河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫民终240号
上诉人（原审被告）：尉氏县鑫达机械厂，住所地河南省尉氏县人民路西段路北（中石化加油站东邻）。
代表人：任国民，该厂厂长。
委托诉讼代理人：贺保平，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李梦雅，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：要银安，男，出生于1963年10月15日，汉族，住河南省尉氏县。
委托诉讼代理人：张长波，河南科技通律师事务所律师。
原审被告：尉氏县三力橡胶厂，住所地河南省尉氏县张市镇刘庄村。
代表人：张颜申，厂长。
上诉人尉氏县鑫达机械厂(以下简称鑫达机械厂)因与上诉人要银安、原审被告尉氏县三力橡胶厂侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）郑知民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫达机械厂的代表人任国民，委托诉讼代理人贺保平、李梦雅，要银安的委托诉讼代理人张长波到庭参加诉讼，尉氏县三力橡胶厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
鑫达机械厂上诉请求：撤销原审判决，并依法改判驳回要银安的诉讼请求，诉讼费用由要银安负担。事实和理由：1.一审判决程序违法。要银安在一审起诉状中列明的被告是“尉氏县大桥乡鑫达机械厂”，上诉人尉氏县鑫达机械厂与“尉氏县大桥乡鑫达机械厂”分别是两个独立的主体，两者不存在名称的变更替代或者其他权利义务继承的关系，一审法院把鑫达机械厂列为诉讼当事人并判令承担侵权责任，违反民事诉讼不告不理的基本原则。本案起诉时间为2015年2月26日，一审法院立案时间为2015年3月4日，尉氏县大桥乡鑫达机械厂注销时间为2015年4月2日，尉氏县鑫达机械厂成立时间为2015年4月2日，一审庭审中法院允许要银安在庭审中当庭变更被告没有法律依据与事实依据。2.被控侵权产品与涉案专利相比，缺少两个技术特征，未落入涉案专利权利要求的保护范围。①三力橡胶厂使用的设备与本案专利权利要求1相比，缺少“机架上从前至后依次设有用于安装底胶卷的底胶卷支架技术特征”。原审现场勘验记录以及二审现场勘验记录均记载，三力橡胶厂的设备利用手推车来支撑底胶卷，该底胶卷的卷轴通过焊接固定连接在手推车上，该手推车与整个设备的机架互相独立，不是设在机架上面，至于小推车前的架子，现场勘验记录很清晰的显示该架子上未安装有底胶卷，该架子的作用是支撑从手推车上过来的底胶，防止其下垂，并且可以在该架子上安装缠布的棍子，能够擦拭掉从手推车过来底胶上的水。一审判决认定手推车就是权利要求1中的底胶卷支架技术特征，与客观事实不符，权利要求3引用了权利要求1，那么三力橡胶厂使用的设备与权利要求3相比，同样缺少该技术特征，未落入权利要求3的保护范围。②三力橡胶厂使用的设备与本案专利权利要求6相比，缺少“所述活塞杆端部设有内腔，丝杠后端通过轴承设置在所述内腔内”两个技术特征。根据法院对三力橡胶厂使用的设备的现场勘验记录可知，该设备的张紧装置中的活塞杆与滑道连接，滑道与从动辊支座连接，缺少“活塞杆端部中空、内设有轴承、丝杠通过轴承与活塞杆连接”这样的技术特征。3.一审判决认定事实不清。一审判决认定鑫达机械厂侵权是基于三力橡胶厂现场使用的新型数控线绳成组上条切割机设备，但是一审法院仅仅进行了技术特征的对比，对于该设备的生产、销售行为未进行查明，技术特征对比只是解决是否落入专利保护范围的问题，不能直接得出是否侵权的结论。一审法院未对被控生产、销售、使用行为的发生日期以及实施主体进行查明，显然属于基本事实不清。4.一审判决法律适用错误。一审判决引用《审查指南》的规定，认为申请人同日申请发明与实用新型专利，放弃实用新型专利权是从发明专利授权公告之日起算，原审此结论是对法律的错误理解与适用。5.即使鑫达机械厂侵权，考虑到本案的特殊性，应减轻其赔偿责任。本案与普通实用新型侵权纠纷相比，存在四方面的特殊性，在确定赔偿数额时，应考虑到实用新型专利权已经在诉讼中终止、该实用新型10项权利要求被无效掉8项权利要求、要银安仍然可以起诉鑫达机械厂支付临时保护期内的使用费、公证购买的设备未对本案侵权认定起到证据作用等四个特殊的因素，应当明显减少赔偿数额。一审判决鑫达机械厂赔偿要银安25万元未考虑本案的特殊性，确定赔偿数额明显过高。
要银安辩称，鑫达机械厂上诉的理由不能成立，请求二审法院依法驳回。一、被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成专利侵权，鑫达机械厂对“底胶卷支架”、“张紧装置”的上诉理由不成立。1.关于底胶卷支架。在三力橡胶厂现场勘验的涉案产品实物能够看出，在机械右侧设置有用于安装底胶卷的底胶卷支架，底胶卷支架上也设置有用于安装底胶卷的底胶卷轴（对应本专利说明书0027段1-2行及说明书附图1标号22），可知三力橡胶厂勘验的产品已经包含了“用于安装底胶卷的底胶卷支架”这一技术特征。鑫达机械厂认为，三力橡胶厂涉案产品安装底胶卷是一个独立的手推车，该手推车与机架互相独立，进而底胶卷支架结构关系和位置关系不一样。这种认定理由也是不成立的。对于机架而言，在涉案专利说明书附图1中的标号为1，从附图1的视图来看，机架由三部分组成，按作用功能划分从左向右分别为提供底胶的架体、对底胶卷进行分割切割的架体和对带筒（也就是底胶卷要贴合粘结的基质）进行张紧的架体，也就是说机架是一个比较上位的概念，是对于整个机械起到支撑、架构作用的架体。机架本身具体是一体设计或者是有几个单独的个体组合而成，本专利中并未有限定，而且这种区别在本专利中也没有带来技术方面的区别，作为机架既包括了是一体的设计也包括了几个单独个体组合而成的设计。本案中，针对“用于安装底胶卷的底胶卷支架”这一技术特征的理解，除了涉案专利说明书及附图给出的具体方式外，支架的范围还应当包括本领域的技术人员根据涉案专利说明书及附图给出的具体方式而得出的所有等同替换和简单的变换方式得到的支架，具体而言，具有能够用于安装底胶卷又是本专利说明书公开的具体技术特征的简单技术变换的支架则都属于本专利权利要求的底胶卷支架。涉案产品手推车也是本专利的一种支架，是用来安装底胶卷的底胶卷支架，其结构、位置关系和本专利权利要求1的底胶卷支架的结构位置没有区别。2．关于张紧装置技术特征。涉案产品活塞杆端部已经包含了内腔，具体是在产品从动辊支座下方，其作用是留出让丝杠穿过的空间，丝杠旋转运动，绕在丝杠上的丝母相对丝杠作直线运动，则丝母带动与其固定连接的从动辊支座做直线运动，进而拉深或缩短从动辊和主动辊之间的距离，方便带筒的挂接或取下，同时可以对挂接的带筒进行初步的张紧度的调整；丝杠的后端是设置有轴承的，具体可见被控侵权产品从动辊下方、丝杠的末端，其作用是使得丝杠能够稳定的作旋转运动，而且在旋转运动的较长丝杠末端设置轴承进行稳固也是一个很常规的设置方式；通过涉案产品可以看到，设置在所述内腔内的丝杠是丝杠后端部分，如上所述丝杠后端是设置有轴承的，因此，涉案产品完全符合“丝杠后端通过轴承设置在所述内腔内”这一技术特征。3.鑫达机械厂未经许可制造、销售了侵权产品，三力橡胶厂使用了侵权产品。在对三力橡胶厂进行证据公证保全的（2015）尉证民字第162号公证书中，该公证书附有涉案产品照片，照片中涉案产品上印制有“专利产品仿冒必究专利号：2014206214353”字样。上述内容专利是在2014年10月27日申请，授权公告号CN204196279U，授权公告日2015年03月11日，专利权人是任国民（鑫达机械厂负责人）。可知，鑫达机械厂要获得2014206214353这组专利申请号，其最早是在2014年10月27日之后，可以确定涉案产品是在2014年10月27日之后由鑫达机械厂制造并销售给三力橡胶厂的，该日期在涉案专利授权公告日2014年5月7日之后，是在涉案专利权有效期内的。4.本案购买公证封存的产品也证明被告侵权的事实。二审庭审中鑫达机械厂承认，向三力橡胶厂销售的涉案产品和出售给要银安的公证封存的产品完全一样；结合（2015）尉证民字第143号公证书所附照片及现场勘验的涉案产品实物，能够进行专利侵权技术特征的对比，且经过对比其是落入涉案专利权利要求3和6的保护范围的。
二、一审判决程序合法。本案涉案产品标牌以及购买涉案产品的收据都显示为“尉氏县鑫达机械厂”，同时，尉氏县鑫达机械厂和尉氏县大桥乡鑫达机械厂，两者在字号，县级行政区划、经营地址、经营负责人的完全一致，且鑫达机械厂在《中止诉讼申请书》中也确认：尉氏县鑫达机械厂就是原尉氏县大桥乡鑫达机械厂。要银安一审中确定尉氏县鑫达机械厂作为本案当事人符合法律规定，一审判决认定尉氏县鑫达机械厂承担责任符合法律规定。鑫达机械厂提出身份不适合自认的理由不成立，《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释只规定身份关系不能自认，也就说涉及身份关系的如夫妻、父母子女之间的关系不适合自认，并不是鑫达机械厂提出的身份不能自认。
三、一审判决适用法律正确。《专利审查指南》是根据专利法实施细则第一百二十二条规定而制定，是专利法及其实施细则的具体化，其第九章第2.3关于放弃实用新型专利权自发明专利授权公告日起算的规定并不违反专利法第九条的规定，同时也是符合专利法原则和精神的，一审判决参照《专利审查指南》认定涉案专利的专利权的有效期间并无不当。同样的发明创造在一定时间内受到发明专利的临时保护和实用新型专利权保护，但这并不是发明专利权和实用新型专利权同时存在。同时，如果不并存实用新型专利权，那么在临时保护期限内，就没有办法让使用技术方案者停止相应的行为，进而保护发明创造者享有停止侵权行为权利。同时，两种权利可以择一而保护，如同时寻求经济赔偿也只会得到一种经济补偿，不会存在重复赔偿违反填平的赔偿原则的问题。
综上，鑫达机械厂上诉的理由不能成立，请求二审法院依法驳回。
尉氏县三力橡胶厂未答辩。
要银安上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鑫达机械厂赔偿要银安387185元；2.一、二审诉讼费用由鑫达机械厂承担。事实和理由：一审过程中，上诉人为制止被上诉人专利侵权行为产生以下支出：为进行证据保全支付公证费4800元；购买涉案侵权产品支付了75000元；调查取证支付的车旅食宿费为2185元；为制止侵权行为聘请律师需支付律师代理费60000元，本案一审开庭前已经支付了30000元律师代理费。上述费用是上诉人为制止被上诉人侵权行为所支付的合理费用，且一审过程中提供了相应的票据及相应的证据，一审法院只采信了公证费支出，而对于其它合理的费用支出没有采信，也就是一审判决酌定赔偿额时，排除了这部分的费用，导致了上诉人的这部分经济损失没有得到相应的赔偿。
鑫达机械厂答辩称，1.鑫达机械厂没有实施侵权行为，要求鑫达机械厂承担侵权责任无事实依据和法律依据；2.即使一审判决认定鑫达机械厂实施了侵权行为的结论正确，要银安上诉请求增加赔偿也不应得到支持。要银安上诉所称的公证费、购买侵权产品的费用、调查取证的差旅费均与本案无关，因为原审并非依据公证保全的设备为基础进行审理，而是基于三力橡胶厂使用的设备进行审理裁判。
尉氏县三力橡胶厂未答辩。
要银安向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫达机械厂立即停止侵犯要银安“V带底胶、绳芯粘合分割机”（专利号ＺＬ20132076××××.1）实用新型专利权行为、并销毁侵权产品及生产侵权产品的模具；2.判令鑫达机械厂赔偿要银安经济损失50万元；3.判令鑫达机械厂赔偿要银安为调查、制止侵权行为所支出的合理费用计14.1985万元人民币；4.本案诉讼费用由鑫达机械厂承担。诉讼过程中，要银安放弃诉讼请求第1项。
一审法院认定事实：2013年11月29日，要银安向国家知识产权局申请“V带底胶、绳芯粘合分割机”发明和实用新型专利权，2014年5月7日获得实用新型专利授权，专利号201320768883.1。2015年11月13日，要银安缴纳专利年费180元。该专利权利要求1为：V带底胶、绳芯粘合分割机，其特征在于：包括机架，机架上从前至后依次设有用于安装底胶卷的底胶卷支架、用于夹紧底胶卷上底胶并将其向前输送的底胶送料总成、底胶切断总成、主动辊和与绳芯前后张紧装置连接的从动辊，主动辊设置在与动力装置连接的主轴上，底胶切断总成设有用于切断底胶的裁刀，裁刀与伸缩装置连接，主动辊与从动辊之间的下侧设有分割总成，分割总成包括升降装置和与升降装置连接的刀片座，刀片座上设有刀片轴和刀片轴上设置的数个圆刀片，机架上设有用于探测底胶胶头的计数传感器，所述动力装置、底胶送料总成、伸缩装置、升降装置、绳芯前后张紧装置和计数传感器均与控制信号连接。权利要求3为：如权利要求1所述的V带底胶、绳芯粘合分割机，其特征在于：所述底胶送料总成包括支座、支座上固设的定位槽板、支座上竖直设置的压料气缸、由压料气缸带动并用于将底胶压在定位槽板上的压料板以及用于推拉支座前后移动的送料气缸，压料板与定位槽板为上下相对设置。权利要求6为：如权利1所述的V带底胶、绳芯粘合分割机，其特征在于：所述从动辊设置在从动辊支座上，绳芯前后张紧装置包括丝母丝杆装置和张紧气缸，从动辊支座与丝母丝杠装置中的丝母固定连接，丝母丝杠装置中的丝杠为前后水平延伸且丝杠前端设有键槽，键槽内置键，丝杠通过所述键与传动装置连接，传动装置于与丝杠动力装置连接；张紧气缸的活塞杆向前伸出且所述活塞杆端部设有内腔，丝杆后端通过轴承设置在所述内腔内。
2015年4月13日，鑫达机械厂负责人任国民向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告201320768883.1号实用新型专利权无效。2015年9月11日，国家知识产权局专利复审委员会作出第27056号无效宣告请求审查决定书，宣告201320768883.1号实用新型专利的权利要求1-2、4-5、7-10无效，在权利要求3、6的基础上继续维持该专利权有效。
2015年2月4日，要银安委托丁国红向河南省尉氏县公证处申请进行保全（拍照）行为公证。公证人员沈某、马某申请人的委托拍照人张俊龙于2015年2月27日上午9时35分来到尉氏县张市镇“尉氏县三力橡胶厂”院内南边车间内，张俊龙将上述车间内放置的三台切割机的现状进行了现场拍照，获得照片六张。上述切割机上显示“新型数控线绳成组上条切割机、尉氏县鑫达机械厂”等字样。2015年2月27日，尉氏县公证处作出（2015）尉证民字162号公证书对上述过程予以确认。
2015年2月4日，要银安委托丁国红向尉氏县公证处申请进行保全（购买）行为公证。公证人员沈某、宋某与申请人的委托购买人李文献于2015年2月13日上午9时51分来到坐落于河南省尉氏县人民路西段路北、市委党校尉氏分校西、中国石化加油站东悬挂有“鑫达机械”字样的厂内，购得标记有“新型数控线绳成组上条切割机”一台，同时获得收据一份、名片一张。收据上显示，今收到设备款共计75000元，收款人任国民等字样，并加盖“尉氏县鑫达机械厂专用章”。名片上显示，“尉氏县鑫达机械厂、任国民”等字样。随后将所购设备封存于尉氏县三耐高科集团，公证人员宋某进行现场拍照，获得照片十张。2015年2月15日，尉氏县公证处作出（2015）尉证民字143号公证书对上述过程予以确认。2016年1月12日夜，封存于尉氏县三耐高科集团的被控侵权产品部分配件被盗，尉氏县公安局于2016年1月18日立案侦查。
根据要银安申请，该院于2016年1月13日组织要银安、鑫达机械厂到三力橡胶厂对被控侵权设备进行现场勘验，制作勘验笔录并对被控侵权设备技术特征拍照取证。放置于三力橡胶厂的新型数控线绳成组上条切割机（第二代）设备铭牌显示“河南省尉氏县鑫达机械厂”，所采用的技术方案为：机架上从前至后依次设有用于安装底胶卷的底胶卷支架、用于夹紧底胶卷上底胶并将其向前输送的底胶送料总成、底胶切断总成、主动辊和与绳芯前后张紧装置连接的从动辊，主动辊设置在与动力装置连接的主轴上，底胶切断总成设有用于切断底胶的裁刀，裁刀与伸缩装置连接，主动辊与从动辊之间的下侧设有分割总成，分割总成包括升降装置和与升降装置连接的刀片座，刀片座上设有刀片轴和刀片轴上设置的数个圆刀片，机架上设有用于探测底胶胶头的计数传感器，所述动力装置、底胶送料总成、伸缩装置、升降装置、绳芯前后张紧装置和计数传感器均与控制信号连接。底胶卷支架前手推车上也设置有底胶卷支架。上述底胶送料总成包括支座、支座上固设的定位槽板、支座上竖直设置的压料气缸、由压料气缸带动并用于将底胶压在定位槽板上的压料板以及用于推拉支座前后移动的送料气缸，压料板与定位槽板为上下相对设置。上述从动辊设置在从动辊支座上，绳芯前后张紧装置包括丝母丝杆装置和张紧气缸，从动辊支座与丝母丝杠装置中的丝母固定连接，丝母丝杠装置中的丝杠为前后水平延伸且丝杠前端设有键槽，键槽内置键，丝杠通过所述键与传动装置连接，传动装置于与丝杠动力装置连接；张紧气缸的活塞杆向前伸出且所述活塞杆端部设有内腔，丝杆后端通过轴承设置在所述内腔内。
另查明，1.要银安于2016年3月30日获得“V带底胶、绳芯粘合分割机”发明专利权，专利号：201310621153.3；2.尉氏县大桥乡鑫达机械厂成立于2012年11月15日，经营者任国民，经营范围为机械配件来料加工服务，该厂于2015年4月2日重新注册为尉氏县鑫达机械厂，经营者任国民，经营范围为机械配件来料加工服务及机械配件销售；3.要银安为本案支付公证费4800元，购买被控侵权设备支付7.5万元，根据《委托代理协议书》已支付律师费3万元，尚有3万元未予支付。
一审法院认为，基于同样的发明创造只能授予一项专利权，《专利审查指南》（2010）第九章2.3规定，放弃实用新型专利权声明的生效日为发明专利权的授权公告日，放弃的实用新型专利权自该日起终止。本案中，要银安就“V带底胶、绳芯粘合分割机”同时申请了发明和实用新型专利权，后来获得发明专利授权的前提是放弃实用新型专利权，放弃的实用新型专利权自发明专利权授权公告日即2016年3月30日起终止。被控侵权行为发生于2016年3月30日之前，因此要银安可以其“V带底胶、绳芯粘合分割机”实用新型专利权起诉鑫达机械厂的侵权行为。
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第一款规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。
根据已经查明的事实，被控侵权产品也是一种底胶、绳芯粘合分割机，所使用的技术方案为：机架上从前至后依次设有用于安装底胶卷的底胶卷支架、用于夹紧底胶卷上底胶并将其向前输送的底胶送料总成、底胶切断总成、主动辊和与绳芯前后张紧装置连接的从动辊，主动辊设置在与动力装置连接的主轴上，底胶切断总成设有用于切断底胶的裁刀，裁刀与伸缩装置连接，主动辊与从动辊之间的下侧设有分割总成，分割总成包括升降装置和与升降装置连接的刀片座，刀片座上设有刀片轴和刀片轴上设置的数个圆刀片，机架上设有用于探测底胶胶头的计数传感器，所述动力装置、底胶送料总成、伸缩装置、升降装置、绳芯前后张紧装置和计数传感器均与控制信号连接。底胶卷支架前手推车上也设置有底胶卷支架。上述底胶送料总成包括支座、支座上固设的定位槽板、支座上竖直设置的压料气缸、由压料气缸带动并用于将底胶压在定位槽板上的压料板以及用于推拉支座前后移动的送料气缸，压料板与定位槽板为上下相对设置。上述从动辊设置在从动辊支座上，绳芯前后张紧装置包括丝母丝杆装置和张紧气缸，从动辊支座与丝母丝杠装置中的丝母固定连接，丝母丝杠装置中的丝杠为前后水平延伸且丝杠前端设有键槽，键槽内置键，丝杠通过所述键与传动装置连接，传动装置于与丝杠动力装置连接；张紧气缸的活塞杆向前伸出且所述活塞杆端部设有内腔，丝杆后端通过轴承设置在所述内腔内。经比对，要银安认为其技术方案与要银安实用新型专利权利要求3、6所记载的技术特征相同，鑫达机械厂认为被控侵权产品缺少要银安专利权利要求3中技术特征“底胶卷支架”和权利要求6中所述的轴承也不存在轴承设置在所述内腔内，对要银安的其他对比意见无异议。根据该院现场拍摄的照片，被控侵权产品机架上明确显示设置有底胶卷支架，故该院对于鑫达机械厂的该对比意见不予采纳。该院现场拍摄的照片也清晰显示，被控侵权产品并不缺少要银安实用新型专利权利要求6中所述及的轴承，张紧气缸的活塞杆向前伸出且活塞杆端部设有内腔，丝杠后端通过轴承设置在所述内腔内，故该院对于鑫达机械厂的该对比意见不予采纳。因此，被控侵权产品所采用的技术方案落入要银安实用新型专利权利要求3和6，要银安主张鑫达机械厂赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。尉氏县三力橡胶厂为生产经营目的使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，并能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。鑫达机械厂提出要银安起诉“尉氏县鑫达机械厂”主体错误，因要银安在公证取证时，被告鑫达机械厂出具收据中使用“尉氏县鑫达机械厂专用章”，鑫达机械厂提交的本案《中止诉讼申请书》申请人一项也载明“尉氏县鑫达机械厂（原尉氏县大桥乡鑫达机械厂）”，上述事实足以证明任国民在尉氏县大桥乡鑫达机械厂基础上重新注册尉氏县鑫达机械厂的事实，尉氏县大桥乡鑫达机械厂的法律责任应由尉氏县鑫达机械厂承继，要银安将被告变更为尉氏县鑫达机械厂并无不当，该院予以支持。
关于赔偿数额。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。该院考虑要银安专利情况、鑫达机械厂侵权行为的性质、侵权持续时间、经营规模、要银安的维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为25万元。
综上，一审法院依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、鑫达机械厂于该判决生效后十日内赔偿要银安二十五万元；二、驳回要银安的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10220元，由要银安负担1220元，鑫达机械厂负担9000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.除认定被控侵权产品具有“张紧气缸的活塞杆向前伸出且所述活塞杆端部设有内腔，丝杆后端通过轴承设置在所述内腔内”技术特征之外，本院对一审查明的其他事实予以确认；2.涉案实用新型专利权专利说明书第30项述称“张紧气缸设于丝杠的后侧，张紧气缸活塞杆向前伸出，张紧气缸活塞杆设有中心孔，中心孔为前端开口，后端封闭的盲孔，并且中心孔为由在前的小径孔和在后的大径孔构成的T字形孔，丝杠后端深入中心孔中并通过轴承设置在中心孔的大径孔内，即轴承卡在张紧气缸活塞杆的中心孔大径孔内，这样，带筒套在主动辊和从动辊上并处于松弛状态时，丝杠电机带动丝杠转动，丝母带动从动辊支座及其从动辊后移，在主动辊与从动辊增大距离并使带筒张开后，丝杠与丝母停动，张紧气缸通过轴承向后拉动丝杠使其微移，使从动辊以及从动辊支座向后微移，从动齿轮也随之向后微移，进一步张紧带筒”；3.2017年3月19日，河南科技通律师事务所向要银安开具3万元的律师代理费发票；4.鑫达机械厂在二审庭审中承认，卖给尉氏县三力橡胶厂和卖给要银安的机器的技术特征全部一样。
本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）鑫达机械厂是否侵害了要银安的涉案实用新型专利权；（二）如果侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于第一个争议焦点，鑫达机械厂是否侵害要银安的涉案实用新型专利权的问题。涉案专利权利要求1、2、4、5、7-10被宣告无效，在权利要求3、6的基础上专利权被维持有效。从属权利要求3的保护范围由权利要求3附加的技术特征，以及权利要求3所从属的权利要求1记载的全部技术特征共同限定；从属权利要求6的保护范围由权利要求6附加的技术特征，以及权利要求6所从属的权利要求1记载的全部技术特征共同限定。关于涉案专利的权利要求3，鑫达机械厂上诉称，被控侵权产品的底胶卷支架没有与送料总成、切断总成等部件一体设置在机架上，而是设置在一个独立的手推车上，该手推车与机架相互独立，可以自由运动，与专利权利要求1所述“……机架上从前至后依次设有用于安装底胶卷的底胶卷支架……”不一致。本院在二审期间组织现场勘验，要银安通过公证购买的被控侵权产品中，有一个矩形框架，该矩形框架一端可以通过螺钉与机架连接，另一端上有两个凹槽。该矩形框架在使用时，通过螺钉与机架连接，构成机架的一部分，在该设备工作时，底胶卷可以放置在矩形框架另一端的凹槽上，应认定该矩形框架为底胶卷支架，鑫达机械厂上诉称其在使用中使用的是独立的手推车放置底胶卷，但这并不妨碍该矩形框架具备底胶卷支架的功能。鑫达机械厂的该项上诉理由不成立，本院不予支持，应认定被控侵权产品落入涉案实用新型专利权利要求3的保护范围。关于涉案专利的权利要求6，鑫达机械厂上诉称，被控侵权产品与本案专利权利要求6相比，该设备的张紧装置中的活塞杆与滑道连接，滑道与从动辊支座连接，缺少“活塞杆端部中空、内设有轴承、丝杠通过轴承与活塞杆连接”这样的技术特征。专利法第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。涉案专利权利要求6的技术方案为“所述活塞杆端部设有内腔，丝杠后端通过轴承设置在所述内腔内”，涉案专利说明书第30项述称“张紧气缸设于丝杠的后侧，张紧气缸活塞杆向前伸出，张紧气缸活塞杆设有中心孔，中心孔为前端开口，后端封闭的盲孔，并且中心孔为由在前的小径孔和在后的大径孔构成的T字形孔，丝杠后端深入中心孔中并通过轴承设置在中心孔的大径孔内，即轴承卡在张紧气缸活塞杆的中心孔大径孔内，这样，带筒套在主动辊和从动辊上并处于松弛状态时，丝杠电机带动丝杠转动，丝母带动从动辊支座及其从动辊后移，在主动辊与从动辊增大距离并使带筒张开后，丝杠与丝母停动，张紧气缸通过轴承向后拉动丝杠使其微移，使从动辊以及从动辊支座向后微移，从动齿轮也随之向后微移，进一步张紧带筒”。根据现场勘验情况，要银安公证购买的被控侵权产品，张紧气缸被固定在滑道上，活塞杆与从动辊支座连接，通过活塞杆的伸缩带动从动辊支座移动，进而移动从动辊，实现调节张紧的目的。两者比对可知，被控侵权产品缺少“活塞杆端部中空、内设有轴承、丝杠通过轴承与活塞杆连接”等技术特征，且在微移的作用方式上，两者亦有不同，鑫达机械厂的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于被控侵权主体问题。被控侵权产品标牌以及购买涉案产品的收据都显示为“尉氏县鑫达机械厂”，同时，尉氏县鑫达机械厂和尉氏县大桥乡鑫达机械厂，两者均不具备法人资格，在字号，经营地址、经营负责人等方面完全一致，且鑫达机械厂在《中止诉讼申请书》中也确认尉氏县鑫达机械厂就是原尉氏县大桥乡鑫达机械厂。一审判决认定尉氏县鑫达机械厂承担责任并无不当，鑫达机械厂的该项上诉理由，本院不予支持。
关于被控侵权产品的来源问题。一审法院勘验的尉氏县三力橡胶厂现场使用的新型数控线绳成组上条切割机设备显示生产单位为“河南省尉氏鑫达机械厂”，鑫达机械厂未举证否认系其生产，一审法院判决其承担侵权责任并无不当。且鑫达机械厂在二审庭审中承认，卖给尉氏县三力橡胶厂和卖给要银安的机器的技术特征全部一样。要银安购买被控侵权产品的过程经河南省尉氏县公证处依法公证，且张贴封条保存。鑫达机械厂关于一审判决“对于该设备的生产、销售行为未进行查明”的上诉理由本院不予支持。
关于法律适用问题。同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，在一定时间内受到发明专利的临时保护和实用新型专利权保护，但这并不是发明专利权和实用新型专利权同时存在，也不是可以获得双重保护，这两种权利可以择一而保护，一审判决参照《专利审查指南》认定涉案专利的专利权的有效期间并无不当，并不违反专利法第九条的规定。
关于第二个争议焦点。一审法院考虑要银安专利情况、鑫达机械厂侵权行为的性质、侵权持续时间、经营规模、要银安的维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为25万元。要银安上诉称一审法院只采信了公证费支出，而对于其它合理的费用支出没有采信，无事实依据，本院不予支持。关于鑫达机械厂一审判决赔偿额过高的上诉主张，因本院认定本案被控侵权产品仅落入涉案专利权利要求3的保护范围，而未落入涉案专利权利要求6的保护范围，故考虑到要银安专利情况、鑫达机械厂的侵权程度、构成侵权的技术方案在侵权产品中的贡献率、权利人的维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为19万元。
综上，原审判决认定事实部分错误，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2015）郑知民初字第111号民事判决第二项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2015）郑知民初字第111号民事判决第一项为“尉氏县鑫达机械厂于本判决生效后十日内赔偿要银安十九万元”；
三、驳回要银安的其他诉讼请求；
四、驳回尉氏县鑫达机械厂的其他上诉请求。
一审案件受理费10220元，由要银安负担3220元，尉氏县鑫达机械厂负担7000元；二审案件受理费8094元，由要银安负担4256元，尉氏县鑫达机械厂负担3838元。
本判决为终审判决。
审判长 宋旺兴
审判员 刘铁良
审判员 梁培栋
二〇一七年六月十九日
书记员 姜 浩