山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运中刑二终字第64号
原公诉机关平陆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马昆仑，男，1986年2月28日出生，汉族，初中文化，平陆县曹川镇人，农民。2012年5月17日因涉嫌犯盗窃罪被平陆县���安局上网追逃，同年6月6日被三门峡市公安局第四分局案件侦办大队抓获，羁押于河南省陕县看守所，6月7日移送山西省平陆县公安局被刑事拘留，7月13日变更为取保侯审。2013年8月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被平陆县公安局上网追逃，2014年6月26日被平陆县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于平陆县看守所。
辩护人牛耕，山西诚泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）安某某，男，1982年4月8日出生，汉族，初中文化，夏县祁家河乡人，农民。因犯寻衅滋事罪于2011年3月21日被夏县人民法院判处拘役五个月。2012年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被平陆县公安局上网追逃，同年8月20日到三门峡市公安局第二分局案件侦办大队投案，同日被平陆县公安局取保侯审。2014年11月14日被平陆县人民法院取保候审，2015年1月19日被该院决定逮捕。现羁押于平陆县看守所。
辩护人���淑芳、尉茜，山西清泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某某，男，1984年4月27日出生，汉族，初中文化，平陆县曹川镇人，农民。2012年5月17日因涉嫌犯盗窃罪被平陆县公安局上网追逃，2013年7月1日到平陆县公安局投案后被平陆县公安局刑事拘留，同年7月3日变更为取保侯审。2014年11月14日被平陆县人民法院取保候审，2015年1月19日被该院决定逮捕。现羁押于平陆县看守所。
辩护人王永生、史林杰，山西清泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）左某某，男，1990年3月18日出生，汉族，小学文化，夏县祁家河乡人，农民。2012年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被平陆县公安局上网追逃，同年7月6日被夏县公安局祁家河派出所抓获，7月7日羁押于夏县看守所，7月9日被平陆县公安局刑事拘留，2012年8月16日变更为取保侯审。2014年11月14日被平陆县人民法院取保候审，2015���1月19日被该院决定逮捕。现羁押于平陆县看守所。
辩护人吴洁、康小平，山西清泽（运城）律师事务所律师。
平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人马昆仑犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人安某某、曹某某、左某某犯盗窃罪一案，于二Ｏ一五年一月十九日作出（2014）平刑初字第101号刑事判决。原审被告人马昆仑、安某某、曹某某、左某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员师国宏、王霆出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马昆仑及辩护人牛耕、上诉人（原审被告人）安某某及其辩护人张淑芳、尉茜，上诉人（原审被告人）曹某某及其辩护人王永生、史林杰，上诉人（原审被告人）左某某及其辩护人吴洁、康小平均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2012年5月3日中午，被告人马昆仑和被告人曹某某在夏县祁家河镇街上找到被告人安某某和被告人左某某，四人一起到饭店吃饭。在吃饭的过程中，四人商量晚上到老鸭石码头的料场拉铝矿，并由左某某联系大货车。当晚9时许，被告人马昆仑租了辆面包车和被告人安某某、曹某某一起到了被害人孟某某堆放在老鸭石码头的料场，被告人左某某骑摩托车也来到料场，被告人马昆仑和面包车司机在车上等，被告人安某某、曹某某、左某某三人来到料场，带领铲车和货车拉矿，期间，看料场人阻挡并要钱，被告人安某某给被告人马昆仑打电话，马昆仑让先付给看料场人500元，看料场人嫌少，安某某又给左某某要了90元左右，共给了看料场人590元左右，并让二看料场人关了手机，不让打电话。共拉走被害人孟某某的铝矿464.83吨，堆放在王某某的料场。后几被告人准备走时，被告人马昆仑���给被告人安某某打电话让到下面料场再装点，被告人安某某和被告人曹某某又带领铲车和货车到东侧的被害人刘某某料场，将被害人刘某某堆放在此的140.73吨铝矿石拉走，也堆放在王某某的料场。共拉走二被害人铝矿605.56吨。经平陆县价格认证中心鉴定被害人孟某某被盗的464.83吨、铝矿石价值51131.3元，被害人刘某某被盗的140.73吨、铝矿石价值15480.3元，二被害人被盗铝矿石共计605.56吨，总价值66611.6元。侦查期间被盗的铝矿石已全部追回。
认定上述事实的证据有：
1、被告人马昆仑的供述及辩解（共七份）：
第一份主要内容：因为我父亲原来给孟某某介绍过挖掘机给他矿上干活，但后来孟某某欠挖掘机的工钱没有付，挖掘机司机老缠着我父亲要钱，我就想去把他堆放在老鸭石渡口的铝矿石偷走。那天晚上我有事去洛阳，我就让我朋友曹某某联系几个大车，去把孟���某的铝矿石偷走。后听他说找了四个大车，给了看矿石的600元钱，就没人管了，就将那里的铝矿石都拉走了。去之前我和曹某某商量过，他知道这些情况，说好把矿拉回来给他拿1000元好处费。
第二份主要内容：2013年5月3日中午，我在夏县祁家河街上碰见了左某某和安某某，我对他们说：晚上找个车把老孟的矿石转下来卖掉。左某某和安某某说：中，可以。晚上安某某给我打电话说车找好了，准备去拉矿，我就说我在曹川去不了，我就给他们找了个面包车把左某某、安某某、曹某某几个人送到老鸭石。2012年5月3日晚上9点左右，安某某给我打电话说，有人看铝矿石，听大车司机说是陆某某和他媳妇。我说人家要钱就给他些钱。第二天安某某给我说给了不到600元。5月4日凌晨3、4点安某某给我打电话说矿石转好了。早上10点多，安某某又给我打电话说：刑警队把铝矿石���住了。我说：扣住了就扣住了，完了再和人家说。
第三份主要内容：我在夏县街上碰见安某某和左某某，我就对他们说：曹川下坪老鸭石料场老孟的铝矿石已经一年多没人管了，经常被人用三轮车偷，我就让他们找个车，晚上到老鸭石料场将老孟的铝矿石拉走，随后再看怎么处理。
第四份主要内容：我对安某某、左某某、曹某某说，老孟欠挖掘机租赁费，挖掘机是我爸介绍的，老板一直给我爸要钱，你们晚上把老孟的铝矿拉走。我只说拉老孟的矿，他们拉别人的矿我不知道。
第五、六、七份主要内容：我和曹某某两个人来到夏县祁家河，找到安某某和左某某，并请他们吃中午饭，在吃饭过程中我对左某某和安某某说：老孟欠我的钱，让他们帮我把矿拉走，倒到另一个地方。我说我找不下拉矿车，安某某说不让我管了，他帮我找车，找到了就跟我联系。我不知��他们把矿倒到什么地方，只知道是柏崖底的一个料场。我也没有给老板说过。老孟欠挖掘机的运费未付，车是我找的，我也未付。我还帮老孟找过张某E的料场，也就是我们拉料的这个场地，钱也未付。
被告人马昆仑庭审中供述，其当晚也坐面包车来到来料场，自己坐在面包车上，被告人安某某、曹某某、左某某在料场拉料。其余供述与在侦查机关的供述基本一致。
2、被告人安某某的供述及辩解（共五份）：
第一份是三门峡市公安局第二分局案侦大队讯问其的笔录。主要内容：我今天来投案自首。2012年5月3日晚上，我和左某某、马昆仑、曹某某在平陆县曹川镇老鸭石渡口料场盗走铝矿石700多吨。
第二份至第五份是平陆县公安局讯问其的笔录。主要内容：2012年4月底5月初的一天中午，马昆仑和曹某某来到祁家河找到我和左某某，随后我们在街上吃饭，在吃饭期��，马昆仑对我说晚上到曹川发料，并让我找车，我说我找不下，左某某说他能找下。晚上六点左右，我和左某某骑着摩托车来到下坪见到马昆仑和曹某某，然后一个在曹川下坪街上卖电脑的一个人开着一辆面包车，拉上我和马昆仑、曹某某，来到电厂后面的一个料场，马昆仑打电话叫来老板，说晚上占用料场放料，老板说只能放两三天。然后我们又去了老孟堆放铝矿的料场后开始装料，刚开始装时来了一对夫妻，说他们看了几个月料场，工资还没付不让拉，我给马昆仑打电话，马昆仑说拉完再给这对夫妻钱，我们就开始装车，在这个料场拉个十几车，全部倒在电厂后面的料场，曹某某给了我500元，说是马昆仑给的，我把这钱给了那对夫妻，他们嫌少，我就又到左某某跟前取了100元左右的零钱给了那对夫妻，完了我们准备走，马昆仑给曹某某打电话说先别走，下边还有个料场，那料好再拉个六车，搅到一块卖，大车当时都走了，然后左某某又打电话让大车回来，我和曹某某把车带到下面的料场招呼铲车、大车在下面又拉了六车，当时这个料场没人看管，这些料全部倒在电厂后面料场。然后我和左某某就骑摩托车回夏县了。当时拉料时，马昆仑说拉完料一人给点钱，具体多少没说，最后也没给。当时料场上有我、马昆仑、曹某某、左某某、两三个年轻人，大车司机、铲车司机和看料的那对夫妻。我和左某某在招呼大车装料，曹某某和那几个年轻人和那对夫妻在一起，我后来听边上的两个年轻人说，刚才那对夫妻电话一直打得不停，我们就让他们把手机关了。
被告人安某某庭审中供述，自己当晚来到料场是被告人马昆仑说料场是他的，自己是帮被告人马昆仑的忙，其余供述与在侦查机关的供述基本一致。
3、被告人曹某某的供��及辩解（共二份）。主要内容：我听说公安局找我，我觉得自己犯了事，就来公安局投案自首了。
2012年5月份的一天下午两点多，马昆仑叫我和他一起到夏县祁家河玩，到了后马昆仑就给安某某打电话说出来吃饭，安某某又叫了一个小伙，吃饭中间马昆仑说他在曹川有一堆铝矿，说那段时间卡的严，白天不好发，到了晚上把矿发了弄点钱一起花花，想找安某某帮忙，马昆仑说自己找不下拉矿的车，那个小伙说他能找到，我和马昆仑就回曹川了。到了晚上，马昆仑和曹某A（下坪街上卖电脑的）开着曹某A的面包车拉上我、安某某，那个小伙骑着摩托车，我们一起来到柏崖底王某某的料场，马昆仑给王某某叫来，说了一会话，又把我们拉到垣坪村的料场，拉料车都到了，刚装了一车，就有一男一女挡住不让拉。安某某就给马昆仑打电话，马昆仑说拉完了再给钱。等快拉完了，马昆仑让我先拿500元给了安某某，那两个人嫌少，安某某就又到那个小伙跟前找了100元左右的零钱给了那对夫妻。第一个料场拉完后，马昆仑对安某某说下面还有一个料场，时间还早让到另一个料场再拉几车，然后就到另一个料场又拉了大概四五车。
我当时知道两个料场不是一家的，因为我们把第一个料场料场的矿拉完，并把钱给了那两个看矿的后，看矿的人就走了，我们再去拉第二个料场的矿的时候，那两个看矿的没来阻挡，说明两个料场不是一家的。
被告人曹某某庭审中辩解，自己是帮被告人马昆仑的忙，自己也不知道下面是两个料场，以为是一个料场。并辩解自己没有去第二个料场。其余供述与在侦查机关的供述基本一致。
4、被告人左某某的供述及辩解（共八份）。主要内容：2012年5月3日中午，马昆仑和曹某某到夏县祁家河街上请我和安某某吃饭，在吃饭时马昆仑对我和安某某说让我们晚上帮他发料，让我联系车，大概要六七辆。到下午四点多，我给雪平打电话说晚上用他的车拉矿，他说他车没空，然后我就让他帮忙找七辆车，他说大概能找四五辆。到了下午六点多，马昆仑问我车找到了没有，我说找到了，然后他让我骑车先和大车一起去电厂，说他们坐面包车一会就到。过了几分钟，他们坐面包车就到了，马昆仑指着下面一个料场对大车司机说，一会拉的料就放这，然后我们又往老鸭石方向走，我过去后，马昆仑站在路边指着下面料场说就是这里。我看见安某某和曹某某都在料场，当时有四个大车司机、两个铲车司机、曹某某、安某某和我共九个人。马昆仑坐在面包车上。刚装完一车，就过来一个妇女，说是看料的，没有人通知她发料，当时那个妇女拿手机要打电话，曹某某让那个妇女把手机关了，不���那个妇女打电话，然后安某某和曹某某就把那个妇女叫到料场边上了，过了一会，那个妇女的丈夫也来了，我看见安某某和曹某某站在边上，那对夫妻坐在地上，我离得远不知道说的什么。然后我们就开始装料，拉了大概十几车，拉完这个料场时安某某过来问我身上有钱吗？我说有90多元，就给了他。他拿着钱给了那对夫妻，我问给了多少，他说快600元吧。然后安某某让铲车到下面另一个料场拉料，下面那个料场离这个料场有几十米远，我站在上面看他们拉了三车后，我就上到水泥路上，一会曹某某也上来了，说装完了，我看见马昆仑在面包车上睡觉，安某某还在下面装车，后来安某某上来后，我问下面装了几车，他说四车。然后我们在下坪街上吃了早餐后就各自回家了。
我是具体招呼铲车、大车装铝矿石的，曹某某和安某某在上面料场看管那对看料场的夫妻俩���不让他们给别人打电话、报警，马昆仑是组织者，是头，我们都是他叫去的，他一直坐在面包车上没有到料场。
那个夫妻俩到了后站在铲车前挡住不让拉，曹某某过去拽住她衣服把她拽到边上，当时那个妇女拿手机要打电话，曹某某让那个妇女把手机关了，不让那个妇女打电话。那个妇女的丈夫来后，曹某某和安某某让他们夫妻两个都坐在料场边上，不让他们走也不让他们打电话，直到把料发完。
被告人左某某庭审中供述自己是帮被告人马昆仑的忙。其余供述与在侦查机关的供述基本一致。
5、询问被害人孟某某的笔录（两份）。
第一份主要内容：2012年5月4日凌晨，姜某某给我打电话，说看料场的人被控制起来了，把矿石抢走了，让我赶紧报案，我说我在老家，让他报了案。我知道矿石被抢后，让姜某某问一下马某（马昆仑的父亲）是不是他们抢了，是就把��给我算了，他说不是，所以我就报警了。我和马昆仑的父亲之间没有经济纠纷，有两份协议能说清楚。马某联系的挖掘机的工钱协议上写的很清楚，由马某出。
第二份主要内容：我的料场是姜某某帮我找的，我给了姜某某2000元租赁费让他给了料场主，马昆仑和姜某某一起的，我当时把料场的事交给他俩办理。
我和马某某（又名马某）合伙以及我自己单独开矿的时候，我都让马某某、马昆仑找工程车拉过矿，大概欠了三五万的运费。这个钱应该是我付，但一直没有给。
6、马某和孟某某签订的协议和补充协议。证实了二人前期采矿用的写有“河南水建”字样的两个挖掘机租赁费由马某付清。
7、被害人刘某某的陈述。证实：我在老鸭石料场看料的赵某给我打电话说矿被盗了，我就让他们赶紧报案，赵某就报警了。我丢了100多吨矿。
8、证人赵某证实：姬某某给我���电话说她看的料场被盗了，因为是我介绍她去看的矿，所以我就报警了。
9、证人姬某某证实：当天早上四五点钟，我发现有一辆铲车从堆放铝矿石的地方开过来，于是我就过去查看，结果发现铝矿石被盗了不少，我就赶紧给赵某某（赵某）打电话，她说她报警，我就回来了。
10、证人陆某某证实：我是给老孟看铝矿石的。那天晚上九点多，我看到有两辆拉矿车开向堆料场，我叫我老婆先去看看，过了几分钟我也过去了，到料场时，我看见有两辆铲车在铲矿，还有拉矿的车，我还没走到跟前，就被一个小伙拦住，并把我拉到边上，我看见我老婆也蹲在那里，并让我把手机关了，让我也蹲在那里。当时有三个人看着我们不让走，等拉完了才让走。他们没有打我们，但他们背着棍我害怕打我就没敢走。
11、证人余某某证实：当天晚上九点多，我和丈夫陆某某在家，听见水泥路上有铲车响，我就赶紧出来，紧接着又看见两辆汽车也来了，我就跟着过去了。结果看见他们在装铝矿，我就到料场把铲车挡住。我就说，谁让你们拉，我看了一年多了工资还没发。然后一个人把我拉到边上，铲车就开始装料，我给姜某某打电话，那个人把我的手机夺走不让我打。停了一会，我丈夫也被拉过来了和我在一起，被几个人看着，一直到凌晨一点多他们才离开料场。当时他们给了我590元。两点左右，我就给姜某某说了这事。
12、证人田某某证实：2012年5月3日晚，许某某给我打电话，让我到老鸦石料场转铝矿，我去的时候，前面已经有三辆车了，我们把矿倒在电厂后面的场地上，我转了两次轮胎没气了，我就先回了。另外三辆车，一辆是许某某的，一辆是玉玉的，还有一辆是彦军的。
13、证人张某A证实：当天晚上二十二点多我在下坪街上玩，见���革开着车，我就问他干什么，他说去拉铝矿，我就跟着来到老鸦石料场，当时场上已经有车在装料，我就开始拉料，拉了有四车，其他车都差不多，将料倒在电厂后面的场地里，到后半夜才结束。当时没见人挡。
14、证人许某某证实：当天晚上雪平给我打电话，说让我联系三四辆车过去拉料，我问他拉谁的。他给我了个号码。我就打过去，问是不是找车，他让我联系三四辆车到龙潭沟等他，我就给张某A打了电话，并让他给彦军联系下，我又给田某某打了电话，晚上我们到了以后，有两个人在等，一个骑着摩托车，我问他拉谁的料，他说拉垣坪的料，并说已经把料买下了。我们就开始拉料，是在老孟的料场，我以前在这个料场转过料，我知道是老孟的料场，我拉了五趟，前四趟是一个料场。后一趟又是一个料场，都倒在王某某的料场。骑摩托车的人是夏县口音。
15、证人卫某A证实：当天晚上张某A给我打电话，说晚上拉料，我说行。我就给我兄弟张某B打电话，让他开我的车去拉料。大概9点多，张某B给我打电话，我问在哪里拉料，他告诉我说在老鸦石附近的料场，然后，我就和靳某A、文胜、文东一起去阻拦，说老孟还欠我们的钱，他们说把矿都买下了，他们人多，我们也不敢阻拦，就回家了。
16、证人张某B证实：我哥彦军给我打电话，让我开他的车晚上拉料，我就赶到老鸦石料场，正在装的时候，一个妇女过来挡住铲车不让拉，被祁家河口音的人拉走了。我就想起老孟还欠我们的运费，我就给我哥彦军打电话，后来见我哥来了，我们也没说话。我共拉了五车，拉了两个料场，下面一个料场不知道是谁的，都倒在柏崖底料场。
17、证人张某C证实：2012年5月3日下午，夏县的燕峰给我打电话，问我车有活吗，他说找车晚上拉��。我说我车晚上有活，就把许某某的电话给了他，让他们自己联系。
18、证人马某（又名马某某、马昆仑的父亲）的证言两份。第一份证实：2012年10月底，老孟找我给他找两辆钩机，然后我就给三门峡的老张打电话联系了钩机，干了一个多月，因老孟矿上出事了，老孟跑了，剩下的工钱没有给他，老张就给我要。第二份证实：我和老孟之间不存在经济纠纷，上次那样说是想让孩子的事轻点。其实是当时我和老孟合伙开矿，我找了张某D的挖掘机（钩机）在矿上干活，后来老孟给我签了一份协议，说清了这两台挖掘机的钱由我来付给张某D。
19、证人张某D证实：2010年11月25日，马某给我打电话要用我的两台挖掘机，我们在电话上商量好价钱，我的挖掘机机身上喷有“河南水建”的字样，然后就在矿上干活，老孟给了我3万元进场费，后来老孟离开了。我给他打电话要钱���他说让给老马要，我给老马要，老马说有钱就给我，但一直没给。
20、证人姜某B证实：孟某某的铝矿堆放在张某E的料场，我是中间人，我找张某E说好价钱，不知一年是1000还是2000，记不清了。过了几天，我见了张某E的妻子，就给了她一年的租金1000元。张某E的料场只堆放有孟某某的铝矿，马昆仑没有参与，是孟某某直接找的我。
21、证人张某F（张某E的妻子）证实：老孟的铝矿石堆放在自己的料场，是姜某B介绍的，再没有其他人介绍，姜某B给了我1000元租金。
22、证人张某E证实：我村的姜某B给我说，老孟要租我的料场。我说行。过了几天他给我老婆了1000元。后来我见到马昆仑，我问他料场不是你租着吗，他说他不租了，转给老孟，老孟给你出租金。
23、证人曹某A证实：当天下午六七点钟，马昆仑把我从电脑店里叫出来，说等下有人来，让我把他们送到电厂��说晚上要发料。大概过了二十几分钟，有三个祁家河口音的人来我的电脑店里找我，让我把他们送到垣坪村，我说行。在车上听他们说，要是有人挡，给他说说就没事了。我还听到其中一个人叫“安佳”，去的时候车上有马昆仑、“安佳”、还有一个祁家河口音的人，另一个人骑的摩托车，我把他们送到柏崖底料场，他们说让我等着，回去再给我加钱。过了一会就有后八轮过来倒料，有玉玉、许某某、还有一个不认识。在料场拉料时，马昆仑一直坐在我的面包车上，一直到第二天早上五六点，我又把他们拉到下坪街上。他们说钱过两天给，到现在都没给。
24、平陆县价格认证中心价格鉴定结论书。证实了被害人孟某某被盗的铝矿为464.83吨，每吨价格110元，共计51131.3元；被害人刘某某被盗的铝矿为140.73吨，每吨价格110元，共计15480.3元，共计605.56吨，总价值66611.6元��
25、称量笔录两份和过磅单。证实了被害人孟某某被盗的铝矿为464.83吨，被害人刘某某被盗的铝矿为140.73吨。
26、现场勘验检查工作笔录及照片。证实了被盗现场的地理位置及概貌。
27、辨认笔录十一份。分别是马昆仑对安某某、曹某某、左某某的辨认，曹某A对马昆仑、安某某、曹某某、左某某的辨认，张某C对左某某的辨认，许某某、田某某、张某B对装矿地点和矿石藏匿地点的辨认。
28、扣押、发还物品清单两份。证实了被盗的铝矿石已发还给二被害人的情况。
二、2012年3月19日，被告人马昆仑伙同马某B（另案处理）虚构事实，称其在龙潭沟至后坪的柏崖底路段承包了修路工程、该标段路基下贮藏有铝矿石，并与被害人胡某A签订了《修路采矿协议书》，由胡某A支付了38万元后让其承包120米路段。胡某A在开始施工时被曹川镇政府阻拦并告知此路段的承包单位��平陆县瑞基路桥有限公司。被害人胡某A得知被骗后让被告人马昆仑于2012年4月11日至8月1日共退还人民币12万元整。其余26万元被被告人马昆仑挥霍。
证实上述事实的证据有：
1、被告人马昆仑的供述及辩解（共五份）。主要内容：2012年3月19日，自己和胡某A签订了《修路采矿协议书》，田某D是中间人。自己没有施工许可手续，当时就想包一节工程修路，后来打听不让私人修，就没修成。自己也没找过什么单位，只是打听了一下。胡某A共给了自己38万元，第一次30万元，第二次8万元。都是转到自己信用卡上的，后来路修不成了，自己分三次给他退了15万，第一次退了3万元，第二次退了7万元，第三次退了5万元。其中3万元不在数内，是我补偿他的损失。剩下的钱我花了8万元买了柏崖底曹某C的一块坡地，这坡地基本上和修路没什么关系。还有15万元给了说承包修路的王���C了，还有一部分和刘某B买了烟酒、吃饭开销花了。当时刚开工就被曹川镇政府和派出所挡住了，干不成，胡某A给我要钱，我给他要合同再还钱，他不给我合同，就在合同上写上“此合同只作为借款依据”，并给胡某A打了一张欠26万元的条据。
被告人马昆仑在庭审中供述，自己签合同时就给胡某A说钱打过来再跑修路的事，自己没有骗他。
2、被害人胡某A的陈述：我原来和马某合伙开矿，没办成，马昆仑给我说他在柏崖底有个修路项目，已经跑了两年了，现在批下来了，路基有矿石，不行先修路把钱赚回来，我就同意了，就和马昆仑签了协议。3月20日，我以转账的形式给马昆仑转了30万，款转走后，马昆仑说马上就可以开工了，我就组织挖掘机等设备进了施工现场，设备到现场后，马昆仑要再给他转10万元，我就给他转了8万元。4月6日早上开工时，就被镇政府和派出所的人挡住了，曹川镇政府企业办的田某C说这个路就不属于马昆仑来修。当时我就知道自己受骗了，就去找他们要钱，马昆仑向我要合同，称将这合同作废，给我打张欠条，我不同意，他就不退钱，后来在他的强烈要求下，和田某D在合同上签下“此合同只作为借款依据”的字样，后马昆仑于2012年4月11日退3万元，后来我一直找他要钱，2012年6月份，我找到马某，我给他说再不给钱我就报案了，他爸说马昆仑在看守所关着，正在办取保候审，一报案娃就出不来了，等马昆仑出来了再想办法退钱，并给我签订了还款协议，后马昆仑出来后，于2012年7月15日给我退4万元、2012年8月1日退5万元，三次共给我退了12万元，还有2012年4月6日付我3万元是开工时因干不成活，付给司机的费用，并强制把剩余的26万元改为借条，否则就不给退钱，我没有办法，就让马昆仑打了一张26万元的借条。
我当时给他要手续，他给我看过曹川镇关于曹川到垣坪的修路文件。并说这段路是他和他兄弟马某B合伙包的，说我们是外地人在这开矿影响不好，不让我们出面。马昆仑也没有说过用这38万元来找人说修路的事，我绝对不可能让他拿着我的38万元去找人承包修这段路，如果知道他没有承包下这段修路工程，我是不可能与他签修路合同的。
3、修路采矿协议书。证实了双方签订的修路协议。
4、证人马某B证实：这个协议自己不清楚，是马昆仑主跑的。
5、证人田某D证实：马昆仑和马某B说修路的事已经谈妥了，马上就能开工，我和老胡还到修路现场去看了看，马昆仑还有一份关于修路的文件，我和老胡都见过，后来我起草了协议。
6、证人刘某D（曹川镇副镇长）证实：这段路通过招标，平陆县瑞基路桥有限责任公司中标，瑞基公司委托王某D施工。我们没有���到任何要求分包的请求。
7、证人田某C证实：自己当时在企业办，有人反映后就去把线路板给他卸了。
8、证人王某D证实：自己常给瑞基公司施工，2011年曹川镇从龙潭沟到后坪的修路项目是自己通过招标取得的。自己不认识马昆仑。
9、证人安某D证实：修路协议是胡某A和马昆仑签的，自己不清楚。
10证人蒋某某证实：自己在2012年借过马昆仑十几万，用了一个月，就全部还了。马昆仑没有给自己说过修路的事。
11、证人张某G证实：马昆仑给自己说过修路的事，但自己跑不成，就没有答应，后来我朋友蒋某某急用钱，我就介绍他们认识，蒋某某从马昆仑那儿借了15万，拉矿石用了，后来都还了。
12、平陆县发展和改革局（2011）186号文件、山西省建设工程施工合同和中标通知书。证实了平陆县曹川镇龙潭沟至垣坪以工代赈道路建设项目，由平陆县瑞基路桥有限责���公司承包。
13、平陆县曹川派出所情况说明。证实了经查询辖区内没有叫王某C和刘某B的人。
14、马昆仑的父亲与胡某A2012年6月16日签订的还款协议书和马昆仑2012年8月23日书写的借条，“今借到胡某A、安某D现金贰拾陆万元整。此款期限一月还清，一月付利一分息。
15、被告人马昆仑的账户查询清单和被害人胡某A写的还款记录。证实了被害人胡某A给被告人马昆仑转账38万元和被告人马昆仑还款12万元的情况。
同时公诉机关还提供有：
1、三门峡市公安局第四分局案件侦办大队出具的抓获经过和河南省陕县看守所出具的羁押证明，证实了被告人马昆仑于2012年6月6日在三门峡被抓获羁押于陕县看守所，并于6月7日移送山西省平陆县公安局的情况。
2、三门峡市公安局第二分局案侦大队出具的抓获经过，证实了被告人安某某于2012年8月20日投案的情况。
3、平陆县公安��巡特警大队出具的投案自首证明，证实了被告人曹某某于2013年7月1日到平陆县公安局投案的情况。
4、夏县公安局祁家河派出所出具的抓获经过和夏县看守所出具的羁押证明，证实了被告人左某某于2012年7月6日被夏县公安局抓获，7月7日至7月9日羁押在夏县看守所。
5、夏县人民法院（2011）夏刑初字第23号刑事判决书，证实了被告人安某某于2011年3月21日因犯寻衅滋事罪被判处拘役五个月。
6、户籍证明四份，证明了四被告人的身份情况。
7、在逃人员登记信息表，证实了马某B因合同诈骗被刑拘在逃的情况。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人马昆仑、安某某、曹某某、左某某无视国法，以非法占有为目的，共同盗窃他人财物数额巨大，四被告人的行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人安某某、曹某某虽到公安机关投案，但不如���供述事实，不应认定为自首。被告人安某某有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人马昆仑虚构修路采矿的事实，与被害人胡某A签订修路协议，骗取被害人胡某A财物38万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。判决：一、被告人马昆仑犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金10000元。合并刑期十年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金20000元。责令退赔被害人胡某A损失26万元。二、被告人安某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。三、被告人曹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。四、被告人左某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
被告人马昆仑上诉称：拉孟某某的铝矿是因为孟某某欠自己的钱，在多次索要无果的情��下，自己才将孟某某的铝矿拉走的。其不知道拉刘某某的铝矿，也没有指使别人拉。不是盗窃。其没有诈骗胡某A的故意，签合同时自己就给他说过款打过来再托人找关系修路，且合同只是一个借款凭证，不构成诈骗罪。其辩护人认为，原判认定被告人马昆仑犯盗窃罪、诈骗罪均不能成立。关于盗窃罪，被告人马昆仑不是秘密窃取，因与孟某某之间确确实实存在经济纠纷，只是解决纠纷的方式欠妥，不属于盗窃；误拉刘某某的料属于民法上的不当得利。关于诈骗罪，被告人马昆仑并未认真阅读协议的内容，后仍积极找关系，商谈修路事宜，在合同无法实现的情况下，已积极退还胡某A的欠款12万元和3万元损失，被告人马昆仑的父亲也与被害人胡某A签订了还款协议，又将剩余的欠款打了借条，属于债权债务关系，不构成诈骗罪。
被告人安某某、曹某某、左某某均上诉���，自己只是去帮忙拉矿了，不构成盗窃罪。其各自的辩护人均请求对三被告人依法宣告无罪。
经审理查明，原判认定被告人马昆仑、安某某、曹某某、左某某共同实施盗窃和被告人马昆仑签订合同骗取他人钱财的事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经庭审举证质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。
同时查明，被告人安某某、曹某某分别于2012年8月20日、2013年7月1日到公安机关投案自首。有公安机关出具的证明材料予以证实。
另查明，二审审理期间，被害人孟某某出具了书面材料，表示对被告人马昆仑、安某某、曹某某、左某某予以谅解，被告人曹某某的辩护人当庭提供了该证明材料及其对孟某某的调查笔录。
1、2015年1月21日书面材料的主要内容：我是马昆仑、安某某、曹某某、左某某盗窃案的被害人孟某某，事后以上四人均给我赔礼道歉，我愿谅解他们，不追究他们的刑事责任。望有关部门公平、公正处理。
2、2015年3月21日调查笔录的主要内容：2015年1月21日的谅解书是我亲笔所写，是我的真实意思。我在曹川老崖石与马昆仑父亲合作采矿，后来赔了钱，我就和马昆仑父亲协商钩机费用由马昆仑父亲支付，当时开挖用的拉土车、铲车的费用也很多，还欠了很多，马昆仑也找了车拉矿。时间长了可能欠拉矿车三五万元运费，这些运费应该由我承担，但我没有支付。当时赔钱了，马昆仑给我联系过要运费，但我没给。我在曹川的料场是让姜某B和马昆仑管理的。反正生意赔了，马某、马昆仑他们前期和我合作应承担一部分费用，马某已经和我有协议，马昆仑经手的工程车、铲车费用的确没处理，可能是这些人急着要钱马昆仑想卖料的原因。就是为了还我的账，最起码和我商量一下或者和姜某某商量。
本院认为，上诉人（原审被告人）马昆仑、安某某、曹某某、左某某以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）马昆仑虚构修路采矿的事实，与被害人胡某A签订修路协议，骗取被害人胡某A钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。但原判认定犯罪数额为38万元不当，上诉人马昆仑在案发前已退还的12万元应从该数额中予以扣除，认定犯罪的数额为上诉人马昆仑实际非法占有的数额。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。被告人对行为性质辩解不影响自首的成立。故上诉人安某某、曹某某的行为系投案自首，可以减轻处罚。上诉人马昆仑一人犯两罪，应实行数罪并罚。上诉人安某某具有犯罪前科，可以酌情从重处���。为实施盗窃的共同犯罪，上诉人马昆仑组织、指挥整个犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人安某某、曹某某、左某某受上诉人马昆仑指使，被纠集参与其中，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。四上诉人的犯罪行为取得了被害人孟某某的谅解，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人马昆仑及其辩护人所提被害人孟某某与上诉人马昆仑之间存在经济纠纷，上诉人马昆仑解决纠纷方式不当，不构成盗窃罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人马昆仑与被害人孟某某之间存在的经济纠纷可以通过正当的途径予以解决，且二人之间是否存在经济纠纷，不影响其实施犯罪行为的成立；关于上诉人马昆仑所提其不知道拉刘某某的矿，也没有指使别人拉刘某某矿的上诉理由及其辩护人所提上诉人马昆仑误拉刘某某的矿属于民法上的不当得利的辩护意见，经查，上诉人安某某、曹某某、左某某均供述系上诉人马昆仑指使去另一个铝矿再拉几车，且该矿与孟某某的铝矿并非在同一地点，又无人看管，各上诉人秘密窃取，其行为符合盗窃罪的构成要件；所提不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人马昆仑在明知其没有承包权的情况下，却虚构修路采矿的事实与被害人签订修路协议骗取被害人钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。其退还了12万元和赔偿的3万元损失及给被害人打欠条是事后补救的措施，不影响其犯罪的构成。故对其上诉理由、辩护意见均不予采纳。关于上诉人安某某、曹某某、左某某所提其是帮忙发料，不构成盗窃罪及其各自的辩护人请求对三上诉人宣告无罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人安某某、曹某某、左某某在侦查机关及一、二审庭审中均供述是帮助上诉人马昆仑发料，���在发料的过程中，有看料人的拦挡并索要看料钱，三上诉人应当知道所拉铝矿并非马昆仑所有，仍受上诉人马昆仑的指使将铝矿拉走，归上诉人马昆仑占有，属于盗窃。对该上诉理由、辩护意见均不予采纳。
综上，本院根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持平陆县人民法院（2014）平刑初字第101号刑事判决第一项中对被告人马昆仑以盗窃罪的定罪处刑部分、责令退赔部分，即：被告人马昆仑犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；责令退赔被害人胡某A损失26万元。
二、撤销平陆县人民法院（2014）平刑初字第101号刑事判决第一项中对被告人马昆仑以诈骗罪的定罪处刑部分和第二项、第三项、第四项，即：被告人马昆仑犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金10000元。被告人安某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人曹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人左某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
三、上诉人（原审被告人）马昆仑犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元，与原判以盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金100','2018-10-03
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