浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终2967号
上诉人（原审原告）：杨程杰，男，1994年1月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托诉讼代理人：李冬勤、孙洁立，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞建忠，男，1967年4月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）：杨春梅，女，1967年4月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）：杭州古月良居房地产代理有限公司，住所地：杭州市余杭区余杭街道凤新路190号。
法定代表人：胡春，该公司经理。
上诉人杨程杰因与被上诉人俞建忠、杨春梅、杭州古月良居房地产代理有限公司（以下简称古月良居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：位于杭州市余杭区××街道××花园××郡××幢××单元××室房屋的所有权人系俞建忠。2016年9月4日，杨春梅作为乙方与杨程杰作为甲方在古月良居公司见证下，签订《购房意向合同》一份，就上述房屋买卖事宜达成意向如下：转让总价为1280000元，付款方式为商业贷款，首付款于2016年9月15日前打入监管账号；杨程杰为表示对古月良居公司提供房源的购买诚意，同意向古月良居公司支付意向金20000元；如乙方接受甲方的购买条件并签署本意向合同后，意向金转为定金。若甲方不依约履行合同，无权要求返还定金。若乙方不接受甲方的购买条件，则该意向金由古月良居公司在两个工作日后无息退还给甲方。乙方接受甲方的购买条件并签署本意向合同后，意向金转为购房定金。若乙方不依约履行合同，需双倍返还定金；本《购房意向合同》签订后10日签订《杭州市房屋转让合同》……如果乙方未能如约签订《杭州市房屋转让合同》，则乙方应向甲方双倍返还定金……本意向合同经甲乙双方签字后，甲方或乙方违约，违约方应按房屋转让总价的10%向对方支付违约金……杨春梅代俞建忠在合同上共有权人处签名。2016年9月4日，杨程杰向古月良居公司支付了意向金20000元，并由古月良居公司向杨程杰开具收到定金20000元的收据一份。事后，就案涉房屋房价款及房屋转让合同签订事宜，各方曾进行协商，但均无果。2016年12月7日，杨程杰诉至一审法院，请求判令：一、俞建忠、杨春梅支付违约金128000元；二、古月良居公司退还定金20000元；三、俞建忠、杨春梅赔偿杨程杰因本案诉讼支出的律师代理费5500元；四、诉讼费用（包括诉讼费、送达费用、保全费用等）由俞建忠、杨春梅承担。
另查明：俞建忠、杨春梅于1992年10月27日登记结婚，案涉房屋系夫妻关系存续期间购买；杨程杰因本案诉讼支出律师代理费5500元；杨程杰已交付的20000元购房定金尚未从古月良居公司取回，古月良居公司同意退还给杨程杰。
一审法院认为，杨程杰、杨春梅（并代俞建忠签字）及古月良居公司三方所签订的《购房意向合同》是双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，应当认定合法有效。合同签订后，杨春梅、俞建忠未按约定时间与杨程杰签订《杭州市房屋转让合同》，已构成违约，应承担相应的违约责任。因《购房意向合同》中既约定违约金，又约定定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”现杨程杰选择适用违约金条款，但未能提供有效证据佐证其受到的具体损失，按照违约金条款计算的违约金显然超出了俞建忠、杨春梅订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围。因此，杨程杰以128000元作为俞建忠、杨春梅违约后造成的其实际损失主张俞建忠、杨春梅支付违约金128000元依据不足。因俞建忠、杨春梅的违约确实给杨程杰造成一定的损失，在杨程杰未能就其损失具体金额进行充分举证的情况下，一审法院酌情确认由杨春梅按双倍返还定金标准即40000元支付违约金。鉴于购房定金20000元现由古月良居公司保管，且古月良居公司亦同意向杨程杰返还。故确定由杨春梅向杨程杰支付违约金20000元。杨程杰关于律师代理费的主张，因双方合同未作明确约定，主张依据不足，不予支持。另，杨程杰要求古月良居公司返还购房定金的诉请，符合合同约定，故予以支持。综上，杨程杰诉请中的合理部分，予以支持；杨春梅、俞建忠、古月良居公司辩称中的合理部分，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、俞建忠、杨春梅支付杨程杰违约金20000元，于判决生效后十日内付清；二、杭州古月良居房地产代理有限公司退还杨程杰购房定金20000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回杨程杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，减半收取1685元，由杨程杰负担1285元，由俞建忠、杨春梅负担400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，杨程杰不服，向本院提起上诉称：一、一审事实认定错误，法律适用错误。一审判决认定，杨程杰选择适用违约金条款，但未能提供有效证据证明其受到的具体损失，按照违约金条款计算的违约金显然超出了俞建忠、杨春梅订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失范围。杨程杰在一审中提交情况说明，证明杨程杰曾两次正式通过中介表明愿意协商加价购买，杭州G20峰会召开后，房价疯涨已经是众所周知的事实，结合中介的两次协商证明，足以证明标的房屋涨价的客观事实，一审对不需要举证的众所周知的事实视而不见，反而认为杨程杰未能提供有效证据证明受到的具体损失，不合理加重了杨程杰的举证责任。一审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约的，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”一审裁判实质按照定金条款适用，与杨程杰主张不符，适用法律错误，应当依据《合同法》第一百一十六条之规定，支持杨程杰选择适用违约金条款。
二、一审判决法官自由裁量权的适用错误。本案合同违约基于房价疯涨，卖方的违约导致买受人错失购婚房时机，导致杨程杰在另行购买相同房屋时，需要多支付72万元，遭受巨大损失；而俞建忠、杨春梅违约，可以以更高的房价出售他人，获取更大利益。房价高涨的事实已经成为众所周知的事情，也是可以通过日常生活经验法则予以事实推定，违约导致的损失显而易见，既有合同约定，又有中介参与。事实上，杨程杰主张的违约金远远不足以弥补直接损失。俞建忠、杨春梅在一审中并未提供证据证明违约金明显高于实际损失。本案并不存在需要法院适用自由裁量权的情形，一审在裁量时超出审理必要，滥用自由裁量权的范围，应当依法予以纠正。
三、一审实体判决错误。一审判决酌情确认由杨春梅按双倍返还定金标准即40000元违约金，但同时又作出了由杨春梅向杨程杰支付违约金20000元，导致一审的说理和判决内容前后矛盾。这是一审法官决意单方错误适用定金罚则导致的错判。
四、杨程杰要求俞建忠、杨春梅支付损失59.2万元。《意向合同》约定房价128万元，现房屋价格200万元，因俞建忠、杨春梅违约导致杨程杰购买同类房屋多支出差价72万元，杨程杰受到的实际损失远远高于合同约定的违约金12.8元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
五、《购房意向合同》明确约定一方违约，违约方应当按房屋转让总价的10％向对方支付违约金。俞建忠、杨春梅名下有多套房屋，有多次房屋买卖交易的经验，其在订立合同时相当清楚其中风险，也完全可以预见违约所应承担的责任。自交易日到判决日，买受人的损失已经远远超过10％的违约金，案涉房屋至上诉日的挂牌价已达200万元，超出当时合同约定价72万元。一审判决违约方仅支付2万元违约金违反了约定，违反了合同法关于选择适用违约金的法律规定，没有必要适用自由裁量权，一审决意维护违约方的行为，将导致合同失去确定性，降低违约成本，鼓励违约，将导致社会诚信的缺失，有害于建立诚信的市场交易体系。综上，请求判令：l.撤销一审判决，改判支持杨程杰的全部一审诉讼请求，依法改判由俞建忠、杨春梅支付杨程杰违约金128000元，律师代理费5500元。2.一审、二审诉讼费用全部由俞建忠、杨春梅承担。3.俞建忠、杨春梅向杨程杰支付损失592000元。
被上诉人俞建忠、杨春梅答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人古月良居公司答辩称：认可杨程杰的上诉意见。
本院二审期间，被上诉人俞建忠、杨春梅，杭州古月良居房地产代理有限公司未向本院提交证据，上诉人杨程杰向本院提交了《浙江省商品房买卖合同》，欲证明杨程杰在一审庭审后购买类似房屋支付总价190余万元的事实，俞建忠、杨春梅的违约行为给杨程杰造成了直接损失的事实。
对上诉人杨程杰提交的证据材料，被上诉人俞建忠、杨春梅认为该证据与本案无关。被上诉人古月良居公司对该证据无异议。本院认为，该证据与本案争议无关联性，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《购房意向合同》系各方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，各方均应依约履行。案涉《购房意向合同》签订后，俞建忠、杨春梅未依约在合同签订后10日内与杨程杰签订《杭州市房屋转让合同》，应属违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”案涉《购房意向合同》约定，若因杨程杰或俞建忠、杨春梅违约，违约方应按房屋转让总价的10%向对方支付违约金。杨程杰有权选择适用违约金条款，但一审法院将约定的违约金128000元调整为20000元过低，应予纠正，本院根据双方签订的《购房意向合同》，结合本案实际，酌情确认俞建忠、杨春梅支付杨程杰违约金100000元。关于杨程杰二审主张俞建忠、杨春梅支付其损失592000元的请求，其在一审并未就此提出主张，不属于二审审理范围，本院不予处理。关于杨程杰主张俞建忠、杨春梅支付其律师代理费的请求，因无合同依据，本院不予支持。综上所述，杨程杰的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17576号民事判决第二项；
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17576号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；
三、俞建忠、杨春梅支付杨程杰违约金100000元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回杨程杰的其他诉讼请求。
如果俞建忠、杨春梅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3370元，减半收取为1685元，由杨程杰负担25元，由俞建忠、杨春梅负担1660元。
二审案件受理费2570元，由杨程杰负担50元，由俞建忠、杨春梅负担2520元。杨程杰已预交二审案件受理费3370元，应退3320元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。俞建忠、杨春梅于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年十月十七日
书记员 赖雪珂