山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)鲁13刑终492号
抗诉机关山东省郯城县人民检察院。
原审被告人李永军，男，1971年2月16日出生于山东省沂水县，汉族，中专文化，临沂市君大商贸有限公司法定代表人，住临沂市兰山区。因涉嫌犯行贿罪于2015年4月22日被郯城县人民检察院决定刑事拘留，同年4月24日执行拘留，同年5月10日宣布逮捕。现羁押于郯城县看守所。
辩护人王传坤，山东沂州律师事务所律师。
山东省郯城县人民法院审理郯城县人民检察院指控原审被告人李永军犯行贿罪、挪用资金罪一案于2016年9月13日作出（2015）郯刑初字第509号刑事判决。郯城县人民检察院在法定期限内提出抗诉。原审被告人李永军不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派检察员陆晓炜、佟晶晶出庭履行职务。原审被告人李永军及其辩护人王传坤均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，一、行贿的事实
2007年8月16日，因涉嫌刘某2挪用资金案，被告人李永军被临沂市兰山区公安分局刑事拘留并上网追逃。被告人李永军为谋取办理取保候审等不正当利益，先后两次通过他人送给办案警察王某1（另案处理）现金共计10万元。具体犯罪事实如下：
1、2007年9月，被告人李永军通过朋友李某（时任山东大陆集团副总经理）送给办案民警王某1现金5万元。
2、2007年10月，被告人李永军在北京国际大饭店通过王某1家属刘某1送给王某1现金5万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人王某1、刘某1、韩某、王某2、李某的证言、证人王某2等人银行账户资金提取、转账情况、被告人李永军的供述等证据证实。
二、挪用资金的事实
2004年12月，被告人李永军与刘某2共谋，由刘某2挪用临沂市桃源集团资金给李永军到北京融资挣钱，帮刘某2填补挪用资金的亏空。后刘某2将临沂市桃源集团资金5000万元转入其管理的临沂晶体材料厂账户，并通过该账户将2000万元转入临沂市君大商贸公司账户。李永军将该2000万元转存，后以存单质押形式贷款1800万元，被告人李永军使用其中的1050万元投资给中鸿海华投资管理有限公司的施某，用于买国债融资。2007年刘某2挪用资金案发，施某仍未将该款归还，被告人李永军分多次归还340万元，同年9月19日李永军投案后退还赃款310万元，2015年8月20日李永军妻子陈萍退还赃款400万元，被告人李永军使用的1050万元已全部退还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人刘某2、邵某、王某2的证言，工商信息查询，临沂晶体材料厂、临沂市君大商贸有限公司、临沂昊坤公司在工行部分账户资金往来情况、退赃清单，被告人李永军的供述等证据证实。
另有原审庭审举证、质证的刘某2挪用资金案件的卷宗材料、发破案经过、户籍证明等证据附卷。
原审法院认为，被告人李永军为谋取不正当利益，给予国家司法工作人员以财物，其行为构成行贿罪；利用刘某2的职务之便，共谋挪用临沂市桃源集团资金用于经营活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人犯数罪，依法应当并罚。
被告人李永军明知刘某2个人没有资金的情况下，仍为其帮助挪用资金为自己所用，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条，被告人李永军犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。
宣判后，郯城县人民检察院以“一审判决认定被告人李永军构成挪用资金罪，系从犯，对其从轻处罚，但量刑时却在法定刑限度以下量刑，属于适用法律错误。被告人李永军挪用资金数额巨大，一审判决对其以挪用资金罪判处有期徒刑二年，未充分考虑其挪用资金数额巨大，长期未归还，为逃避法律追究，向侦查人员行贿，情节恶劣及认罪态度不好、应从严惩处等情节，量刑畸轻”为由提出抗诉。临沂市人民检察院提出相同的意见，出具了支持抗诉意见书并派员出庭支持抗诉。
原审被告人李永军未上诉，二审庭审中提出“对一审判决中认定的事实均不供认，认为一审认定的挪用资金是君大公司的正常贷款，我不是君大公司的法定代表人，是刘某2拿走了我的印鉴，用我的帐户，行贿是诬告陷害，我没有真实意思行贿”的辩解；其辩护人提出“一审判决认定的行贿除发生时间是在2007年十一假期期间外，发生的地点、参加人员、送款金额和交付过程均不能认定；一审判决认定的挪用资金罪事实不清，从主观上无法认定被告人有共谋的故意，客观上没有证据证明被告人具体实施挪用的行为，被告人主观上认为使用的是银行贷款，不是刘某2挪用的资金，被告人只是希望（刘某2）帮助贷款，其主观恶性较轻，系从犯，应当减轻或免除处罚;被告人对犯罪过程和犯罪行为的辩解，不能认定为其拒不认罪”辩护意见。
二审经审理查明的事实和认定的证据与一审判决相同。
本院认为，原审被告人李永军为谋取不正当利益，给予国家司法工作人员以财物，其行为构成行贿罪；与刘某2共谋，利用刘某2职务上的便利，挪用临沂市桃源集团资金用于经营活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。原审被告人李永军犯数罪，依法应当并罚。
关于原审被告人李永军二审庭审中所提“对一审判决中认定的事实均不供认，行贿是诬告陷害，我没有真实意思行贿”的辩解及其辩护人所提“一审判决认定的行贿除发生时间是在2007年十一假期期间外，发生的地点、参加人员、送款金额和交付过程均不能认定”的辩护意见，经查，证人王某1证实其收到了该受贿款，并且知道是李永军所送，李永军在侦查阶段也供认通过他人向王某1行贿，且有相关证人证言证实，故李永军构成行贿罪事实清楚、证据确实充分，原审被告人李永军及其辩护人的上述意见均不能成立，不予采纳。
关于原审被告人李永军二审庭审中所提“对一审判决中认定的事实均不供认，认为一审认定的挪用资金是君大公司的正常贷款，其不是君大公司的法定代表人，是刘某2拿走了我的印鉴，用我的帐户”的辩解及其辩护人所提“一审判决认定的挪用资金罪事实不清，从主观上无法认定共谋的故意，客观上没有证据证明被告人具体实施挪用的行为，被告人主观上认为使用的是银行贷款，不是刘某2挪用的资金，被告人只是希望（刘某2）帮助贷款”的辩护意见。经查，根据证人刘某2、邵某的证言并结合原审被告人李永军在侦查阶段的供述,足以认定原审被告人李永军对于刘某2挪用公司资金2000万元并使用李永军君大商贸公司的印鉴办理存单是有共谋并明知的，而后原审被告人李永军用该存单办理了质押贷款1800万元并长期使用了其中的1050万元，故认定原审被告人李永军构成挪用资金罪的共犯事实清楚、证据确实充分，原审被告人及其辩护人的上述意见均不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关所提“一审判决认定被告人李永军构成挪用资金罪，系从犯，对其从轻处罚，但量刑时却在法定刑限度以下量刑，属于适用法律错误”的抗诉意见。经查，抗诉机关对原审判决认定原审被告人李永军系从犯，对其从轻处罚无异议，但原审判决量刑时在法定刑限度下量刑确属适用法律不当，抗诉机关的抗诉意见成立,本院予以纠正。
关于抗诉机关所提“被告人李永军挪用资金数额巨大，一审判决对其以挪用资金罪判处有期徒刑二年，未充分考虑其挪用资金数额巨大，长期未归还；为逃避法律追究，向侦查人员行贿，情节恶劣”的抗诉意见，经查，本案中原审被告人李永军自2007年8月16日因涉嫌犯挪用资金罪被立案侦查后，其先后两次向办案民警行贿，其长期被取保候审及长期未归还余款400万元，应属所犯行贿罪中所获取的不正当利益，是构成行贿罪的犯罪构成要件之一。原审判决已以行贿罪对其定罪处罚，对其所犯挪用资金罪不应再对该情节重复评价，故抗诉机关上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人李永军的辩护人所提“其主观恶性较轻，系从犯，应当减轻或免除处罚；被告人对犯罪过程和犯罪行为的辩解，不能认定为其拒不认罪”辩护意见。抗诉机关所提“李永军认罪态度不好、应从严惩处，原审判决量刑畸轻”的抗诉意见。经查，原审被告人李永军至二审庭审中仍对案件事实、证据予以否认，并不是对行为性质的辩解，无认罪悔罪表现，虽系从犯，也不能对其减轻或免除处罚，综合全案情节，应对其从轻处罚。故对原审被告人李永军的辩护人所提辩护意见不予支持，抗诉机关所提意见成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省郯城县人民法院（2015）郯刑初字第509号刑事判决。
二、原审被告人李永军犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月24日起至2018年10月23日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 华
代理审判员 高俊峰
代理审判员 薛彩喜
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 黄 云
李月