辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2015]沈中民六终字第245号
上诉人（原审被告）：苏佰灵，男，1982年6月3日出生，汉族，农民，住址新民市红旗乡。
委托代理人：卢迪，1977年2月18日出生，汉族，法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴新宇，男，2002年8月11日出生，汉族，学生，住址新民市红旗乡。
法定代理人：吴国权，男，1979年8月26日出生，汉族，农民。
法定代理人：朱玉娟，女，1978年3月17日出生，汉族，农民。
委托代理人：周新宇，1979年1月5日出生，汉族，法律工作者。
上诉人苏佰灵因与被上诉人吴新宇土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2015）新民民三初字第1670号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、审判员丁广昱参加评议的合议庭公开开庭审理了本案。
原审原告诉称，原告于2005年3月由所在的村委会补地1.25亩，取得了土地承包经营权。后被告在该诉争土地上在没有取得审批的情况下，违法违章建房，并陆续在该地栽种树木，后经原告及村委会多次找到被告协商解决未果。被告的行为侵犯了原告的土地侵犯了原告的土地承包经营权，对该侵权行为应承担不利的法律后果。
原审被告辩称，不同意原告诉请，首先被告认为诉争土地面积为1亩而非1.25亩。被告并未对原告承包地实施占地的侵权行为。诉争土地系被告经行政部门审批许可获得了宅基地使用权，以此建房并已居住10年。除了建筑用地外其余土地均已栽种果树7年多。本案属于土地权属之争，根据相关土地的法律法规，以及行政法规规定因土地权属产生争议时，应当先进行行政确权，这是行政法律前置。所以本案不属法院受案范畴，不应当进行民事方面的审理，请求法院驳回原告起诉。二，本案权属的确认，根据物权法规定，不动产权属以登记为准，被告方依法定程序获得本案诉争土地使用权审批许可，具备物权法规定的权属确认条件属全法使用。在审批表当中所谓的自家土地，没有任何文字上的错误或偏差，因被告人向村委会申请宅基地后由村委会指定某某块土地做为被告的宅基地然后提出申请向有关部门进行申请许可。这是一套程序，村委会指定该块土地后，被告人申请时填写自家的土地，没有任何问题。根据合同法相关规定一物二卖也是以取得物权权属登记为准，无论村委会将这块土地发包给原告还是承包给被告均应当以取得权属证明来确认权属归谁所有。其次，在本案当中原告方主张对该土地具有使用权，但未向法庭提供任何有关权属的证明，村委会的证明并不具备法定的权属效力，根据农村土地承包经营权证第二条规定，土地承包经营权证是确认土地权属的唯一的具备法律的依据，同时原告人也没有向法庭提供任何涉及到诉争土地的承包合同和土地台账，所以无法确认原告方从村委会分得该土地，并对该土地具有承包经营权，而且村委会既然能给原告方出具加盖公章的证明也能提供上述的法律凭证，但原告方至今没有向法庭提供。三、原、被告双方虽然于2005年达成了由被告每年给付原告300元的协议，但此协议并不具备法委效力，其前提条件是被告人不懂法，因为被告人已经依法对该土地取得了使用权属，被告行使的行为应当是与原告没有任何关系。原告从被告处取得的2700元费属于不当得利，被告保留另行诉讼返还的权利。四、根据民事案件审理的核心精神，化解矛盾，减小损失，本案当中村委会的调解行为及原告的要求显然存在扩大损失的必然性，不符合法律的基本精神。村委会的丈量行为不符合客观事实也不符合日常生活的逻辑规律。
原审法院经审理查明，2005年原、被告所在的村委会为新增人口补地，原告取得了1.25亩土地的承包经营权，该经营权落在原告祖父吴邦良名下。该承包地位于队房东短垄地块，其边临四至分别为东至苏玉华处，西至杨文柱处，南至道，北至万青松处，南北长55米，东西宽15米。
另查明，原告取得该诉争土地的承包经营权后，一直由被告耕种至今，其转包费用由原、被告协商确定，但双方就转包期限没有约定。2014年以前的转包费用由双方协商确定，最高转包费用为每亩每年300元，原告均已获得。2014年因原、被告就该地是否返还及承包费的价格方面产生纠纷，原告未取得转包费。
又查明，被告在所诉争的土地上全部种植了苹果树，且已经营7年多时间。经村委会对原、被告给出要求被告对原告腾退该诉争土地的调解意见未果。2005年4月14日，被告在该诉争土地上取得了“村镇建设工程规划许可证”并建房，其中建筑面积108平方米，用地面积300平方米。
还查明，近年来，原、被告所在地承包地转包的流转价格为每亩每年600元。
原审法院认为，自第二轮农村土地承包以来，承包地依法可以在村集体组织成员及其他集体组织成员之间流转。土地承包经营权受法律保护，土地承包经营权系农民赖以生存之本。农民所享有的土地承包经营权，不同于一般的承包关系，农民一旦获得土地承包经营权，享有的是具有身份性质的物权，不仅仅在于对土地的占有、使用和收益，更重要的是通过对土地的占有、使用和收益，实现基本生活保障功能，即这种物权是承包人赖以生存的物质基础，是不可以随意放弃和剥夺的。近年来随着承包地流转市场及规模的扩大，承包地流转的转包价格呈上涨趋势。本案受案案由为“农村土地承包经营权纠纷”，但经过审理，原、被告就该诉争土地已经形成了事实上的转包合同关系，故本案结案案由应为“农村土地承包经营权转包合同纠纷”。此种转包合同关系虽系双方真实意思的表示，真实、合法、有效，但如果双方按照合同中约定的转包价格继续履行，对原告来说显失公平，且双方没有约定转包期限，在今后合同的履行中将无法保证原告的生活来源。所以对原告要求被告返还1.25亩承包地的诉请应予以支持。因2014年原告未取得该地的转包费用，被告应给付原告2014年的转包费用，对该诉请亦予以支持。关于被告提出的该诉争土地的面积为1亩，因无事实与法律依据，本院不予确认。关于被告在该诉争土地上取得审批许可并建房，因属另一法律关系，应另案处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告苏佰灵于本判决生效后五日内返还原告吴新宇1.25亩承包地（该承包地位于队房东短垄地块，其边临四至分别为东至苏玉华处，西至杨文柱处，南至道，北至万青松处，南北长55米，东西宽15米）。二、被告苏佰灵于本判决生效后五日内给付原告吴新宇2014年的转包费750元（1.25亩×600元／亩、年）。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告苏佰灵承担。
宣判后，苏佰灵不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、由被上诉人承担本案一、二审费用。事实与理由：原审判决适用法律错误、认定事实不清，判决结果显失公正，损害了上诉人的合法权益。
一、法律适用不当。本案诉争土地上诉人已经经过有权部门确认，为上诉人宅基地、自家土地。而被上诉人仅凭村委会的证实，一审人民法院就认定该诉争土地就为被上诉人承包地，显然证据证明力不足（无承包合同，无土地承包经营权证记载）。而按法律规定，土地确权纠纷应先进行行政确认，也就是在本案中，因双方土地权属争议，应先到镇政府进行土地确权，而不是由人民法院审理。
二、本案认定事实不清。1、2005年本村给新增人口补地，是新生儿每人分得一亩土地，而不是1.25亩。2、现该村土地对外发包，也不是每亩地每年500元。上述认定的事实均未经核实，一审不知经何种程序查明。
三、人民法院审理案件是为化解矛盾，而不是扩大矛盾。一审判决，上诉人将自家院内1.25亩土地返还给被上诉人。该地不仅是上诉人必要的通行通道，且该土地范围内已经种植果树近十年。如上诉人返还土地，不仅无法走出户外，且果树再无法生产。因此会无休止的与被上诉人产生矛盾，近而产生不可预知的后果。这并不符合法治的基本精神。
上诉理由增加一点。假如能够确认诉争土地是双方流转关系的情况下，法院判决解除合同，返还土地的情况下，根据相关规定，针对土地上的投入部分抽水用的电井、果树的价值部分及土地周围护栏应当一并处理。
被上诉人吴新宇答辩称，自第二轮农村土地承包以来，承包地乙方可以再村集体组织成员及其他集体组织成员之间流转。土地承包经营权受法律保护，土地承包经营权系农民赖以生存之本。农民所享有的土地承包经营权，不同于一般的承包关系，农民一旦获得土地承包经营权，享有的是具有身份性质的物权，不仅仅在于对土地的占有、使用和收益，更重要的是通过对土地的占有、使用和收益，实现基本生活保障功能，即这种物权是承包人赖以生存的物质基础，是不可以随意放弃和剥夺的。近年来随着承包地流转市场及规模的扩大，承包地流转的转包价格呈上涨趋势。本案受案案由为“农民土地承包经营权纠纷”，但经过一审审理，被上诉人、上诉人就该诉争土地已经形成了事实上的转包合同关系，故本案结案案由应为“农村土地承包经营权转包合同纠纷”。此种转包合同关系虽系双方真实意思的表示，真实、合法、有效。但如果双方按照合同中约定的转包价格继续履行，对被上诉人来说显失公平，且双方没有约定转包期限，在今后合同的履行中将无法保证被上诉人的生活来源，所有对被上诉人要求上诉人返还1.25亩承包地诉请应予以支持。不安逸上诉人提出的诉争土地的面积为1亩，因无事实与法律依据，法院不予确认。关于上诉人在该土地边上取得审批许可并建房，因属另一法律关系，应另行主张权利。因一审审理完结，上诉人增加的诉请应该另行起诉或在一审时反诉。
本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。
另查明，上诉人在涉案土地上种植了170棵果树，其中150棵是2006年种植，还有20棵已经种了5年。被上诉人称果树都是种植5、6年。上诉人称其在涉案土地上打了一眼电井，被上诉人不予认可。上诉人称其于2014年没上冻之前在涉案土地上建了围栏，被上诉人称是上诉人在本案一审审结后上诉人建的。
本院认为：原审判决认定事实不清。原审判决只查明上诉人与被上诉人之间存在土地承包经营权转包的事实，没有查明土地的地上物现状，且上诉人在涉案土地上种植了果树事实存在，对上诉人返还土地后土地上种植的果树如何处理没有作出合理的裁决。本案应发回原审法院重审，在重审时对涉案土地的果树等地上物予以合理确认，如裁决返还土地，应对涉案土地的果树等地上物予以合理合法的裁决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省新民市人民法院（2015）新民民三初字第1670号民事判决；
二、发回辽宁省新民市人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年九月十六日
书记员 张鑫桐
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；