江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2630号
上诉人(原审被告)：张成霞。
上诉人(原审被告)：徐军。
两上诉人共同委托诉讼代理人：张双喜，江苏益新律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：戈佳佳，江苏益新律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：朱月红。
委托诉讼代理人：张良山，淮安市范集法律服务所法律工作者。
原审第三人：中国银行股份有限公司淮安城中支行,住所地淮安市健康东路。
上诉人张成霞、徐军因与被上诉人朱月红、原审第三人中国银行股份有限公司淮安城中支行（以下简称中行城中支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院于2017年6月13日作出的（2017）苏0891民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭于2017年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人张成霞及上诉人张成霞、徐军的委托诉讼代理人张双喜、戈佳佳，被上诉人朱月红及其委托诉讼代理人张良山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张成霞、徐军提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。本案中明显是被上诉人违约，却认定是上诉人违约；一审采信证人证言存在任意性；被上诉人私自更改合同中对按揭贷款的约定，没有按约替上诉人偿还银行贷款。2、一审判决说理错误，所引用的惯例没有事实及法律依据。3、一审判决错误的追加第三人，证人出庭程序和审理程序均存在错误，程序违法。
被上诉人朱月红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人中行城中支行未作答辩。
原告朱月红提起一审诉讼，请求：1、要求两被告协助原告办理过户手续，将位于淮安经济技术开发区××室的房屋权属转移登记至原告名下，如合同无法继续履行，被告双倍返还定金28万元并返还购房款26万元；2、要求被告承担本案诉讼费用。
被告张成霞、徐军一审辩称，1、原告没有按照合同约定时间付清房款，原告构成违约，无权要求继续履行和双倍定金；2、被告徐军对签订合同不知情，亦没有在合同上签字，合同对徐军没有约束力。
第三人中行城中支行一审述称，涉案房屋设有中行城中支行抵押债权，尚有143277.65元本金及利息等未偿还。
一审法院认定的事实：2017年1月12日，原告朱月红（乙方）与被告徐军、张成霞（甲方）在中介方淮安闻详房产经纪有限公司签订《房屋买卖合同》，约定原告购买被告位于淮安经济技术开发区××室房屋，房屋面积133.21平方米，房屋总价款727000元；乙方需于2017年1月12日前预付360000元购房款作为定金给甲方，乙方需于2017年1月17日前首付40000元给甲方，办理过户手续，乙方贷款50000元，甲方总房价是727000元，多退少补。乙方预付甲方房款定金后，甲方应该将房产证和其他相关资料交给中介并协助办理产权过户手续。甲方于2017年2月6日前交房。合同落款处卖方人张成霞签字按捺手印，买受人朱月红签字按捺手印，鉴证方淮安闻详房产经纪有限公司加盖公章。
朱月红经张成霞指示于2017年1月12日向徐军账户转账360000元，徐军当日将该360000元退回至张成霞账户，后朱月红按张成霞指示再次向徐军账户转账360000元。2017年1月27日朱月红又向徐军账户转账4万元。
另查明，涉案房屋系张成霞、徐军共同共有，张成霞、徐军为购买涉案房屋，向中行城中支行借款并办理抵押登记，截至起诉，尚有本金143277.65元及利息等未偿还。
审理过程中，原告申请证人杜某到庭，证人陈述其为双方房屋买卖合同的经纪人，卖方张成霞称其在外地接了一个工程急需资金需要卖房，首付款要40万元，余款不着急，并把房屋相关证件交到中介处。卖方在签订合同当天，在中介办公室，多次与其丈夫徐军电话沟通卖房事宜，徐军同意卖房，当时朱月红卡上只有36万元，张成霞同意先付36万元，余下4万元抓紧支付，并要求朱月红将36万元打到徐军账户，朱月红将36万元打给徐军。约几分钟后，张成霞接到徐军电话说工程做不下来，不卖房了，同时通过徐军将36万元退到朱月红的卡上，后来，张成霞又与徐军电话联系，商量后确定工程又可以做，张成霞又让朱月红把36万元打给徐军，张成霞表示确定出卖涉案房屋，双方签订了房屋买卖合同，合同约定，朱月红支付40万元，尾款以贷款方式支付，因朱月红的二手房贷款额度可以贷到50万，所以就在合同中备注二手房贷款发放后，多退少补。合同签定后，朱月红又补了4万元给张成霞。关于贷款部分，当时张成霞同意朱月红进行公积金贷款，后张成霞经了解认为公积金贷款速度慢，不同意公积金贷款，又提出要求一次性付款再办理过户，并要求朱月红再付15万元偿还后再过户，朱月红很想买房子也同意这个方案，并要账号说打款给张成霞，后其联系张成霞后，一直没有收到打款账号，朱月红认为张成霞履约态度不积极，后来买卖双方就自行联系，后张成霞就告知不再卖房。对于银行贷款未进行审批的原因是张成霞的15万元抵押贷款不还，过户无法进行，双方一直没有协商好。
审理过程中，原告朱月红陈述：原、被告签订合同之前，原告按张成霞指示将36万元转账至徐军账户，之后原、被告签订了房屋买卖合同。签订合同之后，按照合同约定应该在2017年1月17日再付4万元，经被告张成霞同意，其于2017年1月27日再次按张成霞指示向徐军转账4万元，被告张成霞予以接受。被告张成霞陈述：第一次打款36万元时，是其让其丈夫徐军发的账号并要求朱月红将36万元打到徐军账户，其与徐军商量了卖房事宜，并说该款为定金，其丈夫很生气，就挂了电话，后来双方就另外4万元付款问题谈的不愉快，其遂让其丈夫将钱退给朱月红，后来双方又谈起卖房事宜，其又让朱月红打款36万元到徐军账户，签约时又谈到房屋上有15万元的抵押贷款由朱月红偿还，经中介做工作，朱月红同意，后朱月红又支付4万元，收到钱之后，其就找朱月红要剩余房款，朱月红表示没有钱，也不清楚要还银行贷款15万元的事情。其将账号给朱月红后，朱月红仍未按约付款，且未将所有房款在半个月支付，其就决定不再出卖房屋。
一审法院认为，本案争议焦点为原告朱月红与被告张成霞签订的《房屋买卖合同》对被告徐军是否有约束力。原告认为，被告徐军通过电话联系参与合同磋商，知道并同意出卖房屋，合同理应对徐军有约束力。被告不予认可，认为徐军对出卖房屋并不知情，也未同意出卖房屋，涉案合同对徐军无约束力。一审法院认为，本案中，被告张成霞陈述其在签订买卖合同当天多次联系其丈夫徐军，并告知其出卖房屋及36万元系卖房定金的事情，徐军明知打入其账户的款项为接受卖房定金，而予以接受，后又再次接受原告支付的购房款，使原告有理由相信出卖房屋系两被告共同意思表示，结合双方当事人陈述，应认定为被告徐军对被告张成霞签订房屋买卖合同是知情并认可的，故被告张成霞代表徐军与朱月红签订的《房屋买卖合同》对被告徐军有约束力。原告朱月红与被告签订的《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。对于原告要求被告履行协助过户义务的诉讼请求，根据法律规定，当事人依法不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿等违约责任。本案中，双方当事人约定，原告支付购房款的方式为首付款与银行贷款相结合的方式，原告向被告支付40万元，被告予以接受。关于按揭贷款部分，根据合同约定及二手房按揭贷款程序及交易惯例，应先行过户并设立抵押权后，银行再办理放款手续，因被告未能偿还涉案房屋抵押贷款，使房屋无法进行过户，办理银行放款，被告未予协助办理过户的行为系违约行为，应当承担继续履行的违约责任。因涉案房屋存在第三人作为抵押权人的抵押权，原告亦同意向第三人偿还剩余款项，故对原告要求两被告协助办理房屋过户手续的诉讼请求，予以支持。原告承诺在房产过户后一周内向被告支付剩余房款，对此一并予以处理。对于被告张成霞提出原告在合同签订时承诺替其向第三人偿还按揭贷款、半月内支付全部房款的抗辩意见，一审法院认为，合同中明确约定除40万元之外的尾款系通过贷款方式支付，被告张成霞提供的证据不足以证明其主张，故对被告张成霞的抗辩，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告朱月红于本判决生效之日起三日内代被告徐军、张成霞向第三人中国银行股份有限公司淮安城中支行清偿被告徐军、张成霞与第三人签订的关于淮安经济开发区苏州路19号1幢1002室房屋的抵押借款合同项下未清偿债务，第三人于债务清偿之日起三日内消灭涉案房屋的抵押权；二、被告徐军、张成霞于抵押权消灭之日起三日内协助原告朱月红将淮安经济开发区苏州路19号1幢1002室房屋的权属转移登记至原告朱月红名下；原告朱月红于转移登记之日起七日内向两被告支付房款32.7万元（需扣除原告已向第三人偿还的部分）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6205元，减半收取3103元，由被告张成霞、徐军共同负担。
二审庭审中，上诉人张成霞、徐军向法庭提供录音资料一份（拷贝在U盘中）及书面整理的通话内容，主张是2017年7月11日，上诉人与一审证人杜某的通话录音，录音内容可以证明被上诉人在签订合同的时候是知道涉案房屋是有贷款未还清的，并且其也愿意偿还的事实。被上诉人朱月红质证称：该录音资料的真实性无法确认，故对该证据的三性不予认可，应当以证人杜某一审到庭作证时所作的陈述为准。被上诉人确实是在去银行汇完款，回到中介公司签订涉案合同后才听上诉人说涉案房屋还有房贷未还，房屋上还设有抵押权一事，被上诉人当时就表示不同意代还该房贷款。
上诉人张成霞、徐军另还向二审申请证人张某到庭作证，证人张某陈述：“我是张成霞的妹妹，买卖房屋的过程我参与了，我带朱月红看了两三次房子，在签订合同之前房屋产权证也给朱月红看了，看房屋时讲过房屋存在按揭贷款，当时按揭贷款由买方来还也有约定了，因为我姐当时急用钱，不可能拿钱再去还贷款。当时朱月红也是同意还贷款的，不同意也不可能去汇款的。签合同之前就有告知朱月红涉及房屋贷款。没有人提出将这些内容写在书面合同中。合同签订后出中介办公室，张成霞向杜某和朱月红强调将房屋贷款还掉”。被上诉人朱月红对证人张某的证词质证称：证人是上诉人张成霞的妹妹，与双方有利害关系，其证言与事实不符，应不予采信。
二审中被上诉人朱月红未提交新证据。
本院经审理确认一审认定事实。
本院认为：依法成立的合同具有法律约束力，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人张成霞、徐军将案涉房屋出卖给被上诉人朱月红，并签订了书面房屋买卖合同，后被上诉人按照合同的约定支付了购房款，在此情况下，上诉人理应按照合同约定的期限办理房屋产权过户手续，并交付房屋。现上诉人主张因涉案房屋上还有银行贷款未还清，只有偿还了银行贷款后才能消除该房屋上设立的抵押权，然后才可以办理房屋产权过户手续，被上诉人未按照约定替其偿还该贷款，已构成违约，被上诉人无权要求再继续履行房屋买卖合同和主张双倍定金。经审查，从书面证据的角度看，购房款的数额和支付方式属于房屋买卖合同中的主要条款，而双方所签订的房屋买卖合同中并无上诉人上述主张的相关约定，故只能认定双方之间没有该项约定；从口头约定的角度看，证人杜某是房屋买卖的中介，其也未直接证实双方就由被上诉人还贷一事有过约定。另从合同的履行看，即使双方之间存在该项口头约定，被上诉人又未履行该约定，被上诉人依法也只应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，上诉人也无权要求解除合同。经计算，上诉人已实际收取被上诉人支付的40万元购房款已达十个月之久，并实际占有使用房屋至今，一审针对本案双方争议的焦点，根据合同约定，并结合二手房按揭贷款程序及交易惯例，判决双方在被上诉人先向银行还清上诉人的房屋贷款，消除了抵押权后再办理过户手续，已事实上支持了上诉人的该项主张，上诉人现仍不同意继续履行房屋买卖合同已无任何道理可言，故对其上诉请求，本院实难支持。
另经审查，本案一审在追加第三人、使用简易程序审理、证人到庭作证的程序上均无不当，其判决所依据的银行按揭贷款流程及交易惯例也与客观实际相符，应当予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费6205元，由上诉人张成霞、徐军负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋同宝
审判员 张桂林
审判员 孙 艳
二〇一七年十一月二十八日
书记员 夏 冬