河南省泌阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫1726民再3号
原审原告：程某某，女，1982年5月26日出生，汉族，住河南省泌阳县。
原审被告：程某甲，男，1972年8月24日出生，汉族，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：田彥丽（原审被告之妻），女，汉族，1979年8月14日出生，住河南省荥阳市。
原审原告程某某与原审被告程某甲返还原物纠纷一案，本院于2016年9月29日作出(2016)豫1726民初2403号民事判决已经发生法律效力。本院认为该判决确有错误，经本院审判委员会讨论决定，并于2017年3月6日作出(2017)豫1726民监2号民事裁定，再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案当事人及其诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告程某某向本院提出诉讼请求：被告退还原告责任田2.2亩。事实与理由，原、被告系兄妹关系，原告全家于九二年承包村组七人土地，父母已经去世，原告的土地被告不予给还，及母亲的土地都有被告一人耕种，故起诉。
原审被告程某甲辩称，原告不应该得到那么多的土地，她最多可以分得自己的那一份土地。
原审理明，一九九二年土地调整时，原、被告所在的家庭共承包村组七人的土地（程相文、常桂兰、程某甲、程大威、程书玉、程书香、程某某），每人实际分得1.6亩土地（实际分得和土地承包经营证书上的数据不一致）。1993年左右程某甲和父母分开居住（程相文、常桂兰、程大威、程书玉、程书香、程某某居住在一起），分开后原告程某某所在的一户（含程相文、常桂兰、程大威、程书玉、程书香、程某某）剩余5.38亩土地，分别是岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积3.18亩及自留地(东临乔永才、西临李全生)2.2亩。2015年常桂兰病重期间，程相文和常桂兰夫妇将全部土地（含原告程某某的1.6亩）暂时交于程某甲耕种。2015年常桂兰因病去世，2016年程相文去世。
另查明，（2016）豫1726民初1479号民事判决已将岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积3.18亩判给程大威承包经营。
原审认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。农村土地承包是到户，不是到人，农户成员的承包经营权是部分彼此地融合在家庭的承包经营权中，要求分户、分割承包经营权的家庭成员不能将原所在户与发包方签订的承包合同、持有的土地承包经营权证，作为提起承包经营权侵权之诉的证据。侵权损害民事责任必须具备：（1）损害事实存在；（2）侵权行为与损害事实有因果关系；（3）行为人过错；（4）行为人违法性四个要件才能构成。农村承包户中的成员，因分家、婚姻等原因经营土地的行为不存在过错、不具有违法性、故不存在侵权。因分家产生纠纷要求分割土地承包经营权，特别是要求按自己的主张分割承包经营权，而其他成员不同意，由此产生纠纷，争执双方对承包到户的土地都享有承包经营权，对承包土地是否分割，怎样分割之争，各自都有发表、坚持自己看法和意见的权利，一方不能以对方不同意自己的主张就认定对方的行为是侵权行为，提起所谓承包经营权侵权之诉。农村集体经济组织的成员对本集体经济组织的土地的承包经营权的取得，是依与发包方村集体经济组织所签订的土地承包合同而取得，作为发包方的集体经济组织是农村土地的所有权人，有权依照国家有关法律、政策及一定的法定程序决定将属于集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户，承包户内的成员在维持该户与发包方签订的土地承包合同关系不变的情况下，仅在户内划分承包田各自经营管理，只要不逃避履行承包合同义务，不损害发包方利益，发包方不应干预；但若要从根本上划分各自的土地承包经营权，则应在家庭成员间协商一致。本案中，被告程某甲和父母分家后，土地也进行了相应的分割，应视为双方协商一致，否则只能主张自己的承包经营的土地和自己有权主张的承包经营土地，其余部分不应主张。又因被告程某甲认可每人分得约1.6亩的耕地，且自留地(东临乔永才、西临李全生)2.2亩耕地在1993年左右程某甲和父母分开居住（程相文、常桂兰、程大威、程书玉、程书香、程某某居住在一起）后就不属于程某甲承包经营，只是在2015年母亲病重期间才交给程某甲临时耕种，故原告程某某请求返还该块土地本院予以支持，但又因原告程某某本人只有1.6亩土地，母亲常桂兰的1.6亩土地应由程某甲程书玉、程书香、程某某平均分配承包经营权为宜（因为程大威已经单独取得程相文土地的承包经营权），即每人分得0.4亩，故程某某共计可以取得2亩土地的承包经营权。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国继承法》第十六条第二款、第十八条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决被告程某甲于本判决生效后的当季农作物收获期结束时将自留地(东临乔永才、西临李全生)2亩返还给原告程某某。
本院再审过程中，原审原告称，原告程某某与被告程某甲系同胞兄妹关系。1992年农村土地进行调整时，每人分得土地1.65亩。父母在世在已经指定岗西路边3.18亩土地给原告耕种。2015年圣诞节前后，父亲又当着本家叔叔程密林、程世安和爷爷程国现当面立下字据，把岗西3.18亩交给本人耕种。根据现在实际情况和父母遗愿，我要求法院把岗西这块3.18亩中的1.65亩判决给我耕种。原审被告辩称，原告要地可以给她，但要求原告平摊父母的丧葬费。
本院再审认定案件事实如下：1992年农村土地进行调整后，原审原告和原审被告一家共分得责任田11.58亩。其中岗西3.18亩、南淌子地为3.08亩、老坟洼前2.24亩、老坟洼后3.08亩。参加分配土地的人员有：原审原告的父亲程相文（于2016年1月29日病故）、其母亲常桂兰（2015年3月24日病故）、其哥程某甲（即本案被告）、其姐程书香、程书玉（另案审理）、其侄子程大威（另案审理）及原审原告。程大威之父程传江因家庭变故早年去世，其母亲早已改嫁，二人在1992年土地调整时均未分配土地。2015年常桂兰病重期间，程相文和常桂兰夫妇将全部土地暂时交于程某甲耕种。
程相文于2015年4月3日向程大威出具《土地及财产分配协议》一份，其中第2项对耕地承包权分配内容为：“岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积为3.18亩及自留地（东面承包人乔永才，西边承包人为李全生）耕地面积为2.2亩，两块耕地面积合计共5.38亩，土地承包权转让给孙程大威”，证明人为崔广林。
程相文经程密林、程世安、程国现见证于2015年12月24日又给原审原告程某某出具《证明》一份。该证明的主要内容载明：本人因病在家躺在在床上，女儿、儿孙子无一人管，只有在广东打工的小女儿程某某每天打电话问候，又愿意把我接去广东生活，但我年龄大了，不愿意再连累女儿，又想到2000年我女儿上初中的时候我逼着女儿退学，因本人常年有病，家庭困难，大儿子死了，孙子程大威年小，让女儿放弃读书外出打工赚钱，女儿无奈，带着孙子程大威并供其上高中和大学（程大威承认花程某某学费15万左右），一边供孙子程大威读书，又要补贴家里药费。小女儿未婚生一子，打工不是长久之计，现在无家可归，还要负担父亲医药费，没为小女儿做过作任何事情，后悔万分，为耕种方便，本人慎重考虑后自愿将老伴和自己共同承包的土地其中一块岗西耕地面积为3.18亩，留给小女儿程某某耕种。
本院再审认为，承包合同自成立起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。在1992年农村土地进行调整时，原审原告一家七口人共分得土地为11.58亩，每人应分得土地为1.65亩。原审原告系该农村经济组织成员，具有村民资格，又不存在丧失土地承包经营权的法定情形，因此，原审原告依法享有土地承包经营权。原审原告主张享有1.65亩土承包经营权的请求成立，应予支持。
关于原审原告主张耕种岗西土地问题。原审原告之父生前于2015年4月3日向程大威出具《土地及财产分配协议》一份，将该土地指定其孙子程大威耕种。程相文又经程密林、程世安、程国现见证于2015年12月24日经原审原告程某某出具《证明》一份，指定该土地归原审原告耕种。《中华人民共和国继承法》第四条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”由此可见，土地不是法定继承的范围，程相文的《土地及财产分配协议》和《证明》关于土地的分配不具有法律意义上的遗嘱性质，但体现了已逝老人根据家庭实际情况指定耕种的遗愿。该遗愿不违反相关法律规定。原审原告对家庭的付出和现在所处困境虽然不是多分和选择耕地的法定条件，但其合理要求在处理本案时应结合本案事实综合考虑，同时兼顾原审原告及程大威的诉讼请求。
关于原审被告所辩“原告要地可以给她，但要求原告平摊父母的丧葬费”问题。本院认为，原审原告请求土地承包经营权问题与被告所辩平摊其父亲丧葬费问题不是同一法律关系。土地承包经营权属于用益特权，是原审原告享有的法定权利；丧葬费的负担是一种债权，应由原审被告主张。这二种权利不产生相互抵销的法律效果。因此，原审被告所辩理由不足，本院不予采纳。
综上所述，原审原告的请求成立，本院应予支持。原审被告所辩理由不足，本院不予采纳。原审适用法律正确，程序合法，但部分事实认定错误，处理结果不当，应予纠正。本案经调解不能成立，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条、第二十三条、第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国继承法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
将本院(2016)豫1726民初2403号判决书中判决“被告程某甲于本判决生效后的当季农作物收获期结束时将自留地(东临乔永才、西临李全生)2亩返还给原告程某某”变更为“原审被告程某甲于判决生效后的当年夏季农作物收获结束时将岗西土地自南边量起1.65亩返还给原审原告程某某耕种”。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。
审 判 长 李 光
审 判 员 刘艳丽
人民陪审员 赵 锋
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 包 露