江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏05刑终706号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李彬，男，1985年8月28日生，汉族，初中文化，原系苏州源利本投资管理有限公司（以下简称源利本公司）、太仓荣富资产管理有限公司（以下简称荣富公司）负责人，住安徽省利辛县。2006年2月7日因犯抢劫罪被原苏州市金阊区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元，2010年8月5日被假释，假释考验期至2012年11月27日。2016年9月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人胡伟、王颖，江苏新苏律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人李彬犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月26日作出（2017）苏0508刑初324号刑事判决。原审被告人李彬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员王玉飞出庭履行职务，上诉人李彬及其辩护人胡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法吸收公众存款
2015年4月初，被告人李彬与谢某经预谋，在苏州市桐泾北路恒峰大厦4楼注册成立源利本公司，由被告人李彬负责公司的具体经营。该公司以谢某经营的饮料加工厂扩大生产需要资金为由，组织业务员以发传单、召开推介会等方式向社会进行公开宣传，许以高额回报为诱饵，以签订合作协议的形式进行集资。至2015年8月，被告人李彬伙同谢某利用源利本公司一共吸收丁某、戴某等31名被害人的资金共计人民币944000元，除以月息、红包等形式返还被害人之外，实际造成损失合计人民币787252元（详见判决书附表一）。
二、集资诈骗
2015年8月份，被告人李彬与谢某产生经济纠纷，源利本公司兑付客户投资本息出现困难，被告人李彬又在太仓市人民南路95号华旭大厦14楼注册成立荣某公司，并在苏州市广济南路288号金座大厦12楼设点经营。被告人李彬虚构投资二手车项目的事实，组织业务员采用上述相同方法向社会进行公开宣传，许以高额回报为诱饵，以签订投资（借款）合同的形式进行集资。至2016年1月，被告人李彬利用荣某公司共向蔡某、顾某2等29名被害人非法集资共计人民币1500000元，除以月息、红包等形式返还被害人之外，实际骗取金额共计人民币1261191元（详见判决书附表二）。
2016年9月21日，公安机关在无锡市江阴市临港街道新港网吧将被告人李彬抓获归案。
上述事实有被告人李彬的供述，证人谢某、朱某1、王某1、李某、施某、刘某、朱某2、沈某、吴某、王某2、张某、顾某1、郁某等人的证言及相关辨认笔录，投资人丁某、戴某、蔡某、顾某2等人的报案陈述与相关辨认笔录及其提供的合作协议、投资（借款）合同、收据等，工商登记资料，投资宣传资料、借款协议、记账本、笔记本记录，租赁合同，调取证据清单、POS机开户资料、银行账户交易记录，刑事判决书及假释证明、案发经过及抓获经过，人口基本信息、在押人员检举揭发违法犯罪线索证明等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人李彬伙同他人违反国家金融管理法律规定，在未经金融主管部门批准许可的情况下，向社会不特定对象非法吸收公众存款，合计金额90余万元，造成损失70余万元，属有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李彬以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，造成损失金额120余万元，属数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人李彬作为苏州源利本投资管理有限公司的负责人，主导非法集资犯罪行为，起主要作用，系主犯。被告人李彬犯数罪，应予数罪并罚。被告人李彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李彬归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第三款、、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（三）项、第五条第一款、第三款之规定，以非法吸收公众存款罪判处原审被告人李彬有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；以集资诈骗罪判处原审被告人李彬有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元；责令原审被告人李彬退赔被害人的损失合计人民币二百零四万八千四百四十三元，分别发还各被害人。
上诉人李彬提出荣某公司是谢某开办的，其是从犯；本案属于单位犯罪，不应认定为其个人犯罪；原审判决退还部分被害人金额认定有误的上诉理由。
辩护人的辩护意见除与上诉理由一致的部分外，另提出荣某公司的行为系源利本公司行为的延续，不具有非法占有的目的，应当全案以非法吸收公众存款一罪定性；谢某与本案有利害关系，不能作为证人，其证言不能采信作为本案认定事实的依据；本案被害人中属于源利本公司及荣某公司的内部员工、亲属的投资金额不属于非法吸收的资金，应当从犯罪金额中扣除。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决认定的所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人李彬及其辩护人称荣某公司是谢某开办的，其是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，证人谢某的证言证实李彬在2015年8、9月份搬出恒峰大厦不跟其合作了，其根本不知道李彬成立荣某公司。证人施某、李某、朱某1等人的证言证实2015年8、9月份李彬因投资款分成等事宜与谢某发生纠纷，不跟谢某合作后把源利本公司业务停掉成立了荣某公司。李彬也从未将荣某公司的集资款项交予谢某或与谢某约定分成。上诉人李彬的供述证实，荣某公司的实际负责人是其本人，由其自作主张虚构一个二手车项目对外集资，集资款没有给谢某，由其支配掌控，用于填补前面集资的窟窿、公司运营开销、员工工资提成、宣传推广费用等，员工的招录考核等均由其管理。从上述证据可以看出，现有证据不能证明谢某参与了荣某公司非法集资活动，是李彬在实际经营、管理荣某公司，对以荣某公司名义事实的诈骗活动应承担要责任，对上诉人及辩护人的该点上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出本案属于单位犯罪，不应认定为个人犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司或公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案源利本公司和荣某公司都是以非法向社会不特定公众吸收资金为目的而设立的公司，法律规定系个人犯罪而非单位犯罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出原审判决退还部分被害人金额认定有误的上诉理由及辩护意见，经查，本案认定投资人损失以及退赔金额，不仅有被害人的陈述，还有合作协议、投资（借款）合同、收据等书证，侦查机关根据上述证据统计的金额，已经交给李彬阅看，李彬核对后确认金额正确，原审判决认定退赔被害人的金额并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出荣某公司的行为系源利本公司行为的延续，不具有非法占有的目的，应当全案以非法吸收公众存款一罪定性的辩护意见，经查，上诉人李彬的供述证实谢某无法归还源利本公司投资人到期的投资款，投资人盯着其要钱，其脱不开身就虚构了二手车项目成立荣某公司继续集资。其没借钱给振伟二手车店或其所有人，荣某公司集资和振伟二手车店没有关系。荣某公司副总经理李某的证言，证实据其所知谢某想和李彬一起弄二手车的，李彬不肯，谢某就不兑付投资人本息，两人彻底断绝关系，之后利息都是李彬在付，投资者到期不愿转单，本金也是李彬付出来的。李彬还带其和施某及其他几个投资人去旧机动车市场的一家门面看了看，因为看到门面确实在那里，就相信李彬了，才陆续投了钱。证人朱某2证明其和李彬见面时，李彬介绍说他正在搞二手车项目，因缺少资金才成立荣某公司集资。源利本公司及荣某公司的员工施某证实李彬是荣某公司实际负责人。刚开始做荣某公司业务时，李彬就对员工说不准备帮谢某做了，准备做二手车生意，地方就在春申湖路上的旧机动车交易市场内，叫振伟旧机动车什么的，李彬还带其和投资人去市场里看过。证人刘某的证言证实其名下的相城经济开发区振伟旧机动车交易信息咨询服务部，地址在相城区春申湖路苏城旧机动车交易市场里面。李彬和其是老乡，说可能会带些客户到其的服务部看看，其同意了。后来李彬带了几个老头老太到振伟二手车服务部参观，转了一圈就走了。上诉人李彬的供述和证人证言结合两家公司的工商登记资料，证实荣某公司与源利本公司是各自独立的两个公司，源利本公司由谢某与李彬分工负责，荣某公司则由李彬一人主导；源利本公司集资是以谢某名下的实体企业需要资金为由，并且组织部分投资人去实地查看过需要融资的企业，部分非法吸收的钱款确实转给谢某。而荣某公司则是以虚构的二手车项目为噱头，并无真实的实体项目作为支撑；荣某公司成立时，源利本公司已经无力偿还到期投资款，荣某公司并无真实的营利项目，不断吸收资金借新还旧必然导致资金链断裂，无法偿还投资款，造成集资人财产损失，李彬通过荣某公司非法占有集资人钱款的主观意图明显，对上诉人及辩护人的该点上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出谢某与本案有利害关系，不能作为证人，其证言不能采信作为本案认定事实的依据的辩护意见，刑诉法第六十条规定刑事案件证人的范围：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。谢某知道并参与源利本公司非法吸收公众存款的犯罪事实，依法应当作为本案的证人，其因非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪已经被河南警方逮捕并移送审查起诉。谢某虽与本案有利害关系，但是其证言能够证明与案件有关的事实，且与在案的其他证据相互印证，因此可以采信作为定案的证据使用。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出本案被害人中属于源利本及荣某公司的内部员工、亲属的投资金额不属于非法吸收的资金，应当从犯罪金额中扣除的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项的规定，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，不属于针对特定对象吸收资金，应当认定为向社会公众吸收资金。本案源利本公司和荣某公司，其设立的目的就是进行非法集资，集资宣传的对象是面向社会所有人员，李某、朱某2等人正是受到二公司公开宣传的利诱，从投资客户被吸收为公司员工后继续向公司投入资金。该部分金额符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的情形，应认定为非法集资犯罪金额，该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李彬伙同他人违反国家金融管理法律规定，在未经金融主管部门批准许可的情况下，向社会不特定对象非法吸收公众存款，合计金额90余万元，造成损失70余万元，属有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人李彬以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，造成损失金额120余万元，属数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在非法吸收公众存款共同犯罪中，上诉人李彬作为苏州源利本投资管理有限公司的负责人，主导非法集资犯罪行为，起主要作用，系主犯。上诉人李彬犯数罪，应予数罪并罚。上诉人李彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人李彬归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的出庭意见经查属实予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 羚 麒
审判员 蒋伟审判员纪长波
二〇一七年十一月二十四日
书记员 冯 斌