山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018）鲁17刑终100号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）段金生，男，1964年02月19日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，初中文化，农民，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年8月23日被刑事拘留，以涉嫌犯敲诈勒索罪于2016年9月26日被逮捕。
辩护人赵云龙，山东天清律师事务所律师。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人段金生犯敲诈勒索罪一案，于二〇一八年一月十八日作出（2017）鲁1702刑初299号刑事判决，被告人段金生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年，被告人段金生找到与其有亲戚关系的朱某，问朱某是否愿承揽菏泽市牡丹区王浩屯镇王浩屯行政村商贸城建设工程，朱某同意承揽；自2013年7、8月始，朱某开始动工建设，工程开工后，被告人段金生以如不给村主任曹某好处费就不让朱某继续干该工程为由诈骗被害人朱某钱财。2013年阴历8月中旬，朱某在王浩屯镇政府东其办公室将30万元现金分两次交给段金生；不久被告人段金生又以同样理由先后三次骗取朱某28万元。综上，被告人段金生自2013年7月至2014年9月间，共诈骗朱某现金58万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人证言
（1）证人曹某证言，证实其未收受朱某60万元进场费；并证实2015年朱某到郭宪臣书记办公室告拖欠工程款的事情，段金生承认是他收了。还证实王浩屯商贸地建设更换过四次建筑商。
（2）证人刘某证言，证实2013年10月，朱某在中华路茶马古道茶馆将他的车做抵押向其借款10万元。
（3）证人王某1证言，证实其是王浩屯村会计，其经手收取的单据为1151.483万元，另外王某3还收了190万元没入账，王说是曹某安排让支付王彦根的工程款，朱某在镇里郭书记办公室告拖欠工程款时说曹某给他要了60万，段金生承认并答应以后由他来还；经其手开票以朱某为收款人，卖给皇甫庄的皇某两套房子。
（4）证人王某2证言，证实一开始其一人负责商贸城建设，后来曹某安排人乱收钱，2012年年底其退出不再负责；其还证实2015年底，朱某在镇里郭书记办公室告拖欠工程款时说曹某给他要了60万元，段金生承认并答应以后由他来还；王某3在曹某安排下私自收取190万元，段金生作为村委员参与项目，没有明确分工和职责。
（5）证人李某证言，证实2011至2012年市区两级进行农贸市场治理时，镇上安排自己和副镇长张志玉给干部、群众开了会并向郭宪臣书记汇报建王浩屯农贸市场，但没相关会议记录或文件，开发主体是王浩屯村委会，由他们具体实施，曹某是2011年当上村主任的，2015年底朱某向郭宪臣书记反应曹某收他好处费的事，具体情况不清楚。
（6）证人皇某证言，证实2014年3月朱某因急用钱，其以10万元的价格从朱某处购买一套房，其将钱交于朱某，王某1开的收据，后来又要了一套，其将10万元钱交给朱某，王某1开条、盖章。
（7）证人田某证言，证实其是支部委员，当时商贸城建设曹某让集资，其交了二万元给邢某。
（8）证人王某3证言，证实其和邢某共收取101万集资款，后来陆续支付给建筑商刘伟七八十万，剩下的二三十万用于村里一些支出，后来曹某让其将收据交给他，他当着其和邢某的面把收据烧了。
（9）证人邢某证言，证实收村委会成员集资款，后来账目让曹某烧了。
（10）牡丹区纪委移交段金生、李某、曹某、王某2、田某、朱某、王某3、王某1的调查材料。
2.被害人陈述
被害人朱某陈述，证实2013年经其哥哥的岳父段金生介绍承揽了王浩屯行政村商贸城建设。自2013年6月至2014年2月期间，段金生以曹某索要好处费的理由共五次向其要了58万元的事实经过。并证实，其没有借15万元钱给段金生。
3.书证
（1）户籍信息及无违法犯罪证明，证实段金生的出生日期及家庭住址等基本情况。
（2）抓获经过，证实2016年8月22日段金生到菏泽市公安局牡丹分局刑侦大队投案的情况。
（3）协议书，证实在2015年5月6日由王浩屯村委会与朱某签订分期偿还朱某420万元欠款的协议书。王浩屯村一方盖有公章，同时有田某、王某3、曹某、王某1、段金生的签字。
（4）新农村建设合同，证实2012年6月25日朱某与王浩屯村签订的新农村建设合同，王浩屯村代表为王某2。
（5）皇某提供的从朱某处购得两处房的购房款收据，证实2014年3月16日和3月21日从朱某处购得两处房屋，款项全清，未注明数额。
（6）王某3、邢某分别提供的2013年4月5日每人交5万元集资款的收据。
（7）王浩屯村委会证明，证实王某2、曹某和段金生在王浩屯村的任职情况。2011年6月8日王浩屯商贸城建设工程项目村委会确定由王某2、曹某带领，其他成员要积极主动，认真负责。村两委委员均签字。同时，王某2注明其在2012年4月退出该项目。
（8）段金生银行账户查询明细，证实上述账户于2013年9月19日存入现金10万元。
（9）办案说明，对未找到朱某卖车交易记录和未对马某、张某询问的情况说明。
4.被告人供述
被告人段金生供述，证实2013年经其介绍，朱某承揽了王浩屯行政村商贸城建设项目，后曹某以索要进场费、不给钱不出具还款协议等理由让其向朱某索要了58万元的事实经过。并证实，因害怕说实话会得罪曹某，所以在纪委和公安机关开始讯问时都没说实话。还证实2015年底，朱某向王浩屯镇郭宪臣书记反映曹某收取好处费的事情，当时自己称曾向朱某借了钱，那是他们的家事可以自己处理。
原审法院认为，被告人段金生以非法占有为目的，虚构如不给村主任好处费就不让继续施工或不给打欠条、还款协议等理由，骗取公民私有合法钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人段金生犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。被告人段金生案发后主动到公安机关投案，如实供述其先后五次向朱某要58万元现金的事实，应视为自首，依法可对其减轻处罚。视被告人犯罪情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人段金生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。追缴被告人段金生非法所得58万元，责令退赔给被害人朱某。
宣判后，被告人段金生不服，提出上诉。其主要上诉理由是：
1.其未虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪，认为构成非国家工作人员受贿罪；
2.其具有自首情节，原判量刑过重。
辩护人除提出了相同的辩护意见外，还提出上诉人段金生听从曹某安排，应为从犯的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，2016年8月22日，段金生到菏泽市公安局牡丹分局自动投案，并如实供述了其向朱某索要58万元的事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的抓获经过、上诉人段金生供述等证据予以证实。
关于上诉人段金生及其辩护人提出的“段金生未虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪，认为构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由及辩护意见，以及关于上诉人段金生的辩护人提出的“段金生听从曹某安排，应为从犯”的辩护意见。经查，上诉人段金生虚构如不给钱曹某就不让朱某继续干王浩屯商贸城建设工程、不支付工程款或者不出具还款协议等理由，共五次骗取朱某现金人民币58万元的事实，有在案证据被害人朱某陈述、证人曹某、王某1、王某2等人证言等证据予以证实，且上诉人段金生也曾供认自己收取了朱某的钱款，以上供证相互印证，足以认定。上诉人段金生虚构事实，骗取他人财物，且数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任，上诉人段金生认为其行为应当构成非国家机关工作人员受贿罪的上诉理由与查明的事实不符。因现有证据证实，本案为段金生一人单独作案，无证据证实本案为段金生与他人共同犯罪，故上诉人段金生的辩护人提出段金生听从曹某的安排，应为从犯，无事实和法律依据，不予采纳。故上诉人段金生及其辩护人所提上述理由及意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人段金生及其辩护人提出的“其具有自首情节，原判量刑过重”的上诉理由。经查，案发后，上诉人段金生主动到公安机关投案，并如实供述了其先后五次向朱某索要现金人民币58万元的犯罪事实，系自首。原判根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，并结合上诉人段金生具有自首等情节，依法对其减轻处罚，量刑并无不当。上诉人段金生及其辩护人所提该项理由及意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人段金生以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。上诉人段金生具有自首情节，依法对其减轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 博
审判员 张 浩
审判员 郝银刚
二〇一八年三月十四日
书记员 杨 洁