江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终2185号
上诉人（原审被告）：尚守瑞，男，1988年4月14日出生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：刘作辉，男，1967年7月14日出生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：尹波，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾金丹，男，1979年6月22日出生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：李进洲，江苏瑞杰律师事务所律师。
原审被告：连云港市荣阳房地产开发有限公司。
法定代表人：陈昌元，该公司董事长。
上诉人尚守瑞因与被上诉人顾金丹、原审被告连云港市荣阳房地产开发有限公司（以下简称荣阳公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭于2017年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人尚守瑞的委托诉讼代理人刘作辉、尹波，被上诉人顾金丹的委托诉讼代理人李进洲到庭参加了诉讼。原审被告荣阳公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尚守瑞上诉请求：撤销一审判决，确认被上诉人不享有涉案房屋的优先权，驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、被上诉人不享有涉案房屋的优先取得权。虽然被上诉人与荣阳公司签订了房屋拆迁安置协议书，但该协议书未在房管部门备案并公示，不能对抗善意第三人，从而丧失了物权优先取得的权利。拆迁安置房屋的优先保护是建立在登记备案基础上的，而涉案房屋没有登记备案。被上诉人也未实际占有争议房屋。二、上诉人和荣阳公司签订的商品房买卖合同合法有效。上诉人并不知晓荣阳公司和被上诉人之间房屋安置的事实，上诉人在不知情的情况下签订买卖合同，付清全款并实际占有房屋，构成善意取得，应认定买卖合同有效。三、上诉人和荣阳公司之间签订的是商品房买卖合同，不是借款抵押合同，一审法院依据荣阳公司的片面之词和回赎约定，认定名为商品房买卖，实为借款抵押，该认定证据不充分，不足以推翻商品房买卖合同。即使借款合同以在建商品房作抵押，以商品房买卖合同形式办理预告登记并公示，也应认定有效。连云港市住房保障和房产管理局（以下简称房管局）虽然撤销了上诉人和荣阳公司之间的网签合同，并非否认该合同的效力，且行政撤销决定书已被判决违法。上诉人已支付了对价，不论以哪种形式取得涉案房屋，均应加以保护。拆迁户未取得安置房是开发商隐瞒事实真相，恶意处置造成的结果，应由开发商另行安置或赔偿损失。四、一审判决某小区第15幢二单元201室房屋判决顾金丹优先取得，构成重复安置，存在重大错误。顾金丹拆迁安置问题在诉讼前，已通过政府协调，另行为顾金丹重新安置了两套商品房，并办理了网签合同和公示，顾金丹已退出某小区第15幢二单元201室，对另行安置双方已签订补充协议，顾金丹本人不持异议，一审法院仍判决顾金丹享有优先取得权错误。
被上诉人顾金丹辩称：作为某楼盘1、2、3、4、5、15号楼都是安置房，不属于商品房。该安置房的性质在2006年被上诉人和荣阳公司所签订的拆迁安置协议中已经明确，而上诉人与荣阳公司签订的商品房买卖合同的时间是在2012年，签订时间晚于被上诉人的拆迁安置协议。基于拆迁安置协议的特殊性，作为安置户的被上诉人，对安置房具有优先取得权。上诉人和荣阳公司签订的商品房买卖合同，根据双方的资金往来和生效的判决书认定，上诉人和荣阳公司之间不具有真实的商品房买卖合同意思表示，其所签订的商品房买卖合同实质是为他们之间的民间借贷进行抵押。这种关系已经被连云港市连云区人民法院和连云港市中级人民法院的裁判文书认定。房管局对商品房买卖合同所做的网签备案已经予以撤销，该撤销行为经过诉讼认为虽然存在程序瑕疵，但撤销行为不应该改变，因此，上诉人与荣阳公司签订的商品房买卖合同所作的备案是无效的，上诉人基于网签备案占有房屋的行为也应当无效，应当将涉案房屋退还给开发商，由作为安置户的被上诉人享有优先取得权。尚守瑞的上诉不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。上诉人在上诉状中称顾金丹是15-2-201室，而起诉状所依据的是15-2-202室，同时与开发商所协调的27-4-302室，该房屋目前为止没有交付，也不具有交付条件，故顾金丹提起诉讼。尚守瑞的上诉不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持一审判决。
原审被告荣阳公司未作答辩。
顾金丹向一审法院起诉，请求判令：1.确认顾金丹优先取得某小区15号楼2单元202室房屋；2.由尚守瑞、荣阳公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年12月30日，荣阳公司与海州区朐阳街道办事处签订《共建农民新村（某园）合同书》，约定由荣阳公司在海州区某西侧投资开发建设农民新村，并由该公司提供1.5万平方米的商品房房源及配套车库用于拆迁安置。
2007年9月10日，连云港市海州房屋拆迁安置服务部（被委托拆迁人）与顾金丹（被拆迁人）签订《房屋拆迁安置协议书》一份，约定将某园15号楼西单元201室、202室（涉案房屋）安置给被拆迁人顾金丹，并约定应于2009年3月10日将安置房交付被拆迁人。涉案房屋未交付顾金丹。顾金丹陈述经协调已另行安置两套房屋，但未签订书面合同，顾金丹仍主张原合同约定的房屋。
2012年1月12日，荣阳公司（甲方/出让人）与尚守瑞（乙方/受让人）及江苏明珠投资担保有限公司（丙方/中间人）签订《回赎协议书》一份，约定因甲方已将位于海州区锦屏路西、东风路北某小区内的29套房屋转让给乙方，就甲方回赎问题达成协议：1、乙方同意甲方回赎乙方已购房屋。2、甲方回赎价格暂定为650万元。3、甲方必须在2013年1月10日前回赎。4、乙方同意甲方将回赎款直接交付给丙方。5、甲方必须按月及时将回赎款支付给丙方，其中每月付款时间不得迟于当月的15日，每月付款金额不得低于壹拾贰万伍仟元整，付款期限不得超过12个月且最后一个月的付款时间不得超过2013年1月10日。甲方每提前一个月回赎的，则回赎款就减少壹拾贰万伍仟元整。6、甲方任意一期付款如逾期超过三日（含三日）的，视为甲方放弃回赎，乙方有权解除本协议，同时甲方不得以任何理由再主张回赎乙方已购房屋并须在本协议解除后三日内积极协助乙方办理相关的产权登记等手续，相关费用，由甲乙方根据法律规定承担，但丙方已收取的甲方所给付的回赎款，乙方应于两个月内退还给甲方。7、丙方收到甲方给付全部回赎款后，甲方回赎已出让给乙方的所有房屋，同时丙方确保乙方能够协助甲方办理相关的退房、产权变更等手续。同日，尚守瑞（买受人）与荣阳公司（出卖人）签订多份《商品房买卖合同》，合同约定尚守瑞购买荣阳公司开发的某小区第15幢2单元202室（涉案房屋）等多套商品房，其中涉案房屋商品房建筑面积100.9平方米，单价每平方米3180元，总金额320862元；付款方式为一次性付款；房屋交付期限为2013年1月30日前；丘号xxxx-
xxx。后荣阳公司向房管局申请办理了上述《商品房买卖合同》的备案登记手续。
2012年1月12日，案外人尚守云向荣阳公司转账440万元，1月13日，向荣阳公司转账47.5万元，共计487.5万元。2012年2月至2013年6月，荣阳公司通过宋建红账户每月转账给尚守云12.5万元。2013年7月2日，荣阳公司向尚守瑞退还20万元，尚守瑞出具收条，载明：今收到荣阳房地产（某5号楼四单元4034室）退房款贰拾万元整。7月4日荣阳公司又给付60万元，尚守瑞出具收条，载明：今收到荣阳房地产退房款陆拾万元正，相应退回四套房产（某15-1-301、15-1-302、15-2-401、4-3-403）。两份收条均注明请将款项汇到尚守云622xxxx**账户。
2014年5月11日，荣阳公司出具《关于向明珠尚守瑞借款还款情况的说明》，基本内容为：一、2012年1月12日借明珠尚守瑞伍佰万元，以网签方式用29套（其中27套住房、2套门市）房屋作抵押，收到两笔汇款为487.5万元，已扣除首月利息12.5万元。二、从首月内扣12.5万元利息起，至2013年10月20日按约付息22笔共266.7333万元，其中首月内扣12.5万元，18个月每月付息12.5万元，2013年7月4日还本金80万元，即本金余额420万元后，3个月每月付息10.5万元。三、还本金80万元，明珠退回网签房屋5套。
一审法院另查明，房管局撤销了荣阳公司与尚守瑞签订的《商品房买卖合同》的网签备案。尚守瑞因不服房管局与荣阳公司撤销商品房买卖合同备案登记，于2015年4月份向连云区人民法院提起行政诉讼，要求依法确认房管局作出撤销其与荣阳公司网签的某商品房买卖合同登记备案的具体行政行为违法。一审判决确认房管局撤销备案登记的行政行为违法，房管局上诉，二审法院判决确认房管局撤销备案登记的实体处理并无不当，但因违反正当程序，确认撤销备案登记的具体行政行为违法。
一审法院认为，涉案房屋在尚守瑞、荣阳公司签订《商品房买卖合同》之前即作为拆迁安置房屋由顾金丹与拆迁安置服务部签订了拆迁安置协议，拆迁人将该房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
荣阳公司与尚守瑞签订《商品房买卖合同》时双方并无商品房买卖的真实意思表示，双方实为借款关系，签订《商品房买卖合同》的目的是为了担保债务的履行，而非买卖房屋。双方未办理抵押登记，不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在荣阳公司不能按时还款的情况下，尚守瑞可以通过拍卖或者变卖涉案房屋的方式确保其实现债权。尽管双方签订《商品房买卖合同》并办理备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但仍可视为一种非典型的担保关系，应遵循物权法有关禁止流押的原则，尚守瑞不能直接依据《商品房买卖合同》取得涉案房屋的所有权。房屋拆迁补偿安置协议书明确约定以位置、用途特定的房屋对顾金丹予以补偿安置，顾金丹有权优先取得涉案房屋。顾金丹虽陈述其已被另行安置两套房屋，但未提供证据，一审法院不予采信，且顾金丹仍主张原安置房屋。故对顾金丹的诉求，一审法院予以支持。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：顾金丹优先取得连云港市某小区第15幢2单元202室房屋（丘号xxxxx-
xxxx。案件受理费80元，由尚守瑞、荣阳公司连带负担；公告费60元，由尚守瑞负担（顾金丹已预交，尚守瑞、荣阳公司将此款于判决生效之日起十日内给付顾金丹）。
本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
上诉人尚守瑞二审期间提供以下证据：1、连云港市连云区人民法院（2015）港行初字第00215号行政判决书、连云港市中级人民法院（2015）连行终字第00178号行政判决书，证明顾金丹已经于2014年和荣阳公司达成协议，对两套房屋进行置换，将15-2-201室、15-2-202室置换为27-4-202室、27-4-302室，并进行了网签。2、涉案21套房屋的网签合同及缴款收据，证明尚守瑞和荣阳公司之间是商品房买卖关系，尚守瑞依合同约定付清了21套房屋全款，且每套都是有零头的，不是整数，开发商也认可上诉人的金额并出具了收款收据。双方并不是抵押或者其他关系，是房屋买卖关系。其中5套房屋在2015年就有人居住，其他的房屋也卖出去了，但买受人没有实际占有并使用。被上诉人质证认为：1、顾金丹的房屋置换是事实，涉案的15-2-202置换为27-4-302，置换的房屋目前为止不具有交付条件，该置换后的房屋是否涉及荣阳公司与他人再签购房合同还未可知，因为涉案楼盘有一房两卖、三卖的事情。2、商品房买卖合同是尚守瑞和荣阳公司签订的，但是他们之间不是真实的商品房买卖合同关系，而是为他们之间的民间借贷所做的假的抵押。这些收款收据没有实际支付款项，实际支付的是借款，不是购房款。被上诉人二审期间未提交新的证据。
本案二审期间的主要争议焦点为：顾金丹的安置房屋已经进行了调换，其诉求能否成立；其是否享有优先取得涉案房屋的权力？
本院认为，2007年9月10日顾金丹与连云港市海州房屋拆迁安置服务部签订的《房屋拆迁安置协议书》中约定将某园15号楼西单元201室、202室（涉案房屋）安置给顾金丹。顾金丹在本院（2015）连行终字第00178号案件中提供证据证明前述安置房屋已经被连云港市海州房屋拆迁安置服务部收回，双方重新签了《房屋拆迁安置协议书》将27号楼202、302室安置给顾金丹，考虑过渡费的时间问题，协议签订时间仍为2007年；同时提供变更协议书，证明2014年3月14日其与开发商协商将原安置的15号楼201、202室房屋调换为27号楼4单元202、302室两套房屋。顾金丹在一审中已陈述其被另行安置两套房屋，二审庭审中亦确认其原安置的15号楼2单元201、202室房屋已调换为27号楼4单元202、302室两套房屋，已签订调换房屋协议，并且网签了商品房买卖合同。综上，因顾金丹的拆迁安置房屋已经进行了调换，其在本案中主张的15号楼2单元202室房屋已经不再是顾金丹的拆迁安置房屋，其无权主张优先取得该房屋，故本院依法驳回顾金丹的诉讼请求。
综上所述，尚守瑞的上诉请求及理由部分成立，一审判决认定事实错误，判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1108号民事判决；
二、驳回顾金丹的诉讼请求。
一审案件受理费80元（顾金丹已预交），由顾金丹负担；二审案件受理80元（尚守瑞已预交），由被上诉人顾金丹负担。
决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 王学明
审判员 万子榕
二〇一七年九月二十二日
书记员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。