广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3926号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市汇创装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市南海区西樵镇西樵村路边陈樵高路以南过境路1号荣华商贸广场A座第三层301号，组织机构代码789400385。
法定代表人：何锦棉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周妍，广东格然律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：何锦棉，男，1972年7月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：周妍，广东格然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市星际漫游娱乐会所有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂城75街区北约商厦二层整层201#，注册号440682000368422。
法定代表人：邓成彬。
委托诉讼代理人：朱临涑，广东厚生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨槟矫，广东宝慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：麦广华，男，1973年7月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：朱临涑，广东厚生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨槟矫，广东宝慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈翠嫦，女，1974年11月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
原审第三人：梁悦球，男，汉族，1965年12月5日出生，住广东省佛山市南海区。
上诉人佛山市汇创装饰设计有限公司（以下简称汇创公司）、何锦棉因与被上诉人佛山市星际漫游娱乐会所有限公司（以下简称星际公司）、麦广华、陈翠嫦、原审第三人梁悦球建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第514号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月19日对本案进行公开开庭审理。上诉人何锦棉，上诉人汇创公司与何锦棉的共同委托诉讼代理人周妍，被上诉人星际公司与麦广华的共同委托诉讼代理人朱临涑、杨槟矫，原审第三人梁悦球到庭参加诉讼。被上诉人陈翠嫦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汇创公司、何锦棉上诉请求：1.撤销（2013）佛南法民三初字第514号民事判决第三、四、五、六、七、八项；2.变更（2013）佛南法民三初字第514号民事判决第一项为判令星际公司、麦广华、陈翠嫦连带向汇创公司、何锦棉支付工程款7314180元；3.变更（2013）佛南法民三初字第514号民事判决第二项为星际公司、麦广华、陈翠嫦连带向汇创公司、何锦棉支付从2013年1月1日起至实际支付工程款完毕之日止按每日5000元标准计算的逾期付款违约金；4.判令本案的一、二审诉讼费用（包括一、二审受理费、保全费、评估费、鉴定费等）由星际公司、麦广华、陈翠嫦承担。事实与理由：一、星际公司系《室内装修工程承包合同》（以下简称涉案合同）责任主体，一审未予认定，属认定事实不清和适用法律错误。1.涉案合同约定的工程装修是为了星际公司的利益。涉案合同封面为“佛山市星际漫游娱乐会所室内装修合同预算”，首部注明委托方（甲方）为“佛山市南海星际漫游娱乐会所”，工程名称为“佛山市星际漫游娱乐会所室内装修工程”。星际公司设立过程中，发起人麦广华、邓间欢等均参与涉案合同的履行。星际公司于2012年4月12日通过名称预先核准，投资人为麦广华（占股49%）、邓间欢（占股49%）、邓成彬（占股2%）。麦广华在涉案合同、《工作函》《工作联系函》《现场变更签证》等文件中签名，邓间欢在《工作联系函》《工程款申请书》等文件中签名，其行为属代表星际公司及股东履行合同的行为。2.麦广华在一审反诉主张的物管费、水电费、租金、招聘员工工资等，明显属于公司经营费用项目。一审判决一方面认为星际公司并非涉案合同的责任主体，另一方面判决要求汇创公司、何锦棉向麦广华赔付星际公司的费用，判决自相矛盾。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二条的规定以及公司设立中债务承担的法理，星际公司应承担合同责任。
二、一审法院委托造价鉴定的范围不当，且不采纳汇创公司、何锦棉主张的工程造价，属于适用法律和认定事实错误。（一）一审法院委托造价鉴定的范围应仅限变更工程部分。涉案合同属于固定价合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，以及按照最高人民法院的司法观点，对于建设工程固定价合同，因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，不对整个工程造价进行鉴定，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。一审对工程造价进行全面鉴定不当，不但违反当事人意思自治原则，而且违反了上述法律规定，拖延了诉讼的进程。（二）一审法院不采纳汇创公司、何锦棉关于工程总价款的主张，并让汇创公司、何锦棉承担造价鉴定费用是错误的。1.对于造价鉴定意见，汇创公司、何锦棉质证时依法提出合同内工程应按合同约定确定为1250万元，增加工程款为140多万元。涉案合同价格经双方协商确定，汇创公司、何锦棉带资进场，除了工程固定费用外还包含一定垫资成本（汇创公司、何锦棉向民间融资400多万元，月息4分，已3年多）。众所周知，造价鉴定在很多项目特别是人工成本上采用的是定额价而非市场价。一审“以鉴代审”，撇开当事人关于固定价约定，对合同内工程款采用造价鉴定意见，不但没有法律依据，而且脱离了实际情况。2.工程造价鉴定是由麦广华申请，麦广华主张增加工程款仅为83万多元，但鉴定出来的增加工程款为140多万元，这充分证明其所谓抗辩违背客观事实。一审判决不仅不采信汇创公司、何锦棉的质证意见，而且判决汇创公司、何锦棉承担一半的鉴定费用，违背公平原则。
三、一审法院认定麦广华已付款9397673元，与客观事实不符。（一）一审未综合分析涉案合同及履行情况等，作出了错误认定。按合同约定付进度款是建筑行业的交易习惯，而涉案合同第八条约定了乙方带资进场，当工程每当进度到约人民币400万元工程量时，甲方支付进度款200万元整。2012年8月15日、2012年8月16日，星际公司、麦广华分别向汇创公司、何锦棉转100万元（具体是从户名为陈秋莲、马杏芬的银行帐户转账至岑少芳的帐户）。2012年8月24日，汇创公司、何锦棉向星际公司、麦广华申请工程款时，说明完成工程量达817万元，故申请200万元的工程款；而星际公司、麦广华于2012年8月29日在《工程款申请书》上回复称工程量未达标而不拨款。2012年9月24日，汇创公司、何锦棉再次申请付款时，有提及8月24日的申请未获批，星际公司、麦广华则于2012年10月3日回复由汇创公司、何锦棉收回潘生的款项（即潘文建向邓间欢借款）作为第二笔工程款。潘文建于2012年10月7日至2012年10月29日期间共还款197万元（扣除利息3万元）给汇创公司、何锦棉；后潘文建出具证明，证明借款只有200万元，印证收款情况。对应的NO.0009554收据是在没有收到款项时预先签署的，收据时间（2012年10月10日）是星际公司、麦广华自行填写的，与汇创公司、何锦棉保留的那一联不符。上述合同约定及付款过程等证明双方并没有交付现金的基础，就2012年8月13日金额为300万元的收据、2012年10月10日金额为300万元的收据，星际公司、麦广华主张其中各有100万元系现金交付根本不符合常理，且未能提供交付现金的依据，一审法院未就其所谓的交付现金的细节进行审查，以收据为主要依据判断已收款是错误的。（二）一审法院未尽审查职责，将争议款项归入“双方无争议的已付款”中，导致认定事实错误。汇创公司、何锦棉陈述的6397673元付款包含了争议金额即邓间欢以借支形式支付的100万元（含预先扣除两个月利息8万元），上述款项对应2012年11月15日的100万元收据，并提供了录音等证据印证。一审判决对此未作审查而直接作为无争议付款处理是错误的。2012年12月25日的100万元收据对应的是梁悦球借款给何锦棉，约定麦广华提供担保并由其付清给梁悦球的形式支付，但麦广华未履行约定，故本案不应认定为已付款。麦广华称上述收据100万元系以现金支付根本不符合常理，且未能提供交付现金的依据，一审法院未就其所谓的交付现金的细节进行审查，而以汇创公司、何锦棉已承认收到梁悦球支付的100万元（含扣除的8万元利息）为主要理由认定麦广华已付款，显属认定事实错误。本案所涉转账记录均涉及到第三方，一审法院应依法进行审核，以保护各方利益。
四、一审判决调整星际公司、麦广华逾期付款违约金，无事实与法律依据。涉案合同第12.5条约定星际公司、麦广华的逾期付款责任为每逾期一天应向汇创公司、何锦棉偿付每天5000元的违约金及工人基本生活开支每天150元，星际公司、麦广华并未在庭上主张调低违约金，一审却径行调整，违背意思自治原则。
五、一审法院关于垫付款项的判决无事实与法律依据。押金5000元、消费欠款51820元和代垫洁具费用86810元等所有单据的抬头是星际公司，麦广华无权主张权利。
六、一审判决关于开工日期、竣工日期的认定错误。1.一审法院根据合同的约定认定开工时间为2012年6月1日，无事实与法律依据。涉案合同约定计划开工日期为2012年6月1日，最终开工日期以甲方的书面通知为准，星际公司、麦广华未提供开工通知，应以汇创公司、何锦棉一审时提供的开工通知为准。2.一审判决错误认定完工、验收日期为2013年1月13日。验收手续需要开业前双方办理，星际公司、麦广华一直拖延与汇创公司、何锦棉进行验收交接手续，汇创公司、何锦棉于2012年12月10日发出《验收报告》给星际公司、麦广华，通知其验收，但其一直没有回复。麦广华提交的已付款42343元的消费汇总单上显示2013年1月9日已开业，星际公司在2013年1月7日已通过营业前消防安全检查，印证在该日前汇创公司、何锦棉已交付场地给星际公司、麦广华，且消防、监控、音响等设备安装调试，软装布置、招聘员工需1个月左右时间，印证了汇创公司、何锦棉《验收报告》的真实性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款关于“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，竣工日期应依法认定为2012年12月10日。
七、一审判令汇创公司、何锦棉承担逾期完工责任，无事实与法律依据。逾期完工的责任不能归责于汇创公司、何锦棉，相反，汇创公司、何锦棉在往来的函件中有多次催促星际公司、麦广华答复并安排材料进场等，星际公司、麦广华却一拖再拖，完工后又不协助汇创公司、何锦棉办理验收手续就擅自使用涉案场所，故逾期完工的责任应由星际公司、麦广华承担。汇创公司、何锦棉一审时提交的大量往来函件可以印证上述主张，如：1.A6171号《工作联系函》注明星际公司、麦广华通知汇创公司、何锦棉2012年6月18日6月19日停电两天，导致无法施工。2.北约商厦物业管理处于2012年7月31日发出《通知》，通知二层及401星际漫游娱乐会所的相关进场手续仍未办妥，管理处自2012年8月1日起作暂停施工处理，待办妥相关手续再恢复。3.A7111号《工作联系函》证明汇创公司、何锦棉提出由于时间紧迫，希望星际公司、麦广华尽快处理相关问题。A7141的函件提到编号7111的内容至今仍没有回复，请甲方尽快回复，以免工期拖后。4.《工作联系函》A8281中提出由于甲方要求指定石材供应商但迟迟未决定，汇创公司、何锦棉要求石材进场时计两个月后完成整个工程，石材于2012年8月底仍未进场，严重拖延工程进度。《工作函》A901汇创公司、何锦棉通知星际公司、麦广华8月底的石材之事仍未确定，大堂施工时间也需要在双方谈定开始两个月的施工期。
八、一审法院支持麦广华主张所谓的损失，无事实与法律依据。涉案合同没有规定由汇创公司、何锦棉承担上述费用。拖延工期是星际公司、麦广华的责任，不存在赔偿问题。
九、一审法院认定涉案工程存在所谓质量问题，并判决汇创公司、何锦棉承担所谓工程修复费用，无事实与法律依据。（一）星际公司、麦广华关于质量问题的主张没有依据。星际公司、麦广华一方面故意不验收，另一方面擅自使用工程，对其违背诚信而以质量不符合约定为由主张权利，依法不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案合同也明确约定：“在工程未通过验收前甲方提前使用的，免除乙方应承担的保修责任。”即使抛开约定及法律规定，所谓质量问题毫无疑问应由星际公司、麦广华举证，一审判决关于“双方亦无足够证据区分各自原因力比例，……酌定上述费用各承担一半”的认定，违反基本的举证规则。（二）修复方案违反约定、法律规定和常理，根本不能采信，例如：1.修复方案要求石材墙面3634.5㎡换算砂浆没有依据。施工图仅规定“墙面砖基层采用1:25水泥砂浆找平，结合层采用聚合物水泥砂浆（水泥：801胶水=100:5）或采用陶瓷粘合剂”，并没有约定天然石材的固定方式。个别房的瓷砖则是依约采用符合图纸约定瓷砖胶（陶瓷粘合剂）粘合，但是，在星际娱乐会所大部分的墙面实际使用木纹大理石，走廊采用文化石，以上石材属于天然石材，自重较重，采用水泥砂浆是不能长期固定在墙上的，所以汇创公司、何锦棉采用更成熟且价格高的干挂技术，即以挂钩固定大理石再采用大理石胶粘合剂，文化石就采用大理石石胶固定，因天然石占的比例较多，所以大部分墙面采用干挂技术。如将3634.5㎡的墙面直接换算成水泥砂浆，大理石无法固定，不符合石材施工技术要求，会产生严重的质量问题。2.涉案合同预算约定天棚吊顶采用硅酸钙板，且硅酸钙板比图纸所示的石膏板价格更高，防火条件更好、质量更好，维修率低，更耐用，外观看起来更美观，在总合同采用大包干的形式下，汇创公司、何锦棉采用更好材质制作的吊顶根本不属于工程质量问题，修复方案要求汇创公司、何锦棉承担硅酸钙板吊顶人工拆除费以及运送材料费等不合理。3.VIP区走廊天花的圆弧造型的弧度比设计要求小；二层收银台背景墙未按设计要求设置10个大钻石造型，二层收银台的大柱尺寸与设计尺寸不符，这些纯属设计与施工现场差异问题，不属于工程质量问题，不应拆除或赔付。
麦广华、星际公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
梁悦球、陈翠嫦未陈述意见。
汇创公司、何锦棉向一审法院起诉请求：1.判令星际公司、麦广华、陈翠嫦连带向汇创公司、何锦棉支付工程款7314180元；2.判令星际公司、麦广华、陈翠嫦连带向汇创公司、何锦棉支付逾期付款违约金（从2013年1月1日起至实际付清工程款之日止按每日5000元标准计算，暂计至2013年6月28日为895000元）；3.判令本案诉讼费由星际公司、麦广华、陈翠嫦承担。
麦广华反诉请求：1.判令汇创公司、何锦棉返还麦广华垫付的工程材料款、人工费1011540.98元及以1011540.98元为本金从2012年7月26日至实际返还之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令汇创公司、何锦棉向麦广华支付违约金610000元及员工生活开支费用2160000元；3.判令汇创公司、何锦棉赔偿麦广华损失2399668.3元；4.判令汇创公司、何锦棉赔偿麦广华工程修复费用429780.21元；5.判令本案诉讼费及鉴定费由汇创公司、何锦棉承担。
一审法院认定事实：汇创公司于2006年5月24日成立，为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人为何锦棉，具有建筑装饰装修工程设计与施工叁级资质。星际公司于2013年2月7日成立，为有限责任公司，其法定代表人为邓成彬，原股东为麦广华、邓成彬、邓间欢，2013年4月1日变更成现股东邓成彬、邓间欢。
1995年9月27日，麦广华与陈翠嫦登记结婚。
2012年5月25日，麦广华（甲方）与何锦棉（乙方）签订涉案合同，约定甲方委托乙方承担佛山市星际漫游娱乐会所室内装修工程（下称涉讼工程）施工；采用总价大包干方式，即乙方负责包工包料、包运输、包质量、包安全文明施工、包工期、包施工配合、包保修等；包干总价已包含乙方为完成本工程项目所指出的所有直接费、间接费、利润、一切施工措施费等费用；自甲方通知开工之日起113个日历天完成工程并通过验收合格；计划2012年6月1日开工，同年9月22日竣工，最终开工日期以甲方书面通知为准；在履约过程中，如果由于甲方设计变更等甲方责任延误工期的，经努力仍不能避免或减少工期延误的，则双方协商同意可对工期进行调整；本工程不含税包干总价12500000元；乙方进场，具备开工条件，甲方签发开工令；当工程每进度到约400万元工程量时，甲方支付乙方进度款200万元，按此方案直到工程完成，工程完成一个月内支付到总工程结算价的80%(共收1000万元)，剩余15%在三个月内结清，每月在10日前分别支付剩余款33%,第三个月后剩余的5%(即625000元)作为工程保证金，9个月后无利息结算给乙方；在工程未通过验收前甲方提前使用的，免除乙方应承担的保修责任；保修期为本工程通过验收合格之日起1年；乙方如自身原因不能依约竣工，每逾期一天应向甲方偿付5000元违约金；如甲方原因拖延造成付款时间拖延超5天起，每逾期一天应向乙方偿付5000元违约金及工人基本生活开支150元。该合同抬头委托方为佛山市南海星际漫游娱乐会所，承包方为何锦棉。
汇创公司、何锦棉持有星际漫游娱乐会所消费单，记载客户于2013年1月13日以后在该会所消费的情况。
到庭的双方均确认杨佳为发包方人员，其签名代表发包方。汇创公司、何锦棉持有若干份图纸复印件，其含“2012年11月3日……方案更改，需要注意”圆章，杨佳在其上签名确认并注明日期为“2012年11月6日”。
麦广华持有8张汇创公司专用收据原件，均加盖汇创公司印章并有何锦棉签名确认，其中：一、无争议收据5张，载明汇创公司、何锦棉分别于2012年11月15日收款1000000元，2012年11月20日收款500000元，2013年1月29日收款815330元，2013年1月29日收款40000元，2013年1月29日收款42343元。以上合共2397673元。二、争议收据3张。1、2012年8月13日收据，载明“收到星际夜总会一期装修预付款3000000元”。到庭双方确认其中2000000元通过转账方式支付，至于剩余1000000元，星际公司、麦广华主张其于2012年7、8月期间分6次以现金方式支付给何锦棉，但汇创公司、何锦棉否认收到该款。2、2012年10月10日收据，载明“收到星际夜总会装修预付款3000000元”。到庭双方确认其中2000000元已交收，该款属于案外人向邓间欢借款，后由该案外人直接支付给何锦棉，用以支付涉讼工程款；对于剩余1000000元，星际公司、麦广华主张其分别于2012年10月6日、8日、10日以现金方式向何锦棉支付300000元、350000元、350000元，但汇创公司、何锦棉否认收到该款。3、2012年12月25日收据载明“收到星际漫游夜总会装修预付款1000000元”。对于该款，星际公司、麦广华主张其分别于2012年11月23日、24日、26日、28日、2012年12月7日、16日、25日以现金方式向何锦棉支付150000元、50000元、70000元、150000元、200000元、180000元、200000元；汇创公司、何锦棉主张麦广华与梁悦球合作经营担保公司，故麦广华让梁悦球出借1000000元给汇创公司，并承诺由麦广华归还给梁悦球作麦广华应付汇创公司、何锦棉的工程款，后梁悦球向汇创公司转账支付了920000元，扣除利息80000元，实际借款1000000元，即上述收据的款项，但麦广华没有还款给梁悦球或汇创公司，故汇创公司、何锦棉不同意上述款项在本案工程款中扣除。庭审中，梁悦球确认汇创公司、何锦棉上述陈述属实。
麦广华就涉讼工程向物业管理公司支付了以下费用：1、2012年7月至12月水费5556.55元、电费94330.03元，合共99886.58元；2、2013年1月水费1325.21元、电费44319.34元，合共45644.55元；3、2013年2月水费927.97元、电费35008.83元，合共35936.8元；4、2012年7月至12月物业管理费95038.38元，2013年1月物业管理费15839.74元，2013年2月物业管理费15839.74元。
汇创公司、何锦棉同意承担以下款项：1、麦广华2012年8月18日垫付的电脑线材费8000元；2、2013年2月26日至同年5月20日在星际公司消费所产生的欠款51820元；3、麦广华2012年6月27日垫付的押金5000元。另麦广华于2012年10月4日至同年12月1日期间为汇创公司、何锦棉垫付了洁具费用86810元。
汇创公司、何锦棉持有邓间欢（乙方）与佛山市南海怡裕物业投资有限公司（甲方，以下简称怡裕公司）签订的《南海北约商厦租赁合同》，约定乙方向甲方承租北约商厦二层整层201﹟共3851平方米。麦广华持有怡裕公司出具的收据原件5张，载明收到星际漫游娱乐会所交了2012年10月至2013年2月每月租金177543.45元，共887717.25元。
2013年6月，汇创公司、何锦棉向星际公司发出律师函，内容包括：（汇创公司、何锦棉主张）变更签证增加工程款1211853元，星际公司应向汇创公司、何锦棉支付工程款13711853元，星际公司仅支付9397673元（其中2012年8月15日收第一期3000000元，2012年10月1日收第二期3000000元，2012年11月15日收麦广华借款1000000元，2012年11月20日收梁悦球借款1000000元，2012年12月25日收杨佳借款500000元，2013年1月29日收工人工资、玻璃安装人工及消费签单款897673元），再扣除工程保证金625000元，已到期工程款3689180元。
诉讼中，一审法院根据当事人申请依法委托鉴定、评估。
质量鉴定报告意见如下：1、施工原因造成质量问题：（1）部分墙面未按设计要求使用聚合物砂浆或陶瓷粘结剂进行粘结，导致部分墙砖脱离；部分房型未按设计要求做灰木纹石贴面的天花；吊顶未按设计要求全部使用石膏板，局部使用阻燃胶合板；二层VIP区走廊有1处天花未按设计要求做双层密度板镂孔，只做了一层；VIP区走廊天花的圆弧造型的弧度比设计要求小；二层收银台背景墙未按设计要求设置10个大钻石造型；二层收银台的大柱尺寸与设计尺寸不符。（2）235房外面的通道至208房外面通道天花的镂孔密度板下坠；部分房间木门框、柜板发白；333房地面空鼓开裂；215房地面大理石有孔洞；201房天花银箔有脱落和不均匀现象，个别墙砖条纹不对称；006房酒吧台墙身大理石中部的斜向裂缝（有修补痕迹）；238房电视机下方1块大理石因粘结不牢而脱落；229房吧台大理石开裂、松动；部分通道的装饰墙面砖因粘结不牢而脱落。2、使用原因造成的损坏。吧台、洗杯台、洗手间台面的大理石发白、磨损、切痕、变色；部分墙面装饰发霉（实际为灰尘）；008房地面有白色附着物；205房门边墙砖凹进；236房洗手间墙砖因碰撞而开裂；218房电视机背景墙1块长条玻璃破裂；220房地面大理石开裂；116房电视机下方的不锈钢和玻璃的碰砸痕迹，玻璃开裂。3、鉴定范围内的全部吧台、洗杯台、地面、墙面（除上列第1、2点外）的大理石开裂与使用不当和施工过程中的碰撞、磨损、操作不当有一定的关系。4、其他问题。（1）现场检查的大理石条纹、颜色符合设计要求，由于大理石为天然石材，纹路会有一定差别；（2）对于星际公司、麦广华提出的一楼、二楼楼梯口和一楼大厅的问题，由于星际公司、麦广华不能提供相应设计图纸、变更图纸和合同约定，此次鉴定无法判断；对于一楼大堂后门的问题，由于现场检测时后门已维修，此次鉴定无法判断；（3）现场检测时，未发现111房、008房、202房有排水不畅和臭气涌出现象。庭审中，该鉴定单位明确对于发包人、承包人各自造成上列第3项质量问题或造成整体质量问题的原因力比例均无法确定，另上列第4项不构成质量问题。
根据上列第13项，鉴定机构作出修复方案，评估机构据此作出评估报告，得出修复造价为429780.21元。
评估机构对涉讼工程造价进行评估，作出报告意见如下：一、含税总造价13417713.05元，包含：（一）合同内工程装饰部分10498188.88元；（二）合同内工程安装部分1456674.02元；（三）增加工程装饰部分1366529.93元；（四）增加工程安装部分96320.22元。二、不含税总造价12966855.48元。三、合同内工程含税总造价11954862.9元，不含税总造价11553159.54元。上述意见依据包括司法鉴定委托书、民事起诉状、答辩状、鉴定笔录、施工图纸、室内装修工程承包合同、现场变更签证、工作联系函及其他相关资料、评估机构业务人员现场踏勘、现场量度数量。庭审中，该评估单位明确上列增加工程经现场勘查，确实存在，其造价依据汇创公司、何锦棉提交的现场变更签证、工作联系函、工作函、图纸（汇创公司、何锦棉证据9中的材料，下称增加工程依据）并根据合同约定价格计算得出。经核，上述增加工程依据中有杨佳或麦广华签名。
一审法院认为，有关主体问题。一、汇创公司在涉案合同签订前已成立，其法定代表人为何锦棉，故何锦棉既可代表自己，又可代表该公司从事民事活动。因涉案合同内容与汇创公司经营内容吻合，双方出示的工程款交收单据均为汇创公司、何锦棉出具的汇创公司专用收据，且本案本诉中汇创公司、何锦棉共同主张涉案合同权益，反诉中相对方亦将汇创公司、何锦棉作为共同反诉星际公司、麦广华主张涉案合同权益，故一审法院认定涉案合同中何锦棉的签名代表汇创公司、何锦棉，即汇创公司、何锦棉为该合同的共同承包人。二、麦广华为签约人，但麦广华与星际公司为独立主体，星际公司在签约时尚未成立，且未在合同中盖章确认，该星际公司、麦广华亦否认星际公司的合同主体地位，故涉案合同的发包人为麦广华。汇创公司、何锦棉在本案中对星际公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。三、麦广华与陈翠嫦是夫妻，在夫妻关系存续期间应共同对本案本诉中麦广华债务承担连带清偿责任。
有关合同效力问题。汇创公司具有建筑装饰装修设计与施工资质，故涉案合同有效，双方均应依其约定全面履行各自义务。
有关工程总价款问题。一、对于合同内工程，虽合同约定包干总价12500000元，但评估单位已到现场踏勘、度量数量，并作出评估意见，显示汇创公司、何锦棉实际施工过程中对该工程有所增减，故一审法院认定应以评估意见为准确定合同内工程款。汇创公司、何锦棉主张按上述包干总价计算合同内工程，一审法院不予采纳。二、对于增加工程，因评估报告意见中计算增加工程款的依据有杨佳或麦广华签名，双方确认杨佳签名代表发包人，且评估单位明确评估意见中的增加工程经现场勘查而确实存在，故一审法院确认评估意见中的增加工程已由汇创公司、何锦棉完成，发包人应向其支付相应对价。麦广华主张增加工程款仅为830242.76元，一审法院不予采纳。三、涉案合同明确约定工程款不含税，故上述工程款均应按此计算。综上，一审法院根据评估意见认定汇创公司、何锦棉已完成总工程款为12966855.48元。
有关已付款及应付款问题。一、双方无争议付款6397673元，一审法院予以采纳。二、对于争议三笔款项，分述如下：（一）争议的三笔款项均记载于汇创公司专用收据中，均加盖汇创公司印章并有何锦棉签名确认，其形式与无争议款项的收据完全一致，且其中争议的两笔各1000000元分别与无争议款项并入同一张收据中出具，均标注“装修预付款”，因此，付款人主张争议款项与无争议款项属同一性质的款项（即均为已付款）明显较收款人主张上述款项分属不同性质的款项（即分别为已付款与未付款）更符合常理，更具有可信度与说服力。（二）双方所述无争议款项付收时间大部分发生于其对应单据出具之前。即使双方所述部分无争议款项付收在其对应单据出具之后，但其付收款项与开具收据相距时间不长，且实际付收时间均在下一张收据出具之前。按常理，收款人出具收据时会对发生在前的款项进行清算。经审查，汇创公司、何锦棉在上述争议款项所对应收据出具后均有与麦广华付收款项或清理抵扣款项并出具后续收据，但在后续收据中并未标注、变更先前争议款项，可视为对先前争议款项已作清算，印证了争议款项对应收据所反映款项付收情况的真实性。且汇创公司、何锦棉于2013年6月向星际公司所发律师函中亦将上述争议款项列为已收款，此时距离上述收据出具之日已逾半年。如按汇创公司、何锦棉主张，对于上述数额巨大的款项，在未收到款项的情况下既未在收据中注明未收事项，未能提供其他证据印证双方约定付款期限，在收据出具后长时间未收到该款的情况下仍未提出异议，并确认其为已收款，明显与常理不符。（三）对于2012年12月25日收据中的争议款项1000000元，首先，虽然汇创公司、何锦棉主张其对应汇创公司、何锦棉、麦广华与梁悦球之间借贷关系中相应借款，但其一，麦广华并未确认该对应关系；其二，该款收据标注其为“装修预付款”，未显示上述关联；其三，本案中各方陈述及相关证据材料未明确印证上述对应关系，故一审法院不能根据现有证据采信上述对应关系。其次，即使存在汇创公司、何锦棉主张的对应关系，汇创公司、何锦棉在庭审中确认实际上已收到该1000000元（含利息）作为本案工程已付款，汇创公司、何锦棉于2013年6月向星际公司所发律师函中及立案起诉意见中均将该款列为已付款印证了此点，因此，汇创公司、何锦棉已实际收款的事实与开具收据的内容可以视为本案双方就上述1000000元确定为本案工程已付款达成合意。至于汇创公司、何锦棉主张麦广华实际上没有向梁悦球支付借款，属于借贷合同关系内容，应由利益关系人另行清算或另案主张，本案不予处理。（四）汇创公司、何锦棉为具有完全民事行为能力的主体，且结合汇创公司、何锦棉承揽本案数额巨大之工程的事实，可以认定其对经商、风险、金钱核算等具有相当的认知、判断能力，故其对出具数额巨大的收据所产生的义务、责任、风险等均应知悉，在此情况下，其出具并交付上述争议款项的单据予麦广华，应对此行为自负其责。（五）综观双方无争议的已付款，双方对此清算包含多种方式，包括转账付款、借款抵扣、代垫工资款抵扣、签单消费款抵扣等，且双方均确认部分收据中的款项分多笔付收，因此，并不排除争议已付款亦属上述多种方式清算的结果，且按常理，亦不排除双方清算并形成收据等有效凭证后对此前相关单据等书证予以替换或销毁的可能性，故汇创公司、何锦棉以麦广华无其他证据印证争议已付款，从而否认争议单据中争议款项真实性，理据不足，一审法院不予采纳。综上，汇创公司、何锦棉主张争议款项3000000元不列入已付款缺乏依据，一审法院不予采纳。一审法院认定本案中麦广华已付款为9397673元，应付款为3569182.48元（12966855.489397673）。三、双方没有办理工程交接手续，汇创公司、何锦棉主张2012年12月通知验收及工程投入使用及麦广华主张2013年2月初工程投入使用，均无有效证据印证，且相对方均不确认，故一审法院均不采纳。现有证据显示2013年1月13日以后星际漫游娱乐会所出现消费情况，证明该日前工程已投入使用，但双方均无证据证明该日前办理工程交接手续或出现消费情况，故一审法院将涉讼工程完工、验收日期均定为2013年1月13日。按涉案合同约定，麦广华应于工程完工之日起一个月内即2013年2月12日前支付总工程款的80%即10373484.38元（12966855.48×80%，下称第一期），并于2013年3月至5月每月10日前分别支付648342.77元（下称第二至四期）,于保修期1年后即2014年1月12日前支付648342.77元（下称第五期）。扣除麦广华已付款后，麦广华从2013年2月13日起逾期支付第一期975811.38元（10373484.389397673），从2013年3月11日起逾期支付第二期648342.77元，从2013年4月11日起逾期支付第三期648342.77元，从2013年5月11日起逾期支付第四期648342.77元，从2014年1月13日起逾期支付第五期648342.77元，应承担相应的逾期付款违约金。至于其标准，虽涉案合同约定每逾期一天偿付5000元，但一审法院基于公平合理、诚实信用原则，综合考虑麦广华逾期付款的数额、时间及上述款项产生的利息损失、双方均有违约情形（发包人逾期付款，承包人逾期完工）、双方未办理结算手续、双方围绕质量问题存在争议等因素，认定双方上述约定违约金标准明显过高，并酌定麦广华应从2013年2月13日起至付清余款之日止按每日1000元的标准支付违约金予汇创公司、何锦棉。汇创公司、何锦棉有关工程款及逾期付款违约金的诉讼请求在一审法院核定范围部分，一审法院予以支持；超出部分，不予支持。
有关垫付款项问题。汇创公司、何锦棉同意承担麦广华垫付的电脑线材费8000元、押金5000元及消费欠款51820元，一审法院均予采纳。另麦广华已代垫洁具费用86810元，汇创公司、何锦棉对此不持异议，故汇创公司、何锦棉应向麦广华偿付该款。除此以外，麦广华虽主张其还垫付其他款项，但为此提供的证据或无原件核对，或无汇创公司、何锦棉签名、盖章确认，反映案外法律关系，且麦广华庭审中亦确认消防工程、部分安装工程等由其委托案外人在涉讼工程施工期间施工，因此，麦广华提供的上述证据并不唯一指向汇创公司、何锦棉所做工程，麦广华亦不足以证明将上述证据提交汇创公司、何锦棉、与汇创公司、何锦棉商定或经汇创公司、何锦棉确认，不足以证明与汇创公司、何锦棉存在直接关联，故一审法院不予采纳。综上，汇创公司、何锦棉应向麦广华支付垫付款151630元（8000+86810+51820+5000）。至于该款利息，对照上述款项付清时间及麦广华反诉请求，汇创公司、何锦棉应分别以5000元为本金从2012年7月26日起、以8000元为本金从2012年8月18日起、以86810元为本金从2012年12月1日起、以51820元为本金从2013年5月20日起，均至上述垫付款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予麦广华。麦广华该项反诉请求在一审法院核定范围部分，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。
有关逾期完工违约金问题。一、汇创公司、何锦棉虽主张2012年6月15日开工，但其持有的开工通知书无对方签名或盖章，对方不确认，故依据不足，一审法院不予采纳。双方没有办理开工交接手续，亦无证据证明变更开工日期，故一审法院认定实际开工日期按合同约定即为2012年6月1日。二、如前所述，实际完工日期为2013年1月13日，故实际施工时间为227天。三、涉案合同约定总工程款12500000元，其对应的约定工期为114天（从2012年6月1日至2012年9月22日）。实际施工中，工程有所增减，且该增减有双方相应签证，故基于公平合理、诚实信用原则，实际工期应按实际总工程款与约定总工程款比例确定为118天（按12966855.48÷12500000×114计算）。对比实际施工时间，汇创公司、何锦棉逾期109天。四、对于逾期完工违约金，虽然涉案合同约定每逾期一天偿付5000元，但一审法院基于公平合理、诚实信用原则，综合考虑双方均有违约情形（发包人逾期付款，承包人逾期完工）、前述发包人逾期付款违约金计算标准、麦广华因逾期完工所受损失范围及其在本案其他反诉请求中已主张部分损失等因素，认定双方上述约定违约金标准明显过高，并酌定按每日1000元计算。综上，汇创公司、何锦棉应向麦广华支付上述违约金109000元（109×1000）。麦广华该项诉讼请求在一审法院核定范围部分，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。
有关员工生活开支费2160000元,麦广华未能举证证明存在该支出及其与汇创公司、何锦棉存在因果关联，且汇创公司、何锦棉亦不确认，故一审法院不予支持。
有关麦广华主张的损失2399668.3元，包含物业管理费及水电费损失160780.05元、租金损失887717.25元及员工工资及福利损失1351171元，对此一审法院分述如下：一、如前所述，汇创公司、何锦棉逾期109天，对比实际完工日期，可视为2012年9月27日起至2013年1月13日止为逾期完工期间。麦广华仅可主张该期间产生的损失，其余属工期或完工后发包人投入使用期间，因涉案合同并未约定麦广华上述主张项目的费用由汇创公司、何锦棉承担，且麦广华作为发包人在约定工期中负有提供场地、配合承包人施工的义务，故麦广华超出上述逾期完工期间主张的损失依据不足。二、经比对，2012年9月27日至12月31日期间（共96天）水电费为52114.74元（按99886.58÷184×96计算），物业管理费为49585.24元（按95038.38÷184×96计算）；2013年1月1日至13日期间（共13日）水电费19141.26元（按45644.55÷31×13计算），物业管理费6642.47元（按15839.74÷31×13计算），以上合共127483.71元。三、按麦广华主张范围，其中在上述逾期完工期间支出的租金共607084.05元（按177543.45×3+177543.45÷31×13）。四、是否聘请员工、何时聘请员工、如何配置员工及如何确定员工工资或福利均属于麦广华作为聘请人自主选择、控制的范畴，在尚未与承包人办理工程验收、交接手续的情况下大规模聘请员工，对扩大损失应自负其责，且聘请员工受益人为聘请人本身，汇创公司、何锦棉并未参与管控、议价和受益，则上述工资或福利由汇创公司、何锦棉承担显失公平，同时，麦广华针对此主张所提供证据由其单方制作，并不唯一指向涉讼工程，对证明内容亦缺乏足够证明力，因此，一审法院对麦广华主张员工工资及福利损失1351171元不予采纳。综上，汇创公司、何锦棉应向麦广华赔偿损失共734567.76元（127483.71+607084.05）。麦广华该项反诉请求在一审法院核定范围部分，一审法院予以支持；超出部分，不予支持。
有关工程修复费用问题。评估结论确认针对涉讼工程修复造价为429780.21元，一审法院予以采纳。麦广华虽主张该费用过低，但无足够证据推翻该数额，故一审法院不予采纳。因质量鉴定结论认定上述工程质量问题既存在发包人原因造成的部分，又包含承包人原因造成的部分，但对双方分别造成质量问题的原因力比例无法确定，同时，双方亦无足够证据区分各自原因力比例，故一审法院基于公平合理、诚实信用原则，综合考虑双方各自造成质量问题的范围、质量问题的严重程度、双方各自对质量问题的举证责任及双方提供现有材料的情况，酌定上述费用各承担一半。因此，汇创公司、何锦棉应向麦广华支付修复费用214890.11元。
有关鉴定、评估费问题。因涉讼工程质量问题由双方原因造成，造价评估亦因双方未结算及双方争议引起，评估结果受益人亦为双方，故一审法院确定鉴定、评估费由双方各承担一半。
陈翠嫦经一审法院合法传唤未到庭，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、麦广华、陈翠嫦应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款3569182.48元予汇创公司、何锦棉；二、麦广华、陈翠嫦应于判决发生法律效力之日起十日内支付从2013年2月13日起至上列第一项判决履行完毕之日止按每日1000元标准计算的逾期付款违约金予汇创公司、何锦棉；三、汇创公司、何锦棉应于判决发生法律效力之日起十日内支付垫付款151630元予麦广华；四、汇创公司、何锦棉应于判决发生法律效力之日起十日内支付分别以5000元为本金从2012年7月26日起、以8000元为本金从2012年8月18日起、以86810元为本金从2012年12月1日起、以51820元为本金从2013年5月20日起，均至该款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予麦广华；五、汇创公司、何锦棉应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期完工违约金109000元予麦广华；六、汇创公司、何锦棉应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失734567.76元予麦广华；七、汇创公司、何锦棉应于判决发生法律效力之日起十日内支付修复费用214890.11元予麦广华；八、驳回汇创公司、何锦棉的其他诉讼请求；九、驳回麦广华的其他反诉请求。本案本诉受理费69264.26元（汇创公司、何锦棉已预交），由汇创公司、何锦棉负担32822.8元，麦广华负担36441.46元。财产保全费5000元（汇创公司、何锦棉已预交），由麦广华负担。反诉受理费29091.46元（麦广华已预交），由汇创公司、何锦棉负担7867.22元，麦广华负担21224.24元。鉴定、评估费共357200元（麦广华已预交），由汇创公司、何锦棉负担178600元，麦广华负担178600元。
二审中，汇创公司、何锦棉向本院提交了如下证据：1.收款收据，拟证明涉案工程开工时间是2012年6月9日之后；2.杨佳开具的证明，拟证明汇创公司与麦广华存在以借款支付工程款的习惯；3.专用收据，拟证明何锦棉保留的一联收据的时间是空白的，汇创公司是先开具收据麦广华其后才转账；4.挂账汇总单，拟证明星际公司2013年1月9日前已接收场地，并于2013年1月9日前正式营业；5.公众聚焦场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，拟证明涉案工程在2013年1月9日前已交付使用；6.收款收据，拟证明的内容同证据1；7.《公司名称预先核准通知书》《关于周妍<申请书>的情况回复》，拟证明麦广华是星际公司的发起人之一。
麦广华、星际公司、陈翠嫦、梁悦球未提交新证据。
经审查，汇创公司、何锦棉未提交证据1、6的原件供核对，本院对其真实性不予确认；证据2只涉及一次付款行为，不足以证明双方存在以借款支付工程款的习惯，故本院对证据2不予采信；证据3收据上时间是空白的并不能直接证明汇创公司是先开具收据麦广华后再转账，故本院对此证据不予采信；证据4、证据5可证明涉案工程的交付时间早于2013年1月13日，本院对此予以采信；证据7是相关行政部门出具的文件，本院对其真实性予以确认。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明：1.涉案工程所在的场所于2013年1月7日通过公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查；2.2012年4月20日，佛山市工商行政管理局出具《公司名称预先核准通知书》，对星际公司的名称予以预先核准；该通知书还显示星际公司当时的投资人是麦广华、邓间欢、邓成彬。
本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议的焦点为：1.星际公司是否为涉案合同的主体；2.麦广华与汇创公司、何锦棉是否存在违约行为；3.如构成违约，麦广华与汇创公司、何锦棉应如何承担违约责任；4.汇创公司、何锦棉是否应向麦广华返还垫付的相关费用。
（一）关于星际公司是否为涉案合同的主体的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，首先，虽然涉案合同封面、合同委托方上均印有“佛山市南海星际漫游娱乐会所”字样，但实际与何锦棉签订合同的是麦广华，故涉案合同是麦广华以其个人名义签订的合同，麦广华对一审法院认定其为合同主体并承担合同责任并无异议。其次，即使涉案合同是麦广华为设立公司而以其名义签订的合同，汇创公司、何锦棉要求星际公司与麦广华共同承担合同责任也缺乏依据，理由如下：根据公司法上述司法解释的规定，其一，星际公司承担合同责任的条件之一是星际公司对涉案合同予以确认，但星际公司在本案中对涉案合同并不确认。其二，对于公司成立后应由公司还是发起人对发起人为设立公司以自己名义签订的合同承担责任，合同相对人只能在发起人和公司二者之间择一请求承担合同责任，而且公司成立后对合同责任的承担属于合同权利义务的概括转移，在公司承担合同责任的情况下发起人即脱离原合同关系，不存在公司与发起人同时承担合同责任的情形，故在已确定由发起人承担合同责任的情况下，公司不应再承担合同责任。本案中，由于汇创公司、何锦棉起诉请求麦广华、星际公司共同承担合同责任，一审法院已认定应由麦广华承担合同责任，汇创公司、何锦棉未上诉主张不应由麦广华承担责任，故在本案已确定由麦广华承担合同责任的情况下，汇创公司、何锦棉再请求星际公司就涉案合同与麦广华共同承担合同责任缺乏法律依据，本院对此不予支持。
（二）关于麦广华是否存在违约行为的问题
第一，关于麦广华、陈翠嫦是否存在欠付工程款的问题。首先，由于涉案合同的工程存在变更、增减的情形，合同内工程造价发生改变，不能直接按合同约定的包干总价计算工程造价，且双方对涉案工程造价存在争议，无法协商一致，故一审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程量进行鉴定并无不当。汇创公司、何锦棉主张仅应对工程变更部分进行鉴定缺乏理据，本院不予采信。一审鉴定机构根据双方提交的材料，经过现场勘验，依据相关标准确定涉案工程造价，程序合法，依据充分，','2018-09-28
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侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。[ly]
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第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：[ly][ly] （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；[ly] （二）有明确的被告；[ly]
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；[ly]
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被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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