山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁17民终737号
上诉人（原审被告）：何家平，农民。
委托代理人：王星，山东桂林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏鑫港水产开发有限公司。住所地：江苏省连云港市赣榆县新城区中澳国际广场*幢休闲餐饮楼***号。
法定代表人：李根玲，该公司经理。
委托代理人：张建初，山东汤都律师事务所律师。
上诉人何家平因与被上诉人江苏鑫港水产开发有限公司（以下简称鑫港公司）合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹商初字第1030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人何家平及其代理人王星，被上诉人鑫港公司的委托代理人张建初参加了诉讼。本案现已审理终结。
何家平原审诉称，2014年2月22日，其与鑫港公司签订合作协议书，约定：双方共同出资养殖南美白对虾，合作面积约180亩，合同签订之日，何家平通过转账方式交付给鑫港公司出资款20万元，双方各派人记账，签字入账，合作期限为3年，各占50%股份，鑫港公司负责免费供水、供电及养虾鱼塘。合作开始后，共投放800余万尾虾苗，由鑫港公司负责统一管理，安排人员养殖，何家平监督和投入记账。2014年7月20日23时许，因鑫港公司违约未及时交纳电费和提供合适水流换水，导致虾苗大量死亡，当年仅售虾款93517元。2015年初，双方商谈继续合作事项，鑫港公司表示不再合作。因对方违约，致使合同无法履行，为此请求解除双方之间的合作协议，返还何家平投资款20万元并赔偿损失10万元，诉讼费由鑫港公司承担。
鑫港公司原审辩称，其与仵楼乡南元村签订黄河故道开发协议后，将该湿地挖掘成数百个适宜养殖的水塘，2014年2月22日，纠纷双方签订养殖协议，何家平共投资30万元，鑫港公司共投资338032元，同年7月下旬，因全国性爆发虾害病毒，造成虾苗大量死亡，实际亏损558078元。因合作期限为三年，为挽回损失，其希望与何家平继续履行合作协议，但何家平不同意继续投资，双方遂终止协议，并于8月31日对亏损情况进行清算，卖虾收入为79954元，其中何家平卖虾得款25200元，鑫港公司卖虾得款54754元。同年10月15日鑫港公司将清算情况记入联营账页并将何家平记录作为附件，当日支付何家平结算款5500元，双方两清。协议约定养殖水面约180亩，实际为182亩，何家平诉请解除合作协议，由鑫港公司返还投资款20万元及损失10万元，既违反合作协议书约定的风险共担、利益共享原则，又违反了有关法律关于联营合同中保底条款不应得到支持的规定，损害被告利益，请求依法驳回何家平的诉讼请求，案件受理费由何家平负担。
原审法院审理查明，何家平提供如下证据：1、合作协议书、收据、信用社客户转账凭证各一份，用以证明双方合作出资养虾，租塘面积约为180亩，租金为每亩每年1000元，各占50%股份及向被告支付的投资款情况；2、证人裴某、刘某甲、李某出具的证明各一份，用于证明因鑫港公司未及时交纳电费，导致2014年7月20日23时至21日9时期间停电，造成虾塘内虾苗大量死亡；3、鑫港公司法定代表人的录音录像宣传光盘1份，证明鑫港公司在当地租地费用为每亩每年400元，双方签订协议时约定每亩每年1000元，该租金包括配套设施、水、电费，合作方式是由鑫港公司负责管理和技术；4、马某当庭证言，用以证明其承租的水塘租金是每亩每年1000元，水电费、技术、设备由鑫港公司公司负责，并保证其赚钱，而实际情况是河水不达标，电力不正常，与鑫港公司承诺的相差太远。2014年7月20日10时许停电，次日才来电，导致虾苗死亡；5、2015年3月至5月份车票、住宿费、业务费、联通公司业务凭条、出库单凭证1宗，证明其多次到鑫港公司处协商；6、聊天记录10份，用以证明其于2014年与鑫港公司联系、协商及鑫港公司没能提供活水、停电造成损失的情况；7、养虾人名单，证明虾塘是否停电、缺氧的情况。
鑫港公司质证称：对证据1的真实性无异议，但双方是共同出资、管理，盈亏应按协议约定的50%承担,该生效合同单方无权解除；证据2中证人裴某、刘某甲、李某未到庭作证，无法证实该证明的真实性，三证人没有资质证明虾苗是因缺氧死亡的事实，三证人证言系无效证据；证据3是新闻宣传材料，并非本案当事人之间的约定，该宣传材料证明租地的租金400元，是鑫港公司投资改良成适宜养殖鱼虾水塘之前租用当地群众的湿地、荒地的租金，与本案的合作养殖项目不具有关联性；证据4不属实，该证人是利害关系人，其与鑫港公司公司订有承包协议，该证人与鑫港公司公司发生了纠纷，公安机关对该案件正在侦办中（该证人对尚处于侦办案件的事实认可）；证据5只能证明何家平支付了费用，与本案的诉讼请求没有关联性；证据6仅能证明双方合作中问题的交流，与合作养殖盈亏事宜没有关联；证据7与本案没有关联性，应属无效证据。
鑫港公司提供如下证据：1、鑫港公司营业执照一份，证明鑫港公司主体适格；2、合作协议书1份，证明该协议系合法有效的联营合伙协议，合作期限是3年，仍在合同约定期限内，双方各持50%的股份，何家平应当继续履行合作义务；3、鑫港公司与联营户之间账目明细帐（第10页），帐页载明与何家平双方共同投资638032元，卖虾收入为79954元，亏损558078元，按各占50%股份的比例承担，何家平投资30万元，何家平、鑫港公司应各承担27.9039万元的亏损，何家平收售虾款25200元，收结算款5500元；4、2014年10月15日账目结算附件1份，证明何家平、鑫港公司2014年度合作项目支付虾塘租赁费18.2万元而不是18万元，虾苗款20.16万元、虾料款85064元、药品款5.0639万元、其他96488元、电费22241元，计款638032元。各赔款279039元［638032元-卖虾收入79954元=558078元÷2］，何家平投入款27.48万元［投资30万元-
收售虾款2.52万元］，扣除工具折旧款（电线、增氧机）及何家平收结算款5500元后，何家平欠鑫港公司4239元；5、何家平于2014年10月15日出具的收条1份，证明何家平收到结算款5500元；6、2014年8月31日由何家平对当年度养殖结算亏损情况的工作记录2份，证明何家平、鑫港公司合作第一期项目支付了虾苗款20万元、虾塘租赁费18万元、药品及电费10万元，虾料款13万元、人工费2万元，共计63万元的事实；以及因爆发虾害病毒导致虾苗死亡的事实；7、与何家平证人马某签订的合作协议1份，证明证人马某与何家平有利害关系，该证人与鑫港公司发生冲突，公安机关正在侦办中;8、生效的（2015）曹民初字第2465号民事判决书，证明何家平于2014年4月2日投资10万元，何家平共投资30万元的事实。
何家平质证称：对证据1、2、5、7、8的真实性无异议，对证据2的证明目的有异议，认为双方签订的《协议书》不能证明是合伙型联营关系；对证据3、4认为，是鑫港公司单方记录，没有何家平签字，不符合经双方签字入账的约定；对证据6认为，鑫港公司持有何家平工作记录的来源不合法，记录（内容）与本案没有关联性，不能证明鑫港公司的证明目的，不应作为证据使用。
原审法院认定如下法律事实：鑫港公司与曹县仵楼乡南园村曾签订黄河故道低洼湿地开发合同，约定每亩每年承包费为400元。合同订立后，鑫港公司对该湿地挖掘改造成养殖鱼虾的水塘若干个。2013年11月间，鑫港公司在曹县仵楼乡南园村设立非企业法人类型的鑫港公司曹县分公司，作为该公司在设立地的办事机构。2014年2月22日，何家平（乙方）、鑫港公司（甲方）签订《合作协议书》一份。约定：“本着自愿、互惠、包容、风险共担利益共享的原则，现就合作养殖一事达成如下协议：一、双方共同出资养殖南美白对虾，合作面积约为180亩；二、合同签订之日乙方先出资20万元，其余资金根据投资进度出资，双方确定合作池塘位置在黄白河以北，池塘租金按每亩每年1000元；三、甲乙双方共同出人管理，双方各出二人，各负其责，共同记账，所有投入由双方代表签字入账；四、乙方除合作养殖外，帮助甲方协调有关问题，合作项目服从优质鱼项目基地统一管理；五、合作期限为3年，双方各占50%股份，其他未尽事宜，另行协商；六、该协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。”加盖了江苏鑫港水产开发有限公司曹县分公司印章，其法定代表人李根玲在“法人”一栏签名，何家平在乙方一栏签名。协议签订后，何家平于2014年4月1日，通过信用社客户转账方式，以尹霞名义转入鑫港公司法定代表人李根玲名下投资款20万元，次日鑫港公司为何家平出具收据一份，内容为：“收据，收到何家平合作养虾款贰拾万元（￥200000元），鑫港公司，收款人李根玲。”同年6月3日和7月20日，何家平分别通过农村信用合作联社，向鑫港公司职员李伟个人账户汇入投资款10万元和1万元，后抽回其中的1万元，余款10万元由李伟转入何家平、鑫港公司合作项目账内，期间鑫港公司投入合作项目资金33万元。同年7月，双方合作养殖的白对虾苗出现虾害病毒导致虾苗大量死亡，造成合作项目亏损。因何家平不再继续投资，双方订立的养殖协议未再继续履行。鑫港公司已将合作的水塘另与他人签订了合作协议，何家平于2014年10月15日收到鑫港公司款5500元。何家平主张售虾收入93517元，均为鑫港公司收取，鑫港公司否认；鑫港公司主张售虾收入79954元，其中鑫港公司自收54754元，何家平收款25200元，何家平否认。双方对其主张的出售及收售虾款数额均未能提交相应证据证明。本案在审理过程中，何家平申请对养殖过程中的水质、停电10小时与虾死亡的因果关系及正常收益情况进行鉴定，对鑫港公司申请的鉴定事项，经技术室查询，无受理此项鉴定的鉴定机构。
原审法院认为，本案双方争议的焦点是:一、何家平、鑫港公司订立的《合作协议书》可否解除；二、双方合作期间的支出、收益及亏损情况的账目双方是否进行了结算，何家平请求由鑫港公司返还投资款20万元并赔偿损失10万元有无事实及法律依据。
针对争议焦点一，何家平、鑫港公司对签订的《合作协议书》的真实性及合作期间养殖亏损的事实，均不持异议，应予以认定。《合作协议书》上有何家平签名，虽未加盖鑫港公司公司印章，但加盖了鑫港公司开办的鑫港公司曹县分公司印章，鑫港公司法定代表人李根玲亦在协议上签字确认，是合同双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。”其中第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务。”本案中，双方签订的《合作协议》的合作期限虽为三年，但双方因亏损均不再继续投资，继续合作基础不复存在，且鑫港公司亦已将合作的养虾水塘租于他人，双方的行为已表明不再继续履行《合作协议》约定的权利、义务，故何家平请求解除双方于2014年2月22日签订的《合作协议》，应予支持。
针对争议焦点二，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”何家平、鑫港公司订立的协议约定为合作养殖，双方共同出人管理，各占50%股份，双方的合作关系应视为合伙型联营关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”何家平主张因鑫港公司违约未及时交纳电费和提供合适水流换水，导致虾苗大量死亡，存在过失，构成严重违约，造成何家平重大损失，请求返还何家平投资款20万元并赔偿何家平损失10万元，未能提交有效证据证明，对其主张的事实不予认定，对其请求不予支持。但双方解除合同后应进行清算。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”合作经营期间，何家平、鑫港公司分别投入合作项目资金为30万元、33万元，双方共计投入合作项目资金63万元，有鑫港公司提交的何家平工作记录为证，予以认定。鑫港公司主张其实际投入资金338032元，未能举证，何家平认可为33万元，并在其记录本中予以记载，故应认定为33万元。何家平主张售虾收入共计93517元，且均为鑫港公司收取，鑫港公司否认，何家平未能举证，但鑫港公司在答辩中认可其卖虾得款54754元，应认定鑫港公司卖虾得款54754元。鑫港公司主张何家平收受售虾款25200元，何家平否认，鑫港公司未能举证证明，不予认定。据此，对双方合作经营期间售虾收入认定为54754元，且为鑫港公司收取。合作期间的亏损应为575246元（630000元-54754元）。双方明确约定各占50%股份，应按协议约定的各占50%比例承担亏损，为287623元（575246元÷2），何家平投入资金30万元，应由鑫港公司向其支付结算款12377元（300000元-287623元），鑫港公司已于2014年10月15日向何家平支付5500元，应予扣减，尚需再向何家平支付结算款6877元（12377元-5500元）。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定,判决如下：一、解除何家平与鑫港公司于2014年2月22日签订的《合作协议书》；二、鑫港公司支付何家平联营清算款6877元；三、驳回原告何家平的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由何家平负担5750元，由鑫港公司负担50元。
上诉人何家平不服原审判决上诉称，一、原审判决认定双方投资款数额和实际支出款项的证据为何家平的笔记本，但该笔记本系鑫港公司在何家平不知情的情况下偷走，证据来源严重侵犯何家平合法权益，不能单独作为定案依据；该笔记本记载的仅是何家平对养虾投入的预算，实际情况是合作虾塘刚开始养殖就因鑫港公司违约行为导致虾苗大量死亡，许多投资根本未实际支出。案涉合同约定投入要有双方签字入账，该笔记本未经双方签字，不能据此认定是双方的实际投资数额。何家平提交的出库单凭证和证人马某的证言可以相互印证鑫港公司如果支出药品、虾料的投入，要有出库单，且经何家平签字。鑫港公司未提供双方认可的投资、支出数额的证据，原审判决仅以笔记本认定投入数额，明显错误。二、鑫港公司提供的水质不符合养殖标准，且在养殖过程中未提供活水进行换水；2014年7月20日23点至21日9点，因鑫港公司未及时预交电费导致合伙养殖虾塘停电10余小时，虾塘增氧机停止运转，因缺氧致使养殖的虾大量死亡；鑫港公司在180亩的水塘里养殖了840万余尾虾苗，严重违反了养殖要求；鑫港公司在双方合同履行期间内擅自将合作的虾塘承包给他人。综上，鑫港公司在合作过程中存在严重违约行为，原审判决未判令其赔偿损失，适用法律明显错误。请求二审法院撤销原判第二项，改判鑫港公司返还何家平投资款20万元并赔偿损失10万元，诉讼费用由鑫港公司承担。
被上诉人鑫港公司答辩称，纠纷双方签订的合作协议书应当共同经营、风险共担、利益共享，何家平诉请鑫港公司返还投资款及赔偿损失违反合同约定和法律规定，没有事实和法律依据；何家平在经营过程中负有同等的管理责任，不存在鑫港公司管理违约的行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明事实一致。
另查明，二审期间，何家平申请证人刘某乙、孟某、高某出庭作证，拟证明纠纷双方合伙投入都有双方签字认可的票据，该票据也是双方最后结算的依据；鑫港公司在合伙期间严重违约，停电、虾苗不合格、投入过大造成何家平严重损失；高某的证言可以证明何家平的工作记录是鑫港公司非法获取，上面记载的内容也不是双方的清算，是何家平单方预计的投入。何家平另提交证据如下：1、鑫港公司发到何家平QQ邮箱的2014年工作总结一份，拟证明虾苗带病；2、鑫港公司发给养殖户的养殖生产管理日记，其中对水位有明确要求，证明鑫港公司没有补充的水，水位不够；3、录音光盘一份，包括何家平和李新的谈话记录及通话记录，能证明出库需要小票以及在合同期内鑫港公司把何家平的虾塘租给别人，构成违约等事实。鑫港公司认为上述证据已超过了举证期限，不予质证。
本院认为，案涉合作协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据协议所约定的内容，何家平、鑫港公司各占50%股份，共同管理虾塘，基于该协议所约定的共同管理义务，何家平主张因鑫港公司违约造成停电、导致虾大量死亡的上诉理由不能成立；合作期限内，鑫港公司虽将何家平原租赁的虾塘承包给他人，但原审期间鑫港公司同意以其他虾塘继续向何家平履行合作协议，鑫港公司履行合作协议过程中存在瑕疵，但该瑕疵并不足以导致合作协议必然解除，后何家平不再同意继续租赁虾塘，鑫港公司亦同意解除合同，在合同解除后何家平主张鑫港公司严重违约应赔偿损失的上诉理由不能成立。纠纷双方均认可虾塘亏损的事实，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定，纠纷双方共同出资，亦应共同承担亏损，何家平主张鑫港公司返还投资款20万元并赔偿虾塘损失10万元的上诉理由，亦不能成立。依现有在案证据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人何家平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 朱晨曦
代理审判员 史春雷
二〇一六年九月五日
书 记 员 武文静