宝鸡市金台区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)金民初字第01750号
原告宝鸡市华驰建筑工程有限公司,住所地宝鸡市金台区长青村1组，组织机构代码73043263-0。
法定代表人池宗强，任执行董事。
委托代理人马多良，任公司项目经理，代理权限为特别授权。
委托代理人赵林虎，陕西炎城律师事务所律师。
被告宝鸡博泰能源开发有限公司,住所地宝鸡市陈仓区水利局办公楼四楼，组织机构代码7521200-5。
法定代表人秘锡伟，任总经理。
委托代理人仝刚，陕西西虢律师事务所律师。
第三人天水金强电力工程有限责任公司,住所地甘肃省天水市秦州区环城乡东十里铺村。
法定代表人王建岗。
原告宝鸡市华驰建筑工程有限公司与被告宝鸡博泰能源开发有限公司建设工程合同纠纷一案，因被告不服本院（2013）金民初字第00086号民事判决提起上诉，宝鸡市中级人民法院经审理，于2014年6月27日作出（2013）宝民二终字第00081号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）金民初字第00086号民事判决，发回重审。本院在重审期间，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并追加第三人天水金强电力工程有限责任公司参加诉讼。原、被告委托代理人到庭参加了诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理完毕。
原告宝鸡市华驰建筑工程有限公司起诉称，原告于2011年3月24日派项目经理马多良代表原告与被告签订了颜家河水电站110KV接入系统颜--
堡输电线路工程施工合同。该合同约定由原告承担该线路基础浇筑工程、杆塔工程、架线工程、光缆敷设（不包括熔接头、调试）、接地、附件安装工程的施工任务。被告方负责提供符合国家标准的塔材、导线、光缆、及附件，并负责施工前和施工过程中的全部青苗征迁、树木砍伐、施工道路、道路通畅、外部协调、停复电联系等相关事宜。工程价款为108万元，以转账方式分期支付，税金双方分担。合同签订后，原告按照合同约定组织人力、物力精心施工。并垫付部分材料费1.1万余元，但由于被告在施工过程中没有妥善处理好外部协调问题又加之该工程地处山区，施工现场时逢雨季难以正常施工，导致该工程多次停工，工期顺延。2012年1月该工程通过竣工验收合格后交付被告使用。而被告先后支付50万元工程款后，对剩余58万元工程款及税金等费用却以各种理由拒绝支付。故诉至法院，请求判令1、被告向原告支付工程款58万元、税金19594元；2、被告承担本案诉讼费用。
原告宝鸡市华驰建筑工程有限公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:
1、颜家河水电站110KV接入系统颜-堡输电线路工程施工协议，以证明原、被告双方合同权利义务。
2、颜家河现场登记，以证明原告方在合同履行后进入施工现场进行施工管理的事实。
3、施工现场照片，以证明施工的现场环境受到天气影响，导致工期顺延。
4、工程验收报告，以证明该工程质量合格，通过了验收。
5、工程预算表，以证明原告投入的物力成本，预算合理。
6、原告在第三人施工过程中垫付的材料费清单，以证明原告在合同履行过程中垫付材料费1.1万元。
7、调查笔录，以证明原告在整个合同施工过程中没有违反相应的义务，是由于被告方的原因及天气原因导致工期顺延。
8、原告公司文件关于马多良同志任职的通知，以证明马多良有权代表原告和被告签订合同，原告主体适格。
9、长安银行进账单，以证明被告向原告支付工程款50万元。
10、颜家河水电站110KV接入系统颜-堡输电线路工程施工协议，以证明原告与天水金强公司是分包并非转包。
11、第三人项目经理吴宗红书写的借据，以证明原告在施工过程中按分包协议给第三人支付了40.2300元。
12、施工管理日志，以证明原告从项目开始到竣工验收整个施工过程。
13、施工现场收料单，以证明第三人按照分包协议收到原告的材料。
14、被告向二审法院提交的检查及评级记录，以证明张涛是被告的监理，ＸＸ安是第三人的施工负责人，吴宗红是分包方的负责人。
15、被告向二审法院提交的博泰与金强签约前后施工情况对照，以证明被告自认2011年7月6日原告停工撤离，2011年8月4日与第三人签订新的施工合同。
被告宝鸡博泰能源开发有限公司答辩称，1、原告所诉主体错误，被告把工程承包给华驰建筑电力设备安装公司，并非原告。2、该工程已由第三人施工且验收，被告也向第三人付清了工程款项，不存在拖欠工程款的问题。
被告宝鸡博泰能源开发有限公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:
1、颜家河水电站110KV接入系统颜-堡输电线路工程施工协议，以证明被告与宝鸡华驰建筑电力设备安装公司签订的协议，原告主体错误。
2、第三人出具的工程质量保证书，以证明本案实际施工单位是第三人。
3、发票，以证明被告将本案剩余款项已全部向第三人结清。
4、第三人出具的情况说明，以证明发现宝鸡华驰建筑电力设备安装公司无资质后，把工程交予第三人，58万元施工款已全部付清。
5、线路工程竣工报告，以证明第三人是施工人。
6、110KV梁颜线路结算合同，以证明工程的延期不是简单的天气原因，而是因为原告缺乏管理和资质，所以被告才把工程交给第三人。
7、付款凭证，以证明被告向原告已结清了全部款项，不存在拖欠。
第三人天水金强电力工程有限责任公司未到庭亦未提交证据。
对上述原、被告提交的证据，经当庭质证，本院做如下分析认定：
原、被告均提交的宝鸡华驰建筑电力设备安装公司与被告签订的颜家河水电站110KV接入系统颜-
堡输电线路工程施工协议，双方对被告提交的协议均无异议，本院予以认定；因原告提交的协议与被告提交的不一致，故本院不予认定。
原告提交的颜家河现场登记，被告对张涛的身份提出异议，但结合被告向二审法院提交的检查及评级记录，可认定张涛系施工现场工作人员，故张涛签字的颜家河现场登记，本院予以认定。施工现场照片，因照片较模糊，被告亦不认可，故本院不予认定。工程验收报告，被告不持异议，本院予以认定。工程预算表，被告不认可，且系原告单方所做，本院不予认定。原告在第三人施工过程中垫付的材料费清单，其中有吴宗红、张涛签字的本院予以认定，对其他无被告或第三人签字的本院不予认定。调查笔录，因证人张涛未出庭接受双方质询，故本院不予认定。原告公司文件关于马多良同志任职的通知，因任命马多良为原告公司电气设备安装分公司经理，与本案无关联性，本院不予认定。长安银行进账单，被告不持异议，本院予以认定。原告与第三人签订的颜家河水电站110KV接入系统颜-
堡输电线路工程施工协议，被告在原审时不持异议，重审时提出对真实性有异议，但并未说明异议内容，故本院对该证据予以认定。第三人项目经理吴宗红书写的借据、经证人吴宗红确认真实性，本院予以认定。施工现场收料单，被告不予认可，在原审时提出不能排除原告与第三人之间有其他工程。本院认为，收料单发生时间在本案工程建设期间，被告不能提出证据证明原告与第三人之间有其他工程，故该意见本院不予采信，该证据本院予以认定。原告提交的施工管理日志，因无法显示记录人，被告亦不认可，本院不予认定。被告向二审法院提交的检查及评级记录，被告对真实性不持异议，本院予以认定。被告向二审法院提交的博泰与金强签约前后施工情况对照，被告对真实性不持异议，对关联性提出异议。本院认为该对照表与本案有关，应予以认定。
被告提交的第三人出具的工程质量保证书，原告对真实性提出异议，但对该保证书证明的事实原告并不否认，故对该保证书本院予以认定。发票，原告对真实性提出异议，因被告亦认可向第三人付款数额与该发票不符，故对该发票本院不予认定。第三人出具的情况说明，因该说明与证人吴宗红陈述不一致，故本院不予认定。线路工程竣工报告，虽原告不予认可，但与本院查明的事实相符，故本院予以认定。110KV梁颜线路结算合同，证人吴宗红不持异议，本院对真实性予以认定。付款凭证，对证人吴宗红认可的吴宗红和吴宗贵出具的共计31.9万元的条据本院予以认定，其余条据本院不予认定。
本院于2016年1月4日通知证人吴宗红到庭，其向本院陈述了相关事实，并提交了施工支出表。原、被告对证人吴宗红的证言不持异议，本院予以认定。对证人提交的施工支出表，系其单方制作，原、被告均有异议，本院不予认定。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:
2011年3月25日，被告作为合同甲方与原告下设机构宝鸡市华驰建筑电力设备安装公司（以下简称华驰电力安装公司）作为合同乙方签订一份颜家河水电站110KV接入系统颜-
堡输电线路工程施工协议，约定由甲方委托乙方就该线路工程的基础浇筑、杆塔、架线、接地、附件安装及光缆敷设进行施工，工程所需导线、地线、铁塔、光缆及附件均由被告提供并送至施工现场，土石开方、砂石料采购、运输、背运并送至乙方指定塔位。其余金具、耗材、钢材、地脚螺栓、水泥由乙方自备。工期从乙方进驻工地后开始至竣工共计有效期60天（如遇连阴雨、和自然灾害等特殊情况工期顺延）。工程施工费为108万元，税金双方各承担一半。因甲方原因造成乙方施工期间的各种窝工，经甲方现场人员签证后，费用由甲方承担。甲方以转账方式支付工程费用。并约定了费用结算方式、职责、安全责任、争议解决方法等内容。同日双方签订安全协议书，约定工期自2011年3月15日至2011年5月15日。2011年4月5日，华驰电力安装公司作为甲方与吴宗红以第三人天水金强电力工程有限责任公司名义作为乙方亦签订一份颜家河水电站110KV接入系统颜-
堡输电线路工程施工协议（吴宗红系挂靠第三人），由甲方委托乙方就该线路工程的基础浇筑、杆塔工程、架线工程、接地工程、附件安装工程及光缆敷设工程（不包括熔接头。调试）进行施工。工程所需导线、地线、铁塔、光缆及附件其余金具、钢材、地脚螺栓、水泥均由甲方提供并送至施工现场，土石开方、砂石料采购、运输、背运并送至乙方指定塔位。耗材由乙方提供。工期从乙方进驻工地后开始至竣工共计有效期60天（如遇连阴雨、和自然灾害等特殊情况工期顺延）。工程施工费为44万元（包括带电跨越安全措施费2万元）。2011年5月24日、6月9日，被告向宝鸡市华驰建筑电力安装分公司分两次转账共计50万元。2011年4月20日至2011年11月22日，吴宗红多次累计从华驰电力安装公司负责人马多良处借支工程费、生活费、现金等共计402300元。自2011年4月29日起至2011年12月14日，吴宗红及其手下人员收到华驰电力安装公司钢筋、地栓、瓷瓶、水泥、防盗帽等建材。自2011年10月16日起至2012年2月，吴宗红及其手下人员以借支现金、转账等形式收取被告施工费、生活费等共计31.9万元。2012年1月19日，被告为甲方，吴宗红以第三人名义为丙方，签订110KV梁颜线路结算合同，约定甲方委托丙方继续施工，工程款由甲方直接支付给丙方，甲丙双方确定工程结算金额为58万元。
经本院在全国组织机构代码共享平台查询，华驰电力安装公司并未进行工商登记。
本院认为，原告不具有电力线路施工资质，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一项之规定，应认定原、被告签订的颜家河水电站110KV接入系统颜-
堡输电线路工程施工协议无效。但该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告是不是实际施工人，是本案争议的焦点。原告提出其公司为实际施工人，而被告认为原告委托第三人进行施工为违法转包，第三人是实际施工人。本院认为，转包是指承包单位不承担承包人的义务而将工程义务全部转包给他人的行为，而本案原告委托第三人施工时，工程所需导线、地线、铁塔、光缆及附件其余金具、钢材、地脚螺栓、水泥均由原告提供，原告承担了合同义务，故原告与第三人之间的关系并非转包，而为分包。对被告的此意见本院不予采信，本案的实际施工人为原告。虽双方之间的协议应属无效，但原告作为实际施工人参照合同向被告主张工程款的请求，本院应予以支持。被告应依约向原告继续支付剩余工程款58万元，但被告为履行合同，将31.9万元付给了第三人，因原、被告之间是承包关系，原告与第三人之间又是分包关系，被告向第三人的付款行为应视为替代原告向第三人付款，故被告应向原告承担继续付款26.1万元的义务。原告与第三人的合同标的额为44万元，但第三人从原、被告处共收到721300元，其多收到的281300元，超出了原告与第三人的合同约定，应退还原告。
对原告提出要求被告承担税金的请求，因未实际发生，本院不予处理。
对被告及第三人提出的窝工及延期损失，因被告及第三人均未提出反诉，故本案不予处理。
对被告提出的原告主体不适格的意见，本院认为，原、被告合同签订时的乙方为华驰电力安装公司，而该公司并未进行工商登记，故该公司不是适格的当事人，应由合同签订时的甲方代表马多良承担合同责任。对马多良的行为，原告认为属于职务代理并予以追认，故原告主体适格，被告的此意见本院不予采信。
对被告提出其公司已与第三人另行形成有效的建筑工程施工协议，依据该协议，其公司已向第三人支付完工程款，不应再向原告付款的意见，本院认为，原、被告之间的施工协议虽属无效，但基于该建设施工关系，原告与第三人之间签订的施工分包协议是成立并生效的，在原告与第三人之间的分包协议未终止的情况下，基于同一建设施工工程，被告与第三人之间不能形成新的建设施工关系。被告提出原告已于2011年8月退出该工地，原告与第三人之间的协已终止，但本院认定的证据显示，直至2011年12月，原告仍在向第三人履行提供工程材料的义务，故对被告的该意见本院不予采信。被告与第三人签订的结算合同，因原告未参与该结算，且原告对该结算不予认可，故该结算合同对原告不发生法律效力。
综上，依照《中华人民共和国民合同法》第六十条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条之规定，判决如下:
一、被告宝鸡博泰能源开发有限公司于判决生效之日起15日内向原告宝鸡市华驰建筑工程有限公司支付工程款261000元。
二、第三人天水金强电力工程有限公司与判决生效后15日内向原告宝鸡市华驰建筑工程有限公司返还工程款281300元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10458元，由被告承担5000元，由第三人承担5458元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 焦兵丽
审 判 员 罗小玲
人民陪审员 石长生
二〇一六年二月三日
书 记 员 白天骄