北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2160号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾玉竹，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人刘聪，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）天津韩罗苑餐饮服务有限公司，住所地天津市河西区乐园道9号银河购物中心L4-002。
法定代表人李原镐，董事长。
委托代理人马兴洲，北京观唐律师事务所律师。
原审第三人天津汉拿山餐饮有限公司，住所地天津市南开区天塔道南侧上谷商业中心2-10A号。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行(知)初字第9189号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月14日，上诉人商标评审委员会的委托代理人贾玉竹，被上诉人天津韩罗苑餐饮服务有限公司（简称韩罗苑公司）的委托代理人马兴洲到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2009年12月30日，汉拿山公司申请注册了第7960149号“韩罗苑”商标（简称被异议商标），指定使用商品为第25类：服装、工作服、帽等商品。
在法定异议期内，韩罗苑公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局于2012年12月27日作出（2012）商标异字第68158号《“韩罗苑”商标商标异议裁定书》（简称第68158号裁定），对被异议商标予以核准注册。
韩罗苑公司不服商标局第68158号裁定，向商标评审委员会申请复审。韩罗苑公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、韩罗苑公司简介、租赁商业网点的合同及汉拿山商标注册证；
2、荣誉证书；
3、韩罗苑公司在天津、泉州等全国范围开办的“韩罗苑”连锁店营业执照及销售发票；
4、汉拿山公司被行政处罚的证据；
5、韩罗苑公司的情况说明资料。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第041830号《关于第7960149号“韩罗苑”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：韩罗苑公司援引了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定，该法条保护的是除商标权以外的其他在先权利以及经使用有一定影响的未注册商标权利。韩罗苑公司提交的证据主要为其在天津、泉州等全国范围内开办的“韩罗苑”连锁店营业执照及缴费单据等，难以认定在被异议商标申请注册前，其“韩罗苑”商号或商标在被异议商标指定使用的服装等同一种或类似商品上经使用已具有一定知名度，进而不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与韩罗苑公司商号或在先使用商标相联系，从而对商品来源产生混淆误认，损害韩罗苑公司的商号权益以及在先商标权。被异议商标指定使用商品与韩罗苑公司在先注册商标核定商品类别相差较远，且关联性不强，如果共存于同一市场，不易使相关公众混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
韩罗苑公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审庭审过程中，韩罗苑公司明确其主张的实体法律依据仅为2001年商标法第三十一条和第四十一条第一款，并确认其主张的商号为“韩罗苑”。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。
韩罗苑公司提交的在案证据能够证明，韩罗苑公司成立于2004年11月16日，2007年开始相继设立复康路店、白堤路店、南京路店、梅江店等分店，此外还设立了天津金润故乡韩罗苑餐厅、天津市滨海新区塘沽鼎喆韩罗苑餐厅等。可见，韩罗苑公司的“韩罗苑”商号于被异议商标申请注册前经批准已进行了使用，且至少在天津市已取得一定知名度。而汉拿山公司与韩罗苑公司同为餐饮行业经营者，且同处天津市，应当知晓韩罗苑公司的商号。被异议商标与韩罗苑公司商号文字完全相同，其指定使用的“服装、工作服、帽”等商品亦属餐饮企业常用物品，且日常经营中，餐饮企业在其所使用的“服装、工作服、帽”上打上企业商标或字号等以进行宣传推广的情形亦较为常见，因此，被异议商标若注册在上述商品上，易使相关公众误以为该商品或服务系来自于韩罗苑公司，或者与韩罗苑公司有某种特定的联系，从而损害韩罗苑公司的利益。因此，韩罗苑公司关于被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条“损害他人享有的在先权利”的主张，具有事实和法律依据，予以支持。
韩罗苑公司并未提交证据证明其曾在服装、工作服、帽等商品上使用“韩罗苑”商标并达到具有一定影响的程度，故对于韩罗苑公司主张被异议商标系“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的诉讼理由，不予支持。
2001年商标法第四十一条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段”指的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为妨碍了商标注册管理秩序，损害公共秩序和公共利益。本案在案证据不能证明被异议商标的申请注册存在上述情形。韩罗苑公司的此项主张缺乏充分证据予以证明，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：韩罗苑公司提交的证据主要为其在天津、泉州等全国范围内开办的“韩罗苑”连锁店营业执照及缴费单据等，难以认定在被异议商标申请注册前，其“韩罗苑”商号经使用已具有一定知名度，同时韩罗苑公司的经营范围及使用服务不包括服装商品，餐饮行业与服装等商品在生产、销售上不具有关联性，被异议商标的注册未损害韩罗苑公司的商号权益。
韩罗苑公司和汉拿山公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，有被异议商标的商标档案、第68158号裁定、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院另查，韩罗苑公司在商标评审阶段提交的证据2荣誉证书包括北京汉拿山餐饮管理有限公司获得“中国餐饮行来十大影响力品牌”荣誉证书，北京汉拿山故乡餐饮有限公司获得的“先进企业”牌匾照片，北京汉拿山故乡餐饮有限公司紫竹桥获得重质量、证明信誉示范单位牌匾照片，北京汉拿山烧烤有限公司当选北京西餐业协会副会长单位的证书等。证据5韩罗苑公司的情况说明资料主要包括各地分店的店面照片。本院庭审中，韩罗苑公司明确表示，上述证据2是为证明汉拿山公司的主观恶意，证据５是为证明“韩罗苑”商号的知名度。该事实有韩罗苑公司提交的证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本条规定中的在先权利是指在被异议商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括在先商号权益。但对在先商号权益保护的条件之一是被异议商标指定使用的商品与在先商号权人实际经营的商品或服务相同或类似。
本案中，韩罗苑公司提交的证明“韩罗苑”商号知名度的证据仅有各分店的店面照片，上述证据不足以证明在被异议商标申请注册前“韩罗苑”商号在餐饮行业已具有一定知名度。同时，被异议商标申请注册的“服装”等商品与餐饮服务既不相同，亦不类似，被异议商标的注册不足以导致消费者误认为被异议商标指定使用的商品来源于韩罗苑公司或与韩罗苑公司存在某种特定联系，因此被异议商标的申请注册没有损害韩罗苑公司的商号权益，原审法院认定有误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，商标评审委员会上诉理由成立，其上诉请求应予以支持。原审判决适用法律有误，应予撤销，依照2017年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行(知)初字第9189号行政判决；
二、驳回天津韩罗苑餐饮服务有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由天津韩罗苑餐饮服务有限公司负担(已交纳)；二审案件受理费一百元，由天津韩罗苑餐饮服务有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年九月十四日
书记员 宋子雯