杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0111刑初554号
公诉机关浙江省杭州市富阳区人民检察院。
被告人赖泽元，男，1986年9月1日出生，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地福建省平和县。因本案于2017年2月16日被杭州市公安局富阳区分局取保候审，经本院决定于2017年9月19日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人石小开，浙江德名律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2017）565号起诉书指控被告人赖泽元犯销售伪劣产品罪，于2017年7月26日向本院提起公诉。本院经审查于2017年7月27日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年8月8日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派副检察长章某出庭支持公诉，被告人赖泽元及辩护人石小开到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控，2012年11月至2013年1月间，被告人赖泽元与邵某2（已判刑）经事先商议，由被告人赖泽元销售伪劣卷烟给邵某2，邵某2在其经营的位于杭州市富阳区吉利烟酒行以真烟价格进行零售。期间，被告人赖泽元先后7次销售伪劣卷烟给邵某2，共销售伪劣卷烟1200条，销售额为人民币（以下币种相同）155825元（其中10100元货款未支付成功）。具体如下：
1．2012年11月，被告人赖泽元以每条100元的价格向邵某2销售假冒伪劣卷烟84mm软红色长嘴利群50条，销售额5000元。
2．2012年12月，被告人赖泽元分别以每条180元和105元的价格向邵某2销售假冒伪劣卷烟84mm软长嘴利群125条、84mm软红色长嘴利群25条，销售额25125元。
3．2012年12月底左右，被告人赖泽元以每条180元的价格向邵某2销售假冒伪劣卷烟84mm软长嘴利群50条，销售额9000元。
4．2013年1月初，被告人赖泽元以每条105元的价格向邵某2销售假冒伪劣卷烟84mm软红色长嘴利群200条，销售额21000元。
5．2013年1月初，被告人赖泽元分别以每条180元和105元的价格向邵某2销售假冒伪劣84mm软长嘴利群100条、卷烟84mm软红色长嘴利群100条，销售额28500元。
6．2013年1月23日，被告人赖泽元以每条175元的价格向邵某2销售假冒伪劣84mm软长嘴利群150条，销售额26200元。
7．2013年1月25日，被告人赖泽元以每条105元的价格向邵某2销售假冒伪劣84mm软红色长嘴利群400条（其中200条未发货），销售额41000元，实际收到货款30900元。
案发后，被告人赖泽元主动到公安机关投案。
被告人赖泽元在侦查、审查起诉阶段均自愿认罪认罚。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人赖泽元明知是伪劣卷烟仍予以销售，销售金额在五万元以上不满二十万元，其行为应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人赖泽元具有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人赖泽元辩称，起诉书指控的第7笔事实中其发给邵某2200条香烟，其他香烟因其没有货而没有发送成功，不能计算为犯罪数额，同时其表示自愿认罪。
被告人赖泽元的辩护人提出，1、被告人赖泽元自动投案，到案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。2、对本案未支付成功的10100元，应认定为犯罪未遂。3、被告人赖泽元系初犯，之前没有前科劣迹，其服役期间表现优秀。4、被告人赖泽元在侦查、审查起诉阶段均自愿认罪，并自愿接受刑事处罚，可从轻处罚。5、被告人赖泽元尚有三名年幼子女需要扶养，希予从轻处罚。
经审理查明，2012年11月至2013年1月间，被告人赖泽元与邵某2（已判刑）经事先商议，由被告人赖泽元销售伪劣卷烟给邵某2，邵某2在其经营的位于杭州市富阳区吉利烟酒行以真烟价格进行零售。期间，被告人赖泽元先后7次销售伪劣卷烟给邵某2，共销售伪劣卷烟1200条，销售额为人民币（以下币种相同）155825元（其中10100元货款未支付成功）。具体如下：
1．2012年11月，被告人赖泽元以每条100元的价格向邵某2销售假冒伪劣卷烟84mm软红色长嘴利群50条，销售额5000元。
2．2012年12月，被告人赖泽元分别以每条180元和105元的价格向邵某2销售假冒伪劣卷烟84mm软长嘴利群125条、84mm软红色长嘴利群25条，销售额25125元。
3．2012年12月底左右，被告人赖泽元以每条180元的价格向邵某2销售假冒伪劣卷烟84mm软长嘴利群50条，销售额9000元。
4．2013年1月初，被告人赖泽元以每条105元的价格向邵某2销售假冒伪劣卷烟84mm软红色长嘴利群200条，销售额21000元。
5．2013年1月初，被告人赖泽元分别以每条180元和105元的价格向邵某2销售假冒伪劣84mm软长嘴利群100条、卷烟84mm软红色长嘴利群100条，销售额28500元。
6．2013年1月23日，被告人赖泽元以每条175元的价格向邵某2销售假冒伪劣84mm软长嘴利群150条，销售额26200元。
7．2013年1月25日，被告人赖泽元以每条105元的价格向邵某2销售假冒伪劣84mm软红色长嘴利群400条（其中200条未发货），销售额41000元，实际收到货款30900元，另10100元因同案犯邵某3文根据邵某2的指示向被告人赖泽元银行卡汇款时，因银行工作人员怀疑存在诈骗情况予以制止而没有支付成功。
案发后，被告人赖泽元主动到公安机关投案。
被告人赖泽元在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审中均自愿认罪认罚。
上述事实，有检察机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人刘某1的证言，证实其是开黄鱼车的，其认识邵某2，知道邵某2是在新登开香烟店的。其从2010年春节至2013年1月给邵某2接假香烟，邵某2还将假香烟放在其家中。其接假香烟时，对方开的是一辆现代悦动轿车，送货的是一个胖的外地人等事实。
2、证人俞某的证言，证实邵某2为其丈夫的外甥女，是开香烟店的。邵某2等人曾在2012年12月底至2013年1月三次将香烟放在其位于新登镇南四村，其觉得这些香烟应该是假烟以及其曾两次根据邵某2的要求将香烟拿到邵某2的香烟店的事实。
3、证人邵某1的证言，证实其是邵某2的父亲，邵某2在家烟酒行，邵某2有一只铁箱放在其家中一个房间，平时放香烟用的事实。
4、证人杨某的证言，证实其在新登镇新兴路78号开香烟店十年后，于2013年元旦与一个叫章ＸＸ的女的签订了转让协议，将香烟店转让给章ＸＸ，章ＸＸ从2013年1月17日开始经营的事实。
5、证人鲍某的证言，证实邵某2与其丈夫的姐姐是很好的朋友，2013年1月邵某2曾两次将四箱香烟放在其家里暂存的事实。
6、证人刘某2的证言，证实其与邵某2认识很多年，邵某2是开香烟店的，2013年1月左右邵某2有三箱东西存放在其家中，其不知道是否是香烟的事实。
7、证人王某的证言，证实其和邵某2认识的，其曾帮邵某2收过两次网购的货物，每次的货物都是用编织袋装的箱子。其开始不知道其代收的货是香烟，2013年1月25日公安机关来检查时当其面打开箱子，其才知道是香烟的事实。
8、证人冯某的证言，证实其是俞某的女儿，其表姐邵某2在2013年1月16日或1月17日叫其到她的香烟店站店，其不知道店里的香烟从哪里来的，也不知道是否是假烟，但知道邵某2曾将香烟放在俞某家的事实。
9、证人吕某证言，证实其经朋友郭顺儿介绍，于2013年1月23日到吉利烟酒行见老板，老板叫“ＸＸ”，谈好后其于2013年1月24日到烟酒行上班，其不懂香烟真假的事实。
10、证人庞某的证言，证实其在富春街道桂花西路167号经营一家副食品店，有烟草专卖零售许可证。其认识邵某2，在2012年12月初的一天，邵某2问其是否要假烟，其就从邵某2处购买了20条软红色长嘴利群、20条红双喜假烟，货款没有支付的事实。
11、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、机动车登记信息、驾驶证复印件，证实案发后公安机关从邵某2等人处查扣假烟、汽车等涉案物品的事实。
12、银行卡交易明细，证实涉案假烟交易的款项往来情况。
13、通话清单，证实被告人赖泽元与邵某3文等人在案发时间段的通话联系情况。
14、辨认笔录及照片，证实邵某2、邵某3文辨认出被告人赖泽元为销售假烟给邵某2的人的事实。
15、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实案发后被公安机关查获的涉案香烟为假烟的事实。
16、烟草专卖品价格证明，证实案发时涉案香烟的价格情况。
17、到案经过，证实被告人赖泽元系自动投案的事实。
18、情况说明，证实公安机关对本案侦查过程中相关情况予以说明。
19、行政处罚决定书、刑事判决书，证实同案犯邵某2、邵某3文、孙某因犯销售伪劣产品罪被追究刑事责任的情况。
20、户籍证明，证实被告人赖泽元的基本身份情况。
21、同案犯邵某2的供述和辩解，证实2011年11月被告人赖泽元到其店里推销假烟，放了84mm软长嘴利群、84mm软红色长嘴利群香烟在其处，后其从2012年11月至2013年1月曾向赖泽元购买了8次假烟，与公诉机关指控的时间、地点、款项交付方式、数量、价格等情况基本一致。其中2013年1月初的一次30条假烟没有支付货款，2013年1月23日其与赖泽元电话联系要8箱84mm软红色长嘴利群和3箱84mm软长嘴利群，货款是68200元，赖泽元给其便宜点，其需支付67200元，赖泽元叫其直接将钱打到他的农行卡上，并将卡号发至其手机上。2013年1月24日其叫邵某3文在新登农行存入赖泽元银行卡内，在存款过程中银行工作人员以为是电话诈骗而制止存款，邵某3文只存了57100元，还有10100元没有转入赖泽元卡上。其已和赖泽元联系好过些天再将10100元打过去，其被抓获后钱就没有打，另四箱软红色长嘴利群也来不及发给其以及赖泽元叫的驾驶员送假烟有7次，其中有5次赖泽元是一起来的等事实。
22、同案犯邵某3文的供述和辩解，证实其和邵某2是兄妹，其帮邵某2从2012年11月至2013年1月曾3次接过假烟，其中2次是赖泽元和驾驶员来送货的，1次是赖泽元叫的驾驶员来送货的，另外还有几次是刘某1去接货的以及2013年1月24日邵某2让其存67200元到赖泽元的账户上，后因银行工作人员以为其被骗而制止了，其只存了57100元，还有10100元没有存的事实。
23、同案犯孙某的供述和辩解，证实其在公安机关供述案发时在杭州三里亭做黄鱼车生意，其曾在2012年2、3月和2013年1月25日为一个福建老板送货到新登，其中1次是福建老板和其一起去新登的，具体送什么货其不清楚的情况。
24、被告人赖泽元的供述和辩解，证实2012年5月其在杭州东站找工作，一个叫小章的人对其说卖假烟比较挣钱，其就拿了两条香烟到新登镇进行推销。2012年11月至2013年1月经新登吉利烟酒行女店主与其联系，其曾7次销售假烟给该店主，与公诉机关指控的基本事实一致。其中2013年1月23日女店主电话联系要求购买8箱400条84mm软红色长嘴利群和3箱150条84mm软长嘴利群，其给对方便宜点，商定对方需支付67200元。因其不在杭州，其发了农行卡号给店主，要求对方往卡上打钱，后其卡里收到5万多元。后因软红色长嘴利群没货，其先送了3箱84mm软长嘴利群到新登。2013年1月25日，其又送了200条84mm软红色长嘴利群到新登等事实。
25、证明文件，证实被告人赖泽元在服役期间被评为优秀士兵的情况。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人有关起诉书指控的第7笔事实中其发给邵某2200条香烟，其他香烟因其没有货而没有发送成功，不能计算为犯罪数额以及被告人赖泽元的辩护人有关本案未支付成功的10100元应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，对于起诉书指控的2013年1月25日的销售假烟事实，根据被告人赖泽元及相关同案犯的供述，邵某2在支付货款前与赖泽元就销售假烟的数量进行了协商确认，但在实际交付中，因邵某3文在协助邵某2通过银行向赖泽元支付全部货款时，因银行工作人员怀疑存在诈骗情况而予以制止，导致最后有10100元货款未支付给赖泽元，同时赖泽元亦因当时没有相应品种的假烟而没有将约定的200条假烟交付给邵某2，该200条假烟中的部分货款已支付，但对于未支付的10100元系因被告人意志以外的原因而未完成犯罪，应认定为未遂，故对上述辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人赖泽元明知是伪劣卷烟仍予以销售，销售金额在五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法均应予以惩处。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，适用法律正确。被告人赖泽元具有自首情节，本院依法予以从轻处罚。本案部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人赖泽元在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审中均自愿认罪认罚，本院依法予以从宽处罚。被告人赖泽元的辩护人提出有关被告人赖泽元具有自首情节，可从轻或减轻处罚，其在侦查、审查起诉阶段均自愿认罪，并自愿接受刑事处罚，可从轻处罚等辩护意见，本院予以采纳。本院根据被告人赖泽元的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：
被告人赖泽元犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币150000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年9月19日起至2018年7月18日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 姜仲民
人民陪审员 陈增爱
二〇一七年九月十九日
书 记 员 骆芝媛