四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终11137号
上诉人（原审被告)：四川致高起重设备安装工程有限公司，住所地四川省成都市天府新区三星镇上街18号。
法定代表人：刘子高，总经理。
委托诉讼代理人：刘茜涛，四川昊通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢霖，四川昊通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省安泰建筑劳务有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区清江东路134号1栋1单元13层1308-1310号。
法定代表人：黄朝彪，总经理。
委托诉讼代理人：郑永刚，四川上盛律师事务所律师。
原审被告：中国华西企业股份有限公司，住所地四川省成都市金牛区解放路二段95号。
法定代表人：杨斌，董事长。
委托诉讼代理人：蒋永佳，男，该公司员工。
原审第三人：谭其德，男，汉族，1955年6月27日出生，住四川省屏山县。
上诉人四川致高起重设备安装工程有限公司（以下简称致高公司）因与被上诉人四川省安泰建筑劳务有限责任公司（以下简称安泰劳务公司）、原审被告中国华西企业股份有限公司（以下简称华西公司）、原审第三人谭其德侵权责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）川0106民初5140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人致高公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回安泰劳务公司的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由安泰劳务公司承担。事实和理由：一、一审判决的事实认定所依据的证据严重不足，其认定谭其德受伤系由塔机吊篮下滑所致缺乏证据予以支撑，负有举证责任的安泰劳务公司应依法承担举证不能的不利后果。（一）安泰劳务公司举证不能。一审判决载明，一审法院认定事实的证据包括《情况说明》、证人张文学的证言、《民事调解书》、谭其德的陈述、住院材料。其中，《情况说明》系复印件而无法核实真实性，且系安泰劳务公司自己单方制作的书面资料；证人张文学事故发生时不在现场，其证言是传来证据，且其是安泰劳务公司项目部经理，其证言应归为安泰劳务公司单方的当事人陈述，其证言几乎无证明力；《民事调解书》中没有任何的事实认定或证据审查内容，不能作为认定事故原因的证据使用；受害人谭其德曾是受安泰劳务公司管理、指挥的工作人员，且曾依靠安泰劳务公司支付急需的医疗费，与安泰劳务公司具有密切的利害关系，其陈述的证明力非常微弱；《住院材料》仅能证明损害结果而不是受伤原因。因此，纵观安泰劳务公司在一审中所提交的所有证据，均不能有效的证明谭其德受伤系塔机所致。根据相关法律规定，安泰劳务公司无法提供充足证据证明谭其德受伤系由塔机吊篮下滑所致，就应承担举证不能的法律后果。（二）从情理上来说，案涉的事故原因因时间久远而无法查清系由安泰劳务公司过错所致，其应承担相关的不利后果。本案事故于2012年5月20日发生，安泰劳务公司将伤者送医的同时或至少将伤者安顿之后，就应依法立即通知、组织华西公司及致高公司一同就事故原因进行调查或故障鉴定，或至少要固定、封存现场证据，但安泰劳务公司并没有作出上述行为。直到2013年7月，致高公司才知晓事故发生。因此，本案中事故原因“真伪不明”的不利后果理应由被上诉人自身承担。二、一审判决对于诉讼时效的法律适用错误，安泰劳务公司提出的追偿请求因已超过相关的诉讼时效。本案中，安泰劳务公司据以起诉的追偿权系由人身损害的债权请求权派生或衍生而来，而我国法律明文规定人身损害的诉讼时效为1年。因此，本案中追偿权的诉讼时效也应是1年。即使该追偿权的诉讼时效为2年，那么安泰劳务公司于2012年5月就因谭其德住院而支付了93659.78元的住院医疗费，该部分费用的诉讼时效就应自此时开始起算。安泰劳务公司直到2015年7月27日才就追偿权提起诉讼，故上述住院医疗费明显已经超过诉讼时效而不受法律保护。三、安泰劳务公司与谭其德于2013年11月7日在屏山县人民法院达成的《民事调解书》不能作为其据以向其他第三人主张追偿权的依据。安泰劳务公司据以主张第二笔7万元的追偿款的依据不是法院在查清案件基本事实、分清过错责任、依法采纳证据后并严格依据法定的人身损害赔偿标准所作出的民事判决。上述调解书对案件基本事实、事故原因、双方的过错分担、证据取舍、法律适用等因素只字未提，只是对安泰劳务公司向谭其德支付共计7万元的这一自愿给付行为予以确认。该调解书应视为安泰劳务公司对自身财产的自愿处置行为或对谭其德基于人道因素的自愿补偿行为，不能据此向其他可能存在的第三方提起追偿。此外，由于安泰劳务公司和谭其德的特殊关系，不排除双方串通达成虚假的赔偿事宜然后由安泰劳务公司向第三人追偿的可能性，因此，本案中，案涉的《民事调解书》不能作为安泰劳务公司的追偿依据，否则既无法保证其他第三方的合法诉权及财产权益，也可能诱发虚假诉讼等情形出现。四、即使本案中的事故原因真的与塔机有关，那么由于致高公司只是案涉塔机的出租方，除非经第三方鉴定为机器故障原因，事故的赔偿责任也应由塔机的使用方或现场施工方承担。塔机的实际使用方系华西公司或安泰劳务公司，塔机自出租后就一直置于使用方的控制、管理下。致高公司与华西公司实际上并没有严格依据《塔式起重机、施工升降机租赁合同》中的第8.1.5条履行，塔机操作人员实际上由塔机使用方或施工方在管理。塔机操作人员的人工费实际上也由使用方实际直接支付，租赁方华西公司并没有向致高公司决算过塔机的人工费。本案中，如果安泰劳务公司有充足的证据证明事故系经鉴定为自身故障的塔机所致，那么才可能向致高公司主张因提供的租赁物不合格而承担责任；若事故原因系因操作人员操作失误而非机器自身故障原因，那么安泰劳务公司也无权要求致高公司承担赔偿责任。
被上诉人安泰劳务公司辩称，一、一审证据能够证明是因为致高公司的塔机发生故障，导致本案的谭其德受伤。二、安泰劳务公司承担了雇主赔偿责任后，有权向致害人追偿。三、赔偿后行使追偿权，应按最后给付的款项算起，且追偿权应按两年时效计算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持
原审被告华西公司述称，华西公司在塔机使用过中，只是使用了致高公司提供的升降服务，而不是实际设备。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。
原审第三人谭其德未答辩。
安泰劳务公司向一审法院起诉请求：致高公司、华西公司连带支付安泰劳务公司因谭其德意外受伤而垫付的医疗费以及其他费用共计163659.78元；诉讼费由致高公司、华西公司负担。
一审法院认定事实：屏山县新县城迁建项目由华西公司承建。2011年6月20日，华西公司屏山县新县城迁建C标段工程项目经理部与致高公司签订了《塔式起重机、施工升降机租赁合同》，约定该项目部向致高公司租用12台塔式起重机（以下简称塔机）。其中第4.1租金计算方式中约定人工费为每月每台70**元。第8.1出租房义务第8.1.5款约定致高公司负责租赁机械的操作、保养、维护工作，负责机械本身技术性能的安全、操作安全和设备的管理，承担因致高公司原因造成的安全事故责任、其指派的操作人员、维护人员应持有相应的特种作业操作证书或上岗证书。2011年9月1日，华西公司屏山县新县城迁建C标段工程项目经理部与安泰劳务公司签订《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目C标段土建工程劳务分包合同》，约定将该标段A1-1至A1-3栋和A2-1至A2-8栋房屋建筑施工图范围内的所有工程的土建劳务分包、辅材、工具、周转材料、机械设备、生产加工设施设备承包给安泰劳务公司。其中第八环境保护、安全生产和文明施工第10条工伤安全事故分摊约定“10.1由发包人原因造成的工伤安全事故费用由发包人承担80%，由承包人承担20%；10.2由承包人原因造成的工伤安全事故费用5万元每次以内由承包人承担，5万元每次以上部分由发包人承担50%，由承包人承担50%。”
2012年5月20日，川Ｑ×××××号运沙车陷在A2-5至A2-2楼间泥土中，安泰劳务公司抢救无果后，安排上述租赁的塔机及工人谭其德等6人配合用吊篮转运沙子至料场。22时左右，塔机操作失灵，起吊约3米的吊篮突然下滑，将正在该运沙车上将沙装进吊篮施工作业的谭其德撞击出车厢2米多远，致其受伤。事故发生后，安泰劳务公司的张文树将谭其德送往宜宾市第一人民医院进行抢救。2012年6月28日出院，诊断为：1.左锁骨骨折；2.双侧多根多处肋骨骨折；2.双肺挫伤伴双侧血胸；4.纵膈血肿；5.连枷胸；6.前纵膈及皮下气肿；7.软组织挫伤。2013年5月13日，经四川金沙司法鉴定所鉴定，谭其德目前双侧多根多处肋骨骨折的损伤评定为九级残疾，其右肩部的损伤评定为九级伤残；谭其德后期医疗费约需人民币18000元。2013年，谭其德以提供劳务者受害责任纠纷向屏山县人民法院起诉华西公司、致高公司，追加了安泰劳务公司为被告。后谭其德申请撤回对华西公司、致高公司的起诉，并与安泰劳务公司达成调解。屏山县人民法院于2013年11月7日作出（2013）屏山民初字第791号民事调解书，确认双方自愿达成的协议：一、安泰劳务公司在2013年12月30日前赔偿谭其德各项损失费用总计70000元。二、谭其德不再另向华西公司、致高公司、安泰劳务公司主张任何权利。三、案件受理费1635元，由谭其德负担。安泰劳务公司于2014年1月支付谭其德上述70000元。
一审法院认定上述事实主要采信了以下证据：当事人身份信息、《塔式起重机、施工升降机租赁合同》、《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目C标段土建工程劳务分包合同》、情况说明、出院证明书、四川金沙司法鉴定所鉴定意见书、（2013）屏山民初字第791号《民事调解书》及当事人陈述。
一审法院认为，关于致高公司所提诉讼时效的抗辩意见。本案系安泰劳务公司作为雇主，承担雇主责任后，行使其追偿权，非身体受到伤害要求赔偿，诉讼时效期间应为2年。从安泰劳务公司支付给谭其德最后一笔赔偿款之日2014年1月起至本案受案之日，未超过2年，故致高公司所提诉讼时效的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。
依据致高公司、华西公司的抗辩意见，双方争议在于：1.谭其德受伤是否由塔机吊篮下滑所致；2.致高公司、华西公司对谭其德的赔偿是属于承担工伤的赔偿责任，还是承担的第三人侵权时雇主的赔偿责任，安泰劳务公司承担赔偿责任后能否向第三人追偿；3.致高公司和华西公司是否承担赔偿责任。
关于谭其德受伤是否是由塔机吊篮下滑所致。安泰劳务公司所举的情况说明、证人张文学的证言、民事调解书与受害人谭其德的陈述、住院材料印证，可以形成证据锁链，证明该事实的存在。
关于安泰劳务公司对谭其德的赔偿是属于承担工伤的赔偿责任，还是承担的第三人侵权时雇主的赔偿责任，安泰劳务公司承担赔偿责任后能否向第三人追偿。受害人谭其德在工地上提供劳务时受伤，选择以侵权责任还是工伤赔偿是其权利。现谭其德选择以侵权责任为由行使其权利，故致高公司所提“安泰劳务公司和谭其德之间应为劳动合同关系，安泰劳务公司本应依法为其购买工伤保险而未购买，故依法应承担谭其德因此事故产生的相关赔偿责任”的抗辩意见不能成立。谭其德在提供劳务过程中受到第三人侵害，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
关于致高公司和华西公司是否承担赔偿责任。塔机吊篮作业属于高空活动，塔机作业时吊篮下滑致人受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”的规定，塔机的经营者应承担侵权责任。致高公司作为塔机的经营者应承担赔偿责任，故安泰劳务公司要求致高公司支付其因谭其德意外受伤而垫付的医疗费以及其他费用共计
163659.78元诉请成立，一审法院予以支持。华西公司非塔机的经营者，故安泰劳务公司要求华西公司连带支付其因谭其德意外受伤而垫付的医疗费以及其他费用共计163659.78元的诉请不能成立，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：致高公司于判决生效之日起十五日内支付安泰劳务公司垫付赔偿款163659.78元。案件受理费3573元，减半收取1786.50元，由致高公司负担。
本院二审期间各方当事人未提交新证据。对各方争议的谭其德受伤原因，本院认定如下：首先，谭其德住院病历资料及鉴定意见能够证明谭其德受伤致残的的事实；其次，安泰劳务公司于2012年5月21日向华西公司屏山县新县城迁建C标段工程项目部出具的《情况说明》，对于2012年5月20日该工地上发生的谭其德受伤事件的经过进行了说明，该说明载明谭其德受伤原因系塔机吊篮下滑所致。该情况说明虽系安泰劳务公司单方说明，但系事故次日出具，且经过华西公司确认真实性，具有较大的证明力；再次，谭其德在本案中陈述其受伤原因为塔机吊篮下滑，这与谭其德2013年起诉时的陈述一致，亦与其将华西公司、致高公司、安泰劳务公司列为共同被告的行为相互印证。通过前述分析，安泰劳务公司已经尽到其能力范围内的举证证明责任，目前的证据能够形成证据锁链，证实谭其德2012年5月20日在华西公司屏山县新县城迁建C标段工程项目务工时被下滑塔机吊篮撞伤。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，1.致高公司是否应当承担责任；2.经调解确定的赔偿金额能否作为追偿的依据；3.安泰劳务公司追偿请求是否超过诉讼时效。对争议问题本院评析如下：
一、致高公司是否应当承担责任的问题。华西公司屏山县新县城迁建C标段工程项目经理部与致高公司签订的《塔式起重机、施工升降机租赁合同》约定，塔机人工费为每月每台70**元；致高公司负责租赁机械的操作、保养、维护工作，负责机械本身技术性能的安全、操作安全和设备的管理，承担因致高公司原因造成的安全事故责任。致高公司主张发生事故时塔机并非由致高公司实际控制，操作人员系实际使用人华西公司或施工方安泰劳务公司管理，致高公司未收取操作人员人工费。致高公司提交的月结算统计表系由其单方制作保存，仅能证实其对塔机租赁费的统计，不能达到证明未收取人工费的目的。因此，根据租赁合同的约定，因塔机本身或操作原因造成的安全事故责任由致高公司承担。谭其德系因塔机吊篮下滑受伤，塔机的经营者致高公司应当承担责任。安泰劳务公司作为谭其德的雇主，在承担雇主责任后向致害方致高公司追偿符合法律规定。
二、经调解确定的赔偿金额能否作为追偿的依据。致害人承担的赔偿责任系对受害人损失的弥补，除非其自愿，不得使其承担超过责任范围的赔偿义务。因此，本案中，在实际致害人致高公司未参与调解的情况下，安泰劳务公司基于雇主责任与谭其德达成的调解协议确定的赔偿金额，若超过谭其德的实际损失，致高公司承担的赔偿义务应以受害人谭其德的实际损失为限，多出的赔偿金额视为安泰劳务公司对自己权利的处分；若调解协议确定的金额未超过谭其德实际损失，则以调解确定的且安泰劳务公司实际支付的赔偿金额作为追偿依据。具体而言，本案中，除前期已经实际支付的医疗费等费用93659.78元外，四川省屏山县人民法院（2013）屏山民初字第791号《民事调解书》确定安泰劳务公司另向谭其德赔偿70000元，根据谭其德的诉讼请求，该部分赔偿金额主要是针对其残疾赔偿金、精神损害赔偿金、后期治疗费、误工费等损失。经鉴定，谭其德因本次事故造成两处九级伤残，其应得残疾赔偿金为20307元/年（2012年四川城镇居民人均可支配收入）×20年×22%=89350.80元。由此可见，四川省屏山县人民法院（2013）屏山民初字第791号《民事调解书》确定的70000万元并未超过谭其德实际应得赔偿金额。安泰劳务公司依据该调解书支付赔偿金后，依法可向致高公司追偿。
三、诉讼时效问题。本案系安泰劳务公司作为雇主，承担雇主责任后，行使追偿权，非身体受到伤害要求赔偿，诉讼时效应为2年。2014年1月安泰劳务公司给付最后一笔赔偿款之日，为其对致高公司的债权确定之日，诉讼时效开始计算，至2015年7月安泰劳务公司提起本案诉讼，未超过2年。致高公司主张安泰劳务公司请求超过诉讼时效的上诉意见不能成立。
综上，致高公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3573元，由上诉人四川致高起重设备安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡瑜
审判员 唐健
审判员 谢芳
二〇一七年九月二十五日
书记员 黄霞