湖北省来凤县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂2827民初78号
原告方琼，女，生于1986年3月16日，土家族，湖北省宣恩县人，住宣恩县沙道沟镇金盆村*组**号，公民身份号码：4228251986********。
委托代理人（特别授权）彭承贵，湖北鹏恩律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张力钊，湖北鹏恩律师事务所实习律师。
被告恩施华龙村集团来凤置业有限公司，住所地：湖北省来凤县翔凤镇桂花树村18组11号。统一社会信用代码：91422827597161068T。
法定代表人朱晞煜，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）邓美、曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师。
原告方琼诉被告恩施华龙村集团来凤置业有限公司（以下简称华龙公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年1月21日立案受理，依法组成由审判员吴汉和担任审判长，代理审判员谭翔、人民陪审员徐中赋参加的合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理，庭审过程中，被告华龙公司向本院申请对原告方琼的实际损失进行鉴定，本院依法予以准许，故本案扣除审限。并于2016年11月8日再次公开开庭进行了审理，原告方琼的委托代理人彭承贵，被告华龙公司的委托代理人邓美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方琼诉称,原、被告于2013年6月4日签订编号为ESZ201303505的《商品房买卖合同》（预售）一份，原告以351546元的价格购买了被告开发项目中的6号楼一单元27层2704号房屋，并按合同的约定支付了购房款。该合同的第十一条第（一）项约定“出卖人应当在2015年5月31日前向买受人交付该商品房”，但时至今日被告仍未完成该合同约定的交房条件，即未取得建设工程竣工验收备案证明文件，消防验收亦未通过，其行为违背了合同的约定，构成违约，且被告违约、违法行为一直在持续，给原告造成了极大的损失。故原告方琼向本院起诉，要求判令被告支付原告违约金101069.48元，并承担本案全部诉讼费。
原告方琼为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
证据一：原告方琼的身份证复印件一份，拟证明二原告的身份情况。
证据二：商品房买卖合同（预售）复印件一份，拟证实原、被告之间的买卖合同真实有效，被告交房时须取得建设工程竣工验收备案证明文件，二原告提出的违约金数额计算方式符合合同约定。
证据三：销售不动产统一发票复印件一份，拟证实二原告已经支付了购房首付款。
证据四：照片5张复印件一份。拟证实被告未取得建设工程竣工验收备案证明文件。
被告华龙公司辩称,本案所涉及房屋已于2015年8月11日通过竣工验收，符合法定的交付使用的强制性条件，而合同中竣工验收备案证明一项是来凤县住建局要求写入合同的格式条款，不是被告的真实意思表示，故被告不构成该项违约。同时，该证明也只是一个行政内部监督程序，不是房屋交付使用的必要条件，与工程验收合格没有直接关系。消防验收不是合同约定的内容，与本案无关。原告诉称本案所涉房屋未通过消防验收不属实。而且逾期交房不是被告的过错所致，同时原告所主张的违约金明显过高，请求人民法院予以降低。
被告华龙公司为支持其抗辩理由，向本院提交了下列证据：
证据一（一组证据）：《商品房买卖合同》（预售）复印件一份、建设工程竣工验收报告复印件一份，拟证实本案所涉及房屋于2015年8月11日通过竣工验收，达到了法定的交付使用条件，来凤县住建局要求写入的备案证明条款不具有约束力，合同中关于日2.5‰的违约金的约定过高，以及原告故意拒不收房的事实。
经庭审质证，被告华龙公司对原告方琼提交的证据一、三无异议，对于以上无异议的证据，本院依法予以采信。
原告对被告提交的证据一中《商品房买卖合同》（预售）的真实性无异议，但认为达不到被告的证明目的；原告对被告提交的建设工程竣工验收报告有异议，认为该报告不能证明涉案房屋符合约定的交房条件，与本案无关。本院认为，关于《商品房买卖合同》（预售）中关于违约金的约定是否过高，应当结合本案的其他证据综合认定，故对于该份合同本院予以采信。关于建设工程竣工验收报告，因原告对该份证据的真实性提出异议，且被告当庭承认涉案房屋尚不具备交房的条件，故对于该份证据，本院依法不予采信。
被告对原告提交证据二的真实性无异议，但认为该份证据达不到原告的证明目的，合同中约定的违约金过高。本院认为，被告对该份证据的真实性无异议，认为合同中约定的违约金过高，故对于该份证据的真实性本院予以采信，对被告的证明目的不予采信，对于违约金的约定是否过高的问题，本院将依据当事人的申请并结合本案的相关事实依法予以认定。
被告对原告提交的证据四有异议，认为该组证据的来源不清楚，不符合证据的形式，也没有其他证据佐证照片中的事实。本院认为，该份证据系一组孤证且系一组复印件，原告未向本院提交其他证据印证该份证据的内容，故对于该份证据，本院不予采信。
被告华龙公司向本院申请对原告方琼的实际损失进行司法鉴定，本院依法指定湖北循其本价格鉴定评估有限公司进行鉴定，该公司作出了鄂循价鉴[2016]10号《价格鉴定评估意见书》的鉴定结论，原告方琼认为鉴定结论的启动程序违法，鉴定结论的内容与事实不符，需要鉴定人出庭对鉴定结论进行说明。
被告华龙公司认为该鉴定报告没有准确的根据被告的申请及人民法院的委托对争议标的进行准确的鉴定，没有明确被告华龙公司逾期交房给原告方琼造成的损失，混淆了鉴定标的，该份鉴定结论不能作为本案的依据，并申请重新鉴定。并申请鉴定人出庭对鉴定结论进行说明。
鉴定人出庭对其所作出的鉴定结论进行说明，并接受了双方当事人的询问。
本院认为，本院在选取鉴定机构时，询问了原、被告的意见，故本案的鉴定程序合法。因被告华龙公司没有向本院提交证据证实该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故对于被告华龙公司要求重新鉴定的申请不符合相关法律规定，本院依法不予准许。被告华龙公司在鉴定人出庭对鉴定结论进行释明的情况下，不同意将该份鉴定结论作为证据使用，故对于该份证据，本院不予采信。
经审理查明，2013年6月4日原告方琼（买受人）与被告华龙公司（出卖人）签订了编号为ESZ201303505的《商品房买卖合同》，主要内容为：“该商品房的规划用途为住宅，位于来凤华龙城三区6号楼1单元27层2704号。出卖人与买受人按照下列第3种方式计算该商品房价款：3、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米（人民币）2656.99元，总价款为（人民币）351546元。付款方式及期限，签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金30000元，该定金于交付总房款时抵作商品房价款。买受人采取下列第3种方式付款：3、贷款方式付款：商业贷款。买受人应当在2013年6月4日前支付该商品房首期房价款111546元，占全部房价款的31%。余款240000元，向中国工商银行股份有限公司来凤支行申请贷款支付。交付时间和手续。出卖人应当在2015年5月31日前向买受人交付该商品房。商品房交房条件，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》等。逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：（1）逾期在30日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付房款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息，并支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金”。合同签订后，原告方琼于2013年6月4日给被告华龙公司支付了首期房价款111546元，余款240000元以按揭支付的方式支付完毕。本案中，被告华龙公司所建的商品房至今没有达到按照合同约定的交付房屋的条件。
原、被告双方均同意继续履行合同。庭审过程中，原告方琼将其诉讼请求变更为要求判令被告华龙公司支付违约金166960.91元，并承担本案的全部诉讼费。
本院认为，原、被告签订的编号为ESZ201303505的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定全面的履行。原告方琼在支付了351546元购房款后，被告华龙公司应当按照合同的约定，在2015年5月31日前向原告方琼交付合同所约定的商品房。被告华龙公司因至今仍未履行合同中约定的交房义务，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。原、被告约定的“（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付房款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息，并支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金”，即按日支付违约金878.87元，明显过高，被告华龙公司要求本院予以减少的抗辩理由成立，本院依法予以支持。故对于原、被告双方约定按日支付违约金878.87元，本院将违约金计算标准调整为购房款的日万分之6.67，即按日支付违约金234.48元。因被告仍未达到合同约定的交房条件，违约天数应从2015年6月1日起至本院判决确定之日止，即2016年11月30日，共计547天。被告华龙公司应当支付给原告方琼的违约金为128260.56元。故原告方琼要求被告华龙公司支付违约金166960.91元中的合理部分即128260.56元的请求，本院依法予以支持，超出部分不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告恩施华龙村集团来凤置业有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告方琼违约金128260.56元。
二、驳回原告方琼的其他诉讼请求。
案件受理费3639元，由原告方琼负担728元，被告恩施华龙村集团来凤置业有限公司负担2911元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17761101040007804（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴汉和
代理审判员 谭 翔
人民陪审员 徐中赋
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 张 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。