山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑再2号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）王富，男，1954年1月12日出生，汉族，高中文化，大同煤矿实业总公司退休工人，住大同市。2012年8月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月12日被大同市公安局矿区分局取保候审。2013年11月21日被大同市矿区人民检察院取保候审。2014年3月7日被大同市矿区人民法院取保候审。
原审上诉人（原审被告人）徐永旺，男，1964年7月1日出生于大同市，汉族，大学文化，同煤集团忻州窑实业总公司保健站医生，捕前住大同市城区康乐里13楼3单元601号。2012年8月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月26日被大同市公安局矿区分局取保候审。2013年9月18日被大同市矿区人民检察院取保候审。2014年3月7日被大同市矿区人民法院取保候审，同年10月31日被大同市矿区人民法院决定逮捕。现在监狱服刑。
大同市矿区人民检察院指控被告人徐永旺、王富犯诈骗罪一案，大同市矿区人民法院于2014年11月19日作出（2014）矿刑初字第45号刑事判决，被告人徐永旺不服，提起上诉。本院于2015年3月10日作出（2015）同刑终字第12号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大同市矿区人民法院重审后，于2015年7月6日作出（2015）矿刑初字第91号刑事判决，被告人徐永旺、王富不服，提起上诉。本院于2015年10月13日作出（2015）同刑终字第159号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，本院于2016年12月16日作出（2016）晋02刑监2号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院检察员孙峰出庭履行职务，原审上诉人王富到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市矿区人民法院（2014）矿刑初字第45号判决认定：
1、2011年10月，被害人辛某经李团（已病故）介绍称被告人王富有能力给他人办理工作，便委托被告人王富帮忙给其女儿翟雅琴提干。被告人王富又找到被告人徐永旺让其给辛某女儿提干，被告人徐永旺称需要11万元，被告人王富自行收取了辛某人民币15万元，交给徐永旺11万元，王富自己占有4万元。付款后，被害人辛某便多次电话催促王富办理无果。2012年4月左右，辛某要求王富退款，王以各种理由推脱。同年6月，王富手机停机，被害人辛某在无法找到王富的情况下，又找到徐永旺，同时向公安机关报案。案发后，二被告人将所收钱款全部退还。
2、2011年11月，被害人赵某的父亲听说被告人王富能办高速路巡警的工作需要20万元，便通过关系找到王富交给其20万元。王富又找到徐永旺让其给赵某办工作并按徐永旺的要求交给其人民币16万元，自己占有4万元，案发后二被告人退还了赵某20万元。
3、2011年9月，被害人运泽磊的父母通过李团得知，被告人王富可以给人办理工作，便通过李团找到王富，王富称可以给运泽磊办理大同市供排水集团的工作，但好处费需16万元，运便交给王富16万元。后被告人王富又找到被告人徐永旺让其给运泽磊办理工作，并按照徐永旺的要求给徐永旺12万元，自己将剩余的4万元据为己有。案发后，二被告人退还了运泽磊16万元。
4、2010年12月，被告人王富称有关系可以将被害人高山的女儿办理到北京海关总署工作，被害人高山便先行付给被告人王富10万元。后王富又经梁凯（右玉县林业局工作）介绍认识了太原居住的刘兆和（现下落不明）办理工作，之后王富付给梁凯5万元，刘兆和2万元，剩余3万元据为己有。案发前，梁凯退还王富5万元，案发后，王富退还高山8万元。
该判决认为，被告人徐永旺、王富以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作的事实，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人徐永旺、王富在整个诈骗活动中，无直接的意识联络，而是各自骗取并占有了被害人的财物，应依法按其各自占有的数额认定其诈骗数额。被告人徐永旺、王富多次诈骗，酌情从重处罚；被告人徐永旺唆使其岳父王毓伟为其出具伪证，妄图开脱罪责，情节恶劣，酌情从重处罚；二被告人已将赃款全部退还，酌情从轻处罚；被告人徐永旺已得到全部被害人的谅解，酌情从轻处罚；被告人王富庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条第二款之规定，判决：一、被告人徐永旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人王富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元。
本院（2015）同刑终字第12号刑事裁定认为，原判认定上诉人徐永旺、原审被告人王富犯诈骗罪的事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定：一、撤销大同市矿区人民法院（2014）矿刑初字第45号刑事判决；二、发回大同市矿区人民法院重新审判。
大同市矿区人民法院（2015）矿刑初字第91号刑事判决认定：
一、2011年9月至11月间，被害人辛某、赵某父亲、运泽磊父母听说被告人王富能办理工作等事宜，便托人找到王富，被告人王富又找到被告人徐永旺让其办理工作事宜。被告人徐永旺告知被告人王富办理上述工作事宜分别需11万元、16万元、12万元。被告人王富自行加大所需款项向被害人分别收取人民币15万元、20万元、16万元。被告人王富按被告人徐永旺要求将三被害人办工作款39万元交予被告人徐永旺，将其自行加大部分据为己有，共计12万元。后各被害人因被告人未能为其办理，经向被告人索款未果后报案。案发后，二被告人已如数退还了上述各被害人钱款。
二、2010年12月，被告人王富称可以将被害人高山的女儿办理到北京海关总署工作，被害人高山便先行付给被告人王富10万元。后被告人王富又经梁凯（右玉县林业局工作）介绍认识了太原居住的刘兆和（现下落不明）办理工作，之后王富付给梁凯5万元，刘兆和2万元，剩余3万元据为己有。案发前，梁凯退还王富5万元，案发后，被告人王富退还高山8万元。
该判决认为，被告人徐永旺、王富以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作的事实，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于被告人王富、徐永旺及其辩护人提出的被告人没有非法占有他人财物和虚构事实、隐瞒真相的故意，案发后全部退还了被害人财物，不构成诈骗罪的意见。本院认为，本案现有证据能够证实被告人徐永旺、王富在无能力为他人办理工作的情况下，虚构事实，在被害人多次要求退款的情况下，以各种理由推脱拒还，意图将他人财物占为已有，直至案发。二被告人在主观上均具有非法占有他人财物的故意，故对二被告人的辩解及辩护人的意见不予采信。关于被告人徐永旺、王富诈骗数额的认定，经查，被告人王富按照被告人徐永旺要求的数额将各被害人的39万元交给徐永旺办理工作，对此王富并无与徐永旺合谋共同诈骗各被害人39万元的主观合意，亦无共同分赃之行为，故此39万元的罪责被告人王富不应承担。而被告人王富在徐永旺要求的诈骗款39万元之外，谎称办工作需要另行加大数额12万元据为己有，被告人徐永旺对此并不知情，亦无与被告人王富串通加大诈骗款的主观合意，故此12万元理应由被告人王富独自担责，而与被告人徐永旺无关。同理，被告人王富谎称有关系可以将被害人高山的女儿办理到北京海关总署工作，被害人高山便先行付给被告人王富10万元。后王富付给梁凯5万元，刘兆和2万元，剩余3万元据为己有。实际占有被害人高山办理工作款3万元，被告人王富应对该3万元诈骗款承担罪责。被告人徐永旺、王富多次诈骗，酌情从重处罚；鉴于二被告人已将赃款全部退还被害人，被告人徐永旺已得到全部被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人徐永旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人王富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
本院（2015）同刑终字第159号刑事裁定，确认原判认定上诉人徐永旺、王富的诈骗犯罪事实存在。认为，上诉人徐永旺、王富以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的基本事实存在，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。在本案中，上诉人徐永旺、王富明知自己没有能力为他办理相关工作事宜，为骗取他人信任而获取不法利益，分工配合，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，从中获取不同数额的赃款，系共同犯罪，应当按照诈骗犯罪的共同数额定罪量刑，原判以各自实际获取的数额认定案件事实于法无据，导致量刑不当，系适用法律错误。原审法院第一次审理时在原审被告人王富不认罪的情形下，适用缓刑，系适用法律错误；发回重审后，又直接改判原审被告人王富为有期徒刑三年，违背了刑法上诉不加刑原则，审判程序不合法。总之，原判在事实认定，适用法律和审判程序上均存在错误，应当启动审判监督程序对全案存在的问题予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六第一款、《最高人民法院〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款（七）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
经再审查明，原判认定原审上诉人徐永旺、王富犯诈骗罪的事实存在。
本院再审认为，原审上诉人王富、徐永旺以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。但原判认定王富犯罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）同刑终字第159号刑事裁定及大同市矿区人民法院（2015）矿刑初字第91号刑事判决；
二、发回大同市矿区人民法院按审判监督程序重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长宋任国
审判员白海叶
审判员韩卫祥
二○一八年一月二十三日
书记员陈智慧