浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙舟商终字第157号
上诉人（原审原告）张锡波，汉
族，住舟山市普陀区勾山街道浦东村浦东路浦东花苑2栋1单元
504室。
委托代理人（特别授权代理）陈松尧，浙江星舟律师事务
所律师。
上诉人（原审被告）周小夫，
汉族，舟山市普陀区勾山街道浦东村浦东路浦东花苑b座7幢2
室。
委托代理人（特别授权代理）邵舟波，浙江震舟律师事务
所律师。
上诉人张锡波与上诉人周小夫合伙协议纠纷一案，双方均
不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2009）舟普商初字第233
号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月23日立案受
理后，依法组成了合议庭，于2009年12月3日依法传唤上诉人
张锡波及其委托代理人陈松尧、上诉人周小夫及其委托代理人
邵舟波到庭并作了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，双方当事人对以下事实无争议：20
05年至2007年，张锡波、周小夫合伙承包了普陀水岸丽都一、
二、三标项目工程中的沙、石、砖的买卖及挖土、运输等工程
，张锡波负责现场施工等工作，周小夫负责业务与账目管理及
收付款工作。该工程结束后，双方曾于2008年12月31日在朱某
光等人的参与下进行了结算，出具了一份结算单。该结算单记
载了合伙收入与支出，但合伙工程款最后余额没有确定。现张锡波、周小夫经核对工程款收据后，确认合伙体收入为工程款
2118575元和人工挖孔桩款174000元。另，合伙体还出借给李
文忠8000元。
2009年3月17日，张锡波向法院起诉，称：张锡波与周小
夫合伙承包的普陀水岸丽都相关工程结束后，2008年12月31日
，双方在朱某光等人的参与下，对合伙账目进行了清算。经清
算，明确工程收入合计为2130570元，后周小夫提出计算有误
，认为总收入为2118575元，所有工程总支出为172万元，另外
尚有工程款174000元可收。张锡波据此要求周小夫分配可得利
润，但周小夫一直推托不付。为此，请求法院判令周小夫支付
张锡波可得利润199287.50元（按总收入2118575元计算），依
法分割17.4万元债权，其中张锡波可得8.7万元。原审诉讼中
，张锡波以周小夫没有充分证据证明17.4万元债权仍存在，故
变更诉讼请求为：要求周小夫支付张锡波可得利润286287.50
元。
周小夫辩称：双方合伙是事实，但2008年12月31日，双方
签名的结算书面凭证并不是最后的结算单，相关的费用没有计
入，且记载的数额也有出入。总工程收入应该是2087284.80元
，除了该工程款之外还有陈明所欠的人工挖孔桩款174000元也
是合伙体收入，总工程款收入中陈明所欠的159634元没有收回
。结算单中支出172万元实际应为1724747元，除了以上支出外
，还有以下支出：已付人工挖孔桩的工资款134979.30元，购
车损失10000元，出借给李文忠借款8000元，付李小军工资150
0元，付张锡恩工资800元，付朱有文工资5500元，付李阿志、
李阿吉工资1640元，付李舟飞工资5000元，付良波工资1000元
，欠沈文平水泥砖款70000元，欠张忠海石子款79052元，欠临
城街道兴业建材经营部沙款40400元。在分配合伙款前应先偿
还合伙债务，剩余的款项双方再予以分割。
原审认为，本案双方争议的焦点为：陈明所欠的工程款15
9634元及人工挖孔桩款174000元是否已收回；合伙体共支出费
用。对于陈明所欠的工程款159634元是否收回的问题，被告周
小夫提供的陈明签名的结帐证明可以证实2008年2月2日以前该
159634元工程款没有收回。而原告张锡波也未提供相应证据证
明该工程款已收取，对被告主张工程款159634元没有收取，债
权尚存在的意见，该院予以采纳。对人工挖孔桩款174000元是
否已收回的问题，被告提供了杨剑清、孙志康的证明，因该证
据中所载明的杨剑清与孙志康的身份不明，即使该证据是真实
的，也只反映了人工挖孔桩工程的数量情况，该证明并不是结
算凭证，也没有陈明的签名，且2008年2月2日陈明签名的结账
证明也没有涉及该笔人工挖孔桩工程款174000元。又因被告在
合伙体中负责账目管理及收付款工作，故对尚存的债权应提供
足够的证据予以证明，被告提供的证据不足以证明人工挖孔桩
工程款174000元债权尚还存在。且根据被告的陈述，关于人工
挖孔桩工程的工人工资均已付清，故该院认定人工挖孔桩工程
款174000元被告周小夫已收取。
对于合伙体支出费用问题。现被告周小夫提出结算单上记
载的工程款支出172万元实际是1724747元，并提供了支出记录
，因该记录系被告自己书写形成，而结算单系原、被告双方签
名确认，故该院认定以结算单记载的工程款支出172万元为准
。对被告主张的除了172万元外的其他支出：即已付人工挖孔
桩的工资款134979.30元，购车损失10000元，付李小军工资15
00元，付张锡恩工资800元，付朱有文工资5500元，付李阿志
、李阿吉工资1640元，付李舟飞工资5000元，付良波工资1000
元，欠沈文平水泥砖款70000元，欠张忠海石子款79052元，欠
临城街道兴业建材经营部沙款40400元。证人朱某光出庭陈述
：原、被告计算沙、石、砖等材料款时是采用按收入发票上记
载的沙、石、砖款倒推出材料款的方法，其认为材料款支出已
全部计入，但人工挖孔桩的工资款、购车损失均未计入在结算
单的支出中。庭审中原、被告对证人朱某光的证言均无异议。
对于被告提出的欠沈文平水泥砖款70000元、欠张忠海石子款7
9052元、欠临城街道兴业建材经营部沙款40400元，由于该三笔欠款数额较大且早已形成，按常理推断，被告在与原告结算
支出时不可能遗忘该三笔支出；且材料款是根据收入发票倒推
出来，即使有差异，数额也不会相差较大。故虽结算单上有沙
场、砖厂、忠海石场所欠工程款（材料）双方各承担50％责任
的记载，该记载应理解为双方对外债务承担责任的确认，故该
院认定该三笔欠款已经包含在172万元支出中。对于被告提出
的人工挖孔桩的工资款134979.30元，被告对此提供了证人李
国玉的调查笔录及李国玉的证明，因李国玉的证明在2006年支
付人工挖孔桩的工资款时形成，属原始记录，且人工挖孔桩的
工资款确需付出，故该工资款数额该院予以认定。现证人朱某
光已证明该笔款项并未计入172万元中，原告对此也没有异议
，对该支出该院予以认定。对原告称其支付了人工挖孔桩的工
资款15000元的意见，因在原、被告的合伙体中，被告从事账
目及收付款工作，且原告未提供相应证据证明其支付了其中的
15000元，对原告的主张，该院不予采纳。对被告主张以车抵
债的1万元损失，被告及证人朱某光均陈述当初原、被告结算
时被告提出过该1万元损失，因有争议未计入支出中，被告在
庭审中也提供了抵债协议及袁康宁的证明、舟山市普陀区城西
汽车经纪事务所的证明，原告也承认有以车抵债协议，故该院
认定因以车抵债损失10000元系合伙体的支出。对被告提出的
付李小军工资1500元，付张锡恩工资800元，付朱有文工资550
0元，付李阿志、李阿吉工资1640元，付李舟飞工资5000元，
付良波工资1000元，因被告未提供相应证据证明双方在合伙期
间需支付上述工资，且被告陈述其所付工资款均有记录，如上
述工资确实存在，原、被告双方在2008年12月31日对合伙账目
进行结算时，对有记录的支出被告应该不可能遗漏。因此，上
述工资也应计入到172万元的支出中。
综上，原审法院认为，原、被告合伙体总收入为2292575
元。合伙体支出为结算单中的172万元及人工挖孔桩的工资款1
34979.30元、以车抵债损失10000元，合计支出为1864979.30
元。收入与支出相减尚有合伙财产427595.70元，具体为在被告处的可分配利润259961.70元，债权167634元（即陈明所欠
工程款159634元、出借给李文忠的8000元）。原、被告均认为
合伙双方应均等享受合伙收益，原、被告合伙经营积累的财产
应平均分配。故被告周小夫应支付给原告张锡波合伙分配款12
9980.85元，合伙体对外债权167634元由原、被告各半享受。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高
人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决
：一、被告周小夫于判决生效之日起十日内支付给原告张锡波
合伙分配款129980.85元；二、原、被告各半享受合伙体对外
债权167634元。案件受理费5594元，由原告张锡波负担2694元
，被告周小夫负担2900元。
宣判后，张锡波、周小夫均不服上述判决，张锡波向本院
上诉称：1、本案一审中，李国玉并未出庭作证，且周小夫也
未提供该证人的身份证明。在证人是否存在、身份无法核实的
情况下，原审仅凭周小夫提供的李国玉出具的证明及对李国玉
的调查笔录，即认定周小夫已支付人工挖孔桩工资款134979.3
0元系事实认定错误。2、原审认定周小夫擅自以车抵债而造成
的1万元损失系合伙体支出，属认定不当。周小夫提供的以车
抵债协议及汽车经纪事务所出具的证明不足以证明周小夫所主
张的损失1万元的事实。3、原审认定陈明所欠的159634元工程
欠款尚未收回，属事实认定错误。本案中，合伙体的所有账目
及相关材料均由周小夫掌管，张锡波对工程欠款是否收回等均
不得而知，现原审仅凭真实性无法确认的陈明的结账证明，即
认定该159634元工程款已收回，依据不足。综上，上诉人张锡
波认为原审认定事实不清，故请求二审查明事实，公正判决。
对张锡波的上诉，周小夫答辩称：1、张锡波提供的证人
朱某光已证实人工挖孔桩工资款未记入到结算单的支出中，而
根据周小夫提供的李国玉的证明及对李国玉的调查笔录，可以
证明周小夫支出的该笔工资款数额为134979.30元。现张锡波
认为该数额有误，应提供相反的证据。2、根据陈明出具的结
账证明及本案双方的结算单，可以证明该159634元工程欠款未收回，原审对此的认定是正确的。现张锡波认为该款已收回，
应提供相应的证据加以证明。3、根据周小夫提供的以车抵债
协议、袁康宁的证明及汽车经纪事务所的证明可以证实1万元
损失客观存在。且张锡波在结算时也承认存在以车抵债的事实
，故原审对该节事实的认定也是正确的。综上，周小夫请求驳
回张锡波的上诉请求。
周小夫上诉称：1、原审认定人工挖孔桩款17.4万元已收
回系事实认定错误。该17.4万未向陈明收回是事实，且双方在
2008年12月31日结算时也予以了确认。现原审既认定双方的结
算单有效，但对该结算单中载明的17.4万元未收回却又予以了
否认，显然缺乏依据。2、2008年12月31日的结算单中已载明
所欠工程款，双方各半承担，而该结算单中载明的172万元属
已支付的费用；原审中周小夫也提供了尚欠债务189452元的有
效证据，故足以认定该189452元并未包括在172万元支出中。3
、合伙体实际已经支出的费用为1724747元，而非172万元。且
该实际支出中并不包括人员工资费用，原审仅以结算单中未列
明为由，否认这些人员工资客观存在是错误的。综上，上诉人
周小夫认为原审判决认定事实有误，故请求二审查明事实，公
正判决。
对周小夫的上诉，张锡波答辩称：1、本案中，合伙体的
所有账目及相关材料均由周小夫掌管，张锡波对工程欠款是否
收回等均不得而知，现周小夫未提供该17.4万元人工挖孔桩款
未收回的证据，故原审认定上述款项已收回正确。2、周小夫
所称的189452元欠款系沙、石、水泥材料欠款，在2008年12月
31日双方结算时已存在，根据双方计算支出的结算方式及证人
朱某光的证言，上述款项已计算在172万元支出中。3、合伙体
的支出应以双方共同确认的支出数额为准，现周小夫认为实际
支出为1724747元并认为人员工资款没有计入上述数额中没有
证据支持。综上，张锡波请求二审法院驳回周小夫的上诉请求
。
本院二审审理期间，周小夫向本院提供通话录音一份并播放，周小夫称该系其与陈明的通话录音，以证明159634元工程
欠款及人工挖孔桩欠款17.4万元并未收回。
张锡波经听录音后质证认为，单凭录音无法确认通话的对
方系陈明本人。
另，二审期间，周小夫向本院提出申请，请求调取周小夫
2009年12月份的手机通话记录及号码为133××××8666的手机用
户登记信息，用以证明上述通话录音的对方系陈明。
由于本案处理的是张锡波和周小夫因合伙而产生的纠纷，
而上述证据及取证申请已涉及到在本案中确认案外人债务问题
，故对上述证据及取证申请本院将在本院认为部分作综合分析
认定。
本院在二审期间向李国玉作了调查笔录一份，李国玉作了
如下陈述：1、其所出具的落款时间为2006年9月20日有关人工
挖孔桩工资款134979.3元的证明是后补的，出具的时间大概在
2009年4月7日、8日，当时是周小夫以要向老板（指陈明）要
工程款为由让其出具的，证明所载的内容系其根据周小夫计算
出来的内容进行抄写后形成；人工挖孔桩由三班人在做，其是
其中一班，其的人工挖孔桩工资已全部拿到，但具体拿到的数
额因时间过久已记不清了。2、2009年4月13日周小夫的律师确
向其做过调查笔录一份，但当时其以为做调查是因张锡波、周
小夫与陈明打官司。
该份笔录经双方当事人质证，张锡波对该份笔录无异议。
周小夫经质证后认为，当时是两班人做人工挖孔桩，证明中所
载的134979.3元是其和李国玉根据该工程总量计算出来的，所
有的人工挖孔桩工资已全部付清。
本院二审经审理，查明案件事实如下：2005年至2007年，
张锡波、周小夫合伙承包了普陀水岸丽都一、二、三标项目工
程中的沙、石、砖的买卖及挖土、运输等工程，张锡波负责现
场施工等工作，周小夫负责业务与账目管理及收付款工作。该
工程结束后，双方曾于2008年12月31日在朱某光等人的参与下
进行了结算，出具了一份结算单。该结算单载明：“一、所开发票共87页合计收入2130570元；二、所有工程款支出172万元
；三、本工程账面余额。陈明欠工程款159634元；人工挖孔桩
欠款174000元；沙场、砖瓦厂、定海石场所欠该工程款（材料
），双方各承担50%责任”。原审诉讼中，张锡波、周小夫经
核对，对上述结算单第一项载明的合计收入重新确认为：2118
575元。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点
是：一、双方所称的合伙体二笔应收款159634元和174000元周
小夫是否已实际收回；二、合伙体支出费用的具体数额。对于
双方争议的第一个问题，根据双方当事人的陈述，159634元为
陈明欠合伙体的工程款，该款已计入在总工程款2118575元中
，174000元为陈明欠合伙体的人工挖孔桩款，该款未计入在总
工程款2118575元中。从现有的证据看，合伙双方确认该两笔
欠款属合伙体债权是在2008年12月31日双方结算时，该次结算
陈明并未参与（事实上陈明并非合伙人，对于合伙体内部的结
算也无参与的必要），也未签字确认结算单所载的与其相关的
结算内容；且最主要的是至本案诉讼时，合伙体并未通过法律
所认可的有效形式确认陈明欠合伙体上述两笔款项。在此情况
下，张锡波、周小夫通过双方结算的方式即确认第三人对合伙
体负有债务显然没有法律上的依据。而本案中，如需对双方所
争议的第一个问题进行处理的话，则首先需确认陈明欠合伙体
上述159634元和174000元两笔款项，由于本案仅处理张锡波与
周小夫之间的合伙纠纷事宜，而确认案外人对合伙体所负的债
务并不属本案的审理范围，且如对该事项进行确认也剥夺了案
外人陈明的抗辩权，故对双方所称的合伙体二笔应收款159634
元和174000元周小夫是否已实际收回问题本院不予处理。对于
原审判决认定的，且双方无争议的合伙体出借给李文忠8000元
，与上所述同理，本院二审亦不予确认和处理。基于上述原因
，本院对周小夫二审提供的通话录音不予采纳，对周小夫提出
的调查取证申请也不予准许。
对于双方争议的第二个问题，根据双方均认可的证人朱某光的陈述（即2008年12月31日，张锡波、周小夫是根据收入的
收款收据，计算出结算单第一项载明的合计收入2130570元（
原审中经双方重新确认为2118575元），然后根据总收入倒推
出支出，结算单第二项载明的172万元支出包括了沙、石、砖
材料款等支出款项，但人工挖孔桩的工资款、购车损失均未计
入在172万元支出中），表明结算单中所载172万元支出属合伙
体的应付款，而其中所载的“沙场、砖瓦厂、定海石场所欠该
工程款（材料），双方各承担50%责任”，应理解为合伙体内
部对尚欠应付款的责任承担约定。从审理查明的事实看，周小
夫上诉所称189452元欠款系沙、石、水泥材料款，该款发生在
合伙体承包工程期间，在2008年12月31日双方结算时该款已实
际产生，根据朱某光的证言及双方的结算方式，该款应计入在
172万元支出中。对于周小夫上诉所称的人员工资款，其在原
审中仅提供了由其自己书写的相关记录，而双方承包的工程在
2007年就已经结束，结算是在2008年年底，即便需支付人员工
资在结算时也已产生，在周小夫未提供具有证明效力的相反证
据情况下，本院认定周小夫所称的人员工资款已计入172万元
支出中。至于周小夫称结算单载明的支出172万元实际为17247
47元，该主张并无相关证据证明，本院不予支持。对于张锡波
上诉所称的购车损失1万元证据不足，不应认定为合伙体支出
问题。根据张锡波原审的庭审陈述及朱某光的证言，表明结算
时周小夫曾提出过该1万元损失，但因双方有争议故未计入172
万元支出中，现周小夫已提供了相关证据予以证明，故本院认
定该1万元损失应计入合伙体支出。
对于张锡波上诉提出的周小夫已支付人工挖孔桩工资1349
79.3元不能认定问题。原审中，周小夫为证明其已支付上述13
4979.3元工资款，向法院提供了李国玉出具的证明及对李国玉
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