青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)青02刑终32号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，，男，1991年2月18日出生于青海省海东市平安区，回族，初中文化，住该区平安镇。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月1日被逮捕，同年7月14日被取保候审，2016年5月12日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人张继凯，青海普兴律师事务所律师。
青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人马某某犯故意伤害罪一案，于2016年5月9日作出（2016）青0221刑初7号刑事判决书。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月22日公开开庭审理了本案。海东市人民检察院指派检察员董海强出庭履行职务，上诉人马某某及其辩护人张继凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月23日11时许，被害人李某某和李某甲在平安区平安镇海峰小区6号楼和4号楼之间空地上放鞭炮时，惊醒了住在4号楼2楼的马某甲的婴儿，为此马某甲和其弟马某某与李某某及其家人发生争吵后厮打。期间，李某某的父亲李某已抱住马某某将其拉倒在地后，李某某上前在马某某的头部、肩膀等处踹了几脚，随后马某某用脚踹了李某某的左脚，致使李某某受伤住院治疗。经鉴定：李某某的损伤系钝性外力由外之内、横向作用于踝关节处，致左胫腓骨远端、内外踝发生骨折，左踝关节功能丧失61%，损伤程度构成重伤二级。同时，原判认定被告人及其亲属与被害人自愿达成赔偿协议，并已赔偿给付被害人经济损失共计370000元，且得到了被害人的谅解。
上述事实有下列证据证实：
1、海东市平安区公安局“受案登记表”、“立案决定书”证实，2015年2月23日11时10分许，该局平安派出所接到李某甲报案“在海峰小区内，李某某因放鞭炮的原因与马某甲、马某某二人发生争执将李某某致伤”，该局遂立案侦查。
2、海东市平安区公安局“到案经过”证实，2015年2月23日11时45分，该局平安派出所民警传唤马某某到派出所接受询问。2015年4月23日平安派出所民警通过电话告知马某某有关李某某的伤情鉴定意见。2015年4月29日，马某某到派出所第一次接受讯问。2015年6月18日1时许，西宁市公安局城东公安分局大众街派出所民警在西宁市城东区昆仑东路宜必思宾馆421房间将网上在逃的犯罪嫌疑人马某某抓获。
3、被害人李某某陈述，2015年2月23日上午11时许，我和妻子陈某某，弟弟李某甲在海峰小区6号楼前放鞭炮，4号楼2楼窗户里一个人伸出头说：“你放什么炮，把我四个月大的孩子吵醒了”。我说：“放个炮怎么了”，然后我俩就发生了口角，并相互对骂。后这个“小马”（马某甲）和一个穿黑衣服的小伙（马某某）从4号楼出来，朝我们走过来，穿黑衣服的小伙边朝我们走边抽腰带，走到我跟前，穿黑衣服的小伙指着我问“小马”是不是这个人，小马说是，穿黑衣服的小伙就挥皮带打了我几下都被我挡开了，我就用手中的羽毛球拍打了他肩膀一下。穿黑衣服的小伙从我手里夺过羽毛球拍，将羽毛球拍掰断，我爸李某已这时过来抱住穿黑衣服小伙的腰，并不断劝架，他俩当时都倒在绿化带地上，我爸用手抱住穿黑衣服小伙的腿，我看见我爸被穿黑衣服的小伙用腰带殴打，就冲过去在穿黑衣服的小伙头上踹了几脚，穿黑衣服的小伙就站起来双手撕住我的衣领，并用右脚踹我左脚四五下，踹最后一脚时，我听见自己左脚传来“咔”的一声，感到一阵巨疼，我向后倒下去坐在地上，穿黑衣服的小伙又在我左脚上踹了一下，我疼痛难忍，头都有点晕了，穿黑衣服的小伙就跑开了。这时，我妻子突然大喊：“妈，你脸上的血”，我朝我妈看才发现我妈满脸是血，我让我妻子赶紧报警。小马看见我妈脸上有血，也就没再过来，而是过去要拉着我妈去医院，等了几分钟，警察就来了，将“小马”和穿黑衣服的小伙带走了，我和我妈就被送到医院了。
4、证人马某甲证言,2015年02月23日11时许，我在家休息的时候，突然窗外传来一阵鞭炮声，我刚出生五个月的儿子被惊醒，接着又是一阵鞭炮声，我打开窗户看见两名男子在楼前的空地上放炮，我说：“别再放鞭炮了，我的孩子被吓得在哭闹，年已经过完了，还放啥炮”，其中一名拿羽毛球拍的男子（李某某）就用羽毛球拍指着我骂说：“我放了怎么了，把你妈X，你下来”，我俩就发生了争吵，后那个人继续在放鞭炮，我就下楼了。下楼的时候，我看见我弟弟马某某刚从我住的4号楼对面的1号楼出来，我俩就过去走到4号楼与6号楼之间的空地上，我对着拿羽毛球拍的男子说，“你嘴里怎么这么脏？”，然后拿羽毛球的男子说：“我就这么脏，怎么了？”并用手中的羽毛球拍在我的肩头打了一下，然后我弟弟马某某和拿羽毛球拍的男子撕扯在一起，我在一旁拉我弟弟，李某甲在一旁拉他哥哥李某某，后李某某的妻子和父母就赶过来，李某某的母亲和妻子就抱住我，马某某和李某某撕扯着到了6号楼两个单元门之间的空地上，李某某手里拿着羽毛球拍打我弟弟马某某，我弟弟就抽出裤腰带殴打李某某，然后李某某的父亲过去抱住马某某的腿，将马某某托倒在地，李某某就过去踹了马某某的头部，脸部几脚，李某甲也在马某某头部踹了一脚，马某某挣脱后，李某某踹马某某时一脚踹空，然后李某某就抱着脚坐在地上，嘴里喊着“哎呦，我的脚”，马某某起来后就用裤腰带打了李某某父亲几下，这时我看见李某某母亲脸上流血了，我就想带她去医院，她不肯去，等了一会警察到现场，李某某父亲在马某某脸上打了一巴掌，后警察将我和马某某带到了派出所，我看见马某某嘴角肿了流着血。还称，李某某用脚踹马某某头部和脸部，最后一脚踹到路边石头上就坐在地上了，他的脚伤是否是踹到石头造成的说不清楚，我没看见马某某用脚踹李某某的脚或腿部。
5、证人李某丙证言，2015年2月23日11时许，我看见平安区海峰小区6号楼的一个较瘦的男子与对方两名回族小伙为放鞭炮的事情发生争吵，一个较瘦的回族小伙（马某某）取下身上的皮带打了6号楼那个较瘦的男子（李某某），那较瘦的男子还手打了那名较瘦的回族小伙，两个人相互厮打，这时6号楼的那户家人下楼劝架，后拉开了双方，但那个较瘦的回族小伙还要殴打6号楼的那个较瘦的男子，这时6号楼的一个六十岁左右的男子（李某已）过去抱住了那回族小伙的腿，那回族小伙试图挣脱，好像还打了那抱腿的男子，6号楼的那个较瘦的男子看见那回族小伙打六十岁左右的男子，就过去打那回族小伙，那回族小伙挣脱后在6号楼那个较瘦男子的腿和脚上踢了几下，6号楼的那个较瘦的男子就抱着腿坐在6号楼2单元门口的楼梯上，腿受伤了，双方就停止打架，这时对面6号楼那户人家的一名六十多岁的老太太脸上有血，过了一会警察来了。
6、证人秦某某证言，2015年2月23日，我在平安区海峰小区4号楼1单元4楼东的家中看见楼下打架，见一个较瘦的男子（李某某）坐在6号楼前的草坪上，旁边站着一个较瘦的男子（马某某）手拿腰带，用脚踢那个较瘦男子的腿脚，踢了几下没看清，之后那个较瘦的男子抱着腿坐在草坪上。
7、证人杨某某证言，2015年2月23日，我看见拿羽毛球拍的男子和4号楼2楼窗户的男子争吵，对面4号楼过来两名男子和拿羽毛球拍的男子发生推搡，后他们到1单元和2单元之间的空地上，我看不到打架的过程，只听见喊叫声，过了一会儿，拿羽毛球拍的男子坐在路边道崖石上，左脚受伤变形了，拿羽毛球拍男子的母亲脸上在流血，脸圆圆的男子（马某甲）要带拿羽毛球拍男子的母亲去医院，她没去，过了一会儿警察就来了。
8、证人张某某证言，2015年2月23日10时许，我看见我们单元3楼姓李男子的哥哥（李某某）坐在门口边上的地面上说脚断了，见他母亲脸上在流血，对面4号楼3楼东的一名男子在拉对面4号楼2楼的一名男子，还有一名男子站在边上，周围的人说三楼姓李男子的哥哥的脚是被对面4号楼2楼的男子叫来的小伙子踹断的。
9、证人星某某证言，2015年2月23日11时许，我听见外面吵得厉害，就和妻子跑到南面窗户往楼下看，见楼下的那个回族男子和另外一个回族男子与对方的一对老年夫妇以及一名中年女子被旁边的群众拉着，地上还坐着一个中年男子腿好像受伤了，双方吵了一会，警察就来了。
10、证人陈某某证言，2015年2月23日11时许，我和丈夫李某某，弟弟李某甲和我儿子在平安区海峰小区内放鞭炮，对面二楼的住户打开窗户质问我们放啥鞭炮，我丈夫李某某就回了句“过年放鞭炮怎么了”，之后那人就骂了一句，还说让我们等着，大概十分钟左右，骂我们的那个人（马某甲）向我们走过来，旁边还有一个较瘦的男子（马某某），李某某和弟弟李某甲迎了上去，我就叫我婆婆下楼，之后我也跟了过去，看见刚才骂我们的那个人手里拿着一把刀，身材较瘦的男子正在取腰带，走到一起的时候，那个身材较瘦的男子就用皮腰带打了李某某，李某某用手挡住腰带，我和李某甲在中间挡架，这时我公公李某已过来和李某甲就把那个身材较瘦的男子拉倒在地，我公公抱住他腿，他试图挣脱就拿皮带打我公公的背部，我过去拦他，他又在我公公头上打了几皮腰带，我丈夫李某某见公公被打，就跑过来在他（马某某）腿部踢了一脚，他挣脱后抓住李某某的胳膊，用脚踢李某某左脚脚踝，后李某某坐在地上。我回头看见骂我们的那男子（马某甲）朝李某某走过来，右手拿着一把刀，身后站着我婆婆，她脸上流着血，后我和李某甲打电话报警了。
11、证人孟某某证言，2015年2月23日10时许，我大儿子李某某、儿媳陈某某、孙子李某丁和小儿子李某甲拿了一串一千响的鞭炮和羽毛球拍到楼下玩，过了一会，我看见楼下两个男子指着我大儿子，儿媳陈某某向我招手，我觉得不对劲就和老伴下楼去看，到楼下后见对方一个男子和李某某吵架，对方另外一个男子说你放啥炮。我就过去给对方男子赔不是，对方男子双手插在裤兜里，往李某某跟前扑，我上前拦住那男子，他甩开我朝李某某冲过来，我的脸上就流出血来，我不知道那男子怎么弄伤脸的，儿媳妇陈某某喊“妈妈您脸烂了”，我说没关系，我一直用手捂着脸，当时现场比较乱，看热闹的人较多，没看清那两个男子怎么打我家人的，我看见李某某抱着左脚坐在地上，左脚脚踝部肿起来了，一会警察到现场把那两个男子带走了。
12、证人李某甲证言，2015年2月23日11时许，我们家人在平安区海峰小区6号楼前放鞭炮，鞭炮声音比较大，对面4号楼2楼的一户人家的男子（马某甲）从窗户探出头说“年过完了，还放啥鞭炮”，我哥李某某骂道“X你妈的，过年放鞭炮怎么了”，遂发生争吵。十分钟后，那男子和一个较瘦的男子（马某某）过来了，较瘦的男子用皮腰带打我哥，我哥拿着羽毛球拍打他，打没打到没看清，见羽毛球拍坏了，我父亲李某已看见后过来抱住那男子，两人摔倒了，我哥见我父亲摔倒在地就冲过来在那男子肩部、头部等处踹了几脚，那男子站起来踹了我哥一脚，踹在我哥左脚处，我哥往前走了两步从前面的台子上跌下去，坐在台子下面没站起来，这时从窗户里说话的那男子冲过来，左手拿着一个亮晶晶的东西，没看清时什么，接着看见我妈脸上流着血，我嫂子陈某某打电话报了警，过了一会儿警察就来了。
13、证人李某已证言，2015年2月23日11时许，我儿子李某某和小区物业马经理（马某甲）在争吵，儿媳妇陈某某在劝架，马经理和我儿子没有身体接触，马经理说我儿子放炮吵醒了他小孩，后在我劝说下停止了争吵。马经理旁边的小伙子（马某某）手里拿着皮腰带打李某某，我抱住他并赔礼道歉，拉扯中他把我拉到花园里摔倒了，我抱住他大腿不让他打我儿子，他就用腰带在我脸上打了三下，之后挣脱了我手，我捡回鞋穿好后见他们不在争吵，李某某蹲在地上，我过去在打我小伙子的脸上打了一巴掌，他在我头上打了一拳将我打晕，当我醒来后看见妻子脸上流血，李某某坐在单元门口楼梯上，之后警察就来了。还称，李某某脚腕的伤怎么伤的没看见，听李某某说是那个小伙从后面在他脚腕上踢了一脚。
14、证人罗某证言，2015年2月23日11时许，我在平安区海峰小区6号楼们前，看见以前管小区物业的“小马”（马某甲）和一个年轻人（马某某）与个子不高的一男子（李某某）争吵，见个子不高的男子用羽毛球拍打了和小马一起的年轻人一下，双方争吵得更厉害了，我就回家了不知道后面发生了什么。
15、海东市平安区公安局辨认笔录证实，2015年2月26日，被害人李某某在见证人张春望的见证下，从一组无规则排列的12张不同男性照片中辨认出4号照片上的男人（马某甲）是小马，是在现场和我发生争吵的人。2015年5月7日，证人李诊芳在见证人王永梅的见证下，从一组无规则排列的12张不同男性照片中辨认出8号照片上的男子（马某某）是殴打六号楼男子的人。
16、海东市平安区公安局现场刑事照片证实，案发现场位于平安镇海峰小区六号楼二单元前的区域。
17、青海警官职业学院司法鉴定中心青警院司鉴中心（2015）法临鉴字第083号、083-1号、083-2号三份司法鉴定意见书分别证实，⑴李某某的原发性损伤至少构成轻伤一级，待临床效果稳定后再行补充鉴定；⑵李某某的损伤程度补充鉴定：李某某的损伤构成重伤二级；⑶李某某的损伤系钝性外力由外至内、横向作用于踝关节处，致胫腓骨远端、内外踝发生骨折。
18、被告人马某某供述和辩解，2015年2月23日11时许，我接到哥马某甲电话称“有人要打我，你下楼来帮我一下”，我下楼到海峰小区喷泉附近，看见一戴眼镜的陌生男子（李某某）拿羽毛球拍要打我哥马某甲，我上前挡住了羽毛球拍，接着取下腰带打戴眼镜的男子没打着，后我和马某甲追过去打戴眼镜的男子，我刚要打时被一老人（李某已）抱住腿部摔倒在地，那老人继续抱着我腿，对方两名戴眼镜男子（李某某、李某甲）以为我打老人，就朝我走过来向我的头部踢了几脚，我哥看见后过来打两名戴眼镜的男子，我挣脱那老人站了起来准备殴打那两名男子，被小区围观的人拉住了，我和对方的一老太太（孟某某）发生争吵，看见她脸部流血，那个老人在我嘴部打了两巴掌，之后警察就来了。还称，李某某脚伤是怎么造成的，我确实记不清楚到底踢没踢李某某脚，当时场面比较混乱，李某某的父亲将我抱住摔倒在地后，李某某和他弟弟用脚踹我的头，我被踹的头很疼，记不清后面有没有踹李某某。当庭供述称，李某某的伤是我们造成的，但无法确认是自己用脚踢伤的。
19、海东市平安区公安局“户籍证明”、“前科证明”证实：被告人马某某的身份情况及在辖区无违法犯罪记录的事实。
20、刑事和解书、谅解申请书证实：2015年7月13日，马某某父亲与被害人李某某达成刑事和解，一次性赔偿被害人李某某各项损失370000元并履行；同时，被害人李某某及母亲孟某某与被告人亲属自愿达成赔偿协议，被害人对马某某行为表示谅解，请求公安机关撤销案件，不再追究马某某的刑事责任。
原判认为，被告人马某某因琐事故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应负刑事责任。鉴于本案伤害结果的发生被害人存有过错，案发后被告人亲属与被害人达成了赔偿协议，并已赔偿了被害人全部经济损失，取得了被害人的谅解，可依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定判决：以故意伤害罪判处被告人马某某有期徒刑三年。
上诉人马某某及其辩护人上诉、辩护称：1、上诉人对被害人的伤害行为是被动挨打时实施的，原判淡化了案件的起因，加重了上诉人的主观恶性，导致量刑过重。2、本案的受害方的近亲属证言避重就轻；其他证人的证词用“胖瘦”、“回民”、“汉民”区分有瑕疵；鉴定报告程序存在瑕疵。3、上诉人归案后仅对部分事实说不清楚，对主要犯罪事实作了如实供述，具有认罪悔罪的具体行为，且案件因相邻纠纷引发，案发后上诉人家属超额赔偿被害人经济损失37万元，得到被害人谅解并达成刑事和解协议；据上理由，原判量刑过重，请求二审法院依法改判缓刑。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，审判程序合法；鉴于上诉人马某某归案后如实供述犯罪事实，其家属积极赔偿被害人经济损失，已达成刑事和解协议，且案件因相邻纠纷引发，建议对上诉人马某某改判缓刑。
经二审审理查明，原判认定的2015年2月23日11时许，被害人李某某与上诉人马某某两家因放鞭炮惊醒孩子之事发生纠纷并互殴。期间，马某某将李某某左脚踢伤，致其左胫腓骨远端、内外踝发生骨折，左踝关节功能丧失61%，损伤程度构成重伤二级及案发后马某某家属赔偿李某某经济损失37万元并达成刑事和解协议的事实，经一审庭审举证、质证的证据予以证实，上诉人马某某对此不持异议，事实清楚，证据确实充分，应予确认。
本院认为，上诉人马某某在与被害人因琐事发生纠纷时，故意伤害致其重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法。至于本案的量刑，原判在法定量刑幅度判处有期徒刑三年，量刑并无不当；鉴于上诉人具有认罪悔罪表现，积极赔偿被害人经济损失并达成刑事和解协议；且被害人出言不逊，积极参与互殴对引发本案负有一定的过错；同时，考虑社区矫正部门对上诉人马某某提出的适用非监禁刑建议和青海省海东市人民检察院适用缓刑的二审出庭意见，对其适用缓刑不致再危害社会，故，宣告缓刑予以考验。上诉人马某某及其辩护人关于适用缓刑的上诉、辩护理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持海东市平安区县人民法院（2016）青0221刑初7号刑事判决对上诉人马某某的定罪部分；
二、撤销海东市平安区县人民法院（2016）青0221刑初7号刑事判决对上诉人马某某的量刑部分；
三、上诉人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 祁昌生
审判员 马明霆
审判员 徐玲玲
二〇一六年六月二十二日
书记员 乔晓平