宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)宁03民终278号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1982年1月1日出生，汉族，中专文化，个体，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：李晖，宁夏古峡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘自新，男，1972年12月21日出生，汉族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。
被上诉人（原审原告）：周立东，男，1991年7月17日出生，汉族，小学文化，粉刷工，住宁夏回族自治区青铜峡市。
上诉人ＸＸ因与被上诉人刘自新、周立东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人李晖，被上诉人刘自新，被上诉人周立东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人周立东对上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审认定上诉人是东九宾馆的经营者，被上诉人周立东在施工中受伤，上诉人应对周立东受伤承担赔偿责任。原审法院却未查明被上诉人刘自新与上诉人及周立东之间的关系的事实，认定周立东为上诉人提供劳务，事实不清，证据不足。上诉人将东九宾馆粉刷工程，按每平米15元的价格，以包工包料的方式，承包给被上诉人刘自新施工。工程施工中使用的脚手架，绳索均是刘自新提供的，材料也是刘自新购买的，上述事实既符合常理，又有相关证据能够充分证明刘自新承包施工的事实。二、原审法院审判程序违法。本案中，在涉及上诉人东九宾馆粉刷施工问题上，被上诉人刘自新属于不到庭就无法查清案情的当事人，其必须到庭接受法庭质询，有义务配合法庭查明案件事实。原审未依法要求刘自新到庭查明事实，导致案件关键事实不清，审判程序违法。三、原审判决举证责任分配错误。周立东自认事实是刘自新找其到东九宾馆干粉刷工作，刘自新要证明周立东与其之间不存在雇佣关系的事实，就应当对自己的主张负有举证责任。原审判决将本应由被上诉人刘自新承担的举证责任完全分配给上诉人，既不符合法律规定，又不符合案件事实。四、原审判决适用法律错误。依据《侵权法责任法》第35条规定，判定提供劳务者因劳务自己受到伤害，适用过错原则作为民事侵权的归责原则。本案中，被上诉人周立东自认是刘自新找他到东九宾馆干活的，没有证据证明是给上诉人提供劳务。按照谁主张谁举证的证据规则及适用民事侵权过错规则原则，被上诉人负有提供证据证明上诉人是接受劳务者的事实。原审判决认定上诉人承担完全举证责任违反这一法律规定，适用法律错误。综上，恳请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘自新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。2016年5月底ＸＸ多次联系被上诉人，让给其找人就案件涉及的宾馆粉刷墙面。当时并没有将工程承包给被上诉人，被上诉人通过朋友介绍联系的周立东来跟被上诉人一起干活。施工设备脚手架是ＸＸ自己联系的，也是ＸＸ的车拉回工地的，并不是被上诉人自己提供的。至于工程材料，是ＸＸ让被上诉人先购买，说是工程结束了连同工资一起支付。开始施工后，第二天下午三点左右周立东在施工过程中受伤，是被上诉人将其送往医院。周立东医院治疗期间，是上诉人ＸＸ媳妇到医院支付的医疗费，被上诉人当时并没有垫付医药费，因为被上诉人也是给ＸＸ干活的。
被上诉人周立东辩称，是刘自新叫被上诉人去的工地，具体是给谁干活不清楚，刘自新说干完了有人给付工资。其工资是ＸＸ和刘自新商量的，干活是被上诉人和一个小工在干活，刘自新并没有干活。受伤后是刘自新打的120将其送到医院治疗的。刚进医院的费用不知道是谁交的，后面的医药费ＸＸ给了被上诉人16000元，并且出具了条据。在医院的医药费刘自新没有给其支付，刘自新说是有老板给支付医药费。
被上诉人周立东向一审法院起诉请求：1.要求ＸＸ、刘自新共同赔偿周立东各项经济损失共计180316.93元，减去ＸＸ已赔偿20000元，再赔偿160316.93元；2.本案诉讼费由ＸＸ、刘自新承担。
一审法院认定事实：2016年6月12日，刘自新通知周立东到东九宾馆干外墙粉刷，2016年6月13日下午，周立东在提供劳务过程中因绳索断裂，从空中摔下受伤。后周立东被送往青铜峡市人民医院住院治疗70天，诊断为双侧根骨粉碎性骨折，花去医疗费28392.13元。周立东的伤情经青铜峡市人民医院司法鉴定中心鉴定为十级伤残。ＸＸ在周立东住院期间，支付周立东医疗费20000元。东九宾馆系ＸＸ经营。
一审法院认为，周立东到东九宾馆从事外墙粉刷，ＸＸ辩解将粉刷承包给刘自新，刘自新与周立东系雇佣关系，但ＸＸ没有提交证据予以证明，且刘自新予以否认，该辩解本院不予采信。周立东在从事粉刷过程中受伤，无证据证明周立东存在过错，ＸＸ作为东九宾馆经营者，应当承担赔偿责任。周立东要求赔偿专家手术费3500元，无法律依据，不予支持；周立东要求赔偿营养费4500元，无医嘱证明，不予支持；周立东要求赔偿二次手术费20000元，因该项费用尚未发生，待实际发生后可另行主张。本案周立东的各项损失，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2016年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用标准计算。医疗费：周立东因此次事故受伤治疗支付的医疗及门诊费、残疾用具费合计为28392.13元；误工费：参照建筑业年收入45899元、误工期150天计算为18900元；护理费：参照农、林、牧、渔业年收入39152元、护理期90天计算为9630元；住院伙食补助费：自事故发生周立东在青铜峡市人民医院抢救当日起计算至其出院当日计算为7000元；交通费：结合周立东住院治疗情况、就医医院和周立东居住地距离，酌情考虑确定为500元；残疾赔偿金：根据周立东的十级伤残等级，按照2016年度农村常住居民人均可支配收入9118.7元，计算为18237.4元；鉴定费：结合周立东提交的票据确定为800元；上述费用共计83459.53元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告ＸＸ赔偿原告周立东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计83459.53元，已付20000元，再付63459.53元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告周立东的其他诉讼请求。案件受理费3506元，由被告ＸＸ负担1388元，原告周立东负担2118元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实本院认定如下：1.上诉人ＸＸ提交的三张收条，该收条虽然注明垫付，但其并不能直接有效证明被上诉人刘自新与上诉人ＸＸ之间存在工程承包关系，对该证据本院不予采信。2.上诉人ＸＸ提交的录音资料，录音资料的内容并不能直接有效的证明被上诉人刘自新与上诉人ＸＸ之间存在工程承包关系。结合被上诉人刘自新对录音资料发表的质证意见和证人袁某某的出庭证言，证实被上诉人刘自新并没有认可同意支付被上诉人周立东的20000元的医药费事实，故对该证据证明的目的,本院不予采信。3.证人张某某、杨某乙、袁某某的证人证言，张某某证人证言证明其只是知道上诉人ＸＸ与被上诉人刘自新之间有工程承包的意向，上诉人ＸＸ与被上诉人刘自新之间是否有工程承包的事实其并不确定。证人杨某乙的证人证言虽然证明ＸＸ将宾馆粉刷的工程承包给了刘自新，但证人杨某乙与上诉人ＸＸ属亲属关系,存在直接的利害关系，其证言的真实性本源不予采信。证人袁某某的证人证言证明其只是在周立东受伤后出面协调关于周立东的医药费负担问题，对于上诉人ＸＸ与被上诉人刘自新之间是否存在工程承包关系其并不清楚。综上，对于上诉人申请的三位证人出庭作证证明ＸＸ将宾馆粉刷工程承包给刘自新的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ在二审中为支持其主张提交了三份证据，以此来证实上诉人与被上诉人刘自新之间存在工程承包关系，被上诉人周立东是雇佣于被上诉人刘自新。首先，从三份收条证据看，虽然收据上注明上诉人垫付被上诉人周立东的医药费，但其证据并不能直接证实上诉人与被上诉人刘自新之间存在工程承包关系。其次，从录音证据看，上诉人以此来证实在支付被上诉人周立东医药费的问题上，被上诉人刘自新答应支付20000元医药费的事实。但经庭审质证，被上诉人刘自新否认该事实存在，其并没有答应支付20000元医药费。再者，结合证人袁某某出庭证言证实，其在协调双方如何支付被上诉人周立东的医药费时，因被上诉人刘自新否认工程承包的事实，拒绝承担被上诉人周立东的医药费，从证人出庭证言也可印证该录音证据无法有效证实双方存在工程承包关系。从上述三个证人出庭的证言看，其中证人张某某、袁某某的证人证言不能明确的证实被上诉人刘自新与上诉人ＸＸ之间存在工程承包关系，另一位证人杨某乙的证人证言虽证实上诉人将粉刷工程承包给被上诉人刘自新，但其与上诉人系亲属关系，双方之间存在直接的利害关系，对其证言的真实性，不予采信。综上，上诉人ＸＸ一、二审中均无有效证据证实其将工程承包给被上诉人刘自新，被上诉人周立东系被上诉人刘自新雇佣的事实。
综上所述，上诉人ＸＸ的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3506元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈秀霞
审判员 王 平
审判员 张 军
二〇一七年六月九日
书记员 王志仁