中华人民共和国
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民终358号
上诉人（一审被告）：广西北部湾国际港务集团有限公司，住所地中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路33号港务大厦30-32楼。统一社会信用代码：91450000799701739W。
法定代表人：周小溪，董事长。
委托诉讼代理人：韦文胜，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝岚，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德市微软路1号（OneMicrosoftWay,Redmond,Washington98052,USA）。
法定代表人：理查德*H*萨奥尔（RichardH.Sauer）。
委托诉讼代理人：张斌，北京市立方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：车路平，北京市立方律师事务所实习律师。
上诉人广西北部湾国际港务集团有限公司（以下简称北部湾港务集团公司）因与被上诉人微软公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（简称一审法院）于2017年6月12日作出的（2016）桂01民初392号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2017年9月26日在本院第六审判庭依法公开开庭进行了审理。上诉人北部湾港务集团公司的委托诉讼代理人韦文胜、蓝岚，被上诉人微软公司的委托诉讼代理人张斌、车路平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人北部湾港务集团公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回微软公司的起诉；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。其理由主要是：一、一审法院适用法律错误，本案应驳回起诉。一审法院既已查明北部湾港务集团公司与北部湾港股份有限公司（以下简称北部湾港股份公司，另案处理）不属于共同被告，不符合作为共同被告起诉的条件，且向微软公司释明后，微软公司仍然坚持要求在本案处理，一审法院即应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”之规定，裁定驳回起诉，而不是任意选择处理对其中一个被告的诉请而不处理对另一个被告的诉请。二、一审法院认定上诉人在八楼的服务器侵权事实不清、证据不足。对于八楼涉嫌侵权的机房服务器到底是属于北部湾港务集团公司还是北部湾港股份公司，现有证据无法认定。涉嫌侵权的机房服务器归属不清是因微软公司的不当诉讼行为所致，应由微软公司承担举证不能的法律后果。微软公司在申请证据保全时就应请求对八楼服务器的归属进行认定，但微软公司为了达到两案合并起诉的目的而故意不进行认定，造成根据现有证据无法判断涉嫌侵权机房服务器归属的后果，故举证不能的法律后果应由微软公司承担。三、上诉人没有擅自复制、安装微软公司依法享有著作权的计算机软件的行为，不构成侵权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”以及《计算机软件保护条例》第八条第四项“复制权，即将软件制作一份或者多份的权利”之规定，复制软件是将软件制作一份或者多份的行为。根据现有证据，上诉人并无将软件制作一份或者多份的行为。上诉人计算机上的软件不是上诉人所安装。同时，《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》也没有规定安装行为需承担赔偿责任。上诉人计算机上的软件有一部分是企业采购电脑设备附带的软件，另一部分是电脑损坏时维修人员所安装，且采购设备时都注明有相关的软件授权。其他私人复制、安装微软公司计算机软件不能代表上诉人使用复制、安装软件，上诉人没有自行复制、安装软件的行为，因此上诉人不构成侵权。四、上诉人没有商业使用微软公司依法享有著作权的计算机软件的行为，不构成侵权。上诉人既然已购买正版软件，就不能排除涉案文档是正版软件制作的可能。没有其他证据证明上诉人商业使用微软公司依法享有著作权的计算机软件。持有软件复制品与使用软件复制品是不同的概念。计算机上安装了软件复制品，只能说明上诉人持有该软件复制品，并不能证明该软件复制品安装后已经使用，也不会给著作权人造成损失。五、上诉人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品，不应承担赔偿责任。《计算机软件保护条例》第三十条规定:“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”现有证据只能表明上诉人持有微软公司所享有著作权的计算机软件，且上诉人的软件皆有出处，微软公司起诉前亦未告知上诉人持有的软件侵权，故上诉人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品，不应承担赔偿责任。六、即使构成侵权，一审判决的赔付金额也偏高。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定:“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。”本案可能造成复制品发行的减少量即是侵权软件的数量。故权利人的实际损失应是按侵权软件数量与正版软件复制品单位利润乘积计算，微软公司并没有其他损失。微软公司应该向法院说明正版软件复制品正常销售的利润。在本案中，涉案软件的数量是固定的，对涉案软件的市场价格认定应参考京东等大型网上购物商城的价格，因其面向全国销售具有普遍性；也可调查广西或南宁的市场价格。相对于微软公司的实际损失，一审判决判定的赔付数额偏高。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求本院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人微软公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，上诉人的上诉理由不能成立，请求本院驳回上诉，维持一审判决。其主要理由如下：一、微软公司提起本案诉讼符合起诉条件，上诉人关于本案应驳回起诉的主张不应被支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定了法院适用“驳回起诉”的情形，第二百零八条“立案后发现不符合起诉条件或属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”。关于起诉条件，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，微软公司是涉案软件的著作权人，是与本案有直接利害关系的法人；微软公司明确将上诉人作为一审被告提起诉讼，经法院释明，微软公司亦明确要求上诉人与北部湾港股份公司分别承担侵权责任；微软公司在一审过程中提交了上诉人商业使用涉案软件的网页截屏证据以及证据保全中的证据材料，明确提出判令上诉人停止侵权、赔偿经济损失等诉讼请求；上诉人对一审法院的管辖并无异议。由此可见，本案针对上诉人的起诉符合起诉条件，不应当被驳回。
二、上诉人作为软件的最终用户，未经著作权人微软公司许可商业使用了涉案微软Windows软件，一审判决认定上诉人的上述行为侵害微软公司享有的涉案Windows软件著作权，认定事实清楚、证据充足，适用法律正确。1、涉案Windows软件属于日常办公系统软件，上诉人的办公电脑中存在涉案软件的复制品，这些软件由上诉人的员工用于办公使用，属于商业性使用，上诉人作为涉案软件的最终用户，未经许可商业使用涉案软件，构成侵权。根据一审的证据保全笔录、抽查表及照片，上诉人被保全的设备均是其办公场所内日常办公使用的办公电脑，这些办公电脑中存在涉案软件的复制品署名为微软公司。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十八条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项规定:“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第(一)项规定:“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）复制或者部分复制著作权人的软件的”。根据上述规定，无论上诉人主观上对使用盗版软件是否知情，只要其以商业经营为目的使用了涉案软件即侵犯了被上诉人著作权，应当承担民事责任。本案证据保全的是上诉人办公场所中用于上诉人日常经营办公为目的、且贴有上诉人固定资产标签的办公电脑。上诉人作为营利法人，在其用于从事营利活动的办公电脑上存在涉案软件的复制品，并通过日常办公使用涉案软件获取商业利益。因此，一审法院认定上诉人构成未经许可商业使用涉案软件，并判定承担相应的民事责任，认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人关于不构成侵权的抗辩主张不成立。（1）上诉人关于没有擅自复制、安装涉案软件的抗辩主张不成立。根据一审法院进行证据保全的结果，上诉人的办公电脑中确实存在涉案软件复制品，涉案软件由上诉人的员工用于办公目的而使用，上诉人是涉案软件最终用户。因此，上诉人关于没有复制涉案软件的抗辩主张不能成立。（2）上诉人关于没有商业使用涉案软件的抗辩主张不成立。涉案Windows软件属于日常办公软件，法院证据保全的结果显示，在上诉人的办公区域的办公电脑中存在涉案软件的复制品，这些软件由上诉人的员工用于办公使用。上诉人是从事营利活动的企业实体，上诉人因经营办公需要使用相应的办公软件属于商业使用。上诉人未提供已经获得涉案软件正版许可的证据，因此，属于未经许可商业使用涉案软件，构成侵权。（3）上诉人关于不知道也没有合理理由应当知道涉案软件是侵权复制品的抗辩主张不成立。涉案软件由上诉人的员工用于办公目的而使用，上诉人是涉案软件的直接使用人及受益者，对于所安装软件的合法性具有审查义务。根据上诉人在一审中提交的证据6，上诉人自称早已具有使用正版软件的意识，说明上诉人具有审查所安装软件是否为正版软件的意思及能力。但是，上诉人未审查涉案软件是否有合法来源，具有主观过失。因此，不属于《计算机软件保护条例》第三十条中规定的“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”的情形，故上诉人的该抗辩理由不成立。
三、一审法院判决上诉人应支付的赔偿金额并不存在偏高。本案是软件侵权纠纷，根据《著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”根据上述规定，针对本案证据保全到的上诉人未经授权使用盗版涉案软件，即使上诉人仅对保全到的涉案软件进行正版化，正版许可使用费也应当是正版软件的市场价格与证据保全到上诉人未经授权使用数量的乘积。对于上诉人应当承担的赔偿数额，可以参照该正版许可使用费的合理倍数确定。关于证据保全到上诉人未经授权使用涉案软件的数量，《证据保全笔录》证实，上诉人在位于南宁市青秀区金浦路33号港务大厦的办公地点拥有办公电脑共计98台，一审法院抽查了办公区域内10台办公电脑。一审法院查明，上诉人在办公区域抽查的10台办公电脑中安装了4套Windows7旗舰版、3套Windows7家庭普通版、2套WindowsXP专业版，微软公司认可其中1套Windows7家庭普通版为正版软件。在保全现场，上诉人和微软公司均同意按照抽查比例推算实际安装涉案软件数量，因此，上诉人未经授权安装使用Windows7旗舰版软件共计39套；未经授权安装使用Windows7家庭普通版软件共计20套；未授权安装使用WindowsXP专业版软件共计20套。关于正版涉案软件的市场价格，一审法院参考本案微软公司提交证明涉案软件市场价格的证据，Windows7旗舰版软件的市场价格是1930元/套；Windows7家庭普通版软件的市场价格是468元/套；WindowsXP专业版软件的市场价格是1695元/套。上诉人未经授权使用上述涉案软件，按照涉案软件的正版软件市场价格计算，数额应为共计118530元。一审法院综合考虑涉案软件数量、市场价格、软件的类型、知名度、上诉人的经营规模、主观过错等情节，酌定上诉人赔偿微软公司经济损失100000元，认定事实清楚、适用法律正确，判赔金额并没有偏高。综上，一审法院认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，上诉人的理由不能成立，应予驳回上诉，维持一审判决。
微软公司在一审提出的诉讼请求：1、判令北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司立即停止对微软公司著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用微软公司享有著作权的MicrosoftWindows（微软视窗）系列计算机软件的行为，并删除或销毁北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司持有或控制的全部侵权复制件和/或含有侵权复制件的载体；2、判令北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司赔偿微软公司经济损失暂计人民币500000元；3、判令北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司承担微软公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费、公证费等合理费用暂计人民币100800元；4、判令北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司在《人民日报》上刊登声明，公开向微软公司赔礼道歉；5、判令北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院经审理查明：微软公司系依美利坚合众国法律设立的公司，其开发完成以下软件：MicrosoftWindowsVistaUltimate（注册号为TX6-508-905、首次发布时间为2007年1月31日）、MicrosoftWindows2000Professional（注册号为TX5-036-267、首次发布时间为2000年2月17日）、MicrosoftWindows2000AdvancedServer（注册号为TX5-036-268、首次发布时间为2000年2月17日）、MicrosoftWindowsXPProfessional（注册号为TX5-407-055、首次发布时间为2001年10月25日）、MicrosoftWindows7（注册号为TX7-009-361、首次发布时间为2009年10月22日）、MicrosoftWindows8（注册号为TX7-601-008、首次发布时间为2012年10月26日）、MicrosoftWindows10Pro（注册号为TX8-058-526、首次发布时间为2015年7月29日）。微软公司就上述软件作品分别向美利坚合众国版权局申请注册登记，并获得版权注册证书，注册号如前所示。版权注册证书记载有计算机软件著作权人（均为微软公司）、作品首次发表地（均为美利坚合众国）及首次发表时间（如前所示）等内容。
2016年5月24日，经微软公司申请，北京市方圆公证处对微软公司的委托代理人程瑶在该公证处联网计算机登陆北部湾港务集团公司网站（网址为××）、北部湾港股份公司网站（网址为××）、广西人才网（网址为××）等网站进行证据保全公证，并出具了（2016）京方圆内经证字第10746号公证书。公证书记载，操作人员通过互联网点击、打开上述网站及相关链接，显示相关页面信息及页面附件内容。其中，1、北部湾港务集团公司网站:“公司简介”栏目页面显示：北部湾港务集团公司2006年12月1日由自治区政府批准设立，2007年2月14日挂牌，是广西自治区政府直属大型国有独资企业；2014年上市公司“北海港股份”更名为“北部湾港股份”，三港主要码头泊位等资产整体上市。“联系我们”栏目页面显示：集团总部地址位于南宁市青秀区金浦路33号。北部湾港务集团公司2014年年度报告显示，其下属有34家子公司。点击“新闻资讯
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公司公告”栏目中“201410-11集团公司中高级人才招聘简章”、“201405-16广西北部湾国际港务集团应聘报名表”页面链接，可下载相应文档，文档属性显示为MicrosoftOfficeWord制作的文档。2、北部湾港股份公司网站；“定期报告”栏目页面显示“2015年年度报告”，该报告内容显示：北部湾港股份公司办公地址为南宁市青秀区金浦路33号，北部湾港务集团公司持股24.65%、防城港务集团有限公司持股54.09%，公司实际控制人为北部湾港务集团公司，下属有13家子公司，母公司在职员工40人，主要子公司在职员工3079人。点击“投资者关系
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定期报告”栏目中“2015年年度报告（更新后）2016/05/11”、“2016年第一季度报告全文2016/04/28”、“2015年年度审计报告（更新后）2016/04/19”页面链接及“投资者关系
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临时公告”栏目中的“关于召开2016年第一次临时股东大会的提示性公告2016/05/23”、“关于重大资产重组进展暨继续停牌公告2016/05/18”、“2016年第一次临时股东大会议案材料2016/05/12”页面链接，可下载相应文档，文档属性显示为MicrosoftOfficeWord制作的文档。3、广西人才网站：该网站登载北部湾港务集团公司财务人员招聘启事显示，所招聘的房地产行业会计、酒店管理行业会计、出纳等职位均要求熟悉办公软件WORD、EXCEL应用。
微软公司向一审法院申请证据保全，一审法院裁定准许后，于2016年7月19日到位于广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路33号港务大厦第8、9层北部湾港股份公司办公场所及第30、31、32层的北部湾港务集团公司办公场所进行证据保全工作。一审法院采取了如下保全措施：1、清点上述办公场所内所有计算机，查清北部湾港务集团公司办公场所内有98台计算机，北部湾港股份公司办公场所内有59台计算机，位于第8层的机房内有32台服务器。2、经微软公司、北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司同意，（1）抽查第8层机房内的11台服务器计算机，其中发现安装有MicrosoftWindowsServer2012标准版的为7台，安装有MicrosoftWindowsServer2008R2标准版的为1台，安装有MicrosoftWindowsServer2008R2企业版的为1台，安装有AIX的为2台，安装有MicrosoftOffice2007专业增强版的为2台；（2）抽查北部湾港务集团公司办公场所的计算机10台，其中安装有MicrosoftWindows7旗舰版的为4台，安装有MicrosoftWindows10家庭版的为1台，安装有MicrosoftWindows7家庭普通版的为3台，安装有MicrosoftWindowsXP专业版的为2台；安装有MicrosoftOffice2007专业增强版的为2台，安装有MicrosoftOffice2003专业版的为1台，安装有MicrosoftOffice2007企业版的为1台；在抽查的10台计算机中，微软公司认可其中有1台安装的是正版MicrosoftWindows7家庭普通版软件；（3）抽查北部湾港股份公司办公场所的计算机6台，其中安装有MicrosoftWindows7专业版的为1台，安装有MicrosoftWindows10专业版的为1台，安装有MicrosoftWindows7家庭普通版的为4台；安装有MicrosoftOffice2007专业增强版的为1台，安装有MicrosoftOffice2010专业增强版的为1台；在抽查的6台计算机中，有3台显示在一审法院证据保全期间删除了MicrosoftOffice2007专业增强版软件，微软公司认可其中有4台安装的是正版MicrosoftWindows7家庭普通版软件。上述所抽查的所有计算机安装的MicrosoftServer系列软件、MicrosoftWindows系列软件、MicrosoftOffice系列软件版本均标明有“版权所有(C)MicrosoftCorporation”字样。经一审法院释明，微软公司、北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司均同意，未抽查计算机所安装被诉侵权软件的数量，按照所抽查的计算机中安装有被诉侵权软件的数量所占计算机总数的比例折算。一审庭审中，北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司确认位于第8层的机房内的32台服务器中，有19台服务器由北部湾港务集团公司使用，其余13台服务器由北部湾港股份公司使用。
上海东吉数码科技有限公司于2010年6月销售MicrosoftWindows7旗舰版软件的价格为1930元/套。宁波弘讯科技有限公司于2011年9月从上海微创容盟软件有限公司购买MicrosoftWindows7专业版软件价格为1488元/套。北京中长石基信息技术股份有限公司于2016年2月从硕软（上海）软件贸易有限公司购买MicrosoftWindows10专业版软件的价格为1565元/套。京东网飞鸿至达软件办公专营店于2017年3月销售MicrosoftWindows7家庭普通版软件的价格为468元/套。阿迪纳（上海）物流信息系统管理有限公司于2007年4月从上海南洋软件系统集成有限公司购买MicrosoftWindowsXP专业版软件的价格为1695元/套。
北部湾港务集团公司于2010年8月向广西南宁地平线科技开发有限公司购买配置有MicrosoftWindows7家庭普通版软件的手提电脑一台。北部湾港股份公司于2007年5月向广西南宁华道电子科技有限公司购买WindowsVisaBusiness软件24套。北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司还向一审法院提交了其购买计算机的增值税发票，发票上记载的货物名称为“电脑”等硬件，并未载明电脑所使用的软件。
北部湾港务集团公司成立于2007年3月7日，为国有独资有限责任公司，登记住所为南宁市青秀区金浦路33号港务大厦30-32楼，注册资本为200000万元，经营范围为港口建设和经营管理、铁路运输。北部湾港股份公司成立于1996年8月7日，登记住所为北海市海角路145号，实际办公地址为南宁市青秀区金浦路33号港务大厦第8、9层，注册资本为95404.572万元，经营范围为投资兴建港口、码头，装卸管理及服务，交通运输（普通货运），机械加工及修理，外轮代理行业的投资及外轮理货，国内商业贸易，机电配件、金属材料，五金交电化工、建筑材料、装卸材料、鱼需品、批发（无仓储）硫酸、硫磺、正磷酸、石脑油、乙醇溶液、煤焦沥青、含二级易燃溶剂的合成树脂、化肥的购销，船舶港口服务等。
另查明，微软公司为（2016）京方圆内经证字第10746号公证书支付了公证费2400元，在本案中主张800元；微软公司为本案支出律师费100000元。微软公司针对北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司还同时提起了另外两起诉讼案件，主张该两公司侵害其对MicrosoftOffice系列软件、MicrosoftServer系列软件享有的著作权。
一审庭审中，微软公司主张，因北部湾港务集团公司系北部湾港股份公司的实际控制人，两者办公地址同一栋楼房，法定代表人亦相同，故两者存在混同经营的情形，应对本案行为承担连带责任。经一审法院释明，微软公司表示如认定北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司的本案行为为独立的侵权行为，不属于共同侵权行为，则主张北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司分别停止侵权行为，分别赔偿经济损失250000元、合理开支50400元，分别登报赔礼道歉及承担本案诉讼费用，并坚持要求在本案中对两者的行为进行处理。
一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。同时，我国《计算机软件保护条例》第五条第三款也规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。我国与美国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，成员国作者的作品应依照上述《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定给予保护。微软公司系美利坚合众国企业法人，其在美利坚合众国版权局取得涉案MicrosoftWindows系列计算机软件的版权注册证书。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，可以认定微软公司系涉案MicrosoftWindows系列计算机软件的著作权人，其对涉案MicrosoftWindows系列计算机软件享有的著作权受我国法律保护。
一、关于本案中是否应将北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司的涉案被诉侵权行为一并处理的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据本案查明的事实，北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司系相互独立的法人，两者办公场所可以明确区分，两者的涉案被诉侵权行为亦相互独立并可以区分，微软公司并无证据表明两者共同实施了涉案被诉侵权行为，因此，北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司应当分别对各自的行为承担责任。微软公司以北部湾港务集团公司系北部湾港股份公司的实际控制人、两者法定代表人相同为由，主张两者对涉案侵权行为承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。微软公司针对两者的涉案被诉侵权行为的起诉，其诉讼标的并非共同的，不属于必要共同诉讼，现北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司不同意合并审理，故一审法院不在本案中合并审理。经一审法院向微软公司释明，微软公司坚持要求在本案中对北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司的涉案被诉侵权行为进行处理，其要求不符合法律规定，一审法院在本案中仅选择针对北部湾港务集团公司的涉案被诉侵权行为进行处理，而北部湾港股份公司的涉案被诉侵权行为由微软公司另案起诉。
二、关于北部湾港务集团公司是否侵害微软公司享有的涉案计算机软件著作权的问题。
根据《计算机软件保护条例》第八条、第二十四条第一款第一项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件著作权人享有复制权等著作权。计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，构成侵害计算机软件著作权人享有的复制权。北部湾港务集团公司办公场所的计算机上安装、使用的被诉侵权软件版本信息均显示著作权人为微软公司，在无相反证据的情况下，一审法院认定被诉侵权软件与微软公司享有著作权的涉案软件一致。北部湾港务集团公司作为营利法人，其在用于营业办公的计算机中使用被诉侵权软件的行为，属于商业使用行为，北部湾港务集团公司未能提交合法授权使用被诉侵权软件的证据，故一审法院认定北部湾港务集团公司未经微软公司许可商业使用被诉侵权软件的行为，侵害了微软公司对涉案软件享有的著作权。北部湾港务集团公司在诉讼中还提出以下抗辩意见：1、被诉侵权软件系采购计算机时预装或者由维修人员安装，北部湾港务集团公司没有复制、安装被诉侵权软件的行为。一审法院认为，由于北部湾港务集团公司所提交的购买计算机的发票及销售单上记载的货物名称仅为购买计算机，并未涉及被诉侵权软件的购买，同时北部湾港务集团公司亦未能提供证据证明被诉侵权软件由维修人员安装，故一审法院对其所称被诉侵权软件系购买时预装或维修人员安装的意见不予采信。根据一审法院证据保全的情况，北部湾港务集团公司在办公计算机上确实安装有被诉侵权软件，其将被诉侵权软件安装到计算机的行为即为复制被诉侵权软件的行为。因此，一审法院对北部湾港务集团的该抗辩意见不予支持。2、现有证据只能证明北部湾港务集团公司计算机上安装有被诉侵权软件，不能证明使用了被诉侵权软件。一审法院认为，根据查明事实，被诉侵权软件安装在北部湾港务集团公司的计算机服务器上，被诉侵权软件为操作系统软件，一般来说，不使用就没有安装的必要，而且在一审法院证据保全过程所抽查的计算机均在被诉侵权Windows操作系统中进行，说明北部湾港务集团公司已实际使用被诉侵权软件，故北部湾港务集团公司辩称没有使用被诉侵权软件，一审法院不予采信。3、北部湾港务集团公司没有商业性使用被诉侵权软件。一审法院认为，北部湾港务集团公司是营利法人，本身从事营利活动，其在办公计算机上安装被诉侵权软件，通过被诉侵权软件的使用、帮助获取商业利益，构成商业使用被诉侵权软件。综上，一审法院对北部湾港务集团公司的上述抗辩意见不予采信。
三、关于北部湾港务集团公司侵权责任承担的问题。
《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项规定，除法律另有规定外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。微软公司要求北部湾港务集团公司承担停止侵权、删除侵权软件复制品的责任，符合上述规定，一审法院予以支持。至于微软公司提出的赔礼道歉的诉讼请求，因北部湾港务集团公司在本案中侵害的是微软公司著作权的财产权利，未构成侵害著作权中的人身权利，故一审法院对微软公司的该项诉讼请求不予支持。
关于赔偿损失民事责任的承担。北部湾港务集团公司辩称，其不知道也没有合理理由知道被诉侵权软件是侵权复制品，故不应承担赔偿损失的责任。《计算机软件保护条例》第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”对于软件复制品持有人是否知道或者有理由知道相关软件为侵权复制品，可以从购买软件支付的价格、购买渠道以及持有人对软件的认知能力等方面考虑。本案中，北部湾港务集团公司未能提供购买被诉侵权软件的有效证据，其应当知道被诉侵权软件为侵权复制品，故一审法院对其辩称不承担赔偿损失责任的意见不予支持，北部湾港务集团公司应承担赔偿损失的民事责任。
对于赔偿数额的确定，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，微软公司要求按照北部湾港务集团公司使用被诉侵权软件的数量乘以正版软件的市场价格作为正常许可使用费，并按照正常许可使用费的三倍计算本案经济损失。但由于软件产品有其特殊性，其成本主要为固定的研发费用，基本不会因为销量的变化而变化，且软件产品的销售价格及利润也具有较大的变动性，因此按照某一市场销售价格计算权利人所受实际损失并不可取。因权利人的实际损失及侵权人的违法所得均难以确定，故一审法院主要参考以下因素确定本案的经济损失赔偿数额：1、微软公司提交证据显示MicrosoftWindows10专业版软件的市场价格为1565元/套、MicrosoftWindows7旗舰版软件的市场价格为1930元/套、MicrosoftWindows7家庭普通版软件的市场价格为468元/套、MicrosoftWindowsXP专业版软件的市场价格为1695元/套；2、北部湾港务集团公司办公场所的计算机数量为98台；3、一审法院证据保全抽查北部湾港股份公司办公场所的计算机10台，安装有MicrosoftWindows7旗舰版的为4台，安装有MicrosoftWindows10家庭版的为1台，安装有MicrosoftWindows7家庭普通版的为3台，安装有MicrosoftWindowsXP专业版的为2台，微软公司认可其中有1台安装的是正版MicrosoftWindows7家庭普通版软件。双方均同意按照抽查比例计算实际使用被诉侵权软件的数量；4、涉案软件的类型、知名度；5、北部湾港务集团公司的经营规模、主观过错等情节。对于微软公司主张的公证费、律师费用等合理费用，一审法院根据微软公司提交的公证保全证据、关联案件的起诉情况、案件的复杂程度等确定合理开支的具体数额。
综上所述，微软公司主张北部湾港务集团公司的侵权行为成立，北部湾港务集团公司应承担侵权责任。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第五项、第十条第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第四项、第八条第二款、第二十四条第一款第一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决：一、广西北部湾国际港务集团有限公司自本判决生效之日起立即停止侵害微软公司涉案MicrosoftWindows系列计算机软件著作权的侵权行为，即立即停止复制、使用涉案MicrosoftWindows系列侵权计算机软件，删除涉案MicrosoftWindows系列侵权计算机软件复制品；二、广西北部湾国际港务集团有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失100000元；三、广西北部湾国际港务集团有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿微软公司为制止侵权行为所支付的合理开支20000元；四、驳回微软公司对广西北部湾国际港务集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9808元（微软公司已预交），由广西北部湾国际港务集团有限公司负担5806元。余款4002元，因本案对北部湾港股份有限公司的被诉侵权行为不作处理，由一审法院退回给微软公司。
在二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。
各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
根据上诉人北部湾港务集团公司的上诉请求、理由及被上诉人微软公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、上诉人北部湾港务集团公司主张本案应驳回微软公司起诉的理由是否成立；2、上诉人北部湾港务集团公司是否侵害被上诉人微软公司享有的涉案计算机软件著作权；3、一审判决判令北部湾港务集团公司承担立即停止侵权、赔偿经济损失等民事责任是否合法有据。各方当事人对上述争议焦点没有异议。
另查明，根据一审证据保全情况，上诉人北部湾港务集团公司在位于南宁市青秀区金浦路33号港务大厦的办公地点拥有办公电脑共计98台，一审法院抽查了办公区域内10台办公电脑。抽查的10台办公电脑中安装了4套MicrosoftWindows7旗舰版、3套MicrosoftWindows7家庭普通版、2套MicrosoftWindowsXP专业版，微软公司认可其中1套MicrosoftWindows7家庭普通版为正版软件。北部湾港务集团公司及微软公司在保全现场均同意按照抽查比例推算实际安装涉案被诉侵权软件数量，因此，上诉人北部湾港务集团公司未经授权安装使用MicrosoftWindows7旗舰版软件共计39套（4×98/10）、MicrosoftWindows7家庭普通版软件共计20套（2×98/10）、MicrosoftWindowsXP专业版软件共计20套（2×98/10）。
本院认为，本案被上诉人微软公司系美利坚合众国企业，且其住所地为美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德市微软路1号，即其经常居所地在中华人民共和国领域外，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件:（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。”之规定，本案系涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定:“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案因被请求保护地为中华人民共和国，故应适用中华人民共和国法律。况且，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第八条规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”本案各方当事人在一审起诉、答辩以及一审法庭辩论中亦均选择适用中华人民共和国法律，故无论是适用被请求保护地法律，还是根据当事人在侵权行为发生后协议选择，本案均应适用中华人民共和国法律。各方当事人对此没有异议，本院予以确认。
一、关于上诉人北部湾港务集团公司主张本案应驳回微软公司起诉的理由是否成立问题。
北部湾港务集团公司上诉称，一审法院既已查明北部湾港务集团公司与北部湾港股份公司不属于共同被告，不符合作为共同被告起诉的条件，且向微软公司释明后，微软公司仍然坚持要求在本案一并处理，一审法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”之规定，裁定驳回起诉，而不是任意选择处理对其中一个被告的诉请而不处理对另一个被告的诉请，故一审法院适用法律错误，本案应驳回起诉。本院认为，北部湾港务集团公司该上诉理由不能成立。本案一审原告微软公司起诉北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司实施了侵害涉案计算机软件著作权的行为，两者存在混同经营的情形，应对本案行为承担连带责任，微软公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院予以立案受理并无不当。一审法院经审理查明，北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司系相互独立的法人，两者办公场所可以明确区分，两者的涉案被诉侵权行为亦相互独立并可以区分，微软公司并无证据表明两者共同实施了涉案被诉侵权行为，北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司应当分别对各自的行为承担责任，因本案诉讼标的并非共同，不属于必要共同诉讼，且北部湾港务集团公司、北部湾港股份公司均不同意合并审理，故一审法院不在本案中合并审理，仅选择针对北部湾港务集团公司的涉案被诉侵权行为进行处理，北部湾港股份公司的涉案被诉侵权行为由微软公司另案起诉。一审法院如此分案处理符合法律规定，并无不当。但分案处理之后，一审法院仍然将北部湾港股份公司列为本案被告不当，本院予以纠正。
二、关于上诉人北部湾港务集团公司是否侵害被上诉人微软公司享有的涉案计算机软件著作权的问题。
如上所述，本案系涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》之规定，本案应适用中华人民共和国法律。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。同时，我国《计算机软件保护条例》第五条第三款也规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。我国与美利坚合众国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，成员国作者的作品应依照上述《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定给予保护。微软公司系美利坚合众国企业法人，其在美利坚合众国版权局取得涉案MicrosoftWindows系列计算机软件的版权注册证书。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，可以认定微软公司系涉案MicrosoftWindows系列计算机软件的著作权人，其对涉案MicrosoftWindows系列计算机软件享有的著作权受我国法律保护。
根据《计算机软件保护条例》第八条、第二十四条第一款第(一)项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，计算机软件著作权人享有复制权等著作权。计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，构成侵害计算机软件著作权人享有的复制权。上诉人北部湾港务集团公司作为计算机软件的最终用户，未经著作权人微软公司的许可商业使用了涉案MicrosoftWindows系列软件，一审判决认定其行为侵害了微软公司享有的涉案MicrosoftWindows系列计算机软件著作权并无不当。首先，从一审证据保全情况来看，北部湾港务集团公司办公场所计算机安装、使用的被诉侵权软件的版本信息均显示著作权人为微软公司，在无相反证据的情况下，应认定被诉侵权软件与微软公司享有著作权的涉案MicrosoftWindows系列计算机软件一致，上诉人北部湾港务集团公司对此亦无异议。北部湾港务集团公司在办公计算机上安装有被诉侵权软件的行为即为复制被诉侵权软件的行为。北部湾港务集团公司上诉称，被诉侵权软件系采购计算机时预装或者由维修人员安装，北部湾港务集团公司没有复制、安装被诉侵权软件。在诉讼中由于北部湾港务集团公司所提交的购买计算机的发票及销售单上记载的货物名称仅为购买计算机，并未涉及被诉侵权软件的购买，同时北部湾港务集团公司亦未能提供证据证明被诉侵权软件由维修人员安装，故该上诉理由不能成立。其次，上诉人北部湾港务集团公司商业使用了涉案MicrosoftWindows系列被诉侵权软件。根据一审证据保全笔录、抽查表及照片，上诉人北部湾港务集团公司被保全的设备均是其办公场所内日常办公使用的办公电脑，这些办公电脑中存在涉案软件的复制品且署名为微软公司，但上诉人未能提交有效证据证明其已经获得涉案软件正版许可。上诉人北部湾港务集团公司作为营利法人，在其用于从事营利活动的办公电脑上存在涉案被诉侵权软件，并通过日常办公使用涉案被诉侵权软件获取商业利益，故北部湾港务集团公司对涉案MicrosoftWindows被诉侵权软件的使用属于商业性使用。北部湾港务集团公司上诉称其办公计算机上虽然安装了涉案软件的复制品，但只能说明上诉人持有该软件复制品，并不能证明该软件复制品安装后已经使用，且是商业性使用，该上诉理由与本案查明的事实显然不相符，本院不予支持。
综上，上诉人北部湾港务集团公司作为营利法人，未经许可在其用于营业办公的计算机中商业性使用了涉案MicrosoftWindows系列被诉侵权计算机软件，一审判决认定其行为侵害了微软公司享有的涉案MicrosoftWindows系列计算机软件著作权，有充分的事实和法律依据，北部湾港务集团公司关于其行为不构成侵权的上诉理由不成立。
三、关于一审判决判令北部湾港务集团公司承担立即停止侵权、赔偿经济损失等民事责任是否合法有据的问题。
《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项规定，除法律另有规定外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。一审法院根据微软公司在一审提出的诉讼请求，判令北部湾港务集团公司承担停止侵权、删除侵权软件复制品、赔偿微软公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，符合上述法律规定。
北部湾港务集团公司关于其不知道也没有合理理由知道被诉侵权软件是侵权复制品，故不应承担赔偿损失责任的上诉理由不能成立。上诉人北部湾港务集团公司系营利法人，涉案被诉侵权软件由上诉人的员工用于办公目的而使用，系涉案被诉侵权软件的直接使用人及受益者，对于所安装软件的合法性具有审查义务。根据上诉人在一审提交的证据6，上诉人自称早已具有使用正版软件的意识，说明上诉人具有审查所安装软件是否为正版软件的意思及能力，但上诉人北部湾港务集团公司在诉讼中未能提供有效证据证明涉案被诉侵权软件具有合法来源，一审判决认定其应当知道被诉侵权软件为侵权复制品，不属于《计算机软件保护条例》第三十条规定的“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”的情形，并无不当，其相关抗辩主张本院不予支持。
北部湾港务集团公司关于一审判决确定的赔偿数额偏高的上诉理由亦不能成立。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，微软公司要求按照北部湾港务集团公司使用被诉侵权软件的数量乘以正版软件的市场价格作为正常许可使用费，并按照正常许可使用费的三倍计算本案经济损失。一审法院鉴于软件产品的特殊性，即软件产品成本主要为固定的研发费用，基本不会因为销量的变化而变化，且软件产品的销售价格及利润也具有较大的变动性，认为按照某一市场销售价格计算权利人所受实际损失并不可取。因权利人的实际损失及侵权人的违法所得均难以确定，一审法院综合考虑涉案软件数量、市场价格、软件的类型、知名度、北部湾港务集团公司的经营规模、主观过错及使用的被诉侵权软件的数量等情节，酌情确定北部湾港务集团公司赔偿微软公司经济损失100000元。同时，一审法院根据微软公司提交的公证保全证据、关联案件的起诉情况、案件的复杂程度等，酌情确定北部湾港务集团公司赔偿微软公司为制止侵权行为所支付的合理开支为20000元。一审法院如此酌情确定本案的侵权赔偿数额，符合法律规定。北部湾港务集团公司上诉称一审判决确定的赔偿数额偏高。经查，本案上诉人北部湾港务集团公司未经授权安装使用MicrosoftWindows7旗舰版软件共计39套、MicrosoftWindows7家庭普通版软件共计20套、MicrosoftWindowsXP专业版软件共计20套。微软公司在一审诉讼中提交的证据证明涉案软件市场价格如下：MicrosoftWindows7旗舰版软件1930元/套，MicrosoftWindows7家庭普通版软件468元/套，MicrosoftWindowsXP专业版软件1695元/套。因此，本案证据保全到的上诉人未经授权使用涉案被诉侵权软件的数量与正版软件市场价格的乘积即为涉案被诉侵权软件正版许可使用费，合计为118530元，在尚未计算正版许可使用费的合理倍数的情况下，已高于一审判决确定的赔偿数额。故北部湾港务集团公司关于一审判决确定的赔偿数额偏高的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人北部湾港务集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
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