四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终3059号
上诉人（原审原告)：蔚利民，男，汉族，1959年11月4日出生，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：蔚利刚(系蔚利民弟弟)，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：付建铭，四川聚沙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：十九冶成都建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区敬业路***号**栋。
法定代表人：谢斌，经理。
委托诉讼代理人：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任炳，北京市高通（成都）律师事务所律师。
上诉人蔚利民与被上诉人十九冶成都建设有限公司（以下简称十九冶成都公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蔚利民上诉请求：依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。蔚利民是在接到被上诉人工作通知，在赶赴工地的过程中受到伤害，并非自行外出返回途中受到伤害，且被上诉人并未举证证明蔚利民外出需要请假。二、一审判决认定损失有误。1、被上诉人垫付了210000元，均直接打入医院账户，不存在另行支付护理费9150元；2、本案残疾赔偿金、后续护理费的标准应当按照2015年标准计算；3、误工费计算时间有误，应从2014年4月19日计算至2016年3月7日，共计688天。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人十九冶成都公司答辩称，蔚利民是自行外出期间遭遇交通事故受伤，赔偿责任主体是小车司机，蔚利民与十九冶公司之间系雇佣关系，被上诉人不应对其自行外出期间的交通事故承担赔偿责任。蔚利民系退休人员，领取了养老金，不存在误工损失。一审法院认定蔚利民不是在雇佣活动中受伤符合法律规定，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蔚利民向一审法院起诉请求：判令十九冶成都公司赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续护理费等共计1570547元。
一审法院认定事实：蔚利民系十九冶成都公司返聘的退休职工。2014年2月21日，十九冶成都公司将蔚利民派往其承建的越南河静省台塑项目部务工。2014年4月19日晚，蔚利民在参加十九冶成都公司组织的聚餐时自行外出，返回途中遭遇车祸受伤。蔚利民受伤后被送往越南当地医院救治。2014年5月14日，蔚利民转至攀枝花市中心医院治疗。2014年5月14日至2015年5月26日，蔚利民在攀枝花市中心医院住院治疗377天。出院证明书载明，诊断：1.重型颅脑损伤；弥漫性轴索损伤；2.双侧额部硬膜下积液；3.肺挫伤；4.胸1、腰2—4右侧横突骨折；颈7左侧横突骨折；5.右侧胸腔积液；6.右肺不张；7.双侧肋骨多发骨折；8.右侧第二、第三掌骨骨折，右侧腕大多角骨骨折。备注：住院期间陪护贰人（24小时）。期间产生医疗费252367.88元，由蔚利民支付。2015年5月26日至2015年7月23日，蔚利民在中国十九冶集团有限公司职工医院住院治疗58天。诊断：1.脑外伤后遗症期；2.平衡功能障碍；3.协调功能障碍；4.言语功能障碍。期间产生医疗费12794.83元，由蔚利民支付。
2015年7月29日，蔚利民之弟蔚利刚委托攀枝花法正司法鉴定中心对蔚利民进行致残程度和护理依赖鉴定。该中心参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180—2014）鉴定蔚利民为叁级伤残；根据《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800—2008）鉴定蔚利民为完全护理依赖。蔚利民支付鉴定费750元。
一审诉讼中，十九冶成都公司申请对蔚利民的伤残等级和护理依赖程度重新鉴定。一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667—2002）对蔚利民进行伤残等级和护理依赖程度鉴定。2016年3月8日，成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉司鉴[2016]临鉴字第35号《司法鉴定意见书》，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667—2002）评定蔚利民因交通事故致颅脑损伤，右上肢肌力Ⅲ级，右下肢肌力Ⅳ+级，评定为四级伤残。2016年6月3日，成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉司鉴[2016]临鉴字第436号《司法鉴定意见书》，评定蔚利民的护理依赖程度属于完全护理依赖。
一审另查明，1.十九冶成都公司为蔚利民垫付医疗费210000元，支付护理费9150元；2.2014年5月15日，蔚利民在攀枝花市东区大众中心配方部购买药品计396元；3.交通事故发生后，肇事方向蔚利民支付了8500万元医疗费，该部分费用蔚利民未在该案中主张；4.蔚利民在返聘期间月收入8000元左右。
一审庭审中，蔚利民申请证人余某出庭作证，其出庭作证称2014年4月19日晚的聚餐是由十九冶成都公司组织的，聚餐途中蔚利民外出，后来因为项目部人员喝醉了就打电话喊蔚利民回来帮忙照顾同事，蔚利民在返回聚餐地点途中遭遇车祸。十九冶成都公司申请证人葛某出庭作证，其出庭作证称蔚利民是十九冶成都公司的返聘人员，会餐后没有给蔚利民安排工作，蔚利民外出需要请假，但蔚利民当天外出没有请假。
一审法院认定上述事实主要采信了医疗费结算票据、出院证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、质证笔录、证人证言、庭审记录等证据。
一审法院认为，关于蔚利民是否是在从事雇佣活动中遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，前款所称从事雇佣活动是指从事雇主授权、指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，或者雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。该案中，蔚利民在参加十九冶成都公司组织的用餐途中未经许可自行外出，返回途中遭遇车祸，其行为与履行职务没有必然性和关联性，不应当认定其是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故蔚利民关于其是在从事雇佣活动中遭受人身损害，十九冶成都公司应当承担全部赔偿责任的主张于法无据，一审法院不予支持。
关于十九冶成都公司是否应当承担赔偿责任。十九冶成都公司将蔚利民外派至其承建的越南项目部务工，理应在外派期间加强对雇员的管理，蔚利民在参加公司聚餐途中未经许可外出，在返回途中遭遇车祸，十九冶成都公司没有尽到管理责任对蔚利民受伤具有一定过错。一审法院酌情认定十九冶成都对蔚利民受伤所致损失承担30%的赔偿责任。
一审法院认定蔚利民受伤造成的损失为：医疗费265558.71元、残疾赔偿金341334元、住院伙食补助费13050、营养费8700元、住院期间护理费48720元、误工费123999.99元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、后续护理费酌定赔偿期限为5年，金额为158210元；以上损失共计965072.7元。十九冶成都公司垫付了医疗费210000元，护理费9150元，共计垫付金额219150元，十九冶成都公司还需向蔚利民支付赔偿金73871.81元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、十九冶成都公司于判决发生法律效力之日起十日内支付蔚利民赔偿款73871.81元；二、驳回蔚利民的其他诉讼请求；案件受理费18935元，减半收取计9468元，由蔚利民负担6468元，由十九冶成都公司负担3000元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实除“1.十九冶成都公司为蔚利民垫付医疗费210000元，支付护理费9150元”应为“1.十九冶成都公司为蔚利民垫付医疗费210000元”以外，其他事实与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、蔚利民是否在从事雇佣活动中受伤；二、损失的认定问题。本院认定如下：
蔚利民是否在从事雇佣活动中受伤。本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，所谓“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。“从事雇佣活动”应当具备如下条件：1、雇员的行为必须是雇主授权或指示范围内的行为或者虽然超出授权范围，但与履行职务有内在的联系或表现形式是履行职务的行为；2、雇员的行为就其本质来看必须是为雇主谋取利益的行为；3、损害结果的发生与雇主的授权行为有内在的联系或者直接的因果关系。本案中，蔚利民受雇于十九冶成都公司，其身份为越南河静省台塑项目部施工管理人员，其工作职责是对十九冶成都公司的施工工程进行管理。十九冶成都公司雇佣蔚利民并派驻到越南从事工程施工管理，属于国内公司将雇员派驻国外务工的情形，一般情况下，雇主负有以下义务：1、对于雇员在从事雇佣活动时依法履行雇主责任，即对雇员在从事雇佣活动中受到伤害的，依法应当由雇主承担赔偿责任；2、雇员从事雇佣活动以外的时间，对派驻国外员工在合理范围内的管理职责；根据双方当事人的陈述，本案双方当事人争议焦点属于对关键事实的认定问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当由蔚利民提供证据证实外出返回驻地属于履行职务或者与履行职务有内在联系的事实证据。蔚利民为证实其主张向一审法院提交了李文弟的书面证言、余某出庭作证的证言，结合十九冶成都公司申请的葛某出庭作证的证言，可以确认以下事实：1、在单位聚餐过程中，蔚利民外出后接到余某的电话让其帮忙照顾喝醉酒的员工；2、十九冶成都公司的生活区有管理制度，但并未严格执行；3、十九冶成都公司组织员工统一乘车前往聚餐地点，但对聚餐返回并未统一安排；4、余某承包十九冶成都公司工程项目中的木工工作，并非其员工。通过以上事实，可以证实十九冶成都公司在员工工作时间以外对其负有管理职责，雇员在此期间发生的人身损害不属于从事雇佣活动或者与履行职务有内在联系或者表现形式是履行职务的行为，蔚利民外出后即便是根据余某的通知回驻地照顾喝醉酒的员工，亦不属于从事雇佣活动的行为，蔚利民提供的证人证言不能证实其主张。鉴于十九冶成都公司负有对派驻国外员工的管理职责，其未严格执行员工外出管理制度，特别是在单位组织聚餐时对于员工的外出及回驻地没有进行妥善安排，对蔚利民外出后返回驻地发生交通事故存在相应过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，一审法院认定由十九冶成都公司承担30%责任，符合法律规定，本院予以确认。
损失的认定问题。1、护理费；本院认为，根据十九冶成都公司提交的证据，其在一审诉讼主张垫付218000元，经蔚利民质证认可210000元，十九冶成都公司认可在国内直接支付到医院210000元，另外在越南垫付了17000元。根据十九冶成都公司提交的付款财务凭证，其中在2014年11月19日、2015年1月27日的备用金审批表上载明的备用金用途是“支付医疗费（护理费）”，而以上两笔付款均包含在210000直接支付给医院的金额内，结合2015年1月27日“成都建设越南项目部”的书面报告中载明的“蔚利民家属支付护理费9150元”，可以确认十九冶成都公司并未提交证据证实在向医院支付210000元以外，另行支付了9150元的护理费，故对于上诉人关于十九冶成都公司未支付护理费的上诉主张，本院予以支持。2、残疾赔偿金、后续护理费的标准；本院认为，一审法院法庭辩论终结的时间为2015年12月9日，一审法院于2016年7月19日组织的质证属于一审庭审休庭后补充质证程序，且上诉人在当天提交的代理意见中也未要求按照2015年度统计数据变更诉讼请求，故对于上诉人要求按照2015年度统计数据计算残疾赔偿金、后续护理费的上诉主张，本院不予支持；3、误工费；本院认为，蔚利民尽管已经领取养老保险金，但其具有长期稳定工作及收入，应当考虑因伤导致收入减少的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，上诉人蔚利民单方委托司法鉴定机构作出的司法鉴定意见书，因鉴定标准的原因未被采信，一审法院据此委托司法鉴定机构对蔚利民的伤残等级进行司法鉴定，该司法鉴定意见与蔚利民单方委托的司法鉴定意见并不一致，故应当以一审法院委托司法鉴定机构作出司法鉴定的时间2016年3月8日为定残日，故误工期间应自2014年4月20日至2016年3月7日，共计688天，误工费为183466.67元（8000/月÷30天×688天）。
综上，上诉人蔚利民的各项损失为：医疗费265558.71元、残疾赔偿金341334元、住院伙食补助费13050、营养费8700元、住院期间护理费48720元、误工费183466.67元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、后续护理费赔偿期限自酌定为5年，金额为158210元；以上损失共计1024539.38元，十九冶成都公司垫付了医疗费210000元，十九冶成都公司还需向蔚利民支付赔偿金100861.81元{[（1024539.38元－5000元）×30%＋5000元]－210000元}。
综上所述，上诉人蔚利民的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9083号民事判决；
二、十九冶成都建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付蔚利民赔偿款100861.81元；
三、驳回蔚利民的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9648元，由蔚利民负担9029元，十九冶成都建设有限公司负担619元；二审案件受理费，本院予以免收。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年五月二十五日
书记员 费思思