江西省南昌市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)西少民初字第157号
原告：周某，女，1985年10月27日出生，汉族，现住南昌市，。
原告：吴悠，女，2013年2月23日出生，汉族，住址同上，。
法定代理人：周某，系原告吴悠母亲，同为本案原告。
以上两原告共同委托代理人：闫振方，河南祥符律师事务所律师，执业证号：14102201110886581。
原告：吴桂明，男，汉族，1954年4月25日出生，住河南省开封市祥符区，。
原告：朱美枝，女，汉族，1956年9月5日出生，住址同上，。
以上两原告共同委托代理人：陶文森，河南祥符律师事务所律师，执业证号：14102199010321578。
被告：南昌铁路国际旅行社有限责任公司
住所地：南昌市西湖区二七南路***号。
组织机构代码：15826444-4。
法定代表人：傅国信，系该公司总经理，。
委托代理人：余香成，江西锦成律师事务所律师，执业证号：13601200710898378。
第三人：深圳市深华国际旅行社有限责任公司
住所地：广东省深圳市罗湖区南湖路深华商业大厦2602室，统一社会信用代码：914403001922001532。
法定代表人：郭泰，系该公司总经理，。
委托代理人：林起遂，广东君言律师事务所律师，执业证号：14403201110047598。
原告周某、吴悠、吴桂明、朱美枝诉被告南昌铁路国际旅行社有限责任公司（以下简称南昌铁路国旅公司）、第三人深圳市深华国际旅行社有限责任公司（以下简称深圳深华国旅公司）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。以上各方当事人的委托代理人和法定代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四原告共同向本院诉称：吴士伟是中国瑞林工程技术有限公司的职工，2014年7月9日，中国瑞林工程技术有限公司（以下简称瑞林公司）与被告南昌铁路国旅公司签订《醉美巴厘岛双下午茶共计6天》的旅游合同，合同人数26人（吴士伟系合同一员），其中合同约定有导游、有全陪、有地陪。2014年8月18日，吴士伟在巴厘岛游玩时被海浪卷走，造成死亡。根据旅游合同通用条款第四条第（五）项约定：被告所提供的服务符合保障旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。而被告未按合同约定尽到该义务，造成吴士伟的死亡。依据《中华人民共和国旅游法》第十二条：旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利，旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。故此，四原告诉诸法院，请求1、判令被告赔偿死亡赔偿金530000元、丧葬费26068元、抚养费158954元、赡养费342186元、精神抚慰金100000元、差旅费10000元，合计1170553元。
四原告共同提交了如下证据：
证据一、旅游合同复印件一份，证明：瑞林公司吴士伟等26名员工接受南昌铁路国旅公司的带团旅游服务，2014年8月13日-2014年8月18日去印尼巴厘岛进行“醉美巴厘岛”双下午茶+SPA六天四晚豪华游；
证据二、旅游内容、行程等相关资料，证明：1、被告安排旅游团在8月15日、16日两晚的住宿地点是在海边；2、8月16日自由活动被告并没有尽安全提示及危险告知义务而恰恰给旅客的提示是“远离尘嚣自由行”；
证据三、公证书复印件一份、结婚证、户口簿（周某和吴悠的）、吴士伟的行驶证（复印件）、中共开封市祥符区委文件（复印件）、国务院及省政府区划批复及通知（网络打印件），证明：1、原告周某与吴士伟系夫妻关系，常住户口：江西省南昌市，吴悠系吴士伟的女儿；2、原告吴桂明、朱美枝系吴士伟父母，常住户口：河南省开封县半坡店乡黑王村四组；3、开封县于2014年已撤县划区；
证据四、印尼相关部门证明，证明：吴士伟在巴厘岛溺水死亡，2014年8月18日17时在巴厘岛海滩发现尸体，并于2014年8月22日在当地火化。
被告南昌铁路国旅公司辩称：1、本案原告主张的是违约之诉，而非侵权之诉，故其主张的精神损害赔偿十万元，缺乏法律依据，不应支持。2、本案中，被告的导游就游客不得在SELUKATKERAMAS海滩游泳尽到了必要的提示义务，同时在意外事故发生当天第一时间报警并进行搜救，也尽到了必要的救助义务。因此，在旅游经营者已经履行了事前的提示义务和事后的救助义务的情况下，其不应当对旅游者的损害承担责任。3、本案受害人吴士伟等三人未经领队许可，故意脱离团队，擅自前往禁止游泳的SELUKATKERAMAS海滩危险区游泳，最终酿成悲剧，根据最高院旅游纠纷司法解释第二十条的规定：“旅游者在旅游过程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持”，故被告依法不应承担赔偿责任。4、受害游客吴士伟的人身伤亡系其擅自在SELUKATKERAMAS海滩游泳所致，SELUKATKERAMAS海滩部分属于当地政府禁止游泳的危险区，且该地区已设置红旗作为禁止游泳的警示标志，该海滩不是涉案旅游合同的“旅游项目”。因此，原告以被告“所提供的服务符合保障旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产的旅游项目，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施”为由主张被告承担违约责任，于法无据。5、受害游客吴士伟在自由活动期间，未经领队允许，甚至未予告知领队的情况下，自行前往SELUKATKERAMAS海滩在设置有红旗警示标志禁止游泳的危险区域戏水游泳，且在当地居民警告并提醒不得在此游泳的情况下，吴士伟作为完全民事行为能力人，应当意识到其在禁止游泳的危险海域游泳的危险性，其不听劝告执意游泳行为视为甘愿冒险行为，应当对其自身冒险行为承担全部法律后果。6、因原告提起的是违约之诉，而在本案中，被告并无违约行为。且原告主张的各项赔偿费用数额过高，部分赔偿项目计算明显错误：⑴被扶养人生活费至多只能计算1人即16732元/年×16.5年÷2人=138039元，但原告计算了3人，明显违反最高院人身损害赔偿司法解释第二十八条第二款的规定，同时原告主张其父母的赡养费未提供其父母丧失劳动能力且无其他生活来源的证明，不应支持；⑵丧葬费无事实依据。因本次意外事故发生在国外，基于道义责任，所有丧葬事宜发生的交通费、住宿费、餐饮费、火化费等费用均已由被告和地接社先行全额垫付，原告并未支付任何费用；⑶原告主张违约之诉，依法也不应支持其精神损害抚慰金；⑷原告主张的其他损失10000元没有法律依据。原告主张各项总损失117万余元明显缺乏证据支持且无法律依据。综上，原告主张被告承担违约责任于法无据，其诉请应予以全部驳回。
被告提交了如下证据：
第一组证据：1、合同专用条款；2、“醉美巴厘岛”6天出团通知书；3、2014年8月4日巴厘岛注意事项电子邮件及其附件；4、2014年8月11日巴厘岛出团单电子邮件及其附件；5、深圳市深化国际旅行社宣传单。证明：1、旅游行程表即“醉美巴厘岛”6天出团通知书是涉案旅游合同的组成部分；2、证明南昌铁路国旅公司部黄玲已将巴厘岛注意事项、巴厘岛人员名单、出团通知书等以电子邮件方式分别于2014年8月4日和11日发送给了涉案游客代表即受害者吴士伟所在单位瑞林公司代表姜颜清，由该公司转其他旅游员工；3、证明旅游行程安排中双方明确约定2014年8月16日为全天自由活动（不含车、不含餐、不含导游）当日入住酒店为Swanvilla，该酒店属于泳池别墅，自带独立泳池；4、证明2014年8月16日的旅游行程中并不包括海滩戏水、游泳项目；
第二组证据：1、2015年7月29日游客王鑫出具的说明复印件，2、2014年8月19日当地导游高明出具的吴士伟在吉亚尼亚尔县××ＳＥＬＵＫＡＴＫＥＲＡＭＡS海滩戏水游泳被海浪卷走死亡情况说明；证明：1、2014年8月15-16日入住的巴厘岛Swanvilla酒店，该酒店自带独立泳池；2、导游高明在2014年8月15日已向全体游客说明千万不要到附近海滩尤其是SELUKATKERAMAS海滩游泳，因为属于游泳等类似活动的禁止和危险区，有红旗作为禁止戏水游泳的警示标志。及旅行社对游客不得下海游泳已经尽到了必要的提示义务；3、事发后，酒店和旅行社第一时间报警并搜救，履行了救助义务。
第三组证据：1、巴厘省××县布拉巴度镇印尼共和国警政署出具的《中国籍民再吉亚尼亚尔县××ＳＥＬＵＫＡＴＫＥＲＡＭＡS海滩被海浪卷走案情》中文和印尼文各一份；2、印尼共和国卫生部、医疗服务辅导总司、登巴刹SANGLAH综合医院出具的《死因医学证明书》中文和印尼文各一份。证明：1、受害游客吴士伟遇难的SELUKATKERAMAS海滩属于禁止游泳的海滩，该地区有红旗作为禁止标志，警示该地区属于危险区；2、受害游客吴士伟游泳前已被当地游客警告并提醒不得在此海滩游泳，但游客吴士伟等三名游客并未理睬当地居民的警告；3、受害人吴士伟等三名游客被海浪卷走后，被正在冲浪的外国人及海滩救生员成功挽救了两名，但吴士伟于2014年8月18日被发现时已溺水身亡；4、受害人吴士伟作为完全民事行为能力人，明知SELUKATKERAMAS海滩属于禁止性游泳区域且不听当地居民警告仍然戏水游泳，其对自身的损害应承担全部责任。
第四组证据：1、付款通知书及确认单；2、大众保险境外旅游意外险保险单，证明：1、第三人深圳深华国旅公司是涉案旅游合同地接社，地接社对游客的行程安排与南昌铁路国旅公司行程安排一致，即2014年8月16日全天自由活动期间，不包括海滩戏水游泳项目；2、旅行社为本次旅游团购买了旅游意外险，其中意外身故保险金30万元，原告方已获赔意外险保险金30万元。
第三人深圳深华国旅公司称：1、经过庭前释明及原告代理律师确认，本案为违约损害赔偿纠纷，第三人与原告并不存在直接的旅游合同关系，根据合同相对性原则，第三人与原告之间不存在具体的权利义务关系，第三人与原告之间不存在履行义务的关系，如给原告造成相关损害，第三人也不应当承担相应责任；2、本案被告和瑞林公司签署有旅游合同，第三人辅助被告履行该合同时已经尽了该尽的义务，具体如下：如为旅行者吴士伟办理了保险，并在吴士伟出事以后积极协助赔偿，并协助原告要求保险公司向其赔偿30万元；3、该旅游合同的地陪义务实际履行者并不是第三人，实际履行人为在巴厘岛致美假期旅行社，该旅行社在当天派出的导游高明（印尼第三代华侨），高明提交的情况说明，已经充分说明了该团导游高明和领队黄玲已经向吴士伟等游客尽了充分的提示义务，即事发海滩不能前去游泳。
第三人提交了如下证据：
证据一、1、“醉美巴厘岛”双下午茶+SPA六天四晚豪华游宣传单；2、“醉美巴厘岛”6天出团通知书。以上证明被告已经明确告知被告及参加旅游团成员，2014年8月16日的行程安排为全天自由活动，吴士伟作为成年人，知道当天的活动安排；
证据二、导游高明的证人证言，证明领队黄玲和导游高明已经在2014年8月15日约18时，已经充分提示所有参团旅游人员，千万不要到附近海滩尤其是SELUKATKERAMAS海滩游泳，因为属于游泳等类似活动的禁止和危险区，已有红旗作为禁止标志。高明属于印尼第三代华侨，会说非常流利的汉语，否则也做不了大陆赴印尼旅行的导游地陪。其之所以没有出庭作证，主要是考虑到诉讼成本，如法庭有需要，可现场与高明微信视频接受法庭调查。
证据三、史带财产保险股份有限公司四海无忧境外旅行保险赔付资料，证明投保人是张静，被保险人包括吴士伟等在内的人员，投保金额为人民币30万元，吴士伟事发以后，第三人积极协助吴士伟家属理赔，并顺利得到了30万元的保险金。
经审理查明：吴士伟是中国瑞林工程技术有限公司（以下简称瑞林公司）的职工,2014年7月9日，吴士伟等瑞林公司的员工及家属26人组团与被告南昌铁路国旅公司签订了旅游合同专用条款，约定由被告承接包含吴士伟在内的成员出行“醉美巴厘岛双下午茶+spa共6天4晚”的旅行业务，导游服务为全陪和地陪。同时，组成该份合同的还有《旅游合同通用条款》和《参考行程》。在被告提供的旅游内容、行程等相关资料上被告承诺免费赠送三十万旅游意外险。在《旅游合同通用条款》中约定：“旅行社所提供的服务符合保障旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生措施……旅游者在旅行中须提高自我保护意识，在自由活动期间应当选择自己能够控制风险的活动项目，并在能够控制风险的范围内活动，由此造成的财产损失和人身伤害应当自行承担”。2014年7月9日，被告南昌铁路国旅公司将团费支付给第三人深圳深华国旅公司，由第三人为该团成员（出团团号为ZY-140813DPS6D）订购机票并安排在巴厘岛的地接社，并为该团各团员购买了30万元旅游意外险。被告南昌铁路国旅公司向原告提供了六日旅游行程单，按照行程单规定，2014年8月13日出发，当晚到达巴厘岛入住酒店，2014年8月14日、15日由旅行社组织蜜月湾水上活动、库塔海滩、金巴兰海滩、海神庙、下午茶等活动，16日全天自由活动（当晚入住的酒店为独栋泳池别墅）、17日自由活动并至巴厘岛机场，18日从广州回南昌。2014年8月13日被告组织26人团开始按计划旅行，被告安排的全陪领队是黄玲，巴厘岛地陪导游是高明。按照行程计划，8月16日为全天自由活动，当天吴士伟在SelukatKeramas海滩游玩时失踪，18日，吴士伟被发现溺水身亡。同日，巴厘省××县布拉巴度镇印尼共和国警政署就该案出具案情说明：“2014年8月16日约印尼中部时间16时30分，在巴厘省××县布拉巴度镇克拉玛斯海滩，三名中国籍民来到SelukatKeramas海滩要游泳。游泳前当地居民IDABAGUSMADESURYAWAN又名GUSTUDE已禁止该三位外国籍民在SelukatKeramas海滩戏水游泳，因为属于游泳等类似活动禁止和危险区，该地区也已有红旗作为禁止标志，这表示该地区属于危险区，但该三名中国籍民不理睬该当地居民的警告，继续在该海滩戏水游泳。过了不久，该当地居民IDABAGUSMADESURYAWAN又名GUSTUDE看到该三名正在戏水的中国籍民被高浪卷走……便立刻向海滩救生员和冲浪的外国人求救……最后海滩救生员和冲浪的外国人成功挽救了两名中国籍民，但另一名鉴于海潮和高浪未找到，SWANVILLA（该三名中国籍民居住的别墅）的警卫员向布拉巴度警察局报案以作进一步的搜索，布拉巴度警察局立刻前往案发地点，并与有关当局各方和当地居民协调一同进行搜索，终于在18日找到了一具人体，并直接送往SanglahDenpasar综合医院救治，经医院方确认该人已经死亡，故警方将尸体寄放在该所医院的太平间，经辨认，该人就是16日在ＳelukatKeramas海滩被海浪卷走的中国籍民吴士伟”。
另查，被告南昌铁路国旅公司工作人员黄玲在出团前向瑞林公司组团旅游员工发送了电子版本的《巴厘岛注意事项》，对“购物”“小费”“饮食”“通讯”“电器”“商店的营业时间”“习俗”及其他注意事项等内容作了提示，其中不包括出海游泳等事项的提示。吴士伟溺水身亡后，被告、第三人及地陪支付了吴士伟丧葬费（打捞、火化等）以及其亲属处理丧葬的来回机票、餐饮等费用，且协助其家属获得了30万元的意外身故保险金。
再查，吴士伟系城镇户口。吴士伟已婚，原告周某为其妻子，原告吴悠为二人唯一女儿，周某和吴悠均为城镇户口；原告吴桂明系吴士伟父亲，原告朱美枝为吴士伟母亲，其二人均为河南省农村户口，膝下有吴士杰和吴士伟两个儿子。吴士伟去世后，四原告在吴士伟的工作单位瑞林公司获得了丧葬补助金、一次性抚恤金、遗属困难补助、捐款、保险金等共计856680元。
上述事实，有旅游合同复印件三份、行程表四页、亲属关系公证书一份、结婚证复印件一份、户口簿复印件三张、身份证复印件三份、印尼相关部门证明复印件一份、《巴厘岛注意事项》电子邮件及其附件打印件一份、巴厘省吉亚尼亚县布拉巴度镇印尼共和国警政署出具的案情说明及当地医院出具的死因证明各一份、境外旅游意外险保险单一份、付款通知书及确认单一份、保险公司的赔付资料一份，以及原、被告及第三人的当庭陈述在卷为凭。
本院认为：被告南昌铁路国旅公司与吴士伟之间已形成旅游服务合同关系，被告应按旅游合同提供服务，履行相应的义务，保证游客在旅游过程中的人身财产安全，旅游者也应按合同约定在旅行中提高自我保护意识，在自由活动期间应当选择能够控制风险的活动项目，以保障自身的人身安全。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据合同的组成部分即六日旅游行程单显示2014年8月16日是旅游团全天自由活动时间，吴士伟作为完全民事行为能力人，在旅行的自由活动期间，在有当地警示标志和居民警示的情况下，应当能够预想到下海游泳的危险性，但吴士伟放任自我，且缺乏自我安全保护意识，仍然冒险在危险区海域戏水游泳导致事故的发生以致死亡，其对自身死亡负有主要过错，应承担主要责任。被告南昌铁路国旅公司对本案旅游地巴厘岛的旅游安全注意事项提示不足，应当以明示的方式对“可能危及旅游者人身、财产安全的”各种情形事先向旅游者作出说明或者警示，虽然被告提供地陪导游高明的书面证词曾经向团内游客提示、警示案发海域属于危险地带不适宜游泳，并提供旅行团成员之一王鑫的书面证词以证明高明已作出明确提示，但高明作为与本案有利害关系的人，被告提供的证人王某未出庭接受质证，二人的书面证人证言在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。因此，本院认为被告南昌铁路国旅公司未尽到一定的、必要的提示义务，应对吴士伟在自行安排活动期间的死亡承担一定的责任。综上，本院确定吴士伟自身对其溺水死亡承担75%的责任，被告南昌铁路国旅公司承担25%的责任。对于第三人深圳深华国旅公司，在被告南昌铁路国旅公司承接了包括吴士伟在内的旅行团后，又由第三人接待该旅行团，由第三人为旅行团成员订购机票安排地接社等事宜，第三人与吴士伟已形成了事实上的旅游合同关系，因此，第三人也为本案的旅游经营者，应与被告共同承担25%的赔偿责任，且双方互为连带赔偿责任。对于第三人辩称与原告并不存在直接的旅游合同关系，对本案不应承担责任的辩解意见于法无据，本院不予支持。
关于原告请求的赔偿项目及数额，本院经审核认为，1、原告吴悠的抚养费，抚养年限为16.5年，由2人抚养，则抚养费为16732元/年×16.5年÷2人=138039元；2、死亡赔偿金26500元/年×20年=530000元。以上共计668039元。对于原告吴桂明、朱美枝所要求的被抚养人生活费，由于二原告并未提供其丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故此，二原告所要求的被抚养人生活费本院不予支持；对于原告所要求的精神抚慰金，由于本案原告所选择的是旅游合同纠纷，涉及的是违约责任，而非侵权责任之诉，故此，原告要求精神抚慰金于法无据。原告要求的丧葬费及其他损失无证据证实，本院不予支持。现吴士伟的合法损失合计为668039元，由吴士伟自己负担75%，被告南昌铁路国旅公司、第三人深圳深华国旅公司承担25%计人民币167009.75元。对于被告及第三人提出的原告已获得的吴士伟单位各项赔偿、补助及保险公司获得的理赔共计115万余元，故应适用损失填补原则，本院认为，吴士伟单位给予原告家属的是补偿性抚慰费用，而保险公司支付意外伤害保险属于人身保险，不能适用损失补偿原则，不能作为被告及第三人免赔事由。被告及第三人的该辩称意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第十二条、第八十条，《最高人民法院<关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第七条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告南昌铁路国际旅行社有限责任公司、第三人深圳市深华国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告周某、吴悠、吴桂明、朱美枝支付赔偿款共计167009.75元，被告与第三人互负连带责任；
二、驳回原告周某、吴悠、吴桂明、朱美枝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14080元（原告已预交），由原告周某、吴悠、吴桂明、朱美枝承担11080元，由被告南昌铁路国际旅行社有限责任公司、第三人深圳市深华国际旅行社有限责任公司承担3000元。（被告、第三人承担部分随上述款项一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 方 芳
人民陪审员 周美珍人民陪审员皮丽琴
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 杨 玲