湖南省常德市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)湘07行终135号
上诉人(原审第三人)湖南博超置业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道柳菱社区朝阳路鸿升小区西门。
诉讼代表人湖南博超置业有限公司破产管理人。
负责人聂喜保。
委托代理人曹磊，男，1982年5月28日出生，系湖南博超置业有限公司破产管理人工作人员，代理权限为特别授权代理。
委托代理人伍修贤，男，1992年8月6日出生，系湖南博超置业有限公司破产管理人工作人员，代理权限为一般授权代理。
被上诉人(原审原告)刘贤成，男，1971年8月17日出生，汉族，住湖南省澧县。
原审被告澧县国土资源局，住所地湖南省澧县澧州大道东段。
法定代表人余明春，局长。
委托代理人ＸＸ，男，1972年6月6日出生，该局工作人员，代理权限为特别授权代理。
委托代理人胡一飞，湖南中锋律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
刘贤成诉澧县国土资源局(以下简称澧县国土局)不履行房屋预告登记法定职责一案，上诉人湖南博超置业有限公司(以下简称博超公司)不服湖南省澧县人民法院(2017)湘0723行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
澧县人民法院经审理查明：刘贤成因与博超公司之间存在债权、债务关系，经原审法院审理，双方达成调解协议，并于2015年9月28日签订了二份商品房买卖合同，由刘贤成购买博超公司开发的“凤鸣朝阳项目”二处房产，并办理了商品房预售合同备案手续。2015年12月14日，刘贤成与博超公司就该二笔交易共同向澧县国土局所属的澧县不动产登记中心(以下简称登记中心)申请预购商品房预告登记，该中心受理后，对刘贤成、博超公司分别就相关情况进行了询问，并接收了刘贤成和博超公司提交的二份商品房买卖合同等资料。
2015年12月15日，登记中心根据之前由澧县国土局发布的《关于暂停办理县不动产登记中心相关业务的通告》，对全县的不动产登记业务予以停办，通告表明停办原因为：澧县不动产统一登记信息系统已安装完成，为测试信息系统稳定性，确定各部门业务流程。
2016年1月5日，登记中心根据澧县人民政府《关于实施不动产统一登记的通告》，正式开始对外办公。同日，博超公司管理人送达给登记中心一份《暂停办理湖南博超置业有限公司房屋交易手续的函》，以博超公司已进入破产清算程序，要求澧县国土局暂停办理博超公司不动产登记的一切手续。
2016年1月18日，常德市中级人民法院向澧县国土局发出协助执行通知书，协助事项：一、查封博超公司所开发的位于湖南省澧县澧阳镇北路的“凤鸣朝阳”房地产项目所占用范围内的国有土地使用权；二、查封期间从2016年1月18日起至2019年1月18日，查封期间，不得办理财产权属登记、变更、抵押、转让等过户手续。所附的民事裁定书载明：2015年12月18日，申请人(债权人)吴学军、陈克新以不能清偿到期债权、且资不抵债为由申请对博超公司进行破产清算，常德市中级人民法院于2015年12月29日受理该案。
澧县国土局在收到上述函件、协助执行通知后，对刘贤成的预告登记申请没有作出是否办理的处理决定，也没有以书面形式答复刘贤成。
另查明，登记中心成立于2015年下半年，系澧县国土局的内设机构，人员由澧县国土局、澧县房地产管理局等单位抽调组成。在2015年12月15日停止办理相关业务前，虽然登记中心人员合署办公，但各项业务仍然由原经办人员按原有程序及规定进行办理。2016年１月５日，登记中心正式对外办公，实施不动产统一登记。
澧县人民法院经审理认为：澧县国土局是法定的不动产登记机关，具有预购商品房预告登记的法定职责，澧县国土局在受理刘贤成预告登记申请后，不能因不动产登记改革需要对信息系统进行调试而停止办理：一是澧县国土局停止办理没有法律上的依据；二是刘贤成、澧县国土局提交的湖南省住建厅的文件要求相关单位要做好改革衔接工作，不能影响不动产登记工作的开展；三是违反了《房屋登记办法》规定的10个工作日及澧县房地产管理局自设义务所规定的5个工作日必须办结预告登记的期限规定。登记中心正式开展工作后，澧县国土局在收到博超公司管理人的函及常德市中级人民法院的协助执行通知书的情况下，怠于行使不动产登记职责，在法定期限内，未就刘贤成的预告登记申请作出是否准予登记的决定并通知和告知申请人，已构成违法。
博超公司进入破产清算程序后，澧县国土局并不是必须停止办理相关登记，而是应当依照《房屋登记办法》作出是否予以登记的决定。首先，《房屋登记办法》第二十二条特指查封期间的时间段内，权利人提出申请登记的情形，并不是一律不予登记。本案中，刘贤成申请登记是在司法查封之前，不是在查封期间，若非澧县国土局怠于履行职责，该登记手续早已完成，因此，刘贤成的预告登记不属于该条规定的不予登记的情形。其次，预告登记与查封登记均为不动产登记，二者在效力上应不存在优劣之分。司法实践中既然允许轮候查封，预告登记、查封登记也是可以并存的，二者优先顺位问题也可适用轮候查封制度的规定。再次，本案“凤鸣朝阳”房屋尚未验收、交付，刘贤成申请的预告登记不属于权属登记及变更、转移、抵押登记，也不存在办理过户手续的问题，与常德市中级人民法院要求澧县国土局协助停办的内容并不冲突。此外，破产管理人接管的是博超公司的财产和事务，对博超公司的财产和债务有处分权，但其不能干涉行政机关依法行政，其发出的公函对澧县国土局并不具有约束力。
综上所述，澧县国土局不履行房屋预告登记职责的事实客观存在，依法应当承担继续履行的责任。刘贤成要求澧县国土局继续办理预购商品房预告登记的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决责令澧县国土局于原审判决生效之日起五日内，办结刘贤成与博超公司于2015年12月14日共同申请的预购商品房预告登记手续。
上诉人博超公司上诉称：常德市中级人民法院向澧县国土局发出协助执行通知书具有法律效力，澧县国土局不予办理房屋预告登记有法律依据，且博超公司的房屋预告登记还未办理，请求权还未公示，不具有对抗第三人的效力。博超公司已进入破产清算程序，原审法院的行政判决与常德市中级人民法院的协助执行通知事项相冲突，其判决侵害了博超公司及其他债权人的利益，致使债权人的债权不能公平受偿。因此，原审法院适用法律错误，判决明显不当。故请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回刘贤成的诉讼请求。
被上诉人刘贤成答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、针对博超公司的上诉事实与理由，答辩如下：1、常德市中级人民法院发出的协助执行通知书是限制房屋处分权，答辩人申请预告登记，不属于处分房屋权属登记及变更、转移、抵押登记，更不存在办理过户手续问题。2、答辩人预告登记受理发生在常德市中级人民法院协助通知前。3、预告登记与查封登记均为不动产登记，二者在效力上应不存在优劣之分。预告登记、查封登记也是可以并存的。请求：驳回上诉，维持一审判决。
原审被告澧县国土局没有提交书面答辩意见。
各方当事人一审提交并经质证的证据已随案移送至本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，澧县国土局作为澧县人民政府确定的不动产登记机构，具有为澧县区域内房屋进行预告登记的法定职责。登记中心为澧县国土局的下设机构，具体办理房屋预告登记等事宜。《不动产登记暂行条例》第十七条第二款规定：“不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。”2015年12月14日，刘贤成与博超公司向登记中心申请预告登记，登记中心收取了申请材料，未当场书面告知申请人不予受理，视为澧县国土局受理了刘贤成的预告登记申请。《不动产登记暂行条例》第二十条规定：“不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。”自2015年12月14日起30个工作日内，澧县国土局既没有向刘贤成核发预告登记证明也没有书面告知其不予登记的不作为行为，构成不履行房屋预告登记的法定职责。
原审判决说理及判决主文部分不当，应予纠正及变更。理由如下：1、办理房屋预告登记法定时限为30个工作日。原审判决5日没有法律依据。2、不动产登记机构受理不动产登记申请后，经过审核程序才能决定是否予以预告登记。澧县国土局对刘贤成预购商品房是否符合预告登记的条件具有审核的权利，人民法院不宜对是否应予预告登记直接进行认定。因此，关于原审判决对刘贤成的预购商品房是否符合预告登记条件的说理部分，本院不予支持。
综上，澧县国土局不履行房屋预告登记法定职责的事实清楚、证据充分，但原审判决对刘贤成的预购商品房是否符合预告登记条件的说理部分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但判决主文部分内容不当，应予变更。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项的规定，判决如下：
将“澧县国土资源局于本判决生效之日起五日内，办结刘贤成与湖南博超置业有限公司于2015年12月14日共同申请的预购商品房预告登记手续。”变更为“澧县国土资源局在本判决生效之日起30个工作日内，对刘贤成履行房屋预告登记法定职责。”
二审案件受理费50元，由上诉人湖南博超置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 晋
审判员 胡志勇
审判员 赵阳娟
二〇一八年二月五日
书记员 黄 莺
附本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审或查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。