四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终224号
上诉人（原审被告）：四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司，住所地四川省蓬溪县赤城镇赤城湖。
法定代表人：林奇，该公司董事长。
委托诉��代理人：吴扬文，四川诸葛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴仲清，男，1971年1月9日出生，汉族，住四川省井研县。
被上诉人（原审原告）：肖本华，男，1956年8月10日出生，汉族，住四川省高县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾小春，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西中南建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道319号。
法定代表人：龚小平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李天富，四川航都律师事务所律师。
上诉人四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设��资有限公司（以下简称和谐之歌公司）因与被上诉人吴仲清、肖本华、江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和谐之歌公司的委托诉讼代理人吴扬文，被上诉人吴仲清、肖本华的共同委托诉讼代理人曾小春，被上诉人中南公司的委托诉讼代理人李天富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和谐之歌公司上诉请求：撤销四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初1313号民事判决。事实和理由：1.被上诉人中南公司出具委托书时没有明确的付款数目，也没有与上诉人解除建筑合同，并继续向上诉人借支工程款，现上诉人已经超付工程款；2.一审法院对被上诉人吴仲清、肖本华与被上诉人中南公司之间产生的内部承包关系没有认定，吴仲清、肖本华应当与中南公司因内部承包关系而办理工程结算，中南公司应当与上诉人办理工程结算，一审法院违法认定并保护中南公司非法转包工程，并免除了中南公司应承担的民事责任是错误的；3.上诉人对吴仲清、肖本华与中南公司在诉讼中形成的结算工程款数据不予认可，上诉人与中南公司共同委托第三方审计已包括了全部工程计量，若导致第三方工程审计增加费用则会造成上诉人的损失。
吴仲清、肖本华辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，根据承诺书载明第三项，工程款数据不需要得到上诉人认可，上诉人只需要按照结算金额付款。
中南公司辩称，一审法院认定事实清��，审判程序合法，应依法维持。事实和理由：上诉人并没有超额支付工程款，上诉人与中南公司于2018年4月16日对工程款进行结算，工程总价款为19,445,002元，加上赔偿协议款项共计两千多万，故根据委托协议，上诉人应向吴仲清、肖本华支付款项。
吴仲清、肖本华向一审法院起诉请求：1.判令和谐之歌公司给付下欠的工程款362,500元及下欠工程款2%的违约金，由中南公司承担连带给付责任；2.诉讼费由和谐之歌公司、中南公司负担。
一审法院认定事实：和谐之歌公司将蓬溪县“唐兴书院书法主题宾馆”29幢别墅工程发包给中南公司承建。2015年1月7日，吴仲清与中南公司签订了《屋面瓦施工合同》，约定中南公司将四川省蓬溪县“唐兴书院书法主题宾馆”别墅（1楼1底）屋面瓦施工项目分包给吴仲清，吴仲清负责所有人工和材料（屋面瓦），其余由中南公司负责。单价按每平方95元计算，每个翘角按1个平方计算。付款方式：29栋别墅分三个结点，第一个结点10幢，第二个结点10幢，第三个结点9幢，按每个结点的总造价的70%支付吴仲清工程款，27%在总造价完成后六个月内付清，3%的质保金十二月内付清。对违约责任约定：如中南公司未按时支付工程款，吴仲清有权要求中南公司按剩余总工程款2%支付违约金，付清后继续施工。2015年3月26日，吴仲清与肖本华签订合伙协议，约定双方共同完成《屋面瓦施工合同》。合伙协议签订后，吴仲清、肖本华组织人员施工，2015年6月盖完10幢，吴仲清、肖本华要求中南公司付款，中南公司无钱付款，吴仲清、肖本华停工。中南公司与和谐之歌公司协调，2015年7月15日，中南公司出具承诺书，承诺：1.愿意将主题宾馆屋面瓦材料款、施工费用竣工后，由建设单位直接支付给吴仲清瓦厂。2.此笔款项由建设单位在中南公司进度款中扣除。3.以往及今后中南公司与吴仲清瓦厂的结算一切争议纠纷由其自行解决，不涉及建设单位。4.中南公司保证主题宾馆瓦屋面工程在2015年10月30日前全部竣工，如果逾期不能完成，中南公司愿意承担合同的违约责任。中南公司、和谐之歌公司均在承诺书上盖章，承诺书由吴仲清、肖本华持有。7月16日，中南公司出具付款委托书，委托和谐之歌公司代为支付瓦厂吴仲清的合同所有工程款。付款委托书加盖了蓬溪唐兴书院投资开发有限公司财务专用章。吴仲清、肖本华继续组织人员施工，于2015年9月又盖完10幢。吴仲清、肖本华要求中南公司、和谐之歌公司付款未果，遂停止施工。后中南公司将剩余9幢发��给他人施工完毕。2015年29幢别墅全部施工完毕并办理了产权证书。吴仲清、肖本华与中南公司未结算工程款，2017年7月13日，吴仲清、肖本华向本院提起诉讼。一审审理中，2017年10月23日，吴仲清、肖本华与中南公司结算，总工程款522,500元，和谐之歌公司已支付160,000元，下欠工程款362,500元，已达到全额支付条件，因和谐之歌公司不同意直接支付中南公司、和谐之歌公司工程款，未在结算协议上签字。
一审法院认为，中南公司与吴仲清签订的《屋面瓦施工合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效，应受法律保护。吴仲清、肖本华按约定组织人员施工，完成了10幢别墅屋面瓦施工，中南公司未按约定付款，与和谐之歌公司协商，由和谐之歌公司直接支付工程款给吴仲清、肖本华，该债务的转移，经过了债权人吴仲清、肖本华的同���，该债务转移合法有效，吴仲清、肖本华的工程款的给付义务由中南公司转移到和谐之歌公司，和谐之歌公司应按约定直接给付工程款给吴仲清、肖本华，在吴仲清、肖本华与中南公司已结算工程款的情况下，其辩解给付条件不成就的理由不成立，该院不予支持。因中南公司的债务已经转移给和谐之歌公司，吴仲清、肖本华要求中南公司承担连带责任的理由不符合法律规定，不予支持。因吴仲清、肖本华与中南公司就剩余9幢别墅的屋面瓦工程已经解除，原合同约定中南公司未按期给付工程款给付违约金，付清后继续施工的条件已不具备，且债务转移不涉及违约金，吴仲清、肖本华与中南公司2017年10月23日才结算工程款。因此，吴仲清、肖本华要求给付违约金的理由不成立，不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百六十三条规��，判决：一、由四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司于本判决生效后给付吴仲清和肖本华下欠的工程款362,500元；二、驳回吴仲清和肖本华的其他诉讼请求。如果四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,845元（吴仲清和肖本华已预交4,900元），保全费3,520元（吴仲清和肖本华已预交3,520元），合计10,365元，由吴仲清和肖本华负担1,295元，四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司负担9,070元。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中南公司提交了唐兴书院主题宾馆工程竣工结算总价��和由第三方四川中衡安信工程管理有限公司出具的唐兴书院主题宾馆工程基建审核表各一份，该二份证据上均加盖有和谐之歌公司、中南公司的公司印章和法定代表人签章，本院对该二份证据的真实性、合法性予以确认，但和谐之歌公司是否超付中南公司工程款与本案无关，不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，中南公司与吴仲清签订的《屋面瓦施工合同》实质是中南公司将其承建的四川省蓬溪县“唐兴书院书法主题宾馆”别墅工程中的屋面瓦施工项目分包给吴仲清，双方之间因履行该建设施工合同产生了权利义务纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷。中南公司作为承包人，将其承包的工程违法分包给没有建筑施工资质的吴仲清、肖本华，故中南公司与吴仲清签订的《屋面瓦施工合同》应属无效，一审认定该合同有效不当，本院予以纠正。综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点为：一是和谐之歌公司与中南公司之间是否形成债务转移合同关系；二是吴仲清、肖本华承建的屋面瓦工程款应由谁支付，吴仲清、肖本华和中南公司所结算的工程款是否能够作为工程款支付的依据。本院对上述争议焦点评析如下：
（一）关于和谐之歌公司与中南公司之间是否形成债务转移合同关系的问题。合同债务的转移应当以存在有效的债务且债务是确定的为前提，在债务转移的情况下，第三人成为合同关系的当事人，如果第三人未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求第三人履行义务和承担违约责任。本案中，从中南公司、和谐之歌公司出具的承诺书所承诺的内容“愿意将主题宾馆屋面瓦材料款、施工费用竣工后，由建设单位直接支付给吴仲清瓦厂”，可以知道出具承诺书时屋面瓦工程尚未施工完毕，此时吴仲清、肖本华应收取的屋面瓦工程款是不确定的；从承诺书中所承诺的内容“以往及今后中南公司与吴仲清瓦厂的结算一切争议纠纷由其自行解决，不涉及建设单位”，可以知道和谐之歌公司并未代替原债务人中南公司的地位而成为吴仲清、肖本华与中南公司之间建设工程施工合同的当事人，吴仲清、肖本华与中南公司仍是原合同的当事人；从承诺书中所承诺的内容“此笔款项由建设单位在中南公司进度款中扣除”，可以知道和谐之歌公司只是中南公司的债务履行辅助人，和谐之歌公司并没有取代中南公司的地位对吴仲清、肖本华负担债务。因此，中南公司��和谐之歌公司出具的承诺书不符合《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的债务转移合同构成要件，一审认定吴仲清、肖本华的工程款给付义务由中南公司转移给和谐之歌公司不当，和谐之歌公司的上诉理由成立，予以支持。
（二）关于吴仲清、肖本华承建的屋面瓦工程款应由谁支付，吴仲清、肖本华和中南公司所结算的工程款是否能够作为工程款支付依据的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，虽然中南公司与吴仲清签订的《屋面瓦施工合同》无效，但吴仲清、肖本华施工的屋面瓦工程早已经竣工验收合格并投入��用，现中南公司与吴仲清、肖本华在一审中亦就工程款的结算达成了协议，故吴仲清、肖本华有权依照结算协议所确认的工程价款主张权利。其次，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。如前所述，中南公司、和谐之歌公司出具的承诺书并没有使中南公司应承担的债务真正在法律上发生转移，其本质属于《中华人民共和国合同法》第六十五条所规定的第三人代为履行债务，原建设工程施工合同关系的当事人没有发生变化，仍然是吴仲清、肖本华与中南公司，故本案属于第三人代为履行。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第���人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，在第三人和谐之歌公司没有履行债务或者没有全面履行时，债权人吴仲清、肖本华只能向原债务人中南公司主张，而不能向第三人和谐之歌公司主张。因此，吴仲清、肖本华承建的屋面瓦工程款应由中南公司支付，双方进行的结算系真实意思表示，中南公司应当按照结算协议所确定的工程款金额向吴仲清、肖本华支付下欠的屋面瓦工程款。
综上所述，和谐之歌公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初1313号民事判决；
二、江西中南建设工程集团公司于本判决生效后十日内向吴仲清、肖本华支付下欠的屋面瓦工程款362,500元；
三、驳回吴仲清、肖本华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6,845元，保全费3,520元，合计10,365元，由吴仲清、肖本华负担1,295元，江西中南建设工程集团公司负担9,070元；二审案件受理费4,900元，由江西中南建设工程集团公司负担。
本判决为终��判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年四月十一日
书记员 李 环