湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂09民终496号
上诉人（原审被告）：湖北汉右东城物业服务有限公司(原应城市康乐泉物业家政服务有限公司)。住所地：湖北省应城市都市画廊大道*栋*楼西。
法定代表人：危学忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张进宇，湖北横空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北常宏置业有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区发展大道*号*层。
法定代表人：王新年，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑丽丽、吴子君，湖北天明律师事务所律师。
原审第三人：祁金苟，男，1947年2月3日出生，汉族，湖北省应城市人，务农，户籍所在地：应城市。
上诉人湖北汉右东城物业服务有限公司（以下简称“湖北汉右公司”）因与被上诉人湖北常宏置业有限公司(以下简称“湖北常宏公司”)及原审第三人祁金苟返还原物纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北汉右公司的法定代表人危学忠及其委托诉讼代理人张进宇，被上诉人湖北常宏公司的委托诉讼代理人郑丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北汉右公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审中被上诉人提出的诉讼请求为：“1.请求法院依法确认湖北汉右公司处分三间车库的行为无效，2.判令湖北汉右公司腾退其占用的三间车库”，同时庭审中被上诉人诉称及举证，均是以该小区业主之一主张其诉讼权利，而非以物权所有人身份主张权利。一审判决：“湖北汉右东城物业服务有限公司于本判决生效之日起七日内返还占用的应城市长江埠商业街B1栋两间车库给湖北常宏置业有限公司”，直接将两间车库确权给被上诉人，已超出了被上诉人一审诉求范围，程序违法。二、上诉人与被上诉人于2009年11月30日签订的《应城市长江埠商业街前期物业服务合同》第十六条第6款约定：被上诉人向上诉人提供50平方米建筑面积管理用房（产权属全体业主），由上诉人无偿使用。根据该约定被上诉人提供两间车库属物业用房，故该房屋的使用权归上诉人。被上诉人一审称该二间车库属临时物业用房违背事实，无依据。被上诉人建设的应城市长江埠商业街小区总建筑面积为51000余平方米，第一期3.2万平方米、后增加1.9万平方米。根据《湖北省物业服务和管理条例》第12条之规定，被上诉人应提供给上诉人的物业用房面积应不低于102平方米，然而上诉人入住之初被上诉人仅提供50平方米的两间车库作为物业用房，已不足。后小区建设二期后，增加了70平方米新的物业用房，而非被上诉人所称搬入新的物业用房。三、应城市长江埠房管所王重祥在一审所作证词不能作为定案的依据。1.王重祥所称：“三间车库并不是《前期物业合同》中约定的物业用房”明显违背事实，上诉人签订《前期物业合同》后即使用该三间车库进行物业管理，请问该三间车库不是物业用房，物业用房在哪里？2.王重祥称“常宏公司于2014年6月19日向汉右公司移交了真实的物业管理用房”也是明显虚假的。2009年上诉人即开始管理应城市长江埠商业街小区的物业，事隔近五年才交付物业用房难道能说的通？王重祥作为房管所的管理人员对物业管理规定应是知情的，难道不知道物业管理服务用房有最低面积标准？综上事实，一审程序违法，诉争三间车库不管是依据合同约定还是依据相关规章规定均能证实为小区物业管理用房，应由上诉人管理使用，被上诉人起诉无事实和法律依据，请二审查明事实并依法改判。
湖北常宏公司辩称，1.本案为已经发回重审过的重审案件，湖北汉右公司再要求发回不符合法律规定。2.湖北汉右公司要求驳回本公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决程序合法，本公司在重审案件中变更了诉讼请求，是以双重身份提出的请求，即以车库所有权人的身份和小区最大业主身份提出的请求，一审判决返还车库与本公司要求腾退车库的请求一致，双方讼争的三间车库是临时物业用房，在正式物业用房移交给湖北汉右公司后，该公司理应将三间车库返还给本公司。湖北汉右公司在上诉请求中的依据是《湖北省物业服务和管理条例》，而该条例是2016年7月28日才通过并实施，对本案物业管理用房面积无约束力。同时，本案是侵权之诉，不是合同之诉，物业管理用房面积不属于本案审理范围。3.湖北汉右公司主张车库为物业管理用房，但实际为三间车库，其中二间被该公司法定代表人自行使用，一间被该公司处分给第三人使用，其并未作为物业管理用房使用。4.本公司一审提交的证据并查明在2014年6月19日已经向湖北汉右公司移交了物业管理用房，湖北汉右公司及其法定代表人也多次向本公司出具书面承诺退出三间车库。请求驳回上诉。
湖北常宏公司向一审法院起诉请求：1.依法确认湖北汉右公司处分三间车库的行为无效；2.判令湖北汉右公司腾退其占用的三间车库；3.一、二审全部诉讼费用由湖北汉右公司承担。
一审法院认定事实：2009年11月30日，湖北常宏公司与湖北汉右公司签订《应城市长江埠商业街前期物业服务合同》，双方约定：湖北常宏公司将其开发的长江埠商业街前期物业委托给湖北汉右公司进行管理。湖北常宏公司从该合同生效之日起按物业管理有关规定的比例向湖北汉右公司提供50平方米的物业管理用房，产权属全体业主，由湖北汉右公司无偿使用。委托服务期限暂定为一年，自2009年12月1日起至2010年11月30日止。合同期满或业主委员会成立,与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时,本合同自然终止。2010年6月25日，双方在前期物业服务合同的基础上签订了一份“补充协议”,主要对物业管理费用收取标准与期限进行了约定。由于湖北常宏公司开发的长江埠商业街项目初期配套设施尚未建设完善，湖北常宏公司将商业街B1栋三间车库交给湖北汉右公司作为物业临时办公用房使用。《应城市长江埠商业街前期物业服务合同》期限届满后，该小区的业主委员会未成立，湖北常宏公司未与新的物业公司签订物业服务合同，亦未与湖北汉右公司续签书面合同，而是由湖北汉右公司继续在长江埠商业街进行物业管理。后因双方对小区物业管理产生分歧，2014年6月19日，双方邀请应城市房管局和长江埠街道办事处工作人员参与协商，双方签订《协议书》一份。《协议书》第三条约定，双方签订本协议后，湖北汉右公司立即归还用于办公的车库和借用的车库房屋给湖北常宏公司；《协议书》第七条约定：“严格按照应城市普通住宅物业服务等级标准进行规范化物业管理”。《协议书》签订当日，湖北常宏公司通过长江埠房管所向湖北汉右公司移交了长江埠商业街物业相关清单，清单中包含长江埠商业街正式物业用房钥匙及平面图。2014年7月25日，湖北汉右公司法定代表人危学忠向湖北常宏公司签写书面承诺一份，内容为“原车库三间承诺在2015年元月31号前退出”。另认定，长江埠商业街正式物业用房面积为70余平方米，湖北汉右公司自2014年6月搬进正式物业用房办公至今，原用作物业临时用房的三间车库湖北汉右公司并没有返还给湖北常宏公司。还认定，湖北汉右公司以物业管理经济周转困难为由分别于2014年4月2日、2014年7月10日向第三人祁金苟之子祁成松借款人民币13000元和12000元，两笔共计人民币25000元。2014年7月10日，湖北汉右公司法定代表人危学忠向第三人祁金苟签写书面《承诺》一份，承诺将案涉三间车库其中的一间交第三人祁金苟使用。涉案三间车库至今有两间由湖北汉右公司占有、使用，另外一间由第三人祁金苟使用，湖北常宏公司主张自己对三间车库享有所有权，要求湖北汉右公司与第三人腾退返还车库，故此成诉。
一审法院认为，物业服务合同纠纷是指业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及其附属设施的服务合同。本案系湖北常宏公司要求湖北汉右公司及第三人腾退占用房屋纠纷，是当事人基于物权主张引发的诉讼，案由应定为返还原物纠纷。本案三间车库不是《应城市长江埠商业街前期物业服务合同》约定的物业管理用房，而是商业街项目初期配套设施尚未建设完善，作为湖北汉右公司临时物业办公用房使用的。在湖北常宏公司依约向湖北汉右公司移交正式物业管理用房前提下，湖北汉右公司应当依据《协议书》与承诺内容退出三间车库。湖北汉右公司辩称涉案三间车库属于业主对建筑物的共有部分，湖北汉右公司对业主共有部分有权进行管理，包括使用和处分车库的权利。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分……”，涉案三间车库具有构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可以排他使用；属于能够登记为特定业主所有的建筑物专有部分。在涉案车库没有业主从小区建设开发商处取得所有权之情形下，三间车库所有权人应为该小区的开发商即湖北常宏公司。湖北汉右公司未经所有权人同意，将两间车库占有，一间车库交给第三人祁金苟使用的行为构成无权占有和无权处分。第三人祁金苟主张自己基于对湖北汉右公司的债权，在得到湖北汉右公司承诺前提下，搬入其中一间车库，属有权占有。因湖北汉右公司无权处分湖北常宏公司享有所有权的车库，在所有权人并未追认而是要求返还车库情形下，湖北汉右公司向第三人作出的承诺无效，第三人应向湖北常宏公司返还占用的一间车库。第三人祁金苟与湖北汉右公司之间的债权债务关系与本案没有关联，祁金苟应向湖北汉右公司另行主张债权。依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第二百四十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北汉右东城物业服务有限公司于判决生效之日起7日内返还占用的应城市长江埠商业街B1栋两间车库给湖北常宏置业有限公司；二、第三人祁金苟于判决生效之日起7日内返还占用的应城市长江埠商业街B1栋一间车库给湖北常宏置业有限公司。如果未按判决指定的期间履行返还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。案件受理费100元，由湖北汉右东城物业服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。湖北汉右公司向本院提交了如下证据：1.二期物业管理用房现场照片，拟证明湖北常宏公司一审所称用于替代临时物业用房即车库的新物业用房现状，该物业用房面积为53.44平方米，是二期增加的，非替代原物业用房即车库。2.《应城市物业管理暂行办法》，拟证明小区物业配置面积不少于100平方米。3.设计平面图，拟证明物业用房面积应不低于134平方米。4.移交清单，拟证明除前期合同约定的3.2万平方米物业外，湖北常宏公司将全部物业交湖北汉右公司服务管理。5.三间车库现状照片，拟证明三间车库用于消防控制室，绿化、环卫工具放置室等物业管理。湖北常宏公司质证认为，证据1的照片不是原始照片原件，其证明目的不予认可，一审认定的移交用房面积为74平方米。证据2也是复印件，对其证明目的不予认可，该规定的实施时间是2012年公布，而小区是2009年规定审批，该办法对小区物业管理用房无约束力，本案是物权纠纷而非合同纠纷，超出了本案审理范围。证据3是复印件，对其证明目的不认可，理由同证据2。证据4是复印件，除了下面的批注内容外，其他内容认可，也证明本公司移交了物业用房。证据5是复印件，对其证明目的不认可，三间车库并未用于物业用房。湖北常宏公司向本院提交了如下证据：物业管理费的收费收据复印件，拟证明湖北常宏公司对车库享有所有权。湖北汉右公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案无关。本院认为，本案属返还原物纠纷而非物业服务合同纠纷，因此，湖北汉宏公司提交的上述证据与本案无关联性，本院不予采信。湖北常宏公司提交的证据真实、合法，本院予以采信。
对于一审法院认定的事实，湖北汉右公司对其中认定的“湖北常宏公司将商业街B1栋三间车库交给湖北汉右公司作为物业临时办公用房使用”、“长江埠商业街正式物业用房面积为70余平方米”、“原用作物业临时用房的三间车库”提出异议，认为三间车库不是临时物业用房，70平方米是第二期物业用房面积而非两期总的物业用房面积。一审还漏查了三间车库的现状仍作为物业用房的事实。湖北常宏公司对一审法院认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：三间车库的使用功能是停放车辆，湖北常宏公司在商业街项目初期配套设施尚未建设完善的情况下，是将涉案三间车库交由湖北汉右公司作为临时物业用房，湖北汉右公司亦无相关证据证明其为正式的物业用房。因此，湖北汉右公司的上述异议缺乏证据支持，本院不予采信。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审法院根据湖北常宏公司一审起诉请求和理由及双方因物权而引起的诉讼，确定本案案由为物权纠纷项下的返还原物纠纷，符合双方产生纠纷的基础法律关系和最高人民法院关于民事案件案由的规定，并未超出湖北常宏公司的一审诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，一审法院认定本案所涉三间车库属于特定业主所有的建筑物专有部分而非建筑物共有部分，符合上述解释规定，一审法院认定该三间车库在未出售给特定业主时仍属建设方所有并无不当。因此，湖北常宏公司要求湖北汉右公司返还占用该三间车库的请求合法有据。依据双方签订的协议书第三条和湖北汉右公司法定代表人危学忠出具承诺书的约定，湖北汉右公司应依约返还其占用的三间车库。对于湖北汉右公司上诉称湖北常宏公司未按物业服务合同及相关物业服务管理的法律法规规定向湖北汉右公司提供物业管理用房的理由，应属物业服务合同纠纷法律关系，该公司对此未提出反诉，本院二审不予审理。
综上所述，湖北汉右公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确且程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由湖北汉右东城物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 夏建红
审判员 李国华
二○二○一七年五月二十五日
书记员 胡 聪