安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15民终1374号
上诉人（原审原告）：鲁应俊，男，1972年9月10日生，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：吴勇，安徽金六州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘孝旭，男，1993年3月6日生，汉族，大专文化，住安徽省霍邱县。
上诉人（原审被告）：刘孝雪，男，1990年1月18日生，汉族，住河南省清丰县。
上诉人（原审第三人）刘进卫,男,1966年9月19日生,汉族,高中文化，农技师，住安徽省霍邱县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈仁奎，安徽兴隆律师事务所律师。
上诉人鲁应俊因与上诉人刘孝旭、刘孝雪、刘进卫农村土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2017）皖1522民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁应俊及其委托诉讼代理人吴勇，上诉人刘孝旭、刘进卫及刘孝旭、刘孝雪、刘进卫共同委托诉讼代理人陈仁奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁应俊上诉请求：撤销一审判决，改判刘孝旭、刘孝雪、刘进卫返还定金及预收地租款116000元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：2016年9月，上诉人到刘进卫处购买种子、农药，刘进卫告知其有400亩的承包地有意转让，上诉人表示其愿意承包大宗土地，刘进卫承诺签订不少于3年的土地流转协议。2016年9月10日上诉人邀请鲁某与刘进卫之子刘孝旭及案涉承包地所在村民组组长杜某商谈并前往涉案田地实地查看。经实地考察，上诉人认为该宗田地与自己希望的承包土地条件相符，同日上诉人交付刘孝旭“转田定金”3万元；同年9月27日，应刘进卫电话要求，上诉人前往刘进卫门市部预交土地租金，由刘进卫之子刘孝雪立据收取“预交地租”86000元。为了实地了解土壤情况，上诉人用铁锹在田埂上挖了缺口。此后上诉人并未能签订土地流转合同，取得土地经营权，故要求刘孝旭、刘孝雪、刘进卫返还定金、预收地租共116000元及相应利息损失。上诉人要求签订3-6年承包期的土地流转合同，根据相关法律规定，土地承包合同必须是书面合同，在双方没有签订书面合同的情况下，一审判决上诉人对案涉土地抛荒承担责任明显错误。
刘孝旭、刘孝雪、刘进卫辩称，鲁应俊与刘进卫转包土地合同系双方真实意思表示，且合同生效并履行，依法应予以成立。刘进卫依约将涉案土地交付鲁应俊，鲁应俊已经取得土地的控制、支配权，并进行了田间管理，所以因其懈怠耕种导致损失的风险应由鲁应俊自行承担。鲁应俊支付的11.6万元为半年土地租金，该款已实际支付给土地流转村民，刘进卫没有对该款获取任何实际利益，鲁应俊要求退款没有法律依据。综上，请求二审法院驳回鲁应俊的诉讼请求。
刘孝旭、刘孝雪、刘进卫上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鲁应俊的诉讼请求。2、鲁应俊承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：鲁应俊与刘进卫在商谈流转时已经知道刘进卫承包期还剩半年，并前往刘进卫承包地所在的三合村民组组长家商谈转田事宜。鲁应俊交付的“转田定金30000元”与“预交地租86000元”，共计116000元，已经由刘进卫会同村民组负责人逐户发放给土地流转人，在水稻收割后，刘进卫又安排雇佣的农工陪同鲁应俊核看并移交案涉地块，之后鲁应俊也对承包地实施滤水等田间管理行为，因此刘进卫无返还土地流转款的法定义务。
鲁应俊辩称，1、鲁应俊和刘进卫在商讨土地经营权转包合同时不知道刘进卫的土地承包期还有半年到期，鲁应俊相信了刘进卫的话可以签订3-6年的合同，才应刘进卫的要求支付了定金。2、2016年9月,刘孝旭、刘孝雪、刘进卫支付给村民的土地承包费是2016年上半年的土地承包费。剩余的半年2016年10月-2017年5月的费用要待2017年5月收麦后支付。3、鲁应俊和刘进卫没有签订土地承包经营权转包合同，刘进卫只是告知鲁应俊田块的大致位置，没有将案涉土地实际田块移交给鲁应俊，田块的所在位置、四至边界没有告知鲁应俊。4、刘进卫承包的400亩土地，应当是家庭经营，刘孝旭、刘孝雪收取定金和租金应当是个人承担责任和义务。鲁应俊通过支付定金、支付租赁费的形式希望签订3-6年的合同，刘进卫没有与其签订合同，也没有交付土地，其收取的11.6万元没有事实和法律依据。鲁应俊请求刘孝旭、刘孝雪、刘进卫返还钱款有事实和法律依据。
鲁应俊向一审法院起诉请求：1、被告刘孝旭返还原告转田定金30000元及利息900元；2、被告刘孝雪返还原告鲁应俊预交地租款86000元及利息2580元；3、本案诉讼费用由两被告按诉讼标的额分别承担。
一审法院认定事实如下：2011年4月14日，甲方曹庙镇甄岗村三合组、新庄组村民与乙方刘进卫签订农村土地承包经营权流转合同，合同约定，甲方将承包的土地经营权流转给乙方，实行双季流转，承包地承包经营权流转期限从2011年4月14日起至2017年小麦收割完日止，甲方采用转包方式将其承包地流转给乙方生产经营，具体用途为种植为主，承包地流转费用现金支付，合同期内，从2011年至2017年每年每亩流转费为500元，水稻补贴为农户所有，流转费用分春秋季各50%予以兑现等内容。原告与刘进卫相识后于2016年双方商谈转包刘进卫承包的耕地，2016年9月10日，鲁应俊邀请鲁某与刘孝旭一起前往刘进卫承包耕地处，并在刘进卫承包耕地所在的曹庙镇甄岗村三合组组长杜某家商谈转田事宜，并前往案涉田块查看，同日，刘孝旭立据收到鲁应俊转田定金30000元，2016年9月27日，刘孝雪收到鲁应俊预交地租86000元。之后，鲁应俊前往案涉承包地，与当地村民一起看刘进卫承包地，并对该承包地进行滤水。当时鲁应俊知道刘进卫承包合同半年到期，但未对案涉承包地秋种。双方也未签订书面土地承包经营权流转合同。
一审法院认为，一、鲁应俊交付定金和地租合计116000元具有接包刘进卫剩余半年承包期并交付还有半年租金的性质。1、从庭审调查情况来看，鲁应俊在与刘进卫商谈流转案涉刘进卫承包地时，知道刘进卫承包期还剩半年，并对刘进卫案涉承包地进行实地查看，并在该年度春季水稻收割后，鲁应俊对案涉承包地进行滤水，该行为表明鲁应俊对该地具有秋季耕种意向并付出实施。2、从当事人申请证言来看。鲁应俊申请证人鲁某，是鲁应俊、刘孝旭等人商谈转田在场人，其到庭证言“刘孝旭说2016年10月1日把定金交齐签合同，跟刘孝旭签合同，队长也说是6年合同，从2016年10月1日开始订6年，每亩500元，至少签订3年。”其证言也反映其商讨流转承包地从2016年10月开始。刘进卫申请证人杜某证言“当时因为刘进卫还有半年，就没有签订合同。”也能反映刘进卫剩余半年土地承包期流转给鲁应俊。3、从交款数额和对象来看，鲁应俊交款对象和立据人均为刘进卫当时一方承包经营人，立据时间在当年１０月１日双方商谈转田时间之前，内容为转田定金及预交地租款。说明在未签订合同时，鲁应俊已经履行双方约定的转田义务。
二、鲁应俊交付定金和地租合计116000元具有在刘进卫承包期还剩半年后继续转包案涉承包地的意向。从鲁应俊交款和看地等行为看，其目的不仅仅接包刘进卫剩余半年承包合同，还有继续承包案涉承包地的意愿，刘进卫当庭陈述也能印证鲁应俊继续承包案涉承包地的意愿：“我还有半年合同，我会在合同到期之后帮着原告包3-6年合同，因为土地大合同还有七年。”鲁应俊在庭审中也陈述“转包合同是第三人合同到期之后至少帮我包3年，最多6年”。其诉状中也称“刘进卫讲他有一份承包地400多亩，不想经营了，谁愿意转包的话他可以帮助别人续签合同（最少3年），当时原告既表示自己想大面积承包耕地，两人一拍即合。”从双方陈述看，在刘进卫承包期满后，刘进卫对鲁应俊承包案涉承包地承担的是帮助义务。
从以上分析看，本案承包地转包当事人应是刘进卫和鲁应俊，鲁应俊接包刘进卫半年期承包地后，没有耕种，在人为因素上没有受到阻碍情况下，没有耕种造成案涉承包地撂荒。其存在过错。鲁应俊当庭陈述：“我去滤水的时候，农民在吵闹，刘进卫说最多6年，最少3年，但是现在农民不给签合同”。其证言反映不能续签合同问题，没有表明当时阻止耕种问题。另一方面，刘进卫之子收取鲁应俊承包费，没有与鲁应俊签订书面承包地流转合同，也没有证据表明口头协议得到原承包人村民认可或追认，从法律层面上讲，不能证明鲁应俊获得案涉承包地承包权。致使鲁应俊没有积极履行承包人义务，从这方面讲，刘进卫具有过错。基于上面分析，一方面，刘进卫认为转包费已收取承包地已流转给鲁应俊，另一方面，鲁应俊则认为没有与自己签合同，未取得承包权。由于双方在认识上均作出有益于自己理解，没有积极履行自己应尽义务，双方均有过错。
至于刘进卫承包期满后，鲁应俊与原承包人村民能否签订承包地流转合同，根据双方陈述，刘进卫起帮助作用，按常理，刘进卫也只能起帮助作用，现无证据表明刘进卫未履行该义务。至于案涉承包地鲁应俊能否取得承包权，取决于鲁应俊与原承包人村民能否依法达成合意并履行相关手续。刘孝旭立据收到鲁应俊转田定金30000元，定金针对的是刘进卫剩余半年承包期流转给鲁应俊问题，也具有针对鲁应俊后续承包问题。从这方面讲，刘进卫也具有一定责任。
第三人与两被告系父子关系，在第三人与原告商讨“转田”过程中，两被告参与此过程并立据收取原告定金及地租，对案涉承包地经营具有家庭经营性质，两被告与第三人应承担共同责任。被告代理诉讼人即为被告代理诉讼又为第三人代理诉讼，没有违反法律规定，本案中其代理的被代理人之间未有诉讼上的利益冲突，其代理也未损害被代理人利益，实质上行使的职责是维护一方整体利益。原告以两被告代理人为第三人代理无效，不予支持。原告主张利息，因双方未约定，不予支持。
综上分析，刘进卫和鲁应俊在商谈转田时达成合意，鲁应俊交付定金和地租，刘进卫也将案涉承包地进行交付，由于双方在后期没有全面履行各自义务。双方均有责任，且责任相当。鲁应俊诉求部分支持。一审法院依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条规定，判决：一、刘进卫、刘孝旭、刘孝雪在判决生效后十五日内支付鲁应俊定金及地租款58000元；二、驳回鲁应俊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2690元，刘进卫、刘孝旭、刘孝雪负担1345元，鲁应俊负担1345元。
本院二审期间，上诉人刘进卫、刘孝旭、刘孝雪提交了证据1、书面证明一份，证明流转土地村民对刘进卫将剩余期限土地转包给鲁应俊知情并同意，鲁应俊支付的土地租金经刘进卫转发给村民。证据2、证人证言，证明刘进卫将案涉土地转包给他人经营，他人可能是鲁应俊。刘进卫将涉案土地租金11.6万元全部代为发放给村民。土地接收方已经对涉案土地进行了田间管理，同时证人证言也能证明证据1的真实性。
本院组织当事人进行了质证。鲁应俊认为证据1不是新证据，对该份证据的真实性不认可，刘进卫是否征得村民的同意将土地流转给鲁应俊应当以书面协议为准。鲁应俊认为证据2证人证言可以证明证据1是虚假的，两位证人当庭证明不清楚转包事宜，更不知道刘进卫将土地转包给了鲁应俊。两位证人不知道转包事宜，更不存在同意转包。且两位证人不能证明鲁应俊对田块进行了滤水。本院认证：通过证人当庭质证，不能证明村民知晓刘进卫将土地转包给了鲁应俊的目的。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。刘进卫与村民的农村土地承包经营权流转合同2016年10月时仅剩下半年承包期，半年的承包费用是11.6万元，从交付对象、具体金额、交付时间看，鲁应俊与刘进卫之间的案涉土地承包经营权转包合同成立，鲁应俊与刘进卫是合同双方主体。鲁应俊明知刘进卫的承包期仅剩半年仍交付定金及地租11.6万元，说明鲁应俊具有接包刘进卫剩余半年承包期及继续承包案涉土地的意图，但是，刘进卫承包合同到期后，鲁应俊能否取得案涉土地承包经营权，刘进卫显然承担的只能是帮助义务。二审中，刘进卫申请的证人当庭质证表示并不清楚刘进卫将土地转给鲁应俊了，故刘进卫对其已经履行了帮助义务的主张不能成立。综上，一审法院认为由于鲁应俊与刘进卫双方在认识上均作出有利于自己的理解，没有积极履行自己应尽义务，双方均有过错的分析，符合案件事实情况，本院对此予以认可。一审法院鉴于刘进卫与刘孝旭、刘孝雪的父子关系及刘孝旭、刘孝雪在转包土地过程中的参与程度，判决刘孝雪、刘孝旭与刘进卫共同承担相关责任，并无不当。
综上所述，鲁应俊与刘孝旭、刘孝雪、刘进卫上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2690元，由鲁应俊负担1345元，刘孝旭、刘孝雪、刘进卫共同负担1345元。
本判决为终审判决。
审判长 张海龙
审判员 许 琛
审判员 魏晶晶
二〇一七年十月二十四日
书记员 宋贵杰
附：相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……