江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2549号
上诉人（原审被告）:南京凯盛建设集团有限公司,住所地南京市高淳区开发区工业园永花路002号。
法定代表人：周谟其，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱双海、尹艳芳，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏欧瑞置业有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇甘泉西路7号。
法定代表人：江贤姆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:马桂生,男,1957年9月3日出生,汉族，个体户，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄俊华，江苏淮宁律师事务所律师。
上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下至判决主文前简称凯盛公司）、上诉人江苏欧瑞置业有限公司（以下至判决主文前简称欧瑞公司）因与被上诉人马桂生建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人凯盛公司上诉请求：1、二审依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由欧瑞公司承担。事实与理由：1、凯盛公司与欧瑞公司就案涉工程所签订的协议无效，一审按该协议约定下浮11%结算双方的工程款错误；2、如法院认定凯盛公司与欧瑞公司之间应下浮11%结算，则凯盛公司与马桂生之间亦应同比例下浮结算；3、一审未向凯盛公司寄送开庭传票，在凯盛公司未被通知、未参加庭审的情况下，缺席开庭审理，程序违法。
上诉人欧瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项，驳回马桂生对欧瑞公司的起诉；2、本案上诉费用由马桂生承担。事实与理由：1、一审认定涉案工程已完工缺乏证据证明；2、在工程未竣工验收的情况下，欧瑞公司已支付了超过合同约定80%的工程进度款，并不欠付凯盛公司工程进度款，不应承担连带付款责任；3、一审认定欧瑞公司对于已付款未提供证据证明，违背客观事实；4、凯盛公司未提交竣工资料、竣工图、决算资料，欧瑞公司付款条件并未成就。且凯盛公司曾向欧瑞公司书面承诺，未开具工程发票可拒付工程款，基于该约定，欧瑞公司对凯盛公司不欠付工程款，故不应对马桂生承担责任；5、地下室内墙面、梁柱面及顶棚抹灰、地下室砖胎膜防护的分项工程马桂生未实际施工，住宅顶棚抹灰和屋面排水管是由其他分包人实施，对此应从工程总价中扣除。
各方当事人均未作书面答辩。
一审中,原告马桂生诉讼请求：1、判令两被告给付工程款42500000元并自2014年3月15日起以银行同期贷款利率计算赔偿损失至实际付清时止；2、本案诉讼及担保费用由被告方负担。
一审法院认定事实：被告凯盛公司为建筑施工企业，被告欧瑞公司为房地产开发企业。2011年2月28日原告马桂生（乙方）与被告凯盛公司（甲方）签订内部工程责任承包合同一份，约定甲方将盱眙山水名都四期工程承包乙方负责施工，履行和完成甲方与建设单位欧瑞公司签订的建设工程施工合同，上交甲方管理费用和税金。工程项目名称为山水名都幼儿园、D1#、D2#、B9#、B10#、E1#、E2#、E3#、E4#、E5#、E6#及人防地下室，建筑面积约110000平方米左右，工程内容为土建及安装工程。承包范围为包工期、包质量、包工程造价、包工程验收、包上交管理费、包维修服务。承包方式为乙方自负盈亏，自行承担承建项目的经济风险，由乙方采用包工包料、包工程造价、包一切税费的大包干形式，按工程总造价的1.5%收取管理费，乙方亏损自负，盈利自留。该合同还对其他事项进行了约定。2012年7月20日两被告签订建设工程施工合同一份，约定发包人（甲方）为欧瑞公司，承包人（乙方）为凯盛公司。工程名称为山水名都人防地下室、B09#、B10#、E1#、E2#楼，工程内容为土建及水电安装，工期450天，合同价款105000810.07元。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量及其他问题由发包人承担。竣工结算按2004年江苏省装饰工程计价表和江苏省安装工程计价表及省、市相关文件规定，按实结算。材料价格按地区合同工期内造价信息指导价执行，下浮率根据双方签订的工程承包补充协议书方式确定。工程款支付在审计完毕乙方无异议确认后七日内付至总价95%，留5%工程质量保修金在保修期满后七日内付清。2012年12月22日两被告又签订建设工程施工合同一份，工程名称和内容为山水名都五期E3#、E4#、E5#、E6#、D04#、及2#、3#商业楼的土建及水电安装，合同价款63625758.87元，其他合同内容同上。两被告签订的上述两份施工合同分别经盱眙县建设工程招投标办公室备案登记。前述承包和施工合同签订后，被告凯盛公司将山水名都人防地下室、B09#、B10#、E1#、E2#楼及E3#、E4#、E5#、E6#、D4#、2#、3#商业楼的土建工程交由原告马桂生施工。
另认定，本案当事人对案涉工程实际履行了先施工建设后签订合同或协议的行为。2010年12月21日两被告签订工程承包补充协议书一份，约定发包方（甲方）欧瑞公司，承包方（乙方）凯盛公司，工程名称为山水名都小区14幢的土建、安装工程，序号为幼儿园、D01#-D05#、B09#、B10#、E01#-E06#，工程款结算方式为按实际开工的幢号分批按实计算，下浮率按工程审计总价下浮11%。2012年3月15日被告凯盛公司项目经理陈仁华以该公司名义向被告欧瑞公司出具开工报告，计划对山水名都E01#、E02#、D09#、B10#、E03#、E04#、E05#、E06#、D04#等楼盘开工建设，监理单位南京国通建设工程咨询有限公司分别在该开工报告上盖章并由总监理工程师签字进行了确认。2012年4月起陈仁华即以被告凯盛公司项目部陆续名义对施工情况向监理单位函告工程计量报审表，监理单位及总监理工程师逐一审核并签注已完成相关节点工程量的意见。2014年1月10日陈仁华以山水名都项目部名义发出施工单位工程联系单，说明该单位承建的山水名都五期B9#、B10#、E01#、E02#楼土建工作量已完成。同年3月14日发联系单说明E03#、E04#、E05#、E06#、D04#及人防地下室已完成所有的土建工作量。监理单位南京国通咨询公司回复已完成相关工作量并在联系单上签字盖章确认。嗣后原、被告未履行工程竣工验收手续，被告欧瑞公司相继对案涉房屋向社会公众发售并交付业主装修使用。2014年4月14日至2015年8月27日监理单位南京国通咨询公司向两被告送达监理工程师通知单，认为现场检查发现相关质量问题而要求整改未果。
再认定，2012年6月6日被告凯盛公司项目经理陈仁华以山水名都项目部名义向被告欧瑞公司递交工程款支付申请表，注明已完成了B09#、B10#、E01#-E06楼及人防地下室工程主体部分工作量，申请支付工程款31444000元，计算方法为人防地下室部分预算总价84370000元，下浮11%后总价为75094000元，进度款应为27034000元。B09、E01楼节点工程进度款应支付4410000元，合计31444000元。2013年3月28日陈仁华又以该项目部名义递交工程联系单，注明该公司承建的工程经双方协商同意外墙保温、门窗工程、楼梯扶手、栏杆、外墙石材等由欧瑞公司分包，均纳入取费，不下浮。2013年8月8日被告凯盛公司张仁保、欧瑞公司蔡秀华、土建马桂生、安装祁财连签订协议，约定土建与水电安装工程款分开核算支付。被告凯盛公司还于2012年12月20日与被告欧瑞公司签订协议书一份，约定工程施工中涉及到工程款、工期、质量安全等，均执行双方于2010年12月21日签署的工程承包补充协议书。该协议施工单位栏内由马桂生签名，加盖了被告凯盛公司合同专用章，被告凯盛公司庭审中质证认可马桂生经办签名是对其实施代理的行为。2014年1月21日马桂生又以被告凯盛公司名义向被告欧瑞公司出具承诺书一份，承诺在2014年3月15日前提供已付款的工程发票，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。本案审理期间原、被告三方未明确对已付工程款情况进行对账核算，原告马桂生自认无建筑施工资质，未陈述并举证证明被告凯盛公司对已受领的工程款截留而未向其支付的事实，同时认为受领两被告已给付的工程款暂定95000000元，同意按95000000元确定数额并以嗣后三方真实有效的无异议票据再据实另行对账结算。被告欧瑞公司提供记账凭证认为自2010年1月26日至2013年1月31日已付工程款195463183元，2013年4月30日至2015年8月已付工程款100866187.50元。原告马桂生质证不予认可。被告欧瑞公司自认上述已付款包括但不限于案涉工程而发生的工程价款，对于案涉工程付款情况被告欧瑞公司未提供证据加以证明。本案审理期间，原告马桂生于2015年11月30日申请对案涉土建工程造价进行评估，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司于2017年6月1日作出宏润（2017）咨监015号鉴定意见书，认为根据当事人补充协议关于下浮11%的约定，对总价没有进行下浮的鉴定价为128866681.26元，对总价进行下浮的鉴定价为116596153.94元。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。原告马桂生诉称挂靠被告凯盛公司承接施工案涉项目工程，被告凯盛公司予以认可，应当认定原告马桂生与被告凯盛公司之间形成了案涉工程施工的挂靠关系，该挂靠行为，因违反法律和行政法规的强制性规定，由挂靠而引起的法律关系无效。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。两被告签订的建设工程施工合同约定下浮率根据双方签订的工程承包补充协议书方式确定，该两份施工合同经过招投标管理机构备案登记，关于工程款结算方式的约定对双方具有约束力。两被告签订的工程承包补充协议书约定下浮率按工程审计总价下浮11%。被告凯盛公司在事后申请进度工程款时按照该下浮率计算要求支付工程款，还注明被告欧瑞公司自行发包的其他工程价款计算取费不下浮，被告凯盛公司于2012年12月20日的协议及相关承诺均认可并重申按照前述下浮率的约定执行，因而被告凯盛公司应按司法鉴定意见书确定的工程造价后结合下浮率的比例计算确定工程款与被告欧瑞公司结算，两被告在补充协议中关于下浮率的约定对原告马桂生没有约束力。原告马桂生与被告凯盛公司内部承包协议对内有效，其效力和内容对两被告事后签订的建设工程施工合同及被告欧瑞公司没有约束力。原告马桂生主张和案涉工程款经鉴定为造价128866681.26元，扣除5%质量保修金应为122423347.20元,原告马桂生自认受领95000000元，被告凯盛公司未提出异议，则被告凯盛公司尚应付原告马桂生工程款为27423347.20元。被告欧瑞公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，其对于被告凯盛公司而言，应当适用补充协议书中关于11%下浮率的约定，司法鉴定确认对总价下浮的鉴定价为116596153.94元，扣除5%的质量保修金应为110766346.24元，扣减已支付95000000元，被告欧瑞公司应对余额15766346.24元承担责任。被告欧瑞公司辩称认为未开具工程发票可拒付工程款,约定系两被告签订的,且开具发票的附随义务不能对抗给付工程款主要义务的履行,同时对于已付工程款数额,原告马桂生同意且原、被告三方当事人也可以依据新发现的有效条据或重新对账后依法据实另行结算。关于原告马桂生主张的利息损失，利息有约定按约定，如果没有约定或者约定不明，利息应从应付工程价款之日计付。工程已实际交付的为交付之日，工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告马桂生未举证证明工程已实际交付或提交竣工结算文件的期限，其主张利息起算日期没有事实和法律依据，应核定自起诉之日起计算。原告马桂生同时主张要求两被告给付担保费未提供票据证明，也缺乏法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条第二款、第十六条第一款、第十七条、第十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告凯盛公司于判决生效后10日内给付原告马桂生工程款27423347.20元并承担该款自2015年6月16日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至本判决确定给付之日止。二、被告欧瑞公司对上述被告凯盛公司给付义务在15766346.24元内对原告马桂生承担责任。三、驳回原告马桂生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费268510元，财产保全费5000元，鉴定费1200000元，合计1573510元，由原告马桂生负担100000元，被告凯盛公司负担1473510元。反诉案件受理费94245元，减半收取47122.50元,由被告欧瑞公司负担。
二审经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于凯盛公司上诉理由。1、凯盛公司与欧瑞公司于2010年12月21日签订工程承包补充协议书，约定下浮率按工程审计总价下浮11%。2012年7月20日与2012年12月22日双方分别签订建设工程施工合同，均约定下浮率根据工程承包补充协议书方式确定。双方所签订的协议虽然无效，但对于结算条款仍应参照执行，故凯盛公司与欧瑞公司应按照总价下浮11%进行结算。至于凯盛公司所称其投标单价已经下浮11%,并无事实依据,本院不予采信。2、马桂生与凯盛公司之间系挂靠关系，双方亦约定由马桂生履行和完成凯盛公司与欧瑞公司签订的建设工程施工合同，且2012年12月20日签订的协议书中约定工程施工中涉及到工程款、工期、质量安全等，均执行2010年12月21日签署的工程承包补充协议书，马桂生在该协议的施工单位栏签名，则马桂生对于补充协议书中关于下浮率的约定应当知晓，故马桂生与凯盛公司之间亦应下浮结算，总价下浮的鉴定价为116596153.94元，扣除5%的质量保修金应为110766346.24元，扣减暂定的已付款95000000元，凯盛公司应付马桂生工程款为15766346.24元。各方就已付工程款问题可依据有效条据或对账后据实另行结算。3、凯盛公司主张一审法院缺席开庭审理，程序违法。经查，一审法院分别于2015年11月2日、2015年12月30日、2017年6月16日、2017年7月10日四次开庭审理，凯盛公司参加了前三次庭审，其主张一审法院未寄送第四次开庭的传票，但根据一审卷宗反映，一审法院已于2017年7月4日向凯盛公司确认的法律文书送达地址邮寄了开庭传票，故并不存在程序违法问题。
关于欧瑞公司上诉理由。欧瑞公司作为发包人，依法应在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。所谓欠付工程款，是指发包人依据承包合同应当支付而欠付承包人的工程价款。而如果付款条件并未成就，工程款本不应支付，则仅涉及尚欠工程款，并不存在欠付工程款的问题。实际施工人可待付款条件成就之后再行主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，马桂生于2014年1月21日以凯盛公司名义向欧瑞公司出具承诺书，承诺在2014年3月15日前提供已付款的工程发票，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。鉴于凯盛公司未能提供已付款的工程发票，故付款条件并未成就。在此情况下，马桂生仍主张欧瑞公司承担付款责任，不符合约定的付款条件，本院不予支持。欧瑞公司主张应从工程总价中扣除马桂生未施工部分的价款，对此未能提供充分证据，如其确有证据证实，可另行主张。
综上，一审对于马桂生与凯盛公司之间的结算价款以及欧瑞公司的付款责任认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01501号民事判决主文第三项及诉讼费用负担部分；
二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01501号民事判决主文第一项、第二项；
三、南京凯盛建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付马桂生工程款15766346.24元并承担该款自2015年6月16日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至实际给付之日止。
南京凯盛建设集团有限公司交纳的上诉案件受理费91742元（预交268510元，本院应退还176768元），由马桂生负担；江苏欧瑞置业有限公司交纳的上诉案件受理费116398元（预交268510元，本院应退还152112元），由马桂生负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 黄金强
审判员 许银朋
二〇一七年十一月二十九日
书记员 宋 诚