甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘30民终64号
上诉人（原审原告）：田照军，男，1970年7月9日出生，汉族，四川省南江县人，现住四川省成都市。
委托诉讼代理人：张万选，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁江源，男，汉族，1974年5月4日出生，甘肃省舟曲县人，现住舟曲县。
委托诉讼代理人：杨小军，甘肃正天合（舟曲）律师事务所律师。
上诉人田照军因与被上诉人鲁江源案外人执行异议之诉纠纷一案，不服舟曲县人民法院（2017）甘3023民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田照军及委托诉讼代理人张万选、被上诉人鲁江源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田照军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判不得变更追加上诉人为被执行人；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人从原股东处取得股份，对公司并无出资义务。所以一审判决认为田照军为”自然人股东、出资额2500万元”是歪曲事实，把原股东张友松现股东上诉人之间的股权转移变成了上诉人对公司出资额2500万元。把原股东与现股东股权转移关系，变成了上诉人与公司的出资关系，是认定事实错误。二、一审判决适用法律不当。按照《公司法》第28条、第30条以及公司法解释(三)第13条的规定,对公司负有出资义务的股东是公司设立时按照公司章程规定的各自所认缴出资额的股东和公司增资时有出资义务的股东。最高人民法院对开办公司的单位出资不实或抽逃资金也规定了其相应的责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)第80条规定:”被执行人无财产清偿债务,如果对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。”上述公司法规定和执行工作中的司法解释说明,”未缴纳出资或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担责任的发起人。就是指有限责任公司设立时和增资时出资不实的股东、出资人或对出资承担连带责任的发起人。本案中上诉人因被付金发的公司借走(实为骗取)20000万元,本息共计26000万元,给上诉人不能偿还,上诉人无奈,只好同意在付金发的安排下,将甘肃天府九原金矿开发有限责任公司原股东张友松的2500万元股份转移变更到上诉人名下(代付金发持股)。不管上诉人的股份是转让、赠予还是顶账得来,但都对公司没有出资义务，不属于对公司”未缴纳出资或为足额缴纳出资的股东。”其次,张友松作为原股东,是如何取得股份的和是否存在出资不实的问题,上诉人并不清楚。但即就是张友松出资不实,根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条”作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请人执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持”的规定,也应追加原股东为被执行人,而不是追加新股东为被执行人。总之,一审判决认定事实不清、适用法律不当,判决错误。请二审法院为民做主,依法改判。
鲁江源辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院为民做主，维持原判。
田照军向一审法院起诉请求：1、请判决不得变更、追加原告为被执行人；2、本案案件受理费由被告承担。事实与理由：舟曲县人民法院在执行申请人鲁江源与被执行人甘肃天府九原金矿开发有限公司买卖合同纠纷一案中查明该公司无可供执行财产，于是被告鲁江源于2017年3月13日向舟曲人民法院申请追加原告为被执行人。舟曲县人民法院在被告没有提供证据或者提供的证据不能证明原告系甘肃天府九原金矿开发有限责任公司未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或是对该出资承担连带责任的发起人的情况下，违法的作出了（2017）甘3023执恢2号《执行裁定书》，将原告追加为被执行人，并错误的冻结了原告的银行存款，给原告造成了重大的经济损失。原告并不是甘肃天府九原金矿开发有限责任公司设立时按公司章程规定，应缴纳注册资本的股东，原告于2016年4月7日与付金发签订了一份《股权代持协议书》。该股份代持协议签订后，第2天，也就是2016年4月8日，原告与付金发、张友松等人到舟曲县工商局对甘肃天府九原金矿开发有限责任公司的股东股份进行了变更登记，原告成为了受付金发委托的代持股东，代持股份为公司股份的50%。甘肃天府九原金矿开发有限责任公司的工商登记档案记载：甘肃天府九原金矿开发有限责任公司成立日期为2009年7月22日，注册资本为5000万人民币。截止2015年12月11日，该公司股东为李平怀、王维宝、张友松，他们分别持股为李平怀50万元、王维宝2450万元、张友松2500万元。原告现依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条和第三十三条向你院提起案外人执行异议之诉，请查明事实，依法支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：舟曲县人民法院在执行申请人鲁江源与被执行人甘肃天府九原金矿开发有限责任公司（以下简称：九原公司）买卖合同纠纷一案中，依据鲁江源的申请作出（2017）甘3023执恢2号执行裁定书，裁定追加田照军等4人为被执行人，并于2017年8月1日向田照军送达了该裁定书。2017年8月14日原告田照军向本院提起执行异议之诉。另查明，九原公司于2009年7月22日成立，注册资本5000万人民币。2016年4月8日九原公司工商登记信息显示田照军为”自然人股东、出资额2500万元”。一审法院认为：本案中，原告田照军于2016年4月8日变更为九原公司的股东，九原公司工商登记信息显示田照军为”自然人股东、出资额2500万元”，但直至庭审结束前原告未提交证据证明已缴纳出资或部分缴纳出资。舟曲县人民法院在执行过程中经执行人申请后依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条中”未缴纳出资或未足额缴纳出资的股东”追加原告田照军为被执行人并无不当。原告代理人提出该法律规定中所指的股东仅为公司设立时的股东的代理意见无法律依据，不予采信。故对原告的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告田照军的诉讼请求。案件受理费70元，由原告田照军承担。
本院二审期间，上诉人田照军提供了2组证据,第1组：天水市公安局麦积分局的情况说明、立案决定书、立案告知单，证明付金发以其法人代表的天水昶源矿业开发有限公司的名义，借田照军2000万元以及让田照军为其代持股份，将张友松名下的2500万元股份变更到田照军名下，涉嫌合同诈骗，天水市公安局麦积分局已立案，将其与付金发的其他诈骗案并案处理的事实。经质证，被上诉人认为该证据与本案没有关系。本院认为，上诉人提供的第1组证据与本案无关联，本院不予认定。第2组证据：股权担保协议、还款计划、甘肃齐鲁投资担保有限公司法人付金发的”借款过程”。经质证，被上诉人对该组证据的真实性有异议，认为这3份证据上面付金发的签名不一样，只能说明付金发与田照军的借款关系，并不能说明付金发持有九原的股权，与本案无任何关系。本院认为，该证据与本案无直接关联性，不予认定。被上诉人提供了1组证据：九原公司内资企业基本信息、股东及法人变更信息、股东会决议2份、公司章程修正案2份、股权转让协议，该组证据证明：1、九原公司2015年7月的增资中出现增资不实的情况；2、田照军对于张友松转让50%股权的时候是不是实缴是知道的；3、证明田照军符合章程的规定，应该履行出资义务。经质证，上诉人对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为该组证据证明九原公司的企业基本信息、法人、股东变更情况、企业增资情况及张友松与田照军之间的股权转让，本院予以认定。
二审经审理查明：九原公司成立日期为2009年7月22日，经营期限至2019年7月21日，法定代表人陈世奎，1人有限责任公司；2013年5月22日，法定代表人陈世奎变更为李平怀，有限责任公司，投资人信息变更为黄发源、李平怀、王昭（李平怀198万元，黄发源57万元，王昭45万元）；2014年4月9日，法定代表人李平怀变更为陈世奎，投资人信息变更为李平怀、黄发源、陈世奎（其中李平怀198万元，黄发源57万元，陈世奎45万元）；2015年1月13日，法定代表人陈世奎变更为李平怀，投资人信息变更为黄发源、李平怀、王昭；2015年7月30日，法定代表人李平怀变更为张友松，投资人信息变更为张友松、李平怀，注册资本由300万元变更为5000万元；2015年12月11日，投资人信息变更为李平怀、王维宝、张友松（其中李平怀50万元、王维宝2450万元、张友松2500万元）；2016年4月8日，法定代表人张友松变更为王维宝，投资人信息变更为田照军、王维宝、李平怀（其中田照军2500万元、王维宝2450万元、李平怀50万元）。公司从2009年度至2015年度进行了年检，企业状态为开业。
本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十八条、十九条、二十一条的规定，追加有限责任公司股东的核心条件是：1、未缴纳或未足额缴纳出资的股东；2、追加抽逃出资的股东；3、未依法履行出资义务即转让股权的股东；4、未经清算即办理注销登记的股东。符合上述条件之一，才能追加股东为被执行人。本案中，九原公司的工商登记信息显示，2016年4月8日，张友松将其名下50%的股权转让给田照军，田照军是通过股权转让的形式取得的股东资格，其并不是该公司的原股东，且田照军通过股权转让成为新股东之后，该公司并未进行过增资，也未注销。所以，原判追加田照军为被执行人不当，应予纠正。
综上所述，上诉人田照军的上诉请求成立，予以支持；依照《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省舟曲县人民法院（2017）甘3023民初144号民事判决；
二、不得追加田照军为被执行人。
一审案件受理费70元，二审案件受理费70元，均由鲁江源承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽华
审 判 员 尚芳兰
代理审判员 赵 斌
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 赵亚蒙