四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川14刑终158号
抗诉机关（原公诉机关）四川省仁寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李炳军，男，生于1976年2月21日，汉族，四川省仁寿县人，初中文化，务农，住仁寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月31日被取保候审，2016年2月1日被逮捕，2017年1月31日被取保候审。
原审被告人叶彬，男，生于1974年3月17日，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，务农，住仁寿县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2015年9月21日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月26日被控制，次日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。
辩护人陈兆荣，四川法典律师事务所律师。
原审被告人辜均连，男，生于1964年12月13日，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，务农，住仁寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同月21日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月5日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕，2016年11月26日被取保候审。
原审被告人汪子玉，男，生于1977年1月23日，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，务农，住仁寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月31日被取保候审。
原审被告人方小林，男，生于1971年5月15日，汉族，四川省仁寿县人，初中文化，务农，住仁寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月26日被控制，次日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕，2016年4月21日被取保候审。
原审被告人叶力均，男，生于1986年7月22日，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，务农，住仁寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月26日被控制，次日被刑事拘留，2016年2月1日被取保候审。
原审被告人李志，男，生于1990年9月1日，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，无业，住仁寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月26日被控制，次日被刑事拘留，2016年2月1日被取保候审。
四川省仁寿县人民法院审理四川省仁寿县人民检察院指控原审被告人叶彬犯抢劫罪和开设赌场罪，原审被告人李炳军、辜均连、汪子玉、方小林、叶力均、李志犯开设赌场罪一案，于2016年11月1日作出（2016）川1421刑初224号刑事判决。原公诉机关四川省仁寿县人民检察院提出抗诉，李炳军提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市人民检察院指派检察员邹文久出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）李炳军，原审被告人辜均连、叶彬、汪子玉、方小林、叶力均、李志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一.敲诈勒索罪
2014年12月26日19时许，被告人叶彬与宋某2、彭某1邀约陈某2等人（均另案处理）以刘某1经营的茶楼安装遥控麻将，致使宋、彭某2在该茶楼输钱为由，在仁寿县文林镇“逸景茶楼”一包间内，逼迫刘某1承认安装了遥控麻将，并勒令其退还宋、彭某2输的钱。刘某1不承认，叶彬、陈某2等人便殴打、威胁刘某1和邓某，致刘某1头面部软组织挫伤，头面部痉挛。刘某1被迫同意给30万元，于当晚付彭某1现金1万元，转款5万元给宋某2，2014年12月28日，刘某1再次付给叶彬、宋某2现金2万元，于当日被迫签订了22万元的“借款抵押合同”，并出具“收条”；之后，宋某2分给彭某15000元，宋、彭某2还约定，收到22万元后平分。宋、彭某2于案发前，未收到上述22万元，宋、彭某2归案后退还刘某18万元。叶、宋、彭某3均取得刘某1谅解。2015年9月21日，叶彬到仁寿县公安局投案，并如实供述其罪行。
上述事实，有下列证据证实：
受案登记表、立案决定书，叶彬到案经过，刘某1银行账户交易查询，住店记录，刘某1伤势照片、病情证明书，借款抵押合同及收条，谅解书及收条，情况说明，户籍证明，辨认笔录及照片，刘某1的陈述，证人邓某、万某1、吴某1、夏某1等人的证言，叶彬的供述及同案犯宋某2、彭某1的供述等证据。
二.开设赌场罪
（一）2015年12月20日左右，被告人李炳军邀约被告人叶彬、汪子玉、方小林、辜均连及陈某3、张某（二人均另案处理）等人共同开设流动赌场，约定，李炳军负责选取赌博地点，召集赌博人员，抽取头钱，安排洗牌人员，支付场地费用、打杂人员工资等，不直接参与赌博；叶彬、汪子玉、方小林、辜均连等人负责坐正堂子参与赌博（输赢自负）；李炳军、叶彬、汪子玉、陈某3各占一股，方小林、辜均连、张某三人共同占一股；赌博结束后抽取的头钱除去开支，由李炳军进行分配。并决定用麻将“打对子”形式进行赌博，雇请被告人叶力均、李志洗牌、抽取头钱等。之后，李炳军等人先后在仁寿县黑龙滩镇望峨村7组李定水家中、仁寿县珠嘉镇国和村吴冬实家中、仁寿县方家镇太平村7组王某1家中等地开设赌场，吸引他人赌博，抽头渔利。2015年12月26日下午，李炳军、叶彬、汪子玉、方小林、辜均连等人在仁寿县方家镇太平村7组王某1家中开设赌场时，被公安机关查获，叶彬、方小林、叶力均、李志四人被当场挡获。至案发时，李炳军等人开设赌场抽头渔利共数万元。2015年12月30日，汪子玉到仁寿县公安局投案并如实供述其罪行；2016年1月5日，辜均连到仁寿县公安局投案并如实供述其罪行；2015年12月31日，李炳军到仁寿县公安局投案。
上述事实，有下列证据证实：
受案登记表、立案决定书，到案经过，情况说明，扣押决定书及清单，户籍证明，行政处罚决定书、证据保全决定书、清单、收缴物品清单、罚没票据，李炳军揭发他人犯罪材料，辨认笔录及照片、指认照片，现场笔录、视听资料，证人王某1、余某、郭某1、宋某1、辜某、魏某、吕某、李某1、刘某2、李某2、郭某2、谭某、王某2、王某3、汤某、陈某1的证言，被告人李炳军、叶彬、辜均连、方小林、汪子玉、叶力均、李志的供述等证据。
（二）被告人辜均连与罗某、熊某、夏某2、蔡某（四人均另案处理）经预谋，于2015年8月5日，分别出资4200元左右，租赁位于仁寿县文林镇金马路前进巷90号门市，以打“对子”的方式开设赌场抽头渔利。2015年8月25日，该赌场被公安机关查获。之后，辜均连、熊某、夏某2、蔡某继续经营该赌场，于2015年10月13日再次被查获，共抽头渔利2万元。
上述事实，有下列证据证实：
受案登记表、立案决定书，租房协议，抓获经过，情况说明，现场勘验笔录图及照片，提取笔录及照片，扣押决定书及清单，证人段某、李某3的证言，被告人辜均连的供述及同案人熊某、蔡某、夏某2、罗某的供述等证据。
原判认为，被告人叶彬以非法占有为目的，以被害人安装了遥控麻将致宋某2和彭某1打牌输钱为由，要挟被害人，强行索取被害人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。被告人李炳军、叶彬、辜均连、汪子玉、方小林、叶力均、李志开设赌场，为他人提供赌博场所及用具，并抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。在判决宣告前，叶彬犯数罪，应当数罪并罚。叶彬敲诈勒索30万元，其中22万元因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。叶彬敲诈勒索犯罪后，自动投案并如实供述其敲诈勒索罪行，系自首，可以从轻处罚。叶彬取得被害人刘某1谅解，可酌定从轻处罚。被告人李炳军、叶彬、辜均连、汪子玉、方小林、叶力均、李志共同开设赌场，李炳军起主要作用，是主犯，叶彬、辜均连、汪子玉、方小林、叶力均、李志起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李炳军、汪子玉、辜均连自动投案，如实供述其开设赌场罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人叶彬、方小林、叶力均、李志到案后，如实供述其开设赌场罪行，系坦白，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款（二）项之规定，判决：被告人叶彬犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金10000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金15000元；被告人李炳军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；被告人辜均连犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金6000元；被告人方小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4000元；被告人汪子玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；被告人叶力均犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；被告人李志犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；对各被告人的违法所得予以追缴。
原公诉机关四川省仁寿县人民检察院提出抗诉，认为原判认定李炳军具有自首情节，适用法律错误；认定叶彬以非法占有为目的，强行取得刘某1数额巨大之财物的行为构成敲诈勒索罪定性错误，并因此对叶彬量刑畸轻。
眉山市人民检察院支持抗诉，认为四川省仁寿县人民检察院的部分抗诉理由成立。并提出，李炳军虽自动投案，但未如实供述其罪行，原判认定其具有自首情节错误。李炳军、叶彬、汪子玉、方小林、叶力均、李志在不同地点聚众赌博，抽头渔利数万元的行为应以赌博罪追究其刑事责任。
原审被告人李炳军以原判对其量刑过重为由提出上诉。
二审经审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
二审另查明，2015年12月26日，原审被告人叶彬、方小林、叶力均、李志到案后，均如实供述李炳军邀约其共同开设赌场罪行。2015年12月30日，汪子玉自动投案并如实供述李炳军邀约其共同开设赌场罪行。2015年12月31日，李炳军自动投案，未如实供述其开设赌场罪行。2016年1月5日，辜均连自动投案并如实供述李炳军邀约其共同开设赌场罪行。公安机关掌握李炳军开设赌场罪行后，于2016年2月1日对李炳军采取逮捕措施，之后，李炳军于2016年3月14日才如实供述其开设赌场罪行。叶彬与宋某2、彭某1于2014年12月26日实施敲诈勒索罪行前了解到，刘某1曾因在其经营的茶楼安装遥控麻将被人发现。
二审另查明事实有李炳军、叶彬、辜均连、方小林、汪子玉、叶力均、李志和宋某2、彭某1的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人叶彬以非法占有为目的，以被害人安装了遥控麻将致宋某2和彭某1打牌输钱为由相要挟，强行索取被害人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人（原审被告人）李炳军，原审被告人叶彬、辜均连、汪子玉、方小林、叶力均、李志开设赌场，为他人提供赌博场所及用具，抽头营利，其行为均构成开设赌场罪。在判决宣告前，叶彬犯数罪，应当数罪并罚。叶彬敲诈勒索30万元，其中22万元因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。叶彬敲诈勒索犯罪后，自动投案并如实供述其敲诈勒索罪行，系自首，可以从轻处罚。叶彬取得被害人刘某1谅解，可酌定从轻处罚。李炳军、叶彬、辜均连、汪子玉、方小林、叶力均、李志共同开设赌场，李炳军起主要作用，是主犯；叶彬、辜均连、汪子玉、方小林、叶力均、李志起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。汪子玉、辜均连自动投案，如实供述其开设赌场罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；叶彬、方小林、叶力均、李志到案后，如实供述其开设赌场罪行，系坦白，可以从轻处罚。
李炳军犯罪后自动投案，在公安机关掌握其主要犯罪事实前，不如实供述，在公安机关掌握其主要犯罪事实后才如实供述。李炳军仅自动投案，不如实供述自己主要犯罪事实的情形不属自首。
关于眉山市人民检察院提出，李炳军等七人的行为构成赌博罪。经查，李炳军等七人以营利为目的，以李炳军为中心，选取并租赁多个场地，专门用于流动的赌博场所，并购置赌博用具由专人运输、布置，且由专人在各个赌博场所发牌、抽头等，其行为构成开设赌场罪。眉山市人民检察院该意见不成立。
关于上诉人李炳军提出，原判对其量刑过重。经查，原判认定李炳军具有自首情节不当，致使对其量刑畸轻。李炳军的上诉理由不成立。
综上，原判认定李炳军具有自首情节错误，应予纠正。检察机关关于李炳军仅自动投案，不如实供述自己主要犯罪事实的情形不属自首的抗诉理由成立；关于李炳军等七人的行为构成赌博罪的意见不成立。李炳军关于原判对其量刑过重的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省仁寿县人民法院（2016）川1421刑初224号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八项，即被告人叶彬犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金10000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金15000元；被告人辜均连犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金6000元；被告人方小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4000元；被告人汪子玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；被告人叶力均犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；被告人李志犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；对各被告人的违法所得予以追缴；
二、撤销四川省仁寿县人民法院（2016）川1421刑初224号刑事判决第二项，即被告人李炳军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；
三、上诉人（原审被告人）李炳军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 邓胜果
审判员 马熙湘
审判员 余 宁
二〇一七年二月八日
书记员 王 莎