江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣11民终287号
上诉人（一审原告）：上海光大利合国际贸易集团有限公司，住所地：上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层E11045室。
法定代表人：章民强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕卉，上海市华荣律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（一审被告）：汪风吹，女，1983年11月18日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。
委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。特别授权。
原审第三人：林诒强，男，1982年10月16日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。
原审第三人：柯昌新，男，1968年11月18日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。
原审第三人：光大国际建设工程总公司，住所地：北京市平谷区平谷镇林荫北街13号1幢802室。
法定代表人：牛蔚涛，该公司总经理。
原审第三人：光大国际建设工程总公司上海分公司，住所地：上海市金山区亭林镇金展路2229号6号楼225室。
法定代表人：於毛义，该公司负责人。
原审第三人：光大国际建设（天津）有限公司，住所地：天津自贸区（中心商务区）响螺湾旷世国际大厦A座1704-1618号房间。
法定代表人：王松叶，该公司执行董事。
上诉人上海光大利合国际贸易集团有限公司（以下称上海光大利合公司）与被上诉人汪风吹、原审第三人林诒强、柯昌新、光大国际建设工程总公司（以下称光大总公司）、光大国际建设工程总公司上海分公司（以下称光大上海公司）、光大国际建设（天津）有限公司（以下称光大天津公司）执行异议之诉一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2388号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因双方当事人没有提出新的证据,主张新的事实和理由,本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海光大利合公司上诉请求：1、请求依法撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2388号民事判决，依法改判不得追加上诉人为江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103执1532号案件的被执行人；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人负担承担。事实和理由：一、本案一审时上诉人系对（2016）赣1103执1532号执行裁定所提执行异议之诉，一审法院应就执行裁定认定事实、适用法律以及程序是否合法进行审理，而一审法院未就执行裁定进行审理径行作出判决，无法律依据。一审法院应当审查的是执行法院裁定追加上诉人为被执行人事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法，如果从实体上考虑认为上诉人应当承担责任也需要经有管辖权的法院审理后才能作出；二、（2016）赣1103执1532号裁定适用法律错误，认定事实错误，追加上诉人为被执行人理由不能成立，且程序违法。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条，即“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中被执行人为光大总公司，上诉人并非该公司的股东，执行法院依据该规定追加上诉人为被执行人系适用法律错误。同时本案中也没有证据证实光大总公司存在将资产转移至上诉人，且执行法院追加上诉人为被执行人时未通知上诉人，也未组织听证，剥夺了上诉人的答辩、质证权，属程序违法；三、上诉人与光大总公司不存在人格混同的情形。两家公司之间不存在人员、业务和财产的混同，光大总公司给付上诉人的2亿元是用于注册资本的验资，属于正常的投资行为；四、上诉人与光大总公司之间是否存在人格混同的举证责任并非应由上诉人承担。上诉人已经对自己与光大总公司之间在经营地、管理人员和财务制度等相互独立进行了举证，如被上诉人认为上诉人与光大总公司之间存在人格混同应当承担举证义务。
被上诉人汪风吹答辩称，一审法院认定事实清楚，适用该法律正确，程序合法。被执行人光大总公司在负有巨额外债的情况下斥资2亿元派生分立上诉人公司，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条的规定，可以追加分立后新设的法人或者其他组织为被执行人，同时一审查明光大总公司在对外负有巨额外债的情况下先后斥资数十亿元设立11家全资子公司，并与这些公司之间存在财务账目对倒，以达到规避执行的目的，其实质就是公司人格的混同，一审法院依法裁定予以追加上诉人为被执行人是正确的。
上海光大利合公司向一审法院起诉请求：请求判决不得追加上海光大利合公司为江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103执1532号案件的被执行人。
一审法院认定事实：上海光大利合公司成立于2015年5月27日，是由第三人光大总公司独资设立的一人有限责任公司。因汪风吹与第三人林诒强、柯昌新、光大总公司、光大上海公司、光大天津公司之间的民间借贷纠纷一案已于2014年8月27日发生法律效力，并已进入执行程序，执行法院为广丰区人民法院，执行案号为（2016）赣1103执1532号。根据汪风吹申请，追加上海光大利合公司、光大（北京）国际建设有限公司（以下称光大北京公司）、华夏金石国际投资控股有限公司（以下称华夏金石公司）、上海光大中工实业有限公司（以下称光大实业公司）为共同被执行人。执行法院查明：2015年6月3日，光大总公司通过网银向上海光大利合公司汇款200,000,000元注册资本验资，同年6月4日上海光大利合公司通过银行向华夏金石国公司退款200,000,000元，同日华夏金石公司通过网银向光大总公司汇款200,000,000元往来款，同日光大总公司通过网银又向上海光大利合公司汇款200,000,000元注册资本验资。同年10月14日，上海光大利合公司向华夏金石公司汇款30,000,000元，同日华夏金石公司在公司内部不同账户汇款300,000,000元,同月15日华夏金石公司向光大总公司汇款两笔，其中一笔是500,000,000元、另一笔是5,402,000元往来款，同日光大总公司又向兴业银行股份有限公司宁波分行汇款两笔每笔50,000,000元共计100,000,000元。2015年12月2日上海光大利合公司向华夏金石公司汇款50,000,000元往来款，同月3日华夏金石公司向光大总公司汇款50,000,000元往来款。根据上述银行账户往来明细，一审法院执行裁定书认定，光大总公司独资设立的上海光大利合公司、光大北京公司、华夏金石公司、光大实业公司四个一人有限责任公司与光大总公司银行账户往来明细来看，存在总公司将公司资产转移至子公司的行为，且数额较大，次数较多，属明显规避执行行为故执行法院于2017年6月5日作出（2016）赣1103执1532号之一执行裁定书，追加上海光大利合公司、光大北京公司、华夏金石公司、光大实业公司为共同被执行人。该执行裁定书送达上海光大利合公司后，其即于同月向一审法院提起执行异议之诉。
一审法院认为，第三人光大总公司在全国各地法院有多起执行案件，失信被执行人信息若干，所涉执行案件多未履行。其在未履行生效法律文书确定的债务情况下，独资设立上海光大利合公司，经法院查明，上海光大利合公司在2015年至2016年间与第三人光大总公司、华夏金石公司三者之间存在银行资金来往密切，且没有证据证明其公司财产与光大总公司财产相分离，应承担举证不能的法律后果。该院认为，第三人光大总公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人的利益，上海光大利合公司公司与唯一股东第三人光大总公司之间财产混同，已严重损害其自身的独立法人地位，应对第三人光大总公司的债务承担清偿责任。故上海光大利合公司的执行异议理由不能成立，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决驳回上海光大利合公司的诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案争议的焦点为执行法院追加上诉人为被执行人有无事实法律依据？变更、追加被执行人是指在执行过程中，基于特定事由而将生效法律文书载明的被执行人应承担的义务，转由与之有特定法律关系的其他主体承担的制度。由于被执行人的变更和追加意味着判决确定的主体在执行过程中发生了变动，进而由被变更或追加的当事人承担实体法上的义务。基于程序保障原理和正当程序原则，变更追加当事人必须坚持合法性原则，即必须要有充分的法律依据作为前提，同时还要遵照法律规定的程序进行。本案中执行法院裁定追加上诉人为被执行人的法律依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，即“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中第三人光大总公司为被执行人，上诉人上海光大利合公司并非该公司的股东，相反光大总公司系上海光大利合公司的股东，故本案的事实与上述司法解释的第二十条规定的法律要件并不一致，故不能作为追加上诉人为被执行人的法律依据，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人汪风吹如果认为上诉人与原审第三人光大总公司存在人格混同情形，应当依照实体法的规定另行起诉，待人民法院依法进行实体审理之后再确定上诉人是否需要承担实体法上的义务，如此才能既保障了当事人的实体权利，又可以保障当事人的程序权利。另外，一审法院在审理本案的执行异议之诉时，应当对追加上诉人为被执行人是否有充分的法律依据以及法律要件事实是否具备进行审理，不能舍弃执行异议之诉案件的诉讼标的，即执行当事人是否适格这个审理的对象，另外以其他法律关系作为诉讼标的。本案中一审法院在审理过程中重点审查上诉人是否与第三人之间存在人格混同，明显不当，即使上诉人与第三人光大总公司存在人格混同，上诉人应对第三人光大总公司的债务承担实体义务也应另诉解决，而不能判决直接予以追加，对此本院予以纠正。
本案在审理过程中上诉人上海光大利合公司向本院提交了中止审理申请书，提出因四川省自贡市公安局在侦办“2015.5.26票据诈骗案”过程中，嫌疑单位光大总公司将涉案赃款2亿元转至上海光大利合公司，根据先刑后民的原则，请求本案中止审理，经审查，四川省自贡市公安局在侦办“2015.5.26票据诈骗案”过程中，决定扣押上海光大利合公司300万元，该款项现已经扣押完毕，且本案系执行异议之诉，审理的是执行法院追加上诉人为被执行人是否正确的问题，四川省自贡市公安局侦办的案件与本案当事人之间虽存在交叉，但并无关联，本案的审理不需要该刑事案件的侦办结果为依据，故上诉人上海光大利合公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定的情形，对该申请本院不予准许。
综上所述，上诉人提出一审判决适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第二款、第三十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2388号民事判决书；
二、判决江西省上饶市广丰区人民法院不得追加上诉人上海光大利合国际贸易集团有限公司为（2016）赣1103执1532号案件的被执行人。
一审案件受理费50元，二审案件受理费300元，合计350元由被上诉人汪风吹负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 杰
审判员 范全敏
审判员 付 强
二〇一八年四月十三日
书记员 程 梦