重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1677号
上诉人（原审被告）：程正保，男，1969年3月24日生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：马兵重庆荣东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆康泰建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区北山大道452号D-2-3号，组织机构代码69124567-1。
法定代表人：牟方华，经理。
上诉人程正保因与被上诉人重庆康泰建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人程正保的委托诉讼代理人马兵到庭参加诉讼，被上诉人重庆康泰建筑劳务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程正保上诉请求：1、依法撤销万州区人民法院（2016）渝0101民初724号民事判决第一项并依法改判由被上诉人支付上诉人工程保险待遇250361.96元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案的工伤保险待遇是由被上诉人直接给付，而非社保局支付；二、上诉人曾向本案侵权人主张过医疗费，但其拒不支付；三、按照规定，因第三人侵权引发的工伤，医疗费是不能重复主张的，但没有将必须先由第三人赔偿作为前置条件。综上，一审法院判决上诉人程正保的医疗费92120.96元在本案中依法不予调整是错误的。
重庆康泰建筑劳务有限公司未作答辩。
重庆康泰建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：被告与原告不存在劳动关系，双方也未签订劳动合同。被告是因乘坐案外人俞洪培驾驶的摩托车发生交通事故受伤。被告应该向俞洪培主张赔偿责任。被告因车祸受伤的医疗费应由侵权人俞洪培赔偿，俞洪培死后依法归其继承人赔偿。且被告不是工作场所、工作时间受伤，而且用人单位在工地提供了住宿条件，被告私自回家导致了受伤事实的发生，被告不应承担工���保险责任。对被告产生的医疗费、交通费、护理费、伙食补助费标准均无异议。综上所述，原告重庆康泰建筑劳务有限公司因不服仲裁裁决，现起诉要求被告的医疗费和生活津贴不应纳入工伤范围，且原告不承担工伤保险责任；案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月7日，原告与重庆两江建筑工程有限公司签订了《建筑工程劳务施工合同》，承包了万州四季花城中2、3、4、5、6-1、6-2号楼，商业车库的建筑劳务工程。之后原告的该项目负责人邓联合代表公司又将该工程中劳务部分分包给自然人张朝满，双方签订《建筑劳务承包合同》。经人介绍，被告程正保从2014年1月9日到张朝满承包的该工地从事木工工作。2014年1月17日，凌晨50分左右，程正保在该工地加班完毕后，搭乘工友喻洪培驾驶的渝FCJx**普通二轮摩托车由龙都立交桥方向经北滨路向��白路方向行驶，拟回甘家院的出租房，当行驶至明镜滩路段时，因喻洪培操作不当致车辆驶向公路右侧撞于人行道坎，造成喻洪培当场死亡，程正保头、胸等部位受伤的交通事故。交巡警支队认定喻洪培承担此次事故全部责任，被告程正保不承担责任。即日，被告程正保被送往重庆三峡中心医院住院治疗，共计住院17天。出院诊断为：1、左侧颧弓骨折，左侧上颚骨及牙槽骨骨折，左侧上颚窦内、外及前壁骨折，右侧上颚窦前、内壁骨折，蝶骨骨折；2、左侧眼眶内、外侧及底壁骨折；3、双侧鼻骨及鼻中隔骨折；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、肺挫伤?6、全身多处软组织挫裂伤；7、A12C12D2外伤性冠折；8、B12外伤性脱位。被告程正保前后共计花费92120.96元医疗费。2014年9月10日，重庆市万州区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定程正保此次所受事故伤害符合��工伤保险条例》第十四条（六）项之规定，决定予以认定为工伤。原告重庆康泰建筑劳务有限公司不服，向重庆市万州区人民法院起诉，重庆市万州区人民法院作出的（2015）万法行初字第00012号判决书，驳回了原告的诉讼请求。原告不服向重庆市第二中级人民法院上诉，重庆市第二中级人民法院作出的（2015）渝二中法行终字第00067号判决书，驳回了原告的上诉，维持原判。
2015年2月3日，被告程正保向重庆市万州区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2015年4月16日，被告程正保被劳动能力鉴定部门评定为八级伤残，无生活自理障碍。原告不服该鉴定结论，向重庆市劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定申请，2015年9月10日，重庆市劳动能力鉴定委员会认定被告程正保为伤残八级，无生活自理障碍。
2015年9月13日，被告程正保向万州区仲裁委申请仲裁��万州区仲裁委作出的万州劳人仲案字（2015）878号裁定，原告一次性支付给被告工伤待遇267970.96元。其中包括1.一次性工伤医疗补助金25507元；2.一次性伤残就业补助金51015元；3.一次性伤残补助金44000元；4.停工留薪期工资24000元；5.护理费1700元；6.住院伙食补助费136元；7.生活津贴28000元；8.医疗费92120.96元；9.交通费1092元；10.鉴定费400元。原告对该仲裁裁决不服，遂在法定期间向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原告重庆康泰建筑劳务有限公司主张不支付被告程正保工伤待遇，应该向第三人提起侵权之诉的请求是否成立？
针对上述争议，该院评判如下：
一、关于原告重庆康泰建筑劳务有限公司主张不支付被告程正保工伤待遇的问题。
劳动行政部门的工伤认定已经发生法律效力，原告重庆康泰建筑劳务有限公司���当按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，承担支付被告程正保的工伤待遇的责任。且第三人侵权的赔偿是普通民事赔偿，属于私法领域内的赔偿，而工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法领域内的赔偿，两者性质不同，不能相互替代，同时代第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，故原告的抗辩理由该院不予支持。
二、关于双方主张的工伤待遇项目、标准，是否符合相关法律和规章规定的问题。
按照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，该条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。结合本案，被告程正保与原告建立事实劳动关系后，不到半个月则发生工伤事故，且在原告处未领取工资，双方均未举示证明其工资标准，该院应该按照被告程正保2014年受伤前的2013年度，重庆市城镇经济单位职工年平均工资51015元确定其“本人工资”，即月工资为4252元（51015元／年÷12个月）。但是被告程正保主张自己的月工资标准为4000元/月，视为对自己权利的放弃，该院予以认可。
按照《工伤保险条例》第三十三条第二款和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条的规定，所谓停工留薪期，是指工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限；重庆市在国家出台停工留薪期规定标准之前，工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或重庆市有新的规定，从其规定；工伤职工被评定伤残等级后，停发停工留薪期工资享受伤残待遇。结合本案，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，其停工留薪期为6个月。因此，原告重庆康泰建筑劳务有限公司应当支付被告程正保停工留薪期工资24000元(6个月×4000元／月)。
《工伤保险条例》第三十七条规定，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月本人工资，故原告应当支付给被告程正保一次性伤残补助金44000元（4000元/月×11个月）。
《重庆市职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《��例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。被告程正保于2015年2月3日向万州区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年4月16日，万州区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论。2015年9月10日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，认定被告程正保伤残八级。因再次鉴定并未改变其伤残等级，故其生活津贴的计算时限只能从被告程正保申请鉴定的时间开始计算到第一次鉴定结论作出的时间，即从2015年2月3日到2015年4月16日为止。故被告程正保的生活津贴为10391元（4000元/月×2个月+4000元/月÷21.75天×13天）。
按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，按照上一年度重庆市城镇非私营单位就业人员平均工资标准，享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金��本案中，原告康泰劳务建筑有限公司将其承包的劳务工程分包给自然人张朝满，张朝满招用被告程正保为其工作，程正保因公受伤，原告应承担用人单位依法承担的工伤保险责任。被告程正保系八级伤残，一次性工伤医疗补助金应该计算6个月。一次性工伤就业补助金应该计算12个月。2015年9月13日，被告程正保向万州区仲裁委申请仲裁，2015年9月29日原告收到申请副本。故其计算标准应该为2014年重庆市城镇经济单位职工年平均工资56852元。但是被告程正保均主张按照2013年的重庆市城镇经济单位职工年平均工资51015元计算，视为对其权利的放弃，本院予以准许。因此原告重庆康泰建筑劳务有限公司应当支付被告程正保一次性伤残就业补助金25507元（51015÷12个月×6个月）。一次性伤残就业补助金51015元（51015÷12个月×12个月）。
被告程正保共计花费了92120.96元医疗���，双方均无异议，该院予以认可。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成的工伤，第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。被告程正保未举证证明其向第三人主张过该项医疗费，也没有证据证明存在第三人无法支付或者无法确定第三人的情况。被告程正保的医疗费92120.96元在本案中依法不予调整，其可另案主张该项权利。
被告程正保共计住院17天，住院伙食补助费按照8元/天的标准计算，为136元，护理费标准100元/天，双方均予以认可，共计1700元，该院予以支持。交通费1092元，有相应票据，该院予以确认。鉴定费400元，有相应票据佐证，该院予以支持。
基于以上事实和理由，该院对被告程正保应当享受的工伤待遇确认如下：一、停���留薪期工资24000元；二、一次性伤残补助金44000元；三、一次性医疗补助金25507元；四、一次性伤残就业补助金51015元；五、护理费1700元；六、交通费1092元；七、鉴定检查费400元；八、生活津贴10391元；九、住院伙食补助费136元。以上共计158241元。
综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三十七条、第六十二条第二款和参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条第（一）项、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条和《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第四条第（一）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，判决：一、由原告重庆康泰建筑劳务有限公司在本判决生效后，立即支付被告程正保工伤待遇共计158241元；二、驳回原告重庆康泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，程正保围绕上诉请求依法提交以下证据：
1、道路交通事故认定书一份，以证明2014年1月17日零点50分发生的交通事故认定喻洪培承担全部责任，程正保不承担责任的事实成立。
2、死亡注销户口证明一份，以证明渝洪培2014年1月17死亡并注销户口的事实成立。
3、程正权、易良芳出具的证明材料二份，以证明程正保在受伤后多次到渝洪培家里索要医疗费无果的事实成立。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：程正保于2014年1月17日因交通事故受伤后曾多次到渝洪培家里索要医药费，因渝洪培已死亡，渝洪培的家属易良芬无力支付任何医疗费，程正保自己支付���全部的医疗费。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条关于“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定。由于第三人的原因导致职工工伤的，同时违反了侵权责任法和社会保险法，根据两个法律的规定，职工可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。该条关于工伤医疗费先行支付的主体是工伤保险基金，适用先行支付的前提条件应当理解为用人单位依法缴纳了工伤保险费且第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的。由���本案的被上诉人重庆康泰建筑劳务有限公司没有为劳动者程正保参加社会表现，没有依法缴纳工伤保险费用，且二审已查明程正保曾多次向第三人渝洪培（已死亡）的家属易良芬主张权利，故由于第三人的原因造成工伤，劳动者有权要求用人单位支付工伤医疗费，用人单位支付工伤医疗费用后，有权向第三人追偿。
综上所述，由于二审中出现了新的证据和事实，程正保的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初724号民事判决第二项；
二、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初724号民事判决第一项；
三、由重庆康泰建筑劳务有限公司在本判决生效后立即支付程正宝各项工伤待遇158241元及医疗费92120.96元，共计250361.96元。
二审案件受理费10元，由重庆康泰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜抗洪
二〇一六年八月十六日
书 记 员 欧阳星