广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂03民终1551号
上诉人（原审原告）：黎正扬，男，1961年5月15日生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
上诉人（原审原告）：黎翠英，女，1944年11月20日生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
上诉人（原审原告）：黎翠智，女，1951年4月4日生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
上诉人（原审原告）：黎翠群，女，1968年2月18日生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
被上诉人（原审被告）：黎正星，男，1951年9月4日生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
被上诉人（原审被告）：黎正晓，男，1964年6月17日生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
上诉人黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群因与被上诉人黎正星、黎正晓物权保护纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2015）平民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员梁春弟和审判员邹高林参加的合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。书记员覃欢担任记录。上诉人黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群与被上诉人黎正星到庭参加诉讼。被上诉人黎正晓经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人黎正星、黎正晓承担。事实和理由：一审认定事实不清，导致实体判决错误。1、对于母亲张菊念留下的遗产有泥瓦房三空及老厨房一空和猪栏、牛栏、厕所、粪厂，上述建筑物不论是共同财产还是遗产，未经四上诉人同意，二被上诉人均不能擅自拆除。事实上，二被上诉人对上述建筑物已经根本不占有份额。被上诉人黎正星在1984年分家时，其另建房屋已经获得了建筑材料的全部补偿（含土地等），在房屋遗产分官协议中自己签字认可，明确表示放弃不占有泥瓦房份额，一审却还认定其占有份额。在1968年冬建房时，被上诉人黎正晓只有4岁，是上诉人黎翠英结婚后拿钱回家帮母亲建的房，上诉人黎翠智在家为主要劳动力。1996年，黎正晓因擅自拆除本案中被被上诉人黎正星拆除的一空讼争房屋，母亲张菊念将黎正晓告上法庭，法院作出判决，对此房屋黎正晓已没有份额。2、一审法院认定被黎正晓拆除的猪栏、牛栏、厕所、粪厂无证据证实，但这些建筑物在1988年3月27日福兴乡人民政府的调解书中已有明确记载。老厨房和一间正屋同样被拆除了，一审既然能判决赔偿拆除老厨房的损失费1600元，为何不能判决酌定赔偿被拆除的一间正屋？同理，一审为何不可以判决酌定赔偿剩下两空正屋的维修费呢？2016年10月，在本案审理期间，被上诉人黎正星又弄塌了剩下的两空正屋，上诉人将保留���续维权的诉讼权利。综上所述，二被上诉人拆除讼争建筑物，不论属于共同财产还是遗产，都侵犯了四上诉人的合法权益。
被上诉人黎正星辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。上诉人的上诉没有事实依据，请求二审法院予以驳回。
被上诉人黎正晓未作出答辩。
原告黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群向一审法院起诉请求：1、判令二被告黎正星、黎正晓将擅自拆除的位于属四原告共同共有的泥瓦房一空（面积35.84平方米）、老厨房一空（泥瓦结构，面积21.93平方米）、猪栏、牛栏、粪屋、厕所各一间（草屋结构共约60平方米）恢复原状；2、判令二被告赔偿余下的两间房屋修缮费5000元；3、本案诉讼费由二被告承担。在一审诉讼过程中，四原告变���诉讼请求为：1、判令二被告将擅自拆除的位于属四原告共同共有的泥瓦房一空（面积35.84平方米）恢复原状；2、判令二被告赔偿因擅自拆除四原告共有的老厨房一空（泥瓦结构，面积21.93平米）、猪栏、牛栏、粪屋、厕所各一间（草屋结构共约60平方米），给原告造成的损失41316.5元；3、判令二被告赔偿房屋修缮费5000元；4、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群、黎正星、黎正晓、黎洁英为张菊念生育的子女。1968年冬张菊念与子女共同出资在平乐县兴建泥瓦房一栋共三空及灶屋一间居住生活，其间对房屋有修缮。黎翠英、黎翠智、黎翠群、黎洁英成年后均已出嫁不在该房屋居住。1984年3月2日被告黎正星分家另过，其书面同意让出在家庭共有房屋中所占份额，以此获得了家庭部分补偿。1988年3月27日，原告黎正扬与被告黎正晓因分家发生纠纷，经原平乐县福兴乡人民政府调解，双方达成分家协议，协议对共有的生活资料进行分割，对共有房屋的使用权也作出了约定。1990年11月9日，张菊念在平乐县土地管理局补办了《集体土地建设用地使用证》，将上述房屋用地登记在其名下，土地使用权证号为：平集建（90）字第0204191号。被告黎正晓在本村另建房后，已搬出上述房屋居住。黎正扬参加工作后亦到平乐县居住生活。2013年6月张菊念去世。2014年11月，被告黎正星仅征得黎正晓同意，未经四原告同意即将上述共有房屋中正屋泥瓦房右边一空、老厨房一空（泥瓦结构，面积21.93平方米）实施拆除，原、被告因此发生纠纷。
在案件审理过程中，四原告另行向该院提起民事诉讼，主张二被告对张菊念的遗产没有继承权，该院��审理后作出一审判决，驳回四原告的诉讼请求，四原告不服提起上诉，桂林市中级人民法院经审理后作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
经现场勘查，上述正屋三空及灶屋一间均为泥瓦结构，墙体为泥胚墙。张菊念去世后，房屋已无人居住，主体结构因年久失修，已存在多处开裂和漏雨。另本案在审理过程中，黎洁英向该院明确表示放弃在案件中的实体权利，不参加本案诉讼。
一审法院认为，原、被告争议的上述房屋系张菊念与子女生活期间共同兴建，并有修缮，所建房屋应视为家庭共有财产，且是共同共有，张菊念生前将房屋占用的集体土地使用权登记在其个人名下，不能改变房屋家庭共有的性质。张菊念去世后，其在共有房屋中所占份额应为继承人继承，其子女作为遗产第一顺序继承人依法享有继承权。
《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本案中，被告黎正星虽对张菊念的遗产份额享有部分继承权，但其未经四原告同意，擅自拆除部分家庭共有房屋，侵犯了四原告的对该被房屋的所有权，依法应承担侵权责任。
被告黎正星拆除的共有房屋为泥瓦结构，墙体为泥胚墙，年久失修已不宜恢复原状，故应以赔偿损失来平衡原告的利益，但经该院释明后，四原告拒绝变更第一项诉讼请求，仍坚持要求被告将正屋被拆除的右边一空恢复原状，该主张与该院作出的认定不符，依法应不予支持。被告拆除正屋右边一空是否对其余两空房屋造成影响及其参与度多少均应以鉴定机构作出的鉴定结论为依据，但经该院释明后原告拒绝申请鉴定，故其主张被告赔偿余下两空正屋的加固费用5000元，该院不予支持。被告黎正星擅自拆除共有的老厨房一空，原告要求其赔偿损失符合法律规定，但原告主张的赔偿标准和数额过高，该院综合考虑同类房屋的市场造价、房屋的面积、折旧程度及当事人的财产权利等，酌定由被告黎正星赔偿四原告损失1600元为宜。被告黎正晓未参与拆除该房屋，原告要求黎正晓承担侵权责任，没有事实和法律依据，对该项诉请该院不予支持。原告称二被告还拆除了共有的猪栏、牛栏、粪屋、厕所各一间，要求二被告承担赔偿责任，该主张证据不足，该院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共��国物权法》第四条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决：一、被告黎正星于本判决生效之日起十日内赔偿原告黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群损失合计人民币1600元；二、驳回原告黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群的其它诉讼请求。本案一审受理费933元，由被告黎正星负担32元，原告黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群共同负担901元。
本院二审期间，上诉人黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群及被上诉人黎正星、黎正晓均没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，在三空泥瓦房建成后，在本案讼争的右边一空正屋边，还建有猪栏和粪屋。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、被上诉人黎正星、黎正晓是否享有讼争建筑物的财产份额；二、被上诉人黎正星是否拆除了猪栏、牛栏、粪屋、厕所，应否对上诉人黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群承担赔偿责任；三、人民法院对被拆除的一空正屋及受影响的另两空正屋应否判决二被上诉人酌情赔偿。
关于争议焦点一。上诉人上诉主张讼争的三空房屋系由上诉人黎翠英出资、上诉人黎翠智作为主要劳动力出力建成，但上诉人黎翠英陈述当时自己仅出资20多元、自己丈夫给了多少钱并不知道，而与上诉人黎翠智年纪相仿的被上诉人黎正星则陈述建房时其与黎翠智及黎翠英的丈夫都是出了力的，且许多建房材料在其父亲于1968年去世前已经购买，被上诉人黎正星的陈述较上诉人的陈述更为合理和真实可信。因此，虽然被上诉人黎正晓在全家于1968年冬建房时尚且只有4、5岁，但黎正晓作为双方当事人父亲的法定继承人之一，对其父亲遗留下的建房材料等遗产依法享有继承的权利，讼争房屋建成后已包括黎正晓的财产份额在内。且根据本院已经发生法律效力的(2016)桂03民终1661号民事判决的认定，被上诉人黎正晓和被上诉人黎正星都对双方当事人的母亲张菊念的遗产享有继承权。因此，二被上诉人对张菊念在讼争房屋中的遗产份额享有继承权。即使被上诉人黎正星在1984年签订的《房屋遗产分官》协议中曾经一度表示除家庭补偿给其土地和另行建房的材料之外，放弃其他家庭财产，但是，在2010年11月17日由上诉人黎正扬代书的、并由上诉人黎翠英、黎翠智、黎翠群签字认可的《母亲的遗嘱留��》中，上述四上诉人又都认可被上诉人黎正星有权与其四人共同平分张菊念的房屋土地。综上，二被上诉人不仅在已为发生法律效力的民事判决所确认的作为张菊念与其子女的家庭共有财产的讼争三空房屋中拥有作为家庭成员的共有财产份额，还对张菊念在讼争房屋中的遗产份额享有继承权，上诉人否认二被上诉人在讼争房屋中享有份额，理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据1988年3月27日原平乐县福兴乡人民政府福民调字（1988）005号的调解书的记载，在讼争右边一空正屋边的附属建筑物仅为新建厨房一空及猪栏、粪屋，上诉人上诉主张在该调解书中还记载此处存在牛栏和厕所，与事实不符，本院不予采纳。根据该调解书的记载和现场照片，可以认定被上诉人黎正星还拆除了双方当事人共有的猪栏、粪屋各一间，���院据此对一审判决的相关认定予以纠正。但被上诉人黎正星拆除上述猪栏、粪屋却事出有因。早在1988年3月27日原福兴乡人民政府制作的调解书中，上诉人黎正扬已与被上诉人黎正晓达成分家协议，确定上述猪栏、粪屋由被上诉人黎正晓使用。到2010年10月3日，上诉人黎正扬更是与被上诉人黎正晓达成《兄弟承诺》协议，上诉人黎正扬同意被上诉人黎正晓在1988年调解分得的老房基地上重新建房，位于老房边的上述猪栏、粪屋理应可以随着老房进行拆除。而在本案纠纷中，被上诉人黎正星拆除右边一空正屋及上述猪栏、粪屋，又是得到被上诉人黎正晓的同意。被上诉人黎正星之所以在未征得上诉人同意的情况下，敢于擅自拆除上述猪栏、粪屋，与张菊念家庭在传统观念的影响下，长期奉行家庭财产的分配只由家中的男丁参与、外嫁女儿不参与，张菊念老人的生养死葬��则上由三个儿子负责的做法，以及上诉人黎正扬与二被上诉人三兄弟多年来约定并付诸实施的由被上诉人黎正晓对上述猪栏、粪屋进行管理使用均有关系。因此，被上诉人黎正星擅自拆除上述猪栏、粪屋，不能完全归咎于其本人。同时，根据上诉人在二审中的陈述，上述猪栏、粪屋也仅仅是用烂砖、石头、泥巴建成的简易设施，经济价值不高。上述猪栏、粪屋多年来也有赖于被上诉人黎正晓的使用维护和翻新，而被上诉人黎正晓本人又同意由被上诉人黎正星进行拆除。综合上述事实情节，本院对一审判令二被上诉人对拆除上述猪栏、粪屋不予赔偿予以维持，对上诉人上诉要求二被上诉人对拆除上述猪栏、粪屋以及所称的牛栏、厕所予以赔偿的主张不予支持。
关于争议焦点三。上诉人在一审诉讼中针对讼争的右边一空正屋提出的诉讼请求为恢复原状，因讼争房屋本身为泥坯墙体的泥瓦房，至案发时为止，建成已有45年，年久失修，被部分拆除后上诉人要求恢复原状不具有现实可能性，一审驳回上诉人的此项诉请并无不当，本院予以维持。针对上诉人在一审诉讼中提出的要求被上诉人赔偿拆除右边一空正屋造成余下两空正屋受到不利影响的房屋修缮费损失的诉讼请求，一审法院已经对上诉人依法进行释明，提示上诉人应就是否存在侵权损害事实和侵权行为的参与度大小进行必要的专业鉴定，但是上诉人拒绝申请鉴定，造成上诉人主张的侵权损害事实缺乏确切的证据予以证实，故一审对上诉人的此项诉请不予支持亦并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审认定的基本事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
本案二审案件受理费933元，由上诉人黎正扬、黎翠英、黎翠智、黎翠群共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 梁春弟
审判员 邹高林
二〇一七年七月二十八日
书记员 覃 欢