江苏省淮安经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0891刑初145号
公诉机关江苏省淮安经济技术开发区人民检察院。
被告人陈丹腾，男，1979年10月18日出生于福建省龙岩市，汉族，大专文化，乐盈网、乐友网股东，住福建省龙岩市新罗区。因犯组织传销活动罪于2015年11月25日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月19日被淮安市公安局经济技术开发区分局押回淮安。
辩护人杨沫，江苏冠誉律师事务所律师。
被告人黄志兰，女，1980年10月22日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，乐盈网、乐友网股东，住福建省厦门市湖里区。因犯诈骗罪于2007年1月19日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。
辩护人周炳强，江苏知缘律师事务所律师。
被告人王某1，男，1986年9月29日出生于福建省龙岩市，汉族，大专文化，乐盈网、乐友网股东，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。
辩护人刘加坤，江苏冠誉律师事务所律师。
被告人翁某，男，1984年5月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，乐盈网、乐友网股东，住福建省安溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月12日被取保候审。
辩护人袁晓航，江苏知缘律师事务所律师。
淮安经济技术开发区人民检察院以淮开检诉刑诉（2016）127号起诉书指控被告人陈丹腾、黄志兰、王某1、翁某犯非法经营罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安经济技术开发区人民检察院指派检察员刘正东出庭支持公诉，被告人陈丹腾及其辩护人杨沫、被告人黄志兰及其辩护人周炳强、被告人王某1及其辩护人刘加坤、被告人翁某及其辩护人袁晓航均到庭参加诉讼。经淮安经济技术开发区人民检察院建议，本院分别决定于2017年1月12日、5月10日延期审理，2017年2月11日、6月9日恢复审理。现已审理终结。
淮安经济技术开发区人民检察院指控：2013年3月，被告人陈丹腾召集被告人黄志兰、王某1等人开发彩票投注网站，经技术开发、筹备，于2014年下半年陆续成立“乐盈网”、“乐友网”等网站。以上网站未经国家批准或备案，根据官方彩票中奖结果，私自设置赔率和中奖方法，吸引玩家注册并接受充值、投注，接受玩家充值金额共计人民币6.8亿元。2015年4月，被告人翁某明知该网站私自销售彩票，仍购买股份成为股东并参与分红。其中，被告人陈丹腾参与网站分红即违法所得额共计人民币8725122元，被告人黄志兰参与网站分红即违法所得额共计人民币4457290元，被告人王某1参与网站分红即违法所得额共计人民币1657116元，被告人翁某参与网站分红即违法所得额共计人民币180000元。
案发后，被告人翁某于2015年10月12日主动投案。被告人陈丹腾已退赃人民币79万元，被告人黄志兰已退赃人民币4万元，被告人王某1已退赃人民币100万元，被告人翁某已退赃人民币5万元。
为证实上述指控，公诉人当庭出示了相关证据，并据此认为被告人陈丹腾、黄志兰、王某1未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人翁某明知他人未经国家批准擅自销售彩票，仍购买股份参与分红，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈丹腾、黄志兰、王某1、翁某共同实施非法经营行为，系共同犯罪。被告人陈丹腾、黄志兰、王某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人翁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人翁某犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人王某1、黄志兰归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈丹腾在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处刑罚并罚，决定执行的刑罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第225条，第25条，第26条第1款、第4款，第27条，第67条第1款、第3款，第70条，第69条的规定之规定定罪处刑。
被告人陈丹腾辩称：1、本案应当定性为开设赌场罪，不应当认定为非法经营彩票犯罪；2、公诉机关认定非法所得数额不正确。
被告人黄志兰辩称：1、我们的网站是赌博网站，而不是彩票网站，应当认定为开设赌场；2、公诉机关认定非法所得数额过高；3、我在网站经营过程中没有管理权，仅仅是帮助陈丹腾传话，应当认定为从犯。
被告人王某1辩称：1、乐系列网站玩法与官方彩票玩法不同，除了利用官方彩票开奖结果之外，乐系列网站还自动生成开奖号码，而且乐系列网站玩法与官方彩票玩法不同，系斗牛、棱哈、三连号等赌博玩法，本案应当认定为开设赌场；2、我只是个程序员，一切按照陈丹腾的安排做事，不参与经营，应当认定为从犯。
被告人翁某辩称：1、乐系列网站是赌博网站，不是销售彩票网站；2、因为我购买股份的出资没有完全到位，我的分红充抵我的出资，没有实际拿到分红的钱。
被告人陈丹腾的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关认定乐系列网站非法发行、销售彩票，依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条，认定本案为非法经营罪，属于适用法律错误。本案应当认定为开设赌场罪。理由是：（1）乐系列网站不实际发行、销售彩票；（2）乐系列网站开奖除了利用官方彩票开奖号码外，还自动生成开奖号码；（3）乐系列网站玩法与官方彩票玩法不同，乐系列网站玩法系斗牛、棱哈、三连号等赌博玩法。2、公诉机关认定本案被告人非法所得数额依据不完整的分红表和银行卡流水，结合每人股份比例，推定每人非法所得，认定非法所得证据不充分。
被告人黄志兰的辩护人提出如下辩护意见：1、乐系列网站没有销售彩票，其玩法是赌博玩法，应当认定为开设赌场罪；2、公诉机关认定被告人非法所得证据不足，不能以推定方式认定非法所得；3、被告人黄志兰不具有管理权、决定权，在共同犯罪中起次要作用，仅仅因为陈丹腾系网上逃犯，不方便出行，陈丹腾决定后黄志兰代为转达陈丹腾的决定。
被告人王某1的辩护人提出如下辩护意见：1、本案定性错误，应当认定为开设赌场罪；2、被告人王某1仅系一个程序员，不参与网站具体经营，应当认定为从犯；3、被告人王某1归案后认罪态度较好，应当认定为坦白，且积极退赃，应当从轻处罚；4、被告人王某1案发后在自己不掌握乐友网、乐盈网后台管理权限的情况下，从他人处骗取网站用户名及密码，帮助公安机关成功获取网站服务器资料，为公安机关进一步侦破犯罪提供帮助，应当认定为立功，从轻处罚。
被告人翁某的辩护人提出如下辩护意见：1、乐系列网站系赌博网站，而非非法销售彩票网站，应当定性为开设赌场罪；2、被告人翁某仅仅购买股份成为股东分红，不参与网站具体经营，应当认定为从犯。
经审理查明：
一、网站开发、功能及运营事实
2013年3月起，被告人陈丹腾出资并召集被告人王某1等人开发赌博网站，经技术开发、筹备，于2014年下半年陆续成立“乐友网”、“乐盈网”等乐系列网站。以上网站以官方彩票开奖号码或者电脑自行生成开奖号码为依据，私自设置赔率和棱哈、斗牛、连号、猜大小单双等赌博类中奖方法，吸引玩家注册并接受充值、投注。
被告人陈丹腾作为网站的发起人和管理人，全面负责网站整体架构、员工工作安排、工资及股权的分配、服务器的外迁、资金流转及分红、代理的管理等重大事项。
被告人黄志兰作为被告人陈丹腾助理，参与购买银行卡、U盾，提供给网站分流资金，帮助被告人陈丹腾处理该网站的日常行政工作。2015年5月份，被告人陈丹腾被抓获后，通过被告人黄志兰遥控指挥网站的运营，被告人黄志兰实际上负责网站的运营工作。
被告人王某1为技术人员，参与网站的开发并为网站的运营提供技术支持。
被告人翁某2015年4月购买乐系列网站2%的股份成为股东，参与网站的开奖信息采集工作。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的如下证据证实，足以认定：
1、被告人陈丹腾供述，证实：2013年3月1日开始，陈丹腾出资并组织王某1、吴某1、郝某一起开发乐友网赌博网站。网站开发过程中，陈丹腾设计网站的整体架构，王某1、吴某1负责编程，郝某负责美工。2014年6、7月份的时候，乐友网开始运行。运行过程中，王某1、吴某1负责网站维护，郝某、曾某负责客服。2014年10月份的时候，又复制乐友网命名为乐盈网。之后又复制了其他网站，但都不成功。2015年1月份左右，由于两个网站的经营额太大，害怕公安机关检查，经陈丹腾决定，将所有网站迁到了马来西亚吉隆坡，一直运行到案发。乐系列网站与官方彩票玩法不同，乐系列网站以官方的开奖号码作为依据，自己设置新的玩法和赔率，与玩家对赌。乐系列网站系赌博的玩法，如梭哈、斗牛等方式。乐系列网站除了用采集的官方彩票开奖号码之外，电脑还自动生成开奖号码。只有陈丹腾一人拥有乐系列网站的决策权，其他人都是陈丹腾的员工。陈丹腾为了鼓励他们更卖力工作，赠送给他们一些股份，他们只拥有未来盈利的分红，而没有决策权。陈丹腾因为传销被网上通缉，2015年5月份被公安机关抓获。2015年5月之前，网站大小事务都向陈丹腾汇报，由陈丹腾安排工作。因为陈丹腾系网上逃犯，不方便出面，由黄志兰照顾陈丹腾个人生活，包括乐系列网站中陈丹腾不方便出门的事情；2015年5月份以后,陈丹腾通过黄志兰了解网站的情况，再将决策通过律师传给黄志兰，由黄志兰向外公布。陈丹腾因传销被抓后，外面的事情都是由黄志兰通过信件和口头的方式告诉陈丹腾。杨某加入乐系列网站以后，没有具体的工作分工。翁某入股后，陈丹腾安排他做彩票店的开奖信息采集。
2、被告人黄志兰供述，证实：2013年陈丹腾组织开发网络彩票赌博网站，网站的所有玩法、赔率都是陈丹腾设计好的，王某1、吴某1负责敲代码，郝某负责美工。2014年8、9月份乐友网开始运营。网站的经营主要负责人是陈丹腾，王某1、吴某1给网站提供技术支撑，郝某、曾某负责客服。为了激励和感谢员工，陈丹腾赠送给黄志兰、王某1、吴某1、郝某、曾某股份。2015年1月，陈丹腾为了避免风险将网站搬到马来西亚。2015年5月，陈丹腾因为传销被抓起来后，陈丹腾在牢里通过律师传递指示，由黄志兰负责处理网站事务。陈丹腾被抓之前，因其系网上逃犯，不方便公开露面，由黄志兰帮助陈丹腾处理一些事情，负责收购U盾、购买银行卡，处理网站经营上的一些杂事，黄志兰相当于陈丹腾的助理。翁某会给网站运营提一些意见，还做过一些彩票的数据采集工作；杨某主要就是花钱购买股份分红。网站所有的帐目都是由陈丹腾一个人掌握，分红都是按照陈丹腾确定的比例分红。
3、被告人王某1供述，证实：2013年3、4月份，陈丹腾提出做“重庆时时彩”、“江西11选5”、“广州11选5”、“快3”、“福彩”、“3D”类的乐系列网站，主要利用官方开奖号码为依据，自己设置赔率和玩法，和玩家对赌。除利用官方开奖号码之外，乐系列网站还可以自己生成开奖号码，24小时开奖，玩家可以24小时玩。乐系列网站的玩法是赌博玩法，主要有梭哈、斗牛、连号、猜大小单双等玩法。2014年4月开发出来的网站名字叫乐友网，后来又复制出了乐盈网、乐丰网、乐汇网。网站所有的玩法、赔率都是陈丹腾做好，王某1和吴某1负责将陈丹腾的想法做成网站，郝某负责美工。网站做好后，陈丹腾和黄志兰做推广，王某1和吴某1负责网站维护，郝某、曾某负责客服。为了激励大家，陈丹腾赠送给大家股份，留以后赢利时分红。2014年9月，网站开始盈利，陈丹腾开始给大家分红。2015年1月，陈丹腾把主要团队人员搬到马来西亚。2015年5月陈丹腾被公安机关抓进去之前，决策都是由陈丹腾负责，包括资金上的分配。黄志兰一开始是陈丹腾的助手，陈丹腾抓进去之后，黄志兰就担当起陈丹腾原来的角色。杨某和翁某两个人也有网站一定的股份。
4、被告人翁某供述，证实：2015年4月，翁某花40万买了乐系列网站2%的股份，翁某只参与分红不参与公司管理，还参与过去山东采集彩票开奖数据。一般网站开会都是陈丹腾和黄志兰组织。网站经营过程中，王某1和吴某1负责技术，曾某和郝某负责客户，杨某只参与分红，陈丹腾和黄志兰是管理人。陈丹腾被抓前，和黄志兰形影不离，所有的决定都是由他们两个人下。陈丹腾被抓后，都是黄志兰负责。分红的事情，都是黄志兰告诉大家的，分红时间不固定。
5、证人吴某1（股东兼技术员）证词，证实：2014年3、4月份，陈丹腾从网上购买一套程序，王某1和吴某1修改，先后做成了乐系列网站。主要是乐友网、乐盈网，还有乐丰网、乐彩网、乐汇网，但后面三个网站玩的人比较少。乐系列网站开奖号码可以用官方的开奖数据，也可以电脑随机生成。乐系列网站的玩法主要有猜大小单双，还有其他的玩法。2014年6、7月份，网站正式开始运营。老板是陈丹腾，黄志兰是陈丹腾助理，技术是王某1和吴某1，郝某和曾某负责管理客服，陈丹腾为了激励员工赠送大家股份。2014年或者2015年的时候，杨某和翁某又入股，最后网站由八个人作为股东。2015年1月份，陈丹腾把网站搬到马来西亚去，到了马来西亚吉隆坡之后，吴某1负责技术，曾某负责客服，谢某负责后勤。隔了个把月郝某也到马来西亚负责客服。曾某和郝某一个负责乐友网一个负责乐盈网。每次分红黄志兰会跟大家说。2015年5月，陈丹腾涉嫌犯罪被龙岩警方抓住，黄志兰临时总负责起来，马来西亚的工作也正常进行。2015年10月份，马来西亚的人听说网站被公安查了，12月底网站就关了。
6、证人杨某（股东）证词，证实：2015年2、3月的时候，杨某通过黄志兰正式入股十个点，价值180万元。杨某不过问网站的运营，相当于花钱买股份，最后赚分红的钱。网站有什么事情黄志兰和陈丹腾商量决定就行。每次分红，黄志兰都会跟大家说一声。
7、证人郝某（股东兼客服）证词，证实：2013年陈丹腾让技术人员开发经营时时彩、快3、11选5等彩种的网站，开奖号码就用官方的开奖数据，但是返奖率比官方高，这样可以吸引客户。在开发过程中，2013年8月左右郝某回安徽老家，2014年11月左右又回去工作。当时“乐友网”、“乐盈网”已经开始运营了，老板是陈丹腾、客服是郝某和曾某、技术是王某1和吴某1、黄志兰是陈丹腾的助理。2015年1月份，陈丹腾将网站搬到马来西亚去，郝某、曾某、吴某1、谢某就去马来西亚吉隆坡了，曾某和郝某负责客服，吴某1负责技术，谢某负责后勤。
8、证人曾某(股东兼客服)证词，证实：2014年10月份曾某到乐友彩票网站工作，网站主要是经营时时彩，一开始陈丹腾安排曾某做客服，给玩家打电话，解释一些投注问题。2014年11月份左右，陈丹腾提出了股权激励，给曾某5%的股份，可以在网站未来盈利的时候分红。2014年12月的时候，陈丹腾开会提出来网站是自己设盘给玩家赌博，提供赌博网站，在国内是违法的，在境外不容易被国内的公安抓到，当时就让曾某和郝某、吴某1、王某14个人去马来西亚工作，将乐友网的所有东西搬到马来西亚，一直到国内的黄志兰他们被抓了，国外的人也就散了。陈丹腾是大老板，负责网站所有的事情；黄志兰负责对外工作，包括和代理联系，陈丹腾被抓后，网站的所有的工作都是黄志兰负责的；王某1和吴某1是负责技术的，对网站进行维护；曾某和郝某负责客服；杨某占有10％的股份，翁某占有2％的股份。分钱时黄志兰他们就会在群里告诉大家一声。
9、证人谢某（马来西亚工作人员）证词，证实：大约在2014年12月份左右的一天，陈丹腾和黄志兰在车里谈到乐盈网在国内是犯法的，想搬到国外去。2014年12月29日左右的一天，谢某和曾某、吴某1、杨某四个人从厦门机场飞到马来西亚吉隆坡，第三天就开始正式上班了。刚开始人手少，谢某和吴某1、曾某三个人一起做事，既做客服又做出款，这种情况一直延续到2015年4月份左右，工作人员慢慢多了，谢某就直接负责网站工作人员的后勤，这种情况一直持续到2015年11月份左右。在马来西亚曾某是主管，所有事情都是由她负责，郝某是客服，后来曾某回国，郝某就担任主管，后来她们两个人就分开了，曾某和郝某一个负责乐盈网，一个负责乐友网。陈丹腾负责公司所有的事情，平时都叫他顾问，黄志兰每天都和陈丹腾在一起；王某1和吴某1是负责技术的。
10、证人卢某（韦氏盈创科技有限公司实际负责人）证词，证实：乐友网和乐盈网股东有陈丹腾、黄志兰、王某1、翁某、杨某、曾某、郝某、吴某1。2015年9月份初的时候卢某和黄志兰一起去马来西亚，在马来西亚见到了郝某、曾某、吴某1三个人。卢某去马来西亚是去开会的，听取郝某、曾某、吴某1的工作汇报，郝某、曾某负责网站客服，吴某1负责网站技术。三个人各管一块，遇到问题了明确由黄志兰负责。翁某负责数据采集的事情。
11、乐系列网站网页截图，证实该网站玩法有同号玩法、连号玩法、棱哈玩法、斗牛玩法、定位玩法、猜大小单双等不同玩法。
12、证人曹某（乐盈网玩家）证词，证实其在乐盈网玩过，网站出的开奖号码与官方出的开奖号码是一样的，但是赔率比官方高，返利也有区别，其在这个网站输了4万多元。
13、公安机关从黄志兰手机、电脑中提取的信息记录，证实股东之间分红、工作分红情况。
二、股份分配及分红事实
被告人陈丹腾2015年1月份之前占有45%的股份，2015年2月出卖5%的股份给杨某，2015年4月出让1%的股份给翁某，最终占有39%的股份，2015年1月至今非法获利8725122元。被告人黄志兰2015年1月份之前占有25%的股份，2015年2月出卖5%的股份给杨某，2015年4月出卖1%的股份给翁某，最终占有19%的股份，2015年1月至今非法获利4457290元。被告人王某1占有10%的股份，2015年1月至今非法获利1657116元。被告人翁某于2015年4月份以40万元从陈丹腾、黄志兰处购买2%的股份，自2015年4月12日至今非法获利18万元。
上述4名被告人取得股份的时间、数额、方式的事实，被告人陈丹腾、黄志兰、王某1、翁某在庭审中均无异议，且有未到庭证人吴某1、郝某、曾某证词，电子证据总资金分红表的印证，足以认定。上述4名被告人非法获利数额的事实，有公诉机关提交并经法庭质证的如下证据证实，亦足以认定：
1、被告人陈丹腾供述，证实：每一次分红时，会在股东群里说一下每次分的总金额。分红是按照股份进行分配，有时候是给现金，有时候是打卡。陈丹腾分红打卡主要是陈某1和陈某3的民生银行卡。其他人的银行卡都是他人本人提供的，一般是本人的名字开户，有时候是他们家人的名字开户，一般就是他们给什么卡就安排存入什么卡中。2015年5月份以后，分红钱由黄志兰安排存到各自的卡里。公安机关提取的总资金150101txt的文档是陈丹腾做的，里面所有的分红都是各个股东分红的钱。
2、被告人黄志兰供述，证实：网站会留一部分钱用于网站经营，主要就是赔给中奖的玩家，剩余的钱就按照陈丹腾确定的比例分红，每次分红都在股东群里说一声，分红时间不固定，一般都是有整数的时候就开始分红，最低也要20万才开始分红。公安机关提取的总资金150101txt文档是陈丹腾做的分红帐目。
3、被告人王某1供述，证实：网站2014年9月份开始盈利，这时候就开始分红，每次给王某1的工行卡6212264100004363754里打5万元，每十天左右打一次款，一共加起来有200万左右，现在卡里有100万元存款，还有100万元被投资到理财产品里去了。
4、被告人翁某供述，证实：因为之前入股的40万元没有全部付清，黄志兰说分红将40万元入股钱填补完毕再分红给翁某，分红的时间不固定。
5、证人杨某证词，证实：文件名称为“总资产150101.txt”文档里“杨”就是杨某，文档显示从2月12曰开始分红，一直到5月16日，杨某一共分了15次，共计90万元。
6、证人郝某证词，证实：盈利就按照各人股份比例分红。
7、证人曾某证词，证实：只要有分红，都是按照股份比例来，不可能少了哪一个人。每次分红的钱都是有规律的，几乎都是够50万或者100万才分红。曾某收分红的卡是在厦门开户工商银行卡。按照比例，卡里的25000元和50000元的进账都是分红。
8、证人吴某1证词，证实：2014年6、7月份，网站正式开始运营，盈利按照股份比例分红。吴某1的分红是用ATM机打到吴某1民生银行卡和吴某2的工商银行卡里的，一共获得分红100来万。
9、资金分红表，证实2015年1月至5月6日陈丹腾、黄志兰、王某1、翁某等人工资、分红情况。
10、证人杨雪敏证词，证实：2014年12月份的时候，杨雪敏提供杨秀霞农行卡6228480078084481379、黄亚好建行卡6212264100018853063、黄某1的建行卡6212264100006579100、黄阳建行卡6217001930004242575、黄某1的建行卡6217001930012276789、还有一张黄某1的建行卡帮助取钱。杨雪敏通过电话将卡号报给对方，对方将钱打到卡上，钱到账之后就会有人打电话给杨雪敏，对方就会让杨雪敏去银行提取现金，每次至少20万元，最多有100万元。提到现金之后杨雪敏扣除好处费后，交给对方。从2015年2月份第一次提钱到现在一共提取过7、8次现金，累计总和700多万元。每100万元收取1000元的好处费，杨雪敏大致收了有1万多的好处费。
11、证人黄某1（杨雪敏舅舅）证词，证实其名下工行6212264100017781232、6212264100006579100，建行6217001930012276789三张卡自己都没有使用过，都在杨雪敏手上。
12、证人吴某2（吴某1父亲）证词，证实：2015年过年之后，吴某1打电话让其办理银行卡，吴某2就办了一张工商银行的卡，卡号为62×××43。吴某1说他会往这张卡里打钱，让吴某2夫妻没钱用了就取，一共取了80万。吴某2没有往该卡存过钱，吴某2也不会转帐，从没看过这张卡的流水情况。
13、证人骆镇江证词，证实：骆镇江名下有62×××04的中国工商银行卡，该卡杨英勇借用过，用来转帐。2015年5月至7月，深圳市金景会源电子商务有限公司分56笔转账至该卡共计人民币3366000元；2015年6月至7月，海南新生公司分11笔转账至该卡共计人民币126万元。钱聚多了，杨英勇就让吴某2去银行取钱，一般情况是聚到五十万整数去一次，之后打电话给杨英勇，杨英勇将钱拿走。
14、证人黄某2（黄志兰哥哥）证词，证实：2015年3月的时候，黄志兰给其一部杂牌的直板手机，说会有人打这部手机，然后让其将这些人手里的钱拿过来，根据黄志兰给的一张小纸条上每个人名字及银行卡号、存款数额，打入每个人的银行卡。纸条上有“芳”、“荣”、“吴”、“娇”，还有黄某3的卡。有时一两天，有时20多天，会有人通过这部手机联系去拿钱，每次现金数额在20万、30万。到银行打款，有时通过ATM机存款，有时通过柜面存款，之后再跟黄志兰说一声这些钱已经打过去了。打款的时候银行会显示卡主信息，但是会用＊号隐去一个字，代号“芳”银行显示“＊林芳”，代号“荣”银行显示“王＊荣”，代号“吴”记不清了，代号“娇”银行显示“曾＊娇”。黄志兰说黄某3这张民生银行卡捆绑的是黄志兰的手机，U盾也在黄志兰那里，存到这张卡上，她方便转账什么的。这个事情从2015年的3月份一直做到2015年9月份黄志兰被抓，经手的总数在200多万左右。
15、证人黄某3（黄志兰弟弟）证词，证实：2013年黄志兰让其用自己名字办银行卡给她，捆绑她的手机号码，然后卡给她使用。2015年春节后，黄志兰让其跟一个人联系，拿一些钱，存到几个人账户上，其联系上后拿了六、七十万，黄志兰要求把钱打入三个人账户，存进黄志兰使用的银行卡里10万。
16、证人卢某（韦氏盈创科技有限公司实际负责人）证词，主要内容是：2016年3月份左右，陈丹腾给其78万元，说如果他有什么意外的话，就留给他的孩子做抚养费。5月份陈丹腾被抓以后，卢某就分两次将钱存到其民生银行卡里，然后又通过转账的方式汇给魏某的卡中，一共就是78万。陈丹腾被抓了以后，黄志兰有三四次都会给其一个袋子，其中袋子下层是陈丹腾的分红，上面就是一些零食和玩具，让其带回去给陈丹腾的老婆魏某，后就直接给了魏某。
17、卢某名下卡号为62×××88中国民生银行卡交易明细、魏某名下卡号为62×××68中国建设银行卡交易明细，证实卢某多次打款给魏某，其中，2015年7月7日、7月8日、8月7日、8月8日、8月9日分十次共计打款78万元给魏某。
18、证人魏某（陈丹腾前妻）证词，证实其不知道卢某分多次打款共计79万元到其名下卡号为62×××68的中国建设银行卡，其也不知道这是什么钱，自愿配合公安机关将该款退出。
19、证人陈某1（陈丹腾母亲）及辨认笔录，证实2014年7、8月，黄志兰打电话让陈某1到厦门，后黄志兰让陈某1以自己名义办理了一张银行卡，办好后就交给黄志兰，一直由黄志兰使用。到了2015年夏天，黄志兰将这张卡又还给陈某1，陈某1将该卡交给丈夫陈某2了，陈某1从未使用过该卡。
20、证人陈某2（陈丹腾父亲）及辨认笔录证词，证实2014年8月黄志兰让陈某1以其名义在厦门办理了一张民生银行卡，交给黄志兰使用，直到2015年5、6月份黄志兰将该卡还给陈某1，陈某1将该卡交给陈某2。2015年5月份，陈某2让其姐姐陈某3办理一张民生银行卡，办好后通过陈某2交给黄志兰使用，直到2015年6月黄志兰才将此卡交给陈某2。陈某2还证实黄志兰让其取钱使用，其多次从两张银行卡取款和多次从中转出现金的事实。
21、证人陈某3（陈丹腾姑姑）证词证实2015年5月份的时候陈某2打电话让其以自己的名义去民生银行办一张卡。办好之后卡就给陈某2了，其从没有使用过。
22、用来转帐、分红的黄亚好、黄某1、杨雪敏、骆镇江、张忍好、陈某3、陈某1、吴某2、黄某3、王某1、曾某、郝某、杨某、翁某等人银行卡交易流水，证实资金往来日期、金额、来源、去向等情况。
三、发破案、退赃及前科事实
2015年5月27日淮安经济技术开发区辖区居民曹某报案称：2014年11月份起，其在乐盈网等网站购买非法彩票，共计输70万元。淮安市公安局经济技术开发区分局于2015年6月4日对本案立案侦查。经调取曹某投注使用的银行卡交易记录，通过对资金流、取款、个人网银记录的综合研判分析，初步确定了以黄志兰、王某1、翁某等人为主要人物，注册乐盈网、乐友网等网站，非法销售彩票的组织。2015年9月23日王某1在厦门市被抓获归案，王某1到案后，如实供述了自2013年开始，与陈丹腾、黄志兰、吴某1等人共同开发彩票投注软件并注册网站乐盈网、乐友网非法经营彩票的犯罪事实。王某1在自己不掌握乐盈网、乐友网后台管理权限的情况下，从吴某1处骗取网站用户名及密码，帮助公安机关成功获取网站服务器资料，为公安机关进一步侦破犯罪提供帮助。2015年9月24日黄志兰在厦门被抓获归案，经讯问，黄志兰供述了自2014年9月份，与陈丹腾、吴某1等人注册乐盈网、乐友网等网站非法经营彩票的犯罪事实。2015年10月12日翁某主动到公安机关投案，归案后供述了2015年4月份以40万元从陈丹腾、黄志兰处购买2%股份并获利的犯罪事实。
案发后，被告人陈丹腾退出赃款人民币2755845元；被告人黄志兰已在公安机关退出赃款人民币4457290元；被告人王某1已在公安机关退出赃款人民币1657116元；被告人翁某已在公安机关退出赃款人民币5万元、在本院退出赃款人民币13万元。
被告人黄志兰因犯诈骗罪于2007年1月19日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元；被告人陈丹腾因犯组织、领导传销活动罪于2015年11月25日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，刑期从2015年5月27日起至2019年5月26日止。
上述事实，被告人陈丹腾、黄志兰、王某1、翁某在庭审中无异议，且有淮安市公安局经济技术开发区分局海口路派出所民警时强、乐大祥、叶泽宇出具的发破案及抓获经过、扣押决定书、扣押清单、淮安市非税收入一般缴款书、福建省厦门市思明区人民法院（2007）思刑初字第1号刑事判决书、福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新刑初字第915号刑事判决书印证，足以认定。
综合控辩双方关于本案事实、证据、适用法律的意见，本案争议焦点有四：1、本案是定性为非法经营罪还是开设赌场罪？2、4名被告人非法所得如何计算？3、4名被告人在共同犯罪中如何认定主从犯？4、被告人王某1在自己不掌握乐盈网、乐友网后台管理权限的情况下，从吴某1处骗取网站用户名及密码，帮助公安机关成功获取网站服务器资料，为公安机关进一步侦破犯罪提供帮助，能否认定为立功？
本院依据本案事实、证据和法律规定，综合评判如下：
1、本案是定性为非法经营罪还是开设赌场罪？公诉机关认为乐系列网站未经国家批准擅自销售彩票，依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。经本院审理查明，公诉机关出示的被告人陈丹腾、黄志兰、王某1供述，吴某1证词，乐系列网站网页截图均证实，乐系列网站为了提高可信度，以官方彩票开奖号码作为依据，在此基础上，乐系列网站为了提高趣味性，使网站更加具有吸引力，自己设置了同号玩法、连号玩法、棱哈玩法、斗牛玩法、定位玩法、猜大小单双等不同玩法，乐系列网站仅仅将官方彩票开奖号码作为基础数据，更主要的是自己设置了更具有趣味性的赌博玩法，实质上是自己与玩家对赌，与官方彩票具有本质上的不同。况且，乐系列网站除了利用官方彩票开奖号码之外，电脑还可以自己生成开奖号码，玩家可以24小时投注，这与官方彩票定时开奖也不相同。因此，4名被告人的行为是在互联网上建立赌博网站并接受他人投注的行为，而不是非法销售彩票的行为，依法应当认定为开设赌场犯罪。
2、4名被告人非法所得如何计算？4名被告人对各人所占股份以及分红既有领取现金也有存入银行卡没有异议，被告人陈丹腾、黄志兰供述和证人郝某、曾某、吴某1证词均证实分红是按照股份比例进行分配，结合资金分红表、各人用来接收分红的银行卡流水、用来转帐的银行卡流水，被告人王某1供述以及吴某2、黄某3、陈某1、陈某3、陈某2、魏某、卢某等人证词，公诉机关就低认定各个行为人非法所得，证据能够形成锁链，排除其他合理怀疑，足以认定。辩护人提出公诉机关认定非法所得事实以推定的方式认定，证据不足，本院认为，公诉机关在已有证据能够证实的客观事实基础上，作符合逻辑的推定，进而查明案件事实，与法律规定的刑事证明标准并不矛盾，案件事实的认定并不排除在一定证据基础上符合逻辑规则的推定。
3、4名被告人在共同犯罪中如何认定主从犯？被告人陈丹腾作为乐系列网站的出资人、发起人、网站架构的设计人、网站经营管理人和决策人，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。被告人黄志兰作为被告人陈丹腾的助手，协助被告人陈丹腾管理乐系列网站，特别是在被告人陈丹腾被公安机关抓获后，在被告人陈丹腾授意下直接管理乐系列网站，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。考虑到被告人黄志兰相对于被告人陈丹腾而言，作用相对较小，可在量刑时酌情从轻处罚。被告人王某1作为一个程序员，在被告人陈丹腾设计好网站架构前提下，进行软件编程，将设想变成现实，网站运行好进行网站维护，在共同犯罪中处于被支配地位和次要作用，依法应当认定为从犯。被告人翁某通过花钱购买股份成为股东，进而领取分红，并参与部分彩票开奖数据采集工作，在共同犯罪中起次要作用，依法应当认定为从犯。
4、被告人王某1在自己不掌握乐盈网、乐友网后台管理权限的情况下，从吴某1处骗取网站用户名及密码，帮助公安机关成功获取网站服务器资料，为公安机关进一步侦破犯罪提供帮助，能否认定为立功？经查，依据刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，应当认定为立功，可以从轻或者减轻处罚。本案被告人王某1虽然为公安机关进一步侦破犯罪提供了帮助，但公安机关侦破的案件是被告人王某1自己参与的犯罪，而不是其他案件，故被告人王某1的行为依法不能构成立功情节，但考虑到被告人王某1帮助公安机关成功获取网站服务器资料，确实为公安机关进一步侦破犯罪提供帮助，本院将在量刑时酌情予以从轻处罚。
本院认为，被告人陈丹腾、黄志兰、王某1在互联网上建立赌博网站并接受他人投注，非法获利共计1000余万元，情节严重；被告人翁某明知他人在互联网上建立赌博网站并接受他人投注，仍购买股份成为股东并分红，亦情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈丹腾、黄志兰起主要作用，系主犯；被告人王某1、翁某起次要作用，系从犯，结合本案情节，依法应当减轻处罚。被告人翁某投','2018-10-11
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