山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)鲁02民终745号
上诉人（原审被告）：尹亚笑。
委托诉讼代理人：孙强，山东加舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦春艳，山东诚功（即墨）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牟爱华。
委托诉讼代理人：韩亚男，山东岛城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔娜婷，山东岛城律师事务所律师。
原审被告：陈智。
委托诉讼代理人：孙强，山东加舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦春艳，山东诚功（即墨）律师事务所律师。
原审被告：李辉。
上诉人尹亚笑因与被上诉人牟爱华、原审被告陈智、原审被告李辉民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人尹亚笑上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定本案不属于移送公安机关的范围有误。
本案中，根据牟爱华提供的证据，李辉所借66万元借款发生在李辉集资诈骗期间，该金额并未被之前的刑事案件计入犯罪数额，但上诉人认为该金额涉嫌为集资诈骗款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定，人民法院应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关；2.一审法院认定2009年6月2日所签民间借贷合同为有效合同有误。牟爱华与李辉是多年好友，一起做了多年资金业务。牟爱华在明知李辉无偿还能力的前提下，依然受让王某2、李某对李辉所享有的66万元债权，并在李辉连续两次时隔3年都不能履约的情况下，为了使债权得以实现，与李辉恶意串通故意向上诉人隐瞒该情况，并以投资建厂为由让不知情的上诉人作为担保人签订民间借贷合同。根据《合同法》第五十二条规定，2009年6月2日签订的《民间借贷合同》无效，上诉人不应承担担保责任；3.一审法院认定上诉人应对66万元债权承担抵押担保责任有误。其一，66万元借款并未实际发生。根据（2012）青刑二初字第2号刑事判决查明的事实，未发现牟爱华向李辉支付66万元的银行汇款记录，借款并未实际发生，因此上诉人不应承担担保责任。其二，牟爱华陈述及证明的李辉向其借款66万元的事实前后矛盾，不应采信。牟爱华在2010年9月13日的诉状中陈述“2009年6月2日，李辉因建厂房需要资金，与牟爱华、尹亚笑签订民间借贷合同，李辉作为借款人，尹亚笑作为××。合同签订后，牟爱华于当日将66万元贷款一次性交给李辉”。牟爱华在2016年4月25日诉状中对于第一次起诉时诉状中的相关事实予以确认。根据（2012）青刑二初字第2号刑事判决，李辉供述“牟爱华是其多年好友，与其做了多年资金业务，尹亚笑提供担保的其向牟爱华的借款66万元是通过银行转账收到的”。通过以上所述可见，之前牟爱华和李辉均认可在合同签订当日通过银行转账的方式一次性支付66万元借款。然而，牟爱华为了避开上述对其不利之处，达到实现其诉讼请求的目的，于2016年9月19日将事实变更为“2006年1月6日，李辉向牟爱华借款43万元未还款，2007年11月30日、12月2日牟爱华与王某2、李某、李辉分别签订《债权转让协议》，将李某、王某2对李辉享有的66万元债权转让给牟爱华，协议签订后，牟爱华支付给王某223万元转让款，剩余43万元由于李辉尚欠牟爱华43万元，故由李辉支付。至此，牟爱华对李辉享有66万元债权”，以此来论证66万元债权的由来。虽然牟爱华提供的证据与66万元债权从表面上看是相互联系的，但是，这与其第一次起诉时所提交的起诉状、本次起诉状及刑事判决书中所陈述的事实严重冲突、矛盾，背离了事实，不能采信。其三，牟爱华所提供的证明66万元债权由来的证据，前后矛盾，无逻辑衔接性，与本案没有关联性，不能证明66万元债权系由43万元债权及债权转让方式转化而来。牟爱华在2016年8月6日的一审庭审中陈述2006年1月6日出借给李辉的43万元，是通过银行转账方式向李辉支付的。然而，牟爱华在庭后补充提交的证据却是由牟爱华通过建设银行转账43万元给证人王某1，由王某1分为135400元银行转账、294600元现金方式支付给李辉（该款项属于大额，现金交付不合常理）。牟爱华的陈述与其提供的证据前后矛盾、不一致，上诉人不得不怀疑其所主张的诉讼请求所依据事实的真实性。一审法院在未查清事实的情况下即认定牟爱华对李辉享有43万元债权属于认定事实不清、证据不足。一审庭审查明，李辉确实向王某2支付23万元、向李某支付20万元，然而，并没有相关证据证明李辉支付的43万元系偿还牟爱华之前的借款，因此，李辉还款的43万元与之前其向牟爱华借款的43万元没有直接关联，一审法院认定牟爱华债权66万元中有43万元系之前借款错误。此外，牟爱华并未举证证明王某2、李某已将借款全部交付李辉，现有证据无法证明王某2、李某与李辉之间存在真实的借贷关系，上诉人无需就未实际发生的债务承担担保责任；其四，李辉意思表示前后矛盾，不应作为裁决依据。一审庭审过程中，李辉多次表示因时间过去很久，好多事情均记不清楚。虽然李辉最终辩称“确实有借款”，但是，李辉并未明确说明该借款是如何发生及由来。若认定李辉承认的该借款系演变而来，那么这就与李辉在（2012）青刑二初字第2号刑事判决中供述的是通过银行转账收到借款相矛盾。李辉前后矛盾的表示，只能说明李辉确实记不清楚其与牟爱华之间所发生的债权债务的相关事宜，否则，只能说明李辉存在与牟爱华恶意串通损害上诉人权益的嫌疑。故李辉在本案中的陈述与事实不符，不应作为裁决的依据；4.牟爱华主张的债权已超出《债权资产转让协议》约定的期限，不管该债权是否真实存在，牟爱华均不能以债权所有人的身份向上诉人主张权利。退一步讲，即使牟爱华主张的债权成立，牟爱华所享有的债权也仅为23万元，而非66万元，上诉人、陈智仅需对23万元的债权承担担保责任。《债权资产转让协议》第一条约定“……至此，乙方牟爱华为以上债权所有人，期限自2007年12月2日至2008年12月1日”，根据该约定可知，牟爱华的债权是附期限的债权，牟爱华作为债权所有人的期限仅是自2007年12月2日起至2008年12月1日止，一旦超过该期限，牟爱华就不再是债权人，不能以债权所有人的身份向被告主张权利。据牟爱华陈述及所提供证据，牟爱华与王某2、李某签订《债权转让协议》后，牟爱华仅向王某2支付了23万元，其余43万元由李辉支付。上诉人认为，虽然牟爱华提供了与李辉签订的43万元的借款合同，但牟爱华现有证据不能证明该借款的真实存在，且按照常理及日常交易习惯，李辉若确实向牟爱华还款，会直接将款项交付牟爱华，而不是交付给与其有借贷关系的第三人。此外，牟爱华也未举证证明李辉支付的43万元与之前借款的43万元具有直接关联，因此，李辉交付的43万元，应视为李辉分别偿还了王某223万元及李某20万元，其欠债仅剩王某2的23万元，这与牟爱华向王某2支付23万元的事实相吻合。综上，即使牟爱华债权存在，也仅是王某2转让的23万债权，上诉人仅需对这23万元承担责任。补充事实和理由：本案遗漏了必要共同诉讼当事人范志胜（李辉的前夫），理由是：基于范志胜出具的共同还款声明可以证实范志胜是2009年6月2日民间借贷合同项下的共同债务人。牟爱华作为原告起诉时，曾将范志胜列为共同被告，其后牟爱华撤回对范志胜的起诉，一方面损害了上诉人作为担保人的合法权益，另一方面也恰恰证实了在牟爱华与李辉、范志胜之间形成了某种默契，这也是李辉和牟爱华庭审陈述高度一致的原因。同时，假设该民间借贷合同关系真实合法有效，那么上诉人在承担担保责任后，有权向李辉和范志胜追偿，但现在一审法院准许牟爱华撤回对范志胜的起诉，导致上诉人作为担保人在承担担保责任后将面临追偿无门的困境。
被上诉人牟爱华辩称，一审认定事实正确。上诉人否定一审法院关于本案不属于移送公安机关范围的认定，是企图把本案定性为刑事案件，以摆脱其抵押担保的民事责任，上诉人应对66万元债权承担抵押担保责任。上诉人认为被上诉人与李辉恶意串通，属无稽之谈，是企图否定2009年6月2日民间借贷合同的合法有效性，逃避法律责任。本案借款的发生、由来，事实清楚，证据确凿。
原审被告李辉述称，李辉同意上诉人的上诉意见（注：不含上诉人补充事实和理由部分，因该部分未在上诉状中载明，李辉未见到）。一审开庭时，不是如一审判决书中那么提问及陈述的，还给王某2、李某的钱都是李辉替自己偿还的。
牟爱华向一审法院起诉请求：1.判令李辉偿还牟爱华借款本金66万元、律师费4万元、违约金13.2万元及至李辉实际清偿之日止的利息（截至到起诉之日止利息为18.96万元），合计102.16万元；2.判令尹亚笑、陈智就上述款项承担连带清偿责任；3.判令牟爱华对抵押物青岛市市北区（原四方区）拜泉路87号4栋2单元501户房产的折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权利；4.本案诉讼费、保全费等费用由李辉、尹亚笑、陈智承担。
一审法院认定事实：2009年6月2日，牟爱华（贷款人）与李辉（借款人）及尹亚笑（××）签订《民间借贷合同》，约定借款金额66万元，借款期限自2009年6月2日起至2010年6月1日止。年利率15%，借款人按期付息，每三个月为一期，共四期，每期24750元。第一期利息于2009年6月2日前付清，第二期利息于2009年9月2日前付清，以此类推，还清本息。如逾期还本付息，每天按贷款余额万分之五计算逾期利息。尹亚笑自愿将其所有的位于青岛市拜泉路87号4栋2单元501户房产抵押给贷款人，作为履行本合同的担保。抵押担保范围：本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。借款人不能按照本合同的约定向贷款人履行还款义务的，应向贷款人支付贷款本金20%的违约金。同日，借款人李辉、××尹亚笑向牟爱华出具借款66万元的借据；陈智出具作为××配偶对约定抵押房产同意抵押的声明。
2009年6月13日，尹亚笑出具担保声明，该声明载明“借款人李辉、××尹亚笑与贷款人王某2、李某于2006年11月18日签订了《民间借贷合同》，以青岛四方拜泉路87号4栋2单元501户（青房地权市字第26××32号）为抵押，借款陆拾陆万元。2007年11月30日，王某2、李某与牟爱华签订了《债权资产转让协议》，将上述《民间借贷合同》中的债权转让给了牟爱华。今天，牟爱华将与李辉、尹亚笑撤销上述合同中的抵押，并重新签订借贷合同，延续上述借贷行为。因办理撤押、抵押期间，借款人李辉没有还上贷款人牟爱华66万元本金，××尹亚笑愿意配合贷款人办理抵押登记手续，并承担因个人原因导致登记不能、抵押无效或抵押登记被注销的过失，负责还清贷款人牟爱华的本金、利息和由此产生的所有费用。此担保证明在贷款人牟爱华取得青岛四方拜泉路87号4栋2单元501户房产的他项权证后自动失效”。约定抵押房产于2009年9月13日向青岛市不动产登记中心申请办理抵押登记，于2009年6月15日核准。他项权利人为牟爱华，债权金额66万元。
借款合同到期后，合同三方当事人同意展期三个月至2010年9月1日；之后借款借据中载明展期至2011年6月1日。牟爱华主张的利息系自2010年9月1日起按照银行同期贷款利率计算。
牟爱华通过举证以下合同向一审法院证明关于本案借款本金66万元的由来：
一、2006年1月6日，牟爱华与李辉曾签订抵押借款合同，约定李辉向牟爱华借款43万元，借款期限12个月，年利率11%，李辉以青岛市市北区错埠岭三路37号4单元401户房产抵押。关于该合同出借款支付，牟爱华出具向案外人王某1转账43万元的证明并申请证人王某1出庭作证，王某1向该院证明因抵押权证办理需要几天，借贷双方同意出借款放在其处，后其通过转账、现金方式将出借款交付李辉。李辉认可该事实。
二、2006年11月18日，王某2（××）与李辉（借款人）及尹亚笑（××）签订《民间借贷合同》，约定借款金额46万元，借款期限自2006年11月18日起至2007年11月17日止。月利率1%，借款人按期付息，每三个月为一期。尹亚笑自愿将其所有的位于青岛市拜泉路87号4栋2单元501户房产抵押给贷款人，作为履行本合同的担保。约定抵押房产于2006年11月18日向青岛市不动产登记中心申请办理抵押登记。他项权利人为王某2，债权金额46万元，注销日期2009年6月13日。
三、2006年11月18日，李某（××）与李辉（借款人）及尹亚笑（××）签订《民间借贷合同》，约定借款金额20万元，借款期限自2006年11月18日起至2007年11月17日止。月利率1%，借款人按期付息，每三个月为一期。尹亚笑自愿将其所有的位于青岛市拜泉路87号4栋2单元501户房产抵押给贷款人，作为履行本合同的担保。约定抵押房产于2006年11月18日向青岛市不动产登记中心申请办理抵押登记。他项权利人为李某，债权金额20万元，注销日期2009年6月7日。
四、2007年11月30日、2007年12月2日，案外人王某2、李某分别与牟爱华签订债权资产转让协议，将其对李辉的46万元、20万元债权转让给牟爱华，期限自2007年12月2日至2008年12月1日。转让合同签订当日，李辉向牟爱华出具46万元及20万元借款借据作为债权资产转让协议的补充借据。其中2007年12月2日借据中显示尹亚笑签字，但尹亚笑否认该签字。
关于债权资产转让协议款项支付，牟爱华提交向王某2转账161240元的凭证并主张向王某2支付现金68760元。牟爱华另申请证人王某2、李某出庭作证。王某2向该院证明其借给李辉46万元，转让给牟爱华后，牟爱华转账、现金支付23万元，李辉支付23万元；证人李某向该院证明其借给李辉20万元，本金未偿还，转让后李辉向其支付20万元。李辉对上述证人证言无异议，尹亚笑不认可证人证言。
牟爱华另提交委托代理合同、律师费发票、缴款单，主张律师费4万元。
另查明，李辉因犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，现于山东省女子监狱服刑。在李辉经济犯罪案件中，对于本案借款尹亚笑曾报案，该案认定“关于报案人尹亚笑担保李辉向牟爱华借款66万元的问题。经查，2009年6月，李辉向牟爱华借款66万元，尹亚笑以房产抵押担保。2010年借款合同到期后，三人又签订延期协议对借款合同进行了延期。案发后，牟爱华未报案，担保人尹亚笑报案。李辉供述，牟爱华与其做资金业务很多年，2009年借款66万元其是通过银行转账方式收到的。尹亚笑证实其不知道牟爱华是通过何种方式向李辉支付66万元资金的，自己只是在协议签字。该案经会计师事务所审计，未发现牟爱华于2009年向李辉支付66万元的银行汇款记录。因此，法院认为，虽然李辉向牟爱华借款发生在其集资诈骗犯罪期间，但该案现有证据不能证实牟爱华已经向李辉支付了66万元借款，故该66万元不应计入该案犯罪数额”。
牟爱华曾于2010年向青岛市市南区人民法院起诉本案借款，因李辉涉嫌经济犯罪，青岛市市南区人民法院驳回牟爱华起诉。
双方主要争议事实：牟爱华主张对李辉享有66万元债权，尹亚笑为××；根据牟爱华主张66万元债权构成为2006年1月6日，李辉向牟爱华借款43万元未还款，2007年11月30日、12月2日，牟爱华与王某2、李某、李辉分别签订《债权转让协议》，将李某、王某2对李辉享有的66万元债权转让给牟爱华。李辉对本案事实认可。尹亚笑认为牟爱华陈述及证明李辉向其借款66万元的事实前后矛盾，两次起诉陈述矛盾；债权由来与本案无关联。2009年6月2日民间借贷合同根据生效判决查明的事实，借款未实际发生；尹亚笑2009年6月2日签订民间借贷合同受欺诈，应属无效；本案借款在李辉集资诈骗期间，属集资诈骗款，应当驳回起诉，将相关线索、材料移送公安或者检察机关。
一审法院认为，本案主要争议焦点在于牟爱华与李辉、尹亚笑之间2009年6月2日所签订的民间借贷合同是否合法有效。对此该院认为，该合同在签订日牟爱华未直接支付出借款给李辉，合同合法有效的关键在于牟爱华对李辉是否享有66万元债权及尹亚笑以自有房产抵押是否是其真实意思表示。牟爱华主张该合同借款本金经过出借、债权转让形成，因此对该合同效力认定应从牟爱华与李辉之间的债权形成进行分析认定。
第一、2006年1月6日，牟爱华与李辉曾签订抵押借款合同，约定李辉向牟爱华借款43万元，借款期限12个月，年利率11%，李辉以自有房产抵押。关于该合同出借款支付，案外人王某1出庭作证证明牟爱华出借款通过其转给李辉，李辉认可该事实。该院认定牟爱华对李辉享有该43万元债权。
第二、2006年11月18日，李辉与案外人王某2、李某分别签订的民间借贷合同，尹亚笑均以其房产进行抵押，并且办理抵押登记手续，借款数额分别为46万元、20万元。当事人均无异议，此事实该院予以确认。
第三、2007年11月30日、2007年12月2日，案外人王某2、李某分别与牟爱华签订债权资产转让协议，将其对李辉的46万元债权转让给牟爱华，期限自2007年12月2日至2008年12月1日。转让合同签订当日，李辉向牟爱华出具46万元及20万元借款借据作为债权资产转让协议的补充借据。其中2007年12月2日借据中显示尹亚笑签字，但尹亚笑否认该签字。转让合同款项支出，案外人王某2向该院证明其借给李辉46万元，转让给牟爱华后，牟爱华通过转账、现金支付23万元，李辉支付23万元；证人李某向该院证明其借给李辉20万元，本金未偿还，转让后李辉向其支付20万元。上述债权转让协议牟爱华、李辉及转让人均无异议，该院认定债权转让真实。虽然本案牟爱华未直接支付债权转让款项，但转让人王某2收取牟爱华23万元、李辉23万元后，牟爱华对李辉享有债权共计66万元已经成立。
另，根据尹亚笑出具的担保证明，该证明载明事项：尹亚笑以其房产为李辉与案外人王某2、李某民间借贷合同提供抵押担保并办理抵押登记；后经债权转让给牟爱华，牟爱华、李辉、尹亚笑撤销上述合同抵押，重新签订借贷合同、办理抵押。该担保证明所载事项与尹亚笑房产抵押设立、撤销、重新办理抵押在房产登记机关记录完全相符。尹亚笑虽主张证明出具该担保证明、及2009年6月2日所签订民间借贷合同时受到欺诈，但尹亚笑在借款合同、借据及展期协议中均有签字，陈智作为尹亚笑配偶出具同意抵押声明。尹亚笑无相关证据证明其存在受到欺诈，此主张该院不予支持。
关于尹亚笑主张本案借款系在李辉集资诈骗期间，涉嫌犯罪应驳回牟爱华起诉，相关线索及材料移送公安或者检察机关的请求。本案查明，李辉集资诈骗案件尹亚笑报案的本案借款，经刑事案件认定未计入犯罪数额，刑事判决书已经生效，本案不属移送范围，此请求该院亦不予支持。
基于以上分析，本案中牟爱华与李辉、尹亚笑之间2009年6月2日所签订的民间借贷合同实际为：牟爱华对李辉享有债权43万元，通过债权转让方式牟爱华再次支付23万元，撤销尹亚笑在李辉与王某2、李某之间借款合同中房产抵押，尹亚笑重新为牟爱华与李辉之间债权债务66万元提供抵押担保。尹亚笑否认2007年12月2日借据中签字，未提交鉴定申请并且该借据不影响牟爱华对李辉66万元债权成立。因此，该院认定，牟爱华与李辉、尹亚笑之间2009年6月2日所签订的民间借贷合同系当事人真实意思表示，该合同为有效合同。
牟爱华认可2009年6月2日所签订的民间借贷合同展期前利息已经付清，结合合同中约定利息支付时间，可以认定该合同签订时先行支付首期利息，属于预扣利息24750元，因此借款本金应为635250元。牟爱华已经认可展期前利息已经付清，展期前利息不予重新核算。对于牟爱华主张的李辉偿还欠款利息的请求，系按照银行同期贷款利率主张展期后的利息，该院予以支持。经核算牟爱华主张的自2010年9月1日至牟爱华2016年4月25日起诉之日利息18.96万元未超出计算标准，该院予以支持，牟爱华主张的律师费合同约定不明确，该院不予支持。牟爱华已经主张借款利息，再次主张违约金明显过高，该院不予支持。尹亚笑对于李辉借款作为××并其配偶同意抵押，应当以抵押房产承担抵押担保责任。牟爱华另主张尹亚笑、陈智承担连带清偿责任无法律依据及合同约定，该院不予支持。判决：一、李辉偿还牟爱华借款本金635250元；二、李辉支付牟爱华借款利息18.96万元（计算至2016年4月25日牟爱华起诉之日，自2016年4月26日起至李辉实际还清欠款之日的利息以借款本金635250元中未偿还部分按照中国人民银行同期贷款利率计算）；上述一、二项于判决生效后十日内付清，逾期付款加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、尹亚笑以抵押房产：青岛市市北区（原四方区）拜泉路87号4栋2单元501户对上述一、二项承担抵押担保责任，牟爱华对抵押房产经协商折价或以拍卖、变卖抵押房产所得的价款在上述一、二项债权范围内享有优先受偿权；四、驳回牟爱华的其他诉讼请求。案件受理费13994元、诉讼保全费5000元，共18994元，由牟爱华负担2994元，李辉、尹亚笑负担16000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人尹亚笑提交证据如下：
证据一、青岛市市北区错埠岭三路37号4单元401户房产的房地产抵押登记注销申请书。证据内容：2007年11月27日，李辉、牟爱华共同向青岛市房地产交易中心申请注销李辉名下的位于青岛市市北区错埠岭三路37号4单元401户房产的抵押登记，申请注销的理由是所贷款项43万元已结清。证明事项：牟爱华向李辉所出借的43万元，已经在2007年11月27日结清。牟爱华在2007年11月27日之后，对李辉不再享有该43万元债权。一审判决认定的牟爱华66万元债权是由43万元+23万元组成的，缺乏事实依据。
证据二、2009年6月7日，李某的撤押申请表。证据内容：申请表中记载有贷款还清的字样。证明事项：李某所享有的20万元债权在2009年6月7日，因贷款还清而撤押。结合李某在一审中的证人证言内容“这20万元是李辉还我的，不是牟爱华，以后撤的押”的陈述共同证实，李某的债权已经因李辉的还款行为而获清偿，至2009年6月13日债权余额为0。
证据三、2009年6月13日，王某2的撤押申请表。证据内容：申请表中记载有贷款还清字样。证明事项：王某2所享有的43万元债权在2009年6月13日因贷款还清而撤押。结合王某2在一审中的证人证言内容“李辉给我钱、牟爱华给我钱，谁出钱就是谁的，这个事就结束了，其他的与本案无关”的陈述，可以证实李辉还了23万元、牟爱华给了23万元（如果银行转账凭证是真的话），然后该债权于还款日已经结清，只是拖延至2009年6月13日才办的撤押。
上述证据一、二、三共同证实，在尹亚笑2009年6月13日出具担保声明时，如果牟爱华付款23万元是真实的，那么牟爱华仅基于债权转让而享有23万元的债权。
被上诉人质证称，对上述证据真实性无异议，但对证明事项有异议。该笔借款是由牟爱华与李辉之间的43万元和牟爱华与案外人王某2与李某的债权转让结合而成。李某和王某2的撤押申请表是因为债权转让协议以后撤销对王某2和李某的抵押，转成对牟爱华的抵押。
对上诉人尹亚笑提交的上述三份证据的真实性，本院予以认定。
二审中，为查明案件事实，本院对原审被告李辉进行了调查。李辉称：一、对于2006年1月6日李辉与牟爱华签订的抵押借款合同，具体情况李辉记不清了，如果王某1给过其款项，那么王某1应有向其转账的记录，如果有相应的银行转账记录那么其认可。对于该笔借款其没有收到过王某1的现金，其曾收到过王某1现金，但不是因为该笔借款是因为其他事项。一审中没有提到过这个事，一审中王某1说给其钱的事，其一直认为是用尹亚笑拜泉路的房子抵押借款的事，不是关于用其名下房产抵押借款的事。一审庭审中，没有问其该笔抵押借款及还款的事；二、李辉向王某2支付的23万元，不是替牟爱华向王某2支付的，其如果欠牟爱华的钱，那么直接还给牟爱华就好的，没必要这样转来转去。李辉认为“牟爱华主张，由于2006年1月那笔由李辉房子抵押的43万元，撤押后，李辉没有还钱，还欠牟爱华43万元，因此在向王某2支付债权转让费时，由李辉代牟爱华向王某2支付23万元”不属实，因为办理撤销抵押时，那笔债务就应还清了。其向王某2支付的23万元，是其自己偿还王某2的，不是替牟爱华向王某2支付的；三、2006年1月6日那笔借款在2007年11月份就撤销抵押了，当时借款应已还清，否则等到本案两笔债权转让时再支付，债权人不可能放心，其向李某还款20万元是替其自己还的，与牟爱华无关；四、用尹亚笑房子抵押的两笔借款共66万元，其还给李某20万元、还给王某223万元，尚欠债务23万元；五、对于2009年6月2日李辉与牟爱华、尹亚笑签的66万元的借款合同，如果2007年的两笔借款都已经撤销抵押了、也还了，就没必要到2009年再签这笔66万元的合同。2009年这个合同所谓的66万元，其没有收到。2009年这笔借款，如果牟爱华主张，她应该拿出银行转账给李辉的凭证。
二审经审理查明：2007年11月27日，牟爱华、李辉（申请人）共同向青岛市房地产交易中心提交《房地产抵押登记注销申请书》，该申请书载明：牟爱华与李辉办理的房地产抵押登记，因登记所贷款项（43万元）已结清，特申请贵局注销该房地产抵押登记。
牟爱华落款时间为2010年9月13日的《民事起诉状》载明：被告为李辉、尹亚笑、范志胜、陈智。事实和理由称，2009年6月2日李辉因建厂房需要资金，与牟爱华、尹亚笑签订民间借贷合同，合同签订后，牟爱华于当日将66万元贷款一次性交给李辉。
牟爱华落款时间为2016年4月25日的《民事起诉状》载明：被告为尹亚笑、陈智。事实和理由称，2009年6月2日，尹亚笑作为担保人与牟爱华、李辉签订民间借贷合同，借款金额66万元。该份诉状中未提及其他借款合同或债权转让协议。
牟爱华落款时间为2016年9月19日的《追加被告申请书》载明：申请追加李辉、范志胜为被告。事实和理由称，被申请人系本案借款人。
牟爱华落款时间为2016年9月19日的《变更诉讼请求申请书》载明：其中诉讼请求第二项为“判令尹亚笑、陈智、范志胜就上述款项承担连带清偿责任”。事实和理由称，2006年1月6日，李辉向牟爱华借款43万元未还款，2007年11月30日、12月2日，牟爱华与王某2、李某、李辉分别签订《债权转让协议》，将王某2、李某对李辉享有的66万元债权转让给牟爱华，协议签订后，牟爱华支付给前债权人王某223万元转让款，剩余43万元由于李辉尚欠牟爱华43万元，故由李辉支付。至此，牟爱华对李辉享有66万元债权。2009年6月2日，针对上述66万元债权牟爱华与李辉签订《民间借贷合同》，尹亚笑作为担保人。
证人王某2在一审庭审中作证称，王某2将46万元借给李辉，借完后李辉没有还，在转让后才还的，李辉给其23万元，牟爱华给其23万元。牟爱华给其的23万元是分了好多次才把23万元给其的。李辉给其的23万元具体怎么给的，其记不清了。李辉给其钱，牟爱华给其钱，谁出钱就是谁的，这个事就结束了，其他的与本案无关。
证人李某在一审庭审中作证称，2006年李辉借李某钱，是通过抵押贷款借的，李辉出具的借条，还完后就给李辉了，当时这20万元是通过现金形式给付，李辉还李某时也是现金给的，当时这20万元是本金20万元，利息都付完了，这20万元是李辉还李某的，不是牟爱华，以后撤的押。
本院（2012）青刑二初字第2号刑事判决载明：经审理查明，2008年至2010年7月期间，被告人李辉……，使用诈骗方法非法募集资金3.3亿余元。……被告人李辉供述，牟爱华是其多年的好朋友，与其做了多年的资金业务，尹亚笑提供担保的其向牟爱华的借款66万元，是通过银行转账方式收到的。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，综合各方诉辩主张，本案争议焦点为：一、2009年6月2日的《民间借贷合同》的性质及与案涉其他合同或协议的关联性；二、本案中尹亚笑以其名下房产提供抵押担保的担保范围；三、李辉尚欠牟爱华的债务数额；四、本案所涉移送问题。
因案涉合同及协议众多，为便于区分和表述，整理如下：
A、2009年6月2日《民间借贷合同》（以下简称为A借款合同、A借款），出借人牟爱华，借款人李辉，××尹亚笑，借款金额66万元。
B、2006年11月18日《民间借贷合同》（以下简称为B借款合同、B借款），出借人王某2，借款人李辉，××尹亚笑，借款金额46万元。相应签订于2007年11月30日的《债权资产转让协议》（以下简称为B协议、B债权），转让方王某2，受让方牟爱华，借款方李辉，债权金额46万元。
C、2006年11月18日《民间借贷合同》（以下简称为C借款合同、C借款），出借人李某，借款人李辉，××尹亚笑，借款金额20万元。相应签订于2007年12月2日的《债权资产转让协议》（以下简称为C协议、C债权），转让方李某，受让方牟爱华，借款方李辉，债权金额20万元。
D、2006年1月6日《抵押借款合同》（以下简称为D借款合同、D借款），出借人牟爱华，借款人李辉，××李辉，借款金额43万元。
关于焦点一，对于A借款合同，从其合同及借据内容来看，均符合新发生借款的特征，在合同及借据中并未提及是对之前债务的承接或转化，亦未提及与B、C、D借款合同有关。该笔借款虽然既有合同亦有借据，但无证据证实合同签订当日及之后牟爱华实际向李辉支付66万元借款。
牟爱华作为该合同的出借人，在作为原告提起诉讼时，对该笔借款的支付情况应是清晰和明知的，但为何在其2010年9月13日的《民事起诉状》中称“合同签订后，牟爱华于当日将66万元贷款一次性交给李辉”，对此存疑。
借款的实际履行情况是民间借贷关系的重要审查内容之一。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，出借人实际提供借款是自然人之间借款合同的生效要件，借款金额亦应按照出借人实际提供的借款金额来认定。故对于A借款合同可排除属于实际提供借款类型的借贷合同。
由于A借款合同没有实际提供借款，上诉人尹亚笑据此抗辩该合同无效，而被上诉人牟爱华主张该借款合同是由B、C、D借款合同共同转化形成的66万元债权而来，双方各执一词，莫衷一是。对此，本院认为，虽然A借款合同及其借据上均未提及B、C、D借款合同，从A借款合同及其借据本身来看不能证明与其他借款合同的关联性。但在上诉人于2009年6月13日出具的担保声明中，明确提及B、C借款合同及转让协议，并于2009年6月13日办理抵押登记。虽然，该声明中提及“重新签订借贷合同”，但目前实际上只有一份借款合同即A借款合同，并无类似的借款合同。虽然A借款合同形成于6月2日，担保声明形成于同年6月13日，在其之后，但鉴于尹亚笑原即为B、C借款合同的××，在担保声明形成的同日办理了权利人为牟爱华的房产抵押登记。故本院认定A借款合同与B、C借款合同及转让协议具有关联性。
由于在上述担保声明中未提及D借款合同，在A借款合同及其借据上均未提及D借款合同，被上诉人牟爱华亦未提出充足证据证明A借款合同与D借款合同具有关联性。被上诉人牟爱华亦未举证证明在签订A借款合同或办理相应抵押时，告知了××尹亚笑该66万元借款中含有D借款合同项下借款43万元。并且上诉人尹亚笑并不是D借款合同的当事人。故本院认定A借款合同与D借款合同不具有关联性。
对此问题，牟爱华作为A借款合同的出借人，在作为原告再次提起本案诉讼时，对A借款合同的形成及借款的构成情况应是清晰和明知的。但为何在其2016年4月25日的《民事起诉状》中仅主张A借款合同，未提及与B、C、D借款合同有关；而在经过一审两次庭审后，牟爱华在其2016年9月19日的《变更诉讼请求申请书》中，才主张A借款合同与B、C、D借款合同有关，对此亦存疑。
综上，关于A借款合同的性质，本院认为，A借款合同项下66万元借款本金并未实际发生，而是因B、C借款合同（及转让协议）转化承接而来。
关于焦点二，被上诉人牟爱华主张“李辉因D借款合同而欠牟爱华43万元借款未还，由李辉代牟爱华向王某2、李某支付债权转让款43万元，由此牟爱华仍对李辉享有债权66万元，构成A借款合同项下借款”，对该主张本院分析如下：
首先，对于牟爱华关于“尹亚笑以其名下房产提供抵押担保的担保范围包括D借款合同项下借款43万元”的主张，如上所述，在A借款合同及借据、担保声明中均未有相关约定。牟爱华作为债权人亦未举证证明在签订A借款合同或办理相应抵押时，其告知了××尹亚笑将D借款合同项下借款43万元加入A借款合同的抵押担保范围。目前，亦未有相关证据证明尹亚笑同意以其名下房产为D借款合同项下借款43万元提供担保。
故，即使债权人牟爱华与债务人李辉之间存在“由李辉代替牟爱华向原债权人支付43万元以偿还D借款合同项下借款43万元，由此形成的债权归入A借款合同项下借款本金”的合意，但根据合同相对性原则，由于尹亚笑不是D借款合同的当事人，在没有证据证明牟爱华将相关合意内容告知尹亚笑的情形下，作为A借款合同的××尹亚笑对牟爱华与李辉关于D借款合同的上述合意不知情，如果将D借款合同项下借款43万元加入A借款合同的抵押担保范围，则超出尹亚笑为A借款合同提供抵押担保时的风险预期，加重了尹亚笑的担保责任，亦违背××尹亚笑在其出具的担保声明中的真实意思表示。而本案中，李辉否认其与牟爱华之间有前述的合意。
其次，在作为B、C借款合同的债务人李辉有能力偿还自身所负全部（20万元）或部分债务（23万元）的情况下，李辉为何不直接清偿自己对债权人的债务，而要代替债权受让人牟爱华向债权出让人王某2、李某支付债权转让款43万元，此与民间借贷常理不符。同理，在作为D借款合同债务人的李辉有能力偿还该合同项下全部43万元债务的情况下，为何李辉不向其债权人牟爱华直接清偿该债务，而要代牟爱华向债权出让人王某2、李某（同时亦是李辉的债权人）支付牟爱华所负债务43万元，此亦与民间借贷常理不符。况且D借款发生在B、C借款之前，撤销抵押也在B、C借款之前，按常理，债务人李辉如有43万元的偿还能力及意愿，应先向债权人牟爱华直接清偿D借款。
再次，在作为B、C借款合同的债务人李辉有能力清偿自身所负全部（20万元）或部分债务（23万元）的情况下，并且李辉亦实际向B、C借款合同的出借人偿还了20万元及23万元款项，若认定该还款行为是李辉为清偿其所负其他债务的还款，则损害了为李辉借款提供抵押担保的抵押担保人尹亚笑的权益，不当加重了其抵押担保责任。
最后，王某2一审中作证称，李辉给其钱，牟爱华给其钱，谁出钱就是谁的，这个事就结束了，其他的与本案无关。李某一审中作证称，这20万元是李辉还李某的，不是牟爱华，以后撤的押。从作为B、C借款合同的出借人王某2、李某对收取借款人李辉还款23万元及20万元的款项性质的陈述可见，王某2、李某的陈述并未确定“李辉所偿还的43万元是代替牟爱华向王某2、李某支付的债权转让款43万元”这一性质。从现有证据来看，债权受让人牟爱华为受让B、C债权实际向原债权人王某2（收到23万元）、李某（收到0元）支付的转让款仅为23万元。
综上，被上诉人牟爱华的上述主张缺乏充足证据予以证实，亦与民间借贷常理不符，本院不予支持。
根据A借款合同第十三条约定：“抵押担保范围为该合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用”。上诉人出具的担保声明中亦提及为B、C借款合同（及转让协议）项下借款66万元而办理抵押登记手续。同时，如上所述，关于A借款合同的性质，A借款合同项下66万元借款本金并未实际发生，而是因B、C借款合同（及转让协议）转化承接而来。故，上诉人尹亚笑以其名下房产提供抵押担保的担保范围应为B、C借款合同（及转让协议）转化承接而来的借款本金66万元及利息。因对于B、C借款合同项下借款，借款人李辉已经分别清偿23万元、20万元，剩余本金23万元，故上诉人尹亚笑以其名下房产提供抵押担保的担保范围应为剩余借款本金23万元及相应利息。
关于焦点三，对于D借款合同项下借款，原审被告李辉虽抗辩其未收到案外人王某1现金及由于D借款合同项下房屋抵押已经撤销则相应借款亦应已还清。但是，由于李辉未能明确说明或举证证明具体如何清偿了该笔借款，且李辉作为原审被告未对一审判决提出上诉，故本院对一审法院关于李辉与牟爱华之间债权债务的认定予以维持。
关于焦点四，如上所述，关于A借款合同的性质，A借款合同项下66万元借款本金并未实际发生，而是由B、C借款合同（及转让协议）转化承接而来。因B、C借款合同均发生在2006年，而根据（2012）青刑二初字第2号刑事判决查明“被告人李辉在2008年至2010年7月期间使用诈骗方法非法募集资金”，故，一审法院认定本案不属于移送范围，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初4401号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初4401号民事判决第三项为“对本判决第一项、第二项确定的债权中的借款本金23万元及利息（该利息从2010年9月1日起至实际给付之日止，以23万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算），原告牟爱华有权对被告尹亚笑抵押的位于青岛市市北区（原四方区）拜泉路87号4栋2单元501户的房产处分所得价款在前述23万元本金及利息形成的债权范围内优先受偿”。
一审案件受理费13994元、诉讼保全费5000元，共18994元，由牟爱华负担2994元，李辉、尹亚笑负担9877元，余下6123元由李辉负担。二审案件受理费13994元，由尹亚笑负担4877元，由牟爱华负担9117元。
本判决为终审判决。
审判长 宿 敏
审判员 汪青松
审判员 谷林平
二〇一八年六月一日
书记员 方高海