甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017)甘刑终188号
原公诉机关甘肃省白银市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢有平，男，汉族，1973年7月23日出生，小学文化，无业，户籍所在地甘肃省白银市景泰县，住景泰县。1996年4月20日因涉嫌故意伤害罪，被景泰县公安局立案侦查，2016年9月20日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。
指派辩护人裴玺，甘肃金致诚律师事务所律师。
甘肃省白银市中级人民法院审理甘肃省白银市人民检察院指控原审被告人卢有平犯故意伤害罪一案，于2017年8月25日作出（2017）甘04刑初3号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人卢有平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，1996年4月20日15时许，被告人卢有平在甘肃省景泰县四个山乡（现红水镇）曾家井村帮其岳父窦某1家种玉米，被害人闫某1等因之前卢有平酒后与其弟闫某2打架之事找卢有平理论，双方发生争执、厮打。在厮打过程中，卢有平持随身携带刀子朝闫某1背部戳刺两刀，致闫某1受伤，经送医院抢救无效死亡。经鉴定，闫某1系被单刃锐器刺入胸腔致肺叶裂伤，造成急性失血性休克，救治不及而死亡。案发后卢有平潜逃，2016年9月20日，卢有平在新疆鄯善县被公安机关抓获。另查明，被告人卢有平的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失27226.5元。
原审判决认定上述犯罪事实的证据，有公安机关立案材料、协查通报、抓获经过、扣押物证书证清单、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证明。
原审法院认为，被告人卢有平故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。白银市人民检察院指控被告人卢有平犯故意伤害罪的罪名成立，予以支持。对于辩护人所提被告人卢有平行为构成防卫过当，被害人对引发本案有一定的过错，卢有平能如实交代犯罪事实，认罪、悔罪，对被告人卢有平应减轻处罚的意见。经查，被告人卢有平与被害人因琐事发生争执，继而双方扭打在一起，被告人持事先准备好的匕首捅刺被害人致被害人死亡。因本案系双方互殴，被告人卢有平主观上具有伤害被害人的故意，客观上实施了伤害被害人的行为。故卢有平的行为不构成防卫过当。被害人率先殴打被告人，对引发本案负有一定责任；被告人卢有平到案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节。对卢有平可从轻处罚。综上，对辩护人所提被告人卢有平的行为构成防卫过当不予支持。因被告人卢有平的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失，依法应予合理赔偿。附带民事诉讼原告人请求赔偿丧葬费的理由成立，予以支持;请求的死亡赔偿金、被抚养人的生活费不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。
根据被告人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十七条第三款，1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第五十三条、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人卢有平犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人卢有平赔偿附带民事诉讼原告人陈某、王某、化某物质损失27226.50元。三、驳回附带民事诉讼原告人陈某、王某、化某的其他诉讼请求。
上诉人卢有平的上诉理由是，上诉人有防卫情节，属于防卫过当；有积极抢救情节；一审判决量刑畸重。
指派辩护人的辩护意见是，1、上诉人卢有平是在受到故意伤害防卫过程中，所用防卫工具不适当，属防卫过当；2、上诉人无前科，系初犯、偶犯，且有积极救助和认罪态度好等情节；依法应当免除或减轻处罚。
经审理查明，1996年4月20日15时许，上诉人卢有平在景泰县四个山乡（现红水镇）曾家井村帮其岳父窦某1家种玉米，在附近干农活的闫某1等质问之前卢有平酒后与其弟闫某2打架之事，双方发生厮打。期间，卢有平持随身携带的单刃刀朝闫某1背部连续刺戳两刀，致闫某1受伤，经送医院抢救无效死亡。经鉴定，闫某1系被单刃锐器刺入胸腔致肺叶裂伤，造成急性失血性休克，救治不及而死亡。案发后卢有平潜逃，2016年9月20日，卢有平在新疆鄯善县被公安机关抓获。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、立案报告表、协查通报、抓获经过、羁押证明等，证明公安机关接报案、立案、破案情况及公安机关和抓获上诉人卢有平的经过。
2、现场勘查笔录及照片、检查、辨认等笔录
（1）现场勘查笔录及照片证明，案发现场位于景泰县四个山乡曾家井村四组东侧窦某1家玉米地内，该地东连闫沛武家麦地，南连窦某1家玉米地，西侧65米处是曾家井村窦某1家，北侧120米处是3支19斗渠。经询问有关人员得知，现场已遭破坏，该地横竖埂长都为36米，东埂向西12米范围内无塑料薄膜，剩余部分均铺有地膜，南埂东头放一木耙子，在距北埂8米处，据西埂4米处地膜上2×3米范围内有一层浮土，该处经本村窦某2指认是闫某1被捅伤的地方。
（2）上诉人卢有平辨认笔录及照片，证明2016年9月24日卢有平辨认出案发现场。
（3）卢某辨认笔录及照片，证明2016年11月17日经卢某混杂辨认，从12张照片中辨认出其弟卢有平。
（4）窦某3辨认笔录及照片，证明2016年11月16日经窦某3混杂辨认，从12张照片中辨认出其前夫卢有平。
3、扣押物证、书证清单证明，1996年4月21日从窦某1处扣押铁锨一把、耙子一把。
4、尸体检验报告书、鉴定委托书、法医学尸体检验鉴定意见书、刑事科学技术鉴定书。
（1）鉴定意见
白银市公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定意见书、鉴定委托书（白）公（刑）鉴（病）字[2016]2号证明：
衣着检查：被害人上身着青色单衣一件，衣服背部两侧各有两处刺破口，分别长2.3cm，内着马甲一件，贴身着白底蓝道线衣一件，与外衣相同部位有同样刺破口，沾有血迹。
尸表检验：头颅胸腹部及四肢未见异常。右侧肩胛部有一斜形创口已缝合，长2.3cm，左肩胛下外侧有一斜形创口约2.3cm，沾有血迹，其余正常。
解剖所见：正中切口，打开胸腔，见右胸腔内有暗红色血液1500毫升左右，右肺叶萎缩，拉出右肺后见右肺中叶后侧有2.3cm刺破口，创角左锐右钝。左肺正常，其余正常。
分析：根据尸体照片及其他材料，死者闫某1背部二处创口，其中右背部创口深入胸腔，右胸腔右积血，并见右肺刺破口，说明该处创口致大量急性出血。该处创口及走向情况不可能自己形成。综上述，死者系因外伤致肺叶裂伤，造成急性失血性休克，由于救治不及而死亡。依据尸体创口特征，致伤工具应系约宽2.3cm单刃锐器。
检验意见：死者闫某1死亡原因系被单刃锐器刺入胸腔致肺叶裂伤，造成急性失血性休克，救治不及而死亡。
（2）白银市公安司法鉴定中心DNA遗传关系鉴定意见书，公（白）鉴（司）鉴（物证）字[2017]00181号鉴定意见书，证明送检的张艳血样中检出的DNA分型与上诉人卢有平血样中检出的DNA分型符合生物学单亲遗传关系，证实了上诉人卢有平确系伤害致死被害人闫某1的犯罪人。
5、户籍证明证实上诉人卢有平年龄、身份等基本情况。
6、证人证言
（1）证人窦某3证明，卢有平是我前夫，案发当天下午卢有平回家后，我看见卢有平脚和后背部破了一个小眼。卢有平说是跟闫家人打架时被耙子戳破的。我妹妹窦琼花给我说卢有平把闫某1用刀捅伤了，卢有平说找钱给闫某1看病，不知道怎么就跑了。
（2）证人窦某4证明，案发当天下午家里人去地里种玉米，我尕姐夫卢有平也来帮忙。后闫某1和他父亲闫某3、哥哥闫某4、弟弟闫某2来到其家地里，闫某2和闫某3每人拿了一个耙子。闫某4蹲在地埂上问卢有平：“你和我们老三（指闫某2）为啥打架？”卢有平说：“喝了点酒，两个人话都不好，就打起来了。”闫某1过来打了卢有平几个耳光，在他身上捣了几锤。卢有平也追的打闫某1，这时闫某4他们其他三人都围到卢有平跟前，闫某2抡起耙子要打卢有平，我过去挡住了。卢有平和闫某1被塑料薄膜绊倒在一块。我听到闫某1说：“我不行了，赶快把我送医院。”我跑到家里开来了三轮车，我们好多人把闫某1抬到车上，我看见闫某1后腰部淌血着呢。我开车送闫某1到四个山乡卫生院，胡大夫检查后说赶紧往县医院送。卢有平说他去家里找钱，我开车拉卢有平到他家后，就回了家。卢有平与闫某1打架时围观的人很多，没看清卢有平怎么捅的闫某1，胡大夫说是拿刀子捅的，但我没有看见卢有平拿刀子。闫某1朝卢有平身上捣了几拳，卢有平退了几步，闫某1捡起地里的铁锨朝卢有平背打了一下，铁锨把裂开口子，在场的人把铁锨夺了下来。随后，闫某1、闫某4又将卢有平抓住。这时闫某3和闫某2也来到我家地里，闫某3边骂边用手中的铁耙朝卢有平脚上打了一下。闫某1被现场的人拉开，但是闫某1还抓着卢有平，我挡住闫某3，闫某1突然说：“我不行了，赶快把我往医院送。”卢有平说：“你别说话，我救你。”
（3）证人窦某1证明，1996年4月20日下午两点多，我与卢有平、窦某5年、窦某2、窦长年、吴守荣、闫沛武在我家地里种玉米。闫某4和闫某1来到地里，闫某4走到卢有平跟前问卢有平为什么打他三弟？卢有平说：“老哥，年轻人，喝了些酒”。闫某1过来打了卢有平两嘴巴，卢有平往后退了几步。闫某4拿起地上的一把铁锨，被窦某2挡住。闫某1也拿起了一把铁锨朝卢有平肩上打去，铁锨把被打裂了一个口子。卢有平和闫某1扭打在一起，不知被谁挡开了。卢有平往西南方向跑了，闫某1在后面追，闫某2迎上去拿耙子打卢有平的肩膀，耙子把被打折。我过去拉住闫某2，闫某3拿着耙子在卢有平腿上打了一下。听到闫某1喊：“哥，救我，我不行了。”窦某2和窦某5年扶住闫某1，卢有平也过去站在跟前，闫某1说：“尕卢，我不行了，你心太狠了。”卢有平说：“老哥，我救你”。后来窦某4开来三轮车，我们把闫某1送到四个山乡卫生院，医生说赶快往县医院送。闫某2开三轮车将闫某1送往县医院，我也去了县医院。在四个山乡卫生院时，卢有平说他去找钱，他走后再没见过他。
（4）证人窦某5年证明，1996年4月20日下午3点多，闫某4和闫某1来到地里，闫某4和卢有平说卢有平和闫某2打架的事。闫某1在卢有平脸上打了一拳，和卢有平扭打在一起。卢有平转身跑时，闫某1提着铁锨追打，闫某1和卢有平撕扯在一起一两分钟，卢有平就挣脱了。这时闫某1突然说“我不行了。”我看见闫某1后背的衣服破了，嘴角处也有血迹。后窦某4开来了三轮车，我、卢有平、闫某4、闫某2等人把闫某1抬上车送到四个山卫生院。闫某2、闫某3两人中的其中一人用铁耙子打过卢有平。
（5）证人窦某2证明，1996年4月20日下午，闫某4与闫某1来到地里，闫某4问卢有平“你为啥要打我三弟（闫某2）？”闫某1就与卢有平扭打在一起了。闫某1过来用拳头打卢有平，闫某4也用拳头在卢有平的肩上打，我过去把闫某4挡住。卢有平朝西南方向跑了，闫某1手提铁锨在后面追打，在卢有平的肩上打了一铁锨。这时闫某2和闫某3来了，闫某2在卢有平肩上打了一耙子，闫某3在卢有平腿上打了一铁锨。这时听到闫某1说：“哥，救我，我不行了。”他们扶住闫某1，看到闫某1背部伤口在流血。是卢有平打的，用什么东西打的没看清楚。
（6）证人窦某6证明，1996年4月20日我在地里种玉米，看到闫某1和卢有平打了起来，地里干活的人都过去挡架。后听说闫某1不行了，窦某4开三轮车把闫某1送到了医院。
（7）证人闫某2证明，1996年3月底4月初，我给堂姐夫肖树孝（谐音）家帮忙盖房子，中午吃饭时，卢有平把我打了一顿，在我头上、脸上打，把我头打破了，我也还手打了卢有平。被人拉开后就回家了。过了20多天，4月20日下午3时许，我和父亲拿着耙子去地里干活，走到村口，看见二哥闫某1和卢有平在地里厮打，我就赶紧跑过去，我二哥爬在地上。我气坏了，提起铁耙去打卢有平，被他躲开，铁耙的把子被打折。窦某4过来把我挡住了，听见闫某1喊我大哥：“大哥，我不行了，快救我。”看见我二哥被窦某2扶着，后背上淌着血。卢有平将我打了一顿，我回来给家里讲了挨打的事。我二哥知道了，才和卢有平打的架。
（8）证人闫某3证明，1996年4月20日下午3时，我和小儿子闫某2拿着耙子去地里干活，走到村口看见窦某1地里围着很多人。闫某2说他二哥闫某1和卢有平在打架，我赶紧跑过去，看见闫某1在地上趴着，背上淌着血，喊他大哥说：“大哥，快救我，我不行了。”
（9）证人闫某4证明，1996年4月20日下午3点多，我与闫某1去帮人种玉米，途中看到卢有平在给他丈人窦某1家种玉米，我问卢有平，前几天为啥打我三弟？卢有平说当时喝了酒。闫某1说打人也不能把人打坏。卢有平笑着说没啥。闫某1打了卢有平一拳，卢有平也打了闫某1一拳，他俩扭打在一起。我拉开闫某1说把事情说明白再说。窦某2提着铁锨过来把我挡开，我和窦某2吵了起来。闫某1向西边放铁锨处跑去，卢有平从腰间拔出刀子追了过去。我对窦某2说快放开，卢有平拿着刀子。然后听见闫某1喊：“哥，快过来看，我不行了，他们把我杀下了。”我跑过去，见闫某1面朝西跪在地上，衣服破了，向外流血。闫沛武扶着闫某1，卢有平站在跟前，闫某3和闫某2也在跟前，他们什么时候来的没看下。在去医院途中，闫某1出气很费力，说他不行了。卢有平从右腰处拔刀时，我看见刀子有五寸长，一寸宽，刀子在哪里不知道。
（10）证人陈某证明，闫某1系其前夫，20年前和卢有平打架时被卢有平用刀捅伤，经抢救无效死亡。具体情况不清楚。
（11）证人李某证明，1996年春天，我帮忙给窦某1家种玉米，卢有平也在。闫某4和闫某1到窦某1家地里，闫某4问卢有平：“你们那一天打老三干啥了。”卢有平说：“喝了些酒么。”闫某4在卢有平屁股上踢了一脚，卢有平站了起来。闫某1把地里插的铁锨拔了出来，卢有平看见闫某1拔铁锨就开始跑。闫某1追着在卢有平后背上砸了一铁锨，卢有平从地北面往南面跑，这时闫某2拿着耙子过来追打卢有平，卢有平看到闫某2拿着耙子掉头往回跑，闫某2双手举着耙子打卢有平，没打上，耙子打在地上，耙子的把被打折。后窦琼花挡住闫某2，不知怎么回事，所有人围到闫某1身边。我到跟前发现闫某1嘴边有血，腰弯着，后背右侧有血。后闫某1被送到医院，第二天听说闫某1在医院死了，卢有平跑了。
（12）证人卢某证明，1996年农历三月初三下午四五点，卢有平小姨子用三轮车拉着卢有平回他家，卢有平路过我家地里给我说，他在曾家井和闫家父子打架，用刀子把闫家老二捅伤了，他回去找钱给闫老二看病。卢有平走了二十多年没有回家，现在父母亲也过世了。
（13）证人吴某证明，1996年4月20日下午，我在窦某1地里帮着种玉米，闫某1和闫某4来到地里，当时卢有平在地里蹲着，闫某4问卢有平为啥打他们老三。卢有平说那天喝了些酒没把握住。闫某1就和卢有平厮打起来，我看见闫某1朝卢有平脖子上打了一铁锨把，卢有平转过来和闫某1缠到一起，我吓坏就躲远了。
（14）证人彭某证明，1996年4月20日下午3点多，闫某1被同村窦某1的女婿卢有平用刀捅伤，伤势严重，我来报案，要求组织派人查处。
7、上诉人卢有平的供述与辩解，1996年3月份，我给闫村姓肖的一家人帮忙盖房子，中午吃饭时喝了些酒，把闫三虎（闫某2）打了。大概四月的一天，我给丈人窦某1家种玉米，闫三虎父亲带着他的三个儿子来到地里，闫三虎大哥（闫沛锋）、二哥（闫某1）走在前面，手里没拿东西，闫三虎父亲手里拿着一个耙子。闫三虎大哥、二哥走到我跟前，我给闫三虎大哥发了一根烟，他接上了，我又给闫三虎二哥发烟，他没有接。闫三虎二哥问我打他家老三干什么？我说那天我们都喝了酒，他啥话没说，直接一拳打在我的脸上，我用手挡他的拳头，闫三虎二哥在我的肚子上踹了一脚，我就往后退，他在地上找了一把铁锨，但没有找上。我记得当时有人挡闫三虎二哥，他没打上我，在我找铁锨的时候，闫三虎父亲拿着铁叉朝我腿上乱扎，边扎边给他儿子们喊着“抓住、抓住”。我没躲及，闫三虎父亲把我右脚脚面扎破了。闫三虎大哥抓住我右胳膊，在我甩的过程中，闫三虎二哥又过来抓住我左胳膊。我把闫三虎大哥抓我的手甩开，这时一个耙子打在我后背上，我感觉耙子把被打断了，我一看是闫三虎拿着耙子打我。闫三虎二哥两只手还抓着我的左胳膊，我甩了两下没甩开，把身子一挺，用右手将事先准备好的别在右腰部的刀子拔出来握在手里，又甩了两三下，还是没甩开。我见甩不开，便抡圆右胳膊，用刀子在闫三虎二哥的后背右侧使劲扎了一下，他还是没松手，我拔出刀子又在他背部左侧扎了一刀，这一刀没有第一刀用力。我记得我丈人喊了一声，然后我顺手将刀子扔在了地里。这时闫三虎二哥弯着腰站在我跟前，因为我知道扎伤了人，就喊“往医院送”。之后我们用我丈人三轮车把闫三虎的二哥送到了卫生院，在卫生院检查时，我看见闫三虎二哥背部靠近左肩和右肩各有一个刀口，大夫检查后说人不行了往县医院送。我找大巴车商量去医院，大巴车司机不愿去。后闫三虎家亲戚开三轮车将闫三虎二哥往景泰县人民医院送。我让我小姨子开着三轮车送我回家找钱，从家里拿了300块钱，然后准备去我舅舅家借钱，在我舅舅家门口三支渠边发现有警车，没敢去我舅舅家，一直在渠里趴着。听警察说要在汽车站、火车站堵我，觉得事情大了，就连夜往北走，想爬火车逃走。第二天早上天快亮的时候，看见铁路附近有个小火车站，上车后买了一张走武威的车票，到武威后直接转车去了新疆。案发当天我拿的刀子总长20多厘米，刀把是镶了花纹的铜把，比较短，刀刃是单刃的，没有刀鞘，这把刀平时放在家里。案发当天带着刀子是因为我在肖家酒后打了闫三虎，之后心里有了防备，以防闫家人报复。我丈人喊我帮忙种地时，我将刀子带在身上，给自己壮胆，没想着遇到情况了怎么用。扎完人后，将刀子随手甩了出去，扔到了地里。
上述证据，经原审法院在开庭审理时当庭出示，并经质证、认证，在本院审理时，上诉人及其辩护人未提出新的证据，经对上述证据审查属实，予以确认。
对上诉人卢有平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案案发之前便有卢有平打闫某2纠纷之事；且在案发当天卢有平专门带刀防身壮胆，主观上有伤害的故意；在双方发生厮打过程中，持刀刺戳被害人，故意伤害明显，应属双方互殴行为，不属于防卫行为。上诉人卢有平虽能参与抢救被害人，到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好等情节，被害人在案发当时先挑起事端，对发案有一定过错责任，一审判决在量刑时已予以考虑。上诉人持刀致被害人死亡，后果严重，依法应从重处罚。故上诉人卢有平所提上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人卢有平持刀伤害被害人闫某1并致被害人死亡的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯 磊
审判员 毛 军
审判员 顾新龙
二〇一七年十一月二十四日
书记员 李 钰