山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)晋03刑终113号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）於永永，男，汉族，山东省滕州市人，初中文化程度，个体职业，住山东省滕州市。2013年8月7日因涉嫌诈骗被阳泉市公安局开发区分局取保候审，2015年7月28日被刑事拘留，2015年8月10日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
辩护人闫锋，山东滕达律师事务所律师。
阳泉市城区人民法院审理城区人民检察院起诉指控被告人於永永犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一六年五月十六日作出(2016)晋0302刑初74号刑事判决。宣判后，被告人於永永不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见并核实在案证据，认为事实清楚，故决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年11月2日，被告人於永永注册成立阳泉市商贸有限公司时，通过史某某向李某某约定借款50万元注册公司验资使用，由於永永支付1.5万元费用，期限为一个月。於永永已将15000元支付史某某，李某某。李某某即将50万元一次性打入於永永该公司账户，因未按规定需要从公司的二个股东账户分别打入而验资失败。於永永便谎称将该钱打入其个人账户重新验资，李某某信以为真，即将该50万元打入於永永个人账户。於永永取得该50万元后没有用于公司注册验资，而是用于归还个人债务、支付货款及个人挥霍。2012年12月3日，经李某某追讨，於永永返还其10万元，向其抵押大众宝来轿车一辆，价值119700元，后又逃匿，其余280300元款项拒不归还。
认定上述事实的证据有：
1、被害人李某某的报案材料及陈述笔录证实：2012年11月1日，经史某某介绍，於永永以设立阳泉市商贸有限公司注册验资为名，向其借现金50万元，约定一个月归还，给其15000元费用。其让妻子杨某某将50万打入於永永指定的阳泉市商贸公司账户，后於永永说不能直接打到公司的账户内，应由股东分别打入公司账户才能验资，其妻子又将50万元重新打入於永永的个人账户。借款到期后，於永永迟迟不归还，才发现他并没用将此款用于注册公司，而是挪作他用，经再三追讨，於永永只归还10万元，并将一辆大众宝来轿车抵押，后来就再也联系不上於永永。借款合同是2012年12月3日找到於永永后在开发区嘉瑞大厦补签的。
2、证人杨某的证言证实：2012年11月2日，杨某受史某某安排将於永永新成立的公司阳泉市商贸有限公司的名称和账号告诉了李某某，由于公司的股东是於永永和其母亲张某某，验资需要他二人将验资款分别打入，而李某某的妻子杨某某是直接一次性将50万元打入永玉鑫公司账户，故验资失败，银行将50万元退回到杨某某的账户，杨某某又将50万元打入於永永的个人账户。於永永说用阳泉市商贸有限公司的名称重新验资。11月中旬，史某某电话联系到於永永，於永永说不成立公司了。史某某让杨某联系於永永将钱退给李某某，於永永说其从山东回来再说。2012年12月，於永永回到阳泉，李某某让於永永还钱，於永永借了10万元还给李某某，又将他的宝来车抵押给李某某。后就没见到於永永，只是电话联系。2013年3月，於永永在开发区告诉杨某说其到临汾要账还钱，后再没见於永永。
3、证人史某某的证言证实：2012年3月始，史某某的会计师事务所为於永永的阳泉市商贸有限公司代理记账。2012年10月，於永永称要成立公司，需要50万元验资，史某某就介绍李某某借给於永永50万元，15000元费用。2012年11月2日验资失败。於永永称要成立商贸有限公司继续验资，50万元就又打入了於永永的账户。后史某某即催促杨某验资，杨某称於永永回山东老家有事，回来再办理。直到2012年12月初的一天，在嘉瑞见到於永永，李某某让於永永还钱，於永永没钱又逃匿，联系不上。在验资失败后，於永永并没有告诉过其不验资了，要继续使用这50万元。
4、证人杨某某的证言证实：2012年11月2日，杨某某按其丈夫李某某安排将50万元打款到一个账号说是验资用，后验资不成功，50万元又退回到其卡上，当天下午在南大街工商银行见到於永永和杨某，由于银行已下班，其把卡给了於永永，於永永说他和银行工作人员具体操作，将50万元打入其名下的银行卡内。
5、证人荆某某、季某某、刘某某的证言证实：於永永以前是往煤矿送配件，从2012年11月份，於永永就再也没有送过配件。
6、书证借款合同书证实：於永永与李某某签订借款合同，约定李某某于2012年11月1日借给於永永50万元用于注册公司，借款利息按市场贷款利率执行，借款期限2012年11月1日至2012年11月30日。
7、书证收条证实：2012年12月3日於永永归还李某某10万元，并抵押宝来汽车一辆。
8、公司设立登记申请书等书证证实：2012年11月2日，於永永欲申请设立阳泉市商贸有限公司，公司股东为於永永、张某某。但至2013年3月20日未在城区工商分局办理登记注册手续。
9、中国工商银行出具的书证证实：2012年11月2日杨某某账户打入阳泉市商贸有限公司账户50万元，验资失败，退回到杨某某账户，同日，50万元由杨某某账户打入於永永账户。
10、中国工商银行出具於永永账户历史明细清单证实：2012年11月9日至2012年12月2日间，於永永账户内30万元消费支出的情况。
11、阳泉市价格认证中心出具的关于对宝来轿车的价格鉴定结论书证实：该车价值119700元。
12、被告人於永永供述：2012年10月，我计划注册一个公司，需要50万元注册资金，史某某就介绍我认识李某某，我们约定好李某某向我的验资账号打入50万元注册资金，我支付一个月的利息15000元，当时我是在工商局核准了商贸有限公司，股东是两个人，验资款应该从两个账号分别打入。因为李某甲给我的验资款50万元是一次性打入的，所以验资失败。我说需要重新注册一个公司，李某某就把50万元转入我的个人账户。然后我去工商局重新核准了商贸有限公司，打算重新注册。因为当时工商局说我填的办公场所有问题，不能注册公司，我就没有进行验资。后我给史某某打电话说钱我继续用一下，就把钱从卡中取出来归还借款、支付货款及个人花费。2012年12月初，归还李某某10万元，并将一辆车牌为黑色宝来轿车抵押给李某某。李某某又威胁我，我就跑了，现暂时没有能力归还借款。
13、抓获经过证实：2015年7月28日，於永永在山东滕州被盘查抓获。
据此，原判认为，被告人於永永以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物265300元，诈骗数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故以被告人於永永犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金50000元；其诈骗所得依法予以追缴退被害人李某某。
上诉人於永永提出的上诉理由是:1、原判认定事实错误，采信证据不当；2、量刑重。其辩护人提出“一审认定事实错误”的辩护意见。
经二审审理查明:
原判认定2012年11月间，上诉人於永永以注册成立公司验资使用为由，与被害人李某某签订借款合同，向李借款50万元。於永永取得该50万元后没有用于公司注册验资，而是用于归还个人债务、支付货款及个人消费。到期后，经李某某追讨，於永永返还10万元，抵押轿车一辆，后逃匿，余款拒不归还的事实清楚。在案有被害人的报案材料及陈述笔录、证人证言、价格鉴定结论书、被告人的供述和辨解及抓获经过等证据证实。且在案证据均经原审当庭举证、质证，客观真实，足以认定，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)於永永以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人款项265300元，诈骗数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。关于所提“原判认定事实错误，采信证据不当”的上诉理由，经查，在案证据证实，上诉人在第一次验资失败后，便谎称需要重新注册公司进行验资，被害人只是出于上诉人验资使用而将50万元出借，上诉人取得该款后却没有用于验资，而是用于归还欠款、支付货款、个人花费等支出，至借款期限满时无力偿还并逃匿。原判认定以上事实、情节，不仅有被害人的报案材料及陈述、证人证言、上诉人账户明细清单等为证，上诉人对案发的过程、情节亦供述在案，认定其犯合同诈骗罪有充分的事实和法律依据。原判采信证据全面客观，认定事实正确，故此项上诉理由，不能成立。关于所提“量刑重”的上诉理由，经查，原判根据上诉人的犯罪事实，综合考虑全案情节及危害后果，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，且并无不当，故此项上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉所提理由均不能成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕泉生
审判员 付建红
审判员 侯仲才
二〇一六年八月十七日
书记员 赵 栋