浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1856号
上诉人（原审原告）浙江省××建设集团股份有限公司
，住所地浙江省××梅花碑××楼。
法定代表人沈某某。
委托代理人（特别授权）洪某某。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城××区村××
组，住所地义乌市××城街道××里村。
诉讼代表人边某某。
委托代理人（特别授权）杨某某。
委托代理人（特别授权）商某。
被上诉人（原审被告）童某某。
委托代理人（特别授权）过某某。
上诉人浙江省××建设集团股份有限公司（以下简称长
城××）为与被上诉人义乌市国际商贸城××区村××组（以
下简称五××组）、童某某建设工程施某某同纠纷一案，不服
义乌市人民法院（2009）金义民初字第4074号民事判决，向本
院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案
现已审理终结。
原审原告长城××诉称，2003年4月义乌市人民政府为加
快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设指挥部，并
开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年4月4日，童某某与其他建房户组织推荐并经义乌市国际商贸城建设指挥部
同意设立了五××组，并以五××组对外招标建设楼房的单位
施工。2003年7月30日，原告通过投标取得了义乌市国际商贸
城一期拆迁安置区一、四、五、六、七、九标段某某的施甲设
，并与五××组及一、四、六、七、九标段筹建组共同签订了
《建设工程施某某同》，并交纳了履约保证金80万元，合同经
公证生效。合同约定：合同价款暂定为55009500元（单价按60
4.5元／平方米）；工程款支付期限：①基础及地下室部分完
成±00时，付合同价的20％，②主体结顶验收合格3日内付合
同价的30％，③门窗安装完工后付合同价的20％，④工程全部
粉刷完工后付合同价的15％，⑤工程全部验收结算后付至合同
价的97％；合同还约定逾期支付工程款应按应付款余额每天万
分之五计取违约金等内容。合同生效后原告积极进行施甲设，
严格依照合同履行义务，但由于电力紧张和基建规模扩大，钢
材、水泥、砂石等材料大幅涨价，2004年9月3日原被告多次在
义乌市国际商贸城建设指挥部协调下对材料差价进行协商，被
告及指挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准进
行工程结算。2004年8月、9月原告承建施乙程甲部分、主体部
分验收合格。然而，被告在2004年11月擅自装修使用原告承建
的房屋，根据有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工程
质量合格。根据原告与被告及指挥部确定结算和调价方案，以
38幢楼为标准，进行工程结算。2003年6月12日义乌至诚会计
师事务所建筑工程预算书，材料调整差价为167.26元／平方米
。2005年元月13日被告方某某义乌至诚会计师事务所对被告各建房户面积进行汇总统计，形成了建房户清单（包括姓名、坐
落、面积），其中童某某所有的房屋建筑面积为601.539平方
米。童某某按此建筑面积计算工程款为433108元，变更增加工
程款3774元，应退费用11959元，实际应付424923元，尚欠工
程款72542元与材料差价为100613元，合计173155元。工程完
工后，被告未支付工程款，也没有支付材料差价，给原告造成
了巨大的经济损失。现原告起诉要求：1、被告支付原告工程
款72542元和材料差价100613元，并支付违约金87270元（违约
金从2006年8月22日计算到2009年6月7日，以后违约金计算到
实际履行之日止），合计260425元；2、由被告承担本案诉讼
费。
原审被告五××组辩称：一、筹建组的身份以及责任。
首先，筹建组是各建房户的代理人，自身没有或不具有独立或
相对独立的财产，仅仅是以自己的名义代理各建房户与原告签
订建设工程施某某同，根据各户要求对原告所承建的4幢房屋
工程乙管某某监督，其行为的后果依法由各实际建房户承担；
其次，筹建组在代理各建房户建房过程中，已合理、谨慎地完
成了自己的代理义务，并根据原告的授权，收取了各建房户的
工程款，也已根据原告的授权将收到的款项垫付了钢筋、水泥
、红砖等材料款，并将剩余的款项交付给原告，应该说筹建组
的行为是合理的，也是恰当的，筹建组收付款项的后果应由原
告承担，即各建房户已交付筹建组的工程款9632070元，应视
为各建房户已交付原告；筹建组替原告垫付的材料款和人工工
资，应视为原告支付。二、原告已收工程款金额（各户交大队和办证的除外）。1，原告（筹建组）已收各户工程款数额：
筹建组代理各建房户共4幢19户，其中各户实际支付栋长金额
为9697924元，筹建组实际收到各栋长金额为9632070元，与栋
长差额为65854元，其中18幢童某某已交款352381元。2，原告
自认收取筹建组工程款数额。虽然原告在2007年9月20日起诉
时自认已收工程款为8695000元，但该部分工程款是筹建组直
接支付给原告的金额，并未包括筹建组依据原告授权直接垫付
的人工工资、发电机组以及部分材料款，根据筹建组的统计，
筹建组共垫付各项款达90多万元，由于时间过长，虽然尚有部
分垫付款凭据未找到，但现有直接付款凭据就达810972元，两
笔合计，即筹建组支付原告及根据原告授权垫付款项金额合计
为9505972元，而根据原告提供的证据15-
结算单，原告也自认已收取工程款金额9592924元，应当予以
认定。三、材料差价。1，原被告签订的《建设工程施某某同
》约定，“合同价款采用固定价格合同方式确定，即按建筑面
积每平方米604.5元一次性包干”，原被告不存在调整材料差
价。2，金市建建（2003）125号文件的效力仅仅是部门的指导
性意见，而非强制性规范，适用范围也仅仅是2003年6月1日以
前签订的合同，不具有普遍约束力和强制力。3，原被告未达
成调整材料差价协议。四、被告没有违约。4幢楼尚未决算，
被告无法支付决算款。原被告签订的《建设工程施某某同》约
定了进行工程竣工结算的过程，原告未递交竣工结算报告及完
整的结算资料，也无法确认竣工面积以及应增减工程量以及造
价，更无法支付工程某算款。2，原告提供的工程结算清单不能作为工程某算造价的依据，该工程结算清单仅仅是被告已付
或原告已收工程款项的对帐单或阶段性结算单。3，被告已经
按约支付工程进度款。根据设计图纸和《建设工程施某某同》
，4栋楼合同总造价为9966270.60元，根据合同的工程款支付
进度，即双方在决算前，被告只需支付工程进度款为合同造价
的85%-
8471330元，即使按原告自认的已收被告工程款9592924元计算
，被告支付的工程款数额，不但远远超出进度款应付额，而且
也已基本达到合同总造价的97%即9667282.50元。4，违约的是
原告。造成该工程某算款未决算以及未支付的原因是原告违约
所致。一方面，工期延误，原告承建工程开工时间为2003年8
月20日，根据合同工期240天，原告应在2004年4月20日以前完
工，不计算甩项，延误时间近一年；二方面，擅自甩项，原告
施工过程中，在厨房铝合金隔墙、卫生间通气孔、地下室防水
工程、卫生间等等，多处未完工就擅自撤离工地，直接导致大
量后续工作由被告及各建房户施工；三方面，违约扣押决算材
料，由于原告违约擅自甩项，为回避违约责任恶意违约，有意
扣押竣工资料和竣工图至今。综上，本案纠纷是原告自身管理
混乱和严重违约所致。原告的违约，不但直接导致工程款尚未
决算和本案纠纷的产生，也造成各建房户至今无法办理相关的
权证，给各户带来了巨大的损失，原告所诉缺乏事实依据，请
求驳回原告诉讼请求。退一步说，即使原告提供的“工程结算
清单”可以作为决算依据，但原告也没有提供其同意按该“工
程结算清单”决算依据，同时也没有提供要求被告按“工程结算清单”支付工程款的依据，因此，即使有个别建房户尚欠部
分工程款，但违约金计算也应从原告起诉之日开始计算，并应
扣除工程造价的3%金额，因为该3%工程款已经转换为保修金，
原告没有诉请返还保修金，法院不应支持原告对该部分款项的
请求（含该部分款项违约金）。
原审被告童某某辩称，我已交足工程款，2008年8月8日
，幢长何某某叫我交最后一笔钱，我就按要求交到竹佳里村余
下的11249元，我房屋的地下室都是自己做的，因长城××跑
掉了；2004年11月13日晚上我的房屋铝合金窗被盗，2005年5
月15日左右自己去装修了，除交村里的钱外，共交工程款3523
81元给幢长何某某。其他同意筹建组的意见。
原审判决认定，2003年4月，义乌市国际商贸城一期拆迁
安置区各村民建房户经民主推荐、村两委研究，由中国某某国
际商贸城建设指挥部以文件形式同意设立义乌市国际商贸城一
期拆迁安置区村民拆迁安置各标段筹建组，并公布各管理小组
成员名单，过某某为五××组组长。2003年7月23日，中国某
某国际商贸城建设指挥部和各安置区块筹建组采用公开招标的
形式，将国际商贸城一期拆迁安置区1、4、5、6、7、9区块进
行招投标，原告长城××中标上述区块的建设工程。同年7月3
0日，长城××（承包方）与五××组及一、四、六、七、九
标段筹建组（发包方）共同签订《建设工程施某某同》一份，
合同约定：承包范围，施工图范围内土建、安装工程包工包料
总承包，建筑面积暂定91000平方米；合同工期总日历天数240
天；工程质量标准合格；合同暂定价款人民币55009500元（单价按每平方米604.5元包干）；组成合同的文件：本合同协议
书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同
通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程丙单、工
程报价单或预算书、双方有关某某的洽商、变更等书面协议或
文件也视为本合同的组成部分；合同价款及调整：采用固定价
格合同，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按国家
有关规定计算，并约定按招投标细则规定的办法和范围调整，
按94预算定额、费用定额以四类民用建筑综合费率优惠19％计
取；工程款支付：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价
的20％，②主体结顶验收合格3日内付合同价的30％，③门窗
安装完工后付合同价的20％，④工程全部粉刷完工后付合同价
的15％，⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的97％；竣工
验收与结算：按本合同通用条款有关规定执行；违约责任：发
包人违约按通用条款26.4款、33.3款执行，发包人按应付款金
额每天万分之五计取违约金；承包人违约按通用条款14.2款、
15.1款执行，工期超出天数每天罚金2000元，但累计不超过合
同价的3％，当工程质量未达到国家规定的验收标准时，由承
包人无条件返修到国家规定的验收标准，并扣除总工程价款2
％作为处罚；工程质量保修金为合同价的3﹪，竣工满1年7天
内归还1.5﹪，竣工满5年7天内归还1.5﹪；补充条款：国际商
贸城一期拆迁安置区住宅楼招投标细则列为本合同的附件，与
本合同具有同等法律效力。2003年9月8日，双方对上述《建设
工程施某某同》在义乌市公证处依法进行了公证。被告童某某
系后安置户，其房屋安置在五××组所管的五区块第18号房屋。被告童某某将设计施工图交给原告，要求原告施工。原告则
通过五××组向被告童某某要工程款及联系工程事宜。五××
组则将被告童某某户与同筹建组的其他建房户同等对待，通过
幢长何某某向被告童某某要工程款及联系工程事实。各方之间
均无书面授权或协议。2003年8月20日，原告进场施工，但被
告未办出施工许可证。原告施工过程中，因建筑材料大幅涨价
等原因，原告与五××组等各标段筹建组、国际商贸城建设指
挥部、监理公司之间就材料补差价，工程款的支付，工期的延
长等合同事宜一直以会议纪要的形式进行多次洽谈协商，但原
告与被告五××组未达成关于材料补差价的补充协议；原告与
被告童某某仍也未达成单独的建设工程施工协议或补充协议。
2004年7月28日，义乌市建设局为涉案工程颁发《建筑工程施
工许可证》。被告童某某所在房屋为18号楼。2004年底，原告
方的施工人员未完工即撤离工地，涉案房屋未进行竣工验收。
后各建房户即自行进入安排尚未完工部分工程的施工及装修。
2005年1月13日，义乌至诚会计师事务所根据××城街道原麻
车村的委托，通过对国际商贸城拆迁安置房六个区块27幢房屋
建筑面积进行全面计算，出具《基本建设工程咨询报告》，根
据建设工程施某某同对各户的建筑面积进行分别计算，并作出
分户、分幢、分区块明细总表。其中童某某户建筑面积为601.
539平方米。2006年8月18日，五××组出具了《国际商贸城竹
佳里拆迁安置区a地块五区块工程结算清单》，五××组根据
长城××的分户结算单，其中认定了童某某户建筑面积为601.
539平方米，变更增加费用3774元，应退项目费用11959元，已交工程款352381元。
原审法院认为，原告长城××与被告五××组于2003年7
月30日签订的《建设工程施某某同》系双方当事人的真实意思
表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。被
告五××组是由该标段各拆迁建房户民主推荐、村两委研究、
中国某某国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而设立的临时
性机构，其职责是代表该标段拆迁建房户对外签订与工程建设
相关的合同，根据相关拆迁建房户的要求对工程管理监督，收
集工程建设资金，支付相应工程款项，负责工程结算以及就相
关事宜与施工单位进行商谈交涉等等。因此，在涉案的工程中
，五××组系该标段拆迁建房户就上述相关事务的代理人，其
行为后果应由被代理人承担。本案被告童某某虽然没有书面授
权五××组签订合同，但在事后的建房过程中，实际将其房屋
建设工程的事项与其他筹建组的建房户一样通过幢长委托五×
×组代为办理；五××组也实际代理了童某某履行了其与原告
之间的建设工程施某某同的行为，故双方存在事实上的代理关
系。原告也实际接受了五××组为被告童某某建房事宜的代理
人的事实。按照公平原则，被告童某某与原告之间也应参照适
用本案原告与五××组签订的《建设工程施某某同》，原告和
被告童某某均应按照约定履行自己的义务。被告五××组自身
也不具有独立的财产，不具备承担本案民事责任主体资格的条
件，不能成为本案承担民事责任的主体，而应由本案五××组
的各建房户分别某某合同，承担责任。原告起诉要求被告五×
×组承担付款责任的诉讼请求，没有事实依据和法律根据，不予支持。五××组对此提出的辩解有理，予以采纳。关于工程
款问题。2006年8月18日，被告五××组出具的工程结算清单
，认定了童某某户建筑面积601.539m2、变更增加费用3774元
，应退项目费用11959元，已交工程款352381元。据此结算，
参照适用《建设工程施某某同》同标段筹建组其他建房户的结
算价604.5元／平方米，童某某户尚欠工程款3064元，应当支
付给原告。对于付款期限工程结算清单中双方未约定，考虑到
工程结算时间离工程施工时间较长，可认定结算之日即为付款
之日。原告诉请童某某支付尚欠工程款有理部分，予以支持。
关于材料差价的问题。因原告和被告五××组对建筑工程材料
价在《建设工程施某某同》中，明确规定为采用固定价格合同
，按建筑面积每平方米604.5元包干，此后虽因客观上材料涨
价，双方进行了协商，但未达成明确数额的补充协议。在结算
时，原告提出对童某某户要求按720元／平方米结算，仅是其
单方面的意见，但五××组最后出具的工程结算清单并未同意
原告的上述意见，而是注明“不详”；且被告童某某也未同意
720元／平方米结算工程款。因此，原告所诉要求童某某支付
材料差价100613元，依据不足，不予支持。童某某对此提出的
辩解有理，予以采纳。关于违约金的问题。被告童某某未按结
算清单交足工程款，原告要求童某某从2006年8月22日始承担
逾期付款的违约责任某某。根据《建设工程施某某同》约定，
逾期付款违约金按每日万分之五计算至实际履行之日止。关于
原告要求支付材料差价的违约金，因材料差价的诉请不予支持
，故该诉请因缺乏事实依据，不予支持。综上，原告诉讼请求的有理部分，予以支持。童某某所辩要求驳回原告诉讼请求的
意见，不予采纳。依照《中华某某共和国民法通则》第六十三
条第一、二款、《中华某某共和国合同法》第五条、第六十条
、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四
条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施某
某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项及《
中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决
：一、被告童某某于本判决生效之日起十日内支付原告浙江省
××建设集团股份有限公司工程款3064元，并自2006年8月22
日始按该款每日万分之五支付逾期付款违约金至实际履行之日
止。二、驳回原告浙江省××建设集团股份有限公司的其他诉
讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5206元，由原
告浙江省××建设集团股份有限公司负担5156元，由被告童某
某负担50元。
宣判后，长城××不服，向本院提起上诉称，一、一审
判决认定事实不清，证据不足。1、五××组是由被上诉人在
内的各拆迁户民主推荐、村两委研究决定，中国某某国际商贸
城指挥部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签
订与工程建设有关的各类合同。2、上诉人在合同生效后，上
诉人按约施工，严格履行了合同约定的义务。但是钢材、水泥
、砂石等材料涨价过猛，几倍增长。3、自2004年2月开始，双
方当事人在建设指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥部及五××组均答应予以调整材料差价，并确认以38
幢楼为标准进行差价结算。三、双方已达成材料差价调整协议
。五××组签字确认的总体结算说明了各个标段明确补材料差
价，即双方已就材料差价达成协议。四、既然存在材料差价未
支付，按双方建设工程施某某同的规定，童某某应当依约支付
逾期付款违约金。五、其共承建义乌市国际商贸城一期拆迁安
置区六个标段的工程。在施工过程中，其与指挥部及六个标段
负责人已达成材料加价的共识，其中第六标段已经由法院作出
判决，支持材料调差价为75元／平某。故公平起见，对同区域
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