浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民提字第81号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）宁波市××红梅
汽车维修厂，住所地宁波市环城北××号。
法定代表人张甲。
委托代理人李××。
被申请人（一审被告、二审上诉人）宁波××混凝土有
限公司，住所地慈溪市××××村。
法定代表人胡××。
委托代理人邓××、赵××。
申请再审人宁波市××红梅汽车维修厂（以下简称红梅
××）与被申请人宁波××混凝土有限公司（以下简称混凝土
××）损害赔偿纠纷一案，宁某市中级人民法院于2008年5月1
2日作出（2008）甬民一终字第321号民事裁定，已经发生法律
效力。2009年11月14日，本院以（2009）浙民申字第1026号民
事裁定，决定对本案进行提审。本院于同年12月10日再审立案
后，依法组成合议庭，于2010年1月27日公开开庭审理了本案
。申请再审人红梅××的法定代表人张甲及其委托代理人李×
×，被申请人混凝土××的委托代理人邓××等到庭参加诉讼
。本案现已审理终结。
宁某市江北区人民法院一审查明：混凝土××所有的浙b
×××××重型半挂牵引车于2006年5月13日20时左右，由驾驶员黄某某驾驶该车到红梅××要求修理，并在施工单签署要
求换右中轮胎螺柱2套。当天20时40分左右，修理工牛某某用
轮胎拆装机拆卸外档轮胎螺柱时，突然内档轮胎发生炸裂，强
烈气体压力将外档轮胎、内档轮辋（钢圈）和卡箍向车辆外侧
推出，致使驾驶员黄某某被飞出的轮胎砸向主车偏前侧约5.5
米墙面撞伤；修理工牛某某被飞出的外轮胎正直砸向主车偏后
约5.5米处，撞击到靠墙的铁质搁车凳后倒地受伤。事发后，
红梅××将两人急送宁某市第三医院救治。驾驶员黄某某伤势
较轻，医治后由混凝土××接回治疗。而牛某某经医院治疗后
，于2007年4月29日经宁某市劳动鉴定委员会鉴定为因工致伤
程某为柒级。红梅××为牛某某治疗及相关费某（除交通、住
宅费无凭证外）支出共计260567.99元，并提出后续治疗费100
00元，以及误工伤残引起的其他一次性工伤医疗补助金19890
元（1989元×10个月）、伤残就业补助金19890元（1989元×1
0个月）、一次性伤残补助金23868元（1989元×12个月），共
计73648元。上述二项合计334215.99元。另查明：事故发生后
，红梅××为查明事故的原因，于2006年5月14日要求宁某市
机动车甲配件行业协会专业技术委员会专家对事故作调查分析
。次日，宁某市机动车甲配件行业协会委托宁某市交通科学技
术研究所机动车司法鉴定事务所进行事故的司法鉴定。同年5
月18日，该所作出甬交科司某所（2006）车某字05276号鉴定
书，从检验结果和结果分析认为：该车二轴右侧内档轮轮辋有
约1／2圈的陈旧性断裂痕迹，该轮辋已不符合使用技术要求。
结论：该车二轴右侧内档轮轮辋不符某某家标准gb／t18344-2001《汽车维护、检测、诊断技术规范》的技术要求，二轴右
侧内档轮轮胎符合《机动车运行安全技术条件》（gb7258-
2004）技术要求。
2007年6月13日，红梅××司诉至宁某市江北区人民法院
，请求：1、判令混凝土××赔偿因隐患车辆交修时未尽告知
、提醒义务，致使红梅××方人身损害损失计333171.99元；2
、由混凝土××负担本案全部诉讼费某。2007年11月15日一审
第二次庭审中，红梅××将上述第1项诉讼请求赔偿金额变更
为334215.99元。
宁某市江北区人民法院一审认为：本案属定作承揽合同
。按照法律有关规定：“承揽人在完成某作过程中对第三人造
成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作
人对定作、指示或者选认有过失的，应当承担相应的赔偿责任
”。现有证据证明，混凝土××对车辆未在规定的期限内实施
二级技术维护，违反了交通部1998年第二号令《道路运输车辆
维护管理规定》第五条第四款“二级维护必须按期执行”的规
定。但事实是慈溪市新浦汽车甲厂（以下简称新浦厂）在2006
年4月27日对混凝土××车辆以二级维护名义，实际未作二级
维护，而混凝土××是在不知情的前提下继续运行，致使车辆
受损进红梅××维修，混凝土××指示要求维修二根折断的螺
柱，而红梅××按混凝土××的“指示”实施操作。混凝土×
×在定作中的指示并无过失示意。但红梅××在承揽修理任务
后，要在保证车辆及人员绝对安全情况下，才能按程序实施操
作。依据甬交科司某所（2006）车某字05276号的鉴定结论，该车二轴右侧内档轮轮辋有约圈的陈旧性断裂痕迹。红梅××
在松开紧固螺柱上的螺母时，应该预见开裂轮辋不能承受轮胎
气体的压力以及发生轮胎炸裂的后果。而混凝土××在运行中
对轮辋开裂是不知情的，所以，混凝土××的行为对该事故的
发生不存在因果关系。混凝土××抗辩红梅××在维修操作中
存在不当，是造成事故的主要原因的理由成立，予以采纳，故
红梅××应承担事故的主要责任。而红梅××主张的交通费、
住宿费5000元和后续治疗费10000元缺乏凭据，不予支持。另
外，红梅××主张的一次性伤残补助金与规定不符，应以受害
人的工资为基准，所以核定牛某某的月工资以红梅××提供的
1000元为准计算（即1000元×12个月）。根据《中华人民共和
国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身
损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和相甲事法律
规定，判决：一、红梅××为牛某某受伤医疗救治费某共计29
7347.99元，由混凝土××承担59469.60元，该款于判决生效
后10天内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金
钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十
二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费
6298元，由红梅××承担5038.40元，混凝土××承担1259.60
元。
一审判决作出后，双方当事人均不服，分别向宁某市中
级人民法院提起上诉。红梅××上诉请求：撤销原判，改判支
持其一审诉讼请求，诉讼费某由混凝土××负担。混凝土××
上诉请求：改判混凝土××不承担赔偿责任。宁某市中级人民法院二审审理认为：本案事故系修理工
牛某某在操作其用人单某某梅某某厂承揽混凝土××的车辆轮
胎修理业务时所致，故本案存在双方争议的第三人侵权所致的
工伤事故和定作承揽合同纠纷。本案损害赔偿纠纷中受侵权造
成人身损害的主体为红梅××工人牛某某，并非红梅××。在
损害赔偿法律关系下，依据《最高人民法院关于审理人身损害
赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“因生命、健康
、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损
失和精神损失的，人民法院应予受理。本条所称赔偿权利人，
是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人
、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近
亲属。”及第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权
造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责
任的，人民法院应予支持的规定，用人单位以外的第三人侵权
造成劳动者人身损害的赔偿权利人是劳动者本人而非用人单位
。”另外，该司法解释第十条规定的“承揽人在完成某作过程
中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿
责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相
应的赔偿责任”中的“自身损害”亦指承揽人直接遭受的人身
损害，而非承揽人作为用人单位承担其员工的工伤事故所引起
的财产性损失。本案红梅××自述和提供的证据表明修理工牛
某某受伤系工伤，故亦不适用该司法解释第十条规定的雇佣关
系下的雇主承担对雇员赔偿责任后向侵权第三人的代位求偿权
的规定。综上，由于红梅××在一审中明确选择侵权之诉，故其并非本案损害赔偿纠纷的适格原告主体。依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、第一百四十条之
规定，裁定：一、撤销一审判决；二、驳回红梅××的起诉。
申请再审人红梅××向本院申请再审称：本案双方当事
人具有承揽合同关系。基于混凝土××的违约侵权行为，其依
照合同法第一百二十二条之规定选择侵权之诉符合法某某。二
审认为牛某某系工伤，不适用《最高人民法院关于审理人身损
害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，即雇主承担
赔偿责任后向第三人代位求偿的规定，故以红梅××不属侵权
之诉适格原告为由裁定驳回起诉。二审认定法律关系错误，适
用法律不当。请求：撤销二审裁定，维护其合法权益。
在本院裁定对本案提审，并进行再审立案后，红梅××
在坚持认为二审对主体资格认定错误的基础上，就本案再审提
出了其他的理由和请求，具体如下：一、一审认定事实不清。
1、一审认为混凝土××对涉案车辆未按期作二级维护的事实
“不知情”无依据。混凝土××应当知道运营车辆每隔四个月
需做一次二级维护和检测。涉案车辆2006年4月27日至29日未
到新浦厂进行二级维护，一审认定前后矛盾。2、一审认为混
凝土××的行为与事故发生不存在因果关系错误。（1）一审
认为“原告在松开紧固螺栓上的螺母时，应该预见开裂轮辋引
发事故的后果”属外行话，内外轮辋是连体的，断裂的轮辋在
本次维修时看不到，因此，本案事故对红梅××而言具有不可
预见性。（2）一审认定混凝土××在运行中对轮辋开裂不知
情错误。混凝土××应当预见涉案车辆常年超载势必导致轮辋过劳死。（3）一审认为“原告在承揽修理任务后，要在保证
车辆人员绝对安全情况下，才能按程序实施操作”错误。红梅
××在涉案车辆报修时曾问过驾驶员该车有无做二级维护，但
其未如实回答。若其能如实回答，红梅××会建议其进行二级
维护。因此，红梅××已尽到了合理范围内的安全注意义务。
3、一审认定红梅××在维修操作中存在不当，无具体事实依
据。二、一审适用法律不当。1、一审未提及民法通则第106条
违反合同附随义务及过错侵害的归责原则条款，也未说明不适
用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问
题的解释》第6条关于未尽合理范围内的安全保障义务要承担
民事赔偿责任的条款的理由，所适用的“相甲事法律规定”具
体指什么也不明确。2、本案事故系未进行二级维护酿成。混
凝土××在承担赔偿责任后，可向新浦厂追偿。三、一审证据
方面存在瑕疵。遗漏了红梅××提供的一组补充证据中的3份
证据的举证、质证和认证意见。四、关于争议焦点。1、双方
具有承揽合同关系，红梅××基于混凝土××的违约、侵权行
为，依照合同法第122条之规定选择侵权之诉主张乙。2、牛某
某职业资格证书使用说明的内容表明其除了有维修资格之外，
还有上岗资格。何况本次事故，即使换了有上岗证的高级修理
工来换两个螺栓也不能幸免。3、混凝土××称按通常某某程
序，应先把轮胎气放掉并无依据。请求：撤销二审民事裁定，
判令混凝土××赔偿其经济损失327412.03元。
被申请人混凝土××在庭审中辩称：一、关于某告诉讼
主体资格的认定，本案的法律关系涉及侵权之诉和修理承揽合同纠纷的违约之诉，红梅××已选择侵权之诉。根据《最高人
民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第11条第1款的规定，红梅××与牛某某不属雇佣关系，因此
，其不享有代位求偿权。本案的赔偿权利人即适格原告应该是
牛某某，而非红梅××。在诉讼中必须将违约纠纷关系和侵权
纠纷关系厘清，两者适用不同的法律。二、关甲案事实的认定
。本案是侵权之诉，应满足侵权行为的构成要件。牛某某作为
具有专业资格的维修技工，应当预见未将轮胎气放掉会导致爆
炸的后果。虽然混凝土××当时将涉案车辆送至新浦厂进行二
级维护，而该厂实际可能未做维护，但当时混凝土××并不知
情，所以继续运行。因此，责任在新浦厂。而且，无论有无进
行二级维护，如果牛某某在操作时先将轮胎气放掉，完全可以
避免损害发生。所以，汽车有无进行二级维护与牛某某受伤无
法律上的因果关系。混凝土××在本案中没有过错，其将车辆
送去维修，不具有违法性，其行为与牛某某的损害事实没有因
果关系，不构成对受害人的侵权，不必承担法律责任。因此，
红梅××作为牛某某的用人单位，向混凝土××追偿没有任何
法律依据。综上，二审裁定认定事实清楚，适用法律正确。
再审中，本案对红梅××二审提交的未经双方质证的下
列证据材料（拟证明后续治疗等相关费某）组织双方进行了庭
审质证。
证1、宁甲学医学院附属医院《出院记录》复印件一份，
拟证明牛某某为后续治疗于2008年4月3日入院，29日出院。
证2、牛某某“拆不锈钢骨架”的住院医疗收费收据原件一份。
证3、牛某某2008年4月3日门诊病历复印件一份。
证4、牛某某手术前门诊拍片收费收据原件一份。
证5、牛某某由家人陪同从家里到宁甲学医学院附属医院
的交通费原件。
证6、2008年4月29日红梅××与牛某某签订的《依法解
除劳动关系暨一次性工伤补偿协议》原件一份。
证7、牛某某2008年4月29日已收到伤残法定一次性补偿
款56788元收据原件一份。
证8、《红梅汽车甲厂支付牛某某伤残相关款项清单新旧
对照表》一份，已列明“预算”与“实支”的差异，要求二审
法院按实际履行的金额认定。
就上述证据材料，混凝土××质证认为：证1-
5，真实性没有异议，但与本案没有关联性；证6、7，对真实
性、关联性有异议；证8，系红梅××单某形成，对真实性、
合法性和关联性均有异议。
本院审核认为：证1-
5，混凝土××对真实性无异议，证6、7，该两份证据系原件
，混凝土××虽对真实性有异议，但不能提供相反证据推翻证
据的真实性，故对上述七份证据的真实性均予采纳。该七份证
据的内容反映了牛某某二审期间因后续治疗发生的费某以及其
与红梅××之间就相关工伤保险赔偿费某进行结算、支付的事
实，与本案损失费某的认定有关，故本院均予采纳。证8是红
梅××单某制作的关于其主张的损失费某某成清单，并非证据。
另外，下列四份证据材料系一审中红梅××提供，并经
双方质证，一审判决漏列了其中证1-
3的证据名称和举证、质证意见，漏列了证4的名称，且对该四
份证据均未进行审核认证。1、宁某市公路运输管理稽征处汽
车甲行业管某某2007年10月16日出具的《关于对江某某梅汽车
乙厂要求提供汽车甲有关乙等问题的答复》，拟证明混凝土×
×必须履行二级维护的强制性法律义务和对本案事故责任认定
的意见。2、宁某市公路运输管理稽征处汽车甲行业管某某200
7年11月7日出具的《关于对慈溪新浦汽车乙厂车辆二级维护问
题的回复》，拟证明行政主管部门对红梅××提出的虚假二级
维护问题的反馈。证3、宁乙江水泥有限公司2007年7月17日出
具的涉案车辆（浙b×××××）2006年4月28日-
29日的装载记录一份，拟证明涉案车辆2006年4月28日-
29日不在新浦厂，及涉案车辆在这段时间未进行二级维护的事
实。证4、红梅××对混凝土××违约之举证一份，拟证明红
梅××对混凝土××违约之事实作程序意义上的举证。
混凝土××在一审中质证认为：证1形式上不合法，行业
管某某不能对外独立成文，其对本案事故原因发表的意见超出
了答复范围和职权范围。证2与本案没有关联性，而且没有任
何结果。证3，对证据的真实性无异议，但无法证明待证事实
。保养与营运并不矛盾，保养是很简短的过程。证4不具有真
实性，红梅××的代理人在宣读起诉状时选择了侵权之诉，因
此，不存在违约责任。就上述一审判决漏列的证据材料，本院审核认为：证1，
涉案车辆是否应进行二级维护需以相乙定为依据而不是以有关
部门的答复为依据，宁某市公路运输管理稽征处汽车甲行业管
某某也非汽车甲事故的专业鉴定部门，故其对本案事故发表的
意见不能作为定案依据采纳。证2，混凝土××的异议成立，
该份证据不能作为定案依据采纳。证3，混凝土××对真实性
没有异议，故对该份证据的真实性予以采纳。从该份证据填写
的内容看，自2006年4月28日零时至4月29日22时55分涉案车辆
一直连续运送水泥。因此，红梅××一审提供的证据6（包括
《汽车甲合同》、《汽车二级维护进厂检验记录》、《浙江省
汽车二级维护检验单》）反映的涉案车辆自2006年4月27日送
修，至4月29日接车，期间由新浦厂进行二级维护的事实内容
不真实。故红梅××关于证3的待证事实成立，本院予以采纳
。证4是红梅××的单某陈述，无相关证据印证，不能作为定
案证据采纳。
本院再审经审理查明：再审查明的事实与一审判决书中
经审理查明的事实一致。另查明：2006年4月28日零时至29日2
2时55分，黄某某连续驾驶涉案车辆从宁乙江水泥有限公司运
输水泥至宁波××××建材物资公司9次。2006年4月27日至29
日，混凝土××并未将涉案车辆送新浦厂进行二级维护。2008
年4月3日，牛某某至宁甲学医学院附属医院第三医院入院治疗
，行拆内固定术，于4月29日出院，前后住院26天。为此，共
花费交通费110元、门诊拍片费68.9元、住院医疗费9227.14元
。另需伙食补助费每日25元，26天计650元。以上费某合计10056.04元。当日，红梅××（甲方）与牛某某（乙方）签订《
依法解除劳动关系暨一次性工伤补偿协议》一份，主要内容：
一、乙方拆除“不锈钢骨架”的后续治疗于2008年4月29日结
束。其工伤系“杭某某”未尽法定安全保障义务所致，作为用
人单位的甲方先行结付乙方法定工伤待遇款项。然后通过法定
途径向“杭某某”追偿。二、甲方已实际结付乙方医疗费、住
院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、交通食宿费。
现乙方提出与甲方解除劳动合同，甲方遵循《工伤保险条例》
第三十五条之规定，于协议生效之日按《浙江省工伤保险待遇
一览表》一次性支付乙方：一次性工伤伤残补助金14328元（1
194元×12月）、一次性工伤医疗补助金21230元（2123元×10
月）、一次性伤残就业补助金21230元（2123元×10月），三
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