江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2514号
上诉人（原审被告）：陈爱宽，男，1954年11月14日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：陈学军，男，1977年7月18日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。
被上诉人（原审原告）：袁新霞，女，1979年5月19日出生，汉族，住泗阳县。
委托诉讼代理人：滕鸿，江苏法轩律师事务所律师。
原审被告：淮安市华发电建安装工程有限公司，住所地淮安市淮阴区袁集乡袁集街（原袁集农具厂）。
法定代表人：李树发，该公司总经理。
上诉人陈爱宽因与被上诉人袁新霞、原审被告淮安市华发电建安装工程有限公司（以下简称华发公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈爱宽上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求，判决被上诉人返还9万元货款。事实和理由：1、被上诉人将工地上的木方已全部拉走，有李某和董某录音为证。2、一审法院认定被上诉人拉走的木方价值8万元，无事实依据。3、泗洪海尔斯项目系华发公司承建，上诉人购买木方是为了该项目建设。上诉人与华发公司之间是挂靠关系。
被上诉人袁新霞辩称：1、上诉人厂房工地有看管人员，如果未经上诉人同意，被上诉人是无法将废旧木方从上诉人工地顺利拖走，上诉人主张被上诉人未经其同意将废旧木方拖走，应对其主张的事实承担举证责任，应出示被上诉人出具给上诉人拖走木方的条据，否则应承担举证不利的责任，采信被上诉人的主张。2、被上诉人提供的销售单据以及上诉人出具的欠条相互印证，足以认定上诉人拖欠被上诉人34万元货款的事实，依据合同相对性，原审法院判令上诉人给付被上诉人货款有明确的事实依据。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回。
原审被告华发公司述称：1、本案木方买卖是在上诉人与被上诉人之间进行的，与华发公司无关。2、上诉人的工程款都是自行领取的，未进华发公司账户，上诉人已领取800多万元工程款，应承担相应的责任。
袁新霞向一审法院起诉请求：判令二被告共同给付货款36.35万元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：本案无争议的事实是从2013年5月3日起陈爱宽从袁新霞处购买木方，2014年6月23日，陈爱宽向袁新霞出具欠条一份，内容：“今欠到袁新霞木方款共计人民币43万元，陈爱宽，2014年6月23日。”并提供从2013年5月3日起的《销货清单》13份，证明袁新霞将木方运至泗洪海尔斯工地用。
本案争议的事实有二：一是袁新霞从陈爱宽泗洪海尔斯工地运走多少旧木方，如何折价抵货款；二是华发公司与陈爱宽之间是何关系，陈爱宽购买木方行为能否代表华发公司。
关于第一争议事实。袁新霞陈述2013年5月经和陈爱宽电话联系，征得陈爱宽同意，请运输人张宜明、张涛东驾驶的两辆车子用三天时间拖了四车（每人拖二车），出售给沭阳县贤官镇汉楼旧木材市场赵兴周三车，卖了4万多元，还有一车卖给运输人张宜明1.5万元。并提供三人的书面证词，三人的证词与袁新霞陈述基本一致。陈爱宽对袁新霞的陈述不予认可，其陈述工地上从袁新霞处购买的木方均被袁新霞拖走，还有自己从家中运去的木方，此前有人出35万元没有卖，被袁新霞拖走的木方至少价值35万元。为此，陈爱宽提供了看工地人员李某的书面证词，证明袁新霞带人去泗洪工地拖木方，总共拖了三天，拖了九车。袁新霞对李某的证词质证认为，李某证词不实，两辆车子三天拖九车到沭阳，从时间上也不可能，同时李某为陈爱宽看工地，与陈爱宽有利害关系，据听说还有亲戚关系。
第二次庭审中，袁新霞陈述拖走的木方最多不超过8万元。陈爱宽对其主张至少价值35万元未提供证据。
关于第二争议事实。为证明陈爱宽是华发公司的项目经理，购买木方是华发公司的职务行为，袁新霞提供如下证据：1、作为承包方的华发公司与发包方江苏润之辉实业有限公司的建筑施工合同，该合同时间为2013年5月8日，陈爱宽在华发公司法定代表人处签名；2、授权委托书，内容为“兹有淮安市华发电建安装工程有限公司委托陈爱宽同志为江苏润之辉实业有限公司投资的海尔斯低碳建材高科技产业园1#、2#厂房工程项目负责人。”授权人华发公司，加盖公司印章，李树发签名；3、申请法院调取泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4777号案件卷宗材料，卷宗材料中公证处工作人员《工作记录》，载明陈爱宽是华发公司的项目经理，华发公司法定代表人和陈爱宽在笔录上签字；庭审笔录第13页，华发公司代理人在回答法庭提问时答陈爱宽是公司项目经理。陈爱宽质证意见：购买袁新霞木方是亲戚介绍的，和袁新霞商谈时没有出示委托书和合同，是个人购买木方，与公司无关。华发公司质证意见是对合同书上陈爱宽在法定代表人处签名不认可，陈爱宽从未做过法定代表人。授权委托书是复印件，应提交有陈爱宽在上签字确认的证据，对复印件不认可；委托书上“李树发”也不是李树发本人所写。陈爱宽挂靠公司施工，自己搞工程，是以自己的名义向袁新霞购买木方，不能代表公司购买木方，工程款也没有入公司账。
庭审中，袁新霞认为陈爱宽是华发公司的项目经理，其行为是职务行为，要求华发公司承担责任。庭审后，袁新霞又请求法院依法判决。
一审法院认为，本案争议的焦点：1、袁新霞拖走的木方能抵多少货款；2、华发公司应否承担付款责任。
关于争议焦点一、袁新霞所提供的证据证明拖走木方价值5.65万元，便将诉讼请求予以变更。后经释明，同意拖走的木方作8万元抵货款。陈爱宽虽然陈述被袁新霞拖走的木方价值35万元，但未能提供相关证据，提供的李某证词也只能证明拖了三天，拖了九车。对拖的天数三天，双方陈述一致，对拖几车说法不一，即使李某陈述袁新霞运了九车，也无法确定价值多少。现有证据仅能认定袁新霞拖走的木方作价8万元抵其欠款，如陈爱宽有新证据证明，还可另行主张。
关于争议焦点二、根据原告所举证据和被告的质证意见，法院作如下评判：华发公司要承担责任，除非陈爱宽的行为构成职务行为或表见代理。陈爱宽既不是华发公司的法定代表人，也不是公司的员工，不具有代表华发公司的职务代理行为。陈爱宽的行为是否构成对华发公司的表见代理行为，合同法第四十九条规定了表见代理，表见代理要求相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，陈爱宽行为不构成表见代理。理由有：1、袁新霞是和陈爱宽商谈买卖木方事宜，袁新霞陈述陈爱宽和其商谈时出具了建筑施工合同和授权委托书，袁新霞陈述是陈爱宽给她看原件，她复印的，陈爱宽庭上否认。经查袁新霞提供的合同与泗洪县人民法院案卷中的合同不一致，系泗洪县人民法院案卷中两份合同组合而成；2、授权委托书，并不能反映是出具给袁新霞的，从授权内容看，也没有公司授权陈爱宽购买木方；3、袁新霞提供的《销售清单》反映第一批货是在委托书和合同前就运工地的，说明买卖交易时，没有这二份证据，袁新霞没有看到陈爱宽有代理权表象的证据，袁新霞有过失；4、泗洪县人民法院卷宗材料不能认定陈爱宽购买木方就是代表华发公司，泗洪县人民法院审理的是建设工程纠纷，陈爱宽作为挂靠在华发公司承建工程，称其为工程项目经理也无不妥。
综上，袁新霞将木方出售给陈爱宽，根据合同相对性原则，陈爱宽应承担支付货款的责任。由于陈爱宽的行为不能代表华发公司，华发公司不应承担付款的民事责任。袁新霞主张华发公司承担责任，无法律依据，不予支持。关于陈爱宽应给付数额，双方对欠条的数额无异，扣除陈爱宽出具欠条后又付款1万元和袁新霞拖走木方抵款8万元，陈爱宽还应支付货款34万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告陈爱宽于判决生效后十日内向原告袁新霞给付货款34万元；二、驳回原告袁新霞的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由被告陈爱宽负担6400元，原告袁新霞负担1350元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：证人李某与证人董某，均陈述他们在宿迁××泗洪县瑶沟乡看工地期间，有一个女的去拖木方，她给了一些钱让工地上炊事员去买菜，每天分别给他们100元，女老板拖木方未打收条。李某称女老板带人一天拖三车，三天拖九车，一车最起码拖十多吨，但已不认识女老板。董某指认了被上诉人就是去拖木方的女老板，称总共拖了九车，拖了三天，每车拖多少吨其也不清楚。上诉人认可两证人证言。被上诉人对证人证言的真实性不认可，称无法证明被上诉人拖走九车木方，被上诉人拖走的木方是经过上诉人同意，被上诉人从工地拖走木方时曾出具条据给董某。同时认为证人是工地看管人员与上诉人有利害关系，证人证言不能单独作为认定事实的依据。华发公司表示不发表意见。本院认为，两证人作为上诉人聘用的工地看管人员，对本案争议的木方负有保管义务，如果被上诉人前往工地拖运木方，应当出具收条给两证人，或者是上诉人指示两证人同意被上诉人拖走数量明确的木方，否则，两证人是不可能同意被上诉人拖走数量不明确的木方的。两证人证言本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，因上诉人在本案争议的木方存放地有工地看管人员，如果未经上诉人同意，上诉人工地的看管人员是不可能同意被上诉人拖走木方的，故上诉人称被上诉人未经其同意拖走木方的理由不能成立。如前所述，上诉人方的证人李某与证人董某作为上诉人聘用的工地看管人员，对本案争议的木方负有保管义务，如果被上诉人前往工地拖运木方，应当出具收条给两证人，或者是上诉人指示两证人同意被上诉人拖走数量明确的木方，否则，两证人是不可能同意被上诉人拖走数量不明确的木方的。上诉人应当对被上诉人拖走的木方数量承担举证责任，但上诉人却未能提供相关证据，依法应承担举证不能的法律后果。因上诉人并未将华发公司作为本案被上诉人提出上诉，故华发公司与上诉人之间的法律关系，本院不予理涉。因上诉人并未在一审法院审理期间提出要求被上诉人给付9万元款项的反诉请求，故本院对上诉人要求被上诉人给付9万元的上诉请求，不予理涉。
综上所述，陈爱宽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7750元，由上诉人陈爱宽负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱明芳
审判员 庞海涛
审判员 梁新星
二〇一七年十一月二十日
书记员 谈 晓