湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终6244号
上诉人（原审原告）：李洪中，男，1968年7月13日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：付牙，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹定勇，男,1976年2月25日出生,汉族,住湖南省长沙市开福区。
被上诉人（原审被告）：杨果，男，1975年10月19日出生，汉族，住长沙市开福区。
委托诉讼代理人：罗果平，湖南华麟律师事务所律师。
上诉人李洪中因与被上诉人邹定勇、杨果提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6566号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李洪中不服一审判决，上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判。事实与理由：1、关于误工费和护理费，上诉人是25年的老电工，去年6月在杨果处做事工资为240元/天，现机械制造业年收入是51889元，但一审法院以2016年度城镇私营单位建筑从业人员年平均工资39598元的标准计算上诉人的误工费，我认为不合理。护理费的参考标准不符。2、关于赔偿金额，上诉人因本次事故造成十级伤残，一审法院认定的伤残赔偿金和误工费过低。3、一审法院认定的赔偿主体及责任划分不合理。上诉人没有重大过失，本次事故是由于杨果未设置任何安全措施所导致，故杨果应当承担责任，上诉人不应承担责任。4、一审判决存在瑕疵，判决书第2页李洪中诉求部分误工费2000元应是后续治疗费2000元，本案一审受理费李洪中实际预交1660元，一审法院认定有误。5、一审第一次开庭后，审判长要我追加杨果作为被告参与本案诉讼，但一审未判决杨果承担赔偿责任，属认定事实错误。
杨果辩称，本案程序不合法，在2017年2月24日开庭后追加了杨果为共同被告，在法院送达回证上有2017年4月19日对传票举证应诉起诉书副本等签收，但被上诉人均未收到上述材料。而在一审也未见到追加被告申请书，是何理由追加的不清楚。一审判决书称第一次开庭是2017年2月24日追加了共同被告，为何在2017年4月19日才送到给杨果，一审送达程序有问题，杨果并未收到传票等应诉材料。杨果一审未到庭，是一审法院未经合法传唤到庭所导致，杨果是实际包工人，李洪中的诉求包括是杨果要共同承担责任，一审没有让杨果出庭，剥夺了其的诉讼权利。本案事实认定不清，本案不构成工伤十级伤残，司法鉴定意见书未见到委托书，鉴定程序不合法。长沙市第四医院和观沙医院的病历作为鉴定材料，我方认为不妥当。送检材料没有依据，鉴定认定有骨折，缺乏事实依据，也违背生活与医疗常识，若有骨折肯定只能卧床休养，而李洪中没有住院进行治疗。我方认为鉴定意见认定的十级伤残不合法。被上诉人邹定勇未对鉴定证据提出异议，一审法院应当查明以上事实，上诉人主张在施工中摔伤没有任何证据，邹定勇接受调解，是考虑上诉人是务工人员，请求二审法院将本案发回重审。
邹定勇辩称，事情发生很久之后我才知道上诉人受伤的事。开福区青竹湖司法所一直劝说我调解。
李洪中向一审法院起诉请求：一、邹定勇、杨果连带赔偿李洪中各项费用共计74412元（后续治疗费2000元、营养费2250元、误工费28800元，护理费5400元、残疾赔偿金57676元，鉴定检查费2086元，交通费1000元,共计99212元，邹定勇已支付24800元）；二、诉讼费由邹定勇、杨果承担。
一审法院认定事实：2016年6月13日上午9时许，李洪中在邹定勇承包的太阳山森林公园曦园工地焊接护栏时，因踩在电缆上的滑倒摔伤。当日下午15时37分，李洪中在长沙市××××街道社区卫生服务中心就诊，检查为腰骶部疼痛，x片显示为尾2椎体右侧骨质欠规则。2017年7月25日，长沙市第四医院ct检查报告单检查为尾2椎体骨折可能。2016年7月25日，李洪中委托湖南师范大学司法鉴定中心对其伤残程度、误工、护理、营养时限、后续治疗费进行鉴定。2016年9月14日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人此次受伤，构成十级伤残；2、建议受伤后休息120天，一人护理45天，营养期45天；3、后续医药费2000元。鉴定费花费1600元。2016年9月27日，经长沙市开福区人民调解委员会调解，李洪中、邹定勇达成调解协议。协议邹定勇一次性支付李洪中护理费、误工费、伤残赔偿金共计24800元，李洪中的工资及前期医疗费共计6240元已支付；邹定勇支付上述赔款后，李洪中不得再以同一事实和理由向邹定勇提出任何要求；此调解协议为一次性调解，双方均向对方承诺，本协议公平合理，永不反悔。李洪中提供开司复函[2016]2号《关于李洪中投诉有关处理情况的答复》、谈话笔录，载明因该协议调解员违反工作纪律，长沙市开福区司法局决定由局班子成员对其进行诫勉谈话、并建议青竹湖街道人民调解委员会给予教育批评、责令改正。另查明，据李洪中提供医药费正式发票，李洪中自行花费检查费486元。邹定勇未提交垫付的医药费发票。事故发生时李洪中未佩戴带安全帽及采取其他安全保护措施。邹定勇未提供对李洪中进行了安全培训及安全提示的证据。李洪中自认邹定勇已支付赔偿款24800元。另邹定勇主张太阳山森林公园曦园景观游览工程由其承包，邹定勇与长沙市青竹湖生态科技园产业园管理委员会签订了承包合同。邹定勇将其中焊工工程分包给了杨果。邹定勇未提交承包合同，经一审法院释明后，仍未在指定期限内提交该承包合同。邹定勇也未提供证据证实其将焊工工程分包给杨果。
一审法院认为：本案焦点问题为：一、李洪中诉请的各项损失的认定；二、李洪中损失赔偿主体及赔偿责任划分；三、原人民调解协议效力。分述如下：一、李洪中诉请的各项损失认定：1、后续治疗费2000元，有医药费发票予以证实，一审法院予以确认；2、营养费2250元，鉴定意见为李洪中伤势构成十级伤残，建议营养期45天，对李洪中主张营养费2250元，一审法院予以支持；3、护理费4363元，鉴定意见为护理期为45天，护理费用参照2016年度城镇私营单位就业人员居民服务业年平均工资35387元计算，其护理费为4363元（35387元÷365天×45天）；4、误工费13019元，司法鉴定意见为误工损失日为120天，其误工费损失可参照2016年度城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资39598元的标准计算，李洪中误工费共计13019元[39598元/年÷365天/年×120天]；5、残疾赔偿金57676元，李洪中损伤程度被评定十级伤残，残疾赔偿金计算年限为20年，李洪中主张其残疾赔偿金标准按28838元/年计算，一审法院予以准许。李洪中残疾赔偿金共计57676元（28838元/年×20年×10%)；6、检查费486元，有相应医药费发票予以证实，一审法院予以确认；7、鉴定费1600元，有鉴定机构所出具的鉴定费发票予以证实，一审法院予以确认；8、交通费600元，李洪中主张交通费1000元，但未提供足额的与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据。考虑到李洪中伤后住院治疗及后期处理事故确会发生相关费用，一审法院酌定李洪中的交通费为600元。上述项目共计81994元。二、李洪中损失赔偿主体及责任划分。李洪中在邹定勇承建的太阳山森林公园曦园景观游览工程中从事焊工受伤，李洪中提供劳务，邹定勇系接受劳务的受益方，李洪中、邹定勇双方之间存在劳务关系。邹定勇作为接受劳务一方，未提供必要的安全防护设施，也未提供对李洪中进行了安全培训及安全提示的证据，邹定勇对李洪中受伤具有过错，应当承担赔偿责任。邹定勇主张其与长沙市青竹湖生态科技园产业园管理委员会签订了承包合同但未提交承包合同，经一审法院释明后，仍未在指定期限内提交该承包合同，邹应勇应当承担举证不能责任。据双方提供的证据，本案赔偿主体应确定为邹定勇。李洪中系完全民事行为能力的成年人，其未尽合理的安全注意义务，也未对此事故的发生采取必要的安全措施，具有一定过错，其自身也应相应责任。综合本案案情，酌定由邹定勇承担60%的赔偿责任，由李洪中自负40%的赔偿责任为宜。三、原调解协议效力。李洪中所诉请损失经认定共计81994元，由邹定勇承担60%的赔偿责任即49196元。协议确定的为邹定勇赔偿24800元，该协议因显失公平而无效，故邹定勇应赔偿李洪中损失49196元。邹定勇已赔偿李洪中的24800元应予扣除，即邹定勇还应给付李洪中经济损失赔偿款24396元（49196元-24800元）。邹定勇、杨果经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，一审法院依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、邹定勇自本判决生效之日起十日内支付李洪中经济损失赔偿款共计24396元；二、驳回李洪中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1000元，由李洪中承担622元，邹定勇承担378元。
二审中，上诉人李洪中与被上诉人邹定勇、杨果均没有提交新证据。
本院二审查明的事实：邹定勇将承建的涉案工程分包给杨果，杨果雇佣李洪中到工地做事并负责发放工资。李洪中一审预交案件受理费1660元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案的责任承担问题。根据本案各方当事人的陈述，邹定勇将承建的涉案工程分包给杨果，杨果雇佣李洪中到工地做事并负责发放工资。故杨果系李洪中的雇主，对李洪中在提供劳务过程中发生的损失承担赔偿责任。邹定勇将涉案工程分包给没有相应资质的个人，存在选任过失，应当与杨果承担连带赔偿责任。关于双方承担责任比例，本案中杨果作为雇主，未提供必要的安全防护设施，对李洪中的受伤具有过错。李洪中作为熟练的电焊工人，未注意场地安全，在作业过程中也未采取安全措施，导致不慎滑倒，对自己受伤存有一定过错。本院结合双方过错程度认定杨果承担60%、李洪中自担40%的责任比例。二、关于误工费的计算标准。误工费应当结合受害人误工时间、伤前收入等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中李洪中提供的证据不足以证明其事故前后的收入情况，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，考虑到李洪中事发时从事的系建筑行业，故一审法院参照受诉法院所在地建筑行业上一年度职工的平均工资计算其误工费并无不当。三、关于护理费的计算标准。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中李洪中并未提供证据证明护理人员的收入状况，故一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算其护理费并无不当。四、关于李洪中上诉中提供的一审法院关于后续治疗费和案件受理费的笔误部分，本院将在二审文书依法予以纠正。五、关于一审程序是否存在瑕疵。经查阅一审卷宗，并未发现一审程序存在不当之处。
综上所述，李洪中的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6566号民事判决；
二、限杨果自本判决生效之日起十日内支付李洪中经济损失赔偿款共计24396元；
三、邹定勇对杨果的上述赔偿责任承担连带责任；
四、驳回李洪中其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1660元，由李洪中承担664元，杨果承担996元；二审受理费1660元，由杨果、邹定勇共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十一月二十四日
书记员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。