四川省宁南县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川3427刑初21号
公诉机关宁南县人民检察院。
被告人何要飞，男，汉族，1984年9月6日出生于云南省曲靖市麒麟区，小学文化，粮农，住云南省曲靖市麒麟区。未受过刑事处罚。
辩护人吕碧超，云南知志律师事务所律师。
被告人周凤来，男，汉族，1960年6月8日出生于云南省曲靖市麒麟区，小学文化，粮农，住云南省曲靖市麒麟区。未受过刑事处罚。
被告人李文才，男，彝族，1980年3月19日出生于四川省德昌县，初中文化，村民，住四川省德昌县。
上列三被告人因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月14日被宁南县公安局刑事拘留，同年11月15日被宁南县公安局逮捕。现羁押于宁南县看守所。
宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉（2017）14号起诉书指控被告人何要飞、周凤来、李文才犯非法经营罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，合议庭认为三被告人的行为可能不构成犯罪，于2017年4月21日决定转为普通程序。本院于2017年7月3日公开开庭审理了本案。宁南县人民检察院指派检察员肖国蓉、李远琼出庭支持公诉，被告人何要飞及其辩护人吕碧超、周凤来、李文才到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年10月初，被告人何要飞、周凤来、李文才在云南省曲靖市收购烤烟后，准备将烤烟运往德昌及会理销售。2016年10月13日，当车辆途经宁南县松新镇治安检查点时，被宁南县烟草专卖局执法人员及检查点民警当场抓获。经宁南县烟草专卖局核定，查获烟叶重量为3,019公斤，价值人民币110,616.16元。公诉人认为，被告人何要飞、周凤来、李文才明知是烟叶为国家专卖品而非法经营，其行为已构成非法经营罪，应当依法判处。
被告人何要飞辩称，因自己和亲戚家的烤烟卖不出去而帮忙拉到德昌去卖，不知道这样做是犯罪行为，而且起诉书认定的价格过高，请求从轻处罚。
辩护人吕碧超辩称，李文才供述其负责记账与周凤来供述的“一个德昌人在记账，以3元、8元、14元的价格买的”，结合何要飞的供述“账本是李文才的，李文才在记账”，且笔记本上注明的时间为10月12日，可以证实2016年10月12日三被告人在收购烤烟过程中用黑色笔记对收购烟叶的单价、数量、总的收购款项作了记录；同时公安机关查获的烤烟重量与笔记本上记录的重量相同，因此三被告人收购烟叶的价格应为26,895元,根据“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本案非法经营数额应当是26,895元，三被告人的行为仅是行政违法行为，应当宣告无罪。
被告人周凤来对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩称运输的烟叶是自己种植后，当地烟草部门没有收购了，才打算运输到德昌出售，请求从轻处罚。
被告人李文才对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩称运输的烤烟不是收购的，而是自己的烤烟任务没有完成而用何要飞和周凤来家的烤烟充抵任务数。
经审理查明，卢某与李文才因自己的烤烟任务没有完成而让何要飞、周凤来帮忙，何要飞、周凤来承诺烟叶卖出后付给卢某、李文才每公斤2元的辛苦费。2016年10月11日，李文才、卢某搭乘何要飞的面包车与周凤来一起从德昌县小高乡到云南省曲靖市何要飞、周凤来家，三人在没有办理烟草经营许可证和烟草准运证的情况下，擅自从何某1等人处收购烟叶3,019公斤。后何要飞联系丁某，让丁某用其小货车将烟叶运到德昌销售。2016年10月13日，当何要飞驾驶白色长安牌微型面包车（车牌号云D83**）搭乘李文才、卢某、周凤来乘坐丁某的小货车经过宁南县松新镇治安检查站时，被宁南县烟草专卖局执行人员挡获，当场扣押烟叶3,019.8公斤，价值69,014.34元，并从李文才处扣押黑色笔记本一本，从何要飞处扣押白色面包车（车牌号云D83**）一辆。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，载明2016年10月13日，宁南县烟草专卖局执法人员在宁南县松新镇查获何要飞、周凤来、李文才运输烤烟的白色小货车，烤烟重量为3,019公斤，无烟草专卖品准运证等相关手续，烟草专卖局将该案移送公安机关立案侦查。
2.证人证言
（1）证人卢某的证词，证实因我和李文才两家的烤烟任务没有完成，2016年10月11日，李文才给我说他遇到两个巧家人有烤烟，可以从他们那里买来充产量，还说支出由巧家人负责，给我们每公斤2元辛苦费，我就同意了。后来两个云南人（其中一个是姓何的小伙子）开起面包车将我和李文才带到曲靖农村里，当时已经有1,000公斤烤烟了，后来有三、四家村民拉来烟叶，姓何的小伙子和另一个人在收烟、记账，我和李文才看质量，他们收成多少钱一公斤我不清楚。烟叶收好后，姓何的小伙子联系了车子，我们帮忙装车后就出发了，10月13日早上经过松新时被烟草公司和警察查获了。这车烤烟大约3,000公斤，价值7、8万元。
（2）证人丁某的证词，证实2016年10月11日，姓何的小伙子打电话让我到曲靖拉一车烤烟到德昌去卖，运费6,000元。之后我就开车到曲靖一烟农家装烤烟，大概有4,000斤左右，当时还有两个我不认识的彝族在场。装好后我们就出发，有一个老者坐我的车，姓何的小伙子和两个彝族开着面包车在我们前面，10月13日上午10点左右经过松新治安检查点，被烟草公司的人拦住了。
（3）证人周某1的证词，证实因我家的300公斤烤烟没有卖出去，听说周凤来、何要飞要拉烤烟到外地去卖，我就让周凤来顺便把我家的烤烟拉出去卖掉，卖得的钱拿回来给我，我将烤烟放在周凤来家，自己就外出打工了。大概2016年10月，周凤来打电话给我说把烤烟拉走了，他和谁拉的烤烟我不清楚。周凤来还从周某2、周某3两家拿过烤烟，数量有多少我不清楚。
（4）证人何某1的证词，证实因我家的烤烟没有卖出去。2016年9、10月何要飞开起他的白色面包车到我家，说帮我把剩下的烤烟卖掉。他将我家的烤烟称重后有400多公斤，用一个学生用的作业本记了账，给我说15元一公斤帮我卖，卖了就把钱给我，我同意了，他就把烤烟装到他的面包车内拉走了。
（5）证人周某2的证词、宁南县公安局情况说明，证实因我家的烤烟卖不出去，2016年9、10月份，我问周凤来能不能把我家的烤烟处理了，他说可以帮忙，我就把我家剩下的1,300公斤烤烟以8元的价格卖给周凤来，是何要飞开他的面包车和周凤来到我这里收购的，周凤来称重，何要飞记账，后来他们如何把烤烟拉走我不清楚。周凤来说要把烤烟处理掉了才拿钱给我。
（6）证人施某的证词，证实2016年10月的一天，我看见何某2打电话给何要飞，喊何要飞帮她把她家300多公斤烤烟卖掉，其他事情我不清楚。
（7）证人何某2的证词，证实2016年10月份左右，我让何要飞帮忙把我家的烤烟卖到四川，他答应帮我问一下。过了一个星期，何要飞打电话让我把烤烟拉到我姐何冬梅家门口，我把烤烟拉过去后，何要飞和我一起把烤烟过了称，有400多公斤，一个本地男人在一个小笔记本上记账，然后我们把烤烟装在货车上了。他没有拿钱给我，要等烤烟卖了之后才给我钱。何要飞帮我卖烤烟，是上部烤烟，价格是5元。
（8）证人夏某的证词，证实因为我家的烤烟卖不出去，我就让何要飞帮忙。2016年10月的一天晚上，何要飞开起他的面包车到我家拉烟，我之前称过，有460多公斤，他认可后就装上车了。他没有记录，也没有给我钱，按他实际卖的价格把钱给我就行了。
（9）证人汪某的证词，证实2016年10月的一天，何要飞到我家来问我要卖烟不，我说要卖，他问我价格，我说要10元一斤，他说不称了，总的给我3,000元，我同意后，他就开了一个面包车把烤烟拉走了。我家的烟大概有350公斤左右，他说烤烟卖了之后再拿钱给我。
3.扣押清单、移送清单，证实公安机关从何要飞处扣押白色长安牌微型车一辆，车牌号云D83**已随案移交。
4.现场照片，证实2016年10月13日10时20分，宁南县烟草专卖局在松新镇治安检查点查获何要飞、周凤来、李文才非法经营的烤烟。
5.卡口照片，证实2016年10月13日，何要飞、周凤来、丁某驾驶白色面包车、白色双排座小货车经过葫芦口镇、天久、松新镇上游村新农村的情况。
6.四川省烟草质量监督检测站检验报告、检验人资质证书，证实查获的烤烟系真烟。
7.辨认笔录及照片，证实：何要飞、周凤来、李文才、丁某、卢某相互进行了辨认。
8.指认笔录及照片，说明经李文才指认，黑色笔记本系自己用于记账的笔记本。
9.宁南县公安局松新派出所情况说明，证实何要飞、周凤来等人涉嫌非法经营案，李文才用于记账的黑色笔记本系2016年10月13日由宁南县烟草专卖局查获后，将笔记本随同其余案件材料一同移送至该所。
10.四川省烟草公司凉山州公司宁南分公司证明，证实该公司2016年度收购烟叶全等级均价为22.86元。
11.到案经过，证实周凤来、何要飞、李文才被宁南县烟草专卖局查获后带至宁南县公安局松新派出所。三被告人无拒绝、阻碍、抗拒、逃跑的行为。
12.网上比对工作记录，证实被告人周凤来、何要飞、李文才无违法犯罪前科。
13.人口信息，证实何要飞、李文才、周凤来均具有刑事责任能力。
14.宁南县烟草专卖局案件情况调查报告、移送材料目录、宁南县烟草专卖局案件移送函，证实案件的来源。
15.宁南县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、移送财物清单、四川省烟草公司凉山州公司初级烟叶入库单，证实周凤来被扣押的烤烟重量为3019.8公斤。
16.被告人的供述及辩解材料
（1）被告人何要飞的供述及辩解材料，证实我自己种的烟没有卖完，就联系德昌的李文才，他说他有3,000多公斤烟叶种植合同，让我拉点烟卖在他的烟卡上，卖了后每斤给他1元钱的费用，他和卢万金就跟着我和周凤来到了曲靖。2016年10月12日，我联系丁某的货车，运费是2,000元，从我们村拉了3,019公斤烤烟准备到德昌卖给李文才和卢某，李文才和卢某坐我的面包车，周凤来押车，刚到松新就被烟草专卖局的查获了。这批烤烟是我、我妹妹何某2、岳父吕某、周凤来和他亲戚家没有卖完的烟叶，我有348公斤，他们有多少公斤我不清楚。是李文才、卢某定的价，我没有和他们谈价格。李文才在记录，他怎么记的我不清楚。公安机关扣押的账本是李文才的，记录了烤烟的重量是3,019公斤，还有一些单价，其他人没有记录烤烟的重量、单价。收购烤烟时我在称重，李文才记重量，周凤来、卢某抱烟上车。我们销售的烟叶没有到工商、烟草等相关部门办理审批、许可手续，也没有烟草专卖品准运证。
(2)被告人周凤来的供述及辩解材料，证实我们在德昌时有两个彝族问我们能不能拉些好烟叶来充他们的产量，我和何要飞就喊他们和我们一起去，保证烟叶能卖出去，然后每公斤给他们2元的好处费。我们四人坐何要飞的面包车回到我们村，何要飞打电话联系货车拉烟叶，我的烟叶是放在周某1家的，何要飞打电话联系烟叶，没过好久何某1、何某3两家就拉了300多公斤烟叶来，何某4帮忙称重，一个德昌的彝族在记账，两家的烟叶卖成12元一公斤，何要飞当场把钱给了这两家。何要飞又开他的面包车去拉他们家的烟叶，后来何要飞联系的货车到了，我们将烟叶装车后，何要飞开自己的面包车和两个德昌人在前面，我坐拉烟叶的货车跟在后面，10月13日早上经过宁南县松新镇时被宁南县烟草专卖局的查获了。这批烟叶中，我有700公斤，另外700公斤是我以3元、8元、14元不等的价格从周某1、周某3、周某2家收来的，剩下的烟叶是何要飞的，其中他从何某1、何某3处买了600公斤左右，其他的烟叶怎么来的我不清楚。我负责押车，何要飞联系货车，两个德昌人看烤烟的质量，在收烟叶时其中一个德昌人还帮忙记账。我喊李文才给我定的单价是12元，他记在什么地方的我不知道。这批烤烟的总价值我不清楚，烟叶经称重为3,019公斤。
（3）被告人李文才的供述及辩解材料，证实因我家的烤烟任务没有完成，2016年10月11日上午，我在德昌老碾乡烟站看到两个云南人（何要飞、周凤来）拉起烟叶来卖，我和卢某让他们拉些好烟来卖在我们的烟卡上。两个云南人让我们一起去看烟，并且承诺每公斤烟叶卖了之后给我们2元的卡费，我们就一起坐两个云南人的面包车到曲靖他们的农村。何要飞和周凤来已经收了1,000多公斤烟叶堆在那里。何要飞就和他的朋友开面包车去收烟，收了1,000多公斤上部烟，我给他说不要乱整，他说他自己有办法，喊我不要管，然后将所有的烟叶拉到何要飞的朋友家。何要飞、周凤来负责联系烟叶，我和卢某看烟叶质量，保证到德昌后能够顺利卖掉，之后在烟叶收购过程中我负责记账，卢某、周凤来称重，何要飞联系货车到曲靖拉烤烟。我们收购的烤烟没有付钱，只是记了账，部分烟叶是何要飞、周凤来他们自己的，有些是他们向亲戚朋友赊的。总的收了3,019公斤烟叶，应支付26,000多元，具体账本（公安机关扣押的记账本）上记清楚了的，这些烟能卖5万元左右。我们将烟叶装车后，我和卢某坐何要飞的面包车走前面，周凤来坐拉烟叶的货车在后面，经过松新检查站时被宁南县烟草公司和公安民警查获。笔记本上记录总重量3,019.5公斤、金额26,895元是什么意思我不清楚，在收烟时我去上厕所，回来时何要飞、周凤来、卢某已经称完烟了，只剩下两称，当时周凤来在记账，是一张学生的作业本记的，何要飞喊我将作业本上的记录的东西抄在黑色笔记本上（查获的笔记本），我只是照着抄下来的。查获的3,019公斤烟叶中有2,500公斤是周凤来、何要飞的，有500公斤是帮他们亲戚卖的。收烟时卢某称量，周凤来记在一张作业本的纸上，最后我把他们记录的东西抄在黑色笔记本上。
本院认为，被告人何要飞、周凤来、李文才违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实及罪名成立。本案属共同犯罪，被告人何要飞、周凤来、李文才在犯罪活动中分工负责，相互配合，均起主要作用，系本案主犯。三被告人在归案后如实供述自己所犯罪行，可以从轻处罚。被告人何要飞、李文才积极缴纳罚金，可以酌定从轻处罚。非法经营罪无论是在非法经营的哪个阶段，包括流通环节的收购、储存、运输、加工、批发、零售等一系列活动，在这一系列活动的任一环节实施了违法行为，就侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，完成了非法经营罪所要求的全部犯罪构成，只要达到非法经营的认定标准，都应认定为犯罪，因此三被告人的辩护理由不予支持。辩护人辩称应当以查获的黑色笔记本记录的价格认定本案的非法经营数额，但本案中，从李文才处扣押黑色笔记本一本，上面记录烟草的数量为3,019公斤，价值26,895元，被告人何要飞、周凤来、李文才均不能说清楚笔记本上数字的具体含义，且笔记本记录的数量与周某1、周某2、何某1、何某2、汪某、夏某等烟农证实让何要飞、周凤来销售烟叶的数量、价格不相吻合，不应认定笔记本上记录的价格是何要飞等人收购烟叶的价格。三被告人准备将烟叶运到德昌销售，而经过宁南时被查获，非法经营的数额应当以宁南县2016年度收购烟叶全等级均价计算非法经营数额，故辩护人的辩护理由不予采信。为维护正常的市场管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”、第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一、四款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”、第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”、第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”之规定，判决如下：
一、被告人何要飞犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10,000元。（已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2017年8月13日止）
二、被告人周凤来犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10,000元。（未缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2017年10月13日止）
三、被告人李文才犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10,000元。（已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2017年8月13日止）
四、涉案烟叶3,019.8公斤、云D83**白色面包车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈志红
审判员 邹旭东
审判员 李小俊
二〇一七年七月二十四日
书记员 陈 丽