浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙舟商终字第150号
上诉人（原审原告）杨国宜，
汉族，住舟山市普陀区朱家尖街道顺母村罗裕塘**号。
委托代理人（特别授权）余宏科，1980年3月1
3日出生，住浙江省舟山市普陀区朱家尖镇白山村外塘**号。
委托代理人（特别授权）胡宇波，1973年2月1
0日出生，住浙江省舟山市普陀区朱家尖镇乌石塘村兴旺南路5
0号。
上诉人（原审被告）胡满芳，
汉族，住舟山市普陀区朱家尖街道顺母村外岙**号。
委托代理人（特别授权）赵海滨，浙江星华法律服务所法
律工作者。
上诉人杨国宜与上诉人胡满芳因普通合伙纠纷一案，不服
浙江省舟山市普陀区人民法院（2009）舟普商初字第147号民
事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月2日立案受理后
，依法组成合议庭进行了审理。并于2009年11月6日、11月9日
依法传唤上诉人杨国宜及其委托代理人余宏科、胡宇波，上诉
人胡满芳及其委托代理人赵海滨到庭作了询问，并进行了质证
。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，双方当事人对以下事实无争议：
2008年3月初，被告胡满芳与原告杨国宜约定合伙共同建造烘
道，用于饭虾加工业务，双方未订立书面合伙协议。杨国宜和
胡满芳约定由胡满芳出面向朱家尖养殖公司租赁烘道建设用地
，并曾说过如果审批下来为6亩土地可建造三根烘道，杨国宜合伙股份比例为45%。2008年3月31日被告胡满芳与朱家尖养殖
公司签订了《土地租赁合同》，租赁土地面积为三亩。此后原
、被告共同投资建造烘道二根，其中原告杨国宜投入烘道建设
资金35万元，被告胡满芳共投入烘道建设资金38.8万元。2008
年10月烘道投入生产，至同年12月烘道共产生利润488566元。
此后双方就利润进行结算，因就股份比例双方发生争执，故结
算未成。在协调过程中，被告胡满芳支付给原告杨国宜部分合
伙利润款14万元，余款在被告胡满芳处一直未付。双方纠纷在
朱家尖烘道协会及朱家尖警察署处理未果。
2009年2月18日，原告杨国宜诉至法院，请求依法终止其
与被告胡满芳间的合伙关系，并清算合伙体财产。原审诉讼中
，杨国宜变更诉讼请求为：1、依法终止原、被告合伙关系；2
、依法确认位于朱家尖烘道园区的29号烘道财产为原、被告共
有，双方股份比例为45%：55%；3、依法判令被告支付原告合
伙利润79800元；4、诉讼费和保全费由被告负担。原审第三次
开庭时原告再次变更诉讼请求第二项，请求依法判令原、被告
合伙的29号烘道归属原告所有。
被告胡满芳辩称，原、被告合伙共同经营29号烘道属实，
但双方股份比例并非45%：55%，而是根据实际出资比例而定的
，现原告出资为35万元，其出资为39万元，另外出借给苍南人
、福建人借款26万余元也应属其投资款，合计其出资应为65万
元，故合伙关系终止后利润分配应按35%：65%来进行分配。且
现被告已将烘道卖与他人，故原告要求确认烘道原告享有共有
权的诉讼请求不能成立，对原告变更后的诉讼请求即判令原被
告合伙的29号烘道归属原告所有，应予驳回。
对于双方争议的问题，原审法院作如下分析认定：
一、原、被告合伙股份比例如何确定的问题。原告杨国宜
认为，在没有书面合伙协议予以确认情况下，应按照双方实际
出资比例来确定双方在合伙体的股份比例，现原告共出资35万
元，被告出资38.8万元，原告股份比例已超过45%，现按45%来
计算，已考虑到被告对合伙体贡献较大的因素。而原告提供的原、被告在烘道协会的谈话录音资料可以进一步证实被告也曾
认可原告股份比例为45%。至于被告出借给苍南人、福建人的
借款，不能算作被告的合伙投资款，且具体出借多少也不清楚
。被告胡满芳认为，按照行业规则，被告为合伙体利益出借给
苍南人、福建人借款系合伙投资款，应算为合伙投资款，且其
已将此事告知原告，现原告予以否认，与事实不符。其出借给
苍南人26.94万元多，已有证据予以证明，加上被告烘道投资3
8.8万元，被告出资应为65万元多，为计算方便，被告的出资
可定为65万元，故双方合伙比例为35%：65%。对于在烘道协会
的谈话录音中讲到的原告占有45%的股份，是有前提的，故分
配合伙体润应按照35%：65%来计算。
原审法院认为，合伙人进行合伙应当就投资数额，盈余分
配、亏损承担等事项应订立书面协议，在双方未订立书面协议
情况下，就双方投资比例的确认，应按双方实际投资额来确认
双方在合伙体的股份比例。现被告提出的以其个人名义出借给
苍南人、福建人的26.94万元出借款应算其投资款，但被告提
供的证据在证据形式上有较大缺陷，上述借款人均未能当庭作
证，未能形成证据链。因此，该部分证据只可证明被告有汇款
事实。现原告对上述借款表示否认，故该汇款事实不足以认定
被告确实出借过上述款项。被告方也未能提供原告认可被告的
出借款项可以作为被告的投资款的证据，而且按不断变化的的
出借款来认定为一方的投资款该院也不能认定。结合被告在烘
道协会曾经说起过原告的股份比例为45%，在被告未提供证据
证明双方在租赁三亩土地、建造二根烘道时原告股份比例作了
变更情况下，结合双方在建造烘道时实际出资比例，该院对原
、被告在合伙体中投资比例确定为45%：55%。在烘道利润分配
及烘道升值价值分割上均应按此分配。
二、对被告胡满芳提出的烘道已转让给第三人的行为是否
成立问题。
原告杨国宜提出烘道及附属设施系双方合伙体共有财产，
应依法予以分割。而被告胡满芳则认为烘道现已经以75万元价格转让给他人（即胡治海）。对烘道现在的所有权归属问题，
原审法院认为：其一，从善意取得角度分析，本案中，第三人
胡治海知晓该烘道系原、被告合伙经营的，且该烘道市值价格
为100万元左右，而双方交易价格为75万元，明显低于市场价
格。关键是该烘道被告一直未交付给第三人胡治海，胡治海并
未实际占有和使用该烘道，为此，依据《物权法》第一百零六
条的规定，第三人胡治海取得该烘道所有权不适用善意取得制
度。其二，从共有财产角度分析，本案中，该烘道系原被告共
有财产。因此，依据《物权法》第九十七条的规定，处分共有
的财产应当经其他共有人同意，故本案被告擅自处分共有财产
损害了原告的权利。其三，从被告与第三人胡治海的合同履行
情况分析，被告在朱家尖警察暑询问笔录和庭审中对烘道转让
款陈述“钱已付给我50万元，是现金支付的，还有25万元没有
付”。而第三人胡治海向本院陈述“我原来借给他（被告）20
万元，扣除后我又给其55万元现金”。对此，被告与第三人对
烘道转让款陈述相互矛盾，且被告也未提供转让款交付的相关
证据，故无法确认该烘道转让的真实性。其四，第三人胡治海
的调查笔录内容中陈述双方就烘道已返还给被告达成了口头协
议，故进一步印证该烘道转让实际未成立。其五，在本案多次
召集原被告调解时，被告一直以烘道所有权人身份就烘道归属
进行协调，为此，有理由相信该烘道并未实际转让。综上，原
审法院认为，该烘道转让未成立，该烘道仍属于原被告合伙体
共有财产。
三、对合伙投入的29号烘道现行价值认定及归属问题。
本案原审第三次庭审中，原告杨国宜愿意以105万元取得
烘道所有权，而被告胡满芳以出卖价格75万元计算烘道价值。
比照原告的定价，被告的定价明显损害合伙体双方利益，故按
105万元的烘道定价是有利于被告利益，且被告在庭审中明确
表示不同意竞价。因此，为公平合理的解决烘道的归属，结合
烘道当地的实际情况，原审法院确定该烘道以105万元价格由
原告取得较为合理。综上，原审法院认为，原、被告合伙时未订立书面合伙协
议，但双方已明确表示终止合伙关系，对此该院予以确认。对
原被告在合伙体中的股份比例，现原告提供的相应证据能够证
明原、被告在合伙体中的份额比例为45%：55%，对此该院亦予
以确认，故对合伙体的利润也应按此比例进行分配，但基于原
告在庭审中表示因考虑到被告对合伙体贡献较大，故其提出合
伙利润按35%：65%分配，该院对合伙利润按35%：65%分配予以
确认。对合伙体利润，被告认为488566元中应扣除相关水电等
费用，却未提供证据予以证明，但原告认可合伙体利润为48万
元，故该院确定合伙体利润为48万元。据此，原告杨国宜可得
的利润为168000元（48万元×35%），扣除被告已支付的14万
元，实际原告还可得28000元。因该烘道转让行为未成立，仍
属于原被告合伙体共有财产，应在合伙关系终止后一并予以清
算，现该院已确定该烘道以105万元由原告取得，则原告应支
付被告烘道升值价格171600元（105万元-
73.8万元×55%）。对被告股份投资款38.8万元由原告一并返
还。经上述结算，原告应支付被告合伙体投资款及烘道升值款
55.96万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十
一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通
则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国物
权法》第九十七条、一百零六条第一款第（一）、（二）（三
）项之规定，判决：一、终止原告杨国宜与被告胡满芳的合伙
关系；二、被告胡满芳应支付原告杨国宜合伙利润款28000元
；三、朱家尖烘道园区29号烘道及附属设施（包括浙l×××××皮
卡车）分割归原告所有，原告应支付被告投资款388000元及烘
道升值款171600元，合计559600元；四、上述二、三项相抵后
，原告应支付被告531600元，限原告于判决生效后十日内付清
。本案一审案件受理费1795元，诉讼保全费2250元，合计4045
元，由原被告各负担一半。
宣判后，杨国宜与胡满芳均不服上述判决，杨国宜向本院
上诉称：原审认定合伙体利润按35%：65%比例分配没有事实依据。本案在原审法院调解过程中，杨国宜为及时解决本案纠纷
，确曾答应作出过让步，即利润可以按35%：65%比例分配，但
胡满芳坚持股份和利润均按35%：65%来分配，最终导致调解未
成。现原审依据杨国宜在调解中的所作妥协来作为事实认定的
依据，显然违反法律规定。事实上，杨国宜就合伙体利润分配
的诉请一直未予变更。综上，上诉人杨国宜认为原审判决认定
事实错误，已损害了其合法权益，故请求二审法院公正判决。
对于杨国宜的上诉，胡满芳答辩称：请求二审法院驳回杨
国宜的上诉请求，理由在其上诉状中已阐明。
胡满芳向本院上诉称：1、原审遗漏合伙人。本案除杨国
宜和胡满芳外，合伙体还有一位合伙人杨冠锋，该合伙人出资
15万元，占合伙体股份的15%。现原审法院未注意该一重要事
实，损害了合伙人杨冠锋的利益。2、原审认定杨国宜和胡满
芳的合伙体投资比例为45%：55%缺乏事实依据。本案在胡满芳
原与朱家尖养殖公司商谈租赁土地时（当时商谈租赁6亩），
曾分别与杨冠锋、杨国宜商谈，并拟定各自股份比例为杨国宜
35%、胡满芳50%、杨冠锋15%。2008年3月，土地租赁合同签订
后（租赁了3亩），胡满芳又与杨国宜、杨冠锋协商建厂事宜
，拟定总投资为100万元，股份比例与前述一致，后三人分别
实际投资为杨国宜35万元、杨冠锋15万元、胡满芳50.74万元
。另胡满芳考虑合伙体业务需要，合伙体以借款形式借给苍南
人26.94万元作为预付铺底资金，该情况三合伙人均知情，现
也尚有部分债权未收回。而杨国宜在原审中表示其利润按35%
来分配也说明其所占股份为35%是真实的。3、原审未将26.94
万元借款列入合伙体债权明显不当。该26.94万元虽系胡满芳
以借款形式借给苍南人，但该借款是为合伙体利益，且杨国宜
和杨冠锋均知情，故该借款行为系合伙体之行为，应列入合伙
体债权。4、原审认定烘道转让未成立没有事实和法律依据。
本案中，胡满芳将烘道以75万元的价格转让给第三人事先征求
过杨国宜和杨冠锋意见，杨冠锋表示同意，杨国宜并无反对且
表示无所谓。故胡满芳在征得合伙人许可的情况下，将烘道转让给第三人的行为是合法且有效的。综上，上诉人胡满芳认为
原审判决认定事实错误，且损害了另一合伙人杨冠锋及烘道买
受人的合法权益，故请求二审法院查明事实，依法改判。
对于胡满芳的上诉，杨国宜答辩称：1、本案合伙体的合
伙人只有杨国宜和胡满芳，杨冠锋并非合伙体实际合伙人。本
案中，胡满芳原审时辩称是杨国宜和其共同经营烘道，而杨冠
锋多次旁听原审庭审，却均未提出其是合伙人并要求参加诉讼
。且事实上，杨冠锋自己也称其股份是挂在胡满芳名下，没有
参与合伙体经营，并称听说杨国宜的股份是40%或45%。上述事
实足以说明杨冠锋并非合伙体的合伙人。2、胡满芳出资50.74
万元并占合伙体50%股份没有事实依据。在原审第一次庭审中
，胡满芳称以其个人名义出借的26万元也要计算股份，但现胡
满芳上诉认为该26万元是合伙体出借款，其实际出资为50.74
万元，前后陈述明显不一。另在烘道协会协调时，胡满芳称原
先准备租赁6亩，故股份为45%：55%，现实际租赁3亩，故杨国
宜股份为35%。这一陈述与上诉状所称的前后股份约定也不一
致。3、胡满芳提出的出借给苍南人26.94万元没有事实依据。
胡满芳原审中的陈述及其所提供的借条、汇款单所载明的借款
时间与其在公安笔录中所称的借款时间并不一致。且其提供的
用于证明借款的证据均不符合证据规则要求，无法证明借款系
真实。此外，原审认定烘道转让不成立也是完全正确的。综上
，杨国宜请求二审法院依法驳回胡满芳的上诉。
二审期间，上诉人杨国宜向本院提供了如下证据：1、200
9年10月3日，向杨冠锋所作的调查笔录一份。用以证明：杨冠
锋的股份是挂在胡满芳名下，故其并不是实际合伙人；杨国宜
所占股份比例至少在40%以上；29号烘道在当时的市场价约为1
00万左右。
2、2009年10月3日，分别向陆武忠、沈剑浩所作的调查笔
录两份，用以证明29号烘道在当时的市场价约为100万元左右
。
胡满芳经质证，对杨国宜提供的证据1的真实性没有异议，但认为该份笔录中关于“干股”的记载不准确，杨冠锋的股
份并没有挂在胡满芳名下；且由于烘道经营下半年属于旺季，
故价格比上半年高也是正常的；另在笔录中杨冠锋对于杨国宜
的股份比例也只是听说，且也称具体多少并不清楚。对于证据
2的真实性没有异议，烘道价格的质证意见同证据1。
上诉人胡满芳向本院提供了如下证据：1、合伙体现金日
记账，第35页载有“9月25日，苍南七条船借款资金共计26940
0”，第42页载有具体的借款日期、借款人及借款金额。用以
证明借给苍南人的26.94万元属于合伙体出借款。
2、合伙体现金日记账，第40页、第42页、第44页分别载
有杨国宜、杨冠锋、胡满芳的出资数额及相应日期。用以证明
杨国宜、杨冠锋、胡满芳三人合伙的事实及具体的投资数额。
3、2008年9月25日，胡满芳出具给杨冠峰的股份确认书一
份（复印件），用以证明杨冠峰在合伙体中的股份比例为15%
。
4、2009年9月28日，胡治海与张文斌签订的29号烘道转让
协议一份（复印件），协议载明转让价为80万元，用以证明：
胡满芳与胡治海、胡治海与张文斌间的转让均经土地出租人朱
家尖养殖公司的认可，转让是合法的；及下半年属于烘道经营
旺季，故价格较高的事实。
杨国宜经质证，对证据1、2，认为一是该账册记载均无杨
国宜的签字确认；二是如账册真实存在，作为如此关键的证据
，胡满芳在原审中就应予以提供；三是在原审第一次庭审中，
胡满芳明确表示没有账册，故杨国宜认为上述两份证据不是真
实的。对于证据3，杨国宜认为胡满芳在原审第一次庭审中陈
述杨冠峰系合伙人没有书面证据证明，但现又提供书面股份确
认书，故该证据真实性无法确认；且杨冠峰股份系挂在胡满芳
名下，股份具体为多少也与杨国宜无关，故该证据也与本案无
关联。对于证据4，认为该证据系复印件，真实性无法确认，
且该烘道已被原审法院财产保全，即使转让行为真实存在，该
行为也属无效。本院依职权于2009年11月9日向杨冠峰制作调查笔录一份
，杨冠峰称：1、杨国宜和胡满芳打官司的事情其是知道的，2
009年1月10日烘道协会协调时他也参加的，原审庭审其参加了
两次，但由于对法律不懂，故未向法院要求参与诉讼。2、200
9年10月3日该份笔录上记载的话其是讲过的，但他的股份并不
是挂在胡满芳名下，而是与胡满芳、杨国宜三人合伙，此外合
伙体的具体经营其是不用去的。3、借钱给苍南人的事情其是
知道的，也是同意的，烘道是其和胡满芳一道卖给胡治海的。
4、原审判决遗漏他也合伙入股的事实，导致其无法向合伙体
主张出资和分配利润的权利。
杨国宜经质证，认为既然杨冠峰本人已认可2009年10月3
日的笔录内容系其本人所讲，故杨冠峰出资情况的描述应以该
次笔录所讲的内容为准，即杨冠峰的股份是在挂在胡满芳名下
。胡满芳经质证，认为对于杨冠峰的出资情况应以其本次笔录
所讲的内容为准。
根据双方当事人的举证、质证意见，并结合原审相关证据
、庭审情况，本院对上述证据作如下认证：上诉人杨国宜提供
的证据1、2、3，因胡满芳对该三份证据的真实性没有异议，
本院予以采纳。上诉人胡满芳提供的证据1、2，现杨国宜对该
证据的真实性提出异议，而该关于合伙体出借款及合伙人出资
情况的账册记载均系胡满芳单方制作，杨国宜并未予以签字确
认；且该记载内容又是单独记录，故真实性无法确认，本院不
予采纳。胡满芳提供的证据3，该证据系胡满芳单方向杨冠峰
出具，杨国宜不予认可且对真实性、关联性均提出异议，故不
能证明杨冠峰在合伙体中占有15%股份的事实。胡满芳提供的
证据4，该证据系复印件，杨国宜对真实性提出异议，且该证
据与本案无关联，故本院不予采纳。
对于原审双方当事人无争议的事实，本院二审审理查明的
与原审认定的一致。
本院认为，从审理查明的事实看，本案双方争议的是：杨
冠峰是否为本案合伙体的合伙人；杨国宜和胡满芳在合伙体中所占的股份比例及利润分配比例；胡满芳与案外人胡治海之间
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