广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第1222号
上诉人（原审被告）：广州市白云区黄石车来顺汽车维护中心，住所地广州市白云区。
经营者：莫汉谦，住广东省始兴县。
委托代理人：邱初金，住福建省连城县。
被上诉人（原审原告）：广州市嘉通贸易有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：郑祖雄，董事长。
委托代理人：蔡梓力，住广州市荔湾区。
上诉人广州市白云区黄石车来顺汽车维护中心（以下简称车来顺中心）因与被上诉人广州市嘉通贸易有限公司（以下简称嘉通公司）买卖合同纠纷一案,不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：嘉通公司与车来顺中心素有业务往来，由嘉通公司向车来顺中心供应嘉实多牌机油，但均未签订书面合同。2014年5月12日，经嘉通公司与车来顺中心核对，车来顺中心尚欠嘉通公司货款8320元，车来顺中心在对账盖章确认，但至今未给付嘉通公司。
原审庭审中，嘉通公司与车来顺中心均确认嘉通公司向车来顺中心赠送工作服15套、世达工具套装128套的事实。其中：赠送的工作服因与车来顺中心员工体形不符等原因，车来顺中心退回嘉通公司；128套世达工具在赠送车来顺中心使用一段时间后，被嘉通公司收回。
车来顺中心抗辩嘉通公司未能兑现向其承诺赠100张世界杯刮奖卡，该卡中奖率为三分之一，每张中奖奖品为金嘉护机油一罐，共计为33罐。嘉通公司否认承诺赠100张世界杯刮奖卡，但承认赠送促销奖品，且促销奖品是钥匙扣、收纳盒等小物件，并不是车来顺中心所述机油，同时明确规定上述所有赠品为付款后赠送。车来顺中心辩称应以嘉通公司的宣传单为准，但车来顺中心未提供该宣传单予以证实。
原审庭审中，车来顺中心明确答辩状第四点：“车来顺中心请求依法判决嘉通公司兑现承诺，依法补偿车来顺中心因在世界杯无法参与刮奖卡促销造成的损失”的请求将不在本案提出反诉。
以上事实，有对账单、收条、销售出库单及当事人陈述等证据证实。
被上诉人嘉通公司原审诉讼请求：判令车来顺中心支付货款6320元，并从起诉之日起按每日万分之五计算迟延付款违约金至付清日止。
原审法院认为：嘉通公司与车来顺中心之间虽无签订书面买卖合同，但双方之间买卖行为仍构成买卖合同关系的成立。本案中，车来顺中心拖欠嘉通公司货款8320元的事实有对账单及当事人陈述等证据证实，原审法院予以确认。对于赠送品中的服装与世达工具，原审法院认为车来顺中心不能足额支付货款的情况下，嘉通公司有权收回。车来顺中心抗辩嘉通公司未能兑现向其承诺赠100张世界杯刮奖卡，该卡中奖率为三分之一，每张中奖奖品为金嘉护机油一罐，共计为33罐的事实，在嘉通公司否认的前提下未能提供相应的证据证实，原审法院不予确认。故嘉通公司要求车来顺中心支付货款8320元及从起诉之日（2015年2月9日）起计付至还清偿之日利息的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持，但利率按每日万分之五计付欠理，原审法院不予支持，予以驳回，应调整为按中国人民银行同期贷款利率计付为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：（一）于判决生效之日起三日内，车来顺中心（经营者莫汉谦）给付嘉通公司8320元及该款利息（利息从2015年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计付）；（二）驳回嘉通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由车来顺中心（经营者莫汉谦）负担。嘉通公司预交的受理费25元不退回，其同意由车来顺中心（经营者莫汉谦）在上述判决还款期限内给付。
判后，上诉人车来顺中心不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决违反《合同法》第六十七条先履行抗辩权的规定。虽然车来顺中心无证据证明嘉通公司承诺赠送100张世界杯刮卡奖，车来顺中心损失33罐机油，但原审判决查明嘉通公司赠送的15套工作服和128套世达工具已被嘉通公司收回，嘉通公司收回赠与的赠品，根据《合同法》第六十七条的规定，车来顺中心作为后履行付款义务的一方，有权拒绝先履行付款义务。因为根据交易习惯，赠品均是与所购货物一同交付，本案中嘉通公司也实际先交付了赠品，而嘉通公司收回赠品表明其违约在先，其无权要求车来顺中心先履行支付货款的义务。退一步说，本案也无证据证明必须由车来顺中心先支付货款，嘉通公司才交付赠品，那么双方也是同时履行，根据《合同法》第六十六条的规定，车来顺中心也享有同时履行抗辩权。因此，原审仅判决车来顺中心履行付款义务，而没有全面考虑合同双方当事人的全面履行问题错误。（二）原审判决查明事实部分的欠款金额错误，导致判决错误。嘉通公司起诉的货款金额是6320元，但原审却判决车来顺中心支付8320元货款。上诉请求：1．撤销原审判决，改判嘉通公司交付15套合适的工作服、交付128套世达工具给车来顺中心后，车来顺中心支付货款6320元给嘉通公司；2．本案一、二审案件受理费由嘉通公司承担。
被上诉人嘉通公司答辩称：我方确认车来顺中心尚欠我方油款数额为6320元。关于嘉通公司要求我方交付赠品服装与世达工具的问题，由于车来顺中心未按时回款给我方，所以我方不同意交付赠品。
经审理，本院除对原审判决查明的“被告尚欠原告货款8320元，被告并在对账（单上）盖章确认，但至今未给付原告”的事实不予确认之外，对其余事实均予以确认。
本院二审另查明以下事实：
嘉通公司起诉称，2014年5月，车来顺中心以记账方式向我司赊购嘉实多机油，至2014年6月11日结算，车来顺中心共欠我司机油款10320元，车来顺中心立下欠据后，至今尚欠我司6320元。现我司要求车来顺中心支付货款6320元，并从起诉之日起按每日万分之五计算迟延付款违约金至付清日止。
二审审理期间，就争议的赠品问题，嘉通公司同意赠送15套工作服给车来顺中心，但不同意再赠与价值1000多元世达工具，理由是当初承诺赠送的前提是车来顺中心按时还款，但车来顺公司一直未还款。车来顺中心不同意该调解方案。
本院认为：根据嘉通公司的原审诉讼请求来看，其要求车来顺中心支付的油款金额为6320元，原审诉讼中车来顺中心也确认欠嘉通公司该数额的油款。原审判决查明车来顺中心尚欠嘉通公司8320元，属于查明事实错误，本院在查明事实的基础上予以纠正。
根据车来顺中心的上诉及嘉通公司的答辩意见来看，现本案的争议焦点问题为：车来顺中心要求嘉通公司交付其赠送品中的服装与世达工具是否应予支持。关于该争议焦点，本院认为：首先，车来顺中心没有提供证据证明本案其要求嘉通公司交付的衣服和工具，是其支付本案油款给嘉通公司的付款条件；其次，嘉通公司赠送给车来顺中心的赠品是有价值的，在车来顺中心2014年5月11日确认欠款后一直拒不完全支付该笔欠款给嘉通公司的情况下，嘉通公司为了减损，将赠品从车来顺中心处收回合情合理。鉴于上述原因，本院对于车来顺中心要求嘉通公司交付给其服装和工具不予支持。由于嘉通公司是否交付赠品给车来顺中心不是车来顺中心是否支付货款的前提条件，故车来顺中心应将尚欠嘉通公司的6320元的油款及利息偿还给嘉通公司。
综上所述，原审法院对车来顺中心尚欠嘉通公司油款的数额查明事实错误，并导致误判，本院在查明事实后予以纠正。车来顺中心上诉部分有理，本院予以支持；对于其他请求，由于依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第562号民事判决主文第二项；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第562号民事判决主文第一项为：上诉人广州市白云区黄石车来顺汽车维护中心（经营者莫汉谦）于判决生效之日起三日内给付被上诉人广州市嘉通贸易有限公司6320元及该款利息（利息从2015年2月9日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市白云区黄石车来顺汽车维护中心负担
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 张永忠
审判员 陈舒舒
二〇一五年九月十四日
书记员 何海涛
郭华蓉