浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民再字第85号
原审上诉人（一审被告、反诉原告）：杭州××开发有限公司。住所地：杭州市××工××楼。
法定代表人：沈××。
委托代理人：冯××。
委托代理人：吴××。
原审被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江××会计师事务所××责任公司。住所地：杭州市××星××层。
法定代表人：丁××。
委托代理人：斯×。
委托代理人：邓×。
浙江××会计师事务所××责任公司（简称天平××）与杭州××开发有限公司（简称联××公司）建设工程审核合同纠纷一案，本院于2008年6月30日作出（2008）浙民一终字第185号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2011年6月20日作出（2011）浙民监字第11号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天平××的委托代理人斯×，联××公司的委托代理人冯××、吴××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年2月9日，一审原告天平××起诉���杭州市中级人民法院称，2005年2月16日，天平××与联××公司签订《基本建设工程结算审核委托协议书》（简称《委托协议书》）一份，由联××公司委托天平××对杭州市临江花园六和苑基本建设工程结算进行审核，并详细约定了审核范围及目的、双方的责任与义务、审核收费方式、结算方式及违约责任等条款。
后天平××按照联××公司提供的资料进行相关的审核工作，并于2005年3月向联××公司及施某某浙江中南建设集团有限公司（简称中南公司）出具了临江花园六和苑土建及安装工程结算的《初审意见稿》（简称《审核报告初稿》）。收到《审核报告初稿》后，联××公司多次派人到天平××处对账，但始终不同意出具书面的对账意见，也不在天平××出具的《关于临江花园六和苑土建及安装工程结算的审核报告》（草案）及附件《工程结算审计验证定案表��上盖章确认。为此，天平××于2006年10月10日再次向联××公司寄送了《关于尽快对临江花园六和苑土建及安装工程结算审核报告及其工程结算审计验证定案表予以盖章确认的催告函》，并随附了《关于临江花园六和苑土建及安装工程结算的审核报告》（调整稿）（简称《审核报告调整稿》）及《工程结算审计验证定案表》，要求联××公司和中南公司于收到之日起十五日内对《审核报告调整稿》出具意见。但联××公司在收函后未在上述期限内对《审核报告调整稿》提出任何某改意见。因此，天平××根据《委托协议书》第二条第5款之约定及《会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》第二十九条之规定出具了正式的审核报告，并于2007年1月15日向联××公司及中南公司进行邮寄送达，要求联××公司在收到报告后五日内支付审核费用（包括审核基本费和奖励费，已扣除预付审计费20万元）3035049元。但联××公司在收到报告后至今仍未向天平××支付审核费用，其行为已经严重违约，应承担支付审核费用的责任。请求判令：1、联××公司支付审核费用（包括审核基本费和奖励费）3035049元；2、联××公司承担全部诉讼费。
一审被告联××公司答辩称，天平××起诉的事实与理由不能成立。一、天平××未在约定期间提供审核报告已经构成违约。《委托协议书》约定，天平××应在联××公司提供完整审计资料后28天审核完毕，在签订《委托协议书》同时，联××公司已提供了审核所需的全部资料，约定期限到后经联××公司多次催讨，天平××始终无法提供审核报告，直到联××公司告知解除委托后才于2007年1月提供了审核报告。考虑双方关系及尽快要求天平××出具审核报告，联××公司于2005年12月26日预付了20万元费用，并告知如不能在28天内出具正式审核被告，联××公司将撤销委托。但天平××仍未及时提供审核报告。因此，联××公司于2006年4月17日告知天平××解除《委托协议书》并要求天平××不再出具审核报告。联××公司又于2006年10月23日复函天平××阐述了解除委托关系的观点，于2007年1月20日复函天平××再次阐明了解除委托关系的观点；二、天平××所述2005年3月向联××公司出具结算《审核报告初稿》违背客观事实。天平××的起诉证据清单中没有相关证据证明，2006年9月12日，联××公司告知解除委托关系要求收回送审全部资料文件时，天平××出具的说明文件上明确载明“尚未结束该工程审计工作”，当时天平××尚未出具审核报告；天平××2006年10月10日邮寄给联××公司的并非符某某同约定的审核报告，而是审核草稿；三、联××公司在天平××未尽义务时提出解除委托，符合��合同法》之规定。《合同法》第410条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，况且天平××未依照合同约定在28天内出具审核报告构成违约，联××公司完全有权解除合同；天平××与联××公司所签订的《委托协议书》第十条约定的核减额超出1000万元以上部分按照50％支付审计奖励费用应自始无效。本案中，天平××与联××公司合意压低工程施某某造价以谋取天平××的巨额审计奖励费用，显然损害了第三人的经济利益，天平××的角色立场应当是中立的裁判立场，其不能和施工合同的任何一方某某益上的合意，否则将影响其作出客观、公正的结论，《委托协议书》第四条审核收费甲按照浙江省物价局浙价服（2001）262号《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》（简称262号文件）规定执行，该文件明确规定了收费项目、服务内容、计甲式、收费丙，因此《委托���议书》第四条第（2）项、第十条的约定应当无效。请求驳回天平××的诉讼请求。
一审反诉原告联××公司反诉称，联××公司与天平××签订《委托协议书》约定，天平××应当在收到审计资料28天内提供审核报告。在联××公司再三催讨下，天平××要求先预付20万元再出报告，联××公司于2005年12月26日预付20万元，但天平××没有出具审核报告，联××公司再三催讨未果的情况下，告知天平××解除合同关系，并要求退还20万元预付款。天平××于2007年寄送了审核报告，时间长达28个月，并且是在联××公司告知解除委托关系之后才出具。天平××已经构成严重违约，再履行《委托协议书》已经没有必要。
请求判令：一、天平××返还审计预付款20万元；二、天平××支付利息损失19026元；三、诉讼费用由天平××承担。2007年7月3日，联××公司增加反诉请求，请���确认《委托协议书》第十条“核减额超出1000万元以上部分按照50％支付审计奖励费用”无效。
一审反诉被告天平××答辩称，一、联××公司要求天平××返还20万元已收款项请求不能成立。虽然双方签订的合同名称为《委托协议书》，但双方之间并不是委托和被委托的关系，并不能适用《合同法》规定的委托合同的范畴，天平××是根据法律和合同约定独立行使工程核算的专业人员；二、联××公司要求确认《委托协议书》第10条关于结算审核奖励费用的条款无效的理由不能成立。本案《委托协议书》约定的条款并不存在天平××与联××公司串通，并不是双方约定后故意从施工单位砍价，而是依法核减的基础上超出联××公司确认的数字时，联××公司给予一定的奖励，这是双方自愿的，并不违反法律的禁止性规定，浙江省物价局的文件仅仅是指导性质的文件，��是强制性的规定；三、联××公司主张的利息损失不能成立。请求驳回联××公司的诉讼请求。
杭州市中级人民法院一审查明，2005年2月16日，联××公司作为甲方、天平××作为乙方签订《委托协议书》一份，约定：第一条，送审工程造价暂定84066255元。审计工程内容为，乙方接受甲方委托，对甲方提供的杭州临江花园六和苑基本建设工程结算书及有关的文件资料进行审核。第二条（甲方的责任与义务）中第4项为：在2005年2月16日之前提供审核所需的全部资料；第5项为：甲、乙双方对本工程结算确定后，按审计程序规定由乙方发出基建工程结算审核意见表，甲方及施某某应在收到乙方送达意见表日起十五日内，在意见表中签署自己的意见，逾期将作为对该意见表内容认可处理。第三条（乙方的责任与义务）中责任为：按照财政部《会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》的要求进行审核，出具审核报告，并保证其真实性、合法性。第1项某某主要为：按照约定时间完成审核业务，出具审核报告。第3项某某为：乙方在甲方提供完整的审计资料后28天审核完毕。
第四条审计收费，按262号文件规定执行，本次审计收费：①基本费按照五万元计取（此费用应由委托方甲担）。②核增、核减追加费用按5%收取（此费用应由施某某承担），应由施工单某某担的审计费用由建设单位从应付工程价款中扣缴。第八条（结算方式）：按收费丙，全部审计费待审计验证结束后出具审计报告时一次结清。第九条（违约责任）：若出现违反以上约定事项的情况，双方应按照《合同法》的规定承担违约责任。第十条（其它有关事项）：核减额超出1000万元以上部分按50%支付审计奖励费用。《委托协议书》还对审核报告的使用、协议书的有效期间、约定事项的变更等均作了约定。《委托协议书》的落款处，除了双方当事人盖章外，贾某某作为甲方代表签名并留了联系电话，咸某行作为乙方代表签名并留了联系电话。
合同签订当天，联××公司向天平××移交了工程施工合同、工程竣工图、招标文件、投标文件、施工联系单、工程结算书、业主联系单、招标预备会议纪要、原工程丙清单等资料，并填写了《建设工程竣工结算审核资料清单表》。2005年2月24日，天平××收到联××公司补充提交的开工报告、竣工报告、主体招标文件、消防报警图、防排烟系统图、电子文档及底稿、消防工程底稿及电子文档等资料。
接受委托后，天平××对合同约定的工程进行了结算造价审核。2005年3月，天平××向联××公司、中南公司分别送达了《审核报告初稿》。后三方对该初稿进行了多次核对。
同年12月26日，联××公司向天平××支付了审计费预付款20万元。
2006年4月17日，咸某行收到贾某某发送的手机短信一条，内容为：“咸老师不好意思因为多种原因沈总感到很为难，她让我跟你商量一下六和苑是否不出结算报告了请你千万帮忙其他合作补偿的机会很多。”2006年7月24日，天平××出具了《审核报告调整稿》。
2006年9月12日，天平××出具说明一份，称联××公司承建的临江花园六和苑工程甲该所进行审计，因尚未结束该工程审计工作，该工程由施某某提供的决算书原件尚在该所。2006年10月11日，天平××向联××公司、中南公司邮寄了《审核报告调整稿》，同时发出的还有《关于尽快对审核报告及工程结算审计验证定案表予以签章确认的催告函》，称其于2005年2月受联××公司委托开始结算审核工作，并于2005年3月向两公司提出初审意见稿，后经三方间对帐、会审和协商已对审核结论达成一致意见，并确认“该工程送审造价93144105元，核增1157440元，核减17527538元，优惠8415011元，净核减24785109元，审定造价68358996元”，但此后联××公司、中南公司迟迟未在其送交的《审核报告》（草案）及附件《工程结算审计验证定案表》上盖章确认，故催告联××公司、中南公司在接函后十五日内在定案表中签署意见并加盖公章，并提出了不予签署、盖章的后果。
2006年10月23日，联××公司致函天平××，称：其于2006年10月10日首次收到天平××与催告函一同邮寄的、未经天平××盖章的《临江花园六和苑土建及安装工程结算审核报告》、《建设工程结算审计验证定案表》草稿；根据双方的委托协议，天平××已经严重违约；2006年2月在天平××再三要求下，其已支付20万元审计预付款，并��求天平××尽快出具审计报告，否则终止合同，但天平××至今仍未出具正式的审核报告；2005年2月6日的委托协议因天平××违约自动终止，希望天平××在接函后十日内退还预付审计费20万元。该函由联××公司于2006年10月24日邮寄给天平××。
2006年10月30日，在收到联××公司的函后，天平××的合同签订代表咸某行与联××公司法定代表人沈××电话联系审核事宜。沈××称施某某对天平××审核的数字不予认可，认为天平××这次寄送的审核报告（调整稿）与之前多次核对的结果相比，多核减了200多万元。咸某行称其与联××公司是一个合作方，两家是一家，是同一个方向的，主要是针对施某某的，天平××是一心一意帮联××公司的；若中南公司有依据认为多核减了200多万，中南公司要提出方案，天平××是坚持站在客观的利益上的；核减这200多万是有依据的，天平××���是客观实事求是的。沈××表示其同意审核的数字，但施某某这两天在核对；同时表示这两天再等等施某某，看看施某某到底最后弄出什么东西。
2007年1月15日，天平××出具《关于临江花园六和苑土建及安装工程结算的审核报告》（以下称《正式审核报告》），结论为：该工程送审造价93144105元，核增1157440元，核减17527538元，优惠8415011元，净核减24785109元，审定造价68358996元。次日，天平××向联××公司、中南公司分别邮寄送达了《正式审核报告》和《关于出具正式审核报告及付款催告函》。催告函称天平××在2006年10月10日再次向联××公司、中南公司甲发了《关于尽快对正式审核报告及工程结算审计验证定案表予以签章确认的催告函》后，联××公司、中南公司在指定期限内均未对审核报告（调整稿）提出任何某改意见，故天平××依据委托协议书的约定及《会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》的规定出具审核报告；并要求联××公司在接到报告之日起五日内按委托协议书的约定向其支付3035049元的审核费用（包括审核基本费和奖励费，已扣除预付审核费20万元），逾期将保留通过司法诉讼程序追究联××公司违约责任。2007年1月20日，联××公司复函给天平××，称天平××催告函中提及的内容，该公司已多次告知天平××撤销委托，并于2006年10月23日致函天平××的复函中，明确表示了该公司的处理意见和态度；并称因天平××的严重违约行为，致使双方2005年2月16日签订的《委托协议书》终止执行，同时保留追究天平××违约责任的权某。
另查明，262号文件第五条规定：工程造价咨询服务收费，一律由委托方支付。其中工程竣工结算审查收费，由基本费和核减追加费用两部分组成，基本费按���项目送审造价采取差额定率分档累进计算，核减追加费按照核减额超过送审造价5％的幅度以外的核减额为基数计算，费用由施工单位支付，施工单位支付部分由建设单位从应付工程价款中扣缴，核增部分由施工单位支付审查费用。第七条规定：建设工程造价咨询服务收费实行明码标价制度，中介机构应在其经营场所、缴费地点的醒目位置公布收费项目、服务内容、计甲式、收费丙等事项。第八条规定：各级政府价格主管部门应加强对建设工程造价咨询服务的监督管理，对违反本办法规定乱收费的，应按国家有关价格法律、法规、规章的规定予以严肃查处。
杭州市中级人民法院一审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有：一、双方当事人签订的《委托协议书》第十条约定的“核减额超出1000万元以上部分按50％支付审计奖励费用”是否合法��效的问题；二、天平××是否存在逾期出具审核报告的违约行为的问题；三、联××公司向天平××主张解除委托关系是否有法律根据和合同依据的问题。关于争议焦点一，《委托协议书》是双方当事人真实意思的一致表示。该《委托协议书》尤其是其中第十条的约定，并未违反法律、行政法规的强制性规定，《委托协议书》第十条约定的审计奖励费用计算标准确实远远高于262号文件第五条规定的审核收费丙，但该办法并非法律或者行政法规，只是浙江省物价局作为行政主管部门对收费丙进行的规范，故该办法不能作为认定委托协议效力的法律依据；况且，即使天平××的行为属于乱收费，根据该办法也只是承担行政责任的法律后果，而不会导致民事行为无效的法律后果。至于联××公司提出的《委托协议书》第十条约定实际上是天平××与联××公司恶意串通故意损害中��公司庚从而属于无效条款的观点，一方面，虽然《委托协议书》约定的审计奖励费用标准较高，但是仅就该约定内容本身而言，其前提是天平××需根据该协议第三条的约定和《中华某某共和国注册会计师法》的相某某定依法审核，确保审核报告的真实性、合法性，故该约定内容并不会导致中南公司庚的损害，另一方面，虽然咸某行与沈××的通话过程中曾表示其与联××公司是一个方向的、主要针对施某某等，但是其同时也表示其审核是有依据的，是实事求是的，且联××公司未能举证证明天平××在实际审核过程中以及审核报告存有违法审核的行为，故联××公司关于天平××作为中介机构违背其中立立场、违背职业操守及法律规定且损害第三人利益的理由不能成立。委托协议书第十条的内容应当确认为是合法有效的合同条款，对联××公司要求确认该条款无效的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二，确定天平××是否存在逾期出具审核报告的违约行为，涉及到对委托协议第三条约定的天平××须在联××公司“提供完整的审计资料后28天审核完毕”的理解。就该约定，双方当事人对联××公司是否已经提供了完整的审计资料以及“审核完毕”均有不同理解。天平××认为联××公司一直未能提供完整的审计资料，合同约定的28天审核完毕是指其对联××公司提交的资料审核完毕，而不是对出具正式审核报告时间的约定，联××公司则认为其已在签订合同当天就已经按照天平××要求提供了全部资料，2005年2月24日又根据天平××要求提供了补充的资料，合同约定的28天审核完毕是对天平××出具正式审核报告时间的约定。关于联××公司有未提交了完整的审计资料的认定问题，虽然《委托协议书》约定联××公司应在2005年2月16日之前提供审核所需���全部资料，但是实际上，联××公司除在签订协议当天提交审核资料外，其在2005年2月24日又提交了部分审计资料，故应认定联××公司在2005年2月16日尚未提交完整的审计资料。
但是根据庭审中天平××的陈述，资料移交清单上的资料名称并非都是必须的，那么就要天平××向联××公司说明哪些资料是必须的，并及时要求联××公司提供。而事实上，在2005年2月24日，联××公司第二次提交资料后，天平××于2005年3月出具了初审稿，直至就本案提起诉讼之时，一直未向联××公司提出缺少审计资料之事，因此应认定联××公司在2005年2月24日提交了完整的审计资料。关于上述约定的“28天审核完毕”的理解，虽然对联××公司而言，其需要的是天平××的工作成果，而不是工作过程，但是鉴于本案所涉工程是大型基本建设工程，结合该协议第三条约定的“双方对工程结算���定后，按照审计程序由乙方发出基建工程结算审计意见表，甲方及施某某应在收到乙方送达意见表日起15日内，在意见表中签署自己的意见，”说明审计过程中需要三方沟通，事实上三方也在对此核对，故天平××出具正式审核报告的时间需要联××公司、中南公司的积极配合，从而应当认定该28天并非对天平××出具正式审核报告期限的约定，天平××的理解更具合理性。根据这一理解，天平××只是证明其在2005年3月向联××公司送达了初审稿，未能证明其是在2005年3月24日之前送达的，因天平××未能对此举证证明，构成违约，但是，在天平××逾期之后，联××公司在2005年12月26日还向天平××预付了审计费20万元，且联××公司称付款当时还告知天平××若不能在28天内出具正式审核报告其将撤销委托，故应认定联××公司对天平××先前的违约行为已经谅解并愿意继续履行合��，但是，联××公司称其付款时再给予天平××28天出具审核报告的期限，并无证据证明。鉴于双方当事人并未约定天平××出具正式审核报告的期限，且客观上在天平××出具初审稿后三方当事人多次在核对，故应当认定天平××于2006年10月11日、2007年1月15日先后向联××公司邮寄送达审核报告调整稿、正式稿并未构成违约。
关于争议焦点三，首先，天平××并不存在逾期出具审核报告的违约行为。其次，联××公司答辩时间认为因为天平××严重违约，其在2006年4月17日已告知天平××解除委托协议。而从该日联××公司方给天平××发送的手机短信内容来看，联××公司方虽表达了要求天平××能否不出具审核报告的意思，但并无因天平××违约故要求解除委托协议书的意思；且该意思表示是与天平××商量的口吻，并未明确表示其要求解除委托协议之意。故联××公司的��意思表示不能产生委托协议解除的法律后果。联××公司在庭审中又主张委托协议书在其2006年10月23日发函给天平××之后解除，这与其对2006年4月17日短信所持的观点存在出入。况且，2006年10月23日联××公司的函件中陈述的委托协议自动终止的前提是天平××违约，并要求天平××退还预付款，而实际上天平××并未违约出具审核报告，故联××公司在该函件中提出的委托协议书自动终止的理由不能成立。再次，本案委托协议在性质上当属承揽合同而非联××公司理解的一般的委托合同。根据《合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除合同。但是，在本案中，2006年4月17日的手机短信中，联××公司并未明确提出解除合同的意思表示；2006年10月23日的函件中，联××公司虽提出了委托协议因天平××违约自动终止，但因天平××并不存在联××公司所述的违约行为，且2006年10月30日双方的通话录音反映双方当事人都表达了继续履行委托协议的意思，因此，2006年10月23日的函件并未导致委托协议解除的法律后果；2007年1月20日联××公司复函中的确表达了其撤销委托、终止协议履行的意思，但是该意思表示能否产生委托协议解除的法律后果，还需要分析《合同法》第二百六十八条的立法本意。该条规定是由于承揽合同的特殊性质决定的，因承揽合同是定作人满足其特殊需求而订立的，如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成某作，则应允许定作人解除合同。定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失。这样处理，既可以避免给定作人造成更大的浪费，也不会给承揽人造成不利。但是，若承揽人已经完成了工作，定作人已经接受了工作成果，定作人再主张解除合同，无异于以貌似合法的途径提出了其不再按约支付报酬的���张，有违《合同法》第二百六十三条关于定作人应当按照约定的期限支付报酬的规定。本案中，联××公司在天平××已经向其送达了审核报告，提出了支付报酬的主张后，提出解除合同的主张显然有违诚实信用原则，也违反了《合同法》第二百六十三条的规定。因此，应当认定联××公司2007年1月20日提出的解除合同的意思表示并不能产生合同解除的法律后果。从而，联××公司应当依照《合同法》第二百六十三条的规定和委托协议的约定向天平××支付审核费用。故对于联××公司要求天平××返还预付款并赔偿利息损失的反诉请求，不予支持。根据委托协议第四条、第十条的约定，联××公司应向天平××支付基本费5万元和核减额超过1000万元部分50%的审计奖励费。因天平××实际核减了16370098元，故联××公司应支付审计奖励费3185049元［（16370098元-10000000元）×50%］���扣除联××公司已经预付的20万元，尚应支付3035049元。依照《中华某某共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条之规定，杭州市中级人民法院于2008年5月12日作出（2007）杭某一初字第41号民事判决：一、联××公司于判决生效之日起十日内支付天平××审核费用人民币3035049元；二、驳回联××公司的反诉请求。本诉案件受理费25185元，财产保全费15520元，反诉案件受理费2292元，均由联××公司负担。
联××公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对本案定性错误，适用法律错误。一审法院认为本案委托协议的性质系承揽合同，而非一般委托合同，属法律适用严重错误。首先，从内容来看，有明确的委托事务、支付报酬的方式、双方的权某义务、委托期限等条款，符合我国合同法第三百九十六条规定的委托合同，而承揽合同与《委托协议书》内容完全不相符合。其二，从天平××承办业务的程序来看，天平××是依法设立并承办注册会计师业务的机构，主要从事审计业务。根据《注册会计师法》第十六条规定：“注册会计乙办业务，由其所在的会计师事务所统一受理业务并与委托人签订委托合同。”依据该法规定，会计师事务所统一受理业务并与委托人签订委托合同是开展审计业务的前提。其三，从天平××主张的事实理由看，同样表述为合同约定由我方委托天平××对杭州临江花园六和苑基本建设工程结算进行审核。其四，从委托合同解除的程序和法律后果来看，2006年4月17日、2006年10月23日、2007年1月27日，我方三次发函给天平××，明确告知：解除双方签订的《委托协议书》并保留追究天平××违约责任的权某。根据《合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，鉴于天平××未在期限内完成某某事务，我方依法行使解除权并将解除合同的通知送达给天平××，并且，天平××对我方提出解除合同的事项没有提出任何异议，应认定解除通知已自送达时起生效，相关的法律后果应依据合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到本案，天平××在收到2006年10月23日、2007年1月27日解除合同通知后，仍然置法律规定不顾，恶意将其单某面编制的审核报告邮寄给我方，其行为违反了双方乙同约定及相关法律规定。而我方向天平××支付的20万元审计费，天平××理应返还并赔偿相应利息损失。二、一审法院认定以下事实错误，证据采信错误。表现为：其一，一审法院认定，接受委托后，天平××对合同约定的工程进行���结算造价审核。2005年3月，天平××向联××公司、中南公司分别送达了审核初稿。后三方对该初稿进行了多次核对。此事实认定错误，一审法院主要依据天平××提交的证据1“审核初稿”，事实上，该份审核初稿系天平××单某面形成，虽然该份初稿打印时间为2005年3月，但天平××在本案一审诉讼之前，从未将审核报告初稿送达给联××公司、中南公司，更不存在三方多次核对的事实。其二，一审法院认定2006年4月17日咸某行收到贾某某发送的短信一条的内容，缺乏事实和法律依据。其三，一审法院认定2006年7月24日，天平××出具的《审核报告调整稿》，并于同年10月11日邮寄送达给了联××公司、中南公司。同时天平××还向联××公司、中南公司发出《关于尽快对审核报告及工程结算审计验证定案表予以签章确认的催告函》，同样缺乏事实和法律依据。其四，一审法院既��认定2006年9月12日，天平××出具说明一份，称联××公司承建的临江花园六和苑工程甲该所进行审计，因尚未结束该工程审计工作，却不依法认定天平××截止2006年9月12日尚未结束工程审计的行为已经违反《委托协议书》约定的28天审核期限，构成违约，显属错误。其五，一审法院认定2006年10月30日，咸某行与沈××的电话录音内容，缺乏事实和法律依据。其六，一审法院认定2007年1月15日天平××出具的《正式审核报告》内容及《关于出具正式审核报告及付款催告函》的内容，缺乏任何事实和法律依据。另外，一审法院既然认定2006年10月23日，联××公司致函天平××，明确告知天平××已经严重违约，《委托协议书》自动终止；同时，还认定2007年1月20日，联××公司复函给天平××，在此明确已经撤销委托并追究天平××的违约责任，但一审法院却支持天平××的诉讼请求，丧��了公正性，难以让当事人信服。另外，事实上，针对临江花园六和苑土建及安装工程，由于天平××未在约定期限内提交审计报告，联××公司与施工单位中南公司已经于2006年12月5日完成结算。三、双方签订的《委托协议书》第十条核减额超出“1000万元以上部分按50％支付审计奖励费用”无效。首先，262号文件系双方乙同明确约定作为计价标准的合同依据，双方理应严格按照该办法规定的收费丙，并非一审法院主观认为的“并非法律或行政法规，只是物价局作为行政部门对收费丙的规范。”其次，天平××作为建设工程造价审计服务业的中介机构，其对中介服务收费的标准、规范，应该明知，其利用专业优势，与我方约定核减额超出1000万元以上部分按50％支付审计奖励费用的条款，明显违反法律法规及行业规则，应属无效。请求撤销一审判决，依法改判驳回天平××的���讼请求并支持我方的反诉诉请。
天平××答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，请求维持原判。具体如下：1、关某某案合同性质为建设工程审核合同纠纷。根据最高院关于民事案件案由试行规定，人民法院在审理案件的过程中应当根据双方当事人所签合同的法律关系来确定案由。委托合同实质上是受托人处理委托人自己的事务，实际上是代理关系，本案的建设工程造价的审核是一项非常某杂、专业的工作，不可能由联××公司自己完成，虽然合同写的是委托协议，但本质上不是委托合同，从最高法院案由试行规定来看，本案双方争议的合同应该属于服务合同，一审把案由定位建设工程审核合同没有错误；2、联××公司认为一审法院认定错误，主要认为一审法院相关证据的采信错误。证据4与天平××提供的证据11能相互印证，在沈×��与咸某行的通话录音中，沈××承认了2005年3月收到了审核初稿，故证据4不是孤证。证据7中，贾某某的身份、电话号码与短信表达的内容与本案均有密切的关联性。
联××公司在一审中并未提出其他证据予以反驳，一审法院采信该证据完全正确。证据4、6，天平××已经以邮寄的方式送达，天平××在一审时已提供了相应的邮寄凭证，同时提供了邮局已经送达的凭证。中南公司在送达回证上盖了邮件收发章。关于联××公司提出的28天应该是天平××出具审核报告的最终期限，我方认为28天并不是天平××出具正式审核报告的最终期限，因为合同条款除了28天以外还规定了天平××在审核工程造价结算中应当遵循的法律程序，即会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算，根据审核暂行办法第23、24条，天平××出具相应意见后还要与联××公司及案外人中南公司��行核对三方形成一致意见后由联××公司加盖确认章才可以出具审核报告。故联××公司的这种观点不符某某同签订的本意，事实上也是做不到的。这个28天并不是合同约定出具最终审核报告的时间。关于证据11，咸某行是天平××合同经办人，沈××是联××公司的法定代表人，双方的身份不予置疑。录音在一审当庭播放，联××公司的代理人一审也听了录音内容，认为与文字内容没有出入，而且其代理人也认可了电话记录的电话号码确实是沈××的电话号码，关于结算审核的内容也没有异议，只是认为声音不是沈××的，在法庭释明后，联××公司放弃了要求鉴定的权某。一审法院采信该证据没有错误。关于证据8，最终以邮寄送达的方式送达，对其真实性联××公司没有异议，只是认为这份报告已经超出了合同约定的28天，这时其与中南公司已进行了工程结算，利用了天平××出具的审核报告于2006年12月5日完成了结算。4、联××公司认为双方签订的合同第十条是无效条款，一审法院没有支持正确。因为合同是双方真实意思表示，合同第十条是手写的，签名都是打印的，更能说明双方在签订合同时所形成的真实意思表示，且该条没有违反法律和行政法规的强制性规定。
本院二审查明的事实与一审认定一致。本院二审认为，关于联××公司与天平××签订的《委托协议书》是双方真实意思的表示，又未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法确认有效。联××公司主张协议第十条无效，与法无据，不予支持。关于该协议的性质，从协议约定内容分析，联××公司将施工单位提出的工程价款结算书交由天平××审核，天平××以自己的技术、劳力等完成审核工作，符合承揽合同的特点，一审认定为承揽合同，并无不当。在协议履行中，双方��事人因故发生纠纷，联××公司最早于2006年10月23日向天平××发出了解除委托协议书的函件。根据《中华某某共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。天平××在收到前述函件时，案涉委托协议解除。天平××在收到联××公司解除合同通知后，仍然将其单某编制的审核报告邮寄给联××公司，已不发生法律后果。从本案委托协议实际履行情况分析，天平××确实进行了审核，作出了审核意见的初稿和调整稿，付出了相应劳动，但该劳动报酬与委托协议约定的奖励费用性质不同。结合委托协议书对基本费用的约定以及定作人联××公司支付给天平××的款项情况，20万元系定作人联××公司的自愿支付，可作为天平××的劳动报酬，不再予以返还。天平××主张的3035049元系其依据委托协议约定，结合其审核结论计算的���励费，但天平××获取该奖励费的前提是审核结论须经联××公司及施某某认可。天平××在本案诉讼中，并未提出其审核结论已经联××公司及施某某认可的依据，故对天平××主张的3035049元奖励费用，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华某某共和国合同法》第二百六十八条之规定，本院作出（2008）浙民一终字第185号民事判决：一、维持杭州市中级人民法院（2007）杭某一初字第41号民事判决第二项；二、撤销杭州市中级人民法院（2007）杭某一初字第41号民事判决第一项；三、驳回天平××的诉讼请求。一审案件受理费25185元、财产保全费15520元，由天平××负担；反诉案件受理费2292元，由联××公司负担。二审案件受理费27477元，分别由天平××��担25185元，联××公司负担2292元。
本案再审过程中，原审上诉人联××公司称，第一，二审判决认定“联××公司于2006年10月23日发出的函件已解除其与天平××的合同关系的”的事实正确。本案为承揽合同纠纷，根据《合同法》第268条之规定“定作人可以随时解除承揽合同”，天平××未在合同约定期限内即2005年3月24日前依约提交审计报告，违约在先，在长达一年半之久仍未提供，构成严重违约，致使联××公司订立委托审计合同的目的无法实现，故联××公司才提出解除合同，同时《委托协议书》第九条也明确约定，如果一方违约的话，按照《合同法》规定承担违约责任，本案联××公司行使解除权符合法律规定，已经书面函件的通知送达对方，双方的委托审计合同在通知到达时解除；第二，二审判决认定理由符合本案事实和法律规定。天平××于2006年、2007年1���出具的《审核报告调整稿》、《正式审核报告》均系天平××单某出具，该两份报告未经联××公司、施工单位核对，特别是2007年1月15日，天平××以邮寄送达方式邮寄了审核报告即于2007年2月9日提起诉讼，天平××根本未给予联××公司或者中南公司对其工作成果进行核对并提出异议，联××公司作为委托人有权某对于天平××的审计结果进行检验，本案审计的基础是施工单位提供的工程丁算书及施工资料，中南公司也是检验工作成果的主体之一；第三，天平××在本案未依约、按期根据联××公司的要求完成审计工作成果，构成根本违约，其提供的工作成果丧失时效性、客观性、质量不符某某同约定，天平××应承担违约责任。联××公司收到天平××提交的审核报告初稿已经超过合同约定的审核期限一年半。同时，本案委托审核项目仅为土建和安装，天平××超越委托审计范围，裙房和钢结构工程因采用合同包干价，根本不需要审核，本案中也没有委托审计，天平××显然没有按照合同约定的审核范围和内容进行审核，在联××公司书面两次告知解除合同后，天平××仍将其单某编制的审核报告邮寄给联××公司，且该份审核报告未经中南公司认可，不发生法律后果；第四，天平××主张3035049元的审核奖励费用，不能成立。双方所签合同约定按照262号文件规定进行收费，基本费按照5万元计取，核增或者核减追加费用按照5％收取，天平××手写增加了“核减额超出1000万元以上部分按50％支付审计奖励费用”的条款，该条款违反物价管理部门的规定，也明显损害施工单位的利益，不能作为本案审核费的计算依据，天平××还违背联××公司委托审核的范围，单某在送审价列入裙房装饰和钢结构工程项目，违反合同约定，有违诚实信用原则；第五，��使按照天平××自己出具的审计报告初稿，天平××主张的审核费用计算基数错误，《委托协议书》约定的审核范围以施工单位送审的工程造价（84066255元）为基础，中南公司提交的工程丁算书送审造价84782885元，有权计算审计费的工作成果应该仅包括土建和安装，并应在送审价款93144105元扣除钢结构3070893元、裙房装饰5290327元，土建安装送审价84782885元中扣除施工单某某诺优惠的价款7551487元，审定价68690826元，核减额中还应扣除送审价的5％。由于天平××在本案中违约事实明显，应当承担违约责任，而承担违约责任的方式为减少审计。联××公司支付的20万元审计费足以补偿天平××在审计过程乙出的劳动，而且天平××超标的查封行为还给联××公司造成几十万元直接利息损失。请求维持二审判决。
原审被上诉人天平××称，二审判决适用法律错误，表现在：第一���二审判决认为联××公司于2006年10月23日所发的函件，已解除其与天平××之间的合同关系，错误。联××公司的该函件内容不属于《合同法》第九十一条规定的合同权某义务终止的6种法定情形之一，双方在合同中没有约定合同权某义务终止的情形，天平××也并不存在联××公司所指的违约情形，因此联××公司所发函件并不符合法定和约定的合同权某义务终止的情形，也未在函中明确主张解除合同，且“解除合同”和“合同终止”是完全不同的两个法律概念。第二，二审判决杜撰判决理由。二审判决认为天平××将“单某编制的审核报告邮寄给联××公司”，并认为“天平××获取该奖励费的前提是审核结论须经联××公司及施某某的认可”，均不符合事实和法律规定。双方协议并无单某编制或共同编制的约定，按照法定程序编制审核报告是天平××职责和权某；双方协议也没有审核结论须经联××公司及施工单位认可的约定，法律也没有明文规定，而是二审法官根据主观臆断而强加给天平××的，根据这样的理由所作判决，显然错误。在本案合同履行过程中，天平××不存在任何违约情形，已履行合同约定的审核工作，付出了巨大的劳动，理应按照合同约定获得相应的报酬。天平××组织了专业的审核队伍，严格按照合同约定的《关于会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》要求进行审核，审核工作程序合法。天平××在对联××公司提交的资料进行认真审核后，即于2005年3月形成多达92页的《审核报告初稿》（未扣除造价优惠），并由联××公司法定代表人沈××亲自到天平××取走，联××公司收到后，交给中南公司提出意见。为进一步查明工程丙，从2005年4月4日开始到2005年5月23日，三方到工程现场多次进行核对，在���稿的基础上经三方多次对账，形成《审核报告调整稿》（已扣除优惠造价），后因联××公司迟迟未按要求回复“结算审计意见表”，才以邮寄方式出具了《正式审核报告》；相反，联××公司未履行合同约定的多项某某，在审核过程中，不断增加审核内容，增加审核工作量，最终的送审工程造价比双方乙同约定增加了9077850元；联××公司未及时提交工程造价审核所需的全部资料，在2月16日提交了部分资料，之后又于2月24日提交了部分资料，后又补充提交了土建工程、安装工程、钢结构工程、裙房装饰工程的决算书及相关资料，为计算工程的钢筋用量，又补充提供了中南公司编制的钢筋料单，计1015页，延长了审核时间，增加了审核难度；联××公司没有履行合同约定的义务，未根据协议第二条第5项及时对天平××出具的审核报告签署明确的书面意见。请求撤销二审判决，维持一审判决。
再审庭审中，天平××提供中南公司2004年12月7日编制的《工程丁算书》一份，欲证明联××公司2005年2月16日提交给天平××审核的决算书中南公司编制的决算金额为84066225元，其中土建部分70660040元，安装部分13406215元。联××公司对该证据的真实性没有异议，提交的时间为2005年2月16日，但《委托协议书》已经明确送审造价暂定，对待证事实没有任何证明力；联××公司提供一份天平××出具的审核报告和中南公司建设工程结算书的对比，证明两者有重大不同，联××公司没有使用天平××出具的审核报告初稿与中南公司结算。天平××对其真实性有异议，数据无法比对，其结论没有任何证据证明，且根据联××公司提供的证据五可以证明对方结算时使用了审核报告初稿的数据。本院认为，天平××提供的证据，联××公司对其真实性没有异议，所载决��金额与《委托协议书》一致，可以作为本案的证据。联××公司提供的证据为其单某制作，并未提供其与中南公司最终的决算书，且联××公司与中南公司的决算是双方协商确定的结算价格，无法作为比较对象，该证据不能作为定案依据。
本院再审确认二审查明的事实。根据天平××再审提供的证据以及双方对其真实性、合法性、关联性无异议的证据3中南公司编制的工程结算书、预算书，结合当事人陈述，本院再审另查明，2005年2月16日，联××公司提交天平××的工程丁算书，中南公司决算金额为84066225元（其中土建部分70660040元，安装部分13406215元），后联××公司提交给天平××的正式工程丁算书造价为84782885元（其中土建70957098元，安装13825787元）。审计过程中，天平××还对中南公司的钢结构工程和裙房装饰工程进行审核，屋面钢结构工程送审造价为3070893元��其中合同包干价2769200元，增加决算301693元，裙房装饰工程送审造价为5290327元，其中合同包干价5222714元，增加决算67613元，天平××对合同包干价未作调整。262号文件规定的核减追加费的收费丙为按收费丁数的5％计算。
本案的争议焦点有：一、《委托协议书》第十条的效力；二、天平××是否存在逾期出具审核报告的违约行为；三、联××公司解除合同的主张能否成立及其法律后果；四、审核报酬的计算。
一、关于《委托协议书》第十条的效力《委托协议书》第十条约定“核减额超出1000万元以上部分按50%支付审计奖励费用”涉及审计收费的核减追加费用问题，应结合同样约定收费丙的《委托协议书》第四条一并分析，该条约定，审计收费按262号文件规定执行，基本费按照五万元计取，核增、核减追加费用按5%收取。262号文件规定的工程丁算���核收费丙为基本费按照项目送审造价采取差额定率分档累进计算，核增、核减追加收费均按核减（增）额的5％计算，其中核减追加费按照核减额超过送审造价5％的幅度以外的核减额为基数计算。显然，《委托协议书》第四条约定的审计收费按262号文件规定执行与第四条第①、②项具体约定的收费丙有出入，特别是《委托协议书》第十条特别约定超出1000万元以上的核减数额由天平××与联××公司对半分成，更明显与262号文件相违背。虽然262号文件为浙江省物价局下发的规范性文件，在效力上不属于法律和行政法规，在性质上属于典型的管理性强制性规定，不能直接作为认定《委托协议书》第十条效力的法律依据；但根据《中华某某共和国注册会计师法》第二十一条的规定，注册会计师执行审计业务必须按照职业准则、规则确定的工作程序出具报告。注册会计师执行审计业务出具报告时，不得明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实的报告或明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解，而不予指明。本案中，中南公司虽参与本案审核过程，但其并非本案《委托协议书》的当事人，无法获知该特别约定。天平××在明知××公司将××本次审计结论作为其与中南公司的工程丁算依据的情况下，与联××公司就超出1000万元以上核减数额作出特别约定，其工作人员可能会利用职业优势倾向于核减更多的工程造价以取得该奖励费用，影响其审计行为的独立、客观、公正，违背注册会计师独立审计的职业准则，还可能损害审核报告的使用人和利害关系人中南公司的利益，该条款应认定为无效。二、关于天平××是否存在逾期出具审核报告的违约行���××公司在2005年2月24日第二次提交资料后即已经提交了完整的审计资料。至于天平××提出的联××公司在审核过程中增加送审造价、补充相关资料，增加了审核工作量，延长了审核时间的问题。《委托协议书》约定的送审造价为暂定价，与实际的送审造价在金额上有出入符合常规，天平××最终出具的审核报告确定的送审工程造价比双方协议约定的送审工程造价只增加了900余某某，但其中钢结构工程送审造价3070893元中合同包干价为2769200元，增加工程的送审造价仅为301693元，裙房装饰工程送审造价5290327元中合同包干价为5222714元，增加工程造价仅为67613元，其中的合同包干价无需天平××特别审核，实际也未调整，需要天平××审核确定的仅有369306元，不到整个送审造价的0.5％，天平××也不能证明审核时间过长系联××公司在审核过程中增加送审造价资料所致，故该理由不能成立。关于“28天审核完毕”的理解问题。本案《委托协议书》已经约定联××公司在2005年2月16日前提供审核所需的全部资料，联××公司已在2005年2月24日提交了完整的审计资料，《委托协议书》没有约定天平××审核完毕是指其出具最终的正式审核报告还是指其审核完毕全部审计资料并出具提交联××公司、中南公司核对的初步审核报告，属于约定不明。由于本案所涉工程是大型基本建设工程，整个工程送审造价达到8千余某某，需要较长的审核期限；《委托协议书》第二条约定“双方对工程结算确定后，按审计程序规定由乙方发出基建工程结算审计意见表，甲方及施某某应在收到乙方送达意见表日起十五日内，在意见表中签署自己的意见”，说明在审计过程中需要三方沟通；联××公司法定代表人沈××在与天平××经办人咸某行的通话记录中称，中南公司认为天平��×寄送的审核报告（调整稿）与之前多次核对的结果相比，多核减了200多万元，说明该审核过程中三方也在多次核对。因此，该28天并非对天平××出具正式审核报告期限的约定，而是天平××审核完毕全部审计资料并出具可供联××公司、中南公司核对认可的审核报告初稿期限的约定。天平××在收到完整的审计资料后于2005年3月即向联××公司、中南公司提交了审核报告的初稿供双方核对，双方当事人均未提交有关确定提交日期的证据，难以认定','2018-09-27
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