辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鞍民一终字第00445号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江广丰建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市东阳江镇政府内。
法定代表人：张海高，该公司董事长。
委托代理人：孙大雷，辽宁海清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：代大明。
委托代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）代大明与原审被告（反诉原告）浙江广丰建设集团有限公司（以下简称浙江广丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，海城市人民法院于2014年5月11日作出（2012）海民一初字第344号民事判决。浙江广丰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日作出（2014）鞍民一终字第00630号民事裁定书，裁定：一、撤销辽宁省海城市人民法院（2012）海民一初字第344号民事判决；二、发回重审。海城市人民法院重审后，于2015年6月2日作出（2015）海民一初字第00017号民事判决，浙江广丰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人浙江广丰公司的委托代理人孙大雷，被上诉人代大明的委托代理人于浩俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告代大明一审诉称：2010年4月，原告通过被告承建的海城市中基.阳光花园小区建设项目钢筋组组长朱在均介绍，原告承包了该项目8﹟、9﹟、10﹟、11﹟、12﹟住宅楼的木工制模工程（包工不包料）。2010年5月16日，原告、朱在均和被告公司负责人吕德尧三人在吕德尧办公室共同对劳务分包包干单价进行协商，最终协商以混凝土与模板接触面积为计算依据，按30元/平方米综合价包干。该专项分包工程于2010年4月下旬开工，于2010年8月中旬完工，根据被告施工现场施工员吕杨计算并签字，统计汇总的木工工程量8﹟、9﹟、10﹟、11﹟、12﹟楼为38258平方米，8﹟楼塔吊基础25平方米，劳务费为1,148,490元；11﹟楼搭设架杆710平方米，按双方约定包干价格为20元/平方米，劳务费为14,200元；被告现场施工员和现场技术负责人王余文审核并共同签字的点工签证单记载5个工，吕杨计算并签字统计汇总的木工工程量中9.5个工，加上施工过程零散发生的点工，总计39.5个工，按当时鞍山当地劳动力市场工种指导价格150元/工，劳务费为5925元。原告为被告垫付的施工过程中受伤人员陈忠道医药费、治疗期间生活补贴16,800元，以上总计1,185,415元，被告支付866,492元。现该工程已竣工验收，尚欠工程款318,923元。故诉至法院。
被告浙江广丰公司一审辩称及反诉称：我公司与原告建设工程施工一案，我公司已多支付原告工程款56,640.20元。计算依据：原审判决数额304,723元中，应扣除陈忠道医疗费等16,800元，王永毫代替原告领取工资10万元，点工差4997元，未完成工作162,322.20元，工具丢失1380元，未达到文明施工标准每平方米扣除2元，即38283㎡*2元=76,516元。延误工期给公司造成损失93,000元，计算依据：工期延误罚款35天*500元=17,500元，塔吊延期租金8＃楼35天*500元=17,500元，9＃楼35天*500元=17,500元，10＃楼、12＃楼27天*500元=13,500元，计48,500元，周转材料延期租金合计27,000元。综上，要求原告返还多付工程款56,640.20元，给付延误工期给公司造成损失93,000元。
原告对被告反诉的答辩意见为：原告起诉要求被告给付数额为已经完工的工程款，没有向被告索要没做的工程款，也没有向被告索要二次模板工程款。被告是工地管理者，工期延误是被告自己管理不善导致，并非原告木工班导致延误，租赁的脚手架、塔吊等不只为木工使用，所有的建筑单位及班组均需使用。工地未达到鞍山文明工地标准不是木工班组单方原因造成的，被告是组织实施者，不同意扣减。综上，请法院驳回被告反诉请求。
一审法院审理查明：2010年4月，原告代大明与被告浙江广丰公司口头达成中基·阳光花园小区工程的模板制作、安装及拆除工程合同。主要内容为由原告为被告承包建设的中基·阳光花园小区8#、9#、10#、12#楼工程进行模板制作、安装、拆除等。价格按混凝土与模板的接触面积30元/㎡承包。合同达成后，原告雇佣人员进行施工。经被告确认，原告为被告承包的中基·阳光花园小区的8#楼施工木工工程量为10142㎡，9#楼施工木工工程量为7032㎡，10#楼施工木工工程量为10337㎡，12#楼施工木工工程量为10747㎡，8#楼塔吊基础25㎡，以上合计工程量为38283㎡，工程价款为38283㎡*30元/㎡，计1,148,490元。另查，经被告方确认，原告在施工木工工程期间，另外给被告进行其他施工工程有点工14.5个，即14.5天。依双方认可的“木工班组承包协议书”中点工单价计算每小时8元，14.5个点工工资为：14.5*8小时/天*8元=928元。再查，原告施工后，被告支付给原告木工工程款866,492元。2010年9月2日，王永毫从被告处领取中基·阳光花园小区10#代大明施工的木工工资款100,000元，并于2010年9月21日将此款发放给代大明施工期间拖欠的工人工资。以上被告共支付给原告工程款966,492元。尚欠原告工程款为：1,148,490元+928元-966,492元=182,926元。
一审法院认为：依原告代大明与被告浙江广丰公司之间口头达成的建设工程施工协议，原告为被告中基·阳光花园小区8#、9#、10#、12#楼工程进行了木工模板制作、安装、拆除的施工，该工程现已交付使用。虽然依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”之规定，原告代大明个人属于没有资质的承包人，被告将该工程发包给不具备施工资质的原告进行施工，该合同违反法律法规的强制性规定，属无效合同。但依该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告主张给付剩余工程款符合法律规定的，应予支持。根据原、被告双方认可的施工量及工程价款，被告共应支付原告工程款为1,149,418元。现被告已支付966,492元，尚欠原告182,926元部分，被告应给付原告。
关于原告要求被告给付其在施工期间工人陈忠道受伤的医疗费、生活补助费16,800元的主张，因原、被告之间对此事故发生如何承担责任没有约定，且该工人受伤发生的医疗费，生活补助费不属于工程款范围，故原告要求被告承担此笔费用没有法律依据，该院不予支持。
关于原告提出王永毫领取的10万元工资不应该算在被告欠其的工程款项范围内，王永毫后期也承包被告木工工程，与原告无关的辩解，该院认为王永毫领取的该10万元收条上，明确注明收到中基阳光花园项目部10#楼木工工资款，收条上还有原告认可的雇佣工人湛立勇的签字，并附有给工人发放拖欠工资明细。另外，被告提供的与王永毫之间的分项工程（分包班组）竣工结算表中也不含中基·阳光花园的10#楼木工工程，故对原告此项辩解，不予采信。
关于被告提出依双方认可的“木工班组承包协议书”，原告木工施工未达到鞍山市文明工地标准，依协议每平方米应扣除2元的辩解，该院认为被告未提供证据证明原告的施工行为未达到此标准，且原告提出达到鞍山文明工地标准，不是原告单方责任，还有其他各种因素，符合常理，故对被告的此项主张，不予支持。
关于被告提出由于原告原因造成工期延误35天，依“木工班承包协议书”应罚款17,500元，造成塔吊等各项损失75,500元及尚有未完成工程损失162,322.20元的主张，因被告未提供工期延误系原告造成的任何证据，也未提供原告未完成工作损失的相关证据，故对此主张该院不予支持。据此判决：一、被告浙江广丰建设集团有限公司于判决生效后10日内给付原告代大明工程款181,998元；二、驳回原告、被告的其它诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6084元，由原告承担2144元，被告承担3940元。反诉费1647元由被告承担。
浙江广丰公司上诉的理由及请求是：1、被上诉人中途擅自离开工地，并未完成所有工作内容，包括：1、凿砼，共计46,169元；未拆模板，共计7500元；材料整理15,000元；9#楼基础285平方米，共计8550元；二次结构模板制作安装，共计85,103.2元。2、争议的工程未达到“鞍山文明工地”标准，单价应扣除每平方米2元；3、工具丢失1380元应予认定；4、赔偿工期延误损失93,000元。请求：驳回被上诉人诉讼请求并判令被上诉人返还上诉人多支付工程款56,640.20元，赔偿上诉人经济损失93,000元。
代大明二审答辩认为：同意原审判决。
本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。
本院另查明：一审时，被上诉人代大明提供《班组工程款结算单》，该证据载明：“形象进度：12#、10#、9#、8#主体完成，应扣除：凿砼、少量未拆模、材料整理、9#楼基础部分模板、安全帽30个、安全带5支、撬杆26根。”代大明对12#、10#、9#、8#主体完成予以认可，而对应扣除的工作项目未予认可。上诉人浙江广丰公司一审提供两份收条作为证据，载明:“8#到12#楼凿混凝土人工费共计46,169元”；“8#到12#楼模板拆除人工费七千五百元，模板木方等清理人工费一万五千元，共计二万二千五百元整。”以上款项共计68,669元（46,169元+7500元+15,000元=68,669元），收款人均为王永毫。王永毫一审出庭作证，证明凿混凝土和模板拆除及模板清理系代大明没完工的活，由其完成。
本院认为：当事人的合法权益受法律保护。上诉人浙江广丰公司与被上诉人代大明之间虽然没有书面订立施工合同，但双方均同意参照《木工班组承包协议书》进行施工。因代大明不具备施工资质而使双方约定的口头施工合同无效。因该工程已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人浙江广丰公司应根据被上诉人代大明完成的工程量给付相应的工程价款。代大明施工的木工工程量为38258平方米，双方约定的价格为混凝土与模板的接触面积30元/平方米，共计工程价款为1,148,490元。另经上诉人确认，被上诉人在施工期间，给上诉人进行其他施工工程有点工14.5个，根据双方认可的《木工班组承包协议书》中点工单价计算每小时8元，共计14.5×8小时/天×8元=928元。在被上诉人施工期间，上诉人支付木工工程款866,492元；2010年9月2日，案外人王永毫领取10#楼木工工资款100,000元，并将此款发放给代大明施工期间拖欠的工人工资，故上诉人共支付被上诉人代大明工程款共计966,492元。关于代大明提供的《班组工程款结算单》，该结算单既载明代大明完成的工程量，又载明应扣除的项目，虽然没有代大明的签字，其庭审中也否认扣除的项目是其承包范围内的工作内容，但一审庭审中证人王永毫出庭证明凿混凝土和模板拆除及模板清理系代大明没完工的活，由其完成。而在《木工班组承包协议书》中也写明：“平米综合包干价包括以下内容：（1）结构工程的模板制作，安装，拆除（包括支撑系统）及水电，设备安装需要预留的所有配合人工费。”“本工程完工后，按照甲方的要求将周转材料整理归堆的人工费已经包括在承包单价内。……。”故本院认定《班组工程款结算单》中的扣除项目系木工的工作范围，而非被上诉人代大明所陈述的不是其承包工作内容。因上诉人浙江广丰公司另雇佣案外人王永毫进行凿砼及未拆模板、材料整理的工作，并为此支付案外人王永毫68,669元，故应从上诉人浙江广丰公司给付被上诉人代大明的工程款中扣除68,669元。原审判决对该款项未予扣除错误，本院予以纠正。故上诉人尚欠被上诉人工程款为：1,148,490元+928元-966,492元-68,669元=114,257元。
关于上诉人主张按照《班组工程款结算单》中的扣除项目，应扣除9#楼基础部分模板8550元以及丢失安全帽30个、安全带5支、撬杆26根共计1380元一节，本院认为，因上诉人并未提供证据证明施工9#楼基础部分模板发生的工程款数额以及丢失工具的损失数额，故对该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张计算被上诉人完成的工程量38258平方米中包括二次结构的工程量，但被上诉人并未完成二次结构模板制作安装，故应从工程款中扣除二次结构的工程款一节，本院认为，如果工程量38258平方米中包含二次结构的工程量，而上诉人和被上诉人均认可被上诉人未进行二次结构模板的施工，故《班组工程款结算单》中应扣除二次结构的工程量，但《班组工程款结算单》扣除的项目中并未包含二次结构模板，故可认定38258平方米的工程量并不包括二次结构模板，故对上诉人的此项主张，本院不予认可。
关于上诉人主张争议工程未达到“鞍山文明工地”标准，单价应扣除每平方米2元一节，本院认为，上诉人并未提供证据证明未达到“鞍山文明工地”标准系被上诉人的行为所致，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人应赔偿工期延误损失一节，本院认为，被上诉人所施工木工工程是整个建设工程中的一部分，上诉人并未提供证据证明工期延误系被上诉人的原因造成，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更辽宁省海城市人民法院（2015）海民一初字第00017号民事判决第一项为：“上诉人浙江广丰建设集团有限公司于判决生效后10日内给付被上诉人代大明工程款114,257元”；
二、撤销海城市人民法院（2015）海民一初字第00017号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人代大明的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人浙江广丰建设集团有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6084元，由上诉人浙江广丰建设集团有限公司承担3940元，被上诉人代大明承担2144元；反诉费1647元，由上诉人浙江广丰建设集团有限公司承担。二审案件受理费5587元，由上诉人浙江广丰建设集团有限公司承担4470元，由被上诉人代大明承担1117元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 琼
审 判 员 张瑞虹
代理审判员 徐云龙
二〇一五年十月二十四日
书 记 员 薄李娜