湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)湘10刑终46号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓飞波（绰号“波波”），男，1980年11月2日出生，汉族，湖南省临武县人，初中文化，司机，户籍地临武县，住郴州市苏仙区。2017年5月6日因涉嫌犯开设赌场罪被桂阳县公安局刑事拘留，2017年6月13日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
上诉人（原审被告人）王斌旗（绰号“斌旗”），男，1975年12月25日出生，汉族，湖南省临武县人，初中文化，司机，住临武县。2017年5月6日因涉嫌犯开设赌场罪被桂阳县公安局刑事拘留，2017年6月13日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
原审被告人陈建（绰号“建建”），男，1988年2月5日出生，汉族，湖南省临武县人，初中文化，无业，住临武县。2017年5月6日因涉嫌犯开设赌场罪被桂阳县公安局刑事拘留，2017年6月13日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
原审被告人王教平，男，1991年5月29日出生，汉族，湖南省临武县人，小学文化，农民，住临武县。2017年5月6日因涉嫌犯开设赌场罪被桂阳县公安局刑事拘留，2017年6月13日被逮捕。2018年3月5日经湖南省桂阳县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人胡建鹏（绰号“鹏鹏”），男，1989年8月28日出生，汉族，湖南省临武县人，初中文化，农民，住临武县。2017年5月6日因涉嫌犯开设赌场罪被桂阳县公安局刑事拘留，2017年6月13日被逮捕。2018年2月5日经湖南省桂阳县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人周利辉（绰号“辉辉”），男，1982年1月7日出生，汉族，湖南省宜章县人，初中文化，农民，住宜章县。2017年5月6日因涉嫌犯开设赌场罪被桂阳县公安局刑事拘留，2017年6月13日被逮捕。2018年2月5日经湖南省桂阳县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人邓训生（绰号“训训”），男，1968年10月16日出生，汉族，湖南省临武县人，小学文化，农民，住临武县。2017年5月6日因涉嫌开设赌场罪被桂阳县公安局刑事拘留，2017年6月13日被逮捕。2018年2月5日经湖南省桂阳县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人邓卫军（绰号“拉拉”），男，1982年8月1日出生，汉族，湖南省临武县人，初中文化，农民，住临武县。2017年5月6日因涉嫌犯开设赌场罪被桂阳县公安局刑事拘留，2017年6月13日被逮捕。2018年2月5日经湖南省桂阳县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人邓飞霞，女，1979年2月5日出生，汉族，湖南省临武县人，初中文化，农民，户籍所在地临武县，租住于郴州市北湖区。2017年5月6日因涉嫌犯开设赌场罪被桂阳县公安局取保候审。同年9月13日经桂阳县人民检察院决定被取保候审。同年11月30日经湖南省桂阳县人民法院决定被取保候审。现在家。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人邓飞波、陈建、王斌旗、王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞犯开设赌场罪一案，于二0一七年十二月二十八日作出（2017）湘1021刑初388号刑事判决。原审被告人邓飞波、陈建对判决不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2018年1月31日将全部案件材料移送本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人邓飞波、陈建及原审被告人王斌旗、王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞，认为事实清楚，该案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间54日。
原判认定：2016年11月初，被告人邓飞波、陈建、王斌旗等人共谋在郴州市区摆放赌博机赚钱。因郴州市区赌博机市场被郭某、吴某、彭某（均另案处理）非法垄断，三人遂商量从郭某等三人手上购买赌博机及机位。郭某一方得知后，商量将赌博机及机位数量虚增至500台以谋取更高利益，并约定交易所得郭某占4成，吴某、彭某各占3成。后通过陈洪波介绍，双方协商确定，邓飞波一方以200万元的价格购买郭某一方的赌博机及机位，于2016年12月31日转账100万元给郭某。2017年元月至4月10日，邓飞波等人召集人员，层层管理，分工负责，以公司运营的模式经营赌博机市场。经营期间，邓飞波负责赌博公司的全盘管理；陈建负责对外协调关系；王斌旗负责管理公司员工；被告人邓飞霞接受邓飞波的委托领取工资并协助管理财务。
被告人王斌旗安排侄子被告人王教平（占股20%）共同主管苏某、乐仙片区内的28台赌博机，王教平安排被告人胡建鹏分管片区内15台赌博机，期间，胡建鹏领取2400元每月的工资和纯收益额5%的提成，胡建鹏和罗某、胡某（均另案处理）等人具体负责到店面协商机位、摆放赌博机、送币、退钱、维护赌博机等工作。
邓某（另案处理）负责白鹿洞、涌泉等片区的赌博机管理工作，其安排被告人邓卫军、周利辉、邓训生分管片区内的赌博机日常管理、维护、上分、退币等工作。被告人周利辉、邓训生共同管理15台赌博机，期间，两人安排廖某1、廖某2（均另案处理）协助管理数台赌博机10余天，给予固定工资2300元每月，廖某1领取工资1000元；被告人邓卫军分管片区内12台赌博机，2017年3月底，邓卫军安排盘向军（另案处理）协助管理若干台赌博机。周利辉、邓训生、邓卫军三人领取3900元每月的工资和纯收益额4%的提成。
2017年4月10日，“公司”解散后，被告人王斌旗、陈建、王教平、邓卫军等人各自在分管的片区内摆放赌博机开设赌场。同年5月5日，侦查机关进行抓捕活动，在街面店铺扣押赌博机30台，从“公司”仓库内扣押赌博机46台。经认定，其中除损坏的13台外，另外63台机子均为功能正常的赌博机。经营期间，被告人陈建非法获利20,000元；被告人王斌旗非法获利18,000元；被告人周利辉、邓训生均非法获利9000元；被告人王教平非法获利12,500元；被告人胡建鹏、邓卫军均非法获利11,000元；被告人邓飞霞非法获利9000元。
另查明，2017年2月23日，被告人邓飞霞育有一女。2017年12月25日，被告人邓飞波预缴纳罚金三万元；被告人陈建积极退出全部赃款并预缴纳罚金三万元；被告人王斌旗积极退出全部赃款并预缴纳罚金三万元；被告人王教平积极退出全部赃款并预缴纳罚金二万元；被告人周利辉、邓训生均积极退出全部赃款并预缴纳罚金二万元；被告人邓卫军积极退出全部赃款并预缴纳罚金二万元；被告人邓飞霞积极退出全部赃款并预缴纳罚金一万元。
上述事实，被告人邓飞波、陈建、王斌旗、王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞在开庭审理过程中无异议，且有扣押物品决定书、扣押物品清单、受案登记表、立案决定书、户籍证明、健康检查登记表、银行转账凭证、证人陈某、谢某、黄某等人的证言、被告人邓飞波、陈建、王斌旗等人的供述与辩解、鉴定意见、搜查笔录、检查笔录、现场指认笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人邓飞波、陈建、王斌旗、王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人邓飞波、陈建、王斌旗在犯罪集团中系组织者、领导者，系首要分子。被告人王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军在犯罪集团中均是骨干分子，均系主犯。被告人邓飞霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人邓飞波、陈建、王斌旗、王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞到案后均如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人邓飞波、陈建、王斌旗、王教平、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞均积极退出所得赃款并预缴纳罚金，可酌情从轻处罚。湖南省临武县司法局建议对被告人邓飞霞适用社区矫正，根据被告人邓飞霞的犯罪事实、情节及悔罪表现，对被告人邓飞霞适用缓刑没有再犯罪的风险，不会对所居住的社区造成重大不良影响。综上，对被告人邓飞波适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，对被告人陈建、王斌旗、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、二、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，对被告人邓飞霞适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，原审法院遂判决如下：一、被告人邓飞波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；二、被告人陈建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；三、被告人王斌旗犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；四、被告人王教平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元；五、被告人胡建鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；六、被告人周利辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；七、被告人邓训生犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；八、被告人邓卫军犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；九、被告人邓飞霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十、对被告人陈建的违法所得20,000元、被告人王斌旗的违法所得18,000元、被告人王教平的违法所得12,500元、被告人胡建鹏的违法所得11,000元、被告人周利辉的违法所得9000元、被告人邓训生的违法所得9000元、被告人邓卫军的违法所得11,000元、被告人邓飞霞的违法所得9000元依法予以追缴，上缴国库。
上诉人邓飞波上诉提出：其于2017年4月10日即解散公司，终止了犯罪，其对王斌旗等人再次开设赌场的事实并不清楚，且其到案后认罪态度好，积极缴纳罚金，系初犯、偶犯，平常表现良好，原判量刑过重。请求改判。
上诉人王斌旗上诉提出：其到案后认罪态度好，积极缴纳违法所得和罚金，系初犯、偶犯，原判量刑过重。请求改判。
经本院审理查明，湖南省桂阳县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人邓飞波及王斌旗在二审审理期间均未提出新的证据。本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人邓飞波、王斌旗及原审被告人陈建、王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。邓飞波、陈建、王斌旗在犯罪集团中系组织者、领导者，系首要分子。王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军在犯罪集团中均是骨干分子，均系主犯。邓飞霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。邓飞波、陈建、王斌旗、王教平、胡建鹏、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞到案后均如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。邓飞波、陈建、王斌旗、王教平、周利辉、邓训生、邓卫军、邓飞霞均积极退出所得赃款并预缴纳罚金，可酌情从轻处罚。本案中，邓飞波、陈建、王斌旗三人为首自2017年1月起组建赌博机公司后，邓飞波负责了组建公司的主要出资及对公司的全盘管理，陈建负责对外协调关系，王斌旗负责管理公司员工，但邓飞波于同年4月10日已经解散公司，并未参与4月10日至案发期间的开设赌场犯罪，原判对邓飞波量刑偏重。鉴于邓飞波、陈建、王斌旗到案后均认罪态度较好，积极预缴纳罚金，陈建、王斌旗退缴全部赃款，对三人均可在原判量刑基础上从轻处罚。故邓飞波提出“其于2017年4月10日即解散公司，终止了犯罪，其对王斌旗等人再次开设赌场的事实并不清楚，且其到案后认罪态度好，积极缴纳罚金，系初犯、偶犯，平常表现良好，原判量刑过重”及王斌旗提出“其到案后认罪态度好，积极缴纳违法所得和罚金，系初犯、偶犯，原判量刑过重”的上诉理由成立，本院均予以采纳。虽然原审被告人陈建未提出上诉，根据本案具体案情及同案人的量刑，本院依法对其予以改判。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对邓飞波、陈建、王斌旗量刑偏重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初388号刑事判决第一项中对邓飞波定罪部分及附加刑部分、第二项中对陈建定罪部分及附加刑部分、第三项中对王斌旗定罪部分及附加刑部分及第四、五、六、七、八、九、十项的判决；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初388号刑事判决第一项中对邓飞波主刑量刑部分、第二项中对陈建主刑量刑部分、第三项中对王斌旗主刑量刑部分的判决；
三、上诉人邓飞波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2018年5月5日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人王斌旗犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2018年4月5日止。罚金已预缴纳。）
五、原审被告人陈建犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2018年4月5日止。罚金已预缴纳。）
本判决为终审判决。
(本页无正文)
审 判 长 李建湘
审 判 员 王 薇
审 判 员 龙丽莎
二〇一八年三月二十六日
法官助理 史 娟
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。