湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第65号
上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江省火电第一工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路37号。
法定代表人洪波，该公司总经理。
委托代理人柴卫国，黑龙江海天庆城律师事务所律师
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南创元发电有限公司，住所地湖南省常德市桃源县盘塘镇回龙庵居委会创元工业园内。
法定代表人宋宏发，该公司总经理。
委托代理人艾如道，该公司职员。
委托代理人潘志勇，湖南通程律师事务所律师。
黑龙江省火电第一工程公司（以下简称黑火公司）与湖南创元发电有限公司（以下简称创元公司）建设工程��工合同纠纷一案，湖南省常德市中级人民法院于2014年1月19日作出（2013）常民一初字第7号民事判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人黑火公司的委托代理人柴卫国，上诉人创元公司的委托代理人艾如道、潘志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年8月，黑火公司向创元公司提交了议标文件，内含投标书、工程量清单报价表等，后创元公司以《全厂安装工程》投标澄清函一至五，要求对有关内容予以调整和澄清，黑火公司作出相应的回复和承诺。双方于2005年8月31日签订《湖南创元电厂2×300MW机组设备安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定：工程名称为湖南创元电厂（2×300MW）工程，工程内容为燃煤型火力发电厂，建设规模为安装2台300**机组。工程承包范围包括但不限于以下内容：全厂热力系统，燃料供应系统，除灰系统，水处理系统，供水系统，补水系统（不含补水管线），电气系统，热工控制系统，附属生产工程，单体试转及调试配合工作，汽包小室及炉顶结构等安装，电梯井架制作安装，设备现场卸车、保管、二次转运协助发包人进行设备催交，设备一般性消缺。开工和竣工日期为2005年11月20日、2007年3月26日。工程目标：杜绝重大火灾等六种责任事故。工程质量必须确保省优（部优），争创国家优质工程。合同价款总金额为182580000元。双方对不在承包范围内的工程及土建工程分工界限做了明确的约定。除创元公司所供材料外，完成本合同各项工作所需的材料和工程设备，均由黑火公司负责采购、验收、运输和保管，并对其质量等负责。付款方式：黑火公司的第一批设备到达工地，经监理人签证并向创元公司���交履约保函和提供等额收款收据后支付合同总价的3%，工程进度款按月结算。当工程进度结算累计金额达到合同总价80%时停止办理进度款结算。工程通过竣工验收合格且黑火公司按合同规定提交完整的竣工资料，并经监理人和创元公司审核后，办理竣工结算，留5%保修金后支付剩余的工程款。质保金在监理人签发工程移交证书后支付50%，保修期满后，无质量遗留问题，经监理人和发包人签证，办理竣工结算，支付剩余的50%质保金。在履行合同过程中，监理人可根据工程的需要指示承包人实施各种类型的变更，包括增加和减少合同中任何一项工作内容的工程量，取消合同中任何一项工作，追加为完成工程所需的其他工作。除另有约定外，变更项目的工程费用变化均已包含在合同的风险费用中，承包人不得因此而要求调整合同价格和延长工期。承包人应充分考虑实际施工时与投标时的工程量变化和单次单项工程在500000元以内的设计变更，由此引起的费用不做调整。重大的设计变更，即单次单项变更直接费超过500000元以上时，双方可以协商对合同价格进行调整。
合同签订后，实际开工时间为2005年12月1日。在施工中，双方经协商，原承包范围内的全场照明工程改为创元公司自行组织施工，将该工程价款1477800元从合同总价中剔除后，合同总价调整为181102200元。此后，黑火公司与创元公司又就9项问题达成一致意见，共核减工程款405100元，合同价款为180697100元。按照合同约定应扣留质保金9034855元（180697100元×5%）。因诸多因素工程未能按约竣工。双方于2007年9月签订《湖南创元电厂2×300MW机组全厂安装工程补充协议》（以下简称《补充协议》）约定：控制点总目标为1#机组2008年1月25日并网发电，2#机组2008年5月30日并网发电。控制点奖励1#机组5000000元，2#机组3000000元，安全文明质量奖500000元。控制点奖励考核及支付办法为：对每个分目标设定奖励额，达到目标给予奖励，未能达到目标则该分目标奖励全部扣除。分目标未实现但后续赶工追回了工期，实现了后一级目标，对总目标没有构成影响，在最终发电总目标实现的前提下，创元公司将扣除奖励的金额全部返还黑火公司。分目标虽然实现，但最终目标没有实现，以前兑现的分目标奖励要全额扣回。支付方式：每项分目标控制点完成后，由业主组织评定并进行奖励或考核，奖励在评定合格满足要求后按月支付。安全、质量总目标为：不发生重大火灾等事故、发电机并网一次成功。未实现安全总目标，此项奖励全部扣除。由于设备到货延期，进度款支付不及时或不可抗力等非安装单位主要原因造成目标延期，不追究安装���位责任，双方根据实际情况确定后延时间，但本协议其他内容依旧有效。黑火公司提出主材价差、工程量差和工程延期损失补偿等均包含在原合同内，不应给予补偿，原合同已包含的工作内容，即使黑火公司报价漏项或报量不足，也要负责完成，并不得要求任何费用补偿，否则，创元公司按协议奖金总额的双倍从原合同金额中扣除工程结算款，并由黑火公司赔偿因解决此问题而造成的一切损失。补充协议签订后，黑火公司继续施工，在施工过程中，应由创元公司供应的安装2#机组所需的部分设备、配件，因1#机组试运行中借用了一部分及创元公司其他方面的原因而未能及时到货，影响了安装进度，1#2#机组分别于2008年3月2日、8月25日竣工并网发电，分别逾期36天和87天。2008年6月5日和11月7日，黑火公司分别向创元公司移交了1#和2#机组的工程竣工资料。安装工程通过竣���验收合格，确认为优良工程。在合同履行过程中，创元公司先后支付合同价款及工期控制点奖金、安全文明质量奖共计181280800元。尚有合同价款7566300元。除应扣留质保金9034855元，实际多付合同价款1468555元。1#机组于2008年6月22日竣工结算完毕，确认其工程价款为111354613元。2008年10月31日，黑火公司提交了2#机组竣工结算审核表其合同价款为69747587元，合同调整金额为6234123元，双方因合同调整金额6234123元发生争议而未完成结算。为此，黑火公司针对工业废水土建工程等15个工程项目向创元公司提交了从2006年11月23日至到2008年10月23日相关的工程联系单、工程预算表以及《合同外项目施工费用统计表》，以此要求创元公司给付合同调整金6234120元。2009年8月11日经双方计经人员沟通一致后确定《全厂安装工程合同外增加项目（认可）初审费用汇总表》，其总金额为2510307元。其中有三个项目的工程价款超过500000元，即工业废水土建工程518648元、输煤系统安装572586元、输煤系统电气设备安装511201元，总计价款为1602435元。
另查明，2008年1月12日，创元电厂施工现场5#输煤栈桥发生火灾，烧毁了相关设备并损坏了部分建筑结构，发生火灾前最后离开施工现场的单位为黑火公司，而黑火公司在施工过程有焊接作业。2011年2月23日，湖南新大信工程造价咨询有限公司出具《恢复安装5#输煤栈桥造价审计报告》鉴定：火灾事故恢复安装5#输煤栈桥的工程造价为662202.83元。同日，湖南大信永立资产评估有限责任公司出具《资产损失评估报告》评估：火灾事故给创元公司造成的损失为3039494元。
再查明：2008年1月13日，上海锅炉厂、创元公司和黑火公司签署《上海锅炉厂设备消缺专题会议纪要》，明确设备消缺由黑火公司完成，消缺费用800000元由创元公司在上海锅炉厂的质保金中扣除并支付给黑火公司。创元公司于2009年1月20日支付了消缺费300000元，尚有消缺费500000元未付。
创元公司就锅炉上部弯头发生爆管事件于2011年2月23日、25日先后给黑火公司发传真函，要求其派员核实爆管原因和协商损失费用事宜。黑火公司以已过保质期为由，于2011年2月24日、25日发传真回函予以拒绝。创元公司对爆管进行了修复，花费17416元和启停机柴油损耗费162256元。
2011年8月2日，创元公司给黑火公司发图文传真称“1#机组于7月10日开始B级检修发现末级过热器联箱出口发与主汽管道连接的三通焊缝存在严重缺陷，焊口出现裂纹的本质原因是由于基建期间焊接工艺不达标造成，请在8月4日之前派专业人员来现场鉴定”。黑火公司于2011年8月3日图文传真回复称“工程早已竣工移交，安装工程优良，并运行��产三年有余，工程施工合同，黑火公司已全部履行完毕，除创元公司欠黑火公司工程款外，双方再无其他权利和义务关系”。创元公司进行了检修，花费448560元。
黑火公司与创元公司因合同调整金6234120元发生争议而未能结算完毕。为此，黑火公司于2010年1月23日向长沙仲裁委员会申请仲裁。长沙仲裁委员会于2011年8月1日作出（2010）长仲裁字第73号裁决书，裁决：一、创元公司向黑火公司支付安装工程质保金7566300元和工业废水土建工程等4个项目的工程价款及锅炉消缺费的余额4125634.8元；二、创元公司向黑火公司支付锅炉消缺费利息损失赔偿金和质保金利息损失赔偿金共计902745元；三、黑火公司向创元公司支付火灾损失赔偿金1928984.95元；四、相抵后创元公司在十日内向黑火公司支付10665694.85元。裁决生效后，黑火公司向湖南省常德市中级人民法院申请执行。该院以认定事实的主要证据不足为由于2012年2月27日裁定不予执行。
黑火公司一审的诉讼请求为：1、判令创元公司给付拖欠的工程款15375420元；2、按照中国人民银行同期同类贷款利率自每笔款应付款之日起至判决生效之日止赔偿逾期支付工程款的利息损失；3、由创元公司承担诉讼费用。
创元公司一审的反诉请求为：1、判令黑火公司返还控制点奖励8150000元；2、判令黑火公司赔偿火灾事故造成的经济损失3039494元；3、判令黑火公司赔偿因安装质量重大缺陷造成的财产损失628232元；4、诉讼费用由黑火公司承担。
原审法院认为：黑火公司与创元公司签订的《施工合同》和《补充协议》，系当事人真实意思表示，合同内容并不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的，双方当事人均应按照合同的约定履行义务和享有权利。本案争议焦点为���1、黑火公司诉称的15个合同外工程项目是否成立？其费用取付应如何认定。2、因火灾所造成创元公司3039494元的损失应由谁承担以及黑火公司火灾后5#栈桥恢复安装费662202元，应由谁承担。3、上海锅炉厂委托消缺款与本案是否可以合并审理，如可合并审理应如何支付。4、创元公司尚欠黑火公司多少工程款？5、创元公司是否应向黑火公司支付逾期付款的利息。6、创元公司反诉要求黑火公司返还已付的工期控制点奖和安全文明奖8150000元的理由是否成立。7、黑火公司是否应赔偿创元公司财产损失628232元。
关于焦点一，黑火公司与创元公司签订《施工合同》约定：“工程承包范围包括但不限于以下内容：全厂热力系统，燃料供应系统，除灰系统，水处理系统，供水系统，补水系统（不含补水管线），电气系统，热工控制系统，附属生产工程，单体试转及调试��合工作，汽包小室及炉顶结构等安装，电梯井架制作安装，设备现场卸车、保管、二次转运协助发包人进行设备催交，设备一般性消缺。除创元公司所供材料外，完成本合同各项工作所需的材料和工程设备（包括施工设备和工程永久性设备），均由黑火公司负责采购、验收、运输和保管，并对其质量等负责。在履行合同过程中，监理人可根据工程的需要指示承包人实施各种类型的变更，此变更包括增加和减少合同中任何一项工作内容的工程量，取消合同中任何一项工作，追加为完成工程所需的其他工作。除另有约定外，变更项目的工程费用变化均已包含在合同的风险费用中，承包人不得因此而要求调整合同价格和延长工期。承包人应充分考虑实际施工时与投标时的工程量变化和单次单项工程在500000元以内的设计变更，由此引起的费用不做调整。重大的设计变更，如单次单项变更直接费超过500000元以上时，双方可以协商对合同价格进行调整”。黑火公司从2006年11月23日至到2008年10月23日施工的工业废水土建工程等15个工程项目，根据《施工合同》和《补充协议》的约定，2009年8月11日经双方计经人员沟通一致后确定《全厂安装工程合同外增加项目（认可）初审费用汇总表》（以下简称合同外项目费用认可表），其总金额为2510307元。其中有三个项目的工程价款超过500000元，即工业废水土建工程518648元、输煤系统安装572586元、输煤系统电气设备安装511201元，总计价款为1602435元。《合同外项目费用认可表》是双方当事人对合同外项目费用最后的确定。故创元公司应根据施工合同和补充协议的约定向黑火公司支付合同外项目工程价款1602435元。对黑火公司提出的《合同外项目费用认可表》未予认可的部分和《合同外项目费用认可表》认可了的，但工程价款在500000元以下的零星工程价款，应认定为在履行完毕的合同外工程与燃油奖励等五项协议款2293920元之内和合同包干价中，创元公司不应再支付。黑火公司要求支付的理由因不符合施工合同和补充协议的约定，而不能成立。黑火公司要求创元公司支付合同外15个项目工程款6234123元诉讼请求，该院予以部分支持，即由创元公司支付黑火公司合同外工程价款1602435元。
关于焦点二，2008年1月12日，创元电厂施工现场5#输煤栈桥发生火灾，造成创元公司3039494元的损失和黑火公司恢复安装费用损失662202.83元。因火灾发生后，双方均未提请相关部门对火灾发生的原因和责任进行鉴定或认定。且发生火灾前最后离开施工现场的单位为黑火公司，而黑火公司在施工过程有焊接作业。根据《施工合同》的约定，黑火公司对施工作业特别是对易燃、易爆材料、火工器材方面的作业负有安全管理的义务，黑火公司在施工期间，没有尽到安全管理义务。《中华人民共和国建筑法》第四十五条明确规定施工现场安全由建筑施工企业负责。且黑火公司在仲裁时对其责任的承担予以认可。故黑火公司对发生火灾事故所造成的损失应承担主要责任。又根据《施工合同》的约定，创元公司有监督和协调本工程施工作业安全以及消防的责任，创元公司作为业主单位未尽监督之责，也未及时报警和提请相关部门对火灾发生的原因和责任进行鉴定，故对火灾事故的发生应承担一定的责任。对黑火公司要求创元公司支付恢复安装费用损失的请求予以部分支持。对创元公司要求黑火公司赔偿火灾损失的请求亦予以大部分支持。根据《施工合同》的约定和其责任的大小，该院确定由黑火公司承担70%的责任，创元公司承担30%的责任，即火灾事故造成创元公司3039494元的损失，由黑火公司赔偿2127645.8元。黑火公司恢复安装费用损失662202.83元，由创元公司承担198660.85元，相抵后，黑火公司应赔偿创元公司损失1928984.95元。
关于焦点三，上海锅炉厂、创元公司和黑火公司签署《上海锅炉厂设备消缺专题会议纪要》明确：设备消缺由黑火公司完成，消缺费用800000元由创元公司在上海锅炉厂的质保金中扣除并支付给黑火公司。创元公司已支付了消缺费用300000元，尚有消缺费用500000元未付。创元公司理应支付该500000元，且该500000元与本案有一定的关联，应在本案中一并处理。又因上海锅炉厂、创元公司和黑火公司签署的会议纪要并没有对延期支付的违约责任进行约定，且有创元公司力争在年内完成支付上海锅炉厂设备质保金的约定。故黑火公司要求支付利息损失的请求，只能从黑火公司主张权利，即申请仲裁之日2010年1月23日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至给付之日。
关于焦点四，创元公司与黑火公司共同认可的就合同外工程与燃油奖励等五项协议款2293920元，已经履行完毕外，创元公司共计应向黑火公司支付工程款182299535元（1#机组111354613元。2#机组竣工结算审核表其合同价款为69747587元，核减工程款405100元，实际合同价款为180697100元。合同外工程款1602435元）。在合同履行过程中，创元公司先后支付合同价款及工期控制点奖金、安全文明质量奖共计181280800元（其中支付合同价款173130800元，支付工期控制点奖金8000000元，安全文明质量奖150000元）。尚有合同价款7566300元，除应扣留质保金9034855元（180697100元×5%），实际多付合同价款1468555元，即为退还质量保证金。创元公司还应向黑火公司支付全厂安装工程合同外增加项目工程价款1602435元。创元公司实际尚欠黑火公司工程款133880元（1602435元－1468555元）。创元公司主要是退还质保金的问题，但无论保质期1年还是2年，现均已过保质期，故创元公司应向黑火公司退还质保金7566300元（9034855元－1468555元），支付全厂安装工程合同外增加项目工程价款1602435元，共计9168735元。
关于焦点五，创元公司已经退还了质保金1468555元，尚有7566300元未退还给黑火公司以及全厂安装工程合同外增加项目工程价款1602435元未支付。但根据《施工合同》的约定，每次工程进度款结算和竣工结算扣留结算金额的5%作为质量保证金。监理人签发工程移交证书后支付50%的质量保证金，保修期满后，无质量遗留问题，经监理人和发包人签证，工程已办理竣工结算，支付余下的50%质量保证金，而黑火公司与创元公司就2#机组结算和全厂安装工程合同外增加项目���程价款的结算至今存在争议，未办理结算，退还质保金和支付全厂安装工程合同外增加项目工程价款的条件不具备，也不符合合同约定的条件，不足以认定创元公司逾期付款，创元公司不应向黑火公司支付逾期付款利息。黑火公司要求创元公司赔偿逾期支付工程款的利息损失的理由，因无事实和法律依据而不能成立，对其请求，不予支持。
关于焦点六，创元公司的1#、2#机组并网发电时间虽分别逾期36天和87天，但导致并网发电时间逾期的真实原因是因冰雪灾害不可抗力和创元公司供应设备到货严重延期等原因造成的，均不属于黑火公司的责任。创元公司也以付款行为证明逾期不是黑火公司的责任，且该款是按工期目标陆续给付的，又是按1#、2#机组控制点总目标分别考核的。根据《补充协议》的约定“由于设备到货延期、进度款支付不及时等不可抗力非安装单位主要原因造成的目标延期，不追究安装单位的责任。黑火公司对两台机组并网发电的逾期不应承担责任，故创元公司要求返还工期控制点奖金8000000元的理由不能成立。根据《补偿协议》的约定，安全文明质量奖500000元给付条件是安全、质量总目标不发生重大火灾等事故、未实现安全总目标，此项奖励全部扣除。安全文明质量奖与是否安全生产挂钩，黑火公司在施工过程中发生重大火灾事故，安全文明质量奖应全部取消，黑火公司要求创元公司支付尚未支付的350000元安全文明质量奖的理由因与《补充协议》的约定不符，不仅其请求不应得到支持，相反黑火公司应返还创元公司已支付的安全文明质量奖150000元。创元公司要求返还安全文明质量奖150000元的请求，予以支持。
关于焦点七，创元公司提出机组部件质量问题时间依次是2011年2月22日1#机组的爆管���复和7月22日的1#机组管道裂缝修复。按照《建设工程质量管理条例》的规定，质保期为二年，且工程在竣工验收时均属优良工程。创元公司是在保修期满之后提出的维修问题，无充足证据证实是因黑火公司安装的责任。创元公司反诉要求黑火公司赔偿财产损失628232元的理由既无合同依据也无法律依据，不予支持。
综上所述，创元公司应向黑火公司支付合同外项目工程价款1602435元。5#输煤栈桥发生火灾造成创元公司3039494元的损失和黑火公司恢复安装费用损失662202.83元，应由黑火公司承担70%的责任，创元公司承担30%的责任，相抵后，黑火公司应赔偿创元公司损失1928984.95元。创元公司应支付黑火公司消缺费用500000元，并应从2010年1月23日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，截止到2013年12月23日利息为120437.5元（500000元×0.5125%×47个月）��创元公司应退还黑火公司质保金和支付工程款共计9168735元。黑火公司要求创元公司赔偿逾期支付工程款的利息损失的理由，因无事实和法律依据而不能成立。创元公司要求返还工期控制点奖金8000000元的理由不能成立。黑火公司要求创元公司支付尚未支付的350000元安全文明质量奖的理由因与《补充协议》的约定不符，对该请求不予支持。黑火公司应返还创元公司已支付的安全文明质量奖150000元。创元公司反诉要求黑火公司赔偿财产损失628232元的理由既无合同依据也无法律依据，对该请求不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百八十三条，《中华人民共和国建筑法》第三十九条、第四十五条之规定，判决：一、创元公司向黑火公司支付合同外项目工程价款1602435元；二、创元公司退还黑火公司质量保证金7566300元；三、创元公司向黑火公司支付消缺费用500000元，并支付截止到2013年12月23利息为120437.5元（500000元×0.5125%×47个月）；四、黑火公司赔偿创元公司因5#输煤栈桥发生火灾造成损失1928984.95元；五、黑火公司返还创元公司安全文明质量奖150000元；六、上述给付内容相抵后创元公司还应向黑火公司给付人民币7710187.55元。此款限在判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回黑火公司的其他诉讼请求；八、驳回创元公司的其他反诉请求。案件受理费114052.55元，反诉费92700元，共计206752.55元，由创元公司元负担152373.55元，黑火公司负担54379元。
黑火公司上诉称：（一）2#机组合同��项目工程款应为6234123元，原审只支持其中的1602435元，其余的4631688元也应当得到支持。原审法院将创元公司职工杨二编制的《全厂安装工程合同外增加项目（认可）初审费用汇总表》错误认定为双方当事人对合同外项目费用最后的确定，导致合同外项目中“全厂保温漏设增加费用”等绝大部分项目费用即4631688元未计入工程价款。2#机组合同金额为69747587元，合同外项目金额为6234123元，《创元电厂2#机组工程竣工结算明细表及工程量签证表》、《合同外项目施工费用统计表》足以证实上述事实，上述材料监理单位和创元公司代表已签字认可，对15项合同外项目名称、工程量及价款6234123元多次审核确定。（二）原审对黑火公司主张拖欠工程款利息损失赔偿金不予支持错误。1、原审已认定合同承包总价款为180697100元，两台机组的质保金合计为9034855元。其中1#机组质保金为5567730元，2#机组质保金为3467124元。创元公司已退还质保金1468555元，尚欠质保金7566300元。根据合同约定，创元公司2008年4月11日应付1#机组质保金1315310元，2008年9月23日应付2#机组50%质保金1733562元。同时，1#机组竣工结算已早在2008年6月5日办理完毕，其剩余50%的质保金应在质保期满之日支付。创元公司自2009年4月11日应付1#机组保修金2783867元，但其未按上述期限支付质保金，应按人民银行发布的同期同类贷款利率计息赔偿黑火公司从上述应付款之日起至给付之日的利息损失。2#机组竣工结算由于没有办理完毕，即合同约定支付其剩余50%质量保证金1733562元的条件未成就，故不存在逾期支付问题，不计付利息。2、原审违背法律规定不支持合同外项目工程款利息损失错误，当事人对合同外项目工程费的付款时间没有约定。仲裁和原审虽然对黑火公司主张的合同外项���工程费6234123元或大部分或极少支持，但对其利息损失请求，均以该费用存在争议未能结算不存在逾期支付问题为由不予支持。这一理由既违背法理也违反法律明确规定，是十分错误的。《最高法院关于审理建设工程合同案件适用法律问题解释》第十八条明确规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。据此，该笔工程费利息的起算日期应为2#机组移交投产之日，即上诉人主张该6234123元利息损失自2008年9月23日起到给付之日止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3、原审违背法律规定，减少支持消缺工程款利息损失。根据2008年11月13日上海锅炉厂、创元公司和黑火公司以会议纪要明确，由上海锅炉厂将设备消缺工程交由黑火公司完成，上海方付工程费用800000元。付款方式为黑火公司提供工程发票给上海方，上海方接到发票后，15日内给创元公司出具付款通知，创元公司收到后应该在7日内支付给黑火公司。据此，上海方于2009年1月12日给创元公司出具付款通知，但创元公司只支付了300000元。显然，创元公司除还款500000元还应赔偿自2009年1月19日起到给付之日止的利息损失。原审对该500000元计息错误减少计算12个月。计息标准也不对。按银行公布的利率，原审依据年息6.15%（月息0.5125%）是1-3年期的，而即便按原审47个月的认定，也超过了三年期。（三）原审认定黑火公司对火灾事故所造成的损失承担主要责任没有事实依据。创元公司已确认其要求赔偿火灾损失的反诉是侵权之诉。那么谁主张，谁举证，法律规定必须举证他人的侵权行为与自己的损害后果有直接因果关系。而创元公司承认没有这样的证据：即“火灾事故责任未依法认定”。据此原审依法应该驳回其反诉请求。原审在没有基本事实依据的前提下，主观推定上诉人应该承担70%的责任错误。请求：一、改判创元公司增加给付合同外项目工程款4631688元；二、改判创元公司给付下列五笔工程款的利息损失赔偿金：1、合同工程款质保金三笔合计5832738元利息损失；2、合同外项目工程款6234123元利息损失；3、消缺工程款500000元利息损失。每笔利息起算日为其应付款之日起至本案生效判决之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、改判黑火公司对涉案火灾事故没有责任，对创元公司火灾损失1928984.95元不予赔偿。四、改判原审诉讼费的分担金额，二审上诉费用由创元公司承担。
创元公司答辩认为：（一）创元公司不应另行支付黑火公司主张的合同外15个项目工程款。1、黑火公司提交的证据四2#机组竣工结算明细表及工程量签证表并不能证明创元公司认可15个项目为合同外项目，该表没有创元公司盖章，不能作为认定创元公司认可15个项目为合同外项目的依据。2、根据双方约定，除对单次单项变更直接费超过50万元以上的重大设计变更协商调整合同价款外，其余情形下，均不改变合同约定的固定包干价格。黑火公司主张的所谓合同外15项工程，除工业废水土建工程费（工程一）、全厂保温漏设增加费用（工程七）、#4、#5输煤栈桥及#4转运站设备安装费用（工程十一）超过50万元外，其他项目均在50万元以内，依约不存在工程价款调整。3、对于工业废水土建工程费，该工程属于合同内项目。对于全厂保温漏设增加费用，该费用不属于重大设计变更。黑火公司已经承诺的合同内安装工程，现另行主张为合同外施工项目不能成立。对于#4、#5输煤栈桥及#4转运站设备安装费用，因黑火公司提交的2号机���竣工结算明细表及工程量签证表并没有创元公司盖章，该证据应当不予认可，其主张该工程为合同外项目无事实依据。（二）上海锅炉厂委托消缺款50万应当另案处理。基于黑火公司、创元公司以及案外人上海锅炉厂三方于2008年11月13日签署的《上海锅炉厂设备消缺专题会议纪要》的约定，上海锅炉厂委托创元公司支付给黑火公司设备消缺款80万元。创元公司已支付了30万元，尚有50万元未支付，一审法院认定“该50万元与本案有一定的关联，应在本案中一并处理”是事实认定错误，消缺款的支付是一种委托付款法律关系，与本案设备安装施工合同关系虽有牵连，但不属于同一法律关系，调整该行为的法律规范亦不相同，因此不宜并案处理，当事人可在工程结算完成后一并协商支付。（三）关于创元公司应退还质保金数额及创元公司是否应当支付黑火公司利息的问题。创元公司不应当退还黑火公司质保金，不应当支付质保金、合同外项目工程款及消缺工程款利息。创元公司与黑火公司签订合同总价款变更为181102200元。而根据创元公司提供的发票及银行付款凭证等证据证明，创元公司已经向黑火公司支付了合同内付款数额为182331590.23元，创元公司不仅没有欠付黑火公司质保金，还多付了黑火公司1229390.23元，因此，创元公司不应当再退还黑火公司质保金，更不应当支付质保金利息。对于合同外项目工程款、消缺工程款利息的支付没有事实与法律依据。双方并没有对合同项目外工程款及消缺工程款的支付时间及方式进行约定，创元公司与黑火公司就该工程款也并未达成一致意见，因此，创元公司是否应当支付该工程款一直存在争议。退一步讲，即使创元公司应当支付该部分工程款利息，也是应当自生效法律文书确定创元公司负有支付义务时起算，黑火公司要求创元公司自工程交付之日起支付利息无事实与法律依据。（四）关于火灾责任及损失负担的答辩意见与上诉意见一致。
创元公司上诉称：一、创元公司只应退还黑火公司质保金1704868元。（一）除一审判决认定多付的合同价款1468555元外，黑火公司未实际履行的四个合同项目共计199余万元应当在竣工结算中予以扣除。该四个项目分别是：（1）创元公司代购的41.2万元小汽机及给水泵所用油。（2）创元公司委托其他单位所做的设备油漆及防腐工程款61.58元。（3）创元公司委托其他单位所做的护体本体保温款55.369万元。（4）创元公司与湘潭市防腐保温安装公司签订的相关合同中的实际结算金额41.7757万元。（二）黑火公司依约应当承担2#机组延期违约罚款365.15万元，该笔罚款在结算中应予以扣除。2#机组逾期87天，扣除冰灾25天还延期62天，根据双方约定黑火公司应当承担365.15万元的罚款。（三）黑火公司应当承担的安装质量的重大缺陷给创元公司造成的直接财产损失62.8232万元应当予以扣除。1#机组于2011年2月22日发生爆管事故，经湖南省电力技术中心现场检查后确认是安装单位不按图施工造成，该项损失179672元。2011年7月22日1#机组进行B级检修，发现焊缝存在严重裂纹，湖南省湘电试验研究院有限公司出具的报告确认此焊缝为现场安装焊缝，该项损失为448560元。二、黑火公司应当赔偿因火灾事故造成的全部经济损失3039494元。一审认定创元公司应当承担部分责任错误，因为报警并不能避免火灾的发生及其损失，且根据《建设工程安全生产管理条例》第二十一条的规定，发现火灾并及时报警是施工单位的责任。本案《监理工作日志》也可以证实事故原因是创元公司人员违章作业所致。三、黑火公司应���返还800万元控制点奖励。创元公司陆续支付了800万元并不是对每项控制点考核的结果，而是对控制点奖励款的预先支付，且该奖励未进行最终结算，如果黑火公司未完成总控制点目标，依约其应当返还全部800万元奖励。两个机组工程均逾期，创元公司根据双方补充约定未追究黑火公司违约责任，但是这不并意味着应当奖励黑火公司。两个机组并网发电时间均逾期，黑火公司未完成控制点目标，不符合奖励条件，创元公司已支付的800万元奖励款应当全部返还或者予以抵扣。请求：1、撤销原判第二、四、六、八项；2、改判创元公司只应返还质保金1287111元；3、判令黑火公司赔偿创元公司因火灾造成的经济损失3039494元；4、判令黑火公司返还控制点奖励800万元；5、由黑火公司承担本案全部诉讼费用。
黑火公司答辩称：（一）创元公司请求改判只退还1287111元质���金的上诉请求没有事实依据。（1）原审中双方当事人对合同内项目的结算没有争议已记录在原审卷宗，创元公司在原审中从来没有主张所谓4个合同内项目没有履行而要求扣除工程款。创元公司该上诉请求的是在原审从未提出过的诉讼主张，该主张在原审中亦未提交任何证据材料。况且，所谓的四项工程都是创元公司与他人签订与履行，与本案无关。创元公司上诉请求扣除合同内项目工程款的理由不能成立。（2）创元公司上诉主张黑火公司应承担2#机组工期违约罚款3651500元的理由也不能成立。造成1#和2#机组并网发电延期的原因除冰灾外，还有就是因为应由创元公司供应的设备迟至2008年7月初仍有部分不能到货安装。本案合同工期为16个月，实际拖期一倍还多即36个月。原因就是发包方违约投入建设资金严重不足，仅窝工损失一项就造成黑火公司亏损高达六千万以上���（3）创元公司上诉提出所谓因安装质量缺陷给其造成损失628232元，这是在保修期满后其无据无理主张维修费。（二）创元公司上诉有关赔偿其火灾事故全部损失的请求没有任何事实依据。创元公司要求赔偿火灾损失的反诉是侵权之诉。那么谁主张，谁举证，但本次火灾事故责任未依法认定。原审在没有事实依据的前提下偏袒一方，主观认定黑火公司承担70%的责任错误。三、创元公司请求返还工期奖励800万元的理由不能成立。《补充协议》工期控制点目标黑火公司均达到了。1#、2#机组并网虽分别逾期36天和87天，其原因一是2008年1-2月湖南出现百年罕见的冰雪灾害，影响工期40天，直接导致1#机组并网逾期。二是设备到货晚。1#机组许多设备在2008年1月都没有到达，即便没有冰雪灾害，也无法安装，能够在3月2日并网发电，一些设备还是2#机组到货后立即借用的。而2#机组7月初设备到货都不齐全，约定的5月末并网发电无法实现。同时1#机500万元，2#机300万元是按工期目标分别考核，陆续按照目标值给付的。如果因逾期，对方从逻辑上不会最终将800万元都给付给黑火公司。综上，创元公司的三条上诉理由，均没有任何事实或法律依据的支持，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
双方当事人在二审庭审中均未提交新的证据。庭审后创元公司向法庭提交了三组证据。证据1是创元电厂项目2#机组建安工程竣工结算审核表、竣工结算汇总表、竣工结算明细表及工程量签证表、合同外项目施工费用统计表；证据2是创元电厂项目1#机组建安工程竣工结算审核表、竣工结算汇总表、竣工结算明细表及工程量签证表；证据3是对创元公司项目工作人员邱学智、宋剑新、吴忠波和皮洪平的调查笔录。经审查，该三组证据中证据1和证据2已作��证据在一审阶段提交，不属于新的证据。证据3调查笔录系创元公司单方制作，被调查人均未出庭，且该份证据系庭审后提交，已逾法定举证期限，故本院依法不再组织质证，对创元公司提交的三组证据均不予采信。
根据一审双方当事人提交的证据及一、二审庭审情况，本院查明：2008年10月31日，黑火公司提交“创元电厂项目2#机组建安工程竣工结算明细表及工程量签证表”和“创元电厂项目2#机组建安工程竣工结算审核汇总表”，该两张表上载明2#机组合同内价款为6974.7587万元，合同外价款为623.4123万元，合计7598.171万元。上述两张表格有工程监理单位人员签字和监理单位签章，发包方创元公司项目工作人员邱学智、皮洪平、吴忠波、冉森和宋剑新等人签字。
根据黑火公司提供的“合同外项目施工费用统计表”，合同外价款为623.4123万元，由15个项目组成，该15个项目及金额分别为：1、“工业废水土方施工”54.386万元；2、“全厂管沟土方施工”22.7134万元，“厂区公用水土方施工”12.9429万元，“全厂阀门井施工”8.1415万元；3、“干灰分选设备及管道油漆”8.74万元；4、“1#机组试运期间生产改造及系统完善”10.1215万元；5、“1、2#炉电除尘器电气安装厂供材料代购”4.9108万元；6、“煤场洒水管道设计变更”3.5871万元；7、“全厂保温漏设增加费用”257.452万元；8、“1#炉抢修及1、2#外护板增加保温费用”5.3889万元；9、“2#电除尘加固整改费用”9.506673万元；10、“2#机组主蒸汽弯头更换费用”4.51095万元；11、“4、5#栈桥及4#转设备安装费用”208.0798万元；12、“2#电除尘增加放灰管费用”0.4795万元；13、“1#汽机本体及本体罩壳油漆费用”3.7575万元；14、“2#汽机本体及本体罩壳油漆费用”3.7575万元；15、“翻车机设备油漆费用”4.9363万元。该表格上的相关分项下有创元公司项目工作人员吴忠波、冉森、皮洪平的签字。
上述15项工程，前12项黑火公司在施工过程向创元公司提交了工程联系单，后3项无工程联系单。在12份工程联系单中创元公司作出回复的有第1、4、5、6、8和12项，其余工程联系单创元公司未予回复。
创元公司工作人员杨二签署意见的“全厂安装工程合同外增加项目（认可）初审费用汇总表”统计了黑火公司15个项目中的8个项目，并对黑火公司申报费用进行了核减。该8个项目为黑火公司“合同外项目施工费用统计表”中的项目1、2、4、8、9、10、11、12。其中第1项土建工程由83.5794万元核减为51.8648万元，第8项4、5#栈桥及4#转设备安装费用208.0798万元被分解为7个小项目，在7个小项目中金额超过50万元的有两项，分别为4#转运站输煤系统安装和输煤系统��气设备安装，前项工程由57.3159万元核减为57.2586万元，后项工程由56.6020万元核减为51.1201万元。其余项目的合同金额均低于50万元。创元公司工作人员杨二在该表上注明“初审费用于2009年8月11日经双方计经人员沟通一致后确定为251.0307万元”
双方签订的《施工合同》关于合同相关条款的解释如下：第1.2（7）固定总价承包指除不可抗力外，发生的一切可能的变更（如部分零星工程项目、工程量、主要施工工艺、施工边界条件、技术及物资供应、物价变化、气象等变更），承包人必须完全履行合同，并不得要求调整合同价格和工期。第5条合同价格第（2）项约定承包人充分考虑施工时与投标时的工程量变化和单次单项工程在50万以内的设计变更，由此引起的费用不作调整，由承包人在风险费中一并考虑，合同总价不作调整。第8.15约定施工过程中的变更和设计增���的工程项目或工程量被视为合同组成部分，承包人必须按发包人和监理人指示组织施工，不得拒绝。合同38.1条中对变更的范围和内容进行了约定，其中第（7）规定变更的范围和内容包括“追加为完成工程所需的其它工作。”第38.2条对于变更的处理原则第（2）项约定，除另有规定外，第38.1条范围内的变更项目的工程费用变化均已包含在合同的风险费用中，承包人不得因此而要求调整合同价格和延长工期。第38.4条变更的报价第（2）项约定重大设计变更（含经发包人同意的变更设计）单次单项变更直接费超过50万以上时，双方可协商对合同价格进行调整。变更取费原则：若合同清单中，既没有变更项目相同，也没有相似项目时，在监理工程师与项目法人和承包商适当协商后，由监理工程师和承包商商定合适费用或价格作为结算的依据。
关于工程的维护和保修，双方在合同第8.13条约定：工程未移交发包人前，承包人应负责照管和维护，有关维护费包含于合同总价中，移交后承包人应承担保修期内的缺陷修复工作。52.1条约定保修期自工程移交证书中写明的单台机组全部工程完工日开始算起，保修期限按国家有关规定执行。在全部工程完工验收前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，其保修亦按单台机组全部工程完工日算起。
《建设工程质量管理条例》第四十条第一款（四）项规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年。
关于合同工程款支付，双方在合同第35.3条约定：工程通过竣工验收合格且承包人按合同规定提交了完整合格的竣工资料后，由承包人申请办理竣工结算，经监理人和发包人审核后，办理竣工结算，支付剩余20%的工程款。第35.4约定每次工程进度款��算和竣工结算，扣留结算金额的5%作质量保证金。监理人签发本合同工程移交证书后支付50%的质量保证金；本合同工程保修期满后，无质量遗留问题，经监理人和发包人签证，且本合同工程办理竣工结算，支付剩余50%的质量保证金。
1#、2#机组分别于2008年4月4日和9月16日进入168小时满负荷试运行，2008年4月11日和9月23日顺利通过168小时满负荷试运，移交电厂进行生产。
关于火灾事故责任的问题，监理单位人员许长友就本案火灾事故原因在2008年1月12日的监理工作日志中作如下记载：“此次火灾事故形成，应有4个方面的原因：一、由于天气较冷有人生火取暖引发。二、设备电气包括施工电器短路发热引发。三、施工动用火焊引发。四、人为破坏引发。……通过现场勘查，除人为破坏暂不予考虑外，施工造成的可能性很大。通过现场人员描��……确认最后离开施工现场的单位为黑火安装，施工过程有焊接作业。”2008年1月16日的监理日志记载：“今日上午黑火焊接人员，在主厂房焊接作业时，不采取安全防火措施，大量焊渣飞溅下方6#皮带、电缆上，黑火安装单位未能真正吸取1·12火灾事故教训。”
关于1、2#机组并网发电延期及设备质量，监理日志作如下记载：至本月上旬（2008年1月），1#机组还有少量缺件未到货，另在1#机组单机试运和分系统试运过程中，发现设备缺陷问题较多，在消缺过程中，有些厂家不能及时来现场解决，造成消缺时间拖延。这就影响了安装返交土建施工的时间，也影响了1#机组的整套启动试运时间。本工程设备有不少采取低价中标购置的。因此，部分设备质量问题也成为影响本工程质量、进度的焦点之一。请业主重视。为尽量缩短本工程总工期的延误日期，请业主抓紧催交2#机组的设备。（2008年1月30日第28期监理日志）；2、2月上、中旬由于冰雪灾害及春节影响，1#机组的试运工作几乎停顿。2月下旬才逐步进入正常。在1#机组试运过程中，一些设备的备品、备件已不能满足试运需要，借用2#机组设备配件的事件也较多。为保证1#机组能顺利运行，为保证2#机组安装工作不受影响，请业主抓紧配置。（2008年3月30日第29期监理日志、2008年4月30日第30期监理日志）；3、2#机组所缺设备、配件及1#机组试运过程中借用2#机组设备配件尚未到货的，请业主抓紧催交。（2008年5月30日第31期监理日志）
经二审组织双方当事人对账，双方均认可创元公司已通过银行转账支付给黑火公司款项（包括合同内及合同外付款）总计181714061元，代扣水电、考核等其他扣款共计2160658.98元，本案工程合同内价款为181102200元，双方同意核减的款项为405100元。
创元公司已支付给黑火公司6项合同外协议款项2593920元。该6项协议分别为上海锅炉厂设备消缺款300000元（应付款为80万元，已付30万元，尚欠50万元未支付）、锅炉焊口增加无损检验费1400000元、厂供保温材料款97920元、管道检测点保温部分拆除和恢复费150000元、厂区生活水管道安装工程施工费98000元和创元电厂机组调试节油奖548000元。
2008年11月13日，上海锅炉厂、创元公司及黑火公司三方就上海锅炉消缺款召开会议并达成以下协议，上海锅炉厂一次性支付给黑火公司80万元设备消缺费用，上海锅炉厂收到黑火公司发票后15日内向创元电厂出具付款委托函，由创元电厂从上海锅炉设备质保金中扣除，7日内支付给黑火公司。由于工程拖期的原因，创元电厂力争在年内支付完毕上海锅炉厂1#锅炉设备质保金。2009年1月12日，上海锅炉厂向创元公司出具转账付款通知，要求创元公司从其公司两台锅炉10%质保金中扣除并直接转账支付给黑火公司。创元公司在2009年1月20日付消缺款30万元。
除以上事实外，对一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有五项：一是关于2#机组合同外价款的认定问题；二是关于本案火灾责任及其损失负担问题；三是创元公司上诉提出的四项合同内项目款项、黑火公司工期延期违约金及工程质量损失是否应当在工程结算款中予以扣除的问题；四是关于800万元工期控制点奖励款是否应予退还的问题；五、关于本案工程质保金、合同外项目款及50万元消缺款利息计算的问题。
关于争议焦点一。首先，创元公司杨二2009年8月11日签署意见的“全厂安装工程合同外增加项目（认可）初审费用汇总表”不能作为双方有争议价款的结算依据，理由是该表只有杨二签字，未得到黑火公司和监理单位的认可，杨二单方认可的工程价款不能作为结算依据，原审法院采用该张表格作为双方有争议价款结算依据错误，应予纠正。其次，本案黑火公司提交的“2#机组建安工程竣工结算审核表与审核汇总表”、“2#机组建安工程竣工结算明细表”及“工程量签证表”已经监理单位审核并加盖了公章，创元公司项目工作人员在上述表格及合同外项目施工费用统计表上签字，创元公司工作人员的签字及监理单位的盖章应当视为各方已认可黑火公司完成了相关工程量并确定了相应的工程价款。但是，表格上签字人员是工程项目人员，无权审核相关工程是合同内工程还是合同外工程，也无权决定双方最终如何结算。监理单位亦无权作出上述决定。故“2#机组建安工程竣工结算审核表与审核汇总表”、“2#机组建安工程竣工结算明细表”及��工程量签证表”可以作为相关工程价款认定的依据，但不能就依此表上统计的数据进行最终结算。最后，对2#机组合同外价款，应当结合双方订立的协议、2#机组建安工程竣工结算审核表及工程签证单综合进行认定。双方签订的《施工合同》约定涉案工程按固定总价承包，50万元以','2018-10-03
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