浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第60号
上诉人（原审原告）：杨荣华，
雉城镇金诺花园5幢2室。
委托代理人：薛卫海，浙江兴长律师事务所律师。
委托代理人：吴平，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：
马某，男，1963年5月12日出生，汉族，长兴县人，住长兴县雉城镇金宇花园******号。
委托代理人：施明高，浙江东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：
范春雷，男，1974年3月25日出生，汉族，长兴县人，住长兴县洪桥镇洪桥村屠家浜村*号。
被上诉人（原审被告）：许小频，
城镇金临小区27-1-202室。
两被上诉人共同委托代理人：王菊良，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江盈派担保有限公司，住所地：杭州市西湖区竞舟路226号452
室。
法定代表人：徐伯勤，执行董事兼总经理。
委托代理人：许火棠，浙江兴博泰律师事务所律师。
上诉人杨荣华、马某为与被上诉人范春雷、许小频、浙江盈派担保有限公司（浙江航信
担保有限公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2009）湖长泗商初字第297号
民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年1月25日受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审
判长、审判员姜铮和代理审判员沙季超参加评议的合议庭，书记员陈蓉担任记录，公开开庭进
行了审理。上诉人杨荣华的委托代理人薛卫海、吴平，上诉人马红春及其委托代理人施明高，
被上诉人范春雷、许小频的委托代理人王菊良，被上诉人浙江盈派担保有限公司的委托代理人
许火棠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：范春雷因开办公司资金不足向杨荣华借款。2008年5月11日和14日，杨
荣华通过浙江长兴农村合作银行金陵路支行长海路分理处以现金形式存入范春雷的账户25万元
和30万元。2008年5月15日，杨荣华与范春雷、许小频签订了保证借款合同即“借条”。“借
条”载明：今向杨荣华借到人民币现金296万元，定于2009年5月15日前还清，若逾期还款则按
月支付5%的违约金，并赔偿律师费等一切损失。杭州航信担保有限公司、马某作为保证人保
证提供连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用
，保证期间为2年。次日，杨荣华通过中国建设设银行长兴城南支行向范春雷账户转入人民币4
5万元和15万元，又通过浙江长兴农村合作银行金陵路支行长海路分理处向以现金存入范春雷
的账户借款50万元。数日后，杨荣华又在其经营的手机店里向范春雷交付35万元现金。借款到
期后，范春雷、许小频未按约还款。杨荣华多次催讨后，范春雷于2009年6月2日通过中国建设
银行长兴发电厂支行以现金形式存入杨荣华账户20万元；7月4日，又通过长兴联合村镇银行转
入杨荣华账户20万元。7月6日，杨荣华与范春雷、许小频达成了用住房抵偿借款的“房屋买卖
合同”，约定范春雷将其所有的住房（产权证号00××73）以150万元的转让给杨荣华，扣除
该房尚未还清的贷款及过户办证费用后，余款用于支付所借款。7月7日，杨荣华办理还贷、过
户等手续后，尚余房款709950元。至此，范春雷、许小频共返还借款1109950元。同年7月1日
，杨荣华与浙江兴长律师事务所签订了法律服务委托合同，委托该所律师薛卫海为代理人办理
与范春雷、许小频、浙江航信担保有限公司、马某民间借贷纷一案，发生代理费25000元。
嗣后，因范春雷、许小频未返还所余欠款，双方纠纷成诉。另查明，杭州航信担保有限公司于2008年7月10日变更为浙江航信担保有限公司。
杨荣华原审期间主张：范春雷、许小频给付杨荣华借款1850050元、违约金274950元（2
009年5月15日起至2009年7月17日止，按每月5％计算）、律师费25000元，合计2150000元；20
09年7月17日以后至还清借款前继续按每月5%支付违约金；浙江航信担保有限公司、马某承
担连带保证责任，并由范春雷、许小频、浙江航信担保有限公司、马某承担本案诉讼费。
范春雷、许小频原审期间辩称：范春雷与杨荣华间借款合同不具有真实性，范春雷实际
只借到200万元，之所以在借款合同中注明296万元，是因为预先按月息4分计算了一年的利息
；依据合同法规定的“借款的利息不得预先在本金中扣除”，保证合同应当确认为无效。现范
春雷、许小频已返还杨荣华40万元，并用房屋抵偿了部分借款。范春雷向杨荣华借款时没有约
定利息，依照法律规定，本案应视为不支付利息。
浙江航信担保有限公司原审期间书面答辩称：其自2008年4月17日至2009年9月3日期间
，从未以公司名义为公司股东或者实际控制人提供担保等。
马某原审期间辩称：本案主合同、从合同均无效，杨荣华在借款时预先扣除了利息，
违反了法律的强制性规定，借款合同应属无效；主合同当事人实际借款200万元，合同没有约
定利息，但实际以48%的年利率计息，属双方恶意串通，损害担保人的利益，故保证合同亦属
无效。主合同无效、从合同无效，担保人应当不承担保证责任，请求驳回杨荣华对马某的诉
讼请求。
原审法院认为，本案争议的焦点一、杨荣华与范春雷、许小频之间借款是200万元还是2
96万元？原审法院认为范春雷、许小频实际收到杨荣华200万元的借款，其理由如下：首先，
从杨荣华提交的银行转账、存款的凭条可知，杨荣华知道范春雷在浙江长兴农村合作银行、中
国建设银行的开户账号，杨荣华5次转账、存款给范春雷时，最小数额为15万元。按杨荣华陈
述296万元中从浙江长兴农村合作银行取款22万元、中国建设银行取款183.5万元、邮政储蓄银
行取款20万元，共计取款225.5万元，除去双方认可的转账、存款165万元，余60.5万元杨荣华
不再通过银行转账、存款的形式给范春雷，而是以现金交付的形式交给范春雷，且无须范春雷
出具收条，杨荣华的陈述的交易形式不具有合理性；杨荣华明知范春雷在中国建设银行的开户
账号，其称在中国建设银行边交付40万元现金的说法，同样不具有合理性。杨荣华虽提出借条
背后书写“通过银行汇款165万，余131万为现金支取”可以证明借款296万元的事实，但该段
文字不是范春雷本人书写，且范春雷亦当庭陈述自已在借条背后签名时未有该段文字，故该段
文字不足以证明杨荣华交付296万元借款的事实。据此，杨荣华陈述3次现金交付131万元的行
为，除范春雷自认的35万元外，其余96万元既无交付款项的来源的证据，亦无实际交付借款人
的凭证，其交易形式也不具有合理性，不具有可信性。争议焦点二、保证借款合同是否有效？
原审法院认为保证借款合同，除在借款数额上存有瑕疵、违约责任的约定违反有关法律规定外
，其他内容均系双方当事人在自愿协商的基础上达成的，且未违反法律的禁止性规定，具有法
律效力。范春雷、许小频、马某虽以借款中已把一年的利息计入本金为由，提出保证借款合
同违反了《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。”的规定属无效合同的抗
辩，但杨荣华对范春雷、许小频的抗辩理由未予以认可，且范春雷、许小频未有证据证明杨荣
华已将利息计入本金的事实的存在，故范春雷、许小频关于保证借款合同的抗辩不能成立。马
红春虽提出杨荣华和范春雷、许小频故意隐瞒事实真相、恶意串通损害其利益，保证合同应属
无效的抗辩，但其未有证据证明杨荣华和范春雷、许小频隐瞒事实真相、恶意串通的事实，故
对其关于合同无效的抗辩不予采纳。争议焦点三、浙江航信担保有限公司和马某作为保证人
是否应当承担连带清偿责任？借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、
电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，借贷合同成立。依法成立的民间借贷
合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。主合同生效后，作为从
合同的保证合同亦生效。浙江航信担保有限公司和马某作为保证人应当承担连带清偿责任。
2008年5月15日，杨荣华与范春雷、许小频签订了保证借款合同即“借条”后，范春雷、许小
频收到杨荣华出借的145万元，即借款合同生效时，贷款人实际履行145万元。浙江航信担保有
限公司和马某作为保证人应当对借款合同中实际履行的145万元承担连带清偿责任，扣除范春雷、许小频已返还借款1109950元，浙江航信担保有限公司和马某还应对340050元借款承
担连带清偿责任。浙江航信担保有限公司虽然提出2008年4月17日至2009年9月3日从未以公司
的名义为公司股东或者实际控制人提供担保，担保公司的担保是无效行为的抗辩，但范春雷作
为担保公司的法定代表人，其在担保人栏盖上公司印章，应是对外行使代表公司的职务行为，
具有公信力，公司在承担了相应的保证责任后，公司股东可以按公司章程及股东会的决议向范
春雷予以追偿，故对浙江航信担保有限公司不承担保证责任的抗辩，不予采纳。争议焦点四、
被告应当承担多少违约金？借贷双方对逾期还款的责任可以约定违约金，但约定的违约金以不
超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍利率为限。本案发生借
款时中国人民银行公布的金融机构人民币贷款一年期基准利率为7.47%（年利率），借款时约
定的“按月支付5%的违约金”已超过该利率的四倍，超过部分不予保护；依据贷款基准利率，
调整逾期付款违约金的计算标准为2.49%。根据逾期付款时间，计算至2009年7月17日，违约金
共计89059.41元。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，范春雷、许小频未按期归还
借款是产生本案纠纷的根本原因，杨荣华主张归还借款，符合法律规定，予以支持，扣除范春
雷、许小频已返还的1109950元，还应返还借款890050元。当事人应当按照约定全面履行自已
的义务。双方在借款时约定逾期还款承担违约金、赔偿律师费等损失，杨荣华主张支付违约金
、承担律师代理费25000元的诉请，合法有据，予以支持。当债务人不履行债务时，保证人应
当按照约定履行债务。马某、浙江航信担保有限公司作为保证人，在范春雷、许小频不履行
债务时应当承担连带清偿保证责任，因范春雷、许小频已经返还借款1109950元，被告马某
、浙江航信担保有限公司还应在保证责任范围内对借款340050元承担连带清偿责任。保证人承
担保证责任后，有权向债务人追偿。本案借贷双方对支付利息没有约定，依照《合同法》第二
百一十一条规定，视为不支付利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第
二百一十一条第一款和《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、范春雷、许小频给付杨荣华借款89
0050元、支付违约金89059.41元和律师代理费25000元，合计1004109.41。限本判决生效之日
起十日内付清。二、范春雷、许小频以未返还的借款数额、按每月2.49%为计算标准支付杨荣
华违约金，至借款还清止。三、被告浙江航信担保有限公司、马某对上述借款本金中的3400
50元及相应的违约金、律师代理费，承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付
义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。案件受理费24000元，财产保全费5000元，合计29000元，由杨荣华承担10000
元，由范春雷、马某、浙江航信担保有限公司承担19000。限本判决生效之日起十日内交纳
。
杨荣华不服判决上诉（包括针对马某上诉的庭审答辩）称：一、一审程序严重违法。第
一，每次开庭，仅有主审法官一人。第二，杨荣华的代理律师要求阅卷，是在主审法官家门口
拿到卷宗。第三，本案保证人马某的哥哥是二审法院的前院长。二、一审判决事实认定完全
错误。第一，关于借款金额，杨荣华实际以转账形式支付165万元，现金形式支付131万元，杨
荣华在借条背面注明的支付数额，具有收条的作用。范春雷、许小频虽辩称296万元中200万元
为本金、96万元为利息，但其不能举证证明。第二，关于利息。原审判决认定本金为200万元
，但未对余96万元予以解释。按照范春雷、许小频的解释，约定的4％利息计算一年为96万元
。所以，本案真相要么是杨荣华主张的借款296万元，要么是范春雷、许小频所辩称的实际借
款200万元、余96万元系按月息4％预先计入的利息，不存在第三种可能。原审判决一方面认定
借款本金只有200万元，另一方面又认定双方对利息没有约定，显与本案事实不符。第三，关
于保证责任。原审判决认定借款合同生效时实际履行的出借款为145万元，担保范围为145万元
。此对担保范围的认定是错误的，原审判决认定借款200万元，包括借条形成前杨荣华已经履
行的55万元，故按照原审判决的认定担保范围也不应是145万元。对归还款项，应先冲抵利息
、违约金、缺乏担保的借款。原审判决认定保证人对340050元承担连带清偿责任错误，保证人
应对全部借款余额承担连带清偿责任。保证合同有效，保证人浙江航信担保有限公司、马某
均应承担保证责任。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或直接改判支持杨荣华原审期间的诉讼请求。
马某不服判决上诉（包括针对杨荣华上诉的庭审答辩）称：一、杨荣华分六次出借200
万元的事实，原审判决已经认定，借条296万元中的96万元，正是借贷双方约定的4％月息预先
扣除部分。原审判决对杨荣华预先扣除利息的事实不予认定是错误的。二、借贷双方要求马红
春保证时，实际履行的出借款为55万元，所以马某保证范围是已经履行的55万元。原审判决
认定马某保证范围是尚未履行的145万元，保证范围的认定是错误的。三、借贷双方在要求
马某保证时，串通隐瞒了预先扣除利息的事实，根据相关法律的规定，保证合同无效，且马
红春不存在过错，无需承担本案民事责任。请求二审法院撤销原判，驳回杨荣华对马某的诉
讼请求。
范春雷、许小频针对杨荣华的上诉庭审答辩称：一、原审判决认定借款200万元事实正确
。二、原审判决认定借贷双方对利息没有明确约定，视为利息没有约定是正确的。
范春雷、许小频针对马某的上诉庭审答辩称：对马某的上诉观点没有异议。
浙江盈派担保有限公司针对杨荣华的上诉庭审答辩称：原杭州航信担保有限公司为范春雷
借款担保并未经过股东会或者股东大会决议的通过，保证合同故而无效。同时，该公司并没有
过错，也无须由变更后的浙江盈派担保有限公司承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，驳回
杨荣华对浙江盈派担保有限公司的诉讼请求。
浙江盈派担保有限公司针对马某的上诉庭审答辩称：没有异议
二审期间，各方均未提交新的证据。
本院经审理查明：
2008年5月，范春雷以资金不足为由，向杨荣华提出借款要求。5月11日和14日，杨荣华通过浙
江长兴农村合作银行金陵路支行长海路分理处以现金形式存入范春雷的账户25万元和30万元。
5月15日，杨荣华与范春雷、许小频口头约定：借款数额200万元、月息4%、借款期间一
年等。双方当日形成借条一份，载明：今向杨荣华借到现金296万元，定于2009年5月15日前还
清，若逾期还款，则按月支付5%的违约金，并赔偿律师费等一切损失；由杭州航信担保有限公
司、马某提供连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金、违约金、损害赔偿金及实现债
权的费用，保证期间为二年；范春雷、许小频以自己的下列：雉城金诺花园4幢1室、浙e×××××
奔驰轿车、浙e×××××宝马轿车、长兴航天信息科技有限公司中49％的股份等财产作为抵押物担
保等等内容。杨荣华和范春雷、许小频在借条上签字后，杭州航信担保有限公司、马某分别
在借条上盖具公章和签名。
5月16日，杨荣华通过中国建设设银行长兴城南支行向范春雷账户转入45万元和15万元
，又通过浙江长兴农村合作银行金陵路支行长海路分理处向以现金存入范春雷的账户50万元。
数日后，杨荣华又在其经营的手机店里向范春雷交付35万元现金。
借条形成后，杨荣华与范春雷、许小频未曾办理借条载明的财产的担保手续，范春雷、
许小频仅向杨荣华交付了雉城金诺花园4幢1室房屋所有权等三证，杨荣华在借条背面将三证的
交付时间注明为2008年5月7日。此外，杨荣华在借条背面另注明银行汇账165万元、余131万元
现金支取等内容，范春雷在下方签名。
借款到期后，被告范春雷、许小频未按约还款。杨荣华多次催讨后，范春雷于2009年6
月2日通过中国建设银行长兴发电厂支行以现金形式存入杨荣华账户20万元；7月4日，又通过
长兴联合村镇银行转入杨荣华账户20万元。7月6日，杨荣华与范春雷、许小频达成了用住房抵
偿借款的房屋买卖合同一份，约定：范春雷将其所有的住房（产权证号00××73）以150万元
的价款转让给杨荣华，扣除该房尚未还清的贷款及过户办证费用后，余款用于支付所借款。7
月7日，杨荣华办理还贷、过户等手续后，尚余房款709950元。至此，范春雷、许小频共返还
借款1109950元。
同年7月1日，杨荣华与浙江兴长律师事务所签订了法律服务委托合同，委托该所律师薛
卫海为代理人办理与范春雷、许小频、浙江航信担保有限公司、马某民间借贷纠纷一案，发
生代理费25000元。
嗣后，因范春雷、许小频未返还所余欠款，双方纠纷成诉。另查明，范春雷原系杭州航信担保有限公司执行董事兼总经理，工资注册资本2000万元
，范春雷持股56.66％，2008年7月1日，公司注册资本变更为5000万元，范春雷持股56.66％不
变。杭州航信担保有限公司于2008年7月10日变更为浙江航信担保有限公司，范春雷持股56.66
％不变，且仍为公司执行董事兼总经理。浙江航信担保有限公司于2009年2月17日变更负责人
、股东，范春雷不再担任执行董事兼总经理职务，也不再持有公司股份。2009年7月15日，浙
江航信担保有限公司住所地变更到杭州市西湖区竞舟路226号452室。2009年11月17日，浙江航
信担保有限公司变更为浙江盈派担保有限公司，范春雷在公司未担任职务，也未持有股份。
还查明，杨荣华与范春雷、许小频形成借条及实际借款时，范春雷与许小频系夫妻关系
。
本院认为，二审期间，双方当事人的主要争议焦点为：一、借款的数额问题。二、借款
的利息问题。三、保证人马某应否承担民事责任的问题。四、保证人浙江盈派担保有限公司
应否承担民事责任的问题。
关于第一、第二个争议焦点。杨荣华上诉主张借款本金为296万元的同时，又认为“本案
真相要么是杨荣华主张的借款296万元，要么是范春雷、许小频所辩称的实际借款200万元、余
96万元系按月息4％预先计入的利息，不存在第三种可能”，并认为“原审判决一方面认定借
款本金只有200万元，另一方面又认定双方对利息没有约定”不当。可见，杨荣华在二审期间
并不否定借贷双方约定借款200万元、月息4％的事实。民间借贷不约定利息，既不符合通俗习
惯，更有悖常理，杨荣华与范春雷在涉案借款合同中将96万元利息表述为本金，实为双方的一
种串通行为，意在规避法律，骗取保证。鉴于杨荣华在原审期间也不能对其给付296万元借款
充分举证，其在借条背面虽注明“银行汇账165万元、余131万元现金支取”等内容，但在借条
形成的当日并无该些内容，且从杨荣华主张的具体付款时间看，当日还未曾发生该些付款行为
，故相关注明也不能证明实际借款数额。范春雷、许小频辩称借款200万元、约定月息4％的事
实得到马某提供的公安机关对范春雷询问笔录的印证，结合杨荣华上诉中对此并不否认的上
诉理由，本院认定涉案借款合同借贷双方对296万元款项真实意思表示为本金200万元、月息4
％。关于利息，剔除利息过高部分，其余部分应属有效，对借贷双方具有约束力。但是，出借
人杨荣华本案起诉时并未对利息部分提出具体的诉讼请求，按照“不告不理”的原则，本院二
审尚不能对此作出判决。由于权利人对本金之债的债权与对利息之债的债权，本质上属于相互
独立的两个债权，故对于先诉的本金裁判也不会对后诉的利息主张发生既判力拘束，杨荣华可
另行主张权利。杨荣华关于本金的上诉主张，理由和证据均不充分，本院不予支持；杨荣华关
于利息的主张，因不属于其原审期间权利主张的范畴，本院不予照准。
关于第三个争议焦点。杨荣华上诉认为保证人应对全部未归还的借款本息承担连带责任。
马某上诉认为借贷双方串通骗取其保证，其无须承担保证责任。上已有述，借贷双方将96万
元口头约定的利息表述为本金，意在骗取马某的保证。马某原审期间提供的公安机关对范
春雷的询问笔录，在印证借款本、息数额的同时，还印证马某对高额利息的约定也不知情。
杨荣华与范春雷在向马某提供借款合同时，虽然在合同中载明由债务人（借款人）提供房产
、汽车、股权等担保，但实际并未办理相关担保手续，致使马某误以为债务人本身提供担保
的情况下予以保证，违背马某的真实意思表示，杨荣华与范春雷的上述行为，实为一种串通
行为，根据《中华人民共和国担保法》第三十条第一项：“主合同当事人双方串通，骗取保证
人提供保证的”之规定，属于保证人不承担民事责任的范畴，故担保合同对马某不具有约束
力。同时，担保合同的签订，过错在于杨荣华和范春雷，马某对此并无过错，亦无须承担过
错赔偿责任。鉴此，马某本案无须承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。杨荣华上
诉主张保证人马某应对全部未归还的借款本息承担连带责任部分，理由不充分，本院不予支
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