广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第145号
上诉人（原审被告）：广东美的制冷设备有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇林港路。
法定代表人：方洪波，该公司董事长。
委托代理人：刘军，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托代理人：郑泓，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海格力电器股份有限公司，住所地：广东省珠海市前山金鸡西路。
法定代表人：董明珠，该公司董事长。
委托代理人：邵长富，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：王玉珏，广东非凡律师事务所律师。
原审被告：珠海市泰锋电业有限公司，住所地：广东省珠海市前山明珠南路2021号第5栋。
法定代表人：蔡海鸿，该公司经理。
上诉人广东美的制冷设备有限公司（以下简称美的公司）因与被上诉人珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）、原审被告珠海市泰锋电业有限公司（以下简称泰锋公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第1498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行审理，美的公司委托代理人刘军、郑泓，格力公司委托代理人邵长富、王玉珏到庭参加诉讼，原审被告泰锋公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
格力公司于2013年11月8日向原审法院起诉称：格力公司是注册号为8059133的“五谷丰登”注册商标专用权人，该注册商标核定使用商品类别为：空气调节装置、风扇、电暖气等商品（第11类），注册有效期限自2011年4月21日至2021年4月20日止。经调查发现，美的公司在其生产的空调器上使用了与上述注册商标“五谷丰登”相同的商标。泰锋公司销售了侵犯该注册商标专用权的空调器。2011年11月8日，格力公司代理人在位于珠海市前山明珠南路的泰锋公司所属的泰锋电器总店购买了美的公司生产的型号为KF-26GW/Y-JE3（R3）空调产品2套，公证机构对此进行公证。2013年1月16日和1月21日，格力公司代理人在位于苏宁电器珠海拱北店购买了由美的公司生产的型号为KFR-26GW/BP2DN1Y-JE3（3）空调产品2套，公证机构对此进行公证。同时，美的公司的网页上共有19款不同型号的空调器产品使用了“五谷丰登”商标，格力公司对此也委托公证机构进行公证。美的公司未经许可，在同一种商品上使用了与本案注册商标相同的商标，侵犯了格力公司注册商标专用权。美的公司在其空调器产品上使用的“五谷丰登”商标，其空调器与注册商标核定使用的商品“空气调节装置”相同，其所使用的“五谷丰登”商标，与本案注册商标“五谷丰登”，在文字、读音、含义均相同，构成了商标侵权。美的公司在其网页中也使用了“五谷丰登”商标宣传其产品，也构成侵权。美的公司、泰锋公司销售了上述带有“五谷丰登”标识的空调器，构成了侵犯本案注册商标专用权行为。据此，格力公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1.依法判令美的公司立即停止侵犯本案注册商标专用权行为，停止在其空调器产品上使用“五谷丰登”商标，停止销售带有“五谷丰登”标识的型号为KF-26GW/Y-JE3（R3）、KFR-26GW/BP2DN1Y-JE3（3）等19款空调器，停止在其网站上使用“五谷丰登”商标。2.依法判令美的公司在其网站以及全国性的报纸刊登声明，以消除影响。3.依法判令美的公司赔偿格力公司经济损失500万元人民币。4.依法判令美的公司赔偿格力公司制止侵权行为的支出5510元人民币。5.依法判令泰锋公司停止销售带有“五谷丰登”标识的型号为KF-26GW/Y-JE3（R3）的空调器。
美的公司辩称：1.美的公司在先、善意使用“五谷丰登”字样，并没有搭便车故意，更没有模仿、侵占他人市场的故意。2.美的公司使用“五谷丰登”字样的行为不可能、也没有利用本案商标的商誉，更不会使相关的公众对来源产生混淆，美的公司的行为不构成商标法意义上的使用他人注册商标的行为，更不可能构成注册商标侵权行为。3.被诉侵权产品使用的是“美的Midea”注册商标，“五谷丰登”只是作系列名使用，用以区别美的公司家电下乡产品系列。美的公司属于正当使用“五谷丰登”字样，不构成注册商标侵权。4.对于仅仅获得注册，而在商业中没有实际使用的商标，法律不应该给予这些商标的所有人禁止在先使用人、善意使用人继续使用类似商标的权利。因此，美的公司的行为并未侵害本案注册商标权，请求人民法院驳回格力公司的所有诉讼请求。
泰锋公司原审未到庭应诉，也没有提交书面答辩意见和证据材料。
原审法院经审理查明：2010年2月8日，格力公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请“五谷丰登”商标注册。2011年4月21日，该商标经国家商标局核准注册并予公告，注册号为第8059133号，核定使用商品为包括空气调节装置等在内的第11类商品，注册有效期限自2011年4月21日至2021年4月20日止。格力公司提交的证据显示，该公司于2013年底与相关公司签订《供货合同》及《采购合同》，生产、销售五谷丰登KF-72LW/（72369）Bb-3空调器产品。2014年4月25日，美的公司以连续三年不使用为由，通过相关代理机构向国家商标局申请撤销格力公司注册的第8059133号“五谷丰登”商标。2014年10月22日，国家商标局决定予以受理。
2011年11月7日，格力公司委托相关人员向广东省珠海市珠海公证处提出申请，申请对市场上涉嫌侵犯格力公司注册商标的产品进行购买并封存相关产品的过程进行证据保全。2011年11月8日，广东省珠海市珠海公证处公证人员和格力公司委托代理人一同来到泰锋公司处购买了美的公司生产的型号为KF-26GW/Y-JE3（R3）家用空调两套，单价均为2300元/套，并取得泰锋公司出具的《泰锋电器销售单》以及销售发票各两张。广东省珠海市珠海公证处公证人员对上述购买行为依法进行了证据保全公证，并对上述购买的物品进行封存。2013年1月16日，格力公司又委托相关人员到苏宁电器珠海拱北店购买了美的公司生产的型号为KFR-26GW/BP2DN1Y-JE3（3）（JDXX）空调一套，价格为3210元，并取得珠海苏宁电器有限公司出具的销售发票一张。根据格力公司申请，广东省珠海市珠海公证处公证人员对上述购买行为依法进行了证据保全公证，并对上述购买的物品进行封存。
庭审中，经当庭拆封上述公证封存空调实物，上述两款型号为KF-26GW/Y-JE3（R3）、KFR-26GW/BP2DN1Y-JE3（3）(JDXX)的三套空调器室内机面板正面左上方均贴有“五谷丰登”标识，面板正面中心位置还贴有“美的
”商标标识；并附有“家电下乡产品说明”信息标签、“家电下乡中标产品”产品说明书的合格证；产品外包装上印有美的公司名称、地址等相关信息。
此外，2011年11月10日，通过互联网登录“美的集团官方网站”（www.midea.com.cn），点击该网页上的“产品中心”选择“家用空调”，在“家电下乡产品专区”中展示有副品牌名称为“五谷丰登”空调器产品共19款，产品型号分别为：KFR-26GW/BP2DN1Y-JE3（2）、KFR-35GW/BP2DN1Y-JE3（2）、KFR-26GW/BP2DN1Y-JE3（3）、KFR-32GW/BP2DN1Y-JE3（3）、KFR-35GW/BP2DN1Y-JE3（3）、KF-23GW/Y-JE3（R2）、KFR-23GW/DY-
JE3（R2）、KF-26GW/DY-JE3（R2）、KFR-26GW/DY-JE3（R2）、KFR-33GW/DY-JE3（R2）、KF-36GW/DY-
JE3（R2）、KFR-36GW/DY-
JE3（R2）、KF-23GW/Y-JE3（R3）、KFR-23GW/Y-JE3（R3）、KF-26GW/Y-JE3（R3）、KFR-26GW/DY-
JE3（R3）、KFR-33GW/DY-JE3（R3）、KF-36GW/Y-JE3（R3）、KFR-36GW/DY-
JE3（R3）（以下简称19款被诉侵权产品）。根据格力公司申请，广东省珠海市珠海公证处公证人员对相关网页依法进行了证据保全公证。通过登录“中国能效标识网”查询产品备案信息公告显示，上述19款被诉侵权产品均于2010年完成了能效标识登记备案，最早登记备案时间为2010年6月8日。
2013年11月8日，格力公司向原审法院递交民事起诉状提起本案诉讼。庭审中，格力公司明确请求以美的公司因侵权所获得的利益确定具体赔偿数额。为此，格力公司提交了深圳证券交易所官网上登载的广东美的电器股份有限公司2011年度报告、2012年度报告以及2013年度报告相关节选内容，证明美的公司因侵权行为实际获利远远超过500万元。根据上述年度报告相关内容记载，美的公司2011年营业收入为3,591,667万元，净利润为44,388万元；2012年营业收入为2,582,095万元，净利润为72,693万元；2013年营业收入为2,883,598万元，净利润为66,540万元。
诉讼过程中，根据格力公司申请，原审法院依法责令美的公司提供格力公司诉称的涉嫌侵犯本案商标专用权的19款空调器产品在2011年度、2012年度和2013年度的具体销售量、销售单价、总销售收入、利润率以及获利总额等数据，并明确告知美的公司拒不提交应承担不利的法律后果。在原审法院指定的期限内，美的公司以上述相关数据属于商业秘密为由拒不提供。
本案中，美的公司辩称早在格力公司本案商标申请注册之前，其就开始以空调器产品“系列名”的形式（相关的系列名还有“吉星高照”、“金玉满堂”等）在先使用“五谷丰登”字样。庭审中，美的公司明确主张该公司最早开始在相关空调器产品宣传折页、标贴以及产品实物上使用“五谷丰登”字样的日期为2010年1月12日。美的公司提交的相关证据显示：1.美的公司相关空调器产品“五谷丰登”宣传折页最早印制完成时间为2010年4月（美的公司证据14）、“五谷丰登”标贴最早生产完成日期为2010年3月（美的公司证据20）；2.经庭审展示，美的公司提交的带有“五谷丰登”标贴的空调样机型号为KFR-35GW/BP2DN1Y-E（2）（E），显示的生产日期为2010年1月30日（美的公司证据19）；3.2010年2月4日，中国政府采购网发布《全国家电下乡产品（空调）项目（新投标企业）招标结果公示》，美的公司生产的相关型号空调器产品为全国家电下乡产品（空调）项目中标产品，中标产品显示的品牌均为“美的”（美的公司证据36）；4.2010年1月12日，中国质量认证中心出具《中国国家强制性产品认证证书》，认定美的公司生产的KF-26GW/Y-JF（E3），KFR-26GW/DY-
JF（E3），KF-26GW/Y-JF（E3）（F），KFR-26GW/DY-
JF（E3）（F），KF-26GW/Y-JF（E3）（D），KFR-26GW/DY-
JF（E3）（D），KF-26GW/Y-JF（E3）（E），KFR-26GW/DY-
JF（E3）（E），KF-26GW/Y-JF（E3）（G），KFR-26GW/DY-JF（E3）（G）等产品符合强制性产品认证实施规则（美的公司证据37）。
另查明，格力公司为保全证据公证，购买美的公司生产的三套空调器产品共支付费用7810元，格力公司实际请求的金额为5510元。
原审法院经审理认为：本案系侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释[2014]4号）第九条的规定，“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案中，美的公司、泰锋公司的被诉侵权行为均发生在商标法修改决定施行前（即2014年5月1日前），且没有证据表明被诉侵权行为持续到2014年5月1日以后，故本案应适用修改前的商标法的规定，即适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下称2001年《商标法》）、2002年公布的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下称2002年《商标法实施条例》）以及相关司法解释的规定。
2001年《商标法》第五十一条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”格力公司是第8059133号“五谷丰登”文字商标的注册人，且该注册商标目前处于合法有效状态。因此，格力公司对“五谷丰登”在第11类空气调节装置等商品上所享有的注册商标专用权，依法应受到保护。
2001年《商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《审理商标民事案件司法解释》）第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，美的公司生产、销售的19款被诉侵权产品为空调器，与格力公司第8059133号注册商标核定使用的空气调节装置为同一种商品。同时，美的公司生产、销售的19款被诉侵权产品上均贴有“五谷丰登”标识（见附图一），与格力公司第8059133号“五谷丰登”注册商标（见附图二）相比较，两者均为四个汉字构成的纯文字商标标识，虽然两者汉字字体不同，但两者汉字字形、字数以及顺序完全相同，应认定两者为相同的商标。
（附图一：被诉侵权标识）（附图二：本案注册商标）
美的公司辩称其将“五谷丰登”作为产品“系列名”的形式予以使用，不会造成消费者的混淆，属于正当使用行为，不构成注册商标侵权行为。对此，原审法院认为，2002年《商标法实施条例》第三条明确规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中，美的公司委托相关公司设计、大量印制“五谷丰登”商标标贴，并将其实际张贴在其生产的19款被诉侵权产品的室内机面板上，应认定美的公司上述行为属于商标的使用行为。结合《审理商标民事案件司法解释》第九条关于“商标相同”和“商标近似”的规定，人民法院在判断是否构成未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标相同的商标的侵权行为时，不需要考虑混淆因素，只需要考虑是否构成正当合理使用。本案中，尽管美的公司在相关的空调器上均同时使用了“美的
”商标标识，且19款被控侵权空调器产品系在美的公司专卖店或网站上进行展示、销售，但在未经商标注册人许可的情况下，美的公司在相同的商品上使用了与格力公司第8059133号注册商标相同的“五谷丰登”标识，应当认定美的公司对“五谷丰登”商标的使用行为侵犯了格力公司第8059133号“五谷丰登”注册商标专用权。美的公司关于其属于正当使用的辩称，因没有法律依据，原审法院不予采纳。
本案中，美的公司还提出了在先使用抗辩。原审法院认为，本案中，格力公司于2010年2月8日申请“五谷丰登”商标注册。而美的公司提交的证据显示其相关空调器产品所使用的“五谷丰登”宣传折页、“五谷丰登”标贴最早生产完成时间分别为2010年4月、2010年3月，均发生在格力公司“五谷丰登”商标申请注册之后。此外，虽然美的公司提交的相关空调样机产品实物显示其生产日期为2010年1月30日，但在查明美的公司“五谷丰登”标贴最早生产完成日期为2010年3月的情况下，该空调样机并不能作为在先使用“五谷丰登”商标标识的有效证据。而美的公司在参加全国家电下乡产品（空调）项目招投标活动过程中，相关型号空调器产品均以“美的”为品牌，没有证据表明美的公司在上述活动过程中实际使用了“五谷丰登”作为商标标识。至于中国质量认定中心于2010年1月12日出具的《中国国家强制性产品认证证书》，虽然认定美的公司生产的相关型号空调器产品符合强制性产品认定实施规则，但所列明的产品型号并不包括美的公司生产、销售的19款被诉侵权产品，而且也没有证据表明所列明的相关型号空调器产品实际使用了“五谷丰登”作为商标标识。据此，原审法院认定美的公司提交的相关证据，均未能证实其在先使用“五谷丰登”商标标识。美的公司关于在先使用的抗辩，原审法院不予采纳。
综上，依照2001年《商标法》第五十二条第一款第（一）、（二）项的规定，未经格力公司许可，美的公司在生产、销售的19款被诉侵权产品上使用了与第8059133号注册商标相同的商标标识“五谷丰登”、泰锋公司在其经营场所销售上述带有“五谷丰登”商标标识空调器的行为，均侵犯了格力公司依法享有的第8059133号“五谷丰登”注册商标专用权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，格力公司有权要求美的公司、泰锋公司停止侵害、消除影响、赔偿损失。
鉴于格力公司在本案中未对泰锋公司提出赔偿损失的诉讼请求，原审法院对此不予处理。至于美的公司应承担的具体赔偿数额，根据2001年《商标法》第五十六条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《审理商标民事案件司法解释》第十三条规定，“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿额。”本案中，格力公司明确请求以美的公司因侵权所获得的利益确定具体赔偿数额。《审理商标民事案件司法解释》第十四条规定，“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”但因格力公司提交的证据，只能确定美的公司2011年、2012年、2013年的净利润及利润率，因无法获知美的公司生产、销售的19款被诉侵权产品的具体数量及价格，故美的公司的侵权获利具体数额无法最终确定。
2001年《商标法》第五十六条第二款规定，“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，美的公司的侵权获利数额，可以依据19款被控侵权空调器的销售数量、售价和利润等情况计算得出，而上述情况应当由美的公司掌握，在美的公司没有对外披露的情况下，格力公司很难查知，故美的公司负有证据披露的义务。据此原审法院依法责令美的公司提交相关证据，但美的公司无正当理由拒不履行证据披露义务，美的公司应承担相应的举证妨碍的法律后果。格力公司根据广东美的电器股份有限公司2011年度报告、2012年度报告以及2013年度报告相关节选内容记载，主张美的公司因侵权行为实际获利远远超过500万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，原审法院有理由相信美的公司生产、销售的19款被诉侵权产品的利润明显超过法定赔偿50万元的最高限额。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额50万元以上合理确定赔偿额。如此，侵权赔偿才能尽量弥补被侵权人的损失，体现侵权赔偿的填平原则。根据《审理商标民事案件司法解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院确定美的公司赔偿数额，主要考虑下列因素：1.美的公司在明知格力公司享有涉案注册商标专用权的情况下，仍在其生产的19款被诉侵权产品中擅自使用与格力公司涉案注册商标相同的“五谷丰登”商标标识，主观过错程度明显；2.美的公司生产、销售的带有“五谷丰登”商标标识的侵权产品多达19款，生产、销售时间超过3年以上，应当在赔偿额上也有所体现；3.在本案诉讼过程中，美的公司能提供而拒不提供其生产、销售的19款被诉侵权产品的相关数据。原审法院根据上述因素，综合确定美的公司赔偿格力公司经济损失380万元。此外，根据2001年《商标法》第五十六条第一款的规定，赔偿数额还应包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，格力公司要求美的公司赔偿其购买侵权产品支出的费用5510元，确系为本案诉讼发生且有相关的票据予以证实，原审法院依法予以支持。
关于格力公司提出的消除影响的诉讼请求。原审法院认为，美的公司在明知格力公司享有涉案注册商标专用权的情况下，仍在其生产的19款被诉侵权产品中擅自使用与格力公司涉案注册商标相同的“五谷丰登”商标标识。美的公司的侵权行为容易导致相关公众产生误解，给格力公司的商业信誉造成了一定的影响，故原审法院对格力公司的该项诉讼请求予以支持。
此外，美的公司还主张格力公司本案的起诉已超过诉讼时效。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，针对美的公司和泰锋公司的侵权行为，格力公司于2011年11月7日向公证机关提出相关证据保全公证申请，并于2011年11月8日通过其委托代理人与公证人员到泰锋公司经营场所进行证据保全公证。因此，本案诉讼时效期间的起算点，应当从公证人员到泰锋公司经营场所进行证据保全公证之日（即2011年11月8日）起算。同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款的规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”本案的诉讼时效期间应当从2011年11月9日起至2013年11月9日届满。本案中，格力公司于2013年11月8日向原审法院提交起诉状，并没有超出二年诉讼时效期间的法律规定。美的公司提出的上述主张证据不足，原审法院不予采纳。更关键的是，本案格力公司在2011年11月8日“知道或者应当知道”其民事权利受到侵害后，又于2011年11月10日、2013年1月15日两次申请公证机关对美的公司的侵权行为进行证据保全，结合庭审中美的公司关于“从收到法院的起诉状之日起，就没有生产、销售行为”的陈述，足以认定美的公司的侵权行为在起诉时仍在持续。《审理商标民事案件司法解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”因此，格力公司提起本案诉讼，请求判令美的公司停止侵权、赔偿损失，符合上述司法解释的规定，依法应予受理。
庭审结束后，美的公司还于2014年11月12日向原审法院寄交《中止审理申请》，以国家商标局已受理美的公司就格力公司第8059133号“五谷丰登”注册商标提出的撤销连续三年不使用注册商标申请为由，请求原审法院中止审理，待前述申请在商标局或人民法院作出生效决定或判决后再恢复审理。原审法院认为，国家商标局受理撤销连续三年不使用注册商标的申请，并不是中止商标侵权案件审理的法定理由。因此，对于美的公司提交的中止审理申请，原审法院不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十五条，2001年《商标法》第五十一条、第五十二条第一款第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，2002年《商标法实施条例》第三条，《审理商标民事案件司法解释》第九条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、美的公司立即停止生产、销售侵犯格力公司第8059133号“五谷丰登”注册商标专用权的KFR-26GW/BP2DN1Y-JE3（2）、KFR-35GW/BP2DN1Y-JE3（2）、KFR-26GW/BP2DN1Y-JE3（3）、KFR-32GW/BP2DN1Y-JE3（3）、KFR-35GW/BP2DN1Y-JE3（3）、KF-23GW/Y-JE3（R2）、KFR-23GW/DY-
JE3（R2）、KF-26GW/DY-JE3（R2）、KFR-26GW/DY-JE3（R2）、KFR-33GW/DY-JE3（R2）、KF-36GW/DY-
JE3（R2）、KFR-36GW/DY-
JE3（R2）、KF-23GW/Y-JE3（R3）、KFR-23GW/Y-JE3（R3）、KF-26GW/Y-JE3（R3）、KFR-26GW/DY-
JE3（R3）、KFR-33GW/DY-JE3（R3）、KF-36GW/Y-JE3（R3）、KFR-36GW/DY-
JE3（R3）等19款空调器产品。二、泰锋公司立即停止销售侵犯格力公司第8059133号“五谷丰登”注册商标专用权的KF-26GW/Y-JE3（R3）空调器产品。三、美的公司于判决生效之日起十日内赔偿格力公司经济损失380万元。四、美的公司于判决生效之日起十日内赔偿格力公司为制止侵权行为所支出的合理开支5510元。五、美的公司于判决生效之日起三十日内在《中国知识产权报》，就侵犯格力公司第8059133号“五谷丰登”注册商标专用权的行为刊登声明（声明内容需经原审法院审核，逾期不执行，原审法院将依法在《中国知识产权报》或一家全国发行的报纸上公布判决的主要内容，相关费用由美的公司负担）。六、驳回格力公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费47838.57元，由美的公司负担。
上诉人美的公司不服原判决，向本院提起上诉称：1.美的公司在先使用、善意使用“五谷丰登”标识。该标识是在家电下乡活动背景下使用，是利用该词语所蕴含的丰收吉祥的寓意，而且在本案商标申请注册之前，美的公司已经委托相关公司进行该标识的设计和制作，并委托对“五谷丰登”进行注册商标检索，检索结果为没有“五谷丰登”注册商标。上述事实显示美的公司并没有混淆和搭便车的故意，是善意使用“五谷丰登”标识。2.美的公司是正当使用“五谷丰登”标识。美的公司在家电下乡活动背景下使用“五谷丰登”标识，是利用其中蕴含的丰收吉祥寓意。“五谷丰登”标识仅仅作为系列名，起到区分美的公司产品规格的作用，是叙述性使用，而不是区分商品的来源，因此不构成商标法意义上的使用。3.美的公司使用的“五谷丰登”标识与本案商标具有明显区别，两者并不相同。根据《审理商标民事案件司法解释》第九条第二款的规定，格力公司未实际使用本案商标，显著性弱、知名度低，美的公司将“五谷丰登”标识与“美的
”驰名商标组合使用，被诉侵权产品均在美的专柜或专卖店内销售，不会引起相关公众混淆。因此，两者不构成相同或者近似商标，美的公司的行为不构成侵权。4.美的公司不构成商标侵权，不应承担赔偿责任。另外，格力公司没有实际使用本案商标，根据2009年4月《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条规定，其主张的赔偿不应当得到支持。原判决还错误认定美的公司无正当理由拒不履行证据披露义务。5.原判决判令美的公司在报纸上刊登声明，并无法律依据。美的公司不构成商标侵权，不应当承担该法律责任。同时，格力公司没有实际使用本案商标，在起诉前相关公众并没有把本案商标与其商品建立联系，而且美的公司是善意使用，因此没有造成负面影响，不应当承担消除影响的责任。6.格力公司提起本案诉讼已经超过了法定诉讼时效期间。综上所述，请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或者查明事实后依法改判，驳回格力公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由格力公司承担。
被上诉人格力公司答辩称：1.格力公司提交《供货合同》、《采购合同》以及宣传折页，证明格力公司在商业活动中实际使用本案注册商标。2.美的公司提交的证据大都是涉及“五谷丰登”商标策划、设计方面，而非商标法意义上的使用。即使按照其提交的证据，也仅能证明其印制“五谷丰登”宣传折页、标贴的时间最早为2010年3月、4月，均在本案注册商标申请日之后。美的公司在先使用抗辩没有法律依据。美的公司作为上市公司，正式使用“五谷丰登”商标前理应进行相关检索，故其应当知道“五谷丰登”商标已为格力公司申请注册，可以推定美的公司并非善意。3.美的公司将被诉侵权标识贴在商品上，用于区分商品来源，属于商标法意义上的使用，而并非作为产品系列名使用。4.被诉侵权标识与本案注册商标构成相同，两者均为文字标识，字形、读音、含义均相同，根据《商标审查标准》，文字相同，是指商标使用的语种相同，且文字构成，排列顺序完全相同。虽然被诉侵权标识将字体艺术化，但两者的字形是完全相同的。5.被诉侵权标识与本案商标相同，并不需要引入“混淆”要件，原判决适用法律正确。6.原判决赔偿380万元考虑了三个因素：一是侵权产品有19款之多，二是产品生产、销售时间持续较长，三是美的公司拒不依照法院要求提供生产、销售被诉侵权产品的数据。另外，美的公司作为上市公司，生产规定较大，侵权获利远高于原判决确定的数额。7.依法律规定，消除影响是侵权行为应当承担的民事责任方式之一。美的公司的侵权行为容易导致相关公众产生误解，给格力公司商誉造成一定影响，原判决判令美的公司刊登声明并无不当。8.美的公司的侵权行为一直持续到本案起诉之时，依据《审理商标民事案件司法解释》第十八条规定，本案未超过诉讼时效。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回美的公司上诉请求，维持原判。
原审被告泰锋公司未提交答辩意见。
二审庭审中，美的公司当庭明确表示放弃关于格力公司提起本案诉讼已经超过法定诉讼时效期间以及美的公司在先使用被诉侵权标识的抗辩主张。
本院审理查明，在原审证据交换过程中，格力公司认可美的公司提交的证据4、5、7的真实性、合法性，因此，本院确认上述证据的真实性、合法性。
其中，上述证据4，即（2014）粤广海珠第8546号《公证书》，该证据中2009年9月30日发送的邮件，内容为：“cissy：附件是10年新品，需要对产品进行副品牌命名，节后开始启动。谢谢！”2009年10月13日发送的邮件，内容为：“吴姝：如我们刚才电话沟通，附件是调整说明后的新品命名，请查收。”该邮件附件为《美的空调2010年新品副品牌命名》，其中内容包含“五谷丰登”的名称。证据7，即（2014）粤广海珠第5020号《公证书》，该证据中2009年10月30日发送的邮件，内容为：“吴姝：附件是美的空调下乡产品icon设计，请查收。”该邮件附件包含“五谷丰登”名称以及“
”图样。根据上述证据4、7显示，美的公司在2009年9月30日委托奥美公司进行其2010年空调新品副品牌命名，并在2009年10月13日确定使用“五谷丰登”的名称，奥美公司于2009年10月30日设计出被诉侵权标识。
证据5，即（2014）粤广海珠第5019号《公证书》，该证据显示美的公司与华进公司的往来邮件的邮件时间为2009年10月20日和21日，邮件包含以下内容：“周先生，你好！请帮忙检索一下这些副品牌是否可以注册，谢谢！”“五谷丰登”“这些商标要在什么商品上检索？”“家用空调”“五谷丰登：有近似商标‘五谷’‘丰登’在先注册”。根据该证据显示，2009年10月20日美的公司委托华进公司进行“五谷丰登”商标注册情况查询，查询结果为在家用空调产品上并没有注册“五谷丰登”商标。
二审诉讼过程中，美的公司向本院提交4份证据：1.（2004）民三终字第2号案民事判决书打印件；2.（2013）粤高法民三终字第99号案民事判决书打印件；3.（2003）苏民三终字第25号案民事判决书打印件；4.王晓林诉长生人寿保险有限公司侵害商标权纠纷案民事判决书打印件。上述证据拟证明我国司法实践中，类似案件均不认定商标侵权。格力公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不认可。
格力公司亦向本院提交10份证据：1.美的公司向国家商标局提交的《注册商标争议裁定申请书》；2.国家商标局于2015年2月13日作出的《关于第8059133号“五谷丰登”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。上述证据共同证明格力公司实际使用了本案“五谷丰登”注册商标。3.在中国商标网查询“五谷丰登”注册商标信息打印件，证明“五谷丰登”作为注册商标具有显著性，并在多个类别获得商标注册；4.在中国商标网查询“祥福星”注册商标信息打印件；5.在中国商标网查询“百福星”注册商标网上查询截图；6.在中国商标网查询“瑞福星”注册商标信息打印件；7.在中国商标网查询“尚弧”注册商标信息打印件，8.在中国商标网查询“炽弧”注册商标信息打印件；9.在百度搜索“尚弧”商标使用图片；10.在百度搜索“炽弧”商标使用图片。上述4-10证据共同证明美的公司将其所主张的空调器产品的“系列名”作为商标使用，并与“美的
”商标共同使用。美的公司对证据1、2的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可；对证据3、9、10的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据4-8的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。
被诉侵权产品室内机面板（见附图三）正面底色为白色，左上方标有“五谷丰登”标识，为红色艺术字体，字体较大，而且“五谷丰登”汉字下方有一横线，该横线顺延至“五谷丰登”四个汉字的两端并形成浪花造型。中央位置标有“美的
”商标，字体较小。
（附图三：被诉侵权产品图片）
原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为侵害商标专用权纠纷。格力公司作为本案第8059133号“五谷丰登”注册商标专用权人，其合法权益应受法律保护。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释[2014]4号）第九条规定：“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”从本案查明的事实看，格力公司于2011年11月8日、2013年1月16日两次通过公证方式购买到美的公司制造的被诉侵权产品，并于2013年11月8日向原审法院提起本案诉讼，指控美的公司、泰锋公司实施了侵害本案注册商标专用权的行为。可见，格力公司本案诉讼请求是针对2013年11月8日前美的公司、泰锋公司实施的被诉侵权行为，该等行为发生在2014年5月1日商标法修改决定施行前。因此，本案应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下称2001年《商标法》）、2002年公布的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下称2002年《商标法实施条例》）以及相关司法解释的规定。
原判决认定格力公司提起本案诉讼未超过法定诉讼时效期间以及认定美的公司主张其在先使用“五谷丰登”标识的抗辩理由不成立，美的公司在其书面《民事上诉状》提出的上诉请求中，认为原判决对此认定错误，但美的公司在本院二审开庭审理时明确放弃该两项上诉主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”美的公司在本院开庭审理时明确放弃的上述两项上诉请求，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原判决对此认定也没有违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，因此，本院对此不予审理。
根据美的公司的上诉请求、事实及理由以及格力公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：1.美的公司使用被诉侵权标识是否属于商标法意义上的使用；2.美的公司使用被诉侵权标识是否侵害格力公司本案注册商标专用权；3.原审法院判决美的公司赔偿格力公司经济损失380万元是否有事实与法律依据；4.原审法院判决美的公司刊登声明、消除影响是否有法律依据。
一、关于美的公司使用被诉侵权标识是否属于商标法意义上的使用的问题
2001年《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”据此，商标是使用于一定商品或者服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开的可视性标志。因此，商标法意义上的商标是指能够区分商品或者服务来源的标识，也即具有商品或者服务来源的识别作用的标识，其基本功能在于识别和区分商品的来源。
2002年《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”但是，并不是所有用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的标识均属于商标法意义上的使用，如直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，实质上并未作为区别商品来源的标志使用，因此不属于商标法意义上的使用。商标法意义上的使用应满足3个条件：必须将商业标识用于商业活动中；使用的目的是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。
商品名称是指为了区别于其他商品而使用的商品的称呼，商品名称与商标都是由简明的文字等元素组成、使用在商品上的商业标识。商品名称可分为通用名称和特定名称。商品通用名称是指为公众所熟知的商品的一般名称，即通用名称只是指同一类商品的名称。判断是否属于通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应当认定为该商品的通用名称，因此通用名称包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称。正是通用名称的该性质，决定了其不能用来区别同一种类的不同商品，无法起到识别商品来源的功能，因此，2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项明确规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册。对法定的通用名称的认定标准为是否有相关法律法规的规定，而对约定俗成的通用名称的判断标准是相关公众是否普遍认为该名称能够指代一类商品。但不管是法定的通用名称还是约定俗成的通用名称，均应由当事人提供证据予以证明。商品特定名称是指对特定商品的称呼，因此可以起到识别商品或者服务来源的功能，只要不违反《商标法》第十一条的规定，大多可以注册成为商标。
本案中，美的公司主张被诉侵权产品空调器室内机的面板上使用的“五谷丰登”标识系产品系列名，用以表达丰收吉祥的含义，是叙述性使用，不属于商标法意义上的使用。对此，本院认为，首先，美的公司没有主张、也没有提供证据证明“五谷丰登”属于空调器类商品法定的通用名称或者约定俗成的通用名称，因此，即使按照美的公司的主张，“五谷丰登”也只能是美的公司对其制造、销售的某一特定空调器商品的称呼，即美的公司使用“五谷丰登”标识属于特定名称的使用。其次，“五谷丰登”是形容农业丰收吉祥的成语，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，不会将“五谷丰登”成语与空调器商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、规格、型号等特点直接联系起来，也就是说，如将“五谷丰登”使用在与其原来含义毫无关系的空调器类商品上，则具有显著特征，可以起到识别商品来源的作用，因此可以作为商标使用。再次，美的公司称其系将“五谷丰登”作为家电下乡项目中空调器产品的名称使用，用以区分其他空调器产品，因此不属于商标法意义上的使用。但是，是否属于商标使用应当从客观意义上进行判断，商品名称是否具有识别商品来源意义，不以使用人的主观认识或者称谓上的差异为转移，而是要根据其客观上是否具有了识别商品来源意义进行判断。本案中，从美的公司使用被诉侵权标识的方式看，被诉侵权产品室内机面板正面左上方标有红色艺术字体的“五谷丰登”字样，且字体较大。可见，该标识较为明显和突出，相关公众在购买空调器产品时，非常容易观察到被诉侵权标识，并将该标识与美的公司特定商品相联系，从而凭借其在市场上识别美的公司特定商品。因此美的公司该使用“五谷丰登”标识行为客观上起到了指示商品来源的作用，应认定为商标法意义上的使用。原判决据此认定美的公司在被诉侵权产品以及宣传折页上使用“五谷丰登”标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用，该认定并无不当，本院予以支持。美的公司上述主张不成立，本院不予支持。
二、关于美的公司使用被诉侵权标识是否侵害格力公司本案注册商标权的问题
根据2001年《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。《审理商标民事案件司法解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”按照上述法律及司法解释的规定，商标相同包括完全相同和视觉上基本无差别两种情形，后者应当理解为两个商标达到了实质相同的程度，即二者尽管存在细小差异，但并不足以产生实质性区别。商标近似则是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。在认定是否构成近似商标时，除了要考虑商标标识本身构成要素的近似程度外，还要根据案件的具体情况，综合判断是否足以造成相关公众误认或混淆。而这种误认或混淆，不仅包括相关公众误认为侵害商标权行为人的产品来源于商标专用权人，也包括相关公众误认商标专用权人的产品来源于侵害商标权行为人。
本案中，首先，格力公司请求保护其第8059133号注册商标专用权，该商标核定使用的商品为包括空气调节装置等在内的第11类商品，美的公司使用被诉侵权标识的商品为空调器，因此被诉侵权商品与格力公司本案注册商标核定使用的商品属于同类商品。
其次，美的公司被诉侵权标识为“
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