山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终4924号
上诉人（原审原告）：王为，男，1955年8月23日出生，汉族，济南大隆机车工业有限公司董事长，住济南市。
委托诉讼代理人：刘佩勇，山东海蔚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘吉强，男，1969年9月7日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：齐旗，山东众成清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘吉坤，男，1974年8月30日出生，汉族，住济南市。
原审第三人：朱勃，男，1969年8月26日出生，汉族，住济南市。
上诉人王为因与被上诉人刘吉强、刘吉坤、原审第三人朱勃民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王为上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第131号民事判决，改判支持王为一审诉讼请求；2.一、二诉讼费用由刘吉强、刘吉坤负担。事实与理由：一、款项已经实际出借。本案事实经过：2013年10月份，刘吉强通过中介找到第三人朱勃，提出要借款人民币195万。借款用途：偿还刘吉强之前对外到期借款。借款目的：归还以前个人借款后解除房屋抵押，再以此房从银行贷款，归还第三人借款。从而达到只是按照银行的正常利息归还借款即可，可以不再支付以前个人借款高息的目的。其以前三笔欠款分别是：1.欠杨某某人民币500000元整，以刘吉强名下历城区东环花园XX号楼X-
XXX室抵押，并在济南市房管局办理了抵押登记，抵押权人为杨某某；2.欠李某某杜某人民币650000元，以刘吉强名下历城区东环花园X号楼X-
XXX室抵押，并在济南市房管局办理了抵押登记，抵押权人为李某某；3.欠刘某某人民币800000万元，以刘吉强名下历城区东环花园X号楼X-
XXX室抵押，并在济南市房管局办理了抵押登记，抵押权人为刘某某。
刘吉强借款的保证方式为：在朱勃为刘吉强偿还上述三笔借款并抵押权人解除相应的抵押手续后，刘吉强将该上述房屋抵押给第三人朱勃，并在济南市房管局办理抵押登记手续。还款途径为：最终以该上述房屋抵押，通过银行获得贷款，用以偿还对朱勃的上述欠款。之后，第三人朱勃对上述三套房屋进行了实际考察，感觉房屋价值充足，完全可以覆盖借款数额，借款用途明确，还款途径合理。而且借款人刘吉强长相忠厚，思维清晰，态度诚恳。朱勃遂与刘吉强达成借款合意，并于2013年10月31日，与刘吉强及保证人刘吉坤签订借款协议书。因刘吉强当时并未提供上述三笔债权人的具体身份信息及收款银行卡信息，故在借款协议书指定收款人一栏空白，只待具体操作上述事项时再根据债权人和刘吉强的要求手工填写。当日，朱勃与刘吉强、刘吉坤，杨某某、李某某、杜某，刘某某在济南市房管局大厅见面操作上述事项。朱勃按照上述债权人和刘吉强的要求，分别向杨某某支付了人民币50万元整，向杜某支付了人民币65万偿清了刘吉强债务，并在借款协议书收款人一栏填上收款人的信息。同时杨某某、李某某解除了刘吉强名下房屋的抵押。同时刘吉强将房屋抵押给朱勃，并办理了抵押登记手续。但在偿还第三笔即刘吉强欠刘某某80万欠款过程中，因刘吉强与刘某某因故未能协商一致，双方商定在协商好以后于当日下午再行操作，并先由刘吉强出具给朱勃借到195万元的借到条。然而当日下午由于刘吉强与刘某某仍协商未果，该笔业务始终未再操作。此后刘吉强也没有按照约定办理银行贷款事宜。至此，朱勃共向刘吉强出借人民币115万元。
朱勃向刘吉强出借的钱本就是归王为所有，在出借前本案几方当事人均见面协商过。出借时因为王为没时间办理遂通过朱勃的名义出借，并由朱勃出面办理相关手续。后期为了明确事实方便诉讼，根据法律规定由朱勃将债权转让给王为。
二、一审法院认定事实错误。1、刘吉强是为逃避债务才申请宣告其为限制民事行为能力人。这一点从时间及行为上可以明确。首先借款行为发生于2013年10月31日，而刘吉强是于2014年9月18日才出具的鉴定书，于2014年10月31日才经济南市历城区法院宣告其为限制民事行为能力人，中间时隔一年。其早不申请晚不申请为何在借款到期后才申请？明显以此为理由恶意逃避债务。在借款前王为及朱勃均与刘吉强及刘吉坤会谈过没有发现其是限制行为能力人的状况。据了解，刘吉强恶意逃避的不仅是王为的债务，其早在2013年4月就向他人进行借贷为对方起诉并且在其一审、二审均败诉（详见：（2013）历城民初字第3063号判决书和（2014）济民五终字第266号判决书）的情况下才提出的限制行为能力申请。且在该案一、二审时刘吉强本人均到庭。即便王为看不出异常，其他借款人也看不出异常，难道刘吉强亲自出庭了一、二审庭审连续两级法院也看不出其异常？在房管局多次办理业务，房管局也看不出异常？不是一个人也不是一个部门都当面与其见面交谈过，都认为其是正常的。这就说明在通常人的判断中刘吉强是正常人，有完全民事行为能力。借款人及王为没有必要也没有权利及义务要求刘吉强在借款时出具“完全民事行为能力证明”。借款在前申请在后，所以用其借款后的行为能力的认定而否认其以前的行为是完全错误的，有悖法律以及常理。2、一审法院既无权利也无义务确定限制行为能力精神疾病的追溯性，更无权主观判定刘吉强的所谓限制行为能力精神疾病可以追溯至精神鉴定日之前的行为。一审法院仅仅凭2014年9月18日的一纸精神鉴定，完全忽略最起码的医学常识而主观认定在2013年10月份刘吉强同样为限制行为能力人是有悖医学常识和法律依据的。3、一审以刘吉强本人及担保人刘吉坤拒不到庭为由认为王为证据不足错误。王为在庭审中已经提供了大量的证据予以证明借款的实际发生，朱勃也对于借款的过程进行了详细的陈述。《民事诉讼法》第144条的规定:“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，没有规定不出庭就是证据不足，而驳回王为的诉讼请求。4、一审认为出借人对刘吉强的还款能力考查不谨慎，在明知其有借款的情况下仍然出借不合常理。这种认为明显是牵强附会和主观臆断，毫无法律依据。首先，如前所述，借款人刘吉强之所以向朱勃借款是为其计划的银行贷款做“搭桥借款”进而缓解其之前私人借款的利息压力，是有明确的目的的。其次，王为与朱勃之所以同意该笔借款亦是为获取高于同期银行存款的收益且借款人同意以房产抵押作为保证。所以，不存在王为与朱勃考察不谨慎的问题。唯一的不谨慎就是没有要求具备完全行为能力的人，开具具备完全行为能力人的证明。再次，假如有贷款的就不能再贷款，那这样银行的业务估计有80%存在不谨慎，不合理。银行还有无抵押的信用贷款呢？何况出借时也考察了，那就是有抵押。为了避免借款被挪用，出借时根据刘吉强的指定直接将款项汇入其指定人账户内。并且此两人就是其上任债权人及房子的上任抵押权人。这还不够谨慎？而正是这种谨慎反而成了一审法院认为是事实不清的说辞。银行为防止贷款人私自改变贷款用途或挪用贷款，将贷款直接汇入指定人账户是经常出现的业务流程。本案中的借款时间、借款金额、借款抵押手续办理及其时间与刘吉强之前的两笔借款金额、抵押金额、解除抵押时间无一例外的完全吻合，双方借贷关系明确无误。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用的合同法第210条、民诉法65条及民诉解释第90、108条。一审法院意指没有将款汇入刘吉强账户，又提出借款人未到庭，王为证据不足，因此驳回诉讼请求。但经过以上论述可以看出王为已经实际支出了款项，钱款用途明确，并且提供了大量证据予以证实借贷关系的合法性。而刘吉强也已委托律师到庭参加庭审。因此一审法院对于法律的适用是错误的。一审法院应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9、14、19条之规定予以审查在排除了违法行为及虚假诉讼后结合王为提供的证据并且已经实际交付了款项，予以确认借贷关系的合法。四、一审法院程序违法，未依法释明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”如果法院认为王为与刘吉强之间不成立借贷关系应当依法释明。即便认定借贷不成立，也应予以返还款项。借钱给刘吉强还了款，刘吉强又以限制行为能力为由不承认，王为的权益如何保障？在此之前王为从来不认识杨某某、杜某、李某某，也没有与他们有任何关系。是完全按照刘吉强的告知及协议进行的支付，归还的其以前欠款。刘吉强即便是限制行为能力人也是受益人啊！即便借贷协议不成立，刘吉强也应当返还款项呀！退一万步讲，即便借款协议书无效，但借款事实真实存在，刘吉强依法也应当承担返还借款的义务和责任。更不能在王为未得到任何告知的情况下就被直接判决驳回诉讼请求。一审法院的判决在没有释明的前提下作出的判决严重违反法定程序。
刘吉强辩称：一、刘吉强的基本情况及涉案纠纷发生的背景。刘吉强因近亲结婚存在先天智力水平低下、精神发育迟滞的情况，已经济南市历城区人民法院（2014）历城民特字第6号民事判决书宣告为限制民事行为能力人。刘吉强在日常生活中视力低下、上过小学三年级，勉强生活自理，不会做饭，穿衣不分季节，简单的算术可以但不会减法，自己出门有时回不来，脾气暴躁，间歇性从事清洁工工作，因精神状况不佳无法稳定上班，常常扫着地就跑走了。山东精神疾病司法鉴定所受济南市历城区人民法院委托作出（2014）精鉴字第333号司法鉴定意见书，认定刘吉强不能完全辨认自己的权利和义务，不能完全正确的表示意思，有限制民事行为能力。因刘吉强天生存在的缺陷，其父母将旧村改造拆迁分得的三套房产全部放在其名下，意在保障其不能自理的生活。刘吉坤系刘吉强的叔辈堂弟，其在2013年给刘吉强说用点钱，让刘吉强签几个字。代理人经与刘吉强交谈，刘吉强不能明确复述当时的情况，只说办房子让他签字，内容不知道，不认识字，只会写自己名字。因此本案的借款纠纷可能系刘吉坤甚至他人一手操办导致，隐瞒刘吉强的家人将刘吉强的房产抵押，哄骗刘吉强在一系列借款文件上签字，给刘吉强的生活造成了严重损害。刘吉强的家人是在历城区人民法院案件进入二审后才知道上述一系列情况，申请法院对刘吉强宣告为限制民事行为能力人的。二、本案借款合同对刘吉强而言系无效合同，刘吉强不应承担合同责任。1、《合同法》第47条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。刘吉强作为一个智力低下、需要依靠家庭生活，且从事保洁工作的限制民事行为能力人，根本无法对大额借款、不动产担保等事项作出正确理解，该等事项完全超出了其行为能力。且刘吉强不认字，无法阅读，其仅是按照刘吉坤的指示被动行为，因此涉案借款合同对刘吉强应属无效合同，刘吉强依法不应承担还款及担保责任，担保本案借款的抵押无效，应予以解除。2、刘吉强从未收到或使用过涉案的巨额借款，不应承担还款责任。《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。刘吉强从未收到或使用过涉案借款，也就无返还款项的义务。在本案《借款协议书》第8条上，存在并非刘吉强手写的案外人杨某某、杜某两人的账号，本案借款也支付给此二人。但刘吉强从不认识此二人，更无指示该二人收款一事，对上诉人一方付款行为完全不予认可。3、本案主要证据与实际情况不符，存在重大瑕疵，也可证明刘吉强对其行为无法作出正确理解。证据《借到条》上写到：“今借到朱勃人民币壹佰玖拾伍万元正（1950000.）”，该内容并非刘吉强本人书写。在刘吉强不认字的情况下，其也无法辨识字条的含义。此外，借到条有收款凭证的作用，应该如实写明实际收款金额，该证据与付款金额情况不符，无法证明案件事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘吉坤未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。
朱勃辩称：同意王为的上诉意见。我是本案的实际经办人，本案的借款总共是195万元，分三笔，分别是还杨某某的50万元；杜某、李某某的65万元；刘某某的80万元，而这三笔业务刘吉强分别和上述三人都在房屋登记部门签订了合同，而且做了他项权证并照了相，我应刘吉强的要求还了杨某某的50万元、杜某李某某的65万元（他项权人是李某某，按照刘吉强与李某某的要求把款项打给了杜某），在我准备还刘某某80万元时因刘吉强与刘某某对于利息未达成一致所以我没有打款。合同第8条有约定不是直接付给刘吉强，而是直接交付给指令收款人。关于刘吉强是限制行为能力人的问题，其在借款时是正常的，之后才去做的鉴定，只能证明其鉴定时是有问题的，但不能证明其借款时有问题。
王为向一审法院起诉请求：1、要求刘吉强偿还借款本金115万元并支付自2013年12月31日起至判决生效之日止，以115万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；2、要求刘吉坤对上述债务承担连带还款责任；3、要求对刘吉强名下位于济南市历城区东环花园X号楼X单元XXX室房产和位于济南市历城区东环花园XX号楼X单元XXX室房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。
一审法院认定事实：刘吉强系限制民事行为能力人，2013年10月31日刘吉强与朱勃签订借款协议书一份，刘吉坤以担保人身份在借款协议书上签名，作出担保的意思表示。同日朱勃通过名下账户622609531171XXXX向案外人杨某某名下账户622588541498XXXX汇款50万元、向案外人杜某名下账户621483531033XXXX汇款65万元。2013年11月4日刘吉强将其名下位于济南市历城区东环花园X号楼X单元XXX室房产（产权证号为：历城085X**）抵押给朱勃并办理他项权登记，他项权证号为济房他证历城字第066X**号；2013年11月8日刘吉强将其名下位于济南市历城区东环花园XX号楼X单元XXX室房产（产权证号为：历城085X**）抵押给朱勃并办理他项权登记，他项权证号为济房他证历城字第0667**号。关于本案涉案借贷发生的过程，朱勃陈述：我于2013年左右通过房产中介秦鹏介绍认识刘吉强，系因借贷而认识。当时刘吉强在一个街道办事处从事看门、打零活的工作。刘吉强因借案外人杜某、杨某某的款项已到期，为偿还上述欠款而向我借款。我考虑到利息比较高，且有抵押物，就同意出借了。我按照合同约定将刘吉强所借款项汇至杜某、杨某某账户，后杜某、杨某某解除对刘吉强房屋所作的抵押，刘吉强将上述房产抵押给我。关于借款协议书上指定收款人及银行账户，朱勃陈述因刘吉强写字不行，故刘吉强、刘吉坤提出来由其书写，合同机打部分内容是由其打印好的，内容经双方共同认可。
一审法院认为，本案的争议焦点问题是：朱勃与刘吉强之间的借贷关系是否成立。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。自然人之间的借款合同是实践性合同，借贷关系的成立需要具备两个要件：一、借贷双方达成借款的一致意思表示；二、贷款人要将款项交付给借款人。本案中，王为主张朱勃与刘吉强之间存在115万元的借贷关系并要求刘吉强还款，首先需要证明朱勃与刘吉强之间的借贷关系成立。关于朱勃与刘吉强之间的借贷，一审法院认为，1、刘吉强系限制民事行为能力人，对其是否与朱勃达成115万元的借贷合意存在合理怀疑。2、借款协议书中载明的指定收款人及账户系由朱勃单方添加，未由刘吉强签名或捺印确认，在刘吉强系限制民事行为能力人且担保人刘吉坤未到庭的情况下，根据现有证据，难以查清案件事实，亦不足以证明朱勃已针对刘吉强完成涉案款项的交付义务。3、根据朱勃自述，其明知刘吉强只是从事看门、打零活的工作，在此情况下，第三人对刘吉强高额举债的用途及还款能力的考察应负有更为谨慎注意的义务；且按照朱勃的陈述，其在明知刘吉强尚欠案外人杜某、杨某某大额欠款的情况下，仍向其出借大额款项，亦不符合常理。综上，根据现有证据及分析不能得出朱勃与刘吉强之间成立了合法的借贷关系。因债权转让的前提是必须有有效存在的债权，本案涉案的债权事实不清，故对王为与朱勃之间的债权转让，亦不予确认。综上所述，王为要求刘吉强偿还115万元借款及利息，要求对刘吉强的抵押房产享有优先受偿权，并要求担保人承担担保责任的诉讼请求，事实不清，证据不足，不予支持。综上所述，一审法院《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：驳回原告王为的诉讼请求。案件受理费15150元，财产保全费5000元，公告费560元，由原告王为负担。
二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：对于朱勃提交的刘吉强与案外人刘某某、杨某某、李某某之间的房屋抵押权登记申请书三份。朱勃主张刘吉强向其借款就是用于偿还其对案外人的借款，从而解除对涉案房屋的个人借贷抵押。经质证，刘吉强对三份证据的真实性予以认可，但对其证明内容不予认可，刘吉强并没有指示第三人付款的行为，也不认识杨某某、李某某等人，无论是本案的借贷行为还是本案之前发生的借贷行为，刘吉强均不能明确其行为的法律含义，并且该证据中案外人李某某的出现并不能印证其与案外人杜某的关联关系，刘某某的借款与抵押与本案无关，也不能从数额上简单的去拼凑195万元的组成部分。本院认为，因刘吉强对该三份证据的真实性无异议，故该证据足以证明刘吉强在本案涉案借款发生之前存在向案外人杨某某、李某某及刘某某借款并以自有房产作为抵押担保的行为，故对朱勃提交的房屋抵押权登记申请书三份本院予以采信。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，案件的争议焦点为：一、朱勃与刘吉强之间的借贷关系是否成立；二、王为的诉讼请求应否得到支持。
关于焦点问题一，《中华人民共和国民法通则》第十三条规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第4条规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”本案中，刘吉强与朱勃之间是否存在有效的债权是本案的争议的核心。依据现有证据显示，首先，刘吉强在本案涉案借款发生之前存在向案外人杨某某、李某某及刘某某大额借款并以自有涉案房产作为抵押担保的行为。其次，刘吉强在与朱勃签订涉案《借款协议书》及《借到条》后，解除了涉案房屋与案外人的抵押登记，并为朱勃办理了他项权证。最后，朱勃于涉案《借款协议书》签订之日向案外人杜某、杨某某支付了相应款项，其支付的数额与刘吉强向案外人杨某某、李某某欠款的数额一致。前述证据相互印证，已形成完整的证据链条，前述证据足以证实刘吉强向朱勃借款并指令朱勃将借款汇至指定案外人账户的事实。原审法院认定刘吉强与朱勃之间未存有有效的债权有误，本院予以纠正。刘吉强主张其系限制民事行为能力人，本案涉案借款及担保合同系无效合同，刘吉强未实际收到涉案款项亦未指示朱勃将涉案款项汇至其并不认识的杨某某、杜某名下，故不应承担还款责任。为证明该主张，刘吉强提交（2014）历城民特字第6号判决书及济南市郊区洪楼学校于1983年9月16日开具的退学证明一份予以证实。但其提交的证据并不能证实其与朱勃签订涉案《借款协议书》时的精神状态，亦不能证明与朱勃签订的涉案《借款协议书》并非其当时真实意思表示。故对刘吉强的该项主张，本院不予支持。刘吉强与朱勃签订了《借款协议书》，朱勃亦按《借款协议书》的约定实际支付了相应借款，故双方之间借贷关系成立。
关于焦点问题二，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”本案中，朱勃与刘吉强之间的借贷关系成立，双方均应按照《借款协议书》的约定履行各自的义务。朱勃将其对刘吉强享有的债权转让给了王为，并以书面形式向刘吉强进行了通知。依据前述规定，朱勃与王为之间的债权转让成立，王为享有对刘吉强的债权。《借款协议书》约定的借款期限到期后，刘吉强未偿还借款的行为构成违约，王为据此主张刘吉强偿还借款本金115万元的请求符合法律规定，本院予以支持。关于王为主张的借款利息，《借款协议书》中对借款利率的约定超过了法律规定的利率标准，但鉴于本案已经于2015年1月9日立案，适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》之规定，故对王为主张的以借款金额为基数，自2013年12月31日开始，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止的利息的主张，本院予以支持。刘吉坤在涉案《借款协议书》担保人处签名，因《借款协议书》中并未约定担保的方式，依据相关法律规定，应当按照连带责任保证承担担保责任，故王为主张刘吉坤对上述借款及利息承担连带担保责任的请求，本院予以支持。王为关于对刘吉强名下涉案抵押房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的主张，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，王为的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第131号民事判决；
二、刘吉强偿还王为借款本金115万元并支付自2013年12月31日起至判决生效之日止，以115万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；
三、刘吉坤对上述债务承担连带还款责任；
四、王为对刘吉强名下位于济南市历城区东环花园X号楼X单元XXX室房产和位于济南市历城区东环花园XX号楼X单元XXX室房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。
一审案件受理费15150元、财产保全费5000元、公告费560元、二审案件受理费15150元，均由被上诉人刘吉强、刘吉坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年八月十日
书记员 刘 琳