江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民初字第60号
原告：上海中呈建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路72号502室，统一社会信用代码91310230770221520W
法定代表人：史俊华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张笃为，上海市申泰和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤志毅，上海市申泰和律师事务所律师。
被告：吕国平，男，汉族，1968年1月1日生，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：冯松林，江苏东南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：费小梅，江苏东南律师事务所律师。
被告：徐小妹，女，汉族，1967年4月27日生，溧阳市人，户籍地溧阳市，现住溧阳市。
委托诉讼代理人：郑婷，江苏常立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：花怡文，江苏常立律师事务所实习律师。
原告上海中呈建筑安装工程有限公司（以下简称中呈公司）与被告吕国平、徐小妹建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭,并于2016年11月9日、2017年3月16日公开开庭进行了审理，中呈公司的委托代理人张笃为、汤志毅，吕国平及其委托代理人冯松林、被告徐小妹及其委托诉讼代理人郑婷均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告中呈公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告共同赔偿原告各项经济损失共计人民币5459621元；2、请求判令两被告支付上述赔偿款自2009年7月9日起至付清之日的利息（暂计至2013年7月8日止为人民币2839002元）；3、本案的诉讼费由两被告承担。以上两项共计人民币8298623元。事实与理由：2008年12月31日，原告中呈公司(原企业名称上海浦朝建筑安装工程有限公司,以下简称浦朝公司）下属溧阳分公司就潍坊国安商厦装饰工程项目（简称国安商厦项目）的经营和管理与被告吕国平签订项目经营管理合同（简称合同），合同约定：被告吕国平作为国安商厦项目的经营管理人，全面负责国安商厦项目的施工管理、工程款管理、工程分包管理等，且实行独立核算、自负盈亏。如因纠纷导致建设单位等追究原告责任，一切经济民事刑事责任都由被告吕国平承担，造成原告经济损失的，由被告吕国平无条件赔偿。“合同”签订后，原告下属溧阳分公司将专为国安商厦项目开立的银行账户交由被告吕国平控制，被告吕国平即以经营管理人身份开始对“国安商厦项目”进行实际经营和管理。但令人遗憾的是，2009年8月，国安商厦项目的建设方潍坊国安投资有限公司（简称国安公司）以原告擅自将工程款挪作他用，且违反合同单方面停工为由向山东省潍坊市中级人民法院提起诉讼，要求法院判令解除国安公司与原告签订的《建设工程施工合同》并退还多收工程款490余万元。2011年5月10日，山东省潍坊市中级人民法院一审判决支持了国安公司的诉请。2012年4月23日，山东省高级人民法院做出了维持原判的终审判决。2012年6月12日，山东省潍坊市中级人民法院直接从原告账户划扣执行款500余万元。此次诉讼造成原告各项经济损失共计人民币5459621元。原告认为：被告吕国平的行为严重违反了合同之规定，造成原告被国安商厦项目建设方追究法律责任，致使原告蒙受重大经济损失，侵害了原告合同权益，理应承担赔偿责任。被告徐小妹系被告吕国平之配偶，有义务对被告吕国平在婚姻关系存续期间所负债务承担共同偿还责任。案件审理过程中，浦朝公司明确其诉讼请求5459621元的具体组成如下：1、退还工程款4958085.32元;2、（2009）潍民初字第52号案件的一审受理费保全费55300元；3、（2011）鲁民一终字第245号案件的二审受理费46465元；4、支付利息301639.68元（是针对[2009]潍民初字第52号案件的执行款产生的利息）;5、支付代缴税金44156元（[2009]潍民初字第52号案件认定的已施工完毕的工程价款218万余元产生的税金）；6、[2009]潍民初字第52号案件的执行费53975元。诉讼过程中，原告认为需扣减吕国平支付的鉴定费80000元，变更诉讼请求标的额为5379621元。
被告吕国平辩称：一、原告的损失目前为止无法明确确定，原告所提供的诉请清单中记载返还工程款为4958085.32元。我方认为，这是由（2011）鲁民一终字第245号民事判决书所确定的，包括两个部分，进场材料款及中央空调预付款等款项。中央空调预付款能否被收回，目前无法确定。原告应先起诉采购单位，待损失明确后，再进行本案的审理，故现在本案应裁定中止审理，待原告损失确定后再恢复审理。二、原告即使有损失，损失的原因和责任在于原告，与被告吕国平无关，应予驳回。原告所遭受的自身的损失，是在单方面免去吕国平担任潍坊国安商厦的经理职务之后所发生的。吕国平被解除职务后无法实际履行，也无法行使作为经理的权利。无法控制工程的进程，也无法组织施工。原告将损失的责任全部归于吕国平，无事实及法律依据。三、吕国平在未被免去潍坊国安商厦经理职务前，已全面实际履行约定的义务。四、吕国平在项目经营管理过程中，未擅自将工程款挪作他用，无过错。五、原告单方面与潍坊国安投资有限责任公司另行签订有关工程款拨付协议，剥夺吕国平对工程款相应的管理权，原告有过错。六、原告在吕国平并无任何过错的情况下，单方面解除项目经营管理合同，免去吕国平担任国安商厦项目经营管理人的职务，原告过错在先。七、原告有过错，单方面解除合同应向吕国平返还已收取的15万元管理费。八、吕国平在项目管理中已实际垫付工程款75324.56元，原告应当予以支付。九、原告有过错，单方面解除合同，致使吕国平不能履行合同而遭受到360万元的巨大经济损失，原告应当负有赔偿责任。综上，原告在履行与吕国平签订的项目经营管理合同中有过错，并单方面解除合同，原告主张的损失皆由原告所为，为转嫁其过错造成的经济损失，在无事实及法律依据的情况下提起诉讼，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。
被告徐小妹辩称，一、原告与吕国平签订项目经营管理合同，该合同属于公司内部承包协议，项目经营管理合同是由原告提供的版本，属于格式合同，该合同规定的内容违反了合同法的公平、公正、等价有偿的原则。在原告与吕国平签订该合同时，原告及吕国平均未将签订合同事宜告知徐小妹，故徐小妹不是该合同当事人，且对该合同的签订不知情。二、从原告提交的所有证据中，无法证实原告与吕国平签订项目经营管理合同时，吕国平和徐小妹系夫妻关系。三、在吕国平担任潍坊国安商厦装饰工程项目经营管理人期间，没有给徐小妹带来任何经济利益。综上，徐小妹不是项目经营管理合同当事人，且对原告与吕国平签订合同事宜不知情，且无任何证据证明徐小妹和吕国平在签订合同时系夫妻关系，故徐小妹在本案中不应当承担原告经济损失。所以原告的诉请没有事实及法律依据，请法院查明事实，依法驳回其诉讼请求。
本案受理后，经本院组织双方当事人进行举证质证，双方当事人均发表了质证意见。综合双方当事人的陈述及证据，本院确认以下事实：
2008年11月28日，国安公司和青岛九龙集团公司出具《法人委托》一份，主要内容为：委托郑奎担任潍坊国安商厦项目经理，负责与总包公司、各分包公司的谈判及合同的签订、总包公司和分包公司的管理。同日，潍坊国安公司向浦朝公司出具《承诺书》一份，主要内容：为确保工程按总承包合同要求保质、保量、如期安全顺利完工，对由潍坊国安公司在该工程中指定的施工单位分包的项目，由于乙方违约造成的一切经济、民事责任均由潍坊国安公司负责解决。
2008年12月8日，山东省建筑工程总公司（甲方）与国安公司（乙方）签订《委托项目管理书》，该合同中甲方处加盖的是山东省建筑工程总公司直属总项目分公司第五公司公章。浦朝公司（甲方）与山东省建筑安装工程总公司直属项目部第五分公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同（内装饰1-17层）》及《潍坊国安商厦施工分包合同补充条款》。约定由乙方承建潍坊国安商厦内装饰1-17层工程，承包方式为包工包料；开竣工日期为2008.12.20-2009.7.9，合同价款1000万元（固定价格）。会审图纸和设计交底时间为2008.11.28。支付方式为2008.12.25前预付200万元，乙方应于2008.12.25前签订设备采购合同并报总包单位汇总；甲方预付的工程款乙方须保证专款专用，在拨付第二笔工程款时须提供主要设备供应商的收款收据原件和复印件，经甲方验证后拨付。
2008年12月8日，国安公司与浦朝公司签订《建筑装饰工程施工合同》、《潍坊国安商厦施工合同补充条款》各一份。合同约定，工程内容：国安商厦装饰、装修、设备安装工程，承包范围：国安商厦原设计文件中规定的所有未完工程量（不含玻璃幕墙），具体包括：中央空调（300万）、上下水安装（200万）、消防（300万）、电梯（320万）、内装修（1200万）、配电（420万）、监控（100万）、隐蔽工程（200万）、现场清理和屋面防水（20万），合同总价：3060万元（固定价格），无论出现何种情况均不作调整（样板房除外），塔吊、扶墙电梯的租用、拆除费用由浦朝公司承担。承包方式：包工包料；开竣工日期：2008年12月1日-2009年6月30日，共7个月。自2008年12月5日起各工种人员、施工设备到位；如国安公司不能按时提供具备施工条件的场地，则工期顺延；图纸提供日期为2008年11月25日，提供图纸1套；会审图纸和设计交底时间为2008年11月28日。国安公司代表李守顺，代表委派人员冯达成、隋永法。监理单位潍坊天鹏建设监理公司，总监理工程师杨建龙。浦朝公司驻工地代表葛某、吕国平。付款方式：2008年12月8日支付620万元，2009年1月28日支付300万元，国安公司按浦朝公司提供的付款计划向设备供应安装单位支付设备采购定金，主要设备的采购谈判国安公司派员参加；其余工程款专款专用，在拨付前浦朝公司应提交用款计划，经国安公司审核后直接支付给浦朝公司。南京首佳捷公司有权对浦朝公司的资金使用情况进行监督。2009年3月20日付到已完成工程量的80%，以后均按每月10日前支付上月已完成工程量的80%进度款，工程竣工验收后1个月付至总价款的95%，其余5%为工程的质量保修金，保修期满后10天内付清。上述各项工程款通过银行方式支付，经双方协商，也可用承兑汇票支付。每次支付工程款，由浦朝公司溧阳分公司出具收款收据。由于不可抗力及其他合同双方之外原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，浦朝公司应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按国安公司要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。国安公司应为浦朝公司撤出提供必要条件，支付以上的费用，并按合同规定支付已完工程价款和赔偿浦朝公司有关损失。已经定货的材料、设备由订货方负责退货，不能退还的货款和退货发生的费用，由国安公司承担，但未及时退货造成的损失由责任方承担。双方合同及本补充条款签订后，任何一方不履行合同，在分清责任的基础上，违约方应向对方支付违约金100万元；在国安公司向浦朝公司支付工程款后，浦朝公司在施工过程中无任何理由单方解除合同，在扣除实际完成工程量价款后，浦朝公司除退回剩余工程款外，还应当向国安公司支付违约金100万元。合同还对其他事项作了约定。
2008年12月10日，浦朝公司国安项目部出具《承诺书》一份，载明：涉案工程由朱智强介绍，浦朝公司施工。经项目部研究决定将给以朱智强2%的介绍费，该款由业主支付的工程款中按比例支付给朱智强。浦朝公司国安项目部在该承诺书落款处盖章。
2008年12月12日，国安公司与浦朝公司签订《建筑装饰工程施工合同补充合同二》一份，约定：浦朝公司应于2008年12月15日前提报施工组织设计，设计中应包含各分部工程的主要材料清单（设备、材料品牌、数量、价格、质量标准、规格型号等），主要设备需经国安公司认可，总包方应于2008年12月15日前将总包方与各分包单位的分包合同复印件提供给国安公司备案。同日，国安公司与浦朝公司签订《建筑装饰工程施工合同补充合同三》，约定：自2008年12月19日开工至2009年3月20/25日各分部应尽力完成形象进度见附表1，最低要求完成工程造价不应低于总造价3060万元的45%（1370万元）（含进场材料设备和已付定金材料设备造价
--已订购材料设备应提供详实定金收据或发票）。
上述合同签订后，浦朝公司进场进行了施工。
2008年12月12日，吕国平、朱智强、郑奎、孙士平作为责任人签署《潍坊国安商厦项目财务管理规定》一份，主要内容：除已开设的专用账户，总包单位不得在其他银行设立其他账户；专用账户资金入账需及时告知相关责任人，资金支出需经相关责任人签字同意后支出；专项资金应根据工程进度和使用计划统筹使用和管理，不得透支。同日,浦朝公司溧阳分公司在建设银行潍坊市分行四平路分理处开设了银行账户，预留印鉴为浦朝公司溧阳分公司财务专用章、浦朝公司溧阳分公司负责人虞洪明、吕国平。
2008年12月14日，国安商厦项目部发布《施工现场安全管理制度》，涉及内容：施工现场所有外出外运物料和工器具必须事先到安保部门办理登记手续，保安人员查验出门证，核实无误后方可放行。
2008年12月19日，国安公司出具《法人委托》，主要内容为：委托郑奎对资金使用进行监管，保证国安公司向浦朝公司专用账户拨付的资金专款专用，郑奎须在款项支付前将资金用途、金额以传真方式随时汇报委托人。同日，郑奎、吕国平作为责任人，虞洪明作为委托人，朱智强、孙士平作为监管人，上述五人签署《银行印鉴章的管理责任书》一份，主要内容：为使用专用账户所预留的三枚印鉴章中，郑奎保管财物专用章一枚，吕国平保管吕国平和虞洪明的名章共两枚，均须按财物管理规定使用。
施工过程中，浦朝公司（甲方）与淄博纳富工贸易有限公司、山东省工业设备安装总公司实业分公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同（配电）》及《潍坊国安商厦施工分包合同补充条款》。主要内容：乙方承建潍坊国安商厦配电工程，承包方式为包工包料；开竣工日期为2008.12.12-2009.3.12，合同价款320万元（固定价格）。会审图纸和设计交底时间为2008.11.28。支付方式为2009.1.20前支付32万元（合同总价的10%，根据进度支付），乙方应于2008.12.15前签订设备采购合同并报总包单位汇总；甲方预付的工程款乙方须保证专款专用，在拨付第二笔工程款时须提供主要设备供应商的收款收据原件和复印件，经甲方验证后拨付。
浦朝公司（甲方）与高密市天鹰安防工程有限公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同（监控）》及《潍坊国安商厦施工分包合同补充条款》。约定由乙方承建潍坊国安商厦监控工程，承包方式为包工包料；开竣工日期为2008.12.12-2009.6.12，合同价款100万元（固定价格）。会审图纸和设计交底时间为2008.11.28。支付方式为2008.12.22前预付15万元，2009.1.20前支付10万元（合同总价的10%，根据进度支付），乙方应于2008.12.15前签订设备采购合同并报总包单位汇总；甲方预付的工程款乙方须保证专款专用，在拨付第二笔工程款时须提供主要设备供应商的收款收据原件和复印件，经甲方验证后拨付。
浦朝公司（甲方）与北京友安盛防火技术有限公司青岛分公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同（消防）》及《潍坊国安商厦施工分包合同补充条款》。约定由乙方承建潍坊国安商厦消防工程，承包方式为包工包料；开竣工日期为2008.12.12至2009.5.12，合同价款250万元（固定价格）。会审图纸和设计交底时间为2008.11.28。支付方式为2008.12.22前预付37.5万元，2009.1.20前支付25万元，乙方应于2008.12.15前签订设备采购合同并报总包单位汇总；甲方预付的工程款乙方须保证专款专用，在拨付第二笔工程款时须提供主要设备供应商的收款收据原件和复印件，经甲方验证后拨付。
浦朝公司（甲方）与青岛百佳亿装饰有限公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同（上下水安装、隐蔽工程）》及《潍坊国安商厦施工分包合同补充条款》。约定由乙方承建潍坊国安商厦隐蔽工程、上下水安装、防水等工程，承包方式为包工包料；开竣工日期为2008.12.12-2009.6.27，合同价款370万元（固定价格）。会审图纸和设计交底时间为2008.11.28。支付方式为2008.12.22前预付55.5万元，2009.1.20前支付37万元，乙方应于2008.12.15前签订设备采购合同并报总包单位汇总；甲方预付的工程款乙方须保证专款专用，在拨付第二笔工程款时须提供主要设备供应商的收款收据原件和复印件，经甲方验证后拨付。
浦朝公司（甲方）与山东沃得格伦中央空调设备安装有限公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同（中央空调安装）》及《潍坊国安商厦施工分包合同补充条款》。约定由乙方承建潍坊国安商厦中央空调安装工程，承包方式为包工包料；开竣工日期为2008.12.12-2009.5.12，合同价款300万元（固定价格）。会审图纸和设计交底时间为2008.11.28。支付方式为2008.12.22前预付45万元，2009.1.20前支付30万元，乙方应于2008.12.15前签订设备采购合同并报总包单位汇总；甲方预付的工程款乙方须保证专款专用，在拨付第二笔工程款时须提供主要设备供应商的收款收据原件和复印件，经甲方验证后拨付。
2008年12月19日，浦朝公司溧阳分公司向国安公司开具五份收款收据，总金额为620万元，其中，工程款（中央空调）60万、工程款（消防）60万、工程款（监控）20万、工程款（电梯）64万、工程款416万。吕国平在收款人一栏签名。2008年12月22日，吕国平出具《收到条》，认可收到国安公司拨款620万元。2009年3月16日，浦朝公司溧阳分公司向国安公司开具二份收款收据，载明收到工程款（机房改造及配合费）12万元、384808元。2009年5月5日，浦朝公司溧阳分公司向国安公司开具一份收款收据，载明收到安装、内装饰工程款32万元，吕国平在收款人处签名。2009年5月15日，浦朝公司溧阳分公司向潍坊国安公司开具一份收款收据，载明收到工程款10万元，吕国平在收款人处签名。2008年12月24日，吕国平、朱智强、郑奎、孙士平在三张工程款支付申请上签字（山东沃得格伦中央空调45万、上海华蒂484340元、高密市天鹰安防25万）。同日，南京首佳捷房地产咨询公司向潍坊国安商厦项目部发出《关于〈潍坊国安商厦设备安装及内装修工程〉第一笔工程款拨付监管意见》，主要内容：浦朝公司潍坊国安商厦项目部于2008年12月24日编制的《潍坊国安商厦设备安装及内装修工程第一笔工程款拨付计划》虽经相关负责人签字同意，但该拨付计划严重违反工程款专款专用的规定，将给后续工程带来不利影响，故咨询公司提出相关监管意见：1、首笔工程款不能按照2008年12月24日拨付计划拨款；2、请项目部按照工程款专款专用的原则重新编制并拨付首笔工程款，并请各分包单位出具正式收款收据；3、拨款前各分包单位的分包协议必须签订，并要求分包单位进场，否则不能拨付工程款，如分包单位不能如期进场，为确保工程后续施工按期保质完成，可另行分包给有实力的单位或自行组织施工。孙士平在该意见下方落款处签名。
2008年12月26日，浦朝公司国安商厦项目部吕国平向国安公司发施工单位工程联系单，提出：1、第一笔工程款延迟了7天支付；2、要尽快确定复工时间；3、北侧地坪做法要尽快出图，明确是否需浦朝公司施工。2008年12月28日国安公司回复上述工程联系单：除第2个定为2008年12月19日正式开工外，尚应抓紧办理复工手续，落实原规划、设计文件，移交施工单位，对进场人员实行日回报制，确保施工人员满足施工要求，并对施工单位项目管理人员搞好资格审查。2008年12月30日，吕国平签字确认收到国安公司的上述回复。
2008年12月31日，浦朝公司溧阳分公司（甲方）与吕国平（乙方）就国安商厦装饰装修工程签订《项目经营管理合同》一份，约定：乙方作为项目经营管理人，需自行落实施工队伍，自行落实施工机具，不得将工程转包，在施工中资金缺口有乙方自行承担；甲方为乙方提供方便，办理工程所在地银行开户手续，乙方对工程款要严格管理，做到专款专用，不得将工程款外借，为他人垫付资金，移作它用及不合理使用，影响工程进度，导致建设单位追究甲方责任，造成甲方经济利益受到损害都有乙方承担，乙方无条件将外借、垫付、移用及不合理使用的资金归还甲方；乙方作为项目经营管理人，在该项目履行过程中，用项目部名义代表甲方公司对分包单位及其他事项签订的合同，造成公司经济损失，乙方承担一切经济民事责任；乙方实行独立核算、自负盈亏，自愿承担风险，按总产值（合同额1%）向甲方上交行业管理费，并按规定上交税金及有关费用，在实际履行中应认真负责，协调好各方面关系，如因纠纷导致建设单位追究甲方责任，进入司法程序，造成一切经济民事刑事责任都有乙方承担，乙方无条件赔偿甲方公司经济损失；乙方应严格按照甲方与建设单位签订的工程承包合同施工，因乙方未全面履行工程承包合同导致建设单位追究甲方违约责任，违约金及违约损失均由乙方负责；本合同中约定应由乙方承担的经济责任，如果甲方先行垫付代偿的，甲方有权就垫付或代偿款及因垫付或代偿而产生的一切费用向乙方进行追偿；乙方以其工程款和家庭财产，对本合同规定应承担的各项义务和责任提供担保。2009年1月3日，浦朝公司溧阳分公司向吕国平开具收据，注明收到吕国平上交公司的管理费15万元。审理中，双方当事人均认可存在合同后签的情形。
施工过程中，浦朝公司国安商厦项目部吕国平向国安公司发出施工单位工程联系单，提出：没有内装饰施工图纸，导致工作无法开展，工人窝工严重，要求尽快提供内装饰施工图纸。国安公司当日在该工程联系单上做了回复，要求：土建内装饰按施工图纸、图集及规范要求进行施工。
潍坊国安公司项目部召开两次会议，形成会议纪要两份，第一份为相关设计变更（1、6-17层的功能划分及设计构思以及由此引起的水、电、消防、空调变更；2、17层楼顶的广告牌；3、6-17层涉及空调的风道与幕墙、各分部衔接等变更；4、1-5层中央空调冷却塔；5、空调变更）尽快出变更图（吕国平未参加）；（第二份）为施工人员进场不理想，总包单位要协调好，督促分包单位人员进场，相关设计变更尽快出变更图，总包和各分包单位签订的分包协议（上下水、电梯、隐蔽和屋面工程）、各分部分项主要材料设备清单未提供给建设单位的由浦朝公司尽快提供（吕国平参加）。
嗣后，在浦朝公司施工过程中，浦朝公司国安商厦项目部与国安公司就工程施工中出现的图纸确认、工程进度、施工管理，工程款拨付等问题形成多份往来函件。其中大部分往来函件均由吕国平签字。
2009年5月18日，国安公司与浦朝公司签署《关于潍坊国安商厦阶段工程款拨付的协议》，就第二笔应付工程款的尾款所涉及的工程形象进度及2009年6月8日项目开盘前有关工程进展及工程款拨付方式达成了协议，主要内容：浦朝公司于2009年5月20日前向国安公司提交开盘前的施工计划和工程款拨付计划；国安公司根据浦朝公司提交的计划在开盘前拨付工程款200万元；潍坊国安公司凭分包单位及浦朝公司的相应收款收据开具转账支票；浦朝公司需加强施工现场管理，增派现场管理人员，按时完成相应进度。2009年5月20日，浦朝公司发函要求国安公司穆总暂时不要在2009年5月18日的协议上盖章，等近期浦朝公司相关人员去青岛双方再确定，理由是与分包单位有些事情正在沟通中，虞洪明在该函上落款签名。同日，国安公司向浦朝溧阳分公司史总、虞总回函，主要内容为：2009年5月18日已经商定的拨款方式不应再改变；2009年6月8日开盘前的工作务必完成；在保证开盘前提下，2009年4月17日施工计划可以作适当调整；调整浦朝国安项目部的管理班子，加强管控力度，管好用好资金，改变无序管理局面，促进质量和进度的好转。潍坊国安公司穆总在该函上落款签名。
2009年5月21日，国安公司和青岛九龙集团公司向浦朝公司、潍坊天鹏监理公司、南京首佳捷咨询公司、各分包单位发出《关于撤销对郑奎同志委托的通知》，主要内容：因郑奎身体状况不佳，其本人提出辞去项目经理职务，经研究同意郑奎辞去职务，撤销郑奎对资金进行监管的职责。同日，浦朝公司潍坊国安商厦项目部向国安公司递交《潍坊国安商厦施工计划及工程款支付方式》（2009年5月20日-2009年6月15日），主要内容为：根据浦朝公司2009年4月17日提供的用款计划，提出现阶段施工及用款计划：空调（山东沃得格伦10万）、消防（北京友安盛防火10万）、监控（高密市天鹰安防10万）、配电(65.43万)、上下水（30万）、山东建总及屋面保温（另见承诺）。上述费用均为专款专用，请于2009年5月22日进入浦朝公司潍坊账户，其余工程款74.57万元由总包方用于调剂，请于2009年5月5日前进入浦朝公司潍坊账户。
2009年5月25日，国安公司向浦朝公司发出《关于进一步改进施工管理的函》，主要内容：1、项目目前的进展及现状表明，浦朝公司现有项目经理吕国平无能力保证国安商厦工程的质量、进度和对各分包方的管理（详细情况在先前发给浦朝公司的函中已详细说明），故潍坊国安公司坚决要求浦朝公司更换项目经理；2、自即日起，撤销潍坊国安公司此前对郑奎、南京首佳捷房地产咨询公司对项目工程款监管使用的授权，工程款拨付方式按双方于2009年5月18日商定的办法办理；3、撤销潍坊国安公司、青岛九龙集团公司于2008年11月28日关于对郑奎担任潍坊国安商厦项目经理职务的任命；4、自即日起，本项目所有施工指令均通过国安公司工程师李守顺、隋永法发出，其他任何人无权向浦朝公司发布施工指令。
2009年5月30日，浦朝公司做出上浦朝字【2009】第13号《关于调整公司驻潍坊国安商厦项目部经理的通知》，主要内容：任命葛某为浦朝潍坊国安商厦项目部经理，全面主持工作；吕国平为项目部副经理，负责项目部调整班子之前的清帐工作，并配合项目经理工作。
2009年5月31日，吕国平向浦朝公司出具承诺书，主要内容：目前代表国安公司进行国安商厦内装修工程发包的国安商厦项目部已对我方造成违约，工程建设资金迟迟不能按期拨付，致使我方承建的内装修工程几乎处于停顿状态；如果代表国安公司的国安商厦项目部与浦朝公司进入法律程序，本人承诺对工程前期付款（2008年12月20日-2009年5月31日拨付我方账户的）负全部责任，潍坊国安公司给予的承诺继续有效。吕国平在该承诺书落款处签名。
2009年6月14日，青岛九龙建设集团有限公司向浦朝公司发函，主要内容：潍坊国安商厦工程已于2009年6月10日开盘，该工程自2月份已出现全盘停工状态，为满足交房工期需要，我方已与浦朝公司虞洪明、葛某商讨有关全面复工事宜，根据协商，两个垂直运输设备的拆除日期已定，请浦朝公司于2日内派有能力的强势项目经理主持项目日常工作并马上解决屋面零星工程（屋面零星工程的资金早已拨付给吕国平）和屋面保温防水工程，如浦朝公司无能力解决以上问题，请收函后24小时内派主要领导来我公司商讨解决善后事宜。
2009年6月20日，国安公司向浦朝公司发出《工作联系单》，主要内容：因浦朝公司正在使用的室外人货两用梯因年久失修，存在安全隐患，要求浦朝公司于2009.6.21前组织人员进场，于2009.7.1前将人货两用梯及塔吊拆除并拖出施工现场。若浦朝公司6月21日下午5点以前不能组织人员进场，国安公司将安排人员进行拆除，拆除费用由浦朝公司承担。同日，浦朝公司虞洪明签收该《工作联系单》。
2009年6月22日，国安公司向张培波出具证明，确认浦朝公司欠张培波提升机租赁费和拆装费9500元，国安公司同意从应支付给浦朝公司的工程款中扣除9500元给张培波。
2009年7月2日，国安公司邮寄发函给浦朝公司《关于尽快复工的通知》，内容：浦朝公司自2009年3月起处于停工状态，目前实际完成的工程进度远落后于合同约定工期，要求浦朝公司务必在2009年7月5日前复工。
2009年7月3日，国安公司为浦朝公司垫付垃圾费7900元，吕国平在向国安公司出具的该款收款收据上签字确认（浦朝公司在山东诉讼中否认吕国平签名的真实性）。
2009年7月7日，国安公司邮寄《解除合同通知书》给浦朝公司，主要内容为，浦朝公司在施工过程中擅自将预付款挪作他用，工程进展迟缓，施工现场长期处于停工状态，且浦朝公司未按国安公司要求尽快复工，为此自即日起解除与浦朝公司签订的合同。并向山东省潍坊市中级人民法院提起诉讼。2009年7月9日，山东省潍坊市中级人民法院裁定冻结浦朝公司银行存款480万元、扣押浦朝公司的财产一宗
2009年7月15日，山东潍坊市潍城公证处对涉案工程内部现状进行了证据保全，李守顺和隋永法对1-17层楼的装饰安装现状进行了讲解，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所工作人员进行了勘验，拍照摄像人员对1-17层的现状进行了拍照、录像，共取得照片28张，录像内容刻录成光盘一张，公证员对上述过程进行了证据保全并制作了《现场工作记录》。2009年7月28日，山东潍坊市潍城公证处就上述公证过程出具了《公证书》。2009年12月18日，山东金诺工程咨询公司应山东省潍坊市中级人民法院委托对涉案工程装饰装修、安装及部分土建工程进行了造价鉴定，出具鉴定报告，确认工程结算造价为2632932.88元。2010年7月5日，鉴定机构出具鉴定报告中有关情况的说明，主要内容为：工程结算造价由原来的2632932.88元调整为2184122.68元，进场报验材料及合同定金、预付款项目未计入鉴定结算造价内；进场报验材料为3266856元（含垫付甲方费用1283032元，监控设备666782元，视频线、护套线及控制线142760元
----后两项涉及高密市天鹰安防公司）；合同定金、预付款为1150827元（包括中央空调预付款710827元、配电工程定金29万、配电工程预付款15万）。
2009年7月24日，山东省建设集团有限公司出具声明：该公司于2008年8月由“山东省建筑工程总公司”改制为“山东省建设集团有限公司”，该公司未设立过“山东省建筑工程总公司直属总项目公司第五公司”、“山东省建筑工程总公司潍坊工程指挥部”，也未在潍坊地区设立过分公司及其他组织；该公司于2004年11月14日注销下属分公司“山东省建筑工程总公司直属总项目分公司”，其所有印章均已收回，并存放于该公司；于发勤不是山东省建设集团有限公司职工，与该公司没有任何关系。
2009年12月，高密市天鹰安防公司出具《证明》，主要内容：该公司在涉案工程所进材料设备，因当时尚未具备安装条件，处于安全防盗目的，已于2009年初将设备材料全部拉出施工现场由该公司自行保管，部分设备（含64台监视器）存放于浦朝公司所租位于东方威尼斯1917房间的办公室内。
2010年7月13日，山东省潍坊市潍城区法院就山东沃得格伦中央空调有限公司与浦朝公司（诉讼代理人吕国平）建设工程施工合同纠纷作出（2010）潍城民初字第872号民事调解书，确认：1、浦朝公司已付的45万元工程款与山东沃得格伦中央空调有限公司已完成的工程量相符，双方相互不再追究；2、浦朝公司再支付给山东沃得格伦中央空调有限公司因提起诉讼所产生的费用5万元；3、山东沃得格伦中央空调有限公司收到该5万元，向法院提出申请解封，去上海解封的费用由浦朝公司承担；4、双方因签订、履行施工合同所产生的权利义务全部清结，其他双方无争议，双方不得再以任何理由向对方提出任何要求。
2011年11月16日，潍坊市公安局保安大队出具证明一份，主要内容：保安大队系国安公司聘用，在2008年12月至2009年10月期间，承担涉案工程保安工作；期间每次施工单位进场材料均经过保安公司负责的门卫，进场后有国安公司委托的监理及国安公司有关领导到场，监理验收签证后，施工单位将施工材料放到指定的地点；进入施工现场的材料及施工设备，没有国安公司负责保安工作领导批准的材料设备出场单，所有材料设备一律不得出场；2009年7月发包方与承包方发生纠纷，国安公司安排其他施工单位强行进场，原浦朝公司施工人员被迫退出现场，所有进场材料除用于工程外的，其余都留在施工现场，所有进场设备也留在现场，有国安公司人员接管。
2011年山东省潍坊市中级人民法院作出（2009）潍民初字第52号民事判决，确认国安公司共计向浦朝公司支付工程款7142208元（其中2009年3月16日前支付7124808元，2009年7月3日垫付垃圾费7900元，2009年6月26日代扣提升机租赁费和拆装费9500元），浦朝公司完成工程量为2184122.68元，判决：一、浦朝公司退还国安公司工程款4958085.32元；二、驳回国安公司的其余诉讼请求；三、驳回浦朝公司的反诉请求。本诉案件受理费53518元，诉讼保全费5000元，合计58518元，由浦朝公司负担55300元，国安公司负担3218元。反诉案件受理费34261元，由浦朝公司负担。鉴定费160000元，由国安公司、浦朝公司各承担80000元。浦朝公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2012年4月23日作出（2011）鲁民一终字第245号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46465元，由浦朝公司负担。
2012年6月8日，山东省潍坊市中级人民法院出具执行裁定书，裁定划拨浦朝公司银行存款551万元。2012年6月12日，山东省潍坊市中级人民法院从浦朝公司划走银行存款551万元。后经结算，山东省潍坊市中级人民法院退还浦朝公司款项176844元，实际扣划款项5333156元。
另查明，吕国平与浦朝公司之间并无劳动合同关系。本案所涉工程系吕国平以浦朝公司名义承接的工程。2015年11月，浦朝公司经工商登记更名为中呈公司。
二审审理中，吕国平、徐小妹向本院提出反诉请求，请求判令浦朝公司返还15万元管理费、支付垫付工程款75324.56元，赔偿经济损失306万元、返还吕国平印鉴章一枚及郑奎45万元借条原件。因未依法向本院缴纳诉讼费用，吕国平、徐小妹在诉讼过程明确表示撤回反诉，本院依法裁定予以准许。
又查明，徐小妹与吕国平系夫妻关系。
对于2009年5月30日浦朝公司做出《关于调整公司驻潍坊国安商厦项目部经理的通知》后，吕国平是否继续履行项目管理职责的问题，浦朝公司认为，吕国平虽然被免除项目经理职务，但对涉案工程事务并没有交接，工地自始至终都是吕国平控制，不存在交接的过程。并提供证人葛某到庭作证的证言用以佐证。证人葛某陈述称，虽然在浦朝公司与业主方签订的合同上项目经理的名字有葛某和吕国平两个人的名字，但葛某没有实际参与该项目的施工建设，也不知道当初在合同上会有自己的名字。后来是穆总（国安公司）和史总（浦朝公司）叫我去接手，我才知道这个情况。我去查看现场施工情况，发现实际工作量和资金付款情况不吻合，我就没有接手。我认识吕国平，但对吕国平参与这个工程的情况不清楚，当时吕国平和我在一起，这个工程是吕国平带过来的，吕国平当时找的我，这个工程想跟我一起做，我们跟苏南公司谈但是没有谈成，后来我不知道为什么到了浦朝公司，签订合同上面有我的名字，但没有我的签字，因为我没有起到实际作用，所以我发现后就没有多问。对上述证人证言，浦朝公司经质证认为，证人证言可以证明，葛某去潍坊担任项目部经理是吕国平的要求，葛某只是担任名义上的项目部经理，葛某事实上没有到岗，项目部实际一直是由吕国平控制。同时，工程结束以后有些分包商与我公司的纠纷也是由吕国平去处理的。
对此，吕国平认为，该工程始终在虞洪明的控制之下，工程项目经理是葛某，副经理才是吕国平。在吕国平撤职后，葛某才在虞洪明的通知下到过工地现场。解除吕国平的职务后，吕国平主要是处理工程款纠纷，虞洪明始终在现场掌管，工程也交给虞洪明并进行审计，并对吕国平担任项目经理期间的工作情况进行了审计，审计中没有发生吕国平挪用工程款或造成工程损失的情况。上述情况有国安商厦装饰装修安装工程支付情况表、潍坊国安商厦审计遗漏问题及未计项目、吕国平离开青岛回南京的机票等证据予以证明，葛某的证言也可以佐证。
对此浦朝公司认为，国安公司起诉我公司后，在诉讼中进行造价审计，要求我公司对审计报告提出意见。国安商厦装饰装修安装工程支付情况表、潍坊国安商厦审计遗漏问题及未计项目是吕国平做的，交给我公司盖章后提交给山东评估机构的，虞洪明签字下面有明确的表述“上述工程款支付原件均已收到”。
本院认为：
一、对于浦朝公司与吕国平之间的法律关系。
根据查明的事实，吕国平与浦朝公司并无劳动合同关系。浦朝公司承接本案所涉国安商厦装饰装修工程后，浦朝公司溧阳分公司与吕国平就国安商厦装饰装修工程签订《项目经营管理合同》，约定：吕国平作为项目经营管理人，需自行落实施工队伍，自行落实施工机具，自行承担施工中资金缺口。在该项目履行过程中，用项目部名义代表浦朝公司对分包单位及其他事项签订的合同，造成公司经济损失，吕国平承担一切经济民事责任；吕国平实行独立核算、自负盈亏，自愿承担风险，按总产值（合同额1%）向浦朝公司上交行业管理费，并按规定上交税金及有关费用。如因纠纷导致建设单位追究浦朝公司责任，进入司法程序，造成一切经济民事刑事责任都有吕国平承担。因本案中，浦朝公司溧阳分公司未提供营业执照，其不能作为独立的民事主体，故浦朝公司溧阳分公司的民事行为所产生的权利义务应当由浦朝公司承担。而根据葛某的证言，本案所涉工程系由吕国平联系承接。综合上述事实，本案所涉工程系吕国平联系承接后，以浦朝公司的名义与国安公司签订建筑装饰工程施工合同，工程由吕国平自行组织施工，自行承担经济责任，浦朝公司收取管理费，故浦朝公司与吕国平之间应为挂靠关系。吕国平作为建设工程施工资质的个人，挂靠浦朝公司进行施工，违反了国家建筑法律法规关于建设工程施工资质管理的强制性规定，故吕国平与浦朝公司的挂靠关系因违法而应为无效合同。
二、吕国平应否承担浦朝公司主张的赔偿责任。
根据吕国平与浦朝公司溧阳分公司签订的项目管理合同，本案所涉国安商厦装饰装修工程所产生的一切经济责任均由吕国平承担。因吕国平未全面履行工程承包合同导致建设单位追究浦朝公司违约责任，违约金及违约损失均由吕国平负责；如果浦朝公司先行垫付代偿的，浦朝公司有权就垫付或代偿款及因垫付或代偿而产生的一切费用向吕国平进行追偿。本案中，因本案所涉工程发生纠纷，国安公司向法院提起诉讼，经山东省高级人民法院作出终审判决，判决浦朝公司退还国安公司工程款4958085.32元，并承担本诉案件受理费、诉讼保全费55300元、反诉案件受理费34261元，鉴定费80000元及二审案件受理费46465元。山东省潍坊市中级人民法院实际扣划执行款项5333156元。上述扣划款项中应当包括浦朝公司所主张的：1、退还工程款4958085.32元;2、一审受理费、保全费55300元；4、支付利息301639.68元；6、[2009]潍民初字第52号案件的执行费53975元。对于上述浦朝公司主张的款项与山东省潍坊市中级人民法院实际扣划执行款项的差额部分，应当由浦朝公司自行承担。对于浦朝公司主张的第3项（2011）鲁民一终字第245号案件的二审受理费46465元，浦朝公司已经支付，故应计算在本案损失范围之内。对浦朝公司主张的第5项支付代缴税金44156元（[2009]潍民初字第52号案件认定的已施工完毕的工程价款218万余元产生的税金），因山东省高级人民法院的生效判决中并未明确，浦朝公司也未提交相关的证据予以证明上述款项实际发生，故对该项请求本院不予支持。综上，本案中浦朝公司的实际损失应为5379621元。因本案中吕国平与浦朝公司的挂靠合同关系因违法而归于无效，故因该挂靠关系无效而产生的损失应当由吕国平、浦朝公司根据双方的过错进行分担。浦朝公司明知国家关于建设工程资质管理的强制性规定禁止无施工资质的个人进行工程施工而与吕国平签订挂靠合同，应对挂靠合同无效而产生的损失承担次要责任，吕国平作为建筑业从业人员，亦明知相关禁止性规定，挂靠浦朝公司进行工程施工，并造成经济损失，应当对合同无效产生的损失承担主要责任。综合双方当事人约定，结合本案实际情况，本院确定吕国平对因挂靠合同无效而产生的损失承担80%的赔偿责任即5379621*80%=4303696.80元，其余损失由浦朝公司自行承担。
三、关于2009年5月30日浦朝公司做出《关于调整公司驻潍坊国安商厦项目部经理的通知》后，吕国平是否继续履行项目管理职责的问题。
上述通知虽然任命葛某为浦朝潍坊国安商厦项目部经理，全面主持工作，但根据葛某的证言，葛某并未实际参与项目管理。吕国平认为其已经向浦朝公司移交了工程项目，但未提供其向浦朝公司移交工程的书面证据，其所依据的国安商厦装饰装修安装工程支付情况表、潍坊国安商厦审计遗漏问题及未计项目均系在浦朝公司与国安公司的诉讼过程中形成，且上述证据中也未有明确表明已经将本案所涉工程移交给浦朝公司的意思表示，其所提供的机票也不能印证吕国平的上述主张，故本案中不宜认定在2009年5月30日后吕国平已经将涉案工程移交给了浦朝公司，应认定吕国平继续对涉案工程进行施工。
四、对徐小妹是否应承担本案责任的问题。
徐小妹与吕国平系夫妻关系，吕国平对本案所涉工程施工期间在徐小妹、吕国平夫妻关系存续期间，徐小妹与吕国平并无夫妻财产各自享有的约定且无证据表明浦朝公司知道该约定。如吕国平就本案所涉工程产生盈利，徐小妹应当共同享有，同理，现吕国平因本案所涉工程产生的亏损徐小妹亦应共同承担。
五、关于浦朝公司的利息损失问题。
2012年6月12日，山东省潍坊市中级人民法院从浦朝公司划走银行存款，此时浦朝公司所主张的工程款及其他损失可视为浦朝公司已经实际支付，并自此产生利息损失，故浦朝公司主张的利息损失应当自2012年6月13日起开始计算至吕国平实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。浦朝公司主张自2009年7月9日起计算利息损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，浦朝公司关于吕国平、徐小妹应当承担浦朝公司工程款损失4303696.80元及相关利息损失的请求有相关事实及证据证明，符合相关法律规定，本院予以支持。浦朝公司的其余请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，对吕国平辩称其不是工程的实际控制人、不应承担赔偿责任的辩解意见，吕国平未提供充分证据予以证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第','2018-09-29
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