长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)长民三初字第00061号
原告：李德高，男，汉族，1952年12月6日出生，住黑龙江省宁安市。
委托代理人：崔学勤，吉林惠川律师事务所律师。
被告：敦化市红星食用菌研究所，住所地敦化市黄泥河镇建新村。经营者陈文志，男，汉族，1968年4月17日出生，住吉林省敦化市。
委托代理人:王丹阳，吉林敦宜律师事务所律师。
原告李德高与被告敦化市红星食用菌研究所侵害发明专利权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李德高及委托代理人崔学勤、被告敦化市红星食用菌研究所经营者陈文志及委托代理人王丹阳到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称,原告系食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法的发明专利权人。2014年9月，原告发现被告以原告食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法制作食用菌母种5600余瓶，并以每瓶80元的价格进行销售。被告的行为已经侵犯了原告的专利权，给原告造成了重大的经济损失。故提起诉讼，请求法院判令：一、被告立即停止侵害、消除影响；二、被告赔偿原告经济损失440,800元。
被告辩称，被告生产销售的产品是从公开出版物上学习参考的，与原告享有的专利权无关，被告方未侵犯原告专利权。原告曾申请延边州知识产权局确认被告侵权，但是延边州知识产权局经调查取证后没有做处理决定。原告要求被告赔偿损失没有依据。应当驳回原告诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
证据1、原告身份证复印件，拟证明原告主体身份。
证据2、发明专利证书。拟证明食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法发明专利的申请日为2004年8月27日，授权公告日为2008年1月30日，专利权人为李德高。
证据3、专利年费收据。拟证明专利权存续。
证据4、照片6张。拟证明被告敦化市红星食用菌研究所生产原告获得发明专利的食用菌母种产品。
证据5、在被告工作场所获得的宣传单一份。拟证明被告对其侵权产品进行对外广告宣传。
证据6、通话录音（文字整理）二份。拟证明被告生产的食用菌母种以80元一瓶的价格，销售近6000瓶。
证据7、被告侵权产品实物一瓶。拟证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。
证据8、《食用菌栽培实用技术问答》63-65页。拟证明在原告专利权申请日前食用菌母种制作用的是试管，培养基都不是木渣。
被告对原告提交证据的质证意见：对证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议；对证据3真实性无异议,但是原告应当提交2015年专利年费的收据，不能证明原告现在享有涉案专利权；对证据4照片本身真实性无异议，但原告应当提供加盖延边州知识产权局公章的照片，对证明目的和关联性有异议，原告仅是将产品进行比较，没有将专利权进行实质比较；对证据5真实性无异议，对证明问题有异议；对证据6真实性无异议，但是对证明侵权的内容有异议，原告录音取证采取引诱的方式，被告带有宣传、夸大的语言答复；对证据7真实性有异议，不清楚原告购买的产品是哪来的，原告应当提供从被告处购买的发票予以佐证；对证据8真实性无异议，但该证据与本案无关，不涉及原告专利的技术特征，也不涉及被告方的配方。
被告为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：
证据1、被告营业执照、食用菌菌种生产经营许可证。拟证明被告经国家行政主管机关的特许审批，系合法经营。
证据2、被告宣传单一份。拟证明被告三个配方与原告发明专利的权利要求书所记载技术特征不符，没有侵权。
证据3-5、《食用菌栽培手册》第66-75页、《食用菌栽培与种植技术》第44-57页、《中国香菇栽培新技术》第49页，拟证明以上图书中公开介绍了食用菌母种制作方法等，被告参照以上现有技术进行的加工生产，未对被告的专利实施侵权。
证据6、吉林省科学技术情报研究所科技查新咨询中心出具的“发明专利申请公开说明书”，拟证明原告最初申请专利请求的权利较宽，当时审查并未通过。现在原告专利的保护范围相当小，被告根本不会侵权。
原告对被告证据的质证意见：对证据1真实性无异议；
对证据2真实性无异议，对证明问题有异议，被告提供的是二级菌和三级菌的配方不是食用菌母种的配方与我方无关，被告生产的食用菌母种（一级种）是使用木渣生产的，落入原告专利权保护范围；对证据3、4、5真实性无异议，都是关于二级菌的内容，其中证据4反映的内容是采用试管培养的，均与本案无关；对证据6真实性无异议，但是证明问题有异议，被告方在制作食用菌母种培养基时使用了木渣即侵犯了我方的专利权。
本院经审理查明如下事实：
原告系食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法专利权人，该发明专利的专利号为ZL200410043840.2号，专利申请日2004年8月27日，授权公告日2008年1月30日。该专利权目前处于有效状态。食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法发明专利的权利要求书记载5项权利要求:1、食用菌母种木渣培养基，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。2、根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣为阔叶树种的枝丫材经粉碎而得。3、根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣的粒径为1-10mm。4、食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于一、搅拌：将权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基加水搅拌均匀；二、灭菌：将搅拌均匀的食用菌母种木渣培养基装满瓶，在100℃以上的条件下灭菌1.5-5小时；三、接种：将灭菌后的食用菌母种木渣培养基降温至室温条件下进行接种；四、培养：将接种的瓶子放在25-28℃的环境中进行培养，25-30天即可。5、根据权利要求4所述的食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于所述步骤一中加水量为食用菌母种木渣培养基重量的55-60%。
个体户营业执照显示：敦化市红星食用菌研究所经营者为陈文志，成立日期为2009年6月24日，经营范围为食用菌菌种培育生产新工艺和配方的研究推广食用菌菌种生产批发销售等。
（吉省）菌种生经许字（2014）第0004号食用菌菌种生产经营许可证显示：敦化市红星食用菌研究所法定代表人为陈文志，发证日期为2014年7月7日，有效期至2017年7月7日，种类为食用菌菌种，品种包括黑木耳、菇类、灵芝、天麻等，菌种级别为一级菌种、二级菌种。
敦化市红星食用菌研究所宣传单显示：建议配方：二级菌配方A：木屑78%、麦麸20%、糖1%、石膏1%、水份65%（柞木屑为佳）；三级菌配方A：木屑86.5%、麦麸或稻糠10%、黄豆粉2%、石膏1%、白灰0.5%、水份65%，PH值7.5-8（柞木屑或硬杂屑）；三级菌配方B：木屑86%、稻糠10%、豆粉2%、玉米粉0.5%、石膏1%、白灰0.5-0.7%、水份65%，PH值7.5-8（柞木屑或硬杂屑）。
本院认为：原告系食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法的专利权人，原告认为被告侵犯了其专利权，有权向人民法院提起诉讼。
原告对被告实施了被诉侵权行为负有举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告主张被告侵犯其发明专利权，应根据《中华人民共和国专利权法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”的规定，提供证据证明被告未经原告许可即为生产经营目的实施侵犯原告发明专利权的事实。
原告提交的证据未能证明被告实施了被诉侵权行为，应承担不利后果。
对原告提供的被告侵权产品实物大山黑黑木耳菌种一瓶，原告称该实物系原告与延边州知识产权局于2014年10月23日从被告处免费拿的，被告对此予以否认。由于没有其他任何证据对此份实物证据来源予以佐证，本院认为该份证据来源不明，不能作为侵权实物进行比对。
对原告提供的照片6张，本院认为该6张照片中只有被告生产的品名大山黑的黑木耳菌种1瓶及纯一代原母种的外包装箱，只能证明被告生产、销售纯一代原母种的黑木耳菌种，至于被告敦化市红星食用菌研究所生产的食用菌母种产品是否侵权仅从外观上无法进行比对，不能证明被告生产、销售产品的技术特征落入了原告专利权保护范围。
对原告提供在被告工作场所获得的宣传单一份，由于未能确定被告在宣传单上宣传的产品为侵权产品，因此被告在其宣传资料上展示其生产的产品并不侵权。且该宣传单上写明的二级菌、三级菌建议配方均与原告发明专利权利要求书载明的内容并不一致。
对原告提供的其与陈文志的通话录音及文字整理二份，本院认为，由于原告未能对被告侵权事实予以证明，因此被告生产食用菌母种的价格、数量与本案无关。
依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，发明专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。因此，原告应提供证据证明被告产品的技术特征与原告发明专利说明书权利要求书中所载明的全部内容相同或等同。本案中原告食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法专利权利要求书内容为5项。对原告认为由于被告生产食用菌母种使用木渣为培养基，与原告权利要求1食用菌母种木渣培养基相同，应当认定被告产品的技术特征全部落入原告专利保护范围的主张本院不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
驳回原告李德高的诉讼请求。
案件受理费7，912元，由原告李德高负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 刘劲钢
代理审判员 单艳芳
人民陪审员 李景莉
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 宫 平