海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼02民终1233号
上诉人（原审被告）：张海龙，男，1971年10月1日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：陈青矗，海南宝岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许武，男，1974年4月18日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：侯孝发，海南三和元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁树，男，1986年9月19日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：侯孝发，海南三和元律师事务所律师。
原审被告：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市沿江路11号。
法定代表人：汪从林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张礼兵，北京大成（海口）律师事务所律师。
原审第三人：刘运伟，男，1982年4月21日出生，汉族，住。
原审第三人：程小林，男，1987年11月4日出生，汉族，现在海口美兰监狱服刑。
上诉人张海龙与被上诉人许武、鲁树及原审被告湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）原审第三人刘运伟、程小林建筑设备租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理。本案现已审理终结。
张海龙上诉请求：1、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第974号民事判决书，改判张海龙在担保责任的范围内承担连带责任。即在欠付的租金124040元及返还扣件5838套的范围内承担连带责任。2、本案的一审、二审诉讼费由许武、鲁树承担。事实和理由：许武、鲁树诉宏鑫公司及张海龙建筑工程租赁合同纠纷一案，经三亚市城郊人民法院作出一审判决，该判决认定事实错误、适用法律不当，请二审法院依法撤销并改判或者发回重审。一、一审判决认定事实错误。（一）张海龙并不是《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》的一方当事人，张海龙在合同中的地位是“保证人”。一审判决书认定“鲁树与刘运伟、程小林、张海龙签订的《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》......”，从而将作为保证人的张海龙认定为签订合同的一方当事人，违背了基本事实。刘运伟、程小林是万宁翠竹园小区施工承包的独立分包人，《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》系许武、鲁树与刘运伟、程小林签订，许武、鲁树要求张海龙为刘运伟、程小林提供担保。刘运伟、程小林是专业承包建筑施工脚手架安装管理业务的专业承包户，长期与许武、鲁树互相认识、长期共同合作，由许武、鲁树向刘运伟、程小林提供脚手架构件配件，刘运伟、程小林将租赁的手脚架备件用于施工承包活动。在本案中，刘运伟、程小林独立承包了在建的万宁翠竹园住宅小区的手脚架承包施工。对于刘运伟、程小林作为在万宁翠竹园住宅小区的脚手架承包人的事实，许武、鲁树十分清楚。也正是基于该事实，许武、鲁树在与刘运伟、程小林签订《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》时，为了保证该合同能够顺利实施，经许武、鲁树及刘运伟、程小林共同提出要求张海龙提供保证，张海龙同意，故才有了张海龙以保证人的身份在保证合同上签名的事实。作为合同的当时人，许武、鲁树是在明确张海龙不是合同当事人的前提下，才会提出要求张海龙给予合同相对方提供担保的。为此，一审判决将张海龙认定为租赁合同的当事人，违背了基本事实。（二）一审判决引用无效的合同条款（第九条、第十条），错误认定张海龙“代为乙方（即许武、鲁树）履行合同”等，并错误地扩大了张海龙的担保范围。《三亚田独海安建筑器材租赁合同》第九、十条没有经过张海龙同意，为无效条款。首先，从许武、鲁树以自己商号（即“三亚田独海安达建筑材料租赁部”）的名义所签订的《三亚田独海安建筑器材租赁合同》与刘运伟、程小林签订的合同的题目看，这是一份许武、鲁树为了方便重复使用的而事先准备好的格式化合同。许武、鲁树在制定该合同时，系单方制定，并根据自己在多年经营的过程中所遇见的各种风险，完美地在自己制定的合同条款中规避掉。在许武、鲁树与刘运伟、程小林签订《三亚田独海安建筑器材租赁合同》的整个过程中，张海龙并没有参与协商和制定该份合同。其次，《三亚田独海安建筑器材租赁合同》的“乙方（承租人）：”一栏原为空白、合同第九条“项目负责人”原为空白项，系鲁树自行将“宏鑫公司”及上诉人的名字“张海龙”填进去，且没有得到张海龙的认可。这点从张海龙没有在该条的“预留签字”一栏中签名确认就也可以证明。同时，张海龙也不是该项目的负责人。合同的第十条关于保证人的保证责任，由于该合同是事先制定好的，并由许武、鲁树与刘运伟、程小林签订后，签订过程张海龙并没有参与。许武、鲁树及刘运伟、程小林提出要求张海龙提供担保，张海龙出于好心，同意担保。但不同意按照格式条款的要求担保条件，为此，在保证人签名之处补充说明了张海龙愿意承担的担保责任范围为“租金、钢管扣件数量”！（三）一审判决根据合同第九条的无效条款认定张海龙是“项目负责人”没有事实根据。万宁翠竹园住宅小区的项目经理及项目负责人为“陈昌平、谭开双”，并非张海龙。（四）判决书查明部分（判决书第6页倒数第七行至倒数第三行）：“刘运伟、程小林主张......项目章也是张海龙盖的。”、“许武、鲁树也确认与刘运伟、程小林签订合同时，是张海龙联系的，具体内容也是与张海龙洽谈的。”该查明部分明显不成立！首先，刘运伟、程小林同时也是“万宁翠竹园住宅小区”项目承包人，平时也在项目部上班并负责收集相关资料，“项目资料章”是刘运伟、程小林在报送项目施工过程中所需资料时，私下盖上的。没有证据证明是张海龙将“项目资料章”加盖上去的。而且，该资料章是“万宁翠竹园住宅小区”项目唯一的管理资料使用的专章，用于该项目的全部各项工程资料，而张海龙仅仅作为劳务分项的承包人，无权单独使用该资料章。这是许武、鲁树的主张，仅许武、鲁树一方的说词，并没有其他证据证明。且作为脚手架施工管理业务独立承包方的第三人，并没有将订立合同的事项委托给张海龙。刘运伟、程小林通过承包脚手架施工业务赚取经济利益，长期从事相关业务，刘运伟、程小林通过张海龙分包了脚手架施工工程业务，其与许武、鲁树订立合同的权利义务不是其他任何人能够替代的。一审法院明显有意偏袒许武、鲁树。（五）一审计算错误，错误统计了欠付的租金。一审判决计算的租金超出了张海龙应当承担的连带责任范围。二、一审判决违反法律、适用法律错误。（一）一审法院判决违反了合同相对性原则。1、张海龙在《三亚田独海安建筑器材租赁合同》中的地位是“担保人”并非合同的当事人。许武、鲁树及刘运伟、程小林是合同的双方当事人。该租赁合同由他们双方所签订，第三人并没有委托张海龙代为签订该份合同。判决张海龙承担刘运伟、程小林的合同责任违反了合同相对性原则。2、《三亚田独海安建筑器材租赁合同》第九条“张海龙”的名字系事后在预留的空格上填上，并没有经过张海龙在“预留签字”的空白一栏签名确认。从同一条款当中的另一签名人已经签字来看，本应由张海龙签名一栏的空格却是空白的，足以说明许武、鲁树在将张海龙的名字私下填上去之前，并没有经过张海龙事先同意。（二）一审判决违反了《担保法》、《合同法》的规定。1、《担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”《三亚田独海安建筑器材租赁合同》中的约定，有手写及打印两个不一致的地方。根据手写优先于打印的原则，应当按照手写的内容即“保证租金、钢管扣件的数量”，即张海龙的保证范围仅仅限于租金及所租赁的钢管和扣件的数量不被减少，关于这点补充内容，许武、鲁树与刘运伟、程小林均认可。2、《合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”即应当按照非格式条款的内容即“保证租金、钢管扣件的数量”，即张海龙的保证范围仅仅限于租金及所租赁的钢管和扣件的数量不被减少。3、根据《合同法司法解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决......当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”（三）《三亚田独海安建筑器材租赁合同》是格式合同，预设合同“陷阱”，将义务强加给本属于合同当事人以外的张海龙。一审判决违反了法律关于格式合同的规定。1、从保证人所补充的手写条款的内容“保证租金、钢管扣件的数量”足以说明了保证人的真实意思表示！也足以推定出“保证人”在承诺并签订保证条款时，并没有接受合同第九条所谓“张海龙”作为项目负责人所要承担的义务，因为该条款的内容与张海龙的真实意思表示严重冲突。2、《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明......格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可是，在张海龙签名并附加保证条件时，许武、鲁树及刘运伟、程小林并没有采取合理的提醒义务，这点，可以从“项目负责人的预留签字”为空、张海龙没有签名就可以推断出许武、鲁树及刘运伟、程小林均没有尽到合理的提醒义务，庭审过程当中，也没有作出合理的解释。根据《合同法》第四十一条的规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”为此，一审法院理应作出不利于许武、鲁树的判决。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误。张海龙不是签订《三亚田独海安建筑器材租赁合同》的一方当事人，不应承担该合同的义务，不应代替刘运伟、程小林履行义务。许武、鲁树及刘运伟、程小林无权向张海龙提出超过担保责任条款所明确约定的责任。《三亚田独海安建筑器材租赁合同》是一份明显的格式化合同，其中关于张海龙义务部分的条款内容不被张海龙认可。该合同第九、第十条为无效条款。退一万步来讲，即使该合同第九、第十条款有效、假设张海龙参与了该合同，但从张海龙补写并得到各方认可的“保证租金、钢管扣件的数量”这一重要补充足以明确了张海龙的真实意思表示，即张海龙除去“保证租金、钢管扣件的数量”这一义务以外，不再承担该意思表示以外的责任。一审判决明显违背事实与法律，判决明显不公。故请求二审法院查明事实，依法改判！
许武、鲁树辩称，1、根据一审查明，张海龙是合同当事人，是宏鑫公司承包项目的承包人，张海龙也承认他与刘运伟、程小林存在转包关系。2、合同虽然是由许武、鲁树提供的，但合同意思简单明了，张海龙作为工程负责人，对合同本意清楚，而且合同上也已备注，足以说明对合同含义很清楚。3、违约金是双方协商的结果，日千分之三是以未付租金为基数的，按照合同来看这并不是巨额数字，只有长期累积才会出现这种效果，所以违约金并不过高。
宏鑫公司述称，根据张海龙的诉状，诉求的违约金过高，我们在一审已经提出过了，一般都是按照最高院最新的司法解释，按照民间借贷来计算，按照24%，每日万分之六点五、六点六来算。如果张海龙不承担责任的话，那就由刘运伟、程小林承担，张海龙和刘运伟、程小林到底是什么关系我们不是很清楚，所以我们无法过多发表看法。
许武、鲁树向一审法院起诉请求：1、判令宏鑫公司、张海龙连带返还许武、鲁树扣件5838套；2、判令宏鑫公司、张海龙连带支付许武、鲁树租金217739元及违约金110870元（租金与违约金均暂计至2015年3月31日，最终计算至返还全部扣件之日）；3、本案诉讼费由张海龙、宏鑫公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月30日，鲁树与刘运伟、程小林、张海龙签订了一份《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》，鲁树为甲方（出租方）、宏鑫公司为乙方（承租方），张海龙为保证人,但合同乙方盖的公章为宏鑫公司海南省万宁市翠竹园住宅小区项目资料章，刘运伟、程小林在乙方处签名。合同约定，乙方为承建万宁翠竹园小区，租用甲方建筑器材，经双方协商一致，签订本合同，以资共同遵守执行。乙方租用甲方钢架管，租赁期间自2013年12月30日起至2014年10月1日止。钢架管每米0.012元/天，扣件每套0.008元/天，租金按租用天数计算，自发货之日起至送回之日止（送货当天不计），租期不足30天，按30天计算，租期超过30天，按实际使用天数计算租金。以发货单和验收单为结算凭据。乙方应于每月末支付租金，未按时支付的，每天按应缴租金的3‰加收违约金至租金缴清之日止。如乙方逾期60天不交付租金，甲方有权收回租赁物。合同第三条约定乙方提货前须向甲方交付租金，并由甲方开具押金收据，乙方不得以押金抵付租金，待租用器材全部送回并且租金全部清结时返还押金。合同第九条约定乙方确认张海龙为项目负责人，项目负责人的权限为代乙方签订、变更租赁协议；代为乙方履行租赁合同；代为指定或变更合同经办人；代为进行租赁合同项下的结算。乙方确认合同经办人为朱道智。合同第十条约定保证人愿为乙方在本合同项下的债务承担连带保证责任。保证担保的范围包括租金、违约金、赔偿费和甲方实现债权的费用等所有乙方在本合同项下的全部债务。保证期限自本合同约定的工程竣工之日起算，共两年。合同签订后，许武、鲁树积极履行供货义务，自2013年12月30日至2014年5月10日期间，许武、鲁树共发钢管98171.5米，扣件77030套，2014年6月22日至2014年10月3日期间，许武、鲁树共收回钢管108728米，扣件51220套。2014年12月28日许武、鲁树与程小林结算，应收租金为348905元，洗油费10244元，螺杆螺帽赔偿费483元，装卸费24412元,合计398344元，已付租金188170元，押金30000元，未付210174元，未还扣件5838套。另查明，刘运伟、程小林不是宏鑫公司的员工，宏鑫公司没有与许武、鲁树签订过《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》，但翠竹园小区确实是宏鑫公司承建。宏鑫公司主张其与张海龙是劳务合同关系，并提供了海口市龙华区人民法院的民事调解书为证。刘运伟、程小林主张他们与张海龙是分包关系，不是宏鑫公司的员工，项目资料章是张海龙盖的。许武、鲁树也确认与刘运伟、程小林签订合同时，是张海龙联系的，具体的内容也是与张海龙洽谈的。又查，三亚田独海安达建筑材料租赁部的经营者为许武，许武与鲁树系个人合伙关系。2015年4月27日许武、鲁树在万宁市人民法院起诉时，把朱道智列为本案的第三人，后因管辖权异议，该案移交到本院审理。2015年11月23日许武、鲁树向法院申请撤回对第三人朱道智的起诉，予以准许，并向朱道智发出退出诉讼通知书。一审法院认为，鲁树与刘运伟、程小林、张海龙签订的《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》，由于该合同不是宏鑫公司签订，且签订的主体也不是宏鑫公司的员工，故该合同对宏鑫公司不生效。许武、鲁树要求宏鑫公司返还扣件5838套、支付租金217739元及利息的诉求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。由于合同第九条明确约定张海龙为项目负责人，代乙方履行租赁合同，代为租赁合同项下的结算，结合宏鑫公司提供的证据，张海龙与宏鑫公司为劳务合同关系，故应认定《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》的签订主体为鲁树与张海龙，程小林、刘运伟只是张海龙的经办人。经双方2014年10月28日结算，尚欠许武、鲁树租赁款210174元，未还扣件5838套，截止到2015年3月31日，该扣件的租金为7565.4元。故对许武、鲁树要求张海龙返还扣件5838件予以支持，对其要求张海龙支付租金217739元（210174元+7565.4元）亦予以支持。由于双方对违约金有明确的约定，即按日3‰加收违约金至租金缴清之日止，故对许武、鲁树要求张海龙支付违约金的诉求，亦予以支持。违约金的起算日期应从2014年10月29日开始计算，算至租金支付之日止。判决：一、张海龙应于本判决发生法律效力之日起十日内向许武、鲁树返还扣件5838件；二、张海龙应于本判决发生法律效力之日起十日内向许武、鲁树支付租金217739元及违约金（违约金以217739元为基数，从2014年10月29日算至租金给付之日止，按日3‰计算）；三、驳回许武、鲁树的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、在2013年12月30日签订的甲方为鲁树（加盖三亚田独海安达建筑材料租赁部公章）、乙方为刘运伟、程小林（加盖湖北宏鑫建设集团有限公司海南省万宁市翠竹园小区项目资料章）的《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》中，张海龙在该合同保证人处签名，且书写“保证租金、钢管扣件数量”。认定理由：鲁树、张海龙对该事实无异议。
2、涉案《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》乙方主体为刘运伟、程小林。认定理由：(在该份合同中，尽管合同的首部乙方处签署湖北宏鑫建设集团有限公司，落款处加盖湖北宏鑫建设集团有限公司海南省万宁市翠竹园小区项目资料章，但刘运伟、程小林不是湖北宏鑫建设集团有限公司人员，项目资料章系私刻且不能作为签署合同使用，落款处乙方的有效签名为刘运伟、程小林；(鲁树发送的涉案建筑器材的签收人均为刘运伟或程小林，在2014年10月28日的结算中，结算人亦为程小林，而非张海龙，且程小林在结算表中签署“请项目部张海龙代付”，而非“支付”；(在《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》中，张海龙仅在落款处的保证人位置处签名；刘运伟、程小林及张海龙在诉讼中均自称双方系劳务分包关，且鲁树未能举证证明刘运伟、程小林系代张海龙租赁涉案建筑器材。一审判决认定涉案租赁主体为张海龙，属认定事实错误，应予纠正。
3、刘运伟、程小林拖欠许武、鲁树的租金为160735元，刘运伟、程小林未还扣件为5838套。认定理由：《三亚田独海安达建筑器材租赁结算表》是程小林与鲁树对涉案租金等费用的结算，系双方真实意思表示，应予确认。该结算表中载明，应收租金为348905元，已付租金188170元，两者相减，即为欠付租金160735元，张海龙主张刘运伟、程小林拖欠许武、鲁树的租金为124040元，没有事实依据；该结算表中亦载明：未还扣件5838套。
4、除上述事实外，对一法院查明的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的焦点除上述事实争议外，还有：张海龙应承担的法律责任问题。
关于张海龙应承担的法律责任问题。根据本院认定的事实，涉案《三亚田独海安达建筑器材租赁合同》乙方主体不是湖北宏鑫建设集团有限公司，亦不是张海龙，而是刘运伟、程小林，张海龙仅在保证人处签名，系涉案租赁合同的保证人，依法应承担保证责任。一审判决认定张海龙为实际租赁人，并承担支付拖欠租金、各项费用及未归还扣件的偿还责任，没有事实依据，应予纠正。关于张海龙应承担的保证范围，在该租赁合同中，尽管有约定保证人的保证条款，但基于该租赁合同系格式合同，张海龙在该租赁合同保证人处签名的同时，明确签署“保证租金、钢管扣件数量”，系张海龙对涉案租赁合同的保证人责任范围的最终明确意见，鲁树对张海龙的该签署内容没有证据显示其有意见，应视为该保证内容系鲁树与张海龙对保证范围的另行约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”，张海龙应承担的保证范围为刘运伟、程小林拖欠许武、鲁树的租金160735元及未还扣件5838套。因张海龙对保证担保方式没有明确，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，张海龙应对涉案拖欠租金及未还扣件应承担连带清偿责任。
基于许武、鲁树未诉求主张刘运伟、程小林承担偿还责任，根据不诉不理的原则，本院不予审理刘运伟、程小林是否应承担偿还涉案债务及扣件事宜。许武、鲁树若需主张，可另案起诉。
综上所述，张海龙的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第974号民事判决书；
二、张海龙应于本判决发生法律效力之日起十日内向许武、鲁树支付租金160735元；
三、张海龙应于本判决发生法律效力之日起十日内向许武、鲁树返还扣件5838套；
四、驳回张海龙的其他上诉请求；
五、驳回许武、鲁树的其他诉讼请求。
一审案件受理费6329元（许武、鲁树已预交）、二审案件受理费6329元（张海龙已预交），共计12658元，由许武、鲁树负担6455.58元，张海龙负担6202.42元。
本判决为终审判决。
审判长 左家锋
审判员 尹合欢
审判员 林元贵
二〇一六年十二月三十一日
书记员 谢材余
附：相关法律条文
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债务人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。