安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖11民终1502号
上诉人(原审被告):李孟国，男，1979年10月1日出生，汉族，个体户，住安徽省定远县，
委托诉讼代理人：薛模胜，定远县炉桥镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告):周玉兰，女，1959年5月18日出生，汉族，农民，住安徽省定远县，
委托诉讼代理人：付中华，安徽天定律师事务所律师。
上诉人李孟国因健康权纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院(2017)皖1125民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李孟国及其委托诉讼代理人薛模胜，被上诉人周玉兰及其委托诉讼代理人付中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李孟国上诉请求：发回重审或驳回周玉兰诉讼请求。事实与理由：1、一审判决主体错误，漏列当事人。李孟国出卖的水泥不是由李孟国堆放的，是另两个人堆的，由此可见，直接侵权人不是李孟国。2、一审法院判决查明事实不清。3、一审法院判决认定的证据不足。周玉兰的骨折根本不是水泥倒塌形成的，完全可以认定是劳动时不慎中慎伤的。4、周玉兰在工地上因劳动致伤，是明显的工伤。
周玉兰辩称，1、一审证人证言均能证实，李孟国卖水泥的责任是把水泥运送到场地，并由李孟国雇佣工人将水泥放妥当，在买水泥的李全道清点数字并确认后，水泥才转移交付给李全道，李孟国雇佣的工人费用理所当然是李孟国支付。2、一审判决认定事实清楚，证据充分，符合案件客观事实。3、周玉兰下午3点多受伤，只是感觉疼痛，被送往离工地最近的定远总医院门诊部检查、拍片，检查出骨折后才到定远县总医院办理住院手续，中间有一小时时间差。周玉兰是水泥倒下将其砸在搅拌机斗口沿后倒在料斗内才导致骨折的，并不是水泥倒塌直接将其砸骨折的。4、周玉兰有权选择向李孟国主张侵权赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周玉兰向一审法院起诉请求：判令李孟国赔偿其医疗费13084.12元、住院伙食补助费840元（30元/天×28天）、护理费8550元（114元/天×75天）、营养费2250元（30元/天×75天）、误工费10200元（85元/天×120天）、伤残赔偿金23440元（11720元/年×20年×10%）、精神抚慰金6000元、鉴定费1900元、交通费2000元，合计68164.12元。
一审法院查明：安徽省定远中学初中部于2016年对其操场进行整修改造，李全道系该整修改造工程的承包人，李孟国负责运送水泥并将其妥当码放成堆，李全道验收后即向李孟国支付货款，周玉兰系李全道的雇员。2016年8月15日午后，李孟国运送一车水泥到上述工地，将水泥以十袋的高度堆放在搅拌机料斗的东边，因平时堆放的高度为八贷，现堆放的高度为十袋，故李孟国堆放的水泥向西即搅拌机料斗的方向倾斜。李全道到现场时，李孟国尚有少许水泥未码放，发现堆放的水泥向西倾斜，要求李孟国予以整理，并离开工地。李孟国将水泥全部从车上卸下但未予整理，也离开工地。当日3时左右，周玉兰和工友准备干活，刚走到码放的水泥堆旁边时，水泥倒塌，将周玉兰砸倒在搅拌机料斗内（料斗口低于地面），工友见状，急忙上前把压在其身上的水泥搬开。周玉兰遂被送入定远县总医院治疗。入院诊断：闭合性胸外伤、右第7肋骨折。周玉兰于2016年8月19日出院，出院诊断：闭合性胸外伤、右侧多发性肋骨骨折（肺挫伤可能）、右侧胸腔积液、心包积液。出院医嘱：1.转上级医院就诊；2.建议胸腔闭式引流及心包穿刺；3.我院随诊。周玉兰于2016年8月18日至安徽医科大学第二附属医院住院治疗，于2016年9月2日出院。周玉兰在上述医院实际住院18天，共计支付医疗费17358.12元，由安徽省新型农村合作医疗住院补偿4274元，周玉兰实际支付医疗费共计13084.12元。安徽惠民司法鉴定所于2017年3月22日作出皖惠民（2017）临鉴字第85号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人周玉兰系重物砸伤胸部致右第5-8肋骨折，评定为十级伤残；评定被鉴定人的误工期为120日、护理期为75日、营养期为75日。周玉兰为鉴定其伤残等级等支付鉴定费1800元。另查明，周玉兰系农民，其当时在水泥堆旁已明知水泥已经倾斜了。
一审法院认为，李孟国堆放的水泥因倾斜尚未经李全道验收，水泥倒塌造成周玉兰受伤，李孟国未举证证明自己没有过错，应当承担侵权责任，为赔偿义务人。周玉兰遭受人身损害，即使在从事雇佣活动中，其依法可以请求李孟国承担赔偿责任，也可以请求雇主即李全道承担赔偿责任。因此对李孟国主张周玉兰起诉其无事实和法律依据、其应向雇主主张赔偿的辩解意见，不予支持。周玉兰系完全民事行为能力人，明知堆放的水泥过高且已倾斜，应当能够预见自己在紧邻水泥堆倾斜方向存在安全隐患，却不采取相应安全防护措施，未尽到相应的安全谨慎义务，致使自己身体受到伤害，对于该损害的发生有重大过失，依法应减轻赔偿义务人的赔偿责任。原审法院结合本案所查明的事实，予以综合分析，依法确定周玉兰、李孟国的责任比例为4∶6。对周玉兰要求赔偿的损失项目和具体数额，依法核定如下：1、医疗费13084.12元（周玉兰两次住院实际支付医疗费13084.12元）；2、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每人每天30元计算，周玉兰实际住院18天，其主张28天无事实依据）；3、护理费8550元（114元/天×75天）（参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业平均工资标准，周玉兰的护理期鉴定为75天，其主张114元/天，符合法律规定）；4、营养费2250元（30元/天×75天）（参照住院伙食补助费标准每人每天30元计算，周玉兰的营养期鉴定为75天）；5、误工费10200元（85元/天×120天）（周玉兰系农民，按照上年度农林牧渔标准，误工期鉴定120天，其主张85元/天，符合法律规定）；6、伤残赔偿金23440元（11720元/年×20年×10%）（周玉兰系农民，伤残等级鉴定为十级）；7、鉴定费1800元（周玉兰因鉴定伤残等级等实际支出鉴定费1800元，其主张1900元无事实依据）；8、交通费1000元（周玉兰主张2000元较高，本院酌定为1000元）；以上费用合计60864.12元（13084.12元＋540元＋8550元＋2250元＋10200元＋23440元＋1800元＋1000元），由李孟国按责承担36518.5元（60864.12元×60％）；9、精神抚慰金3000元（结合周玉兰的伤残等级及其过错程度，其主张精神抚慰金6000元过高，本院酌定为3000元）。周玉兰以上各项损失合计39518.5元（36518.5元+3000元）。综上所述，对周玉兰主张李孟国赔偿其各项损失合计68164.12元的诉讼请求，依法予以部分支持，李孟国应赔偿周玉兰各项损失合计39518.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，第二十二条、第二十五条、第二十六条、第八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十六条第一款（二）项、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：
一、李孟国赔偿周玉兰各项损失合计39518.5元，于本判决发生法律效力之日起十日内一次性付清；二、驳回周玉兰的其他诉讼请求。案件受理费1504元，减半收取计752元，由周玉兰负担316元，李孟国负担436元。
李孟国二审提供2017年7月15日汇款单一份，证明李全道已将水泥款支付给李孟国了。
申请证人谢某、杜某到庭作证，证明：1、水泥不是李孟国堆放的；2、堆放水泥费用按吨位计算，堆水泥人不是李孟国雇佣的，费用是由买水泥人支付的，堆放水泥是经过买水泥人验收后离开现场的，周玉兰受伤与水泥堆放没有关联性。
谢某证言主要内容：2016年8月15日李孟国拉一车水泥到定远县××一中下水泥，中午12点多拉去，1点多下完的，李全道指了一个地点让证人下，证人下完以后李全道点完数就让证人走了。费用是李全道给李孟国，由李孟国支付给证人。堆放水泥每吨7元，堆一次算一次。堆放水泥现场李全道验收。水泥货款李全道与李孟国结算，下水泥费用和李孟国结算。
杜某证言主要内容：2016年8月15日李孟国拉一车水泥到定远县××一中去，是李全道叫李孟国拉的，证人与谢某去下的。当时李全道在现场叫证人怎么堆放的，下完水泥李全道验收后证人才离开。证人与李孟国是雇佣关系，水泥是李孟国卖给李全道的，李全道叫李孟国拉货。证人下完货，李孟国把钱给证人，证人就走了。证人与李孟国每天结算。
周玉兰对李孟国提供汇款单的质证意见为：与本案无关，对证据不认可，不能证明李孟国的证明目的。
对证人证言的质证意见为：证人证言部分不真实，不能达到李孟国的证明目的，也不能证实证人就是当时下水泥的工人。两位证人是李孟国让他们下水泥的，费用也是李孟国出的，李孟国是雇主，所以水泥是李孟国堆放的。当天下的17吨水泥时，李全道不可能一直在现场等水泥下完。另两证人与李孟国有利害关系，其证言不能采信，对证人证言不认可。
本院对李孟国提供的汇款单的认证意见为：与本案没有关联性，且也不能反映2016年8月16日支付的10000元是2016年8月15日的水泥款，对证明目的不予认定。对两证人证言的认证意见：对其证明水泥不是李孟国堆放的证明目的予以认定，对其证明堆水泥人不是李孟国雇佣的，费用是买水泥人支付的证明目的与证人陈述相矛盾，对该证明目的不认定。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：李孟国是否应当对周玉兰承担赔偿责任。
李孟国二审申请了两位证人，两证人均陈述李孟国卖水泥给李全道，其二人跟车下货，下货费用是由李孟国与其二人结算。李孟国虽未直接堆放水泥，但其所带工人在堆放水泥过程中造成的侵权行为，其应当承担责任。
李孟国二审申请的两位证人虽陈述其二人将水泥堆放的是8袋高，在李全道验收后离开，但两证人与李孟国之间有利害关系，且上述陈述并无其他证据相印证。综合一、二审各方申请证人的证言，原审认定“李孟国堆放的水泥因倾斜尚未经李全道验收，水泥倒塌造成周玉兰受伤”正确。李孟国应当对周玉兰承担赔偿责任。
周玉兰在雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成人身损害，根据法律规定其可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中周玉兰要求李孟国承担赔偿责任并不违反法律规定。
综上所述，李孟国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1504元，由李孟国负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 冰
审判员 董凡睿
审判员 高 峰
二〇一七年九月四日
书记员 司晓丽
附：本案处理适用的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；