江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终3798号
上诉人（原审被告）：江苏宝隆建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆区柘汪镇临港产业区。
法定代表人：瞿波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港港加新型建材有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区第十九小区。
法定代表人：施辉军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。
原审被告：徐继柱。
上诉人江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆公司）因与被上诉人连云港港加新型建材有限公司（以下简称港加公司）、原审被告徐继柱买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2017)苏0703民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人宝隆公司上诉请求：依法撤销原判，改判宝隆公司不承担民事责任。事实与理由：一审法院以徐继柱行为构成表见代理为由，判决宝隆公司承担民事责任不能成立。1.港加公司签订合同时具有审查不当的过错。从法庭调查事实看，港加公司工作人员将合同交由徐继柱任意签字盖章，对徐继柱签字盖章行为不管不问，出现合同中两枚印章均是假章，两人签名均是虚假签字，对建筑单位是否知道徐继柱的行为不作核实，存在明显过错；2.合同多人签字，没有编号，不符合常理，港加公司未要求徐继柱提供授权委托书、企业营业执照副本、机构代码证，对签订合同主体审查未尽义务；3.在合同履行过程中，港加公司与徐继柱结算货款400多万元，徐继柱支付货款230万元，没有一笔是宝隆公司结算或通过宝隆公司付款，证明是同徐继柱在履行合同；4.“金满楼项目部印章”系徐继柱刻制，未得到宝隆公司认可，应当由行为人承担；5.港加公司多年从事商业活动，按照商业习惯，项目部印章不具有公章性质，不能独立行使法人权利，履行义务，港加公司违背商事交易习惯；6.对于是否构成表见代理，应当由主张当事人举证，一审法院要求宝隆公司负有举证责任不当。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为，该条规定的表见代理制度不仅要求代理人无权代理的行为，在客观上形成具有代理权的表象，还要求相对人主观善意无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理应当承担举证责任。港加公司不仅应当举证证明代理行为存在合同书公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，还应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权；人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务；此外还要考虑合同缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物交付方式与地点、购买材料用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素综合判断。本案港加公司作为合同相对人，对合同审查不当，签约具有过失行为，不应当认定表见代理，一审法院应当根据合同相对性原则，判决徐继柱还债，宝隆公司不承担责任。
被上诉人港加公司辩称：宝隆公司的上诉理由均不能成立。第一，港加公司在签订合同时无过错。港加公司业务员将合同交由徐继柱带回签字、盖章，并不违反法律强制性规定，且与合同出现中两枚假章、虚假签名等，并没有法律上的必然因果关系。港加公司根据宝隆公司承包项目现场公示标志牌，与其项目经理徐继柱协商签订合同，结合合同约定的供货地点、收货人等事实，港加公司有理由相信该合同签订人徐继柱有权代表宝隆公司与港加公司签约，港加公司无过错；第二，签订涉案合同时不存在不符合常理问题。港加公司没有要求宝隆公司的代理人提供授权委托书、企业营业执照副本、机构代码中证等是因为宝隆公司承包金满楼项目的事实客观存在，项目公示牌中宝隆公司公示的工程施工管理人员与港加公司洽谈购买混凝土的人员一致、洽谈购买的混凝土全部送到宝隆公司施工的金满楼项目工地现场，港加公司有理由相信与港加公司签订买卖合同的项目部印章及其代理人签字合法有效；第三，宝隆公司的项目副经理徐继柱以宝隆公司代理人身份支付港加公司货款230万元，是代表宝隆公司履行付款义务行为，没有经过宝隆公司账户付款并不证明合同对宝隆公司无约束力，也不能证明是徐继柱与港加公司履行合同；第四，港加公司在诉讼过程中知晓项目部印章是徐继柱刻制，但是一审庭审中宝隆公司自认发现徐继柱私刻印章并对外签订合同，宝隆公司既不到公安机关报案，又不告知港加公司，而是要求徐继柱销毁该印章，徐继柱称宝隆公司是同意其继续使用该印章，对宝隆公司具有约束力，不影响宝隆公司应当承担的还款责任；第五，项目部印章如果是施工主体单位公示的管理人员持有，并对外签订合同，且要求供应的建筑材料向施工单位所在现场供应，港加公司没有理由怀疑项目部印章的真实性，无须再到宝隆公司核实，港加公司无法主观判断是徐继柱在履行合同义务；第六，一审法院分配举证责任恰当。对于是否构成表见代理的举证责任，在港加公司己举大量证据证明徐继柱构成表见代理，宝隆公司未能提供任何相反证据对抗港加公司所举证据，一审法院要求宝隆公司对此负有举证责任并无不当。综上，宝隆公司的上诉理由不能成立，本案应当维持原判。
原审被告徐继柱辩称：当时刻宝隆公司金满楼项目部的章是因为图纸要来回变更才刻的，徐继柱服从一审判决，至于判决宝隆公司承担责任，徐继柱不好表态。如果判决宝隆公司承担责任，等宝隆公司与徐继柱结算工程款后，徐继柱还给宝隆公司。
港加公司一审诉讼请求：1.宝隆公司支付混凝土款1922943元、违约金192300元及律师费78000元；2.徐继柱对宝隆公司欠款承担连带偿还责任；3.宝隆公司、徐继柱承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：宝隆公司承建西小山24-2B地块整体商业项目，徐继柱系宝隆公司工地现场指示牌中载明的项目副经理。宝隆公司及徐继柱庭审中均称双方之间为挂靠关系，但未签订书面挂靠合同，仅口头约定宝隆公司按照工程款1%收取管理费，双方就挂靠关系未提供证据。因该工程需要使用混凝土，徐继柱与港加公司业务员进行洽商，港加公司将制作好的《商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）交给徐继柱，由徐继柱负责联系在合同中盖章及签字事宜。徐继柱称其在收到港加公司提供的《商品混凝土买卖合同》后，其私刻了宝隆公司及宝隆公司金满楼项目部印章，盖印在合同的甲方处，并找工地上的李田冒宝隆公司法定代表人瞿波及项目经理张建忠签字，由其本人在委托代理人处签名，后将合同交给港加公司。港加公司也称合同是业务员负责办理，将合同交给徐继柱后，徐继柱怎么盖章怎么签字其公司无人在场，又因宝隆公司经营场所在赣榆区，双方没有办法在一起签合同。因案情需要，2017年7月4日，一审法院依职权调取宝隆公司在连云港市赣榆区公安局备案的公章，因宝隆公司公章在《购销合同》签订后已经更换，连云港市公安局赣榆区分公安局出具证明：经查公安印章备案数据库，宝隆公司于2010年7月至今在公安机关备案的公章都带有防伪线和防伪编码，未备案过不带编码的公章。港加公司和宝隆公司、徐继柱对一审法院调取的该份证明均无异议。而本案中甲方处盖印的宝隆公司印章无防伪线及防伪编码。宝隆公司称，其公司发现徐继柱私刻公司及项目部的印章后，要求徐继柱要么报案，要么自己把事情解决掉，徐继柱将宝隆公司印章销毁，而项目部印章对宝隆公司不会产生法律效力，又因徐继柱称已经销毁，所以其公司并未收缴项目部印章。本案港加公司交给徐继柱的《购销合同》约定：需方为宝隆公司金满楼项目部，供方为港加公司，工程名称为金满楼置业有限公司24-2B地块西小山整体商业项目，交货地点在平山，混凝土强度有多种，由宝隆公司金满楼项目部施工工地提前两天向港加公司报供货计划，付款方式为2015年8月30日前付已供混凝土款的70%，10月30日前付所供混凝土款及余款的50%，2016年元月30日前付清余款；宝隆公司金满楼项目部逾期付款，宝隆公司金满楼项目部除向港加公司支付所欠混凝土款外，还应向港加公司承担所欠混凝土款总额10%的违约金，港加公司因追索混凝土款产生的律师费、诉讼费、保全费等一切费用均由宝隆公司金满楼项目部承担；合同项下签字人员个人对合同项下的款项承担连带偿还责任。合同中还就宝隆公司金满楼项目部、港加公司双方的权利义务作了其他约定。港加公司按照该份合同约定向金满楼置业西小山工地供应混凝土，后经港加公司与徐继柱对账，尚欠混凝土款1922943元，庭审中徐继柱对该数额予以确认。
经一审法院释明，港加公司认为无需对《购销合同》中宝隆公司印章及法定代表人瞿波的签名进行鉴定，因为金满楼项目部印章宝隆公司同意留给徐继柱使用，宝隆公司发现徐继柱使用假章及签订《购销合同》，并未告知港加公司，允许合同继续履行，根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，视为对合同的认可。
港加公司为了证明其因本案委托律师及支付律师费78000元，向一审法院提交《委托代理合同书》，但该合同书中并没有律师事务所的印章，只有港加公司一方的印章，港加公司也未提交其缴纳78000律师费的发票。
因港加公司在《购销合同》甲方签字并盖章之时并未在场，其也不申请对宝隆公司公章及法定代表人的签名进行鉴定，故对该合同宝隆公司印章及法定代表人签名的真实性，不予确认。
本案一审争议焦点问题为：1.徐继柱以宝隆公司金满楼项目部的名义与港加公司签订《购销合同》，并在其上盖印“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章的行为，是否构成对宝隆公司的表见代理；2.徐继柱是否应当承担连带还款责任。
一审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因宝隆公司作为西小山24-2B地块整体商业项目的承建方，其并未举证证明其公司与徐继柱为相互独立的民事主体，就其主张的挂靠关系也未能提供证据，加之徐继柱作为西小山24-2B地块整体商业项目现场公示的项目副经理，其在与港加公司订立合同时加盖“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章，港加公司提供的工程现场签证单中也盖有“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章，宝隆公司亦未提供西小山24-2B地块整体商业项目真实备案的项目部印章，且根据宝隆公司庭审陈述，其得知徐继柱刻制及使用项目部印章，其并未加以制止，据此，一审法院认定该“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章在西小山24-2B地块整体商业项目中正常使用，又因其购买的混凝土实际用于西小山24-2B地块整体商业项目的施工，故对徐继柱以宝隆公司项目部名义与港加公司签订《购销合同》，并加盖“江苏宝隆建设工程有限公司金满楼项目部”印章的行为，港加公司有理由相信徐继柱有代表宝隆公司的权限，可以认定徐继柱以宝隆公司项目部名义签订《购销合同》的行为构成对宝隆公司的表见代理，该合同对宝隆公司产生拘束力。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，港加公司已经将混凝土供应宝隆公司西小山地块商业项目工地使用，宝隆公司应当支付相应的价款，对港加公司要求宝隆公司支付欠付混凝土款1922943元的诉讼请求予以支持。对宝隆公司欠付的混凝土款1922943元，港加公司按照合同约定的欠付混凝土款10%主张违约金，并未超出法律规定范围，依法予以支持，经计算金额为192294元。对港加公司要求宝隆公司承担律师费78000元的诉讼请求，因港加公司提供的《委托代理合同书》中并无相应的律师事务所盖章确认，港加公司也并未提供其实际支出78000元律师代理费的凭据，故对港加公司要求宝隆公司支付律师费的诉讼请求不予支持。
再者，对港加公司要求徐继柱对宝隆公司的还款承担连带责任的诉讼请求，因徐继柱对其在合同中签名的真实性予以认可，其对承担还款责任也并无异议，根据合同中“甲方签字人员个人对合同项下款项承担连带偿还责任”的约定，徐继柱为合同款项的连带保证人，其应当对宝隆公司的还款承担连带偿还责任，故对港加公司要求徐继柱承担连带还款责任的诉讼请求依法予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、宝隆公司于判决发生法律效力之日起十日内向港加公司支付混凝土款1922943元及违约金192294元；二、徐继柱对上述还款承担连带偿还责任；三、驳回港加公司要求宝隆公司、徐继柱承担律师费78000元的诉讼请求。
上诉人宝隆公司二审举证有：一、2014年11月20日金满楼公司与连云港东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海建筑公司）签订的《施工合同》；二、2015年3月8日东海建筑公司与徐继柱签订的《建筑合同施工协议书》，两份证据证明徐继柱最早挂靠在东海建筑公司承揽工程，以东海建筑公司名义对外施工；三、金满楼项目收费明细表及拨款现金表、收据、银行承兑汇票等一组，证明金满楼有限公司支付给宝隆公司的工程款扣除1%管理费、税后余款大约1000多万元全部支付给徐继柱，宝隆公司没有截取任何工程款。前述三份证据综合证明徐继柱先挂靠东海建筑公司，后挂靠宝隆公司，案涉混凝土有部分是在挂靠东海建筑公司期间所用，一部分是挂靠宝隆公司期间所用。因此，港加公司在合同最早履行期间是知道与徐继柱个人履行涉案购买混凝土合同，知道徐继柱最初是挂靠在东海建筑公司名下的。
被上诉人港加公司二审举证有：一、2015年10月20日宝隆公司金满楼项目部与连云港鲁碧新型建材有限公司签订的《预拌砂浆买卖合同》和《证明》一份，证明宝隆公司的法定代表人持宝隆公司金满楼项目部印章与鲁碧公司签订合同，用于本案工程。从而证明宝隆公司使用项目部印章对外采购材料的事实，鲁碧公司出了证明其和宝隆公司项目部的合同已履行完毕，该项目部印章对宝隆公司有约束力；二、《协议书》《竣工结算书》，证明2014年12月10日以徐继柱名义将本案的桩基工程发包给叶志刚承包施工，最终由宝隆公司对该桩基工程予以结算，证明宝隆公司对本案工程中徐继柱的行为认可是职务行为；三、中国农业银行转账凭证回单一份，内容是宝隆公司向金同银支付货款20万元，该证据与一审中港加公司所举证据九中的金满楼项目部与钢材商金同银签订《钢材买卖协议》的性质一样，作为补充证据。证明宝隆公司对于以项目部名义采购钢材，由宝隆公司通过银行转账的事实，证明金满楼项目部印章宝隆公司是认可的。
本院对宝隆公司及港加公司在二审所举证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均予以确认。
本院经审理查明：宝隆公司承建连云港金满楼置业有限公司西小山24-2B地块整体商业项目，是涉案工程的施工单位，并为此设立了宝隆公司金满楼项目部，张建忠是该项目部经理，徐继柱是涉案工程实际负责人。马波为涉案工程质量管理成员。宝隆公司将涉案工程交徐继柱实际负责，宝隆公司与连云港金满楼置业有限公司结算工程款，其他人无权与连云港金满楼置业有限公司结算工程款。
徐继柱为完成宝隆公司涉案工程，于2015年4月8日用宝隆公司名称与港加公司签订涉案《购销合同》，该《购销合同》签订后，港加公司依据《购销合同》向涉案工程现场供应商品混凝土，宝隆公司的工程管理人员马波签收涉案商品混凝土。徐继柱于2015年6月间将签订涉案《购销合同》的事实告知宝隆公司负责人，宝隆公司对港加公司依据涉案《购销合同》供应商品混凝土未提异议，未要求港加公司停止供货，宝隆公司的工程管理人员马波继续接收涉案商品混凝土。
在一审中，宝隆公司与徐继柱陈述双方之间没有书面挂靠协议；在二审中，宝隆公司提供了2014年12月19日宝隆公司与徐继柱签订的24--
2B地块西小山整体商业项目《协议书》，港加公司对其真实性提出质疑，宝隆公司当庭表示《协议书》不作为证据提交。
在诉讼中，宝隆公司提出徐继柱私刻宝隆公司公章签订涉案《购销合同》，港加公司称其不知道徐继柱私刻宝隆公司公章签订涉案《购销合同》以及不知道徐继柱与宝隆公司之间就涉案工程是否存在挂靠关系，宝隆公司没有提供证据证明港加公司知道徐继柱私刻宝隆公司公章签订涉案《购销合同》。
一审法院已查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：徐继柱与港加公司签订涉案《购销合同》对宝隆公司是否具有约束力。
本院认为，涉案工程对外公示宝隆公司是涉案西小山24-2B地块整体商业项目的合法承建方，即涉案工程对外由宝隆公司享有法定权利，承担全部法律责任。宝隆公司为完成该工程，设立了宝隆公司金满楼项目部，并对外公布张建忠为该项目部经理，公布该工程成立了文明工地、工程质量管理领导小组，张建忠、徐继柱为负责人，马波为工程质量管理领导小组成员，宝隆公司承认徐继柱为涉案工程实际负责人，本院确认徐继柱为宝隆公司涉案工程实际管理负责人。
徐继柱系宝隆公司西小山24-2B地块整体商业项目的实际责任人，其为完成宝隆公司的涉案工程，于2015年4月8日以宝隆公司名字与港加公司签订涉案《购销合同》，港加公司依据《购销合同》于2015年4月10日向宝隆公司涉案工程供应商品混凝土，宝隆公司的涉案工程管理人员马波签收了港加公司供应的商品混凝土；宝隆公司接收港加公司的混凝土后，对港加公司向其供应的商品混凝土送有关质量检测部门检测；徐继柱于2015年6月间将签订涉案《购销合同》的事实告知宝隆公司主要负责人，宝隆公司对港加公司依据涉案《购销合同》供应的商品混凝土行为没有提出异议，未要求停止履行涉案《购销合同》，宝隆公司的涉案工程管理人员马波继续接收港加公司依据涉案《购销合同》供应的商品混凝土。本院认定宝隆公司对徐继柱签订涉案《购销合同》是知情并同意履行的。
徐继柱在与港加公司签订涉案《购销合同》时，向港加公司披露是宝隆公司购买涉案混凝土，宝隆公司的涉案工程实际负责人徐继柱刻宝隆公司印章及涉案工程项目部印章，并加盖于涉案《购销合同》购买人处，徐继柱并没有将其刻宝隆公司印章及涉案工程项目部印章的事实告知港加公司，宝隆公司主张港加公司知晓徐继柱未经宝隆公司同意刻制宝隆公司印章及涉案工程项目部印章的事实，一审法院分配宝隆公司对其主张承担举证责任，宝隆公司在一、二审中没有提供有效证据证明其该主张成立，宝隆公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院在本案中分配举证责任，并确定宝隆公司依法承担举证不能的法律后果符合法律规定。
港加公司到涉案工程现场考察确认涉案工程施工单位为宝隆公司，港加公司在签订和履行涉案《购销合同》的过程中并无过错；徐继柱刻宝隆公司印章及涉案工程项目部印章与港加公司签订和履行涉案《购销合同》，其目的是为完成宝隆公司的涉案工程项目，而且因涉案《购销合同》而购得的商品混凝土实际全部用于宝隆公司的涉案工程项目，由此而产生的工程款由宝隆公司对外（建设单位）结算，建设单位将该款支付与宝隆公司，宝隆公司没有证据证明徐继柱刻宝隆公司印章及涉案工程项目部印章的行为，在本案中导致宝隆公司利益受损的事实存在，即徐继柱刻宝隆公司印章及涉案工程项目部印章的行为，在本案中并不导致宝隆公司利益受损，而且宝隆公司还应当是实际获益人。因此，本院认定港加公司在签订和履行涉案《购销合同》的过程中是属于善意相对方。
港加公司依据涉案《购销合同》供应的商品混凝土全部用于宝隆公司的涉案工程，该商品混凝土价值转化为涉案工程款后，在对外法律关系中，由宝隆公司依法对外结算的权利，对于外部法律关系而言，因涉案《购销合同》而产生的款项属于宝隆公司所有，即宝隆公司因涉案《购销合同》实际享有合同权利，因此宝隆公司因涉案《购销合同》也应当承担相应的合同义务。
宝隆公司是涉案工程合法承建方，徐继柱为宝隆公司涉案工程实际管理负责人，徐继柱是执行完成宝隆公司涉案工程的工作任务工作人员，完成宝隆公司的涉案工程是徐继柱职权范围内的事项。徐继柱与港加公司签订涉案《购销合同》，所购混凝土用于宝隆公司的涉案工程，宝隆公司是涉案《购销合同》的获益人，徐继柱与港加公司签订涉案《购销合同》的行为，构成是对宝隆公司的职务代理行为，对宝隆公司发生效力。涉案《购销合同》是合同各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同各方当事人均应当遵照履行。一审法院依据涉案《购销合同》约定，判决宝隆公司承担给付欠港加公司涉案混凝土货款及违约责任；徐继柱对宝隆公司的前述之债承担连带责任；驳回港加公司未实际支出律师费的诉讼请求等结果正确。
本院对宝隆公司称“港加公司签订合同审查不当”、“港加公司签订合同时未尽审查义务”、“港加公司是同徐继柱履行合同”、“徐继柱刻制宝隆公司印章及金满楼项目部印章未得到宝隆公司认可”、“一审法院分配举证责任不当”等上诉理由，本院不予采纳；宝隆公司上诉称其在本案中不应承担责任的请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，一审判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26105元，由上诉人江苏宝隆建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 刘 扬
审 判 员 王小姣
二〇一八年四月二十四日
法官助理 卞俏丽
书 记 员 卞俏丽
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。