江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终753号
上诉人（一审被告、反诉原告）：淮安金旺房地产开发有限公司，住所地江苏省洪泽县城人民路10号。
法定代表人：蔡德恩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马艳梅，江苏苏尊容大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王虎，江苏苏尊容大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：中纬建设工程有限公司，住所地浙江省温州市马鞍池西路158－1号。
法定代表人：仇道清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张潇，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
上诉人淮安金旺房地产开发有限公司（以下简称金旺公司）因与被上诉人中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人金旺公司的委托诉讼代理人马艳梅、王虎，被上诉人中纬公司的委托诉讼代理人陈伟良、张潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金旺公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、六、八项，依法改判：1.金旺公司支付工程款6799303.98元（二审当庭更正上诉状中的数额7726024.0元为6799303.98元）；2.中纬公司支付工期延误违约金21376363元（依合同约定计算所得）、因未履行2012年12月10日的承诺而应承担的罚款500000元；3.中纬公司赔偿因其工期延误导致金旺公司向业主支付的违约金19684813.5元、向监理单位多支付的监理费230000元；4.中纬公司赔偿因工程质量不合格给金旺公司造成的经济损失1300万元。5.本案一、二审诉讼费由中纬公司承担。事实与理由：1.双方于2010年10月8日签订《建设工程施工合同》，2010年11月25日又签订《建设工程施工合同》并备案，该二份合同均合法有效，双方实际履行的是备案合同。一审法院认定涉案二份合同无效，并由此认定合同中约定的违约条款亦无效错误。2.关于工程总价款，应依照诉前双方共同委托并约定对该结果予以认可的江苏华建工程项目管理咨询有限公司（以下简称华建公司）的鉴定意见确定。淮安市财建工程咨询有限公司（以下简称财建公司）的鉴定意见是对华建公司鉴定内容的重复鉴定，不应采纳。即使采纳财建公司的鉴定意见，也应仅采纳华建公司鉴定意见以外的部分。对规费、安全监督管理费、安全文明施工奖励费、夜间赶工费应否计取的问题，财建公司不应作出与华建公司相反的意见。3.由于工程款尚未确定，故金旺公司不应支付工程欠款利息。4.工期延误引发的损失赔偿数额认定错误。（1）一审法院认定由金旺公司承担主要责任错误，工期延误责任在中纬公司，由此发生的责任全部应由中纬公司承担。（2）工期延误引发的损失赔偿数额应包括合同约定的违约金、金旺公司向业主实际支付的违约金、金旺公司多支付的监理费。一审法院只将金旺公司向业主实际支付的违约金作为损失赔偿数额错误。（3）一审法院在计算金旺公司向业主实际支付的违约金时，存在漏算情形。一审判决前还有一部分实际支付的违约金，一审法院未予支持。一审判决后新发生的实际支付的违约金，请求二审法院据实调整。5.2012年12月9日的会议纪要有效，中纬公司没有按会议纪要中的承诺完成相应事项，根据其承诺，应罚款50万元。一审法院以会议纪要无效为由，不支持金旺公司该主张错误。6.涉案工程质量不合格，金旺公司为维修产生了1300万元的维修费用。一审中对维修部分费用鉴定的数额为2633120.76元，该鉴定的数额与实际不符。金旺公司主张的1300万元应全部予以支持。7.对于优先受偿权问题。金旺公司二审庭审中当庭撤回该上诉主张，本院予以准许。
被上诉人中纬公司答辩称，1.关于合同效力问题。双方于2010年10月8日签订《建设工程施工合同》，后又进行招投标，于2010年11月25日重新签订《建设工程施工合同》并备案。根据招投标法及《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》（以下简称《建设工程司法解释》）相关规定，该两份合同均无效。备案合同中约定的造价为5000万元，而涉案工程实际造价1亿多元。除工程价款数额不一致外，两份合同其他内容一致。双方实际履行的合同即此二份合同。2.关于工程价款问题。应以华建公司和财建公司两份鉴定意见结合起来认定涉案工程总价款。财建公司所作鉴定是对华建公司审计过程中双方有争议或遗漏未鉴定的项目合计16个方面的内容进行的补充鉴定，系一审法院经双方当事人同意后依法进行。华建公司和财建公司的鉴定意见出具后双方当事人均进行了反复协商和核对，涉案工程总价款应结合该二份鉴定意见最终确定。3.工程欠款利息问题。一审法院按照中纬公司起诉时点计算工程欠款利息符合法律规定。4.关于工期延误引发的损失赔偿数额问题。（1）工期延误系金旺公司增加工程量，进行大量设计变更以及延期支付工程进度款等多方面原因造成，责任本应由金旺公司全部承担。基于一审判决已认定中纬公司承担次要责任，中纬公司同意一审认定。（2）合同约定的违约金和实际损失两者只能选择其一。由于双方签订的两份施工合同均无效，故合同约定的违约金条款在本案中不适用。金旺公司主张合同约定的违约金，缺乏依据。（3）一审法院认定的实际损失数额正确，不存在金旺公司上诉所称的漏算情形。5.2012年12月9日的会议纪要中所谓的的罚款其实是对双方履行建设工程施工合同过程中违约责任的约定，由于建设工程施工合同无效，相应违约责任约定也应认定无效。6.关于工程质量问题。中纬公司退场时基础和主体验收均合格。中纬公司退场后新的施工单位并没有对基础和主体结构部分进行大修，而仅仅对个别部分进行了维修。对于维修费用问题，一审中双方一致同意通过司法鉴定确定。财建公司鉴定的维修费用数额合理，金旺公司主张的1300万元依据不充分。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中纬公司向一审法院诉讼请求：1.变更2012年12月9日的会议纪要，按双方约定的付款方式重新核实已付款数额；2.金旺公司支付工程进度款3500万元；3.中纬公司对工程变卖或拍卖所得价款享有优先受偿权；4.诉讼费、鉴定费由金旺公司负担。一审庭审中，中纬公司增加四项诉讼请求：1.金旺公司支付剩余15%的工程款2055万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从解除合同之日至实际履行完毕之日）；2.金旺公司赔偿中纬公司停工、工期延误造成的损失约1500万元；3.金旺公司单方强行解除合同造成中纬公司可得利润损失约500万元；4.金旺公司返还中纬公司工程履约保证金300万元。
金旺公司向一审法院反诉请求：1.中纬公司支付工期延误违约金21376363元，未履行2012年12月10日的承诺应承担的罚款50万元；2.中纬公司赔偿因工期延误导致金旺公司需向业主支付的违约金19684813.5元、多支付的监理费23万元；3.中纬公司赔偿因工程质量不合格给金旺公司造成的损失1300万元；4.中纬公司支付审计费92672元；5.中纬公司支付另案诉讼费57210元；6.中纬公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：2010年10月8日，金旺公司（甲方、发包人）与中纬公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》。合同第一部分约定，中纬公司承建洪泽县人民广场施工图内土建（不含桩基、基坑开挖及土方工程、塔楼屋顶钢结构）、安装工程（不含消防、电梯、配电及弱电、基坑降水等工程）的全部工作内容。约定开工日期为2010年10月18日（以业主〈监理〉批准的开工日期为准），合同工期总日历天数660天，确保三层结构2012年1月25日前完成；合同价款暂定1.8亿元，最终以实际工程量结算为准。该协议书下方盖有“工程款须汇入承包人法人账户，否则视为未履行付款义务”字样的印章。合同第三部分专用条款第13.1条约定工期顺延的其他情况执行通用条款11.1、11.2、12、13.1、13.2。第23.2条约定合同价款采用可调价格合同，计算及调整方法按2004年《江苏省建筑安装工程计价表》及其配套费用定额（现行的计价规范和取费标准）计算合同价款，国家和省市政策性文件按实调整、设计变更、现场签证等按实进入决算。第23.3条约定合同价款的其他调整因素：(1)材料价格：①除发包人指定材料(详见附表)外,其他所有材料价格按照施工期内淮安市建筑安装材料信息指导价执行;②信息价没有的材料双方确认价格、指定品牌材料、认质认价材料，按实进入工程决算，参与取费；(2)定额人工费计价办法按照江苏省建设厅发布的苏建价（2008）66号文件执行，施工期内国家、省、市、地区政策性调整文件按实调整进入决算；(3)门窗制安以独立费形式结算，由甲方指定品牌及价格；(4)井点降水由双方确定价格以独立费形式进入决算。第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：(1)三层施工完成后十五天内支付已完工程量的65%；(2)以后在5层、9层、13层、17层、21层、25层、29层、主体砼结构封顶施工完成后7天内各支付已完工程量的65%；(3)主体结构完成后7天内付至已完工程量的80%，以后按照每月已完成工程量的80%支付；(4)工程完工后7天内支付已完工程量的85%；(5)竣工验收合格后，承包人递交完整的工程结算书，发包人在收到工程结算书三个月内审核通过，如因主观原因造成延时，则按照发包人每次审核进度款价格之和付至90%，发包人必须在之后2个月内出具审核报告并支付至结算总价的97%，否则按通用条款第九条、33条执行；(6)工程进度款的计算方法同专用条款九、31条；(7)质量保修金3%，水电保修期2年、土建保修期1年，保修期满后14天内各付2%，1%的质量保修金5年保修期满后14天内全部付清。第31条竣工结算①工程造价按实结算，结算总价按税前总价下浮5%计取;②执行国家和省市政策性文件调整、2004年《江苏省建筑安装工程计价表》及其配套定额（现行的计价规范和取费标准）等，确定工程类别为一类，通用措施费和规费收取按照附件4－①到④执行，设计变更、现场签证、按实进入决算。③材料价格按照专用条款六、23.3双方约定条款执行。④竣工验收参照通用条款32.1－32.8，工程竣工验收合格，甲方收到乙方竣工报告及工程结算书之日起3个月内审核通过，如主观原因造成延迟则按照甲方每月审核价格之和付至90%工程款，审核方必须在之后2个月内出具审核报告，并支付工程结算款的95%，否则按通用条款九、33条执行。该合同附件3约定质量保修期从工程实际竣工验收之日算起，土建工程1年、屋面防水工程5年、电气管线、上下水管线安装工程2年、供热火供冷为2个夏冬循环季节，质量保修金为工程结算价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。第35.2条承包人的违约责任，如因承包人原因（不可抗力除外）造成延误工期，超过合同工期30天以上每天按合同价的0.3‰处罚，提前一天按照合同价每天0.3‰奖励。
2010年10月10日中纬公司进场施工。
2010年11月2日，洪泽县招投标管理办公室向中纬公司发出中标通知书，确定中纬公司为金旺公司开发的洪泽县人民广场土建、水电工程的中标人。2010年11月25日，金旺公司（甲方、发包人）与中纬公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》并经洪泽县建设局备案，该合同除工程价款为55082986.77元和未写明开工日期外，其余内容与2010年10月8日的施工合同基本一致。
2012年1月17日，金旺公司（甲方）与中纬公司（乙方）就2011年底工程款支付一事达成协议：1、甲方在2012年元月18日中午12点前支付乙方工程款500万元，在2012年元月19日晚上10点前支付乙方工程款100万元，在2012年元月20日晚上10点前转嫁乙方300万元贷款（利息从转嫁之日起由甲方承担）；2、上述现金付款全部支付虞东高个人账户，虞东高开具公司收据并盖公司项目财务章和总公司公章；3、上述款项及贷款解决好，虞东高承担保证公司年底前不再追要工程款，该项目工人、材料商不再追要工人工资和材料款，所出问题一切由虞东高承担和中纬公司负责；4、2012年春节后三个月内就中纬公司在该项目所完工程量必须全部审计确定，并就确定的审计价按合同多退少补（含转嫁贷款部分）；5、2012年春节后新增的工程量按原合同条款支付。
2012年3月9日，中纬公司向江苏省洪泽县清理建设领域拖欠工程款和农民工工资协调领导小组递交申诉报告，称截止2012年元旦前金旺公司累计支付工程款6500万元，元旦后支付910万元。按合同约定主体结构完成后支付工程量的80%，金旺公司应追加支付已完工程量的15%约3500万元，但金旺公司于元月18日支付250万元、19日退还250万元合同履约金后拒绝支付工程款。2012年3月10日，金旺公司在该申诉报告下方书写“以上内容基本属实，中纬公司自承接我公司项目以来，双方配合还是比较正常的，仅是在2012年底出现了双方为结算和支付工程款问题而产生矛盾，其主要责任在我公司，未能很好的执行合同和及时结算审核，目前我公司已对内部作出调整并保证今后严格执行合同，按约定和进度支付工程款，以确保工程顺利进行，恳请主管部门酌情减轻对中纬公司的处罚”。
2012年6月14日，双方签订《补充协议书》，内容为：一、关于主体工程及工程总造价核算。1、因双方前期对主体工程及工程造价存在较大差距，为确保工程能够顺利进行，现恳请当地政府部门协调、双方委托有资质的专业机构进行造价审核认定。2、双方同意于2012年6月开始进行造价及核算审定工作，双方必须积极配合。3、金旺公司董事长承诺待造价审核完成后，严格按照双方合同以双方签字认可的工程造价为依据，及时按合同约定比例支付应付工程款。4、中纬公司总经理同意金旺公司董事长对该问题的态度及处理办法，并表示不再主张和计算春节前因双方产生纠纷而造成的经济损失，承诺不管审定的造价如何，坚决履行工程合同义务。二、关于主体工程分项验收和工程竣工的时间。1、金旺公司要求主体工程必须在本月中旬完成，分项验收应在2012年7月7日结束，以确保后续工程施工。2、金旺公司承诺7月7日完成主体验收即支付500万元工程款（此款不计入后续完成工程量付款基数），若审计时政策该给的临时设施费、赶工措施费按中间值取费，若审计时政策不该给的临时设施费、赶工措施费，决算时就不存在取费。4、金旺公司要求在2012年12月30日前竣工，中纬公司同意并保证按时竣工。5、金旺公司同意对按期完成上述两项工程节点的，将奖励50万元，中纬公司同意对未能按期完成上述两项工程节点的，罚款50万元。
2012年7月7日，洪泽质监站、勘察设计单位、监理单位、金旺公司、中纬公司对涉案工程1－3#楼主体结构进行验收，并形成《主体结构验收会议纪要》，内容为：1、一致认同本工程主体结构工程合格，施工资料齐全，缺陷部位修补后同意由淮安建设局申报优质结构工程……3、粉刷前由质监站派人到施工现场进行重新交底，并加强检查密度。内外墙面要求铺满纤维网片，保证粉刷质量……5、甲方更改图纸上的内容必须由设计院出具的蓝图方可施工，否则，检查出以后由施工方负责。
2012年7月27日，中纬公司回复金旺公司称截止目前共收到金旺公司工程款8600万元，未达到合同约定的80%的支付比例。2012年9月19日，中纬公司函告金旺公司，要求金旺公司按照施工合同约定，将所有工程款汇入公司法人单位账户。2012年9月28日，金旺公司回函称，长期以来坚持双方合同约定，直接汇入公司账户，近期所付工程款只是零星款项。请中纬公司10月15日前派负责及审核人员对前期工程造价及支付情况进行审核。
2012年12月9日，双方形成《关于工程建设问题的会议纪要》，中纬公司的法定代表人仇道清、虞东高、张眉华、金旺公司的蔡德恩、黄玉山参加会议。纪要主要内容为：1、双方一致同意由洪泽县规划局黄局长指定一家审计事务所审计已完工程量；2、审计总工程量为15天；3、金旺公司支付50万元工程款，中纬公司完成以下工作，1－4层脚手架拆除5天、1－4层的办公室搬出7天，办公楼的电梯井、楼梯间、外粉都完成7天，1－4层砌体、粉刷、楼梯间所有工作完成15天；4、双方核对的已付工程款为95795672元，其中包括金旺公司垫付的电费、房租约110万元，因中纬公司原因被查封账户的1395672元、扣除了中纬公司返还的500万元。2012年12月10日，虞东高向金旺公司承诺，如不能完成前述会议纪要内容中的第三条，愿承担50万元的罚款，在后续工程款中扣除。
2013年3月2日，双方签订《补充协议》，内容为：1、双方一致同意委托华建公司对洪泽人民广场项目进行造价审计，其审计结果双方共同认可。根据审计结果，已完成的工程量按照80%付款，如金旺公司超付或中纬公司少付的，应在7日内多退少补，咨询审计费双方各承担50%，由金旺公司先行垫付，金旺公司在支付中纬公司工程款中扣除；2、双方共同协助华建公司，确定造价审计的审算方式、费率、税等法律文件后5日内，金旺公司向法院申请撤诉，诉讼费由双方按各50%承担，中纬公司应承担的诉讼费由金旺公司在支付工程款中扣除；3、在造价审计结果未确定前，双方搁置前期所有争议，恢复施工；4、中纬公司在本协议签订之日起7日内恢复施工，2013年7月30日前通过竣工预验收，每月底前金旺公司支付中纬公司通过双方审核的已完成工程造价85%工程款……9、中纬公司工程复工进展明显，15日内金旺公司付工程款100万元，工程通过竣工预验收后7日内金旺公司支付工程总造价90%工程款，余款按原合同执行……。
2013年3月9日，中纬公司向金旺公司报送《关于人民广场项目按期恢复施工的报告》，内容为：根据2013年3月2日补充协议的约定，中纬公司于2013年3月8日正常恢复施工，目前进入正常施工状态且复工进度明显。金旺公司马闯签收。
2013年4月9日，中纬公司向金旺公司邮寄《工程款催收函》，主要内容为，根据2013年3月2日签订的补充协议的约定，中纬公司在约定期限内复工至今，金旺公司应于15日内支付工程款100万元。同时每月底前金旺公司应支付通过双方审核的已完成工程造价85%的工程款，中纬公司已于2013年3月23日将工程量上报，由金旺公司审核确认，但你方至今一直没有履行补充协议中按时且定额支付工程款的义务，也没有对已完工的工程量进行审核确认。就工程款支付问题，中纬公司已于2013年3月27日发工程款催收函给你公司，但你公司仍没有履行工程款支付义务，已经构成严重违约，且已交给你方的已完工的工程量（确认清单），依照相关规定时限，视同你方已经认可。为此，我公司再次发函，恳请你公司在2个工作日内支付应付的工程款100万元及上报你公司已完成工程量85%的工程款，不然，我公司将被迫停止施工，由此引起的一切后果由你方承担。
2013年4月15日，中纬公司向金旺公司发出停工通知，称自2011年底以来，金旺公司一直不按双方签订的合同支付进度款，导致本案工程施工进度严重滞后。2013年3月2日，双方签订了补充协议，垫资了500多万元，加快了施工进度，但你公司多次明示拒不依约支付工程款，你公司的行为已构成根本违约，我公司被迫停工，停工引起的一切法律责任由你公司承担，同时我公司保留追究你方违约责任的权利。
2013年6月4日，洪泽县建筑工程质量监督站发出工程质量整改通知书，称涉案工程存在以下问题：1、主体验收以后的工序报验资料不全；2、前期部分检测复试报告不全；3、商铺屋面找平层施工不符合图纸设计及规范要求；4、1#楼室内墙面裂缝较多；5、1#、2#、3#楼梁墙及柱墙交接处基层未按图纸要求铺设钢丝网。要求中纬公司于2013年6月11日前整改完毕后，经建设或监理单位检查合格并签署意见后，将整改结果上报。
2013年6月19日，中纬公司与金旺公司在24张《分部分项工程量清单分析表》上签字，确认中纬公司已施工的部分工程量，并注明“签证单、争议部分未计在内”。
2013年8月10日中纬公司退场。
后金旺公司与中厦公司签订《建设工程施工合同》，中厦公司于2013年8月15日进场继续施工。2014年7月28日，涉案工程竣工验收合格。
2013年9月4日，金旺公司与中纬公司经友好协商，对中纬公司退场后的现场材料问题形成《人民广场现场材料清算书》，内容为：1、现场的水电安装材料经清点后，双方一致同意全部一次性估价17万元，交给金旺公司使用，金旺公司支付工程款，如不同意，限期在2013年9月6日前搬出现场，否则后果自负。2、现场的设施设备、办公用品、器材等所有用具和用品估价14万元，交给金旺公司使用，金旺公司支付款项。以上约定签字生效后，金旺公司二周内付清款项，双方不得再有异议。金旺公司在该清算书中加盖印章并由黄玉山、孙军签字。
一审法院认为，
一、关于合同效力问题。就涉案工程，中纬公司与金旺公司认可共签订3份合同，分别为2010年10月8日的1.8亿元合同、2010年11月25日的5508.298677万元备案合同、2010年11月28日的2.56亿元合同。中纬公司主张双方实际履行的是前两份合同，金旺公司主张双方实际履行的是备案合同。对此，一审法院认为，中纬公司、金旺公司于2010年10月8日签订合同表明，在涉案工程招标前，双方已就涉案工程由中纬公司承建达成合意。双方经招投标，将上述合意体现在2010年11月25日签订的备案合同中，该备案合同因违反了招标投标法第四十三条、第五十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)款的规定，应认定无效。2010年10月8日签订的合同违反了招标投标法第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，亦为无效。
从涉案合同的履行看，2010年10月8日的施工合同约定工程价款为1.8亿元、2010年11月25日的备案合同约定工程价款为5508.298677万元。诉讼中，中纬公司与金旺公司均认可，上述两份合同约定的施工范围没有重大变化，且金旺公司主张其已付工程款高达9000多万元。故一审认定双方实际履行的是2010年10月8日的施工合同。
二、关于工程价款问题。2013年3月2日的《洪泽人民广场项目补充协议》约定双方共同委托华建公司对涉案工程进行造价审计。后双方与华建公司签订《江苏省建设工程造价咨询合同》。2013年9月13日，华建公司出具ＸＸ建咨[2013]125号《关于洪泽县人民广场工程竣工结算的审核报告》，审定金额为106487240.4元（含社会保障费及住房公积金费用），由于未提供规费缴纳证明及计价手册，故不含社会保障费及住房公积金费用的最终审定金额为102968993.92元。并说明：1、文明施工费，无淮安市造价处费率核定单，按基本费计取；2、以上造价不含质监站验收不合格工程（内墙粉刷、商铺层面）造价；3、以上造价扣除了税前下浮5%及未获优质结构罚金1%的造价（按合同约定）。金旺公司对该审核报告无异议，中纬公司不认可。
一审审理中，中纬公司申请法院对涉案工程的工程造价进行补充鉴定。一审法院依法委托财建公司对华建公司出具的审核报告中的漏项部分的工程造价及返工维修部分的工程造价进行鉴定。2015年8月11日，财建公司出具淮财鉴[2015]02号鉴定报告。漏项部分的鉴定结果为：1、按华建公司审核报告中的通用措施费率和口径计算，有四种情形⑴不含规费，未扣除优质结构罚金为5682162.43元；⑵不含规费，扣除优质结构罚金为5625290.63元；⑶含规费，未扣除优质结构罚金为5880985.18元；⑷含规费，扣除优质结构罚金为5822175.83元；2、通用措施费率调整和增加部分计算，有四种情形⑴不含规费，未扣除优质结构罚金为6366032.82元；⑵不含规费，扣除优质结构罚金为6302419.61元；⑶含规费，未扣除优质结构罚金为6588523.66元；⑷含规费，扣除优质结构罚金为6522638.43元。以上计算结果未包括未确定部分，未确定部分详见第五条说明。双方对该鉴定报告均有异议。金旺公司认为鉴定机构超载委托权限，不应对华建公司已经审计过的项目进行调整。
对于双方争议的有关费用应否计入工程造价的问题，一审法院逐一分析如下：
1、规费。华建公司审核报告认为中纬公司没有提供计价手册和缴纳规费证明，不应计取上述费用。但在本案审理过程中，中纬公司提供了计价手册，故该项费用应予计取。
2、1%优质结构罚金。华建公司审核报告认为中纬公司未提供获得优质结构的证明，应扣除合同中约定的1%优质结构罚金。中纬公司认为其退场时，施工进度尚未达到申报优质结构的条件，但其已获得市级建筑施工文明工地证书，如工程正常施工，其完全可以获得优质结构。金旺公司则认为中纬公司已经申报优质结构奖但未获批准，应扣除优质结构罚金。对此，一审法院认为，双方签订的施工合同专用条款第47.14条约定，本工程质量要求为优质结构，达到优质结构，发包人按结算总价的1%奖励给承包人，否则将按照结算总价的1%予以处罚。双方签订合同是针对工程得以正常施工并竣工的情形，本案中纬公司中途停工没有取得优质结构荣誉，且即使其全部施工完毕，也不必然被评为优质结构。中纬公司该异议，不能成立。
3、工程造价下浮。中纬公司认为工程造价下浮没有法律依据。一审法院认为，虽然合同无效，但合同约定的“结算总价按税前总价下浮5%计取”属于工程款结算条款，应参照履行。
4、排污费。中纬公司提供2011年1月1日和2012年5月7日的协议书、洪泽县城市环境卫生管理站出具的一组收据，主张根据淮安市住房和城乡建设局淮住建办[2014]165号《关于执行省住建厅〈建设工程工程量清单计价规范〉（GB50500－2013）及其9本工程量计算规范的通知》第二条规费和税金第1款工程排污费的规定，该项费用应当计入工程造价。对此，一审法院认为，上述条款该项费用由招标人在招标文件中暂按相关标准计取，竣工结算时按环保部门实际收取的费用进行结算。而中纬公司提供的收据反映洪泽县城市环境卫生管理站收取的生活垃圾代运费和吸粪费用，并非环保部门收取的工程排污费。
5、安全监督管理费104656元。中纬公司提供2010年11月19日江苏省建筑工程管理局出具的收据（金额275400元）和2010年11月18日洪泽县建设局出具的收据（金额77116元），主张根据《江苏省建筑安全监督管理费征收管理办法》第二条的规定，该项费用应当计入工程造价。金旺公司认为上述两张收据均不能反映中纬公司是为涉案工程而缴纳的费用。对此，一审法院认为，上述两张收据载明的收费项目分别为“建筑安全监督管理费”和“安全监督费”，虽然收据中没有明确具体工程名称，但金旺公司也没有证据证明中纬公司在本省还承建了其他工程，故该费用应当计入工程造价。
6、现场安全文明施工奖励费。华建公司审核报告认为中纬公司没有提供文明措施费核定单，不应计取该项费用。中纬公司认为在其退场前，核定单手续已在办理中，并且已经取得文明工地证书，如按正常程序完全可以办理，故该项费用应当全部计取。金旺公司认为根据《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》第九条的规定，现场安全文明施工费只能计取基本费。一审法院认为，《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》第三条规定，现场安全文明施工措施费分为基本费、现场考评费和奖励费三部分。奖励费是指施工单位根据与建设单位的约定，加大投入，加强管理，创建省、市级文明工地的奖励费。该规定的目的是发包人为激发承包人创建文明工地的积极性而给付的奖励。因涉案工程于2011年12月31日被淮安市住房和城乡建设局授予“2011年度淮安市建筑施工文明工地”，故现场安全文明施工奖励费应当计取。《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》第九条是针对考评费作出的规定，并非针对奖励费。
7、分包配合费。中纬公司认为华建公司审核报告未计取金旺公司分包给其他施工单位工程的分包配合费不合理。金旺公司认为中纬公司施工期间不存在分包工程，不应计算该项费用。施工合同专用条款第47.2条规定，发包人在承包人施工范围内的项目另行指派分包单位的，承包人同意并予以配合，总承包方收取分包单位分包合同价2%的配合费。中纬公司收取分包配合费的条件是在其施工范围内的项目被发包人另行分包。中纬公司认可金旺公司分包的消防、市政、外墙干挂、弱电工程中只有外墙干挂工程属于其的施工范围，且鉴定机构根据工程联系单JW－12－079第三条内容计取外墙干挂施工配合费30000元。中纬公司要求其他分包工程的配合费没有事实依据。
8、电梯井子架。华建公司审核报告认为电梯井子架是为安装电梯专门搭设，中纬公司退场时电梯还未安装，不应计取该项费用。中纬公司认为按照工程施工工序，电梯井子架必须搭设，且其退场时已实际搭设，但其提供证据证明。故一审法院采信华建公司审核报告对该项费用的意见。
9、模板。中纬公司认为模板工程量应按定额含模量计算。金旺公司则认为应按模板与砼的接触面计算。双方是对模板工程量的计算方法存在争议。鉴定人员认为按照接触面计算模板工程量更符合客观情况，一审法院对此予以采信。
10、脚手架。中纬公司没有提供退场时脚手架交接手续，脚手架后期使用费用与拆除费用的比例无法确定，华建公司审核报告按20%计算，双方均认为不合理。一审法院认为，双方争议的实为华建公司审核报告中确定的比例是否合理问题，该项不属于中纬公司申请的补充鉴定范围，对中纬公司提出的该项异议，不予审查。
11、赶工措施费。华建公司审核报告未计算。中纬公司认为合同工期远远少于定额工期，应计算该项费用。金旺公司认为前期土方工程和后期装饰工程不是中纬公司施工，不应计算该项费用，且实际工期远超过合同工期，理论上的定额工期和合同工期不能作为计取该项费用的依据。中纬公司提供2012年6月14日的《补充协议书》和一组施工日志证明其主张成立。一审法院认为，中纬公司主张该项费用应提供金旺公司的签证单予以证明，施工日志系其单方制作，金旺公司并不认可，故不能证明其赶工事实成立。中纬公司主张的赶工措施费不应计取。
12、临时设施费。中纬公司认为《建设工程工程量清单计价规范》规定临时设施费属于通用措施项目。中纬公司为施工需要搭建了临时设施，临时设施费实际发生。根据2012年6月14日的《补充协议书》临时设施费应按中间值取费，华建公司审核报告按费率最低标准计算不合理。金旺公司认为，该项费用在华建公司审核报告已经计取且计取的费率在合理范围内，此项不属于鉴定范围。一审法院认为，中纬公司要求调整临时设施费率不属于补充鉴定的范围，对该项费用不予调整。
13、起重机。中纬公司认为华建公司审核报告中按40t.m计算塔式起重机的基础和进退场费是套用定额错误，应按100t.m计算相关费用。一审法院认为，中纬公司提供的洪泽县建筑工程安全监督管理站出具的拆除通知书中载明塔式起重机为40t.m，中纬公司要求按100t.m计算相关费用没有证据不足。
14、模板材质。华建公司审核报告是按杨木模板33元／㎡计算。中纬公司认为应按松木模板38元／㎡计算，并提供2010年10月27日其与山东济南福建海神木业有限公司签订的合同、2011年5月6日山东济南福建海神木业有限公司出具的收款收据。一审法院认为，该收款收据不能作为双方履行合同的证据，中纬公司亦未提供金旺公司认可现场使用松木模板的签证资料。鉴定机构经查对，中纬公司主张的38元／㎡单价是2011年8月后的价格，33元／㎡是松木模板和杨木模板两种材料的平均价，华建公司审核报告采信该单价并无不当。
15、遗留现场的设备材料。中纬公司主张退场时的设备、原材料、配件等共计566761.33元，金旺公司应予支付。金旺公司认为中纬公司提供的材料清单无公司印章，2013年9月4日的《人民广场现场材料清算书》没有实际履行，对中纬公司该项主张不予认可。一审法院认为，2013年9月4日的《人民广场现场材料清算书》反映孙军代表金旺公司与中纬公司签订协议，并对刘仁静于2013年9月7日签字的7张清单予以确认。中纬公司提供的证据可以说明双方于2013年9月4日签订协议后，于2013年9月7日对现场材料进行了清点并交由金旺公司。金旺公司认为该结算书未实际履行的抗辩意见，不予采信。该结算书约定双方对现场材料、设备等折价31万元，金旺公司应予支付。
16、夜间施工、冬雨季施工、已完工程及设备保护等费用。中纬公司认为华建公司审核报告中没有计取上述费用错误。金旺公司认为上述费用在合同中没有具体约定，不应计取，且中纬公司没有提供相关部门颁发的夜间施工许可证予以证明。财建公司认为，根据2012年6月14日的补充协议应当计取该项费用，且环保局对中纬公司夜间施工进行处罚；涉案工程施工周期长达二、三年，必然经过冬雨季；已完工程和设备保护费用在施工过程中也必然产生。一审法院采信财建公司的鉴定意见，该项费用应当计取。
综上，根据华建公司的审核报告和财建公司的鉴定报告和回复函，中纬公司的工程款应为113753787.35元，其中土建工程价款为106428922.26元，水电工程价款为7324865.09元。双方约定质量保修金3%，水电保修期2年、土建保修期1年，保修期满后14天内各付2%，1%的质量保修金，5年保修期满后14天内全部付清。涉案工程于2014年7月28日竣工验收合格之日，至一审法院判决时，土建保修期1年已届满，其余质量保修金尚未到给付期限，故扣减水电价款3%的质量保修金219745.95元和土建价款1%的质量保修金1064289.22元后，中纬公司的工程款应为112469752.18元。
三、关于已付工程款问题。中纬公司主张实际收到工程款47721750元，2012年12月9日的会议纪要系其中纬公司法定代表人重大误解签订，不应作为认定金旺公司已付工程款的证据，该会议纪要应予变更。一审法院认为，中纬公司该主张不应支持。理由如下：一、中纬公司2012年3月9日的申诉报告中明确“截止2012年元旦前金旺公司累计支付工程款6500万元”。该申诉报告是中纬公司在春节前，因金旺公司未按约支付工程款致材料供应商上访讨要材料款而向相关部门报送，中纬公司在报告中认可的已付款数额较为真实。2012年7月27日中纬公司在回复函中再次认可收到8600万元。中纬公司现主张其只收到47721750元，与事实不符。二、虞东高系中纬公司的项目经理，很清楚金旺公司的付款情况，其亦参加当天会议，双方签字确认的已付工程款数额精确具体。中纬公司辩称当时没有进行形式的对账难以令人信服。三、2012年12月9日会义纪要确认已付工程款95795672元，减去1395672元，应为9440万元，再加上2012年12月10日支付的72万元，应为9512万元，该数额与金旺公司付款明细中载明的数额一致。四、2012年1月17日调解书、2012年6月14日的补充协议书、2013年3月2日的《人民广场项目补充协议》等多份证据均反映虞东高代表中纬公司履行职务行为。2012年1月17日调解书要求金旺公司将“上述现金付款全部支付虞东高个人账户，虞东高开具公司收据并盖公司项目财务章和总公司公章”，而中纬公司对收据中加盖的项目部印章和财务章的真实性并无异议，故中纬公司主张向虞东高等人支付的工程款不应视为向其支付的理由，不应支持。
关于欠付款数额。金旺公司又于2012年12月10日付款72万元、2013年9月2日付款2万元，金旺公司已付款数额应为9514万元（9440+72+2）。故金旺公司还应支付中纬公司工程款17329752.18元（112469752.18－95140000）。
关于利息。中纬公司主张利息按中国人民银行同期贷款利率从解除合同之日计算至实际履行完毕之日，中纬公司该主张没有法律依据。因双方签订的多份合同、协议中对应付工程款时间约定不明，故一审法院酌定从中纬公司2013年9月22日第一次提起诉讼之日计算利息至实际履行完毕之日。
四、关于中纬公司应否承担工期延误违约金21376363元及罚款50万元问题。金旺公司主张中纬公司于2010年10月10日开工，合同工期660天，竣工时间应为2012年7月19日，中纬公司2013年8月10日退场，工期延误时间自2012年7月19日至2013年8月10日。另根据中纬公司报送的总进度计划表，未施工的装饰安装工程需10个月，合计中纬公司延期692天。中纬公司应承担违约金21376363元（102968993.92×0.3‰×692）。对此，一审法院认为，虽然合同第35.2条约定如因承包人原因造成延误工期，超过合同工期30天以上每天按合同价的0.3‰进行处罚，但因双方签订的合同无效，金旺公司依据合同要求中纬公司承担违约金，不予支持。
2012年12月9日《关于工程建设问题的会议纪要》第3条约定金旺公司支付50万元工程款，中纬公司需完成一定的工作。2012年12月10日，虞东高向金旺公司承诺，如不能完成2012年12月9日会议纪要第3条内容，愿承担50万元的罚款，在后续工程款中扣除。因虞东高承诺承担的50万元罚款性质属违约金条款，而双方签订的协议无效，故一审法院对金旺公司该项诉讼请求不予支持。
五、中纬公司与金旺公司主张的损失问题。中纬公司要求金旺公司赔偿其停工、工期延误损失1500万元及可得利润损失500万元。金旺公司要求中纬公司赔偿因工期延误而要向业主支付的违约金19684813.5元及多支付的监理费23万元。双方对工期延误的事实没有争议，但对造成延误的原因有分歧意见。中纬公司认为造成工期延误是金旺公司增加工程量、反复变更设计、未按约支付工程进度款等原因导致。金旺公司认为是中纬公司管理不善、人工机械不能及时到场所致。对此，一审法院认为，中纬公司提供的证据（一）中的第3组证据工程技术联系单反映，在施工过程中金旺公司要求中纬公司在施工合同范围外产生了诸如渗水处理、场地平整、边坡塌方、清理清运、加高围墙、增加深井数量、电梯基坑回填土等工程量。中纬公司提供的证据（二）中的第5组证据工程联系单（P271－447）、设计变更通知单（P448－457）、图纸会审、设计变更、洽商记录（P458－472）可以反映，在施工过程中，金旺公司对楼梯结构、水电预埋、消防、给排水等项目进行了变更。且根据2012年1月17日的调解书、2012年3月10日的申诉报告、2012年6月14日的补充协议书、2012年9月18日的第二十六次例会纪要（P490）等证据，结合金旺公司的付款情况，足以说明金旺公司未按约定的付款时间支付工程款。上述工程量增加、设计变更、未按约支付工程款是导致工期延误的主要原因，金旺公司对因此给中纬公司造成的损失应承担赔偿责任。
金旺公司提供反诉第一组证据（P61－67）中的2011年3月14日承诺书、2011年7月27日协议书、2011年9月24日虞东高和李伟的承诺、2012年6月14日的补充协议书、2012年12月10日的承诺书中均反映，虞东高代表中纬公司多次向金旺公司承诺施工进度。2012年12月9日的会议纪要约定金旺公司支付50万元工程款，中纬公司应在5天内拆除1－4层脚手架、7天搬出1－4层的办公室，办公楼的电梯井、楼梯间、外粉都完成7天，1－4层砌体、粉刷、楼梯间所有工作完成15天。2012年12月10日金旺公司支付工程款72万元，而2011年12月24日的监理工程师通知单中载明，东南北面外架未拆除；办公楼、电梯井、内墙粉刷未完成、办公室未搬出、1－4层砌体、粉刷、楼梯间未完成。据此，一审法院认为，虽然金旺公司未按时支付工程进度款是影响中纬公司施工进度的主要原因，但中纬公司对工期延误也应承担相应责任。金旺公司另外提供的监理单位安全生产抽查记录表、洪泽县建设工程安全监督管理站出具的大型机械设备停止使用通知单、监理工程师通知单等证据只能反映施工现场安全不到位，并不能证明工期延误的原因。
中纬公司提供多份民事判决书及进账单[见补充证据（二）]要求金旺公司赔偿损失共计1500万元。经审查，经法院认定中纬公司应支付胡明飞塔吊租金68万元（2010年11月至2013年9月）及利息24916元、应支付淮安市恒泰建筑机械租赁有限公司3台升降机租金678852元（2011年9月至2013年8月）、中纬公司因迟延支付沈席树混凝土货款而承担的违约金、中纬公司与宿迁市华厦塔机租赁有限公司协议支付2台塔吊租金466300元。根据2012年3月9日的申诉报告反映此时金旺公司已存在拖欠工程款的事实，结合上述判决及金旺公司对中纬公司的损失应承担主要责任，一审法院酌定金旺公司赔偿中纬公司150万元。中纬公司提供的其他证据均不能证明因金旺公司未及时支付工程款导致其向案外人多支付款项。
关于中纬公司主张的500万元可得利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可见，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益，如果合同成立并生效后，任何一方违约导致合同相对方不能获得因合同履行产生的利益，从而产生可得利益损失，所以主张可得利益损失必须以合同有效为前提，而本案双方签订的合同无效，故中纬公司该项诉请，一审法院不予支持。
金旺公司要求中纬公司赔偿其因工期延误而要向业主支付的违约金19684813.5元（根据2013年7月1日金旺公司向业主承诺的违约金标准计算）及多支付的监理费23万元。因金旺公司提供的赔偿金计算表中客户签字的真实性无法确认，故对金旺公司该部分主张，一审法院不予支持。经法院判决认定金旺公司支付张吕正、张吕兴的违约金130万元、赔偿淮安苏宁电器有限责任公司定金损失67.89万元，双方协商支付洪泽新华书店有限责任公司违约金20万元。一审法院酌定由金旺公司赔偿中纬公司损失50万元。双方主张的其他损失可待提供充分证据后另案诉讼。
金旺公司提供的2010年3月8日其与淮安市正中工程建设监理有限公司签订的《工程监理补充协议书》，并不能证明其实际多支付监理费23万元。
六、中纬公司施工的工程质量是否合格，应否赔偿由此给金旺公司造成的损失。金旺公司认为中纬公司已施工的工程质量不合格，要求中纬公司赔偿其应此造成的损失1300万元。但洪泽县建筑工程质量监督站2013年6月4日的整改通知书并没有认定中纬公司施工的工程质量不合格，一审审理中，金旺公司也未申请对中纬公司施工的工程质量是否合格申请司法鉴定，故金旺公司主张中纬公司施工的工程质量不合格证据不足，一审法院不予支持。中纬公司虽抗辩称其没有收到洪泽县建筑工程质量监督站发出的整改通知书，也没有接到金旺公司要求维修的通知，但其施工的工程需整改、金旺公司已对其施工的部分工程进行返修是事实，故中纬公司应赔偿金旺公司该项损失。经一审法院委托财建公司鉴定，结果为金旺公司返工维修部分的土建工程造价为2406997.7元、安装工程造价为226123.06元。双方对此均有异议。金旺公司的异议为：1、中厦公司施工的项目为中纬公司前期未完成的部分装修、墙面修补、零星找补、补做钢丝网、拆除整改、清理验收等工作，在实际操作中没有单位愿意按正常定额计价承接，财建公司采用的计价标准远低于实际结算价格。2、现场零星返工修补、整改、垃圾清理等工作无法计算工程量，无法套用定额，金旺公司按每平方米50元发包给施工单位，该费用应当计算。3、临时设施拆除清理、塔吊电梯基础拆除清理、垃圾清运应由中纬公司负责，因其未做，金旺公司已实际支付中厦公司该费用。4、中纬公司施工时只是将窗框临时固定，正常的施工程序中的校正垂直水平度、膨胀剂均未完成，中厦公司需对窗框全部返工，双方约定包干费用65万元，另外在施工过程中发生签证84278.48元。财建公司对此项费用仅计算84300元。5、住宅屋面防水返修、地下室外墙和地面渗水处理、商铺柱梁模处理等费用未计算。6、垂直运输费套用定额错误。一审法院认为，金旺公司提出的第1、2、3、4项异议，是要求按其实际支付的费用计算损失。但中厦公司是后续施工单位，其与金旺公司签订的维修合同并不能证明双方实际结算的价款，且金旺公司向中厦公司支付的款项无法分清是工程款还是维修款，故金旺公司要求中纬公司按其主张的价款赔偿其损失，一审法院不予支持。对第5项异议，整改通知书中无法反映住宅屋面防水存在质量问题，金旺公司在返修时亦未告知中纬公司。对地下室外墙和地面渗水处理、商铺柱梁模处理的问题，金旺公司提供了其与中厦公司签订的合同、工程完工验收单，但上述证据只能约束签订合同的双方当事人，中纬公司并不受此约束。对第6项异议，财建公司回复称，根据2009年《江苏省房屋修缮工程计价表》计算，已经包含了20m内的垂直运输费，超过20m的部分按单独装饰工程垂直运输费标准计算，一审法院予以采信。中纬公司认为金旺公司提供的证据','2018-09-28
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