福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽01民终5080号
上诉人（原审原告）：福建景翔建设工程有限公司，住所地福州市晋安区新店镇西庄支路健康村综合楼2号楼5-6层，组织机构代码15462010-6。
法定代表人：林卓群。
委托诉讼代理人：黄凯松，福建万得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖晨晖，福建万得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州同乐生态农业观光园，住所地福州市晋安区寿山乡前洋村，组织机构代码75938100-5。
法定代表人：徐建东，总经理。
委托诉讼代理人：张成友，福建志昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何许林，福建志昂律师事务所律师。
上诉人福建景翔建设工程有限公司（下称“景翔公司”）因与被上诉人福州同乐生态农业观光园（下称“同乐生态园”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院(2015)晋民初字第2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
景翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担鉴定费12991元；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院已确认讼争工程完成竣工验收并实际交付被上诉人适用，被上诉人已于2014年12月收到上诉人提交的《工程结（决）算书》等材料，其收到材料后未提出审核意见或异议，故上诉人向被上诉人主张按决算付款有事实和合同依据。一审法院不认可竣工结算金额，上诉人已申请工程造价鉴定，一审法院也委托鉴定机构进行鉴定，故上诉人已完成举证责任。二、一审诉讼中，福建营造招标代理有限公司（下称“营造公司”）针对讼争工程出具的《同乐园职工宿舍楼造价鉴定报告》可以作为认定工程款的依据。据以作出鉴定的材料大部分经双方确认后提交，且鉴定人员当庭确认上诉人第二次提交的竣工图符合工程现场实际情况，且鉴定意见亦是在合同约定价款基础上根据现场情况核减作出；另《工程竣工验收证书》确认工程按照设计图纸及施工规范进行施工，证明被上诉人确认讼争工程的隐蔽工程合格。故该结论可以作为工程造价依据，一审法院不采纳错误。
同乐生态园辩称，一、合同约定被上诉人收到完整的决算资料后进行决算审查，一审调查显示上诉人未提交完整决算资料，故上诉人主张其决算资料可作为双方工程价款依据不足。二、上诉人在一审中申请工程造价鉴定，证明双方对造价决算未达成一致。三、鉴定机构虽作现场核实，但无法核实隐蔽工程情况，故该鉴定得出的造价结论不能作为决算价。综上，请求驳回上诉，维持原判。
景翔公司向一审法院起诉请求：1.同乐生态园支付剩余工程款1686924元及违约金（自2014年1月4日起，按年利率5.1%即银行同期贷款利率的标准计至付清所有款项之日止，暂计至2015年5月20日为118296元）；2.同乐生态园承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年9月1日，景翔公司（承包人、乙方）与同乐生态园（发包人、甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：同乐生态园将职工宿舍楼建设工程以包工包料方式发包给景翔公司；合同工期为90日历天；合同价款为2141165元；工程内容和承包范围详见施工图纸和工程量清单；组成合同的文件包括本合同专用条款、补充合同条款和发包过程中承包人承诺书，施工过程来往的函件，本合同通用条款等。其中通用条款17.5.1.3约定：“除专用合同条款另有约定外，竣工结算资料一般应包括：招标文件、投标文件及其附件、施工合同及其补充协议、设计变更、变更签证和现场签证、竣工图纸、工程结算书（含电子文档）等以及经发、承包双方认可的其他与工程价款有关的有效文件。17.5.1.4发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定时限内向承包人出具书面审查意见，予以核减的，应在审查意见中逐项明确理由和依据；发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告。……”。
2012年9月，景翔公司与同乐生态园签订了《建筑工程补充协议》，主要内容为：“经协商，一致同意签订本补充协议；一、工程预算总造价为约￥150000元；二、工程内容包括场地整理、土地开挖、运送土方、隐蔽石块钻挖；三、付款办法：本工程以转账形式待工程竣工验收后请已有资质机构的审核造价后一次性付清给乙方。”。
2012年10月25日，景翔公司与同乐生态园又签订了《职工宿舍楼变更补充协议》，主要内容为：“现应甲方要求变更增加一层（由原设计四层变更为五层），工程名称福州市同乐生态观光园职工宿舍楼加层变更；承包形式为包工包料；承包范围为按实际签证；工程（预）决算为依据原工程招标单价进行工程结算；付款办法为本工程以转账形式支付施工进度款，工程总款待工程竣工验收后一次性付清给乙方”。
上述合同和协议的“甲方单位、发包人”栏均盖有同乐生态园公章、原法定代表人“吴建”签名或私章；“乙方单位、承包人”栏均盖有景翔公司公章及法定代表人“林春”私章。
2013年12月20日，景翔公司向同乐生态园出具《工程结（决）算书》，确认工程造价为2886924元。同乐生态园原法定代表人在《工程结（决）算书》上签注“决算书收到.2014年12月18日.吴建”，未加盖同乐生态园公章。2013年1月25日、2014年4月16日，同乐生态园分别向景翔公司支付了进度款100万元、20万元，共计120万元。景翔公司向同乐生态园出具一份《工程竣工验收证书》（未签署时间），主要内容为：建筑面积约2000㎡；预算造价291.80万元－3.18万元＝288.6万元；开工日期2012.9；验收工程内容：土建、安装工程；验收意见：经检查，该项目在施工过程中严格按照设计图纸及施工规范要求进行施工，内业资料齐全，观感一般，工程质量评定合格，同意竣工验收并交付使用。“建设单位”栏盖有同乐生态园公章，“建设单位、单位负责人”栏处有吴建签名；“施工单位”栏盖有景翔公司公章及法定代表人林春私章。
另查，2015年12月16日，一审法院依法委托营造公司对讼争工程进行造价鉴定后，营造公司分别于2015年12月24日、2016年5月30日、2016年9月30日向一审法院发出三份《缺件函》，要求景翔公司补充提供招标控制价纸质材料及电子版（软件版）、工程结（决算）书电子版（软件版）、招标控制价材料、工程结（决）算书、工期延长联系单、土石主工程量确认单并提出三个问题：“1.发现现场实际情况与景翔公司提供的竣工图不符，需重新提供景翔公司和同乐生态园双方均认可的竣工图；2.竣工图上监理人员签字存在异议，请提供监理合同及监理人员名单；3.如果无法提供双方认可竣工图，建议法院可以将景翔公司提供的竣工图交付同乐生态园审查，由同乐生态园提出书面异议文件，双方异议同乐生态园由法院组织景翔公司和同乐生态园以及我司现场勘探确认。我司再根据依法踏勘结果进行造价鉴定。”。一审法院据此要求景翔公司依法提供上述材料，但景翔公司无法提供双方认可的招标控制价材料、监理合同及监理人员名单、双方认可的竣工图。后因现场实际情况与景翔公司提供的竣工图差距较大，营造公司无法进行鉴定；一审法院告知景翔公司后，景翔公司又另行制作了一份新的竣工图交于营造公司，但同乐生态园对新制作竣工图不予认可，故一审法院要求营造公司根据现场实际勘察情况进行鉴定。2016年12月16日，营造公司出具一份《同乐园职工宿舍楼造价鉴定报告》，主要内容为：一、……由于原竣工图纸与现场实际情况不符，且甲方现场人员变动，现根据2016年11月22日法院提供的竣工图并结合现场实际情况进行鉴定；二、本委托项目造价鉴定结论：工程造价鉴定人员严格按照国家及行业规定的标准、程序和方法进行工程造价评估，根据现有证据材料结合现场实际情况，本项目鉴定总价为2256497元（此金额不含工期扣款）……三、关于工期问题，具体如下：双方签订的合同时间为90日历天，工程总历时791日历，扣除合同工期后违约701日历天，根据建设工程施工合同第2节专用合同条款中第11.5规定：1.“总工期每延误1天按人民币1000元/日历计算违约金”，违约金为701000元（柒拾万壹仟元整）；2.“逾期竣工违约金的限额：合同价款的5%”，则违约金为2141165*5%＝107058（壹拾万柒仟零伍拾捌元整）；……综上所述：由于营造公司无法判定甲乙双方由于谁的责任导致工期拖延，因此此项扣款由福州市晋安区人民法院判定为主。
审理中，营造公司鉴定人员陈述：“鉴定机构只是在约定的合同价款2141165元的基础上根据现场情况对各项目进行核减或增加。在双方确认基础部分的隐蔽工程合格及按合同约定施工的条件下，我们作出鉴定结论的合同总价为2256497元，该金额有包含了基础部分的隐蔽工程，实际上隐蔽工程的工程量需要有资质的检测机构进行确认，我们无法作出。目前依据现状，隐蔽工程及非隐蔽工程的造价在鉴定报告中无法进行剥离、区分。”。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，同乐生态园已使用了景翔公司承建的职工宿舍楼，故其关于工程未竣工验收的抗辩无理，不予采纳。因讼争工程未进行招投标，同乐生态园承接讼争工程后，景翔公司变更设计导致建设工程的工程量产生变化，双方对工程价款无法协商一致。诉讼中，根据景翔公司的申请，一审法院虽委托营造公司对讼争工程进行了鉴定，但景翔公司提供的竣工图纸与鉴定人员实地进行勘察的情况不一致，且景翔公司无法提供经同乐生态园确认的隐蔽工程工程量，鉴定结论中又无法区分隐蔽工程及非隐蔽工程的造价，致使鉴定结论的工程造价无法采信，故景翔公司要求同乐生态园支付剩余工程款1686924元及违约金的诉请，依据不足，不予支持。判决：驳回景翔公司的诉讼请求。案件受理费21047元、鉴定费12991元，由景翔公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”的规定，建筑工程应当取得施工许可证方可进行建设施工，但案涉职工宿舍楼工程既未取得施工许可证，亦非小型工程的法定例外情形，故基于该工程项目施工而订立的案涉《建设工程施工合同》虽为双方真实意思表示，但违反上述法律强制性规定，应认定无效。一审法院未对双方法律关系形成的基础合同进行效力认定，存在错误，本院予以纠正。
工程竣工后，景翔公司向同乐生态园送达《工程结（决）算书》并要求对工程款审核结算，同乐生态园对此意见并未予以明确回复亦无后续审核结算意见。案涉合同对工程款结算权责虽有作“发包人未在合同约定的期限内出具书面审查意见，视为认可承包人的竣工结算报告……”的约定，但因该合同无效而致该条款约定亦不具有法律约束力，故上诉人关于以其报送的竣工结算价格为本案工程款结算依据的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，讼争工程所涉合同虽为无效，但工程已经双方当事人组织验收确认合格，并已实际交付使用，故实际工程价款应当参照案涉《建设工程施工合同》约定进行工程价款结算。由于本案双方未作结算，景翔公司申请工程造价鉴定，已负相应举证责任。
同乐生态园于《工程竣工验收证书》中对案涉工程的验收意见为“经检查，该项目在施工过程中严格按照设计图纸及施工规范要求进行施工，内业资料齐全，观感一般，工程质量评定为合格，同意竣工验收并交付使用”，其客观上已实际使用该工程至今并无出现质量问题，可见涵盖隐蔽工程的所有项目均已验收合格，亦符合合同约定及相关规范施工。据此，营造公司在约定合同价款的基础上根据工程现场情况而出具的《同乐园职工宿舍楼造价鉴定报告》符合案涉工程实际，亦符合竣工验收之结论，应当作为本案定案之依据。营造公司虽确认其没有隐蔽工程的检测鉴定资质，但其所作报告系基于双方确认案涉工程所有项目均符合合同约定而评定合格之事实，在同乐生态园无法提交有效反驳证据的前提下，该鉴定报告融合隐蔽工程与非隐蔽工程确定的造价并无不当之情形。景翔公司完成施工义务并已将工程交付使用，同乐生态园则应及时履行工程价款审核结算及支付之相应义务，但其未能积极结算致使现工程无法区分隐蔽工程之后果不应归责于积极履约的承包人一方。一审法院以景翔公司无法提供经同乐生态园确认的隐蔽工程工程量及鉴定结论未能区分隐蔽工程造价而无法采信为由，驳回景翔公司的请求支付工程款主张，显然阻断了景翔公司权利主张之途径，有失公允，本院予以纠正。
综上，上诉人景翔公司关于按照营造公司出具的《同乐园职工宿舍楼造价鉴定报告》确定的鉴定总价2256497元作为工程款结算依据的上诉意见，于法有据，予以采纳。扣除已支付的120万元款项，同乐生态园还应向景翔公司支付剩余工程款1056497元。至于景翔公司主张的违约金，其以自行出具的《工程结（决）算书》时间为起算时间并无依据，但从其主张权利之时即本案起诉之日起，按银行同期逾期贷款利率计算违约金较为合理，对超出部分，本院不予支持。
综上，上诉人景翔公司的部分上诉请求，予以支持。一审法院判决错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2571号民事判决；
二、福州同乐生态农业观光园应于本判决生效之日起十日内向福建景翔建设工程有限公司支付工程款1056497元及违约金（从2015年6月8日起，按银行同期逾期贷款利率计付至本判决确定的还款之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各21047元，福建景翔建设工程有限公司负担8520元，福州同乐生态农业观光园负担12527元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀榕
审 判 员 薛闳引
审 判 员 王燕燕
二〇一七年十一月三十日
法官助理 官永琪
书 记 员 林 俊