湖北省武汉市青山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂0107刑初550号
公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
被告人徐若思，男，1985年11月3日出生于湖北省武汉市，回族，大学文化程度，湖北省广播电视信息网络武汉投资有限公司东西湖分公司总经理，户籍地武汉市江汉区，现住武汉市武昌区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2016年12月27日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，2017年1月19日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，2017年1月25日因涉嫌犯贪污罪被武汉市青山区人民检察院决定取保候审。2017年12月1日被本院决定继续取保候审。
辩护人武宏阳、石文娟，湖北法辉律师事务所律师。
被告人李侃，男，1982年6月24日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化程度，武汉润通税务咨询有限公司员工，住武汉市硚口区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2016年12月27日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事拘留，2017年1月19日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，2017年1月25日因涉嫌犯贪污罪被武汉市青山区人民检察院决定取保候审。2017年12月1日被本院决定继续取保候审。
辩护人胡娜，湖北民本律师事务所律师。
湖北省武汉市青山区人民检察院以武青检刑诉（2017）553号起诉书指控被告人徐若思、李侃犯贪污罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院遵照武汉市中级人民法院（2017）鄂01刑辖59号指定管辖决定书受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市青山区人民检察院指派检察员邵丹出庭支持公诉，被告人徐若思及其辩护人武宏阳、石文娟、被告人李侃及其辩护人胡某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖北省武汉市青山区人民检察院指控，2014年11月，被告人徐若思经中共湖北省广播电视信息网络股份有限公司党委研究决定，担任湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉投资有限公司东西湖分公司（国有控股公司的分公司，以下简称“湖北广电网络东西湖分公司”）经营负责人；2015年6月，被告人徐若思经中共湖北广电网络东西湖分公司党委研究决定，担任湖北广电网络东西湖分公司代理总经理，负责公司全业务运营等工作。2015年年初，被告人徐若思在担任上述职务期间，利用全面管理公司事务的职务便利，与武汉润通税务咨询有限公司员工被告人李侃相勾结，将武汉市东西湖区泾河街道办事处返还给湖北广电网络东西湖分公司2014年的企业发展金人民币118,661.75元采取不入账的方式予以侵吞。
2016年12月26日，武汉市公安局青山区分局（钢城分局）民警将涉嫌犯虚开发票罪的被告人徐若思、李侃抓获。同日，被告人李侃交代了侦查机关尚未掌握的伙同被告人徐若思将东西湖区泾河街道办事处返给湖北广电网络东西湖分公司的企业发展金人民币20余万元予以侵吞的事实。归案后，被告人徐若思已退出人民币118,661.75元。
上述事实，被告人徐若思、李某1开庭审理过程中均无异议，且有破案经过、抓获经过、身份材料、营业执照、企业信息咨询报告、劳动合同、任职文件、职责说明书、委托代理证明、协议书、东西湖财政体制改革方案、税收情况登记表、企业发展基金发放审批表、记账凭证、支付凭证、通用发票、支出情况记账单等相关书证，扣押笔录、扣押清单，情况说明、办案说明，证人万某、张某、潘某、郑某、唐某等人的证言等证据证实，足以认定。
对于被告人徐若思的辩护人提出“被告人徐若思在被公安机关采取强制措施以后，主动交代了公安机关还未掌握的罪行，具有自首情节”的辩护意见，经查，公安机关将被告人徐若思、李侃抓获后，被告人李某2交代了公安机关尚未掌握的本案贪污犯罪事实，后被告人徐若思在接受讯问时才交代，故辩护人提出的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于被告人徐若思的辩护人提交武汉市公安局东西湖分局出具的立案决定书和该局经侦大队出具的情况说明，该说明载明“经被告人徐若思举报，该局于2017年9月对李侃等人的诈骗案立案侦查，目前在侦办之中”，还提供了公安机关因此询问李侃和相关证人的笔录，提出“被告人徐若思向武汉市公安局东西湖分局举报被告人李侃犯罪，有立功表现”的辩护意见，经查，辩护人提交的现有证据未指明被告人徐若思揭发李侃与本案无关的其他具体犯罪事实，且未有证据证明已经查证属实，不符合刑法及相关司法解释关于立功的构成要件，故对此辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人徐若思的辩护人提交《谅解书》一份，提出“被告人徐若思已取得单位谅解，可以从轻处罚”的辩护意见，因本案被告人徐若思所犯罪行为贪污罪，侵犯的是国有财产所有权及国家工作人员职务行为的廉洁性，此份证据不具有关联性，故对此辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人李侃的辩护人提出“被告人李某1本案中地位作用较小”的辩护意见，经查，被告人李某1帮助被告人徐若思办理公司业务过程中，主动向被告人徐若思提出可以将泾河街道办事处返给湖北广电网络东西湖分公司的企业发展金不入账，在被告人徐若思同意后，积极帮助被告人徐若思将属于湖北广电网络东西湖分公司的企业发展金予以侵吞，其在共同犯罪过程中的地位、作用与被告人徐若思相当，故对此辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐若思在担任湖北广电网络东西湖分公司总经理负责全面管理公司期间，属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款的规定，应以国家工作人员论；其与被告人李侃相互勾结，利用被告人徐若思的职务便利，以非法占有为目的，共同侵吞湖北广电网络东西湖分公司的财物人民币118,661.75元，数额较大，侵犯了国有财产所有权及国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为均已构成了贪污罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人徐若思、李侃的地位、作用相当，不宜区分主、从犯。被告人李侃如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人徐若思在归案后能如实供述犯罪事实，在侦查阶段即认罪认罚，且退出全部赃款，依法可以从轻处罚。对于被告人徐若思的辩护人提出“被告人徐若思系初犯，如实供述犯罪事实，悔罪态度好，退出全部赃款”以及被告人李侃的辩护人提出“被告人李侃系初犯，认罪认罚”的辩护意见，本院均予以采纳。根据被告人徐若思、李某1本案中的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐若思犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币100,000元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳)。
二、被告人李侃犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币100,000元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳)。
三、扣押于武汉市公安局青山区分局（钢城分局）的本案赃款人民币118,661.75元由该局发还给湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉投资有限公司东西湖分公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 桂强
人民陪审员 刘英
人民陪审员 倪萍
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 刘友