温州市中级人民法院诉讼文书拟稿纸
案号：（2010）浙温民终字第803号
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浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第803号
上诉人（原审原告）：孙某某。
被上诉人（原审被告）：瑞安××门诊部（瑞安市同济
门诊部有限公司），住所地：浙江省××市××街道商城大道
××号。
法定代表人：陈某某。
委托代理人张某某。
委托代理人高某。
上诉人孙某某因追索劳动报酬、经济补偿纠纷一案，不
服浙江省瑞安市人民法院（2010）温瑞民初字第434号民事判
决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本
案，现已审理终结。
原判认定，2009年9月28日，原告与被告法定代表人陈某
某经电话联系，双方达成口头劳动协议，约定原告每天工作12
小时，包吃包住，月工资3000元，从事检验师工作。同月30日，原告到被告处开始上班。此后，原告每天从上午8时工作至
晚上8时，其中包括中餐和晚餐各半小时。同年11月6日上午，
被告方主要负责人高某以原告身体不好难以胜任工作为由让原
告回家休息，工资结算到当日为止，并表示休息日和休假日加
班工资会另行计发。原告认为被告应当补发工作日加班工资和
另发一个月工资及支付返乡路费才能协商解除劳动关系，原告
因此与被告方某作人员发生冲突，并于同日离开被告处。同月
24日，原告提出劳动争议仲裁申请，瑞安市劳动争议仲裁委员
会于2010年2月22日作出裁决：一、被申请人瑞安市同济门诊
部于裁决生效后十日内给付申请人孙某某工资、双倍工资、经
济赔偿金、休息日加班工资、节假日加班工资共计7820元；二
、解除双方的事实劳动关系；三、驳回申请人孙某某的其余仲
裁请求。原告不服裁决，向瑞安市人民法院起诉。另查明，原
告于2010年1月份重新在他处就业。
原判认为，根据双方当事人口头约定来看，原告月资300
0元应当包括工作日八小时内工资和八小时外的加班工资，原
告在休息日和节假日的工资则应另行计发。原告于2009年11月
6日因发生争议而离开被告处并已重新就业，双方事实上已解
除劳动关系。原告自2009年9月30日至11月6日应得工资为3000
元÷20.83天（月工作日）×38天=5473元。根据劳动法第三十
八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，原
告工作满五周，应当至少享有休息日五天，该五天休息日加班
工资按百分之二百的工资报酬计付，即尚需支付3000元÷20.8
3天（月工作日）×5天=720元。原告在法定休假日上班共计三天，该三天休假日加班工资按百分之三百的工资报酬计付，即
尚需支付3000元÷20.83天（月工作日）×3天×200%=864元。
综上，被告应支付原告工资报酬共计7057元。被告自用工之日
起超过一个月未与原告订立书面劳动合同，应当依照劳动合同
法第八十二条的规定向原告每月支付两倍工资，从用工之日起
满一个月的次日即2009年10月30日计算至11月6日，其工资为3
000元÷20.83天（月工作日）×8天=1152元。被告违反劳动合
同法的规定解除或者终止与原告的劳动合同，原告不要求继续
履行合同，被告应当支付赔偿金，为两倍半个月工资的经济补
偿，即2×1500元=3000元。在被告解除与原告的劳动关系时，
原告就加班工资和补偿问题提出意见，双方由此发生争议，原
告离开被告处致使工资没能及时领取，非被告无故不支付其工
资和经济补偿，原告要求被告支付相应的赔偿金，不予支持。
又，原告的其他诉讼请求和被告的抗辩均没有事实和法律依据
，不予支持和采纳。原告申请撤回第六项诉讼请求，予以准许
。据此，依照《中华某某共和国某动法》第五十条、第五十一
条，《中华某某共和国某动合同法实施条例》第六条之规定，
遂判决：一、被告瑞安××门诊部于判决生效后十五日内支付
原告孙某某工资5473元、加班工资1584元、未签订书面劳动合
同的双倍工资1152元、违法解除劳动合同经济赔偿金3000元，
合计11209元。款交瑞安市人民法院转付。二、驳回原告孙某
某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义
务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条
之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告孙某某负担。
宣判后，孙某某不服，上诉于某某称：一、上诉人在被
上诉人处工作38天，每天工作系12小时；而原审判决确定法定
标准月工作日为20.83天，但并没有说明每天工作是多少小时
（法定工作8小时）。故原判决认定上诉人的工资5473元，混
淆了法律依据，且难以区别加班工资标准。另外，上诉人按30
0%的加班工资计算的有2009年10月1、2、3、6日共四天，按20
0%加班工资计算的有2009年10月4、5、7、8日四天。二、原审
判决认定被上诉人支付给上诉人的两倍工资，其起止时间从20
09年10月30日计算到2009年11月6日无法律依据，起算点应根
据劳动合同法规定从用工之日起算到本案纠纷仲裁裁决时间。
三、原判决不支持上诉人主张的赔偿金是错误的。事实上，上
诉人于2009年11月23日专门到被上诉人处索要工资和证件，被
上诉人给了上诉人证件但没给工资。2009年11月23日，上诉人
在劳动监察部门申请索要工资，劳动监察工作人员同上诉人通
了两次电话，称一并通过仲裁解决。被上诉人已构成严重拖欠
上诉人工资的事实，上诉人主张赔偿的请求应得到支持。四、
根据《中华某某共和国某动法》第九十八条等规定，被上诉人
应赔偿上诉人工资收入的损失并加付工资收入25%的赔偿费用
。原判决称上诉人要求被上诉人赔偿违约解除劳动合同的经济
损失无法律依据，也是错误的。六、上诉人并没有撤回原审第
六项诉讼请求，原判决对此认定也是错误的。请求二审法院撤
销原判，依法改判。
被上诉人瑞安××门诊部辩称：一、双方系口头协商约定无双休日，月基本工资为1200元，给予月总报酬3000元是封
顶工资（已包含因无休假及八小时工作超时的加班费、工作表
现、工作量大小等）。上诉人故意将约定的月工资标准和工作
时间割裂开来，不符合劳动法的基本要求。二、上诉人应聘时
月工资标准明确，其在岗工作时间为一个月零六天（即2009年
9月30日至同年11月5日止），工资总额为3600元，国庆、中秋
假期为480元（按1200÷30×4×3计算）。被上诉人于当月6日
上午即通知要求上诉人领取全部薪资及其本人的相关证件，并
交还被上诉人处的被服等生活用品，但上诉人拒绝即时领取工
资。被上诉人不存在未依法支付劳动报酬的事实，勿需承担经
济补偿的法律责任。三、上诉人来被上诉人处应聘时隐瞒患有
腰椎间盘突出的疾患，其在试用期间影响了门诊部工作和形象
，且性格暴躁，不遵守门诊部管理制度。上诉人在其提出要求
被上诉人共付8500元等无理要求得不到满足后，遂与被上诉方
某作人员发生冲突。被上诉人依照《中华某某共和国某动合同
法》和《同济门诊部制度与职责》的有关规定，对尚在试用期
间不符合录用条件的上诉人予以辞退，合情合理合法，不存在
支付额外经济赔偿金问题。四、上诉人在2009年不到一年的时
间里，先后受聘过八家医疗机构，进一步证明上诉人不胜任某
常检验工作。上诉人自2009年11月6日离开被上诉人处，不来
工作，故意拖延；直至当月23日，上诉人来被上诉人处声称将
双方的本案纠纷将诉诸法律。五、上诉人因与被上诉方某作人
员发生冲突，相关纠纷案件［温州市中级人民法院（2010）浙
温民终字第182号民事判决］已审结，终审判决支付上诉人半个月的误工补偿2069元，故该金额应在本案中予以扣除，否则
存在重复计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，被上诉人瑞安××门诊部提供上诉人孙
某某的劳动仲裁申请书和变更劳动仲裁申请书，以证明上诉人
的月工资是3000元；浙江省温州市中级人民法院（2010）浙温
民终字第182号民事判决书和相应诉讼费专用票据，以证明上
诉人已获得半个月误工费2069元。上诉人对第一组证据材料有
异议，认为自己月工资3000元不是封顶工资，而被上诉人所称
的误工费2069元，上诉人还没有拿到。本院认为，经审查，上
述劳动仲裁申请书和变更劳动仲裁申请书在一审已经提供并经
上诉人质证，不属于二审程序中的新证据。由于浙江省温州市
中级人民法院（2010）浙温民终字第182号民事判决支持上诉
人的误工费与本案支持上诉人的工资及经济赔偿金等属于不同
性质项目，不能予以抵扣，故浙江省温州市中级人民法院（20
10）浙温民终字第182号民事判决书和相应诉讼费专用票据与
本案缺乏关联性，本院不予采纳。
本院审核当事人在本案一审程序中提出的证据后，对原
判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据本案事实，应认定双方当事人已于2009
年11月6日终止事实劳动关系。被上诉人与上诉人关于上诉人
每天工作十二小时的约定，违反《中华某某共和国某动法》第
三十六条、三十八条等规定，被上诉人应按相关规定另行支付
上诉人相应的加班工资。在2009年9月30日至2009年11月6日上
诉人在被上诉人处上班的38天时间内，上诉人在法定八小时内的应得工资约为5241元［即3000元÷21.75天（月计薪天数）
×38天］。上诉人在法定八小时以外的加班工资，可按上诉人
日工资标准的150%计算为2948元［即38天×（12小时-8小时-
每天中、晚用餐时间各半小时）×（3000元／月÷21.75天（
月计薪天数）÷8小时）×150%］。上诉人享有200%加班工资
的休息日认定4天，按规定被上诉人尚需支付上诉人加班工资
约552元［即3000元÷21.75天（月计薪天数）×4天］。上诉
人在法定休假日加班共四天（一审认定的三天另加2009年10月
3日中秋节一天），按规定被上诉人另需支付上诉人加班工资
约1655元［即3000元÷21.75天（月计薪天数）×4天×300%］
。综上，被上诉人应支付上诉人的工资报酬共计10396元。关
于原判决认定双倍工资的计算时间问题。因为《中华某某共和
国某动合同法实施条例》第六条第二款已经明确规定，用人单
位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同
的，用人单位应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者
每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，
截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案上诉人系2009年
9月30日开始在被上诉人处上班，于2009年11月6日双方终止事
实劳动关系，故原判决支持上诉人8天的双倍工资，符合法律
规定，应予确认，但具体金额应为1103元［即3000÷21.75天
（月计薪天数）×8天］。至于被上诉人是否需向上诉人支付
两倍半个月工资的经济补偿问题。由于双方没有签订书面劳动
合同，双方形成的事实劳动关系随时可以终止，原审法院支持
上诉人两倍的经济补偿，与法不符，本院予以纠正。上诉人的第六项诉讼请求已在另案解决，且上诉人在本案一审审理时亦
明确表示撤回该项诉讼请求（见本案一审庭审笔录第4页第一
行），故上诉人对此提出异议，显然无理，本院不予采纳。上
诉人的其他上诉请求，事实依据不足，与法不符，原判决不予
支持，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人在被上诉人上
班期间应得的工资、加班工资、未签订书面劳动合同的双倍工
资，合计11499元。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如
下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2010）温瑞民初字第4
34号民事判决第（二）项及诉讼费负担部分；
二、变更浙江省瑞安市人民法院（2010）温瑞民初字第4
34号民事判决第（一）项为：被上诉人瑞安××门诊部于本判
决生效后十五日内支付上诉人孙某某工资5241元、加班工资51
55元、未签订书面劳动合同的双倍工资1103元，合计11499元
。款交浙江省瑞安市人民法院转付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由上诉人孙某某负担5元，被上诉
人瑞安××门诊部负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 戴 真
审判员 郑明岳
审判员 胡爱玲
二〇一〇年七月二十七日
书记员 胡天彬