黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑01民终3177号
上诉人（原审原告）：马颖卓，男，1978年9月28日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：赵伊娜，黑龙江仁大律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨广信志华房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区松北镇团结村。
法定代表人：樊华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁红玉，黑龙江高盛律师集团事务所执业律师。
上诉人马颖卓因与被上诉人哈尔滨广信志华房地产开发有限公司（以下简称广信志华公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。马颖卓的委托诉讼代理人赵伊娜、广信志华公司的委托诉讼代理人梁红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马颖卓上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判广信志华公司给付马颖卓违法解除合同的双倍经济补偿金100,760元；3.判令广信志华公司给付拖欠马颖卓工资款75,824元；4.判令广信志华公司给付拖欠马颖卓加班费76,886元；5.判令广信志华公司给付拖欠马颖卓未休带薪年假工资款23,130元；6.判令广信志华公司赔偿马颖卓未能缴纳养老保险、医疗保险、失业保险损失5万元；7.判令广信志华公司给付马颖卓未付劳动报酬总额276,600元的100%赔偿金。事实和理由：1.一审法院认定马颖卓的工资数额错误。广信志华公司应支付给马颖卓的工资包括月基本工资、年终奖金、工龄工资、节假日奖金、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休养费、体检费、加班费。根据该工资组成，马颖卓被广信志华公司违法解除合同前12个月的平均工资为12,595元。2.马颖卓请求的6个月年终奖金并非奖金，而是广信志华公司实行18个月工资制的组成部分，该6个月年终奖系广信志华公司欠发马颖卓2015年的工资，属于欠发工资。3.广信志华公司拖欠马颖卓工资为75,824元。马颖卓的工资构成中有一部分是通过现金支付的，而现金支付凭证由广信志华公司保存，马颖卓无法提供，如果广信志华公司不提供应承担败诉责任。4.一审认定广信志华公司每周工作42小时没有事实依据。马颖卓除遇国家法定节日休息外，每周六都到绿地公司上班。2012年至2016年马颖卓加班总计152天，按照加班时间当年工资200%计算，马颖卓加班费总计为78,128元。5.一审法院按照工资两倍计算带薪年休假工资错误，广信志华公司应支付马颖卓带薪年休假工资应为23,130元。马颖卓参加工作超过10年，每年享受10天休假日。同时，应当按照当年工资300%计算未休假工资，一审按照200%计算错误。6.广信志华公司因未能按照马颖卓工资给缴纳养老保险、医疗保险和失业保险，应当赔偿损失5万元。7.广信志华公司应按照应付未付劳动报酬276,600元的100%给付马颖卓赔偿金。
广信志华公司辩称，不同意马颖卓的上诉请求和理由。
马颖卓向一审法院起诉请求：1.判令广信志华公司立即给付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金100,760元（12,595元×8个月)；2.判令广信志华公司给付拖欠工资75,824元（包括2016年2月、3月基本工资11,200元，2014年年终奖11,200元，2015年年终奖33,600元，2015年-2016年工龄工资1800元，2016年春节补贴1500元，2015年10月到2016年3月的电话费600元，2015年9月到2016年3月的午餐补贴2240元，2015年暖补900元，2015年医疗补贴1440元，2016年1-3月医疗补贴360元，2015年置衣费6000元,2015年疗休费4500元，体检费500元；3.判令广信志华公司立即给付马颖卓加班费76,886元（每周六法定假日正常上班，自2012年7月至2015年12月31日，累计加班152天，加班费按2012年月基本工资5000元、2013年至2015年月基本工资5600元的200%计算）；4.判令广信志华公司立即给付马颖卓未休带薪年假的工资23,130元（2013年至2015年的月工资5600÷21.7天×10天×300%×3个年度）；5.判令广信志华公司赔偿未按实际工资缴纳社会保险而拖欠的马颖卓养老保险、医疗保险、失业保险损失50,000元；6.判令广信志华公司按照应付未付劳动报酬总额276,600元的100%给付赔偿金。
一审法院认定事实：2012年9月9日，马颖卓到广信志华公司工作，双方形成劳动合同关系。双方签订的最近的一份劳动合同时间为2015年3月13日。合同约定，马颖卓从事工程师工作，月工资5600元，实行八小时工作制，合同期限自2015年3月10日至2015年12月10日。双方还约定，如广信志华公司未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，以及安排加班不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。2016年3月25日，广信志华公司作出解除劳动合同通知书，内容为“因国内经济形势连续下滑，……，公司与你解除劳动合同，终止劳动关系。经单位与劳动者多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司于2016年1月5日通知解除劳动合同，现为劳动者维护合法权益，特出此通知。”2016年3月25日，广信志华公司向马颖卓送达该解除劳动合同通知书。此后，广信志华公司未安排马颖卓工作。广信志华公司支付工资至2016年1月份。2016年3月前十二个月，广信志华公司共给付马颖卓午餐补贴3008元。2014年，广信志华公司下发绿地控股集团东北房地产事业部考勤管理制度，规定广信志华公司实际实行每周6天工作日，每日工作时间为上午8：30-11：30，下午13：00（夏天为13：30）-17：00（夏天为17：30）。2013年至2015年马颖卓未休年休假。
一审法院认为，本案争议焦点：一、广信志华公司向马颖卓送达解除劳动合同通知的性质及法律后果；二、工资的组成是否应包括年终奖、春节补贴、电话费、午餐补贴、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费、节假日奖金，马颖卓的月工资应是多少；三、每周六天工作日，是否属于加班，应否给付加班费；四、员工因未申请休带薪年假，而未休带薪年假，用人单位应否给付未休带薪年假工资；五、未付劳动报酬赔偿金是否应当支持。广信志华公司在解除劳动合同通知中明确表示与马颖卓“解除劳动合同，终止劳动关系”，并在此后未安排马颖卓工作，此系广信志华公司单方解除劳动合同的行为，广信志华公司称是对2016年1月5日口头与马颖卓解除劳动合同事实的确认，并非通知马颖卓解除劳动合同，该抗辩理由与解除劳动合同通知实际内容不符，且无证据表明广信志华公司曾于2016年1月5日通知马颖卓解除劳动合同，故对该抗辩理由不予采纳。广信志华公司称公司经营严重困难，主张经济性裁员，但所举证据不足以证明广信志华公司已出现法律规定的经济性裁员情形，故广信志华公司单方解除劳动合同的行为没有事实和法律依据，解除劳动合同的行为违法。广信志华公司应按法律规定的经济补偿金标准的二倍向马颖卓支付赔偿金，马颖卓要求广信志华公司给付违法解除劳动合同双倍经济补偿金请求实为违法解除劳动合同赔偿金请求，该请求符合法律规定，予以支持。广信志华公司关于未与马颖卓解除劳动合同的抗辩主张，与事实不符，不予采纳。国家统计局《关于工资总额组成的规定》规定，工资总额的组成包括计时工资、计件工资、奖金（支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬）、津贴（含直接支付给个人的伙食津贴）和补贴（为保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴）、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。工资总额的组成不包括有关劳动保险和支付福利方面的费用（如劳动保护的各项支出、误餐补助等费用）。马颖卓将春节补贴、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费视为工资的组成部分，于法无据，不予支持。年终奖和午餐补贴如果实际发放，则属于工资的组成部分。除劳动合同约定或企业规章制度规定给付年终奖和午餐补贴外，年终奖和午餐补贴是否给付及给付标准属企业自主决定范畴。本案中，马颖卓与广信志华公司签订的劳动合同未约定给付年终奖和午餐补贴，马颖卓未举证证明广信志华公司的规章制度中规定应给付年终奖和午餐补贴，亦未举证证明广信志华公司每年向其他员工固定给付6个月工资作为年终奖和午餐补贴，却不给或少给马颖卓年终奖及午餐补贴的事实，故马颖卓有关年终奖和午餐补贴属于广信志华公司的必发工资及要求补发，并将年终奖和午餐补贴记入月工资的主张，不予支持，马颖卓的月工资应为5600元。马颖卓解除劳动合同前十二个月平均应发工资为5850.67元〔（月工资5600元×12个月+午餐补贴3008元）÷12个月〕元，故经济补偿金应为46,805.36元（5850.67元/月×4个月×2倍），马颖卓主张月工资为12,595元，证据不足，对马颖卓超出本院确定数额的经济补偿金请求不予支持。马颖卓要求广信志华公司给付违法解除劳动合同双倍经济补偿金的请求，符合法律规定，予以支持。用人单位应按劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。马颖卓与广信志华公司的劳动合同于2016年3月解除，广信志华公司支付工资至2016年1月，欠付2、3月份工资共11,200元，此款广信志华公司应当给付马颖卓，对马颖卓的该项诉讼请求予以支持。关于马颖卓主张的工龄工资，其未提交证据证实与广信志华公司约定了此款应予给付，该请求不予支持。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。广信志华公司自2014年虽实行每周6天工作日，但日工时为7小时，周工时为42小时，不违反法律规定。马颖卓主张2012年7月9日至2015年12月31日的加班费76,886元，因所举证据不足以证明其加班及具体加班时长，故对马颖卓要求给付加班费的请求不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。由此可见，安排职工年休假是用人单位的职责，不应依劳动者申请，更不应将职工未申请休年休假作为免除用人单位支付未休年休假工资报酬的理由。故对马颖卓要求给付未休年休假工资的请求予以支持。法律规定的月计薪天数为21.75天〔（全年365天-52周的双休日104天）÷12个月〕。马颖卓称其2002年开始参加工作，但未举示证据予以证明，故其应休年休假为5天。扣除已支付的年休假当日工资，广信志华公司应给付马颖卓2013年至2015年未休年休假工资7724.14元（2013年至2015年月工资5600元÷21.75天×5天×200%×3个年度）。马颖卓主张赔偿未按基本工资交纳社会保险损失50,000元，但未举证证明该损失实际发生及计算依据，故对该损失请求不予支持；征缴社会保险费属社会保险费征缴部门的法定职责，马颖卓关于补缴社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件受理范围。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方在劳动合同中约定，如未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，以及安排加班不支付加班费，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。该赔偿金具有违约金性质与违法解除劳动合同双倍经济补偿金性质不同，适用条件亦不相同，故对马颖卓要求给付未及时足额支付劳动报酬的1倍的赔偿金的请求予以支持。广信志华公司未付劳动报酬总额为18,924.14元（工资11,200元+未休年休假工资7724.14元），应给付赔偿金18,924.14元。马颖卓主张的未付劳动报酬总额，证据不足，对超出本院确定的赔偿金数额部分的请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条、第一百条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、广信志华公司于本判决生效之日起七日内给付马颖卓经济补偿金46,805.36元；二、广信志华公司于本判决生效之日起七日内给付马颖卓工资11,200元；三、广信志华公司于本判决生效之日起七日内给付马颖卓未休年休假工资7724.14元；四、广信志华公司于本判决生效之日起七日内给付马颖卓未付劳动报酬赔偿金18,924.14元；五、驳回马颖卓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（马颖卓已预付）由广信志华公司负担，此款须于本判决生效之日起七日内给付马颖卓。
本院二审期间，本院组织双方当事人围绕争议问题进行了举证、质证。
马颖卓举示证据A.2004年4月22日填写的《专业技术职务（任职资格）呈报表》，以证明马颖卓参加工作时间已经超过10年。
广信志华公司对证据A.质证意见：对该证据的真实性无异议，对关联性与马颖卓意欲证明的事项有异议。该证据不能证明马颖卓在广信志华公司工作年满10年以上，此据表明的工作单位是泰兴建筑工程有限公司，与本案无关。
本院对证据A.认证意见：因广信志华公司对该证据的真实性无异议，该证据能够证明马颖卓在其他企业工作的事实成立，本院予以采信，
广信志华公司举示证据B.马颖卓的职工基本养老保险缴费流水情况，以证明该公司至今仍为马颖卓缴纳养老保险，即使认定双方劳动合同于2016年3月25日解除，那么养老保险广信志华公司无义务承担，应该冲抵应给付马颖卓的补偿或赔偿金。
马颖卓对证据B.质证意见：对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，该证据仅能证明广信志华公司为马颖卓缴纳养老保险的时间，但是并不能证明这是一个主动的行为。按照现行的规定，企业是按照单位缴纳社保费用，只要广信志华公司未与马颖卓在劳动部门办理劳动合同终止的相关手续，广信志华公司就得按照备案职工人数来缴纳养老保险，马颖卓在一审时已经向法院提供证据，在2017年5月广信志华公司已经停止了给马颖卓缴纳医疗保险，理由是解除了劳动合同。广信志华公司替马颖卓缴纳的社会保险尚不足以赔偿广信志华公司违法解除劳动关系给马颖卓造成的收入损失，因为双方无法办理劳动合同的解除，致使马颖卓至今无法与其他单位形成合法的劳动关系，也无法领取失业保险金，自2016年3月至今已经长达两年多的时间，按照每个人最低的收入基本工资两年也应该在10万元以上。
本院对证据B.认证意见：广信志华公司在解除与马颖卓的劳动合同后继续为其缴纳养老保险，因广信志华公司未就此提起诉讼，亦未反诉，该证据与本案无关，本院不予采信。
本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据马颖卓的上诉主张及理由，本院对其上诉请求逐一分析确认。
关于工资总额组成的问题。
马颖卓上诉认为一审判决认定广信志华公司违法解除合同并判决给付赔偿金正确，但对工资数额认定错误，广信志华公司支付的工资中应当包括基本工资、年终奖金、工龄工资、节假日奖金、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休养房费、体检费及加班费等，一审没有将上述项目全部计算有误。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》规定，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资、特殊情况下工资。不包括有关劳动保险和支付福利方面的各项费用。马颖卓主张的春节补贴、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费等也应纳入到工资总额范畴并作为计算赔偿，按照《关于工资总额组成的规定》上述各项已经包含在津贴和补贴范围内。关于年终奖问题，因马颖卓未提交证据证明广信志华公司对年终奖有约定或者规定，也未能证明公司向其他职工发放而未发放马颖卓的事实，而且奖金发放属于用人单位自主经营范畴和应否给付奖金以及奖金数额多少还涉及业绩等众多因素，故马颖卓主张年终奖计算入工资总额中的上诉请求没有事实基础。
关于拖欠工资的问题。
广信志华公司向马颖卓支付工资至2016年1月份，欠付2至3月份工资，一审判决给付马颖卓拖欠的工资正确。对于马颖卓主张将春节补贴、工龄工资、电话费、午餐费、暖补、年终奖、医疗补贴、置衣费、疗休费、体检费等也应计算在工资范围内的请求，依前所述，本院对马颖卓该项请求不予支持。
关于加班费的问题。
国家实行劳动者日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。根据广信志华公司的考勤管理制度，自2014年实行每周6天工作日，每日工作时间为上午8：30-11:30，下午13:00（夏天为13:30）-17:00（夏天为17:30）。据此计算马颖卓每周工时为42小时，未违反国家工时制度。马颖卓主张加班工资的证据中，其中加班明细表为其个人制作没有证明效力，工作群及管理群聊天记录不能确认加班的事实发生，因此其没有提交充分证据证明加班的事实存在，其该项上诉主张没有事实根据，本院不予支持。
关于带薪年休假工资如何计算的问题。
马颖卓上诉主张其参加工作时间已经超过10年，应当享受每年10天休假日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”本案中，马颖卓二审提交的证据《专业技术职务（任职资格）呈报表》能够显示其自1997年8月（具体日期没有标明）至2004年5月20日在其他企业累计工作约6年零9个月，那么马颖卓截至在广信志华公司自2012年9月9日至2015年11月9日才又工作3年零3个月，方显示工作累计时间可能达到10年，但是因马颖卓提交的上述呈报表上未能显示其参加工作具体日期，不能准确计算其在广信志华公司工作到何时到达工作年限满10年，因此马颖卓仍然未能提交充分证据证明该事实成立，其主张按照工作时间满10年的标准计算未休带薪年休假的上诉主张不能成立，本院不予支持。同时，根据前述实施办法第十条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”可见，该300%标准中包含已经向职工支付的正常工作期间的工资收入。因此，一审扣除了马颖卓正常工作期间已获取的收入外，按照日工资收入200%标准计算其年休假工资报酬并无不当。
关于未缴纳养老保险、医疗保险和失业保险损失的问题。
因马颖卓未能提交证据证明该损失实际发生及计算依据，因此对其该项上诉请求不予支持。
关于加付赔偿金的问题。
双方约定未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，以及安排加班不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金，该加付赔偿金属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金。马颖卓主张按照未付劳动报酬总额给付100%的加付赔偿金因未履行劳动行政部门处理前提条件，不属于人民法院的受案范围，
综上所述，马颖卓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计10元，由上诉人马颖卓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡耘耕
审 判 员 刘万福
审 判 员 付玉林
二〇一八年六月十一日
法官助理 齐 跃
书 记 员 于凯华