浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终261号
上诉人（一审原告）：陈忠标，男，1957年11月28日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：怀化宏宇房地产开发有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区顺天南路（顺天桥宏宇新城售楼中心）。
法定代表人：黄伟飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵万权，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江万达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市浣东街道东二路***号万达财富大厦。
法定代表人：周伯成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。
上诉人陈忠标、怀化宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈忠标委托诉讼代理人李乐敏、上诉人宏宇公司委托诉讼代理人邵万权、被上诉人万达公司委托诉讼代理人杨泽峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈忠标上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，在依法确定案涉怀化市迎丰路完全小学工程（以下简称三完小工程）造价基础上，改判支持陈忠标一审全部诉讼请求；2.本案上诉费用由两被上诉人承担。事实和理由：（一）一审认定案涉三完小工程应按“浙江94定额”标准计算确定造价，系认定事实错误。1.三完小工程与宏宇公司发包给万达公司的北区、南区住宅工程为相互独立的工程。南区住宅工程和三完小工程因开工时间接近、施工期间有交叉，宏宇公司将两工程进行统一项目管理符合常情，一审以多份南区工程会议纪要、万达公司催讨工程款函均涉南区住宅和三完小工程即认定三完小工程包括在南区工程范围内，以及万达公司和宏宇公司存在按南区住宅工程结算口径结算三完小工程造价的默示合意，无法律依据，据以认定事实错误。2.一审以“万达公司主张结算之初均未与南区工程有严格区分”认为万达公司和宏宇公司就三完小工程有按南区住宅工程合同确定计价标准的合意，万达公司否认即违反诚实信用原则，属认定事实错误。宏宇公司与万达公司未就三完小工程签订过书面施工合同，也无证据表明万达公司同意将该工程纳入或按照南区住宅施工合同进行结算。3.万达公司和宏宇公司并不存在按“浙江94定额”结算工程造价的交易习惯，一审认定三完小工程应按“浙江94定额”标准计算确定造价，适用法律错误。三完小工程应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款确定的造价结算标准和方法最终确定造价。4.“浙江94定额”已废止，不具有政府定价或政府指导价的规范性质。万达公司、宏宇公司应按合同法第五十八条的规定对陈忠标的投入给予公平公正的补偿，适用“浙江94定额”无法正确、公正地确定三完小工程的合理造价。（二）本案即便可采用“浙江94定额”确定三完小工程造价，但该定额标准采用的人工工价（定额值）严重偏离施工期市场实际情况，一审不予调整，属认定事实错误。就人工工价补差事项，绍兴市建设工程造价管理处发布的《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》，工程合同在2005年1月1日以后订立，合同有约定的，按合同约定办理，合同无约定的，按双方协商计补差价。一审以南区住宅合同有综合费率的下浮为由，认为单独调整人工费将导致当事人之间的利益失衡，这一理解与适用“浙江94定额”标准相悖。南区住宅施工合同适用“浙江94定额”，本身包含万达公司对宏宇公司的承诺让利，但万达公司并没有就三完小工程向宏宇公司承诺让利。即便以南区住宅施工合同确定的结算方法和口径衡量，不予人工补差的造价也低于按南区住宅施工合同确定的结算方法和口径调整的造价，且低于按当时当地定额（湖南定额）确定的工程造价，这本身也说明不予人工补差不符合实际情况。（三）一审核减泵送费及土方造价明显错误。1.按汽车泵计算泵送费符合三完小工程建设的实际情况。一审已经确认了实际施工中采用汽车泵的理由，即施工现场各幢号之间确存在一定的间距。相比南区住宅建筑，三完小各单体高度明显不高，间距明显大于住宅间距，从施工实践可以判断应采用汽车泵。宏宇公司主张采用固定泵应相应举证，举证不能情况下，应根据民事诉讼证据规则相应认定。一审既已依据证据规则确认事实，但又不准予全部按汽车泵取费，与事实不符。2.一审核减土方造价的理由不成立。陈忠标在签证单中明确提出了单价要求，即使因宏宇公司不认可而存在争议，也应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定。陈忠标在签证单中所提单价合理，与场外运土的实际要求相符，一审按照“浙江94定额”审核造价并无法律依据。（四）一审以宏宇公司单方制作并提交的北区、南区住宅工程的初步初审造价推定其在三完小工程项下的欠付工程款，属认定事实错误。宏宇公司明确反对北区、南区住宅工程启动司法鉴定程序,应承担举证不能的不利后果。一审不将该不利后果由宏宇公司承担，反而按照宏宇公司提交的报告进行裁量认定，前后矛盾，认定事实错误。对于北区、南区住宅工程造价事项，万达公司已提交了结算报告。另案中，湖南省高级人民法院确定的鉴定单位已出具了北区、南区住宅工程的造价报告。一审按宏宇公司单方制作的初审造价进行推定是错误的。（五）一审以宏宇公司和万达公司未约定工程款支付时间、逾期支付工程款事实尚不明确为由，认为不宜处理陈忠标诉请对宏宇公司欠付工程款利息事项，为适用法律错误。工程款利息为法定孳息，欠付工程款理应支付相应利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条明确了付款时间无约定或约定不明时确定应付款时间的办法，陈忠标在本案中也只是主张起诉之后的相关利息，并未超过司法解释的规定范围，一审不予处理属适用法律错误。
宏宇公司辩称：1.陈忠标的第一项上诉请求缺乏事实依据，本案经发回重审，对适用“浙江94定额”标准有明确的裁定结论，属于已生效的裁定内容。2.从事实上看，宏宇公司已经向法庭提供了七方面的证据材料，证明三完小工程和南区住宅工程系同一工程，因此，从履约情况看，适用“浙江94定额”符合双方合意，陈忠标对审价标准所提异议不能成立。对于人工费调差，详见上诉状。3.泵送费和土方造价一般基于双方合同约定或签证单，案涉三完小工程采用何种计价方式在合同中并未明确约定，签证单上也没有泵送费具体的单价标准，因此，一审以双方所争议的汽车泵和固定泵两种单价的平均值计价，已经酌情考虑了陈忠标的相关请求，故陈忠标认为造价缺乏事实依据，不能成立。此外，对于土方造价不应当核减的问题，涉及对鉴定过程中所争议的27#、33#、34#签证单的认定问题，宏宇公司认为该三份签证内容存在工程量的交叉，其价款应予扣除，故也不同意陈忠标该项观点。对于一审以推定造价来认定三完小工程的欠付工程款，宏宇公司已在上诉状中表达了异议，一审推定造价并进而得出宏宇公司欠付万达公司三完小工程款的结论错误。关于利息主张，陈忠标并未在一审提出，该项利息主张系对万达公司而非对宏宇公司提出，因此，二审中对宏宇公司的利息主张不能成立。综上，上诉人陈忠标的上诉理由均不能成立，请求驳回。
万达公司辩称：1.三完小工程独立于南区住宅工程，与南区住宅工程是两个独立的法律关系，因没有书面合同，本案应依照相关司法解释按照当时当地的定额计价。2.即便按照“浙江94定额”标准结算，在该标准严重失衡的情况下，对人工单价需相应调差。3.陈忠标第三点上诉理由成立，应予支持。4.宏宇公司共支付了5个多亿的工程款，但因未结算，也未告知万达公司具体的支付对象，万达公司根据工程体量和相关结算办法将该工程款全部归于支付南北区工程。5.宏宇公司应支付逾期利息。综上，同意陈忠标的上诉理由。
宏宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回陈忠标的一审诉讼请求；2.原一审及重审一审、二审诉讼费用由陈忠标承担。事实和理由：（一）宏宇公司无需对万达公司欠付陈忠标的工程款（如有）承担连带付款责任。首先，根据最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中的内容，以及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条的规定，不能随意以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定突破合同相对性原则，应在有限的条件下，方可适用。而本案并不属于上述规定所列举的适用情况，因此，不应判由宏宇公司承担连带支付责任。其次，即使适用该司法解释第二十六条第二款，根据本案已经查明的事实，宏宇公司对于万达公司并无欠付工程款，因而也无需承担连带付款责任。无论是三完小工程，还是北区、南区工程，均未完成结算程序，故宏宇公司所负工程款支付义务为支付进度款。在未对超出±5%的部分进行协商的情况下，北区、南区进度款的计算基数为合同价，共47000万元，南区增加项目三完小工程合同造价为3200万元，故北区、南区合同价总额为50200万元。按照90%的支付比例，应支付45180万元。而宏宇公司已支付工程款合计总数达54920万元，实际超付9740万元；即使三完小工程造价按照司法鉴定确认为57366532元，宏宇公司依然超付7000余万元工程进度款。因此，可认定宏宇公司已经按约支付了包括三完小工程在内的工程款，不存在欠付的事实。即使按照司法解释第二十六条第二款的规定，也无需对万达公司欠付陈忠标的工程款承担连带支付责任。（二）重审一审关于宏宇公司欠付万达公司三完小工程款的认定，没有事实和法律依据。1.案涉工程未达到结算条件，宏宇公司对万达公司应付款为进度款，宏宇公司已超付工程款。如前所述，即使对于三完小工程造价以57366532元计算，宏宇公司已超额支付7000余万元，因此，即便相关支付凭证不能明确辨别该等款项具体付至哪个项目，也可认定宏宇公司已经按约支付了包括三完小工程在内的工程款，不存在欠付的事实。2.一审推定宏宇公司欠付万达公司三完小工程款41566447元没有事实和法律依据。（1）审价结论57366532元存在错误。（2）一审推定“宏宇公司就三完小工程仅支付万达公司15800085元工程款”，无事实和法律依据。错误推论一：以宏宇公司的单方估算金额作为计算欠付工程款的依据。由于万达公司未按照合同约定期限提交北区和南区项目的决算资料，且已递交的决算资料不齐，导致双方至今未能办理竣工结算，故北区、南区工程造价无法确定。在原一审中，经法院多次要求，宏宇公司对北区、南区工程造价提供了估算，重审一审即直接以此估算的造价作为判决依据，缺乏公正性，而且将举证责任倒置，不符合工程价款结算和工程造价确定的程序和实体规定，是错误的。错误推论二：北区、南区应付工程款比例均为100%。关于工程款付款进度比例，北区与南区的合同约定相同。根据查明的事实，北区、南区均已竣工验收，但万达公司未在合同约定期限内递交决算资料，且交付的决算资料不齐，双方尚未完成竣工决算。在此情况下，一审视合同约定以及双方未办理竣工决算的事实于不顾，以其推定的上诉人估算数额作为计算基数，套用缺乏依据的100%的比例，推导出北区、南区（含三完小）工程款的金额（41566447元）是错误的。错误推论三：所有工程款优先认定为北区、南区工程款，余额作为三完小工程款。一审认定宏宇公司已付工程款中支付三完小工程款的公式本身毫无依据。并无任何证据表明，宏宇公司与万达公司之间确认过所有的工程款都是优先用于北区、南区工程的。该公式体现的优先支付的顺序明显有悖事实且不符合法律规定。宏宇新城北区工程于2011年11月竣工，三完小工程于2012年9月3日交付政府投入使用，南区工程直到2013年9月27日才竣工验收。依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……”的规定，工程款优先支付的顺序应为北区工程、三完小工程、南区工程。而北区工程应付款为9900万，从54920万已付款中先行支付该笔款项后，余款45020万元应先支付三完小、后支付南区工程。如此，三完小工程造价即便为57366532元，余款45020万元亦已足以支付，根本不存在欠款。再次，施工过程中三完小工程与北区、南区工程的进度款支付均为合并支付。万达公司项目部2012年10月31日的函也反映了在实际履约过程中，三完小工程与北区、南区工程款均为合并申请支付的。因此，一审推定宏宇公司就三完小工程仅支付万达公司15800085元，进而推定宏宇公司欠付万达公司三完小工程款41566447元，严重损害当事人合法权益，显失公平。（三）一审对于鉴定机构“暗箱操作”、“以鉴代审”等违法行为未予纠正，也未纠正毛石混凝土基础等方面的计价错误，导致多计取了三完小工程造价，对此应予纠正。1.鉴定机构在重新鉴定过程中，存在“暗箱操作”等有违公开、公平鉴定的违法行为，而重审一审法院对此未予纠正。在造价鉴定的过程中，宏宇公司多次要求鉴定机构核对工程量并提供计算底稿，尤其是针对宏宇公司在2016年10月向重审一审法院与鉴定机构提供的《对〈湖南怀化宏宇新城三完小工程工程造价鉴定意见书〉（绍建审2016第205号）核减造价的意见》中列明的7项争议内容，宏宇公司曾多次请求重审一审法院组织鉴定机构核对工程量，但重审一审法院未组织鉴定机构核对工程量，也未要求鉴定机构提供计算底稿，颇为不公，严重有违司法鉴定原则。2.鉴定机构在重新鉴定过程中，存在“以鉴代审”情况，重审一审对此未予纠正。根据司法鉴定的基本原则，鉴定机构不应把存在重大争议的联系单、签证单作为鉴定依据，其认定鉴定材料的标准应公平、统一。对于争议项目，可以单列在报告中作为争议科目，留待法庭最终认定是否采纳。但本案鉴定机构出具的《鉴定意见书（补）》中，对于鉴定材料的认定存在很多错误做法，例如：（1）将有争议的没有建设单位签章的工程签证认定为鉴定依据；（2）将有争议的毛石混凝土直接纳入鉴定结论中，没有单列争议项目；（3）对于有争议的泵送机械问题，在无签证情况下，置监理单位出具的证明于不顾，自行主观认为是汽车泵，并据以作为鉴定依据；（4）对于有争议的土方内运签证，在签证单明确载明是“内运”的情况下，自行主观认为是外运，并据以作为鉴定依据；（5）对于有争议的异形梁、GRC线条直形的全部采用聚苯板的问题，在现场可以清晰看到，但鉴定机构直接武断的作出认定，且未作为争议项目列出。上述鉴定机构的认定标准自相矛盾，其倾向性十分明显，违反了公平、公正的原则，应予纠正。综上所述，重审一审判决认定事实错误，且推定事实的做法无法律依据和事实依据，判决结果严重损害宏宇公司的合法权益。
陈忠标辩称：（一）宏宇公司认为不应对万达公司欠付工程款承担连带责任的理由不能成立。三完小工程没有按规定进行招投标导致合同无效，在两个合同均无效前提下，根据浙江省高级人民法院的相关规定，陈忠标有请求基础。陈忠标从2014年1月起诉，到发回重审，再经过重审一审，都是围绕工程造价进行审理，建设工程相关司法解释对实际施工人的范畴做了明确的规定，不仅仅限于劳务分包合同中的农民工工资。陈忠标在诉讼过程中对三完小工程提出工程造价鉴定，万达公司也书面提出请求，为了查清这一事实，与宏宇公司都提供了南北区工程施工合同，一审为了查清工程造价，启动了鉴定程序，但宏宇公司不同意，应承担举证不能的不利后果。万达公司作为原告在湖南省高级人民法院的诉讼案中，宏宇公司也认为三完小工程应纳入南区住宅工程项目中，湖南省高级人民法院对此没有认定，说明三完小工程和南区住宅工程是两个独立的主体。宏宇公司认为现在的付款义务属于支付进度款的理由也不能成立，进度款已经转化为工程款，不存在进度款之说。作为实际施工人的陈忠标到目前没有收到任何款项，宏宇公司应在欠付工程款范围内对陈忠标承担责任。宏宇公司支付的工程款没有明确支付哪个项目。（二）案涉三完小工程2012年9月3日已经交付使用，在两个合同都无效情况下，至工程交付之日起应当支付相应的款项是成立的。一审对三完小工程依据“浙江94定额”鉴定错误。南北区工程款的支付已经到期。（三）宏宇公司认为鉴定机构存在违法行为。陈忠标对补充鉴定意见一直不予认可，鉴定机构按照“浙江94定额”计算工程造价错误。虽然宏宇公司、万达公司南北区工程合同明确约定按照“浙江94定额”计价，但其中并不包括三完小工程。怀化发改委2011年6月同意兴建三完小工程之后，同年8月宏宇公司与万达公司签订合同时却没有把三完小工程纳入南区住宅工程项目中，可见三完小工程与南区住宅工程是相互独立的，所以三完小工程应按照当时当地的计价标准定额定价。
万达公司辩称：1、陈忠标起诉宏宇公司符合法律规定，宏宇公司与万达公司以及万达公司与陈忠标之间的承包关系均无效，根据浙江省高级人民法院相关解答第二十三条，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。最高人民法院相关精神也指出不仅限于劳务分包合同的农民工工资，且宏宇公司所付工程款全部算作南北区工程后，仍然欠付巨额的工程款。2.万达公司不认可一审依据“浙江94定额”标准确定三完小工程造价，不认可双方存在交易习惯，应依据双方的合同法律关系进行结算，三完小工程并非南区住宅工程的一部分。3.万达公司不认可宏宇公司所提按“浙江94定额”标准计价的相关异议。综上，请求二审依法审查，正确认定三完小工程造价，正确适用法律，依法判决。
陈忠标向一审法院起诉请求：1.判令被告万达公司支付原告陈忠标工程款73474352元（具体以法院委托审计为准），并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该欠款自2012年9月4日至付清日止的利息；2.判令被告宏宇公司对被告万达公司的上述债务承担连带清偿责任；3、由两被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年11月20日，被告宏宇公司与被告万达公司签订《宏宇新城·巴萨名门建设工程施工合同》一份，约定工程名称：宏宇新城·巴萨名门（北区），工程内容：建筑施工图范围内的工程内容，总建筑面积110688㎡，工程立项批准文号：怀发改投[2009]64号。承包范围：施工图范围内的基础、土建、水电安装工程，包工包料。合同价款：暂定壹亿壹仟万元（￥11000万元人民币）。2011年8月28日，被告宏宇公司又与被告万达公司签订《宏宇新城·巴萨名门建设工程施工合同》一份，约定工程名称：宏宇新城·巴萨名门（南区），工程内容，建筑施工图范围内的工程内容，总建筑面积302103.85㎡，其中：高层18幢，建筑面积220801.41㎡，小高层5幢，建筑面积35058.11㎡，多层1幢，建筑面积2748.83㎡，地下室43495.5㎡。工程立项批准文号：怀发改投[2011]51号。承包范围：施工图范围内的基础、土建、水电安装工程，包工包料。合同价款：暂定叁亿陆仟万元（￥36000万元人民币）。两份合同均约定本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：①本工程结算：工程量根据竣工图、发包人签证的施工变更联系单与设计单位的设计变更联系单、图纸会审纪要、协调会纪要和《浙江省建筑工程预算定额》（94版）的有关工程量计算规则，按实计算。工程款（进度款）支付均约定为：承包人在每月25日上报按下述形象节点完成的工作量，经发包人审核确认后，在次月十五日前支付已审核确认的完成工作量70%的工程款。…（2）竣工验收合格后一个月内付至审核确认完成工作量的85%；（3）工程竣工验收合格、发包人收到承包人递交的竣工验收备案所需的合格资料后15天内付至完成工程量的90%；（4）竣工决算后三个月内付至总造价的95%；（5）余款5%作为质量保修金，质量保修金待保修期满一年时返回2.5%，满二年时15天内返还2%，满三年时15天内余额付清（不计息）。竣工验收与结算均约定：工程完成后，承包人向发包人提交竣工报告，发包人收到竣工报告后一个月内组织验收。验收合格后60天内承包人向发包人递交结算报告，发包人在收到结算报告后二个月内完成初审，三个月内审核完毕，具体按财建[2004]369号文件执行。所附《工程质量保修书》同时载明：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。合同签订后，被告万达公司依约进行了施工，被告宏宇公司已陆续支付万达公司工程款54920万元。
2011年5月23日，宏宇公司与怀化市人民政府签订了《关于在宏宇新城新建怀化市完全小学（怀化市三完小）本部的协议》，就新建怀化市三完小作出约定。该协议签订后，被告宏宇公司将怀化市三完小工程交给被告万达公司承建，被告万达公司将该工程又转包给原告陈忠标施工，并约定按照工程造价的1%收取管理费。2011年6月1日，怀化市发展和改革委员会发布《关于核准“宏宇新城”一期巴萨名门建设项目的补充批复（怀发改投〔2011〕51号）》文件，注明：核准新建6栋高层、1栋多层、17栋小高层，总建筑面积332370平方米。其中住宅面积302762.3平方米，小学、幼儿园面积29607平方米。后陈忠标实际组织人员、机械进场施工。2012年9月3日，三完小工程交付政府投入使用。因原告认为万达公司、宏宇公司未支付相应工程款，故起诉来院，要求判如所请。
2014年11月，被告宏宇公司单方对怀化宏宇新城·巴萨名门南北区工程组织初审后，核定初审造价北区为139190129元，南区住宅为394209786元，三完小工程为53161178元。
2015年4月1日，经原告陈忠标申请，一审委托的绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对三完小工程出具鉴定意见：1.原告陈忠标施工的湖南怀化宏宇新城三完小工程造价为72122616元（已扣除1%承包款）；2.两被告（甲、乙方）之间的宏宇新城三完小工程造价为72851127元。原告陈忠标为此次鉴定支付鉴定费538251元。
2016年2月18日，浙江省高级人民法院作出（2015）浙民终字第19号民事裁定，以“绍兴市建新造价咨询事务所有限公司鉴定适用的计价标准有误，一审对工程造价等基本事实认定不清”为由，将本案发回重审。
2016年6月23日，一审委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司按照“浙江94定额”标准对案涉三完小工程进行工程造价审计，该公司于2016年9月2日出具鉴定意见：1.原告陈忠标施工的湖南怀化宏宇新城三完小工程按照“浙江省94定额规则”计算的造价为58506683元（已扣除1%承包款）；2.两被告之间的宏宇新城三完小工程按照“浙江省94定额规则”计算的造价为59097660元。后于2016年12月22日出具补充鉴定意见，对原鉴定结论修正为：1.原告陈忠标施工的湖南怀化宏宇新城三完小工程按照“浙江省94定额规则”计算的造价为58425551元（已扣除1%的承包款）；2.两被告之间的宏宇新城三完小工程按照“浙江省94定额规则”计算的造价为59015708元。原告陈忠标为此支付鉴定费179417元。
一审认为，经双方当事人确认，本案的争议焦点有：一、原告陈忠标是否系案涉三完小工程的实际施工人，其向被告万达公司、宏宇公司主张工程款项是否具有事实及法律依据；二、案涉三完小工程造价应如何确定；三、被告万达公司、被告宏宇公司欠付工程款数额应如何确定。
关于第一个争议焦点，一审认为，被告宏宇公司为履行与怀化市人民政府签订的《关于在宏宇新城新建怀化市完全小学（怀化市三完小）本部的协议》，将三完小工程交给被告万达公司承建，双方当事人主体适格，具有相应的开发、施工资质，应为有效。而后，被告万达公司将三完小工程整体转包给原告陈忠标施工，原告陈忠标为不具有施工资质的个人，该转包行为违反了国家法律的强制性规定，应属无效。转包行为虽然无效，但因案涉工程已经实际竣工并于2012年9月3日交付使用，原告陈忠标作为案涉工程的实际施工人，要求被告万达公司支付工程价款，并进而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求被告宏宇公司在欠付工程价款范围内对其承担付款义务，具有事实及法律依据。被告宏宇公司虽然对原告陈忠标的实际施工人身份提出异议，认为三完小工程的施工人为被告万达公司，但从陈忠标提交的工资付款凭证及相应分包合同来看，其已实际组织了三完小工程的施工并支付了部分分包工程款，被告万达公司亦对其实际施工人的身份及施工、支付分包工程款的行为予以认可，故对被告宏宇公司关于原告陈忠标不是案涉三完小工程实际施工人的抗辩意见，一审不予采信。
关于第二个争议焦点，即案涉三完小工程造价应如何认定的问题，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司于2016年12月22日出具了相应的鉴定意见，各方当事人针对鉴定意见主要存在以下争议：
1.关于工程造价的计价标准问题。
原告陈忠标及被告万达公司认为，建设工程施工合同系民事合同，合同当事人对于工程造价计算有争议的，应该按照当事人之间的约定处理，如果没有约定，则应按照司法解释的规定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案双方案涉工程并未签订书面合同，工程造价应按照“湖南定额”计算确定，故应尊重原一审委托鉴定机构所作出的鉴定意见，重审作出的鉴定意见的前提是错误的，“浙江94定额”是20多年前工程造价的计算规则和依据，现在已经废止，在双方当事人没有补充约定的情况下，适用已经废止的“浙江94定额”来计算案涉工程造价显然是极不合理的。
被告宏宇公司认为，案涉三完小工程应以“浙江94定额”为依据进行工程造价鉴定。首先，浙江省高级人民法院在（2015）浙民终字第19号民事裁定书中已明确案涉三完小工程应按照“浙江94定额”进行计价，该裁定为终审裁定，已经发生法律效力，应予遵照执行；其次，采用“浙江94定额”符合当事人的实际情况和交易习惯。本案中，北区、南区、三完小工程的发包人和承包人是相同的，南、北区合同均明确约定采用“浙江94定额”，而三完小工程从规划到勘察、设计、施工到监理的实施，均未与南区工程有明确的区分，且部分工程签证单亦有按照“浙江94定额”结算的标准，基于此，可认定在交易过程中已经形成按照“浙江94定额”结算的交易习惯；再次，采用“浙江94定额”符合各方当事人的真实意思表示，“湖南定额”从未在南、北区施工合同及三完小工程签证单中出现，故以“湖南定额”作为结算依据，脱离了当事人意思所及的范围，依据不足。
一审认为，本案中，怀化市发改委《关于核准“宏宇新城”一期巴萨名门建设项目的补充批复》、怀化市规划局关于三完小的总平面图，均将三完小工程列入了宏宇新城·巴萨名门（南区）工程的范畴。宏宇新城·巴萨名门（南区）的勘察、设计、监理合同所涉及的范围均包含了三完小工程，包括三完小工程在内的北区、南区工程均由宏宇公司发包给万达公司承建。施工过程中，有部分工程联系单、签证单注明按原合同结算、按“浙江94定额”结算，在案的多份南区工程会议纪要均涉及到三完小工程的建设内容，也即三完小工程项目部在施工操作上并未严格区分南区住宅工程和三完小工程。三完小工程竣工后，2012年10月31日万达公司为催讨工程款向宏宇公司发函，其中列明的三完小工程各项目计价标准与南区工程的计价标准并未明确说明差异。综上，案涉三完小工程从规划、设计、施工以及万达公司主张结算之初均未与南区工程有严格区分，根据诚实信用原则并结合本案实际，宜根据“浙江94定额”来计算确定案涉工程造价，且浙江省高级人民法院（2015）浙民终字第19号民事裁定对此业已明确。故一审委托鉴定机构按照“浙江94定额”标准对案涉工程造价进行计算确定，并无不当。
2.关于人工费的补差问题。
绍兴市建新造价咨询事务所有限公司绍建审2016第205号补充鉴定意见对人工费补差问题进行了说明：关于人工工价的问题。兹因按照“浙江省建筑工程94定额规则”进行补充鉴定，而该定额人工工价仅为16.5元/日，又未见原、被告对人工工价调整的有效协议，故鉴定初稿无法调整。然人工工价上升也是事实，原告建议鉴定人按两种方法计算人工调整的具体金额，供审理时参考。①若按浙江省（绍兴市）公布的施工期前80%月份人工信息价68.6元/工日调整，须增加造价263529工日*（68.6-16.5）*1.0343=14200795元；②若按施工期湖南怀化当地发布的（平均信息价62元/工日原2014第187号鉴定意见书调整价）须增加造价263529工日*（62-16.5）*1.0343=12401846元。
原告陈忠标认为，根据“浙江94定额”，人工工价为16.5元/日，该定额人工工价与市场严重脱节，即使适用“浙江94定额”，也应该进行人工费补差，应该按照浙江公布的人工信息价，将14200795元计入工程造价中。
被告万达公司认为，适用已经废止的94定额确定工程造价，显然会造成各方利益失衡，对于人工费，从公平的角度应该予以相应调整。
被告宏宇公司认为，人工费不应予以调整。因为：1.浙江省高级人民法院在二审裁定书中明确认定按照“浙江94定额”进行计价，并未提及另行对人工费进行补差，而“浙江94定额”本身也没有关于补差的规定；2.本案不具备人工费补差的市场条件。因为补差是通过双方协商进行的，通常双方除了约定向上调差外，还同时存在向下下浮的习惯做法。在宏宇公司与万达公司的施工合同中，约定了在“浙江94定额”基础上下浮11.5%。本案中，鉴定机构仅强调调增的补差，而不考虑下浮，片面对人工费进行补差，这样的做法明显偏袒原告和万达公司，应予纠正。
一审认为，首先，本案中，万达公司与宏宇公司就案涉三完小工程并未签订书面的建设工程施工合同，双方并无人工费补差的约定，且在实际履行过程中，各方也未就人工费补差达成一致意见，故原告陈忠标，被告万达公司主张人工费补差欠缺相应的合同依据。其次，如前所述，虽双方就案涉工程造价应按“浙江94定额”计算确定，但目前并没有我省建筑行业关于在适用94定额计价时进行人工费调整的政策法规。再次，94定额的人工费计取并不完全等同于实际施工过程中施工企业支付的人工费用，在适用94定额计价而人工费没有特别约定的情况下，并不意味着可以按照实际人工价格进行调整补差，如本案中宏宇公司与万达公司在签订宏宇新城·巴萨名门南、北区工程施工合同时就人工费约定为28.5元/工日、35元/工日，该人工费用本身就远远低于订立合同当时建筑行业的实际人工费用；况且双方在签订南、北区合同时也并非是单独对人工费一项进行调整，如双方在南、北区施工合同中在对人工费调整的同时也对综合费率进行了调整，故而仅仅对人工费单项进行调整亦可能悖离当事人订立合同的意思表示，导致当事人之间的利益失衡。综上，原告陈忠标要求对案涉工程进行人工费补差的意见，依据不足，一审不予采纳。
3.关于毛石混凝土基础工程应否计入工程造价的问题。
宏宇公司认为，该项工程不应计入工程造价，应核减造价4811782元。具体理由是：一、该项工程没有进行设计变更。毛石混凝土基础工程不属于原施工图的工程范围，若进行基础处理，必须由设计单位进行设计变更，在没有设计变更的情况下，不应计入工程造价。二、签证单真实性存疑，正常情况下，基坑挖槽时间应早于基础处理，但本案中，基槽开挖是10月6日，基础处理时间是9月23日，所以该系列签证时间上完全不可能成立。三、签证单内容存疑。签证单有两栏“基本情况”及“验收情况”基本情况中引用了一条规范，“如基础不在持力层，则需挖至持力层后以毛石混凝土回填”，但这并不是现场验收情况。此外，根据鉴证单，基槽开挖深度均为1.65米，并未出现另行挖至持力层的情况，故该签证单内容无法证明毛石混凝土确实进行了施工。四、该毛石混凝土所涉签证仅有监理单位和施工单位的盖章，无建设单位盖章，并非有效签证。对于该争议签证资料，鉴定机构没有进行单列，也没有核实毛石混凝土基础工程是否已施工（可通过现场踏勘认定），反而仅依据鉴定机构的主观判断，以该真实性存疑的签证单来进行造价鉴定并计入工程总价，应属于以鉴代审。为证实案涉毛石混凝土基础工程未做的事实，宏宇公司提交了湖南省怀化市建设工程监理有限公司于2016年9月19日出具的情况说明及证人刘某的当庭证言。
就宏宇公司关于案涉毛石混凝土基础工程提出的异议，鉴定机构复查意见认为：1.湖南省怀化市建设工程监理有限公司全程参与案涉工程的监理；2.查阅由建筑设计项目技术代表张斌出具的草图，该草图不符合设计变更技术要求及形式要件，缺乏操作性，与图纸基础设计说明不符，不能作为计算依据；3.案涉毛石混凝土基础造价系根据施工图、工程变更联系单及场地自然土标高为依据，结合定额计算规则计量。查阅地基质量验收记录、基础工程质量验收记录及主体工程质量验收记录，并未发现矛盾之处。因为不是全部基础作修改，只是局部基础土质不符合设计要求而做出变更，并且在地基质量验收记录中也有明确说明，鉴定依据充分；4.在地基质量验收记录中均由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位签字盖章，符合地基基础验收资料要求，证明施工变更的事实；5.在地基质量验收记录描述基本情况中：“基础底必须进入持力层300以上，如基地不在持力层上，必须挖至持力层后用C15毛石混凝土回填，再用C15砼（500以内）垫至基地标高，基础砼C30、垫层C15”，该验收记录有五方签字、盖章，符合隐蔽工程基础加固的事实；6.地基质量验收记录、基础工程质量验收记录中均有体现，局部地基不符合设计要求，其基础作出修改，上述验收记录足以证明局部基础加固的事实；7.地基质量验收记录、基础工程质量验收记录及主体工程质量验收记录中已明确并有建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位签字、盖章，说明查阅资料均符合要求。因为主体工程质量验收前，应先查阅主体工程如各种材料质保单、复试单、试块等资料，均符合要求后，才可以工程质量验收并记录，符合验收规范做法。
一审认为，案涉毛石混凝土基础工程造价系鉴定机构根据施工图、工程变更联系单及怀化宏宇新城三完小场地自然土标高，结合定额计算规则计量得出，虽宏宇公司作为发包人并未在相应的工程变更联系单盖章确认，但施工单位、监理单位及监理人员均予以盖章、签字认可，一审认为，监理单位系受发包人委托，工程监理又是在工程施工过程中即时实施，监理人员签字确认的上述工程变更联系单对发包人宏宇公司具有约束力，同时，经五方签字确认的地基质量验收记录也能与之相印证，可以证实毛石混凝土工程实际完成的事实。虽被告宏宇公司在提交了监理公司出具的情况说明及证人刘某的当庭证言以证明案涉的毛石混凝土工程实际未做，一审认为，在没有相关监理日志等相应证据佐证的情况下，监理公司嗣后出具的情况说明及证人证言均不能推翻此前施工时确认的事实，且证人刘某也明确向法庭陈述，当时毛石混凝土是做过的。综上，鉴定机构将案涉毛石混凝土造价计入工程总价中具有相应的事实依据，应予确认。
4.关于泵送费计取问题。
宏宇公司认为，对于泵送费的计取，本案并无相应的签证单，双方对于泵送方式是汽车泵还是固定泵存在重大分歧（汽车泵单价为35元/立方、固定泵单价为13元/立方），监理单位出具的证明证实施工中以固定泵为主，宏宇公司认为以固定泵和汽车泵的中间值即24元/立方计取较为适宜。
一审经审查认为，对于泵送方式为固定泵还是汽车泵，现有的签证单并未载明，故鉴定机构按照汽车泵计算泵送费，依据尚不充分。考虑到施工现场各幢号之间确系存有一定间距，完全采用固定泵亦不适合本工程的实际，加之监理单位湖南省怀化市建设工程监理有限公司在《关于绿化换土、钢丝网、泵送费、GRC线条的情况说明》中也载明“泵送机械采用的是固定泵为主”，也即监理单位亦认为案涉工程并非全部采用固定泵，故一审根据本案实际，按固定泵（电、柴油平均）与汽车泵中间值计取泵送费为25.25元/立方，总计617182元，鉴定意见按汽车泵送计算，确定泵送费造价为855499元不当，应予核减238317元。
5.关于27、33、34﹟签证单及绿化换土造价。
宏宇公司认为：一、关于计价标准问题，在双方对自然土挖运单价未达成一致的情况下，挖运单价应按“浙江94定额”予以计算，而不应按签证价予以计算。签证单上的单价是施工单位单方面要求，尚未经监理单位与我方确认。二、33﹟、34﹟签证单与27﹟签证单自然土挖运范围重叠，27﹟签证单场内运土，运距不超过500米；三、就7042立方米绿化换土事宜，原告无任何证据证明绿化换土的事实，而监理单位出具的情况说明则证明了该绿化换土的事实不存在，故该绿化换土工程量不应计取。
鉴定机构复查意见认为，33﹟、34﹟签证单的土方工程量均在27﹟签证单土方工程量中扣除，不存在重复计算；7042立方土方为绿化灌木部分种植营养土，属于换土工程量，按绿化种植要求计算营养土；从现场踏勘看，整个小区土方量达10万方，按500M计，土方仍堆在校区，无法开展下一道工序，鉴定按26.5元/立方合理。
一审认为，关于27﹟、33﹟、34﹟签证单的价格问题，虽施工单位在该签证单中载明土方价格为26.5元/立方、35元/立方，并有施工单位和监理单位签章，但监理单位批复“单价由业主核定”，而建设单位并未就此盖章确认，事后双方就该联系单上的单价也并未取得一致意见，如前所述，案涉工程与宏宇新城南、北区工程并未有严格的区分，而南、北区工程造价均系按照“浙江94定额”计价确定，故在双方不能就案涉联系单变更单价达成一致的情况下宜按照“浙江94定额”确定，故鉴定机构径自按照签证价计算单价，有所不当。关于工程量的问题，经鉴定机构复查，33﹟、34﹟签证单的土方工程量均在27﹟签证单土方工程量中扣除，不存在重复计算，而宏宇公司也并未提出工程量重复计算的具体理由，故一审对于宏宇公司对于工程量的异议不予采纳。从常理判断，对于绿化灌木部分种植营养土，确会产生换土工程量，宏宇公司关于绿化换土事实不存在，绿化换土工程量不应计取的异议，依据不足，一审不予采纳。关于运距，施工单位在27﹟联系单上载明系“场内运土”，虽监理单位于2016年9月19日出具的《对27﹟签证单的情况说明》明确“三完小的土方场内运输，运距不超过500米”，但是经鉴定机构测算，整个三完小校区土方量达10万多方，按500M计算，土方仍堆在校区，无法开展下一道工序。一审结合27﹟联系单上载明“场内运土”的情况，同时考量案涉工程土方量巨大的实际，确定按照1公里运距作为案涉土方工程运距。对于33﹟、34﹟联系单，载明的是“自然土挖除外运”，由于上述室外景观工程系在房屋工程完成后实施，故土方外运可能性较大，故一审结合讼争工程周边环境、城市规模按照5公里运距确定。综上，一审对27﹟联系单及绿化土方按照“浙江94定额”1公里运距确定造价为2195681元，对于33、34﹟签证单，按“浙江94定额”5公里运距确定造价为342680元，鉴定机构按签证价确定的27#、33#、34﹟签证单及绿化换土土方造价为3949220元，一审予以核减1410859元。
6、关于部分分项工程造价，2012土建工程、2013绿化与2013土建工程造价、GRC线条部分造价、钢丝网工程造价。
对于宏宇公司就上述工程造价提出的异议，鉴定机构予以复查，经复查，原初审造价无误。一审经审查认为，上述针对宏宇公司提出的异议，鉴定机构均作了针对性的回复，回复意见合理，且被告宏宇公司也未提出足以反驳鉴定意见的相反证据，故一审对鉴定报告中的上述造价认定均予以确认。
本案中，原告陈忠标向一审提交了万达公司同意在本案中不扣减1%管理费的情况说明。综上，一审确定案涉三完小工程造价为59015708-238317-1410859=57366532元。
关于第三个争议焦点，鉴于万达公司明确未支付过原告陈忠标三完小工程款，一审确认被告万达公司欠付原告陈忠标案涉三完小工程的工程款数额为57366532元。对于发包人宏宇公司欠付工程款数额的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，宏宇公司作为发包人，应在欠付万达公司工程款范围内对原告陈忠标承担责任。要确定宏宇公司欠付万达公司的工程款数额，首先应明确双方之间的结算价款数额及已付款数额。本案中对于宏宇公司已支付万达公司54920万元，万达公司并无异议。宏宇公司主张在其已支付万达公司的54920万元中，已支付三完小工程款数额为5680万元，一审认为，宏宇公司的该项主张难以成立。首先，宏宇公司在向万达公司支付相应工程款时并未向万达公司予以明确，该5680万元系特定支付三完小工程的工程款，虽然宏宇公司提交了12份《付款申请单》，但该《付款申请单》仅为其内部付款审批时的流程，不足以证明万达公司按照上述付款申请将上述款项支付给原告陈忠标，且万达公司始终表示就案涉三完小工程未支付陈忠标任何款项。其次，被告宏宇公司的委托诉讼代理人在原一审庭审中明确陈述工程款付款是不区分南、北区的，而其之后则提交了明确区分南区住宅及三完小工程款的《付款申请表》，而该《付款申请表》载明的内容与其第一次庭审的陈述内容相悖。再次，按照宏宇公司的陈述，三完小工程系南区工程的一部分，工程价款结算、工程进度款的支付均按照南区工程结算，然而其单方提交的经审计出的案涉三完小工程的造价也仅为53161178元，即使根据南区合同支付工程进度款也不可能达到5680万元。综上，一审对宏宇公司认为已付三完小工程工程款5680万元的陈述不予采信，故上述款项均统一作为宏宇公司已付万达公司的工程款。
关于宏宇公司与万达公司的已结算价款数额，本案中，宏宇公司与万达公司除案涉三完小工程外，还有宏宇新城北区、南区工程，北区工程已于2012年6月全部竣工验收合格，并已备案完毕，南区工程也于2013年10月竣工验收合格，但万达公司与宏宇公司之后未就上述南、北区工程造价决算达成一致意见。在本案原一审诉讼初期，一审为评判已付工程款是否系超付或欠付，已经启动对宏宇新城·巴萨名门北区、南区工程造价进行鉴定，但因宏宇公司明确反对，经一审释明后，宏宇公司愿意承担举证不能的不利后果，一审随后终止了对宏宇新城·巴萨名门北区、南区工程造价的鉴定程序。鉴此，一审认为，在发包人宏宇公司与承包人万达公司并未就包括案涉三完小工程，北区、南区工程在内的整个宏宇新城项目进行最终决算，宏宇公司不能证明其不欠付万达公司案涉三外小工程款的情况下，一审认定宏宇公司应对原告陈忠标在欠付工程款的范围内承担责任。对于欠付工程款的具体数额，鉴于宏宇新城·巴萨名门南、北区工程造价尚不能确定，故一审按照宏宇公司于2014年11月8日提交给一审的由其单方作出的初定初审造价（北区139190129元、南区394209786元）作为计算南、北区工程造价的依据，同时一审明确，该单方审核意见并非作为宏宇公司、万达公司的最终结算意见。在此基础上，一审认为，由于案涉三完小工程及南、北区工程均由万达公司向宏宇公司承接，就南、北区工程付款事项被告万达公司、宏宇公司之间有明确的合同约定，本案中，南、北区施工合同均约定“竣工决算后三个月内付至总造价的95%，余款5%作为质量保修金，质量保修金待保修期满一年时返还2.5%，满二年时15天内返还2%，满三年时15天内余额付清（不计息）。质量保修期从工程实际竣工之日算起。”根据上述约定，从时间上看，宏宇新城北、南区工程现均已达到付款100%的付款条件，而就案涉三完小工程万达公司与宏宇公司之间并没有书面合同对有关付款期限进行约定，故根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……”之规定精神，一审认为，在宏宇新城南、北工程约定的付款期限已经届至，而双方对三完小工程并未约定付款期限的情况下，对于宏宇公司已支付万达公司的54920万元款项，可按照合同约定的付款时间确定优先支付南、北区工程，对于剩余款项可视为支付案涉三完小工程。如此从整体工程款的支付上对宏宇公司也无损害。故一审推定被告宏宇公司欠付被告万达公司案涉三完小工程工程款数额为57366532元-【549200000-139190129-394209786】=41566447元。
一审确认被告万达公司欠付原告陈忠标案涉三完小工程的工程款数额为57366532元，对于应付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发','2018-10-11
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