广东省信宜市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂信法刑初字第105号
公诉机关信宜市人民检察院。
被告人沈鹏，男，1988年7月3日出生，广东省信宜市人，汉族，户籍地信宜市，住信宜市。因本案于2014年11月20日被信宜市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。
辩护人杨文良，广东文业律师事务所律师。
辩护人吴彩发，广东文业律师事务所律师。
被告人何桂生，男，1987年2月16日出生，广东省信宜市人，汉族，住信宜市。因本案于2014年11月20日被信宜市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。
辩护人黎文富，广东法申律师事务所律师。
被告人卢巧，男，1986年11月26日出生，广东省信宜市人，汉族，住信宜市。因本案于2014年11月20日被信宜市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。
辩护人卢艺，广东海日律师事务所律师（于2015年4月13日向本院递交委托书及广东海日律师事务所函）。
被告人李某某，男，1984年11月2日出生，广东省信宜市人，汉族，住信宜市。因本案于2014年11月20日被信宜市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。
辩护人卢德杰，男，1956年4月17日出生，汉族，住信宜市。
被告人陈某，男，1983年3月9日出生，广东省信宜市人，汉族，住信宜市。因本案于2014年11月20日被信宜市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。
信宜市人民检察院以信检公诉刑诉[2015]82号起诉书指控被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某犯开设赌场罪，被告人陈某犯赌博罪，于2015年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。信宜市人民检察院指派检察员江芬出庭支持公诉，被告人沈鹏及其辩护人杨文良、吴彩发，被告人何桂生及其辩护人黎文富，被告人卢巧，被告人李某某及其辩护人卢德杰，被告人陈某均到庭参加了诉讼；被告人卢巧的辩护人卢艺没有到庭参加诉讼，但庭审后向本院递交了书面辩护词。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）开设赌场
2014年5月至11月，被告人沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某（另案处理）等人以营利为目的，在信宜市东镇陈锦垌锦绣园在电脑上使用租用的“常发国际”六合彩赌博网站（网址：jj.sk898.com）设置管理账号cf123之后，逐层向下设置6个分公司账号、7个股东账号、6个总代理账号、11个代理账号、53个会员账号，以用于接受六合彩赌博投注。沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某四人使用管理账号cf123监管该六合彩赌博网站，同时卢巧和何桂生各自管理3个分公司账号，并担任股东和总代理，发展下线代理，再由各代理招揽会员进行参赌，并按照投注金额的2%-13%逐级返还“水钱”。2014年11月1日至20日，该六合彩赌博网站接受投注金额共计1167878元，沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某分别按照事先约定的股权比例3：3：2：2获利。
2014年11月，被告人李某某明知卢巧、沈鹏、何桂生等人在网上开设上述六合彩赌博网站进行六合彩赌博，仍然接受卢巧的雇请，在每期六合彩开奖前使用卢巧提供的手机接听他人的六合彩投注电话，并记录他人投注情况。卢巧每期支付李某某100元工钱，共计支付给李某某800元工钱。
（二）赌博
2014年7月，被告人陈某在使用何桂生提供给其的“常发国际”六合彩赌博网站的会员账号后，在自己进行六合彩投注的同时，先后接受周某某投注2万元、吴某甲投注2万元、周某甲投注1.5万元，以获取何桂生返还的2%-13%的佣金。
公诉机关向本院提供了指控上述被告人犯罪的物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、搜查笔录、电子证据检查笔录、电子数据等证据。
公诉机关认为，被告人沈鹏、何桂生、卢巧以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站接受他人投注、参与利润分成，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人李某某明知他人开设赌场，仍然提供帮助，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人陈某以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以赌博罪追究其刑事责任。因被告人李某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人沈鹏对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律无异议，自愿认罪，庭审中辩称：其知错了，很后悔，请求对其从轻处理。
被告人沈鹏的辩护人杨文良、吴彩发提出如下辩护意见：一、本案的网站是沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某4人共同向钱某某租来的，而不是自行设立的，沈鹏的行为不是开设赌场，而是聚众赌博，应以赌博罪追究其责任。二、被告人沈鹏是于2014年11月20日经传唤到案的，在传唤期间，公安机关第一次问话时，沈鹏已经将其犯罪事实如实交代，因此，被告人沈鹏具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。三、沈鹏在本案中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四、被告人沈鹏是初犯、偶犯，认罪态度较好，有悔罪表现，且有一个4岁儿子要抚养，因此具有酌定从轻情节。五、建议对被告人沈鹏宣告缓刑。?
被告人何桂生对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律无意见，自愿认罪，庭审中辩称：其知道错了，请求对其从轻处理。
被告人何桂生的辩护人黎文富提出如下辩护意见：一、其对起诉书指控被告人何桂生的犯罪事实没有异议，但何桂生构成的是赌博罪，而不是开设赌场罪。二、本案的涉案金额不是起诉书所指控的1167878元。三、被告人何桂生是被传唤归案的，应视为自动投案，构成自首，请求法院依法认定，并在量刑时对其从轻或减轻处罚。四、被告人何桂生在本案中起次要和辅助作用，应认定为从犯，在量刑时应予从轻处罚。五、被告人何桂生是初犯、偶犯，认罪态度较好，其整个家庭靠其支撑，具有酌定从轻处罚情节。六、建议人民法院对被告人何桂生适用缓刑。
被告人卢巧自愿认罪，辩称希望对其从轻处理。
被告人卢巧的辩护人卢艺提出如下辩护意见：一、从犯罪的四个构成要件进行分析，被告人卢巧的行为构成聚众赌博罪，并非开设赌场罪。二、接受投注金额共计1167878元不能全部算在本案被告人头上。三、被告人卢巧属于从犯，依法应当从轻处理。四、被告人卢巧系初次犯罪，认罪态度好，有很好的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。五、被告人卢巧家庭情况非常特殊，请法院在对被告人卢巧量刑时予以考虑其家庭的特殊情况。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律无意见，自愿认罪，辩称其认罪，希望从轻处理。
被告人李某某的辩护人卢德杰提出如下辩护意见：被告人李某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且有自首情节，请求对其免除处罚。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律无意见，自愿认罪，辩称希望对其从轻处罚。
经审理查明：
（一）开设赌场的事实
2014年5月至11月，被告人沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某（另案处理）等人以营利为目的，在信宜市东镇陈锦垌锦绣园在电脑上使用租用的“常发国际”六合彩赌博网站（网址：jj.sk898.com）设置管理账号cf123之后，逐层向下设置6个分公司账号、7个股东账号、6个总代理账号、11个代理账号和数十个会员账号，用于接受六合彩赌博投注。沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某四人使用管理账号cf123监管该六合彩赌博网站，同时，卢巧和何桂生各管理3个分公司账号，并担任股东和总代理，发展下线代理，再由各代理招揽会员进行参赌，并按照投注金额的2%-13%逐级返还“水钱”。2014年11月1日至20日，该六合彩赌博网站接受投注金额共计1167878元，沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某分别按照事先约定的股权比例3：3：2：2获利。
2014年11月，被告人李某某明知卢巧、沈鹏、何桂生等人在网上开设上述六合彩赌博网站接受六合彩赌博投注，仍然接受卢巧的雇请，在每期六合彩开奖前使用卢巧提供的手机接听他人的六合彩投注电话，并记录他人投注情况。卢巧每期支付李某某100元工钱，共计支付给李某某800元工钱。在本案审理期间，被告人李某某退出了违法所得人民币800元。
（二）赌博的事实
2014年7月，被告人陈某在使用何桂生提供的“常发国际”六合彩赌博网站的会员账号后，在自己进行六合彩投注的同时，先后接受周某某投注2万元、吴某甲投注2万元、周某甲投注1.5万元，汇总后再通过网站向何桂生投注，以获取何桂生返还的2%-13%的佣金。
上述事实，有公诉机关提交法庭，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证
作案工具手提电脑的照片，证实：经被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某指认，该电脑是其用于网上投注香港六合彩赌博的电脑。
（二）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的受理及立案情况。
2.抓获经过、传唤证，证实：2014年11月20日，信宜市公安局民警发现有人涉嫌在信宜市陈锦垌锦绣花园利用计算机开设香港外围码“六合彩”赌博网站进行赌博。随后，信宜市公安局民警对该场所进行搜查，现场抓获涉嫌参与“六合彩”网络赌博的嫌疑人沈鹏、何桂生、卢巧、陈某、李某某等人，并传唤其到公安机关接受讯问。
3.扣押清单，证实：2014年11月21日，公安机关在沈鹏处扣押写有文字及数字的A4纸1张、华硕牌手提电脑1台；在卢巧处扣押写有文字及数字的A4纸1张、手机1部；在李某某处扣押写有平码、特码、生肖、名字及金额的A4纸2张。
4.户籍资料即常住人口个人信息表，证实：被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某均已达刑事责任年龄。
5.行政处罚决定书，证实周某甲、李某、周某某、吴某甲因六合彩赌博被处以行政处罚的情况。
（三）证人证言
1.证人周某某的证言，主要内容：2014年10月份左右，其听陈某（“虾公”）说，他有个六合彩网络赌博的盘，可以接受投注。此后，其通过电话联系，先后向陈某投注约二十期，每期投注金额为300-2000元不等，共计投注2万多元。平时每周当面现金结算一次。
2.证人吴某甲的证言，主要内容：2014年6、7月份，其得知陈某收受六合彩投注，其就通过电话联系向陈某投注，先后投注了二十多期，每期投注500-2000元不等，共计投注了2万多元。平时每周当面现金结算一次。
3.证人周某甲的证言，主要内容：2014年9月中旬，其得知陈某收受六合彩投注，其就通过电话联系向陈某投注，先后投注了约二十期，每期投注500-2000元不等，共计投注了15000多元。平时两、三期一起当面现金结算一次。
4.证人周某乙的证言，主要内容：2014年11月20日晚，其在沈鹏位于信宜市旧欧罗西餐厅楼上的402房与沈鹏、何桂生、卢巧、李某、廖某某、陈某、李某某等人一起打牌喝酒。期间，其见到李某、李某某在用手提电脑打开一个香港六合彩投注网站，并一边接电话一边将投注情况记录到电脑里面并保存截图，还见到李某一边听电话一边用A4纸记录，后民警去到现场。其在平时的交往中知道他们在搞香港六合彩外围码网络赌博，沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某四人直接在网上开了一个网址坐庄，接受他人六合彩投注，并成为最上层的庄家。何桂生曾发过一个网址“http：//hg0088.com”到其手机上，想让其投注。
5.证人李某的证言，主要内容：2014年11月20日晚，其在沈鹏家与沈鹏、何桂生、卢巧、李某某等人一起打牌喝酒。21时30分许，见到沈鹏、何桂生、卢巧、李某某聚到笔记本电脑旁边并打开网页查看当晚六合彩开奖的情况，他们一边看一边讨论开奖信息，还把一些数据填写在纸张上，后民警去到现场。其曾在沈鹏家中向卢巧投注二次，共输了300元。
6.证人廖某某的证言，主要内空：2014年11月20日晚，其去沈鹏家中接醉酒的周某乙时，被民警带回派出所接受调查了。其不清楚他们使用网络进行六合彩赌博的事。
（四）被告人的供述和辩解
1.被告人沈鹏的供述和辩解，主要内容：
（1）2014年8、9月份，其以每月1000元的租金从在网上认识的“钱某某”处租用“常发国际”赌博网站（网址是jj.sk898.com）的账号（账号是cf123，密码是aa123321或者aa456654）进行网络六合彩赌博，其和何桂生、卢巧、梁某某（“阿明”）作为该赌博网站的老板（总监），并相应占有份额为3:3:2:2。大家各自收单，发展下线，然后按照各自所占的股份，计算输赢。
（2）网站中的组织结构如下：总监下面有分公司、股东、总代理、代理、会员等，总监下面可以设分公司，每一个分公司下面可以设股东，股东下级是总代理，总代理下级是代理商，代理商下级是会员。会员的账号是代理商分配的，代理商向总代理投注，总代理向股东投注，这样逐级投注，最后，所有的投注金额都会投注到总监那里。该网站总监账号下设有六个分公司账号，其中何桂生设置有3个分公司账号（名称为guai、何桂4、林，账号为：ok5553、aa8883、ss22），卢巧设置有3个分公司账号（名称为肥2沈5gui3、芳、健，账号为fei123、xia123、SP）。他们用六个分公司的账号又对应地设置了7个股东账号（分别是：5553、a8883、ss13、fei124、xia124、qq5553、ok2233（未使用）），然后又设置了6个总代理的账号（对应是：553、b8883、ss14、fei125、xia125、q5553）。总代理下面设了11个代理商，11个代理商下面共有53个会员。从总监到总代理，都属于他们4个人的。代理商也还是他们，可能有一两个代理商是外面的人（不知道），会员的账号是代理商开设的，其中陈某开设有一个属于aa8883的分公司账号。其给一个叫“媚姨”的中年妇女开设了一个会员账号（账号是686，名称是沈1，信用额度是8万）。
（3）返水情况：最低级有权限给水钱的是代理商，代理商可以返水给会员，比如：会员投注了100元特码，代理商可以返水13%给该会员，投注平马或者单双、波色等的返水较低，波色和单双返水为2%至3%，平马返水约10%。
（4）结算情况：在系统里，随时都可以结算输赢金额。他们和会员之间每个星期一结算一次，一般直接现金结算，有时用银行卡结算。
（5）每周星期二、四、六开一期六合彩，开奖结果以香港六合彩为准，有特码、平码、波色、单双等玩法。特码是1至49中的所有数字，每期的特码会是其中一个数字，根据开出的数字买中就赢，有41倍的赔率，其他的平码基本也是这样玩，不同玩法赔率不一样。其也参与投注，投注金额网上有记录。
（6）当时，其租到赌博网站后，便和卢巧、何桂生、梁某某一致同意开设六合彩网上赌博网站接受他人投注并从中赚钱。开设该赌博网站之初，每期投注金额约为3-5万元，9月份后每期投注金额在10万元以上，11月份接受投注金额为100多万元，从开设赌博网站至今共计接受投注金额为500万元以上。2014年11月20日晚，因其在家中使用电脑进行网络六合彩赌博被抓获归案，并被当场扣押该手提电脑。李某某是卢巧雇用来接听投注电话、记录并将相关的数据录入赌博网站的。到最近一个月接受投注额大约有100多万元。开放网站以来接受的投注额在500万元以上。
2.被告人卢巧的供述和辩解，主要内容：
（1）其与沈鹏、何桂生之前就认识，沈鹏问其有没有六合彩赌博网站，意思是想开六合彩网站来收单赌博，其说没有，便建议沈鹏到传讯网上去找。后沈鹏以每月1000多元的租金从传讯网上租到“常发国际”六合彩赌博网站，平时由出租网站方负责维护网站，并计出每起的输赢额。其为了通过赌博网站赚钱，就加入经营赌博网站，后何桂生和梁某某（“阿明”）也加入，并按照沈鹏、何桂生各占三成的股份，其和梁某某各占二成的股份成立六合彩赌博网站。2014年5、6月份，沈鹏将六合彩赌博网站的账号分发给大家后，其和沈鹏、何桂生、梁某某四人再发展客户，发展到客户后他们再下设几个账号与密码，并设好下注的信用额度供客户下注赌博六合彩。
（2）其平时是打开“常发国际”网站后，用账号cf123、密码aa123321登陆。其开设了一个“肥2沈5gui3”的账号自己用，主要用于通过电话接受投注。另外发展了两个下线客户“健”、“芳”，“芳”这个账户是其最早开始的下线账号（是其发给一个叫“阿芳”的妇女使用的），不过“芳”仅在网上下了几次注，但这个账户一直留在网上；“健”这个账户是最近才开始使用（是其发给高州一个叫“阿健”的人使用的），目前只下了二期的投注单，平均每期有二千到三千元左右。只有一个姓陈的阿姨通过电话向其下注，她平均每期都向其下2000元左右的投注单，一般在每周一下午当面现金交易。
（3）其平均每期收到3000元左右的六合彩投注单，到目前为止已经收到20期左右，收单的总额为6万多元。其不清楚沈鹏、何桂生、梁某某是如何发展下线，也不知道他们总收单额是多少。
（4）他们先计算出每期网站的输赢情况，如果网站赢了钱，就按他们股份比例分成；如果网站输了，就按股份比例出钱，大家出钱后再由当期赢钱的下线的股东代为拿钱交给下线。
（5）李某某知道他们在网上开设赌场进行六合彩赌博的事。2014年9月份左右，其叫李某某过来帮忙用其手机接听投注电话、登记下注账单。报酬为每期100元钱，至案发前其支付给李某某共计800元钱。
3.被告人何桂生的供述和辩解，主要内容：
（1）2014年5月份，沈鹏以每月1000元的租金在网上租到一个“常发国际”的网站后，其和沈鹏、卢巧、梁某某分别按照3:3:2:2的股份比例合伙经营该六合彩赌博网站。其四人是老板、总监，下面设有很多会员，会员在网上向他们投注，输赢由他们负责。他们用权限为总监的账号（账号是：cf123，密码是：qq123321）进入网站。总监下面有分公司、股东、总代理、代理商、会员等，总监下面可设分公司，每一个分公司下面可以设股东、股东下级是总代理，总代理下级是代理商，代理商下级是会员。会员的账号是代理商分配的，代理商向总代理投注，总代理向股东投注，这样逐级投注，最后所有的投注金额都会投注到总监那里。
（2）他们有六个分公司账号，其中其开设有三个账号（名称为：guai、何桂4、林，账号为：ok5553、aa8883、ss22）；卢巧开设有三个账号（名称为：肥2沈5gui3、芳、健，账号为：fei123、xia123、SP）。其和卢巧又用这六个分公司账号对应的设了7个股东账号（分别是：5553、a8883、ss13、fei124、xia124、qq5553，其中有一个ok2233的账号是不用的），然后再设了6个总代理的账号（对应是553、b8883、ss14、fei125、xia125、q5553），总代理下面设了11个代理商，11个代理商下面共有53个会员。从总监到总代理，都属于他们四人，代理商也是他们，除了他们4个是代理商外，其他的代理商可能是外面的人（不知具体是谁）。
（3）会员的账号是代理商分配的。在其账号名下有两个会员，其中一个叫陈某，他的会员账号是c8883，对应其aa8883分公司账号，其提供给陈某的会员额度是2万元；另外一个叫“广西水”，他的会员账号是ss123，对应其ok5553分公司账号。他们两个的会员账号都是其直接分配给他们的。其他的会员情况就不知道了。
（4）网站系统可以自动结算输赢和水钱。最低级有权限给水钱的是代理商，代理商可以返水给会员，其所知道就是买单双的返水为3%，平码返水约10%，特码返水为13%，其它的忘记了。
（5）六合彩每星期都会开三期，分别是星期二、四、六。他们每个星期一都会和会员结算一次。有时是去银行用柜员机汇款（农业银行，户名何桂生，卡号忘记），有时是打电话叫会员出来现金结算。其自2014年10月开始参与六合彩赌博。
（6）李某某是卢巧于2014年9月份请来帮手接受他人电话投注的，李某某的报酬由卢巧支付。
（7）该赌博网站在2014年11月份总投注额约100多万元，自开设网站以来共计总投注额约有几百万元。
4.被告陈某的供述和辩解，主要内容：
（1）其经小学同学何桂生介绍认识沈鹏。2014年6、7月份，何桂生和沈鹏告诉其可以向他们投注六合彩，因其平时会买六合彩就同意向他们投注。之后，何桂生就给了其一个账号，账号名是cj686，密码是aa123321，信用额是20000元，让其在电脑上登录“常发国际”网站。此后，其每期通过该网站向何桂生投注“六合彩”，其中部分是其自己投注的，部分是朋友通过电话向其投注的，其汇总后再通过网站向何桂生投注（从中收受何桂生返还的“水钱”），何桂生就按给其账号的投注总额和投注种类计算佣金给其，每周按网站自动计算出的输赢情况进行结算，结算之后就进行现金交易。
（2）自从何桂生给其账号后，其基本上都是用电脑通过该账号投注“六合彩”，截止至2014年11月21日，其通过网站向何桂生给其的账号投注了50期左右，每期投注额有3000元至5000元不等，总共投注额约20万元左右。其每期自己会投注1000元至2000元不等，另外其还会收受一些朋友的投注，再一起汇总后向何桂生投注。朋友“阿南”通过电话向其投注了约十五期，每期的投注额有500元至2000元不等，总投注约2万元左右；朋友“叶军”通过电话向其投注了十五期，每期投注额有500元至1000元不等，总投注额约15000元左右；朋友“坚庆”通过电话向其投注了十五期，每期投注额有500元至2000元不等，总投注额有20000元左右；其他人的投注情况我就不记得了。因为其平时自己投注“六合彩”，何桂生计给其的佣金都在每周的周计表连同其的投注情况一起结算，佣金有多少不知道，但何桂生给其的佣金是：双、单、大、小按3%计算，特码、平码按10%计算，基本上都是按3%计算，其总共收了大约6000元的佣金。
（3）沈鹏投注不够电脑用，叫其拿来一台开网站投注“六合彩”，后该电脑被公安民警扣押。
5.被告人李某某的供述和辩解，主要内容：2014年8、9月份，其得知卢巧是做香港六合彩赌博的庄家；2014年11月份，其得知卢巧与沈鹏、何桂生是一起做六合彩庄家，而且是网庄。其自2014年8、9份开始帮卢巧收受香港六合彩投注单。在开码当晚，如果卢巧叫其去帮忙，其就使用卢巧提供给其的电话接受六合彩投注（先将投注情况记录在A4纸上，再发给卢巧）。其每期帮卢巧收到的投注单为6000-10000元不等，平均每期约有8000元，经其记录的共有8-9万元的投注额。其每期工钱100元，其共计收到卢巧给的800元工钱。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.辨认笔录，证实：（1）经沈鹏辨认，证实梁某某是与其一起网络赌博的“阿明”，陈某是“CF123”账号里面的会员，卢巧、何桂生是与其一起进行网络赌博的人；（2）经卢巧辨认，证实梁某某是与其一起开设网站进行六合彩赌博的合伙人“阿明”，何桂生、沈鹏是与其一起开设网站进行六合彩赌博的合伙人；（3）经何桂生辨认，证实梁某某、卢巧、沈鹏是与其一起开设网站进行六合彩赌博的合伙人，陈某是进行六合彩赌博的会员之一；（4）经周某乙辨认，梁某某、李某某、何桂生、陈某、卢巧、沈鹏就是2014年11月21日参与网络赌博的人；（5）经李某某辨认，证实卢巧是叫其负责接听和记录六合彩赌博数据的人；（6）经周某某辨认，证实陈某就是接受其六合彩投注的“虾公”。
2.搜查笔录、搜查照片、扣押清单，证实：2014年11月20日，信宜市公安局民警在对沈鹏位于信宜市东镇陈锦垌锦绣园A栋402房的住处进行搜查，发现华硕牌黑色电脑一台、“六合彩”投注数据记录单张纸数十张、手机一台。
3.电子证据检查笔录证实：从沈鹏处扣押并送检的手提电脑硬盘上有为赌博网站代理并接受投注的痕迹。
（六）视听资料、电子数据
“常发国际”网站的网页截图（经被告人卢巧、沈鹏、何桂生指认），主要内容如下：
（1）账号cf123，是卢巧、沈鹏、何桂生、梁某某（“阿明”）用来登录“常发国际”的账号。（2）账号cf123下设有多名会员账号（包括：账号为fei123、xia123、SP，名称为肥2沈5gui3、芳、健）。（3）账号cf123下设有11个代理商账户。（4）账号cf123用来操盘的数据表：其中，账号cf123在2014年11月1日至2014年11月20日的输赢报表(笔数：5812;下注金额：1167878元;会员输赢：158962.4;应收下属（退水后结果）：202861.1元。
（七）其他证据材料
信宜市公安局城西派出所出具的《办案说明》（三卷132-133页）证实：现未查找到梁某某、“钱某某”。
以上证据，本院予以确认。
庭审中，被告人沈鹏的辩护人杨文良向法庭提交了信宜市东镇街道人民南社区居民委员会出具的证明一份，以证明被告人沈鹏与他人于2011年3月非婚生育了一子沈鹏某。沈鹏某的生母离家出走未归，沈鹏是其唯一监护人。公诉人表示对该证明没有意见。
针对控辩双方的观点，结合本案现有的证据及查明的事实，本院综合评判如下：
第一、关于被告被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某行为的定性问题。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施上述规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：……（二）赌资数额累计达到30万元以上的；……（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；……
本案中，被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某的供述、“常发国际”网站的网页截图、电子证据检查笔录等证据可以证实：被告人沈鹏等人向他人租到“常发国际”六合彩赌博网站之后，被告人沈鹏、何桂生、卢巧等人以营利为目的，在电脑上使用租用的“常发国际”六合彩赌博网站设置管理账号cf123，并逐层向下设置分公司账号、股东账号、总代理账号、代理账号及会员账号，用于接受六合彩赌博投注。沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某四人使用管理账号cf123监管该六合彩赌博网站。同时，卢巧和何桂生各管理3个分公司账号，并担任股东和总代理，发展下线代理，再由各代理招揽会员进行参赌，并按照投注金额的2%-13%逐级返还“水钱”。2014年11月1日至20日，上述六合彩赌博网站接受投注金额共计1167878元。沈鹏、何桂生、卢巧、梁某某按照事先约定的股权比例3：3：2：2获利。可见，被告人沈鹏、何桂生、卢巧的上述行为，实质上是在计算机网络上建立赌博网站接受他人投注、参与利润分成的行为。此行为符合开设赌场罪的特征，故被告人沈鹏、何桂生、卢巧的行为均已构成开设赌场罪，被告人沈鹏、何桂生、卢巧的辩护人所提相应的被告人沈鹏、何桂生、卢巧的行为不是开设赌场，而是聚众赌博，对其应以赌博罪追究责任的辩护意见与本案的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
第二、关于被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某的行为是否构成自首的问题。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，自首的构成必须同时具备两个条件：一是犯罪以后自动投案，二是如实供述自己的罪行。本案被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某归案后均如实供述了自己的罪行，但均不构成自首。理由如下：
经查，侦查机关的受案登记表、搜查笔录、扣押清单、立案审批表、抓获经过、传唤证等证据证实，侦查人员是在发觉了被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某等人的相关犯罪事实后，在案发现场将其抓获的。上述各被告人主观上不具有主动投案的意愿，不是自动投案，而是被动归案。因此，其行为不符合法律及司法解释关于自首的规定。故对被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某的辩护人所提上述相应被告人的行为构成自首的辩护意见，本院不予采纳。
被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某的行为虽不构成自首，但其被动归案后均如实供述了自己的罪行，应依法认定其有坦白情节，可对其从轻处罚。因此，对被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某所提请求对其从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。
第三、关于被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某在共同犯罪中的地位、作用问题。
经查，被告人沈鹏、何桂生、卢巧在开设赌场的共同犯罪中分工合作，积极参与，均起主要作用，均是主犯，且地位、作用相当，并非其辩护人所称的从犯。至于被告人李某某在共同犯罪中的地位、作用。经查，被告人李某某是受卢巧的雇请，为卢巧接听他人的六合彩投注电话并记录他人投注情况，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，并可适用缓刑。其辩护人所提被告人李某某是从犯的辩护意见与本案事实及法律规定相符，本院予以采纳。从而对被告人李某某应当从轻或减轻处罚。
第四、关于本案“常发国际”六合彩赌博网站接受投注金额的问题。
经查，本案中的相关证据显示，该网站中账号cf123在2014年11月1日至2014年11月20日的下注金额为1167878元。因此，对被告人何桂生、卢巧的辩护人所提本案的涉案金不应认定为1167878元的辩护意见，本院不予采纳。
第五、关于各被告人的酌定从轻情节问题。
经查，被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某均是初犯、偶犯，认罪态度较好，有悔罪表现，李某某还退出了犯罪所得，均可酌情从轻处罚。被告人沈鹏、何桂生、卢巧的辩护人辩称相应的被告人沈鹏、何桂生、卢巧有酌情从轻处罚情节的辩护意见有理，本院予以采纳。对于被告人沈鹏、何桂生、卢巧的辩护人所提相应被告人的家庭情况，有证据证实部分，本院予以采信，并在量刑时酌情予以考虑。无证据证实部分，本院不予采信。
第六、对相关辩护人所提建议对被告人沈鹏、何桂生等人适用缓刑的辩护意见，因被告人沈鹏、何桂生不符合法律规定的缓刑适用条件，对该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人沈鹏、何桂生、卢巧以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站接受他人投注、参与利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人李某某明知他人开设赌场，仍然提供帮助，其行为亦已构成开设赌场罪；被告人陈某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某犯开设赌场罪，被告人陈某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在开设赌场的共同犯罪中，被告人沈鹏、何桂生、卢巧均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，并可适用缓刑。被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某归案后均如实供述了自己的罪行，有坦白情节，可对其从轻处罚。被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某均是初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，李某某还退出了犯罪所得，均可酌情从轻处罚。对被告人李某某退出的违法所得，应予以没收，上缴国库。对扣押在案的作案工具手提电脑1台（华硕牌）、手机1部应予以没收，依法处理。
综上，根据被告人沈鹏、何桂生、卢巧、李某某、陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人沈鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。
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