山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2223号
上诉人（原审原告）：成占民。
被上诉人（原审被告）：成占宏。
上诉人成占民因与被上诉人成占宏共有权确认纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院(2013)开民一初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人成占民到庭参加诉讼，被上诉人成占宏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审原告成占民诉称，被告在河北省居住，2004年为了买房增值，要在烟台买房。原告在2004年10月份在星海花园看好19号楼3单元9号楼房，把房的情况和被告说了，被告认为也好，可被告没有那么多资金，买不了，原告是当大哥的，就和其他妹妹说，但没有人和被告合伙购买，原告就和被告商定，两家共同合伙购买，装修后出租，一切由原告办理，在办理按揭贷款及房产证时，原告和被告要求房产证办成占民和成占宏俩人户名，因按揭贷款是被告的户名，房产证是两人户名，银行不能抵押，房产证也就写成被告的户名，亲兄妹互相信任。交款、装修、管理都是原告负责办理。2009年被告因房产证是她的名就独占此房，换了门锁，经双方协商不成。原告于2009年7月起诉被告，法院作出（2009）开民一初字第634号民事判决和（2010）民一重字第41号裁定，足以认定诉争房屋是原、被告共同出资合伙购买，因未偿清银行贷款，房屋权属受限，未按份分割。按揭贷款时间很长，产权处于不确定状态不利于定纷止争。为了尽快解决争端，原告于2012年12月3日转入被告华夏银行按揭贷款账户149000元，2012年12月10日，应偿还147969.94元，足够结清银行贷款，诉争房款共计367200元。被告独自占有、使用、收益，侵犯了原告的合法财产。请求法院依法判令诉争房屋是原告和被告按份共有房屋，原告占75.73%，被告占24.27%，析产分割共有财产，依法通过折价、拍卖、变卖的方式分割房屋；被告赔偿因其独自占用、使用、收益给原告造成的损失约17722元；诉讼费用由被告承担。
原审被告成占宏辩称，原告所述不实。1、被告要在河北定州买房，成占芬（原告妹妹、被告姐姐）要被告在烟台买房，以后搬来住。被告夫妻商议后，到烟台和原告、成占芬一起看好星海花园的一套房，缴纳了定金，因要回河北上班，遂委托原告办理买房事宜。在被告回河北后，原告未经被告知道，将此房转手卖给了他人，获利50000元据为己有。被告追问原告，原告才为被告定下了诉争的星海花园19号楼3单元9号房屋。2、被告与原告既没有协议，也没有出资数额、盈余分配、债务承担等事项的约定，被告买的是住房，属性就是住，被告与原告是亲属关系而非家庭成员，怎能合伙买来居住。3、诉争房产的按揭贷款是被告到银行签的合同，房产证是开发商根据购房合同办理的，原告代被告进行了交款、装修，房屋出租是成占芬建议的，因为被告还在定州上班，原告代被告出租、收取租金。
原审法院审理查明，原、被告系亲兄妹，双方诉争房屋位于烟台经济技术开发区星海花园19号楼3单元9号。2004年10月18日，该房屋的开发商烟台首钢东星房地产开发建筑公司出售该房屋的买卖合同形成，合同载明的买方名字为被告，总房款为407591元。
2004年10月18日，原告自其开立在光大银行烟台凤凰台支行的账户中支取50000元；2004年10月20日，烟台首钢东星（集团）公司出具收款收据2份，分别载明收到被告支付的房款23280元、26720元，共50000元。2005年5月18日，原告自其开立在华夏××××大街支行的账户中支取102591元；2005年5月18日，华夏××××开发区支行出具进账单，显示烟台首钢东星房地产开发建筑公司收到出票人为被告的102591元付款，同日，烟台首钢东星（集团）公司为此出具102591元的收款收据，载明的交款人为被告。至此，诉争房屋的首付款152591元支付完毕。
2004年11月24日，购买诉争房屋所需银行贷款的贷款合同形成，合同载明的贷款人为华夏××××开发区支行，借款人为被告，贷款金额为255000元；同日，华夏银行烟台开发区支行经由被告账户将该笔贷款发放给了烟台首钢东星房地产开发建筑公司；贷款发放后，原告偿还了10个月的贷款共22000元，此后贷款由被告偿还。后，开发商将诉争房屋交付给了原告，原告进行了装修并对外出租至2009年4月份，租金由原告收取，此后该房由被告使用。2006年8月23日，该房屋的所有权证书登记至被告名下。经查，被告曾于2004年5月13日通过建设银行向成占芬汇款110000元。
另查明，2009年7月20日，原告将被告诉至原审法院，案号为（2009）开民一初字第634号，要求判令涉案房屋为原、被告共有并予以变卖分割。该案庭审中，法院要求成占芬出庭说明情况，但原告称成占芬不想卷入该纠纷，不能出庭，被告也称原告恐吓成占芬，所以成占芬不可能出庭。原审法院联系了成占芬，其也拒绝接受法院的调查询问。经审理后，原审法院作出（2009）开民一初字第634号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院经审理作出（2010）烟民四终字第459号民事裁定书，撤销了原判，发回重审。原审法院以（2010）开民一重字第41号案件进行重审。重审中，法庭要求双方当事人的另一共同亲属成占国出庭说明情况，原告表示成占国无法出庭，但双方父母成春年、彭振花出庭作证。重审后，原审法院作出（2010）开民一重字第41号民事裁定书，认定诉争房屋的贷款先由原告偿还，后系被告偿还，以后的贷款由谁偿还尚不确定，原告请求按份共有分割房屋条件尚不具备，据此驳回了原告的起诉。原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院作出（2011）烟民四终字第1522号民事裁定书，认为涉案房屋为银行按揭抵押贷款所购买，在未偿清银行贷款的情况下，房屋权属受限，其双方对诉争房屋的投资数额不确定，不具备分割条件，据此，驳回上诉，维持原裁定。
2012年12月3日，原告向被告开立在华夏××××开发区支行的涉案贷款的还贷账户中转账149000元。原告认为其支付了该149000元后，即由原告将剩余的所有银行贷款还清，因此，涉案房屋权属已经不再受限，已经具备了分割条件，故再次具状起诉，即为本案。本案审理中，原告认可被告已将该149000元退回了原告。经审查，原审法院作出（2013）开民一初字第462号民事裁定书，认定：原告与被告共同出资购买诉争房屋，双方事前未协商出资比例，事后亦未能协商确定，而双方的实际出资，因双方均偿还过贷款但至今未清偿完毕，至今不能确定，且案涉房屋为银行抵押贷款所购买，在未偿清银行贷款的情况下，房屋权属受限，不具备分割条件。原告所主张损失未能确定，属于诉讼请求不明确，故驳回了原告的起诉。原告上诉后，烟台市中级人民法院作出（2014）烟民四终字第361号民事裁定书，认定：原告起诉请求确认涉案房屋按份共有并按比例分割及要求赔偿被告因独占房屋而产生的损失，符合法院受理共有纠纷的条件，原审以原告主张的损失未能确定、诉讼请求不明确为由裁定驳回起诉错误，因此撤销了（2013）开民一初字第462号民事裁定书，指令原审法院审理。
庭审中，原、被告双方对下列事实产生争议：
（一）关于涉案房屋买卖合同的签订过程。
原告称，因双方是亲兄妹，都比较信任，我是兄妹当中的老大，我总感觉我有责任使姊妹各家日子都过好。我到烟台后买了几套房，房子当时在增值，这样我就和被告商定到烟台来买房，等以后他们到烟台来房子增值了也能在烟台买得起房子。当时她买房没有那么多钱，我让我其他妹妹跟其合伙买房，其他几个姊妹也没有和被告合伙买的，后来我看房子增值很快，我就和被告商量合伙购买，一切事情由我操办，购买、装修、出租等，都由我来办理。当时商量的时候说，我买22号楼时借了被告4万元，之后我用这钱加上我的投资购买了诉争房屋。当时商量时候没有详细说谁出多少钱，因为没有确定谁有多少钱，有多少都投到房子里，因为亲兄妹互相都信任。最初签房屋买卖合同时是我代被告签的被告名字，房屋买卖合同我手中找不到了，房管局有备案的那份合同是被告本人签的。
被告称，当时我在河北工作，原告及双方的好多亲属都在烟台生活，我为了将来居住，委托原告在烟台买房。2004年5月13日被告通过建设银行汇给在烟台的姐姐成占芬110000元，用于交给原告购买烟台开发区星海花园22号楼的住宅，但原告拿款后将该房办在自己名下，110000元也未还我。后来原告给我打电话说看好诉争房屋，然后我就同意购买该房屋，但是是我个人购买，不是原告所说的双方共同购买。所以，实际上一直是我委托原告出面办理，原告与开发商签订买卖合同时我不在场，但后来原告给我看过该合同。
（二）关于首付款支付情况
原告称，2004年10月18日从我自己账户上支取的50000元即支付了2004年10月20日的房款50000元；2005年5月18日从我自己账户上支取的102591元，即支付了同日的房款102591元。因此，诉争房屋的首付款均系我支付的。22号楼的那110000元是我从成占芬处借的，我已经还给成占芬了。
被告称，当时原告从事药材生意，药材从河北进货，因我在河北工作，所以进货时有时帮原告垫付货款，到购买诉争房屋时，原告欠我货款20000元，所以在付房款时，和原告沟通好，将该款抵顶到房款中。后来在2004年11月办理按揭贷款时我给了原告40000元；房屋装修时，因为原告在本地，所以当时我们商量原告帮我装修，我汇给原告50000元。这些款再加上述原告未偿还给我的110000元，所以原告即使用其自己账户里的钱支付房款，但房款实际都是我付的。原告对此反驳称，原告并未欠被告货款20000元，被告给的40000元系原告购买22号楼时向被告借的40000元，不是被告所讲的2004年11月办理按揭贷款时给的，因该40000元原告现在还没偿还被告，原告认可可以将该40000元抵顶为被告购买涉案房屋的首付款出资。
（三）贷款及其偿还、房屋装修、房产证登记等情况
原告称，办理房产证时我与被告想办到两人共同名下，开发商说要银行按揭贷款就不能办成两个人的名字，写两个人名字就不能办理按揭贷款，因为是亲兄妹，写成被告一个人的名字也能信得过，所以按揭贷款、房产证均办在了成占宏一人名下。按揭贷款是我与被告一起到银行办理的，我偿还了10个月贷款，后因我资金紧张，从2006年11月开始贷款由被告偿还，我认为房屋是我与被告共有的，这期间我也一直想还贷款，但还款的卡由被告持有，被告说卡没有了，也不给我重新办卡，我无法还款。买房后由我负责装修，被告前后共给我90000元，用于装修以及交纳契税、公共基金、迟延支付房款的利息等。
被告称，我一直委托原告出面办理相关事宜，办理按揭贷款时我才出面，我和丈夫穆建欣一起办理的贷款手续，贷款合同是我和丈夫穆建欣一起来签的，办理按揭贷款的担保款是我亲自交的，不是像原告所讲没法办到两个人名下，实际房屋是我买的，所以贷款办在我名下；办理房产证时我在场，不是像原告所讲没法办到两个人名下才办到我名下。办理房产证时的契税、公共基金、交易服务费等都是原告交的，我委托原告办的。房屋装修好后，原告经我同意把房屋出租，租金由原告收取，2006年10月前的房贷是原告还的，当时商量好用收取的租金还，后来原告和我合了一下账，从开始出租到2009年4月，租金共12万余元，除了还房贷，余下的租金实际上应是我所有，但原告没有给我。
为证明其主张，原告在（2009）开民一初字第634号、（2010）烟民四终字第459号、（2010）开民一重字第41号及本案中提交了下列相关证据：
1、（2009）开民一初字第634号案件一审过程中，原告提交其与烟台首钢东星房地产开发建筑公司工作人员宋鹏程的谈话录音及宋鹏程出具的书面证言。录音中，宋鹏程称“要说现在吧，你说你收集这个证据还有什么用吗，就算是你交的钱，但这个钱是你的还是你妹妹给你的？”“这个钱就是你的，你妹妹说是我给你的。”“现在发票开的是她的”、“收款收据也是写成占宏”，“她说委托，她拿的钱你过来交的，她又不在当地，你去交的”，“那你现在想叫我干什么吧？”原告称“给我证实一下，当初办房证的时候（原告提供的录音书面整理材料中此处有“我们”，录音中实际没有）找你，因为有按揭贷款，办不了两个人共同写两个人名”，“那个阶段我问过说可以写两个人名，后来（原告提供的录音书面整理材料中此处有“我们”，录音中实际没有）来找你的时候说办房证时有按揭贷款办不了，这个给证实一下”，“就给写个证明，当时买房的时候以为都是我的房，当时你还说了呢，我以为是你的房”。宋鹏程称“我一直以为是你的房”，原告称“（原告提供的录音书面整理材料中此处有“后来我们来办证时”，录音中实际没有）完后我才说我和我妹妹买的，到时想办个共同的房产证，你说房产抵押，这个办不了”。宋鹏程称“你给我写，你给我写下来”，原告称“好”。宋鹏程因此出具了书面证言，载明“成占民2004年10月20日在首钢房地产购买星海花园19号楼3单元9号楼房，房款都是成占民来交的，房的户名是成占宏，当时我以为成占宏是他本人，后来他和成占宏办理按揭贷款及房产证时来找我说成占宏是他亲妹妹，我叫成占民，这房子是我们兄妹合伙购买的，他妹妹资金少，只能兄妹合伙购买。他们让我把房产证办为成占民和成占宏俩人户名，我说办不了，按揭贷款是成占宏户名，房产证是俩人户名银行不能抵押，他说那户名写成占宏，亲兄妹也都信任。就这样房产证写成占宏户名。这几年房屋维修、管理等均为成占民办理。这房是我销售并负责售后服务，可以证明此事”。经质证，被告称不知道录音是不是宋鹏程，书面证言不清楚是不是宋鹏程写的，其内容也不属实，当时我们根本没说合伙购买，没说把房产证办到双方名下，这是原告编造的。
2、原告对（2009）开民一初字第634号案件提起上诉后，烟台市中级人民法院以（2010）烟民四终字第459号案件进行二审。庭审中，宋鹏程出庭作证称，上述书面证言“是我本人所写，我清楚的都写在证明材料上，其他情况我也不清楚。”在回答“上诉人与被上诉人是否一起去你们公司”的问题时，宋鹏程称“起初我以为上诉人就是成占宏，办理房产证时才知道上诉人是成占民，前期一直是成占民到我处办的手续。”
3、（2009）开民一初字第634号案件一审过程中，原告提交其与原被告父亲成春年的谈话录音。录音中，原告称“你们现在连个证据话都不敢说，我就问你，我们俩是不是共同买的房？”“我和占宏我们俩共同买的。”成春年称“是共同买的”，“这个话我到什么时候我都敢说”，“就是你们共同买的房”。经质证，被告称，即使是父亲的声音，也是原告提前教给他说的，因为父亲年纪大了，实际并不知情，我曾亲眼看见原告在教他怎么说。
4、（2010）开民一重字第41号案件审理过程中，成春年出庭作证称“原被告之间买楼的事情从来没有跟我说过，我不知道，现在提起诉讼的时候才让我来，以前我根本不知道”，“谁花了多少钱我也不知道”，“房子谁买的我不知道，这个房子是原告经手买的，但是谁花的钱我不知道”。
5、（2009）开民一初字第634号案件一审过程中，原告提交其与原被告兄弟成占国、母亲彭振花共同的谈话录音。录音中，原告称“你也认为我们共同合伙买的，我感觉能说真理话，有这么个真理在心里头，那我心里就放心了”。成占国称“合伙只能说这个，只能听你们俩来回这么叨咕，一开始这么一说，只能是这个，对不对？你们俩投资买的”“只是听你说，我们也没见证我们当时也没在场”。原告称“老太太不也知道这是和占宏我们俩共同投资买的房吗？妈，是不是？”彭振花称“是，怎么不知道啊”“共同买的房就是共同买的房”。经质证，被告称成占国不了解情况，对母亲录音的质证意见同对父亲录音的质证意见。
6、（2010）开民一重字第41号案件审理过程中，彭振花出庭作证称“我女婿穆建欣跟我说，他跟大儿子成占民买了个房，这是我女婿穆建欣跟我说的，说这个事大约有4、5年了。”“买房的位置买的时候我不知道，现在我知道，在开发区离法院不远的菜市场往西一点道北”。“成占民买22号楼的时候借了成占芬10万多元，刚开始借的时候我不清楚，有一天成占芬在成占国家把欠条给了我，成占芬说成占民把钱给她了，让我把欠条给成占民，然后我就给了成占民。”
7、原告另提交了其分别与被告、成占芬、刘志平（成占芬丈夫）、成占国、成占芬和彭振花等的谈话录音，录音中，被告与原告争执较大，成占芬也与原告存在不同意见，刘志平、成占国均未明确表示原被告共同购买诉争房屋的事实。
8、原告自己书写的借条2份。其中一份载明的日期为2004年8月31日，载明借款8万元。另一份载明的日期为2004年9月14日，载明借款3万元。原告称，这两张借条就是当初买22号楼时向成占芬借了11万元，大约在当年年末，我将该11万元还给了成占芬，她把借条还给了我，这11万元是我向成占芬借的，没有向被告借，成占芬是否收到过被告给的11万元，我不清楚。经质证，被告在答辩状中称，从常理上讲，债权人无论如何都要保存好借条，而债务人则不会，因此，原告自己书写的两张借条不能作为证据采信。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国物权法》的规定，共有分为按份共有和共同共有，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。据此，本案中，原告要求判令诉争房屋系其与被告按份共有，则应当首先认定诉争房屋是否为原、被告所共有。共有关系具有意志或目的的共同性，这是共有的重要法律特征，因此，共有的形成一般都是基于共同的生活所产生的共同意志，或是基于生产经营中而产生的共同目的，前者如夫妻共有、因继承而产生的共有等，后者如合伙共有、共同购买等，当不存在共有的意志或目的时，共有亦即无法成立。本案中，原告与被告并非同一家庭成员，并非被告名下房产的法定共有人，不存在因共同的生活所产生的共同意志，因此，判定诉争房屋是否为原、被告共有，应当判定原被告之间是否存在基于生产经营而产生的共同目的，而此种类型的共有的形成应当存在当事人之间的明确合意，即应认定原、被告是否就共同购买诉争房屋及各自出资额、出资方式、出资期限等问题达成过明确一致的约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。据此，原告主张其与被告经协商共同购买诉争房屋，在被告予以否认的情况下，应当由原告提供证据证明其与被告之间存在共同购买诉争房屋及各自出资额、出资方式、出资期限等明确一致的约定。已生效的（2011）烟民四终字第1522号终审民事裁定书认为涉案房屋为银行按揭抵押贷款所购买，在未偿清银行贷款的情况下，房屋权属受限，因此该裁定书并未对房屋权属作出认定，无法作为认定原、被告共同购买诉争房屋这一待证事实的有效证据。原告提供的自己书写的2份借条，与原被告之间是否存在共同购买房屋的约定并无关系，不符合证据的关联性，无法作为有效证据予以认定。除此之外，原告并未提交直接证据予以证明，只提供了录音、证人证言等间接证据。
原告提供的其与宋鹏程的谈话录音中，宋鹏程称“就算是你交的钱，但这个钱是你的还是你妹妹给你的？”“这个钱就是你的，你妹妹说是我给你的”，“现在发票开的是她的”、“收款收据也是写成占宏”，“她说委托，她拿的钱你过来交的，她又不在当地，你去交的”，可以表明宋鹏程并未确定诉争房屋即为原、被告共同购买，且原告在该录音中复述其当初告知宋鹏程诉争房屋系原、被告共同购买的情形时，并未像其提供的录音书面整理材料中载明的那样陈述说是“我们来找你”“我们办理房产证时”，无法认定原告当初告知宋鹏程诉争房屋系原、被告共同购买时被告亦在场，进而无法确定被告明知并认可双方共同购买诉争房屋的事实；而宋鹏程在出庭作证回答“上诉人与被上诉人是否一起去你们公司”这一关键问题时，并未给出正面明确的回答。因此，宋鹏程的谈话录音、书面证言及出庭作证证言只能证明宋鹏程听原告说过诉争房屋系原、被告共同购买，但原告对宋鹏程陈述该情形时被告是否也在场却得不到印证，原告对宋鹏程陈述的该情形是否属实无法认定，故法院无法将宋鹏程的谈话录音、书面证言及出庭作证证言作为认定原、被告共同购买房屋这一待证事实的有效证据。
原告提供的其与父亲成春年的谈话录音中，成春年认可诉争房屋系原、被告共同购买，但成春年出庭作证时却称“原被告之间买楼的事情从来没有跟我说过，我不知道，现在提起诉讼的时候才让我来，以前我根本不知道”，“谁花了多少钱我也不知道”，“房子谁买的我不知道，这个房子是原告经手买的，但是谁花的钱我不知道”。该出庭作证证言与录音中的陈述明显不一致，在成春年出庭作证时称不知道房子是谁买的、不知道是谁花的钱的情况下，其谈话录音及出庭证言无法作为认定原、被告共同购买诉争房屋这一待证事实的有效证据。
在原告提供的其他录音中，被告与原告争执较大，成占芬也与原告存在不同意见，刘志平、成占国均未明确表示知道原、被告共同购买诉争房屋的事实，且成占国还称“只是听你说，我们也没见证我们当时也没在场”，因此这些录音无法作为认定原、被告共同购买诉争房屋这一待证事实的有效证据。
而原、被告母亲彭振花在录音中称知道原、被告共同投资买房，在出庭作证时称“我女婿穆建欣跟我说，他跟大儿子成占民买了个房。”但录音及证人证言系证据效力较低的间接证据，不能单独作为认定案件事实的证据，对此类证据的认定应当结合其他有效的证据加以辅证，在没有其他有效证据的情况下，仅凭彭振花一人的陈述，无法得出诉争房屋系原、被告共同购买的结论。
综上，原告提供的证据不足以证实诉争房屋系原、被告共同购买，且原告自己也称，“当时商量时候没有详细说谁出多少钱，因为没有确定谁有多少钱，都有多少都投到房子里”，“（按揭贷款）我偿还了10个月贷款，后因我资金紧张，从2006年11月开始贷款由被告偿还，我认为房屋是我与被告共有的，这期间我也一直想还贷款，但还款的卡由被告持有，被告说卡没有了，也不给我重新办卡，我无法还款”。原告的这些陈述也表明原、被告之间并没有对共同购买诉争房屋以及各自出资数额、出资方式、出资期限等问题进行过协商，更未达成过明确一致的约定，在没有明确约定的情况下，不存在形成共有的基础。因此，法院无法认定诉争房屋系原、被告共同购买，不能认定该房屋由原、被告共有，在共有关系无法认定的情况下，原告要求判令诉争房屋由原、被告按份共有的诉讼请求，法院无法支持，其要求按份进行分割及被告赔偿因独自占用、使用、收益诉争房屋给原告造成的损失，即亦无法得到支持。在诉争房屋买卖合同的买方为被告、房款收据载明的交款人为被告、贷款合同的借款人为被告、房产证登记为被告的情况下，只能认定该房屋系被告所有。2004年10月20日交纳的23280元、26720元，共50000元房款以及2005年5月18日交纳的102591元房款以及原告为该房所支付的其他款项如果确系原告用自己的款项交纳，因此在原被告之间形成的关系也仅为债权、债务关系，对这些款项及相应利息损失被告应否返还原告，原告可另行主张，与本案确认房屋是否为按份共有的法律关系无关。基于上述理由，原告在庭审中申请调取被告掌控的诉争房屋租金数额的证据及该房屋的还贷明细，也并无调取的必要。
综上，经合议庭评议并报经原审法院审委会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告成占民的诉讼请求。案件受理费6850元，由原告成占民负担。
宣判后，上诉人成占民不服原审判决，向本院提起上诉请求撤销原审判决，依法确认诉争房屋由上诉人和被上诉人共有；依法对双方共有的诉争房屋按照上诉人占73.8%份额，被上诉人占26.2%份额，通过评估、折价方式进行分割；被上诉人赔偿独自占有诉讼房屋给上诉人造成的损失72593元。事实与理由：1、原审判决错误，上诉人提供的证据足以证明诉争房屋是上诉人与被上诉人共同出资购买，诉争房屋属于上诉人与被上诉人共有。2、被上诉人跟成月红购买20号楼一单元7号房屋为了赚钱，被上诉人与上诉人合伙购买诉争房屋也是为了增值赚钱。3、诉争房屋是上诉人和被上诉人共同到开发商处要求将房产证办到二人名下，所有合同及办理按揭贷款的材料都在上诉人手中，都能说明双方合伙买房，被上诉人说委托上诉人办理，没有提供证据证实。上诉人已提供的购买诉讼房屋的收款收据、存折、银行进账单以及双方结账分割清单，足以证明诉争房屋大部分房款是上诉人出资。4、上诉人提交的大量的录音及证人证言，均能证实上诉人的主张，原审法院对录音及证人证言断章取义不予采信错误。5、上诉人于2004年10月18日交纳诉争房屋首付款现金50000元，减去上诉人之前借被上诉人的40000元，上诉人实际投资10000元，之后上诉人又交纳102591元，上诉人合计投资112591元，上诉人出资占诉争房屋首付款152591元的73.8%，被上诉人占26.2%，原审法院应当依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，按照双方出资比例确定共有份额。6、诉讼房屋从2009年4月20日前由上诉人管理，之后被上诉人将诉争房屋换锁独自霸占，并出租房屋收取租金，被上诉人应按照房屋出资比例将其独自占有房屋时收取的租金返还给上诉人。7、上诉人对诉讼房屋从购买到装修贡献较大，诉争房屋应判决归上诉人所有，上诉人按照比例折价补偿给被上诉人。假设诉争房屋因银行按揭贷款没有还清，房屋权属受限，不能分割，也应当确定双方的共有份额。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人成占宏未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，2004年10月18日，上诉人以被上诉人的名义与烟台首钢东星房地产开发建筑公司签订了诉争房屋买卖合同；2004年10月20日，烟台首钢东星（集团）公司出具了交款人为被上诉人，合计金额50000元收款收据两张，2005年5月18日，烟台首钢东星（集团）公司出具了交款人被上诉人，金额为102591元收款收据；2004年11月24日，被上诉人与华夏银行烟台开发区支行签订个人住房贷款借款合同，贷款金额为255000元，同日，华夏银行烟台开发区支行经被上诉人账户将该笔贷款发放到烟台首钢东星房地产开发建筑公司；2006年8月23日诉争房屋所有权证书登记至被上诉人名下。上述事实清楚，应予确认。
现本案争执的焦点问题为：诉争房屋是否是上诉人与被上诉人按份共有；上诉人要求确认共有份额，并按比例分割，以及要求被上诉人赔偿损失理由是否正当，法院应否支持。
《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。共有财产关系的产生是基于法律直接规定或依合同约定而产生。本案中，不存在基于法律规定而产生共有关系的情形，上诉人亦未能提供证据证实双方就诉争房屋的共有关系达成过明确一致的约定，因此双方对诉争房屋不存在共有的基础。上诉人一、二审期间提供的证据不足以认定双方对诉争房屋已形成共有关系。在诉争房屋买卖合同的买方为被上诉人、房款收据载明的交款人为被上诉人、房屋贷款合同的借款人为被上诉人、房产证登记为被上诉人的情况下，应认定该房屋系被上诉人所有。上诉人要求确认诉争房屋按份共有，并要求按份分割以及被上诉人赔偿因独自占用、使用、收益诉争房屋给上诉人造成的损失的上诉理由不成立，本院不予支持。
对于2004年10月20日交纳的23280元、26720元，共50000元房款以及2005年5月18日交纳的102591元房款以及上诉人为该房所支付的其他款项如果确系上诉人用自己的款项交纳，上诉人与被上诉人之间形成的为债权、债务关系，对这些款项及相应利息损失，上诉人可另行主张，与本案确认房屋是否为按份共有的法律关系无关。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由上诉人成占民负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立杰
审判员 付景波
审判员 徐怀育
二〇一六年九月二十六日
书记员 王 琪
山东省烟台市中级人民法院
民事判决书
（2016）鲁06民终2223号
上诉人（原审原告）：成占民，男，1958年7月24日出生，汉族，住烟台经济技术开发区星海花园22号楼3单元10号。
被上诉人（原审被告）：成占宏，女，1964年3月28日出生，汉族，住烟台经济技术开发区星海花园19号楼3单元9号。
上诉人成占民因与被上诉人成占宏共有权纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院(2013)开民一初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人成占民到庭参加诉讼，被上诉人成占宏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审原告成占民诉称，被告在河北省定州市居住，2004年为了买房增值，要在烟台买房。原告在2004年10月份在星海花园看好19号楼3单元9号楼房，把房的情况和被告说了，被告认为也好，可被告没有那么多资金，买不了，原告是当大哥的，就和其他妹妹说，但没有人和被告合伙购买，原告就和被告商定，两家共同合伙购买，装修后出租，一切由原告办理，在办理按揭贷款及房产证时，原告和被告要求房产证办成占民和成占宏俩人户名，因按揭贷款是被告的户名，房产证是两人户名，银行不能抵押，房产证也就写成被告的户名，亲兄妹互相信任。交款、装修、管理都是原告负责办理。2009年被告因房产证是她的名就独占此房，换了门锁，经双方协商不成。原告于2009年7月起诉被告，法院作出（2009）开民一初字第634号民事判决和（2010）民一重字第41号裁定，足以认定诉争房屋是原、被告共同出资合伙购买，因未偿清银行贷款，房屋权属受限，未按份分割。按揭贷款时间很长，所有产权处于不确定状态不利于定纷止争。为了尽快解决争端，原告于2012年12月3日转入被告华夏银行按揭贷款账户149000元，2012年12月10日，应偿还147969.94元，足够结清银行贷款，诉争房款共计367200元。被告独自占有、使用、收益，侵犯了原告的合法财产。请求法院依法判令诉争房屋是原告和被告按份共有房屋，原告占75.73%，被告占24.27%，析产分割共有财产，依法通过折价、拍卖、变卖的方式分割房屋；被告赔偿因其独自占用、使用、收益给原告造成的损失约17722元；诉讼费用由被告承担。
原审被告成占宏辩称，原告所述不实。1、被告要在河北定州买房，成占芬（原告妹妹、被告姐姐）要被告在烟台买房，以后搬来住。被告夫妻商议后，到烟台和原告、成占芬一起看好星海花园的一套房，缴纳了定金，因要回河北上班，遂委托原告办理买房事宜。在被告回河北后，原告未经被告知道，将此房转手卖给了他人，获利50000元据为己有。被告追问原告，原告才为被告定下了诉争的星海花园19号楼3单元9号房屋。2、被告与原告既没有协议，也没有出资数额、盈余分配、债务承担等事项的约定，被告买的是住房，属性就是住，被告与原告是亲属关系而非家庭成员，怎能合伙买来居住。3、诉争房产的按揭贷款是被告到银行签的合同，房产证是开发商根据购房合同办理的，原告代被告进行了交款、装修，房屋出租是成占芬建议的，因为被告还在定州上班，原告代被告出租、收取租金。
原审法院审理查明，原、被告系亲兄妹，双方诉争房屋位于烟台经济技术开发区星海花园19号楼3单元9号。2004年10月18日，该房屋的开发商烟台首钢东星房地产开发建筑公司出售该房屋的买卖合同形成，合同载明的买方名字为被告，总房款为407591元。
2004年10月18日，原告自其开立在光大银行烟台凤凰台支行的账户中支取50000元；2004年10月20日，烟台首钢东星（集团）公司出具收款收据2份，分别载明收到被告支付的房款23280元、26720元，共50000元。2005年5月18日，原告自其开立在华夏银行烟台南大街支行的账户中支取102591元；2005年5月18日，华夏银行烟台开发区支行出具进账单，显示烟台首钢东星房地产开发建筑公司收到出票人为被告的102591元付款，同日，烟台首钢东星（集团）公司为此出具102591元的收款收据，载明的交款人为被告。至此，诉争房屋的首付款152591元支付完毕。
2004年11月24日，购买诉争房屋所需银行贷款的贷款合同形成，合同载明的贷款人为华夏银行烟台开发区支行，借款人为被告，贷款金额为255000元；同日，华夏银行烟台开发区支行经由被告账户将该笔贷款发放给了烟台首钢东星房地产开发建筑公司；贷款发放后，原告偿还了10个月的贷款共22000元，此后贷款由被告偿还。后，开发商将诉争房屋交付给了原告，原告进行了装修并对外出租至2009年4月份，租金由原告收取，此后该房由被告使用。2006年8月23日，该房屋的所有权证书登记至被告名下。经查，被告曾于2004年5月13日通过建设银行向成占芬汇款110000元。
另查明，2009年7月20日，原告将被告诉至原审法院，案号为（2009）开民一初字第634号，要求判令涉案房屋为原、被告共有并予以变卖分割。该案庭审中，法院要求成占芬出庭说明情况，但原告称成占芬不想卷入该纠纷，不能出庭，被告也称原告恐吓成占芬，所以成占芬不可能出庭。原审法院联系了成占芬，其也拒绝接受法院的调查询问。经审理后，原审法院作出（2009）开民一初字第634号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院经审理作出（2010）烟民四终字第459号民事裁定书，撤销了原判，发回重审。原审法院以（2010）开民一重字第41号案件进行重审。重审中，法庭要求双方当事人的另一共同亲属成占国出庭说明情况，原告表示成占国无法出庭，但双方父母成春年、彭振花出庭作证。重审后，原审法院作出（2010）开民一重字第41号民事裁定书，认定诉争房屋的贷款先由原告偿还，后系被告偿还，以后的贷款由谁偿还尚不确定，原告请求按份共有分割房屋条件尚不具备，据此驳回了原告的起诉。原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院作出（2011）烟民四终字第1522号民事裁定书，认为涉案房屋为银行按揭抵押贷款所购买，在未偿清银行贷款的情况下，房屋权属受限，其双方对诉争房屋的投资数额不确定，不具备分割条件，据此，驳回上诉，维持原裁定。
2012年12月3日，原告向被告开立在华夏银行烟台开发区支行的涉案贷款的还贷账户中转账149000元。原告认为其支付了该149000元后，即由原告将剩余的所有银行贷款还清，因此，涉案房屋权属已经不再受限，已经具备了分割条件，故再次具状起诉，即为本案。本案审理中，原告认可被告已将该149000元退回了原告。经审查，原审法院作出（2013）开民一初字第462号民事裁定书，认定：原告与被告共同出资购买诉争房屋，双方事前未协商出资比例，事后亦未能协商确定，而双方的实际出资，因双方均偿还过贷款但至今未清偿完毕，至今不能确定，且案涉房屋为银行抵押贷款所购买，在未偿清银行贷款的情况下，房屋权属受限，不具备分割条件。原告所主张损失未能确定，属于诉讼请求不明确，故驳回了原告的起诉。原告上诉后，烟台市中级人民法院作出（2014）烟民四终字第361号民事裁定书，认定：原告起诉请求确认涉案房屋按份共有并按比例分割及要求赔偿被告因独占房屋而产生的损失，符合法院受理共有纠纷的条件，原审以原告主张的损失未能确定、诉讼请求不明确为由裁定驳回起诉错误，因此撤销了（2013）开民一初字第462号民事裁定书，指令原审法院审理。
庭审中，原、被告双方对下列事实产生争议：
（一）关于涉案房屋买卖合同的签订过程。
原告称，因双方是亲兄妹，都比较信任，我是兄妹当中的老大，我总感觉我有责任使姊妹各家日子都过好。我到烟台后买了几套房，房子当时在增值，这样我就和被告商定到烟台来买房，等以后他们到烟台来房子增值了也能在烟台买得起房子。当时她买房没有那么多钱，我让我其他妹妹跟其合伙买房，其他几个姊妹也没有和被告合伙买的，后来我看房子增值很快，我就和被告商量合伙购买，一切事情由我操办，购买、装修、出租等，都由我来办理。当时商量的时候说，我买22号楼时借了被告4万元，之后我用这钱加上我的投资购买了诉争房屋。当时商量时候没有详细说谁出多少钱，因为没有确定谁有多少钱，有多少都投到房子里，因为亲兄妹互相都信任。最初签房屋买卖合同时是我代被告签的被告名字，房屋买卖合同我手中找不到了，房管局有备案的那份合同是被告本人签的。
被告称，当时我在河北工作，原告及双方的好多亲属都在烟台生活，我为了将来居住，委托原告在烟台买房。2004年5月13日被告通过建设银行汇给在烟台的姐姐成占芬110000元，用于交给原告购买烟台开发区星海花园22号楼的住宅，但原告拿款后将该房办在自己名下，110000元也未还我。后来原告给我打电话说看好诉争房屋，然后我就同意购买该房屋，但是是我个人购买，不是原告所说的双方共同购买。所以，实际上一直是我委托原告出面办理，原告与开发商签订买卖合同时我不在场，但后来原告给我看过该合同。
（二）关于首付款支付情况
原告称，2004年10月18日从我自己账户上支取的50000元即支付了2004年10月20日的房款50000元；2005年5月18日从我自己账户张支取的102591元，即支付了同日的房款102591元。因此，诉争房屋的首付款均系我支付的。22号楼的那110000元是我从成占芬处借的，我已经还给成占芬了。
被告称，当时原告从事药材生意，药材从河北进货，因我在河北工作，所以进货时有时帮原告垫付货款，到购买诉争房屋时，原告欠我货款20000元，所以在付房款时，和原告沟通好，将该款抵顶到房款中。后来在2004年11月办理按揭贷款时我给了原告40000元；房屋装修时，因为原告在本地，所以当时我们商量原告帮我装修，我汇给原告50000元。这些款再加上述原告未偿还给我的110000元，所以原告即使用其自己账户里的钱支付房款，但房款实际都是我付的。原告对此反驳称，原告并未欠被告货款20000元，被告给的40000元系原告购买22号楼时向被告借的40000元，不是被告所讲的2004年11月办理按揭贷款时给的，因该40000元原告现在还没偿还被告，原告认可可以将该40000元抵顶为被告购买涉案房屋的首付款出资。
（三）贷款及其偿还、房屋装修、房产证登记等情况
原告称，办理房产证时我与被告想办到两人共同名下，开发商说要银行按揭贷款就不能办成两个人的名字，写两个人名字就不能办理按揭贷款，因为是亲兄妹，写成被告一个人的名字也能信得过，所以按揭贷款、房产证均办在了成占宏一人名下。按揭贷款是我与被告一起到银行办理的，我偿还了10个月贷款，后因我资金紧张，从2006年11月开始贷款由被告偿还，我认为房屋是我与被告共有的，这期间我也一直想还贷款，但还款的卡由被告持有，被告说卡没有了，也不给我重新办卡，我无法还款。买房后由我负责装修，被告前后共给我90000元，用于装修以及交纳契税、公共基金、迟延支付房款的利息等。
被告称，我一直委托原告出面办理相关事宜，办理按揭贷款时我才出面，我和丈夫穆建欣一起办理的贷款手续，贷款合同是我和丈夫穆建欣一起来签的，办理按揭贷款的担保款是我亲自交的，不是像原告所讲没法办到两个人名下，实际房屋是我买的，所以贷款办在我名下；办理房产证时我在场，不是像原告所讲没法办到两个人名下才办到我名下。办理房产证时的契税、公共基金、交易服务费等都是原告交的，我委托原告办的。房屋装修好后，原告经我同意把房屋出租，租金由原告收取，2006年10月前的房贷是原告还的，当时商量好用收取的租金还，后来原告和我合了一下账，从开始出租到2009年4月，租金共12万余元，除了还房贷，余下的租金实际上应是我所有，但原告没有给我。
为证明其主张，原告在（2009）开民一初字第634号、（2010）烟民四终字第459号、（2010）开民一重字第41号及本案中提交了下列相关证据：
1、（2009）开民一初字第634号案件一审过程中，原告提交其与烟台首钢东星房地产开发建筑公司工作人员宋鹏程的谈话录音及宋鹏程出具的书面证言。录音中，宋鹏程称“要说现在吧，你说你收集这个证据还有什么用吗，就算是你交的钱，但这个钱是你的还是你妹妹给你的？”“这个钱就是你的，你妹妹说是我给你的。”“现在发票开的是她的”、“收款收据也是写成占宏”，“她说委托，她拿的钱你过来交的，她又不在当地，你去交的”，“那你现在想叫我干什么吧？”原告称“给我证实一下，当初办房证的时候（原告提供的录音书面整理材料中此处有“我们”，录音中实际没有）找你，因为有按揭贷款，办不了两个人共同写两个人名”，“那个阶段我问过说可以写两个人名，后来（原告提供的录音书面整理材料中此处有“我们”，录音中实际没有）来找你的时候说办房证时有按揭贷款办不了，这个给证实一下”，“就给写个证明，当时买房的时候以为都是我的房，当时你还说了呢，我以为是你的房”。宋鹏程称“我一直以为是你的房”，原告称“（原告提供的录音书面整理材料中此处有“后来我们来办证时”，录音中实际没有）完后我才说我和我妹妹买的，到时想办个共同的房产证，你说房产抵押，这个办不了”。宋鹏程称“你给我写，你给我写下来”，原告称“好”。宋鹏程因此出具了书面证言，载明“成占民2004年10月20日在首钢房地产购买星海花园19号楼3单元9号楼房，房款都是成占民来交的，房的户名是成占宏，当时我以为成占宏是他本人，后来他和成占宏办理按揭贷款及房产证时来找我说成占宏是他亲妹妹，我叫成占民，这房子是我们兄妹合伙购买的，他妹妹资金少，只能兄妹合伙购买。他们让我把房产证办为成占民和成占宏俩人户名，我说办不了，按揭贷款是成占宏户名，房产证是俩人户名银行不能抵押，他说那户名写成占宏，亲兄妹也都信任。就这样房产证写成占宏户名。这几年房屋维修、管理等均为成占民办理。这房是我销售并负责售后服务，可以证明此事”。经质证，被告称不知道录音','2018-09-28
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