福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽04民终98号
上诉人(原审原告)：吕志惠,男，1975年9月8日出生，汉族，福建省闽西地质队工人，住三明市三元区。
委托诉讼代理人：李志鹏，福建旭丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖建传，福建旭丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省泉州市田安中路明鑫花苑B幢207室。
法定代表人：张佳伟，总经理。
委托诉讼代理人：黄锡珍，福建明经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶多彬，男，1971年12月10日出生，汉族，住四川省宣汉县。
原审第三人：余全，男，1982年12月18日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
上诉人吕志惠、福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五公司）与被上诉人叶多彬、原审第三人余全建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年10月28日作出（2015）梅民初3070号民事判决，吕志惠不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日作出（2016）闽04民终1412号民事裁定，发回重审。一审法院重审后于2017年8月3日作出（2017）闽0402民初297号民事判决，吕志惠、惠五公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕志惠及其委托诉讼代理人李志鹏、上诉人惠五公司的委托诉讼代理人黄锡珍。原审第三人余全到庭参加诉讼。被上诉人叶多彬经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
吕志惠上诉请求：撤销一审判决，改判支持吕志惠全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定吕志惠提供的证据仅能证明截止2015年6月4日高压旋喷工程量共计14467.7米，即工程款为1128480.6元是错误的。1.吕志惠提供的《高压旋喷桩工程量现场确认单》虽仅为复印件，但本案有其他证据证明该复印件的真实性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。（1）证人王某1、马某在庭审中证明《高压旋喷桩工程量现场确认单》原件是真实存在的，是惠五公司的施工员“曾工”拿走。根据上述规定，如惠五公司拒不提供《工程量现场确认单》原件，应推定吕志惠的主张成立。（2）工程施工是按设计图纸进行的，现场施工图纸可直接体现出工程量。惠五公司与叶多彬签订的《分包合同》第2.1条以及叶多彬与吕志惠签订的《施工合同》正文第一段均约定按叶多彬提供的施工图纸施工。可见，惠五公司持有现场施工图纸，其应提供施工图纸供本案认定工程量。一审诉讼中，吕志惠向一审法院申请按图纸进行工程量鉴定，一审法院亦要求惠五公司提供施工图纸，但惠五公司仅提供几张未经设计单位盖章的白图。惠五公司的该行为应视为其拒绝提供，应推定吕志惠的主张成立。（3）从余全班组实际收到款项亦可证明《高压旋喷桩工程量现场确认单》的真实性。根据吕志惠与余全签订的分包合同，吕志惠分包给余全的单管高压旋喷桩的单价是每米40元。余全收到张佳伟转账支付64.3万元，收到吕志惠通过王某2转账6万元，余全工人王某1、马某一审庭审中证明他们收到吕志惠预支的生活费57724元，故余全共计收到760724元，除以每米40元，可得出余全的实际施工量为19018.1米，与《高压旋喷桩工程量现场确认单》一致。2.退一步讲，即使按余全收到的64.3万元来推算，吕志惠高压旋喷的实际施工米数亦多于14467.7米。余全收到张佳伟的64.3万元是惠五公司代吕志惠支付的涉案工程款，该事实各方均无异议。按吕志惠分包给余全的单管高压旋喷桩的单价是每米40元计，可得出该64.3万元对应的施工米数为16075米。按吕志惠与叶多彬约定的高压旋喷单价每米78元，该部分叶多彬应给吕志惠的工程款应为1253850元，比一审法院认定的1128480.6元多出125369.4元。该工程款1253850元扣除已付余全的64.3万元，叶多彬还支付吕志惠工程款610850元。
惠五公司辩称，1.吕志惠提供的《高压旋喷桩工程量现场确认单》为复印件，吕志惠没有其他证据可以证明该复印件的真实性，不能推定惠五公司持有该复印件的原件；2.惠五公司一审不存在不积极配合提供造价鉴定图纸的问题，一审法院庭后没有再要求惠五公司提供，本案造价鉴定的资料开发商、城建档案、设计院、建委等相关部门都可以提供造价鉴定的材料；3、吕志惠主张的工程款是单方面的推算，不是结算出来的，不能作为定案的依据。
叶多彬未到庭，也未提交书面答辩。
余全陈述，碧桂园高压旋喷这个项目是余全和吕志惠签订的合同，约定每米按40元计算，后来没人来确认工作量，吕志惠说是惠五公司的工程，余全等就直接去泉州总公司找人，惠五公司的法定代表人张佳伟把工程款转给余全64.3万元，吕志惠付给余全进场费大概12万元的（其中：现场工人有预支5、6万元，王某2转账6万元），总共收到工程款70多万元。当初余全跟吕志惠确认工程量，吕志惠找姓叶的确认工作量。
惠五公司上诉请求：1.撤销（2017)闽0402民初297号民事判决，改判惠五公司无需支付吕志惠任何工程款，驳回吕志惠的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吕志惠承担。事实和理由：1.本案讼争高压旋喷工程的工程量，一审并没有查明。讼争工程的工程量叶多彬与吕志惠既没有进行最终结算，一审也没有委托司法鉴定。但一审仅凭《领款凭证》确定吕志惠共打桩14467.7米，由此计算叶多彬应支付给吕志惠的工程款为1128480.6元，显然证据不足。2.案外人张源源挂靠惠五公司承包了三明碧桂园一期F地块工程，进行施工。2015年3月14日，案外人张源源以自己个人名义与叶多彬个人签订《挡土墙分项工程（劳务）分包合同》，约定将三明碧桂园一期F地块工程的7#车库地下室四周挡土墙转包给叶多彬施工。2015年3月20日，叶多彬以自己个人名义与吕志惠个人签订《三明碧桂园一期F地块工程项目部钻探、高压旋喷施工合同》，约定将前述项目中的钻探、高压旋喷转包给吕志惠施工。从上述三个事实可知，案外人张源源（实际施工人）以个人名义将讼争工程转包给叶多彬，叶多彬再以个人名义转包给吕志惠施工，前述两个法律关系中惠五公司均不是合同相对人。根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》规定:“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”即挂靠人张源源以自己的名义将工程转包给叶多彬，叶多彬再以自己的名义将工程转包给吕志惠，叶多彬与吕志惠均无权要求惠五公司承担合同责任。故一审判令惠五公司与叶多彬连带支付吕志惠工程款467480.6元及逾期付款利息，显然是认定事实与适用法律错误。
吕志惠辩称，1.一审认定事实不完整，不是证据不足，领款凭证是叶多彬签字确认的；2.惠五公司和张源源是工程挂靠关系，没有证据证明不是劳动关系，张源源以惠五公司名义与叶多彬签订合同，余全讨要工资是惠五公司法人张佳伟转账给余全，并不是张源源直接付款给余全；3.一审过程中要求惠五公司提供图纸的情况做个说明，一审中吕志惠有提出去相关部门调取图纸鉴定，惠五公司提供的图纸是没有相关部门盖章的图纸，一审法院要求双方确认，吕志惠认为图纸没有盖章鉴定就没有去做，当初没有找到鉴定机构。
叶多彬未提交书面答辩。
吕志惠向一审法院起诉请求：1.叶多彬、惠五公司立即向吕志惠支付工程款788895.8元；2.叶多彬、惠五公司支付逾期付款利息12096.39元（从2015年7月10日起按照银行贷款年利率4.6%暂计至2015年11月10日止）。一审中，吕志惠放弃了2015年7月10日至2015年11月3日期间的利息主张，主张从2015年11月4日起按年利率4.6%计算至实际付清工程款之日止。
一审法院认定事实：1.惠五公司承包了三明碧桂园一期F地块工程。2015年3月14日，惠五公司的该项目负责人张源源与叶多彬签订一份《挡土墙分项工程（劳务）分包合同》，约定惠五公司将前述承包项目下的三明碧桂园7#车库地下室四周挡土墙工程分包给叶多彬；具体范围包括：土方开挖及外运、水泥搅拌桩、引孔、毛石挡墙、剪力墙、锚杆、钢筋、模板、钢管支撑架、排水沟、砼浇筑；叶多彬负责运输出、进车辆、机械设备等进出场及开挖机械、小型机械、平板、插入式、斗车等；惠五公司按叶多彬完成分项工程量剩余分项单价的80%作为进度款支付，全部完成工程预验收后，付款额至总工程量的85%，在竣工验收结算后两个月内支付至结算价的95%，余款作为保修金，待保修期过后结清等。2.2015年3月20日，叶多彬与吕志惠签订一份《三明市碧桂园一期F地块工程项目部钻探、高压旋喷施工合同》，约定叶多彬将其分包工程项下的引孔、高压旋喷工程交由吕志惠施工；引孔每米48元，高压旋喷每米78元；施工中叶多彬及时支付进度款，施工完成后双方做好结算，余款在两个月内结清；吕志惠做好安全工作，保证自身设备及人员安全等。2015年3月22日，吕志惠与余全签订一份《工程施工劳务协议书》，约定将高压旋喷工程交由余全负责施工，包工不包料，每延长米按40元的综合单价予以结算。3、2015年6月4日，叶多彬向吕志惠出具一份工程量确认凭证，确认截止2015年6月4日，打桩工程量共计14467.7米。同日，叶多彬向吕志惠出具了一张欠条，确认前述工程量中2015年6月20日至25日期间应付打桩工资款为382000元。4.惠五公司于2015年7月23日通过其法定代表人张佳伟账户转给余全30万元，于2015年8月6日再次转给余全34.3万元，合计64.3万元。叶多彬共支付给了吕志惠工程款1.8万元。
一审法院认为，本案争议的关键点在于案涉工程工程量的确定问题。吕志惠提供的《高压旋喷桩工程量现场确认单》系复印件，该证据形式及所载明的内容是否真实不能确定，不能依此作为认定案涉高压旋喷工程最终确认工程量的有效凭据。本案证据证明惠五公司确有支付给余全64.3万元，但由于余全未到庭参加诉讼，吕志惠与余全最终结算付款金额及付款项目不能确定，吕志惠拟通过付款给余全的总金额除以合同约定单价，来推定高压旋喷全部工程量，不能成立。但是，根据吕志惠提供的由叶多彬出具的一份《领款凭证》，可以证明截止2015年6月4日高压旋喷工程量共计14467.7米，予以确认。按照合同约定的每米78元单价计算，截止2015年6月4日叶多彬应付给吕志惠的高压旋喷工程款为1128480.6元。后续高压旋喷工程量因没有提供施工结算证明，无法确认，故吕志惠主张高压旋喷工程款共有1483411.8元，缺乏证据，不予认定。关于引孔（钻探）部分工程，吕志惠没有提供该项工程的工程结算凭证，无法证明引孔工程量，吕志惠主张引孔工程量567米，工程款27216元，缺乏证据，不予认定。吕志惠没有提供关于锚杆工人工资、设备费用、运输费用的有关凭证，吕志惠主张该部分费用共16300元，缺乏证据，不予认定。叶多彬将分包工程中的部分工程再分包给缺乏资质的吕志惠施工，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，与之签订的分包合同为无效合同，但因所分包工程已竣工验收并投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，吕志惠请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。吕志惠提供的证据仅能确认叶多彬应给付给吕志惠的工程款为1128480.6元，故扣除叶多彬已支付给了吕志惠的工程款1.8万元及惠五公司支付余全的64.3万元，叶多彬所欠的工程款为467480.6元，现吕志惠主张工程款788895.8元，超额部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。吕志惠请求判令叶多彬按年利率4.6%支付自起诉之日起至付清工程款之日止的利息，符合法律规定标准范围，予以支持，但因现有证据确认的工程款仅为467480.6元，故吕志惠主张的利息损失，按4674801.6元的基数予以支持，超出部分不予支持。惠五公司作为总承包单位，将承包工程的部分项目分包给无资质的叶多彬，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，对违法分包、欠付工程款的事实存在过错，对叶多彬的上述工程欠款及利息应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项,《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、叶多彬、惠五公司于判决生效之日起三日内连带向吕志惠支付工程款467480.6元；二、叶多彬、惠五公司于判决生效之日起三日内连带向吕志惠支付逾期付款利息（以467480.6元为基数，自2015年11月4日起按年利率4.6%计算至付清判决第一项确定的工程款之日止）；三、驳回吕志惠的其他诉讼请求。案件受理费11810元，由吕志惠负担4918元，叶多彬、福建省惠五建设工程有限公司负担6892元。
本案二审期间，吕志惠对一审判决认定的事实没有异议。惠五公司对一审判决认定的事实除认为涉案项目负责人不是张源源，而是项目挂靠人张源源外，对一审认定的其他事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
吕志惠向本院提交了证据：王某2证人证言“我叫吕志惠叔叔，吕志惠叫我帮他转款，说自己转账手续费用比较高，我用的是手机银行转款手续费低，就用我的手机银行转款给余全。证明：吕志惠委托王某2转工程款6万元给余全。”
惠五公司质证认为，证人和吕志惠是有利害关系，证人也不清楚这笔款项的用途，不能证明吕志惠委托王某2转工程款6万元给余全。
余全质证认为，确认收到吕志惠委托王某2转给其工程款6万元的事实。
本院认证认为，余全认可其收到吕志惠委托王某2的转款6万元的事实，本院予以确认。
本院认为，1.惠五公司承包了三明碧桂园一期F地块工程，张源源以惠五公司名义与叶多彬签订《挡土墙分项工程（劳务）分包合同》，叶多彬与吕志惠签订一份《三明市碧桂园一期F地块工程项目部钻探、高压旋喷施工合同》，吕志惠与余全签订一份《工程施工劳务协议书》，余全施工后，惠五公司通过其法定代表人张佳伟分两次转给余全64.3万元。叶多彬亦支付给了吕志惠工程款1.8万元。对此，二审到庭各方当事人均未提出异议。上述事实显示惠五公司向余全支付工程款64.3万元，可以说明张源源是代表惠五公司与叶多彬签订的《挡土墙分项工程（劳务）分包合同》。因此，一审认定“惠五公司的该项目负责人张源源”并无不当。惠五公司主张张源源不是涉案讼争项目负责人，而是涉案讼争项目的挂靠人，没有证据支持，本院不予采信。2.2015年6月4日叶多彬出具给吕志惠的《领款凭证》，载明“至2015年6月4日止打桩共计14467.7米”该证据可以证实截止2015年6月4日，吕志惠打桩工程量共计14467.7米。吕志惠提供的《高压旋喷桩工程量现场确认单》系复印件，真实性难以判定，不能作为认定案涉高压旋喷工程量的最终依据。虽然吕志惠一审提供的证王某1良马某安在一审庭审中证明《高压旋喷桩工程量现场确认单》原件是真实存在的，是惠五公司的施工员“曾工”拿走。王某1良马某安均系涉案工程的施工工人与本案存在利害关系，证言真实性难以判定，不足以证明惠五公司持有《高压旋喷桩工程量现场确认单》原件。吕志惠主张的工程量是基于吕志惠与叶多彬之间签订的《三明市碧桂园一期F地块工程项目部钻探、高压旋喷施工合同》所完成的工程量，余全认可收到的工程款并不一定能真实地反映出吕志惠完成的工程量，吕志惠二审提供的证王某2珠与吕志惠系侄女与吕志惠存在利害关系，一、二的证人证言的真实性均难以判断。因此，一审认定吕志惠以通过付款给余全工程款总金额除以合同约定单价来推算出吕志惠完成的高压旋喷全部工程量的理由，不能成立。应依据《领款凭证》，确认截止2015年6月4日吕志惠完成高压旋喷工程量共计14467.7米，对于后续高压旋喷工程量因没有提供施工结算证明，无法确认，一审认定并无不当。3.承担连带责任须有当事人的约定或法律的明确规定，惠五公司与叶多彬之间没有任何合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其法理源于代位权理论的取得，突破了合同相对性原则，但代位权是有一定限度的，只能在债务人的债权范围内，不能无限扩大。因此，惠五公司应在未支付的欠款范围内承担责任。一审判决惠五公司对涉案债务承担连带清偿责任，法律依据不足。
综上所述，吕志惠的上诉请求不能成立，应予驳回；惠五公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初297号民事判决第三项。
二、变更三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初297号民事判决第一项为：叶多彬于本判决生效之日起三日内向吕志惠支付工程款467480.6元；
三、变更三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初297号民事判决第二项为：叶多彬于本判决生效之日起三日内向吕志惠支付逾期付款利息（以467480.6元为基数，自2015年11月4日起按年利率4.6%计算至付清本判决第一项确定的工程款之日止）；
四、福建省惠五建设工程有限公司在欠付叶多彬工程款范围内对叶多彬付款义务承担清偿责任；
五、驳回吕志惠的其他诉讼请求。
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11810元，由吕志惠负担5905元，福建省惠五建设工程有限公司负担5905元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 朱文绣
审判员 吴青华
审判员 迟建文
二〇一八年三月三十一日
书记员 李 琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。