杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭上民初字第2156号
原告：朱某某。
法定代理人：李某。
委托代理人：虞某某。
被告：郑甲。
委托代理人：马某某。
被告：汪甲。
委托代理人：曹某某。
被告：杭州××年会，住所地：浙江省××××号。
法定代表人：孙某某。
委托代理人：陆某某。
委托代理人：王某某。
原告朱某某与被告郑甲、汪甲、杭州××年会生命权、
健康权、身体权纠纷一案，本院于2011年12月2日立案受理后
，依法由审判员姚炜强适用简易程序独任审判，于2012年1月5
日公开开庭进行了审理。原告朱某某的法定代理人李某、委托
代理人虞某某，被告郑甲的委托代理人马某某，被告汪甲及其
委托代理人曹某某，被告杭州××年会的委托代理人王某某到
庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱某某起诉称：2011年3月27日下午15时左右，原告
朱天某某经上城区××路××号人行道时，被从上面掉落的钢管砸伤，造成原告“开放性颅脑损伤、粉碎性凹陷性颅骨骨折
、上矢状窦破裂出血，颅内积气，头皮裂伤”，并构成人身损
害十级伤残。后经了解得知，本次事故系被告郑甲经营的原杭
州市西湖区国学书店解放路分店拆除外墙射灯时，施工人员操
作不慎，导致钢管掉落造成原告受伤。承接并实际实施该拆除
业务的是被告汪甲经营的杭州市西湖区南胜招牌店。另，原杭
州市西湖区国学书店解放路分店已经登记注销。事故发生后，
被告郑甲垫付了20000元医药费，被告汪甲垫付了25000元医药
费，对于原告的其他损失，两被告均表示希望通过诉讼途径解
决。因原告外伤造成开放性颅脑损伤的外伤史某某，且有手术
史，故其存在继发性外伤癫痫的基础，原告已经有一次癫痫发
作病史，并经浙二医院确诊，故对于癫痫，原告将视实际发生
情况另行主张。因该次事故，造成原告现实际发生的各项损失
共计131054.28元，现原告为维护自身合法利益，特诉至法院
，诉讼请求为：1、请求判决三被告支某某告各项损失共计860
54.28元（医药费33838.28元、护理费1596元、住院伙食补助
费570元、误工费16632元、伤残赔偿金54718元、营养费2000
元、交通费500元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金20000元，
合计131054.28元，被告已支付45000元）；2、本案诉讼费由
三被告承担。本案审理过程中，原告申请撤回第一项诉讼请求
中的误工费，并将误工费相应金额增加至护理费的请求中，即
护理费为18228元，本院已口头裁定予以准许。
被告郑甲辩称：被告郑甲和被告汪甲属于某揽法律关系
，被告汪甲系杭州市西湖区南胜招牌店业主，其单位经营范围包括招牌制作。被告郑甲和被告汪甲之间有业务往来，被告郑
甲的多项业务都是被告汪甲承揽，因为多年合作关系，所以双
方之间只有口头协议，并未签订合同。事发当日，被告汪甲指
派汪乙和张某某到被告郑甲处进行射灯拆除，但因施工人员没
有做好安全措施，导致事故发生，汪乙在湖滨派出所笔录中描
述，其去事故发生地进行射灯拆除，这是应被告郑甲要求，受
被告汪甲指派的。通过以上事实，被告郑甲和被告汪甲形成承
揽的法律关系。被告郑甲作为定做人不存在过错，被告汪甲作
为施工单位，没有对员工进行安全教育也没有进行安全防护，
导致事故发生，应该承担全部责任。关于被告郑甲垫付的2000
0元医药费，被告郑甲将向被告汪甲追偿，希望法院能在本案
中一并处理。关于原告的伤残鉴定意见，因属于原告单方委托
，程序上存在违法，被告郑甲不予认可。关于原告赔偿清单中
的各项费用，有几项偏高：护理费，原告住院18天，按每天60
元计算为1080元，出院后的护理费原告没有法律依据，也不符
合实际情况，没有这么长的时间；住院伙食补助费，按每天15
元计算为270元；营养费、交通费请法院酌情判决。综上，请
求法院查明事实，依法判决。
被告汪甲辩称：一、原告起诉被告汪甲无法律依据。1、
原告诉被告汪甲系主体错位，因为本案与被告汪甲没有任何法
律关系。事发当天，汪乙、张某某两位施工人员在上城区××
路××号即本案被告郑甲所经营的原杭州市西湖区国学书店解
放路分店从事拆除外墙射灯工作，此工作系被告郑甲安排的无
偿帮工，而被告汪甲根本不知情，更没有安排此项工作。因此，两位施工人员由于操作不慎导致钢管掉落造成原告受伤的事
实和结果均应为被告郑甲所为，应由其承担本案的相关法律责
任，与被告汪甲无关。以上事实不仅有两位施工人员的证词、
笔录互相印证，而且本案被告郑甲在其笔录和承诺书中也承认
了这一铁的事实。因此被告汪甲不能成为本案的被告主体，适
格被告主体应是郑甲。2、被告汪甲与被告郑甲所洽谈的业务
范围是制作灯箱，从未协议过拆墙外射灯的事宜。至于汪乙和
张某某二人为被告郑甲拆除射灯，是在被告汪甲的员工汪乙和
张某某制作灯箱完工后，被告郑甲未经被告汪甲知情允许的情
况下自己私自安排二人所做的一种无偿帮工行为，与被告汪甲
无关。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法
律若干问题的解释》第十三条，被告郑甲应依法承担相应的法
律责任，同时，被告郑甲也在其承诺书和笔录中承担了这个责
任。因此，汪乙和张某某拆除射灯砸伤原告的行为及后果应由
被告郑甲负责承担，与被告汪甲无关。至于被告汪甲在原告受
伤后也拿了25000元医药费的事实，当时是基于两点考虑：一
是汪乙和张某某干活虽然不是被告汪甲安排的，但毕竟是本店
员工；二是从人道主义出发，原告还是个孩子，当其受伤后被
告郑甲百般推托责任拒不拿钱抢救孩子，被告汪甲为抢救伤者
暂垫付医药费为其治伤，也是情理之中的事，但被告汪甲保留
对被告郑甲的追诉权。二、原告的伤残鉴定结果不客观公正，
鉴定程序也不合法，被告汪甲不认可，依照法律规定，伤者鉴
定伤残等级应经双方协商鉴定机构或由人民法院指定鉴定机构
，而本案目前伤残鉴定结果是原告单方委托的鉴定机构鉴定的，即不是经过协商或经人民法院指定的鉴定机构，所以被告汪
甲对此伤残鉴定等级结果有异议，但是考虑孩子的身心健康，
被告汪甲放弃重新鉴定的申请。三、原告的计算标准过高，很
多诉求项目不符合政策和法律规定，现分析如下：（1）医药
费33838.28元（应凭票计算）；（2）护理费，原告住院12天
，应为720元（12天×60元／天）；（3）住院伙食补助费应为
360元（12天×30元／天）；（4）误工费，原告还是儿童不存
在误工费，原告现将该请求数额增加到护理费中，也应要有医
院医嘱，且原告也未提交护理人员近三年的收入证明，故证据
不足；（5）伤残赔偿金请法院酌定；（6）营养费，根据实际
情况酌定；（7）交通费，凭票结算（应限额在为原告治伤所
需要的车费内）；（8）精神损害抚慰金请法院酌定。请求法
院驳回原告不合法部分的诉讼请求。综上所述，原告诉被告汪
甲主体错位，只有被告郑甲才是本案的适格被告。对于被告郑
甲认为的承揽关系，事实不成立，事发当天被告汪甲不知情，
帮工也是被告郑甲安排的，造成后果后被告郑甲百般推脱，没
有人道精神，因此，原告起诉被告郑甲是合情合法的。为此，
被告汪甲恳请法院详查事实、明辨是非、公断此案，以维权益
。
被告杭州××年会辩称：一、被告杭州××年会在本次
侵权案件中没有过错，不应该承担赔偿责任。该侵权案件发生
前，被告杭州××年会与被告郑甲签订房屋租赁协议，房屋的
实际管理人及使用人是被告郑甲，被告杭州××年会出租房屋
时已确保房屋的各项设施安全并尽到自己的义务，侵权案件的发生是被告郑甲聘请被告汪甲擅自拆除外墙射灯导致事故发生
，被告杭州××年会不存在过错。根据《中华人民共和国侵权
责任法》的八十五条规定，被告杭州××年会不应当承担侵权
责任。二、被告杭州××年会认为原告的诉讼请求中有部分请
求缺乏事实和法律依据。（1）护理费1596元，被告杭州××
年会认为计算护理费的标准过高；（2）误工费16632元，被告
杭州××年会认为原告只有8岁，还未参加工作，没有误工损
失。原告现将该请求数额增加到护理费中，但十级伤残不用全
天陪护，且对计算标准和期限都有异议，应该要以医院的证明
为准；（3）交通费500元，但原告并未提供交通发票，无法证
明因治疗而发生的交通费数额；（4）精神损害抚慰金20000元
，被告杭州××年会认为精神抚慰金数额过高。请求法院查明
事实，判决被告杭州××年会不承担责任。
原告朱某某为证明其主张的事实，向本院提交如下证据
：
1、杭州市公安局上城区分局湖滨派出所对汪乙、张某某
、郑甲、俞某某、富某做的询问笔录，证明原告被钢管砸伤的
事实及三被告与本案的关系；
2、承诺书，证明被告郑甲表示愿意承担全部责任；
3、入院、出院记录、门诊报告单、脑电监测报告、医药
费发票、诊断证明书，证明：（1）原告两次住院治疗的事实
；（2）原告因外伤造成癫痫的事实；（3）治疗花费的医药费
用；（4）原告休息及医嘱加强营养的事实；
4、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明：（1）原告已构成十级伤残；（2）原告花费某某费1200元；
5、杭州公交旅行社有限公司的证明，证明原告的母亲因
原告受伤请假照顾原告的事实；
6、户口簿，证明李某系原告的法定代理人；
7、个体工商户情况，证明被告郑甲、被告汪甲系个体工
商户。
被告郑甲为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据：
1、原告的父亲出具给被告郑甲的收条，证明被告郑甲出
于人道主义已经垫付了20000元，另10000元是被告郑甲向被告
汪甲索要后支付给原告的，和承诺书相对应，被告郑甲承诺帮
助原告处理此事；
2、被告汪甲的个体工商户登记情况，证明杭州市西湖区
南胜招牌店成立于2007年，经营范围是招牌制作等，是一家经
验丰富的招牌制作单位；
3、杭州市上城区安全生产监督管某某对汪甲、郑乙做的
调查笔录，证明被告汪甲是汪乙和张某某的老板，被告汪甲陈
某的内容不真实。
被告汪甲为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据：
1、收条，证明汪甲已垫付医药费25000元；
2、汪乙的证人证言；
3、张某某的证人证言；
上述证据2、3共同证明汪乙和张某某拆除射灯是被告郑
甲安排的，与被告汪甲无关。
4、承诺书，证明被告郑甲自愿承担所有责任，拆除射灯工作是被告郑甲安排的，造成的责任和后果应该由被告郑甲承
担。
被告杭州××年会为证明其辩称的事实，向本院提交了
房屋出租合同，证明被告杭州××年会与被告郑甲存在房屋租
赁关系，以及对房屋装修的约定。
上述原、被告提交的证据经庭审举证，本院结合当事人
的质证意见，对证据认证如下：
关于原告朱某某提交的证据：
被告郑甲对证据1中汪乙的询问笔录打印部分的三性无异
议，但对笔录第三页中手写部分的真实性有异议，认为在笔录
第二页第14行汪乙的回答中可以证明被告郑甲和被告汪甲属于
某揽关系，而且该部分内容与第三页手写部分相矛盾，所以对
手写部分的真实性不予认可；对张某某的调查笔录打印部分的
真实性无异议，第2页第7行张某某也陈某汪乙和张某某施工的
事实，被告郑甲和被告汪甲属于某揽关系；对其他人的询问笔
录都没有异议；对证据2的三性无异议，但对证明内容有异议
，认为该证据只能证明由被告郑甲来处理协商事宜，不是由被
告郑甲承担事故全部责任。当时被告郑甲看到原告受伤，心生
怜悯，加上原告家属着急，寻找责任人，且事故发生在被告郑
甲的书店门口，而被告汪甲作为事故责任人，看到事态严重在
医院待了几分钟就溜走了，这有张某某的询问笔录为证，被告
郑甲认为事情已经发生，就应该有人来处理，所以出具了此承
诺书，其真实意思是由其来出面处理本次事故，并不是由其承
担全部责任，这才会有被告郑甲向被告汪甲索要医药费的收条；对证据3的三性均无异议；对证据4质证认为，该鉴定虽然程
序上存在违法，但被告郑甲因原告的实际情况暂不要求重新鉴
定，对该证据三性无异议；对证据5、证据6、证据7的三性均
无异议。被告汪甲对证据1中汪乙询问笔录形式的真实性无异
议，但对笔录打印部分第二页第14行的陈某有异议，其表示的
是承揽关系，是其理解错误，第三页中补充说明是做射灯，这
项工作是被告郑甲安排的，不是承揽关系，汪乙在第二页第14
行的陈某应该和第三页上手写部分联系起来，被告汪甲对第三
页手写部分认可，应以此为准，说明活是被告郑甲安排的，和
被告汪甲没有法律关系；对张某某的询问笔录无异议；对郑甲
的询问笔录有异议，认为26日、27日汪乙安装店面招牌不是事
实，拆除射灯是事实，但是25日、27日去的，26日没有去；对
其他人的询问笔录无异议；对证据2无异议，认为被告郑甲自
愿承担事故全部责任，说明其存在过错，应由其承担全部责任
；对证据3无异议；对证据4中司法鉴定意见书的三性无异议，
对鉴定费发票的真实性无异议；对证据5的真实性无异议，但
认为与本案无关，且将护理费计算成误工费，不能重复计算；
对证据6的真实性无异议；对证据7无异议。被告杭州××年会
对1的三性无异议，认为不管是被告郑甲雇佣被告汪甲，还是
两被告是承揽关系，侵权事实是存在的；对证据2的三性无异
议，认为是被告郑甲自愿承担全部责任；对证据3、证据4的三
性均无异议；对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性
有异议，认为护理期限应该以医院或伤残鉴定报告为准；对证
据6、证据7的三性均无异议。本院认证意见：证据1系辖区派出所在事发当日做的询问
笔录，该证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认；
证据2至证据4、证据6、证据7具有真实性，且对本案事实具有
证明力，本院予以确认；证据5本身的真实性予以认定，对其
待证事实综合予以认定。
关于被告郑甲提交的证据：
原告朱某某对证据1的三性均无异议，但认为该证据不能
看出被告郑甲是代为处理本次事故，被告郑甲应该承担相应责
任；对证据2的三性无异议；对证据3形式的真实性无异议，对
合法性、关联性无异议，但认为其内容和湖滨派出所的询问笔
录有冲突，对此有异议。被告汪甲对证据1的真实性无异议；
对证据2无异议；对证据3中汪甲调查笔录的三性无异议，对郑
乙的调查笔录有异议，认为内容不真实，特别是其陈某杭州市
西湖区南胜招牌店根据杭州市西湖区国学书店解放路分店委托
拆掉射灯，这是一个虚构的事实，请法庭不予采信。被告杭州
××年会对证据1、证据2无异议；对证据3的三性均无异议。
本院认证意见：证据1具有真实性，该证据仅能证明事发
次日原告的父亲收到被告郑甲支付的30000元，结合被告郑甲
的陈某及被告汪甲提交的证据1，30000元中有10000元是由被
告汪甲交予被告郑甲的事实，本院对上述事实予以认定；证据
2具有真实性，且对本案事实具有证明力，本院予以确认；证
据3具有真实性，对其待证事实将结合其他证据综合予以认定
。
关于被告汪甲提交的证据：原告朱某某对证据1的三性均无异议；对证据2、证据3形
式上的合法性无异议，但对真实性、关联性及证明对象有异议
，认为属于自证，且证人证言和湖滨派出所的询问笔录有冲突
；对证据4的三性无异议，但对证明内容有异议，认为从该证
据上无法看出汪乙和张某某是无偿帮被告郑甲拆除射灯。被告
郑甲对证据1的三性均无异议，但认为被告郑甲出具的收条和
承诺书是有关联的，是被告郑甲帮原告协商此事，所以才有这
收条；对证据2、证据3的三性均有异议，认为在法庭上证人汪
乙说张某某27日休息，且说其是做五休二，这与张某某陈某的
27日上班及做六休一是矛盾的。汪乙在湖滨派出所所做的笔录
，打印的笔录应该是真实的，而事后两位证人作为被告汪甲的
员工所作的证言是不真实的；对证据4的质证意见和原告提交
的证据2的质证意见一致。被告杭州××年会对证据1的三性均
异议；对证据2、证据3的关联性、合法性无异议，但对真实性
有异议，首先证人证言与湖滨派出所的询问笔录有矛盾，且两
位证人之间的说法也存在矛盾；对证据4的质证意见和原告提
交的证据2的质证意见一致。
本院认证意见：证据1真实、合法，且与本案有关联，本
院予以确认；证据2、证据3系证人证言，本院将结合湖滨派出
所的询问笔录综合予以认定；证据4与原告提交的证据2相同，
认证意见如前所述。
关于被告杭州××年会提交的证据：
原告朱某某对房屋出租合同的真实性认为无原件不予确
认，但对关联性、合法性无异议；被告郑甲对该证据的三性无异议，但对证明对象有异议；被告汪甲对该证据的三性均无异
议。
本院认证意见：被告杭州××年会虽未提交房屋出租合
同原件，但作为合同相对方的被告郑甲对该证据的真实性并无
异议，故本院对其真实性予以认定，该证据能够证明被告杭州
××年会与被告郑甲就解放路237号二楼签订了《房屋出租合
同》等事实，本院对该证据予以确认。
根据当事人陈某及确认的有效证据，本院认定案件事实
如下：
2011年3月27日下午15时左右，汪乙、张某某为本市上城
区××路××号原杭州市西湖区国学书店解放路分店拆除射灯
时不慎将一根1米多长的方形钢管坠落，此时原告朱某某正好
途径该处人行道，掉落的钢管砸伤了原告。原告被送至浙江省
中医院进行治疗，同日住院，入院诊断为“开放性颅脑损伤，
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