浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉南民初字第2219号
原告：夏某某。
委托代理人：朱甲。
被告：南通××司，住所地：嘉兴市××区××路××
综合楼××楼。
负责人：王甲。
委托代理人：张某、王乙。
被告：南通××司，住所地：江苏省南通市××新村×
×幢。
法定代表人：朱乙。
委托代理人：陈某某。
原告夏某某与被告南通××司（下称第一被告）、被告
南通××司（下称第二被告）建设工程分包合同纠纷一案，本
院于2009年10月30日立案受理。依法适用普通程序，并组成合
议庭，于2009年12月21日、2010年2月5日两次公开开庭进行了
审理。原告委托代理人朱甲、第一被告委托代理人张某、第二
被告委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年3月27日，原告与第一被告签订《承包
合同》一份，承包第二被告承建的常某某能光电有限公司（下
简称常某某能）建设项目。合同签订后，原告向第一被告支付
保证金300万元。随后，原告按第二被告与常某某能所签订的《建设工程施某某同》进场施工。由于常某某能资金未能到位
，工程无法正常进行施工。该项目没有正式施工的明确时间，
故原告要求与第一被告解除《承包合同》，返还300万元保证
金并计算违约金。第一被告为第二被告的分支机构，第二被告
应当为第一被告的债务承担连带清偿责任。请求判令：一、解
除原告与第一被告签订的《承包合同》；二、第一被告返还原
告履约保证金300万元、违约金465510元（按银行同期贷款利
率的四倍，暂计算至2009年10月28日，要求计算至实际支付日
止），合计34565510元；三、第二被告对第一被告的债务承担
连带清偿责任；四、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原
告变更了第一项诉讼请求，即要求判决确认原告与第一被告签
订的《承包合同》无效。
第一被告辩称：一、原告起诉本被告要求解除承包合同
及返还履约保证金相应的违约金是没有合同依据也没有法律依
据；二、从原告的具体请求来看也是不能成立的。关于原告主
张合同无效的问题，第一被告认为合同是有效的，该合同行业
普遍存在的，是项目责任的经营管理行为。
第二被告辩称：一、根据2009年3月27日原告与第一被告
签订的合同，约定“乙方自愿要求对该工程进行承包，自负盈
亏”应当包括对保证金的支付；二、根据补充条款第三项“为
了确保……交纳履约保证金”，也就是说原告交给第一被告的
履约保证金仅仅是通过第一被告直接汇到了业主方，第一被告
并没有实际拿到原告的保证金，这保证金是原告为了履行合同
约定而通过第一被告支付给业主方的履约保证金；三、原告证据中没有反映建设工程施某某同没有施工及常某某能资金未能
到位致使工程无法施工，原告无事实依据；四、原告要求判令
解除原告与第一被告签订的承包合同，原告并没有提到第一、
第二被告违反合同约定，也无任何法律规定应承担违约金，所
以原告要求解除承包合同，并返还300万保证金及违约金的理
由及法律依据都不存在。另外，关于原告的身份认定问题，第
二被告一直认为原告是第二被告的项目经理，以工程负责人的
身份对常某某能项目进行管理，故原告认为承包合同无效是没
有道理的。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、《承包合同》一份，由原告和第一被告签订，证明承
包合同第一项“工程某况的内容、地点，承包范围，价款……
”与第二被告与业主签订的工程甲是一致的，原告认为是整体
转包，是非法转包的，是无效的。承包人是原告个人，承包人
没有建筑资格，其不具备承接建筑合同的资质，与原告签订的
合同是无效的。合同第5页，履约保证金300万的交纳是根据无
效合同的无效条款。
第一被告质证认为，对真实性无异议。需要说明的是原
告提出适用的条款及所要证明的内容与本案没有意义，工程某
况中说明承包工程范围内容和两被告与常某某能签订的工程是
同一工程，没有出入。从原告提供的证据来看，原告所交纳的
保证金就是被告需要向业主交纳的保证金，在合同中也写的很
清楚。原告方提到“由于建设资金未及时到位……”，原告虽
然未指出所要证明的目的，第一被告认为在向业主索赔的过程中，主体是原告，工程本身的收益及主要管理方也是原告，原
告自愿对该工程进行承包，自负盈亏，独立承担法律责任。
第二被告质证认为，真实性无异议，同意第一被告的观
点。对于非法转包问题，因原告本身是第一被告的经理，故不
存在非法转包的问题。事实上是原告自愿承包某某，符合法律
的规定，在履行过程中，已经按照承包合同实际履行，不存在
原告所说的正在进场准备施工，事实上原告已经进场施工了一
部分。
2、《建设工程施某某同》一份，系第二被告与常某某能
签订的总包合同，证明工程范围与承包合同的范围是一致，工
程是整体转包，是法律禁止的。合同第17页44条合同解除”发
生本通用条款26.4停止施工56天……”44.4项”发包人承包人可
以解除合同，一方违约导致合同无法履行”，证明第二被告与
常某某能的合同早已发生解除合同的客观事实，所以整个工程
因为总合同的业主方的违约致使整个工程无法在继续施工下去
，所以承包合同也无法履行，也符合解除的条件。
第一被告质证认为，对真实性无异议。该合同的补充条
款中，对保证金的给付方式及给付的数额都有详细的规定。
第二被告质证认为，同意第一被告的质证意见。
3、收款收据二份，证明原告向第一被告交纳300万保证
金的事实。第一被告质证认为，对真实性无异议，但第一被告
认为该证据不能单独作为证据使用，应结合保证金的去向和用
途，第一被告收到保证金后转到了业主处。第二被告质证认为
，对真实性无异议，对关联性有异议，不能证明第一被告直接收取了原告保证金。
4、告知函一份附快递单，证明2009年9月24日原告要求
解除合同，退还保证金，并向第一被告发出的告知函。第一被
告质证认为，告知函是收到的，对于原告提出的告知函是单某
主张解除双方的承包合同，第一被告认为没有合同依据和法律
依据，原告的证明内容不能成立。第二被告质证认为，对真实
性无异议，但对关联性有异议，这个只是原告的一面之词，不
能证明什么。
5、第一被告给常某某能的告知函一份（2009年9月9日）
，证明2009年9月9日第一被告已经要求解除与常某某能的合同
。第一被告质证认为，对真实性无异议，需要说明的是，因为
工程本身是由原告负责的，工程由于业主的原因，原告和被告
方某某与常某某能打官司，要求解除合同，所以函是由第一被
告出具的，函的内容是否得到对方的认可及司法机关的认可，
目前还不清楚。第二被告质证认为，对真实性无异议，关联性
有异议，与原告所举证的内容无关。
第一被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、《建设工程施某某同》一份（与原告证据二相同），
证明双方承包工程的概况，及相关当事人的权利义务等情况，
需特别说明的是补充条款中第47条第九项，第二被告与常某某
能特别约定，合同签订之后，“乙方开出汇票300万人民币，
该保证金双方同意存入……”，该保证金在本合同工程项目主
体封顶之日起十日内一次性退还乙方，本案的乙方应该是包括
第二被告和夏某某。保证金退还的前提是有关工程的项目无论是正常进行下去还是工程进行不下去，应该是达到基本结束后
保证金才存在退还，并不是随时可以退还的。原告质证表示，
对合同的真实性无异议。第二被告表示无异议，并同意第一被
告的意见。
2、承包合同一份（与原告证据一相同），证明原告本人
自愿要求对该工程进行总体承包某某，自负盈亏，独立承担经
济与法律责任。合同第五页第四项中的工程支某某式，原告和
第一被告明确约定，为确保施工合同及本承包合同的全面履行
，原告在签订本责任书的同时交纳履约保证金，履约保证金就
是甲方与业主单位签订的合同中所指的履约保证金，即本案诉
争的300万保证金。保证金要等工程竣工验收后，满足施工合
同的要求后全额退还，特别注明无论什么情况下，保证金是不
计息的。原告质证认为，对真实性无异议，但对第一被告的证
明目的有异议，本案工程是整个工程的总体转包，是建筑法上
明确禁止的。第二被告质证认为，真实性无异议。
3、汇票申请书二份、银行汇票二份、收据二份，证明原
告的保证金通过第一被告就转交给了常某某能的事实。原告质
证认为，对于第一被告收到原告支付300万保证金后支付给了
金坛市直溪镇财政所，对资金去向没有异议，但原告认为钱款
的去向与本案没有关联性。第二被告质证认为，同意第一被告
的意见。
4、受理通知书、民事裁定书、民事诉状各一份，证明原
告的保证金已通过其他法律途径追讨，在本案受理后，原告又
在南通市中级人民法院立案，属于重复诉讼。原告质证认为，真实性无异议，但这几份证明恰恰能够证明第一、二被告已向
法院起诉并提出要求解除建设工程乙总合同，原、被告之间签
订的合同所依赖的施工合同已经是不存在了，是无法履行了。
证明原告在诉状中陈述的事实。至于被告和常某某能之间的请
求能否法院确认，与原、被告没有关联，至少被告表示要解除
合同，不再履行总合同的意思。这三份证据可以证明300万元
保证金是发生了两个法律关系，原、被告是基于承包合同支付
300万元保证金，被告和常某某能发生支付300万元的保证金的
事实，而这300万元保证金是由第二被告出面向常某某能要求
返还的，所以被告自己向常某某能主张要求保证金的行为，足
以说明其与常某某能是另一合同的相对关系。第二被告质证认
为，真实性无异议。
第二被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、夏某某、潘某某的名片各一张，证明夏某某是嘉兴分
公司聘用的项目经理。原告质证后对其真实性有异议，表示不
能确认。第一被告对真实性无异议。
2、任甲（2009年4月1日）一份，证明第一被告任乙告为
常某某能项目的项目负责人，履行公司的管理行为，是项目经
理。原告质证认为，对真实性有异议，这是第一被告单某制作
，原告并未收到。第一被告表示认同第二被告的意见。
3、加工定作合同一份，证明原告代表第一被告与第三方
签订的合同，履行现场管理的职责。原告质证认为，对其真实
性无异议，但与原告无关，不能证明原告系第一被告的项目经
理或职工。第一被告表示无异议。4、印章管理一份，证明原告代表公司对外签订合同，履
行公司的管理制度。原告质证对其真实性无异议，但对被告的
待证事实有异议。第一被告对真实性无异议。
5、收款收据三张，收款方为海盐县元通华城钢结构制造
厂，付款方为第一被告项目经理夏某某即原告，该证据进一步
证明原告以第一被告项目经理的身份对外进行活动，履行项目
经理的职责。原告质证后表示有异议。第一被告质证后对其真
实性无异议。
结合原、被告举证、质证情况，本院认证认为，原告提
供的证据1、2、3、4、5，其真实性两被告均无异议，本院予
以确认。第一被告提供的证据1、2、3、4，原告及第二被告均
无异议，本院予以确认。对于第二被告提供的证据，其欲证明
原告系常某某能建设项目的项目经理，对该事实本院予以确认
。但对于被告认为原告系第一被告公司人员，系该公司的经理
，对此，被告并未提供相应的劳动合同，被告庭审中也表示只
在此项目上是项目经理，双方无其他关系，本院认定原告与第
一被告并无劳动关系，原告不是第一被告单位员工。
经审理，本院认定的事实如下：2009年1月9日，常某某
能与第二被告签订《建设工程施某某同》一份，合同分四部分
即协议书、通用条款、专用条款和补充条款，合同约定常某某
能作为建设单位将“直溪镇光电城（新建生产非晶太能薄膜电
池项目）”发包给第二被告建设施工，工程地点为直溪镇工业
集中区横二路58号，工程甲为：钢结构厂房7.5万㎡，土建及
附属用房约4万㎡（一期）；工程承包范围：土建（含桩基）、水电安装、消防及道路围墙、管网、绿化、室内外装饰等附
属设施、包工包料、总承包施工。合同价款为暂定价11500万
元。合同附补充条款即47条，其中第9项约定，合同签订后，
第二被告开出汇票300万元作为保证金交存到金坛市直溪镇人
民政府财政所帐户，保证金在本合同工程项目主体封顶之日起
十日内一次性退还第二被告等。上述合同签订后，第二被告下
属嘉兴分公司即第一被告于2009年3月7日与原告签订《承包合
同》一份，第一被告作为发包人（甲方），原告为承包人（乙
方），合同约定的工程项目、名称、工程地点、承包范围、建
筑面积、合同价款等和第二被告与常某某能签订的《建设工程
施某某同》一致，承包合同第二条“乙方承包指标中”第1项
约定，原告按工程竣工决算价的土建7%、钢结构7.5%净上缴第
一被告综合管某某调费（各项规费按实代收代缴），第一被告
根据工程丙到位情况按比例提取，工程竣工交付使用后按实结
算。合同规定乙方承包形式为：乙方为本项目的承包人，对本
项目的施工生产、质量、安全、资金管理等管理向甲方负责，
实行自负盈亏、独立承担经济、法律责任。合同还约定了双方
的权利、义务。其中第六条（三）项补充条款约定，乙方即原
告在签订本责任书的同时缴纳保证金（甲方向业主缴纳的履行
保证金作为本合同履行保证金）。工程竣工验收，满足施工合
同及本责任书的要求后全额退还（保证金不计利息）等。原告
分别于2009年1月19日、2月26日将两笔150万元，合计300万元
工程保某某交付给第一被告。第一被告又分别于2009年1月19
日、2月27日开具银行汇票两份，合计金额300万元，收款人为金坛市直溪镇财政所，常某某能分别于2009年1月20日、2月27
日出具收款收据两份，确认收到第一被告工程保某某300万元
。
上述合同签订后，在履行合同过程中，第二被告认为建
设单位即常某某能资金未到位、相关手续及施工条件未办妥等
原因，致使第二被告与常某某能施工合同无法履行，并向常某
某能提解除双方合同，因双方经协商无法达成一致，第二被告
于2009年10月27日以常某某能为被告向常甲市中级人民法院提
起诉讼［（2009）常乙一初字第0033号］，要求法院判决确认
解除《建设工程施某某同》，常某某能返还保证金300万元、
赔偿利息损失148050元及相关款项合计10782408.95元等。该
案正在审理过程中。原告于2009年10月30日诉至本院，要求支
持其诉请。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原告是否为第一被
告内部职工，原告与第一被告签订的承包合同是否为企业内部
承包合同。本院认为，原告与第一被告之间未订立过劳动合同
，双方并未形成劳动关系，原告不是第一被告的内部职工。所
谓企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包某某责
任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议；该类合
同以企业与职工的劳动（人事）关系为基础，合同中含有工资
福利等有关劳动关系权利义务方面的内容。本案中原告非第一
被告职工，双方无劳动关系，因而承包合同并非内部承包。二
、关于承包合同的效力问题。第二被告在承建常某某能建设项
目后，将整个工程项目转包给原告施工，被告只负责收取相应的管理费用。而原告作为个体不具备建筑工程的施工资质。根
据我国《建筑法》第二十六条、第二十八条和最高人民法院《
关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第
一条、第四条的规定，即承包建筑工程的单位应当持有依法取
得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企
业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止承
包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将
其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人
。原告与第一被告签订《承包合同》违反上述法律强制性规定
，该《承包合同》无效。虽两被告举证证明已任乙告为该项目
的项目经理，从而认为双方系内部承包，承包合同为有效。本
院认为，本案合同非内部承包合同，原告承包该工程后，由被
告任命为项目经理进行工程项目建设，该做法在违法转包工程
中普遍存在，但并不能改变工程违法转包的性质，故对两被告
的该抗辩意见，本院不予采纳。三、本案责任的承担问题。第
一被告系第二被告的派出机构，不具有独立法人资格，其民事
责任应由第一被告承担。根据我国《合同法》第五十六条及第
五十八条规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后
，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿
对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应
的责任。本案中被告依据该无效的承包合同收取的保证金应当
返还原告。虽然该保证金已由两被告直接汇入常某某能公司，
两被告未实际取得，但根据合同相对性原理，原告应向被告主张权利，被告向常某某能主张权利。事实证明，第二被告已通
过诉讼程序向常某某能进行了主张。对于原告要求两被告赔偿
违约金465510元，因双方签订的合同无效，原告要求被告支付
违约金无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法
》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
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