湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民初44号
原告：湖南省永州市华夏建筑工程有限责任公司。
法定代表人：赵敏，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘治龙（特别授权）。
委托诉讼代理人：贺明楚，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。
被告：永州市欧华华侨房地产实业有限公司。
法定代表人：邓永刚，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳德（特别授权）。
被告：肖家余。
委托诉讼代理人：肖家盛，系肖家余胞弟（特别授权）。
被告：刘志新。
被告：肖家余、刘志新的共同委托诉讼代理人卿敬楷，湖南宗元律师事务所律师。
原告湖南省永州市华夏建筑工程有限责任公司（以下简称华夏建筑公司）与被告永州市欧华华侨房地产实业有限公司（以下简称欧华公司）、肖家余、刘志新建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月27日受理后，二0一四年二月二十一日作出（2013）永中法民一初字第13号民事判决。宣判后，被告欧华房地产公司、肖家余、刘志新不服，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于二0一四年七月二十八日作出（2014）湘高法民一终字第91号民事裁定，以认定事实不清为由，将该案发回本院重审。本院于二0一五年六月二十三日作出（2013）永中法民一初重字第13号民事判决后，欧华公司、肖家余、刘志新不服，又向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于二0一五年十二月三十一日作出（2015）湘高法民一终字第403号民事裁定，以原判认定事实不清，程序不当为由，再次发回本院重审。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告华夏建筑公司的委托诉讼代理人刘治龙、贺明楚，被告欧华房地产公司的委托诉讼代理人欧阳德、被告肖家余的特别委托代理人肖家盛，被告肖家余、刘志新的共同委托诉讼代理人卿敬楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华夏建筑公司诉称：原、被告双方于2009年7月28日签订建筑工程施工合同，被告将位于永州市零陵区人民路“王府井综合大楼”工程项目全部土建、水电安装、铝合金门窗、幕墙工程等，以包工包料的方式发包给原告方施工建设。原告已按合同约定履行，并于2011年3月底工程竣工，被告已实际使用。该项目总工程款1,900万元，除被告给付工程款1,100多万元外，尚欠原告工程款750多万元。原告数次向被告催促给付，被告均以资金紧张为由未予支付。据此，请求法院依法判令：1、请求判决被告欧华房地产公司、肖家余、刘志新给付原告华夏建筑公司工程款750万元；2、判决被告欧华华侨房地产公司、肖家余、刘志新按合同约定给付逾期付款的违约金300万元及多年来逾期未付款的罚息，按月利率3分计算至本息付清为止；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告华夏建筑公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、企业法人营业执照，拟证明原告华夏建筑公司主体资格；
2、组织机构代码证，拟证明原告华夏建筑公司主体资格；
3、建筑企业资质证书，拟证明原告华夏建筑公司主体资格；
4、建筑工程经济承包施工合同，拟证明①原、被告间的法律关系；②被告逾期付款应承担的责任；③约定了竣工结算文件确定的情形；④约定了合同工期等双方当事人其他权利和义务；
5、授权委托书，拟证明刘治龙全权代表华夏建筑公司对本工程签署合同和现场管理的权能；
6、中标通知书，拟证明涉案工程依法进行了招投标；且招标单位是欧华公司、中标施工单位是华夏公司。
7、工程开工报告，拟证明本工程的开工时间为2009年10月28日；
8、基础工程质量验收记录，拟证明原告方施工的基础工程合格；
9、2009年5月4日工作联系单；
10、2009年7月4日工作联系单；
11、2009年7月19日工作联系单；
12、2009年11月13日工作联系单，上述四份工作联系单，拟证明（1）电力局和新华书店围墙过近，造成塌方；（2）由于被告工程基础施工影响新华书店和电力局宿舍安全需变更设计，影响工期，增加了工程量；
13、工程进度签证单，拟证明因电力局围墙问题，导致至2010年6月15日才复工；
14、（2010-8-11）工作联系单，拟证明被告方要求加层引起设计表更和施工方法改变，原告停工等待设计图的情形；
15、（2010-12-12）工作联系单，拟证明被告未按合同约定给付工程进度款，导致工期延长的情形；
16、（2011-3-1）工作联系单，拟证明被告方未按合同约定给付工程进度款，导致工期延长的情形；
17、（2011-3-18）工作联系单，拟证明被告方未按合同约定给付工程进度款，导致工期延长的情形；
18、限期改正违法行为通知书，拟证明被告方工程未办理占建道施工手续，导致原告不能施工的情形；
19、主体工程质量安全验收条件审核表，拟证明原告施工本工程中提交的相关工程资料完备；
20、永州市规划设计院通知单，拟证明板厚大于原设计厚数，理论上虽然不合格，但不影响工程结构安全和使用，实际合格。
21、主体工程质量验收记录，拟证明原告施工的主体工程合格；
22、交房通知书，拟证明被告方在2011年8月17日前已实际占有使用本工程；
23、房屋登记证号，拟证明涉案工程房屋已全部在房产部门进行了房屋登记，证明涉案工程合格，管理机关认可了涉案工程验收备案；
24、收条，拟证明①被告方于2012年8月25日收到原告竣工结算书；②证明被告方在收到原告方竣工结算文件后未在合同约定的45天内提出异议，视为认可原告的结算；
25、签证单，拟证明涉案工程量增加的项目和工期延长的情形；
26、结算书，拟证明本工程结算总造价为18,799,018.52元。
27、退回司法鉴定申请，拟证明是被告放弃鉴定的权利，应以原告的结算书为准。
被告欧华房地产公司辩称，此案与我方无关，我公司并没委托肖家余、他们在外签订合同和参与诉讼，本涉案工程我公司根本不知情，涉案合同所盖公章与我公司的实际使用的公章不一致，项目部的公章也是私刻的。此事与我公司无关，我公司在本案中不应承担任何责任，合同也不是在我公司办公室签订的。
被告刘志新辩称，本案的施工合同我不清楚，工程我也没管理，一切我不知道。
被告肖家余辩称，1、当时被告方是与刘治龙、蒋永红签订建筑工程经济承包合同，蒋永红没有起诉，刘治龙只占50%工程款；2、房屋没有验收；3、原告方的结算结果与答辩人的结算结果相差甚远；4、到目前为止仍有部分工程没有竣工；5、主体工程验收不合格；6、在施工过程中，造成了电业局的围墙倒塌，造成了300多万的损失；7、在施工过程中造成人员伤亡；8、违约金原约定过高，双方都有违约行为，不应计算违约金，不能验收的责任在原告方，也不应该计算逾期罚息，只能酌情考虑原告的部分损失。
被告肖家余、刘志新为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：
1、招标中标通知书，拟证明：1）工程建筑面积约15,600平方米，中标单价551元／平方米，可知总造价约8,580,000元。而华夏建筑公司在工程未完工的情况下，错误计算出中标造价的2.2倍即18,799,018.52元的总造价完全不真实。2）证明招标单位虽是欧华房地产公司，中标施工单位是华夏建筑公司，但实际双方都是个人。
2、《建设工程施工合同》，拟证明：1）证明合同价款是860万元。2）证明合同双方名义上是欧华房地产公司和华夏建筑公司，实际双方都是个人，合同无效。
3、永州市质监站《关于零陵王府井综合楼土石方塌方的调查处理意见》，拟证明因施工单位华夏建筑公司在土石方开挖中施工不当，造成危及周边建筑物，导致安全事故延误工期，增加成本，给被告造成了重大损失。
4、《土方塌方处永久性加固工程验收报告》，拟证明已对零陵区电力局、新华书店土方塌方处进行永久性加固且经验收符合加固要求，对方证据9、10内容与事实不相符，问题出现系华夏建筑公司责任。
5、函，拟证明华夏建筑公司在施工中因安全事故停工延误工期，及至今仍有大量工程未完工的事实；证明肖家余对华夏建筑公司无效提交的18,799,018.52元结算书已当场提出异议，认为不符合提交条件及计算错误，且后肖家余将工程总造价为11,928,373.42元的初审结果送达给华夏建筑公司；证明华夏建筑公司至今未提交竣工验收报告及完整的竣工资料，直接导致工程无法进行竣工验收。
6、项目未完成工程量及存在问题，拟证明华夏建筑公司未按合同完成施工，且工程存在各种质量问题，肖家余请人另作，应扣减相应工程造价。
7、未完工现场照片，拟证明华夏建筑公司未实际施工完就离场，同时工程存在漏水、断裂、排水等质量问题。华夏建筑公司存在严重违约行为，应承担违约责任。直接说明工程至今未达竣工条件；华夏建筑公司无权提交结算申请，提交也无效；结算书中包括了大量未完工程量错误。
8、混凝土结构实体检测报告，拟证明华夏建筑公司施工的主体板厚不合格。
9、质监站隐患整改通知书，拟证明华夏建筑公司至今未提交竣工验收资料，导致工程无法通过竣工验收；证明工程现存在楼板、墙体开裂及渗漏等质量问题，尚不具备竣工验收条件。
10、审核后的结算书，拟证明经实际审核后各工程结算为：消防758,699.55元，水电313,660.78元，主体6,809,749.05元，基础、地下室、装饰等6,289,112.23元，扣除税金、保修金后为11,928,373.42元，证明华夏建筑公司起诉18,799,018.52元的与事实不相符。
11、湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第403号民事裁定书，拟证明此案与欧华公司无关，公章是私刻的，欧华公司也没有委托肖家余签订合同和参与诉讼，双方所签订合同无效。
被告欧华房地产公司对原告、被告双方提供的证据不予质证，认为本案与该公司无关，该公司概不知情，不负任何责任。
被告肖家余、刘志新对原告华夏建筑公司提供的证据质证认为：
对原告的证据1-3无异议；证据4的真实性无异议，但是签订合同还有另外一位合伙人蒋永红，刘治龙只占50%的工程款，无权要求全部支付。证据5、6真实性有异议，该工程是原告个人与被告个人的私下协议；证据7、8无异议，对证据9-12有异议，不是事实，围墙5月已经塌方，7月签收，且章子模糊。工程联系单的时间是合同约定的开工时间之前，工程开工时间是2009年10月28日，在开工之前塌方已经得到了妥善处理，工作联系单不能证明原告延期工程的理由；对证据13-18的真实性无异议，但对证据证明的内容有异议，工程延期是因为在施工过程中发生事故导致工程延期，不是因为工程进度款导致工程延期；对证据19、21、22的真实性无异议，但对证明的内容有异议，主体工程验收表是真实，但整体工程验收表和竣工图到现在都没有看到，不能证明原告方施工的主体工程合格；证据24-25的真实性无异议，但对证明的内容有异议，因原告方资料不齐全导致无法结算；证据26有异议，结算书没有按照施工现场图纸进行结算，只是按结算标准进行结算，具体的工程款要以双方结算为准；对证据20的真实性无异议，但不能代表房屋竣工验收，这不是最终的竣工验收结论；对证据23质证意见为：当地的政策允许提前办证，房产证施工一层就可以办一层，我们并没有认可原告的房屋已经经过了竣工验收，也并没有免除竣工验收的强制性规定。如果我们不办证，购买户就上访。
原告华夏建筑公司对被告肖家余、刘志新提供的证据质证认为：
证据1、该份证据的真实性不持异议，中标通知书所中标的建筑面积和工程是根据预算计算出来的，实际施工的工程量总造价与中标价的工程量不一致，况且在工程还加层了，并增加了水电安装及消防安装。
证据2、2009年7月21日合同是真实的，但是合同只有三页字，是概括性的，2009年7月28日的合同是7月21日合同的补充和完善，是对工程的细化和计算。
证据3、该份证据的真实性不持异议，但对证据的关联性有异议，新华书店和电力局确实发生了塌方，但倒塌的原因不是由我们造成的，责任在被告方，签订合同之前我们就进行了挖土方。
证据4、对真实性无异议，但对关联性有异议，拟证明发生倒塌处理好了，增加了工程量。
证据5、对真实性有异议，对方说蒋永红是合伙人缺乏事实依据。蒋永红收到函并不代表华夏建筑公司收到函，也与证明1和证明2有矛盾，对方原来说合同都是公司与公司，不是个人与个人。且这个函发生的时间是2014年5月13日，这个时间是在二审产生的。
证据6、不是真实的，签名的人是什么人不清楚，签名这些人与房子有无关联性，假设质量存在问题，也是使用过程中造成的。
证据7、照片可能是真实的，但是照片的时间是反映现在的时间，不是当时的时间，照片是第三次改造过程的照片，与我们无关，不能证明当时房屋存在质量问题。
证据8、该份证据是真实的，该证据本应是一本，但被告提交的证据只有一张，该份证据很片面，我们提供的证据证实主体板厚是合格的。
证据9、该份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该房屋已经住了几年了，怎么整改，该份证据产生的时间是2014年7月17日。
证据10、被告方提供的水电、消防和王府井综合楼主体工程、地下室、装饰、签证及附属工程等结算书，不能够否定原告所提供结算数据；结算书只是对水电、消防等部分提出异议，对其他没有提出异议；被告方提出的异议，远远超过了合同约定的提出异议期45天，被告提供的结算书不能作为证据使用，只能供法庭参考。
证据11、对该证据的真实性和合法性没有异议，但对其证明内容有异议，本案与欧华公司无关，原告是华夏公司而不是刘治龙本人，刘治龙是受华夏公司委托签订合同和参与诉讼的。
证据12、此合同只能证明蒋永红是提篮子的，实际施工人是华夏公司，不是刘治龙与蒋永红个人。
证据13、该证据不是原件，也不是新证据，不予质证。
证据14、异议如上。
证据15、1、不是新证据；2、说明与肖家余、刘志新有民间借贷关系；3、刘治龙是受华夏公司委托的。
经庭审举证和质证，本院对双方当事人提交的证据作如下认定：
（一）对原告华夏建筑公司提交的证据作如下认定：
对证据1-3、7-8因被告未提出异议，本院予以采信；证据4的真实性、合法性被告未提出异议，本院予以认可，被告认为签订合同还有另外一位合伙人未提起诉讼，因蒋永红是以华夏建筑公司的委托代理人签订合同，其合同的权利义务承担者应为华夏建筑公司，故被告对证据4的异议不能成立；对证据5、6的真实性被告不予认可，认为该工程是原告个人与被告个人的私下协议，但招标通知书是由招标代理公司制作发出并经招标投标管理部门备案核准，但被告肖家余、刘志新已承认与欧华公司无关，所盖公章不实，因此，肖家余、刘志新才是本案真正的被告。因此被告异议部分不能成立，部分成立的，本院予以采信；对证据9-12，工作联系单上有被告方的签字并明确肯定了工作联系单的内容，被告提出的异议与工作联系单的内容不符，其异议不能成立，本院对证据9-12予以采信；对证据13-18的真实性被告无异议，但对证明的内容有异议，本院对证据13-18的真实性予以认可，对其证明内容，因工程已交付使用多年，被告又没提出反诉，对被告的异议本院不予采纳；被告对证据19的真实性未提出异议，认可收到原告提供的结算书，因此本院对证据19予以采信；对证据20-25被告对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以认可；对证据26被告不予认可，认为应以双方结算为准，本院结合其他证据予以综合评定。对证据27，本院对其真实性予以认可，但这只能证明本次审理之前被告没有申请鉴定。
（二）对被告肖家余、刘志新提交的证据作如下认定：
原告对证据1、2、8真实性无异议，但对原告系个人行为有异议，本院予以采信。原告对证据3、4的真实性虽不持异议，但与本案无关，本院认为房屋已交付使用多年，对原告的异议予以采信。证据5是被告在本案向省高院提起上诉期间向原告发出的函，不能证实其主张的事实，本院不予采信。证据6不具有证据的效力，本院不予采信。证据8与本案无关，不予采信。证据7、9只能证实本案工程现在的状况，不能证实本案工程当时完工的状况，本院不予采信。证据10、被告提供的水电、消防和王府井综合楼主体工程、地下室、装饰、签证及附属工程等结算书超过了合同约定的提出异议期，故本院对被告提供的水电、消防和王府井综合楼主体工程、地下室、装饰、签证及附属工程等结算书不予采信。证据11、对省高院的裁定书符合证据的“三性”，本院予以采信，而被告提供的其他新证据，即12-15号证据因不是原件，且蒋永红没有到庭，本院不予采信，而打款证明的内容只能证实是将款项打到了刘治龙所在的华夏公司的帐户内。
本院根据以上采信的证据及本案当事人的陈述，确认如下事实：
2009年7月17日，肖家余、刘志新以欧华房地产公司王府井工程项目部名义作为招标单位，由招标代理机构永州市日升工程咨询有限责任公司向中标单位华夏建筑公司发出备案编号为YZRSZB2009-023的零陵区建设工程施工招标中标通知书，通知华夏建筑公司在接到本通知后5天内，到招标单位洽谈王府井工程承包合同事宜。2009年7月28日，刘治龙、蒋永红作为华夏建筑公司的代理人（乙方）与被告肖家余、刘志新（甲方）签订《建筑工程经济承包施工合同》，被告将位于永州市零陵区人民路“王府井综合大楼”工程项目全部土建、水电安装、铝合金门窗、幕墙工程等，以包工包料的方式发包给原告施工建设。合同第三条（合同工期）规定，工程开工日期以甲、乙双方签证认可的开工报告为准，竣工日期为开工后12个月全部竣工交付。合同第六条（工期延误）规定，乙方责任造成延期竣工交付使用的，每延期一天，乙方按每天2,000元对甲方进行赔偿。当遇到以下情况可顺延工期：1、因甲方提出设计变更而中断施工且变更内容的工程量超过20万元以上；2、因甲方原因，因行政主管部门和周边关系的影响中断施工；3、人力不可抗拒的原因引起工期延误；4、甲方不能按时支付工程进度款而延误施工；5、非乙方原因引起的工程延误。合同第十条（合同违约和解约）规定，1、合同签订后，甲、乙双方任何一方悔约，则赔偿对方违约金50万元；2、施工过程中甲方逾期支付工程款，每天赔偿乙方损失费2,000元整，如乙方在施工过程中，延误工期，每天则赔偿甲方损失2,000元；3、甲方在施工过程中连续延期支付工程进度款超过30天时，甲方赔偿乙方损失费5万元。连续延期45天时，甲方赔偿乙方损失费7.5万元，如再延期按上述时限类推计费；4、在施工过程中，乙方无故连续停工超过30天的，甲方可单方面解除合同。乙方赔偿甲方5万元；5、工程验收合格并交付甲方使用一个月内，甲方不能按期支付剩余工程款，每天按工程欠款额的0.5%向乙方支付违约金；6、为了保证乙方的工程款能得到可靠支付，本项目开发商作出承诺：本项目房产和门面的出售、转让所得，应按《中华人民共和国合同法》的规定，优先赔偿乙方的工程欠款。如甲方到期不支付工程欠款，用除顶层以外的住宅楼分层次价类按市场成交价的90%抵押给乙方，并负责办理产权手续，一切费用由甲方承担。合同第十三条（竣工验收与结算）第（一）第1条规定，工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供竣工验收报告及完整的竣工资料二套；第2条规定，甲方收到竣工验收报告后15天内组织有关单位验收，并在验收后7天内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；第3条规定，甲方收到乙方送交的竣工验收报告后15天内不组织验收，或验收后7天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可并验收通过。第4条规定，工程竣工验收通过，乙方送交竣工报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收合格后的日期。合同第十三条第（二）项（竣工结算）第1条规定，工程竣工验收报告经甲方认可后30天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及专用条款约定的合同价款内容，进行工程竣工结算。第2条规定，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后30天内进行审核，并给予确认。如果甲方在收到乙方的工程结算资料45天内不予审核和确认定案，则视同甲方认可乙方的竣工结算报告和结算金额。2009年10月28日，经肖家余与华夏建筑公司协商一致，确认零陵区王府井综合楼正式开工。2010年3月22日，参与验收的勘察、设计、施工、监理、建设五家单位一致同意零陵区王府井综合楼基础工程质量验收合格，允许进入下道工序施工，肖家余以欧华房地产公司的委托人身份作为建设单位一并签署合格意见。在施工过程中，华夏建筑公司对因设计变更、开发商未按合同约定给付工程进度款以及其他影响工程施工的情形，均向肖家余予以通报，肖家余也在工作联系单上签署了具体的处理意见。2010年11月2日，零陵区王府井综合楼主体工程质量经设计、施工、监理、建设等单位验收合格。2012年8月25日，原告的委托代理人刘治龙交给被告肖家余、刘志新王府井综合楼一至屋面主体结构工程结算书和王府井综合楼基础、地下室、装饰、水电消防、签证、附属工程等结算书两本，其中王府井综合楼一至屋面主体结构工程结算造价7,407,413.01元，王府井综合楼基础、地下室、装饰、水电消防、签证、附属工程等结算造价11,391,605.51元，共计18,799,018.52元。肖家余、刘志新向刘治龙出具收条，认可收到原告交来的零陵区王府井工程项目决算书两本、电子档案一份。当天，原告的委托代理人刘治龙（甲方）与肖家余、刘志新（乙方）签订了《王府井工程甲乙双方交换意见记录》，该记录约定：一、乙方向甲方提交工程结算书（电子邮件）；二、“波斯顿”老板每个季度租金收到后交到刘治龙；三、肖家余借刘治龙90万元，在2012年农历九月底还清，利息还款计划：1、8月28日收波斯顿门面租金72,000元付给刘治龙；2、9月底10月初付给刘治龙息127,000元；3、余息在还本金时一次性付清；四、塔吊由刘治龙委托肖家余拆除，费用由甲方负责，刘治龙提供场地；五、刘治龙所欠他人的材料款、工程款，由刘治龙借款50万元解决，但由肖家余承担利息每月15,000元。另，刘治龙放东西的三间门面待结算清楚后全部交给甲方。六、以上条例双方必须执行。但此后肖家余一直以种种理由不与原告结算，故意拖延，双方为应付款和已付款争执不下，原告无奈，只得诉讼来院。
另查明，被告肖家余以欧华房地产公司项目部名义于2011年8月17日向原安置户刘龙君发出交房通知书，主要内容为：王府井商业大楼感谢各位的支持，现已竣工并验收合格。根据原安置户合同协议，面积大小、朝向及楼层等综合各方面的因素，分配的房屋位于B栋八单元四楼802号，请在接到通知之后立即办理交房交接手续等相关事宜。购房户刘龙君于2011年9月23日在交房通知书上签署“同意验收合格”。
肖家余在本次重审期间于2016年4月11日申请对华厦建筑公司在王府井综合大楼工程中已完工程量和未完工工程量的造价进行鉴定，但最终以无钱缴纳10余万元的鉴定费用为由而撤回鉴定申请。
本院认为，本案双方争执的主要焦点是：一、诉讼主体资格问题；二、原告提供的结算书能否作为本案工程结算的依据；三、被告已付工程款数额如何认定；四、本案的工程下欠款以及损失如何计算。
一、关于诉讼主体资格问题。（一）本案中原告的主体适格，理由是：1、在签订的《建筑工程经济承包施工合同》上虽然没有加盖华夏建筑公司的印章，但在签合同前，华夏建筑公司授权刘治龙全权负责零陵区王府井综合楼的合同签署及现场管理，刘治龙和蒋永红实际作为华夏建筑公司的委托代理人签订合同，是在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，并且蒋永红表示放弃诉讼的权利。2、在中标通知书、工程开工报告以及基础工程质量验收记录，施工单位均是华夏建筑公司，在工作联系单上，施工方也是以华夏建筑公司的名义发给建设单位或者监理单位，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此华夏建筑公司作为原告的主体适格。（二）被告欧华公司与本案没有任何关系，虽然原告起诉时将欧华公司作为被告，但被告欧华公司与本案没有关系。虽然案卷中有被告公司的公章，经核实，欧华公司不予认可，且与欧华公司的实际使用的公章有明显区别，肖家余以及原委托代理人也自认欧华公司的公章不是真实的，原告在庭审中也提出之所以起诉欧华公司，是因为原已起诉，因此，原告与被告欧华公司不存在权利义务关系，原告对被告欧华公司的诉请没有事实依据，应予驳回。
二、本案《建设工程承包合同》的效力问题应如何认定。通过庭审核实，本案刘治龙实际挂靠华夏公司，而肖家余、刘志新只是虚挂欧华公司名下，根据有关法律规定，双方签订的《工程承包施工合同》为无效合同，双方约定的“对原告方提交结算书在45天内不予审核和确认，视同被告认可原告的结算金额”以及有关违约金的条款均无效。
三、本案工程结算以何为依据？原告提供的零陵区王府井综合大楼结算书虽系原告单方作出，但是原告是依据合同的约定、设计施工图及工程签证单结算得出，被告收到结算文件后，按照《建筑工程经济承包施工合同》第十三条第（二）项第2条约定，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后30天内进行审核，并给予确认。如果甲方在收到乙方的工程结算资料45天内不予审核和确认定案，则视同甲方认可乙方的竣工结算报告和结算金额。被告未在合同约定的45天内提出异议，应视为已认可原告提供的结算文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，并且在重审期间，肖家余一直不交鉴定费，应视为放弃申请鉴定的权利，故原告提供的结算书，可作为本案工程结算的依据。
四、关于被告已付工程款如何认定的问题。因原告认可从被告总计领取工程款1,150万元，如被告认为原告领取的工程款超过1,150万元应当提供证据予以证实，但被告未能向法院提供证据证实自己的主张，且庭审中组织双方对账未果，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告已付给原告的工程款应认定为1,150万元。
五、关于本案工程欠款和损失应如何认定
由于原、被告双方签订的合同无效，因此，双方合同的违约金约定条款也无效，但合同无效的主要原因在于肖家余、刘志新一方，因为其个人并没有建筑资质，且在原告提出竣工结算后迟迟不予结算，致使拖欠原告的工程款至今已达四、五年，这是被告方的过错，应承担给付下欠工程款本息的义务。原告方提出除给付下欠的工程款外，还应依法补偿自己的工程款逾期付款利息损失，还应由被告承担惩罚性违约金的损失。因为合同无效，本案中不应计付违约金损失，但考虑到工程款拖欠时间较长，按一般交易习惯，原告垫付的资金都是高息借款而来，同时为督促当事人诚信及时履行自己应尽义务，本院认为应自原告提出工程结算，而被告肖家余在约定期限没有答复后，被告才支付拖欠原告工程款的逾期付款利息，考虑到本案的实际情况，根据诚信原则，应以月息2分的利息计算原告因被告逾期付款的损失为宜。
至于被告提出的已代为垫付税收、门面租金应抵扣工程款等问题则不是本案审理范畴，此外被告提出的部分工程未做完应扣减工程款和工程质量有问题应扣减质保金等问题因原告已交付被告使用多年，房屋产权已过户以及工程部分已拆除重建仿古建筑等原因，本院亦不予支持。
综上，华夏建筑公司作为原告主体适格，被告应当给付原告华夏建筑公司工程款18,799,018.52元，原告华夏建筑公司已从被告领取工程款1,150万元，还有工程款7,299,018.52元未能给付，应由被告承担给付本金及逾期付款利息。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第一款第五项、第五十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条、第一百一十二条、第一百三十四条第七款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告肖家余、刘志新在本判决生效后十日内给付原告湖南省永州市华夏建筑工程有限责任公司下欠工程款7,299,018.52元；
二、限肖家余、刘志新在本判决生效后十日内给付原告湖南省永州市华夏建筑工程有限责任公司下欠建设工程款7,299,018.52元的利息（利率按月息2分，自2012年10月9日起计算，利随本清）；
三、驳回原告湖南省永州市华夏建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费76,893元，由原告湖南省永州市华夏建筑工程有限责任公司负担3,893元，由被告肖家余、刘志新负担73,000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 唐爱民
审 判 员 刘志军
人民陪审员 何 云
二〇一六年十月十九日
书 记 员 蒋 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国','2018-09-27
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