**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民 事判决书** ****
**（ 2017）晋10
民终2434号** ****
上诉人（原审 被告）：安永兴，男，1983年8月13日出生，汉族，住翼城县。
委托代理人：石国栋，山西启正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高小强，男，1978年2月20日出生，汉族，住翼城县。
上诉人安永兴与被上诉人高小强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安永兴的委托代理人石国栋到庭参加了诉讼，被上诉人高小强经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
一审审理查明，上诉人安永兴的母亲杨素红在翼城县政府东边府前广场经营有御众堂女子健康服务咨询中心。2015年8月份，被上诉人高小强的妻子常香玲到该中心理疗，理疗后因膝盖不适常香玲与该中心发生纠纷。2016年9月20日早九点左右，高小强、常香玲、高素霞（高小强之姐）、段秀英（高小强之母）、常青（常香玲之姐）几人手持"御众堂还我腿、御众堂丧尽天良非法行医"等文字的广告牌到御众堂店门口讨要说法。上诉人安永兴闻讯后来到店门口，与其妻子赵紫汝将几人打的广告牌撕毁，在撕毁过程中，段秀英上前阻拦，与安永兴发生冲突。高素霞找安永兴理论，挥手打了安永兴一巴掌，安永兴回了高素霞一巴掌。随后，被上诉人高小强和高素霞、常青、段秀英四人一拥而上围住上诉人安永兴进行殴打，在打架过程中，安永兴一拳打至高小强脸部，致其轻微伤。2016年9月22日，被上诉人高小强到翼城县人民医院住院治疗，被诊断为："眼睑钝挫伤（左眼）、眼眶内侧壁骨折（左眼）、鼻骨骨折、屈光不正（双眼）"。共住院17天，花费医疗费2234.21元。
一审审理中，上诉人安永兴对山西省曲沃司法鉴定中心作出的被上诉人高小强的伤情构成十级伤残的鉴定结论不服，申请重新鉴定。经山西省翼城县人民法院委托，山西平阳司法鉴定中心于2017年6月2日出具司法鉴定意见书认定：高小强的损伤程度达不到伤残等级。
另查明：山西省翼城县人民法院于2016年12月6日作出的（2016）晋1022民初867号民事判决书中认定了2016年9月12日常香玲、高小强、常青、段秀英举牌闹事的行为损害了御众堂女子健康服务咨询中心的商誉，责令其在该判决书生效后三日内送达书面道歉声明。2017年3月15日，该生效判决已被执行。
二审审理查明与上述查明一致。二审审理中，上诉人安永兴提供（2017）晋1022民初655号民事判决书一份，证明高小强诉安永兴后，安永兴又以健康权纠纷为由诉高小强等人，经法院审理，认定高小强等人存在主要过错，应对安永兴的损失承担主要赔偿责任。因高小强提出上诉，该判决书还未生效。上诉人安永兴称对于被上诉人高小强的伤情其属于正当防卫，在本案中没有过错，但并未提供相应证据予以证明。以上为本案基本事实。
山西省翼城县人民法院认为：本案争议的焦点是：原告高小强的各项损失是多少以及被告安永兴是否应承担赔偿责任。
一、关于原告高小强诉称的各项损失，本院依法确认为：1、医疗费2596元,包括住院医疗费2234.21元，门诊费361.8元;2、住院伙食补助费1700元，原告高小强住院17天，参照《山西省省直机关差旅费管理办法》第17条规定的每天100元计算17天（实际住院天数）；3、误工费6529.3元，按照山西省2015年城镇单位在岗职工年均工资52960元计算，从高小强受伤之日2016年9月22日至伤残鉴定作出的前一天2016年11月5日共计误工45天，即：52960元÷365天×45天=6529.3元；4、护理费1720.23元，按照2015年度居民服务业日平均收入101.19元计算17天，即36933÷365×17=1720.23元；5、关于原告高小强请求按照其在曲沃司法鉴定中心所作的鉴定结论十级伤残请求残疾赔偿金及精神损害抚慰金66821.6元，因在诉讼过程中，被告安永兴申请法院委托对原告高小强的伤情重新鉴定，经本院询问原、被告均同意由山西平阳司法鉴定中心进行司法鉴定，故对山西平阳司法鉴定中心出具的原告高小强的损伤程度达不到伤残等级的鉴定结论本院予以认可，故对原告高小强请求的这两项赔偿数额本院不予支持；5、原告请求的鉴定费1500元是其自行委托鉴定产生的费用，且曲沃鉴定中心的鉴定结论已被山西平阳司法鉴定中心出具的鉴定结论推翻，故对该鉴定费应由原告自行承担。综上，原告高小强的各项损失为12545.53元。
二、关于被告安永兴应承担的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定："侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……。"第二十六条规定："被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。"本案中被告安永兴因其侵权行为造成原告高小强身体健康权受到侵害，应当对原告高小强的损失承担侵权责任。但是基于本案产生争执的原因是原告高小强及其家人举着诋毁御众堂女子健康服务咨询中心商誉的广告牌给被告安永兴及家人造成了困扰，对店面经营造成了不良影响，同时被告安永兴是在原告高小强及家人围住其厮打过程中造成原告高小强损害的，原告高小强对其自身损害的发生也有过错。依据民法中过失相抵的原则，应当依法减轻被告安永兴的赔偿责任。本院酌定被告安永兴的赔偿责任为50%即6273元。关于被告安永兴申请重新鉴定的鉴定费用1500元，本院认为应由其自行负担为宜。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告安永兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告高小强各项损失6273元；二、驳回原告高小强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1822元，由被告安永兴负担146元，原告高小强负担1676元。
判后，上诉人安永兴不服，向本院提起上诉称：1、原审法院对本案过错责任划分错误，即使被上诉人的伤情是上诉人造成的，也是对不法侵害行为的正当防卫，被上诉人的损害应由其自己承担。2、原审法院计算误工费时依据的误工时间明显错误，山西平阳司法鉴定中心对被上诉人的伤情鉴定为损伤程度达不到伤残等级，故误工时间应依据被上诉人住院治疗17天来计算。故要求二审法院依法改判。
被上诉人高小强未出庭参加诉讼也未提供书面答辩意见。
本院认为，公民的人身权利受法律保护，本案中，上诉人安永兴与被上诉人高小强双方发生冲突，上诉人安永兴应对被上诉人高小强的损伤承担赔偿责任。山西省翼城县人民法院作出的（2016）晋1022民初867号民事判决书中亦认定因高小强等人举牌闹事损害了御众堂女子健康服务咨询中心的商誉，给上诉人安永兴及其家人造成了困扰，故上诉人安永兴是在高小强及其家人围住其厮打的过程中造成高小强损害的，被上诉人高小强对其自身损害的发生也有过错。对于上诉人安永兴称其不存在过错，高小强应自己承担自身损害的主张，本院认为，上诉人安永兴并未提供其系正当防卫的证据，其二审审理中提供的（2017）晋1022民初655号民事判决书亦认定高小强等人对安永兴的损伤承担主要责任而非全部责任，该证据无法证明上诉人安永兴无过错的主张且该判决书尚未生效，故上诉人安永兴应对被上诉人高小强的损害承担赔偿责任。对于上诉人安永兴主张误工时间计算错误，应按上诉人高小强住院治疗17天计算一节，本院认为，上诉人高小强的出院医嘱上有让其休息的表述，其误工时间一审酌情认定45天并无不妥，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费146元，由上诉人安永兴负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二Ｏ一七年十一月二十日
书记员贾惠