陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)陕07刑终17号
原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建华，男，1970年10月27日出生，身份证号码6123011970********，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省汉中市汉台区，住汉台区中山街87号附5号，系陕西豪泰投资有限公司经理。2015年6月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年7月6日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
汉中市汉台区人民检察院指控被告人李建华犯非法吸收公众存款罪一案，汉中市汉台区人民法院于2016年12月12日作出(2016)陕0702刑初63号刑事判决。宣判后，被告人李建华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月16日陕西豪泰投资有限公司（以下简称豪泰公司）经陕西省工商行政管理局注册设立，住所汉中市汉台区民主街257号江郡苑小区5号楼0101－A号营业房，法定代表人高某，注册资本伍佰万元，经营范围为企业投资、矿山投资、旅游投资、工业投资、农业投资、商品信息咨询（上述经营范围涉及许可经营项目的，凭许可证明文件、证件在有效期内经营，未经许可不得经营），李建华作为股东认缴出资额255万元，占持股比例51%，高某作为股东认缴额245万元，占持股比例49%。豪泰公司在未取得《经营金融业务许可证》的情况下，李建华、曹宏伟招聘杜义军、崔立恩、姜某等十余人为公司业务经理，采用口头讲解、发放宣传彩页、悬挂宣传展板及公司门头LED显示屏滚动播放宣传资料等方式吸收大量群众资金，所吸收资金全部转入高某个人银行账户。2014年4月29日，河南省洛阳警方对涉嫌非法吸收公众存款案的中担公司立案侦查，雷某某、高某于2014年6月被河南洛阳警方抓获。2014年5月至2015年2月，被告人李建华与曹宏伟在获悉高某因涉嫌非法吸收公众存款罪被河南警方逮捕的情况下，继续以豪泰公司之前的经营模式在汉中市吸收不特定公众存款，所吸收资金全部转入以李建华身份开户的个人银行账户中。经汉中市恒信有限责任会计事务所司法会计鉴定，豪泰公司自公司成立至2015年2月吸收公众存款684笔，合计金额60776944.00元（其中现金收取投资款9792420.00元，银行收取投资款21351442.00元，利息转投资款1536802.00元，续存投资款28096280.00元）。另查明，2015年2月12日，被告人李建华到公安机关报案称其公司涉嫌非法吸收公众存款1000余万元。同年3月2日公安机关立案侦查。认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、物证、鉴定意见、审计报告、辨认笔录、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人李建华未取得《经营金融业务许可证》，擅自变相吸收公众存款达60776944.00元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪。汉中市汉台区人民检察院指控被告人李建华所犯罪名及事实成立，应依法惩处。被告人李建华辩解没有参与公司的业务经营，对资金管理并不知情的辩解意见，与事实不符，不予支持。其辩护人的辩护意见第一部分的两个阶段，经查，豪泰公司注册是在汉中市汉台区设立的，被告人李建华行为积极，且认缴出资，并在明知高某已被河南警方抓获的情况下，仍继续以豪泰公司之前的经营模式在汉中市吸收不特定公众存款，所吸收资金全部转入其账户中，应为主犯。第二，汉中市恒信有限责任会计事务所司法会计鉴定意见程序合法，结论与事实相符，予以采信，对该辩护意见不予支持。第三，被告人李建华于2015年2月12日到公安机关报案称涉嫌非法吸收公众存款1000余万元，同年3年2日公安机关立案侦查，其行为符合自动投案的法律规定，该辩护意见予以支持。关于单位犯罪，《最高人民法院<关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释>》明确规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故该辩护意见与法不符，不予采纳。是否存在单位犯罪，应由侦查机关调查核实，并由相应机关依法处理。被告人李建华主动投案，且如实供述了部分犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。为维护正常的金融管理秩序和良好的社会环境，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李建华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金20万元。二、已追缴扣押在案的财物由汉中市公安局汉台分局依法按比例发还被害人。三、未追缴到案的财物由汉中市公安局汉台分局继续追缴发还被害人。
上诉人李建华提出：1、他虽在豪泰公司占51%股份，但实际上没有出资，豪泰公司实际出资和经营是高某和雷某某，原审判决认定他是唯一主犯有误。2、豪泰公司成立之后至2014年6月雷某某、高某被抓获之前，他主要负责行政事务，并没有管理公司的业务，所吸收的客户存款都打入高某的账户并被转入河南中担公司。2014年6月之后他才负责公司业务，故他对2014年6月之前公司吸收的存款数额不承担责任。3、他经营公司期间，尽量减少损失，已退还了大部分投资者的存款。4、他主动到公安机关投案，有自首情节。综上，原审判决量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李建华犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚的，正确的，并有以下证据证实：
1、豪泰公司设立登记审核表、出资验资信息、企业法人营业执照等，证实豪泰公司于2013年10月16日注册成立，法定代表人高某，股东李建华，占持股比例51%，股东高某，占持股比例49%。公司经营范围为企业投资、矿山投资、旅游投资、工业投资、农业投资、商品信息咨询。
2、投资合同、借款协议书、投资借款合同、汇款收据、收条等书证，证实豪泰公司以投资、借款等形式向被害人变相吸收存款的事实。
3、豪泰公司宣传彩页等物证，豪泰公司向不特定公众宣传，以投资和借款方式吸收资金。
4、被害人胡某、王某某、王某等人的报案及陈述，证实他们以投资或借款的方式给豪泰公司借过钱，并签订有投资合同等。豪泰公司并未按照约定向其支付利息和归还本金，随后发现可能被骗就向公安机关报案的事实。
5、证人高某、雷某某、姜某、张某、杨某某等人的证言，证实高某是河南中担投资有限公司的的业务经理，雷某某是该公司的总经理。2013年高某和雷某某商定在汉中开一家公司，以投资项目的名义，吸收群众存款，再用吸收的钱款投资到河南中担公司，赚取利息差额。高某找到其表弟李建华，将在汉中开投资公司的事情告诉李建华，并让李建华负责办公场地等事宜。2013年11月，陕西豪泰投资公司成立，李建华占公司股份51%，高某占公司股份49%，雷某某是公司的实际控制人。曹宏伟是雷某某的同学，任公司的总经理，李建华任公司的行政经理，张某是高某的外甥，任公司的财务经理，姜某是公司的客户经理。豪泰公司注册资金三千万元并未实际出资，公司成立所花费的二百余万元是河南中担公司出的钱。豪泰公司成立，对外宣传一些投资项目，并承诺支付高于银行的利息，吸引老百姓将钱投资到公司。豪泰公司和客户签订的投资合同上的公司和人员都是他们照搬河南中担公司的做法，是虚构的，客户的钱都打到高某的账户上，之后转入河南中担公司账上。公司日常经营由李建华和曹宏伟负责，高某、雷某某每月来汉中一次查看公司业绩及财务情况。2014年4、5月份，高某、雷某某因犯涉嫌非法吸收公众存款罪被河南警方调查，高某指示李建华、曹宏伟继续按照之前的经营模式经营豪泰公司，并要求将公司收钱的账户换成李建华的。之后，李建华和曹宏伟负责公司经营，公司的收款账户由李建华控制，公司逐步由李建华全面负责。
6、鉴定意见，证实豪泰公司与客户签订的投资合同上的用款公司及用款人的印章均系伪造。
7、审计报告，证实豪泰公司2013年11月至2015年3月期间吸收公众存款684笔，合计金额60776944.00元（其中现金收取投资款9792420.00元，银行收取投资款21351442.00元，利息转投资款1536802.00元，续存投资款28096280.00元）。
8、指认笔录、照片及扣押清单，证实李建华对豪泰公司的印章、用于收款的银行卡等进行指认；侦查机关依法对涉案的银行卡、合同、账务资料以及车辆依法扣押。
9、辨认笔录，证实多名被害人从不同男子照片中辨认出李建华。
10、被告人李建华的供述，2013年，他表哥高某和雷某某找他说要在汉中成立一家公司，把社会上的钱吸收上来，投资到他们合作的河南中担投资公司，赚取利息差，他表示同意。之后公司找房子、装修等前期准备是他具体负责的，钱是高某他们出的。公司注册时，高某说雷某某在银行有不良记录，不能办理登记，就用他的名义注册，占公司51%的股份。他实际并没有出钱。公司成立后就以投资项目的名义吸收老百姓的资金，公司所用的投资合同是高某他们提供的样本，上面的用款人他也不认识。公司收的钱也是打到高某账户，财务是张某负责，他主要负责行政事务。2014年4、5月，高某、雷某某在河南出事后，公司由他和曹宏伟继续按照以前的经营模式经营。按照公司的指示，他把公司收钱的银行账户换成自己的账户。公司之前收的钱都被公司转到河南，大概有八百多万元。他经营公司期间，也投资了一些项目，想赚些钱尽量弥补客户的损失，但仍然未能全部退还客户的钱。2015年2月12日，他主动到公安机关投案，并交代豪泰公司涉嫌非法吸收公众存款的事实。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容确实充分，且相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人李建华未取得《经营金融业务许可证》，变相吸收公众存款达60776944.00元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。原公诉机关指控被告人李建华所犯罪名及事实成立。高某、雷某某找到上诉人李建华，提出在汉中市成立公司，用于吸收公众存款，牟取利益。李建华同意，并积极实施成立公司相关事宜，且占公司51%的股权。公司成立后，主要从事变相吸收公众存款活动。2014年5月，李建华在明知高某已被河南警方抓获的情况下，仍继续以豪泰公司之前运营模式在汉中市吸收不特定公众存款，所吸收资金全部转入其账户中。李建华在共同犯罪中参与谋划，行为积极，应认定为主犯，依法承担主犯责任。李建华主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。关于李建华提出原审判决认定其为唯一主犯错误，其不应对豪泰公司成立之后至高某、雷某某被抓获期间公司吸收的资金数额承担责任的上诉意见，经查，李建华在高某、雷某某提出在汉中市成立公司用于吸收公众存款谋取利益的意图之后，同意并积极实施公司成立事宜，积极参与吸收公众存款活动，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法对其所参与的全部犯罪行为承担责任，其在豪泰公司成立之后至高某、雷某某被抓获期间的行为，亦属于其全部犯罪行为的一部分，在此期间吸收的资金数额应计入李建华的犯罪数额。因高某、雷某某涉嫌非法吸收公众存款罪在其他法院审理，故本案仅对李建华的犯罪行为予以审判。李建华此上诉意见，不予采纳。关于李建华提出其有自首情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。对李建华提出其已退赔部分被害人损失，原审判决量刑过重的辩护意见，经查，原审判决已经结合李建华的犯罪数额、犯罪情节以及认罪态度等对其在法律幅度内予以从轻处罚，李建华此辩护意见，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张小娟
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 高 飞
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 王 瑶