江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终3231号
上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。
法定代表人：罗世威，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔剑仑，该公司商务经理。
委托诉讼代理人：张科，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宜兴太湖淤泥综合利用科技有限公司，住所地江苏省宜兴市和桥镇鹅州东路。
法定代表人：吕峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱晓源，江苏荆溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨烨，江苏荆溪律师事务所实习律师。
原审被告：上海云铭建设工程有限公司，住所地上海市崇明县兴工路18号1号楼180室（上海广福经济小区）。
法定代表人：张荣，该公司经理。
上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人宜兴太湖淤泥综合利用科技有限公司（以下简称太湖公司）、原审被告上海云铭建设工程有限公司（以下简称云铭公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院(2015)宜和商初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中建一局上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判中建一局不承担清偿责任。事实与理由：1、中建一局未授权刘岩、徐小兵对云铭公司进行担保，即使法院认定保证有效，该保证也是一般保证，中建一局享有先诉抗辩权，且云铭公司未在保证期间内要求其承担保证责任，应免除其保证责任。2、一审法院认定保证合同无效，太湖公司应当知道溪隐府工程项目部仅是中建一局的内部职能部门，更应当知道刘岩、徐小兵无权代表中建一局进行担保，因此保证合同无效造成的损失应当由太湖公司自行承担。
太湖公司辩称：一审法院认定因保证合同无效，保证人承担债务人不能清偿责任的二分之一是正确的。
云铭公司未作答辩。
太湖公司向一审法院起诉请求：判令云铭公司支付货款376700元，中建一局对以上款项承担连带清偿责任。事实与理由：太湖公司为云铭公司提供淤泥多孔砖，2013年12月21日，云铭公司出具《付款承诺书》，云铭公司承诺于2014年6月30日前支付全部货款776700元，中建一局则承诺，如云铭公司未按承诺支付货款，由中建一局承担付款义务。后云铭公司支付部分货款，尚欠376700元。
一审法院认定事实：太湖公司与云铭公司之间长期存在业务往来，由太湖公司为云铭公司提供95及75淤泥多孔砖，云铭公司支付价款。2013年12月21日，云铭公司与太湖公司结算，云铭公司确认欠太湖公司货款776700元，并于同日出具付款承诺书，载明“截止2013年12月21日，我司共欠宜兴太湖淤泥砖厂776700元，以上款项2014年6月30日前我司承诺全部付给宜兴太湖淤泥砖厂。”在该承诺下部，载有“如果以上承诺没有履行，由中国建筑一局（集团）有限公司作为付款主体，将应付款直接付给太湖淤泥综合利用有限公司”，徐小兵、刘岩在担保人栏内签字。该承诺出具后，云铭公司向太湖公司支付了400000元，尚欠376700元。另查明，刘岩系中建一局溪隐府工程的项目部负责人，徐小兵为工地负责人。
一审法院认为：太湖公司与云铭公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。云铭公司结欠太湖公司货款376700元，事实清楚、证据确凿，故太湖公司要求云铭公司支付该款的诉请，应予支持。对太湖公司以债务加入的理由要求中建一局承担全额付款义务的诉请，一审法院认为，刘岩、徐小兵作为担保人签字，承诺由中建一局付款，不符合债务加入的构成要件，对太湖公司以债务加入为由要求中建一局承担付款义务的意见不予采纳，该行为应认定为保证，应依据担保法的规定，确定中建一局是否应承担保证责任及承担多少责任。刘岩、徐小兵作为中建一局分支机构的负责人，其未经中建一局书面授权对外提供保证，该保证合同应属无效。太湖公司作为材料供应商，对刘岩、徐小兵的身份及权限应有一定的明知，却仍接受刘岩、徐小兵代表项目部提供的保证，也有一定过错。太湖公司与云铭公司之间的主合同有效，而保证合同无效，且太湖公司、中建一局均有过错，故中建一局应承担的民事责任部分，依法不能超过云铭公司不能清偿部分的1/2，根据双方的过错程度，一审法院确定为1/2，即中建一局应对云铭公司就本案所涉债务不能清偿部分承担1/2责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、云铭公司于判决发生法律效力之日起十日内给付太湖公司货款376700元。中建一局对云铭公司不能清偿的债务部分承担1/2的清偿责任。二、驳回太湖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8996元，其中案件受理费8096元、公告费900元，由云铭公司负担7485元，太湖公司负担1511元。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：2013年12月1日，合肥尚健建筑劳务有限公司（以下简称尚健公司）亦向太湖公司出具《付款承诺书》，该《付款承诺书》载明“如果以上承诺没有履行由中建一局作为付款主体，将应付款直接付给太湖公司”，徐小兵、刘岩在担保人栏内签字，并加盖有中建一局洑溪府工程项目部的印章，该项目部章载明：“签订经济合同无效”。诉讼中，太湖公司未提供证据证明其在《付款承诺书》约定的付款期限届满后，要求中建一局承担保证责任。
本案的争议焦点为：中建一局是否应承担保证责任。
本院认为，中建一局不应承担保证责任。理由如下:一、刘岩、徐小兵在《付款承诺书》担保人一栏中签字，并非职务行为，也不构成表见代理。刘岩、徐小兵虽然是项目负责人、工地负责人，但未经中建一局的授权，其为云铭公司进行担保的行为并不在其职权范围之内，故不应认定为职务行为。表见代理则须符合三个要件：行为人以被代理人的名义进行民事行为、行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象、相对人善意无过失。云铭公司出具本案所涉《付款承诺书》的同日，尚健公司亦向太湖公司出具《付款承诺书》，该《付款承诺书》上加盖的中建一局项目部章上明确载明“签订经济合同无效”，而《付款承诺书》其本质就是涉及经济利益的合同，太湖公司应当知道该项目部章无权签订担保合同，太湖公司作为相对人应当对刘岩、徐小兵的权限进行核实，但其未进行核实，故未尽到合理注意义务，并非善意无过失。故刘岩、徐小兵以中建一局的名义作出担保的行为不能构成表见代理，该《付款承诺书》不能约束中建一局，中建一局的保证责任不成立。二、退一步讲，即使中建一局的保证责任成立，因《付款承诺书》中并未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，按照《付款承诺书》的约定，主债务履行期至2014年6月30届满，保证期间则应为2014年12月30日起六个月（即至2015年6月30日），太湖公司未举证证明其在该保证期间内要求中建一局承担保证责任，中建一局应免除保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省宜兴市人民法院（2015）宜和商初字第383号民事判决；
二、上海云铭建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付宜兴太湖淤泥综合利用科技有限公司货款376700元；
三、驳回宜兴太湖淤泥综合利用科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8996元，由上海云铭建设工程有限公司负担；二审案件受理费4067元，由宜兴太湖淤泥综合利用科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 季静娜
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 王久荣