广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终5621号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳浩博凯恒玻璃有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽平山一路1号1楼，组织机构代码61892003—6。
法定代表人：巫筱婵，总经理。
委托代理人：杨波泰，广东瑞嘉律师事务所律师。
委托代理人：梁贵群，广东瑞嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市亚泰国际建设股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区中心区益田路与福华路交汇处卓越时代广场4B01、4B02，组织机构代码19230036-5。
法定代表人：郑忠，董事长。
委托代理人：邓天祥，广东良马律师事务所律师。
委托代理人：李强，广东良马律师事务所律师。
原审被告：小高德（广州）置业有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路8号1801之自编1819，组织机构代码66182864-9。
法定代表人：张伟，经理。
委托代理人：区伟明，系该司职员。
上诉人深圳浩博凯恒玻璃有限公司（以下简称浩博公司）、深圳市亚泰国际建设股份有限公司（以下简称亚泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
浩博公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项。第三项;2.改判浩博公司不予支付亚泰公司违约金25万元；3.改判亚泰公司支付浩博公司违约金876800.15元；4.本案诉讼费用由亚泰公司承担。事实与理由：一、本案工期延误完全系亚泰公司原因而导致，与浩博公司无关。1.《玻璃工程进度承诺函》并未约定施工现场完全具备“全部”安装条件，在此前提下，无法进行全面备料、配送及进行安装等一系列工作，即无法进行全面安装，故该责任与浩博公司无关。况且，该合同仅约定与2014年5月30日进行初验，即表明安装工作必须延期至该时间点之后。2.《关于玻璃工程工期延误处理之补充协议》显示防火玻璃不能满足消防验收系业主经消防认证后发现，随后亚泰公司才通知浩博公司暂停防火隔断玻璃生产等。而根据双方于2013年8月8日签署的《玻璃工程施工合同》附件报价单1—8约定：安装的玻璃品牌为电龙牌。即浩博公司是完全按照合同约定供货，是按照设计图纸施工，后因消防无法验收的原因，是由于设计存在重大缺陷不能满足消防要求而产生的责任，应当由亚泰公司自己承担，与浩博公司无关。其次，该协议约定施工现场未具备安装工作面(或甲方原因未能下单)，该部位安装(或供货)完成时间顺延等内容。3.《关于工程工期严重延误处理之补充协议(二)》显示双方确认工地2楼及负3楼局部拦河玻璃未具备下单条件，故由此引发并导致工期延误，均系亚泰公司原因导致，与浩博公司无关。4.《关于玻璃工程工期严重延误之补充协议(三)》显示：截止2014年8月10日为止，因浩博公司原因，尚有玻璃门未下单加工，但根据上述关于双方于2014年6月26日签署的补充协议(二)内容确认，即工地2楼及负3楼局部拦河玻璃因未具备下单条件，故上述玻璃门未下单加工的原因系施工现场不具备安装条件而导致，责任亦完全在于亚泰公司。二、一审查明事实不清，证据不足。亚泰公司提供的施工场所不符合施工作业的条件，并因施工图纸存在重大缺陷而导致消防无法验收。同时，协议明确约定亚泰公司原因导致无法下单的时间可以顺延。此外，浩博公司己于2014年9月10日向亚泰公司提交书面验收表，经其验收并交付，且已实际使用。在该类工程实际施工过程中，不进行书面确认的情形大量存在，不能以没有书面确认就武断认定施工现场满足安装条件。况且，亚泰公司称已满足安装条件，应举证证明，举证责任在于亚泰公司。一审判决浩博公司支付亚泰公司违约金25万元于法无据。三、一审不支持亚泰公司向浩博公司支付违约金错误。在工程交付并实际使用后，亚泰公司未支付工程款系客观事实。亚泰公司未支付的工程余款占应付款的34.63％，《玻璃工程施工合同》第七条第2款明确约定了违约金的计算方式，浩博公司的主张于法有据。
针对浩博公司的上诉请求，亚泰公司二审辩称：一审判决第一项的金额把不合格的项目也列入，亚泰公司不同意原审判决第一项，我方不同意应付的款项的总额。亚泰公司同意原审判决第二项，浩博公司应当退还25万元。其他答辩意见与亚泰公司上诉意见一致。
针对浩博公司的上诉请求，小高德（广州）置业有限公司（以下简称小高德公司）二审述称：同意一审判决。
亚泰公司上诉请求：1.变更原审判决，改判支持亚泰公司一审反诉请求第1、2、3项；2.变更原审判决第一项，改判亚泰公司无需支付剩余工程款；3.浩博公司承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决未支持相应的违约金，是错误的。1.《关于玻璃工程工期延误处理之补充协议(三)》中相关约定为“…．．．乙方作出上述承诺后，甲方在签订本协议后一周内特批支付乙方25万元。如乙方未按以上承诺时间完工，乙方需在2014年8月27日前无条件退还甲方按本协议约定所支付的25万元并支付本协议独立的违约赔偿金25万元。”可见，该25万元的违约金是独立于《玻璃施工合同》的。2.浩博公司延期完工和工程质量问题导致小高德公司至今尚拖欠亚泰公司工程款2300万元之巨，第4项反诉请求客观上确能弥补亚泰公司极小一部分损失，但离完全弥补损失远矣。3.《玻璃工程施工合同》第七条第3款约定了逾期完工违约金。该违约金标准并不高，且比例和亚泰公司延迟付款的比例一致，符合公平对等原则。4.亚泰公司尾款未付是因为有浩博公司延期完工和质量问题在先，亚泰公司并没有违约。退一步讲，即使认定双方互有违约，但违约行为给对方造成的损失大小完全不一样。二、根据合同约定，浩博公司应退还亚泰公司25万元。一审一方面支持浩博公司支付25万元违约金，另一方面却不支持退还25万元已付款项。而该约定是双方真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定。三、一审判决将《关于玻璃工程工期延误处理之补充协议(二)》中亚泰公司借给浩博公司的25万元认定为工程款错误。该25万元抵做工程款是有前提条件的，即浩博公司按时保质保量完工。但浩博公司仍然再一次严重违约，那么该25万元显然应该认定为借款而不是工程款，故应当返还。四、在浩博公司多次违约的情况下，应当对剩余的工作量不予计量，即亚泰公司应当不再支付剩余工程款。退一步讲，即使要支付剩余工程款，一审判决在计算时也存在错误，合格工程量以亚泰公司提交的数据较为公平合理。
针对亚泰公司的上诉请求，浩博公司二审辩称：答辩意见与浩博公司上诉意见一致。补充：1.本案是亚泰公司违约。工程进度承诺函第1条约定，浩博公司要进行施工必须要对方提供合格的工作面，在2014年5月20日进行初步验收，同年5月23日之前完成初验，当时工程并不是完全具备施工条件的。亚泰公司没有完成进度承诺函中的安装条件，所以浩博公司无法进行安装，由此造成的责任应当由对方承担。2.补充协议二第3条约定表明工程并不具备安装条件。3.补充协议三第2条证明工程是无法施工的，浩博公司一审也提供了大量的照片予以证明，这是客观存在的事实。4.浩博公司在8月22日之前已经完成了安装工作，没有完成收尾工作的原因是由于对方导致的。5.浩博公司在8月25日并未违约，因此浩博公司也不需要支付25万元的违约金。至于25万元是否是工程款，浩博公司认同一审法院对该认定的事实。6.对于工程款的金额浩博公司认为一审法院认定的是正确的。
针对亚泰公司的上诉请求，小高德公司二审述称：同意一审判决。
浩博公司向一审法院起诉请求判令：1.亚泰公司、小高德公司向浩博公司支付工程余款1714564.97元及违约金（以未付工程进度款1002057.32元为本金，按每日千分之五标准，自2014年9月15日计至2015年2月18日为876800.15元）；2.亚泰公司、小高德公司承担本案诉讼费用。
亚泰公司一审提起反诉，请求判令：1.浩博公司偿还亚泰公司借款25万元；2.浩博公司退还亚泰公司支付的25万元；3.浩博公司支付亚泰公司违约金809704.2（以合同总金额的20%计算）；4.浩博公司支付亚泰公司违约金25万元；5.浩博公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月6日，小高德公司（甲方）、亚泰公司（乙方）签订《珠江新城xx项目裙楼商场公共区域精装修工程施工合同》，约定：甲方将广州市珠江新城xx项目裙楼商场公共区域精装修发包给乙方施工，工程内容包括装饰部分、给排水部分、电气照明部分，工程以综合单价包干形式发包与承包，内容以经甲方确认的招标图纸、资料和说明为准；本工程乙方不得擅自转包、分包或安排不合资质的挂靠施工单位进行施工，否则甲方有权解除合同；本工程合同暂定总价59997696.88元等；乙方在完成承包范围内工程，取得所有单项验收证书，提交经甲方和设计单位批核的竣工图、竣工数据、操作维修手册和各类保证书给甲方，甲方组织对工程竣工验收，竣工验收报告经甲方认可及乙方向甲方移交工程所在地备案管理机关要求乙方提交的所有竣工验收登记备案的资料后，乙方方可按照甲方预结算工作规程向甲方提交《最终结算申请报告》以及完整、合格的结算依据资料；结算方式为以合同暂定价、综合单价与实际工程量调整金额、变更签证及合同内可增减项目之和为结算价等。甲、乙方另签订《珠江新城xx项目群楼商场公共区域精装修工程施工合同补充协议（二）》，对原合同部分条款进行调整。
2013年8月8日，浩博公司（乙方）、亚泰公司（甲方、签约代表为黄志雄）签订《玻璃工程施工合同》（合同编号：ATG-
BL-0809）,约定：甲方将广州珠江新城xx项目裙楼商场公共区域精装修工程之玻璃工程委托乙方供货施工。一、施工范围：按甲方要求确定的玻璃工程施工范围为广州市珠江新城xx项目裙楼商场公共区域玻璃供货及安装，以合同约定及附件清单报价为准。二、产品名称、型号、数量、单价、金额的约定：1.璃产品名称、型号、数量、单价、金额详见附件报价单；2.合同总价暂定4048521元，其中防火玻璃1364402.50元，其他玻璃1990136.30元、安装费588350元，甲供玻璃安装费105632元，详见合同附件报价单；3.承包范围：玻璃的供应与安装，包含但不限于深化图纸、材料供应（含玻璃胶等所有安装辅料）、加工、制作安装、损耗、清洁收尾、产品保护运输、搬运、现场二次搬运、进度、质量、安全、异地车旅费、保险和食宿等。4.工程完工后，以现场实际数量为准，按实结算……6.本合同文件中所描述的工程范围及介绍仅是概况性的，不能视为完整无缺的。乙方应充分参阅施工图纸、技术要求等去完全了解工程的实际范围。对于属于承包范围内而本合同疏忽未列入但乙方作为一个有经验的承包商应知晓并完成之工程，视为乙方承包范围内应完成之工程，应包含在合同价款内。三、工期与质量：1.乙方确保在2013年8月12日前进场施工，具体时间严格按照甲方工程进度计划执行。如工地不具备安装条件，乙方应与甲方协商后方可工期顺延。2.乙方应按甲方的要求提供产品深化加工图，加工图需经甲方签字确认，乙方按照确认的加工图进行施工，乙方未按确定的加工图施工，造成的损失由乙方承担。6.若因甲方原因造成浪费或损坏的材料，乙方必须办理签证，签证单必须经甲方确认后方能生效，且签订时间最迟不超过事件发生后7日内，否则甲方有权拒绝结算该批货物。若因乙方原因造成浪费或损坏的，乙方无条件补货，工期不予顺延。四、双方责任：甲方负责工程总进度安排，合理组织施工，按合同规定向乙方支付工程款、验收及结算。乙方自行采购、保管施工工具、材料，并提供玻璃产品材料检验资料等、负责玻璃产品材料采购、加工及现场安装，根据设计图纸进行产品加工及安装等。五、付款方式：合同签订后，甲方支付乙方合同暂定总价的5%作为定金，第一批材料（不小于200平方米）到场经甲方初步验收合格后甲方再支付合同暂定总价的5%材料款，乙方每月25日按施工进度申请进度款，甲方按进度款的75%支付，进度款于次月15号前支付，如有特殊原因可延至25号前支付，工程完工验收合格后，甲方向乙方支付工程款至结算总价的97%，结算完成后3个月内付清，余款3%作为质量保证金，以验收合格之日起算，24个月后如无质量问题一次性无息支付。六、售后服务：工程质保期为2年，在保修期内负责全部保修费用，超出2年以上质保期，乙方只收材料成本费，免收维修费。如果乙方拒绝承担售后服务责任，甲方有权自行安排维修，维修费用从乙方保证金中扣除，且有权追究乙方的违约责任。七、违约责任：甲方未依照合同支付工程款，逾期乙方按应付未付0.5%乘延期天数收取违约金，并有权顺延工期，如乙方不能按期完成，除经甲方认可的不可抗拒原因外，施工期每延长一天，甲方按合同总金额的0.5%乘延期天数收取违约金，施工质量验收时，如发现质量不合格甲方有权拒付工程款，由此发生的延误工期，乙方应支付违约赔偿，赔偿款同上述款项。八、其他约定：乙方应严格按照设计要求进行施工，施工质量必须满足国家《建筑装饰装修工程质量验收规范》，材料必须满足玻璃类材料质量规范及防火规范。若施工质量不符要求，乙方应无条件返工，并承担材料浪费和工期延误等所造成的一切经济损失等。合同附件为《报价单》（1页，表格形式），其中注明玻璃品名、数量、单价及备注条款，安装费：数量8405平方米、单价70元/平方米，金额588350元，备注包辅料、包国优名牌玻璃胶；开孔，按实结算，8元/个；开槽，按实结算，10元/个；附件《甲供玻璃安装费报价单》（1页，表格形式），其中注安装费70元/平方米，按实结算；卸车搬运费20元/平方米，按实结算。
另博浩公司持有2013年8月8日由发包方【甲方，签约人为黄志雄（即上述合同的甲方签约代表）】、承揽方【巫筱婵，乙方，博浩公司法定代表人】签订的《玻璃工程施工合同》，对比上述合同，在“二、产品名称、型号、数量、单价、金额的约定”增加“如需开具正规税票，甲方需同期支付付款金额4%的发票税金”，其余条款与上述合同约定一致。
2014年4月4日，博浩公司（乙方）、亚泰公司（甲方）签订《玻璃安装工程变更费用确认单》，其中：“拦河玻璃增补结构胶及安装费”由80元/平方米变更为50元/平方米；垂直运输吊机费变更为2万元包干（无合同依据，经协商甲方于合同外一次性补助2万元，其余发生的费用全部由乙方承担）；模具费（高度≤3660）变更为280元/个，按实际玻璃开模的数量结算，乙方提供书面依据；模具费（3660＜高度≤5000）变更为380元/个，按实际玻璃开模的数量结算，乙方提供书面依据。
2014年4月9日，亚泰公司向浩博公司发出《关于加快玻璃加工生产及现场安装进度的函》，称：贵司于4月4日提供了书面计划，但该计划不能满足目前的实际要求，要求加快进度等。
2014年5月8日，浩博公司（乙方）、亚泰公司（甲方）签订《玻璃工程进度承诺函》：在工期进入中后期阶段，在甲方现场完全具备大面积安装条件且进度款完全按合同精神足付的前提下，乙方出现了严重延误工期的状况，导致甲方多个工种无法完工，鉴于此，甲方多次约谈乙方签约代表，要求乙方采取切实可行的措施进行赶工，但未见明显改观。2014年5月8日晚，甲方及项目管理团队再次约谈乙方签约代表，要求乙方按照工程业主要求的消防验收关门时间（2014年5月30日）作为工程的最后期限进行进度倒排，乙方对此作出进度承诺如下：1.于2014年5月11日前将工程所有的玻璃下料单提交到工厂加工，如甲方未能提供现场下料工作面的部位可按甲方自提供之日起2日内完成下料；2.于2014年5月16日将工程一楼及负一楼700平方米左右玻璃及一楼以上所有的下料单补单玻璃运达工地现场施工部位；3.于2014年5月25日前完成工程所有玻璃的供货；4.于2014年5月20日前完成二楼（含二楼）以上所有玻璃的安装调整及打胶清洁等工作，并通过初步验收；5.除一楼以上部位，其他部位玻璃安装完工时间由乙方在3日内提交书面解决方案，与甲方协商处理方法，但必须确保玻璃工程于2014年5月30日前完工初验。如乙方能完全履行以上承诺，甲方将酌情支付乙方适量货款（但并不作为乙方履行承诺的前提），如乙方未履行或部分未履行以上承诺，将视为乙方严重违约，甲方将追究乙方依合同及本承诺书的违约责任，并由乙方承担甲方由此引起的一切损失。
2014年6月1日，浩博公司（乙方）、亚泰公司（甲方）签订《关于玻璃工程工期延误处理之补充协议》：因珠江新城xx项目裙楼商场公共区域精装修工程中玻璃分项工程工期一再拖延，甲方多次要求乙方采取有效措施予以补救，乙方于2014年5月8日向甲方作出书面承诺，双方签订《玻璃工程进度承诺函》作为双方合同有效附件，乙方承诺2014年5月30日前完成合同约定全部工作，但乙方对承诺函中约定的内容全部未兑现，导致甲方其他工种的工期延误情况无法改善，最终业主对玻璃工程延误等现状，警告对甲方保留追究工期延误的一切责任。同时，业主经消防认证后于2014年5月10日提出甲方所施工的防火玻璃隔断不能满足消防验收要求，要求改用其他形式，并通知甲方停产所有防火玻璃，甲方于5月14日通知乙方暂停防火墙隔断玻璃的生产，但其他玻璃不受此影响。由于乙方防火隔断玻璃未按承诺函约定的时间加工生产及供货，导致以后该部分防火隔断玻璃的计量存在不确定性。由于乙方再次未按合同约定时间履行，2014年5月30日，甲方再次约谈乙方，要求乙方出具最终工期补救进度安排，乙方作出进度安排如下：1.1层，-1层，非防火隔断玻璃（直片），供货时间2014年6月3日前，安装完成时间2014年6月10日前；2.1层，-1层剩余部分，非防火隔断玻璃，供货时间2014年6月12日前，安装完成时间2014年6月15日前；……说明：以上数量是预计数量，以工地实际数量为准；玻璃安装工程最终完成的时间节点为2014年6月30日，具体节点时间以上表为准等。对以上事实及安排，双方协商如下：1.上述进度安排为甲方所能容忍的工期底线，且双方约定2014年6月10日前玻璃供货情况为合同履行分界线，如乙方未在2014年6月10日前完成上表约定需完成的工作内容，甲方可以单方终止合同，另寻其他单位完成剩余工作，所产生的费用于合同中等额扣除，乙方对此不得提出异议。同时，甲方将依合同及承诺函追究乙方工期延误的责任，包括业主对甲方工期的索赔。无论合同终止与否，乙方均需在规定时间内提供已供货合格的产品质保资料，否则甲方有权对乙方的全部工作不予计量，按乙方严重违约论处；2.上表第10项防火墙隔断玻璃按上表数量及供货时间截止，乙方不得再生产及供货。送达工地的防火墙玻璃甲方尽量向业主争取计量。如甲方能成功争取，乙方已送达工地的玻璃数量可按合同约定申请进度款。若否，双方另行商业解决方法；3.乙方能按2014年6月10日完成该时间节点的工作内容，乙方可按合同约定依现场安装完成初验合格后的工程量提交进度款申请，甲方于5个工作日内按审定的进度付款额支付给乙方。如甲方原因影响玻璃安装，影响部位的该部分玻璃材料款可按合同精神计入请款；4.甲乙双方于2014年5月8日签署的承诺函依然具有全部法律约束力，本协议并不具有替代性。
2014年6月26日，浩博公司（乙方）、亚泰公司（甲方）签订《关于玻璃工程工期延误处理之补充协议（二）》：甲方与乙方就工期严重拖延事宜于2014年6月1日签署《关于玻璃工期延误处理之补充协议》，但乙方再次未履行协议内约定，已构成严重违约，乙方处于尽量减少甲方损失的意愿，请求继续采取补救措施在约定时间内完成合同责任义务。乙方补救措施如下：1.2-5楼，挡烟垂壁玻璃，供货时间2014年7月3日前，安装完成时间2014年7月10日前；2.2-5楼，拦河玻璃，供货时间2014年7月8日前，安装完成时间2014年7月12日前；……乙方就上述安排仅为补救措施，之前签署的有效书面文件仍具备完整、有效的法律效力，乙方必须继续严格履行，本协议并不具有替代性。如乙方补救措施再次未能全面履行，乙方须承担包含本协议在内的所有合同违约责任（以最严厉的违约赔偿为准）。鉴于甲方一直按合同约定履行付款责任，并无拖欠乙方工程款。如甲方在随后考察乙方加工进度，认为乙方确实正在采取积极的补救措施。甲方可于2014年7月2日借款25万元给乙方，但该笔付款并不作为乙方履约的前提条件。
2014年7月4日，亚泰公司向巫筱婵（浩博公司法定代表人）转账19万元；当日，亚泰公司向梁国彬转账6万元（巫筱婵出具《代收款授权委托书》，委托梁国彬收取讼争工程款项）。
2014年7月8日，浩博公司向亚泰公司发出《通知书》，称：截至2014年6月20日止，我公司已供货及安装完工的玻璃价值3549687.76元，依据合同应当支付3067117.35元，但贵司只支付2655486元，尚欠工程进度款411631.35元，请贵司足额支付工程进度款。
2014年7月17日，亚泰公司向浩博公司发出《关于要求供货及恢复施工的函》：按2014年6月26日签订的《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（二）》，协议约定贵司应于2014年7月12日前完成协议内容范围所有玻璃的安装，但截至今日，贵司未按协议约定进行玻璃生产供货，且工期已经停工，我司已按约定借款25万元给贵司，贵司未按约定履行义务，且现场各楼层分别有拦河玻璃、商铺隔断玻璃及玻璃门、挡烟垂壁、卫生间镜玻项目等未完工，以及贵司的擅自停工，严重影响我司整体工程进度，导致业主多次口头及书面警告我司，将追究我司工期延误的违约责任及赔偿相关责任。我司再次函告贵司，务必于2014年7月22日前派遣专人到施工现场核实工程量等相关事宜，并按协议约定供货及恢复施工，避免损失的进一步扩大。
2014年7月28日，亚泰公司黄伟盛签署《现场签证单》，确认补人工费5250元。
2014年8月10日，浩博公司（乙方）、亚泰公司（甲方）签订《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（三）》：截止今日为止，因乙方原因，尚有玻璃门（主要部位一楼、负一楼及负三楼约80扇）未下单加工、南边小中庭拦河玻璃未供货、局部部位补单未供货、现场安装调整局部未完成以及未收尾等，同时有一部分玻璃乙方提出无法按期加工完成，要求甲方另行安排厂家配合。现乙方对上述未完成项目提出最终补救措施如下：1.所有未到场玻璃（包含但不限于补单玻璃、玻璃门等）必须于2014年8月20日前全部到场安装。2014年8月25日前完成所有玻璃的安装收尾工作，质量验收达到合格标准；2.如局部位置非乙方原因无法施工，必须取得甲方的书面认可后，由双方另行约定完工工期。乙方作出如上承诺后，甲方在签订本协议后一周内特批支付乙方25万元。如乙方未按以上承诺时间履行，乙方需在2014年8月27日前无条件退还甲方按本协议约定所支付的25万元并支付本协议独立的违约赔偿25万元，且乙方须承担因严重违约的一切责任，包括因此导致甲方的一切损失。
2014年8月19日，亚泰公司向支付巫筱婵（浩博公司法定代表人）转账25万元（5笔，每笔50000元）。
2014年9月1日，浩博公司向亚泰公司发出《工程进度款申请表》，要求支付合同内449776.54元、增加、签证项目937536.19元，合计138312.73元。亚泰公司（黄伟盛）2014年9月4日审核：玻璃间隔的玻璃胶未完成，有商场门扇未安装、负一楼挡烟玻璃质量不合格等；亚泰公司（刘文平）审核：经审核该班组实际完成产值2989317.10元，按合同支付至85%，现已超支，建议支付0元。
2014年9月1日，亚泰公司向浩博公司发出《关于你司再次违约的告知函》，内容为：协议约定你司“必须于2014年8月20日前全部到场安装，2014年8月25日前完成所有玻璃的安装收尾工作，质量验收达到合格标准”，但截至2014年8月27日，你司的玻璃仍未全部到场，现场各施工区域无一达到验收标准（未完成收口打胶等），我司已按协议约定将25万元支付给贵司，按协议约定:如乙方未按以上承诺时间完工，乙方需在2014年8月27日前无条件退还甲方按本协议约定所支付的25万元并支付本协议独立的违约赔偿25万元。因此，特告知你司：1.按照补充协议（三）的约定，在收到本函3日内退还我司25万元及支付独立违约赔偿25万元共计50万元；2.收到本函后3日内正式书面回复我司关于你司的施工收尾计划。
2014年9月2日，浩博公司称向亚泰公司发出《关于你司再次违约的告知函的复函》，回复：我公司从未存在违约情况；在8月25日前，甲方工地所提供的工作面未能符合施工条件，无法在约定时间内完成工程安装收尾工作等，要求提供符合施工的工作条件，以便尽快完成工程安装工作。亚泰公司否认收取该函件，浩博公司未能就该函件的有效送达进行举证。
2014年9月15日，浩博公司（梁国彬）、亚泰公司（黄伟盛）达成《工程量清单汇总表》，其中注明拦河玻璃申报数量1907.26平方米，黄伟盛确认的为1584.37平方米。另浩博公司主张当日双方进行验收，该表中手写注“请按工程量验收，巫筱婵，2014年9月10日”，亚泰公司表示该手写内容为浩博公司自行添加，黄伟盛仅对工程量进行核算，没有作出同意验收的意思表示。
2014年10月31日，浩博公司向亚泰公司发出《付款申请》，要求支付进度款111631.35元，亚泰公司回复需浩博公司履行承诺，在2014年11月20日前完成商场内所有合同范围的工作等，同意由公司支付8万元，以后按合同结算。
2014年12月25日，浩博公司向亚泰公司发出《工程进度申请表》，要求支付合同内347558.03元（累计完成产值3383044.03元，已收款3035486元）、增加、签证项目966734.80元、补税费173991.15元。亚泰公司（黄伟盛）审核：工程完工后的整改工作基本未完成，每一部分都存在整改项目，建议完成整改后再进行支付。
2015年1月10日，博浩公司、刘文平（庭审时亚泰公司表示该人为预算员，现场进行清单确认，并称签订时间为倒签时间）达成《工程量清单计量分析表》（表格形式，多项），该表中统计审报数量第1-26项合计金额扣除第27项金额为3733689.90元（2016年10月19日，双方到庭以打印字体核算金额，确认为3733689.90元，浩博公司明确以该数额为准）。第27项为15厘超白防火玻璃（大版面）改非防火玻璃处安装（签证）80.52平方米，合同单价570元，该款为45896.40元。浩博公司表示因该27项安装到非防火区，故应删除。该《工程量清单计量分析表》确认已安装玻璃款为3733689.90元。浩博公司注“我司已按合同约定完成全部工程，请验收”。刘文平注：“经双方对数，安装玻璃总量，甲方计算工程量,玻璃安装总量约8008平方米，乙方上报工程量玻璃安装总量约8089.461平方米。我司目前只确认现场测量总量7332.10平方米，其中签证部分675.47平方米因没有依据暂无法确认。备注：负一、一楼防火玻璃到货342.95未安装，80.52安装到非防火区，总到货量423.471平方米，该部分请双方领导协商处理。本次对数只作为结算依据。
关于该“签证部分675.47平方米”，浩博公司提交签证单如下：1.2014年8月17日，亚泰公司刘文平确认，经计算为80.52平方米；2.2014年8月19日，亚泰公司黄伟盛（亚泰公司现场人员，下同）确认，经计算为36.22平方米；3.2014年7月28日，亚泰公司黄伟盛确认，经计算为117.57平方米；4.2014年7月18日，亚泰公司黄伟盛确认，经计算为50.44平方米；5.2014年7月28日，亚泰公司黄伟盛确认，经计算为74.54平方米；6.2014年7月2日，亚泰公司黄伟盛确认，经计算为183.46平方米；7.2014年8月27日，亚泰公司黄伟盛签字确认共10页的玻璃变更签证单，经计算为132.61平方米。上述1-7项签证合计为675.47平方。
2015年1月25日，浩博公司向亚泰公司发出《律师函》，要求亚泰公司支付工程款1488283.98元。
关于开孔费用，按单价为8元/个，浩博公司表示实际开孔数量为3874个，计算为30992元；关于开槽费用，按单价为10元/个，浩博公司表示实际开槽数量为1552个，计算为15520元。浩博公司主张开孔、开槽合计应付款为46512元，亚泰公司予以确认开孔、开槽应付款为46521元。
关于“甲方供应玻璃由乙方安装费用”，浩博公司表示亚泰公司提供293平方米玻璃，由其安装，故按约定计算单价应收安装费20510元、卸运费5860元，合计26370元。对于该数量，亚泰公司予以确认该费用为26370元。
关于2014年4月4日经双方《玻璃安装工程变更费用确认单》，其中：1.拦河玻璃增补结构胶及安装费：结合2015年1月10日由亚泰公司刘文平确认的《工程量清单计量分析表》“10+1.52+10超白钢化玻璃”1102.96平方米、10+1.52+10超白热弯玻璃244.04平方米、10+1.52+10超白弯钢玻璃560.26平方米”，合计1907.26平方米，按单价50元/平方米计算，结算为95363元；2.垂直运输吊机费20000元（包干）；3.模具费合计79760元，浩博公司表示15厘米超白热弯玻璃、10+1.52+10超白弯玻璃、5+5超白热弯玻璃加工需要用热弯模具才能成型，其中小模具有255个，按单价280元/个计算为71400元；大模具需要22个，按单价380元/个计算为8360元；亚泰公司予以确认模具费应付款为79760元。
关于税金，浩博公司为此提交广东省深圳市国家税务局发票的原件，发票合计为1901691元，按4%计算，税金为76067.64元；亚泰公司予以确认已开票金额为1901691元。
关于已付款，博浩公司表示已收到亚泰公司工程款3035486元。亚泰公司表示两次各付款的25万元（直接支付给浩博公司法定代表人巫筱婵），包含在已付款3035486元之内。亚泰公司表示其中第一次25万元，属于借款不属于工程款，第二次25万元独立于工程款。巫筱婵到庭表示该收款行为是公司行为，其个人不存在与亚泰公司的其他债权债务关系。
关于工程交付时间，博浩公司表示于2014年9月15日交付使用，为此提交自称在2015年1月3日拍摄的现场照片；亚泰公司对此不予确认，称工程质量存在问题，未达到验收条件，抗辩小高德公司于2014年12月19日进行商场开业；小高德公司予以确认商场项目在2014年12月19日试营业。
另浩博公司主张因亚泰公司的施工现场存在问题，导致其无法施工，为此提交照片若干，主张：2014年5月4日的现场脚手架地面；2014年6月18日的堆放杂物现场地面；2014年7月21日加工的玻璃运至现场，无符合安装玻璃的工作面；2014年7月31日的现场地面；2014年8月10日的现场地面；2014年9月5日的现场地面等均无法施工，亚泰公司不予确认照片的真实性、合法性、关联性，抗辩不存在无法施工的环境。
关于亚泰公司的第3、4项反诉请求，其表示依据合同约定，浩博公司在2014年9月1日未施工完毕，经计算违约金为180多万元，其自动调整为合同总价款的20%计算，工期延误导致其公司声誉受损，包括另行聘请施工队施工的费用；另外25万元违约金为独立存在的赔偿金。浩博公司则表示其不存在违约，因亚泰公司提供的场地不符合施工条件无法施工及未按时支付工程款，责任由亚泰公司承担。
一审法院认为：2013年8月8日，浩博公司（乙方）、亚泰公司（甲方、签约代表为黄志雄）签订《玻璃工程施工合同》（合同编号：ATG-
BL-0809）及2013年8月8日由黄志雄（即上述合同的甲方签约代表）、巫筱婵（乙方，博浩公司法定代表人）签订的《玻璃工程施工合同》形式一致，后者存在发票税费负担约定，两份合同均为浩博公司、亚泰公司的真实意思表示，内容均未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。
工程交付时间依证据规则应由施工人即浩博公司予以证实，否则由其承担举证不能的法律责任。浩博公司进场施工并退场，其与亚泰公司未办理工程验收、交接手续，浩博公司提交的照片为单方证明，不能证实工程于2014年9月15日交付使用。浩博公司主张黄伟盛在《工程量清单汇总表》签名确认交付，首先，手写的“请按工程量验收，巫筱婵，2014年9月10日”为浩博公司单方意见，未有黄伟盛签署同意验收意见，该份《工程量清单汇总表》是双方就工程量的对数，非验收凭证，对于浩博公司主张黄伟盛代表验收缺乏依据，不予采纳。现双方对项目所在的商场于2014年12月19日开业无争议，在浩博公司举证不能情形下，讼争工程为商场一部分工程，按日常生活经验，商场整体试业需要整体的运作测试、调整等前期准备工作，一审法院从公平角度，酌情认定讼争工程于2014年10月19日交付。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持”，亚泰公司主张工程存在质量问题拒付工程款缺乏依据，不予采纳。工程交付使用，现2年质保期已逾，依约定“工程完工经验收合格后，甲方向乙方支付乙方至结算总价的97%”，浩博公司依约可主张工程款。刘文平为亚泰公司的现场代表，构成表见代理，其《工程量清单计量分析表》应约束亚泰公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签字等书面文件确认”，现双方现场代表于2015年1月10日达成《工程量清单计量分析表》的应付款为3733689.90元，一审法院予以采纳。对于安装费560560元，亚泰公司现场人员刘文平在《工程量清单计量分析表》“甲方计算玻璃总量8008平方米、乙方上报8089.46平方米”、“确认数量为7332.10平方米，签证部分675.47平方米暂无法确认”，现现浩博公司提供的签证单予以证实签证675.47平方米实际发生，予以采纳，故此按8007.57平方米计算（7332.10+675.47）安装玻璃数量，以单价70元/平方米计算，该部分费用为560529.90元。对于开孔开槽费46512元，亚泰公司无异议，一审法院予以照准。对于“甲供玻璃安装费用”26730元，亚泰公司无异议，一审法院予以照准。《玻璃安装工程变更费用确认单》确认拦河玻璃增补结构胶及安装费单价为50元/平方米，刘文平在《工程量清单计量分析表》确认为1907.2平方米，该部分费用为95363元；垂直运输费为固定20000元包干，一审法院予以照准。对于模具费，双方约定存在需发生该笔费用，现双方对该费用79760元无争议，一审法院予以照准。2014年7月28日，亚泰公司黄伟盛签署《现场签证单》，确认补人工费5250元，该款予以采纳。关于应收发票税金，双方约定按4%计算，现亚泰公司确认已收发票金额合计1901691元，故该费用为76067.64元。综合上述分项的应付款，讼争工程应付款为4643902.44元（3733689.90元+560529.90元+46512元+26730元+95363元+20000元+79760元+5250元+76067.64元）。
关于已付款，双方确认为3035486元，一审法院予以确认。对于亚泰公司两次转账巫筱婵的付款合计50万元，其确认属于已付款的3035486元内，浩博公司主张巫筱婵收款行为为公司行为，巫筱婵与亚泰公司不存在其他债权债务关系，该款项性质应为工程款，亚泰公司主张该款独立于已付工程款缺乏依据，有违对价原则，不予采纳，现其存在拖欠工程余款，该两款应视为已付款，亚泰公司的第1、2项反诉请求主张不当，一审法院予以驳回。
讼争工程应付款为4643902.44元，已付款为3035486元，未付款为1608416.44元，现质保期届满，3%的质保金亦具备支付条件，亚泰公司应向浩博公司支付工程余款1608416.44元。对于浩博公司主张的超出部分，一审法院予以驳回。
关于本案争议焦点，浩博公司是否存在逾期施工的事实。一审法院分析如下：1.合同约定工期“具体时间验证按照甲方工程进度计划执行，如工地不具备安装条件，乙方经与甲方协商后方可工期顺延”，未约定具体时间；2.2014年5月8日，双方达成的《玻璃工程进度承诺函》确认“在工期进入中后期阶段，在甲方现场完全具备大面积安装条件且进度款完全按合同精神足付的前提下，乙方出现了严重延误工期的状况”及作出具体整改安排，其中“除一楼以上部位，其他部位玻璃安装完工时间时间由乙方在3日内提交书面解决方案，与甲方协商处理方法，但必须确保玻璃工程于2014年5月30日前完工初验”，此时，双方具体约定工程于2014年5月30日前完工初验；3.2014年6月1日，双方的《关于玻璃工程工期延误处理之补充协议》明确“由于乙方防火隔断玻璃未按“承诺函”约定的时间加工生产及供货，导致以后该部分防火隔断玻璃的计量存在不确认”，双方再次就进度进行调整，并确认“玻璃安装工程最终完成的时间节点为2014年6月30日”，“如乙方未在2014年6月10日前完成上表约定需完成的工作内容。甲方可以单方终止合同，另寻其他单位完成剩余工作，所产生的费用于合同中等额扣除，乙方对此不得提出异议”，双方协商达成一致意见为2014年6月10日前完工；4.2014年6月26日，双方签订《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（二）》，明确在2014年7月12日前完成；5.2014年8月10日，双方签订《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（三）》，明确“在2014年8月25日前完成所有玻璃的安装收尾工作，质量验收达到合格标准”，“如局部位置非乙方原因无法施工，必须取得甲方的书面确认后，由双方另行约定完工工期”；6.2014年9月1日，亚泰公司向浩博公司发出《关于你司再次违约的告知函》，提出工程存在问题。上述的协议内容经双方确认，意思表示真实有效，印证浩博公司存在迟延施工情况，双方就工期作出变更，《关于玻璃工程工期延误处理之补充协议》、《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（二）》在内容上陈述部分施工条件及需更改事项，双方因此需承担相应风险，但《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（三）》明确“如局部位置非乙方原因无法施工，必须取得甲方的书面确认后，由双方另行约定完工工期”，浩博公司现主张施工不具备条件，其提交的照片为单方证据，无法证实拍摄时间，即使存在不宜施工情形，亦需经亚泰公司书面确认，否则由其承担责任，现其举证不能，对于亚泰公司的迟延完工主张，予以采纳。浩博公司逾期施工事实成立，亚泰公司主张其承担违约责任具有事实依据，应予采纳。
《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（三）》明确25万元违约金为独立的违约赔偿金，亚泰公司的第4项反诉请求具有合同依据，予以支持。
现浩博公司主张亚泰公司逾期支付工程余款违约金（以未付工程进度款1002057.32元为本金，按每日千分之五标准，自2014年9月15日计至2015年2月18日），亚泰公司提起反诉请求逾期施工违约金，依约定“甲方未依照合同支付工程款，逾期乙方按应付未付款0.5%乘延期天数收取违约金，并有权顺延工期”、“如乙方不能按期完成、除经甲方认可的不可抗力原因外，施工期每延长一天，甲方按合同总金额的0.5%乘延期天数收取违约金”，双方在2014年5月8日《玻璃工程进度承诺函》中明确“在工程进入中后期阶段、在甲方现场完全具备大面积安装条件且进度款完全按合同精神足付的前提下，乙方出现了严重延误工期的状况”，此时浩博公司对于进度款按期支付并无异议，在2014年6月1日，双方再次明确“乙方承诺2014年5月30日前完成合同约定全部工作，乙方对承诺函中约定的内容全部未兑现”、2014年6月26日，双方明确“乙方再次未履行协议内约定，已严重违约”，鉴于一审法院已对亚泰公司的第4项反诉请求作出处理，该违约赔偿属浩博公司逾期施工违约责任的惩罚，可补偿亚泰公司一定损失，另按约定的标准计算，该违约金显属过高，有违公平等价原则，亚泰公司未能充分合理举证其实际损失，另工程已实际使用多时，未付工程余款占应付款的34.63%，亚泰公司在使用工程后未支付工程余款，亦造成浩博公司的实际损失，一审法院从公平角度，在双方均存在违约情况下，由其承担各自损失。故此，对于浩博公司的逾期付款违约金请求及亚泰公司的逾期完工违约金反诉请求，均予以驳回。
讼争工程的相对方为浩博公司、亚泰公司，亚泰公司将工程非主体工程分包浩博公司施工并无不当，浩博公司主张小高德公司承责缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年12月12日作出如下判决：一、亚泰公司于判决发生法律效力之日起10日向浩博公司支付工程余款1608416.44元。二、浩博公司于判决发生法律效力之日起10日内向亚泰公司支付违反《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（三）》违约金25万元。三、驳回浩博公司的其它诉讼请求。四、驳回亚泰公司的其它反诉请求。一审案件本诉受理费21550元，由浩博公司负担2275元，由亚泰公司负担19275元。反诉受理费9419元，由浩博公司负担4400元，由亚泰公司负担5019元。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，浩博公司提交公证书[(2017)深盐证字第3070号]，拟证明2014年9月2日浩博公司向亚泰公司发出的复函已经有效送达。浩博公司还向本院提交证人出庭作证的申请书，并表示:证人是为浩博公司安装玻璃的施工人，拟证明亚泰公司提供的安装场地不具备安装条件。
亚泰公司发表如下质证意见：对证据1的真实性予以确认，但不确认关联性，该证据不能证明浩博公司已经向亚泰公司通过邮件的方式发送了该邮件，也不能证明所发送的邮件就是一审判决书中所指明的该份文件。亚泰公司确认收到浩博公司邮寄的邮件，但不能证明亚泰公司不具备施工条件。浩博提交的证人出庭作证申请书已经过了举证期限,且证人与浩博公司存在利害关系，亚泰公司认为没有必要申请证人出庭作证。小高德公司表示不发表质证意见。
二审中，浩博公司表示：1.同意判决第一、四项；2.对于原审法院认定的应付工程款数额、已付工程款数额均予以认可。亚泰公司表示：1.同意原审判决第二项；2.对于原审判决认定应付款数额中3733689.90元认为应扣减不合格部分，剩余其他应付款项数额予以认可；3.对于原审判决认定的已付款数额予以认可，但认为已付款中包含亚泰公司主张返还的借款25万元；4.申请撤回关于25万元借款的上诉理由。
二审中，双方当事人对于浩博公司应否承担逾期完工违约责任存有争议，浩博公司认为：因亚泰公司原因导致施工条件尚未满足，故浩博公司无法按照协议要求完工，浩博公司不应承担违约责任，即使违约，合同约定的每日分之五的标准也是过高，且亚泰公司亦存在逾期付款的违约行为。亚泰公司则表示：签订的多份协议中浩博公司均有自认违约，根据浩博公司的承诺，其应在2014年5月30日前完工，但直至2014年9月1日尚未完工，故亚泰公司仅主张至该日止的逾期工违约责任。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）欠付工程款数额的认定；（二）浩博公司、亚泰公司违约责任的认定。
关于欠付工程款的数额认定问题。第一、对于应付工程款的审查，二审中，针对原审法院认定的应付工程款数额4643902.44元，亚泰公司提出不应采纳《工程量清单计量分析表》中的应付款，而应扣减不合格部分。对此，因该《工程量清单计量分析表》属于双方当事人在施工过程中对于工程量所形成的书面确认文件，因此，原审法院认定该表对于双方当事人均具有约束力正确，亚泰公司主张应扣减部分工程量，因缺乏证据推翻《工程量清单计量分析表》的证明力，本院不予采信。第二、对于已付工程款的审查，根据案件查明事实，双方当事人均确认亚泰公司已付工程款数额为3035486元，故原审法院认定已付工程款数额正确，应予确认。据此，亚泰公司应向浩博公司支付欠付工程款1608416.44元，原审法院处理并无不当，本院予以维持。亚泰公司上诉提出以工程不合格为由主张不予支付欠付款项，该理由违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条之规定，本院不予采信。
关于浩博公司、亚泰公司违约责任的认定问题。第一、对于浩博公司是否存在逾期完工违约行为的审查，根据双方当事人先后达成的《玻璃工程进度承诺函》、《关于玻璃工程工期延误处理之补充协议》、《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（二）》、《关于玻璃工程工期严重延误处理之补充协议（三）》等多份协议的约定内容，可','2018-09-28
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