云南省宜良县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云0125刑初342号
公诉机关宜良县人民检察院。
被告人王荣，男，生于1957年10月20日，汉族，半文盲，无业，户籍所在地:云南省昆明市宜良县，捕前住宜良县。因本案于2016年11月7日被宜良县公安局刑事拘留，同年12月14日被宜良县公安局执行逮捕，现羁押于宜良县看守所。
辩护人段明星、张林峰，云南星昊律师事务所律师。
被告人李某某，女，生于1970年11月12日，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：云南省昆明市宜良县，住址同上。因本案于2016年11月7日被宜良县公安局刑事拘留，同年12月14日被宜良县公安局执行逮捕，现羁押于昆明市看守所。
辩护人胡常明，云南中天律师事务所律师。
宜良县人民检察院以宜检公诉科刑诉（2017）337号起诉书指控被告人王荣、李某某犯非法经营罪，于2017年8月22日向本院提起公诉。本院受理后，宜良县人民检察院于2017年11月2日建议本院对该案延期审理，本院于同年11月6日同意对该案延期审理，2017年12月6日恢复法庭审理，并报经昆明市中级人民法院批准延长审限三个月，于2017年9月27日、2018年3月27日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宜良县人民检察院指派黄某、张某出庭支持公诉，被告人王荣及其辩护人段明星、张林峰，被告人李某某及其辩护人胡常明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宜良县人民检察院指控：2014年3月份以来，被告人王荣先后从昆明、福建省漳州等地购进成品假烟销往宜良、曲靖、大理等地，并从马某、宜良等地收购烟叶加工成烟丝后发往其成品卷烟供货方抵扣货款。2015年底开始，被告人李某某协助王荣进行烟叶收购，卷烟接送工作。2016年11月6日20时许，被告人王荣、李某某与孙某某、蒋某某、李某某（三人另案处理）在宜良县匡远街道办事处金星社区小坡脚村李江林别墅的仓库装载烟丝时被民警查获。在被告人王荣的指认下，民警在王荣租用的李某某别墅及杨某某的石棉瓦房内共计查获烟丝2324公斤，初烤烟叶1980公斤，成品卷烟十个品牌1177.4条。经鉴定，涉案烟草专卖品价值398154.00元，其中烟丝价值164377.00元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了户籍证明、抓获经过、前科核查情况说明、先行登记保存通知书、进货磅码单、抽样清单、鉴别检验协议书、检验报告、称量笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、价格认定结论书及告知、现场勘验笔录及照片、证人证言、被告人供述等证据，并指控认为被告人王荣、李某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人王荣、李某某归案后能如实供述犯罪事实，请法庭对其作出罪责刑相一致的判处。
被告人王荣对公诉机关指控的罪名无异议，辩解称其收购的烟叶就是2、3块钱一公斤，鉴定价格过高，并请求法庭对其从轻处罚，判处缓刑。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，请求法庭对其从轻处罚。
被告人王荣的辩护人发表的辩护意见为：1、被告人王荣的犯罪数额依法应当以其实际购买的价格来认定；2、被告人王荣正在装烟丝时被公安机关现场查获，故属于犯罪未遂；3、被告人王荣能如实供述犯罪事实，认罪态度好，且系初犯、偶犯，非法经营的卷烟、烟丝及初烤烟叶已全部追缴。综上，建议对被告人王荣判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人李某某的辩护人发表的辩护意见为：1、被告人李某某不是货主，没有参与实质经营，更未获利，其只是对犯罪起到次要和辅助作用，应当认定为从犯；2、本案涉及的烟草专卖品已被收缴，并未注入社会，属于犯罪未遂；3、被告人李某某能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现。综上，建议对被告人李某某减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2014年3月份以来，被告人王荣先后从昆明、福建漳州等地购进成品假烟销往宜良、曲靖、大理等地，并从马龙、宜良等地收购烟叶加工成烟丝后发往其成品卷烟供货方抵扣货款。从2014年10月份开始，被告人李某某协助王荣进行烟叶收购，负责卷烟接送工作。2016年11月6日20时许，被告人王荣、李某某与孙某某、蒋某某、李某某（三人另案处理）在宜良县匡远街道办事处金星社区小坡脚村李江林别墅的仓库装载烟丝时被民警查获。在被告人王荣的指认下，民警在王荣租用的李江林别墅及杨国富的石棉瓦房内共计查获烟丝2324公斤，初烤烟叶1980公斤，成品卷烟十个品牌共计1177.4条。经鉴定，涉案烟草专卖品共计价值人民币398154元，其中烟丝价值人民币164377元、初考烟叶价值人民币93357元、成品卷烟价值人民币140420元。
认定上述事实的证据有公诉机关出示的户籍证明、抓获经过、前科核查情况说明、先行登记保存通知书、进货磅码单、抽样清单、鉴别检验协议书、检验报告、称量笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、价格认定结论书及告知、现场勘验笔录及照片、证人证言、被告人供述等。各证据经法庭质证、认证，均能相互印证，证实本院审理查明的事实清楚，证据确实充分，足以认定。
根据控辩双方的争议焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
一、关于被告人王荣的辩护人提出非法证据排除的处理情况
庭审中，被告人王荣的辩护人提出申请认为云城业价评（认）字（2017）第85号烟草制品价格认定结论书系非法证据，应予以排除。本院围绕辩护人提出的申请理由，经对证据收集的合法性进行审查后认为：1、价格认定结论书载明的委托单位系宜良县公安局九乡派出所，符合司法机关委托的法律规定；2、昆发改监测（2016）610号文件决定自2016年10月1日起将宜良地区涉烟物品价格认定工作交由属地发改局承担，宜良县发展和改革局与2016年5月31日将宜良县境内公安机关办理案件中涉案物品价格认定工作授权给云南城业价格评估有限公司负责。根据上述文件要求，宜良县发展和改革局于2016年10月10日将涉烟物品的价格认定工作事项通知云南诚业价格评估有限公司，价格认定主体符合相关规定。综上，被告人王荣的辩护人提出的非法证据排除申请不能成立，依法予以驳回。
二、关于本案非法经营数额的认定问题
根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照相应的方法计算非法经营数额。被告人王荣供述称本案查获的烟叶、烟丝是到禄劝、马龙、宜良向陆某、杨某某等二十余户农户以2元至4元不等的价格购买，经向王荣提供姓名的陆某、杨某某核实，其贩卖烟叶的对象、价格等不能与王荣的供述相互印证，其余农户不能查明；同时，公诉机关出具的价格认定结论书取证程序合法，认定标准符合相关的法律法规及规范性文件的要求，故本案查获的烟草专卖品应当按照认定价格予以计算。
三、本案是否存在犯罪未遂的问题
非法经营活动是对生产、收购、运输、储存和销售等行为的概述，任何一个环节都是非法经营活动的组成部分。而被告人王荣、李某某为获取非法利益，长期从事烟草专卖品的收购、运输、储存、销售等活动，扰乱了国家对烟草专卖品的专卖、专营秩序。同时，非法经营罪惩治的是犯罪行为经营的过程，认定犯罪行为的评判标准也是根据经营行为中各个环节是否存在违法来予以认定，重点并不在销售环节。本案中查获的烟草专卖品是由被告人向某假烟生产商或者栽种烤烟的农户购买所得，其收购行为已完成，烟草专卖品也进入了流通环节，故本案不能认定为犯罪未遂。
四、关于被告人李某某是否构成从犯的问题
根据审理查明的事实，被告人李某某系协助王荣进行烟叶收购，负责卷烟接送工作。而实际的经营活动由王荣负责，具体的收购、运输、销售等环节都由王荣安排、联系，故从被告人李某某在共同犯罪中所处地位、实际参与程度、对危害后果所起的作用等方面分析判断，其在共同犯罪中起次要作用，依法应当认定为从犯。
本院认为，被告人王荣、李某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人王荣、李某某犯非法经营罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人王荣起主要作用，是主犯；被告人李某某起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，本院依法对其减轻处罚；被告人王荣、李某某归案后能如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，本院依法对其从轻处罚。结合以上情节，被告人王荣、李某某不符合适用缓刑的法律条件，辩护人对此发表的辩护意见本院不予采纳。
综上所述，根据被告人王荣、李某某的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人王荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月7日起至2022年5月6日止，罚金限期于本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月7日起至2019年11月6日止，罚金限期于本判决生效之日起十日内缴纳）；
三、违法所得依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 李 怡
人民陪审员 马开平
人民陪审员 林家学
二〇一八年五月八日
书 记 员 朱志伟