广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终11142号
上诉人（原审被告）：刘少伟，男，汉族，1960年7月5日出生，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：余昌胜，男，汉族，1984年6月9日出生，住广东省汕头市澄海区。
委托诉讼代理人：吴海锋，广东德培律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓建，广东德培律师事务所实习律师。
上诉人刘少伟因与被上诉人余昌胜房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,上诉人刘少伟委托诉讼代理人刘捷文、张兆明、被上诉人余昌胜及委托诉讼代理人吴海锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘少伟上诉请求：l.撤销一审判决第二项，发回重审或改判驳回余昌胜要求刘少���承担违约责任的诉讼请求；2.案件一审、二审诉讼费由余昌胜承担。事实和理由：一、本案的基本事实。2017年8月23日，余昌胜(甲方、卖方)与刘少伟(乙方、卖方)签订《存量房买卖合同》。同日，刘少伟向余昌胜支付了定金50000元。刘少伟在上述《存量房买卖合同》签订后，经向房管局了解，上述合同并不能办理涉案房屋的过户手续，房管局工作人员告诫刘少伟如支付了50万元楼款后，也会存在“一房二卖”的可能。为此，刘少伟遂与余昌胜、中原地产中介人员反复进行磋商楼款支付时间和递件过户的时间。2017年10月10日，余昌胜委托律师向刘少伟寄送律师函，要求刘少伟尽快与余昌胜及中介公司联系，催促刘少伟支付房款。刘少伟妻子于2017年l0月10日身体不适反复就医，10月19日住院治疗，期间刘少伟照顾住院的妻子；而刘少伟因劳累和精神压力过大，于2017年11月昏���住院抢救。由于上述刘少伟不能预见的事由，使刘少伟在10月、11月期间难以处理该房屋的买卖事宜。但，刘少伟及其妻子一直与中原地产中介和余昌胜保持联系，愿意购买涉案的房屋。二、余昌胜以刘少伟未支付房款为由，要求刘少伟按照《存量房买卖合同》第十六条第2项承担“不能进行网签及交易过户”的违约责任缺乏法律和事实依据。1.刘少伟迟延支付楼款的行为，并非导致“交易不成”、“不能进行网签及交易过户”的违约行为，不能适用《存量房买卖合同》第八条和第十六条第2项的违约责任约定。《存量房买卖合同》条款中涉及刘少伟一方违约责任的条款是第八条、第十条、第十六条第2项。第八条和第十六条第2项是针对违约方自身原因无法买入房屋，如不符合购房政策等；或违约方明确表示不买入房屋的根本违约；或一方原因导致不能进行网签及交易���户等导致合同无法履行且不能采取补救措施的严重的根本违约行为。第十条针对的是未按约支付房款或未按时履行约定的其他行为，该行为是可以采取补救措施后继续履行合同的一般违约行为，并不导致合同无法履行。根据涉案《存量房买卖合同》的补充协议，刘少伟支付楼款50万元的时间为2017年9月20日之前，刘少伟与余昌胜双方到房管部门办理递件过户手续的时间为2017年10月31日之前。在2017年9月20日后，刘少伟一直与余昌胜、中原地产中介保持联系，协调办理涉案房屋的交易事宜，从没有表示不购买涉案房屋，刘少伟已经出卖了唯一住房急需再购入新住房，符合广州市房屋购买政策。可见，刘少伟存在迟延支付房款的行为，经采取补救措施后，是可以继续购买涉案房屋，并非《存量房买卖合同》第八条所指的“不能按约定买入该房地产”的行为。其次，刘少伟��行为，也不符合《存量房买卖合同》第十六条第2项所约定的“如一方原因导致不能进行网签及交易过户”的情形。根据涉案《存量房买卖合同》仅约定了楼款支付和到房管局递件的时间，并未对双方网签时间进行约定。根据房屋过户的有关流程，中原地产中介可以通过自有的房地产交易平台账号进行网签和撤销网签，无需刘少伟配合完成。余昌胜在一审中所提交的撤销网签的证据，并没有刘少伟的签名。网签与撤回网签，均是余昌胜和中原地产中介自行操作的行为，没有通知刘少伟。余昌胜提交的撤销网签的证据，不能证明余昌胜已经履行了递件或者其他办理房屋过户手续的事宜，也不能证明刘少伟拒绝配合网签、递件过户或不能(愿意)购买涉案房屋的事实。刘少伟未支付房款，充其量是《存量房买卖合同》第十条所指的“未能按照本合同约定支付房款，或者未能按时履行合同约定的其他义务”的行为。且，如果甲方要求解除合同的，应当通知刘少伟，并将刘少伟已支付的房款退还给刘少伟。2.刘少伟未支付房款是基于对房屋买卖安全的不安事由及本人和妻子住院的不可抗力事由造成的，无需承担违约责任，一审判决认定刘少伟未支付房款构成违约缺乏法律依据。刘少伟作为一个经民政部门认定的困难户，对出卖唯一住房后所得的款项和涉案房屋的交易安全异常的关注。刘少伟经向房管部门了解到所签订的《存量房买卖合同》“示范文本”不能作为房屋过户的依据，被警示一旦支付房款后，可能面临涉案房屋“一房二卖”而不能过户的可能。为此，刘少伟向余昌胜和中原地产中介公司磋商房屋交易细节事宜，确保交易安全。在磋商过程中，中原地产中介作为专门从事房地产中介服务的机构，不但没有协助刘少伟化解有关交��安全的担心，反而通过敷衍、催促的方式胁迫刘少伟尽快付款，明显违反了中介人员应当具备的善意撮合交易的要求，增加了刘少伟对交易安全的不安。在余昌胜与刘少伟共同到房管部门递件前，刘少伟未支付房款，是依法行使不安抗辩权，不构成违约行为。基于刘少伟与余昌胜、中原地产中介反复磋商半个月，未能达成一致，在2017年10月10日后，刘少伟妻子及本人陆续入院治疗。该意外事件的发生是刘少伟不能预见、不能避免的。依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，刘少伟无需承担违约责任。三、刘少伟未支付的楼款金额仅是45万元，并非楼价1398000元。根据《存量房买卖合同》第二条约定，刘少伟支付房款是分期附条件支付的，其中50万元(含定金)在2017年9月20日前，余款898000元在交易过户条件成就当天支付。由于未办理交易过户的手续，故此余款898000元��付的条件未成就。而刘少伟已经支付了5万元定金。故此，刘少伟在协议约定条件成就的前提下，未支付的楼款仅是45万元。四、在2017年12月31日，余昌胜将涉案房屋转卖他人时，构成了根本违约，刘少伟不支付任何楼款是依法行使不安抗辩权，具有法律依据。2017年8月23日，刘少伟与余昌胜签订了涉案的《存量房买卖合同》依法解除前，对双方均具有约束力。一方认为对方违约，可以协商解除合同，或依据约定或法定行使合同解除权。余昌胜在提起本案一审诉讼前，在没有与刘少伟协商解除合同或依法行使解除权解除合同的情况下，包括2017年10月10日的律师函中，也是催促刘少伟履行合同。在合同还未解除，且能继续履行的情况下，余昌胜于2017年12月将涉案房屋转卖案外人，其行为导致涉案合同无法继续履行，已构成根本违约。可见，刘少伟在余昌胜实行转卖涉案房���的根本违约行为后，依据《中华人民共和国合同法》第68条第一款第4项的规定，可以中止涉案合同的履行。对于余昌胜的上述违约行为，刘少伟将另案起诉维护自身合法权益。五、一审判决认定余昌胜的损失有误。首先，违约方赔偿守约方的损失以违约方在签订合同时可预见的违约行为导致的损失为限。立约时预见不到的损失，不在赔偿范围之列。本案中，在刘少伟与余昌胜签订涉案《存量房买卖合同》时，余昌胜被没有告知刘少伟与案外人签订的商品房认购书的事实，刘少伟是不能预见如违约将造成余昌胜不能履行与案外人签订商品认购书的损失。故此，余昌胜要求刘少伟赔偿与案外人签订商品房认购书，导致定金50000元损失，是刘少伟签订涉案《存量房买卖合同》时不能预见、也不应当预见的。其次，根据余昌胜提供的证据，不足以证明其损失了50000元定金。���昌胜仅提供了《金融街·融穗华府商品房认购书》和定金收据，只能证明余昌胜签订了商品房认购书和支付了定金的事实，但对于该定金是否确实被金融街广州置业有限公司没收，以及即便被没收，是否与刘少伟的行为有关，均没有证据予以证实。再次，余昌胜租赁房屋的支出，是其生活所需，与刘少伟无关。在涉案房屋未交易完成和交付前，余昌胜仍可以居住，无需租赁其他房屋。且根据涉案《存量房买卖合同》第四条约定，余昌胜可以在涉案房产在收齐房款当天(2017年11月1日前)交付。余昌胜完全有充裕的时间腾空房屋，无需在9月签订租赁协议。而且，余昌胜租赁其他房屋，是否与腾空涉案房屋有关，未提供证据支持。
被上诉人余昌胜答辩称：导致合同不能继续履行的原因是因为刘少伟没有按照合同约定支付45万元首期款。由于刘少伟未能按照合同约���的期限于2017年9月20日之前支付楼款45万元给余昌胜，经余昌胜多次催促后仍不支付，故2017年10月10余昌胜委托律师以《律师函》的方式再次催促刘少伟按约定履行合同，但刘少伟至今仍然拒绝履行合同约定的义务。2017年8月23日，余昌胜的妻子汤伟诗与金融街广州置业有限公司（金融街置业公司）签订《金融街融汇华府商品房认购书》，并支付50000元定金及申请2017年10月25日前支付首期，但由于刘少伟的违约行为导致余昌胜不能按期支付首付，余昌胜妻子汤伟诗支付的50000元定金直接被金融街置业公司没收。另外，为了涉案房屋能够顺利腾空交付给刘少伟，余昌胜于2017年9月3日承租了芳村区鹤洞路鹤园西七巷l号605房的房屋，承租期为一年，并支付一个月的租金和两个月的押金。
2017年11月23日，余昌胜向一审法院起诉请求：1.解除双方2017年8月23日签订的《存量房买卖合同》；2.刘少伟支付余昌胜未按合同购买涉案房屋的违约金89800元（总房价1398000元×10％－50000元定金）；3.本案的诉讼费由刘少伟承担。
一审法院认定事实：据粤（2016）广州市不动产权第03219681号不动产凭证记载，涉案房屋权属人为余昌胜。
2017年8月23日，余昌胜（甲方、卖方）与刘少伟（乙方、买方）签订《存量房买卖合同》，约定：（第一条）房地产地址：海珠区革新路124号之一202房；（第二条）该房地产总成交价为1398000元；（第三条）(1)签订本合同时支付50000元作为定金；(2)双方应在本合同签订后5个工作天内共同到房管部门办理交易过户递件手续；首期楼款（已包含定金）500000元应在取得房地产交易中心收缴证件收据当天支付；(3)于交易过户完成当天付清楼价余款898000元；（第八条）2.乙方不能按照本合同约定买入该房地产的，应���向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%；（第十六条）其他约定：2.甲乙双方同意委托广东中原地产代理有限公司办理网签手续……如一方原因导致不能进行网签及交易过户，则违约方需按本合同第二条约定总成交价之10%赔偿另一方损失，如双方违约，则各自承担违约责任；补充协议：双方定于2017年9月20日之前，乙方支付楼款给甲方500000元含定金，2017年10月31日之前办理递件过户手续；等。当日，双方还就涉案房屋的税费问题签订《补充协议》。
2017年10月10日，余昌胜委托律师向刘少伟发出《律师函》，催促刘少伟尽快与卖家及中介公司联系；等。
余昌胜于2017年11月23日提起本案诉讼。余昌胜表示：余昌胜在2017年12月31日已将涉案房屋出售给案外人。
余昌胜为证明其主张，还提交了以下证据：
1.汤伟诗与金融街置业公司于2017年8月23日签订的《金融街?融穗华府商品房认购书》、申请书、转账记录以及余昌胜与汤伟诗的结婚证、金融街置业公司出具的定金50000元的《收款收据》；
2.余昌胜与案外人张某签订的《租赁合同》、以及张某出具的《租赁租金收据》及《租赁按金收据》；
3.余昌胜于2017年11月20日填写、广东中原地产代理有限公司盖章的《广州市存量房买卖合同撤下申请书》、《广州市房地产中介服务合同撤下申请书》，其中《广州市存量房买卖合同撤下申请书》中注明：房屋地址：海珠区革新路124号之一202房；撤下网上签订的穗存量房合字17090020724号《存量房买卖合同》。
刘少伟表示：证据1与刘少伟无关，也不知道该情况，真实性无法确认；证据2刘少伟不知道，真实性无法确认；证据3刘少伟不知道，刘少伟从来没有见过。
刘少伟为证明其主张，还提交了以下证据：
1.视频文件以及刘少伟与“中原地产梁肇泰经理”的微信记录；余昌胜表示视频是在2017年10月份之前录的；
2.病历证明、出院书。
余昌胜表示：证据1，刘少伟混淆买卖合同与网签合同的定义，是否网签不影响合同的效力；证据2与本案无关。
一审法院认为：余昌胜、刘少伟通过签订《存量房买卖合同》的形式已就涉案房屋建立起买卖关系，则双方均应按约定履行各自的义务。刘少伟在本案中以合同版本不同主张上述无效，并无依据，一审法院不予采纳。刘少伟还提出合同未办网签的抗辩，但根据上述合同中关于网签的约定以及余昌胜提交的撤销网签合同的申请表等证据，上述合同已按约定办理了网签手续。刘少伟提交的证据未能推翻前述内容也无法证明上述合同确实无法履行，故���述抗辩，依据不足，一审法院不予采纳。
上述合同约定刘少伟在2017年9月20日之前支付楼款500000元（含定金）给余昌胜，刘少伟逾期未履行上述义务，已构成违约，本应按约定承担支付房价款10%的款项违约责任。但，余昌胜是在本案中要求解除上述合同，而在未确定是否解除前，余昌胜已在诉讼中自行出售涉案房屋，致使合同实际无法履行，亦存在履行合同的过错，应承担相应的责任。鉴于刘少伟违约在先且确不愿履行合同，综合余昌胜的实际损失以及余昌胜自行以已收取的定金抵扣部分违约金的情况，一审法院对于余昌胜主张刘少伟支付违约金10000元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。
双方均表示解除上述合同，并无不当，一审法院予以准许。
本案处理的是余昌胜、刘少伟之间的买卖合同纠纷，故刘少伟提及的《中介服务三方协议》以及要求“中原地产”赔偿的问题并非本案处理范围，刘少伟可另循法律途径解决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条规定，于2018年4月2日作出判决：一、解除余昌胜与刘少伟于2017年8月23日签订的《存量房买卖合同》；二、刘少伟于判决发生法律效力之日起10日内支付10000元给余昌胜；三、驳回余昌胜的其他诉讼请求。案件受理费17382元，由刘少伟负担。
本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院二审期间，刘少伟提交中国农业银行活期存折明细清单业务凭证一份、中国农业银行个人明细账单一份，拟证明刘少伟当时有存款145万元；刘少伟当时有足够经济能力与余昌胜继续交易；未按约支付房款，不是因为购房资金不够，而仅仅是因为对于购房资金安全的考虑。余昌胜质证称：对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，刘少伟提供证据证明其有支付能力与未按照合同支付房款没有必然的联系，有能力支付但未按照合同约定支付房款已经构成违约。合同是双方签订的，合法有效，对双方均有约束力，刘少伟应遵守契约精神，严格按照合同履行自己的义务。因此刘少伟以有能力支付房款而不按照合同约定支付房款构成违约的事实作为抗辩理由没有事实与法律依据，理应承担违约责任。
二审期间，刘少伟向本院申请调取留存于中介机构的关于涉案房屋交易的全部资料。
另查明，余昌胜在发给刘少伟的《律师函》中表示刘少伟未依约支付450000元首期款构成违约，余昌胜将向法院提起诉讼，请刘少伟尽快与余昌胜及中介公司联系以妥善解决问题。
本院认为，刘少伟作为完全民事行为能力人，���其签订合同的行为应自负其责。本案《存量房买卖合同》为刘少伟与余昌胜真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该合同约定刘少伟应于2017年9月20日之前支付楼款500000元（含定金），但刘少伟未依约履行构成违约。因余昌胜在未确定合同解除前出售房屋亦存在履行瑕疵，一审法院认定刘少伟应向余昌胜支付10000元违约金系行使自由裁量权，并无不当。刘少伟上诉主张其不应支付违约金理据不足，本院不予支持。刘少伟二审期间提出的调查取证申请，已超过本案举证期限，且与本案处理无关，本院不予接纳。
综上所述，上诉人刘少伟的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘少伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 娜
审判员 蔡培娟
审判员 黄春成
二〇一八年七月十二日
书记员 张 利
彭诗敏