湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘12民终899号
上诉人（原审被告）杨清岩。
委托代理人杜文伟，湖南鹤洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨玲。
法定代理人蒋良明。
委托代理人贺余良，洪江市江洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司，住所地怀化市鹤城区迎丰中路656号。
代表人成利军，该公司总经理。
委托代理人朱抿松，湖南泰阳律师事务所律师。
上诉人杨清岩因与被上诉人杨玲、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2016）湘1281民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员欧��林、代理审判员龙欣参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年12月7日15时8分，原告杨玲在安江镇汽车东站路段横过公路时，遇杨清岩驾驶湘N×××××号普通二轮摩托车搭乘李涵芳、杨和路过时，原告突然加速跑过马路，与被告杨清岩驾驶湘N×××××号摩托车发生碰撞造成原告受伤，摩托车受损的交通事故。2016年1月8日，洪江市公安局交通警察大队作出洪公交认字[2016]第B002号道路交通事故认定书，认定被告杨清岩驾驶摩托车不按规定道路行驶且载人超过核定人数，负此次事故的次要责任，原告横过道路未走人行通道且在车辆临近时突然加速，承担主要责任。原告受伤后被送往洪江市人民医院，因伤情严重立即被送往怀化市第一人民医院抢救治疗，经诊断为：1、双侧颅内血肿；2、脑积水；3、××；4、壬辰；5、右侧额颞顶枕部硬膜���血肿；6、左侧额部硬膜外血肿；7、左侧枕部硬膜下积液。出院医嘱为：1、注意营养及休息；2、一个月后复查头颅CT；3、注意胎儿胎动情况；4、回当地妇产科继续治疗；5、注意肝肾情况，必要时复查；6、不适随诊。原告的住院病历资料记载住院天数为49天，住院时间为2015年12月7日至2016年1月25日。住院期间花费医疗费用共计104262.12元，原告及被告杨清岩一致认可被告杨清岩支付了医药费64980.7元，被告保险公司支付了医药费10000元，原告住院期间护理人员为原告丈夫蒋良明，护理天数为49天。2016年2月29日，原告经怀化市方正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、原告头部损伤结局构成五级伤残；2，原告的后续治疗费约为8000元；3、原告为部分护理依赖的情况。蒋良明、杨玲夫妇的女儿蒋爱平于2013年10月19日出生，儿子蒋佳霖于2016年1月30日出生。原告杨玲及其丈夫蒋��明和小孩蒋爱平、儿子蒋佳霖均为农村户口。
被告杨清岩系湘N×××××号车辆的所有人，于2015年12月2日为该车在被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司投保了交强险，保险期限为2015年12月3日零时起至2016年12月2日二十四时止。
洪江××人联合会于2015年7月10日为原告签发××人证，原告为二级智力××，监护人为蒋良明。
原审法院认为：原告横过道路未走人行通道且在车辆临近时突然加速，被告杨清岩驾驶摩托车不按规定道路行驶且载人超过核定人数，导致了此次事故发生，洪江市公安局交警大队基于现场勘查的情况，分析事故原因，认定行人杨玲承担此次事故主要责任，驾驶人杨清岩承担此次事故的次要责任，符合实际情况，法院予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。据此，原告的损失先由被告保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，由原、被告根据其责任予以赔偿。根据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条第一款之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生��通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负次要责任的，应承担百分之四十的责任，故原、被告之间的责任划分应由原告承担60%，被告承担40%。关于赔偿项目，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，故本案原告要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等符合法律规定，应予支持。因原告不能证明其具有收入来源，故对误工费的请求不予支持。
原告杨玲的损失计算如下：
一、医疗费104262.12元；
二、护理费5439.7元（原告方因不能举证证明护理人员为两人，但被告认可��理人员为原告母亲，原告不能证明护理人员的收入状况，其应该承担不利后果，护理费应参照《2015-2016年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的居民服务和其他服务业职工月平均工资，即40520元/年，护理时间应为实际住院天数即49天，护理费为40520元/年÷365天/年×49天=5439.7元）；
三、住院伙食补助费3920元（原告主张100元/天，因超过当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，法院认定为80元/天，实际住院时间为49天，故住院伙食补助费为80元/天×49天=3920元）；
四、营养费2450元（原告主张按50天/天计算营养费，因考虑到原告伤情较重，且怀有身孕，有加强营养的必要。故法院认定为50元/天，故营养费为49元/天×50天=2450元）；
五、××赔偿金230764.2元（本案原告构成五级伤残。××赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均��支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告系农村居民，故本案的××赔偿金应按农村居民的标准计算，故××赔偿金为10993元/年×20年×60%=131916元；被扶养人生活费98848.2元，包括女儿蒋爱平：9691元/年×16年×60%÷2人=46516.8元,儿子蒋佳霖：9691元/年×18年×60%÷2人=52331.4元）；
六、后续治疗费8000元（怀化市天信司法鉴定中心鉴定认定原告损伤后期治疗费约需8000元，较为客观，予以采纳）；
七、交通费1500元（原告未能提供交通费发票，但考虑到原告到怀化就医必然花费交通费用，其所主张的1500元符合实际情况，故法院认定为1500元）；
八、精神损害抚慰金10000元（此次交通事故致使原告构成五级伤残，对原告精神造成伤害，法院酌定���10000元）；
九、部分护理依赖费201696元（原告护理人员蒋良明为农村户口且目前没有收入来源，护理依赖费用应按照农、林、牧、渔业年平均工资计算，即25212元/年×20年×40%=201696元）
十、鉴定费1300元；
以上十项共计569332.02元。被告杨清岩在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险公司应在交强险限额内赔偿原告损失：1、医疗费用10000元（保险公司已经支付）；2、伤残赔偿金110000元。剩余损失为449332.02元，由原告承担百分之六十的损失，由被告杨清岩承担百分之四十的损失，故杨清岩承担的损失金额为449332.02元×40%=179732.8元。被告杨清岩已经支付的64980.7元应从损失中扣除，被告杨清岩还应支付原告114752.1元。
综上所述，依照上述所引法律、司法解释条文及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四���八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条第一款之规定，判决：
一、由被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司机动车交通事故责任强制保险责任范围内赔偿原告杨玲损失110000元；二、由被告杨清岩赔偿原告杨玲损失114752.1元；三、驳回原告杨玲的其��诉讼请求。上述赔偿款项限本判决生效后15日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5692元，由原告杨玲承担3473元，被告杨清岩承担2219元。
宣判后，杨清岩不服，向本院提起上诉称：1、一审判决程序违法，被上诉人杨玲为二级智力××，蒋良民系其法定监护人，属应承担相应责任的主体，不能以委托代理人身份参加诉讼。且杨玲的伤残鉴定在其出院1个月零4天就作出，评定的伤残等级过高，不应采纳；2、杨玲为二级智力××，其伤残赔偿金不应计算被抚养人生活费；3、一审判决适用法律错误，对本案交通事故责任划分不当。请求二审法院依法改判。
被上诉人杨玲及保险公司辩称一审判决正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，上诉人杨清岩及被上诉人杨玲、保险公司均未提交新的证据。
本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案蒋良民应作为杨玲的法定代理人参加诉讼，一审判决虽然列蒋良民为杨玲的委托代理人，但并未因此影响本案的公正处理；因杨清岩对于杨玲的伤残鉴定并未在一审举证期内提出异议，故本院对于该鉴定结论予以采纳；杨玲虽然为二级智力××，但杨清岩并未举证证明其在交通事故发生前没有基本劳动能力，故其伤残赔偿金应该包括被扶养人生活费；且一审判决根据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条第一款之规定认定杨清岩和杨玲在本案交通事故的责任划分适用法律恰当。综上，杨清岩的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费2595元，由上诉人杨清岩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利建
审 判 员 欧晓林
代理审判员 龙 欣
二〇一六年九月七日
书 记 员 杨世新