浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1961号
上诉人（原审原告）焦根火，男，1933年10月24日出生，汉族，住安徽省宁国市。
上诉人（原审原告）刘玉香，女，1935年5月26日出生，汉族，住安徽省宁国市。
二上诉人共同委托代理人黄学祥，宁国市梅林镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杭州永盛催化剂有限公司，住所地浙江省临安经济开发区。
法定代表人朱永林，董事长。
委托代理人兰刚、邱文强，浙江满江红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆吉锋，男，1959年7月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。
被上诉人（原审被告）陆景红，男，1982年12月18日出生，汉族，住安徽省利辛县。
被上诉人陆吉锋、陆景红共同委托代理人王峰，浙江泰易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚军，男，1981年10月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
委托代理人洪金潮、林洋，临安市锦虹法律服务所法律工作者。
上诉人焦根火、刘玉香因与被上诉人杭州永盛催化剂有限公司（以下简称永盛公司）、陆吉锋、陆景红、姚军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临安市人民法院（2015）杭临民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月1日，永盛公司为甲方，陆吉锋以“铭城防水陆景红”名义为乙方，签订《屋顶防水施工协议》，主要记载内容为：一、乙方承包甲方车间屋顶防水（SBS）工程施工；二、承包方式：包工包料，乙方采取整体承包，要对工程质量、工期和施工期间乙方的人身安全、安全事故等全面负责，由乙方造成安全事故、人身安全均由乙方负责，甲方不负任何经济与法律责任；……，四、结算：屋顶防水施工按实际施工面积结算每平方米25元，天沟施工聚氨酯按每米25元；……。陆吉锋签订施工协议后，联系姚军，将屋面防水部分以每平方米4元的价格交由其施工，材料等仍由陆吉锋提供。2014年12月8日，姚军找来原先一起的工友焦六银（1965年4月出生）进入现场开始施工，2014年12月15日，姚军和焦六银到达施工现场，将施工材料往楼顶搬运，约8时35份左右，焦六银在经过一处屋面时（该屋面为复合保温彩钢瓦），屋面被踩破，焦六银坠落至下面的车间，经拨打120急救电话抢救无效死亡。陆吉锋、陆景红系父子关系，上述协议乙方中的“铭城防水”并无营业执照。本案事故发生后，经临安市联合人民调解委员会调解，焦根火、刘玉香儿子焦知和、焦六金、焦玉亭与永盛公司达成以下协议：1、永盛公司先行垫付焦六银家属30万元；2、上述款项不涉及伤亡事故责任划分，焦六银人身伤亡相关赔偿由家属自行通过司法途径解决；3、逝者家属必须落实安葬事宜，保证不再扰乱正常的生产经营。上述协议签订后，永盛公司依约支付30万元，另永盛公司直接支付焦玉亭5万元，焦玉亭出具的收条记载：“今收到杭州永盛催化剂有限公司支付铭城防水陆景红包工包料房顶SBS施工工资款50000元整，用于暂付焦六银死亡事故前期处理费用。”焦根火、刘玉香共生育包括焦六银在内五子三女，焦六银长期在临安居住、生活，未结婚生育。2014年12月31日，焦根火、刘玉香诉至原审法院，请求判令永盛公司、陆吉锋、陆景红连带赔偿其损失540418.57元。后焦根火、刘玉香又申请追加姚军为本案被告，并将诉讼请求变更为永盛公司、陆吉锋、陆景红、姚军连带赔偿其损失540418.57元。
原审法院认为，根据永盛公司与陆吉锋签订的《屋顶防水施工协议》内容，由陆吉锋提供材料并负责对永盛公司屋面的防水施工，交付工作成果并取得报酬，双方之间形成承揽关系，永盛公司系定作人，陆吉锋系承揽人，陆吉锋无疑对施工现场具有管理职责、决定具体施工人员；陆吉锋虽以4元每平方的价格将部分工程交姚军施工，但其对施工现场的管理职责并未通过书面约定、支付对价等合理形式转移，况且陆吉锋以25元每平方的价格从永盛公司承包，又以4元每平方的价格交姚军施工，材料仍由陆吉锋提供，据此不能认定姚军与陆吉锋之间形成转承包关系，姚军只是为陆吉锋提供劳务，4元每平方的约定仅是报酬的计算方式，不能视为承包款；焦六银系姚军叫来施工，但是根据屋顶作业及需要运送材料上屋顶等因素的考虑，无论是施工安全考虑和施工技术需要，姚军要求两人以上施工属于正当要求，故焦六银与姚军系共同为陆吉锋提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；第十条规定：承揽人造成损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，永盛公司将防水工程交由个人施工，未严格审查陆吉锋是否具备屋顶作业的安全保障能力，且应当知道踩踏彩钢瓦屋面存在安全隐患，未作特别提示说明，存在选任和指示上的过失，应当承担赔偿责任；陆吉锋系劳务接受者，对施工现场疏于管理，又不提供安全设施备，存在过错，应当承担雇主责任；姚军系陆吉锋雇员，即承接业务，则在具体施工时应当承担相应的管理职责，其找来焦六银共同施工事先未通知雇主、在现场施工时应当知道屋顶踩踏存在安全隐患未向雇主报告或采取相应措施，存在重大过错，应当与雇主陆吉锋承担连带责任；焦六银自己作为完全民事行为能力人，应当清楚屋顶不同于地面能够实心踩踏，存在屋顶破裂的风险而未通过要求提供劳保设施或拒绝作业等方式避免损害的发生，自己存在过错，也应承担一定的责任；当前无证据证明陆景红参与涉案事务，也无证据证明其存在过错，故其不承担民事责任。焦根火、刘玉香的损失，原审法院结合焦根火、刘玉香的诉请，核定如下：丧葬费22256.52元、死亡赔偿金757020元、被扶养人生活费因无证据证明被扶养人在城镇居住生活，且二人均已年满75周岁，应按农村标准计算5年，为18122.5元（14498元/人/年÷8人×2人×5年）；亲属因办理丧葬事宜支出的合理费用及误工损失等酌情确定为4000元，上述损失合计801399.02元，原审法院酌情责任方按过错赔偿560979元，其余损失焦根火、刘玉香自行承担，该560979元，由永盛公司承担330000元，陆吉锋、姚军承担230979元。另焦六银死亡，原审法院酌情支持精神损害抚慰金35000元，由永盛公司赔偿20000元，陆吉锋、姚军赔偿15000元。永盛公司已经支付的300000元应予扣除，其直接将陆吉锋的工程款50000元支付给焦根火、刘玉香，应从陆吉锋的赔偿款中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州永盛催化剂有限公司应赔偿焦根火、刘玉香因焦六银死亡造成的损失共计350000元，扣除其已经支付的300000元，还应支付50000元，限于判决生效后十日内支付；二、陆吉锋赔偿焦根火、刘玉香因焦六银死亡造成的损失共计245979元，扣除其已经支付的50000元，还应支付195979元，限于判决生效后十日内支付；三、姚军对陆吉锋应赔偿款项承担连带责任；四、驳回焦根火、刘玉香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3102.09元，由焦根火、刘玉香负担1473.09元，由杭州永盛催化剂有限公司负担500元，陆吉锋负担1129元（限于判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，焦根火、刘玉香不服，向本院提起上诉称：本案中永盛公司将屋顶防水工程承包给无资质的陆吉锋，陆吉锋又将工程以4元每平方的价格交姚军施工，焦六银系姚军叫来施工，工资每天200元，由姚军给付。永盛公司与陆吉锋系雇佣关系，而非一审认定的承揽关系，且永盛公司未告知屋面存在隐患，未作特别提示说明，存在选任和管理上的过失。陆吉锋对施工现场疏于管理，未提供安全设备，也未将安全隐患告知姚军。焦六银在施工时没有任何人告知屋顶存在安全隐患，工作是受永盛公司、陆吉锋、姚军的雇请，永盛公司、陆吉锋、姚军应承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判永盛公司、陆吉锋、姚军连带承担赔偿责任。
被上诉人永盛公司答辩称：一、一审关于永盛公司与陆吉锋之间系承揽关系的认定正确。根据永盛公司与陆吉锋之间签订的《屋顶防水施工协议》，案涉屋顶补漏施工是陆吉锋采用包工包料方式承揽，并全面负责工程质量、工期、安全等工作。焦六银系受陆吉锋指派进行屋顶防水补漏施工，与永盛公司没有直接的法律关系，焦根火、刘玉香要求永盛公司承担连带责任缺乏依据。二、陆吉锋经营的铭城防水门店专门从事屋顶防水补漏作业，有多年实践经验，且案涉承揽项目只是对正常使用中的屋面进行简单的补漏修缮，维修金额也很小，不属于建设工程中的屋面墙面防水施工工程，法律上并未强制要求必须有相关资质。因此，永盛公司选任陆吉锋进行屋面补漏不存在选任过失。三、永盛公司无任何指示行为，不存在指示过失。根据《屋顶防水施工协议》，陆吉锋对具体施工现场负有管理职责，永盛公司只是负责接收工作成果，并不涉及具体的施工管理，施工期间永盛公司也没有对施工行为进行过任何指示。综上，焦根火、刘玉香的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陆吉锋、陆景红答辩称：陆景红不是施工协议的相对方，没有参与施工，也没有雇佣姚军或焦六银，一审判决其不承担责任正确。永盛公司在尽到选任、监督义务的同时，还有保障房屋安全、告知房屋详细信息的义务，永盛公司没有向陆吉锋告知房屋修建年代，导致陆吉锋没有办法预估房屋现场，进而导致焦六银踩空掉下，故一审判决永盛公司承担赔偿责任正确。陆吉锋不认识焦六银，姚军、焦六银共同进行施工，陆吉锋与姚军、焦六银是承揽关系。案涉房屋四周有防护栏，不存在从屋面滑落到地面的风险，不需要配备安全绳，案涉厂房是正在使用过程中的厂房，通过肉眼不能发现屋面存在破损、老化的状况。案涉屋面是临时增加的部分，永盛公司仅仅告知陆吉锋对屋面进行补漏，不是加固、重建。一审判决永盛公司承担责任的比例过低，本案事故发生的根本原因是屋面老化，永盛公司应承担80%以上的责任。
被上诉人姚军答辩称：一、永盛公司与陆吉锋之间系承揽关系，陆吉锋将案涉工程以4元每平方的价格交姚军施工，材料仍由陆吉锋提供，姚军只是为陆吉锋提供劳务，姚军与焦六银系共同为陆吉锋提供劳务。二、原审法院在追加姚军为被告时向其送达的起诉状副本及证据中，有陆吉锋提供的其与姚军的通话录音，录音中反映陆吉锋知道姚军与焦六银共同为其提供劳务。姚军与焦六银共同接受陆吉锋的指派和管理，姚军在具体施工时没有相应的管理职责，不存在重大过错，也不存在其找来焦六银共同施工事先未通知雇主的情况。三、本案在原审法庭辩论时，焦根火、刘玉香明确表示不要求姚军承担任何赔偿责任，原审法院应当尊重当事人的意见。焦根火、刘玉香的上诉状中称焦六银每日工资200元系姚军支付，该陈述错误，姚军、焦六银认识多年，经常一起施工，工资是按劳分配的。综上，恳请二审法院依法查明事实，做出公正判决。
二审中各方均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：根据永盛公司与陆吉锋签订的《屋顶防水施工协议》内容，由陆吉锋提供材料并负责对永盛公司屋面的防水施工，交付工作成果并取得报酬，双方之间形成承揽关系。陆吉锋以25元每平方的价格将案涉防水工程从永盛公司承包后，以4元每平方的价格将部分工程交姚军施工，材料仍由陆吉锋提供，应认定姚军只是为陆吉锋提供劳务。焦六银系姚军叫来施工，应认定焦六银与姚军系共同为陆吉锋提供劳务。现焦根火、刘玉香上诉主张焦六银同时受雇于永盛公司、陆吉锋、姚军，故永盛公司、陆吉锋、姚军应连带承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。原审法院判决姚军对陆吉锋应赔偿款项承担连带责任，姚军二审中虽对此有异议，但并未就此提出上诉，故本院予以维持。综上，对焦根火、刘玉香的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1630元，由焦根火、刘玉香负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年一月五日
书 记 员 王 琳
?PAGE?