江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终216号
上诉人（原审原告）：江苏江都建设集团有限公司，统一社会信用代码913210121412195919，住所地江苏省扬州市江都市舜天路。
法定代表人：张玉柏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张辉，上海辉旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京五联基础设施建设有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区小康城经二路1号。
主要负责人：张波，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：漆峰，淮安市大华法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王建民，男，汉族，1958年生，南京五联基础设施建设有限公司淮安分公司员工。
被上诉人（原审被告）：淮安金轮阳光房地产开发有限公司，注册号320800000026612，住所地江苏省淮安市新民东路。
法定代表人:唐定伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。
上诉人江苏江都建设集团有限公司（原江苏江都建设工程有限公司）（以下简称江都公司）因与被上诉人南京五联基础设施建设有限公司淮安分公司（以下简称五联分公司）、被上诉人淮安金轮阳光房地产开发有限公司（以下简称金轮公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2016）苏08民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人江都公司的委托诉讼代理人黄楷宸，被上诉人五联分公司的委托诉讼代理人漆峰、王建民，被上诉人金轮公司的委托诉讼代理人沈加楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，江都公司与金轮公司建设工程施工合同纠纷一案，淮安仲裁委员会于2015年1月30日作出（2008）淮仲裁字第200号仲裁书裁决：1、金轮公司支付江都公司包括质保金在内11428665.47元的工程款，并支付自2007年9月25日起以9015107.05元为基数按银行同期存款利率计算至实际支付之日的工程款利息，支付自2013年8月25日起以2413558.42元为基数按银行同期存款利率计算至实际支付之日的保修金利息。2、江都公司向金轮公司支付违约金3074000元。3、驳回江都公司与金轮公司的其他仲裁请求。该案在仲裁过程中，江都公司申请财产保全，淮安中院于2008年8月25日作出（2008）淮中诉保字第0016号民事裁定，并查封了金轮公司位于淮安市承德路金伦汇锦园20栋5号、17栋13号（案涉房屋）、12栋2号门面房，冻结了金轮公司部分银行账户存款。
2015年3月17日，因金轮公司未履行前述生效仲裁书，经江都公司申请，淮安中院立案执行，执行案号为（2015）淮中执字第00137号。期间，淮安中院对前述三处门面房再行查封。2015年8月29日，淮安中院作出（2015）淮中执字第00137号公告，决定对前述三间门面房在淘宝网上予以拍卖。后因无人报名竞拍，导致涉案房屋流拍。
在该仲裁裁决执行过程中，五联分公司以涉案房屋于2008年已由金轮公司折价311710元抵充其工程款为由，向淮安中院提出执行异议，要求对涉案房屋终止执行。淮安中院认为，五联分公司在该案查封之前与金轮公司签订了以房抵债协议，并已实际占有、使用涉案17栋13号门面房，且金轮公司折价311710元给五联分公司抵偿工程款，视为五联分公司全额交付房款。因五联分公司找不到金轮公司有关人员办理产权证，五联分公司对此无过错，其所提异议请求理由成立，应予支持。2016年3月7日，淮安中院作出（2016）苏08执异25号执行裁定，对位于淮安市承德路金伦汇锦园17栋13号门面房的的中止执行。2016年4月11日，淮安中院立案受理江都公司提出的申请执行人执行异议之诉。
江都公司一审起诉提出：1、淮安中院（2016）苏08执异25号执行一案，涉及到不动产，属于重要纠纷，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条之规定，法院不应仅作书面审查，而应组织各方当事人进行听证，在未通知江都公司听证的情况下径行作出裁定严重违反法定程序。2、金轮公司欠付五联分公司工程款，并以房抵债、五联分公司占有涉案房屋等证据未经质证，且五联分公司七年来怠于行使法定过户权利，导致涉案房屋未能办理产权证，其主观上存在明显过错。请求撤销（2016）苏08执异25号执行裁定书，恢复对淮安市承德路金伦汇锦园17栋13号门面房的执行，诉讼费用由两被告负担。对此，五联分公司辩称，（2016）苏08执异25号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，五联分公司已经具备排除执行的情形，请求驳回江都公司的诉讼请求。金轮公司则辩称，金轮公司因欠五联分公司工程款，已将涉案房屋于2008年7月30日抵偿给五联分公司，请求法院依法判决。
针对各方当事人围绕其诉讼主张提交的证据，淮安中院组织了证据交换和质证，并作如下认定：五联分公司提供的2008年7月30日其与金轮公司签订的协议书、2009年9月14日签订的核对清单和王建民关于其代表五联分公司承建金轮公司工程的证人证言、王建民提供的商品砼供应合同等证据能够相互印证，王建民代表五联分公司承建金轮公司在金伦·汇锦园项目中的部分工程。江都公司虽对五联分公司提供的协议书、核对清单的真实性和签署时间提出异议，但未提供有效证据证明，故确认前述证据的真实性和关联性。对五联分公司提供的金轮公司2006年11月30日出具的收款发票，因与本案无直接关联，不作为证据采信。对五联分公司提供的水电费发票，确认其真实性，说明在2008年之前该房屋即产生水费、有人使用。
一审另查明，2008年7月30日，金轮公司（甲方）与五联分公司（乙方）签订关于房产抵偿二期、三期附属工程款的协议书一份，双方约定，双方系二期、三期附属工程发包和承建业务伙伴，甲方至今尚欠乙方部分工程款。乙方现将向甲方购买（17#-13）商铺一间未付房款，叁拾壹万壹仟柒佰壹拾元整（311710元）作为甲方交付二期、三期附属工程款，甲方愿意接受，协议如下：一、甲方将17#楼一间商铺编号（17-13）价值合计叁拾壹万壹仟柒佰壹拾元整（311710元）以支付给乙方二期、三期附属工程款。二、甲方要求乙方将此款开具工程税务发票，甲方将为乙方办理购房手续，办理此商铺房手续时不涉及到延期交房、延期办其他证件等事宜。乙方不能向甲方索赔延期交房、延期办证违约金等。三、甲乙双方应遵守本协议。甲方及协议书中手动修改之处加盖金轮公司印章，乙方加盖五联分公司印章及王建民作为代表的签名。
2009年9月14日，金轮公司与五联分公司又签订工程款计算总价与已付款及扣除价款核对清单一份，清单载明：一、结算总价：1155816.5元。1、商铺东人行道结算价220240元；2、临时彩钢板围墙等结算价50576.5元；3、二期、三期附属工程结算价885000元。二、已付工程款678091.5+50000+5500=733591.5元。三、扣除商铺房款等318810元。1、扣除水电费3000元；2、扣除幼儿园门卫水电安装费、外墙涂料价款1000+3100=4100元；3、扣除商铺购房价（17#-30311719元）。四、最后应付款：1155816.5-733591.5-318810=103415，大写：壹拾万叁仟肆佰壹拾伍元整（应开票116014元）。甲方有陆迪园、叶如娣、周伟敏等四人的签名，乙方加盖五联分公司财务专用章及王建民的签名。金轮公司认可陆迪园系公司工程部负责人，叶如娣是公司财务部负责人。
一审法院还查明，王建民是挂靠五联分公司承建金轮公司项目，是实际施工人，其承建的工程一直做到2009年，涉案房屋抵偿的是金轮公司2008年欠付的工程款；江都公司在（2016）苏08执异25号一案中提出执行异议后，五联分公司才知道涉案房屋已被江都公司于2008年申请法院查封之事，已无法办理房屋过户手续；金轮公司大约在2010年左右就没有人再负责具体事宜，在此之前金轮公司一直称不好办理产权证，但具体什么原因不清楚。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定，并非所有执行异议案件均应进行听证。在执行程序中五联建设公司提出异议属于案外人异议，执行机构仅能根据权属登记、占有等证据进行形式审查从而认定权属、作出应否予以执行的判断，并非是对执行异议的实质审查。故执行机构未进行听证并不属于严重违反法定程序的情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。五联分公司是否对江都公司因与金轮公司之间的金钱债权所指向的执行标的具有排他性的民事权益，可比照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，根据五联分公司在本案诉讼中所举证据是否能够证明在人民法院查封之前其已与金轮公司签订了合法有效的书面买卖合同及合法占有该不动产，已支付全部价款及非因五联分公司自身原因未办理过户登记等予以认定。
第一、关于2008年7月30日金轮公司与五联分公司签订的协议书的效力问题。该协议书经金轮公司的签章确认，后双方再次通过核对清单予以确认，金轮公司庭审中对此亦予以认可，说明五联分公司与金轮公司之间达成的协议书系双方的真实合意。江都公司虽否认该协议书的真实性，但未提供相反证据推翻，且征询原告律师是否对该协议的形成时间申请司法鉴定，其明确表示不申请鉴定，故确认协议和核对清单真实有效。
第二、关于涉案房屋的价款是否得以全部支付的问题。五联分公司主张该房屋是金轮公司用来抵偿欠其的工程款，并提供其与案外人签订商品混凝土供应合同、商品砼结算单、金轮公司支付工程款的银行进账单及建筑业统一发票，形成证据锁链，证明王建民挂靠于五联分公司与金轮公司之间就金伦·汇锦园附属工程存在建筑工程施工合同关系。五联分公司提供的协议书及核对清单，能够证明金轮公司与其之间存在真实的债权债务关系、以房抵债系双方真实意思表示，五联分公司以工程款抵偿的形式支付了房屋全部价款。
第三、关于涉案房屋在本院查封之前是否已被合法占有的问题。金轮公司认可其在签订协议书之前已将涉案房屋交付给王建民，王建民亦提供2007年9月17日及2008年6月30日的水费发票，证明其在协议书签订之前即占有并使用了涉案房屋。因此，涉案房屋在本院查封之前，即已处于王建民的实际控制之下。
第四、关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。五联分公司虽未取得涉案房屋的所有权，但并无证据证明是因其自身原因造成，即五联分公司对未办理房屋产权登记手续没有过错，金轮公司对此亦予以认可。据此，五联分公司基于合法占有房屋的事实，其所享有的占有权能应受法律保护。而江都公司申请法院强制执行的基础权利系债权，此种债权不能排斥五联分公司合法占有的所有权权能。五联分公司对涉案房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。江都公司在案件中请求继续执行涉案房屋依据不足，不予支持。2016年12月26日，淮安中院作出（2016）苏08民初81号判决，驳回原告江苏江都建设工程有限公司的诉讼请求；案件受理费13730元，由原告江苏江都建设工程有限公司负担。
江都公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审认定淮安市承德路金伦·汇锦园17栋13号门面房在财产保全申请查封前已由被上诉人五联分公司实际控制，与在案证据不符，显属认定事实有误，应予纠正。五联分公司一审仅向法院提供2007年9月17日至2008年6月30日的水费发票，该水费发票仅证明水费系由金轮公司缴纳，无法证明该房屋在2007年9月17日至2008年6月30日由五联分公司实际占有，更无法证明案涉房屋在2008年6月30日之后仍由五联分公司继续使用。2008年8月25日，一审法院根据上诉人的财产保全申请对案涉房屋予以查封。被上诉人至今未提供2008年8月25日之后房屋实际使用的证据。一审法院仅凭房屋被查封2个月之前的水费发票，认定房屋已经由五联分公司实际占有，显属事实审查不清。2、一审认定被上诉人虽未取得涉案房屋的所有权，但并无证据证明是因其自身原因造成，属于举证责任分配错误。五联分公司实际占有房屋7年，始终未办理房产过户手续，应由五联分公司对其未办理房产过户手续不存在主观过错承担举证责任。五联分公司称因无法找到金轮公司人员而无法完成产权过户的抗辩理由不能成立。3、五联分公司与金轮公司是以房抵债的法律关系，而非单纯的房屋买卖法律关系，不能当然是用最高院关于房屋买卖纠纷司法解释中支付大部分房款，并实际交付，即可认定获得物权的规定。根据物权登记生效原则，五联分公司仅享有债权，而非物权。4、本案案涉房屋至今产权登记在金轮公司名下，即使五联分公司与金轮公司之间以房抵债协议真实，也不能对抗善意第三人。综上，请求撤销一审判决，并改判支持上诉人的全部上诉请求，或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。
两被上诉人均未提交书面答辩状，但在庭审中提出：一审已向法院提交了协议书、核对清单并提供了房屋实际占有使用的证据，五联分公司对讼争房屋享有足以排除执行的民事权益，请求驳回上诉人的上诉请求。
五联分公司为证明其诉讼主张，向本院提交了一份王建民与徐孝林于2011年6月10日就金伦·汇锦园商铺17﹟-13签订的房屋租赁合同以及从江苏省淮安工商行政管理局青浦分局调取的青浦区孝林酒楼的工商注册信息（餐饮服务许可证有效期：2011年7月15日至2014年7月14日），用以证明王建民对涉案房屋实际占有使用。江都公司对其真实性无异议，但对其证明目的有异议。同时认为，涉案房屋于2008年8月25日被查封，但租赁合同订立在后，而且工商登记信息载明该酒楼经营期限也在2011年7月份，因此租赁关系发生在查封3年之后，不足以推翻此前的查封行为。
本院对五联分公司提交的证据的真实性予以确认，但对其证明目的应结合全案证据及事实进行综合认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。同时另查明，2015年5月22日，淮安中院委托江苏德道天诚土地房地产地产评估造价咨询有限公司（淮安分公司）对金轮公司位于淮安市承德路金伦汇锦园20栋5号、17栋13号房、12栋2号门面房的房地产价格进行评估。2015年6月20日，江苏德道天诚土地房地产地产评估造价咨询有限公司（淮安分公司）作出苏天城房咨字HA[2015]第0004号房地产估价报告书，对三间门面房价值时点2015年6月18日可能实现的公开市场价值为209.5万元，分别为：12栋2号为95万元，17栋13号为99.3万元，20栋5号为15.5万元。
2015年8月29日，淮安中院作出（2015）淮中执字第00137号公告，决定对案涉三间门面房在淘宝网上拍卖。之后，该院于2015年10月8日、11月9日、2016年1月7日先后三次在淘宝网司法拍卖网络平台对上诉房屋进行拍卖。2016年1月8日，20栋5号门面房以14.73万元成交，其余二间门面房因无人报名竞拍而流拍。
另查明，五联分公司于2005年12月7日成立并开业，其执照于2008年12月26日被淮安市工商行政管理局吊销。
还查明，2008年8月25日，淮安中院对案涉房屋采取查封措施，并于2008年8月29日向淮安市房产管理局发出（2008）淮中诉保字第16号协助执行通知书，要求协助查封本案讼争房产。
又查明，根据淮安市不动产登记中心房屋初始登记证存根淮房商登（260252-0042）号载明：案涉讼争房屋建筑面积为75.90平方米，现登记在金轮公司名下。
本院认为，本案系因淮安中院执行行为引发的申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。因此，本案的争议焦点为五联分公司是否对案涉房屋享有权利并足以阻却对房屋的强制执行。
关于金轮公司以案涉房屋抵付工程款行为是否合法有效问题。五联分公司承建金轮公司涉案房屋建设工程，依法享有向金轮公司主张给付工程款的合法权利。2008年7月30日，金轮公司与五联分公司订立的《关于房产抵偿二期、三期附属工程款的协议书》约定：金轮公司将案涉17﹟楼壹间商铺房编号（17-13）价值合计人民币311710元以支付给五联分公司二、三期附属工程款。该协议系双方当事人之间因欠付工程款达成的以房抵债协议，且发生在案涉房屋查封行为之前，目前并无证据证明该协议违反法律或司法解释规定，应认定合法有效。既然双方以房抵付工程款，应视为房款已经支付。
关于五联分公司是否实际占有涉案房屋问题。尽管金轮公司将案涉房屋实际交付给五联分公司的具体时间难以确定，但王建民在一审提供了淮安自来水有限公司于2008年3月及6月开具的自来水费发票，能够证明其在查封前已实际占有使用案涉房屋的事实。此外，王建民提供的房屋租赁合同以及相关工商登记信息也表明，案涉房屋目前仍由王建民实际控制使用。江都公司认为五联分公司未实际占有使用案涉房屋的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于五联分公司对案涉房屋未办理过户手续是否存在过错问题。案涉房屋被金轮公司于2008年7月30日抵偿给五联分公司，但至今仍未办理过户手续，仍然登记在金轮公司名下。五联分公司在庭审中据此作出解释为，金轮公司在工程结束撤场后无人负责，找不到金轮公司人员帮助办理过户手续。金轮公司对此予以认同，同时提出因涉案房屋规划上存在问题，办理产权证客观上存在障碍。可见，虽然五联分公司及王建民有一定程度的疏忽，但未能办理过户的主要原因在金轮公司。
综上所述，江都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13730元，由江苏江都建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉明
审判员 赵建华
审判员 唐志容
二〇一七年五月十七日
书记员 杜 涛