陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕05刑终115号
原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）和某某，男，1978年6月30日出生于陕西省西安市临潼区，汉族，初中文化，身份证号码6101231978********,农民,住西安市临潼区零口镇王庙村和家组**号。2017年1月13日被延安铁路公安处蒲城东站派出所民警抓获，2017年1月16日因涉嫌犯开设赌场罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
上诉人（原审被告人）蔺某某，男，1972年5月21日出生于陕西省西安市临潼区，汉族，初中文化，身份证号码6101231972********，农民,住西安市临潼区斜口办芷阳村蔺堡组。2017年3月1日被西安市公安局临潼分局骊山派出所民警抓获，2017年3月2日因涉嫌犯开设赌场罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人和某某、蔺某某犯开设赌场罪一案，于2017年6月16日作出（2017）陕0502刑初268号刑事判决。原审被告人和某某、蔺某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问二上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月份以来,被告人和某某、蔺某某与邓晓华(已判决)、许平(在逃)得知经营赌博游戏厅能非法获利后,遂于6月20日购得游戏机十余台,租用渭南市高新区白杨办乔村一组村民王说草家一空房,以电子游戏机为赌具开设赌场。7月9日,被告人和某某、蔺某某等人因经营赌博游戏机的位置偏僻,参赌人员较少,便将游戏厅迁至渭南市高新区育红路西段21-2号原“网逸网络”内继续经营,被告人和某某、蔺某某、邓晓华、许平为逃避公安打击,雇佣杨虎(另案处理)望风、看场,召集舒正义(已行政处罚)等人多次利用电子游戏机赌博,直至2015年7月19日邓晓华被抓获时非法获利34400元,查扣的16台电子游戏机,经认定:该16台带有退币、退分、上分、扣分、加分等荧屏计分、选定赔率、以小博大功能的游戏机为具有赌博功能的电子游戏设备。
上述事实，有证人舒正义、王说草、付强的证言，扣押笔录，搜查笔录，行政处罚告知笔录，现场照片，物证照片，搜查照片，扣押清单，电子游戏设备认定书，罚款票据，现场勘验笔录，每日机台抄分对照表，移送清单，辨认照片及笔录，租房合同，情况说明，刑事判决书及被告人和某某、蔺某某和同案犯邓晓华、杨虎的供述等证据在案佐证。据此，原审法院认为，被告人和某某、蔺某某伙同他人以营利为目的，利用具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施开设赌场以获取非法利益，情节严重，核其行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处，且属情节严重。鉴于被告人和某某、蔺某某被公安机关抓获后能如实供述其罪行，系有坦白情节，可依法轻处。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人和某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；被告人蔺某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。
上诉人和某某上诉称，赌博场所比较偏僻，营业时间短且参与人员较少，未造成严重的社会影响，也未获得实际收入。建议二审法院对其从轻处罚。
上诉人蔺某某上诉称，其没有开设赌场的主观故意，在本案中属从犯，原判对其量刑过重。建议二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定二上诉人犯开设赌场罪的事实和情节是清楚、正确的。有下列证据证明：
1、证人舒正义证明，他到渭南市开发区育红路西段网逸网络内的赌博游戏厅赌博了五六次。第一次是“老郑”带他去的，游戏厅平常大门紧闭有放哨人员，厅内有两名服务员。第一天他输了10000元，第二天输了11700元，第三天输了500元，第四天输了1000元，最后一次输了3000元。
2、证人王说草证明，她家住在渭南市临渭区白杨办乔村一组。2015年6月份有四个人来租她家院子北楼的一层，大概140-150平方米，约定一年房租8000元，先付给她2000元，不到一个月他们就搬走了。
3、证人付强证明，他是渭南市高新区育红路原“网逸网络”房子的业主。2015年7月9日与和某某签订了一年期的租房合同，一年房租共22000元。
4、辨认笔录记载，蔺某某从10张不同照片中辨认出同案和某某；蔺某某指认渭南市高新区白杨办乔村一组和高新区育红路西段丰华美容机构（门牌21-2）分别为与邓晓华、和某某等人开设赌博游戏厅的地点。
5、现场勘验笔录记载，2015年7月19日14时33分许，渭南市公安局高新分局崇业路派出所接110指令：舒正义报称育红路西段21-2号网逸网络有人赌博。接警后该所立即组织刑事技术人员赶赴现场开展现场勘查。现场位于渭南市高新区育红路西段工商局家属院一层门面房，小区东为渭南高新区麻李小区，距离麻李小区直线距离为0.3KM，西为渭南高新区海纳宾馆，南为渭南高新区地税局家属院，北为渭南高新中学，距离高新中学0.3KM，高新中学西侧为渭南技术学院，该赌博场所距离渭南技师学院0.4KM，中心现场位于工商局家属院一楼门面房由东向西第四间门面房（原高新区网逸网络）。
6、搜查、扣押笔录载明，2015年7月19日15时10分许，侦查人员在渭南市高新区育红路西段21-2号网逸网络暗室内发现赌博用游戏机共十六台（赛鱼机2台、捕鱼机2台、狮子机12台）记账本一本，4张29×21CM白底黑字标注有100托100，200托200的纸张，三张40×30CM白底黑字标注有套分后果自负的纸张，印有会员卡的卡片57张，每日机台抄分对照表28张（A4纸张，内容：机台名称，上分，下分，今日结余，应收，实收，签名，备注），30张每日交接表，在整个过程中，游戏厅店员杨虎能够配合扣押工作，对扣押活动没有意见。
2015年7月21日09时30分许，侦查人员邀请大闵村闵小娥作为见证人，经出示搜查证对犯罪嫌疑人邓晓华的陕A5MP**奔腾B50小轿车进行了搜查，侦查人员在陕A5MP**奔腾B50小轿车后备箱发现了一卷用橡皮筋捆扎的纸筒，打开后抬头为“每日机台抄分对照表”，内容为机台名称，上分，下分，今日结余，营收，实收，签名，备注等。时间跨度为6月20日至7月17日。
7、《每日机台抄分对照表》载明，6月20日至7月18日，每日各型号的游戏机，上分、下分、今日结余、上日结余、应收、实收等信息记录和总收入情况。
8、电子游戏设施设备认定书（高公治认字[2015]002号）记载，根据文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》（文市发[2000]31号）和文化部、公安部、国家工商行政管理局《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》（文市发[1996]89号）规定，认定渭南市公安局高新分局崇业路派出所委托鉴定的带有退币、退分、上分、扣分、加分等荧屏记分、选定赔率、以小博大功能的游戏机（捕鱼机2台、赛鱼机2台、六狮王朝4台、森林舞会8台，共计16台）为具有赌博功能的电子游戏的电子设施。
9、渭南市公安局高新分局行政处罚告知书载明，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，分别对舒正义、杨虎行政罚款500元。
10、同案杨虎供述，他通过朋友介绍给游戏厅老板邓晓华打工。他主要负责看门望风，熟人就带进游戏厅，不让生人进去，还帮忙给里面的人买饭。晚上，他睡在游戏厅看守游戏机，游戏厅内有捕鱼机2台、赛鱼机2台、狮子机5台，还有6台狮子机未开。
11、同案犯邓晓华供述，蔺某某和许平曾在临潼开过游戏厅。一天，蔺某某和许平找他准备在渭南开游戏厅，他又找到和某某，四人共同商量开办游戏厅，他、许平各出资约一万五千元，和某某出资三千元，蔺某某用游戏机抵二万元出资。游戏厅开业后，现场管理由他和许平负责。
12、上诉人和某某供述，蔺某某、许平、邓晓华找他说在渭南开办游戏厅，四人商议每人出资二万元，他当时没钱只拿了五六千元，许平出资一万余元，邓晓华好像拿了二万元，蔺某某用游戏机抵二万元出资。游戏厅由邓晓华、许平负责管理，蔺某某和他负责宣传，让周围朋友到游戏厅玩游戏。
13、上诉人蔺某某供述，他负责找维修游戏机的人。
14、渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502刑初111号刑事判决书载明，被告人邓晓华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金5000元。对作案工具电子游戏机16台（其中捕鱼机2台、赛鱼机2台、六狮王朝4台、森林舞会8台）予以没收。
上述证据，经原审法院开庭举证、质证，来源合法、有效，内容客观、真实，经本院审理予以确认。
对上诉人和某某提出的上诉理由，经查，和某某伙同他人经营的赌场，是被参赌人员举报后而查获。从参赌人员的证言和查获的记账清单可以证实，该赌场的赌博行为已造成了一定的社会影响，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
对上诉人蔺某某提出的上诉理由，经查，同案邓晓华、和某某均证实，他们在开设赌场时，是通过共同商议而确定的，在共同犯罪中虽分工不同，但作用相当。故其上诉理由亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人和某某、蔺某某伙同他人以非法盈利为目的，违反社会主义的社会风尚，利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审法院依据开设赌场的地点并结合抽头渔利情况，认定其构成“情节严重”是正确的；又根据二上诉人的认罪态度，均对其作出从轻处罚，且对二上诉人作出的量刑并无不当。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 宁
审 判 员 赵 勇
代理审判员 韩夏红
二〇一七年八月十四日
书 记 员 李天赐