广东省吴川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛吴法刑初字第104号
公诉机关广东省吴川市人民检察院。
被告人吴某某，男，汉族，1988年2月19日出生，中专文化，广东省吴川市人，户籍所在地：吴川市梅录街道，住吴川市梅录街道下隔海。因本案于2013年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于吴川市看守所。
辩护人李源，吴川市法律援助处律师。
吴川市人民检察院以吴检刑诉（2014）88号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴川市人民检察院指派检察员容海平出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
吴川市人民检察院指控：被告人吴某某于2010年底至2011年底、2012年6月份至2013年8月30日期间，在没有申领《烟草专卖零售许可证》的情况下，在吴川市城区多间个体士多店以及香烟销售点收购红双喜、芙蓉王、白沙等多种品种香烟，然后将收购来的大部分香烟转卖到茂名市水东及广州等地，剩余的小部分香烟在吴川市城区销售，从中赚取差价，经营金额约28万元，所获利润约3万元。
2013年8月30日零时许，吴川市公安局民警联合吴川市烟草专卖局工作人员，在吴川市梅录街道下隔海街8号的民宅里将吴某某抓获。从该民宅里搜查出涉案物品香烟39条、邮政储蓄银行的存折13本、电脑主机2台、销售及进货单据124份、广东烟草湛江市有限公司销售单8张等物品一批。
针对上述的指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人吴某某无香烟经营许可证贩卖香烟，数额约达280000元，扰乱香烟经营市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人吴某某对公诉机关指控的主要犯罪事实及指控其行为构成非法经营罪不持异议，并辩称具体的销售金额和利润他记忆不是很清楚。
辩护人李源对本案的定性没有异议，但辩称：一、被告人吴某某的行为应认定为自首。理由是公安民警与烟草局人员到吴某某家调查，不得开门，吴某某通过其家属得知情况后，主动回家开门带办案人员入屋调查，并将相关证据材料提交给办案人员，又如实供认其犯罪事实，其行为应认定为自首。二、吴某某的经营数额未达“情节特别严重”。理由是：①公诉机关根据124张销售单据，指控吴某某非法经营金额约28万元有误。虽然该124张销售单据数额是约28万元，但该124张销售单中既有部份为吴某某的经营款，也有部分为其他零售商的香烟款，不能一概认定为吴某某的经营数额。②公诉机关根据12名零售商的银行账户购买香烟约28万元，指控吴某某非法经营金额约28万元有误。12名零售商的银行账户有交易金额为275820．41元，约28万元，但上述交易金额并未得到全部相应的证人指认为吴某某非法经营的金额。该12名零售商中，只有七名零售商指认所交易金额为吴某某购买香烟金额，而以李某甲、郭某某、李某乙、麦某某、曹某某等人名义开户交易的，所涉金额约13万元，缺乏相关零售商的指认，即公诉机关所指控的犯罪金额中有13万元是未得到证人指认印证，不应认为非法经营的金额。故在本案中，有充分证据证实吴某某非法经营的金额只有15万多元，不属情节特别严重。三、吴某某的犯罪原因。吴某某很小就失去了父亲，其三兄妹是由母亲一人带大，家住在旧城区，家庭经济十分困难。吴某某在失业的情况下，经人劝说，从烟草公司购买香烟，再销售到水东、茂名，从中赚取差价，以维持生活。他自认为烟是从烟草公司取的，不是卖假，应该无事，误解专属经营的概念，才走上犯罪道路。再有他以赚取的微薄犯罪所得（经查实只有约2万元左右）全部用于维持生计，用作三个小孩的生活、读书等支出，其主观罪过非常轻微。综上所述，吴某某在本案属自首，经营金额未达“情节特别严重”，其主观罪过显著轻微，建议法庭在量刑时从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2010年底至2011年底期间与2012年6月份至2013年8月30日期间，被告人吴某某在没有获得烟草专卖零售许可的情况下，在吴川市城区多间个体士多店以及香烟销售点收购红双喜、芙蓉王、白沙等各种品牌的香烟。然后，吴某某将所收购来的香烟，大部分转卖到茂名市水东及广州等地，剩余的小部分放在吴川市城区销售，从中赚取差价。期间，被告人吴某某非法经营香烟的金额约16万元，所获利润约28000元。
2013年8月30日零时许，吴川市公安局民警联合吴川市烟草专卖局工作人员，来到被告人吴某某位于吴川市梅录街道下隔海街8号的住宅进行侦查取证，被告人吴某某通过其家属得知上述情况后，主动回家开门配合公安民警取证。公安民警从吴某某的住宅里搜查出涉案物品香烟39条、邮政储蓄银行的存折13本、电脑主机2台、销售及进货单据125份、广东烟草湛江市有限公司销售单8张等物品一批。经讯问，吴某某如实供述了其主要的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予证实：
（一）、吴川市公安局扣押决定书、扣押物品清单，主要证实2013年8月30日零时许，吴川市公安局民警从被告人吴某某的住宅搜出并扣押下列涉案物品：各种品牌香烟共39条、二十五条香烟包装纸箱77只、五十条香烟包装纸箱43只、封口胶1卷、纤维包装袋106只、中国邮政储蓄银行的存折13本、电脑主机2台、客户单120本、广东烟草湛江市有限公司销售单8份共20张等物品一批。
（二）、广东烟草湛江市有限公司销售单8份共20张，上述单据系公安民警从被告人吴某某住宅内扣押，记录的内容为：邓某某于2012年8月23日向烟草公司购买各种香烟共2364.5元；陈某乙于2013年8月28日向烟草公司购买各种香烟共3828元；陈某甲于2013年8月28日向烟草公司购买各种香烟共3512元；曾信华于2013年7月8日向烟草公司购买各种香烟共2929元、于2013年8月26日向烟草公司购买各种香烟共3882元；钟某某于2013年8月28日向烟草公司购买各种香烟共4517元；伍某某于2013年8月16日向烟草公司购买各种香烟共1801元；杨某乙于2013年8月27日向烟草公司购买各种香烟共5994元。上述8份销售单购买香烟金额合共28827.5元。
（三）、销售及进货单据共125份及被告人吴某某的供述。上述单销售及进货单据系公安民警从被告人吴某某住宅内扣押，是被告人吴某某自行制作的进货或销售凭证，记录的内容为所交易的香烟品种、数量及单价等内容，上述125份单据所涉及交易额约27多万元。据被告人吴某某供述，其进货以及销售香烟均使用这些单据。
（四）、中国邮政储蓄银行的银行账户清单，主要证实被告人吴某某在中国邮政储蓄银行开有账户，及其相关账户的交易情况。
（五）、中国邮政储蓄银行的存折本复印件共13本及被告人吴某某的供述。1、公安机关民警从吴某某住宅扣押的13本邮政银行存折本，证实吴某某、柯某某、李某甲、谢某某、龚某某、欧某、邓某某、伍某某、杨某甲、郭某某、李某乙、麦某某、曹某某在中国邮政储蓄银行所开设账户的情况。2、被告人吴某某供述，主要内容为：伍某某、龚某某、曹某某等12人是从吴川市烟草局购买香烟的，而吴某某是从该12人处收购香烟，为了便于收购香烟及固定这批客户，吴某某让该12人分别在邮政银行开户（专用于购买香烟的账户），并将他们各自的存折收集一起持有保管，然后自已需购香烟时便将香烟款预先存入他们的账户，烟草局扣划烟款后，该12人收到香烟就能按时将香烟交给他。
（六）、中国农业银行账户流水清单、被告人吴某某的供述与辩解以及办案说明。1、中国农业银行账户流水清单主要证实2012年1月1日至2013年9月12日期间，被告人吴某某开设在中国农业银行的账户（账号：6228480622975467813）与郭某甲的账户（账户：622848143614623311）转账金额有7587700元；与郭某乙的账户（账号：6228481464857980210）转账金额有259000元；与孙某某的账户（账号：6227003112110094102）转账金额有814060元。2、被告人吴某某对上述账户流水清单辨认后的供述与辩解，主要内容为：我与郭某甲、孙某某、郭某乙没有买卖香烟关系，不清楚他们的具体情况。3、办案说明，主要证实吴川市公安局经济犯罪侦查大队无法查到郭某甲、郭某乙、孙某某的具体身份情况，以致无法找到他们询问是否与本案有关联。
（七）、中国农业银行银行卡取款凭条复印件、被告人吴某某的供述与辩解及办案说明两份。1、中国农业银行银行卡取款凭条复印件共49张，反映吴某某在中国农业银行账户（卡号：6228480624658463713）的49张银行卡取款凭条中，有47张是吴某某本人签名，有2张是吴某某妻子陈某甲签名。2、被告人吴某某对上述49张银行卡取款凭条复印件辨认后的供述与辩解，主要内容为：经我查看每一笔取款签名，有17笔是签到我吴某某的名字，另外两笔是签到我妻子陈某甲的名字，我忘记这是否是我及我妻子的亲笔签名。3、办案说明两份，证明吴川市公安局经济犯罪侦查大队办案民警找到证人陈某甲，但其以要照顾三个小孩为由，拒绝配合调查工作，以致无法对其询问有关情况。另外，办案民警于2014年4月11日到中国农业银行吴川文明支行调取现金支出凭证时，发现吴某某在该行所开的账户（账号：637701100429798）名下共有6张卡，但已销卡5张（其中卡号为6228480622975467813的银行卡已于2011年7月8日销卡），现还使用卡号为6228480624658463713的银行卡。经银行工作人员解释吴某某的账号流水只默认开卡时的卡号6228480622975467813，真证流水账的账户为6228480624658463713。
（八）、湛江市公安司法鉴定中心电子数据鉴定书及被告人吴某某辩认供述材料。证实公安机关从被告人吴某某住宅扣押的两台电脑主机经鉴定，两台电脑硬盘中保存有涉及香烟价格表的文档文件以及不同时间收购香烟的清单表格文件。上述经鉴定机构提取的电脑数据经吴某某辨认，其供述从其两台电脑主机中提取出来的电子数据，香卷烟价格表、每日收购报表、收购清单是别人使用电脑通过网上转发给其，然后存在电脑主机中的。
（九）、被告人吴某某的供述与辩解，主要内容为：2010年年底至今我共销售香烟约28万元，从中赚差价约28000元。2010年年底我认识水东一名叫亚来的人，他是经营香烟生意的，他跟我说起做香烟生意从中赚取差价，我认为不用花太多时间和精力从中赚取一些生活费，从那时候我就开始从梅录的商铺收购香烟，然后转卖给亚来，从中赚取差价。我从和记的娟姨、邓某某、伍某某、曾某甲、杨某乙、钟某某、陈某甲、陈某乙处收购过香烟。2011年年底，亚来由于非法经营香烟被茂名警方抓获，我就不再从事经营香烟生意，期间，我大约销售给亚来50000元香烟款，他是两周来梅录收一次香烟，并是现金交易。吴某某又曾供述称在2012年6月份，我在广州认识一个叫水哥的人，其也是经营香烟生意，其叫我在吴川市收购香烟，然后转卖给他，并留下联系电话号码给我。从那时候我在吴川收购香烟，然后将香烟通过吴川至广州的大巴车托运到广州给水哥，水哥收到香烟后，通过银行转账将香烟货款转给我。有时水哥会亲自驾驶面包车来吴川收取我的香烟，并当场支付现金给我。直到现在，我都是将香烟卖给广州的水哥。我大约销售给水哥500000元香烟款，约赚了30000元。我所收购的香烟也有回购给零售商户，当烟草局未能及时送烟给他们时，他们就向我买几条香烟救救急。
（十）、证人证言：
1、证人陈某乙的证言，主要内容为：我在同德城经营精品店，2013年7月初，经我隔离铺位的人介绍认识吴某某，从那时起，吴某某就每周来我店铺购一次香烟，每次购买香烟几条至二十条不等，数额是从几百元至几千，他在我店购买香烟约有20000元。你们从吴某某家里扣押的广东烟草湛江市有限公司销售单，经我辨认，客户名是陈某乙的确实是我的销售单，吴某某在我这购烟时，要求我将销售单一起交给他，我觉得这销售单大部分香烟是销售给吴某某的，我从中取出店铺需要的一小部分香烟在店销售，销售单在我这里也没有什么用处，我将销售单就连烟一起交给吴某某了。
2、证人陈某甲的证言，主要内容为：我在同德城经营店铺，吴某某大约二个月前向我购买香烟，向我购买香烟约有20000元，我将香烟交给他后，他当场将现金交给我。你们给我辨认的广东烟草湛江市有限公司销售单，确实是我的销售单，吴某某来收烟时，我就将香烟与销售单一起交给他，反正我觉得销售单在我这没有什么用。
3、证人钟某某的证言，主要内容为：我在吴川市梅录街道梅圆路经营士多店，2013年7月初，吴某某来到我的士多店购买香烟，从那时起，吴某某就每周来我店铺购一次香烟，每次购买的香烟从几条至二十条不等，数额是几百元至二千元，其一共在我士多店购买香烟约15000元。我年纪大了，不懂电脑上网订购香烟，吴某某知道这情况，就帮我用我的烟草专卖零售许可证编码上网向烟草局订购香烟，他从中订购数量比较多香烟，我叫他帮我订购少量的香烟，能够销售就好。你们从吴某某家里扣押的广东烟草湛江市有限公司客户名钟某某的销售单，经我辨认，确实是我的销售单，我士多店从烟草公司购买到的香烟大部分是销售给吴某某，我只从中取出够士多店销售的小部分香烟，反正销售单在我这也没有用，于是我将销售单就连其向我购的香烟一起交给吴某某了。
4、证人欧某某的证言，主要内容为：我的店铺开在博铺镰勾塘新市场，名称是“环宇电讯”，法人代表是我妻子杨某乙。吴某某是2012年农历12月份开始与我购买香烟，具体数量记不准，一周至两周一次，每次数额300至2000元左右，加起来，吴某某约向我购买到10000元香烟。你们从吴某某家里扣押的广东烟草湛江市有限公司客户名杨某乙的销售单，经我辨认，确实是我妻子杨某乙的销售单，该张单据是在装香烟的纸箱里，我没有取出来，而吴某某就用该纸箱装走香烟连从该张单据一齐带走。
5、证人曾某乙的证言，主要内容为：我经营店铺在吴川市文化路，叫“丽人百货商店”，法人代表是我妻子伍某某，平时我在店铺经营。有一个叫亚烽的人，具体名字不清楚，他今年7月份开始来我店收购香烟，具体数量记不准，一周来我店铺购一次，每次购买一至两条烟，数额都是几十元一条烟。
6、证人陈某的证言，主要内容为：我的店铺在吴川市义学路，叫“萍萍士多店”法人代表是我女儿邓某某，平时是我在经营。吴某某大概2012年开始与我购买香烟，具体的日期记不起了，具体的购买数量记不准，一周来我店购买一次，每次购买五至六条烟，都是几十元一条烟。吴某某一共向我购买香烟约10000元。你们从吴某某家里扣押的广东烟草湛江市有限公司客户名邓某某的销售单，经我辨认，确实是我女儿邓某某的销售单，该张单据是在装香烟的纸箱里，我没有取出来，而吴某某就用该纸箱装走香烟连从该张单据一齐带走。你们从吴某某家扣押的邮政银存折，经我辨认，确是我女儿邓某某的。吴川烟草局要求我女儿在邮政银行开户，不能以现金交易，后来，吴某某到店铺找到我，要我帮其向吴川市烟草局购数额比较大的香烟，其为了方便支付香烟款，叫我将女儿邓某某的邮政银行存折交给其，并由其每向我购买一次香烟，便将款存入在该账户。我觉得该存折号只有在购买香烟时才存款，由于我每次购买的都是少量香烟，而吴某某购买较多，觉得他是本地人信得过，所以我将该存折交给他。
7、证人欧某的证言，主要内容为：我在吴川市下隔海开发区经营士多店，2013年3月初，吴某某来到我的士多店购买香烟，从那时起，吴某某就每周来我店铺购一次香烟，每次购买的香烟从几条至十条不等，数额是几百元，其一共在我士多店购买香烟约8000元。你们从吴某某家里扣押的户名欧某的邮政银行存折，经我辨认是我的，吴川烟草局要求我以自己名字在邮政银行开户，不能现金交易。后来吴某某到我店找到我，他见我平时很忙，没有时间去银行存钱购烟，于是对我说，由他先出钱存入我的邮政银行账户向烟草公司购买香烟，叫我将该存折交给他，并由他每购买一次我的香烟就将香烟款存入在该账户。我觉得该存折账号只是对烟草局交易，而亚烽又是本地人信得过，就将存折交给他。当我店销售完香烟后，烟草局没有及时送烟给我，我就向亚烽回购过几条香烟，他就按原价卖给我。
8、证人龚某某的证言，主要内容为：我在吴川市博铺新城开发区经营一间付食店，2013年1月初，吴某某来到我的士多店购买香烟，从那时起，吴某某就每周来我店铺购一次香烟，每次购买的香烟从几条至二十条不等，数额是一千元至四千元，其一共在我付食店购买香烟约40000元。你们从吴某某家里扣押的户名龚某某的邮政银行存折，经我辨认是我的，吴川烟草局要求我以自己名字在邮政银行开户，不能现金交易。后来吴某某到我店找到我说，要我帮其向烟草局购买数额较大的香烟，为了方便付款，叫我将该存折交给其，并由其每购买一次我的香烟就将香烟款存入在该账户。我觉得该存折账号购买香烟才存款，而吴某某购买的香烟又较多，他人较为老实，就将存折交给他。当我店销售完香烟后，烟草局没有及时送烟给我，我就向吴某某回购过几条香烟，他就按烟草局的价卖给我。
9、证人林某某的证言，主要内容为：吴某某是梅录隔海人，我们梅录经营士多店的人基本都认识他，他回家都会经过我的士多店，见到我时会跟我打招呼。吴某某没有向我收购过香烟，反而，是我曾向他购买过香烟来顶档。2013年5、6月份期间，有几次吴川市烟草专卖局没有及时将香烟送来给我，而有熟人办喜酒向我购买香烟，我一时没有烟给别人，为了应急，我就问吴某某购过几条他在吴川本地收购的香烟，价格是每条烟比从烟草局处买贵2元，是他把烟送到我士多店交给我，我清点后就将钱给他。
10、证人庞某的证言，主要内容为：今年年初至今（2013年9月），吴某某到我的新和记电讯店来收购几次香烟，每次购买的香烟从几条至二十条不等，数额是从几百元至二千元。吴某某到我店购买的香烟约是7000元。
（十一）、公安民警从被告人吴某某住宅内扣押的13个中国邮政储蓄银行存折账户的交易明细、被告人吴某某的供述与辩解、相关证人的证言以及办案说明三份。1、交易明细的主要内容为：经对上述账户交易明细统计，被告人吴某某通过其在中国邮政储蓄银行账户（账号：605911006220203471）于2013年5月24日至2013年6月7日转账给柯某某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220800288）2笔共15412元；于2012年3月25日至3013年6月13日转账给李某甲中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220847561）18笔共37442.5元；于2012年3月12日至3013年6月13日转账给谢某某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220842935）20笔共34963元；于2013年2月28日至2013年6月12日转账给龚某某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220850700）8笔共20387元；于2012年2月28日至2013年6月10日转账给欧某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220837874）9笔共16845元；于2013年3月12日至2013年6月13日转账给邓某某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220837649）21笔共21478元；于2012年3月25日至2013年6月13日转账给伍某某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911006220273818）20笔共16953.5元；于2013年1月16日至2013年6月5日转账给杨某甲中国邮政储蓄银行账户（账号：605911003220242534）11笔共17065元；于2012年4月10日至2013年5月8日转账给郭某某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220805835）10笔共16460元；于2012年3月25日至2013年6月13日转账给李某乙中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220842919）20笔共28994.61元；于2012年3月25日至2013年6月19日转账给麦某某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911001220842041）16笔共25074元；于2012年9月21日至2013年6月10日转账给曹某某中国邮政储蓄银行账户（账号：605911006220290819）12笔共24745元。被告人吴某某转账给上述12人的金额总共275820.41元。2、被告人吴某某对上述交易明细辨认后的供述与辩解，主要内容为：该交易明细是我向柯某某等12人购买香烟时，我预先将款通过我在邮政银行的账户转账进入他们的账户，但是我向他们购买香烟数额并不全是我转账进入他们的账户数额，这其中包括零售商所购买的香烟款由我先付，拿烟时他们再跟我结算付钱回给我，转账的款我只占其中的一部分，具体多少我记不清楚了。我全是通过转账的方式将购买香烟的款转账进入柯某某等12人的邮政银的存折里。3、证人陈某的证言，主要内容为：经我辨认吴某某与邓某某在邮政银行的明细交易，吴某某到我经营的士多店向我收购香烟的次数共21次，总金额为21478元，之前说的约为10000元，是我估计的，以流水账交易金额为准。4、证人龚某某的证言，主要内容为：经我辨认吴某某与我在邮政银行的明细交易，吴某某于2013年2月28日至2013年6月12日向我收购香烟的次数共8次，总金额为20387元，之前说的约为40000元，是我估计的，以流水账交易金额为准。吴某某没有将现金存入过我的邮政银行存折，现金转存的是我自己向吴川市烟草专卖局购买香烟时我所存入的现金。4、证人曾某乙的证言，主要内容为：吴川市烟草专卖局要求以我妻子伍某某的名字在中国邮政储蓄银行开户，通过转账交易。吴某某到我经营的店里找我购买香烟时，他对我说，为了其方便支付香烟款，叫我将妻子伍某某在邮政银行开户的存折交给其，由其每次购买香烟后，将款项存入在该账户。经我认真看细流水账，吴某某的邮政银行账户与伍某某的邮政银行账户交易共有20笔，总金额为16953.5，这是吴某某到我经营店向我收购香烟的次数及金额。至于我妻子伍某某的邮政银行存折里的现金存款，是我们自己向吴川市烟草专卖局购买香烟时存入的现金，吴某某没有将现金存入过该账户。5、证人谢某某的证言，主要内容为：经我辨认，你们从吴某某家扣押的13本存折中，有一本户名为谢某某的确实是我的，吴川市烟草专卖局要求以我在中国邮政储蓄银行开户，通过转账交易。吴某某到我店铺里找到我，他对我说，为了其方便支付香烟款，叫我将我在邮政银行开户的存折交给其，由其每次购买香烟将款项存入在该账户，我觉得该存折只有购香烟才用，他是本地人信得过，就将存折交给他了。经我认真看细流水账，吴某某的邮政银行账户与我的邮政银行账户交易共有20笔，总金额为34963，这是吴某某到我经营店向我收购香烟的次数及金额。6、证人柯某某的证言，主要内容为：经我辨认，你们从吴某某家扣押的13本存折中，有一本户名为柯某某的存折本是我在邮政银行所开的，吴川市烟草专卖局要求以我在中国邮政储蓄银行开户，通过转账交易。吴某某到我店里找到我，他对我说，为了其方便支付香烟款，叫我将我在邮政银行开户的存折交给其，由其每次购买香烟将款项存入在该账户，我觉得该存折只有购香烟才用，他是本地人信得过，就将存折交给他了。经我认真看细流水账，吴某某的邮政银行账户与我的邮政银行账户交易共有2笔，总金额为15412元，但这15412元的香烟款中，大部分是我士多店购买香烟的款项，吴某某先帮我出钱，到次日来我店里取香烟时，我就将钱还给他。这15412元的香烟款中，吴某某应该是3000多元。7、证人杨华明的证言，主要内容为：经我辨认，你们从吴某某家扣押的13本存折中，有一本户名为杨某甲的存折本是我在邮政银行所开的，吴川市烟草专卖局要求以我在中国邮政储蓄银行开户，通过转账交易。吴某某到我店里找到我，他对我说，为了其方便支付香烟款，叫我将我在邮政银行开户的存折交给其，由其每次购买香烟将款项存入在该账户，我觉得该存折在购香烟时才存款，他是本地人信得过，就将存折交给他了。经我认真看细流水账，吴某某的邮政银行账户与我的邮政银行账户交易共有11笔，总金额为17065元，但这17065元的香烟款中，有一部分是我茶叶店购买香烟的款项，吴某某先帮我出钱，到次日来我店里取香烟时，我就将钱还给他。至于吴某某在我茶叶店购买了多少次多少数额的香烟，我记不起来了。8、证人欧某的证言，主要内容为：经我辨认，你们从吴某某家扣押的13本存折中，有一本户名为欧某的存折本是我在邮政银行所开的，吴川市烟草专卖局要求以我在中国邮政储蓄银行开户，通过转账交易。吴某某到我店里找到我，对我说，为了其方便支付香烟款，叫我将我在邮政银行开户的存折交给其，由其每次购买香烟将款项存入在该账户。经我认真查看流水账，吴某某的邮政银行账户与我的邮政银行账户交易共有9笔，总金额为16845.5元，但这16845.5元的香烟款中，有一部分是我士多店购买香烟的款项，吴某某先帮我出钱，到次日来我店里取香烟时，我就将钱还给他。这16845.5元的香烟款中，吴某某只占3000多元，没有我之前所说的8000多元。9、公安机关的办案说明三份，证明吴川市公安局民警与吴川市烟草专卖局的工作人员多次查找本案证人曹某某、麦某某、郭某某、李秒杏，都没有找到，致使无法对上述人员询问本案的有关情况；同时，查找到本案证人李某甲，由于李某甲拒绝配合调查，造致无法向其询问本案的相关情况。另外，公安民警通过电话向谢某某了解，吴某某并没有将现金转到谢某某的邮政银行账户，该账户的现金转账是谢某某自己向吴川市烟草专卖局购香烟时所存入的现金。
（十二）、现场勘验检查工作记录及照片，证实吴川市梅录街道下隔海街8号作案现场的情况。
（十三）、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单及鉴别检验报告，证实公安民警从被告人吴某某住宅扣押的香烟为真品。
（十四）、辩认笔录，经对不同混合多数照片的辨认，证人陈某乙、欧某某、曾某乙能准确辨认出被告人吴某某。
（十五）、广东省吴川市烟草专卖局的证明，主要证实被告人吴某某没有申领到《烟草专卖零售许可证》。
（十六）、到案经过以及证人陈某甲的证言，主要证实吴川市公安局民警联合吴川市烟专卖局工作人员于2013年8月30日凌晨凌时许对被告人吴某某的住宅进行搜查，屋内的人不肯开门配合搜查。后来，吴某某妻子陈某甲打电话给吴某某告知其情况，吴某某便主动回家开门配合公安机关民警进行取证。
（十七）、被告人吴某某及相关人员的户籍证明，证实吴某某已达负刑事责任的年龄和证实相关证人的基本情况。
关于被告人吴某某非法经营香烟的事实认定。本案中，被告人吴某某对其非法经营香烟的事实供认不讳，吴某某在公安侦查阶段及庭审中均承认其在没有申领到《烟草专卖零售许可证》的情况下，到吴川市城区多间个体士多店等香烟零售点收购各种品牌的香烟，然后转卖到茂名水东及广州等地，从中赚取差价。且该事实有吴川市公安局民警从吴某某家里扣押的物证与书证、相关的证人证言、鉴定意见、现场勘验检查工作记录及现场照片、辨认笔录、电子数据等证据予以印证、佐证，故本院对被告人吴某某具有非法经营香烟的事实予以认定。
关于被告人吴某某非法经营香烟数额的认定。
一、在本案的附案证据中，涉及到被告人吴某某非法经营香烟数额的书证有：广东烟草湛江市有限公司销售单8份共20张、客户单120本、电脑主机2台、中国农业银行的流水清单以及中国邮政储蓄银行的存折账户交易明细。
1、从广东烟草湛江市有限公司8份销售单来看。该8份销售单是公安民警从被告人吴某某住宅内扣押，反映香烟零售商邓某某、陈某乙、陈某甲、曾信华、钟某某、伍某某、杨某乙在2013年7月8日至2013年8月28日期间向烟草公司购买香烟的品种、数量及金额的情况。据证人陈某、陈某乙、陈某甲、钟某某、欧某某、曾某乙的证言，销售单是烟草公司打印的单据，与香烟一起放在包装箱内送给零售商，吴某某向他们购买香烟时，是把烟与销售单一起带走的。被告人吴某某的供述也确认了这一事实，但其辩称销售单上购烟的数量与金额并不都有是他的，里面有部分香烟是零售商自己购买用来销售给他人的。证人陈某乙、钟某某的证言也陈述到其从所购的香烟中取出一小部分在店销售，大部分销售给吴某某，与吴某某的辩解吻合，互相印证。为此，根据附案的证据，广东烟草湛江市有限公司8份销售单涉及的28827.5元购烟款并非全是被告人吴某某所购香烟的金额。
2、从125本客户单来看（公安机关记录为124份，实为125份）。125本客户单是公安民警从被告人吴某某住宅内扣押，是吴某某对交易香烟品种、数量与金额自行制作的记录。由于该单据记录的数字存在涂改以及在单据表面上存在运算计算的数字，故从单据表面不能反映出准确的金额。据被告人吴某某的供述，其进货以及销售香烟均使用这些单据。该125本客户单中，记录的金额约为27万元，由于无法具体分出那些是进货单那些是销售单，本证据无法确定进货单与销售单的具体金额，根据据疑点利益归被告人的原则和生活经验法则，确定125本客户单所记录总金额的一半是被告人吴某某收购香烟或销售香烟的金额，即13.5万左右。
3、从2台电脑主机的数据来看。两台电脑主机是公安民警从被告人吴某某的住宅内扣押，经公安机关送鉴定机构鉴定，两台电脑主机的硬盘内存有涉及香烟价格表的文档以及不同时间收购香烟的清单表格。上述表格经被告人吴某某辨认后供述称，香烟价格表、每日收购报表、收购清单都是别人通网上发给他保存在电脑的。为此，仅凭电脑硬盘鉴定的数据及被告人吴某某的供述，没有其他证据印证佐证的情况，两台电脑内储存的香烟收购清单涉及到的金额，不应认定为吴某某非法经营香烟的金额。
4、从中国农业银行的流水清单来看。该流水清单主要反映了2012年1月1日至2013年9月12日期间，被告人吴某某开设在中国农业银行的账户与郭某甲的账户转账交易金额有7587700元；与郭某乙的账户转账交易金额有259000元；与孙某某的账户转账交易金额有814060元。被告人吴某某对上述账户流水清单辨认后辩解称，其与郭某甲、孙某某、郭某乙没有香烟交易的关系，不清楚他们的具体情况。公安机关亦出具办案说明，说明无法查明郭某甲、郭某乙、孙某某的具体身份情况以及不清楚上述三人是否与本案有关联。为此，单凭农业银行流水清单，在没有其他关联证据印证佐证的情况下，该农业银行的流水清单涉及到的金额不应认定为吴某某非法经营香烟的金额。
5、从中国邮政储蓄银行的13本存折账户交易明细来看。13本邮政银行存折是公安民警从被告人吴某某住宅内扣押，13本存折本中，其中一本是吴某某本人的，余下12本分别是柯某某、李某甲、谢某某、龚某某、欧某、邓某某、伍某某、杨某甲、郭某某、李某乙、麦某某、曹某某的。据被告人吴某某供述，12本存折是柯某某等人支付烟草公司购烟款用的，其向柯某某等人收购香烟，为了方便支付香烟款而持有上述存折本，当其向柯某某等人购烟时，便预先转账入相应的账户，由烟草公司扣划。被告人吴某某的上述供述与证人陈某、龚某某、曾某乙、谢某某、柯某某、杨某甲、欧某的证言相吻合，互相印证，本院予以确认。被告人吴某某同时辩称，其通过邮政银行的账户转账给何丽卿等人的款项并不全是其本人的购烟款，其中有部分是零售商的购烟款由其堑付，等到其到零售商处拿烟时，零售商再返还其现金，所有的转账款中，具体零售商占多少已记不清了。被告人吴某某这一辩解，与证人柯某某、杨某甲、欧某的证言相吻合，互相印证，本院予以确认。为此，根据附案的证据，被告人吴某某通过邮政银转账至柯某某等12人账户的金额，其中有部分是零售商的购烟款，并不全是被告人吴某某的购烟款。本案中，被告人吴某某通过邮政银行转账给柯某某等人的交易明细共有12人，有7人作了辨认确认，尚有5人未辨认确认。在对交易明细已辨认的7人中，经证人陈某（邓某某的母亲）、龚某某、曾某乙（伍某某的丈夫）、谢某某对交易明的辨认，他们分别确认被告人吴某某通过邮政银转账给邓某某、龚某某、伍某某、谢某某账户的款项均是吴某某的购烟款，合共93781.5元。经证人柯某某、杨某甲、欧某对交易明经的辨认，对被告人吴某某通过邮政银转账给他们账户的金额，柯某某确认只有3000多元是吴某某的购烟款；杨某甲确认有部分款项是其茶叶店的购烟款，吴某某的具体购烟款记不起来了；欧某确认只有3000多元是吴某某的购烟款。由于被告人吴某某通过邮政银行转账给柯某某等12人的金额里面包含零售商自己购烟的金额，为此，对吴某某通过邮政银行转账给柯某某等12人的金额，未经相对应的零售商核对确认或经相对应的零售商核对但无法记清具体金额的部分，难以区分吴某某与零售商的份额比例，无法完全排除吴某某所转账的款项全部属于零售商自己购烟的可能，存在疑点，根据疑点利益归于被告人的原则，本院对这部分转账款不予认定为被告人吴某某收购香烟的金额。对吴某某通过邮政银行转账给柯某某等12人的金额，已经经过相对应的零售商核对确认出具体金额的，予以确定为被告人吴某某收购香烟的金额，即合共93781.5元。
二、在本案的附案证据中，涉及到被告人吴某某非法经营香烟数额的言词证据有：被告人吴某某的供述与辩解以及相关证人的证言。首先，从被告人吴某某的供述与辩解来看，其就非法经营香烟的金额及获利金额的供述有多次，但均不一致。被告人吴某某在公安机关侦查阶段的供述有两次，一次供述的内容为：2010年年底至2013年8月份其共销售香烟的金额约28万元，从中赚取差价约28000元；另一次供述的内容为：2010年大约销售给亚来50000元香烟款，所赚的差价已记不起是多少，2012年6月至2013年8月大约销售给水哥50万香烟款，所赚取差价约30000元。但被告人吴某某在审查起诉阶段的讯问中辩解称，其非法经营香烟的金额没有55万元这么多，利润也没有那么多。庭审中，被告人吴某某对公诉机关指控的事实不持异议，但辩称其非法经营香烟的金额其知道有20多万元，不确定是否有28万元。其次，从相关的证人证言来看。证人陈某乙陈述吴某某在其店收购香烟约有20000元；证人陈某甲陈述吴某某在其店收购香烟约有20000元；证人钟某某陈述吴某某在其店收购香烟约有15000元；证人欧某某（杨某乙的丈夫）陈述吴某某在其店收购香烟约有10000元；证人庞某陈述吴某某在其店收购香烟约有7000元；上述证人陈述被告人吴某某分别向其购买香烟的金额合共约72000元。
综上，本案附案的证据中，中国农业银行的流水清单及两台电脑主机的数据因无其他证据佐证，不予认定为被告人吴某某非法经营香烟的金额。中国邮政储蓄银行的部分存折账户交易明细反映出被告人吴某某非法经营香烟的金额较为具体明确，且有相关证人证言印证，在排除存有疑点的金额后，能予以确认的金额为93781.5元。广东烟草湛江市有限公司8份销售单仅仅反映出被告人吴某某在2013年7至8月份的部分购烟额，不能整体全面反映出其非法经营香烟期间的金额，该8份销售单涉及香烟零售商七名，分别为邓某某、陈某乙、陈某甲、曾信华、钟某某、伍某某、杨某乙。其中邓某某与伍某某是把自己的邮政银行存折交给吴某某预存款购烟，在邮政交易明细已统计，不应重复统计；公安机关没有采集到曾信华证词，无法核对吴某某向其购买香烟的金额；据其余的零售商陈某乙、陈某甲、钟某某、欧某某（杨某乙的丈夫）及庞某的证词，被告人吴某某向他们购烟的金额合共约72000元。为此，被告人吴某某通过邮政银行转账向柯某某等人以及向陈某乙等人购烟金额共约为16万多元。125本客户单是吴某某自行制作的记录，涵盖其与不特定的人收购及销售香烟的金额，该单据可能是吴某某非法经营香烟的部分单据，但据目前扣押到的客户单记录，能确定其收购香烟金额与销售香烟金额至少有一项为约13.5万元。据上述不同的证据分别推算，被告人吴某某收购香烟的金额约16万多元。再从被告人吴某某的供述来看，其供述非法经营香烟的金额共有三个，分别是约55万元、约28万元及约20多万元，三次供述其非法经营的金额均高于本案的书证、物证和其他言词证据能以证实的金额。本案中，被告人吴某某非法经营香烟时间长以及交易次数多，仅凭其自己的记忆，确实存在难以记清具体数据的可能，而本案书证、物证和其他言词证据亦未能确保吴某某所供述金额的真实性和准确性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定，本院决定对被告人吴某某所供述非法经营香烟的金额，有其他证据印证的部分予以确认认定，没有其他证据印证的部分不予认定。另外，由于被告人吴某某是为了销售香烟而收购香烟，其所收购的香烟均用于销售赚取差价，故本院确认其所收购香烟的金额为其非法经营香烟的数额，即认定被告人吴某某法经营香烟的数额约16万元。
关于被告人吴某某自首问题的认定。被告人吴某某在明知吴川市公安局民警要对其住宅进行搜查的情况下，而主动回家开门配合公安民警进行取证，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》的相关规定，属自动投案。被告人吴某某归案后，能如实供述其收购香烟与销售香烟的基本情况，对其非法经营香烟的事实供认不讳，虽然其对非法经营香烟的金额有多次不同的供述，但其供述的金额与指控的金额相差不大，且高于本案附案证据证实的金额。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》关于“如实供述自己罪行”的具本认定：“······如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实······”的规定，应认定被告人吴某某是如实供述自己的罪行。为此，被告人吴某某自动投案后，能如实供述自己的罪行，应予以认定为自首。
本院认为，被告人吴某某无视国家法律，违反烟草专卖法，在未取得香烟经营许可的情况下，非法贩卖香烟，数额约16万元，获利约28000元，扰乱香烟经营的市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人吴某某犯非法经营罪，所指控的罪名成立，但指控被告人吴某某非法经营数额约达28万元，情节特别严重的事实与本案证据反映的事实不相符，应认定为吴某某非法经营的数额为约16万元，情节严重。被告人吴某某明知公安民警在其家守候，能主动回家开门配合公安民警进行调查取证，属自动投案，其归案后又能如实供述自己的罪行，是自首，依法可对其从轻处罚。被告人吴某某的辩护人李源辩称，吴某某的行为应认定为自首以及吴某某非法经营的数额未达情节特别严重，经查，该辩护意见与本案查明的事实相符，本院予以采纳。鉴于被告人吴某某是由于法制观念淡薄，对我国烟草专卖等制度认识不足，其作为家庭的主要劳动力，为解决家庭基本经济生活而贩卖香烟，获利较小，其贩卖的香烟又是社会流通商品真品，主观恶性及社会危害性均较小，其归案后又深刻认识错误并认罪，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人吴某某适用缓刑。根据被告人吴某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会','2018-09-28
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请执行人姜贞淑与被执行人姜俏玲之间借款合同纠纷一案执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-28\\\\\",\\\\\