四川省眉山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川14刑终94号
原公诉机关四川省仁寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李强，男，1973年3月16日出生，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，农民，住四川省仁寿县。2009年7月29日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被浙江省嘉善县人民法院判有期徒刑四年，刑期执行至2012年12月4日，2011年1月26日被假释。2015年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。
辩护人黄新强，四川达宽律师事务所律师。
四川省仁寿县人民法院审理四川省仁寿县人民检察院指控原审被告人李强犯诈骗罪一案，于2006年6月21日作出（2015）仁寿刑初字第238号刑事判决。原审被告人李强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员鄢勇、邹文久出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李强及其辩护人黄新强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人李强因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2009年9月19日被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑四年，刑期执行至2012年12月4日，2011年1月26日被假释。自2013年始，被告人李强一直无业。
2014年1月，被告人李强与受害人秦某通过微信认识，李强虚构自己在宜宾市承包了建筑工地的事实，秦某隐瞒其与李某1存在婚姻关系的事实，二人开始交往。2014年4月，李强得知秦某存在婚姻关系，但向秦某承诺如秦某离婚，自己会娶秦某。同年5月李强再婚，但李强隐瞒了其再婚的事实，仍继续与秦某维持情人关系。在2014年1月至2014年12月31日期间，李强从秦某处先后拿了140余万元，其中李强虚构其承包的建筑工地须周转资金、工地上民工受伤需赔付、工地结算需送红包、工地差钱，向别人借了高利贷、自己过生日等理由从秦某处共计骗取71.5万元。其具体事实如下：
1.2014年2、3月期间，李强虚构其在宜宾的建筑工地上有工人受伤，要赔钱和付民工工资的事实，分两次从秦某处骗取约8.5万元。
2.2014年4月15日，被告人李强在自己生日已过的情况下，以自己过生日请客为由，向秦某“借钱”，4月17日秦淑仙在通辽市中国银行自动取款机上转款3万元到李强卡号为62×××78的农业银行卡。
3.2014年11月27日，李强谎称其参与承包的工地要结算工程款了，为早日拿到工程款，要送工程领导红包，并以此为由向秦某“借钱”，并叫秦某将“借款”转到一张户名为潘某、卡号为62×××78的农业银行卡上，当天秦某转款12万元到该银行卡上。12月7日李强谎称该工程尚有部分款项未付，因之前被送钱领导的哥哥关系更硬，以要送红包给该领导的哥哥为由向秦某“借款”8万元，秦某当日应李强的要求转款8万元到户名为潘某、卡号为62×××40的农村信用社的银行卡上。
4.2014年12月30日李强向秦某称其工地上差钱，还欠10余万元的高利贷，向秦某“借钱”，2014年12月31日，秦某从仁寿县文林镇先锋街农村信用社取款40万元给李强。
2015年1月2日，秦淑仙向仁寿县公安局报案，仁寿县公安局于2015年1月3日接受案件，1月6日立案侦查。
另查明，2014年7月9日，被告人李强用骗取的资金购买了一辆红色路某牌SALVA2BG型小型越野客车，车牌号为川Ｚ×××××号，余款尚未付清。案发后，该辆车已被公安机关追缴。2015年6月23日，四川省郫县人民法院做出判决认定李强将川Ｚ×××××号捷豹路某车辆已抵押给中国工商银行股份有限公司郫县支行，并判令被告人李强支付透支款本金、利息、手续费等共计人民币362375.1元。
上述事实，有检察院移交、辩方提交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、仁寿县人民检察院移交的证据：
１.受案登记表、立案决定书、受案回执，证实受害人秦淑仙于2015年1月3日报案至仁寿县公安局刑事警察大队，仁寿县公安局于1月6日立案。
2.人口信息，证实李强系完全刑事责任能力人。
3.扣押决定书。
扣押清单。
路某SALVA2BG小型越野客车的机动车行驶证。
4.到案经过。
5.秦某辨认李强为诈骗钱财的人的辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明。
6.仁寿县公安局刑事侦查大队关于李强购买路某牌汽车的尾款未付请及2014年1月至12月李强与秦某的微型聊天记录无法调取的情况说明：
7.调取证据清单及银行卡交易记录:
李强卡号为62×××78的农业银行卡2014年4月17日转入3万元。
潘某卡号为62×××78的农业银行卡2014年11月27日转入12万元。
潘某卡号为62×××40的农村信用社的银行卡2014年12月7日转入8万元。
秦某农村信用社的取款记录，证实2014年12月31日取款41.32万元。
中国农业银行银行存款业务回单证实2014年11月27日潘某卡号为62×××78的农业银行卡存入12万元。
内蒙古农村信用社转账记录，证实2014年12月7日转款8万元到潘某卡号为62×××40的账户。
秦某账本复印件。
8.浙江省嘉善县人民法院（2009）嘉善刑初字第262号刑事判决书，证实2009年7月19日被告人因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年。
浙江省南湖监狱狱政支队出具的罪犯档案资料，证实了被告人李强因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被判有期徒刑四年，刑期从2008年12月5日执行至2012年12月4日，2011年1月26日被假释。
9.短信及微信聊天记录。
10.视听资料。
11.证人证言
证人李某1的证言，证实其妻秦某被李强以“借款”名义骗了141.5万元，李强称其是做工程的，借款是要还的。
证人肖某1的证言，证实李强是自己女儿的干爹，2014年3月在街心花园的工商银行外自己帮李强在一个女的手中拿了几万元钱。
证人肖某2均的证言，证实李强是自己女婿的“亲家”，2014年上半年自己在街心花园中国银行的路边从一个40多岁的女人手里帮李强拿了7万元。
证人潘某的证言，证实李强与自己是从小一起长大的，李强没有工作，平时喜欢打牌，2014年11月左右，李强借用了自己的农业银行的卡，当时自己帮李强收了12万元；过了几天，自己用自己的身份证帮李强办了一张农村信用社的卡，自己将卡给了李强，并告诉了李强密码，银行卡现在李强手中。
证人钟某的证言，证实2014年10月左右，李强的朋友打了8000元到自己的在建设银行的卡上。
12.受害人秦某的陈述，证实2014年1月，自己通过微信认识了李强，并发展成男女朋友关系。此后，李强以给母亲过生日、儿子有病需要就医、工程需要钱、包工程送领导好处费、驾车出了交通事故要赔钱为由先后向自己借了141.5万元。因李强自称是承包工程的，在宜宾承包了了政府工程，并向自己承诺过自己与老公离婚后就娶自己为妻，承诺其工程完工后就还钱给自己，而且其每次借钱都有理由，自己才一而再的借钱给李强。借款详情为：2014年2月1日借款10万元给民工发工资；以赔付其工地上受伤工人为由借款13万元；2014年4月15日以给自己过生日为由向自己借钱3万元，自己将钱汇入了李强卡号为62×××78的农业银行的卡上；11月27日以其工程要结帐了、要送领导30万元现金为由，向自己借款12万元，自己将钱汇入了潘某卡号为62×××78的农业银行的卡上，12月4日以送领导的钱还差8万元为由向自己借款，自己将钱汇入潘某卡号为62×××40的农村信用社的银行卡上，12月7日又以之前送钱的那个领导的哥哥关系更硬为由向自己借款8万元，自己将钱汇入潘某的农村信用社的银行卡上；12月31日以其亲家打牌输了钱为由，向自己借款40万元。在与李强交往的过程中，自己一直不知道李强再婚的事，2014年12月30日，自己问李强是否在与其他女人在一起，李强予以否认。
10.被告人李强的供述，证实自己于2008年被判有期徒刑四年，2010年出狱，2012年在宜宾市个工地，2013年一直无业至今，平时自己没有固定工作，也没有稳定的经济来源。2014年初自己通过微信认识了秦某，二人开始交往。2014年3、4月份的时候自己知道秦某有老公，因为自己没钱，为骗秦某的钱，仍与秦某维持情人系，并编谎话“豁”秦某的钱，自己答应秦某如秦某与其丈夫离婚，自己就娶她。同年5
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7月期间，自己与徐某再婚，秦某不知道自己再婚。自己没有钱，打牌及生活需要钱，自己本来没有工地，为让秦某相信自己从而“借钱”给自己，就跟秦某说自己在做工程，以工地上要钱为由骗秦某的钱，对秦某说工地上有个人摔伤也是假的，跟秦某讲有工地只是一个借口。自己没有想过还秦某钱的问题，而且自己也没有还钱的能力。2014年2、3月份，自己知道秦某身上有钱，就想找理由从她身上“豁”钱，并以自己在宜宾的工地上出了事，有个工人受了伤，要赔钱为由骗秦某的钱，秦某先给了3万元，之后又给了7、8万元。2014年4月谎称自己过生日要请客，跟秦某“借了”3万元，秦某将钱汇入了自己农业银行的卡上。2014年11月左右自己谎称自己的工地快完工了，要结工程款了，以要给工程领导送12万元的红包才能早点拿到工程款为由，骗了秦某12万元，钱是打在潘某农业银行的卡上的。几天后，又以要送钱给工程领导的哥哥为由向秦某借款8万元，秦某将钱打入了潘某在农村信用社的卡上。2014年12月31日以自己的工地上差钱、且还差别人10万元的高利贷为由向了秦某借款40万元，并将借秦某的钱用来还了自己欠刘火军的高利贷8万元。此外，秦某还拿了70、80万元给自己用。自己共计向秦某要了140余万元。
二、中国工商银行股份有限公司郫县支行提交的证据：
1.工商银行客户存根。
2.中华人民共和国四川省成都市蜀都公证处的公证书。
3.车辆注册登记摘要。
4.四川省市郫县人民法院（2015）成郫民初字第1404号民事判决书，证实郫县人民法院2015年3月31日受理案件，6月23日作出民事判决，认定李强将川Ｚ×××××号捷豹路某车辆已抵押给中国工商银行股份有限公司郫县支行，并判令被告人李强支付透支款本金、利息、手续费等共计人民币362375.1元。
三、辩护人提交的证据：
李强之妻徐某与秦某的微信聊天记录，辩护人提交的目的在于证实秦某与李强的感情很深。同时依据“李强给我说过你想给他复婚，他不干”，可以证实秦某不知李强已再婚。
原判认为，被告人李强以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物的行为构成诈骗罪。被告人李强在有期徒刑执行完毕五年后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当予以从重处罚。被告人李强当庭认罪，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳；对被告人李强的违法所得予以追缴，返还被害人。
原审被告人李强对原判认定第一、三起犯罪事实自愿认罪，辩称原判认定的第二、四起犯罪事实不成立，属于借贷关系。
其辩护人提出原判认定第四起犯罪事实不符合诈骗犯罪的特征，应当属于民间借贷，建议按照诈骗31.5万元重新量刑。
检察机关认为原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。并提交如下证据：
1、结婚、离婚登记审查处理表，证实李强2011年8月15日与廖某红登记离婚，2014年6月5日与徐某登记结婚。
2、证人李某2证言，证实2014年12月，他和李强一起在成都打牌，李强输了钱后就给他借钱，他帮李强担保向“张三哥”借了50万元，后李强向他借了50万元还张的钱，他借给了李强，过了20天的样子李强将该50万元还给了他。
二审经开庭审理查明，上诉人（原审被告人）李强2011年8月15日与廖某红登记离婚，2014年6月5日与徐某登记结婚。对原判认定的其余事实及采信的证据予以确认，对检察机关二审提交的证据予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）李强以非法占有为目的，虚构事实骗取他人数额特别巨大财物的行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）李强曾因故意犯罪被判处四年有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人（原审被告人）李强被动到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）李强及其辩护人提出原判认定诈骗数额不当，即第二、四起事实不构成诈骗的辩解、辩护意见，经查，上诉人李强虚构的其有工程项目，具有经济实力等假象，骗取了被害人的信任，进而以情人身份通过多种借口向被告人借款，数额特别巨大，且均未归还。虽然其每个具体的借款理由并不完全虚假，但其并没有归还的意图和行为，也无归还能力，足以证明其存在非法占有的目的，其实质是以借款为名行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件，对该辩解、辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 丹
审判员 邓胜果
审判员 马熙湘
二〇一六年十月二十七日
书记员 王 莎