江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第38号
原公诉机关江西省奉新县人民检察院。
上诉人（被告人）肖某，男，43岁，汉族，高中文化。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于江西省奉新县看守所。
辩护人徐国强，江西添翼律师事务所律师。
原审被告人颜某某，男，41岁，汉族，大专文化，案发前系原奉新伟星置业有限公司法定代表人。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年3月29日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2014年4月10日由江西省奉新县人民法院决定取保候审。现在家。
江西省奉新县人民法院审理江西省奉新县人民检察院指控原审被告人肖某犯对非国家工作人员行贿罪、挪用公款罪、被告人颜某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年4月10日作出（2013）奉刑初字第96号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人肖某及原审被告人颜某某，并听取肖某的辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人肖某对非国家工作人员行贿、被告人颜某某非国家工作人员受贿的事实
1、被告人肖某原系奉新县地税局工作人员。奉新伟星置业有限公司系自然人投资或控股有限责任公司，注册资本10000000元，股东是浙江伟星建设有限公司，出资4900000元，占49%的股份，临海市伟星房地产开发有限公司，出资5100000元，占51%的股份。被告人颜某某自2010年2月起担任奉新伟星置业有限公司（下称伟星公司）的总经理暨法定代表人。颜某某的前任总经理牟某某离任前告知其伟星公司二期东面的临街商铺已和肖某达成了不低于成本包销的意向。颜某某接任后继续与肖某商谈“团购”事宜，双方达成了伟星公司以每平方米3000元的价格将伟星二期东面商铺、车库（面积约5000平方米）整体打包出售给肖某，先由肖某支付定金的口头协议，但此后双方一直未签订书面合同。因伟星公司在建造施工过程中不出一分钱，为核算方便，伟星公司在奉新县建设银行开设了尾号为5022的账户，提供给肖某使用。2010年4月至2012年1月，肖某先后6次支付了5000000元至尾号为5022的银行账户中，用于伟星二期东面商铺和车库的开发建设。但此后肖某于2012年3月至2012年11月5日先后4次取走了2030000元（吴某某做清算报告前取走780000元，之后取走1250000元）。在伟星二期商铺建设期间，因伟星二期小区业主经常上访，到工地闹事，阻挠施工，颜某某想放弃开发，把伟星二期东面建成绿地，肖某遂多次找到颜某某要求继续做下去，并多次表达了会给颜某某好处的意思，均被颜某某拒绝。之后，肖某、颜某某共同解决了业主阻挠施工问题，其中肖某用自己在钱鸿花园的一套房屋与存在纠纷的伟星二期5-1-401业主房屋进行了置换。2011年12月，伟星公司办理了二期东面74个商铺（其中第一层商铺36个，面积1592.97平方米，第二层商铺38个，面积1592.97立方米）、25个车库（面积1056.45平方米）、储藏室6个（面积194.94平方米）的预售许可证，伟星公司根据肖某的委托以公司的名义代为销售了部分商铺、车库。2012年1月至10月，共对外销售一层商铺17个、车库7个、二层商铺1个，销售款共计8206706元，此款均打入了尾号为5022的银行账户，由肖某所有支配。2011年年底，因伟星公司在奉新县的开发项目已完成，伟星集团要求伟星公司尽快从奉新县撤离，由于肖某的商铺、车库尚未售完，无法进行税务清算，公司无法注销。颜某某遂找到肖某要求其打包购买伟星公司，认为其购买伟星公司一方面可以把未销售的商铺、车库作为伟星公司资产保留不用办证，如果销售的话也可算作公司的一手房买卖，可以避免交纳房产交易税费。肖某权衡利弊后同意打包购买伟星公司。双方在商谈价格时，最初颜某某提出打包价格15000000元。肖某要求颜某某帮忙降低打包价格为10000000元，并表示事成后会给予好处。颜某某答应向伟星集团公司汇报后再定。2012年10月21日，伟星集团公司副总姜某某派审计部部长吴某某到伟星公司进行资产审计，根据伟星公司提供的财务状况资料，审计结果是伟星公司预期股权转让价值5810637.22元，其中将二期东面商铺肖某交纳的4220000元预收款作为应付债务，奉新县国有资产营运公司未抵扣完的规费4015827.07元（奉新县财政实欠伟星公司垫资款5922636.47元，该款于2009年结转，每年奉新县财政支付15万元到30多万元不等）、物业公司亏损1753630.17元作为提坏账处理。二期东面商铺按照2010年上半年团购给曹某甲时的价格计算税后净利为4249217.69元。伟星集团公司根据审计意见剔除政府6000000元债权，物业补贴1000000左右，退回注册资本金10000000元。颜某某将审计结果向姜某某汇报，姜某某的意见要求在债权债务全面接受，包括后面未实现销售的各种税金的基础上，转让的价格不能低于6000000元。之后颜某某经与肖某商谈后，确定整体打包转让伟星公司，以注册资本10000000作为成交价。2012年11月5日，双方到奉新县工商局办理了法定代表人及股东的变更手续。肖某为感谢颜某某降低了打包价格，在办理转让手续时提出赠送受让后伟星公司20%的股份给颜某某，颜某某同意后将其妹夫蒋某某的身份证交给肖某办理。2012年11月5日，肖某以其妻曹某甲、妻妹曹某乙、姐姐肖某甲的名义，并邀请宋某某出资100000元，受让伟星公司并签订股权转让协议，注册变更后的伟星公司的法定代表人为宋某某，注册资金10000000元，曹某甲占32%的股份，曹某乙占32%的股份，蒋某某占20%的股份，肖某甲占15%的股份，宋某某占1%的股份。肖某在受让伟星公司时并没有实际支付10000000元注册资本，在双方没有结算的情况下，用肖某支付购买商铺的4220000元定金折抵部份价款，余款5780000元用2012年10月24日由肖某以曹某甲的名义采取向浙江伟星房地产开发有限公司借款5780000元的形式履行。各股东在认缴出资额时，亦是由伟星公司垫付了出资额。伟星公司截止到公司转让后各银行账户余额为3094520.22元。2013年6月27日，江西神州司法鉴定中心受奉新县公安局的委托出具（2013）赣神州鉴字第038号司法鉴定意见书，以2012年11月5日为鉴定基准日，鉴定伟星二期东面未出售的商铺（一楼商铺20个，874.18平方米、二楼商铺37个，1566.27平方米）、车库（18间）、储藏间（6间）房产总价为17815976元，应交各项税金2137766.63元，对伟星公司2012年11月5日的预期股权转让价值认为委托方没有提供详实的资料没有作出评估。该鉴定意见没有送达或告知肖某及颜某某。肖某受让伟星公司后，于2013年2月向奉新县财政局领取了200000元的伟星公司的垫资款。2013年3月21日，肖某在万载县纪委办案点主动向奉新县公安局办案人员反映了其送给颜某某伟星公司20%股权的事实。2013年3月27日，颜某某在接受公安机关侦查人员询问时，如实供述其接受肖某伟星公司20%股权的事实。
以上事实，有下列证据予以证实：
（1）证人吴某某（浙江临海伟星房产集团审计部工作）的证言证实：2012年10月20日，他接受伟星房产集团副总裁姜某某的委托，到奉新伟星公司对资产进行摸底，准备把奉新伟星打包出售，看看奉新伟星公司还值多少钱，对资产、货币资金、债权债务、二期东面商铺的净利润、后期发生的成本费用等财务情况进行清理与清算。他测算2010年奉新伟星二期东面商铺全部打包给肖某的税后净利为4249217.69元，最后预期转让价值为5810637.22元。另外伟星公司有一笔奉新县国有资产运营公司未抵扣完的规费4015827.07元在清算报告中作了提坏账处理，最后颜某某与肖某谈价钱时把该款考虑进去。2012年卖完伟星公司后，颜某某把肖某5780000元的借款协议交他保管入账。
（2）证人姜某某（浙江临海市伟星房产集团副总裁）的证言证实：他是浙江伟星集团副总裁，分管伟星房产。奉新伟星二期东面商铺的开发和销售都是由伟星公司决定。2010年随着房地产开发形势越来越不好，集团公司决定关闭一些小的房地产公司，伟星公司列入第一批关闭名单。根据集团审计部吴某某的审计意见，剔除政府债务6000000元左右作为坏账，物业补贴1000000元左右，最后要求在债权债务全面接受的基础上，包括后面未实现销售的各种税金，转让的价格不能低于6000000元，具体转让价格由颜某某去谈，后来颜某某跟他汇报超额完成任务，以10000000元的价格转让，他同意了。至于转让时商铺和车库的价格、公司账面是否留有资金等他不清楚。肖某欠转让款的事颜某某事后跟他说过，由颜某某去抓落实。颜某某收受肖某20%的股份，不知其动机是为公还是为私，对伟星集团来说没有损失。
（3）证人牟某某的证言证实：他于2009年1月任伟星公司总经理，2009年年底调离伟星公司。2009年因市场不景气，为加快公司在奉新县的整体项目收尾工作，经与临海伟星总公司领导协商，对伟星二期东面商铺以不低于成本价的原则进行包销，并与肖某进行包销商谈。2009年年底，他调离奉新县，后续工作由颜某某接手，具体操作由颜某某向临海伟星总部领导汇报执行。
（4）证人曹某甲的证言证实：她于2013年3月6日和肖某离婚。2012年11月，肖某告知她已受让了伟星公司，因肖某是公务人员，就让她去工商局作为股东签字注册登记，然后她打电话叫肖某甲和曹某乙过来签字，她名下占32%的股份，但其没有投资，肖某有没有投钱不清楚。2012年10月，因肖某买伟星公司的钱不够，由她出面签订了向伟星公司借款5780000元的协议。她和颜某某在场。
（5）证人蒋某某的证言证实：她是颜某某的妹夫。2012年8～9月份，颜某某在浙江省临海市的家中向他借用身份证，说是用于开户，大概在2013年2月1日左右归还了。他不清楚伟星公司转让的事。
（6）证人曹某乙、肖某甲、宋某某的证言证实：2012年11月，他们都是根据肖某的安排到奉新县工商局办理了伟星公司股权登记成为股东的，不清楚验资的事。宋某某投了100000元交给了肖某，占1%的股份，肖某让其做法定代表人。
（7）伟星公司资产负债表、损益表、记账凭证、税收通用缴款单证实：伟星公司财务人员于2012年10月31日制作伟星公司资产、损益情况，制作了资产负债表、损益表，伟星二期东面商铺、车库开发成本、销售等情况。
（8）伟星公司二期商铺房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表证实：2012年3月31日伟星二期东面过境公路商铺工程的竣工验收备案面积5457.97平方米。
（9）奉新县房地产管理局关于伟星公司二期东面过境公路旁临街商铺、车库开发、销售有关情况的复函及销售情况表、房屋测绘报告、商品房买卖合同、现金缴款单证实：伟星二期东面过境公路旁的商铺于2010年9月6日在奉新县行政大厅办理报建手续，报建面积5260.53平方米，同日在奉新县建设局办理了建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，于2011年12月5日在奉新县房产局办理了商品房预售许可证，上述手续都由伟星公司申报和办理。预售许可核定的商品房为：第一层商铺36个，面积1865.18平方米；第二层商铺38个，面积1592.87平方米；车库25个，面积1056.45平方米；储藏间6间，面积194.94平方米。截止至2013年4月17日伟星公司登记备案的商品房买卖合同共24份，但尚未办理房屋产权证，其中第一层商铺16个，面积991平方米；第二层商铺1个面积26.7平方米；车库7个。商品房必须由具有相应资质的房地产开发企业开发，个人不能进行房地产开发，房地产开发企业必须办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程许可证之后才能进行商品房的开发，房地产开发企业预售商品房，在取得上述手续之后投入开发建设的资金达到总投资的25%以上，才能向奉新县房产局申报商品房预售许可证，取得预售许可证后方能对外销售，并签订买卖合同。自签订合同之日起30日内到奉新县房产局办理登记备案手续，合同才正式生效。商品房预售合同登记备案后必须到税务等相关部门缴清税收、规费以后，才能申请核发房屋产权证书。否则就是违法违规销售和买卖。伟星二期尚未销售的商铺和车库于2013年1月23日办理了房产登记，房屋所有权人是伟星公司。
（10）证人吴某某于2012年10月21日伟星公司清算情况报告及附表：伟星集团审计部人员吴某某对伟星公司的财务进行了清理与清算，截止2012年10月20日，各项资产及债务为合计资金余额为6868780.94元；应收奉新县房管局办理产权证保证金100000元；应收集团内部总额为9041914.75元，其中奉新县国有资产营运公司4015827.07元（实际是县财政实欠伟星垫资款5922636.47元）全部计提坏账；肖某所交二期东面预付款4220000元作为应付债务；伟星公司已于2010年上半年以团购的形式将伟星二期东面商铺销售给曹某甲，在扣除相关成本费及税金后，计算其税后净利为4249217.69元（按伟星公司提供的数据每平方米3000元售价计算）；物业公司持续亏损计提1000000元，预计后续费用（包括员工遣散）支出1000000元，退回注册资本金10000000元；预期股权转让价值为5810637.22元。
（11）奉新县财政局出具的2013年伟星公司垫资情况表证实：从2009年结转共欠伟星公司垫资及工程款8735996.47元，2009年11月归还2142360元，2010年8月归还321000元，2012年1月归还150000元，2013年2月归还200000元，合计尚欠5922636.47元。
（12）借款协议证实：2012年10月24日，浙江伟星房地产开发有限公司委托颜某某与曹某甲签订借款协议，由浙江伟星房地产开发有限公司出借资金5780000元给曹某甲，借期二年，月息1%，共需支付利息1387200元。
（13）伟星二期东面商铺、车库资金往来情况、银行交易往来对账单、记账凭证证实：颜某某以伟星公司的名义为肖某在建设银行设立尾号为5022的账号，肖某于2010年4月6日至2012年1月17日打入该账户5000000元，上述商铺、车库开发成本及税费共计7883168.5元，2012年1月至2012年10月伟星公司共销售一层商铺17间。二层商铺1间，车库7间，销售款为8195206元。截止至2012年11月6日伟星公司转让之前，肖某从5022账户中支取2030000元，伟星公司各银行账户余额合计3094520.22元。
（14）江西神州司法鉴定中心出具的（2013）赣神州鉴字第038号司法鉴定意见书证实：江西神州司法鉴定中心受奉新县公安局的委托，以2012年11月5日为鉴定基准日对奉新伟星二期东面未售商铺、车库价值、伟星公司在2012年11月5日预期股权转让价值、应交土地增值税、营业税、印花税、地方教育附加、城市维护建设费进行评估鉴定，伟星二期东面未售一层商铺874.18平方米，评估单价为8860元／平方米，二层商铺1566.27平方米，评估单价为4150元／平方米，地下车库18间，每间171200元，储藏间6间，每间81520元，合计人民币17815976元，应交税金2137766.63元。由于委托方提供不了具体详实的资料，对伟星公司在2012年11月5日预期股权转让价值不予评估。
（15）营业执照、企业变更信息、股东会决议、股东转让协议、伟星公司股东出资情况表、公司章程、委托书证实：伟星公司属于有限责任公司，经营范围是房地产开发、房屋中介、物业管理、市政工程建设、土木工程建筑、园林绿化、实业投资，注册资本10000000元，法定代表人颜某某。颜某某受股东临海市伟星房地产开发有限公司、浙江伟星建设有限公司委托与肖某委托的曹某甲、曹某乙、肖某甲等人签订伟星公司股权转让协议，并办理了股东变更手续。伟星公司于2012年11月6日变更前注册资本10000000元，股东是浙江伟星建设有限公司出资4900000元，占49%股份，临海市伟星房地产开发有限公司出资5100000元，占51%股份，法定代表人颜某某。变更后的公司的注册资本10000000元，股东为曹某甲，出资3200000元，占32%股份，肖某甲出资2400000元，占24%的股份，曹某乙出资2300000元，占23%股份，宋某某出资100000元，占1%的股份，蒋某某出资2000000元，占20%的股份，法定代表人宋某某。
（16）借款凭证、调换房屋协议证实：被告人肖某、颜某某在开发伟星二期东面商铺过程中，为解决业主闹事纠纷，支付了伟星公司于2010年8月9日出具的借桓院东800000元，月利率4分的借条的利息，用钱鸿花园1栋1单元301室住房与伟星二期5-1-401室住户进行调换。
（17）被告人颜某某的任职情况、常住人口信息表证实：被告人颜某某自2009年起在伟星公司主持日常工作，具有完全刑事责任能力。
（18）奉新县公安局受案登记表证实：2013年3月10日，奉新县纪委将肖某与王某某、徐某某在合伙开发奉新县赤岸镇金三角地块，未经其他股东许可，利用职务之便挪用公司资金250000元，奉新县公安局于2013年3月18日决定对肖某挪用资金立案。在侦办此案中，发现肖某在受让伟星公司股权过程中，为谋取不正当利益，给予伟星公司法定代表人颜某某受让后伟星公司20%的股权，同年3月29日对肖某对非国家工作人员行贿、颜某某非国家工作人员受贿案立案。
（19）被告人肖某、颜某某到案经过证实：2013年3月5日，经网友在网上爆料，奉新县地税局工作人员肖某个人累计资产高达5500多万元，先由宜春市纪委、宜春市地税局联合调查，并要求奉新县纪委对肖某进行谈话，后奉新县纪委于2013年3月10日以肖某挪用资金犯罪移送案件至奉新县公安局，奉新县公安局于2013年3月18日立案侦查，同年3月22日在万载县纪委谈话点对肖某进行刑拘，肖某到案后主动供述。2013年3月27日，颜某某到奉新县公安局接受调查，主动交代了其利用蒋某某的身份受让肖某送予的20%的伟星公司股份的事实。同日对颜某某立案侦查并采取刑拘措施。
（20）被告人肖某的供述与辩解证实：2011年上半年，他找到颜某某说想团购伟星二期东面的一部份商铺开宾馆，但由于房子还未完工，预售商品房许可证也未办理，无法定价，双方没有签订合同，只是相互达成了一个口头协议，整体团购的价格是大概每平米2000元，其中一层大概每平米3000元，但具体价格未定，因商铺面积未确定，最后要以房管局测量为准。伟星二期在施工过程中，遇到了小区业主闹事等各方面的困难，颜某某想放弃，做一块绿地，尽快撤离奉新县，但这时他已投入了资金，想把商铺、车库做起来，他就鼓励颜某某继续做下去，大家一起想办法解决困难。工程快结束时，他看到颜某某在开发过程中比较辛苦，并欣赏颜某某的能力，多次表示会拿点好处给颜某某，颜某某以其家中有房有车不缺钱为由拒绝。到了2012年8月左右，颜某某找到他说伟星公司准备撤离奉新县，已经不进行团购业务，如果想团购的话只有一个办法，就是将公司打包。他问颜某某打包要多少钱，颜某某说要等总部派财务过来审计后才知道。过了几天，伟星公司总部便派人到奉新县对伟星公司进行审计，大概两个月审计结果出来了，颜某某告诉他打包伟星公司审计的价格是14000000元左右（不含税）。当时颜某某想将政府欠伟星公司的6000000债权加在10000000元的转让价格上，他讲政府的钱难结，不同意。他对颜某某说打包公司有很多风险，能否将价格降到10000000元。颜某某说会尽快向总部汇报这个事情，尽量帮忙将价格降下来。他说等着颜某某的好消息，事成之后不会亏待颜某某。又过了一个多月，颜某某找到他说总部基本上同意将伟星公司以10000000元的价格打包给他。他说非常感谢，一定不会亏待颜某某。到了2012年12月底左右，他与伟星公司签订打包转让协议，并办理了注册变更。颜某某在伟星二期东面商铺建设过程中对他帮助比较大，降低了打包价格，合作比较好，为了感谢颜某某，他将伟星公司20%的股份以干股的形式转给颜某某，当时他要颜某某提供一个身份信息给他办理转让手续，颜某某说他家有商铺、有房子不需要，他一再劝颜某某收下，到最后颜某某就同意了，提供了蒋某某的身份给他办理了股份转让手续。因他是公务人员，不方便占股份，就以他妻子曹某甲、妻妹曹某乙、姐姐肖某甲的名义办现了股权转让。宋某某在事后给了他100000元，占1%的股份，由其做法定代表人。在奉新县工商局办理股东出资时，先由他和伟星公司财务潘某某到奉新县工商银行办理股东出资的事，伟星公司转钱到他账户，然后他按照股份情况分别将钱以股东的名义存入伟星公司的账上。办好了手续后，伟星公司又把钱转回去了。他不认识蒋某某，是为了感谢颜某某帮助降低了打包伟星公司的价格，送了20%价值2000000元股份给颜某某。2011年他准备团购的时候支付了4220000元的定金给伟星公司，至2012年8月，颜某某告诉他不进行团购业务只能打包整个公司时，他当时没有1000，0000元，就将4220000元定金折抵，余款5780000元打了一张欠条，承担月息1%的利息。打包伟星公司没有分过红。伟星二期施工期间，曾有业主不满，阻挠施工，他出面进行协调处理，采取以房换房的形式解决伟星二期5栋401室业主阻挠施工问题，他亏损20余万元。2010年初，颜某某特意安排财务人员在奉新县建设银行开设了一个单独账户，他把前期的400多万元打到了这个账户，伟星公司于2011年11月办理了预售许可证后，他与颜某某商量后，伟星二期东面的商铺和车库以伟星公司的名义开始对外销售，销售款有700多万元，在缴纳了相应的税收之后，款都打到了奉新县建设银行的账户上。他用一部分支付了工程款，伟星公司转让后，所有账户都归他使用。
被告人肖某在庭审中供述对送颜某某20%伟星公司股份的动机，是为了感谢颜某某在开发伟星二期的辛苦劳动，欣赏他个人能力，加之他打包受让伟星公司后，是想让颜某某今后帮助他经营公司。
（21）被告人颜某某的供述与辩解证实：2010年2月，他从牟某某手中接任伟星公司总经理一职，当时牟某某交代伟星二期东面的商铺团购给肖某，达成了口头协议。他上任后就按前任与肖某达成的口头协议去执行。2010年开始与肖某商谈商铺的价格是每平方米3000元，伟星二期的商铺大概是5000平方米，所以总价是15000000元。2010年7月，伟星公司开建，肖某跟他谈团购二期东面商铺的事情，他跟肖某谈好了先付4200000元左右的定金，谈好之后，肖某分3-4次将4200000元的定金打到伟星公司的账上，当时没有签合同。下半年，伟星集团想将伟星公司打包扫尾，从奉新县撤离，考虑肖某已支付了团购定金，总部有意将伟星公司打包给肖某，他便找肖某谈此事。2010年10月，伟星集团总公司派了集团审计部的部长吴某某到伟星公司来进行全部资产审计。审计结果是伟星公司的净资产5800000元，奉新县房管局欠伟星公司100000元，奉新县政府欠伟星公司本金加利息6000000元，作了坏账处理。之后他便向伟星集团副总姜某某汇报准备将伟星公司转让给肖某，转让方式有二个，一个是以单价3000元团购转让，另一个是以单价2000元脱壳打包转让。姜某某同意以2000元脱壳打包。他将这个打包价格10000000元报给肖某，肖某认为他在里面帮了忙，帮助省了5000000元。肖某希望他帮忙运作公司，一直要给他好处，他以不缺钱为由拒绝，但肖某一直要他接受，到最后他提供了妹夫蒋某某的身份信息给肖某，肖某将伟星公司20%的股权转到了蒋某某名下，价值2000000元。伟星公司打包给肖某时他不知市价是多少，是按照2010年7月肖某交给公司420余万元定金后的市场价来计算的。
2、2010年7月6日，被告人肖某中标承建了湖南金环颜料有限公司在江西省奉新县的新厂区一期工程，工程挂靠在江西龙式建筑开发集团公司。在2011年2月、2011年8月，肖某先后与湖南金环颜料有限公司签订了二期、三期合同。工程合同总价款为34773533.24元。在工程施工期间，肖某为了使江西金环颜料公司工程部管理人员谭某某、湖南省湘潭市宏达建设监理有限公司派驻工地监理人员唐某某等人在工程施工中予以关照，6次行贿谭某某现金共计96000元和价值6420元的竹地板；5次行贿唐某某现金共计25600元。致使上述人员不认真审核签证单。肖某送至甲方的决算书包含大量的重复签证单及甲方不予认可的联系函，导致决算价格高达70792436.29元，远远超出工程预算。后经江西金环颜料有限公司审核和双方确认，25张重复的签证单和14张甲方不予认可的工作联系函，总价值达9931176.77元。案发前，谭某某、唐某某分别将受贿款上交给江西金环颜料有限公司。案发后，公安机关没收了谭某某违法所得102420元。肖某在办案机关对其调查时，主动反映了行贿的事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人谭某某的证言证实：他是湖南金环颜料有限公司派往江西省奉新县的公司担任公司的基建监督员。2010年8月余某甲是工程部主管，2011年8月他接任余某甲担任工程部主管。肖某承包了公司的基建工程，希望给予便利，在2010年年底至2012年3月期间，肖某先后6次送给他现金96000元以及价值6420元的竹地板。肖某提供的有些工程单据与实际不符，但他还是在这些单据上签了字，帮助肖某多签了联系函和签证单，事后他主动向公司交代了这个问题并上交了80000元。他已书面向公司作了汇报。
（2）证人唐某某的证言证实：2010年9月，湖南金环颜料有限公司聘请他到江西金环颜料有限公司从事厂房、基建的建设监理工作一直到2011年9月。期间，肖某总共送给他现金25600元。他收这些钱主要是在一些工程上帮助肖某，没有按国家规定重做工程。他收受肖某钱款的事已书面向湖南金环颜料有限公司做了一个汇报。
（3）证人潘某甲的证言：2011年11月，肖某派人在他所有的江西超凡木业有限公司购买了60多个平方的竹地板，总价大概是5～6千元。
（4）证人陈某某的证言证实：他是江西金环颜料有限公司的副董事长，全面负责公司新厂区的建设工作。余某甲是公司工程部的项目经理，谭某某是工作人员，唐某某是公司从湖南湘潭宏达监理公司请来的监理人员，2011年8月余某甲离开公司后由谭某某担任公司工程部的项目经理。江西金环颜料有限公司在奉新县的新厂区工程通过招标由肖某承建，于2010年8月26日正式开工，2011年10月基本竣工，总共分3期合同，总造价是34773533.24元，最后肖某报的决算价是70935144.90元，公司经过内部审核后的工程总造价是43955097.58元。肖某报来合同外增加的签证单经审核后有重复、部分重复和无中生有的签证单，是肖某行贿了公司的余某甲、谭某某后，导致二人不认真审查随意在签证单上签字，并帮肖某写假的签证单，谭某某和唐某某已主动承认得了肖某送的钱物，上交了受贿款，公司作为奖励发还给唐某某25600元。
（5）证人王某某的证言证实：他是江西金环颜料有限公司监事会主席。因肖某提供的工程报价7000多万与合同价3500多万相差悬殊，导致肖某与陈某某副董事长关系僵化，公司委派他协助陈某某负责结算。肖某提供的616张签证单，涉及金额2700多万元，公司查出了其中有重复签单，还有应由肖某承担的950多万元，公司只认可900多万元。他和陈某某发现工程签单后怀疑余某甲、谭某某、唐某某等人得了肖某的好处，经做工作，2012年9月，谭某某和唐某某把收受肖某钱物的问题都交待了，谭某某上交了受贿款80000元，唐某某上交了25600元。
（6）证人熊某、闵某某的证言证实：2011年12月底，肖某做好了江西金环颜料有限公司新厂区100多张签证单之后，委托二人驾车到湖南省余某甲家中，要余某甲在签证单上补签字，不到40分钟，余某甲看也没看就把字签完了。上述签证单中有部份是重复和虚假的。
（7）证人尹某某的证言证实：他于2011年8月30日从湖南省到江西金环颜料有限公司工作，负责安全生产。他在核实肖某提供的签证单和联系函时，发理有26张重复签证单，大概30多万元，不予认可的联系函14张，大概900多万元。
（8）证人刘某甲的证言证实：他是江西龙式建筑开发集团公司项目部经理，主要负责集团公司在奉新县的所有工程项目。2009年，肖某经与他联系征得集团公司同意，成立江西龙式建筑公司奉新公司，法定代表人是他本人。2010年5月，肖某挂靠他公司中标承建湖南金环颜料有限公司江西奉新厂区工程。江西龙式建筑公司只收取肖某60000元管理费。
（9）施工合同、企业信息、建设工程委托监理合同、委托书证实：2010年7月24日-2011年8月，肖某采取挂靠江西龙式建筑公司的形式中标后与湖南金环颜料有限公司签订承建该公司江西奉新厂区工程（总共三期），合同总价为34773533.24元。由湖南省湘潭市宏达建设监理有限公司委派唐某某负责工程的现场施工监理工作。
（10）江西金环颜料有限公司建设项目工程结算补充协议、结算复函、审核书、对三期工程14张联系函甲乙双方审核意见、质量检测报告证实：肖某对工程结算报价70792436.29元，远远超出合同价。江西金环颜料有限公司对肖某提供的签单与联系函进行核算和结算情况，对重复和不实签单、联系函不予认可。
（11）罚没款收据证实：公安机关于2013年6月8日、6月20日没收了谭某某102420元。
（12）受案登记表证实：2013年6月6日、6月25日公安机关分别对肖某向谭某某、余某甲和唐某某行贿立案。
（13）被告人肖某的供述与辩解证实：他于2011年至2012年在承建江西金环颜料有限公司奉新厂区的工程中，为得到该公司工作人员及监理人员的关照，向谭某某、余某甲和唐某某三人送过礼。2次行贿余某甲现金56000元，6次行贿谭某某现金96000元和60多平方米的竹地板，几次行贿唐某某现金25600元。
二、被告人肖某挪用公款的事实
被告人肖某系奉新县地税局冯川分局专管员，其工作职责是催收辖区的税款，完成分局下达的任务，管理税收方面的资料等。2010年9月，肖某向奉新县华林房地产开发有限公司催收税款，经该公司法定代表人夏某与肖某协商决定，由该公司先缴纳税款200000元。2010年9月18日，奉新县华林房地产开发有限公司的出纳杨某某将200000元税款交给肖某，由其代缴。肖某在收到200000元税款后，并未将该税款缴入国库，而是由其个人挪作他用。期间，杨某某多次打电话向肖某催要税票做账，肖某均以会开好税票为由拖延。后经夏某电话催促，2011年9月，由于肖某与他人合伙经营的兴源采石场还有税款未缴清，兴源采石场就与奉新县赤田镇协商，提出从别的地方引税到奉新县赤田镇，以冲抵兴源采石场的应交税款。在得到奉新县赤田镇同意后，肖某就将从奉新县华林房地产开发有限公司给其的200000元税款引到奉新县赤田镇缴纳。2011年9月27日，奉新县地税局赤田分局开具了该200000元税票，纳税人是奉新县华林房地产开发有限公司的股东之一殷某（实为阴某）。肖某拿到此税票后交给了夏某。2013年3月13日，肖某在奉新县纪委对其进行调查问话时，主动交待了上述挪用的事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
证人夏某的证言证实：2010年9月，税收征管员向他催收华林广场地块开发项目的税收，经与肖某协商，先缴200000元。谈好之后他吩咐出纳杨某某办理，因当天时间较晚，到了银行后缴不进去。当天下午，他就打电话给肖某帮代缴，肖某答应了。之后他叫杨某某把钱给了肖某，肖某收下200000元后迟迟没有将税票开出交给公司，出纳催过多次，肖某每次都讲等一下，会搞好。到了2011年8～9月份，杨某某又说肖某一直没有将税票开出，这笔钱挂在账上。他就打电话给肖某要其把税票开过来。过了一段时间，肖某就把这笔钱的税票拿过来。公司平时缴税都是由财务人员直接缴到税务部门指定的银行账户，平时没有拿过现金给税务征管员代缴的情况。
2、证人杨某某的证言证实：她是奉新县华林房地产开发有限公司的出纳。2010年9月18日，公司老总夏某叫她取好200000元交给了肖某，她在账本上登记了这笔200000元的现金支出。过后她打过多次电话给肖某索要税票，肖某每次都说会有，但每次都没有开来。她把这个情况告诉夏某，夏某就跟肖某联系。到了2011年9月份，夏某就拿了2张税票给她，因该税票的纳税人是殷某，税票是赤田地税分局开出来的，而公司只有一个叫阴某的股东，税票本该在冯川地税分局开出来才对，所以她一直没有做账。
3、证人何某甲的证言证实：他也是奉新县华林房地产开发有限公司的股东之一。2010年下半年，夏某告诉他肖某在催缴税款，当时说取200000元，取款时他叫女儿去输了一下密码。
4、证人刘某乙的证言证实：他是奉新县赤田镇镇长。兴源采石场在赤田镇辖区，他上任后，确定每个采石场一年交税300000元（国税50000元，地税250000元），但兴源采石场一直都没缴税，就采取了一些整改措施督促缴税。2011年7月，兴源采石场的李某甲找到他说从外面引点税来抵采石场的税，他同意了。大概过了二个月，李某甲交了200000元的税，说是从外面引进来的，在赤田地税分局开了税票，金额195862.64元和4137.36元，抵扣了兴源采石场114103.65元税款。
5、证人刘某丙的证言证实：他是奉新县赤田镇财政所所长。2011年经国税、地税、镇政府一起商定，每个采石场每年缴税300000元，其中国税50000元，地税250000元。2011年兴源采石场缴税比较困难，经多次催收均未交。采石场的李某甲找到镇领导协商能不能从外面引税来抵采石场的税，得到同意后，大概在2011年9月，李某甲就交了200000元到赤田地税分局并开了税票，抵了兴源采石场114103.65元的税。
6、证人肖某甲的证言证实：她是肖某的姐姐。肖某做了一些房地产、采石场之类的生意，有时叫她帮忙取款、结账、转款。在采石场和肖某一起有点股份。2012年8月之前兴源采石场的法定代表人是李某甲。至于有没有到奉新县华林房地产开发有限公司拿过钱没有什么印象，但肖某跟他说过在夏某那里借钱的事。
7、奉新县华林房地产开发有限公司现金日记账证实：2010年9月18日现取200000元交税。
8、税票2张及缴款书证实：2011年9月27日，纳税人殷某缴纳税款200000元，收入归属奉新县赤田镇，票号管理机构奉新县地方税务局赤田分局。
9、奉新县纪委案件移送表、奉新县人民检察院立案决定书、侦查终结报告证实：2013年4月12日，奉新县纪委将被告人肖某涉嫌挪用公款案移送奉新县人民检察院办理。同日，奉新县人民检察院反贪局对此案进行初查，于2013年6月5日，经检察长批准，对肖某挪用公款立案侦查。
10、被告人肖某的任职情况证实：1989年8月进入奉新县税务局工作；2004年8月至今任奉新县地税局冯川分局税收管理员；2005年5月-2007年12月起担任房产组组长，负责冯川分局房地产企业的税收管理；2008年1月起担任房地产组组长，负责企业税收的催缴。
11、被告人肖某的个人信息证实：肖某作案时达到完全刑事责任年龄。
12、被告人肖某的供述与辩解证实：2013年3月13日至20日，肖某在万载县纪委办案点主动向奉新县纪委工作人员交待他在2011年9月份的一天，打电话给奉新县华林房地产开发有限公司的负责人夏某，要求1-2天内缴纳200000元房地产税。过了2天，夏某打电话要他帮公司交200000元税，姓杨的财务人员会找他办好。没过多久，姓杨的财务人员打电话叫他去拿税款，他叫他姐姐肖某甲去拿了这200000元现金。交给他后，他没有去局里交税款，也没有存入银行，而是全部用于金环颜料有限公司厂区工程开支。至2011年9月，兴源采石厂的股东曹某丙对他说，奉新县赤田镇姓刘的领导要采石场多交一些税，他就想到拿夏某所交的200000元税款去交，考虑税种和属地机关不一样，税票不一定开得成，曹某丙经请示镇领导后说可以开，过了二三天他拿了200000元由曹某丙到赤田税务分局以奉新县华林房地产开发公司股东阴某的名义交了房地产建筑安装税，他看后说不能抵夏某公司的税。尔后他把税票给了夏某，说该税票不一定有用，夏某看后说没有用，讲先拿到财务上看行不行，他就说如果不行，他会帮忙开过税票。夏某公司将200000元税款交给他后，姓杨的财会人员打过电话催要税票，他说回头再说。
原审法院认为：被告人肖某在承建江西金环颜料有限公司工程时，为谋取不正当利益，分别给予该公司工作人员谭某某、唐某某现金102420元（含竹地板折款6420元）和25600元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。肖某利用职务上的便利，挪用公款，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。肖某犯有数罪，应实行并罚。被告人颜某某利用职务上的便利，为肖某谋取利益，非法收受肖某给予其收购后的伟星公司20%股权，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。肖某以1000万元的价格整体购买伟星公司，属于正常的市场交易，所获取的利益没有违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，其送给颜某某受让后伟星公司20%股权的行为，主观上并不是出于为谋取不正当利益，公诉机关指控肖某对颜某某行贿的犯罪事实不能成立。肖某在对江西金环颜料公司工作人员余某甲行贿时，公诉机关未能提供余某甲的证言和其他证据证实，仅有肖某的供述，没有其他证据的，不能认定肖某具有对余某甲行贿的事实，故对公诉机关指控肖某对余某甲行贿56000元的事实，依法不能认定。因此公诉机关指控的罪名成立，但指控肖某行贿颜某某、余某甲的犯罪事实证据不足，指控不能成立。肖某的辩护人提出肖某对颜某某行贿没有谋取不正当利益，该行为不构成行贿罪的辩护意见与法律规定相符，予以采纳。关于肖某的辩护人提出肖某的行为不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，奉新县华林房地产开发有限公司交给肖某的200000元，是根据肖某催缴税收的要求，征得肖某同意后委托肖某代缴税款，是通过肖某与奉新县地税局发生的缴税行为，而不是与肖某的个人关系，奉新县地税局作为国家机关具有征收税收的职能，尽管肖某作为税收管理员，个人没有直接开票收取税收的职能，但双方明确由肖某代缴税款，肖某的行为属职务行为，所收取的款项属应当收归单位所有尚未入账的资金，况且肖某在收取该笔税款后挪作他用，一直没有将该笔税款缴入国库，挪用时间长达一年之久，利用职务之便挪用的主观故意明显，在奉新县华林房地产开发有限公司一再催促下，违反法律规定，将税款引入赤田镇交税从而达到抵扣其与他人合伙开办兴源采石场税收的目的，挪用公款行为已完成。因此，肖某的行为构成挪用公款罪，辩护人的该辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。关于颜某某及其辩护人提出颜某某的行为不构成非国家工作人员受贿罪的辩解及辩护意见。经查，颜某某利用其担任伟星公司负责人的便利，为肖某谋取利益，接受肖某主动给予其收购后伟星公司20%的股权，按照法律规定，为肖某谋取的利益既包括正当的利益，也包括不正当的利益，既包括已经谋取到的利益，也包括正在谋取的利益，作为贿赂物的伟星公司股权已从行贿人肖某手中实际转移到受贿人颜某某控制之下，颜某某的行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，因此颜某某及其辩护人提出的该辩解及辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。对于辩护人提出对未售商铺所作的司法评估鉴定基准日错误，鉴定程序违法，未将鉴定结果告知被告人的辩护意见。经查，肖某与伟星公司正式签订转让股权协议是2012年11月5日，侦查机关要求鉴定机构以此日为鉴定基准日来确定股权转让价格并无不妥，江西神州司法鉴定中心接受公安机关的委托对伟星二期未销售的商铺、车库及储藏室进行鉴定，江西神州司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，故辩护人的该辩护意见不能成立。但办案机关没有将鉴定结果告知被告人，没有履行告知义务，存在瑕疵，辩护人的该辩护意见与事实相符，予以采纳。肖某在办案机关采取调查措施后，主动供述了办案机关尚未掌握的其行贿和挪用公款的犯罪事实，应当认定为自首，可依法从轻或减轻处罚。颜某某在办案机关立案前对其进行一般性询问时，如实供述了其受贿的犯罪事实，视为自动投案，依法认定为自首，可减轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第一百六十三条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人肖某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒二年零六个月；二、被告人颜某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币三十万元；三、被告人颜某某违法所得以蒋某某名义所占奉新伟星置业有限公司20%的股权予以追缴，上缴国库。
上诉人肖某上诉提出：1、我有自首情节，行贿金额较小，原审判决对非国家工作人员行贿罪量刑过重；2、原审判决认定我构成挪用公款罪事实不清，证据不足。请求依法改判，适用缓刑。
本院经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人肖某和原审被告人颜某某均未提交新的证据。经审查，原审判决列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经原审法院庭审质证属实，本院均予以确认。
关于上诉人肖某上诉提出认定其犯挪用公款罪事实不清，证据不足的意见。经查，本案肖某挪用的200000元，系肖某作为奉新县地税局的税收管理员，依其职权向奉新县华林房地产开发有限公司催缴税款后，该公司上缴的税款。因当日无法按照法定程序缴入银行，遂由肖某代为收取进而代为缴入银行。肖某虽没有代收代缴税款的法定职责，但本案中，奉新县华林房地产开发有限公司将200000元税款交给肖某以及肖某（代为）收取该款的行为，均是基于肖某系奉新县地税局的税收管理员，在肖某行使催缴税款的法定职责的前提下而发生。肖某将200000元挪作他用，该款项性质属国家税款，肖某收取和挪用该款项是因其具有税收管理员的国家工作人员身份，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成要件。肖某的行为虽然违反了税收管理员不直接从事税款征收工作的部门规章规定，但其主动的行政违法行为不能成为否定其行为构成挪用公款犯罪的理由和依据。原审判决认定其行为构成挪用公款罪事实清楚，证据确实、充分，肖某的该上诉意见，本院不予采信。
本院认为：上诉人肖某为谋取不正当利益，在经济活动中，给予公司人员钱物，共计价值128020元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。肖某利用职务上的便利，挪用公款，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。肖某犯有数罪，应数罪并罚。原审被告人颜某某利用职务上的便利，为肖某谋取利益，非法收受肖某送给他的收购后的伟星公司20%的股权，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。肖某在办案机关采取调查措施后，主动供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。颜某某在办案机关立案前对其进行一般性询问时，如实供述了其受贿的犯罪事实，应认定为自首，依法可以减轻处罚。肖某以1000万元的价格整体购买伟星公司的行为，属于正常的市场交易，认定肖某送给颜某某20%股权是为谋取不正当利益的证据不充分，指控肖某对颜某某行贿构成犯罪，证据不足，不予支持。原公诉机关指控肖某向余某甲行贿，仅有肖某的供述，没有其他证据印证，属孤证，该项指控证据不足，不予支持。关于肖某上诉提出其有自首情节，行贿金额较小，原审判决对非国家工作人员行贿罪量刑过重的意见。经查，原审法院在对肖某量刑时，已充分考虑其自首情节，并综合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内决定其刑期，并无不当。原审判决认定的案件事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 滨
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男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。[ly]
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。[ly] 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：[ly]
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；[ly] （二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；[ly] （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；[ly]
（四）因感情不和分居满二年的；[ly] （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。[ly]
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
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