广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法金民终字第1779号
上诉人(原审原告)：刘建明，身份证住址：湖南省长沙市芙蓉区。
委托代理人：康继文，广东新康洋律师事务所律师。
委托代理人：周楚雄，广东南粤律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：肖峰，身份证住址：长沙市芙蓉区。
委托代理人：莫邪、朱奕锋，均为广东广大律师事务所律师。
原审被告：陈学群，身份证住址：广东省广州市东山区。
原审第三人：李静，户籍住址：湖南省长沙市芙蓉区。（现在湖南省女子监狱服刑）。
原审第三人:长沙银轩美容美体有限公司，住所���：湖南省长沙市芙蓉区。
法定代表人：李静。
上诉人刘建明因与被上诉人肖峰、原审被告陈学群、原审第三人李静、长沙银轩美容美体有限公司（以下简称长沙银轩公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘建明与肖峰是朋友关系，陈学群与肖峰于2010年5月26日登记离婚，刘建明以肖峰与陈学群借款后只偿还了部分款项为由，于2012年12月21日提起本案诉讼。
在本案原审庭审中，肖峰确认的借款如下：1、2011年11月25日借款20万元。２、2011年12月2日借款100万元。３、2012年7月17日借款1.4万元。４、肖峰确认刘建明为其代垫了4450元税款，并同意偿还。对其余借款均不予确认。
刘��明和肖峰均确认的肖峰还款如下：１、肖峰于2012年3月12日还款9000元。２、肖峰以2011年6月至2012年12月期间的房租抵债441291元。3、2012年3月1日还款40万元给刘建明，合计850291元。
关于肖峰于2012年3月1日的转款42.8万元中，刘建明称有1.8万元是利息，1万元是人情。肖峰不予确认，坚持认为全部是还款。
在本案原审审理中，刘建明提供了如下证据及陈述：证据1、公证书[（2012）粤广广州第261517号]，是公证手机短信的公证书。证明肖峰于2011年11月24日（短信内容如下：刘某甲：转20万元到□开户行：工商银行广州花城支行□账号：9558883602000747033□户名：陈学群肖）、2011年11月30日（短信内容如下：今向刘建明借款伍佰万人民币。承诺在一个月内归还。款付至：长沙银轩美容美体有限公司，800101748608012开户行长沙银行德宇支行）、2012年7月17日（短信内容��下：刘某甲转2到6227002922161014945建行长沙金盾支行肖峰）三次以手机发送短信给刘建明，确认共计向刘建明借款522万元，其中20万元是肖峰指定转到陈学群的账户，500万元转账到长沙银轩公司的账户，2万元转到肖峰的账户。“刘某甲”是刘建明的小名，肖峰的手机号码为138××××0026发送至刘建明手机号码138××××3688。证据2、移动电话话费收据，证明肖峰的手机号码为138××××0026，刘建明手机号码为138××××3688。证据3、银行转账凭证。证明转账支付了18.5万元给陈学群。证据4、工行转账凭证，证明现金存入1.5万元给陈学群，经办人是林某，林某是代刘建明支付。证据5、林某的证言。证明林某是受刘建明委托去转款。证据6、广州银行业务委托书，证明刘建明于2011年12月1日将500万元转入肖峰指定的银行账户（该款的汇款人全称为广州万某千红装饰设计有限公司）。证据7、证明及支票。证明广州万某千红装饰设计有限公司（以下简称广州万某千红公司）是受刘建明的委托，代刘建明支付500万元到肖峰指定的账户。证据8、广州银行业务委托书。证明刘建明于2011年12月2日将100万元转入肖峰指定的陈学群账户。证据9、工行个人业务凭证。证明刘建明2012年7月18日将1.4万元转入肖峰指定账户。此款就是我方要求的第4项2012年7月17日肖峰向刘建明借款2万元中的1.4万元。肖峰于2012年7月17日发短信要求借，故刘建明于2012年7月18日转款。证据10、广州银行汇兑凭证。证明肖峰向刘建明还款，其中的刘某乙是刘建明指定的收款人。虽然金额为42.8万元，但只有40万元是还款，其中的1.8万元是借款的利息，1万元是人情。在肖峰自己出具的结算中也确认只还款了40万元。证据11、刘某乙的证明[内容如下：2012年3月1日刘建明要求肖峰将其部分借款归还到我���账户（户名：刘某乙，账号：10×××02，开户行：广州银行新港中支行）2012年3月12日肖峰根据刘建明的要求，将其所借刘建明的借款归还了玖仟元到我的账户（户名：刘某乙，账号：10×××02，开户行：广州银行新港中支行）]。证明刘某乙收取的42.8万元是代刘建明收取的。证据12、刘建明的证明及租赁材料、白云区地税局的完税证。证明刘建明与肖峰之间以2011年6月至2012年12月期间的房租进行抵债，房租抵债合计441291元（根据其中所列的：共计203763元+共计59382+共计178146=441291元）。证明中并未包括2012年上半年的房租税金4450元。白云区地税局的完税证可见2012年8月24日共计缴税18135元，再除以4，取大概的整数，即为刘建明代肖峰付4450元。证据13、肖峰出具的结算单（该字据无人署名）。是肖峰于2012年3月2日以凯旋华美达大酒店的便笺纸亲笔出具的结算单，确认截至2012年3月2日尚欠款530万元。结算的时候，2011年11月25日的18.5万元及1.5万元未计算，2012年7月17日的2万元未计算，加上合计欠款550万元，再扣除2012年4月-12月的铺租125841元抵债。证明肖峰有确认向刘建明借款500万元和100万元，但具体的借款及还款以我方提供的借款还款明细表所列及诉称陈述的为准。证据14、银行对账单。证明刘建明汇款支付的情况。证据15、证明及营业执照、组织机构代码证。证明广州万某千红公司是刘建明实际出资和操控者。证据16、广州银行业务委托书。证明刘建明受肖峰的委托管理出租108号铺位，刘建明垫付了管理费等各项费用，不存在侵占肖峰租金的事实。证据17、广州银行业务收费凭证。证明转款500万元和100万元的经办人是林某。
肖峰的质证意见如下：对证据1，公证书本身的真实性没有异议，但对证明内容有异议，只能证明公���员当时看到刘建明的手机上有相应的信息内容，不能证明借款的事实。因为手机的短信不是法定的证据形式。根据肖峰的回忆，公证书涉及的三条短信，20万元及2万元的信息是真实的，但500万元的信息并非肖峰所发送的短信。500万元的短信没有肖峰落款，且称呼上诉人为刘建明，其余两条短信都有落款，且称呼刘建明均为刘某甲，故肖峰认为只有20万元及2万元的短信才符合双方的通信习惯。对证据2，确认肖峰的手机号码为138××××0026，刘建明手机号码为138××××3688。对证据3，真实性没有异议，肖峰确认收到借款18.5万元。对证据4，真实性没有异议，肖峰确认收到借款1.5万元。对证据5，签名和身份证由法院依法审查，因为我方已经确认收到款项，至于刘建明委托何人去办理转款与我方无关。对证据6，证实500万元是转账到长沙银轩公司，而长沙银轩公司是由李静控��，故该500万元的真正借款人是李静。该账号并非肖峰指定的账号。对证据7，不予确认，且刘建明自认其是广州万某千红公司的实际控制人，其出具的证明属于自证，不具备证明效力。对证据8，真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据9，真实性、合法性、关联性均没有异议，但只确认收到1.4万元，没有收到刘建明所称的6000元现金。对证据10，真实性、合法性均没有异议，不确认刘建明所称的其中1.8万元是利息，1万元是人情。对证据11，没有异议，刘某乙代收款项的事情属实。对证据12，真实性没有异议，但107号铺是刘建明名下、108号铺是肖峰名下，刘建明主张将108铺的所有权及租金收入作为肖峰还款的保证，但肖峰从未如此表述，由于刘建明与肖峰是好朋友关系，且肖峰常年在外地，确认有曾经委托刘建明签署文件，刘建明也收取了商铺的租金，肖峰也确认有���刘建明款项，故肖峰同意以部分租金折抵欠款，并非用作还款保证。对证据13，确认是肖峰的字迹，但并非出具给刘建明的，刘建明认为是确认书与事实不符，事实上这只是非正式的草稿纸，或许里面有部分跟肖峰与刘建明的经济往来有关系，但不能全面反映肖峰与刘建明之间的全部经济往来，不确认是刘建明与肖峰之间的结算单，没有任何法律效力。对证据14，真实性没有异议，但对500万元的转款可证明是转入到长沙银轩公司。对证据15，由法院审查，但刘建明曾经告诉过肖峰其是广州万某千红公司的控制人。对证据16，真实性没有异议，但反证刘建明侵占肖峰的商铺。对证据17，由法院审查。
陈学群的质证意见如下：对刘建明的所有证据均不清楚，不确认，不逐一质证。补充对证据13的质证意见，我与肖峰曾经是夫妻关系，肖峰出具正式文书的习惯是详细整理完毕后落款签名，该证据与肖峰的书写习惯不一致。
肖峰出示了如下证据及陈述：证据1、长沙公安局芙蓉分局的起诉意见书[芙公刑诉字(2012)第0572号]。是肖峰从李静的父母处拿到的。其中确认了李静利用其担任法定代表人的长沙银轩公司向他人非法集资1亿多元，但其中并不包括本案的500万元，肖峰未对此进行报案。证据2、商铺租赁合同。是肖峰无意中发现108铺的租赁变更状况，刘建明自己以产权人的名义向外签订协议，但刘建明对此并未告知过肖峰，可见刘建明不顾朋友道义侵吞肖峰的商铺和租金。证据3、视频资料光盘（当庭放映），证明手机短信可以通过下载手机软件伪造，从网上即可下载伪造短信的软件。可见短信没有证明效力，不能作为证据使用。全国人大法工委释义的电子数据是通过网络的电子邮箱、网上聊天记录、电子签名等，短信���非电子签名也并非电子数据。
刘建明的质证意见如下：对证据1，没有原件，真实性无法确认。关联性上，此证据与本案无关，其中内容也没有注明李静向刘建明借款，我方不认为是李静向刘建明借款，我方认为是刘建明出借给肖峰，肖峰再出借给李静，故我方向肖峰主张权利，至于李静的行为与刘建明无关。肖峰自称李静与肖峰是同学关系，关系亲密，而刘建明不认识李静。即使李静自认向刘建明借款也不能因此确认实际情况就是李静向刘建明借款。肖峰现申请法院去询问李静超过了举证期限。对证据2，真实性没有异议，商铺是肖峰的我方没有异议，但刘建明没有侵吞租金，是受肖峰委托办理出租的事宜，与本案借贷没有关系。对证据3，不同意以本案涉案的短信内容进行伪造操作，涉嫌以此影响合议庭对刘建明所持有的短信的印象。即使短信可以造假，但不代表刘建明有造假的行为，刘建明还有结算记录佐证，肖峰也确认该结算记录是肖峰出具的，故并非仅凭短信来确定500万元是借款。
陈学群的质证意见如下：对肖峰的证据没有异议，与肖峰的意见一致。
陈学群提供了离婚证，证明陈学群与肖峰于2010年5月26日离婚的事实。
刘建明的质证意见如下：对离婚证的真实性没有异议，但关联性有异议，刘建明不知道肖峰与陈学群离婚。
肖峰的质证意见如下：对离婚证的真实性、合法性、关联性均没有异议。
刘建明申请证人刘某乙出庭作证，陈述如下：我的证词与书面证言一致，不再重复。
肖峰申请证人杨某出庭作证，陈述如下：肖峰曾经告诉过我其与刘建明都曾经借款给李静，李静出事后肖峰与刘建明的出借款都很难得到偿还，其中包括了刘建明出借给李静的500万元。由于刘建明与肖峰均与我是朋友关系，从刘建明与肖峰处均听说该500万元是刘建明出借给李静的，应该由李静承担还款的义务。
刘建明对证人证言的质证意见如下：刘某乙已经证实收到了肖峰的还款，与事实相符。因为刘建明向刘某乙有借款，故刘建明指定肖峰还款到刘某乙的账户。我方对刘某乙的证言予以认可。对杨某的证言，杨某不知道是刘建明出借给李静还是刘建明出借给肖峰再由肖峰出借给李静。杨某书面证言中的2012年8月12日晚上三人交谈的过程的描述，刘建明的话“你还是写个条子给我可以不”“你就写个借据……两年三年都可以”“那写给刘某乙（刘建明哥哥）可以不”“来，兄弟，拥抱一下”这些是准确的，但刘建明没有说过“我要去报案告李静”、杨某也没有说过“好咯……案情的发展”这些话，其中记录的肖峰的话都是不正确的，肖峰的话应该是“我有钱就还你”。
肖峰对证人证言的质证意见如下：对刘某乙的证言，对还款的事实我方也已经确认了。对杨某的证言，证言是可信的，杨某是刘建明与肖峰的朋友，三人在长时间有很好的兄弟情义，杨某所陈述的可信性充分。杨某的证言不是某一次的，是具备逻辑循序渐进的进行了证言，从2012年1月至2012年8月期间通过多个片段，该片段都是在刘建明与肖峰并未发生纠纷之前的，故刘建明与肖峰向杨某陈述情况有可信性，并非发生争议之后有偏向性的陈述。
陈学群对证人证言的质证意见如下：对刘某乙的证言不清楚，无法判断。对杨某的证言没有异议。
经肖峰的申请，原审法院向被关押在长沙市第四看守所内的李静调查取证，李静陈述如下：我是长沙银轩公司的法定代表人，我与刘建明、肖峰、陈学群都认识。2011年11月底，银轩公司的资金比较紧，当时肖峰在加拿大，我就打电话找肖峰帮忙，要肖峰向刘建明借500万元周转一下。过后，肖峰就答复我，刘建明同意借500万元给我，肖峰要我把长沙银轩公司的银行账号发给他。当天还是次日，我记不清了，肖峰跟我说有一个叫万某千红的公司会打500万元给长沙银轩公司，这笔钱就是刘建明借给我的。经过查询，我们公司在2011年12月1日收到了这笔钱，当时约定的借款利息是月息3分。我收到款后，写了一张借据并加盖了长沙银轩公司的公章，但到底有无寄出，不记得了。借了这笔钱后，未偿还过本息。长沙银轩公司的财务账簿上没有记载这笔借款。我不知道肖峰是用什么方式向刘建明借款，他只是告诉我跟刘建明打了电话，刘建明就同意借这500万元给我了。由于肖峰与刘建明的关系好些，所以我要求肖峰代我向刘建明借��。
刘建明对李静的询问笔录的质证意见如下：对笔录证据形式的真实性没有异议，对内容有如下意见：1、李静陈述其基本身份情况、被捕的原因、李静与肖峰是同学关系、李静与刘建明不熟悉的内容属实。2、李静陈述其与刘建明之间的借贷关系的内容不属实。李静陈述与肖峰是同学关系，另外两人还有很要好的私人关系，李静并未如实陈述。李静在笔录中也承认与刘建明不熟悉，无法直接向刘建明借款所以才让肖峰向刘建明借款，至于肖峰如何借款李静不清楚，所以刘建明没有理由借款给李静，故李静的笔录也是矛盾的。李静与本案有重大利害关系，其陈述不能采信。李静本身就是因为诈骗被逮捕和提起公诉，诈骗分子所说的话不应当采信。
肖峰对李静的询问笔录的质证意见如下：该笔录是法院依法进行询问制作的，故真实性、合法性均没有异议。关联性上：通过法院向李静调查取证制作的笔录可以看出李静非常清楚确认本案的500万元是李静本人向刘建明借款。李静对于500万元借款的具体描述（时间、利息、支付主体、收款主体）是非常清晰的，与刘建明主张的所谓借款500万元的情况相吻合，正好证实李静的笔录与我方主张的涉案500万元借款是李静向刘建明借款的主张一致，故刘建明要求肖峰、陈学群偿还500万元没有事实和法律依据。
陈学群对李静的询问笔录的质证意见如下：对笔录的真实性、合法性、关联性均没有异议。对李静的陈述没有异议。
刘建明原审讼诉请求为：1.肖峰偿还借款本金5374159元及利息（从起诉之日计算至肖峰还清款项之日，按中国人民银行同期贷款利率）给刘建明。2.陈学群对肖峰的还款责任承担连带责任。3.案件诉讼费由肖峰、陈学群承担。
原审法院认为：刘建明诉称的肖峰出具的结算单，肖峰对此予以否认。由于该单上没有逐笔列明刘建明与肖峰之间本案的每笔借款，特别是没有刘建明与肖峰的签字确认及落款时间，故该字据不符合证据的形式要件，刘建明主张该字据是肖峰出具的本案结算单依法无据，法院不予采纳。本案对刘建明主张的借款应根据证据逐笔进行审查认定。本案的争议焦点是：①刘建明出借了多少款项给肖峰？②肖峰偿还了多少款项？③陈学群是否要承担责任？
关于争议焦点①，刘建明出借了多少款项给肖峰。第一，对于本案原审庭审中肖峰确认的借款1218450元（20万元＋100万元＋1.4万元＋4450元税款），法院予以确认。第二，关于刘建明诉称的2011年12月1日借款500万元的问题。首先，刘建明提供的证据只有2011年11月30日的手机短信，该短信内容没有署名借款人，而肖峰向刘建明���款的涉案的另外两条短信均署有借款人，该短信的书写形式与肖峰确认的借款短信书写形式不一致。其次，刘建明的该款实际是支付给了长沙银轩公司，而不是支付给了肖峰。再次，李静确认该款是其委托肖峰向刘建明借款，且法院在向李静调查取证时李静已经被公安机关关押在看守所。加之肖峰的证人杨某亦证明该款是李静向刘建明借取。综上，法院认为肖峰就此提供的证据优于刘建明提供的证据，故应认定500万元是肖峰接受长沙银轩公司和李静的委托向刘建明借款，不是肖峰本人向刘建明借款，故刘建明要求肖峰偿还依法无据，法院不予采纳。第三，关于刘建明诉称的2012年7月17日借款中6000元现金的问题，因肖峰否认，刘建明又未提供证据，法院对刘建明的该主张不予采纳。
关于争议焦点②，肖峰偿还了多少款项。对于刘建明和肖峰均确认的肖峰还���850291元（9000元+441291元+400000元），法院予以认定。关于肖峰于2012年3月1日还款中的2.8万元，刘建明主张是利息和人情款，肖峰不予确认，刘建明未提供证据支持其主张，法院对刘建明的主张不予采纳，认定该2.8万元是肖峰还款。肖峰合计还款878291元（850291元+28000元）。
经折抵刘建明与肖峰之间的借款与还款，肖峰应偿还本金340159元（1218450元-878291元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率计，从2012年12月21日起计算至判决确定的还款之日止）给刘建明。
关于争议焦点③，陈学群是否要承担责任。刘建明、肖峰对陈学群与肖峰的离婚证均无异议，故法院对陈学群与肖峰于2010年5月26日离婚的事实予以认定。由于本案刘建明诉称的借款均发生在肖峰与陈学群离婚之后，故肖峰的本案债务与陈学群无关，刘建明要求陈学群对肖峰的本案债务��连带责任依法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、肖峰在判决发生法律效力之日起10日内，偿还借款本金340159元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计，从2012年12月21日起计算至判决确定的还款之日止）给刘建明。二、驳回刘建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费54193元（其中：受理费49193元、保全费5000元，刘建明均已预交），由刘建明负担受理费42380元，财产保全费2642元。肖峰负担受理费6813元，财产保全费2358元。
上诉人刘建明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案借款发生经过。刘建明与肖峰在涉案诉讼发生前是多年的亲密朋友关系，双方的实名制手机号码彼此也十分熟悉。肖峰向刘建明借取涉案人民币500万元时，刘建明在广州，肖峰在加拿大。涉案借款前，肖峰本人亲自以电话方式向刘建明就借款数额、还款期限及收款账号等事宜进行了口头表达。鉴于借款数额很大，收款账号又系第三方账号，出于谨慎考虑，刘建明要求肖峰用其本人手机向刘建明发一份正式的借款短信予以确认。在收到肖峰借款短信后，刘建明依据肖峰短信内容指定的收款账号借出人民币500万元，自此刘建明与肖峰便形成毫无事实争议的借贷法律关系。二、原审判决认定事实错误，罔顾法律事实。（一）原审判决认为：肖峰发出的借款短信没有署名借款人，而肖峰向刘建明借款的涉案的另外两条短信均署有借款人，该短信的书写形式与肖峰肖峰确认的借款短信书写形式不一致。依据“手机短信习惯���惯例”，发出确认借款的手机短信，正常情况下是在发信人与收信人之间形成特定的借贷关系，除非发信人有相反证据可明确排除这一特定关系。手机借款短信再署名借款人属重复行为，亲密朋友之间一般无此“习惯、惯例”和“必备”。另外，肖峰书写短信形式与其之前的短信形式有所区别，但并不因此造成对实体借款事实的影响和否定。因为肖峰书写的每份短信内容及形式完全由其自己任意编写决定，双方并无约定固定的内容和形式，也无约定俗成的“短信习惯、惯例”，更无法定的形式。“习惯、惯例”是在法律关系不明确的前提下所作出的一种“习惯推理”。但涉案500万元借款短信内容已经明确了双方具体的法律关系，根本无需“习惯推理”。因此，本案肖峰在毫无相反证据予以排除的前提下，原审判决仅以手机借款短信无署名以及短信书写形式有所不��，便否定借款短信的证据效力。这不仅违反了谁主张谁举证的基本法律原则，更无端加重和扩大了刘建明的举证能力和举证义务。此为错误认定事实之一。（二）原审判决认为，刘建明的款项实际支付给了长沙银轩公司，而不是支付给了肖峰。刘建明将借款支付给长沙银轩公司，是根据肖峰的借款短信指定的收款账户所为，该行为性质并不影响和改变刘建明与肖峰的借贷法律关系，其法律后果依法亦由肖峰(委托人)承担。此为错误认定事实之二。（三）原审判决认为，李静确认该款是其委托肖峰向刘建明借款。李静在询问笔录中明确表示“她与刘建明不熟，她与肖峰是同学关系，知道肖峰与刘建明平时关系好，于是请肖峰向刘建明借款，不清楚肖峰向刘建明如何借款的。她与肖峰约定的借款利息是月息3分”。针对李静以上陈述、李静与肖峰借款时的私密关系以及李静因诈骗罪被逮捕等情况进行质证，李静的个人陈述无法证明其是涉案借款人。因为如果李静是涉案借款人，500万元这么大一笔借款，其与刘建明没有就借款数额、借款期限、借款利率、借款抵押担保等基本问题进行过任何协商明显不符合常理。如果不是肖峰明确其为借款人及借款事宜，刘建明是不会把钱打到不熟悉的李静公司的账上的。实际情况是肖峰以月息1.5分向刘建明借款，再以月息3分转借款给李静以挣取高息利差，肖峰从中牟利。李静在自己毫无偿债能力的情况下毫无根据地虚假陈述自己是涉案借款人，目的是为了帮助肖峰逃避债务。原审判决错误采信李静的虚假陈述，此为错误认定事实之三。（四）原审判决认为，证人杨某亦证明该款是李静向刘建明借款。证人杨某在其证言中明确陈述，不清楚刘建明将钱借给了肖峰还是借给了李静。（五）原审判决认为，刘建明诉称的结算单，肖峰对此予以否认。由于该单上没有逐笔列明刘建明与肖峰之间本案的每笔借款，特别是没有刘建明与肖峰的签字确认及落款时间，故该字据不符合证据的形式要件，法院不予采纳。事实上，肖峰代理人在原审庭审中陈述：“确认是肖峰的字迹，但并非出具给刘建明的，刘建明认为是确认书与事实不符，事实上这只是非正式草稿纸，或许里面有部分跟肖峰与刘建明的的经济往来有关系，但不能全面反映肖峰与刘建明的的经济往来，不确认是刘建明的与肖峰之间的结算单。”根据肖峰确认笔迹是其本人笔迹的事实，结合刘建明提供的各项证据，足以证明肖峰书写结算单的内容与刘建明提供的各项证据是相互印证的。其中，结算单中“①借500万”欠款来源于涉案借款，结算最后确认“尚欠5300000”。虽然结算单上没有签字，但结算单的原件在刘建明的手中，即表明该结算单是肖峰出具给刘建明的。书写结算人“肖峰”即为该欠款当事人，理应由肖峰承担该欠款责任。基于双方亲密的关系，结算单形式上当时虽然没有签名，但原审庭审时肖峰既确认了自己的字迹，有无签名形式对结算内容均无影响，结算内容起决定作用，具有证据证明力。至于结算时间，刘建明质证时已提出，该结算单是肖峰于2012年3月2日入住广州凯旋华美达大酒店，用的是凯旋华美达酒店提供的便签纸进行的结算。肖峰就此并未提出异议。因此，该结算单的形成时间也是具体明确的。三、本案存在如下程序性问题。（一）原审合议庭成员中途发生变更，未依法告知上诉人，也未征求上诉人对合议庭成员是否提出回避申请，违反法律规定，应发回重审。本案在原审审查管辖权异议期间和第一次开庭时的合议庭成员与第二次开庭时的合议庭���员不一致。原审合议庭审判组织违反民事诉讼法第一百二十八条、第一百三十七条第二款规定，依法应裁定撤销原审判决，发回重审。（二）原审法院询问李静的笔录不符合法律规定。本案原审已追加李静为第三人，应诉答辩依法由当事人自己进行。当事人不答辩的，不影响案件审理。当事人不出庭的，依法缺席审理和判决。没有法律程序规定审判组织成员需主动去找当事人进行询问。原审审理期间，李静尽管在看守所失去人身自由，但看守所并不会限制当事人邮寄书面的答辩意见。既然李静未作出书面答辩，依法只能缺席审理和判决。另，询问李静的笔录由原审的审判长自问自记，不符合法律规定。在有书记员在场的情况下，审判人员负责询问，依法应由书记员担任记录，如此才能起到相互监督制约作用。自问自记不能排除询问人、记录人自己内心的偏向或者��入为主，无法保障客观的案件事实及公平公正。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判肖峰向刘建明清偿借款本金500万元及利息（自本案起诉日起至还清全部借款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计付）；2.本案一、二审案件受理费、保全费均由肖峰承担。
被上诉人肖峰辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘建明的上诉请求，维持原判。关于刘建明上诉理由中提出的程序问题。首先，原审法院询问李静没有违反法律规定，法院可以依照民事诉讼法的相关规定，依职权调查、核实案件相关事实。其次，关于合议庭成员的变更，原审法院两次开庭时已经将变更情况告知刘建明，如其需要申请回避，应该当庭提出。关于案件的事实问题。刘建明与李静是认识的，双方之间在涉案500万元款项发生之前就有多笔款项往来，李静在询问笔录中对此也予以确认。刘建明对李静的账号是清楚的。对于双方此前的款项往来，肖峰也是作为中间人将李静需要借款的意思转达给刘建明。刘建明愿意借款是基于曾经多次借款给李静，并从李静处获得高额收入。由于李静资金链断裂，丧失偿还能力，所以刘建明就转嫁风险给肖峰。
原审被告陈学群辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘建明的上诉请求，维持原判。
原审第三人李静、长沙银轩美容美体有限公司经本院合法传唤，未到庭答辩。
经审理，对原审法院查明的事实，除刘建明对原审法院对李静所作的询问笔录的真实性不予认可，并认为原审法院遗漏查明刘建明在原审时提供的证据结算单为肖峰于2012年3月2日亲笔书写外，对其余事实，刘建明、肖峰、陈学群均无异议，本院予以确认。
二��中，刘建明向本院补充提交如下证据：1、《南方医科大学司法鉴定中心电子数据鉴定意见书》（南方医大司法鉴定中心[2014]电鉴字第9号），对本案500万元的短信进行声像资料鉴定。证明肖峰在加拿大当地时间2012年11月29日16：09：16发送短信给刘建明。2、肖峰2012年3月2日入住广州凯旋华美达大酒店，2012年3月6日退房的住宿登记记录。证明肖峰在入住当天，约刘建明到酒店，利用酒店便签纸写下结算单。3、肖峰于2009年7月2日向刘某乙借款600万元的《借款合同》（复印件）、刘某乙当天向肖峰指定的李静名下账户转账600万元的付款凭证，以及李静于2009年10月12日向刘某乙转款6108700元的转款凭证。刘某乙是代表刘建明出面的，该证据证明肖峰与刘建明之间是直接发生借款关系的。刘建明借款给肖峰利率是1分5，李静的询问笔录显示李静给肖峰利率是3分，从而证明肖峰从中赚取差价。关于还款，600万元是还本金，108700元是利息。该笔借款利息按月息一分五计算，肖峰已足额归还利息大概30万元，另外还还过一笔利息，单据找不到了。4、南方医科大学司法鉴定中心出具的《告知函》、广东省司法厅《转发司法部司法鉴定管理局<关于对电子数据司法鉴定有关问题的复函>的通知》、司法部司法鉴定管理局《关于对电子数据司法鉴定有关问题的复函》、《广州市中级人民法院司法委托专业机构初审入围名单公示》。证明南方医科大学司法鉴定所具有短信鉴定资质。该所具备声像资料鉴定资质，经司法部批复同意将电子数据鉴定列入声像资料鉴定范畴。5、《南方医科大学司法鉴定中心电子数据鉴定意见书》（南方医大司法鉴定中心[2015]电鉴字第1号）。证明鉴定的手机是三星的模拟手机，模拟手机是不能下载“短信骗子”软件的。刘建明接受借款短信的手机是模拟机，肖峰原审时举证是用智能机示范的。刘建明的手机不能下载短信骗子软件，不具有伪造短信的硬件条件。6、刘建明自行制作的《关于肖峰与刘建明过往经济往来（部分）情况说明》，并附有过往三次经济往来记录以及两份合同，具体如下：刘建明于2009年11月26日向肖峰名下账户转账250万元；刘某乙于2010年9月25日向李静名下账户转账150万元、肖峰于2010年10月26日向刘某乙名下账户转账1523500元；肖峰于2010年11月10日向刘某乙借款500万元的《借款合同》（复印件），以及广州天高云淡装饰有限公司受刘建明委托当天向肖峰指定的李静名下账户分两笔转账500万元、肖峰于2011年1月30日向刘某乙名下账户分两笔转账5281000元的转账凭证；长沙银轩公司与肖峰于2008年4月1日签订的《合作协议》（复印件）。拟证明刘建明和肖峰之间的借��利息都是按照每月1.5%计算。肖峰对上述证据发表质证意见如下：刘建明提供的全部证据均超过了举证期限，肖峰不同意质证。但对上述证据作出如下说明：对证据1的真实性予以确认，对合法性不予确认。该鉴定意见的内容只是对短信内容做出描述，并不能证明肖峰向刘建明借款500万元的事实。对于证据2，肖峰否认于2012年3月2日-6日入住过该酒店，并表示其于2012年3月5日从白云机场持护照出境飞往加拿大，并提供其护照签证页复印件予以证明。该护照签证页显示肖峰于2012年3月5日自白云机场出境。另外该证据与本案没有关联性。对于证据3，肖峰确认曾向刘某乙借过600万元，肖峰指定该款项汇入李静账户。该笔600万元借款本质上是刘建明向李静提供的借款，肖峰作为担保。由于刘建明未提供合同原件予以核对，故不确认该《借款合同》真实性。而且《借款合同》���下的债权债务并非发生于刘建明与肖峰之间，与本案争议无关。肖峰否认低息向刘建明借款、高息出借给李静，从中赚取差额的事实。另，肖峰认为按照刘建明的说法双方之间的借款都是有借款合同的，而本案却没有借款合同，可以反证本案的借款是刘建明出借给李静的。对证据4的关联性不予确认。对证据5的关联性亦不予确认。短信鉴定涉及专业问题，该鉴定结论并不能证明该手机不能运行骗子信息软件。别的三星手机存有的短信备份到电脑上，然后再将备份资料导入刘建明的非智能手机上面，也可以伪造短信。关于证据6，《情况说明》是刘建明单方出具的，不予确认。刘建明陈述称借款合同原件在结算后撕毁不符合常理。《借款合同》一式两份。对证据6所附的转账凭证予以确认，关联性不予确认。关于2010年11月10日500万元的《借款合同》，肖峰否认其真实性��认为上面的签名并非其本人所签。对于广州天高云淡装饰有限公司受刘建明委托当天向李静名下账户分两笔转账500万元，肖峰认为与其无关。对于肖峰于2011年1月30日向刘某乙名下账户分两笔转账5281000元的转账凭证，肖峰认为该款项的性质是往来款，并非借款。而且，按照该借款合同记载的月息一分五计算，本息合计应该为520万元，而不是肖峰转账的5281000元。肖峰认为其从未以个人名义向刘建明借过500万元。陈学群对刘建明提交的证据未发表质证意见。
二审另查明，刘建明主张其原审时提供的用凯旋华美达大酒店的便笺纸书写的便笺条为肖峰向其出具的结算单，但上面并无肖峰的签名确认，对此刘建明的解释为：2012年3月2日，刘建明打印了一份620万元的借款合同让肖峰签名，肖峰说已归还了部分款项，还有刘建明代收的房租也抵了部分借款，故以借款数���变动及房租还需计算为由，说没必要太正式，结算清楚就行。肖峰当晚计算了两个小时写下该便笺条上的内容，故意不签名，并称过几天就会还款，便笺条是其写的，签不签名其都认。之后肖峰去了加拿大，并于2012年3月12日归还9000元。刘建明认为肖峰以前比较守信用，且握有肖峰商铺的经营权，故没有坚持让他签字。
该便笺条上记载的内容如下：“①借500万（转行）②刘转100万（转行）减去6-12月房租238763（转行）3月1日还40万，尚欠361237（转行）肖应收款2012年1-3月房租59382-4450（税金）（转行）实应收54932（转行）3月3日还61237+61237×0.015×3（2756）=63992（转行）63992-54932=9060（转行）尚欠5300000（落款）3.2”。关于该便笺条上记载的内容，肖峰本人及其代理人到庭接受法庭询问时陈述称：除右下角的落款时间“3.2”以及改动内容外，其他内容确认是其本人的字迹，是其用于个人记账时书写的。关于便笺条的书写时间，肖峰认为大概是2011或2012年期间，从便笺条上所记载的“2012年1-3月房租”可以推定是2012年前写的。至于该便笺条原件为何在刘建明手中，肖峰无法解释。
关于该便笺条第一行所书的“①借500万”，肖峰认为是向他人借款，并非向刘建明借款500万元。但是到底是向谁借款，肖峰在庭上无法回答。合议庭询问肖峰其个人曾经向何人借款500万元，肖峰回答曾经向前妻陈学群借过钱，但是否具体为500万元，记得不清楚了。因为其几百万走账是很多的。向何人借款超过500万元的，记得不清楚了。合议庭询问肖峰曾经个人向他人借款超过500万元的，有多少次，肖峰回答很少，其跟前妻有借过超过500万元。合议庭进一步询问便笺条上面写“借500万”是否为你向前妻借款500万，肖峰回答记得不清楚，可能就是���周转一下，半个月一个月就还回去。庭后，肖峰向本院补充提交书面情况说明一份，并附有银行流水明细、银行进账单、广州银行业务委托书、银行进账单、销售不动产统一发票复印件，拟证明便笺条中所书的“借500万”是指其分别于2010年6月29日向易某借款40万元、于2010年6月29日向陈学群借款350万元、于2010年7月1日向某借款160万元，合共550万元用于购买万达商铺的款项。刘建明对此不予确认。刘建明认为，首先，将对多人的借款合共记做一笔且不写明债权人的做法不符合常理；其次，肖峰购买万达商铺的时间为2010年，便笺条写就的时间为2012年3月2日，二者相隔甚远，而且刘建明2011年12月2日向肖峰出借的100万元与购买万达商铺毫无关系。
第二行“②刘转100万”，肖峰确认“刘”指刘建明，该款项指2011年12月2日刘建明向肖峰转账的借款100万元。
第三行“减去6-12月房租238763”，肖峰确认6-12月指2011年6-12月，房租指原审判决查明的白云万达108号铺的铺租。但肖峰认为6-12月的房租本应为203763元，每月租金为29109元，对此原审判决已予查明，该便笺条上计算的却是238763元，此说明该便笺条只是肖峰随意记录的草稿，而不是双方对账。刘建明确认2011年6-12月铺租应为203763元，第三行所书“238763”为肖峰自己计算错误，但认为这对本案二审争议事实无影响。
第四行“3月1日还40万，尚欠361237”，肖峰确认3月1日还40万指原审判决查明的其于2012年3月1日向刘建明的还款。
第五行“肖应收款2012年1-3月房租59382-4450（税金）”，肖峰认为房租就是铺租的意思，意思是铺租减税金，应该是刘建明给他钱，2012年1-3月铺租是刘建明帮他收的，4450元税金指原审判决查明的刘建明帮肖峰垫付的2012年上半年的房租税��。
第七至九行“3月3日还61237+61237×0.015×3（2756）（转行）=63992（转行）63992-54932=9060”，刘建明解释为：61237为第四行361237的零头，0.015指月息一分五，该公式指以61237元为本金再加上以月息一分五为标准计算3个月的利息，本息合计63992元。该本息数额减去刘建明代收的2012年1-3月房租54932元，得出肖峰应该偿还的零头数额9060元。肖峰实际于2012年3月12日还款9000元。对该解释，肖峰不予确认，肖峰认为其与刘建明之间的借款从未约定过利息，所以不确认月息一分五的计算方法。对于上述公式计算得出的9060元是否就是肖峰于2012年3月12日向刘建明还款的9000元的问题，肖峰予以否认。
最后一行“尚欠5300000”，刘建明解释为：第一行的500万元与第二行的100万元相加，减去肖峰的还款和刘建明代收的房租，肖峰还欠刘建明整数530万元。肖峰认为该便笺条���其围绕万达商铺产生的借款及租金收支情况进行的记录，“尚欠5300000”是指合计欠以上四人包括刘建明、易某、陈学群、兰珊共530万元。
本院依职权向广州凯旋大酒店有限公司凯旋华美达大酒店调取了肖峰于2012年3月2日至5日入住该酒店的住宿记录，刘建明对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，肖峰对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性由法院认定。
在原审法院向李静所作的询问笔录中，对于为何不直接向刘建明借钱，而要通过肖峰的问题，李静的回答是：“我跟刘建明的关系没有熟络到我一开口向他借，他就会借。刘建明跟肖峰的关系好些，肖峰开口为我向刘建明借钱某的几率会大些。”
二审中，本院向在湖南省女子监狱服刑中的李静进行询问。除了在原审法院制作的询问笔录中陈述的内容外，李静陈述称：其与刘建明、肖峰均有借款关系。如果是向肖峰借款，就是从肖峰账户转账，如果是向刘建明借款，就是从刘建明账户转账。其向刘建明至少借款两笔，涉案款项是第二笔，月息1分或1.5分。其就涉案借款给刘建明写了借条，是邮寄给他的。借条寄出后其并未查收。刘建明也没有向其反映称没收到借条。之前向刘建明借款，大多数是采取邮寄借条的方式进行。李静否认曾发生过其向肖峰借款、肖峰委托他人划款给她的情况。关于2009年7月2日的600万元汇款，李静表示对该笔款项没印象。李静表示只是向肖峰借款经营，否认其与肖峰之间存在合作关系。这些向刘建明、肖峰的借款，长沙银轩公司账目中并无记录。至于为何在原审法院询问笔录中陈述涉案借款月息为3分，本次询问则改称1分或1.5分，李静的解释是：“因为肖峰是我同学，不会收那么高的利息。3分是向一般债权人借的利息。”并称肖峰、刘建明的借款一直是收1分、1.5分息。
肖峰确认与李静之间有借款关系，但否认与李静合资开办长沙银轩公司，以及签订过任何融资协议。肖峰向李静出借过几笔款项，最后一笔为2010年7月出借720万元，约定2020年6月到期，并提供一份《借款协议》复印件予以证明。
二审期间，肖峰自述其于2011年11月至2012年6月期间的出入境记录如下：2011年3月11日出境；2012年1月10日入境；2012年3月5日出境；2012年7月14日入境，并提供了相应的护照签证页复印件予以证明。刘建明对此予以确认。
关于2011年12月2日的100万元借款，刘建明主张肖峰对该笔借款也向其发送了短信予以确认，但其未向本院提交该条短信，理由是其与肖峰以便笺条对账后，肖峰要求其将该条100万元借款的短信删掉。至于为何会保留2011年11月24日的20万元借款的短信���是因为该笔20万元款项是转账给陈学群的，肖峰说陈学群负责还这笔钱，所以结算单未反映这笔款，刘建明也保留了这笔20万元的短信。
二审期间，刘建明陈述称，其按肖峰指示总共向李静账户转账过八笔款项作为向肖峰出借的款项，时间从2009年开始，涉案500万元为最后一笔。除了涉案款项外，其他款项肖峰已全部归还。金额有大有小，有600万元、500万元、400万元、200万元、150万元，还款有多种方式，部分是李静还的，部分是肖峰还的，部分是肖峰其他同学还的。对此，刘建明未提供证据予以证明。肖峰对刘建明该陈述不予确认，肖峰认为其与刘建明之间的借款跟李静有关的只有2009年7月2日的600万元借款。
本院认为，因原审法院判令肖峰向刘建明偿还借款本金340159元及利息，肖峰对此未提起上诉，本院予以维持。
本案的争议焦点为肖峰应否向刘建明偿还涉案500万元款项。刘建明主张该款项系肖峰向其的借款，肖峰指定刘建明将借款转账至李静控制下的长沙银轩公司账户，并通过将款项转借给李静来赚取差额利息。为此刘建明原审时提供了2011年11月30日的短信、用凯旋华美达大酒店的便笺纸书写的便笺条，并于二审期间向本院补充提交了部分刘建明与肖峰之间过往的《借款合同》复印件以及双方往来款项的转账凭证予以证明。一、关于2011年11月30日的短信，肖峰确认发送该短信的手机号码138××××0026为肖峰本人的手机号码，刘建明二审中提供的南方医科大学司法鉴定中心出具的电子数据鉴定意见书亦对此予以证明，且肖峰并未提供任何证据证明该短信系伪造的。二、关于便笺条。首先，虽然该便笺条上并无署名，但肖峰确认该便笺条为其本人书写。其次，关于该便笺条的书写时间。该便笺条用凯旋华美达大酒店的便笺纸写成，虽然肖峰否认该便笺条的书写时间为2012年3月2日，但本院依职权向广州凯旋大酒店有限公司凯旋华美达大酒店调取的住宿记录证实肖峰于2012年3月2日至5日住在该酒店，结合该便笺条上书写的“3月1日还40万”、“肖应收款2012年1-3月房租59382-4450（税金）”等内容，以及肖峰本人提供的其个人出入境记录，本院确认该便笺条的书写时间为2012年3月2日。最后，对于该便笺条上的大部分内容，包括“②刘转100万”、“减去6-12月房租238763”、“3月1日还40万”、“肖应收款2012年1-3月房租59382-4450（税金）”，肖峰均确认是其与刘建明之间发生的借款、还款、铺租抵扣。虽然肖峰否认便笺条第一行记载的“借500万”是向刘建明的借款、倒数第二行公式计算得出的9060元即为原审判决查明的其于2012年3月12日向刘建明还款的9000元款项，但分析上述数据��间的逻辑关系可以发现，该便笺条最后一行所书的“尚欠5300000”为第一行所书“①借500万”与其他款项的汇总【5000000+1000000-238763-400000+2756-（59382-4450）-9000=5300061】，肖峰确认其他款项均与刘建明发生，本院据此认定肖峰向刘建明借款500万元的事实。500万元是大额借款，向何人借取必定印象深刻。肖峰也曾承认其只向陈学群借过500万元以上的款项。既然向肖峰出借500万元借款的仅有陈学群一人，那么另一向其出借500万元的人肖峰必定不可能想不起来，而在法庭上肖峰却无法回答500万元是向谁所借，只是矢口否认是向刘建明所借，由此可以判定肖峰对法庭隐瞒了事实。如前所述，结合便笺条上几行数字的逻辑关系，500万元的出借人可认定为刘建明。再者，虽然肖峰提供其他证据证明该500万元指向易某、陈学群、兰珊合共借款550万元用于购买万达商铺，但二者金额并不相符，而且肖峰举证的借款均发生于2010年6、7月间，与便笺条上记载的铺租发生时间相隔较远，另，将其他多人的借款合共写成一个金额再与所欠刘建明的款项汇总不符合常理。三、李静在原审法院和本院向其所作的询问笔录中的陈述自相矛盾或与事实不符，如李静在原审法院所作询问笔录中称涉案500万元借款月息为3分，而在本院所作询问笔录中则称月息为1分到1.5分；李静在本院所作笔录中坚称如果是向肖峰借款，就是从肖峰账户转账，如果是向刘建明借款，就是从刘建明账户转账，这与肖峰自认于2009年7月2日向刘某乙借款并指定汇入李静账户的事实不符。故虽然李静自认其为本案借款的实际借款人，但考虑到李静目前在服刑中，无任何偿债能力，而且与肖峰为初中同学的关系，故对其该自认本院不予采信。四、李静称以其自己名义向刘建明借款，但其在��问笔录中确认其与刘建明并未熟悉到可以直接向其借款，故要通过肖峰借款，而且无论是肖峰还是李静均未提供任何李静曾经直接向刘建明借款的借据或借款合同对该事实予以证明。李静在本院所作的询问笔录中称其多次向刘建明借款均是通过跨省邮寄的方式将借条交付给刘建明亦与常理不符。综上，本院确认肖峰以其自己名义向刘建明借款500万元，并指定汇入李静控制的长沙银轩公司账户的事实，肖峰理应向刘建明偿还借款本金500万元以及自起诉之日至借款实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实不清，导致适用法律和实体处理上存在不当，本院依法予以纠正。上诉人刘建明上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）���，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第41号民事判决第二项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第41号民事判决第一项为：被上诉人肖峰于本判决发生法律效力之日起十日内，偿还借款本金5340159元及利息（按按中国人民银行同期贷款利率计，从2012年12月21日起计算至','2018-10-11
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