中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
民事裁定书
（2012）民申字第1553号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海南基康建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：黄基康，该公司董事长。
委托代理人：王苇，北京市青石律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南省定安县炮竹厂。
法定代表人：徐家海，该厂厂长。
委托代理人：黄世魁，该厂办公室主任。
再审申请人海南基康建筑装饰工程有限公司（以下简称基康公司）因与被申请人海南省定安县炮竹厂（以下简称定安炮竹厂）债务转移合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2010）琼民二终字第13号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
基康公司申请再审称：（一）本案争议土地应为出让土地而不是划拨土地。1990年4月18日，定安县人民政府给定安炮竹厂颁发定安国用（定城镇）字第0013号《国有土地使用证》。因定安炮竹厂向中国工商银行定安县支行（以下简称工行定安支行）贷款，于1992年12月31日将其包括85.4亩土地在内的全部土地及房屋抵押给了工行定安支行，海南省人民政府为此办理了房他证字第000**号《房屋他项权证》。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条的规定，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，只要符合相关条件，可以将划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让、出租或抵押。而当时海南省人民政府对定安炮竹厂用于抵押的定安国用（定城镇）字第0013号《国有土地使用证》，颁发了《房屋他项权证》，说明该土地已经具备出让的条件，且从1992年12月31日至2003年12月21日基康公司与定安炮竹厂签订债务代偿《协议书》历经11年，定安炮竹厂并未因未经批准擅自抵押划拨土地使用权而受到主管部门任何形式的处罚，直到2003年12月《房屋他项权证》都一直有效。另外，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定，划拨土地使用者应当根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税，而出让土地使用者不需缴纳土地使用税。定安炮竹厂自1993年起没有缴纳过土地使用税，也没有办理过减免手续。以上事实均可说明涉案土地已经是出让土地而不是划拨用地。而且，定安炮竹厂的企业性质为集体所有制，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的相关规定，城镇集体所有制企业的财产属于劳动群众集体所有，并不属于国有资产。而涉案土地颁证时间是1990年4月，定安国用（定城镇）字第0013号《国有土地使用证》上并未明确是划拨土地，一审法院仅靠推断即认定涉案土地为划拨土地缺乏相关证据证明。（二）基康公司与定安炮竹厂签订的债务代偿《协议书》已经定安县人民政府批准，应为合法有效协议。2003年12月21日，定安炮竹厂与基康公司签订债务代偿《协议书》，约定由基康公司代定安炮竹厂支付160万元给中国华融资产管理公司（以下简称华融公司）偿还债务，定安炮竹厂将其拥有的85.4亩土地使用权转让给基康公司作为支付债务的补偿。定安炮竹厂将以土地抵债的情况上报给定安县人民政府有关职能部门，2005年5月19日定安县人民政府作出定府函[2005]28号《关于同意县炮竹厂转让土地资产抵偿债务的批复》（以下简称定府函[2005]28号批复），同意定安炮竹厂转让土地资产用来抵偿债务。1.定安县人民政府定府函[2005]28号批复已明确同意定安炮竹厂以土地来抵偿债务，二审判决认为定府函[2005]28号批复中要求涉案土地应公开拍卖，政府并未批准同意定安炮竹厂直接将涉案土地使用权转让给基康公司，该认定是错误的。2002年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”拍卖土地范围并不包括工业用地。涉案土地即使被认定为划拨土地，也是国有划拨土地再转让，不适用国有土地出让招拍挂的相关规定。直至2006年9月6日国务院公布《关于加强土地调控有关问题的通知》中才有“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让”的规定。但在2009年8月16日，国土资源部、监察部又作出《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》，该通知中有“由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。”可见，当时双方签订债务代偿《协议书》时并没有关于工业用地出让必须招拍挂的规定，定安县人民政府定府函[2005]28号批复中要求评估土地后公开拍卖的条款应为无效。二审判决认为定府函[2005]28号批复并未批准同意定安炮竹厂直接将涉案土地转让给基康公司，缺乏事实依据。2.定府函[2005]28号批复内容证实定安县人民政府已批准同意将涉案土地转让给基康公司，定安县建设局也给基康公司颁发了《建设用地规划许可证》和《规划红线图》，定安县国土环境资源局制作《县炮竹厂转让给公司用地位置图》，基康公司对土地也进行了平整、修路。即使是认定涉案土地为划拨土地使用权转让，如果没有完善相关手续，应由土地受让方继续完善相关手续，政府给予必要的协助和配合，而不是直接否定《协议书》的效力，并将过错责任完全归咎于土地受让方基康公司。3.定安县人民政府在事后作出撤销定府函[2005]28号批复的通知不应作为定案的依据。因定安炮竹厂未按协议约定给基康公司办理土地使用权过户手续，基康公司于2009年提起诉讼。而在此期间，定安县人民政府作出定府[2009]86号《关于撤销定府函[2005]28号文的通知》（以下简称定府[2009]86号通知），撤销了定府函[2005]28号批复，后定安县人民政府其他职能部门也先后作出撤销颁发给基康公司的相关文件，完全否认了定安县人民政府批准同意定安炮竹厂以土地抵债的事实。定府[2009]86号通知是定安县人民政府向县财政局作出的内部通知行为，对基康公司没有任何法律约束力，不应作为定案的依据。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求再审本案。
定安炮竹厂提交意见称：基康公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：（一）关于涉案土地的性质问题。土地系不动产，根据土地使用权来源的不同，可分为划拨土地和出让土地。划拨土地使用权没有期限限制，但需受不得流转的限制。本案中，定安炮竹厂的性质为集体所有制企业，定安县人民政府于1990年4月18日颁发给定安炮竹厂的定安国用（定城镇）字第0013号《国有土地使用证》，虽没有注明土地性质，但载明用途为建厂（工业用地），且土地使用证为国有土地使用证。定安炮竹厂作为集体企业，在当时的历史条件下，其所使用的土地应为国家行政划拨地。而且，定安国用（定城镇）字第0013号《国有土地使用证》批准使用年限一栏为空白，符合行政划拨土地批准年限的相关规定。因此，一、二审判决认定定安炮竹厂持有的定安国用（定城镇）字第0013号《国有土地使用证》土地为划拨土地，符合划拨土地的条件要求及当时的客观情况。基康公司申请再审称，定安炮竹厂将涉案土地及地上全部房屋抵押给银行，主管部门未给予任何行政处罚且定安炮竹厂从1993年起一直没有缴纳过土地使用税，也没有办理过减免手续，说明该宗土地已经是出让土地而不是划拨土地，依据并不充分。根据不动产物权登记生效原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。将划拨土地使用权变更为出让土地使用权，应当签订土地使用权出让合同并办理相关审批及登记手续，补交土地出让金，在未办理出让土地使用权变更登记之前，仍应为划拨土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，具备法定条件的划拨土地经法定机关批准可以进行抵押，但该批准程序仅适用于对划拨土地设置抵押，不适用于划拨土地变更为出让土地的情形。因此，基康公司以定安炮竹厂将涉案土地及房屋进行了抵押登记、未受到主管部门任何形式的行政处罚及未缴纳过土地使用税为由，主张涉案土地应为出让土地，没有法律依据。
（二）关于债务代偿《协议书》的效力问题。2003年12月21日，定安炮竹厂（甲方）与基康公司（乙方）签订债务代偿《协议书》，其中约定：1．乙方同意为甲方支付160万元给华融公司以清结所有债务关系；2．不包括上缴土地出让金的40%，出让金由乙方负责；3．甲方愿意以原县炮竹厂厂址东至沿江公园厂墙，南至财政局宿舍厂围墙，西至厂仓库离40公分止，北至粮食局宿舍厂围墙的土地，总面积共85.4亩的土地使用权给乙方，以作为支付债款的补偿……。上述协议主要包含基康公司代替定安炮竹厂偿还华融公司的借款、定安炮竹厂将土地转让给基康公司等内容。《协议书》实质上含有土地使用权转让的内容，须经政府相关部门批准许可。在《协议书》的履行过程中，定安县人民政府曾于2005年5月19日作出了定府函[2005]28号批复，同意定安炮竹厂转让土地资产抵偿债务，即：1．同意县炮竹厂将现有土地做资产产权转让处理；2．产权转让应依据社会中介资产评估公司出具的《资产评估报告书》中的评估结果作为底价，向社会公开拍卖；3．产权转让所收回资金，应用于解决安置职工拖欠社会保险费和偿还该厂所欠华融公司债务；4．明确受让用地单位所需建设项目，报县政府有关职能部门审批。从定府函[2005]28号批复内容看，定安县人民政府同意炮竹厂转让土地资产抵偿债务是附有条件的，在条件成就时，该政府的同意许可始得成立。由于定安炮竹厂与基康公司在履行《协议书》过程中，未按照定府函[2005]28号批复要求公开拍卖涉案土地，定安县人民政府在2009年5月15日重新作出定府[2009]86号通知，决定撤销定府函[2005]28号批复，政府其他职能部门也先后作出决定撤销颁发给基康公司的相关文件。
2007年修正的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，划拨土地使用权的转让、抵押、出租等须经过人民政府批准。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”本案中，定安炮竹厂与基康公司签订《协议书》，约定转让定安炮竹厂85.4亩划拨土地使用权给基康公司，未经有批准权的定安县人民政府批准，且因定安炮竹厂违法出让土地的行为，定安县人民政府已决定由县国土局按土地现状评估收回定安炮竹厂的国有划拨地，该转让协议欠缺政府管理部门的批准已为确定事实，欠缺的生效要件无法得到补正。因此，一、二审判决认定债务代偿《协议书》无效，符合上述法律规定。基康公司申请再审称，涉案《协议书》不存在违反相关土地招挂卖规定的情形，应为有效协议，理由不能成立。
综上，基康公司的再审申理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回海南基康建筑装饰工程有限公司的再审申请。
审 判 长 ：张国蓉
代理审判员 ： 万 挺
代理审判员 ：李玉林
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 ： 饶 赟