湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终1510号
上诉人(原审原告)：刘群英，女，1969年4月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
上诉人(原审被告)：常德丽人妇产医院，住所地常德市武陵区三岔路办事处北站社区人民路****号。
法定代表人：梁华，该医院总经理。
委托诉讼代理人：雷彪，湖南天思律师事务所律师。
上诉人刘群英因与上诉人常德丽人妇产医院(以下简称丽人医院)劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初1885号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘群英、上诉人丽人医院的委托诉讼代理人雷彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘群英上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘群英的原审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，一审期间刘群英申请法院调查取证，没有获得答复，对刘群英提交的证据材料不予认定错误；2、一审判决适用法律错误，自2010年5月双方建立劳动关系后，丽人医院未依法为刘群英缴纳社会保险费，未足额支付劳动报酬。
针对刘群英的上诉，丽人医院辩称，请求驳回刘群英的上诉请求。所持理由为：1、丽人医院不存在拖欠刘群英提成款的问题；2、丽人医院与刘群英之间不是劳动关系，不应支付经济补偿金，刘群英已经再就业，亦不存在支付失业保险待遇。
丽人医院上诉请求：1、撤销一审判决中认定双方形成事实劳动关系部分，改判双方之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由刘群英负担。
针对丽人医院的上诉，刘群英辩称，请求驳回丽人医院的上诉请求。所持理由为：刘群英在一审期间已经提供证据证明双方存在劳动关系。
刘群英向一审法院起诉请求：1、判令丽人医院向刘群英支付2016年6-8月完成业绩后的提成款91220元；2、判令丽人医院向刘群英支付2012年7-10月完成业绩后的提成款135493元；3、判令丽人医院向刘群英支付业务车费补助64000元(自2011年5月-2016年8月共64个月按每月业绩达到90000元，补业务车费1000元/月的标准计算)；4、判令丽人医院向刘群英支付经济补偿金14000元(7年×2000元)；5、判令丽人医院向刘群英支付失业保险金16000元(1250×80%×16个月)；6、由丽人医院承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年5月16日，刘群英与丽人医院签订聘用合同书，由丽人医院聘用刘群英为其市场体检主管。2010年6月18日，双方签订了工资提成标准，协议约定：业绩达到3万，基本工资为2000元。业绩达到9万，补业务车费1000元。提成部分为总业绩减去部分开支余下的10%作为提成。2011年5月3日，双方再次签订合作协议，协议约定：刘群英与丽人医院合作开发医疗市场。刘群英的职责为与各乡镇卫生院签订联合开发协议，并协助开展健康检查，建立健康档案，把需要住院、手术的患者转诊到丽人医院总部住院治疗。刘群英每月需完成2万元的农合住院任务(不参与提成)。刘群英每月工资2000元整，转诊收入按15%提成。(各乡镇卫生院与妇女主任的提成由刘群英支付，丽人医院概不负责)。2016年12月，刘群英以丽人医院未支付其相应待遇为由提起劳动仲裁，后被常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会以双方不是劳动关系为由，予以驳回。2017年3月，刘群英不服仲裁裁决，向法院起诉。
一审法院认为，关于刘群英与丽人医院是否存在劳动关系的问题。虽然双方并未签订正式的劳动合同，但根据刘群英提供的职业及收入证明显示，丽人医院认可其系该单位的合同制职工，并显示该劳动合同期限至2019年5月份。因此双方之间已形成了事实的劳动关系。对丽人医院抗辩双方系合作关系的主张，不予采信。对刘群英要求丽人医院支付2016年6-8月与2012年7-10月完成业绩后提成款的诉请，因刘群英只提供了员工待遇清单和付款收条的证据。因该两组证据均系刘群英自行记录的，并未有丽人医院盖章认可。且刘群英自己提供的证据职业及收入证明中，上面显示刘群英税后月均收入为人民币3500元。现其要求支付2016年6-8月完成业绩后的提成款91220元以及2012年7-10月完成业绩后的提成款135493元，显然与该证明收入相差较大。因刘群英无证据证明其已经完成了提成款所需要的业绩额，故对该两项诉讼请求，不予支持。对刘群英要求丽人医院支付业务车费补助64000元(自2011年5月-2016年8月)的诉请，虽然2010年6月18日工资提成标准里约定了车补，但是2011年5月3日，双方对工资支付标准已经进行了变更，该协议并未约定车补事宜。故对刘群英要求2011年5月份之后车补的诉请，不予支持。关于刘群英要求支付经济补偿金与失业保险金的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。根据庭审查明的情况，刘群英自2016年9月份开始就未到丽人医院上班，其从未向丽人医院下发解除劳动合同通知，丽人医院也没有提出解除与刘群英的劳动合同关系。因此，两者的劳动关系仍然存续。故对刘群英要求支付劳动关系解除后的经济补偿金与失业保险金的诉请，因无事实及法律依据，不予支持。遂判决：驳回刘群英的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由刘群英负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘群英提交的病人名单与其申请本院向常德市鼎城区城乡居民医疗保险管理服务中心调取的名单相一致部分，本院予以采信。对丽人医院提交的常德市人力资源和社会保障个人信息，能够证明2017年6月起湖南日康健康管理有限责任公司为刘群英购买了社会保险，亦予以采信。一审认定的其他事实双方当事人均无异议，予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三：一是双方是否存在劳动关系？二是丽人医院是否应向刘群英支付业绩提成款、业务车费补助？三是丽人医院是否应向刘群英支付经济补偿金、失业保险金？
关于争议焦点一，已生效的(2017)湘07民终484号民事裁定书已经确认刘群英与丽人医院之间形成了劳动关系，故对丽人医院要求确认双方之间不存在事实劳动关系的上诉请求，不予支持。
关于争议焦点二，2012年7-10月和2016年6-8月期间，刘群英均在丽人医院工作，刘群英提交其经手的病人名单与其申请本院向常德市鼎城区城乡居民医疗保险管理服务中心调取的病人名单部分一致，而丽人医院无法提供刘群英在此期间完成的业绩情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”丽人医院持有刘群英所完成的业绩金额而拒不提供，故对刘群英要求丽人医院支付2012年7-10月和2016年6-8月期间业绩提成款的上诉请求，予以支持。2011年5月3日，刘群英与丽人医院签订的合作协议未约定业务车费补助，故对刘群英要求支付2011年5月之后车补的上诉请求，不予支持。
关于争议焦点三，2016年9月之后刘群英未到丽人医院工作，也未向丽人医院或者仲裁机构主张解除双方之间的劳动关系，且丽人医院提交的证据材料证明刘群英并未失业，故对刘群英要求支付经济补偿金和失业保险金的上诉请求，不予支持。
综上所述，刘群英的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初1885号民事判决；
二、常德丽人妇产医院于本判决送达之日起十日内向刘群英支付业绩提成款226713元；
三、驳回刘群英的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘群英负担；二审案件受理费10元，由常德丽人妇产医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一七年十月二十七日
书记员 余 芳
附法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。