福建省连城县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0825刑初180号
公诉机关连城县人民检察院。
被告人何原森，男，1973年5月4日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务农，住福建省漳州市云霄县。2004年2月,因犯盗窃罪被福建省漳州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10000元，2004年3月，被福建省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，2013年7月7日刑满释放；2015年4月,因犯贩卖毒品罪被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2016年1月22日刑满释放。因本案于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
被告人林桂明，男，1976年3月2日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，务农，住福建省泉州市永春县。1997年1月,因犯抢劫罪被判处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身，2013年7月16日刑满释放。因本案于2016年12月20日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
被告人张万江，男，1967年12月17日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市永春县。1993年9月,因犯拐卖妇女罪被福建省泉州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2009年11月9日刑满释放。因本案于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
连城县人民检察院以连检诉刑诉[2017]168号起诉书指控被告人张万江、何原森、林桂明犯诈骗罪，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。连城县人民检察院指派代理检察员林洋出庭支持公诉。被告人张万江、何原森、林桂明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年11月的一天，被告人张万江、何原森、林桂明商议：每人出资3000元,采用向商铺购买真烟后以假烟调换真烟并将假烟退还商铺的方法实施诈骗，获利部分三人平分。之后被告人张万江、何原森、林桂明在连城县城区、姑田镇、文亨镇等地的烟酒店多次实施诈骗,累计骗取香烟回购款人民币11940元。其中第5起事实：2016年11月21日，被告人张万江、何原森乘坐被告人林桂明驾驶的闽Ｃ×××××号面包车到连城县文亨镇。14时许，被告人张万江下车逛到连城县文亨镇三角坪连文路西侧1-3层被害人罗某经营的胖子惠民食品店，向罗某谎称购买烟酒送礼，与罗某约定若烟酒没有送出便退货。后被告人张万江购买了六条硬盒中华牌香烟和两瓶白酒返回车内。在车上，被告人林桂明用锥子和小刀将整条香烟外包装的塑料膜封口拆开，被告人何原森把里面的真烟取出来，把准备好的假烟放进去，再由被告人林桂明用烫头发的工具把塑料膜的封口封起来。随后，被告人张万江将两瓶白酒以及调包好的六条硬盒中华牌香烟以未送出为由退回店铺，骗取被害人罗某的香烟回购款共计人民币2400元。
针对指控，公诉机关提供了受案登记表、户籍证明、人员基本信息查询记录、到案经过、抓获过程、情况说明、违法犯罪前科查证经过、扣押决定书、扣押清单等书证；证人陈某2的证言；被害人吴某、黄某、罗某等人的陈述；被告人张万江、何原森、林桂明的供述与辩解；辨认笔录、辨认现场照片等证据。
公诉机关认为，被告人张万江、何原森、林桂明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币11940元，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张万江对起诉书指控的事实无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人何原森辩称：1.起诉书指控的第5起事实发生在2016年11月19日，其并未参与。2.其仅参与作案3起，对其量刑应有所从轻。3.其对公诉机关指控的其余事实及罪名无异议。
被告人林桂明对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为仅构成盗窃罪而不构成诈骗罪。
经审理查明，2016年11月的一天，被告人张万江、何原森、林桂明商议拟由每人出资3000元，采用向商铺购买真烟后以假烟调换真烟并将假烟退还商铺的方法实施诈骗，获利部分三人平分。后在具体的实施过程中，由带了钱的被告人先行支付费用。被告人张万江、何原森、林桂明在连城县城区、姑田镇、文亨镇等地的烟酒店多次实施诈骗,累计骗取香烟回购款共计人民币11940元。具体事实分述如下：
1.2016年11月19日，被告人张万江乘坐被告人林桂明驾驶的闽Ｃ×××××号面包车（林桂明所有）到连城县城区。16时许，被告人张万江下车逛到连城县莲峰镇连宁南路10号被害人吴某经营的华贸酒业店铺，向吴某谎称购买烟酒送礼，与吴某约定若烟酒没有送出便退货。后被告人张万江购买了六条硬盒中华牌香烟和两瓶白酒返回车内。在车上，被告人林桂明用锥子和小刀将整条香烟外包装的塑料膜封口拆开，被告人张万江把里面的真烟取出来，把准备好的假烟放进去，再由被告人林桂明用烫头发的工具把塑料膜的封口封起来。随后，被告人张万江将两瓶白酒以及调包好的六条硬盒中华牌香烟以未送出为由退回店铺，骗取被害人吴某的香烟回购款共计人民币2400元。
2.2016年11月19日，被告人张万江乘坐被告人林桂明驾驶的闽Ｃ×××××号面包车到连城县姑田镇。17时许，被告人张万江下车逛到连城县姑田镇新街被害人江某经营的兴琮食杂店，以上述同样的作案方法，骗取被害人江某的香烟回购款共计人民币2400元。
3.2016年11月21日，被告人张万江、何原森乘坐被告人林桂明驾驶的闽Ｃ×××××号面包车到连城县城区。12时许，被告人张万江下车逛到连城县莲峰镇东门冷库路1号被害人李某经营的文华食杂店，向李某谎称购买烟酒送礼，与李某约定若烟酒没有送出便退货。后被告人张万江购买了六条硬盒中华牌香烟和两瓶白酒返回车内。在车上，被告人林桂明用锥子和小刀将整条香烟外包装的塑料膜封口拆开，被告人何原森把里面的真烟取出来，把准备好的假烟放进去，再由被告人林桂明用烫头发的工具把塑料膜的封口封起来。随后，被告人张万江欲将两瓶白酒以及调包好的六条硬盒中华牌香烟以未送出为由退回店铺，因被李某识破退货未果。
4.2016年11月21日13时许，被告人林桂明下车逛到连城县莲峰镇莲中路14号被害人黄某经营的洋河老字号“阿英食杂店”，向黄某谎称购买烟酒送礼，与黄某约定若烟酒没有送出便退货。后被告人林桂明购买了六条硬盒中华牌香烟和两瓶白酒返回车内。在车上，被告人林桂明用锥子和小刀将整条香烟外包装的塑料膜封口拆开，被告人何原森把里面的真烟取出来，把准备好的假烟放进去，再由被告人林桂明用烫头发的工具把塑料膜的封口封起来。随后，被告人林桂明将两瓶白酒以及调包好的六条硬盒中华牌香烟以未送出为由退回店铺，骗取被害人黄某的香烟回购款共计人民币2280元。
5.2016年11月19日，被告人张万江乘坐被告人林桂明驾驶的闽Ｃ×××××号面包车到连城县文亨镇。14时许，被告人张万江下车逛到连城县文亨镇三角坪连文路西侧1-3层被害人罗某经营的胖子惠民食品店，向罗某谎称购买烟酒送礼，与罗某约定若烟酒没有送出便退货。后被告人张万江购买了六条硬盒中华牌香烟和两瓶白酒返回车内。在车上由被告人林桂明将真烟调换成假烟后，被告人张万江将两瓶白酒以及调包好的六条硬盒中华牌香烟以未送出为由退回店铺，骗取被害人罗某的香烟回购款共计人民币2400元。
上述第5起事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
(1)受案登记表、立案决定书，证实2016年11月19日，被害人罗某经营的连城县文亨镇胖子惠民食品店被调包六条硬盒中华香烟，罗某于2016年11月22日报案至连城县公安局文亨派出所，连城县公安局于2016年11月22日对该案立案侦查。
(2)接受证据清单、接受证据材料清单、烟草专卖零售许可证复印件、营业执照复印件，证实2016年11月22日，罗某向连城县公安局文亨派出所提交了烟草专卖零售许可证复印件以及营业执照复印件，连城县胖子惠民食品店的经营者为罗某，经营场所位于连城县文亨镇三角坪连文路西侧1-3层，具有许可证号为350828103020的烟草专卖零售许可证。
(3)被害人罗某的陈述，证实2016年11月19日13时左右，罗某在连城县文亨镇三角坪连文路自己经营的连城县胖子惠民食杂店里，有一个40来岁的男子（经其辨认为张万江）到店铺以410元一条的价格购买了6条硬盒中华香烟，以360元一瓶的价格购买了2瓶天之蓝白酒。张万江说把这些烟酒拿去送人，如果别人不收是否可以退货。罗某说一般没有退的。张万江说每条香烟和每瓶酒都少10元钱退货，罗某就同意了。过了1个小时左右，张万江拿着烟酒回到店铺，说他朋友只收了红包，香烟和酒都没有收，他现在把香烟和酒退还给罗某。罗某检查了退还香烟的外包装和条码都完好，没有损坏，是店铺卖给他的香烟，2瓶天之蓝白酒的外包装也没有损坏，就退还了3100元给张万江。11月21日晚上，罗某在朋友微信里看到说连城最近发现有人买硬盒中华香烟后调包香烟退货骗钱，就把张万江退回来的6条硬盒中华香烟中的一条拆开，发现里面有一、二包的香烟变形，里面的香烟有霉味。罗某一共损失2400元。
(4)被告人张万江的供述，内容为2016年11月中旬的一天，张万江和林桂明、何原森三人商量一起用假烟去调包店铺的真烟，谈好每人出3000元，其中由林桂明拿3000元左右去购买了48条假的硬盒中华牌香烟，剩余的钱用于支付到店铺购买烟酒的钱以及三人的吃饭、住宿、加油费等。到时调包成功的真烟由林桂明拿去卖，卖的钱三人平分。2016年11月21日14时左右，张万江和何原森坐林桂明开的面包车到连城县文亨镇，张万江下车逛到连城县文亨镇三角坪连文路西侧1-3层胖子惠民食杂店，进店里花3000元左右买了6条硬盒中华牌香烟和2瓶白酒。回到面包车后，由林桂明和何原森将真烟换成假烟，再由张万江把烟酒拿回店铺退钱。
(5)被告人何原森的供述，证实2016年11月，其与被告人张万江、林桂明一起商议通过购买真烟，后以假烟调换真烟并退还商铺的方法实施诈骗。何原森于2016年11月20日才开始参与用假烟调包店铺的真烟，主要负责帮忙装假烟、收好骗来的真烟、整理作案工具、守车、打扫车内卫生等。上述第5起事实发生的时间为2016年11月19日，其没有参与。
(6)被告人林桂明的供述，内容为2016年11月10日左右，因为快过年了，大家没钱花，被告人林桂明和张万江、何原森一起商量用假烟调包店铺里的真烟。三人决定每人出3000元现金买假烟，剩余的钱作为三人的伙食费、住宿费、加油费。因何原森家里有事先回云霄，2016年11月19日，林桂明和张万江先去找店铺调包香烟，当天晚上何原森才坐车从云霄回到永春。2016年11月21日14时许，林桂明和张万江、何原森开车逛到了连城周边的乡镇（具体哪个地方林桂明不清楚），张万江就下车去外面找店铺买烟，林桂明和何原森在车上等，过了20多分钟，张万江提了6条硬盒中华牌香烟和2瓶白酒回来，林桂明负责拆装整条中华烟外包装的塑料膜，何原森负责取出真烟，把假烟放进去。林桂明封装好后，再由张万江将调包好的香烟拿回店铺退钱，退完钱回到车上，三人又开车逛到连城县县城。
(7)辨认笔录，证实2016年12月5日，罗某辨认出2016年11月19日到其经营的胖子惠民食杂店里购买六条硬盒中华牌香烟和两瓶天之蓝白酒的男子为张万江。
(8)现场照片，证实罗某店铺被盗现场情况。
本院认为，受案登记表、被害人罗某的陈述、被告人何原森的供述、辨认笔录等证据均证实上述第5起事实发生的时间为2016年11月19日。根据被告人张万江、何原森、林桂明的供述，被告人何原森未参与2016年11月19日的犯罪行为，故本院认定上述第5起事实发生的时间为2016年11月19日，被告人何原森称其未参与该起事实的辩解意见，本院予以采纳。
6.2016年11月21日，被告人张万江、何原森乘坐被告人林桂明驾驶的闽Ｃ×××××号面包车到连城县城区。17时许，被告人张万江下车逛到连城县北大东路28号被害人陈某1经营的斗山茶叶店，向陈某1谎称购买香烟送礼，与陈某1约定若香烟没有送出便退货。后被告人张万江购买了六条硬盒中华牌香烟返回车内。在车上，被告人林桂明用锥子和小刀将整条香烟外包装的塑料膜封口拆开，被告人何原森把里面的真烟取出来，把准备好的假烟放进去，再由被告人林桂明用烫头发的工具把塑料膜的封口封起来。随后，被告人张万江将调包好的六条硬盒中华牌香烟以未送出为由退回店铺，骗取被害人陈某1的香烟回购款共计人民币2460元。
经福建省烟草质量监督检测站检验，上述调包后的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年11月21日，连城县公安局扣押作案工具锡纸1卷，美工刀1把，固体胶1瓶，木柄钢锥6把，透明胶4卷，小刀23把。2017年6月13日，连城县公安局扣押被告人林桂明作案所用五菱牌面包车一辆（车牌号：闽Ｃ×××××，发动机号：LZWACAGA175029680）。案发后，连城县公安局扣押本案伪劣中华牌香烟48条，其中3条用于送检鉴定，剩余45条，并将扣押的真烟发还被害人罗某、吴某、黄某、陈某1、江某。
2016年12月14日，被告人张万江主动提出愿意动员被告人林桂明投案，后张万江打电话给林桂明父亲，规劝林桂明主动投案，2016年12月20日在张万江的动员下，林桂明主动到永春县公安局蓬壶派出所投案。
认定本案控辩双方没有争议事实的证据有：受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、烟草专卖零售许可证复印件、营业执照复印件、户籍证明、人员基本信息查询记录、到案经过、抓获过程、林桂明到案经过的情况说明、违法犯罪前科查证经过、罪犯档案资料、漳州市看守所出具的证明、福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖刑初字第395号刑事判决书、福建省漳州市中级人民法院（2004）漳刑初字第01号刑事判决书、福建省高级人民法院（2004）闽刑终字第200号刑事裁定书、福建省泉州市中级人民法院（1993）泉刑初字第066号刑事判决书、连城县公安局刑事侦查大队出具的情况说明；证人陈某2的证言；被害人吴某、江某、李某、黄某、陈某1的陈述；被告人张万江、何原森、林桂明的供述与辩解；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、福建省连城县烟草专卖局抽样取证物品清单；扣押笔录、辨认笔录、辨认现场照片、涉案物品及作案工具照片。
上述证据，均经当庭举证、质证，可以作为定案的依据。
本院认为，被告人张万江、何原森、林桂明采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币11940元，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要事实和罪名成立。被告人张万江、何原森、林桂明在购买香烟时，支付了钱款并取得了香烟的所有权，事后才用假烟调换真烟并将假烟退回商铺骗取回购款，使被害人基于错误认识处分了财产，三被告人取得财物具有决定性意义的手段系骗取而非窃取，其行为均构成诈骗罪。被告人林桂明称其行为构成盗窃罪的辩解意见，本院不予采纳。被告人何原森虽未具体参与实施第1、2、5起诈骗行为，但其事前与被告人张万江、林桂明进行共同商议共同出资，且约定事后平均分赃，应对该3起诈骗行为承担刑事责任。被告人何原森、林桂明在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚以上之罪，属累犯，依法应当从重处罚；被告人张万江规劝同案犯主动到案，属立功，可以从轻或减轻处罚；被告人林桂明案发后自动投案，到案后如实供述自己罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人张万江、何原森到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；三被告人多次诈骗，可酌情从重处罚；被告人林桂明有犯罪前科，可酌情从重处罚。公诉机关建议对被告人张万江在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内处刑，并处罚金；对被告人林桂明在有期徒刑十个月至一年四个月的幅度内处刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何原森犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月22日起至2017年9月21日止。罚金应在判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人林桂明犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月20日起至2017年10月19日止。罚金应在判决生效后三个月内缴纳。）
三、被告人张万江犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月22日起至2017年8月21日止。罚金应在判决生效后三个月内缴纳。）
四、对连城县公安局扣押的锡纸1卷，美工刀1把，固体胶1瓶，木柄钢锥6把，透明胶4卷，小刀23把，伪劣中华牌香烟45条，五菱牌面包车一辆，予以没收，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邱 晗
人民陪审员 姚先英
人民陪审员 罗培强
二〇一七年八月三日
法官 助理 吴振彪
代理书记员 邹湘婷
附《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。