广东省湛江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤08民终1314号
上诉人（原审被告）：广东省输变电工程公司，住所地广东省广州市荔湾区东风西路40号。
法定代表人：郭峰，总经理（此为民事上诉状载明。判决书载明为张志强）。
委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶剑锋，男，1981年6月19日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，
委托诉讼代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川广安智丰建设工程有限公司。住所地四川省广安市金安大道二段208号市招办三楼。
法定代表人：段治斌，总经理。
委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。
原审第三人：高在日，男，1974年12月11日出生，汉族，住广东省雷州市。
上诉人广东省输变电工程公司（以下简称输变电公司）因与被上诉人叶剑锋、四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称智丰公司）、原审第三人高在日建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法民二初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人输变电公司的委托诉讼代理人徐晓明，被上诉人叶剑锋的委托诉讼代理人程均昌，被上诉人智丰公司的委托诉讼代理人易守明和原审第三人高在日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
输变电公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项判决，依法改判为驳回叶剑锋全部诉讼请求;2、判令叶剑锋、智丰公司负担本案全部诉讼费用及原审鉴定费。事实与理由如下：
一、叶剑锋与智丰公司之间不是借用资质或者挂靠法律关系，属于其企业内部行为。智丰公司与输变电公司签订的三份《分包工程施工合同》（以下称“《分包合同》”）为有效合同，叶剑锋主体不适格。根据投标文件《授权委托书》显示，智丰公司参与涉案工程项目时，授权智丰公司广州分公司负责人叶剑锋作为智丰公司的代表。经查询智丰公司广州分公司企业登记信息，叶剑锋一直是智丰公司广州分公司的负责人，该分公司自2009年设立，经营范围为承接隶属企业业务（在隶属企业资质证核定的范围内从事经营活动）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第9条规定“有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;……。”《公司法》第十四条明确规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分析上述规定可见，借用资质或挂靠的行为指的是本公司以外的不具有建筑活动资格的单位或个人借用本公司的建筑资质开展建筑活动的行为，而本公司与分公司之间，则不在此范畴。本案中，叶剑锋作为智丰公司广州分公司的负责人，以智丰公司代表的身份参与涉案工程的投标与施工，并非是借用或挂靠智丰公司的资质，而是以智丰公司广州分公司的名义承接智丰公司的业务，该方式既未违反法律法规的规定，也未超出分公司核定的经营范围。智丰公司与输变电公司签订《分包合同》后，将涉案工程交给智丰公司广州分公司实施，应当视为智丰公司广州分公司承接总公司业务的企业内部行为，不属于对外借用资质。由于智丰公司与叶剑锋依法办理了智丰公司广州分公司的工商登记注册手续，双方已通过合作经营的方式将企业与个人之间的外部法律关系转化为企业内部法律关系，且现行法律法规并未禁止通过设立分公司的方式取得建筑资质的行为属于无效行为,故在《公司法》已明确规定公司承担分公司全部民事责任的情况下，一审法院认定叶剑锋与智丰公司之间为借用关系，属于适用法律错误。智丰公司收取输变电公司支付的422万元工程款后转付给叶剑锋，叶剑锋代智丰公司缴纳税费，该事实更加说明智丰公司没有收取挂靠费，叶剑峰的行为即履行分公司的职责，因此以上情形就不能将其视为外部法律关系，更不能以此断定本案就是借用资质关系。基于上述理由，一审法院认定叶剑锋与智丰公司属于资质借用关系属于查明及认定事实不清。叶剑锋不是实际施工人，其作为智丰公司广州分公司的负责人参与涉案工程，代表的是智丰公司广州分公司的行为，而智丰公司广州分公司的法律后果又全部归由智丰公司承担，故主张权利的主体是智丰公司，而不是本案叶剑锋。
二、退一步而言，假设二审法院最终认定四份《分包合同》无效，叶剑锋作为实际施工人仍无权向输变电公司主张任何权利。（一）输变电公司不是涉案工程的发包人，《司法解释》第26条对本案不适用。第一、根据相关法律法规的规定，发包人指的是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，分包人是指合同中从承包人处分包某一部分工程的当事人，本案中，涉案工程的发包人为湛江供电局，输变电公司为总承包人，智丰公司为分包人，借用智丰公司资质的叶剑锋则为分包工程的实际施工人。《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，在本案法律关系中，输变电公司只是总承包人的角色和地位，不是发包人，也未存在转包和违法分包的情形，叶剑锋借用资质的行为只能导致合同无效，但不属于违法分包的情形。因此，如叶剑锋作为实际施工人，只能以涉案工程的发包人、转包人、违法分包人作为被告进行起诉，输变电公司作为总承包人不符合《司法解释》第26条规定的被告身份，叶剑锋无权将输变电公司作为被告。第二、即使将输变电公司视为是涉案工程的发包人，也不适用《司法解释》26条的规定。若将输变电公司作为发包人，则智丰公司就是分包工程的承包人，而叶剑锋属于分包工程的实际施工人。在发包人输变电公司与承包人智丰公司签订《分包合同》后，并未发生转包或违法分包之后续情形，因为承包人智丰公司并不存在转包和违法分包的事实，而是由于叶剑锋借用智丰公司的资质直接导致《分包合同》无效，故叶剑锋无权依据《司法解释》第26条的规定起诉发包人输变电公司。《司法解释》第26条虽然突破了合同相对性原则，但其立法目的是为了保障广大农民工的权利，且适用该条款的前提建立在发包人与承包人之间合同有效，以及承包人存在转包或违法分包的情况下，而经分析，本案并不适用该条款的规定，一审法院依据该条款判令输变电公司承担责任属于适用法律错误。（二）叶剑锋不是涉案工程的承包人，无权依据《司法解释》第二条的规定要求输变电公司承担法律责任。《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（三）规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”由于《司法解释》第二条规定主张工程款的主体是承包人，而叶剑锋并不属于涉案工程的承包人，因此无权提出本案诉讼。进一步分析《司法解释》第二条可知，当发包人与承包人之间的合同无效后，此时就无法依据生效合同的约定来确定发包人应付工程价款范围，若再赋予实际施工人向发包人追偿工程款的权利，不但继续突破合同相对性，且对发包人而言风险无限扩大。同时，若由实际施工人向发包人主张工程款，无法有效解决发包人与承包人之间的法律纠纷，这样规定对于发包人将会十分不公平。若将输变电公司作为发包人，则《司法解释》第二条规定的承包人只能是智丰公司，而非实际施工人。
三、一审法院判决输变电公司还应向叶剑锋支付工程款1370056.16元，缺乏事实及法律依据，叶剑锋不是“码头修筑路基”项目的实际施工人，应当予以撤销。（一）一审法院仅仅以“没有将《东海岛项目东海岛大桥底至公共上料点施工临时道路砖渣填压路面委托第三方定价协议》作为鉴定依据，导致鉴定结果与实际不相符”为由，就全盘否定4565号仲裁案件中由广东信怡工程造价咨询有限公司出具的《东海岛项目（附属施工二标段，基础施工二、三标段）工程造价鉴定意见书》（粤信怡【2015】造价鉴字第6号），错误认定“码头修筑路基”项目综合单价，对本案争议的重要事实做出错误认定。就涉案工程项目，争议最大的是“码头修筑路基”项目工程造价。该部分工程未包含在涉案施工合同范围内，属于增加项目，对于“码头修筑路基”项目工程量为18800立方米，各方没有争议，有争议的是“码头修筑路基”项目综合单价。关于“码头修筑路基”项目，根据庭审及相关证据，查明了以下事实：1、叶剑锋将“码头修筑路基”项目转包给高在日施工，一审法院对此予以认定，故高在日是“码头修筑路基”项目的实际施工人。一审法院认定事实部分陈述：“谢汝科出具的《确认书》确认高在日在2014年5月9日至2014年5月27日已完成运输砖渣18800立方米，……已完成工程总额为2068000元……据此，应认定‘码头修筑道路’工程系转包给高在日施工的。”一审法院认定叶剑锋与智丰公司之间存在非法挂靠关系，又查明并认定叶剑锋将“码头修筑路基”项目转包给高在日施工。故叶剑锋与高在日之间还存在非法转包关系，挂靠关系和非法转包均不具有合法性。叶剑锋将“码头修筑路基”项目非法转包给高在日施工，输变电公司对此完全不知情，也根本不认识高在日。解除涉案施工合同后，因叶剑锋拖欠大量人工工资、材料商款项，也拖欠高在日工程款，高在日等人经常到输变电公司项目部闹事，才知道高在日这个人。对于叶剑锋将“码头修筑路基”项目非法转包给高在日，输变电公司是没有任何过错的。输变电公司已经向叶剑锋和智丰公司支付了包括“码头修筑路基”项目在内的工程款422万元。高在日之所以成为本案第三人参加诉讼，是基于高在日就“码头修筑路基”项目工程款已另案起诉，该案件与本案具有一定的关联性，一审法院既然认定叶剑锋将“码头修筑路基”项目转包给高在日，那么高在日也只能向叶剑锋主张相应的工程款，一审法院对此却没有认定，遗漏了应当认定事项。否则，叶剑锋将从其非法转包行为中获取非法的、不当的利益。2、“码头修筑路基”项目砖渣材料是建筑物废料，材料单价很低。高在日在庭审时明确表示：“码头修筑路基”中的砖渣是从龙腾村购买的，是龙腾村拆除房屋的建筑物废料，由龙腾村直接拉到施工现场，并未进行破碎加工处理，结合输变电公司提供的“码头修筑路基”项目现场图片，可以看到路基上暴露出来的建筑废料都是很大块的，未进行破碎加工处理。因此，对于“码头修筑路基”项目材料采用的是建筑物废料该项事实，高在日陈述与输变电公司陈述是一致的，也与现场实际情况相符。由于砖渣实际上就是建筑物废料，购买成本是很低的，本案鉴定机构在综合单价构成中，确定材料费为23元/立方米。3、“码头修筑路基”项目的综合单价不应计入运输费用。高在日在2017年1月17日庭审中，在回答智丰公司关于“码头修筑路基”项目相关问题时，对于龙腾村拆除房屋建筑废料是谁运输到施工现场这一问题，高在日回答：“由出售建筑废料的人运到施工现场，高在日没有承担运费。”因此，“码头修筑路基”项目实际施工人没有承担运费，在确定“码头修筑路基”项目综合单价时，应当考虑这一客观情况，不应将没有实际发生的运输费用再计入综合单价中！输变电公司提供证据证明，按照湛江市工程造价信息网发布的《信息参考价使用说明》：“参考价，是指工程计价中材料设备运到市区（××、××、××、××、开发区）工地材料设备的价格”即使按照造价站发布的信息参考价，也是指材料设备运到工地的价格。运费不计入综合单价中，这也是行业计价惯例。《湛江市建设工程造价信息》中所公布的湛江市区建设工程材料信息参考价，是本案鉴定机构的鉴定依据之一。本案“码头修筑路基”项目，无论是依据客观事实（实际施工人没有发生运费支出），还是依据行业计价惯例（材料参考价是指材料运到工地的价格，不另行计算运费），均不应计算运输费用。4、4565号仲裁案件鉴定机构对“码头修筑路基”项目出具的鉴定意见是客观的，鉴定结果是：“填土方（砖渣）全费用综合单价为65.69元/立方米；18800立方米填土方工程造价为1235019.40元”。本案鉴定机构针对“码头修筑路基”项目出具的综合单价为159.84元/立方，根据其综合单价分析表，综合单价费用构成是：每立方人工费23.28元，材料费23.08元，机械费94.13元，管理费10.81元，利润8.54元，合计为159.84元／立方。上述每立方机械费94.13元，其构成是：（1）挖掘机挖碴自卸汽车运碴运距26公里对应的机械费79.154元；（2）地面垫层碎砖干铺对应的机械费0.747元；（3）105KW以内推土机推碴推距30米以内对应的机械费5.705元；（4）增加机械回填石方碾压对应的机械费8.52元。上述四项构成，反映了施工过程及施工工艺，机械费合计94.13元。上述第一项构成“挖掘机挖碴自卸汽车运碴运距26公里”，正是因运输产生的机械费用！如前所述，“码头修筑路基”项目没有发生运输费用，与运输有关的费用不应计取！应扣除第一项与运输有关的机械费79.154元！扣除之后，每立方机械费应当是14.976元（94.13元-79.154元）。如上所述，扣除运输费用后，“码头修筑路基”项目每立方综合单价构成调整为：人工费23.28元，材料费23.08元，机械费14.976元，管理费10.81元，利润8.54元，合计80.686元。由于“码头修筑路基”项目已认定是叶剑锋非法转包给高在日施工，高在日没有资质，没有发生管理费，且因转包违法，按照法律规定也不应计取利润，扣除管理费、利润之后，每立方综合单价为61.336元。该综合单价与4565号仲裁案件中鉴定机构出具的鉴定结果65.69元/立方米基本一致，也与输变电公司就该项工程审核的65元/立方米基本一致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定:“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；”涉案“码头修筑路基”项目综合单价中不应计取运输费用，按照综合单价为65.69元/立方计算，已为4565号仲裁案件生效仲裁裁决书所确认，且也与客观事实相符，应当被采信。5、一审法院认定“码头修筑路基”项目综合单价为159.84元，不仅不符合客观事实，而且也远超过实际施工人所确定的综合单价，明显是错误的，这样的判决结果使得叶剑锋通过违法转包获取巨大利益，应当予以纠正。审庭后，输变电公司及时向一审法院提交了要求鉴定机构根据庭审情况再次修正其鉴定报告的书面意见。但是，本案鉴定机构再次出具的补充鉴定意见并没有将“码头修筑路基”项目中运费予以扣除。本案鉴定人出庭接受当事人质询时，输变电公司代理人问鉴定人是否看过庭审笔录，鉴定人很肯定的回答：“没有看过庭审笔录。”鉴定人根本不了解“码头修筑路基”项目的客观实情，其出具的该项鉴定结果因与客观事实不符而不应采纳。特别是，“码头修筑路基”项目实际施工人之间确定的综合单价是110元/立方！一审法院在认定该项事实时，采信了叶剑锋现场负责人谢汝科于2014年8月20日出具的《确认书》，据此认定“码头修筑路基”工程系转包给高在日施工。《确认书》内容还包括：“本工程经谢汝科与高在日协商约定按砖渣立方数综合单价每立方为110元人民币计价。……已完成工程总金额为2068000.00元人民币……”，一审法院一方面采信《确认书》转包事实，另一方面却又无视《确认书》关于“综合单价每立方为110元人民币计价”的约定。根据《确认书》中综合单价每立方110元，再次印证综合单价为159.84元/立方明显不具有合理性。如果采纳该“鉴定结果”，会出现这样的结果：根据本案鉴定机构出具的鉴定意见，“码头修筑路基”项目工程价款是3491317元（该项费用包含在工程总价5590056.16元中）；叶剑锋与高在日之间《确认书》确定“码头修筑路基”项目工程价款为2068000元。就“码头修筑路基”项目，输变电公司需要向叶剑锋支付3491317元，根据《确认书》叶剑锋需向高在日支付2068000元，那么叶剑锋可以取得1423317元（3491317元-2068000元）差额款。叶剑锋通过非法转包即可获得高达140多万元的巨额利润！其结果是，叶剑锋不仅没有因其非法转包违法行为受到处罚，反而因此获得巨大利益，且叶剑锋获取巨额利益是以严重损害输变电公司的合法权益为代价的，这样的判决实属枉法裁判，应予以纠正。（二）本案的鉴定属重复鉴定，因此产生的鉴定费用，应当由申请鉴定一方当事人即叶剑锋全部承担。《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”涉案施工合同确定了综合单价，属于有固定单价合同，在工程量确定情况下，由工程量乘以固定综合单价，即可计算得出所对应的工程项目造价。依据上述法律规定，对于这部分工程造价，不需要进行造价鉴定。更何况，对这部分工程造价，也已经在（2014）穗仲案字第4565号仲裁案件中由广州仲裁委员会选定的第三方鉴定机构予以鉴定。将本案鉴定报告的鉴定结果与4565号仲裁案件鉴定报告的鉴定结果进行比较：本案鉴定机构出具的鉴定报告，其中涉案工程基础二标的鉴定结果是450030.00元，基础三标的鉴定结果是890828.00元。4565号仲裁案件鉴定机构出具的鉴定报告，涉案工程基础二标的鉴定结果是450030.00元，基础三标的鉴定结果是890828.00元。上述鉴定结果之所以完全一致，正是因为工程量确定、对应项目固定综合单价确定，因此只会是一个结果。根据审理查明事实，当事人对施工合同外增加工程，特别是对“码头修筑道路”项目工程造价有争议，即使本案确需要通过再次鉴定来明确工程造价的，也仅应针对有争议部分。对于上述的既有确定工程量和固定综合单价、又已经由生效仲裁裁决书认定的鉴定结果，就不应再重复鉴定。一审法院不顾输变电公司极力反对，仍然对涉案工程项目全部重新鉴定，明显属于重复鉴定，违反了法律的明确规定，加大诉讼成本，因此产生的鉴定费用应当由申请鉴定一方（叶剑锋）全部承担。基上，本案“码头修筑路基”项目综合单价已有4565号生效仲裁裁决确认为65.69元/立方，该项工程价款应为1235019.40元，输变电公司应付工程款总额为3333758.56元(5590056.16元-3491317元+1235019.40元），输变电公司已经支付了422万元，因此多支付886241.44元(4220000元-3333758.56元）。即使按照实际施工人在《确认书》中确定的综合单价110元/立方计算，“码头修筑路基”项目工程价款为2068000元，输变电公司应付工程款总额为4166739.16元（5590056.16元－3491317元＋2068000元），输变电公司已经支付422万元，也多支付了53260.84元（4220000元－4166739.16元）。综上所述，本案鉴定机构出具的“码头修筑路基”项目综合单价为159.84元/立方米，明显是错误的。一审法院依据错误的鉴定意见判决输变电公司还应支付工程款1370056.16元，是极其错误的，应当予以纠正。
四、在没有事实依据情况下，一审法院认定输变电公司对叶剑锋不能继续完成涉案工程有过错，且仅仅是依据叶剑锋单方面提供的“白条”认定存在所谓2164076.40元损失，严重损害了输变电公司的合法权益，应当予以撤销。（一）输变电公司经过严格的招投标程序，选定智丰公司为涉案工程项目分包人，至于智丰公司与叶剑锋之间的关系，是发生纠纷后的说辞，一审法院不仅没有认定智丰公司存在过错，反认定输变电公司存在过错，令人无法信服，应予以纠正。输变电公司作为施工总承包商，在取得施工总承包后，依据施工总承包合同约定，允许分包项目，输变电公司可以自行选定分包商。输变电公司根据国有企业相关规定及上级主管部门规定，建有分包商库，凡具有相应资质的施工单位，经过申请并通过筛选后可入选输变电公司合作分包商名录。智丰公司是入选输变电公司的分包单位之一，与其他多家施工单位共同参与涉案工程投标，经过评标，选定智丰公司为涉案工程项目分包单位，并签署了分包合同。一审法院对上述招标投标相关事实也予以认定。叶剑锋针对其身份问题所提供的相关证据，均是以智丰公司名义形成的书面材料（如投标保证金、发票等），而智丰公司将422万元工程款支付给叶剑锋的行为，也仅说明智丰公司与其智丰公司广州分公司之间资金业务往来关系，并不能因此就得出叶剑锋就是实际施工人的结论。退一步而言，即使智丰公司与叶剑锋之间属于资质借用关系，智丰公司向不具有施工能力的叶剑锋借用其公司名义及资质，是引发本案争议的最根本原因，智丰公司明显具有重大过错，由于他们之间违法挂靠才导致施工进度不符合要求，导致输变电公司不得不与其解除合同，并再次与其他第三方施工单位重新签署施工合同等等，已经使输变电公司为此付出额外的人力、物力、财力，造成输变电公司损失。对此，一审法院居然认定智丰公司没有过错，明显是错误的认定，应予以纠正。（二）本案鉴定机构在鉴定意见书中明确指出“工程的停工、窝工及机械设备闲置和工期延误等损失，由于原告与被告方没有签字确认手续，所在，本鉴定报告没有包括该部分内容；工程的停工、窝工及机械停滞费、工期延误损失、赔偿等只依据原告提供的资料另列单项结算书（不作为鉴定报告使用，只供法院参考）。”鉴定机构也明确说明，该部分内容不具有真实性、合法性，不属于鉴定意见组成部分。（三）叶剑锋单方面出具的所谓损失依据只有叶剑锋签名，没有任何其他材料予以佐证，根本不能成为认定损失的依据。本案《鉴定意见书》“独立费用表”中第七项“应赔偿费用”是2164076.40元，由15项费用构成:（1）第一项：租用船只60000元。该项计算依据是叶剑锋单方面出具的《完成工程量签证确认书》，仅只有叶剑锋签名，落款时间是“2014年9月5日”，未经输变电公司确认，也无其他材料（比如租船合同、支付费用凭证等）予以佐证。说白了，就是一张“白条”。而且，退一步说，即使有租船也应是发生于施工期间，该项费用应包含综合单价中，不能再另行单独计算。（2）第二项：管理人员工资（8人×11个月）。该项计算依据也是叶剑锋单方面出具的《完成工程量签证确认书》，没有其他材料佐证。涉案工程于2014年2月进场施工，于2014年9月5日解除合同，在《合同解除协议书》中也表明施工截止时间是2014年8月30日。因此，施工期间也只有8个月左右，而叶剑锋提供的所谓“签证”却主张11个月费用。更何况，涉案工程是综合单价计价，人工工资已包含在综合单价中，不另行单独计算。没有证据证明该等费用属于损失费用。（3）第三项：租屋，11个月。意见同上，11个月显然已包含了整个施工期间，涉案工程是综合单价计价，该项费用已包含在综合单价中，不另行单独计算。（4）第四、五、六、七项：意见同上，11个月显然已包含整个施工期间，涉案工程是综合单价计价，该等费用已经包含在综合单价中，不另行单独计算。（5）第八、十三、十四项所谓“进退场费”，特别是第十四项“终止合同项目部进退场费”为409756.68元，根据目前查明事实，叶剑锋没有所谓“项目部”，解除合同后，仅谢汝科作为其现场负责人办理相关手续，无证据证明存在这些所谓“损失”。（6）第九、十项定金，如果存在该项费用，也属于购买材料而产生费用，涉案工程材料费包含在综合单价中，不能单独计算；更何况，叶剑锋也没有提供购买材料合同，没有提供支付定金凭证，没有证据证明该项费用真实发生，不能证明该费用是其“损失”。（7）特别需要注意的是，《完成工程量签证单》上落款时间均是“2014年9月5日”（这个时间恰恰与签署《解除合同协议书》的时间是一致的！），如前所述，涉案工程项目进场施工时间是2014年2月份，至2014年9月5日（解除合同时间），共计7个月！《工程量签证单》落款时间也是2014年9月5日，截至该签署时间，也应该是7个月，怎么可能出现11个月的费用呢？而《工程量签证单》中管理人员工资、租屋、租车等项目均是按照11个月来计算的，这不是造假又是什么！而且，按照工程施工惯例，相关工程签证事项发生在先，通过签证单予以确认的时间在后，这是基本常识。《解除合同协议书》于2014年9月5日签署，该证据已经各方当事人一致确认，叶剑锋单方面提供的《完成工程量签证单》落款时间也是2014年9月5日。即《完成工程量签证单》中签证事项的所发生时间应在2014年9月5日之前形成，合同还未解除，何来大量“退场费用”？在2014年8月底至9月初期间，包括叶剑锋现场负责人谢汝科在内的各方当事人签署了《现场完成工程量签证单》，如果叶剑锋有所谓的“损失”，也应在各方共同签署的《现场完成工程量签证单》或者在《解除合同协议书》中体现；而且，2014年8月至9月期间，叶剑锋本人根本不在现场，其单方提供的所谓《完成工程量签证单》是在本案诉讼过程中才拿出来的，根本不具有真实性、合法性和关联性，不应作为认定本案事实的依据，更不能作为认定所谓“损失”的依据。叶剑锋就其所谓“损失”提供的证据仅仅是其单方面制作的《完成工程量签证单》，没有其他证据佐证，根本不具有证明力，没有任何证据可以证明其为涉案工程“组织了大量的施工工人和投入了大量的机械设备，以及采购了大量的施工材料”，就上述事实，一审法院根本没有进行审查，做出上述认定没有事实依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；”一审法院错误认定本案事实，错误适用法律，判决输变电公司赔偿叶剑锋损失865630.56元，是极其错误的判决，应当予以撤销。
五、投标保证金10万元不应当返还。输变电公司向叶剑锋、智丰公司支付了422万元工程款，所支付工程款已经超过涉案工程总价，叶剑锋、智丰公司应向输变电公司返还多支付的工程款。根据4565号生效仲裁裁决书第一项、第二项、第四项、第五项裁决，智丰公司应向输变电公司返还1421798.02元。投标保证金是以智丰公司名义支付的，输变电公司有权将智丰公司支付的投标保证金10万元用于抵扣其应返还的款项（抵扣之后尚不足的部分仍应当支付给输变电公司）。现一审法院完全无视已经产生法律效力的生效仲裁裁决书，将智丰公司的投标保证金判决返还给叶剑锋，不仅严重损害了输变电公司的合法权益，而且明显使违法行为人既不会因其违法行为受到处罚，反而可以因其违法行为而获利，严重违背了法律所应有的价值取向，是错误的判决，应当予以撤销。
六、本案的工程造价以及有关的赔偿纠纷已经由广州市仲裁委员会做出了仲裁裁决，（2014)穗总案字第4565号仲裁裁决案所处理过的，这个裁决书的裁决内容是智丰公司还欠输变电公司的工程款，而且损失不予认定。所以我们认为本案的处理是个重复的处理，如果本案的终审判决作出不同的判决必然会产生相矛盾的法律文书，会造成法律的混乱；至于叶剑锋说他没有参加仲裁案，输变电公司当时有让叶剑锋参加仲裁，但是叶剑锋拒绝了。关于仲裁案如果有误，叶剑锋应该通过《中华人民共和国仲裁法》第五十二条来追究，否则因仲裁法第九条规定，人民法院是不予受理的。所以根据这个事实和法律依据，应该驳回叶剑锋一审的全部诉讼请求。
综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回叶剑锋全部诉讼请求。
叶剑锋答辩称：输变电公司的上诉请求根本无事实依据，全是靠猜测，请求终审法院驳回输变电公司的上诉请求。
智丰公司答辩称：一、关于本案是否与仲裁裁决矛盾问题，我们认为不矛盾，尽管有仲裁裁决，但是仲裁裁决提供的鉴定依据是不全的，适用的依据也是不全的。比如输变电公司认为的黄胜伟和谢汝科签订的第三方协议，我们提出过异议，但是输变电公司都没有回复我们。二、仲裁裁决根本不涉及损失部分，所以尽管有仲裁裁决但是并不矛盾。本案争议最大的就是码头修筑路基18800立方米，输变电公司反复强调鉴定依据的问题，我认为不充分，我们明确码头修筑路基所使用的材料是地方性材料而不是造价信息上公布的材料，不属于造价管理部门公布的信息。地方性材料肯定和运输密切相关，所以输变电公司所说的定额规定有道理，但是前提是大宗并且成型的材料，地方材料是不包括在内的。三、关于造价鉴定的修筑路基部分，输变电公司说因为运费的问题造成了100块一方的差价，但是单价分析表没有表达了运费，只包括了碾压、坑填的机械费。四、关于损失的问题，输变电公司的项目经理朱华在一审时出庭作为证人被询问，也没有说明停工的问题及停工原因是什么。那么既然作为事实已经发生，提供施工条件的义务是输变电公司，输变电公司不能提供施工条件造成了叶剑锋损失，输变电公司是应当支付赔偿的。五、输变电公司所说的智丰公司对该款承担连带责任问题，司法解释与输变电公司的解释并不一样。本案当中智丰公司没有截留一分钱，所以输变电公司所说的这个规定不适用。现在的问题是输变电公司没有给够钱，所以责任肯定是输变电公司的。六、说到本案的程序问题，高在日关于他在开发区法院的起诉，四川公安局已经立案表明高在日涉嫌虚假诉讼。一审审理查明是转包给高在日做的,是错误的，在里面有冲突的地方，高在日提供的证据仅仅是部分的证据，修筑路基是5月9日至6月30日，运砖渣的收据经手人是谢汝科，朱华在出庭接受询问的时候，明确修筑路基是5月27日后才开始修的。朱华也说明整个路基修筑是朱华在管理，从未看到高在日在场，在最后签的确认单也是朱华签的，一审的查明部分是错误的。
高在日述称：我对智丰公司所说的我不是路基修筑人有异议。
叶剑锋向一审法院起诉请求：1、判令智丰公司自本案判决生效之日起三日内向叶剑锋支付工程款本金3850403.53元及利息（以应付工程款3850403.53元为本金，从起诉之日起按银行同期贷款利率计至实际还清本息之日止）；2.判令智丰公司自本案判决生效之日起三日内向叶剑锋支付赔偿款2286535元及利息（以赔偿款2286535元为本金，从起诉之日起按银行同期贷款利率计至实际还清本息之日止）；3.判令输变电公司对第一、第二项请求中智丰公司应付的款项承担连带责任；4.判令输变电公司自本案判决生效之日起三日内向叶剑锋返还投标保证金100000元；5.判令本案的全部诉讼费用由智丰公司、输变电公司承担。
一审法院经审理查明：输变电公司是东海岛项目的施工总承包人。输变电公司于2013年11月22日对东海岛项目基础施工进行邀请招标，于同年12月19日对东海岛项目附属设施施工进行邀请招标。智丰公司于同年11月26日就东海岛项目1标至3标向输变电公司递交投标文件，于同年12月27日就东海岛项目附属设施施工向输变电公司递交投标文件。输变电公司经评审后确定智丰公司中标，并向智丰公司发出东海岛项目基础施工第一标段、第二标段、第三标段、附属设施施工第二标段的中标通知书。之后，双方签订了四份施工合同，即《基础一标分包合同》《基础二标分包合同》《基础三标分包合同》《附属二标分包合同》。
《基础一标分包合同》第一部分“协议书”第一条约定分包工程承包范围为：K1-K3:C40灌注桩2757.92m3、C40承台砼1781.64m3、C15垫层97.53m3。钢筋、水泥、地脚螺栓、声测管、阻锈剂由输变电公司提供，其余材料均由智丰公司自购；分包施工内容为：包括但不限于以下内容：原有行车道路维修、施工现场安全、文明措施、材料工场运输（含所需材料从材料站至桩位的汽车运输及船运输）、施工设备运输、土石方开挖、钢筋制作及绑扎或钢筋制作、桩基础钻孔、混凝土浇制、养护、挖简易排水沟、挖埋敷设地网、因施工需要开挖形成坑池的回填土、泥浆及余泥外运、场地清理、质保期内保修等工作。第二条约定分包合同价款为：C40灌注桩2757.92m3,综合单价921元/m3,小计2540044.32元；C40承台砼1781.64m3，综合单价600元/m3,小计1068984元；C15垫层97.52m3,综合单价420元/m3,小计40958.4元，合同总额3649987.00元。第三部分“专用条款”第11.1（2）条约定：本合同价款采用固定单价，合同价款包括的风险范围：本合同单价原则上不得调整，工程建设至竣工验收为止期间的物价变化等引起的费用增减、政策性调整及一般设计变更等诸多因素，单价都不作调整。最终合同结算总价按合同单价和实际施工图工程量进行结算。如有合同承包范围外的额外委托工作，按项目经理签证确认工程量及单价的确认方式进行结算追加：a.如分包人合同报价中已有适用的项目单价，按合同单价计算变更工程价款；b.如分包人合同报价中只有类似的项目单价，可以参照分包人报价中的类似单价计算变更工程价款；C.分包人合同报价中无适用于变更项目的单价或无类似项目的单价时双方协商确定价格；d.由于分承包商原因造成的工程变更，总承包商不予费用调整。第18条约定：双方约定，在履行分包合同过程中发生争议，双方自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采用向广州仲裁委员会申请仲裁。
《基础二标分包合同》第一部分“协议书”第一条约定分包承包范围为：K4、A64-A73:C40灌注桩1634m3、C40承台砼811.8m3、C15垫层46.32m3、C25灌注桩676m3、C25承台砼318.4m3、C10垫层19.2m3、钢筋、水泥、地脚螺栓、声测管、阻锈剂由输变电公司提供，其余材料均由智丰公司自购。分包施工内容与《基础一标分包合同》约定的内容一致。第二条约定分包合同价款为：C40灌注桩1634m3，综合单价890元/m3、小计1454260元；C40承台砼811.8m3,综合单价600元/m3,小计487080元；C15垫层46.32m3,综合单价420元/m3,小计19454元；C25灌注桩676m3，综合单价890元/m3，小计601640元；C25承台砼318.4m3，综合单价600元/m3,小计191040元；C10垫层19.2m3，综合单价400元/m3,小计7680元，合同总额2761154.00元。第三部分“专用条款”第11.1(2)条和第18条约定的内容与《基础一标分包合同》约定的内定一致。
《基础三标分包合同》第一部分“协议书”第一条约定分包工程承包范围为：A74-A86:C25灌注桩2292.38m3、C25承台1094.6m3、C1O垫层71.2m3。钢筋、水泥、地脚螺栓、声测管、阻锈剂由输变电公司提供，其余材料均由智丰公司自购；分包施工内容除临时施工道路修筑外，其余均与《基础一标分包合同》约定的内容一致。第二条约定分包合同价款为：C25灌注桩2292.38m3，综合单价920元/m3，小计2108990元；C25承台1094.6m3，综合单价600元/m3,小计656760元；C10垫层71.2m3,综合单价420元/m3,小计29904元，合同总额2795654.00元。第三部分“专用条款”第11.1(2)条和第18条约定的内容与《基础一标分包合同》约定的内定一致。
《附属二标分包合同》第一部分“协议书”第一条约定分包承包范围为：K4、A64-A73:1、中砂填方51695m3，2、纤维袋围堰11938m3，3、6米松桩2100条,4、碎石填方6623m3，5、抛石挤淤34495m3,6、泥结碎石路面6591m2,7、改造水闸3座，8、清航道淤泥129600m3(铰吸式清淤)。除纤维袋围堰的水泥由输变电公司提供外，其余材料均由智丰公司自购。分包施工内容为：包括但不限于以下内容，施工现场安全文明措施、环境保护及水质保护措施、材料工场运输（含陆上运输和水上运输）、施工设备运输、土石方开挖、砂包制作及砌筑、砂土填方、冲压密实、铰吸式清淤排浆场地围筑、泥浆及余泥外运、场地清理、质保期内保修等工作。第二条约定分包合同价款为：中砂填方51695m3,综合单价70元/m3,小计3618650元；纤维袋围堰11938m3,综合单价185元/m3，小计2208530元；6米松桩2100条，综合单价79元/条，小计165900元；碎石填方6623m3,综合单价179元/m3,小计1185517元；抛石挤淤34495m3,综合单价160元/m3,小计5519200元；泥结碎石路面6591m2,综合单价49元/m2,小计322959元；改造水闸3座，综合单价83000元/座，小计249000元；清航道淤泥129600m3，综合单价3元/m3，小计388800元，合同总额13658556.00元，其中含有安全文明措施费273171元。第三部分“专用条款”第11.1(2)条和第18条约定的内容与《基础一标分包合同》约定的内容一致。
叶剑锋是智丰公司广州分公司的负责人，并作为智丰公司的代理人与输变电公司签订了四份涉案合同。谢汝科是叶剑锋雇请的工作人员。2013年11月26日、27日，叶剑锋以智丰公司的名义向输变电公司分两次各缴交了50000元投标保证金，输变电公司给智丰公司出具了两份收据。
合同签订后，叶剑锋以智丰公司名义组织施工队进场施工。2014年4月至6月间，输变电公司已将涉案工程款422万元分四次支付给智丰公司，智丰公司于2014年4月至7月间已将上述工程款422万元转账支付给叶剑锋。
2014年2月至6月间，叶剑锋以智丰公司的名义向湛江市东海岛经济开发试验区地方税务局申请代开了《广东省地方税收通用发票（电子）》5张，计税金额共700万元[具体为：2014年2月25日300万元（分2张，每张150万元）、5月26日120万元、5月28日80万元、6月27日200万元）]。
因涉案工程的业主和输变电公司尚未妥善解决施工现场涉及的养殖户的赔偿问题，引起纠纷，造成工期在一定程度上出现延误。叶剑锋提供的湛江经济技术开发区东山街道文参村民委员会和湛江经济技术开发区东山街道文参村文下经济合作社《关于南方电网东海工程项目部贝类养殖网笼的情况反映报告》予以证明，且输变电公司未能提供证据证明施工现场具备开工条件或建设方已处理施工现场所涉及的养殖户的赔偿问题。
2014年8月23日，谢汝科作为智丰公司的现场负责人、左元华作为智丰公司的负责人与输变电公司项目部负责人朱华、项目部班队负责人曹信坤签订了4份《现场完成工程量签证单》，就截止2014年8月20日前所完成的全部工程量进行签证确认。
2014年9月2日，输变电公司与广东创成建设监理咨询有限公司的湛江500KV东海岛输变电工程监理项目部签订2份《工程量签证表》。编号DHD-002的《工程量签证表》内容为：至2014年8月30日止，东海岛项目的水路运输航道已完成工程量：公用码头对出位置采用绞吸式清理航道9000m3;编号DHD-003的《工程量签证表》内容为：至2014年8月30日止，东海岛项目的公用码头已完成工程量：块石填方120m3。
2014年9月5日，输变电公司与智丰公司签订了4份施工合同解除协议书，分别是：《东海岛项目（基础施工第一标段分包工程）施工合同解除协议书》《东海岛项目（基础施工第二标段分包工程）施工合同解除协议书》《东海岛项目（基础施工第三标段分包工程）施工合同解除协议书》《东海岛项目（附属设施施工第二标段分包工程）施工合同解除协议书》。上述协议，有输变电公司的委托代理人黄树冰和经办人黄胜伟以及智丰公司的委托代理人易守明签名。
《东海岛项目（基础施工第一标段分包工程）施工合同解除协议书》主要约定：1.截至2014年8月30日，双方均未开始履行合同项下的约定，施工现场没有开工，且没有任何施工所需的人员、材料及机械进场，没有产生任何费用及费用往来。2.现双方友好协商一致同意：该合同于2014年9月5日予以终止，双方不再履行合同义务，因合同产生的一切责任和后果双方互不追究。3.本协议书签订后，《基础一标分包合同》当即解除；《东海岛项目（基础施工第二标段分包工程）施工合同解除协议书》主要约定：1.截至2014年8月30日，智丰公司完成A72、A73两个桩位的部分施工，已完成工程量详见《附表》。输变电公司已经支付的工程款总额为0元。2.由于智丰公司施工工程进度不符合施工合同约定，无法在合同约定期限内完工，且项目负责人不能履行其职责等原因，现经双方友好协商一致同意：施工合同于2014年9月5日予以终止，智丰公司不再就施工合同中约定的未完成工程履行施工义务，由输变电公司另行委托其他第三方就未完成工程进行施工。双方签署本协议后30日内按施工合同的约定进行结算。3.本协议书签订后，《基础二标分包合同》即解除，双方于本协议生效后开展清场工作，智丰公司有义务与输变电公司或输变电公司指定的施工单位进行工作衔接；《东海岛项目（基础施工第三标段分包工程)施工合同解除协议书》主要约定：截至2014年8月30日，智丰公司完成A74、A75、A76、A76+1、A80五个桩位的部分施工，已完成工程量详见《附表》。输变电公司已经支付的工程款总额为72万元。其他内容与《东海岛项目（基础施工第二标段分包工程）施工合同解除协议书》约定的内容基本相同；《东海岛项目（附属设施施工第二标段分包工程）施工合同解除协议书》主要约定：截至2014年8月30日，智丰公司完成A72、A73、清挖航道、修路及码头平台的部分施工，已完成工程量详见《附表》。输变电公司已经支付的工程款总额为350万元。其他内容与《东海岛项目（基础施工第二标段分包工程）施工合同解除协议书》约定的内容基本相同。
2014年9月23日，谢汝科作为智丰公司的清算代表与输变电公司的清算代表黄胜伟签订了《东海岛项目东海岛大桥底至公共上料点施工临时道路砖渣填压路面委托第三方定价协议》，主要内容为：1.施工道路路面修筑材料为砖渣,施工现场收料18800m3(运输量）；2.砖渣取材地点为龙腾村,利用大型运输车（约20m3车）运至东海岛跨海大桥下湛江市麻章区水产公司养殖场堤坝处，运输距离约为26公里；3.施工道路路面的修筑，运输车以自卸功能将砖渣料卸下路面后，采用挖土机以原有路面宽度（约6米，路长3.1公里)铺开砖渣料后，人工平整（4个人），并利用压路机压实（砖渣路面厚度约0.7米）；4.施工从2014年5月23日开始至2014年6月27日结束；5.双方同意委托电力造价公司：＿公司作为本工程施工造价核定单位，并按照国家电力造价相关规定进行定价。双方同意按＿公司核定的价格进行结算。
2014年9月25日，广东中量工程投资咨询有限公司给智丰公司出具了二份《工程结算书》，其中：1.《500千伏港城至东海岛架空送电线路工程1-500千伏东海岛变电站）第二标段-
临时道路砖渣填压路面工程增加量工程结算书》，审核结果是工程造价为3328126.21元。该结算书审定“回填砖渣”的综合单价为163.85元；2.《500千伏港城至东海岛架空送电线路工程（1-500千伏东海岛变电站）第二、第三标段工程结算书》，审核结果是工程造价为4722277.32元。
2014年10月27日，输变电公司向广州仲裁委员会提起仲裁申请，同年11月14日，广州仲裁委员会受理了输变电公司的仲裁申请[案号（2014）穗仲案字第4565号]。仲裁过程中，叶剑锋以当事人的身份申请参加该仲裁案，但输变电公司和智丰公司均不同意叶剑锋参加。广州仲裁委员会以叶剑锋与输变电公司、智丰公司未约定仲裁条款或签订仲裁协议为由，不同意叶剑锋的申请。2015年6月1日，广州仲裁委员会对输变电公司与智丰公司的涉案工程造价委托广东信怡工程造价咨询有限公司进行鉴定（鉴定内容不包括误工、窝工及机械设备闲置和工期延误等索赔事项）。2015年9月8日，广东信怡工程造价咨询有限公司出具《东海岛项目（附属设施施工二标段，基础施工二、三标段）工程造价鉴定意见书》(粤信怡[2015]造价鉴字第6号），鉴定意见如下：1.被申请人完成工程项目内容的工程造价（1)500千伏港城至东海岛架空送电线路工程（K1-500千伏东海岛变电站）（基础施工第二标段分包工程）：工程造价为450030.00元；（2）500千伏港城至东海岛架空送电线路工程（K1-500千伏东海岛变电站）(基础施工第三标段分包工程)：工程造价为890828.00元；（3)500千伏港城至东海岛架空送电线路工程（K1-500千伏东海岛变电站）（附属设施施工第二标段分包工程）：工程造价为1712952.50元。2.18800立方米填土方（砖渣）全费用综合单价为65.69元/m3,18800立方米填土方工程造价为1235019.40元。智丰公司在仲裁案中对该鉴定意见有异议，在本案中对该鉴定意见也提出异议。叶剑锋在本案中不认可该鉴定意见。
一审法院根据叶剑锋的申请，依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司（以下简称万诚公司）对涉案工程造价和工程停工、窝工等损失及赔偿进行鉴定。2016年12月22日，万诚公司出具了《500千伏港城至东海岛架空送电线路工程（1-500千伏东海岛变电站）第二、第三标段（叶剑锋方申请的工程停工、窝工、机械停滞费、工期延误损失、赔偿部分）工程的工程造价结算书》，审核结果为招标控制价为2304535.58元，其中应赔偿的费用为2164076.40元。并说明：该结算报告为叶剑锋申请的工程停工、窝工、机械停滞费、工期延误损失、赔偿费用等，是依据叶剑锋方提供的资料计算，没有通过建设方的确认，该结算报告不作为鉴定结果报告使用，只供法院参考。同年12月23日，万诚公司出具了《500千伏港城至东海岛架空送电线路工程（1-500千伏东海岛变电站）（基础施工第二、第三标段，附属设施施工二标段工程）工程造价鉴定意见书》（粤万诚价鉴字[2016]010号）鉴定意见为：500千伏港城至东海岛架空送电线路工程1-500千伏东海岛变电站工程造价为5483788.02元，其中：1.签证无合同价部分的工程造价为3776660.02元；2.签证有合同价部分的工程造价为266270.00元；3.基础二标分包合同的工程造价为450030.00元；4.基础三标分包合同的工程造价为890828.00元。该鉴定意见书审定“回填碎砖”的综合单价为166.87元。叶剑锋和智丰公司认可该鉴定意见。输变电公司不认可该鉴定意见，认为“回填碎砖”的综合单价为166.87元过高，且没有给出综合单价的计算依据。一审法院将输变电公司的异议转交给万诚公司，要求万诚公司作出书面的答复。尔后，万诚公司出具《工程造价鉴定意见书（补充）》，鉴定意见为：500千伏港城至东海岛架空送','2018-09-28
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