湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)湘10刑终152号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏宴林，男,1991年1月16日出生，汉族，福建省泉州市人，小学文化程度，无业，户籍所在地福建省泉州市安溪县，住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月26日被桂阳县公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2017年1月10日被桂阳县公安局取保候审。同年7月26日被桂阳县人民检察院决定取保候审。同年10月17日被桂阳县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）王德彬，男，1990年12月29日出生，汉族，福建省泉州市人，大学本科，无业，户籍所在地福建省泉州市安溪县，住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月25日被桂阳县公安局刑事拘留，同年12月2日被桂阳县公安局逮捕。2017年1月10日被桂阳县公安局取保候审。同年7月26日被桂阳县人民检察院决定取保候审。同年10月17日被桂阳县人民法院决定取保候审。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人苏宴林、王德彬犯开设赌场罪一案，于二○一八年二月六日作出（2017）湘1021刑初323号刑事判决。原审被告人苏宴林、王德彬对判决不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2018年4月19日将全部案件材料移送本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人苏宴林、王德彬，认为事实清楚，该案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间32日。
原判认定：2013年年底以来，台湾男子“坤哥”、苏某3（均另案处理）等人在互联网上开设“奔驰线上娱乐”赌博网站（www.222.net）,网站总部先后设立在马来西亚吉隆坡、柬埔寨西哈努克港、菲律宾。该网站提供视讯直播“牛牛”、“三公”、“百家乐”、“德州扑克”等赌博玩法，还有彩票类、电子游艺、赌球等赌博方式。该网站成立以来，主要吸引中国大陆人员注册登录网站，充值人民币兑换为分值，然后使用兑换的分值在该网站进行网站赌博。
被告人苏宴林在2014年2月至2015年3月期间帮助苏某3管理网站总部工作，负责管理主管人员、调解主管与员工的矛盾，网站技术、宣传等工作，网站承诺给其2%的股份。被告人王德彬2014年4月开始在“奔驰线上娱乐”网站总部上班，半年后任主管，并向网站投资了20万占5%的股份。该网站主管人员还有王某4、苏某4、陈某1（均另案处理）。网站总部分成四个部门：客服部，负责解答客户的问题；出款部，负责帮赌博客户将赌博的钱转出；入款部，负责将赌博网站公布的入款账号上的钱转到指定的账号内；电话部，负责开拓和维护客户市场。该网站通过中介公司介绍等方式，在国内招募了刘某、轩磊、冯某1、史某、金某、王某1（均另案处理）等人，负责上述四个部门的工作，保障该赌博网站的日常运营。
2015年5月25日9时，桂阳县公安局民警在桂阳县百合大酒店巡查时发现吕某、张某1、邓某1在酒店登录“奔驰线上娱乐”网站进行赌博，后立案侦查。2016年10月24日，公安机关启动收网，先后抓获了被告人苏宴林、王德彬及陈某1、刘某、轩磊、冯某1、史某、金某、王某1等人。
经鉴定，“奔驰线上娱乐”是一个注册域名为www.222.net的具有赌博功能的网站；“奔驰线上娱乐”网站公布用于接收赌资的18个入款账户共计存入资金人民币235,601,894.59元，转出资金人民币234,683,736.64元。
另查明，2016年12月29日被告人苏宴林及王德彬均交纳违法所得及赌资1000万元；2017年12月21日被告人苏宴林预交罚金100万元，被告人王德彬预交罚金100万元。
上述事实，原审被告人王德彬、苏宴林在一审庭审过程中无异议，且有受案、立案决定书，搜查证、扣押物品、文件清单，“奔驰网站”截图照片及指认记录，出入境记录，户籍资料，桂阳县看守所健康检查登记表，抓获经过，网站入款卡交易详单，中国银行转账凭证4张、湖南省非税收入一般缴款书，在逃人员登记表，情况说明，视频及电子资料，银行交易明细电子数据，鉴定意见，辨认笔录，证人吕某、邓某1、张某1、杨某、祝某、邓某2、张某2、李某、陈某1、刘某、史某、冯某1、金某、王某1、轩磊、王某2、冯某2、唐某、张某3、赵某、庞某、苏某1、邱某、陈某2、王某3、苏某2的证言，被告人王德彬、苏宴林的供述等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人苏宴林、王德彬伙同他人建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人王德彬、苏宴林某系从犯，依法可对两被告人从轻处罚；被告人苏宴林、王德彬的家属积极退交违法所得，可酌情从轻处罚；被告人苏宴林、王德彬能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，能积极退缴赃款，有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。结合福建省厦门市集美区司法局对被告人苏宴林、王德彬的社区矫正调查评估意见书，被告人苏宴林、王德彬再犯罪风险较小，对所居住的社区没有重大不良影响，符合社区矫正的条件。综上，原审法院遂判决：一、被告人苏宴林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100万元。二、被告人王德彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100万元。三、对被告人苏宴林、王德彬退缴的违法所得及赌资共计人民币二千万元予以没收，上缴国库。
上诉人王德彬、苏宴林上诉均提出：上诉人系从犯，积极退赃，认罪态度好，原审判决量刑过重。请求改判。
经本院审理查明，湖南省桂阳县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。
另查明，本院审理期间，上诉人王德彬、苏宴林主动继续退赃，于2018年5月7日各退缴违法所得2万元至桂阳县人民法院。认定该事实的证据有问话笔录、湖南省非税收入一般缴款书等。
本院认为，上诉人苏宴林、王德彬伙同他人建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。苏宴林、王德彬均在赌博网站公司占有的股份较少，对公司的经营管理没有决策权，系从犯，依法可从轻处罚。苏宴林、王德彬如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，积极退缴赃款，有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于苏宴林、王德彬提出“上诉人系从犯，积极退赃，认罪态度好，原审判决量刑过重”的上诉理由。经查，原审法院已认定苏宴林、王德彬的上述量刑情节，并据此对二人从轻处罚，量刑适当。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但鉴于苏宴林、王德彬在二审期间继续积极退缴违法所得，认罪态度好，确有悔罪表现，结合福建省厦门市集美区司法局对苏宴林、王德彬的社区矫正调查评估意见书，苏宴林、王德彬再犯罪风险较小，对所居住的社区没有重大不良影响，可对二人在原判基础上适当减短缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初323号刑事判决第一项中对苏宴林定罪部分及附加刑部分、第二项中对王德彬定罪部分及附加刑部分及第三项的判决；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初323号刑事判决第一项中对苏宴林主刑量刑部分、第二项中对王德彬主刑量刑部分的判决；
三、上诉人苏宴林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金100万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
四、上诉人王德彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金100万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
五、对上诉人王德彬、苏宴林退缴的违法所得4万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李建湘
审 判 员 王 薇
审 判 员 龙丽莎
二〇一八年五月二十一日
法官助理 王 凤
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。