湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)衡中法民一初字第36号
原告：衡阳华泰建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区华光街47号综合楼B栋。
法定代表人：王文峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘先进、李海鹏，湖南秦湘律师事务所律师。
被告：衡阳市嘉盛房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放西路82号宏雁名仕华府9栋506室。
法定代表人：左朝阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡朝阳，湖南溥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许道志（系该公司副总经理），男，1972年11月4日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。
原告衡阳华泰建筑工程有限公司(以下简称华泰公司)因与被告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司(以下简称嘉盛公司)建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2014年8月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华泰公司的委托诉讼代理人刘先进、李海鹏，被告嘉盛公司的委托诉讼代理人胡朝阳、许道志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华泰公司向本院提出诉讼请求：1、被告嘉盛公司支付原告华泰公司工程款5615008.27元及利息4746074元；2、原告在工程价款范围内对被告该工程项目门面折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。2014年8月29日，原告变更诉讼请求：1、被告向原告支付工程款5584897.21元及利息5509933.32元（计算至2014年7月31日），以后每月按银行同期贷款利率的4倍支付利息至全部工程款支付完毕止；2、被告向原告支付钢材补差价款1030111.06元；3、被告向原告支付延迟开工补差价款150000元；4、原告在被告欠付工程价款范围内对被告该工程项目被查封、冻结的门面折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。2016年9月14日，原告变更2014年8月29日的第一项、第二项诉讼请求为：被告向原告支付工程款7830019.86元（包括钢材补差���款1030111.06元）及利息5509933.32元（暂计算至2014年7月31日），以后每月按银行同期贷款利率的4倍支付至全部工程款支付完毕止，并增加一项诉讼请求：由被告返还原告保证金1300000元及利息135933.06元（暂计算至2016年9月30日），以后按人民银行同期贷款利率支付利息至该保证金全部返还完毕日止，其他诉讼请求不变。事实和理由：双方约于2009年5月15日签订《工程承包合同》（以下简称涉案合同），约定：被告将其开发的坐落于衡阳市珠晖区东风北路安居里88号至188号（御景嘉苑Ａ栋）商住楼以包工包料形式发包给原告承建，总建筑面积18432.43㎡；包干单价为1100元／㎡，变更设计增加工程量部分包干单价按99定额取直接费；工程款支付按进度支付，四层以下由原告垫资，四层现浇完成时始，每层付350000元，外架装饰每落一层支付工程款250000元，主体完工经验收合格后付60���工程款，工程竣工验收合格后支付工程总价款90％，办理竣工备案后三个月内付工程款95％，余款5％作质保金分两年返还；原告交保证金1300000元，自工程自建至第15层始至第20层，被告退还全部保证金给原告等。合同签订后，原告于开工前分次向被告交纳保证金1300000元。由于被告拆迁未完成等因素造成原告实际于2009年10月才中旬进场开工。此后又因被告拆迁不到位、不能及时支付工程进度款、调整设计、增加工程施工量等原因，至2011年11月23日主体工程完工并经被告验收合格，2012年4月16日，全部工程（包括装修工程）完成，2014年1月19日，全部工程通过被告组织的竣工验收合格，并交付被告使用。原告依据被告提供的施工图纸（包括变更设计图），实际施工面积为19500㎡。2012年8月6日，原告向被告报送了工程结算报告并要求被告结算付款，但被告既不结算，也不足额支付工程款。
嘉盛公司辩称，御景嘉苑Ａ栋虽已验收，但至今未取得竣工验收合格证书，还在整改中，故华泰公司要求结算工程款的条件尚未成就；嘉盛公司只能支付工程进度款，且嘉盛公司已按涉案合同约定付足了工程进度款；涉案合同约定的钢材调差应当以双方的签证单为准；涉案工程延迟开工双方均有责任，且延迟开工没有三个月；兴泰公司要求拍卖涉案门面没有法律依据。华泰公司于2016年9月14日变更诉讼请求，增加工程款1200000多元无事实依据，要求返还保证金1300000元及利息于法无据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院经华泰公司申请委托了湖南兴泰工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定公司）对御景嘉苑Ａ栋进行造价鉴定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院��以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院确认如下：华泰公司提交的证据1－证据7、证据9－证据11及嘉盛公司提交的证据1－证据2，内容客观真实，来源合法，与本案具有关联性，予以采信；华泰公司提交的证据8、证据12与兴泰基鉴字（2016）第12意见书与本案具有关联性，可作为认定本案争议事实的依据；嘉盛公司提交的证据3、4不能达到证明目的，不予采信。
经审理查明：2009年11月15日，嘉盛公司通知华泰公司已中标御景嘉苑和广盛阁工程一标段御景嘉苑施工项目，该中标通知书载明：中标价：16070936.06元；中标工期：500天；建设规模：建筑面积：高层约18500㎡，多层2500㎡；结构层次：高层为28+1，多层为6+1等。嘉盛公司（甲方）在通知华泰公司（乙方）中标前（华泰公司在起诉书中陈述的时间是2009年5月15日）即与华泰���司签订《工程承包合同》，约定：嘉盛公司将其开发的坐落于衡阳市珠晖区安居里88－188号的御景嘉苑Ａ栋以包工包料方式发包给华泰公司承建，工程总期690天，自2009年7月31日至2011年6月30日止，框剪结构，负一层地下室756.45㎡，一层门面，二十七层住房，地上17675.98㎡，单价1100元/㎡（含税），实际面积以设计图按GB/T50353-2005建筑面积计算规范计算为准。其中，合同第4.2条约定：土地基础、主体、装饰工程，以设计院设计的建筑、结构施工图散水以内为基础，（电梯、消防、高压给水设备除外）设计图上所有要求的施工内容均在承包范围内。（地下室排水设备由甲方负责，但排水管网由乙方负责）；第4.3条约定：水电安装以设计院设计的水、电施工蓝图为依据……；第4.5条约定：基础暂定16米深，如有增加按协议第六条（设计变更费用处理）；第4.6条约定：因建设��施工图未完成，钢筋含量控制在50公斤／㎡左右……；第4.6.1条约定：桩基遇流沙、地下水、淤泥或超深部分按签证结算，桩基检测费用由甲方承担；第4.6.2条约定：地下室施工中，排水费用按实际发生的抽水台班签订结算；第4.6.3条约定：所有门洞只做进户防盗门一条（价格为800元一条）；第5.1条约定：乙方向甲方交合同履约保证金1300000元，不计息。合同签订时交500000元，开工前一个月交800000元。主体15－19层每层返回200000元，第20层返回300000；第5.2条约定：基础、地下室、一层及转换层至四层楼顶由乙方全额垫资，第四层楼顶现浇完成时（不含砌体）开始每层付350000元。第八层楼面现浇板成功返回四层以下垫资款2000000元。主体完工经验收合格后，甲方支付乙方工程款达到工程总造价（合同造价）的60％。室内装修及水电安装以下外架为准，每落一层外架甲方则付乙方工程款200000元。竣工验收合格后，甲方支付给乙方工程款至工程总款的90％，办理好竣工备案及工程结算后三个月内付至工程总造价的95％，余额5％作质保金，竣工后二年内分两次付清，每年付50％；第5.4条约定：如因甲方工程款支付不到位，按完成工程量计算，甲方按银行同期贷款利息四倍付息结算给乙方，并支付停工待料施工人员工资和机械台班及周转材租金，如三个月内还不能支付，乙方有权按实际销售房最低价下浮20％销售；第6.1条约定：按99定额取直接费，不计费率，但计税金；第6.2条约定：人工工资按湘建价（2007）文件标准；第7.1条约定：甲乙双方同意将钢材基准价作4000元／吨，如钢材涨价，由甲方补给乙方差价；第7.2条约定：铝合金窗钢化中空双层玻璃，平开窗，达到国家节能标准；钢化玻璃栏杆，符合国标，高1.1ｍ，扶手、立杆、横杆均采用镀锌管加盖防锈漆及面漆；铝合金窗只做外窗；第8.3条约定：在施工中发现质量隐患，乙方须同质检站、监理单位、设计单位、甲方共同处置，不得以任何理由和借口单方处置，否则，因此造成的一切经济损失由乙方负责；第9.5条约定：甲方须在2009年8月10日前办理该项目相关手续，如因甲方原因造成该项目不能按期开工或中途停工，拖延一个月，甲方补偿乙方50000元。双方法定代表人均在该合同上签名并加盖了公司公章。涉案合同签订后，华泰公司于2009年8月28日向嘉盛公司交纳履约保证金250000元，截止2010年1月26日，华泰公司共计向嘉盛公司交纳履约保证金1300000元。2009年10月中旬，华泰公司进场，2009年11月11日开始进行人工挖孔灌注桩单桩施工，2010年5月28日，Ａ栋基础部分通过“五方”验收合格，2011年8月24日，Ａ栋主体部分通过“五方”验收合格，2014年1月12日，Ａ栋��体竣工验收，并提出了整改事项，验收结论为“各参建单位及专家组提出的意见整改合格后，本工程质量等级评定为合格”，2014年6月18日，Ａ栋整体竣工验收指出的需整改事项通过监理方验收合格。施工过程中，嘉盛公司陆续向华泰公司支付工程款，截止2014年5月30日，双方对嘉盛公司共计支付工程款16640000元无异议。嘉盛公司亦认可至今未返还华泰公司履约保证金1300000元。
本院审理过程中，华泰公司申请司法造价鉴定。鉴定公司于2016年8月30日作出兴泰基鉴字［2016］第12号司法鉴定意见书，确认：1、御景嘉苑Ａ栋建筑总面积19183.08㎡，面积大包干鉴定造价21101388元（19183.08㎡×1100元／㎡）；2、增加工程鉴定造价560841.24元（其中第5项即外墙干挂变更为白色外墙砖增加造价11869.69元，第41项即铝合金窗制作安装配套费54679.5元，第42项即标准层扶���补差增加造价51380元）；3、钢材价差调整鉴定造价1013984.94元；4、商品砼、页岩砖、水泥等主材调价鉴定造价417951.55元；5、人工工资调整鉴定造价889439.17元；6、桩基础遇流沙及抽水台班鉴定造价486414.95元。鉴定总造价24470019.85元。嘉盛公司对鉴定意见书确认事项第2项至第6项均提出了异议。
另查明，案件审理过程中，嘉盛公司主张其有代建代做事项，相应款项应从工程款中扣除。本院组织双方核对代建代做事项，确认以下无争议代建代做事项及造价：1、入户门共140条，价格800元／条，共计112000元；2、飘窗护栏611.93ｍ，价格30元／ｍ，共计18357.9元；3、水电检测费9016元；4、地下室重新混凝土费用及运费，双方同意各自负担29285元。上述事项合计168658.9元。双方对铝合金窗总面积3259.932㎡无异议，但对安装价格无法达成一致意见。嘉盛公司认为应按260元／㎡计算，而华泰公司认为应按240元／㎡计算。因该事项系由嘉盛公司代做，其提交的相应证据不能证明其主张，本院采信华泰公司主张的铝合金窗安装价格240元／㎡，故可确认铝合金窗安装费用为782383.68元（3259.932㎡×240元／㎡）。嘉盛公司还主张存在其他代建代做事项。经本院释明后，嘉盛公司既未提交充足证据，亦未申请相关司法造价鉴定。故嘉盛公司代建代做事项造价可确认为951042.58元（168658.9元+782383.68元）。
本院认为：根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、涉案合同的效力；二、嘉盛公司欠付工程款及利息的数额确定；三、迟延开工补差价款的数额确定；四、欠付工程款的优先受偿权；五、嘉盛公司是否应返还华泰公司保证金1300000元及利息。本院作如下评析：
一、关于涉案合同的效力���题。双方在案件审理过程中虽均未对涉案合同的效力提出异议，但涉案合同的效力属于法院主动审查的范围。根据相关法律规定、涉案工程的特点、华泰公司进场施工与涉案合同签订时间与华泰公司中标涉案工程的时间先后顺序等情形综合分析，本案涉案工程关系到社会公共利益、公众安全，涉案合同造价远远超过2000000元，属于必须进行招标的施工项目。双方在签订涉案合同后虽进行了相关招投标工作，但并不能否认双方系先签订涉案合同进场施工再进行招投标的事实，该行为实属明标暗投，违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，涉案合同应属无效。
二、关于嘉盛公司欠付工程款及利息的数额确定。
（一）应付工程款数额。涉案合同虽无效，但双方实际履行的仍是涉案合同。御景嘉苑Ａ栋整体竣工验收中存在的部分整改事项已于2014年6月18日通过监理方验收。根据2014年1月12日的Ａ栋整体竣工验收中的验收结论的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一项的规定，可认定2014年6月18日为工程竣工日期。涉案工程已经竣工验收合格，且嘉盛公司又已实际使用了涉案工程（部分业主已经入住），故华泰公司请求嘉盛公司支付工程款的条件已成就。根据双方对鉴定意见书的质证意见，可确认以下造价：面积大包干造价21101388元，钢材价差调整造价1013984.94元，桩基础遇流沙及抽水台班造价486414.95元，合计22601788元。对于���品砼、页砖、水泥等主材调价造价417951.55元，人工工资调整造价889439.17元能否采信的问题，因涉案合同仅对钢材调差进行了约定，而未约定其他主材及人工费可以调差，鉴定意见书对上述事项进行调差，于法无据，本院不予采信；对于鉴定意见书中的增加工程造价560841.24元能否采信的问题，根据涉案合同的约定及双方实际履行情况，可确认增加工程造价中的第5项、第42项所涉施工事项属于涉案合同面积大包干事项。鉴定意见书将该部分事项认定为增加工程事项不当，故对增加工程造价事项中的第5项（增加造价11869.69元）、第42项（增加造价51380元），不予采信。对于增加工程第41项的鉴定造价54679.50元，双方均同意各自承担27339.75元，符合法律规定，本院予以准许，该款应从增加工程造价数额中核减。对于增加工程造价所涉其他事项，嘉盛公司虽提出异议，但未举证���明鉴定造价存在不当之处，故对嘉盛公司的相关异议不予采纳。故涉案工程增加工程造价可为470251.8元（560841.24元－11869.69元－51380元－27339.75元）。另有前述嘉盛公司代建代做事项对应的工程款951042.58元，亦应从嘉盛公司应付工程款中扣除。综上，嘉盛公司应付工程款为22120997元（22601788元+470251.8元－951042.58元）。
（二）欠付工程款数额。双方对嘉盛公司已付16640000元工程款无异议，故欠付工程款数额为5480997元（22120997元－16640000元）。
（三）工程款利息。涉案合同无效，当事人在涉案合同中有关利息的约定没有法律约束力，华泰公司请求按照涉案合同约定计付利息，于法无据，本院不予支持。相应工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七的规定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，并从2014年6月18日起计算。
三、关于迟延开工补差价款的数额确定问题。涉案合同无效，且华泰公司亦无证据证明涉案工程迟延开工造成的实际损失数额，华泰公司应承担举证不能的法律后果，故对华泰公司请求嘉盛公司支付补差价款150000元的主张不予支持。
四、关于欠付工程款的优先受偿权的问题。法律规定建设工程优先受偿权，是以承包人的劳动已经物化在建筑物中，而工程价款有相当部分是施工人员工资和其他劳务费用的事实为基础，是对承包人、特别施工人员利益的保护。建设工程施工合同无效后，承包人工程价款的优先受偿权也应予以保护。涉案工程竣工日期是2014年6月18日，华泰公司起诉日期是2014年8月4日，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，故华泰公司有权主张优先受偿权。根据上述批复第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，华泰公司请求支付的工程款利息，是嘉盛公司未及时付款给华泰公司造成的损失，不属于可以优先受偿的建设工程价款范围。因此，华泰公司就嘉盛公司欠付的工程款5480997元享有优先受偿权。
五、关于嘉盛公司是否应退还华泰公司保证金1300000元及利息的问题。嘉盛公司对华泰公司已向其支付保证金1300000元至今未退还无异议。涉案合同无效，华泰公司根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”之规定，请求嘉盛公司返还保证金1300000元，于法有据，本院予以支持。对于保证金利息，涉案合同无效后，双方未就保证金利息达成其他有效协议，故对华泰公司请求嘉盛公司支付至2016年9月14日时止的利息的主张不予支持。2016年9月14日之后的保证金利息，华泰公司请求按人民银行同期贷款利率支付至保证金全部返还完毕日止，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告衡阳华泰建筑工程有限公司工程款5480997元及利息（利息自2014年6月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；
二、被告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告衡阳华泰建筑工程有限公司保证金1300000元及利息（利息自2016年9月15日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；
三、原告衡阳华泰建筑工程有限公司在本判决第一项确定的工程款范围内，就御景嘉苑Ａ栋工程项目门面折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；
四、驳回原告衡阳华泰建筑工程有限��司的其他诉讼请求。
上述款项如逾期未付清的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费115555元，财产保全费5000元，鉴定费150000元，合计270555元，由原告衡阳华泰建筑工程有限公司负担126851元，被告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司负担143704元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 唐建华
审 判 员 许建中
人民陪审员 王艳华
二〇一七年九月十三日
书 记 员 谢倩茜