山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁11刑再1号
抗诉机关山东省人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）迟明（别名：迟猛），男，1993年9月1日出生，汉族，初中文化程度，无业，住日照市东港区（户籍所在地吉林省大安市）。因犯寻衅滋事罪，于2013年4月22日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年。因结伙斗殴，于2014年2月13日被山东省五莲县公安局行政拘留十五日，罚款二千元。因吸食毒品，于2014年3月4日被日照市公安局东港分局行政拘留十日，罚款二千元。因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，于2015年10月28日被判数罪并罚执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金一万四千元。现在山东省鲁南监狱服刑。
指定辩护人刘贤强，山东周智律师事务律师。
山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人迟明犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，山东省日照市东港区人民法院于2015年7月28日作出（2015）东刑初字第179号刑事判决，本院于2015年10月28日作出（2015）日刑终字第96－2号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，山东省人民检察院以适用法律错误为由，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院受理后，作出（2016）鲁刑再8号再审决定书，认为原一、二审判决认定事实部分不清楚，适用法律错误，指令本院对迟明的犯罪事实和法律适用部分进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曾建海出庭履行职务，原审上诉人迟明及其指定辩护人刘贤强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审认定：
（一）贩卖毒品
1、2014年夏天的一天晚上，被告人迟明在日照市东港区凯旋广场小区附近的名佳咖啡店内，以200元的价格卖给王某甲基苯丙胺约0.2克。
2、2014年9月，被告人迟明在日照市东港区凯旋广场小区1号楼3单元1102室内，以200元的价格卖给王某甲基苯丙胺约0.1克。
3、2014年11月14日，被告人迟明在日照市东港区凯旋广场小区1号楼3单元1102室内，卖给王某甲基苯丙胺约5克。
上述事实，有经一审庭审出示、质证的被告人迟明的供述和王某的证言予以证实。
（二）容留他人吸毒
1、2014年春天的一天晚上，被告人迟明在日照市福海路金山宾馆一房间内，容留杨某、“小冉”及其对象吸食甲基苯丙胺。
2、2014年9月，被告人迟明在日照市东港区凯旋广场小区1号楼3单元1102室内，容留王某吸食甲基苯丙胺。
3、2014年10月，被告人迟明在日照市东港区凯旋广场小区1号楼3单元1102室内，容留王某、卜冰、杨某吸食甲基苯丙胺。
上述事实，有经一审庭审出示、质证的证人杨某、孙某、李某、王某的证言，被告人迟明的供述等证据予以证实。
(三)非法持有毒品
2014年11月15日13时许，日照市公安局经济技术开发区分局民警在日照市东港区凯旋广场小区1号楼3单元1102室被告人迟明的卧室内，查获甲基苯丙胺17.0克，并将被告人迟明抓获归案。
上述事实被告人迟明在庭审中无异议，且有搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片以及（日）公（刑）鉴（理化）字〔2014〕76号检验鉴定报告、被告人迟明在侦查机关的供述相互认证，可以认定。
另认定，被告人迟明系抓获归案，归案后如实供述了其犯罪事实。被告人迟明因犯寻衅滋事罪于2012年11月23日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2012年12月2日至2013年12月1日止。以上事实，有抓获经过、刑事判决书、户籍证明等证据在卷为凭，可以认定。
原一审法院认为：被告人迟明多次贩卖毒品、非法持有甲基苯丙胺10克以上、多次容留他人吸毒，其行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人迟明贩卖毒品均在10克以下，但均多次贩卖，属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人迟明被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人迟明归案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人迟明犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项之规定，以被告人迟明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金一万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金五千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑四年零十个月，并处罚金一万七千元。
一审宣判后，原审被告人迟明不服，提出上诉，称其检举揭发了他人犯罪。
经二审审理查明的事实与和证据与一审相同。
另查明：在一审判决后，上诉人迟明在看守所内检举揭发他人犯罪线索一宗，由日照市看守所转交了揭发线索证明、犯罪线索转递函、公安机关出具的情况说明、证人孟某的证言及迟明的供述等证据材料，经检察机关核实，上述检举内容已经查证属实。在本院审理过程中，上诉人迟明撤回上诉申请。
本院二审认为，上诉人迟明多次贩卖毒品、非法持有甲基苯丙胺10克以上、多次容留他人吸毒，其行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。原判定性准确。上诉人迟明在二审审理过程中撤回上诉，但因其检举揭发他人犯罪成立，属于有新的犯罪事实，故不予准许撤诉。上诉人迟明在二审期间检举揭发他人犯罪成立，构成立功，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：
（一）维持日照市东港区人民法院（2015）东刑初字第179号刑事判决对被告人迟明的定罪部分，即“被告人迟明犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。”
（二）撤销日照市东港区人民法院（2015）东刑初字第179号刑事判决被告人迟明的量刑部分与合并执行部分，即“判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金一万元；判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金五千元；判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑四年零十个月，并处罚金一万七千元。”
（三）上诉人迟明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金九千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金一万四千元。
上述判决生效后，山东省人民检察院以鲁检公一审刑抗[2016]1号刑事抗诉书向山东省高级人民法院提出抗诉。抗诉书认为：二审判决认定迟明犯非法持有毒品罪适用法律错误，已认定迟明3次贩卖毒品共计5.3克，应认定其住处扣押的17克毒品为贩卖毒品而非非法持有毒品，迟明贩卖毒品应认定为22.3克，依法应处以七年以上有期徒刑，原判对其量刑畸轻。出庭履行职务的检察员认为，原一、二审判决存在认定事实错误、适用法律错误，并致量刑畸轻。
原审上诉人迟明辩称，其卧室内存放的17克毒品是用于自己吸食的，不构成贩卖毒品。迟明的辩护人认为：查获的17克毒品应认定为迟明非法持有的毒品，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院再审查明，原审上诉人迟明容留他人吸毒的事实和证据以及迟明三次向王某贩卖毒品5.3克的事实和证据与原一审、二审相同。关于2014年11月15日13时许，公安机关在日照市东港区凯旋广场小区1号楼3单元1102室上诉人迟明的卧室内，查获甲基苯丙胺17.0克的事实和证据，再审所查与原一审、二所查相同。关于迟明在原二审期间检举揭发他人犯罪，构成立功的事实和证据，再审予以认定。
本院认为：原审上诉人迟明多次容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪；原审上诉人迟明多次贩卖甲基苯丙胺5.3克，且从其住处查获甲基苯丙胺17克，其行为构成贩卖毒品罪。依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》等规范性法律文件的规定，从原审上诉人住所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故迟明贩卖毒品的数量应计算为22.3克。原审上诉人迟明贩卖甲基苯丙胺10克以上，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。抗诉机关关于原判适用法律错误、量刑轻的抗诉意见成立，本院予以支持。原判决认定事实错误、适用法律错误，本院予以纠正。因没有证据证明该17克毒品并非用于贩卖，迟明关于该17克毒品不属于贩卖的辩解以及辩护人关于该17克毒品应认定为非法持有毒品的辩护意见均不成立，本院均不予采纳。原审上诉人迟明的行为不构成非法持有毒品罪，原公诉机关关于迟明犯非法持有毒品罪的指控不成立，本院不予支持。原一、二审判决关于迟明构成非法持有毒品罪的认定错误，本院予以撤销。原审上诉人迟明犯数罪，应当数罪并罚；其系累犯，应当从重处罚。但其归案后如实供述犯罪事实且在原二审审理期间有立功行为，均可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第四项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）日刑终字第96－2号刑事判决和山东省日照市东港区人民法院（2015）东刑初字第179号刑事判决的第二项，即对迟明的定罪量刑部分。
二、原审上诉人迟明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金一万四千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月16日起至2021年11月15日止）
本判决为终审判决。
审判长 徐光然
审判员 申法奎
审判员 姚 艳
二〇一七年八月二十七日
书记员 辛全锋