贵州省凯里市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔2601民初689号
原告文XX，男，苗族，1968年11月1日生，初中文化，农民，凯里人。
委托代理人吴永龙（特别授权），贵州XX师事务所律师。
委托代理人吴延俊（特别授权），贵州XX师事务所实习律师。
被告文XX，男，苗族，1973年11月25日生，初中文化，凯里人。
委托代理人潘飞（特别授权），XX法律服务所法律工作者。
被告姜XX，男，苗族，1962年3月3日生，小学文化，农民，锦屏人。
委托代理人蒋XX（特别授权），男，苗族，1970年1月28日生，锦屏人。
被告文XX，男，苗族，1954年2月4日生，小学文化，农民，凯里人。
原告文XX诉被告文XX、姜XX、文XX提供劳务者受损害责任纠纷一案，本院于2016年3月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告文XX及其委托代理人吴永龙、吴延俊，被告文XX及其委托代理人潘飞，被告姜XX委托代理人蒋XX，被告文XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉状诉称：2015年4月，被告姜XX与被告文XX达成协议，由姜XX承包修建文XX房屋。因人手不够，姜XX找到被告文XX，让文XX帮其找人修建房屋。2015年4月29日，文XX找到原告，让原告一起做工，由姜XX支付工钱，每天工钱为160元，当日下午原告即与被告文XX开始做工，2015年4月30日，由于文XX在施工前没有检查工具，在施工过程中，原告拿钢钎，文XX拿锤头，文XX不慎将脱落的锤头砸在原告左手上，原告于当日下午到下司卫生院检查，结果为左桡骨骨折。2015年5月25日，原告与被告文XX在摆仰村委会进行调解，但未达成协议。2015年6月26日，原告因久伤不愈到下司卫生院住院治疗15天，花去医疗费12324.44元。原告在住院期间，被告文XX垫付医疗费5000.00元。被告姜XX雇佣原告做工，在施工过程中原告受伤，姜XX应承担赔偿责任。被告文XX与被告姜XX签订协议时，知道或者应当知道姜XX没有相应资质或者安全生产条件，应与被告姜XX承担连带赔偿责任。被告文XX在施工前没有检查工具，因重大过失致使锤子砸伤原告，应当与被告姜XX承担连带赔偿责任。故起诉请求判令：三被告连带赔偿原告医疗费12324.44元、误工费2593.6元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、护理费1966.3元、交通费200元、鉴定费600元、鉴定检查费125.92元、内固定取出手术费6000元及其住院费用7000元，共计33810.26元，扣除被告文XX已付5000元，合计28810.26元；案件受理费由被告承担。
被告文XX答辩状辩称：我异地购买木房并将其搬至我户籍所在地翻建还原是事实，但我是按照协议将木房全部承揽给被告姜XX承建，我从未雇佣原告，是被告文XX、姜XX共同雇佣的原告。本案是提供劳务者受损害责任纠纷，适用的是过错责任归责原则，我无任何过错，原告受伤与我无任何关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成、交付工作成果，定作人支付报酬的合同，双方之间不存在控制、支配和从属关系。本案中承揽人姜XX未对雇请的原告尽到必要的安全监督管理义务，存在较为明显的过错，依法应与直接侵权人文XX承担全部赔偿责任，故对原告要求我承担连带责任的请求，应依法不予支持。
被告姜XX委托代理人口头辩称:被告姜XX给文XX修建木房是事实，后姜XX与被告文XX商量施工进度太慢，即打算找一个师傅，文XX说其村有个师傅，即叫师傅来做工，该师傅即是原告，下午原告即前来做工。次日姜XX对文XX说不要原告做工了，只是租原告工具，文XX说只有半天工了，多付一天工钱不要紧，原告叫被告文XX拿大锤打钢钎固定钢绳和倒链，当时姜XX在高空柱头上做工，其听文XX说大锤脱落砸到原告左手。原告作为技术师傅，其与被告文XX合作不当导致受伤，原告也负有责任。
被告文XX答辩状辩称：2015年4月，被告姜XX与被告文XX达成协议，由姜XX承包修建文XX房屋。因人手不够，姜XX找到我，让我帮其找人，我应其要求于2015年4月29日找到原告，告知原告与我一起为姜XX做工，每天工钱为160元，由姜XX支付，当日下午原告与我即开始施工，次日，由于姜XX提供的工具存在安全问题，我在施工过程中，将脱落的锤头砸在原告的左手上，导致原告左手骨折。原告于2015年6月25日到下司卫生院住院治疗，原告在住院治疗期间，我先行垫付医疗费5000元。被告姜XX与我达成的口头做工协议并已实际履行，已构成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”规定，因此，我在施工过程中，造成原告左手骨折的后果，应由姜XX承担赔偿责任。被告文XX与被告姜XX在签订协议时是知道承包人姜XX没有相应资质和安全生产条件而与之签订，存在选任过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，对原告的损害，被告文XX应与被告姜XX承担连带赔偿责任，原告应将我垫付的5000元医疗费退回。
经审理查明：2015年4月9日，被告文XX与被告姜XX订立《承包木房拆迁合同书》，该合同约定：文XX在锦屏县购买一栋三层（每层四间）木房，由姜XX负责联系房源、拆迁、运输、修复，共计价款120000元。2015年4月28日，被告姜XX将房屋运至凯里市鸭塘镇（开发区）XX村四组，2015年4月29日，被告姜XX对拆迁的房屋进行修复，并让施工人员即被告文XX帮其找人修复房屋，文XX即于当日找到原告，告知原告与其一起为姜XX做工，由姜XX支付工资，每天工价为160元，当日下午原告即与文XX进场施工。2015年4月30日，为固定钢绳和倒链，原告手持钢钎，文XX手持铁锤，在施工过程中，文XX手持的铁锤锤头脱落砸在原告的左手上，导致原告受伤，当日原告到下司镇卫生院作影像学诊断，影像结论为左桡骨骨折，2015年6月26日原告到下司卫生院住院治疗，诊断结果为：左侧桡骨远端骨折。原告住院期间，经作切开复位内固定手术后，于2015年7月10日出院，共计住院治疗15天。为对后续治疗费进行评估，2016年1月6日，原告向贵阳医学院第二附属医院分别支付鉴定费600元、激光胶片25.92元、数字化摄影100元，同年1月19日，贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所作出贵医二附院司法鉴定所【2016】临床鉴字第X号《贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所鉴定意见书》，鉴定意见为内固定取出手续费：包括手术费、麻醉费、材料费等约需6000元；住院治疗费用：包括检查费、药费、治疗费、床位费、护理费等约需7000元，共计约需13000元。
另查明，原告住院治疗期间，被告文XX已支付医疗费5000元。原告系建筑工匠，从事房屋室内外装修，原告及被告姜XX、文XX均无相关建房资质。原告之妻系农业户口，原告住院治疗期间系其妻护理。2015年度贵州省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准每天100元，居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资34214元、建筑业职工年平均工资42874元。
本院所确认的上述事实，有原告提供的《凯里市下司镇中心卫生院影像学诊断报告》复印件一份1页、《凯里市下司镇中心卫生院入院记录》复印件一份2页、《凯里市下司镇中心卫生院出院记录》复印件一份1页、《疾病证明书》复印件一份1页、《贵州省非营利性医疗机构收费专用票据》5张、《贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所鉴定意见书》（贵医二附院司法鉴定所【2016】临床鉴字第X号）复印件一份5页，有被告文XX提供的《承包木房拆迁合同书》复印件一份1页、照片六张，有本院依职权调取的被告姜XX身份信息一份1页等证据以及庭审中原、被告的陈述在案佐证，足以认定。
本案的焦点是：事故的发生原、被告是否存在过错、责任如何划分；原告主张的赔偿费是否成立。
本院认为：公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告文XX将三层房屋交由被告姜XX施工，双方即形成承揽合同关系。被告姜XX雇请原告及被告文XX施工，并按出工天数给付原告报酬，被告姜XX与原告及被告文XX之间形成劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告姜XX作为工程承包人，系原告的雇主，未尽到督促安全施工的义务，在施工过程中致使原告受到损害，被告姜XX存在过错，依法应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告文XX对被告姜XX的建房资质不予审查而同意其修建房屋，其本身存在对无资质的建房人的选任过错。此外，被告文XX系在建房屋的所有权人和受益人，也有协助、督促安全施工的义务，依法应承担此次事故的相应责任。故对被告文XX提出其无任何过错，原告受伤与其无任何关系，不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。被告文XX系提供劳务一方，其在施工过程中导致原告受伤，依法应由接受劳务一方即被告姜XX承担赔偿责任，被告文XX不承担责任。故对被告文XX提出其在施工过程中造成原告左手骨折的后果，应由姜XX承担赔偿责任的主张，本院予以支持。原告文XX在施工中自己受到损害，其不存在过错，不承担责任。被告姜XX委托代理人提出原告作为技术师傅，其与文XX合作不当导致受伤，原告也负有责任的主张，因被告姜XX无正当理由拒不到庭参加诉讼，其委托代理人对砸在原告手上的铁锤来源亦陈述不清，故对被告的该主张本院不予支持。
对原告主张的赔偿费的问题。一、医疗费。从原告提交下司镇卫生院出具的5张票据来看，2015年4月30日支付检查费96.30元，2015年7月10日分别支付治疗费等11509.34元、取暖降温费等600元，合计12205.64元，2015年7月14日支付换药费13.50元，2015年9月16日支付治疗费9元，但9月16日的该票据“实收现金”记载为105.30元，与实际不符，且原告于2015年7月10日已出院，故对原告提供的2015年7月14日、2015年9月16日的票据，本院不予确认，其余三张票据客观真实，本院予以确认，本院确认原告医疗费为12205.64元；二、误工费。原告住院治疗15天，其系建筑工匠，应以上一度建筑业收入42874元计算误工费，但原告主张的护理费为2593.60元计算有误，本院不予确认，本院确认原告误工费为1761.95元（15天42874元÷365天）；三、护理费。原告因伤住院由其妻护理，其以上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资34214元计算护理费符合法律规定，但原告主张的护理费1966.30元计算有误，本院不予确认，本院确认原告护理费为1406.05元（15天34214元÷365天）；四、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张1500元的住院伙食补助费符合法律规定，本院予以支持；五、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原则上按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。从原告提交的《出院记录》来看，医疗机构劝告原告需加强营养，原告主张1500元营养费的请求符合法律规定，本院予以支持；六、交通费。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告要求支付交通费200元，其未提供交通费凭据，本院不予支持。但原告住院治疗确需一定的交通费，本院根据原告就医治疗等因素，酌定原告的交通费为50元。七、后续治疗费。原告要求被告支付后续治疗费，即取出内固定手术费6000元及住院费用7000元，共计13000元的主张，根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，对于受害人的后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案原告受伤住院治疗出院后，确需取出受伤手中的内固定，其继续治疗需要支出费用是必然的，且已经贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所进行评估，故对原告的该主张，本院予以支持。对原告要求被告支付鉴定费600元、鉴定检查费125.92元主张，因该鉴定费、鉴定检查费系原告为主张后续治疗费而支付的费用，不属鉴定伤残等级产生的费用，故对原告的该主张，本院不予支持。
综上，原告文XX的损失共计31423.64元，但因原告住院期间文XX给付的5000元，庭审中文XX自愿放弃要求原告退还，是其对自己权利的处分，本院予以支持，原告起诉书诉讼请求中主张扣除文XX给付的5000元，不违反法律规定，本院予以支持。扣除文XX已付5000元，原告损失合计26423.64元，依法应由被告姜XX承担90%即23781.28元，被告文XX承担10%即2642.36元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告姜XX于本判决生效之日起三十日内赔偿原告文XX医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费共计23781.28元。
二、被告文XX于本判决生效之日起三十日内赔偿原告文XX医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费共计2642.36元。
三、驳回原告文XX的其他诉讼请求。
案件受理费520元，减半收取260元，由原告文XX负担30元，被告姜XX负担205元，被告文XX负担25元。
本判决发生法律效力后，若义务人不履行判决书所确定的义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在履行期届满之次日起两年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。
审判员 罗仕忠
二〇一六年六月三日
书记员 龙立胜