四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川15刑终113号
抗诉机关（原公诉机关）四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
原审被告人ＸＸ，男，1990年5月8日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，务农。因本案于2016年3月1日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人赵正宏，四川协州律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理翠屏区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯故意伤害罪一案，于2016年12月29日作出(2016)川1502刑初486号刑事判决。宜宾市翠屏区人民检察院对一审判决不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理，四川省宜宾市人民检察院指派检察员雷云云、张慧出庭履行职务，原审被告人ＸＸ及其辩护人赵正宏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年1月13日凌晨0时许，因被害人帅某1与黄某、高某到李开文经营的游戏室滋事。李开文得知后意欲报复，遂驾驶川QF×长安面包车，邀约被告人ＸＸ与顾勇、顾洪、陈二春（均已判）和“李二娃”（身份不详，另案处理）持砍刀、甩棍于当日凌晨1时许，找到帅某1和高某，李开文指使同行人殴打帅某1，并将帅某1带上车，让其带路找黄某,在将黄某找到并殴打后。经李开文提议，凌晨2时许，李开文、顾勇、顾洪、陈二春等人开车将帅某1带到南岸战备码头下一河滩处，将帅某1拉下车欲再次殴打，帅某1趁机挣脱跑向河边，ＸＸ、顾勇、顾洪、陈二春等人随即追赶，直至帅某1跳入金沙江，李开文等人乘车离开现场。2012年3月16日，公安机关在宜宾市南溪区马家乡合壁窝长江边发现一具男性浮尸。经辨认及鉴定，死者为帅某1，其入水时间距发现尸体的时间为60天左右，帅某1全身多处软组织挫伤，系轻度颅脑损伤后入水，溺水窒息死亡，颅脑损伤属轻伤。2016年3月1日，被告人ＸＸ到四川省珙县公安局珙泉镇派出所投案并如实供述其犯罪事实。
另查明，经调解，被告人ＸＸ亲属代其赔偿了被害人家属经济损失3万元，获得被害人家属谅解并建议对ＸＸ从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有接（处）警登记表、立案决定书、现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述、书证、视听资料等。
原判认为，被告人ＸＸ伙同他人为报复被害人，故意伤害被害人身体，并致被害人死亡后果的发生，其行为构成故意伤害罪。案发后，被告人ＸＸ主动投案并如实供述其罪行，属自首，依法予以减轻处罚。诉讼过程中，ＸＸ亲属代ＸＸ赔偿被害人家属经济损失并获谅解且被害人对本案的发生存在一定过错，酌情对被告人ＸＸ从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
宜宾市翠屏区人民检察院的抗诉意见：被告人ＸＸ投案前，公安机关已掌握其主要犯罪事实，ＸＸ虽主动投案，但经多次讯问均未交代其主要犯罪事实，直至2016年3月28日被逮捕后，才如实交代，不符合自首的构成要件，ＸＸ不具有自首情节。原判认定事实有误，适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人ＸＸ二审庭审期间承认自己的行为不是自首。
辩护人赵正宏的辩护意见：ＸＸ主动投案，在最后一次讯问中才交代了整个犯罪事实，并非是有意隐瞒，希望合议庭从有利于被告人的角度，认定ＸＸ的行为构成自首。
经审理查明，2012年1月13日凌晨0时许，被害人帅某1酒后与黄某、高某到宜宾市翠屏区南岸长江大道中渡口李开文经营的游戏室滋事，帅某1用刀将游戏室卷帘门和一台游戏机砍坏后离去。李开文得知后意欲报复，驾车邀约原审被告人ＸＸ与顾勇、顾洪、陈二春（均已判）和“李二娃”（身份不详，另案处理），于当日凌晨1时许在翠屏区南岸茶厂附近找到帅某1和高某，李开文遂指使同行人殴打帅某1，期间由顾勇用砍刀刀背，陈二春持甩棍，其余人用拳脚对帅某1殴打，并让帅某1随车带路寻找黄某,在将黄某找到并殴打后。由李开文提议，于凌晨2时许，李开文、顾勇、顾洪、陈二春和ＸＸ又将帅某1带到南岸战备码头下一河滩处，欲再次殴打帅某1，下车后帅某1趁机挣脱跑向河边，ＸＸ、顾勇、顾洪、陈二春等人随即追赶，直至帅某1跳入金沙江，李开文驾车搭载同案人离开现场。
2012年3月16日，公安机关在宜宾市南溪区马家乡合壁窝长江边发现一具男性浮尸。经辨认及鉴定，死者为帅某1，其入水时间距发现尸体的时间为60天左右，帅某1全身多处软组织挫伤，系轻度颅脑损伤后入水，溺水窒息死亡，颅脑损伤属轻伤。2016年3月1日，被告人ＸＸ到四川省珙县公安局珙泉镇派出所投案，为逃避处罚，ＸＸ经四次讯问均未如实交代犯罪事实。
另查明，经调解，被告人ＸＸ亲属代其赔偿了被害人家属经济损失3万元，获得被害人家属谅解并建议对ＸＸ从轻处罚。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.接(处)警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2012年1月15日上午10时许，宜宾市公安局翠屏区分局长江大道派出所接帅某3报案称其侄儿帅某1于2012年1月13日凌晨1时许与其战友高某在都邦网吧玩，因帅某1酒后惹事，网吧老板喊了几人殴打帅某1，高某逃脱，帅某1被刀砍伤后不知下落。次日，公安机关对本案立案侦查。
2.长江航运公安局泸州分局长公泸分（刑）勘（浮尸）［2012］15号现场勘验检查工作笔录、示意图、照片证实,2012年3月16日，公安机关在宜宾市南溪区马家乡合壁窝长江边发现浮尸，现场位于宜宾市南溪区马家乡合壁窝村长江水域，中心现场位于合壁窝村下游约500米距离的长江边位置。经勘查，在靠近岸边的江水里可见一浮尸呈俯卧状浮于水面。将浮尸拖至岸边后，可见尸体为一男性，已呈腐败状。其上身穿一件正面为黑白方格，背面为蓝色的羊毛衫，腰间所系的黑色腰带有“1910”字样，下身黑色长裤，左前裤兜有一黑色皮包，皮包内有中国银行卡一张,中国工商银行卡一张，西提岛VIP会员卡一张，邮政储蓄卡一张，身份证一张（身份证号：5115×8452，姓名：帅某1）及人民币数张（一百元两张，十元两张，五元一张，共计225元）。现场其余无异常。
3.宜宾市公安局川公（宜）鉴（DNA）字[2012]87号鉴定意见书证实，公安机关从现场提取疑似帅某1的浮尸指甲一份，帅某1父亲帅某2、母亲李某的血样滤纸各一份，并分别提取DNA，经DNA-
STR分型，在不考虑双胞胎或者近亲的情况下，帅某2、李某是本案中未知名男尸的生物学父母亲的相对亲权指数（RCP）为99.9999995%。
4.泸州市公安局泸市公鉴［2012］329号法医学尸体检验报告、尸检照片证实，被害人帅某1头左颞部头皮有2×0.5cm创口，边缘不整齐，深达头皮下,无生活反应，面部未见明显损伤，双眼睑球结膜充血。前颈部至左颈部可见状皮下出血，未见表皮剥脱，左肩部见15×6cm范围散在皮下出血，右胸部12×14cm范围片皮下出血，背部见10×9cm范围片状皮下出血，左下肢大腿至内踝见散在皮下出血。颅骨未见骨折，硬脑膜完整，右额叶见1×1.5挫伤，蛛网膜下淤血。前颈部肌群见出血，舌骨、甲状软骨、环状软骨未见骨折，气管及左右主支气管内有泥沙，气管粘膜淤血及散在出血点。右胸大肌见出血，胸肋骨未见骨折，胸腔未见积液积血，双肺淤血明显，肺表面有出血点，心包腔内未见异常，心脏大小正常，右心红染。胃内容未检验出毒物。分析意见，死者帅某1系轻度颅脑损伤后入水，溺水窒息死亡；头部左颞头皮创口损伤系死后钝物作用形成；头部、颈部、胸部、背部及左下肢伤不同程度受钝性外力作用所致；据死者尸体腐败程度，说明入水时间距发现尸体的时间为60天左右；根据胃内容等情况分析入水时间距最后一餐二小时左右。
5.宜宾市公安局翠屏区分局公（宜翠）尸鉴（法）字[2012]088号法医学尸体检验鉴定书证实，帅某1全身多处软组织挫损、颅脑损伤属轻伤；帅某1系溺水死亡。
6.四川鼎诚司法鉴定所鉴定意见书证实，经被害人亲属申请，本院依法委托四川鼎诚司法鉴定所重新鉴定，该鉴定所根据侦查阶段的尸检报告、照片等资料作出鉴定意见，帅某1系溺水窒息死亡，入水时存在生命体征，入水前具有自主行动能力。
7.辨认笔录证实，证人尹某辨认出2012年1月13日凌晨在李开文开的电玩城闹事的胖子为本案被害人帅某1；李开文、顾勇、顾洪、陈二春辨认出帅某1系本案受害人，同时相互辨认出对方及ＸＸ系本案同伙。
8.证人帅某4证言证实，帅某4系帅某1的姑姑。帅某4听帅某1的战友高某称，帅某1在2012年1月13日凌晨被一游戏室的人殴打后带上了一辆长安车。
9．证人黄某证言证实,2012年1月一天晚上，黄某和帅某1等人到李开文的游戏室玩耍，其间帅某1在游戏室滋事，黄某劝阻无果后去了会馆路“鑫丽豪电玩城”。次日凌晨2时许，帅某1随后就带着李开文、顾洪、顾勇、陈二娃（陈二春）等人到“鑫利豪电玩城”找到黄某，李开文等人用钢管和砍刀背殴打了黄某，又将帅某1带走了，当时帅某1头部在流血。之后黄某就再没有见到过帅某1了。
10.证人高某证言证实，2012年1月13日凌晨1时许，高某和帅某1等人到南岸长江大道桥南小区的游戏室去耍，因帅某1没给钱，游戏室店员就没有跟帅某1上分，帅某1随后拿出对半撕坏了的300元钱要求上分。后帅某1就打了几个电话，叫了一个人拿了一把刀过来，帅某1拿着刀就进到游戏室把卷帘门砍坏了，还砍坏了一台游戏机，把刀丢在了游戏室。接着帅某1就叫高某跟他去茶厂，刚到茶厂就来了一辆面包车，从上面下来四个人（其中一个就是游戏室的男管理员），一个拿着砍刀，一个拿着甩棍，另两个是空手。把帅某1围住，并问高某参与砸游戏室没有，高说没有，此时帅某1就开始跑，被另两个没带工具的人逮住，在将帅某1殴打后拉上车带走了。高某当时看见帅某1头部被打流血。
11.证人廖某证言证实,廖某与李开文在管理中渡口游戏室。廖某听游戏室员工桂艺说，2012年1月13日凌晨一姓“帅”的男子酒后到游戏室滋事并砍坏了游戏室的卷帘门。后来顾勇等人找到该男子并带到河坝殴打。
12.证人尹某证言证实,尹某与妻子桂艺同在李开文的电玩城上班。2012年1月13日凌晨0时许，尹某去上班时在电玩城路边碰见了“黄肖”和另外两个男子，四人一起到了电玩城后，“黄肖”就叫桂懿上了几百分，用了几十元钱，“黄肖”就把分输完了又喊上分，但没有给钱，桂懿就不理“黄肖”。其中有个1.8米的胖子就对桂懿说：“咋个不给我哥子上分哦？”尹某将“黄肖”叫店外，“黄肖”说那胖子喝醉了酒，这时桂懿就出来说那胖子要打顾勇，尹某就把“黄肖”等三人劝到“都邦网吧”门口，并叫顾勇把门关了。约凌晨1点，李开文的老婆廖某打电话叫桂懿去开门，第二天听桂懿说李开文他们打了“黄肖”等人，还把那个1.8米的男子押上了车。
13.同案犯陈二春供述证实，2012年1月12日晚，顾勇打电话说游戏室有人闹事，叫陈二春过去。陈二春拿了一根甩棍赶到店子上见有两三个人提着刀从店子门口坐一辆的士走了，店子的卷帘门被砍烂，陈二春和顾勇、顾洪、ＸＸ就等李开文来，一会李开文和一个三十多岁的男子（后听说叫李二娃）就来了，李开文得知情况后称这种人肯定要教训。然后陈二春等人就一起上了李开文的长安车，在南岸茶厂附近找到闹事的两个男子，顾勇用的砍刀，陈二春用的甩棍，同车上的人殴打了其中一个砍卷帘门的高个男子（帅某1）。帅某1称是“黄肖”指使他干的，李开文就把帅某1带上车，在“鑫利豪电玩城”找到“黄肖”，将“黄肖”殴打后，李开文又把帅某1带走。在车上“李二娃”就说带帅某1到河里清醒一下。随后李开文把车开到战备码头停下，准备把帅某1拉下来再打一顿，帅某1刚被押下车就往战备码头下面跑，跳到河里了。在案发后一两天，顾勇投案之前，李开文把他们叫到人民公园后门的一个茶楼里面，叫他们不要说实话，不要说看见高个男子跳河，口吻要一致，后李开文就叫顾勇去投案。
14.同案犯顾勇、顾洪的供述证实,2012年1月13日凌晨，顾勇、顾洪、尹某、桂艺等正在电玩城上班，帅某1与“黄肖”还有两个男子来电玩城玩，帅某1进店就说可以先耍游戏后给钱，顾勇等人没有理睬，后帅某1就开始打电话并走出电玩城，再次回来后帅某1就用刀砍店内的机子，因尹某认识帅某1便将其劝走，并叫顾勇将电玩城关了。后顾勇接到李开文的电话返回电玩城，见电玩城卷帘门也被砍烂了，过了一会李开文坐了一辆长安车和一个30多岁的男子来到电玩城，接上陈二春、尹某、顾勇、顾洪和ＸＸ，开车在长江大道茶厂附近找到帅某1，将其殴打后，当时顾勇持一把砍刀，陈二春使用了甩棍，30多岁的男子打了帅的头面部。后帅某1称是“黄肖”指使其闹事的，李开文等人就又将帅某1带上车继续寻找“黄肖”，在将“黄肖”找到并殴打后，又将帅某1带至中渡口金沙江边继续殴打，在打的过程中，帅某1就向码头下面跑去，同案几人及ＸＸ追了一段后，帅某1跳入江中游了一段，后李开文就叫大家回来上车离开了现场。
15.同案犯李开文的供述证实，2012年1月13日凌晨，李开文得知其管理的电玩城有人闹事后驾驶一辆长安面包车搭载顾勇、尹某、陈二春、李二娃和ＸＸ找到闹事的男子（帅某1）并对其殴打。因帅某1称是受“黄肖”指使，李开文等人又找到“黄肖”，在将“黄肖”殴打后，李开文、顾勇、尹某、陈二春、李二娃和ＸＸ再次将帅某1带上车带至中渡口金沙江边实施殴打，在打的过程中帅某1逃走，朝金沙江铁桥方向跑去。李开文等人随后离开现场。
16.原审被告人ＸＸ供述证实，ＸＸ系“三彪”（李开文）所开电玩城的员工。2012年1月份一天凌晨李开文驾驶一辆长安车接上ＸＸ，在车上顾勇称电玩城有人闹事，要去找闹事的人。当时车上还有顾洪、陈二春和一个三十多岁的男子，车行至茶厂附近将闹事的高个男子找到，李开文、顾勇、顾洪、陈二春和三十多岁的男子一起殴打该男子。在得知电玩城闹事是受“黄肖”指使后，一行人又驾车挟持高个男子寻找“黄肖”，在南岸会馆路一电玩城找到“黄肖”并对其殴打后，李开文又驾车将高个男子带至金沙江铁桥战备码头河边，ＸＸ、顾勇、顾洪、陈二春和三十多岁的男子将高个男子带下车准备继续殴打，期间高个男子趁ＸＸ等人不备，往河边方向逃跑，ＸＸ追了一段后返回，后听顾勇和三十多岁的男子说，高个男子跳河了。
17.指认现场视听资料证实，李开文、顾勇、顾洪、陈二春分别指认了殴打帅某1的现场及帅某1跳水的现场。
18.作案时驾驶车辆照片证实,案发时李开文驾驶的是川QF×号长安车。
19.珙县公安局珙泉派出所抓获经过说明证实,2016年3月1日被告人ＸＸ到珙县公安局珙泉镇派出所投案。
20.宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏刑初字第9号刑事判决书，四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜中刑一终字第138号刑事裁定书证实，同案犯李开文、顾勇、顾洪、陈二春因本案的犯罪行为已判决并生效。该生效判决对上述本案事实予以确认。
21.收条、谅解书证实，被告人ＸＸ的亲属赔偿了被害人帅某1家属30000元，并取得了帅某1家属的谅解。
22.人口信息资料证实，被告人ＸＸ案发时已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，原审被告人ＸＸ伙同他人为报复被害人帅某1，故意伤害帅某1身体，并致其死亡的后果，其行为构成故意伤害罪。ＸＸ为逃避处罚，自动投案后未及时如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。原判认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，宜宾市翠屏区人民检察院的抗诉意见成立，本院予以支持。案发后，ＸＸ的亲属代其赔偿了被害人家属经济损失并取得谅解，可酌情对ＸＸ从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条的规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502刑初486号刑事判决；
二、原审被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决生效前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年3月1日起至2026年2月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 钟权
审判员 邓兵
审判员 朱琳
二〇一七年四月二十七日
书记员 陈翔