江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终181号
上诉人（原审原告）：程治国，男,1954年11月27日出生,汉族,住河南省商城县。
委托诉讼代理人：许海燕，江苏峰路律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丁茂海,男,1969年5��21日出生，汉族,住东台。
委托诉讼代理人：吴丽娟，江苏明盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京久盛劳务有限公司,住所地南京市江宁区东山街道东新南路239号304-1室。
法定代表人：周代久，该单位董事长。
委托诉讼代理人：周凯涛，江苏天全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王虹，江苏天全律师事务所律师。
上诉人程治国、丁茂海因与被上诉人南京久盛劳务有限公司（以下简称久盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2017）苏0981民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法��成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人程治国的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.上诉费由久盛公司、丁茂海承担。事实与理由：1.一审认定程治国与丁茂海之间是雇佣关系错误，实际用工主体是久盛公司；2.一审认定程治国承担30%的责任错误，本案应适用无过错责任原则，由用人单位久盛公司承担赔偿责任；3.一审认定误工费77元/天错误，一审查明程治国在案涉碧桂园工地每天工资为140元，一审认定参照城镇居民人均可支配收入的70%作为误工费缺乏依据。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判支持程治国的上诉请求。
上诉人丁茂海的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由程治国承担。事实与理由：1.丁茂海与程治国之间不存在劳务关系，程治国无权向丁茂海主张损害赔偿。程治国系久盛公司员工，案涉工地上施工人员在久盛公司都有用工信息备案，程治国等劳务人员工资欠据均由久盛公司出具，久盛公司是程治国等提供劳务的实际受益人；2.程治国修理啃灰机时未关掉电闸及啃灰机开关，应当承担主要以上责任；3.程治国受伤情形应当属于工伤，一审依据人身损害赔偿的法律规定作出判决系适用法律错误；4.本案属于工伤前置案件，程治国应当申请工伤或仲裁，无权直接向人民法院提起诉讼，一审法院直接处理属于程序违法。综上，恳请二审法院依法审理，支持丁茂海的上诉请求。
被上诉人程治国辩称，1.关于程治国、丁茂海和久盛公司三方关系，一审法院查明的事实正确，但是认定错误。一审期间，久盛公司和丁茂海相互推诿，均未提交久盛公司��涉案劳务违法转包给丁茂海的合同，本案实际用工主体是久盛公司，久盛公司与丁茂海之间的合同是无效的；2.久盛公司管理严重失职，其他人将电闸推上才导致程治国受伤，程治国作为提供劳务的人，已经尽到了安全责任义务，要求程治国承担主要以上责任，与事实和法律不符；3.本案不应当通过工伤途径处理，程治国年龄已超过60周岁，且久盛公司和丁茂海均同意直接诉讼，本案依据人损和侵权责任诉讼并无不当。
被上诉人丁茂海辩称，一审程治国最初起诉时将久盛公司列为被告，丁茂海列为第三人，本案程治国受伤情形应当属于工伤，承担工伤主体责任的是久盛公司。
被上诉人久盛公司辩称，1.一审认定三方法律关系正确，久盛公司与丁茂海之间是转包关系，丁茂海是实际施工人，在工程���既提供包括啃灰机在内的专业设备，也自行召集施工人员；2.本案事故发生程治国存在重大过错，应当承担主要责任；3.一审适用法律正确；4.一审酌情认定程治国的误工费为77元/天，不违反法律规定；5.程治国发生事故受到损失是事实，其有救济方式的选择权。
程治国向一审法院起诉请求：请求久盛公司赔偿程治国提供劳务受伤造成的各项损失合计275048.8元，并承担诉讼费，丁茂海承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年6月23日7时许，在东台市××工地××元施工用啃灰机发生故障，维修人员程治国遂安排他人去电闸处关闭电闸以便维修。在刚开始维修后，啃灰机突然启动将程治国右手卷入，程治国当即用左手关掉啃灰机手柄电源开关（倒顺开关），啃灰机停转，程治国方才在闻声赶来的其他工人的帮助下抽出受伤右手。事故发生当日至8月2日程治国在东台市中医院住院治疗。对其伤情，经依法委托鉴定，滨海县人民医院司法鉴定所于2017年6月14日对程治国伤情的鉴定意见为：被鉴定人程治国因意外致右手拇指末节不全离断伤，右手第3、4、5掌骨开放性粉碎性骨折伴缺损，右手环小指近节指骨开放性粉碎性骨折伴缺损，右手示中环小指伸肌腱断裂，右手背软组织缺损，右远尺桡关节半脱位，其损伤综合评定为人体损伤致残程度鉴定标准八级伤残（目前内固定在位对此次伤残等级的评定无影响）。被鉴定人程治国受伤后住院期间需1人护理并给予营养支持，出院后需1人护理90日并给予营养支持60日，误工期限为150日。广东腾越建筑有限公司在承建东台市碧桂园工程期间，将三号楼的部分工程分包给久盛公司后，久盛公司将东台市××工地××楼的混凝土浇筑��劳务转包给丁茂海，丁茂海承揽了相应的工程劳务，提供了包括“啃灰机”在内的专业劳务设备和工具，召集并雇佣了包括程治国在内的劳务工人，进行相关工程施工。丁茂海按施工平方与久盛公司进行结算领取工程价款后，再与提供劳务者结算并向提供劳务者发放工资。由于久盛公司尚欠丁茂海部分工程款未给付，丁茂海拖欠了劳务工的工资，为解决农民工欠资矛盾，久盛公司根据丁茂海提供的各提供劳务者欠薪数额，分别向各提供劳务者出具了欠据。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。程治国在提供劳务中受伤，对其造成的合理损失，有依法主张赔偿的权利。关于当事人间的法律关系，根据丁茂海承包久盛公司在东台市××工地××楼的相关工程劳务，按施工平方与发包方久盛公司结算，由丁茂海直接向程治国等提供劳务者发放工资，由丁茂海提供包括啃灰机在内的施工工具等事实，应认定程治国与丁茂海系雇佣关系，雇主为丁茂海。久盛公司为转包人，丁茂海为承包人，承包事项为相关工程的劳务，程治国虽然将丁茂海列为第三人，要求其承担连带赔偿责任，但根据查明的事实，实际施工人为丁茂海，丁茂海作为雇主对程治国的合理损失应当依法赔偿，故应将丁茂海列为一审共同被告。关于事故赔偿责任，《中华人民共和国建筑法》规定，工程承包人必须是具备相关资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。久盛公司作为承包人，对承包工程的施工安全具有保障和监管义务，将本公司承包的部分工程劳务又转包给不具备相关资质的丁茂海，且无证据表明经过发包方的同意，属于违法分包。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此，违法承包人丁茂海为实际接受劳务一方，在发生侵权责任后理应承担相应的赔偿责任。程治国长期从事建筑工程（修机器、烧电焊、打灰等）工作，在修理机器方面有一定的实践经验，但事故发生时并未取得相关操作证，在未确认总闸断电和关闭手柄电源开关确保安全的情况下作业，导致发生安全事故而受伤，自身存在一定过错，依法应承担相应的责任，一审法院酌定其自负30%的责任。久盛公司提供两证人证明案涉电闸开关在15楼，而不是程治国陈述的在16楼，一审法院认为该事项与事故责任认定无必然关联。违法分包人久盛公司应当知道丁茂海不具备承包工���劳务的资质和安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，久盛公司应当承担连带赔偿责任。程治国作为提供劳务的一方，对本起事故的发生存在一定过错，依法应减轻丁茂海的赔偿责任。为此，对程治国的合理损失由丁茂海承担70%的责任（精神损害抚慰金另行计算），向程治国赔偿197196.02元。判决：一、丁茂海自判决生效之日起30日内赔偿程治国各项损失172677.93元（不含垫付款24518.09元），南京久盛劳务有限公司对丁茂海的赔偿义务承担连带赔偿责任。二、驳回程治国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5425元，鉴定费1300元，合计6725元，由程治国负担1725元，丁茂海负担3000元，南京久盛劳务有限公司负担2000元。
本院二审期间，丁茂海提交东台碧桂园三号楼土建工程（瓦工）班组承包合同书，拟证明：1.久盛公司是支付程治国等劳务人员工资的实际主体；2.合同中对发生事故后责任承担问题有明确约定，一审不应判决由丁茂海承担全部责任。久盛公司质证认为：1.真实性无异议。但久盛公司与丁茂海签订协议是为了保障丁茂海雇佣人员的权利，该约定并不否认丁茂海与程治国之间是劳务关系或雇佣关系；2.有关工伤费用分摊的约定，与本案不具有关联性，本案系劳务纠纷。程治国质证认为：真实性、关联性无异议，但合法性及证明目的有异议。该合同不是新证据，不应当在二审时提交。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：1.关于当事人之间法律关系及责任认定的问题。第一，久盛公司与丁茂海签订承包合同，并组织施工，久盛公司为转包人，丁茂海为承包人。一审法院对此认定并无不当。第二，一审法院结合久盛公司与丁茂海之间劳务工程结算方式、提供设备、组织人员施工等事实认定丁茂海与程治国之间系雇佣关系亦无不当。丁茂海二审期间提交东台碧桂园三号楼土建工程（瓦工）班组承包合同书，提出该合同第六项的乙方职责中载明：“2、甲方（久盛公司）按乙方（丁茂海）提供的花名册进行工资的安排支付”，意图证明久盛公司系程治国的工资支付主体，但该合同第四项亦载明：“2、工程承包综合单价在施工过程中不因任何因素而调整，该工程承包综合单价已包括一切与其合同承包范围内工作内容有关的所有人工费用（含人工工资涨价风险、各种工资、津补贴……）”，可以看出丁茂海具有案涉工程工人工资的定价权，结合案涉劳务工人由丁茂海召集组织，可以认定久盛公司仅仅是代丁茂海履行支付工资行为，因此不能否定丁茂海与程治国之间系雇佣关系。故一审法院对当事人之间的法律关系认定并无不当。第三，丁茂海在二审时提出，东台碧桂园三号楼土建工程（瓦工）班组承包合同书第八项载明：“产生大型工伤安全事故均由保险和甲乙双方共同协商处理”，意图证明不应由丁茂海承担全部责任。该约定表明久盛公司与丁茂海就事故责任可以协商，但双方并无协商结果，一审法院根据当事人之间法律关系及事故事实认定各方当事人责任并无不当。综上，本院对该上诉主张不予支持。2.关于责任分配是否��当的问题。程治国从事修机器、烧电焊等建筑工程相关工作，虽具备相应操作经验，但未取得操作证，其在维修机器过程中，安全意识淡薄，在未关闭手柄电源的情况下即进行维修，导致事故发生而受伤，对事故发生存在一定的过错；丁茂海无劳务分包资质承包劳务工程，并雇佣无操作证的程治国从事机械维修工作，对雇员从事劳务过程中疏于安全管理，对事故发生具有重大过错。二审法院根据双方过错大小及事故发生原因力大小，酌定程治国自负30%，丁茂海承担70%的责任并无不当。3.关于程治国误工费是否适当的问题。程治国未能充分举证证明其近三年的平均收入达到其主张的140元/天的标准，一审法院根据程治国的年龄、劳动能力、工作性质等，酌定按照城镇居民人均可支配收入的70%作为误工费的计算标准，并无明显不当。故对程治国的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，程治国、丁茂海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10850元，由上诉人丁茂海负担5425元，由上诉人程治国负担5425元（缓交至执行程序）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 勇
审 判 员 荀玉先
审 判 员 朱 倩
二〇一八年四月四日
法官助理 施兆军
书 记 员 张 欣