浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭拱刑初字第687号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人卜某甲。2012年9月23日因本案被取保候审。
辩护人胡祥甫。
辩护人樊德珠。
被告人沈某甲。2012年4月7日因本案被刑事拘留，同年4月21日取保候审。
辩护人阮方民、郎云。
被告人王某甲。2012年9月23日因本案被取保候审。
辩护人徐宗新、孙立波。
被告人卜某乙。2012年4月1日因犯非国家工作人员受贿罪被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。2012年9月23日因本案被取保候审。
辩护人杨永华、汪涛。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2012）1079号起诉书指控被告人卜某甲、沈某甲、王某甲、卜某乙犯挪用公款罪，于2012年9月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员黄清伟、代理检察员胡森出庭支持公诉，各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。同年10月30日经辩护人申请本案延期审理，11月30日恢复审理。经公诉机关建议，本案先后于2012年12月18日、2013年3月3日延期审理，于2013年1月16日、4月3日恢复审理。经浙江省高级人民法院批准，案件延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：（一）挪用征地补偿款1361.0715万元部分
2005年，被告人卜某甲以杭州三里洋港口装卸有限公司（以下简称三里洋装卸公司）为用地单位，向国土资源部门申请征用谢村村集体土地，并伪造了两份村民同意征地的会议纪要。同年5月、10月，杭州市国土资源局拱墅分局（以下简称拱墅国土分局）先后与谢村签订了征用谢村村集体土地共计104.456亩的征地补偿合同，征地补偿款共计1361.0715万元。后三里洋装卸公司陆续向杭州市国土资源局支付了征地预付款，同年5月10日、6月6日和12月27日，被告人卜某甲伙同被告人沈某甲，擅自决定并指使被告人王某甲将自拱墅区征地事务所支付给谢村经济合作社的征地补偿款617万元、161万元和583.0715万元划给三里洋装卸公司。2006年10月，三里洋装卸公司获得前述土地的国有土地使用权证，并以“青苗费”名义归还谢村征地补偿款1361.0715万元。2007年，谢村村民代表大会表决前述104亩土地使用权由村集体享有，并将征地所交土地出让金等费用退还三里洋装卸公司。
（二）挪用征地补偿款424万元部分
2005年，被告人沈某甲以浙江鑫旺物资有限公司（以下简称鑫旺公司）作为用地单位，向国土资源部门申请征用谢村村集体土地63.687亩，并指使被告人卜某乙伪造村民代表同意鑫旺公司征用谢村土地的会议记录。同年11月，拱墅国土分局与谢村签订了征用谢村集体土地63.787亩的征地补偿协议，征地总费用计849.2895万元。后鑫旺公司向杭州市征地拆迁办公室支付征地预付款424万元。同年12月22日，被告人沈某甲与被告人卜某甲、卜某乙、王某甲商议后，擅自将拱墅国土分局拨付谢村经济合作社的征地款424万元划给鑫旺公司。2008年3月，鑫旺公司领取该地块的国有土地使用权证，同年4月5日，谢村村民代表大会同意将前述63.787亩土地使用权归鑫旺公司享有，鑫旺公司支付谢村1700万元（包括归还前述424万元征地补偿款）。
公诉机关认为，认定上述事实有企业工商登记信息、征地补偿协议、会议纪要、证明、收据和支票存根等凭证、借款协议、村民代表大会签到表及会议决定、土地租赁协议、公证书、审计报告、土地使用权登记资料、预征地意见书、批准农转用（征收）通知书、实施征地通知书、土地使用权出让合同书、证人李某、谢某、孟某甲、沈某乙等人证言、归案经过、户籍证明、职务证明、康桥镇政府文件、被告人的供述等证据证实，应以挪用公款罪追究各被告人的刑事责任。其中被告人卜某甲、沈某甲、王某甲挪用公款人民币1785.0715万元，被告人卜某乙挪用公款人民币424万元，均属数额巨大。
被告人卜某甲、沈某甲、卜某乙均辩称：征地是企业代垫代办，没有伪造会议记录，退还土地征用款是班子讨论决定，不是挪用公款。另被告人沈某甲、卜某乙辩称，64亩土地的会议纪要大部分是代表自己签，部分是电话联系后他人代签。
被告人王某甲辩称：当时土地权属未定，国土资源局划到村里的款项不是实质意义的征地补偿款，所以其根据村长书记的要求退款给企业，不是挪用公款。
各辩护人均主张被告人无罪，理由分述如下：
辩护人胡祥甫、樊德珠认为：（1）涉案宗地系企业代村集体征地，权属归村集体，企业使用仍需支付租金，村民代表大会据此才能讨论决定104亩归村里、95亩归企业。且企业代征土地有杭州市人民政府（2000）7号文件等政策依据，得到了镇党委的认可，谢村有先例，周边村集体也有类似情况。代征土地事项应按民事原则处理，被告人所在企业与村集体是相互授权；（2）公诉人指控伪造会议纪要不成立。村民代表大会可以采用书面形式，104亩会议记录没有代表签字，征地依然获得不同层级的批准，可见村民代表大会不是必要的程序，且征地过程中，并没有村民反对；（3）经村党委会集体讨论同意，经合社将企业垫付征地款归还企业，不应认定为挪用，也不属被告人擅自决断。且归还的款项被用于支付后期征地款，并未挪作他用，企业并未从所谓的“挪用”中获利；（4）涉案土地征用发生在辖区发展物流经济背景之下，处理应本着实事求是、公平公正、尊重历史的原则。如果认定企业不是代办征地代垫费用，则所涉土地的增值利益应归属企业，谢村和村民的利益会遭受重大损失。辩护人提交了市区镇三级政府的相关文件、康桥镇镇长的工作报告、经济合作社工作报告、谢村部分土地的征地资料（含村企协议等）、证人周某甲、沈某丙、周某乙、沈某丁、周某丙、周某丁、沈某戊、沈某己、祝某、沈某庚、吴某、丁某、蒋某的证言、蒋某工作笔记、康桥街道情况反馈、谢村社区证明、谢村经合社情况说明等，拟证实谢村企业代村征地由来已久，涉案土地的征用发生在康桥镇发展物流经济、抢占土地的背景之下，镇政府和村民均知情并认可。
辩护人阮方民、郎云认为：（1）公诉机关未完整展示谢村土地流转、资金往来的全过程，全盘否定村班子决策的公益出发点，将涉案企业申办国有土地证过程中班子讨论无文字记录、未召开村民代表大会、村民代表签名存在代签等程序瑕疵和工作失误上升到犯罪来进行刑事指控。①2002年，由卜某甲、沈某甲等组成的谢村领导班子即决策由卜某甲、沈某甲等担任法定代表人的四家转制企业出面申办国有土地证，垫付土地费用，土地权属归村集体，企业仍需支付土地使用费。当时企业缴纳了土地价格6%的办证费用，如今村集体获得了数十倍的增值收益；②在建设物流园区、抢占土地资源的大背景下，谢村领导班子做出决策：村民承包田流转到村用于规模经营，按照之前的土地申办模式鼓励企业和村民拿地。为实施上述决策，2005年卜某甲、沈某甲不惜以各自的企业投入巨资申办了涉案实质权利归属村集体的国有土地证；③前述土地证与实际权益分离的做法，符合上级要求和集体利益，得到了绝大多数党员和村民代表认可，也得到镇工作组确认。（2）被告人的行为依政策、法律均不构成挪用公款罪。①涉案土地申办是一种“挂名垫资代办”模式，企业从村财务收回用于办证的垫资费用，非实质意义的“征地补偿费”，故沈某甲不具备挪用公款罪的主体身份。否则，应当确认鑫旺公司是为企业征地，此次政府拆迁土地补偿款应归企业所有。再者，公诉机关未将之后自村财务转回企业的405万元征地补偿费作为挪用公款指控，也存在逻辑上的矛盾；②村班子集体讨论决定将企业办证垫资借款归还企业，是为了集体利益做出的决策，是单位行为，不符合挪用公款罪的客观要件，且沈某甲并无挪用公款故意。为证实上述辩护意见，辩护人提交了市区镇三级政府的相关文件、经济合作社工作报告及会议讲话提纲、居委会证明、国有土地使用权证、征地费用结算合同及付款凭据、证人谢某、李某、卜某丙、王某乙、周某丙、孟某乙、沈某丙、吴某、孟某甲证言、证人孟某甲的工作笔记等。
辩护人徐宗新、孙立波认为：（1）辩方证据已能证实谢村与三里洋、鑫旺公司存在代为征地并垫付征地款的合作关系，征得的土地应属于企业和村集体两方。因此征地之前召开村民代表大会并无实际意义，会议记录仅是形式要求。这种合作关系在各级政府号召抢占土地资源，村集体无法将集体土地转化为经济价值更高的国有土地的大背景下产生，是拱墅区各村的普遍做法，具有合理性和现实性。被告人沈某甲和卜某甲带头征地起了示范作用，符合绝大多数村民的利益；（2）涉案征地资金并非真正意义的征地补偿款，完全可理解为谢村为征地向企业借的资金，企业有权将垫付款拿回，再者资金返回经党委班子讨论决议，是为了单位利益的集体行为，不符合“个人擅自”的特征；（3）三里洋公司以涉案土地使用权进行抵押贷款是为谢村筹集征地款，征得卜某甲、沈某甲、卜某乙同意。作为合作征地的一方，在土地权属未明的前提下抵押，是三里洋公司的权利，并未侵害村集体的利益。且抵押贷款是三里洋公司的单位行为，与卜某甲个人及其职务身份无关；（4）王某甲认为土地权属未最终确定，将钱款退还企业是正常的，遂按照村主要领导的工作安排履行了会计职责，并无挪用公款的主观故意，亦未从中获取利益。
辩护人杨永华、汪涛认为：（1）2005年返还424万元时，卜某乙不是谢村三套班子的负责人，不分管财务工作，其例行公事参加了一次班子碰头会，仅仅因为在场就被指控为帮助犯，违背了挪用公款是职务犯罪、身份犯罪的大前提；（2）会议记录虽有形式上的瑕疵，但征地确实征求了绝大多数村民代表的意见，且2008年已被村民追认。再者，会议记录并不是挪用公款的预备和实行行为，呈报主体是经合社，卜某乙仅是记录人；（3）辩护人提交的证据已能证实鑫旺公司代征土地、垫付土地款是客观事实，424万元是公司代垫款，理应返还公司。返还424万元是为了解决鑫旺公司的资金困难，用更小的成本早日完成征地。鑫旺公司至2008年4月5日才对64亩土地享有占有、使用、收益、处分权利，并在此后仍为64亩土地中的1.62亩交纳租金，均充分印证了上述事实；（4）返还424万元属于履行债务行为，班子领导具有决策权，无需村民代表大会讨论同意。卜某甲、沈某甲是谢村三套班子的负责人，其他成员卜某乙、谢某均参加了碰头，李某仅自称没参与；（5）卜某乙不具有组织犯罪的故意，也不存在教唆、实行、帮助行为。
经审理查明：（一）挪用征地补偿款1361.0715万元部分
三里洋装卸公司原系拱墅区康桥镇谢村村集体企业，后转制为有限责任公司，时任中共谢村村支部书记、经合社社长的被告人卜某甲为公司法定代表人、董事长，占公司股份39.3%，其余自然人股东有十九人。
2002年起，谢村的三里洋装卸公司、杭州城北精细油品厂、杭州拱谢物资储运有限公司、杭州大众美术印刷厂等四家村办改制企业根据杭州市人民政府相关文件规定，就企业原使用的200余亩土地陆续申领了国有土地使用权证，并缴纳了办证费用。其中，三里洋装卸公司申领了二港区95.523亩土地的使用权证。其后，前述改制企业仍向谢村经合社缴纳土地使用费。
2005年，被告人卜某甲以三里洋装卸公司作为用地单位，向国土资源部门申请征用谢村村集体土地，未经召开村民代表大会而向国土资源部门提交了两份谢村村民同意征地的会议纪要。2005年5月18日和10月27日，拱墅国土分局先后与杭州市康桥镇谢村村民委员会（以下简称谢村村委会）签订两份《征地补偿协议》，涉及征用的谢村集体土地共计104.456亩，征地补偿款共计1361.0715万元。
2005年4月，三里洋装卸公司向杭州市国土资源局支付征地费617万元。同年5月8日，杭州市拱墅区征地事务所将前述617万元征地补偿款支付给杭州市康桥镇谢村村经济合作社（以下简称谢村经合社）。被告人卜某甲与时任中共谢村村支部委员会副书记、谢村村委会主任、谢村经合社副社长的被告人沈某甲、时任谢村村支部委员会副书记卜某乙、谢村村支部委员会委员谢某等商议后决定将该617万元征地补偿款通过转账支票划至三里洋装卸公司账户，当月10日被告人王某甲接受指派完成款项划转的具体操作。同年5月、12月，三里洋装卸公司先后向杭州市国土资源局支付征地费161万元和583.0715万元，后钱款由征地事务所拨付谢村经合社。同年6月6日和12月27日，征地补偿款161万元和583.0715万元被先后以同样方式划至三里洋装卸公司账户。
2006年5月30日、9月8日，三里洋装卸公司就坐落于康桥镇三里洋路2号、三里洋路南侧（一）的工业（仓储）用地先后领取了杭拱国用（2006）137号、244号国有土地使用权证，使用权类型出让，使用权面积分别为9551平方米和27552平方米。
2006年康桥镇向谢村派出工作组，时任康桥镇镇长的吴某任工作组组长。同年9月，经谢村三套班子研究决定，并报康桥镇政府同意，三里洋装卸公司补缴了公司自2004年3月至2006年5月期间使用104亩土地中部分地块的土地使用费共计34.1670万元。在工作组指导工作期间，谢村村委会与三里洋装卸公司根据征地补偿款走账情况补签《借款协议》，约定三里洋装卸公司按照征地补偿款金额的7%支付借款利息。同年10月16日，三里洋装卸公司以“青苗费”名义分三笔归还谢村征地补偿款共计1361.0715万元；当月18日，三里洋装卸公司以“征地资金返回使用款”名义分三笔支付利息共110万余元。
2007年3月31日，谢村村民代表大会决议前述104亩土地使用权由谢村经合社享有，二港区95.523亩土地“出让”给三里洋装卸公司，其余转制企业土地的权属谢村经合社均收回。5月23日，谢村村委会与三里洋装卸公司等签订了《土地出让合同》、《二港区地块的结算合同》，约定谢村以22万元／亩的价格将二港区地块95.523亩“出让”给三里洋装卸公司。6月18日，谢村经合社向三里洋装卸公司支付了“104亩办证费用”2384.782241万元。9月，三里洋装卸公司与谢村村委会签订了租赁使用104亩部分土地的《协议书》。
2007年4、5月间，谢村经合社先后与前述改制企业签订了《结清企业垫资办理土地手续相关费用合同》、《土地租赁协议书》。2010年12月16日，改制企业分别出具承诺书，称以企业名义办理的企业用地土地使用证（二港区土地除外），土地权属仍归属经济合作社，如遇国家征用，土地权属的赔偿费用均属谢村经合社。同日，三里洋装卸公司出具承诺书，称公司办理的证号137、244的企业用地土地权属归谢村经合社，如遇国家征用，土地权属赔偿费用均属谢村经合社。
（二）挪用征地补偿款424万元部分
2004年3月31日，被告人沈某甲以其女儿沈某乙和女婿朱某为挂名股东，注册成立鑫旺公司。鑫旺公司成立后，未开展实际经营活动，仅从事土地征用事宜。
2005年，被告人沈某甲以鑫旺公司作为用地单位，向国土资源部门申请征用谢村村集体土地，未经召开村民代表大会而向国土资源部门提交了谢村村民代表同意鑫旺公司征用谢村土地的会议记录。会议记录由卜某乙作为会议记录人签名确认。同年10月27日，杭州市国土资源局预审通过申请。同年11月，拱墅国土分局与谢村村委会就63.687亩集体土地征用签订《征地补偿协议》，约定由拱墅国土分局支付谢村征地补偿款共计849.2895万元。
2005年11月25日，鑫旺公司向杭州市征地拆迁办公室支付征地预付款424万元；同年12月19日杭州市拱墅区征地事务所将该款拨付给谢村经合社。被告人沈某甲与被告人卜某甲、卜某乙、村支部委员会委员谢某等商议后，决定将该424万元征地补偿款通过转账支票划至鑫旺公司账户。同年12月22日，被告人王某甲接受指派完成款项划转的具体操作。2007年6月25日，鑫旺公司向杭州征地拆迁办公室支付了剩余的征地款425.2895万元。同年6月29日，鑫旺公司与杭州市国土资源局签订《杭州市国有土地使用权出让合同书》。
2008年3月27日，鑫旺公司就坐落于拱康路175号的使用面积36821平方米工业（仓储）用地领取了杭拱国用（2008）45号国有土地使用权证，使用权类型出让。同年4月5日，谢村村民代表大会讨论通过，同意鑫旺公司征用前述63.687亩土地。同年12月28日，谢村经合社与鑫旺公司签订了《土地征用合同》，约定鑫旺公司支付谢村27万元／亩的征地补偿费（含国土资源局征地款）。后鑫旺公司先后支付谢村经合社征地补偿款共计1700万元。
另查明，该63.687亩土地中的1.62亩系杭州城北精细油品厂向谢村租用。土地征用后，杭州城北精细油品厂仍向谢村支付该1.62亩土地的租金。
2012年4月7日，杭州市拱墅区人民检察院将涉嫌挪用公款罪的被告人沈某甲传唤到案。同年9月23日，被告人卜某甲、卜某乙、王某甲因涉嫌挪用公款罪被检察院传唤到案。
证实上述事实并经庭审质证的证据有：
（一）有关三里洋装卸公司征地的书证：
1、拱墅国土分局提供的杭征迁（2004）第406号、407号《征地补偿协议》、《村民代表会议纪要》，证实2005年该局与谢村村委会就104.456亩土地（三里洋装卸公司仓储用房项目）达成征地补偿协议。
2、杭州市拱墅区征地事务所出具的《证明》及财务凭证，证实三里洋装卸公司征地项目所涉征地补偿款1361.0715万元由拱墅区征地事务所支付谢村经合社，后经合社将前述款项转账支付三里洋装卸公司。
3、谢村社区居委会、谢村经合社提供的《借款协议》及财务凭证，证实谢村村委会与三里洋装卸公司就征地补偿款1361.0715万元补签借款协议，后三里洋装卸公司退还钱款并支付利息。
4、三里洋装卸公司出具的《关于104亩土地资金往来》明细表、《借款协议》及财务凭证，证实涉案104亩土地征用过程中三里洋装卸公司资金支付情况。
5、杭州市国土资源局《一般查档证明》、《用地及地价款收交情况工作联系单》，证实涉案104亩土地的国有土地使用权证2006年由三里洋装卸公司领取。
6、杭州联信会计师事务所杭联会审字（2007）538号《关于杭州市康桥镇谢村村经济合作社应支付涉及办理土地证及相关费用的审计报告》，证实2007年4月谢村对包括涉案土地在内的17宗土地办理国有土地使用权证进行审计的情况。
7、《结清企业垫资办理土地手续相关费用合同》、《土地租赁协议书》、《承诺书》，证实2007年5月谢村经合社与改制企业就原使用土地申领的土地使用权证进行费用结算，并签订土地租赁协议，企业书面承诺权证项下土地权属归村集体享有等。
8、谢村经合社提供的《谢村经济合作社关于新征104亩土地开发实施方案（草案）》、谢村社区居民委员会提供的谢村村民代表大会签到表》、谢村村民委员会、经济合作社《关于同意“谢村经济合作社关于新征104亩土地开发实施方案”的决议》和《关于同意“谢村经济合作社明晰土地资产权属实施方案”的决议》，证实2007年3月31日谢村村民代表大会通过决议：①104亩土地由谢村经合社收回并负责开发，退还三里洋装卸公司为征地所缴费用，该地块部分土地、厂房出租三里洋装卸公司；②二港区95.523亩土地以22万元／亩的价格“出让”三里洋装卸公司（有村集体与三里洋装卸公司签订的《土地出让合同》、《二港区地块的结算合同（一）、（二）及公证书》佐证）。
9、谢村村委会与三里洋装卸公司签订的《协议书》及地块示意图、谢村村委会、经济合作社出具的《关于杭州三里洋港口装卸有限公司新征地部分已用的结算情况》、谢村经合社出具的情况说明、谢村经合社出具的《情况说明》、收款收据，证实2006年9月谢村就104亩中的部分土地向三里洋装卸公司收取土地使用费的情况。
10、公司基本情况，证实三里洋装卸公司的工商登记情况。
（二）有关鑫旺公司征地的书证：
1、拱墅国土分局提供的杭征迁（2005）第460号《征地补偿协议》、《谢村征收土地会议记录》、杭州市国土资源局杭土资预（2005）564号《关于浙江鑫旺物资有限公司新建加工、仓储用房项目建设用地的预审意见》、杭征迁（2005）第460号《预征地任务书》、杭州市人民政府（2006）298号《批准农转用（征收）通知书》、杭州市征地拆迁办公室《实施征地通知书》、杭州市拱墅区人民政府杭征迁（2005）第460号、拱土征（2007）第17号《征收土地方案公告》，证实2005年11月拱墅国土分局与谢村村委会就63.687亩土地（鑫旺公司仓储用房项目）达成征地补偿协议，后该征地项目获得批准等相关情况。
2、拱墅国土分局提供的杭征迁（2005）第460号《征地费用拨付协议书》、红线图、《关于杭州鑫旺有限公司征地的情况说明》、鑫旺公司和谢村经合社提供的往来款票据及记账凭证复印件，证实鑫旺公司征地项目所涉征地补偿款424万元由拱墅国土分局支付谢村经合社，后经合社将款项转账支付鑫旺公司。
3、鑫旺公司提供的杭土合字（2007）45号《杭州市国有土地使用权出让合同书》、杭州市国土资源局《一般查档证明》、用地及地价款收交情况工作联系单，证实2008年3月涉案64亩土地的国有土地使用权证由鑫旺公司领取。
4、谢村经合社提供《关于浙江鑫旺物资有限公司征地63亩土地实施方案（草案）》、《土地征用合同》，证实2008年12月28日谢村经合社与鑫旺公司签订合同，约定鑫旺公司征用村集体土地63.687亩，征地补偿费共计1719.5490元（含国土资源局征地款）。
5、企业基本情况，证实鑫旺公司企业登记信息。
6、天健会计师事务所有限公司出具的天健审（2012）4303号《杭州市康桥镇新村村经济合作社专项审计报告》、谢村经合社出具的《谢村社区各企业土地价格明细表》及付款凭证、《土地租赁协议书》、谢村社区居委会出具的《证明》，证实包括杭州城北精细油品厂在内的村转制企业自1995年至2012年均向村集体交纳土地使用费等事实。
（三）证人证言等综合证据：
1、证人谢某的证言，证实其陈述：2005年、2006年谢村征过两块地，一块是卜某甲的104亩，一块是沈某甲的64亩。政府当时号召谢村发展物流，村里没有钱，因此村党支部开会号召有能力的人或企业去批土地。会上定下来办地的资金由企业先垫，土地办出来后，村民代表大会通过了，地就卖给企业，通不过，就优先租给企业。这是卜某乙、沈某甲、李某、卜某甲和其五个人开支部会确定的。三里洋装卸公司把征地款拿回去其是知道的，当时开党支部会时不确定地征下来给谁，且开会时说征地款是企业垫付的。既然是垫付的，可以让企业拿回去。104亩地批下来后，其和卜某乙征求村民的意见，大部分村民不同意把地给企业，后村民代表大会就不开了。村民反响很大，镇里派了调查组来，镇里提出卜某甲把征地款拿回去了要付利息。村里没有钱，后为解决“四个一千万”，把二港区95亩地卖给三里洋装卸公司，95亩地的钱付三里洋征104亩时的办地费用。64亩是先办手续，后开村民代表大会（只对征地价格做出决定，没有讨论土地权属），没有开过村委班子会。在三里洋码头卜某甲的办公室，沈某甲提出鑫旺公司的贷款要到期了，想把他打到村里的64亩地的征地手续费424万元拿回去还贷款。其才得知鑫旺公司在谢村征地。其以为是鑫旺公司预付给村里的征地款，地还没征下来，还鑫旺合情合理，后来才知道是鑫旺公司付给国土资源局，国土资源局再付给谢村的预付征地款，征地款照理是不能借的。当时有其和沈某甲、卜某甲等三四个人，卜某乙在不在不确定，在场的人都同意了。在此前后都没有开过村委会和村民代表大会，其不清楚沈某甲是之前拿走了钱，还是之后拿的钱。当时村里没钱征地，其没有听说过由鑫旺公司以公司名义为村集体征地的事，村领导班子里也没有说起沈某甲是代村里去征地，没有说过企业代村集体征地费用怎么算。如果企业代村集体征地，垫付资金会产生利息，村里是不会付利息的。三套班子都没有开过会确定64亩地的归属，村委领导也没有讨论研究。2007年12月村民代表大会只是确定了土地价格，没有把土地归谁作为议题提出来过，之后鑫旺公司就按照代表大会确定的价格把土地证办出来了。另其陈述：1995年左右，其和几位村民受让了村办企业杭州拱谢物资中转站（后更名杭州拱谢物资储运有限公司）的股份，并每年向村里交土地租金。后政策要求没有办土地证和房产证的企业要补办，村班子经讨论决定先以企业名义把证办下来，土地实际权属还是归集体，企业仍要交土地租金。后村民代表大会同意将96亩出让给卜某甲的企业。
2、证人李某的证言，证实其陈述：2007年村里召开村民代表大会讨论征地事宜，决定以27万元／亩的价格把地卖给鑫旺公司，其才得知鑫旺公司在谢村征了64亩土地，之前没有开过村民代表大会，班子也没有开过会。鑫旺公司是为企业征地，和村里没有关系。直至审计报告出来其才知道村里将国土资源局付给村里的424万元还给鑫旺公司，此前没有任何人向其说过此事。上面提出要发展经济、占领资源，没有转制的时候，也都是企业去办征地手续，办下来以后再由村民代表大会决定土地给集体还是企业。104亩土地中的一部分原是三里洋装卸公司在使用，所以由三里洋装卸公司办征地手续，有没有开会讨论其不记得了。村里开党委会有卜某甲、卜某乙、沈某甲、谢某和其五个人参加。没有人告诉其征地预付款返还三里洋装卸公司的事。后村民代表大会或村民小组会开过，不同意104亩地给三里洋装卸公司。之后村里把二港区95亩地卖给三里洋装卸公司，结清了三里洋办104亩土地的征地费用。改制企业办土地证是上级政府的要求，有优惠政策。当时班子研究决定，先由企业出面把土地证办下来，费用先由企业垫付，土地仍归集体所有，企业继续租用土地。除了村民同意出让的两块地外，其他企业办理的土地证都统一收到村里保管了。其中改制企业补办土地证的一节证人王某乙的调查笔录印证。
3、证人孟某甲的证言，证实其陈述：任出纳期间，其管现金账，会计王某甲管银行日记账，转账支票和印鉴均由王某甲保管、开具。村里的财务审批由村长沈某甲负责。其是村委会委员，不参加经合社、支委会的会。鑫旺公司征地其是在开村民代表大会前知道的，当时村委会开会好像提过此事，但没有提及征地面积、价格等具体细节。当时会议有书记卜某甲、副书记卜某乙、主任沈某甲，还有谢某、李某、邱某、王某甲。会议记录都是王某甲记录的，这次会议有没有会议记录不清楚。2007年开村民代表大会，决定以27万元／亩卖给鑫旺公司，共计1700万元，之前没有开大会讨论过。其直到2012年当会计查账时才知道424万元征地款返还鑫旺公司的事。三里洋征地104亩，其直到2006年召开村民代表大会表决二港区95亩要不要卖给三里洋公司时才知道。后104亩村里收回了。其不知道村里把征地预付款返还给三里洋公司的事，三里洋公司付村里利息其是知道的，是工作组来后补签的协议，账是王某甲在做。
4、证人沈某乙的证言，证实其陈述：2004年为谢村征地成立了鑫旺公司，其夫妇抵押贷款约600万元，500万元作为注册资金。其是名义上的法定代表人，为公司跑腿、干杂活，不参与谈事情，协议由其去签。公司实际没什么经营管理事务。
5、证人丁某（时任康桥镇书记）的调查笔录，证实其陈述：在发展物流经济的背景下，谢村三里洋公司等企业以企业名义补办了200多亩土地，征地100多亩。当时抢占土地资源的方式是补办和征地，因没有办法以村里的名义办理土地证。镇里明确要求，如征得的土地要给企业，须经过村民代表大会表决通过。因为办理权证不规范，老百姓有顾虑，所以成立了由镇长牵头的工作组指导谢村工作，明确土地权属，规范手续和资金结算，消除村民顾虑。
6、证人吴某（时任康桥镇镇长）的调查笔录，证实其陈述：2006年谢村部分村民因企业转制不透明、土地权属不清、土地租金偏低和村级组织建设问题信访，为此镇里下派工作组到谢村。工作组对土地权属进行调查，发现转制企业办了土地证的土地权属仍是归村里的，企业仍上交租金；同时发现后面办理工业用地时，也是虚立项目、代垫费用，已经办好的是三里洋104亩的部分土地。工作组明确了所有土地都归属村经合社的原则。工作组多次召开村民代表大会、村干部会，因谢村经济发展离不开三里洋公司，村集体要支付办理费用和村民养老保险，因此统一作出已办理的所有土地归村集体的决定，村企结清费用，并提出将104亩或95亩其中一块土地转让给三里洋。企业倾向于104亩，工作组提出先将前期费用全部交进村里并支付相关费用，三里洋公司与村里自行补签了借款协议。后村民代表会议确定95亩转让给企业。在结算时，工作组仅同意归还打入的本金，劝说企业不再收回利息。之前企业垫付的征地费用都不计息，体现企业反哺村民。当时鑫旺公司的64亩刚立项，工作组没有特别关注。其证言内容有证人蒋某（时任康桥镇副镇长）的调查笔录相印证。
7、证人周某甲的调查笔录，证实其陈述：三里洋码头、拱谢物资储运公司、杭州大众美术印刷厂、杭州精细油品厂均是村办转制企业，用地属于“三违”用地，后企业出面补办了土地手续，变为工业用地，但土地产权还是村里的，企业继续向村里付租金。三里洋公司征用104亩土地，村里是开会讨论的，村班子成员会议还是村民代表大会记不清了，村民代表肯定知道。当时村里领导在村会议上多次号召有条件的企业征地。2007年经村民代表大会讨论同意出让以企业名义办下来的二港区95亩地。
8、证人卜某丙的调查笔录，证实其陈述：1995年其等人受让了村办企业杭州大众美术印刷厂的股份，每年向村集体交土地租金。后印刷厂等转制企业补办土地证，费用由企业垫付，土地还归集体，租金照付。2007年村民代表大会做出决议，企业上交的土地款退还企业，土地证收到村里管理，拆迁补偿款归村集体。谢某中转站的补偿款也是归村里。
9、证人沈某丙、周某乙、沈某丁、周某丙、莫某、周某丁、沈某戊、沈某己、祝某、沈某庚、孟某乙的调查笔录，证实前述证人分别陈述：卜某甲在村民代表大会或党员代表大会上曾号召有实力的个人或企业征地，征来的地归村里，企业要交租金。
10、中共杭州市康桥镇委员会康委（90）字第53号、康政（90）68号《关于建立村经济合作社的意见》文件、中国共产党康桥街道工作委员会出具的《谢村社区历届三套班子成员名册》、中共杭州市康桥镇委员会康政（90）字第71号、康委（90）字第57、58号、（95）字第46号、（98）字第53、70号、（2002）第53、81号、（2005）48号、（2008）56号、拱康工委（2011）71号文件，证实各被告人的任职情况等。
11、户籍查询信息及归案经过，证实各被告人的身份及归案情况。
（四）各被告人的供述：
1、被告人卜某甲的供述，证实其供称：2000年左右，因发展集体经济需要，党委会开会确定下来土地由企业去办，办下来后，如果村里要就给村里，村里不要企业要就给企业。其作为书记在村民代表大会、班子会、党委会都要求大家去开发村里的土地。三里洋装卸公司去办理104亩土地的手续，是其和沈某甲、卜某乙、谢某、李某五个人在党总支会上定下的。因代办104亩土地要垫资，企业资金实力要强。2005年土地事务所把第一笔土地预付款打到村里前，村里开了支部会议，沈某甲、卜某乙、谢某、李某和其参加，其说104亩是企业先垫资的，故征地款要退回企业。后村民上访，镇里工作组下来，开了村民小组会，村民不同意把土地给企业。工作组说土地预付款企业拿回去是有借据的，要补利息，后重新补签了借款协议，按征地预付款7%计算复息，共付了130余万元利息。2006年底，村里把办104亩土地的规费、契税等费用支付给三里洋装卸公司。二港区95亩土地原是三里洋装卸公司租用的，后村民代表大会同意出让给三里洋装卸公司。2005年沈某甲以鑫旺公司名义立项征用土地也是代征代办。立项前总支班子开会商量过，没有开村民代表大会。地办出来，鑫旺公司可以优先租用，所以没有考虑过垫付办地资金的利息问题。在三里洋码头的党总支会议上，沈某甲提出424万元征地款要拿回去，考虑到土地是代办代垫，权属不确定，所以同意沈的要求。当时参加会议的有其和卜某乙、沈某甲、李某、谢某，没有召开村民代表大会讨论。64亩地出让给鑫旺公司是2008年年初村民代表大会讨论决定的。
2、被告人沈某甲的供述，证实其供称：2004年，镇政府要求抢占资源、发展经济，故村委会开会决定先由企业名义征地，办出来后开班子会议，决定土地给企业还是给村里，再开村民代表大会表决。如果给企业，再确定土地的价格，如果集体收回，优先租给企业。会议对资金如何使用没有定。其作为村长要带头办土地，所以用鑫旺公司去征地。卜某甲是书记，又是三里洋装卸公司总经理，所以三里洋装卸公司征104亩，时间在2005年至2006年。此事村里没有召开村民代表大会讨论，但党总支或支委会开过，其和卜某甲、卜某乙、谢某、李某参加。之前三里洋码头、印刷厂、中转站、油品厂有300多亩也都是用企业名义代办的，后统一结算，再把费用还给企业。鑫旺公司与国土局签订了63.684亩地的征地协议，村里没有召开村民代表大会讨论。从村里将其支付的征地款424万元拿回来前，在三里洋码头的党委会上其向卜某甲、卜某乙、谢某、李某（可能少一个人）提出征地的第二笔钱马上要交进去，424万元要拿回去，大家同意。当时土地是为村里代办，土地给谁没定，所以没有召开村民代表大会，也没有召开村委会、三套班子会议。土地征下来以后，开了党委会或村委会，后村民代表大会定下来27万元／亩，共1700余万元（包括第一笔征地款424万元），故其付给村里1700余万元，后其付给市里近2000万元土地出让金，退回600余万元。村民代表大会后村里成立了交地小组，谢某负责，但交地交不出，部分村民不同意交。三里洋装卸公司104亩地的征地预付款汇到村里后，卜某甲、卜某乙、谢某、李某和其在三里洋码头开会，内容是土地归谁还没定下来，企业资金也紧张，先把土地预付款还给企业。具体如何付款，财务比较清楚。后根据镇里工作小组的要求，三里洋装卸公司按7%支付村里1300万元的利息。该104亩征地手续办出来后，卜某乙牵头召开村民代表座谈会征求意见，村民不同意把土地给企业，之后就不再召开村民代表大会，该104亩地属于谢村集体。2006年全村结账过程中，村里把三里洋装卸公司的1300万元付掉了。95亩地给三里洋装卸公司是经村民代表大会同意的。
3、被告人王某甲的供述，证实其供称：2005年左右，村里有“开发资源、充分利用、增加收入、造福村民”十六字方针，号召企业和有能力的个人先办手续把地征下来，村民代表大会决定给企业就给企业，决定给村里就返租给企业。当时三里洋装卸公司开始立项审批征用104亩土地的手续，前期费用都是企业出，当时没有确定征下来给企业还是给村里。卜某甲、沈某甲均对其讲征地款要还给企业的，征地事务所把钱拨下来后，三里洋装卸公司分三次将1300余万元拿回去了。返还征地款的事，村委会、村民代表大会都没有开过，党委会是否开过不清楚。2006年，土地征下来后，村民代表大会不同意把地给三里洋装卸公司，所以公司就没有把1300余万元还给村里。当时为了104亩地征与不征，镇里派了督导组来，督导组的意思征地款划给企业，企业应该支付利息，所以企业和村里补签了借款协议。2006年10月企业按照7%支付给村里利息。之后因村里缺资金，把另外95亩地卖给三里洋装卸公司了。沈某甲成立的鑫旺公司主要业务是发展仓储和经营，所以要征地。其没有听说过鑫旺公司是为村里征地，村领导班子没有开过会，也没有开过村民代表大会。2005年12月，征地事务所把424万元的土地征用预付款划到谢村账户上。四五天后，沈某甲说这笔钱党委会讨论同意划回去。因沈某甲是领导，其就同意了，没有向书记卜某甲、副书记谢某核实此事。隔了一天，沈某甲派会计沈某把424万元的支票拿走了，没有出收据。后直至2007年12月谢村村民大会决定把地给鑫旺公司，鑫旺公司分四次把1700万元征地款（含424万元）付给村里。村民到2007年召开村民代表大会才知道鑫旺公司征地，到天健审计公司审计报告出来才知道沈某甲把424万元拿回去了。此事没有经过谢村三套班子领导集体研究，只有村书记、副书记两三个人主要领导知道，也没有向村民公开，其直到国土局要和村里签协议时才知道鑫旺公司在征地。国土局与村里签订征地协议后，在村委会和支委会两套班子一起开会时提了一下，说征用64亩土地的手续办得差不多了。2011年5月《关于浙江鑫旺物资有限公司征地款项的情况说明》是为了应付纪委的调查写的，由其起草，书记卜某乙定稿，副书记沈某甲和谢某都看过。
4、被告人卜某乙的供述，证实其供称：其任书记、副书记期间，分管党务和经合社的对外投资、征地等，村长沈某甲分管村委会工作和村财务审批。当时康桥镇提出发展集体经济，卜某甲在村里召开大会号召本村有实力的企业和个人征地，地的归属最后再定，企业有土地优先租赁权，因为村里没有钱。参加会议的大概有其（时任村委委员）和谢某、卜某甲、沈某甲、周某甲、李某等几人。当时听说要撤村建居，土地要归国家了。2002或2003年开始办理三里洋装卸公司征用谢村104亩土地的手续，2005或2006年手续基本办完。后104亩土管局下拨的土地征用款经支委会讨论同意全部退回三里洋，参加支委会的有其和卜某甲、沈某甲、谢某、李某。2006年，有村民闹事，镇里工作组下来审查，要求企业按7%向村里支付1300余万元土地款的利息，补签借款协议。鑫旺公司自己提出来想用于发展企业才要征地的，是在一次村支部会上提的，名义上是为企业征地，但权属不确定，最终由代表大会决定。大会通过的话给企业，不通过给村里，不过企业可以优先租用。手续由企业办，钱由企业出。至于利息等问题没有说。424万元征地款返还鑫旺公司是沈某甲在村支部会议上提出来的，国土局已将50%的征地款424万元打到村里，当时不知道村民代表大会能否同意鑫旺公司征地，沈某甲的意思是村民代表大会同意征地，再一次性付清征地款。其和卜某甲、谢某、李某都同意了。对此，没有开村民代表大会讨论。交给国土局的会议纪要是为了办征收手续用的，没有开过代表大会。此后直到2007年12月，鑫旺公司土地证办出来后，村里开过一次村民代表大会，过半数代表同意以27万元／亩的价格给鑫旺公司土地。除了鑫旺公司和三里洋装卸公司，村里没有将其他土地征用款返还征地单位。
上述证据经庭审质证无异，本院予以确认。
本院认为，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。被告人及其辩护人均主张三里洋装卸公司、鑫旺公司是代村集体征地，村党支部集体讨论决定将企业垫付的征地款归还企业，不符合“个人擅自”挪用的特征，各被告人均不构成挪用公款罪。故本案的争议焦点是涉案土地征用是否属于企业代征，涉案款项划归企业使用是否属于个人挪用。
1、有关涉案土地征用是否属于企业代征的问题
经查，2000年市政府关于改制企业补办两证的政策出台后，康桥镇政府提出抢占土地资源、求得更快发展的要求。2002年至2006年间，谢村的数家改制企业根据政府相关文件规定陆续申领取得国有土地使用权证，并仍向经合社缴纳土地使用费，2007年谢村经合社向企业返还办证费用，企业承诺土地使用权归属经合社。前述国有土地征用形式上是企业自征土地，事实上属企业代（村）征土地。涉案三里洋公司、鑫旺公司的征地虽不属政府文件所指改制企业补办两证的政策范围，但在该政策背景下，征地既符合发展物流经济、抢占土地资源的政府号召，也符合谢村村集体的利益需求，进而自然成为村集体和企业的共同目标，因此土地是企业自征还是企业代征，不能仅以土地使用权证登记的用地单位作为判断根据，而应结合其他事实和证据综合认定：
（1）审计报告、协议、承诺书、国有土地使用权证等书证及多名证人证言证实，包括涉案104亩、64亩两宗土地在内的谢村17宗土地，均以企业名义领取国有土地使用权证，且申领时间基本属于同期。土地使用权申办费用均由企业先行支付，后除鑫旺公司64亩土地外，征地费用均由谢村退还企业。
（2）证人丁某、吴某、蒋某等人的证言以及村民代表大会决议等证据证实，镇工作组在谢村指导工作时，已核实并确定谢村所有征地权属归村集体的原则，在此原则下再由村民代表大会根据具体情况决定土地归属。2007年、2008年，谢村村民代表大会先后对涉案两宗土地作出了不同的归属决定，并结算征地费用。可见，无论是镇政府、村集体、还是企业或被告人个人，当时均确认涉案两宗土地与谢村的其他征地一样，属于企业代征性质。
（3）在三里洋装卸公司取得国有土地使用权证后，2006年9月谢村向三里洋装卸公司收取了104亩中部分土地的使用费，同年10月谢村收到三里洋装卸公司归还的征地补偿款及利息，2007年6月谢村退还三里洋装卸公司104亩征地费用。以上三笔资金收付分别指向企业代征、企业自征、企业代征，一方面显现了企业与村集体对征地的立场变化，另一方面也反映出案发当时土地使用权实际归属的不确定性。
鑫旺公司的64亩征地虽没有出现与104亩征地类似的资金收付情况，且从财务账目看，谢村并没有将该64亩土地征地费用返还鑫旺公司，但该64亩土地的征用与104亩并无二致。理由是：①两宗土地提交征地申请、签订补偿协议、被控挪用事实均发生于2005年，土地征用方式、权属处理原则、归属确认程序亦相同；②村民代表大会讨论决定该64亩土地使用权归属鑫旺公司，与鑫旺公司商定并收取征地补偿费1700余万元。可见，在村民代表大','2018-09-28
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