贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终5280号
上诉人（原审被告）：楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司，住贵州省黎平县德凤镇港澳新区A1号楼。
负责人：彭章龙，该分公司经理。
委托诉讼代理人：赵明科，贵州宏强律师事务所律师，执业证号15226198810489802。
委托诉讼代理人：彭陈，男，1983年3月19日出生，汉族，系楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司财务部经理，住湖北省荆门市东宝区。
被上诉人（原审原告）：胡棱，男，1975年6月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：罗泽远，贵阳市云岩区市西法律服务所法律工作者，执业证号324011320055。
原审被告：楚国城旅游开发有限公司，住所地湖北省荆门市沙洋县纪山镇（207国道西侧）。
法定代表人：彭章龙，该公司总经理。
原审被告：彭章龙，男，1953年11月8日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。
上诉人楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司（以下简称楚国城分公司）与被上诉人胡棱、原审被告楚国城旅游开发有限公司（以下简称楚国城公司）、彭章龙民间借贷纠纷一案，不服贵州省白云区人民法院（2016）黔0113民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
楚国城分公司提出上诉请求：请二审法院将原判中570000元违约金予以撤销，并扣除上诉人另支付给被上诉人300000元利息。事实与理由：我方对原审认定的关于借款本金2850000元事实无异议，在已经按照月息2%的标准计算利息的情况下不应当再计算违约金，由于我方原因一审结束后又找到3份共计300000元的付款凭证，这300000元应当作为利息抵扣。被上诉人胡棱发表答辩意见：原判认定事实错误，被上诉人出借给上诉人的借款是3300000元而不是2850000元。原判按照月息2%标准计算利息是错误的，双方合同约定的利率月息2.5%。违约金是双方约定的，应当支付。至于上诉方提到的300000元不属于新证据。原审被告楚国城公司、彭章龙没有到庭应诉亦没有提交书面答辩状。
胡棱向原审法院提出诉讼请求：1、被告共同偿还原告借款330万元、给付利息和违约金130万元，共计460万元；2、自2016年2月19日起，借款330万元的利息按月息2%计算，利随本清；3、原告对位于贵州省黎平县德凤镇港澳新区A4栋营业房进行拍卖、变卖或者折价所得款项享有优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。楚国城分公司答辩意见：实际只得借款2850000元，且已给付利息350000元。原告诉请的借款、利息及违约金计算有误，也不合法。对抵押物的优先受偿权是原告在执行过程中自然享有的权利，不应属于案件的审查范畴。楚国城公司、彭章龙没有到庭应诉亦没有提交书面答辩状。
原审法院认定事实：被告楚国城分公司系被告楚国城公司所设分公司。被告彭章龙是楚国城公司的法定代表人，亦是楚国城分公司的负责人。2014年11月18日，贵州中科投资有限公司形成股东会决议，内容为：由贵州中科投资有限公司借款50万元给原告胡棱，借款从公司的备用现金中支付，由财务王燕作为借款的财务登记手续。同日，原告胡棱作为出借人，被告楚国城分公司作为借款人，被告彭章龙作为担保人，共同签订《借款合同》，约定楚国城旅游公司黎平分公司向原告借款330万元，月息2.5%即每月利息82500元，利息从收到款之日起每月18日支付，借款期限从2014年11月18日起至2015年2月17日止，若到期未还清全部借款及利息或违反合同约定，楚国城旅游公司黎平分公司应向原告给付借款总金额20%的违约金。合同还约定，被告彭章龙为该借款承担连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息和违约金等。同日，原告通过网上银行从其所属公司出纳胡某的账户将285万元借款转至被告楚国城分公司财务部经理彭陈的账上。被告彭章龙亦于2014年11月18日向原告出具收条，载明：今收到胡棱借款叁佰叁拾万元整（￥3300000.00元），其中银行转款贰佰捌拾伍万元整，现金肆拾伍万元，本人指定将此款打入彭陈工行卡上。2014年11月18日，原告与被告楚国城分公司签订《抵押合同》，约定楚国城旅游公司黎平分公司以位于贵州省黎平县德凤镇港澳新区A4栋营业房屋及房屋所占范围的土地使用权作为抵押物，为其向原告借款330万元提供担保，担保期限自2014年11月18日起至2015年2月17日止，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金等。同日，双方在贵州省黎平县住房和城乡建设局办理了抵押登记。2015年1月27日，被告楚国城分公司安排购买黎平县德凤镇东关村港澳新区C4楼第壹层117房的业主郑声财，将购房款中的15万元汇入原告胡棱的工行账户。2015年2月5日，被告楚国城分公司安排购买黎平县德凤镇东关村港澳新区C7楼第壹层11房的业主钟声周，将购房款中的15万元汇入原告胡棱的工行账户。2015年10月1日，被告楚国城分公司将5万元汇入原告胡棱的工行账户。2016年2月29日，原告胡棱与被告楚国城分公司、被告彭章龙签订《还款协议书》，载明楚国城旅游公司黎平分公司截止2016年2月18日还欠原告本金330万元，利息及违约金130万元，合计欠款460万元，楚国城旅游公司黎平分公司承诺在2016年4月18日前分批归还借款、利息和违约金，未归还本金按照月息3%支付利息，每次还款先抵扣利息和违约金，再抵扣本金，如未能在2016年4月18日前归还本金、利息和违约金，每月除支付3%的月息外，还应另行承担5万元的违约金，直至本金、利息和违约金归还完时为止。合同还约定，被告彭章龙仍对借款本息及违约金等承担连带责任保证。同日，原告胡棱与被告楚国城分公司还另行签订《抵押合同补充协议》，约定将前述《抵押合同》的抵押期限延长至2016年11月17日，抵押期满如不能偿还借款，则按法定程序处理抵押房产，清偿包括但不限于借款本金、利息、违约金等的债务。嗣后，双方在2016年3月办理了抵押展期手续，将原抵押期限延展至2016年11月17日。原审法院认为：借贷为实践型合同，自出借人提供借款时生效。原告胡棱与被告楚国城分公司签订《借款合同》，约定原告出借330万元给楚国城旅游公司黎平分公司，原告虽以借记卡账户历史明细清单和收条为据，证明已如数履行交付借款的义务，但被告楚国城分公司只认可收到以转账方式交付的借款285万元，并表示收条所载收到45万元借款的内容，系为借款所迫应原告要求所写。由于偿还借款的前提是出借人实际向借款人交付了出借款项，因此，在具备收条的基础上，原告还应就出借资金的来源、交付时间、交付地点、交付方式等提交证据加以证明。本案中，对于285万元的借款，不但记载于收条，且有借记卡账户历史明细清单为据，证明该部分款项确已通过网上银行实际交付被告楚国城分公司，故法院予以确认。对于45万元的现金借款，原告称此部分借款来源于其所属公司，系由其向公司所借，并经公司的股东会形成决议。虽然原告提交了贵州中科投资有限公司的股东会决议，但原告是否实际向该公司借款，本案中既没有证据对贵州中科投资有限公司当日备用现金的情况加以证明，45万元现金如何从贵州中科投资有限公司走账，如何办理的借款手续也无相应证据，且45万元现金系在贵州中科投资有限公司办公室交付被告彭章龙这一主张，只有原告的陈述和证人胡某的证言，而胡某与原告为同事关系，其证言的证明力弱。再从本案的房屋他项权证来看，其最初设立时间为借款当日即2014年11月18日，并是在贵州省黎平县住城局设立的抵押登记，足以证明原告胡棱当日身处黎平。原告胡棱称当日是早上在贵阳开股东会，开完会后立即赶到的黎平，这一主张仍没有证据印证。因此，本案中的45万元借款虽亦记载于收条，但尚不足以证明原告确已履行了交付义务，故法院对此部分借款不予支持。原告与被告楚国城分公司在《借款合同》中约定，借款期限自2014年11月18日起至2015年2月17日止，每月利息按2.5%计算，从收到借款之日起每月18日支付。不过双方约定的利率高于法律的规定，法院依法调整利息按月息2%加以计算，因此，至双方2016年2月29日双方签订《还款协议书》时，产生的利息为855000元[285万元×2%×15个月（2014年12月18日至2016年2月18日）]。由于被告楚国城分公司安排其购房业主郑声财于2015年1月27日、钟声周于2015年2月5日共计向原告转款30万元的利息，原告虽不予认可，但工行的电子银行回单和自助终端凭条显示，30万元确实转至原告的工行账户，加之楚国城旅游公司黎平分公司于2015年10月1日向原告转款的5万元利息，可以确认原告已收到利息共计35万元，故至《还款协议书》签订时，被告楚国城分公司应支付原告的利息为505000元（855000元－350000元）。借款还清前，被告楚国城分公司负有继续支付利息的义务，因此，自2016年2月19日起的利息，应以285万元借款为基数按月息2%加以计算，直至该借款还清时为止。《借款合同》还约定，到期未还清全部借款及利息，应按借款总金额的20%支付违约金，故原告可获得的违约金为570000元（285万元×20%）。本案中，原告一并主张了逾期利息和违约金，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，一并主张逾期利息和违约金，总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持，因此，本案全案的利息及违约金之和受该法律条文制约。原告诉请的130万元的利息和违约金，因原告未提交相应的计算依据，且该130万元系以借款330万元作基数计算所得，而法院只确认借款为285万元，故原告诉请的130万元利息和违约金法院不予支持。被告楚国城分公司以位于贵州省黎平县德凤镇港澳新区A4栋营业房屋及房屋所占范围的土地使用权作抵押向原告借款，双方就房产部分的抵押办理了登记，未就土地使用权部分的抵押办理登记，因此，有效的抵押为房产部分的抵押。本案房产设立的抵押期限为2014年11月18日至2016年11月17日，至案件审理时仍处于抵押期间，故原告作为抵押权人，依法享有就抵押财产优先受偿的权利，法院予以确认。被告彭章龙在《借款合同》和《还款协议书》中均签字，承诺为被告楚国城分公司向原告借款提供连带责任保证，故被告彭章龙应承担本案的民事责任。被告楚国城分公司系被告楚国城公司的分支机构，具有相对独立的法律地位，可从事与其法律地位相适应的民事活动，但其并不具有完全独立的法人资格，责任能力不完整，所以，楚国城旅游公司黎平分公司无力承担的债务，应由楚国城旅游公司承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司、被告彭章龙在本判决生效后十日内偿还原告胡棱借款人民币2850000元，并给付原告胡棱违约金人民币570000元以及利息人民币505000元（2014年12月18至2016年2月18日期间的利息），共计人民币3925000元；二、被告楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司、被告彭章龙自2016年2月19日起，以2850000元借款本金为基数，按月息2%的标准继续向原告胡棱给付利息，直至该借款本金偿还完毕时为止（但第一项、第二项中的利息及违约金总计不得超过以借款本金2850000元为基数按年利率24%计算的金额）；三、被告楚国城旅游开发有限公司对被告楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司的上述债务承担补充清偿责任；四、原告胡棱就贵州省黎平县德凤镇港澳新区A4栋营业房进行拍卖、变卖或者折价所得款项享有优先受偿权；五、驳回原告胡棱的其他诉讼请求。案件受理费人民币45168元，减半收取22584元（原告已预交），由被告楚国城分公司、楚国城旅游公司和彭章龙负担。
本院二审期间，上诉人楚国城分公司提交证据：2015年4月28日上诉人楚国城分公司汇款100000元被上诉人胡棱的凭证、2015年5月8日上诉人楚国城分公司汇款50000元被上诉人胡棱的凭证、2015年7月24日上诉人楚国城分公司汇款150000元被上诉人胡棱的凭证。拟证明上诉人楚国城分公司又支付了300000元利息。被上诉人胡棱发表质证意见：不是新证据。如果法院采纳我方认为支付的是违约金而不是利息。其他事实与原审查明事实一致。有当事人陈述、《借款合同》、《抵押合同》、《还款协议书》、《抵押合同补充协议》、银行凭证、证人证言等证据在卷佐证，经庭审质证、核实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：如何认定上诉楚国城分公司人已经归还金额的数额和性质。上诉人楚国城分公司与被上诉人胡棱、原审被告彭章龙签订的《借款合同》、《抵押合同》系当事人真实意思表示，除了违约金、利息条款外，其余约定不反法律、行政法规强制性规定，且借款行为已经发生，双方民间借贷关系成立，原审法院根据付款凭证认可借款本金为2850000元。虽然上诉人楚国城分公司与被上诉人胡棱、原审被告彭章龙在2016年2月29日的《还款协议书》中再次确认借款本金为3300000元，但是由于被上诉人胡棱并没有上诉，故本院对于借款本金2850000元予以确定。原审认定上诉人楚国城分公司支付了350000元给被上诉人胡棱，上诉人楚国城分公司在二审过程中提供了另外支付300000元给被上诉人胡棱的证据。虽然上诉人楚国城分公司出具的证据过了举证期限不属于新证据，但是该证据关系到案件基本事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条之规定，本院对于该证据予以认可，上诉人楚国城分公司一共支付给被上诉人胡棱650000元分别为：2015年1月27日150000元、2015年2月5日150000元、2015年4月28日100000元、2015年5月8日50000元、2015年7月24日150000元、2015年10月1日50000元。
《借款合同》约定月利率为2.5%期限从2014年11月18日至2015年2月17日、违约金为借款总金额20%。2016年2月29日《还款协议书》约定未付款利率为月息3%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，债务人已经支付的利息在年利率36%以内的部分可以支持，未支付的利息在年利率24%以内的部分可以支持；约定逾期利息或违约金未超过年24%的部分可以支持。结合本案情况，借款合同合同期2014年11月18日至2015年2月17日应当按照约定月利率2.5%的标准计算利息即213750元，没有按期归还借贷应当支付的违约金以月利率2%的标准从2015年2月18日开始计算至2016年2月29日。由于2016年2月29日《还款协议书》确定的借款利率3%时已经超过最后一笔还款时间2015年10月1日，亦应当按照月利率2%的标准计算。所算利息应当扣除上诉人楚国城分公司已经支付的650000元。
综上，原判适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1542号民事判决第三项即：被告楚国城旅游开发有限公司对被告楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司的上述债务承担补充清偿责任；第四项即：原告胡棱就贵州省黎平县德凤镇港澳新区A4栋营业房进行拍卖、变卖或者折价所得款项享有优先受偿权；
撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1542号民事判决第二项、第五项；
变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1542号民事判决第一项为：楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司、彭章龙在本判决生效后十日内偿还原告胡棱借款人民币2850000元及利息（截止2015年2月17日利息为213750元，从2015年2月18日起以未还本金为基数以月利率2%为标准计算利息至本判决指定的履行期限届满之日止，所算利息扣除楚国城旅游开发有限公司黎平房地产开发分公司已经支付的利息650000元）；
驳回胡棱其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。
一审案件受理费22584元，由胡棱负担3079.64元由楚国城旅游公司黎平分公司、楚国城旅游公司和彭章龙共同负担19504.36元；二审案件受理费45168元，由胡棱负担6159.28元由楚国城旅游公司黎平分公司、楚国城旅游公司和彭章龙共同负担39008.72元。
本判决为终审判决。
审判长 谢清明
审判员 余 鑫
审判员 汪 静
二〇一六年十二月三十日
书记员 王李文