湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终240号
上诉人（原审原告）湖南京阳物流有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路243号。
法定代表人汤京阳，该公司董事长。
委托代理人罗春根，湖南红雨律师事务所律师。
委托代理人刘建勋，湖南秉言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区鸿路大厦。
法定代表人开金伟，该公司总经理。
委托代理人王金发、胡斌，浙江衡铎律师事务所律师。
上诉人湖南京阳物流有限公司（以下简称京阳公司）与上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市望城区人民法院于2015年10月8日作出（2012）望民初字第00257号民事判决。京阳公司与鸿路公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月31日，京阳公司对其京阳物流中心一期工程3#、4#、6#仓库钢结构工程项目进行国内邀请招标。2009年1月9日，鸿路公司通过商务标、技术标形式应邀投标。同年1月23日，京阳公司（××）与鸿路公司（××）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称：湖南省京阳物流中心；工程地点：望城县丁字镇；工程内容：3#、4#、6#仓库钢结构工程；工程开工日期：以合同订立时间为准（土建工程交安日期预计为2009年4月18日，安装工程开工时间以××向××发出的书面通知日期为准计算安装工期，安装工期为60个日历天）；竣工日期2009年6月18日（若安装工程开工日期推延，竣工日期可顺延）；合同工期（日历天）：钢结构加工工期为80天，钢结构安装工期为60天；工程质量标准：l、本工程质量标准为合格工程。2、本工程所有材料须有产品合格证书，并符合设计要求，安装前须经业主与监理工程师验收合格方可用于工程。3、钢架梁柱、檩条、支撑等主要钢构件必须为专业厂机械加工后，运至现场并附产品出厂合格证书。4、仓库钢结构工程必须保证安装力量，保证在设计荷载下具有足够的抵抗风荷载、雪荷载及其他使用荷载的能力，以及屋面工程风雨期间无渗漏。5、工程竣工后屋面工程需经试水检验，无渗漏方可进行竣工验收；合同订立时间：2009年1月23日，本合同约定自××收到本合同后三个工作日内××收到××交纳的履约保证金（总价款的10%）和银行保函（总价款的30%）并盖章后，合同生效执行；本仓库承包总价为16918800元；承包方式为包工包料、固定总价承包；合同采用固定价格合同方式，除经××同意认可的设计变更，可调整合同价款，其他情形皆不得调整合同价款。合同价款及调整办法应按本合同第三部分专用条款第23条之规定执行；工程付款办法：合同签订后，××向××提供承包总价30%的银行保函，××再向××支付合同总价30%的工程款；××主钢构全部进场验收后，××向××支付合同总价的20%，××围护材料全部进场验收后，××向××支付合同总价的20%；工程完工后，××向××支付合同总价的10%；钢结构工程竣工结算后，××向××支付合同总价的15%；余款5%留作质量保证金。××提供××的30%的银行保函在××主钢构全部进场验收后，××需退回××。履约保证金在××承包的全部工程竣工验收完成后7-10个公历日内，××将××交纳的履约保证金一次退还××。双方在该合同第二部分第四条约定“工程质量：1、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因××原因工程质量达不到约定的质量标准，××承担违约责任。2、双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量监测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”。第八条约定“工程设计变更：1、施工中××需对原工程设计变更，应提前以书面形式向××发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的设计规模时，××应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。××按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；增减合同中约定的工程量；改变有关工程的施工时间和顺序；其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价格的增减及造成的××损失，由××承担，延误的工期相应顺延。2、施工中××不得对原工程设计进行变更。因××擅自变更设计发生的费用和由此导致××的直接损失，由××承担，延误的工期不予顺延。“第九条约定”竣工验收：××收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天给予认可或提出修改意见。××必须按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；××收到××送交的竣工验收报告后28天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第十条约定“违约：1、××违约。当发生下列情况时：本通用条款第26．4款提到的××不按合同约定支付工程款，导致施工无法正常进行；本通用条款第33．3款提到的××无正当理由不支付工程竣工结算价款；××不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。××承担违约责任，赔偿因其违约给××造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定××赔偿××损失的计算方法或者××应当支付违约金的数额或计算方法。2、××违约。当发生下列情况时：本通用条款第14．2款提到的因××原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；本通用条款第15．1款提到的因××原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；××不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况。××承担违约责任，赔偿因其违约给××造成的损失。双方在专用条款内约定××赔偿××损失的计算方法或者××应当支付违约金的数额可计算方法。3、一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。”第三部分第六条约定“当设计变更引起的分项工程量变更后调整量小于5%时，不做调整；由于设计变更引起分项工程量变更后调整量大于5%时，工程量按照现场签证实测计算，分项工程调整量超过5%的变更部分可调价”。第八条约定“××提出的经××与工程师同意的降低工程造价的合理化建议，经过采纳后所获得的收益，××和××按照70%和30%分享。对于优化后节省的造价，双方按照70%与30%分享”。第十条约定“竣工日期每拖延一天××支付违约金10000元／天给××，但不超过合同价款的5％，工期延期不得超过施工进度计划的15天。工程质量未达到合格标准的，××将要求××对不合格部分进行返工直至合格，所有损失均由××自行承担；××不得擅自变更工程设计，如因擅自变更而影响成本的增加，造成损失由××承担，出现质量问题由××负责”。在附件3工程质量保修书约定“本工程质量保修金为施工合同价款5%即845940元，质量保修金不计利息，保修期满一年后支付质量保修金的60%，满五年后支付余款；保修期内的责任不因质保金的返还而减轻或免除”。合同签订后，鸿路公司于2009年2月6日向京阳公司交纳了120万元的履约保证金，加上2009年1月11日交纳的履约保证金40万元，共计160万元。
合同签订后，京阳公司随即安排对3#、4#、6#仓库进行基础土建工程施工。基础土建工程施工完成后，2009年5月27日、6月27日、7月5日，京阳公司分别将3#、4#、6#仓库施工场地移交给鸿路公司，鸿路公司即进场施工。期间京阳公司多次就工程存在质量问题发函要求鸿路公司进行整改，鸿路公司亦多次就整改问题回函给京阳公司。2011年1月5日，由望城县建设局质量监督管理站主持召开京阳物流中心一期3#、4#、6#仓库的施工质量专题协调会议。京阳公司、湖南中大设计院、湖南天鉴工程项目管理有限公司、鸿路公司的主要负责人和相关技术人员参加会议。会议研究议定的事项如下：（二）3#、4#仓库，现施工图与招标、备案图纸不符，如能满足结构安全及使用年限，为不使损失扩大，建设方同意采用现施工图。由建设方负责将现施工图送望城县建设局审图中心进行审核，费用由施工方负责……（四）由于3#、4#仓库的施工图纸有变更优化，工程整改到位并验收后，在办理工程结算时对于因图纸优化降低的造价应从总包干价中扣除。次日，京阳公司向望城县星城建设工程设计咨询有限公司提交了3#、4#仓库结构变更审查报告，2011年2月16日完成审查。2011年3月18日，6#仓库竣工验收。2013年6月18日，3#、4#仓库竣工验收。从2009年3月至2015年2月，京阳公司向鸿路公司陆续支付工程款共计14293200元。就鸿路公司延期交付房屋给其造成损失及工程质量缺陷整改费等损失，京阳公司向长沙市中级人民法院提起诉讼。长沙市中级人民法院于2012年3月9日作出（2012）长中立民初字第0183号民事裁定书，裁定该案交由望城区人民法院审理，望城区人民法院以（2012）望民初字第00257号立案受理。2012年7月，鸿路公司向长沙市中级人民法院提起诉讼，要求京阳公司支付剩余工程款607．564万元及履约保证金160万元，长沙市中级人民法院于2012年7月27日作出（2012）长中立民初字第0515号民事裁定书，裁定将该案交由望城区人民法院审理。望城区人民法院以（2012）望民初字第01134号立案受理后与本案合并审理。
另查明，就3#、4#仓库是否存在质量问题，京阳公司于2010年11月2日自行委托湖南省建设工程质量检测中心对3#、4#、5#、6#仓库的施工质量进行鉴定，并支付了鉴定费用30万元。2010年11月17日，湖南省建设工程质量检测中心作出工程质量检测鉴定报告，其中3#仓库质量检测鉴定报告结论为“工程所有钢梁、柱腹板、钢柱翼板、屋面梁上下翼板、走道顶板挑梁上下翼板未按设计标准规格施工，负偏差值较大4－2mm厚，钢柱截面b、h偏差较大，不符合设计及施工验收规范要求，应进行加固处理。窗台标高处彩钢板收边线部分松动变形，局部往内倾斜……以上质量问题影响房屋结构安全或正常使用，应进行整改或更换”，4#仓库质量检测鉴定报告结论为“本工程所有钢梁、柱腹板设计为lOmm厚的，实际按6mm厚施工；部分钢柱翼板设计为12mm厚的，实际按1Omm厚施工；屋面梁上下翼板设计为14mm厚的，实际按12mm厚施工；走道顶部挑梁上下翼板设计为12mm厚的，实际按8mm厚施工；钢柱截面b、h值偏差偏大，不符合设计及施工验收规范要求，应进行加固处理。窗台标高处彩钢板收边线部分松动变形，局部往内倾斜……以上质量问题影响房屋的结构安全或正常使用，应进行整改或更换”。6#仓库质量检测鉴定报告结论为“本工程所个别构件钢板厚10mm施工做为8mm，部分构件钢板厚度负偏差偏大；部分钢柱b、h负偏差偏大；不符合设计及施工验收规范要求，应进行加固处理；窗台标高处彩钢板收边线部分松动变形……以上质量问题影响房屋结构安全或正常使用，应整改或更换”。本案审理过程中，京阳公司向原审法院就工程质量、工程缺陷整改设计方案、优化的工程量及工程造价提出重新鉴定的申请。2013年1月5日，原审法院委托湖南大学司法鉴定中心对3#、4#仓库工程质量进行鉴定，2013年5月6日，湖南大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为“3#、4#仓库存在一定施工质量缺陷，需要进行整改处理才能满足设计条件下的正常使用和耐久性要求”。同时鉴定意见还提出了整改建议。2013年7月15日，原审法院委托湖南大学司法鉴定中心对3#、4#仓库工程缺陷项目制定整改设计方案。2013年11月8日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心[2013]建鉴字第73号司法鉴定意见书，京阳公司支付鉴定费用共计64万元。2012年11月16日，原审法院委托湖南建业项目管理有限公司对3#、4#仓库优化的工程量及工程造价进行鉴定。2015年4月24日，湖南建业项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为“1、3#、4#仓库工程实际施工造价与合同包干总价的差额为1300735.45元；2、3#、4#仓库工程质量缺陷的修复整改方案按投标价计算其造价：（1）工程量抽检量修复整改方案工程鉴定造价为2222809.72元；（2）工程量按抽检量不合格比率修复整改方案工程鉴定造价为4110223.39元；3、3#、4#仓库工程质量缺陷的修复整改方案按湖南省现在预算定额及计价文件规定计算其造价：（1）工程量抽检量修复整改方案工程鉴定造价为3806421.44元（不含劳保基金）；（2）工程量按抽检量不合格比率修复整改方案工程鉴定造价为7127891.94元（不含劳保基金）”。京阳公司向湖南建业项目管理有限公司支付鉴定费用11万元。
再查明，2009年11月16日、11月21日，京阳公司分别与长沙一诺千金货物运输有限公司、长沙佳运储运有限公司签订了为期两年的4#、3#仓库租赁协议。2009年12月1日，京阳公司与美中电视网络购物股份有限公司签订三年的6#仓库租赁协议。因3#、4#、6#仓库无法按时交付，致使京阳公司违约并分别支付了长沙佳运储运有限公司违约金514080元，支付长沙一诺千金货物运输有限公司违约金388800元、支付美中电视网络购物股份有限公司违约金144000元，上述共计1046880元。同时，京阳公司认为鸿路公司延期交付造成其租金损失，遂向原审法院提出价格鉴定申请。原审法院于2013年12月10日委托长沙市价格认证中心对3#、4#仓库自2009年10月1日至2013年12月31日期间市场租赁价格。2014年1月2日，长沙市价格认证中心作出《价格鉴定结论书》，结论为“3#、4#仓库自2009年10月1日至2013年12月31日期间的市场租赁价格为24200802元，其中自2009年10月l日至2010年12月31日期间的市场租赁价格为17元／m2月，空置率为20%，合计6845485元；自2011年1月1日至2011年12月31日期间的市场租赁价格为18元／m2月，空置率为20%，合计5798528；自2012年1月1日至2012年l2月31日期间的市场租赁价格为19元／m2月，空置率为30%，合计5355585元；自2013年1月1日至2013年12月31日期间的市场租赁价格为22元／m2月，空置率为30%，合计6201204元”。京阳公司为此向长沙市价格认证中心支付鉴定费用106000元。
另查明，2013年3月11日，京阳公司（卖方）与长沙普望仓储有限公司（买方）签订《资产买卖合同》，约定京阳公司将位于长沙市望城区丁字湾街道京阳物流中心3#、4#仓库出售给长沙普望仓储有限公司，并已经办理过户手续。2014年6月16日，京阳公司与长沙普望仓储有限公司签订补充协议约定:京阳公司因建设工程施工合同纠纷发生诉讼，目前在法院审理过程中，由京阳公司依据合同向施工方鸿路公司依法主张诉求，买方不参与诉讼法律行为，亦不直接享有和承担卖方与施工方鸿路公司之间的权利和义务；对3#、4#、6#仓库工程存在的质量缺陷和需对工程质量进行整改等，由卖方主张诉求，以确保对工程质量缺陷整改到位；同时，卖方仍根据双方原合同有关整改约定的规定，履行对3#、4#、6#仓库工程质量缺陷的整改义务，并负责对买方所购资产的法定保修责任，确保买方所购仓库耐久性使用。
原审法院认为，双方当事人签订的《建筑工程施工合同》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应按照合同约定全面、适当履行合同。本案的争议焦点如下：
一、关于3#、4#、6#仓库工程竣工日期。建设工程竣工日期应以双方共同确定的日期为准。依据鸿路公司提供的建设工程竣工验收备案表上载明6#仓库竣工验收日期为2011年3月18日，3#、4#仓库竣工验收日期为2013年6月18日。该三份备案表上加盖有设计单位、监理单位、鸿路公司、京阳公司代表的签字，并加盖有上述单位的公章，因此，该三份竣工验收备案表可以作为认定3#、4#、6#仓库竣工验收日期的依据。鸿路公司主张其于2010年5月13日向京阳公司申请验收，但京阳公司拒绝验收,项目总承包方长沙洞井建筑股份有限公司遂于2010年11月16日向湖南重点工作办公室申请验收，京阳公司再次拒绝验收。因此，该项目此时应视为竣工验收合格。原审法院认为，根据2010年9月3日召开的《关于湖南省京阳物流中心3#、4#、6#仓库钢结构工程存在质量问题的专题会议》记载“目前，3#、4#、6#仓库钢结构工程已基本完工，对3#、4#、6#仓库钢结构工程现在存在的问题由施工方鸿路公司针对工程材料及安装工艺等方面进行细致自查并拿出切实可行的解决方案，于2010年9月30日前全部整改完毕”。之后鸿路公司进行相关整改工作，并于2010年9月7日向京阳公司发出《整改回复》，从以上事实可以看出，截至2010年9月，3#、4#、6#仓库处于整改阶段，不能证明其已经竣工的事实。同时，湖南省重点建设办公室2010年12月6日主持召开的《关于湖南省京阳物流中心一期工程仓库施工质量问题的协调会议纪要》记载“京阳物流中心一期工程3#-6#仓库存在主体结构安全质量问题及其他的质量问题；要求望城县建设局牵头组织参建责任主体及湖南省质量建设工程质量检测中心在12月13日前，对所有的主次结构材料和维护材料的材质进行核查和核实”，由此可见，至2010年12月双方当事人一直就3#、4#、6#仓库工程质量问题产生争议，且要求湖南省质量建设工程质量检测中心复核，此时3#、4#、6#仓库尚未达到竣工验收条件，因此，鸿路公司的上述抗辩理由，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。
二、关于3#、4#、6#仓库工程竣工日期延误的原因。
1、关于京阳公司是否按合同约定支付工程款。
双方当事人签订的合同约定“工程付款办法：合同签订后，××向××提供承包总价的30%的银行保函，××再向××支付合同总价的30%的工程款；××主钢构全部进场验收后，××向××支付合同总价的20%，××围护材料全部进场验收后，××向××支付合同总价的20%；工程完工后，××向××支付合同总价的10%；钢结构工程竣工结算后，××向××支付合同总价的15%；余款5%留作质量保证金。××提供××的30%的银行保函在××主钢构全部进场验收后，××需退回××。履约保证金在××承包的全部工程竣工验收完成后7-10个公历日内，××将××交纳的履约保证金一次退还××”,因此，京阳公司应在主钢构全部进场验收后支付合同总价的20%，鸿路公司在2009年9月9日的《关于主体验收前的工作计划》中计划“9月16日前将现场所缺材料发往现场”，证明鸿路公司在2009年9月仍然有部分材料未进场，而京阳公司于2009年7月10日向鸿路公司支付工程款的20%即3383760元；同时，鸿路公司未举证充分证明围护材料全部进场验收的具体时间，因此，不能证明京阳公司未按合同约定付款这一事实。
2、关于设计变更究竟由谁提出的问题。
京阳公司主张鸿路公司曾两次要求对3#、4#、6#仓库图纸进行变更，要求京阳公司和设计单位提供建筑蓝图，但是京阳公司既未口头或书面同意鸿路公司的要求，也未与鸿路公司就3#、4#仓库施工图的变更达成一致意见，更未向鸿路公司下达或交付3#、4#、6#仓库变更后的施工图，施工图的变更不是在施工过程中依程序进行的实际变更，而是在工程施工完结后，因竣工验收的需要，京阳公司勉强同意另行补办变更备案的。鸿路公司主张3#、4#仓库图纸变更是经过京阳公司同意，京阳公司在2009年6月1日前都没有将施工蓝图提交给鸿路公司，故工期应进行相应的顺延。原审法院认为，依据原审法院在湖南中大设计院调取的证据，《设计（变更）通知单明细表》虽无京阳公司法定代表人签名，但是该份明细上却加盖京阳公司公章，表明京阳公司已经对该明细表上载明的3#、4#仓库设计变更事项予以认可，湖南中大设计院《发文登记表》上亦能够证明京阳公司的工作人员左子平分别于2009年3月23日、4月27日领取了结构变更的资料，再结合湖南中大设计院的来电来函记录、吕榕榕证人证言及《工程变更单》，上述证据已经形成完整的证据链，能够证明京阳公司在工程施工过程中对3#、4#仓库提出设计变更这一事实。既然京阳公司提出设计变更，那么3#、4#仓库工程工期理应进行相应的顺延。鉴于京阳公司于2011年1月6日向望城县星城建设工程设计咨询有限公司提交了3#、4#仓库结构变更审查报告，2011年2月16日才完成审查。因此，工期自2011年2月17日开始顺延60天，即2011年4月17日上述工程应完工，而3#、4#仓库直至2013年6月18日才竣工验收，因此，鸿路公司已经构成违约。京阳公司提出系鸿路公司自行变更结构的主张，缺乏事实依据，不予采信。
三、关于京阳公司要求鸿路公司返还3#、4#仓库实际施工造价与合同包干总价的差额1300735.45元是否有法律依据的问题。原审法院认为，只有在鸿路公司全部收到本案的工程款且确实存在多支付的情况下才存在返还工程款的问题，故鸿路公司该项异议成立，京阳公司的该项请求缺乏事实依据，但此差额款1300735.45元应从合同包干总价中16918800元中予以核减，本案诉争工程的实际总价款为15618064.55元。关于鸿路公司提出的减少的造价1300735.45元应按七三比例分享的主张，原审法院认为鸿路公司未举证证明是因其提出合理化建议而降低工程造价，应不予支持。
四、关于京阳公司主张3#、4#仓库工程质量缺陷修复整改费用是否予以支持；如予以支持，其造价是按照投标价计算，还是按照湖南省现在预算定额及计价文件规定计算；是按抽检量修复整改还是按抽检量不合格比率修复整改。
双方当事人在合同第二部分第四条约定“工程质量：1、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因××原因工程质量达不到约定的质量标准，××承担违约责任”。鸿路公司应严格按合同约定的质量标准进行施工，但其施工的3#、4#仓库经湖南大学司法鉴定中心鉴定为“3#、4#仓库存在一定施工质量缺陷，需要进行整改处理才能满足设计条件下的正常使用和耐久性要求”。因此，鸿路公司应承担违约责任，对3#、4#仓库进行无偿修理或者返工。但3#、4#仓库自2013年6月18日竣工验收后，鸿路公司至今未进行彻底的整改，京阳公司多次发函均未果，双方已经丧失基本的信任，故判令鸿路公司向京阳公司支付3#、4#仓库工程质量缺陷修复整改费用，再由京阳公司自行委托第三方予以整改较为适宜。至于工程质量缺陷修复整改费用标准，虽然合同系2009年签订，但目前材料、人工等成本均大幅上涨，从现实角度考虑，应按照湖南省现在预算定额及计价文件规定计算才较为合理。本案系建筑工程，不同于一般产品，其安全至关重要，应适用更为严苛的标准，因此，3#、4#仓库工程质量缺陷产生的整改费用应按抽检量不合格比率修复整改即7127891.94元来计算才更加符合实际的需要。鸿路公司提出的3#、4#仓库系合格工程不需要整改和京阳公司并未实际对3#、4#仓库进行整改等抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
五、京阳公司主张延期交付违约金、租金损失、利息损失、鉴定费用等是否有相应的法律依据。
1、关于京阳公司主张的延期交付违约金780896元和3#、4#仓库租金损失24200802元及6#仓库租金损失4793931元。（1）延期交付违约金。鸿路公司未按合同约定的时间向京阳公司交付工程，已经构成违约，依据合同约定“竣工日期每拖延一天××支付违约金10000元/天给××，但不超过合同价款的5%”，鸿路公司应向京阳公司支付违约金780903元（15618064.55元×5%），京阳公司只主张780896元，系对自身权益的处分。（2）租金损失。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。租金损失属于可得利益，是京阳公司在订立合同时期望通过合同的履行所取得的利益，只要鸿路公司如期履约合同，京阳公司完全可以取得这部分经济利益，所以这种利益属于一种期待利益，应当属于可得利益的损失。京阳公司主张租金损失的依据是长沙市价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》，但是结论书仅有3#、4#仓库自2009年10月1日至2013年12月31日期间的市场租赁价格，并未有6#仓库的市场租赁价格，鉴于3#、4#仓库于2013年6月18日已竣工验收,6#仓库于2011年3月18日竣工验收，《价格鉴定结论书》却计算至2013年12月31日，时间明显不合理，并且起算时间也不应从2009年10月1日开始计算，应从顺延后工程应竣工的日期即2011年4月18日开始计算。综上，按照《价格鉴定结论书》确定的租赁价格，自2011年4月18日至2013年6月18日，3#、4#仓库的市场租赁价格为12292637元，其中自2011年4月18日至2011年12月31日为4082799元（5798528元÷365天×257天），自2012年1月1日至2012年12月31日为5355585元；自2013年1月1日至2013年6月18日为2854253元（6201204元÷365天×168天）。再考虑到京阳公司能够出租的仓库还有公摊面积，正常情况下还有不能出租的部分，故酌定3#、4#仓库的可得租金损失为2458527元（12292637元×20%）。至于6#仓库的租金损失，京阳公司未提供证据证明，应不予支持。（3）关于租金损失2458527元和延期交付违约金780896元可否重复计算的问题。原审法院认为，如果由于违约给对方造成的损失超过违约金的，违约方还应当赔偿不足的部分。本案中，延期交付违约的金额明显低于租金损失，尚不足以赔偿违约造成的损失，京阳公司的损失应以租金损失为参考依据。在支持京阳公司诉求的租金损失2458527元的情况下，其损失已经充分得到的赔偿，京阳公司不得再主张延期违约金。
2、关于京阳公司主张的赔偿给第三方的违约金损失1046880元。京阳公司在施工期间提出设计变更，工期应予顺延。京阳公司明知工程尚未竣工仍签订租赁合同，导致无法交付租赁房屋而向第三方支付违约金的责任亦应由其自身承担。因此，对京阳公司的该项诉请不予支持。
3、关于京阳公司主张的利息损失10300000元。原审法院认为，京阳公司主张的利息损失与租金损失属重复计算，且京阳公司提交的证据不能充分证明所贷款项与涉案工程的关联性，故对京阳公司的该项诉请，不予支持。
4、关于京阳公司主张的鉴定费用承担问题。鸿路公司施工的3#、4#仓库经鉴定存在一定施工质量缺陷，需要进行整改处理才能满足设计条件下的正常使用和耐久性要求，鸿路公司应对工程质量不合格承担违约责任，因此，京阳公司为此对3#、4#仓库的质量进行鉴定的相关费用应由鸿路公司承担。鉴于湖南省建设工程质量检测中心对3#、4#、5#、6#仓库四栋仓库进行了质量鉴定，鉴定费用30万元中应扣除5#仓库的鉴定费用，因京阳公司未举证证明每一栋仓库的具体鉴定价格，故按每栋的平均值即7.5万元进行计算，因此3#、4#、6#仓库的鉴定费应按22.5万元计算。京阳公司向长沙市价格认证中心支付的鉴定费用106000元，亦应按比例予以分摊，其中鸿路公司应承担的鉴定费用为10768元（2458527元÷24200802元×106000元），再加上京阳公司向湖南大学司法鉴定中心支付的75万元，鸿路公司共需承担鉴定费用为985768元。鸿路公司抗辩主张诉争工程已经验收，所谓的质量问题已通过鸿路公司整改解决，检测已无必要，相关费用只能由京阳公司自行承担，缺乏事实依据，应不予采纳。
六、关于京阳公司在将3#、4#仓库转让给第三人后是否有权主张权利。虽然京阳公司已将3#、4#仓库转让给第三人，但其与第三人达成协议中约定对3#、4#、6#仓库工程存在的质量缺陷和需对工程质量进行整改等，由卖方即京阳公司主张诉求，以确保对工程质量缺陷整改到位，第三人不参与诉讼，亦不直接享有相关的权利和义务。原审法院认为买卖合同与本案不属同一法律关系，其转让行为并不影响京阳公司向鸿路公司继续主张建设工程施工合同纠纷中的诉权，因此，京阳公司主张本案建设工程施工合同中享有的权利，符合法律规定，应予支持。
原审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：（一）安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司于判决书生效后十日内向湖南京阳物流有限公司支付3#、4#仓库工程质量缺陷整改费7127891.94元；（二）安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司于判决书生效后十日内向湖南京阳物流有限公司支付3#、4#仓库的租金损失费共计2458527元;（三）安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司于判决书生效后十日内向湖南京阳物流有限公司支付本案工程质量缺陷鉴定费、工程质量缺陷整改方案鉴定费、工程质量缺陷整改方案造价鉴定费、仓库市场租赁价格鉴定费等共计985768元;（四）驳回湖南京阳物流有限公司的其他诉讼请求。本案受理费289810元，由安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司负担66583元，湖南京阳物流有限公司负担223227元。
京阳公司不服，上诉称：一、关于设计变更由谁提出及3#、4#仓库应完工的时间问题。原判认定京阳公司于2011年1月6日提交3#、4#仓库结构变更审查报告，2011年2月16日完成审查，因京阳公司提出设计变更，3#、4#仓库工程工期应进行相应的顺延至2011年4月17日。原判的上述认定与事实不符。依据施工合同，京阳公司于2009年5月27日、6月27日分别将3#、4#仓库施工场地移交给鸿路公司，3#、4#仓库应分别在2009年7月26日、9月4日完工。鸿路公司在3#、4#仓库工程施工过程中，所使用变更的施工图设计文件，既未事先补办该工程施工变更审查批准登记备案手续，也未经业主同意变更的施工图设计文件，更未通过正常审查备案程序和通过正常交接变更施工图纸程序进行施工。湖南中大设计院证实，在鸿路公司进场前的2009年3月23日、4月27日已提交了3#、4#、6#仓库的结构性变更结构变更资料，故不存在因京阳公司的原因在施工过程中对施工图纸进变更或需对工程进行顺延的情形。因鸿路公司擅自变更原审查合格的施工图（2008年9月26日制）并非法使用未经审批的施工图，同时亦因存在质量缺陷，致使工程完工后无法验收。为了通过工程验收，望城县建设局质量监督管理站主持召开有关京阳物流中心一期3#、4#、6#仓库施工质量专题协调会议才决定另行补办变更备案登记手续。且鸿路公司在一审答辩中也未认为完工时间应当推迟到2011年4月17日，仅提出京阳公司未在2009年6月1日前交付施工蓝图，工期应进行相应的顺延。因此，原判对工期顺延认定错误，缺乏事实依据。
二、鸿路公司应依法赔偿京阳公司3#、4#仓库租金损失24200802元和6#仓库租金损失4793931元。原判错误认定长沙市价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》无6#仓库的市场租赁价格，且租金损失应从2011年4月18日开始计算，从而酌定3#、4#仓库可得租金损失为2458527元（12292637元×20%)。首先，根据合同约定，应以工程实际完工所延误的起始时间，计算租金的损失。其次，6#仓库虽未进行租金价格鉴定，但6#仓库与3#、4#仓库，处于同区域同地段，应参照3#、4#仓库的鉴定标准计算6#仓库租金损失。再次，鉴定报告已经按空置率的30%进行了折算，原判再酌情按20%计算租金损失没有事实和法律依据。因此，原判确定租金损失过低，不能弥补京阳公司因此受到的经济损失。
三、鸿路公司应依法向京阳公司支付违约金780896元。原判认定在判决支持京阳公司的租金损失2458527元后，京阳公司的损失已经得到充分的赔偿，不得再主张延期交付违约金。上述认定既与事实不符，也不符合法律规定。违约金条款属于合同双方意思自治的范畴，只要双方当事人进行了约定，则不论对方是否有损失，违约方均应当承担违约责任。当违约行为导致守约方损失超过违约金数额时，守约方还可以要求违约方赔偿损失。两者之间不存在重复计算的问题。
综上，请求法院依法撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判支持京阳公司的全部诉讼请求。
鸿路公司亦不服，上诉称：一、原判判令鸿路公司向京阳公司支付3#、4#仓库工程质量缺陷整改费用712万余元错误。1、3#、4#仓库的工程系合格工程，无须再整改。涉案工程已经勘察方、设计方、建设方、施工方、监理公司以及建筑质监站的综合验收合格，原判亦认定3#、4#仓库于2013年6月18日竣工验收。工程竣工验收合格，实际上就是京阳公司、各个施工主体及政府相关部门对工程质量的认可。京阳公司事实上也未在施工中委托第三方对缺陷进行整改，其主张缺陷整改费用无事实依据。2、京阳公司提出质量整改费用的请求，是建立在解除合同的基础上。京阳公司在原审起诉时的第一项诉讼请求为要求解除合同，第二项诉讼请求为要求赔偿重做、整改费。故只有在鸿路公司被解除合同后离场的情况下，剩下的工程由京阳公司委托第三方来完成，才涉及维修整改费用的承担问题。而涉案工程已竣工验收，且京阳公司已经明确放弃要求解除合同的诉讼请求，其要求赔偿整改费的前提则不复存在。3、在合同未解除的情况下，鸿路公司有自行整改的权利。原判以双方已丧失基本的信任为由，判令鸿路公司支付整改费用由第三人予以整改，明显错误。鸿路公司作为施工单位，不仅具有整改的施工资质和能力，而且还有整改的权利和义务，由其整改更加便利，又能节约费用。因此，应该给予鸿路公司自行进行整改的选择权利。4、原判所依据的司法鉴定存在明显错误，不能作为本案认定事实的依据。第一、鸿路公司的施工依据为变更后的图纸，湖南大学司法鉴定中心［2013］建鉴字第12号司法鉴定意见书依据的并非变更后的图纸，而是京阳公司提供的原图纸，由此作出的鉴定结论，明显错误，不能作为本案认定事实的依据，应当重新鉴定。第二、湖南大学司法鉴定中心［2013］建鉴字第12号司法鉴定意见书仅对部分工程部位进行抽样检测，并未对全部工程进行检测。因部分工程检测存在瑕疵，进而推测全部工程存在质量问题，不具有科学性。第三、湖南大学司法鉴定中心［2013］建鉴字第73号司法鉴定意见书的基础也是原施工图以及错误的［2013］建鉴字第12号司法鉴定意见书，与本案的实际情况不符。其所得出的结论并非必须要实行的方案。事实上，未执行该方案，涉案工程也能通过竣工验收。第四、工程造价鉴定报告所依据的并非投标报价，而是湖南省现在定额计算的造价，没有法律依据。即便按照双方投标价计算，这一数字也是对抽检部分工程检测不合格，由此推论全部工程都不合格，并由此得出上述造价，没有法律依据。5、即使按照司法鉴定意见，质量缺陷并非均由鸿路公司造成。鉴定意见书第二条所述的“个别柱基产生一定变形沉降”及鉴定建议第一条所述的“3#、4#仓库柱垂直等偏差较大”等情形，属土建基础不合格、沉降原因导致鸿路公司安装的构件变形及构件之间产生偏差，并非鸿路公司施工质量原因造成。原判未能查明造成质量缺陷的原因，判决由鸿路公司承担全部整改费用错误。
二、原判判令鸿路公司承担3#、4#仓库的租金损失2458527元错误。1、原判以3#、4#仓库的竣工验收日期2013年6月18日作为租金损失计算截止日期错误。涉案钢结构工程于2009年12月已完工，因受其他施工部分影响及竣工验收时间延误，竣工验收时间会滞后。2、即使存在工期延误，也并非鸿路公司原因。第一、京阳公司在施工过程中提出图纸变更，并于2011年2月16日才完成审图。第二、因京阳公司迟延支付工程款，工期应予以顺延。根据合同约定：围护材料进场之后，京阳公司应支付合同总价的70％（11843160元），完工后付至80％（13520000元）。而京阳公司在两个时间节点上均未依约付款，鸿路公司有权拒绝施工。第三、京阳公司拖延验收，应该以施工方提交验收申请之日作为竣工验收日期。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释〉》第十四条的规定：对于竣工日期有争议的，××提交竣工验收报告，××拖延验收，以××提交验收报告的日期为竣工日期。事实上，涉案工程已于2009年12月完工，鸿路公司亦多次要求对工程进行验收，但京阳公司未组织验收，拖延竣工验收的工期。因此，竣工日期应依法确定为鸿路公司提交竣工验收报告的日期。第四、京阳公司多次申请对工程质量进行鉴定，鉴定时间也应视同顺延工期的时间。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释〉》第十五条规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定时间为顺延工期的时间。因京阳公司在竣工验收中认可了工程质量，鉴定的时间应为顺延工期的时间，不能作为延误工期的时间。3、原判判令鸿路公司承担租金损失费没有法律依据。延误工期系京阳公司造成，鸿路公司不应承担责任。即使延误工期是鸿路公司造成的，京阳公司的索赔也没有法律依据。第一、京阳公司主张巨额租金索赔违反当事人的意思自治原则。合同约定竣工日期每拖延一天，××支付违约金1万元，但不得超过合同总价款的5％。京阳公司提出按照市场租金标准进行索赔，没有合同依据。第二、违反违约责任的可预见性原则。合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中可以预见的违约损失为每天1万元、延误工期赔偿最多85万元。而京阳公司索赔的租金损失远远超出了双方当事人的可预见范围。
三、原判判令鸿路公司承担鉴定费985768元错误。1、京阳公司自行委托湖南省质量检测中心、湖南中大建设工程检测技术有限公司而支付的鉴定费、检测费等，未获鸿路公司同意，不能要求鸿路公司承担。上述鉴定和检测所依据的图纸均为变更之前的原图纸，并非实际施工使用的图纸，无法得出正确的结论。该费用应当由京阳公司承担。2、原审法院指定湖南大学司法鉴定中心进行司法鉴定，而鉴定依据的图纸并非实际施工使用图纸，其所作出的鉴定结论错误，鉴定费用应当由京阳公司承担。3、因京阳公司要求鸿路公司承担租金损失无事实及法律依据，对于租金鉴定的费用也不应由鸿路公司承担。
综上，请求依法撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回京阳公司的全部诉讼请求。
本院二审审理查明：2010年12月8日，湖南省重点建设办公室湘重建办[2010]87号《关于湖南省京阳物流中心一期工程仓库施工质量问题的协调会议纪要》第三条写明：“承担主体施工的两家单位安徽鸿路和浙江二建的公司高层必须对工程中出现的质量安全问题高度重视，会后总部应立即向现场派驻强有力的负责人和技术人员，对工程存在的问题进行自查自检，按照整改实施方案，采取有效措施，完成工程的整改。”
2013年6月18日，京阳公司、鸿路公司、长沙洞井建筑股份有限公司、湖南中大设计院有限公司、湖南省勘测设计院、湖南天鉴工程项目管理有限公司就京阳物流中心3#、4#仓库工程验收召开会议，望城区质安办、防雷办及丁字法庭参加会议，并形成《会议纪要》：“验收结论：各参建责任主体一致认为3、4号仓库工程虽存在一定的质量缺陷，但经过鉴定房屋结构安全，基本符合使用要求，同意该工程评定为合格。与此同时，区质量监管部门负责人在验收会议上指出，虽对京阳物流3、4号仓库主体等进行验收，但仍应按司法鉴定报告的结论和建议，对3、4号仓库工程存在的质量缺陷进行全面整改。”
2014年5月12日，湖南大学司法鉴定中心向原审法院出具的湖大司鉴（2014）275号《就湖南省京阳物流有限公司“关于对湖南省京阳物流中心3#、4#仓库工程质量缺陷整改处理方案质询函”的答复》第4条写明：“进行3#、4#仓库工程质量缺陷整改造价鉴定时，建议按工程质量检测鉴定报告中的不合格比率进行，如检测了10个构件，有3个不合格，则按30%的比例测算整改造价。”
本院查明的其他事实与原判认定的事实一致。
在本案二审过程中，鸿路公司申请对涉案工程质量以及质量缺陷产生的原因进行重新鉴定。鸿路公司、骆大喜以涉案工程实际施工人系骆大喜为由申请追加骆大喜作为本案当事人参加诉讼。
本院认为：本案争议的焦点为：1、关于是否应追加骆大喜作为本案当事人参加诉讼的问题；2、关于3#、4#仓库的质量缺陷问题；3、关于3#、4#仓库整改及相关整改费用的问题；4、关于工期延误及违约损失的问题；5、关于鉴定费承担的问题。针对以上争议焦点，本院评判如下：
关于是否应追加骆大喜作为本案当事人参加诉讼的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，合同双方当事人为京阳公司和鸿路公司，且双方在《建设工程施工合同》专用条款第十一条第38条中明确约定：本工程不允许挂靠和转包，××也不得未经××同意，自行分包工程，否则将视同根本违约。鸿路公司和案外人骆大喜在二审审理过程中申请追加骆大喜作为本案当事人参加诉讼，不仅有违合同相对性原则，而且于法无据。同时，鸿路公司亦未提交其与案外人骆大喜之间存在合同关系的相关证据，故对于该项申请，本院不予支持。
关于3#、4#仓库的质量缺陷问题。鸿路公司主张3#、4#仓库已经竣工验收合格，无须再进行整改，且湖南大学司法鉴定中心［2013］建鉴字第12号司法鉴定意见书所依据错误的图纸得出的鉴定结论错误，因此，3#、4#仓库不存在质量缺陷问题。虽然3#、4#仓库2013年6月18日经竣工验收合格，但根据2013年6月18日竣工验收的《会议纪要》，仍应按司法鉴定报告的结论和建议对3#、4#仓库工程存在的质量缺陷进行全面整改，由此可见，3#、4#仓库虽经竣工验收合格，但仍存在质量缺陷。鸿路公司提出湖南大学司法鉴定中心对3#、4#仓库的质量问题进行鉴定时所依据的图纸并非变更后的图纸，从而导致鉴定结论错误，应不予采信。鸿路公司同时还向本院申请对工程质量及质量缺陷产生原因进行重新鉴定。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，鉴定所依据的3#、4#仓库工程施工图和相关资料等经过了双方当事人的质证，且双方当事人在检测现场勘查相关数据时均派员现场参与，正式鉴定报告出具之前也征询了其意见，故鉴定程序合法。湖南大学司法鉴定中心［2013］建鉴字第12号司法鉴定意见书结论为：3#、4#仓库存在一定的施工质量缺陷，需进行整改处理才能满足设计条件下的正常使用和耐久性要求。而湖南大学司法鉴定中心［2013］建鉴字第73号《关于湖南省京阳物流中心3#、4#仓库工程质量缺陷整改处理方案的鉴定》亦明确其依据为原设计图纸（含变更文件），而变更后的图纸即为原设计图和变更文件。故鸿路公司申请重新鉴定的依据不足，于法无据，本院不予支持。鸿路公司主张3#、4#仓库不存在质量缺陷的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于3#、4#仓库整改及相关整改费用的问题。鸿路公司主张在《建设工程施工合同》未解除的情况下，其有权自行整改，无须向京阳公司支付整改费。双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条第35.2项约定：工程质量未达到合格标准的，××将要求××对不合格部分进行返工直至合格，所有损失均由××自行承担。而双方当事人及鉴理公司2010年9月3日《关于湖南省京阳物流中心3#、4#、6#仓库钢结构工程存在质量问题的专题会议》明确：3#、4#、6#仓库钢结构工程存在质量问题，要求鸿路公司于2010年9月30日整改完毕。至2010年12月8日，湖南省重点建设办公室湘重建办[2010]87号《关于湖南省京阳物流中心一期工程仓库施工质量问题的协调会议纪要》又要求鸿路公司会后立即对工程存在的问题按整改方案完成整改。但至原审法院委托湖南大学司法鉴定中心进行工程质量鉴定时，涉案工程的质量缺陷尚未整改完成。因此，基于涉案工程整改的实际情况，原判判令鸿路公司向京阳公司支付整改费用，由京阳公司自行委托第三方进行整改，并无不当。至于整改费用的问题，鸿路公司主张应按招标价以及抽检不合格部分确定整改费用，但其合同签订于2009年，在材料、人工等发生变化情况下，原判确定按湖南省现行预算定额和计价文件计算整改费用的亦符合情理。湖南大学司法鉴定中心对涉案工程质量鉴定是采用抽检方式进行，其在湖大司鉴（2014）275号《答复》中明确：“进行3#、4#仓库工程质量缺陷整改造价鉴定时，建议按工程质量检测鉴定报告中的不合格比率进行，如检测了10个构件，有3个不合格，则按30%的比例测算整改造价。”而湖南建业管理咨询有限公司湘建咨询（2015）第084号《关于湖南省京阳物流中心3#、4#仓库工程造价鉴定报告》据此按现行预算定额和计价文件评估整改费用为7127891.94元，原判采信鉴定报告确定整改费并无妥。鸿路公司的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于工期延误及违约损失的问题。京阳公司主张鸿路公司擅自变更施工图，且存在质量问题，望城区建设局质量监督管理站主持协调会决定另行补办变更备案登记手续，才出现2011年2月16日完成结构变更审查情况，因此，原判认定工期顺延至2011年4月17日错误。而鸿路公司认为工期延误系因京阳公司拖延验收、变更施工图纸以及未按时付款其有权拒绝施工等原因造成的，此外，工期还应扣除双方因质量问题进行鉴定的期间，从而主张其不承担工期延误的责任。原审法院依据其调取的湖南中大设计院有限公司的《设计（变更）通知单明细表》、《发文登记表》、《来电来函记录》认定京阳公司提出设计变更，并无不当。重大的设计变更则需向相关政府部门申报审查。本案中，涉案工程设计变更审查于2011年2月16日完成，而双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第八条第29.1项约定：因工程设计变更延误的工期相应顺延。原判据此顺延工期至2011年4月17日亦无不当，京阳公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人签订的《建设工程施工合同》关于质量标准条款约定：工程竣工后屋面工程须经试水检验，无渗漏方可进行竣工验收。而至湖南大学司法鉴定中心对涉案工程质量进行鉴定时，屋面部分位置仍渗水。因此，鸿路公司主张京阳公司拖延验收的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条35.2项约定：工程质量未达到合格标准的，××将要求××对不合格部分进行返工直至合格，所有损失均由××自行承担，若由此延误工期超过15天，××有权解除或终止合同，并实行先清退后结算的原则，并按已完合格工程量80%结算，同时由××承担相','2018-09-28
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