广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终650
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张家盛（绰号“四哥”、“四眼”），男，1974年2月10日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，无固定职业，住佛山市南海区。因吸毒于2016年12月4日被羁押，次日被行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年，同月28日因本案被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人林兆德，广东国晖（江门）律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海人民检察院指控原审被告人张家盛犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月28日作出（2017）粤0605刑初524号刑事判决，原审被告人张家盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定:
1.2016年11月15日、18日，吸毒人员左某通过拨打139××××1200的号码找到被告人张家盛购买毒品海洛因，两人相约在佛山市南海区西樵镇百西大地村的大地桥头边进行毒品交易，张家盛两次向左某分别贩卖了价值50元的一小包毒品海洛因。
2.同年11月21日下午，吸毒人员庞某通过拨打139××××1200的号码找到被告人张家盛购买毒品海洛因，后两人相约在西樵镇新河五七甲村12号住宅窗边进行交易，张家盛在自家内通过窗口将价值100元的一小包毒品海洛因贩卖给庞某。
3.同年11月29日、12月2日，吸毒人员潘某1通过拨打139××××1200的号码找到被告人张家盛购买毒品海洛因，两人相约在西樵镇西江公路新河五七甲村村口路段进行交易。张家盛分两次在上述地点分别将价值100元的毒品海洛因贩卖给潘某1。
同年12月4日，民警在南海区西樵镇百东大地塱洁艺洗滴厂附近路段抓获被告人张家盛，并从身上起获手机2台（号码分别为133××××0687、139××××1200）；从其驾驶的车辆上起获疑似毒品1盒。经鉴定，民警在张家盛车上起获的两包白色粉粒净重0.18克、四包白色粉粒净重0.32克、八小包白色粉粒净重0.29克、一包白色粉末净重0.01克，均检出海洛因成分；起获的白色晶体粉粒净重0.15克，检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1.证人左某（吸毒人员）的证言及辨认笔录，内容为：我吸食的毒品海洛因是在南海区西樵镇向一名绰号叫“阿某”的贩毒男子（经辨认为被告人张家盛）购买回来吸食的。我前后共向张家盛购买过两次海洛因，每次向他购买价值50元的一小包海洛因，每小包海洛因重约0.2克。我记得大约是在2016年11月15日13时许，我用我的手机159××××0069拨打张家盛的手机139××××1200，问他有否“野”（指毒品海洛因）卖，当时张家盛在电话里说有，并问我要多少，我讲拿50元的，之后他就叫我到西樵镇百西大地村的大地桥头边等他。我挂线后开车来到上述地点。不久，张家盛开一辆白色小汽车来到，他给我一小包重约0.2克的海洛因。我拿着毒品开车离开返回家里以“追龙”的方式吸食了毒品。同年11月18日16时许，我想到要吸食海洛因就打电话给张家盛的手机139××××1200并向他购买50元的海洛因，张家盛同样叫我到西樵镇百西大地村的大地桥头边等他交易。后我就驾驶摩托车来到上述地点等他，不久，张家盛来到我身边。我给他50元，他给了我一小包重约0.2克的海洛因。当我驾车返回西樵镇民乐路段时，刚好有民警拦截我检查，我慌乱中将购买的那小包海洛因丢掉。后我被民警抓获。我是同年6月份左右在和一些吸毒朋友的闲聊中得知张家盛有毒品海洛因贩卖，我取得张家盛的手机号码后就开始与他联系。直至同年11月份开始向张家盛购买海洛因吸食。潘某1是吸毒的朋友，我知道他也有向张家盛购买过海洛因吸食，潘某1向张家盛购买毒品是问我拿张家盛的电话号码的，但至于他怎样联系张家盛并向他购买毒品我不知道。
证人左某指出被告人张家盛是“阿某”，指认了向张家盛购买毒品的地点。
2.证人庞某（吸毒人员）的两份证言及辨认笔录，其于2016年12月4日所作的证言，内容为：我于2016年12月4日22时许在西樵镇新河五七甲村桥头附近路段被民警以涉嫌吸毒传唤。我戒毒出来后复吸过两次毒品海洛因。毒品都是向一名叫“四眼”的男子购买的。他的联系电话是139××××1200，我的电话是136××××3059。我具体购毒过程如下：2016年10月下旬一个白天，我打电话给“四眼”问他在哪，他说在西樵镇新河村，我说过去找他。我搭摩托车去到后打电话给“四眼”，他叫我去河涌边一间住宅窗边，我过去后将100元从窗外递给窗内的“四眼”，“四眼”将一粒塑料袋包装的毒品海洛因给我。我拿到毒品后就离开了。同年11月20日下午（具体时间记不得），我打电话给“四眼”说我在西樵镇新河市场路段，“四眼”叫我去上次的地方，我步行至上次交易地点的窗边，“四眼”已经在窗口等我了。我将100元递给他，他把一粒塑料袋包装的海洛因给我，我就离开了。
其于2016年12月20日所作的证言，内容为：我因贩卖毒品于2016年8月16日才从广西钦州监狱释放出来。10月中旬，我开始复吸毒品。我共向“四眼”（经辨认为被告人张家盛）购买过两次毒品海洛因。具体过程如下：第一次是同年10月下旬一个白天，由老乡带我到西樵镇新河村委五七甲村张家盛的家门口，我出100元向张家盛购买了一小包毒品，当时张家盛在屋里通过窗口跟我们交易。购买完毒品后，我和老乡离开。第二次大概是同年11月21日下午，我用自己的手机136××××3059拨打张家盛的电话139××××1200说要购买毒品，他叫我到他家门口。我到西樵镇新河村委五七甲村张家盛的家门口，张家盛已经在窗口处等我，我将100元给他，他把一包海洛因给我，然后我离开。我两次都是购买100元的毒品，重约0.1克，毒品都是用红色胶纸包装的。
证人庞某指出被告人张家盛是“四眼”，指认了向张家盛购买毒品的地点。
3.证人潘某1（吸毒人员）的证言及辨认笔录，内容为：我在2016年10月份强制隔离戒毒出所，同年11月份又开始复吸毒品海洛因。同年11月份，我复吸的海洛因都是在西樵镇向一名叫“四眼”（经辨认为被告人张家盛）的西樵本地男子购买来的。我自己前后共向张家盛购买过三次左右的毒品海洛因吸食，每次都是向张家盛购买100元的一小包海洛因，毒品是用红色胶纸包装的一粒，每包重约0.1克。我从同年11月底开始向张家盛购买海洛因至今。我记得同年11月25日或26日左右的一天18时许，我用自己的手机159××××5871拨打张家盛的手机139××××1200购买毒品，他约我到西樵镇新河村委五七甲村的村口路边处交易，我到他约定的地方向他购买了100元毒品。同年11月29日21时许，我在西樵镇新河村委五七甲村村边一路边向张家盛购买了一次毒品海洛因吸食，当时我也是以同样的方式向张家盛联系并向其购买了100元的毒品。同年12月2日20时许，我用我的手机159××××5871拨打张家盛的手机139××××1200，张家盛接通后，我问他有没有“货”（指毒品海洛因）卖，他讲有货，我讲拿100元的，他就叫我到西樵新河村委五七甲村村边一路边和他交易。我开车到西樵镇新河村委五七甲村村边的一路边，张家盛不知从哪里走出来，我向他购买了100元一小包的海洛因便离开，海洛因是用红色胶纸包装的一粒重约0.1克。我拿着海洛因回到民乐的家中吸食。我是在同年11月份在西樵镇通过朋友左某得知张家盛的手机号码是139××××1200，之后我和左某一起用我的手机向张家盛联系购买过一两次海洛因来吸食，当时都是每次购买100元一小包的毒品吸食。
证人潘某1指出被告人张家盛是“四眼”，指认了向张家盛购买毒品的地点。
4.公安机关出具的抓获经过、情况说明、起获涉案物品经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，内容为：2016年12月4日，民警在南海区西樵镇百东大地塱洁艺洗滴厂附近路段将被告人张家盛抓获归案，并当场在其驾驶的汽车内起获盒子1个，有疑似毒品1包、疑似毒品15粒，在其身上起获1台小米手机（号码133××××0687），1台lenovo手机（号码139××××1200）。民警抓获张家盛后，根据其随身携带的2台手机进行扩线侦查，在其配合下抓获吸毒人员潘某1、庞某。吸毒人员左某是被民警在前期根据侦查所得抓获的。民警依法对张家盛进行讯问，并没有使用刑讯逼供、诱供等违法手段进行取证。
5.现场勘验笔录，内容为：被告人张家盛贩卖毒品的现场分别位于佛山市南海区西樵镇百西大地村的大地桥头边路段、西樵镇西江公路路段、西樵镇五七甲村12号。
6.称量、取样笔录、毒品检验鉴定报告，内容为：民警对被告人张家盛车内的毒品进行称量、取样及送检。经鉴定，起获的两包白色粉粒净重0.18克、四包白色粉粒净重0.32克、八小包白色粉粒净重0.29克、一包白色粉末净重0.01克，均检出海洛因成分；一包白色晶体粉粒净重0.15克，检出甲基苯丙胺成分。
7.手机通话清单，内容为：被告人张家盛使用的手机号码139××××1200在2016年11月15日13:07:03、13:08:16、13:15:48、11月18日15:52:37、16:08:51与证人左某使用的手机号码159××××0069有通话记录；在同年11月21日12:14:21、12:15:04、12:57:15、13:46:23、15:02:46、15:27:51与证人庞某使用的手机号码136××××3059有通话记录；在同年11月29日21:27:15、21:33:12、12月2日20:50:23与证人潘某1使用的手机号码159××××5871有通话记录。
8.现场检测报告书，内容为：2016年12月4日，公安机关对被告人张家盛、证人庞某进行金标法吗啡检测，结果均呈吗啡阳性。同月5日，公安机关对证人潘某1进行金标法吗啡检测，结果呈吗啡阳性。同年11月18日，公安机关对证人左某进行金标法吗啡、氯胺酮、甲基苯丙胺检测，结果呈吗啡、甲基苯丙胺阴性。
9.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、户籍资料、健康检查笔录。
10.被告人张家盛的供述及讯问的同步录音录像，内容为：我从2016年11月中旬开始贩卖毒品海洛因。我贩卖的毒品是向一名叫“阿胜”的男子购买的。我将部分毒品用作自己吸食，另一部分毒品就通过139××××1200、133××××0687的电话向其他吸毒人员进行贩卖。我记得共贩卖过七次毒品，分别贩卖给潘某1两次、潘某2两次、左某一次，另外还贩卖过两次给一不知名的广西人（经辨认为庞某）。同年11月中旬一天，我向“阿胜”以每克550元的价钱购买了一克海洛因。后我将部分毒品留作自己吸食，另一部分以700元的价钱贩卖给其他吸毒人员。同月中旬或月底一天晚上，左某联系我的电话139××××1200说要购买毒品，我叫他到我家门口来。后左某来到我家门口，我就在家里通过窗口跟在外面的左某交易了100元毒品（重约0.1克）。从这之后至12月初这段时间，吸毒人员潘某2、潘某1和庞某先后联系我，每人分别向我购买了两次毒品，基本都是晚上交易。潘某1和庞某都是打我139××××1200的号码联系我购买毒品的，潘某2是打我133××××0687的号码联系我购买毒品的。潘某2和庞某两人每次都是到我家门口通过窗口与我交易，每次都是购买100元的毒品，潘某1两次都是到新河村委五七甲村村口处与我交易，每次也是购买100元的毒品。我要“以贩养吸”来维持自己吸毒的费用，而且其他吸毒人员也叫我帮他们购买毒品，所以我就赚取一定的差价。我没有算过我贩卖毒品的获利。我被民警抓获时，民警从我的小车驾驶位旁边的储物盒搜查到一个棕色烟盒，里面有三个透明的密封袋，其中一个是装着两粒用红色胶纸包装的海洛因，另外一个是装着四粒用红色胶纸包装的海洛因，剩下一个是装着八粒用白色胶纸包装的海洛因，里面还有两个小的密封袋，其中一个里面装着一点点海洛因，另外一个装着约半克冰毒。
被告人张家盛指出庞某是向其购买过两次海洛因的广西男子，潘某1是向其购买过两次海洛因的男子，左某是向其购买过一次海洛因的男子，潘某2是向其购买过两次海洛因的男子；指认了贩卖毒品的地点、被抓获时驾驶的汽车、汽车上的盒子及盒子内的毒品及其贩卖毒品使用的手机。
原判认为，被告人张家盛向多人多次贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人张家盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。
二、起获的作案工具手机2台，予以没收，上缴国库；起获的毒品海洛因共0.8克、甲基苯丙胺0.15克，均予以没收并销毁。
上诉人张家盛及其辩护人上诉、辩护提出：1.一审判决认定张家盛多次贩卖毒品证据不足，理由：（1）指证张家盛贩卖毒品的证人庞某、潘某1、潘某2均与张家盛长期一起吸毒，因此上述人员在公安机关所作证词极有可能被民警诱导，为了减轻自身处罚而作出的；（2）张家盛在公安机关所作的供述是在民警的诱导下所作出的，未经查证不能认定张家盛有多次贩卖毒品的行为。2.证人庞某、潘某1、潘某2是张家盛带着公安人员上门抓获的，应认定张家盛有立功表现。3.原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人张家盛向多人多次贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
上诉人张家盛及其辩护人提出一审判决认定张家盛多次贩卖毒品证据不足。经查，关于上诉人张家盛于2016年11月15日、18日贩卖毒品海洛因给左某的犯罪事实有上诉人张家盛在侦查阶段及庭审时的有罪供述、证人左某的证言、通话清单等证据予以证实，足以认定；关于上诉人张家盛于2016年11月21日下午贩卖毒品海洛因给庞某的犯罪事实有上诉人张家盛在侦查阶段稳定的有罪供述、证人庞某的证言、通话清单等证据予以证实，足以认定；关于上诉人张家盛于2016年11月29日、12月2日先后两次贩卖毒品海洛因给潘某1的犯罪事实有上诉人张家盛在侦查阶段稳定的有罪供述、证人潘某1的证言、通话清单等证据予以证实，亦足以认定。综上，现有证据足以认定上诉人张家盛向多人多次贩卖毒品海洛因的犯罪事实。上诉人张家盛在侦查阶段稳定供认其多次贩卖毒品，在庭审时却翻供，其对此不能作出合理解释，且其翻供内容与其他证据矛盾，故对其翻供不予采信。综上，上诉人张家盛及其辩护人提出的该点上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。
上诉人张家盛及其辩护人提出证人庞某、潘某1、潘某2的证词极有可能被民警诱导，为了减轻自身处罚而作出的。经查，此意见系上诉人、辩护人的个人猜测，并无相关证据证实，故对此点上诉、辩护意见不予采纳。上诉人张家盛及其辩护人还提出张家盛在公安机关所作的供述是在民警的诱导下所作出的。经查，上诉人张家盛在公安机关所作的讯问笔录均系公安人员依法定程序制作，并由张家盛签名、捺指印确认，且同步的审讯录音录像并未反映公安人员有诱导张家盛供认犯罪的行为，故对此点上诉、辩护意见亦不予采纳。
上诉人张家盛及其辩护人提出证人庞某、潘某1、潘某2是张家盛带着公安人员抓获的，应认定张家盛有立功表现。经查，根据我国刑法第六十八条的规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，应认定为立功。本案中，上诉人张家盛虽然配合公安人员抓获吸毒人员庞某、潘某1、潘某2，但现有证据只是反映上述三人有吸毒的违法行为，并未反映三人有犯罪行为，故上诉人张家盛不构成立功。该点上诉、辩护意见无法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人张家盛向多人多次贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人张家盛及其辩护人提出原判量刑过重，经查，上诉人张家盛向多人多次贩卖毒品海洛因，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据张家盛的犯罪事实、情节、认罪态度及其行为的社会危害性，在法定幅度内对张家盛判处有期徒刑三年六个月，量刑适当，并无不当，上诉人张家盛及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 李寿桥
二〇一七年七月十八日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。