贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑���222号
原公诉机关三穗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚本禄，男，1962年12月5日出生，汉族，中共党员，大学本科文化，原三穗县工业信息化和商务局局长，住三穗县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年5月22日被三穗县公安局刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。现羁押于天柱县看守所。
贵州省三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控原审被告人姚本禄犯受贿罪一案，于2016年5月30日作出（2015）穗刑初字第103号刑事判决。原审被告人姚本禄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年至2014年，被告人姚本禄在担任三穗县工业园区办公室主任、三穗县工业信息化局局长、三穗县工业信息化和商务局局长期间，利用职务上的便利，为���人谋取利益，多次收受杨某1等人贿赂款人民币33.5万元，具体犯罪事实如下：
一、2011年12月，被告人姚本禄在杨某1承建三穗县工业园区便道工程项目后收受杨某1人民币2万元。
二、2011年12月，被告人姚本禄在杨某2承建三穗县工业园区展示厅工程后收受杨某2人民币2万元。
三、2012年至2013年，被告人姚本禄先后四次收受三穗县宏立厨具有限公司吴某送的人民币9万元。
四、2013年5月被告人姚本禄收受三穗县老张某1特食品有限公司张某2送的人民币1万元；2013年8月被告人姚本禄在四海鱼庄厕所旁收受三穗县老张某1特食品有限公司张某2送的人民币1万元；2014年7月被告人姚本禄在张某2车上收受三穗县老张某1特食品有限公司张某2送的人民币2万元；2014年9月被告人姚本禄退还张某2人民币2万元。
五、2013年至2014年被告人姚本禄���后三次收受三穗湘黔弹簧制造有限公司杨某3送的人民币4万元。
六、2013年至2014年被告人姚本禄收受三穗县陆寨红砖厂、徐家节能砖厂徐某送的人民币3万元。
七、2013年8月，被告人姚本禄先后二次收受三穗县远大飞景床垫有限公司杨某4送的人民币2.5万元。
八、2013年至2014年，被告人姚本禄先后二次收受三穗县鑫源拉丝制品有限公司杨某5送的人民币1万元。
九、2013年8月，被告人姚本禄收受三穗县磊鑫纸业杨某男送的人民币2万元。
十、2012年至2013年，被告人姚本禄先后二次收受三穗县安诚冶炼公司张某3送的人民币2万元。
十一、2012年至2013年，被告人姚本禄先后二次收受三穗县安达硅业公司邹某送的人民币2万元。
另认定，2014年9月25日、2015年5月18日、19日、21日被告人姚本禄向三穗县纪委交款共计443200元。
原审法院根据以上事实，以及相关的书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人姚本禄身为国家工作人员，利用担任三穗县工业园区办公室主任、三穗县工业信息化局局长、三穗县工业信息化和商务局局长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予以惩处。同时考虑被告人具有坦白情节，系初犯，在庭审中自愿认罪，在看守所羁押期间表现较好，被告人家属积极退赃，故决定对被告人从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条���一款之规定，判决：一、被告人姚本禄犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人姚本禄所获赃款人民币33.5万元，依法予以没收，由收缴机关上缴国库。
上诉人姚本禄的上诉要旨是，受贿数额中的6万余元在2014年9月就已经上交纪委，此笔金额应作违纪资金处理，不应纳入受贿金额；2014年7月收受张某2的2万元，因所托之事未办成，回来后立即还给了张某2，不应纳入定罪金额；收受杨某6、杨某4的钱中的三次各0.5万元，单项金额不足1万元，不应纳入定罪金额；上诉人在看守所关押期间获得表扬，该情节一审未采纳，应当从轻量刑；一审对上诉人判处罚金20万元，附加刑过重；同时综合上诉人具有准自首、主动坦白、全部退赃、认罪态度好等情节，请求二审改判上诉人三年有期徒刑并适用缓刑，并处罚金2万元左右。
��审理查明，原审判决所认定的上诉人姚本禄利用其担任三穗县工业园区办公室主任、三穗县工业信息化局局长、三穗县工业信息化和商务局局长职务的便利，为他人谋取利益，收受由杨某1等人所送贿赂共计33.5万元的事实存在，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人在被司法机关立案查处之前所退款额是否应当认定为受贿款的问题，经查，存在2014年9月25日姚本禄上交6万余元的事实，但是，即使该6万余元系上述所认定事实中上诉人收受他人款项中的部分，这仍不影响原审判决所认定事实中的上诉人的行为是受贿的认定，理由是，这是在上诉人当时被纪委进行谈话调查的情况下上交的，上诉人不仅主观上已经决定收受他人财物，而且客观上已经实际受领他人财物，且存在为他人谋取利益，上诉人的行为符合受贿罪的各要件，就应当将之认定为犯受贿罪的行为，亦即不能因上诉人在2014年9月将有关的款项上交就不再将之计算入受贿犯罪的金额。
关于上诉人退张某2的2万元是否应当认定为受贿的问题。经查，上诉人不仅收受了张某2这2万元，而且还实际实施了利用职务为其谋取利益的协调帮忙行为，只是在因帮不到忙的情况下，才退还给张某2；这一过程中的行为亦完全符合刑法有关国家工作人员利益职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益是受贿罪的规定，故不能将该2万元排除于受贿金额之外，更何况上诉人在有关供述中还供称，退钱除了因帮不到忙之外，还存在纪委正在查其所在单位的事。尽管上诉人该方面的上诉理由不能成立，应当将该2万元累计计入受贿金额；但是，既然该2万元上诉人姚本禄已经退给了张某2，上诉人姚本禄所获的本案赃款则应相应扣除该2万元，而原审判决认定上诉��所获的赃款为本案受贿总金额33.5万元，存在不当。
关于上诉人提出的每次单项金额不足1万元是否应当纳入受贿金额的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额”。但是，本案经查明的事实是，杨某4、杨某5是在公司获得上诉人姚本禄的帮助、甚至是在获得了有关的补贴资金后，基于感谢上诉人姚本禄的帮助而给予姚本禄现金的，姚本禄并非系在受请托之前收受杨某4、杨某5的财物，因此本案认定事实中所涉及单项金额即使不足五千元，亦是姚本禄利用职务之便收受他人财物的对价，亦应累计计算入受贿金额。
关于上��人姚本禄提出其在羁押期间获得表扬，原审没有在量刑中考虑的问题。经查，天柱县看守所出具的《在押被告人行为表现等级评定表》评定姚本禄表现为较好，原审判决就这一点，已经认定上诉人在看守所羁押期间表现较好，并事实上已将其作为对姚本禄从轻量刑考量的因素。
对于上诉人姚本禄提出的准自首和坦白等从宽情节问题。经查，上诉人姚本禄是在有关机关掌握其有关犯罪线索并在对其进行查处过程中才陆陆续续交待其犯罪事实，其并没有具备自动投案的事实要件，不能认定为自首，只能认定其具有坦白情节；而坦白等从宽情节，原审判决在量刑时亦予以了考量。
至于上诉人姚本禄提出的附加刑罚金过重的问题。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款关于受贿罪“��处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万以上犯罪数额二倍以下的罚金”的规定，原审判决正确无误，而且对上诉人已经作了该幅度最轻的处罚。
综上所述，上诉人姚本禄作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，并收受他人财物，数额巨大，其行为已经构成受贿罪。原审判决对其所作的定罪量刑并无不当；特别是，综合上诉人不仅受贿金额巨大，而且具有在多个事项上、收受多人贿赂等情节，本案上诉人的罪行并非较轻，亦不宜适用缓刑，因此，上诉人姚本禄的上诉理由及其请求均不能成立，应当驳回。但原审判决就赃款的认定及其处理存在不当，就该部分应当予以改判。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）和第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省三穗县人民法院（2015）穗���初字第103号刑事判决第一项，即被告人姚本禄犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20万元。
二、撤销贵州省三穗县人民法院（2015）穗刑初字第103号刑事判决第二项，即被告人姚本禄所获赃款人民币33.5万元，依法予以没收，由收缴机关上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）姚本禄所获赃款31.5万元，依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审?判?长???杨元忠
审?判?员???罗安武
审?判?员???邓红霞
二〇一六年九月七日
书?记?员???肖遥