陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终304号
上诉人（原审被告）：赵辉。
委托诉讼代理人：易天社。
委托诉讼代理人：付焦焦。
被上诉人（原审原告）：胡红军。
委托诉讼代理人：司亚玲。
原审被告：王建强。
原审被告：胡红兵。
原审第三人：赵博。
上诉人赵辉因与被上诉人胡红军、原审被告王建强、胡红兵、原审第三人赵博民间借贷纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院（2017）陕0503民初564号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵辉及其委托诉讼代理人易天社、被上诉人胡红军的委托诉讼代理人司亚玲、原审被告胡红兵到庭参加了诉讼，原审被告王建强、原审第三人赵博未参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵辉上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人借款合同未成立，一审判决适用法律错误。民间借贷为实践性合同；合同的成立是以是否交付标的物或完成其他给付为标准。实践性合同，又称要物合同，是除双方当事人的意思表示一致外，商须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。借款合同在没有出借款项时，即使打有借据，合同也不成立。被上诉人起诉要求上诉人归还30万元，虽有上诉人出具的借据，但被上诉人并没有将款项交付给上诉人，而是将款项交付给一审被告王建强的银行卡账户上，从其当庭出具的四笔转账单据上证明共13万元；余款17万元，一审法院在没有任何证据的情况下，仅凭被上诉人的一面之词，就认定给付了现金17万元。在王建强未到庭的情况下，一审对于17万元的给付认定过于主观臆断。即使一审法院认定30万元借款全部给付了王建强，也不能证明被上诉人与上诉人之间形成了借款合同关系，理应是王建强与被上诉人之间形成了借贷合同。上诉人未得到一分钱，却被认定为借款人，认定上诉人与被上诉人之间形成了借贷合同关系，并判决承担返还30万元之法律责任。不符合实践性合同成立要件的法律规定。一审判决明显的适用法律错误。二、事实不清，证据不足。一审中，被上诉人举证仅能证明上诉人打有借据，但不能证明与上诉人何关系；更不能证明下余的17万元现金何时、何地、如何交付？付给谁？在没有充足证据的情况下，一审法院判决认定30万元借贷成立，且判决上诉人作为主债务人应负全部归还责任根本就是枉顾事实。如前所述，在上诉人出具了借据之后，被上诉人才向王建强转账支付或现金支付，但上诉人根本不知情，不了解，如何付，付多少，均是事后发生的行为，上诉人不知情，也未接到分文的现金。上诉人出具借据的原因是：由于用于抵押的北京切诺基轿车名义车主是上诉人。而该车的实际车主是第三人赵博。所以，在王建强借款的过程中，被上诉人为了能实现抵押权，要求上诉人出具借据。上诉人由于法律上的无知，虽然知道自己仅虽是名义上的车主，也不是真正的借款人，出于为朋友帮助的义气，出具了借据。但上诉人的确与被上诉人之间未成立借款合同关系，因为实际的合同相对方应当是用款人王建强。一审法院在明知上诉人不是借贷合同的当事人呢却强行认定，并判决上诉人承担主债务，是错误的。由于本案被告王建强下落不明，公告未到庭。而上诉人对于给付情况一无所知，一审法院对于被上诉人到底付款给王建强多少钱根本没有查实，对于王建强是否还款更未调查核实，主观臆断的认定30万元借款全部交付给王建强，并判决让上诉人全部承担归还责任是非常草率和不负责任的。一审判决认定抵押权不能成立，但却判决第三人赵博也承担连带清偿责任，于法无据，于理不通。其判决上所列之法律规定根本不适用。综上所述：一审判决对于借款事实未全部查实，对于还款事实亦未查清，适用法律错误，判决有失公允，故提起上诉，请求二审法院纠正一审法院的错误判决，依法裁定驳回，或查明事实依法改判，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。
被上诉人胡红军辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：被上诉人胡红军不认识赵辉，胡红兵把赵辉和王建强找来的，赵辉也以其车辆做抵押，赵辉、王建强、胡红兵、我、胡红军一起去的开发区中国银行，在柜台上从司亚玲的卡内提取现金17万元，用王建强的身份证和银行卡在中国银行转存其卡上17万元，17万元是4月20日中午给付的，剩余的13万元是陆续经过隐含给转账给付的，也给付了30万元。赵辉、王建强当时也没说必须把钱付给谁，赵辉、王建强只是说合伙做生意，急需要钱，让我给他们周转30万元。我认为赵辉和王建强必须给我还钱，如果他们没有协商好，也不可能向我借钱，也没有强调钱必须给谁。如果认为事实不认可，不清楚，就不会用车抵押，借款的当天，车已经在我家了。
原审被告胡红兵辩称：王建强和我是战友，他告知我说要借30万元，我说我没有钱，他说用赵辉的吉普车做抵押，我也知道王建强和赵辉是合伙人，赵辉缺钱，经过王建强用车做抵押贷款，我没有钱，就找胡红军借30万元，但是胡红军不想借，之后协商后，钱借了，赵辉开车来，说是他的车，赵辉书写了30万元的条据。出具完借条，我们几个区银行取钱，我、司亚玲、胡红军、王建强、赵辉都在场，具体银行取款多少我不清楚。
原审被告王建强未参加庭审亦未进行答辩，庭后其到庭。
原审第三人赵博未参加庭审亦未进行答辩，庭后其到庭。
胡红军向一审法院起诉请求：一、要求原审各被告立即返还借款300000元及相应利息（前三个月利息按月利率2%计算，三个月后利息按月利率2.4%计算至还清所有借款）；2、确认胡红军对赵辉抵押的车辆有优先购买权；3、原审各被告承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：2014年4月20日，赵辉从胡红军处借走人民币300000元，并与胡红军借条为据，期限为三个月，根据借据，赵辉从胡红军处借款人民币300000元的月利息按照2%，借款期限为三个月，即到2014年7月20日为还款期限。赵辉用其拥有的机动车辆陕A17**大切诺基为债务设定抵押，若三个月到期未还，随后每月利息增至3%。现早已过了约定的还款日期，赵辉至今没有还款给胡红军，损害了胡红军的合法权益，现起诉提出上述诉讼请求。
一审法院认定事实：胡红军与胡红兵系兄弟，胡红兵与王建强系战友，赵辉与赵博系堂兄弟，胡红军与王建强经胡红兵介绍相识。王建强与赵博合伙做生意，需部分资金周转，于2014年4月20日由王建强在胡红军处借款300000元，约定借款期限三个月，三个月内利率为2%，逾期每月增加4000元为补偿利息。由赵辉向胡红军出具借条一张，内容为：“今借到胡红军人民币现金大写，叁拾万元证（300000），以本人陕A179**大切诺基车为抵押，期限为期叁个月时间，月息为贰分每月。逾期未还，每月多加肆仟元为补偿利息支付。借款人，赵辉，担保人，王建强，胡红兵，2014.4.20日”。打借条后胡红军分四次通过银行转账向王建强给付130000元，其余给付现金。赵辉以其名下陕A179**大切诺基为该笔借款做抵押担保，将车辆交由胡红军保管，但双方均未办理抵押登记。另查明，赵辉名下的陕A179**大切诺基车辆实为赵博于2013年4月抵押贷款所购买，车辆总价为619900元，首付近30万元，月供为12000元，至2016年4月份到期，赵博仅月供至2015年年底，下余170000元车款未支付，车贷公司归还银行贷款后向赵博催要贷款，本案在审理过程中，赵博向车贷公司提供了车辆情况，致使抵押车辆被车贷公司收回后过户给其他人，车辆折旧费用于折抵车辆的贷款、银行利息及修理等费用。赵辉未按约定向胡红军归还借款本金及利息，现胡红军要求原审各被告立即归还借款本金300000元及相应的利息。
一审法院认为：赵博与王建强合伙做生意，通过胡红兵介绍胡红军处借款，并由赵辉向胡红军出具借条一张，胡红军按约定将借款给付王建强，胡红军与赵辉之间意思表示真实，且已按约定给付借款，双方借贷关系成立，故赵辉应按约定归还胡红军借款本金及利息。王建强、胡红兵作为该笔借款的担保人，应对上述借款承担连带还款责任。赵辉用其名下的陕A179**大切诺基车为该笔借款做担保，赵博作为实际车主应对该笔借款承担相应的责任。对胡红军要求前三个月利息按月利率2%计算，三个月后利息按月利率2.4%计算至还清所有借款的请求，不符合法律规定，应按月利率2%计算。对赵辉、赵博辩称的借款是由王建强实际使用，应由王建强归还借款的意见不予支持。对胡红军要求对赵辉抵押车辆有优先受偿权的意见，因车辆属贷款购买，且车辆不能做抵押登记，车辆的抵押权不能成立，故对胡红军要求实现抵押权的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第四十一条、第四十二条的规定，判决一、赵辉在判决生效后十日内归还胡红军借款300000元及利息。（利息按年利率24%计算，从2014年4月21日起计算至借款还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二、王建强、胡红兵，赵博对上述借款承担连带清偿责任。三、驳回胡红军的其他诉讼请求。案件受理费3800元，公告费600元，由赵辉承担。
本院二审期间，被上诉人胡红军为证明本案借贷关系的真实性、借款发生的前后经过、款项如何交付及使用，提供了本案担保人王建强的书面陈述材料及王建强向赵博、赵建强（赵辉之父）转账的三张转账凭证，上述证据证明该笔款项系赵辉书写借条并以赵辉名义登记下车辆（陕A179**）作为本案借款的抵押，本案30万元款项均打入王建强账户，王建强陈述其将全部款项通过不同渠道全部转给赵博。对于胡红军所提供的证据，上诉人赵辉对上述证据不予认可，其认为王建强本人未到庭，无法核实其陈述的真实性，且以王建强所转款项凭证与本案无关为由，对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。庭审结束后，被上诉人胡红军联系到王建强，本庭于当日重新组织本案当事人（除原审第三人赵博）进行谈话，王建强对胡红军所出具的由其陈述的相关书面材料及银行转账凭证的真实性予以认可，并接受法庭及其他各方当事人的询问。因本案所涉款项的用途涉及本案原审第三人赵博，故随后法庭与赵博亦进行了谈话，赵博对王建强所提供的银行转账凭证其中涉及转给其本人的款项之真实性予以认可，但其不认可转账款项是本案所涉款项。对于王建强的个人陈述，因王建强为本案当事人，故其所陈述内容为当事人陈述，法庭结合庭审情况对其陈述内容作出相关事实认定。对王建强所提供的转账凭证三份的真实性予以确认，但因赵博否认王建强打款系本案借款，王建强及胡红军无其他证据予以佐证，故对转账性质系本案借款之证明目的，本院不予认可。
二审查明事实，与一审认定事实一致，对于一审认定事实，二审予以确认。
本院认为，2014年4月20日，赵辉与胡红军签订借条，该借条记载：“借条今借取胡红军人民币现金大写：叁拾万元整，<¥300000.>以本人陕A179**大切诺基车为抵押.期限为期叁个月时间.月息为贰分每月。愈期未还每月多加肆仟元为补偿利息支付。借款人：赵辉担保人：王建强胡红兵2014.4.20日”。该借款是各方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规强制性规定，故赵辉与胡红军之间的借款合同关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，赵辉书写借条后，由胡红军的妻子司亚玲分数次向担保人王建强账户汇入30万元，对此事实王建强予以认可，且胡红军提供了相应转账票据，故应当认定本案借款协议依法生效。赵辉作为本案借款人对本案借款应承担还款付息的责任。尽管本案借款实际由胡红军通过司亚玲的账户汇入王建强的账户，而非赵辉个人账户，但借款合同的履行方式并不导致合同主体的变更。上诉人赵辉诉称其为名义借款人，款项并未打入其账户，实际借款人应为王建强，上诉人赵辉不承担还款责任。但根据合同相对性原则，出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用的，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任。如果名义借款人向出借人披露了实际使用人，各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益的，应认定实际使用人为实际借款人，由实际使用人承担偿还责任。从本案一、二审调查情况来看，上诉人赵辉在一审时陈述本案借款用于王建强和其堂兄赵博合伙干工程的工地上，二审时又陈述本案借款系王建强实际借贷，其前后说法不一致，无法认定谁为本案实际借款人。上诉人赵辉称其已向胡红军披露自己为名义借款人，故不应承担还款责任，但胡红军对此说法予以否认，而赵辉又未提供其他证据予以佐证，故赵辉应承担举证不能的不利后果，应当认定赵辉并未向出借人胡红军披露本案实际借款人。且本案中赵辉书写借条的原因为其是本案抵押物（陕A179**车辆）的所有权人（机动车权属证书显示），胡红军要求抵押物的所有权人书写借条，而上诉人赵辉作为抵押物的所有权人自愿向胡红军出具本案借条。故出借人基于对借款人的某种信任而形成的借贷关系，理应由该借款人履行还本付息义务。至于胡红军通过司亚玲账户向王建强账户内转账30万元的行为，若确如上诉人赵辉所说是向王建强提供借款，赵辉可以另行向王建强主张权利。另，上诉人赵辉上诉要求依法撤销原审第三人赵博的连带责任问题，因原审第三人赵博作为本案当事人并未对一审判决中涉及其承担责任部分提出上诉，故视为原审第三人赵博对一审服判。上诉人赵辉要求撤销赵博的连带责任于法无据，本院对其这一上诉理由不予支持。上诉人赵辉上诉提出其仅为名义借款人，王建强作为实际借款人和用款人应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由上诉人赵辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理审判员 郭 彬
二〇一八年六月十五日
书 记 员 常晓婷