甘肃省武威市凉州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)甘0602刑初703号
公诉机关武威市凉州区人民检察院。
被告人马某，粗识字，户籍所在地甘肃省××乡，住甘肃省××乡。
辩护人陈涛。
武威市凉州区人民检察院以凉检公诉刑诉(2016)643号起诉书指控被告人马某犯诈骗罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。武威市凉州区人民检察院指派代理检察员王文娟出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武威市凉州区人民检察院起诉指控，2016年9月20日，被告人马某与吸毒人员韩某通过电话协商以人民币10000元的价格购买30克毒品海洛因。同日晚23时许，马某乘坐从甘肃省兰州市××区与韩某进行毒品交易，马某乘座客车行驶至本市凉州区武南服务区时被公安人员抓获，当场从其身上查获白色粉末状毒品可疑物1包。经秤量毛重29克，净重25克。经鉴定，从查获送检的检材中未检出海洛因成份。次日（9月21日）凌晨2时50分许，马某被公安机关释放。凌晨（9月21日）3时许，韩某再次与马某电话联系，约定在本市××区子进行毒品交易。凌晨(9月21日）4时许，马某将1包外用白色卫生纸包裹的毒品可疑物装在黑兰州香烟盒里贩卖给韩某，得毒资人民币6000元，且让韩某将剩余的毒资人民币4000元过后打入其银行卡上，马某在逃离途中被公安人员当场抓获。从马某身上查获毒资人民币6000元，从韩某身上查获外用白色卫生纸包裹装在黑兰州香烟盒里的毒品可疑物1包。经秤量毛重56.17克，净重43.82克。经鉴定，从查获送检的检材中未检出海洛因成份。
公诉机关认为，被告人马某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用假毒品骗取公私财物数额较大的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人马某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯诈骗罪，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。建议判处马某六个月至一年有期徒刑，并处罚金。
被告人马某对起诉指控的犯罪事实和罪名供认不讳，愿认罪悔过，请求从轻处罚。
被告人马某的辩护人辩称，被告人骗取的6000元并未实际占有和支配，也没造成实际损失，属于诈骗未遂。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，应当定罪处罚。本案被告人没有达到诈骗未遂定罪处罚的标准，故被告人的行为不应定罪处罚，应宣告被告人无罪。
经审理查明，2016年9月20日，被告人马某与吸毒人员韩某通过电话协商以10000元的价格出售30克毒品海洛因。同日晚23时许，马某乘坐从甘肃省兰州市××区与韩某进行毒品交易，马某乘座客车行驶至本市凉州区武南服务区时被公安人员抓获，当场从其身上查获白色粉末状毒品可疑物1包。经秤量毛重29克，净重25克。经鉴定，从查获送检的检材中未检出海洛因成份。次日（9月21日）凌晨2时50分许，马某被公安机关释放。凌晨（9月21日）3时许，韩某再次与马某电话联系，约定在本市××区子进行毒品交易。凌晨(9月21日）4时许，马某将1包外用白色卫生纸包裹的毒品可疑物装在黑兰州香烟盒里冒充毒品海洛因出售给韩某，得款6000元，马某在逃离途中被公安人员当场抓获，从其身上查获6000元，HUAWEI黑色手机一部，从韩某身上查获外用白色卫生纸包裹装在黑兰州香烟盒里的毒品可疑物1包。经秤量毛重56.17克，净重43.82克。经鉴定，从查获送检的检材中未检出海洛因成份。
上述事实，由公诉机关当庭提交并经质证的下列证据予以证实：
1、受理案件登记表、立案决定书。证实：本案由武威市凉州区公安局于2016年9月21日立案侦查。
2、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、称量笔录、称量照片、物证照片。证实：2016年9月18日，公安人员抓获吸毒人员韩某，依法从韩某处扣押毒品可疑物一小包，净重0.90克。2016年9月20日23时20分许，侦查人员在连霍高速凉州区武南服务区，当场从马某身上查获外用白色塑料纸包裹的白色块状可疑物一包，经称量，毛重29克，净重25克。2016年9月21日4时许，侦查人员在武威市××区子西口抓获向韩某贩卖毒品的被告人马某，从韩某手里查获一个外用白色餐巾纸包裹装在黑色兰州香烟盒里的毒品可疑物一包，经称量净重43.82克。从马某身上查获黑色华为手机一部（号码：180XXXX****）及公安机关垫资6000元、居民身份证一张、甘肃农村信用社银行卡一张。
3、鉴定委托书、鉴定意见书。证实：经武威市公安司法鉴定中心鉴定，9月18日从韩某处扣押的毒品可疑物中检出海洛因成份；9月20日23时20分许，从马某身上查获的毒品可疑物中未检出海洛因成分；9月21日4时许，从韩某处扣押的毒品可疑物中未检查出海洛因成分。
4、卡号×××银行卡2016年9月17日至9
月22日交易明细单、甘肃农村信用社回单。证实：该卡持卡人为马某。2016月9月20日，韩某在武威农商银行新鲜支行在卡中存入500元。当日在东乡那勒寺信用社被支取500元。
5、通话记录。证实：韩某持有的手机号码为151XXXX****与马某持有的手机号码为180XXXX****，在2016年9月17日至9月22日之间的通话情况。
6、辨认笔录。证实：经韩某依法辨认，12张不同男性照片中的7号马某就是向其贩卖毒品的被告人。
7、武威市凉州区公安局便函。证实：韩某系公安特情人员，凉州区公安局禁毒大队为侦破此案，垫资6000元。
8、在押人员信息表、刑事判决书、释放证明。证实：马某因犯贩卖毒品罪，于2015年7月13日被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币1000元，2015年11月20日刑满释放。
9、抓获经过、抓获平面示意图。证实：2016年9月18日下午5时许，在侦查人员监控安排下，韩某持151XXXXXXXX号手机拨打马某的手机号，当时接电话的人自称是马某的弟弟。韩某在电话中说自己是”老韩”，让马某给其回个电话。9月20日下午马某给韩某打电话说他在兰州，让韩某给他的银行卡上打500元钱，他到晚上给韩某送毒品。接着马某又给韩某打电话说：”卡号已经给你发到手机上了，户名就是我的名字”。马某给韩某手机上发的银行卡号为：×××。随后侦查员给韩某500元并到雷台十字的农商银行里，侦查员和韩某一起给马某的卡号里打了500元。9月20日下午6时许，侦查人员在高速公路高坝收费站出口外加油站前路边秘密设伏，伺机抓捕来武威给韩某贩卖毒品的马某。9月20日晚11时许，从兰州开往张掖的×××号红色客运车行驶至武南服务区，从车上下来几个人，经韩某确认，其中一个穿着灰色运动衣，衣服两条胳膊上有几道白条条的男子就是马某。侦查人员遂将马某抓获，现场从其身上查获一包白色毒品可疑物。在办案中心讯问室对马某进行人身检查时，侦查员从其身上查获身份证一张(马某，身份证号码：×××)、甘肃省农村信用社联合社飞天金融IC卡一张（卡号：×××）。经侦查员快速初步检测，未从马某身上查获的毒品可疑物中检出海洛因成份。9月21日02时50分许询问结束，侦查员让马某离开办案中心。侦查人员给韩某垫付6000元，并拍了照片，记录了上面几张的币号，在6000元上扎了一个皮筋。侦查人员安排韩某继续与马某电话联系交易毒品。9月21日凌晨4时许，侦查人员看见马某从寺巷子东口出来站在路上向周围张望，后返回寺巷子给韩某交易毒品时被侦查人员抓获，并当场从其裤兜里查获禁毒大队垫付6000元，黑色华为手机一部。
10、证人韩某的证言。证实：其因吸食毒品被警察抓获，为了立功配合警察抓获给其贩卖毒品的马某，在警察的监控和安排下，2016年9月18日下午5点左右，其拨打马某的手机，接电话的人称是马某的弟弟，其说自己是老韩，让马某回电话。一直到9月20日下午2时左右，马某用他的新手机号(180XXXX****)拨打其的151XXXX****的手机号，接通后对方说是马某，他问是不是要东西（指毒品海洛因）?能凑多少钱？其说准备了一万元。他让其在银行卡上打上500元，并告诉其卡号×××及户名就是他的名字，然后警察和其一起到雷台十字的农商银行里在马某的卡号里打了500元。晚上11点左右，一辆从兰州到张掖的红色客车进了服务区停在了公厕前面，从车上下来几个人，一个穿着灰色运动服，衣服的两条胳膊上有几道白条条的男人，其仔细一看是马某，这时，马某给其打电话，他怕被发现就把电话挂断，警察过去把他抓住带上另一辆车走了。到了9月21日凌晨，警察安排其3点左右继续电话联系交易，并给其准备了6000元，拍了照片，在钱上扎了一个皮筋，把6000元交给其，在其家周围设伏，凌晨3点多，其给马某打电话，他说在武威，等一下就过来。到4时左右，马某到了其家，其把警察垫付的6000元让他看了一下，他让其和他到寺巷子取东西（指毒品海洛因），到巷道中间，他从墙根下一个编织袋后面取出一个白色卫生纸包裹的毒品包包子，说是三十克海洛因。之后又在墙缝里取出一个黑兰州香烟，把毒品包包装进烟盒，并说这是30克海洛因让其拿上，把6000元给他，两天后再给他打上4000元，剩余的钱慢慢给。其把6000元给他后，他就装进裤兜，马某走到寺巷子西口时被警察抓获，从其身上查获6000元，其也把毒品包包子连同烟盒交给了警察。
11、被告人马某的供述和辩解。证实：其诈骗韩某6000元属实，请求从轻处罚。
12、户籍证明。证实：马某的基本身份信息，案发时系完全刑事责任能力人。
上述证据，经当庭质证，各证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，具有证明效力，予以确认。
本院认为，被告人马某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用假毒品骗取公私财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于辩护人提出被告人的行为属于诈骗未遂、诈骗数额未达到定罪处罚标准、不构成犯罪的辩护理由，经查，被告人诈骗犯罪的行为已经完成，故辩护人的辩护理由不予支持。被告人马某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯诈骗罪，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人能当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故被告人请求从轻处罚之理由成立，应予采纳。随案移送的作案工具手机一部，应依法没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2017年4月20日止）。
二、随案移送的作案工具HUAWEI黑色手机一部，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向甘肃省武威市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 康晓明
人民陪审员 魏 明
人民陪审员 毕丰耀
二〇一七年三月一日
书 记 员 张俊庆