浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)浙03刑终1258号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国伟，1980年3月14日出生于河南省渑池县，汉族，小学文化，无业，住渑池县。因涉���犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人苗永顺，河南昊广律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）上官俊杰，男，1988年7月28日出生于河南省渑池县，汉族，小学文化，无业，住渑池县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人王欣，女，1990年8月24日出生于河北省宁晋县，汉族，初中文化，无业，住宁晋县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年8月8日被取保候审，2017年5月10日被逮捕，同年7月20日被取保候审。
原审被告人王家茗，女，1997年10月30日出生于河南省渑池县，汉族，初中文化，无业，住渑池县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年11月11日被刑��拘留，同年12月16日被取保候审，2017年5月10日被继续取保候审。
原审被告人艾安芳，女，1996年6月15日出生于河南省渑池县，汉族，初中文化，无业，住渑池县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月22日被取保候审，同年5月10日被继续取保候审。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人李国伟、上官俊杰、王欣、王家茗、艾安芳犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年7月18日作出(2017)浙0382刑初660号刑事判决。李国伟、上官俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年底开始，被告人李国伟在河南省郑州市管城区租用民房雇用他人，在窝点内使用西地那非、淀粉非法生产各种性保健品，并进行销售。期间，李国伟通过物流将其生产的部分性保健品发往江西省南昌市销售给但菊华（已判决）。之后，但菊华在乐清市境内将部分性保健品销售给胡某、肖某芬（已判决）。2016年3月12日，乐清市公安局侦查人员在江西省南昌市西湖区银燕物流6栋9号豪翔物流提货处缴获李国伟发给但菊华的性保健品“澳洲袋鼠精”61盒、“V9VIAGRA”39盒。经检验，该61盒“澳洲袋鼠精”、39盒“V9VIAGRA”均检出西地那非成分。
2016年3月，被告人李国伟将生产窝点搬到河南省洛阳市宜阳县香鹿山镇下河头村杜运平的出租房内，先后雇用被告人上官俊杰、王欣、王家茗、艾安芳等人使用西地那非、淀粉生产各种性保健品，并指使上官俊杰通过长通物流、宇鑫物流、鸿泰物流、豪翔物流将假冒的性保健品发往全国各地。其中王家茗、艾安芳均于2016年5月初正式离开该加工窝点；王欣于2016年6月离开之后于2016年8月再回到该加工窝点。2016年8月8日上午，乐清市公安局侦查人员在河南省洛阳市宜阳县城关镇豫翔路长通物流宜阳分公司门口抓获正准备办理货物托运的上官俊杰，当场缴获“中华牛鞭”、“黄金玛咖”、“肾黄金”等7种非法生产的性保健品共计14060粒。随后，侦查人员在鸿泰物流宜阳分公司仓库内缴获上官俊杰2016年8月6日托运的“黄金玛咖”、“男根增长素”、“棒老头”等20种非法生产的性保健品共计38000粒；在宜阳县香鹿山镇下河头村非法生产窝点内缴获“V9”、“肾白金”、“中华牛鞭”等性保健品、半成品28930粒，以及大量的未包装药品、胶囊、包装物、疑似西地那非原料等物品。经检验，送检的“肾黄金”、“肾白金”、“黄金玛咖”等37种药片、半成品、药粉中均检出西地那非成分。
经单据汇总核实，2016年1月开始至案发，被告人李国伟销售的假冒性保健品总金额在80.5058万元以上；被告人上官俊杰参与期间发往全国各地的假冒性保健品金额在60万元左右。被告人王欣参与期间，该窝点销售的假冒性保健品金额在37.0226万元以上；被告人王家茗、艾安芳参与期间，该窝点销售的假冒性保健品金额在19.2750万元以上。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人李国伟有期徒刑十年六个月，并处罚金30万元；判处被告人上官俊杰有期徒刑六年六个月，并处罚金10万元；判处被告人王欣有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金8万元；判处被告人王家茗、艾某均有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金2万元。被告人王欣、王家茗、艾安芳在缓刑考验期间，不得从事与食品生产、销售相关的经营活动��暂扣于乐清市公安局的涉案物品，予以没收。
李国伟上诉称，（1）一审判决认定事实不清，证据不足。80万元的物流转帐记录只证明货物销售金额，并非性保健品销售金额，实际上大部分系安全套、成人玩具销售金额；在销售的性保健品中，也只有部分添加了西地那非；同案犯上官俊杰、王欣加入时间不长，期间又有请假，只知道案件部分情况，其供述部分内容不客观，不能仅凭他们的口供认定案件事实。（2）一审判决量刑畸重。本案大部分产品没有查获，却判处10年以上有期徒刑，量刑畸重，请求二审法院依法改判。
李国伟的辩护人提出，（1）本案鉴定意见不具备法定形式要件，没有鉴定单位资质、鉴定人资格材料，鉴定书也没有鉴定人签名，不能作为证据使用。（2）一审判决认定事实有误。销售的大部分性保健品没有被查获，是否含有西地那非仅有李国伟原供述，没有其他证据佐证，不足以认定。应以查证属实的数额计算，仅有数万元。（3）李国伟有坦白情节，一审判决量刑畸重，请求二审改判较轻刑期。
上官俊杰上诉称，（1）一审判决认定事实有误。部分产品没有掺入西地那非，却被计算为生产、销售有毒、有害食品数额。（2）上诉人系从犯、初犯，一审判决量刑畸重，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明，一审认定上诉人李国伟、上官俊杰、原审被告人王欣、王家茗、艾安芳参与生产、销售有毒、有害食品的事实，有同案人韦某、马某、翟某、杜某2、鲁某、王某1、金某、陈某、但菊华、熊某、肖某芬的供述，证人张某2、王某2、杜某1的证言，辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、销货清单、笔记本、长通物流联合运输单、鸿泰物流单、银行账单、照片、温州市食品药品检验检测院函、浙江省食品药品检验研究院文件、光盘、抓获经过、情况说明、户籍证明以及上诉人李国伟、上官俊杰、原审被告人王欣、王家茗、艾安芳的原供述等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。
关于李国伟的辩护人提出检验结论不符合证据法定要求的意见。经查认为，浙江省食品药品检验研究院为省级食品药品监督管理部门设置的食品药品检验机构，其作出的检验意见程序合法，结论与在案其他证据能够相互印证，与本案具体关联性，结论告知李国伟后也没有提出补充或重新检验，应认定其证明力，相关辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人李国伟、上官俊杰及辩护人就本案生产、销售性保健品金额方面提出的异议。经查认为，根据原审被告人王欣、王家茗、艾安芳以及上诉人李国伟、上官俊杰的原供述，一致称销售的物品均为性保健品，没有安全套或成人玩具，该些性保健品掺有西地那非成分，查获在案的物品中也没有发现安全套或成人玩具，查获的性保健品中经检验均含有西地那非成分，相关事实足以认定，且上诉人李国伟、上官俊杰一审开庭时对该事实也没有异议，现上诉提出不同辩解，依据不足，本院不予采信。
本院认为，上诉人李国伟、上官俊杰、原审被告人王欣、王家茗、艾安芳在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，涉案销售金额分别80余万元、约60万元、30余万元、19余万元、19余万元，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，李国伟、上官俊杰属于有其他特别严重情节，王欣属于有其他严重情节。一审鉴于李国伟、上官俊杰、王欣、王家茗、艾安芳能够如实供述其罪行，上官俊杰、王欣、王家茗、艾安芳系从犯，已对���国伟、王家茗、艾安芳从轻处罚，对上官俊杰、王欣减轻处罚。一审判决程序合法，定罪准确，量刑适当，予以维持。李国伟、上官俊杰及李国伟的辩护人提出一审量刑过重的意见和理由，与法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条第（一）项、第七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈积业
审 判 员 杨国智
��判员胡海疆
二〇一七年九月十九日
代书记员 夏 翔