重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终834号
上诉人（原审被告）:刘忠堂，男，汉族，1963年9月11日出生，住重庆市巫山县。
上诉人（原审被告）:周清春，男，汉族，1959年3月17日出生，住重庆市巫山县。
上诉人（原审被告）:郑贞虎，男，汉族，1964年1月15日出生，住重庆市巫山县。
上诉人（原审被告）:曾祥勇，男，汉族，1977年4月6日出生，住重庆市巫山县。
上列四上诉人的委托代理人（特别授权）：李行胜，重庆抉择律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:涂永高，男，汉族，1952年10月15日出生，住重庆市巫山县。
委托代理人（特别授权）:陈先聪，重庆岱林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:郑祯富，男，汉族，1962年3月3日出生，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审第三人）:马林科，男，汉族，1953年6月18日出生，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审第三人）:马畔慈，男，汉族，1948年12月30日出生，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审第三人）：郑福连,男，汉族，1962年9月22日出生，住重庆市巫山县。
上诉人刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇因与被上诉人涂永高、郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2016)渝0237民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周清春、郑贞虎及上诉人刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇的委托代理人李行胜、被上诉人涂永高的委托代理人陈先聪、被上诉人郑祯富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇上诉请求:撤销原判并依法改判。主要事实和理由：1、郑祯富等人凭借自己的劳动技能，自行购买材料，独立完成堡坎的修建，不存在支配与服从的关系，且刘忠堂等人只对劳动成果即堡坎的方量支付报酬，不对劳务本身支付报酬，根据本案的事实，能够充分证明刘忠堂等人与郑祯富等人是承揽合同关系，原审认为刘忠堂等人与涂永高系提供劳务关系错误，本案是典型的承揽关系；2、原审认为无法确认具体的承包人而错误地将本案推定为提供劳务，但本案承揽人明确，即共同修建堡坎的涂永高等五人；3、涂永高本人在劳务中缺乏安全意识，应自行承担相应的责任。
涂永高答辩称，本案是典型的劳务关系，并非承揽；涂永高在整个过程中是没有责任的；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑祯富答辩称，郑贞虎叫的郑祯富，马林科谈的是计量，这个不是承揽关系。
马林科、马畔慈、郑福连未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
涂永高向一审法院起诉请求：刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇、郑祯富五人赔偿涂永高医疗费16716.03元，后期治疗费5000元，残疾赔偿金56727元（10505元/年×18年×30%），鉴定费2500元，交通费1500元，护理费变更为3000元（100元/天×30天），误工费15449.60元（113.60元/天×136天），营养费2100元（70元/天×30天），住院伙食补助费1400元（70元/天×20天），精神损害抚慰金5000元，共计109392.63元。
一审法院认定事实：2014年10月，刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇四人协商，在位于巫山县某镇汽车站旁合伙修建的房屋前新建堡坎，由郑贞虎负责找人修建，周清春在现场监督工程质量。后郑贞虎电话联系郑祯富（系郑贞虎叔伯弟兄），称有一道堡坎做不做，价格在160元/立方米以上。由于郑祯富不懂堡坎修建，便电话联系马林科到现场查看并谈价格。马林科与郑贞虎谈好价格为170元/立方米，包含材料费用，没有签订书面合同。马林科将情况告知郑祯富，因修堡坎人手不够，郑祯富又邀约涂永高、马畔慈、郑福连共五人一同做。马林科做了一天后，因家中有事便离开了。2014年11月10日下午，涂永高在做工的过程中被滚落的石头砸伤。涂永高受伤后被送往重庆市万州区万寿医院住院治疗20天，支付医疗费16716.03元。郑贞虎垫付医疗费12000元，垫付包车费1500元。涂永高出院后，三次往返万州区万寿医院复查。2015年3月26日，经重庆市巫山司法鉴定所鉴定，涂永高右手功能丧失30%以上的伤残等级应属八级伤残；涂永高的后期医疗费约需伍仟元人民币；涂永高的误工损失日评定为90日，营养期评定为30日，护理时限评定为30日。涂永高支付鉴定费2500元。涂永高起诉要求五人赔偿医疗费16716.03元，后期治疗费5000元，残疾赔偿金51246元（9490元/年×18年×30%），鉴定费2500元，交通费1500元，护理费2100元（70元/天×30天），误工费15449.60元（113.60元/天×136天），营养费2100元（70元/天×30天），住院伙食补助费1400元（70元/天×20天），精神损害抚慰金5000元，以上合计103011.63元。重审中，涂永高变更诉讼请求，将残疾赔偿金变更为56727元（10505元/年×18年×30%），护理费变更为3000元（100元/天×30天），变更后共计109392.63元。庭审中，周清春、曾祥勇申请对涂永高的伤残等级重新鉴定，由于二人没有在举证期限内提出重新鉴定申请，合议庭未予准许。
另查明，涂永高系农村居民。一审辩论终结时，农村常住居民人均可支配收入为10505元。涂永高受伤后，郑祯富也离开了工地。剩余工程刘忠堂、郑贞虎请求马畔慈继续完成，马畔慈与郑福连又邀约易祖平、易祖国将剩余工程做完。后刘忠堂给马畔慈出具“挡墙计量”单据一张，工程总量为64立方米，工程价款10800元（64×170元/立方米）。
再查明，涂永高等五人在做该工程时，由马畔慈记工，对如何分配工钱没有约定，但均陈述以前一起做工均是按照做工时间平均分摊，本次做工也是在扣除材料款后按做工时间平摊。
一审法院认为，本案争议焦点是：涂永高是为刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇四人提供劳务，还是郑祯富承包该工程后与马林科、郑福连、马畔慈五人合伙共同承揽该堡坎的修建？根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作；第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，从郑贞虎与马林科谈工程价格及约定材料在工钱里面扣除，双方没有签订书面合同的事实，并没有征求过郑祯富的意见，以及开工后，郑贞虎、刘忠堂在明知马林科、郑祯富先后离开了工地，而并没有要求郑祯富继续完成该工程，且在不知郑祯富与马畔慈等人内部是何种关系的情况下，而将剩余工程交给马畔慈继续完成，工程完工后，刘忠堂给马畔慈出具“挡墙清单”等事实，无法确认具体的承包人，且郑贞虎、刘忠堂也没有认可郑祯富是该工程的承包人，反而能够认定涂永高等五人是在为郑贞虎等四人提供劳务。因此，刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇辩解该工程是承包给郑祯富，与郑祯富是承揽关系，郑祯富邀约马林科、马畔慈、郑福连、涂永高属于内部合伙关系不承担责任的理由，一审法院不予采纳；涂永高在本次事故中无过错，其要求刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇承担赔偿责任的请求，一审法院予以支持，要求郑祯富承担赔偿责任的请求，一审法院不予支持。
综上所述，涂永高所主张的医疗费16716.03元，残疾赔偿金56727元（10505元/年×18年×30%），护理费3000元（100元/天×30天），后续治疗费5000元，鉴定费2500元，五项共计83943.03元，一审法院予以支持；涂永高主张的误工费15449.60元（113.60元/天×136天），住院伙食补助费1400元（70元/天×20天），营养费2100元（70元/天×30天），因涂永高未提交相关证明证据，一审法院予以调整。其误工费应为10880元（80元/天×136天），住院伙食补助费1000元（50元/天×20天），营养费1000元（50元/天×20天），三项合计12880元；涂永高主张的交通费1500元，因涂永高出院后，往返万州复查三次以及鉴定产生的费用，属合理开支，其主张一审法院予以支持。郑贞虎垫付的交通费1500元（送涂永高到万州就医）、医疗费12000元，共计13500元，均应纳入赔偿范围，应当在赔偿总额中扣除；涂永高主张的精神损害抚慰金5000元，其身体受伤以及所遭受的精神痛苦，符合常人的共同感受和经验，综合考虑侵权人侵害后果、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平，一审法院予以支持。以上可列入赔偿范围的费用共计104823.03元。扣除郑贞虎已经垫付的13500元（医疗费12000元、包车费1500元）后，还应赔偿91323.03元。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇共同赔偿涂永高医疗费16716.03元、残疾赔偿金56727元、护理费3000元、后续治疗费5000元，鉴定费2500元、误工费10880元、住院伙食补助费1000元、营养费1000、交通费3000元。以上共计99823.03元。二、郑贞虎垫付的医疗费12000元、交通费1500元，共计13500元，在赔偿总额中抵付。三、由刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇赔偿涂永高精神损害抚慰金5000元。四、以上赔偿款限刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇在本判决生效后五日内履行。五、驳回涂永高的其他诉讼请求。案件受理费887元，由刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇共同负担。
在二审审理过程中，经本院释明，涂永高称，若认定本案为承揽关系，则要求刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇、郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连承担连带赔偿责任。
二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同，本院对一审审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点为：涂永高是为刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇提供劳务，还是其与郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连四人合伙共同承揽修建堡坎。
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。本案中，郑贞虎就砌堡坎一事与马林科等谈妥了价钱，约定170元/立方米，并约定由马林科等完成。马林科等亦自行决定人员安排及工作时间，自行购买材料，其不受郑贞虎等控制、支配，具有人身独立性，其提供的不是劳务，而是将堡坎砌好这一劳动成果。因此，本案系承揽关系。另外，涂永高、郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连等五人经常在一起揽活，在谈砌堡坎的具体事宜时，马林科参与议价，马林科、涂永高、郑祯富等实际参与了砌堡坎，工钱在扣除材料款后按照点工平均分配，故涂永高、郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连等五人系共同承揽人。本案中，因修建的堡坎系房屋的附属工程，需要一定的技术含量，而涂永高等人并没有泥瓦工证等资质，故刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇存在选任过失，应承担与其过错相应的责任，本院综合考虑酌情确定其承担20%的责任。因涂永高系共同承揽人之一，其在此次事故中虽没有过错，但是既然该五人利润共享，则风险也应该共担，故应该由涂永高、郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连共同分担余下80%的责任，即每人承担16%的责任。
因此，涂永高在本案中受到的损失包括医疗费16716.03元（含郑贞虎垫付的12000元）、残疾赔偿金56727元、护理费3000元、后续治疗费5000元，鉴定费2500元、误工费10880元、住院伙食补助费1000元、营养费1000、交通费3000元（含郑贞虎垫付的1500元）、精神抚慰金5000元，共计104823.03元。由刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇连带赔偿涂永高20964.61元（104823.03元×20%），摒除郑贞虎已经垫付的13500元（医疗费12000元、交通费1500元），实际由刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇连带赔偿涂永高7464.61元；剩余83858.42元，由郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连分别赔偿涂永高16771.68元（104823.03元×16%），其余的损失由涂永高自行承担。
综上所述，刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇上诉称本案系承揽关系的理由成立，本院予以支持，一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市巫山县人民法院(2016)渝0237民初1268号民事判决；
二、由刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇于本判决生效后十日内连带赔偿涂永高7464.61元；
三、由郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连于本判决生效后十日内分别赔偿涂永高16771.68元；
四、驳回涂永高的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费887元，由刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇承担177元，由涂永高、郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连分别承担142元；二审案件受理费887元，由刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇承担177元，由涂永高、郑祯富、马林科、马畔慈、郑福连分别承担142元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一七年七月十日
书 记 员 黎 华