江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣09民终342号
上诉人（原审被告）丁义军，男，汉族，1981年12月17日出生，江苏省海安县人，住江苏省海安县。
上诉人（原审被告）南通宇立耐火保温材料有限公司，住所地江苏省海安县。
法定代表人丁义军，该公司总经理。
委托代理人殷伟，男，汉族，1983年3月18日出生，江苏省海安县人，住江苏省海安县。
被上诉人（原审原告）江西景陶陶瓷有限公司，住所地江西省高安市。
委托代理人漆有亮，江西瑞州律师事务所律师。
上诉人南通宇立耐火保温材料有限公司、丁义军与被上诉人江西景陶陶瓷有限公司产品责任纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第335号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行审理。本案现已审理终结。
经原审法院查明，2013年5月28日，江西景陶陶瓷有限公司（以下简称景陶公司）与南通宇立耐火保温材料有限公司（以下简称宇立公司）签订了一份加工定作合同，约定由宇立公司为景陶公司加工定作莫来石标砖、莫来石吊顶、高温毡等产品，合同约定莫来石拱顶比重1.0、莫来石标砖比重0.8、聚轻球拱顶比重1.0。合同总价款为1143020元，景陶公司实付113万元整，并对付款方式进行了约定。2013年6月25日，双方又签订了一份补充协议，约定宇立公司所有货到后两个月内景陶公司仍未点火，视为已点火，应按主合同约定付款。合同签订后，宇立公司于2013年7月27日前向景陶公司交付了全部定作的货物。2013年12月29日，景陶公司向宇立公司出具情况说明一份，载明“兹有2013年6月22日到7月27日期间，收到宇立公司供货，总货款113.722万元人民币（按合同款113万元支付），已付40万元…”。此后，景陶公司又陆续给付宇立公司货款45万元，尚欠28万元货款未支付。为此，宇立公司向海安县人民法院提起诉讼，海安县人民法院依法判决景陶公司向宇立公司给付价款28万元并支付违约金等。景陶公司不服海安县人民法院判决，以宇立公司的产品存在质量问题向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院经审理认为，景陶公司认为宇立公司所提供的货物存在质量问题，但并未提供证据证明宇立公司所提供货物存在何种质量问题，亦未提供证据证明其已向宇立公司提出过质量异议。相反，景陶公司在2013年7月27日收到最后一批货物后，于同年12月29日与宇立公司进行对账时，根本未提及产品质量问题。因此，南通市中级人民法院没有采信景陶公司认为宇立公司提供的货物存在质量问题的意见，依法驳回了景陶公司的上诉。景陶公司2014年6月份点火投产后，发现窑炉保温性能极差，于是2014年12月4日将宇立公司供应的保温材料委托国家耐火材料质量监督检验中心进行检验，检验结果为：莫来石标砖体积密度为0.762g/cm3、莫来石拱顶砖体积密度为0.860g/cm3、莫来石拱砖体积密度为0.809g/cm3、莫来石拱顶体积密度为0.919g/cm3，均未达到双方合同约定的比重。2013年6月16日，景陶公司按照丁义军要求向丁义军卡号汇款299950元，而不是汇给双方约定的丁义军农行账上。2015年10月12日，景陶公司向法院申请，要求对景陶公司的损失程度、大小进行鉴定，但因该鉴定费用过高，景陶公司没有缴纳鉴定费用。
原审法院认为：一、关于宇立公司提供的产品是否存在质量问题。原审法院认为经国家耐火材料质量监督检验中心进行检验，宇立公司提供给景陶公司的莫来石拱顶、莫来石标砖的体积密度均不能达到双方合同约定的体积密度。宇立公司认为该检验报告是景陶公司单方委托鉴定，但也未向法院申请重新鉴定，只是以景陶公司在对账时根本未提及质量问题为由，认为自己的产品无质量问题。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定“买受人在合理时间内提出异议，出卖人以买受人支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持”，由于景陶公司是在使用过程中发现的问题，没有超过法律规定的二年期限，因此可以认定景陶公司是在合理期间提出的异议，经检验宇立公司提供的产品也不符合双方的约定，因此，原审法院认为宇立公司提供给景陶公司的产品莫来石标砖、莫来石拱顶不符合双方约定的产品质量要求。二、关于景陶公司的损失大小问题。景陶公司在起诉状中称，由于宇立公司生产的保温材料存在质量问题，造成景陶公司窑炉烧制的产品合格率低、能耗高（每天多耗煤10吨）及影响窑炉的使用寿命等损失达500余万元，考虑到合同价款的金额及宇立公司的承受能力，故景陶公司仅要求宇立公司承担50万元的损失。但在庭审过程中，景陶公司也未能向法院出具有关损失大小的证据，庭审后又由于鉴定费用过高没有进行损失大小的鉴定。由于宇立公司提供给原告的产品不符合双方合同的约定，确实造成了景陶公司的损失，根据公平原则，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持”，酌情确认景陶公司的损失为莫来石标砖、莫来石拱顶这两项价款的20%，而根据合同约定这两项产品的合同价为841200元，因此酌定景陶公司的损失为168240元。三、关于丁义军是否应承担责任。丁义军在答辩状中称自己是宇立公司法定代表人，交易过程中景陶公司将货款直接汇入其账户并不违反法律规定，也符合正常交易习惯，系职务行为，不应承担法律责任。而景陶公司则认为丁义军与宇立公司财务混同，应承担责任。公司法人人格否认的法律依据主要是《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，丁义军要求景陶公司将货款直接汇给自己合同约定以外的账户的行为，使得丁义军个人的财产与公司财产混同，实施了滥用公司人格的行为。因此，根据《公司法》的规定，丁义军应对宇立公司的债务承担连带责任。综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、由南通宇立耐火保温材料有限公司赔偿江西景陶陶瓷有限公司因产品不符合合同约定的损失人民币168240元。以上判项，限在判决生效后十日内履行，如逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。二、由丁义军对南通宇立耐火保温材料有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回江西景陶陶瓷有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由南通宇立耐火保温材料有限公司承担3665元，江西景陶陶瓷有限公司承担5135元。
上诉人宇立公司、丁义军不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法或发回重审。理由：1、被上诉人单方委托的司法鉴定，送检材料未经封样备存，事后未经双方确认一致或经过司法公证机关确认，不能确认送检材料来源于我方产品，况且抽样的标准、抽样的数量也需要有个科学规定，仅凭被上诉人单方的送检，不能必然得出我方产品全面存在质量问题。2、原审法院送达法律文书时，未将证据等材料一概寄送我方，造成我方无法具体知晓鉴定，被上诉人提交的鉴定结论只不过属于一份单方证据材料，最终该证据能不能采信确认的问题，不是必须以我方是否提出重新鉴定为条件来决定或影响该证据的最终确认。3、损失大小的问题，既然产品是否存在质量问题，被上诉人证据不充分，就必然不存在损失的认定问题。4、本案中的加工定作合同是宇立公司与景陶公司签订的，不是丁义军个人与景陶公司签订的，丁义军与合同相关的行为均属于职务行为。5、丁义军不应承担赔偿责任，丁义军收取部分货款后，已经及时将货款上交公司财务，不存在个人财产与公司财产混同。
被上诉人景陶公司针对上诉人宇立公司、丁义军的上诉请求，答辩称：1、关于上诉人提出的产品不存在质量问题，我们认为原审法院在这个问题的认定是清楚的，证据是确凿的，首先，产品经过检验，结果给出明确的数据，检验的程序虽然是单方的，但是对于检材的来源是上诉人的产品，我们只是采购了上诉人的产品，鉴定方法、资质是符合相关规定的，是合法有效的，上诉人以单方送检提出异议，必须提供证据反驳，才能重新鉴定，上诉人未提交证据，所以这份鉴定结论是合法有效的。2、上诉人主张法院没有向他送达相关材料，导致其不知道这份鉴定的内容，没有相关法律规定有义务送达鉴定材料，我们在原审的起诉状中对鉴定材料阐述的很清楚，上诉人没有在原审中提出重新鉴定，这是上诉人对上诉权利的放弃，现在提出是滥用诉权的表现。3、因为损害鉴定费用过高，原审法院引用公平原则认定损失是合理的。4、丁义军是否承担责任，原审法院论述的很清楚。
结合双方的诉辩意见，本院归纳争议焦点为：1、被上诉人景陶公司提供的检验报告能否作为定案依据。2、被上诉人景陶公司损失大小的认定问题。3、丁义军是否要承担责任。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。本案中，上诉人宇立公司认为检验报告属于单方送检，抽样标准、数量等可能存在问题，故提出了景陶公司提供的由国家耐火材料质量监督检验中心出具的检验报告不能作为证据使用的上诉请求，但宇立公司未提供证据证实，亦未在原审中提出重新鉴定申请，因此对于宇立公司的上诉请求，本院不予支持。景陶公司诉求宇立公司赔偿损失500000元，因损失鉴定费用过高而未鉴定，原审法院按照莫来石标砖、莫来石拱顶这两项价款841200元的20%认定损失数额，并无不妥。本案中，被上诉人景陶公司没有提供证据证明因丁义军与宇立公司财务混同造成景陶公司合法权益受到损害，故对上诉人丁义军主张其不承担责任的上诉理由，本院予以在支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第335号民事判决的第一项，即限南通宇立耐火保温材料有限公司在本判决生效后十日内赔偿江西景陶陶瓷有限公司因产品不符合合同约定的损失168240元，如逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、撤销江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第335号民事判决的第二项；
三、驳回江西景陶陶瓷有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，由南通宇立耐火保温材料有限公司承担3665元，江西景陶陶瓷有限公司承担5135元。二审案件受理费3665元，由上诉人南通宇立耐火保温材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚文阁
审判员 龙 琴
审判员 周传华
二〇一六年五月三十日
书记员 卢建艳