山东省枣庄市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁0402刑初83号
公诉机关枣庄市市中区人民检察院。
被告人王广波，男，1967年12月20日出生，汉族，大学文化，无业，住枣庄市市中区。2014年9月5日因涉嫌诈骗罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年9月30日被变更强制措施为取保候审。
辩护人刘晓丽，山东舜祥律师事务所律师。
枣庄市市中区人民检察院以枣市中检公二刑诉[2016]36号起诉书指控被告人王广波犯诈骗罪，于2016年3月17日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。枣庄市市中区人民检察院指派检察员丁冬月、步明泰出庭支持公诉，被告人王广波及其辩护人刘晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
枣庄市市中区人民检察院指控，2011年12月至2012年2月，被告人王广波虚构朋友急用钱需资金周围、帮朋友偿还信用卡欠款的事实，隐瞒其欲偿还个人债务且无还款能力的真相，分多次骗取被害人孟某345万元、骗取被害人戴某46万元用于偿还个人债务，支付孟某14万本息后逃匿。案发后，孟某通过民事执行追回160157.27元。2014年9月5日，王广波主动到公安机关投案。对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、相关书证等证据证实。公诉机关认为，被告人王广波以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被害人孟某的意见是希望对王广波从轻处罚，判决缓刑。对于指控诈骗的345万元中的175万元有异议，提出该175万元是其借给戴某的，戴某借给了王广波。
被害人戴某的意见是希望法院对被告人王广波从轻判决。
被告人王广波提出的辩解意见是：认罪，听从法院判决。
王广波辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控不能成立，王广波的行为本质上仍然属于民间借贷行为。王广波虽然隐瞒了事实，但是被害人之所以愿意交付财物，是应允了借款请求，其应当明知借贷的资金风险，而不是出于认识错误。2、王广波的手段行为不属于诈骗行为。虚构朋友急用钱周转、还款的事实，不属于诈骗罪的虚构事实。编造虚假的用款人、用款事由，隐瞒自己真实的财务状况，是每一个债务人举债时常常使用的手段，如此不能判断非法占有的目的。3、本案实质上属于民间借贷性质。被告人与被害人均是同学，被告人在银行重要部门任职，被害人长期从事资金拆借业务，双方既有感情基础，又有现实利益需求。在借款同期，王广波同时存在债权债务，只不过债权债务不完全相等，因不能按期还款导致其被单位辞退，致使其无法筹集资金，暂时或较长时间内丧失还款能力，是不能，非不为。被害人在事后都选择了民事诉讼，说明被害人对于本案行为属性有清晰的认识。本案以民事手段处理更能保护各方尤其是被害人的利益，更能和行为属性相匹配。4、指控诈骗孟某345万元中，其中175万元系戴某和孟某的民间借款，该事实即便从民事角度都与王广波无关。首先，孟某不愿意向王广波出借该175万元，最终孟同意交付，是因为戴愿意作为借款人承担还款责任，孟的出借行为是对戴的履约能力的认可，并未产生错误认识；戴出具借条应当知道这意味着自己承担还款责任。据此，不能仅凭被害人报案，就否定是戴某借款的事实。5、本案王广波并非逃匿，在民事诉讼期间双方一直有沟通。最后，被告人王广波有自首情节，被害人对其均表示谅解，依法应当减轻、从轻处罚。
经审理查明，自2009年始至2012年年初，被告人王广波利用其在银行工作的便利，向亲朋借钱并放款给他人吃利息以及炒股。2011年年底，王广波炒股亏损近400万元；2012年年初时，王广波有债务700万元左右，债权280万元左右，个人户头上基本没有存款，价值十余万的轩逸轿车卖掉还给徐某，当时有一套住房，其家人居住。
王广波为偿还其个人借款，以朋友急用钱需要资金周转为由，2012年1月10日向被害人孟某借款80万元，2012年1月20、21日向孟某借款60万元，2012年2月22日向孟某借款30万元用于偿还其个人借款。上述170万元借款，孟某于2012年诉至枣庄市市中区人民法院，2012年10月29日市中区人民法院以（2012）市中民初字第1190号民事判决书判决被告人王广波及其前妻李某萍共同偿还孟某借款本金170万元及利息。李某萍不服该判决提出上诉，枣庄市中级人民法院以（2013）枣民一终字第154号民事判决书认定王广波已偿还10万元本金，判决王广波及其前妻李某萍共同偿还孟某借款本金170万元及利息。该案已进入执行阶段，孟某追回借款160157.27元。
2012年年初，王广波以帮助李某2还透支款为由向被害人戴某借款46万元用于偿还其个人向李某2的借款。
2012年2月26日，王广波为偿还个人借款，以朋友做生意需要资金周转为由向孟某借款175万元，孟某以之前借款未偿还，孟妻孙某銮不同意借款为由拒绝向王广波出借。戴某知道孟某拒绝借款给王广波的理由，以其个人名义给孟某打借条，王广波给戴某出具借条，孟某将175万元打入王广波指定的帐户。2012年，戴某到枣庄市市中区人民法院起诉王广波及其前妻李某萍共同偿还其个人借款共计299万元。其中包含其报案被骗的46万元，以及其给孟出具借条，王广波给其出具借条的175万元。2014年1月16日，市中区人民法院以（2012）市中民初字第1138号民事判决书认定王广波已偿还本金63万元，判决王广波及其前妻李某萍共同偿还戴某借款258万元本金。李某萍对于与王广波共同承担债务不服提出上诉，该案经（2015）枣民一终字第27号民事裁定书裁定发回重审。2015年孟某到枣庄市市中区人民法院起诉戴某及其妻共同偿还借款175万元，2016年2月23日，市中区人民法院以（2015）市中民初字第3号民事判决书认定王广波向戴某借款175万元，戴某向孟某借款175万元，孟某与戴某之间的借贷关系成立，判决戴某及其妻共同偿还孟某借款175万元及利息。戴某不服提出上诉，二审正在进行中。2014年3月13日孟某报案，称其被王广波骗取345万元；同日戴某报案，称其被王广波骗取46万元。
2014年9月5日，王广波主动到公安机关投案。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
1、被害人陈述。
1）被害人孟某陈述。证实2014年3月13日报案，称被枣庄中国银行风险部的王广波骗了345万元。王骗孟钱有两个理由，一是替客户还贷款，客户续贷出来后就还钱；一是完成银行存款任务额。2012年1月10日王以替客户还贷为由借款80万元，按王的指定，其将20万元、16万元分别汇入朱瑞华的农信社帐户和中行帐户，44万元汇入刘某1农行帐户。2012年1月20日以完成存款任务借30万元，第二天又以同样理由借款30万元，同年2月22日以同样理由借款30万元。
同年2月26日，王以替客户还贷为由借款175万元。孟对王说：“你已经借我170万元没有归还，我不可能再借给你钱了，你找一个别的同学向我借钱，也算个担保，这样我才能借给你。”后来，王找到戴某，二人一起找到孟，孟告知戴，王借孟170万元不还，孟的妻子孙法銮是孟的财务，不同意再借给王钱，如果戴写借条，孙敢借给戴，王还不上，戴替王还。戴同意了。戴以自己的名义替王给孟写了一份借条，175万元汇入了王指定的叫李某1的商业银行账户。王借款时许诺月息5分，借款80万元后给了一个月的利息4万元。如果王说借款是用于归还个人债务，肯定不会借款给他。
2）被害人戴某陈述。证实2014年3月13日报案，其被王广波骗了46万元。戴与王是高中同学。2012年年初，王以李某2信用卡到期，帮忙归还透支款46万元。戴分两次向李个人帐户和公司帐户汇款46万元。之前，王还借款30万元，王补写了76万元的借条。2012年4月就找不到王了。后来，李找到戴问王发生了什么事，戴对李说帮忙还透支款的事情，李说根本没有这回事。觉得自己被骗了。
王问孟某借款175万元，王之前借孟的钱不还，孟说他对象不愿意再借钱给王，孟让戴写借条，这样才能借钱给王。出于帮助朋友，戴给孟打了175万元的借条，钱直接给了王；王说用几天就还，但是没有还。戴找孟想要回自己写的借条，遭到拒绝，2012年3月29日，就让王给戴补了175万元的借条。2012年戴到税郭法庭起诉王广波、李某萍夫妇还款299万元。299万元中含上述46万元、175万元。2014年1月16日法院判决二人共同还款258万元。王夫妇不服判决上诉，至今未判决。
2、证人证言及证人提交的相关书证。
1）证人刘某1证言。证实王广波向其借款，2012年1月其本人及对象朱瑞华帐户共计收到80万元。王欠其的钱全部还清。
2）证人刘某2证言。证实王广波向其对象孙某借款，至今尚欠120余万元。2012年2月23日收到孙某銮汇款30万元，这是王让其提供的帐号，王说将还款汇入了该帐号。但他没说资金来源。
3）证人李某1证言。证实其老板是李某2。2012年2月替李向王广波催要欠款，王于同年2月26日通过孙某銮帐户汇入其账户175万元。
4）证人杨某证言，证实王广波欠其130万元并提交借条及银行明细。证人孙某，证实王广波欠其70万元并提交借条。证人周某证言，证实王广波欠其160万元并提交借条。证人徐某证言，证实王广波欠其200万元并提交银行账户明细。
5）证人李某2的证言。证实双方有经济往来，感觉王至少欠其1千万元以上。与戴某没有任何经济往来；没有让王帮助其还过信用卡或银行贷款。
提交书证，证实双方明细帐。
3、书证。
1）（2011）市中民初字第1586号部分卷宗。证实殷某2011年1月20日欠王广波150万元的诉讼情况及判决、执行结果。
2）王广波起诉程某俊、王某欠款50万元的部分诉讼卷宗。
3）中国银行枣庄分行文件。证实2012年5月4日王广波被中国银行解除劳动合同。
4）借条、银行明细、民事判决书等。王广波向孟某借款情况以及孟某起诉王广波欠款170万元的判决结果及相关执行情况；孟某起诉王某道、王广波等人债权人撤销权纠纷案的判决书。
5）（2012）市中民初字第1138号民事案件，戴某起诉王广波、李某萍欠款299万元的部分卷宗，法庭审理过程中，王广波的代理人对欠款数额无异议，只是对归还的数额有异议。一审判决书判决王广波、李某萍给付戴某258万元借款。李某萍不服上诉，中院裁定1138号民事判决发回重审。
6）（2015）市中民初字第3号民事判决书。证实孟某起诉戴某欠款175万元，判决戴某及其妻张某九共同偿还借款。该判决未生效。
7）王广波工资证明。证实其2012年1、2、3、4月共计领取工资17824.04元。
8）户籍证明。证实王广波具有完全刑事责任能力。
5、被告人供述与辩解。证实王2014年9月5日主动到安徽蚌埠市公安局龙子湖分局主动投案自首。2012年1月至2月份期间，为了偿还个人借款，编造借款给他人资金周转的虚假理由，隐瞒借款是用于偿还个人债务的真实用途，以借款名义诈骗孟某345万元，戴某46万元。2011年10月，从刘某1处借款150万余元还给李某2，刘某1多次催要借款，2012年1月找到孟某以朋友急需用钱为由借款80万元；2012年1月，因李某2多次催要借款，在20、21日以朋友需要资金周转为由向孟某借款60万元。2012年2月，为了偿还刘某2的借款，以孙某需要资金周转为由向孟某借款30万元。2012年2月份，因李某2多次催要借款，以李某2需要资金周转为由向孟某借款175万元。孟以之前借款没有还，孟妻不相信王能还款为由拒绝借款。孟说可以找戴某帮忙，以戴的名义借款，因为都是同学，戴同意帮忙，戴以戴的名义从孟处借款175万元，给孟出具借条；王给戴写了175万元的借条，让孟将175万元汇入李某1的商业银行帐户。2012年1月，为了偿还向李某2的借款，以替李某2偿还银行透支款为由，借戴某46万元。个人没有资产用于偿还债务。
个人债务情况：2009底至2010年初，借款炒股，股市投资800万元至1000万元，其中个人所有200万元左右，其余都是借的；在股市亏损近400万元。个人债务约700万元，欠杨某122.2万元；欠周某140万元；欠徐某110万元；欠李思华15万元；欠朱满春60万元，欠戴某76万元。是否还欠李某2需要对帐。孟某扣划其前妻李某萍建行帐户7万元。
个人债权：约280万元。殷某欠款150万元，已起诉，孟某保全该债权，殷某还孟10万元。程某俊欠款48万元，亦起诉。神某清欠款30万元。吕某欠其10万元，王某欠其25万元，二人的名字记不清了。自己的轩逸轿车卖了还账给徐某了，一套住房家人居住着。个人户头基本无存款。
上述证据可以证实，被告人王广波在向孟某借款170万元、向戴某借款46万元之前已经负债累累，根据其当时个人工资状况以及经营能力，对其债务难以偿还。其编造替客户还贷，完成存款任务；替他人归还透支款的理由向孟某、戴某借款216万元用于偿还个人的部分债务，该借款数额特别巨大，其没有能力偿还。符合全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要关于明知没有归还能力而大量骗取资金的，可以认定具有非法占有的目的的规定。辩护人认为隐瞒自己真实财务状况，是每一个债务人举债时经常使用的手段，不能据此判断其非法占有的目的。但辩护人避开了被告人借款数额以及其明知没有偿还能力仍然大量借款的事实；据此辩护人关于否定被告人具有非法占有目的辩护意见不能成立。
关于上述款项，王广波与被害人均是同学，均出具了借条，且被害人均进行民事诉讼的公力救济，表象上看是民间借贷，但是被害人交付财物是基于错误的认识，即如果王广波告知是归还其个人借款，而不是用编造的理由，二被害人不会将钱借给王广波，对此被害人均有陈述，被告人王广波亦有供述；二被害人在经过公力民事救济之后才发现自己被骗，公力民事救济并不能否定王广波诈骗罪的犯罪构成。辩护人关于借贷有风险，非主观受蒙蔽的辩护观点与客观事实不符。
关于由王广波给戴某打欠条，戴某给孟某打欠条的175万元借款是否认定诈骗，第一，孟某对于王广波没有偿还能力不愿意向其借款是孟的真实意思表示；由戴某向孟出具借条后，将钱打入王广波指定帐户亦是孟真实意思表示；在此过程中，孟没有基于错误的认识给付。第二，戴某2012年即将该175万元作为自己的债权向王广波起诉，王广波应诉时对自己作为戴该175万元的债务人亦无异议，该民事案件判决王是戴该175万元的债务人，戴与王均未提出上诉。证明戴对该175万元自己是孟的债务人，是王的债权人有明确认识。综上，根据契约自由以及合同相对性的基本原则，王给戴出具借条，证明王向戴借款；戴向孟出具借条，证明戴向孟借款；给付钱款以及上述出具借条的过程都是真实意思表示，没有基于错误认识，该175万元不能认定为诈骗。该175万元的债权债务关系应由民事诉讼程序予以救济。
本院认为，被告人王广波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王广波主动投案，如实交代犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被害人与被告人之间系同学关系，社会危害性局限在三个同学之间，且被害人对被告人表示谅解，希望法院对其从轻处罚，本院可以依法对王广波酌情从轻处罚。关于追缴违法所得，因本案涉及的赃款均已提起民事诉讼，应由民事诉讼继续处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人王广波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郭 杰
人民陪审员 杨 军
人民陪审员 陶 涛
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 刘洪霞