广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤02刑终22号
原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢桃英，女，汉族，1965年3月15日出生于广东省乐昌市，高中文化，系粤北铁路分公司坪南站退休职工，户籍地乐昌市，住所地乐昌市。2015年8月14日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，次月17日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。
辩护人张雪华、莫卫华，广东天行健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖小红，女，汉族，1967年9月24日出生于广东省乐昌市，初中文化，个体户，户籍地乐昌市。2015年8月19日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，次月17日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。
辩护人裴文锋，广东粤北律师事务所律师。
广东省乐昌市人民法院审理乐昌市人民检察院指控原审被告人谢桃英、肖小红犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤0281刑初135号刑事判决。原审被告人谢桃英、肖小红不服，提出上诉。本院于2018年1月15日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2008年至2015年1月，被告人谢桃英虚构其做生意需要资金周转的事实，隐瞒其实际用于赌博违法活动的目的和无偿还能力的经济状况，以高息为利诱向被害人李某、单某、张某1、张某2、邓某、何某等六人借款共计人民币59万元，致被害人损失共计28.23万元。具体如下：
一、谢桃英向李某借款15万元，返还10.42万元，实际诈骗4.58万元。
二、谢桃英向单某借款14.85万元，返还3.85万元，实际诈骗11万元。
三、谢桃英向张某1借款11万元，返还5.05万元，实际诈骗5.95万元。
四、谢桃英向张某2借款7.25万元，返还2.05万元，实际诈骗5.2万元。
五、谢桃英向邓某借款2万元，返还1.2万元，实际诈骗0.8万元。
六、谢桃英向何某借款2.9万元，返还2.2万元，实际诈骗0.7万元。
原判认定上述事实，有借条，证人陈某、曹某、刘某2的证言，被害人李某、单某、张某1、张某2、邓某、何某的陈述，被告人谢桃英的供述，广东省华税银河会计师事务所出具的专项审计报告等证据证实。
2013年3月至2015年1月，被告人肖小红在明知谢桃英借款参与自己开设的六合彩赌博及支付高额利息的情况下，虚构朋友做生意需要资金周转，隐瞒借款实际是谢桃英用于赌博违法活动及其无偿还能力的真相，以高息为利诱向被害人单某、刘某1、黄某、文某、谢某、李某发、杜某等七人借款共计71.535万元，并转借给谢桃英，致使上述被害人损失共计42.295万元。具体如下：
一、2014年11月20日，谢桃英与肖小红通过上述方式，由肖小红向单某借款2.91万元，返还0.54万元，实际诈骗2.37万元。
二、2013年7月30日至2014年10月21日，谢桃英与肖小红通过上述方式，由肖小红向刘某1借款27.16万元，返还11.61万元，实际诈骗15.55万元。
三、2014年11月20日，谢桃英与肖小红通过上述方式，由肖小红向黄某借款12.46万元，返还3.97万元，实际诈骗8.49万元。
四、2013年3月15日至2014年11月10日，谢桃英与肖小红通过上述方式，由肖小红向文某借款10.63万元，返还5.84万元，实际诈骗4.79万元。
五、2014年4月16日，谢桃英与肖小红通过上述方式，由肖小红向谢某借款4万元，返还2.64万元，实际诈骗1.36万元。
六、2015年1月6日，谢桃英与肖小红通过上述方式，由肖小红向李某发借款4.875万元，返还0.9万元，实际诈骗3.975万元。
七、2014年7月29日至2014年8月5日，谢桃英与肖小红通过上述方式，由肖小红与谢桃英互为担保人的方式向杜某借款9.5万元，返还3.74万元，实际诈骗5.76万元。
原判认定上述事实，有借条，肖小红银行账户流水，还款协议及收条，证人欧某1、欧某2、曹某的证言，被害人单某、刘某1、黄某、文某、谢某、李某发、杜某的陈述，被告人谢桃英、肖小红的供述，专项审计报告等证据证实。
原判认为，被告人谢桃英、肖小红无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，用于赌博，其中谢桃英诈骗数额为70.525万元，属数额特别巨大；肖小红诈骗数额为42.295万元，属数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十二条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：
一、被告人谢桃英犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币80000元。
二、被告人肖小红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
三、责令被告人谢桃英退赔诈骗犯罪所得人民币282300元，返还给被害人李某45800元、单某110000元、张某159500元、张某252000元、邓某8000元、何某7000元。责令谢桃英、肖小红共同退赔诈骗犯罪所得人民币422950元，返还给被害人单某23700元、刘某1155500元、黄某84900元、文某47900元、谢某13600元、李某发39750元、杜某57600元。
宣判后，上诉人谢桃英及其辩护人提出，1、对原判认定诈骗单某、张某1、张某2的数额有异议，应以其自述记载的数额为准。2、对原判认定其与肖小红构成诈骗共同犯罪有异议，其与肖小红没有共同诈骗被害人钱财的故意，被害人也并未与其直接发生借贷关系，现有证据不足以证明其与肖小红共谋虚构事实对外借款，其同意肖小红对外借款并转借给其是合法的民事行为，其与肖小红不构成诈骗犯罪的共犯。
上诉人肖小红及其辩护人提出，1、对原判认定其借款的事实及金额无异议，但对原判认定的罪名有异议。其是以自己的名义帮谢桃英借钱，其没有占有借款、没有诈骗借款人，不构成诈骗罪，本案应属于民事纠纷，其借钱行为是民间借贷。2、本案程序违法，延期审理不得超过两次，但公诉机关在2017年9月25日提出第三次延期审理建议，是违反法律规定的，第三次延期审理期间补充的证据应当视为非法证据予以排除。
经审理查明，原判认定上诉人谢桃英、肖小红犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人谢桃英及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、关于诈骗数额的认定问题，侦查机关依法聘请具有鉴定资质的广东华税银河会计师事务所鉴定并出具专项审计报告，该审计报告系依据借条、银行转账记录、被害人陈述、被告人供述等材料作出,程序合法，内容客观真实，并经庭审质证，应予采信，故所提诈骗数额应以其自述为准的意见，与在案证据证明的事实不符，不予采纳。2、证人曹某的证言以及谢桃英、肖小红的供述相互印证，谢桃英明知肖小红向被害人借款并转借给其用于赌博或支付前期借款的高额利息，肖小红却为贪图高额利息，以虚构事实、隐瞒真相的方式向被害人借款，造成被害人的实际损失，其与肖小红共同骗取被害人财物的意思联络明确，故所提其与肖小红不构成诈骗共同犯罪的意见，不予采纳。
对于上诉人肖小红及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、肖小红出具给被害人的借条、谢桃英出具给肖小红的借条、证人证言以及谢桃英、肖小红的供述均证实，肖小红明知谢桃英借款是用于六合彩赌博、支付前期借款的高额利息等违法犯罪活动，且明知谢桃英已无偿还能力，仍通过虚构事实、隐瞒真相的方法向多名被害人借款再转借给谢桃英，其主观上明显具有非法占有的目的，客观上亦造成被害人的实际损失，符合诈骗罪的构成要件，故所提本案属民事纠纷，不构成诈骗罪的意见，不予采纳。2、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。在原审法院重新审判过程中，公诉机关于2017年9月25日提出本案需要补充相关证据及对涉案数额进行审计，建议本案延期审理，是发回重新审判后依照第一审程序首次提出延期审理，符合程序规定，故所提第三次延期审理、程序违法的意见，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢桃英、肖小红无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中谢桃英诈骗数额属特别巨大，肖小红诈骗数额属巨大，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审 判 长 喻 权
审 判 员 陈俊文
审 判 员 何辉英
二〇一八年三月二日
法官助理 邹楚灵
书 记 员 陈佳庆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。