新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)兵08民终298号
上诉人(原审被告)：新疆天业（集团）有限公司，住所地石河子开发区北三东路36号。
法定代表人：宋晓玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：席凯，男，该公司人力资源部科员。
被上诉人(原审原告)：王建伟，男，1982年12月15日出生，住石河子市。
上诉人新疆天业（集团）有限公司因与被上诉人王建伟劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆天业（集团）有限公司的委托诉讼代理人席凯，被上诉人王建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新疆天业（集团）有限公司上诉请求：撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初6110号民事判决第一、二项，改判上诉人于2016年5月13日与被上诉人解除劳动关系合法，并不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金差额64998.48元。由被上诉人负担诉讼费用。事实和理由：被上诉人所在单位系天业集团下属的化工厂，由于企业工艺老化，离家属区太近，不符合化工企业规定，因此，化工厂停产。被上诉人在停产前借调到其他单位，并在工作中出现重大失误，被退回原单位化工厂，化工厂已停产无法再安置其工作。被上诉人不同意在上诉人内部分流转岗，选择解除劳动合同。2016年5月13日上诉人为被上诉人出具了解除劳动关系证明书，并依法及双方约定支付了经济补偿金。因被上诉人在上诉人处工作期间，从事货运员工作，并不直接接触化学品或者粉尘等，因此在被上诉人离职时，需要做的仅仅是职业健康检查。上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为合法。
被上诉人王建伟辩称：上诉人与被上诉人签订了《职业病危害告知书》，明确确定了被上诉人的工作性质，被上诉人要求与上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人在与被上诉人的原劳动合同未到期的情况下，强行与被上诉人解除了劳动关系，并剥夺了被上诉人要求双倍赔偿的诉求。上诉人在没有给被上诉人作离职前的职业病检查的情况下，违法与被上诉人解除劳动合同，应当向被上诉人支付违法解除劳动赔偿金。
王建伟向一审法院请求：1.确认被告违法解除与原告的劳动合同；2.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金的剩余部分64998.48元（月平均工资5416.54元×12个月）；3.要求被告支付原告2010年至2015年带薪年休假工资19920.2元（5416.54元÷21.75天×40天×200%）；4.被告支付原告2010年至2015年带薪年休假工资的25%的赔偿金4980.8元（19920.2元×25%），5.要求被告履行法定责任，并承担原告做职业病体检的全部相关费用；6.由被告承担该案的诉讼费。
一审法院认定事实：被告新疆天业（集团）有限公司于1996年6月28日在石河子工商行政管理局登记注册，属于国有独资的有限责任公司。原告于2004年7月进入被告化工厂参加工作。2008年4月30日，原告与被告签订一份有固定期限劳动合同，载明合同起始日期为2007年7月9日至2008年7月8日。劳动合同期满后，双方续签劳动合同，劳动合同截至2016年7月8日。原告在被告处工作期间，2008年10月原告被借调到天业物流公司运输员岗位上工作。2015年10月2日原告又被调整到中发化工公司工作。2016年5月13日，被告与原告解除劳动合同，被告为原告出具了《解除劳动关系证明书》，载明解除劳动关系原因为“17、其他。企业主动终止劳动关系。”为此，被告支付了原告解除劳动合同经济补偿金。原、被告因解除劳动合同发生争议，原告于2016年12月20日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金未付部分64998.48元；2.被告支付原告2010年至2015年带薪年休假工资5406.90元；3.被告支付原告2010年至2015年带薪年休假工资的25%赔偿金1351.73元；4.被告对原告未做2016年离职前职业病体检，未履行法定责任，原告要求做离职体检，并由被告承担相关费用。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月30日作出石劳人仲裁字[2017]094号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2010年至2013年期间带薪年休假工资2703.45元；2.被告支付原告拖欠带薪年休假工资经济补偿金675.86元；3.被告为原告进行离职前职业病体检，并承担相应费用，对原告的其他请求不予支持。
一审法院认为：该案争议的焦点是被告与原告解除劳动关系是否合法以及被告是否应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。首先，关于劳动关系解除的原因。被告提交的《富余人员分流转岗意愿书》中载明：“本人石某（与原告系同事关系）属于物流单位的岗位富余人员，集团公司已经将集团内各单位富余人员在集团公司内部分流转岗事宜向我告知，对单位目前的状况我已经了解，经协商我自愿放弃在集团公司内部分流转岗选择。”石某在该意愿书上签名。被告以此证明原告签订的《富余人员分流转岗意愿书》虽未找到，但其作出的选择应与石某一致，但原告否认其签订过《富余人员分流转岗意愿书》。2016年4月12日，被告向原告送达解除合同通知书，主要内容为原告已主动放弃被告为其提供的转岗分流选择机会，被告决定于2016年4月15日解除与原告的劳动合同，通知原告办理离职手续。2016年5月13日，被告为原告出具了解除劳动关系证明书，载明解除劳动关系原因为“其他。企业主动终止劳动关系。”原告亦领取了被告支付的解除劳动合同经济补偿金64998.48元及代通知金3639.81元。上述事实表明原、被告双方劳动关系解除的原因为由于客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，双方不能就变更劳动合同达成协议。其次，关于解除劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”；第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该案中，原告提交的《职业病危害告知书》能够证明员工所从事的货运员岗位存在粉尘、氢氧化钠、尾气烟尘、高温等职业病危害因素，可能导致尘肺和中暑的职业病危害。根据上述法律规定，被告未对原告作离岗前的职业健康检查，不得依照第四十条的规定解除劳动合同。而该案被告却在未对原告进行离岗前的职业健康检查的情况下依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与原告解除劳动合同，其解除行为违反了上述法律的规定。因此，被告解除与原告的劳动合同的行为违法。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，被告应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金，标准为解除劳动关系经济补偿金的二倍。由于被告单位已经按原告的工作年限和工资标准支付了原告解除劳动关系经济补偿金，因此只需补足一倍的差额。
关于离职前职业健康检查的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款、第二款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”根据上述规定，被告应当安排被告进行离岗前的职业健康检查，并承担检查费用。庭审中，被告同意安排原告进行离岗前的职业健康检查，并承担相关费用，该院予以确认。
关于带薪年休假工资及仲裁时效问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条规定：“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，带薪年休假工资是由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日而支付的一种福利性补偿，不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款对仲裁时效的规定。该案中，原告主张2014年12月31日之前的带薪年休假工资，应当在2015年12月31日之前提出，而原告直到2016年12月20日才申请仲裁，已经超过仲裁时效期间，故该院对原告主张的2010年至2014年的带薪年休假工资的请求，不予支持。对于原告主张的2015年的带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”国家人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。此款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”按照上述规定，经核算，被告2015年应享受带薪年休假10天。庭审中，被告提出原告2015年已经享受了年休假，并提交2015年年休假审批表及2015年8月的考勤表予以证明，原告对被告提交的2015年8月的考勤表及2015年年休假审批表上其本人签字的真实性均不予认可。对此，该院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”庭审中，原告对被告提交的2015年8月的考勤不认可，但其未能提交相反证据进行反驳，应承担举证不能的法律后果。故该院采信被告的辩解意见，即原告2015年已经享受了年休假。
判决：一、被告新疆天业（集团）有限公司于2016年5月13日与原告王建伟解除劳动关系违法；二、被告新疆天业（集团）有限公司于该判决书生效之日起十五日内支付原告王建伟违法解除劳动合同赔偿金差额64998.48元；三、被告新疆天业（集团）有限公司安排原告王建伟进行离职前职业健康检查，并承担检查费用；四、驳回原告其他诉讼请求。邮寄送达费90元（原告已付），由被告新疆天业（集团）有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人所在岗位是否属于具有职业病危害的岗位；二、上诉人与被上诉人解除劳动关系是否违法。
关于焦点一。《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病”。本院认为，被上诉人提交的《职业病危害告知书》中，其第一栏可能产生职业病危害的岗位名称中包含运输员。上诉人虽称发放该《职业病危害告知书》属于企业必须履行的一项义务，且企业所有员工都签过该告知书，但其也认可该告知书中运输员岗位与被上诉人所从事的货运员系同一岗位。故被上诉人所在岗位属于具有职业病危害的岗位。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”；第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本院认为，被上诉人所在岗位属于具有职业病危害的岗位，上诉人在未对被上诉人进行离岗前职业健康检查的情况下，与被上诉人解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形，故上诉人主张不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金差额64998.48元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人新疆天业（集团）有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人新疆天业（集团）有限公司负担(已付)。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年六月十二日
书记员 陈 丽