陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终第1583号
上诉人（一审被告）：陕西天元建筑工程有限公司。
法定代表人：刘江南，任执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴彦芳，女，系陕西天元建筑工程有限公司职工。
上诉人（一审被告）：陕西天工建设有限公司。
法定代表人：张德义，任执行董事。
委托诉讼代理人：雷巧莉，陕西瑞森律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：何晓东，男，1970年1月14日生，汉族。
委托诉讼代理人：傅小旭，陕西卓星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁海鹏，陕西卓星律师事务所律师。
上诉人陕西天元建筑工程有限公司（以下简称天元公司）、上诉人陕西天工建设有限公司（以下简称天工公司）因与被上诉人何晓东建设工程分包合同纠纷一案,不服蒲城县人民法院（2017）陕0526民初829号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人天元公司委托诉讼代理人吴彦芳、上诉人天工公司委托诉讼代理人雷巧莉，被上诉人何晓东委托诉讼代理人鲁海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陕西天元建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由。一、原审法院在审理本案过程中违反法定程序。原审法院判决称：本院于2017年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。天元公司法定代表人刘江南，天工公司法定代表人张德义及另一委托诉讼代理人刘小东经合去传唤或通知未到庭。该判决所称完全错误。上诉人天元公司及法定代表人刘江南从未收到起诉状副本及开庭传票，也未收到与本案有关的任何通知，而原审法院却缺席审理了本案，侵犯了上诉人的诉讼权利，程序严重违法。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定，原告何晓东至今未与被告天元公司结算，涉案工程已交付使用，现原告要求按合同约定支付工程款，应于支持，原审法院既然认定双方未结算，故双方应该对工程造价进行结算，而原审法院在上诉人未参与诉讼的情况下自行结算，显系错误。三、原审法院对被上诉人何晓东提供的项目工程费汇总表、项目部结算单等证据在天工公司未发表实质性质证意见及天元公司未到庭质证的情况下，未对上述证据的真实性进行核实，导致判决错误。
上诉人陕西天工建设有限公司上诉请求：一、依法撤销蒲城县人民法院(2017)陕0526民初829号民事判决，改判驳回被上诉人何晓东对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费及其他费用由何晓东承担。事实与理由：一、原审法院审理此案违反法定程序。本案中，上诉人天工公司和天元公司存在合同关系，与何晓东没有任何法律上的利害关系，整个案件审理中主要当事人天元公司没有参加诉讼，导致法院无法查明案件事实。二、原判决认定事实错误，导致判决错误。上诉人天工公司将工程发包给天元公司，只和天元公司发生往来，与何晓东没有关联，且上诉人天工公司与天元公司的工程款已经结清，并无债权债务纠纷，不应承担连带清偿责任。
何晓东答辩意见如下：一、天元公司以原判决违反法定程序、认定事实错误为由提起上诉，理由不能成立。1、天元公司提出一审中其未收到起诉状副本及开庭传票、也未收到一审法院任何通知与客观事实不符。一审诉讼中，法院依法以邮寄送达方式向其送达了应诉文书及开庭传票，后该邮件被拒收退回，寄送人员在回执上签署的拒收理由为受送达人要自己去法院领取，应由其自行承担相应的法律后果。2、天元公司认为其与何晓东之间未结算、一审法院在其未参加诉讼的情况下作出判决系事实认定错误，上诉理由亦不能成立。依双方签订的《分包合同》约定，天元公司应在完工验收合格后三个月内办理工程结算手续，事实上自何晓东将工程交付验收至一审立案时，何晓东所承包的两项工程均已超过合同约定的两年质保期，天元公司仍未主动进行结算付款，而根据天工公司陈述，其与天元公司账务早巳结算。二、天工公司以原判决违反法定程序、认定事实错误为由提起上诉，理由不能成立。1、天工公司提出其与何晓东没有任何法律上的利害关系、天元公司来参加诉讼、一审法院审判违反法定程序的理由不能成立，也与客观事实不符。何晓东与天元公司签订“蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程《分包合同》”和“蒲城清洁能源项目中央控制室水暖电安装工程《分包合同》”，作为该两项工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审法院在查明事实的基础上判令天工公司承担相应责任事实清楚、程序合法，依法应予认定。2、天工公司在上诉状中称其与天元公司的账务已经结清，与一审查明的事实不符。天工公司在一审中所提交的证据表明，其与天元公司之间的结算虽然已经完毕，但截至本案在开庭时其尚有天元公司涉案工程款696148.78元未付。综上，一审法院所查明和认定的事实是客观真实的，请求驳回上诉，维持原判。
何晓东向原审法院提出诉讼请求为：１、依法判令天元公司、天工公司立即支付何晓东工程款856786.32元、退还合同履约金10000元，合计866786.32元，并支付利息损失（按同期银行贷款利率计算，自2014年9月30日计至付清之日）；2、案件受理费、诉前保全申请费由天元公司、天工公司负担。
原审判决认定，被告天工公司将其承建的蒲城清洁能源项目水暖电安装工程分包给被告天元公司。被告天元公司将其中的蒲城清洁能源项目公用工程综合楼、中央控制室水暖电安装工程分包给原告何晓东。2012年11月27日，被告天工公司（甲方）与被告天元公司（乙方）签订了蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程分包合同。合同约定，工期：2012年10月14日—2013年4月15日；工程质量：合格；合同价款：4-1承包单价：执行《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》（2001年版本）（若与招标文件的计价依据不一致，按招标文件计价）。4-2承包方式：包工包料包机械。乙方向甲方上缴水电安装决算工程总价（扣除工程3.41﹪税）的15﹪（由乙方提供工程类税票）管理费（含配合费）。2012年10月27日，被告天元公司（甲方）与原告何晓东（乙方）签订了蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程分包合同。合同约定，工期：2012年10月14日—2013年4月15日；工程质量：合格；合同价款：4-1承包单价：执行《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》（2001年版本）（若与招标文件的计价依据不一致，按招标文件计价）。4-2承包方式：包工包料包机械。乙方向甲方上缴水电安装决算工程总价（扣除工程3.41﹪税）的20﹪（由乙方提供工程类税票）管理费（含配合费）。2012年10月31日，时任被告天元公司法定代表人刘文松收取了原告何晓东履约质保金10000元。
2013年1月3日，被告天元公司（甲方）与原告何晓东（乙方）签订了蒲城清洁能源项目中央控制室水暖电安装工程分包合同。合同约定，工期：2013年1月15日—2013年7月15日；工程质量：合格；合同价款：4-1承包单价：执行《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》（2001年版本）（若与招标文件的计价依据不一致，按招标文件计价）。4-2承包方式：包工包料包机械。乙方向甲方上缴水电安装决算工程总价20﹪的管理费（含配合费）、（由乙方提供工程款、劳务分包税及材料税的税票）。
被告天工公司与被告天元公司经结算，被告天工公司应付被告天元公司蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程款1417368.68元（1681181.75×85﹪－审计费11635.81元）；应付被告天元公司蒲城清洁能源项目中央控制室水暖电安装工程款2200179.84元（2533342.38×85﹪＋签证变更70588.50×85﹪－罚款7800元－审计费5361.41元）。现被告天工公司尚欠被告天元公司工程款696148.78元未付。该涉案工程已交付使用，现质保期已届满。被告天元公司已付原告何晓东工程款2406320元。
原审法院认为，本案的调查重点为：被告天元公司是否下欠原告工程款856786.32元。被告天元公司将其从被告天工公司分包的工程部分分包于无资质的自然人即原告，分包合同依法无效。原告至今未与被告天元公司结算，涉案工程已交付使用，现原告要求按合同约定支付工程款，应予支持。被告天元公司与原告签订的蒲城清洁能源项目中央控制室水暖电安装工程分包合同，约定原告向被告天元公司上缴水电安装决算工程总价20﹪的管理费。现原告自认工程款除应扣除管理费外，还应扣除工程3.41﹪税，属对自己不利的自认，予以确认。被告天元公司应付原告何晓东蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程款为1681181.75－1681181.75×（3.41﹪＋20﹪）－11635.81＝1275981.29元，应付原告何晓东蒲城清洁能源项目中央控制室水暖电安装工程款为（2533342.38＋70588.50）－（2533342.38＋70588.50）×（3.41﹪＋20﹪）－7800－5361.41＝1981189.25元，两项合计3257170.54元，减去已付工程款2406320元，被告天元公司尚欠原告工程款850850.54元。现涉案工程质保期已届满，被告天元公司应退还原告所交履约质保金10000元。原告主张工程款及履约质保金的利息，依法应从其起诉之日起按年利率6﹪计算至付清之日。被告天工公司在欠付工程款696148.78元的范围内对原告承担清偿责任。综上所述，被告天元公司应清偿原告工程款850850.54元，退还履约质保金10000元，共计860850.54元，并支付利息。被告天工公司对其中的工程款696148.78元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条等之规定，判决：一、由被告陕西天元建筑工程有限公司清偿原告何晓东工程款850850.54元，退还履约质保金10000元，共计860850.54元，并支付利息（自2017年2月24日起按年利率6﹪计至付清之日止）。被告陕西天工建设有限公司对工程款696148.78元承担连带清偿责任。于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告何晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12467元，减半收取6233.50元，诉前保全申请费4854元，共计11087.50元，由原告何晓东负担50元，被告陕西天元建筑工程有限公司负担11037.50元。
经审理查明，一、二审中，陕西天工建设有限公司向法庭提供了三组证据。第一组证据：《蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程合同》。证明陕西天工建设有限公司将其承包的蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程于2012年11月27日分包给具有相应资质的陕西天元建筑工程有限公司。同时证明何晓东与陕西天工建设有限公司之间不存在合同关系，何晓东向陕西天工建设有限公司主张工程款没有合同依据。第二组证据：《“蒲城清洁能源项目”结算金额明细单》、《工程验收结算单》十九份。证明自蒲城清洁能源项目开工之日起，陕西天工建设有限公司与分包单位陕西天元建筑工程有限公司针对案涉工程的分部分项工程共进行过十九次结算。截止案涉项目完工之日，累计结算工程款达4406628.78元。该十九份《工程验收结算单》均经发包单位、承包单位等相关单位负人签字认可，因此，对于发包人陕西天工建设有限责任公司与承包方陕西天元建筑工程有限公司之间的上述结算价款，承包方对此明确表示签字认可。第三组证据：《“蒲城清洁能源项目”天工公司向天元公司工程款明细单》、《付款凭证》十六份。证明陕西天工建设有限公司作为发包方，自2013年2月6日至2015年10月14日分十六次向陕西天元建筑工程有限公司共支付工程款4406648.78元。足以证明陕西天工建设有限公司已将案涉工程款足额支付给陕西天元建筑工程有限公司。还证明陕西天工建设有限公根据天元公司给党军辉出具的授权委托书，将委托付款申请所涉及的696148.78元款项手续已经履行完毕并纳入会计账目，该委托付款申请在没有经过撤销或宣布无效的情况下是有效的民事行为。
经庭审组织质证，陕西天元建筑工程有限公司质证意见为：对陕西天工建设有限公司提供的三组证据的真实性、合法关联性及证明目的均无异议。何晓东质证意见为：对该三组证据真实性无异议。但认为还有69万元没有付清，天工公司只是做了账务处理，实际上没有付给党军辉，何晓东有权主张该工程款。合议庭对陕西天工建设有限公司向法庭提供的第一、二、三组证据的证明效力予以认定。
本案二审争议的事实为：1、原审审判程序是否合法。2、天工公司是否给天元公司将工程款清结完毕。关于原审给天元公司送达起诉状副本应诉通知及开庭传票的问题。根据原审卷一76页EMS国内特快专递邮件详情单EY347274399CN的记载，当事人拒收，理由为：要求退回自己去取。故原审送达程序合法。关于天工公司是否将工程款给天元公司清结完毕的问题。2015年9月5日陕西天元建筑工程有限公司给党军辉出具授权委托书。内容为“委托人：陕西天元建筑工程有限公司。受委托人：党军辉。现委托我公司党军辉同志前往陕西天工建设有限公司全权处理蒲城清洁能源工程项目结算事宜，工程项目包括供运销工程、安环工程、公用工程、中心控制室工程。工程余款696148.78元请汇入党军辉个人账号（户名：党军辉；开户行：中国建设银行；账号：6217004140092849150）。此委托产生的一切法律后果由我公司承担”。根据上述陕西天元建筑工程有限公司给党军辉出具授权委托书，陕西天工建设有限公司2015年10月14日转帐凭证第0020号-0001/0002、第0020号0002/0002作了转党军辉工程款569082.91元、83065.87元、45000.00元的处理，以上共计696148.78元。对以上事实本院予以认定。还查明，天工公司与天元公司经结算，天工公司应付天元公司蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程款1417368.68元（1681181.75×85﹪－审计费11635.81元）；应付天元公司蒲城清洁能源项目中央控制室水暖电安装工程款2200179.84元（2533342.38×85﹪＋签证变更70588.50×85﹪－罚款7800元－审计费5361.41元）。该涉案工程已交付使用，现质保期已届满。天元公司已付何晓东工程款2406320元。其余事实同一审判决认定事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、天元公司是否下欠何晓东工程款856786.32元。2、天工公司是否给天元公司将工程款清结完毕、天工公司是否应承担696148.78元的连带清偿责任。天工公司将其承建的蒲城清洁能源项目水暖电安装工程分包给天元公司后，天元公司将其中的蒲城清洁能源项目公用工程综合楼、中央控制室水暖电安装工程分包给自然人何晓东。该分包合同因违反双方合同中不得转包其它施工单位的约定无效。因涉案工程现已交付使用，实际施工人何晓东要求按合同约定支付工程款的请求，应予支持。天元公司与实际施工人何晓东签订的蒲城清洁能源项目中央控制室水暖电安装工程分包合同，约定何晓东向天元公司上缴水电安装决算工程总价20﹪的管理费。现何晓东自认工程款除应扣除管理费外，还应扣除工程3.41﹪税，属对自己不利的自认，予以确认。天元公司应付何晓东蒲城清洁能源项目公用工程综合楼水暖电安装工程款为1681181.75－1681181.75×（3.41﹪＋20﹪）－11635.81＝1275981.29元，应付何晓东蒲城清洁能源项目中央控制室水暖电安装工程款为（2533342.38＋70588.50）－（2533342.38＋70588.50）×（3.41﹪＋20﹪）－7800－5361.41＝1981189.25元，两项合计3257170.54元，减去已付工程款2406320元，天元公司尚欠何晓东工程款850850.54元。现涉案工程质保期已届满，天元公司应退还何晓东所交履约质保金10000元。何晓东主张工程款及履约质保金的利息，应从其起诉之日起按年利率6﹪计算至付清之日。原审判决由陕西天元建筑工程有限公司清偿何晓东工程款850850.54元，退还履约质保金10000元，共计860850.54元，并支付利息是正确的。关于天工公司是否给天元公司将工程款清结完毕、天工公司是否应承担696148.78元的连带清偿责任的问题。因《“蒲城清洁能源项目”结算金额明细单》及十九份《工程验收结算单》证明涉案项目完成后应付工程款4406628.78元。《“蒲城清洁能源项目”天工公司向天元公司工程款明细单》及十六份《付款凭证》已证明陕西天工建设有限公司自2013年2月6日至2015年10月14日至已向陕西天元建筑工程有限公司共支付工程款4406648.78元。工程款已清结完毕，故天工公司不应再承担696148.78元的连带清偿责任。上诉人天工公司所持工程款已清结完毕、不应再承担696148.78元连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以采信。原审判决陕西天工建设有限公司对工程款696148.78元承担连带清偿责任不妥，应予纠正。上诉人天元公司及天工公司所持原审违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定部分事实不清，判处不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，判决如下：
一、撤销蒲城县人民法院（2017）陕0526民初829号民事判决第一条、第二条：
二、陕西天元建筑工程有限公司清偿何晓东工程款850850.54元，退还履约质保金10000元，共计860850.54元，并支付利息（利息自2017年2月24日起按年利率6﹪计至付清之日止）。于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回何晓东的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12467元，减半收取6233.50元，诉前保全申请费4854元，共计11087.50元，二审案件受理费23169元，以上诉前保全申请费、一、二审案件受理费，共计34256.50元，由何晓东负担4854元，陕西天元建筑工程有限公司负担29402.50元。
本判决为终审判决。
审判长 马开运
审判员 王争跃
审判员 杨 军
二〇一七年十一月二十七日
书记员 闵珍珍