北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终9551号
上诉人（原审被告）：北京智昊食品有限责任公司，住所地北京市昌平区小汤山镇讲礼村。
法定代表人：张建民，总经理。
委托诉讼代理人：师国荣，北京市丹宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴丽波，女，1968年9月2日出生，住黑龙江省安达市。
委托诉讼代理人：孙义南，北京宇宙律师事务所律师。
上诉人北京智昊食品有限责任公司（以下简称智昊公司）因与被上诉人吴丽波劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初11323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智昊公司之委托诉讼代理人师国荣、被上诉人吴丽波之委托诉讼代理人孙义南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
智昊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴丽波一审诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由吴丽波承担。事实和理由：智昊公司从北京市昌平区物美超市东关店（以下简称物美超市）取得超市柜台——智昊熟食专柜，将上述柜台发包给吴丽波，吴丽波以成本价格从智昊公司处进货，按照超市有关规定进行销售，然后物美超市和智昊公司进行结算，智昊公司扣除成本价部分的货款，其余部分支付给吴丽波；吴丽波从智昊公司处以拿货价进货，拿货价与物美超市的参考价之间有一定的利润空间，吴丽波可以根据实际情况确定最终的售价；《承包人员管理制度》中的内容全部为物美超市对柜台实际经营者的要求，并非劳动管理制度，而是物美超市、智昊公司、吴丽波三方因柜台经营及发包、承包等民事合同关系产生的合同义务；智昊公司作为发包人，吴丽波作为承包人，没有法律规定必须由承包人向发包人支付承包费，承包费要依据双方签订的合同来确定，本案中承包费实质是吴丽波承包柜台的销售利润，由智昊公司扣除吴丽波应付的货款后向吴丽波支付应得承包利润的支付过程，合情合理，符合法律规定；一审法院认定智昊公司给吴丽波发放工资错误，根据吴丽波一审提交法庭的交易流水，智昊公司向吴丽波支付的款项均为承包费而不是工资，基本上每月支付的款项数额不一致，数额高低相差悬殊，金额不具有相对稳定性，且为智昊公司经计算后再四舍五入取整支付；银行流水中支付款项的摘要系银行系统自动选择，摘要的名目不能直接推定款项的性质，摘要为工资不能推翻双方之间的承包关系；承包费按月支付系因为智昊公司按月与超市结算，结算后物美超市还需要一定的账期才能支付款项，出于对吴丽波利益考虑，智昊公司每月先行支付吴丽波承包费，账期损失由智昊公司承担；每一笔承包费的不稳定性符合了承包费不固定的特征，因为吴丽波是否积极经营完全取决其本人意愿，智昊公司对其不考核考勤、不要求最低销量、不限制其退货、不干涉其配货和下单，加上物美超市客流量的变化，决定了吴丽波承包的柜台每月利润不固定。综上，智昊公司与吴丽波之间系承包关系，并非劳动合同关系，智昊公司不对吴丽波进行劳动管理，吴丽波对承包柜台的经营有绝对的自主性。
吴丽波辩称：同意一审判决。本案不符合承包的任何构成要件，承包协议是补签的；银行流水中的摘要系智昊公司的预留信息，而非智昊公司主张的承包款；智昊公司主张2016年11月30日解除承包关系与事实不符，2016年12月11日的出货单能够证明解除时间。
吴丽波向一审法院起诉请求：1、确认双方当事人自2013年1月22日至2016年12月31日期间存在劳动关系；2、智昊公司支付吴丽波2014年12月22日至2016年12月31日期间双休日加班费36084元；3、智昊公司支付吴丽波2014年12月22日至2016年12月31日期间未休年休假工资4138元；4、智昊公司支付吴丽波2013年1月22日至2016年12月31日期间法定节假日加班费13655元；5、智昊公司支付吴丽波解除劳动关系经济补偿金36000元；6、诉讼费由智昊公司承担。
一审法院认定事实：2013年1月22日，吴丽波与智昊公司签署了《超市柜台承包合同（一）》，合同期限为2013年1月22日至2018年1月21日，合同约定承包内容为由吴丽波承包智昊公司物美超市昌平东关店内的智昊熟食专柜，经营智昊熟食产品的销售，合同约定“乙方（即吴丽波，下同）根据市场需求，在甲方（即智昊公司，下同）要求的最高售价限额内自由加价。加价部分为甲方向乙方支付的承包费。除此费用外，甲方不再向乙方支付报酬。合同第三条约定“乙方及乙方所聘用的促销员与甲方不存在劳动关系。甲方不负担乙方及乙方所聘用促销员的工资及社会保险等任何手续费用。如乙方需要以甲方名义为乙方及乙方所聘用的促销员办理社会保险手续，需由乙方及乙方所聘用促销员向甲方提出书面申请，甲方书面同意后可代为办理。办理费用，包括个人缴纳部分及单位缴纳部分，均由乙方在承包费中支付。合同第十条约定甲方权利义务为“1、甲方有权以抽查、突击检查等方式对乙方承包店内库存真实性和实际销售价格进行检查和监督。对乙方弄虚作假、虚报库存真实性、违反甲方最高售价限额等行为，有权根据检查结果处以100-5000元的罚款。2、甲方有权根据乙方违反承包点内规章制度、违反本承包合同约定的实际情况给以警告、建议限时纠正等处理。乙方拒绝接收甲方的警告及限时纠正建议三次以上，甲方可解除本承包合同。3、甲方有义务按照乙方要求的时间、地点、质量、数量和双方确认的最低价格向乙方提供产品”。合同第十一条约定乙方的权利义务为“1、乙方有权拒收变质及不符合乙方订单要求的商品。2、乙方有义务维护甲方的信誉和商誉，执行甲方的有关市场政策。3、乙方须严格遵守承包店内的规章制度。4、乙方有义务向甲方及时反馈市场和商品的有关信息，每月反馈消息不少于两次”。合同第十四条特别约定“1、甲乙双方系承包关系，甲方与乙方及乙方所聘用的促销员之间不存在劳动关系……3、执行商场的上下班时间和休息时间。4、执行国家规定法定节假日休息。5、严禁承包人员从其他公司进货、冒充本公司产品、违者罚没所有销售所得金额和产品，并解除承包合同，公司不支付任何费用。在签署《超市柜台承包合同（一）》的同时还签署了《承包人员管理制度》。
根据吴丽波的银行卡流水显示，在2013年3月20日至2014年11月6日期间，智昊公司向吴丽波支付其所称的“承包费”，交易流水中摘要为“工资”，绝大多数月份为每月发放一次，且绝大多数月发放金额为3000元左右。自2014年12月19日开始，吴丽波接收“承包费”的开户行由中国邮政储蓄银行变更为华夏银行，交易流水摘要部分显示为“柜台其他代发”，部分显示为“柜台代发工资”，且自2015年3月16日开始，之后发放的工资数额相比之前有了提高，均在4000元以上。庭审中，智昊公司主张上述所发款项为承包费，其与吴丽波结算承包费的方式为物美超市把营业收入返给智昊公司后，智昊公司扣除相应的货款，剩余利润作为承包费以打卡形式返还给吴丽波。
吴丽波称双方劳动关系的解除时间为2016年12月31日，因为智昊公司要撤店，撤店之后将其调离其他店面，其不同意，关于要调到哪个店面，智昊公司称双方没有谈好。智昊公司称双方解除劳动关系时间为2016年11月30日。
2017年4月12日，吴丽波向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自2013年1月22日至2016年12月31日期间存在劳动关系；智昊公司支付未签订劳动合同双倍工资、双休日加班费、未休年假工资、法定节假日加班费、解除劳动关系经济赔偿金。2017年6月16日，该委做出裁决书，驳回吴丽波的全部仲裁申请请求。吴丽波不服该裁决，诉至法院。
一审法院认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案争议的焦点问题是吴丽波与智昊公司之间的合同关系是承包合同关系还是劳动关系，法院分析：
首先，本案中吴丽波与智昊公司签署了超市柜台的承包合同，从该合同中可以看出，吴丽波负责其承包柜台熟食产品的销售工作。根据合同约定，吴丽波作为承包人，必须只能从智昊公司进货，出售商品的价格也有智昊公司的限制，同时必须遵守智昊公司制定的各项规章制度，如有违反制度的情形要接受智昊公司的处罚，同时要遵循所在商场的上下班时间和休息时间，执行国家规定的法定节假日休息规定。因此，从双方所签承包合同中的约定来看，吴丽波仅有极少的经营自主权，在进货、定价、管理制度等方面均受到智昊公司的严格限制；其次，关于承包费的给付，吴丽波作为承包人不仅仅无需向发包人智昊公司支付承包费，而是由智昊公司按月给付承包人所谓的承包费，庭审中智昊公司称其公司与柜台所在商场约定每月营业额减去货款，剩余的利润为承包费给付给吴丽波，从给付的数额来看，在2013年3月20日至2015年2月10日期间，支付的数额多为3000元左右，从2015年3月开始，数额均在4000元以上，从支付的数额的特征上来看均为整数（整千、整百或整十），庭审中智昊公司称承包费的计算方式为销售额减去货款，从出库单可以看出，每次发货的熟食金额均保留到小数点后两位，若按照其陈述的计算方式得出的数额,明显难以与银行流水中的金额相对应，故法院对智昊公司称支付的价款为承包费的陈述不予认可；再次，在2013年和2014年的银行流水中，支付款项的摘要为工资，庭审中智昊公司称当时支付价款时只能选择摘要为工资这一项，但并未提出相应证据予以证明，法院不予认可，从吴丽波的银行流水可以看出，智昊公司按月向吴丽波支付钱款，并且支付金额在一定周期内具有稳定性，更符合工资的发放形式。综上，法院认为虽然吴丽波与智昊公司签署的名为承包合同，但从吴丽波的工作内容可知吴丽波接受智昊公司的管理，遵守智昊公司制定的规章制度，吴丽波从事的熟食销售工作是智昊公司业务的组成部分，智昊公司按月向吴丽波支付报酬，且在部分银行流水中明确显示为“工资”，支付的金额在一定周期内具有稳定性，符合构成劳动关系的要件，故法院对吴丽波要求确认双方存在劳动关系的请求予以支持。关于双方解除劳动关系的时间，庭审中吴丽波称是2016年12月31日，智昊公司称是2016年11月30日口头通知的，但并未提出证据予以证明，且从2016年12月11日的出库单可以看出当月吴丽波仍在工作，法院对吴丽波的陈述予以采信，故法院对于吴丽波要求确认其与智昊公司在2013年1月22日至2016年12月31日期间存在劳动关系的请求予以支持。
关于吴丽波主张的双休日加班费及法定节假日加班费一节。法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。根据吴丽波提交的出库单，可以核算出吴丽波在休息日加班78天，法定节假日加班3天（分别为2015年6月20日端午节、2015年9月27日中秋节、2016年9月15日中秋节）。鉴于双方并未约定加班费的计算基数，法院以吴丽波当月工资为基数予以计算，可得其应得休息日加班费为29280元，法定节假日加班费为1944.83元。
关于吴丽波主张的未休年假工资一节，法院认为职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。吴丽波于2013年1月22日与智昊公司建立劳动关系，因此，自2014年1月22日起吴丽波可以享受带薪年休假，鉴于智昊公司不认可与吴丽波存在劳动关系，亦无举证证明吴丽波已休年休假的情况，故法院对于吴丽波主张2014年12月22日至2016年12月31日期间未休年休假工资予以支持。吴丽波离职前12个月的平均工资为4189.17元，因此吴丽波的未休年休假工资为3852.11元（4189.17÷21.75×10×200%）。
关于吴丽波主张的解除劳动关系经济补偿金一节，法院认为，根据庭审中的陈述，2016年底智昊公司要撤店，双方对调离其他店面未达成一致意见，双方在承包合同中明确约定吴丽波的工作地点为物美东关店，鉴于双方未达成一致而解除劳动关系，法院视为由智昊公司提出，双方协商一致解决劳动关系，根据法律规定，该种解除情形符合支付经济补偿金的条件，因此法院对于吴丽波要求智昊公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求予以支持，经核算数额为16756.68元（4189.17×4）。
综上所述，根据查明的事实，虽然智昊公司在双方所签合同中多次强调其与吴丽波为承包关系而不构成劳动关系，但从合同的履行情况来看，吴丽波接受智昊公司的管理，智昊公司按月向吴丽波支付劳动报酬，双方之间的关系符合形成劳动关系的要件，故法院对智昊公司称双方存在承包关系的主张不予认可，吴丽波的主张有事实和法律依据，法院对其合理部分予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴丽波与智昊公司在2013年1月22日至2016年12月31日期间存在劳动关系。二、智昊公司于判决生效后十日内支付吴丽波休息日加班费29280元。三、智昊公司于判决生效后十日内支付吴丽波2014年12月22日至2016年12月31日期间未休年休假工资为3852.11元。四、智昊公司于判决生效后十日内支付吴丽波法定节假日加班费1944.83元。五、智昊公司于判决生效后十日内支付吴丽波解除劳动关系经济补偿金16756.68元。六、驳回吴丽波的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。另查，吴丽波在一审中提交的工作牌左上角标注“物美”字样，身份显示为促销员，课组写明为智昊；其在一审中提交的多份出库单，抬头标注为“北京智昊食品有限责任公司销售送货出库单”，吴丽波在右下角签收人处签名。一审中智昊公司主张双方解除关系的时间为2016年11月30日。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为智昊公司与吴丽波之间究竟是承包合同关系还是劳动合同关系。
一方面，按照劳动法理论通说认为劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，兼有平等性与隶属性、人身性与财产性的特征。其中从属性包括人身从属性和财产从属性，是劳动关系的本质属性，也是劳动关系客观外在的表征。另一方面，继受民法中“合意”的概念，劳动关系也是双方当事人就劳动与报酬的交换合意，是劳动用工领域中自治原则的体现。合意在劳动法中虽然无法如其在民法中一般贯彻各方，但是合意在劳动关系的建立、变更、消灭过程中依然发挥重要作用，是劳动关系主观内在的精髓。本案中就双方当事人之间是否形成劳动关系，本院从“隶属性”与“合意”两方面加以分析。
关于吴丽波与智昊公司之间是否存在隶属性的甄别，应当考察劳动者是否被纳入到用人单位的生产组织体系内，在用人单位的指挥命令下提供劳动，用人单位拥有广泛的指挥控制权，可单方确定工作时间、地点、内容及奖惩事项等；劳动者并非为自己的经营而劳动，是为用人单位的经营目的而劳动。本案中吴丽波的工作地点为物美超市内的熟食销售柜台，吴丽波的工作内容为销售智昊熟食产品。现吴丽波提交的工作牌、银行账户交易明细以及出库单并未充分证明其在用工过程中完全出于服从用人单位支配的被动地位，其提交的证据除显示出智昊公司每月向其支付一定款项之外，并未就劳动关系从属性这一客观外在表征给予充分的体现。而相反，结合超市购物的一般社会生活经验，智昊公司提交的《超市柜台承包合同（一）》，更符合市场一般交易逻辑和流程，加之吴丽波认可其确实在上述承包合同中签字，故本院认为应当依据上述承包合同中的内容来判断双方当事人之间的法律关系。根据《超市柜台承包合同（一）》的约定，吴丽波在销售熟食产品的过程中可以根据市场需求在智昊公司要求的最高售价限额内自由加价，可以根据业务需要自行决定是否聘用促销员，有权拒收智昊公司发出的变质及不符合其订单要求的商品。上述约定均体现出吴丽波在经营过程中具有绝对的自主权利，其经营效果与其本人收入直接相关，对于熟食产品的销售无需服从智昊公司的支配，其销售时间以及销售品种、数量等均由其自行决定，因此吴丽波与智昊公司之间的人身隶属性及财产隶属性明显较弱。
关于吴丽波与智昊公司之间是否存在建立劳动关系合意的甄别，应当考察双方当事人是否以明示或者默示的方式作出一致的建立劳动关系的意思表示。现吴丽波并未提交劳动合同等书面文字证据，证明双方之间就建立劳动关系存在明示合意，也没有其他证据来推定双方当事人之间存在默示合意；而相反，智昊公司提交的《超市柜台承包合同（一）》中明确载明双方当事人之间不存在劳动关系。而吴丽波提交的工作牌、银行账户交易明细以及出库单，虽然是劳动关系中通常会留存的证据材料，但并非一定是基于劳动关系所产生的，与劳动关系较易混淆的劳务、外包、挂靠、承揽、承包等其他关系都可能会留存上述证据材料。因此，工作牌、定期银行打款记录以及货物交接记录等证据材材料是成立劳动关系的必要条件，但并非是充分条件，因此不能得出存在上述证据材料就一定存在劳动关系的结论。据此，吴丽波提交的证据明显不能证明双方当事人之间存在建立劳动关系的合意。
在考虑上述两方面内容之后，本院认为吴丽波与智昊公司之间并无直接的指挥管理关系，人身隶属性较弱，亦无建立长期稳定劳动关系的合意，因此不能认定双方之间存在劳动关系。一审判决就本案争议焦点的认定意见错误，本院予以纠正；吴丽波基于劳动关系所提出的各项诉讼请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，智昊公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初11323号民事判决；
二、驳回吴丽波的全部诉讼请求。
二审案件受理费十元，由吴丽波负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 悦
审判员 朱 华
审判员 王丽蕊
二〇一七年十二月二十六日
书记员 余志燕