江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终3556号
上诉人（原审原告）：闵建卫，男，1964年10月8日出生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州二建建设有限公司，住所地常州市钟楼区木梳路9号。
法定代表人：何良官，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王春雷，江苏群汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万宾云，男，1964年9月28日出生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：王春雷，江苏群汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮安市龙城建设劳务有限公司，住所地淮安市淮安区仇桥镇政府院内。
法定代表人：陈华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周鸿斌，江苏宝宜律师事务所律师。
上诉人闵建卫因与被上诉人常州二建建设有限公司（以下简称常州二建）、万宾云、淮安市龙城建设劳务有限公司（以下简称龙城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初第03277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闵建卫上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款1396053元及利息（以1396053元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，从2014年1月30日起计算至实际给付之日止），诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、江苏地元项目管理有限公司（以下简称地元公司）的工程造价鉴定报告违法，不能作为工程价款结算依据。一审法院自行委托鉴定程序违法，上诉人主张按合同约定价结算，被上诉人主张按政府审计价结算，均未提出造价鉴定申请，鉴定委托书上却载明“经过当事人申请”。现场勘查应由造价工程师进行，但在本案中造价工程师并未参加。本案造价工程师认可政府指导价与市场价之间误差大，鉴定报告中的石材价格和人工费远低于市场价，明显不合理。二、工程造价鉴定价格及政府审计价格均与本案无关，被上诉人应当按合同约定履行。被上诉人认为上诉人改变了施工方案，但至今未提供证据证明，工程完工交付使用多年，被上诉人在上诉人起诉前从未提出异议。即使施工方案有变更，但双方并没有变更合同约定的计价方式。三、万宾云是总工程的实际施工人，应当承担付款责任。从签署合同到现场实际管理施工以及万宾云在其他案件中的陈述，均证明万宾云是总工程的实际施工人。
常州二建、万宾云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，闵建卫的上诉理由不成立，请求维持原判。
龙城公司辩称，在鉴定造价基础上应当扣减50元/㎡，一审法院未作扣减。闵建卫在领款时应当开具发票。
闵建卫向一审法院起诉请求：判令原审被告给付工程款1396503元，并以1396503元为本金按照同期银行贷款利息的1.5倍支付逾期付款违约金，由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年9月10日，被告常州二建与涟水县城市资产经营有限公司（以下简称涟水资产公司）签订了一份施工合同，涟水资产公司将商务写字楼工程桩基、土建、安装以合同总价19309036.67元，发包给被告常州二建承建，被告常州二建又将其承建工程转包给被告龙城公司施工，该合同9.2条劳务分包人委派万宾云为该公司驻工地履行合同的项目经理、工程队长。2011年9月28日，万宾云将涟水商务写字楼工程外墙干挂石材分项工程分包给原告闵建卫施工，分包形式为：包工包料，工程建筑面积11567㎡，合同第7条合同价款及支付：根据图纸报价为590元/㎡，材料及人员进场安装施工过程中付款双方协商解决，工程竣工验收合格后付总造价的70%，审计结束再付总造价的25%，剩余5%两年内付清。合同签订后，原告进行施工，工程竣工并交付使用后，经涟水县审计局审计原告所做的工作量为6231㎡，审计价426.56元/㎡。现原告要求按540元/㎡计算，工程总价为3364740元，应付款为3364740元×95%＝3196503元，被告已付180万元，尚欠1396503元，被告要求按审计价426元/㎡计算。
审理中，一审法院依法就此案工程造价委托司法鉴定。地元公司鉴定意见为：工程竣工结算总价为2401087.81元。被告万宾云支付鉴定费用33900元。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案中万宾云与闵建卫签订的合同，因闵建卫不具备建筑施工企业资质，故万宾云与闵建卫签订的合同无效。闵建卫已实际组织施工，涉案工程并已实际交付使用，发包人应支付相应工程价款。经鉴定，涉案工程结算总价为2401087.81元，一审法院予以确认。被告应付款为2401087.81元×95%＝2281033.42元，减去已付工程款180万元，尚欠工程款481033.42元。关于逾期付款违约金，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案应从涟水县审计局作出审计报告之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。被告万宾云是被告龙城公司驻工地履行合同的项目经理、工程队长，在履行职务过程中所产生的民事责任，其结果应由被告龙城公司承担，被告万宾云不应承担责任，被告常州二建承担连带责任。据此，经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：被告龙城公司于判决生效后三十日内给付原告闵建卫工程款481033.42元及利息（以481033.42元为本金，从2014年1月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），被告常州二建承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由被告龙城公司负担。鉴定费33900元，由原告闵建卫负担。案件受理费18269元，由被告龙城公司负担8516元，由原告闵建卫负担9753元。
本院二审期间，闵建卫出示一份常州二建向涟水县审计局报送的结算资料，证明常州二建的报价高于闵建卫的合同价格，涟水县审计局的审计结论是协商的结果，在闵建卫未同意的情况下，将相应价款调低；同时出示一份涟水县审计局审计报告附件，其中花岗岩价格为140元-160元，而司法鉴定中仅为90元，人工费市场价为130元左右，而司法鉴定中仅为80元左右。常州二建质证认为，闵建卫所指结算资料中的相关报价并非是外墙干挂石材，司法鉴定报告合法有效。龙城公司质证认为，上述两份证据与本案没有直接的关联性。常州二建出示一份发件人“大道无形”与收件人“周云龙”之间有关涉案工程南立面设计（电子版）的电子邮件公证书，证明2011年9月28日原定大理石幕墙设计单位工作人员向其在涉案工程上的技术员周云龙发送一份涉案工程立面图，万宾云于次日将该图交付给闵建卫，作为施工依据，同时印证其在一审法院（2014）涟民初字第2921号案件庭审中提供的有闵建卫签字的立面图的真实性。闵建卫对公证书的真实性无异议，但否认收到过该份立面图。经审查，本院对一审查明的除“被告要求按审计价426元/㎡计算”以外的其他事实予以确认。
本院二审另查明，在一审法院（2014）涟民初字第2921号案件（即本案原一审）庭审中，法庭询问“被告还有什么证据”，常州二建回答“……2、2011年9月29日原告签收的施工立面图，用以证实原告的实际施工与合同签订的施工方案不一致（由繁变简），这也是审计价与送审价差别较大的原因……”，闵建卫质证“对原告出示的三份证据的真实性、合法性均无异议，但对前两份证据的证明目的有异议……第二份证据证明了原告是实际施工人，并且被告常州二建也是认可原告实际施工的，无论分包合同是否有效，无论万宾云是否有权利签订该分包合同，被告也实际向原告支付了大部分工程款，充分说明原告以及被告常州二建均已按照承包合同实际履行，按照法律的规定，被告常州二建应当按照合同约定向原告支付已经完成工程的工程款，常州二建的行为实际上已经认可了原告履行合同的资格和事实……”。二审中，闵建卫撤回了第三点上诉理由。
本院认为：虽常州二建目前未能提供有闵建卫签名的涉案工程南立面图原件，但根据常州二建出示的公证书以及一审法院（2014）涟民初字第2921号案件庭审笔录记载的内容等，能够反映闵建卫在2011年9月29日签收了涉案工程南立面图，并以此作为其施工依据。对照涉案工程南立面图与工程现状，两者之间确实存在施工用料、施工工艺等方面的差异，即涉案工程在客观上已发生了变更。在此情况下，闵建卫主张在合同约定的590元/㎡基础上扣减50元/㎡即按540元/㎡结算工程价款，无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。鉴于涉案工程在客观上已发生了变更，致合同约定的结算方式无法适用，而双方对工程价款亦存在分歧，一审法院依职权启动工程造价鉴定程序，并无不当。一审法院司法鉴定委托书中表述为“根据当事人申请”有误，存在一定瑕疵，但不构成委托程序违法。本案工程造价鉴定报告系一审法院委托有资质的鉴定机构和有资质的鉴定人员所作出，鉴定机构已派员与当事人共同进行了现场勘验，鉴定报告中署名的鉴定人员是否参与现场勘验，对于工程造价鉴定报告的效力并无实质性影响。鉴定报告中的石材价格和人工费系鉴定机构根据有关计价标准所作出，闵建卫认为鉴定报告中的相应价格远低于市场价，应按有关市场价进行计算，依据不足，本院难以支持。一审法院采纳鉴定机构作出的工程造价鉴定意见，并无不当。鉴于闵建卫二审中撤回其第三点上诉理由，故本院对相应内容不予理涉。
综上所述，闵建卫的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12950元，由闵建卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 季明丽
审判员 邹艳萍
审判员 许银朋
二〇一七年十一月二十九日
书记员 周 亚