北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终4856号
上诉人（原审原告）吴卫军。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王靖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人烟台张裕集团有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区大马路56号。
法定代表人孙利强，董事长。
委托代理人曲延兴，山东同济律师事务所律师。
上诉人吴卫军因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1322号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第4571085号“张弼士”商标，由吴卫军于2005年3月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年10月14日被核准注册，核定使用在第43类餐厅等服务上，专用期限至2018年10月13日。
商标局于2014年3月17日受理了烟台张裕集团有限公司（简称张裕公司）针对诉争商标以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为吴卫军提供的商标使用证据无效，张裕公司的申请撤销理由成立，遂作出商标撤三字[2015]第Y001013号决定：撤销诉争商标的注册。
吴卫军不服商标局作出的决定，于2015年4月10日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：诉争商标在2011年3月17日至2014年3月16日期间（简称指定期间）在核定服务上进行了公开、真实、合法的使用，请求维持诉争商标注册。为此，吴卫军向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、商标授权使用许可合同；2、喷绘写真雕刻订单；3、签收材料；4、西岸鼎好餐饮会所“张弼士”贵宾房；5、西岸鼎好餐饮会所贵宾房宣传单。
2015年11月26日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第93199号《关于第4571085号“张弼士”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定:本案的焦点问题在于吴卫军在指定期间是否在指定服务上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。证据1为吴卫军许可泗阳县西岸鼎好餐饮有限公司使用诉争商标的商标授权使用许可合同，许可期限自2014年2月11日至2018年10月13日，可以证明吴卫军授权泗阳县西岸鼎好餐饮有限公司使用诉争商标，但是，泗阳县西岸鼎好餐饮有限公司是否对诉争商标进行了使用，商标评审委员会将结合其他证据予以认定。证据2喷绘写真雕刻订单可证明海艺苑广告有限公司于2014年2月13日接受了吴卫军的委托,制作“张弼士”牌匾，但海艺苑广告有限公司没有出具相关的收据、发票等予以佐证，且即便海艺苑广告有限公司于2014年2月接受吴卫军委托，制作了“张弼士”牌匾，也不能就此认定吴卫军将该牌匾在指定期间进行了公开的悬挂、宣传和使用。证据3为泗阳县西岸鼎好餐饮有限公司签收材料，内容为“今收到吴卫军授权使用的商标标识，现场安装符合公司要求”，该证据不足以证明诉争商标在指定服务上进行了公开、真实的商业使用。证据4、5为西岸鼎好餐饮会所“张弼士”贵宾房照片及宣传单，但未显示形成时间。综上，吴卫军提交的证据不足以证明其在指定期间在“餐厅”等服务上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
吴卫军不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。吴卫军向原审法院提交了未显示形成时间的照片若干，证明诉争商标的使用情况。张裕公司向原审法院提交了吴卫军申请注册的商标列表打印件，证明其注册诉争商标存在恶意。
北京知识产权法院认为，吴卫军提交的在案证据没有形成完整的证据链，不足以证明诉争商标在指定期间在其核定使用的“餐厅”等服务上进行了商标法意义上的使用，商标评审委员会的相关认定并无不当，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。吴卫军的诉讼请求缺乏事实或法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回吴卫军的诉讼请求。
吴卫军不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。吴卫军的主要上诉理由是：吴卫军提交的证据可以证明诉争商标在指定期间内在核定服务上进行了公开、真实的商业使用，故诉争商标应当被维持注册。
商标评审委员会与张裕公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，复审商标的核准注册日期在商标法修改决定施行前，商标评审委员会作出被诉决定的日期在商标法修改决定施行后，故本案实体问题应适用2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。
2001年商标法第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。但是，如果没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不应认定为实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。2001年商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
本案中，争议焦点为诉争商标在指定期间是否在其核定使用的“餐厅”等服务上进行了商标法意义上的使用。吴卫军在评审阶段提交的证据1许可合同仅能证明吴卫军与西岸鼎好餐饮有限公司在指定期间有针对诉争商标的许可关系存在，但是不能证明合同已实际履行，以及带有诉争商标的服务被投入市场进行了实际使用。证据2喷绘写真雕刻订单至多可以证明海艺苑广告有限公司于2014年2月13日接受吴卫军的委托制作“张弼士”牌匾，但没有相关的收据、发票等予以佐证，其证明力有限，即使可以确认上述订单的真实性，也不能证明该牌匾在指定期间内进行了公开使用并为相关公众所知晓。证据3签收材料证据的内容为“今收到吴卫军授权使用的商标标识，现场安装符合公司要求”，由于并未指明“收到吴卫军授权使用的商标标识”是否是本案诉争商标，况且即便是本案诉争商标，由于签收材料仅属于诉争商标在投入市场前的准备工作，也不能证明标有诉争商标的服务进入了商业流通领域，相关公众对此诉争商标无法知晓，故不构成商标法意义上的公开使用。评审阶段证据4、5和诉讼阶段提交的照片等证据，或未显示形成时间，或为吴卫军自制证据，不能证明诉争商标在指定期间内在核定服务上的公开使用情况。因此，原审法院认定吴卫军提交的在案证据没有形成完整的证据链，不足以证明诉争商标在指定期间在其核定的“餐厅”等服务上进行了商标法意义上的使用并无不当，吴卫军有关其提交的证据可以证明诉争商标在指定期间内在核定服务上进行了公开、真实的商业使用，故诉争商标应当被维持注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，吴卫军的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由吴卫军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 苗 兰