河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)豫刑终698号
原公诉机关河南省新乡市人民检察院。
上诉人(原审被告人)许长贵，男，1969年1月3日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省延津县。2013年5月28日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2014年1月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。
辩护人武英林，上海市傅玄杰(郑州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张秀粉，女，1973年6月8日出生，汉族，文盲，农民，捕前住河南省延津县。2014年3月31日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人王士伟，北京天驰君泰(郑州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李秀芝，男，1968年8月2日出生，汉族，小学文化，农民，捕前暂住河南省延津县。2014年1月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。
辩护人王红刚，河南宁鸣律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)赵民祖，男，1976年3月2日出生，汉族，文盲，农民，捕前住河南省。2014年1月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。
辩护人李桂念，河南富豪律师事务所律师。
原审被告人刘玉民，男，1952年2月28日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省延津县。2014年1月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。2016年9月25日被取保侯审。
原审被告人秦元钦，男，1968年11月16日出生，汉族，文盲，农民，捕前住河南省延津县。2013年6月19日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。2014年1月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。2017年1月19日被取保候审。
河南省新乡市中级人民法院审理新乡市人民检察院指控原审被告人许长贵、张秀粉、李秀芝、赵民祖、刘玉民犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人秦元钦犯生产、销售伪劣产品罪、生产、销售有毒有害食品罪一案，于二○一六年九月二十三日作出(2015)新中刑一初字第00026号刑事判决。原审被告人许长贵、张秀粉、李秀芝、赵民祖不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、生产、销售伪劣产品事实
2013年5月28日至11月30日，被告人许长贵在承包经营延津县食品公司所属魏邱生猪屠宰场期间，伙同被告人张秀粉（系许长贵之妻）先后雇佣被告人李秀芝、赵民祖、刘玉民、秦元钦等四名工人在该屠宰场内将所收购的3016头生猪注水后宰杀，后由被告人许长贵将注水后的猪肉销售至新乡市北环大市场、新乡市牧野大市场、延津县城等地。经鉴定，3016头生猪胴体肉总价值4183680元。其中，在生猪收购、注水宰杀、猪肉销售过程中，由被告人许长贵总负责。被告人张秀粉具体指挥工人给生猪注水、宰杀，由被告人李秀芝、赵民祖负责用钩子勾开猪嘴，被告人张秀粉负责将水管插入猪嘴中注水，被告人秦元钦、刘玉民负责往塑料瓶中注水、拉水管等杂活。经查，被告人张秀粉参与注水生猪1299头，被告人李秀芝参与注水生猪1599头，被告人刘玉民参与注水生猪1000头，被告人赵民祖参与注水生猪1000头，被告人秦元钦参与注水生猪300头。
认定上述事实的证据有：
1、受理案件登记表及视听资料说明书证实，该案系群众匿名举报延津县魏邱屠宰场内有人给生猪注水，并向公安机关提供许长贵承包经营期间该屠宰场工人给生猪注水的视频，公安机关根据该举报线索对案件立案侦查。
2、现场勘验、检查笔录及照片、物证扣押清单及照片证实，案发后公安机关对魏邱屠宰场进行了勘验检查，发现并提取了无底雪碧饮料瓶、蛇皮水管、自喷漆空瓶等物证。
3、延津县食品公司文件证实，2013年6月1日许长贵被任命为延津县食品公司魏邱(位邱)屠宰场负责人，全权负责该屠宰场全面工作。
(2016)延津县畜牧局魏邱动物防疫检疫中心站的《魏邱屠宰场屠宰情况登记表》、《检疫日登记表》、《进场检查记录》及该中心站出具的证明等证据证实，2013年5月28日至11月28日许长贵经营期间，魏邱屠宰场共屠宰3016头生猪。
5、延津县价格认证中心出具的鉴定结论书证实，2013年5月28日至11月28日魏邱屠宰场屠宰的3016头生猪产出胴体肉241280公斤，鉴定价值4183680元。
6、证人孙某的证言证实，其曾在许长贵经营的魏邱屠宰场见过给生猪注水。张秀粉用皮管插猪嘴里，然后用一个剪过底部的大塑料瓶装水往皮管里倒，李秀芝和赵民祖用钩子钩开猪嘴，秦元钦拿着水管。
7、证人苗某、姚某的证言证实，许长贵经营魏邱屠宰场期间，屠宰场本身没有建立生猪屠宰和销售的帐目。生猪屠宰后由许长贵负责销售。向延津县商务局报送的《生猪屠宰企业生产情况汇总表》上的屠宰数量不准确，为多得国家补助，上报数量比实际屠宰数量多。
8、证人娄某的证言证实，防疫检验站工作人员实行进场检疫，屠宰场屠宰每一头生猪均有记录，建立档案。档案材料包括《屠宰场屠宰情况登记表》、《检疫日登记表》、《检疫月登记表》、《消毒登记表》、《进场检查记录》、《新乡市生猪屠宰检疫与瘦肉精检测登记表》等。
9、证人王某、刘某1、秦某1、吴某、刘某2的证言证实，2013年11月份左右，郑州东方今报记者刘某2接到群众匿名举报许长贵屠宰场生猪注水视频后，刘某2到该屠宰场调查过程中，许长贵通过王某、刘某1、秦某1、吴某等人安排刘某2吃饭、唱歌，不让刘某2进行报道的情况。
10、证人邢某、朱某、赵某、程某、任某等人的证言证实，许长贵将其屠宰的生猪每天送往新乡市北环大市场、新乡市牧野大市场、延津县城等生鲜肉店进行销售的情况。
11、公安机关出具的到案经过证实，被告人许长贵、李秀芝、赵民祖、刘玉民、秦元钦系依法传唤到案，被告人张秀粉系抓获到案。
12、河南省延津县人民法院(2013)延刑初字第74号刑事判决书证实，2013年5月28日被告人许长贵因犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金1000元。
13、被告人许长贵、张秀粉、李秀芝、赵民祖、刘玉民、秦元钦所做本人及同案被告人实施生产、销售注水猪肉行为的供述。
二、生产、销售有毒、有害食品事实
被告人秦元钦在位于延津县经营的猪肉熟食加工店内使用松香对猪肉进行脱毛处理后进行卤制并销售，2013年6月19日被公安机关当场查获。经检验，秦元钦对猪肉进行脱毛所使用的“黄香”主要成分为松香，属于国家禁止在食品制作中使用的有毒非食品原料。
认定上述事实的证据有：
1、受理案件登记表、立案决定书证实，延津县公安机关在工作中发现该县秦元钦在其所开的熟食加工店内使用松香进行脱毛，遂立案侦查。
2、扣押决定书、物证清单及照片等证实，公安人员在秦元钦家中提取秦元钦制作卤制品时使用的“黄香”一袋、熬“黄香”的铁锅一个。
3、河南洛阳黎明化工研究院化工新材料检测中心出具的检测报告证实，从秦元钦家提取的“黄香”主体成份为松香。
4、证人秦某2的证言证实，其父亲秦元钦平时使用“黄香”将猪头、猪蹄上的毛粘掉，然后卤制后卖掉。其父亲卖猪肉卤制品有三年。
5、被告人秦元钦供认自己从五交化商店购买“黄香”，熬制后用于粘褪猪头、猪蹄上的猪毛，然后将猪头、猪蹄卤制后卖掉。
根据上述事实和证据，新乡市中级人民法院认定，被告人许长贵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币220万元；撤销延津县人民法院（2013）延刑初字第74号刑事判决书中被告人许长贵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金1000元的缓刑判决；决定执行有期徒刑十五年十个月，并处罚金人民币220.1万元；被告人张秀粉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80万元；被告人李秀芝犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80万元；被告人赵民祖犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元；被告人刘玉民犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币40万元；被告人秦元钦犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元，犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币13万元。
上诉人许长贵上诉及其辩护人辩护称：1、涉案猪肉是否系伪劣产品，应由行政机关认定，司法机关无权认定；2、许长贵的行为不构成生产、销售伪劣产品罪：许长贵主观上没有生产、销售伪劣产品的故意，客观上无证据证明涉案猪肉系伪劣产品，原判认定许长贵犯生产、销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足。
上诉人张秀粉上诉及其辩护人辩护称：1、无证据证明涉案猪肉系伪劣产品；2、原判认定生产、销售伪劣产品的销售金额错误；3、原判认定张秀粉犯生产、销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足。
张秀粉的辩护人另辩护称：即使认定张秀粉构成犯罪，张秀粉在共同犯罪中亦应系从犯。
上诉人李秀芝上诉及其辩护人辩护称：1、无证据证明涉案猪肉系伪劣产品，原判认定李秀芝犯生产、销售伪劣产品罪证据不足；2、如果认定李秀芝构成生产、销售伪劣产品罪，李秀芝主观恶性小，又系从犯，且有自首情节，原判量刑重。
上诉人赵民祖上诉称：1、原判认定其参与注水生猪的头数事实不清，证据不足；2、原判对其量刑重。
赵民祖的辩护人辩护称：1、无证据证明涉案猪肉系伪劣产品，本案系犯罪方法不能的犯罪未遂；2、原判对赵民祖量刑重。
经审理，二审查明的事实与一审认定一致，且相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于各上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人许长贵及其辩护人、上诉人张秀粉及其辩护人、上诉人李秀芝及其辩护人、上诉人赵民祖的辩护人所提“无证据证明涉案猪肉系伪劣产品”的上诉理由和辩护意见及上诉人许长贵和其辩护人另提“涉案猪肉是否系伪劣产品应由行政机关认定，司法机关无权认定”的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院认定本案注水猪肉系伪劣产品于法有据：第一，本案许长贵承包经营期间屠宰、销售的猪肉产品虽未提取在案，但上诉人张秀粉、李秀芝、赵民祖、原审被告人刘玉民、秦元钦均供述为增加猪肉重量，许长贵指使雇佣工人在生猪屠宰前向生猪注水，然后由许长贵销售注水猪肉，上诉人许长贵对此亦予供认，在案证据足以认定许长贵等人生产、销售注水猪肉的事实。第二，在生猪屠宰前向生猪注水的行为属于掺杂、掺假行为。根据我国刑法规定，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假乱真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“刑法第一百四十条规定的在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。”国务院颁布的《生猪屠宰管理条例》第十五条规定，生猪定点屠宰厂（场）以及其他任何单位和个人不得对生猪或者生猪产品注水或者注入其他物质。生猪定点屠宰厂（场）不得屠宰注水或者注入其他物质的生猪。国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《生猪屠宰操作规程》第4.2条规定“待宰猪临宰前应停食静养12ｈ～24ｈ，宰前3ｈ停止喂水。”根据上述规定，许长贵等人在生猪屠宰前向生猪注水的行为显属掺杂、掺假行为。第三，掺杂、掺假行为无需产品质量检验机构进行鉴定即能够予以确定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，对掺杂、掺假行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第一条规定，对所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”三种情形难以确定的，应当根据前述《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。对于掺杂、掺假行为既未规定在本通知需要进行鉴定的范围内，且根据一般生活经验、生活常识，该行为亦不属于难以确定的情形。综上，原审法院据此认定许长贵等人生产、销售的注水猪肉系伪劣产品，符合法律规定。该上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于上诉人张秀粉及其辩护人所提“原判认定生产、销售伪劣产品的销售金额错误”和“原判认定张秀粉犯生产、销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，价格认证部门依照动物检疫部门按日登记的涉案屠宰场日屠宰生猪头数和各被告人所供每头生猪平均产出80公斤胴体肉及市场调查后所得涉案期间每月的猪肉市场批发价格，据此计算出涉案伪劣产品的销售金额。该价格鉴定的鉴定依据客观，鉴定方法科学，原判据此认定本案生产、销售伪劣产品的销售金额并无不当。上诉人李秀芝、原审被告人刘玉民、秦元钦的供述及证人孙某的证言均证明上诉人张秀粉在生猪屠宰前组织工人对生猪进行注水，所产猪肉由许长贵销售，上诉人张秀粉对此亦供认不讳。在案证据足以证实上诉人张秀粉生产、销售伪劣产品的犯罪事实。
关于上诉人张秀粉的辩护人所提“即使认定张秀粉构成犯罪，张秀粉在共同犯罪中亦系从犯”的辩护意见，经查，上诉人张秀粉组织工人对生猪实施注水，注水过程中由其向生猪口中插入水管进行注水，在共同犯罪系组织者和积极实施者，起主要作用，原判认定其系主犯，并无不当。该辩护意见不能成立。
关于上诉人李秀芝及其辩护人所提“李秀芝主观恶性小，系从犯，有自首情节，原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，李秀芝受雇于许长贵，受许长贵指使参与给生猪注水，注水时负责勾开生猪嘴部，配合张秀粉插管注水，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。许长贵、李秀芝、赵民祖、刘玉民、秦元钦等人被传唤到案后，李秀芝最早如实供述其本人及其他涉案人员在生猪屠宰前给生猪注水的犯罪事实，构成自首。原判综合考虑李秀芝系从犯，且有自首情节，以及李秀芝在雇佣工人中系参与注水的生猪头数最多的人员，对其作出减轻处罚的刑罚适当。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人赵民祖所提“原判认定其参与注水的生猪头数事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，在案同案被告人的供述证明上诉人赵民祖2014年9月至11月期间受雇于许长贵在屠宰场工作，上诉人赵民祖供认自己受许长贵雇佣的时间为两个月左右。原判根据赵民祖在屠宰场工作的时间，对应动物检疫部门的屠宰检疫日登记表，按照就低不就高的“有利于被告人”的原则，认定赵民祖参与注水的生猪头数，并无不当。该上诉理由不能成立。
关于上诉人赵民祖的辩护人所提“本案系犯罪未遂”的辩护意见，经查，原判依照国家法律、法规认定生猪注水后的肉制品系伪劣产品，且该肉制品均已销售流入市场，犯罪行为已经完成，系犯罪既遂。该辩护意见不能成立。
关于上诉人赵民祖及其辩护人所提“原判对赵民祖量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人赵民祖受雇于许长贵，受许长贵指使参与给生猪注水，注水时负责勾开生猪嘴部，配合张秀粉插管注水，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判综合考虑赵民祖系从犯以及参与情况，在法定量刑幅度内对其作出减轻处罚的刑罚适当。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人许长贵为增加生猪屠宰后肉制品的产出重量，指使上诉人张秀粉组织上诉人李秀芝、赵民祖、原审被告人刘玉民、秦元钦在生猪屠宰前对生猪进行注水，并将注水生猪屠宰后所得肉制品予以销售，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，均应依法惩处。原审被告人秦元钦使用法律、法规禁止使用的物质加工制作食品，并予以销售，其行为又构成生产、销售有毒、有害食品罪，亦应依法惩处。其一人犯数罪，依法应数罪并罚。在生产、销售伪劣产品共同犯罪中，上诉人许长贵、张秀粉均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚。上诉人李秀芝、赵民祖、原审被告人刘玉民、秦元钦均起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人李秀芝有自首情节，依法对其予以减轻处罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许长贵及其辩护人、上诉人张秀粉及其辩护人、上诉人李秀芝及其辩护人、上诉人赵民祖及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕巧玲
代理审判员 常 青
代理审判员 牛志英
二〇一七年三月二十日
书 记 员 李艳琼