广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2289号
上诉人（原审被告）：佛山市广金业数控钣金有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区陈村镇。
法定代表人：刘世锦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州金睿五金制品有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区龙溪蟠龙村。
法定代表人：陈高祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪志文，福建文融律师事务所律师。
上诉人佛山市广金业数控钣金有限公司（以下简称广金业公司）因与被上诉人广州金睿五金制品有限公司（以下简称金睿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初930号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
广金业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令金睿公司承担本案的所有费用。事实与理由：1.一审法院认为被诉侵权产品与现有设计差别明显，属认定事实不清，导致认定被诉侵权产品使用的不是现有设计的结论错误；2.广金业公司已针对涉案专利提起无效宣告请求，本案应当等待无效决定作出之后再行判决；3.被诉侵权产品销量少，一审判决赔偿数额过高。
金睿公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.被诉侵权产品并非使用的现有设计；2.广金业公司在一审判决之后才提起无效宣告请求，不符合专利法关于中止诉讼的规定，本案无需中止审理；3.一审判赔数额适当，不存在过高情形。
金睿公司向一审法院起诉请求：1、广金业公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害金睿公司专利号为ＺＬ20123039××××.4的外观设计专利权压花板的侵权行为；2、广金业公司立即销毁用于生产外观设计专利权的生产模具、销毁尚未销售的侵权产品、销毁与侵权压花板产品相关的一切宣传材料；3、判令广金业公司赔偿金睿公司经济损失（含合理费用）人民币5万元；4、诉讼费用由广金业公司承担。
一审法院认定事实：金睿公司于2012年8月17日向国家专利局申请了名为“不锈钢压花板（JXK-0013）”的外观设计专利，并于2012年11月28日被授予专利权，专利号为ＺＬ20123039××××.4。金睿公司提交的专利登记簿副本显示上述专利第四年度年费已经缴纳。
外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点在于压花组合图案，产品单元图案四方连续，图案压花深度为3-5mm，产品规格为宽度1220mm，长度不限定，产品的用途为一种装饰板材，用于家具装饰，如墙面装饰板、吊顶天花板、不锈钢门板等。
金睿公司为证实广金业公司的侵权行为，提供了广东省佛山市珠江公证处出具的（2016）粤佛珠江第1009号公证书，公证了如下事实：2015年9月11日，金睿公司委托代理人卢建雄在公证人员的陪同下到位于佛山市顺德区陈村镇潭村工业区工业三路38号力源金属物流城F区5座23-23A的商铺，商铺门楣有“佛山市广金业数控钣金有限公司”的招牌，以现金1690元购买了货物8件，随货取得“邓书明”名片一张、提货单一张、产品宣传册一本。名片正面印刷有广金业公司名称，背面印刷有“专业生产销售易鸿钣金制品不锈钢冲压花板”。提货单印刷有广金业公司名称及地址，并盖有“佛山市广金业数控钣金有限公司财务专用章”印章。宣传册“关于广金业”中广金业公司自称其为一家专业数控钣金制品、数冲各种不锈钢高端花板系列产品的生产销售企业,宣传册27页有型号为“YH-2025（水立方）”的产品图片。货物经拍照后由公证人员封某由金睿公司保管。2015年9月18日，经公证人员检查发现封条完好，货物包装完整，在公证人员的监督下，金睿公司派员对货物切割取样封存。广金业公司质证认为对上述证据真实性、关联性、合法性均无异议。
诉讼中，金睿公司向一审法院提交了其购买的被控侵权产品实物。广金业公司承认被控侵权产品系由其销售的，但否认为其生产及许诺销售的。当庭将被诉侵权产品与金睿公司专利授权公告图片进行比对，金睿公司认为两者构成相似侵权，涉案专利是金属的压花板设计，其单元图案由表面有凸起的类似小山丘形状向四周扩散，呈一个六边形的设计，整个产品单元图案四方延续，通过比对，被控侵权产品整体线条的长短有细微的差异，被控产品的单元图案小山丘较为均匀，构成近似。广金业公司认为因板材不是用于装饰板材，是功能性板材，实际上是为了增加使用过程中地面摩擦，并不是装饰墙面的用途。从板块的图形看产品所表现的圆形与专利图片中的图形是不一致的，无论从形状，每个球面的比例都是不一致的。
广金业公司提出了现有设计抗辩，向一审法院提交了如下证据：1、人造石板（水立方人造透光石）（CN201230223754.5）外观设计专利权信息；2、装饰板（贝壳）（CN201030109079.4）外观设计专利权信息；3、卵石花纹盖板（CN201230084493.3）外观设计专利权信息;4、外观设计专利申请证书（申请号201130395819.X）。经一审法院释明，广金业公司指定授权公告号为CN201230084493.3的专利为现有设计比对文件。因其提交的现有设计文献不是从国家知识产权局相关网站下载的，故一审法院要求其在庭后一周内提交正规文献及相应的现有设计抗辩比对意见。金睿公司质证认为，广金业公司提交的授权公告号为CN201230084493.3的专利处于无效状态，且该专利与涉案专利为不同种类的专利，广金业公司提交的卵石花纹盖板与涉案专利是不同类型产品，不能作为现有技术抗辩。庭后，广金业公司向一审法院提交了申请号为201230223754.5及201130284367.8的外观设计专利文件作为现有设计比对文件。
金睿公司表示没有证据证实其因涉案侵权行为受到的经济损失或广金业公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定广金业公司赔偿的金额。
对于合理费用的支出，金睿公司提供律师代理费发票一张，金额48000元，在本案中主张8000元。广金业公司质证认为该发票与本案无关，金睿公司代理人代理了金睿公司几十件案，并不清楚该律师费用是否分摊在各个案件中。
另查明，授权公告号为CN201230084493.3的外观设计专利名称为“卵石花纹盖板”，用途是用作铁路人行道步板和电缆槽盖板以及水沟盖板的防滑花纹，申请日是2012年3月30日，公告日是2012年8月29日，专利状态为因未缴年费无效。申请号为201230223754.5的外观设计专利名称为“人造石板（水立方人造透光石）”，用途是用于各种墙面、吊顶装饰面材，透光装饰面板等，申请日是2012年6月5日，公告日是2012年11月21日，专利状态为因未缴年费无效。申请号为201130284367.8的外观设计专利名称为“装饰板材压模（15）”，设计为单元图案四方连续无限定边界的平面产品，用途是用于装饰板材，申请日是2011年8月22日，公告日是2012年2月15日，专利状态为因未缴年费无效。
广金业公司工商登记资料显示其成立于2011年11月1日，为有限责任公司，注册资本100万元，经营范围是制造、加工：五金制品、数控钣金，法定代表人为刘世锦。
一审法院认为：金睿公司是涉案名称为“不锈钢压花板（JXK-0013）”，专利号为ＺＬ20123039××××.4的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
关于涉案被控侵权产品是否为广金业公司生产、销售、许诺销售的问题。一审法院认为，金睿公司在挂有广金业公司招牌的店铺公证购买了被控侵权产品，并取得了盖有广金业公司公章的发票，广金业公司也在庭审中承认被控侵权产品系由其销售的，故一审法院认定广金业公司销售了被控侵权产品。金睿公司公证取得了广金业公司的宣传册，宣传册第27页有被控侵权产品的图片，经比对，图片与被控侵权产品是相同的，故一审法院认定广金业公司许诺销售了被控侵权产品。宣传册上，广金业公司自称其“专业生产销售易鸿钣金制品不锈钢冲压花板”，结合广金业公司的经营范围包含制造、加工：五金制品、数控钣金，对于其销售的被控侵权产品，广金业公司亦无提供合法来源，故在现有的证据的情况下，一审法院认定广金业公司生产了被控侵权产品。
关于被控侵权产品是否落入金睿公司专利权保护范围的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，涉案专利与被控侵权产品均为不锈钢压花板，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。涉案专利的设计要点在于压花组合图案，产品单元图案四方连续，图案压花深度为3-5mm，产品规格为宽度1220mm，长度不限定，即涉案专利产品表面呈凹凸感，单元图案大小基本一致，排列规律四方连续。经比对，被控侵权产品的外观与涉案专利都是单元图案四方连续、表面呈凹凸案，单元图案排列规律一致，区别点在于被控侵权产品的六边形图案尺寸基本相同，而涉案专利六边形图案有大有小，虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。
关于广金业公司现有设计抗辩的问题。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能及产品销售、实际使用的情况等因素。本案中，被控侵权产品为不锈钢压花板，用于家具装饰，如墙面装饰板、吊顶天花板、不锈钢门板等。广金业公司当庭指定授权公告号为CN201230084493.3，专利名称为“卵石花纹盖板”的外观设计作为现有设计抗辩。该引证文件的申请日是2012年3月30日，早于涉案专利申请日2012年8月17日。该引证文件为盖板，用途是用作人行道步板和电缆槽盖板以及水沟盖板的防滑花纹，与被控侵权产品不属于同类产品或近似类别产品，不应进行现有设计的比较。广金业公司庭后向一审法院提交了申请号为201230223754.5及201130284367.8的外观设计专利文件作为现有设计的比对文件，与当庭指定的外观设计专利不同，已经超过了举证期限，不应当作为本案的新证据。即使该两份引证文件可以作为证据使用，该两份引证文件的申请时间均早于涉案专利的申请时间，其中申请号为201230223754.5的外观设计专利的名称为人造石板（水立方人造透光石），与涉案专利属于同类产品，将被控侵权产品与申请号为201230223754.5的外观设计专利进行比对，比对专利主视图上的单元图案大小差异很大，形状各异，而被控侵权产品单元图案大小基本一致，图案排练有序紧密，两者从视觉上有明显差异，不构成相似或相同。申请号为201130284367.8的外观设计专利名称为装饰板材压模（15），与涉案专利属于同类产品，将被控侵权产品与申请号为201130284367.8的外观设计专利进行比对，被控侵权产品表面凹凸不平，单元图案大小基本一致，而比对专利设计为单元四方连续无限定边界的平面产品，且单元图案大小各异，两者从视觉上有明显差异，不构成相似或相同。综上，广金业公司现有设计抗辩不成立，一审法院不予采纳。
广金业公司未经专利权人的许可，生产、销售、许诺销售被控侵权产品，侵犯了金睿公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。金睿公司要求广金业公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯金睿公司涉案专利权的侵权产品，符合法律规定，一审法院予以支持。金睿公司于本案中没有举证证明广金业公司有生产模具、库存宣传资料及库存产品，一审法院对其相应的销毁请求不予支持。
关于赔偿损失的问题。金睿公司要求广金业公司赔偿其损失的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。金睿公司并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实广金业公司因侵权所获得的利益，金睿公司在庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、广金业公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定广金业公司赔偿金睿公司经济损失及合理费用合计人民币30000元。
对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于金睿公司的诉讼请求得到全部支持，故本案诉讼费应由广金业公司负担。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,一审法院判决:一、佛山市广金业数控钣金有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害广州金睿五金制品有限公司的专利号为ＺＬ20123039××××.4、名称为不锈钢压花板（JXK-0013）的外观设计专利权产品的行为；二、佛山市广金业数控钣金有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿广州金睿五金制品有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共30000元；三、驳回广州金睿五金制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由广州金睿五金制品有限公司负担250元，佛山市广金业数控钣金有限公司负担800元。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，广金业公司向本院提交一份国家知识产权局专利复审委员会于2017年8月14日发出的《无效宣告请求受理通知书》，拟证明其已向专利复审委员会申请宣告涉案专利无效，本案应当中止审理。金睿公司质证认为，广金业公司仅提交了无效宣告请求的申请材料，并未提交缴费凭证，如果未缴费，则视为自始未提出无效宣告请求；且该无效宣告请求是在一审判决后才提出，并非在一审答辩期内，本案不存在法定中止审理的情形。
本院另查明，广金业公司在二审庭审中明确其主张的现有设计抗辩比对文件分别为专利号为201230223754.5及专利号为201130284367.8的外观设计专利。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。金睿公司是名称为“不锈钢压花板（JXK-0013）”、专利号为ＺＬ20123039××××.4的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否需要中止审理；2.广金业公司的抵触申请抗辩能否成立；3.广金业公司的现有设计抗辩能否成立；4.一审判决赔偿数额是否合理。
一、关于本案是否需要中止审理的问题
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”本案中，广金业公司于2017年8月3日方向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告涉案专利无效，早已超出一审答辩期，且其仅向本院提交一份《无效宣告请求受理通知书》，并未提交能够证明本案有中止诉讼的必要的相关证据，本案不应当中止诉讼。故广金业公司关于本案应当等待专利复审委员会作出相关无效决定后再行判决的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于广金业公司的抵触申请抗辩能否成立的问题
广金业公司上诉认为被诉侵权产品使用的是名称为“人造石板（水立方人造透光石）”、专利申请号为201230223754.5的外观设计专利，不构成侵权。对此本院认为，前述外观设计专利的申请日为2012年6月5日，授权公告日为2012年11月21日，虽然该专利的授权公告日晚于涉案专利申请日，但专利申请日早于涉案专利申请日，构成涉案专利的抵触申请，可比照现有设计抗辩进行审查比对。将被诉侵权产品与该抵触申请文件相比对，二者均由大小不同、形状不一的小凸起为单元紧密排列而成，仅在组成单元的大小比例上存在些许差异，以一般消费者的认知能力来判断，这种差异不会对产品的整体视觉效果造成显著影响，二者构成相近似。故被诉侵权产品使用的是抵触申请文件中的外观设计方案，不构成侵权。一审法院相关认定错误，本院予以纠正。广金业公司的抵触申请抗辩成立，本院予以支持。
鉴于广金业公司的抵触申请抗辩成立，被诉侵权行为不构成侵权，无需承担赔偿责任，关于广金业公司的现有设计抗辩能否成立以及一审判决赔偿数额是否合理的问题已无需论述，本院不作评述。
综上所述，广金业公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初930号民事判决；
二、驳回广州金睿五金制品有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费1050元，由广州金睿五金制品有限公司负担；二审案件受理费550元，由广州金睿五金制品有限公司负担。佛山市广金业数控钣金有限公司已向本院预交550元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年九月二十五日
法官助理 张胤岩
书 记 员 孙燕敏
附件一：专利授权公告图片
附件二：被诉侵权产品图片
附件三：抵触申请文件授权公告图片