广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第591号
原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某，又名李叔根，出生地广州市增城区，户籍地广州市增城区，系广州市增城区国土资源和房屋管理局执法监察大队办事员。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。
辩护人罗学源，广东增泰律师事务所律师。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人李某犯滥用职权罪一案，于2015年6月15日作出(2014)穗增法刑初字第1001号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：自2007年10月起，被告人李某在广州市增城区国土资源和房屋管理局执法监察大队工作，从事执法监察外业工作，负有对广州市增城区新塘片区的违法用地进行现场核查，指导整改，案件查处等职责。
2011年至2012年间，广州悦新园林绿化有限公司（以下简称悦新公司，实际经营者为王某）在未取得国土部门审批用地手续的情况下，擅自对其租赁的广州市增城区新塘镇东某128.958亩的农用地进行平土、硬底化建设，并搭建成商铺出租。在此期间，被告人李某于2011年中秋节前，伙同广州市增城区国土资源和房屋管理局执法监察大队执法监察外业负责人卢某丙（另案处理）在悦新公司办公室内，私自接受王某等人的请托，收受王某贿送的月饼等物品；于2012年中秋节前，伙同卢某丙在广州市增城区新塘镇聚福酒楼接受王某的宴请，并收受了王某贿送的人民币1000元及人头马XO洋酒1瓶、月饼2盒等物品。在接受王某的请托、宴请与礼物之后，被告人李某明知悦新公司违法用地、违法建设而不予制止、查处，放松监管，放任悦新公司继续破坏农用地，最终导致新塘镇东某村的基本农田85.232亩被破坏。
对上述事实，原判以下列证据证实：
1、破案报告、归案经过，证实：2014年4月14日，广州市增城区纪委通过国土局纪检监察部门，将被告人李某带回审查，李某在审查期间如实供述主要犯罪事实。2014年4月16日，纪委将该案移送广州市增城区人民检察院查处。
2、被告人李某的户籍材料，证实：被告人李某已达完全刑事责任年龄。
3、被告人李某的工作简历、工作证，证实：李某于1993年6月进入增城国土房管局工作担任司机，1995年7月起，先后在用地科、产权科工作，2005年10月入编机关工勤编制，2007年10月起在执法监察大队从事执法监察外业工作，期间于2013年10月从机关工勤编调到房地产登记所事业编制。
4、增城市国土资源和房屋管理局出具的关于土地执法监察工作职责分工的说明，证实：土地执法监察大队负责查处土地、矿产、测绘违法案件及相关监督检查、行政处罚、行政强制等工作；配合有关部门和司法机关查处违反土地、矿产、测绘管理法律、法规的行为，承办上级交办的土地、矿产、测绘等方面的行政执法工作，以及公路主干道国土资源动态巡查工作。李某为外业成员之一，主要负责对新塘、仙村、永宁片区的工作，对国土所巡查上报等线索发现的新增违法用地进行现场核查，指导整改，案件查处等工作。
5、增城市人民政府增府【2008】14号文件《增城市查处违法用地和违法建设实施办法》，印发于2008年8月4日，其主要内容包括：（1）第三条第（2）项：“市国土房管局建立查处‘两违’执法岗位责任制，负责牵头与镇街建立查处‘两违’联合执法机制，负责对本部门日常巡查发现、上级发现、有关部门移送或镇街上报的违法用地行为立案调查处理和作出决定，对‘两违’建筑物不予办理登记发证和出租资源确认手续。”（2）第九条：“市国土、规划、建设等部门也应当组织对‘两违’进行定期和不定期巡查，发现‘两违’情况的，立即现场制止；并通报所在镇街和报告市联席会议办公室组织查处。”
6、《增城市国土资源执法监察动态巡查责任制》，由增城市国土资源和房屋管理局于2009年10月30日制定，其主要内容包括：（1）第三条第（二）项规定：“对辖区内的土地划分巡查区域等级，耕地（特别是基本农田保护区）、公路两侧及村庄周围作为一级巡查区，其他地方为二级巡查区。各片区工作小组和各国土管理所对责任区内的一级巡查区要重点巡查，每周巡查不利少于三次，二级巡查区每周巡查不得少于二次。市国土房管局执法监察大队和镇（街）国土所对责任区内新发生的土地违法行为必须在10个工作日内发现并采取相应措施，对群众投诉、检举、控告的涉嫌违法用地行为，土地执法人员要在24小时内到现场进行初步调查。”（2）第三条第（七）项规定，“对巡查中发现的土地违法违规行为，必须及时向违法违规单位、个人发出《责令停止国土资源违法行为通知书》。制止不了的，要及时及当地人民政府和上级主管部门报告。”（3）第三条第（八）项规定，“对巡查中遇到重大案件，实行书面报告制度。不得隐瞒案件不报或造成违法事实后报告。”（4）在文件附表中，被告人李某的责任区为“新塘镇”，巡查路线包括：107国道（大敦至南安沿道路两旁）；新新公路（叶岭至新塘墟沿道路两旁）；朱宁公路（斯庄至宁西墟沿道路两旁）。
7、广州市悦新园林绿化工程有限公司的工商登记资料、组织机构代码证、营业执照等，证实：该公司于2009年9月16日成立，法定代表人为高某。
8、《农村土地承包合同》，证实：悦新公司向东某村市尾经济合作社租用土地29.590亩，向东某村中全经济合作社租用土地52.949亩，向东某村上岗经济合作社共租用土地55.929亩；合同约定的土地用途均为“培育市政园林树种及农、渔作物种养、配套及农林性质”。
9、增城市国土资源和房屋管理局于2010年9月期间查处悦新公司违法用地时所发出的《责令停止国土资源违法行为通知书》、《责令复耕通知书》以及相关《询问笔录》，证实：2010年9月间，该局曾经对悦新公司违法用地行为进行查处。
10、增城市国土资源和房屋管理局于2012年11月30作出的《查处违法用地告知函》、《责令停止国土资源违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》，证实：该局于2012年11月30日查处悦新公司的违法用地行为。
11、《2012土地变更调查575号图斑农用地破坏分析鉴定报告》及《土地勘测定界报告书》，证实：悦新公司共占地128.958亩（85971.85平方米），其中使用材料硬底化的面积为88.5亩（包括建设用地32.172亩，水泥地面积52.532亩，砾石地面积2.954亩，地砖面积0.862亩，亭面积0.03亩），占用基本农田85.232亩；该85.232亩基本农田因采用建筑材料进行固化，种植条件已严重破坏。
12、广东省暂时扣留财物收据，证实：李某退出违法所得1000元。
13、增城市农业局、增城市国土资源和房屋管理局于2013年7月12日出具的《关于广州市悦新园林绿化工程有限公司违法用地复耕复绿验收意见的复函》，证实：涉案地块有机质不达标，验收不合格。
14、证人王某的证言：2009年下半年，我出资注册了悦新园林绿化有限公司，法定代表人先后分别是区本源和高某，公司的投资、策划由我负责。后我向东某村上岗等合作社租赁了129亩弃耕的农用地。2010年5、6月，项目开始填土，2010年8、9月左右，城监和国土部门的工作人员来工地查处，国土局土地监察科卢某丙科长发了违法通知书给我，我向他们解释并出示新塘镇政府的批复，又承诺以后会铺上花泥，就应付过去。2011年5、6月我们开始搞硬底化工程，国土局卢某丙和李某又来检查，但没有叫我停工。当时我们的发展思路是搭好花棚后逐步申请改变用地性质和用地指标，拿到指标后就与村里合作建设其他工商业项目，但是我们搭好棚封墙后出于贪念，将地块大部分进行了硬底化，搭建成商铺出租给商户。出租了约8、9个月后，国土卫星拍摄到该地块上面有建筑物，卢某丙带着工作人员来查处，告知那块地是农保地，2013年春节前，悦新公司完成了全部拆迁工作。悦新公司经营这个项目投资了2000多万元，复耕复绿工程费用主要包括拆迁费和赔偿租户共1000多万元。
在悦新公司经营过程中，我曾经与国土局工作人员私下打过交道，给过他们好处。悦新公司于2010年初开始填土后，卢某丙带着工作人员来查处，并通知我到国土局做笔录，当时我的朋友刘永清、广州国土局的管科带我去卢某丙办公室，介绍他给我认识。2011年3、4月，我去到国土局附近停车场给了卢某丙一箱水果和一个利是（内有3000元），并对他说要关照一下，会尽快去办理用地手续。2011年中秋节前一天，我叫广州国土局的管科约了省国土厅的张木泉处长、卢某丙、李某及新塘国土所的人员到悦新公司，当天由区浩标经理接待他们。过了几天，我去到增城广汕公路附近，送了卢某丙一封利是（内有2000元）、月饼两盒，对他说我会尽快办理农用地结构调整，希望他关照一下。2012年中秋节前，大约是9月，我约了卢某丙和李某在聚福楼吃饭，席间我对他们说悦公司的地块已经建起来了，希望他们多关照，不要拆除地上的建筑，卢某丙听后说该地块一直没有出图斑，既然一年多都未出图斑就按历史遗留用地来处理，李某亦无意见。饭后我送给卢某丙一个礼品袋（内有一瓶人头马700mlXO洋酒、人民币2万元、一条中华烟、一盒月饼），送给李某一个礼品盒（内有一瓶人头马700mlXO洋酒、人民币1000元、一条中华烟、一盒月饼）。几个月后，卢某丙拿着卫星图斑来找我，说我那块地被国土卫星拍到，说那块地是农保地，要尽快处理，还对我说上次送他的酒里有“馅”，要还给我，当场把国土卫星图斑资料和2万元给了我。卢某丙和李某收受我的财礼后，直到2012年11月左右被国土部门拍摄卫星图片期间，他们曾过来检查，但未正式出文或现场制止过项目施工。
15、证人区浩标的证言：2009年底，我舅舅王某成立广州悦新园林绿化公司，租赁新塘东某村的农用地约130多亩，经营项目原是种植花卉。悦新公司大约在2010年开始填土，2011年5、6月开始硬底化，2012年2月左右搭建好商铺出租。2011年中秋节前一天上午，王某约了他在广州国土局的朋友管叔过来喝茶，当时王某在外地就由我负责接待，接着王某的司机又搭了省国土厅一名姓张的老人过来，之后增城市国土局执法大队卢某丙、李某过来，我就到隔壁办公室去了，他们谈话内容我不清楚。他们离开时，我让保安搬了几箱“悦华酒家”的月饼给他们，每箱12盒，至于他们怎么分配不知道。
16、证人尹汝财的证言：我在广州市增城区国土资源和房屋管理局土地监察执法大队工作，与李某负责新塘、永宁、仙村片区土地执法外业组工作，受理大新塘地区的违法用地处理，我主要负责该区域违法用地的信访，兼做该组的内勤工作。我们对新塘片区违法用地处理工作流程理这样的：由下面镇街国土所上报和卫片拍摄到的违法用地，根据具体情况进行立案。各责任片区工作人员要根据工作习惯（没有明确规定），一周最少3天要到管辖片区巡查违法用地情况，具体巡查工作由各镇街国土所工作人员来做，一经发现有违法用地要及时进行定位和制止，找出违法用地者送达停工通知，确定违法主体；对于有建筑物或者无建筑物但违法占用面积大的情况，巡查人员要对违法用地者做调查笔录，对于大面积占用农用地的情况（基本农田亩以上、耕地10亩以上、20亩以上的其他农用地）要进行立案查处、罚款，构成犯罪的一并移送公安机关处理。2011年2012年间，新塘镇片区由我和李某负责。2012年11月，国家卫片拍出广州悦新公司在东某村非法占用农用地的“575”图斑前，我和李某没有到该用地现场查处过，我没有听过该公司违法用地的事情，连续2年国家卫片没有拍摄到，李某又没有对我说过，拍出图斑后我才知道这件事。按工作职责，是要求我们进行土地执法巡查的，但我们一般只巡查大的公路两旁，村里违法用地巡查由各镇街国土所负责。
17、证人卢某丙的证言：2010年至2012年间，广州市增城区新塘镇东洲村内发生一宗违法用地案件，用地主体悦新公司老板王某找到我，先后3次贿送我人民币25000元。在收取他的钱物后我故意对悦新公司违法用地行为不作查处，放纵了他非法占用农用地行为。第一次是在2010年下半年的一天，王某来到国土局，打电话叫我去到对面停车场，他从车内拿出一小箱山药，另外给我一个利是（内有3000元），说东某村悦新公司的违法用地，会尽快去办农业结构调整，希望我给些时间他通融一下，不要这么快查处，我同意并让他尽快，收下钱后就离开了。第二次是在2011年中秋节前一天早上，王某叫我去到荔城广汕公路边，从车里拿出两盒月饼，说悦新公司的违法用地会尽快办理农业结构调整，希望我给些时间他关照一下，不要这么快查处，我同意并让他尽快办，收下钱物就离开了。第三次是在2012年下半年的一天中午，我和李某与王某约了在新聚福酒店吃饭，王某说该地块已经建起来了，希望我和李某多关照，不要拆除地上的建筑，我当场表态既然一年多未出图斑按照历史遗留用地来处理，当时李某表示没有意见，觉得一年多都没有出卫星图斑，第三年都不会再出图斑了。吃完饭时王某开一了瓶酒，饭后他结账，后来在酒店停车场，王某拿出两瓶人700ml头马XO洋酒分别交给我们。回去我打开我那瓶酒发现里面没有酒，只有2万元，我将这些钱放在办公桌抽屉里。2012年11月，国家卫拍图斑出来后，显示128多亩的农用地（其中85多亩的基本农田）被破坏，我意识到问题的严重性，隔了半年后我把钱物归还了给他。
在最初发现王某违法用地时（2010年下半年），我们责令他复耕复绿后，王某通过省市国土局的张某甲、管某等人找到我们，管某说悦新公司地块属规划建设用地，且有新塘镇政府的批复才做的，王某是他好朋友，希望我们关照，在巡查时放松监管。第二次，是2011年中秋节前一天上午，管某叫我去悦新公司，我叫了李某一起去，由该公司的区经理接待我们，过程中管某再次叫我们对悦新公司的地块不要查得这么紧。中午我们离开时区经理拿了10多盒月饼给我和李某。
18、被告人李某的供述：2010年我和郭某负责新塘片区的土地执法巡查工作。2010年9月的一天，新塘国土所电话报告给执法监察大队卢某丙科长，说新塘镇东某村有块地有人在填土。当天卢某丙带我和郭某三人去到新塘镇东某村调查，当时我们找到悦新公司老板王某，指出这块地是农用地，责令他限期复绿。一周后，卢某丙又带着我和郭某一起去到现场，经检查上述地块已经复绿完毕，种上了蕉和树木等植物，我们拍了照，但没有通知农业局到场验收。2010年至2011年期间，因天气问题，国土卫星一直没有拍到东某村的图斑，新塘国土所也一直没有将该地块的用地情况反馈到国土局。2012年11月，国家卫星图片拍到该地块上有建筑物，我们即时找到悦新公司法定代表人高某做笔录并查证相关证据，确定129亩的农用地（其中85亩多的基本农田）被破坏，迅速立案查处，要求悦新公司限期整改并罚款400多万元，该公司至今未交纳罚款。2012年12月左右，我们将案件移送增城市公安局。
在查处悦公司违法用地案的工作中，由于省、市国土执法监察大队的张木泉处长、管某向我和卢某丙打过招呼，说悦新公司的王某是他们的好朋友，叫我们对悦新公司的老板关照一下，对该公司所在地块的巡查放松监管。此外，在2011年中秋节前，卢某丙带了我去悦新公司，该公司区浩标经理接待我们在办公室喝茶，当时在场的有管某、张某乙（张某甲）等人，管某对我和卢某丙等人说悦新公司老板王某是他好朋友，让我们对悦公司的地块放松监管。中午我们准备离开时，区浩标拿了10多盒月饼给我和卢某丙，回来后我拿了2盒月饼。2012年7月左右，我在办公电脑打印出悦新公司地块的影像图，发现该地块没出2012年的广州自查图斑（凡是农用地被占用都会发现图斑），于是我将影像图交给卢某丙，卢某丙说到时找王某。2012年中秋节前一天中午，卢某丙与我去到新塘镇新聚福酒家一个房间和王某吃饭，席间，卢某丙对王某说悦新公司的地块没有出图斑，王某说该地块已经建起来了，希望我和卢某丙多多关照，不要拆除地上的建筑。卢某丙当场表态既然一年多都未出图斑按历史遗留用地来处理，我当时说卢某乙说怎样处理就怎样处理。吃完饭离开时，王某在房间给我和卢某丙各一个月饼袋，我回家打开发现袋里有一瓶轩尼斯洋酒、一盒月饼以及人民币5000元。
原判认为，被告人李某身为国家机关工作人员，徇个人私情、私利，明知自己职责范围内的土地正遭受破坏而不认真履行职责，导致85.232亩基本农田的种植条件被破坏，使国家、人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分；但指控被告人李某构成滥用职权罪的罪名有误，本院予以纠正（理由前述）。被告人李某在接受审查期间即如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。综合被告人李某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，故依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人李某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。二、被告人李某退出的违法所得1000元，予以没收、上缴国库（由广东省广州市增城区人民检察院执行）。
上诉人李某及其辩护人上诉、辩护认为：
1、李某在2010年发现悦新公司的非法填土的行为并予制止，说明其没有玩忽职守的故意及行为，一周后，卢某丙带着李某前往现场，经检查上述地块已经复绿完毕，此事告一段落，李某完全履行了自己的工作职责。2、后李某与卢某丙等人一起前去悦新公司办公室喝茶，从办公室看出去，未发现涉案土地硬底化建设，处于平土状态，考虑到管某、张某甲说涉案土地只是园林绿化种植，且当时未有进一步建设前，李某不存在放纵的情况。2012年7月，李某在办公室打印悦新公司地块影像图时，才发现涉案土地已经建设。其立即报告卢某丙，卢某丙指示按历史违法用地处理，无需查处，其只好执行。因此，李某前后两次发现违法行为，均很好履行职责，主观上不存在过失和违法故意。
2、李某的作为执法监察大队的外业组工作人员，其巡查范围仅是新塘镇一部分国土范围，并非全镇；李某负责巡查107等国道30米以内的范围，悦新公司地处东某村的位置，不属于107国道30米内，不属于李某负责的范围，故从2011年中秋至2012年7月前，李某没有巡查此地块的职责。根据《中共新塘镇党委扩大会议纪要》规定，巡查职责已安排给新塘镇城监中队，在城监中队发现后反馈给国土部门，再由城监中队负责具体实施，是新塘镇国土所的负责范围。而2011年中秋至2012年7月期间，李某未收到城监中队巡查上报记录，证人尹某也证实该事实。
3、2012年悦新公司在原址重新填土建房时，由于新塘镇承建中队并未上报，李某并不知道悦新公司的违法行为，直到中秋节被卢某丙带见悦新公司人员时，才知道此事件，其事后收取月饼及1000元，由于卢某丙指示按照历史用地处理，无需立案查处，李某作为事业编制人员，其没有执法资格和没有直接执法权，其只能执行卢某丙的指示。
4、根据《增城市违法用地复耕复绿验收表》，增城区人民政府等部门共同验收，涉案的128.958亩土地已复耕复绿，符合耕地验收标准，这说明了上述地块并非遭受到永久性破坏，也没有使“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。
综上所述，李某没有玩忽职守的行为，请求改判其无罪。
经审理查明，原判决认定上诉人李某玩忽职守、放任悦新公司破坏基本农田85.232亩的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人李某及其辩护人的意见，本院评析：
1、根据《中华人民共和国土地管理法》规定，土地行政主管部门统一负责土地的管理和监督工作，因此，广州市增城区国土资源和房屋管理局是该辖区的法定行政管理机构；新塘镇城监中队依照相关的会议要求参与违法用地、违法建设等巡查工作，仅是相关部门协助主管部门工作的性质，而非撤去增城区国土资源和房屋管理局对土地的管理等职责。增城区国土资源和房屋管理局的国土资源执法监察动态巡查责任制、动态巡查岗位责任一览表、关于土地执法监察工作职责分工的说明等证据，均证实了李某作为该局土地执法监察大队工作人员，其系新塘镇片区岗位责任人，负责该责任片区国土资源的巡查、发现或接报违法行为进行查处等工作，新塘镇国土所作为下属机构对该片区亦有巡查等责任，但两者是上、下两级联合执法，并非除斥李某的上述职责；至于公路及两旁作为主要巡查路线的规定，是对片区中一级巡查区或二级巡查区的主次要的区别，并不改变片区负责人的责任区，李某仍是新塘镇片区的负责人。2010年9月、2012年12月，在新塘国土所举报、国家卫星图片发现斑图后，李某等人亦是依据上述文件规定的职责，对悦新公司进行了查处。因此，李某及其辩护人关于涉案土地不属于李某职责范围的意见没有事实和法律依据。
2、李某在2010年9月对悦新公司在涉案土地平土行为进行处罚、且复耕种植后，应依照国土资源执法监察动态巡查责任制的规定对已经发现或出现违法行为予以跟踪检查和重点巡查，李某多次供述其并没有履行职责前往巡查；甚至在2011年中秋前，其与同负职责的卢某丙前往在涉案土地办公的悦新公司处接收贿赂时，在发现之前所谓复耕种植的土地被再次填土的情况下，并不制止而任其违法侵占农用地；2012年中秋前悦新公司负责人在宴请席中明确告知涉案土地已建成建筑物的情况下，李某仍不进行查处。因此，李某具有放纵违法行为的故意及不履行职责的行为。
3、李某作为广州市增城区国土资源和房屋管理局入编人员且从事执法监察工作，系国家机关工作人员，肩负执法职责，并不因卢某丙等人违法指使不作为则可其免除其执法责任；增城市农业局等出具的关于广州市悦新园林绿化工程有限公司违法用地复耕复绿验收意见的复函证实，至2013年7月止涉案地块有机质不达标，验收不合格，故李某等人玩忽职守的损害后果仍未消除。
本院认为，上诉人李某身为国家机关工作人员，违反职责义务，玩忽职守，致使85亩基本农田被破坏，国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。李某犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。李某及其辩护人关于无罪的意见，经查没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 徐 兵
审判员 马健中
二〇一五年十一月十六日
书记员 唐吉龙
宿腾飞