甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)甘29刑终86号
抗诉机关临夏县人民检察院。
上诉人妥白克勒，男，东乡族，生于1983年2月6日，文盲，农民，甘肃省东乡县人，住东乡县。2012年8月17日
因犯盗窃罪被甘肃省民勤县法院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年。2016年3月25日因涉嫌盗窃向东乡县公安局投案，同年3月27日因涉嫌本案被临夏县公安局刑事拘留，同年4月27日逮捕。现羁押于临夏县看守所。
上诉人马有苏，男，东乡族，生于1975年11月1日，身份证号：×××，文盲，农民，甘肃省东乡县人，住东乡县汪集镇盐沟村比力社19号。2009年3月31日因犯盗窃罪被东乡县法院判处拘役4个月；2016年4月6日因犯盗窃罪被临夏县人民法院判处有期徒刑2年4个月，并处罚金10000元。服刑于白银监狱。2016年10月20日临夏县人民检察院以临县检公诉刑诉[2016]83号起诉书指控被告人马有苏犯有盗窃罪（漏罪）向临夏县人民法院提起公诉，现羁押于临夏县看守所。
上诉人妥白克勒、马有苏盗窃一案，由临夏县公安局侦查终结，移送临夏县人民检察院审查起诉。临夏县人民法院于2016年10月26日受理，于2017年1月17日作出（2016）甘2921刑初85号判决。宣判后，临夏县人民检察院以临县检诉刑抗[2017]1号抗诉书向本院提起抗诉。同年5月3日本院审查后，以原审判决部分事实不清，证据不足为由发回临夏县人民法院重新审理。临夏县人民法院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，于2017年8月17日作出（2017）甘2921刑初68号刑事判决。宣判后，检察机关再次提起抗诉，被告人妥白克勒、马有苏均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。临夏州人民检察院指派检察员马凌云出庭履行职务。上诉人妥白克勒、马有苏到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年1月27日凌晨，被告人妥白克勒伙同他人，在康乐县八松乡街道”依依不舍”店门前盗窃五征牌兰驼车一辆，经鉴定价值为9000元。
2、2015年3月2日凌晨，妥白克勒伙同他人，在临夏县刁祁乡友好村煤场附近盗窃五征牌兰驼车一辆。经鉴定价值为10000元。
3、2015年4月15日上午10时，妥白克勒伙同马有苏、铁某等人，在和政县陈家集乡大庄村7号康某家中盗窃五征牌兰驼车一辆。经鉴定价值为13000元。
4、2015年4月16日晚，妥白克勒伙同马有苏、马物西木、铁某等人，在和政县罗家集乡大坪村大山寺19号王生存家中盗窃耕牛四头。经鉴定价值为39600（该起事实马有苏已判决）。
5、2015年4月21日晚，妥白克勒伙同他人，在积石山县徐扈家乡五十里铺村五社建筑材料租赁点盗窃兰驼牌农用兰驼车（有钢管）和红色豪进牌摩托车（已追回）。经鉴定价值分别为7000元和2000元。
6、2015年4月26日凌晨，妥白克勒伙同他人，在和政县马家堡马家集街道一榨油房门前盗窃四轮农用车拖拉机（后装有旋耕机）（已追回），经鉴定价值为70000元。
7、2015年5月4日中午，妥白克勒伙同他人，在和政县新庄乡榆林村张家楼社21号马二不都家中盗窃五征牌农用兰驼车一辆。经鉴定价值为11000元。
8、2015年5月7日中午，妥白克勒伙同他人，在康乐县八松乡岔路村下岔路37号康正军家中盗窃五征牌兰驼车一辆。经鉴定价值13000元。
9、2015年11月15日凌晨，妥白克勒伙同马艾有卜、铁某等人在夏河县城建局院内盗窃兰驼车两辆（已追回）。经鉴定价值为30000元。
综上，被告人妥白克勒盗窃作案9起，涉案价值204600元；被告人马有苏盗窃作案1起，涉案价值13000元。
证实被告人妥白克勒盗窃的证据有：
妥白克勒在侦查阶段及庭审中的供述、被害人陈述、现场勘查笔录及照片、指认笔录、书证、鉴定意见等证据，均经法庭举证、质证，足以认定。
证实被告人马有苏盗窃的证据有：
户籍证明，证实被告人已达刑事责任年龄。
受案登记表一份，证实该案来源系被害人报案。
被告人妥白克勒在侦查阶段的供述称，2015年三、四月份的一天下午，其与马有苏、铁某三人同乘马有苏的太子大摩托车往和政方向走，走了一小时左右，在一个公路边的村庄停下，其在公路边等，马有苏和铁某就到村子偷东西，过了十几分钟，他们就开着一辆兰驼车出来了，之后铁某开着兰驼车，其骑着摩托车捎上马有苏一起返回东乡县那勒寺。偷的兰驼车是蓝色的，没有驾驶室，比较旧，铁某用6000元要哈了，给其分了1700元。
证人铁某在侦查阶段的证言中称，一天白天，其与马有苏、妥白克勒三人从和政陈家集一户人家内偷了一辆兰驼车，是撬开门锁后进入院内偷出来的，其把车要哈了，马有苏把这辆车算了6000元，其给了马有苏、妥白克勒总共3800元。
被害人康某的陈述，其称2015年4月15日上午10时许，其家的一辆五征牌兰驼车被盗，价值13200元。
现场勘查笔录及照片，证实案发的地点及概况。
指认笔录，证实妥白克勒对作案现场和被告人马有苏均进行了指认。
鉴定意见，证实被盗五征牌兰驼车价值为13000元。
上述证据，经庭审质证，证据间相互关联，相互印证，具有证明效力，原审法院予以确认。
据上事实，原审法院认为，被告人妥白克勒、马有苏无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，妥白克勒犯罪数额巨大，马有苏犯罪数额较大，二人的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。临夏县人民检察院指控被告人妥白克勒犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予采纳；指控被告人马有苏参与第3起犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予采纳。临夏县人民检察院对马有苏的其它犯罪事实的指控，仅有同案被告人妥白克勒前后矛盾的供证，且其数次供述没有稳定性，其他证人均不能直接证明马有苏盗窃的事实，故不予认定。本案被告人马有苏在原判刑罚执行期间发现漏罪，应对新罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚按规定进行数罪并罚。本案中，妥白克勒有前科，其虽主动投案且如实供述自己的犯罪事实，但对同案犯的犯罪事实的数次供述前后矛盾，供述不稳定，其行为不符合自首的规定，不属于自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第七十条之规定，判决：被告人妥白克勒犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元；被告人马有苏犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，与临夏县人民法院（2016）甘2921刑初6号刑事判决中对被告人马有苏所判处的有期徒刑二年四个月，并处罚金10000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金12000元。
检察机关的抗诉理由：原审判决事实认定错误，起诉书
指控的第5起和第7起的犯罪事实有被告人妥白克勒供证、收赃人证言、物证等证据证明，且被告人马有苏供认赃物销售，故应当对被告人马有苏涉案价值20000元的两起犯罪事实定罪量刑。临夏州人民检察院对上述抗诉意见予以支持。
上诉人妥白克勒的上诉理由是：原审判决对其自首行为应予认定。
上诉人马有苏的上诉理由是：临夏县人民法院作出的（2017）甘2921刑初68号刑事判决中对其判处9个月的刑罚，只有妥白克勒一人的证言，没有其它客观证据相印证。
经审理查明，本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致。认定事实的证据已在一审、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。抗诉机关临夏县人民检察院关于认为起诉书指控的第5起、第7起犯罪事实成立的抗诉理由，经查：该二起犯罪事实，仅有上诉人妥白克勒的供述，缺乏其他直接证据，故起诉书指控该二起犯罪事实的证据不足，抗诉机关的抗诉理由不能成立，依法予以驳回。上诉人妥白克勒关于其行为构成自首的上诉理由，经查：上诉人妥白克勒自动投案后，在侦查阶段如实供述了全部犯罪事实，在首次庭审中对供述的部分犯罪事实翻供，但在本案发回重审后的一、二审庭审中，均如实供述犯罪事实，应视为到案后能如实供述犯罪事实，故其行为构成自首，依法从轻处罚。原审判决认定其”对同案犯的犯罪事实的数次供述前后矛盾，供述不稳定”，据此认为自首不成立的意见，于法无据，系适用法律不当，应予纠正。上诉人马有苏关于其没有参与盗窃犯罪的上诉理由与本院查证的事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、维持临夏县人民法院（2017）甘2921刑初68号刑事判决对被告人妥白克勒的定罪部分、对被告人马有苏的定罪及量刑部分；
二、撤销临夏县人民法院（2017）甘2921刑初68号刑事判决对被告人妥白克勒的处刑；
三、驳回临夏县人民检察院对被告人马有苏的抗诉；
四、被告人妥白克勒犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月27日起至2021年9月26日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 马志宏
审 判 员 马彦虎
代理审判员 吴贵裕
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 马 云