四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终7950号
上诉人（原审原告）：肖敏，女，汉族，1981年9月19日出生，住成都市温江区。
上诉人（原审原告）：马林，男，汉族，1981年9月16日出生，住重庆市沙坪坝区。
两上诉人共同委托代理人：蒲东，四川中沛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都东桂湾置业有限公司，住所地：四川省成都市多宝寺南路四号。
法定代表人：贺信。
委托代理人：李力，四川君合律师事务所律师。
委托代理人：蒋华川，四川君合律师事务所律师。
上诉人肖敏、马林因与被上诉人成都东桂湾置业有限公司（以下简称“东桂湾公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖敏、马林上诉请求：依法撤销一审判决，改判东桂湾公司支付肖敏、马林损失10万元；2、由东桂湾公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。《商品房买卖合同补充协议》第5条、第14条没有遵守公平原则，免除了东桂湾公司责任、排除了肖敏、马林的主要权利。是无效条款。没有遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务是不诚信的表现。东桂湾公司没有采取合理的方式提请肖敏、马林注意《商品房买卖合同补充协议》第5条、第14条。本案销售广告和宣传资料并非要约邀请，其对东桂湾公司开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和许诺具体规定，对该房屋的价格的订立有重大影响。二、一审判决适用法律错误。本案该依据最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第三条之规定，认定东桂湾公司作出的承诺是邀约。依据《中华人民共和国合同法》第39条、40条认定《商品房买卖合同补充协议》第五条、第14条是无效的格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第8条、第107条判令东桂湾公司赔偿肖敏、马林损失。
东桂湾公司答辩称，东桂湾公司已经按照合同约定履行了合同义务，并且按照合同约定对房屋进行了改造，改造成了可使用的面积，没有构成违约。双方均认可售楼书不作为收房、退房的标准及违约的条件。售楼书仅作为要约的邀请，不作为要约，不作为合同内容。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
肖敏、马林向一审法院起诉请求：1、东桂湾公司向肖敏、马林赔偿损失100000元；2、本案诉讼费由东桂湾公司承担。
一审经审理查明，2013年7月2日，双方签订《商品房买卖合同》，约定：肖敏、马林购买东桂湾公司开发的位于成华××明信××花园××单元××号房屋，测绘建筑面积共107.67平方米，套内建筑面积82.49平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积25.18平方米，房屋按套内建筑面积计算，单价12262.46元，总价1011530元。东桂湾公司应于2015年12月31日前向肖敏、马林交付该商品房。同日，双方签订《商品房买卖合同补充协议》及附件，约定：出卖人发布的广告、售楼书、沙盘等宣传资料上所记载的内容，以及售楼人员的口头宣传不作为双方交房、验收、退房事项的标准和依据，如有变化、出卖人另行通知。出卖人展示的样板房仅为装修装饰和家具摆放指导，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准和依据，交房标准以合同约定为准。协议第十四条约定：“对不上人檐板安装栏杆的约定：第三方按照改造后房屋户型构造图，将买受人房屋不上人檐板外侧安装栏杆，改造后房屋户型构造图参见附件九；…销售宣传图上的改造示意图仅供业主参考，由买受人根据个人喜好自行改造，出卖人仅预留相应功能区域的下水管道…第三方按照买受人的要求对其房屋进行局部改造，交房时以附件九作为验收交付标准，买受人不能主张出卖人按照原销售附图交付，且不构成买受人主张拒收、退房、索赔等权利的事由”。合同签订后，肖敏、马林按约定向东桂湾公司支付购房款1011530元。东桂湾公司向肖敏、马林交付了案涉房屋。
另查明，户型图上以较小的字注明“本户型图旨在为您提供装修和户型空间使用参考方案，最终执行方案和双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”、“本户型图为要约邀请，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”，根据肖敏、马林陈述，东桂湾公司在销售广告中宣传每个房间都有可改造的阳台，套二可增加20平方米，套三可增加40平方米，东桂湾公司对宣传广告中包含赠送面积的事实予以认可，但认为并宣传广告并未明确约定赠送面积的具体大小。同时陈述广告宣传不作为邀约，所有条款均以合同为准。以上案件事实有下列经过庭审质证认证的证据予以证实：双方身份证明、《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及附件、《房屋验收意见表》、《商品房屋交接书》、《户型图》、《收据》、当事人陈述等。
一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及附件是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，为双方真实意思表示，且协议内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。
肖敏、马林主张宣传资料为要约，东桂湾公司应当按照宣传资料的约定赠送房屋面积，案涉房屋的阳台为不上人檐板，按照国家规定不能进行改造，东桂湾公司未能履行约定赠送房屋面积的义务，其行为构成违约。东桂湾公司对此辩称认为，宣传资料仅为要约邀请，双方的一切权利义务应以《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》为准。东桂湾公司对案涉房屋进行宣传所作的承诺是否构成要约是该案双方当事人争议的主要问题。根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表示经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。因此可见，宣传资料是否构成要约，首先要看宣传资料的内容是否具体确定，二是发出人有无受宣传资料的内容约束的意思表示，三是对合同的订立及房屋价格的确定是否产生重大影响。肖敏、马林提供的宣传资料中仅载明“40%超大赠送，三面采光，所有房间都送阳台”，并未表明赠送面积的具体大小，户型图中也并未明确约定房屋的面积，且户型图上以较小的字注明“本户型图旨在为您提供装修和户型空间使用参考方案，最终执行方案和双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”、“本户型图为要约邀请，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准，同时根据一审法院查明的事实及当事人的陈述，双方在案涉合同中明确约定“出卖人发布的广告、售楼书、沙盘等宣传资料上所记载的内容，以及售楼人员的口头宣传不作为双方交房、验收、退房事项的标准和依据，如有变化、出卖人另行通知。出卖人展示的样板房仅为装修装饰和家具摆放指导，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准和依据，交房标准以合同约定为准”，这些内容明确表明，肖敏、马林对交房、验收、退房的标准和依据仅为合同及其附件的事实是明知的，东桂湾公司并没有受广告等宣传资料的内容约束的意思表示，双方的权利义务并不受户型图及宣传资料的约束，双方对权利义务的约定仅受《商品房买卖合同》的约束。肖敏、马林主张其购买商品房是基于东桂湾公司的宣传，东桂湾公司的宣传对肖敏、马林购买商品房有着重要的作用，但其所提供的证据尚不足以证明该事实。综上所述，宣传资料的内容并不明确具体，且东桂湾公司并没有受宣传资料约束的意思表示，因此案涉宣传资料为要约邀请而非要约，双方的权利义务不受该宣传资料的约束，应以《商品房买卖合同》及附件、《商品房买卖合同补充协议》为准。根据一审法院查明的事实，东桂湾公司已依约向肖敏、马林交付案涉房屋，交付的标准符合合同约定，东桂湾公司的合同义务已经履行完毕，不存在违约的行为，肖敏、马林主张东桂湾公司违约，要求东桂湾公司赔偿其损失100000元的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予以支持。据此，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：驳回肖敏、马林的诉讼请求。该案案件受理费1150元，由肖敏、马林承担。
本院二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据材料。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及附件内容不违反法律规定，为有效协议，双方应按协议约定履行各自的义务。本案双方争议的焦点是东桂湾公司是否违反在广告和宣传资料中赠送房屋面积的承诺。从双方签订的合同的内容看，双方在合同中明确约定广告和宣传资料等记载的内容不作为双方的交房、验房、退房等事项的标准和依据，交房标准以合同约定为准，该约定的内容明确具体，肖敏、马林对上述内容是明知的，未违反其意思表示，为有效条款，不符合无效条款的情形。从合同的履行情况看，肖敏、马林委托东桂湾公司对不上人檐板的范围进行改造，改造后的使用面积未计入建筑面积，东桂湾公司改造后的房屋状况也未改变双方合同中约定的户型结构，双方在交验房过程中未提出异议，说明东桂湾公司的交房符合双方合同约定的条件。从东桂湾公司的广告和宣传资料记载的内容看，楼书虽载明了“房屋的结构和相应的数据、并以涂色的方式将承诺赠送的房屋的空间部分进行了标注”，但从楼书载明的数据和图示未明确建筑面积、实得面积、赠送面积之间的具体位置和范围，并且楼书的下方注明“本户型图所标尺寸仅供参考，房屋实际尺寸和面积以《商品房买卖合同》约定为准”“本户型图为要约邀请，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”等内容，上述内容表明双方的权利义务要以正式签订的合同为准。另外，从东桂湾公司的广告和宣传资料宣传赠送房屋面积的方式看，主要是通过对不上人檐板的改造获得赠送面积，双方对上述赠送方式是知晓的，目前也没有证据证明改造后的空间存在限制和禁止使用的情形。综上，肖敏、马林上诉认为东桂湾公司未履行房屋广告和宣传资料中赠送面积的承诺构成违约的请求没有证据证实，本院予以驳回。
综上，肖敏、马林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人肖敏、马林负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛宇健
审判员 陈进梅
审判员 罗健文
二〇一七年八月二十四日
书记员 胡 盼