上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第1552号
上诉人（原审被告）上海市安装工程集团有限公司，住所地上海市。
法定代表人徐建东，董事长。
上诉人（原审被告）上海市安装工程集团有限公司第一分公司，住所地上海市。
负责人李旻，总经理。
上述二上诉人共同委托代理人陆俊奇，上海市银都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人尹向东，董事长。
委托代理人姚澄，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人上海市安装工程集团有限公司（以下简称“安装公司”）、上海市安装工程集团有限公司第一分公司（以下简称“安装公司一分公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2010年11月28日，南通启益建设集团有限公司（以下简称“启益公司”）与安装公司一分公司签订了《战略合作协议》，约定双方就机电安装工程的信息跟踪、招投标及中标后如何开展各项工作等事宜进行协商，对合作形式及其他内容确定了框架协议，其中合作形式包括不参与型、半参与型和全参与型三种，并约定对具体比例或费用根据具体项目的实际情况在补充协议中一并明确。
二、2011年6月8日，启益公司与安装公司一分公司签订《上海市静安区15号地块商业办公地产开发项目机电安装工程、静安寺交通枢纽及商业开发项目（东块）机电安装工程补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定安装公司一分公司将上海市静安区15号地块商业办公地产开发项目机电安装工程、静安寺交通枢纽及商业开发项目（东块）机电安装工程分包给启益公司施工，工程具体清单工作内容为：东块（区）暖通水管道部分（空调水）人民币（以下币种均为人民币）10，208，964元，东块（区）电气部分（强电）29，198，748元，东块（区）给水部分（给排水）3，166，914元，15号地块［西块（区）］暖通水管道部分（空调水）12，481，285元，15号地块［西块（区）］电气部分（强电）34，345，015元，15号地块［西块（区）］给水部分（给排水）3，599，588元，清单工作量价款合计为93，000，514元，措施费为9，109，709元［其中东块（区）措施费3，945，341元，西块（区）措施费5，164，368元］。根据以上内容，协议价款包括启益公司施工项目工程工作量价款93，000，514元（固定价）和措施费为9，109，709元，该协议价款由完成该工程所需的人工、材料、设备、管理费、措施费及利润或亏损组成。启益公司向安装公司一分公司上交3%管理费，具体按照双方签订的《战略合作协议》约定的半参与型合作形式条件执行，对于安装公司分包范围内由第三方施工的项目，安装公司应从第三方施工项目工程价款中扣划8%作为配合管理费直接支付给启益公司。工程价款为固定总价，如发生因业主、设计院设计变更、图纸变更或业主认可的现场签证增加工作量的，安装公司应在固定总价基础上予以调增价款，并按月按实结算支付。协议价款的付款方式为：安装公司在协议签订后10日内向启益公司支付工程总价的10%作为预付款，启益公司每月23日前向安装公司提交已完成工程量报告，安装公司应在每月27日前支付上月已完成工程量价款的75%，全部工程价款累计支付到施工工程价款的75%时停止支付，工程验收后支付到85%，业主、审价单位签署结算审价报告后支付至结算造价的95%，在工程竣工验收合格起满一年，若无质量问题，30个日历天内支付结算造价的2.5%，在工程竣工验收合格起满两年，若无质量问题，30个日历天内支付结算造价的2.5%。本工程材料设备由启益公司自行采购，部分材料设备采购合同由启益公司委托安装公司代为签订，合同条款须事先得到启益公司确认，启益公司承诺材料设备价款由安装公司凭启益公司书面通知从工程款中扣除。双方按照总包合同及本补充协议约定进行最终工程价款决算，因安装公司要求启益公司委托南通启益建设工程劳务有限公司（以下简称“启益劳务公司”）签订的《建设工程劳务工程分包合同》及有关资料仅作上报本工程竣工资料之用，安装公司以劳务工程分包合同名义已支付的劳务费作为其已付工程款。履行过程中，安装公司以其与启益劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》为依据向启益公司支付劳务费，最终工程价款及工作要求以本工程结算总价及本补充协议约定为总的依据进行双方的结算工作。若安装公司不按约定支付工程款，应向启益公司支付违约金，每逾期一日，应支付工程合同价之万分之三，还应赔偿因其违约给启益公司造成的停、窝工等经济损失。
三、2012年3月30日，安装公司与启益公司签订了《关于内部招投标之补充协议》（以下简称“《内部协议》”），约定鉴于双方的《战略合作协议》及《补充协议》，管理费（3%）按照原协议执行，材料、设备由启益公司委托安装公司采购，2011年5月至12月安装公司与启益劳务公司签订的《劳务分包合同》仅作备案、检查之用，不作为双方结算依据，现因安装公司内部管理需要，双方签订以下协议：1、对上海市静安区15号地块商业办公地产开发项目机电安装工程、静安寺交通枢纽及商业开发项目（东块）机电安装工程进行内部招投标，招标对象为启益公司及其它第三方，启益公司、安装公司确认本次内部招投标仅为安装公司内部检查之用，安装公司确认启益公司为唯一中标单位，双方按原《战略合作协议》及《补充协议》履行不变；2、安装公司确认，其它第三方对上述项目无权施工，安装公司不采取内部招投方式切割启益公司工程范围，全部工程仍由启益公司完成，安装公司应按照《战略合作协议》及《补充协议》的约定向启益公司足额支付工程款。
四、2012年6月29日，启益公司与安装公司签订《上海市安装工程有限公司与南通启益建设集团有限公司就静安寺交通枢纽项目民工稳定及资金安排的说明》（以下简称“《资金说明》”），约定由于工程已近尾声，为确保工程进度，保证工程质量，以及弥补前期工程款支付不足，安装公司承诺如下：1、工程竣工合格后30天内，安装公司按照合同固定价93，000，514元的85%，措施费（5，831，860元）及安装公司项目部对启益公司签认的工程签证单总价款的85%向启益公司支付工程款，安装公司同时向启益公司支付配合管理费（前期费、现场配合费、利润补偿）（通风部分52，765，759元＋消防部分21，539，530元）×8%＝5，944，423元；2、安装公司应在工程竣工验收合格后120天内向启益公司付清全部工程款（除5%质保金和相应管理费外），质保金应当扣除供应商材料设备等部分的质保金，质保金退还方式按照原《补充协议》履行，逾期支付工程款、质保金的，按未付金额的每日万分之八支付逾期付款违约金；3、根据目前工程实际情况，安装公司与启益公司在2010年11月28日签订的《战略合作协议》及2011年6月8日签订的《补充协议》中，其中2011年6月8日签订的《补充协议》作部分调整，调整内容为安装公司、业主、审价单位对本工程的审价结果与启益公司无关，最终审价高于本说明第1项总和的，归安装公司所有，最终审价低于本说明第1项总和的，启益公司的结算价款不予调整。
五、2012年10月9日，启益公司与安装公司确认，安装公司关于分包材料（设备）合同签订委托合同共计25份，合同总金额为66，872，928.55元。同日，双方确认在上述25份合同中涉及案外人上海高桥电缆厂有限公司的合同金额为10，131，324.97元，但该公司实际供货金额为12，862，311.09元。故经双方确认，由启益公司委托安装公司采购材料（设备）的合同总金额为69，603，914.67元。
六、2012年11月2日，启益公司与安装公司通过《工程结算书》对启益公司施工的机电安装工程进行了结算。根据该结算书，由启益公司施工的机电安装工程造价包括：1、东区、西区单位工程清单价款（合同固定价）93，000，514元；2、东区、西区措施项目清单价款（合同固定价）5，831，860元；3、东区增加签证工程价款（合同外增加签证部分）9，190，217元；4、西区增加签证工程价款（合同外增加签证部分）17，622，869元；5、五层观摩工程签证价款（合同外增加签证）538，859元；6、由第三方施工的消防工程配合管理费（前期费、现场配合费、利润补偿）1，723，162元；7、由第三方施工的通风空调工程配合管理费（前期费、现场配合费、利润补偿）4，221，581元。上述价款扣除启益公司应上缴给安装公司的管理费2，082，041元，安装公司应支付给启益公司工程款金额为130，047，021元。
七、出于付款方式等因素考虑，安装公司与启益劳务公司办理建设工程劳务分包合同备案，通过启益劳务公司向启益公司支付了工程款1，960万元，其中1，780万元于2013年1月27日前支付，最后一笔180万元于2014年1月23日支付。
八、上海市静安区15号地块商业办公地产开发项目、静安寺交通枢纽及商业开发项目（东块）工程于2012年12月28日通过竣工验收备案。
2014年4月，启益公司向原审法院提起诉讼称：2010年11月28日，其与安装公司一分公司签订《战略合作协议》，2011年6月8日双方又签订《补充协议》，就安装公司中标的静安寺交通枢纽及商业开发项目中的暖通水管道、电气、给水系统的制造、供应、安装、调试、操作及维修工程分包给启益公司。启益公司进行了施工，工程于2012年12月28日经竣工验收合格。2012年6月29日，启益公司与安装公司签署了《资金说明》，安装公司承诺在工程竣工验收合格后30天内，按照合同固定价9，300.0514万元的85%、措施费及工程签证单总价款的85%向启益公司支付工程款，同时应支付配合管理费594.4423万元，工程验收合格后120天内付清全部工程款（除5%质保金和相应管理费外），若逾期支付工程款和质保金的，应按未付金额日万分之八的标准支付逾期付款违约金。《资金说明》同时约定，安装公司、业主及审价单位的审价结果与启益公司无关。2012年11月2日，启益公司与安装公司项目部完成工程决算，决算金额为130，047，021元，其中工程款（含签证）120，352，459元、措施费5，831，860元、配合管理费5，944，743元，扣除安装公司应当支付给供应商的材料、设备款69，539，874.67元及应上缴安装公司的管理费2，082，041元，安装公司应支付给启益公司工程款（95%部分）、措施费及配合管理费共计57，966，517.11元，安装公司实际支付1，960万元，尚欠工程款等38，366，517.11元。据此，启益公司请求判令：一、安装公司、安装公司一分公司共同支付启益公司工程款（不含5%质保金）、措施费及配合管理费共计38，366，517.11元；二、安装公司、安装公司一分公司支付启益公司上述未付工程款的逾期付款违约金（按照每日万分之八的标准，自2013年4月27日计算至判决生效之日止）。
原审审理中，安装公司、安装公司一分公司共同辩称：首先，本案合同的签订和履行均发生在启益公司与安装公司一分公司之间，安装公司与安装公司一分公司系总公司和分公司的关系，安装公司一分公司依法设立，有自己的营业场所和财产，具有独立的诉讼主体资格，安装公司非本案适格被告。其次，双方并未办理过工程结算手续，安装公司与总包方的结算也尚未完成，在收到启益公司起诉状后，安装公司、安装公司一分公司才知道有所谓结算书的存在，对于启益公司提供的结算书涉及金额无法认可，且启益公司提供的证据材料与事实不符，对加盖安装公司项目部章的材料事先均不知情，故希望启益公司及时与安装公司完成工程结算，或通过法院委托工程审价以完成结算。因此，不同意启益公司的诉讼请求。
原审审理中，启益公司提供了以下证据作为其起诉依据：
1、《战略合作协议》，该证据盖章为启益公司的合同专用章及安装公司一分公司的公章，证明双方就机电安装工程合作事宜达成协议，就项目中标后分包及管理费等内容进行约定；
2、《补充协议》，该证据盖章为启益公司的公章、安装公司一分公司的公章及安装公司的“静安寺交通枢纽及商业开发项目部”章（以下简称“项目部章”），证明双方约定施工项目工程款为9，300.0514万元（固定价），措施费910.9709万元，启益公司向安装公司一分公司上交3%的管理费，并约定合作形式、工程款支付时间等；
3、《内部协议》，该证据盖章为启益公司的公章、安装公司一分公司的公章及安装公司的项目部章，证明双方约定劳务分包合同不作为结算依据，按照《战略合作协议》、《补充协议》执行；
4、《资金说明》，该证据盖章为启益公司的公章和安装公司的项目部章，证明安装公司承诺在工程竣工验收合格后30天内，按照合同固定价9，300.0514万元的85%、措施费及工程签证单总价款的85%向启益公司支付工程款，同时应向启益公司支付配合管理费594.4423万元，工程验收合格后120天内付清全部工程款（除5%质保金和相应管理费外），若逾期支付工程款和质保金的，应按未付金额每日万分之八的标准支付逾期付款违约金；
5、《工程结算书》，该证据盖章为启益公司的公章和安装公司的项目部章，证明双方已完成工程决算，决算金额为130，047，021元；
6、启益公司与安装公司于2012年10月9日签署的《说明》，该证据盖章为启益公司的公章和项目部章、安装公司的项目部章，证明经双方确认，委托安装公司签订材料、设备合同25份，总金额为66，872，928.55元；
7、启益公司与安装公司于2012年10月9日签署的《说明》，该证据盖章为启益公司公章和项目部章、安装公司的项目部章，证明经双方确认，供应商上海高桥电缆厂有限公司供货总金额为12，862，311.09元；
8、易而益（上海）贸易有限公司（以下简称“易而益公司”）出具的《说明》，证明经双方确认，易而益公司的供货总金额为55，079元；
9、支付凭证，证明安装公司以劳务费的形式向启益劳务公司陆续付款1，960万元，该款实际是支付给启益公司的工程款；
10、建设工程竣工验收备案证书，证明启益公司施工工程所在的项目工程于2012年12月28日通过竣工验收备案。
安装公司、安装公司一分公司对于启益公司提供的上述证据，质证意见如下：对于证据1真实性无异议，认为签约主体为安装公司一分公司；对于证据2和证据3真实性有异议，认为安装公司手上的对应协议虽然内容与启益公司提供的协议一致，但安装公司手上的协议只盖有公章，没有安装公司的项目部章；对证据4、5、6、7的真实性均不予认可，认为其未与启益公司签署过这些材料，且认为用项目部章对外签协议的做法不符合公司内部对于项目部章管理的规定，更不可能以盖项目部章的形式完成工程决算，对这些证据材料上盖的项目部章真实性有异议；对证据8认为系案外人出具给启益公司的材料，真实性无从确认；对证据9真实性无异议，认为安装公司一分公司对外是以安装公司的名义开设银行账户，付款实际上是安装公司一分公司支付的；对证据10真实性无异议。
此外，为证明其辩称意见，安装公司、安装公司一分公司提供了下列证据：
1、《补充协议》，该证据盖章为启益公司的公章、安装公司一分公司的公章，较之于启益公司提供的《补充协议》缺少安装公司的项目部章，故认为启益公司提供的《补充协议》中的项目部章不真实；
2、录音光盘，证明在2014年1月15日，陈兵至安装公司催讨工程款，安装公司工作人员多次要求陈兵办理工程结算，陈兵也表示同意，故认为双方并未完成结算；
3、2014年1月20日启益公司所作的《承诺》，证明双方在2014年1月15日就民工工资问题进行过协商，该次协商即证据2录音中的内容；
4、安装公司致启益公司函件三份，证明2013年7-12月期间，由于启益公司未向安装公司提供结算资料，安装公司多次催促启益公司尽快完成提供资料并完成决算；
5、《关于印发公司〈印章管理办法〉的通知》及《关于启用静安寺交通枢纽及商业开发项目印章的通知》，证明安装公司对公司印章的使用有着严格规定，明确规定工程结算应使用公章，本案涉及的项目部章启用时间为2011年5月26日；
6、《静安寺交通枢纽及商业开发项目（西区）机电分包工程决算书总结》，证明本案项目竣工验收后，业主方组织总包方、分包方等委托专业部门进行审价，目前西区决算已完成，其中涉及启益公司安装工程的金额为5，167万元，但启益公司提供的决算书中该部分金额约为8，000万元；
7、静安寺交通枢纽及商业开发项目东区、西区机电安装主承包施工合同各一份，证明安装公司与总包方签订的合同涉及到启益公司施工部分的金额，与双方签订合同的金额一致，双方之间合同约定由安装公司收3%的管理费，还要扣除税金，故启益公司的工程款应该少于安装公司与总包方签订的合同中涉及到启益公司部分的金额；
8、买卖合同及发货清单，证明2012年11月13日供货商还在送货，双方之间的结算不可能在此前的2012年11月2日完成。
启益公司对于安装公司提供的上述证据，质证意见如下：对于证据1认为双方提供的协议内容一致，证明该协议系双方真实意思表示；对于证据2和3的真实性无异议，但认为录音系安装公司委托陈兵至安装公司处催讨工程款时形成，由于在安装公司与业主结算过程中发生签证单大量遗失的情况导致无法结算，安装公司反复要求启益公司继续提交签证单，因此，该录音中出现安装公司要求陈兵办理工程结算的内容实际是指要求启益公司提供材料以配合安装公司与业主之间的结算，而双方的结算实际已经完成，且安装公司与业主之间的结算与启益公司与安装公司之间的并无关联；对证据4真实性无异议，但认为该些函件系安装公司与业主结算过程中发现遗漏大量结算资料，要求启益公司提供而发，但双方之间的结算已完成，该些函件与本案无关；对证据5真实性无从确认，即使属实，该通知也属于安装公司内部文件，对外没有约束力；对证据6关联性不予认可，认为安装公司与业主之间的结算与启益公司与安装公司之间的结算无关；对证据7关联性不予认可，认为根据启益公司与安装公司之间的结算，相关的管理费已支付给安装公司；对证据8中的买卖合同真实性予以认可，但对送货单真实性不予认可，认为送货单上的时间是该单据制作的时间，而非送货的时间，且与本案无关。
审理中，鉴于安装公司、安装公司一分公司对启益公司提供的证据2-7中加盖的安装公司项目部章真实性持异议，且向法院提出司法鉴定申请，故依其申请，原审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称“鉴定人”）就启益公司提供的证据2-7上“上海市安装工程有限公司静安寺交通枢纽及商业开发项目部”印文的真实性、形成时间进行鉴定。鉴定人于2015年1月6日出具鉴定意见书，在该鉴定意见书中，鉴定人把启益公司提供的证据2-7上涉及的23枚项目部章印文作为需鉴定材料（以下简称“检材”），把在上海市静安区人民法院案号为（2014）静民二（商）初字第587号一案（上海威利特空调通风设备有限公司诉上海市安装工程集团有限公司买卖合同纠纷）中盖有安装公司项目部章的四份《签收单》作为供比对材料（以下简称“样本”）进行鉴定，其出具的鉴定意见为：1、23枚检材印文与样本印文均是同一枚印章盖印形成；2、根据现有样本，无法判断23枚检材印文的形成时间。
启益公司对鉴定意见无异议。
安装公司对第1点鉴定意见无异议，但对第2点鉴定意见提出异议，认为鉴定意见对于其申请的鉴定内容有所遗漏，其申请鉴定内容包括项目部章印文的真实性及形成时间，对于形成时间的鉴定申请包含两层意思，一是每枚项目部章印文的各自形成时间，二是如果不能鉴定出每枚项目部章印文各自的形成时间，则要求鉴定项目部章和其它印章是否同一时间形成，但鉴定意见未对此予以说明。
针对安装公司对鉴定意见提出的异议，法院通知鉴定人出庭作证。鉴定人委派其工作人员徐彻出庭，其在庭审中陈述：对于检材的形成时间，检材涉及的23枚印文时间跨度近2年，而样本仅有4枚印文，且时间相对集中，样本数量太少反映不出印文阶段性的变化，导致无法判断检材印文的盖印时间。关于检材涉及的23枚印文是存在连续或一次盖印的可能性，在检验过程中发现23枚印文规格是有变化的，所以排除了23枚印文是连续盖印形成的可能性。此外，关于如何判断规格没有发生明显变化的印文是否连续盖印形成的问题，在鉴定过程中鉴定人无法找到连续盖印的特征，因此无法下结论是否在同一时间形成。故鉴定人没有遗漏申请人的鉴定内容。
鉴于委托鉴定人进行司法鉴定程序符合法律规定，鉴定人按照法律规定出庭作证，而安装公司未能提交可以推翻该鉴定意见的证据，故原审法院对鉴定人的鉴定意见予以确认。
原审审理中，启益公司为了进一步证明其主张，补充提供了以下证据（证据编号接上文证据编号）：
11、启益公司送审的《工程结算书》及《关于静安寺交通枢纽工程决算文件送审稿》，证明2012年10月9日，启益公司向安装公司交付了该两份材料，由安装公司盖章签收，该结算书的金额为152，914，248元，与2012年11月2日的《工程结算书》相比，安装公司将金额核减了3，000万元左右；
12、2013年1月25日安装公司发给启益公司的工程联系单，证明工程已通过竣工验收后，安装公司于同月23日邮寄机电安装工程分包补充协议给启益公司，该协议的内容为劳务分包，安装公司称若不签该份协议则无法付款；
13、劳务分包合同备案表等，证明安装公司要求启益劳务公司盖章并办理备案，但启益公司认为可能存在陷阱，故只盖了章而未实际提交备案；
14、《机电安装工程分包补充协议》及快递凭证，证明安装公司欲以劳务分包协议来代替已完成的工程结算，该协议金额为9，000万元，但协议未实际签署；
15、2013年6月7日安装公司发给启益公司的《工作发函》，证明安装公司在该函中言及工程决算已经双方确认，备案表不影响双方的决算结果；
16、2013年6月10日启益公司发给安装公司的《公函》，证明启益公司不信任安装公司的说法，明确表示暂不作配合签署劳务分包协议；
17、安装公司一分公司发给启益劳务公司的函件，证明2013年12月25日，安装公司一分公司直接通知启益劳务公司参加结算专题会议；
18、启益劳务公司的回函及快递凭证，证明启益劳务公司在收到上述函件后，回函表态其并非分包单位，不参与结算会议；
19、启益公司针对安装公司发函的回函两份及其寄送凭证，证明启益公司明确表态双方已完成结算，安装公司与业主方的结算与启益公司无关；
20、工程验收记录，证明启益公司施工的工程是分部、分项进行验收的，至2012年9月已全部通过验收。
对于启益公司补充提供的证据，安装公司、安装公司一分公司质证意见如下：对证据11的真实性不予认可，证据上仅有安装公司的项目部章，且该些文件安装公司未实际收到过；对证据12真实性不予以认可，认为该证据仅有安装公司项目部章，但安装公司未发过该函；对证据13真实性无异议，但认为该备案表证明安装公司与启益劳务公司的备案注销了；对证据14、15的真实性均不认可，认为在2012年年底项目竣工后，项目部章已不再使用；对证据16真实性不认可，认为安装公司未收到过该公函，签收用的项目部章在该时间已不再使用；对证据17、18真实性无异议；对证据19真实性不认可，认为安装公司未收到过该两份回函，2014年1月8日收到的函件并非启益公司举证的函件；对证据20的真实性无异议，但认为启益公司提供的材料不完整，仅能证明在2012年9月份刚做完隐蔽工程，而不能证明启益公司在此时已完成全部施工。
此外，安装公司、安装公司一分公司也补充提供了以下证据（证据编号接上文证据编号）：
9、《准予变更登记通知书》，证明2013年5月15日，安装公司名称由“上海市安装工程有限公司”变更为现名；
10、劳务分包合同备案表一份及《上海市安装工程有限公司工程分包合同》四份，证明安装公司将其承接的部分安装工程再次分包给启益公司的行为违法，无法办理合同备案手续，启益公司指定启益劳务公司与安装公司签订劳务分包合同并办理了备案手续，故安装公司在与业主的结算过程中通知启益劳务公司出席会议；
11、企业信息两份，证明启益公司系启益劳务公司的大股东，实际持有该公司51%股份；
12、2014年1月8日启益公司发函，证明在双方未结算的情况下，启益公司于2014年春节前夕致函安装公司，希望安装公司能预付部分工程款以解决民工工资问题；
13、上海市公安局静安分局受案回执，证明安装公司认为本案涉及诈骗，已向公安机关报案并获受理。
对于安装公司、安装公司一分公司补充提供的证据，启益公司质证意见如下：对证据9无异议；对证据10认为备案表及劳务合同均是为了以劳务费形式支付工程款而虚构的合同，双方并未实际履行；对证据11无异议；对证据12真实性无异议，但认为启益公司在1月8日向安装公司发过两封函件，安装公司提供的该份函件是启益公司直接给到项目部的，无需邮寄，而启益公司提供的证据19中落款时间为1月8日的函件是由启益公司盖了公章从启东快递过来的；对证据13真实性无异议，但认为无法证明启益公司违法，安装公司报案未获公安机关正式立案。
对于双方提供的证据，原审法院作如下认定：
鉴定意见已经确认启益公司提供的证据2-7上“上海市安装工程有限公司静安寺交通枢纽及商业开发项目部”印文的真实性，且安装公司对真实性的鉴定意见不持异议，故对启益公司提供的证据2-7的真实性予以确认，且该些证据与本案相关联，能证明本案的事实，对该部分证据予以采信；启益公司提供的证据1、9、10，安装公司对其真实性无异议，且该些证据与本案相关联，能证明本案的事实，亦予采信；启益公司提供的证据8真实性无从确认，不予采纳。启益公司提供的证据11、12、15、16，均盖有安装公司的项目部章，虽然安装公司对其真实性不予认可，但是考虑到该些证据系启益公司在司法鉴定意见书出具之后所提供，再通过司法鉴定以确定其真实性将使当事人身陷诉累，故原审法院认为该些证据虽然无法单独证明案件事实，但可结合其它证据来印证案件事实，作为认定案件事实的参考；启益公司提供的证据13，安装公司对其真实性无异议，故其可以证明在双方履行合同过程中通过安装公司与启益劳务公司签订劳务分包合同办理相关备案登记及支付工程款之事实，原审法院对此予以确认；启益公司提供的证据14，因真实性无法确认，不予采信；启益公司提供的证据17、18，安装公司未持异议，予以确认；启益公司提供的证据19，启益公司提供了快递寄送凭证等以证明相关函件送达情况，安装公司虽称未收到，但未提供相反的证据来证明，故对该证据予以确认；启益公司提供的证据20，安装公司对其真实性无异议，故其有一定的证明力，可结合其它证据共同来认定案件事实。
对于安装公司、安装公司一分公司提供的证据1，较之于启益公司提供的证据2缺少安装公司的项目部章盖章，但两者内容一致，能与启益公司提供的证据2相互印证案件事实，对该份协议的内容予以确认；安装公司、安装公司一分公司提供的证据2、3、4，因启益公司对其真实性无异议，但双方对证明内容各执一词，原审法院认为该些证据可结合其它证据来证明案件事实；安装公司、安装公司一分公司提供的证据5，启益公司对其真实性不认可，且与本案事实无关联，故对其证明力不予确认；安装公司、安装公司一分公司提供的证据6、7，仅能证明安装公司与总包方或业主方的工程结算事实，与本案启益公司与安装公司间工程结算的事实无关联，故对其证明力不予确认；安装公司、安装公司一分公司提供的证据8，证明由安装公司向供货商采购设备的事实，但无法直接证明启益公司与安装公司间工程未结算的事实，与本案事实无关联，对其证明力不予确认；安装公司、安装公司一分公司提供的证据9、11，因启益公司对此无异议，予以确认；安装公司、安装公司一分公司提供的证据10，同对启益公司证据13之认定；安装公司、安装公司一分公司提供的证据12，安装公司欲以此证据来推翻启益公司证据19，启益公司对该证据真实性无异议，但对为何有两份落款日期为1月8日函件作出合理解释，原审法院认为两者并不矛盾，可共同证明案件事实；安装公司、安装公司一分公司提供的证据13，仅能证明公安机关受理了报案，但无法证明公安机关对此已正式立案，故该证据与本案不具有关联性，不予确认。
原审法院另查明，安装公司、安装公司一分公司声称其项目部章曾失窃，但未曾报案，项目部章现在安装公司处保管。关于安装公司向公安机关报案称本案涉及诈骗一事，公安机关未予立案。
原审审理中，启益公司坚持己诉，并确认所主张之工程款计算方式为：依据双方在《资金说明》中约定之付款方式（固定总价93，000，514元＋东区增加签证工程价款9，190，217元＋西区增加签证工程价款17，622，869元＋五层观摩工程签证价款538，859元-材料设备款69，539，874.67元）×95%＋东区、西区措施项目清单价款5，831，860元＋配合管理费5，944，743元-应上缴的管理费2，082，041元-已付工程款19，600，000元＝应付工程款38，366，517.11元。此外，启益公司认为之所以发生本案争议，在于其向安装公司催要工程款时，安装公司提出按照原合同无法付款，需要通过签订虚假劳务分包合同才能付款，但启益公司担心安装公司借劳务分包合同推翻双方已完成的结算，遂予以拒绝。虽然在安装公司提供的录音材料中也提及结算，该结算实际是指安装公司与业主之间的结算，安装公司要求启益公司提供材料予以配合，但安装公司与业主之间的结算和启益公司与安装公司之间的结算无关。现启益公司与安装公司之间的结算已经完成，然而安装公司未按约全额支付工程款，应承担相应的违约责任，故要求判如所请。
安装公司、安装公司一分公司认为，启益公司提供用以证明双方已完成结算的证据疑点颇多，且结算金额远超过安装公司与业主结算涉及到启益公司施工部分的金额，显然不合常理，故应按安装公司与业主之间的结算来确定启益公司与安装公司之间的工程款，不同意按照启益公司的诉讼请求付款。此外，若法院认定安装公司应支付相应的工程款，安装公司认为协议中约定计算逾期付款违约金的标准过高，请求法院按照银行同期贷款利率予以调低。
原审法院经审理后认为，结合鉴定意见，启益公司相关证据上的安装公司项目部章印文的真实性已予确认，虽然安装公司、安装公司一分公司抗辩称项目部章不能用于工程结算等重大事项，但该内容系安装公司内部规定，其约束力不及于启益公司，安装公司项目部行为的效力应视同为安装公司之行为，故对安装公司该点抗辩意见不予采信。安装公司、安装公司一分公司还提出项目部章曾遭窃的抗辩意见，意在指出可能存在项目部章被盗用的可能，但对该点抗辩意见其未提供相应的证据予以证明，故对安装公司、安装公司一分公司该点抗辩意见亦不予采信。故原审法院根据在案证据，认定启益公司与安装公司、安装公司一分公司签订的《战略合作协议》、《补充协议》、《内部协议》、《资金说明》、《工程结算书》均系当事人真实意思表示，合法有效。双方已对机电安装工程的分包、付款、委托采购材料设备及结算等进行了相应约定，安装公司、安装公司一分公司应按约支付工程款。关于未付工程款的金额，双方对付款方式已在《资金说明》有详细约定，现涉案工程已通过竣工验收备案超过120天，安装公司、安装公司一分公司应按照“向启益公司付清全部工程款（除5%质保金和相应管理费外），质保金应当扣除供应商材料设备等部分的质保金，质保金退还方式按照原《补充协议》履行，逾期支付工程款、质保金的，按未付金额的每日万分之八支付逾期付款违约金”之约定付款，故启益公司所主张工程款计算方式有相应依据，但是其中涉及到材料设备款69，539，874.67元，因涉及易而益公司的供货金额变更的证据未经采纳，所涉金额无法确认，故经核算材料设备款应为69，603，914.67元，故安装公司、安装公司一分公司应支付给启益公司的工程款金额为38，305，679.11元。安装公司、安装公司一分公司除应立即向启益公司支付剩余未付工程款外，还应支付逾期付款违约金。关于启益公司所主张的逾期付款违约金，双方虽有约定计算标准为每日万分之八，但安装公司、安装公司一分公司认为该约定过高，请求法院予以调低，故原审法院将其调整为按照未付金额每日万分之五的标准予以计算，根据双方约定，从2013年4月27日（即工程通过竣工验收合格后的120天）起计算至本判决生效之日止。启益公司要求安装公司、安装公司一分公司共同承担上述付款义务，因安装公司一分公司系安装公司的分公司，不具有独立法人资格，根据法律规定应与安装公司共同承担民事责任，故对启益公司之请求予以支持。
综上所述，启益公司按约履行了机电安装分包合同的相应义务，安装公司、安装公司一分公司应按约向启益公司支付相应工程款，安装公司、安装公司一分公司未按约定金额及时间支付，应承担逾期付款的违约责任。
原审法院据此作出判决：一、安装公司、安装公司一分公司应于判决生效之日起十日内共同支付启益公司未付工程款38，305，679.11元；二、安装公司、安装公司一分公司应于判决生效之日起十日内共同支付启益公司逾期支付工程款38，305，679.11元的违约金（按照每日万分之五的标准，自2013年4月27日起计算至本判决生效之日止）。
原审法院判决后，上诉人安装公司、安装公司一分公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实及适用法律错误，以致错判。本案所涉的协议因涉及工程违法转包而应无效，原审法院认定协议有效，并判决上诉人支付工程款并承担违约金，没有事实依据。涉案工程没有进行过结算，所谓的《结算书》是被上诉人单方制作的，内容虚假的，不能作为计算工程款的依据。安装公司项目部的行为也不能视为上诉人之行为，盖有项目部印章的《结算书》及协议均对上诉人不具有约束力。涉案工程的闭口部分，因实际施工时业主进行了设计变更，闭口的工程量发生的增、减，故工程造价也随之发生了变化，工程款的数额也应按实调整。但被上诉人的《结算书》仅对增加部分进行了计价，对减少部分未进行扣减，涉及金额近1，000万元。而对于增加的部分，被上诉人自认实际发生的材料款总额为69，539，874.67元，也确认收到上诉人应支付的全部材料款，其在增加工程中多计12，329，358元材料款，没有依据。被上诉人所谓的签证工程款是其单方面擅自编造的，没有事实及法律依据。另上诉人为被上诉人购买工程所需材料款2，754，917元未予扣除。据此请求撤销原审法院的判决，发回重审或查明事实后依法改判。
被上诉人启益公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。双方所签订的一系列合同都是双方真实意思表示，应是合法有效的。被上诉人在签订第一份合同前已经进场施工，在纠纷之前一直认为安装公司是总包。退一步而言，即使因再分包而致合同无效，责任也不在被上诉人处。合同如果无效，也可参照合同进行结算。且合同无效的过错方在于上诉人，上诉人理应按双方约定的违约金标准赔偿被上诉人损失。上诉人所说涉案工程没有进行结算是不符合事实的，完工后被上诉人向上诉人送交了结算稿，最终审定的是一亿三千多万元。关于上诉人项目部的印章，虽然上诉人内部有文件，但被上诉人并不知情，上诉人也未告知过项目部章不能用于结算。关于工程的造价，上诉人称在闭口合同内减少了1，000多万工程量是没有依据的，而增加的工程造价也是包含了劳务与设备等款项的。关于签证，均是得到上诉人认可的。至于上诉人所称275万余元材料款未扣除，在原审审理中，其并未提供任何证据，不清楚现主张的依据是什么。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中：一、上诉人认为盖有其项目部印章的材料，均非其真实意思之表示，加盖项目部印章的结算书、确认函等，均不能作为定案依据。双方就工程款并没有进行过结算，被上诉人提供的结算书所确定的金额与实际工程造价差距较大。其中就合同原闭口部分，因业主方的原因，工程量减少，做了甩项，根据上诉人与业主方的结算，东区有3，924，567元、西区有4，429，727元，共计8，354，294元。据此合同固定价93，000，514元应变更为84，646，220元。为证明该主张，上诉人提供了NO.2011－012（总109）、NO.2012-006（总147）工程联系单、宝星电器（上海）有限公司（以下简称“宝星公司”）出具的证明以及东区、西区甩项清单。
对于上诉人提供的上述证据，被上诉人认为，工程施工中并不存在甩项的问题。两份工程联系单是将原来的精装修变成毛坯房，而被上诉人原来施工的要求即是毛坯，精装修与被上诉人没有关系，精装修上的甩项也与被上诉人无关。而且工程联系单上明确毛坯房所有项目已按图施工，故不存在甩项的问题。关于智能光流疏散系统问题，被上诉人已做了智能疏散系统，只是没有用宝星公司的品牌。当时的隐蔽工程验收单及付款清单等，均可以证明智能疏散系统是实际使用的。商铺并非被上诉人施工范围，上诉人如何与业主申报结算，被上诉人也不清楚，不知道甩项清单从何而来。
二、上诉人主张根据补充协议的约定，措施费应用于施工现场的深化设计、大临设施等总包配合费用，由上诉人统一安排实施，按实结算。涉案工程深化设计费320万元、总包配合费355.96万元，结余措施费应为235.01万元，其中被上诉人按约可分得65%，计1，527，565元。上诉人为此提供了浙江宝业建设集团有限公司（以下简称“宝业公司”）与上诉人之间的《静安寺交通枢纽及商业开发项目机电安装工程总分包配合补充协议》及上诉人与上海上安机电设计事务所有限公司（以下简称“上安公司”）签订的《机电安装工程深化设计合同》。
被上诉人认为，措施费双方是经过结算确认的，为583万余元。上诉人提供的其与上安公司的机电设计合同，被上诉人并不知情，且该合同中多处空白，内容也是涉及精装，与被上诉人的施工范围没有关联。宝业公司与上诉人之间的约定，并不能约束被上诉人，被上诉人没有认可过要承担总分包的配合费。双方之间的措施费，应按原先结算确认为准。
三、上诉人认为，就涉案工程增加项目的签证，有很多是被上诉人单方面制作的无效的签证，这些签证没有得到有效确认，不能作为结算工程款的依据。被上诉人认为，签证并非被上诉人单方制作的，而是双方确认的。上诉人与业主之间的签证与被上诉人没有关系，两者有不一致的，可能存在上诉人未将被上诉人的签证全部上报的情况。
四、上诉人认为，被上诉人提交的“五层观摩工程签证”计538，859元，是没有事实及法律依据的。双方约定的质量标准为：一次性验收合格，机电安装确保“申安杯”，而被上诉人提供的签证，从内容看是其为应付业主和上诉人的检查，将已经安装完成的，不符合施工要求的工程项目进行拆除整改，故相应的费用应由被上诉人自行承担。就此被上诉人认为，五层观摩工程本就是合同外增加的工程，双方已经有签证，应按签证进行结算。
五、上诉人认为，涉案工程的税金由总包单位宝业公司代扣代缴，故被上诉人应按其结算价130，047，021元缴纳税金4，373，441元。被上诉人认为，不存在情况，不应由被上诉人缴纳税金。
六、上诉人认为，由上诉人代为购买的材料款中，尚有273万元，应由被上诉人承担。上诉人为证明自己的主张，提供了2011年12月20日、2012年3月5日、2012年6月11日、2012年6月15日与相关厂商签订的合同编号为：12－采－1007、12－采－1018、12－采－C078、12－1－065号买卖合同，所涉物资分别为冷却塔、不锈钢水箱、防水材料和隔音屏，实际供货金额为2，737，504元。被上诉人认为，防火材料、隔音屏不在被上诉人施工范围内，而是上诉人自行与业主结算的工程；不锈钢水箱也并非被上诉人的施工范围，而是上诉人委托案外人进行施工的；冷却塔是被上诉人的施工范围，但对于冷却塔材料款的处理，上诉人一直未予明确，双方在2012年10月9日确认的25份材料采购合同中，并不包括冷却塔。上诉人现提供的其与案外人之间的合同显示冷却塔的采购价为149.3万元，而被上诉人与供货商谈定，并委托上诉人采购的冷却塔的价格是123.12万元，故被上诉人仅同意承担123.12万元的正常价格。
本院认为，安装公司并非涉案工程总包单位，其将分包的工程再行分包，属法律禁止的行为，故上诉人与被上诉人就涉案工程所签订的《补充协议》虽是双方当事人真实意思之表示，但因该行为违反法律禁止性规定，应属无效。但即使该合同无效，因涉案工程已经竣工验收合格，故被上诉人作为承包人，仍可请求参照合同约定支付工程价款。就涉案工程的造价，被上诉人主张双方已经结算，并提供了加盖有上诉人项目部印章的结算资料。上诉人否认加盖有其项目部印章的资料的真实性，否认双方进行过结算。鉴于原审审理中已对项目部印章的真实性进行过司法鉴定，鉴定意见已确认了印章的真实性，而上诉人亦承认该项目部印章现仍在上诉人处保管使用。上诉人虽仍坚持己见，但并未提供任何证据证明项目部印章系被上诉人私盖，故原审法院对加盖有上诉人项目部印章的资料予以确认，并依法确认上述资料对上诉人有约束力，依法有据。因上述资料中，已包括了上诉人与被上诉人之间的结算资料，至于上诉人在本院审理中所提供相应的证据证明其与业主之间结算的情形，因上诉人与被上诉人之间并未约定双方之间的结算以上诉人与业主之间的结算为准，且上诉人提供的证据，亦尚不足以推翻其已与被上诉人之间的结算，故上诉人要求对工程造价重新进行审定，理由不成立，对该请求，本院不予采纳。因本院审理中，上诉人主张尚有代购冷却塔的款项未在应付工程款中抵扣，被上诉人亦认可由上诉人代购冷却塔的事实，故上述款项，应从上诉人应付的工程款中扣除。至于具体金额，双方虽有争议，鉴于上诉人提供证据证明其实际支付为149.3万元，故本院以此金','2018-09-28
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