北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终2290号
上诉人（原审原告）:何博，男，1984年2月14日出生，汉族，腾讯科技（北京）有限公司员工，住陕西省宝鸡市渭滨区。
委托诉讼代理人：吴宁，北京市百伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:北京天时利和文化传播有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号C座8层C706。
法定代表人：陆慧斐，董事长。
委托诉讼代理人：章敏，北京声驰律师事务所律师。
上诉人何博因与被上诉人北京天时利和文化传播有限公司(以下简称天时利和公司)劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初50556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，何博及委托诉讼代理人吴宁，天时利和公司之委托诉讼代理人章敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何博上诉请求:请求撤销一审判决，判令无需支付天时利和公司违反竞业限制义务的违约金以及无需继续履行《竞业限制协议》。理由是：何博并非天时利和公司高级管理人员、高级技术任何和其他负有保密义务的人员。《竞业限制协议》不适用何博；天时利和公司与腾讯科技（北京）有限公司（以下简称腾讯公司）公司不具竞争关系。
天时利和公司辩称：同意一审判决。
何博向一审法院起诉请求：判令：1、无需向天时利和公司支付违反竞业限制义务的违约金252000元；2、无需继续与天时利和公司履行《竞业限制协议》。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。双方均认可何博于2016年3月15日入职天时利和公司，在职期间担任资深客户经理，月工资标准为21000元，双方劳动关系解除时间为2017年4月5日。何博与天时利和公司于2016年8月5日签订有《竞业限制协议》。协议甲方为天时利和公司，乙方为何博，协议第一条第（一）款第2项约定：不论因何种原因从公司离职，离职后2年内，乙方不得到与甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系。第（二）款约定：甲方承诺从双方劳动关系终止或解除之日起，公司应当按照竞业限制期限向员工支付一定数额的竞业限制补偿金。年经济补偿金的金额为员工离开公司单位前一年的工资收入的20%，……。第二条约定：乙方不履行本协议约定的义务，应当承担违约责任，一次性向公司支付违约金，金额为员工离开公司单位前一年的工资收入的50倍。乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方。
2017年4月10日，何博与腾讯公司签订期限自当日起至2020年9月30日止的劳动合同，约定何博从事网络媒体市场部工作。天时利和公司称何博入职腾讯公司的行为违反了双方签订的《竞业限制协议》，该公司就其主张提交以下证据：1、企业工商信息查询。其上显示腾讯公司的经营范围中有：经营设计、制作、发布、代理国内外各类广告业务。天时利和公司的股东为上海科翼文化传播有限公司（以下简称科翼公司），科翼公司的企业信息报告中显示该公司的经营范围中亦包括文化艺术活动交流策划，设计、制作、代理、发布各类广告。天时利和公司称该公司系科翼公司的全资子公司，科翼公司之所以设立天时利和公司，系为便于员工在北京缴纳社会保险，天时利和公司对外所有合同的签署均以科翼公司名义签署，而科翼公司与腾讯公司存在竞争关系，故何博入职腾讯公司的行为属于违反竞业限制义务行为。何博对该证据的真实性不持异议，亦认可天时利和公司系科翼公司的全资子公司，但称科翼公司与腾讯公司系合作关系，并不存在竞争关系，故其入职腾讯公司的行为并未违反竞业限制义务。2、工资统计及银行转账凭证。天时利和公司称自何博离职起该公司即每月按照《竞业限制协议》的约定，以何博的月基本工资17000元的20%为基数向何博支付竞业限制补偿金，但何博违反竞业限制义务。何博对该证据的真实性不持异议，亦认可每月收到3400元竞业限制补偿金，但称上述补偿金的数额过低，与竞业限制协议不符，且未按月进行发放，可见双方并无履行《竞业限制协议》的真实意思表示。3、2017年4月10日电子邮件。天时利和公司称根据该电子邮件，何博入职腾讯公司后，按照腾讯公司要求，该公司向腾讯公司的报价均需抄送给何博。何博认可其上显示的电子邮件地址为其本人所使用，但称该份邮件未经公证，且作为邮件，其内容、形式均不完整，即便证据为真，也与本案无关，故对于该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。
何博称其并非我国劳动合同法中规定的需要履行竞业限制义务的主体，且天时利和公司与腾讯公司之间系合作关系而非竞争关系，另外天时利和公司的相关负责人及主管均知晓其入职腾讯公司的情况，故其并未违反《竞业限制协议》中约定的竞业限制义务。何博就其主张提交以下证据：1、何博与“Raymond”的微信聊天记录。其中有如下内容：“Raymond：你去腾讯了。恭喜哈。何博：本来已经确定去滴滴那边了，joy姐说有机会让我试试，说舍不得让我走。然后就跟他们老大聊了一下。谢谢邓总。Raymond：和姐夫聊的吧，在腾讯好好加油，我和姐姐，姐夫，thirty也很熟，希望以后有机会可以帮到你在企鹅的职业生涯，看好你。何博：嗯，跟Jeff聊的呢，我这边更加努力的。也会帮助北京现在这边的小伙伴的。Raymond：嗯嗯，下次到北京一起吃饭，也替你高兴。”天时利和公司认可“Raymond”系该公司监事邓某的微信号，但对该证据的真实性不予认可。2、何博与“罗小左”的微信聊天记录。其中有如下内容：“罗小左：你去腾讯了？何博：嗯，之前跟joy他们提我离职了之后他们问我准备去哪里。……然后最后考虑了一下就去腾讯了。罗小左：小样，去腾讯也好。何博：也是想着去腾讯还能帮公司。罗小左：他们一直在问我推荐人，忙得没空，你去了反倒更放心。……”何博称“罗小左”系该公司北京综艺部主管陈某的微信号，天时利和公司认可陈某系该公司北京综艺部主管，亦认可陈某有一个微信号叫做“罗小左”，但对该证据的真实性不予认可，并称同事知晓何博入职腾讯公司的事实，并不代表公司的立场。3、《“约吧！大明星”网络信息咨询及公关宣传推广服务协议》。其上显示甲方为腾讯公司，乙方为科翼公司。项目服务期限为2016年3月28日至2016年7月22日，乙方为甲方提供新闻稿、手机客户端、微信营销、贴吧、论坛、危机公关及其他互联网信息咨询和宣传推广服务，其后附有每项执行内容的报价表。4、《<拜托了冰箱>第二季播前网络信息咨询及宣传推广服务协议》。其上显示甲方为腾讯公司，乙方为科翼公司，项目服务期限为2016年4月25日至2016年8月5日，乙方为甲方提供新闻稿、手机客户端、微信营销、贴吧、论坛等互联网信息咨询和宣传推广服务，其后附有每项执行内容的报价表。5、《“作战吧偶像”网络信息咨询及宣传推广服务协议》。其上显示甲方为腾讯公司，乙方为科翼公司，项目服务期限为2016年5月23日至2016年10月30日，乙方为甲方提供新闻稿、手机客户端、微信营销、明星海报及创意海报、贴吧、论坛、百度优化等服务，其后附有每项执行内容的报价表。6、《“腾讯视频<中国新歌声>”网络信息咨询及宣传推广服务合同》。其上显示甲方为腾讯公司，乙方为科翼公司，项目服务期限为2016年7月1日至2016年10月15日，乙方为甲方提供新闻稿、手机客户端、微博营销、微信营销、百度问答、开播海报及创意海报、贴吧、论坛等服务，其后附有每项执行内容的报价表。7、《“吐槽大会”网络信息咨询及宣传推广服务协议》。其上显示甲方为腾讯公司，乙方为科翼公司，项目服务期限为2016年12月28日至2017年3月31日，乙方为甲方提供新闻稿、手机客户端、微信营销、今日头条、贴吧、论坛、百度优化、舆情检测等服务，其后附有每项执行内容的报价表。8、公关传播代理协议。其上显示甲方为腾讯公司，乙方为科翼公司，内容为甲方委托乙方于2017年2月7日至2017年6月30日期间承担甲方关于“《放开我北鼻》第二季”项目的媒体宣传工作，其后附有每项执行内容的报价表。何博称根据上述证据3至证据8可见，腾讯公司与科翼公司之间系合作关系，并非竞争关系。天时利和公司对证据3至证据8的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，称上述协议均系在何博入职腾讯公司之前签订，自何博入职腾讯公司后，科翼公司及天时利和公司与腾讯公司再未签订过类似服务协议，之所以造成这种情况，系因何博将该公司的报价体系透露给腾讯公司。
另查，何博表示其在天时利和公司工作期间主要负责与腾讯公司进行对接，主要负责项目的宣传和推广工作，其工作流程为：腾讯公司就某一项目向天时利和公司发出招标通知，天时利和公司领导如果认为何博适合该项目，则安排何博予以跟进，该公司采购部在供应商报价的基础上，将加入利润后的价格汇总给何博，何博制作宣传方案并附报价报给腾讯公司，腾讯公司经与其他方案进行对比，如认为天时利和公司的方案可行，会把对天时利和公司的报价意见反馈给何博，何博将腾讯公司意见反馈给成本部，成本部征求采购部意见，协商后将修订价格反馈给何博，何博将修订后的价格意见反馈给腾讯公司，由腾讯公司决定是否委托天时利和公司开展相关业务。天时利和公司就何博在职期间的工作职责提交了新员工入职考核计划，其上显示工作职责包括：1、推广方案制订；2、客户沟通；3、推广资源掌控与整合；4、项目实施；5、团队建设。何博对该证据的真实性不持异议，但称其所掌握的报价均系采购部在供应商报价的基础上核算后汇总给其的，而且科翼公司与腾讯公司签订的服务协议中均明确了每项执行内容的报价，故报价系双方均知晓的。天时利和公司不予认可，称制定推广方案中最重要的一部分即为报价，何博直接掌握该公司的成本和利润，其将该公司成本和利润透露给腾讯公司，导致该公司自2017年4月起与腾讯公司再无新的业务产生。
再查，何博主张，即便其违反了竞业限制义务，天时利和公司与其约定的违约金数额与竞业限制补偿金数额差距悬殊，违约金数额过高，应当予以酌情减少。
对于双方均认可真实性的证据部分，法院对此亦不持异议。天时利和公司虽对何博提交的与“Raymond”及“罗小左”微信聊天记录的真实性不予认可，但该公司认可该公司监事邓某与综艺部主管陈某有名为“Raymond”及“罗小左”的微信号，现该该公司未提举反证以推翻上述证据效力，故法院对上述证据的真实性予以采纳。何博虽对天时利和公司提交的电子邮件的真实性不予认可，但其认可其上显示的电子邮箱为其本人所使用，现何博未提交相反证据推翻上述证据证明力，故法院对该证据的真实性予以采纳。
天时利和公司以要求何博继续履行《竞业限制协议》、支付竞业限制违约金及违反保密义务造成的损失为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1、何博向天时利和公司支付违反竞业限制违约金252000元；2、何博与天时利和公司继续履行《竞业限制协议》；3、驳回天时利和公司的其他仲裁请求。何博不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方就何博入职腾讯公司的事实不持异议，因此，本案争议焦点即在于何博入职腾讯公司的行为是否违反了其与天时利和公司之间签订的《竞业限制协议》。就此争议焦点，首先，根据天时利和公司提交的何博认可真实性的新员工入职考核办法所显示的何博的工作职责，何博应当属于我国劳动合同法第24条中规定的其他负有保密义务的人员，因此法院对于何博所持的其不属于竞业限制义务主体的主张不予采信，其应当根据双方签订的《竞业限制协议》履行竞业限制义务。其次，《竞业限制协议》第一条第（一）款第2项约定，何博离职后2年内不得到与甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系。天时利和公司系科翼公司的全资子公司，双方之间存在关联关系，因此科翼公司应当属于上述协议中所约定的“甲方关联公司”之列。再次，科翼公司与腾讯公司均从事广告业务的设计、制作、发布及代理，根据何博提交的数份网络信息咨询及公关宣传推广服务协议可见，两公司在同一领域的业务范围均有重叠，并且曾存在密切的上下游业务关系，因此从纵向维度上看能够判定科翼公司与腾讯公司确存在竞争关系。最后，何博在天时利和公司工作期间即负责与腾讯公司就前述宣传推广业务进行对接，其入职腾讯公司后亦系负责上述业务范围，因此何博自天时利和公司离职后旋即入职腾讯公司的行为确有可能造成天时利和公司与科翼公司商业秘密的泄露，给天时利和公司和科翼公司造成经济损失。综上，何博的行为已经违反了《竞业限制协议》约定，应当向天时利和公司支付竞业限制违约金。就竞业限制违约金数额一节，何博提出双方约定的竞业限制补偿金数额与违约金标准明显失衡，应当予以酌减，法院综合何博违反竞业限制义务的情形、双方竞业限制补偿金的支付标准、违约金约定标准及双方权利义务平衡等因素进行考量，酌情判令何博应当向天时利和公司支付违反竞业限制义务的违约金204000元。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。鉴于双方约定的竞业限制期限为离职后2年，现双方竞业限制期限尚未届满，因此何博应当继续与天时利和公司履行双方于2016年8月5日签订的《竞业限制协议》。
综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：1、何博于判决生效之日起7日内向天时利和公司支付违反竞业限制违约金204000元；2、何博与天时利和公司继续履行《竞业限制协议》；3、驳回何博的其他诉讼请求。
二审中，何博提交科翼公司与腾讯公司《公关传播策划服务协议》作为新证据，以证明不存在天时利和公司在一审中所称与腾讯公司合作中断的情况，且双方并非竞争关系。天时利和公司认可该证据的真实性，对关联性和证明目的均不认可，称何博入职腾讯公司后，双方合作减少。对该证据的真实性，本院不持异议，该协议证明双方存在业务往来，但判断双方是否存在竞争关系并不是仅凭借双方存在业务往来而定，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，何博上诉否认其属于竞业限制的范围，不适用竞业限制的相关条款。首先，根据天时利和公司提交的何博认可真实性的新员工入职考核计划所显示的何博的工作职责，何博当属于负有保密义务的人员；其次，双方签订的《竞业限制协议》，协议中明确约定何博离职后2年内不得到与甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系。鉴此，本院对何博的主张不予采信，何博应受双方签订的《竞业限制协议》的约束。关于何博离职后所入职的腾讯公司与科翼公司是否具有竞争关系，首先，天时利和公司系科翼公司的全资子公司，具关联关系；其次，科翼公司与腾讯公司均从事广告业务的设计、制作、发布及代理，在一定的领域内业务存在重叠，何博也明确表示了存在密切的上下游业务关系，一审法院据此判定科翼公司与腾讯公司存在竞争关系，本院认为并无不当，亦予确认。何博离职后即入职腾讯公司，违反了《竞业限制协议》的约定，确有可能给天时利和公司造成经济损失，应当向天时利和公司支付违约金并继续履行该协议至协议期满，一审法院核算的违约金数额并无不妥，本院予以维持。综上所述，何博的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由何博负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 红
审判员 秦顾萍
审判员 吴博文
二〇一八年三月十九日
书记员 王婧琦