山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终1328号
上诉人（原审原告）：徐爱贞，女，1969年12月24日出生，汉族，居民，住巨野县。
委托诉讼代理人：李光华，男，汉族，1970年10月9日出生，住巨野县，系原告徐爱贞之夫。
委托诉讼代理人：齐亚崑，山东尽善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巨野县三联家电连锁店（有限公司），住所地：巨野县青年路2353号麟州步行街21幢21-6-7。
法定代表人：侯月木，该公司董事长。
委托诉讼代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈知勇，男，汉族，1966年8月29日出生，住巨野县，系该公司副经理。
上诉人徐爱贞因与被上诉人巨野县三联家电连锁店（有限公司）（以下简称巨野三联家电）健康权纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
徐爱贞上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.成武县人民医院司法鉴定所作出的十级伤残鉴定结论依据不足。2015年6月20日，上诉人在被上诉人营业大楼前人行道上行驶时被被上诉人广告固定绳绊倒受伤。2016年3月11日上诉人委托了菏泽巨野县人民医院司法鉴定所进行了司法鉴定，结论为伤残程度4级，住院期间二人护理，出院后终身一人护理，营养期160日。2016年6月12日上诉人起诉至一审法院。2016年8月15日，经一审法院委托的菏泽成武县人民医院司法鉴定所作出鉴定意见为上诉人构成10级伤残，护理期限90日，住院期间二人护理，余陪人一人，营养期90日。两份鉴定意见依据相同的肌电图，所作结论伤残等级却相差6级。对鉴定人出庭证明的鉴定过程有异议，且遗漏了鉴定内容，对菏泽成武县人民医院司法鉴定所的鉴定报告的客观性存疑，申请重新鉴定。2.被上诉人应对此次伤害承担全部赔偿责任，一审法院认为上诉人疏于防范，判定上诉人承担10%的责任缺乏事实和法律依据。本案是因被上诉人广告气球距离人行道过近，遗留了事故隐患，未尽到安全保障义务而发生的，要求上诉人谨慎观察道路附近的气球和固定绳可能造成的损害，对上诉人过于苛刻。上诉人对此并无重大过失，不可减轻被上诉人的赔偿责任。3.被上诉人应当承担被扶养人的生活费，一审法院关于被扶养人生活费的计算应以定残日为准的观点没有法律依据。
巨野三联家电辩称，1.一审法院认定事实清楚。菏泽巨野县人民医院司法鉴定所的鉴定结论系上诉人单方委托作出的，评为4级伤残与上诉人实际情况不符。一审法院按照法定程序选定鉴定机构并依据鉴定结论作出判决适用法律正确，二审法院不应再准许上诉人再进行重新鉴定。2.上诉人在白天视线良好的情况下靠近被上诉人固定的绳子行驶未尽到安全注意义务，亦没有佩戴头盔，自身存在明显过错。一审法院判决上诉人只承担10%的责任并无不当。3.上诉人之子李萌1988年2月14日出生，距上诉人单方和双方经法院委托的两次评残时间均已年满十八周岁。且被扶养人生活费是列入残疾赔偿金的一个赔偿项目，基于定残产生，定残时李萌已经成年，不再存在抚养情形，上诉人要求支付李萌的生活费不应支持。
徐爱贞向一审法院起诉请求：要求被告赔偿60万元，诉讼期间变更诉讼请求为232402.13元。事实与理由：2015年6月20日7时，原告驾驶电动自行车沿巨野县人民路南侧人行道由西向东正常行驶至被告营业大楼门前路段，被告做广告的气球固定绳突然飘起，卷入电动自行车前轮，导致电动自行车失控歪倒，原告被摔下电车受伤。经鉴定构成4级伤残，被告支付了部分医疗费后便不管不问，为此，要求被告承担全部责任，赔偿上述损失。
一审法院认定事实：2016年6月20日7时左右，被告巨野三联家电做广告的气球固定绳子飘入原告所骑的电动自行车前轮，致原告倒地受伤，双方对此均无异议。事故发生地点在人民路非机动车道的南侧边缘。伤后原告共支付医疗费为69393.3元（其中被告支付56498.9元）。原告起诉前，自行委托巨野县人民医院司法鉴定所出具鉴定书，被告提出异议。经原被告协商，一审法院依法委托成武县人民医院司法鉴定所出具了鉴定书，为有效证据。原告提供的房屋租赁合同、物业费单据、物业公司证明、商品房买卖合同，相互印证，能够证明原告事故发生前在巨野县城连续居住生活一年以上的事实。
一审法院认为，被告巨野三联家电做广告用的气球固定绳飘入原告驾驶的电动自行车的前轮内，致原告倒地受伤，事实清楚，证据充分，法院予以认定，并作为承担民事责任的依据。《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）第八十九条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任”。该法规定的公共道路包括但不局限于《公路法》、《公路管理条例》中的公路以及《道路交通安全法》中的道路、广场、停车场等可供公共通行的场地，建筑区划内属于业主共有但允许不特定的公众通行的场地都属于公共道路。被告堆放气球的地方位于营业楼前的广场，属于公共道路，其未尽到安全注意义务，未设立必要的警示标志，致使原告倒地受伤，存在过错，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告作为完全行为能力人，在天气良好的白天骑行电动自行车，应该谨慎观察前方及周边道路的环境，对道路附近的气球及固定绳可能造成的损害疏于防范，亦有一定的过错。综合原被告的过错，酌情认定原告承担10%的责任，被告承担90%的责任。《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”被告巨野三联家电因过错将原告致伤，应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，原告要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费等的诉讼请求，依法应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告徐爱贞支出医疗费69393.3元，有医院出具的单据及住院病历、诊断证明相互印证，应予认定。二次手术费（手术取出内固定物）9600元、牙齿修复费9000元，鉴定机构有明确意见，属必然发生的费用，应与实际发生的费用一并予以赔偿。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告系农村居民，在城镇居住生活，未提供收入证明，结合当前务工收入情况，原告要求按照每天93.18元计算应予支持。误工时间计算至定残前一日，要求411天，其误工费为38296元（93.18元×411天）。《司法解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”徐爱贞经鉴定护理时间90日，住院期间2人护理（28天），余为1人护理，护理人员未提供最近三年的平均收入，结合当前务工收入情况，酌情认定每天100元，共计护理费为11800元（100元×28天×2人+100元×62天×1人）。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告因就医确实支出了部分交通费用，原告要求1440元应予支持；被告支付交通费2549元，原告予以认可，则交通费合计3989元。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本市一般工作人员出差伙食补助标准为每天80元、市外100元。徐爱贞的住院伙食补助费为2720元（80元/天×巨野县人民医院住院天数4天+100元/天×济宁医学院附属医院住院天数24天）。《司法解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告经鉴定营养期为90日，原告要求按照30元/天计算，被告无异议，则营养费为2700元（30元/天×90天）。《司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告徐爱贞构成10级伤残，伤残系数应为10%，原告徐爱贞48周岁，应赔偿20年，其系农村居民，但在城镇连续居住生活一年以上，残疾赔偿金应参照山东省上年度农村居民人均可支配收入34012元计算。则其残疾赔偿金为68024元（34012元/年×20年×10%）。《司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”其母徐白氏，82周岁，需抚养5年，其被抚养人生活费为2686元（21495元×5年×10%÷兄妹4人）。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”据此被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为70710元(68024元+2686元)。原告要求其子李萌的被扶养人生活费，因原告定残之日李萌已满18周岁，故对该项诉请不予支持。《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告徐爱贞因伤致残，造成了严重精神损害。要求赔偿精神抚慰金，应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”根据原告的损害后果、双方的过错程度及本地的生活水平等因素，原告要求赔偿精神损害赔偿5万元过高，法院酌情支持1万元。原告在巨野县人民医院司法鉴定所鉴定支出的鉴定、照相费用，因被告对该鉴定结论有异议，被重新鉴定的结论所代替，故该费用被告不应赔偿。原告要求赔偿购买便椅费用160元，属于实际支出，法院应予支持。综上，原告徐爱贞的损失为228368.3元,其中：1.医疗费69393.3元；2.二次手术费9600元；3.牙齿修复费9000元；4.误工费38296元；5.护理费11800元；6.交通费3989元；7.住院伙食补助费2720元；8.营养费2700元；9.残疾赔偿金70710元；10.精神损害赔偿10000元；11.辅助器具费（便椅）160元。结合原被告的过错，原告的损失由被告三联家电赔偿90%，即205531.47元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告巨野县三联家电连锁店（有限公司）赔偿原告徐爱贞各项损失205531.47元，扣除已经支付的56498.9元，下剩149032.57元于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告徐爱贞的其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元，减半收取2380元，由原告徐爱贞负担830元，被告巨野县三联家电连锁店（有限公司）负担1550元。
本院二审期间，上诉人提交2018年1月10日巨野县人民医院肌电图报告一份，拟证明上诉人神经损伤的程度很严重，一审法院不同意重新鉴定的申请不正确，应重新鉴定。被上诉人进行质证称对该证据的真实性和证明目的都有异议。证据本身没有巨野县人民医院的印章，无法证明是其开出的证明。该份报告内容上也看不出上诉人伤情的严重程度，更不能证明是2015年5月20日摔伤所造成的。另外，该证据是在2018年1月份出具的，晚于一审判决书的时间，因此上诉人以该份证据作为一审法院不准许其重新鉴定的依据不成立。本院认为，一审法院依照法定程序，委托菏泽成武人民医院鉴定所对上诉人的伤情进行鉴定。上诉人无证据证明鉴定程序不合法等其他能够推翻鉴定结论的情形。因此，上诉人申请重新鉴定的理由不足，本院对该证明目的不予支持。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，关于二审是否允许上诉人再予鉴定的问题。菏泽成武人民医院医院鉴定所是经人民法院委托，依法对上诉人的伤情进行鉴定后作出的鉴定结论，对此，上诉人虽有异议，但并无证据证明整个鉴定过程存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，对上诉人再予鉴定的申请，本院依法不予准许。一审法院依据该鉴定结论作出判决并无不当。
其次，关于本案双方当事人应承担责任的比例问题。被上诉人在道路上私自堆拉气球导致上诉人受伤，存有过错，应当承担侵权责任。上诉人行驶在公共道路上，自身也应当具有安全注意意识，但其因疏于防范，对事故的发生也有过错。一审法院根据《侵权责任法》的相关规定，分配各方责任比例为90%和10%亦无不当之处，
最后，关于上诉人之子李萌的生活费问题。《司法解释》第二十五条规定，残疾赔偿金自定残之日起计算。一审法院在计算误工费时已经将上诉人的误工时间计算至定残前一天，意指其实际收入的损失已经得到补偿，应付被扶养人的生活费并未得到减少或损害。只有在定残后，即认定了扶养人存在残疾的客观事实，才会产生被扶养人生活费问题。具体到本案，是否支持上诉人之子李萌的生活费，应从2016年8月15日上诉人定残之日起计算至李萌十八周岁。而定残之日李萌已年满十八周岁，一审法院依法不予支持该项诉请并未不当。
综上所述，上诉人徐爱贞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4760元，由上诉人徐爱贞负担。
本判决为终审判决。
审判长 路凤娟
审判员 侯圣春
审判员 李 兴
二〇一八年五月二十五日
书记员 邓 凯