广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民提字第62号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审申请人）：湛江市第四建筑工程有限公司。住所地：广东省湛江市麻章区。
法定代表人：李华盛，该公司董事长。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湛江市第四建筑工程有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市东城区。
负责人：陈黄龙，该公司经理。
两申诉人的共同委托代理人：许文华，广东芳华律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原被申请人）：广州市天河威伦贸易部。住所地：广东省广州市天河区。
投资人：罗桂林。
委托代理人：谭志平，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：陈水琴，广东同益律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杨辉，男，汉族，××年××月××日出生，住四川省蓬安县。
湛江市第四建筑工程有限公司（简称湛江四建公司）、湛江市第四建筑工程有限公司东莞分公司（简称湛江四建东莞分公司）因与广州市天河威伦贸易部（简称威伦贸易部）、杨辉买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院作出的（2013）东中法审监民再字第5号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年1月2日作出粤检民抗字（2014）2号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年2月18日作出（2014）粤高法审监民抗字第46号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员韩凌宇、姚光森出庭履行职务。湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的委托代理人许文华，威伦贸易部的投资人罗桂林以及委托代理人谭志平、陈水琴到庭参加了诉讼，杨辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
威伦贸易部于2009年8月27日向广东省东莞市第三人民法院一审起诉称：2007年12月5日，其与湛江四建公司签订《钢材供销合同》，约定威伦贸易部为湛江四建公司施工的东莞市常平司马假日酒店改扩建工程提供钢材。合同签订后，威伦贸易部依约向湛江四建公司供应钢材，但湛江四建公司却没有依约支付钢材款，至今尚拖欠钢材款8376050元。经威伦贸易部多次催促，湛江四建公司仍拒不支付。湛江四建东莞分公司作为湛江四建公司的分支机构，负责工地具体施工，应当承担连带偿还责任。威伦贸易部认为，湛江四建公司和湛江四建东莞分公司拖欠钢材款的行为已构成违约，严重侵犯了威伦贸易部的合法权益。为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：一、湛江四建公司立即向威伦贸易部支付钢材款8376050元及利息396484元，违约金（按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，从2008年5月9日起计至还清之日，暂计至起诉日为2181123.42元）；二、湛江四建东莞分公司承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由湛江四建公司、湛江四建东莞分公司承担。在广东省东莞市第三人民法院依湛江四建公司、湛江四建东莞分公司申请追加杨辉为本案共同被告后，威伦贸易部在庭审阶段主张对杨辉无诉讼请求，在庭后提交的代理词中要求杨辉承担连带还款责任。
湛江四建公司、湛江四建东莞分公司一审共同答辩称：一、杨辉及郑贵章是工程挂靠承建者。涉案钢材由杨辉个人购买，因此，应追加杨辉为本案共同被告，并由杨辉个人承担付款责任。二、涉案工程实际施工人杨辉及郑贵章涉嫌合同诈骗已经被湛江市公安局立案侦查。因此，在刑事案件侦查完毕前，应中止审理。三、涉案钢材款是杨辉签名的，由于杨辉及郑贵章目前在潜逃，具体证据目前无法查实。杨辉及郑贵章通过湛江四建公司向威伦贸易部支付的货款2440000元可予以确认。湛江四建公司、湛江四建东莞分公司付款是代杨辉、郑贵章向威伦贸易部付款，并非代表湛江四建公司、湛江四建东莞分公司即是购买钢材的主体。综上，请求驳回威伦贸易部对湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的诉讼请求。
杨辉一审未作答辩。
广东省东莞市第三人民法院一审查明：2007年9月13日，东莞市金城发贸易有限公司（简称金城发公司）和湛江四建公司签订了一份《建设工程施工合同》（简称《施工合同》），约定由湛江四建公司承建金城发公司发包的东莞市常平司马假日酒店改扩建工程。之后，湛江四建东莞分公司和杨辉及案外人郑贵章就上述工程签订了《内部工程项目经营责任承包合同》（简称《承包合同》）。该合同第二条载明：“二、承包方式：本工程由乙方（郑贵章、杨辉）根据甲方（湛江四建东莞分公司）与建设单位依照建设局投标中心的有关招标文件签订《施工合同》和本承包合同条款，实行项目施工承包经营责任制。乙方在甲方的直接领导和管理下，依照国家的政策、法令、法律和有关规定，按《施工合同》和本承包合同的条款，组织经营管理和实施施工，负全面的经营责任，并同时执行《施工合同》中的奖罚条例，按包工期，包质量，包安全，包造价，包税收，包上缴上级各类管理收费，包工程保修，确保上缴公司管理利润的方式进行承包。”
2007年12月5日，威伦贸易部与杨辉签订了一份《钢材供销合同》，约定由威伦贸易部为涉案工程供应6000吨左右的钢材。该合同还对钢材规格、计量方式和付款方式作出了约定，合同甲方抬头及落款处有打印的“广东省湛江市第四建筑工程有限公司”、“湛江市第四建筑工程有限公司”，杨辉在法定代表人一栏签名，乙方落款处加盖威伦贸易部印章，并有其投资人罗桂林、委托代理人稂丰林签名。同日，威伦贸易部与杨辉补签了一份《钢材供销补充协议》，买方抬头处有打印的“广东省湛江市第四建筑工程有限公司”、落款处同样只有杨辉个人手写签名。2008年2月2日、3月24日和5月7日，湛江四建东莞分公司共向威伦贸易部指定的收款人广州市天河曙光贸易部支付钢材款2440000元。2008年5月9日，杨辉向威伦贸易部出具《还款承诺书》，确认欠钢材款本金8376050元、利息396484元，合计8772534元，并承诺：1.所欠的钢材款由常平（司马假日酒店）直接付款给钢材供应商，保证第一时间全部支付钢材款，直到付清为止；2.如工程款（进到挂靠公司账户后）保证第一时间全部支付钢材款，直到付清为止，然后再付其它款项，不得以任何理由推托不付，包括挂靠公司。
2008年5月29日，湛江四建公司以杨辉、郑贵章涉嫌合同诈骗为由向湛江市公安局经侦支队提出控告，湛江市公安局于2008年7月11日立案侦查，该案目前尚未侦破。经湛江四建公司及其东莞分公司申请，广东省东莞市第三人民法院于2010年11月23日裁定本案中止诉讼。2011年6月13日，湛江市公安局以湛公经函（2011）18号《复函》函复广东省东莞市第三人民法院称其受理的是湛江四建公司控告杨辉、郑贵章收取湛江四建公司的工程款后逃匿涉嫌合同诈骗的行为，并非湛江四建公司所称杨辉、郑贵章与建材供应商虚签合同涉嫌诈骗。广东省东莞市第三人民法院于2011年6月14日裁定本案恢复诉讼。
广东省东莞市第三人民法院一审认为：杨辉经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、抗辩的权利。威伦贸易部及杨辉签订的《钢材供销合同》、《钢材供销补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律法规强制性规定，该合同合法有效，合同当事人应当按照约定履行合同义务。依据杨辉于2008年5月9日向威伦贸易部出具的《还款承诺书》，杨辉至该日欠威伦贸易部钢材款本金8376050元及利息396484元，事实清楚，证据确实充分。威伦贸易部诉请其付款的请求，于法有据，依法予以支持。现本案的争议焦点为：杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司间的关系如何认定，后者应否就涉案货款承担付款责任，应承担何种形式的付款责任？
关于该争议焦点，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司主张涉案工程由杨辉挂靠承建，由杨辉向威伦贸易部签约购买钢材，应由杨辉负付款责任。威伦贸易部则主张涉案工程由湛江四建公司、湛江四建东莞分公司签约承建，杨辉以湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的名义向威伦贸易部购买钢材，相应钢材也是用于涉案司马假日酒店工地建设，威伦贸易部依约供货后，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司也支付了部分货款，因此湛江四建公司、湛江四建东莞分公司是钢材买方，应负付款责任。杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司间的关系属于其内部管理问题，不能对抗威伦贸易部。退一步讲，即使认定杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司间的挂靠关系成立，也因杨辉的行为构成表见代理，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司及杨辉应负连带还款责任。
首先，从《钢材供销合同》、《钢材供销补充协议》、《还款承诺书》来看，其落款部分均无加盖湛江四建公司或湛江四建东莞分公司的印章，只在部分文件中出现打印的“广东省湛江市第四建筑工程有限公司”字样。上述三份关键证据均只有杨辉个人签名。湛江四建公司、湛江四建东莞分公司对涉案钢材购销合同及还款承诺书均不予认可。在商事交易中，判断相关行为人是否构成表见代理，最重要的衡量标准是行为人是否有授权委托书，是否携带公章，是否在签署的合同文书上加盖代理单位公章等。在杨辉无法提供盖有单位公章的授权委托书，或相关合同文书未经湛江四建公司或湛江四建东莞分公司加盖印章的情况下，威伦贸易部并无充足理由轻易相信杨辉有代理权，能够直接代表湛江四建公司或湛江四建东莞分公司签约购买钢材。因此，对于威伦贸易部主张的杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司间存在表见代理，杨辉的行为应由湛江四建公司、湛江四建东莞分公司直接承担法律后果的主张，不予支持。
其次，司马假日酒店工地是威伦贸易部送钢材的所在地，该酒店改扩建工程由湛江四建公司签约承建，湛江四建东莞分公司又通过内部协议形式发包给杨辉、郑贵章承建，双方间签订的《承包合同》第二条“二、承包方式：本工程由乙方（郑贵章、杨辉）根据甲方（湛江四建东莞分公司）与建设单位依照建设局投标中心的有关招标文件签订《施工合同》和本承包合同条款，实行项目施工承包经营责任制。乙方在甲方的直接领导和管理下，依照国家的政策、法令、法律和有关规定，按《施工合同》和本承包合同的条款，组织经营管理和实施施工，负全面的经营责任，并同时执行《施工合同》中的奖罚条例，按包工期，包质量，包安全，包造价，包税收，包上缴上级各类管理收费，包工程保修，确保上缴公司管理利润的方式进行承包。”是典型的挂靠条款。威伦贸易部出具的《还款承诺书》也载明“……2.如工程款（进到挂靠公司帐户后）保证第一时间全部支付钢材款，直到付清为止，然后再付其它款项，不得以任何理由推托不付，包括挂靠公司。”可见，威伦贸易部对于杨辉挂靠承建涉案工程也是明知的。因此，对于湛江四建公司、湛江四建东莞分公司主张的其与杨辉间是挂靠关系的主张，予以支持。
再次，关于湛江四建公司、湛江四建东莞分公司应否付款及承担何种付款责任的问题。由上可知，涉案工程由湛江四建公司签约承建，杨辉、郑贵章与湛江四建东莞分公司签约挂靠承建，威伦贸易部向涉案司马酒店改扩建工程供应钢材。经审查，威伦贸易部所提交的合同、补充协议、还款承诺书均只有杨辉个人签名、全部送货单也只有个人签名。威伦贸易部虽主张其是与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司直接交易，杨辉的行为至少构成表见代理，但威伦贸易部在签约当时未要求杨辉出具相关授权代理材料，事后也未要求湛江四建公司、湛江四建东莞分公司对合同及付款承诺书进行确认，全部送货单据也仅有个人签名，无任何关于湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的信息。虽然合同有打印的“广东省湛江市第四建筑工程有限公司”字样，但该打印内容能够轻易形成，不足以对抗湛江四建公司、湛江四建东莞分公司。
威伦贸易部要求湛江四建公司、湛江四建东莞分公司承担责任的另一事实依据是湛江四建公司、湛江四建东莞分公司曾支付过2440000元货款，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司对此也予以确认，但主张是应杨辉的指示付款。如上所述，已认定湛江四建公司、湛江四建东莞分公司与杨辉、郑贵章间系挂靠关系。在工程建设过程中，工程款项一般通过被挂靠方的账户收支。被挂靠方在收取工程款项后，应挂靠方要求，直接向材料供应商付款也符合常理。综上，对于威伦贸易部要求湛江四建公司、湛江四建东莞分公司对杨辉的涉案欠款付连带清偿责任的请求，不予支持。
最后，关于违约金问题。威伦贸易部诉请该违约金实际是要求杨辉承担逾期付款的责任。杨辉在2008年5月9日向威伦贸易部出具《还款承诺书》，承诺收款后第一时间支付涉案钢材款。但是，杨辉不但未及时还款，反而在收款后潜藏隐匿，刻意逃避涉案债务。因此，杨辉理应自出具承诺书的次日即2008年5月10日起支付违约金。双方对逾期付款的违约金标准并未明确约定，威伦贸易部诉请杨辉按同期人民银行贷款利率四倍支付于法无据，不予支持，确认应按同期中国人民银行贷款利率标准计付。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，广东省东莞市第三人民法院于2011年9月19日作出（2009）东三法民二初字第2305号民事判决：一、杨辉于本判决生效之日起十日内向威伦贸易部支付钢材款8376050元、利息396484元以及违约金（自2008年5月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定的履行期限届满日止）。二、驳回威伦贸易部其它诉讼请求。本案诉讼费用87522元，由杨辉负担79800元，威伦贸易部负担7722元。
威伦贸易部不服，向广东省东莞市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。二、一审判决认定挂靠关系成立，而又没有依法判决湛江四建公司承担任何责任，一审判决责任认定与判决结果自相矛盾。三、《钢材供销合同》所约定的违约金标准过高，威伦贸易部主动降低标准，并按四倍银行同期贷款利率请求支付违约金于法有据，而一审法院却认定双方对逾期付款违约金标准没有明确约定为由予以驳回，明显认定有误。综上，请求二审法院依法判决：一、撤销一审判决；二、改判湛江四建公司向威伦贸易部支付所欠钢材款8376050元及利息396484元、违约金（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，从2008年5月9日起计至实际付清之日止，现暂计至2009年8月9日为2181123.42元），暂共10953657.42元；三、湛江四建东莞分公司与杨辉对上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由湛江四建公司、湛江四建东莞分公司及杨辉承担。
湛江四建公司、湛江四建东莞分公司二审共同答辩称：一、虽然有部分钢材用于工地，但也有部分未用于工地，没有用于工地的钢材或由杨辉拉走另行处理或由发包方及后来的承建方擅自处理。即使如此，钢材是否用于工地，并不影响买卖合同关系主体即卖方是威伦贸易部，买方是杨辉，法律并无谁使用谁买单之规定。二、湛江四建公司、湛江四建东莞分公司虽另案起诉工程款，但该行为同样不影响涉案钢材买卖关系双方即卖方是威伦贸易部，买方是杨辉。三、杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司之间的关系并非内部承包关系，而是挂靠与被挂靠关系。四、本案中，杨辉的行为不构成表见代理。五、一审法院在认定挂靠关系成立的情况下，判决湛江四建公司、湛江四建东莞分公司不承担责任是正确的。总之，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司认为一审判决认定事实正确，适用法律得当，建议二审法院依法驳回威伦贸易部的上诉请求。
杨辉二审答辩称：杨辉是湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的内部人员，与其只是内部承包关系，杨辉不是本案一审适格的被告。根据湛江市公安局湛公经函（2011）18号《复函》可以看出湛江四建公司、湛江四建东莞分公司是涉案工程的总承包单位，也是工程结算款的实际领取人。湛江四建公司、湛江四建东莞分公司领取工程结算款后非但不支付给杨辉，反而控告杨辉诈骗，是没有任何道理的。杨辉申请法院调查取证涉案工程款结算相关事宜，以便查清事实真相。与此同时，杨辉现在是贫困户，没有任何支付能力，一审判决无法保障并损害了威伦贸易部的利益。威伦贸易部的钢筋实际用于涉案工程，应当认定湛江四建公司、湛江四建东莞分公司承担清偿责任，杨辉则无需承担责任。
广东省东莞市中级人民法院二审查明：一审查明事实清楚，二审予以确认。
另查明：湛江四建公司曾以涉案钢材系杨辉与郑贵章共同挂靠湛江四建公司、湛江四建东莞分公司承建涉案工程期间以个人名义购买为由，向广东省东莞市第三人民法院申请追加杨辉与郑贵章为共同被告。因郑贵章为台湾人，而湛江四建公司无法提供其有效送达地址，湛江四建公司随后撤回追加郑贵章为共同被告的申请。
《钢材供销合同》第三条第2款约定：“甲方（湛江四建公司）应按合同及时付款，超过合同付款时间半个月后乙方（威伦贸易部）将按所欠款金额的2‰（千分之贰）每日收取甲方的滞纳金，到付清为止。”
杨辉因不服一审判决提起上诉，并于2011年11月5日提交免交诉讼费的申请。广东省东莞市中级人民法院经审查认为，其申请仅符合缓交诉讼费的相关法律规定，并决定同意其缓交诉讼费，缓交期限为30天。2011年12月26日，广东省东莞市中级人民法院向杨辉之委托代理人盘小东送达《同意缓交诉讼费通知书》，但杨辉至缓交期限届满后仍未缴交诉讼费。2012年2月2日，广东省东莞市中级人民法院依法作出（2012）东中法民二终字第16号民事裁定，裁定本案按杨辉自动撤回上诉处理。
另外，杨辉于二审期间补充提交《钢材质保核查记录表》（简称《记录表》）、《东莞市建设工程质量安全监督站检测中心钢材检测委托单》（简称《委托单》）及《东莞市建设工程质量安全监督站检测中心钢筋力学性能工艺性能检验报告》（简称《检验报告》），拟证明湛江四建公司是涉案工程的总承包方及实际管理者，其对钢材采购与检测是知晓的，以及威伦贸易部所提供的钢材均为合格。《记录表》显示涉案工程施工单位为湛江四建公司，并加盖有“湛江市第四建筑工程有限公司东莞分公司”的印章。《委托单》与《检测报告》显示委托检测涉案工程所用钢材的单位系湛江四建公司，检测结果均为合格，并加盖有检测中心及“湛江市第四建筑工程有限公司东莞分公司”的印章。威伦贸易部对上述补充证据的真实性、合法性及关联性均予以确认，认为上述补充证据证明了湛江四建公司与湛江四建东莞分公司以工程承包方和施工单位的名义对其供应的钢材进行了相关检测，使其相信涉案工程的施工单位是湛江四建公司与湛江四建东莞分公司，即涉案买卖合同关系的相对方，从而依约全面履行了所有送货义务。湛江四建公司、湛江四建东莞分公司则对上述补充证据的真实性不予确认，并表示由于《记录表》上所加盖的印章模糊，故无法辩认是否为湛江四建东莞分公司的印章及其真实性，即使为湛江四建东莞分公司的印章，也仅是作为被挂靠单位的管理行为，并不能反映涉案钢材是杨辉以其名义购买。二审庭审后，湛江四建公司提交了笔迹鉴定申请书，申请对杨辉的上诉状及授权委托书中杨辉签名真实性、《记录表》中加盖的“湛江四建东莞分公司”的印章真实性进行鉴定。之后，湛江四建公司又以二审裁定按杨辉自动撤回上诉为由，撤回了对杨辉上诉状及授权委托书中杨辉签名真实性的鉴定申请。
此外，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司于二审法庭调查中确认杨辉与郑贵章共同挂靠其双方承建涉案工程。威伦贸易部明确其主张的违约金是以《还款承诺书》当中明确的钢材款本金与利息之和为计算基数。
广东省东莞市中级人民法院二审认为：本案为买卖合同纠纷，杨辉虽然对一审判决认定其对涉案钢材款承担付款义务不服并提起上诉，但因未在二审指定缓交上诉费期限内按时缴交诉讼费，故二审裁定按其自动撤回上诉处理，而威伦贸易部对一审法院判令杨辉承担涉案钢材款的清偿责任亦不持异议，故二审对一审法院认定杨辉对涉案钢材款承担付款义务予以确认。结合威伦贸易部上诉请求的范围，二审争议焦点归纳为：一、杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的关系如何认定；二、湛江四建公司、湛江四建东莞分公司是否应当对涉案钢材款承担付款责任，如若需要承担，则系何种付款责任；三、违约金如何认定。
关于争议焦点一，杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司之间的关系如何认定的问题。杨辉、郑贵章与湛江四建东莞分公司所签订的《承包合同》明确约定，涉案工程承包方式为项目施工承包经营责任制，杨辉、郑贵章在湛江四建东莞分公司的直接领导和管理下，按《施工合同》和《承包合同》的条款，组织经营管理和施工，负全面的经营责任，独立核算，自负盈亏，确保上缴公司管理利润的方式进行承包；建设单位将工程进度款拨至湛江四建东莞分公司账户后，由湛江四建东莞分公司扣除管理费及税金，再将余款按进度拨给杨辉、郑贵章。由于杨辉与郑贵章为自然人，并不具备建筑施工资质，结合前文内容可知，其向湛江四建分公司支付的管理费只是借用后者建筑施工资质承建涉案工程的对价，而没有资质的施工人或资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为正是挂靠施工的典型特征，湛江四建东莞分公司也明确表示其与杨辉、郑贵章之间就是挂靠关系，因此，涉案《承包合同》系名为承包实为挂靠，杨辉、郑贵章与湛江四建分公司之间存在挂靠关系。杨辉在其向威伦贸易部所出具的《还款承诺书》中又自称其和郑贵章与湛江四建公司就涉案工程存在挂靠关系，而湛江四建公司对此亦予以确认，由此可见，杨辉、郑贵章与湛江四建公司之间同样存在挂靠关系。故而，威伦贸易部上诉主张杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司之间为表见代理关系不成立，一审认定杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司之间系挂靠关系并无不当。
关于争议焦点二，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司是否应当对涉案钢材款承担清偿责任，取决于威伦贸易部是否有理由相信杨辉以湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的名义与其进行交易的真实性。杨辉与威伦贸易部签订的《钢材供销合同》及《钢材供销补充协议》虽然未加盖湛江四建公司或湛江四建东莞分公司的印章，但在合同抬头及落款处均打印有“广东省湛江市第四建筑工程有限公司”、“湛江市第四建筑工程有限公司”的字样，且事实上，杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司之间也的确存在挂靠关系。另外，合同明确约定由威伦贸易部所供应的钢材系用于“甲方（湛江四建公司）承建的东莞市常平司马假日酒店改扩建工程”。威伦贸易部随后依约将钢材送至涉案工地，并由湛江四建东莞分公司支付钢材款。故，《钢材供销合同》及《钢材供销补充协议》虽未加盖湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的印章，但基于以上事实，威伦贸易部有理由相信杨辉以湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的名义与其进行交易的真实性。由于杨辉是以被挂靠人湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的名义对外进行民事活动，故湛江四建公司、湛江四建东莞分公司作为被挂靠人应当对挂靠人杨辉所负涉案债务在其不足清偿的范围内承担补充清偿责任。
关于争议焦点三，关于违约金如何认定的问题。各方当事人对于一审认定杨辉拖欠的钢材款本金为8376050元、利息为396484元以及违约金起算时间为2008年5月10日均不持异议，二审予以确认。威伦贸易部主张违约金应当以《还款承诺书》中所载明的本金与利息之和为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。由于《还款承诺书》并未对逾期付款违约金作出约定，故应当按照杨辉与威伦贸易部所签订的《钢材供销合同》执行。《钢材供销合同》第三条第2款约定：“甲方（湛江四建公司）应按合同及时付款，超过合同付款时间半个月后乙方（威伦贸易部）将按所欠款金额的2‰（千分之贰）每日收取甲方的滞纳金，到付清为止。”由此可知，杨辉逾期付款的违约责任是以欠款本金为基数。故威伦贸易部主张以《还款承诺书》中所载明的本金与利息之和为基数计付违约金不能成立，违约金只能以杨辉所欠钢材款本金为基数计算。如前所述，该合同所约定的违约金计算标准是每日2‰，而威伦贸易部现将计算标准调整至按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，明显低于合同约定标准，且杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司对此亦未提交任何证据以证明调整后违约金计算标准明显过高。因此，威伦贸易部主张违约金以中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算于法有据，应予支持。
至于湛江四建公司、湛江四建东莞分公司提出对《记录表》中加盖的“湛江四建东莞分公司”字样的印章真实性进行鉴定的申请，由于该记录表不影响本案事实查明及责任认定，鉴定与否已无意义，故二审对该申请不予采纳。
综上所述，威伦贸易部部分上诉理由成立，应予支持。一审判决部分事实认定不清，导致处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，广东省东莞市中级人民法院于2012年2月10日作出（2012）东中法民二终字第16号民事判决：一、变更广东省东莞市第三人民法院（2009）东三法民二初字第2305号民事判决主文第一项为：杨辉于本判决发生法律效力之日起十日内向威伦贸易部支付钢材款8376050元、利息396484元及违约金（以8376050元为基数，从2008年5月10日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行清偿之日止）；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2009）东三法民二初字第2305号民事判决主文第二项；三、湛江四建公司、湛江四建东莞分公司对前述第一判项中杨辉不足清偿部分的债务承担补充清偿责任；四、驳回威伦贸易部的其他诉讼请求。本案一审案件受理费87522元，由威伦贸易部负担522元，由杨辉、湛江四建公司、湛江四建东莞分公司负担87000元；二审案件受理费87522元，由威伦贸易部负担522元，由杨辉、湛江四建公司、湛江四建东莞分公司负担87000元。
湛江四建公司不服广东省东莞市中级人民法院二审判决，向本院申请再审，本院于2012年9月18日作出（2012）粤高法民二申字第313号民事裁定：一、指令广东省东莞市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。
湛江四建公司申请再审称：请求撤销二审判决，维持一审判决。具体事实理由如下：第一，威伦贸易部没有任何证据证明其有充足的理由相信杨辉是以湛江四建公司及其东莞分公司的名义与其进行交易。第二，二审仅仅以湛江四建东莞分公司向威伦贸易部支付部分钢材款推定威伦贸易部有理由相信杨辉以湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的名义与其进行交易理据相当牵强。第三，二审适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条判决湛江四建公司及湛江四建东莞分公司对杨辉拖欠的钢材款承担补充清偿责任明显是适用法律错误。第四，湛江四建公司有新的证据证明威伦贸易部主张的钢材款数额不真实。
威伦贸易部再审答辩称：湛江四建公司的申请再审理由全部不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审依法予以维持。理由如下：第一，二审认定“威伦贸易部有理由相信杨辉以湛江四建公司、湛江四建东莞分公司的名义与其进行交易的真实性”以及“杨辉是以被挂靠人湛江四建公司、湛江四建东莞分公司名义对外进行民事活动”的基本事实，有充分的事实依据和法律依据予以支持。第二，二审判决有充分的法律依据。第三，湛江四建公司在再审申请书中所提所谓“湛江四建公司有新的证据证明威伦贸易部所主张的钢材数额不真实”，不符合法律规定，也不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条中规定的符合再审的情形。
杨辉再审未作答辩。
广东省东莞市中级人民法院再审查明：一审、二审查明事实清楚，再审予以确认。
另查明：湛江四建东莞分公司与郑贵章、杨辉签订的《承包合同》第六条第8点规定：“甲方指导和检查乙方的经营活动，控制乙方按规定使用工程款。”该条文“控制”二字更改为“监督”并加盖湛江四建东莞分公司印章；第七条第5点规定：“不论建设单位或业主的工程款以任何形式支付均汇入到甲方账户，否则属乙方违约”。
湛江四建公司及其东莞分公司提交的《领（借）款单》、《东莞市商业银行电汇凭证》显示，湛江四建东莞分公司于2008年2月2日、2008年3月24日、2008年5月7日向威伦贸易部指定的收款人支付涉案钢材款，均是由杨辉填写《领（借）款单》，并由湛江四建东莞分公司通过银行转账方式支付。其中2008年5月6日《东莞市商业银行电汇凭证》“汇出行签章”处有稂丰林的个人签名。
再审阶段，威伦贸易部签订涉案钢材购销合同以及运送钢材的直接经手人稂丰林出庭作证时表示，每次付款都是他亲自到场，都是湛江四建东莞分公司的财务人员和他一起去转账。
2011年12月27日，受广东省东莞市第三人民法院的委托，东莞建业工程造价咨询事务所有限公司出具了建业司建（2010）建鉴字第001号《工程造价司法鉴定报告书》。湛江四建公司及其东莞分公司再审阶段向广东省东莞市中级人民法院提交这份报告，拟证明涉案常平司马假日酒店扩建工程湛江四建公司所做工程实际使用钢筋1226.251吨，威伦贸易部与杨辉就涉案工程的钢材结算1981.65吨不真实。
广东省东莞市中级人民法院再审认为：依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，本案再审仅对湛江四建公司再审请求的有关事实和适用法律问题进行审查。结合湛江四建公司的再审请求与威伦贸易部的答辩，本案再审的争议焦点有二：其一，湛江四建公司及其东莞分公司应否对涉案债务承担清偿责任；其二，涉案钢材的具体数额。
关于焦点一。再审认为，现实的合同是从合同缔结前的磋商到最终履行完毕的一个连续的过程。认定挂靠方是否以被挂靠方的名义对外从事民事活动，不能仅凭缔约双方所订立的合同文本作出判断，而应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案中，杨辉与湛江四建东莞分公司之间基于工程项目施工而签订了《承包合同》，杨辉与湛江四建东莞分公司之间是挂靠关系，各方当事人对此亦予以确认。杨辉与威伦贸易部签订涉案钢材购销合同及补充协议，虽然没有湛江四建公司及其东莞分公司的盖章确认，但是在购销合同签订及履行过程中的以下细节，向威伦贸易部披露了湛江四建公司与杨辉之间的挂靠关系，使威伦贸易部对杨辉及其所挂靠单位产生了交易信赖，进而依约履行合同：其一，从合同文本来看，尽管杨辉与威伦贸易部签订涉案钢材购销合同，但该合同抬头以湛江四建公司作为合同的相对方；其二，从合同履行情况来看，威伦贸易部的所有钢材均是运送到湛江四建公司承建的涉案项目工地；其三，从货款支付方式来看，现有三次付款记录可知，均由杨辉向湛江四建东莞分公司财务部门领款，威伦贸易部业务员一同前往，并由湛江四建东莞分公司通过银行转账至威伦贸易部所指定的账户。综上，二审认定杨辉是以被挂靠方湛江四建东莞分公司的名义对外从事民事活动，并无不当，被挂靠方湛江四建公司及其东莞分公司应对挂靠方杨辉的涉案债务承担补充清偿责任。
关于焦点二。再审认为，上述司法鉴定报告是在湛江四建公司与发包方的案件中，由鉴定机构根据法院的委托作出，该鉴定结论只能证明湛江四建公司在涉案工程中所使用钢材数量，不能作为认定本案钢材购销合同中威伦贸易部交付钢材数额的依据。威伦贸易部提交的送货单据等，足以证明其送货的数量及单价，且双方在《还款承诺书》中对于拖欠货款的数额予以确认，二者可以相互印证，证明威伦贸易部已经将上述数量的涉案钢材交付至湛江四建公司涉案工地，至于交付后湛江四建公司是否全部用在涉案工程中，与本案无关。故，湛江四建公司及其东莞分公司关于二审判决认定钢材数额有误的主张不能成立，再审不予支持。
综上所述，二审判决认定事实清楚，实体处理适当，再审依法予以维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，广东省东莞市中级人民法院于2013年8月13日作出（2013）东中法审监民再字第5号民事判决：维持广东省东莞市中级人民法院（2012）东中法民二终字第16号民事判决。再审案件受理费87522元，由湛江四建公司负担。
广东省人民检察院抗诉认为：本案争议焦点是湛江四建公司、湛江四建东莞分公司是否应对挂靠方杨辉的涉案债务承担补充清偿责任。挂靠是一种借用他人资质，交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。根据杨辉、郑贵章与湛江四建东莞分公司所签订的《承包合同》中的内容，可认定涉案《承包合同》名为承包实为挂靠。我国法律、司法解释关于被挂靠人应承担的责任一般分为两种：一是对上游发包方的民事责任，明确规定作为合同相对方的被挂靠人应承担连带责任；二是对下游第三方的民事责任，由于双方没有合同关系，只有在挂靠人对外明确以被挂靠人的名义进行经营，第三方也有理由相信其是在与被挂靠人发生经营关系时，才应承担责任。可见，被挂靠人的民事责任对上下游对象不同，承担责任的标准和尺度是完全不同的。威伦贸易部作为下游第三方，并非上游发包方，并不能仅以杨辉以湛江四建公司名义签订购销合同，就要求湛江四建公司承担民事责任。
根据生效判决认定的事实，杨辉在购销合同签订及履行过程中，已向威伦贸易部披露了其与湛江四建公司的挂靠关系。在威伦贸易部向一审法院提交的《还款承诺书》中杨辉也自称其和郑贵章与湛江四建公司是挂靠关系，足以说明威伦贸易部对湛江四建公司是被挂靠方是明知的。首先，威伦贸易部作为专门供应建筑钢材的经营者，应当清楚挂靠的真实意思，即杨辉是借用湛江四建公司的资质承建司马假日酒店工程，湛江四建公司或湛江四建东莞分公司并不是该工程的实际承建方。威伦贸易部在知道杨辉与湛江四建公司的挂靠关系时，已经明知交易对象是杨辉而不是湛江四建公司或湛江四建东莞分公司，其主观上并不具有善意。其次，杨辉与威伦贸易部签订的购销合同约定钢材预期购买量为6000吨，面对如此数额巨大的购销合同，在没有湛江四建公司盖章确认，杨辉也不持有湛江四建公司委托授权手续的情形下，威伦贸易部明显未达到必要的谨慎程度，生效判决认定威伦贸易部有理由相信合同相对方是湛江四建公司，显然有悖常理。第三，威伦贸易部不论是将钢材送至司马假日酒店工地还是从湛江四建东莞分公司收取钢材款，都是杨辉个人签名确认，从来没有湛江四建公司或湛江四建东莞分公司的盖章确认，符合工程挂靠的一般操作流程。况且，湛江四建公司的付款行为在杨辉与威伦贸易部签约并履行之后，对威伦贸易部所谓的“交易信赖”并没有影响。在当前建筑市场管理不规范，分包、转包、挂靠均较普遍的情况下，不能由此认定湛江四建公司、湛江四建东莞分公司认可杨辉的购买钢材合同并理应承担合同义务。广东省人民检察院认为，威伦贸易部并无充足理由相信，杨辉是直接代表湛江四建公司或湛江四建东莞分公司签约购买钢材。生效判决一方面认定威伦贸易部明知杨辉与湛江四建公司的挂靠关系，即钢材的实际购买人和使用人就是杨辉；另一方面又认为威伦贸易部对湛江四建公司产生了交易信赖，认为交易对象是湛江四建公司或湛江四建东莞分公司，并判决湛江四建公司、湛江四建东莞分公司承担补充清偿责任，没有法律依据，且明显违背逻辑。综上所述，生效判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。
湛江四建公司、湛江四建东莞分公司同意广东省人民检察院的抗诉意见。
威伦贸易部答辩称：一、广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法审监民再字第5号民事判决正确，应予以维持。二、广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法审监民再字第5号民事判决有事实依据，认定杨辉以挂靠名义对外签订合同是正确的，湛江四建公司应对杨辉的责任承担补充责任也是正确的。涉案工程的承建方是湛江四建公司，威伦贸易部所供钢材全部送往湛江四建公司的工地，涉案货款也都是由湛江四建公司和湛江四建东莞分公司以自己名义向威伦贸易部支付，杨辉从未以个人名义向威伦贸易部支付货款。杨辉在合同签订和履行过程中均以湛江四建公司的名义对外从事民事行为，从未以个人名义。从杨辉与湛江四建公司关于涉案工程签订的《承包合同》可知，湛江四建公司及湛江四建东莞分公司对杨辉的《承包合同》实行内部管理并公示，且对于威伦贸易部所送的钢材都是湛江四建公司以自己的名义送相关单位进行检测。合同签订前威伦贸易部去涉案工地考察，工地上均是湛江四建公司的介绍和标语，施工单位也写明是湛江四建公司。三、广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法审监民再字第5号民事判决有法律依据。杨辉并无承建资格，只是与湛江四建公司形成挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条的规定，挂靠方以被挂靠方的名义对外实行民事行为的，双方均为当事人，被挂靠方是合同上的主体，要求被挂靠方承担责任，有利于保护第三人的权益。湛江四建公司收取杨辉的管理费，且有独立的法人资格和承包资格，应依法承担共同的法律责任。根据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》第四条的规定，即使认定杨辉与湛江四建公司、湛江四建东莞分公司是挂靠关系，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司也应承担补充清偿责任。四、关于湛江四建公司是否应承担补充清偿责任的问题，因杨辉是以湛江四建公司的名义对外进行民事活动，威伦贸易部有理由相信是与湛江四建公司进行交易，抗诉书的理由自相矛盾。杨辉一直以湛江四建公司的名义从事民事活动，且建筑工程的承建主体必须是有资质的建筑施工单位，从未有任何一家单位是以个人名义进行施工和承建，合同在签订和履行过程中，威伦贸易部也一直有理由相信杨辉是以湛江四建公司的名义与其进行交易。威伦贸易部对于涉案钢材的交易是谨慎的，是在确定了工程是湛江四建公司承建且与湛江四建公司直接结算的情况下才提供了钢材，若涉案工程是杨辉以个人名义承建或未拿出有资质的承建合同，威伦贸易部是不会与其进行交易的，故抗诉书没有证据、不顾事实、主观臆断，是不正确的。判决湛江四建公司承担补充责任是正确的，正因为威伦贸易部知道杨辉挂靠这一事实，所以才要求湛江四建公司承担责任，原审是正确的。五、在广东省，此类案件判决承建者承担挂靠关系的补充清偿责任是有案例的，反而没有判决承建者不承担责任的先例。综上，根据建筑法的相关规定，湛江四建公司、湛江四建东莞分公司是本案合同当事人，应依法驳回其抗诉申请。
杨辉未作答辩。
本院再审查明：原再审查明的事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审认为：本案属买卖合同纠纷，由于案件是因检察机关抗诉而提起再审的案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，再审审理范围应以抗诉范围为准，即本案争议焦点是湛江四建公司、湛江四建东莞分公司是否应对杨辉的涉案债务承担补充清偿责任。
首先，杨辉与威伦贸易部先后签订了《钢材供销合同》、《钢材供销补充协议》，虽然两份合同抬头处的甲方均注明是“广东省湛江市第四建筑工程有限公司”，与湛江四建公司的名称相比多了“广东省”三字，但《钢材供销合同》落款处的甲方注明是“湛江市第四建筑工程有限公司”，且该合同已明确约定所供钢材是用于涉案工程。结合涉案工程由湛江四建公司承建，以及钢材确已送至涉案工程工地的实际情况，原再审认定杨辉是以湛江四建公司的名义与威伦贸易部签订买卖合同，并无不当。由于杨辉并未取得湛江四建公司的授权，合同上也没有加盖该公司的印章，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，湛江四建公司不属于威伦贸易部的合同相对方，相关民事责任应先由行为人杨辉自行承担。
其次，本案中，无论是《钢材供销合同》、《钢材供销补充协议》等书面证据，还是威伦贸易部、杨辉的当事人陈述，均已证实杨辉是以湛江四建公司的','2018-10-02
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