江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)苏执复175号
复议申请人(申请执行人):交通银行股份有限公司常州分行,住所地江苏省常州市。
法定代表人:李瑶，该行行长。
委托诉讼代理人:常建洪，江苏泽泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈洋，该行保全部经理。
异议人（被执行人）:常州市武进马杭色织布有限公司,住所地江苏省常州市。
法定代表人:章良，该公司董事长。
委托诉讼代理人:蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邵琰，江苏律邦律师事务所律师。
被执行人:常州文景纺织印染有限公司,住所地江苏省常州市。
法定代表人:王文平，该公司董事长。
被执行人:常州东来染织有限公司,住所地江苏省常州市。
法定代表人:承敏，该公司董事长。
被执行人:王文平，男，汉族，1961年4月7日生，住所地江苏省常州市武进区。
被执行人:谢素琴，女，汉族，1962年10月6日生，住所地江苏省常州市武进区。
被执行人:王迎辉，男，汉族，1963年8月1日生，住所地上海市普陀区。
被执行人:许燕燕，女，汉族，1963年8月21日生，住所地上海市。
复议申请人交通银行股份有限公司常州分行(以下简称交行常州分行)不服江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）（2016）苏04执异36号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
本院查明：交行常州分行与常州文景纺织印染有限公司(以下简称文景公司)、常州市武进马杭色织布有限公司(以下简称马杭公司)、常州东来染织有限公司(以下简称东来公司)、王文平、谢素琴、王迎辉、许燕燕借款合同纠纷一案，常州中院于2008年2月21日作出（2008）常民二初字第19号民事调解书，该调解书确认各方当事人达成如下调解协议：一、文景公司于2008年3月10日前归还交行常州分行借款本金930万元及至归还之日止的利息（自2008年1月11日起至还清之日止按借款合同约定的相应利率计算）。二、马杭公司对文景公司的上述还款在借款本金450万元及相应利息范围内承担连带保证责任。三、东来公司对文景公司的上述还款在借款本金480万元及相应利息范围内承担连带保证责任。四、王文平、谢素琴、王迎辉、许燕燕对文景公司向交行常州分行的上述还款在借款本金450万元及相应利息范围内承担连带保证责任。五、案件受理费76900元，按减半负担38450元，财产保全费5000元，合计43450元由文景公司负担。
本案进入执行程序后，常州中院于2010年9月25日对文景公司的房地产进行了司法拍卖，常州中院对拍卖款进行分配，交行常州分行分得4412131.4元。常州中院于2010年12月14日以“强制执行”方式结案。常州中院于2011年2月18日将该款交付交行常州分行。2013年3月29日，交行常州分行向马杭公司出具代偿证明，主要内容为文景公司在该行贷款，剩余450万元本金未还，由马杭公司提供担保。马杭公司已经在2013年3月29日承担了代偿责任，代偿金额为250万元整。2016年3月2日，交行常州分行向常州中院申请恢复执行，以发现马杭公司有可供执行财产为由，要求被执行人支付本金2511774.82元，利息3139205.35元。常州中院立案后，于2016年5月12日以（2016）苏04恢执字第19号协助扣划存款通知书，扣划马杭公司银行存款320万元。
马杭公司不服常州中院扣划存款的执行行为提出异议称：一、交行常州分行与文景公司共签订10份金融借款合同，马杭公司仅对其中的5笔借款承担连带保证责任，共计600万元。交行常州分行在诉状中对此已经明确，且扣除已还贷款后仅对马杭公司主张450万元的责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。马杭公司已经履行了连带保证责任。本案在执行中于2010年9月分配到交行常州分行的司法拍卖款412万余元。交行常州分行经与马杭公司协商，同意该拍卖款中按比例以200万元用于清偿马杭公司担保的5笔借款，余额由马杭公司一次性全额代偿。之后，马杭公司代偿了250万元。交行常州分行于2013年3月29日向马杭公司出具代偿证明。至此，马杭公司担保的450万元借款清偿完毕。此后，马杭公司在交行常州分行处长期有大额存款，交行常州分行从未要求马杭公司继续对本案清偿债务。交行常州分行于近日向人民银行推送的《企业信用信息基础数据库》中关于马杭公司的担保情况，并无案涉的担保，说明交行常州分行早已认可马杭公司已全额履行了本案的担保义务。三、经查阅执行卷宗，本案上次的执行结案方式系“强制执行”，即实体终结而非程序终结。因此，交行常州分行申请恢复执行没有法律依据。综上，马杭公司的涉案担保义务已经履行完毕，交行常州分行无权申请恢复执行。错误扣划马杭公司320万元，应予返还。
交行常州分行辩称：一、本案不属于执行异议的审查范围。二、异议人提出的第二点理由与事实不符，且不符合法律规定。现在涉案各方的合同权利和义务，应当依据已生效的民事调解书来确定，不应再适用合同法及司法解释进行审查。关于异议人提到的《企业信用信息基础数据库》问题，系其对该数据库运作模式的错误理解，不能达到异议人的证明目的。三、法院虽然案件执行终结，但交行常州分行未放弃任何权利。被执行人未履行调解书确定的法律义务，交行常州分行有权要求恢复执行。综上，请求驳回马杭公司的异议。
常州中院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定，被执行人可以以债权消灭等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行的异议。因此，本案属于执行异议的审查范围。本案争议的焦点是马杭公司的担保责任是否已经履行完毕。根据本案执行依据的确认，马杭公司应当对文景公司的债务在借款本金450万元及相应利息范围内承担连带保证责任。马杭公司于2013年3月29日向交行常州分行代偿了250万元，有交行常州分行向马杭公司出具的《代偿证明》予以证明。此外，交行常州分行分配所得的文景公司4412131.4元资产拍卖款中200万余元应当抵充马杭公司担保项下的债务。理由如下：首先，交行常州分行与文景公司对该4412131.4元的抵充顺序未进行约定。其次，由于马杭公司与东来公司对文景公司930万元的债务分别提供担保，该930万元债务应当分为马杭公司担保项下的与东来公司担保项下的两部分债务。这两部分债务在种类、性质、到期时间上均相同，且数额相当。因此，在交行常州分行与文景公司对拍卖款4412131.4元的抵充顺序未进行约定的情况下，应当按比例抵充上述两部分债务。马杭公司担保项下的债务按比例计算抵充额为2134902.29元。综上，马杭公司已经履行完毕其应负的担保责任。该院对本案恢复执行后，不应再对马杭公司采取强制执行措施，该院扣划其银行存款不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，于2016年8月22日作出（2016）苏04执异36号执行裁定：撤销该院于2016年5月12日作出的（2016）苏04恢执字第19号协助扣划存款通知书。
交行常州分行不服常州中院异议裁定，向本院申请复议称：一、本案认定事实不清，常州中院未查明马杭公司依照民事调解书应当履行的具体金额、是否尚欠款项、如欠款，本金、利息各欠多少。二、常州中院执行异议裁定认定马杭公司已履行其应负的担保责任没有事实和法律依据。1、执行异议裁定认定：在交行常州分行与文景公司对拍卖款4412131.4元的抵充顺序未进行约定的情况下，应当按比例抵充上述两部分债务。异议裁定未列明作出上述认定的法律依据。2、常州中院执行异议裁定适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，存在明显错误。执行异议裁定裁决的内容应当围绕履行调解书确定的给付义务，而不是对案件作出实体审理。上述合同法司法解释二应当在符合适当条件的情况下才能适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第三十条（附则）规定，合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。上述合同法司法解释二从2009年5月13日开始适用，而本案早在2008年2月21日审结，故该司法解释对本案执行依据民事调解书不具有溯及力。请求撤销常州中院（2016）苏04执异36号执行裁定，驳回马杭公司的执行异议。
本案争议焦点为：常州中院（2016）苏04执异36号执行裁定是否有事实和法律依据。
本院认为：一、常州中院（2016）苏04执异36号执行裁定认定马杭公司已履行完毕其应负的担保责任没有事实和法律依据。常州中院（2008）常民二初字第19号民事调解书确认，文景公司归还交行常州分行借款本金930万元及相应利息，马杭公司对文景公司的欠款在借款本金450万元及相应利息范围内承担连带保证责任，东来公司对文景公司的欠款在借款本金480万元及相应利息范围内承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任一保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额”的规定，在文景公司的房地产被司法拍卖，交行常州分行因此分得4412131.4元后，本案应清偿的债务数额为930万元借款本息减去4412131.4元所得数额，马杭公司、东来公司分别应在借款450万元本息、480万元本息范围内对本案未清偿债务承担连带保证责任。现常州中院（2016）苏04执异36号执行裁定认定拍卖文景公司房地产的4412131.4元拍卖款中200万余元应当抵充马杭公司担保项下的债务没有事实和法律依据。马杭公司称交行常州分行同意4412131.4元拍卖款中按比例以200万元用于清偿马杭公司担保的5笔借款，因无证据证实，对马杭公司该主张本院不予支持。
二、因常州中院（2016）苏04执异36号执行裁定认定马杭公司已经履行完毕其应负的担保责任没有事实和法律依据，常州中院上述裁定撤销该院（2016）苏04恢执字第19号协助扣划存款通知书不当。根据法释［2009］6号《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息问题的批复》，对于2010年9月25日已经由主债务人文景公司偿付的4412131.4元以及2013年3月29日交行常州分行确认马杭公司已经代偿的250万元，在执行款不足以偿付全部债务情况下应根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务的本金和利息。但对文景公司未偿还的债务本金和利息、马杭公司尚应承担担保责任的范围、余欠金额等常州中院均未予查明。本案应发回常州中院重新审查。交行常州分行认为常州中院执行异议裁定认定事实不清、适用法律不当要求撤销该裁定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04执异36号执行裁定。
二、发回江苏省常州市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 燕
审 判 员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 沈晓雯