江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2301号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路88号。
法定代表人：胡恒春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄道，江苏神阙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴贞艳，江苏神阙律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏美润置业有限公司，住所地淮安市淮海花园小区A区25号楼A曙光南路4号。
法定代表人：朱东风，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金伟，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）与上诉人江苏美润置业有限公司（以下简称美润公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802民初1442号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
弘盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院认为双方当事人通过协商的方式解除签订的建设工程施工合同，与事实不符。本案中，美润公司存在多次逾期及欠付工程款的根本性违约行为，才是导致合同解除的根本性原因。在双方签订解除合同协议之前，弘盛公司已经发函单方解除了合同关系。此后，双方又签订解除合同协议，是对解除合同之后工程结算、退场等相关权利、义务的约定，并不代表合同是双方协商解除。一审法院未查明合同解除的根本原因，属于事实认定不清。二、一审法院认定以“黑合同”作为履行及结算依据，属于适用法律错误。本案所涉工程虽非强制招投标项目，但的确经过招投标程序，且在当地行政主管部门进行了备案。根据相关规定，当事人另行签订的合同与备案合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，应当以中标备案的合同作为结算工程价款的依据。三、一审法院认定应当让利且让利幅度为9%，与事实不符，且适用法律错误。1、13.75%并非合同约定的固定让利比例，在合同中并无该让利下浮条款。根据协议书解释顺位，也没有提及让利附表。该让利比例是针对整个工程完工作出的，在工程未完工的状态下不能适用；2、一审法院认为将工程价款下浮比例由13.75%调整为9%能够平衡双方权益，与事实不符。主体、基础部分利润相对很少或者甚至亏损，整个工程大部分利润在安装、装饰工程中实现。在做了主体结构部分以后解除合同本就对承包人不利，若再下浮极其不公平；3、根据最高院、省高院的相关指导意见，如由于发包方欠付工程款的根本性违约行为导致合同解除，致使工程未能全部完工，合同约定的固定总价也无法适用，因存在不平衡报价，对承包人利益明显失衡，应当按照定额结算已完成工程价款。四、一审法院认定鉴定意见书应作为本案定案依据，违反法律程序，且认定事实不清。1、鉴定机构江苏华建工程项目管理咨询有限公司（以下简称华建公司）仅为乙级资质，不具备本案所涉工程的鉴定资质。2、甲级司法鉴定资质专家证人认为，华建公司的行为属于超资质、超范围接受司法鉴定委托，鉴定结论不具备法律效力。华建公司收取鉴定费42.9万元，根据司法鉴定收费标准，对应的工程造价为6000万元，即华建公司在接受委托前已经预判工程造价可能达到6000万元。3、华建公司出具的鉴定意见书在内容上严重违反了鉴定原则及实体规定。华建公司没有遵守独立鉴定原则，违法、违规直接采用江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（以下简称建友公司）相关意见作为鉴定依据。华建公司擅自确认“黑合同”效力，并作为鉴定结算依据，擅自确认有争议的工程款应下浮。五、一审法院遗漏弘盛公司主张的两个诉讼案件产生的违约金、利息及诉讼费287万元，违反法定程序。六、弘盛公司主张本案所涉工程的可得利益为195.5万元，应予支持。
美润公司辩称，解除施工合同协议书是双方真实意思表示，合法有效，且并非弘盛公司所谓的单方解除。建筑工程施工合同补充协议亦系双方真实意思表示，合法有效，应作为双方履行和结算的依据。所谓的287万元损失是弘盛公司应承担的法律责任，与美润公司无关。弘盛公司主张的可得利益195.5万元，亦与美润公司无关。让利调整与对鉴定结论的意见同美润公司的上诉意见。请求驳回弘盛公司的上诉请求。
美润公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判美润公司支付工程款2523775元；二、撤销一审判决第二项，改判弘盛公司支付违约金50万元，并补开已付工程款的建筑业统一发票；三、改判弘盛公司承担本案鉴定费用；四、双方按比例承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院确定应付工程款数额错误。1、一审判决将合同确定的让利比例由13.75%调整为9%错误。合同签订、履行以及签订解除协议，弘盛公司均未提出不平衡报价问题。即使存在不平衡报价，应当视为合同当事人的自主行为，法院也不应该调整。2、一审法院将鉴定报告中土方工程款2757785.66元纳入工程款总额错误。根据三方2015年5月18日的《债权债务转让协议》，该款项作价1592150元，由美润公司直接支付给土方工程队。美润公司已经履行了该协议，弘盛公司无权再次主张。弘盛公司代表胡永元在该协议上手写的内容明确土方甩项。3、一审法院认定返还质保金的40%错误。解除协议约定保修期起算点为2015年5月12日。合同约定保修金返还条件为：保修期满一年无息返还2%，期满两年无息返还2%，期满五年无息返还1%。根据合同约定，现质保期未满，弘盛公司无权主张相应的工程款。4、鉴定意见书已确认现场实际完成工程量的安全文明施工基本费为693583.35元，建议另行补偿现场安全文明施工费用629655.71元。该建议违反了比例原则，在鉴定意见书最后部分又明确：无约定，仅作为理论建议。一审法院采信该建议没有合同和法律依据，应予以纠正。5、足额计取考评费348271.96元错误。足额计取考评费的前提是后期施工单位未能及时申请造成没有测定，现后期施工单位没有明确放弃，应当待弘盛公司与后期施工单位明确谁申请后再行计取，故应在工程款总额中扣减。6、美润公司依据解除协议支付的300000元未认定为已付款错误。解除协议明确约定，复工后由美润公司与机械设备租赁发包方及管理人员直接结算，与弘盛公司无关。美润公司已依约支付，应当予以确认，不应另行支付。一审法院认为该300000万元应支付给弘盛公司错误。二、一审法院驳回美润公司的反诉请求错误，且漏判了开具建筑业统一发票的反诉请求。根据解除协议第四条，弘盛公司将已完成的全部施工资料自签订之日起15日内完整地移交给美润公司，但弘盛公司一直拖延至7月1日才办理交接手续。解除协议第十一条约定，如有一方违约，应承担对方违约金50万元。根据解除协议第五条第2款，美润公司已支付弘盛公司绝大部分工程款，弘盛公司仅开具了550万元的发票，美润公司请求判令弘盛公司开具差额部分的建筑业统一发票应得到支持。三、司法鉴定费用应由弘盛公司承担。华建公司出具的工程造价鉴定结论与美润公司提供的由建友公司出具的造价结论相差无几，如扣除弘盛公司土方甩项，仅相差约20万元。如弘盛公司根据委托鉴定协议签字确认，双方应无争议。同时，华建公司出具的工程造价鉴定意见与弘盛公司提供的扬州京创工程管理有限公司结算文件相差1400万元左右。故本案司法鉴定是弘盛公司恶意诉讼引发，司法鉴定费用应由弘盛公司承担。
弘盛公司辩称，涉案工程价款不应当下浮，而应当按定额结算工程价款。弘盛公司与美润公司之间的结算以审计为准，不存在土方甩项问题。解除协议书明确质保金起算时间为本协议签订之日，一审判决认定的质保金起算时间正确，但质保金数额应当以涉案工程据实按定额结算的工程价款为基数进行计算。安全文明施工费为不可竞争费用，不应当进行下浮调整。一审法院足额计取考评费正确。美润公司根据解除协议约定支付的30万元，系对2015年3月7日起至复工之日止弘盛公司所受损失的补偿，并非工程款项。根据解除协议书，美润公司除支付给弘盛公司工程款外，还包括相应的合理税费。因此，在美润公司未将该款项支付给弘盛公司的情况下，弘盛公司不应当开具发票。司法鉴定费的负担，美润公司认可一审判决。
弘盛公司向一审法院起诉请求：1、美润公司支付工程款21411057.19元；2、美润公司支付配合费10万元；3、美润公司支付违约金50万元；4、美润公司赔偿经济损失4544610.84元；5、美润公司支付预期可得利益260.8万元；6、弘盛公司对涉案工程有优先受偿权。
美润公司向一审法院反诉请求：弘盛公司支付违约金50万元。
一审法院认定事实：2014年3月6日，美润公司（甲方）与弘盛公司（乙方）签订翰香美地项目工程总承包《建筑工程施工合同补充协议》，约定工程名称翰香美地项目工程，工期总日历天数660日历日，合同价款11000万元，资金来源自筹，工程履约保证金5000000元，本合同采用固定总价合同，合同价款中包括了一切因政府政策调整的价格风险，任何情况下不会因这些政策的变化而调整。工程预付款无，工程款（进度款）支付：1、南部6栋别墅和4#楼商铺结构封顶，付合同总价5%的工程进度款；人防地下室和地库结构施工至±0.00，甲方付合同总价5%的工程进度款；高层九层顶板砼浇筑完成付合同总价15%的工程进度款；2、高层主体结构封顶付合同总价20%的工程进度款；3、完成承包范围内的所有工程量，再次支付合同价款25%的工程进度款；4、所有工程竣工验收合格交付后，再支付工程合同总价的15%；5、余款在工程结算审计结束后15日内，扣除5%工程质量保修金外，付至结算总价的95%；6、余5%工程质量保修金由甲方直接向监管部门代为缴纳。在该合同中附页有翰香美地项目施工总承包报价让利表，1、多层半地下室土建报价18794749.71元，给排水报价37417.49元，强弱电报价343028.25元，消防报价569743.62元，通风报价215164.40元；2、多层住宅土建报价15597013.99元，给排水报价592664.72元，强弱电报价1341019.29元；3、高层地下人防地下室土建报价20024686.93元，给排水报价577329.30元，强弱电报价1006718.39元，消防报价930125.09元，通风报价446581.9元；4、高层住宅土建报价50123170.41元，给排水报价1734725.35元，强弱电报价4780380.77元，消防报价1804794.40元，通风报价223672.50元；5、多层商业土建报价7642464.02元，给排水报价369128.55元，强弱电报价529356.79元，消防报价427148.33元。合计土建报价112182085.06元，给排水报价3311265.41元，强弱电报价8000503.46元，消防报价3162067.82元，通风报价885418.8元，总造价127541340.55元。让利后造价土建为96753172.76元，给排水为2855852.02元，强弱电为6900157.84元，消防为2727174.25元，通风为763643.13元，让利后总造价为110000000元。在该合同附件房屋建筑工程质量保修书中保修期约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程2年，其他项目保修期约定为地下室防渗漏为5年。
2014年7月10日，美润公司（甲方）与弘盛公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况，工程名称淮安翰香美地小区，资金来源企业自筹。二、工程承包范围桩基、土建及水电安装（47000㎡）。三、合同工期，开工日期2014年7月10日（以甲方开工令为准），合同工期总日历天数548日历天。四、质量标准合格。五、合同价款90223015.26元。在通用条款中，23.1合同价款及调整，招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2本合同采用固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款中，26.工程款（进度款）支付方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以该标段工程总价为单位进行工程款支付。该标段基础完成到±0.00并验收合格10日内，支付该标段合同价的30%工程款；该标段主体结束后10日内，付至该标段合同价的60%工程款；该标段所有工程竣工初验后付至该标段合同价的85%工程款；该标段所有工程竣工验收合格后付至该标段合同价的95%，留5%作为工程保修金……”该合同在淮安市建筑工程管理局备案。
2013年12月10日，美润公司出具给弘盛公司开工令，载明：“我公司投资开发的翰香美地小区项目，总建筑面积约5.9万平方米，其中：连排别墅约1万平方米、高层约3.2万平米、地下车库约1.3万平方米，配套商业4000平方米，本项目经过一段时间的筹备及相关手续的办理，已具备开工条件，我公司通过内部招标方式进行招标及筛选，贵公司成为我公司此项目的总包中标单位。现通知贵公司2013年12月10日为进场开工日期。”2014年9月3日，淮安市住房和城乡建设局颁发给建设单位为美润公司、施工单位为弘盛公司、工程名称为翰香美地小区1#至12#楼及地下室工程的建筑工程施工许可证。
2015年5月12日，美润公司（甲方）与弘盛公司（乙方）签订《解除施工合同协议书》，载明：“甲、乙双方于2014年3月6日签订了翰香美地项目工程总承包《建筑工程施工合同补充协议》，约定由乙方承建甲方开发的位于淮安市清河新区的翰香美地项目工程，该工程于2014年4月开工后，因缺少资金，致使工程一再拖延，并在2015年3月停工，至今未复工，现经甲、乙双方充分协商，就施工合同的解除及工程款结算、退场等事宜达成如下协议：第一条合同解除甲、乙双方自愿于本协议签订之日解除双方于2014年3月6日签订的翰香美地项目工程总承包《建筑工程施工合同补充协议》和相应的备案合同。第二条解除合同后债务的处理1、乙方在施工过程中截止本协议签订之日，尚欠的各种材料款计1200万元左右（具体金额由甲、乙双方共同与材料商进行确认）由甲方负责支付。在本协议签订后三日内，甲、乙双方应共同与材料商协商，由三方另行签订债务转让协议，如有材料商不同意债务转让的，该债务仍由乙方负责，甲方按乙方与材料商原合同约定的付款时间付款给乙方。因未及时支付款项产生的责任，均由甲方承担，所发生的一切费用也由甲方承担。如因诉讼牵涉到乙方，导致乙方承担责任的，则乙方就所有经济损失可向甲方进行追偿……第三条工程结算1、甲乙双方同意由一起委托的建友公司和乙方委托的扬州市造价咨询公司，共同对已完成的工作量进行审核核对，以双方认可的审核核对结果为准。审核时间暂定30日，最迟不超过60日。2、如双方对审核结果不能达成一致意见，则双方可对无争议部分的工程款进行确认并先行结算。对有争议的部分工程款，双方应协商解决，由建友公司和扬州市造价咨询公司查对争议项目的计算标准，也可组织相关专家一起研究寻求解决方案，如协商不成以建友公司出具的审核结果和扬州市造价咨询公司出具的审核结果综合相加后取平均值作为双方最终结算依据。3、鉴于乙方目前所施工的工程的实际情况，双方商定乙方的实际工程价款在按原合同约定进行结算的基础上，包括下述三个方面（1）甲方已经实际付给乙方的工程款；（2）甲方按本协议第二条为乙方承担的各项费用；（3）乙方实际投入的款项及相关合理的费、税……第五条工程款的支付1、除本协议第二条所涉及的款项外，其余工程款，乙方向甲方提供指定的银行专用帐户，所有工程款必须汇入乙方指定的帐户，否则乙方有权不予认可收到该款。乙方收款后向甲方开出统一付款收据……4、无论是否制定还款计划，甲方支付乙方剩余工程款的时间最迟不超过2015年10月30日。第六条除工程款外，甲方应向乙方支付的其它款项：1、乙方搭设的现场现有的临时设施（详见清单）约116万元，现以人民币75万元转让给甲方，甲方对该临时设施已充分了解并自愿接受。乙方在工程结算中不再计取该项费用。2、自2015年3月7日起至复工之日止，现场各种机械设备租金、周转材料及管理人员工资由甲方承担30万元，其余由乙方承担。复工后，上述所有费用由甲方与机械设备租赁发包方及管理人员直接结算，与乙方无关。3、甲方另欠乙方借款利息及招标垫资费用等款项28.85万元。4、李学军诉甲方索要临时设施费用一案，以法院生效的判决书为准。该款由甲方在支付乙方的临时设施费用中代扣，并支付给法院。上述四笔款项甲方应在乙方退场前一次性结清。第七条质保金1、甲方按双方最终确认的结算价的5%扣工程质量保修金，工程质量保修金的返还按原合同中的质量保修约定执行，质量保修期从本协议签订之日起算。2、水电、防水部分的质保金按实际完成的工程量的5%，由甲方在与水电、防水班组结算时代扣给乙方。第八条善后事宜本协议生效后，双方的合同已实际解除，但由于建设工程施工合同的特殊性，为不影响施工，减少损失，从工程复工之日60日内，乙方应积极给予甲方配合，甲方给予乙方配合费用人民币10万元。但施工现场的工程质量、安全生产、现场管理、文明施工等责任以及所产生的债权债务均由甲方承担，乙方概不承担任何的经济责任和法律责任。第九条甲方在完全履行上述第二条、第六条义务后，乙方人员于5日内退场……第十一条本协议签订后，甲、乙双方应严格履行，如有一方违约，应承担对方违约金人民币伍拾万元。”
2015年8月26日，经美润公司与弘盛公司对帐，签订了往来核对确认表，确认美润公司共计支付给弘盛公司38607651.67元，其中工程保证金5000000元，工程款32646006元，临时设施费750000元，弘盛公司垫付款550200元，委托美润公司代付款338554.33元。在该往来核对表中四、乙方垫付款为弘盛公司垫付利息17万元，代垫先期降水费5万，塔吊租赁费1.02万，支付张建超土方款32万元。五、委托甲方代付款为李学军临时设施费案中费用、解除合同审计费、前期内施工道路砼费共计为338554.33元。
2015年9月25日和2015年12月3日，美润公司分别支付给胡永元5万元，计10万元，原、被告双方均认可该10万元就是解除合同中支付的配合费。2015年8月31日，弘盛公司委托美润公司向胡军才付款20万元，2015年9月1日，胡军才收到美润公司20万元。2015年5月21日，美润公司、弘盛公司与张绪华签订债权债务转让协议，约定弘盛公司欠张绪华110万元的债务转让给美润公司。
2015年5月18日，原告弘盛公司（乙方）与被告美润公司（甲方）、案外人张建超（丙方）签订债权债务转让协议，约定：“甲、乙双方于2014年3月6日签订了翰香美地项目工程总承包《建筑工程施工合同补充协议》，约定由乙方承建甲方开发的位于淮安市清河新区的翰香美地项目工程，因客观原因甲、乙双方于2015年5月12日达成解除原双方所签订的建筑工程施工合同，根据双方的协议，现就乙方在施工期间所欠的丙方材料款（劳务费用），经甲、乙、丙三方协商，达成如下协议：一、经乙、丙双方核算，在乙方施工期间，截止本协议签订之日，乙方共欠丙方材料款计1592150元，甲方给予认可，三方同意该欠款由甲方直接支付给丙方，支付时间由甲方与丙方另行商定。上述金额为暂定数，甲方与乙方之间的决算以审计报告核定的为准。二、甲方向丙方支付上述款项时，由乙方出具委托付款函给甲方，作为付款依据，所付款项计入甲方应付乙方的工程款中，乙方向甲方出具工程款发票。三、本协议签订后，该款作为甲方已付乙方的工程款，丙方不得再向乙方主张上述款项。”
2016年4月18日，建友公司出具工程造价咨询报告书，即关于翰香美地地下停车库、人防及1#-12楼已完工程结算的初步编审报告，报告载明：一、工程概况翰香美地1#-3#楼、5#-10#楼为三层小别墅，4#楼（商业）为框架四层，11#-12#为框剪二十二层，地下停车库一层、人防一层，总建筑面积59035.85㎡，于2014年3月开工，工期660天，由江苏弘盛建设工程集团有限公司施工……五、初步编审结果1、合同价110000000元，2、已完工程初步编审造价45872697.78元（未让利），39567201.84元（让利后）……
一审法院委托华建公司对工程造价进行鉴定，2016年12月19日，华建公司作出《工程造价鉴定意见书》，在该鉴定意见中载明：……（二）鉴定分析双方主要分歧点有以下三个方面：1、已完工程量的工程造价确定……鉴定人认为鉴定仍应按翰香美地工程总承包《建设工程施工合同补充协议》（2014年3月6日）以及后期解除施工合同协议（2015年5月12日）、翰香美地工程争议问题协调（2015年7月9日）、弘盛公司现场实际完成工程量各单位签字确认的相关资料等有关约定条款来确定。对于翰香美地工程争议问题协调（2015年7月9日）中未达成一致意见的部分：（1）考评费是否取消问题……该费用按现场实际完成工程量暂时予以足额计取，让利后的金额总计348271.96元，但如果因后期施工单位未能及时申请造成没有测定，则视同认可该项费用。（2）未施工部位的构造柱、圈梁、过梁的钢筋，钢筋的工程量又是按图纸设计计算得出的，应按图纸设计计算钢筋用量。（3）施工单位土方甩项问题，土方工程作为弘盛公司施工的现场实际完成工程量，且包含在固定总价中，在未见其它经过质证的资料前，予以计算。2、停建造成的损失根据双方签订的《解除施工合同协议书》（2015年5月12日）、《翰香美地工程争议问题协调》（2015年7月9日），结合工程实际情况，作如下说明：（1）已经采购的材料费用，在原、被告《解除施工合同协议书》中约定尚欠的各种材料款计1200万元左右（具体金额由甲、乙双方共同与材料商进行确认）由甲方负责支付，同时约定上述款项均计算在工程款中，在甲方应付给乙方的工程款中扣除。鉴定人提醒原、被告双方的是：根据现场实际完成工程进行定额分析得出的材料数量与已经采购的材料数量必定有所出入，对超出定额分析而多采购的材料原、被告双方应另行协商处理，不应当由原告承担该部分损失，双方按《解除施工合同协议书》中的约定执行。（2）临时设施费用在原、被告《解除施工合同协议书》中约定乙方搭设的现场现有的临时设施约116万元，现以人民币75万元转让给甲方，甲方对该临时设施已经充分了解并自愿接受。乙方在工程结算中不再计取该项费用。由于现场的临时设施正常是按原投标合同价的总工程体量布置到位，不因工程量的减少而调整，常规仍应按原投标合同价计取。原投标合同价中临时设施费用总计836595.13元，损失金额为836595.13－750000＝86595.13元。但双方在《解除施工合同协议书》中已有相关约定，按约定执行，该项金额仅供法院作为停建损失的理论参考。（3）现场各种机械设备租金、周转材料及管理人员工资等费用，在原、被告《解除施工合同协议书》中约定自2015年3月7日至复工之日起，现场各种机械设备租金、周转材料及管理人员工资由甲方承担30万元，其余由乙方承担。（4）现场安全文明施工费用……由于现场安全文明施工措施费正常前期投入较大，也是按原投标合同价的总工程体量来考虑，随工程量的减少而会适当减少，结合工程实际情况，经初步测算安全文明施工基本费按原投标合同价的75%计取较适宜。原投标合同中安全文明施工基本费措施费为1764318.74元，现场实际完成工程量中让利后的安全文明施工基本费为693583.35元，建议另行补偿原告安全文明施工基本费1764318.74×75%－693583.35＝629655.71元比较合理。3、因提前退场后未施工部分的预期可得利益，由于预期可得利益与工程实际成本价息息相关，而工程实际成本价是施工企业的个别价格，由施工企业技术和管理水平、施工方法和组织方案的选用、工程的实际情况、工程材料价格的波动、资金的时间价值（利息）等诸多因素决定。鉴定工程成本价以定额为基础测算出的价格为社会平均水平价格，在当时的建筑工程市场上，实际投标价格低于按定额计算的价格较多，施工企业都是以各自的测算成本为基础，加上一定的预期可得利益作为投标价进行投标，定额只是参考，两者之间存在差异。从原有的投标合同价中来看，利润总金额仅为4177519.89元，而让利金额达到17541340.55元，让利幅度为13.75%，所以从定额角度测算预期可得利益的结果是负债，明显不符合实际，应从整个工程的成本价进行测算、分析，得出预期可得利益。我们再对原有投标总价128011084.17元进行系统分析得出：人、材、机总金额为101559213.03元，规费及税费总金额8462786.34元，二者的总金额101559213.03＋8462786.34＝110021999.37元，几乎与投标合同价110000000元持平，因此，鉴定人认为理论上已无利润空间，不存在因提前退场后未施工部分的预期可得利益，不能以施工企业的个别成本来衡量。四、鉴定结论意见，1、现场实际完成工程量鉴定结论土建37527157.54元，安装1210358.05元，土方2757785.66元，合计41495301.25元。需要说明的是：（1）合计金额41495301.25元是让利后的鉴定金额，让利金额总计6615192.95元。（2）合计金额41495301.25元中含让利后的考评费348271.96元；（3）合计金额41495301.25元中不含工程排污费，该项费用由弘盛公司提供缴费凭证另行支付；（4）合计金额41495301.25元中不含《解除施工合同协议书》中第六条“甲方应向乙方支付的其它款项”；（5）合计金额41495301.25元中不含翰香美地工程争议问题协调中已经作出约定的2000元分户验收费。2、停建造成的损失，如前面鉴定分析中对停建造成的损失描述一样，双方有约定的按约定执行，有的权作建议参考。（1）有约定的部分：超出定额分析而多采购的材料损失与除甲方承担30万元以外现场各种机械设备租金、周转材料及管理人员工资等费用损失，按约定执行。（2）有约定但仅作理论参考部分：临时设施费用的停建损失86595.13元；（3）无约定仅作理论建议部分：现场安全文明施工基本费用的停建损失629655.71元。3、因提前退场后未施工部分的预期可得利益，从理论分析的角度，不存在因提前退场后未施工部分的预期可得利益。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》，而涉案工程非属强制招标工程，备案与否不影响合同效力，从实际履行及双方解除合同所指向的均是2014年3月6日的《建筑工程施工合同补充协议》，从固定价的价格看，补充协议也高于施工合同。故确定以该份《建筑工程施工合同补充协议》作为双方履行和结算的依据。
关于鉴定机构资质问题。原告弘盛公司申请对工程造价进行司法鉴定，在一审法院通知双方协商确定鉴定机构未果的情况下，经摇号确定华建公司为鉴定人，华建公司具有工程造价咨询企业乙级资质，且在江苏省法院系统司法鉴定机构名册中，具有相应的鉴定资质，至于鉴定范围和资质等级是行政管理机关对各类鉴定机构所作的职能化分，而涉案工程的造价鉴定结论不高于5000万元，故该鉴定机构所作的鉴定意见应作为本案的定案依据。
关于工程总价。经鉴定机构华建公司鉴定，工程总造价为41495301.25元，不包含让利部分6615192.95元，该结论是华建公司在作出初步结论后，经原、被告双方提出异议，华建公司又针对原、被告提出的鉴定意见书异议和质证意见，出具了书面的回复，后由华建公司作出鉴定结论，由于原、被告对鉴定结论不服，一审法院又要求鉴定机构华建公司到庭接受质询，确定的工程总造价为41495301.25元，不包含让利部分6615192.95元，故一审法院予以确认。
关于工程总造价中是否应当让利问题。鉴定意见中确定了工程总造价为41495301.25元，不包含让利部分6615192.95元。该让利部分是鉴定机构华建公司根据2014年3月6日双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》的附页中，原告弘盛公司书面出具的翰香美地项目施工总承包报价让利表中载明的工程总造价127541340.55元，让利后总造价为110000000元的比例得出的。建设工程施工合同履行过程中，当事人双方约定了解除合同，承包方主张其已完成工程款，鉴定机构华建公司以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，在合同关系有效的情况下，原、被告双方解除了施工合同，应按约进行结算，约定的让利比例属于结算条款，也应适用。但从鉴定机构的鉴定意见看，鉴定机构是按照弘盛公司让利表价格的比例确定让利数额，即让利幅度为13.75%。而从工程中存在的不平衡的利润结构看，不同类型的工程在前期的投入是不一样的，对于前期投入较大但利润较少的工程，按照合同约定的比例下浮，会对承包人不公平甚至造成亏损，应当根据工程的实际投入情况来适当调整让利比例。再从鉴定机构在鉴定意见中对预期可得利益的分析看，从定额角度测算预期可得利益的结果是负债，明显不利于建筑市场的健康可持续发展，据此，一审法院在让利的比例上进行调整，酌情确定让利比例为9%，即工程总价为43780548.86元，让利4329944.39元。
关于已付工程款问题。在2015年8月26日，经美润公司与弘盛公司对帐，签订了往来核对确认表，确认美润公司共计支付给弘盛公司38607651.67元，其中工程保证金5000000元，工程款32646006元，临时设施费750000元，弘盛公司垫付款550200元，委托美润公司代付款338554.33元。后被告美润公司根据原告弘盛公司的委托，代为支付胡军才200000元，代为支付张绪华工程款1100000元。被告美润公司共计给付原告弘盛公司工程款为32646006元＋200000元＋1100000元＋1592150元＝35538156元。对于工程保证金、临时设施费、弘盛公司垫付款、委托美润公司代付款由于双方对此是否已经相互冲抵各自陈述不同，且与建设工程施工案件中的工程款的结算虽有一定的关联，但又具有各自的独立性，如存在纠纷，可另案诉讼，本案不予理涉。
关于是否存在土方甩项问题。2015年5月18日，原告弘盛公司（乙方）、被告美润公司（甲方）及案外人张建超（丙方）签订的债权债务转让协议，该协议约定经乙、丙方双方核算，在乙方施工期间，截止本协议签订之日，乙方共欠丙方材料款计1592150元。甲方给予认可，三方同意该欠款由甲方直接支付给丙方，甲方与乙方之间决算以审计报告核定的为准。从该债权债务的表述看，只是债务的转移，原、被告之间如何结算仍以审计为准，故不存在所谓的土方甩项，即被告美润公司支付给张建超的工程款1592150元，仍然是工程款的一部分，并不当然地取消鉴定报告中土方工程项。
关于原告弘盛公司主张被告美润公司赔偿经济损失4544610.84元（其中包含解除协议中补偿30万元，鉴定意见书中安全文明施工费用629655.71元，临建损失86595.13元，现场材料款658360元，两个诉讼案件产生的违约金、利息及诉讼费287万元）。一审法院对此认为，解除协议中约定除工程款外，自2015年3月7日起至复工之日，现场各种机械设备租金、周转材料及管理人员工资由甲方承担30万元，其余由乙方承担。复工后，上述所有费用由甲方与机械设备租赁发包方及管理人员直接结算，与乙方无关。从该条规定看，现场机械设备租赁是由原告弘盛公司作为租赁合同的一方，被告美润公司只是对此期间的损失承担部分给付或赔偿责任，但并未将应由原告弘盛公司承担的责任转移给被告美润公司，故被告美润公司应当支付30万元给原告弘盛公司。
关于安全文明施工费用629655.71元问题，在鉴定意见中对此予以阐述，其建议补偿629655.71元合理，予以确认。
关于临时设施损失补偿问题，从原、被告签订的《解除施工合同协议书》中约定现场现有的临时设施约116万元，现以人民币75万元转让给甲方，甲方对该临时设施已经充分了解并自愿接受。乙方在工程结算中不再计取该项费用。该约定是当事人的真实的意思表示，故不存在临时设施费用的损失。
关于现场遗留的材料款被告美润公司对此不予认可，且提出原告弘盛公司退场时的材料等是移交给涟水县建达建筑工程有限公司，因涉及到他人，故可另案诉讼，本案不予理涉。
关于原告弘盛公司要求被告美润公司支付配合费100000元，本案中原告弘盛公司也认可收到10万元配合费，而在双方签订的建设工程施工合同中并未约定配合费问题，只是在解除合同中的善后事宜中约定了10万元配合费，故其再行主张要求被告美润公司支付配合费无事实和法律依据，不予支持。
关于原告弘盛公司主张被告美润公司及反诉原告美润公司主张反诉被告弘盛公司支付违约金500000元问题，本案中双方通过协商的方式解除其所签订建设工程施工合同，解除合同后，双方对协议的遵守均有行为上的瑕疵，故原告弘盛公司及反诉原告美润公司各自主张对方应承担违约金500000元的诉讼请求，均不予支持。
关于原告弘盛公司主张被告美润公司支付预期可得利益2608000元，经鉴定并无预期可得利益，且双方是协商解除的建设施工合同，故原告弘盛公司的该诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
关于质保金问题。原、被告双方在合同和解除合同中均约定按最终确认的结算价的5%扣工程质量保修金，质量保修期从本协议签订之日起算，质量保修金返还按原合同中的质量保修书约定执行，而从质量保修书约定看，各自不同的项目，保修的期限也确有不同，故一审法院确定质保金为43780548.86元×5%＝2189027.44元，其中40%的质保金退还期为二年，60%的质保金退还期为五年，即于2017年5月12日前退还875610.98元，2020年5月12日退还1313416.46元。
关于原告弘盛公司主张的涉案工程优先受偿权，根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先权行使的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在协商解除施工合同的时间，可以作为优先权期限的起算时间。本案中，原、被告双方在2015年5月12日解除了施工合同，而原告弘盛公司2016年4月才向法院起诉，显然已超过了优先权行使的期限，故该诉讼主张，不予支持。
综上，原告弘盛公司完成的工程量为43780548.86元，被告美润公司还应支付原告弘盛公司复工设备租赁费等300000元，安全文明施工费用629655.71元，被告美润公司已支付工程款为35538156元。上述费用相互折抵后，被告美润公司还应支付原告弘盛公司9172048.51元（含质保金）。按照解除合同的约定，质保金共计2189027.44元，至判决作出之日，其二年质保期已到期，故被告美润公司支付7858632.05元，于2020年5月12日按照保修规定支付1313416.46元。
经调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，作出一审判决：一、被告美润公司于判决生效后十日内支付原告弘盛公司工程款7858632.05元，于2020年5月12日按照合同保修条款的约定退还保修金1313416.46元；二、驳回原告弘盛公司其他的诉讼请求；三、驳回反诉原告美润公司的诉讼请求。本诉案件受理费187600元，反诉案件受理费4400元，鉴定费429000元，合计621000元，由原告弘盛公司负担300000元，被告美润公司负担321000元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：针对弘盛公司上诉部分，根据双方签订的《解除施工合同协议书》第一条，反映《建筑工程施工合同补充协议》和相应的备案合同系双方协商一致解除，弘盛公司主张因美润公司构成根本性违约而由其单方解除，与前述事实不符，本院不予支持。二审中，弘盛公司认可按照《建筑工程施工合同补充协议》进行结算，故本院对其相应的上诉理由不再理涉。在《建筑工程施工合同补充协议》附页中，弘盛公司出具的让利表载明工程总造价为127541340.55元，让利后工程总造价为110000000元，表明让利比例为13.75%。鉴于弘盛公司承包范围内的工程尚未全部施工完毕，考虑到工程中存在的不平衡的利润结构等因素，一审法院酌情调整让利比例为9%，并无明显不当。弘盛公司主张工程造价不应让利，与其出具的让利表不符，本院不予支持。
一审中，弘盛公司在申请司法鉴定时并未明确要求从具备甲级资质的鉴定机构中进行选择，华建公司经摇号被确定为本案鉴定机构后，弘盛公司亦未及时对华建公司的资质等级提出异议，华建公司虽为乙级资质，但其资质等级并不能作为评判鉴定结论效力的依据。弘盛公司以华建公司不具备本案工程造价鉴定资质、华建公司套用建友公司造价意见等为由，主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴定费42.9万元系华建公司预收，二审中，经华建公司重新核算，本案鉴定费为39.06万元（华建公司多收取的3.84万元，弘盛公司可主张退还），本院予以相应调整。基于双方在《解除施工合同协议书》中的约定，一审法院遂未支持弘盛公司主张的两个诉讼案件产生的违约金、利息及诉讼费287万元，并不存在一审法院遗漏弘盛公司相应诉讼请求问题。弘盛公司主张预期可得利益195.5万元，证据不足，本院不予支持。
针对美润公司上诉部分，弘盛公司出具的让利表虽表明让利比例为13.75%，但鉴于弘盛公司承包范围内的工程尚未全部施工完毕，考虑到工程中存在的不平衡的利润结构等因素，一审法院酌情调整让利比例为9%，并无明显不当。根据弘盛公司、美润公司及案外人张建超于2015年5月18日签订的《债权债务转让协议》，反映转让给美润公司的是弘盛公司所欠案外人张建超的材料款（劳务费用）1592150元，弘盛公司与美润公司之间的决算以审计报告核定的为准，且美润公司向案外人张建超所付款项计入美润公司应付弘盛公司的工程款中，即并不存在美润公司主张的土方甩项问题。该《债权债务转让协议》上的手写内容并无弘盛公司的签章确认，亦无弘盛公司授权人员的签字确认，美润公司主张土方甩项，证据不足，本院不予支持。一审法院将华建公司鉴定报告中的土方工程款2757785.66元纳入工程款总额，并无不当。虽之前《建筑工程施工合同补充协议》约定，“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，“保修期满一年无息返还2%，期满两年无息返还2%，期满五年无息返还1%”，但之后《解除施工合同协议书》又约定，“质量保修期从本协议签订之日起算”，即双方通过约定变更了工程质量保修期的起算时间，一审法院确定从2015年5月12日开始计算质量保修期，符合双方合同约定。鉴于不同工程项目的保修期限不同，一审法院综合确定40%的质量保修金返还期限为二年，60%的质量保修金返还期限为五年，并无明显不当。美润公司以质量保修期未满为由主张质量保修金不应返还，无事实和法律依据，本院不予支持。
现场实际完成工程量中让利后的安全文明施工基本费虽经华建公司鉴定为693583.35元，但由于现场安全文明施工措施费正常前期投入较大，且是按原投标合同价的总工程体量来考虑，随工程量的减少而会适当减少，结合工程实际情况，经华建公司初步测算安全文明施工基本费按原投标合同价的75%计取较为适宜。一审法院采纳华建公司的合理建议，根据原投标合同中安全文明施工基本费措施费1764318.74元、现场实际完成工程量中让利后的安全文明施工基本费693583.35元，确定由美润公司另行补偿弘盛公司安全文明施工基本费629655.71元，并无不当。现场考评费是施工单位执行有关安全文明施工规定，经考评组织现场核查打分和动态评价获取的安全文明措施增加费。鉴于弘盛公司施工的工程系半拉子工程，且双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》中约定的组价包含有现场考评费，华建公司按现场实际完成工程量计取考评费348271.96元（让利后），一审法院予以采纳，并无不当。美润公司主张该项费用应予扣减，无事实和法律依据，本院不予支持。
《解除施工合同协议书》第六条约定，“除工程款外，甲方应向乙方支付的其它款项……2、自2015年3月7日起至复工之日，现场各种机械设备租金、周转材料及管理人员工资由甲方承担30万元，其余由乙方承担”，即美润公司应向弘盛公司支付该30万元。美润公司二审出示的一审法院（2016）苏0802民初2328号民事判决，并不能证明其已向案外人支付了该笔款项。即使美润公司向案外人支付了该笔款项，也不符合美润公司与弘盛公司之间的约定。一审法院支持弘盛公司主张的该30万元，并无不当。如果美润公司确曾向案外人支付了该笔款项，其可凭相应证据另行向案外人主张。
《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的的责任。本案中，鉴于弘盛公司与美润公司在《解除施工合同协议书》的履行过程中，均存在一定的违约行为，在双方分别向对方主张违约责任的情况下，一审法院在对弘盛公司主张的50万元违约金未支持的同时亦未支持美润公司主张的50万元违约金，并无不当。美润公司向一审法院递交的书面反诉状中载明的反诉请求仅为要求弘盛公司支付违约金50万元，并未要求弘盛公司开具工程款发票，其亦是按50万元反诉标的交纳反诉案件受理费，其虽在一审庭审中增加了要求弘盛公司开具工程款发票的请求，但其该项请求并不明确、具体，且亦未能提供相应证据证明，更未依法交纳相应的反诉案件受理费，故一审法院未予理涉，并无不当。美润公司可另案向弘盛公司主张工程款发票。鉴定费用如何负担，属于人民法院自由裁量范围。美润公司主张不应承担本案鉴定费用，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，弘盛公司、美润公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费187600元、反诉案件受理费4400元、鉴定费390600元，合计582600元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担306900元，由江苏美润置业有限公司负担275700元。江苏弘盛建设工程集团有限公司、江苏美润置业有限公司各自上诉的案件受理费分别为141749.72元、53544元，各自负担（江苏弘盛建设工程集团有限公司已预交187600元，由本院退还45850.28元）。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 黄金强
审判员 许银朋
二〇一七年十一月八日
书记员 周 亚