山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终138号
上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区铜山新区二堡村北综合楼，统一社会信用代码913203127115634084（1/1）。
法定代表人：魏光民，总经理。
委托诉讼代理人：卢星民，男，1983年2月24日出生，汉族，该公司职工，住江苏省徐州市泉山区。
被上诉人（原审原告）：日照阳光正大建筑设备租赁有限公司，登记住所地山东省日照经济技术开发区大连路365号，实际住所地山东省日照市东港区兖州路北首，统一社会信用代码91371100797338905Y1-1。
法定代表人：王年华，经理。
委托代理人：王永军，山东名律律师事务所律师。
上诉人江苏盛谐建设集团有限公司与被上诉人日照阳光正大建筑设备租赁有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东商初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
江苏中盛建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判撤销一审判决第一、二项，驳回日照阳光正大建筑设备租赁有限公司诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费用由日照阳光正大建筑设备租赁有限公司承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间不存在租赁合同关系，一审判决认定双方存在建筑设备租赁关系，在事实认定、适用法律及证据采信方面均错误。1、一审法院委托司法鉴定，确认了被上诉人举证的2013年7月1日塔机租赁合同及补充协议上加盖的印章与上诉人工商局备案的合同专用章印文不一致，可以证明租赁合同和补充协议上印文不是上诉人所有和使用的印章，上诉人已完成了举证责任。一审法院认定“仅凭该份鉴定报告而否认原告提交的塔机租赁合同及补充协议的真实性证据不足”错误。2、练小俊不是上诉人的人员或授权委托人，被上诉人提供的对练小俊的电话录音不具备真实性、合法性，练小俊伪造印章同被上诉人签订合同、出具设备启用证明不是职务行为或有效代理行为，对上诉人无约束力。3、上诉人已提供借据证明，2014年7月11日转款给被上诉人107000元是应徐州金穑嘉源建设有限公司要求给付被上诉人，并非支付的租赁费，不是对租赁合同的追认。二、练小俊的行为不构成表见代理。练小俊与被上诉人签订合同既未提供授权委托书，也未出具身份证明，切在合同履行过程中，设备启用证明均是练小俊、宋永个人出具，均未要求上诉人加盖印章予以确认。可见，被上诉人在签订合同时未尽审慎查验合同签署人身份的义务，自身具有过失，不具善意，不符合表见代理的构成要件。上诉人已举证证明将涉案工程分包给徐州金穑嘉源建设有限公司，涉案工程实用的塔机亦由该公司承租，如该公司与被上诉人签订租赁合同租用被上诉人物品，相关费用应由其承担，与上诉人无关，也不构成表见代理。上诉人不存在一审认定的“被告对其加盖其公司名称印章，以被告名义签订合同的行为而不做否认表示”的情况，故一审以租赁物使用地为上诉人工地为由，认为构成表见代理不成立。三、一审判决上诉人支付被上诉人租赁费用268800元、违约金80640元错误。1、被上诉人提供的塔机启用证明未加盖上诉人印章，练小俊、宋永也非上诉人工作人员或授权委托人，其行为对上诉人无约束力；而租赁费结算单据是被上诉人单方制作，上诉人不认可，不能作为定案依据。一审认定上诉人欠租赁费268800元，明显错误。2、退一步讲，假如按照被上诉人主张，一审判决上诉人按照欠付金额30%支付被上诉人违约金80640元，也过高，根据法律规定按照银行同期贷款利息的130%计算。四、上诉人提出鉴定并预交了鉴定费，经鉴定被上诉人的主张不成立，鉴定费应由被上诉人承担。一审判决漏判鉴定费。
日照阳光正大建筑设备租赁有限公司答辩称：上诉人与被上诉人之间存在建筑设备租赁合同关系。虽然合同印章经鉴定非上诉人工商备案的印章，但该鉴定结论不足以排除上诉人在施工过程中另行使用多枚印章的可能性，而且在现实中，一个建筑公司为了其它目的使用多枚印章的情形很普遍。本案中，被上诉人在一审已经提交了三份证据足以证实双方存在书面租赁合同关系，证据1、上诉人通过银行直接支付给被上诉人租赁费的银行电子回单；2、莒南县人民法院做出的2015莒坪商初字第8号生效民事判决，该判决能证实王江系涉案工地的项目负责人；3、2013年7月1日出具的设备启用证明，该证明中在租用单位一栏有上诉人工作人员涉案项目部的负责人王江的签字，并由练小俊同时签字。本案的租赁合同是由练小俊签字加盖公章，以上证据证实租赁合同关系的存在。在一审判决书中，没有提及王江及其身份。上诉人抗辩主张系徐州金穑嘉源建设有限公司租用被上诉人的设备是不成立的，与事实不符，既然上诉人能够提交徐州金穑嘉源建设有限公司的业务往来，但上诉人未能提交徐州金穑嘉源建设有限公司与被上诉人的租赁合同，被上诉人自公司成立至今，对外出租的所有设备均与承租方签订固定的书面合同，从未有任何口头协议。上诉人无视事实，在一审中故意以管辖为由提出一、二审管辖异议；在上诉过程中，拖延交纳上诉费，在一审法院书面催费后补交上诉费，由此可看出上诉人在恶意拖延诉讼。上诉人提出的上诉理由及事实属于无理取闹，请求驳回上诉，维持原判。
日照阳光正大建筑设备租赁有限公司一审诉称：2013年7月1日，江苏中盛建设集团有限公司与日照阳光正大建筑设备租赁有限公司签订了一份塔机租赁合同，约定租用日照阳光正大建筑设备租赁有限公司塔机用于临沂坪上镇王家岭二区项目工地使用。日照阳光正大建筑设备租赁有限公司按约全面履行，但江苏中盛建设集团有限公司尚欠租赁费等284323元未按约定及时交付。请求判令江苏中盛建设集团有限公司立即支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司塔机租赁费等284323元及违约金85296.9元，共计369619.9元，并承担本案的诉讼费用。
江苏中盛建设集团有限公司一审辩称：江苏中盛建设集团有限公司没有与日照阳光正大建筑设备租赁有限公司签订租赁合同，未租赁过日照阳光正大建筑设备租赁有限公司任何物品，日照阳光正大建筑设备租赁有限公司与江苏中盛建设集团有限公司之间不存在租赁关系，江苏中盛建设集团有限公司不拖欠日照阳光正大建筑设备租赁有限公司任何款项。涉案工程系江苏中盛建设集团有限公司分包给徐州金穑嘉源建设有限公司，为了施工方便，江苏中盛建设集团有限公司与金穑公司约定涉案工程塔机租赁由金穑租赁，故相关的付款责任应由金穑承担，与江苏中盛建设集团有限公司无关。且日照阳光正大建筑设备租赁有限公司主张的违约金过高，应降低按银行同期贷款利率1.3倍计算。
一审法院审理查明：2013年7月1日，日照阳光正大建筑设备租赁有限公司（甲方）与经办人练小俊（持江苏中盛建设集团有限公司合同专用章、乙方）签订塔机租赁合同及补充协议一份，合同主要约定：乙方租赁日照阳光正大建筑设备租赁有限公司七台塔机，塔机型号为QTZ40三台、QTZ31.5三台、QTZ63一台，进退场费QTZ40型号14000元/台、QTZ31.5型号14000元/台、QTZ63型号18600元/台，租赁费支付应从租期开始计算之日起满30日，乙方向甲方支付首次租金QTZ40型号7500元、QTZ31.5型号6000元、QTZ63型号13500元，其余租金的付款期限及数额以此类推。租期按乙方确认的《设备启用证明》为准开始计算租期，以甲方出具的《设备停用证明》为准停止计算租期；若乙方未按上述条款约定的时间及数额付清到期租赁费，则自愿按上述条款约定的已发生所有费用一倍的金额支出甲方违约金。合同落款出租方处加盖日照阳光正大建筑设备租赁有限公司合同专用章并由法定代表人王年华签字，承租方处盖有江苏中盛建设集团有限公司合同专用章，委托代理人处练小俊签字。
庭审中，江苏中盛建设集团有限公司对上述合同不认可，并对合同上加盖的江苏中盛建设集团有限公司合同专用章申请鉴定。经一审法院院委托日照浩德司法鉴定所鉴定，2016年4月25日该鉴定所出具鉴定报告，证实塔机租赁合同上江苏中盛建设集团有限公司合同专用章与江苏中盛建设集团有限公司在工商局备案的合同专用章样本印文非同一印章盖印。日照阳光正大建筑设备租赁有限公司称，江苏中盛建设集团有限公司鉴定时提供的印章样本是2006年刻制的，而塔机租赁合同的印章是2013年加盖的，江苏中盛建设集团有限公司在日常业务中同时使用多枚印章，不能仅凭鉴定报告认定合同上加盖的印章非江苏中盛建设集团有限公司公司所用印章。
庭审中，日照阳光正大建筑设备租赁有限公司提交四台塔机设备启用证明一组、（2015）莒坪商初字第8号民事判决书一份、练小俊电话录音一份、中国建设银行网上银行电子回单一份及公证文书一宗、租赁费结算单一份，用以证明江苏中盛建设集团有限公司承包王家岭社区二期工程的事实、租赁日照阳光正大建筑设备租赁有限公司塔机的事实以及曾于2014年7月11日向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司转账汇款107000元的事实。其中QTZ31.5型号、编号YH315060210设备启用证明由练小俊于2013年7月1日在承租方处签字，QTZ40型号、编号YD40071206设备启用证明由练小俊于2013年7月7日在承租方处签字，QTZ31.5型号、编号YH315060513设备启用证明由练小俊于2013年7月8日在承租方处签字,QTZ40型号、编号YD40071204设备启用证明由宋永在承租方处签字并盖有江苏中盛建设集团临沂临港经济开发区王家岭社区二期工程项目经理部印章；租赁费结算单载明:YH315060210租金金额69000元，YH315060513租金金额67800元，YD40071206租金金额85000元，YD40071204租金金额98000元，进退场费28000元、28000元，诉讼费7000元，缺件8523元，2014年7月11日收租金107000，剩余未支付金额284323元。对该组设备启用证明、租赁费结算单及公证文书，江苏中盛建设集团有限公司均不认可，称练小俊、宋永均非江苏中盛建设集团有限公司公司员工；对（2015）莒坪商初字第8号民事判决书，江苏中盛建设集团有限公司称该份判决其已申请再审，判决尚未生效；对练小俊电话录音，江苏中盛建设集团有限公司不认可，称练小俊并非江苏中盛建设集团有限公司员工，其认可的内容对江苏中盛建设集团有限公司公司没有约束力；对中国建设银行网上银行电子回单江苏中盛建设集团有限公司认可，但称该笔交易，系其借给徐州金穑嘉源建设有限公司的款项，并由其直接转账至日照阳光正大建筑设备租赁有限公司账户。针对上述主张，江苏中盛建设集团有限公司提交了其与徐州金穑嘉源建设有限公司之间的借条用以证实该笔款项系徐州金穑嘉源建设有限公司借江苏中盛建设集团有限公司的钱用来支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司塔机租赁费。同时江苏中盛建设集团有限公司提交了其与徐州金穑嘉源建设有限公司建设工程劳务分包协议书一份以及徐州金穑嘉源建设有限公司出具的证明一份，用以证实涉案工程已由江苏中盛建设集团有限公司分包给徐州金穑嘉源建设有限公司，工程所用的塔机等施工物品均由徐州金穑嘉源建设有限公司负责，二者之间的劳务合同款项已经结清。对于江苏中盛建设集团有限公司提交的该组证据，日照阳光正大建筑设备租赁有限公司均不认可，称系江苏中盛建设集团有限公司事后补造，与本案没有关联。
一审法院院认为，本案诉争焦点在于:日照阳光正大建筑设备租赁有限公司主张的其与江苏中盛建设集团有限公司之间的建筑设备租赁合同关系能否成立，以及江苏中盛建设集团有限公司是否应向其支付租赁费、违约金等。对此，一审法院分析如下：虽经鉴定日照阳光正大建筑设备租赁有限公司提交的塔机租赁合同及补充协议上的江苏中盛建设集团有限公司合同专用章非江苏中盛建设集团有限公司在工商局登记备案的合同专用章，但江苏中盛建设集团有限公司鉴定时提供的印章样本是2006年备案的，塔机租赁合同的印章是2013年加盖的，而诉争印章加盖时，法律和行政规章对公司印章亦无在工商登记管理部门强制备案的要求，现实生活中亦存在同一公司使用多枚合同专用章的情形，故仅凭该份鉴定而否定日照阳光正大建筑设备租赁有限公司提交的塔机租赁合同及补充协议的真实性证据不足。关于江苏中盛建设集团有限公司于2014年7月11日向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司转账汇款107000元的事实，虽江苏中盛建设集团有限公司提交其与徐州金穑嘉源建设有限公司之间的借条用以证实该笔款项系徐州金穑嘉源建设有限公司借江苏中盛建设集团有限公司的钱用来支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司塔机租赁费，但江苏中盛建设集团有限公司提交的该份借条仅有徐州金穑嘉源建设有限公司盖章，无出具人说明，地址、电话均为空白，徐州金穑嘉源建设有限公司亦未出庭作证，不足以证明江苏中盛建设集团有限公司主张的事实。另外，从合同履行过程来看，合同签订后，日照阳光正大建筑设备租赁有限公司亦实际支付了合同约定的租赁物，江苏中盛建设集团有限公司亦实际支付了部分租赁费，应视为对合同的进一步追认。即使江苏中盛建设集团有限公司确将工程分包给徐州金穑嘉源建设有限公司，双方亦约定租赁费由徐州金穑嘉源建设有限公司承担，存在徐州金穑嘉源建设有限公司加盖江苏中盛建设集团有限公司印章与日照阳光正大建筑设备租赁有限公司签订合同的事实，亦是其双方的内部约定，不能对抗诉争合同的相对人，江苏中盛建设集团有限公司对其加盖其公司名称印章，以江苏中盛建设集团有限公司名义签订合同的行为而不作否认表示，结合诉争工地确为江苏中盛建设集团有限公司承揽的工地、诉争租赁物亦确为供江苏中盛建设集团有限公司工地使用及江苏中盛建设集团有限公司支付部分租赁费的事实，该行为亦构成了典型的表见代表行为，行为的后果亦应由江苏中盛建设集团有限公司承担。故结合日照阳光正大建筑设备租赁有限公司提交的其与经办人练小俊（持江苏中盛建设集团有限公司合同专用章）签订塔机租赁合同及补充协议、塔机设备启用证明、中国建设银行网上银行电子回单、练小俊电话录音等，上述证据能够形成一个完整的证据体系，足以证实江苏中盛建设集团有限公司向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司租赁建筑设备的事实，双方之间建筑设备租赁合同关系成立。现根据日照阳光正大建筑设备租赁有限公司提交的租赁费结算单，江苏中盛建设集团有限公司尚欠日照阳光正大建筑设备租赁有限公司YH315060210租金金额69000元，YH315060513租金金额67800元，YD40071206租金金额85000元，YD40071204租金金额98000元，进退场费28000元、28000元，共计268800元。关于日照阳光正大建筑设备租赁有限公司主张的缺件8523元、诉讼费7000元，无相关证据提交，不予支持。对于日照阳光正大建筑设备租赁有限公司要求江苏中盛建设集团有限公司支付违约金的问题。日照阳光正大建筑设备租赁有限公司据以计算违约金的标准系对其诉讼权利的自由处分，亦不违反法律规定，现日照阳光正大建筑设备租赁有限公司主张按所欠款项30%计算支付违约金，予以支持，故江苏中盛建设集团有限公司应支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司违约金80640元（268800元×30%）。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条之规定，一审判决：一、江苏中盛建设集团有限公司于判决生效后七日内支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司租赁费等费用共计268800元；二、江苏中盛建设集团有限公司于判决生效后七日内支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司违约金80640元。案件受理费6844元，由日照阳光正大建筑设备租赁有限公司负担374元，江苏中盛建设集团有限公司负担6470元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经本院审理查明：
二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。上诉人江苏中盛建设集团有限公司企业名称变更为江苏盛谐建设集团有限公司。一审法院查明“QTZ31.5型号、编号YH315060210设备启用证明由练小俊于2013年7月1日在承租方处签字”的事实，除了有练小俊签字，还有王江在承租方处签字。一审法院对双方当事人提供的证据的分析和认定的事实正确，本院予以确认。
另查明：本院(2016)鲁11民终641号江苏中盛建设集团有限公司与日照市钰泰建材有限公司买卖合同纠纷一案，江苏中盛建设集团有限公司不服日照市岚山区人民法院（2015）岚商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。在该案中，本院认定，江苏中盛建设集团有限公司承包了莒南县坪上镇王家岭社区发包的“临沂临港经济开发区王家岭社区二期工程”，成立了“江苏中盛建设集团临沂临港经济开发区王家岭社区二期工程项目经理部”，王洪海为该项目部负责人，吴月林、王江、练小俊等为项目部工作人员。江苏中盛建设集团有限公司购买了日照市钰泰建材有限公司提供的钢材，江苏中盛建设集团有限公司承担给付货款的责任。
本院认为：
上诉人江苏盛谐建设集团有限公司与被上诉人日照阳光正大建筑设备租赁有限公司是否成立建筑设备租赁合同关系是本案争议的焦点问题。而解决该问题，首要的是解决与被上诉人签订塔机租赁合同的练小俊在该合同上承租人处签字并加盖“江苏中盛建设集团有限公司”印章的性质。本案租赁物塔机使用的工程和本院作出的(2016)鲁11民终641号江苏中盛建设集团有限公司与日照市钰泰建材有限公司买卖合同纠纷一案涉案的工程均为莒南县坪上镇王家岭社区，应为同一工程。在该两案中，上诉人均认可为其承揽建设，在(2016)鲁11民终641号一案中，本院已认定上诉人承包了莒南县坪上镇王家岭社区发包的“临沂临港经济开发区王家岭社区二期工程”，成立了“江苏中盛建设集团临沂临港经济开发区王家岭社区二期工程项目经理部”，王洪海为该项目部负责人，吴月林、王江、练小俊等为项目部工作人员，因此，在本案中，练小俊在塔机租赁合同中以上诉人的名义签字；练小俊、王江、宋永在塔机设备启用证明上签字，应该是代表上诉人的职务行为。一审法院结合其他证据，综合分析认定上诉人与被上诉人签订了塔机租赁合同，双方形成了租赁合同关系并无不当。虽然塔机租赁合同上加盖的名为上诉人的印章与上诉人备案的印章不一致，不能据此否认上诉人与被上诉人租赁合同的成立。上诉人以塔机租赁合同上印章非其印章及练小俊未经其授权签订合同，与被上诉人未成立塔机租赁关系的上诉理由不成立。
根据塔机租赁合同约定，以承租人确认的设备启用证明开始计算租期，以出租人确认的设备停用证明停止计算租期。被上诉人一审主张至2014年10月6日发生租赁费、进退场费375800元，2014年7月11日上诉人支付107000元，尚欠租赁费268800元，上诉人不认可，应对租期停止计算和已付租赁费提供反驳证据而未举证证明。塔机租赁合同还约定，若乙方未按上述条款约定的时间及数额付清到期租赁费，则自愿按上述条款约定的已发生所有费用一倍的金额支出甲方违约金。被上诉人在一审时自愿按照未给付租赁费的30%主张违约金80640元，结合上诉人欠付租赁费的时间、金额和合同约定，该主张并不过高。上诉人关于一审租赁费计算错误和违约金过高的上诉理由不成立。
上诉人关于鉴定费漏判应由被上诉人承担的主张，经本院审核一审卷宗，未有发现支付鉴定费的证据，本院对此不予处理。
综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6844元，由上诉人江苏盛谐建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐玉国
代理审判员 李晓艳
代理审判员 刘丽艳
二〇一七年三月十日
书 记 员 徐文娟