安徽省合肥市庐阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016）皖0103刑初89号
公诉机关安徽省合���市庐阳区人民检察院。
被告人谢某某，曾用名谢某，男，1994年11月5日出生，汉族，无业，户籍住址：广东省潮州市枫溪区。2014年11月23日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年12月19日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕，现押肥东县看守所。
辩护人黄泽桂，广东典元律师事务所律师。
被告人孙某，男，1992年9月27日出生，汉族，无业，户籍住址：安徽省马鞍山市博望区丹阳。2014年11月13日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年12月19日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕，现押肥东县看守所。
辩护人周会兵，安徽汉合律师事务所律师。
被告人王某，曾用名王培，男，1986��10月21日出生，汉族，无业，户籍住址：安徽省涡阳县。2014年11月27日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年12月19日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕，现押合肥市第二看守所。
辩护人李晓琴，安徽达安律师事务所律师。
被告人巴某，男，1991年7月3日出生，汉族，无业，户籍住址：安徽省休宁县海阳。2014年12月4日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年12月19日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审。
被告人谢某，男，1993年5月31日出生，汉族，无业，户籍住址：安徽省当涂县。2014年11月14日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年12月19日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审。
被告人曹某，男，1992年3月15日出生，汉族，无业，户籍住址：安徽省马鞍山市博望区丹阳。2014年12月4日因涉嫌犯盗窃罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年12月19日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审。
原审被告人谢某某、孙某、王某、谢某、巴某、曹某犯盗窃罪一案，本院于2015年10月9日作出（2015）庐刑初字第00379号刑事判决。一审宣判后，被告人孙某、王某不服判决，提起上诉。2016年1月27日，安徽省合肥市中级人民法院作出合刑终字第00474号刑事裁定：撤销合肥市庐阳区人民法院（2015）庐刑初字第00379号刑事判决；发回重审。本院重审过程中，庐阳区人民检察院建议延期审理一个月。本院另行组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市庐阳区人民检察院指派检察员何小刚出庭支持公诉，被告人谢某某及其��护人黄泽桂，被告人孙某及其辩护人周会兵，被告人王某及其辩护人李晓琴，被告人巴某、谢某、曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院指控：2014年10月，被告人谢某某利用中国电信股份有限公司安徽分公司（以下简称安徽电信公司）的号和密码登录安徽电信CRM系统盗窃电信资费，随后通过加入的QQ群宣传可低价给安徽电信号码充话费。被告人孙某和王某分别同谢某某商谈以5折左右价格为二人提供的安徽电信手机卡号码进行充值。被告人孙某又邀约被告人巴某、谢某、曹某共同实施盗窃电信资费。庭审中，公诉人出示的证据有报案单、委托书、报案材料及说明、被害单位安徽电信公司营业执照及组织机构代码证、涉案号码充值记录、爱冲印商城账户实际消费情况列表、直接消费明细表、安徽华安会计师事务所审计报告、证人证言、被告人供述等。公诉机关认为，被告人谢某某分别伙同被告人孙某、巴某、谢某、曹某，伙同王某以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，价值206766.1元，其中，谢某某参与盗窃206766.1元，孙某参与盗窃121446.25元，巴某、谢某、曹某参与盗窃69600.1元，王某参与盗窃85319.85元，均属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人巴某、谢某、曹某在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯。被告人巴某、曹某系自动投案。提请本院依法判处。
被告人谢某某对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人的辩护意见是：一、对指控罪名不持异议，但对于谢某某参与盗窃的数额存在异议。谢某某在网络上看到安徽电信公司员工工号、密码后进行登录充值，不排除其他人也能看到该工号、密码并登录。本案所有数据均来源于被害单位安徽电信公司，侦查机关扣押了被告人的作案工具和电话卡，但是没有从中提取涉案数据，也没有根据电话卡实际充值计算盗取话费数额；根据网上查询，安徽电信公司2015年营收3112.02亿元，净利润达到6%，根据财政部发行的增加电信营业税从2014年6月起税率为11%，应扣除20%后才是安徽电信公司的实际损失。而爱冲印商城折扣最高可以达到6.5折，应由权威部门出具对实际损失的鉴定结论，故不认可起诉书以被害单位提供数据，再由无相关资质的机构进行审计而认定谢某某参与盗窃267660.1元；二、被害单位存在过错，由于被害单位监管不严导致充值工号、密码泄露，该单位系统存在漏洞，可在任何地方、任何电脑上充值，系统有明确代办作息时间，但此时间段之外仍可随意充值。持有人发现工号两天内被充值9万元，系统却没有提示异常。被害单位���理不及时，导致损失扩大，对损失扩大存在重大过错，应对被告人谢某某酌情从轻处理；三、其系从犯，其充值的手机号码均由孙某和王某提供并按照二人指示充值，本案直接损失是同案犯购买增值业务或者转到爱冲印商城而消费，并非谢某某行为直接导致，应对其从轻或者减轻处罚。四、其认罪、悔罪态度好，归案后如实供述罪行，可从轻处罚；其自幼辍学打工，法律意识淡薄，无盗窃主观故意，在同案人孙某、王某要求充值,提供报酬情况下才大量充值，主观恶意和社会危害性较小，可从轻处理；其要求家属退赃、缴纳罚金，但因家庭困难无力缴纳，被害人经济损失已全部得到赔偿，应酌情考虑。
被告人孙某对指控犯罪事实没有异议，但认为其所购电信卡每张预置金额为50元，应予扣除;爱冲印账户内损失8万余元，证据不充分。其辩护人的辩护意见是：一、不应认定被告人孙某为盗窃罪的共犯，而应构成“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。其与谢某某无共同盗窃故意、无共同盗窃行为、无共同的意思联络，其向谢某某购买手机话费的行为仅仅是一种独立的销赃行为。二、即便认定孙某构成盗窃罪，也应依法认定其为盗窃罪的从犯，应当减轻处罚。其行为非本案的犯罪起因，系属于提供信息、创造条件的帮助行为，在共同盗窃犯罪中起次要、辅助的作用，属于从犯。其只是以低买高卖方式，从中赚取利润的方式从谢某某处购买电信话费，不具有盗取被害单位财产的主观心理，且在提供卡号充值的交易中，其实际支付谢某某数万元交易金额，一定程度上也是受害者。三、本案犯罪金额计算有误，且部分金额存疑。（一）华安会计师事务所是否有资格对本案犯罪金额予以审计存疑；（二）起诉书指控其参与犯罪金额为121446.26元有误，认定涉案号码中预置金额为42392元，但涉案卡内的预置金额没有全部扣除，所扣除的预置金额过少；涉案爱冲印账户中的83918.95元不应计算为孙某的犯罪金额；无证据证明爱冲印账户中已消费金额系孙某充值账户中的金额，案发后爱冲印账户被及时冻结，没有实际消费；被害单位对损失扩大存在过错。四、被告人孙某系初犯、偶犯；归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，已全部退赔被害单位的经济损失并自愿预交罚金，均可酌情从轻处罚。
被告人王某辩称其不构成盗窃罪，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且认定的犯罪数额过高。其辩护人提出的辩护意见是：一、被告人王某的行为不具备盗窃罪的犯罪构成特征和要件，谢某某在为王某充值前已经完成了盗取工号和密码的行为，王某不是盗窃罪的共犯。其既没有盗取电信公司内部人员工号和密码，也没有实际操作盗窃电信公司话费的行为；其虽提供了卡号，但没有与谢某某共同商议如何盗窃、分工，其只是收购赃物而已，其行为不构成盗窃罪而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其不明知谢某某充值的是盗窃的话费，其大量充值只是贪图便宜，不代表其与谢某某有共同盗窃行为；即使其知道充值话费来源不明，也不影响其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因本案犯罪对象是无形的电信资费，王某提供的电话卡只是载体，买家提供手机号购买电信资费的行为并不是谢某某完成盗窃行为的一部分，而仅是收赃。二、认定被告人王某涉嫌盗窃金额85000多元，证据不充分。仅凭受害单位提供的数据做出评估报告不合理，未考虑到电信话费的实际损失，评估报告中的数额并不是电信公司的实际损失。被告人王某在提供卡号给谢某某充值时第一天并不知道是谢某某盗窃的话费，以为是网上折扣，还进行了讨价还价；第二天下午其与孙某核实后才知道是谢某某盗窃的，因此，2014年10月17日晚至2014年10月18日下午前充值的数额造成的损失不应该计入犯罪数额，大约为44407元应该予以扣减。王某的每张电信卡有50元预置成本，不能按照审计报告中所称以234张，每张21元扣减金额，应按照扣减678张，每张21元的金额予以扣减后，确认王某涉嫌犯罪数额为2万元左右。三、即使认定王某构成盗窃，应该认定为从犯。本案谢某某为主犯，王某只是提供手机卡号，仅起辅助、次要作用，将谢某某盗窃的资费变现。四、被告人王某具有以下酌定从轻处罚的情节：系初犯、偶犯；被告人王某法制意识淡薄，社会危害性相对较小；归案后能如实供述，认罪态度好，有明显悔罪表现；已经全部退赃，取得了受害单位的谅解，且主动缴纳8万元罚金。建议法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人巴某、谢某、曹某均对指控的犯罪事实、罪名无异议。
经审理查明：2014年10月初的一天，被告人谢某某上网时发现了隶属于安徽电信公司营业员的登录工号（W。。。。，属中国电信股份有限公司某某分公司庙首营业部人员李某某使用）和密码。10月15日，谢某某发现可以利用该工号登录安徽电信CRM系统（客户关系管理系统），直接给安徽电信公司所属手机卡号码充值资费，遂产生盗窃电信资费为他人充值赚取钱财的想法，便通过加入的QQ群宣传可低价给安徽电信手机号码充话费。被告人孙某、王某得到该消息并确认有效后，即分别同谢某某商谈以5折左右价格为二人提供的安徽电信手机号码进���充值。
2014年10月16日至10月17日，被告人孙某在马鞍山市当涂县家中通过互联网联系，将手机号码提供给谢某某，由谢某某进行充值，共同窃取安徽电信公司的电信资费。10月17日傍晚，为加快充值速度，避免风险，孙某又邀约被告人巴某、谢某、曹某一起驾车赶至芜湖市豪盛戴斯酒店930房间，按照孙某安排，四人分工，至10月19日晚，四人伙同谢某某继续实施非法充值盗窃电信资费的行为，共计非法获取电信资费609942元，其中，巴某、谢某、曹某参与充值非法获取电信资费532442元。孙某等人伙同谢某某非法获取电信资费后，将充值的资费直接购买“168业务”、QQ币等增值服务予以消费或者充入孙某在中国电信爱冲印网上商城注册的多个账号，并将账号上金额以6.5折价格通过网上交易销售给夏某，非法获取钱款。经合肥市公安局庐阳分局聘请的安徽华安会计师事务所审计评估，充入爱冲印网上商城账户443205元（巴某、谢某、曹某参与期间充入362080元）。孙某等人购买“168业务”、QQ币等增值服务及转卖的爱冲印账户被他人用于购买商品消费共计造成安徽电信实际损失共计121446.25元（巴某、谢某、曹某参与期间损失69600.1元）。
2014年10月17日至19日，王某在其涡阳县家中及宾馆中与谢某某联系后，通过将手机号码提供给谢某某充值的方式，伙同谢某某共同窃取安徽电信公司电信资费386850元。王某将部分充值电信资费用于购买QQ币等增值服务消费，经审计评估，造成安徽电信公司实际损失85319.85元；其将电信卡充值后将部分资费转移到爱冲印商城注册的账号内共计80400元，未及销售即被安徽电信公司发现予以冻结。
2014年10月17日8时许，李某某发现其使用的W。。。。工号充值费用多出9万余元，向所在公司报告。10月20日，安徽电信公司发现W。。。。工号充值异常，即逐步采取措施将涉案充值电话卡冻结，通过关联公司将尚未消费的爱冲印商城相关账号冻结，随后向公安机关报案。
2014年11月12日19时许，被告人孙某在江苏省南京市江宁区被南京市公安局江宁分局东山派出所民警抓获，其如实供述罪行，并向公安机关揭发了同案犯谢某某、王某、谢某、巴某、曹某等人的犯罪事实。次日，当涂县公安局网安大队民警在当涂县姑孰镇将谢某抓获并从其房间内扣押作案工具：中国电信云卡、联想笔记本电脑2台、华硕电脑1台、猫池组机十八组、中国电信电话卡5865张等物。
2014年11月20日11时许，被告人谢��某在广东省潮州市枫溪区的住所内被广东省潮州市池湖派出所民警抓获，临时羁押于潮州市看守所；公安机关在谢某某住处查获并扣押作案工具：惠普牌电脑1台、康富达台式电脑机箱1个、苹果6手机1部。
2014年11月27日0时许，被告人王某在利辛县海波商务宾馆附近被涡阳县公安局刑侦大队民警抓获，从其行李箱及住处查获并扣押作案工具：戴尔牌笔记本电脑1台、电脑主机1台、猫池1组、电话卡1盒等。
2014年12月4日10时许，被告人巴某、曹某主动到合肥市公安局庐阳分局责任区刑警二队投案，如实交代了罪行。
案发后，公安机关从爱冲印账户买家夏某处追回88000元，已发还安徽电信公司。
另查明，在本案审理过程中，被告人孙某、王某的近亲属��别代为向被害单位安徽电信公司退赔经济损失各121446.26元、85319.85元，均取得安徽电信公司的谅解，安徽电信公司明确表示鉴于二人系初犯、偶犯、有明显悔罪表现，已退赔全部实际经济损失，建议法院对二被告人减轻处罚。
上述事实，被告人谢某某、孙某、王某、谢某、巴某、曹某在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关的受案登记表、立案决定书；被害单位安徽电信公司工作人员的报案材料及陈述笔录；证人李某、夏某、彭某等人的证言笔录；辨认笔录；涉案号码充值记录、充值金额、爱冲印商城相关账户实际消费情况列表、交易记录、聊天记录；搜查笔录、扣押清单、作案工具照片；安徽华安会计师事务所出具的皖华安专审字[2015]358号《关于谢某某等人盗窃案涉及的充值金额和付费消费金额情况专项审计报告》及补充说明函���安徽电信公司出具的两份收条、对孙某、王某的谅解书各一份，归案经过材料、潮州市看守所出具的暂押证明材料、户籍证明、拘留证、逮捕证、取保候审决定书及本院暂存款收据，重审过程中安徽电信公司出具的《关于对本案<相关专业技术问题的答复>》等证据,与被告人谢某某、孙某、王某、谢某、巴某、曹某的庭审供述和书面陈述材料等证据相互印证，足以认定。
本院认为，被告人谢某某、孙某、王某、谢某、巴某、曹某以非法占有为目的，采取分工合作的手段，将被害单位安徽电信公司的电信卡非法充值后使用，造成被害单位电信资费损失206766.1元，应以盗窃罪定罪处罚。其中，被告人谢某某参与盗窃数额206766.1元，被告人孙某参与盗窃数额121446.25元，被告人王某参与盗窃85319.85元，被告人巴某、谢某、曹某参与盗窃数额69600.1元，均属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，其中，各被告人共同参与盗窃的属共同犯罪，应按照各被告人的犯罪情节分别依法予以惩处。被告人谢某某非法获取电信营业点工作人员的工号、密码后，产生犯意，并且在网上以广告招揽方式邀约到孙某、王某提供安徽电信手机号码及卡号，非法充值成功后，收取了孙某、王某的巨额钱款。虽然孙某、王某起初只是想以低买高卖方式获取电信资费后赚取差价牟利，开始并不知道谢某某的充值话费方式是否合法，只是按照谢某某的要求提供手机号码，由谢某某充值成功后再支付相应价款，但如果没有孙某、王某提供手机号码及卡号作为载体，谢某某也无法进行非法充值，从而盗取被害单位电信资费，故谢旭斌在盗窃电信资费犯罪过程中起主要作用，是主犯，孙某、王某提供电信卡号，并支付协商好的对价，为谢某某非法充值安徽电信卡话费起到了辅助作用，应认定为从犯，按照二被告人在共同盗窃过程中的地位、作用和参与犯罪的数额，分别依法减轻处罚。由于孙某又找来被告人谢某、巴某、曹某协助其向谢某某提供充值手机号码及卡号、验证充值金额、向爱冲印账户转款等，被告人谢某、巴某、曹某在共同盗窃犯罪中作用、地位更轻，认定为从犯，依法应减轻处罚。被告人巴某、曹某系自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。庭审中，各被告人均自愿认罪；被告人谢某某、孙某、王某、谢某归案后能如实供述自己的罪行，孙某最先归案后，揭发了同案犯的共同盗窃犯罪事实，可从轻处罚。被告人孙某、王某积极退赃并取得被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人谢某、巴某、曹某具有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不���影响。公诉机关的指控，主要事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人孙某、王某的辩护人关于孙某、王某系从犯，依法应减轻处罚；积极退赃，取得被害单位谅解，归案后如实交代罪行，积极预交罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚的辩护意见成立，应予采信。被告人谢某某、孙某、王某的辩护人关于被害单位存在系统漏洞，未及时冻结泄密工号，对损失扩大有过错，应对三被告人从轻处罚，被告人孙某、王某的辩护人关于被告人孙某、王某的行为不构成盗窃罪，而应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人谢某某的辩护人关于谢某某系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实、证据及法律规定相悖，不予采信。被告人谢某某、孙某、王某的辩护人均对审计机构资质、审计报告结论存疑，认为仅扣除涉案电信卡内部分预置金额，认定爱冲印��户实际损失数额过高，指控犯罪数额偏高且依据不足，但各辩护人并未提供相应证据证明其主张，亦未能提供反证推翻审计报告并得出所谓准确的犯罪数额，本院对三辩护人的上述辩护意见，不予支持。对王某的辩护人建议法庭对王某适用缓刑的辩护意见，因其犯罪数额、情节等不宜适用缓刑，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行���日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月20日起至2019年11月19日止。罚金于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币12万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月12日起至2017年9月11日止。罚金已缴纳）。
三、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月27日起至2017年5月26日止。罚金已缴纳）。
四、被告人谢某犯盗窃���，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
五、被告人巴某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
六、被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
七、涉案的笔记本电脑、机箱、猫池、电话卡、手机等作案工具，由扣押单位合肥市公安局庐阳分局予以没收。
如不服本判��，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 燕
审 判 员 于 璞
人民陪审员 姜大磊
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 宣六月
附本判决所引用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以���，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。