陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民终113号
上诉人（原审被告）:李满,男,1976年3月20日出生，汉族,农民，住陕西省三原县。
委托诉讼代理人：吉广玉，陕西池阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:董会侠,女,1975年2月5日出生，汉族,住陕西省铜川市耀州区。
被上诉人（原审原告）:李彤,男,1997年12月1日出生，汉族,住陕西省铜川市耀州区。与董会侠系母子关系。
被上诉人（原审原告）:李某某,女,2006年9月6日出生，汉族,住陕西省铜川市耀州区。与董会侠系母女关系。
被上诉人（原审原告）:李新弟,男,1948年10月20日出生，汉族,住陕西省铜川市耀州区。系李耀岗之父。
被上诉人（原审原告）:杨苏芳,女,1951年5月25日出生，汉族,住陕西省铜川市耀州区。系李耀岗之母。
董会侠等五人的共同委托诉讼代理人：薛源，陕西秦人律师事务所律师。
董会侠等五人的共同委托诉讼代理人：徐建民，陕西秦人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:向天喜,男,1976年10月20日出生，汉族,住陕西省三原县。
被上诉人（原审被告）:刘占守,男,1975年2月21日出生，汉族,农民，住铜川市耀州区。
被上诉人（原审被告）:张亚洲,男,1971年12月8日出生，汉族,住铜川市耀州区。
上诉人李满因与被上诉人董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳、向天喜、刘战守提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2016)陕0204民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李满的委托诉讼代理人吉广玉，被上诉人的董会侠、李彤、李某某、李新弟、杨苏芳的委托诉讼代理人薛源、徐建民，被上诉人刘战守，到庭参加诉讼。被上诉人张亚洲、向天喜经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
李满上诉请求:撤销铜川市耀州区人民法院作出(2016)陕0204民初800号民事判决第二项，改判上诉人承担5-10%的赔偿责任。事实和理由：1、上诉人将地基开挖工作交给李耀岗完成，李耀岗用自己的挖掘机、自己雇佣挖掘机司机实施作业，上诉人是按照台班费支付报酬，这完全符合承揽关系的法律特征。一审法院认定上诉人与李耀岗之间形成雇佣关系是错误的。2、上诉人将地基开挖交付给李耀岗承揽，李耀岗在承揽过程中因需要起吊树木，但自身无法无完成，遂将起吊工作交给刘战守完成。刘战守用自己的铲车起吊树木，收取报酬，其与李耀岗之间也是承揽关系。一审法院认定刘战守的行为是介入因素没有事实和法律依据。3、上诉人没有过错，不应承担责任。在承揽关系中，承揽人对风险自担责任，定做人负有选任、指示的义务。定做人只有在选任和指示方面有错误时存在错误时，才承担责任。本案中，上诉人将开挖地基工作交给李耀岗，李耀岗常年经营挖掘机，雇有专门的挖掘司机，有作业经验。没有证据表明上诉人在选任指示方面存在过错，一审法院判决上诉人承担责任没有依据。
被上诉人董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳辩称，李耀岗受上诉人管理，按照上诉人安排的内容进行工作，形成雇佣关系。一审判决正确，请求维持。
被上诉人刘战守辩称，虽然是李耀岗给自己打电话，但是到现场后是与上诉人协商费用，与李耀岗无关。
被上诉人向天喜、张亚洲未答辩。
董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳向一审法院起诉请求：判令四被告赔偿抢救费5000元、死亡赔偿金528400元、丧葬费27497元、被抚养人李某某生活费83088元、被扶养人杨苏方生活费92320元、李新弟生活费80011元、误工费及相关费用20000元、精神抚慰金50000元。
一审法院认定事实:2016年2月20日，张亚洲与李满签订建房合同，由李满包工包料为张亚洲建筑房屋。李耀岗受雇与李满用自己的挖掘机开挖地基。因需要移除院内一棵树，李满将该树木无偿赠与向天喜。2016年2月20日，向天喜携带帆布带到达现场后，与李耀岗口头协商将树挖出并装到车上。李耀岗将树挖倒后无法将树木移出树坑，遂联系刘战守。刘战守用自己的铲车起吊树木，因配重不够首次作业失败；第二次起吊时，包括李耀岗在内的四人站到铲车尾部充当配重，因铲车突然落地将李耀岗等人甩下，李耀岗经抢救无效死亡，支出抢救费3673.35元。事发后，李满已给付李耀岗家属50000元，刘战守已给付李耀岗家属40000元。另查明，李新第、杨苏方育有李耀岗等三个子女；李耀岗与董会侠育有李彤、李某某两个子女。董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳均为失地农民。一审法院认为，李耀岗受雇于李满用自己的挖掘机开挖地基，二人之间形成个人劳务关系。刘战守应李耀岗的联系用自己的铲车起吊树木，在起吊过程中由于铲车配重不足，李耀岗站在铲车尾部，由于树木过重导致铲车突然落地将李耀岗摔落是导致李耀岗死亡的直接原因。李耀岗作为成年人且熟悉重型机械的操作规则，自行站在铲车尾部已将自身置于危险状态，其主观上具有明显过错。刘战守作为铲车司机应当熟知重型机械的安全操作事项，李耀岗等站在铲车尾部时，刘战守未予阻止继续作业，主观上也具有过错。刘战守的起吊作业应视为李耀岗与李满劳务关系中的一个介入因素，没有中断李耀岗与李满之间的劳务关系。李满作为接受劳务一方，没有尽到对李耀岗安全的指导和管理义务，以致发生李耀岗死亡事故，李满具有一定的过错。向天喜作为受益人，并提供吊带等附属作业工具，对李耀岗的死亡也具有过错。张亚洲无主观过错，不承担赔偿责任。综合考虑以上诸因素，李耀岗对自身死亡承担30%的责任，李满对李耀岗死亡承担30%的责任，刘战守对李耀岗的死亡承担35%的责任，向天喜对李耀岗的死亡承担5%的责任。根据2016年陕西省人身损害赔偿标准，确定原告的损失为：医疗费3673.35元、死亡赔偿金528400元（李耀岗生前系失地农民，以经营挖掘机作为主要生活来源，故按照城镇标准计算）、李某某生活费83088元、杨苏芳生活费92320元、李新弟生活费80011元、精神抚慰金30000元，合计844989.35元。李满已给付原告的50000元和刘战守给付原告的40000元，均应扣除。按照上述承担责任的比例，李满赔偿金额为203496.8元，刘战守赔偿金额为255746.3元，向天喜赔偿金额为42249.5元。原告主张的误工费等20000元，没有提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、刘战守赔偿董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金255746.3元；二、李满偿董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金203496.8元；三、向天喜偿董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金42249.5元；以上各项在判决生效后60日内履行完毕；四、驳回董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳其他诉讼请求；五、驳回董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳对张亚洲的诉讼请求。案件受理费12640元（已缓交），由董会侠、李某某、李彤、李新弟、杨苏芳负担3792元，刘战守负担4424元，李满负担3792元，向天喜负担632元。
二审中当事人均为提交新证据。一审法院认定事实，当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人李满与李耀岗之间构成雇佣关系还是承揽关系；2、李满对李耀岗的死亡是否具有过错。
关于上诉人李满与李耀岗之间构成雇佣关系还是承揽关系的问题。侵权责任法中的劳务关系是指实际从事劳务的人员与雇主的关系。本案中，在与移树有关的整个过程中，李耀岗既未操作挖掘机挖树，也未操作铲车吊树，李耀岗只是挖掘机的所有人。刘战守起吊树木时，李耀岗并未从事挖地基的劳务活动，而是在现场观看。故李满与李耀岗之间存在何种关系与本案的侵权纠纷无法律上的因果关系。造成李耀岗死亡的直接原因是刘战守违反安全操作规定，在铲车上有四人充当配重的情况下，冒险操作，因树木突然脱落致铲车失去平衡将充当配重的四人摔落。与刘战守协商用铲车起吊树木并支付费用的是李满，因而李满与刘战守之间形成个人劳务关系。刘战守在提供劳务时造成他人损害，接受劳务的李满应当承担侵权责任。
关于李满对李耀岗的死亡是否具有过错的问题。李满作为施工一方，应当对施工现场的人员和设备负有管理责任。事发时，虽然人员和设备较多，但都是围绕李满的施工活动展开的：李满让李耀岗的挖掘机挖树，与刘战守商定用铲车起吊树木，联系向天喜到现场，指挥参与施工的其他工人。李满作为经常从事农村房屋施工活动的专业人员，本应注意到施工现场的复杂情况，并采取必要措施保证现场人员的安全，但却忙于其他事务，疏于管理，致使现场出现了多人伤亡的严重后果，对此李满是有过错的，应承担与其过错相应的责任。另一方面，在李满雇佣刘战守的铲车起吊树木的活动中，提供劳务的刘战守造成他人损害的，李满作为接受劳务的一方，承担的是无过错替代责任。即不论李满是否具有过错，都应对雇员从事雇佣活动中造成他人损害承担责任。
刘战守、向天喜未提起上诉，视为同意执行一审判决。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4352元，由上诉人李满负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘坤琪
审判员 康建军
审判员 吴 娜
二〇一七年四月二十六日
书记员 李浩楠