江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏04民终163号
上诉人（原审原告）：江苏兰陵化工集团有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇五一村。
法定代表人：陈春源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱兵飞，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张奇海，男，汉族，1969年6月18日出生，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：高军荣，江苏常弦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚雷，江苏常弦律师事务所律师。
上诉人江苏兰陵化工集团有限公司（以下简称兰陵公司）与被上诉人张奇海经济补偿金纠纷一案，不服江苏省常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
兰陵公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持兰陵公司的诉讼请求，无需支付张奇海经济补偿金和赔偿金。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。张奇海自2005年1月在涂装公司工作，涂装公司为其缴纳社会保险费。2015年1月起，张奇海长期不到涂装公司上班，又无任何业务。涂装公司在2015年9月多次电话通知了张奇海及其妻子前往公司办理解除劳动关系手续，并在2015年11月停缴了张奇海的社会保险。涂装公司在此之前将解除理由通知了工会，履行了必要的程序。《劳动合同法》及相关规定并未对解除劳动关系是否需要以书面的形式作出规定。经过劳动仲裁的庭审并结合兰陵公司一直所主张的事实和张奇海劳动仲裁申请书中所提及的“经济补偿金”，涂装公司不存在违法解除劳动关系的事实，涂装公司在2015年多次电话通知了张奇海关于解除劳动关系的事项，而张奇海在劳动仲裁庭审中也予以了自认，应当对于涂装公司向张奇海就解除劳动关系该事项履行了告知义务予以认定，而并非一审法院所认定的并未履行相关告知义务。2、一审法院对于劳动仲裁违反处分原则并未予以撤销。张奇海在劳动仲裁申请书中只提出了主张经济补偿金的仲裁请求，应当认为张奇海与兰陵公司之间不存在违法解除劳动关系的情形，劳动争议仲裁委员会只能在张奇海所主张的经济补偿金的范围内进行裁判，对于事实的认定，更应当围绕双方之间是协商一致解除劳动关系还是由于张奇海存在过错，用人单位可以解除劳动关系的事实进行。3、一审法院适用法律错误。一审法院适用《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定要求兰陵公司支付经济补偿金是错误的。由于双方之间不存在违法解除劳动关系的情形，且张奇海存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，“严重违反用人单位的规章制度”，涂装公司可基于此原因单方解除劳动关系。且涂装公司也履行了《劳动合同法》第四十三条的规定，事先将解除劳动关系的理由通知了工会。因此兰陵公司无须支付解除劳动关系的赔偿金。
张奇海辩称，1、关于合同的解除问题，兰陵集团包括其子公司兰陵涂装公司均向张奇海出具了单位辞退的相关证明文件，能证明双方劳动关系的解除系兰陵公司及其子公司单方面的辞退。2、关于仲裁请求的问题，张奇海在申请仲裁的时候虽然提起的是经济补偿金，但是在仲裁的过程中已经将经济补偿金变更为经济赔偿金。仲裁裁决依照张奇海的变更请求依法作出裁决，并没有违反任何规定。3、关于适用法律的问题。兰陵公司在没有任何事实依据及履行法定程序的情况下，单方面解除了与张奇海的劳动合同，属于违法解除。一审法院适用劳动合同法46条、47条、87条的规定要求兰陵公司支付经济补偿金，适用法律没有错误。请求驳回上诉，维持原判。
兰陵公司向一审法院起诉请求：判令兰陵公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金。
一审法院认定事实：张奇海于1996年进入兰陵公司工作，至1998年后开始从事营销工作，具体为兰陵公司及控股的兰陵涂装公司、兰陵钢结构公司等公司从事产品及工程项目营销。双方签订的书面劳动合同约定：张奇海根据兰陵公司的要求从事营销工作，张奇海在兰陵公司执行不定时工作制，工资约定为业务费提成。兰陵公司制定营销业务结算规定，并依照该规定结算销售人员的业务提成费；除业务提成费外，兰陵公司不再另外支付公司营销人员其他形式的工资。公司对营销人员不进行考勤，但营销人员如无需出差，也需要到公司报到。2005年1月至2015年10月期间，兰陵公司控股的兰陵涂装公司为张奇海交纳社会保险费。2011年，兰陵公司控股的兰陵钢结构公司承包了安徽省铜陵市体育馆中心项目主体育场及体育馆钢结构工程项目，张奇海持有兰陵公司与兰陵钢结构公司共同出具的证明书(内容为：“兹证明张奇海是我公司员工，由我公司施工的铜陵体育中心钢结构工程工地均由其负责，全权代表我公司”)全程参与该工程项目的履行过程。后因业务提成费的结算，兰陵公司与张奇海产生争议。2015年11月4日，张奇海向劳动仲裁委申请仲裁，要求兰陵公司支付工资报酬2650万元，后劳动仲裁委终结案件审理。张奇海遂向常州市武进区人民法院提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致，后经生效判决，查明张奇海作为兰陵公司的营销人员，根据兰陵公司的营销业务结算规定，业务制工程由营销人员负责收款工作，得2%的业务费，在安徽省铜陵市体育馆中心项目主体育场及体育馆钢结构工程项目中，兰陵公司及兰陵钢结构公司已收款项总计86067201.35元，张奇海亦收到兰陵公司支付的款项326万元，该款已超过了已收款的2%，故最终驳回了张奇海另行支付业务报酬暨劳动报酬的诉讼请求。在前述案件的审理过程中，张奇海于2016年8月22日向劳动仲裁委另行申请仲裁，主张兰陵公司自2015年11月起就未再为张奇海缴纳社会保险费，但兰陵公司未向张奇海出具书面手续解除劳动关系，兰陵公司系违法解除劳动合同，要求兰陵公司支付经济补偿金200556元（5571元×3倍×12月），在仲裁审理过程中，张奇海将其仲裁请求变更为401112元[（5571元×3倍×12月）×2倍]。2017年7月30日，劳动仲裁委作出常武劳人仲案字〔2016〕第921号仲裁裁决书，裁决兰陵公司向张奇海支付因违法解除劳动关系赔偿金401112元。2017年8月，兰陵公司因不服劳动仲裁裁决结果，遂提起诉讼。
一审法院在审理过程中，就兰陵公司主张的在与张奇海解除劳动合同中履行了通知义务，要求兰陵公司在指定期间提供证据，但兰陵公司未能提供。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、兰陵公司是否存在违法解除劳动合同的情形；2、如存在违法解除劳动合同，张奇海主张的经济赔偿金的计算是否合理。
针对第1个争议焦点，由于在张奇海诉兰陵公司、第三人江苏兰陵钢结构工程有限公司劳动合同纠纷一案中，兰陵公司对该两份判决书并无异议，根据生效判决查明的内容，兰陵公司与张奇海签订劳动合同，兰陵公司为张奇海缴纳了社会保险，但实际为张奇海缴纳社会保险费手续的为兰陵公司控股的兰陵涂装公司，同时并不存在张奇海与兰陵涂装公司另行签订劳动合同，故结合兰陵公司、张奇海签订的劳动合同及张奇海的工作岗位为营销人员，应认定兰陵公司、张奇海建立劳动关系，张奇海工作期间同时为兰陵公司及关联公司兰陵涂装公司、兰陵钢结构公司等公司提供劳动或服务，结算和领取工资的方式是业务费计提，不存在其他形式的工资，同时兰陵公司指示其关联公司之一的兰陵涂装公司为张奇海办理社保手续。长期以来，兰陵公司、张奇海之间的劳动关系较为稳定，并未发生劳动关系转移变化的事实，张奇海为兰陵涂装公司及兰陵钢结构公司提供劳动或服务，可视为受兰陵公司的工作指派或许可。根据张奇海提供的加盖有常州市武进区社会保障服务中心综合业务章的武进区失业保险待遇申领表及加盖有常州市武进区人力资源和社会保障档案馆管理中心业务专用章的常州市武进区参加社会保险人员减少表，均能证明双方劳动关系已经解除的事实。
根据法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。同时根据规定，因用人单位作出开除、除名、解除合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，兰陵涂装公司于2015年9月8日就出具了与张奇海之间解除劳动合同证明，并载明了解除原因（即因长期无业务，长期不来公司上班，公司决定辞退），但兰陵公司未能提供证据证明其及兰陵涂装公司向张奇海履行了告知义务或者已将该证明出具给了张奇海；同时兰陵涂装公司于2015年10月向社会保险部门申请变更张奇海的参保缴费，变更原因为“辞退”，该变更行为致使张奇海社会保险费自2015年11月被停止缴纳，兰陵公司对此也未能提供证据证明其及兰陵涂装公司已将解除事由向张奇海履行了告知义务；另外，根据张奇海提供的加盖有常州市武进区社会保障服务中心综合业务章的武进区失业保险待遇申领表、兰陵集团提供的加盖有常州市武进区人力资源和社会保障档案馆管理中心业务专用章的常州市武进区失业保险待遇申领表和武进区终止（解除）劳动合同证明，又均反映出解除原因为“开除”，与前述两份证据相比较，仅存在解除时间上的不一致，对此张奇海的解释（即办理失业保险待遇申请和社会保险费补缴手续才到单位开的章）也合乎常理。基于上述，虽然在2015年10月兰陵涂装公司向社会保险行政部门申请变更张奇海的参保缴费，但兰陵公司作为劳动关系的一方当事人、且与兰陵涂装公司互为关联企业，其应当知道由此造成的法律后果。由于兰陵公司、张奇海的劳动关系于2015年10月解除，兰陵公司在未告知解除事由的情况下，单方辞退的行为违法。至于兰陵公司还提出要对张奇海提供的武进区失业保险待遇申领表上的兰陵公司，及张奇海提供的终止（解除）劳动合同证明及武进区参加社会保险人员减少表上的兰陵涂装公司的印章进行鉴定，因该数份材料均已经过相关部门的审核，故对兰陵公司的鉴定申请不予以同意。
针对第2个争议焦点，兰陵公司主张张奇海在劳动仲裁时仅主张的是经济补偿金，劳动仲裁委不能擅自主动变更其诉请，因从张奇海首次仲裁请求的项目和计算方式，及后来变更仲裁请求的计算方式来看，应认定张奇海在仲裁过程中变更的请求为违法解除劳动合同按2倍计算的经济赔偿金。关于张奇海的工资应如何计算，根据张奇海诉兰陵公司劳动报酬纠纷一案的审理情况，在该案中已查明兰陵公司、张奇海对张奇海的业务报酬是实行的业务提成制，不领取其他形式的工资，其中自2011年张奇海作为营销人员全程参与的铜陵市体育馆中心项目，虽然双方尚未结算，但自2011年1月至2016年12月间张奇海应得的工资（业务提成）为1721344.03元（86067201.35×2%），平均每月23907.56元，该金额已超过常州市2014年年度平均工资为5571元的3倍。故张奇海主张的经济补偿金及赔偿金可基于该点进行考量。
综上，兰陵公司违法解除与张奇海劳动关系，应当向张奇海支付因违法解除劳动关系产生的赔偿金。因张奇海工作期间的工资高于本地2014年度职工月平均工资（即5571元）的三倍，故张奇海主张的经济补偿金应按5571元的三倍作为计算标准，再结合张奇海在兰陵公司的工作年限，张奇海提出的按经济补偿金2倍计算应得的违法解除劳动关系赔偿金为4011112元的请求，予以支持。兰陵公司提出不予支付该赔偿金额的诉讼请求，不予支持。至于兰陵公司提出的与张奇海之间的劳动关系尚未解除，系兰陵涂装公司与张奇海之间存在因解除劳动合同产生的纠纷，不应由兰陵公司承担责任的意见，因与客观事实不符，亦不予采信。据此判决：1、兰陵公司于本判决生效之日起十日内一次性向张奇海支付违法解除劳动关系赔偿金401112元。2、驳回兰陵公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由兰陵公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，兰陵公司在二审中提出了无需支付张奇海经济补偿金和赔偿金的上诉请求，其提出该上诉请求的主要理由为张奇海存在《劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”情形，且《劳动合同法》及相关规定并未对解除劳动关系是否需要以书面的形式作出规定。对此，《劳动合同法》第三十九条第（二）款赋予用人单位对严重违反单位规章制度的劳动者可以行使解除劳动合同的权利。但用人单位在行使该项权利时，必须做到用于认定劳动者严重违反单位规章制度的事实证据充分，解除事由合理，程序合法。结合本案，首先，兰陵公司在审理过程中，对于张奇海是否存在严重违反单位规章制度的行为未能提供相应的证据证明；其次，对于用人单位解除劳动合同应当采取的形式，《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，该规定明确了用人单位解除劳动合同应当采取书面通知的形式，综合上述因素，一审判决兰陵公司支付张奇海经济补偿金和赔偿金符合法律规定。
综上，兰陵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由兰陵公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一八年二月二十六日
书记员 石 琳