成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)金牛民初字第4237号
原告紫贵平，男，1966年4月3日出生，汉族，住四川省白玉县。
被告金牛区津发建材经营部，住所地成都市量力钢材物流中心。个体工商户经营者张付宽。
委托代理人王纲，男，1991年4月8日出生，汉族，住天津市静海县，系金牛区津发建材经营部员工。
委托代理人陈培旺，男，1985年1月13日出生，汉族，住天津市静海县，系金牛区津发建材经营部员工。
原告紫贵平与被告金牛区津发建材经营部劳动争议一案，本院受理后依法适用简易程序，于2014年6月12日公开开庭。原告紫贵平，被告金牛区津发建材经营部的委托代理人王纲和陈培旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告紫贵平诉称，2012年12月25日，原告在被告处上班时被装货的重车撞伤，后被评定为工伤，于2013年12月24日鉴定为工伤七级伤残。但被告一直没有向原告进行赔付。为此，原告向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委的仲裁内容有误。原告认为，已通过交通事故获得的人身损害赔偿与本案的工伤赔偿无关，为此原告诉至人民法院请求判令：1.解除原被告双方的劳动合同后应获得的工伤赔偿共计132785元；2、被告赔偿原告工伤鉴定费1349元；3、被告承担本案诉讼费。
被告金牛区津发建材经营部辩称，2012年12月16日，原告到被告处工作，双方签订了劳动合同，合同约定工资为每月1500元。因任职时间不足一月，被告没有为原告办理社会保险手续。12月25日下午，原告在工作中被川AC****货车撞伤，后被送至成都大学附属医院住院治疗。原告于2013年3月29日出院后一直未回单位上班，双方的劳动关系实际已经自行解除。被告向原告发放2013年1月和2月工资。原告已通过人身损害民事诉讼获得了赔偿。被告对仲裁委员会作出的裁决内容没有异议，请求法院依法判决。
经审理查明，2012年12月16日，原告到被告处从事保安工作，双方签订劳动合同，但被告未为原告购买社会保险。2012年12月25日下午，原告在工作中被川AC****货车撞伤。经交通管理部门交通事故责任认定为由肇事货车驾驶员承担此事故的全部责任。原告受伤后被送至成都大学附属医院经诊断为1、左侧股骨下段开放性粉碎性骨折；2、右侧股骨下段粉碎性骨折；3、左侧胸5-8前肋及8-11后肋骨骨折；4、右胫骨结节骨折；5、肺部感染；6、右坐骨神经损伤；7、右胫骨前皮肤坏死等。原告在该医院住院治疗至2013年3月29日出院，后原告一直未回被告处上班。
事后，原告向本院起诉机动车交通事故责任纠纷，要求侵权损害赔偿。2013年9月2日，本院作出（2013）金牛民初字第5416号民事判决书，确定原告因侵权损害产生的医疗费126392.97元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金89350.80元、被扶养人生活费7674.81元、鉴定费860元、误工费19558.16元、护理费14720元、住院伙食补助费1880元、营养费3680元、交通费500元、精神抚慰金8000元等各项损失费用金额共计292616.74元，并扣减肇事方及保险公司已赔付的部分134874.36元后，本院依法判决上列赔偿义务人向原告赔付157742.38元。该民事判决书已经生效。
2013年10月14日，根据原告的申请，成都市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。同年12月11日，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤情为七级伤残。以上鉴定费共计1349元，由原告自行支付。
2014年2月，原告向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方劳动关系并由被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、伙食补助费等，共计220820元。事后，该仲裁委作出成金劳人仲委裁字（2014）第35号仲裁裁决书，以双方劳动关系已实际解除、原告月工资低于成都市平均工资的60%、第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇应予补足为由，裁定双方解除劳动关系，并由被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费用、护理费等工伤保险待遇的差额，共计7473元等仲裁内容。因原告在仲裁阶段没有对其工伤伤残的鉴定费提出仲裁申请，故该仲裁委未就此项内容作出裁决。仲裁裁决书向原被告双方送达后，原告不服遂诉至人民法院。
另查明，被告向原告发放2013年1月和2月的工资共计2655元。原、被告双方在劳动合同中约定的月工资为1500元，2012年成都市职工月平均工资标准为3185元。
上述事实有成金劳人仲委裁字（2014）第35号仲裁裁决书和送达证明、（2013）金牛民初字第5416号民事判决书、工资表、劳动合同以及当事人陈述一致意见在案佐证，本院予以认定。
本院认为，原告与被告的劳动关系已实际解除，双方均无异议，本院予以支持。原告因工负伤且伤残等级七级应当依法享有相应的工伤待遇。诉讼中，对原告增加劳动能力鉴定费的诉讼请求，本院认为该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应予合并审理。
因原告多处受伤，按照《成都市工伤职工停工留薪分类目录使用目录说明》的规定，本院确定原告的停工留薪期为从受伤至伤残等级评定结束，共计11个月13天；因原告的月工资低于2012年成都市职工月平均工资标准3185元，故其本人工资计算基数为3185元×60%=1911元；因被告未为原告依法参保，导致原告个人无法从工伤保险基金中获得赔付，由此产生的损失由被告予以赔付。
原告因工致残被鉴定为七级的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金1911元／月×13个月=24843元；（二）一次性工伤医疗补助金3185元／月×10个月=31850元；（三）一次性伤残就业补助金3185元／月×26个月=82810元；（四）治疗工伤的医疗费用126392.97元；（五）住院伙食补助费16元／天×94天=1504元；（六）劳动能力鉴定费1349元；（七）住院期间94天的护理费50元／天×94天=4700元；（八）停工留薪工资1911元／月×11个月13天=22163元；（九）交通费。原告受伤后在本市治疗并未前往统筹地区以外就医，故原告主张的交通住宿费不符合工伤保险待遇赔付的范畴，本院不予支持；（十）营养费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金。原告对以上各项的主张不属于工伤保险待遇赔付的范畴，本院不予支持；（十一）后续治疗费。按照《工伤保险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”的规定，原告需后续治疗的应按实际治疗费用另行主张工伤保险待遇。以上共计295611.97元。
根据《四川省人民政府关于修改＜工伤保险条例＞的实施意见》第十条“……如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会经办机构按照规定补足工伤保险相关待遇”的规定，原告所受伤害已通过侵权损害赔偿获得各项损失费用共计292616.74元，其中属于侵权赔偿专属项目的金额为12540元（营养费3680元+鉴定费860元+精神损害抚慰金8000元）不予抵扣，其余金额为280076.74元（292616.74元-12540元），采取补充模式抵扣工伤待遇与侵权赔偿数额的原则，被告还应获得的工伤保险待遇差额为15535.23元（295611.97元-280076.74元）
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国工伤保险条例＜工伤保险条例＞第三十条、第三十三条、第三十七条，《四川省人民政府关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条、《四川省人民政府关于修改＜工伤保险条例＞的实施意见》第十条、《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定通知的通知》、《成都市工伤职工停工留薪分类目录使用目录说明》的规定，判决如下：
一、解除原告紫贵平与被告金牛区津发建材经营部之间的劳动关系；
二、被告金牛区津发建材经营部应于本判决生效之日起10日内向原告紫贵平支付的工伤保险待遇差额为15535.23元；
三、驳回原告紫贵平的其他诉讼请求。
案件受理费5元,由被告金牛区津发建材经营部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 于 虹
二〇一四年六月十二日
书记员 贺韵竹