北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京03刑终959号
原公诉机关北京市顺义区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱喜山，男，36岁。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年1月9日被羁押，同年2月14日被逮捕；现羁押在北京市顺义区看守所。
辩护人薛其东，北京谢金龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王桂花，女，33岁。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年1月9日被羁押，同年2月13日被取保候审。
原审被告人朱海枫，男，28岁。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年1月9日被羁押，同年2月13日被取保候审。
北京市顺义区人民法院审理北京市顺义区人民检察院指控的原审被告人朱喜山、王桂花、朱海枫犯假冒注册商标罪、原审被告人朱喜山、王桂花犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年10月20日作出（2017）京0113刑初703号刑事判决。宣判后，原审被告人朱喜山、王桂花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱喜山、王桂花及原审被告人朱海枫，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市顺义区人民法院刑事判决认定：
第866912号、第15615869号、第15615867号商标已依法获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，注册商标专用权人为北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂（以下简称：牛栏山酒厂），注册有效期分别至2026年8月27日、2025年12月20日、2026年3月20日。第4662735号商标已依法获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，注册商标专用权人为江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称：洋河酒厂），注册有效期至2018年2月27日。第3159141号“贵州茅台”商标已依法获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，注册商标专用权人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（以下简称：贵州茅台酒厂），注册有效期至2023年4月20日。第3200268号商标已依法获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，注册商标专用权人为北京红星股份有限公司（以下简称：红星公司），注册有效期至2023年6月20日。上述注册商标的核定使用商品均为第33类，包含酒等商品。
自2016年9月至2017年1月9日，在北京市顺义区，被告人朱喜山、王桂花未经注册商标所有人许可，制作牛栏山牌白酒用于销售，违法所得数额达人民币13.54万余元。自2016年12月至2017年1月9日，被告人朱海枫在上述地点与被告人朱喜山、王桂花一同灌装牛栏山牌白酒用于销售，期间三被告人制作并销售牛栏山牌白酒的违法所得数额达人民币7.29万余元。期间，被告人朱喜山亦从他人处购进贵州茅台、海之蓝、红星等品牌白酒，伙同王桂花一起销售，违法所得金额达人民币4.09万余元。
2017年1月9日，被告人朱喜山、王桂花、朱海枫被民警在上述地点查获，当场起获标有牛栏山酒厂、洋河酒厂、贵州茅台酒厂、红星公司上述注册商标的白酒若干、散酒及酒类包装材料若干、压盖机2个、气泵1个、手提式电熔捆包机1个、纸质账本1个。经牛栏山酒厂、洋河酒厂、贵州茅台酒股份有限公司、红星公司认定，上述起获的白酒系侵犯注册商标专用权的商品。
经核算，现场起获的被告人朱喜山、王桂花、朱海枫三人制作但尚未销售的牛栏山牌白酒价值人民币6.53万元，现场起获的从他人处购进但尚未销售的海之蓝、贵州茅台、红星品牌白酒价值人民币13.69万元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人朱喜山、王桂花、朱海枫的供述，证人罗某的证言，现场勘查记录、搜查笔录、扣押清单、照片，账本，牛栏山酒厂出具的商标注册证、营业执照、商标续展证明、驰名商标批复、产品鉴定证明、包装物鉴定书、产品价格表，洋河酒厂、苏酒集团贸易股份有限公司产品鉴定报告、价格证明、商标注册证、营业执照，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、价格证明、营业执照、核准续展注册证明、商标注册证、证明、注册商标变更证明，红星公司鉴定证明、证明、营业执照、商标注册证以及公安机关出具的受案登记表、到案经过、电话查询记录等。
根据上述事实及证据，一审法院认为，被告人朱喜山、王桂花、朱海枫未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的两种以上商标，其中被告人朱喜山、王桂花情节特别严重、被告人朱海枫情节严重，三被告人的行为已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪，均应予惩处。被告人朱喜山、王桂花销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，二被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪，亦应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人朱喜山、王桂花犯有假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、被告人朱海枫犯有假冒注册商标罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人朱喜山、王桂花一人犯数罪，应予并罚。被告人朱喜山、王桂花已经着手实行销售假冒注册商标的商品的部分行为，因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂；二被告人到案后如实供述制作、销售假冒注册商标的商品的主要事实，综合上述情节，依法对被告人朱喜山所犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪均从轻处罚、对被告人王桂花所犯两罪均从轻处罚并宣告缓刑。被告人朱海枫到案后如实供述犯罪事实，故依法对其从轻处罚并宣告缓刑。在案扣押赃证物一并予以处理。故依法判决：被告人朱喜山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十三万元；被告人王桂花犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币二十三万元；被告人朱海枫犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币四万元；继续追缴被告人朱喜山、王桂花违法所得人民币十七万六千三百元，追缴后予以没收；在案扣押并随案移送记账本一个附卷备查；其余未随案移送的赃物由扣押单位北京市公安局顺义分局予以没收。
本院审理过程中，上诉人王桂花表示服从原判，自愿申请撤回上诉。
上诉人朱喜山上诉提出：一审判决认定的违法所得数额有误，且量刑过重。
上诉人朱喜山的辩护人的辩护意见：原审判决认定的部分事实与实际不符，上诉人朱喜山销售过五粮液、老村长及牛栏山等品牌的真酒，请求二审法院依法改判。
本院经审理查明，原判列举确认的各项证据经庭审质证属实，且证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。二审期间，上诉人朱喜山未提交新的证据。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院亦予以确认。
对于上诉人朱喜山的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
上诉人朱喜山、王桂花在侦查机关、原公诉机关的供述以及账本记载的内容能够证实，朱喜山、王桂花不仅制作牛栏山品牌、红星品牌的假酒销售，还曾购进茅台、海之蓝、国窖1573等假酒对外进行销售。且一审法院根据账本记载的内容及扣押在案的假酒数量认定上诉人朱喜山违法所得数额及销售金额并无不当。一审法院根据上诉人朱喜山的犯罪数额、在共同犯罪中的作用及其具备的从轻量刑情节，对其所处刑罚亦无不当。故上诉人朱喜山的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实及法律依据，不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人朱喜山、王桂花及原审被告人朱海枫未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，原审被告人朱海枫系情节严重，上诉人朱喜山、王桂花系情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；上诉人朱喜山、王桂花销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；依法均应惩处，对上诉人朱喜山、王桂花应予数罪并罚。一审法院根据上诉人朱喜山、王桂花及原审被告人朱海枫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；上诉人王桂花申请撤回上诉的要求，符合法律规定，应予准许。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人王桂花撤回上诉；
二、驳回上诉人朱喜山的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 媛
审 判 员 马新健
代理审判员 王海广
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 商登煜
书 记 员 王娅雪