中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017)最高法民申3262号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南润和塑胶实业有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道157号。
法定代表人：谭建民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周志如，湖南和润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娟，湖南和润律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南中和制药有限公司，住所地湖南省长沙市高新发区桐梓坡路186号。
法定代表人：叶建南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张蜀欣，湖南麓和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南中一房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭岳北渔场香海西岸C04栋。
法定代表人：文海军，该公司董事长。
再审申请人湖南润和塑胶实业有限公司（以下简称润和公司）、湖南中和制药有限公司（以下简称中和公司）因与被申请人湖南中一房地产开发有限公司（以下简称中一公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终70号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
润和公司申请再审称，一、二审判决出现了符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第四项、第九项之规定情形，本案依法应当再审。2012年，在本案第二次上诉审理期间，二审法院为进一步查明涉案土地是否存在转让和过户的政策障碍和客观障碍等事实，组织审判人员到长沙市企业改革和发展领导小组办公室、长沙市国土局、长沙市国资委进行调查咨询，在对相关人员进行谈话时，将谈话内容以笔录的形式予以固定，笔录内容客观真实地反映了土地转让和过户的前提条件及其现实障碍所在，这正是决定涉案合同能否继续履行的关键。但直至（2016）湘民终70号终审判决前，该部分证据均未在审理当中供当事人质证或由法院加以任何说明，应属于原审可认定事实的主要证据未经质证、认证，严重违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利，符合民事诉讼法第二百条第四项、第九项之规定应当再审的情形。上述证据，直至二审判决生效后，经润和公司阅卷才最终在(2012)湘高法民三终字第70号案卷中得以发现，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第一项之规定，该证据属于二审庭审结束前已客观存在，二审庭审结束后新发现的证据，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十条第一项法律上或者事实上不能履行之规定，属于民事诉讼法第二百条第一项之规定“有新的证据，足以推翻原判决”，故本案依法应当再审。
二、二审判决继续履行合同不当。中一公司拒绝支付合同价款构成根本违约，且长时间怠于履行合同，给润和公司造成了巨大损失，无权要求继续履行合同。二审将中一公司拒绝付款行为认定为“行使先履行抗辩权”，将合同瑕疵及履行不能归咎为润和公司单方违约，有违客观事实，显失公平。
（一）中一公司解萍在润和公司2010年6月18日、6月24日两份请款报告上签署暂停支付款项意见，并实际停止支付合同价款，这是根本性违约行为，不存在“先履行抗辩权”的免责理由。中一公司自始至终没有将停止付款辩解为“行使先履行抗辩权”，而是认为6月29日之后履行了付款义务。可见二审判决认定解萍签署停止付款意见系“行使先履行抗辩权”，缺乏当事人的陈述依据。发生拒付行为时，合同处于清偿债务解冻土地阶段，履行的顺序是请款
--付款--偿还债务--
解除土地冻结。润和公司的先履行义务是请款，而中一公司拒付款项并非针对请款报告的瑕疵，而是基于其单方认为的“履行合同不符合条件”。支付合同价款是中一公司的基本义务，中一公司不付款，润和公司无法办理相应合同事务。因此，即使润和公司存在部分违约，中一公司亦应本着诚实信用和善意履行原则继续支付其它合同款项，而不是一直拒付。中一公司在第二次一审重审中请求法院判令其向润和公司支付5000万元改制资金，说明中一公司自认应支付该款项，并非行使抗辩权。2010年6月28日后中一公司支付的均为借款，并非合同价款。双方《借条》和《承诺书》证明双方对于款项性质一致表述为借款，并未确认借款转化为合同价款。因此，二审判决将双方借款行为认定为支付合同价款，严重违背客观事实。
（二）中一公司在合理期限内未要求履行合同，无权要求继续履行。由于中一公司长期怠于履行合同，润和公司才自筹资金解决改制和厂区房屋退租拆除问题，产生巨额融资成本。而且随着时间推移，润和公司改制、拆迁、安置费用成倍提高，润和公司、中和公司面临着巨大的经济损失。依照合同法第一百一十条第三项的规定，中一公司无权要求继续履行合同。
（三）二审将合同瑕疵、履行不能及因中一公司恶意诉讼导致的合同中止履行归咎于润和公司单方违约，有违客观事实，显失公平。1、拆迁安置的8亩土地使用权证等问题根本不应以违约论罚。就合同整体而言，8亩地土地证、规划要点客观上无法满足安置用房建设要求，拆迁安置文件无从制定。这是双方缔约过错使然，不属于润和公司单方违约。其一，该土地早在2005年即已从长沙四方房地产开发公司受让取得使用权，土地证本来就无关宏旨。其二，本案合同签订之前，控制详规已经制定8亩地属于绿化和路幅退让地，只能将其用地容积率指标与厂区土地并图规划使用，土地上无法建设安置用房，因而为兴建安置房而单独办理土地证已无必要。其三，厂区土地临近军事基地，因控高而无法提高容积率以消化可转移的8亩地容积率，即使有土地证也无法满足单独核发许可证建设足够安置用房，规划要点既无法满足就地建设2万余平方米安置房需要，也无法利用8亩地容积率异地建房。对于8亩地规划的用地条件及48.3亩土地的许可建设条件，双方事先均缺乏充分了解，具有共同过错。事后缺乏补救措施，对于合同不能继续履行负有共同责任。2、土地解冻迟延问题，既有合同约定不合理的成分，也有中一公司付款迟延的原因，更有诉讼久拖不决所派生的新的债务原因，总之不是润和公司故意违约造成。其一，润和公司土地冻结涉及数宗诉讼、执行债务，总额达3500万元。判决和执行需要一个过程，合同约定两个月又二十四天内全部处理完结，严重脱离实际。其二，清偿债务需要资金，中一公司层层设卡，需提前两周申请支付，还要各种审核。即便如此，润和公司仍然通过借款于2010年7月27日解决了债务清偿和土地解冻问题。解冻时间虽然比合同约定晚了两个月，但这是合同设定时间过短以及中一公司拒不付款造成，不能归咎为润和公司违约。其三、2014年天津市高级人民法院冻结土地的原因，是本案诉讼已届四年，润和公司担保的债务迟迟得不到清偿而被起诉冻结，是股权融资新产生的债务，不属合同约定清偿债务和解冻的范畴，因而该冻结不构成本案合同违约。3、二审法院关于迟延提供职工身份置换清退预算及完成置换工作的认定是本末倒置。其一，合同约定的身份置换合同签订、审查、置换金支付方式，不符合改制政策规定。润和公司按照合同办理职工身份置换完全行不通。其二，润和公司已于2010年6月提交了置换方案并告知了必须一次性将5000万元汇入监管账户的改制政策，中一公司拒不执行，致使改制无法启动。因此，未能在8月22日前完成改制，是合同瑕疵和中一公司毫无履约诚意造成的，润和公司固然有缔约过错，但中一公司责任更大，不能归咎润和公司单方违约。4、未按合同完成职工住宅拆迁安置及金沙利职工集资房拆迁补偿问题，不属于润和公司违约。启动拆迁并达成安置协议，身份置换是前提，拆迁资金、安置用地是保障。《国有土地上房屋征收与补偿条例》明文规定，拆迁由政府主导，资金需足额到位，先安置再拆迁。本案拆迁问题、置换问题、资金问题、拆迁主体和程序问题纠缠一起，合同瑕疵、政策和法律障碍交互影响，在身份置换未完成，拆迁资金不足额到位的情况下，合同约定的拆迁条款是无法履行的。不能归责于润和公司单方违约。需要说明的是，二审掩盖了三项基本事实，一是双方在第一次办理土地过户不成的情况下，又于2010年6月以土地入股的方式办理了过户。二是土地入股的合同期限是10月31日，而中一公司在8月23日即提起诉讼，放弃以入股方式过户的努力。三是在中一公司诉讼前期一年八个月时间内不提继续履行合同的请求，直到重审开庭之后才提出继续履行合同。三项事实证明，润和公司积极履行合同，中一公司怠于履行合同，合同事实上处于中止履行状态。因此，二审不考虑影响合同履行的复杂因素以及中止状态，机械地以合同约定的时间为标准认定润和公司违约，严重违背事实，显失公正。
三、二审认定事实和适用法律均存在严重错误。本案合同存在法律上、事实上履行不能的障碍和不应继续履行的法定情形，应当依照合同法第一百一十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十六条之规定解除合同。
（一）二审认定合同具备履行条件的系列事实均是错误的，其将合同视为单纯的建设用地转让合同，忽视了合同所包含的企业改制、股权收购、债务处理、土地使用权过户、拆迁安置、安置用地收购、安置房屋建设等相对独立的不同性质的问题及其对合同整体履行产生的影响。本案虽为土地使用权转让合同纠纷，但合同内容包含上述七种类型的条款。这些条款与土地转让目的相关，但又各自独立，具有不同的法律属性。这些条款是否存在履行障碍，对于合同整体能否履行构成决定性的影响，应当分别就特定条款是否合乎法律效力性规定、是否符合政策规定、能否继续履行、是否具备可执行性、相关条款是否违约等等进行逐一分析，然后作出综合认定。二审无视合同特定条款对合同整体特别是对土地使用权转让的客观影响，仅以润和公司已经取得建设用地使用权为由，认定依法可以对外转让，判决合同继续履行，驳回润和公司解除合同请求，显然是错误的。
（二）本案合同的履行障碍客观存在。二审判决认定不存在障碍，具备履行条件是没有证据证明的，且与基本证据相矛盾。1、土地转让违背改制企业土地监管政策，损害政府的行政管理权和改制职工的合法权益。涉案土地不是普通建设用地，而是企业改制用地。政府对土地实施特殊监管，职工身份置换没有完成，住房没有安置的情况下，土地不能转让。二审在政府对涉案土地实施行政监管，职工改制补偿、住房安置均未完成的情况下，认定“依法可以对外转让”，并作出土地转让合同继续履行的判决，没有任何事实与法律依据，应予纠正。2、土地过户条款同样受改制影响而履行不能。虽然二审判决没有支持中一公司土地过户的请求，但其理由是“中一公司尚未支付5000万元，土地过户的条件不成就”。该理由与政府监管政策相冲突，将政府设定的两项土地转让过户条件变更为支付5000万元改制资金一项条件，是损害政府行政管理权和改制职工合法权益的。即使中一公司支付5000万元，土地也无法过户。2010年3月和6月，诉讼双方分别以土地转让和土地入股的方式，向长沙市国土局申请办理土地过户，均被拒绝，就是政府设定的两条限制条件起阻止作用。3、改制资金支付条款无法履行。改制方案的审批、身份置换合同的审查权在政府改制部门，中一公司无权审查批准，置换金必须全额汇入监控账户由政府监督支付，中一公司无权审查并自行分期分批支付。中一公司合同履行过程中拒不按政府要求一次性支付改制资金，诉讼中仍然固守合同约定。二审判决继续履行合同，意味着改制政策必须让位于民事合同，这是不可能实行的。4、拆迁条款无法履行。合同约定的由润和公司负责在9000万元限额内拆迁土地上所有房屋，与2011年1月实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的拆迁主体、拆迁程序、补偿标准存在根本矛盾。条例规定房屋征收与补偿工作由市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施。程序上需由市、县级人民政府做出征收决定、制定和公布征收补偿方案，作出征收决定前征收补偿费用应当足额到位，专户储存，专款专用，先补偿，后搬迁。该条例的出台，导致合同约定的润和公司负责拆迁、先拆迁后补偿和总共9000万元补偿金因违反法律规定而无法继续履行。5、职工住房安置条款无法履行。合同一再约定429户职工住房在另行受让的8亩土地上建设安置，不得在48.3亩原厂区内安置且不得占用容积率。但事实上，该8亩土地是政府规定必须附加受让的边角地，属于路幅及绿化用地，根本无法建设安置用房。这是具有法律效力的土地控制性详规所确定的事实，无法更改。6、合同价格条款无法继续履行。合同约定中一公司支付总价2.4亿元，由润和公司负责解决职工身份置换、股权收购等问题。其中约定身份置换金5000万元，实际缺口3600余万元。拆迁安置费用9000万元，实际需要2.66亿元，仅此两项费用就超出合同约定2.12亿元。中一公司的2.4亿元合同价款无法完成至少4.5亿元的合同事务。作为改制企业的润和公司以及股东中和公司无法承担超出的2.1亿元。7、由于中一公司提起诉讼，润和公司认识到难以与中一公司继续履行合同，同时又面临员工安置、社会稳定等方面的巨大压力。在政府不要因诉讼而影响改制、可以引进新的投资方的意见下，润和公司引入了第三方湖南龙港房地产开发有限公司（以下简称龙港公司）参与相关改制、职工安置等工作。龙港公司因参与润和公司的改制、职工安置等工作，现已投入1.88亿元（不含资金融资利息），远大于中一公司支付的5985万元，基本完成了该项工作；现龙港公司还在持续投入资金保障改制职工的基本生活，努力安抚职工情绪。龙港公司参与润和公司改制、职工安置等工作，并进行了巨额投资的行为，也成为润和公司、中和公司与中一公司之间合同继续履行的阻却事由，构成了事实上的履行不能。最高人民法院就“湖南省成功开发投资有限公司与湖南省湘林置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”作出的判决结果中，也有因类似的第三方加入阻却了合同履行而判决合同解除的情形。
（三）二审判决适用法律确有错误。本案存在合同法第一百一十条和合同法解释二第二十六条之规定情形，合同不应继续履行，应驳回中一公司诉讼请求。1、二审判决在48亩地上安置职工住房或以其他方式安置，这在根本上改变了当事人在8亩地上安置的约定，改变了双方的权利义务。易地安置或者现金补偿违反了出让合同及改制政策的规定。2、二审认定“……职工身份置换资金、拆迁补偿款与合同签订时相比有所增加，该增加费用亦系因润和公司、中和公司先行违约造成，应由其自行承担”，据此不准许对增加的费用进行鉴定，亦属认定事实和适用法律错误。其一，鉴定属于程序问题，申请鉴定的内容涉及合同履行成本问题，与案件具有相关性，应当受理并委托鉴定。其二，费用是否增加及其原因未经审理查明即拒绝鉴定，意味着二审事先存在归责预判。其三，将费用增加归责于润和公司单方违约，违背了合同存在履行障碍、中一公司违约且怠于履行等事实。其四，费用增加的事实未经鉴定查明，导致该事实对继续履行合同的影响被忽略。3、判决润和公司承担增加的费用，对于润和公司是极不公平的，背离了转让土地完成改制的合同目的。二审无视合同目的、润和公司的履约能力、继续履行的可能性，判决合同继续履行，违背合同法解释二第二十六条之规定。
四、二审判决违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第四百六十三条之规定，适用法律存在重大错误。二审判决合同继续履行，却没有明确具体履行内容，违背民事诉讼法解释第四百六十三条之规定。本案合同的履行包含了企业改制、土地使用权转让过户、拆迁安置、安置房屋建设等内容，判决继续履行应当明确这些问题具体的、可操作的履行途径，以便执行。二审判决笼统判决合同继续履行，必将因缺乏具体执行内容而成为一纸空文，诉讼双方仍将处于诉前僵局的状态。
五、本案合同受制于企业改制政策、拆迁安置政策和政府土地管理等诸多行政法律因素，既非诉讼双方可以自主完成，又不能判决行政机关如何作为，二审判决将无法执行。
中和公司亦申请再审称，本案案由虽为土地使用权转让合同纠纷，但合同内容包含了企业改制、股权改造、债务处理、土地使用权转让过户、拆迁安置、安置用地收购、安置房屋建设等一系列条款。这些特定条款除了与本案土地使用权转让问题相关，各自也是相对独立的法律关系，受不同的政策与法律规定调整，这些条款是否合乎法律的效力性规定、是否受政策制约、是否具备履行条件和可执行性，对于合同解除与否以及违约责任的认定有着决定性的影响。二审忽视本案合同的特殊性以及案涉合同存在的诸多政策上、法律上、事实上的履行障碍，一揽子认定中和公司违约，并判决合同继续履行，显然是错误的。具体理由如下：
一、二审法院隐瞒关键证据，该证据构成再审新证据，该理由与润和公司所持理由一致。
二、依据民事诉讼法第二百条第六项之规定，原判决、裁定适用法律确有错误。本案《土地使用权转让合同书》存在诸多有关企业改制政策上、法律上、事实上的客观履行障碍，出现合同法第一百一十条第一项、第二项和合同法解释二第二十六条之规定情形，合同在法律上和事实上无法继续履行。
（一）合同4.2条、4.3条约定2010年5月24日前完成土地过户，在2010年8月22日前完成企业职工身份置换和拆迁安置工作，与政府对于企业改制的政策要求相悖且违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》。依据《关于原长沙塑料厂职工安置遗留问题的处理建议》《长沙市人民政府办公厅通知》等若干文件可知，政府对于案涉土地进行了持续监管，改制未完成、职工安置未完成，政府对土地采取了冻结、保全措施。润和公司的土地与职工改制补偿息息相关，土地资产应当优先用于安置职工；职工身份置换和拆迁安置未完成，土地不得对外转让。本案合同是在润和公司改制、职工安置没有完成的情况下签订，土地转让过户行为是在改制方案未取得政府审查批准的情况下进行，因此土地管理部门拒绝办理过户手续。双方约定的土地过户条款无法履行不属于通常意义上的违约，而是合同条款违反改制政策引发了无法克服的履行障碍，二审判决合同继续履行显然是错误的。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定房屋征收与补偿工作由市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施，程序上需由市、县级人民政府做出征收决定、制定和公布征收补偿方案，作出征收决定前征收补偿费用应当足额到位，专户储存，专款专用；先补偿，后搬迁。房屋征收补偿的实施和拆迁主体必须由政府确定的房屋征收部门进行。该条例的出台，导致合同对于拆迁主体和补偿方式的约定因违法而无法实施，即合同有关拆迁安置事宜在法律上和事实上均无法继续履行。
（二）依据《国有土地使用权挂牌须知》和《长沙市土地使用权挂牌宗地出让方案》的有关规定，政府出让土地的目的无法实现，土地未达到交地标准，基于对429户原职工住户的合法权益保护，对重大公共利益保护和国家国企改革秩序利益的保障，政府对于土地二次转让加以限制，故案涉合同存在现实履行的障碍。政府挂牌出让土地的目的是用出让所得安置职工，只有足额支付改制费用，完成改制补偿、拆迁安置，才能达到交地标准，视为润和公司支付全部土地出让金，土地才可以转让。而涉案的土地转让合同签订至今，企业职工改制补偿、拆迁安置均未完成，涉案的土地达不到交地标准。案涉土地转让合同因严重损害社会公共利益和国家经济秩序利益而无法继续履行。
（三）合同原约定的履行条件均已丧失，合同在事实上已经无法继续履行。1、合同明确，润和公司、中和公司取得8亩安置用地并独立用于职工安置，此为合同履行的必要条件。在该必要条件丧失的情况下，案涉合同已事实履行不能。由于该地块早已被政府规划用于市政道路和绿地建设，仅剩余2938.52平方米商业住宅用地，根本无法满足建设职工拆迁安置房屋的需求。本案中一公司“请求判令合同继续履行”，而并非要求变更合同履行内容，故二审法院为中一公司任意扩大和歪曲合同条款目的的解释既不尊重客观事实，又违反了人民法院审理民事案件的处分和中立原则。2、本案诉讼历时七年，相关成本随着时间的推移而大幅增加。在2014年，中和公司根据改制及拆迁补偿政策自行测算，完成《土地使用权转让合同书》约定的改制、拆迁事项需要资金3.5亿元。其中，改制费用原预计5000万元，实际预计需8379万元，已实际发生6832万元，尚缺1547万元，此项成本增加3379万元。拆迁和代建费用原预计9000万元，依据棚户区改造项目资金总预算，至少需要2.66亿元，此项成本增加1.76亿元。相比原合同，两项履行成本就高出预期成本2.1亿元。合同成本的增加，既是衡量违约损失责任的依据，也是判断合同能否继续履行的依据，这些成本的增加是中一公司拒不履行合同，恶意诉讼多年，普遍增长的社会经济成本所导致，若合同继续履行，必将使本属于特困的改制企业润和公司面临二次破产，明显有失公平，依据合同法第一百一十条第二项规定的情形，二审判决合同继续履行属于法律适用错误。3、改制和拆迁等合同事务，必须通过政府审批，由特定主体实施，多方主体自愿参与才能完成，无法通过强制措施执行。本案中，一系列政府文件规定改制的主体只能是润和公司，其主体无法强制变更。改制、拆迁安置均需要与每个职工协商签订合同，无法通过外力强制进行。拆迁的主体是政府职能部门，从做出征收决定开始，价格公示、制定安置方案、签订合同、安置补偿、腾房交地等必须逐步实施。其中既有政府行政行为，又有市场行为，还有大量民事行为，这些行为均是法院无法强制执行的。综上，合同存在政策上、法律上、事实上的履行障碍，出现了合同法第一百一十条第一项、第二项之规定和合同法解释二第二十六条之规定情形，继续履行将会损害社会公共利益和国家经济秩序利益。
三、本案存在严重的程序错误，依法应当中止审理。
2012年案外人刘硕丰等人曾以中一公司、润和公司、中和公司为被告向长沙市开福区法院就涉案的《土地使用权转让合同书》提起撤销权诉讼，案号为（2012）开民二初字第66号，该案至今未审理完毕。《土地使用权转让合同书》撤销与否，决定着本案合同的履行及违约责任的承担。因此，本案符合民事诉讼法第一百五十条第一款第五项之规定，出现了依法应当中止审理的情形，二审法院在撤销之诉之前作出了合同继续履行和润和公司、中和公司违约的判决，存在严重程序错误。
四、二审判决合同继续履行，违反民事诉讼法解释第四百六十三条“法律文书确定继续履行的，应当明确继续履行的具体内容”之规定，存在法律适用的重大瑕疵。且二审判决对于违约金的承担部分，责任主体区分不明，适用法律错误。
（一）二审仅判决合同继续履行和违约金的承担，除此外没有明确其他具体履行内容。根据民事诉讼法解释第四百六十三条的规定，法律文书确定继续履行的，应当明确继续履行的具体内容。本案中，合同的履行包含了企业改制、股权改造、债务处理、土地使用权转让过户、拆迁安置、安置用地收购、安置房屋建设等，其中许多履行行为受制于企业改制政策、改制进程和政府管理等诸多行政因素，而非一般民事主体约定即可完成，即便合同继续履行，二审法院应在判决书中明确继续履行的具体内容。否则，该判决将因诸多行政因素掺杂最终导致无法实际执行，当事人也将处于诉前僵局状态。
（二）二审判决对于合同的责任主体区分不明。虽然合同约定中和公司自愿就本协议中润和公司的所有合同义务承担同等责任，但事实上中和公司仅为润和公司的股东之一，企业改制的责任主体是润和公司，涉案土地也是登记在润和公司名下。土地转让、过户等义务主体是润和公司，中和公司在本案中所担当的仅仅是一个保证人的角色，其保证的形式、责任的分担，二审判决均没有予以明确。因此，二审法院至少应当在判罚违约金的内容条款中，严格依据《中华人民共和国担保法》及相关司法解释对责任主体、承担方式加以区分。
五、二审判决对于双方违约责任的认定错误。
（一）中一公司怠于履行合同在先，构成根本违约，且恶意提起诉讼，其无权要求继续履行合同。尽管合同存在诸多履行障碍，中和公司还是本着最大的诚意履行合同，从实现合同目的出发，适时变通。但中一公司公然拒绝支付合同价款，恶意提起诉讼，毫无履行合同的诚意。其所谋求的是获取高额违约金的同时，继续以低廉的原合同对价获取润和公司土地。二审判决将责任和不利后果全部归咎于中和公司，显失公平。1、关于8亩土地使用权取得的问题。润和公司曾在2007年就与长沙四方房地产开发公司签订土地转让协议。本案《土地使用权转让合同书》的签订日期为2010年3月2日，约定8亩土地取得使用权证的日期为2010年3月31日，润和公司在《土地使用权转让合同书》签订后仅隔两日，即2010年3月5日便与长沙四方房地产开发公司再行签定补充协议，并积极的向国土资源部门申办相关手续。土地使用权转让手续的办理本身纷繁复杂，申请后需经过国土资源部门进行一系列审查、现场勘察、地评等复杂的行政流程，其具体的处理时间既不可预见又不可控，故合同约定润和公司、中和公司取得8亩土地手续的时间因过于短暂也不具备履行可能，既缺乏合理性又存在效力瑕疵，实际是在间接约定一个第三方行政机关具体行政行为实施时间，当然不可能实现。关于完成工商变更登记的问题，中和公司在2010年3月10日便将有关股权变更登记报请长沙市商务局，长沙市商务局在3月26日出具长商发（2010）098号文同意办理股权变更事项，可见在《土地使用权转让合同书》签订后，润和公司、中和公司也尽到了积极履行合同的义务。同理，长沙市商务局办理股权变更手续均属于行政行为，其具体处理时间不可预见也不可控，合同双方对于一个第三方行政主体实施的行政行为的具体时间做出约定，显然不具备履行可能，故二审判决认定润和公司、中和公司违约过于牵强。2、正是对上述违约事实的错误认定，才导致二审错误认定中一公司暂缓支付款项系行使先履行抗辩权。事实上，因中一公司拒绝支付各类款项，从2010年5月18日开始，中和公司被迫陆续向中一公司借款2485万元，用于清偿债务、解除土地冻结。2010年6月10日，中一公司要求润和公司以涉案土地作价1.6亿元入股其公司，试图以入股的土地资产抵押贷款支付润和公司职工身份置换所需的5000万元，为此双方在工商部门办理了变更登记，此举实则变更了原合同土地交付的履行方式。当土地入股过户被长沙市国土局否决，中一公司土地抵押的融资计划落空后，随即于2010年8月23日，也即双方变更了原合同土地交付的履行方式和履行期后，新的交付日期并未届满的情况下起诉，以润和公司未交付土地等违约为由，要求润和公司支付违约金6000万元。中一公司总共投入资金5985万元，不可能产生6000万元如此高额的违约金。而双方变更原合同土地交付的履行方式后至起诉时，土地交付日期并未届满，润和公司不可能违约。且至2014年9月17日中一公司变更诉讼请求，要求法院判令自己承担向润和公司支付5000万元职工身份置换资金的责任，并将诉争土地过户至其名下，这恰恰证实中一公司认识到自己的责任与违约过错，也说明中一公司认识到了合同约定的改制资金的审查和支付方式确有履行障碍，背离了政府对于改制资金的监管政策。中一公司为了谋求继续履行合同获取不法利益，企图通过判决的形式进行变更，以消除障碍，而此举并非善意履行合同的行为。3、2010年6月24日中一公司明确表示“暂停支付任何款项”，实际上是以其行为终止了双方合同的履行。润和公司为完成清理企业债务向中一公司借款，从《借条》和《承诺书》内容可看出，双方对于款项的表述和性质的认识都一致认为是借款。且借支的金额与原合同约定的支付款也完全不符，足以说明2010年6月24日之后中一公司支付的款项系借款，双方之间建立的是借款关系。中一公司出借的真实动机与目的，是认为按照合同付款有风险，借款有债权保障，因此停止支付合同价款，逼迫润和公司向其借款。这一行为形成了两个法律事实，一是暴露了中一公司拒不按照合同付款的本意，已构成根本违约。二是双方已经形成了借款关系。无论将借款关系认定为由原来的土地转让关系转化而来，还是认定为全新达成的借款关系，双方之间的借款关系都是成立的。中一公司拒付改制款构成根本违约在先，恶意诉讼在后，怠于履行合同的消极行为贯穿始终，其无权要求继续履行合同。因中一公司恶意诉讼加重润和公司、中和公司的负担并最终导致企业改制、拆迁安置未能完成。原合同已经丧失履行条件，合同目的不能实现，二审判决合同继续履行、由润和公司、中和公司承担违约责任是严重的事实认定错误和法律适用错误。
本院经审查认为，一、关于《土地使用权转让合同书》应否继续履行的问题。
润和公司、中和公司申请再审主张，《土地使用权转让合同书》在法律上和事实上无法继续履行，原判决判令《土地使用权转让合同书》继续履行错误。本院认为，润和公司、中和公司的上述再审申请理由不能成立。具体分述如下：
1、润和公司、中和公司主张8亩安置用地因早已被政府规划为市政道路和绿地建设而属于事实上履行不能。本院认为，《土地使用权转让合同书》第四条第二款第1项约定“乙丙方（指润和公司和中和公司）对本合同第一条中所述关于该宗土地的合法性、真实性予以保证，在本合同签订后应积极妥善处理好该地块上的相关债权债务、拆迁、企业改制职工身份置换等事宜，保证不影响甲方（指中一公司）对该地块的合法开发建设”。据此可知，积极妥善处理好拆迁、安置事宜，是润和公司和中和公司的合同义务。且拆迁安置并非只有指定地点安置一种方式，具有可替代性。即使指定地点安置因市政规划等原因存在履行障碍，也不影响通过采取其他方式安置职工来保证合同实际履行。在润和公司和中和公司有义务、有可能采取其他安置方式妥善处理职工安置问题的情况下，润和公司、中和公司仅以原8亩土地内不能安置为由主张合同履行不能，不能成立。
2、润和公司、中和公司主张履约成本增加，合同事实上履行不能。本院认为，一方面，《土地使用权转让合同书》第二条交易方式约定“一、……约定的金额为固定金额2.4亿元人民币，即在不超过约定金额的情况下，乙方用于企业股权变更、房屋拆迁、债务处理、职工安置费用的总和……。二、本协议约定，在三方约定价款内，如乙方股权变更、拆迁、安置、还债所需要的总费用超过本协议约定的总价款，其超过部分全部由乙丙方承担，与甲方无关。”上述约定内容表明，中一公司应付款总额为固定金额2.4亿元，各项费用超出部分由润和公司和中和公司承担。经原审审理查明，因润和公司未依约提供职工身份置换清单、与职工签订身份置换协议及金沙利职工集资房拆迁补偿合同，导致中一公司未支付相关款项，此系润和公司、中和公司违约行为造成。换言之，本案履约成本增加属于当事人主观违约造成，非当事人不可预见的客观变化导致，不能以情势变更为由解除合同。履约成本增高的损失应由违约方润和公司、中和公司承担。原审法院不予批准润和公司、中和公司提出的相关鉴定申请正确。
3、润和公司主张润和公司、中和公司与中一公司之间的《项目合作框架协议》及《土地使用权转让合同书》因第三方龙港公司的正当介入而履行不能。本院认为，润和公司通过挂牌出让程序取得涉案土地使用权，依法可以对外转让。无论第三方是否已事实介入润和公司的改制和职工安置等工作，案涉土地仍在润和公司的控制支配之下，润和公司以第三方介入为由主张案涉合同事实履行不能，于法无据，亦有违诚信原则，本院不予支持。
4、润和公司、中和公司主张，合同约定的职工身份置换清退预算及置换工作不符合改制政策的规定，构成履行不能。本院认为，《关于原长沙塑料厂职工安置遗留问题的处理建议》《原长沙塑料厂职工安置遗留问题有关情况的报告》签呈等一系列文件表明，政府对涉案土地使用权转让的要求和相关措施旨在督促润和公司及时妥善处理职工身份置换和职工安置问题，并非禁止案涉土地使用权的转让。且《土地使用权转让合同书》第三条第4项约定“甲方应于2010年3月22日起陆续分次、分批地根据乙丙方提供的用于乙方企业改制公司职工身份置换清单，经甲方审核后在5000万元人民币内据实支付。”此条第5项约定“甲方应于2010年3月22日起陆续分次、分批地根据乙方提供的乙方遗留问题金沙利职工集资房的拆迁补偿合同，经甲方审核后在4000万元人民币内据实支付。”上述约定，并不违反《关于原长沙塑料厂职工安置遗留问题的处理建议》关于“新的投资者在一次性支付职工安置资金至政府相关专控账户后，再依法办理相关资产交割手续。”的规定情形。润和公司、中和公司所持此项再审申请理由不能成立。
5、润和公司、中和公司主张，合同约定的由润和公司负责在9000万元限额内拆迁土地上的所有房屋与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的拆迁主体、拆迁程序、补偿标准存在根本矛盾。本院认为，根据《国有土地使用权挂牌须知》《长沙市土地使用权挂牌宗地出让方案》的有关规定，涉案土地系为润和公司改制并安置职工才挂牌出让，润和公司取得涉案土地使用权的前提条件即是安置好职工和完成拆迁补偿，此两项义务在《土地使用权转让合同书》中亦有相同约定。同时，原合同约定中一公司主要负担支付职工身份置换款项，未改变润和公司作为改制主体的身份。且按照合同约定履行并不妨碍房屋拆迁依法进行。故润和公司、中和公司关于合同对于拆迁主体和补偿方式的约定因违法而无法实施的再审申请理由，本院不予支持。
6、润和公司、中和公司主张原判决违反民事诉讼法解释第四百六十三条规定，适用法律存在错误。本院认为，鉴于对二审程序适用及中一公司具体诉讼请求内容的考量，原判决在阐明裁判理由之后仅对继续履行合同和违约金承担做出处理，符合本案实际情况，无明显不当。润和公司、中和公司所持该项再审申请理由亦不能成立。
二、关于违约责任应如何认定的问题。
1、关于中一公司是否存在违约问题。本院认为，根据原审查明事实，因润和公司未按合同约定在2010年3月22日前完成股权结构改制、润和公司与中和公司未于2010年3月31日前取得用于拆迁安置的8亩土地使用权证及润和公司、中和公司亦未按合同履行2010年5月24日前解除土地及地上建筑物的司法保全或一切抵押的约定义务，故原判决关于解萍在2010年6月18日、6月24日两份请款报告上签署暂缓支付的意见系行使中一公司先履行抗辩权的认定，并无不当。润和公司、中和公司主张2010年6月28日后中一公司支付的均为借款，并非合同价款。对此，本院认为，中一公司是在润和公司、中和公司出具《承诺书》承诺继续履行合同的前提下才支付款项。且2010年6月30日，中一公司给中和公司、润和公司出具了《承诺函》，承诺如果中和公司、润和公司履行承诺（即按照2010年6月25日、6月29日中和公司、润和公司向中一公司出具的《承诺书》履行），从2010年6月29日起出具的借条不会再要求润和公司、中和公司承担利息。可见，中一公司此行为的目的在于确保中和公司、润和公司继续履行原合同义务，而非形成新的借贷关系。同时，三方亦未明确约定依据《土地使用权转让合同书》请款，须在支付凭证上注明为“往来款”，因此，不能以名称改变款项支付性质，从而否认中一公司2010年6月28日后的款项支付系履行原合同的行为。综上，中和公司申请再审虽主张中一公司构成违约，但并未提供有效证据证明，本院不予支持。
2、关于中和公司和润和公司是否存在违约的问题。本院认为，首先，润和公司与国土部门经勘测地基取得了宗地图，国土部门亦受理了润和公司取得8亩安置土地使用权的申请，但润和公司、中和公司未依约在2010年3月31日前取得8亩土地使用权证、规划要点和用于拆迁安置的相关文件，亦未在约定办证期满前或之后采取合同指定方式或其他方式解决职工安置补偿问题，据此原判决认定润和公司、中和公司构成违约，并无不当。其次，《土地使用权转让合同书》第四条第二款第4.2项约定润和公司、中和公司应在2010年5月24日前解除土地及地上建筑物的司法保全或一切抵押，在土地过户到甲方之前，不得产生新的抵押或冻结，如因此导致土地未能及时解除司法保全或冻结，进而影响土地不能按时过户，润和公司、中和公司需承担违约责任。原审已查明，涉案土地使用权于2010年7月27日才全部解除冻结（除本案一审法院冻结外），后案涉六宗土地又于2014年10月13日被天津市高级人民法院轮候冻结。润和公司、中和公司迟延解除冻结，又产生新的冻结，亦构成违约。再次，中和公司申请再审主张，中一公司要求润和公司以涉案土地作价1.6亿元入股中一公司，试图以入股的土地资产抵押贷款支付润和公司职工身份置换所需的5000万元，已事实上变更了原合同土地交付履行方式，因此土地交付日期并未届满，润和公司不可能违约。本院认为，经审查查明，2010年7月6日，润和公司与中一公司共同出具《承诺书》，承诺双方在2010年6月至8月签订的关于土地使用权过户的相关文件仅限于润和公司位于长沙市××路××号土地使用权过户手续，不作为双方合作法律履行义务的依据，双方权利义务仍执行《项目合作框架协议书》及《土地使用权转让合同书》。故中和公司的前述主张不符合润和公司与中和公司共同出具的《承诺书》的相关约定且未提供其它有效证据证明，本院不予支持。
综上，原判决关于本案违约责任的认定，具有事实及法律依据。润和公司、中和公司关于中一公司违约，润和公司与中和公司不构成违约，不应承担违约责任，原判决认定事实及适用法律均有错误等再审申请主张，不能成立，本院不予支持。
三、关于本案是否存在足以推翻原判决的新证据及是否存在程序违法的问题。
中和公司、润和公司申请再审主张，二审法院对相关部门所作的三份咨询笔录为原审认定事实的主要证据，未经质证、认证，剥夺了当事人辩论的权利。且该三份咨询笔录为新证据，足以推翻原判决。本院认为，该三份咨询笔录是法院为了解案情需要依职权向相关部门所作的咨询，原判决并未将三份咨询笔录作为事实认定的依据。且该三份笔录形成于第一次重审期间，在润和公司、中和公司就逾期提交未说明合理理由及未提供证据证明存在客观原因阻碍其履行举证责任的情形下，上述证据不属于民事诉讼法解释第三百八十八条规定的新的证据。润和公司、中和公司此项再审申请理由，不能成立。
此外，中和公司主张其仅为保证人，非合同义务方。本院认为，首先，《土地使用权转让合同书》系三方合同，合同首部约定“丙方中和公司自愿就乙方润和公司的所有合同义务（包括但不限于金钱给付义务）承担同等责任”。同时，合同第四条也对乙丙方的具体责任、权利及义务作了统一约定，中和公司具有一并妥善处理涉案地块相关债权债务、拆迁安置、企业改制职工身份置换等事宜的合同义务。可见，中和公司并非保证人，而是合同约定义务的承担者。其次，保证是双方法律行为，通常须债权人和保证人达成明确合意，而涉案合同并未明确关于保证的合意。最后，保证具有单务性，本案中，中和公司不仅承担义务且享有接受中一公司支付款项等合同权利，显然中和公司并非保证人的身份。综上，中和公司关于原判决责任主体、责任承担方式认定混淆，法律适用错误的再审申请理由亦不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回湖南润和塑胶实业有限公司、湖南中和制药有限公司的再审申请。
审 判 长 张颖新
审 判 员 奚向阳
审 判 员 陈宏宇
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 王 鹏
书 记 员 林陈纯