湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂03刑终203号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马福庆，男，1968年7月25日出生于湖北省竹山县，汉族，初中文化，无业,现住湖北省竹山县（户籍所在地湖北省竹山县）。因涉嫌敲诈勒索罪，于2017年8月10日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2017年8月24日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理的湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人马福庆犯强奸罪一案，于2018年4月27日作出（2018）鄂0303刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人马福庆不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月25日受理后，依法组成由审判员江某担任审判长、审判员王良友主审、刘某参加评议的合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人马福庆，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审查明，2017年8月9日，被告人马福庆与被害人王某（女，11岁）通过微信聊天相识，王某将姓名、年龄和住址如实告知马福庆后，马福庆在微信中引诱王某向其发送暴露阴部的照片和裸体视频，并承诺在收到视频后给王某500元。王某当即将自拍的裸照和视频发给马福庆后向其要钱，马福庆不仅拒绝付款，还以要在网上和王某的学校曝光刚收到的照片和视频相威胁，胁迫王某与其发生性关系,否则王某必须给其12000元，此后还向王某发送许多污言秽语进���挑逗、要挟。同日，王某向公安机关报案，在侦查期间，马福庆仍通过微信一再威逼利诱王某到湖北省竹山县与其发生性关系。次日12时许，王某在民警陪同下，按马福庆的要求乘坐长途客运车到达竹山县客运站，民警在马福庆和王某见面时将其当场抓获。
另查明：2018年4月4日，被告人马福庆向被害人王某赔偿3万元后，取得被害人谅解。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明被害人王某报警。
（2）被告人马福庆的户籍证明材料和照片，证明被告人马福庆基本身份。
（3）被害人王某的户籍材料、出生医学证明及学生证，证实被害人王某2006年2月3日出生，案发时不满14周岁。
（4）办案情况说明和抓获经过，证实被害人王某报案后，民警在竹山县汽车站内将马福庆���获归案。
2.物证
扣押决定书、扣押清单及照片，证实扣押马福庆的金立手机一部。
3.被害人王某的陈述，主要内容：2017年8月9日下午1点多，这个叫“积地如山”的微信网友（马福庆）加我为网友，我在微信上把我的年龄和住址告诉他，他说能给我500块钱，让我给他发裸露身体的照片，然后我就拍了两张裸着身体隐私部位的照片发给他，他又让我拍段视频和一张照片给他，我就拍了两段视频给他。我在找他要钱，他就开始威胁我，让我和他见面，我不同意，然后他说要把照片和视频发到网上去，还要发到我们学校，让我没法做人。我央求他不要发出去，他说要么和他见面陪他睡觉，要么给他12000元钱。我说我没有钱，他说让我去竹山陪他睡觉，还说了好多脏话。
4.被告人马福庆的供述与辩解，主要内容为：2017年8月9日上午10点20分左右，我通过微信加了一个叫“火麒麟”的女孩，她说过她叫王某，今年11岁，家住十堰市城区，聊了一会那个女孩让我给她发红包，说可以给我发她的裸体视频.我说你把裸体视频拍给我看，我就给200元的红包，她发了一个她的阴部照片，我又让她发一个裸体视频，她也给我发了。我说一分钱也不会给你，你反而要给我钱，我可以把你的裸体视频发到网上和学校，到时候看你父母怎么做人，我们两个见面，让我玩了后我会给你20000元钱。她不同意，我就让她给我12000元钱，她说没有那么多钱，让我在41厂开个宾馆开个酒店见面。我说不过去，让她来竹山见我，后来我又给她发微信用下流的话跟她聊天。当天下午7点多，我给她留言说明天我有可能去竹山，问她能不能过来。8月10日上午，王某说她今天可以过来见我。我让她买中午以后的票，晚上就不要回去了，到明��了再回去。我想她是处女，就想跟她发生性关系，同时我也会给她钱的。在和她见面前，我删除了她给我发的视频，在竹山汽车站停车场我见到她，准备带她去吃饭的时候被警察抓了。
6.从被害人王某手机上出提取的短信截图、微信聊天记录、截图；从被告人马福庆处提取的手机照片及收藏图片和截图等电子证据；证实被告人马福庆对被害人王某的威胁、引诱、用下流话挑逗；索要12000元；被害人王某给被告人马福庆发的裸照图片。
7.询问被告人马福庆的视频资料，证实询问过程合法。
原审法院认为，被告人马福庆明知被害人系不满14周岁的幼女，仍采取敲诈12000元或在网络及被害人学校散播被害人裸照及视频的方法，为其实施强奸做准备，属于犯罪预备，其行为已构成强奸罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人马福庆��淫不满十四周岁的幼女的，依法应对其从重处罚。辩护人认为被告人马福庆只有犯意，不构成犯罪预备的辩解理由，因被告人马福庆对被害人所采取的引诱对方发视频、敲诈勒索12000元、威胁发布视频、用下流语言挑逗、约其到外地见面等行为，均是其为实施强奸做准备，属于犯罪预备，该辩护意见本院不予采信。被告人马福庆的犯罪行为属于犯罪预备，且未造成严重后果，依法可以对其减轻处罚。被告人马福庆取得被害人监护人谅解，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十二条的规定，判决如下：被告人马福庆犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月10日起至2019年2月9日止）。
宣判后，原审被告人马福庆上诉称：1、我不构成强奸罪，原审判决适用法律错误；2、我积极赔偿并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚，原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为，上诉人马福庆明知被害人系不满14周岁的幼女，仍采取敲诈12000元或在网络及被害人学校散播被害人裸照及视频的方法，为其实施强奸做准备，属于犯罪预备，其行为已构成强奸罪。上诉人马福庆奸淫不满十四周岁的幼女的，依法应对其从重处罚。马福庆的犯罪行为属于犯罪预备，且未造成严重后果，依法可以对其减轻处罚。上诉人马福庆提出“不构成强奸罪”的上诉理由，经查，马福庆对被害人所采取的引诱对方发隐私视频、敲诈勒索12000���、威胁发布视频、用下流语言挑逗、迫使其到外地见面并企图强奸等行为，均是其为实施强奸做准备，属于犯罪预备，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人马福庆提出“积极赔偿取得被害人谅解，应从轻处罚”的上诉理由,因原审判决在量刑时已予以考虑，本院不予重复评价，故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第而十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江国桥
审判员 王良友
审判员 刘晓静
二〇一八年六���十五日
书记员 文珊珊
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二款奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误���但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。