四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终2643号
上诉人（一审被告)：何先清，男，1976年5月22日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：汤昌军，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（一审被告)：四川鑫浩劳务有限公司，住所地四川省成都市高新区盛安街401号1栋2单元18层1803号。
法定代表人：唐志坤。
委托诉讼代理人：周丽，女，1977年10月21日出生，汉族，住四川省双流县。系该公司员工。
委托诉讼代理人：支牮坤，四川策耀律师事务所律师。
被上诉人（一审原告)：刘达操，男，1974年9月10日出生，汉族，住四川省威远县。
一审被告：四川石化建设集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段53号13楼。
法定代表人：王炎。
委托诉讼代理人：陈丹莉，女，1992年6月1日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。
上诉人何先清、四川鑫浩劳务有限公司（以下简称鑫浩公司）因与被上诉人刘达操、一审被告四川石化建设集团有限公司（以下简称石化公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2016）川0182民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人何先清上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、何先清与刘达操之间没有任何劳务关系，刘达操到工地务工的工作安排和居住生活都是石化公司和鑫浩劳务公司进行了管理的；其受伤也是鑫浩公司垫付医疗费用。劳务分包合同也是鑫浩公司签订的。何先清代发工资仅仅是代鑫浩公司发放工资。2、刘达操提起诉讼已经超过了一年诉讼时效的规定，一审错误适用诉讼时效的规定；3、上诉人对鉴定意见明确提出异议，对伤残等级所依据的鉴定材料是2015年3月和6月的X线片，而鉴定机构并未到庭接受质询。该鉴定意见不应当采信。其答辩意见是：刘达操是住在鑫浩公司提供的工棚内，与鑫浩公司之间雇佣关系。工伤认定，鑫浩公司根本没有为刘达操办理相应工伤保险待遇。
上诉人鑫浩公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判鑫浩公司不承担连带责任。上诉费用按责任比例承担。事实和理由：1、刘达操主张人身损害赔偿已经超过了诉讼时效的规定；2、无任何证据证明刘达操与鑫浩公司之间存在劳务关系；3、该案应当提出工伤认定，因刘达操是在工地受伤。其答辩意见为：何先清与刘达操之间形成了雇佣关系。
被上诉人刘达操既未到庭接受调查也未提供书面答辩意见。
原审被告石化公司辩称：石化公司是与鑫浩公司之间签订合同，但其余具体情况不清楚，请求法院依法判决。
刘达操向一审法院起诉请求：请求判令何先清、鑫浩公司、石化公司连带赔偿其住院伙食补助费1110元、护理费2960元、残疾赔偿金40988元、误工费19050元、精神抚慰金8000元、后续治疗费7000元、交通费1000元、鉴定费900元，合计81008元。
一审法院审理查明：2014年10月，石化公司与鑫浩公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定石化公司将“中信太阳城C2地块建设工程II标段”发包给鑫浩公司，工期自2014年10月11日至2016年6月30日。何先清在该工地承包模工部分，并由其向工人发放工资。2015年1月，刘达操经人介绍到该工地从事拆模工作。2015年2月6日，刘达操在未佩带安全设备的情况下进行施工操作过程中从钢架上摔下致伤。刘达操受伤后即被送往彭州市第二人民医院住院治疗，2015年2月14日出院。2015年3月1日，刘达操继续在彭州市第二人民医院住院治疗，2015年3月30日出院。出院医嘱：休息3月；术后1、2、3、6、12月复查DR片；右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，内固定物取除费用约5000元-7000元。2016年2月6日，成都清源司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，对刘达操所受之伤鉴定为九级伤残。2017年1月26日，成都清源司法鉴定中心根据刘达操的重新鉴定申请，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对刘达操所受之伤经重新鉴定为十级伤残。另查明,事故发生后，何先清为刘达操垫付医疗费17829.73元。
一审法院认定上述事实，有到庭当事人的一致陈述记录在卷，有出院证明、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、《建设工程施工劳务分包合同》、证人杨某、唐某达的证人证言等证据。
一审法院认为，关于本案的赔偿主体和责任划分问题。刘达操等工人从事具体拆模工作，相应报酬由何先清按实际天数与刘达操在内的工人据实结算。证人唐某达当庭作证时也称，自己在“何先清手下做活路”，“何先清是包做模的”。同时，证人杨某、唐某达均陈述，工人的工资均是由何先清以现金方式发放。何先清辩称，其只是居间介绍刘达操务工,并接受项目部委托代为发放工资，但何先清未提交任何证据证明其发放工资系取得他人授权委托代为发放。对其抗辩意见，一审法院不予采纳。结合事故发生后，何先清为刘达操垫付了全部医疗费的事实，可以认定何先清与刘达操之间系雇佣关系。刘达操在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，何先清作为雇主应对刘达操摔伤的后果承担赔偿责任。刘达操在从事拆模作业中安全保护意识不强，明知高处作业存在危险，在无安全保护设备的情况下，自己冒险作业，对事故的发生具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，综合上述分析，一审法院认为可以减轻何先清20%的赔偿责任，由何先清承担80%的赔偿责任。
根据石化公司与鑫浩公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》之约定及当事人的当庭陈述，本次事故发生期间，石化公司将事发工地“××城C2地块建设工程II标段”只发包给了鑫浩公司。何先清在该工地承包模工部分，并雇请刘达操等工人从事具体拆模工作。鑫浩公司如何对何先清进行监督、管理系其公司内部管理问题，不属本案审理范围。鑫浩公司辩称，何先清与鑫浩公司没有直接关系，公司不清楚这件事情，本次事故与鑫浩公司无关。对其抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，鑫浩公司应与何先清承担连带赔偿责任。石化公司依法将“××城C2地块建设工程II标段”发包给鑫浩公司，符合法律规定。石化公司对刘达操的受伤没有过错，依法不应当承担赔偿责任。
关于刘达操起诉是否已过诉讼时效的问题。一审法院认为，刘达操于2015年3月30日出院，出院医嘱载明：术后1、2、3、6、12月复查DR片；右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术。因此，刘达操治疗尚未结束。刘达操于2016年1月18日向成都清源司法鉴定中心申请伤残鉴定也是其保护自身民事权利的行为。刘达操于2016年11月8日向一审法院提起诉讼请求保护其相应民事权利。因此，刘达操的诉讼请求依法未过诉讼时效。对何先清辩称，刘达操起诉已过诉讼时效之意见，一审法院不予采纳。
关于刘达操的伤残等级问题。何先清辩称，刘达操两次司法鉴定均在同一机构，有一定的冲突，对其司法鉴定意见书有异议。一审法院认为，刘达操以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，成都清源司法鉴定中心于2016年2月6日根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，对刘达操所受之伤鉴定为九级伤残，该鉴定适用标准错误。但何先清、鑫浩公司、石化公司均未提出重新鉴定申请，其后由刘达操自行申请重新鉴定。成都清源司法鉴定中心于2017年1月26日根据刘达操的重新鉴定申请，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对刘达操所受之伤经重新鉴定为十级伤残。一审法院认为成都清源司法鉴定中心于2017年1月26日对刘达操伤残等级鉴定程序及鉴定标准合法，鉴定结论正确，故应当按十级伤残标准予以赔偿。
关于本案赔偿标准问题。刘达操系农村户籍，也无证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故对刘达操的相关损失应按农村居民标准进行理赔。
对刘达操主张的各项损失应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》确定的赔偿项目和标准，并参照四川省2015年度有关统计数据，结合刘达操举出的损失证据综合确定如下：1、医疗费，根据医疗费正式票据，确定为17829.73元；2、后续治疗费，参照医嘱确定为6000元；3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助30元/天的标准计算，为1110元（30元/天×37天）；4、误工费，刘达操在本次事故发生前以从事农业生产为主，其误工费应参照受诉法院所在地农业行业上一年度职工的平均工资计算。误工时间，参照医嘱确定为127天（37天＋90天）。故刘达操的误工费计算为13229.92元（38203元/年÷365天×127天）；5、护理费，参照当地护工同级护理报酬60元/天计算，为2220元（60元/天×37天）；6、交通费，本次事故发生后，刘达操必然产生一定的交通费，结合本案的案情，一审法院酌定刘达操的交通费为300元；7、残疾赔偿金，按农村居民标准计算为20494元（10247元/年×20年×10%）；8、根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于精神损害抚慰金的确定，鉴于本案的案情，精神抚慰金以3000元为宜；9、鉴定费，根据鉴定费票据确定为900元。以上损失合计65083.65元。因精神抚慰金3000元系根据刘达操的损害后果和过错程度等因素酌情确定的，故不应将精神抚慰金再按责任承担比例进行划分。除精神抚慰金3000元外，刘达操因本次事故所受损失为62083.65元（65083.65元-3000元），其中刘达操承担12416.73元（62083.65元×20%），何先清应承担49666.92元（62083.65元×80%）。加上3000元精神抚慰金，何先清总计应承担52666.92元（49666.92元+3000元）。品迭何先清为刘达操垫付的医疗费17829.73元后，何先清还应向刘达操给付34837.19元（52666.92元-17829.73元），鑫浩公司对该款承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条之规定，判决:一、何先清于判决生效之日起五日内给付刘达操赔偿款34837.19元，四川鑫浩劳务有限公司对该款承担连带赔偿责任；二、驳回刘达操的其他诉讼请求。案件受理费405元，由刘达操负担81元，何先清与四川鑫浩劳务有限公司共同负担324元。
本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对上诉人何先清所提其与刘达操之间没有雇佣关系仅仅是代付工资关系的上诉理由，经审查认为，一审中出庭证人唐某达、杨某相互印证的证言能够证明，刘达操从事的拆模劳务的劳务费用是何先清发放的，而该工地上拆模劳务部分是何先清承包的。以上证人证言能够证明，刘达操是何先清雇佣在工地上从事拆模劳务活动。故对该项上诉理由，本院不予支持。
对上诉人鑫浩公司所提鑫浩公司与何先清之间并未签订任何协议，更不知道何先清雇佣刘达操，其不应当承担连带赔偿责任的上诉理由，经审查认为，石化公司将工地的劳务部分整体分包给鑫浩公司，而刘达操是在该工地上从事拆模劳务时受伤，其形成雇佣关系的相对方是何先清。虽鑫浩公司称未与何先清形成书面协议，但以上客观发生的事实足以证明，鑫浩公司实际将部分劳务分包给何先清。故对该项上诉理由，本院不予支持。
对上诉人何先清、鑫浩公司所提刘达操已经超过诉讼时效的上诉理由，经审查认为，2015年3月30日刘达操出院证明书载明：“术后根据情况决定是否行内固定物取除”该医嘱表明刘达操伤情尚未确定，在2015年12月最后一次检查后，刘达操于2016年1月18日提出伤残等级鉴定。故其在同年11月提出诉讼，并未超过诉讼时效的规定。对该项上诉理由，本院不予支持。
对上诉人何先清所提鉴定意见采用检材是2015年3月和6月X线片不符合鉴定要求的上诉理由，经审查认为，对刘达操伤残等级的鉴定，除依据X线片外，鉴定人员在重新鉴定时对刘达操现有身体状况进行了法医临床学检查并得出结论。该鉴定意见程序合法，依据充分。故对该项上诉理由，本院不予支持。
对上诉人鑫浩公司所提刘达操对其所受伤害应当先提出工伤赔偿诉讼的上诉理由，经审查认为，刘达操与何先清之间形成的雇佣合同关系而非是劳动关系，故对该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人何先清、鑫浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，由何先清和四川鑫浩劳务有限公司各自承担405元。
本判决为终审判决。
审判长 黄小华
审判员 邓凌志
审判员 牛玉洲
二〇一八年四月二十三日
书记员 孙 睿