重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终274号
上诉人(原审原告)：朱春华，男，1952年5月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。
被上诉人（原审被告）：重庆中理外轮理货有限责任公司，住所地重庆市渝中区领事巷15号，组织机构代码75928436-0。
法定代表人：高冀华，董事长。
委托诉讼代理人：张采，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：关鹏，男，该公司工作人员。
上诉人朱春华因与被上诉人重庆中理外轮理货有限责任公司（以下简称中理外轮理货公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第6447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱春华上诉请求：1.撤销重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第6447号民事判决第二项；2.判令被上诉人支付上诉人被拖欠的2011年加班工资5329元；3.判令被上诉人支付上诉人被拖欠的2012年加班工资863元；4.判令被上诉人支付上诉人被拖欠的2013年半年奖5000元；5.判令被上诉人支付上诉人被拖欠的2013年年终奖8000元；6.由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1.原判决采用不是劳动者正常工作时间工资计算上诉人的加班工资违反法律规定。上诉人与被上诉人签订的劳动合同以及被上诉人制定的《考勤办法》和《考勤办法附则》违反了《劳动法》第44条之规定，且被上诉人从未按照1087.5元/月的标准向上诉人发放过工资，因此不能按照1087.5元/月折算的日工资基数计发加班工资。加之根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条规定，津贴、补贴为工资的组成部分，被上诉人每月发给上诉人的津贴、补贴均应计入加班工资的计算基数。在被上诉人拒不提供上诉人签字的工资册的情况下，应按上诉人的社保缴费工资基数作为加班工资计算基数。2.原判决驳回追索2013年半年奖及年终奖的诉讼请求违反法律规定。因奖金亦是工资的组成部分，而且涉案期间上诉人的工资关系在被上诉人单位，在劳动关系存续的2013年1月1日至5月3日期间，上诉人并没有触犯被上诉人应当扣发半年奖、年终奖的奖、惩、处罚制度规定，被上诉人也并没有在诉讼中提出应扣减劳动者半年奖、年终奖的理由。请求二审法院依法纠正。
中理外轮公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱春华一审向法院起诉请求：1.判令中理外轮理货公司立即支付2010年1月1日至12月31日欠发的法定节假日和休息日加班费2892元；2.判令中理外轮理货公司立即支付2011年1月1日至12月31日欠发的法定节假日和休息日加班费5329元；3.判令中理外轮理货公司立即支付2012年1月1日至5月3日欠发的法定节假日和休息日加班费863元；4.判令中理外轮理货公司立即支付2013年半年奖5000元；5.判令中理外轮理货公司立即支付2013年年终奖8000元。
一审法院认定事实：1996年9月20日，朱春华进入中理外轮理货公司工作，担任理货员，双方建立劳动关系。2009年1月1日，朱春华与中理外轮理货公司签订《劳动合同书》，约定劳动期限为无固定期限；朱春华每天工作时间为8小时，每星期工作五天或平均每周工作时间不超过44小时，每周休息日为2日；中理外轮理货公司每月14日以法定货币足额支付朱春华工资；中理外轮理货公司支付加班工资的计算基数按企业工资管理办法计算；双方对工资的其他约定，中理外轮理货公司随着企业生产、经营、管理的发展变化，可依法定程序对工资管理办法进行调整或修订；朱春华同意遵守中理外轮理货公司所制定的企业各项管理规定，如有违反，按企业管理规定执行等内容。朱春华自2012年3月下旬开始未正常上班，自2012年9月份回家待岗，2013年5月3日，朱春华退休。
2013年5月7日，重庆市渝中区社会保险局就朱春华投诉500元津贴费未纳入缴费基数的问题作出《关于朱春华投诉重庆中理外轮理货公司少缴养老保险基数的回复》，载明经调查核实，中理外轮理货公司职工工资收入中，并没有朱春华反映的津贴费500元账目，朱春华近三年的缴费基数分别为2011年月基数3222元、2012年月基数3718元、2013年月基数3718元。
2015年3月4日，朱春华与中理外轮理货公司因追索劳动报酬发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决中理外轮理货公司支付2010年1月1日至12月31日欠发法定节假日和休息日加班费2892元、2011年1月1日至12月31日欠发法定节假日和休息日加班费4867元、2012年1月1日至5月3日欠发休息日加班费690元、2013年半年奖5000元和2013年年终奖8000元。2015年4月27日，该院出具《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。朱春华遂以本案的诉讼请求诉至渝中区人民法院。
朱春华曾因追索2012年半年奖3000元、2012年年终奖3200元、未休年休假工资报酬、节日津贴、伙食费（误膳费）、烤火费、清凉饮料费等对中理外轮理货公司提起过诉讼。经重庆市第五中级人民法院2015年9月2日作出（2015）渝五中法民终字第03753号《民事判决书》认定，半年奖、年终奖系用人单位根据劳动者工作表现，结合单位产生效益等情况酌情发放，用人单位有权自主决定发放的范畴和数额，对朱春华要求中理外轮理货公司工作支付2012年半年奖3000元、2012年年终奖3200元的诉讼请求不予支持。之后，朱春华向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2016年7月11日作出（2016）渝民申759号《民事裁定书》，裁定驳回朱春华的再审申请。
另查明，2010年至2013年期间，中理外轮理货公司向朱春华发放的2010年加班工资明细如下：2月应发工资2622.5元，3月应发工资2761.5元、包含加班工资188元，4月应发工资2790.5元、包含加班工资125元，5月应发工资2179.5元、包含加班工资94元，7月应发工资4995.5元、包含奖金2500元和加班工资94元，10月应发工资2785.5元、包含加班工资188元，11月应发工资2600.5元、包含加班工资63元，12月应发工资2656.5元、包含加班工资63元。2011年工资及加班工资明细如下：1月应发工资2780元、包含加班工资100元，2月应发工资3230元、包含加班工资250元，3月应发工资3480元、包含加班工资500元，6月应发工资3130元、包含加班工资150元，7月应发工资4939.48元、包含加班工资450元，8月应发工资2970.98元、包含加班工资200元，10月应发工资3080元、包含加班工资100元，11月应发工资3480元、包含加班工资450元。2012年3月应发工资3290元、包含加班工资300元。中理外轮理货公司还在2013年2月向朱春华发放2012年年终奖2300元。中理外轮理货公司于2015年8月28日就上述加班费的发放说明如下：2010年按《考勤管理暂行办法》的加班工资计算标准即2010年重庆市最低工资标准680元计算，日基数工资为680元/月÷21.75天=31.26元，朱春华在2010年2月春节加班2天的加班工资为188元、3月休息日加班2天的加班工资为125元、4月清明节加班1天的加班工资为94元、6月补发五一节加班1天的加班工资为94元、10月国庆节加班2天的加班工资为188元、11月休息日加班1天的加班工资为63元、12月休息日加班1天的加班工资为63元，2010年全年合计支付加班费815元；2011年公司工资改革，执行新版《考勤管理暂行办法附则》的加班工资计算标准即按1000元计算，日基数工资为1000元/月÷21.75天=50元（高于当年重庆市最低工资标准870元），朱春华在2010年12月休息日加班1天的加班工资为100元、在2011年1月元旦节加班和休息日各加班1天的加班工资共250元、2月春节和休息日各加班2天的加班工资共500元、5月五一节加班1天的加班工资150元、6月端午节加班1天和休息日加班3天的加班工资共450元、7月休息日加班2天的加班工资为200元、9月休息日加班1天的加班工资为100元、10月国庆节加班1天和休息日加班3天的加班工资共450元，2011年全年合计支付加班费2200元；2012年经年初大会公示协商，全体员工均签字同意继续按照2011年工资方案执行各项薪酬发放标准，朱春华在2012年2月休息日加班3天的加班工资为300元，2012年全年合计支付加班费300元；因公司工作性质为码头上班两运转工作模式，需早晚班倒班，倒班结束后即进行轮休，职工每月休息总天数按照当月所有周六周日实际天数计算，未休满当月法定周末休息日的，则计入本人当月休息日加班并按照日基数工资的200%发放加班费；休息日加班按照200%的标准计算加班费，节假日加班按照300%的标准计算加班费；法定节假日加班费一般以每月12日工资发放日为界，1-11日之内的节假日加班，该笔加班费为当月发放，12日-30日之内的产生的节假日加班，其加班费为下月发放，一般休息日加班，按照当月考勤，下月发放加班费执行。
再查明，朱春华在庭审时举示了中理外轮理货公司于2010年12月27日印发的《重庆中理外轮理货有限责任公司考勤管理暂行办法》（以下简称《考勤办法》）和《考勤管理暂行办法附则》（以下简称《考勤办法附则》），其中，《考勤办法》第五条第二款规定：“公司如因特殊情况需要员工加班，须征得部门负责人同意，方能安排加班，法定假日除外。加班费按国家规定的相关政策，以公司核定的工资基数执行。”第六条第五款第三项规定：“……全年请事假累计1-2个月的，免发半年奖。全年请事假累计2-3个月的，免发年终奖。”第七条规定：“……（三）员工全年累计旷工3个工作日的免去当月绩效薪酬、半年奖，无当日工资。（四）员工全年累计旷工4-15个工作日的免去当月绩效薪酬，无年终奖，无当日工资……”，并备注：“关于各项假别补偿、扣、罚款的工资标准基数及计算方法见《考勤办法附则》”。《考勤办法附则》第一条载明加班工资的计算基数标准为1087.50元，法定节日1个工作日加班工资为150元（1087.5元÷21.75天×300%），休息日1个工作日加班工资为100元（1087.5元÷21.75天×200%）。
一审法院认为，关于加班时间的问题。中理外轮理货公司在2010年至2012年期间向朱春华发放了加班工资，双方均认可中理外轮理货公司在2010年实际按照31.26元/日、在2011年和2012年实际按照50元/日的标准发放加班工资。中理外轮理货公司对其加班工资的发放金额和时间做了详细说明，且与朱春华所举示的工资表上所载明的加班工资金额能够相互吻合，而朱春华所主张的加班时间系其依据上述发放标准倒推得出，结合案件查明事实和常情，一审法院认为中理外轮理货公司所主张的加班时间更具有可能性，故认定朱春华的加班时间为：2010年2月春节加班2天、3月休息日加班2天、4月清明节加班1天、5月五一节加班1天、10月国庆节加班2天、11月休息日加班1天、12月休息日加班2天；2011年1月元旦节加班和休息日各加班1天、2月春节和休息日各加班2天、5月五一节加班1天、6月端午节加班1天和休息日加班3天、7月休息日加班2天、9月休息日加班1天、10月国庆节加班1天和休息日加班3天；2012年2月休息日加班3天。
关于加班工资计算基数的问题。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资……”朱春华与中理外轮理货公司于2009年1月1日签订的《劳动合同书》约定加班工资的计算基数按企业工资管理办法计算，而朱春华所举示的中理外轮理货公司于2010年12月27日印发的《考勤办法》和《考勤办法附则》明确规定，加班工资计算基数为1087.5元、法定节日1个工作日加班工资为150元/天（1087.5元÷21.75×300%）、休息日1个工作日加班工资为100元（1087.5元÷21.75×200%），故该《考勤办法》和《考勤办法则》应当对朱春华具有约束力，朱春华在2010年12月27日至2012年5月3日的加班工资的计算基数应以此为准。至于原告于2010年1月1日至2010年12月26日期间的加班工资计算基数的问题，中理外轮理货公司没有提供相应的管理办法，则应当以朱春华的工资为准。至于朱春华主张将津贴500元/月纳入加班工资计算基数，该金额系由通讯费110元、书刊洗理150元、误膳费240元构成，因该部分费用已由中理外轮理货公司发文明确为福利和津贴，通讯费、书刊洗理和误膳费本身亦具有企业福利性质，不属于工资构成部分，故不应当纳入加班工资计算基数。至于朱春华主张以2011年和2012年社会保险缴纳基数作为计算相应加班工资基数，并无法律依据，不予采信。
综上，中理外轮理货公司在2010年1月1日至2010年12月26日期间应当向朱春华发放加班工资如下：2月723.45元[2622.5元÷21.75天×2天×300%]，3月473.29元[（2761.5元-188元）÷21.75天×2天×200%]，4月367.66元[（2790.5元-125元）÷21.75天×1天×300%]，5月287.66元[（2179.5元-94元）÷21.75天×1天×300%]，10月1433.10元[（2785.5元-188元）÷21.75天×2天×300%]，11月233.33元[（2600.5元-63元）÷21.75天×1天×200%]，12月238.48元[（2656.5元-63元）÷21.75天×1天×200%]，合计3756.97元，中理外轮理货公司已经实际发放815元（188元+125元+94元+94元+188元+63元+63元），应当向朱春华补发2941.97元（3756.97元-815元），朱春华仅要求中理外轮理货公司补发2892元，符合法律规定，予以支持。中理外轮理货公司在2010年12月27日至2012年5月3日期间已经按照法定节日1个工作日加班工资为150元、休息日1个工作日加班工资为100元的标准向朱春华足额发放了加班费，故朱春华请求中理外轮理货公司补发该期间的加班工资的诉讼请求不能成立，不予支持。
关于朱春华要求中理外轮理货公司支付2013年半年奖5000元、2013年年终奖8000元的请求。中理外轮理货公司主张半年奖、年终奖并非朱春华的固定收入，中理外轮理货公司没有相关制度向员工发放半年奖和年终奖，与朱春华签订的劳动合同中也没有对半年奖和年终奖进行约定，朱春华自2012年3月下旬开始未正常上班，自2012年9月份回家待岗，并于2013年5月份退休，而半年奖、年终奖系用人单位根据劳动者的工作表现，结合为单位产生的效益等情况酌情发放，用人单位有权自主决定发放的范围和数额，因此朱春华的该项诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。
综上所述，朱春华的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款之规定，判决：一、重庆中理外轮理货有限责任公司在本判决生效之日后立即支付朱春华2010年1月1日至12月31日期间的加班工资2892元；二、驳回朱春华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆中理外轮理货有限责任公司负担。
本院二审查明：朱春华与中理外轮理货公司2009年1月签订的《劳动合同书》中约定，朱春华执行计时工资，月工资为参照重庆市最低工资标准执行，其支付项目按企业工资管理办法执行。从朱春华一审提交的《关于重庆中理外轮理货有限责任公司新工资标准的通知》（外理渝司[2010]25号，2011年1月1日起执行）以及2011年及2012年《重庆港务物流集团有限公司工资册》可知，朱春华2011年、2012年每月固定的工资支付项目为：基本工资、岗位工资、工龄工资、绩效工资和技能津贴。其中部分月份支付了加班工资。2011年除1月份固定项目工资为2680元以外，其余均为2980元；2012年因工龄工资增加，2012年3月固定项目工资为2990元。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。”因此，加班工资不得低于正常工作时间工资的一定比例，是法定基准，属于法律强制性规定。本案中，中理外轮理货公司按照休息日100元和节假日150元的标准发放加班工资，致朱春华休息日上班比平时正常工作日上班的报酬还低，有违立法本意，应予调整。
《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）进一步明确了加班工资的计算基数“‘按劳动合同规定的标准’系指劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准。”因此，劳动者正常工作时间的工资或称加班工资计算基数，通常是指劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。本案中，朱春华虽与中理外轮理货公司2009年1月签订的《劳动合同书》中约定，朱春华执行计时工资，月工资为参照重庆市最低工资标准执行，其支付项目按企业工资管理办法执行。但中理外轮理货公司自2011年1月1日起执行了的新工资标准，朱春华按新工资标准每月均领取固定项目工资，应当视为双方对劳动合同约定工资的变更。朱春华每月领取的固定项目工资，即基本工资、岗位工资、工龄工资、绩效工资和技能津贴之和，应作为加班工资的计算基数。按此计算，中理外轮理货公司应支付朱春华加班工资：2011年1月616元、2011年2月1370元、2011年5月411元、2011年6月1233元、2011年7月548元、2011年9月274元、2011年10月1233元、2012年2月825元，以上合计6510元，扣除中理外轮理货公司已支付的2500元，还应支付4010元。至于朱春华上诉要求，按照社保缴费基数再加上500元津贴作为加班工资计算基数，没有法律依据，本院不予采信。
因朱春华2013年并未正常工作，且已于2013年5月3日退休，其要求中理外轮理货公司支付2013年半年奖和年终奖的请求缺乏正当性，本院不予支持。
综上所述，朱春华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第6447号民事判决第一项；
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第6447号民事判决第二项；
三、被上诉人重庆中理外轮理货有限责任公司在本判决生效后立即支付上诉人朱春华2011年1月1日至2012年5月3日加班工资4010元。
四、驳回上诉人朱春华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人重庆中理外轮理货有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王伯文
审 判 员 叶 欢
审 判 员 刘恋砚
二〇一八年三月五日
法官助理 郭丹丹
书 记 员 陈军杰