福建省顺昌县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽0721民初486号
原告：张火娘，女，1970年5月2日出生，汉族，农民，住福建省顺昌县，
被告：吴福寿，男，1982年4月8日出生，汉族，农民，住福建省顺昌县，
被告：包长庚，男，1982年9月8日出生，汉族，农民，住福建省顺昌县，
吴福寿与包长庚的委托诉讼代理人：薛卫群，福建瑞权律师事务所律师。
原告张火娘与被告吴福寿、包长庚保证合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理并庭外和解2个月。原告张火娘、被告吴福寿、包长庚及被告吴福寿与包长庚的委托诉讼代理人薛卫群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张火娘向本院提出诉讼请求：判决吴福寿、包长庚代余忠新偿还借款100000元并支付利息(从2015年4月起按月利率2%计算至还清借款之日止)。后将诉讼请求变更为判决吴福寿、包长庚代余忠新偿还借款80000元和截止至2017年6月14日的利息32200元及后续利息(从2017年6月15日起按月利率2%计算至还清借款之日止)。事实与理由：被告吴福寿、包长庚二人于2011年9月14日为借款人余忠新因生意急需向原告张火娘借款人民币100000元及相应利息提供连带担保（依约借款月利率按2.2%计息，有借据为证），近期经原告多次催收，被告不理会原告，至今仍未偿还本金及利息。为此，原告为保护自己的合法权益不受侵犯，请求人民法院根据相关法律的规定，判令被告吴福寿、包长庚二人立即代余忠新偿还借款本金及利息，并承担本案所有的诉讼相关费用。
吴福寿、包长庚辩称，原告提供的借据，诉讼时效已经过了，在借据的保证期是两年，两年后担保人不承担保证责任，保证期和诉讼时效都过了。实际上担保人已经还款104500元。按双方的约定担保人已经还了本金，还超过了本金4500元。1.2012年9月10日，就借款人余忠新向原告所借的10万元借款本金及剩余的借款利息如何归还一事，原告与两答辩人达成一致的还款协议，即原告与两答辩人确认：两答辩人于2014年春节前将拖欠原告的借款本金全部归还，对于此后的借款利息，两被告再给付15000元的借款利息给原告即全部了结原告与借款人及两答辩人之间就该笔10万元借款之间的债权债务关系。2.至2016年9月2日止，两答辩人及借款人余忠新除了将原告所借的借款本金计10万元全部归还给原告之外，还另外给付了原告4500元借款利息。3.依据2012年9月10日，原告与两答辩人达成的上述协议内容之约定，截止2016年9月2日止，两答辩人除了将原告所借给借款人余忠新的借款本金全部归还之外，还另外支付了原告4500元的借款利息，那对于协议约定的最终确定的15000元借款利息而言，两答辩人只需给付原告10500元借款利息即全部了结双方之间的债权债务关系。
综上，两答辩人认为，原告起诉主张的要求两答辩人偿还借款本金10万元及算至2017年4月共计48000元的借款利息与事实不符。如上所述，两答辩人已将全部的借款本金10万元归还完毕，同时还另行给付原告借款利息4500元，所以最终两答辩人只需再给付原告10500元借款利息，而不是原告诉请主张的金额。故驳回张火娘的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
1.对于以下双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。
①2011年9月14日的借据内容：“借款人余忠新因投资需要，自愿向张火娘借款人民币100000元整，借款月利率为22‰，(借款前三个月，月利率按25‰)，利息按月结算。担保人吴福寿、包长庚自愿为这笔借款100000元整及相应利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，承担连带保证责任，保证期为二年。此据！借款人余忠新，担保人吴福寿、包长庚”写借条时余忠新、吴福寿、包长庚、张火娘在场。余忠新在借条借款人处签名，吴福寿、包长庚在借条担保人处签名。该借据左侧余忠新书写并签名的内容：“本人愿以沙口25林班54小班约27亩杉木林作抵押(以原件为准)”。该抵押杉木林(余忠新于2012年已出让)未办理抵押登记。
②2013年2月8日，张火娘收到吴福寿还余忠新20**年9月14日借款部分本金10000元并出具收条；2013年度(双方确认为2013年3月1日)，张火娘收到包长庚8000元并出具收条；2014年2月26日，张火娘收到吴福寿还余忠新部分本金30000元并出具收条；2015年2月16日，张火娘收到吴福寿现金20000元并出具收条；2016年2月6日，张火娘收到吴福寿现金20000元并出具收条；2016年9月2日，张火娘收到吴福寿现金16500元并出具收条。
③余忠新是吴福寿姐夫。余忠新是包长庚姨夫。
④2012年9月10日，吴福寿和包长庚签名的还款协议的内容：“本人吴福寿、包长庚于2011年9月13日(应为14日)替余忠新担保借款100000元整，现借款由我们两人暂时垫付还款，现对该笔借款偿还计划如下：于2014年春节前还清该笔本金(利息计15000元，在还清本金后付息)。还款人吴福寿、包长庚”。还款协议在张火娘处，但张火娘未签名。
2.对于以下当事人自认的事实，本院予以确认。
张火娘自认余忠新于2011年9月14日借款100000元，当天张火娘就收了9月份利息2000元，之后还收到余忠新支付10月份利息2000元、11月份利息2000元及12月月份利息1000元。
3.对于以下双方当事人有争议的事实质证和认定情况。
①吴福寿和包长庚签名的2012年9月10日还款协议，张火娘是否同意？
吴福寿、包长庚提供电话录音笔录二份，证明2017年4月9日和4月11日的吴福寿与张火娘通话录音及吴福寿、包长庚于2017年5月8日与张火娘丈夫谈话笔录一份，证明吴福寿和包长庚签名的2012年9月10日还款协议是双方认可的且原件在原告处，吴福寿、包长庚还款拖延一年多，张火娘没有提出异议。张火娘质证认为，一“只有钱给我，我才给条子。还款协议确实在我这里，但我没有签字，因此没有达成合意”；二确实双方有商量，但原告没有同意；三原告答应2014年还清是没有错，但被告以没有钱还清一直没有谈成。被告一直要求原告要欠条给被告。原告不肯，因为到时凭什么向借款人要剩下的利息，因此，原告提起诉讼要求被告还款。本院认为，吴福寿和包长庚签名的2012年9月10日还款协议，未经张火娘签名同意，只是吴福寿和包长庚的承诺，且未按其承诺履行，因此，该还款协议对张火娘没有约束力。
②本案中余忠新向张火娘借款10万元的事实是否发生；担保人的还款是还本还是还息；本案诉讼时效、保证合同的诉讼时效是否已过；本案物的担保是否生效。
本案中余忠新向张火娘借款10万元的事实是否发生？
吴福寿、包长庚在第二次开庭时以借款人余忠新的妻子即吴福寿的姐姐挂电话给吴福寿的母亲说张火娘没有将借款100000元打给借款人余忠新，故借款10万元的事实未发生。张火娘则认为，借款发生这么多年，记不清是现金还是打款，但借款人余忠新和担保人都有还款，怎么突然变没借到100000元的事实。本院认为，吴福寿、包长庚在第一次开庭和第二次开庭举证前都没有否认借款事实，仍坚持有还款协议，应按该协议办。而且借款人与担保人有密切的亲属关系，便于联系第一时间了解借还款情况，事实上担保人也进行部分还款，因此，吴福寿、包长庚该主张不成立。
担保人的还款是还本还是还息?
吴福寿、包长庚提出2013年2月8日至2016年9月2日，张火娘六次共收到吴福寿、包长庚现金104500元并出具张火娘，依还款协议是先还本金100000元，余下是还利息4500元。张火娘认为，收条上没注明的是还利息，有注明还“部分本金”的，是本息各半。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，同时结合借据约定按月结算，因此，2013年2月8日，张火娘收到吴福寿还余忠新20**年9月14日借款部分本金10000元、2014年2月26日张火娘收到吴福寿还余忠新部分本金30000元计40000元，因收条有约定还本金，故先抵充主债务本金；其余64500元，因收条没有约定还本金，故先抵充利息。具体抵充情况如下：
首先，结合张火娘的陈述，借款100000元时，借款人当场支付利息2000元，依法应从本金中扣除，故借款实际本金认定为98000元。之后借款人又支付2个月利息计4000元和半个月利息1000元，经推算于2011年10月13日尚欠借款本金97960元〔98000-（2000-98000×2%）〕，于2011年11月13日尚欠借款本金97919.20元〔97960-（2000-97960×2%）〕，于2011年11月28日尚欠借款本金97919.20元及利息958.38元(97919.20×2%-1000）。
再后，吴福寿、包长庚六次还款：2013年2月8日，吴福寿、包长庚尚欠张火娘借款本金87919.20元、截止2011年11月28日的利息958.38元和从2011年11月29日起按借款本金97919.20元及月利率2%计算至2013年2月8日止的利息为28070.17元及从2013年2月9日起按借款本金87919.20元(97919.20-10000)和月利率2%计算至2013年3月1日止的利息为1230.87元。故2013年3月1日，吴福寿、包长庚尚欠张火娘借款本金87919.20元及利息22259.42元〔（28070.17＋1230.87＋958.38）-8000〕。2014年2月26日，吴福寿、包长庚尚欠张火娘借款本金57919.20元(87919.20-30000)及从2013年3月2日起按借款本金87919.20元和月利率2%计算至2014年2月26日止的利息为20924.77元和2013年3月1日前结欠利息22259.42元。故2015年2月16日，吴福寿、包长庚尚欠张火娘借款本金57919.20元、利息23184.19元〔（22259.42＋20924.77）-20000〕。2016年2月6日，吴福寿还息20000元，故吴福寿、包长庚尚欠张火娘借款本金57919.20元、利息3184.19元（23184.19-20000）和从2014年2月27日起按借款本金57919.20元及月利率2%计算至2016年2月6日之日止的利息27028.96元计欠息30213.15元（3184.19+27028.96）。2016年9月2日，吴福寿还息16500元，故吴福寿、包长庚尚欠张火娘借款本金57919.20元、结欠息13713.15元（30213.15-16500）及从2016年9月3日起按借款本金57919.20元、月利率2%计算至还清借款之日止的利息。
本案诉讼时效、保证合同的诉讼时效是否已过？
本院认为，本案借款属无约定借期但有约定保证人承担连带保证责任和保证期为2年的事实，且连带责任保证人也在还款。借据没有还款日期的，债权人可以随时主张，但应当给予对方合理的期限，其最长诉讼时效20年，故本案没有超过诉讼时效。因本借据未约定借期，其保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起二年，连带责任保证人吴福寿、包长庚也在还款，故保证合同的期间未超过，保证合同的诉讼时效也未超过。
本案物的担保是否生效？
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”和第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，借据中约定：“余忠新愿以沙口25林班54小班约27亩杉木林作抵押(以原件为准)”未办抵押登记，抵押权未设立。故本案直接适用人的担保。
上述事实归纳为，2011年9月14日，借款人余忠新由吴福寿、包长庚担保向张火娘借款100000元至今张火娘借款本金57919.20元、截至2016年9月2日止结欠息13713.15元及从2016年9月3日起按月利率2%计算至还清借款之日止的利息。
本院认为，本案系保证合同法律关系。张火娘提供的由借款人余忠新和担保人吴福寿、包长庚签名的借据，是双方真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。根据当事人陈述和经审查确认的证据，能够证明借款人余忠新欠张火娘借款57919.20元及约定月利率(张火娘主张月利率2%)和吴福寿、包长庚担保的事实，吴福寿、包长庚应依法承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权向借款人追偿。
综上所述，吴福寿、包长庚应代借款人余忠新偿还张火娘借款57919.20元、截至2016年9月2日止结欠息13713.15元及从2016年9月3日起按月利率2%计算至还清借款之日止的利息，有事实根据及法律依据，予以支持。张火娘的其他诉讼请求，于法无据，不予支持，应依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、吴福寿、包长庚应于本判决生效之日起十日内代借款人余忠新偿还张火娘借款57919.20元、截至2016年9月2日止结欠息13713.15元及后续利息（从2016年9月3日起按月利率2%计算至还清借款之日止）。
二、驳回张火娘的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2544元，减半收取计1272元，由张火娘负担372元，由吴福寿、包长庚共同负担900元。本案受理费应在本判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 黄国语
二〇一七年七月三十一日
书记员 曾陈朗
本案适用的主要法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
二、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》
第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
PAGE