福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）闽05民终3075号
上诉人（原审原告）：晋江市鸿园大酒店，住所地福建省晋江市青阳街道办事处和平路阳光广场旁边。
主要负责人：庄建康，该酒店经理。
委托诉讼代理人：徐飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈楚霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东鼎誉广告设备有限公司，住所地山东省枣庄高新区张范街道办事处北于段光明大道路南。
法定代表人：杨云飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尚均涛，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李姝婧，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨云飞，女，1983年10月15日出生，汉族，住山东省枣庄市。
被上诉人(原审第三人)：晋江市天重星商贸有限责任公司，住所地福建省晋江市安海鸿江西路金山大厦三幢二楼。
法定代表人：陈永忠，该公司负责人。
委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄山明，福建枫桦律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：于晶，男，1963年9月9日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区。
上诉人晋江市鸿园大酒店（以下简称鸿园酒店）、山东鼎誉广告设备有限公司（以下简称鼎誉公司）因与被上诉人杨云飞、晋江市天重星商贸有限责任公司（以下简称天重星公司）、于晶财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第8310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿园酒店上诉请求：撤销原判第二项，改判支持鸿园酒店一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致责任分配错误。一审认定本案事故起火原因不能排除电焊施工、电气线路故障引发火灾的可能错误。根据鸿园酒店提交的消防部门对火灾的调查资料等证据，可推定引起火灾的直接、唯一原因即为电焊施工，故依法应由鼎誉公司承担全部火灾损失。电焊施工和起火的时间、部位均有高度的重合性，因电焊施工引发火灾的可能性极高。一审认定鸿园酒店自愿接受保险公司按比例赔偿260万元，并以此比例计算火灾损失为862185元，是对保险公司理赔情况及损失额的认定错误。保险公司理赔260万元是根据鸿园酒店的投保情况核算出的结果。保险公司系在剔除了不在保险范围内的财产、投保不足的财产及免赔额后，最后核算出赔付数额为260万元。鉴于保险公司提出的问题符合投保单的约定，鸿园酒店才接受了该赔付金额。一审按比例计算剩余损失额的计算方式有误，且重复按比例计算也不合逻辑。鸿园酒店剩余的损失额应按评估数额扣除保险公司已理赔的数额。二、杨云飞为鼎誉公司占股99%的大股东，并任法定代表人和董事长的核心职位，其财产与鼎誉公司的财产混同，滥用公司独立法人地位和股东有限责任，应对鼎誉公司的债务承担连带责任。一审认定杨云飞无需承担责任系法律适用错误。鼎誉公司以杨云飞的个人账户为收款账户，工程款的实际收款人也是杨云飞，结合杨云飞在该公司所持股份及所任职务，其财产与鼎誉公司的财产是混同的。
鼎誉公司辨称，鸿园酒店主张引起火灾的直接、唯一原因即为电焊施工，没有依据。鸿园酒店同意保险公司以260万元进行理赔属于自身权利的处分，其无权就其余款项继续主张权利。杨云飞只是暂时借用了个人账户用于公司的经营，不存在其财产与公司财产混同情形，其无需承担连带责任。
天重星公司述称，天重星公司不是本案适格被告，一审认定天重星公司无需承担责任正确。
鼎誉公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回鸿园酒店的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审以不能排除电焊施工、电气线路故障引发火灾的可能性为由认定鼎誉公司存在过错不当。本案事故的发生系由电焊施工引发，还是电气线路故障引发，还是二者共同作用引发是本案关键事实。本案事故的发生与鼎誉公司无关。本案没有电焊引起火灾的基本的空间或物理因素，更谈不上高度盖然性。一审认定火灾损失的证据存在瑕疵且证据不足。火灾损失的评估公司系鸿园酒店单方委托，其检材、凭据的真实性、客观性无法确定。且鸿园酒店向评估公司提交的损失清单与其向消防部门提供的清单不符。评估结论不能作为定案依据。二、一审错误地排除了天重星公司、于晶在本案中的独立法律地位。按照一审的逻辑，天重星公司、于晶也应承担本案相应责任。天重星公司与鼎誉公司签订施工合同后，经鸿园酒店和天重星公司同意将广告牌的施工分包给于晶。于晶独立组织人员进行电焊施工。于晶系按天重星公司的指令进行施工，工程款也是天重星公司单方支付给于晶。天重星公司作为第一承揽人，如因于晶的施工行为造成损失，天重星公司也应承担法律责任。三、一审适用法律错误。一审适用侵权责任法第六条、第十二条错误。本案不具备法定的推定过错行为，一审推定鼎誉公司对损害的发生存在过错没有依据。如鸿园酒店作为被侵权人，对损害的发生有过错，应当适用侵权责任法第二十六条规定，减轻侵权人的责任。
鸿园酒店辨称，对鼎誉公司的答辩意见已包含在鸿园酒店的上诉状理由中。
天重星公司辩称，于晶并非听从天重星公司的指令施工，天重星公司与本案无关，一审认定天重星公司无需承担责任正确。
杨云飞、于晶均未作答辩。
鸿园酒店向一审法院起诉请求：1.鼎誉公司赔偿因火灾造成其财产损失3553876.6元；2.杨云飞对鼎誉公司造成鸿园酒店的前述损失承担连带责任。
一审法院认定事实：鸿园酒店与鼎誉公司及天重星公司签订相关施工合同。发生火灾的事实具体以消防大队火灾认定书载明的内容，包括时间、地点等。到庭当事人确认火灾之前在现场有工人在进行电焊施工。火灾发生后，保险公司对原告理赔了260万元。火灾起火原因不能排除施工电焊、电气线路故障引发火灾的可能。鸿园酒店据以主张经保险公司理赔后不足部分的损失为1471304元。鼎誉公司为本案诉争广告合同的施工方。一审法院认为，晋江市公安消防大队火灾事故认定书对于起火原因已认定可以排除雷击、遗留火种、人为放火的引发火灾的可能，不能排除施工电焊、电气线路故障引发火灾的可能。经审查鸿园酒店与鼎誉公司提供的证据，结合本案相关事实，同时充分考虑晋江市公安消防大队《关于晋江市鸿园大酒店“08.30”火灾事故调查报告》的分析认定，鸿园酒店与鼎誉公司提供的证据并不能确信当事人待证事实的存在具有高度可能性，故鸿园酒店与鼎誉公司的主张均不予支持。本案事故起火原因不能排除施工电焊、电气线路故障引发火灾的可能。双方当事人对于鸿园酒店因火灾遭受财产损失的事实并无异议，双方的争议在于具体财产损失的认定。鸿园酒店于2014年9月5日（火灾事故发生于2014年8月30日）向晋江市公安消防大队申报损失总计为659万元的财产损失。同时，鸿园酒店分别于2014年9月3日、9月19日、9月27日分三次向保险公司申报总计为6277516元的财产损失，但晋江市公安消防大队与保险公司均未统计核定。之后，鸿园酒店经委托福州中天泽资产评估有限公司进行相应损失的评估，2015年8月21日，该公司作出评估结论，因火灾使资产部分或全部烧损，其烧损损失金额为6153876.6元。鸿园酒店确因火灾遭受财产损失，由于火灾造成损失客观上已不具备再次鉴定评估的条件，福州中天泽资产评估有限公司的评估系为鸿园酒店单方委托，并且鸿园酒店对其损失的具体情况也未能提供相应票据，故鸿园酒店据以主张经保险公司理赔后不足部分的损失宜结合本案实际情况按酌定方式确定。鉴于鸿园酒店在与保险公司的理赔案中，同意以260万元为该案最终赔付金额，该款项为其申报损失总额6277516的41.4%，由此可以体现鸿园酒店自愿接受保险公司按此比例理赔的意思表示，故鸿园酒店据以主张经保险公司理赔后不足部分的损失也宜按该比例予以认定，即为3553876.6×0.586×41.4%=862185元。鼎誉公司主张林世忠与于晶签订的诉争本案合同的部分项目进行转包系经过鸿园酒店与天重星许可的事实并未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。故应认定鼎誉公司为本案诉争广告合同的施工方，其在施工中如因过错而造成他人财产损害，则应承担相应的责任。杨云飞虽为鼎誉公司法定代表人，但如因鼎誉公司过错而造成他人财产损害，则应由鼎誉公司承担相应责任。至于本案诉争责任的承担，一并认定如下。依照我国《保险法》规定：“保险人依照《保险法》有关规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三人请求赔偿的权利”，故应认定鸿园酒店向鼎誉公司提出主张有相应的法律依据。鉴于火灾起火原因不能排除施工电焊、电气线路故障二种可能，在鸿园公司与鼎誉公司未能提供证据排除可能性的情况下，结合公安消防大队事故调查报告的分析认定，可认定鸿园公司与鼎誉公司的行为对于火灾事故造成的损害都存在过错，由于难于确定责任大小，故鸿园公司与鼎誉公司对发生火灾所产生的损失应平均承担赔偿责任。综上所述，一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。鼎誉公司的行为对于火灾事故造成的损害存在过错，由于难于确定责任大小，故鼎誉公司对发生火灾所产生的损失应平均承担赔偿责任，鼎誉公司应赔偿鸿园公司损失431092.5元。鸿园公司对于鼎誉公司的其他主张不予支持。杨云飞虽为鼎誉公司法定代表人，但本案诉争责任应由鼎誉公司承担，故鸿园公司对于杨云飞的主张不予支持。鼎誉公司及杨云飞合理合法的主张予以支持。于晶经合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十二条、第十九条，《中华人民共和国保险法》第六十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告山东鼎誉广告设备有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告晋江市鸿园大酒店431092.5元；二、驳回原告晋江市鸿园大酒店的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经审理查明，鸿园酒店与天重星公司于2014年7月28日签订的《晋江市鸿园大酒店（月亮城堡）三面翻广告工程承包施工合同》中约定，鸿园酒店将本案三面翻广告的施工工程以53万元的造价发包给天重星公司，工期为2014年8月1日至8月30日。天重星公司与鼎誉公司于2014年7月28日签订的《晋江市鸿园大酒店（月亮城堡）三面翻广告工程承包施工合同》中约定，天重星公司将本案三面翻广告的施工工程以34.302万元的造价发包给鼎誉公司，工期为2014年8月1日至8月30日,于晶作为鼎誉公司的代表在上述承包施工合同所附的钢构用料明细表中签名。晋江市公安消防大队于2014年9月1日对本案火灾现场进行了环境勘验、初步勘验、细项勘验及专项勘验，并制作了勘验笔录。晋江市公安消防大队于2014年9月24日对本案事故作出的《关于晋江市鸿园大酒店“08.30”火灾事故调查报告》载有如下内容：“……三、火灾损失情况：火灾造成晋江市鸿园大酒店六层部分简易搭盖仓库、办公室及仓库内大量烟酒及其他物品，无人员伤亡。过火面积约为300平方米，受灾户1户，因受灾方无法提供有效证明，故不对受灾方损失进行统计。……四、火灾事故调查情况……（四）起火原因的认定……不排除电气线路故障引发火灾的可能。该起火建筑为简易的铁皮搭盖，在火灾中屋顶铁皮在火场的高温作用下，铁皮屋盖及钢结构支撑失去稳定性，且六层以轻气隔墙砖作为隔墙，在火场的高温作用下以及现场火灾扑救的需要，现场的隔墙及铁皮搭盖倒塌严重，为了防止二次安全事故，业主对现场进行部分清理，导致无法提取有效证据。因此不排除电气线路故障引发火灾的可能。……不能排除电焊引发火灾的可能。在六层屋顶上方发现三台电焊机、部分焊条、一台施工配电箱与若干施工工具。因此不能排除电焊引发火灾的可能。……五、存在的问题和教训：（一）群众消防安全意识淡薄，违规动用明火未采取有效的防护措施。……（二）违规用火用电现象大量存在。大量建筑存在电气线路未经专业设计，线路敷设不符合规范，私拉乱拉、超负荷用电现象比较突出，未按照产品使用说明书正常使用家用电器，埋下安全隐患。（三）建筑耐火材料等级低，火灾迅速蔓延。由于起火的建筑简易搭盖，屋顶铁皮采用泡沫夹心彩钢板作为隔热层，火灾发生后火势迅速蔓延，造成经济财产损失。”晋江市公安消防大队于2014年9月24日对本案事故作出晋公消火认字[2014]第0010号《火灾事故认定书》载有如下内容：“2014年8月30日7时30分，泉州支队指挥中心接到报警称：青阳阳光广场旁边月亮城堡楼顶着火。火灾烧毁晋江市鸿园大酒店六层部分钢结构仓库、办公室及仓库内大量烟酒及其他物品，无人员伤亡。经调查，对起火原因认定如下：起火原因为2014年8月30日7时20分许；起火部位位于晋江市鸿园大酒店六层仓库三；起火点为仓库三西北侧货架，起火原因可以排除雷击、遗留火种、人为放火引发火灾的可能，不能排除施工电焊、电气线路故障引发火灾的可能。以上事实有询问笔录10份，火灾现场勘验笔录1份，物品照片27张等证据证实。”鸿园酒店于2015年9月5日向晋江市公安消防大队提交的《火灾直接财产损失申报统计表》中载明：“鸿园酒店申报财产总损失为659万元（其中对建构筑物及装修申报损失为366万元，对设备及其他财产申报损失为293万元），晋江市公安消防大队对鸿园酒店上述总损失申报的意见为：无法提供相应票据证明，不予统计损失。”中国平安财产保险股份有限公司福建分公司对本案火灾事故出具的《财产综合险保单明细表》载明：“保险期间自2014年5月31日起至2015年5月30止；第6层（框架）的保险金额为76.016万元，第6层（框架）二次装修的保险金额为120万元，第6层办公桌椅板凳设备的保险金额12万元，仓库库存商品（烟、酒、饮料）的保险金额为150万元，其它（广告牌）的保险金额为58.8702万元；免赔说明：1.本保险对每次事故绝对免赔额为1000元或损失金额的10%，两者以高者为准；2.本保险对建筑物外部附属设施每次事故绝对免赔额为5000元或损失金额的30%，两者以高者为准。”本案火灾事故发生后，鸿园酒店分别于2014年9月3日、9月16日、9月27日向保险公司申报财产损失分别为597.116万元、25.0356万元、5.6万元，共计627.7516元。中国平安财产保险股份有限公司福建分公司于2015年7月1日出具的《晋江市鸿园大酒店火灾案件理赔说明》中载明：“保险公司依据赔付房屋建筑、机器设备、库存商品（烟、酒、饮料）、广告牌、施救费的赔款总计260万元。在此次火灾现场查勘。残骸清点过程中，还发现有鱼翅、鲍鱼、金线莲等饮品，以及打火机、扑克、纸巾等日常用品，由于该部分不属于保险标的，保险公司未予以赔付。特此说明。”鸿园酒店自认其系与保险公司通过协商确定理赔款，双方于2015年5月13日签订了《赔付意向及权益转让书》，保险公司已支付鸿园酒店理赔款260万元。福州中天泽资产评估有限公司接受鸿园酒店的委托于2015年8月21日作出《资产评估报告书》，评估结论为：因火灾使资产部分或全部烧毁，其烧毁损失金额为615.38766万元。本案二审争议焦点为：1.一审对本案火灾原因的认定是否正确；2.一审对本案火灾责任主体及责任比例的认定是否正确；3.一审对本案火灾损失的认定是否正确。
本院认为，晋江市公安消防大队于2014年9月24日对本案事故作出的晋公消火认字[2014]第0010号《火灾事故认定书》，系其作为火灾事故的管理部门依职权作出的公文书证，鸿园酒店与鼎誉公司虽对该认定书提出异议，但其提供的证据均不足以推翻，故一审对该认定书的证明力予以确认，并认定本案火灾起火原因不能排除施工电焊、电气线路故障引发火灾的可能，并无不当。于晶在晋江市公安消防大队于2014年8月30日对其所作的询问笔录中称，其现在鼎誉公司工作。于晶在晋江市公安消防大队于2014年9月1日对其所作的询问笔录中称，其属鼎誉公司。鼎誉公司在2014年8月14日向天重星公司出具的《付款申请》中载明：“致：晋江市天重星商贸有限责任公司兹有我司施工队于晶因工程款不足，特申请贵司预付现金人民币：叁万元（￥30000.0元整）给我司施工队于晶。该预付款项在合同表里扣除特此申请山东鼎誉广告设备有限公司日期：2014年8月14日申请人：林世忠（后盖山东鼎誉广告设备有限公司印章）。”于晶在上述询问笔录中的陈述、上述《付款申请》载明的内容、于晶作为鼎誉公司的代表在天重星公司与鼎誉公司于2014年7月28日签订的《晋江市鸿园大酒店（月亮城堡）三面翻广告工程承包施工合同》所附的钢构用料明细表中签名的行为、鸿园酒店的陈述、天重星公司的陈述与天重星公司与鼎誉公司于2014年7月28日签订的《晋江市鸿园大酒店（月亮城堡）三面翻广告工程承包施工合同》的内容能够相互印证，证明于晶系以鼎誉公司工作人员的身份从事本案广告工程的施工，鼎誉公司系本案广告工程相关施工人员的用人单位，一审认定应由鼎誉公司承担相应的侵权责任，符合《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款规定，并无不当。鼎誉公司主张其系经鸿园酒店与天重星公司的同意将本案广告牌的施工工程分包给于晶，于晶系按照天重星公司的指令进行施工，天重星公司、于晶应承担本案相应责任，证据不足，不予支持。鸿园酒店上诉主张杨云飞滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，应对鼎誉公司的债务承担连带责任，证据不足，不予支持。鸿园酒店二审中申请调取鼎誉公司和杨云飞的银行账户流水明细，以证明杨云飞的个人财产与鼎誉公司的财产混同，导致鼎誉公司无法偿还债务，损害了债权人利益，缺乏必要性，不予准许。综上事实，根据本案《火灾事故认定书》认定的事实及《关于晋江市鸿园大酒店“08.30”火灾事故调查报告》中载明的关于本案事故起火原因、存在的问题和教训的内容，结合本案实际情况，应认定鸿园酒店与鼎誉公司对本案火灾的发生与蔓延均存在过错，应对本案火灾事故造成的损失各自承担50%的责任。故一审认定鼎誉公司应对鸿园酒店在本案火灾事故发生的损失承担50%的赔偿责任，并无不当。福州中天泽资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》系接受鸿园酒店的单方委托，且鸿园酒店自认本案火灾现场在事故发生后几个月内已经修复，而福州中天泽资产评估有限公司系于2015年8月10日进入现场核查，距事故发生已近1年，鸿园酒店申报的资产也未能提供相应的票据予以证实。另上述评估公司也声明评估对象涉及的资产清单由鸿园酒店申报，故福州中天泽资产评估有限公司出具的评估报告的证明力存在瑕疵，不能单独作为认定本案事实的依据。根据鸿园酒店在本案事故发生前投保的《财产综合险保单明细表》中载明的保险具体项目、保险金额及免赔说明、鸿园酒店于2015年9月5日向晋江市公安消防大队提交的《火灾直接财产损失申报统计表》中载明财产损失项目及相应金额、鸿园酒店在事故发生后向保险公司申请理赔所附的火灾损失清单中载明的财产损失项目及相应金额、中国平安财产保险股份有限公司福建分公司于2015年7月1日出具的《晋江市鸿园大酒店火灾案件理赔说明》中载明的内容与福州中天泽资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》中作出的评估结论及所附的财产损失项目及相应金额，可以认定鸿园酒店存在扣除保险理赔款后的财产损失，鉴于鸿园酒店提供的证据不足以证明该损失的具体数额，故结合上述证据及本案实际情况，一审酌定鸿园酒店经保险理赔后的财产损失为862185元，进而认定鼎誉公司应对该损失862185元承担50%的赔偿责任即431092.5元，并无不当。
综上所述，鸿园酒店与鼎誉公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31782元，由鸿园酒店负担24016元，鼎誉公司负担7766元。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 邱旭锋
审判员 郑玉蒜
二〇一七年十月十二日
书记员 薛 波
速录员 刘永坤