广东省湛江市赤坎区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤0802民初1600号
原告:徐思玉，男，汉族，1967年4月15日出生，住湛江市麻章区，
委托代理人:周莉莉，广东大展律师事务所律师。
被告:湛江建设发展集团有限公司，住所地:湛江市赤坎区海田路5号华盛新城商住小区综合楼。
法定代表人:唐文盛，董事长。
委托代理人:龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。
原告徐思玉诉被告湛江建设发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月20日受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告徐思玉的委托代理人周莉莉及被告湛江建设发展集团有限公司的委托代理人龙惠娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称:2009年10月30日原告与被告湛江建设发展有限公司（已注销）签订《±0.000以上部分（S1、S2）工程施工内部承包合同》和《房屋建筑工程质量保修书》，约定由原告承建由被告和湛江市建设发展有限公司开发的位于湛江市赤坎区海田路5号的华盛新城﹒铂金水岸S1、S2幢住宅楼工程项目，工程建筑面积约39908平方米，合同总造价约6736万元，实际工程造价按固定单价，即每平方米建筑面积承包单价为1688元计算，每月由被告核定上月的实际工程造价，在扣除预付款、管理费、混凝土款、税金及相关款项后，按70%比例支付原告进度款，合同总工期为320个日历天；原告支付保证金共1000万元，其中900万元作为对原告的工程款支付，从原告支付之日起至被告返还之日止，按月息1.5%计付利息，剩余100万元保证金作为工程履约保证金。另约定，扣除实际工程总造价的2%作为工程质量保证金，在质保期内工程若未发生任何质量问题，则被告应无息退还给原告。合同签订后，原告依约向被告支付工程保证金1000万元，组织人员、设备进场施工，依照双方约定完成全部工程施工，并验收合格。2015年2月17日，经双方结算确认，涉案工程建筑总面积为41052.41平方米，工程总造价为69296468.08元，其中工程保修金1385929.36元（工程总造价2%），被告已支付工程进度款29168001元，在扣除应扣分包工程款、代支材料款、管理费、税金等款项后，被告尚欠原告工程款5402980.67元。涉案工程项目交付被告后，由于被告仍未将剩余的5402980.67元工程款支付给原告，以及工程保证金和保修金亦未退还，原告多次与被告进行交涉，被告同意拖欠的工程款按1%月息计算逾期支付利息，2016年11月28日，被告再次对上述工程款进行确认，其法定代表人唐文盛在《华盛新城计算明细》上签名，但至今被告尚未履行付款义务。另外，经向工商行政部门查询企业机读档案登记资料发现，湛江市建设发展有限公司已于2005年2月2日被注销，即签订涉案合同时该公司已丧失民事主体资格，也就不可能成为合同的当事人，涉案合同只对原告与被告发生法律效力，且事实上合同实际履行人亦是原告和被告，故原告仅对被告提起诉讼。原告认为，1、虽然原告没有从事建筑业施工资质，但依法原告作为华盛新城﹒铂金水岸S1、S2幢住宅楼工程项目的承包人和实际施工人，有权要求作为发包方的被告支付工程价款。2、涉案工程已于2015年2月10日经双方初步验收合格，工程已具备竣工验收条件，从被告现在的经营状态来看，竣工手续不知何年何月才能办理完毕，但被告既已将该两幢楼房售出，并同意与被告进行结算，应视为原告已将涉案工程交付被告，被告同意接受原告交付，那么，原告要求被告支付工程也是合情合理。3、原告所提交的涉案工程款结算凭据是经被告确认的，特别是《华盛新城计息明细》和《S1、S2栋工程结算汇总表》两张表上有其法人唐文盛签名和被告盖章，依法对被告产生法律约束力。为此，请求判令：1、被告向原告返还退保证金100万元，及支付保证金利息50万元（利息按自2015年2月17日暂计至2016年11月28日，之后按月息1.5%计至被告付清工程款为止）。2、被告清偿原告拖欠的建筑工程款5402980.67元和利息1170645.81元（利息自2015年2月17日暂计至2016年11月28日，之后按月息1%计至被告付清为止）。3、被告向原告退还工程保修金1385929.36元。4、原告在上述工程款共9459555.84元范围内对所建的华盛新城﹒铂金水岸S1、S2幢住宅楼工程项目享有建设工程款优先受偿权。5、本案诉讼费由被告承担。
被告湛江建设发展集团有限公司辩称：原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。理由：1、根据双方合同约定，履约保证金是在竣工验收合格后无息退还的，本案涉案工程目前没有竣工验收，原告请求返还保证金及支付保证金利息属于无理。2、涉案工程没有验收，不能确认工程款结算，原告请求清偿工程款540多万没有依据。3、根据约定，房屋建筑工程保修期是竣工验收合格之日起5年后才返还保修金，目前工程还未经验收，原告该项请求不应支持。4、原告不具有建设工程的资质，其请求没有事实及法律依据。
经审理查明:2009年10月30日原告徐思玉以徐思玉施工队的名义与湛江市建设发展有限公司签订《±0.000以上部分（S1、S2）工程施工内部承包合同》及附件《房屋建筑工程质量保修书》，约定：徐思玉施工队以实际施工建筑面积采用固定承包单价的承包方式承包华盛新城﹒铂金水岸S1、S2幢住宅楼；建筑面积约39908平方米；工程保证金1000万元；合同总造价约6736万元；竣工日期采用分段竣工，主体结构二十一层必须在2010年7月20日前完成，整体竣工验收日期为2011年1月30日，以综合总验收竣工证明书为准；工程款的支付为1）合同签订后七天内，支付保证金200万元人民币到发包人账户内，工程开工前七天，再支付保证金800万元人民币到发包人账户内。其中900万元人民币作为对承包人的工程款支付，该款从汇入之日起至发包人首次返还保证金之日止，按月息1.5%计算利息给予承包人，其余100万元作为工程履约保证金。承包人不按合同约定时间支付发包人保证金，本合同自动解除。2）履约保证金不计算利息，当承包人有违约、违规现象，造成发包人经济损失时，由发包人按实际损失直接扣除履约保证金，不足部分，发包人保留追讨权力，如无违约，待工程竣工验收合格后，一个月内无息返还。附件《房屋建筑工程质量保修书》对工程质量保修期约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年，3、装修工程为贰年，4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年，5、供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期，6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年；另外对其他工程质量保修事项还约定：扣总造价的2%作为保修金，在保修期间如没有出现任何质量问题（即不需要维修），发包人如数退回保修金（不计利息），如在保修期内需维修，一是由承包人维修，费用也由承包人负责，二是发包人维修，费用由承包人负责（保修金内扣减），若保修期内的维修费用超过保修金总额，超过部分承包人也要负责。合同签订后，原告依约向被告支付工程保证金1000万元，组织人员进场施工，并完成工程施工，2015年2月10日工程完工后徐思玉将所建成的工程交付被告湛江建设发展集团有限公司使用并销售。2015年2月17日，双方经结算确认，涉案工程建筑总面积为41052.41平方米，工程总造价为69296468.08元，其中工程保修金为1385929.36元，被告已支付工程进度款为29168001，扣除应扣分包工程款、代支材料款、管理费、税金等款项后，被告尚欠原告工程款5402980.67元。之后原告经多次催促，被告于2016年11月28日再次就工程款与原告进行确认：被告同意拖欠工程款5402980.67元按1%月息计算利息，自2015年2月17日起至2016年11月28日至为1170645.81元；工程结算余款5402980.67元、工程结算余款利息1170645.81元、应退保证金100万元、保证金利息50万元、应退2%保修金1385929.36元、徐思玉方应收款为9459555.84元。至今被告尚不履行付款义务，引起双方纠纷，原告遂诉诸本院。
另查明：湛江市建设发展公司成立于1985年6月21日，2002年11月19日经湛江市企业改革领导小组同意采取经营班子出资认股与国有资产折股的形式，改制为“湛江市建设发展有限公司”；2010年8月18日核准变更名称，由湛江市建设发展有限公司变更为湛江建设发展集团有限公司，法定代表人为唐文盛。
本院认为:根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。原告徐思玉作为自然人无建筑施工企业资质与被告湛江建设发展集团有限公司签订的《±0.000以上部分（S1、S2）工程施工内部承包合同》违反上述法律禁止性规定而无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”；第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”的规定，2015年2月10日工程完工后徐思玉依约履行工程施工义务，并将所建成的工程交付被告湛江建设发展集团有限公司使用并销售，此时工程的风险责任由承包人徐思玉转移给了发包人湛江建设发展集团有限公司，承包人有权按合同约定要求支付工程价款及相应利息，湛江建设发展集团有限公司应付清工程款，但被告不按照合同的约定支付工程款，显属违约，应承担违约责任。至2015年2月10日止，被告尚欠原告工程款5402980.67元，原告徐思玉请求被告支付拖欠工程款5402980.67元，依法应予以支持。关于拖欠工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，虽然双方合同对拖欠工程款的利息没有约定，但双方后来在2016年11月28日的计息明细表中已经对自2015年2月17日起至2016年11月28日止的利息1170645.81元及利息按月息1%计算予以确认，因此原告请求之后的拖欠工程款利息按月息1%计算应予以支持。关于保证金100万元及保证金利息50万元的问题，根据《±0.000以上部分（S1、S2）工程施工内部承包合同》第十八条第7款“工程款的支付：1）合同签订后七天内，支付保证金200万元人民币到发包人账户内，工程开工前七天，再支付保证金800万元人民币到发包人账户内。其中900万元人民币作为对承包人的工程款支付，该款从汇入之日起至发包人首次返还保证金之日止，按月息1.5%计算利息给予承包人，其余100万元作为工程履约保证金。承包人不按合同约定时间支付发包人保证金，本合同自动解除。2）履约保证金不计算利息，当承包人有违约、违规现象，造成发包人经济损失时，由发包人按实际损失直接扣除履约保证金，不足部分，发包人保留追讨权力，如无违约，待工程竣工验收合格后，一个月内无息返还。”的约定，涉案工程完工原告交付被告使用并销售，工程竣工未验收责任在于被告，原告请求返还保证金应予以支持；由于合同对履约保证金的利息没有约定，原告请求之后的履约保证金利息按月息1.5%计算不予支持；至于自2015年2月17日起至2016年11月28日止的履约保证金利息50万元是原、被告双方在2106年11月28日予以确认，对该部分应予以支持。关于原告请求退还工程保修金问题，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，由于涉案工程质量保修期最长为伍年，原告自2015年2月10日工程完工交付被告湛江建设发展集团有限公司使用并销售至今不够五年，因此，对原告请求被告退还工程保修金1385929.36元不应支持。另外虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，但原告对所建的华盛新城﹒铂金水岸S1、S2幢住宅楼在交付被告后已经销售完毕，该住宅楼按照建设工程的性质不宜折价、拍卖，因此，原告请求在上述工程款范围内对所建的华盛新城﹒铂金水岸S1、S2幢住宅楼工程项目享有建设工程款优先受偿权，应不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、限被告湛江建设发展集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款5402980.67元及利息（利息计算自2015年2月17日起按月利率1%计至还清之日止。）给原告徐思玉。
二、限被告湛江建设发展集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还保证金100万元及利息50万元（利息计算自2015年2月17日至2016年11月28日止）给原告徐思玉。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告徐思玉的其他诉讼请求。
案件受理费78016.89元，由被告湛江市建设发展有限公司负担68264.89元，原告负担9752元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈国调
审 判 员 王俊恩
人民陪审员 谭建容
二〇一七年十二月五日
书 记 员 黄琳甄
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国建筑法》
第十八条第二款发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。