浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终4008号
上诉人（原审原告）程某，女，1924年9月5日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人程勤，女，1947年8月20日出生，汉族，住杭州市江干区，系上诉人女儿。
委托代理人厉爱平，浙江铭广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）施某1，女，1955年6月19日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）施某2，男，1959年11月19日出生，汉族，住杭州市下城区。
两被上诉人共同委托代理人朱秀琳、卓韦娣，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人程某因与被上诉人施某1、施某2法定继承纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、施某1、施某2系施一平的婚生子女，施某1、施某2母亲已于1961年因病去世。程某于1956年与7月3日与前夫离婚，婚内生育三子女。施一平与程某无结婚登记记录。根据程某提供的调档记录，施一平户的常住人口登记表、迁移证登记显示程某系施一平妻子，其于1985年7月1日迁入施一平户，后该户于1989年3月29日迁入原杭州市下城区体育场路171号1201室。该房原属施一平所在单位中国水稻研究所公有住房，1995年4月施一平填写购买公有住房申请表，记载的购房者情况包括妻子程某以及儿子、儿媳、孙女共四口人。同时，施一平、程某所在单位均出具了出售公有住房职工工龄证明单，其中程某实际工龄32年。1995年10月，施一平与中国水稻研究所签订公有住房买卖协议书，以29605.03元的总售价购买该房。1995年10月18日，施一平在一次性付款打折后加上维修基金，实际支付购房款24330.91元。1996年1月，施一平填写杭州市私人房屋所有权登记申请表，记载的产权共有人为妻子程某。后于1996年3月办理房屋所有权证，所有权证号为杭房权证下改字第××号，建筑面积为92.15平方米，性质为私有，登记的所有权人为施一平，未登记共有人。现该地址已更名为杭州市下城区，产权信息未作变化。
另据武林派出所出具的证明：程某于1972年3月14日从市第五医院迁入临安里2号，迁移证登记的婚姻状况为已婚，户口册登记的婚姻状况为丧偶，由于历史久远不能查明原因。
在1995年期间，程某与杭州市房地产管理局签订公有住房买卖协议书，购进坐落于朝晖一区3-603室的住房一套，其所在单位亦出具了出售公有住房职工工龄证明单。后该房屋办理了产权登记手续，登记的所有权人为程某，未登记共有人。
二、2011年2月28日，施一平立下遗嘱，其中载明“我在杭州市下城区的房屋由施某2、施某1共同继承，施某2的继承份额是三分之二，施某1的继承份额是三分之一”。同时记载该遗嘱一式三份，施一平、施某2、施某1各执一份，证明人林宗达、程建华亦在上面签名。2015年8月12日，施一平因病去世。
2016年6月程某提起本案诉讼，请求判令：依法继承现位于杭州市下城区房屋（建筑面积92.15平方米，价值约92万，判决时以房屋评估价值为准）。
本案在审理过程中，因程某对上述遗嘱的真实性持有异议，经其申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所进行司法鉴定，后该所出具了杭州明皓【2017】文鉴字第12号文书司法鉴定意见书，其结论为：立遗嘱人处施一平签名与鉴定样本字迹出自同一人笔迹。
原审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案中，根据已查明事实，被继承人施一平生前对涉案房屋的处分立下遗嘱，该事实客观存在。故程某依据法定继承所主张的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。虽然，程某基于涉案遗嘱的司法鉴定结论，当庭申请变更案由为共有物分割纠纷，但依据其主张，既涉及遗嘱的部分效力问题，又涉及夫妻共有财产的分割问题，系基于新的事实理由所提出的诉讼请求，不属于我国民事诉讼法及其司法解释规定的原告可在法庭辩论结束前增加诉讼请求的情形，其应当另案起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回程某的诉讼请求。案件受理费13000元，由程某负担。
宣判后，程某不服，向本院提起上诉称：一、一审判决部分事实认定错误，部分证据认定错误。1、一审判决书第13页第2、3行关于对一审证据2-5的认证及第14页第16-19行关于“……在1995年期间程某与杭州市房地产管理局签订公有住房买卖协议书，购进坐落于朝晖一区3-603室的住房一套，其所在单位亦出具了出售公有住房职工工龄证明单。后该房屋办理了产权登记手续，登记的所有权人为程某，未登记共有人。……”的判决属证据认定错误，并导致事实认定错误，且超出本案审理范围。上诉人未曾购买朝晖一区3幢603室房屋，公有住房买卖协议书（1995年12月12日签订）中购房人乙方处也并无程某的亲笔签名，故该证据不足以证明程某曾购买朝晖一区3幢603室房屋的事实，更不能证明被上诉人欲证明的对象。何况该房屋在本案施一平死亡时，并不登记在程某或施一平名下。故该房屋应不属于施一平的遗产范围，且与本案无关联，更不在本案审理范围之内。2、程某认为一审判决书第13页第4-6行，一审法院关于“……对证据8，本院于2016年11月16日进行鉴定补充询问时，两被告已通知施某3到场接受询问，故对上述情况说明的真实性予以确认。……”属证据认定错误，且存在审理程序错误情形。被上诉人在一审诉讼过程中提交的证据8（施某3）情况说明实际应属于证人证言，证人须出庭依法接受双方当事人询问。在一审质证时上诉人对该证据的三性均有异议，且在一审庭审过程中，证人施某3并未出庭依法接受双方当事人的询问。然，一审法院仅依据法院于2016年11月16日对证人施某3进行的鉴定补充询问直接确认证据8施某3情况说明的真实性。何况，至今上诉人仍对涉案房屋主张相应的房屋所有权产权份额，故在没有上诉人书面明确放弃其对涉案房屋享有相应的房屋所有权产权份额的情况下，并不足以认定该证据的真实性，更不能证明被上诉人欲证明的证明对象。二、一审审理程序错误。一审法院在审理过程中，因上诉人对被上诉人提交的诉争2011年2月28日涉案遗嘱的真实性持有异议，经上诉人申请，一审法院委托杭州明皓司法鉴定所进行司法鉴定，后该所出具鉴定意见书，其结论为立遗嘱人处施一平签名与鉴定样本字迹出自同一人笔迹。上诉人认为，基于本案被继承人施一平生前对涉案房屋的处分立下遗嘱事实的客观存在，上诉人原依据法定继承所主张的诉讼请求已不能成立，一审法院应结合本案事实及法律关系的变化，依法向上诉人明确解释说明，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之相关规定，告知上诉人可以变更诉讼请求。然，一审法院并未向上诉人进行解释说明，也未告知上诉人可以变更诉讼请求，更没有重新给予上诉人新的举证期限。综上，请求撤销一审判决，改判确认案涉房屋的二分之一应归上诉人所有，剩余二分之一属于施一平所有部分由上诉人继承三分之一。
被上诉人施某1、施某2答辩称：一、程某的上诉请求与理由相互矛盾，其既然认为原判存在程序违法问题，则应当请求裁定撤销原判、发回重审，而上诉人的上诉请求则是要求依法改判，故上诉人的上诉请求应当予以明确或者变更。二、被上诉人认为，原判认定事实基本清楚，不存在予以撤销之情形。就被上诉人而言，虽然原审法院对与本案相关的部分事实没有在判决书中呈现，主要是上诉人的户口登记信息及向房管局提交的材料中有四次将自己的婚姻状况登记为丧夫。但原审判决书中只确认了1972年户口迁入时登记的一次丧夫事实，另三次并没有在判决书中予以确认。但因本案的案由系法定继承纠纷，基于目前的证据，在上诉人未对案由做合理变更的情况下，原审法院是否认定上述事实倒不影响案件的判决结果，故被上诉人并未因此提起上诉。原审法院驳回上诉人诉讼请求的判决是正确的，认定的事实基本清楚，不存在予以撤销之情形。对于上诉人提出的认为原审法院认定事实错误，审理程序错误的几点理由，被上诉人做如下答辩：1、原审法院对上诉人购买位于朝晖一区3幢603室房屋的事实予以确认，是基于杭州市房管部门的《公有住房买卖协议书》、《工龄证明单》及《房屋产权信息查询记录》，该些证据中房屋权利人处登记的权利人就是上诉人程某。故原审法院根据上述证据认定上诉人购买了位于朝晖一区3幢603室的房屋并没有任何不妥，不存在认定事实错误的问题。至于上诉人提出的该房屋买卖协议书中的签字并非上诉人程某本人所签，被上诉人认为，该情形并不属于原审法院审理的范围。如若上诉人所述，该房屋存在违法取得的情形，被上诉人将保留撤销的权利。相反，如果该房屋与被继承人施一平存在关联，被上诉人亦会另行起诉解决。但原审法院认定的上述事实并不存在任何错误。二、证人施某3的证言效力问题，首先，被上诉人以证人证言形式向原审法院提交了由证人提供的《情况说明》一份，其次，证人施某3也应法院的通知出庭对其了解的本案的相关事实做了陈述，且也当庭接受了询问，并一一做了回答。故该程序不存在任何违法。至于上诉人提出的两个问题：（1）证人并未出庭作证，被上诉人认为，此处的“出庭”应当做扩大解释，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定：证人在人民法院组织双方交换证据时出庭陈述证言的，可视为出庭作证。故原审法院在鉴定补充询问时对要求证人出庭陈述证言，也应视为出庭作证。（2）证人证言的效力：证人施某3在接受法庭询问时如实陈述，被继承人施一平在订立遗嘱时曾征求过上诉人本人意见，上诉人当时对被继承人遗嘱的内容是认可的，表示没有任何异议。原审法院对该事实予以认可，也未有任何不妥，不能因为证人的陈述对上诉人不利即将该证言推翻。证人陈述的是当时见到的情形，如今不能因为上诉人反悔或不认可，即否认该证言。三、原审法院审理程序合法，不存在予以撤销情形。上诉人认为原审法院没有给其举证期限、没有告知其可以变更诉讼请求，与事实并不相符。在上诉人提出需对遗嘱笔迹进行司法鉴定时，原审法院就已经告知了上诉人嗣后应当根据鉴定结果对自己的诉求做相应变更。且2017年4月5日开庭审理时，上诉人也提交了变更诉讼请求的申请书。说明上诉人也明白其主张的诉求已经不能成立，也做了相应变更。只不过，上诉人变更的诉求并不合理，且原审法院在庭审时一直与上诉人沟通，给了其一个多小时时间让其考虑是否再做相应变更，上诉人仍坚持自己的变更诉求。上诉人将案由从法定继承纠纷变更为共有物分割纠纷。由继承纠纷变更为物权纠纷，事实理由及法律依据均发生重大变化，系根据新的事实与理由提出的新的诉求。变更后的诉讼请求不能整体脱离原诉讼请求，而应与案件属同一法律关系。案件涉及的法律关系是确定案由及审理方向的核心，亦是确定诉讼请求的基础，如果变更后的诉讼请求与案件并不属于同一法律关系，则请求本身并不能成立，在该案件中，上诉人要求的诉讼请求与变更后的诉讼请求完全脱离，已经形成完全不同的另一个诉，故原审法院告知上诉人另行起诉是正确的。上诉人从拿到《司法鉴定意见书》到2017年4月5日开庭，中间有2个多月的时间，已经足够进行举证及变更诉求。故不是原审法院不给其时间及权利，而是，上诉人变更后的诉求完全脱离了原诉求，而形成了一个新的诉。上诉人没有合理地变更诉求，导致自己丧失了继续诉讼的权利。综上，原审判决认定事实基本清楚，也未违反法定程序，故应当驳回上诉，维持原判。
在二审举证期限内双方当事人均未提交新证据。本院就涉案房屋房改及产权登记的相关情形致函浙江省省直单位住房制度改革办公室、杭州市住房保障办公室、杭州市房产交易产权登记管理中心。对上述三部门的回函，各方对三性均无异议。上诉人程某同时认为案涉体育场路房屋属夫妻共同财产，朝晖房屋系程某女儿程媛实际出资以程某名义购买，购房时的单身记载与事实不符，该房屋实际所有人非程某，且该房屋已转移给第三人，不属于施一平遗产，不在本案审理范围。被上诉人施某1、施某2同时认为程某与被继承人之间并不存在事实婚姻关系，根据当时的房改政策，一户只能申请一套住房，若存在事实婚，程某不可能取得朝晖的房屋。房改时使用了程某的工龄不代表存在事实婚，当时只是为了购房款打折。杭州市房产交易产权登记管理中心复函明确涉案房屋是以户为单位购买的政策性住房，该房屋申请时，程某的户口并不在涉案房屋的户口内。
此后，上诉人程某向本院提交：明某4张，邻居谢美贤、薛兰馨证明，程某同事证人瞿某证言（书面证言及视频资料）、程某学生证人陈某证言（视听资料）、证人孙某证言（书面证言并到庭作证），欲证明程某与施一平是夫妻关系且婚后夫妻感情和睦；两人婚后共同长期居住于体育场路359号1201室房屋中。
被上诉人施某2、施某1质证认为上述证据不属于新证据，部分证言一审已提供。对明某真实性有异议，明某的内容、邮戳没有经邮政部门确认，对邮戳真实性无法确认，该证据亦应属证人证言，证人未出庭作证。瞿某的书面证言无法确认系本人书写，系其真实意思表示，其陈述程某与施一平结婚不是事实。除孙某外的其余证人均未出庭接受质询。视听资料中瞿某就是对着证明念了一遍，陈某的陈述均是按上诉人方的提示，视频中还询问上诉人方还要说什么。证人孙某与程某存在利益关系，其陈述对程某存在感恩之情。
被上诉人施某2、施某1向本院提交：
1、常住人口登记表复印件一份，欲证明在申请案涉房屋时，程某的户口不在涉案房屋内，而在朝晖。
2、中国水稻研究所证明一份（复印件），欲证明在施一平的工作单位档案中施一平丧偶后无再婚记录。
上诉人对证据1真实性无异议，认为该证据不能证明案涉房屋与程某没有关系。该材料来源于房管部门保存的涉案房屋房改资料，该证据可以证明在购买案涉房屋时，程某是共有人。证据2系复印件，对三性均有异议，认为不能证明被上诉人方的证明对象。
本院认为，程某提供了明某原件供核对，被上诉人虽对邮戳真实性提出异议，但未提交反驳证据，故本院对该证据真实性予以确认。书面证言一审已提交，一审中亦已申请孙某到庭陈述证言，二审程某提交的证人证言属补强证据。部分证人因年迈仅提供了视频，未到庭接受质询，但本院认为证人证言、明某、一审中程某方提供的照片、程某作为施一平妻子身份迁入案涉房屋的公安户籍信息及施一平、程某以夫妻身份申请房改购房的相关证据能够形成证据链，证明程某、施一平虽无证据证明曾办理结婚登记，但两人在1994年2月1日前即公开以夫妻名义共同生活，群众亦表示认可，可认定为事实婚。对施某2、施某1提交的证据1真实性予以确认。证据2因仅系复印件，程某不予认可，故本院不予确认。
鉴于根据在案证据可以确认程某、施一平存在事实婚姻关系，本院再次向浙江省省直单位住房制度改革办公室及杭州市住房保障办公室发函，要求在此基础上对存在的违反房改购房政策行为作出处理，便以案件继续审理。浙江省省直单位住房制度改革办公室未予回复。对杭州市住房保障办公室的回复函，上诉人程某对真实性、关联性无异议，本案诉讼标的是体育场路房屋，并不包括朝晖一区的房屋，要求法院在诉讼请求范围内作出判决。被上诉人施某2、施某1认为该复函不属于本案的证据，程某、施一平在申请房改购房时，房管部门已尽了审查义务，既然两套房屋都已房改，证明房管部门认可程某与施一平都是单身身份。目前房管部门的回复是建立在法院认定了事实婚的基础上，对该回复被上诉人不予认可。本院对该复函予以确认。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。另，根据杭州市房产交易产权登记管理中心、杭州市住房保障办公室及浙江省省直单位住房制度改革办公室回复意见，体育场路359号1201室房改申请人为施一平和程某，房改时使用了程某房改工龄三十二年。根据当时的房屋权属登记制度，该处房产虽登记在施一平名下，但因该套房屋系房改购房，即以户为单位购买的政策性住房，如需处分该房产，应符合房改房上市交易条件。如认定施一平与程某存在事实婚姻关系，则施一平和程某在1995年以夫妻名义申请购买体育场路359号1201室符合当时房改购房政策，程某在同年以单身名义申请购买朝晖一区3幢603室住房不符合房改购房政策。杭州市住房保障办公室将与相关部门进一步研究朝晖一区3幢603室违规房改处理问题。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。程某以其与施一平婚后共同购买体育场路房屋，施一平死亡后无法与施某2、施某1就分割上述房屋达成一致意见为由提起本案诉讼，要求继承上述房屋。虽然本案案由为法定继承纠纷，但根据上述法律规定及程某的主张，夫妻共同财产的判定及分割是法定继承纠纷处理的前提，法定继承纠纷的审理包含了夫妻共同财产的分割。本案一审中，关于遗嘱的司法鉴定结论送达后，程某要求将案由变更为共有物分割纠纷，实质为诉讼请求及审理范围的缩限，原审法院在查明施一平存在遗嘱后，以法定继承不能成立为由，要求程某另案主张共有财产分割有增讼累，本院予以纠正。如认证部分所述，本院认为程某提交的证据能够形成证据链证明施一平与程某存在事实婚姻关系。虽在程某的户籍登记中曾出现婚姻状况为“丧偶”，但户籍登记中亦有登记为“已婚”的情况，且即使程某与施一平不存在事实婚姻，该记载亦与程某“离异”的实际情况不符，故程某的部分户籍资料中出现“丧偶”的记载不足以推翻程某方提交的证据链。根据相关部门回复意见，在认定程某与施一平存在事实婚姻的前提下，案涉体育场路359号1201室房屋购买符合房改政策，该房属施一平与程某的夫妻共同财产。施一平在订立遗嘱时就整套房屋作出处分不当，其就程某所有部分的处分应归于无效。施某2、施某1主张施一平订立遗嘱时程某在场，已征求过程某意见，程某表示同意，其仅能提交证人施某3的证言，依据有欠充分，本院难予支持。故案涉房屋程某基于夫妻共有关系享有二分之一份额。施一平的遗嘱的真实性已经一审鉴定确认，程某要求按法定继承，继承施一平所有部分份额的三分之一不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国继承法》第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4346号民事判决。
二、确认程某享有杭州市下城区房屋50%所有权。
三、驳回程某的其他诉讼请求。
一审案件受理费13000元，由程某负担6500元，由施某2、施某1负担6500元。二审案件受理费13000元，由程某负担6500元，由施某2、施某1负担6500元，程某于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 韦 薇
审判员 韩圣超
二〇一八年四月十九日
书记员 史杰馨
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