山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）鲁01民终7527号
上诉人（原审被告）：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市。
法定代表人：刘磊，总经理。
委托诉讼代理人：段和平，男，1963年10月15日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
委托诉讼代理人：焦ＸＸ，山东泰祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南绿洲清洗设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：牛树英，总经理。
委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。
上诉人济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建）因与被上诉人济南绿洲清洗设备有限公司（以下简称绿洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初6556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
历城一建上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初6556号民事判决书第一项，依法改判确认建设工程施工合同无效。2.撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初6556号民事判决书第二项，改判驳回绿洲公司要求历城一建支付违约金诉讼请求。3.撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初6556号民事判决书第三项，改判驳回绿洲公司要求历城一建返还工程款诉讼请求。4．本案一、二审诉讼费用均由绿洲公司承担。事实和理由：一、历城一建与绿洲公司于2015年6月30日签订的施工合同因吴宝利的挂靠行为而无效，同时也违反了建筑法及《招投标法》相关规定，不能作为支持绿洲公司违约金诉请的依据。
2015年6月6日前，案涉工程已由吴宝利实际组织施工并就工程价款与绿洲公司进行磋商，绿洲公司明知吴宝利并非历城一建职工仍于2015年6月30日与其签订立《建设工程施工合同》，该合同因挂靠行为而无效。合同中仅将工程主体单独发包，违反了建筑法禁止肢解发包工程的强制性规定，应为无效。同时，该合同形成于双方招投标前，违反了《招投标法》第四十三条?禁止招投标双方在投标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的禁止性规定，应为无效。无效合同无需解除，不能作为支持绿洲公司违约金诉请的依据。
二、《工程结算审核报告》为绿洲公司单方出具且未经质证，且鉴定依据及计算方法均有错误，不能证明实际工程造价，不应作为定案的依据。一审法院根据认定工程造价的依据为山东中大汇通工程造价咨询有限公司（以下简称中大汇通公司）出具的《工程结算审核报告》，鉴于中大汇通公司为绿洲公司单方委托且该报告并非针对历城一建所出具的工程造价结算进行审定，应认定为该报告为单方出具且未经质证，不应作为定案的依据。
2015年6月6日，吴宝利对案涉工程的报价为7752326.922元(见《工程结算审核报告》中《合同费率推算表》），与合同造价9369500元并不一致，应按合同签订时济南市工程造价管理机构发布的计价依据进行鉴定，不应受吴宝利报价的约束。此外，中大汇通公司未依据施工图纸计算工程量、未计入变更增加地下车库工程量且未计算扣除工程量，直接依据吴宝利及监理公司所出具的数据，应予修正。综上，《工程结算审核报告》因单方出具而无效，鉴定依据及计算方法错误，不能证明实际工程造价，不应作为定案的依据。
三、一审判决将绿洲公司支付给绿洲公司高林家的款项及吴宝利借款认定为已付工程款，事实认定错误，依法应予修正。
绿洲公司出示的银行转账凭证中，有一笔30万的款项收款人为绿洲公司高林家（2015年10月18日），不应认定为绿洲公司已付工程款。吴宝利个人10万元借款也不应认定为已付工程款。
绿洲公司所出示的收据中，有三张（共计150万元）为假收据，绿洲公司与吴宝利恶意串通前提下，该150万元已付款不应认定为已付工程款。
绿洲公司所出示的收据中，编号为2001143（100万元）、2001144（25万元）、2001141（25万元）的三张收据上所加盖公章为假章（历城一建全称中缺少一个“区”字），鉴于绿洲公司与吴宝利有恶意串通损害历城一建行为，以上款项不应认定为已付工程款。
综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
绿洲公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回历城一建的诉讼请求，维持原判。
绿洲公司向一审法院起诉请求：1.解除绿洲公司与历城一建签订的建设工程施工合同；2.判令历城一建支付工程延期违约金148万元；3.判令历城一建返还多支付的工程款31787.44元；4.案件受理费由历城一建负担。
一审法院认定事实：2015年6月30日，绿洲公司与历城一建签订建设工程施工合同，约定：历城一建承建绿洲公司位于济南市天桥区蓝翔中路北侧、大魏居东侧地段的年产5000台（套）环保型干洗设备生产项目，工程内容为：车间一土建主体部分；车间二土建主体部分；倒班宿舍、传达室、卫生间土建主体部分。工期为120天，2015年7月1日开工，2015年10月31日竣工。合同价款为9369500元。工程款支付的方式和时间：基础以下全部完工后，基础验收完工后绿洲公司向历城一建支付总造价的30%，基础以上每建成两层以上支付一次工程款，主体封顶后付至总造价的60%，工程竣工验收后付至总造价的90%，工程竣工审计结算后一月内付5%，剩余作为质保金，质保期后付清。因承包人自身原因工期每延误一天承担工程总造价万分之二至四的违约金及相应损失。
合同签订后，历城一建指派项目负责人吴宝利组织人员进行施工。吴宝利项目部进场施工后，后期因拖欠劳务费造成涉案工程于2016年春节前后停工。2016年3月4日，在涉案工程尚未竣工的条件下，历城一建吴宝利项目部撤出施工现场。
2016年3月16日，绿洲公司、历城一建及山东省工程监理咨询有限公司共同对历城一建已完成的工程内容及范围进行确认，三方签署了工程进度确认单（一车间、二车间、倒班宿舍、传达室），对现场施工状况拍照确认，绿洲公司、历城一建及山东省工程监理咨询有限公司在工程进度确认单及现场照片上盖章确认。
后绿洲公司委托中大汇通公司对涉案工程的造价进行审计。经审计，绿洲公司报审工程结算造价为12600258.56元，审定工程结算造价为8428212.56元，审减额为4172046元。
2015年8月至2015年12月，绿洲公司向吴宝利银行账号分别转账600万元，由历城一建向绿洲公司出具收据7张，收据上加盖了历城一建的公章。2016年1月12日，绿洲公司向吴宝利银行账号转账10万元，吴宝利出具借款条一张，内容为“借款济南绿洲清洗设备有限公司现金壹拾万元正”。2016年2月4日，绿洲公司向历城一建银行账号转账86万元、150万元，历城一建向绿洲公司开具了发票。
一审法院认为，历城一建经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩权利及证据质证的权利，应承担相应的法律后果。绿洲公司与历城一建签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。当事人均应按合同约定履行义务。绿洲公司主张历城一建指派吴宝利为涉案工程的项目负责人，吴宝利代表历城一建组织人员对涉案工程进行施工，根据绿洲公司提交的工程款付款凭证，绿洲公司将工程款打入吴宝利银行账户且由历城一建在收款收据上盖章确认，视为历城一建对吴宝利的行为予以确认，结合工程监理公司的证人证言，一审法院认定吴宝利系代表历城一建的职务行为，相应的法律后果应由历城一建承担。绿洲公司委托监理公司即山东省工程监理咨询有限公司对工程施工进度、质量进行了监理，且绿洲公司、历城一建及山东省工程监理咨询有限公司对已完成的工程内容及范围共同签署工程进度确认单、现场拍照，故对工程进度单及现场照片的真实性、关联性、合法性予以认定。绿洲公司依据三方共同签署的工程进度确认单、现场照片委托中大汇通公司对涉案工程的结算造价进行审计，中大汇通公司具有相应的审计资质，其依据施工合同、工程量确认单、照片等真实有效的检材，并进行现场勘察、测量，对工程原报结算资料合同、协议、签证、变更等资料进行计算、分析、归纳、总结，出具工程结算审核报告，程序合法，内容客观公正，合法有效，予以采信。经该审计机构审计，历城一建已施工的工程造价为8428212.56元，一审法院予以认定。历城一建出具600万元的收款收据及236万元的发票，确认收到工程款836万元，吴宝利作为项目负责人在施工过程中借支的10万元，视为绿洲公司预付的工程款项。综上，绿洲公司已支付历城一建846万元，超付工程款31787.44元，故绿洲公司要求历城一建返还超付工程款31787.44元，合法有据，予以支持。历城一建未能按合同约定进行施工，且在工程未竣工的情况下擅自撤出施工场地，以自己的行为表明不再履行合同义务，系根本违约，故绿洲公司要求解除建设工程施工合同的诉讼请求，于法有据，予以支持。绿洲公司主张历城一建延期施工导致违约，要求历城一建支付延期违约金，根据双方签订的合同，约定工期为120天，2015年7月1日开工至2015年10月31日竣工。而历城一建未能按合同约定施工完毕，根据合同约定，“因承包人自身原因工期每延误一天承担工程总造价万分之二至四的违约金及相应损失”，历城一建未到庭抗辩延期施工非自身原因引起，应承担相应的法律后果，故绿洲公司要求历城一建按合同约定支付违约金，予以支持。
判决：一、解除济南绿洲清洗设备有限公司与济南市历城区第一建筑安装工程公司于2015年6月30日签订的建设工程施工合同。二、济南市历城区第一建筑安装工程公司于判决生效之日起10日内返还济南绿洲清洗设备有限公司工程款31787.44元。三、济南市历城区第一建筑安装工程公司于判决生效之日起10日内支付济南绿洲清洗设备有限公司违约金（违约金的计算方式为：以8428212.56元为基数，按日万分之二，自2015年11月1日起计算至判决生效之日止）。
二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：历城一建就其上诉主张提交证据如下：证据1、吴宝利的部分工程报价单；证据2、工作联系单；证据3、《建设工程施工合同》，证明2015年6月30日所签订的合同中，历城一建的项目经理是李鸣；证据4、《工程项目技术服务费协议书》，证明绿洲公司明知吴宝利与历城一建挂靠关系；证据5、《中标通知书》，证明绿洲公司于2015年12月29日通过招投标确定王怀珍为历城一建的项目经理；证据6、《社会保险个人权益记录单》，证明李鸣、王怀珍为历城一建职工，吴宝利并非历城一建职工。以上证据1～6证明：2015年6月30日绿洲公司与历城一建签订总包合同前，涉案工程已实际开工，吴宝利已就案涉工程造价与绿洲公司磋商并就合同价款达成协议。绿洲公司明知吴宝利并非历城一建职工，仍签订挂靠合同。证据7、吴宝利出具的借据；证据8、绿洲公司支付高林家30万元的银行转账凭证；证据9、为确保工程后续工作顺利进行，吴宝利向绿洲公司出具的《保证书》；证据10、吴宝利出具的《证明》，证明吴宝利放弃历城一建核对工程量的主要合同权利。以上证据7～10证明：2016年1月23日，吴宝利通过《保证书》，将10万元个人借款及绿洲公司支付高林家30万元款项均认定为历城一建工程款。绿洲公司与吴宝利串通损害历城一建事实。证据11、合同费率推算表，证明吴宝利报价与历城一建合同价格并不一致，吴宝利报价不应作为审核依据；证据12、劳务分包人济南港基泰和劳务工程有限公司《绿洲工地工程量结算单》，证明吴宝利挂靠历城一建施工的工程还有地下车库工程，造价审核未计算；证据13、劳务分包人济南港基泰和劳务工程有限公司另案诉状及传票，证明历城一建的劳务成本约为7179476.70元；证据14、商砼供货三方协议，证明历城一建的商砼材料成本为2333202.50元；证据15、土方劳务施工人袁柏胜《证明》，证明历城一建的土方成本为1247600.00元。以上证据11～15共同证明在未考虑管理费利润及其他材料费、设备租赁费情况下，仅劳务、商砼及土方三项历城一建的建设成本就为1076万元，远超审核造价842万元。不论是审核依据、审核工程范围及审核金额，均不符合工程实际，不应作为定案的证据。
经质证，绿洲公司称，对证据1的真实性无异；对证据2工作联系单无法核实其真实性，对证明内容不予认可。对证据3～15的真实性无异议，认为合同虽然约定项目经理李鸣，但在合同过程中发生了变更。吴宝利是历城一建项目经理，而不是挂关系，不能证明历城一建的证明目的。除吴宝利借款用于购买材料外，其他款项均由历城一建出具的收款收据及吴宝利个人的签名，绿洲公司付款系支付给历城一建的工程款项，不能证明绿洲公司与案外人吴宝利存在串通的事实。合同价款是历城一建与绿洲公司在合同中共同约定的价款，不存在吴宝利个人报价的事实，历城一建也签字认可了工程价款。地下车库是吴宝利施工的一部分，该部分已在工程结算审核报告中予以审核，照片中有所体现，是历城一建与案外人之间的纠纷，该纠纷只是提起了诉讼，法院还未判决。本院认为，历城一建提供的证据2，无法证明其真实性，且绿洲公司不予认可，本院不予采信。对于历城一建提供的其他证据，绿洲公司虽对真实性无异议，但对证明目的不予认可。本院认为，历城一建提供的以上证据均不能证明其主张，本院亦不予采信。
二审另查明，涉案工程虽履行招、投标程序，但绿洲公司、历城一建均认可涉案工程并非法律、行政法规规定必须履行招投标程序之工程，招、投标情况未在相关行政部门备案。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、2015年6月30日所签订的涉案合同的效力；二、绿洲公司已付款数额；三、涉案工程价款。
关于焦点一，本案中，绿洲公司与历城一建于2015年6月30日签订建设工程施工合同，由历城一建承建绿洲公司位于济南市天桥区蓝翔中路北侧、大魏居东侧地段的年产5000台（套）环保型干洗设备生产项目。后，涉案工程虽经招、投标程序，但双方均认可涉案工程并非法律、行政法规规定必须履行招投标程序之工程，亦未在相关行政部门备案及未再签订新的《建设工程施工合同》，故一审法院认为绿洲公司与历城一建签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，判决双方签订的《建设工程施工合同》解除，历城一建承担违约责任，并无不当。故此，历城一建主张涉案合同无效，其不应承担违约责任，理由不能成立。
本案中，涉案合同约定的竣工日期为2015年10月31日，从绿洲公司提交的吴宝利承诺于2016年1月28日全部清场不再为绿洲公司进行施工的保证书来看，绿洲公司对历城一建于2016年3月4日在工程未竣工的情况下撤场一事是知悉的。因此，涉案合同解除的日期应为历城一建撤场之日，即2016年3月4日，该日期应为历城一建应承担违约责任截止日期，违约金的计算期间应自2015年11月1日起至2016年3月4日止，一审此项判决有误，本院予以纠正。
关于焦点二，绿洲公司已付款数额情况。其中对于绿洲公司向吴宝利银行账号转账10万元，历城一建主张系吴宝利个人借款，对此绿洲公司辩称，吴宝利借款时是以支付工程所用材料款的名义所借的工程款。本院认为，该款项发生在涉案工程施工过程中，吴宝利作为项目负责人在施工过程中借支的，故一审认为应视为绿洲公司预付的工程款项，并无不当。对于历城一建主张2015年10月18日绿洲公司向高林家转款30万元，该款项不能认定为已付工程款问题，绿洲公司主张系按历城一建的指示付款，且该款项已经包含在历城一建向绿洲公司出具的600万元的收款收据中，故一审法院认定该款项视为向历城一建的已付款项并无不当，历城一建主张该30万元款项不能认定为已付工程款，理由不能成立，本院不予支持。
对于历城一建主张的2015年11月12日、16日、17日所开具的三张收据（编号分别为2001143、2001144、2001141。），共计150万元为假收据，不能认定为向历城一建付款问题，本院认为，虽然该三张收据中加盖的历城一建的公章与之前收款收据上的公章不一致，但该款项均发生在涉案工程施工过程中，并打入的吴宝利的账户，且收款收据上均有吴宝利的签字，吴宝利作为项目负责人，其行为系代表历城一建的职务行为，故一审判决认定该款项系向历城一建支付的工程款项，亦无不当。
关于焦点三，关于涉案工程价款，绿洲公司根据其与历城一建及山东省工程监理咨询有限公司共同对历城一建已完成的工程内容及范围进行确认的情况，委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行审计，审定工程结算造价为8428212.56元。历城一建对该数额虽不予认可，但二审中明确表示对工程造价不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。故此，一审根据审计结论及付款情况，判决历城一建返还绿洲公司工程款31787.44元，并无不当。
综上所述，历城一建的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院(2016)鲁0105民初6556号民事判决第一、二项及案件受理费的负担。
二、变更济南市天桥区人民法院(2016)鲁0105民初6556号民事判决第三项为：济南市历城区第一建筑安装工程公司于本判决生效之日起10日内支付济南绿洲清洗设备有限公司违约金（违约金的计算方式为：以8428212.56元为基数，按日万分之二，自2015年11月1日起至2016年3月4日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费73390元，由上诉人济南市历城区第一建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年十一月二十日
书记员 刘 琳