辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
[2015]沈中行终字第362号
上诉人（原审原告）：史卫红，女，1966年11月10日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：李新奇（上诉人丈夫），男，1965年10月28日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告）：沈阳市城市管理行政执法局大东分局，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：吴文海，局长。
委托代理人：冯玲，系该单位法律顾问。
委托代理人：崔仁树，男，该单位工作人员。
上诉人史卫红诉被上诉人沈阳市城市管理行政执法局大东分局强拆行为违法并赔偿一案,不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李新奇，被上诉人的委托代理人冯玲、崔仁树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明,原告史卫红系沈阳市大东区大什字街60号10门家园快捷旅馆个体业户。该旅馆于2012年9月6日进行消防设计备案载明：消防设施包括室内消火栓、应急照明、疏散指示标志、安全出口4个，MFZ/ABC3型手提式干粉灭火器10具，该场所在投入使用营业前经消防安全检查合格。为满足消防安全出口要求，原告在旅馆后面搭建消防楼梯。于2013年1月8日取得沈大公消检字（2013）第0003号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。2013年4月8日原告办理家园快捷旅馆的个体工商户营业执照，该旅馆营业至今。该旅馆在装修期间，被告沈阳市城市管理行政执法局大东分局陆续接到大东区大什字街58-62号富仕家园业主投诉，反映原告开设旅馆违规墙上凿洞和改暖气、私建门斗等违法行为。被告接到投诉后，责令下达行政执法调查通知书，载明：未经审批擅自对临街房屋进行拆改装修、擅自在墙体上开门。责令立即停止违法行为并限期自行恢复原状。2012年12月24日，被告沈阳市城市管理行政执法局大东分局以原告史卫红擅自搭建违规楼梯为由下达沈城行执字大东管字（2012）第D-370号行政执法责令改正通知书。根据《辽宁省城市市容和环境卫生管理规定》第十一条规定，责令停止违法行为，并于2012年12月26日9时前立即停工，并按规定时间恢复原貌。2013年1月1日，被告下达沈城行执大东罚字（2013）第D-001号以其未经批准擅自改建窗门、阳台，根据《沈阳市城市市容和环境卫生管理条例》第五十条一款之规定，责令停止违法行为，补办相关手续。2013年1月28日，被告以家园快捷旅馆擅自搭建违规楼梯，下达沈执行大东管字（2012）第D-786号行政执法责令改正通知书，要求原告停止违法行为并于当日十三时前，将违规楼梯自行拆除。2013年3月5日，被告沈阳市城市管理行政执法局大东分局将原告史卫红搭建消防楼梯拆除。在强制拆除过程中，原告史卫红以其搭建的楼梯经过消防审批为由，欲阻止被告强拆楼梯，双方发生冲突。原告与家属被执法人员强制带离现场，后原告史卫红家属报警，辖区内公安大东分局小东门派出所110出警，报警情况登记表载明：经调查系大东区行政执法局工作人员及拆迁人员在拆除违建楼梯时将报警人李新奇及妻子史卫红殴打。当日原告史卫红就诊于中国人民解放军第四六三医院，住院三十八天，于2013年4月12日出院，出院诊断为：1、脑震荡；2、急性应激障碍。3、4、5、6、7、8分别为颈部、胸部、腰部、左肩部、右膝关节、右腕部软组织损伤；9、双耳神经性耳聋。医嘱：建议休养壹个月、避免剧烈体力活动，建议继续到心理科和精神病医院就诊。后原告于2013年4月8日、10月8日到沈阳市精神卫生中心就诊，诊断创伤后应激障碍。审理中，原审法院分别走访了沈阳市消防局、沈阳市大东区公安消防大队，针对消防大队下发公众聚集场所投入、使用、营业前消防安全检查合格证性质进行调查，消防部门答复：其发放合格证只是满足消防使用、安全，而核发合格证，并非对其合法性审查。庭审时原告自认其在墙体上开门及搭建外楼梯未经其它相关部门审批。案在审理中，原告丈夫李新琦（监护人）提出申请，请求对原告进行司法精神病及因果关系进行鉴定。沈阳市精神卫生中心出具鉴定结论：1、被鉴定人（史卫红）患有创伤后应激障碍；2、其所患精神疾病与此次强拆行为之间存在因果关系。鉴定结论送达后，被告不服，要求重新鉴定。辽宁省精神卫生中心受理后，对于送检材料及委托要求，认为该鉴定暂时超出本所技术条件和鉴定能力，故对该鉴定案例暂不予受理。现原告史卫红来院诉讼，要求依法确认被告实施的强行拆除原告搭建的消防楼梯行为违法。2、将消防楼梯恢复原样。3、赔偿被告违法行为给原告造成的身体损害的赔偿金。由于重新鉴定暂不具备条件，辽宁省精神卫生中心法医司法鉴定所对原告鉴定案例暂不予受理。另查，沈阳市消防局在民心网上公布外楼梯审批权是指在规划设计院设计规划范围内的外建楼梯的审批。
原审认为，本案系强制拆除消防楼梯而引起的行政纠纷。根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院关于贯彻《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发[1996]13号）国务院法制办《关于在辽宁省沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的复函》国法函[1999]1157号省政府法制办《关于在沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法[1999]14号）和沈阳市机构编制委员会《关于调整沈阳市管理执法体制的通知》（沈编发[2002]45号）的规定，沈阳市人民政府法制办公室公告（第十号）确认沈阳市城市管理行政执法局及各分局具有行政执法主体资格，行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑或设施。被告具有拆除未经审批楼梯的职权依据。原告史卫红经营的家园快捷旅馆属于特种经营行业。虽然按照《消防法》的相关规定，其消防设计已经备案登记，室内设置消火栓、应急照明、疏散指示标志、安全出口4个、手提式干粉灭火器等相关设施，其中包括原告的外挂消防楼梯，经过沈阳市大东区公安消防大队审批，取得了公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证及特种行业许可证。原告以沈阳市消防局具有外楼梯搭建的审批权，其持有消防审批合格证，认为其搭建消防楼梯属合法设置。被告强制拆除行为违法。对于原告该主张，法院走访沈阳市消防局及辽宁省沈阳市大东区公安消防大队答复：沈阳市消防局负责经过规划、设计范围内外建楼梯的审批，其发放的合格证只是功能性审批，既满足消防、防火逃生功能而非合法性审批。消防部门无法核查楼梯建设的合法性，且原告庭审自认其在墙体上开门及搭建外楼梯未经其它相关部门审批。因此原告以其持有消防合格证楼梯系合法设置的主张，法院不予支持。被告在强拆前，多次下达限期拆除通知，原告置之不理且拒绝自行拆除。被告虽限当日拆除，但距强制拆除已有一月有余，应视为给原告留出了合理限期。因此，被告强制拆除行为并无不当。原告要求确认被告强拆行为违法的请求，法院不予支持。关于原告赔偿请求，由于重新鉴定尚无结论，故对这一请求法院不予审理。关于原告要求恢复楼梯原状的请求，根据《国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权取得赔偿，返还财产或恢复原状。本案原告提供证据无法证明其楼梯为合法搭建，故对原告这一主张，法院亦无法支持。综上，案经审判委员会讨论通过，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六第（四）项之规定，判决如下：驳回原告史卫红的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人上诉称,一、原审法院适用法律错误。根据《行政诉讼法》规定，行政机关对行政行为合法性承担举证责任，原告仅需证明行政行为存在及与行为具有利害关系，赔偿案件，还需证明损害情况。原审中，上诉人已经对自身提出的诉讼尽到了举证责任，但被上诉人却未能提供足够证据证明上诉人“外搭消防疏散楼梯”的行为是违法的事实。原审法院认定上诉人不能证明楼梯合法，属适用法律错误；二、原审法院对司法鉴定不予采纳错误；三、原审法院以市消防局及大东区消防大队的答复作为驳回上诉人请求主要证据，但此证据未经开庭质证，属违反法定程序；四、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定，原审法院依法委托的司法鉴定已经明确上诉人的疾病与被上诉人的违法行为存在因果关系，被上诉人提出的重新鉴定申请没有法律依据，原审法院不应受理其重新鉴定的申请。因鉴定机构无法满足被上诉人重新鉴定的要求，故已经形成的鉴定结论是合法有效的。原审法院在被上诉人未提出足够证据予以推翻已形成的鉴定意见情况下，就径行不予认定，属适用法律错误，程序违法；五、原审法院采信上诉人提交的3、4、6号证据，该三份证据足以证明上诉人的外搭楼梯是消防疏散楼梯，即安全出口；六、上诉人在申办建设工程消防个人设计备案及办理消防合格证的过程中，已经向消防部门咨询了外搭消防疏散楼梯的审批程序，消防部门已经明确告知，只要按照建设工程消防设计备案告知单上做，依据消防部门简易程序、行政技术规范，消防部门予以确认，外搭楼梯为消防疏散楼梯，即安全出口，于是上诉人因原商业网点经营性用房无法满足消防、防火逃生功能对原商业网点经营性用房设计变更；七、上诉人对原建筑涉及变更具有合法依据。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人辨称，一、根据《关于在辽宁省沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的复函》第二条第一款的规定，被上诉人具有强制拆除上诉人违法搭建楼梯的职权依据；二、被上诉人街道全体业主联名举报，称上诉人违规私建门斗，在院墙上开洞当做洗手间的排气筒，私改暖气，造成楼上居民供暖不达标，一楼窗改门，二楼搭建外楼梯，占用绿地等多项违法行为。接到举报后，被上诉人进行现场调查，多次与上诉人沟通，要求上诉人出示拆改房屋的批件及相关手续，原告未能出示《建筑审批手续》，故被上诉人认定上诉人违反《辽宁省城市市容和环境卫生管理条例》第十一条二款规定，并依据第三十一条一款规定，作出沈城行执大东罚字第（2012）第D-231号《行政执法处罚决定书》，责令停止违法行为补办相关手续，罚款人民币1000元。2013年1月17日给原告送达，2013年1月24日原告缴纳了罚款。缴纳罚款后，原告并没有拆除违章建筑，继续对房屋拆改施工搭建外楼梯，被上诉人再次接到举报，于2013年1月28日又向上诉人下达沈城行执大东管字第（2012）第D-786号《行政执法责令改正通知书》，责令立即停止违法行为，2013年1月28日13点前将违规楼梯自行拆除。上诉人对被上诉人的通知置之不理，在法定期限内，上诉人没有提出行政复议，也没有履行拆除义务，故被上诉人于2013年3月5日上诉人对上诉人搭建的外楼梯予以拆除。被上诉人在拆除上诉人违章搭建的行政行为过程中，完全依据相关法律规定，程序合法，适用法律、法规定得当；三、被上诉人行政行为符合法律规定，程序合法。一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
本院认为，关于上诉人搭建楼梯是否合法、是否应予拆除的问题，因上诉人未能提供有关建筑审批手续，也不能够证明其搭建楼梯符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，故原审认为该楼梯不具有合法性的认定正确。关于强制拆除行为在程序上是否合法的问题，一审判决并未对强拆行为是否符合《中华人民共和国行政强制法》以及《辽宁省城市市容和环境卫生管理规定》中对强制拆除行为在程序上的规定进行审查，属认定事实不清。关于上诉人提出的人身损害赔偿问题，应当属于本案的审查范围，法院应当对被上诉人在强拆执行过程中是否有采用超越执法必要限度的暴力手段致使上诉人受到人身损害的情形进行审查认定。本案一审判决对于强拆行为在程序上是否合法并未依法进行审查，对于赔偿问题亦未予审理，属认定事实不清，故本案应发回重审。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳大东区人民法院（2014）大东行初字第12号行政判决；
二、发回沈阳大东区人民法院另行组成合议庭重审。
二审案件受理费50元退还上诉人。
审 判 长 杨 帅
审 判 员 巴根那
代理审判员 李 臣
二〇一六年五月九日
书 记 员 刘 娇
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项：原审判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；