湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终2266号
上诉人（原审原告）：四川亚泰建设有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区连江路二段**号。
法定代表人：谢志平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑亚军、潘婵媛，均为湖北中和信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：恩施州宏兴置业有限公司。住所地：湖北省恩施市航空路***号。
法定代表人：冯腾云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭正标、吴芳，均为湖北夷水律师事务所律师。
上诉人四川亚泰建设有限公司（简称亚泰公司）因与上诉人恩施州宏兴置业有限公司（简称宏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日受理本案，依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人潘婵媛，上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人谭正标、吴芳到庭参加诉讼，本案已经审理完毕。
亚泰公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判：1、宏兴公司向亚泰公司支付工程款34,110,816.06元。2、宏兴公司按照年24%的利率赔偿亚泰公司经济损失，包括：欠付履约保证金导致的经济损失以550万元为基数，自2013年1月15日起算；拖欠工程款导致的经济损失以28,610,816.06元为基数，自2015年10月31日起算；均计算至上述履约保证金和工程款实际清偿完毕止。3、亚泰公司对其施工完成的恩施市宏兴御景大厦在28,610,816.06元范围内享有优先受偿权。本案一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费等所有诉讼费用均由宏兴公司承担。事实与理由概括为：（一）一审判决违反法定程序，认定事实以及适用法律正确，应当依法撤销并予以改判。一审认定的涉案法律关系性质及效力，与亚泰公司起诉所主张的明显不一致，在此情况下一审法院未依法向亚泰公司进行释明，造成上诉人未能及时变更诉讼请求并就此进行举证，严重损害了上诉人的实体权利以及诉讼权利，属严重违反法定程序的情形。亚泰公司起诉时主张案涉《建筑工程施工承包合同》有效，故依据合同约定主张案涉工程款及违约责任。一审认定该合同及补充协议均为无效，但没有依法向亚泰公司释明。同时，宏兴公司依据无效合同收取的550万元工程返还款在被认定合同无效后应当予以退还。（二）一审判决认定本案基本事实以及适用法律错误，依法应予以改判。前述案涉《建筑工程施工承包合同》及补充协议已经被认定为无效，故其中约定的亚泰公司应当向宏兴公司返还10%工程造价款的条款应当为无效，其中涉及金额为7,841,998.37元。另外，对于鉴定评估报告中涉及的争议项目未获一审支持的部分，涉及金额为515,042.94元，亚泰公司已经完成举证责任，应当予以认定。同时，一审未支持安全文明施工费2,546,754.8元与双方约定的湖北省2008年建安工程定额文件要求不符，鉴定评估报告还存在遗漏、费率计算错误的问题，涉及金额2,508,717.05元。（三）一审判决未依法认定案涉工程质保期，并据此判定将工程总价款的5%全部作为质保金予以暂扣，属认定事实以及适用法律错误。
宏兴公司辩称：1、关于亚泰公司第一个诉讼请求，及上诉状第二部分，事实上否定了一审的工程鉴定报告结论，但在一审庭审中亚泰公司代理人当庭对鉴定报告确认部分没有提出异议，并且予以确认。因此，其不能在二审中推翻其在一审中作出了确认的证据，违反了民事诉讼禁止反言的原则。2、第二项诉求在一审中没有明确，一审判决已向亚泰公司释明，由其另行起诉主张权利，按照民事诉讼原则，法院不应就其没有提出的诉求作出判决。3、关于其第三项诉求，因第一、二项不成立，因此第三项诉求当然不成立。4、关于质保金的问题，到现在为止，亚泰公司还没有完成其合同义务及法定义务，工程至今未备案，在工程备案中应由亚泰公司提交的资料均没有提供。因此，一审对质保金作出的判决正确。
宏兴公司向本院提起上诉，请求将一审判决第二项宏兴公司向亚泰公司支付工程款11,904,458.91元改判为8,684,304.26元（完成工程备案前支付5,559,942.11元，完成工程备案后再支付3,124,362.15元）。判令亚泰公司承担一、二审全部诉讼费用。理由概括为：一审判决整体上尊重客观事实，适用法律正确，但部分事实认定有误。1、宏兴公司对湖北东方宏宇工程咨询有限公司在其出具的《关于恩施州宏兴房地产开发公司宏兴御景大厦工程造价鉴定意见书》中确定部分工程价款无异议，但一审判决中对争议部分的认定有不当之处。该部分的价款总计3,389,636.47元应不予认定。2、案涉工程款支付问题。亚泰公司至今未履行提交完整的施工资料进行工程备案的法定义务，按照双方约定的工程款支付方式，宏兴公司只应当支付到总工程款的90%。在一审庭审中，宏兴公司多次就此就行了阐明和抗辩，亚泰公司也承认该事实，但一审判决未对此进行认定，请求二审据此作出应支付工程款的准确判决。综上，请求二审法院据此予以判决调整。
亚泰公司辩称：1、双方2014年12月1日签订的补充协议虽然被一审认定为无效，但亚泰公司依法承建的涉案工程业经竣工验收合格，依照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，就工程款可以参照合同约定进行计算。根据鉴定意见书的结论，甲方指定分包项目的工程造价不含安全文明施工费，应为6,325,511.75元，宏兴公司的请求无法律依据。2、宏兴公司提出的所涉9个单项工程均由亚泰公司实际施工并验收合格，一审对上述施工事实已予以确认，据此应当依据鉴定书确认的工程造价结论全额计入涉案工程总造价。3、双方就涉案工程签订的全部合同及补充协议被一审法院认定为无效，合同的全部条款对当事人不具备约束力，宏兴公司主张依据无效合同约定的付款条件履行支付义务无法律以及事实依据，恳请二审驳回宏兴公司的全部上诉请求
亚泰公司一审诉讼请求：1、依法认定亚泰公司对宏兴公司开发建设的宏兴御景大厦项目的工程价款具有优先受偿权；2、判令宏兴公司向亚泰公司支付工程款3500万元（最终以审计结算价为准），并依约承担违约责任。诉讼过程中，亚泰公司将前述第2项诉讼请求变更为：判令宏兴公司向亚泰公司支付工程款4876.4万元并依约承担违约责任。
一审法院认定如下事实：2013年1月15日，恩施州宏兴房地产开发有限责任公司（简称宏兴开发公司）作为发包方（甲方）与亚泰公司作为承包方（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》，合同约定工程名称：恩施市宏兴御景大厦工程。工程概况：本合同中的工程为宏兴御景大厦工程的基坑支护、土建及安装工程总承包，建筑面积48000平方米；结构形式为框剪结构。工程地址：恩施市土桥大道195号。计价：1.合同工程总造价暂定约柒仟伍佰万元。具体计价方式为：以湖北省2008年建筑安装工程定额为依据，在工程直接费基础上综合所有费率后取费率24%作为总价，在总价基础上返还10%给甲方（即【定额直接费+材料价差+人工调差】*1.24=总价*0.9）作为最终合同结算价款。2.主要材料价格（钢材、水泥、商砼、砂石料、砌块）按照恩施州建设工程造价管理站发布的工程材料市场信息价为基础的主体施工期间信息平均价调差，人工费按照湖北省住建厅下发的最新相关文件执行。3.甲方要求使用指定品牌材料或者品牌产品的，乙方按照品牌购买的成交价格加8%的费用作为直接费后取费结算。4.消防工程、电梯工程、强弱电工程、进户门施工工程的配合费按照定额规定的1%计取。5.定额中的垂直运输费按照70%计算。另外，合同还对工程内容及承包范围、承包方式、工程工期及延期、付款、材料供应、工程质量、安全、文明施工、双方的权利义务、工程保修期限及质保金（工程总价款的5%）的支付、工程奖励、违约责任等进行了约定。《建筑工程施工承包合同》签订当日，亚泰公司向宏兴开发公司交纳了履约保证金550万元，该550万元保证金宏兴开发公司至今未退还亚泰公司。宏兴开发公司分于2012年11月30日、2013年3月18日向恩施市建设工程招投标管理办公室进行备案，并委托湖北中天招标有限公司对恩施市宏兴御景大厦建设项目基坑支护工程、恩施宏兴御景大厦建设项目进行招投标。涉案工程经招投标，亚泰公司分别中标涉案工程，于2013年4月20日与宏兴开发公司签订《建设项目工程总承包合同》及《关于恩施宏兴·御景大厦施工合同的补充协议》，该两份合同在恩施市住房和城乡建设局进行了备案。《建设项目工程总承包合同》中约定工程名称：宏兴·御景大厦。工程批准、核准或备案文号：恩市发改投资【2012】136号。工程内容及规模：宏兴·御景大厦设计施工图纸范围内的总承包，规模47054.92㎡。工程所在省市详细地址：恩施市舞阳街道办事处土桥大道195号。工程承包范围：设计施工图纸和发包人指令单范围内的全部内容。工程主要生产技术（或建筑设计方案）来源：重庆大有设计院设计的施工图纸和现有的国家施工验收规范。设计开工日期（绝对日期或相对日期）：2013年4月20日（以开工令为准）。施工开工日期（绝对日期或相对日期）：2013年4月20日。工程竣工日期（绝对日期或相对日期）：2015年4月20日。工程施工质量标准：达到国家现行工程质量验收合格标准。合同价格为人民币（大写）：伍仟柒佰陆拾陆万零玖佰零陆元壹角壹分（小写金额：57,660,906.11元）。详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减款项外，合同价格不作调整。合同专用条款还约定发包人代表的姓名：刘俊明。发包人代表的职务：公司副总。发包人代表职责：代表建设单位负责现场施工管理。监理单位名称：恩施州同欣工程建设管理咨询有限公司。工程总监理姓名：刘云双。监理的范围：监理合同约定的范围。监理的内容：质量、进度、投资控制安全、合同管理及协调甲乙双方关系。监理的权限：法律、法规及管理合同约定的权限。承包人项目经理姓名：粟伟。项目经理职责：按照施工合同和设计文件严格施工，确保安全生产，按期交付合格工程。项目经理权限：参与项目招标和签订合同，组建项目部，组织工程项目的生产经营。需要质检的隐蔽工程和中间验收部位的分类、部位、质检内容、标准、表格和参检方的约定：需要进行隐蔽验收的工程环节，必须按要求验收后才能进入下一步工序工程。工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间：《补充协议》。《补充协议》对工程进度款的支付时间和支付条件进行了约定，且约定留工程总价款的5%作为质保金，根据保修年限分年支付。2014年12月1日，宏兴开发公司（甲方）与亚泰公司（乙方）签订《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》，甲方委托代理人刘俊明、乙方委托代理人易文胜分别在该补充协议上签字。该补充协议就2015年1月15日《恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同》中未尽事项特作以下补充约定：1.外墙漆、窗、栏杆、暖通、外墙石材、按分项工程总造价的8%的费用作为直接费基础上综合所有费率后取费24%作为总价，在总价基础上返还10%给甲方作为最终合同结算价款；2.甲提供材料按信息价加8%的费用作为直接费基础上综合所有费率后取费24%作为总价，在总价基础上返还10%给甲方作为最终合同结算价款；3.甲指定品牌材料按制定价加8%的费用作为直接费基础上综合所有费率后取费24%作为总价，在总价基础上返还10%给甲方作为最终合同结算价款；4.电梯、空调、消防、弱电、进户工程按1%提取配合费，税金、管理费由分包公司自行承担；5.甲提供材料费在税前扣除，工程结算范围内价格按信息价扣除，超出部分价格按市场价扣除。其他约定：1.指定专业班组、指定品牌材料工程款进出走乙方资金账户；2.税收、管理费由乙方缴纳；3.安全责任由乙方承担；4.各分项工程的安全管理责任由乙方负责承担。本协议生效：本协议生效后，即成为《恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同》不可分割的组成部分，与《恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同》具有同等法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。涉案工程于2013年5月22日取得编号422801201305220201《建筑工程施工许可证》，2013年7月11日经同欣工程建设监理咨询有限责任公司审核同意，于2013年7月12日开工。2013年11月12日，恩施宏兴御景大厦建设项目基坑支护工程经建设单位宏兴开发公司、勘查单位中南勘查设计院（湖北）有限责任公司、设计单位中南勘查设计院（湖北）有限责任公司、监理单位恩施自治州同欣工程建设监理咨询有限责任公司、施工单位亚泰公司（以下简称五方）验收合格。恩施宏兴御景大厦于2015年11月18日竣工，亚泰公司于2015年11月25日分别将恩施宏兴御景大厦基坑工程、恩施宏兴御景大厦主楼工程工程项目竣工结算资料交付给宏兴公司，总监理工程师刘元双、接收人吴绍斌分别在《工程项目竣工结算资料交接单》上签字盖章。2016年1月18日，建设单位、监理单位、设计单位、勘查单位、施工单位、质监单位、安监单位共同参加，形成《恩施宏兴御景大厦竣工验收会议纪要》，恩施宏兴御景大厦于2016年1月20日经五方验收合格。
诉讼中，宏兴公司于2016年3月11日向一审法院申请组织对涉案工程项目依据与宏兴公司于2013年1月15日签订的施工合同确定的计价原则、工程量以施工图纸及现场签证单为准进行决算，一审法院依法委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司于2016年10月30日作出鄂东咨价鉴函【2016】第008-1号《关于恩施州宏兴房地产开发有限责任公司宏兴·御景大厦工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》），鉴定结论意见为：（一）鉴定确定部分合同结算价款为：62,187,809.06元（详宏兴御景大厦造价鉴定汇总表）。（二）鉴定争议部分合同结算价款为：2,941,873.99元（详宏兴御景大厦造价鉴定汇总表）。（三）甲方指定分包项目：1.补充协议有效的情况下结算价款为5,692,960.58元；其中含甲方指定分包由施工单位代付的项目造价4,705,441.72元（详宏兴·御景大厦造价鉴定汇总表及详甲方指定分包汇总表）。2.补充协议无效的情况下结算价款为53,081.56元；结算价款中甲方指定分包项目造价已经扣减（详宏兴御景大厦造价鉴定汇总表）。（四）私房工程（该部分与宏兴御景大厦造价无关，但由宏兴开发公司委托由亚泰公司实施完成）鉴定结算价款为227,551.88元。（五）安全文明施工费（此部分造价为争议造价）鉴定造价为（详宏兴御景大厦造价鉴定汇总表）：1.鉴定确定部分项目安全文明施工费的结算价款为2,190,406.26元；2.鉴定争议部分项目安全文明施工费的结算价款为94,255.13元；鉴定私房部分项目安全文明施工费的结算价款为7,417.96元。宏兴·御景大厦造价及结算价款鉴定汇总表如下：
宏兴·御景大厦补充协议约定由施工方代付的甲方指定分包项目汇总表如下：
名称
项目名称
工程量
单价
合价（元）
1
干挂石材
2541.72（㎡）
420/㎡
1037522.4
2
真石漆
19194.1（㎡）
72/㎡
1381975.2
3
窗
4649.59（㎡）
398/㎡
1850536.82
4
楼梯及窗户栏杆
2166.2（m）
179/m
387749.8
5
屋面栏杆
252.25（m）
70/m
17657.5
6
合计
4705441.72
一审委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对《工程造价鉴定意见书》中“宏兴·御景大厦造价及结算价款鉴定汇总表”中争议部分第11项、第12项、第13项、第14项、第15项、第16项、第20项、第22项、第23项进行补充鉴定，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司于2017年1月5日作出《关于恩施州宏兴房地产开发有限责任公司宏兴·御景大厦工程造价补充鉴定意见书》（以下简称《工程造价补充鉴定意见书》。补充鉴定意见为：维持原鉴定结论意见。
2016年3月22日，宏兴公司申请法院对两份2015年11月25日《工程项目竣工结算资料交接单》中建设单位处宏兴公司印章真伪及2014年12月1日《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》中甲方处宏兴公司印章真伪进行鉴定，一审依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2016年5月13日作出西政司法鉴定中心【2016】鉴字第1350号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.签约时间为“2014年12月1日”、甲方为“恩施州宏兴房地产开发有限责任公司”、乙方为“四川亚泰建设有限公司”的《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》原件上落款部位“委托代理人”处的“恩施州宏兴房地产开发有限责任公司”红色印文，与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖。2.标称时间为“2015.11.25”、建设单位为“恩施州宏兴房地产开发有限责任公司”、竣工图共22页的《工程项目竣工结算资料交接单》原件上落款部位“建设单位（盖章）”处的“恩施州宏兴置业有限公司”红色印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖。3.标称时间为“2015.11.25”、建设单位为“恩施州宏兴房地产开发有限责任公司”、竣工图共127页的《工程项目竣工结算资料交接单》原件上落款部位“建设单位（盖章）”处的“恩施州宏兴置业有限公司”红色印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖。
刘俊明因2014年12月1日《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》中甲方处宏兴公司印章被伪造向湖北省恩施市公安局报案，湖北省恩施市公安局于2016年11月25日立案侦办，截止目前尚未结案。宏兴公司以恩施市公安局立案侦查的上述刑事案件的审理与本案的审理有利害关系为由，于2016年12月7日向一审法院申请对本案中止审理。一审认为，《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》中甲方处“宏兴公司”印章虽经鉴定非宏兴公司的印章，但委托代理人处刘俊明的签字系其本人所签，故宏兴公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。
庭审中，双方当事人均同意以湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司作出的鄂东咨价鉴函【2016】第008-1号《关于恩施州宏兴房地产开发有限责任公司宏兴御景大厦工程造价鉴定意见书》作为双方结算工程款的依据，一致认可宏兴公司已向亚泰公司支付工程款50,678,576.60元，于2016年1月20日之前已支付工程款48,465,976.60元，于2016年1月22日支付工程款12,600元，于2016年5月16日支付工程款220万元，于2017年1月25日支付工程款20,000元。2016年12月27日，宏兴公司向一审法院账号17×××13打款20万元，备注：标的款（廖大斌工程款）。2017年1月13日，亚泰公司向法院申请先予执行，要求宏兴公司先行支付亚泰公司工程款150万元，用于支付亚泰公司拖欠农民工工资。一审裁定予以准许。宏兴公司在一审法院作出裁定后，于2017年3月13日向一审法院账号17×××13打款20万元，备注：标的款（宏兴支付亚泰工程款）。
诉讼中，亚泰公司向一审法院申请财产保全，一审法院于2016年1月29日作出（2016）鄂28民初2号民事裁定书，裁定：一、冻结宏兴公司银行账户存款人民币3500万元；二、中国大地财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在诉讼财产保全责任保险限额范围内承担保证责任。亚泰公司于2016年5月10日向法院申请解除对宏兴公司以下账户的冻结，分别是：账号尾号为4894，开户行为恩施市航空路信用社（现为恩施农村商业银行航空路支行）的账户；账号尾号为1002，开户行为恩施市航空路信用社（现为恩施农村商业银行航空路支行）的账户；账号尾号为0707，开户行为中国建设银行土桥支行的账户的保全措施。一审于2016年5月11日作出（2016）鄂28民初2号之一民事裁定书，裁定解除对上述三账号的冻结。2016年10月13日，亚泰公司向法院申请解除对宏兴公司银行账户的冻结措施。一审法院于2016年10月13日作出（2016）鄂28民初2号之三民事裁定书，裁定解除对宏兴公司银行账户的保全措施。2016年10月13日，亚泰公司向一审法院申请查封宏兴公司开发的“宏兴御景”大厦1层、可售住房等固定资产，保全价值共计3500万元。一审法院于2016年10月17日作出（2016）鄂28民初2号之四民事裁定书，裁定：在3500万元范围内查封宏兴公司开发的宏兴御景大厦1层、可售住房等固定资产。
另查明，亚泰公司成立于1999年11月10日，注册资本陆仟万元人民币，房屋建筑工程施工总承包为壹级。公司法定代表人于2017年3月由彭邦海变更为谢志平。宏兴公司成立于2007年6月22日，注册资本壹仟万元整，经营范围包括房地产开发、商品房销售。2015年3月宏兴开发公司更名为本案中的宏兴公司。
一审认为，综合亚泰公司的起诉理由及宏兴公司的答辩意见，本案争议的焦点为：一、涉案《建筑工程施工承包合同》、《建设项目工程总承包合同》、《关于恩施宏兴·御景大厦施工合同的补充协议》及《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》的效力如何认定；二、涉案工程造价的数额及宏兴公司还应向亚泰公司支付工程款的数额；三、宏兴公司是否应承担违约责任及如何承担违约责任。对此，一审分析评判如下：
一、关于涉案《建筑工程施工承包合同》、《建设项目工程总承包合同》、《关于恩施宏兴·御景大厦施工合同的补充协议》及《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”涉案工程为商品住宅建设项目，属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。宏兴公司与亚泰公司未经过招投标，双方于2013年1月15日签订《建筑工程施工承包合同》，宏兴公司将涉案工程发包给亚泰公司施工，违背了上述法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方签订的《建筑工程施工承包合同》应认定为无效。双方基于《建筑工程施工承包合同》于2014年12月1日签订的《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》亦认定为无效。后双方虽形式上通过招投标于2013年4月20日签订了《建设项目工程总承包合同》和《关于恩施宏兴·御景大厦施工合同的补充协议》，但由于双方已预先确定了中标人，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，使招标投标流于形式，系明招暗定、串通投标，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款的规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方于2013年4月20日签订了《建设项目工程总承包合同》和《关于恩施宏兴·御景大厦施工合同的补充协议》亦应认定无效。因亚泰公司已施工完成涉案工程并经竣工验收交付宏兴公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”亚泰公司有权参照合同的约定向宏兴公司主张涉案工程价款。双方于2013年1月15日签订《建筑工程施工承包合同》后，双方就涉案工程进行了形式上的招投标签订合同并进行了备案，双方又于2014年12月1日针对《建筑工程施工承包合同》签订《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》，由此可见，双方实际履行的合同为《建筑工程施工承包合同》及《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》。湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司依据《建筑工程施工承包合同》及《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》中关于结算的条款作出的《工程造价鉴定意见书》应作为双方结算工程款的依据。
二、关于涉案工程造价的数额及宏兴公司还应向亚泰公司支付工程款的数额的问题。《工程造价鉴定意见书》中关于合同结算价款确定部分62,187,809.06元，一审予以认定。《工程造价鉴定意见书》中关于合同结算价款争议部分：1、关于甲方（宏兴公司）指定分包项目，《〈恩施州宏兴御景大厦建筑工程施工承包合同〉补充协议》甲方处印章虽经鉴定不是宏兴公司印章，但甲方委托代理人处刘俊明的签字系其本人所签。刘俊明系涉案工程宏兴公司一方的现场负责人，刘俊明的签字系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”刘俊明在该补充协议上的签字行为在法律上即视为宏兴公司自身的行为，宏兴公司应受该补充协议的约束。故依据该补充协议鉴定的结算价款5,692,960.58元应予以认定，扣除甲方指定分包由施工单位代付的项目造价4,705,441.72元，宏兴公司应向亚泰公司支付987,518.86元。2、关于私房工程鉴定结算价款227,551.88元，宏兴公司在庭审答辩中予以认可，亚泰公司亦未提出异议，应当予以认定。3、关于安全文明施工费，《建筑工程施工承包合同》约定的计价规则为：以湖北省2008年建筑安装工程定额为依据，在工程直接费基础上综合所有费率后取费率24%作为总价，在总价基础上返还10%给甲方（即【定额直接费+材料价差+人工调差】*1.24=总价*0.9）作为最终合同结算价款。合同文字表述取费以“工程直接费”为基础，合同公式又表述以“定额直接费”为基础，合同约定前后矛盾。安全文明施工费按规定是按直接费为基础取一定费率计算的，因本案中合同约定的综合所有费率后取费率24%已经达到甚至超过了费用定额正常计取的综合费率，故本案安全文明施工费不再计入涉案工程造价。4、关于中厅及自动扶梯高支模鉴定结算价款6,157.85元，该部分计算的依据来源于高大模板专项施工方案，是措施项目，施工方案经过了监理工程师和监理单位的签字盖章，且亚泰公司对该措施项目实际进行了施工，对争议部分予以认定。5、关于安全整改方案鉴定结算价款61,773.90元，该部分计算的依据来源于高空坠物防护方案，防护方案经过了监理工程师和监理单位的签字盖章，并且安全整改方案不属于一般性的安全文明施工措施，属于特殊性的防护措施，是必须施工的项目，故对该争议部分予以认定','2018-10-11
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