北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京02行终1694号
上诉人（一审原告）黄香菊，女，1959年12月2日出生，住北京市海淀区。
被上诉人（一审被告）北京市规划和国土资源管理委员会，住所地北京市西城区南礼士路60号。
法定代表人魏成林，主任。
委托代理人隋文静，北京市规划和国土资源管理委员会海淀分局干部。
委托代理人张兴，北京市时��九和律师事务所律师。
上诉人黄香菊因诉北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称市规土委）不履行法定职责一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2017）京0102行初383号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
黄香菊向一审法院诉称，2017年1月15日，黄香菊向市规土委邮寄“北下关娘娘庙违法建设举报信”，要求市规土委依法履职，查处违法建设。2017年3月5日收到市规土委答复。北下关娘娘庙是无证施工，超越了市规土委的红线，市规土委有责任、有义务进行查处并责令其恢复原状。故诉至法院，请求撤销市规土委作出的规（海）来信［2017］10号《信访事项答复意见书》（以下简称《答复意见书》），并确认其行政行为违法；本案诉讼费由市规土委承担。
市规土委辩称，市规土委就黄香菊反映北下关娘娘庙违法施工问题，及时进行了调查了解，作出了答复。黄香菊反映的北下关娘娘庙建设属于不可移动文物的迁建，不可移动文物的迁建工程许可和施工监督不属于市规土委职责。市规土委已经明确告知黄香菊北下关娘娘庙建设审批情况，对不属于市规土委职责范围的事务，不存在不履行职责的情况。请求法院依法驳回黄香菊的诉讼请求。
一审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》，市规土委具有对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定的建设进行查处的法定职权。
《北京市实施<中华人民共和国文物保护法>办法》第十二条规定，未核定为文物保护单位的不可移动文物迁移、拆除的，建设单位应当报区、县文物行政部门，由区、县人民政府批准。
本案中，北京焯桥房地产开发有限公司（以下简称焯桥公司）取得建设工程规划许可证，对北下关娘娘庙危改带进行施工。因北下关娘娘庙属于在册文物，故对其进行迁移、拆除由文物部门批准。市规土委在《答复意见书》就相关情况向黄香菊进行了说明，认定事实清楚。黄香菊请求撤销市规土委作出的《答复意见书》并确认其行政行为违法的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄香菊的诉讼请求。
黄香菊不服一审判决，上诉至本院，提出其住所前新建的系仿古建筑，没有文物迁移、拆除的审批文件及建设类相关文件，不是不可移动文物的保护工程，属于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程许可证规定的建设工程，市规土委对其有查处的法定职责。一审判决错误，故请求撤销一审判决，发回重审；要求撤销市规土委作出的《答复意见书》，并确认其行政行为违法；诉讼费由市规土委承担。
市规土委同意一审判决，请求予以维持。同时提出对于黄香菊的举报，市规土委曾于2015年9月作出过内容基本相同的答复，且经过了复查及复核程序。
在一审诉讼期间，市规土委在法定举证期限内提交并在庭审中出示了如下证据：1.规（海）来访［2015］48号《关于对黄香菊同志来访的答复意见》，证明过去已经告知黄香菊，涉及文物的事项，不属于规划部门职权范围事项。2.《信访事项复查意见书》（规信复查［2015］33号），证明维持《关于对黄香菊同志来访的答复意见》，告知黄香菊，涉及文物的事项不属于规划部门职权范围事项。3.《信访事项复核意见书》（京信复核［2016］7号），证明维持《信��事项复查意见书》，黄香菊提出过类似请求，市规土委的答复被维持。4.北下关娘娘庙周边照片，证明2015年9月至2016年10月，市规土委工作人员多次前往娘娘庙现场调查，了解相关情况。5.《关于迁建北下关娘娘庙的复函》，证明文物主管部门同意娘娘庙迁建。6.《关于北下关娘娘庙修缮工程的复函》（海文函［2012］28号），证明文物主管部门关于同意娘娘庙迁建。7.文物建筑修缮工程许可证，证明文物主管部门关于同意娘娘庙迁建。8.《关于同意北下关娘娘庙房改带危改项目规划设计方案复函》（2005规复函字0580号）、附图，证明北下关娘娘庙所在区域的规划布局。
在一审诉讼期间，黄香菊在法定举证期限内提交并在庭审中出示了如下证据：1.《答复意见书》、北下关娘娘庙违法建设举报信、邮政凭据，证明被诉答复。2.《关于北下关危改区内“娘娘庙”有���问题的函》（海建字［2003］90号），证明在册文物“娘娘庙”一处，因该地区危旧房改造，北京市海淀区建设委员会请北京市海淀区文物文化委员会（以下简称海淀文委）就文物规划问题给与支持协调。3.《关于<北下关娘娘庙有关问题的函>的复函》，证明根据《中华人民共和国文物法》第二十条规定，娘娘庙实施原址保护。4.《关于迁移北下关（娘娘庙）危改区内“娘娘庙”方案的请示》（京焯开字［2003］06号），证明具体迁移方案由海淀文委确定，焯桥公司负责出资实施迁移。并附‘北下关（娘娘庙）危改项目现状示意图’。5.《关于迁建北下关娘娘庙的复函》，证明：（1）同意异地迁建；（2）按照不改变文物原状的原则，具体迁建方案由海淀文委批准，迁移费用、实施由焯桥公司承担；（3）迁建方案批准前不得对该娘娘庙实施拆除。6.“高���桥娘娘庙”拆除前的照片（原文物“高梁桥娘娘庙”面积85.8平方米）；7.《规划意见书附件（选址）（稿）》（［2005］规意选字155号）。证据材料6、7证明建筑规划要求（建筑退让间距）：退让规划用地边界线最小距离（退让北侧用地边界线最小12米以上）。8.《建设用地规划许可证》（［2005］规地字0154号）证明：（1）二年内未取得《国有土地使用证》本证许可失效；（2）在本证许可的建设用地内进行新建、改（扩）建工程时，须另行办理《建设工程规划许可证》。9.《关于对北下关娘娘庙房改带危改项目进行设计方案审定的申请》（京焯开字［2005］第18号），证明北下关地区四至范围：东至转河西岸，南至高梁桥，西至交大东路，北至娘娘庙胡同29号（29号北墙是黄香菊家的南墙，彼此的分界线）31号。10.《关于同意北下关娘娘庙房改带危改项目规划设计方案复���》（2005规复函字0580号），证明市规土委在附图的最北侧拟建“娘娘庙”一个院，标有庙的具体位置其有效期2年；11.《建设工程规划许可证》（2007规（海）建字0201号）；12.《关于申请迁建北下关娘娘庙的请示》。证据材料11、12证明现该项目拆除工作接近尾声，根据相关批复，特申请对北下关娘娘庙按贵委批复进行迁建。附《关于申请迁建北下关娘娘庙的请示》、迁建工程图纸。13.《关于北下关娘娘庙古建筑迁建复函》（海文函［2010］9号），证明：（1）同意迁建方案，所迁建地点以规划部门批复图纸为准；（2）在修缮中严格按照《中华人民共和国文物法》及相关法规要求和设计图纸施工；（3）焯桥公司要接受其施工质量、安全方面进行监督检查；（4）有效期2年，逾期未履行须另行申报。14.北京市文物局行政审批事项清单，证明：（1）北京市文物局是迁移异地保护或者拆除历史建筑批准的机构。编号：［01006650020034］同时，有责任对擅自迁移、拆除的项目进行监管和处罚。编号：［C40003］；（2）海淀文委根本没有审批迁移、拆除不可移动文物的资格和权力。15.《政府信息公开答复书》（海淀区文化委（2015）第60号-公开），证明：海文函［2010］9号文件所指“规划部门批复图纸：［2005］规复函字580号附图。16.北下关娘娘庙迁建工程地形图1：500比例。17.［2005］规复函字580号附图与北下关娘娘庙迁建工程地形图的对比图。证据材料16、17证明迁建工程地形图较［2005］规复函字580号附图占地面积明显扩大一倍。18.北京市国土资源局海淀分局（2015）第463号《政府信息答复告知书》，证明：（1）海淀区交大东路66号院己获取：京海国用（2008出）字第4524号、京海国用（2010划）字第5189号《国有土地使用权证》；（2）土地用途：商��、办公、地下车库、住宅等四种用途；（3）2012年3月7日房地产平面图：图号：IN-1-3-90（3）地号：［×××］座落：海淀区交大东路66号（出让部分）1：200比例，备注：宗地内含有文物占地127平米，目前没有具体位置。19.《信访事项复查处理意见书》（海信复查［2015］49号）；20.《关于海淀区北下关娘娘庙房改带危改项目核准的批复》（京发改［2005］1023号）；21.《文物建筑修缮工程许可证》（2012）海文物建修字第四号。证据材料19-21证明文物保护单位名称：北下关娘娘庙，保护单位级别：文物普查登记，地址：海淀区交大东路66号院，审批机关：海淀文委。修缮项目：北下关娘娘庙，修缮面积：120平米，修缮部位和方式：中殿、修缮，工程类别：修缮；修缮项目：北下关娘娘庙，修缮面积：852平米，修缮部位和方式：后殿、东西配殿、东西配房，工程类别：修复。批一个院建二个院，批的建的不一致。22.“北下关娘娘庙”迁建后照片3页，证明前院（前殿、东西配殿等建筑均不在行政许可范围内，面积不详；后院（中殿、东西配殿、东西厢房、疣房），后殿等建筑面积较原文物扩大十倍不止。较［2005］规复函字580号扩大一倍。23.《政府信息公开告知书》（2016（京文物信息公开）第2号-告），证明：（1）北京市第三次文物普查资料汇编。文物名称：高粱桥娘娘庙，年代：清，地址：海淀区东升乡高梁桥北村，公布保护单位时间：90年代，级别：区级文物保护单位，产权单位：房管所，产权性质：国有，使用性质：仓库。建筑布局：庙南向，今存正殿三间，未经过维修。保护情况良好，现为日杂公司仓库使用。建筑面积：85.8平方米。（2）1958年3月31日全国（海淀区）第一次文物普查“海淀区大钟寺乡北下关12号娘娘庙普查登记表。天仙庙平面比例图1：500比例（慈慧殿、大殿、配殿）。24.《中华人民共和国不可移动文物目录（北京卷）》，文物编号：［×××］高粱桥娘娘庙清代北下关街道，证明“高粱桥娘娘庙”是登记在册的不可移动文物。而“北下关娘娘庙”不是登记在册的不可移动文物。《中华人民共和国不可移动文物目录（北京卷）》中没有记载。25.《关于政府信息公开申请的复函》（文物保函［2016］1542号），证明第三次全国文物普查是以县域为单位开展的实地文物调查，北京市海淀区人民政府及文物行政部门承担海淀区不可移动文物的实地调查和登记工作。26.第三次全国文物普查不可移动文物登记表“高粱桥娘娘庙”编号：［110108-0306］复查（共7页），证明文物名称-
高梁桥娘娘庙，地址：北京市市辖区海淀区北下关街道高粱桥北村，位置：高粱桥娘娘庙原址东南约100米处，钻河公馆南瑞，此处测点为平地，面积：90平方米，所有权：国有，使用单位：（无人使用隶属：海淀区文化委），级别：尚未核定为保护单位，文物说明：房屋一栋，保护状况：差，待迁建简介：2007年因房产开发，办理了迁建手续，普查组建议：尽快落实迁建。27.《区领导大接访（个人）登记表》，证明北京市海淀区人民政府徐永全副区长接见、听取信访意见，特批示八条。（一）代表政府，因施工造成的困扰表示歉意。（二）文委牵头，了解情况与居民沟通，形成完整意见。（三）规委明示公告周边规划情况。（四）文委一周内将情况上报，尽快修缮，施工不要扰民。（五）协调街道整治周边安全环境。（六）文委、规委、建委共同协调处理该问题。（七）此信访问题由文委牵头，建立沟通机制。（八）列入政府督查案。28.《房屋建筑安全鉴定报告》（海（鉴）第字���1310312）号），证明鉴定结果D级，最大裂缝宽度为13mm，主要系地基基础变形及沉降造成。29.《关于北下关信访工作推进情况的报告》（海文报［2014］4号），证明（1）信访案件未解决前不得进行施工；（2）公开修缮工程总平面图、开工证；（3）焯桥公司同意按照相关规划及《建筑设计防火规范》要求，调整工程方案，与周围建筑保持12米以上的消防间距；（4）要求处理好与周边的居民关系，将调整后的工程方案及预算报文委批准。30.2014（京文物信息公开）第1号-告《政府信息公开告知书》，证明北京市文物部门无北下关娘娘庙工程的批复文件。31.《关于协助黄香菊进行房屋安全鉴定与维修的函》（海文函［2014］80号），证明：（1）鉴定费用焯桥公司承担；（2）根据鉴定结果由焯桥公司制定方案并进行维修，焯桥公司承担费用；（3）房屋修缮完成后经相关部门验收，并符合国家安全标准。32.《鉴定报告》（京建质检（J5-CJG）字（2014）第（177）号），证明：（1）房屋后檐墙窗洞口上部两侧角部出现多条通透性斜裂缝，最大裂缝宽度2mm；（2）后檐窗下墙在跨中部位出现通透性斜裂缝，最大裂缝宽度为20mm；（3）房屋前檐墙门窗口角部及窗间墙部出现多条通透性斜裂缝，最大裂缝宽度2mm；（4）1、2轴纵墙与B轴横墙交接处均有不同程度开裂，最大裂缝宽度为6mm；（5）室内水泥砂浆地面有南北向的多条斜裂缝，最大裂缝宽度为3mm。检查结果分析：该房屋墙体通透性裂缝，纵横墙交界处裂缝、地面裂缝主要为房屋地基不均匀沉降所致。鉴定结果D级，承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，随时有倒塌破坏的可能。检测依据《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99（2004年版）。33.照片，证明：（1）西直门外地名谈-
北下��“娘娘庙”；（2）居民感觉突兀，北京娘娘庙迁址重建工程暂停（图）；（3）2012年交大东路66号院卫星图（卫星拍摄北侧有一木质结构雏形）；（4）2014年7月新建“北下关娘娘庙”落成时与黄香菊家仅一米建筑间距；（5）黄香菊门前一米施工现场照片，工人在推砖块填槽，周边无任何防护措施；（6）黄香菊家墙面、地面裂缝照片；（7）黄香菊院内多家房屋被震裂照片；（8）黄香菊院内排与排建筑间距一米，自然条件极差闭封的院落；（9）黄香菊家门前施工现场院墙裂缝、施工现场照片；（10）居民在施工现场找负责人理论。34.《关于对黄香菊同志来访的答复意见》（规（海）来信［2015］48号）、信访申请、《信访事项复查意见书》（规信复查［2015］33号）、《信访事项复核意见书》（京信复核（2016）7号）。35.海淀区文化委（2015）第25号-不存《政府信息不存在告知书》、海淀区文化委（2015）第45号-不存《政府信息不存在告知书》、海淀区文化委（2015）第53号-不存《政府信息不存在告知书》、海淀区文化委（2015）第55号-不存《政府信息不存在告知书》、海淀区文化委（2015）第64号-不存《政府信息不存在告知书》，北京市规划委员会海淀分局（2014）第234号-不存《政府信息不存在告知书》。
经庭审质证，一审法院对证据材料作如下认定：黄香菊、市规土委出示的证据材料符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，法院予以确认。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对上述证据所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，故予以确认。
本院根据当事人提供的证据及陈述，认���如下案件事实：2017年1月15日，黄香菊向市规土委邮寄“北下关娘娘庙违法建设举报信”，要求市规土委依法履职，查处违法建设。2017年3月3日，北京市规划和国土资源管理委员会海淀分局作出《答复意见书》。主要内容为：“经核查相关规划审批及验收档案，又派专人进行了现场踏勘，现将调查情况回复如下：市规委于2005年对焯桥公司开发建设的北下关娘娘庙房改带危改项目核发了规划设计方案复函，该复函是针对北下关娘娘庙房改带危改项目核发，并非针对娘娘庙项目核发，因规划用地内有娘娘庙，且属于文物，应由区文委进行审批。因此在2005年规复函字0580号其他审查意见第5条明确了‘有关娘娘庙文物迁建的方案须征求文物主管部门审查意见，且须按文物主管部门要求实施。’
海淀文委于2003年已同意对娘娘庙进行异地迁建，出具了《关于迁建北下关娘娘庙的复函》。并于2012年8月16日出具了《关于北下关娘娘庙修缮工程的复函》，文号为海文函[2012]28号。于2012年8月20日核发了文物建筑修缮工程许可证，同意对北下关娘娘庙进行修缮和修复。建设单位也是据此对娘娘庙进行重建。
我局认为根据《北京市文物保护条例》第24条‘因建设工程特别需要而必须对文物保护单位进行迁移或者拆除的，应当依照《文物保护法》履行报批手续’。
目前，焯桥公司依据市发改委、市建委关于海淀区北下关娘娘庙房改带危改项目核准的批复，其规划建设项目先后于2005年取得建设用地规划许可证、建设项目规划意见书，2007年取得建设工程规划许可证，并于2010年竣工验收合格。在前期办理过程中提到由于规划用地内有现状娘娘庙，经海淀文委出文同意对其迁建，迁建方案由文委批准。因其属于文物类项目，所以规划部门在复函中明确指出有关娘娘庙文物迁建的方案需征求文物主管部门审查意见，且须按文物主管部门要求实施。娘娘庙的迁建属文物迁建项目，应由文物部门进行监管。因此黄香菊反映的娘娘庙项目不由我局审批，建议向区文委反映。
针对黄香菊第五、第六条诉求，我市出台的《北京市生活居住建筑间距暂行规定》适用于本市规划区域内二层和二层以上的生活居住建筑，由于一层建筑情况比较复杂，因此没有做硬性的规定。另因此处平房目前存在违法建设等情况，相关间距无法确定……”
黄香菊对《答复意见书》不服，向法院提起行政诉讼。
另查，高粱桥娘娘庙与北下关娘娘庙为同一建筑，属于在册文物。
本院认为，本案争议焦点在于市规土委对黄香菊举报的北下关娘娘庙违法建设问题是否具有查处的法定职权。��照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，市规土委具有对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定的建设进行查处的法定职权。《北京市实施<中华人民共和国文物保护法>办法》第十二条第二款规定，未核定为文物保护单位的不可移动文物迁移、拆除的，建设单位应当报区、县文物行政部门，由区、县人民政府批准。区、县人民政府批准前应当征得市文物行政部门同意。本案中，焯桥公司取得了建设工程规划许可证，对北下关娘娘庙危改带危改项目进行施工。因北下关娘娘庙属于在册文物，对其进行迁移、拆除应由文物部门审批,而非由市规土委进行监管、查处。市规土委在收到黄香菊的查处举报后，已针对其举报的问题进行了说明，认定事实清楚。市规土委所作《答复意见书》并无不当。一审法院据此判决驳回黄香菊的诉讼请求是正确的，应予维持。黄香菊的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由黄香菊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彩霞
审 判 员 金 丽
审 判 员 陈 丹
二〇一七年十一月三十日
法官助理 陶 慧
书 记 员 高 欢