河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫13民终146号
上诉人（原审原告）：刘新春，男，生于1966年2月10日，汉族，住邓州市。
委托代理人：郭建新、孙香增,河南雷鸣律师事务所律师，执业证号14113199510325710（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：邓州市陶营乡人民政府，住所地：邓州市陶营乡。
法定代表人：袁柱亭，任该乡乡长。
委托代理人：董志三，河南雷鸣律师事务所律师，执业证号14113199410854380（特别授权）。
上诉人刘新春与被上诉人邓州市陶营乡人民政府为建设工程施工合同纠纷一案，不服邓州市人民法院(2017)豫1381民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘新春及其委托代理人孙香增，被上诉人邓州市陶营乡人民政府的委托代理人董志三均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘新春上诉请求：请求二审法院依法撤销邓州市人民法院（2017）豫1381民初1653号民事判决书，重新审判，或发还重审。事实与理由：一、原判认定事实不清，甚至错误。因被上诉人拖欠工程款拒不支付，邓州市人民法院于2013年12月20日作出了邓州市人民法院（2012）邓法民初字第2356号民事判决书。邓州市陶营乡政府不服该判决，上诉至南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院作出（2014)南民三终字第00176号民事调解书。该调解书第一条第（2)款明确约定欠工程质保金222593元，于2014年12月25日前返还10万元，下欠122593元，工程质保金期满后按双方合同约定履行。至此本案审理终结。被上诉人陶营乡人民政府理应支付下欠的工程质保金122593元。其一：本案所诉的122593元质保金实际上是建设工程完工后，从总工程款中预留的工程质量保修金，而不是原审认定的在建设工程承包合同履行之前，预先交付给建设单位，用以保证工程施工质量的资金。本案所诉的122593元质保金实际上就是从工程款中预留的质量保修基金，和通常意义上的质保金是两个不同的概念。其二，本案所诉的质保金按协议第八条第（4）款约定，“若出现质量问题，应及时通知承建方，约定维修时间，在保修期内如果承建方拒不维修，建设方可动用预留质量保修金，另行安排施工队进行维修。”本案被上诉人在工程未经验收的情况下提前使用，且在质保期内就工程质量、维修问题未履行约定的通知义务，按照协议约定，由此而发生的质量问题应当由被上诉人一方自行承担。虽然上诉人不是协议签订的当事人，但是实际的施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定和南阳市中级人民法院（2014)南民三终字第00176号调解书所确定的内容，也应当依照协议约定履行。二、原审判决属枉法判决。1、原审判决对庭审质证意见歪曲篡改，对被上诉人所提供的证据一律采信，而对上诉人所提供的证据及证明方向，不作认真的评定，一概否定，这明显是偏袒被上诉人一方。2、原审判决违反合同法及相关法律规定，违反生效法律文书所确定的内容，偏离双方协议约定，损害上诉人利益。原审法院在被上诉人未能提供证据证明已尽到通知义务的情况下枉法判决。三、原审程序严重违法，违反了民诉法所规定的民事案件审结期限。恳请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判或发还重审。
邓州市陶营乡人民政府答辩称：一、原判认定主要事实清楚。答辩人当时是和河南省建设集团签订的《移民新村建房协议书》，协议书特别约定不得转包。但在工程完工后，突然冒出个上诉人，他和河南省建设集团恶意串通，为工程款问题拿出个《工程项目内部承包合同书》，把转包演变成内部承包。上诉人并不是河南省建设集团的员工，在其他案件当中，答辩人并没有刻意要求追究转包的违约责任。至于判决书中涉及的质量保证金，不论是施工方预先交纳的还是协议中约定的工程款中所留的，其本质和作用都是一样的，都是为对后期工程质量负责的一笔保证费用。关于本案所争议的122593元工程质量保证金，就是用作工程后期的维护和修缮。上诉人所建的移民房屋，质量存在重大问题，在新移民入住前后因存在诸多质量问题而到邓州市移民局和市政府多次信访。当时负责该项目的乡干部为维修移民房屋，多次与河南省建设集团联系，他们一直说联系上具体施工人再说。在房屋漏雨、移民上访、施工人不到等情况下，乡政府不得不另行找人维修，为此支出182716元，比质保金还多出60123元。现上诉人称关于移民房屋的维修没有通知他，他不是当时的合同签订一方，这种说法是强词夺理。二、原审不存在枉法判决的问题。1、上诉人称原审歪曲事实，明显偏祖一方的观点没有事实和证据。2、真正违反合同的是河南省建设集团和上诉人，上诉人和建设集团搞一个内部承包来规避不得转包的事实。该事实在邓州市人民法院（2012）邓法民初字第2356号判决书中，建设集团辩称已将陶营乡政府支付的工程款除应扣管理费和税金外，全部付给了刘新春，假若上诉人与建设集团真的是内部承包，不可能仅仅扣下管理费和税金。再者既然是内部承包，建设集团不应是被告。上诉人称争议工程在2011年8月11日工程完工未经验收的情况下提前使用是违背合同约定，根据答辩人与河南省建设集团有限公司签订的《移民新村建房协议书》第二条，“竣工日期为2010年11月30日（2010年8月30日基础完工，2010年9月20日一层封顶，2010年10月15日主体结顶，2010年11月30日完成房屋建设及院墙、楼门、厕所、院内地坪、散水、室内外给排水、电路等附属工程）。”事实上河南省建设集团有限公司私自将该工程转包上诉人后，因上诉人技术和人员不足，导致工程延期近一年，答辩人当时被上级领导多次批评，包括在全市移民工作会议上被点名，上诉人怎能说该工程是提前使用？综上，上诉人上诉的理由不成立，望上级法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘新春向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还原告工程质量保证金122593元及利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2010年7月15日，被告邓州市陶营乡人民政府作为发包方与承包方河南省建设集团有限公司签订《移民新村建房协议书》一份，合同约定邓州市陶营乡移民工程60、61标段移民新村房屋全部由河南省建设集团有限公司负责承建；同时，合同对质保金和未经发包方同意不得转包的条款进行了约定。2010年7月25日，河南省建设集团有限公司又与本案原告刘新春签订了《工程项目内部承包合同书》，将该工程全部转包给原告刘新春负责施工。原告刘新春受托承包后，负责全部工程施工直至完工，该工程完工后虽未经验收，但已交付发包方邓州市陶营乡人民政府，且已于2011年8月11日由该乡移民居住使用至今。原告刘新春为建设工程施工合同纠纷于2012年9月6日将邓州市陶营乡人民政府、河南省建设集团有限公司作为被告起诉至本院，邓州市人民法院于2013年12月20日作出河南省邓州市人民法院（2012）邓法民初字第2356号民事判决书；后被告邓州市陶营乡人民政府不服该判决，上诉至南阳市中级人民法院，南阳中院于2014年4月23日作出河南省南阳市中级人民法院（2014）南民三终字第00176号民事调解书，调解协议主要内容为：“一、经刘新春与邓州市陶营乡人民政府核实，邓州市陶营乡人民政府欠刘新春工程款共计390668元（含工程质保金222593元）；其中：（1）、邓州市陶营乡人民政府欠工程款168075元，于2014年5月30日前支付刘新春工程款7万元，下欠98075元于2014年9月30日前一次性支付刘新春；（2）欠工程质保金222593元，于2014年12月25日前返还10万元，下欠122593元工程质量期满后按双方合同约定履行……”。案件调解后，本案原告刘新春申请依法强制执行河南省南阳市中级人民法院（2014）南民三终字第00176号民事调解书；在执行过程中，本案被告邓州市陶营乡人民政府书面提出执行异议，本院于2015年11月25日作出河南省邓州市人民法院（2015）邓法执异字第16号执行裁定书，裁定申请人刘新春申请的执行（2014）南民三终字第00176号民事调解书中下欠122593元工程质量期满后按双方合同履行事项不予执行。刘新春不服该裁定，向南阳市中级人民法院申请复议，南阳市中级人民法院于2016年9月8日作出河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13执复6号执行裁定书，裁定驳回复议申请人刘新春的复议申请，维持邓州市人民法院（2015）邓法执异字第16号异议裁定。另查明，2011年，上述涉案工程交付后，移民搬迁至邓州市陶营乡该移民工程，发现60、61标段房屋质量存在问题。2012年12月28日，被告邓州市陶营乡人民政府作为甲方与案外人解得功、常同德签订移民房屋维修合同，合同的主要内容为：“……一、甲方同意将陶营乡张寨社区的全部移民房屋维修工程交给乙方施工（其中解得功主要维修社区中心道以东的房屋，常同德维修中心道以西的房屋）。二、维修时间2011年2月至2012年12月底。三、维修承包形式：乙方包工包料。四、维修要求：1、所有排查的问题，按有关部门给出的整改意见进行维修，并达到移民满意为止。2、维修完工后各类家具搬迁和安放及卫生由乙方负责。五、维修费用：所有维修部位及质量以移民签字为准，工程费用由监理部门给予结算，所有费用根据工程量，维修到哪里核算到哪里。六、付款方式……”。同时，被告向法庭提交了维修工程的部分结算清单，上述维修清单显示被告共计支付维修款182716元。现原告诉至法院，请求依法判令被告返还原告工程质量保证金122593元及利息，本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：工程质量保证金又称建筑工程信誉保证金，是指施工单位根据建设单位的要求，在建设工程承包合同履行之前，预先交付给建设单位，用以保证工程施工质量的资金。本案原告刘新春起诉请求被告邓州市陶营乡人民政府返还工程质量保证金122593元及利息，根据南阳市中级人民法院（2014）南民三终字第00176号民事调解书第一项约定：“（2）欠工程质保金222593元，于2014年12月25日前返还10万元，下欠122593元工程质量期满后按双方合同约定履行”。而结合本案被告邓州市陶营乡人民政府与河南省建设集团有限公司所签订《移民新村建房协议书》第八条工程竣工验收与清算中第4项规定：“由于施工造成的工程质量问题，发包人应书面通知承包人并约定时间进行修理。在保修期间内承包人拒不修理时，发包人可动用预留保修金另安排施工队伍修理，超支部分应由承包人承担”。虽然本案原、被告双方就被告邓州市陶营乡人民政府是否尽到通知义务存在争议，但由于本案原告刘新春并非上述建筑施工协议的合同当事人，且根据被告邓州市陶营乡人民政府提供的维修清单及邓州市陶营乡张寨社区居民委员会、时任该乡副乡长张海波情况说明等证据，充分证实涉案工程确实存在有质量问题、并已由他人进行实际维修的事实，虽然被告邓州市陶营乡人民政府提供的维修清单金额有待准确核实，但被告确有支付工程质量维修款项的行为，故在涉案工程确实存在工程质量问题且被告为此已实际垫付维修款项，以及双方为维修款项和质量保证金并未经核算的情况下，原告刘新春起诉要求被告邓州市陶营乡人民政府返还其剩余工程质量保证金122593元及利息的诉求，缺乏事实和法律依据，本案不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经专业法官会议研究，判决如下：驳回原告刘新春对被告邓州市陶营乡人民政府的诉讼请求。案件受理费2751元，由原告刘新春负担2751元。
被上诉人邓州市陶营乡人民政府在二审中提交如下证据：1、陶营乡政府与河南省建设集团的合同：证明工程不得转包，上诉人未在合同约定期限内竣工；2、邓州市移民局的证明：证明移民就房屋质量问题多次向相关部门反映，乡政府组织人员维修。
上诉人刘新春质证认为：对证据的真实性无异议，对证明方向有异议。1、上诉人是实际施工人，上诉人有要求被上诉人支付工程款和质保金的权利，协议约定的工程期限和实际竣工期不符的原因在乡政府多次更改图纸，原因不在施工方；2、不能对抗乡政府未履行通知义务，不能对抗上诉人要求支付质保金的权利。
被上诉人邓州市陶营乡人民政府二审中提交的证据1在原审中已经提交，不属于新的证据；其证据2上诉人对真实性无异议，应作为向相关部门反映的有效证据采信。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，该案的争议焦点是上诉人剩余工程质量保证金122593元是否应当支付。本院（2014）南民三终字第00176号民事调解书第一项约定：“（2）欠工程质保金222593元，于2014年12月25日前返还10万元，下欠122593元工程质量期满后按双方合同约定履行”。被上诉人邓州市陶营乡人民政府与河南省建设集团有限公司所签订《移民新村建房协议书》第八条工程竣工验收与清算中第4项规定：“由于施工造成的工程质量问题，发包人应书面通知承包人并约定时间进行修理。在保修期间内承包人拒不修理时，发包人可动用预留保修金另安排施工队伍修理，超支部分应由承包人承担”。从上诉人在原审及二审中提交的证据，能够证实上诉人施工的工程存在着质量问题，被上诉人确有支付工程质量维修款项的行为。故在涉案工程确实存在工程质量问题且被上诉人为此已实际垫付维修款项，且双方为维修款项和质量保证金并未经核算的情况下，上诉人刘新春要求被上诉人邓州市陶营乡人民政府返还其剩余工程质量保证金122593元及利息的诉求，缺乏事实和法律依据。
综上，上诉人刘新春的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2751元由上诉人刘新春承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 生
审判员 罗 军
审判员 王小军
二〇一八年三月六日
书记员 孙方超