重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终7772号
上诉人(原审原告)：重庆市潼南区太安塔沟机砖厂，住所地重庆市潼南区太安镇塔沟村一社，统一社会信用代码91500223083090629J。
负责人：丁传勋，厂长。
委托诉讼代理人：陈昌伟，重庆天朗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邓世建，男，1962年9月29日出生，汉族，住重庆市潼南区。
委托诉讼代理人：刘利娟，重庆法洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何英国，重庆法洋律师事务所律师。
上诉人重庆市潼南区太安塔沟机砖厂（以下简称塔沟机砖厂）与上诉人邓世建劳动争议一案，双方均不服重庆市潼南区人民法院(2017)渝0152民初2205号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人塔沟机砖厂的委托诉讼代理人陈昌伟，被上诉人邓世建的委托诉讼代理人刘利娟、何英国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
塔沟机砖厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由邓世建承担。主要事实和理由：1、一审法院认定事实不清，一审法院以借条或收据出具主体不是塔沟机砖厂为由，不支持上诉人塔沟机砖厂的主张是错误的，应予以纠正；2、邓世建享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是解除劳动关系。一审法院一方面驳回塔沟机砖厂要求解除与邓世建的劳动关系的诉讼请求，另一方面又判决塔沟机砖厂支付一次性伤残就业补偿金是错误的。
邓世建辩称：1、驳回塔沟机砖厂上诉请求，邓世建认可从塔沟机砖厂领了2万元，但是不清楚出借人是塔沟机砖厂还是中鸥建司；2、双方劳动关系可以协商解除，双方劳动关系于2017年4月16日已协商解除，一审法院并未就双方劳动关系已经解除再次确认判决正确。
邓世建上诉请求：1、请求维持重庆市潼南区人民法院(2017)渝0152民初2205号民事判决第一项判决；2、请求撤销重庆市潼南区人民法院(2017)渝0152民初2205号民事判决第二项判决；3、请求二审法院判决塔沟机砖厂支付一次性伤残补助金差额36738.27元；4、本案诉讼费用由塔沟机砖厂承担。主要事实及理由：1、塔沟机砖厂未按照邓世建实际工资缴纳工伤保险费，仅按照本市上年度职工月平均工资的60%进行缴纳，塔沟机砖厂存在过错；2、一审法院明显加重劳动者责任，有违立法精神；3、劳动者主张的塔沟机砖厂补足的一次性伤残补助金差额请求，不在补缴的工伤保险费后工伤保险基金支付范围内；4、劳动者主张的塔沟机砖厂应补足一次性伤残补助金差额于法有据；5、塔沟机砖厂支付的医药费、住院生活补助费在仲裁庭审中予以认可，一审法院认为该两笔费用应由基金支付，违背当事人意思表示。
塔沟机砖厂辩称：驳回邓世建上诉请求。
塔沟机砖厂向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告于2017年4月16日解除劳动关系；2.判决原告不向被告支付医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等应当由工伤保险基金支付的工伤保险待遇；3.判决原告向被告支付下列工伤保险待遇：住院期间护理费9200元（100元/天×92天）、停工留薪期工资12420元（3105元/月×4月）、一次性伤残就业补助金4657.50元（5175元×9月×10%）、评残期间生活津贴7452元（3105元/月×4月×60%），共计33729.50元，扣除被告借支款20000元后，原告向被告支付13729.50元。
一审法院认定事实：原告系依法成立的从事页岩机制砖生产、销售的个人独资企业。2015年9月起，被告到原告处从事搬运工作，工资约定按小组计件，每组四人，每月工资由小组长与原告结算后再分发至成员手中。2015年10月至2016年5月，邓世建的月平均工资为7099.7元。
2016年5月30日下午17时许，被告在塔沟机砖厂上砖后，随送砖货车到巴川中学工地下砖时，被工地坠落的钢管插入背部，导致受伤，后即被送往潼南区人民医院住院治疗92天，于2016年8月30日出院，出院医嘱及建议载明：“1.出院后休息治疗三月，扶双拐下地活动，并加强营养；2.每月定期复查X线，了解骨折愈合情况，决定负重时间；3.如有不适，及时就诊；4.门诊随访。”
2016年8月18日，重庆市潼南区人力资源和社会保障局出具潼人社伤险认[2016]92号认定工伤决定书，认定依据和决定载明：“邓世建同志2016年5月30日受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（五）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”；工伤部位载明：“骶骨开放性骨折。”2016年12月23日，重庆市潼南区人力资源和社会保障局出具潼人社伤险认补[2016]3号补充认定工伤部位决定书，更正认定工伤部位载明：“骶尾部开放性粉碎性骨折、左髂骨后份粉碎性骨折。”
2016年10月25日，邓世建向重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会申请鉴定，2017年3月3日，该委出具渝潼劳初鉴字【2017】21号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，该鉴定结论载明：“被鉴定人邓世建属玖级伤残，无生活自理障碍。”
2017年4月16日，原告作为甲方、被告作为乙方签订解除劳动合同协议，约定：“一、甲、乙双方自签订解除劳动合同协议之日起，原劳动合同废止，乙方即与甲方脱离一切劳动关系；二、待甲方付清乙方的工伤医疗和伤残待遇后，乙方不得向甲方提任何待遇要求；三、本协议由甲、乙双方签字盖章后生效。”
2017年4月17日，被告从重庆市潼南区社会保障局工伤生育科领取了一次性伤残补助金27159.03元。同日，被告申请至重庆市潼南区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决原告支付被告医药费918.5元、住院生活补助费772.8元、住院期间护理费15400元、营养费9100元、停工留薪期工资68000元、一次性伤残就业补助金27645元、补足一次性伤残补助金差额34040.97元、解除劳动合同关系经济补偿金10200元，共计166077.27元。2017年5月25日，重庆市潼南区劳动人事争议仲裁委员会作出渝潼劳人仲案字【2017】第154号仲裁裁决书，裁决塔沟机砖厂一次性支付邓世建停工留薪期工资28398.8元（7099.7元/月×4个月）、一次性伤残补助金差额36738.27元（7099.7元/月×9个月-27159.03元）、一次性伤残就业补助金27945元（5175元/月×9个月×60%）、劳动能力鉴定期间的生活津贴19879.16元（7099.7元/月×70%×4个月）、住院期间护理费9200元（100元/天×92天）、医药费918.5元、住院生活补助费772.8元，共计123852.53元；驳回邓世建其他请求事项。2017年5月26日，重庆市潼南区劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了上述仲裁裁决书。原告对该裁决书不服，遂于2017年6月2日诉至一审法院，请求如诉称。
一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。本案中，塔沟机砖厂招用邓世建从事页岩机制砖搬运工作，并向邓世建发放劳动报酬，故塔沟机砖厂与邓世建之间存在劳动关系，双方协商一致于2017年4月16日签订解除劳动合同协议，该协议系双方真实意思表示，故对塔沟机砖厂和邓世建于2017年4月16日解除劳动关系这一事实，一审法院予以确认。用人单位已依法为劳动者参加了工伤保险，如劳动者受伤，经劳动行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定后，劳动者应当享受的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、生活护理费等费用，应由工伤保险基金支付，其他费用由用人单位承担。邓世建依法享有的工伤保险待遇项目及数额如下：
1.停工留薪期工资28398.3元（7099.7元/月×4月），依照《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资、福利待遇不变，由所在单位按月支付。”邓世建提供证据证明在为塔沟机砖厂工作期间的月平均工资为7099.7元，而塔沟机砖厂主张其为邓世建缴纳社会保险的缴费基数为3105元，故邓世建的停工留薪期工资应以3105元/月计算，与法律规定不符，故对塔沟机砖厂的此项主张一审法院不予支持；邓世建工伤部位为“骶尾部开放性粉碎性骨折、左髂骨后份粉碎性骨折”，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》相关规定，邓世建的停工留薪期应为4个月。
2.一次性伤残就业补助金25272元（5616元/月×9月×50%），根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。塔沟机砖厂与邓世建于2017年4月16日解除劳动合同关系，本市上年度职工月平均工资为5616元/月，仲裁裁决书中依据的标准应予纠正；邓世建属九级伤残，应计算9个月；解除劳动合同关系之日，邓世建距离法定退休年龄5年以上不足6年，应按50%计算。塔沟机砖厂主张邓世建的法定退休年龄为55周岁，应按10%支付，不符合法律规定，一审法院不予支持。
3.劳动能力鉴定期间的生活津贴19879.16元（7099.7元/月×70%×4个月），根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市人民政府关于印发<重庆市企业职工病假待遇暂行规定>的通知》第四条第一款规定“职工患病，医疗期内停工治疗在６个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；……”邓世建的月平均工资为7099.7元/月，连续工龄不满10年，应按其工资的70%计算；邓世建申请劳动能力鉴定之日为2016年10月25日，劳动能力鉴定结论作出之日为2017年3月3日，期间为4个月。塔沟机砖厂要求按3105元/月×60%的标准计算，不符合法律规定，一审法院不予支持。邓世建要求按6个月计算，不符合法律规定，一审法院不予支持。
4.住院期间护理费9200元（100元/天×92天），根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”邓世建未举证证明住院期间护理人员工资收入，故应按100元/天的标准计算；邓世建住院治疗天数为92天，未超过停工留薪期，应计算92天。邓世建主张住院期间前2个月为2人护理，无证据证明，一审法院不予支持。
以上共计82749.46元，应由塔沟机砖厂向邓世建支付。
塔沟机砖厂主张邓世建已经借支20000元，要求在应向邓世建支付的工伤保险待遇中予以扣除，但塔沟机砖厂出具的7张借条或收条中，载明的出借主体均不是塔沟机砖厂，故对塔沟机砖厂的此项主张，一审法院不予支持。
邓世建以塔沟机砖厂未按照自己的实际工资作为缴费基数，为其少缴社会保险费用从而导致自己没有足额享受一次性伤残补助金为由，要求塔沟机砖厂补足一次性伤残补助金差额，因社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因缴费基数所引发的争议，应由社保业务部门先行处理为宜，以便于稽核缴费基数。虽然《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条规定的“……差额部分由用人单位补足”，并不否定用人单位可通过向社保管理部门补缴保险费的方式承担补足差额的责任。邓世建在尚未穷尽既有的救济途径之前，应自行承担相应的不利后果，故对邓世建要求塔沟机砖厂补足一次性伤残补助金差额的请求，一审法院不予支持。
医药费、住院生活补助费应由工伤保险基金支付，不属于用人单位支付工伤保险待遇的范畴。故对邓世建要求塔沟机砖厂支付医药费、住院生活补助费的请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十六条，《重庆市人民政府关于印发<重庆市企业职工病假待遇暂行规定>的通知》第四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、原告重庆市潼南区太安塔沟机砖厂于本判决生效后十五日内向被告邓世建支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定期间的生活津贴、住院期间护理费共计82749.46元；二、驳回原告重庆市潼南区太安塔沟机砖厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市潼南区太安塔沟机砖厂负担。
二审中，邓世建举示了潼南区社会保险局2017年10月11日作出的《关于邓世建请示有关问题的回复》：“一、关于太安塔沟机砖厂与工伤职工邓世建因缴费基数发生争议问题的处理，根据《重庆市劳动和社会保障局关于用人单位不按规定进行社会保险登记不如实申报参保人员和缴费工资的处理意见》（渝劳社办法〔2005〕158号）第六条第三款规定，在用人单位存续期间，劳动者就用人单位少报缴费工资，向社会保险经办机构举报和投诉，从用人单位最后一次少报缴费工资的行为终了之日起计算，在两年之内的，社会保险经办机构和劳动保障行政部门应当受理，并责令用人单位按规定补缴社会保险费；超过两年的，社会保险经办机构和劳动保障行政部门不予受理，并书面告知理由。二、关于太安塔沟机砖厂过去未按照职工实际工资额缴纳工伤保险费，在职工发生工伤后，造成工伤职工应享受的工伤保险待遇降低，所引起一次性工伤伤残补助金待遇争议问题的处理，根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条规定，用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”塔沟机砖厂对真实性无异议，本院依法予以采信。
二审庭审中，邓世建提出塔沟机砖厂在仲裁庭审中明确表示愿意支付医药费918.5元、住院生活补助费772.8元，本院限其庭后提交仲裁审理笔录，后邓世建的委托诉讼代理人何英国向本院表示因仲裁委书记员未记录上述内容故不再提交仲裁笔录。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，关于邓世建上诉请求塔沟机砖厂支付一次性伤残补助金差额的问题，一审法院认为邓世建应首先向社保部门寻求救济，根据潼南区社保局的回复函，社保经办机构认为“用人单位少报、瞒报缴费基数造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足”。本院认为虽然塔沟机砖厂未按照邓世建实际工资为其缴纳社会保险，但现有证据不足以证实邓世建每月实际应计算的稽核基数，一审法院认为应当先由社保部门稽核缴费基数并作出相应处理并无不当，故本院对邓世建提出的由塔沟机械厂补足其一次性伤残补助金差额36738.27元的上诉理由不予支持。关于邓世建提出塔沟机砖厂自愿支付医药费、住院生活补助费的问题，因塔沟机砖厂对其自愿支付未予以认可，邓世建亦未举示证据予以证实，故本院不予支持。
关于劳动合同解除问题，因双方于2016年4月16日签订了《解除劳动合同协议》，该协议合法有效，故双方劳动合同已经协议解除，塔沟机砖厂起诉请求确认劳动合同解除已无事实基础，故一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。关于20000元借款是否应当扣除的问题，塔沟机砖厂持有借条，且每张借条均载明系支付巴川中学工地邓世建生活费，邓世建对收到20000元借款予以承认，但辩称不清楚上述款项是中鸥建司支付或是塔沟机砖厂支付，因邓世建未举示证据证实其与中鸥建司存在其他法律关系，而上述款项均系在邓世建在中鸥工地上因工受伤后由塔沟机砖厂支付，结合塔沟机砖厂持有上述借条，故根据高度盖然性原则本院确认上述款项系塔沟机砖厂向邓世建借支的生活费，故塔沟机砖厂主张将20000元从其应支付的工伤保险待遇中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，邓世建的上诉请求不成立。塔沟机砖厂的上诉请求部分成立。本院依照新查明的事实、证据依法予以改判。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十六条、第五十三条，《重庆市人民政府关于印发<重庆市企业职工病假待遇暂行规定>的通知》第四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市潼南区人民法院（2017）渝0152民初2205号民事判决；
二、重庆市潼南区太安塔沟机砖厂于本判决生效后十五日内向邓世建支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定期间生活津贴、住院期间护理费共计82749.46元，扣除已经支付20000元，还应支付62749.46元。
三、驳回重庆市潼南区太安塔沟机砖厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人邓世建负担5元，由上诉人重庆市潼南区太安塔沟机砖厂负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 罗太平
审 判 员 刘润荔
二〇一七年十二月八日
法官助理 王睿杰
书 记 员 邓 超