呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)内01民终1906号
上诉人（原审原告）：贾震，男，1979年6月6日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市赛罕区。
委托诉讼代理人：于梦阳、张月贤，内蒙古法易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行（原呼和浩特市商业银行股份有限公司汇商支行），住呼和浩特市赛罕区。
法定代表人桑艳艳，行长。
委托诉讼代理人：陈亮、岳敏，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人贾震因与被上诉人内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾震的委托诉讼代理人于梦阳、张月贤，被上诉人内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行的委托诉讼代理人陈亮、岳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾震的上诉请求:1、请求撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人交付房屋并承担损失。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在对被上诉人是否有向上诉人交付诉讼房屋的义务的认定上，存在认定事实不清，适用法律错误的情形，被上诉人负有过户和交付房屋的义务，应当依法律履行；二、银行作为委托拍卖的主体，依法应当赔偿上诉人的经济损失。三、一审法院基于上诉人不负有交付房屋的义务的错误认定，适用《民事诉讼法》和《证据规则》的规定，认定被上诉人在本案中没有过错，不应承担任何责任，适用法律错误且与事实不符；一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人附有向上诉人交付房屋和赔偿损失的义务。请求二审法院依法予以改判，维护上诉人合法权益。
内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行辩称，第一、商业银行不是出卖人，只是抵押权人。依据担保法的相关规定商业银行只有他项权，依法不占用和使用该房屋，在实现抵押权的过程中没有瑕疵。第二、呼和浩特市中级人民法院判决书认定房产变卖协议签订后，被告已经完全履行了自身义务，原告已经取得了房屋所有权，是由于吴某的侵权行为导致原告权利受损。第三、被告没有占用和使用房屋，是路某和吴某占有和使用房屋，原告可向该二人主张侵权责任。第四、被告是抵押权人，不是房屋的出卖人，对于所谓的拍卖问题，再审判决书已经明确，双方就是签订了协议，不是商业银行收回来再出售的，而是路某直接出售的，且从现有证据看不出是商业银行进行的拍卖活动。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
贾震向一审法院起诉请求：1.被告内蒙银行丰州路支行（原呼和浩特市商业银行股份有限公司汇商支行），向原告交付拍卖房屋（呼和浩特市回民区海西路锅炉厂8-东单元-
东户二-
三层，共三套），并过户拍卖房屋至原告名下；2.被告内蒙银行丰州路支行赔偿原告各项损失计：571757.8元（其中房屋出租损失和利息为暂定数额，原告请求至被告实际赔偿之日）。
一审法院认定事实：本案诉争的位于呼和浩特市海西路锅炉厂新8号楼东单元二、三、四层东户三套房屋为吴某（案外人）、路某（案外人）等合伙人共同共有。2001年3月28日，路某以其1999年11月30日领取的私有房权证作抵押，在被告处办理了抵押借款，2004年6月23日，贾政在拍卖公司拍得上述抵押房产。2004年6月29日，原告（买受人）与被告（房产抵押权人）及案外第三人路某（出卖人）签订了《房产变卖协议》，协议约定，出卖人因在房产抵押权人处借款163000元不能归还，经协商，同意由被告（房产抵押权人）对所抵押房产予以变卖，经三方协商，达成一致协议。协议载明：变卖房产位于呼市回民区海西路锅炉厂8-东单元-
东户（二-三层，共三套）建筑面积211.26平方米，变卖价格为163000元，买受人在房产过户完毕时一次性将价款足额交付，用于偿还借款人的银行借款，且该房产的过户由房产抵押权人具体办理，出卖人与买受人协助，办理房产过户所须费用由出卖人与买受人各承担50%，买受人在本协议签订时需将房款暂存于房产抵押权人处，未经房产抵押权人同意，不得提前支取转移。协议签订后，原告向被告支付了购房款，2004年7月19日，原告领取了位于呼市回民区海西路锅炉厂8-东单元-
东户（二-三层，共三套）住宅呼房权证回民区字第20040216**号产权证。已生效的（2015）呼民再终字第00015号民事判决书确认该《房屋变卖协议》合法有效，且认定，贾震是在路某已取得房屋使用权证，并经过拍卖支付对价的情况下，签订的《房产变卖协议》，取得房屋所有权，构成善意取的。
另查明，现争议房屋根据（2008）回行初字第30号行政判决书，撤销了呼和浩特市房产管理局为贾震核发的房屋所有权证，现涉案房屋登记在案外人吴某名下。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否有向原告交付诉争房屋的义务；二、原告要求被告赔偿损失571757.8元的事实及法律依据。关于焦点一，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。就本案而言，原被告及路某签订的《房屋变卖协议》已经生效裁判文书认定合法有效，该协议实质上是就原告在拍卖会上拍得诉争房产后三方权利义务的再行约定。被告为诉争房屋的抵押权人，在协议签订后，积极履行合同义务，已协助原告于2004年7月19日办理了诉争房屋的产权证。另，依《担保法》相关规定，抵押权人并不实际占有使用抵押物，原告对该事实也应知晓，且路某作为房屋出卖人也是房屋所有权证登记的所有权人，参与了协议的签订，故被告不负有交付房屋的义务。至于原告主张将诉争房屋过户至原告名下的请求，因该涉案房屋现登记的所有权人并非被告，结合被告已依《房屋变卖协议》的约定将诉争房屋产权办理至原告名下的事实，原告的该请求亦不予支持。
关于焦点二，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，从客观上被告实现抵押权的行为并无不当，主观上原告也并无证据证明被告存在损害原告利益的过错，且原告不能证明该损失系因被告违约行为造成，故原告提供证据不足以证明其损失系因被告行为造成，应承担不利后果，即原告的第二项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告贾震的诉讼请求。案件受理费12407元（原告贾震已预交），由贾震负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，出卖人路某、买受人贾震及内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行签订的《房产变卖协议》为三方当事人的真实意思表示，已经生效的裁判文书认定为合法有效，该协议对诉争房产三方权利义务进行了约定。协议签订后，内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行作为诉争房屋的抵押权人，积极履行合同义务，协助贾震办理了诉争房屋的产权证，至此，内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行已完全履行了《房产变卖协议》中约定的义务。贾震在明知路某为房屋出卖人也是房屋所有权人，内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行为抵押权人并不实际占有使用抵押物且未约定由内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行承担交付房屋义务的情况下，仍参与《房产变卖协议》的签订，故内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行不负有交付房屋的义务，而应由出卖人路某承担交付房屋的义务，贾震应向路某和诉争房屋实际占有和使用人吴某主张侵权责任。因贾震无证据证明内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行存在损害其利益的过错，贾震的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人贾震的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12407元，由上诉人贾震负担。
本判决为终审判决。
审判长杜子洋
审判员赛罕
审判员田小芳
二〇一七年十一月十四日
书记员李志伟