广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终10862号
上诉人（原审被告）：广东天士力粤健医药有限公司，住所地广东省广州市荔湾区周门北路38号2206至2212房。
法定代表人：闫凯境，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲春亮，广东安永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国药控股广东粤兴有限公司，住所地广东省广州市荔湾区站前路22号9楼。
法定代表人：罗勤。
委托诉讼代理人：陈洁，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏珺，北京市中伦（广州）律师事务所实习律师。
原审被告：广东银禾药业有限公司，住所地广东省广州市白云区云城街机场路1438号正阳大厦1706室。
法定代表人：尹向阳。
原审第三人：广州逸茂物流有限公司，住所地广东省广州市黄埔区观达路7号自编一栋二楼。
法定代表人：罗顺桂。
委托诉讼代理人：丁霞，女，该公司员工。
上诉人广东天士力粤健医药有限公司（以下简称天士力公司）因与被上诉人国药控股广东粤兴有限公司（以下简称国药粤兴公司）、原审被告广东银禾药业有限公司（以下简称银禾公司）、原审第三人广州逸茂物流有限公司（以下简称逸茂公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初6908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天士力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回国药粤兴公司一审诉讼请求，天士力公司无需向国药粤兴公司返还货款并支付利息；2.一审、二审诉讼费由国药粤兴公司承担。
事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，依法应予纠正。1．一审判决未查明销售货物清单的主体。一审判决审理查明：“2014年6月5日，国药粤兴公司以部门自运的运输方式将价值为1978740元的药品运送至广州市荔湾区周门北路××综合大楼102Ａ”，一审判决对该事实认定错误。根据国药粤兴公司一审提供的证据(第1、2页)可以看出，一审判决认定的价值1978740元的药品中的935000元药品是由国药控股广州有限公司出具的销售货物清单，与国药粤兴公司没有任何关系，但是一审判决却错误的将该批货物认定为国药粤兴公司所发出的货物。2.一审判决未查明认定案涉货物的签收人谭章剑与魏坚实际上为广州格凌康药业有限公司（以下简称为格凌康公司）的员工及法定代表人的事实。国药粤兴公司提交的2014年6月5日的销售货物清单中，其中两张是国药控股广州有限公司的销售单，与本案无关，另外三张由国药粤兴公司出具的销售单是由另一案外人(身份证号为)签收，一审判决没有查明该案外人的身份信息，而且天士力公司从来没有由该案外人签收过国药粤兴公司销售的货物。天士力公司在一审时已向一审法院提交证据证明的身份证号为格凌康公司法定代表人魏坚所有，证明涉案货物是由格凌康公司收取。一审中国药粤兴公司提交了谭章剑的社保缴费历史明细表，该表明确显示2013年6月至2014年11月期间，谭章剑为格凌康公司的员工，并非天士力公司的员工，且天士力公司在与国药粤兴公司的合作期间，也从未给过谭章剑代为收货的书面授权，因此不存在使国药粤兴公司产生误认为谭章剑具有代理权的理由。同时需要指出，国药粤兴公司所提交的与天士力公司以往交易记录中从没有魏坚签字的交易凭证，因此也不能作为认定交易习惯的依据。而一审判决中将魏坚签收的1043740元货物金额也计入未付货款无事实及法律依据。3.一审判决未查明国药粤兴公司与天士力公司之间真实的交易习惯。一审判决认为“国药粤兴公司与天士力公司的买卖关系形成了不签订书面买卖合同、由谭章剑在周门北路××综合大楼102Ａ签收国药粤兴公司货物、天士力公司支付货款的交易习惯”的认定是错误的。首先，交易习惯应该是双方经常使用的习惯做法，故仅凭2013年2月22日及2013年4月27日两次交易，不足以证明双方之间存在不签订合同直接发货的交易习惯。其次，一审中国药粤兴公司故意不提供2013年2月22日及2013年4月27日两次交易的销售合同，企图以此达到证明双方之间的交易习惯就是不签订合同就可以发货的模式，是隐瞒事实、混淆概念的行为。国药粤兴公司为证明双方之间的交易习惯仅仅提供了其与天士力公司的销售货物清单，而双方之间的交易习惯全部都是先签订销售合同再由国药粤兴公司发货。因此一审判决对交易习惯的认定是错误的。本案中涉及的2014年6月5日的销售货物清单中所列明的总价为1978740元的货物不能认定为天士力公司签收。在收到国药粤兴公司的起诉之前，天士力公司一直对案涉货物不知情，也从来没有与国药粤兴公司签订过任何有关该批货物的销售合同，天士力公司与国药粤兴公司并没有就案涉货物的交易达成买卖合同，国药粤兴公司自称于2014年6月5日及2014年6月6日将案涉货物通过逸茂公司发货至广州市荔湾区周门北路××综合大楼102Ａ，并非由天力士的相关人员接受货物，而是由格凌康公司的员工谭章剑及其法定代表人魏坚接收了上述货物，同时，银禾药业也证明案涉货物最终由银禾药业收取，是由格凌康公司向其供货，故天士力公司并非案涉货物的买受人。（二）一审判决做出银禾药业出具的《还款承诺函》是对天士力公司的债务承担担保责任的认定是错误的。天士力公司对该函的内容并不认可，因为天士力公司并不存在与国药粤兴公司的涉诉交易，因此天士力公司对于《还款承诺函》中涉及的担保事项以及金额不予认可。（三）一审判决未对银禾药业提交的已经支付给国药粤兴公司6003139.76元的货款进行查明。担保责任的成立必须是主合同义务有效成立，现在根本不存在银禾药业出具的《还款承诺函》中所提出的货款，何来的担保责任。一审判决仅仅以该付款时间在出具《还款承诺函》之前或不属于本案的还款为由不予采纳，但是却未审理查明上述已经支付给国药粤兴公司的货款既然不是支付本案所涉货物的货款，那么是根据哪份合同或交易支付的货款。（四）一审判决遗漏了重要的案件当事人格凌康公司、谭章剑、魏坚，依法应予追加。根据相关的证据表明，案涉货物是由谭章剑及魏坚进行签收的，而谭章剑为格凌康公司的员工，魏坚为格凌康公司的法定代表人，同时，银禾公司也证明其出具的《还款承诺函》是格凌康公司要求出具的，种种证据均表明，案涉货物是由格凌康公司签收，格凌康公司才是直接责任人。为查明本案事实，理应追加格凌康公司为本案当事人，同时应要求谭章剑及魏坚到庭说明案件情况。（五）生效判决认定谭章剑系格凌康公司员工。2016年12月9日，荔湾区人民法院作出的（2016）粤0103民初3718号民事判决查明认定谭章剑是格凌康公司的员工，国药粤兴公司的药品并非由天士力公司人员接收，而是由格凌康公司人员谭章剑接收。2017年5月4日，本院作出的（2017）粤01民终1166号民事判决对（2016）粤0103民初3718号民事判决查明的事实予以确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第93条第五款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实，无须举证证明。（六）生效判决认定国药粤兴公司与天士力公司没有形成不签订买卖合同而直接由国药粤兴公司发货给天士力公司的交易习惯。在荔湾法院（2016）粤0103民初3718号民事判决书，该案国药粤兴公司和天士力公司签订了销售合同，一审法院根据证据进行相互比对，认定双方并没有形成不签订买卖合同，而直接由国药粤兴公司发货给天士力公司的交易习惯，驳回国药粤兴公司要求天士力公司支付货款的诉讼请求。本院（2017）粤01民终1166号民事判决对一审的判决予以确认。对生效判决认定双方没有形成不签订买卖合同而直接发货的交易习惯，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第93条第五款的规定应予认定。（七）天士力公司和国药粤兴公司之间的交易均有签订销售合同，一审判决认为双方没有签订书面的买卖合同错误。一审判决的查明错误，一审再查，2013年2月22日、2013年4月27日，国药粤兴公司通过部门运送方式送至周门北路××综合大楼102Ａ，由谭章剑签收。一审中天士力公司提交的证据1银禾公司出具的函表明案涉药品并非由天士力公司收取，与天士力公司无关。一审中天士力公司提交了格凌康公司的工商档案作为证据，该证据表明2014年6月5日在销售货物清单上签名的身份证号码为的公民为魏坚，是格凌康公司的法定代表人，一审法院对此没有进行认定。其实这两次交易国药粤兴公司和天士力公司均有签订销售合同，国药粤兴公司隐瞒双方有签订合同的事实，是不诚实的，国药粤兴公司以不诚信的行为误导法院错误认定双方有交易习惯。国药粤兴公司的行为公然违背了其在2016年10月31日一审时所签署的《诚信诉讼承诺书》，应承担相应的诉讼风险和法律责任。（八）国药集团一致药业股份有限公司名下的国药广州公司、是同一的、一体的，因此，生效判决应当在本案适用。2013年4月26日天士力公司和国药粤兴公司签订的销售合同抬头和甲方（供方）均写明国药粤兴公司，但加盖的公章是国药广州公司。一审中，国药粤兴公司提交的证据第五部分证据45至51，盖章均为国药广州公司，但均称为国药粤兴公司。送货单位国药控股广东物流有限公司，国药粤兴公司也称委托逸茂公司送货，而其提交的证据逸茂公司是与国药控股广东物流有限公司签订合同，逸茂公司也称由国药粤兴公司委托送货。因此，国药控股名下的公司是同一的、混同的，生效判决作为证据适用本案。（九）一审判决认定采信案外人谭章剑有权代表天士力公司收货的事实是错误的。已发生法律效力的本院（2017）粤01民终1166号民事判决认定，国药粤兴公司提供的2013年4月26日的销售货物清单上除了有谭章剑的签名之外，还加盖了天士力公司的收货专用章，而2014年6月5日的销售货物清单上仅有谭章剑的签名，显然与2013年4月26日双方的交易形式并不一致。货物虽然经逸茂公司送货至天士力公司的仓库地址，但实际上由格凌康公司员工谭章剑签收。生效判决进一步认定谭章剑就是格凌康公司的员工签收货物，与天士力公司无关，国药粤兴公司认为谭章剑是构成表见代理不成立。（十）国药粤兴公司将其内部员工的违规违法行为企图通过隐瞒事实、偷梁换柱、移花接木的方式欺骗法院，将责任转嫁给天士力公司，对国药粤兴公司的不法行为应予训诫。广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初3718号民事判决中银禾公司答辩称：“2014年，格凌康公司的法定代表人魏坚找到广东银禾药业有限公司的法定代表人尹向阳，尹向阳与魏坚和国药控股公司的销售总监黄彬的关系比较特殊，格凌康公司是通过黄彬的关系提到涉案货物”。国药粤兴公司的销售行为是通过其员工实施的，银禾公司的陈述指出，是的高管人员与格凌康公司的法定代表人魏坚、员工谭章剑事先通谋，利用自身的管理缺陷，盗用天士力公司的名义进行交易。对此是十分清楚，这种行为本应由国药粤兴公司的审计、纪检部门处理，但为了推卸责任，竟然隐瞒证据虚构事实、曲解法律、嫁祸给天士力公司，一审的错误认定正是由误导作出的，应予撤销。最后，应当向法庭清楚陈述是谁、以何种方式向提出购买涉案货物？是电话、短信、微信，还是传真的方式？由于药品有品名、型号、不同剂量，如何记录，如何送去后又不用收钱，如魏坚签收的三批药品。以交易习惯起诉天士力公司，属虚假诉讼。请二审法院查明事实，并对其虚假诉讼行为进行处理。
国药粤兴公司辩称，（一）关于天士力公司上诉主张一审未查明销售货物清单的主体问题。1.天士力公司在上诉意见中承认，国药集团一致药业股份有限公司名下的国药广州公司、国药粤兴公司是同一的、一体的，现又为了推卸责任主张国药粤兴公司提交的第一、二笔送货清单与本案无关，自相矛盾。2.天士力公司与国药广州公司、国药粤兴公司均存在大量交易。天士力公司与国药广州公司进行交易时，与天士力公司与国药粤兴公司交易时，所使用的《销售货物清单》格式完全一致，业务员也相同（详见一审证据第五部分，第30.31.32.39.44的销售货物清单为天士力公司与国药粤兴公司之间的交易。证据45.46.47.49为天士力与国药广州公司之间的交易）。3.相关订单的实际内容显示，交易系发生在国药粤兴公司与天士力公司之间的真实交易。（1）国药广州公司与国药粤兴公司的关联关系系其人员构成的重合，再加之两公司业务员相同，使用的货物销售清单格式也完全一致，出现销售清单抬头的混淆，是难以避免的，但这无法否定天士力公司与国药粤兴公司之间的交易事实。(2)该两张货物销售清单仅是抬头出现笔误。副标题处均表明为“2031粤兴拓展销售部”，仓库名称均载明“粤兴公司仓库”，制单人均载明“符超华(粤兴)”，由此可见，这两张抬头错误的销售清单实质内容显示的是与国药粤兴公司的交易，标题抬头的笔误不可否定货物销售清单上所载内容的真实性。(3)就这两笔交易，最终向天士力公司开具增值税专业发票的主体是“国药粤兴”，详见证据6一证据10，由此可见，涉案交易的确发生于国药粤兴公司与天士力公司之间。（二）关于谭章剑的签收效力问题。1.国药粤兴公司提交双方之前的十份交易记录，足以证明谭章剑代天士力公司签收的行为已构成表见代理，或其已获得天士力公司的事实授权。2.谭章剑在天士力公司所控制的仓库处代天士力公司签收了涉案货物，而且谭章剑多次代理天士力公司收取相关货物，国药粤兴公司有充分理由相信谭章剑具有天士力公司的授权。天士力公司应对自身仓库管理不善承担相应的责任。3.天士力公司收货人社保情况，是国药粤兴公司无法当场查验核实的。从一贯的交易模式来看，均可以认定，货物已送至天士力公司仓库，天士力公司已实际接收货物，应向国药粤兴公司支付货款。（三）关于生效判决是否应适用于本案的问题。荔湾区人民法院（2016）粤0103民初3718号判决书是天士力公司与国药广州公司之间的买卖合同纠纷。国药广州公司与国药粤兴公司是依法成立并独立承担法律责任的相互独立法人，交易主体不同，本案不应适用该判决。（四）关于魏坚签名的交易凭证涉及的1043740元货物是否应计入未付款项中的问题。1.在以往的交易习惯中，天士力公司从未对其认可收货人进行书面授权。交易习惯均是，由国药粤兴公司委托物流公司将货物运送至天士力公司实际控制的仓库，由在该仓库的人员接收货物并在货物清单上签字。2.天士力公司收货人的社保情况、与哪家公司签订了劳动合同，是国药粤兴公司无法当场查验核实的。一贯的交易模式均可以认定，货物已运送至天士力公司仓库，天士力公司已实际接收货物，应向国药粤兴支付货款。3．双方并未约定唯一的收货人员及授权资料，对于物流发货的交易条件而言，递送至正确的收货地址即完成向天士力公司的交货义务。天士力公司是一家有多名人员的公司，国药粤兴公司和逸茂公司不可能核查每个在该地点收货人员的社保信息，法律亦不应期待国药粤兴公司和逸茂公司作为交货人员核查具体收货人员变动信息。而国药粤兴公司已经委派逸茂公司将案涉货物送至周门北路四十号，天士力公司作为周门北路四十号仓库的管理者和控制人，应当对其仓库进驻人员（无论是谭章剑还是魏坚）的行为承担责任。天士力公司主张谭章剑与魏坚的社保由格凌康公司负责，但是天士力却允许格凌康公司购买社保的人员在其仓库工作，并对格凌康公司购买社保的人员之前签收行为予以认可，可见天士力公司与格凌康公司之间存在授权的权利外观，国药粤兴公司并无过错。天士力公司主张谭章剑和魏坚无权代表其收取货物，但是正是天士力公司允许谭章剑和魏坚在其管理的仓库内收取货物的行为导致此结果，天士力公司应当对此不利后果承担责任。（五）关于天士力上诉主张国药粤兴公司故意不提供2013年2月22日及2013年4月27日两次交易合同的问题。1.一审法院多次要求天士力公司提供相关证据，但天士力公司因自身原因未能向一审法院提交。在二审中补交，不属于新证据，应不予采纳。2.数笔交易均由谭章剑在天士力公司所控制的仓库处代天士力公司签收，天士力公司已经付款，由此可见：（1）谭章剑具有天士力公司的事实授权，是天士力公司认可的仓库收货人；（2）交易记录中天士力公司在货物接收人谭章剑签名处加盖天士力公司收货专用章，进一步认可其收货人权限并认可谭章剑收货行为对其自身的法律约束力。（六）关于天士力公司上诉主张格凌康公司员工谭章剑及法定代表人魏坚接受了涉案货物，同时，银禾公司也证明涉案货物最终由银禾公司收取，是由格凌康公司向其供货，故天士力公司并非买受人的问题。1.该主张毫无事实依据。银禾公司作为本案被告所述上述情况仅为其单方主张，其并未提供任何证据对其主张予以证明，故该主张的内容并非客观事实。2.退一步而论，天士力公司实际接收货物后，对货物做出的后续处置或安排与本案无关，并不影响天士力公司作为涉案货物的实际接收人应承担支付货款义务的事实。3.而且天士力公司允许格凌康公司员工和法定代表人在其仓库内签收货物的行为，本身就意味着天士力公司认可格凌康公司员工和法定代表人对其签收货物给予事实的授权。天士力公司与格凌康公司之间存在特殊关系。（七）关于天士力上诉主张一审判决未对银禾公司已经支付给国药粤兴公司的6003139.76元货款进行查明的问题。1.对于6003139.76元货款的构成及是否与本案有关等问题，一审法院已在当庭予以审查，并要求国药粤兴公司提供书面说明，一审法院已对该部分款项的支付予以查明，并非天士力公司所述一审未予审查的情况。2.6003139.76元货款系银禾公司在(2017)粤01民终10861号案件中向国药粤兴公司支付的款项，与本案无关。在10861号案件中，国药粤兴公司向天士力公司出售了6415463.2元的货物。银禾公司从天士力公司处提取了上述货物的一部分，价值4380040元。银禾公司随后直接向国药粤兴公司支付了该部分货款。扣除上述银禾公司已经支付的4380040元货款，截至2014年12月31日时，天士力公司仍拖欠国药粤兴公司2035432.1元贷款，银禾公司随后代天士力公司支付了其中1660298元。因此，在10861号案件中，银禾公司先后向国药粤兴公司支付的两次货款总额为6003139.76元，该款项与本案无关。3.除非天士力公司或者银禾公司提供相关证据，举证证明该笔货款确是支付本案涉案货款，否则，银禾公司向国药粤兴公司支付的这笔货款是根据哪份合同哪笔交易与本案无关。相关的举证责任应该由天士力公司、银禾公司承担，天士力公司在上诉状中的主张是企图将举证责任及举证不利的后果转嫁至国药粤兴公司。（八）关于天士力公司上诉主张案涉销售清单未加盖收货专用章，与之前交易习惯不符的问题。1.合理的权利外观是多种元素构成的。交易习惯也不仅仅是是否签订合同。根据之前的交易方式，国药粤兴公司安排第三方将货物送至周门北路四十号的仓库，该等货物经签收后天士力公司给付货款。天士力公司与国药粤兴公司从未指定唯一的收货人，亦未曾指定以加盖收货专用章为认可的收货依据。事实上，根据天士力公司一审提供的证据2“真实收货单据样本”上，吴志安签收的单据并未加盖收货专用章，收货地址也正是本案涉案货物的收货地址“周门北路四十号”。可见，只要收取货物的地点为周门北路四十号，是否加盖专用章，具体收货人员并非必须的唯一交易条件和收货条件。2.权利外观由于其强度也有强弱的差别。本案交付的货物金额数量都很大，未经仓库全体人员的配合，是不可能进入仓库的，由国药粤兴公司委托物流公司发货天士力公司仓库收货，再根据收货金额给付货款这一事实，是符合物流交货的交易环境和习惯的，也符合物流交货的交易环境和交易习惯，也符合双方的交易习惯，因此国药粤兴公司有充分理由相信天士力公司认可该等涉案货物的交易。此等构成权利外观的相关合理性程度越高，代理权外观的强度就越高，相应地，国药粤兴公司信赖合理性应该得到法律的保护。天士力公司主张其未能收取相关货物，但是谭章剑和魏坚均系其同意在其仓库中签收货物的，天士力公司应当就其行为对国药粤兴公司承担法律责任，并向谭章剑和魏坚及格凌康公司追究责任。（九）是否遗漏当事人是天士力公司在一审时的程序性权利，其在一审未提出，在二审要求追加违反民诉法规定。
银禾公司没有到庭陈述意见。
逸茂公司述称，逸茂公司是国药粤兴公司送货的物流公司，国药粤兴公司在本案中安排逸茂公司司机送货，逸茂公司按照送货单地址送货，逸茂公司只认国药粤兴公司这个客户，至于国药集团属下是国药粤兴公司、还是恒兴公司、国药广州公司，对于具体是哪个公司没有具体区分，只管送货地址即可，按照送货地址送货。
国药粤兴公司向一审法院起诉请求：1.判令天士力公司向国药粤兴公司支付拖欠的药品货款总计人民币3707940元；2.判令天士力公司向国药粤兴公司支付逾期付款利息，逾期付款利息应自2014年10月14日起计至天士力公司清偿所有货款及逾期付款利息之日止，利率应按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算。暂计至2016年5月20日，逾期付款利息为人民币516755.51元；3.判令银禾公司就天士力公司拖欠国药粤兴公司的3707940元货款及逾期付款利息承担连带清偿责任；4.案件受理费20299元由天士力公司和银禾公司共同承担。
一审法院认定事实：2014年6月5日，国药粤兴公司以部门自运的运输方式将价值为1978740元的药品运送至广州市荔湾区周门北路××综合大楼102Ａ，案外人谭章剑在其中国药粤兴公司出具的金额共935000元（680件）的2份销售货物清单中的客户签收栏内签收，另一案外人（签名无法确认，身份证号码为）在金额共1043740元（350件）的3份销售货物清单中的客户签收栏内签收，上述5份销售清单总金额为1978740元。
2014年6月6日，谭章剑出具收条，列明：今收到逸茂物流送货1135件，分别为金桑子100件、板蓝根280件、云南白药0.25×16S保险子胶囊剂20件、云南白药气雾剂85克+30克100件、云南白药气雾剂60克＋50克100件、桂林西瓜霜2.5克50件、云南白药4克保险子80件、丁桂儿脐贴5件、氨咖黄敏胶囊400件。上述收条中比2014年6月5日两案外人签收的货物增加了金桑子100件、云南白药4克保险子80件丁桂儿脐贴5件的货物。
2014年6月6日，国药粤兴公司向天士力公司开具了编号07659905－07659909的5张增值税发票，总金额为1978740元。
2014年6月6日，国药粤兴公司以部门自运的运输方式将价值为1729200元的药品运送至广州市荔湾区周门北路××综合大楼102Ａ，案外人谭章剑在其中国药粤兴公司出具的3份销售货物清单中的客户签收栏内签收。
2014年6月10日，国药粤兴公司向天士力公司开具了编号07659915－07659917的3张增值税发票，总金额为1729200元。
一审另查，案外人谭章剑在2013年6月－2014年11月在格凌康公司购买社保。
2014年9月28日，国药粤兴公司委托北京市中伦（广州）律师事务所就上述货款纠纷向天士力公司发出律师函，要求天士力公司在收到律师函之日起的五个工作日内向国药粤兴公司支付货款10123403.2元。天士力公司于2014年9月29日签收了律师函。此后，天士力公司以快递的方式将包括发票号码为07659905－07659909、07659915－07659917的8份发票在内的交易文件退回给国药粤兴公司，国药粤兴公司拒收。
2014年10月9日，银禾公司向天士力公司出具一份函件，其内容为：“国药控股广州有限公司、广东粤兴有限公司通过中伦律师事务所向贵公司追收的货款（金额分别为人民币268684元、人民币10123403.2元）所含药品全部已由银禾公司签收，上述所欠的货款全部由银禾公司负责偿还，与贵公司无关”。
银禾公司还向国药粤兴公司出具了一份没有日期但加盖了公章的《还款承诺函》，承诺内容为：“兹有广东天士力粤健医药有限责任公司拖欠贵司人民币5743363.2元，我司自愿就上述天士力公司拖欠贵司的债务承担连带清偿责任”，因该《还款承诺函》落款没有签署日期，但上述5743363.2元的构成包含本案的标的3707940元及（2016）粤0103民初6907号案件的标的2035423.2元，而上述金额的形成已扣减了银禾公司于2014年12月24日及31日以商业承兑汇票、银行汇款等方式向国药粤兴公司支付的4380040元，故一审法院确认该《还款承诺函》出具的时间为2014年12月31日之后。
一审再查，（1）2013年2月22日，国药粤兴公司通过部门运送的运输方式将价值178776元、635040元、682668元的药物送至广州市荔湾区周门北路综合大楼102A，案外人谭章剑在3份对应的送货清单中签字签收，上述3份清单中的客户名称为天士力公司，总金额为1496484元。2013年4月27日，天士力公司向国药粤兴公司支付了货款1496484元货款；(2)2013年4月27日，国药粤兴公司通过部门运送的运输方式将价值88000元的药物送至广州市荔湾区周门北路综合大楼102A，案外人谭章剑在对应的送货清单中签字签收，上述清单中的客户名称为天士力公司，总金额为88000元。2013年6月27日，格凌康公司出具金额为88000元的支票给天士力公司，天士力公司背书转让了该支票给国药粤兴公司，国药粤兴公司于2013年6月28日，收到了该笔88000元的货款。
一审法院认为，国药粤兴公司与天士力公司虽然没有签订书面的买卖合同，但是，综合国药粤兴公司提交的部分其与天士力公司已完成的交易的送货单分析，天士力公司与国药粤兴公司的交易存在多次没有签订书面买卖合同、由案外人谭章剑（格凌康公司员工）在周门北路××综合大楼102Ａ签收国药粤兴公司送货清单中列明客户为天士力公司的货物、天士力公司直接向国药粤兴公司支付货款或由格凌康公司向天士力公司出具支票，然后由天士力公司背书转让该支票支付货款的事实，因此，一审法院对案外人谭章剑有权代表天士力公司收货的事实，予以采信。国药粤兴公司与天士力公司的买卖关系形成了不签订书面买卖合同、由谭章剑在周门北路××综合大楼102Ａ签收国药粤兴公司货物、天士力公司支付货款的交易习惯。
本案中，谭章剑在周门北路××综合大楼102Ａ签收的两批货物价值共3707940元，根据交易惯例，一审法院对国药粤兴公司要求天士力公司支付货款3707940元及利息的诉讼请求予以支持。
按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，银禾公司向国药粤兴公司出具了总金额5743363.2元（涉及本案债务金额为3707940元）的《还款承诺函》，自愿承担连带清偿责任，该《还款承诺函》应当认定为银禾公司的真实意思表示，国药粤兴公司对此接受且并未提出异议，因此，银禾公司依法应对总金额5743363.2元中涉及本案债务的3707940元承担连带责任。银禾公司在本案中提出其已向国药粤兴公司付款的金额超过了5743363.2元，不需要承担相应的民事责任的抗辩，因其付款的时间在出具《还款承诺函》之前或不属于本案的还款，故其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。
关于逾期付款利息的计算标准问题，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，一审法院酌情以中国人民银行公布的同期贷款基准利率上加收50％确定逾期付款利息的利率。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，天士力公司向国药粤兴公司支付货款3707940元及逾期付款利息（逾期付款利息自2014年10月14日起至债务清偿之日止，以3707940元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上加收50％计算）；二、自判决发生法律效力之日起十日内，银禾公司在3707940元范围内对天士力公司的本案第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回国药粤兴公司的其他诉讼请求。如果天士力公司、银禾公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40597元，由天士力公司负担。
二审中，天士力公司补充提交了下列证据：
1.（2016）粤0103民初3718号民事判决书（原告：国药控股广州有限公司，被告：广东天士力粤健医药有限公司、广东银禾药业有限公司，第三人：广州逸茂物流有限公司），拟证实2016年12月9日，荔湾区人民法院作出判决，荔湾区人民法院查明认定谭章剑是格凌康公司的员工，国药公司的药品并非由天士力公司人员接收，而是由格凌康公司人员谭章剑接收。该案中国药公司和天士力公司签订了销售合同，一审法院根据证据进行相互比对，认定双方并没有形成不签订买卖合同，而直接由国药公司发货给天士力公司的交易习惯，驳回国药公司要求天士力公司支付货款的诉讼请求；
2.（2017）粤01民终1166号民事判决书，拟证实2017年5月4日，本院作出终审判决，对荔湾法院的（2016）粤0103民初3718号民事判决上述认定予以确认；
3.2013年2月22日销售合同，拟证实该次交易国药粤兴公司和天士力公司有签订销售合同，国药粤兴公司隐瞒双方有签订合同的事实，是不诚实的，国药粤兴公司以不诚信的行为误导法院错误认定双方有交易习惯；
4.2013年4月26日销售合同，拟证实该次交易国药粤兴公司和天士力公司有签订销售合同，天士力公司和国药粤兴公司签订的销售合同抬头和甲方（供方）均写明国药粤兴公司，但加盖的公章是国药广州公司，说明国药公司名下的企业是同一、混同的。
对此，粤兴公司质证认为，1.证据1、2认可真实性、合法性，不认可关联性。该两份判决书发生在国药广州公司与天士力公司，与本案事实不相符，不应照搬，国药广州公司与天士力公司交易习惯不适用本案情况，该判决书有未查明情况，国药广州公司已向高院申请再审。而且对该份判决书天士力公司签收人是否加盖收货专业章事实，判决中未能充分查明事实。因为天士力公司在本案证据2中提出了18份其认可的真实的收货单，该收货单中有一半以上未加盖收货专用章，加盖专用章并非天士力公司收货的必要、唯一条件，其主张自相矛盾。2.对该份证据真实性、合法性、关联性不予确认。证据3的两份销售合同，之前并不了解，国药粤兴公司未存档，两份合同与国药粤兴公司提供的第五份证据并未覆盖。即使是真实的，也不能穷尽天士力公司与国药粤兴公司直接存在未签订合同而通过交付货物，通过签收单给付货款完成交易的事实。国药粤兴公司第五部分证据是149万、8.8万，4172000元，而天士力公司提供两份证据仅仅是17万和137万，可见远远未覆盖双方真实交易情况。3.证据4国药粤兴公司认为可能是盖章失误的情况，所占比例也不多，不能因为一个盖章就认为双方人格混同的情况，不能仅因一个盖章否认生效判决。
逸茂公司质证认为，不发表意见。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，1.一审诉讼中，国药粤兴公司提交的2014年6月5日谭章剑签收的2份销售货物清单抬头内容为“国药控股广州有限公司销售货物清单2031粤兴拓展销售部”、制单人“符超华（粤兴）”、仓库名称“粤兴公司仓库”，并加盖“国药控股广州有限公司出库专用章”。2.身份证号码对应人员为魏坚，魏坚自2014年3月起担任格凌康公司法定代表人。一审诉讼中，国药粤兴公司提交的2014年6月5日魏坚签收的3份销售货物清单抬头内容为“国药控股广东粤兴有限公司销售货物清单2031粤兴拓展销售部”、制单人“符超华（粤兴）”、仓库名称“广州公司仓库”，并加盖“国药控股广东粤兴有限公司出库专用章”。3.一审诉讼中，国药粤兴公司提交的3份销售货物清单中的客户签收栏内有“谭章剑”签名，同时加盖“广东天士力粤健医药有限公司收货专用章”（长方形）。4.一审诉讼中，国药粤兴公司提交的2013年2月22日由谭章剑签字的3份送货清单、4月27日由谭章剑签字的1份送货清单上均加盖了“广东天士力粤健医药有限公司收货专用章”（长方形）。5.二审庭审中，天士力公司确认广州市荔湾区周门北路××综合大楼102Ａ自2014年至2016年由其承租使用。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于，天士力公司是否收取了国药粤兴公司主张的诉争货物。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。首先，国药粤兴公司为证实已向天士力公司提供案涉争议的价值3707940元的货物，提交了销售货物清单（原件）、增值税发票（原件）等证据予以证实。经审查，上述销售货物清单记载的送货地点为“广州市荔湾区周门北路××综合大楼102Ａ”，在案涉争议的送货期间属于天士力公司承租使用。同时，国药粤兴公司提交的上述部分销售货物清单加盖了“广东天士力粤健医药有限公司收货专用章”（长方形），并由谭章剑签名确认，该部分销售货物清单的签收形式与已经履行完毕的2013年2月22日、4月27日的送货清单相符，可以印证国药粤兴公司的主张。相反，天士力公司上诉主张并未收到案涉争议的货物，但对于谭章剑、魏坚为何在其承租使用的仓库处收取案涉货物、收取的案涉货物是以何名目入库等事实并未做合理的说明。另外，天士力公司亦未对其认可的2013年2月22日、4月27日的交易货物为何由谭章剑签收做合理的说明。其次，关于天士力公司上诉主张案涉2014年6月5日所送的价值935000元药品为国药控股广州有限公司出具销售货物清单，与国药粤兴公司无关的问题。本院认为，国药粤兴公司在本案诉讼中可以出具该销售货物清单的原件证实其主张，且上述销售货物清单记载的内容亦与国药粤兴公司紧密关联，故天士力公司对此的上诉理由不能成立。再次，关于天士力公司上诉主张一审未查明谭章剑、魏坚的身份，一审遗漏格凌康公司、谭章剑、魏坚等当事人的问题。本院认为，本案为买卖合同纠纷，案涉争议的合同当事人为天士力公司与国药粤兴公司，故天士力公司对此的上诉理由不能成立。最后，天士力公司提交的另案判决的当事人与本案不同，两案的证据亦不完全相同（如本案双方之间的交易，谭章剑曾代天士力公司收取国药粤兴公司的货物），故天士力公司以另案判决为依据主张未收取案涉争议的货物，据理不足。综上，国药粤兴公司就其主张的已向天士力公司交货的事实提交的证据已经达到民事诉讼举证盖然性的要求，天士力公司提交的证据无法推翻国药粤兴公司提交的证据证实的事实，天士力公司应承担举证不能的不利后果。一审判决对此认定正确，本院予以确认。
关于天士力公司上诉主张一审未查清银禾公司已经向国药粤兴公司支付的6003139.76元的款项性质问题。本院认为，一审判决银禾公司应在3707940元范围内对天士力公司应向国药粤兴公司支付货款本金3707940元并计付逾期付款利息的债务承担连带清偿责任，银禾公司并未提起上诉。二审诉讼中，银禾公司亦未到庭陈述意见，应视为银禾公司服从一审的认定，故本院对一审判决的认定予以确认。
综上所述，天士力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40597元，由上诉人广东天士力粤健医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张纯金
审判员 国平平
审判员 陈珊彬
二〇一七年十一月二日
书记员 薛钰莹
楚文萃