贵州省毕节市中级人民法院
民事判��书
(2016)黔05民终2634号
上诉人（原审被告）贵州开明房地产开发有限公司，企业住所地贵州省金沙县鼓场街道开明同心城内,统一社会信用代码：915205235733280463。
法定代表人：陈正拜。
委托代理人翟文丹，贵州威迪律师事务所律师。
委托代理人应显珂，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）杨坤萍，女，1974年9月21日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。
被上诉人（原审原告）余秀淮，男，1968年9月19日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。
二被上诉人委托代理人高��、王有春，贵州靖毕律师事务所律师。
上诉人贵州开明房地产开发有限公司（以下简开明房地产）因与被上诉人杨坤萍、余秀淮商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初1605号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人开明房地产的委托代理人翟文丹、应显珂，被上诉人杨坤萍、余秀淮的委托代理人高军、王有春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开明房地产不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、上诉人并未违约，而是被上诉人故意逃避受领房屋，恶意制造违约的事实。商品房悻买卖合同签订的日期为2013年1月7日，交房日期为2013年4月30日。涉案记忆房屋在交房期限届满前就已竣工验收，具备交房条件，上诉人不可能不通知被上诉人办理交房手续。上诉人提供的国内挂号信函收据，充分说明上诉人已经履行通知义务，其他购房者也是通过该种方式收到上诉人的通知并办理交房手续，为什么只有被上诉人没有收到通知。如果涉案房屋不具备交房条件或者确实未通知被上诉人，被上诉人不可能在交房时间届满后长达3年不过问、不主张权利。事实上被上诉人并非没有收到上诉人的书面交房通知和电话通知，而是故意回避，恶意制造违约的事实，继而向上诉人主张违约赔偿。二、一审适用法律错误，判决上诉人支付违约金无法律依据。首先，上诉人没有违约，不应承担违约责任。其次，法律和司法解释规定，违约金是以实际损失为依据，被上诉人未举证证明其实际损失额，亦未依法进行释明。第三，即使按被上诉人主张上诉人未通知其收房，其在交房期限届满后3年多不管不问，根据合同法第119条的规定，其属放任损失的扩大，也应承担相应责任。三、一审程序不合法，一审审判员不具备审判资质。一审审理本案的法官系代理审判员，但人民法院组织法并无代理审判员职务。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：上诉人逾期交房的事实客观存在，答辩人无故意逃避受领房屋，恶意制造违约的行为，上诉人依法应承担违约责任。一审适用法律正确，程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
杨坤萍、余秀淮向一审法院起诉请求：1、判决被告开明房地产支付原告杨坤萍、余秀淮违约金人民币106496.00元；2、依法判决被告开明房地产赔偿原���杨坤萍、余秀淮损失人民币60000.00元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2013年1月7日在开明同心城营销中心与被告签订《金沙县商品房买卖合同》，购买被告在金沙县城××村开发修建房屋商铺。该合同后经金沙县房产管理局备案，合同备案号：13km0265。该合同约定：建筑面积为51.99平方米，套内建筑面积为36.36平方米，按照套内面积计算价格，单价为每平方米26578.44元，共计价格966392.00元。同时约定交房时间为2013年4月30日，逾期将按每日万分之一支付违约金，并于该商品房交付之日起10日内向买受人支付违约金。合同签订后，被告于2016年5月7日向原告交房。
一审法院认为，一、关于原、被告双方签订的《金沙县商品房买卖合同》、《合同补充协议》是否有效的问题。双方签��的合同系双方真实意思表示，且合同不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。合同签订后原告向被告支付了购房款，双方的上述行为均表明双方自愿签订该协议，故原、被告双方签订的《金沙县商品房买卖合同》、《合同补充协议》合法有效。二、关于被告是否违约，是否应当承担合同约定的违约责任的问题。本案中原、被告约定的交房时间是2013年4月30日，被告向原告交房的实际时间是2016年5月7日，被告履行合同义务不符合双方的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，被告应当按照合同的约定按逾期万分之一的约定赔偿原告的损失，故原告应获得的违约金赔偿为（966392.00元÷10000.00元）×1102天=106496.39元，原告起诉的金额为106496.00元，其主张符合法律的规定，本院予以确认。关��原告请求被告赔偿其损失60000.00元。因原告未依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定举证证明损失的事实及具体金额，故其该项请求本院不予支持。
被告辩称的其已按照合同约定于2013年4月13日向原告杨坤萍发出交房通知书，原告杨坤萍迟迟不收房，而相邻的同类型商铺早在2013年年底就相继收房，并办理了相应的营业执照，导致2016年5月7日交房的违约责任在原告的抗辩意见，根据庭审中被告所举的证据，并不能充分证明其已向原告送达或告知交房通知，故应承担举证不能的法律后果。为此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告贵州开明房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨坤萍、余秀淮违约金人民币106496.00元；
二、驳回原告杨坤萍、余秀淮的其他诉讼请求。
案件受理费人民币3630.00元，减半收取1815.00元，由原告杨坤萍、余秀淮负担363.00元，被告贵州开明房地产开发有限公司负担1452.00元。
二审中上诉人提交的证据：1、照片5张及肖德刚营业执照原件，证明涉案房屋所在区域在2013年10月已经有大量商家入住并开业，除去装修时间，可以推知房屋在合同约定的时间内竣工，被上诉人对涉案房屋具备交付条件是明知的，即使如被上诉人所言上诉人未通知其交房，被上诉人也有��务前来收房。被上诉人质证认为该组证据不是新证据，一审时提交过但未提交原件，与涉案房屋没有关联性，上诉人推论交房时间没有法律依据。营业执照颁发与房屋是否竣工验收无关，达不到上诉人的证明目的。2、建设工程竣工规划认可证原件，证明涉案房屋在2013年8月7日前已经竣工验收，具备交房条件。被上诉人质证认为该组证据不是新证据，一审时提交过但未提交原件。合同约定的交房时间是2013年4月30日，建设工程竣工规划认可证在2013年8月7日发放，上诉人主张邮寄交房通知的时间是2013年4月13日，此时房屋还未竣工，不可能邮寄交房通知，达不到其证明目的。3、申请证人陈某、梅某出庭作证，证明上诉人通知过被上诉人交房的事实。上诉人质证认为对陈某作证称上诉人是否通知被上诉人交房的事实不清楚的证言无异议外的其他陈述和梅某的证言均不真实��达不到其证明目的。
被上诉人提供的证据：照片8张，证明房屋直到2016年5月7日被上诉人收房时，仍未达交房条件，上诉人还在安排工人做上水和下水。
对双方二审提供的证据的认证，上诉人提交的证据1、证据2和被上诉人提交的证据本院不予以采信，理由是不管该三组证据是否真实，与本案要件事实即上诉人是否向被上诉人发出书面通知要求被上诉人办理房屋交接手续之间没有关联性，其他购房者按照上诉人发出的书面通知办理交房手续并不能排除上诉人未向被上诉人发出书面交房通知的可能性。因为上诉人提交的国内挂号信函收据，在寄达地、收件人姓名、收寄人盖章处均是空白，不能证明上诉人向被上诉人发出书面交房通知的事实。关于陈某和梅某的证人证言，因被上诉人对该二证人证言真实性有异议，且证人陈某明确表示其不清楚上诉人是否通知被上诉人收房事实。梅某系上诉人的销售总监，与上诉人有利害关系，故对该两个证人证言本院不予采信。
本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本案二审争议的焦点是：上诉人在履行商品房买卖合同中是否存在违约行为及应否支付违约金。
本院认为：关于该争议焦点的核心是如何认定上诉人是否按合同约定向被上诉人发出书面收房通知及确定具体日期。《金沙县商品房买卖合同》第十一条交付时间约定上诉人于2013年4月30日前向被上诉人交付房屋。第十四条交接手续第（一）项约定，通知办理涉案房屋交接手续义务系由上诉人负责，办理交接手续的方式为上诉人书面通知被上诉人。一审庭中上诉人虽然提交国内挂号信函收据，拟证明其于2013年4月13日向被上诉人邮寄了接房通知书。但该证据被上诉人对真实性持有异议，国内挂号信函收据在寄达地、收件人姓名、收寄人盖章处均是空白，不能证明上诉人已按合同约定向被上诉人送达书面收房通知的目的。且上诉人并未补充提供证明向被上诉人送达书面交房通知事实的证据。虽然二审庭审中上诉人申请证人陈某及梅某出庭作证，拟证明上诉人通知被上诉人收房的事实。因被上诉人对该二证人证言真实性有异议，且证人陈某明确表示其不清楚上诉人是否通知被上诉人收房的事实，梅某系上诉人的销售总监，与上诉人有利害关系，故对该两个证人证言本院不予采信。因此，在上诉人未提供证据证明其已向被上诉人发出书面收房通知或者要求被上诉人收房的意思表示到达被上诉人情况下，基于双方签订的《金沙县商品房买卖合同》第十四条交接手续第（一）项对办理交接手续的方式为上诉人书面通知被上诉人的特殊约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，上诉人存在违约行为，依法应向被上诉人支付违约金。因上诉人未向被上诉人发出书面收房通知，一审判决将被上诉人自行收房时间即2016年5月7日作为交付涉案房屋时间并无不当，本院予以确认。基于《金沙县商品房买卖合同》的有效性，上诉人并未提供证据证明约定违约金过高，对上诉人主张调整违约金的请求，本院不予以支持。关于上诉人主张适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的问题，该条关于减损规则的适用并不排斥守违约方提出违约金主张，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条的规���，实际损失只是判断违约金是否过高的基础而非违约金等同于实际损失。因此，对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人故意逃避受领房屋的理由，因为合同约定上诉人应当书面通知被上诉人交付房屋，此为合同约定的上诉人应当履行的义务，上诉人未履行此义务时，被上诉人不可能根据合同受领房屋。相反如果上诉人履行通知义务存在阻却，其可以通过合法方式如诉讼、公证等履行通知被上诉人收房的义务。
关于上诉人主张的一审承办法官系代理审判员，而法院组织法并无代理审判员职务，故一审程序不合法的理由，因该理由不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，本院不予以支持。虽然一审就本案违约金问题未向上诉人释明不��，但该程序问题并不影响本案实体处理。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3630元，由上诉人贵州开明房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年十二月二日
书记员 詹 淼