江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏10刑终260号
原公诉机关扬州市广陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张奕，男，1969年2月13日出生于江苏省靖江市，汉族，大专文化，原扬州紫竹软件有限公司法定代表人，住江苏省靖江市。2014年9月15日，因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年10月22日被取保候审，2016年8月28日被逮捕。
辩护人刘一胜，江苏东恒律师事务所律师。
扬州市广陵区人民法院审理扬州市广陵区人民检察院指控的原审被告人张奕犯挪用资金罪一案，于2015年8月26日作出（2015）扬广刑初字第00140号刑事判决。原审被告人张奕不服判决，提出上诉。本院于2015年12月18日作出（2015）扬刑二终字第00124号刑事裁定，撤销原判，发回重审。扬州市广陵区人民法院重新组成合议庭，于2016年8月31日作出（2016）苏1002刑初69号刑事判决。原审被告人张奕仍不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，分别听取扬州市人民检察院、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：1、被告人张奕在担任扬州紫竹软件有限公司法定代表人期间，于2014年1月20日擅自将公司资金人民币140万元转账至其个人账户，归个人使用。后经公司其他股东催要，于2014年3月归还公司人民币28万元，2014年5月归还公司人民币90000元，余款人民币1030000元至今未归还；
2、被告人张奕在担任扬州紫竹软件有限公司法定代表人期间，于2××3年12月至2014年5月先后以支付货款等名义，将公司资金人民币91393元转账至杨家宽、李某、陆某个人账户，用于支付其个人房屋装潢费用。
上述事实有下列证据予以证实：
1、企业登记资料查询表、公司章程、验资报告等，证明扬州紫竹软件有限公司于2008年10月6日开业，系有限公司（自然人控股），股东系张奕、张某1、张某2以及各股东出资情况。截止2014年7月15日进行工商登记信息查询时，公司法定代表人为被告人张奕；
2、银行账户查询清单及部分电子银行交易回单（复印件），证明2014年1月20日扬州紫竹软件有限公司银行账户先后转账人民币80万元、60万元至张奕个人银行账户及140万元的资金流向；
3、银行账户查询清单及部分电子银行交易回单（复印件），证明扬州紫竹软件有限公司银行账户在2××3年12月至2014年5月期间多次向杨家宽、陆某、李某个人账户支付人民币共计91393元；
4、财产处分备忘录，证明被告人张奕于2014年1月20日就有关财产归属单方拟定协议一份，内容涉及靖江市康宁路25号房产及扬州市明发路99号房产（广陵世家）的产权归属，扬州紫竹软件有限公司、扬州紫凌科技有限公司及沭阳东泰软件有限公司的权利义务承担，其中第八条为“协议之日由张某1向扬州紫竹软件有限公司借款支付人民币140万元给张奕作为差额补偿”，以上协议双方当事人均未签字；
5、离婚协议书、房屋权属登记信息查询证明，证明被告人张奕与闻某于2014年7月14日办理协议离婚时，约定扬州市明发路99号广陵世家小区4栋1单元1101室房屋产权及室内所有财产均归女方所有，且该房产现已登记在闻某名下；
6、被告人张奕在侦查阶段的供述笔录，证明其是扬州紫竹软件有限公司的法定代表人，负责公司财务工作，公司资金支出都要其和张某1认可方才支付。2014年年初，其和张某1因公司管理发生矛盾，后与张某1口头商定退出公司，公司补偿其人民币140万元。2014年1月20日，其自己操作从公司账户分两笔转账140万元到其个人农行卡。转账时张某1不知道，但其发电子邮件告诉了张某1。张某1知道后，要其归还公司。140万元中有53万元转到闻某招行卡用以偿还购房贷款，20万元转到闻某农行卡，32万元以借款名义给扬州紫竹软件有限公司，5万元转账给张某1，还借了10万元左右现金给张某1，剩余20万元被其消费。从公司账户转至杨永宽、李某、陆某账户上的人民币共计91393元，均系用于其名下的广陵世家小区4幢1101室的装潢费。2××3年5月，张某1、范某等计划将公司总部移至南京，扬州不准备租用办公场地。张某1说可能会使用广陵世家的地方作为扬州紫竹维护人员的工作场所。广陵世家的装潢费用公司出一部分，具体多少钱没说。广陵世家小区4幢1101室房屋产权证2××3年购房后登记在其名下。2014年7月，其和闻某协议离婚时，过户给了闻某；
7、未到庭证人张某1的证言笔录，证明2014年1月20日其在外地出差时接公司会计电话，告知其公司农业银行账户中的人民币140万元被张奕转走了，并收到张奕的一封有关公司及个人财产处分内容的电子邮件，后其回公司未找到张奕，即告诉了张奕的妻子闻某，要张奕归还140万元资金，后其按电子邮件的内容打印了协议，并委托公司的俞某与张奕、闻某谈好后把协议给张奕，但后来没谈好，协议也没给张奕。张奕后来于2014年3、4月份陆续向公司还款人民币30多万元。正常情况若其和张奕需要公司资金用于个人使用，应经其同意或其与张奕商量同意才支出，且不能影响公司正常经营。此外，其不知道张奕动用公司资金支付广陵世家小区4幢1101室装潢费用；
8、证人张某2的证言笔录，证明其作为扬州紫竹软件有限公司的股东之一，不参与公司的经营。2014年4月，其听张某1说张奕挪用公司资金140万元，并查过公司银行账户发现张奕于2014年1月20日以“补偿款”名义转账人民币140万元到他的个人农行卡上。其因与张奕关系不好，就要张某1找张奕归还上述140万元；
9、未到庭证人俞某的证言笔录，证明其是在扬州紫竹软件有限公司负责后勤管理，听张奕说过要将广陵世家的房产作为办公场所，但没听张某1说过。2014年春节前，张某1交给其一个文件袋，说里面是同意张奕退出的协议。因为文件袋是封好的，其没有看文件袋里的内容。张某1让其以老大哥的身份劝劝张奕，但其和张奕谈话时，张奕就与其发火，于是其没把文件袋给张奕，而将文件袋放在办公室抽屉内；
10、未到庭证人李某的证言笔录，证明张奕于2××3年12月到其店内定制木楼梯安装在广陵世家小区4幢1101室，后张奕通过10157401040057649账号转账付款共计人民币20000元；
11、未到庭证人陆某的证言笔录，证明张奕于2××3年12月到其店内订购木门，说是单位用的，先后通过10157401040057649账号转账付款共计人民币32111元；
12、未到庭证人杨某的证言笔录，证明张奕于2××3年12月到其店内订购木地板安装在广陵世家小区4幢1101室，说是给单位员工宿舍用的。后张奕通过10157401040057649账号先后转账付款共计人民币39282元到其父杨家宽的银行卡上；
13、未到庭证人闻某的证言笔录，证明其与张奕原系夫妻关系。2014年1月20日、2014年1月23日，其先后收到张奕农行卡转入其银行卡的两笔汇款，共计人民币73万元。据张奕说，是他离开公司的补偿款。广陵世家小区4幢1101室是以张奕名义购买的，原先在张奕名下。2014年7月，其和张奕离婚时，张奕将这套房给其，现已办理了过户手续。2××3年张奕到扬州紫竹软件有限公司负责财务、行政等事务。范某是张某1聘请到公司做总经理的。后来因为扩大公司规模的事，张某1、范某与张奕之间开始产生矛盾。2××3年10月，张某1、范某要张奕退出公司，张某1写了份协议，是关于家庭房产、公司股份处置及补偿等内容的，张奕没有表态同意或不同意。后来张某1、范某又在南京注册了一家公司，不久二人又产生分歧，并进行民事诉讼，范某离开公司并带走了一些员工。在这之后，张某1想让张奕离开公司，让俞某接替张奕的位置，但张奕认为自己是公司的法人，对一些事情需要承担法律责任，所以不放心离开公司，除非要把责任分清。2014年1月张奕写了财产处分备忘录，并在2014年1月20日用电子邮件发给了张某1，同时从扬州紫竹软件有限公司转出140万元作为补偿款。张某1知道此事后，让其和张奕找俞某谈，但没谈好；
14、辨认笔录及照片，证明证人李某、陆某辨认出被告人张奕的情况；
15、常住人口基本信息，证明被告人张奕的自然情况；
16、控告书、案发经过等，证明扬州紫竹软件有限公司两名股东张某1、张某2向公安机关举报张奕犯罪的相关情况以及扬州市公安局广陵分局经济犯罪侦查大队于2014年7月29日立案侦查，于2014年9月15日通知被告人张奕到公安机关接受调查的情况；
17、2014年5月26日的记账凭证（复印件），证明被告人张奕于2014年5月26日向扬州紫竹软件有限公司汇款人民币5000元，附言：车辆出售预付款；
18、2014年7月28日的记账凭证（复印件），证明扬州紫竹软件有限公司于2014年7月28日向被告人张奕账户汇款人民币5000元，附言：退回K63603车辆出售5/26预付定金。
原审被告人张奕及其辩护人为证明原审被告人张奕主观上无挪用公司资金的故意，客观上未挪用公司资金归个人使用，当庭出示如下证据：
1、商品房买卖合同二份，证明广陵世家4幢1101号房屋
的买卖合同备案时间为2××3年5月16日。其中合同备案号为：SPD3698F2A4的合同中列明的买受人系张某1，SPD36CB8E0F的合同中列明的买受人为张奕；
2、装修照片，证明广陵世家4幢1101号房屋的室内装修
情况；
3、工程造价鉴定报告，证明广陵世家4幢1101号房屋装修工程经鉴定实际总价为783569.62元；
4、报警材料，证明被告人张奕就广陵世家4幢1101号房
屋被盗一事向公安机关报警的情况；
5、2014年1月20日张奕QQ邮箱记录（截屏打印件）及财产处分备忘录（无签名），证明被告人张奕于2014年1月20日下午用QQ邮箱向收件人“Cacti”发送邮件，并将“财产处分备忘录”作为附件发送；
6、机票订单（截屏打印件），证明被告人张奕预定2014年2月18日从南京飞往乌鲁木齐以及从乌鲁木齐飞往库尔勒的机票的情况；
7、扬州紫竹软件有限公司内部文件，证明扬州紫竹软件有限公司人事任免及内部经营管理等情况；
8、被告人张奕与郭翠艳的聊天记录（截屏打印件），证明郭翠艳于2××3年12月5日询问被告人张奕，广陵世家买的监控线和显示器的钱什么时候给对方等；
9、未到庭证人范某原审出庭证言笔录，证明2××3年10月其和张某1去张奕家商谈张奕让出总经理职位及承诺年终时支付张奕扬州房产购房款，每年给张奕固定工资等内容，还证明广陵世家小区的房子是张某1用银行卡付款（首付款）后又转给了张奕，当时购房时是为了办公用的；
10、未到庭证人闻某原审出庭证言笔录，证明2××3年10月张某1给张奕的协议与2014年1月张奕给张某1的财产备忘录内容不同，张某1曾找其谈过让俞某做总经理，让张奕做事后审核，后和俞某谈时，俞某让张奕不要去公司了，因此双方不欢而散。广陵世家小区的房子用其贷款购买，另外还付过装修款，当时说房子是公司用的；
11、被告人张奕与张某1手机号码为“139××××0555”的短信记录（截屏打印），证明被告人张奕与张某1间的短信对话情况。
经当庭举证、质证，原审法院认为被告人张奕及其辩护人出示的上述证据中，大部分与案件事实并无关联，且部分证据系复制件，不符合证据的形式要件。此外，原审被告人张奕申请法院依职权调取的相关证据系与本案无关的证据，依法不予准许。
原审法院认为，被告人张奕在担任扬州紫竹软件有限公司法定代表人期间，利用管理公司财务的职务之便，擅自将公司资金转账至个人银行卡使用及用于个人房产装潢，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：一、被告人张奕犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；二、责令被告人张奕退赔人民币一百一十二万一千三百九十三元，发还被害单位扬州紫竹软件有限公司。
上诉人张奕及其辩护人的上诉、辩护意见为：原审法院认定上诉人张奕挪用资金归个人使用，系认定事实错误。其主观上没有挪用公司资金的主观故意，客观上没有实施挪用公司资金归自己个人使用的行为，其挪用资金已与张某1协商一致且是作为办公用途而使用，不构成挪用资金罪。
扬州市人民检察院的检察意见为：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人张奕的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
另查明，2××3年5月左右，张某1支付了广陵世家4幢1101室房屋首付款369799.58元，后决定不继续购买该房屋。2××3年5月16日,上诉人张奕支付该房屋余款，并将房屋买卖合同的买受人由张某1变更为张奕，后将该房屋产权登记在上诉人张奕名下。2014年7月14日，上诉人张奕与闻某协议离婚，并于当日将上述房屋产权变更登记至闻某名下。
2014年9月15日，公安机关电话通知上诉人张奕到案接受调查。上诉人张奕到案后，供述了其于2014年1月20日从扬州紫竹软件有限公司账户上转140万元至其个人银行卡上的事实，但其否认自己的行为是挪用资金的犯罪行为。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的各类证据予以证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人张奕未提交与本案事实有关联的新证据，其申请本院调取下列证据：
1、扬州紫竹软件有限公司2××3年至2014年7月期间财务账册；
2、2014年7月14日，扬州市公安局广陵分局运东派出所关于广陵世家4幢1101室被非法入侵一案接处警记录、失物清单、张奕询问笔录、张某1讯问笔录；
3、扬州紫竹软件公司与信息产业基地房屋租赁协议；
4、2014年2月24日、3月10日，上诉人张奕与扬州紫竹软件有限公司原会计王雪莲QQ电子邮件；
5、2××3年8月25日，上诉人张奕与张某1共同购买广陵世家装修材料付款记录；
6、2014年10月，扬州市广陵区人民检察院侦监科核捕询问笔录；
7、2014年6月至12月，上诉人张奕与张某1短信记录；
8、2××3年12月至2014年6月，上诉人张奕与郭翠艳QQ工作聊天记录。
关于上述申请，本院经与上诉人张奕的辩护人确认，除第1项与第5项外，其余6项均已在一审法院审理期间提出过相同申请并已附卷，且一审法院认为该6项证据与本案无关联性，对此本院予以确认。至于第1项与第5项申请，因与本案无关联性且无法调取，依法不予准许。
本院认为，上诉人张奕在担任扬州紫竹软件有限公司法定代表人期间，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。关于上诉人张奕及其辩护人提出的“原审法院认定上诉人张奕挪用资金归个人使用，系认定事实错误。其主观上没有挪用公司资金的故意，客观上没有实施挪用公司资金归自己个人使用的行为，其挪出资金已与股东张某1协商一致且是作为办公用途而使用，不构成挪用资金罪”的上诉、辩护意见，经查，2014年1月20日，上诉人张奕明知其在未征得公司其他股东同意的情况下，擅自从扬州紫竹软件有限公司账户上挪出140万元至其个人账户上使用。其将“财产处分备忘录”通过QQ邮件发给股东张某1的行为是其单方意思表示，且事后并未获得其他股东的一致同意。在其余股东催要下，上诉人张奕陆续返还公司合计人民币37万元的行为更加印证其挪用资金的事实。
至于上诉人张奕及其辩护人所称的张奕从公司账户上挪出的140万元以及从公司账上先后转给杨家宽、李某等人的91393元均用于支付张奕个人所有但为公司使用的广陵世家4幢1101室房屋的购房款及装修费用，并非为个人使用。经查，首先，从现有证据来看，该房屋由张某1预定并支付首付款，后转由张奕购买且房屋产权登记在张奕个人名下。上诉人张奕本人的供述以及证人范某、张奕前妻闻某的证言只能表明张奕有提供个人房产归公司使用的单方意愿，无法证实公司以及其他股东同意与否；而公司其他股东张某1、张某2均否认同意将张奕个人房产归公司使用且由公司承担装修费用，对张奕挪用公司资金用于个人房屋装修均不知情。无论该房屋是否作为扬州紫竹软件有限公司办公所用，其未经公司同意而挪用公司资金偿还房屋贷款以及支付装修费用的行为都无法掩饰其非法使用单位资金的目的；其次，该房屋一直并未实际用于办公，且上诉人张奕于案发前通过协议离婚的方式将上述房屋及附属物的权利全部转移至闻某名下，更加无法实现办公用途。再次，根据上诉人张奕的供述以及银行交易明细等证据，张奕将挪出的资金用于支付其个人所有的广陵世家4幢1101室购房贷款、房屋装修，还有部分用于个人消费，而非用于公司。故上诉人及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人张奕及其辩护人提出的上诉理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤咏梅
代理审判员 陈 亮
代理审判员 史伍俊
二〇一七年一月十一日
书 记 员 孙 雯