重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终8609号
上诉人（原审原告）：冉某1，男，汉族，2001年8月23日出生，住重庆市沙坪坝区。
法定代理人：冉某2，男，1975年9月30日出生，住重庆市沙坪坝区，系冉某1的父亲。
委托诉讼代理人：鲍小波，重庆天栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街47号，组织机构代码79800062-3。
法定代表人：吴强，校长。
委托诉讼代理人：肖树华，男，汉族，1956年11月1日出生，住重庆市九龙坡区。
上诉人冉某1因与被上诉人重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校健康权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初7973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉某1的法定代理人冉某2、委托诉讼代理人鲍小波、被上诉人重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校的委托诉讼代理人肖树华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冉某1上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人119324.8元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决事实不清，证据不足，定性和适用法律错误。上诉人系被上诉人小学生，在未取得上诉人法定代理人同意前提下，擅自安排未接触和训练过垒球的上诉人参加竞技比赛，上诉人因此受伤，是职务行为，后果应归置于被上诉人。被上诉人比赛前未对上诉人进行全面系统的指导和培训。
重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，程序合法，希望驳回上诉，维持原判。
冉某1向一审法院起诉请求：1、判令重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校赔偿冉某1医疗费30000元、护理费1500元、住院伙食补助费750元、营养费2000元、交通费300元、残疾赔偿金108956元、精神抚慰金6000元、鉴定费900元，共计150406元。2、本案诉讼费由重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校承担。
一审法院认定事实：冉某1在2009年9月至2015年7月期间在重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校内读书，冉某1经重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校选拔参与重庆市九龙坡区第三十一届“九龙杯”小学生田径运动会田径类垒球掷远和双手前抛实心球两项目，比赛地点铁路中学。2015年4月27日下午，冉某1在参加该比赛垒球掷远项目时，侧向滑步过程中两脚相绊，跌倒致右小腿受伤，当日送至重庆医科大学附属儿童医院治疗，对其行右胫骨远端粉碎性骨折闭合复位外支架固定术、右腓骨远端骨折切开复位克氏针内固定，2015年5月7日出院诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折、右小腿肌肉软组织挫伤，出院医嘱：1、加强支具及外固定支架护理，观察肢端血循和活动情况；2、出院后2周骨科门诊复查X片；3、如有不适，及时随诊；4、院外口服抗生素1周。2015年9月27日，冉某1在重庆医科大学附属儿童医院行内固定取出术，2015年10月2日出院，医嘱为随访就诊；加强患肢护理、出院后2周复查；出院后注意患儿安全、防止外伤。2016年3月24日，冉某1委托重庆法正司法鉴定所对其残疾等级进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人冉某1右下肢损伤属Ⅸ（九）级伤残。审理中，冉某1自述在参加此比赛前在从未在体育课接触垒球掷远项目，学校也未对其进行有关培训，仅在比赛当日带队体育老师讲解该项目有关规则。重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认为学校选择冉某1参加此比赛项目是考虑到冉某1的身形、力量和体育成绩，且《小学体育教材纲要》明确投掷为课程内容，学校依此进行体育课时安排，冉某1否认体育课有投掷项目是无根据的，且学校依比赛要求制作应急预案、田径队训练计划，并为冉某1等参赛学生进行身体检查以及购买人身意外伤害保险，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校举示《小学体育教材纲要》、体育课时计划、九龙坡区三十一届“九龙杯”田径运动会谢家湾（金茂）小学安全应预案、田径队训练计划、保险证明、健康证明、学籍卡为证。审理中，冉某1提出两次住院医药费票据已交至重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校，用以保险理赔，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可。重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校陈述事发后积极救治冉某1且垫付费用4200元，冉某1认可。就分责比例问题，冉某1表示承担10%-20比例，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可最多承担50%。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，垒球掷远项目是小学体育规定的教学内容，冉某1是小学六年级学生，参加垒球掷远项目是与其年龄、体力、智力以及生理发育相适应的，垒球掷远项目虽是竞技活动，但系非人体直接冲撞接触的竞赛，且竞赛必然存有风险，冉某1在侧向滑步时两脚相绊而在比赛中受伤应由冉某1承担主要责任。冉某1经由学校选拨、推荐，代表学校参加竞技比赛垒球掷远项目，学校为此制定应急预案、为包括冉某1在内的参赛同学进行身体检查和购买保险，事发后积极救治冉某1，但学校体育课时计划仅能证实教学内容而未载明投掷项目的上课时间、上课对象，田径队训练计划仅能证实学校为此比赛有计划安排，却无法证明训练起止时间、参赛人员具体训练情况等细化内容，故重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校提交的证据材料无法证明其在此次比赛前对冉某1进行了全面系统的指导、培训，亦无法证明在比赛前征得冉某1的法定代理人的同意，故重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校未尽到充分地教育、管理的法定义务，具有一定地过错，其应对冉某1的损害后果承担相应的赔偿责任。对于冉某1的损失，根据双方的陈述意见，结合庭审举证质证的情况，该院评述如下：1、医疗费：该院认为，冉某1要求主张医疗费30000元，票据原件已交至重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校处，且重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校对此予以认可，该院予以支持。2、护理费：冉某1主张1500元，即100元/天×15天，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可，该院予以支持。3、住院伙食补助费：冉某1主张750元，即50元/天×15天，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认为按照32元/天标准计算，该院认为，冉某1主张符合法律规定，该院予以支持。4、营养费：冉某1酌情主张2000元，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可750元，该院认为，依照法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中冉某1构成九级伤残，可主张营养费，因冉某1主张营养费2000元过高，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可750元，该院认为重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可金额适当，该院酌情认定营养费750元。5、交通费：冉某1酌情主张300元，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可，该院予以支持。6、残疾赔偿金：冉某1主张108956元，即27239元×20年×20%，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可，该院予以支持。7、鉴定费：冉某1主张900元，且有鉴定发票为证，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校认可，该院予以支持。8、精神损害抚慰金：冉某1酌情主张6000元，重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校不予认可，该院认为，精神损害抚慰金：因该院认定重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校承担次要责任，冉某1要求主张精神损害抚慰金，不符合相关法律规定，该院不予支持。
以上款项共计143156元，应当由冉某1自行承担80%，由重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校赔偿20%即28631.20元，扣减重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校已支付4200元，还应当赔偿24431.20元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决：一、重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校于判决生效之日起十日内赔偿冉某1各项损失24431.20元。二、驳回冉某1其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为648元，由冉某1承担130元，由重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校承担518元。
二审中，双方当事人未举示新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本案垒球掷远项目是小学体育规定的教学内容，冉某1系小学六年级学生，参加垒球掷远亦与其年龄、体力、智力以及生理发育相适应。因此，被上诉人安排冉某1参加比赛系正常的教学教育活动，被上诉人在未取得冉某1法定代理人同意前提下，安排冉某1参加该竞技比赛不存在过错；在本案中亦无证据证明被上诉人在训练、参赛过程存在过错。故被上诉人在本次事故中不存在过错。就冉某1是否存在过错而言，该项目虽非人体直接冲撞接触的比赛，但该竞赛仍然存在风险，从查明的事实看，冉某1受伤的原因是其在侧向滑步时两脚相绊摔倒受伤，对此结果，难以归责于系冉某1的过错所导致，而应系体育竞赛不可预料的风险所致。因此冉某1在本此事故中亦无过错。冉某1虽从事的是正常的教育教学活动，但其参赛亦是代表被上诉人参加比赛，因此依法可由被上诉人分担上诉人一定的损失。根据本案实际情况，本院决定由被上诉人分担冉某1损失的50%。冉某1的损失共计143156元，由重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校分担50%即71578元，扣减重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校已支付4200元，还应当支付冉某167378元。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不正确，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初7973号民事判决。
二、重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校于判决生效之日起十五日内支付冉某167378元。
三、驳回冉某1其他的诉讼请求。
一审案件受理费648元，由冉某1承担130元，由重庆市九龙坡区谢家湾（金茂）小学校承担518元。二审案件受理费696元，由冉某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雪方
审判员 胡 军
审判员 刘健红
二〇一七年三月六日
书记员 何 婷