贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔27民终822号
上诉人（原审被告）：都匀市文化馆，住所地都匀市广惠路***号。
法定代表人：莫红燕，该馆馆长。
委托诉讼代理人：罗福然，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗平，男，1972年2月11日生，侗族，住都匀市，系罗吉明之子，
被上诉人（原审原告）：罗军，男，1973年11月3日生，侗族，住都匀市，系罗吉明之子，
被上诉人（原审原告）：马莉，女，1948年11月5日生，汉族，住都匀市，系罗吉明妻子，
上诉人都匀市文化馆因与被上诉人罗平、罗军、马莉劳动争议一案，不服都匀市人民法院（2016）黔2701民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
都匀市文化馆上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认上诉人与罗吉明之间存在劳务关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审确认上诉人与罗吉明之间存在劳动关系错误。罗吉明生于1945年7月，原系剑江化肥厂职工，后辞职以自由职业的身份缴纳社保，2005年7月已在州社保局办理退休手续，并领取退休金。2006年罗吉明到都匀市文化局都匀大剧院管理门岗，上诉人曾明确告知罗吉明，其属于临时工，随时可以走人，上诉人也可以随时不要他，双方的关系较为松散。罗吉明在上诉人处上班一天，就从上诉人处获得一天的工作报酬，不上班期间，其无权要求上诉人对其承担任何义务，上诉人也不会将其作为单位员工进行管理。认定劳动关系的前提是用人单位将劳动者纳入管理，劳动者与用人单位之间存在身份上的依附关系与隶属关系，而罗吉明与上诉人之间的关系不具备这些特征，不能认定双方之间存在劳动关系；二、罗吉明已于2005年办理退休，领取社保退休工资，其与任何单位都不能形成劳动关系。罗吉明于2016年3月因交通事故去世时已经71岁高龄，已在社保局领取了近11年退休金，按照相关规定，男性劳动年满60岁便已丧失劳动能力，领取退休金或者由子女抚养，其与原用人单位的劳动关系自然解除。其即使可以做一些力所能及的工作，但其已经不是社会上一个适格的劳动者，任何单位都不能再与其签订正式的《劳动合同》，也不能再为其缴纳社保、医保等费用，他也就不能���任何单位形成真正意义上的劳动关系；三、罗吉明与上诉人之间仅存在劳务关系。劳动关系是指用人单位和劳动者基于雇佣与被雇佣而产生的关系，在法律上受劳动法的调整；而劳务关系则是平等主体间劳务提供方给用工方提供劳动服务，获得劳动报酬，在法律上由民事法律规范调整。在劳动关系中，劳动者除提供劳动之外，要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，用人单位要为其缴纳社保、医保、公积金，建立档案材料、办理员工手册等；而劳务关系只有劳务服务，用工方仅支付劳动报酬，彼此间不存在隶属关系，用人单位也无需为劳务提供者缴纳社保、医保、公积金，建立档案材料、办理员工手册等。本案罗吉明与上诉人的关系完全符合这些特征，其与上诉人之间的关系应属于劳务关系。综上，罗吉明去世前已经退休，其不能成为劳动法意义上的劳动者，��与上诉人之间仅存在劳务关系，一审认定罗吉明与上诉人之间存在劳动关系错误，请二审依法改判。
被上诉人罗平、罗军、马莉二审共同答辩称：罗吉明生于1945年7月，于1995年从剑江化肥厂离职。从2005年5月至2016年3月期间在上诉人处从事剧场管理工作，具体负责大门的看守、出入人员登记等日常工作。都匀市歌舞剧团按月向罗吉明支付劳动报酬并接受上诉人的考核，并为其办理《工作证》。罗吉明与上诉人之间存在身份、组织和经济上的从属关系，上诉人在工作时间内控制和管理罗吉明。上诉人为事业单位法人为适格的用人主体。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”劳动关系期间虽未与其签订《劳动合同》、未依法缴纳工伤保险并不影响事实劳动关系的成立。根据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日其即与劳动者建立劳动关系。第十四条规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉，维持原判。
原审原告罗平、罗军、马莉向一审法院起诉请求：1.确认罗吉明与被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。
原审被告都匀市文化馆一审辩称：罗吉明从2006年在剧场工作，当时被告单位正在搬迁，还没有接手剧场，是文化局聘请的罗吉明；2008年被告接手剧场后，与罗吉明沟通过，说他是文化局聘请的，他年纪大了，建议他不要做这份工作，但是他还是想在歌舞团工作，我们就让他临时在那里工作，他想走随时可以走，至于本案，希望法院依法判决。
一审法院认定事实：罗吉明从2006年起，由都匀市文化局聘请，在都匀剧场工作，2008年，被告接手都匀剧场，经沟通，罗吉明继续在都匀剧场工作但未签订劳动合同，负责大门的看管和出入人员登记，由被告都匀市文化馆按月发放工资并进行考核，2016年3月13日，罗吉明因交通事故身亡，三原告遂于2016年8月16日向都匀市劳动人事争议仲裁委员会申请确认罗吉明与被告都匀市文化馆之间存在劳动关系，当日，都匀市劳动人事争议仲裁委员会作出匀劳人仲不字（2016）第19号不予受理案件决定书，以罗吉明已享受退休待遇为由，对三原告的申请不予受理，三原告不服，提起本诉。
一审法院认为，虽��被告与罗吉明未签订劳动合同，但根据被告陈述，罗吉明是在被告处负责大门的看管、出入人员登记等日常工作，并按月领取工资以及接受被告的考核，为方便管理，被告还为罗吉明制发了工作证，据此，双方已经具备了事实上的劳动关系，而被告也未能证明罗吉明依法享受养老保险待遇或领取退休金，故原告要求确认罗吉明与被告存在事实劳动关系的主张予以支持。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：确认罗吉明与被告都匀市文化馆之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告都匀市文化馆负担。
二审中，上诉人都匀市文化馆为证实其主张，向本院提交了由黔南州社会保险事业局养老失业待遇审理科出具的《证明》一份，拟证实罗吉明在2005年就已经在社保局领取了退休金，罗吉明和上诉人不能再形成劳动关系，罗吉明不是适格的劳动者。本院组织双方当事人对该份证据材料进行了证据交换和质证。被上诉人罗平、罗军、马莉质证认为，罗吉明是在上诉人都匀市文化馆处上班之后才领取的养老金，且所领取的养老金是罗吉明自己交纳的，认为该证据与本案没有关联性。对双方当事人二审争议的事实，本院认为：该份《证明》是黔南州社会保险事业局养老失业待遇审理科出具的，对其真实性、合法性予以确认，该《证明》证实罗吉明于2005年7月退休，生前已在社保部门按月领取养老金，享受了基本养老保险待遇，本院予以采信。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：罗吉明已于2005年7月退休，生前已在社保部门按月领取养老金，享受了基本养老保险待遇。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：上诉人都匀市文化馆与罗吉明之间是劳动关系还是劳务关系。
本院认为：关于上诉人都匀市文化馆与罗吉明之间是劳动关系还是劳务关系的问题。从上诉人都匀市文化馆二审提交的由黔南州社会保险事业局养老失业待遇审理科出具的证明看，罗吉明已于2005年7月退休，并在黔南州社会保险事业局按月领取了养老金，享受了基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”、以及《最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应��按劳务关系处理。”之规定，罗吉明与上诉人都匀市文化馆的劳动关系已自罗吉明领取养老金之日起终止。此后，罗吉明虽继续在上诉人都匀市文化馆处上班至2016年3月13日，但双方之后的用工关系应认定为劳务关系。一审确认罗吉明与上诉人都匀市文化馆之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。上诉人都匀市文化馆主张其与罗吉明之间不存在劳动关系，符合法律的规定，本院予以采纳。
综上所述，上诉人都匀市文化馆的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销都匀市人民法院（2016）黔2701民初1977号民事判决；
二、驳回被上诉人罗平、罗军、马莉的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人罗平、罗军���马莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一七年六月十六日
书记员 杨 墨