福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1478号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高学智，男，1984年9月1日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无业，住福建省宁德市周宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）谢荣斌，男，1988年10月3日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无业，住福建省宁德市周宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人高学智、谢荣斌犯诈骗罪一案，于2016年9月22日作出(2016)闽0503刑初344号刑事判决。原审被告人高学智、谢荣斌不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月19日起，被告人高学智、谢荣斌以每日600元至1200元人民币（以下币种均为人民币）不等的价格受雇于“老K”（另案处理），在泉州市区通过伪基站设备发送“银行积分兑换现金”的诈骗短信，每日发送6万条至10万条不等。同月21日至23日，被害人杜某、廖某、罗某、邱某先后到公安机关报警，称在本区丰泽广场、北峰等地收到上述诈骗短信，被害人杜某、廖某、罗某、邱某被分别骗走5000元、5000元、2040元、8920元，共计20960元。2016年2月24日16时许，公安人员经侦查后，在泉州市丰泽区宝洲路万达文华酒店对面巷子内将被告人高学智、谢荣斌抓获归案，当场查获用于发送诈骗短信的伪基站设备二台、手机四部。经检测，查获的伪基站设备能在935-960MHz频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰，在2016年2月24日共发送诈骗短信88312条。被告人高学智分得赃款1300余元、被告人谢荣斌分得赃款3000余元。
原判认定上述事实的证据有：被害人杜某、廖某、罗某、邱某的陈述、伪基站对移动信号影响证明、电子证物检查笔录、涉案银行历史流水、检验报告、扣押清单、提取笔录、电子证物检查工作记录光盘、公安机关出具的抓获经过、受案登记表、工作说明、户籍证明、被告人高学智、谢荣斌的供述等。
原审法院认为，被告人高学智、谢荣斌以非法占有为目的，伙同他人，通过发送诈骗短信的方式实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。两被告人发送诈骗短信的数量已达情节特别严重法律规定的数量，应认定为情节特别严重。二被告人均系受雇于“老K”发送诈骗短信，二人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，对两被告人均给予减轻处罚；二被告人归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；二被告人在实施部分犯罪时，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪比照既遂犯给予减轻处罚；综上，对两被告人均给予减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人高学智犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人谢荣斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；三、责令被告人高学智、谢荣斌于本判决生效之日起十日内共同赔偿被害人杜某、廖某、罗某、邱某的经济损失人民币5000元、5000元、2040元、8920元；责令被告人高学智、谢荣斌分别退出法所得人民币1300元、3000元，上缴国库；四、没收被告人高学智、谢荣斌的作案工具伪机站设备二台、手机四部。
上诉人高学智诉称：原判认定其构成诈骗罪属定性错误，其仅受雇于他人、领取固定工资，对诈骗过程并不知情，亦未获取诈骗赃款；其有犯罪未遂、从犯、如实供述等从轻减轻情节，原判量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并认为：根据二被告人的供述，高学智2016年2月20日至23日间在福州，而本案被害人均于2月21日被骗，故其不应对被害人的损失承担责任。
上诉人谢荣斌诉称：原判认定其构成诈骗罪属定性错误，其仅受雇于他人、领取固定工资，对诈骗过程并不知情，亦未获取诈骗赃款；其有犯罪未遂、从犯、如实供述等从轻减轻情节，原判量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人高学智、谢荣斌受雇于他人，于2016年2月19日至24日间在泉州市区通过伪基站设备发送“银行积分兑换现金”的诈骗短信，2月24日共发送诈骗短信88312条，被害人杜某等人被骗取钱款共计人民币20960元，上诉人高学智、谢荣斌分别非法获利人民币1300元、3000元；2016年2月24日，公安人员经侦查后，在泉州市丰泽区宝洲路万达文华酒店对面巷子内将上诉人高学智、谢荣斌抓获归案，当场查获用于发送诈骗短信的伪基站设备二台、手机四部的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人高学智的辩护人提出高学智不应对被害人的损失承担责任的相关辩护意见。经查，根据在案证据，虽然2016年2月21日上诉人高学智未在泉州，但二上诉人均受雇于同一人，2月19日即开始共同发送诈骗短信，上诉人高学智离开期间上诉人谢荣斌仍然在发送诈骗短信，上诉人高学智返回后二人又继续共同发送诈骗短信，且上诉人谢荣斌的工资均由上诉人高学智转交，二上诉人具有共同犯罪故意并为诈骗犯罪提供帮助，系共同犯罪，应共同对被害人的损失承担责任。上诉人高学智的辩护人的该辩护意见与事实、法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人高学智、谢荣斌以非法占有为目的，为他人发送诈骗短信，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，且属情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据充分。上诉人高学智、谢荣斌明知他人实施诈骗仍然为其提供帮助，应当认定为诈骗犯罪的共犯，原判定罪准确，上诉人高学智、谢荣斌及各自辩护人提出原判定性有误的诉辩意见与事实、法律不符，不能成立。上诉人高学智、谢荣斌在实施部分犯罪时，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，予以减轻处罚。上诉人高学智、谢荣斌均系受雇于他人实施诈骗犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人高学智、谢荣斌归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及各上诉人具有的量刑情节，量刑适当，上诉人高学智、谢荣斌及各自辩护人提出再予从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年十二月六日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。