江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02108号
上诉人（原审原告）南京市第八建筑安装工程有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市相城区元和镇澄阳路10号南亚花园17幢102室。
负责人史伟，总经理。
委托代理人季兵，江苏拙正律师事务所律师。
委托代理人刘莎，江苏拙正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。
法定代表人胡永洪，总经理。
委托代理人龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州万鸿房地产开发有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇弇山路两侧。
法定代表人林聪宝，董事长。
委托代理人周瑞昌，江苏周瑞昌律师事务所律师。
委托代理人翟嘉彬，江苏周瑞昌律师事务所律师。
上诉人南京市第八建筑安装工程有限公司苏州分公司（以下简称南京八建公司）、上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局公司）与被上诉人苏州万鸿房地产开发有限公司（以下简称万鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第00464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中建六局公司原企业名称为中国建筑第六工程局土木工程公司，其下属的太仓分公司于2001年1月16日设立，于2011年3月1日注销。
2005年4月28日，万鸿公司作为发包人，中建六局公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同一份，由万鸿公司将其开发的万鸿·城市华庭高层11#、12#楼土建、安装工程发包给中建六局公司施工。合同第一部分协议书第二条关于承包范围约定为高层11#、12#楼及11～12#裙房工程土建、安装等图纸以内全部内容（不包括智能化系统、卫浴设备、煤气管道）。第五条关于合同价款约定为5246万元。合同第三部分专用条款第六条关于合同价款与支付约定：本合同采用固定价格一次性包死方式确定，合同价款中包括的风险范围为合同范围内不因实际工程量、设备、材料价格、工资、机械费及其它的因素变动调整，不因法律、法规、政策变化调整，风险费用已计入总价；由发包方提出的工程量变更可增减合同价款，但必须由发包方经理及以上职务确认；工程款（进度款）支付的方式和时间为桩基完成付工程总价的2%；地下室完成付工程总价的5%，裙房封顶付工程总价的20%，结构完成付工程总价的28%，外墙装饰完成付工程总价的20%，工程竣工付工程总价的20%，工程维修期满再付工程总价的5%；履约保证金200万元待工程竣工验收合格后无息退还。合同附件3工程质量保修书第四条约定本工程的质量保修金为施工合同价款的5%，每年按1%返还。该合同中还约定了其他事项。
2005年6月15日，中建六局太仓分公司作为甲方，南京八建苏州分公司作为乙方，双方签订工程分包合同书一份。合同第一条约定工程名称为万鸿·城市华庭11#、12#楼工程。第三条约定工程范围为高层11#、12#楼及11～12#裙房工程除桩基、基坑围护、井点降水以外的土建、安装及土方等所有建设单位委托甲方施工的全部工程（含所有为完成上述工程之辅助项目）。第四条关于合同价款及结算方式约定：本工程不含桩基、基坑围护、井点降水的合同价款为47040320元，结算方式根据甲方与建设单位签订的本工程合同结合建设单位委托的审计事务所审定并经建设单位代表和甲方代表签字确认之审定的结算造价中扣除甲方之管理费、桩基、基坑围护及井点降水费用6419680元；甲方管理费为200万元，桩基工程含送桩为3899680元，基坑围护及井点降水费用为52万元，甲方管理费、桩基、基坑围护及井点降水费用为固定总价不予调整；本工程的总额税金及向当地政府部门所缴纳的各项有关本工程之费用均由乙方承担并从乙方结算价款中扣除；乙方认为建设单位代表和甲方代表签字确认之审定造价确认无误，乙方决不藉任何理由要求加价并愿照甲方之要求承担总额税金及向当地政府部门所缴纳的各项有关本工程之费用，同时接受甲方之管理费、桩基、基坑围护及井点降水费为固定总价6419680元从结算价款中扣回给甲方。第五条关于付款办法约定：本工程付款办法依甲方与建设单位签订的本工程合同进度款同比例支付；甲方之管理费、桩基、基坑围护及井点降水费在本工程裙房封顶后一次性返还给甲方，税金依比例扣除；乙方决不藉任何理由要求甲方在建设单位工程款未到时支付给乙方工程款。第七条关于工程变更约定：对本工程的更改或增减必须由设计单位之代表签字确认，否则乙方依照原设计施工；因工程变更致本工程契约总价增减时，必须经过建设单位代表、现场工程监理签字确认依规定办理，其费用于完工验收合格后进行结算，不作为进度付款之依据。该合同中还约定了其他事项。审理中，南京八建公司与中建六局公司确认该合同价款实际应为46040320元。
2005年7月22日，万鸿·城市华庭11#、12#楼桩基工程经验收合格。2007年1月5日，中建六局公司制作了11#楼的工程竣工报告。2007年1月8日，中建六局公司制作了12#楼的工程竣工报告。2007年1月18日，万鸿·城市华庭高层11#、12#楼经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位验收合格。在南京八建公司施工过程中，中建六局公司与万鸿公司以签订《工程变更-
造价补充协议书》的形式，确定因工程项目变更增加的造价。南京八建公司对此举证情况如下：1、日期为2005年8月24日的《工程变更-
造价补充协议书》（复印件），增加造价3万元，变更内容为11#楼基础回填采用2：8灰土（灰土高度为2米），付款方式为在11#楼基础回填完成当月之工程请款中一并付款。2、日期为2005年12月22日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价18600元，变更内容为增加11#楼与裙楼间缝隙填砂部分造价，付款方式为在本协议书签订后支付。3、日期为2006年3月22日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价90万元，变更内容为增加11#、12#楼基础部分（标高为±0.000以下）造价，付款方式为在本协议书签订后支付。4、日期为2006年5月11日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价467000元。变更内容为：11#、12#楼铝合金门窗原壁厚为1.2mm，现改为1.4mm；底层商铺门为10mm厚无框玻璃地弹簧门；门窗按照图纸设计要求施工。付款方式为在本协议书签订后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%。5、日期为2006年7月5日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价1613000元，变更内容为增加12#楼13-19层夹层结构混凝土、钢筋及预埋件造价，付款方式为在本协议书签订后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%。6、日期为2006年7月14日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价1488000元，变更内容为增加11#楼主体、裙房结构的钢筋、混凝土部分造价，付款方式为在本协议书签订后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%。7、日期为2006年9月20日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价290万元，变更内容为增加12#楼主体结构的钢筋、混凝土部分造价，付款方式为在本协议书签订后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%五年，每年按1%返还。8、日期为2006年11月16日的《工程变更-
造价补充协议书》（复印件），增加造价533万元，变更内容为增加11#、12#楼钢筋用量部分造价，付款方式为在本协议书签订后支付。9、日期为2006年12月5日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价31200元，变更内容为增加12#楼局部烟道升高至屋顶女儿墙、20层室内烟道采用角钢加固、20层楼梯消防前室木制作防火门改为不锈钢防火门部分造价，付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%五年，每年按1%返还。10、日期为2007年1月5日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价121000元，变更内容为增加裙楼铝合金组合窗改为玻璃幕墙部分造价（玻璃幕墙总造价为210672元，其中已包含扣除原外墙干挂花岗岩和铝合金门窗费用89672元，故本次追加费用为121000元），付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%五年，每年按1%返还。11、日期为2007年1月16日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价9000元，变更内容为增加11#、12#楼电梯T1-T8开孔洞及拆除墙体变更部分造价，付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%五年，每年按1%返还。12、日期为2007年1月23日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价6800元，变更内容为增加11#、12#楼T1-T8电梯门边细石混凝土灌缝变更部分造价，付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后一次性支付。13、日期为2007年1月23日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价19000元，变更内容为增加11#楼3-5层半开放空间中铝合金推拉门、墙面涂料及墙体变更部分造价，付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%一年。14、日期为2007年1月25日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价12万元，变更内容为增加11#楼6-18层室内墙面批腻子部分造价，付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后支付协议总价的95%，保留维修保证金为协议总价的5%一年。15、日期为2007年1月25日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价14000元，变更内容为增加11#、12#楼T3-T8电梯井道乙级木制防火门（FM1121）造价，共12扇，付款方式为在工程验收合格后支付。16、日期为2007年2月14日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价2200元，变更内容为增加高层底层木质防火门FM1527、FM1827、FM1827、FM1027改为钢质防火门部分造价，付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后一次性支付。17、日期为2007年2月14日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价4100元，变更内容为增加裙楼屋面放置预埋铁件部分造价，付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后一次性支付。18、日期为2008年1月7日的《工程变更-
造价补充协议书》，增加造价8000元。变更内容为：12#楼核心筒6-20F楼梯消防前室增加自垂式百叶；12#楼机房层增加墙体；地下室连通口部位施工；裙房一层预留洞封堵；12#楼二十层增加门窗部分造价。付款方式为在变更部分施工完成，验收合格后支付。
此外，南京八建公司还提供了以万鸿公司为甲方，中建六局公司为乙方，未载明签署日期的《结算清单及相关事项承诺》一份，内容为：（1）双方就城市华庭11#、12#楼工程及图纸范围内的一切工程承包分项已全部结清；（2）结算结果为甲方再应支付给乙方32万元，双方无异议，依本结果执行，详细见结算明细；（3）由于12#楼各户卫生间地坪抬高，甲方在日后装修时估计室内地面要抬高（装潢公司承担35mm以内的铺贴材料），超出35mm以外部分，乙方无偿补贴黄沙和水泥；（4）以上事项乙方应严格按要求执行，若未执行甲方有权从11#、12#楼工程款或保留款中直接扣除。
审理中，对南京八建公司提供的18份《工程变更-
造价补充协议书》，南京八建公司认为，其中所涉的工程内容都是由南京八建公司施工，与中建六局公司没有关系，且根据南京八建公司与中建六局公司签订的分包合同第四条的约定，除了管理费及桩基、基坑围护、井点降水工程款合计6419680元归中建六局公司外，其余款项都应由南京八建公司享有。中建六局公司因南京八建公司未提供原件，对上述日期为2005年8月24日、2006年11月16日的补充协议复印件真实性不予认可，对其他补充协议的真实性均予以认可，但认为南京八建公司未提供实际履行的证据，且相应价款系两原审被告之间作出的约定，不能等同于中建六局公司与南京八建公司的结算约定，根据分包合同结算造价需委托审计事务所审定，且就增加工程价款，应扣除4%管理费。万鸿公司对日期为2006年11月16日的补充协议复印件真实性不予认可，对其他补充协议真实性均予以认可，并认可其中所涉工程已经实际完成。对《结算清单及相关事项承诺》，南京八建公司认为两原审被告在建设工程施工合同及补充协议之外结算工程款另增加32万元，该款应计入南京八建公司应得工程款，且地坪抬高的黄沙、水泥是由南京八建公司提供。中建六局公司认为两原审被告之间事实上未作结算，该32万元是整个工程增加的价款，不能证明是由南京八建公司实际完成相应施工，且两原审被告之间的结算约定与南京八建公司无关，地坪抬高的黄沙、水泥均是由中建六局公司无偿提供，签订协议时工程已经竣工较长时间，南京八建公司已经退场。万鸿公司认为，万鸿公司再向中建六局公司支付的32万元并不涉及具体的工程量增减，扣除部分维修费用后，万鸿公司现结欠中建六局公司的工程款不少于28万元。万鸿公司另提供《城市华庭工程承发包结账清单》一份，其中载明：合同价款由建设工程施工合同价款、17份补充合同价款（不含南京八建公司提供的日期为2006年11月16日的补充协议复印件中所涉价款）及《结算清单及相关事项承诺》中竣工结算增加的32万元组成，共计60531900元，欠付工程保修款395872元，因工程存在瑕疵，双方决定由万鸿公司向中建六局公司支付30万元，余款不再支付，中建六局公司也不再承担保修义务。但该结账清单并未经中建六局公司确认。
对于南京八建公司主张的工程款6397866.18元的计算方式，南京八建公司提供明细一份，内容如下：1、收到中建六局公司工程款52474878.03元，包括2005年8月23日2万元、100万元各一笔，2005年9月30日10万元，2005年10月8日20万元、117万元各一笔，2005年11月23日20万元、10万元、160万元、28253.6元各一笔，2005年12月13日60万元，2005年12月14日6万元、194万元各一笔，2005年12月22日20万元，2006年1月23日30万元、80万元、490万元各一笔，2006年4月6日475万元、6万元、84万元各一笔，2006年4月21日4736元、18万元各一笔，2006年5月24日40万元，2006年7月17日140万元，2006年7月26日125万元，2008年8月11日180万元，2006年8月15日180万元，2006年8月18日180万元，2006年8月25日120万元，2006年9月26日105万元、15万元各一笔，2006年9月30日50万元，2006年10月8日70万元，2006年10月10日10万元，2006年11月17日195万元，2006年12月30日720万元，2007年2月7日25万元，2007年2月13日580万元，2007年4月12日286200元、21915元各一笔，2007年7月17日45万元，2007年7月26日174360元、15430.13元、26718.8元各一笔，2007年9月6日50万元，2007年9月14日70万元，2007年9月20日100万元，2007年12月28日150万元、30万元各一笔，2008年5月15日10万元，2008年2月2日347264.5元，2012年春节前40万元，2013年春节前25万元。2、南京八建公司分摊建管费189855.34元，计算方式为（46040320＋2000000）／52460000×207321.92（实交建管费）。3、中建六局公司为南京八建公司垫付保函手续费12200元。4、中建六局公司收到南京八建公司保函、农民工保证金、建管费合计291万元，其中2005年4月27日200万元，2005年5月9日70万元，2005年6月8日21万元。南京八建公司提供了中建六局公司出具的相应收据及银行汇票申请书，其中2005年4月27日的收据中注明现金100万元、存折24万元、银行汇单76万元。5、南京八建公司实际收到中建六局公司工程款49766933.37元，计算方式为52474878.03＋189855.34＋12200-2910000。6、中建六局公司欠南京八建公司工程款6397866.18元，计算方式为59442220×（1-3.66%）-2000000×3.66%-49766933.37-1028635.2（无锡桩基款）。对其中的3.66%，南京八建公司认为是税金，包括营业税3%、城市维护建设税1.5‰、教育附加税1.5‰、地方基金1‰、印花税0.3‰，合计3.43%，南京八建公司认可按3.66%计算。中建六局公司对上述第1、第2、第3项及第4项中的农民工工资保证金70万元、建管费21万元均不持异议，对第4项中的履约保证金200万认为无法核实。对上述第6项中南京八建公司主张的3.66%税金，中建六局公司认可南京八建公司所列项目按3.66%计算，但认为：南京八建公司遗漏了1%的企业代征所得税，故税金应按4.66%计算；两原审被告未作最终结算，发票尚未开完。对上述第6项中用于抵扣工程款的无锡桩基款1028635.2元，中建六局公司予以确认。
一审审理中，对于万鸿公司向中建六局公司支付工程款的情况，中建六局公司提供了付款凭证复印件，南京八建公司以中建六局公司未提供原件、两原审被告之间除11#、12#楼外另有其他工程、部分付款不符合常理为由不予认可，万鸿公司也因两原审被告之间存在其他工程不能确定是否是支付11#、12#楼工程款。原审法院根据南京八建公司的申请，向南京八建公司的委托代理人开具调查令，授权其到太仓市地方税务局调取两原审被告签订的建设工程施工合同、补充协议、《结算清单及相关事项承诺》项下中建六局公司开具给万鸿公司的建筑业统一发票的情况及开票时所附的资料，但南京八建公司未调取到与其提供的日期为2006年11月16日的补充协议复印件有关的材料。
对南京八建公司主张的逾期付款利息，南京八建公司明确：南京八建公司主张的利息均从竣工时起算，该付款节点前的延期付款利息在本案中不主张；如法院认定的竣工日期与南京八建公司主张的竣工日期不一致，南京八建公司同意按法院认定的竣工日期确定利息起算时间；对签订日期在竣工验收之后的补充协议，南京八建公司认可从最后一份补充协议签订之日，按该部分协议中的工程价款应支付至95%开始计息，竣工验收时补充协议所涉的工程均已完工，只是补充协议未及时签订；对增加工程，南京八建公司认可按照竣工验收后满五年一次性付清来主张利息，即使之前每年应支付工程质量保修金，本案中也不主张相应利息；认可2012年春节前、2013年春节前中建六局公司所付款项的计息截止时间分别为2011年12月31日、2012年12月31日；认可分摊建管费、中建六局公司垫付保函手续费视为竣工时已经支付；无锡桩基款1028635.2元系南京八建公司就其他工程欠付中建六局公司的款项，南京八建公司认可视为起诉之日支付，计息至起诉之日；对中建六局公司收取的履约保证金、农民工工资保证金、建管费合计291万元，在计息时从有利于原审被告的角度，用原审被告付款时间在后的款项冲抵；对实际年利率低于6.55%的，南京八建公司认可按实际利率计息，对实际年利率高于6.55%的，南京八建公司认可按6.55%计息。
上述事实，有庭审笔录、调查笔录，南京八建公司提供的建设工程施工合同、工程分包合同书、补充协议书、《结算清单及相关事项承诺》、桩基工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书、收据、银行汇票申请书，原审被告万鸿公司提供的结账清单等证据予以佐证。
原审南京八建公司的诉讼请求为：现请求法院判令中建六局公司支付工程款6397866.18元，并按照5年以上银行贷款利率6.55%支付至判决生效之日止的利息损失，万鸿公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：万鸿公司将其开发的万鸿·城市华庭11#、12#楼工程发包给中建六局公司后，中建六局公司作为施工总承包单位，由其下属的太仓分公司与南京八建公司南京八建苏州分公司签订工程分包合同书，将该工程中除桩基、基坑围护、井点降水外的项目分包给南京八建公司施工，该分包行为未经万鸿公司认可，且分包项目中包括主体结构施工，属违法分包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人违法分包建设工程的行为无效，故南京八建公司与中建六局公司太仓分公司签订的分包合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。万鸿·城市华庭11#、12#楼工程于2007年1月18日经验收合格，故中建六局公司太仓分公司应按约向南京八建公司支付工程款。因中建六局公司太仓分公司系中建六局公司设立的分支机构，已于2011年3月1日注销，故其权利义务应由中建六局公司享有和承担。
对于工程施工情况，南京八建公司提供了竣工验收证明书及两原审被告之间签订的《工程变更-
造价补充协议书》、《结算清单及相关事项承诺》。对日期为2005年8月24日的补充协议复印件，虽然南京八建公司未能提供原件，中建六局公司对真实性也不予认可，但鉴于万鸿公司作为建设单位已经予以认可，原审法院对于该份补充协议的真实性予以确认。对日期为2006年11月16日的补充协议，南京八建公司未能提供原件，中建六局公司和万鸿公司均对真实性不予认可，经原审法院向南京八建公司开具调查令后，南京八建公司仍未能提供原件，也未能提供关于该份补充协议签订、履行情况的其他证据，故原审法院对该份补充协议复印件的真实性不予确认。对补充协议的履行情况，中建六局公司均提出异议，但万鸿公司作为建设单位，明确表示其认可的17份《工程变更-
造价补充协议书》均已经履行完毕，对万鸿公司的意见应予采纳。该17份补充协议均形成于南京八建公司开始施工之后，且相应施工内容属南京八建公司分包的万鸿·城市华庭11#、12#楼工程（桩基、基坑围护、井点降水除外）范围，南京八建公司认为由南京八建公司实际施工，中建六局公司虽然对此不予认可，但其并未提供自行施工或分包给其他单位施工的相应证据，故原审法院认定该17份补充协议所涉工程内容均由南京八建公司完成施工，对中建六局公司的主张原审法院不予采纳。对《结算清单及相关事项承诺》，从内容上看形成于工程竣工后，系两原审被告在处理万鸿·城市华庭11#、12#楼工程结算事宜过程中签订，但其中并未反映出万鸿公司应支付的32万元所对应的具体施工内容，且南京八建公司并非承建万鸿·城市华庭11#、12#楼工程的全部内容，南京八建公司既无证据证明在其分包范围内实际增加了相应工程量，也无证据证明其代中建六局公司履行了《结算清单及相关事项承诺》中无偿补贴黄沙、水泥等义务，故南京八建公司要求将该32万元作为其施工的工程中增加的工程款没有事实依据，原审法院不予采纳。
该工程于2007年1月18日通过竣工验收，虽然11#、12#楼竣工报告分别形成于2007年1月5日、2007年1月8日，但无法确定中建六局公司向万鸿公司提交该竣工报告的日期，故原审法院按竣工验收日期2007年1月18日确定工程竣工日期。对于工程价款结算方式，南京八建公司与中建六局公司约定根据中建六局公司与万鸿公司签订的合同结合万鸿公司委托的审计事务所审定并经万鸿公司代表和中建六局公司代表签字确认的审定的结算造价中扣除中建六局公司管理费、桩基、基坑围护及井点降水费用合计6419680元予以确定。南京八建公司认为该工程除桩基、基坑围护及井点降水外，其余均由南京八建公司施工，故根据分包合同的约定，两原审被告签订的补充协议中的相应价款均应支付给南京八建公司。中建六局公司则认为补充协议是两原审被告达成的合意，相应价款不应作为南京八建公司与中建六局公司进行结算的依据，应通过审价确定南京八建公司施工的工程价款。对此，原审法院认为，虽然补充协议约定的工程价款是两原审被告之间达成的合意，分包合同中约定南京八建公司与中建六局公司结算时应结合万鸿公司委托的审计事务所审价情况确定，但是该条款中涉及的万鸿公司委托审价的目的在于确定两原审被告之间的工程结算价款，而在履行合同过程中，两原审被告已经通过在固定价格合同的基础上签订补充协议的形式确定增加工程价款，双方依据工程总承包合同和补充协议即可进行结算，事实上已无必要再委托第三方审价，而南京八建公司与中建六局公司据此也可确定结算价款，故对中建六局公司该意见原审法院不予采纳。万鸿公司认可的17份补充协议中，增加工程价款合计7751900元，中建六局公司认为应结合分包合同中管理费所占比例，就增加工程价款扣除4%的管理费，南京八建公司则认为根据分包合同的约定，管理费为固定价格200万元，不应再作调整。对此，原审法院认为，固定价格是指合同中约定的风险范围内价款不再调整，设计变更及相应的工程量增减并不属于风险范围，原审原、被告在分包合同中约定管理费为固定价格200万元仅表明在不发生设计变更及工程量增减的情况下，管理费不作调整，而南京八建公司施工过程中增加的工程量不在合同风险范围内，分包合同中约定的管理费应作相应调整。从分包协议约定的价款计算方式来看，南京八建公司施工部分对应的工程总价款为48040320元，其中200万元作为管理费，所占比例约为4.16%，其余约95.84%即46040320元为南京八建公司与中建六局公司的结算价款（其中含南京八建公司应承担的税金及向政府部门缴纳的其他费用）。参照该约定，可确定增加工程价款中南京八建公司与中建六局公司的相应结算价款所占的比例，鉴于中建六局公司要求按照4%计取管理费低于参照分包合同确定的管理费比例，原审法院予以采纳。此外，根据分包合同第四条的约定，本工程的总额税金由乙方承担并从乙方结算价款中扣除。根据南京八建公司主张的欠付工程价款计算方式及当庭确认的事实可知，该约定中的“总额税金”包含了管理费所对应的税金。南京八建公司认为营业税、城市维护建设税、教育附加税、印花税、地方基金合计税率3.43%，南京八建公司自认按3.66%扣除，原审被告则认可上述税目合计税率3.66%，但认为南京八建公司遗漏了所得税附征1%。对此，原审法院认为，中建六局公司已明确发票尚未全额开具，实际发生的缴税金额尚未确定，故本案中按双方已经确认的税率3.66%扣除税金。如全额开具发票后，实际缴纳的税金超出3.66%，中建六局公司可在实际发生后另行向南京八建公司主张权利。综上，对扣除管理费、税金后南京八建公司应得的工程款，原审法院确定为51440148.75元（46040320-48040320×3.66%＋7751900×（1-4%-3.66%）］。
对南京八建公司主张的中建六局公司欠付的工程款，中建六局公司对南京八建公司提供的明细中已付款部分合计52474878.03元、南京八建公司应分摊的建管费189855.34元、中建六局公司为南京八建公司垫付的保函手续费12200元均不持异议，原审法院予以确认。对南京八建公司认为中建六局公司收到南京八建公司的履约保证金、农民工工资保证金、建管费合计291万元，虽然中建六局公司对其中的124万元（现金100万元、存折24万元）提出异议，但南京八建公司提供了加盖中建六局公司印章的相应收据，中建六局公司就其异议未能提供相应依据，故南京八建公司要求从已付款中扣除291万元并无不当，原审法院予以采纳。对南京八建公司主张从工程款中扣减的1028635.2元（无锡桩基款），中建六局公司也予以认可，原审法院予以采纳。故结合现有证据，对中建六局公司尚欠南京八建公司的工程款，原审法院认定为644580.18元（51440148.75-52474878.03-189855.34-12200-1028635.2＋2910000）。南京八建公司与中建六局公司约定工程款按两原审被告签订的建设工程施工合同进度款同比例支付，并约定中建六局公司在收到万鸿公司工程款前南京八建公司不得要求中建六局公司付款、工程增减价款于验收合格后结算且不作为进度付款依据，实际并未约定中建六局公司收到工程款后应向南京八建公司付款的具体期限，对于万鸿公司向中建六局公司支付工程款的情况，中建六局公司仅提供了付款凭证复印件，当事人之间尚存在争议。原审法院认为，如存在万鸿公司逾期支付工程款的情形，中建六局公司应积极主张权利，并在合理期限内向南京八建公司支付工程款。该工程竣工验收至南京八建公司起诉之日已逾7年之久，南京八建公司以起诉的形式主张权利，要求两原审被告支付工程款，中建六局公司应将上述结欠款项644580.18元支付给南京八建公司。
对南京八建公司主张的自竣工次日起计算的逾期付款利息，根据两原审被告签订的建设工程施工合同，万鸿公司应于工程竣工付至工程总价的95%，其余5%每年支付1%。根据南京八建公司明确的利息计算方式，结合工程竣工时间及两原审被告约定的付款进度，至2007年1月18日，中建六局公司应支付至分包合同价款及此前签订的补充协议价款合计51279384.81元（46040320-48040320×3.66%＋7577800×（1-3.66%-4%）］的95%，为48715415.57元；最后一份《工程变更-
造价补充协议书》签订之日即2008年1月7日，中建六局公司应支付竣工验收后签订的补充协议价款合计160763.94元（174100×（1-3.66%-4%）］的95%，为152725.74元；2008年、2009年、2010年、2011年每年1月18日，中建六局公司均应支付分包合同价款44282044.29元（46040320-48040320×3.66%）的1%，为442820.44元；2012年1月18日，中建六局公司应支付分包合同价款的1%及补充协议价款的5%，为800725.66元（442820.44＋7751900×（1-3.66%-4%）×5%］。鉴于万鸿公司应向中建六局公司支付工程款的期限届满后，应给予中建六局公司合理的期限主张权利，故原审法院对计息起始日期按南京八建公司主张的计息起始日期顺延三个月确定。对于中建六局公司支付工程款情况，截至2007年4月18日，南京八建公司共收到工程款46913159.94元（含南京八建公司应分摊的建管费189855.34元、中建六局公司垫付的保函手续费12200元），欠付款项为1802255.63元。中建六局公司于2007年7月17日支付45万元，于2007年7月26日支付216508.93元（174360＋15430.13＋26718.8），于2007年9月6日支付50万元，于2007年9月14日支付的70万元中的635746.7元，上述款项均应自2007年4月19日开始计息。2007年9月14日结余的64253.3元连同南京八建公司于2007年9月20日支付的100万元中的987264.5元（根据南京八建公司的意见，以付款时间在后的款项冲抵南京八建公司向中建六局公司支付的291万元，2009年9月20日后南京八建公司收到合计3897264.5元，尚有余款987264.5元），至2009年4月18日结余款项为13151.18元（64253.3＋987264.5-152725.74-442820.44-442820.44），此期间内无逾期支付工程款情形。此后，中建六局公司应于2010年4月18日前支付429669.26元（442820.44-13151.18），于2011年4月18日前支付442820.44元，于2012年4月18日支付800725.66元。南京八建公司认可南京八建公司欠付中建六局公司的无锡桩基款1028635.2元于2014年5月30日抵消本案所涉工程款，故2010年4月18日、2011年4月18日应付款项及2012年4月18日应付款项中的156145.5元均应计息至2014年5月30日，2012年4月18日应付的其余款项，应计息至本判决生效之日止。此外，南京八建公司认可逾期付款期间年利率低于6.55%的，按实际年利率计息，年利率高于6.55%的，按6.55%计息，系对其自身权利的处分，原审法院予以采纳。经计算，中建六局公司应就其已经支付的工程款，向南京八建公司支付逾期付款利息258253.06元，就其欠付的工程款644580.18元，应按照银行同期贷款利率（银行同期贷款年利率高于6.55%的，按6.55%计算）支付利息。
对于万鸿公司结欠南京八建公司的工程款，两原审被告尚未作最终确认，南京八建公司也未能提供证据予以证明。鉴于万鸿公司明确其就本案所涉工程欠付中建六局公司工程款不少于28万元，原审法院确定万鸿公司在28万元范围内对中建六局公司欠付南京八建公司的工程款承担连带责任。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中建六局土木工程有限公司于本判决生效后10日内向南京市第八建筑安装工程有限公司苏州分公司支付工程款644580.18元。二、中建六局土木工程有限公司于本判决生效后10日内就其已支付的工程款向南京市第八建筑安装工程有限公司苏州分公司支付逾期付款利息258253.06元，并就其欠付的工程款644580.18元支付自2012年4月19日起至本判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算的利息（银行同期贷款年利率高于6.55%的，按6.55%计算，低于6.55%的，按实际利率计算）。三、苏州万鸿房地产开发有限公司在28万元范围内对被告中建六局土木工程有限公司欠付南京市第八建筑安装工程有限公司苏州分公司的工程款承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79905元，由原告负担66233元，被告中建六局土木工程有限公司负担13672元。该款原告已预交，被告负担部分，不再退还原告，由被告在支付上述款项时一并给付原告。
上诉人南京八建公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决对2006年11月16日的《工程变更-
造价补充协议》所涉增加造价533万元未予以认定，属程序失当，判决不公。该增加的造价是南京八建公司承包的11、12号楼钢筋用量的增加部分造价。因投标时系根据万鸿公司的工程量清单进行投标，在投标书中载明钢筋用量为2200吨，而在实际施工中钢筋用量增加到近5000吨，二者相差1000多万元，经协商，万鸿公司同意增加533万元，万鸿公司遂与中建公司签订了上述《工程变更-
造价补充协议书》。因该《补充协议》形成于中建公司和万鸿公司之间，原件也在中建公司和万鸿公司手中，南京八建公司并未掌握，中建公司为获得更大利益，故意不提供原件给上诉人，导致上诉人没有该协议原件。根据实际情况，南京八建公司在客观上无法取得原始证据；因该部分金额巨大，占整个工程造价的10%左右，南京八建公司已向一审法院提交了清楚的复印件。南京八建公司的工作人员在万鸿公司也亲眼看到此协议，原审法院在南京八建公司提出书面申请后未前往万鸿公司对相关人员进行调查核实，在未作出任何努力的情况下轻易否认《补充协议》复印件的效力，作出了违背事实的认定。原审法院对待该问题，程序失当，导致判决不公。2、原审判决对《结算清单及事项承诺》中工程款增加32万元的认定事实有误，该部分款项应在扣除3.66%的税金后支付给南京八建公司。因为南京八建公司承包范围是万鸿公司发包给中建公司的承包范围中除桩基、基坑围护、井点降水外全部工程，南京八建公司与中建公司的《分包协议》第四条关于合同价款及结算约定来看，分包工程价款为4704.032万元，即万鸿公司与中建公司总结算金额中扣除管理费、桩基、基坑围护、井点降水费用6419680元后所有款项均为南京八建公司的工程款；该《结算清单及事项承诺》是在工程竣工以后，南京八建公司的工作人员与万鸿公司沟通后同意增加32万元给上诉人，但最终协议由总包单位中建公司与万鸿公司签订。南京八建公司持有《结算清单及事项承诺》的协议原件，如中建公司该部分款项不属于南京八建公司施工范围内的工程款，中建公司也不可能将原件交到上诉人手中，交到南京八建公司即意味着《结算清单及事项承诺》系作为双方结算的凭证，该款项属于南京八建公司，中建公司应当支付。《结算清单及事项承诺》中无偿补贴装修用的黄沙、水泥等也均是由南京八建公司提供的，因中建公司仅负责该工程的桩基部分，该部分完成后中建公司人员、物资均撤场，后续的土建安装工程均是由上诉人完成的。一审法院认为上诉人未提供证据证明无偿补贴的黄沙、水泥而没有支持这部分费用，但是，中建公司也未证明其向万鸿公司提供了无偿补贴了装修所用的黄沙、水泥。3、原审判决对17份工程变更造价补充协议应扣除4%的管理费的认定系认定事实和适用法律错误。首先，双方协议中约定甲方之管理费、桩基、基坑围护、井点降水为固定总价不予调整。另外，中建公司有着丰富的施工经验，其对施工中出现增加工程量应当是能够预见的，并且在分包协议书中也有关于工程变更增减的约定，因此双方管理费固定为200万元不予调整是涵盖了增加工程量的情况，故一审法院就签证增加的工程量收取4%的管理费是认定事实和适用法律错误。4、一审法院就万鸿公司是否足额支付给中建公司工程款未进行证据的实质性审查，万鸿公司未提交支付工程款凭证的情况下就认定只欠付28万元是认定事实不清。据此，请求二审法院依法撤销原判，判令中建公司支付上诉人工程款6397866.18元，并承担逾期付款利息，并判令万鸿公司在欠付中建公司工程款范围内连带清偿责任，一二审诉讼费由被上诉人中建六局公司、万鸿公司负担。
上诉人中建六局公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、一审法院认可本案所涉万鸿公司房屋系17栋，系认定事实不清，系争工程的施工合同形成于中建六局公司和万鸿公司之间，南京八建公司并非合同主体，而中建六局公司和南京八建公司之间的分包合同明确约定工程完工之后以审计结算为准。南京八建公司至今并未提交其实际履行合同的依据，故其要求中建公司和万鸿公司之间的施工合同作为其实际履行的合同，违背合同相对性原则，也损害了中建六局公司和万鸿公司的利益。即使把《补充协议》视为对工程造价的变更，则关于其是实物量的变更还是价格的变更本身也要进行区分，因为中建六局公司和南京八建公司之间的合同是固定总价合同，南京八建公司与万鸿公司约定的合同价款，不等于南京八建公司依照分包合同能够获得的款项。2、即使将《补充协议》的造价作为南京八建公司承建工程的造价，一审认定的利息起算时间也有误。双方《分包合同》第5条明确约定，南京八建公司不能以任何理由在中建六局公司收到甲方万鸿公司的付款之前要求中建六局公司向其付款；双方之间《分包合同》第7条第2款也明确约定增加工程量对应的工程款并不作为支付进度款的依据。本案，中建六局公司和万鸿公司并未完成结算，南京八建公司也并未向中建六局公司主张结算，因此，南京八建公司要求参照中建公司和万鸿公司之间《施工合同》的造价为其造价的意思表示是在本案起诉时方才作出的，故利息起算时间应当以南京八建公司一审起诉时为准。据此，请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。
被上诉人万鸿公司答辩称：1、所谓2006年11月16日的补充协议确实不存在，万鸿公司亦没有留底原件。原审判决对南京八建公司举证的该《补充协议》复印件不予采纳，符合客观事实。2、万鸿公司万鸿城市华庭11、12号楼工程项下结欠中建公司的工程款。万鸿公司已向一审法院提供结账清单，虽未得到中建六局公司最终确认，但万鸿公司认可一审法院针对万鸿公司所作出的判决结果。3、南京八建公司与中建六局公司之间的合同纠纷，因万鸿公司并非其分包合同的合同相对人，故请依法裁断。
二审期间，上诉人南京八建公司向本院申请调查令，向太仓市地税局调取编号为FTB06111602号《工程变更－造价协议补充协议书》的原件及相应开票、付款情况。根据南京八建公司说明的情况，税务机关向其告知中建公司及其太仓分公司向万鸿公司开具过的发票总金额只有三、四百万，且皆为其他工程，关于案涉工程的开票记录均没有保存在电脑系统的数据查询后，税务机关工作人员解释当时可能是中建公司自开票，税务机关仅是事后对开票进行核查，而未保存书面资料以及电脑数据，故未能调取到相关证据。
二审期间，万鸿公司表示其公司内部财务帐册仅自行留底5年，董事长林聪宝因健康原因不在大陆办公，相关人员己经变动，无法找到2005、2006年本案所涉工程的原始财务帐册。
二审期间，中建六局公司向本院提交住建部门向其颁发的资质证书，其上载明该公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质、地基与基础工程总承包壹级资质、钢结构工程专业承保壹级资质、土石方工程壹级资质、机电安装工程施工壹级资质。南京八建公司向本院提交住建部门向其颁发的资质证书，其上载明该公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质、市政公用工程总承包壹级资质。
二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：中建六局公司系具有相应资质的施工企业，其于2005年4月28日与万鸿公司签订的万鸿城市华庭11#、12#楼工程《建设工程施工合同》系有效合同。中建六局公司太仓分公司于2005年6月15日与南京八建公司签订的《工程分包合同书》第三条约定将上述工程除桩基、基坑围护、井点降水外的土建、安装及土方等工程及辅助项目分包给南京八建公司施工，系将工程主体结构施工分包给其它施工单位，系违法分包。另一方面，万鸿公司在诉讼中表示就本案所涉工程的施工仅与中建六局公司发生关系，对南京八建公司参与施工并不知情，现有证据中亦不能反映万鸿公司直接向南京八建公司直接付款，故可以佐证万鸿公司关于其对南京八建公司系土建、安装等主体结构工程的实际施工人系不知情的主张。因此，总包方中建六局公司的上述分包行为亦未经业主方的同意。因此，上述《工程分包合同书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于建设工程分包的效力性强制性规定，系无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据太仓市建设档案馆存档的《工程竣工报告》，本案所涉万鸿城市华庭11#、12#楼工程于2007年1月18日竣工验收合格，故中建六局公司应按上述司法解释的规定，参照《工程分包合同书》第四条的约定向南京八建公司支付工程款。对上诉人中建六局公司主张必须待中建六局公司与万鸿公司结算后南京八建公司方有权利向其主张支付工程款的上诉请求，本院不予支持。
原审判决在确定逾期付款利息起算点时，综合考虑了工程竣工前业主方万鸿公司对总包方中建六局公司进度款付款情况、竣工后的《工程变更-
造价补充协议书》项下工程款付款情况和中建六局公司向南京八建公司实际付款情况，并在万鸿公司应向中建六局公司支付工程款的期限届满后，酌情给予中建六局公司3个月的合理期限主张权利，分别确定2007年4月19日、2011年4月18日、2012年4月18日、2014年5月30日和本判决生效之日为计算工程款逾期付款利息的起迄点，符合《建设工程施工合同》、《工程分包合同书》的相关约定，和本案的具体情况，均无不当。对上诉人万鸿公司主张应以本案起诉时间为基点计算利息的上诉主张，本院不予支持。
本案一审、二审期间，上诉人南京八建公司均向法院申请向行政机关调取编号为“FTB06111602”，金额为533万元的《工程变更-
造价补充协议书》复印件（以下简称《补充协议》复印件）之原件及相应税务开票凭证，但均未能调取。本院认定，尽管该《补充协议》复印件在形式和格式上与其它17份《工程变更-
造价补充协议书》相仿，但是，其关于项目变更内容的记载仅注明“增加11#、12#楼钢筋用量部分造价”，无法与具体施工部位和增加工程量相对应。另一方面，在编号为FTB06071401、FTB06092001等有原件相对应的《工程变更-
造价补充协议书》中，已经出现了金额为148万元余元和290万元的钢筋、混凝土增加造价。故原审判决在缺乏原件予以印证的情况下，不认可该《补充协议》复印件记载的相当于本案所涉工程总造价10％左右的增加造价数额，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）款的规定，并无不当。现有证据不足以证实存在该533万元的增加工程量，对上诉人南京八建公司要求将该《补充协议》复印件载明的533万元计入造价和应付工程款的上诉请求，本院碍难支持。
万鸿公司与中建六局公司签订的《结算清单和相关事项承诺》并无落款日期，根据该文件第1条关于“……一切工程承包分项已全部结清”的记载，可以推知其形成于本案所涉工程基本完工时。其第2条有“结算结果为甲方再应支付给乙方32万元，双方无异议，依本结果执行，详细见结算明细”的记载，但是，各方当事人在诉讼中均未进一步举证相关明细，现有证据不足以证实该32万元补差款项系针对南京','2018-09-27
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