江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字86号
上诉人（原审原告）：徐兆辉。
委托代理人：李玮，新余市钢城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：占玉林。
被上诉人（原审被告）：王贵珍。
被上诉人（原审被告）：占佳明。
三被上诉人委托代理人：邹苏萍，新余市金春法律服务所法律工作者。
上诉人徐兆辉因与被上诉人占玉林、王贵珍、占佳明健康权纠纷一��，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人徐兆辉的委托代理人李玮，占玉林、王贵珍、占佳明（下称占玉林等三人）的委托代理人邹苏萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，双方当事人均在新余学院食堂开店从事餐饮服务行业，两家店面相近（中间只隔一店面）。徐兆辉经营“闽南风味小吃”，主要经营项目为馄饨（含水饺、面条、炒饭）；被徐兆辉经营“南昌绳金塔瓦罐汤”，主要经营项目为“瓦罐汤”、年糕、凉皮、砂锅、炒饭。徐兆辉与学校签订的店面租赁合同中，未约定不准卖“凉皮”的相关条款。2014年4月3日11时许，王贵珍拿着徐兆辉店里盛有凉皮的碗找徐兆辉理论，责怪徐兆辉不该卖了“凉皮”，影响了自已的生意。双方在争吵过程中，占佳明参与进去后与徐兆辉发生打架，随即占玉林等三人与徐兆辉扭打一起，造成徐兆辉身体损伤。徐兆辉受伤当天至新余市第七医院住院治疗五天，入院诊断为：1、脑震荡；2、全身多处软组织挫伤。徐兆辉于2014年4月8日出院，花费医疗费3741元。2014年4月14日，徐兆辉第二次至新余市第七医院住院治疗10天，入院仍然诊断为：1、脑震荡；2、全身多处软组织挫伤。徐兆辉于2014年4月24日出院，花费医疗费11368元。
另查明，2014年4月29日，新余市公安局高新分局城东派出所为双方当事人就打架事情组织过调解，徐兆辉要求占玉林等三人赔偿30000元，占玉林等三人则主张各自的费用各负其责，双方未能达成调解协议。占玉林与王贵珍系夫妻，占佳明系占玉林与王贵珍的儿子。
一审法院认为，本案属健康权纠纷。徐兆辉与王贵珍因卖“凉皮”的事情发生争执后，作为占玉林的儿子占佳明不应该参与进去，正因为占佳明的参与使双方矛盾进一步激化，导致占玉林等三人与徐兆辉发生打架并导致徐兆辉受伤。再则，是否允许徐兆辉卖“凉皮”，不是双方的主观意志所能左右，而应该由学校与徐兆辉所签订的店面租赁合同所约定的条款决定。经查，在徐兆辉与学校所签订的店面租赁合同中，并未有徐兆辉不能卖“凉皮”的条款，故占玉林等三人不允许徐兆辉卖“凉皮”没有事实依据和法律依据。王贵珍找徐兆辉理论不允其卖“凉皮”是引发本次打架的起因，占佳明是直接打架的参与人，占玉林等三人应对徐兆辉的损伤承担主要责任，承担责任的比例为70%，占玉林等三人之间互为连带赔偿责任。徐兆辉在与占玉林等三人争吵过程中，未克制自已的情绪，以致发生打架事件，应承担次要责任，承担责任的比例为30%。对徐兆辉主张的赔偿金额，法院作如下评判：1、医疗费。徐兆辉主张15109元，占玉林等三人提出异议，只对徐兆辉第一次住院所花费的医疗费3741元予以认可，第二次住院所花费的费用11368元不予认可，该费用是徐兆辉人为扩大的损失，不应支持。法院认为，徐兆辉第一次住院与第二次住院入院时所作出的诊断均为脑震荡、全身多处软组织挫伤，该诊断证明徐兆辉第一次住院治疗没有痊愈，需继续治疗，第二次所治伤情与第一次治疗伤情一致，在占玉林等三人没有证据证明徐兆辉第二次受到伤害的情况下，法院对徐兆辉第二次治疗所花费医疗费11368元予以认定，该费用应由占玉林等三人承担。2、误工费。徐兆辉主张15000元（1000元／天×15天）。占玉林等三人提出异议，只认可徐兆辉第一次住院天数5天，按新余地区餐饮行业标准计算误工损失。法院认为，徐兆辉第一次住院治疗5天，第二次住院治疗10天，误工时间应计算15天，在徐兆辉未提供其近三年来年平均收入的状况下，徐兆辉的误工损失可参照江西省2013年餐饮业在岗职工年平均工资27066元的标准计算，金额为1112.30元（27066元／年÷365天×15天）。3、护理费。徐兆辉主张900元（60元／天×15天），占玉林等三人提出异议，认为护理费应该按50元／天的标准计算。法院认为，徐兆辉主张护理费按60元／天的标准计算，低于江西省2013年服务行业的工��标准，徐兆辉的该项主张，法院予以支持。4、住院伙食补助费。徐兆辉主张450元（30元／天×15天）。占玉林等三人提出异议，认为住院伙食补助费应按15元／天的标准计算，法院认为，根据本地区的生活水平，其住院伙食补助费按15元／天的标准计算，金额为225元（15元／天×15天）。5、营养费。徐兆辉主张300元（20元／天×15天）。占玉林等三人提出异议，认为营养费应按10元／天的标准计算，法院认为，占玉林等三人异议成立，其营养费金额为150元（10元／天×15天）。上述赔偿金额合计17496.30元。占玉林等三人承担70%计12247.41元（17496.30元×70%）。因调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二���六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、占玉林等三人应在本判决生效之日起十日内连带赔偿徐兆辉人民币12247.41元。二、驳回徐兆辉的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费594元，由徐兆辉承担364元，占玉林等三人承担230元。
徐兆辉对一审判决不服，提起上诉，请求：依法撤销一审判决，依法改判占玉林等三人连带赔偿徐兆辉各项损失共计31759元，本案一、二审诉讼费用由占玉林等三人承担。其主要理由是：一、一审认��事实不清，由徐兆辉自身承担30%的责任错误。此次打架完全是占玉林等三人一方无理取闹寻衅滋事引起的，徐兆辉受伤也是由占玉林等三人殴打所致，徐兆辉在此事件中不存在任何过错，一审偏听偏信判决徐兆辉承担30%的责任完全错误，应由占玉林等三人承担全部责任。二、一审认定徐兆辉的各项损失错误。1、认定误工损失参照2013年餐饮业在岗职工年平均工资27066元计算错误。徐兆辉系承包新余学院食堂闽南风味小吃的老板，是承包经营并不是打工，单承包费用就一年3-4万元左右，一年经营的时间最多也就8个月，还购买了4万多元设备及雇佣了两名员工，每天的开支都非常大，且餐饮业是高收入行业，每天的纯利润均超过千元，一审仅依据2013年江西省的餐饮业平均工资来作为徐兆辉的收入标准，明显违反公平原则；2、一审计算徐兆辉住院伙食补助费、营养费有误，明显在偏袒对方。徐兆辉在一审中主张30元／天的住院伙食补助费和20元／天的营养费均属合理范围，但根据江西省的统计数据，2013年江西省的城镇居民人均消费支出为37元／天，一审法院所依据的计算标准明显低于现在的人均消费水平，判决的数额显失公平。
占玉林等三人辩称，徐兆辉的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，维持原判。其主要理由如下：一、徐兆辉没有提供新余学院同意其卖凉皮的证据，实际上徐兆辉没有卖凉皮的资格，发生了此次打架事件之后，新余学院后勤处的张主任还制止了徐兆辉卖凉皮。二、一审认定事实不清，徐兆辉的受伤只是占佳明的行为造成的，与占玉林、王贵珍没有因果关系，一审认定徐兆辉自身承担30%的责任是正确的。三、一审认定徐兆辉的各项损失客观公正。1、徐兆辉���其在新余学院承包餐饮每天有1000元盈利没有证据证实，一审参照2013年餐饮业岗位平均工资标准计算客观公正；2、一审参照惯例认定住院伙食补助费15元／天、营养费10元／天是正确的，并没有对占玉林等三人进行偏袒，徐兆辉的说法是没有依据的。
二审审理过程中，徐兆辉向本院提交了一份2014年4月11日新余学院学生邴维军在派出所作的询问笔录。旨在证明：新余学院的学生邴维军当时看见了打架的过程，开始是占佳明第一个冲上去打了徐兆辉一巴掌而引起纠纷的事实。
占玉林等三人质证称，邴维军的笔录不能证明徐兆辉所要证明的内容，邴维军均不认识双方，笔录中没有讲到谁打了谁一巴掌，也没有讲到是谁先动的手，并没有说清楚打架双方的身份情况，该笔录不能反映任何问题。
本院认为，邴维军的询问笔录结合一审的光盘、庭审笔录可以证实打架的过程，本院予以认定，可作为本案的定案依据。
占玉林等三人未向本院提交新的证据。
经审理查明，占佳明在徐兆辉店前首先动手打了徐兆辉，导致了矛盾激化。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属健康权纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点如下：1、就徐兆辉受伤一事，双方当事人各自应承担的责任比例应为多少？2、一审对徐兆辉的误工损失、住院伙食补助费、营养费的计算及确定是否合理，如不合理，应为多少？就上述争议焦点，本院分别评述如下：
关于第一个争议焦点。徐兆辉与新余学院签订店面租赁合同食堂承包经营“闽南风味小吃”店，合同中并未约定不能经营凉皮，占玉林等三人也未向法院提交确切的证据证明徐兆辉不能��营凉皮。因此，王贵珍到徐兆辉店门口对徐兆辉经营凉皮一事进行指责质问，并无道理，在双方争执过程中，占佳明率先动手打了徐兆辉一巴掌，更是引起矛盾激化，导致这一矛盾激化的原因是占佳明的过错。之后，双方发生互殴，各有伤害。占玉林等三人共同的行为造成了徐兆辉的受伤，占玉林等三人对徐兆辉的受伤具有因果关联，应连带承担赔偿责任。从事件的起因、矛盾的激化、到最后双方的互殴，主要过错是占玉林等三人，一审判决认定双方均有过错，并按照过错大小确定占玉林等三人和徐兆辉各承担70%和30%的责任，与事实相符，依法有据，应予维持。
关于第二个争议焦点。徐兆辉认为要按其经营收入及支出等方面综合考虑误工损失至少1000元／天，一审仅按2013年江西省的餐饮业平均工资作为收入标准违反公平原则。本院认为，虽然徐兆���是在新余学院食堂承包从事小吃店生意，在经营期间应有一定的盈利收入，但徐兆辉并未提供充分有效地证据证实其经营期间的收入及支出等情况，一审按照2013年江西省的餐饮业平均工资计算误工损失并无不当，徐兆辉的该项上诉请求没有依据，本院不予支持；至于住院伙食补助费、营养费，一审根据新余当地的生活水平及司法实践惯例认定徐兆辉的住院伙食补助费15元／天、营养费10元／天的标准适宜，本院予以认定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费287.79元，由上诉人徐兆辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 甘致易
审判员 赵素萍
���理审判员熊剑
二〇一五年六月三十日
书记员 袁 文