江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终775号
上诉人（原审被告、反诉原告）邱原。
上诉人（原审被告、反诉原告）徐桂平。
两上诉人共同委托代理人孟庆保，江苏港人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）连云港荣丰装饰工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路68号观澜国际2号楼05商铺。
法定代表人吴新英，该公司总经理。
委托代理人赵凯，该公司员工。
委托代理人李连东，江苏盈喆律师事务所律师。
上诉人邱原、徐桂平因与被上诉人连云港荣丰装饰工程有限公司（以下简称荣丰装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第01394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案，上诉人邱原、徐桂平及其委托代理人孟庆保，被上诉人荣丰装饰公司的法定代表人吴新英及其委托代理人赵凯、李连东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣丰装饰公司一审诉称：荣丰装饰公司、邱原、徐桂平于2013年9月26日签订《家庭居家装饰装修工程施工合同》，合同约定由荣丰装饰公司承包邱原、徐桂平位于御水湾19栋xx号房屋的装饰装修项目，合同工程总造价为人民币138300元，双方约定合同生效后由邱原、徐桂平分三次向荣丰装饰公司支付，具体付款方式为：签订合同当日支付60%的工程款，即人民币82980元；工期过半支付35%的工程款，即人民币48405元；双方验收合格后支付剩余5%的工程款，即人民币6915元。荣丰装饰公司在与邱原、徐桂平口头协商一致的情况下为邱原、徐桂平提供了木工、水电增项服务，工程款共计21010.9元。合同签订后，荣丰装饰公司如约履行了合同义务，而邱原、徐桂平却在支付第一笔合同价款82000元后，以种种理由推拖支付剩余款项，尚欠荣丰装饰公司工程款77310.9元。现荣丰装饰公司要求邱原、徐桂平支付荣丰装饰公司工程款77310.9元及利息，并承担本案的诉讼费用。
邱原、徐桂平一审辩称并反诉称：荣丰装饰公司所诉不是事实，荣丰装饰公司只是完成了施工合同中的一部分工程，而不是全部工程，在荣丰装饰公司已经完成的部分工程中存在着严重的质量问题，不能居住使用，需要修复或返工，有些材料是偷工减料，没有按照合同约定使用材料。另外，荣丰装饰公司至今未将合格的装修工程交付给邱原、徐桂平，影响了邱原、徐桂平的居住使用，构成违约，应承担违约责任。邱原、徐桂平要求荣丰装饰公司赔偿邱原、徐桂平经济损失180000元（具体数额以鉴定为准），并由荣丰装饰公司承担诉讼费。
针对邱原、徐桂平的反诉，荣丰装饰公司一审辩称：邱原、徐桂平的反诉没有事实依据，1、合同按照约定应该视为验收合格，邱原、徐桂平的儿子在该房子结婚、办喜事，这是小区都知道的事实，根据合同约定只要邱原、徐桂平提前动用工程成品或直接入住就应该视为验收合格，所以合同按照约定应该视为验收合格。2、耽误工期是邱原、徐桂平而非荣丰装饰公司，邱原、徐桂平一直没有按照合同交纳工程款，合同的增项没有按照约定付款，荣丰装饰公司按照约定可以随时中止合同，不存在超期的问题。所以，荣丰装饰公司认为没有造成邱原、徐桂平损失，根据合同也不存在评估的空间。邱原、徐桂平未按期支付工程款，按照约定还应该支付荣丰装饰公司违约金（每延误一天按照工程总款的2‰），所以荣丰装饰公司不应赔偿邱原、徐桂平。
原审法院经审理查明：邱原、徐桂平系夫妻关系。2013年9月25日，原赣榆县业之峰装饰工程有限公司（乙方）与邱原（甲方）签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》。邱原将位于赣榆区青口镇御水湾19#-4号楼发包给原赣榆县业之峰装饰工程有限公司进行装修，工程期限为120个工作日，图纸由原赣榆县业之峰装饰工程有限公司提供。合同总额按八五折计算后为138300元，合同签订日支付60%的工程款82980元，工期过半支付35%的工程款48405元，双方验收合格支付5%的工程款6915元。该合同第12.2约定：未办理验收手续，甲方提前动用工程成品或直接入住的，视为验收合格,第12.3条约定：甲方未按期支付工程中期、尾期款每延误一天按工程总款的2‰向乙方支付违约金。在该合同的附件八《乙方提供装饰装修材料说明》中明确注明了网络线使用产地为江苏吴江的通鼎光电的网络线。合同签订后，邱原、徐桂平给付了荣丰装饰公司工程款82000元。
原审庭审中，荣丰装饰公司主张水电增项为9830元、木工增项为11180.9元。邱原、徐桂平对水电增项予以认可，对木工增项，因没有邱原、徐桂平签字不予认可。荣丰装饰公司主张邱原、徐桂平的儿子在涉案的房屋中举行了婚礼，根据合同的约定，视为验收合格。邱原、徐桂平辩称其儿子只是在房子里举行了一个仪式，并没有实际居住。荣丰装饰公司又主张根据合同的约定，邱原、徐桂平没有及时支付工程的尾款存在违约行为，邱原、徐桂平自动放弃保修，荣丰装饰公司对于违约金保留诉权。邱原、徐桂平主张荣丰装饰公司没有按照合同约定使用产地为江苏吴江的通鼎光电的网络线，造成其网络无法使用。荣丰装饰公司辩称，对于合同附件8、9关于装饰材料的说明双方并没有达成协议，最后达成协议的是预算单、报价单，所以邱原、徐桂平提出的网线问题，双方并没有对该材料进行确认。邱原、徐桂平出具了荣丰装饰公司法定代表人吴新英书写的信件，以及荣丰装饰公司、邱原、徐桂平双方之间沟通的短信息、照片，欲以证明荣丰装饰公司的装修存在质量问题，荣丰装饰公司辩称照片、信息以及致歉信中所涉及的质量问题，荣丰装饰公司已进行了维修，但邱原、徐桂平没有支付报酬。邱原、徐桂平申请对更换成合同约定品牌材质的网线，所需费用、卫生间、书房、阳光房重新做防水以及修复费用、背景墙及顶棚等大面积开裂、脱漆的修复费用委托鉴定，因邱原、徐桂平未按规定交纳鉴定费用，鉴定机构依法退回鉴定。
案件审理过程中，原审法院依法咨询了荣丰装饰公司的装修设计师李平，并经现场查看，该装修设计师证实了荣丰装饰公司提供的预算报价单有如下工程未做：因涉案房屋四层楼均贴墙纸、除了顶棚粉刷了乳胶漆外，墙面部分均未按合同约定粉刷乳胶漆，预算单上约定乳胶漆面积为584.3平方米，实际施工面积为260.98平方米；预算单第一项客厅及过道中的客厅电视背景墙打底、沙发背景墙打底、进卫生间拱形门、楼梯转角圆弧造型、防水处理未做；第二项中的卫生间改做了集成吊顶，故防水石膏板造型未做；第三项中储藏室的防水处理、地砖铺贴未做；第四项车库中的墙砖铺贴、瓷砖倒角未做、第五项中的餐厅酒吧台制作、进餐厅拱形门、墙砖铺贴、瓷砖倒角未做；第六项中的地砖拼花铺贴没有拼花，邱原、徐桂平主张按预算价中地砖铺贴的价格48元计算，再打八五折，瓷砖倒角、包水管未做；第八项中的卧室背景墙软包打底、卧室背景墙刷混油漆造型未做；第九项中的包水管未做；第十项中的卧室背景墙软包打底、墙裙刷混油未做；第十二项中的吊顶造型未做；第十六项存在重复报价问题。经核算，荣丰装饰公司未做的工程价款为38897.29元，按八五折后计算后价款为33062.7元。
原审法院另查明，2014年11月3日，原赣榆县业之峰装饰工程有限公司更名为连云港荣丰装饰工程有限公司。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。荣丰装饰公司与邱原、徐桂平签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》是双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。经过原审法院核算，荣丰装饰公司未做的工程价款为38897.29元，按八五折计算后价款为33062.7元，该款应从总工程款138300元中予以扣除，荣丰装饰公司为邱原、徐桂平提供水电增项价款为9830元，该款邱原、徐桂平认可，故应计入工程价款中。扣除邱原、徐桂平已支付的82000元，邱原、徐桂平还应付荣丰装饰公司工程款为33067.3元（138300元-82000元-33062.7元+9830元）。邱原、徐桂平未按合同约定履行给付工程款的义务，荣丰装饰公司对于违约金保留诉权，系对自身实体权利的处分，不违反法律规定，原审法院依法予以准许。荣丰装饰公司主张自2014年4月13日起计算利息，因荣丰装饰公司、邱原、徐桂平之间对工程款一直没有结算，故利息应从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。邱原、徐桂平反诉称荣丰装饰公司未按其提供的效果图进行装修，装修存在质量问题，并申请对更换成合��约定品牌材质的网线，所需费用、卫生间、书房、阳光房重新做防水以及修复费用、背景墙及顶棚等大面积开裂、脱漆的修复费用委托鉴定，因邱原、徐桂平未按规定交纳鉴定费用，鉴定机构依法退回鉴定。邱原、徐桂平应对此承担对已不利的后果，故对邱原、徐桂平反诉要求荣丰装饰公司赔偿其经济损失180000元的诉讼请求，因其证据不足，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、邱原、徐桂平于判决生效之日起十日内给付荣丰装饰公司装修工程款33067.3元及利息（利息自2015年2月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回邱原、徐桂平要求荣丰装饰公司赔偿经济损失180000元的反诉请求。如果邱���、徐桂平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1375元，由邱原、徐桂平负担688元，荣丰装饰公司负担687元；反诉案件受理费3900元，由邱原、徐桂平负担。
上诉人邱原、徐桂平不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人存在严重违法行为，并未按照双方签订的合同内容进行装饰装修。被上诉人只完成了部分工程，且存在严重质量问题，被上诉人在施工过程中存在偷工减料，工期存在严重拖延，且交付的工程为不合格工程。2、原审诉讼中，上诉人提供了大量的证据证明存在质量问题，但一审法院未予处理。3、上诉人委托有资质的机构对涉案工程进行了评估，已完成的工程量不足十万元。被上诉人对这一鉴定结果有异议但未申���司法鉴定。一审法院应以此作为定案依据，认定工程款并无不当。综上，请求二审法院依法撤销原判决并依法改判，并由被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人荣丰装饰公司答辩称：1、答辩人没有违约，在装修的过程中，应上诉人的要求增加了部分工程同时也减少了部分项目。涉案工程并没有质量问题，即使属于小瑕疵也是保修范围。答辩人没有进行偷工减料。上诉人已经实际使用了涉案房屋，所以不存在工程延期。2、上诉人在一审期间放弃鉴定，现无证据证明涉案工程存在质量问题，原审法院认定正确。3、上诉人使用了房屋，视为验收合格，其无权保留5%的工程款。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法维持原判。
二审期间，上代诉人邱原、徐桂平向本院提供照片一组，证明：直至开庭前日房屋仍然存在质量问题，没有施工完毕，无法正常居住使用。
被上诉人荣丰装饰公司质证称：1、我方无法认定其真实性，对真实性有异议。2、即使照片上存在有脱皮开裂的现象，但是该现象是否是被上诉人施工质量不合格造成的没有证据能够认证。3、上诉人在为被上诉人进行水电施工过程中，水施工完毕进行闭水试验，试验时没有发现水管漏水的现象，上诉人在闭水也是签字确认的，工程不存在水管漏水的现象。4、被上诉人卫生间防水工程完工后，上诉人另行找人在防水上做了地暖，在地暖施工过程中使用钢丝，不排除地暖施工破坏防水层。5、墙面开裂、起皮、脱落，并非必然是施工不合格造成的，不排除土建施工等其他原因。所以该组照片不能证明上诉人的证明目的。即使有小部分的质量瑕疵也属于被上诉人保修范围内。
本院对上诉人邱原、徐桂平提供证据的真实���予以认可。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案装饰装修工程是否存在质量问题；2、涉案工程款如何认定；3、上诉人邱原、徐桂平是否应全额支付工程款。
本院认为：关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，按照民事诉讼证据规则，对于涉案房屋是否存在质量问题；如果存在质量问题，能否修复；修复费用是多少的问题应由上诉人举证证明。鉴于该问题较为专业，需要通过专业机构鉴定得出结论。本案中，在一审期间，原审法院已释明该问题应通过司法鉴定程序解决。上诉人邱原、徐桂平亦提出了申请但未能按期缴纳鉴定费用。二审期间，本院再次向上诉人释明该问题，并限期提交书面申请以及缴纳相关费用，但上诉人并未如期提出鉴定申请。本院认为，依据现有的证据无法确定涉案装饰装修工程是否存在质量问题，以及该质量问题是否由被上诉人的装饰装修行为引起，以及能否修复，修复的费用是多少。故上诉人邱原、徐桂平关于涉案装饰装修工程由严重质量问题的上诉理由无事实与法律依据，本院对该项上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，上诉人邱原、徐桂平在一审期间提供的鉴定依据应作为证据认定，被上诉人荣丰装饰公司虽有异议但未申请司法鉴定，故本院认为如上诉人邱原、徐桂平委托的鉴定机构具有专业资质，鉴定程序合法，其鉴定结论应作为定案依据使用。原审法院对此未能采信存有不当，但在一审程序中，原审法院咨询了荣丰装饰公司的装修设计师李平，并经现场查看，确定了未完成项目的金额。对于该种工程款计算方法，上诉人表示无异议，视为放弃了原先主��的工程款数额，原审法院据此认定工程款总额并无不当。故上诉人在二审期间再次对工程款总额提出异议，根据诉讼中禁止反言原则，本院依法不予采信。
关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程属于装饰装修工程，现无证据能够证明涉案房屋存在质量问题，且上诉人已实际使用，故应全额支付工程款，上诉人邱原、徐桂平的主张因质量问题不应全额支付工程款的上诉请求及理由无事实与法律依据，本院对该项上诉理由不予采信。
综上，上诉人邱原、徐桂平的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5275元，由上诉人邱原、徐桂平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年七月一日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反��定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。