广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终9523号
上诉人（原审原告）：李四海，男，1977年1月26日出生，汉族，住湖南省永兴县，
委托诉讼代理人：齐文军，广东四时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾涛，广东四时律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王顺定，男，1973年4月18日出生，汉族，住湖北省枣阳市，
委托诉讼代理人：黄俊濠，广东杰泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋会肖，广东杰泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市汇江混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区平洲平胜工业区，统一社会信用代码914406057864542735。
法定代表人：邝文辉。
委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜学义，男，1953年10月24日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。
上诉人李四海因与被上诉人王顺定、佛山市汇江混凝土有限公司（以下简称汇江公司）、杜学义身体权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初441号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
李四海向一审法院起诉请求判令：1.三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币169879元；2.三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月2日，原告李四海至佛山市南海区第二人民医院急诊科就诊，被诊断为左足跟骨及左侧腓骨外踝骨折。次日19时26分，原告李四海至永兴县马田镇罗习军骨科诊所就诊。主诉左足跌伤，肿胀，疼痛一天。后原告在该诊所复查。2016年6月23日，医嘱建议全休一个月，加强营养及功能煅练。原告共花费医疗费14139.3元。2016年9月23日，原告前往广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定。该所于2016年10月13日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：伤残等级十级，误工期90-120日、营养期60-90日、护理期60-90日。原告支出鉴定费2520元。原告父母育有包括原告在内的五个子女。原告育有一儿一女。至原告定残之日，原告儿子李XX年满11周岁，原告女儿李X年满4周岁。原告的父亲李祖喜、母亲史喜枚均年满70周岁。原告在事故发生前在城镇居住满一年。
诉讼中，原告提供的微信通话显示：2016年3月31日，原告发信息予被告王顺定“叫人来补胎右前胎没气了，在佛陈桥上。”5月2日后，原告在微信上向被告王顺定催汇钱治疗。原告提供的其与被告王顺定的通话录音显示，原告受伤后要求被告王顺定赔偿。被告王顺定回应“我不是跟你说了吗，你罚款了这么多钱，我怎么搞？”原告称“你不要扯那个事，一码归一码好不好”，“那个卖料的事我都说了，怎么处理就怎么处理，那个事我又不是不承认”，被告王顺定答“是呀，我该给你的钱都给你了，怎么没给你呢”，“我给你一万多呀”。原告称“医疗费你给齐了没有？”，“其他的就算了是吧？我的脚都残疾了我告诉你”，“你是老板我是为你打工的好不好？”，“你就打了八千块钱了是不是？”。被告王顺定回应“你崴到了怪我吗换句话说”，“在医院就给了两千五”……原告确认事故发生后，被告王顺定向原告汇款8000元。被告王顺定在原告提供的通话录音中称被告王顺定在医院给了原告2500元。原告并未对该陈述进行否认。原告认为被告王顺定上述付款是部分医疗费和工资，被告王顺定认为是工资。被告王顺定不确认事故发生时被告王顺定受雇于被告汇江公司或与被告汇江公司存在承包等关系。被告王顺定确认豫Ｒ×××××车主为被告杜学义，车辆由被告王顺定管理、使用。被告王顺定于庭后向本院提交了其与被告杜学义签订的《车辆买卖协议》用以证明被告杜学义已于2012年8月18日以500000元的价格将案涉车辆卖予被告王顺定，并约定此后所有一切责任由被告王顺定自行承担，与被告杜学义无连带责任。
原告庭后向本院提供《劳动合同》显示，原告在2015年6月7日起至2016年6月6日止在广东派安建材有限公司工作，工作地点为广东派安建材有限公司搅拌站或广东派安建材有限公司指派的其它工作地点。被告王顺定称其与原告以豫Ｒ×××××车在广东派安建材有限公司工作至2016年3月，本案事故发生前原告因在广东派安建材有限公司工作期间偷料而被公司发现，广东派安建材有限公司将原告与被告王顺定开除，并要求对被告王顺定罚款。
一审法院认为，根据原告与被告王顺定的微信聊天记录，原告在事发前两天仍在驾驶豫Ｒ×××××车，而被告王顺定也确认事故发生后其向原告支付工资，结合原告与被告王顺定的通话录音，本院确认原告与被告王顺定之间构成雇佣关系，原告是在受雇于被告王顺定期间发生事故。尽管被告王顺定称其与原告的雇佣关系因原告偷料被广东派安建材有限公司开除而解除，但被告王顺定亦未有举证证明其已与原告明确解除雇佣关系或其曾拒绝原告为其提供劳务。因双方在未有作出明确解除雇佣关系的意思表示期间，原告发生事故，因此，此期间内发生的事故，被告王顺定需基于雇主身份而承担相应的责任。
原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告王顺定未能举证证明其已经尽了雇主及管理人的安全防范与督促义务，故被告王顺定基于其与原告间存在的雇佣关系而需对原告的人身损害承担一定的赔偿责任，本院酌定被告王顺定应承担原告损失的40%。就原告自身而言，其自身也应当尽自我保护注意义务，应当采取系安全带等安全措施，现原告未能举证证明其在规范操作的情况下已经尽了自我安全防范义务，导致事故发生和自身受伤的结果，故本院确认原告对案涉事故负有主要过错，应承担主要责任，本院酌定为60%。
本案中，被告王顺定、被告汇江公司均不确认双方间存在发包等关系，原告亦没有充分的证据显示其所述的受雇于被告王顺定从事的混凝土运输业务为被告王顺定从被告汇江公司处承包而来的事实。而且，原告也确认原告受雇佣于被告王顺定期间存在同时在多家混凝土公司工作的情况。因此，原告主张被告汇江公司对其人身损害承担赔偿责任，没有事实依据，本院不予采纳。被告杜学义虽为豫Ｒ×××××车车主，但原告主张的赔偿责任是基于具有人身依附性质的雇佣关系而产生，本案亦没有证据显示被告杜学义与被告王顺定存在合伙或合作关系等，原告仅以车主身份主张被告杜学义承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。
被告王顺定向原告支付的10500元，原告认为该笔款项为被告王顺定支付医疗费的费用和工资，被告王顺定认为是工资，由于原告与被告王顺定无法就该部分款项为医疗费费用还是工资达成一致意见，且该笔款项确实是在原告受伤后向被告王顺定要求其支付医疗费的情况下，被告王顺定才向原告支付的，据此，本院认定该笔款项为被告王顺定向原告垫付的医疗费，应在被告王顺定应赔偿的损失中予以扣除。关于工资，由原告另行处理。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条的规定，本院综合原告的举证，结合原告的诉请，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，核定原告的损失如下：1、医疗费14139.3元。根据医疗票据计算，原告主张超出部分，没有依据，本院不予支持。2、误工费22148元。原告自2016年4月2日受伤后至6月23日期间陆续有诊疗，最后一次治疗时间是6月23日，医嘱全休一个月，本院据此确定误工期间为2016年4月2日至2016年7月22日期间，共112天。原告未提供工资依据，其庭后提供的《劳动合同书》未有明确的工资数额记载，本院参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》确定原告从事道路运输业的年平均工资为72179元。故，原告的误工费为72179元÷365天×112天=22148元，原告诉请超出部分，本院不予支持。3、护理费0元，原告无医嘱证明需要额外的生活护理，本院对护理费不予支持。4、交通费500元，本院综合考虑原告的伤情酌定。5、营养费500元，本院综合考虑原告的伤情酌定。6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）99551.93元，原告受伤经鉴定为十级伤残，有鉴定报告为证，本院确认原告为十级伤残。原告受伤前已在城镇工作、居住满一年，本项损失应按城镇标准计算。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，经核算，原告的残疾赔偿金为34757.2元/年×20年×10%=69514.4元；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告定残时，原告儿子李XX的被抚养年限为7年，原告的女儿李X的被抚养年限为14年，原告父母亲的被抚养年限均为10年，故被抚养人生活费为（25673.1元/年×7年＋25673.1元/年×3年×9/10＋25673.1元/年×4年×1/2）×10%=30037.53元。7、鉴定费2520元，根据票据计算。8、精神损害抚慰金5000元，本起事故造成原告李四海十级伤残，的确给原告造成一定程度的精神伤害，但原告李四海忽视自身安全，对其自身损害也有一定过错，且被告王顺定主动及时给付医疗费，本院综合考虑案情酌定为5000元。综上所述，原告上述第1-7项损失合共139359.23元，由被告赔偿40%即55743.69元，扣除被告王顺定已垫付的10500元，被告王顺定应赔偿损失45243.69元及支付精神损害抚慰金5000元予原告。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告王顺定应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款45243.69元予原告李四海；二、被告王顺定应于判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金5000元予原告李四海；三、驳回原告李四海的其他诉讼请求。如果被告王顺定未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取674.7元（原告已预交），由原告负担146.65元，被告王顺定负担528.05元，被告王顺定负担部分应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。
上诉人李四海上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令王顺定、汇江公司、杜学义连带赔偿李四海医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币170112.81元；2.判令王顺定、汇江公司、杜学义承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对案件部分事实认定错误。1.李四海的医嘱建议全休时间并非一个月，而是三个月。2.李四海在广东派安建材有限公司的工作时间并非2015年6月7日至2016年6月6日，而是2015年6月7日至2015年11月30日。二、一审判决以未当庭出示、未经质证的《车辆买卖协议》作为认定案件事实的依据，属于程序违法。三、一审判决核定的李四海损失偏低，部分赔偿项目金额计算不正确。1.李四海的实际误工时间为172天，误工费应以一审判决认定的工资标准乘以实际误工时间计算。2.李四海提交的《司法鉴定意见书》已对护理期作出明确的鉴定结论，根据该鉴定意见和实际情况，护理费应予以支持。3.一审对被扶养人生活费的计算错误，在适用城镇标准的情况下，四被扶养人的被扶养人生活费金额为37225.99元。4.一审判决认定的精神损害抚慰金偏低。5.事故发生后王顺定支付给李四海的10500元包含6000元工资，工资部分不应作为垫付的医疗费予以扣减。四、一审判决认定李四海对本案所涉事故的发生负有主要过错、承担主要责任，没有事实和法律依据。在本案中，作为雇主的王顺定应承担全部赔偿责任。1.雇员人身损害赔偿案件中，对雇主应适用无过错责任原则，不论王顺定是否有过错，都应当承担全部赔偿责任。2.涉案事故为意外事件，是否系安全带与事故发生无因果关系，李四海对事故的发生无任何过错。3.一审判决对李四海错误适用过错推定原则，是对李四海举证责任的过分苛求，于法无据。五、一审判决认定汇江公司不承担赔偿责任，误解和忽略了相关事实，属错误认定。汇江公司应当与王顺定承担连带赔偿责任。1.一审判决错误推定李四海受雇于王顺定期间存在同时在多家混凝土公司工作的情况。2.李四海提交的证人证言和事故车辆照片、事故发生地照片可证明，李四海发生案涉事故时所从事的运输业务为王顺定从汇江公司处承包而来，事故发生地为汇江公司混凝土站内部。3.汇江公司在明知王顺定没有相应运输资质的情况下，仍将运输业务发包给王顺定，应与王顺定承担连带赔偿责任。退一步来说，即使王顺定具有相关运输资质，但王顺定作为个人承包经营者违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害，汇江公司亦应与王顺定承担连带赔偿责任。六、杜学义应与王顺定承担连带赔偿责任。1.一审判决以未当庭出示、未经质证的《车辆买卖协议》作为认定杜学义不承担赔偿责任的依据，李四海不予认可。2.王顺定与杜学义同为事故车辆的运行利益享有者，二者为个人合伙，杜学义应当与王顺定承担连带赔偿责任。3.退一步来说，即使王顺定与杜学义之间并非个人合伙，而是租赁、借用等关系，杜学义仍应与王顺定承担连带赔偿责任。
被上诉人王顺定辩称，一、一审法院认定王顺定应当对李四海发生事故遭受的损害承担赔偿责任系认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法发回重审。1.王顺定曾经与李四海存在雇佣关系，但在李四海受伤之日前，双方已经解除雇佣关系，王顺定不应再对李四海的受伤承担雇主责任。2.本案中李四海提交的证据仅证明了其受了伤，但却无法证明其为何而受伤。李四海声称是在验单时从驾驶室摔落地面受伤，但却没有提供证据证明其在2016年4月2日有从事雇佣活动行为，更无提供证据证明其当天驾驶豫Ｒ×××××车辆。3.根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才需要对雇员承担雇主责任。二、关于李四海的误工期。李四海主张的误工时间172天远远超出了《司法鉴定意见书》鉴定的误工期，该上诉主张不合理。三、关于李四海的伤残等级鉴定。李四海在一审中提交的《司法鉴定意见书》是李四海单方委托鉴定，鉴定意见中关于案情的描述是李四海的单方描述，没有其他证据予以佐证。该鉴定结论所依据的鉴定材料并不全面，所作的鉴定结论也不客观科学。若根据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，则李四海可能没有构成伤残。因此，对李四海的伤残情况，应当委托有资质的鉴定机构重新进行鉴定。四、事发当天李四海已没有为王顺定提供劳务，更没有驾驶豫Ｒ×××××车辆，有关受伤原因的内容仅是李四海的单方面陈述，故李四海受伤是其个人导致，应由其单独承担全部责任。
被上诉人汇江公司辩称，一审判决认定汇江公司不用承担责任是正确的。李四海与汇江公司没有任何的劳动或劳务关系，其受伤与汇江公司无关。目前李四海没有证据证明其因何原因受伤，也没有证据证明是汇江公司造成其受伤，汇江公司没有委托王顺定、杜学义、李四海运输混凝土，李四海的上诉没有事实和法律依据，一审判决正确。
被上诉人杜学义在二审期间未作答辩。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。
经审查，一审判决查明的“2016年6月23日医嘱建议全休一个月”应为“医嘱建议全休三个月”，一审判决认定的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据李四海的上诉主张，对二审争议焦点作如下审查及认定：
关于责任认定的问题。本案中，李四海受雇于王顺定并在工作期间遭受人身损害。经审查，李四海作为提供劳务一方，其应当清楚自身的工作环境及条件，对存在的危险因素应当尽到自我保护的注意义务及采取安全防护措施，但其没有尽到安全谨慎的义务导致事故发生，存在较大过错。而王顺定作为接受劳务一方，未能尽到安全监督管理义务，也存在一定过错。综合考虑双方的过错程度等因素，一审法院酌定由李四海自负60%责任，由王顺定承担40%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。李四海要求王顺定承担全部赔偿责任，理据不足，本院不予支持。关于汇江公司应否承担责任的问题。经审查，李四海提交的证人证言主要反映其与王顺定之间存在劳务关系，有关照片主要反映拍摄地点的车辆状况，上述证据均不足以证明王顺定与汇江公司之间存在承包合同关系，因此，李四海以汇江公司将案涉运输业务交给王顺定承包经营为由要求汇江公司承担连带赔偿责任，理据不足，本院不予支持。关于杜学义应否承担责任的问题。王顺定在诉讼中提交了《车辆买卖协议书》一份，本院在二审期间组织当事人进行了质证。经审查，该份协议来源合法，与本案存在关联性，本院予以确认。根据协议书的内容可知，杜学义已将案涉车辆转让给了王顺定，其已不再控制、支配该车辆；而且，本案也没有充分证据证明杜学义与王顺定共同经营管理该车辆，因此，李四海要求杜学义承担连带赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
关于赔偿项目及数额的问题。对于误工费，根据李四海的受伤情况及治疗情况，误工时间为112天属于合理范围，本院予以确认，李四海主张172天过高，本院对其过高部分不予支持。据此，一审法院确定的误工费并无不当，本院予以维持。关于护理费的问题。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，李四海并无医嘱证明其需要护理，其也未能提供有效证据证明护理费有实际发生，故本院对其该项主张不予支持。关于被扶养人生活费的问题。经核算，根据李四海的伤残程度、各被扶养人的年龄等因素，一审法院计算被扶养人生活费为30037.53元正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金的问题。综合考虑本案各方面的因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元，并无不当，本院予以维持。关于王顺定已付10500元的问题。李四海认为该10500元有部分属于医疗费，有部分属于工资，但该事实目前无法查清，由于上述款项确实是李四海受伤后向王顺定要求支付医疗费的情况下，王顺定才向李四海支付的，故一审法院认定该10500元属于王顺定垫付的医疗费并在本案赔偿款中予以扣减，并无不当，本院予以维持。若李四海认为王顺定尚有工资未予结清，可另行主张权利。
此外，王顺定在二审答辩中对一审判决提出异议，由于其没有依法提起上诉，故本院对其有关主张不作审查及认定。
综上所述，李四海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费502.43元，由上诉人李四海负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年十一月二十二日
书记员 陈燕玲