浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终3041号
上诉人（原审被告）张文清，男，1974年4月26日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县，现住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人张仁骏、余黎姣，浙江民禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某，女，1978年7月5日出生，侗族，住贵州省万山特区。
被上诉人（原审原告）吴泽芹，男，1998年6月21日出生，侗族，住贵州省万山特区。
被上诉人（原审原告）吴某，男，2005年4月5日出生，侗族，住贵州省万山特区。
法定代理人肖某，身份情况同上，系吴泽芹、吴某的母亲。
三被上诉人共同委托代理人侯建亮，浙江凯旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戚国平，男，1972年2月1日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人邱红，浙江凌亿律师事务所律师。
委托代理人王星星，浙江凌亿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）傅月信，男，1960年6月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人陶涌，杭州市之江法律服务所法律工作者。
上诉人张文清因与被上诉人肖某、吴泽芹、吴某、戚国平、傅月信提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：戚国平承建位于杭州市××区××街道××东村的厂房建设工程后，通过傅月信的介绍，将工程转包给张文清，而张文清承包工程后，虽然雇佣了吴某等人进行施工，但未对雇佣人员进行岗前培训、提供安全防范措施。2016年6月13日上午，在上述施工工地上，吴某在未采取任何安全防范措施的情况下，站在离地3米左右的高处，与他人一起吊装大梁时，由于重心不稳坠落地面受伤，并随即被送往杭州市××区第四人民医院住院治疗。吴某入院时经诊断为右髋臼骨折伴髋关节中心性脱位、右髂骨骨折、右趾骨支骨折、多处挫伤、房性早搏。对此，院方于2016年6月22日在全麻下行“骨盆骨折切复内固定术”。2016年7月15日，吴某出院并支付120元用于购买拐杖。在吴某住院治疗期间和出院后，戚国平通过傅月信、张文清交付吴某及亲属合计10800元，戚国平通过傅月信向医院支付医疗费合计33000元，戚国平向医院支付医疗费5000元。2016年8月1日，吴某前往杭州市××区第四人民医院复查，无异常。2016年8月4日下午2时30分左右，吴某突发腹部疼痛、四肢抽搐，随即被送往杭州市××区第四人民医院。之后，吴某因抢救无效死亡。吴某的死亡原因经浙江迪安司法鉴定中心、浙江大学司法鉴定中心鉴定为：“所送胃内容物、肝组织和心脏组织中均未检出常见安眠药、常见有机磷农药和常见鼠药。”“在排除常见毒物中毒致死的情况下，被鉴定人吴某主要死亡原因为急性心力衰竭，不能确认其2016年6月13日高坠事故伤害与本次死亡有直接相关性，但不能排除因中暑引发心力衰竭而导致死亡。”而吴某的亲属为鉴定支出9300元（含接尸费600元）。2017年1月8日，吴某的亲属在上述鉴定结束后，因吴某火化支出17785元。另外，在办理吴某丧事过程中，傅月信支付吴某的亲属3000元。综上，自2016年6月13日案涉事故发生之日起至2016年8月4日死亡之日止，吴某因案涉事故所产生的合理费用共计57256.80元。包括：1.医疗费38120元（含吴某因购买拐杖支付的120元和戚国平实际支付的医疗费38000元）；2.住院伙食补助费1600元【50元×52天（自2016年6月13日起至2016年7月15日止）】；3.营养费2600元【50元×52天（自2016年6月13日起至2016年8月4日止）】；4.护理费7368.40元【141.70元×52天（自2016年6月13日起至2016年8月4日止）】；5.误工费7368.40元【141.70元×52天（自2016年6月13日起至2016年8月4日止）】；6.交通费200元。戚国平已实际支付吴某及其亲属10800元，傅月信、张文清分文未付。自吴某死亡次日起至其火化之日止，肖某、吴泽芹、吴某支出费用共计27085元，包括因鉴定支出的费用9300元和因吴某火化支出的17785元。傅月信支付肖某、吴泽芹、吴某3000元，戚国平、张文清分文未付。另查明，肖某、吴泽芹、吴某系吴某的第一顺序继承人。2017年1月，肖某、吴泽芹、吴某向原审法院提出诉讼请求：戚国平、傅月信、张文清共同赔偿肖某、吴泽芹、吴某残疾辅助器具费120元、住院伙食补助费1600元（50元/天×32天）、营养费2650元（50元×53天）、护理费7510.10元（141.70元×53天）、误工费10600元（200元×53天）、交通费1000元、丧葬费20687.60元、死亡赔偿金699424元（47237元×20年×74.03%）、被抚养人生活费45102.40元（17359元×7年÷2人×74.23%=45102.40元）、亲属处理事故交通费及住宿费4000元、亲属处理事故误工费4000元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费用7440元（9300×80%）、遗体存放费用13724元（17155×80%），共计858343.73元。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”落实到本案，吴某在2016年6月13日提供劳务活动过程中受伤，一方面是其忽视安全生产的结果，另一方面也是作为雇主，即接受劳务一方的张文清未向吴某提供必要的安全生产措施和环境所致，故双方均存在不同程度的过错。同时，戚国平在知道且应当知道张文清不具备相应的安全施工条件的情况下，仍将相应工程转包给张文清，故其应当对2016年6月13日的事故承担一定的赔偿责任。综上，吴某、张文清、戚国平就2016年6月13日起至2016年8月4日死亡之日止的合理损失57256.80元，分别按20%、60%、20%的比例进行承担。同时，鉴于吴某在本案立案受理前已死亡，而肖某、吴泽芹、吴某系吴某的第一顺序继承人，故肖某、吴泽芹、吴某在本案中系适格主体。另外，傅月信仅系张文清与戚国平之间就案涉工程转包事宜的介绍人，也未参与施工，也无证据证明其从中谋利，故肖某、吴泽芹、吴某关于傅月信系其向戚国平承包案涉工程后又转包给张文清的事实主张，证据不足，原审法院不予采信，进而对肖某、吴泽芹、吴某相关的诉讼请求，原审法院不予支持。本案最主要的争议焦点是吴某的死亡与其因2016年6月13日事故所产生的伤情之间是否存在因果关系。应当说，吴某的死亡是令人遗憾的，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，肖某、吴泽芹、吴某在本案中应就吴某的死亡与其因2016年6月13日事故所产生的伤情之间存在因果关系的主张负有举证责任。根据以上所采纳的证据和事实认定，肖某、吴泽芹、吴某的这一主张依据不足，原审法院不予采纳，进而对其关于要求赔偿吴某死亡后的合理损失的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、张文清对吴某因2016年6月13日事故所产生的合理损失57256.80元承担60%的金额，计34354.08元。此款限张文清于判决生效之日起十日内向肖某、吴某、吴泽芹一次性付清。二、戚国平对吴某因2016年6月13日事故所产生的合理损失57256.80元承担20%的金额，计11451.36元。此款，戚国平已支付48800元。如张文清未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回肖某、吴泽芹、吴某的其余诉讼请求。一审案件受理费12384元（缓交），减半收取6192元，由肖某、吴泽芹、吴某负担6000元，张文清负担192元。
宣判后，张文清不服，向本院上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当。一、一审证据无法证明死者与张文清存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，判断雇佣关系是否存在，主要从形式和实质两个方面考虑。形式上看，双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议。实质上，首先看双方的权利义务，一方是否为另一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。事实上，上诉人接受被上诉人戚国平的委托选任雇员，介绍吴某去工作，上诉人与吴某之间并不存在雇佣关系，没有书面或口头的雇佣合同，也不存在吴国志提供劳务，上诉人支付报酬的权利义务关系，二者之间并没有隶属关系，因此上诉人与吴某并没有雇佣关系。二、本案中，吴某虽是经上诉人通知后到案涉厂房施工，但从事故发生的整个过程看，开始施工前，戚国平并无将案涉工程承包给上诉人的意思表示，双方也未就工程价款、承包权利义务进行约定；工程施工时，戚国平按照各人实际施工的工数进行结算，大部分工资均直接交给施工人员。虽然部分工钱交付给上诉人，但上诉人只是将施工人员应得的工资进行转交，身份仅为中间人。从其他施工人员的陈述看，大家一起施工，按工取酬。三、戚国平、傅月信均是与本案有利害关系的人，故其陈述不能作为认定事实的主要依据。综上，请求撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿责任。由被上诉人戚国平承担事故的60%的责任。
被上诉人肖某、吴泽芹、吴某共同答辩称：由于治疗、安葬受害人花费巨大，经济困难，肖某、吴泽芹、吴某无力再负担上诉费用，因而未提起上诉，其实肖某、吴泽芹、吴某对原判并不完全认同。一、受害人死亡与事故之间的因果关系是不能完全排除的，鉴定意见也未做确定的完全排除。即使没有完全的因果关系，部分因果关系也是存在的。一审对受害人死亡所产生的损失不做丝毫的支持，有失公正。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，发包人和雇主应承担连带责任。三、张文清直接邀请受害人做工是事实，其所称的委托选任在二审中有新的证据证实。因此，张文清应与戚国平连带赔偿肖某、吴泽芹、吴某损失。一审法律适用法律确有错误，请求二审法院纠正。
被上诉人戚国平答辩称：受害人和上诉人之间存在雇佣关系，庭审之中，上诉人也认定了存在雇佣关系事实。受害人是上诉人找来的，而且工作也是上诉人安排的，上诉人找来的所有的工人的工资，均是上诉人统一向被上诉人戚国平领取。上诉人自己制作了工资清单，也写了收条给戚国。被上诉人根本不认识受害人，受害人也不是听被上诉人的安排来提供劳务。实际上是戚国平要建房，请被上诉人傅月信帮助找人，傅月信介绍了上诉人，上诉人又找了一批工人，来完成建厂任务，所以可以看出，上诉人和受害人之间存在雇佣合同关系。
被上诉人傅月信答辩称：本案中傅月信没有承包该厂房，也没有把工程转包给张文清，仅仅起到一个介绍作用，傅月信介绍张文清以点工的形式承包戚国平的厂房工程，但对于介绍之后，他们采取什么形式结算，到底是不是点工，傅月信实际上不清楚。
二审中，上诉人张文清向本院提交：1、收据；2、工资结算明细，共同拟证明张文清也是从戚国平这里拿工资的，每天的工资是270元。经质证，被上诉人肖某、吴泽芹、吴某认为：上述证据是客观存在证据，因为张文清认可里面的内容是其自己写的。该计算清单上具体列明了每个人的工资，也可能张文清的陈述是事实，但由于受害人没有和家人具体陈述有关的情况，因此肖某、吴泽芹、吴某也不知道真实的情况。被上诉人戚国平对上述证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，上述证据可以证明工资是由张文清统一领取，并进行安排和发放的。本院对上述证据的真实性予以确认。
二审中，上诉人张文清向本院申请证人李某、杨某出庭接受质询，拟证明：1、张文清介绍的工人的工资是由戚国平直接发放，张文清是工作的介绍人，不是承包人。2、张文清和两个证人、受害人之间，均不存在雇佣关系，系介绍关系。3、戚国平的老婆记工天。经质证，被上诉人肖某、吴泽芹、吴某认为：因为不了解上诉人和两个证人以及戚国平之间沟通协商的情况，故对证人陈述的真实性不能确定。被上诉人戚国平认为：通过证人的陈述，可以看出工资是由张文清支付，工作也是张文清安排，工资也是和张文清谈的，因此受害人和张文清之间存在雇佣关系。被上诉人傅月信对证人陈述的真实性不能确认。本院认为：两个证人均陈述系张文清联系其过来工作，工地工作由张文清安排，向张文清拿钱，故证人证言不能证明待证事项。
二审中，被上诉人肖某、吴泽芹、吴某、戚国平、傅月信均未向本院提交新证据。
经审理，本院认定：二审期间，各方当事人确认杭州市××区临江街道萧东厂的厂房系戚国平所有。通过傅月信的介绍，戚国平将工程发包给张文清。本院认定的其余事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点是受害人系受雇于张文清抑或受害人、张文清共同受雇于戚国平。通过一、二审的调查，工人系张文清选任，工作系张文清指派，劳务报酬系张文清与戚国平直接商定，也由张文清直接领取、结算。上诉人主张系戚国平直接雇佣受害人依据不足，本院不予支持。一审根据各方过错程度判令张文清、戚国平分别对受害人损失承担60%和20%的责任并无不当。至于肖某、吴泽芹、吴某答辩不服内容，因其未上诉，本院不予审查。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费659元，由张文清负担。张文清于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一七年六月七日
书 记 员 朱 江