湖北省随县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂1321刑初123号
公诉机关湖北省随县人民检察院。
被告人孟庆毅，男，1985年2月19日出生于辽宁省本溪市，汉族，大学文化，居住地本溪市明山区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月2日被随县公安局刑事拘留，同年3月30日被随县公安局取保候审。
辩护人付俊杰，湖北五合律师事务所律师。
被告人戴军锋，男，1990年5月17日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，务工，居住地洞口县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月18日被随县公安局刑事拘留，同年4月6日被随县公安局取保候审。
辩护人赵能华，湖北五合律师事务所律师。
被告人涂忠梅，女，1971年8月27日出生于湖北省竹山县，汉族，初中文化，无业，户籍地竹山县，居住地十堰市茅箭区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月5日被随县公安局取保候审。
被告人吴卫国，男，1978年4月17日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，无业，居住地隆回县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月21日被随县公安局取保候审。
辩护人潘宏成，湖北天赋律师事务所律师。
湖北省随县人民检察院以鄂随县检刑诉(2017)87号起诉书指控被告人孟庆毅、戴军锋、涂忠梅、吴卫国犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随县人民检察院指派检察员秦旸、公诉人刘某1出庭支持公诉，被告人孟庆毅及其辩护人付俊杰，被告人戴军锋及其辩护人赵能华，被告人涂忠梅，被告人吴卫国及其辩护人潘宏成等到庭参加了诉讼。期间因公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理。本案经合议庭评议并提请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖北省随县人民检察院指控：被告人孟庆毅未经国家批准，于2014年年初租用美国服务器，雇请他人擅自设立发行、销售彩票的“南极娱乐”、“百乐娱乐”网站。网站账号分会员、代理，代理可发展下线会员，也可购买彩票。会员、代理投注后，系统会按投注金额的百分比返点。网站的彩种主要以“时时彩”为主，中奖号码与官方开奖号码一致，会员购买彩票需绑定银行卡充值。被告人戴军锋受孟庆毅雇请，帮孟庆毅维护、管理网站。经福建中证司法鉴定中心电子数据检验：2015年7月1日至2015年11月27日，网站用户(不包括测试账号)存款总额为136190093.5446。2015年2月25日至2015年11月27日，网站用户(不包括测试账号)取款总额为185746253.5819。
被告人涂忠梅经网友推荐，于2014年4月左右开始接触“南极娱乐”、“百乐娱乐”网站，并注册账号9494ffff（返点比例为12.7）和账号tuyan8888（返点比例为11.3）。经鉴定，2015年7月1日至2015年11月26日，涂忠梅账号的下线用户(不包括涂忠梅本人账户)投注总额为1451669.102,追投撤单总额为318214.992。
被告人吴卫国经他人介绍，于2015年8、9月份加入一个名叫“时时彩论坛”的群聊，一个昵称“总代”的人在“百乐娱乐”网站给吴卫国开设了一个代理账号，之后，吴卫国便通过QQ群发广告发展下线。截止网站关闭，吴卫国共计获返点金额55万元。
公诉机关就指控的上述事实向法庭提供了书证、证人证言、电子数据检验报告、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人孟庆毅、戴军锋、涂忠梅、吴卫国以营利为目的，未经国家批准，擅自通过互联网非法销售彩票，其中，孟庆毅、戴军锋非法经营数额达136190093.5446元，情节特别严重；涂忠梅非法经营数额达1451669.102元、吴卫国非法获利549989元，情节严重，严重扰乱了国家彩票市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，提请本院依法判处。
被告人孟庆毅对公诉机关指控的基本事实及罪名无异议，但辩解：①公安机关提取的数据，不是其后台数据：1.后台界面不一致，其曾在2015年5月更新过后台；2.其每个月会更换一次服务器，且服务器在美国，后台数据也会每个月删除；3.2016年6月，原技术人员盗取数据卖给另一个彩票平台，另一个平台又对数据进行过加工、修改，公安机关提取的可能是另一平台数据，登录界面虽然相似，但链接的网址不同。②网站的后台数据不具有真实性：1.网站账号除虚拟账号外，还有很多管理员手动开的账号，管理员将账号截图以此来吸引玩家投注或远程查看；2.充值有第三方充值和后台手动充值，账号的钱如果是后台手动加进去的则没有实际意义，只是数字，提款也是，目的是为了增加真实性，吸引玩家来玩。③投注金额不能认定为非法经营数额，因为是高频彩种，5分钟开奖一次，相当于100万在五分钟变成500万投注，且多数投注是以虚拟账号投注，自导自演，不具有真实性。其辩护人提出：①指控孟庆毅非法经营数额136190093.5446元证据不足：1.孟庆毅供述曾被黑客盗取数据，且其服务器在美国，公安机关未说明数据来源；2.数据检验报告中的数据不具有真实性，网站除测试账号外，还有虚设账号，虚设账号可反复充值、提现，数额可无限放大。②指控孟庆毅情节特别严重无法律依据。③孟庆毅具有积极退赃，认罪悔罪等从轻处罚情节，请求法庭对其判处缓刑。
被告人戴军锋对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：戴军锋受雇担任客服，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且具有立功、当庭自愿认罪、初犯、偶犯、全部退赃等从轻、减轻处罚或免除处罚量刑情节，请求对其免予刑事处罚或判处缓刑、单外罚金。
被告人涂忠梅对公诉机关指控的基本事实及罪名均无异议，但辩解所获网站返点用于投注彩票后输了，还倒输二万余元，无违法所得。
被告人吴卫国对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：①鉴于吴卫国自愿认罪，故对指控的罪名无异议。②吴卫国虽供认获利55万元，但无证据证实吴卫国有代理账号，故不能认定该款系违法所得。③电子数据检验报告不能作为定案的证据：1.无收集、提取电子数据笔录；2.未对无原始存储介质作出说明；3.数据送检时未封存，不能排除被修改或污染的可能。④吴卫国系从犯，并具有自首、全部退赃等从轻、减轻处罚或免除处罚量刑情节，请求对其判处缓刑或单处罚金。
经审理查明：
（一）被告人孟庆毅、戴军锋的非法经营事实
2014年4月，被告人孟庆毅未经国家批准，擅自开设销售彩票的“南极娱乐”网站(××:88/)，在互联网上向社会公众销售彩票。其网站销售的彩票包括重庆时时彩、江西时时彩、新疆时时彩、天津时时彩、山东11选5、广东11选5、重庆11选5、江西11选5、时时乐、3D、排列3等，开奖数据采用官方数据，以高于官方返奖金额及给予返点和佣金、玩法多样（可以元、角、分、厘为单位投注，并可多倍投）等方式吸引他人到该网站投注。用户投注前需注册网站账号并给账号充值，提现时还需绑定银行卡。网站账号分会员和代理，代理账号除可投注外还可发展下线用户，下线用户投注后，系统会按一定比例给其返点（即提成）。网站用于接收、流转投注资金的银行账号（以下简称“中转账号”）系孟庆毅从网上购买的他人户名的银行卡或借用他人身份证办理的银行卡，通过“重庆币付宝”“河南亿博天诚”等第三方支付平台进行资金支付结算。孟庆毅开设该网站后，即雇请被告人戴军锋担任网站客服，二人在各自家中工作。2015年2月，孟庆毅又开设“百乐娱乐”(××)网站，经营项目及模式与“南极娱乐”网站相同，戴军锋仍为网站客服。同年12月22日，孟庆毅在网站发布将于2015年12月24日关闭网站的通知，要求用户尽快提现。同月24日，孟庆毅关闭“南极娱乐”、“百乐娱乐”网站。公安机关侦查期间，提取“南极娱乐”、“百乐娱乐”网站的后台数据送至福建中证司法鉴定中心进行电子数据检验，福建中证司法鉴定中心从中检出网站开奖号码记录、用户注册时间记录、用户账户变化明细记录、用户投注记录等相关数据。
案发后，公安机关至银行查询了网站所有中转账号的交易明细，查明孟庆毅经营网站期间，其网站的中转账号（户名分别为王某2、李某5、黄某）转入孟庆毅个人银行账号共计13263026元。孟庆毅供认，扣除经营支出后获利约1000万元。孟庆毅归案后已退缴全部违法所得，其中，退缴9351688.54元至公安机关,退缴648312元至本院。被告人戴军锋担任网站客服，从孟庆毅处获报酬约75万元。戴军锋归案后已退缴全部违法所得，其中，退缴55万元至公安机关，退缴20万元至本院。
另查明，公安机关侦查期间，戴军锋向公安机关检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现。
经社区矫正机构审前社会调查，被告人孟庆毅、戴军锋均适宜非监禁刑罚。
上述事实，被告人孟庆毅、戴军锋在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人孟庆毅、戴军锋的《人员基本信息》，证明二被告人的基本身份情况。
2.湖北省公安厅网络安全保卫总队《关于随县公安局〈关于提取涉案网站后台数据的请示〉的批复》，证明涉案网站后台数据系湖北省公安厅网络安全保卫总队提取。
3.福建中证司法鉴定中心[2016]数检字第391号⑴、第391号⑵《电子数据检验报告》及相关补充说明，证明福建中证司法鉴定中心从公安机关送检的后台数据中检出下列数据：①“南极娱乐”网站共有用户17957个（包括测试账号），用户最早注册时间为2014年4月16日；检出2015年3月10日至2015年11月27日期间用户取款明细记录45389条；检出2015年9月17日至2015年11月27日期间用户存款明细记录17638条；检出网站开奖号码记录9276条；检出网站后台可根据设定条件对数据库中的表记录进行删除；检出常规投注清单记录184686条，追号投注清单记录16382条；检出2015年7月1日至2015年11月27日期间用户每日盈亏报表明细记录共计74589条；检出2015年9月17日至2015年11月27日期间用户账户变化流水明细记录5235632条；检出网站中用户与父级用户之间存在推荐关系组织结构，网站用户推荐关系组织结构共15层，处于组织关系顶点的用户名为daili000,该用户直接推荐的用户数量为46个，下线用户数量为17774个，下线层级数为14层；根据用户每日盈亏报表进行统计，在2015年7月1日至2015年11月27日期间，用户(不包括测试账号)的订单(投注)总额为215865985.3760元，撤单(投注撤单)总额为23227140.9190元，返奖总额为184182975.5759元，存款总额为59115903.6186元，取款总额为55971820.6500元。②“百乐娱乐”网站共有用户28960个（包括测试账号），用户最早注册时间为2015年2月24日；检出2015年2月25日至2015年11月27日期间用户取款明细记录83256条；检出2015年9月17日至2015年11月27日期间用户存款明细记录53466条；检出网站开奖号码记录5397条；检出网站后台可根据设定条件对数据库中的表记录进行删除；检出常规投注清单记录409223条，追号投注清单记录15462条；检出2015年7月1日至2015年11月27日期间用户每日盈亏报表明细记录共计138440条；检出2015年9月17日至2015年11月27日期间用户账户变化流水明细记录15750259条；检出网站中用户与父级用户之间存在推荐关系组织结构，网站用户推荐关系组织结构共46层，处于组织关系顶点的用户名为daili000,该用户直接推荐的用户数量为73个，下线用户数量为28868个，下线层级数为45层；根据用户每日盈亏报表进行统计，在2015年7月1日至2015年11月27日期间，用户(不包括测试账号)的订单(投注)总额为514084189.5470元，撤单(投注撤单)总额为38955993.7630元，返奖总额为453376228.2866元，存款总额为136190063.5446元，取款总额为126412833.5903元。
4.公安机关扣押清单，证明公安机关扣押孟庆毅非法经营所用银行卡15张、U盾15个、口令卡2张、笔记本电脑一台。
5.公安机关查询的网站中转账号与孟庆毅个人银行账号之间的交易明细，证明涉案网站接收、流转投注资金的银行账户（户名分别为王某2、李某5、黄某）转入孟庆毅个人银行账号共计13263026元。
6.被告人孟庆毅、戴军锋的退赃凭证，证明孟庆毅退缴赃款10000000.54元，戴军锋退缴赃款75万元。
7.公安机关出具的关于被告人戴军锋的立功材料，证明戴军锋在公安机关侦查期间，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现。
8.证人李某1的证言，证明其发现“南极娱乐”、“百乐娱乐”网站系非法销售彩票的网站后，向公安机关报案。
9.证人王某2、曾某、李某2、游某、李某3等人的证言，证明上述证人不知道其户名的银行卡被用于涉案网站接收、流转投注资金。
10.被告人孟庆毅的供述与辩解，其供述未经国家批准，擅自开设“南极娱乐”、“百乐娱乐”网站销售彩票，获得的全部收入为13263026元，扣除其开设网站支出的费用后，获利约1千万元。
11.被告人戴军锋的供述与辩解，其供述在孟庆毅开设的“南极娱乐”、“百乐娱乐”网站担任客服，违法所得约七八十万元。
关于公诉机关指控“被告人孟庆毅、戴军锋非法经营数额为136190093.5446元”，经查，公诉机关根据福建中证司法鉴定中心检出的百乐娱乐网站数据“根据用户每日盈亏报表进行统计，在2015年7月1日至2015年11月27日期间，用户(不包括测试账号)的存款总额为136190063.5446元”认定孟庆毅、戴军锋的非法经营数额为136190093.5446元，但该数据仅为百乐娱乐网站部分时间段的数据，且缺少相关证据印证，不能证实系真实活动所产生，故本院不予支持。
对于被告人孟庆毅、戴军锋的非法经营数额，经查，公诉机关提供的关于孟庆毅、戴军锋非法经营数额的证据仅有福建中证司法鉴定中心所作《电子数据检验报告》，而检验报告中的数据仅为涉案网站的部分数据，且缺少相关证据印证，不能证实系真实活动所产生。根据在案证据，不能查清孟庆毅、戴军锋的非法经营数额。
（二）被告人涂忠梅非法经营事实
被告人涂忠梅明知“南极娱乐”网站系未经国家批准，利用互联网非法销售彩票的网站，仍于2014年5月7日在该网站注册代理账号9494ffff，发展下线用户在该网站充值、购买彩票，并绑定银行卡62×××39接收网站返点。同年5月16日，涂忠梅在该网站又注册账号tuyan8888专门用于投注，并作为其账号9494ffff发展的下线用户。涂忠梅在“南极娱乐”网站注册代理账号9494ffff后，为该网站发展下线用户40个（包括其账号tuyan8888）。在2015年7月1日至2015年11月26日期间，其下线用户在该网站投注总额为1133454.11元（其中，其账号tuyan8888投注286221.8720元）。截止案发，涂忠梅为该网站发展下线用户共获利171932.86元。
经社区矫正机构审前社会调查，被告人涂忠梅适宜非监禁刑罚。
上述事实，被告人涂忠梅在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人涂忠梅的《人员基本信息》，证明涂忠梅的基本身份情况。
2.福建中证司法鉴定中心[2016]数检字第391号⑴《电子数据检验报告》及补充说明，证明涂忠梅南极娱乐网站账号9494ffff注册时间为2014年5月7日，绑定银行卡为王某1中国工商银行卡62×××39；该账号发展下线用户共40个，在2015年7月1日至2015年11月26日期间，该账号的下线用户在南极娱乐网站投注总额为1133454.11元（其中，账号tuyan8888投注286221.8720元）；账号tuyan8888的注册时间为2014年5月16日，无发展下线用户记录，系账号9494ffff下线用户。
3.王某1中国工商银行卡62×××39交易明细，证明“南极娱乐”网站接收、流转投注资金的银行账号自2014年5月7日起转入该账号共计171932.86元。
4.证人王某1的证言，证明其未注册“南极娱乐”网站账号，其中国工商银行卡62×××39系涂忠梅在使用。
5.被告人涂忠梅的供述与辩解，其供述注册“南极娱乐”网站账号9494ffff并发展下线用户在该网站投注，该账号绑定的王某1中国工商银行卡62×××39由其在使用；自2014年5月7日起，该银行账号转入的171932.86元系网站返点；其专门注册“南极娱乐”网站账号tuyan8888用于投注。
（三）被告人吴卫国非法经营事实
2015年8、9月份，被告人吴卫国在网上浏览一“时时彩论坛”时，从“总代”（用户名）处得知为销售彩票的“百乐娱乐”网站发展用户可获网站返点，并从“总代”处得到一“百乐娱乐”网站代理账号后，便通过在QQ群发广告的方式为“百乐娱乐”网站发展用户。同年12月22日，吴卫国见“百乐娱乐”网站发布关闭通知，要求用户尽快提现后，查询其账号方发现已获网站返点55万元，遂将该款转入其在网上购买的张良娟中国建设银行卡62×××39，随后又将该款转入其女友李某4的中国建设银行卡62×××76，次日又转至李某4中国工商银行卡62×××73。
2016年10月20日，被告人吴卫国到随县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实，同时将其违法所得55万元退缴至随县公安局。
经社区矫正机构审前社会调查，吴卫国适宜非监禁刑罚。
上述事实，被告人吴卫国在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人吴卫国的《人员基本信息》，证明吴卫国的基本情况。
2.张良娟中国建设银行卡62×××56及李某4中国建设银行卡62×××76、中国工商银行卡62×××73的银行交易记录，证明河南亿博天诚公司于2015年12月22日转入上述张良娟银行卡55万元，该款于同日又转至上述李某4中国建设银行卡，次日又转至上述李某4中国工商银行卡。
3.证人李某4的证言，证明上述李某4银行卡均由吴卫国在使用。
4.被告人吴卫国原在公安机关的供述与辩解，其供述于2015年8、9月份加入一“时时彩论坛”，“总代”（用户名）给了其一个“百乐娱乐”网站的代理账号；其通过在QQ群发广告的方式为“百乐娱乐”网站发展下线用户约20余人，其平日未投注，也未关注返点情况；同年12月22日，其见“百乐娱乐”网站的关闭通知，查询其账号后，方发现已获网站返点55万元，遂提现至张良娟银行卡，该卡系其花800元从网上购买，接着又将款转至其女友李某4的建行卡，次日又转至李某4的工行卡，最后转至其母刘某2的工行卡；李某4、刘某2的银行卡均由其在使用；时间久了，已不记得其在“百乐娱乐”网站的用户名及上、下线账号。
本院认为，被告人孟庆毅未经国家批准，擅自开设网站销售彩票，扰乱国家彩票市场秩序，且非法获利达一千万元，情节严重；被告人戴军锋明知孟庆毅开设的网站非法销售彩票，仍接受孟庆毅雇请，参与网站管理，为孟庆毅实施犯罪提供帮助，且非法获利七十余万元，情节严重；被告人涂忠梅、吴卫国明知孟庆毅开设的网站非法销售彩票，为牟取非法利润，仍积极发展用户到该网站投注，为孟庆毅实施犯罪提供帮助，且涂忠梅非法获利十余万元，吴卫国非法获利五十余万元，情节严重；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的罪名均成立，应依法惩处。四被告人违法所得的一切财物，依法应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。关于公诉机关指控孟庆毅、戴军锋的行为属“情节特别严重”，因现行法律、司法解释对未经国家批准擅自发行、销售彩票情节特别严重的情形没有明文规定，故本院不予支持。对于涂忠梅所提“所获网站返点用于投注彩票后输了，还倒输二万余元，无违法所得”的辩解理由，因非法经营罪中“违法所得”的获利数额，是以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，而涂忠梅投注彩票的支出不属经营活动的合理支出，不能抵扣其违法所得，故本院不予采纳。孟庆毅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；戴军锋、涂忠梅、吴卫国为孟庆毅实施犯罪提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；吴卫国在犯罪以后自首，戴军锋有立功表现，依法均可以从轻或者减轻处罚；孟庆毅、戴军锋、涂忠梅归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；孟庆毅、戴军锋、吴卫国归案后已退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。孟庆毅、戴军锋、吴卫国的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳；其他辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，根据被告人孟庆毅、戴军锋、涂忠梅、吴卫国的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，结合社区矫正机构所作调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人孟庆毅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一千万元，限本判决生效后三十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人涂忠梅犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十八万元，限本判决生效后三十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人戴军锋犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币七十五万元（已缴纳十万元），除已缴纳的外，限本判决生效后三十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人吴卫国犯非法经营罪，免予刑事处罚。
五、追缴被告人孟庆毅的违法所得人民币一千万元、被告人戴军锋的违法所得人民币七十五万元、被告人吴卫国的违法所得人民币五十五万元，上缴国库。
六、继续追缴被告人涂忠梅的违法所得人民币壹拾柒万壹仟九百三十二元八角六分。
七、扣押在案的被告人孟庆毅犯罪所用笔记本电脑一台，予以没收；银行卡15张、U盾15个、口令卡2张，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审判长 冯 军
审判员 张云成
审判员 王志强
二〇一七年十一月十四日
书记员 黎芷孜