福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)闽04刑终230号
原公诉机关尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卓家钦，男，1977年5月5日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，尤溪县宝隆纺织有限责任公司、福建省尤溪县富阳贸易有限公司、福建省尤溪县腾发贸易有限公司法定代表人，户籍地址福建省尤溪县，住福建省尤溪县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年9月7日被抓获，同年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。
辩护人曾昌源，福建业发律师事务所律师。
原审被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司（曾用名：福建省尤溪县星火纺织有限责任公司），组织机构代码75135797-5，住所地福建省尤溪县坂面镇蒋坑工业园区，法定代表人卓家钦。
诉讼代表人杨洪益，男，1977年4月15日出生，尤溪县宝隆纺织有限责任公司股东。
尤溪县人民法院审理尤溪县人民检察院指控原审被告人卓家钦犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年7月19日作出(2015)尤刑初字第138号刑事判决。原审被告人卓家钦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法吸收公众存款
（一）2003年6月16日，被告人卓家钦与杨洪益出资成立福建省尤溪县星火纺织有限责任公司，从事工业底布、棉纱、手套生产、销售经营活动，被告人卓家钦为该公司法定代表人。2004年9月3日，福建省尤溪县星火纺织有限责任公司更名为尤溪县宝隆纺织有限责任公司（以下简称宝隆公司）。2006年至2014年，被告单位宝隆公司因生产经营需要资金，通过自行宣传、他人介绍等途径向社会公开宣传，并承诺一定期限内还本付息，以向他人借款的方式非法吸收资金，至2014年，先后向黄某等19人吸收资金共计152.3551万元。吸收的资金主要用于该公司的生产经营及支付利息等。已支付利息共计25.8563万元。具体事实如下：
1．2013年9月26日，宝隆公司向黄某吸收资金2.6万元，约定月利率15‰。未支付利息。
2．2011年、2013年8月24日，宝隆公司分别向陈某1吸收资金5万元、5万元，共计10万元，约定月利率均为15‰。未支付利息。2014年4月6日，宝隆公司将2011年向陈某1吸收的资金5万元与该款结算的利息一并作为借款本金，重新向陈某1出具借款9.3383万元的借据一张。
3．2012年6月份，宝隆公司向张某1吸收资金5万元，约定月利率15‰。已支付利息0.9万元。
4．2011年5月，宝隆公司向张某2吸收资金5万元，约定月利率15‰，2014年5月6日重新出具借款单据一张。已支付利息0.9万元。
5．2012年2月份，宝隆公司向朱某1吸收资金5万元，约定月利率15‰，2014年2月17日重新出具借款单据一张。2014年7月17日，宝隆公司将该款结算的利息1.9174万元作为本金向朱某1出具借款单据一张。
6．2011年2、3月份，宝隆公司向朱某2吸收资金2万元，约定月利率15‰。2013年5月22日，宝隆公司将该款本金与未付利息共计3.068万元一并作为本金，重新向朱某2出具借款单据一张。
7．2007年至2014年期间，宝隆公司向苏某多次吸收资金共计25万元，约定月利率均15‰。2013年7月24日，宝隆公司重新出具两张借款金额分别为10万元、15万元的借款单据。已支付利息共计2.25万元。
8．2011年7月24日，宝隆公司向林某1吸收资金5万元，约定月利率15‰。已支付利息2.25万元。
9.2008年2月9日、2月27日、5月5日，宝隆公司共向刘某1吸收资金10.1551万元，约定月利率均为15‰。2014年2月9日、2014年2月27日、2014年5月5日，宝隆公司将吸收的资金与部分未付利息一并作为借款本金向刘某1重新出具借款金额分别为2.36万元、7.08万元、4.7万元的借款单据。已支付2008年至2012年利息共计7.3117万元。
10．2011年2月22日，宝隆公司向叶某1吸收资金6万元，约定月利率15‰。未支付利息。2013年2月22日，宝隆公司重新向叶某1出具借款单据，并将结算的利息1.08万元作为借款本金向叶某1出具借款单据。
11．2012年10月24日，宝隆公司向詹某吸收资金3万元，月利率15‰。未支付利息。2013年10月24日，宝隆公司将吸收的资金与未支付的利息0.54万元一并作为本金重新向詹某出具借款单据一张。
12．2012年12月份，宝隆公司向王秀华吸收资金6万元，约定月利率15‰。已支付利息1.08万元。2013年12月20日，宝隆公司重新出具借款单据一张。
13．2011年12月份，宝隆公司向叶某2吸收资金3.6万元，约定月利率15‰。未支付利息。2013年12月3日，宝隆公司将吸收的资金与未付的利息一并作为借款本金向叶某2重新出具借款金额为5.0126万元的借款单据一张。
14．2009年，宝隆公司向张某3吸收资金3万元，约定月利率15‰，已支付利息共计2.06万元。2014年1月12日，宝隆公司将吸收的资金与未支付的利息一并作为借款本金向张某3重新出具借款金额为4万元的借款单据。
15．2013年6月27日，宝隆公司向唐某吸收资金8万元，约定月利率15%。未支付利息。
16．2013年12月9日，宝隆公司向吴某吸收资金40万元，约定月利率20‰。未支付利息。
17．2011年1月25日，宝隆公司向庄某1吸收资金6万元，约定月利率15‰。已支付利息共计3.24万元。2014年1月25日，宝隆公司重新出具借款单据一张。
18．2006年6月16日，宝隆公司向叶某3吸收资金3万元，约定月利率为15‰，已支付利息4.32万元。2014年6月16日，宝隆公司向叶某3重新出具借款本金3万元的借据一张。2007年2月16日、2011年2月20日，宝隆公司分别向叶某3吸收资金1万元、1万元，共计2万元，约定月利率均为15‰，已支付利息分别为1.1448万元、0.4248万元，2014年2月16日、2014年2月20日,宝隆公司将该两笔资金与部分未支付利息一并作为本金分别向叶某3重新出具借款金额为1.18万元、1.18万元的借款单据二张。
19.2013年前，宝隆公司向杨某1吸收资金2万元，约定月利率15‰。2013年12月28日，宝隆公司将吸收的资金与未支付的利息一并作为借款本金向杨某1重新出具借款金额为2.36万元的借款单据一张。
（二）2009年至2014年，被告人卓家钦通过自行宣传、他人介绍等途径向社会公开宣传，并承诺在一定期限内还本付息，以向他人借款的方式向陈某2等13人非法吸收资金共计349.5万元。吸收资金主要用于投资公司及支付利息等。已返还资金5万元，已支付利息63.29万元。具体事实如下：
1．2013年10月7日、2014年6月29日，卓家钦向陈某2分别吸收资金32万元、9万元，共计41万元，约定月利率为25‰、不计息。未支付利息。
2.2012年11月20日，卓家钦向朱某3吸收资金20万元，约定月利率15‰。已支付利息3.6万元。
3.2014年1月30日，卓家钦向孙某吸收资金10万元，约定月利率20‰。2014年6月28日返还5万元，未支付利息。
4．2013年4月1日，卓家钦向董某吸收资金20万元，约定月利率15‰。已支付利息3.6万元。
5．2014年3月6日，卓家钦向谢雪梅吸收资金15万元，约定月利息18‰。未支付利息。
6．2012年12月8日，卓家钦向陈某3吸收资金5万元，约定月利息15‰。未支付利息。
7．2011年4月1日、2011年4月2日、2012年2月8日、2013年2月25日、2013年3月13日、2013年5月4日、2013年5月8日、2014年3月13日，卓家钦分别向杨某2吸收资金13万元、32万元、5万元、21万元、18万元、5万元、21万元、50万元，共计165万元，约定15‰、20‰不等的月利率。已支付利息共计52.34万元。
8.2013年12月31日，卓家钦向陈某4吸收资金5万元，约定月利率15‰。未支付利息。
9.2013年2月21日，卓家钦向朱某4吸收资金9万元，约定月利率15‰,2014年2月21日重新出具借据。未支付利息。
10.2014年1月8日，卓家钦通过何某向庄某2吸收资金2万元，约定月利率15‰。未支付利息。
11．2009年9月11日、2010年8月31日，卓家钦分别向林某3吸收资金6.5万元、2.5万元，共计9万元，约定月利率均为12.5‰，2013年8月31日、2013年9月11日，卓家钦将吸收的两笔资金与未支付的利息一并作为本金重新向林某3出具借款3.795万元、9.8785万元的借据二张。2011年，卓家钦向林某3吸收一笔资金后将该资金返还林某3，并将该笔资金未支付的利息0.944万元作为本金向林某3出具借据。
12．2013年11月1日、2013年11月14日、2014年3月26日、2014年3月28日，卓家钦先后向陈某5吸收资金10万元、5万元、10万元、20万元，共计45万元，约定20‰、25‰不等的月利率。已支付利息共计3.3万元。
13.2013年5月28日、2013年8月5日，卓家钦分别向林某4吸收资金2.5万元、1万元，共计3.5万元，约定月利率均为15‰。已支付利息0.45万元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证下列证据证实：尤溪县宝隆纺织有限公司内资企业登记基本情况表，尤溪县宝隆纺织有限责任公司章程，集资款明细、卓家钦借款付息台账，收款单据、借据、银行存款凭证、银行交易回单，尤溪县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，集资参与人的身份证，证人黄某、陈某1、张某1、张某2、朱某1、朱某2、苏某、林某1、刘某1、叶某1、詹某、林某2、叶某2、张某3、唐某、吴某、庄某1、叶某3、杨某1、陈某2、朱某3、孙某、董某、陈某3、杨某2、陈某4、朱某4、庄某2、林某3、陈某5、林某4的证言、收款收据、付款单据，证人何某、刘某2的证言以及被告人卓家钦的供述等。
二、拒不支付劳动报酬
被告单位宝隆公司成立后雇佣工人进行生产经营，2014年8月，宝隆公司停产。在生产经营期间，宝隆公司拖欠其雇佣的梁瑞楠、叶国煌、陈盛太等52名员工工资共计38.3855万元。期间，员工多次向宝隆公司追讨工资，但宝隆公司的法定代表人卓家钦为逃避员工讨薪，逃往上海躲藏并关闭手机。该公司员工因联系不到被告人卓家钦，无法讨得薪水，于2014年8月4日，到尤溪县人力资源和社会保障局投诉。尤溪县人力资源和社会保障局经调查，于2014年9月12日对宝隆公司拖欠员工工资行为作出《劳动保障监察责令改正决定书》，要求宝隆公司在7日内支付拖欠的员工工资，并将该决定书张贴于宝隆公司进行公告。宝隆公司未按决定书要求支付员工工资。本案审理期间，宝隆公司共支付拖欠的员工工资19万元，尚欠19.3855万元未支付。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：尤溪县人力资源和社会保障局尤劳社监令字[2014]第07号《劳动保障监察责令改正决定书》、照片，尤溪县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书、尤溪县人力资源和社会保障局关于尤溪县宝隆纺织有限责任公司法人代表卓家钦涉嫌犯罪案件的调查报告，宝隆公司2013年9-12月份工资表、2014年1-6月份工资表、尤溪县宝隆纺织有限公司法人卓家钦拖欠工人工资表，尤溪县宝隆公司工资表、协议书、银行转账凭证、进账单、银行转账明细、坂面镇政府代县法院发放尤溪县宝隆纺织有限公司拖欠工资明细，借据、借条、银行转账凭证，证人何某、刘某2的证言以及被告人卓家钦的供述等。
三、信用卡诈骗
（一）2012年11月20日，被告人卓家钦向尤溪工商银行申请办理了一张牡丹信用卡，卡号为62×××43，信用额度为5万元。2013年5月16日，卓家钦申请临时提额50万元，共计信用额度55万元。2013年5月19日，卓家钦用该卡在三明市顺捷车业有限公司消费50万元，并转36期分期付款，每期应还本金1.3888万元。2014年4月19日起，卓家钦开始拖欠每期应还的本金。卓家钦逾期还款后，尤溪工商银行从2014年5月开始，多次以拨打电话、发短信等方式向卓家钦催收，卓家钦拒不偿还，尤溪工商银行于2014年8月7日到尤溪县公安局报案，尤溪县公安局于2014年10月13日立案侦查。至尤溪县公安局立案日，卓家钦分期付款应还本金经两次催收超过三个月未还金额共计2.750303万元。
（二）2013年1月9日，被告人卓家钦向尤溪工商银行申请办理了一张牡丹信用卡，卡号为52×××44，信用额度30万元。2013年3月10日，卓家钦申请临时提额50万元，共计信用额度80万元。2013年3月21日、3月22日，卓家钦用该卡在福建省尤溪县锦宏纺织有限公司、福建省尤溪县天达试剂有限公司、福建省尤溪县大树大业有限责任公司共消费77万元，同年3月29日，卓家钦将该77万元转24期分期付款，每期应还本金3.2081万元。2014年4月29日起，卓家钦开始拖欠每期应还本金。卓家钦逾期还款后，尤溪工商银行从2014年6月开始，多次以拨打电话、发短信等方式向卓家钦催收，卓家钦拒不偿还。尤溪工商银行于2014年8月7日到尤溪县公安局报案，尤溪县公安局于2014年10月13日立案侦查。至尤溪县公安局立案日，卓家钦分期付款应还本金经两次催收超过三个月未还金额共计9.6243万元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：尤溪工商银行报案书，立案决定书，工银信用卡申请表，中国工商银行牡丹信用卡业务申请书，工商银行信用卡62×××43、52×××44交易明细、本金确认书，尤溪工商银行出具的催收录音资料、银行催收录音，催收情况表，尤溪工商银行关于卓家钦信用卡分期付款情况的说明，证人周某、何某的证言以及被告人卓家钦的供述。
此外，还有经法庭举证质证的以下证据：被告人卓家钦户籍证明材料，抓获经过、到案经过、海市松江区看守所出具的羁押证明，违法犯罪经历查询情况表，房屋登记信息证明、查封清单、告知单，被告人卓家钦银行账户明细等。
原判认为，被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司、被告人卓家钦违反国家有关规定，采用书面或口头承诺还本付息的方式，以借款、资金周转等名义分别变相吸收公众存款152.3551万元、349.5万元，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，被告人卓家钦非法吸收资金数额巨大。被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司以逃匿方式逃避支付劳动者的劳动报酬共计38.3855万元，数额较大，且经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人卓家钦作为宝隆公司的法定代表人，是单位犯罪直接负责的主管人员，依法应当以非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。被告人卓家钦以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还欠款本金人民币12.374603万元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人卓家钦对非法吸收公众存款、信用卡诈骗自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司、被告人卓家钦在案发前已归还集资参与人部分款项，对非法吸收公众存款犯罪均可酌情从轻处罚。被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司在一审宣判前支付部分劳动报酬，对被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司和被告人卓家钦拒不支付劳动报酬犯罪均可酌情从轻处罚。被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司、被告人卓家钦在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第一百七十六条(?javascript:SLC(17010,176)?)、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百七十六条之一、第六十一条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第三条，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条第（二）项、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三万元,犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币二万元,决定并处罚金人民币五万元；二、被告人卓家钦犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元,犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元,犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元,犯（单位）拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元,决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十三万元；三、责令被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司将集资犯罪所得赃款退赔给集资参与人,责令被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司向员工支付拖欠的工资；四、责令被告人卓家钦将集资犯罪所得赃款退赔给集资参与人；五、责令被告人卓家钦将信用卡诈骗所得赃款人民币12.374603万元退赔给中国工商银行股份有限公司尤溪支行。
上诉人卓家钦及其辩护人提出，非法吸收公众存款部分，卓家钦吸收资金对象都是卓家钦亲朋好友，属于特定人员，不属于社会公众，且卓家钦未向社会公开宣传，卓家钦的行为不符合非法吸收公众存款罪构成要求，不构成非法吸收公众存款罪，退一步讲，即使构罪，也属单位犯罪，不应认定卓家钦个人构罪；在信用诈骗部分，卓家钦2014年6月29日应当还款的3.2081万元，至卓家钦2014年9月7日被羁押还不到发卡银行两次催收后的三个月，这是客观原因造成不能还款，且最高人民法院研究室对公安部经济犯罪侦查局《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》对“两次催收”理解为要“以电话、信函、上门等两种以上方式催收”，该笔没有用两种以上方式催收，该笔不应认定为恶意透支，请求二审依法改判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定原审被告人尤溪县宝隆纺织有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，卓家钦犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪的证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人卓家钦及其辩护人，卓家钦吸收资金对象都是卓家钦亲朋好友，属于特定人员，不属于公众，且卓家钦未向社会公开宣传，卓家钦的行为不符合非法吸收公众存款罪构成要求，不构成非法吸收公众存款罪，退一步讲，即使构罪，也属单位犯罪，不应认定卓家钦个人构罪的意见，经查，卓家钦未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式，即以自行宣传、他人介绍等途径向社会公开宣传，并承诺一定期限内还本付息的方式非法吸收资金，吸收资金对象证言和卓家钦供述可以证实，卓家钦吸收资金对象是社会公众，并不是卓家钦近亲属或特定人员，其中，卓家钦作为宝隆公司法定代表人，以宝隆公司名义向19名吸收资金对象吸收资金共计152.3551万元用于宝隆公司生产经营及支付利息；另以个人名义向13名吸收资金对象吸收资金共计349.5万元，数额巨大，上述行为均符合单位和卓家钦个人非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，原判分别认定尤溪县宝隆纺织有限责任公司和卓家钦构成非法吸收公众存款罪符合法律规定，上诉人卓家钦及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人卓家钦及其辩护人，卓家钦2014年6月29日应当还款的3.2081万元，至卓家钦2014年9月7日被羁押还不到发卡银行两次催收后的三个月，这是客观原因造成不能还款，且最高人民法院研究室对公安部经济犯罪侦查局《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》对“两次催收”理解为要“以电话、信函、上门等两种以上方式催收”，该笔没有用两种以上方式催收，该笔不应认定为恶意透支的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“恶意透支”的构成要件中，只要求“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”，并没有规定“要用两种以上方式催收”，司法解释这样规定的目的是要将非恶意透支情况排除在外，只要有证据证明“两次催收”即可；卓家钦2014年9月7日被羁押前已有巨额非法吸收公众存款不能归还和拖欠员工的工资38.3855万元不能支付，其在发卡银行两次催收后关闭手机，逃匿到上海，其虽于2014年9月7日被羁押，但很快就能会见律师，但其始终都未归还该笔信用卡透支款，因此，卓家钦2014年9月7日被羁押不是其不归还该笔透支款的客观原因，卓家钦的该笔透支应认定为恶意透支，上诉人卓家钦及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卓家钦、原审被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式，以自行宣传、他人介绍等途径向社会公开宣传，并承诺一定期限内还本付息的方式向社会公众非法吸收资金，其中卓家钦非法吸收公众存款349.5万元，非法吸收资金数额巨大，扰乱金融秩序；尤溪县宝隆纺织有限责任公司非法吸收公众存款152.3551万元，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审被告单位尤溪县宝隆纺织有限责任公司以逃匿方式逃避支付劳动者的劳动报酬共计38.3855万元，数额较大，且经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪，卓家钦作为宝隆公司的法定代表人，是单位犯罪直接负责的主管人员，依法应当以非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。上诉人卓家钦还以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支人民币12.374603万元，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅 树 朝
审判员 黎建泉审判员徐浩
二〇一六年九月二十一日
书记员 陈 佳 （ 代 ）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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