福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑初4号
公诉机关厦门市人民检察院。
被告人易明专，男，1973年10月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住地福建省厦门市思明区。2000年1月12日因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，2002年1月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人刘军锋、占冬冬，福建宏信律师事务所律师。
厦门市人民检察院以厦检诉二刑诉［2017］6号起诉书指控被告人易明专犯诈骗罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2017年2月22日召开庭前会议，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员任宇鑫、代理检察员曾颖出庭支持公诉，被告人易明专及其辩护人刘军锋、占冬冬，被害人谢某、徐某2、李某1、刘某1及谢某的诉讼代理人黄秋色、吴某3等到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉书指控，2014年11月至2015年2月，被告人易明专伙同易某9龙（另案处理）虚构其与河北滨海大宗商品交易服务有限公司（以下简称河北大宗）高管联合做庄现货交易，以高额利润为诱饵、以投资现货交易为名，先后骗取被害人谢某等人的投资款共计660万元（币种人民币，下同）。其中骗取被害人谢某590万元、苏某120万元、徐某110万元、李某110万元、刘某110万元、林某110万元、吴某15万元、钟某5万元。
期间，被告人易明专仅以分红名义返还了上述被害人861875元，其中返还被害人谢某794075元，苏某124500元、徐某19900元、李某111000元、林某111000元、吴某15500元、钟某5900元。其余款项共计5738125元均被易明专用于归还个人欠款及个人消费。
案发后，被告人易明专藏匿行踪直至2016年3月8日被侦查人员抓获到案。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人易明专，宣读、出示了VERTU手机一部、民生银行U宝等物证照片，委托理财承诺协议书、补充协议、借款结算单、短信截图、银行账户明细、刑事判决书等书证，证人汪某、廖某、林某2、易某1、易某2、易某3、黄某1、徐某3、黄某2等人的证言，被害人谢某、钟某、徐某1、李某1、刘某1、林某1、吴某1、苏某1等人的陈述，辨认笔录，以及被告人易明专的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人易明专以非法占有为目的，虚构投资做庄现货交易获取高额利润的事实，骗取他人财物共计5738125元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，本案系共同犯罪。提请本院依法判处。
被告人易明专辩解，其向谢某借款660万元，尚欠相关借款本息；其不认识除谢某、徐某1外的其他被害人；其没有非法占有故意，不构成犯罪。
其辩护人辩护认为，首先，谢某基于委托理财承诺协议转账借款660万元给易明专，委托理财是一种商事行为，即使认定易明专构成犯罪，也宜在合同诈骗罪框架内考量，指控易明专构成诈骗罪定性不准确，适用法律错误。其次，苏某1、徐某1、李某1、刘某1、林某1、吴某1与易明专没有直接的经济往来，相关“投资款”转账交给的对象是谢某，起诉书认定上述六人为被害人错误。第三，易明专供述谢某转账借给660万元得到了借款结算单的印证，现有证据无法排除660万元是借款的合理怀疑。综上，指控易明专犯诈骗罪事实不清，证据不足，请求本院宣告易明专无罪。
经审理查明，2014年11月至2015年2月，被告人易明专伙同易某9龙（另案处理）虚构与河北滨海大宗商品交易服务有限公司（以下简称河北大宗）高管联合做庄现货交易，以高额利润为诱饵、以投资现货交易为名，先后骗取被害人谢某等人的“投资款”共计660万元。其中骗取被害人谢某590万元、苏某120万元、徐某110万元、李某110万元、刘某110万元、林某110万元、吴某15万元、钟某5万元。
期间，被告人易明专仅以分红名义返还上述被害人861875元，其中返还被害人谢某794075元，苏某124500元、徐某19900元、李某111000元、林某111000元、吴某15500元、钟某5900元。余款共计5738125元被易明专用于归还个人债务及个人消费等。
案发后，被告人易明专藏匿行踪直至2016年3月8日被公安人员抓获到案。
认定上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1．受案登记表、厦门市公安局湖里刑侦大队出具的《到案经过》及相关诉讼法律文书，证实公安民警接谢某报警受案，抓获易明专并采取强制措施的具体过程。
2.报案书等，证实2015年7月15日谢某向公安机关报案称其等人被易明专、明某以投资厦门弈信商贸有限公司（以下简称厦门弈信）期货项目为名诈骗660万元。
3.提取笔录、扣押清单、取证笔录、接受证据材料清单，证实侦查人员向相关人员提取如下证据材料：
⑴2015年7月15日、26日，向谢某提取报案书、厦门弈信保密协议、合同协议书，易明专名片、短信记录截图，易某9龙短信记录截图，借据、补充协议、委托理财协议书、补充协议书、借款结算单等，可以证实①谢某举报被易明专、易某9龙诈骗及提交相关书证反映其与易明专、易某9龙签订涉案委托理财承诺协议书、补充协议、借款结算单，②2014年9月1日至2015年3月31日谢某的建行卡农行卡转账收付款交易情况（其中，谢某建行卡先后于2014年11月7日、11月17日、12月1日、12月19日、12月22日转账至易明专民生卡60万元、150万元、100万元、250万元、100万元），③“分红短信”的具体内容及谢某将“分红短信”转发给苏某1、徐某1等人，④易某9龙以各种理由推脱不还款等情况。手机短信照片经易明专辨认确认真实但否认短信内容所指为投资分红。
⑵2015年8月5日，向林某2提取QQ邮箱和谢某邮箱相关邮件收发信息，可以反映林某2与谢某邮件往来情况。
⑶2015年9月7日，向徐某1、李某1提取手机短信截图或照片，可以反映他们收到谢某转发的分红短信内容。
⑷2016年3月8日，向易明专提取VERTU牌手机（手机号139××××3112）1部、民生银行U宝1个。
⑸2016年3月23日，向潘某提取公证书等材料复印件，可以反映2014年10月27日易明专、张某向王某2借款60万元，期限6个月，以西浦路33号702室房产为抵押担保；合同后提交厦门市鹭江公证处公证并赋予执行效力；2015年9月9日王木珍向厦门市鹭江公证处申请出具执行证书。
⑹2016年3月24日，向刘某3提取装修施工合同复印件，加油卡、停车卡照片，厦门市西浦路33号702室、厦门市翔业大厦11层的装修照片2张，短信截图，借条、欠条复印件各1张等。可以反映2014年1月易明专委托七星装饰设计工程福建有限公司对永年天墅33号702室（即厦门市西浦路33号702室）进行家居装修，易明专、易某9龙尚欠刘某327万元未付；2015年易明专向刘某3借款8万元。
⑺2016年3月31日，向易某6接收易明专、易某9龙借条复印件，可以反映2015年2月15日易某6借款25万元给易某9龙、2014年8月至2015年4月易某64次借款计110万元给易明专。
⑻2016年3月31日，向易某7接收易明专借条复印件，可以反映2011年10月9日易某7借款40万元给易明专，2012年5月20日黄月莲借款70万元给易明专。
⑼2016年4月22日，向钟某提取苹果牌手机（手机号137××××9566）及该手机与谢某手机的短信内容等照片，可以反映钟某收到谢某转发分红手机短信的情况。
⑽2016年5月26日，向吕某接收汇款凭证、借条复印件各1张，可以反映2014年8月1日吕某借款20万元给易明专，后由张某续借。
⑾2016年12月2日，向谢某提取其苹果手机上与易某2的手机短信截图2张，可以反映2014年4月18日、12月15日易某2分别短信通知谢某厦门弈信将保底红利9000元、红利9620元转到他建行账号的情况。
4.调取证据通知书、交易明细、工商登记资料、贷款情况单等书证，证实：
⑴2015年12月，侦查人员向河北大宗调取的客户资料，可以反映2014年9月23日，厦门弈信加盟河北大宗，联系人易明专。
⑵2015年11月，侦查人员向厦门市工商局调取的工商登记资料，可以反映：厦门弈信于2014年8月21日登记成立，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司，行业门类为批发和零售业，投资人易某1、易明国，易明专为监事；厦门市中茗润香茶业有限公司（以下简称厦门中茗润香）于2008年3月3日成立，独资企业，易明专为法定代表人。
⑶2016年3月，侦查人员向民生银行调取的贷款情况表，可以反映2014年12月民生银行发放易明专贷款360万元，逾期未收回本金；向交通银行调取的贷款明细，可以反映2011年1月交通银行向张新珠发放贷款219万元（以西浦路33号702室为抵押）；向建设银行、农商银行、中国银行、工商银行、平安银行、民生银行等调取的银行卡的开户资料及交易明细，可以反映易明专和厦门中茗润香、厦门弈信的银行存款情况，以及余某1建行卡于2014年12月9日、11月23日分别收到易某9龙、易明专银行卡转账存入13万元、15万元，易明专于2013年5月向中国银行申请汽车分期贷款75万元（卡号62×××81），因未及时还款造成信用卡逾期，于2015年9月16日被冻结信用卡等情况。
5.土地房屋登记卡，证实厦门市西浦路33号702室，建成年份2013年，权属人张某，建筑面积183.12平方米。2013年12月、2014年11月设置抵押，抵押权人分别为中国民生银行股份有限公司厦门分行、王某2，担保金额分别为360万元、60万元。2015年该屋被法院4次登记查封。
6.被害人谢某的陈述及辨认笔录，述称⑴2014年八九月其经林某5荣介绍认识厦门弈信的董事长易明专、总经理易某9龙，他们介绍厦门弈信经营河北大宗厦门交易中心，长期经营现货生意等。在交往过程中，易某9龙、易明专推介他们经营的河北大宗农产品现货交易分红高又稳，林某5荣也多次说他和朋友委托易明专、易某9龙投资，利润可观，其半信半疑，出于谨慎，于2014年9月25日出资10万元委托易明专、易某9龙操作，约定月利12%，有收到还本付利。⑵同年10月底，易明专、易某9龙多次找其谈他们与河北大宗内部高管联合做庄现货生意，说他们投入6000万元至3亿元资金，月利最高可达72%，对其提出的风险问题解释他们不仅能保证其资金安全不亏损，还至少付给月利三分，其也可以先开户再委托操作，月利也不会低于一分八。其咨询专业人士廖某，廖说要自己开户用自己的银行账户进行交易才安全，其就选择后一种投资理财方式，于2014年11月1日，2014年11月1日以员工苏某3、徐某1名义与易明专、易某9龙签订委托理财协议书，在河北大宗开设两个账户（苏某391×××31，徐某191×××30），投资委托理财100万元，同时请廖某帮忙看盘，3次获得分红计61168元（分别为42548元、9620元、9000元），易明专有让易某2（手机号139××××5833）发短信通知其分红情况。⑶由于某专他们鼓吹有很多固定资产，再加上如期分得红利，也未发现交易异常，其更加相信易明专他们，逐渐放松警惕，在易明专、易某9龙和林某5荣三个人的共同游说下，其同意转为联合做庄投资理财，先后5次与易明专签订委托理财承诺协议书，于2014年11月7日、11月17日、12月1日、12月19日、12月22日从建行卡（卡号43×××63）网银转账60万元、150万元、100万元、250万元和100万元至易明专建行卡（卡号62×××57），后又签订补充协议。联合做庄共分红得861875元，前期分红多，后期分红少且为保底分红。⑷2015年2月15日，易明专说河北大宗换领导，只能联合做庄到4月1日，4月5日才可以收回所有本金利润，还说年底资金紧张缓几天分红，为减少诉讼风险，其经请教林某2等律师，将委托理财承诺协议书转换成借款结算单，并让易明专出具了一份借款结算单确认欠其739.2万元（本金660万元，利润79.2万元），先前签订的委托理财承诺协议书退还易明专。⑸期间，易明专、易某9龙为了让其相信他们的经济实力，带其参观他们翔业大厦11层1800平方米的正在装修的办公室，易明专还说他有两套楼中楼和一辆500奔驰车，易某9龙骗说他有两套厦门房子和一套安溪房子，投资6000万元在易明专处。事后其了解得知翔业大厦办公室易明专他们只支付过两个月租金35万元、预付12万装修款和几万元家俱定金，已被业主收回。其向易明专、易某9龙追讨欠款，易明专、易某9龙要么以河北大宗不同意退款要么以易明专违规一时无法取款等各种理由推脱拒绝还款。⑹其拉朋友一起投资河北大宗，其中苏某120万元、吴某15万元、徐某110万元、林某110万元、钟某5万元、刘某110万元、李某110万元。其每次收到易明专分红短信后都转发给他们。⑺其没有卖过玉、茶叶等物，与易明专没有做过玉器、茶叶等生意。其手机号138××××3986，易明专手机号138××××5678，易某9龙手机号138××××0028。经辨认照片，指认出易明专、易某9龙。
7.被害人苏某1的陈述，述称2014年11月在谢某公司，其听谢某和易明专在谈投资河北大宗做庄现货交易，保底三分利。事后谢某说他准备投资，询问其是否有意一起投资，其决定投资5万元赚点小钱。同年11月7日，其通过建行卡将投资款5万元和谢某借款25万元计30万元转账到谢某建行卡，后来又听谢某说要陆续增加投资，也决定增加投资，于同年12月1日从建行卡将追加的投资款15万元和谢某新的借款30万元计45万元转账到谢某银行卡，交谢某出面找易明专投资。其投资两期20万元，分红5次计24500元。后听说被骗。其本金20万元未追回。经辨认照片，指认出“易总”易明专。
8.被害人徐某2的陈述及辨认笔录，述称2014年七八月易明专、易某9龙通过林某5荣游说谢某投资他们做的河北大宗农产品现货交易。同年11月1日，谢某就以其和苏某3的名义与易明专他们签订委托理财协议书，易明专在河北大宗为他们开设两个账户（91×××30、91×××31），谢某分别投资50万元做投资，其中其投入10万元。后来，谢某说易明专说联合做庄可以获取更高利润，鼓动其一起投资。2014年12月1日、19日其分别交给谢某5万元投资款，收到谢某现金交付的2次分红计9900元。经辨认照片，指认出易明专、易某9龙。
9.被害人李某1的陈述及辨认笔录，述称2014年11月谢某告知其易明专、易某9龙联合河北大宗现货交易内部人员在做大宗农产品现货交易，说可以获取高额利润，他已分红，鼓动其一起投资。其开始不信，后来在谢某公司遇到易明专、易某9龙，了解具体运作情形后，其决定投资并于2014年12月1日通过妻子余馨民生卡将投资款10万元和借谢某的10万元计20万元转账到谢某建行卡，通过谢某投资10万元，分红2次计1.1万元。后来听谢某说，易明专他们说河北大宗换领导暂时不能联合做庄，故未再分红。经辨认照片，指认出易明专、易某9龙。
10.被害人刘某1的证言及辨认笔录，证称2014年12月下旬，其通过谢某投资易明专、易某9龙10万元，没有分红。2015年六七月，其听谢某说被易明专诈骗而损失1000多万元。经辨认照片，指认出易某9龙。
11.被害人林某1的证言及辨认笔录，证称2014年11月谢某告知他和“易总”在做河北大宗商品市场现货交易投资，做了一期收益不错，邀其一起投资。12月中旬，经谢某再次提议，其通过建行卡转账给谢某10万元投资，2015年春节前收到分红11000元。经组织辨认一组照片，指认出易明专为“易总”。
12.被害人吴某1的陈述，述称2014年八九月其听谢某说他认识河北大宗驻厦办的老总易明专，说投资河北大宗现货交易可以获得较高利润，同意投资并转账20万元交谢某共投资100万元，以苏某3、徐某1身份开设两个账户进行炒做二三月，聘请廖某盯盘，其分红1万元左右。2015年1月谢某说易明专和河北大宗高管联合做庄操盘可以获得更高利润，要将100万元投资转为易明专直接操盘。其担心风险大而撤回20万元投资。收回投资前，2014年12月3日其转账交给谢某5万元投资联合做庄，分红2次计5500元，每次分红前均有收到谢某转发的易明专发的分红短信。后来谢某说被易明专骗了。其本金5万元未追回。
13.被害人钟某的陈述，述称2014年12月19日其通过谢某投资易明专的河北大宗内部交易5万元，分红5900元，由谢某农行卡转账至其农行卡账户。
14.证人汪某（河北大宗行政总管）的证言，证称河北大宗于2009年成立，网络交易平台最高峰时代理账户和会员客户上的资金最多未超过1亿，平台账户交易资金每天都可以自由结算。河北大宗从未换过领导，不存在内部高管和易明专联合做庄的说法和行为。厦门弈信是河北滨海的代理商，账户号91×××00，代理费为网络交易账户实际交易手续费的70%，即交易金额的万分之七的费用。厦门弈信有30多个客户，徐某191×××30、苏某391×××31是其中两个，没有长期投入几千万元或者几个亿的资金做现货交易，实际返利不多。易明专和厦门弈信只是代理商，客户的入金都是汇入他们各自在河北大宗平台账户上关联的自己银行账户，与易明专的工商银行账户无关。2014年6月至10月，河北大宗通过客服通知所有代理商网络平台交易的农产品要陆续下市并将最终停止交易，以后不再新设其他产品交易。同年12月底河北大宗决定停止交易网络平台服务后，为保证客户资金账户能够正常取款，没有关闭交易平台，客户提取资金并无障碍。确认易明专名片上手机号为易明专提供给的手机号，同时提出河北大宗没有设立首席分析师。
15.证人许某的证言，证称2014年10月至2015年4月，易明专以他的闽Ｄ×××××奔驰车为抵押先后向其借款5次，金额分别为39.3万元、40万元、40万元、40万元、45万元，借款其通过建行卡转账到易明专民生卡交付，前4次易明专通过其或者张某的建行卡转账还给本息40万元、41万元、40万元、41.2万元，交到其建行卡，第5次没有及时还款，打电话时通时不通，故而其于2015年6月底住进易家。后来，易明专哥哥易某1出面交涉，通过易明专、黄某6的银行卡转账付给50万元后，其将车交给易家。
16.证人廖某的证言及辨认笔录，证称谢某通过林某5荣认识易明专、易某9龙，谢某知道其对期货交易较为专业，咨询他与林某5荣合伙投资易明专、易某9龙河北大宗内部联合做庄现货交易一事，让其帮忙风控。2014年11月1日，在谢某兴隆路公司内，其听说谢某把投资款转到易明专、易某9龙私人账户，就建议他要签订委托理财协议书，把投资款放在自己开设的账户内，谢某于是打电话把易某9龙、易明专叫到公司，易明专、易某9龙说厦门弈信为河北大宗代理商，设立厦门交易中心，自称是厦门中心的首席分析师。其告诉谢某根本不存在河北大宗厦门交易中心一事，谢某听说后就决定用苏某3、徐某1名义在河北滨海开设两个账户委托易明专、易某9龙他们操作并要求保底收益。过后，双方签订了委托理财协议书，谢某投入100万元，其每天负责看盘，发现大部分时间都亏损，总体也是亏损的，但是易明专都有付给谢某保底收益。同年12月底，易明专游说谢某由其风控的100万元无人配资交易，收益不大，建议转为“联合做庄”，林某5荣也多次说他们投资好几千万元“联合做庄”，易明专、易某9龙还说他们与河北大宗高管关系好一起合作做庄现货交易，谢某就决定将委托理财转为“联合做庄”，2015年1月底其离开谢某。其一直怀疑“联合做庄”，多次提醒谢某要确认“联合做庄”交易账户的存在。经辨认照片，指认出易明专、易某9龙。
17.证人林某2（律师）的证言，证称2014年11月，谢某让其帮忙审查他与易明专签订的委托理财承诺协议书，其看过后认为协议规定的争议解决方式不明确，建议修改并帮忙起草补充协议。2015年2月，谢某怀疑易明专是否真把钱投资到河北大宗做现货交易，又索要不回投资款，被对方以多种理由拖欠，委托其帮忙想办法，其提出将委托理财承诺协议书的投资关系转换成民间借贷关系即把委托理财承诺协议书转换成借款结算单，起草后邮给谢某。经辨认谢某提供的委托理财承诺协议书、补充协议、借款结算单，确认后两份为其起草。
18.证人易某1（易明专哥哥）的证言，证称⑴2014年六七月易明专提议代理河北大宗农产品现货交易，说收益比做茶叶好，其同意了。同年8月其和易明专、易某9龙开设厦门奕信，由易明专、易某9龙经营负责，易某2也有帮忙。厦门弈信从未赚钱，没有分红。⑵2014年七八月其夫妻、易明专夫妻以厦门中茗润香名义向厦门银行贷款40万元存于某专夫妻账户，其中用于支付工人工资10余万元，贷款本息43.6万元于2015年8月还清。2014年8月后厦门中茗润香欠下几十万元茶叶购货款，严重亏损，至2016年4月还有茶叶购货款债务约四五十万元未还。⑶2014年12月22日，易明专从建行卡转账到其民生卡10万元，系应其要求转账，其用以发放厦门中茗润香的工人工资和还茶叶购货款及给妻儿黄彩云、易某2等偿还有关银行信用卡欠款；2015年1月17其民生卡转账到易明专民生卡的40913元是交给易明专用来偿还茶叶购货款的。⑷2013年易明专向厦门平安银行贷款购买闽Ｄ×××××奔驰车，后以该车为抵押向许某借款45万元，因逾期未还银行贷款，其作为担保人被银行催债。为此，2015年7月其代还许某本息50万元，赎回抵押车辆交给银行。
19.证人易某2（易明专侄子）的证言，证称⑴2014年8月厦门弈信成立后，易明专、易某9龙主要负责厦门弈信，做代理现货交易、加油卡生意，其有参与厦门弈信的管理。2014年七八月易明专、易某9龙通过电话和邮寄方式公布厦门弈信代理河北大宗农产品现货交易业务。因易明专不懂电脑操作，由其负责网上联系与操作。厦门弈信共有一二十个客户，都是易明专拉来的，其本人也开设账户91×××02关联自己的工行卡作为资金卡。客户账户主要由易明专炒做，其只是帮忙操作电脑。其不认识河北大宗的内部高管，也没有见过河北大宗的员工。厦门弈信并无联合河北大宗高管做庄。⑵自厦门弈信成立后，厦门中茗润香主要由其父易某1经营，但一直处于亏损状态，2015年五六月停止营业。⑶2014年11月初，易明专拉来谢某开户，谢某以徐某1、苏某3的名义开立账户91×××30、91×××31，分别入金50万元，由易明专指挥其进行电脑操作，炒做一二个月后分别亏损八九万元，没有获利，易明专后来说不用再操作了，2014年12月15日后几天易明专让其将两个账户存款补足到50万元。虽然没有获利，但是易明专仍给谢某分红3次，具体分红金额他书面写好后让其编发成手机短信发给谢某。其记得，2014年12月1日、15日其先后转账给谢某红利9620元、9000元。其手机号139××××5833。⑷经辨认谢某提供的委托理财协议书照片，确认2份委托理财协议书是2014年10月其根据易明专、易某9龙要求，其在网上下载模版后交易明专、易某9龙修改后打印的；经辨认谢某提供的委托理财承诺协议书照片，确认“承诺”二字及年转化率等内容系易明专、易某9龙在委托理财协议书上添加后，交由其再编辑打印的；经辨认易明专名片，确认是易明专从2014年8月厦门弈信成立起至2015年四五月对外使用的名片。⑸2014年11月至2015年3月易明专民生卡转账到其银行卡的7笔计547014元及2015年1月易某9龙民生卡转账到其民生卡的3万元，均系交其用以支付厦门弈信办公场所房租、工人工资、日常办公开销的款项；2014年12月22日易某1银行卡转账到其银行卡的3笔计14283元，系易某1代其还民生卡、光大卡的欠款，这2张卡由易时进在使用；2015年1月易某9龙银行卡分几笔先转账到其建行卡再转至谢某建行卡的41.3万元及2015年1月黄某2（其伯母）工行卡转账到其工行卡的42.3万元，前者是易明专借用其银行卡转账给谢某的，款项来源应该是向许某的借款，后者是易明专向黄某2借款后通过其工行卡转给易某9龙的，钱款去向其不清楚。⑹其建行卡账号是易明专专门用来接收谢某或者谢某朋友买的打折加油卡的充值钱款。⑺易明专没有做过玉器生意，易明专没有微信。
20.证人易某3（易明专女儿）的证言，证称2008年易明专、易某1设立厦门中茗润香做茶叶生意，2013年水灾后公司亏损严重，2015年停业。2014年易明专、易某9龙设立厦门弈信，主要做现货生意和加油卡生意。其父母将西浦路房子交由刘某3装修，2015年5月底易明专让其拿过一张纸等物品交给刘某3。易明专没有做过玉器生意。
21.证人易某4（易明专哥哥）的证言，证称⑴其与易明专没有生意往来，也无合作项目。2011年至2014年易明专多次向其借款，少则一二万元，多则十几万元，都有借有还。⑵2014年春节后，易明专让其帮忙借款周转，其代为向朋友林冬梅借款借了三四笔。2014年11月易明专转账到其工行卡的3笔计15.23万元中，15万元是交其还给林冬梅的，2300元是让其帮忙买烟等的货款；2015年1月17日林冬梅从建行卡转账至其建行卡20万元，其扣下利息3000元后，将余款19.7万元转账至张某建行卡；同年4月5日其建行卡收到张某建行卡转账的21万元后，于次日扣除自己好处费6000元后，将余款20.4万元转账还给林冬梅。⑶2014年9月至2015年年中其也借给易明专20万元未还。
22.证人黄某2的证言，证称2015年1月易明专夫妻以他们安溪县凤城镇房产向银行抵押贷款40余万元借用其工行卡账户存放，其于同年1月4日收款后即按照易明专要求将钱款转账到易某2工行卡。
23.证人黄某1（易明专外甥）的证言，证称2014年其按照易明专要求开办民生卡交给易明专使用。
24.证人林某3的证言，证称2014年11月至2015年1月易明专民生卡转账到其农村信用社账户上的2笔款计100066元为偿还拖欠其的茶叶购货款。2015年3月其农村信用社账户转账至刘某2民生卡的2笔款计7万元，系给易明专的借款，按易明专要求转账到刘某2账户，其另还借给易明专现金一二万元，未收取利息，2015年四五月易明专已将借款还清。
25.证人刘某2的证言，证称其没有办过民生银行卡，其身份证曾于2007年、2011年两次被盗过。
26.证人吕某的证言，证称⑴2014年以来张某多次向其借款，有时还旧借新，至2016年5月尚欠30万元。⑵2014年8月1日其转账借给张某19万元，现金借给1万元，2014年9月中旬和2015年1月底分别转账借给5万元，转账款项都通过其建行卡转至张某建行卡交付，前20万元张某有出具了借条，后10万元未出具借条。⑶2014年11月至2015年3月易明专民生卡、张某建行卡先后转账至其建行卡的4笔计132020元，是张某夫妻归还的部分借款和支付的向其购买海鲜等的货款。
27.证人潘某的证言，证称2014年10月易明专、张新珠以西浦路33号702室房产为抵押向其公司厦门信和贷金融技术服务有限公司借款60万元，王某2作为公司代表签约。其公司通过王某2建行卡转账到张某建行卡支付借款60万元，易明专通过他民生卡转账到陈礼洪建行卡支付借款利息，由于2015年6月后易明专未再付息，2015年8月其公司向法院申请处置易明专抵押房产。
28.证人刘某3的证言，证称2014年其帮易明专装修西浦路33号702室房子，装修费用28万余元，易明专夫妻转账支付18万元，余款零头现金支付后，欠款8万元转为借款由易明专出具给借条。另2015年三四月其还帮易明专装修租赁的翔业大厦11层，装修费用42万元，尚欠27万元。
29.证人黄某3的证言，证称2014年易明专多次向其借款计24万元，已还14万元，尚欠10万元。同年6月其应易明专要求，将招行卡借给易明专使用，2015年二三月收回。
30.证人蓝某（瓷砖店老板）的证言，证称2014年7月至11月张某向其购买瓷砖，货款14万余元通过转账和现金支付。同年7月20日、11月7日张某建行卡先后转账到瓷砖店收款账户吴某4英建行卡的5000元、49794元，为瓷砖货款。
31.证人王某1的证言，证称2014年12月19日易明专民生卡转账到其丈夫易水成建行卡的10万元，是易明专用于归还欠其夫妻的借款。
32.证人易某5的证言，证称2014年11月至2015年5月易明专夫妻通过张某建行卡、易明专民生卡先后转账到其建行卡的10笔计150989元，有些是还给的小额借款，有些是借款利息，有些是张某向其购买安利产品的货款。易明专主要做茶叶、加油卡生意，没听说有做玉器生意。
33.证人黄某4的证言，证称2012年来易明专夫妻以做茶叶生意需要钱周转、装修楼中楼为由陆续向其借款，最大额40万元。其通过转账到易明专、张某银行账户交付借款，易明专通过转账支付其利息和归还部分借款本金。2014年6月至2015年5月易明专民生卡、张某建行卡转账到其或者其妻陈某2清建行卡的金额为4000元的13笔为支付的利息，易明专民生卡先后转到其建行卡的10万元、15万元为归还的借款本金25万元，之后易明专还陆续还给5万元借款本金，尚欠10万元未归。易明专主要做茶叶、期货生意，没有听说有做玉器生意。
34.证人易某6的证言，证称2014年8月易明专以装修楼中楼缺钱为由向其陆续借款计110万元，通过民生卡、建行卡转账到其民生卡等账户付给利息3笔计4.3万元。由于2015年5月起未再付息，其向安溪县法院起诉易明专还款。2015年2月易某9龙以做茶叶生意需要资金周转为由向其借款25万元未还。易明专主要做茶叶生意，听说易明专、易某9龙还有代理加油卡生意，没有听说易明专做玉器生意。
35.证人易某7的证言，证称2011年来易明专以茶叶公司资金周转名义向其借款，尚欠110万元未还。2014年11月至12月易明专民生卡、建行卡转账到其建行卡、其妻黄月莲农行卡3笔计4.7万元为付给的借款利息。易明专主要做茶叶生意，听说2014年还有做期货和加油卡生意。
36.证人余某1的证言及辨认笔录，证称2014-2015年其以建筑工程需要资金为由向易某9龙多次借款约计100万元用于周转，短时二三天长时一个月即还款，易某9龙未向其收取利息，其现金归还借款交给易某9龙妻子柯瑞琴。2014年11月至2015年1月易明专、易某9龙的民生卡、建行卡转账到其银行卡7笔计949529元为易某9龙交给的借款，其不认识易明专。听易某9龙说他做茶叶、期货以及加油卡生意。经组织辨认一组照片，余某1指认出易某9龙。
37.证人黄某5的证言，证称其从事茶叶生意，至2014年9月易明专向其购买了一二十万元的茶叶。厦门中茗润香没有茶叶仓库，其感觉经营量不大。易明专还以资金周转困难为由陆续向其借款一二十万元，在其催讨下，2014年11月至2015年3月易明专分6次通过其民生卡转账还清拖欠的茶叶购货款和借款。2015年1月7日其建行卡转账到张某建行卡的63930元，其中6万元为易明专以年底资金周转困难名义的借款，3930元为易明专要求退货的退款。其听说易明专有在做河北大宗商品网络交易，但没有看到他经营玉器和蜂胶。
38.证人易某8（易明专侄女）的证言，证称其和易明专没有生意往来，易明专没有向其购买服装，其也没有向易明专购买茶叶。2014年四五月易明专多次以茶叶生意需要资金周转名义向其借款十二三万元，其通过银行卡转账到易明专银行卡出借，没有收取利息，易明专于同年十一二月通过他民生卡4次转账到其建行卡还款129670元，尾款可能是因扣了手续费。易明专主要做茶叶生意，其没有听家人说他做玉器生意。
39.证人陈某1的证言，证称其与易明专夫妻有做茶叶生意。2014年至2015年，张某多次向其借款约20万元，其或现金或转账支付给张某。至2015年3月，张某全部还清借款。期间，其建行卡转到张某建行卡的10690元应当是其扣除利息和张某欠款后交给张某的借款，易明专民生卡转到其农行卡的7笔计141777元应当是张某夫妻还给的部分借款和茶叶欠款。
40.证人吴某2的证言，证称易明专、易某9龙都有向其购买茶叶，至2013年易明专欠其茶叶款13万元左右，2014年11月易明专民生卡转到吴荣溪建行卡的10万元是易明专还给其的部分欠款，尚欠3万元未还。2015年3月其曾向易某9龙借款18万元周转十几天，易某9龙通过他建行卡转账到其建行卡支付借款，当天其转账还给易某9龙。
41.证人苏某2的证言，证称易明专向其夫妻赊购茶叶，至2014年10月易明专尚欠茶叶购货款20多万元，至2016年尚欠1万元左右。期间，易明专民生卡3次转账到其建行卡的20.3万元为先后付给的茶叶货款。
42.被告人易明专的供述与辩解及辨认笔录，供称⑴其于2008年3月独资开办厦门中茗润香，2014年8月和易某1、易某9龙合开厦门弈信，两家公司因经营不善无钱发工资而于2015年5月关闭。2014年8月，其通过厦门弈信代理河北大宗现货交易业务，聘用易某2，发展了会员一二十人，实际入金的十几人，其中徐某1、苏某3由谢某出钱开立账户做投资，还签了协议书，谢某聘请廖某盯盘。其没有与河北大宗高管人员联合做庄炒现货交易。⑵2014年11-12月，其以装修西浦路33号702室、做生意、投资等需要资金为由向谢某借款660万元，谢某转账支付，还款月息有的一毛，有的六分。其花500万元用于装修房子和投资玉器、茶叶，部分用于还息和向谢某购物。⑶2015年二三月至五月，其和易某9龙租赁翔业大厦11层，本准备用于做加油站生意。⑷2011年，其以西浦路房子为抵押向交通银行贷款219万元；2013年3月其以零首付购买一部奔驰S500车向厦门平安银行、中国银行分别贷款140万元、60余万元；2014年4月其向招商银行贷款90万元；2014年6月、9月，其先后向招商银行贷款40万元、45万元；2014年10月，其以西浦路的房子为抵押向厦门信和贷金融技术服务有限公司王某2借款60万元，以张某的华夏银行汇票卡贷款10万元和透支招商银行卡10万元；2014年11月，其通过上海富友支付服务公司贷款10万元；2015年1月，其向安溪县荣都农村信用社抵押贷款40余万元。其还多次以奔驰车为抵押向许某借款40万元。期间，2014年九十月，其还欠下易某6等个人债务四百三十余万元，至2015年5月前，还欠谢某700万元，欠易某6、黄某4、黄江河、易某5等人大部分借款未还。其每月应还利息约17万元。⑸经辨认，确认谢某提交的委托理财承诺协议书及补充协议上其签字的真实性，但提出协议内容并非真实，而是谢某委托其卖玉不想让旁人知悉而做的幌子；经辨认，确认谢某提供的与其短信通联记录的真实性与客观性，同时辩解短信所涉为谢某委托其销售蜂胶玉器等物以及与其一起做加油站生意的商洽过程；经辨认，确认谢某提供的其名片复印件为其所使用的名片，名片上打印的“首席分析师”系编排错误。⑹其手机号139××××3112、138××××5678。辩解其没有以与河北大宗高管联合做庄炒现货交易为由骗谢某投资，其民生卡于2014年11月至2015年1月分别转账6.6万元为210万元借款的利息款4.2万元和帮谢某代卖货物的货款，两笔1.8万元则为帮谢某代卖蜂胶、玉器、酒类等物品的货款；2015年1月易某2建行卡转账到谢某建行卡的41.3万元为其还给谢某的部分借款本息。
43.户籍证明、公安行政处罚决定书、民事裁判文书及有关诉讼材料、刑事判决书、罪犯档案资料等，证实易明专的身份年龄、债务、犯罪前科劣迹等个人情况。
对于控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于被告人易明专及其辩护人提出除谢某外的徐某1等人是否属于本案被害人的意见。从本案具体商谈付款过程看，与易明专接洽、商谈、交付款项的人是谢某，徐某1等七被害人均未出面，然而，从实际的“投资人”和经济损失承担者看，谢某的陈述能够与徐某1等被害人的陈述相符，证实⑴实际“投资”情况如下：谢某590万元，苏某120万元，徐某1、李某1、刘某1、林某1各10万元，吴某1、钟某各5万元；⑵谢某按与易明专、易某9龙约定的分红比例将易明专交付的“红利”交付给上述七被害人，上述七被害人亦向公安机关确认了他们实际经济损失数额。因此，从客观事实看，上述七被害人也是实际“投资人”和经济损失的实际承担者，是财产权益受到实际侵害的被害人，起诉书将其列为本案被害人并无不当。该节辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
二、关于被告人易明专的辩护人提出现有证据无法排除660万元是借款的合理怀疑的意见。经查，调取在案的证人林某2的证言和借款结算单、林某2QQ邮箱与谢某的邮件往来截图可以印证被害人谢某关于其于事发后在林某2的帮助下，于2015年4月1日将与易明专的委托理财承诺协议书转化为借款结算单以便于民事诉讼的有关陈述。对此节陈述，被告人易明专持有异议，但是其辩解前后不一，先是辩称借款结算单与委托理财协议书是两码事，否认两者存在关系，后又确认两者存在转化关系。而且，易明专在辩称借款结算单与委托理财承诺协议书是两码事的同时，所提借款660万元用于装修房子、卖茶叶和包装品等物品与查明的事实不符；所提理财协议与所发的借款、分红短信、转账记录，和向谢某借款660万元的每笔转账金额和时间、分红金额和时间和“商品代号”一一相符是巧合，亦不合情理，不足以采信。故对该节辩护意见不予采纳。
三、关于被告人易明专及其辩护人提出易明专“不具有非法占有”目的的意见。经查，“目的”具有抽象性和内隐性的特点，需要根据具体案情，运用逻辑和经验法则进行综合分析认定。从本案实际看：
首先，易明专取得660万元采用了欺骗的手段。被害人谢某陈述其在易明专、易某9龙和林某5荣三人的共同游说下，同意转为联合做庄投资理财；被害人徐某1、李某1等人的陈述可以印证他们听谢某告知投资的是河北大宗高管联合做庄现货交易；证人廖某的证言也证实谢某在易明专等人游说下将原由其风控委托理财的形式转变为投资河北大宗高管的“联合做庄”形式；证人汪某证言证实河北大宗从未换过领导，不存在内部高管和易明专联合做庄的说法和行为；证人易某2证言证实厦门弈信并无联合厦门弈信高管做庄，两证人的证言可以证实“高管联合做庄”不具有实质内容。上述众多证人的证言可以与被害人谢某的陈述相互印证，证实被告人易明专等人采用以与河北大宗高管联合做庄现货交易为幌子，欺骗谢某“投资”660万元。
其次，易明专将660万元用于还债、消费等个人事项。五笔款计660万元均通过谢某建行卡转账进入易明专建行卡中，未流入河北大宗账户，也未流入厦门弈信账户，未用于取得款项事由或关联事由。按照易明专的供述，其将660万元用于个人房屋装修、还借贷、资金周转等项，同时，通过梳理比对款项流向，可见660万元并未用于可盈利项目。
第三，易明专不具有归还660万元的能力。从查明的事实看，易明专除购置安溪县城、厦门市区房产各一套及奔驰S500车一辆的夫妻共同财产外，还与哥哥易某1等人开办厦门中茗润香、厦门弈信两家公司，然而，上述房产、车辆均存在抵押借贷情形，厦门中茗润香在厦门弈信设立前已经严重亏损无法给员工发工资，厦门弈信成立后经营状况并不良好，案发前已处于资不抵债状况，奔驰S500车因未及时归还车贷而由易某1帮助赎回交抵押银行处理。除涉案债务外，在案书证、证人证言还体现被告人易明专还欠刘某4、吕某、厦门信和贷等五六百万元的巨额债务。案发后易明专藏匿行踪逃避债务的行为也说明其缺乏还债的诚意。况且，在审判期间，易明专主动表示愿意退还谢某债务，然其所提交的还款方案中所涉及的财产也就只有西浦路的房产，并无其他资产。而该房产还存在银行抵押贷款需要先行归还等问题。足以说明易明专确实严重资不抵债，无还款能力。
综上，易明专不具有还款能力，却以高额利润为诱饵，骗使谢某等人巨额“投资”款，用于还债和消费性支出等个人事项，足以说明其对660万元具有占有目的。该节辩解、辩护意见理由不足，不能成立，不予采纳。
四、关于辩护人提出本案委托理财是一种商事行为，即使认定易明专构成犯罪，也宜在合同诈骗罪框架内考量的意见。诈骗罪与合同诈骗罪，在逻辑关系上两者是一般与特殊的关系，主要区别在于各自侵犯的客体不同，诈骗罪侵犯的是简单客体，合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯公私财物所有权，而且破坏了社会正常的市场交易秩序。两罪侵犯客体的不同，也呈现出客观方面的行为方式不同，要求合同诈骗罪在客观行为上必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。然而，从本案实际看，一涉案的委托理财承诺协议书、补充协议书、借款结算单，虽然都是易明专代表厦门弈信与被害人谢某签订，存在一定的合同关系，但是，根据查明的客观事实，本案“高管联合做庄现货交易”属于违规违法行为，无关正常的市场秩序，不属于合同诈骗罪旨在保护的市场交易秩序这一法益，且谢某相对一方的主体是易明专，并非适格的经济合同主体，因此，本案被告人易明专行为不符合合同诈骗罪的构罪要件，不宜在合同诈骗罪框架下考虑。但是，由于某专的行为已经完备了诈骗罪的构罪要件，应当以诈骗罪定罪处罚。该节辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。
本院认为，被告人易明专以非法占有为目的，伙同他人虚构投资做庄现货交易获取高额利润一事实，骗取他人钱款共计人民币5738125元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。系共同犯罪。被告人易明专曾因犯诈骗罪被判刑，又诈骗犯罪，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人易明专犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
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申请执行人查明被执行人程中强于2016年7月1日10时40分许，在其他道路实施机动车在城市主、次干道以外的其他道路违反停放、临时停车规定的违法行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条的规定，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条第二款、第一百一十四条的规定，申请执行人于2016年12月12日作出5012001917159299《公安交通管理简易程序处罚决定书》，对被执行人作出罚款伍拾元的行政处罚决定。要求被执行人在该处罚决定送达之日起十五日内缴纳罚款，逾期不履行，每日按罚款3%加处罚款，并告知了被执行人复议权和起诉权，并于同日送达该行政处罚决定书给程中强。申请执行人于2017年8月10日作出渝北公（交巡）催字［2017］6号《催告书》，告知被执行人应依法履行罚款及加处罚款共计100元。被执行人程中强至今仍未履行该行政处罚义务，故申请执行人向本院申请强制执行该行政处罚决定书\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1513612800000)\\\/\",\"案件类型\":\"3\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"重庆市公安局渝北区分局交通巡逻警察支队申请强制执行程中强行政处罚行政裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"重庆市公安局渝北区分局交通巡逻警察支队申请强制执行程中强行政处罚行政裁定书
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