四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015)川知民终字第117号
上诉人（原审原告、反诉被告）郑学超，男，汉族，1934年6月27日出生。
委托代理人安志民，绵阳市均衡法律服务所法律工作者。
上诉人（反诉原告、原审被告）成都宝能开特电气制造有限责任公司，住所地：四川省成都市成都高新区桂溪工业园。
法定代表人伍建昌，该公司董事长。
委托代理人杨曼曼，四川致高守民律师事务所律师。
委托代理人朱劲松，四川致高守民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川久信科诚信息技术有限公司，住所地：四川省绵阳市绵山路64号1402辅楼。
法定代表人颜传彬，该公司董事长。
委托代理人卢成骁，该公司员工。
上诉人郑学超与上诉人成都宝能开特电气制造有限责任公司（以下简称宝能开特公司）、被上诉人四川久信科诚信息技术有限公司（以下简称久信科诚公司）技术合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人郑学超及其委托代理人安志民，上诉人宝能开特公司的委托代理人杨曼曼、朱劲松，被上诉人久信科诚公司的委托代理人卢成骁到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年7月7日，成都合力脉动软件技术有限公司（甲方）（以下简称合力脉动公司）与郑学超（乙方）签订《合作协议》。协议约定甲乙双方共同合作，以品牌POWERCAT(英文名)、宝能开特（中文名）推进“晶闸管控制的矿热炉动态无功补偿装置”系列产品以及承接相关其他电器、电力、节能工程。双方一致同意以“四川久信科诚信息技术有限公司”作为商务运行平台，双方的合作是唯一性和排他性的，即在国内（江苏、安徽、陕西汉中乙方之前已经合作的企业除外）进行“晶闸管控制的矿热炉动态无功补偿装置”系列产品的开发只能在甲方主导下通过久信科诚公司并以久信科诚公司名义对外进行商务活动，双方均不得以任何名义单独在国内从事商务活动。乙方不得授权或参与其他企业在国内从事相应业务。甲方负责市场推广和商务运行，指导久信科诚公司具体操作，乙方负责产品、方案设计和技术支持。双方在推广“晶闸管控制的矿热炉动态无功补偿装置”系列产品时使用乙方的设计和方案。若由于乙方的设备产品（或工程设计）原因，造成产品无法验收，或不合格，则由乙方承担由此造成的一切损失。协议约定在订立合同后十五个工作日内，甲方向乙方支付人民币2万元作为合作的技术入门费用，双方提供久信科诚公司与用户签订“晶闸管控制的矿热炉动态无功补偿装置”商务合同的前三单合同，甲方给予乙方合同实收金额6%作为乙方个人收益，从第四单合同起，甲方每签订一台“晶闸管控制的矿热炉动态无功补偿装置”商务合同，需向乙方支付人民币2万元作为乙方个人收益。双方合作时间为期四年，即从2008年7月7日至2012年7月6日。如任何一方违反合同任一条款，均应向对方支付不小于人民币100万元的违约赔偿金。合同还对合作分工、付款方式、争议解决等内容进行了约定。协议签订后，郑学超于2008年7月22日，向合力脉动公司提供了“青海矿热炉低压补偿”（晶闸管投切）电气原理图、接线图、布置图共16页及专有技术全套资料。2009年1月25日，罗飞雪通过银行转账支付郑学超人民币15000元。
原审法院还查明，合力脉动公司于2008年4月15日与久信科诚公司签订合作协议，约定以久信科诚公司为商务运行平台，共同进行国内节电工程的市场推广和开发，合作期限为2008年4月15日至2009年12月31日。2008年6月26日，久信科诚公司与青海华电铁合金股份有限公司（以下简称青海华电公司）订立《矿热炉无功补偿节能改造装置工程项目合同》，协议约定由久信科诚公司负责为青海华电公司8000KVA矿热炉无功补偿节能改造装置进行设计、设备制造及现场安装、调试并验收合格。郑学超与合力脉动公司订立《合作协议》后，参与了青海华电公司项目的运行。合力脉动公司于2009年7月14日经成都市工商行政管理局高新分局核准变更为宝能开特公司。2011年1月5日，因该项目晶闸管频繁烧毁，经郑学超参与研究作出整改方案，后因装置达不到设计要求，青海华电公司无法对该装置验收使用，于2011年5月与久信科诚公司解除合同，青海华电公司出具说明称产生的费用和造成的损失由久信科诚公司自行承担。久信科诚公司与宝能开特公司于2012年4月25日签订协议，说明青海华电公司项目失败系因郑学超的设计和专用触发板存在缺陷造成，损失836383.66元由宝能开特公司承担，宝能开特公司在2012年9月30日前支付给久信科诚公司。但宝能开特公司未向法院提交已付款给久信科诚公司的证据，久信科诚公司和宝能开特公司均未向法院提交证明青海华电公司项目失败原因的证据。
原审法院另查明，郑学超于2012年3月9日，申请绵阳市科诚公证处对四川科学城久信科技有限公司（以下简称久信科技公司）网站上关于青海铁合金动态无功补偿工程及与厦门华电公司签订战略合作协议内容、对四川帝澳环保节能工程有限公司（以下简称帝澳公司）网站上关于“低压动态无功补偿技术服务客户板块”内容进行证据保全公证，绵阳市科诚公证处分别出具2012绵科证字第108号、第109号《公证书》对上述内容予以公证。
郑学超认为其与宝能开特公司订立了《合作协议》，合作生产、销售推广晶闸管控制的矿热炉无功补偿装置，并约定以久信科诚公司名义对外进行商务活动，郑学超按约履行了自己义务，但久信科诚公司、宝能开特公司违反协议将其技术作为久信科技公司持有的技术在网上发布并将该技术转让给帝奥公司。上述行为既违反了协议约定，又侵犯了郑学超的专有技术，故请求法院判令久信科诚公司、宝能开特公司停止侵权，并赔偿违约金人民币100万元。
宝能开特公司在原审中答辩称：该公司未违约，也未侵犯郑学超的专有技术，请求原审法院驳回郑学超的诉讼请求。
久信科诚公司在原审中答辩称：久信科诚公司未与郑学超订立技术《合作协议》，与宝能开特公司合作的青海华电公司项目没有成功，久信科诚公司没有侵犯郑学超的专有技术，请求原审法院驳回郑学超的诉讼请求。
宝能开特公司在原审中反诉称：该公司与郑学超签订有技术《合作协议》，由于郑学超提供的技术存在严重缺陷，导致青海华电公司项目失败，产生巨大损失，且郑学超在合作期间擅自与第三方合作，违反协议约定，请求原审法院判令郑学超赔偿宝能开特公司青海华电公司项目损失金额872483.66元，并支付违约金100万元。
反诉被告郑学超答辩称：其按约履行了《合作协议》，青海华电公司项目不成功是因为宝能开特公司未按照其提出的技术要求实施，损失不应由郑学超承担，郑学超没有违约行为，不应承担违约责任，请求依法驳回宝能开特公司的反诉请求。
原审法院认为：第一、久信科诚公司在郑学超起诉后，于2013年6月24日出具《情况说明》载明，2008年6月，久信科诚公司与青海华电司双方签订的“矿热炉无功补偿节能改造装置工程项目”失败的原因是技术问题。郑学超的技术在江苏省、安徽省和陕西省使用，久信科诚公司还专门组织包括郑学超在内的技术人员到陕西省汉中市进行实地考察郑学超的“矿热炉无功补偿节能改造装置工程”技术，并确定使用郑学超技术。由于采用郑学超技术生产出来的设备在青海使用后已经撤离不知去向，该套设备存在的问题是郑学超技术不成熟还是被告方采购的材料存在质量问题，或者是人为的其他问题，没有经过合法的技术权威机构认定，该《情况说明》没有记载在什么时间、什么地点、哪些人员参加认定，没有任何签字，只是久信科诚公司单方面作出的文字表述，反映不出技术失败的具体原因，故《情况说明》该院不予采信，宝能开特公司反诉郑学超技术存在问题要求郑学超赔偿损失872483.66元的反诉主张的理由该院不予支持。至于郑学超在与合力脉动公司签订《合作协议》后，又与罗飞雪、罗文签订合作协议是否构成违约的问题？当罗飞雪、罗文告知郑学超合力脉动公司垮了，要求郑学超与其签订合同，郑学超在不知合力脉动公司后来变更成了宝特开能公司的情况下为了保护自己利益与罗飞雪、罗文签订的协议，不能认定为违约。第二、宝能开特公司、久信科诚公司是否存在违约问题。郑学超举出的（2012）绵科证字第108号《公证书》，欲证明帝澳公司把郑学超的低压无功补偿技术说成是自己的技术在网页上宣传，（2012）绵科证字第109号《公证书》，欲证明久信科技公司在没有得到其许可的情况下把“矿热炉低压无功补偿装置”作为久信科技公司的技术在网页上宣传，是否归责于久信科诚公司或者宝能开特公司？由于帝澳公司和久信科技公司均不是本案的当事人，郑学超也没有提供证据证明帝澳公司和久信科技公司在网页上宣传的技术是久信科诚公司或者是宝能开特公司提供的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。为此，原审法院对郑学超关于宝能开特公司和久信科诚公司违约的主张未予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款，判决:一、驳回郑学超的诉讼请求；二、驳回宝能开特公司的反诉请求。本诉案件受理费13800元，由郑学超负担；反诉案件受理费10826元，由宝能开特公司负担。
郑学超不服原审判决上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.依法判令被上诉人向郑学超支付违约金100万元；3.判令由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。上诉的主要事实和理由：
一、一审诉讼中，郑学超提交的(2012)绵科证字第109号《公证书》等证据均能证明，久信科技公司在没有得到郑学超许可的条件下，把郑学超的矿热炉低压无功补偿技术说成是自己的技术，把青海华电矿热炉无功补偿工程，说成该公司的成功案例在网上宣传，时间是2011年下半年到2012年3月。此时，罗飞雪是久信科诚公司副总经理，宝能开特公司总经理，同时又是久信科技公司总经理。罗文是久信科诚公司副总经理，宝能开特公司总工程师，也是久信科技公司总工程师。郑学超的矿热炉低压无功补偿技术，是交给罗文、罗飞雪的。罗飞雪、罗文在久信科技公司网站上宣传成为久信科技公司的成功案例，违反2008年7月7日《合作协议》第1条关于“甲、乙双方一致同意以久信科诚公司名义对外进行商务活动，甲、乙双方都不得以任何名义单独在国内从事相关商务活动”等约定，该协议还约定甲、乙双方任何一方违反本协议中任一条款，均应向另一方支付违约赔偿金，赔偿额不小于100万元。故被上诉人应当向郑学超支付违约金100万元。
二、久信科诚公司称其没有与郑学超签订任何协议，谈不上违约，有权处理属于自己的青海华电矿热炉无功补偿设备，充分暴露久信科诚公司与宝能开特公司有预谋的采取合同欺诈手法，骗取郑学超的专有技术。
宝能开特公司亦不服原审判决上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法判令郑学超赔偿经济损失人民币872483．66元；3.依法判令郑学超向宝能开特公司支付违约金人民币100万元；4.本案的全部诉讼费用由郑学超承担。事实及理由为：
一、关于青海华电公司工程失败原因。1.郑学超提供的产品设备未能通过验收，无论何种原因，郑学超都应当按《合作协议》的约定承担损失赔偿责任。宝能开特公司与郑学超签订的《合作协议》约定，提供合格的设备产品并通过验收是《合作协议》项下郑学超最根本的义务，只有郑学超提供的设备产品能够最终通过验收，郑学超才算履行了合同根本义务。换言之，郑学超提供的设备产品未能通过验收，无论何种原因，均属未履行合同义务。由此可见，郑学超是否承担违约赔偿责任，取决于其提供的设备产品是否能通过验收，而不取决于设备产品是因何原因未通过验收。经过庭审，无论是郑学超本人，还是原审法院均认可郑学超提供的设备产品未通过验收，此种情况下，宝能开特公司要求郑学超承担赔偿责任符合双方的合同约定。2.现有证据足以证明郑学超的设备产品存在技术问题，无法满足青海华电工程的需要。久信科诚公司与青海华电公司的协议约定，久信科诚公司应在该协议生效后40日内(即2008年8月10日前)将所有补偿装置设备制造完毕，并运到青海华电公司安装现场，久信科诚公司在接到青海华电公司通知后现场安装调试时间为2天，试运行一个月后的10日内进行验收。即是按协议约定，如果技术过关正常进行的话，设备大约应在2008年10月份就应验收完毕，但一直到2011年1月5日，郑学超自己提供的证据也证明此时还在商议怎样解决技术问题，距离正常验收的时间差不多有两年半的时间，足以证实郑学超技术无法满足青海华电工程的需要。尽管郑学超的技术取得了国家发明专利，也在江苏省、安徽省、陕西省有过成功案例，但并不能证明郑学超的技术对任何项目均适用，毕竟历时两年多郑学超在青海华电工程中的设备产品始终没有通过验收是不争的事实。
二、关于郑学超违反合作的“唯一性和排他性”问题。《合作协议》约定宝能开特公司与郑学超的“合作是唯一性和排他性的，即在国内(江苏省、安徽省、陕西省汉中地区郑学超之前已经合作的企业除外)进行‘晶闸管控制的矿热炉动态无功补偿装置’系列产品(含电力、电气、节能工程)的市场推广及商务活动只能在合力脉动公司主导，通过久信科诚公司完成，并以久信科诚公司的名义进行商务活动，郑学超不再自行或另外授权代理而进行市场和商务活动。而在2008年12月，还在郑学超与合力脉动公司合作期间，郑学超又与朱铁军、罗文签订《合作协议》，就矿热炉低压动态无功补偿装置等进行合作；2009年5月19日，郑学超又与久信科技公司签订《合作协议》，约定就电流型无触点低压功率因数自动补偿装置进行合作。郑学超的上述行为严重违反了其与合力脉动公司签订的《合作协议》关于双方合作唯一性及排他性的约定，已构成违约，应承担赔偿违约金100万元的民事责任。
针对宝能开特公司上诉请求与理由，郑学超答辩称：一、宝能开特公司提出的赔偿金80多万元中，有30万元的假发票，涉及假发票的不应赔偿。二、郑学超按照合同约定履行了其义务，青海华电公司项目不能顺利投产的原因，是罗飞雪、罗文不按郑学超提出的技术要求实施，造成损失也不应当由郑学超赔偿。三、关于违约金100万元的问题。郑学超与案外人签订其它协议是2008年12月，本案涉及的这套设备还没有投产。为了保护自己的专有设计，为了工程继续下去，才跟罗文、朱铁军签订协议，并不构成违约，故宝能开特公司的上诉理由不成立。
久信科诚公司答辩称：久信科诚公司是作为投资方参与的，技术方面是郑学超负责，久信科诚公司按照合同约定履行了所有义务。久信科诚公司期望的是成熟的产品，但是郑学超提供技术生产的设备是一个试验品。本案所涉项目运行过程中，郑学超又与案外人签约、合作，违反了合同约定，其应当承担相应的违约责任。
在二审诉讼的举证期限内，郑学超向法院提交了三份证据材料。1.原审法院（2013）绵民初字第278号“告知合议庭组成人员通知书”，拟证明原审法院在上述通知书中载明的本案被告为四个，而一审出庭只有两个被告，原审判决书也只载明两个被告，故与上述“告知合议庭组成人员通知书”有矛盾，原审判决存在漏列当事人的错误。2.久信科技公司工商行政档案及2011年1月5日，罗飞雪代表久信科技公司与郑学超签订的《协议书》。拟证明从2009年5月久信科技公司成立至今，罗飞雪担任久信科技公司总经理。罗文不只是久信科诚公司的副总经理、宝能开特公司总工程师，从2009年5月久信科技公司成立至2012年，罗文还是久信科技公司股东、监事及总工程师。
宝能开特公司向法院提交的证据材料为青海华博科技有限公司的网页介绍，拟证明郑学超提供给宝能开特公司的技术，还提供给了罗文、朱铁军，罗飞雪，进而证明郑学超的行为构成违约。
久信科诚公司未提交新的证据材料。
宝能开特公司对郑学超所举的“告知合议庭组成人员通知书”的真实性无异议，认为是否追加罗文、罗飞雪为本案当事人，由法院决定。对久信科技公司工商档案的真实性予以确认，但认为其只能说明调取档案期间，罗文是股东，但是本案所涉期间，罗文是否为久信科技公司的股东、投资人不能确定。对2011年1月5日的《协议书》，认为涉及到第三方，真实性不能确认，并认为协议所涉技术与本案所涉技术不是同一标的，故与本案无关。
久信科诚公司未对郑学超所举证据发表质证意见。认为其是投资方和资金平台，并履行了自身义务。
郑学超对宝能开特公司提交的青海华博科技有限公司网页介绍的内容予以认可，认为是真实的。但同时认为，其将该技术资料交给罗文，罗文以宝能开特公司副总经理的身份骗取技术后，把技术交给了其他人。
本院认为，因二审庭审后，郑学超明确表示放弃将罗文、罗飞雪追加为本案当事人的主张，故对其所举的“告知合议庭组成人员通知书”不再评述；对久信科技公司工商档案及2011年1月5号，罗飞雪代表久信科技公司与郑学超签订的《协议书》的真实性予以确认，因证据中涉及的久信科技公司不是本案当事人，故对其关联性不予认可。对宝能开特公司提交的青海华博科技有限公司的网页介绍的真实性因郑学超不持异议，本院对其真实性予以确认。郑学超认可其将该技术资料交给了罗文，因无其他证据证明将涉案技术上传到青海华博科技有限公司网页是罗文所为，即使是罗文所为，但也无证据证明罗文是以何种身份、名义从其所为，故该证据不能证明宝能开特公司的观点，对其证明力不予认可。
本院对原审法院认定的案件予以确认。
本院认为，本案二审涉及的焦点主要有：一、原审原告郑学超是否存在违约行为，是否应该向宝能开特公司赔偿经济损失和支付违约金；二、原审被告久信科诚公司、宝能开特公司是否存在违约行为，是否应该向郑学超赔偿100万元违约金。
一、原审原告郑学超是否存在违约行为，是否应该向宝能开特公司赔偿经济损失和支付违约金。
宝能开特公司诉讼中称，郑学超提供的产品设备未能通过验收，无论何种原因都应当按《合作协议》的约定承担损失赔偿责任。本院认为，宝能开特公司与郑学超签订的《合作协议》显示，提供合格的设备产品并通过验收是《合作协议》中郑学超应有的合同义务，即郑学超提供的设备产品合格并应当通过验收。但在诉讼中，双方均认可涉案设备产品未能通过验收，且双方对未通过验收的原因各执一词却均无充分证据证明。久信科诚公司于2013年6月24日出具的《情况说明》显示“2008年6月，久信科诚公司（供方）与青海华电铁合金股份有限公司（需方）双方签订的矿热炉无功补偿节能改造装置工程项目失败的原因是技术问题”，但具体是否为郑学超提供的技术还是涉及其他的技术亦未说明。另外，本案各方均表明采用郑学超技术生产出来的设备经使用后已经撤离并不知去向，故亦无法通过对该设备进行勘验或技术鉴定作出判断，为此，宝能开特公司和久信科诚公司至今没有证据证明该套设备未通过验收的原因是郑学超提供的技术问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应当承担举证不能的后果。故原审法院对其请求判决郑学超赔偿损失的主张不予支持正确，本院予以维持。
至于郑学超是否构成违约并应当支付违约金的问题。《合作协议》签订后，郑学超按约履行了交付相关技术资料的义务，且宝能开特公司亦认可收到技术资料并接受郑学超的技术指导与培训等。宝能开特公司仅认为郑学超在与其签订《合作协议》后，又与罗飞雪、罗文等签订合作协议构成违约。本院认为，郑学超在与宝能开特公司签订《合作协议》后，在合同有效期内又与罗飞雪、罗文等签订《合作协议》，其行为违反了双方有关“宝能开特公司与郑学超的‘合作是唯一性和排他性的’，即在国内(江苏省、安徽省、陕西省汉中地区郑学超之前已经合作的企业除外)进行‘晶闸管控制的矿热炉动态无功补偿装置’系列产品(含电力、电气、节能工程)的市场推广及商务活动只能在合力脉动公司主导，通过久信科诚公司完成，并以久信科诚公司的名义进行商务活动，郑学超不再自行或另外授权代理而进行市场和商务活动”的约定，其行为构成违约。但本院同时认为，郑学超在与合力脉动公司签订协议后，合力脉动公司确有变更企业名称的情形，郑学超是在不知情的前提下以为合力脉动公司注销了，为继续履行合同才与罗飞雪、罗文签订其他合同，又因罗飞雪、罗文参与了郑学超与合力脉动公司之间合同的签订和履行，基于以上因素，本院认为郑学超的上述行为不能认定为违约。原审法院的该项认定正确，本院予以维持。
二、原审被告久信科诚公司、宝能开特公司是否存在违约行为，是否应该向郑学超赔偿100万元违约金。
郑学超称久信科诚公司、宝能开特公司违反《合作协议》将其技术作为久信科技公司的技术在网上发布并将该技术转让给帝奥公司，上述行为既违反了协议约定，又侵犯了郑学超的专有技术，故请求法院判令久信科诚公司、宝能开特公司停止侵权，并赔偿违约金人民币100万元。经审查，本院认为，郑学超提出以上主张的依据主要是（2012）绵科证字第108号、第109号《公证书》，但从《公证书》记载的内容看并不能支持其上述主张。其一，该证据不能证实《公证书》所附照片上的无功补偿柜就系郑学超所称为青海项目制作的无功补偿柜，也未能显示该无功补偿柜系利用郑学超的技术而制作；其二，该证据不能证明所涉网页与宝能开特公司、久信科诚公司有关；其三，该证据也不能证明帝澳公司和久信科技公司在网页上宣传的技术是久信科诚公司或者是宝能开特公司提供的。因郑学超的上述主张无事实和法律依据，原审法院予以驳回正确，二审应当维持。
郑学超还认为，久信科诚公司、宝能开特公司擅自将采用其技术生产出来的设备卖给了帝奥公司构成违约。但诉讼中，双方均认可涉案设备产品未能通过验收，却均未提供证据证明该设备的去向。久信科诚公司于2013年6月24日出具的《情况说明》，仅显示“2008年6月，久信科诚公司（供方）与青海华电铁合金股份有限公司（需方）双方签订的矿热炉无功补偿节能改造装置工程项目失败的原因是技术问题”，未载明该设备去向；而郑学超举出的（2012）绵科证字第108号、第109号《公证书》，同样不能证明该《公证书》所附照片上的无功补偿柜系郑学超所称的青海项目制作的无功补偿柜，为此，郑学超的该项主张亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件诉讼费24626元，由郑学超负担13800元，由成都宝能开特电气制造有限责任公司负担10826元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧英
审 判 员 陈 洪
代理审判员 韦丽婧
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 赵文文