广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商再字第30号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：深圳广播电影电视集团。住所地：深圳市罗湖区怡景路深圳电视台大院，组织机构代码：45575607-4。
法定代表人：陈君聪，总裁。
委托代理人：梁华、赵显龙，均为北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：深圳市热点传媒有限公司。住所地：深圳市南山区华侨城恩平南街2栋，组织机构代码：77161546-8。
法定代表人：王梅，董事长。
委托代理人：张冰、费翼云，均为上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：深圳市深广迪威网络传媒有限公司。住所地：深圳市福田区鹏程一路广电大厦十七楼TD17023-TD17033，组织机构代码：67480146-1。
法定代表人：王梅，总经理。
申请再审人深圳广播电影电视集团（以下简称广电集团）因与被申请人深圳市热点传媒有限公司（以下简称热点公司）、原审第三人深圳市深广迪威网络传媒有限公司（以下简称深广迪威公司）合同纠纷一案，不服本院（2011）深中法民二终字第1766号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2013年7月18日作出（2012）粤高法民二申字第548号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广电集团的委托代理人梁华，热点公司的委托代理人张冰到庭参加诉讼，深广迪威公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
深圳市福田区人民法院经审理查明，2008年3月28日，热点公司与广电集团签订协议书，约定：广电集团作为广播电视播出机构，已经获得国家广电总局批准开办DV生活频道，并与热点公司合作运营DV生活频道；热点公司出资人民币3000万元（以下币种均为人民币）成立深广迪威公司，该注册资本全部由热点公司出资，注册完成后，热点公司以1元的价格转让给广电集团51%的股权，转让完成后，广电集团拥有深广迪威公司51%股权，热点公司拥有深广迪威公司49%的股权；在深广迪威公司存续期间，由深广迪威公司独家运营DV生活频道；广电集团须于深广迪威公司注册成立之日起5个工作日内向深广迪威公司出具有效期10年的独家授权运营DV生活频道的不可撤销授权书，该授权书与协议书共同构成双方合作的基础性法律文件；深广迪威公司独家经营DV生活频道，广电集团独家具有对该频道节目内容的播出终审权，该频道的日常节目审查由广电集团负责，负责审查的工作人员由广电集团提名，深广迪威公司任命；深广迪威公司经营工作实行总经理负责制，董事长由广电集团委派，总经理由热点公司委派；深广迪威公司须向广电集团支付DV生活频道技术支持及服务费，金额为每年年收入的1%；广电集团负责DV生活频道在广电集团控股公司经营的深圳天威有限电视数字平台的落地和基本包用户接入工作，如发生相关费用由深广迪威公司支付；热点公司与广电集团任何一方未按约适当、全面履行义务，即构成违约。任何一方违约导致合作无法继续的，应当返还守约方对本项目投入的所有款项及预期利润（预期利润以当年董事会下达的任务指标为最高限额）；符合协议约定的终止或者解除条件，双方有权解除协议，但在正式决定解除前三个月，应以书面形式通知对方。
2008年4月10日，热点公司与其法定代表人王梅签订合资协议书，约定：根据热点公司与广电集团签订协议书，按照协议约定，需由热点公司出资成立公司后，再将公司51%的股份以1元价格转让给广电集团，热点公司为完成公司注册的程序，与王梅协商后同意由王梅协助热点公司作为公司一方股东成立公司，拟设立的公司名称为“深圳市深广迪威网络传媒有限公司”，注册资本3000万元，第一期实收资本600万元，其中热点公司出资294万元，占股份的49%，王梅出资306万元，占股份的51%；因成立公司系热点公司与广电集团合作所需，王梅仅为协助热点公司完成注册公司的程序，暂代热点公司投资并持有股份，后期如需继续投资由热点公司自行负责；该协议签署一年内，热点公司按照与广电集团签订的《协议书》的约定将51%的股权转让给广电集团时，热点公司向王梅返还出资款306万元；协议期满一年后无论热点公司与广电集团签订的合作协议是否履行，热点公司均应当返还王梅投资款306万元。
2008年5月26日，深广迪威公司经工商部门核准成立，股东为热点公司及王梅，注册资本3000万元，实收600万元。
2008年12月9日，广电集团与热点公司召开协调会，并形成了会议纪要，载明：DV生活频道前期开办费，建议由深广迪威公司承担300万元；广电集团除派出财务总监外，深广迪威公司的财务会计必须面向社会招聘，由广电集团财务管理中心确认，纳入广电集团财务中心统一管理；3000万元注册资金要在2009年全部到账；同时在会议纪要上注明热点公司法定代表人王梅对上述意见同意。该案庭审调查时，热点公司对该会议纪要的真实性予以认可。
2009年5月6日，广电集团向热点公司发出《关于5月31日前解决DV生活频道投资合作有关问题的函》，称：热点公司必须在2009年5月31日前完成深广迪威公司的全部注册资本出资义务；2009年5月31日前，深广迪威公司必须支付2008年9月-2009年9月中数传媒传输费130万元，2008年11月-2009年4月中国有线传输费25万元，并签订委托传输协议；根据2008年12月9日双方协调会的决议，深广迪威公司需要分担DV生活频道前期开办费用300万元，其中200万元应于2009年5月31日前支付；2008年6月1日之后广电集团为DV生活频道垫付的节目设备使用费、办公场地费、传输费由深广迪威公司承担。
2009年6月3日，广电集团向热点公司发出《终止DV生活频道合作运营的通知》，称自2009年6月8日起解除与热点公司签订的协议书；鉴于热点公司实质使用DV生活频道已达一年，应当结清所欠各种费用，包括2008年9月28日至2009年9月27日中数传媒传输费130万元，2008年4月28日至2009年4月27日中国有线信号传输费25万元，热点公司确认支付的DV生活频道前期费用300万元，2008年6月1日之后广电集团垫付的DV生活频道运作费，天威公司信号传输费及播控技术费用。
2009年6月30日，经深圳国际高新技术产权交易所见证，王梅将其所持有的深广迪威公司51%股份以306万元的价格转让给热点公司。2009年7月23日，深广迪威公司在深圳特区报刊登公告，宣布成立清算组，截止到一审法院开庭审理时止，深广迪威公司尚未清算完毕。深广迪威公司实际经营DV生活频道的时间为2008年6月至2009年6月，在深广迪威公司实际经营期间，广电集团派员参与节目审查，并协助深广迪威公司的运作。
另查明，广电集团与中央数字电视传媒有限公司签订《DV生活》频道传输合作协议，约定广电集团每年应支付传输费130万元。在深广迪威公司经营DV生活频道期间，该费用实际由广电集团支付。广电集团与中国有线电视网络有限公司签订《数字付费电视DV生活频道节目传送服务》，约定广电集团每年支付传送及打包服务的整体费用50万元。在深广迪威公司经营DV生活频道期间，该费用实际由广电集团支付。2009年2月11日，广电集团与深圳市天威视讯股份有限公司签订《电视节目落地传输服务协议2009年度补充协议》，约定境内频道节目传输费每个频道为110万元。2008年4月24日，热点公司与广电集团签订房屋租赁合同，约定由热点公司承租广电集团房屋，每月租金5000元。热点公司之后出具声明，将该租赁房产无偿提供给深广迪威公司作为办公场所。
热点公司一审起诉请求：解除热点公司与广电集团签订的协议书，广电集团赔偿热点公司经济损失1425万元。
广电集团反诉请求：1、解除2008年3月28日签订的协议；2、热点公司支付DV生活频道前期开办费300万元；3、返还广电集团垫付的在热点公司运营DV频道期间成本费510.3万元；4、热点公司将DV生活频道运营期间收取的广告费290.65万元返还广电集团；5、诉讼费由热点公司承担。
一审法院经审理认为，热点公司与广电集团之间签订的协议是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。热点公司与广电集团在诉讼中均提出解除合同，经庭审再次询问，双方依然坚持解除，故一审法院确认2008年3月28日热点公司与广电集团之间签订的协议书已解除。该案焦点问题为协议书履行过程中何方违约，以及违约方是否应当向守约方赔偿及赔偿的具体数额。
对于合同履行中违约问题。热点公司在庭审中总结广电集团的违约事实为未按约出具DV生活频道10年授权书；要求热点公司一次性出资并支付前期费用，解除协议时违反约定未提前3个月告知。广电集团在庭审中总结热点公司违约事实为未按约提供足额的注册资本；在公司治理方面违反约定，未任命广电集团人员参与公司治理，擅自修改公司章程；不按时支付开办费用及其他相关费用。根据热点公司与广电集团签订协议的内容，一审法院认为该案中热点公司与广电集团签订协议的真实目的为热点公司以货币出资，广电集团以DV生活频道播放授权为出资共同成立深广迪威公司运营DV生活频道。合同中约定深广迪威公司注册资金为3000万元，但热点公司应当一次性缴纳还是可以分期缴纳，合同当中未作约定。热点公司先期出资600万元，符合《公司法》关于股东首次出资额不得低于注册资本的20%，其余出资在公司成立后2年内缴足的规定，且深广迪威公司亦已取得营业证照，故应当认定热点公司已履行了相应的合同义务。根据合同约定，广电集团提供DV生活频道10年的授权书，其权利的对价为深广迪威公司51%的股份，而不是依照深广迪威公司的注册资本金取得等值的货币，故热点公司只要在法律允许的范围先行成立公司，就已经初步完成合同规定的义务。在深广迪威公司成立后，热点公司与广电集团就出资缴纳方式进行协商，并以会议纪要的形式确认“3000万元注册资金要在2009年全部到账”，系经双方协商对于合同履行方式的变更，该约定对于热点公司与广电集团均具有约束力。2008年12月9日签署会议纪要后，广电集团又于2009年5月6日向热点公司发出函件，要求热点公司在2009年5月31日前将剩余注册资金全部注入，该提议未获得热点公司同意，广电集团就依据该函件在2009年6月3日单方解除合同，违反了“3000万元注册资金要在2009年全部到账”的约定。同时，在热点公司依约已经成立了协议约定的公司后，广电集团并未向深广迪威公司出具合同约定的授权书，直至开庭审理，热点公司、广电集团双方均一致要求一审法院解除协议时，广电集团也未提交协议中约定的授权书，其行为违反了协议书的约定。至于广电集团提出热点公司成立深广迪威公司后，未建立符合合同约定的公司治理结构，一审法院认为，根据协议书的约定，热点公司与广电集团的履行顺序为热点公司先行出资成立深广迪威公司，广电集团出具授权书以换取深广迪威公司51%的股权，之后再按照公司章程选聘公司管理人员。在广电集团未按约将授权书交付深广迪威公司的情况下，热点公司不可能按照广电集团的要求聘请广电集团认可的管理人员。况且，在深广迪威公司实际运营DV生活频道期间，广电集团已经派员参加节目审查及日常管理，对于协议的履行热点公司已经显示出极大诚意。至于广电集团提出热点公司未按约支付前期开办费用问题，该费用在协议中并无约定，协议履行过程中热点公司自愿承担DV生活频道前期开办费用系基于热点公司与广电集团之间的协议能够顺利履行，在协议已经无法履行的情况下，让热点公司承担DV生活频道的前期开办费用无事实和法律依据。至于深广迪威公司在运营DV生活频道期间拖欠费用的问题，协议中明确约定费用由深广迪威公司承担，从现有证据显示，热点公司从未表示愿意承担该费用，此系广电集团与深广迪威公司之间的债权债务关系，与热点公司无关。综上，热点公司已经按照协议约定成立深广迪威公司，但广电集团未按约出具授权书。协议履行中热点公司与广电集团经协商同意深广迪威公司注册资金在2009年全部到位，但在约定期限尚未届满时，广电集团单方要求热点公司提前履行义务，并以此为由解除合同，广电集团在履行协议过程中存在违约行为。
关于广电集团违约后是否应当对热点公司进行赔偿及赔偿数额如何认定的问题。在热点公司与广电集团的协议中约定“任何一方违约导致合作无法继续的，应当返还守约方对本项目投入的所有款项及预期利润（预期利润以当年董事会下达的任务指标为最高限额）”。在广电集团存在违约行为的情况下，广电集团应当按照合同约定进行赔偿。热点公司要求广电集团赔偿1425万元，包括投资款600万元及10年预期利益825万元。对于热点公司已经投入的600万元注册资金，事实清楚，证据确凿。根据审计机构提供的报告显示，2008年6月至2009年5月，营业成本合计5351076.34元，其中涉及到关联方采购金额为2895762.45元，包括物业租赁及管理费1684478.42元，相关节目制作费用合计1211284.03元。广电集团对报告中关于涉及到关联交易的款项特别提出质疑，审计机构已经从会计原则进行了详尽的解释。现一审法院结合案件审理情况就关联交易是否合理进行阐述。深广迪威公司作为一家专门从事电视节目制作的企业，其拥有一定面积的办公场所及相关的制作设备，是企业运营的必要条件。深广迪威公司一经工商部门批准成立，即能够制作出电视节目，满足频道播放的需要，在寻找节目制作伙伴时，其选择对象必然是熟悉的、甚至是关联的。审计部门已经在报告中提出，存在关联并不必然导致交易的不合理。在审计部门已经从会计原则上确认关联交易的前提下，一审法院结合深广迪威公司的实际经营情况亦未发现上述关联交易存在损害深广迪威公司利益的情形。深广迪威公司在实际经营的一年期间，关联交易占营业成本的54.1%，正是由于关联交易比例过高，才引起广电集团对于关联交易合理性的质疑。结合本案的具体情况，一审法院对于关联交易金额进行适当调整，对于物业租赁及管理费，因审计部门在审计过程中已经实地进行考察比对，故该笔支出一审法院核减20%（336895.68元），核减后金额为1347582.74元；对于节目制作费，一审法院核减30%（363385.21元），核减后金额为847898.82元。核减后，深广迪威公司的营业成本为4650795.45元，扣除2008年6月至2009年5月营业收入1083250元，深广迪威公司净利润为-3567545.45元。
对于2009年6月至2010年6月的营业成本，虽然广电集团此时已经明确提出解除合同，但该行为系违约行为，热点公司无法预知，从确认合作关系破裂，到处理公司相关事务都需要一定的过程和时间，因此热点公司将该时间段计入损失赔偿范围应属合理。根据审计报告显示，此段时间无营业收入，营业成本共计2903088.38元，主要包括职工薪酬584239.9元，业务费用2308094.18元。对于职工薪酬，与深广迪威公司经营时薪酬总额1089467.26元相比，已经大幅减少，可以看出深广迪威公司为减少损失已经采取减薪裁员措施，该笔费用，不予核减。对于业务费用，大体包括业务招待费133819.9元、物业租赁及管理费1545166.58元、折旧费425514.44元。折旧费用系审计机构通过相关会计原则进行计算，该费用一审法院不予核减；业务招待费与深广迪威公司营业期间的144682.85元大体一致，在深广迪威公司已经停止营运却依然保持与营业时相当的招待费，该费用明显不合常理，该笔费用一审法院全部予以核减；物业租赁及管理费与深广迪威公司营业期间的1786638.24元大体持平，一审法院考虑到物业租赁合同届满时间为2011年5月20日，涉及到第三方是否同意解约、提前解约存在违约赔偿事宜以及深广迪威公司成立时购置设备需要场地存放等多种客观因素，因此在深广迪威公司明确得知广电集团无意继续合作的情况下，也存在租赁房产的需要，一审法院对于深广迪威公司营业期间物业租赁费用，从关联交易的角度核减20%，对于深广迪威公司在停止营业时期的租赁费基于同样理由亦予以核减，并考虑到深广迪威公司有防止损失扩大的义务，对于2009年6月至2010年6月期间的租赁费核减30%（463549.97元），核减后金额为108166.61元。核减后，深广迪威公司营业成本为2305718.51元，其净利润为-2305718.51元。综上，深广迪威公司在2008年6月至2010年6月期间的净利润为-5873263.96元。因此热点公司要求广电集团赔偿600万元投资款的请求，一审法院只支持5873263.96元，超过部分不予支持。
对于预期利益损失，协议中约定以“当年董事会下达的任务指标为最高限额”为标准，由于深广迪威公司仅实际经营一年，故所谓董事会的任务指标已经没有参考价值。以热点公司要求广电集团赔偿十年的预期利益825万元来衡量，按照协议约定注册资本3000万元计算，每年的收益率为2.7%，按照热点公司实际投入的600万元计算，每年的收益率为13.7%。而中国人民银行2008年6月同期存款利率为活期0.72%，五年期定期存款利率为5.85%。另外，一审法院通过中国广告网、搜狐网等网站查询，包括广电集团在内的国内主流广电集团，每个频道平均收入均过亿元。从上面的数字可以看出，热点公司诉请的预期利益无论是按照其预期投资还是实际投资的数额，均未过分超过银行同期存款利率，也远远低于国内各个电视频道的平均收入，因此热点公司关于预期利益的诉讼请求825万元的数额合理，亦予以支持。
诉讼过程中广电集团的具体反诉请求包括前期开办费300万元，热点公司在DV生活频道运营期间收取的广告费290.65万元，各项传输费用为中数传媒入网费130万元，中国有线传输费50万元，中国有线海外传输费62.5万元，天威传输费115万元，DV频道播控设备使用费189233.24元、运作成本费106900元，深广迪威公司员工工资1216869.42元，热点公司租赁办公场所租金65000元。关于前期开办费应否支付一审法院前文已经阐述，在此不予赘述。DV生活频道运营期间广告费收入实际取得主体为深广迪威公司，广电集团要求热点公司予以返还无事实及法律依据。各项传输费用及DV生活频道运营中产生的播控费用均在热点公司与广电集团的协议中约定由深广迪威公司支付，如确实存在上述费用，广电集团应当向深广迪威公司另案主张权利。同时需要指出的是，广电集团所主张的运营费用中除中数传媒入网费130万元、中国有线传输费50万元有相关合同及付款凭证外，包括中国有线海外传输费62.5万元、天威传输费115万元、成本费106900元、播控费189233.24元及向深广迪威公司员工支付工资1216869.42元，或无相关合同、或无支付凭证，或者两者皆无，上述费用广电集团是否实际支付的证据并不充分。热点公司在庭审中称该租赁合同仅系为了在注册深广迪威公司过程中履行相关手续而签订，并未实际承租。根据热点公司与广电集团签订协议的目的，深广迪威公司成立后所登记的办公场所，并结合审计报告载明的深广迪威公司向深圳市世纪凤凰广告有限公司支付租金及管理的情况，可以认定热点公司的陈述真实可靠，因该房屋租赁合同未实际履行，租金热点公司无需支付。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，一审判决：一、解除热点公司与广电集团2008年3月28日签订的协议书；二、广电集团于判决生效之日起十日内赔偿热点公司14123263.96元；三、驳回热点公司的其他诉讼请求；四、驳回广电集团的其他反诉请求。本诉案件受理费107300元，由热点公司承担1073元，由广电集团承担106227元；反诉案件受理费87857元，减半收取43928.5元，由广电集团承担。
宣判后，广电集团不服，上诉至本院，请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回热点公司的全部诉讼请求；2、撤销一审判决第四项，改判热点公司支付广电集团DV频道前期开办费300万元、返还广电集团在热点公司实际运营DV频道一年期间垫付的DV频道运作成本510.3万元，改判热点公司将在独立运作DV频道期间所收取并经广电集团查明的广告款290.65万元返还给广电集团；以上费用合计1100.95万元；3、判令热点公司承担本案全部诉讼费用。
本院二审查明，热点公司提交的2008年12月9日热点公司与广电集团的会议纪要，广电集团不予确认。广电集团称当天曾召开该次会议，对由深广迪威公司承担部分前期开办费用问题达成一致，但是并未就注册资金的到位时间达成一致意见，更没有形成书面的会议纪要。除此以外，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审补充查明：一、热点公司（乙方）与广电集团（甲方）签订的《协议书》第1.1条约定：“乙方出资人民币叁仟万元整，在深圳成立‘深圳市深广迪威网络传媒有限公司’（暂定）（下称‘运营公司’），运营公司在注册资本为人民币叁仟万元，全部由乙方出资注册，注册完成后，乙方以一元的价格转让给甲方51%的股份。转让完成后，甲方拥有运营公司51%的股权，乙方拥有运营公司49%的股权。双方各自承担所拥有股份的权利和义务，运营公司经营范围暂定为：……。双方同意在运营公司存续期间，由该运营公司独家运营DV生活电视频道。鉴此，甲方须于运营公司注册成立之日起五个工作日内向运营公司出具有效期10年的独家授权运营DV生活电视频道的不可撤销授权书，该授权书与本协议共同构成双方合作的基础性法律文件。”第1.6条约定：“甲方负责DV生活电视频道在甲方控股公司经营的深圳有线电视数字平台的落地和基本包用户接入工作，如有发生相关费用则该费用由运营公司支付。”第2.6条约定：“甲方的实际控制人现为深圳市政府，未经乙方同意，甲方的实际控制人发生变化，或者甲方与深圳市政府的关系发生变化而使得本协议书的执行受到不良的影响时，则乙方有权选择终止此协议。”第3.6条约定：“乙方的现在实际控制人并非境外机构，根据现行有关规定，未经甲方同意，乙方的实际控制人变更为境外机构的，则甲方有权终止此协议，除非法律或者政策对付费频道业务已经开放给境外机构。”第4.2条约定：“本协议项下DV生活频道所得收益归运营公司所有。”第4.14.1条约定：“运营公司所有的有形资产及各项收益均应列入运营公司收入。”第4.15条约定：“因如下任一事由发生，经甲、乙双方可以协商解除合作关系。（1）公司经营期限届满，双方无意向继续合作。（2）公司经营项目因法律、政策或行政法规修订而被撤销。（3）法院根据当事人请求判决公司解散。”第7.2条约定：“非经甲乙双方协商一致并以书面确认，任何一方不得擅自修改本协议。”第十一条约定：“凡符合本协议约定的协议终止或解除条件，甲方或乙方有权解除本协议。但是在正式决定解除本协议之前三个月，决定解除协议方应以书面形式正式通知对方协议解除的决定及其原因、时间等详细信息。”二、2008年9月3日广电集团召开深圳广播电影电视集团管理委员会会议，会议纪要上显示会议对DV频道的下一步运营工作提出了要求：（一）DV频道作为集团探索传统媒体与网络媒体融合发展的新媒体项目，必须坚持与集团外伙伴合作发展的道路；（二）DV频道的节目编排方案要报编委会审定，集团派出的管理人员要严格履行职责，切实把好节目导向关；（三）对深广迪威公司目前运作中存在的相关问题，要高度重视，尽快与合作方研究解决，并在补充协议中予以明确：注册资本必须尽快到账。要对原合作协议进行认真研究，不完善的一并在补充协议中予以完善。（四）关于DV频道前期筹办费用的分担问题，以年底为限，继续与对方谈判，寻找双方都能够接受的解决方案。三、2009年5月6日，广电集团致热点公司《关于5月31日前解决DV生活频道投资合作有关问题的函》载明：“……协议签署后，贵公司虽然设立了运营公司，但未按协议约定完成全部出资义务，截至目前为止，贵公司只完成出资人民币600万元，尚有人民币2400万元没有到位。由于贵公司的出资未到位，只是贵公司与我集团关于共同运营DV生活频道的合作事项无法按协议书约定履行，贵公司也无法将深广迪威公司51%的股权转让给我集团，只是深广迪威公司一直处于贵公司掌控，而无法体现我集团的意志。……贵公司必须于2009年5月31日前完成深圳市深广迪威传媒有限公司全部注册资本（人民币3000万元）的出资义务，尚欠人民币2400万元必须在上述期限内由贵公司注入深广迪威公司账户。全部出资到位后，双方即商谈相关协议的签署问题。……鉴于贵公司与我集团于2008年3月28日签署合作协议中尚有许多事项未明确，为确保双方合作平等互利，以达到双赢的效果，双方必须在2009年5月31日前就以下问题协商签署补充协议……如果在2009年5月31日前，上述问题仍不能解决并妥善处理，我集团将从2009年6月1日起依法终止双方于2008年3月28日签署的合作协议。”四、广电集团于2009年6月3日向热点公司发出的《关于终止DV生活频道合作运营的通知》载明：“2009年5月6日，我集团就有关合作DV生活频道所涉问题向贵公司发函，明确要求贵公司务必在2009年5月31日前解决并妥善处理好函中所涉问题，否则我集团将依法终止与贵公司的合作。遗憾的是贵公司于2009年5月7日收函后一直未进行实质解决并处理相关问题，也未与我集团进行任何必要的沟通，直至2009年5月27日，贵公司才送来一份书面复函，但该函仍未按我集团要求解决任何相关问题。”
以上事实有《协议书》、《2008年9月3日广电集团召开深圳广播电影电视集团管理委员会会议纪要》、《关于5月31日前解决DV生活频道投资合作有关问题的函》、《关于终止DV生活频道合作运营的通知》以及庭审笔录为证。
本院二审认为，热点公司与广电集团签订的《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行自身义务。本案的争议焦点为：一、合同哪方当事人违反了合同的约定；二、违约方应当向守约方承担怎样的违约责任，数额如何计算。现评判如下：
一、关于何方违约的问题。《协议书》约定热点公司出资3000万元成立深广迪威公司，该注册资本全部由热点公司出资，注册完成后，以1元的价格转让给广电集团51%的股权。而广电集团需于深广迪威公司注册成立之日起5个工作日内向深广迪威公司出具有效期10年的独家授权运营DV生活频道的不可撤销授权书。广电集团和热点公司均认为对方违约。广电集团称协议书约定的是由热点公司注册成立一人公司，注册资金必须一次性全部到位，而热点公司与其法定代表人王梅注册了有两个股东的公司且注册资金始终没有全部到位，运营公司51%的股权也未转让给广电集团，不符合合同约定，广电集团有权解除合同。而热点公司认为：协议书的条款本身并未明确要求热点公司要以一人公司形式成立运营公司，也未明确要求注册资金一次性到位，因此只要运营公司是由热点公司出资设立的并且注册资本为3000万元即符合合同的要求，最终热点公司仅以1元价格将相应股权转让给广电集团，热点公司就履行了该项合同义务；至于最终没有将股权转让给广电集团，是因广电集团始终未交付DV生活频道的授权书且单方提前终止合同造成的，热点公司没有违约。
（一）关于在合同中是否约定热点公司须成立一人公司，热点公司设立深广迪威公司的行为是否违约的问题。热点公司及广电集团均认为对方存在违约行为，且对方先违约，该争议主要来源于双方对协议书第1.1条的理解存在分歧，即合同是否约定热点公司成立的运营公司为一人公司，注册资金应当一次性到位的问题，双方持有不同意见。对此，本院二审认为，首先，根据法律规定，合同双方对合同条款的理解发生争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从涉案协议书条款所使用的文字看，合同仅约定了由热点公司注册一个运营公司，对于是否必须将运营公司设立为一人公司，合同并未做明确限制。所谓注册资本全部由热点公司出资，系相对于合同相对方广电集团而言的，即在合同双方当事人中只有热点公司出资，无需广电集团出资。其次，根据公司法的立法意图，一人有限责任公司不是有限责任公司的一般形式，公司法在注册最低资本要求、资金到位等多个方面对于一人有限责任公司进行了特殊的规定，因此，在设立一人有限责任公司的时候应当具备非常明确的意思表示，而本案《协议书》中的相关条款之所以会发生争议，正是说明该条款并未明确约定设立一人公司。再者，从合同的上下文条款看，双方签订协议的目的主要是成立一个公司经营DV频道，只要最后股权转让的效果是运营公司仅存在热点公司及广电集团两个股东，即达到合同目的，是否将热点公司设立的运营公司约定为一人公司并不影响合同目的的实现。第四，热点公司在注册成立深广迪威公司时引进的股东并非其他人，而是热点公司的法定代表人，其意思表示会与热点公司一致，且热点公司与王梅签订的《合资协议书》也约定了王梅仅为协助热点公司完成注册公司程序而代持股，最终王梅要将其所持股份转让给广电集团，深广迪威公司这样的设立形式充分保证了深广迪威公司在股权转让给广电集团之前股东构成的单纯性，有利于股权转让的顺利完成。可见热点公司与其法定代表人王梅共同注册深广迪威公司系出于积极合作的态度履行合同的行为。据此，广电集团称合同明确约定由热点公司注册一人公司，热点公司应当一次性资金到位的主张，不是对合同条款的通常理解，不符合合同目的及诚实信用原则，不予采纳。
另一方面，从广电集团在深广迪威公司成立后的会议纪要及向热点公司所发函件等材料中可以看出，广电集团一直在催促热点公司将深广迪威公司注册资本出资到位，但是对热点公司设立深广迪威公司的方式和股东结构并未提出异议，可见广电集团是接受深广迪威公司现有的设立形式的。广电集团主要对热点公司投资未全部到位表示异议，而协议书条款中恰恰亦未对何时出资到位问题做出明确要求，热点公司首期到位注册资金600万元符合公司法规定，热点公司只要在法律规定的时间内全部注册资金到位便不影响深广迪威公司的注册资本的有效性。由此可以得出，在本案所涉协议书对公司形式及注册资本到位时间没有特别约定，且双方又没有达成新的合意的情况下，热点公司设立有两名股东的深广迪威公司并且首期到位注册资本600万元，既未违反法律规定，也不违反合同的约定。
（二）关于广电集团未向热点公司交付DV生活频道授权书是否违反合同约定的问题。热点公司已经依约成立了注册资本为3000万元的深广迪威公司，按照合同约定广电集团应当在注册完成后五个工作日内向热点公司出具DV频道的授权书，但是直到广电集团提出解除合同之日，广电集团仍未向热点公司出具DV频道授权书。广电集团对其始终未向热点公司交付DV频道授权书的事实予以确认，但其主张未交付授权书系对热点公司未转让深广迪威公司股权及注册资本未到位的抗辩。关于广电集团以深广迪威公司注册资本未到位为由抗辩，理据不足，本判决已作以上分析，在此不再赘述。对于广电集团关于热点公司未转让股权的抗辩，本院二审认为，合同约定热点公司转让股权的时间为运营公司成立后，同时还约定：鉴于运营公司要在公司成立后独家运营DV生活电视频道，广电集团应于运营公司成立后五个工作日内交付授权书。可见交付授权书是公司运营的前提条件，是实现深广迪威公司合法规范运营DV频道的必要因素，且相对于转让股权这种需双方配合完成的行为而言，交付授权书约定的时间明确且易于履行，即使热点公司在深广迪威公司成立后五个工作日内未将51%的股权转让给广电集团，广电集团仍应将DV授权书交付热点公司，这样才有利于合同目的的实现。因此，广电集团将此约定理解为热点公司转让股权为交付DV授权书的先合同义务，以热点公司未转让股权作为其未交付授权书的抗辩理由，不予采纳。
广电集团又称，虽然其始终未向深广迪威公司交付授权书，但是广电集团仍正常审批了深广迪威公司制作的节目并提供了播放途径，DV频道正常运营了一年左右时间，可见广电集团用实际行动授权深广迪威公司运营DV频道，达到了授权的效果，其不存在违约行为。然而，众所周知，电视频道的主要收入来自于广告收入，热点公司称由于广电集团未向深广迪威公司出具授权书，导致其广告发布权限和业务开展资质受到质疑，广告推广及业务拓展存在巨大障碍，公司战略发展及广告收入受到严重影响，从审计报告显示深广迪威公司的广告收入的确不高。因此，热点公司该主张有事实依据且符合市场现状，广电集团称其允许DV频道节目播出一年左右相当于已交付授权书的上诉理由不能成立，不予采纳。
（三）关于广电集团单方解除合同是否符合合同约定的问题。《协议书》第十一条约定：“凡符合本协议约定的协议终止或解除条件，甲方或乙方有权解除本协议。但是在正式决定解除本协议之前三个月，决定解除协议方应以书面形式正式通知对方协议解除的决定及其原因、时间等详细信息。”协议书第3.6条和4.15条明确约定了合同解除的条件。现热点公司的实际控制人并未发生任何变化，也不满足深广迪威公司经营期限届满、深广迪威公司因法律、政策或行政法规修订而被撤销、深广迪威公司被法院根据当事人请求判决公司解散等终止合作的情形，因此根据合同约定，广电集团无权解除此协议。
《协议书》第7.2条约定：非经双方协商一致并以书面确认，任何一方不得擅自修改本协议。虽然广电集团于2009年5月6日向热点公司发出函件，要求热点公司在2009年5月31日前将剩余注册资金全部注入并提出签订补充协议的方案，但该提议并未获得热点公司书面确认，双方并未就注册资金到位的时间及补充协议的条款达成新的一致意见，因此广电集团无权修改原协议，双方仍应按照原协议书的内容行使权利和履行义务。广电集团依据其单方函件解除合同，并在2009年6月3日发出通知后立即终止合同，既不符合合同的解约条件，也不符合合同要求提前三个月发出解约通知的约定，属根本违约。
综上，由于DV授权书与《协议书》共同构成双方合作的基础性法律文件，广电集团既未如约向深广迪威公司出具授权书，又在双方未达成新的合意的情况下擅自解除合同终止合作，导致合同目的无法实现，属根本违约行为，应当承担相应的违约责任。至于广电集团提出的深广迪威公司的治理结构问题，由于广电集团的合同义务未履行导致股权转让未完成，广电集团无法进入深广迪威公司董事会系因其自身行为造成的，加之深广迪威公司运营过程中，广电集团实际也派人参与了节目审查等工作，并非完全脱离深广迪威公司的运营管理，因此广电集团认为热点公司违反合同约定未如约完善深广迪威公司的治理结构的上诉理由也不能成立，不予采纳。
二、关于广电集团应当承担的违约责任问题。
（一）根据合同约定，违约方应当返还守约方对本项目投入的所有款项及预期利润，热点公司起诉主张广电集团承担的违约责任即包含该两部分。关于热点公司投入的600万元注册资本，热点公司实际投入到深广迪威公司，事实清楚，证据充分。在广电集团单方解除协议后，深广迪威公司处于歇业状态。由于深广迪威公司股权未转让给广电集团，深广迪威公司最终完全由热点公司控制，为核算在深广迪威公司运营期间热点公司投入的资金是否盈利以及广电集团解除合同给热点公司造成的实际损失，原审法院委托会计师事务所对深广迪威公司的经营状况及资产状况进行审计并无不当。广电集团称原审法院组织审计之前热点公司应当首先举证证明其投入的款项均系运营公司运营DV频道支出的款项，确定真实性、合法性及关联性后才能交由审计机构进行审计。本院二审认为，关于审计的目的原审法院已经告知审计机构，而审计机构的职能之一就是辨别审计材料真伪和区分资金用途，因此广电集团的该项疑虑在审计过程中可以得到解决。关于广电集团提出的关联交易的问题，热点公司本身即传媒公司，而本案所涉合作项目本来就是广电集团和热点公司利用自身优势进行的探索，深广迪威公司在经营过程中从便利原则出发选择热点公司及关联公司为交易伙伴，既利用了合作公司的业务优势，也符合热点公司与广电集团合作的目的，且通过审计并未发现该关联交易存在损害深广迪威公司利益的情形，因此深广迪威公司与热点公司之间的关联交易的合理性并不能当然否定。审计机构对广电集团的异议进行了答复，原审法院也已经对审计报告中显示的个别不合理的关联交易进行了扣减，因此广电集团仅对于关联交易提出异议而未举证证明其主张，本院二审对此上诉理由不予采纳。
关于广电集团提出的深广迪威公司2009年6月至2010年6月之间营业成本问题，广电集团认为由于2009年6月广电集团已经向热点公司提出解除合作协议，依照合同本应给予三个月的通知期，因此审计机构不应当对2009年9月之后的深广迪威公司的营业成本计入在内。对此，本院二审认为，广电集团在解除合同前并未提前三个月通知热点公司，热点公司之前未做出停止合作的准备，对终止合作没有办法预知，在收到广电集团解约通知后，需要一定时间确认合作破裂并厘清法律责任。由于公司清算等收尾公司需要相当长时间，即使是提前三个月接到解约通知，热点公司未在三个月内处理完毕公司收尾和清算工作也符合常理。该段时间由于广电集团突然终止传输电视节目，导致深广迪威公司在该阶段正在履行的其他合同必然终止，营业收入受到影响，而公司存续期间的物业、机器设备的存储、员工的工资等营运成本还会持续产生，亦构成热点公司的损失，因此原审法院将2009年9月之后深广迪威公司的损失纳入审计范围并无不当；当然，审计报告中也反映出了深广迪威公司在这段时间内一些不合理的支出，原审法院结合实际情况和合理性进行了扣减，符合公平原则，予以维持。
（二）关于预期利益部分。协议书约定违约方应当向守约方支付预期利润（预期利润以当年董事会下达的任务指标为最高限额），因此热点公司向广电集团主张预期利润，有合同依据。合同法规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所谓预期利润损失，是指在合同得到全面履行后，当事人利用合同标的进行经营可以获得的利益的丧失，根据合同法的规定，该部分损失应当计入损失赔偿数额中，否则有失公平公正。因此热点公司主张预期利润损失有合同依据和法律依据。
本案中，虽然合同双方在协议中明确约定了预期利润的计算标准，但是由于实际经营过程中深广迪威公司并未成立董事会，也无法对当年下达任务指标，该计算标准显然无法采用。热点公司因而单方委托评估公司进行了估算，以此为据主张预期利润。如何计算预期利润成为本案争议的一个焦点问题。通常地讲，对于预期利润的数额的计算，应当遵循以下原则和方法进行考量：一是依照通常方法比照受害人相同条件下获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失，也就是通常情况下以与守约方类似情况的同类企业在某个时期获得的平均利润为参照对象来进行比对。原审法院查询国内主流广电集团的频道收入，以此作为参照进行比较，并无不当。二是人民法院根据案件的具体情况，依据公平责任原则进行估算；三是人民法院可以根据当事人事先约定的可得利益数额来确定。此外，合同法还规定了可得利益的损失不能超过违约方签订合同时可以预见到的损失，但违约方只需要预见到或应当预见到损害的类型而不要求预见到损失的程度。就广电集团而言，作为专业的广播电视播出机构，其对电视频道的营运成本及平均利润应当明知，对因自身违约可能导致营运频道的经济损失也应当有超出一般人的预见能力，从双方在《协议书》中明确约定预期利润也可以推知这一点。原审法院以通常类似企业的盈利标准和盈利能力，结合合同约定的十年的合作期限，并以银行利率为参照进行了比对，认为热点公司的预期利润的主张合理，原审法院该项认定系基于一定的市场调查而行使自由裁量权予以酌定，符合合同的约定和公平原则，比较合理，予以维持。
关于广电集团上诉请求判令热点公司支付DV频道前期开办费用300万元及深广迪威公司在运营DV频道的一年时间中投入的运作成本510.3万元的问题，根据《协议书》第1.6条的约定，广电集团负责DV生活频道节目的落地和基本包用户接入工作，如发生相关费用由深广迪威公司支付，而双方曾协商300万元前期开办费用由深广迪威公司负担，因此该两笔费用均应由深广迪威公司负担。深广迪威公司系独立的公司法人，广电集团本应该向深广迪威公司主张该笔费用，广电集团向热点公司请求返还的法律基础系热点公司违约，因此，在原审法院认定广电集团违约的情况下，不存在热点公司承担返还前期开办费用及支付运作成本的问题。此外，广电集团还向热点公司主张支付深广迪威公司广告款收入290.65万元，其理由是深广迪威公司未支付相应的运作成本及热点公司违约。由于双方在《协议书》第4.2条约定了DV生活频道所得收益归运营公司所有，广电集团主张该部分广告收入缺乏合同依据，热点公司亦无需对该部分款项承担返还责任。综上，广电集团向热点公司就上述部分款项提出返还主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币195157元，由广电集团负担。
二审判决生效后，广电集团不服，向广东省高级人民法院申请再审，请求：1、撤销二审判决；2、驳回热点公司全部诉讼请求，支持广电集团反诉请求。其主要事实与理由如下：一、热点公司未按合同约定自行全部出资设立一人公司，而与案外人共同设立运营公司的行为严重违反了《协议书》的约定和法律的相关规定，致使合同目的无法实现，应认定为根本违约行为。1','2018-09-27
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