湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂07民再7号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：吴银，男，1971年12月8日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托代理人：汪姣英，女，1975年11月5日出生，汉族，鄂州市人，住址同上，系申诉人吴银之妻(代理权限为特别授权)。
委托代理人:朱金发，湖北长捷律师事务所律师（代理权限一般代理）。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：鄂州市中心医院，住所地：鄂州市文星路*号。
法定代表人：陶泽璋，该院院长。
委托代理人：刘阳，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
申诉人吴银因与被申诉人鄂州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2015）鄂鄂州中民一终字第00060号民事判决，向鄂州市人民检察院申诉。鄂州市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉，湖北省人民检察院以鄂检民（行）监[2017]42000000029号民事抗诉书向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院以（2017）鄂民抗24号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成由审判员李慧捷担任审判长，审判员赵国文、审判员黄剑萍参加的合议庭，于2017年8月4日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院指派鄂州市人民检察院检察员叶燕出庭。申诉人吴银及其委托代理人汪姣英、朱金发，被申诉人鄂州市中心医院的委托代理人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，鄂州市中级人民法院鄂鄂州中民一终字第00060号民事判决未支持吴银误工费的诉讼请求，属于认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、本案中，原审法院已经查明，吴银在第一次诉讼终结后，曾先后两次在鄂城区泽林镇××村卫生室抗炎治疗，还两次前往武汉协和医院进行检查和治疗，共计花费医疗费1926.38元，上述事实充分证明，吴银因治疗自身疾病存在误工的情形，发生误工损失，原判决不予支持其合理合法的诉讼主张，确有不当。二、该判决在关于吴银误工时间的认定上适用法律确有错误。吴银除存在四次医院治疗的情况外，还在诉讼中，被法院委托的鉴定机构作出了还需2万元左右的后续治疗费的鉴定意见，可见，吴银误工时间可以计算至定残日前一天。故吴银在本次诉讼中主张其第一次诉讼终结后至定残日前一天的误工费符合法律规定，判决应当结合吴银的实际情况予以适当考虑。
吴银的再审请求：1、请求依法撤销鄂州市鄂城区人民法院[2012]鄂鄂城民初字第01420号民事调解书第二项；2、请求依法撤销鄂州市中级人民法院[2015]鄂鄂州市中民一终字第00060号民事判决书。并将由吴银承担的20％，改由鄂州市中心医院承担。后期治疗费、复查费及误工费等损失的计算应按照实际发生为准；3、请求重新做司法鉴定；4、追加赔偿吴银2009年9月7日医疗费3760元，多年来的公交车费2000元，长途车费589.50元，精神抚慰金10000元；5、本案的诉讼费及鉴定费由被申诉人承担。主要事实与理由：一、在鄂州市中心医院住院医药费3760元，公交车费2000元，长途车费589.50元客观存在，但举证困难。精神抚慰金应按照医生的诊疗行为及损害结果酌情而定。二、有新证据证明吴银自2009年8月20日入住鄂州市中心医院治疗以来，一直没有康复。请求法院判决住院后的误工费、护理费以及多年的营养费。三、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的鉴定意见错误，请求重新做司法鉴定。四、调解书违反自愿原则，内容违反法律，应视为无效调解书。
鄂州市中心医院辩称，吴银针对人民检察院抗诉以外的请求不属于本案审理的范围。误工费应以医疗机构的诊断证明作为计算依据。吴银在一审申请司法鉴定时，没有提出对误工损失鉴定，其应承担不能举证的法律后果。吴银要求医院承担调解后治疗费、鉴定的误工费没有事实和法律依据，请求法院维持原判。
吴银向一审法院起诉请求：一、请求判令鄂州市中心医院赔偿吴银因医疗损害的伤残赔偿金91624元、精神抚慰金7000元、调解后的治疗费1926.78元、后期治疗费2万元、误工费29367元、营养费900元、交通费1757元、鉴定费6900元，合计人民币159474.78元；二、由鄂州市中心医院负担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定，2009年8月20日，吴银因“双耳间断流脓30年右耳加重3月”在鄂州市中心医院耳鼻喉科住院治疗，住院期间鄂州市中心医院对吴银实施“右耳乳突根治术”，术后给予抗炎、止血治疗，吴银住院治疗16天，于同年9月4日出院，出院诊断：右骨疡型中耳乳突炎，出院医嘱：1、不适随诊；2、每日耳部换药；3、院外口服抗炎药物。吴银出院后因患耳肿胀疼痛20余天，于同年10月27日第二次在鄂州市中心医院住院治疗，住院期间鄂州市中心医院对吴银实施“右耳廓切开引流术”，术后耳廓冲洗。耳廓感染反复，恢复缓慢，住院33天，同年11月29日出院。后吴银因右耳间断流脓，于2012年2月18日入住华中科技大同济医学院附属协和医院治疗，期间该医院对原告实施“右乳突再次根治术＋右外耳道口成形术”，吴银在该院住院治疗11天，同年2月29日出院，出院诊断：（1）右外耳道口狭窄，（2）右乳突根治术后。2012年7月18日，吴银以医疗损害责任纠纷提起诉讼，请求鄂州市中心医院赔偿：一、鄂州市中心医院医疗费1600元、武汉协和医院医疗费16815.70元、误工费32065元、住院伙食补助费1800元、陪护费5342.50元、交通费877元，合计58500.20元；二、本案诉讼及鉴定等相关费用由鄂州市中心医院负担。吴银在事实与理由中陈述：其他损失待相关鉴定做出后再另行计算。该案审理后，双方达成调解协议，鄂州市鄂城区人民法院于2013年4月18日作出(2012)鄂鄂城民初字第01420号民事调解书，调解书主文为：一、鄂州市中心医院于签收本调解书之日起十日内一次性赔付吴银医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计36000元；二、吴银自愿放弃其他诉讼请求。鄂州市中心医院随后履行了调解书确定的赔偿金额。
2014年4月18日，吴银通过鄂州市鄂城区法律援助中心委托鄂州博正法医司法鉴定所进行伤残程度司法鉴定，该鉴定所于2014年4月18日做出鄂州博法医（2014）临鉴字第110号司法鉴定意见书，结论为：综合评定为九级伤残。吴银遂于2014年6月9日第二次诉诸法院。在举证期间，吴银向法院申请司法鉴定，请求：（1）鄂州市中心医院对吴银的医疗行为中是否存在过错，该过错行为与损害结果之间是否存在有因果关系及过错参与度；（2）后期所需治疗费用；（3）伤残程度。鄂城区人民法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，该鉴定所于2014年12月19日做出鄂中司鉴（2014）协鉴字第986号鉴定意见书，结论为：（1）鄂州市中心医院对吴银的医疗行为中存在术前检查不善，在选择抗感染药物方面欠妥当，控制感染不力存在过错。吴银右耳听力下降为自身患有右耳中耳乳突炎导致为主，感染长期未得到有效控制，加重听力减退所影响。右耳耳廓畸形，外耳道狭窄与鄂州市中心医院过错行为之间存在直接的因果关系，应承担主要责任，故参照湖北省司法厅颁布的《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》条款，鄂州市中心医院医疗行为过错参与度为E级，承担（70-90%）的责任。（2）后期治疗费约贰万元左右。（3）被鉴定人吴银的残疾程度属九级残疾。
另查明，吴银在第一次诉讼终结后，在鄂城区泽林镇××村卫生室抗炎治疗，于2013年5月10日支付治疗费450元，于2014年10月12日支付医疗费55.20元，于2014年12月9日在协和医院进行检查和治疗支付医疗费906.58元，于同年12月15日支付医药费514.60元，共计支付医疗费1926.38元；于2014年4月15日支付鄂州博正法医司法鉴定所鉴定费700元，鉴定检查费200元；于2014年8月12日支付湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定费6000元；2013年8月之后因治疗鉴定等花费交通费1757.50元。又查明，吴银于2002年4月15日初次领取C4D机动车驾驶证（普通正三轮摩托车），自2009年2月与其妻居住于泽林镇檀树垴湾至今，在泽林镇环球市场承租摊位从事个体经营。
一审法院认为，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在治疗护理活动中受到损害的，医疗机构应承担侵权损害赔偿责任，系由医疗损害责任而引起的民事侵权纠纷。根据我国《侵权责任法》的有关规定，医疗损害责任适用过错责任原则。本案争议的焦点：一、吴银就同一医疗损害责任纠纷先后两次诉诸法院，本次起诉是否违反法定程序，吴银主张的损失是否符合法律规定；二、鄂州市中心医院在对吴银的诊疗活动中是否存在过错，责任如何进行认定，司法鉴定结论是否采信。一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条第一款规定了构成重复起诉的条件，第二款规定：“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”就本纠纷而言，吴银第二次向本院提起的诉讼，虽然后诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，但诉讼请求不相同，亦不是对前诉法院调解书内容的否定。吴银本次的诉讼请求和事实理由，是基于前诉终结之后实际发生的损失再行主张，不构成重复起诉，并未违反“一事不再理”原则。故此，鄂州市中心医院辩称吴银第二次的起诉违反法定程序，吴银主张的损失应与前诉的赔偿数额一并处理的辩解，不予采信。二、根据湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》第二十七条的规定：人民法院确定医疗损害责任的大小，应根据医疗损害鉴定意见，综合考虑医疗损害后果、治疗过失行为在医疗损害后果中的原因力，医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系以及患者个体差异等因素进行认定。在本案中，根据湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室做出的鄂中司鉴（2014）协鉴字第986号鉴定意见书的鉴定意见，吴银右耳耳廓畸形，外耳道狭窄与鄂州市中心医院的医疗过错行为之间存在直接的因果关系，应承担主要责任。该鉴定意见书合法有效，依法予以采信。
综上所述，根据鄂州市中心医院在对吴银的治疗过失行为中的因果关系和原因力，结合患者原有疾病因素，认定鄂州市中心医院应承担80％的赔偿责任。吴银的各项损失核实如下：1、后期治疗费20000元；2、伤残赔偿金91624元(22906元/年×20%×20年)；3、交通费1557元；4、鉴定费6900元；5、精神抚慰金酌情认定5000元，上述各项合计人民币125281元。鄂州市中心医院应赔付吴银各项损失100064.80元（125281元×80%），其他损失由吴银自行承担。吴银请求的营养费以及误工费，缺乏事实和法律依据，不予支持。吴银出院后的医疗已包含在后期治疗费内，再行主张医疗费1476元，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鄂州市中心医院于本判决书生效之日起十日内赔付吴银各项损失人民币100064.80元。二、驳回吴银的其他诉讼请求。
吴银不服一审法院上述判决，上诉称，1、一审判决书认定吴银“双耳间断流脓30年右耳加重3月，进鄂州市中心医院治疗”，无证据证实，属认定事实不清。2、一审判决对吴银住院期内的营养费未支持，违反法律规定。3、误工费29367元及医疗费1926。78元不予支持，于法无据。吴银因起诉本案需进行多处鉴定、听证会，打针消炎，各级政府部门、法院间奔走造成误工事实。4、精神抚慰金、交通费少判，显失公平。5、一审判决吴银承担赔偿总款20%与事实有出入，院方应承担100%的责任。请求二审法院依法改判。
鄂州市中心医院亦不服上审法院上述判决，上诉称，1、一审判决违反法定程序。就同一事实吴银曾向法院提起诉讼，并经调解结案，吴银以同一损害事实向法院提起两次诉讼，显然违反法定程序。2、一审证据采信错误。湖北中真法医司法鉴定所的过错和因果关系的鉴定没有考虑吴银基础疾病和手术并发症的实际情况，仅以鄂州市中心医院控制感染不力承担主要责任，显然站不住脚。鉴定机构认定吴银构成九级伤残，吴银多年患有右耳乳突炎，其本身听力就有下降，鉴定机构未考虑其自身听力下降的因素，认定鄂州市中心医院的损害造成吴银九级伤残，显然不公平。3.一审损失认定错误。吴银系农村居民，应按农村居民标准计算残疾赔偿金，后续治疗费计算依据不足。请求二审法院依法改判并驳回吴银的全部诉讼请求。
本院二审经审理查明，原判认定事实属实。本院二审认为，吴银因右耳疾病先后两次在鄂州市中心医院住院治疗，吴银认为鄂州市中心医院的诊疗行为导致其伤残，针对吴银诉称，一审法院根据吴银的申请对鄂州市中心医院的诊疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间是否存在因果关系委托医疗损害鉴定。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室依据的鉴定病历资料中记载“双耳间断流脓30年右耳加重3月”，以及吴银在鄂州市中心医院治疗期间的病历资料所作鉴定。一审法院采纳该鉴定意见书并无不妥。吴银前后住院三次，但医疗机构的出院医嘱中并无“加强营养”的表述，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医疗机构或鉴定机构均无此意见，吴银主张营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。吴银提出误工费的诉请，依据上述《解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，即应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定。吴银在本次诉讼中主张的误工费系其参加鉴定、听证会，打针消炎，各级政府部门、法院间奔走造成误工的费用，其主张误工费的证据不足，该上诉理由不能成立，本院不予支持。医疗费1926。78元吴银提供了医疗费发票，该费用均用于抗炎治疗，且该费用基本发生于鉴定之前，故医疗费1926。78元应当支持。精神抚慰金一审法院根据伤情、过错程度，交通费依据本次诉讼的实际情况酌情认定的数额并无不当，吴银上诉称精神抚慰金、交通费少判的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对责任比例，因鉴定均系吴银申请，属其举证，其对鉴定结论表示认可，一审法院认定鄂州市中心医院承担80%的责任比例是根据鉴定结论确定的比例范围，吴银要求鄂州市中心医院承担100%的责任无事实依据，本院不予支持。鄂州市中心医院上诉提出本案属重复起诉，本院认为本案的诉讼主要系吴银针对其伤残赔偿提起的诉讼，本诉与前诉的请求事项、诉讼标的不同，不属于法律规定的重复起诉的情形，鄂州市中心医院上诉不能成立，本院不予支持。一审法院采信的两份鉴定结论均按法定程序委托鉴定的，合法有效。鄂州市中心医院在一审中并未对两份鉴定申请重新鉴定，其认为两份鉴定不应作为本案定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。吴银居住在泽林镇，该辖区已规划为城区，且吴银亦是从事个体经营维持生活，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，鄂州市中心医院认为应按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本院在一审的基础上增加医疗费1926。78元，由鄂州市中心医院按80%赔偿给吴银。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01077号民事判决；二、鄂州市中心医院于本判决书生效之日起十日内赔付吴银各项损失人民币101606.22元；三、驳回吴银的其他诉讼请求。本案一审受理费3490元，按一审判决执行。二审诉讼费3490元由吴银负担1139元，鄂州市中心医院负担2351元。
再审期间，双方当事人均没有提交新的证据，本院再审查明，本院二审认定的事实属实，本院再审予以确认。
综合当事人的再审申请及答辩意见，以及抗诉机关的抗诉意见，归纳本案双方当事人争议的焦点为：吴银治疗终结后是否存在持续误工的情形，其主张其第一次诉讼终结后至定残日前一天的误工费是否符合法律规定。
对此上述焦点问题，吴银认为，有的新证据证明吴银自2009年8月20日入住鄂州市中心医院治疗以来，一直没有康复。并提交了四次检查治疗的证据。请求法院判决住院后的误工费、护理费以及多年的营养费。鄂州市中心医院认为，吴银针对人民检察院抗诉以外的请求不属于本案审理的范围。误工费应以医疗机构的诊断证明作为计算依据。吴银要求鄂州市中心医院承担调解后的治疗费、鉴定的误工费没有法律依据。本院认为，2013年4月18日，吴银与鄂州市中心医院在第一次诉讼过程中就误工费等，达成了调解。随后，吴银经过鉴定其伤残程度为九级，并进行了四次检查及抗炎治疗。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但吴银并没有提交治疗终结后持续误工的相关证据。从本案吴银诊疗原因分析，其主要是因右耳疾病才进行治疗，吴银2012年7月向一审法院提交诉状中称，其经华中科技大学同济医学院附属协和医院耳鼻喉科治疗后，已慢慢治愈。其治愈后，并在第一次诉讼终结后，虽然进行了四次检查抗炎治疗，从吴银提交的证据显示，其检查治疗时间前后间隔达一年，主要是做术后抗炎检查。从吴银从事的职业以及术后诊疗的情况，并不能表明吴银存在持续误工情形。抗诉机关抗诉认为，吴银第一次诉讼终结后存在误工的情形，发生误工损失。但吴银并没有提交因误工造成损失的相关证据。因此，吴银主张误工费从第一次诉讼终结后算至定残日前一天，无事实和法律依据。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院再审认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条之规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。吴银提出的再审请求中，请求依法撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院[2012]鄂鄂城民初字第01420号民事调解书第二项，要求追加鄂州市中心医院赔偿吴银2009年9月7日医疗费3760元，公交车费2000元，长途车费589.50元以及要求重新鉴定的再审请求，超出了原审诉讼请求。关于吴银在再审请求中要求鄂州市中心医院承担100%的责任，并要求重新鉴定。因鉴定均系吴银申请，其对鉴定结论表示认可，本院二审根据鉴定结论确定的比例范围认定鄂州市中心医院承担80%的责任，并无不当。同时，依据最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》之精神，申请再审人申请人民法院委托鉴定、勘验，并请求以鉴定结论、勘验笔录作为新证据申请再审的，不予支持。因此，吴银的上述请求，本院不予支持。关于吴银主张精神损失，本院二审考虑本案鄂州市中心医院的过错程度、吴银人身损害后果等相关因素，参考司法实践的通行做法，酌情定为5000元，并无不当。关于本案抗诉机关抗诉提出第一次诉讼终结至定残之前一天，吴银进行了四次治疗，存在误工费问题。鉴于吴银没有提供持续误工以及造成损失的相关证据。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。吴银在本案中请求鄂州市中心医院赔偿其在各级政府部门、法院之间进行维权的误工费，没有法律依据，本院亦不予支持。同时，就本案而言，吴银与鄂州市中心医院医疗损害责任纠纷，吴银于2012年7月18日已起诉要求鄂州市中心医院赔偿：医疗费，误工费，住院伙食补助费，陪护费，交通费，合计58500.20元。后双方在法院主持下达成调解，鄂州市中心医院一次性赔付吴银各项损失共计36000元。2014年6月9日，吴银再次起诉，要求鄂州市中心医院赔偿吴银因医疗损害的伤残赔偿金，精神抚慰金，调解后的治疗费，后期治疗费，误工费，营养费，交通费，鉴定费，合计人民币159474.78元。本院二审依法核定吴银的各项损失为人民币125281元。同时，在一审判决的基础上，对吴银提出的在第一次诉讼终结后进行四次治疗，共计支付1926.38元的医疗费，予以支持。并依据责任比例，判决鄂州市中心医院赔付吴银各项损失人民币101606.22元，本院二审上述认定和判决，并无不当。据此，吴银因鄂州市中心医院在诊疗活动中对其造成的损害，本院依据公平合理的原则，依法对吴银的合法权利进行充分的维护。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2015）鄂鄂州中民一终字第00060号民事判决。
本案一审受理费3490元，按一审判决执行。二审诉讼费3490元由吴银负担1139元，鄂州市中心医院负担2351元。
本判决为终审判决。
审判员 李慧捷
审判员 黄剑萍
审判员 赵国文
二〇一七年九月十四日
书记员 尹 瑞