广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再348号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：广州颐年园发展有限公司。住所地：广东省广州市萝岗区暹岗村北侧广州颐年园。
法定代表人：谢东明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲春亮，广东安永律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）：郑仁武，男，1967年12月12日出生，汉族，住广州市。
委托诉讼代理人：张旭锋，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨金娜，广东格林律师事务所律师。
一审第三人：中国工商银行股份有限公司广州花城支行。住所地：广东省广州市天河区珠江新城华夏路*号合景国际金融广场第*幢*层***号房**层***号房**层***号房。
负责人：黄能，该支行行长。
申诉人广州颐年园发展有限公司（以下简称颐年园公司）因与被申诉人郑仁武及一审第三人中国工商银行股份有限公司广州花城支行（以下简称工行花城支行）商品房销售合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2011）穗中法审监民再字第26号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院于2015年7月3日作出粤检民（行）监〔2015〕44000000044号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年7月21日作出（2015）粤高法审监民抗字第129号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员黄小雨、钟和艳出庭。申诉人颐年园公司的委托代理人卢少斌，被申诉人郑仁武的委托代理人张旭锋到庭参加诉讼，一审第三人工行花城支行经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为：广州市中级人民法院(2011)穗中法审监民再字第26号民事判决适用法律错误。预约与本约的本质区别在于：存在事实或法律上的障碍无法直接签订本约，导致合同部分条款缺失或不确定，只能暂时签订预约事先予以约束，约定将来订立本约。在商品房买卖领域，出现预约最常见的原因就是项目开发未竣工验收、未依法取得预售许可证。本案工程由颐年园公司从穗高公司处接盘，规划与预售发生了诸多变动，《广州颐年园内部认购合同》（以下简称《内部认购合同》）对当时不能签订本约的事实和法律的障碍作出明确记载，其具体原因是“广州颐年园为甲方筹备开发的房地产项目，有关的商品房预售证正在转名当中”。具体而言，当事人签订预约合同而没有签订本约合同的直接原因如下：
（一）规划变动。1995年广州市城市规划局颁发(94)穗城规北片建字第432号《建设工程规划许可证》，载明：穗高公司建设开发住宅9栋，自编号D21,22,23，24,25，26,27,28,29。2008年1月2日广州市城市规划局颁发穗规验证(2008)14号《建设工程规划验收合格证》，《验收明细表》载明：该工程报建9栋（自编D21至D29），其中D21、D27栋未建，D26栋从连体调整为独立两栋。（二）预售变动。本案先后三次预售情况：(1)1995年5月30日，广州市国土局房管局颁发穗房预字第950113号《预售商品房许可证》，预售企业是穗高公司；(2)2001年9月24日，因颐年园公司接盘，广州市国土资源和房屋管理局重新颁发穗房预字第19950113号《商品房预售许可证》，显示预售企业变更为颐年园公司，备注栏注明预售范围包括D28荔园二路5、6号；(3)2001年9月27日，广州市国土资源和房屋管理局颁发穗房预字第20000209号《预售许可证》，该证备注栏注明预售范围包括D22荔园六街1、2号；D23荔园六街3、4；D24荔园六街5、6号；D25荔园六街7、8号。综合上述三份预售许可证，截止2001年9月，D28、D22、D23、D24、D25先后取得预售许可证，但D21、D26、D27、D29没有取得预售许可证。正因为规划和预售多次变动，导致讼争“二路2栋”一直未能依法办理规划、竣工验收、预售手续。双方于2000年8月签订的《内部认购合同》，性质属预约。终审判决认为《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条规定，可认定涉案《临时订购书》、《内部认购合同》已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且已支付部分购房款，故认定涉案合同为本约合同，不是预约合同。该认定适用法律错误。颐年园公司接手项目后，讼争房屋因未竣工、未测绘，导致规划编号、付款时间、交付使用条件、交付时间、房屋面积均处于变动状态。对照《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的十二项本约必备内容，规划编号、交付使用条件、交付时间、房屋面积这四项分列在第（二）项、第（四）项、第（五）项、第（五）项和第（九）项。在商品房买卖领域，预约与本约的区别通常是这五项。这五项明确，则可认定为本约；这五项变动，则可认定为预约。本案上述内容均处变动状态。具体情况如下：第一，规划编号变动。标的物明确具体是买卖合同成立的核心要件，本案讼争标的物的实体身份虽然存在，但具备法律身份的规划编号一直处于变动中：《内部认购合同》，第四条约定标的物是“二路2栋”；2008年3月一审第一次庭审笔录第6页载明郑仁武依据广州市房地产交易登记中心答复，确认“涉案房屋荔园二路2号在市房地产交易登记中心为颐年园D26栋”；2008年10月一审第三次庭审笔录第3页载明郑仁武依据广州市房地产抵押登记证明书，确认荔园二路2号房屋是D26栋连体2号房屋。据此，在取得预售许可证之前，涉案房屋缺乏正式规划编号。第二，付款时间不明。《内部认购合同》第五条约定郑仁武选择银行按揭付款方式付款，同时在附件第4、5条约定后期房价款，在签署《商品房预售合同》后按月供款。认购合同对于何时签订《商品房预售合同》并未作出明确约定，导致尾款付款时间不明。这也是因涉案房屋未竣工及办理预售许可所致。第三，交付使用条件不明。涉案D26房屋在2008年才验收且变更为两栋，早在2000年签订《内部认购合同》时，双方完全没有对交付使用条件作出约定，其原因就是当时根本没有办理验收，不符合《城市房屋管理法》第二十六条及《建筑法》第六十一条规定。参考《广州市中级人民法院关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》关于交楼必须取得《建设工程竣工备案表》的规定，2000年签订的《内部认购合同》时不具备交楼条件，该合同因缺乏交付使用条件的约定而应定性为预约。第四，交付时间不明。2000年签订的《内部认购合同》时，涉案房屋未完成规划、验收、预售许可等手续，对作为合同主条款的交付时间完全没有约定。《内部认购合同》第十条约定办理完新的预售证后正式签署本约，该条款是《内部认购合同》属于预约的明证。将缺少交付时间的合同认定为本约，缺乏理据。第五，房屋面积不准确。《内部认购合同》第四条约定涉案房屋建筑面积为412.03平方米，但其特别说明“正式签署《商品房预售合同》前，上述有关售房面积将重新测绘”。在涉案房屋未办理产权登记、没有正式测绘成果表的情况下，认购面积并非后续竣工面积、产权面积。综上，终审判决将性质为预约的《内部认购合同》认定为本约，并判处履行合同，属适用法律错误。
申诉人颐年园公司称：同意抗诉机关意见，另补充意见认为，（一）房屋的具体位置法院没有查明。原审法院至今未查明涉案房屋状况。1.郑仁武称其提交的规划验收合格证上的D26栋就是讼争房屋，但规划验收合格证附属图纸上并没有D26栋，只有D27栋。房屋是哪一栋法院没有查明。2.一审法院两次向萝岗区房管局发函，要求协助调查广州颐年园荔园二路2号（自编荔园二路2栋）的房地产权属登记情况。萝岗区房管局答复查无该房屋任何产权登记资料。广州颐年园（锦林山庄）物业现由广州灏德物业管理有限公司管理，该公司出具证明表示经核查无任何有关郑仁武的收楼手续及管理费、水、电费的交费记录。由于涉案房屋没有任何资料，法院就判决交付，违反了广州中院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》第六条第1款规定。（二）郑仁武已明确否定工程款抵房款，法院认定工程款抵购房款违法。一审法院查明并确认不存在以工程款抵房款这一事实，郑仁武在一审开庭时也清楚陈述。原再审判决突然认定工程款抵作房款部分达110万余元错误。（三）郑仁武虚构100万元现金起诉的诉讼诈骗行为须承担法律责任。原再审判决查明一、二审认定事实错误，即郑仁武没有交付购房款现金100万元，证明一、二审基于错误认定郑仁武支付给颐年园公司现金100万元而判决颐年园公司交付房屋给郑仁武是错判。双方内部认购合同约定，郑仁武需付清全部购房款后双方才签订商品房预售合同，但郑仁武仅预付12.5万元，起诉称交付100万元现金是具体实施对颐年园公司100万元的诈骗，同时也是以自己的行为表明不履行内部认购合同规定的支付购房款义务。颐年园公司依法提出反诉解除合同有法律依据。（四）颐年园公司的反诉权利被剥夺，且遗漏当事人。颐年园公司的反诉权利被剥夺，本案也遗漏当事人。（五）颐年园公司作为再审申请人的（2015）粤高法民一申字第1181号案，郑仁武要求交付房屋和办理房产证。一、二审支持其请求，颐年园公司不服申请再审，该案应与本案合并审理。另本案还涉及土地使用权问题，终审判决国家所有土地办理到个人名下，行政机关无法处理。
被申诉人郑仁武辩称：按照民事诉讼法规定，本案已于2014年12月9日由广州市检察院作出不支持监督申请决定书，该决定书肯定了终审判决。申诉人不应当再次提出再审申请，检察院也不应该再次抗诉。其对抗诉意见答辩称：（一）商品房销售中签订预约合同是前置程序。在商品房预售中，预约合同之所以大量出现，是房地产市场的一种运作模式，是一种典型的交易习惯，是房地产开发企业通过预约合同约定未来某个时期签订本合同从而能够提前锁定交易的一种常见做法。商品房销售领域，在订立《商品房预售（买卖）合同》之前必须签订预约合同认购书、认购协议、订购书和项目竣工验收及是否取得预售许可证之间没有必然联系。案涉《内部认购合同》的签订同样在这一背景下进行，双方没有在第一时间直接签订《商品房预售（买卖）合同》，既有项目建设进展的原因，也有市场交易习惯背景的原因。（二）规划变动与预售许可证的变更双方早在建立合同关系时就已有预判。并非双方至今没有签订预售合同直接原因。（三）《内部认购合同》具备了《商品房买卖合同》的实质要件，原再审判决在查明事实基础上依法认定，适用法律并无错误。案涉合同虽名为“认购合同”，内容已符合法律规定的应当认定为商品房买卖合同的条件。不仅是凭借《内部认购合同》条款本身，原再审判决还查明，颐年园公司于合同签订后，先后4次收取郑仁武人民币1266991.95元购房款，占全部购房款的65％。根据《合同法》第36条、第37条规定，可认定当事人达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。原再审判决根据《解释》第5条规定，将《内部认购合同》认定为商品房买卖合同，适用法律正确。（四）“规划编号等五项明确则可认定为本约，五项变动则可认定为预约”的观点没有明确法律依据，只是学理上的观点，既有或然性，也有一些瑕疵的。契约性文件究竟是预约还是本约，应根据《合同法》第36条、第37条、61条、62条，《合同法解释（二）》第1条，《解释》第5条规定。（五）所谓的五项内容均处于变动状态观点并不成立。1.规划编号仅出现一次合法变动不对本约合同成立构成影响。2.付款时间明确且双方已履行。3.约定了交付使用条件。4.交付时间可根据《合同法》第62条确定。5.房屋面积不存在约定不明的情况。（六）《内部认购合同》应认定为本约合同，符合《解释》第5条规定及立法精神。《合同法解释（二）》第1条第2款规定：“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。从《内部认购合同》内容的确定性上看，合同己包含了本约的成立要素，依据《合同法解释（二）》第l条第2款的规则，可以补全本约合同本身。终审判决适用《解释》第5条等法律规定对当事人双方的法律关系性质作出了准确判定，同时也不存在对法律关系主体、法律行为效力的认定错误.请求依法驳回抗诉，维持原判。
工行花城支行未提交答辩意见。
郑仁武向广州市萝岗区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令颐年园公司继续履行合同，向郑仁武交付房屋并协同郑仁武办理房地产权证；由颐年园公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2000年7月11日，郑仁武、颐年园公司签订《临时订购书》，约定郑仁武订购广州颐年园荔园二路2栋单元，预付定金500元，尚有定金余额4500元，备注栏记载签署煤气管道合同书时交足订金。2000年7月19日，郑仁武向颐年园公司交了4500元订金，颐年园公司出示NO.017216号收据给郑仁武，证明已收郑仁武购荔园二路2梯订金5000元。后双方以郑仁武为乙方，颐年园公司为甲方，签订书面的《广州颐年园内部认购合同》，主要内容：郑仁武自愿向颐年园公司购买位于广州颐年园荔园二路2栋单元，建筑面积为412.03平方米，另：花园面积288平方米为郑仁武所有。以上面积为颐年园公司暂测之面积数据，正式签署《商品房预售合同》前，上述有关售房面积颐年园公司将重新测绘，届时楼价在单价保持不变的情况下，总楼价实行多退少补；郑仁武、颐年园公司双方同意上述物业单价为每平方米4767.50元，总成交价为1964356元，郑仁武同意选择银行按揭付款方式付款；对房屋装修标准在合同附件二中作了详细约定；对房屋交付时间及房屋产权证的办理事项未作明确约定；双方同意在广州颐年园预售证转名工作完成后正式签署《商品房预售合同》；双方对违约责任的约定为,颐年园公司如未按协议约定的期限将物业交付郑仁武使用(除特殊原因外)，则由逾期第二天起颐年园公司须按银行同期贷款利率的1.2倍向郑仁武支付违约金，逾期超过180天，则视作颐年园公司不能履行协议，颐年园公司须向郑仁武支付已付楼价款的10%作为违约金，郑仁武有权终止本协议书，放弃购买本房地产并收回已付楼价款；郑仁武如未按本协议书第五条款规定付款，颐年园公司对郑仁武逾期应付款有权以银行同期贷款利率的1.2倍向郑仁武追缴违约金，逾期30天视作郑仁武违约。郑仁武须按已付楼价款的10%支付违约金，颐年园公司有权终止本协议，对郑仁武所交楼价款无息返还，所认购的楼宇无条件由颐年园公司收回。认购书的附件一《广州颐年园付款办法》约定郑仁武购买广州颐年园荔园二路2栋单位，该单位成交单价为每平方米4767.50元，成交总价为1964356元，郑仁武选择银行按揭方式支付房价款，郑仁武在签署时已支付的定金5000元，在郑仁武选择的付款方式中的首期房价款中扣除。认购书的附件二《广州颐年园装修标准》对房屋室内、外及花园的装修标准进行了详细约定。双方另对荔园二路2栋房屋的付款办法进行详细约定，具体内容为：1.郑仁武在签署《广州颐年园内部认购书》后不迟于2000年8月18日前支付金额120000元(未扣除定金)，并签署《广州颐年园内部认购合同》。2.郑仁武在颐年园公司办妥颐年园商品房预售许可证并知会郑仁武五天内支付金额100000元(未扣除定金)。3.按2000年7月11日广颐合同［2000］第016号广州颐年园小区煤气管道工程之《广州市建设工程施工合同》及郑仁武先生7月18日《承诺书》约定，惟郑仁武先生及广东省石油化工建设集团公司免收颐年园公司上述约定工程最终结算后，本《广州颐年园内部认购合同》甲方颐年园公司方认定收到郑仁武先生购买广州颐年园荔园二路2栋单位的与工程结算额相等的房价款，约为730000元。4.其余房价款，为结算清上述房价款后剩余部分，金额约为1014356元，郑仁武可付清或办理银行按揭手续，同时签署《商品房预售合同》。5.后期房价款，根据郑仁武与银行签署房地产按揭合同的有关条款按月供款。6.双方同意如有差额或差价出现，均按多还少补处理。上述认购合同书、附件等均由郑仁武、颐年园公司在文本末尾签名、颐年园公司盖章确认后生效。2000年8月17日郑仁武依照前述约定向颐年园公司支付120000元购房款，颐年园公司出具NO.017219号书面收据给郑仁武收执。2001年4月30日郑仁武又向颐年园公司支付购荔园二路2号别墅房款100万元，颐年园公司出具NO.0090522号书面收据给郑仁武收执。2001年11月14日颐年园公司将包括郑仁武订购的荔园二路2号房屋在内的房产作为贷款抵押物，向工行花城支行借取款项，该房产抵押依法向广州市国土局房地产管理局作了抵押登记。后双方在合同履行中发生争议，郑仁武向法院提起诉讼。诉讼中郑仁武变更其诉讼请求为,要求颐年园公司继续履行合同，并向郑仁武交付房屋。郑仁武向一审法院提供书面意见称愿按争议房屋现状接收房屋。
另查明，颐年园公司由广州白云老年服务中心和广州市东正置业有限公司（以下简称东正公司）共同投资设立，其中广州白云老年服务中心出资比例为30%，东正公司出资比例为70%。颐年园公司已取得950113、20000209号商品房预售许可证。2008年1月2日，广州市城市规划局对东正公司建设的位于萝岗区暹岗村，建设规模为8栋地上3层：5554平方米住宅楼(自编D22、D23、D24、D25、D26、D28、D29)进行了验收，并出具了编号为穗规验证［2008］14号的《建设工程规划验收合格证》，备注栏中第二项载明：本工程报建9幢(自编D21至D29幢)，现只建设了自编D22、D23、D24、D25、D26、D28、D29栋，其中D26幢由连体改为独立两幢，本证仅作为上述已建工程规划验收凭证。验收合格证附图的工程名称记载为颐年园公司D22、D23、D24、D25、D27、D28、D29型渡假屋。诉讼期间郑仁武向一审法院申请财产保全，一审法院依法批准其保全申请，裁定查封涉案房屋，郑仁武交纳财产保全申请费5000元。工行花城支行在庭审中明确表示该行同意颐年园公司将涉案房屋出售给郑仁武，且陈述称颐年园公司现已还清贷款，该行已出具文件给颐年园公司办理抵押涂销手续，郑仁武对工行花城支行的陈述予以确认，颐年园公司委托代理人在质证时表示不清楚抵押涂销情况。
又查明，郑仁武系广州市怡盛燃气服务有限公司(以下简称怡盛公司)法定代表人。怡盛公司曾与颐年园公司签订《气化站委托设计合同》、《颐年园小区4号住宅楼煤气管道委托设计合同》，约定由怡盛公司完成颐年园气化站和4号住宅楼的煤气管道的设计和报建。2000年7月11日，颐年园公司与广东省石油化工建设集团公司(以下简称省石油公司)签订广颐合同［2000］第016号《广州市建设工程施工合同》，约定由省石油公司完成颐年园公司小区煤气管道工程。2000年7月18日,郑仁武向省石油公司及颐年园公司提供书面《承诺书》，载明：郑仁武作为省石油公司第二分公司现场负责人自愿出资金全权代表省石油公司全带资完成颐年园公司一期住宅小区煤气管道工程；为确保颐年园公司七月底的交楼工作，郑仁武及省石油公司承诺在七月底完成广颐合同［2000］第016号工程合同有关楼户的煤气管道安装；颐年园公司依据广颐合同［2000］第016号工程合同应付省石油公司的工程款，郑仁武承诺代省石油公司收取，颐年园公司无须再付款给省石油公司。郑仁武以此作为购买颐年园公司的广州颐年园荔园二路二号别墅房款，工程款与房款相冲抵不足支付该别墅房款部分，由郑仁武按颐年园公司销售的有关规定支付给颐年园公司；承诺书及相关合同附件，具同等效力。承诺书由郑仁武、颐年园公司、省石油公司签字盖章。2001年3月31日，颐年园公司向怡盛公司支付管道煤气安装工程款100万元，怡盛公司向颐年园公司出具NO.124306号收款收据。
广州市萝岗区法院一审认为：颐年园公司已取得商品房预售许可证，具备销售商品房主体资格，其与郑仁武签订的内部认购合同对双方买卖房屋的标的、单价、总价款、付款时间等作了明确具体的约定，该协议虽名为“内部认购合同”，但已具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，且郑仁武已向颐年园公司支付了超过合同约定房款一半以上的购房款，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条的规定，该内部认购合同应认定为商品房买卖合同。该合同双方主体适格，且是双方真实意思表示，合同内容也未违背法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。合同有效，双方均应恪守承诺，现颐年园公司收取郑仁武支付的超过半数的房款后拒不向郑仁武交付房屋，其行为已构成违约，依法应承担继续履行合同，向郑仁武交付约定房屋的违约责任。涉案房屋虽依法抵押给了工行花城支行，但工行花城支行在庭审中明确表示同意颐年园公司将涉案房屋出售给郑仁武，可视为抵押权人放弃其相应的权利，属当事人意思自治事项，予以准许。颐年园公司辩称郑仁武实际未交纳2001年4月30日收据项下的100万元元房款，在质证阶段颐年园公司对收据的真实性予以确认，但提出仅凭该收据不能证明郑仁武已交纳100万元房款，经审查颐年园公司出具的NO.0090522号书面收据，其明确载明“今收到郑仁武购荔园二路2号别墅房款壹佰万元”，并在收据单位盖章项下加盖“颐年园公司财务部”公章，收据所记载的内容已明确证明郑仁武主张的事实，颐年园公司对收据的真实性予以确认，对其记载内容却不认可，根据证据规则规定，颐年园公司应对其辩称提供证据支持，现颐年园公司未提出相反证据证明其辩称意见，依法应承担举证不能的法律后果，对于郑仁武已向颐年园公司交纳100万元房款的事实予以确认。颐年园公司在答辩时提出请求解除合同的反诉请求，法院认为郑仁武主张继续履行合同，颐年园公司不同意继续履行，要求解除合同属抗辩意见，颐年园公司的反诉不成立。双方在内部认购合同中未约定具体交楼时间，根据合同法第六十一条规定，可由双方协商确定，协商不成的根据合同法第六十二条规定，对期限约定不明的，债权人可随时要求债务人履行债务，现颐年园公司开发的涉案别墅已经过广州市城市规划局验收合格，已具备基本交楼条件，郑仁武向法院起诉要求颐年园公司交楼，并提供书面意见称愿按房屋现状接收房屋，可视为郑仁武已要求颐年园公司履行交楼义务，颐年园公司依法应在本判决生效后三十日内交付约定房屋给郑仁武。穗规验证［2008］14号的《建设工程规划验收合格证》中记载的建设单位虽为东正公司，但东正公司为颐年园公司的主要股东，且验收项目工程名称为颐年园公司渡假屋，故该验收合格证与颐年园公司建设的涉案房屋具有关联性，颐年园公司在质证意见中虽不予确认验收合格证与本案的关联性，但未提供证据证明其抗辩意见，对颐年园公司的抗辩不予采纳，故确认讼争的房屋已具备交付使用的基本条件。颐年园公司主张怡盛公司收取的管道煤气安装工程款与本案有关联，郑仁武不予认可，一审法院认为郑仁武虽是怡盛公司的主要股东，但股东代表公司所作出的行为与股东的其他个人行为在法律上是有区别的，在郑仁武不同意将其职务行为与个人行为进行抵销的情况下，颐年园公司要求一并处理两个不同的法律关系缺乏依据，对颐年园公司的此项主张不予支持，颐年园公司可另行主张权利。颐年园公司在庭审中虽辩称郑仁武未交清房款，但由于颐年园公司未提起此事项的反诉，故本案不做处理，颐年园公司可另行向郑仁武主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条第(三)项、第一百零七条、《商品房销售管理办法》第16条、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2008年12月11日作出(2008)萝法萝民三初字第1号判决：颐年园公司应当于本判决发生法律效力之日起三十日内向郑仁武交付广州颐年园荔园二路2栋单元房屋。如果颐年园公司未按本判决指定的期间履行义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，从判决确定的履行期限届满次日起，支付迟延履行金。本案案件受理费22480元，财产保全申请费5000元，共计27480元，由颐年园公司承担。
颐年园公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉请求：1、撤销广州市萝岗区人民法院(2008)萝法萝民三初字第1号民事判决，改判驳回郑仁武的诉讼请求；2、判决解除颐年园公司和郑仁武双方签订的《广州颐年园内部认购合同》；3、本案一、二审全部诉讼费用由郑仁武承担。
二审认定的事实同一审。
广州市中级人民法院二审认为：颐年园公司与郑仁武签订的《广州颐年园内部认购合同》是双方真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。
关于颐年园公司所提一审程序违法的问题。郑仁武起诉要求“认定颐年园公司与郑仁武签订的《广州颐年园内部认购合同》为《商品房买卖合同》，并判令颐年园公司继续履行合同，向郑仁武交付房屋并协同办理产权证”，郑仁武要求“认定颐年园公司与郑仁武签订的《广州颐年园内部认购合同》为《商品房买卖合同》”只是对《广州颐年园内部认购合同》性质的关于案情事实的主张，并非独立的诉讼请求，因此颐年园公司以“一审法院对郑仁武是否已重新提出新的诉讼请求，是否对郑仁武原诉讼请求或重新提出的诉讼请求进行审理没有通知颐年园公司”为由要求将本案发回重审,理据不足，不予支持。郑仁武起诉请求颐年园公司继续履行合同，而颐年园公司提出解除合同实质上即要求终止履行合同，因此一审法院若支持郑仁武的诉讼请求，则颐年园公司要求解除合同的请求当然不能得到支持；若一审法院驳回郑仁武要求履行合同的诉讼请求，则颐年园公司主张终止合同履行则相应成立，因此一审法院认为颐年园公司所提解除合同的请求也可视为是对郑仁武要求继续履行合同的抗辩故未接纳颐年园公司的反诉并无不当，二审予以维持。
关于郑仁武是否已经支付了100万元购房款的问题。对此，郑仁武提供了盖有颐年园公司财务部公章的收据，颐年园公司则认为其并未收到该100万元，且认为一张收据不能证实郑仁武支付了100万元，但并未否认收据的真实性，故一审认为郑仁武已支付购房款100万元并无不当，二审予以维持。另依据2000年7月11日广颐合同［2000］第016号广州颐年园小区煤气管道工程之《广州市建设工程施工合同》及郑仁武7月18日《承诺书》来看，郑仁武的购房款与广州颐年园小区煤气管道工程的工程款之间有关联，但颐年园公司在本案并未主张郑仁武交纳剩余购房款，对于郑仁武所交的购房款是否部分与工程款相抵扣等颐年园公司亦可另案主张，故对颐年园公司主张郑仁武只支付了120000元购房款的上诉理由缺乏理据，二审不予支持。
综上所述，颐年园公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，二审法院作出（2009）穗中法民五终字第466号民事判决:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费22480元，由颐年园公司负担。
颐年园公司不服二审判决，向本院申请再审，请求：1.撤销（2009）穗中法民五终字第466号民事判决或者发回重审；2.解除双方签订的内部认购合同；3.驳回郑仁武的诉讼请求。理由：1.一审剥夺了我方提起反诉的诉讼权利，郑仁武在一审中变更诉讼请求但一审法院对此予以隐瞒，程序违法；二审没有对颐年园公司提交的郑仁武在二审期间发出的《关于敦促贵司（即颐年园公司）支付煤气管道工程款的函》（以下简称律师函）进行审查，程序不当。2.按照双方内部认购协议，郑仁武需付清按揭款、全额房款，双方才签订《商品房预售合同》，至今双方没有签订《商品房预售合同》，仍然是内部认购关系。3.郑仁武至今仅支付了125000元，也没有按内部认购协议支付房款，没有达到内部协议约定签订《商品房预售合同》的条件，郑仁武的起诉没有依据。4.关于支付购房款，郑仁武一审提交2001年4月30日的购房款收据没有实际支付的，颐年园公司也从未收到该100万元的款项，该收据与2001年3月31日怡盛公司收到我方的煤气管道工程款是同一笔款项。所以颐年园公司至今只收到125000元购房款。5.双方签订的是认购书，没有签订《商品房预售合同》，郑仁武的起诉掩盖相关事实，其一直没有支付房款，故颐年园公司认为内部认购关系已经解除。
本院指令广州市中级人民法院再审本案。
广州市中级人民法院原再审查明：一、二审查明的事实属实，原再审予以确认。
另查明：2007年12月，郑仁武向一审法院提起诉讼，要求确认双方当事人签订的《广州颐年园内部认购合同》为商品房买卖合同。2008年6月12日，郑仁武书面明确诉讼请求为,判令颐年园公司继续履行合同并向郑仁武交付房屋和协同办理房地产证。颐年园公司在答辩期间提出反诉，要求解除认购合同。2008年3月12日一审法院开庭审理时，一审法院告知本案当事人，反诉请求与本诉是同一法律关系，不予受理反诉请求。
一审中，郑仁武陈述2001年4月30日其支付100万元房款是现金支付；原再审中，郑仁武陈述双方在订立内部认购合同时，对方销售总监、总经理与郑仁武本人关系密切，双方的内部认购合同具备了商品房买卖合同的主要条款，其中约定了部分首期，但没有约定付款期限。按当初设想，如果采用按揭付款方式，即银行办理好按揭后，直接付款给颐年园公司，但双方在实际履行中没有按揭付款，而是变更了，但变更后没有签订书面合同，故工程款、房款各自支付。郑仁武还陈述，由于双方关系比较复杂，剩余房价款未支付是由于颐年园公司迟迟不肯交房，且房屋开发建设进度缓慢，在其交纳1125000元后，颐年园公司也没有要求其交纳余款。对郑仁武的陈述，颐年园公司予以否认。原再审中，颐年园公司以其一、二审中已提交的2001年3月31日怡盛公司开具的《收款收据》（金额100万元）、怡盛公司于2000年12月25日与颐年园公司签订的《气化站委托设计合同》、2007年7月5日《广州颐年园煤气管道工程结算表》（该表上盖有颐年园公司以及广东省石油化工建设集团公司公章，郑仁武在施工单位省石油公司主管一栏签名，确认工程造价1141991.95元）等证据，主张双方是按内部认购合同的约定履行，从来没有另外口头约定。颐年园公司认为，由于有关工程直到2007年才结算，根据附件二，结算工程款后才能计算剩余房款，且办理付清或银行按揭，故一直没有办理催促对方支付房款的事宜；上述工程款没有实际支付，理由是双方有以工程款作为支付房款方式的约定，而工程需要对方带资施工，其不需要预先支付工程款，但由于该公司向工商银行贷款用于该公司的建设，为配合工商银行款项使用情况的检查，且由于该公司与郑仁武所在的公司有煤气管道施工合同，所以让怡盛公司开具收据用以证实银行贷款用于建设。郑仁武对此不予认可，但认为由于时间太久，无法回忆起收取工程款细节，也找不到有关票据。原再审中，郑仁武、颐年园公司均认可怡盛公司、颐年园公司签订的《气化站委托设计合同》及《颐年园小区4号住宅楼煤气管道委托设计合同》，与颐年园公司、省石油公司签订的广颐合同［2000］第016号《广州市建设工程施工合同》，为同一工程、同一结算。律师函（即《关于敦促贵司支付煤气管道工程款的函》）是颐年园公司二审中提交的证据，为郑仁武在本案一、二审的委托代理人于二审期间（2009年5月5日）发出，主要内容是受省石油公司/郑仁武的委托，敦促颐年园公司支付广州颐年园公司小区煤气管道工程款事宜，认可颐年园公司于2001年3月31日已经支付1000000元，余款141991.95元也应予支付至怡盛公司。再审中，郑仁武、颐年园公司确认上述工程在2007年7月5日决算，工程款共1141991.95元。
原再审中，颐年园公司坚持解除合同，而郑仁武则表示可以支付剩余房款，坚持继续履行合同，但工程款与房款是不同法律关系。故本案调解不成。
广州市中级人民法院再审认为：颐年园公司在一审中提出的抗辩和提起解除内部认购合同的反诉主张，实质与郑仁武要求确认《广州颐年园内部认购合同》为商品房买卖合同、合同应当继续履行的主张存在密切关联性，一审虽然未采纳颐年园公司的反诉主张，但对其提出的抗辩意见及反诉主张的理由和事实也进行了审理；二审对郑仁武起诉要求“认定颐年园公司与郑仁武签订的《广州颐年园内部认购合同》为《商品房买卖合同》，并判令颐年园公司继续履行合同，向郑仁武交付房屋并协同办理产权证”与郑仁武在一审诉讼中明确要求“认定颐年园公司与郑仁武签订的《广州颐年园内部认购合同》为《商品房买卖合同》”的主张进行了分析，不认定郑仁武在一审中变更了诉讼请求，依据充分。故颐年园公司再审主张本案应发回重审的理由不充分，不予采纳。
从《临时订购书》中关于“签署煤气管道合同书时交足订金”的约定及《广州颐年园内部认购合同》附件一、《承诺书》、《气化站委托设计合同》等内容，足以认定本案涉案房屋的部分房款是以工程款折抵的方式支付，该约定清晰、明确。郑仁武主张双方未实际按约定履行、其已交付房款100万元且收到工程款100万元，但颐年园公司主张2001年4月30日发生的100万元的购房款收据没有实际支付且与2001年3月31日怡盛公司收到颐年园公司支付的煤气管道工程款是同一笔款项，双方对该事实存有争议。虽然收据客观上显示颐年园公司支付工程款100万元在先，但颐年园公司否认该款实际支付，郑仁武对颐年园公司的主张不予认可，但除了该收据外，郑仁武未能提供该工程款实际交付、收取的往来凭据，欠缺其他证据佐证；同时，基于郑仁武是怡盛公司的法定代表人并作为省石油公司第二分公司现场负责人的特殊身份，郑仁武、颐年园公司除认购合同外，还有煤气管道施工合同等经济往来，不能排除颐年园公司主张的2001年4月30日发生的郑仁武支付100万元的购房款与2001年3月31日怡盛公司收到颐年园公司支付的煤气管道工程款是同一笔款项的可能性，即该笔款项没有实际交付的可能性存在。因此，不能单独以2001年4月30日的购房款收据即确认郑仁武已交付房款100万元这一事实，一、二审对该事实认定不当，予以纠正。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”虽然从本案的《临时订购书》、《广州颐年园内部认购合同》的内容来看，郑仁武、颐年园公司对房屋交付时间及房屋产权证的办理事项等未作明确约定，但上述协议已具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容；同时，按认购合同的约定，相关的工程款当时预算约730000元可视为部分房款，且再审中颐年园公司也陈述要待工程结算后才办理购房的后续手续，现双方已对工程款进行了结算，郑仁武以工程款抵作房款部分达110万余元。故一、二审关于将《广州颐年园内部认购合同》视为商品房买卖合同的理由成立，颐年园公司要求解除双方签订的认购合同，理由不充分，再审不予采纳。综上所述，一、二审判决主要事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，广州市中级人民法院于2011年12月28日作出（2011）穗中法审监民再字第26号民事判决：维持广州市中级人民法院(2009)穗中法民五终字第466号民事判决。
本院再审查明：本案一、二审、原再审查明的事实清楚，本院再审予以确认。
另查明：广州市国土局房地产管理局2001年11月14日出具的《广州市房地产抵押登记证明书》中“权利范围，部位”一项记载“……D26：荔园二路1、2号（预售证号：950113）1619.85平方米”。
本院再审认为：根据抗诉机关的抗诉意见及双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：一、郑仁武是否支付了100万元购房款；二、颐年园公司与郑仁武签订的《内部认购合同》的性质如何及双方是否应按此合同实际履行。三、颐年园公司提出一审程序违法本案需发回重审的理由是否成立的问题。
也，实际而对自己提出的该。因此，本院对颐年园公司主张郑仁武没有实际支付100万元的主张不予采纳。另一方面，的原因因该100万元购房款从双方签订的认购书附件一《广州颐年园付款办法》以及2000年7月18日出具的《承诺书》内容上看，双方当时均同意虽然郑仁武否认以工程款抵扣其购房款，但一审法院已查明颐年园公司向怡盛公司支付管道煤气安装工程款100万元的事实，怡盛公司出具的NO.124306号收款收据也证实了该事实，郑仁武交纳需原及应属一、关于郑仁武是否支付了100万元购房款的问题。郑仁武提供了颐年园公司于2001年4月30日出具的编号为NO0090522号收据以证明其已交纳100万元购房款，经审查，该收据上载明“今收到郑仁武购荔园二路2号别墅房款壹佰万元”收据上加盖有颐年园公司财务部公章，颐年园公司对收据的真实性予以确认但认为郑仁武并未交纳该收据项下的100万元，颐年园公司主张并未提供相应证据证明根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，颐年园公司应承担举证不能的法律后果颐年园公司提出该款并未实际支付，是与颐年园公司支付给怡盛公司的100万元煤气管道工程款系同一笔款项的主张，对此，本院认为，以工程款抵扣房款。且从该案二审期间怡盛公司向颐年园公司发放的律师函上看，怡盛公司向颐年园公司追讨工程款仅14万余元，已扣除100万元。由此可见，无论本案的100万元购房款是否以工程款抵扣，也不会导致颐年园公司另多支付100万元工程款的问题，对颐年园公司的权益并不会造成损害，因此,再审判决对于郑仁武已交纳100万元购房款的事实予以确认并无不当。
也，实际而对自己提出的该。因此，本院对颐年园公司主张郑仁武没有实际支付100万元的主张不予采纳。另一方面，的原因因该100万元购房款从双方签订的认购书附件一《广州颐年园付款办法》以及2000年7月18日出具的《承诺书》内容上看，双方当时均同意虽然郑仁武否认以工程款抵扣其购房款，但一审法院已查明颐年园公司向怡盛公司支付管道煤气安装工程款100万元的事实，怡盛公司出具的NO.124306号收款收据也证实了该事实，郑仁武交纳需原及应属二、关于颐年园公司与郑仁武签订的《内部认购合同》的性质应如何确定的问题。颐年园公司与郑仁武签订的《内部认购合同》为双方真实意思表示，且未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。关于该《内部认购合同》性质如何的问题，合同有预约与本约之分，预约的目的在于有事实或法律上的障碍，暂无法订立主合同时，约定将来订立一定合同，预约合同的权利人仅得请求对方履行订立本约合同的义务，而不得径行依照预约合同的内容请求履行。虽然《内部认购合同》签订时颐年园公司尚未取得商品房预售证，且该合同第十条约定“双方同意在广州颐年园预售证转名工作完成后正式签署《商品房预售合同》”，但并不能据此认定本案的《内部认购合同》一定属于预约合同，理由如下：
（一）《内部认购合同》中的标的物确定。关于所购买的商品房基本状况，《内部认购合同》第四条约定为“荔园二路2栋”，根据广州市国土房地产管理局2001年11月14日出具的《广州市房地产抵押登记证明书》显示，抵押的“权利范围、部位”一项注明了“……D26：荔园二路1、2号（预售证号：950113）1619.85平方米”，另根据广州市房地产交易登记中心2007年12月7日出具的《关于颐年园D26栋有关情况的答复》中也显示“颐年园D26栋，预售许可证号：950113，……”由此可判断颐年园D26栋的预售许可证号为950113，也即《内部认购合同》中的荔园二路2号房屋。根据《合同法解释(二)》第一条第一款关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，虽然D26栋房屋在签订《内部认购合同》时没有验收，但从现有证据可以确定合同标的，房屋虽经规划和预售变动但并不影响双方签订的《内部认购合同》所涉的标的物的确定。
（二）关于房屋交付时间和使用条件，《内部认购合同》中虽并未约定具体的交楼时间，但颐年园公司现已取得商品房预售许可证，具备销售商品房的主体资格，且涉案房屋现已竣工验收，具备交楼条件，根据《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”现郑仁武起诉要求颐年园公司交付房屋，并称愿按照房屋现状接收房屋，应视为郑仁武已要求颐年园公司履行交房义务，颐年园公司应依约履行。另抗诉机关认为双方签订《内部认购合同》时房屋未取得验收不具备交楼条件进而影响到双方签订的合同性质的问题。《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”颐年园公司将尚未验收的房屋出售，并不违反相关法律的规定。且《内部认购合同》及其附件一、二均有对系争房屋的买卖条件（包括但不限于房屋面积误差处理、房屋交付、装修标准、违约责任等）作出了约定，表明双方就上述内容已经达成了一致。
（三）关于付款时间和房屋价款，除《内部认购合同》第五条约定了所购房屋单价、总价及银行按揭付款方式外，合同附件一《广州颐年园付款办法》及附件二《广州颐年园装修标准》中均对付款阶段和时间作了较明确的约定，尤其是附件二《广州颐年园装修标准》对每阶段付款的金额和付款方式作了明确约定，并非抗诉机关认定的属于在签订合同时无法确定的要素。《内部认购合同》第十条约定“双方同意在广州颐年园预售证转名工作完成后正式签署《商品房预售合同》”，第四条对于所购房屋建筑面积约定为412.03平方米，并约定“正式签署《商品房预售合同》前，上述有关售房面积甲方（颐年园公司）将重新测绘，届时楼价在单价保持不变的情况下，总楼价实行多退少补”，根据《合同法解释(二)》第一条第二款关于“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”之规定，本案当事人对《内部认购合同》中未涉及的房屋交付时间等条款不能达成协议并签订《商品房预售合同》的情况下，人民法院应当按照相关规定予以确定，现房屋已竣工验收，房屋面积确定的情况下按照《内部认购合同》关于楼价计算的方式已可以确定房屋价款，而不能据此认定合同属于预约合同性质。
（四）从双方履行的情况看，《内部认购合同》签订后，颐年园公司收据显示郑仁武按照合同约定于2000年7月19日支付订金5000元、2000年8月17日支付12万元，2001年4月30日支付了100万元，支付了大部分房款，而颐年园公司也从未向郑仁武提出需签订《商品房预售合同》，相反还收取了郑仁武的上述房款，因此从双方的履约行为看，郑仁武的上述付款行为已经履行了合同的主要义务，颐年园公司收取房款的行为也是在行使合同中的收款权利，故双方就系争房屋确立了房屋买卖合同关系并已实际履行房屋买卖过程中的相关义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，颐年园公司现已取得商品房预售许可证，具备销售商品房的主体资格，双方签订的《内部认购合同》合法有效，具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，因此原再审判决认定本案《内部认购合同》性质上为商品房买卖合同，郑仁武要求颐年园公司继续履行交付房屋义务的诉求应予支持，并无不当。
三、关于颐年园公司提出一审程序违法本案需发回重审的理由是否成立的问题。经查，本案一审期间颐年园公司答辩时提出请求解除《内部认购合同》的反诉请求，一审法院认为郑仁武主张继续履行合同，颐年园公司要求解除合同属抗辩意见，认为其反诉不成立，并未受理其反诉请求。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《民事诉讼法司法解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”颐年园公司在历次庭','2018-09-27
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