陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑一终字第00055号
原公诉机关咸阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏辉东，男，1970年7月30日出生于宁夏回族自治区吴中市，汉族，高中文化，住宁夏回族自治区银川市新庆区，无业。2004年6月18日因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十五年。2012年12月26日刑满释放。2013年3月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于渭城区看守所。
上诉人（原审被告人）张凤鸣，男，1965年12月23日出生于陕西省咸阳市，汉族，高中文化，住咸阳市秦都区，无业。2011年12月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月。2013年3月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于渭城区看守所
咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人魏辉东犯贩卖毒品罪、被告人张凤鸣犯非法持有毒品罪一案，于二○一三年十二月十九日作出（2013）咸刑初字第86号刑事判决。宣判后，原审被告人魏辉东、张凤鸣均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月20日上午6时许，被告人魏辉东在西安市玉祥门附近的唐御宫洗浴中心外，将79.4克的冰毒按照约定价格10000元出售给被告人张凤鸣，随后被告人张凤鸣将购买的79.4克冰毒用塑料袋包好装在随身携带的包内交给与其同去的妻子李雪红，后一起返回咸阳市渭城区双泉村。上午7时许，张凤鸣、李雪红在咸阳市渭城区双泉村一组被抓获，当场从李雪红随身携带的包内查获冰毒79.4克。
2013年3月20日下午，被告人魏辉东在乘坐西安至银川长途汽车经包茂高速行驶至陕西省洛川县路段时被咸阳市公安局渭城分局民警在长途汽车上抓获，当场从被告人魏辉东处查获冰毒14.4克。
根据上述事实，原审法院认为，被告人魏辉东以非法牟利为目的，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达93.8克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的人身健康权利，已构成贩卖毒品罪。被告人张凤鸣明知是毒品甲基苯丙胺，而非法持有，数量达79.4克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成非法持有毒品罪。被告人魏辉东、张凤鸣曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上的刑罚，此次犯罪是在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人张凤鸣在归案后能如实供述自己的罪行，且在庭审中对其犯罪事实如实供述，认罪态度好，��法可以从轻处罚。综上，根据被告人魏辉东、张凤鸣的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十六条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人魏辉东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元。被告人张凤鸣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。
魏辉东上诉提出，其没有向张凤鸣贩卖毒品，公安人员从其身上查获的冰毒也是供自己吸食的毒品，其在公安机关的供述不属实，请求二审法院查清事实公正判处。
张凤鸣上诉提出，其并不知道自己持有的毒品数量，而且其也没有给魏辉东支付一万元毒资，其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人魏辉东贩卖毒品、张凤鸣非法持有毒品犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有下列证据证实：
1、证人李雪红（系张凤鸣之妻）证明，2013年3月20日凌晨4时左右，有人打她的电话找张凤鸣，她便把电话给了张凤鸣。接完电话后，张凤鸣让她一起去西安办事，并将家里的笔记本电脑拿上。后张凤鸣开车拉着她在咸阳市毛条路建行取了6000元钱交给她。到西安玉祥门附近，张凤鸣将她的电话要走并让她下车，到一家洗浴中心等张。过了几分钟，张凤鸣来到洗浴中心将6000元拿走，并让她等一会到停车的地方去。过了一会，她走到了车跟前并上车往咸阳走。在路上张凤鸣给了她一个黑色钱包，她便将钱包装进了自己的包里。当他们回到家时，被公安人员当场抓获，并从她的包里找出一个用塑料袋装的毒品。其还证明，在他们去西���时，张凤鸣没有告诉她干什么。当公安人员将其抓获后，她才知道塑料袋里装的是冰毒，她平时也不吸食毒品。
2、提取笔录证明，2013年3月20日，公安人员在咸阳市渭城区双泉村三组街道抓获李雪红，从其随身携带包内提取到毒品疑似物一袋（白色晶体颗粒、用黄色塑料袋装），重约85克。
2013年3月20日，公安人员在西安至银川长途汽车上抓获魏辉东时，当场从其座位下面收缴毒品疑似物一袋（白色晶体颗粒、用黄色塑料袋装），重约15克。
同时，公安人员从其身上提取黑色触控平板电脑一个，型号：C-704。
3、称量笔录证明，2013年3月20日，公安人员在咸阳市渭城区公安分局化工刑警中队对从李雪红处查获的毒品进行称量，重85克；从魏辉东乘坐的座位下查获的毒品进行称量，重15克。
4、指认照片证明，李雪红对从其包内查获的毒品进行指认。魏辉东对从其座位下查获的毒品进行指认。
5、咸阳市公安局渭城分局禁毒大队毒品收据证明，2013年3月25日公安机关将从李雪红、魏辉东处查获的毒品可疑物收缴，从李雪红处查获的可疑物中提取0.2克、从魏辉东处查获的可疑物中提取0.1克检材的事实。
6、咸阳市公安司法鉴定中心出具的（咸）公（司法）鉴（理化）字（2013）76号物证检验报告证实，从李雪红、魏辉东处查获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
7、咸阳市公安局渭城分局刑事侦查大队化工开发区中对出具的书面材料证明，公安人员在办理的魏辉东、张凤鸣贩卖毒品、非法持有毒品案，在称量从张凤鸣处查获的毒品85克是含塑料袋，后经缉毒大队称量净重79.4克；从魏辉东处查获的毒品15克是含塑料袋，后经缉毒大队称量净重14.4克。
8、罚没收据证明，2013年4月27日，咸阳市公安局渭城分局刑事侦查大队没收被告人��辉东非法所得一万元。
9、手机通话记录证明，2013年3月20日上午4点到6点左右，魏辉东、张凤鸣通话频繁。
10、云南省昆明市人民法院（2004）昆刑初字第327号判决书刑事判决书证明，2004年6月18日，被告人魏辉东因犯运输毒品罪，被判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元。
11、陕西省华山监狱书面材料证明，魏辉东经减刑于2012年12月26日被释放。
12、咸阳市渭城区人民法院（2012）咸渭刑初字第00034号刑事判决书证明，2011年12月9日，被告人张凤鸣因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。
13、咸阳市渭城区看守所出具的书面材料证明，张凤鸣因患“空洞型肺结核”于2012年3月21日，经渭城区人民法院决字对张凤鸣暂予监外执行。
14、上诉人魏辉东供述，2013年3月初的一天，张凤鸣给他打电话询问有没有毒品。后他通过苏志云介绍联系了一个叫“��二”的广东人。“老二”称有冰毒，每克180元。联系到毒品货源后，他就打电话联系了张凤鸣，说有冰毒每克230元。张凤鸣称要100克，他就让张凤鸣先给他电汇了16200元。3月17日左右，他乘坐飞机来到广州，并联系上了“老二”。18日下午17时左右，他和“老二”在广东揭阳777酒店门口交易了毒品。当时“老二”给了他一包用黑色塑料纸包装的毒品重约100克，他给了“老二”18000元。拿到毒品后，他就给张凤鸣打电话，张让他把冰毒带到西安，并将剩余的6000元给他。当晚，他就坐长途车前往西安。19日晚9时30分左右，他到了西安火车站，并与张凤鸣约好次日早上6点交易毒品。当晚，他在旅馆将买来的冰毒拨出了约15克用塑料纸包好准备自己吸，剩下的约85克冰毒他用塑料纸包好准备与张凤鸣交易。20日早上6点30分，张凤鸣给他打电话让他到玉祥门附近见面。后在玉祥门附近的一家洗浴中心，他和张凤鸣见了面。当时张凤鸣开一辆灰色的小汽车，他们在车上进行了交易，他将毒品给了张凤鸣，张凤鸣给了他6000元现金。拿上钱后，他就前往西安火车站。9点多，他将6000元现金从邮局汇给了他母亲。10点左右，他坐上去银川的长途车，并将15克毒品藏在座位下面。在回宁夏的路上，公安人员将他抓获，并当场从他座位下查获了毒品。其还供述，张凤鸣和他是多年的狱友。他贩卖毒品的目的就是想挣点钱。
15、上诉人张凤鸣供述，2013年3月19日下午17时，他以前认识的一个朋友魏辉东给他打电话问他要不要毒品，并称有90克冰毒，一万元。他觉得价格合适，就同意了并约好20日早上6点左右到西安市玉祥门转盘东南角的唐御宫洗浴中心门口见面。2013年3月20日5点30分左右，他就和他媳妇李雪红一起开车（车牌号为陕EN09**）到西安市玉祥门转盘��南角的唐御宫洗浴中心门口等魏辉东，出发前他让李雪红拿了6000元和一个笔记本电脑。到地方后，他让李雪红在唐御宫洗浴中心大堂等他，并把李雪红的手机要走。后他用李雪红的电话和魏辉东联系，过了五分钟左右，魏辉东上了他的车，他给了魏辉东6000元和一个笔记本电脑。魏辉东给了他一个用白色塑料袋包着的冰毒，重约90克。魏辉东走后，他让李雪红过来，将冰毒交给了李雪红。李雪红看了看，也没问就将冰毒装进了随身携带的手提包，他们就回家了。刚到家门口，他们被公安人员抓获。其还供述，李雪红刚开始不知道他买毒品，后来他将毒品给李雪红装起来时李雪红才知道。他买毒品是用来自己吸食的，他吸毒。当天他用钱包装着从银行取得6000元钱，跟魏辉东交易后，把钱给了魏辉东，就随手将冰毒装在钱包里，冰毒用白色塑料袋装着，用黑色钱包装冰���是为了不让李雪红看见。除了给魏辉东6000元现金外还给他打过16200元的预付款，预付款是在联盟1路的建设银行汇的。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏辉东为牟取非法利益，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺93.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张凤鸣明知是毒品甲基苯丙胺，仍非法持有79.4克毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人魏辉东、张凤鸣曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上的刑罚，此次犯罪是在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。
对魏辉东的上诉理由，经查，魏辉东向他人贩卖毒品的犯罪事实不仅有公安人员从身上查获到大量毒品等物品，而且张凤鸣供述了魏辉东与其交易毒品的事实，上述细节能够与魏辉东的供述相互印证，魏辉东对其曾向张凤鸣贩卖过毒品的事实也有供述，故认定其犯罪的证据确实、充分，原审判决根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处适当。故其上诉理由不能成立。
对张凤鸣的上诉理由，经查，张凤鸣与魏辉东交易毒品的犯罪事实不仅有二人的手机通话记录、提取笔录、指认毒品笔录等证据在卷证实，张凤鸣、魏辉东对其交易毒品的数量、价格也有多次供述在卷，且上述证据之间能够相互印证，足以认定。原审判决已根据张凤鸣犯罪后的认罪态度等情节对其判处适当。故其上诉理由不能成立。
原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 洁
代理审判员 孙 涛
代理审判员 乌新刚
二〇一四年四月十五日
书���员刘忠磊