安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖15民终482号
上诉人（原审被告）：合肥筑瀛建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市新站区磨店社区美食街1-15#，统一社会信用代码91340100MA2MUPL65H。
法定代表人：郭曼，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张思祥，安徽事顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡忠材，男，1973年2月1日生，汉族，住安徽省定远县。
委托诉讼代理人：许福昌，安徽永承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路105号，统一社会信用代码91210300241443582K。
法定代表人：代贵雪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔亚连，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：安徽中环晶研新材料有限公司，住所地安徽省金寨县现代产业园区梅山湖路以西、人民路以北，统一社会信用代码91341524MA2MT2XM4B。
法定代表人：郑晓沛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王自强，安徽锦和律师事务所律师。
上诉人合肥筑瀛建筑劳务有限公司（以下简称筑瀛公司）因与被上诉人胡忠材、中国三冶集团有限公司（以下简称中冶公司）、安徽中环晶研新材料有限公司（以下简称中环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人筑瀛公司法定代表人郭曼及其委托诉讼代理人张思祥，被上诉人胡忠材委托诉讼代理人许福昌，被上诉人三冶公司委托诉讼代理人乔亚连，被上诉人中环公司委托诉讼代理人王自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
筑瀛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回胡忠材要求筑瀛公司给付工程款及利息并给付500000元保证金的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实不清。1、原判认定“筑瀛公司与胡忠材就已完工程的工程量进行了结算，结算款为9316322元（不含3.5%的税金），其中有农民工工资6200000元（另行处理）扣除已支付的1050000元，筑瀛公司尚欠胡忠材劳务作业工程款2066322元”不当，胡忠材劳务作业款并未通过最终结算，结算单上没有三冶公司签字盖章，未得到三冶公司确认，且个人工资款确认函上也明确由三冶公司确认后再给予结算支付，之后三冶公司没有对工程量及工程款数额予以确认。可见，胡忠材所做工程量的工程款最终并没有结算。2、原判认定“筑瀛公司收取胡忠材保证金500000元”错误，根据胡忠材提供的证据显示，筑瀛公司收到的是胡立玖支付的500000元保证金，并不是胡忠材支付的，判决筑瀛公司返还胡忠材500000元保证金没有事实依据。3、原判判令筑瀛公司给付胡忠材工程款2045658.78元及利息错误。如前所述，胡忠材工程款尚未最终结算，其工程款数额无法确定，也就不存在支付工程款。退一步讲，就是需要支付工程款，也不应判决筑瀛公司支付。按照惯例，胡忠材作业队的工程款都是通过筑瀛公司申报，直接由三冶公司发放。且双方合同中也未约定逾期支付工程款需要支付利息。4、原判未扣除工程款总额的3.5%的税金错误。双方合同约定筑瀛公司每次在支付胡忠材作业队工程款时，需扣除3.5%的工程款作为胡忠材作业队需缴纳的税金，一审法院既然判决筑瀛公司支付工程款，就应该依据合同约定扣除税金。需要说明的是，胡忠材之所以没有拿到工程款，是因为没有最终结算，更为重要的是发包人中环公司没有依约支付三冶公司工程款所致。
胡忠材辩称，1、双方已经结算，有证据证明，双方结算不是必须有三冶公司确认，三冶公司的确认不是结算单成立的必要条件。2、500000元保证金，胡立玖已经到法院作证是代表胡忠材打的保证金，胡忠材有权主张返还。3、延期付款利息是依据合同法规定的赔偿胡忠材的违约损失。4、一审已经查明判决的结算款并未取税，3.5%的税金双方在算账时没有计算，其不应当支付给筑瀛公司，筑瀛公司可以在与三冶公司结算时，由三冶公司支付。5、中环公司没有支付工程款不是筑瀛公司违约的合法理由。
三冶公司辩称，1、三方结算三冶公司没有确认，最后的工程量三冶公司没有确认，三冶公司与中环公司的工程量确认在金寨县人民法院诉讼程序中。2、保证金与三冶公司没有关联。3、三冶公司与筑瀛公司有合同约定，合同第四条第二款进行了约定。中环公司违约，没有在第一个20000000元节点支付三冶公司工程款，导致三冶公司没有支付筑瀛公司工程款。胡忠材与三冶公司没有合同关系，胡忠材的工程款不应当由三冶公司直接支付。4、税金的问题与三冶公司没有关联，不予答辩。
中环公司辩称，1、筑瀛公司与胡忠材之间签订的协议书，双方之间确定的权利义务，中环公司不知情，两者之间的纠纷应由法院查明事实依法判决。2、一审法院不应当判决中环公司在欠付三冶公司工程款范围内承担责任，中环公司与筑瀛公司没有合同关系，不是合同相对人，中环公司与三冶公司因建设工程施工合同纠纷已经在金寨县人民法院诉讼，不能确定中环公司欠付三冶公司工程款，只有待纠纷解决之后才能确定中环公司在欠付工程款范围内支付。因此，一审法院不应当判决中环公司在欠付工程款范围内支付工程款。
胡忠材向一审法院起诉请求：1.解除其与筑瀛公司签订的《建设工程劳务作业协议书》；2.筑瀛公司、三冶公司立即支付工程款2066322元以及延期付款利息92984.49元（自2017年7月24日暂按月息1.5%计算至2017年10月24日，判决至款清之日止）；3.中环公司在未支付的工程款范围内对第1项诉讼请求承担支付责任；4.筑瀛公司立即返还履约保证金500000元；5.本案的诉讼费由筑瀛公司、三冶公司、中环公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月25日，胡忠材与筑瀛公司签订《建设工程劳务作业协议书》。双方约定：筑瀛公司将其分包施工的金寨兴利工业园一期工程，包括综合楼、1#装配车间、2#装配车间、3#装配车间、1#厂房、2#厂房、3#厂房，分包给胡忠材劳务作业队。总承包人为三冶公司。双方在协议书第4条中约定了不含税的各项劳务作业的单价，在第5条约定了工程量计算方法、结算和工程款支付。其中工程量按照施工图纸中所标明的建筑面积计算，每月工程款的支付按当月完成的工程量乘以单价得出数额的80%，于10日内打入胡忠材指定的银行账户。协议书的第9条约定了违约责任，第9.1.1.条约定甲方不按约定向乙方支付工人（农民工）工资款，乙方有权单方面解除协议，一切损失由甲方自负。第9.1.3.条约定甲方不履行或不按约定履行协议书的其他情况，甲方应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，延误的工期予以顺延。2016年5月25日，筑瀛公司的法定代表人郭曼依据协议书第13条的约定收取了乙方支付的履约保证金500000元。协议签订后，胡忠材劳务作业队根据约定及时进场开展施工。但是，筑瀛公司没有依约定按月支付工程进度款，理由是发包人未向承包人支付工程进度款，承包人也就未能向其支付工程进度款，造成胡忠材一直采取部分垫资和拖欠农民工工资的方式施工。为此，胡忠材多次书面报告催促，筑瀛公司和三冶公司也多次书面承诺支付，但是不能兑现承诺，严重影响工程施工进度。直到2017年6月份，拖欠农民工工资过多已经无法继续组织工人施工，胡忠材只得被迫停工。2017年7月24日，胡忠材与筑瀛公司就已完成的工程量和签证进行了结算，结算价格9316322元。同日，筑瀛公司、三冶公司和胡忠材签订一份《工人工资款确认函》，确认已完成的工程量结算金额为9316322元，其中有农民工工资6200000元，扣除已支付的1050000元，尚欠胡忠材劳务作业工程款2066322元。三方约定误工和索赔另行协商处理。
一审法院另查明，结算款9316322元，不含3.5%的税金。庭审中，筑瀛公司认可胡忠材为本案原告诉讼地位。诉讼中筑瀛公司提出申请要求对胡忠材承包施工的金寨兴利工业园一期工程中已完成的工程量的工程款进行评估，胡忠材认为：双方就涉案的工程款已进行了结算；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，本案中胡忠材与筑瀛公司之间不仅有合同对计价标准和计价方法明确约定，双方在停工后已进行了书面结算并签字盖章，充分体现了当事人双方的意思表示一致，遵守诚实守信的原则，不应该支持一方当事人反悔的评估鉴定申请；筑瀛公司当庭或庭后提出评估申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，故不同意评估。
一审法院认为，中环公司将中标的金寨兴利工业园一期工程发包给三冶公司承建，三冶公司又将部分工程分包给筑瀛公司，筑瀛公司将涉案工程交胡忠材作业队（委托代理人为胡忠材）承包，双方签订了《建设工程劳务作业协议书》，该协议书系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，本院予以确认。因筑瀛公司未按时支付工程款致胡忠材被迫停止施工，双方就已完成工程的工程量进行了结算，结算款为9316322元（不含3.5%的税金），其中有农民工工资6200000元（另行处理），扣除已支付的1050000元，筑瀛公司尚欠胡忠材劳务作业工程款2066322元，应扣除1%的技术服务费，故尚欠工程款2045658.78元。2017年7月24日，胡忠材与筑瀛公司就已完成的工程量和签证进行了结算，筑瀛公司现要求对已完成的工程量的工程款进行评估与本案事实不符，该院不予采纳。胡忠材要求解除《建设工程劳务作业协议书》，筑瀛公司当庭表示同意，该院予以确认。胡忠材诉请符合法律规定的部分依法予以支持。三冶公司系该劳务工程的转包方，应在欠付筑瀛公司的工程款范围内承担给付责任。中环公司作为三冶公司的发包方，亦应在欠付三冶公司工程款范围内承担给付责任。胡忠材诉称工程款的利息应按中国人民银行同期贷款利率计算，筑瀛公司收取胡忠材的保证金500000元应予以返还。筑瀛公司辩称该保证金系胡立玖享有，与本案事实不符，不予采纳。筑瀛公司辩称应扣除1%的技术服务费，依法予以采纳。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、解除原告胡忠材与被告合肥筑瀛建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务作业协议书》；二、被告合肥筑瀛建筑劳务有限公司于判决生效后10内给付原告胡忠材工程款2045658.78元及利息（自2017年7月24日起至款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、被告中国三冶集团有限公司在欠付合肥筑瀛建筑劳务有限公司的工程款范围内、被告安徽中环晶研新材料有限公司在欠付被告中国三冶集团有限公司工程价款范围内共同对上述款项承担支付责任；四、被告合肥筑瀛建筑劳务有限公司于判决生效后10内给付原告胡忠材保证金50万元；五、驳回原告胡忠材的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28072元，减半收取14036元，由被告合肥筑瀛建筑劳务有限公司、被告中国三冶集团有限公司、被告安徽中环晶研新材料有限公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的双方无争议的事实予以确认。
本院认为，综合诉辩双方意见，确定本案争议焦点为：一、一审认定胡忠材已完工程款已经进行了结算是否正确；如正确，相应的款项中应否扣除3.5%的税金；筑瀛公司应否承担付款责任并支付利息；二、一审判令筑瀛公司返还胡忠材500000元保证金有无事实依据。
关于焦点一，胡忠材以胡忠材作业队的名义与筑瀛公司签订《建设工程劳务作业协议书》，筑瀛公司是胡忠材的合同相对人，筑瀛公司负有向胡忠材支付工程款的直接责任。关于胡忠材已完工程价款是否结算问题，因筑瀛公司与胡忠材系合同双方主体，筑瀛公司有权亦有义务与胡忠材就已完工程价款进行结算。故筑瀛公司在《结算汇总表》的劳务单位处签章的行为，应视为双方的结算行为，该结算行为并不以三冶公司的确认为必要条件，一审法院认为筑瀛公司与胡忠材已就工程价款进行了结算，并判令筑瀛公司承担直接给付责任并无不当。因协议书明确约定“筑瀛公司每次在支付胡忠材工程款时需扣除胡忠材3.5%的工程款作为胡忠材需缴纳的税金”，故筑瀛公司认为应从工程款中扣除3.5%的税金的意见，有合同依据，应予支持。胡忠材认为双方结算的工程价款中未包含税金，若要扣除税金应先在计算总工程款时计入3.5%的税金然后再从中扣除，本院认为既然协议已经约定涉案工程采用固定单价结算，并在其后约定筑瀛公司在支付工程款时要扣除税金，且双方结算的工程款就是按照协议约定的固定单价×工程量计算得出，在此情况下，胡忠材认为应在此基础上再计入3.5%的税金再予以扣除的意见，不能成立，不予采信。关于应否支付利息问题，虽然涉案工程已因停工无法办理竣工验收，但筑瀛公司与胡忠材已于2017年7月24日就已完工程价款进行了结算，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判令筑瀛公司自2017年7月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当。筑瀛公司另在二审庭审中陈述认为胡忠材主体不适格，因其在上诉状中对此并未涉及且与其一审意见不相一致，本院不予采纳。
关于焦点二，根据胡忠材与筑瀛公司签订的协议书约定，胡忠材需于2016年5月25日向筑瀛公司支付500000元农民工工资保障金押金，而筑瀛公司法定代表人郭曼于2016年5月25日出具的涉案工程农民工工资履约保证金500000元的收条系由胡忠材持有，且付款人胡立玖也向一审法院陈述了该款是受胡忠材委托转交，故胡忠材应为要求退还该笔保证金的权利主体。因工程已经停工，是否以及何时恢复建设尚不得而知，协议关于主体结构验收合格后退还保证金的约定不具有实现的可期待性，故胡忠材现诉请筑瀛公司返还500000元保证金应予支持。
三冶公司、中环公司虽答辩认为不应承担付款责任，但鉴于两者并未提起上诉，本院不予理涉。
综上所述，筑瀛公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初2682号民事判决第一、三、四、五项，即一、解除原告胡忠材与被告合肥筑瀛建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务作业协议书》；三、被告中国三冶集团有限公司在欠付合肥筑瀛建筑劳务有限公司的工程款范围内、被告安徽中环晶研新材料有限公司在欠付被告中国三冶集团有限公司工程价款范围内共同对上述款项承担支付责任；四、被告合肥筑瀛建筑劳务有限公司于判决生效后10内给付原告胡忠材保证金50万元；五、驳回原告胡忠材的其他诉讼请求；
二、变更安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初2682号民事判决第二项为：合肥筑瀛建筑劳务有限公司于判决送达后10内给付胡忠材工程款1936587.51元及利息（自2017年7月24日起至款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费28072元，由合肥筑瀛建筑劳务有限公司负担26000元，胡忠材负担2072元。
本判决为终审判决。
审判长 何 武
审判员 王 丽
审判员 马 龙
二〇一八年四月十七日
书记员 宋贵杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。