广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第3120号
上诉人（原审被告）：广州市德信房地产开发有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：李德俊，董事长。
委托代理人：彭金平、北京大成(广州)律师事务所律师。
委托代理人：梁书仪，北京大成(广州)律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄日华，住广州市番禺区。
被上诉人（原审原告）：罗莎，住广州市海珠区。
两被上诉人的共同委托代理人：陈浩，广东广大律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人：钟艺伟，广东广大律师事务所律师。
上诉人广州市德信房地产开发有限公司（以下简称德信公司）因与被上诉人黄日华、罗莎商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月28日，黄日华、罗莎（乙方、买方）与德信公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：（第二条）甲方以出让方式取得位于海珠区xx路82号华南工业缝纫厂内地段编号为28；132；130的地块使用权；甲方经批准，在该地块上投资建设美景花园商品房；（第四条）乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的美景花园自编E、E栋第E栋16层1607号房，房屋地址：海珠区xx路德华街2号（E栋）1607房；（第七条）房屋总金额为2015000元；（第八条）甲方同意乙方按分期付款方式付款，第一期：自本预售合同网上签订之日起0日内，支付201500元；第二期：在2013年11月28日前，支付403000元；第三期：在2014年8月28日前，支付1410500元；（第十条）分期付款的，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将各期房款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付房价款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过5日仍未支付的，甲方有权解除合同；（第十二条交房条件）该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件；（第十三条）甲方应当在2014年3月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，甲方委托物业服务企业或其他中介机构办理交楼手续的，物业服务企业或其他中介机构也应向乙方出示甲方出具的授权委托书；因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，甲方应当及时书面告知乙方；房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其它义务；（第十四条）甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金；（2）逾期超过180日后，乙方有权单方面解除合同……乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金；2、按本合同附件七补充协议第七条执行；由于乙方原因，导致未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：按本合同附件七补充协议第七条执行；该合同附件七：“本合同补充协议”约定：（第五条）双方同意将《买卖合同》第十二条交房条件修改为：1、该商品房已通过房屋质量验收（通过房屋质量验收是指：该工程取得勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《工程竣工验收报告》或建设工程质量安全监督站出具的《建设工程质量验收意见书》）消防验收、建设工程规划验收、永久性用水用电验收、电梯验收和煤气验收；2、(1)乙方按本合同第八条的约定向甲方交清该商品房之全部房款；采用按揭方式购房的，需待甲方收齐首期房款和按揭款；（2）乙方付清应缴交的全部税、费及甲方代缴的住宅专项维修资金（即本合同第二十六条之“住宅专项维修资金”）；（3）如乙方违约，应按本合同的约定向甲方交清违约金；（第六条）甲乙双方同意《买卖合同》第十三条中，房屋需延期交付使用的原因除不可抗力的因素外，还包括以下原因：1、非甲方责任导致政府部门延迟有关文件批准或其它政府行为包括但不限于：政府部门对房屋竣工验收及市政配套设施建设之延误；2、乙方有任何违约行为，包括但不限于：如合同约定的交付期限届满时，乙方未能依约向甲方支付全部到期款项（包括房款、违约金、税费等）；3、……政府行为：由于市、区人民政府有关部门改变用地规划、进行市政工程施工建设而影响甲方工程建设的，甲方向有关部门索取有关证明文件作为延期交楼依据;（第七条）双方同意《买卖合同》第十四条修改为：甲方如未能按本合同规定的期限交房，按本条款约定方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）：(1)逾期不超过180个工作日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金（以该商品房总价款的1%为上限），本合同继续履行；等。
2013年9月2日，德信公司向黄日华、罗莎出具了涉案房屋房款2015000元的发票。
黄日华、罗莎于2014年6月24日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、德信公司向黄日华、罗莎交付已经符合安全居住条件的涉案房屋；二、撤销《广州市商品房买卖合同》补充协议第七条第一款第一项“逾期不超过180个工作日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金(以该商品房总价款的1%为上限)，本合同继续履行”；三、德信公司向黄日华、罗莎支付逾期交楼违约金81607.5元(自2014年3月31日起直至德信公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给黄日华、罗莎之日止，每日按合同价款2015000元的0.5‰的标准计算，暂计至2014年6月20日止)；四、德信公司承担本案的全部诉讼费用。
德信公司原审辩称，不同意黄日华、罗莎的诉讼请求。
原审诉讼中，黄日华、罗莎与德信公司均确认黄日华、罗莎没有延期付款的情况，现已付清全部房款。德信公司表示：合同是房管局提供的，补充协议是德信公司提供的，但是经双方一致协商同意签订的；2012年12月17日之后到2013年4月28日之前向规划局申请调整规划，具体时间不清楚；规划调整还没公示就遭到业委会反对。
黄日华、罗莎为证明其主张，还提交了以下证据：
1、广州市城市规划局于2007年12月15日核发的《建设工程规划许可证》，编号：穗规建证〔2007〕5470号，该证记载：建设单位：广州市德信房地产开发有限公司；建设项目名称：幼儿园1幢（自命名江南美景幼儿园）；建设位置：海珠区xx路82号；附注：本证自核发之日起一年尚未开工的，必须办理延期手续，未办理延期手续或办理延期手续逾期仍未开工的，本证自行失效；等。
2、广州市规划局海珠分局于2014年2月12日向广州市城市管理综合执法局海珠分局发出的穗规海珠〔2014〕79号《关于尽快查处涉嫌违法建设的函》，主要内容为：根据投诉反映在海珠区xx路82号江南美景花园幼儿园用地范围内的临时商铺涉嫌违法建设。经查，该临时商铺于2005年8月经穗海规决〔2005〕225号《违法建设行政处罚决定书》处罚，建筑面积：5680.52平方米，并明确处罚后的建筑物可临时保留作商业使用，期限为两年。城市规划、建设或城市规划管理需要以及使用期满时，应当无条件自行拆除。该临时商铺未经批准延期，现已超过批准使用期限。根据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，涉嫌构成违法建设。为此，请贵分局依照《广州市违法建设查处条例》和《广州市城市管理综合执法细则》等有关规定依法查处，并请将处理结果知会我分局。
3、广州市规划局于2014年1月4日向德信公司发出的穗规函〔2014〕43号《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》，主要内容为：你单位（德信公司）前经我局以穗规建证[2007]5470号《建设工程规划许可证》批准在海珠区xx路82号地块建设幼儿园工程l幢（自命名江南美景幼儿园），但你单位至今尚未实施建设，导致上述《建设工程规划许可证》已逾期失效。现你单位申请将上述幼儿园调整为派出所的建筑设计方案及有关资料收悉，经审查，函复如下：一、拟调整的幼儿园属于江南美景花园住宅小区的公建配套项目，由于你单位迟迟未实施建设，前期该小区的业主及业委会曾多次到规划部门信访，强烈要求应尽快落实该幼儿园的建设。而且，关于你单位拟将上述幼儿园调整为派出所用房的申请，江南美景花园业委会已书面函复你单位并抄送我局，明确表示坚决反对上述幼儿园调整为派出所，并再次强烈要求你单位尽快落实幼儿园的建设。鉴于此，不同意你单位将江南美景花园公建配套幼儿园调整为派出所的申请。二、根据《广州市城乡规划程序规定》相关规定，应在江南美景花园二期工程规划验收前完成上述幼儿园的建设及规划验收，如幼儿园未通过规划验收，我局将不予批准二期工程的规划验收，故请你单位尽快落实上述幼儿园工程的建设，并与江南美景花园二期工程同期办理规划验收。三、由于原批准幼儿园建设的穗规建证[2007]5470号《建设工程规划许可证》已逾期失效，你单位应到我局重新办理申领幼儿园的建设工程规划许可证手续。
4、未签字的收楼协议书及图片。
经质证，德信公司表示：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以认可，证明内容不认可；证据4中的协议的真实性、合法性、关联性不确认，图片真实性确认，涉案房屋除尚未取得规划验收外，实际上可居住和使用。
德信公司为证明其主张，还提交了以下证据：
1、广州市公安消防局《建设工程消防验收意见书》[穗公消验字(2014)第0635号]。
2、《广州市建设工程施工合同》，
3、《客户受电工程竣工检验意见书》。
4、特种设备使用登记证4份。
5、广州市燃气输配及应用工程(交工验收证书)。
6、2012年12月21日的海府会纪〔2012〕71号《区政府工作会议纪要》，主要内容为：一、为了充分利用公建配套资源，更好地发挥公建配套的作用，切实解决新港派出所办公用房面积不足的问题，在解决小区幼儿入托前提下原则同意xx路82号公建配套调整为区公安分局新港派出所办公用房；二、由区公安分局负责，协调广州市德信地产开发有限公司尽快提出规划调整申请。请市规划局海珠分局、区教育局、区国资局予以配合；三、xx路82号公建配套交付新港派出所使用后，原办公用房（即xx路142号大院5号1至4层）移交区办公用房调整工作领导小组统筹安排；四、由区政府办协调新港街、市规划局海珠分局，提前召开会议进行规划调整的风险评估，并妥善安排规划调整公示时间，争取公示通过，请区公安分局、区教育局做好相关配合工作；等。
广州市规划局于2013年4月28日向德信公司作出的《关于送审建筑设计方案预审查的复函》穗规函[2013]2063号，主要内容为：一、你单位（德信公司）根据海珠区人民政府及广州市公安局海珠区分局的有关要求，申请将江南美景花园小区配套的幼儿园调整为派出所用房，我局原则接受你单位的调整申请。但由于上述调整涉及第三人利益，为充分保障第三人的利益和规划知情权，依照现行城乡规划管理的有关规定，需进行批前公示后再作最终的行政审批。二、批前公示具体要求如下：（一）应在拟调整现场且方便利害人阅知的显眼位置、我局收案大厅、互联网（我局“规划在线”网站）上进行上述调整的批前公示。……五、你单位应在公示结束后6个月内再报我局申请办理调整的手续。届时我局将综合公示的反馈意见再作最终审批决定。超过6个月仍未办理下一步手续的，公示视为失效。
《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》穗规函(2014)43号。该证据与黄日华、罗莎提交的相同。
7、《广州市规划局海珠分局立案申请回执》。
8、《关于请求协助拆除涉嫌违法建设的复函》(穗规海珠信(2014)10号)。该证据与黄日华、罗莎提交的相同。
9、《关于尽快查处涉嫌违法建设的函》穗规海珠(2014)79号、《请求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》-广州市城市管理综合执法局海珠分局(2014.4.2)、《关于要求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》-广州市城市管理综合执法局(2014.5.14)、《广州市城管综合执法局海珠分局处理投诉举报事项复函》(海综执法复信[2014]56号，2014.6.5)。
10、德信公司于2014年4月4日向海珠区政府作出的《请求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》、德信公司于2014年5月7日向广州市规划局海珠区分局作出的《关于恳请尽快批准江南美景花园二期住宅楼工程规划验收的紧急报告》。
11、德信公司与xx公司于2008年签订的《租赁合同》，合同约定：德信公司将德信公司征地范围内规划为幼儿园的用地临时租给xx公司，租赁期限为一年，自2008年2月1日至2009年1月31日止；每月租金132748元；等。德信公司于2012年10月17日向xx公司发出的《拆迁通知》，通知中德信公司要求xx公司在2013年1月20日前将租赁场地范围内的全部临建予以拆除并移交德信公司使用；等。
12、（2014）穗海法民三初字第697号案受理案件通知书、传票，拟证明德信公司已对xx公司的严重违约侵权行为提起诉讼。
13、《通知》、快递单据，证明德信公司已将逾期交楼事宜告知黄日华、罗莎。
经质证，黄日华、罗莎表示：对证据1-5的真实性、合法性、关联性没有异议，黄日华、罗莎也同意按现状收楼，但是德信公司还是没有取得规划验收。对证据6中的真实性、合法性、关联性不予以确认；、真实性、合法性没有异议，关联性有异议，德信公司自己要求将幼儿园调整派出所，2013年4月28日才报批规划调整，德信公司已经认识得到德信公司是不可能按时完成建设。对证据7、8、9的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，黄日华、罗莎不认为是政府的不作为。对证据10，都是德信公司等到2014年已经过了交楼时间才向政府发报告。对证据11的真实性没有异议，签订时间没有异议，但是对约定的租金有异议，合同约定的标准明显低于市场价格。所以黄日华、罗莎认为德信公司是一直在获取巨额收益，所以才不愿意拆除商铺建设幼儿园，德信公司现需要支付的违约金远远少于其获得的收益，证据11中的拆迁通知，也是德信公司在2012年10月17日才通知xx公司搬迁。对证据12与证据11一致，是在黄日华、罗莎起诉之后德信公司才向xx公司提出搬迁。对证据13，已收到通知，对快递单据没有意见。
原审法院认为，黄日华、罗莎与德信公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中对涉案房屋交付时间有明确约定，德信公司应按约定履行交付的义务。按约定，德信公司应于2014年3月30日前交付涉案房屋，德信公司至今未交付房屋，已违反合同的约定。因德信公司表示涉案房屋尚未通过规划验收，故黄日华、罗莎要求德信公司交付符合条件的涉案房屋的诉讼请求，条件尚未成就，原审法院不予支持。
本案中，德信公司对延期交付房屋提出了免责的抗辩。对于德信公司的抗辩，原审法院的意见是：一、根据广州市城市规划局于2007年12月15日核发的编号为穗规建证〔2007〕5470号的《建设工程规划许可证》中“本证自核发之日起一年尚未开工的，必须办理延期手续，未办理延期手续或办理延期手续逾期仍未开工的，本证自行失效”的内容，德信公司应在涉案房屋所在小区内及时建设幼儿园。但根据德信公司与xx公司签订的租赁合同及广州市规划局于2014年1月4日向德信公司发出的穗规函〔2014〕43号《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》中“……由于原批准幼儿园建设的穗规建证[2007]5470号《建设工程规划许可证》已逾期失效，你单位应到我局重新办理申领幼儿园的建设工程规划许可证手续”的内容，可知德信公司在取得上述《建设工程规划许可证》后并未及时进行建设，而是于2008年将幼儿园用地出租给xx公司，导致德信公司不能有效控制该用地，且《建设工程规划许可证》失效。德信公司对自己的上述行为造成的不利后果应承担责任，故德信公司“政府不作为使得非法占有人恶意违约侵权的行为得以长期延续进行，幼儿园用地无法收回因而至今未建设”的抗辩无理，原审法院不予采纳。二、如德信公司在取得《建设工程规划许可证》后及时建设幼儿园，则无2012年12月发生的调整规划事宜。而且，政府文件中明确是在“解决小区幼儿入托前提下”原则同意新港西路82号公建配套调整为区公安分局新港派出所办公用房，即德信公司应先解决幼儿园问题，而根据广州市规划局《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》，德信公司显然未解决该问题。故德信公司关于“规划验收未通过是因幼儿园未建设所致，而幼儿园未建设是因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府不作为所致”的抗辩无理，原审法院不予采纳。三、黄日华、罗莎与德信公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定了分期付款的支付日期，黄日华、罗莎与德信公司对黄日华、罗莎支付房款的时间也没有异议，对于德信公司关于黄日华、罗莎延迟支付房款的抗辩原审法院不予采纳。
由上可知，德信公司延迟交房构成违约，且不符合约定的免责的情况，故德信公司应承担违约责任。《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定如德信公司延迟交楼的按本合同附件七补充协议第七条执行，故违约责任应从上述约定。补充协议第七条第一款第1项约定“逾期不超过180个工作日，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金(以该商品房总价款的1%为上限)，本合同继续履行”。
对于补充协议第七条第一款第1项约定的违约责任条款是否应撤销的问题。根据约定德信公司交付房屋以黄日华、罗莎支付房款等为前置条件，而合同补充协议第三条中约定黄日华、罗莎延期付款的违约金也是每日按房价款0.01%计算，即双方关于德信公司逾期交房则按每日0.01%的标准计算违约金的约定，与黄日华、罗莎逾期付款的违约责任的计算相对等，并无不妥，双方应遵守该约定，黄日华、罗莎关于撤销该部分约定条款的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。但，双方对黄日华、罗莎延迟付款的违约金总额并无约定以商品房总价款的1%为限额，故补充协议第七条第一款第1项中关于“(以该商品房总价款的1%为上限)”的约定与黄日华、罗莎逾期付款的违约责任不对等，对黄日华、罗莎显失公平，根据公平原则及《中华人民共和国合同法》第五十四条第（二）项的规定，黄日华、罗莎要求撤销该部分约定条款的诉讼请求，合法有理，原审法院予以支持。故黄日华、罗莎要求德信公司支付自2014年3月31日起直至德信公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给黄日华、罗莎之日止的违约金的诉讼请求，合法有理，但违约金标准应按照合同补充协议第七条第一款第一项约定的每日按总房价款2015000元的0.01%的标准计算。鉴于违约金为惩罚性质，故违约金总金额应以总房价为限。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十五条第（一）项、第六十条第一款、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年11月20日判决如下：一、撤销黄日华、罗莎与德信公司于2013年8月28日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七：本合同补充协议第七条第（1）项中“（以该商品房总价款的1%为上限）”的约定；二、德信公司在本判决生效之日起10日内，支付从2014年3月31日起至德信公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给黄日华、罗莎之日止的违约金（每日按2015000元的0.01%的标准计算，违约金总额以房价款2015000元为限）给黄日华、罗莎；三、驳回黄日华、罗莎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1940元，由黄日华、罗莎承担100元，由德信公司负担1840元。上述款项已由黄日华、罗莎预交，黄日华、罗莎同意由德信公司在履行本判决书时，将其应负担的受理费直接支付给黄日华、罗莎。
判后，上诉人德信公司不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、涉案房屋未建设幼儿园从而未通过规划验收导致逾期交楼系因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府“拆除违章建设”不作为所致，故德信公司按约可对“规划验收未通过”免责。一审判决经审理查明已认定涉案房屋除规划验收未通过外，已符合约定的交房条件，而规划验收未通过是因幼儿园未建设所致。海珠区政府一方面拟将涉案房屋规划由幼儿园变更为派出所，海珠区规划局一方面又怠于协调具体功能指标调整和建筑设计方案等事宜，又拖延1年多时间才对规划变更同意与否作出批复，严重拖延了幼儿园用地上违建的拆除及建设时机，导致配套未能及时建设。政府迟延批复系造成德信公司逾期交楼的重要原因之一。但一审判决却遗漏对该抗辩作出认定。政府“拆除违章建设”的不作为使得涉案房屋所在小区配套幼儿园用地范围内临时商铺至今未拆除，直接导致幼儿园用地无法收回、无法建设幼儿园。按德信公司一审时提交的证据8、9、10可知，幼儿园用地范围内临时商铺已被认定为违法建设，依法应被拆除。但拆除违法建设法定职责的海珠区城管局却迟迟不予立案，不予拆除。直至德信公司多方投诉之后，才于2014年6月5日承认其之前不立案错误，但仍未采取行动，直接导致涉案房屋规划验收的时间被长期搁浅，德信公司对此政府不作为引致的全部后果应免责。综上，根据德信公司与黄日华、罗莎双方签署的《商品房买卖合同补充协议》第六条第1、3款、第七条第3款明确约定：政府有关部门改变用地规划、非甲方责任导致政府部门迟延有关文件批准、政府不作为等行为，德信公司可延期交付涉案房屋并无需承担任何责任。
二、《建设工程规划许可证》虽设定有效期，但可延期，可重新申领，无强制规定一定要在有效期内完成建设。一审判决判定德信公司未及时进行建设有过错需自行承担不利后果属认定事实错误。建设工程规划许可证虽对建设期限有要求，但允许延期，也允许证书失效后重新申请，并无强制规定德信公司必须在《建设工程规划许可证》有效期限内完成建设。另从43号文第3段内容也可知只要德信公司在涉案楼宇二期规划验收前完成幼儿园建设即可。德信公司未在《建设工程规划许可证》有效期内完成幼儿园建设对于本案逾期交楼事实上并无任何影响，不应作为判定本案的任何依据。
三、政府“拆除违建”不作为是幼儿园用地无法收回的直接根本原因，一审判决将其错误归咎于“德信公司不能有效控制该用地”，属认定事实错误。幼儿园用地依法认定为违建，不管非法占有人愿意配合与否，海珠区城管局作为履行拆除违建的法定职责部门，依法都有不可推卸的责任及事实上可执行的执法能力。只有海珠区城管局才能利用公权力实现对幼儿园用地的“有效控制”。德信公司与非法占有人租赁合同早已到期，双方亦不存在任何事实上的租赁关系。德信公司对不能收回幼儿园用地并无过错。
四、规划变更系海珠区政府行为，德信公司无法预计。一审判决关于“如德信公司及时建设幼儿园，则无之后发生的调整规划事宜”的认定对德信公司不公。如前所述，德信公司未在《建设工程规划许可证》期限内完成幼儿园建设并未违反法律法规的强制要求，且德信公司对幼儿园变更为派出所的规划变更完全无法预计，一审判决要德信公司对完全无法预计的政府行为承责显然于法无据。
五、一审判决对“解决小区幼儿入托”的理解属断章取义，且把该义务强加给德信公司错误。纵观《区政府工作会议纪要》(海府会纪(2012)71号)全文内容，该纪要实为“涉案楼宇配套幼儿园变更为派出所”的决议，并要求“区公安分局负责，协调德信公司尽快提出规划调整申请，请海珠规划局、海珠教育局、海珠国土局予以配合”。作为统筹海珠区教育规划法定职责的海珠教育局出席了该会议，且未对幼儿园变更为派出所提出异议，可见该会议决议实际上已经对“解决小区幼儿入托”作了肯定判断，认为幼儿园变更为派出所是可行且不影响小区幼儿入托的。德信公司作为该会议决议的执行者而非决议者，只能执行会议决议。且从职责与能力上，因小区幼儿入托属区域性事务而非仅仅涉及到涉案楼字，事实上也无法对“小区幼儿入托”作出判断。该会议纪要也并没有要求德信公司“解决小区幼儿入托”，一审判决将该义务强加给德信公司毫无依据。另，43号文中只是陈述涉案小区业主对规划变更的反对，反对理由及实际原因不明，充其量只能反证海珠区政府变更规划的会议决议依据的判断有误，而不能得出“德信公司未解决幼儿园问题”的结论。
六、退言之，德信公司即便需承担逾期交楼责任，一审判决仅以“买卖合同补充协议第七条第一款第一项与黄日华、罗莎逾期付款的违约责任不对等”为由撤销“买卖合同补充协议第七条第一款第一项”于法无据。本案中，黄日华、罗莎在签订《商品房买卖合同》及其补充协议时已实际付清全部房款，逾期付款的违约责任无论是否和逾期交楼违约责任对等，本案均实际不适用，因而对等与否并无任何实质意义。况且逾期交楼与逾期付款对双方造成的法律后果也是截然不同的，违约金计付方式的绝对对等其实就是脱离事实基础滋生出的不对等。
七、本案中黄日华、罗莎行使撤销权尚未过一年，所以原审支持了撤销补充协议中对违约金总额有上限规定的条款，对此我方不予认可。
综上，德信公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回黄日华、罗莎全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由黄日华、罗莎承担。
被上诉人黄日华、罗莎答辩称：一审判决认定事实清楚，同意一审判决。
经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，德信公司提交了一份收楼确认书，拟证明黄日华、罗莎已于2014年11月22日接收了涉案房屋，黄日华、罗莎确认该事实。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故本案二审争议的焦点一为：德信公司提出其对延期交付房屋责任免责的抗辩理由能否成立的问题；焦点二为：德信公司主张补充协议第七条第一款第1项中关于以该商品房总价款的1%为上限的约定应不予撤销是否成立的问题？本院评析如下。
关于争议焦点一。涉案楼宇因未建设公建配套项目幼儿园故未通过规划验收，导致德信公司未能在合同约定的时间前将符合合同约定交付条件的房屋交付使用。对于未能建设幼儿园的原因，德信公司认为系因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件的批准以及政府“拆除违章建设”不作为所致，但根据本案查明的事实，规划部门已于2007年12月15日向德信公司核发《建设工程规划许可证》，许可德信公司建设幼儿园，但德信公司未及时进行建设，却于2008年2月1日将规划为幼儿园用地临时租赁给xx公司，由于德信公司与承租人的纠纷，导致在租赁期满后，德信公司未能及时收回用地进行幼儿园建设。因此，德信公司抗辩称由于政府“拆除违章建设”不作为所致，缺乏依据，本院不予采纳。原审认定德信公司的上述行为造成的不利后果应由其自行承担责任，并无不当，本院予以维持。关于对幼儿园用地调整规划的问题。2012年12月21日的《政府工作会议纪要》明确显示“在解决小区幼儿园入托前提下”原则同意涉案楼宇的公建配套调整为派出所办公用房，并要求相关部门配合德信公司提出规划调整申请。该会议纪要并非调整用地规划的最终法律文件，必须由相关的行政机关依照法定程序进行审核。由于德信公司未按照要求解决小区幼儿园入托问题，其提出的申请最终未得到规划部门的批准。因此，德信公司抗辩称因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件的批准所致，与事实不符，本院不予采纳。综上，原审法院认为德信公司不具备免责的情况，其迟延交房构成违约，应承担违约责任，并无不当，本院予以维持。因黄日华、罗莎已于2014年11月22日接收了涉案房屋，其接收使用房屋之行为，可视为对涉案房屋符合交楼条件并无异议，故德信公司逾期交楼的违约金应截止至2014年11月22日，本院据此对原审予以调整。
关于争议焦点二。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，德信公司迟延交付楼房过错明显且与黄日华、罗莎逾期付款违约责任并不对等，原审法院根据公平原则及《中华人民共和国合同法》第五十四条第（二）项的规定支持黄日华、罗莎撤销该约定的诉请并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯因黄日华、罗莎已实际收楼，本院据此调整逾期交楼违约金的截止时间，其他判项可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第907号民事判决第一、三项；
二、变更广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第907号民事判决第二项为：广州市德信房地产开发有限公司在本判决送达之日起10日内，向黄日华、罗莎支付从2014年3月31日起至2014年11月22日止的逾期交楼违约金（每日按2015000元的0.01%的标准计算，违约金总额以房价款2015000元为限）。
本案一审案件受理费1940元，由黄日华、罗莎承担100元，由广州市德信房地产开发有限公司负担1840元；二审案件受理费1840元，由广州市德信房地产开发有限公司负担1790元，黄日华、罗莎负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年六月十五日
书 记 员 邹文芳