山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1270号
上诉人（原审被告）：上海百营钢铁集团有限公司。住所地：上海市宝山区宝杨路****号B-63。
法定代表人：崔建华，董事长。
委托诉讼代理人：王民生，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：费华平，国浩律师（上海）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛海尔零部件采购有限公司。住所地：青岛市崂山区海尔路*号海尔信息园*座。
法定代表人：杨绵绵，董事长。
委托诉讼代理人：徐磊，山东亚和太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解洋，山东亚和太律师事务所律师。
原审第三人：鞍钢蒂森克虏伯汽车钢有限公司。住所地：辽宁省大连经济开发区钢铁路**号。
法定代表人：费舍。
上诉人上海百营钢铁集团有限公司（以下简称百营公司）因与被上诉人青岛海尔零部件采购有限公司（以下简称海尔公司）、原审第三人鞍钢蒂森克虏伯汽车钢有限公司（以下简称克虏伯公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市中��人民法院（2014）青民二商初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百营公司的委托诉讼代理人王民生、费华平，被上诉人海尔公司的委托诉讼代理人徐磊、解洋到庭参加诉讼。原审第三人克虏伯公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人百营公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人海尔公司的全部诉讼请求。2、本案上诉费由海尔公司承担。事实及理由：一、一审法院将贸易中间商、代理商的性质与法律概念上的代理关系混淆。钢铁贸易中的中间商、代理商获取利润的方式有两种，一是由下游客户以承担代理费的方式支付利润，代理商的进、销价一致；二是由上游厂商以折扣（类似于批发价）的方式让代理中间商获取利润，代理商的进、销价有差异。两��模式不影响代理商与上游厂商及下游客户间合同性质的认定。在两种模式中，上游厂商与下游客户直接就产品质量、规格、价格进行磋商是常态。本案百营公司与海尔公司、克虏伯公司签订的为期两年的三方销售协议，是上述第一种结算模式。本案争议的交易时间段为该协议到期后的2009年1月以后的交易，争议焦点为：百营公司是否仍应按已到期的销售协议继续履行。一审归纳焦点问题错误。在协议到期后，百营公司与海尔公司、克虏伯公司的合作仍然继续，但是结算模式由第一种模式变更为第二种模式。百营公司与上、下游均为买卖合同关系。
二、一审法院采信证据错误。（一）关于2009年1月的会议纪要，即《MeetingMemo》。一审法院向青岛崂山公安局调取的材料中，克虏伯公司给公安的回复显示，该纪要是在商谈2008年四季度订单价格追补事宜时形成，百营公司的代理费由克虏伯公司承担只是针对15000吨钢材。即便09年1月以后代理费均由克虏伯公司承担，也只能证明结算模式产生了变化（由第一种模式转变为第二种模式），得不出三方延续《销售协议》的结论。海尔公司不再支付代理费，导致百营公司进、销价存在差价。只要百营公司的利润没有超过《基本供货合同》及《采购框架合同》的限度，百营公司得到的就是合理、合法的利润。（二）此后克虏伯公司与海尔公司一系列往来材料相“印证”的问题。1、双方2009年磋商过价格问题。第二种结算模式不排斥上下游客户直接接触和协商。2、克虏伯公司有关百营公司主要负责商务、融资、组织送货等方面的意见。首先，克虏伯公司的认知来源于三方《销售协议》（第一种模式），其后百营公司与海尔公司的合作（第二种模式）克虏伯公司没有直接参与。对09年1月以��百营公司的地位，克虏伯公司没有发言权。其次，百营公司的身份应当依事实及法律来判断。第三，克虏伯公司在逻辑上存在矛盾，其介绍的是直供模式或代理模式，而直供模式下不存在中间代理商。第四，如果后期确系海尔公司与克虏伯公司直接谈定价格，百营公司只是搬运工，价格欺诈空间不存在，海尔公司的诉请何来。3、2010年6月15日海尔公司与钢厂讨论的是抛开中间商采用直供模式，表明当时仍是百营公司为中间商的三方合作模式，该模式在09年1月以后仍存在。4、2012年2月7日百营公司人员向海尔公司发邮件，介绍08年及09年价格及优惠说明问题。海尔公司欲对其原采购部门人员整顿，百营公司应要求回忆的是2008年的交易状况，即便涉及了部分2009年的情形，当属正常。海尔公司及一审将2012年2月7日崔建兵的回复邮件解读为上诉人就2009年全年价格政策向海尔��司进行介绍是错误的。百营公司的邮件是指2008年度及2009年1月的价格，并不涉及2009年全年。
三、百营公司是否有义务保证进价与销价一致的问题。（一）百营公司与海尔公司签订的《基本供货合同》、《采购框架合同》约定了百营公司作为供应商的利润空间，表明百营公司的进、销价不可能保持一致。一审一方面认为百营公司利润未超过限度不构成违约，另一方面又认为差额构成价格欺诈，判决上诉人承担责任，逻辑混乱。（二）一审认定2009年1月以后价格仍由海尔公司与克虏伯公司商定，百营公司只是搬运工，与海尔公司的诉请矛盾，百营公司不可能构成价格欺诈。海尔公司的起诉逻辑混乱。按合同约定，价格欺诈是超过了合同框定的毛利率范围，而非是进销价一致。（三）海尔公司有成熟完善的采购部门和价格核定体系，有关于《基本供货合同》及���采购框架合同》利润幅度的限定。克虏伯公司每月均在其官网上公布销售基价，且如一审罗列的海尔公司与克虏伯公司往来的纪要、邮件，在2009年1月以后两公司一直保持接触，海尔公司不会对百营公司的售价与克虏伯公司的官网价格一无所知。两个价格不一致，海尔公司当时的采购部门对此明知而且认可。双方当时执行的是基本供货合同或采购框架合同项下的利润限定制，而非销售协议下的进销价一致的交易模式。海尔公司替换了几乎全部采购部门的人员，不管当时其采购人员是否构成犯罪，作为海尔公司采购人员，其行为能够代表海尔公司。内部人员的更替不能导致对外推倒重来。
四、海尔公司在计算差价损失时采用双重标准，未考虑百营公司给予的每吨1700元的优惠，仅考虑百营公司与克虏伯公司的基价错误。百营公司因差价而赚取合理利润，利润不超限时没必要提供进货相关凭证。一审曾要求百营公司提供该方面的证据，但并未释明若不提供便会全盘采信海尔公司标准的不利后果。本案需要关注三个价格：一是克虏伯公司对外公布的销售基价，二是百营公司从克虏伯公司实际进货价格（××），三是百营公司对海尔公司的实际售价。百营公司给海尔公司的报价除了基价外还有每吨1700元的优惠，实际售价为基价减去1700元。基价及优惠幅度构成了报价的全部，不可分割。海尔公司统计损失时，否定百营公司的报价，却又享受了优惠幅度。真正的价差只能存在于百营公司的进、销价之间，百营公司给予海尔的优惠与克虏伯公司给百营公司的折扣是两码事。一审对此不加详查而采信海尔公司的计算方法错误。经百营公司委托审计，系争240笔交易的真正价差仅为1200余万元。海尔公司选择部分交易提起诉讼，部分交易则因计算结果荒谬而刻意隐去（09年二、四季度的交易）。海尔公司提交的“不当差价年度明细”缺失的以上部分交易，正是上诉人证据所涉及的部分——该两季度上诉人向海尔公司的报价中的基价低于钢厂对外公布的基价。若海尔公司按同样方法统计，则差价为负数。
上诉人给海尔公司报价中的优惠幅度是固定的（每吨1700元），而克虏伯公司给上诉人的折扣幅度是变化的，在2009年二、四季度克虏伯公司给上诉人的实际折扣与基价相比大于每吨1700元，依据《基本供货合同》、《采购框架合同》上诉人利润受限，上诉人给海尔的报价会低于基价；反之，在克虏伯公司给上诉人折扣小于每吨1700元的情形下，为保证给海尔每吨1700元优惠幅度不变，上诉人的报价会高于基价，以实现约定的合理利润。2009年二、四季度的交易表明，每吨1700元的优惠是上诉人单方��予的，与克虏伯公司给上诉人的折扣不是一回事。按海尔公司的计算公式得出百营公司在半年内持续亏本销售。百营公司不会这么做，是海尔公司割裂了百营公司的整体报价。
被上诉人海尔公司辩称：一、涉案业务是百营公司、海尔公司与克虏伯公司之间的业务合作关系，其中海尔公司与克虏伯公司之间是买卖合同关系，百营公司只是收取固定收益（即代理费）的业务代理，百营公司与海尔公司之间不存在买卖合同关系。百营公司没有独立报价的权利，也无权变造克虏伯公司的报价表并擅自提高报价。在本案一、二审中，百营公司均辩称其具有独立报价的权利，但报价表是其单方出具，不是克虏伯公司的报价。按合同的约定和双方之间的法律关系，百营公司该抗辩均无法律依据。（一）涉案《销售协议》明确约定产品定价规则由海尔公司与克虏伯公司共���商定，并且“价格执行克虏伯公司当时发布的价格表”，百营公司没有权利进行独立报价。协议约定，在2007年1月至2008年12月期间，先由海尔公司与克虏伯公司商定定价规则；再由百营公司遵照定价规则要求与克虏伯公司签订销售合同，并由百营公司先行支付销售合同所约定的款项；在百营公司将所购产品运至海尔公司后，再由海尔公司向百营公司支付货款及111元/吨的代理费。代理费包括代付款项的银行利息、业务及办公费用、利润等所有款项。据此表明上诉人在该业务中无独立报价权，只能获取固定收益。
（二）《销售协议》到期后，原有的业务合作模式并未改变，上诉人仍应按《销售协议》的约定执行克虏伯公司当期发布的报价表，其没有独立报价的权利。协议到期后，三方虽未再签书面协议，但仍在继续履行该三方《销售协议》，只是在2009年2月之后将代理费改为由克虏伯公司支付。第一，2009年1月，海尔公司仍按《销售协议》约定向百营公司支付代理费，2008年及2009年1月百营公司给海尔公司的电子邮件报价可以证明。第二，海尔公司、百营公司及克虏伯公司三方签有《关于2009年特殊折扣协议的MeetingMemo》，约定克虏伯公司将在2009年给予海尔公司一定的特殊折扣，自2009年2月起代理费由克虏伯公司支付。而在2009年2月（含2月）之后，百营公司发给海尔公司的电子邮件报价中再未出现代理费，证明三方已经实际履行该协议，继而表明三方在2009年2月之后仍在延续三方《销售协议》，只是将代理费改由克虏伯公司支付。一审查明，2009年4、5、6、10、11、12这6个月百营公司的报价低于克虏伯公司当期价格，是由于该报价中已经含有克虏伯公司给予海尔公司的300万元特殊优惠造成的，印证了三方已经实际履行该协议���第三，一审法院向青岛市公安局崂山分局调取了克虏伯公司的《调取证据通知书回复》以及克虏伯公司提供证据的清单、证据，该回复载明：在2009年至2011年期间，克虏伯公司与海尔公司多次就现有业务、后续合作以及定价规则等进行交流、磋商。倘若百营公司与海尔公司之间系买卖关系，那么海尔公司与克虏伯公司之间没有必要就定价规则等事宜进行协商。2010年6月25日，克虏伯公司出具的《关于直供沟通意见书回复的Fax》，亦说明百营公司的角色为商务、融资、组织送货等，价格政策由海尔公司与克虏伯公司制定。百营公司在三方业务中没有定价和独立报价的权利。第四，百营公司多次向海尔公司发送电子邮件解释说明克虏伯公司的价格和优惠，可以印证2009年之后三方业务合作模式并未改变，否则百营公司没必要这样做。第五，对比2008年、2009年1月及之后的电���邮件报价，以及对比2009年2月（含2月）之后克虏伯公司的真实报价表与百营公司的虚假报价表，百营公司在2009年之后仍在采用克虏伯公司真实报价表的样式、标识，且百营公司在给海尔公司的报价中明确记载为“TAGAL价格”，表明在2009年之后，百营公司仍在沿用此前的交易惯例来开展业务，只是在价格上采取偷梁换柱的手法，使海尔公司在当时的情形下难以察觉。第六，百营公司在上诉状中自认其在三方业务合作模式中为中间商、代理商，表明其认可买卖关系发生在海尔公司与克虏伯公司之间，而其与海尔公司之间并非买卖关系。综上，无论在《销售协议》期间，还是在《销售协议》到期之后，三方仍在延续《销售协议》约定的业务合作模式，交易习惯并无根本性变化，海尔公司与克虏伯公司之间是买卖合同关系，而百营公司在三方合作关系中只是收取固定收益���业务代理，并无独立报价权。本案应充分考虑三方《销售协议》的约定以及案件的客观情况，不能如将业务操作模式割裂来看，简单地认定为两个买卖关系。
二、1700元/吨的优惠是克虏伯公司给予海尔公司的，百营公司主张该优惠是其给予海尔公司的与事实相悖。（一）三方《销售协议》明确约定由海尔公司和克虏伯公司共同商定定价规则，即价格执行克虏伯公司当时发布的报价表及优惠政策，海尔公司向百营公司支付代理费。协议到期后，三方仍在延续协议约定的业务合作模式，只是将支付代理费的主体由海尔公司变更为克虏伯公司。该事实通过三方达成的《关于2009年特殊折扣协议的MeetingMemo》等证据可以证明。上诉人主张1700元/吨的优惠是其给予的观点，与客观事实相悖。（二）三方往来邮件证明1700元/吨的优惠是克虏伯公司给予海尔公司的，与百营公司无关。1、《销售协议》期内及2009年1月，克虏伯公司给予海尔公司的优惠即存在，只是幅度是浮动的、不固定的，该优惠也曾超过1700元/吨。经公证的2008年及2009年1月百营公司给海尔公司的电子邮件报价可以证明。2、经公证的百营公司员工崔建兵向海尔公司发送的电子邮件，证明三方《销售协议》履行期间克虏伯公司一直给予海尔公司优惠，且该优惠曾超1700元/吨；《销售协议》延续期间，克虏伯公司将给海尔公司的优惠固定为1700元/吨；3、2009年7月30日《关于商务拜访的MinutesOfMeeting》证明，海尔公司与克虏伯公司商谈将价格政策固定。结合崔建兵所发的电子邮件，自2009年起克虏伯公司给予海尔公司的优惠固定为1700元/吨，未再变动；4、海尔公司与克虏伯公司员工臧晓初的电话录音证明，双方合作时每个月克虏伯公司都会给予优惠。该1700元/吨的优惠是克虏伯公司给予海尔公司的，与百营公司无关。百营公司作为业务代理仅是执行克虏伯公司给予的优惠，其主张该1700元/吨的优惠是其给予的观点不应支持。（三）本案在确定百营公司获取的不当差价时，已经扣减该1700元/吨的优惠，百营公司主张在一审认定的差价基础上再扣减1700元/吨优惠的主张错误。本案中，百营公司不当差价的计算公式为：百营公司获得不当差价=百营公司与海尔公司实际交易价格-
百营公司与海尔公司依约应结算价格，该计算方式已扣减1700元/吨的优惠。1、双方实际交易价格的计算公式为：实际交易价格=每笔钢材相应的基价+材质加价、锌层加价、宽度加价、涂层和成品加价等相应的加价-1700元优惠。2、双方依约应结算价格的计算公式为：双方依约应结算价格=每笔钢材相应的基价+材质加价、锌层加价、宽度加价、涂层和成品加价等相应的加价-1700元优惠。海尔公司已将克虏伯公司给予1700元/吨的优惠考虑在内，并作出相应扣减，一审法院对此予以认定正确。百营公司主张在一审认定不当差价基础上再每吨扣减1700元的作法错误，不应支持。
三、上诉人提交的审计报告不具有证据效力，该报告计算的上诉人销售利润与事实不符、缺乏法律依据。立信会计事务所出具的信会师报字[2016]第151102号审计报告系上诉人单方委托制作，缺乏证据效力。而且该报告是依据上诉人与克虏伯公司的结算发票等材料出具的，该材料的真假暂且不论，其已构成证据失权，依法不应采信。一审法院曾多次要求上诉人提供其与克虏伯公司之间结算的相关材料，并释明了不利后果，但上诉人在有能力提供的情况下却拒不提供相应证据，因此该证据依法不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2项所指的“新的证据”，不能成为认定事实的依据，不具有法律效力。另百营公司在（2014）青民二商初字第21号案中，向法院提交了四份销售日期为2011年7月、8月的订单，该订单记载的买方为海尔集团、卖方为克虏伯公司、付款方为百营公司；而本案中上诉人提交的订单记载的买方却为上诉人、付款方为上诉人，该报告所涉订单不具有真实性。该报告所涉订单及发票，庭审中上诉人未提供原件，相关证据的真实性无法确认，不应作为审判依据。该报告内容与涉案240笔业务无法建立一一对应的关系，不能证明报告所涉的销售订单、发票系百营公司为涉案业务而向克虏伯公司采购，也无法证明销售订单及发票所涉及的货物全部送往海尔公司。
四、上诉人关于本案已过诉讼时效的主张与事实不符，没有法律依据。因2009年以来的业务操作模式与此前相同，上诉人发给被上诉人的“克虏伯公司报价表”，与克虏伯公司真实的报价表样式、TAGAL标识完全相同，被上诉人错信该报价表即为真实的“克虏伯公司报价表”，长期以来并不知晓上诉人的违约行为。直至2012年1月，被上诉人获得克虏伯公司的真实报价表后，才开始着手调查相关业务，并于2013年7月向公安机关举报上诉人涉嫌合同诈骗。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，该报案行为依法属于被上诉人主张权利的行为，本案诉讼时效于2013年7月中断，被上诉人本案起诉未超过诉讼时效。综上，上诉人伪造了克虏伯公司的价格表，从中获取了巨额的不当差价，给被上诉人造成极大的经济损失。本案原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
海尔公司向一审法院起诉请求：1、判令百营公司返还不当差价人民币3276万元；2、判令百营公司支付利息人民币714万元（暂计算至2014年4月30日，嗣后利息继续计算至判决确定的付款之日止）；3、请求判令百营公司支付违约金人民币1009万元；上述金额共计人民币4999万元。4、本案案件受理费、保全费等所有与诉讼有关的费用均由百营公司承担。
一审法院认定事实：2006年12月11日，海尔公司（甲方）、鞍钢新轧-
蒂森克虏伯镀锌钢板有限公司（乙方）与百营公司（丙方）签订《销售协议》，约定鉴于丙方与甲方签订基本供货合同及质量协议（以下简称主合同），根据主合同约定丙方向甲方提供乙方生产的货物，根据中华人民共和国有关法律和法规，以上三方经友好协商就乙方和丙方在2007及2008年向甲方提供货物事宜达成如下协议。一、合作模式：甲、乙双方接受丙方为Haier��TAGAL之间业务代理。产品规格及售价由甲乙双方共同商定后，乙方与丙方签订销售合同，销售合同中所有款项由丙方支付乙方，并履行销售合同中的所有条款和条件；丙方接受乙方委托按照主合同约定向甲方提供服务，甲方应向丙方支付货款及代理费。二、合作目标：从2007年1月到2008年12月，乙方保证向甲方提供不少于4000吨/月的热镀锌钢卷产品。甲方必须在发货前8周根据乙方确认每月相应产品规格，交货数量、交货时间，交货地等以利于乙方安排采购原材料，生产和运输。出厂价格，宽度、厚度，锌层，后处理等加减价则执行乙方当时发布的价格表。各方同意货在乙方厂内交货，甲方可自提或委托丙方运输，运费由甲方承担，甲方与丙方之间代理费为111元人民币/吨（不含税）其中包括代付款项和银行利息、业务及办公费用、利润等所有款项。1.1丙方应与乙方签订���月销售合同，在发货月按现金付清余款，并立即将银行的电汇凭证复印件传真至乙方。乙方确保提供给甲方产品价格为乙方同品质需求客户中具有竞争力的价格。合同同时约定了产品质量、交货时间等其他条款。协议到期后，2009年1月海尔公司仍支付百营公司代理费。
2007年9月24日，海尔公司（甲方）与百营公司（乙方）签订《基本供货合同》，约定：一、基本合同1.1完整合同，本合同为双方关于乙方向甲方供货业务的基本合同和全部合同，仅对双方商定的基本条款进行约定，本合同签订之前双方已经签订的相关合同、协议等与本合同向抵触或未涉及的条款均以本合同为准。2.1订单的形式：乙方具体供货品名、产品型号、数量、供货时间及商标以甲方订单为准，甲方每天通过B2B网或其他书面形式下达采购需求计划与采购订单。5.1定价。甲方按照招标定价或比价定价或双方协商进行定价，同时乙方应本着诚实信用与长期合作的原则合理报价，若存在弄虚作假的情况，或报价与合理价格严重不符，谋取暴利（经甲方要求，乙方应在2天内向甲方提供专为甲方供货而采购的所有原材料的进货发票以及盖章确认的所供零件价格构成分析表，若甲方发现乙方净利润超过百分之十五，或毛利润超过百分之三十，或乙方在约定时间内未按甲方要求的内容提供进货发票的，或乙方在约定时间内未按甲方要求提供价格构成分析表或提供的发票。价格构成分析表虚假，视为乙方谋取暴利）甲方有权取消乙方供货资格并有权解除合同，同时乙方应按本合同约定承担违约责任。5.2降价：双方所确定的价格为一段时间内的结算价格，当甲方发现乙方提供的货物价格高于同期市场价格或甲方目标价，或甲方应市场要求需下调配套价格时，甲方可要求乙方且乙方有义务同步下降合同货物的价格。5.3最低价保证：乙方保证提供给甲方的产品价格是同期国内最低价。第十条违约条款10.4乙方违反5.1条约定或出现其他商业欺诈行为时，乙方应按照欺诈涉及金额的百分之三十或十万元/项/次中最高者向甲方支付违约金。本条款约定不影响乙方按照其他条款约定应承担的违约责任。第十四条约定，甲方的含义包括甲方以及海尔集团内部全部关联企业。同时合同约定产品验收、质量保证、保密等其他条款。
2009年10月12日，海尔公司与百营公司签订《采购框架合同》，主要条款为,第一条定义1.1甲方：除本合同有特殊约定外，指本合同封面页所列的法人及其关联企业。第二条产品供应制造2.1甲方或其关联企业可依本合同的规定向乙方采购产品，该采购产品的品名、数量、规格、价格、功能、付款、交货、验收及其他��求，以本合同及经双方确认的订单为准，乙方应据此向甲方提供产品。第七条价格及支付7.1产品价格依甲方系统为准，但乙方报价单有较低价格记载的，则按照甲方核定的报价单为准。在个别订单中，若双方有协议变更价格或乙方降低价格降低，则新价格适用于变更或降低日起甲方所有发出的所有订单。7.2乙方应本着诚实信用与长期合作的原则合理报价，若有弄虚作假的情况，或报价与合理价格严重不符而有谋取暴利情况的，甲方有权要求乙方返还差价。7.3经甲方要求后，乙方应在2天内向甲方提供专甲方供货而采购的所有原材料的进货发票以及经乙方盖章确认的所供零件价格构成分析表供甲方查核。7.4若甲方发现乙方净利润超过百分之五，或毛利润超过百分之二十，或乙方在约定时间内未按甲方要求的内容提供进货发票及价格构成分析表，或乙方提供的发票、价��构成分析表存在虚假，或乙方未能依据上项约定对甲方所提疑义限期提出令甲方认可的说明，均构成7.2条所述的弄虚作假或谋取暴利。7.5乙方保证其所供甲方产品价格系最优惠价格，不得高于乙方供应其他客户价格，否则乙方应返还甲方所要求的差价。第十六条诚信廉洁16.1乙方声明并保证因签订或履行本合同而提供给甲方的任何信息、材料是真实、完整、正确、合法、有效的，不得提供虚假材料、伪造证章。16.6如发生本合同本条所述情形之一者，不论价值大小，乙方应给付甲方人民币五十万元或者乙方与甲方相关联企业已发生全部业务额的30%违约金（以违约数额较高的为准）。第十九条违约责任19.6如因乙方不履行合同任何条款或基于本合同所产生义务或责任导致甲方请求乙方履行者，则乙方除应依甲方裁量按照本合同即所有订单价款总额百分之三按日或百分之三十按次向甲方给付违约金外，并应给付甲方损失。合同还对采购订单、产品交付、质量保证、产品检验与验收、退还、知识产权、商业秘密等其他条款进行了约定。
海尔公司百营公司签署供应商业务人员清单备案书，百营公司备案业务人员包括崔建兵，联系邮箱shcjb@vip.sina.com,纪晓亮，联系邮箱ｍｕｓ×××＠ｓｏｈｕ.ｃｏｍ,张兵，联系邮箱ｑｄｚ×××＠ｃｎｂａｉｙｉｎｇ.ｃｏｍ。
2009年1月双方仍按2006年销售合同履行，海尔公司支付百营公司代理费，2009年2月之后，海尔公司不再支付百营公司代理费。
百营公司向海尔公司发送的报价材料采用克虏伯公司的价格表的形式，价格表左上方存在“TAGAL”的字母和克虏伯商标标识，右上方存在“鞍钢新轧-
蒂森克虏伯镀锌钢板有限公司”字样，右下方注明克虏伯公司地址、电话、网址、邮���等联系方式，百营公司2009年部分报价存在1700元的优惠。
存于青岛市公安局崂山分局由克虏伯公司提交材料显示，克虏伯公司提交2009年1月海尔公司、百营公司及克虏伯公司形成的会议纪要复印件，内容为：1、特殊折扣说明，2008年下半年，海尔在订量上给予TAGAL很大的支持，TAGAL感谢海尔的支持，决定在2009年给予海尔一定的特殊折扣。2、特殊折扣涉及数量。特殊折扣将在2009年的前15000吨期货订单中体现。3、特殊折扣金额。经海尔与TAGAL双方协商，确认特殊折扣协总额为三百万元。4、操作方式。每月订单在原销售价格基础上下调200元/吨，累计完成300万元协议自行终止。针对该补充协议，TAGAL、海尔及百营三方有保密责任，严禁向他人透漏协议内容。5、百营的代理费将由TAGAL支付自2009年2月起执行。该复印件有克虏伯公司加盖公章予以确认。
克虏���公司提交2009年7月28日克虏伯公司魏克巍发给海尔公司于涛传真，内容为：尊敬的于涛先生，我公司将对贵司进行工作访问，希望能与张永劭先生会面并就双方合作等方面交换意见。主要议题有业务讨论、后续合作展望与交流。2009年7月30日、8月26日会议纪要，海尔公司、克虏伯公司召开会议就价格政策等事宜进行协商。2009年8月6日，克虏伯公司发给海尔公司传真，内容为：根据生产节奏及海尔料生产准备的要求，我公司具体生产安排如下：8月10日开始上线，7月份合同1400吨及8月份合同860吨8月24日开始上线，8月份合同1500吨8月份合同其余部分9月10日前交货。2009年8月26日三方就价格问题进行磋商。2010年6月15日海尔公司发函给克虏伯公司协商“改变目前合作模式，直接开展业务合作”等事宜。2010年6月22日，海尔公司传真克虏伯公司就“加深交流，推荐战略直供”进行沟通，克虏伯公司提交2010年6月25日，克虏伯公司魏克巍回函给海尔集团GO采购部于涛，内容为：我公司对于直供与代理商两种业务模式一直以来都有非常明确的原则，即在满足相关包括商务在内的条件的前提下，采取直供还是代理商由客户进行选择。我们的商务条件：在交货月前45天提出需求计划，形成订单，支付20%-30%的预付款，产品产出后支付70%-80%货款，在交货月发货，而且不管采用哪种方式，商务条件、技术支持和相关事宜都由工厂和最终用户商谈确定，正像当前商务业务中上海百营的角色，主要是起到商务、融资、组织送货等，其他如价格政策、技术条件等都是由海尔和我公司直接交流确定。其后克虏伯公司向海尔公司就2011年价格政策通过两份传真进行协商。
克虏伯公司关于调取证据通知书回复青岛市公安局崂山分局，内容包括：2009年2月至2011年8月，克虏伯公司与百营公司（代理销售给海尔公司）的订单、发票、付款凭证和相关优惠政策文件有关证据，这期间克虏伯公司没有与百营公司及海尔公司签订过三方合作协议，百营公司每月以海尔公司需求名义发订货计划给克虏伯公司，克虏伯公司根据需求计划及与海尔公司事先确定的价格创建销售订单，并与百营公司签订销售订单，克虏伯公司根据订单安排生产，具备提货条件后，百营公司付款提货。克虏伯公司与百营公司有着长期经销克虏伯公司产品的合作关系，业务量很大，订单、发票等数量很多，克虏伯公司不能确定百营公司以海尔公司名义订货产品是否最终销售给海尔公司，也无法提供相应订单、发票及付款凭证等证据。
于涛在青岛市公安局崂山公安分局讯问笔录中称，2008年12月销售协议到期后仍按之前的协议内容继续开展业��，从2009年2月起结算模式改为取消代理费，由钢铁公司支付代理费，同时会相应降低优惠幅度。
2012年2月1日，百营公司通过shcjb@vip.sina.com邮箱向海尔公司转发2008年2月29日克虏伯公司二季度报价，以及2008年2月29日内容为：于涛：针对海尔提出的折扣要求，经我司销售总监及相关领导再次慎重讨论，决定在300元的额外折扣基础上，再给予100元/吨的折扣，即总折扣数大到1220元/吨，远远高于我司其他同类规格客户的折扣。2012年2月3日,百营公司通过shcjb@vip.sina.com邮箱转发克虏伯公司2008年9月10日十月份报价，同时注明：当时和TAGAL谈价格，为报出大体需求，TAGAL内部要求核算价格，优惠TAGAL内部同意了以后，再报给海尔，海尔再拿出具体实际需求，这些规格可以看出为海尔常用规格。2012年2月7日，百营公司通过shcjb@vip.sina.com邮箱向海尔公司发出：回复：“请将2008年10、11、12月份的海尔订单发给我”邮件，内容为：当时的订单我这里也没有，当时TAGAL未季度定价，价格不动正常的，11月份优惠好像是920吧，到了12月份优惠给了1920吧！另2009年基价从6600降到4200，另优惠给了170，这个价格应该对前期订货给了不少补偿！
百营公司在（2014）青民二商初字第21号案，百营公司诉合肥海尔物流有限公司买卖合同纠纷中，百营公司要求合肥海尔物流有限公司支付所欠货款，提交的四份向合肥海尔物流有限公司交货单中,克虏伯公司表述为卖方，合肥海尔物流有限公司表述为买方，百营公司表述为付款方。
2012年1月20日，克虏伯公司将2008年至2012年1月报价单通过电子邮件发送给海尔公司。
鞍钢新轧—蒂森克虏伯镀锌钢板有限公司成立于2002年2月8日，系中外合资有限责任公司，2013年10月16日，公司变更名称为鞍钢蒂��克虏伯汽车钢有限公司。
一审法院到克虏伯公司进行调查，该公司行政部保卫科负责人以了解情况公司人员不在为由，没有接受调查。一审法院向克虏伯公司送达提交证据通知，要求克虏伯公司说明是否向百营公司支付海尔公司、合肥海尔物流有限公司业务代理费并提交相关证据；要求克虏伯公司提供2009年至今是否与上述两公司存在买卖合同关系、价格如何确定以及具体价格的证据；要求克虏伯公司提供与海尔公司、合肥海尔物流有限公司或与百营公司签订的年度协议或其他指导性年度合作性文件、业务会议纪要往来邮件、传真等文件，以及克虏伯公司与上述公司间至今的订单、发票、付款凭证。克虏伯公司未提交相关证据亦未予回复。
海尔公司、合肥海尔物流有限公司2013年7月19日就百营公司涉嫌合同诈骗向崂山区公安局递交报案信。
一审法院认为，海尔公司与百营公司签订的《销售协议》、《基本供货合同》、《采购框架合同》合法有效，双方均应按合同约定履行。综合海尔公司诉请以及一审庭审中的主张，本案海尔公司要求百营公司返还不当差价并承担违约责任有两方面的理由，首先海尔公司认为2009年1月后海尔公司与百营公司之间仍履行《销售协议》，百营公司仅为其与克虏伯公司间业务代理，只能收取约定的代理费，但百营公司虚报克虏伯公司实际报价。其次，百营公司违反《基本供货合同》、《采购框架合同》约定采用欺诈手段获取不正当差价。综合海尔公司百营公司诉辩主张，本案的焦点是，一、2009年1月后，海尔公司与百营公司之间是否仍履行《销售协议》，此后双方是买卖合同关系还是百营公司作为代理方，克虏伯公司与海尔公司发生买卖合同关系；二、百营公司是否存在���约行为，如何确定百营公司的违约责任；三、海尔公司起诉是否超过诉讼时效期间。
关于焦点问题一，三方《销售协议》约定，海尔公司与克虏伯公司发生买卖关系，百营公司为业务代理收取固定的代理费，《销售协议》有效期限至2008年12月31日，海尔公司主张此后双方仍按《销售协议》履行，只是百营公司代理费改由克虏伯公司支付，应承担相应的举证责任。根据海尔公司申请，一审法院调取存于崂山区公安分局的海尔公司、克虏伯公司及百营公司三方签署的会议纪要，该会议纪要虽系复印件，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。该会议纪要系崂山区公安分局在侦察过程中向���三人克虏伯公司调取，该证据系公权力机关依职权调取的证据，应予以采信。根据会议纪要内容，海尔公司、百营公司及克虏伯公司就2009年三方业务合作进行约定，即克虏伯公司决定在2009年给予海尔公司一定特殊折扣，将在2009年前15000吨订单中体现，总额为300万，百营公司的代理费将由克虏伯公司承担，由此可知，海尔公司、百营公司及克虏伯公司均认可2009年后，三方延续《销售协议》约定的业务及结算模式，即价格政策由海尔公司及克虏伯公司商定，百营公司作为代理方，2009年2月起百营公司的代理费改由克虏伯公司承担。该协议同时也表明百营公司折扣来源于克虏伯公司，应按克虏伯公司的价格与海尔公司结算。
同时，该会议纪要的真实性也为此后当事人之间一系列往来证据材料相印证：首先克虏伯公司与海尔公司之间多份会议纪要显示，2009年期间双方就价格政策、生产计划直接进行了协商，克虏伯公司也认可价格政策、技术条件合同条款由其与海尔公司直接商定，百营公司则主要是负责商务、融资、组织送货等。其次，2010年6月15日海尔公司发函给克虏伯公司协商改变目前合作模式，直接开展业务合作，克虏伯公司也就此进行回复。其后克虏伯公司向海尔公司就2011年价格政策进行两份传真进行协商。如果2009年后，三方不再履行《销售协议》约定的业务模式，改由百营公司与海尔公司直接发生买卖合同关系，海尔公司没有必要与克虏伯公司沟通制定此后的价格政策，也没有必要再行与克虏伯公司协商要求改变合作模式，而与其直接展开业务合作。再次，2012年2月7日，百营公司也向海尔公司发送电子邮件，就克虏伯公司2008年、2009年价格和优惠进行解释和说明。也可以印证2009年后三方仍延续之前的业务模式���否则百营公司没有必要就克虏伯公司价格问题向海尔公司做出解释。在合肥海尔公司与百营公司、克虏伯公司业务中，百营公司也仅表述为付款方，可以印证克虏伯公司关于百营公司在克虏伯公司与海尔公司业务中主要是负责商务、融资、组织送货等的陈述。克虏伯公司对青岛市公安局崂山分局的复函中，也确认2009年2月至2011年8月，克虏伯公司与本案海尔公司百营公司三方仍发生业务关系，克虏伯公司以与海尔公司确认的价格供货。综合上述证据，可以证实《销售协议》履行期限届满后，三方约定仍延续原有的业务及结算模式，只是百营公司应取得的代理费改为由克虏伯公司支付。此后克虏伯公司与海尔公司接洽就价格问题进行了协商，百营公司也就克虏伯公司价格问题向海尔公司进行解释说明，综合上述事实，《销售协议》履行期限届满后，三方仍按协议约定���行，只是百营公司代理费由克虏伯公司支付，百营公司与海尔公司结算价格，应受克虏伯公司价格约束。
关于百营公司主张其提供给海尔公司价格低于克虏伯公司的产品标价，进而证实百营公司是独立报价体系的问题，在三方会议纪要中，明确克虏伯公司决定在2009年给予海尔公司一定特殊折扣，将在2009年前15000吨订单中体现，总额为300万，表明百营公司折扣来源于克虏伯公司。在2012年2月7日，百营公司向海尔公司发送的邮件也明确：当时TAGAL（克虏伯公司英文简称）未季度定价，价格不动正常的，11月份优惠是920，到了12月份优惠给了1920，另2009年基价从6600降到4200，另优惠给了170，这个价格应该对前期订货给了不少补偿。上述证据可以说明克虏伯公司对海尔公司供货进行了优惠，百营公司对海尔公司的价格优惠系克虏伯公司对海尔公司价格优惠的体现。���营公司该主张不能成立，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。综合本案海尔公司、百营公司与克虏伯公司三方会议纪要、克虏伯与海尔公司以及海尔公司与百营公司之间往来函件和电子邮件等证据，可以证实三方《销售协议》履行期限届满后，海尔公司、百营公司及第三人克虏伯公司仍延续《销售协议》约定的业务模式履行，百营公司是海尔公司和第三人克虏伯公司买卖关系代理人，其与海尔公司结算价格应按克虏伯公司价格履行，百营公司无权擅自提高价格，差价应返还海尔公司。
关于焦点问题二、如前所述，百营公司与海尔公司结算的价格，应受百营公司与第三人结算价格的约���。本案中海尔公司提交克虏伯公司向海尔公司发送的价格表，以证实其主张合同差价数额，百营公司虽不认可海尔公司提交的价格，但拒绝提供百营公司与克虏伯实际结算价格，也未提交其应保留相关结算证据，本院依法追加克虏伯公司为第三人以求查明事实，但该公司拒不出庭且未按本院要求提供有关证据，在百营公司与克虏伯公司存在相应合同关系的情况下，当事人有能力提供而拒不提交相应证据，本院对海尔公司主张百营公司应返还海尔公司支付货款的价格差额应予支持，百营公司自2009年2月始自2011年8月的供货存在差价，百营公司应予返还2009年616.3万元、2010年2008.6万元、2011年651.05万元，共计3275.95万元的差价款。
关于海尔公司主张百营公司应承担的违约责任问题。百营公司自2009年起至2011年结算价格存在差价，差价利息应自海尔公司起诉主张权利之日至本判决生效之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。
海尔公司还要求百营公司承担根据《基本供货合同》、《采购框架合同》约定的违约责任，但上述合同规范海尔公司、百营公司之间买卖关系，本案基于克虏伯公司供货，三方还延续《销售合同》中百营公司作为克虏伯公司和海尔公司买卖关系业务代理进行特别约定，本案海尔公司与百营公司不是买卖合同关系，不应适用《基本供货合同》、《采购框架合同》包括违约责任在内的合同条款。另一方面，双方《基本供货合同》约定适用诚信条款的条件为，净利润超过15%或毛利润超过30%，《采购框架合同》对此约定为净利润超过5%，或毛利润超过20%，本案中海尔公司主张双方总业务额为17248.77万元，百营公司获取差价为3275.95万元，未超过合同约定的应承担违约责任适用的利润标准���海尔公司主张百营公司在利息损失外，还应承担违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于焦点问题三，百营公司时效抗辩是否能够成立的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案百营公司自2008年起与海尔公司结算存在差价，但并不能必然就此推定海尔公司对差价损失的存在是明知的，百营公司对此并不能提交证据证实。2012年1月20日，第三人克虏伯公司向海尔公司发送价格表，此时海尔公司应知晓克虏伯公司价格与百营公司与海尔公司结算价格不符，诉讼时效应自此起算。海尔公司于2013年7月向公安机关举报百营公司合同诈骗，属于主张权利的行为，构成时效中断，百营公司关于海尔公司起诉超过诉讼时效期间的主张不能成立，一审法院不予支持。
综上，百营公司应返还海尔公司多支付的差价款并支付相应的利息损失。百营公司抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、二百四十条，《中国人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，一审法院判决：一、被告上海百营钢铁集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛海尔零部件采购有限公司人民币3275.95万元；二、被告上海百营钢铁集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛海尔零部件采购有限公司3275.95万元自2014年5月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息损失；如上海百营钢铁集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，��当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回原告青岛海尔零部件采购有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币291750元，保全费5000元，共计296750元，由原告青岛海尔零部件采购有限公司承担77155元，由被告上海百营钢铁集团有限公司承担219595元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人百营公司为证明其与被上诉人之间是买卖关系，提交如下证据：1.克虏伯公司的官网。点击其官网上方“产品”—“销售条款”即可了解第三人对外公布的出售钢材产品的销售基价。证明：被上诉人了解当初克虏伯公司公布的销售基价与上诉人供货价格不一致，印证当初被上诉人对这一现象不仅明知而且认可。2.2016年5月13日上诉人工作人员与克虏��公司的邮件往来。证明：克虏伯公司的次月产品价格是在当月月中在其官网上更新的，客户完全可以自助查询。3.立信会计师事务所出具的审计报告及百营公司与克虏伯公司的部分合同（销售订单4549、5147号）、发票。证明：本案涉讼240笔交易上诉人进、销价差为1204.51万元，约为海尔公司诉请金额的三分之一；海尔公司享有的每吨1700元的优惠系百营公司单方给予，与克虏伯公司无关，海尔公司的损失计算方法错误。
被上诉人海尔公司质证称：证据1.对其真实性、合法性、关联性、证明事项均不认可。证据2.是上诉人与第三方的往来邮件，与本案无关，该证据的真实性、合法性均无法核实。证据3.审计报告是上诉人单方委托，不具有证据效力；该报告中所列内容不能与海尔在本案中提交的240笔业务建立一一对应关系，该审计报告不能采信。一审法院多次要求���诉人提交其与克虏伯之间的合同和结算材料等相关证据，上诉人拒不提交，应承担相应的不利后果。该审计报告计算销售利润的依据是百营公司与克虏伯公司的销售订单、发票，但其从货物规格、数量等方面与涉案240笔业务无法建立一一对应关系，该证据不能证明报告所涉的销售订单、发票系百营公司为涉案业务向克虏伯公司采购，也无法证明销售订单及发票所涉及的货物全部送往海尔公司，其真实性及与关联性无法核实，对该证据不予认可。
对上诉人百营公司提交的以上证据，本院认定如下：因证据1和证据2为电子证据，未经公证，其真实性无法确认。退一步说，即使证据1是真实的，也只能证据克虏伯公司网站现在的情况，不能证明在上诉人和被上诉人发生业务当时网站的情况，该证据不能证明上诉人的主张。证据3审计报告为上诉人单方委托，报告��依据的证据其未提交原件并经双方予以确认，该审理报告不具有证明效力。综上，上诉人提交的三份证据均不具有证明效力，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：一、在三方《销售协议》到期后，上诉人百营公司与被上诉人海尔公司之间的法律关系是代理还是买卖；二、一审认定的差价数额是否正确。三、本案是否已经超过诉讼时效。
一、关于在三方《销售协议》到期后，上诉人百营公司与被上诉人海尔公司之间的法律关系是代理还是买卖的问题。首先，在涉案存在争议的交易发生之前，百营公司、海尔公司和克虏伯公司三方签订有明确的《销售协议》，对各方的权利义务有明确的约定。根据该协议的约定，百营公司与海尔公司之间是代理关系，且有关于支付代理费的明确约定。其次，在该《销售协议》到期后，三方没有重新签订协议，但三方的合作关系一直延续下去。第三，根据已经查明的事实，综合考虑海尔公司、百营公司与克虏伯公司的三方会议纪要，克虏伯与海尔公司、海尔公司与百营公司之间往来函件和电子邮件等证据，可以认定在三方《销售协议》履行期限届满后，海尔公司、百营公司及克虏伯公司仍然延续原《销售协议》约定的业务模式履行，百营公司是海尔公司和克虏伯公司买卖关系的代理人，百营公司与海尔公司的结算价格应按照克虏伯公司的价格履行，百营公司无权擅自提高价格，差价应返还海尔公司。因百营公司未提交证据证明在《销售协议》期满后，三方对于权利义务关系重新作出其他约定，或提交相反证据证明在此后三方之间的权利义务关系发生了变更，应当认定三方仍然延续原来的法律关系，只是向百营公司支付代理费用的主体有所变更。因此，根据现有证据，本院认定上诉人百营公司
与被上诉人海尔公司在涉案法律关系中仍然是代理法律关系。上诉人百营公司上诉主张其与海尔公司之间是买卖关系的理由证据不足，本院不予支持。原审法院对这一问题认定正确，应予维持。
二、关于一审判决认定的差价是否正确的问题。基于百营公司与海尔公司之间是代理关系，百营公司应依据克虏伯公司的定价与海尔公司进行结算。本案中，海尔公司提交了克虏伯公司给其发送的价格表与实际价格对比，计算出了差价损失。因本案克虏伯公司拒绝提供相应证据，百营公司虽然二审中提交了审计报告，但该报告所依据的原始凭证的真实性未经各方确认，且','2018-09-27
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