江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终2900号
上诉人(原审被告)：江苏宏达建设咨询有限公司，住所地江苏省宜兴环科园兴业路298号。
法定代表人：杭旭涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋晨晔，江苏天奕律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：常州市凯斯机电工程有限公司，江苏省常州市天宁区盛世名门花苑7幢111。
法定代表人：薛建刚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨真，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赵思卫。
委托诉讼代理人：冯龙兴，无锡市梁溪区慧龙法律服务所法律工作者。
原审被告：江阴爱家房地产实业有限公司，住所地江苏省江阴市云亭街道银桂路(爱家名邸126号)。
法定代表人：沈静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祝梅红，远闻(江阴)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周文杰，远闻(江阴)律师事务所律师。
原审被告：蒂森克虏伯电梯(上海)有限公司，住所地上海市松江区工业区佘山分区兴业路2号。
法定代表人：JurgenBohler，该公司首席执行官(CEO)。
委托诉讼代理人：华添栋，江苏法舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鞠爱军，江苏法舟律师事务所律师。
原审被告：上海德中建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇万和路132号133室。
法定代表人：沈强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：祝梅红，远闻(江阴)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周文杰，远闻(江阴)律师事务所律师。
上诉人江苏宏达建设咨询有限公司(以下简称宏达公司)、常州市凯斯机电工程有限公司(以下简称凯斯公司)因与被上诉人赵思卫及原审被告江阴爱家房地产实业有限公司(以下简称爱家公司)、蒂森克虏伯电梯(上海)有限公司(以下简称蒂森公司)、上海德中建设集团有限公司(以下简称德中公司)追偿权纠纷一案，不服江阴市人民法院(2015)澄滨民初字第2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。案涉工程由爱家公司整包给德中公司，而后又将同一工程发包给东民公司，属于违法发包。而且爱家公司也未将再次发包的事实通知宏达公司，在宏达公司所有的监理档案中，总包单位都是德中公司，而且东民公司又将案涉工程违法转包给没有资质的赵思卫，因此，本起事故的起因是爱家公司的违法发包，而非宏达公司的监管失职。案涉工程为高层的外墙涂料施工，赵思卫明知自己没有资质，还从东民公司处承接工程，且雇佣没有高空作业上岗证的相关人员从事外墙涂料施工，赵思卫不管是主观上，还是在现场管理上都存在重大过错。本案的伤者王福镇，在早上光线充足的情况下掉进电梯间，其本身也存在过错。2.一审判决适用法律错误。本案案由是健康权纠纷，而赵思卫起诉的法律关系是雇员身体受到损害，雇主赔偿后向第三人追偿的法律关系。而本案宏达公司与赵思卫不存在任何法律关系。宏达公司与爱家公司签订了委托监理合同，根据委托合同的性质，宏达公司在受托过程中存在过错，给委托人造成损失的，受托人承担赔偿责任。根据《工程建设监理规定》的规定，监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任。建筑法规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，应当对监督检查的项目或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。因此，宏达公司只对委托合同的委托方爱家公司负责，且一审举证责任分配错误，根据委托合同的性质，应当由委托方举证受托方确实存在过错，而非要求受托人举证证明其不存在过错。
凯斯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决违反法定程序。一审审判人员在简易程序中已参与过审判工作，而在本案转为普通程序后，又参与了本案的审判工作，程序违法。一审遗漏了必须到庭的东民公司参加诉讼，严重影响了一审法院对事实的查明以及责任的认定。2.一审判决认定赵思卫已经按判决支付赔偿款2247801没有证据支持，除了上海市奉贤区人民法院(2014)奉民一(民)初字第2001号民事判决确认的赵思卫已付款585501元，对于剩余款项1662300元，赵思卫仅提供了收条作为证据，显然不足以认定赵思卫已经按判决支付赔偿款2247801元的基本事实。一审判决认定王福镇从电梯井摔下受伤的事实没有证据支持。上海市奉贤区人民法院(2014)奉民一(民)初字第2001号民事判决查明的事实是王福镇不慎摔落楼内的电梯井中造成受伤，而非一审判决认定的王福镇从电梯井摔下受伤。赵思卫无资质承接工程，且作为雇主没有进行安全教育、提供劳动保护、疏于现场管理，应当承担主要责任。王福镇作为成年人，在明知吊篮升降的时候会碰到楼层上大理石这个安全隐患，仍然乘吊篮下楼是事故的重要原因，也是其摔落受伤的最大可能因素。故在没有证据证明凯斯公司有过错的情况下，赵思卫和王福镇应当承担全部责任。3.一审法院确认各方的责任计算基数和比例存在严重错误。赵思卫仅对其承担王福镇损失的80%享有追偿权，追偿权的计算基数应是赵思卫和东民公司承担损失的金额，而非总的损失。一审法院按总的损失作为基数，加重了凯斯公司和宏达公司的责任。
赵思卫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
爱家公司、蒂森公司、德中公司对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持原判。
赵思卫向一审法院起诉请求：爱家公司、德中公司、宏达公司、蒂森公司、凯斯公司连带赔偿损失1685882.87元(王福镇总损失的60%)及利息(自2014年11月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算)。
一审法院认定事实：一、2010年12月29日，爱家公司与上海爱家建筑工程有限公司(2012年2月变更为上海飞佑建筑工程有限公司、2012年8月变更为德中公司，下称德中公司)签订《施工总承包合同》，约定爱家公司将江阴爱家名邸北地块高层区项目I标段(含30#-33#楼、35#-39#楼、G2社区管理用房、G3入口大堂、人防车库、非人防车库)工程交由德中公司承包。爱家公司与宏达公司签订《委托监理合同》，约定爱家公司将江阴爱家名邸北地块高层区项目建设工程委托宏达公司监理，合同第二条委托监理范围：1.宏达公司须负责从本工程施工图纸的交底会审、施工阶段一直到本合同约定的保修阶段的质量控制、进度控制、信息管理、组织协调、涉及本工程的相关资料的管理和收集、安全生产和文明施工的监督以及协助爱家公司对已完工程量的审核。第五条宏达公司权利义务第3款(4)施工中安全文明控制：①监督检查施工单位现场施工的安全、文明措施并做好记录，在施工过程中严格执行省安全文明施工管理条例。②督促施工单位施工管理制度和质量、安全、文明施工保证体系的建立、健全和实施。③按照爱家公司与施工单位签订的施工合同的约定以及国家、地方的安全文明施工规范的要求进行监控及定期大检查。德中公司(上海飞佑建筑工程有限公司)与凯斯公司于2012年3月3日签订《电梯安装工程合同》，约定将江阴爱家名邸高层区项目电梯工程委托凯斯公司安装，合同第二条承包范围与承包方式：1.承包范围：江阴市万鼎电梯有限公司供货的40台电梯的安装、调试、检测、报检、验收、成品保护、竣工资料收集整理以及为使本工程通过兼顾饮食质量技术监督局等相关政府职能部门竣工验收，并与德中公司完成交接所涉的全部内容。2.本工程与德中公司直接施工工程的界面划分：1)井道：层站门预留孔洞的安全防护栏由德中公司负责，凯斯公司负责验收，德中公司将工作面移交凯斯公司后，由凯斯公司负责安全保护栏的成品保护工作。合同第十三条监理单位：1.工程的监理单位宏达公司，职权为：2)按照本合同约定以及国家、地方有关施工、验收规范对凯斯公司施工的进度、质量、现场安全文明等进行检查和监督，并向凯斯公司发出监理整改通知单。江阴市万鼎电梯有限公司供货的40台电梯系蒂森公司生产。2012年7月，凯斯公司开始进场安装，2013年12月4日，凯斯公司安装的电梯经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格，2013年12月12日，凯斯公司将电梯移交给爱家公司。二、爱家公司与东民公司签订《施工合同》，爱家公司将江阴爱家名邸高层区项目I标段30#、31#、32#楼外墙涂料、真石漆工程委托东民公司施工。2012年底，赵思卫从东民公司处承包江阴爱家名邸高层区项目I标段若干楼层的外墙涂料、真石漆工程，王福镇作为赵思卫的雇员受其指派在该工地工作。2013年4月1日，王福镇在工作期间因工作原因进入尚未完工的大楼，不慎摔落楼内的电梯井中造成受伤。2014年9月17日，上海市奉贤区人民法院作出(2014)奉民一(民)初字第2001号民事判决，确认王福镇因受伤造成的损失为2809804.78元，由王福镇自行承担20%赔偿责任，判决赵思卫赔偿王福镇损失的80%即2247843.82元，东民公司承担连带赔偿责任。判决后，赵思卫已经按判决支付赔偿款2247801元。三、事故发生当天，江阴市公安局云亭派出所向王福镇儿子王路达、东民公司员工仇福建、韩善团进行了询问。王路达在询问笔录中陈述：当天我和父亲在30#楼东单元使用同一个吊篮作业，早上八点半左右，我和父亲当时在5楼上干活，我父亲说我们用的这个吊篮升降的时候会碰到楼层上的大理石，我下去1楼找点东西和工具给吊篮做个保护，我说好的，我仍旧留在5楼上干活，我父亲则乘着吊篮下去了。我估计是从吊篮下到1楼之后进入楼层不小心踏空掉到电梯井里面去了。电梯现在还没有建好，每层楼上的电梯口有的有电梯门，有的没有，象一楼就没有，也没有安全护栏和警示标志。仇福建在询问笔录中陈述：当时王福镇身上系着安全带、头上戴着安全帽、侧着身子躺在地下室电梯井。电梯正在安装中，还没有正常运作，所以电梯门也没有关，平时电梯门有时候是关的，有时候是不关的，但是也没有安装防护栏等安全装置。韩善团在询问笔录中陈述：王福镇是从一楼电梯进掉到了地下室一层的地方，大概有4米左右高度，我猜测是从吊篮下来拿东西的时候误入电梯井，因为电梯井的地方很黑，看不清里面的东西，而且电梯井周围没有警示标志，也没有遮拦的东西，是敞开的。电梯井周围没有照明的设备、当时电梯井的门是开着的，周围没有遮拦物，那个地方光线很暗，走进去基本上看不到东西的。电梯井门，平时都是关着的，今天不知道为什么开着。四、宏达公司在审理中提供了2013年3月7日、3月21日监理例会会议纪要，以证明其尽到了监理职责。五、审理中，东民公司表示上海市奉贤区人民法院(2014)奉民一(民)初字第2001号民事判决确认赵思卫与东民公司连带赔偿王福镇的2247843.82元由赵思卫作为原告进行追偿，东民公司在本案中不作为原告参加诉讼，至于在本次事故中东民公司与赵思卫之间的责任承担等问题待追偿后双方自行协商解决。六、赵思卫表示本次事故王福镇总损失的20%由其承担，其余总损失的60%凯斯公司承担40%，宏达公司、爱家公司、德中公司、蒂森公司各承担10%以下，要求各被告互负连带赔偿责任。
上述事实，由《施工总承包合同》、《委托监理合同》、《电梯安装工程合同》、《施工合同》、询问笔录、上海市奉贤区人民法院(2014)奉民一(民)初字第2001号民事判决、谈话笔录以及当事人在法庭上的陈述等在卷予以佐证。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，王福镇作为赵思卫的雇员在工作期间受伤，其选择了请求雇主赵思卫承担赔偿责任，但根据查明的事实，王福镇受伤的原因是因工作原因进入尚未完工的大楼，不慎摔落楼内的电梯井中，亦即王福镇的受伤系由第三人造成，故赵思卫及东民公司在承担责任后，可以向第三人追偿。东民公司表示本案中不要求作为原告参加诉讼，由赵思卫行使追偿权，系其自主处分权利，予以准许。现赵思卫及东民公司已经赔偿了王福镇的损失，故赵思卫可以作为原告进行追偿。赵思卫自愿承担王福镇总损失的20%，系其自主处分权利，但其自愿承担的责任比例与其应承担的责任比例是否相匹配，须由法院依据事实依法认定。虽然赵思卫可以向第三人追偿，但是第三人是否承担赔偿责任，必须考量其是否对王福镇的受伤存在过错，有过错才应承担相应的赔偿责任。本案中，爱家公司将建设工程总包给具备相应资质的德中公司，将整个工程(含电梯安装)中的安全生产及文明施工的监督责任委托宏达公司进行监理，承包电梯安装项目的凯斯公司也具备相应的资质，且在王福镇发生事故时，凯斯公司尚未将安装好的电梯移交爱家公司，故爱家公司不存在未尽管理职责的情形，对王福镇的受伤不存在过错，无需对王福镇的损失承担赔偿责任，对赵思卫以爱家公司未尽管理职责致施工工地存在高度危险的电梯为由要求爱家公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。德中公司将电梯安装项目承包给凯斯公司，双方在合同中约定德中公司将工作面移交凯斯公司后，由凯斯公司负责安全保护栏的成品保护工作，由宏达公司负责现场安全文明等进行检查和监督，故德中公司对电梯安装过程中的安全保护以及安全监督等不承担义务，对王福镇的受伤也不存在过错，无需对王福镇的损失承担赔偿责任，对赵思卫以德中公司作为总包方对工程负有安全管理责任但没有管理到位为由要求承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。蒂森公司生产的电梯经凯斯公司安装后，最终经检验合格，证明其生产的电梯本身不存在质量问题，至于安装工程中由于安装原因造成他人的损失，与蒂森公司无关，故蒂森公司对王福镇的受伤亦不存在过错，亦无需对王福镇的损失承担赔偿责任，对赵思卫以蒂森公司制造的电梯安全保护措施存在重大瑕疵为由要求承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。王福镇从电梯井摔下受伤是事实，从中可以认定凯斯公司在电梯安装过程中安全防护措施未到位，并且从王路达、仇福建、韩善团的询问笔录中可以看出，凯斯公司也未尽到安全提示义务，而凯斯公司未尽到安全提示及安全防护义务正是造成王福镇从电梯井摔下受伤的重要原因，故凯斯公司应当对王福镇的受伤承担赔偿责任。虽然宏达公司提供了监理例会会议纪要以证明其履行了安全监理职责，但凯斯公司安全防护及安全提示措施不到位，可以证明宏达公司履行监理职责存在瑕疵，此瑕疵也是造成王福镇受伤的原因之一，故在宏达公司未提供充分证据证明其已经尽到监理职责的情况下，应认定宏达公司对王福镇的受伤也存在过错。宏达公司系受爱家公司委托履行安全监理职责，从委托合同法律关系看，应当由委托人爱家公司对受托人宏达公司未尽职履行监理责任造成他人损失承担赔偿责任，在承担责任后再依据合同关系向宏达公司追偿。但本案系赵思卫基于侵权法律关系提起的追偿权诉讼，其并未要求爱家公司对宏达公司未尽监理职责承担责任，为避免诉累，故本案中认定仍然由应对未尽职履行安全监管职责的终局责任承担者宏达公司对王福镇的受伤承担赔偿责任。凯斯公司与宏达公司对造成王福镇的损失不存在共同故意或共同过失，双方应各自承担相应的赔偿责任。赵思卫无资质从东民公司承接工程，且作为雇主应当履行对雇员进行安全培训、现场安全教育、提供劳动保护、履行现场管理责任等义务，从王福镇儿子王路达的询问笔录以及王福镇受伤经过可以看出，赵思卫在履行雇主义务时存在一定的过错，应当对王福镇的受伤承担相应的赔偿责任。综上，考量本次事故发生原因、各方过错以及过错对造成王福镇受伤的原因力大小、赵思卫的诉讼主张等因素，一审法院酌定王福镇因事故造成总损失2809804.78元中由赵思卫与东民公司连带赔偿的80%即2247843.82元，由凯斯公司承担总损失的40%即1123921.91元(2809804.78元×40%)，宏达公司承担总损失的10%即280980.48元(2809804.78元×10%)，其余损失由赵思卫自负。关于赵思卫诉讼请求中的利息部分，因各被告是否需要承担赔偿责任需要经过审理才能确定，故其主张自2014年11月11日起计算利息不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条第一款之规定，判决：一、江苏宏达建设咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付赵思卫280980.48元。二、常州市凯斯机电工程有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付赵思卫1123921.91元。三、驳回赵思卫的其他诉讼请求。案件受理费8930元，由赵思卫负担1488元，宏达公司负担1488元、凯斯公司负担5954元。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审中，宏达公司提交“监理工程师通知单”4份，证明其已向施工单位指出了电梯井、防护栏杆搭设不规范的事实。赵思卫的质证意见是：上述证据的形成时间是2012年，而本起事故发生于2013年，间隔时间较长，与本案无关联性。且上述证据也只是格式性的文本，并不表明宏达公司在事故发生前提供了监督管理，并提出整改意见。凯斯公司的质证意见是，上述证据涉及爱家公司与德中公司，其对真实性不发表意见。蒂森公司的质证意见是对上述证据的真实性、关联性不予确认。德中公司的质证意见是对上述证据的真实性无异议，关联性不予认可，上述证据的形成时间是2012年，而本起事故发生于2013年，间隔时间较长，与本案无关联性。
本院认为，关于一审程序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。而简易程序与普通程序均是人民法院审理一审案件的审判程序，故同一审判人员既参与了简易程序的审理，又参与同一案件普通程序的审理，并不违反上述规定。在上海市奉贤区人民法院(2014)奉民一(民)初字第2001号一案中，东民公司违法发包给赵思卫，其承担的连带赔偿责任已经由该院作出判决，且东民公司也表示本案中不要求作为原告参加诉讼，故一审法院未追加东民公司作为本案当事人，并无不当。关于案涉事故的责任问题。本起事故为王福镇受赵思卫雇佣工作期间进入尚未完工的大楼，不慎摔落楼内的电梯井中造成受伤，王福镇自负20%的责任已经由生效判决予以认定，而赵思卫作为雇主，未尽安全教育、有效防范之责，对本起事故的发生存在过错，应承担一定的赔偿责任。从王福镇摔落电梯井中的事实，可以认定凯斯公司在电梯安装过程中安全防范措施存在缺陷，凯斯公司未尽到安全提示及安全防护责任是造成本起事故的重要原因，因此，凯斯公司应承担相应的赔偿责任。至于王福镇是“不慎摔落楼内的电梯井中造成受伤”还是王福镇“从电梯井摔下受伤”都不影响凯斯公司责任的承担。宏达公司作为监理方，对于凯斯公司的安全防范措施应尽监理之责，对于事故的发生也存在一定的过错。综上，一审法院根据事故发生的原因、各方的过错程度等因素，酌定王福镇因事故造成总损失2809804.78元中由赵思卫与东民公司连带赔偿的80%即2247843.82元，由凯斯公司承担总损失的40%即1123921.91元(2809804.78元×40%)，宏达公司承担总损失的10%即280980.48元(2809804.78元×10%)，其余损失由赵思卫自负并无明显不当。以损失总额作为侵权纠纷的赔偿基数不违反法律规定。赵思卫及东民公司的赔偿责任已经由生效判决予以确认，且受害方也出具收条确认收到了赔偿款，故可认定赵思卫承担了赔偿责任。本案系赵思卫基于侵权关系提起的追偿权诉讼，宏达公司承担的是监理失职的过错责任，并非违约责任，故宏达公司提出的其与赵思卫不存在任何法律关系因而不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。
综上所述，宏达公司、凯斯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7442元，由江苏宏达建设咨询有限公司负担1488元，常州市凯斯机电工程有限公司负担5954元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 贾建中
代理审判员 张 琨
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 王晴雯