浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终95号
上诉人（原审被告）杭州市江干区城市管理行政执法局，住所地:杭州市江干区三堡码头路8号。
法定代表人金炜竑，局长。
委托代理人陆永国，杭州市江干区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人陈诚，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴莉莉等120人（名单附后）。
诉讼代表人王海，男，1976年12月13日出生，汉族，住杭州市下城区。
诉讼代表人郭新华，男，1981年4月18日出生，汉族，住天津市北辰区。
诉讼代表人徐波，男，1976年4月16日出生，汉族，住杭州市江干区。
诉讼代表人魏旭辉，男，1987年2月27日出生，汉族，住杭州市上城区。
诉讼代表人朱立，男，1973年11月11日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人冯英飞，浙江之星律师事务所律师。
原审被告杭州市江干区人民政府，住所地��杭州市庆春东路1号。
法定代表人滕勇，区长。
原审被告杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处，住所地：杭州市艮山东路明月桥路1号。
法定代表人施红星，主任。
委托代理人唐佳璐，浙江九恒律师事务所律师。
原审被告杭州市公安局江干区分局，住所地：杭州市景芳路63号。
法定代表人李建明，局长。
原审被告杭州市江干区住房和城乡建设局，住所地：杭州市庆春东路1号。
法定代表人袁雁飞，局长。
原审被告杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局），住所地：杭州市解放东路18号。
法定代表人张勤，局长。
委托代理人余国泉，杭州市规划局江干分局工作人员。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。
戴莉莉等120人诉杭州市江干区人民政府、杭州市江干区城市管理行政执法局、杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处、杭州市公安局江干区分局、杭州市江干区住房和城乡建设局、杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）其他行政行为一案，杭州市中级人民法院于2016年12月8日作出（2016）浙01行初211号行政判决。杭州市江干区城市管理行政执法局不服，向本院提起上诉，本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，本院向最高人民法院申请延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月13日，市规划局以《浙江省建设工程规划核实确认书》（浙规核字第330100201400236号）对案涉维萨新筑（新中宇维萨）小区内的房屋作出规划核实确认。《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》列入拆除范围的“维萨新筑（新中宇维萨）小区内擅自浇筑的露台等违法建筑”不在规划核实确认的面积范围内。2015年8月，杭州市人民政府督察违法建筑办公室向各区、县（市）政府（管委会）、市城管委、市房管局、市规划局、市国土局发出《关于江干区新中宇维萨小区发生多处新违建的通报》。2015年8月25日，江干区政府设立的江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局江干规划分局共同发布《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》，并附违建户主名单、房号。原告戴莉莉等120人均系名单中的人员。2015年10月17日，戴莉莉等120人向杭州市人民政府申请行政复议，请求撤销江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室等6机构在江干区维萨新筑小区联合发布《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》的具体行政行为。杭州市人民政府对戴莉莉等120人的复议申请作出杭政复[2015]373号行政复议决定，以申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件为由，驳回戴莉莉等120人的行政复议申请。戴莉莉等120人不服该复议决定，以杭州市人民政府为被告，向本院提起行政诉讼，请求撤销重作。因戴莉莉等120人未按规定的期限预交案件受理费，本院于2016年5月17日作出（2016）浙01行初5号行政裁定，裁定该案按照撤诉处理。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、《杭州市城乡规划条例》第四十八条、第四十九条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》��杭州市人民政府令第270号）第七条规定了对城镇违法建设行为的查处职权分配、认定违法建设行为的法定事实要件及对违法行为的罚则。有权机关如需对违法建设行为作出行政处罚，还需适用《中华人民共和国行政处罚法》，依照法定程序作出处罚决定。如需强制执行处罚决定，还需适用《中华人民共和国行政强制法》，依照法定程序进行行政强制执行。本案中，在被告发布《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》前，并无任何行政机关对维萨新筑（新中宇维萨）小区中的相关建设行为作出过具有法律效果的行政决定。因此被告以公告的形式径直将“维萨新筑（新中宇维萨）小区内擅自浇筑的露台等”认定为违法建筑，责令限期拆除，且附有具体户主名单，是对特定行政相对人的权利义务产生实际影响的行政行为。原告戴莉莉等120人不服被告发布公告的行为提起行政诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”被告发布公告时未告知诉权或者起诉期限，原告戴莉莉等120人不服被告发布公告的行为，于2016年5月24日首次向本院提起行政诉讼，未超过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定的起诉期限，且不存在重复起诉。《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建���的公告（1号）》中将《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》列为发布公告的法律依据。本案诉讼中各被告提供的发布公告适用的法律、法规、规范性文件的具体条文有：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款第（四）项、《浙江省违法建筑处置规定》第七条、第十一条第（三）项、《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条、《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、《中华人民共和国人民警察法》第六条、《杭州市人民政府关于印发杭州市区违法建筑处置办法的通知》（杭政函[2014]139号）、《关于杭州市规划局各派出机构机构设置和人员编制方案的批复》（杭编办[2002]67号）、《杭州市城乡规划条例》。考察被告提供的所有依据，均未授权本案六被告共同对具体的违法建设行为作出认��或处置，六被告共同发布《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》缺乏职权依据。《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》中笼统认定“小区内擅自浇筑的露台等”系违法建筑，未载明其所认定的违法建筑的位置、形制、面积尺寸，未提供证据证明违法建筑的存在及调查经过，属认定事实不清，证据不足。《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》中的责令限期拆除是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的行政处罚种类。被告未经《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序，即以公告的形式作出限期拆除的行政处罚，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（四）项之规定，判决撤销江干区政府设立的江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局江干规划分局于2015年8月25日共同发布《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》的行为。
杭州市江干区城市管理行政执法局上诉称：一、案涉公告并未对特定行政相对人的权利义务产生实际影响，不具有可诉性。2015年3月，被上诉人等陆续在已竣工验收的维萨新筑（新中宇维萨）小区内擅自实施浇筑露台等违法建设行为。由于该小区违法建设行为涉及范围广，人数众多，且呈现出加速蔓延的趋势，造成了极其负面的社会影响。上诉人以及原审被告为了遏止违建范围快速蔓延扩大之势，在各自职责范围内参与违法建筑处置协调机制，联合作出案涉的《依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》,告知当事人自行拆除，以及不自行拆除将会导致的法律后果。该公告旨在对公众起到督促、警示的作用，具体处置工作仍需相关部门依据法定程序和职权作出具体的行政处罚及行政强制决定。事实上，上诉人向各户作出《责令停止违法建设通知书》后，对各户分别开展查处工作，其中部分已作出行政处罚决定。因此，该公告并未对特定行政相对人的建设行为作出具体认定及处罚，对权利义务不产生实际影响，不具有可诉性。二、本案起诉已超过法定起诉期限且无正当理由。2015年10月16日，被上诉人就案涉公告向杭州市人民政府提出行政复议申请。同年12月25日，杭州市人民政府以不符合受理条件为由，以杭政复［2015］373号行政复议决定驳回被上诉人的行政复议申请。被上诉人就该行政复议决定向杭州中院提起诉讼。2016年5月17日，杭州中院以未按规定缴纳案件受理���为由，裁定按撤诉处理。后，被上诉人又就案涉公告直接向杭州中院提起诉讼。上述复议、诉讼过程，被上诉人均委托律师代理。根据《行政诉讼法》四十六条之规定，公民直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。案涉公告作出时间为2015年8月25日，至今早已超过六个月起诉期限。被上诉人以公告未告知诉权和起诉期限为由，主张本案适用二年起诉期限，然《执行解释》第四十一条的表述为，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民诉讼权或者起诉期限的，起诉期限为公民知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。本案中，被上诉人一直委托律师代理相关行政复议和行政诉讼，从委托代理人之日起上诉人应当已经知道诉权及起诉期限，故本案起���期限可明确为自上诉人委托代理人之日起六个月，不能使用最长二年期限。此外，被上诉人选择了就案涉复议决定提起诉讼的方式进行救济，但因自身疏忽导致失权，无奈之下只能通过直接起诉另行救济。故本案超过六个月起诉期限并非因上诉人、原审被告未告知诉权和起诉期限所致，过错在于上诉人自身，再适用最长起诉期限不符合《执行解释》第四十一条的立法本意。综上所述，请求查明事实，正确适用法律，撤销原判，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人戴莉莉等120人未向本院提交书面答辩意见。
原审被告杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处述称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，二审应当予以撤销，并驳回被上诉人等120人的起诉。一、案涉公告并非可诉的行政行为。1、被上诉人作为中宇维萨小区的业主在小区内擅自浇筑阳台，人数多、范围大，在社会上造成了严重的负面影响。被上诉人浇筑的阳台不在规划范围内，故被上诉人搭建违法建筑的事实是成立的。我方作为违法建筑处置的参与方之一，同时作为属地管辖行政机关，在知道该小区违法建筑情况的基础上在案涉公告上落款，提醒浇筑违法建筑的业主自行拆除违法建筑及附属物，并无不妥。案涉公告旨在告知公众违法建设的法律后果，仅是告知性通告，并未明确具体实施强制拆除的内容，也并未对上诉人等人的权利义务造成实质性的影响，属于程序性的告知行为，不具有行政上的强制执行力。因此案涉公告并非独立的、可诉的行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。依照《最高院关于适用行政诉讼法若干问题的解释》第三条第八项，应当予以驳回。2、事实上，在处置过程中，上诉人对于中宇维萨小区内违法搭建行为的查处始终以“一户一查处”为原则，各户分别开展查处工作，并非依据案涉公告径直查处。二、被上诉人在起诉前，已就不服案涉公告向杭州市人民政府提出行政复议，市政府就案涉公告的性质作出认定，并驳回复议申请。之后被上诉人因不服复议决定向杭州市中级人民法院提起诉讼，因未缴纳诉讼费而按撤诉处理。因此我方认为杭州市人民政府的复议决定因市中院的撤诉裁定已经生效，被上诉人在事后又就原行政行为提起诉讼，要求撤销案涉公告，根据最高院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第44条第一款第11项，原告的起诉不符合法律规定，应予驳回。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，被上诉人的起诉不符合法律规定，请求驳回被上诉人的起诉。
原审被告杭州市江干区人民政府、杭州市公安局江干区分局、杭州市江干区住房和城乡建设局及杭州市规划局（���州市测绘与地理信息局）均未向本院提交书面意见。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于案涉公告的可诉性问题，《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》中载明：“一、拆除范围维萨新筑（新中宇维萨）小区内擅自浇筑的露台等违法建筑。（具体名单见附件）二、凡擅自建设违法建筑的所属单位和个人，自本公告发布之日起十天内，必须自行拆除违法建筑物及附属物。……”从该公告的行为形式及内容可见，拆除范围及对象明确，且对其设定了自行拆除的义务，被上诉人戴莉莉等120人不服发布公告的行为提起行政诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。关于起诉期限问题，案涉公告2015年8月25日发布时未告知诉权或者起诉期限，被上诉人戴莉莉等120人不服发布公告的行为，于2016年5月24日首次提起行政诉讼，未超过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定的2年起诉期限。本案中，上诉人及原审被告等六机关未依照《行政处罚法》、《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律法规规定的程序进行调查确认即以共同发布公告的形式作出违章建筑的认定并责令限期拆除，违反法定程序，一审法院判决撤销并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律基本正确、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市江干区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈裕琨
代理审判员 万成兆
代理审判员 邓 瑶
二〇一七年七月七日
书 记 员 徐一菁
附：被上诉人（原审原告）等120人名单：
戴莉莉，女，1982年4月26日出生，汉族，户籍地杭州市江干区彭埠镇兴隆社区一区214号，公民身份号码330104198204263042。
王国平，男，1980年8月17日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区蜀山街道赵家墩村6组34户，公民身份号码339005198008176813。
张再胜，男，1976年10月2日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市含山县环峰镇鼓楼社区鼓楼街81—4—2号，公民身份号码342625197610020298。
汪小峰，男，1976年12月8日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区义蓬镇小泗埠村1组21号，公民身份号码339005197612082915。
黄子���，男，1994年10月11日出生，汉族，户籍地杭州市江干区三里亭苑四区29幢4单元601室，公民身份号码330104199410112610。
丁桂红，女，1972年12月24日出生，汉族，户籍地杭州市江干区秋涛北路119号1幢2单元601室，公民身份号码33252619721224392X。
熊珺，男，1973年9月15日出生，汉族，户籍地南京市建邺区庐山路1号10幢三单元305室，公民身份号码360122197309157215。
戴麒麟，男，1991年3月25日出生，汉族，户籍地杭州市江干区景芳六区28幢2单元301室，公民身份号码32068219910325113X。
夏念省，男，1972年7月15日出生，汉族，户籍地浙江省文成县珊溪镇西黄村和尚庵，公民身份号码330328197207153516。
马黎萍，女，1971年3月13日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市六石街道新建村金盘133号，公民身份号码330724197103132047。
王海，男，1976年12月13日出生，汉族，户籍地杭州市下城区东新路164号，公民身份号码332522197612130013。
朱立，男，1973年11月11日出生，汉族，户籍地杭州市江干区闸弄口新村36幢1单元201室，公民身份号码330103197311112011。
史杰凡，男，1958年3月31日出生，汉族，户籍地浙江省余姚市兰江街道大黄桥南路616弄25幢，公民身份号码330219195803310230。
李霞，女，1987年3月30日出生，汉族，户籍地浙江省海盐县沈荡镇聚金村谷雨桥5号，公民身份号码330424198703301025。
牛伟光，男，1984年1月16日出生，汉族，户籍地杭州市下城区体育场路335号，公民身份号码370213198401164413。
徐迪波，男，1986年7月11日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区天目山路386号607室，公民身份号码330281198607110014。
郑艺，女，1986年10月26日出生，汉族，户籍地浙江省平阳县水头镇明���路91号，公民身份号码330326198610265421。
吴道北，男，1981年9月2日出生，汉族，户籍地杭州市江干区左邻右舍公寓1幢5单元701室，公民身份号码330326198109025213。
徐海军，男，1973年10月1日出生，汉族，户籍地浙江省台州市黄岩区西城街道春江苑2幢1单元1002室，公民身份号码332603197310017177。
黄菁，女，1986年10月16日出生，汉族，户籍地杭州市下城区延安路447号，公民身份号码330182198610161323。
江幸如，男，1965年6月8日出生，汉族，户籍地浙江省建德市梅城镇小西门路43号，公民身份号码330126196506081358。
王紫茉，女，1991年6月27日出生，汉族，户籍地杭州市下城区腾龙阁503室，公民身份号码33038219910627472X。
潜明，男，1985年3月12日出生，汉族，户籍地杭州市江干区彭埠镇彭埠居民区明月桥路142号，公民身份号码330104198503123015。
李欣凝，女，1989年1月14日出生，汉族，户籍地杭州市上城区中山中路273号，公民身份号码330624198901140403。
章乐乐，男，1988年3月30日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区余杭塘路388号，公民身份号码330382198803307916。
杨裴，女，1981年8月21日出生，满族，户籍地陕西省宁强县汉源镇上关街羌城明珠8楼D户，公民身份号码612326198108211427。
赵娜妮，女，1992年10月8日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市太平街道北门街13弄10幢3单元306室，公民身份号码33108119921008262X。
张美尧，男，1977年11月20日出生，汉族，户籍地浙江省温州市瓯海区丽岙街道下呈街18弄24号，公民身份号码330325197711201119。
郭新华，男，1981年4月18日出生，汉族，户籍地天津市北辰区天穆镇津霸公路2号，公民身份号码411081198104182059。
王俊统，男，1975年5月28日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区文三路199号71室，公民身份号码332601197505282031。
王颖，女，1979年1月16日出生，汉族，户籍地浙江省平阳县昆阳镇西门小区法院后别墅6幢，公民身份号码330326197901160027。
孟挺君，女，1989年3月6日出生，汉族，户籍地杭州市下城区东新路155号，公民身份号码340302198903060826。
田金汇，女，1988年7月7日出生，汉族，户籍地杭州市上城区延安路129号，公民身份号码370302198807078327。
余骅，男，1990年2月2日出生，汉族，户籍地杭州市江干区农业厅第三住宅区3幢1单元702室，公民身份号码330104199002023512。
张国文，男，1991年10月8日出生，汉族，户籍地杭州市上城区环城东路4号，公民身份号码330521199110080010。
周志娟，女，1957年8月27日出生，汉族，户籍地杭州市下城区延龄苑3幢2单元701室，公民身份号码330103195708270043。
陆林琴，女，1964年10月4日出生，汉族，户籍地杭州市上城区始版桥直街156号2幢3单元202室，公民身份号码330102196410043022。
杨雪芳，女，1982年7月28日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区星桥街道香榭社区天月苑25幢2单元501室，公民身份号码330822198207280324。
严志栋，男，1980年6月5日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区星桥街道香榭社区天月苑25幢2单元501室，公民身份号码330822198006050012。
赵小光，男，1986年8月20日出生，汉族，户籍地江苏省泗洪县归仁镇归仁社区居民委员会四组198号，公民身份号码321324198608205477。
毛振翔，男，1989年7月29日出生，汉族，户籍地杭州市江干区凯旋路211号，公民身份号码330726198907290013。
官海龙，男，1979年10月25日出生，汉族，户籍地江西省上饶市广丰县湖丰镇回树村东山199号，公民身份号码36232219791025721X。
赵佐，男，1990年8月15日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区留和路288号，公民身份号码330782199008150039。
翁佳乐，男，1991年1月14日出生，汉族，户籍地杭州市江干区4号大街16号，公民身份号码330501199101149412。
张惠文，女，1972年3月24日出生，汉族，户籍地浙江省余姚市兰江街道西郊村8队，公民身份号码330219197203243483。
王政，男，1995年5月4日出生，汉族，户籍地浙江省苍南县灵溪镇莲池路113号，公民身份号码330327199505040010。
周逾恩，男，1991年10月10日出生，汉族，户籍地杭州市上城区大学路新村18幢42号301室，公民身份号码330327199110100015。
丁颖婷，女，1987年7月30日出生，汉族，户籍地杭州市滨江区西兴街道古塘路6号，公民身份号码320203198707300922。
郑良洲，男，1946年8月3日出生，汉族，户籍地杭州市上城区复兴南苑18幢2单元501室，公民身份号码330122194608030039。
梁婷婷，女，1992年5月26日出生，汉族，户籍地浙江省新昌县镜岭镇冷水村117号，公民身份号码330624199205263527。
江明友，男，1970年5月12日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市箬横镇北大街西路109号，公民身份号码332623197005125839。
寿恩广，男，1986年9月28日出生，汉族，户籍地北京市海淀区中关村南一条3号研究生院工程热物理研究所，公民身份号码330411198609282815。
陈建文，男，1987年7月26日出生，汉族，户籍地广东省汕头市潮南区陈店镇文光文和路西中向南三横巷2号104户，公民身份号码44058219870726393X。
丁菡，女，1988年12月17日出生，汉族，户籍地天津市红桥区光荣道31号，公民身份号码130230198812170027。
许奇琳，女，1985年1月24日出生，汉族，杭州市江干区皋塘西一区27号，公民身份号码330104198501243021。
吴秀杰，男，1989年11月27日出生，汉族，户籍地杭州市下城区潮王路16—2007号，公民身份号码330327198911276710。
郭卉，女，1989年8月27日出生，汉族，户籍地杭州市江干区彭埠镇新塘居民区新塘路344号，公民身份号码340104198908270525。
邱铃，男，1973年8月13日出生，汉族，户籍地杭州市江干区采荷紫藕新村17幢2单元602室，公民身份号码511028197308130610。
郑筱喃，女，1995年6月2日出生，汉族，户籍地杭州市江干区凯旋路104号2幢2单元502室，公民身份号码330104199506022329。
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