广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终344号
原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘淑君，女，1975年9月10日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省广州市增城区增江街增江路西八巷*号，公民身份号码4401251975********。2012年12月12日因犯贩卖毒品罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年，2014年6月5日刑满释放。因本案于2016年6月20日被羁押，同年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
原审被告人邓某，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2016年6月20日被羁押，同年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人刘淑君犯贩卖毒品罪、原审被告人邓某犯非法持有毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2016）粤0183刑初1383号刑事判决。原审被告人刘淑君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月15日中午，被告人刘淑君在广州市增城区荔城街湘江路贩卖1包毒品冰毒给吸毒人员汤某，后汤某通过微信支付毒资200元给被告人刘淑君。
2016年5月30日，被告人刘淑君在广州市增城区荔城街湘江路，贩卖1包毒品冰毒给吸毒人员汤某，后汤某通过微信支付毒资200元给被告人刘淑君。
2016年6月20日晚20时许，吸毒人员汤某通过微信联系并支付了购毒款200元向被告人刘淑君购买毒品，双方约好交易地点。后被告人刘淑君携带毒品准备前往增城区荔城街林场路口与汤某交易，与被告人邓某一同走到广州市增城区荔城街荔城大道148号七幢楼下时被民警抓获，从被告人刘淑君身上缴获白色晶体3包(经鉴定，共净重7.17克，均检出甲基苯丙胺成分)，随后民警在荔城街荔城大道148号七幢702房被告人邓某家中缴获白色晶体5包、红色固体2包、浅褐色晶体1包、红色残留物2份、红色固体和米白色固体混和物1份（经鉴定，共净重12.07克，均检出甲基苯丙胺成分）。
原审判决认定上述事实，有下列证据证实：
1.抓获经过，证实被告人刘淑君、邓某于2016年6月20日被抓获。
2.户籍材料，证实被告人刘淑君、邓某的身份情况。
3.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场位于广州市增城区荔城街荔城大道148号7栋702房。现场为三房一厅阳台结构，位于北面房间玻璃台面上有一个1906烟盒、一个红色铁盒和一个纸球。在1906烟盒内有胶袋包装的疑似毒品1包，在红色铁盒内有电子称1把；在纸球内有胶袋包装疑似毒品1包，在玻璃柜台下一层有一个红双喜铁盒，盒内有胶袋包装疑似毒品4包和瓶装疑似毒品4瓶；位于玻璃台西侧有一张电脑桌，电脑桌上有1个铁瓶，瓶中玻璃瓶装的疑似毒品1个；在电脑桌面西侧有2个瓶子，瓶口盖上有吸管。
4.扣押清单，证实从刘淑君身上缴获手机2台、手机卡2张、疑似毒品3包；从邓某住处（增城区荔城街荔城大道148号七幢702房）缴获手机1台、SIM卡1张、白色晶体1瓶、疑似毒品4瓶、疑似毒品4包、白色晶体1包、电子称1把、红色固体1包。
5.穗增公（司）鉴（化验）字[2016]314号化验检验报告，证实从刘淑君身上缴获的白色晶体1包，净重4.84克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重2.09克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重0.24克，检出甲基苯丙胺成分。
6.穗增公（司）鉴（化验）字[2016]315号化验检验报告，证实从邓某住处（增城区荔城街荔城大道148号七幢702房）缴获的暗红色固体1包，净重0.24克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重2.16克，检出甲基苯丙胺成分；浅褐色晶体1包，净重0.82克，检出甲基苯丙胺成分；红色固体1包，净重0.44克，检出甲基苯丙胺成分；红色残留物1份，检出甲基苯丙胺成分；红色残留物1份，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1份，净重2.04克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1份，净重0.04克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1份，净重0.01克，检出甲基苯丙胺成分；红色固体和米白色固体的混和物1份，净重5.12克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1份，净重1.20克，检出甲基苯丙胺成分。
7.通话清单，证实被告人刘淑君手机（188××××7343）与买毒人员汤某的手机（138××××8375）于2016年6月20日有多次的通话记录。
8.现场检测报告书，证实被告人刘淑君的尿检结果甲基安非他明、二亚甲基双氧安非他明呈阳性；被告人邓某的尿检结果甲基安非他明、二亚甲基双氧安非他明呈阳性。
9.刑事判决书、释放证明，证实被告人刘淑君曾因犯贩卖毒品罪于2012年12月12日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年，2014年6月5日因减刑释放。
10.证人汤某的证言：2016年3月我通过朋友认识“阿某甲”（刘淑君），并得知她贩卖毒品。我先后三次向她购买毒品：第一次是2016年5月15日中午，我用手机（号码138××××8375）打刘淑君手机（号码188××××7343）问她有没有毒品，她说有并约我到荔城街湘江路交易，我去到后她将1小包毒品冰毒交给我，我说下次再给她钱便离开了。过了一个星期她打电话叫我付钱，我便通过微信发了200元红包给她，支付了第一次的购毒款。第二次是5月30日我打电话给她买冰毒，后她在湘江路给了我1小包毒品冰毒，当时我也没有给钱她。6月18日23时许她发微信叫我支付购买毒品的钱，我说过两天再给她，在6月20日18时许我通过微信发了200元红包给她，支付了第二次的购毒款。当天晚上约20时我打电话给她购买200元冰毒，并约好在增城区荔城街林场的城西加油站对面市场路边交易，后我便通过微信发了200元红包给她，先支付了第三次的购毒款，至21时许刘淑君仍未将毒品交给我，后我便被民警抓住了。我的微信名是“汤jia叁少”，刘淑君的微信名是“敢爱敢恨敢放弃”。
经辨认，指认被告人刘淑君就是贩卖毒品给其的“阿某甲”，并对微信支付毒资的手机视屏截图进行了指认。
11.证人陈某的证言：刘淑君是我女朋友，我不知道她有没有贩卖毒品的行为。2016年我认识一个叫“阿某乙”的男子，我曾经向他购买10多次毒品，据我所知“阿某乙”是靠贩卖毒品为生的，我以前也有跟他一起吸食过冰毒。我不清楚“阿某乙”与刘淑君间有无毒品交易的情况。
经辨认，指认被告人刘淑君，指认被告人邓某就是“阿某乙”。
12.被告人邓某的供述：2016年5月份我通过微信聊天认识了“阿某甲”（刘淑君），6月20日晚上约6时，刘淑君叫我开电动车去到增江街增江市场接她回到我家中，后我们一起吸食毒品。之后她接了一个电话叫我送她走，于是我俩一起走到楼下，我准备去开电动车时，突然附近冲过来几名便衣将我们抓住。接着民警到我家里搜查，在我家中查获了一批毒品，这些毒品是我朋友何某云于2015年9月份放在我家中的，我当时不知情，是前几天我搞卫生时才发现的，因他一直没有联系我取回毒品，我就拿来自己吸食，缴获的电子秤是我父亲留给我用来称田七粉的。我没有贩卖毒品行为，刘淑君以微信方式给我的钱都是用于我上网打游戏的，她都是以微信转账或者支付宝支付给我的。我不认识叫“死鸡”的男子。
经辨认，指认被告人刘淑君，指认在其家中缴获的毒品。
13.被告人刘淑君的供述：2016年6月20日晚，我在增城区荔城街荔城大道148号7栋702房邓某家中，和他在主人房内一边吸食冰毒一边玩手机。这时“死鸡”（证人汤某）用微信与我联系，说要200元冰毒问我现在可否找到。我问邓某有无200元的冰毒，邓某说有并拿了3包蓝色包装的冰毒交给我，其中1包是卖给汤某的，另2包是我自已吸食的。我拿到冰毒后就用微信联系汤某约好在增城区荔城街林场路口交易，后我问邓某有没有空开摩托车搭我去林场路口，我想将冰毒交给汤某后顺便叫邓某搭我回家，邓某同意了。我将那3包冰毒用一块纸巾包住，与邓某一起走到楼下，邓某去开电动车准备搭我走时，附近冲过来几名便衣警察将我们抓获，从我身上缴获3小包毒品、2部手机。那3包冰毒是邓某给我的，但我还没有给他钱，因邓某以前欠我的钱，他有时会还钱给我，有时会以毒品冰毒给我抵债。在此之前汤某还向我购买过两次毒品，第一次是2016年5月的一天，汤某通过微信向我购买5克冰毒，我叫他直接到荔城街湘江路我男朋友陈某家拿，汤某拿毒品时没有付钱给我，过了几天他用微信支付了200元购毒款给我。过了10多天汤某又用微信向我买冰毒，我就联系邓某到其家中拿了l包透明胶袋包装的冰毒，我给了邓某600元，分别是用现金和支付宝支付的，后我在荔城湘江路增城大桥路口附近将冰毒交给汤某，6月20日早上5时汤某通过微信支付了200元购毒款给我。我在今年5月份才认识邓某，增城区荔城街荔城大道148号七幢702房是邓某一个人居住的，我不知道他的毒品平时放在哪里，但他每次都是在北边房间电脑台上拿毒品给我的。
经辨认，指认了被告人邓某，并对缴获的毒品、微信红包记录截图进行了指认。
原审判决认为，被告人邓某无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺12.07克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人刘淑君无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘淑君曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，且属毒品再犯，应当从重处罚。被告人刘淑君归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邓某有吸毒劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条的规定，判决如下：一、被告人刘淑君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人邓某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；三、缴获的毒品甲基苯丙胺19.24克、电子秤1台，均予以没收、销毁,缴获的手机2部予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。
原审被告人刘淑君提出以下上诉意见：2016年6月20日其没有交付毒品给汤某，其行为属于犯罪未遂，原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘淑君贩卖毒品甲基苯丙胺给汤某及原审被告人邓某非法持有毒品的事实清楚，有经原审庭审出示并质证的相关证据证实，本院予以确认。二审期间上诉人刘淑君未提供新的证据。
对于上诉人刘淑君提出的上诉意见，本院经审查认为，上诉人刘淑君在2016年6月20日虽未交付毒品给汤某即被公安人员抓获，但其已收取汤某给付的购毒款项，故其行为不属于犯罪未遂；上诉人刘淑君先后贩卖毒品3次给汤某，原审判决据此认定其属于犯罪情节严重符合法律规定，对上诉人刘淑君应依法适用三年以上七年以下有期徒刑进行处罚，原审判决根据上诉人刘淑君的犯罪事实、后果及认罪态度，在上述法定幅度内所予以的量刑适当，并无过重。
综上所述，本院认为，上诉人刘淑君多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人邓某非法持有毒品甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人刘淑君曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯且属毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人刘淑君归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人刘淑君提出的上诉意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 理
审判员 但振亚
审判员 亢爱清
二〇一七年三月二十九日
书记员 翟 露