙向张南华支付违约金380900元(293000元×1.3)，对于超过部分119100元(500000元-380900元)予以核减，不予支持。判决：赵勇、方飞龙于该判决生效之日起十日内共同向张南华支付股票回购款200000元及违约金380900元，共计580900元。案件受理费10800元，由张南华负担1191元，赵勇、方飞龙共同负担9609元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点系赵勇、方飞龙应向张南华支付多少违约金。张南华与赵勇、方飞龙共同签订的《居间合作协议》，系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按照所签订的《居间合作协议》履行。根据《居间合作协议》的约定，湖南e宅购购物股份有限公司在三年期满未在美国上市，赵勇、方飞龙应回购该公司股权并向张南华支付股权回购款并不承担任何利息等费用。赵勇、方飞龙依照《居间合作协议》收回了股权，但只向张南华支付回购款1400000元，尚有200000元未支付，构成违约，应承担相应的违约责任。虽然《居间合作协议》约定的违约金系500000元，但赵勇、方飞龙未支付的200000元仅占1600000元的一小部分，其未予支付的行为不构成根本违约，应以张南华的损失为依据计算违约金。综合本案的实际情况，可以未履行部分为基础认定张南华的损失，并以此为依据计算赵勇、方飞龙应支付的违约金，本院酌定100000元为宜。故对赵勇、方飞龙的上诉请求，本院部分支持；对张南华的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，赵勇、方飞龙的上诉请求部分成立，张南华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初2413号民事判决为赵勇、方飞龙于本判决生效之日起十日内共同向张南华支付股票回购款200000元及违约金100000元，共计300000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，由赵勇、方飞龙负担8800元，张南华负担2000元；二审案件受理费8800元，由赵勇、方飞龙负担5000元，由张南华负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许成东
审 判 员 陈小莲
代理审判员 张 利
二〇一八年五月二日
书 记 员 樊 佩