重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终2750号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号，组织机构代码17931508-7。
法定代表人:何义斌，董事长。
委托诉讼代理人：邓小峰，重庆市渝经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于恩广。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽精工劳务有限公司，住所地安徽省桐城市文昌街道北大街金凯大都会，统一社会信用代码913408816973628793（1-1）
法定代表人：王超群，董事长。
委托诉讼代理人：肖东，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托诉讼代理人:丁拓林,公司职工。
上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称：中铁十一局）与被上诉人安徽精工劳务有限公司（以下简称：安徽精工）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中铁十一局上诉请求：撤销一审判决，依法改判由上诉人中铁十一局支付被上诉人安徽精工工程款300.3万元；安徽精工支付中铁十一局缺陷修复费用938.9735万元、违约金468.7724万元；一、二审诉讼费用由安徽精工负担。审理中，上诉人变更第一项上诉请求为驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定应以最终验工计价表作为定案依据，安徽精工的总工程款为5872.0076万元，扣除物资材料款1716.6158万元及已向安徽精工支付的3747.0674万元，中铁十一局尚欠安徽精工408.3244万元（含质保金293.6004）未付；但在该结算会议纪要中已载明：扣除物资材料款1716.6158万元不含电费及架子管租赁费。所以应将具有安徽精工签字确认的电费及架子管租赁费作为应扣除物资材料款的一部分。中铁十一局也提供证据证明双方已经确认这一事实。扣除该两笔费用后，中铁十一局应支付安徽精工工程款300.3万元。二、一审中，中铁十一局提供的反诉证据材料中一、二、三证明了修复事实及费用，应予认定。一审法院以工程竣工不具备鉴定条件，不同意中铁十一局对质量缺陷及费用的鉴定申请不合程序。应当同意中铁十一局的鉴定申请。一审中，中铁十一局申请法院前往名豪酒店调取中铁十一局已经通知安徽精工修复缺陷履行告知义务的视听资料的申请被驳回。中铁十一局为主营施工的单位，前往该酒店调取视听资料确实存在实际困难，一审法院不同意该申请属于程序违法。一审判决后，上诉人已经支付被上诉人220万元工程款，双方债权债务已经予以了结。
安徽精工辩称，上诉人上诉请求没有法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。被上诉人并没有收到该220万元工程款。
安徽精工向一审法院起诉，请求：判令中铁十一局支付安徽精工工程款741.6386万元，并以1091.636817万元为本金从2014年12月14日起至2015年2月13日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算资金占用利息；从2015年2月14日起至2016年2月6日止以741.6386万元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息。
中铁十一局集团有限公司反诉请求:判令安徽精工立即支付中铁十一局工程缺陷修复费用938.9735万元；支付违约金468.7724万元。
一审法院查明：桐城市精工路桥工程服务有限公司于2015年3月12日更名为安徽精工劳务有限公司，其经营范围为：建筑工程劳务分包；工程机械设备、钢管型材、桥梁专用设备租赁服务；起重安装工程服务；脚手架、建筑模板安装服务；污水处理工程、园林绿化工程设计、施工。2011年3月22日，甲方中铁十一局成渝客运专线CYSG-4标第四项目分部（下称成渝客专项目分部）与乙方桐城市精工路桥工程服务有限公司签订了《劳务分包合同》，约定工程名称为：成渝客运专线CYSG-
IV标段冷家坳双线特大桥、赵家院双线特大桥、永川渝昆高速1号双线特大桥、永川渝昆高速2号双线特大桥。工程内容为：1、预应力砼连续梁；2、赵家院双线特大桥、永川渝昆高速1号双线特大桥、永川渝昆高速2号双线特大桥的预应力砼连续梁所在位置的下部承台、墩柱、顶帽、托盘、支座垫石；3、冷家坳双线特大桥所有的承台、桥台、墩柱、顶帽、托盘、支座垫石；4、赵家院双线特大桥、永川渝昆高速1号双线特大桥、永川渝昆高速2号双线特大桥的预应力砼连续梁所在位置的边柱外相邻三根墩柱的承台、墩柱、顶帽、托盘、支座垫石；5、预应力砼连续梁所在位置的上部桥面系。承包范围：包含但不限于劳务、材料、机械设备、管理费、施工队伍调遣、二次倒运费用、转场费用、质量检查、安装、缺陷修复、窝工费、施工准备、运费、临建、场地清理费、环保措施、协调与当地地方关系、便道等以及业主招标文件、合同协议条款、图纸与技术资料、规范与规程等所包含的全部内容。合同工期：开工日期2011年4月30日（以甲方批复的开工令为准），竣工日期：2012年7月30日。合同价款：采用固定单价。
该合同专用条款第六条合同价款与支付第10.1约定，本合同价款采用固定单价方式确定，合同单价按甲方与中铁十一局成渝客专项目经理部（以下简称局指）税后合同单价提取5%管理费后计算即合同单价为甲方与局指合同单价的91.64%，本工程协议单价不调整，单价包括但不限于乙方为实施和完成本合同工程所需的劳务费、材料费、机械设备费、管理费、施工队伍调遣费、施工过程中的转场费、二次倒运费、质量检查、安装、缺陷修复费、窝工费、施工准备、运费、临建、场地清理费、环保措施费、协调与当地地方关系、便道费用、个人所得税、保险费、印花税、其他规费、利润、手续费、合同实施期间的物价上涨因素、安全防护费、各种赶工措施与手段及协议明示的所有责任、义务、风险（包括伤、病、残、亡），不含营业税、城市维护建设税、教育附加税。营业税、城市维护建设税、教育附加税由甲方负责缴纳。第13.5约定，工程款支付采用工费和机械材料费分开支付的形式，乙方人员工资由甲方统一发放，乙方每月提供人员考勤表；应付工程款，扣除工人工资外，款项由乙方提供机械设备租赁费发票以及采购发票补齐，所需费用乙方承担。第十条违约、索赔和争议第18.1约定，本协议中关于甲方违约的具体责任如下：……双方约定的甲方其他违约责任：出现甲方不履行合同义务或不按合同履行义务的其他情况，由此造成的乙方人员的窝工、机械停滞费与机具租赁费、机械进场费等，延期30天内（含30天）的费用含在合同价中；延期90天内（超过30天的部分）的费用，由甲方反复核实后承担。连续延期超过90天，自动解除合同。甲方要对乙方人员窝工、机械设备停滞时间和数量进行认可，完善手续，对于超过30天的部分，按合同附件中计日工和设备清单中的单价计算窝工及停滞费用。第18.2约定，本合同中关于乙方违约的具体责任如下：……本合同通用条款15.1款约定乙方违约应承担的违约责任：执行通用条款35.2条。质量未达到本合同约定质量标准时的赔偿费：赔偿甲方一切损失，并扣罚该单项合同价格10%，同时若施工质量不合格，乙方还应无偿返工至合格并赔偿甲方的所有费用。
该合同通用条款第四条质量与检测第15.2约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。作为合同附件双方签订的《工程质量保修书》，对工程质量保修范围和内容、质量保修期、保修费用以及质量保修金的支付和其他工程质量保修事项进行了约定。其中第二条质量保修期约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为2年，质量保修期自工程业主竣工验收合格、移交业主之日起计算；第五条质量保修金的支付约定，本工程约定的质量保修金为施工合同（结算）价款的5%。涉案工程于2011年4月30日开工，于2014年4月2日完工。2014年4月2日，安徽精工与成渝客专项目分部就2012年以来施工期间的场地租赁费、变压器安设费、安全生产经费、赶工措施费、悬浇梁计量、窝工费补偿、混凝土和钢筋损耗费用计算等进行了协商并达成一致意见，形成会议纪要。该会议纪要第5条载明，因征拆原因造成该队施工过程中窝工严重，经双方反复协商，对该队上报的误工窝工补偿1044.0105万元，项目部予以认可150万元。安徽精工的法定代表人丁柘林及成渝客专项目分部负责人及相关人员均在会议纪要上签字。
2014年11月30日，成渝客专项目分部出具架子队计价拨款情况一览表，该表列明：桥梁一队（丁柘林），开累已计价金额5872.0076万元，银行拨款3397.0674万元，代扣材料款4079.5952万元，代扣水电费53.1759万元，其他2574.9216万元，不扣材料款-4892.3602万元，质保金293.6004万元，欠拨款366.0074万元。安徽精工的法定代表人丁柘林在该表上签名并签注“已确认该表中数据”。
2014年12月13日，成渝客专项目分部出具架子队计价拨款情况一览表，该表列明：桥梁一队（丁柘林），开累已计价金额5872.0076万元，银行拨款3397.0674万元，代扣材料款4079.5952万元，代扣水电费53.1759万元，其他2574.9216万元，不扣材料款-4939.1753万元，质保金293.6004万元，欠拨款412.8224万元。成渝客专项目分部在该表上加盖公章并注明“此数据仅作为该队与项目部对账依据，不作为其他用途”。
2014年12月14日，成渝客专项目分部与安徽精工进行结算，制作了最终验工计价表、最终验工计价审批单、最终验工计价汇总表、最终验工计价明细表、桥梁一队结算表、材料节超统计表、桥梁一队开累至2014年12月材料汇总统计表。经结算的计价总额为5872.0076万元，扣质保金293.6004万元，扣除材料款总计1716.6158万元。同日，双方达成桥梁一队最终结算纪要，该结算纪要载明，所有施工工程量及零星工程按图纸及现场签认进行结算，根据双方签订的施工合同，最终给予该队计量金额为5872.0076万元，其中质保金293.6004万元，截止2014年12月13日扣物资材料款合计1716.6158万元（不含电费及架子管租赁费）……。安徽精工的法定代表人丁柘林及成渝客专项目分部相关负责人均在上述结算表单上签字确认。
2015年1月10日，中铁十一局成渝客运专线CYSG-4标项目经理部向安徽精工发出往来询证函，该询证函第1项载明，截止2014年12月31日，欠安徽精工工程款1091.638617万元；第2项载明，本函仅为复核账目之用，并非催款结算。成渝客运专线CYSG-4标项目经理部及安徽精工在该往来询证函加盖公章。
2015年12月26日，成渝客运专线通车运营。中铁十一局陈述，根据其与业主方约定，工程在通车后一年即2016年12月26日正式验收交付业主方，现处于中铁十一局监管期间。
根据庭审中中铁十一局举示的桥梁一队拨款明细表，从2011年9月8日至2016年2月6日，中铁十一局以工资和租赁费的形式共计向安徽精工付款3747.0674万元。其中包括2014年12月14日双方结算后中铁十一局于2015年2月13日支付安徽精工的150万元和2016年2月6日支付的200万元。
另查明，安徽精工（甲方）与成渝客专项目分部（乙方）于2011年签订了一份设备租赁合同，该合同甲方盖章签字落款日期为2011年8月1日，乙方盖章签字落款日期为2011年4月9日。审理中，安徽精工与中铁十一局均承认该设备租赁合同双方未实际履行。
一审法院查明反诉事实如下：2015年7月，成渝客专项目分部委托中铁西南科学研究院有限公司、四川交大工程检测咨询有限公司对成渝客运专线CYSG-4标段冷家坳双线特大桥、赵家院双线特大桥、永川渝昆高速1号双线特大桥、永川渝昆高速2号双线特大桥部分墩梁体及连续梁底板混凝土缺陷进行了检测，并对检测出的缺陷进行了修复。因安徽精工起诉要求中铁十一局支付工程款，中铁十一局遂提起反诉，请求判令安徽精工承担缺陷修复费用及支付违约金。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。成渝客专项目分部与安徽精工签订的《劳务分包合同》，系双方真实意思表示，符合合同成立的要件，应认定为有效。安徽精工按合同约定履行了施工义务，工程已经交付使用，双方也进行了结算，中铁十一局应当按约支付安徽精工工程款。对于双方在庭审中举示的2014年11月30日、2014年12月13日架子队计价拨款情况一览表以及安徽精工举示的往来询证函，一审法院认为架子队计价拨款情况一览表系作为双方最终结算前核对账目所用，双方在此后进行了最终结算，而往来询证函系作为复核账目之用，并非催款结算依据，均不能作为结算依据，故一审法院采信双方2014年12月14日的最终验工计价表作为双方的结算依据。根据最终验工计价表结算，安徽精工的总工程款为5872.0076万元，扣除物资材料款1716.6158万元及已向安徽精工支付的3747.0674万元，中铁十一局尚欠安徽精工408.3244万元（含质保金293.6004万元）未付。由于《工程质量保修书》仅约定了质量保修期及保修金提留比例，未明确约定保修金的支付时间，结合工程完工交付的情况以及中铁十一局在审理中未对安徽精工要求支付含保修金在内的工程款提出意见。故中铁十一局应当将欠安徽精工的408.3244万元工程款支付给安徽精工。对于安徽精工主张的资金占用损失，中铁十一局欠付的工程款408.3244万元，扣除质保金293.6004万元后为114.724万元，由于中铁十一局未按合同约定支付，应当承担违约责任，向安徽精工支付资金占用利息。根据合同约定，中铁十一局应在2014年12月14日双方最终结算后28日内支付，如无正当理由不支付工程款，从第29日起按同期银行存款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。故对于前述114.724万元未付工程款，中铁十一局应从2015年1月12日起以114.724万元为本金向安徽精工支付资金占用利息。由于双方对支付拖欠工程款利息约约定不明确，安徽精工要求参照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算并无不当，一审法院予以支持。对于安徽精工主张的设备租赁费，因双方在庭审中均确认设备租赁合同并未实际履行，且安徽精工举示的证据不能证明其主张的该设备租赁费系中铁十一局欠付其窝工费，故对安徽精工的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于中铁十一局的反诉请求，根据双方合同15.2约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。《工程质量保修书》第三条约定，属于保修范围、内容的项目，乙方应在接到修理通知之日起3日内派人修理。乙方不在约定期内派人保修的，甲方可以委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除；第六条约定，保修期间出现质量缺陷，乙方不能按时进行保修，甲方会组织其他单位进行修复，乙方责任范围内的费用支付由乙方承担，造成的有关损失由乙方承担。就本反诉而言，根据审理查明的事实，中铁十一局举示的检测报告、修复方案以及修复合同，不能证明其按照合同约定就工程存在质量缺陷通知过安徽精工，并由双方同意的质量检测机构鉴定，庭审中，中铁十一局没有举证证明其按照合同约定就质量缺陷书面通知过安徽精工履行保修义务，安徽精工作为施工方存在违约行为，也没有举示任何证据证明维修费用的实际发生，故中铁十一局的反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由中铁十一局集团有限公司于本判决生效后十日内支付安徽精工劳务有限公司工程款408.3244万元。并从2015年1月12日起以114.724万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至本金付清时止；二、驳回安徽精工劳务有限公司其他诉讼请求；三、驳回中铁十一局集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费63350元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费53130元，由中铁十一局集团有限公司负担。
二审期间，中铁十一局举示了会议纪要、承诺书、调解协议各一份及资金结算专用凭证、账户明细凭证四页、委托付款确认函、委托书各一份，拟证明2017年1月25日，上诉人中铁十一局与被上诉人安徽精工在一审判决后达成了调解协议，上诉人中铁十一局一次性支付220万元给被上诉人安徽精工后，本案所有的债权债务消灭。上诉人事后已经委托中铁十八局集团第四工程有限公司支付220万元给被上诉人安徽精工委托收款人丁柘林。安徽精工质证后认为承诺书和调解协议是在胁迫的情况下签订的，当时还报了警，请求撤销该调解协议。其认为中铁十一局也没有支付该款项。中铁十一局举示的支付凭证载明的是中铁十八局支付的报销款，并非本案涉及的劳务费。为核实委托付款确认函中中铁十八局集团第四工程有限公司盖章及内容的真实性，本院依法对中铁十八局集团第四工程有限公司财务部长张有鹏进行了询问，张有鹏认可该函中该公司盖章属实，该公司受中铁十一局委托支付了成渝高铁项目工程款220万元。安徽精工对会议纪要、承诺书、调解协议、资金结算专用凭证、账户明细凭证四页及委托书真实性无异议，本院依法对上述证据予以采信。至于委托付款确认函，本院核实后，第三方中铁十八局集团第四工程有限公司对该函的真实性予以认可，本院亦依法予以采信。
本院另查明，2017年1月23日，安徽精工（丁柘林队）与中铁十一局就本案进行谈判，达成如下意见：1、如我方于2017年1月26日前，一次性支付人民币乙方220万元整，视为对永川区人民法院一审判决人民币408万元等所有给付义务已经履行完毕。双方就成渝高铁永川段建筑工程施工合同法律关系归于消灭，债权债务关系清除。双方权利义务均已履行完毕，结算工程款俱已清结，再无其他争议。2、该队同意于2017年2月28日前到重庆市第五中级人民法院配合和我方签署正式的调解协议书，调解诉讼费各自承担。3、如该队不能按时配合项目部完成法院调解，愿意支付项目部人民币80万元违约金。2017年1月25日，安徽精工向中铁十一局出具承诺书一份，载明：1、如贵方支付完成，视为对永川区人民法院一审判决人民币408万元等所有给付义务甲方已经履行完毕。2、我方于2017年2月28日前到重庆市第五中级人民法院配合和贵方签署正式的调解协议书，调解诉讼费各自承担。3、双方就成渝高铁永川段建筑工程施工合同法律关系归于消灭，债权债务关系清除。双方权利义务均已履行完毕，结算工程款俱已清结，再无其他争议。4、如我方不能按时配合贵方完成法院调解，我方愿意支付项目部人民币80万元违约金。5、本承诺盖章并签字后生效。同日，双方拟签署和上述承诺书、会议纪要内容相同的调解协议，安徽精工的丁柘林在该调解协议上签字，但中铁十一局未签字或盖章。同日，中铁十一局委托中铁十八局集团第四工程有限公司向安徽精工的委托收款人丁柘林支付民工工资220万元。
二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为:1、一审判决的中铁十一局欠付安徽精工工程款是否还应扣除电费及架子管租赁费；2、中铁十一局的反诉请求应否得到支持。
关于一审判决的中铁十一局欠付安徽精工工程款中是否还应扣除电费及架子管租赁费的问题，虽然双方在结算纪要中载明，所有施工工程量及零星工程按图纸及现场签认进行结算，根据双方签订的施工合同，最终给予该队计量金额为5872.0076万元，其中质保金293.6004万元，截止2014年12月13日扣物资材料款合计1716.6158万元（不含电费及架子管租赁费），但由于中铁十一局并没有提供证据证明其为安徽精工支付了多少电费及架子管租赁费，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于中铁十一局认为其在一审后已经和安徽精工达成调解协议并支付了220万元工程款，双方债权债务已经了结的意见，因双方在会议纪要以及丁柘林的承诺书中均约定双方于2017年2月28日前到本院出具正式的调解协议书，但双方并未在约定时间到本院签署调解协议并由本院出具调解书且中铁十一局也未在1月25日的调解协议上签字或盖章，故双方并未就一审判决后工程款给付达成正式的调解协议。本院对中铁十一局认为双方债权债务已经了结的意见不予采纳。但中铁十一局举示的资金结算专用凭证、账户明细凭证、委托付款确认函、委托书并结合会议纪要、承诺书的内容及付款时间，足以证明中铁十一局在一审判决后向安徽精工支付了220万元的工程款，该款应从一审判决金额中予以扣除。故中铁十一局集团有限公司还应支付安徽精工劳务有限公司工程款188.3244万元。同时，中铁十一局还是应从2015年1月12日起以114.724万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至付清为止。本院根据二审中查明的新事实对该部分予以改判。
关于中铁十一局的反诉请求应否支持的问题，根据双方合同15.2约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。《工程质量保修书》第三条约定，属于保修范围、内容的项目，乙方应在接到修理通知之日起3日内派人修理。乙方不在约定期内派人保修的，甲方可以委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除；第六条约定，保修期间出现质量缺陷，乙方不能按时进行保修，甲方会组织其他单位进行修复，乙方责任范围内的费用支付由乙方承担，造成的有关损失由乙方承担。根据审理中查明的事实，中铁十一局举示的检测报告、修复方案以及修复合同，不能证明其按照合同约定就工程存在质量缺陷通知过安徽精工，并由双方同意的质量检测机构予以鉴定。中铁十一局也没有举证证明其按照合同约定就质量缺陷书面通知过安徽精工履行保修义务，安徽精工作为施工方存在违约行为，也没有举示任何证据证明维修费用的实际发生，故对中铁十一局的反诉请求，本院不予支持。因双方已经结算且安徽精工施工项目已经实际投入使用，故一审法院未准许进行质量鉴定并无不当。关于一审法院未同意中铁十一局申请前往名豪酒店调取视听资料的行为是否构成程序违法的问题，因中铁十一局的调查取证申请并不属于法律规定的应当由人民法院调取证据的范围，故一审法院未予同意并不违反法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初950号民事判决第三项；
二、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初950号民事判决第一项、第二项；
三、由中铁十一局集团有限公司于本判决生效后十日内支付安徽精工劳务有限公司工程款188.3244万元。并从2015年1月12日起以114.724万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至付清为止。
四、驳回安徽精工劳务有限公司其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费63350元，诉讼保全费5000元，一审反诉案件受理费53130元，二审案件受理费67382元，由上诉人中铁十一局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓方彬
审判员 江信红
审判员 钱昳心
二〇一七年七月二十日
书记员 肖 姗