黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
〔2013〕齐民再终字第13号
上诉人（一审原告）朱鹏，男。
委托代理人李玉明，黑龙淞泽律师事务所律师。
上诉人（一审被告）齐齐哈尔亿家房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区青云小区6号楼1-2层2号。
法定代表人王玉祥，该公司董事长。
委托代理人修博，该公司法律顾问。
委托代理人孙建林，黑龙江仁大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）姜树忠，男。
委托代理人徐明哲，齐齐哈尔市龙沙区彩虹法律服务所法律工作者。
委托代理人孟凤霞，齐齐哈尔市龙沙区彩虹法律服务所法律工作者。
一审被告王玉祥，男。
齐齐哈尔亿家房地产开发有限公司（以下简称亿家房产公司）与朱鹏、姜树忠合同纠纷一案，齐齐哈尔市龙沙区人民法院于2011年11月30日作出〔2011〕龙民初字第1507号民事判决，已经发生法律效力。亿家房产公司不服，向检察机关申诉。齐齐哈尔市人民检察院于2012年4月23日以齐检民抗[2012]16号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年5月4日作出〔2012〕齐民抗字第16号民事裁定，提审本案，并于2012年7月9日作出〔2012〕齐民再终字第68号民事裁定，撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院〔2011〕龙民初字第1507号民事判决；发回重审。齐齐哈尔市龙沙区人民法院于2012年12月7日作出〔2012〕龙民再初字第4号民事判决。判后，朱鹏、亿家房产公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿家房产公司的法定代表人王玉祥及其委托代理人孙建林、修博，被上诉人朱鹏及其委托代理人李玉明，一审被告王玉祥，一审被告姜树忠的委托代理人徐明哲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月26日，朱鹏向龙沙区人民法院起诉称，2011年8月26日，朱鹏与王玉祥、姜树忠签订了协议，约定由王玉祥给付欠款，利息由姜树忠支付，至今二被告尚未支付欠款，二被告不但不支付应付款项，而且躲着不见原告，并且被告王玉祥企图推翻协议，拒不执行归还义务。为此特向人民法院提起诉讼，请求二被告履行协议归还原告欠款人民币1796914.94元及应得利息，并且由二被告支付本案的全部诉讼费用。
亿家房产公司辩称，我公司与原告没有任何的债权债务关系，三方协议是在原告与姜树忠发生矛盾后，在公安机关签订的。协议本意是由我公司协助姜树忠给付原告工程款，不能说明原告与我公司产生了直接的债权债务关系，在整个施工过程中，我公司已经全部给付了工程款。
王玉祥的答辩意见与亿家房产公司一致。
姜树忠辩称，根据三方协议，应由亿家房产公司给付，姜树忠不应给付，因亿家房产公司没有给付，产生的利息应由亿家房产公司承担。
齐齐哈尔市龙沙区人民法院一审查明，2011年8月26日，朱鹏与亿家房产公司的法定代表人王玉祥、姜树忠签订协议。协议约定，原定（甲方）姜树忠与（乙方）朱鹏商定的承建锦鑫家园6#、7#、8#、9#楼承建工程。经与姜树忠商定，朱鹏退出以上工程。朱鹏所投入资金及朱鹏所担保的所有外赊工程款由朱鹏偿还。总计1796914.94元。现姜树忠与亿家房产公司协商同意所欠朱鹏款项由亿家房产公司在工程承包款中扣除，分期分批给付朱鹏，取款时同意朱鹏签字生效，不需要姜树忠同意签字，具体给付时间如下：9月1日给付20万元、9月15日给付25万元、9月30日给付20万元、10月15日给付30万元、10月30日给付35万元、11月15日给付50万元。所有欠款于11月15日前给付结清，如到期未还清欠款，姜树忠按剩余欠款的月息3%给付朱鹏利息。双方签字之日起所有工程发生事情与朱鹏无关，由姜树忠一人负责，此工程承包人为姜树忠一人，与任何人无关，此工地姜树忠一人负责。以上协议共同遵守，此协议一式三份，三方签字当日生效。协议签订后，原告找被告索要工程投资款未果，故起诉到法院。另查明，2011年7月16日，亿家房产公司与姜树忠签订锦鑫家园建设工程施工合同1份。合同约定，工程地点是九三局直荣军街东侧，工程内容是5#楼一、二层商服，6#楼一层商服、7#、8#、9#楼一层车库，6#、7#、8#楼二层至六楼住宅，9#楼二层至5层住宅砖混结构。工程承包形式是包工包料，一次性包干形式，不因其他因素调整。工程造价是17336698元，竣工后按实际发生计算等条款。协议签订后，在实际履行协议过程中，亿家房产公司提供的给付姜树忠工程款的凭据上，有姜树忠签字的凭据仅有不足600万元，还有近300万元，在亿家房地产公司的财务账上没有原始票据。还查明，姜树忠与朱鹏于2011年6月10日开始合伙，姜树忠与亿家房产公司签订锦鑫家园建设工程施工合同，也是由姜树忠与朱鹏合伙实施。在合伙实施锦鑫家园建设工程施工过程中，朱鹏投入工程款2186914.94元。2011年8月3日，姜树忠与朱鹏开始协商朱鹏撤出合伙事宜，2011年8月26日，亿家房产公司法人代表王玉祥、姜树忠、朱鹏三方签订协议，朱鹏退出了合伙，尚欠朱鹏工程款1796914.00元。从2011年8月26日三方签订协议后，亿家房产公司没有给付姜树忠欠朱鹏工程投资款。
齐齐哈尔市龙沙区人民法院一审认为，朱鹏与姜树忠、王玉祥签订的协议书，是三方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该协议书合法有效。协议签订后，亿家房产公司没有按约定履行给付姜树忠欠朱鹏工程投资款义务是不妥的。故对朱鹏要求亿家房产公司给付姜树忠欠朱鹏工程投资款的诉讼请求予以支持。欠工程投资款是因朱鹏退出与姜树忠合伙而产生，姜树忠应承担连带责任。姜树忠应按协议约定给付欠款利息，协议中对利息的约定超过法律规定的部分不予支持。亿家房产公司、王玉祥主张三方协议中的手写部分“携助、开发公司不负任何责任”认为是三方协议的内容，亿家房产公司只是协助姜树忠给付欠款的主张，因对协议中正文手写文字内容，朱鹏、姜忠祥均不予认可，朱鹏提供了协议内容修改前王玉祥对协议正文手写修改草稿，能证实三方协议书打字部分是经过王玉祥修改后的约定协议，故对亿家房产公司、王玉祥的主张不予支持。王玉祥在签订三方协议中表述了公司月付还款义务的内容，可以认定是代表亿家房产公司的职务行为，故对朱鹏要求王玉祥自然人承担责任的请求不予支持。姜树忠要求亿家房产公司给付朱鹏利息款的主张，因对利息的给付，三方协议已经明确约定由姜树忠给付，故对姜树忠要求亿家房产公司给付朱鹏利息的主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、齐齐哈尔亿家房地产开发有限公司给付姜树忠欠朱鹏工程投资款人民币1796914.94元。二、姜树忠对上述欠款承担连带责任。三、姜树忠给付拖欠朱鹏工程投资款利息人民币74250元。（利息计算到2011年11月30日，利随本清）。四、驳回朱鹏对王玉祥的诉讼请求。案件受理费21463元，由亿家房产公司承担21640元，姜树忠承担491元。保全费5000元，由二被告承担。
齐齐哈尔市人民检察院抗诉认为，龙沙区人民法院对本案的判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
第一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判
决以朱鹏、姜树忠不认可2011年8月26日协议中手写的“携助、开发公司不负任何责任”字样的内容为依据，而否认该部分不是协议内容是没有根据的。手写部分究竟是否是亿家房产公司在协议签订后单方加上去的，双方当事人各执一词。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，既然朱鹏与姜树忠提出协议中手写部分是协议签订后添加的，就应当提供能够证实其主张的证据，而其二人只提供了协议内容修改前王玉祥对协议正文手写修改草稿，但这份证据无双方当事人签字，不产生法律效力，也不能直接证明朱鹏、姜树忠二人主张的事实存在。本案中，朱鹏提起诉讼时提供的证据就是带有手写的“携助、开发公司不负任何责任”字样的协议，这份证据的持有人并非亿家房产公司，那么就证明了手写部分是当事人在签名之前就添加上去的，是协议书中的一项内容，双方当事人在没有异议后，才在协议上签的名。因此，该协议手写部分是合法有效的。
第二、原审判决适用法律确有错误。（一）本案中，朱鹏与姜树忠于2011年6月10日签订了合伙协议，朱鹏的投资款由合伙人共同用于承建工程。在朱鹏退伙时，经双方清算，尚欠朱鹏工程投资款1796914.94元，该笔欠款是基于朱鹏与姜树忠合伙关系而形成，那么，在朱鹏退伙时，合伙人内部就形成了债权债务法律关系，现朱鹏无法实现债权，姜树忠作为债务人理应直接承担履行债务的责任，而原审判决其承担连带责任属于认定法律关系性质错误。（二）根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，因朱鹏退伙，作为债权人朱鹏有权向债务人姜树忠主张权利。2011年8月26日，朱鹏、姜树忠与亿家房产公司三方签订了协议，虽然协议中约定“所欠朱鹏款项由亿家房产公司在工程承包款中携（协）助扣除，分期分批给付朱鹏”等内容，但是，这份协议实质是一份亿家房产公司作为第三人向债权人朱鹏履行债务的清偿协议，第三人并未取得债务人地位，据此，当第三人亿家房产公司不履行或者未按约定履行清偿义务时，债权人朱鹏只能请求债务人姜树忠而不能请求第三人亿家房产公司承担违约责任。因此，原审法院判令亿家房产公司给付朱鹏工程投资款1796914.94元显属错误。
2012年7月9日，本院作出〔2012〕齐民再终字第68号民事裁定，撤销了龙沙区人民法院〔2011〕龙民初字第1507号民事判决；本案发回龙沙区人民法院重审。
齐齐哈尔市龙沙区人民法院一审再审查明，2011年6月下旬，朱鹏与姜树忠口头约定合伙，准备承建亿家房产公司开发的锦鑫家园建设工程，双方未签订合伙协议。2011年7月16日，亿家房产公司的法人代表王玉祥与姜树忠签订了“锦鑫家园建设工程施工合同”。该合同规定工程名称为：锦鑫家园5、6、7、8、9号楼。工程地点：九三局直荣军街东侧）工程内容：5号楼一、二层商服，6号楼一层商服，7、8、9号楼一层车库，6、7、8号楼二层至6层住宅、9号楼二层至五层住宅，砖混结构。工程承包形式为包工包料，一次性包干形式，不因其它因素调整。合同还就各楼的建筑面积以及建筑施工的价格进行了约定，工程总造价（预算）暂定为17336698元，并约定按实际发生计算。同日，双方还签订了一份“工程质量保修书”，就工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用、质量保证金等相关事宜进行了规定。合伙期间，朱鹏共投入工程款218.69万余元。后朱鹏与姜树忠发生矛盾，朱鹏提出退伙，姜树忠同意朱鹏退伙，经清算，至2011年8月26日，姜树忠欠朱鹏投资款1796914.94元，为此，朱鹏打印了一份协议，其内容如下：“原定（甲方）姜树忠与（乙方）朱鹏商定的承建锦鑫家园6#、7#、8#、9#楼承建工程。经与姜树忠同志商定，朱鹏退出以上工程。朱鹏所投入资金及朱鹏所担保的所有外赊工程款由朱鹏偿还。总计1796914.94元。现姜树忠与开发公司协商同意所欠朱鹏款项由开发公司在工程承包款中扣除，分期分批给付朱鹏，取款时同意朱鹏签字生效，不需要姜树忠再同意签字，具体给付时间如下：9月1日给付20万元，9月15日给付25万元，9月30日给付20万元，10月15日给付30万元，10月30日给付35万元，11月15日给付50万元。所有欠款于11月15日给付结清，如到期未还清欠款，姜树忠按剩余欠款的月息3%给付朱鹏利息。双方签字之日起所有工程发生事情与朱鹏无关，由姜树忠一人负责，此工程承包人为姜树忠一人，与任何人无关，此工地姜树忠一人负责。以上协议共同遵守，此协议一式三份，三方签字当日生效”。原审被告王玉祥在“协议”的“由开发公司在工程款承包款中扣除中”扣除前面手写添加“携（协）助”、在“此工地姜树忠一人负责”的下面添写“开发公司不负任何责任”字样后，代表亿家房产公司签字并按了手印。“协议”签订后，姜树忠和亿家房产公司均没有给付姜树忠所欠朱鹏的工程款。原审原告朱鹏于2011年10月26日向本院提起诉讼，要求三原审被告给付所欠工程款1796914.94元。
再审庭审中，亿家房产公司陈述，朱鹏与姜树忠合伙的事我不知道，三方签订的“协议”是朱鹏找到我逼着我签订的，朱鹏当时的行为已经影响到施工进度和施工安全，为此事还报过警，公安机关还出过警。现已经给付姜树忠工程款13379544.20元，已经多付给姜树忠工程款9.8万余元。因姜树忠有部分工程未收尾，其还下落不明，故工程尚未进行决算。
齐齐哈尔龙沙区人民法院再审认为，朱鹏与姜树忠基于退伙，形成了债权债务关系，朱鹏系债权人，姜树忠为债务人。姜树忠作为债务人理应偿还所欠朱鹏的工程投资款，并按照“协议”的约定给付利息，对于“协议”约定的利息应按法律规定予以支持，超过法律规定部分，本院不予支持。因“协议”经三方明确约定由原审被告亿家房产公司在给付姜树忠的工程款中分期分批给付朱鹏的工程投资款，取款时同意朱鹏签字生效，不需要姜树忠再同意签字。故原审被告亿家房产公司理应按照“协议”规定的期限分期分批给付原审原告朱鹏的工程投资款，违约应承担相应的民事责任。虽然原审被告亿家房产公司的法定代表人王玉祥在“协议”原件上添字“协助开发公司不负任何责任”字样，但并不影响“协议”的效力，亿家房产公司并未明确表示不同意扣款，故其应承担姜树忠所欠朱鹏工程投资款1796914.94元范围内承担连带责任。关于利息因“协议”已明确约定由原审被告姜树忠给付，故原审原告要求原审被告亿家房产公司给付利息的诉讼请求本院不予支持。原审被告王玉祥的签字行为，系代表亿家房产公司的职务行为，与王玉祥本人无关，故原审原告对原审被告王玉祥的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第一百一十四条之规定，判决：一、姜树忠给付朱鹏工程投资款1796914.94元，给付利息156752元（利息按人民银行同期贷款利率计算，从2011年8月27日起至2012年12月26日止），共计1953666元，上述款项于本判决发生法律效力后即执行；二、齐齐哈尔亿家房地产开发有限公司在姜树忠所欠朱鹏工程款1796914.94元范围内承担连带清偿责任；三、驳回朱鹏要求齐齐哈尔亿家房地产开发有限公司给付利息的诉讼请求；四、驳回朱鹏对原审被告王玉祥的诉讼请求。案件受理费21463元，保全费5000元，由原审被告姜树忠承担。
朱鹏、亿家房产公司均不服原审法院上述民事判决，朱鹏上诉称，原判对利息以超过法律规定为由不予支持，显然适用法律错误；亿家房产公司应对利息承担连带责任。请求撤销原判，改判支持上诉人利息部分的诉讼请求。
亿家房产公司上诉称，原判判决上诉人承担连带责任属适用法律错误，本案中，三方达成的协议明确约定了上诉人协助付款，并不承担任何责任。由此说明上诉人不是协议中的债务人，上诉人只代表债务人姜树忠向债权人朱鹏履行债务，上诉人不履行债务时，作为债权人朱鹏只能向债务人姜树忠主张权利。因此，原判判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。另外，上诉人与姜树忠之间工程款项全部结清，上诉人不应再承担100多万元的给付义务。请求撤销原判，改判上诉人不承担连带清偿责任。
本院二审查明，2011年7月16日，亿家房产公司与姜树忠签订锦鑫家园建设工程施工合同，工程总造价暂定为17336698元，竣工后按实际发生计算。开工日期2011年7月1日，竣工日期2011年10月20日。在一审再审时，亿家房产公司提供了支付姜树忠现金13379544.20元121笔票据，从该票据上看，亿家房产公司自2011年8月26日以后，支付姜树忠工程款及其他费用885627.74元。另查明，2011年8月26日，亿家房产公司给付朱鹏工程款100000.00元。再查明，亿家房产公司与姜树忠签订的锦鑫家园建设工程施工合同工程款项，至今双方也未结算。其他事实与一审再审查明的事实一致。
在本院二审期间，朱鹏向本院提供89张票据，证明其在建设锦鑫家园工程中实际投入情况，以及在该建设工程中朱鹏是建筑施工方，亿家房产公司是开发方，姜树忠是由朱鹏负责开支。对于该证据经庭审质证认证，亿家房产公司认为锦鑫家园工程与朱鹏无关，亿家房产公司只认姜树忠，朱鹏与姜树忠是合伙关系。
本院认为，2011年8月26日，朱鹏与姜树忠、亿家房产公司签订的协议书，因姜树忠对亿家房产公司在协议上手写“携助”及“开发公司不负任何责任”字样不予认可，应系双方当事人对协议的协商意思表示并未达成一致意见，三方所签订的协议未成立。鉴于亿家房产公司在协议上手写“开发公司不负任何责任”字样是对协议的结论根本否定，而且手写部分明确约定亿家房产公司只是协助付款，并不承担任何责任，故原判认定三方达成的协议合法有效是错误的。上诉人亿家房产公司提出的上诉理由有理，本院应予以支持。朱鹏在二审期间提供的证据，因其在一审时自认与姜树忠是合伙关系，故其提供的证据，本院不予采信。朱鹏提出的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院〔2012〕龙民再初字第4号民事判决；
二、姜树忠给付朱鹏工程投资款1796914.94元及利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率4倍标准支付，自2011年8月27日起计算至本判决确定的履行期限止。上述款项于本判决发生法律效力后即执行。
三、驳回朱鹏对齐齐哈尔亿家房地产开发有限公司及王玉祥的诉讼请求。
一、二审案件受理费46361.00元、保全费5000.00元，由姜树忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳霞
审 判 员 郭英华
代理审判员 梁丽娜
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 敖 镝