山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋08民终2969号
上诉人（原审被告）：运城市自强纸业有限公司，住所地：运城市大渠乡南李村。
法定代表人：刘六五，厂长。
委托诉讼代理人：卫周岩，山西上韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代振洋，男，1971年2月20日出生，汉族，山西省运城市居民。
委托诉讼代理人：李方鑫，孙敏，山西众志诚律师事务所律师。
原审第三人：张军鹏，男，1985年5月22日出生，汉族，山西省夏县尉郭乡阴庄村中西街*组**号居民。
上诉人运城市自强纸业有限公司因与被上诉人代振洋、原审第三人张军鹏生命权、健康权、身体权纠纷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
运城市自强纸业有限公司上诉请求：1、撤销运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初3366号民事判决；2、改判驳回被上诉人代振洋对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人代振洋承担。事实及理由：一、一审判决认定“第三人张军鹏驾驶被告运城市自强纸业有限公司的叉车在装运货物途中，未尽到安全注意义务，将原告代振洋撞伤，应承担事故的主要责任”的基本事实错误，责任分配错误，第三人张军鹏没有过错，上诉人不应承担赔偿责任。一审判决虽审理查明“代振洋在给货车装货完毕盖帐篷时，第三人张军鹏驾驶被告运城市自强纸业有限公司叉车运送货物时与原告代振洋相撞，造成原告代振洋左足受伤”，但未查明代振洋与第三人张军鹏驾驶的叉车相撞的具体详细过程，代振洋是在给其货车盖帐篷时突然从帐篷下窜出撞上了张军鹏正常驾驶行驶的叉车，张军鹏根本不能预见，也无法预见代振洋会突然从帐篷下窜出来，代振洋的受伤纯属意外事故，一审判决认定第三人张军鹏承担事故的主要责任事实不清，适用法律错误。二、一审判决采信新绛县司法鉴定中心做出的鉴定意见错误。新绛县司法鉴定中心超过委托范围进行鉴定，运城中院委托对代振洋的伤残程度、内固定取出费进行鉴定，而新绛县司法鉴定中心超出该委托事项，对药品费、治疗费、陪护费、检查费、住院费、诊查费、护理费等也进行了相关的鉴定和估算，明显超出委托鉴定范围。其次，××致残等级》规定进行鉴定，而本标准只适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，是工伤赔偿鉴定的依据。本案代振洋与上诉人之间不存在劳动关系，鉴定时不应适用本标准。即使进行鉴定，也应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定。该鉴定意见明显不合法，不能作为本案的定案根据，由此产生的鉴定费用也不应支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，采信证据错误，望判如所请。
代振洋辩称，一、一审判决认定基本事实清楚，是由于第三人和上诉人的过错造成了被上诉人受伤，上诉人应当承担赔偿责任。由于第三人张军鹏在驾驶叉车运输货物过程中将被上诉人代振洋撞伤的事实，本案当事人均不持异议，均予以认可。被上诉人代振洋受伤不属于意外事故，完全可以避免，是由于第三人和上诉人的过错造成了本次事故的发生，理由如下：1、事故发生经过：事故发生时，被上诉人代振洋在给货车绑帐篷，第三人张军鹏驾驶的叉车从被上诉人身后经过时将代振洋撞伤。即，事故发生时，被上诉人代振洋背对叉车，在叉车向被上诉人驶近时，被上诉人根本来不及采取避让措施。2、第三人张军鹏对本次事故发生存在如下过错：第一，第三人张军鹏在未经过任何专业培训和考核，在未取得叉车驾驶证的情况下违法驾驶叉车进行运输作业。第二、被上诉人代振洋被撞时，第三人张军鹏驾叉车运输货物存在多处危险、违规操作行为：将货物升高进行运输作业，违反叉车安全操作规程；在叉车周围有人员活动的情况下，违规驾驶叉车进行作业，违规给车辆装货；第三人应当在工棚处给车辆装运货物，在被上诉人代振洋的车辆未驶出车辆装货区域，张军鹏是不可以在装货区域外给其它车辆装货。但是，第三人张军鹏在明知该规定的情况下，仍然在装货区域外违规给其他车辆装货。如上所述，第三人张军鹏在驾驶叉车作业过程中，严重违反叉车操作规定，放任危险发生，是由于第三人张军鹏的重大过错造成了本次事故的发生。3、上诉人存在如下过错：第一、上诉人在明知第三人未取得叉车驾驶证的情况下，仍聘用第三人从事叉车驾驶作业。第二、未对张军鹏做好安全教育工作，且在张军鹏严重违规作业时未及时制止，放任危险发生，没有尽到监管义务。上诉人对本次事故的发生具有不可推卸的责任。一审法院判令上诉人对其员工张军鹏在执行工作过程中给他人造成的损害承担赔偿责任，认定案件基本事实清楚，适用法律正确。4、如上所述，完全是由于上诉人与第三人的过错导致被上诉人受伤，被上诉人对一审判决认定被上诉人承担次要责任存有不服，但是被上诉人为了息诉，缓解本案当事人之间的矛盾，未对本案进行上诉，服从一审法院的判决。二、一审判决采信新绛县司法鉴定中心作出的鉴定意见是正确的。1、新绛县司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是依据相关收费标准对内固定取出费进行的评估，其该份意见书已经明确对内固定取除费进行了说明，内固定取除费不仅包括内固定取出术费，而且包括做手术必须花费的药品费、治疗费、陪护费、检查费、住院费、诊查费、护理费等费用，故该项鉴定并未超出委托鉴定范围。第二、8000元的内固定取除费根本不能够弥补被上诉人因做内固定取出手术所造成的损失。被上诉人做该项手术，必然要住院，必然会造成相应的误工、交通等损失。而被上诉人仅要求上诉人赔偿内固定取除费，已经减少了被上诉人的赔偿数额。2、××致残等级》对被上诉人代振洋的伤残等级进行鉴定是正确的。新绛县司法鉴定中心对被上诉人的伤残等级进行鉴定时，鉴定中心可依据的鉴定规定标准仅有两个，××致残等级》，另一个为《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。除交通事故致人伤残适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》外，××致残等级》进行鉴定，系鉴定部门所依据的惯例准则。故，新绛县司法鉴定中心所依据的伤残鉴定准则合法有效，并无不当。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
张军鹏述称，1、被上诉人称我没有驾驶证，不属实。我完全有驾驶证，而且有多年驾龄，我按照厂规进行作业，匀速行驶，由于被上诉人的过错，被上诉人突然倒退，撞到叉车上面，才导致事故发生。被上诉人装货，是按照被上诉人公司装货，与我公司无关，我们支付运费，由被上诉人公司负责，事发后，我垫付1万元。
代振洋向一审法院起诉请求：1、依法判令运城市自强纸业有限公司赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、内固定取出费、精神损害赔偿金共计239009.1元。2、依法判令张军鹏对第一项诉求承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：原告代振洋是运城市鹏瑞物流有限公司司机，第三人张军鹏是被告运城市自强纸业有限公司叉车司机。2015年7月31日早6时许，原告代振洋驾驶晋Ｍ×××××货车去被告运城市自强纸业有限公司装运货物，其在给货车装货完毕盖帐篷时，第三人张军鹏驾驶被告运城市自强纸业有限公司叉车运送货物时与原告相撞，造成原告代振洋左足受伤，随后，被告运城市自强福利造纸厂的员工将原告代振洋送到运城市华康医院救治。原告代振洋在华康医院住院治疗18天，诊断为：左内踝骨折、左足跖侧皮肤潜行剥脱。支付医疗费14887.5元；期间，第三人张军鹏付给原告代振洋10000元。审理期间，原告代振洋申请对其伤残等级、内固定取出费进行鉴定，运城市中级人民法院委托山西省新绛司法鉴定中心进行鉴定，2016年11月7日，山西省新绛司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第243号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人代振洋伤残等级为九级，内固定取出费8000元人民币。
同时查明：原告代振洋育有一子代珂瑄，2008年12月7日出生。山西省2016年城镇居民人均生活消费性支出为16993元/年；城镇居民人均可支配收入为27352元/年。
原告代振洋的各项损失核定为：医疗费14887.5元，内固定取出费8000元，营养费900元（50元/天×18天），住院伙食补助费900元（50元/天×18天）；误工费49500元【5500元/30天×270天】，护理费1440元（80元/天×18天），残疾赔偿金129799.6元【109408元（27352元/年×20年×20%）+被扶养人生活费20391.6元（原告儿子代珂瑄16993元/年×12年÷2人×20%】，交通费300元，精神损害抚慰金6000元，鉴定费2500元。以上各项共计214227.1元（含第三人张军鹏支付的医疗费10000元）。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，第三人张军鹏驾驶被告运城市自强纸业有限公司的叉车在装运货物途中，未尽到安全注意义务，将原告代振洋撞伤，应承担事故的主要责任，原告代振洋未及时避让叉车，应承担次要责任；鉴于第三人张军鹏是在执行工作任务过程中造成原告代振洋受到损害，故其赔偿责任由用人单位被告运城市自强纸业有限公司承担。即被告运城市自强纸业有限公司应赔偿原告代振洋经济损失149958.97元【214227.1元×70%】。对第三人张军鹏给付原告代振洋的10000元，原告代振洋应当予以退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款之规定，判决：一、被告运城市自强纸业有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告代振洋各项经济损失共计149958.97元。二、驳回原告代振洋其他诉讼请求。案件受理费4885元，原告代振洋承担1000元，被告运城市自强纸业有限公司承担3885元。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、原审判决认定事实是否正确；二、原审采信新绛县司法鉴定中心出具的鉴定意见是否正确。关于原审判决认定的事实，原审第三人张军鹏驾驶的叉车将被上诉人代振洋撞伤，导致发生交通事故，原审根据发生事故的具体情况，认定张军鹏没有尽安全注意义务，应承担主要责任，代振洋没有合理避让承担次要责任并无不当。关于上诉人提出代振洋由他人雇佣，属工伤，代振洋受伤后，依法可以选择向侵权人要求赔偿，因此原审判决正确。关于是否应采信新绛县司法鉴定中心出具的鉴定意见，该鉴定意见是根据运城市中级人民法院的委托，对代振洋的伤残等级、内固定取出费用进行的鉴定，而内固定取出费用中，必然包含相应的手术费、药品费、治疗费、陪护费、检查费、住院费、诊查费、护理费等，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人运城市自强纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王晓明
审判员 王玉林
二〇一七年十一月二十日
书记员 李 聪