四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终967号
上诉人（原审原告）：张国欧，女，生于1979年9月13日，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：斯小林，重庆大新律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：夏玉梅，女，生于1972年7月24日，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：何政金，四川扩信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨梅，四川泰益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛朝生，男，生于1972年7月24日，汉族，住四川省武胜县。
上诉人张国欧、夏玉梅因与被上诉人毛朝生离婚后财产纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初1783号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张国欧的委托诉讼代理人斯小林、上诉人夏玉梅的委托诉讼代理人何政金到庭参加了诉讼。被上诉人毛朝生经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张国欧上诉请求：撤销原判，依法改判位于武胜县沿口镇振兴路明珠广场商住楼（产权证号：YK2006-072-**）系张国欧与毛朝生共同共有的财产，张国欧对该财产享有一半的权利。事实和理由：一、一审程序错误。本案系离婚后财产纠纷，原审第三人夏玉梅的诉讼目的与本案无关，其不能作为有独立请求权第三人参加诉讼；二、涉案房屋系夫妻关系存续期间购买的，是双方共同财产，但一审法院只认定其中部分房屋是共同财产，是认定事实错误，显失公平、公正；三、一审法院没有平均分割共同财产错误，本案中导致夫妻感情完全破裂的主要原因系被上诉人毛朝生，并不是张国欧，一审法院不顾客观事实认定张国欧少分夫妻共同财产，显失公正。
夏玉梅上诉请求：撤销原判，改判确认位于武胜县沿口镇振兴路明珠广场商住楼（产权证号：YK2006-072-**）系毛朝生与夏玉梅共同共有。本案一、二审诉讼费由被上诉人毛朝生、张国欧负担。事实和理由：一、一审认定涉案房屋不属于毛朝生与夏玉梅共同共有，系认定事实错误、适用法律不当。毛朝生与夏玉梅婚姻关系存续长达十年，双方必然取得了共同财产，只是双方在离婚时对夫妻共同财产未分割，并不是没有夫妻共同财产；二、一审法院对毛朝芬的证言不予采信系认定错误。毛朝芬系毛朝生的姐姐，毛朝生将与夏玉梅的共同财产存放在毛朝芬处，交给毛朝芬购买房屋，符合婚姻家庭的常理；三、一审法院以三张借条复印件认定毛朝生借款购买房屋认定事实错误，适用法律不当。该证据不属于法院主动调查房屋，且各方当事人也未申请法院调取，该证据系复印件，在真实性、合法性不能确认的情况下不能作为定案证据；四、一审法院认定涉案房产部分属于毛朝生与张国欧的共同财产系认定错误。涉案房产第一次付款时，毛朝生与张国欧结婚仅20天，第二次付款时，毛朝生与张国欧结婚也只有245天。因此，张国欧应当对毛朝生购房款来源于二人的夫妻共同财产承担举证责任。
张国欧向一审法院起诉请求：依法判令张国欧、毛朝生平均分割位于武胜县沿口镇振兴路明珠广场商住楼（产权证号：YK2006-072-X）。
夏玉梅向一审法院诉请：依法确认毛朝生名下位于武胜县沿口镇振兴路（产权证号：YK2006-072-**）的房屋为夏玉梅与毛朝生共同共有的财产。
一审法院认定事实：1994年5月25日，毛朝生与夏玉梅登记结婚。1994年9月10日生育一子毛磊。2004年4月20日，毛朝生提起诉讼要求与夏玉梅离婚。2004年7月14日，毛朝生与夏玉梅签订《离婚协议》，约定：1.夫妻二人无共同财产分割，包括（房产、现金及其债务等）；2.毛磊的抚养权由毛朝生承担，以后毛磊的生活、学费都不能要女方夏玉梅出。男方毛朝生不得以任何理由及借口找夏玉梅索取抚养毛磊的费用。2004年8月24日，一审法院以（2004）武胜法民初字第673号民事判决书判决准予毛朝生与夏玉梅离婚，同时查明毛朝生与夏玉梅婚后无共同财产和债权债务。该判决于2004年10月24日生效。
2005年2月17日，张国欧与毛朝生在武胜县乐善镇民政所办理了结婚登记手续。2005年3月9日，毛朝生支付16万元在武胜县房地产开发公司处购买位于沿口镇振兴路的商业用房。2005年10月21日，毛朝生支付15万元在武胜县房地产开发公司处购买了与前述房屋相邻的商业用房，并于同日与武胜县房地产开发公司签订《商品房购销合同》。该合同系将毛朝生两次购买的房屋一并计入，约定共计购买480平方米，单价为每平方米718元。后因修建面积减少，实测面积为422.69平方米，故武胜县房地产开发公司将毛朝生多缴纳的6509元购房款退还给了毛朝生的父亲毛西义。2006年5月19日，武胜县人民政府为前述房屋颁发了武房权证2006字第072-**号房屋所有权证，房屋所有权人登记为毛朝生，登记面积为422.69平方米。毛朝生分别于2005年3月4日、2005年3月10日、2005年10月5日在毛朝建、毛西义、毛朝芬处借款3万元、2万元、3万元，共计借款8万元，该借款均用于购买案涉房屋。毛朝生于2006年与他人发生打架纠纷后外出，至今下落不明。
另查明，2014年4月10日，张国欧起诉至一审法院要求与毛朝生离婚，后该院以（2014）武胜民初字第1965号民事判决书判决驳回了张国欧的诉讼请求。2015年6月10日，张国欧再次起诉要求与毛朝生离婚，并要求分割前述房屋，后该院以（2015）武胜民初字第1404号民事判决书判决准予张国欧与毛朝生离婚，但未对前述房屋进行处理。该判决载明“双方于2005年2月登记结婚，2005年10月被告就花费344,640元购买了商业用房，因原告未提供证据证明购买房屋的钱来源于夫妻共同财产，且原告提供的被告父亲的调查笔录中称购买房屋的钱是之前被告贷款、借款购买的，该房屋是否属于双方的夫妻共同财产，本案现有证据无法核实，故对该房屋本案不予处理，原告可另行诉讼”，该判决于2016年3月23日生效，即张国欧与毛朝生的婚姻关系于2016年3月23日解除。
还查明，2014年2月5日，张国欧与案外人徐超生育一女徐莘淼。2016年10月21日，张国欧与案外人徐超生育一子徐梓灏。
再查明，2015年11月，张国欧借款购买了位于重庆市合川区合阳办交通街1号1幢立信大厦12-7号的房屋，该房屋现登记在张国欧名下，权证号为：204房地证2015字第33931号。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.夏玉梅的起诉是否已过诉讼时效；2.毛朝生购买案涉房屋的资金是否来源于夏玉梅与毛朝生离婚时未分割的夫妻共同财产；3.案涉房屋是否属于张国欧与毛朝生的夫妻共同财产；4.张国欧名下的位于重庆市合川区合阳办交通街1号1幢立信大厦12-7号的房屋是否属于毛朝生与张国欧的夫妻共同财产。
1.关于夏玉梅的起诉是否已过诉讼时效的问题。第三人夏玉梅起诉要求确认案涉房屋系其与毛朝生共同共有，因该请求系物权请求权，不是债权请求权，故不适用诉讼时效制度；
2.关于毛朝生购买案涉房屋的资金是否来源于夏玉梅与毛朝生离婚时未分割的夫妻共同财产问题。夏玉梅与毛朝生的婚姻关系于2004年10月24日正式解除，而毛朝生购买房屋的时间是在2005年，且在解除双方婚姻关系的（2004）武胜法民初字第673号民事判决中明确查明夏玉梅与毛朝生无夫妻共同财产和债权债务，夏玉梅未提交充分证据来证明毛朝生购买案涉房屋的资金来源于夏玉梅与毛朝生的共同财产，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，第三人夏玉梅应当承担相应的不利后果，故其要求确认案涉房屋为其与毛朝生共同共有的诉讼请求，不予支持；
3.关于案涉房屋是否系张国欧与毛朝生的夫妻共同财产的问题。张国欧称其与毛朝生于2000年就开始同居生活，共同经营发廊，因本案系离婚后财产纠纷，本案只处理双方的夫妻共同财产，故对其是否与毛朝生从2000年开始同居，以及是否有同居期间的财产收入，本案不予审查。张国欧与毛朝生于2005年2月17日登记结婚，毛朝生分别于2005年3月9日和2005年10月21日支付16万元和15万元购买案涉房屋。毛朝生支付的第一笔16万元购房款中，包含其于2005年3月4日向毛朝建的借款3万元，该借款发生在双方婚姻关系存续期间，应属于夫妻共同债务，对应购买的房屋份额也应属于夫妻共同财产。余下的13万元，因距离其与原告张国欧登记结婚仅有20余天，该13万元不宜认定为双方的夫妻共同财产，对应购买的房屋份额也不应认定为双方的夫妻共同财产。毛朝生于2005年10月21日支付的第二笔15万元购房款，包含借款5万元，且距离其与张国欧登记结婚已8个月，加之毛朝生未到庭提出抗辩，故认定该15万元对应购买的房屋份额属于双方的夫妻共同财产。结合前述，共计18万元对应购买的房屋份额属于张国欧与毛朝生的夫妻共同财产，及案涉房屋58.06%的份额系双方的夫妻共同财产（因毛朝生共计支付31万元购买款，故在计算份额时，是以31万元为基数，而不是实际购房款303,491元），余下份额为毛朝生的婚前个人财产。
张国欧与毛朝生现已离婚，对其夫妻共同财产，依法应当予以分割。张国欧与毛朝生的婚姻关系于2016年3月23日解除，但张国欧与他人分别于2014年2月5日和2016年10月21日生育徐莘淼、徐梓灏，张国欧称其在婚姻关系存续期间只与他人生育徐莘淼，徐梓灏系与毛朝生离婚后生育的，但从徐梓灏的出生医学证明上可以看出出生孕周39+1周，说明其在与毛朝生离婚前就已经怀孕，故张国欧在与毛朝生的婚姻关系存续期间，与他人共同生育两个子女。张国欧在其与毛朝生的婚姻关系存续期间，严重违反夫妻应当相互忠实的义务，对导致双方离婚具有较大过错，酌情认定其分得案涉房屋22%的份额，其余份额由毛朝生享有；
4.关于张国欧名下的位于重庆市合川区合阳办交通街1号1幢立信大厦12-7号的房屋是否属于毛朝生与原告张国欧的夫妻共同财产的问题。该房屋登记的受理时间为2015年11月13日，系在张国欧与毛朝生的婚姻关系存续期间，但毛朝生从2006年就下落不明，至张国欧购买房屋时已近十年，且毛朝生在本案中也未就该房屋提出反诉或者抗辩，即毛朝生在本案中未要求对该房屋进行分割，故本案对该房屋不予处理。
综上所述，因案涉房屋只有58.06%的份额属于张国欧与毛朝生的夫妻共同财产，且张国欧严重违反夫妻应当相互忠实的义务，由其分得案涉房屋22%的份额。夏玉梅要求确认毛朝生名下位于武胜县沿口镇振兴路的房屋（产权证号：YK2006-072-**）为夏玉梅与毛朝生共同共有的诉请，因其未提供充分证据证明毛朝生购买前述房屋的资金来源于双方未分割的夫妻共同财产，故不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、毛朝生名下的位于武胜县沿口镇振兴路的房屋（产权证号：YK2006-072-**）由张国欧享有22%的份额，其余份额由毛朝生享有；二、驳回夏玉梅的诉讼请求。案件受理费28,500元，由张国欧负担7980元，毛朝生负担6270元（张国欧已垫付5700元，由毛朝生直接支付给张国欧），夏玉梅负担14,250元。
二审期间，夏玉梅提供了以下证据：毛朝建情况说明一份，拟证明毛朝生与毛朝建之间不存在经济纠纷。张国欧质证认为，该证据形成时间不清楚，不属于新证据，与一审陈述也是矛盾的，不能作为本案证据使用。结合双方质证，本院认为，夏玉梅提供的证据形成时间不清楚，且毛朝建亦未出庭接受询问，该证据真实性不能确认，故对该证据本院不予采信。其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，夏玉梅称涉案房产购房款来源系其与毛朝生夫妻关系存续期间所有的共同财产，故对该房产享有权利并依法提起诉讼，该行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”的规定，且张国欧一审也没有提出反对意见，故张国欧上诉称夏玉梅作为第三人参加一审诉讼程序违法的理由不成立。本案所涉房产购买于张国欧与毛朝生夫妻关系存续期间，故根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产”的规定，涉案房产应系张国欧与毛朝生共同所有；毛朝生因下落不明未参加本案诉讼也没有举证证明涉案房产属于其一方财产，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果。一审法院认定涉案房产只有58.06%的份额系张国欧与毛朝生夫妻共同财产属认定错误，本院予以纠正，涉案房产应属张国欧与毛朝生夫妻共同财产。毛朝生于2006年外出后，至今下落不明，其行为对夫妻感情破裂有过错，但张国欧在与毛朝生夫妻关系存续期间，同案外人共同生于两个子女，该行为严重违反夫妻应当相互忠实的义务，具有较大过错，故本院酌情认定张国欧对涉案房产享有40%的份额，其余份额由毛朝生享有。
夏玉梅上诉称涉案房产系其与毛朝生共同共有，但一、二审均未提供证据证明，且一审法院作出已产生法律效力的（2004）武胜民初字第673号民事判决书亦查明夏玉梅与毛朝生无夫妻共同财产和债权债务。故夏玉梅的上诉请求及理由不成立。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初1783号民事判决第二项即“驳回第三人夏玉梅的诉讼请求”；
二、变更四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初1783号民事判决第一项即“被告毛朝生名下的位于武胜县沿口镇振兴路的房屋（产权证号：YK2006-072-**）由原告张国欧享有22%的份额，其余份额由被告毛朝生享有”为“毛朝生名下的位于武胜县沿口镇振兴路的房屋（产权证号：YK2006-072-**）由张国欧享有40%的份额，其余份额由毛朝生享有”；
三、驳回张国欧的其他诉讼请求。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费14,250元，由张国欧负担4250元，夏玉梅负担10,000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 吴丽华
审判员 蒋 濒
二〇一七年十一月八日
书记员 陈 雪