四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终8号
上诉人（原审原告）：尔古木果，男，1978年3月出生，彝族，村民，住四川省喜德县。
委托诉讼代理人：赵刚，四川淇典律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：卢文龙，男，1975年4月出生，彝族，职工，住四川省冕宁县。
委托诉讼代理人：袁志，四川普天律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人尔古木果因与上诉人卢文龙民间借贷纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2016)川3433民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人尔古木果的特别授权代理人赵刚,上诉人卢文龙及其委托诉讼代理人袁志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尔古木果上诉请求：撤销一审判决。改判由被上诉人卢文龙偿还上诉人借款本金90000元及违约金30000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间无实际借贷关系，双方经结算形成70000元新的债权债务关系，而对另20000元不予认定属错误认定。上诉人有借条和收条为证，应认定70000元的借条和20000元的收条载明的款项均为借款。上诉人出具的承诺书只是对70000元借款的承诺，对另外20000元因另有约定，因此未写入承诺书。被上诉人未按20000元收条上的约定履行自己的义务，根本没有荒山荒坡转让，骗取上诉人钱财，应当归还20000元。二、一审判决证据不足，判决不公。上诉人70000借条上约定的违约金是30000元，而实际给上诉人造成的损失是二十多万。一审判决7000元的违约金没有任何事实和法律依据。综上所述，上诉人没有和被上诉人合伙做生意，被上诉人应当偿还上诉人借款90000元和违约金30000元。
卢文龙辩称，本案应驳回上诉人的上诉。正如上诉人陈述，答辩人并无荒山、荒坡转让，骗取上诉人的钱财。那么，答辩人的行为应构成诈骗罪。应当依照先刑后民的原则驳回上诉人的上诉。如果答辩人的行为不构成犯罪，那么上诉人与答辩人之间是合伙做生意的关系。生意上的亏损不应由答辩人一人承担。所以本案不是借贷关系，应驳回上诉人的诉讼请求。
卢文龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人同意一审法院认定双方无实际借款关系和对20000元收条的认定，但不同意对借条上的70000元认定为双方经结算转化为新的借贷关系。理由是，被上诉人一审的陈述,因“老板”想以受让方式取得荒山、荒坡经营林地这样的生意。但自己没有荒山、荒坡资源，故找到在冕宁县林业局工作的上诉人，支付70000元作为经营林地的前期投入资金。投资失败后，被上诉人想拿回投入资金，就以上诉人诈骗、违纪违规等理由四处举报上诉人，损毁上诉人公务员形象，逼迫上诉人承认归还70000元。被上诉人在没拿到钱的情况下，又将上诉人骗到泸沽镇找了十几个人逼迫上诉人写下《借条》。该70000元是被上诉人投资失败的投资款，借条是在胁迫的情况下写的，是无效的。二、一审判决上诉人承担违约金7000元没有事实和法律依据。因为《借条》是被上诉人投资失败后，通过各种方式胁迫上诉人书写，根本没有借款的事实，借条无效。既然没有借款的事实，违约金考虑的是实际损失，而非计算银行利息。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
尔古木果辩称,答辩人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。上诉人称答辩人支付的70000元是经营林地的投入，没有相应的事实依据，不应采信。上诉人称《借条》是在威胁、胁迫下书写，也没有证据证明，上诉人也没有向公安机关报警，所以威胁、胁迫的说法不能成立。至于违约金，答辩人认为应按照《借条》的约定支付违约金30000元。请二审法院驳回卢文龙的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。
尔古木果一审诉讼请求：一、判令被告立即偿还借款90000元以及违约金30000元；二、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实:2013年9月，原告尔古木果分别给了被告卢文龙人民币70000元和20000元，被告卢文龙向原告出具了两张收据。2014年5月10日，被告卢文龙就70000元和20000元重新给原告尔古木果出具《收条》、《借条》各一张，原告尔古木果给被告卢文龙出具《承诺书》一份，《收条》、《借条》、《承诺书》正文部分内容均为被告卢文龙书写。《收条》上载明“今收到尔古木果处荒山荒坡转让费人民币贰万元（20000.00元）正，（如本人没有荒山、荒坡转让给尔果，如有村民不同意，本人将归还此款。如尔古木果自愿放弃、或无能力办理该手续，本人将不归还此款。）此据。收款人：卢文龙。”。《借条》上载明“今借到尔古木果处人民币柒万元（70000.00）于2014年12月30日内还清，如逾期不还，赔偿违约金叁万元（30000.00）正。见证人马德忠、李勇。此据。借款人：卢文龙。”；《承诺书》内容为“我于2014年5月15日内撤销对卢文龙的控诉，包括凉山州林业局纪检部门和冕宁县公安局经侦部门的控诉。如在2014年5月15日内不撤诉，卢文龙将不归还在我处（尔古木果）所借柒万元（70000.00）借款，（如有其他人和事情和尔古木果起诉我的事情无关，不在此承诺书范围）。承诺人：尔古木果。”。
一审法院认为，原告尔古木果与被告卢文龙之间虽无实际借款，但根据原告提供的《收条》、《借条》以及被告提供的《承诺书》内容来看，可确定原告尔古木果和被告卢文龙在2014年5月10日当天对2013年期间原告支付给被告的90000元款项进行了协商，并达成和解。故《借条》上的70000元款项在原被告之间转化成新的借贷关系。原告主张《收条》上的20000元款项也属于借款，结合书写时间、书写环境以及收条借条之间的性质差异，对其主张不予支持。被告卢文龙主张《借条》是受原告的胁迫所书写，因被告未提供相关证据予以佐证，亦未按照法律规定在法定期限内申请撤销，故一审法院不予以采信。对于原告主张的被告逾期支付借款后应支付违约金为人民币30000元。一审法院认为，违约金应当以实际损失为基础，综合考虑当事人预期利益，故结合银行同期贷款利率从2014年12月30日起算，将其金额酌定为人民币7000元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的相关规定，判决：一、由被告卢文龙在判决生效后10日内支付原告尔古木果借款人民币70000元以及违约金人民币7000元；二、驳回原告其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案上诉人卢文龙于2013年9月分两次收到上诉人尔古木果现金70000元和20000元的事实清楚，双方当事人均无异议。本案的争议焦点之一，上诉人卢文龙于2014年5月10日出具给上诉人尔古木果70000元和20000元的《借条》、《收条》各一份，对载明款项的性质应如何认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的规定，上诉人尔古木果出具的《收条》载明，所涉20000元属于荒山、荒坡转让费，并对转让荒山、荒坡中双方的权利义务作了约定，其基础法律关系显然并非民间借贷关系。上诉人尔古木果认为该款项属于民间借贷，应予以偿还的上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持。上诉人卢文龙出具的《借条》已明确70000元属于借款，并明确了还款期限，上诉人卢文龙也认可收到此款，应认定《借条》为当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议。上诉人卢文龙认为该款是上诉人尔古木果投资荒山、荒坡的投资款，投资失败的后果应由其自行承担；《借条》是在对方威胁胁迫下书写，应认定为无效的上诉主张，因其在一审、二审中均未提供证据予以证明，也未在法定期限内予以撤销，该上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。
本案争议焦点之二，《借条》中约定的逾期不归还借款的违约金30000元是否应当支持，应在何种范围内予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定。双方在《借条》中约定逾期不偿还借款应支付违约金30000元。2014年12月30日借款到期后，上诉人卢文龙未按约定偿还借款，从2014年12月31日计算至2016年1月19日起诉之日，按本金70000元年利率24%计算违约金为17687.00元，双方约定的违约金30000元超过年利率24%，故上诉人尔古木果要求按约定支付违约金30000元的上诉请求，对符合法律规定部分17687元，本院予以支持；对超过年利率24%的部分12313元，本院不予支持。
综上所述，上诉人尔古木果要求认定《收条》载明的20000元属于借款，要求按民间借贷关系予以偿还的上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持。上诉人尔古木果要求按双方约定支付30000元违约金的上诉请求,对符合法律规定部分17687元，本院予以支持。上诉人卢文龙主张《借条》上载明的70000元不属于借款，应驳回尔古木果一审诉讼请求的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第三十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销四川省冕宁县人民法院(2016)川3433民初54号民事判决；
二、由上诉人卢文龙在本判决送达后10日内支付上诉人尔古木果借款人民币70000元以及违约金人民币17687元；
三、驳回上诉人尔古木果的其他上诉请求。
四、驳回上诉人卢文龙的上诉请求。
一审案件受理费2700元，由上诉人尔古木果负担970元，上诉人卢文龙负担1730元。二案件受理费2700元，由上诉人尔古木果负担1350元，上诉人卢文龙负担1350元。
本判决为终审判决。
审判长 江毅夫
审判员 李爱军
审判员 蒋 强
二〇一七年三月九日
书记员 黄 丽