广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0606刑初248号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人郭天林，男，1982年6月24日出生，汉族，本科文化，经营淘宝店，户籍地广东省茂名市茂南区。因本案于2015年11月17日被羁押，次日被刑事拘留，2015年12月15日被佛山市顺德区公安局取保候审，2016年6月2日被佛山市顺德区人民检察院取保候审。经本院决定，于2017年2月22日对其取保候审。经本院决定，于2017年3月24日对其执行逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
被告人肖妙生，男，1984年10月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省和平县。因本案于2015年11月24日被羁押，次日被刑事拘留,2015年12月24日被逮捕。2016年6月24日被佛山市顺德区人民检察院监视居住。经本院决定，于2017年2月22日对其监视居住。监视居住地点为其户籍地。经本院决定，于2017年3月24日对其执行逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
被告人叶奕丹，女，1987年1月3日出生，汉族，初中文化，经营淘宝店,户籍地广东省汕头市潮南区。因本案于2015年11月10日被��押，次日被刑事拘留，2015年11月26日被逮捕，2015年12月11日被佛山市顺德区公安局监视居住，2016年6月2日被佛山市顺德区人民检察院监视居住。经本院决定，于2017年2月22日对其监视居住。监视居住地点为佛山市顺德区大良街道凤翔路51号顺雅明筑2座810号。
被告人叶穗涛，男，1978年10月14日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广东省汕头市潮南区。因本案于2015年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，2015年11月26日被逮捕，2016年6月24日被佛山市顺德区人民检察院取保候审。经本院决定，于2017年2月22日对其取保候审。
辩护人叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。
被告人白乐，男，1985年1月28日出生，汉族，大学本科文化，经营淘宝店，户籍地广东省广州市天河区。因本案于2015年11月4日被羁押，同日被刑事拘留，2015年11月26日被逮捕，2016年6月24日被佛山市顺德区人民检察院取保候审。经本院决定，于2017年2月22日对其取保候审。经本院决定，于2017年3月24日对其执行逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人阎海莹，广东启兴律师事务所律师。
被告人周丽芬，女，1980年1月1日出生，汉族，大专文化，经营淘宝店，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年9月18日被羁押，同日被刑事拘留，2015年10月23日被逮捕，2015年11月16日被佛山市顺德区公安局监视居住。2016年5月13日被佛山市顺德区人民检察院监视居住。经本院决定，于2017年2月22日对其监视居住。监视居住地点为其户籍地。
辩护人欧阳彩美，广东格然律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉[2017]242号起诉书、佛顺检公诉局刑变诉[2017]2号变更起诉决定书指控被告人郭天林、叶奕丹、叶穗���、白乐犯销售假药罪及被告人肖妙生、周丽芬犯销售有毒、有害食品罪，于2017年2月17日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2017年3月7日依法将本案转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员沈晓凡出庭支持公诉，被告人郭天林、肖妙生、叶奕丹、被告人叶穗涛及其辩护人叶杜兴、被告人白乐及其辩护人阎海莹、被告人周丽芬及其辩护人欧阳彩美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称：
一、被告人郭天林的犯罪事实
2015年4月开始，被告人郭天林利用手机和家里的电脑，在淘宝网上经营三间淘宝店（分别名为:凌某焰、爱依爱生活馆和爱依爱商贸），销售减肥药和性药等。郭天林根据宣传广告通过快递方式订购药品，然后通过淘宝网销售。2015年11月17日17时许，公安机关在郭天林居住的茂名市茂南区油城五路9号大院9号101房搜获减肥药和性药等一批。其中以下药品:1.挑战第五代414盒、2.美国虫草玛卡12盒、3.鹿茸肾宝2100盒、4.极品伟哥2000盒、5.黑马320盒、6.德国黑金刚10盒、7.特效伟哥570瓶、8.纯爷们第二代810盒、9.美国黄金玛卡20盒、10.美国虎王10盒、11.冬蟲夏草384盒、12.蓝迪膠囊36瓶、13.欧利根204盒、14.万爱可200盒、15.冬虫夏草384盒、16.鹿血270盒、17.男根宝460盒、18.万爱可200盒、19.K哥512盒、20.植物伟哥10盒、21.美国金蚂蚁180盒、22.伟哥1+1402盒、23.肾白金500瓶、24.GERMANY570盒、25.Gaytreasure欢宝440瓶、26.蚁粒神140盒、27.秘鲁玛卡16盒，经佛山市顺德区市场监督管理局认定，应按假药论处。
二、被告人肖妙生的犯罪事实
2015年的10月一天，被告人肖妙生接到被告人白乐的电话，称要购买含有“西地那非”成��的性药，双方谈好以每颗人民币0.15元的价格成交。肖妙生向“大B”购买7包约1万颗含有“西地那非”成份的散装胶囊后，在广州白云区石井的金碧新城对面的天桥底路边，将上述散装胶囊销售给白乐。破案后，民警从白乐处起获上述7包散装胶囊，经检验，胶囊中检出西地那非，含量为5.7%，参考值为不得检出。
三、被告人叶奕丹、叶穗涛的犯罪事实
2010年左右开始，被告人叶奕丹、叶穗涛（两人系夫妻关系）利用手机和电脑共同经营一间名为“1571924496QQ”的淘宝店。该店初期主要销售服装、化妆品等产品，2015年4月左右叶奕丹、叶穗涛开始在店内销售减肥药、性药等药品。叶奕丹、叶穗涛在淘宝网上发布出售减肥药和性药的信息，如果有客户需要购买，叶奕丹、叶穗涛就在淘宝网寻找货源并售卖，从中赚取差价获利。
2015年11月10日16时许,公安机关在深圳市罗湖区布心路1023号东乐花园乐群楼17A将被告人叶奕丹、叶穗涛抓获，现场搜获减肥药和性药等一批。其中以下药品:德国黑蚂蚁生精片288盒、Vigor800（红色边）228盒、Vigor300708瓶、SUPER.HARD（巨硬）1920盒，经佛山市顺德区市场监督管理局认定，应按假药论处。
四、被告人白乐的犯罪事实
2014年6月开始，被告人白乐利用手机和电脑在淘宝网上经营三间淘宝店（分别名为：韩雨705、邦丽理想家居、对你爱爱爱爱不完哦也），主要销售减肥药和性药等。白乐通过网络或者当面交易的形式从被告人郭天林、肖妙生、叶奕丹、叶穗涛等人处购入药品，并在淘宝店进行售卖。2015年11月4日11时许，公安机关在广州市荔湾区流花路43号华侨新村201房内将白乐抓获，并搜获减肥药和性药等一批。其中以下药品:德国黑蚂蚁生精片232盒、阿拉伯伟哥57盒、鹿血片25盒、俄罗斯强劲伟哥70盒、非洲雄狮27盒、Vigor800（红色边）37盒、Vigor800（蓝色边）4盒、极品性元素28盒，经佛山市顺德区市场监督管理局认定，应按假药论处。搜获的7包散装胶囊，经检验，胶囊中检出西地那非，含量为5.7%，参考值为不得检出。
五、被告人周丽芬的犯罪事实
2015年6月左右开始，被告人周丽芬在其经营的淘宝网店铺“中医师店铺”中销售减肥食品。周丽芬从淘宝网寻找卖家购买货品，然后在自己的店铺内卖出。期间，周丽芬通过英文翻译软件了解到其从被告人白乐处购买的“SLIME15”中含有西布曲某成分仍继续销售。
2015年9月18日12时许，公安机关在佛山市顺德区勒流街道大晚大道祥业豪苑13座303房抓获被告人周丽芬，并起获其用于售卖的减肥食品一批，其中肚腩消消赘减肥胶囊5盒、RAPIDLYSLIMMING8盒、草本清脂素11盒、SLIME158盒、超级速立瘦Ⅱ6盒、瘦身宝4盒、MAGICSLIM2盒、丽人牌妮可胶囊1盒。经鉴定，上述肚腩消消赘减肥胶囊检出西布曲某（6.0%）、酚酞（17.1%）；RAPIDLYSLIMMING检出西布曲某（6.4%）、酚酞（18.2%）；草本清脂素检出酚酞（16.0%）；SLIME15检出酚酞（16.9%）；超级速立瘦Ⅱ检出酚酞（20.7%）；瘦身宝检出酚酞（6.3%）；MAGICSLIM检出酚酞（5.9%）；丽人牌妮可胶囊检出西布曲某（6.4%）、酚酞（6.9%），参考值为西布曲某、酚酞均不得检出。
公诉机关提交了下列证据予以证明：被告人郭天林、周丽芬的供述和辩解及指认笔录；被告人肖妙生、叶奕丹、叶穗涛、白乐的供述和辩解及辨认、指认笔录；证人刘某的证言及指认笔录；现场勘查笔录及现场照片；广东省药品检验所保健食品检验报告、广东省食品药品检验所检验报告；佛山市顺德区市场监督管理局复函；鉴定意见通知书；抓获经过、情况说明；户籍证明；搜查笔录、缴获经过及扣押、处理、发还、移交物品清单；交易记录、聊天记录；通话清单。
公诉机关据此认为，被告人郭天林、叶奕丹、叶穗涛、白乐无视国家法律，明知是假药而进行销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人肖妙生、周丽芬无视国家法律，明知是有毒、有害食品而进行销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人郭天林、肖妙生、叶奕丹、叶穗涛、白乐、周丽芬对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议。
被告人叶穗涛的辩护人提出叶穗涛有如下从轻处罚情节：1.如实供述罪行，认罪悔罪；2.查获的药品没有销售，属于犯罪未遂；3.行为尚未造成实质的危害后果；4.初犯；5.身体状况差，且要照顾家庭；6.在共同犯罪中起帮助作用，是从犯。综上，建议对其适用缓刑。
被告人白乐的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，并提出白乐有如下从轻处罚的情节：1.揭发他人犯罪行为，属立功；2.如实供述罪行，认罪悔罪；3.初犯；4.大学毕业初入社会，法制观念淡薄。综上，建议对其适用缓刑，其父母有条件配合监管。
被告人周丽芬的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，并提出周丽芬有如下从轻处罚的情节：1.周丽芬犯案时间较短，也未对社会造成实质危害后果；2.如实供述���行，认罪悔罪；3.初犯；4.需要照顾幼子。综上，建议对其判处两年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人郭天林、叶奕丹、叶穗涛、白乐犯销售假药罪及被告人肖妙生、周丽芬犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经当庭质证，本院予以确认。
另查明，被告人叶奕丹、叶穗涛夫妻在销售减肥药、性药的过程中，叶奕丹主要负责经营，叶穗涛负责包装用于邮寄的药品。上述事实有被告人叶奕丹、叶穗涛的当庭供述予以证实。
再查明，民警从被告人郭天林处扣押作案工具电脑主机2台、手机1部（小米牌），从被告人叶奕丹处扣押作案工具笔记本电脑1台（索尼牌）、手机1部（苹果牌，型号A1530），从被告人白乐处扣押作案工具电脑主机1台（机壳有V12标志），从被告人周丽芬处扣押作案工具电脑主机1台（机壳有HaiRong字样）、手机1部（华为牌）。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的指认笔录、扣押清单、被告人当庭供述等证据予以证实。
又查明，被告人白乐到案后，配合公安机关交代其上下家的QQ账号、联系电话，民警根据该信息进行核查，后抓获被告人郭天林、肖妙生、叶奕丹。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的情况说明予以证实。
本院认为，被告人郭天林、叶奕丹、叶穗涛、白乐无视国家法律，违反国家药品管理制度，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人肖妙生、周丽芬无视国家法律，销售有毒、有害食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。佛山市顺德区人民检察院指控郭天林、叶奕丹、叶穗涛、白乐犯销售假药罪及肖妙生、周丽芬犯销售有毒、有害食品罪，均罪名成立。六被告人归案后均如实供述自己的���行，依法可以从轻处罚。叶奕丹、叶穗涛共同犯罪过程中，叶穗涛起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚，鉴于二人是夫妻关系，本院在量刑时予以均衡考虑。对于叶穗涛的辩护人的意见，第1、3、4、6点与本案查明的事实相符，本院予以采纳；第2点，经查，叶奕丹、叶穗涛案发前已在淘宝网店销售过性药，案发后，从二人的住处起获性药等一批，该批性药随时可以根据网上订单发货给顾客，实际上处于销售环节的待售阶段，应认定为犯罪既遂，是否达成交易不影响既遂认定；第5点理据不足，本院不予采纳；对叶穗涛适用缓刑与其罪责不符，本院不予采纳。对于白乐的辩护人的意见，第1点，经查，根据自首立功的相关司法解释，白乐交代在犯罪过程中掌握的上下家的联系方式等信息，属于其应当如实交代的事实，公安机关据此抓获同案人，不能认定为立功行为，但���如实供述的行为可以从轻处罚；第2、3点与本案查明的事实相符，本院予以采纳；第4点理据不足，本院不予采纳；对白乐适用缓刑与其罪责不符，本院不予采纳。周丽芬的辩护人的第4点意见与本案犯罪事实无关，其他意见有理，本院予以采纳。对扣押的涉案减肥药、性药予以没收、销毁，对扣押的作案工具电脑、手机予以没收、上缴国库。综合考虑六被告人犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：
一、被告人郭天林犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行��押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减已被先行羁押的29日，即自2017年3月24日起至2018年5月25日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
二、被告人肖妙生犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减已被先行羁押的214日，即自2017年3月24日起至2017年7月24日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
三、被告人叶奕丹犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
四、禁止被告人叶奕丹在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
五、被告人叶穗涛犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月十五日，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2016年6月24日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
六、被告人白乐犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减已被先行羁押的234日，即自2017年3月24日起至2017年8月1日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
七、被告人周丽芬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
八、禁止被告人周丽芬在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
九、对扣押的涉案减肥药、性药等（详见事实认定）予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对扣押的作案工具电脑主机、笔记本电脑、手机（详见事实认定）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 廖冰寒
人民陪审员 黄杏冰
人民陪审员 尤惠璇
二〇一七年五月十九日
书 记 员 梁雅微
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严��危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期���不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避��特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。