重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5400号
上诉人(原审被告)重庆毛毛虫电子商务有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路18号6幢1单元9-1、9-2，统一社会信用代码91500108MA5U38R621。
法定代表人肖本浩，总经理。
委托代理人罗会军，男，汉族，1978年11月13日出生，住湖北省仙桃市干河办事处袁市村九组45号，系重庆毛毛虫电子商务有限公司职员，公民身份号码429004197811131738。特别授权。
委托代理人肖宜斌，重庆新隆基律师事务所律师，一般代理。
被上诉人(原审原告)杨楷，女，土家族，1991年9月16日出生，住重庆市永川区卫星湖办事处大竹溪村檬子桥小组78号，公民身份号码500242199109160547。
委托代理人周炜，重庆中钦律师事务所律师，特别授权。
上诉人重庆毛毛虫电子商务有限公司(下称毛毛虫公司)因与被上诉人杨楷劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毛毛虫公司的委托代理人罗会军、肖宜斌，被上诉人杨楷的委托代理人周炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛毛虫公司上诉请求:1.撤销重庆市南岸区人民法院作出的(2017)渝0108民初13563号民事判决；2.驳回被上诉人杨楷的所有诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误的。1.一审法院审查查明：杨楷与重庆毛毛虫电子商务有限公司建立有劳动关系。杨楷在重庆毛毛虫电子商务有限公司工作期间从事客服主管工作，重庆毛毛虫电子商务有限公司未与杨楷签订书面劳动合同，也未为杨楷办理社会保险手续。(民事判决书第四页倒数第四行到当页最后一行)上诉人认为：一审法院审查查明的事实与实际不符，杨楷与重庆毛毛虫电子商务有限公司不存在劳动关系，其系吉安园网店代运营服务团队一员，与梁艳、刘开敏系劳务关系。2.一审法院审查查明：案外人谢玲、陆春曾与重庆毛毛虫电子商务有限公司建立劳动关系（民事判决书第五页倒数第六行到当页倒数第五行）。上诉人，一审法院审查查明的事实与实际不符，案外人谢玲、陆春于2016年8月1日起与重庆毛毛虫电子商务有限公司建立劳动关系。
二、一审法院未查明以下事实：1.2014年9月18日，梁艳与刘开敏共同租赁位于重庆龙头寺吉安园5栋25-1号的房屋，共同招收网店运营服务人员、客服人员，以梁艳个人的名义从事网店代运营服务业务，合伙成立吉安园网店代运营服务团队，其中刘开敏负责代运营项目的具体执行任店长，梁艳负责内部行政管理和财务工作。2.2014年12月23日，被上诉人杨楷到吉安园网店代运营服务团队上班，工作地点为重庆龙头寺吉安园5栋25-1号，从事飞利浦乾升专卖店天猫店客服工作（登录号：飞利浦乾升专卖店:雪梨），与梁艳和刘开敏建立劳务关系，劳务费由梁艳和刘开敏通过现金或转账的方式向杨楷支付。2016年6、7月，吉安园网店代运营服务团队因经营管理不善，出现严重亏损。2016年7月底，重庆毛毛虫电子商务有限公司为了开阔业务和帮助梁艳，对吉安园网店代运营服务团队收购，将吉安园网店代运营服务团队的业务和团队部分人员收购。3.2016年5月9日，杨楷离开吉安园网店代运营服务团队，未来上班。4.上诉人重庆毛毛虫电子商务有限公司于2015年10月23日在重庆市南岸区南城大道199号107号成立，后于2016年8月1日迁址到重庆市北部新区栖霞路18号6幢1单元9-1、9-2，于2016年11月7日在工商局办理住所地变更手续。5.梁艳虽然在工商档案登记信息里显示：梁艳为重庆毛毛虫电子商务有限公司股东、监事、联络员，因梁艳与肖本浩系夫妻关系，只是挂名登记在重庆毛毛虫电子商务有限公司工商档案中，因其与刘开敏合伙经营吉安园网店代运营服务团队，未参与重庆毛毛虫电子商务有限公司任何工作。6.上诉人从未向被上诉人支付过工资。7.重庆市最低工资标准最低月工资标准为1500元/月。
三、一审法院适用法律错误，理由如下：1.一审法院认为：本案中，双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格......故本院确认杨楷曾与毛毛虫公司建立过劳动关系（一审判决书第六页倒数第五行到第七页第一行）。上诉人认为：一审法院这种认为是错误的，杨楷于2016年5月9日已离开了吉安园网店代运营服务团队，其在《民事起诉状》称：“2016年6月10日开始休产假至2016年10月8日”，足以证明上诉人收购吉安园网店代运营服务团队时，已不在吉安园网店代运营服务团队，故杨楷与上诉人不存在劳动关系，因吉安园网店代运营服务团队未依法登记，故杨楷与梁艳和刘开敏建立劳务关系。2.一审法院认为：本案中，尽管杨楷未能举示直接证据证明其在毛毛虫公司处工作期间的月工资标准......故杨楷的月工资标准以4041.60元认定为宜（民事判决书第七页第十行到第七页第十五行）。上诉人认为：一审法院这种认为是错误的，因杨楷与上诉人不存在劳动关系，故不存在认定上诉人向杨楷发放工资标准的认定。3.一审法院认为：本案中，杨楷在与毛毛虫公司劳动关系存续期间怀孕生产，......杨楷在本案中仅要求毛毛虫公司支付产假期间生育津贴23785元，此系杨楷对自身民事权利的处分行为，本院对此予以尊重。一审法院这种认为是错误的，因杨楷与上诉人不存在劳动关系，故不存在上诉人向被上诉人支付产假期间生育津贴的情形。
综上，望贵院在查清事实基础上，依据《民事诉讼法》第170条第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，判如上诉人所请。
杨楷辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
杨楷向一审法院的起诉请求：1.毛毛虫公司立即向杨楷支付产假期间的生育津贴23785元（4041.60元/月÷21.75天×128天）；2.本案诉讼费用由毛毛虫公司承担。
一审法院认定事实:毛毛虫公司于2015年10月23日经核准成立。
杨楷与毛毛虫公司建立有劳动关系。
杨楷在毛毛虫公司工作期间从事客服主管工作，毛毛虫公司未与杨楷签订书面劳动合同，也未为杨楷办理社会保险手续。
2016年6月17日，杨楷在永川妇产医院产下一子刘彦辰。
2016年10月8日，杨楷以邮政特快专递方式向毛毛虫公司寄送了《被迫解除劳动关系通知书》一份，以毛毛虫公司未依法与杨楷签订书面劳动合同、未依法为杨楷缴纳社会保险费、未及时足额向杨楷支付劳动报酬为由向毛毛虫公司提出解除劳动关系。
2016年10月9日，毛毛虫公司收到杨楷寄送的《被迫解除劳动关系通知书》。
2016年11月4日，杨楷以毛毛虫公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：由毛毛虫公司向杨楷支付解除劳动合同的经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、生育保险待遇。
2017年1月4日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向杨楷出具了南岸劳人仲案字[2016]第1440、1441号《超时未审结案件证明书》和南岸劳人仲案字[2016]第1440、1441号《终结案件审理通知书》，决定对杨楷提出的仲裁申请终结审理。故杨楷提起诉讼，提出前述之诉讼请求。
另查明，案外人谢玲、陆春曾与毛毛虫公司建立劳动关系。
2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为5175元/月。
案外人梁艳系毛毛虫公司股东、监事、联络员，其注册的电子邮箱号为313711013，其使用的移动电话号码为18875002850。
一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。本案中，双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；证人谢玲、陆春原系毛毛虫公司单位职员，其证言足以证明杨楷曾接受毛毛虫公司管理，从事毛毛虫公司单位安排的有报酬的劳动；且杨楷为毛毛虫公司提供的劳动是毛毛虫公司单位业务的组成部分。故本院确认杨楷曾与毛毛虫公司建立过劳动关系。
《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，尽管杨楷未能举示直接证据证明其在毛毛虫公司处工作期间的月工资标准，但毛毛虫公司亦未就向杨楷发放工资的数额举示合法有效之证据予以证明，毛毛虫公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果。杨楷主张其在毛毛虫公司处工作期间的月工资标准为4041.60元，低于2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准，故杨楷的月工资标准以4041.60元认定为宜。
《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假”。第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第二款规定：“符合法律法规规定生育的女职工，在国家规定产假的基础上增加产假三十日，产假期间享受在岗职工同等待遇”。本案中，杨楷在与毛毛虫公司劳动关系存续期间怀孕生产，生产时已年满24周岁，毛毛虫公司未为杨楷参加生育保险，杨楷要求毛毛虫公司支付产假期间生育津贴之诉讼请求符合法律规定，予以支持。结合杨楷的月工资标准，毛毛虫公司应当向杨楷支付产假期间生育津贴的数额应为23785.05元（4041.60元/月÷21.75天×128天）。杨楷在本案中仅要求毛毛虫公司支付产假期间生育津贴23785元，此系杨楷对自身民事权利的处分行为，本院对此予以尊重。
综上，依照《女职工劳动保护特别规定》第七条，《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
重庆毛毛虫电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向杨楷支付产假期间生育津贴23785元。
本案案件受理费减半收取5元，由重庆毛毛虫电子商务有限公司负担，本院决定予以免收。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：
案外人刘开敏与案外人梁艳为合伙创办“吉安园网店代运营服务团队”，便于2014年9月15日，由梁艳作为乙方，杨欣然作为甲方，双方签订《房屋租赁合同》，梁艳租赁杨欣然位于重庆市龙头寺吉安园小区5栋25-1号建筑面积153.74平方米房屋，用于“吉安园网店代运营服务团队”办公。
2014年10月9日，梁艳作为乙方，兰州乾升商贸有限公司作为甲方，双方就甲方委托乙方管理天猫等店铺日常管理及其他网络营销服务签订《淘宝店铺代运营合同》，服务期限自2014年10月至2016年10月9日。
2014年12月23日，杨楷到“吉安园网店代运营服务团队”上班，接受刘开敏和梁艳管理，从事客服工作。
2015年3月26日，梁艳作为乙方，成都隆达商贸有限公司作为甲方，双方就相同业务又签订《淘宝店铺代运营合同》，合同期限自2015年3月28日至2017年3月27日。
2015年10月23日，毛毛虫公司在重庆市工商行政管理局南岸区分居登记成立，住所地为重庆市南岸区南城大道199号107号。
2016年6月底，杨楷从“吉安园网店代运营服务团队”离职。杨楷在职期间，工资由刘开敏、梁艳支付。
2016年11月7日，毛毛虫公司在重庆两江新区市场和质量监督管理局办理变更登记，将住所地变更登记为重庆市北部新区栖霞路18号6幢1单元9-1、9-2号。
刘开敏、梁艳合伙经营的“吉安园网店代运营服务团队”因经营不善，出现亏损，被毛毛虫公司收购。2016年7月15日，刘开敏、梁艳作为甲方，毛毛虫公司作为乙方，双方签订《移交协议》，刘、梁将“吉安园网店代运营服务团队”的人员、财产、业务转让给毛毛虫公司。该协议约定：……二、转让金额陆万元整，小写60000元，乙方以代甲方向甲方员工发放2016年7月份工资的方式支付，若甲方员工2016年7月份的工资低于60000元，剩余款项乙方另行支付给甲方；若甲方员工2016年7月份工资超过60000元，超出金额由甲方承担。……四、甲方经营吉安园网店代运营服务团队期间产生的纠纷，由甲方负责解决，与乙方无关。五、原甲方员工于2016年8月1日到乙方办公场地(重庆市北部新区栖霞路18号6幢1单元9-1、9-2)上班，与乙方建立劳动关系。六、乙方接收甲方的业务后，所有权利义务由乙方享有和承担，与甲方无关。
毛毛虫公司未向杨楷支付过工资。
前述事实，有梁艳与杨欣然签订的《房屋租赁合同》、梁艳与兰州乾升商贸有限公司、成都隆达商贸有限公司签订《淘宝店铺代运营合同》、刘开敏、梁艳向杨楷的《支付宝(工资)付款凭证》、刘开敏、梁艳与杨楷的《QQ聊天记录》、杨楷在“吉安园网店代运营服务团队”的《QQ打卡记录》和《QQ考勤记录》、毛毛虫公司的《房屋租赁协议》、《营业执照》、刘开敏、梁艳与毛毛虫公司签订的《移交协议》、证人刘开敏、苏布敏、何颜伟出庭作证证言等在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：毛毛虫公司是否应当支付杨楷产假期间的生育津贴23785元。现评判如下：
一、杨楷与毛毛虫公司之间是否存在劳动关系的事实。
在劳动争议纠纷案件的审理中，对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征进行综合认定；工作证、工资表、出入证等是判定劳动关系存在的主要外在显征，劳动者是否为用人单位提供劳动，用人单位是否对劳动者进行劳动管理，是认定劳动关系的主要内在特征。杨楷虽主张其于2015年10月23日入职毛毛虫公司，至2016年10月8日向毛毛虫公司寄送了《被迫解除劳动关系通知书》，解除了双方之间劳动关系，但根据本院查明事实可知，2016年6月底，杨楷从“吉安园网店代运营服务团队”离职，杨楷在此期间工资亦由刘开敏、梁艳支付。同时，根据毛毛虫公司与刘开敏、梁艳签订的《移交协议》内容亦可以证明，杨楷与毛毛虫公司之间在2016年7月1日之后事实上不可能存在劳动关系，双方不符合劳动关系建立的特征，故一审关于毛毛虫公司与杨楷存在劳动关系的认定系认定事实错误，本院依法予以纠正，双方当事人并未建立劳动关系。
二、关于毛毛虫公司是否应当支付杨楷产假期间生育津贴的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据本院查明事实，因杨楷与毛毛虫公司从未建立劳动关系，杨楷缺乏向毛毛虫公司主张支付产假期间生育津贴的事实基础，故杨楷主张毛毛虫公司支付其产假期间生育津贴的诉讼请求无事实依据，一审判令毛毛虫公司向杨楷支付产假期间生育津贴23785元系认定事实错误，本院依法予以纠正。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。但上诉人毛毛虫公司于二审中当庭举示了新证据，本院查清了杨楷与毛毛虫公司不存在劳动关系的案件基本事实。上诉人毛毛虫公司关于撤销重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13563号民事判决、驳回杨楷的诉讼请求的上诉请求成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下:
一、撤销重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13563号民事判决；
二、驳回被上诉人杨楷的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人杨楷承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 孙婧媛