海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)琼96刑终197号
原公诉机关定安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫凯。
辩护人阳立兵，海南颖川律师事务所律师。
辩护人符传祯，海南颖川律师事务所实习律师。
定安县人民法院审理定安县人民检察院指控原审被告人莫凯犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年6月8日作出(2015)定刑初字第230号刑事判决。宣判后，原审被告人莫凯不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭进行了审理，海南省人民检察院第一分院指派检察员闫宇辉、代理检察员蒋科伟出庭履行职务，上诉人莫凯及其辩护人阳立兵、符传祯到庭参加诉讼。本案审理过程中，辩护人申请延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：
一、滥用职权犯罪
2008年1月，符某道代表联海公司与海南阳光巴洛克实业有限公司（以下简称阳光巴洛克公司）法定代表人杨某波（另案处理）签订《合作开发协议》，双方约定：联海公司以其位于定安县定城镇文明东横路和大众北横路处的土地与阳光巴洛克公司合作开发总建筑面积约13万平方米的“阳光巴洛克商业街”；阳光巴洛克公司负责出资及整个项目的设计、报建、建筑楼房、道路市政及规划范围内剩余土地的征地、拆迁手续；项目建好后，阳光巴洛克公司除付给符某道其中3333平方米项目房产外，再支付符某道600万元；杨某波把3333平方米建筑面积的楼房过户到符某道名下后，符某道把联海公司的100%股权转让给杨某波。
2009年7月，定安“阳光巴洛克商业街”项目负责人杨某勇经联海公司法定代表人杨某波安排，请时任定安县住房保障与房产管理局（以下简称县房管局）局长被告人莫凯帮忙，告知莫凯杨某波因资金短缺，准备用“阳光巴洛克商业街”的商品房做担保向债权人借款，请莫凯帮忙办理预售房预告登记，杨某波短期内会偿还债务，还款后，会立即撤销该预告登记。被告人莫凯发现杨某勇提供的《商品房买卖合同》中的房价为每平米1000余元，与市场价相差较大，明知不是真实的商品房买卖关系，不符合办理预告登记的条件，但因收受杨某勇送给其1万元，便没有根据规定履行相关的受理、审核、审批、发证程序，其本人也未经认真审查，便直接在杨某勇提供的买受人为徐某凡的A12栋123套商品房的《房屋买卖预告登记证明》上盖县房管局的公章。“阳光巴洛克商业街”A12号楼共123套商品房预告登记到徐某凡名下用于抵押借款后，联海公司于2009年8月31日至2011年11月19日，又将其中120套商品房出售给120户实际购房人，收取房款31**.**30万元。被告人莫凯分别于2009年10月14日、2010年1月26日、1月29日先后将“阳光巴洛克商业街”A11号楼108套商品房、A6号楼90套商品房、B3号楼41套商品房、42套商品房分别预告登记在司某东、程某君、周某、姚丽俊的名下。2009年12月16日至2012年10月24日，联海公司又将预告登记在司某东名下的A11号楼中74套房出售给实际购房人，收取房款15**.**74万元。2010年1月15日和2010年8月11日，联海公司又将预告登记在程某君名下的A6号楼中87套商品房出售给87户实际购房人，收取房款20**.**84万元。2010年1月19日至2012年10月27日，联海公司又将预告登记在周某名下的B3号楼41套房中的30套商品房出售给30户实际购房人，收取房款699.**46万元。2010年1月19日至2012年10月27日，联海公司又将预告登记在姚丽俊名下的B3号楼42套房中的33套商品房出售给33户实际购房人，收取房款695.**31万元。
为尽快取得联海公司剩余50%的股权，履行与符某道的《合作开发协议》，杨某波交代杨某勇为符某道办理约定的3333平方米楼房预告登记。2009年11月14日，杨某勇持已打印好的买受人为符某道的A11号楼中的41套商品房的《房屋买卖预告登记证明》到县房管局找到被告人莫凯，被告人莫凯仍未依程序办理，并未认真核对《阳光巴洛克11号楼C单元与B单元预售清单》，没有发现其于同年10月14日已经将11号楼整栋楼房预告登记在司某东名下，就直接在杨某勇准备的《房屋买卖预告登记证明》、《阳光巴洛克11号楼C单元与B单元预售清单》上盖县房管局的公章，将已预告登记在司某东名下的11号楼中的41套商品房重复预告登记在符某道名下。符某道经找被告人莫凯核实该证明是县房管局出具，确认41套预售房已预告登记到其名下后，为履行原签订的《合作开发协议》，符某道于2010年3月3日，与杨某波去县工商局将联海公司剩余50%的股权变更到阳光巴洛克公司名下。从此，杨某波取得联海公司100%的股权。
经定安县价格认证中心鉴定，被重复预告登记的41套商品房，价值合计为918.1106万元。
经海南公平司法鉴定中心鉴定，莫凯多次办理的预告登记证明中，有327套商品房又卖给实际购房人，收取房款金额为6932.6067万元。
二、受贿犯罪
2009年7月某日，杨某勇带着事先准备好的买受人为徐某凡的“阳光巴洛克商业街”A12栋123套商品房的《房屋买卖预告登记证明》及《阳光巴洛克12号楼预售清单》去县房管局找被告人莫凯，请求莫凯为联海公司与徐某凡的借贷关系办理预购商品房的预告登记，因不符合办理规定，莫凯没有同意。几日后，杨某勇在被告人莫凯的办公室送给莫凯现金人民币1万元，被告人莫凯将“阳光巴洛克商业街”A12栋123套预售房预告登记到徐某凡的名下。
2010年1月某日，联海公司在申请办理“阳光巴洛克商业街”A6、A7、B3号楼的商品房预售许可证时，杨某勇邀请被告人莫凯到工地检查。在工地检查时，杨某勇为尽快拿到该三栋楼的预售许可证，让公司早日对外销售楼房，送给莫凯2万元，请求莫凯尽快办理该三栋楼的预售许可证。莫凯收下2万元后，于2010年1月19日审批同意为联海公司颁发了“阳光巴洛克商业街”A6、A7、B3的预售许可证。
2015年4月20日，被告人莫凯主动到定安县人民检察院投案，次日，莫凯退赃3万元。
原判认定上述事实的证据有：1、常住人口登记表；2、公务员登记表、干部履历表、干部任免审批表、任免通知书；3、房管局组织机构代码证、事业单位法人证书、定安县机构编制委员会《关于定安县住房保障与房产管理局机构编制方案的通知》；4、房管局各项规章制度；5、合作开发协议、补充协议；6、联海公司工商登记资料；7、联海公司企业机读登记资料、企业变更资料、股东会议决议、股权转让协议书；8、城镇土地使用权初始登记申请表及审批表、土地登记卡、土地归户簿、国有土地使用证；9、县政府关于同意调整建设用地的批复；10、联营合同书、定城镇政府《关于镇企业办、镇农工商与海南昌嘉实业公司联营合作的批复》、定城镇政府文件；11、房屋买卖预告登记证明6份、商品房买卖合同、商品房回购协议书；12、房管局档案证明书；13、阳光巴洛克商业街一次性付款房产备案表、商品房买卖合同备案证明、备案表、阳光巴洛克商业街销售、备案、预告、抵押登记情况表；14、《关于定安县阳光巴洛克业主上访情况说明》、信访事项基本情况登记表、省信访局《关于交办王明豪等人联名反映房产证信访事项的函》、关于要求政府认真履行监管责任为业主维权的申请书、县信访局群众来访登记表；15、关于海口阳光巴洛克广场及定安阳光巴洛克商业街项目设计的陈其全有关案件的报告，关于海口阳光巴洛克广场及定安阳光巴洛克商业街项目面临极度困境严重影响社会稳定请求积极应对的紧急报告；16、定安县政府《研究解决阳光巴洛克项目业主反映问题》；17、杨某波犯罪起诉书；18、联海公司费用报销单；19、莫凯退赃收据；20、破案情况说明；21、印章印文鉴定书；22、定安县价格认证中心文件；23、定安县房屋建筑面积测绘报告。24、海南公平司法鉴定中心司法会计鉴定意见书；25、证人杨某勇、杨某波的证言；26、证人程某君、符某道、闫某政、司某东、徐某凡、周某、黄某光、黄某财、陈某云、曹某毅、左某宽、王某永、蔡某明、王某娜、王某钊、黄某的证言；27、被告人莫凯的供述及辩解等。
原审判决认为,被告人莫凯身为国家机关工作人员，在任县房管局局长期间，在办理商品房预告登记的过程中，非法收受他人财物共计3万元,不正确履行职责，违规重复办理商品房预告登记，造成他人经济损失918.1106万元，情节特别严重，其行为已构成受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚，公诉机关指控罪名成立，应予支持。但公诉机关所指控被告人莫凯滥用职权行为造成他人经济损失为7850.7173万元是不准确的，经查明，经定安县住房保障与房产管理局所办理的327套商品房预告登记房又卖给实际购房人，其经济损失6932.6067万元是联海公司一房多卖的违法行为造成的，与莫凯不正确履行职责没有直接刑法上的因果关系，不是被告人莫凯滥用职权所致，故该项损失不应计算在被告人莫凯滥用职权所造成经济损失数额内。辩护人提出“被告人莫凯在办理商品房预告登记过程中，只是违规操作，没有造成他人实际经济损失，其行为不构成滥用职权罪”的辩护意见，不符合本案的客观事实，不予采纳。被告人莫凯在案发后主动到检察机关投案，如实供述其罪行，应认定为自首，且全部退赃，具有法定从轻、减轻情节，依法可以从轻处罚。原判依照《依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第六十四条、第五十二条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人莫凯犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；二、被告人莫凯所交的退赃款人民币3万元（存放在定安县人民检察院账户），予以没收，上缴国库。
被告人莫凯上诉称：1、原判认定上诉人莫凯犯滥用职权罪证据不足。虽然上诉人在办理预告登记过程中存在违规操作行为，但实际上没有造成预告登记人符某道、司某东真正的损失；2、受贿罪量刑过重，未实际从轻处罚，根据两高最新的司法解释，综合上诉人自首及认罪悔罪等情节，应该可以判处免于刑事处罚。但二审庭审中，其改变上诉意见，辩称：1、其对受贿罪的定罪、量刑没有异议；2、其不按操作规程操作造成了损失，其对滥用职权罪认罪、悔罪；3、其对原判认定滥用职权罪造成的损失数额有异议，认定数额感觉过高，但应该如何认定的，其不懂，尊重法院的判决；4、滥用职权罪其有自首情节，并积极配合办案机关办案，原判量刑过重。综上，请求二审综合全案情况及其主动投案自首，认罪悔罪，积极配合司法机关办案等情节，对其从宽改判。
辩护人辩称：上诉人在滥用职权罪方面存在如下从轻、减轻处罚的情节：1、上诉人因为本案特定的情况和当地的形势要求才出现了违法办理商品房预告登记的情形，主观恶性较小。房产预告登记属新事物，本案所处的定安县房管局也是刚开始办理这项业务，没有明确的操作规范。阳光巴洛克项目是政府支持的大项目，政府要求政策性倾斜和支持，在这种氛围下，基于配合县委县政府的要求，虽罪不可恕，但情有可原，莫凯在具体的操作上一人完成虽然违法，但是并非刻意为之；2、一审判决的逻辑是基于莫凯就11栋41套房给司某东、符某道重复办理预告登记，进而以这41套房的价值来认定损失数额，认定损失数额特别巨大，我们认为这种认定不客观、也不合法。司某东、符某道与开发商分别形成的法律关系是不一样的，司某东与本案房产商形成的是债权关系，符某道形成的是物权关系，应有所区分。在出现这种矛盾冲突的情况下，法律上应优先保护符某道的物权，至于司某东的债权保护，除涉案的41套房，另外的房屋价值足以担保司某东的债权。因此，造成损失的情况最主要是由于杨某波一房多卖的行为造成，而不是莫凯重复办证的行为造成的，本案造成了损失，但没有900万之多，原审认定本案经济损失达918.1106万元不当；3、莫凯有自首情节；4、莫凯积极主动退赃；5、莫凯认罪态度好，有积极的认罪、悔罪表现。综上，请求二审对莫凯的滥用职权罪减轻或从轻判处。
海南省人民检察院第一分院的出庭意见是：一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。关于辩护人辩称一审认定本案造成损失900多万不客观、不合法的意见，截止目前，符某道、司某东付出的经济损失，均没有得到补偿，二人与实际购房人也无法取得房产，办理房产证。故该41套的损失应当认定为造成的经济损失。且联海公司将登记在司某东名下A11栋的108套中的74套已出售给实际购房人，收取房款1500多万元，41套预告登记给符某道。换言之，司某东名下的预告登记房产已经全部被卖出，显然无法保障司某东的利益。目前由于存在司某东与符某道的预告登记，不仅导致购买二人预告登记名下房产的实际购房人无法办理房产证，而且司某东与符某道同样无法办理房产证。故由于二个重复预告登记的存在，没有人能够实际取得房产证，均无法保障被损利益。辩护人上述意见不能成立。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、滥用职权犯罪
2008年1月，符某道代表联海公司与海南阳光巴洛克实业有限公司（以下简称阳光巴洛克公司）法定代表入杨某波（另案处理）签订《合作开发协议》，双方约定：联海公司以其位于定安县定城镇文明东横路和大众北横路处的土地与阳光巴洛克公司合作开发总建筑面积约13万平方米的“阳光巴洛克商业街”；阳光巴洛克公司负责出资及整个项目的设计、报建、建筑楼房、道路市政及规划范围内剩余土地的征地、拆迁手续；项目建好后，阳光巴洛克公司除付给符某道其中3333平方米项目房产外，再支付符某道600万元；杨某波把3333平方米建筑面积的楼房过户到符某道名下后，符某道把联海公司的100%股权转让给杨某波。
2009年7月，定安“阳光巴洛克商业街”项目负责人杨某勇经联海公司法定代表人杨某波安排，请时任定安县住房保障与房产管理局（以下简称县房管局）局长被告人莫凯帮忙，告知莫凯、杨某波因资金短缺，准备用“阳光巴洛克商业街”的商品房做担保向债权人借款，请莫凯帮忙办理预售房预告登记，杨某波短期内会偿还债务，还款后，会立即撤销该预告登记。被告人莫凯发现杨某勇提供的《商品房买卖合同》中的房价为每平米1000余元，与市场价相差较大，明知不是真实的商品房买卖关系，不符合办理预告登记的条件，但因收受杨某勇送给其1万元，便没有根据规定履行相关的受理、审核、审批、发证程序，其本人也未经认真审查，便直接在杨某勇提供的买受人为徐某凡的A12栋123套商品房的《房屋买卖预告登记证明》上盖县房管局的公章。“阳光巴洛克商业街”A12号楼共123套商品房预告登记到徐某凡名下用于抵押借款后，联海公司于2009年8月31日至2011年11月19日，又将其中120套商品房出售给120户实际购房人，收取房款3160.2730万元。被告人莫凯分别于2009年10月14日、2010年1月26日、1月29日先后将“阳光巴洛克商业街”A11号楼108套商品房、A6号楼90套商品房、B3号楼41套商品房、42套商品房分别预告登记在司某东、程某君、周某、姚丽俊的名下。2009年12月16日至2012年10月24日，联海公司又将预告登记在司某东名下的A11号楼中74套房出售给实际购房人，收取房款1544.4574万元。2010年1月15日和2010年8月11日，联海公司又将预告登记在程某君名下的A6号楼中87套商品房出售给87户实际购房人，收取房款2003.1984万元。2010年1月19日至2012年10月27日，联海公司又将预告登记在周某名下的B3号楼41套房中的30套商品房出售给30户实际购房人，收取房款699.2046万元。2010年1月19日至2012年10月27日，联海公司又将预告登记在姚丽俊名下的B3号楼42套房中的33套商品房出售给33户实际购房人，收取房款695.5831万元。
为尽快取得联海公司剩余50%的股权，履行与符某道的《合作开发协议》，杨某波交代杨某勇为符某道办理约定的3333平方米楼房预告登记。2009年11月14日，杨某勇持已打印好的买受人为符某道的A11号楼中的41套商品房的《房屋买卖预告登记证明》到县房管局找到被告人莫凯，被告人莫凯仍未依程序办理，并未认真核对《阳光巴洛克11号楼C单元与B单元预售清单》，没有发现其于同年10月14日已经将11号楼整栋楼房预告登记在司某东名下，就直接在杨某勇准备的《房屋买卖预告登记证明》、《阳光巴洛克11号楼C单元与B单元预售清单》上盖县房管局的公章，将已预告登记在司某东名下的11号楼中的41套商品房重复预告登记在符某道名下。符某道经找被告人莫凯核实该证明是县房管局出具，确认41套预售房已预告登记到其名下后，为履行原签订的《合作开发协议》，符某道于2010年3月3日，与杨某波去县工商局将联海公司剩余50%的股权变更到阳光巴洛克公司名下。从此，杨某波取得联海公司100%的股权。
经定安县价格认证中心鉴定，被重复预告登记的41套商品房，价值合计为918.1106万元。
经海南公平司法鉴定中心鉴定，莫凯多次办理的预告登记证明中，有327套商品房又卖给实际购房人，收取房款金额为6932.6067万元。
二、受贿犯罪
2009年7月某日，杨某勇带着事先准备好的买受人为徐某凡的“阳光巴洛克商业街”A12栋123套商品房的《房屋买卖预告登记证明》及《阳光巴洛克12号楼预售清单》去县房管局找被告人莫凯，请求莫凯为联海公司与徐某凡的借贷关系办理预购商品房的预告登记，因不符合办理规定，莫凯没有同意。几日后，杨某勇在被告人莫凯的办公室送给莫凯现金人民币1万元，被告人莫凯将“阳光巴洛克商业街”A12栋123套预售房预告登记到徐某凡的名下。
2010年1月某日，联海公司在申请办理“阳光巴洛克商业街”A6、A7、B3号楼的商品房预售许可证时，杨某勇邀请被告人莫凯到工地检查。在工地检查时，杨某勇为尽快拿到该三栋楼的预售许可证，让公司早日对外销售楼房，送给莫凯2万元，请求莫凯尽快办理该三栋楼的预售许可证。莫凯收下2万元后，于2010年1月19日审批同意为联海公司颁发了“阳光巴洛克商业街”A6、A7、B3的预售许可证。
2015年4月20日，被告人莫凯主动到定安县人民检察院投案，次日，莫凯退赃3万元。
认定上述事实，有下列证据证实：
常住人口登记表，证实被告人莫凯于1964年6月4日出生，犯罪时达到完全刑事责任年龄。
公务员登记表、干部履历表、干部任免审批表、任免通知书，证实被告人莫凯于在2008年至2011年4月期间任定安县住房保障与房产管理局局长。
房管局组织机构代码证、事业单位法人证书、定安县机构编制委员会《关于定安县住房保障与房产管理局机构编制方案的通知》，证实定安县住房保障与房产管理局为定安县建设局下属副科级事业单位。
管局各项规章制度，证实定安县住房保障与房产管理局的职能，其中包办理房屋产权的权属确认及转移登记、注销登记和他项权利登记。
合作开发协议、补充协议，证实符某道以合作开发的形式转让联海公司100%的股份给杨某波，杨某波支付给联海公司600元，以及联海公司享有3333平方米的建筑面积的楼房，杨某波负责将房建好并过户给符某道的事实。
联海公司工商登记资料，证实联海公司于2003年成立，符某道任董事长、法定代表人的事实。
联海公司企业机读登记资料、企业变更资料、股东会议决议、股权转让协议书，证实符某道失去、杨某波获取联海公司全部股权的过程，及联海公司现有股东状况，佐证符某道股权被杨某波骗取的事实。
城镇土地使用权初始登记申请表及审批表、土地登记卡、土地归户簿、国有土地使用证，证实联海公司以定城镇大众北路、文明东路50.32亩地申请商业住宅，并经审批的事实。
县政府关于同意调整建设用地的批复，证实为了解决开发大众北路、文明东路土地问题，将已收回的50.32亩土地进行对换的事实。
联营合同书、定城镇政府《关于镇企业办、镇农工商与海南昌嘉实业公司联营合作的批复》、定城镇政府文件，证实同意联营，并将50.32亩土地使用权手续办理给联海公司名下的事实。
房屋买卖预告登记证明6份、商品房买卖合同、商品房回购协议书，证实符某道预告登记的41套房产与司某东预告登记重复的事实。所附清单中房间数量与实际不符，证实被告人莫凯违反正规审批手续，没有认真审查提交的材料便盖章，有渎职行为。
房管局档案证明书，证实县房管局没有六张预告登记的审批的手续及六张预告登记移交档案室的相关记录，符某道名下预告登记的41套房产没有在县房管局备案登记过的事实。
阳光巴洛克商业街一次性付款房产备案表、商品房买卖合同备案证明、备案表、阳光巴洛克商业街销售、备案、预告、抵押登记情况表，证实预告登记到符某道、司某东等人名下的房产出售、抵押、备案等情况，存在一房多卖情况的事实。
《关于定安县阳光巴洛克业主上访情况说明》、信访事项基本情况登记表、省信访局《关于交办王明豪等人联名反映房产证信访事项的函》、关于要求政府认真履行监管责任为业主维权的申请书、县信访局群众来访登记表，证实2013年以来，阳光巴洛克业主多次向县信访局、县政府、省信访局、省委省政府上访反映开发商“一房多卖”的事实。
关于海口阳光巴洛克广场及定安阳光巴洛克商业街项目设计的陈其全有关案件的报告，关于海口阳光巴洛克广场及定安阳光巴洛克商业街项目面临极度困境严重影响社会稳定请求积极应对的紧急报告，证实购房人、商铺认筹等人向省委省政府反映，项目的众多购房人、认筹人、安置职工已经多次向省政府、海口市政府、定安县政府群体上访，如不妥善解决，化解矛盾，事态将激化和失控，请政府高度重视，解决好涉及广大群众切身利益的问题。
县政府《研究解决阳光巴洛克项目业主反映问题》，证实2015年2月6日县政府召开县长办公会议，研究解决阳光巴洛克项目业主反映问题。
杨某波起诉书，证实海南省人民检察院第一分院对杨某波以合同诈骗罪、非法集资罪提起公诉的事实。
联海公司费用报销单，证实莫凯受贿的事实。
收据，证实2015年4月21日莫凯向定安县人民检察院退赃3万元的事实。
破案情况说明，证实本案系在办理杨某波、杨某勇涉嫌合同诈骗案中发现线索，2015年4月20日，莫凯到定安县人民检察院投案的事实。
印章印文鉴定书，证实司某东、徐某凡的《房屋买卖预告登记证明》所盖的“定安县住房保障与房产管理局”印章是该局印章的事实。
定安县价格认证中心文件，证实被重复预告登记的41套商品房，价值合计为918.1106万元的事实。
定安县房屋建筑面积测绘报告，证实阳光巴洛克11号楼建筑面积为8799.95平方米，其中涉案41套房屋的建筑面积为3323.64平方米。
海南公平司法鉴定中心司法会计鉴定意见书，证实莫凯多次办理的预告登记证明中，联海公司又将327套商品房卖给实际购房人收取房款金额为6932.6067万元的事实。
证人杨某勇的证言，证实莫凯明知阳光巴洛克方要求办理的预告登记的户主不是真正购房者，身为房管局局长未经审查及走审批程序，直接在阳光巴洛克方提供的材料上盖房管局公章的事实及在办理预告登记及预售许可证期间收受3万元贿赂款事实。
证人杨某波的证言，证实杨某波安排杨某勇办理预告登记手续的事实。
证人程某君、符某道、闫某政、司某东、徐某凡、周某的证言，证实（1）杨某波与程某君、符某道、司某东、徐某凡、周某签订《商品房买卖合同》，但不是真实房屋买卖关系，是杨某波以房屋作为抵押，进行借款，约定期限内不能按时还款，房产给程某君等人，杨某波将阳光波洛克房产预告登记在以上人员名下、办理预告登记时曾找过莫凯；（2）符某道与杨某波合作的经过杨某波按协议给600万元以及A11栋41套的商品房预告登记到符某道名下，符某道将自己的股份全部转让给杨某波；（3）拿到预告登记后，符某道到县房管局找莫凯核实真实后将股权转让给杨某波的事实。
证人黄某光、黄某财的证言，证实杨某波向黄某光、黄某财兄弟二人借款，将定安县阳光巴洛克房产卖给黄某光、黄某财兄弟二人，所卖房产已经先前预告登记在他人名下，县房管局又给上述房产办理备案手续。
证人陈某云的证言，证实杨某波向黄某光、黄某财二人借款，用房产抵押的事实。
证人曹某毅、左某宽的证言，证实杨某勇负责定安阳光巴洛克项目，期间有向财务报销过到房管局办事费的费用的事实。
证人王某永、蔡某明、王某娜、王某钊、黄某的证言，证实办理预告登记须经申请、审批等程序，未经预告登记人同意，不得再进行买卖、抵押，也不能再为其他人办理预告登记。
被告人莫凯的供述及辩解，供述其在任房管局局长期间存在渎职和受贿行为，收受杨某勇贿赂款3万元的犯罪事实及不认真审查，未经正规审批手续，直接在阳光巴洛克项目一方自己打印号的材料上直接盖章，为符某道等人办理了预告登记手续，并出现重复预告登记情况等事实。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，其来源合法、客观真实，与本案事实密切关联，本院予以采信。上诉人莫凯滥用职权及受贿的犯罪事实，有上述证据相互印证证实，上诉人对该事实亦一直如实供述，足以认定。
二审另查明，二审期间，上诉人莫凯认罪、悔罪，主动向原审法院预交原判罚金人民币十万元。上述事实有定安县人民法院的《海南省非税收入一般缴款书》在案证实。
关于本案上诉以及辩护、辩解意见，本院评判如下：
一、关于辩护人辩称本案造成损失的情况最主要是由于杨某波一房多卖的行为造成，而不是莫凯重复办证的行为造成的，本案造成了损失，但没有900万之多的意见。经查，本院认为，辩护人认为符某道与房产商形成的是物权关系，有抵押的房产可保障其经济利益，司某东的债权保护，除涉案的41套房，另外的房屋价值足以担保司某东的债权，进而认为损失没有达到900多万元。首先，联海公司由于整个项目的房产不断重复登记、重复售房，无法履行交房，已致使众多购房人遭受重大损失，法定代表人杨某波因涉嫌合同诈骗已被刑事追诉，该项目房产已被查封，有明显证据证实该项目的债权人已遭受重大损失，因此，“另外的房屋价值足以担保司某东的债权”的意见不能成立；其次，正如检察员出庭意见所言，截止目前，符某道、司某东付出的经济损失，均无法得到追偿，司某东名下的预告登记房产已经全部被卖出，无法保障司某东的利益，而且目前由于存在司某东与符某道的预告登记，不仅导致购买二人预告登记名下的实际购房人无法办理房产证，而且司某东与符某道同样无法办理房产证。故由于两个重复预告登记的存在，没有人能够实际取得房产证，均无法保障被损利益。综上，辩护人上述意见无事实和法律依据，不予采纳。
二、辩护人、上诉人关于“认为莫凯在案中有投案自首、全部退赃、如实供述、有认罪、悔罪表现等量刑情节，应予以考虑”的意见，该意见有事实与法律依据，予以采纳。
本院认为，上诉人莫凯身为国家机关工作人员，在任定安县住房保障与房产管理局局长期间，在办理商品房预告登记的过程中，非法收受他人财物共计3万元,不正确履行职责，违规重复办理商品房预告登记，造成他人经济损失918.1106万元，情节特别严重，其行为已构成受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚。上诉人的辩护人认为原判认定本案造成经济损失918.1106万元认定不当，该意见理由不充分，不予采纳。上诉人及辩护人诉称原判对上诉人滥用职权罪量刑过重的意见，经本院综合评判，鉴于上诉人在县政府开始处理定安阳光巴洛克商业街项目问题之始便主动向司法机关投案自首，配合司法机关办案，自始至终如实供述滥用职权及受贿犯罪事实，主动退出全部受贿赃款人民币三万元，二审期间又主动预交罚金十万元，悔罪及认罪、认罚的表现较为明显，综合本案量刑情节，本院对其可以酌情从轻判处。另查，原审判决对上诉人犯受贿罪实际上依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项判处拘役三个月，但是表述上却引用为第（三）项，应为表述错误，在此纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人受贿罪量刑适当。对上诉人滥用职权罪的量刑，本院根据上诉人一审全部量刑情节及二审期间新的量刑情节综合考虑，决定予以从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持定安县人民法院(2015)定刑初字第230号刑事判决的第（二）项即被告人莫凯所交的退赃款人民币3万元（存放在定安县人民检察院账户），予以没收，上缴国库。
二、撤销定安县人民法院(2015)定刑初字第230号刑事判决的第（一）项即被告人莫凯犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。
三、上诉人（原审被告人）莫凯犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2018年4月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 符 扬
审 判 员 黄亮锡
审 判 员 陆 宁
二〇一六年十月三十一日
法官助理 林 哲
书 记 员 邹玲灿
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济来往中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
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