甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘01民终109号
上诉人（原审原告、反诉被告）费某某，男，1975年9月10日出生，汉族，住兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：魏伟，甘肃中寰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张龙，甘肃中寰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）乔某某，男，1968年6月9日出生，汉族，住兰州市七里河区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张某，男，1972年5月9日出生，汉族，住兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：俞友钧，甘肃律华律师事务所律师。
上诉人费某某、乔某某因与被上诉人张某民间借贷纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人费某某的委托诉讼代理人张龙，被上诉人张某及其委托诉讼代理人俞友钧到庭参加诉讼。上诉人乔某某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
费某某、乔某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人于2011年1月27日向二上诉人转账的150万元为借款错误。首先，被上诉人在本案中主张150万元为借款极不正常。双方银行流水信息显示，在2013年10月29日上诉人向被上诉人转账191万元前，该笔借款始终未还清，期间被上诉人从未向上诉人主张归还，在2015年上诉人起诉被上诉人归还2013年9月6日的200万元借款(实际支付190万)之时，被上诉人也未提及2011年1月27日其向上诉借款150万元的事实。同时，上诉人始终通过电话、短信等方式要求被上诉人还款，被上诉人从未否认。本案中，被上诉人突然将近5年前的一笔汇款主张为借款，属无理狡辩。其次，被上诉人主张向上诉人借款l50万元的事实不存在，无相应证据印证且与已查明事实相矛盾。根据本案和另案查明的两笔借款事实，即2013年8月13日上诉人向被上诉人借款104.5万元，同年9月13日，被上诉人向上诉人还款110万元，2013年9月6日上诉人向被上诉人借款l90万元，同年l2月27日被上诉人向上诉人还款200万元。同时结合上诉人在一审中提交的短信记录等证据，证实始终都是上诉人在向被上诉人借款，被上诉人在向上诉人还款且支付利息。最后，被上诉人主张的150万借款，实际是脱浩东委托其向上诉人归还的借款，与被上诉人没有关系。甘荣会专审字(2016)267号《司法鉴定审计报告》第五项中记载的”2011年1月27日张某委托杨晓东通过个人银行账户向乔某某汇款1000000元及张某通过招行兰州分行营业部个人银行账户向费某某汇款500000元”，上诉人在一审中指出该鉴定错误，事实是上述合计l50万元是案外人脱浩东委托被上诉人及杨晓东向上诉人的还款。上诉人在一审中提交了三张电汇凭证，证实2011年1月24日，脱浩东通过兰州安宁区融通小额贷款有限责任公司向被上诉人转账150万元，同时脱浩东出庭作证，证实其委托被上诉人及杨晓东向上诉人还款150万元的事实。被上诉人为对抗上述事实提交了《收条》一份，该份《收条》实质是脱浩东为与被上诉人平账所出。从《收条》出具日期看，系脱浩东向被上诉人转账3天后出具，如此巨额的财产且在当事人习惯银行转账的情况下，被上诉人仅依据《收条》而不能提供l50万元转款的银行流水，提交证据存在严重瑕疵，其主张为还款的事实不存在。二、一审法院认可被上诉人的主张导致认定事实违背日常经验法则。根据被上诉人的主张，在上诉人未还清借款的情况下其又向上诉人借款，民间借贷的交易习惯是在还清借款的情况下才会再次出借。被上诉人的主张违背民间借贷交易习惯。被上诉人抗辩，其与上诉人之间存在相互拆借资金的事实，上诉人费某某于2013年10月29日向其银行转账191万元为还款，该主张自相矛盾。其一，被上诉人未指出该笔转账是费某某归还的哪笔借款，缺乏对应的借款事实。其二，若其主张真实，则与2013年12月27日其又向上诉人还款200万元的事实相矛盾。按被上诉人的主张，2013年10月29日前应当是上诉人欠其借款，但被上诉人在2个月后，即同年12月27日，其又向上诉人还款200万元，明显违反日常经验法则。三、一审法院对另案查明的事实不予认定，否认双方之间已支付利息的事实与案件事实不符。被上诉人在一审法院(2015)安民二初字第289号案件中提交的民事答辩状中认可，2013年9月6日上诉人乔某某向其借款l90万元，其在2013年12月27日向乔某某还款200万元。一审在当事人短信记录中查明，2013年8月13日，上诉人给被上诉人借款l04.5万元，同年9月13日，被上诉人向上诉人还款ll0万元。上述两笔交易证实双方借贷中存在利息约定并已支付利息。四、被上诉人的反诉主张为虚假诉讼，构成恶意欺诈。被上诉人主张，”2013年11月5日，原告费某某向被告提出借款请求，被告将10万元打入费某某的银行卡内。同年11月28日，原告费某某再次向被告借款，被告又将9万元借款打入其银行卡内。”被上诉人的该主张荒唐无理，被上诉人主张的该两笔借款发生在其向上诉人归还200万元借款之前，在被上诉人未向上诉人还清借款的情况下，其又向上诉人借款，明显违背日常经验法则。同时，在一审法院(2015)安民二初字第289号案件中，被上诉人从未主张过上诉人欠其借款的事实。事实上，上诉人从未向被上诉人借款且一直通过电话、微信等方式向被上诉人要求归还贷款。被上诉人所提反诉显属欺诈，请求移交公安机关机关调查核实。
张某辩称：一、一审法院依据查明事实驳回二答辩人的诉讼请求正确。本案发回重审后，一审法院按二被答辩人提出的对账方式进行对账。在对账过程中，针对2011年1月27日答辩人和妻子杨晓东通过银行转账支付二被答辩人的150万元现金，二被答辩人以杨晓东转款100万元与本案无关为由不予认可。答辩人认为，杨晓东系答辩人妻子，其替答辩人向二被答辩人转款与本案有关。一审法院认定，杨晓东替答辩人转款有效，二被答辩人主张答辩人欠ll37900元借款的事实不存在。据此判决驳回二被答辩人的诉讼请求有充分的事实依据。二、二被答辩人的上诉理由不能成立。1．脱浩东的证言不具有证明力。脱浩东称案涉150万元是其委托答辩人转给二被答辩人的还款，但脱浩东与答辩人存在长期资金往来且其至今拖欠答辩人款项未予偿还，故其证言不应采信。脱浩东陈述，其共欠二被答辩人l50万元，但本案证据证实，在2011年1月24日，融通公司业务员郝焱通过融通公司账户电汇l50万元给答辩人、杨晓东和杨晓兰，同时汇款100万元给二被答辩人，二被答辩人在1月24日收款当日向脱浩东出具了100万元的”收条”。因该100万元是通过融通公司账户汇给二被答辩人的，尽管二被答辩人给脱浩东出具了”收条”，但该款在融通公司财务账上挂账至今未做销账处理。由此说明三点，其一，既然脱浩东能够通过融通公司账户直接向二被答辩人归还l00万元借款，又何必多此一举通过融通公司账户将l50万元先转给答辩人、杨晓东和杨晓兰，再由答辩人和杨晓东转给二被答辩人?其明显违反生活常理。其二，脱浩东陈述其共欠二被答辩人150万元，在融通公司己替其向二被答辩人归还l00万元后，就只剩下50万元未归还，但脱浩东却说有l50万元借款没有归还二被答辩人。脱浩东对欠款数额的陈述与客观事实明显不符。答辩人认为，这是脱浩东为配合二被答辩人所做的虚假证词，不具有证明力。其三，二被答辩人的代理人在调取融通公司2011年1月24日给答辩人、杨晓东和杨晓兰电汇150万元凭单时，为掩盖事实真相刻意隐瞒了融通公司替脱浩东个人偿还l00万元借款的事实。2．二被答辩人所称手机短信内容不足以证实答辩人欠二被答辩人借款的事实。首先，手机短信内容的真实性无法核实。其次，答辩人与二被答辩人之间的资金往来是通过银行转账方式进行，经双方依据银行流水单反复对账核实，答辩人不欠二被答辩人借款，反而是被答辩人费某某欠答辩人借款。第三，即便手机短信内容真实，因双方资金往来是通过银行转账方式进行，手机短信内容与银行流水单显示的内容相矛盾不能相互印证，不能形成有效的证据链。故手机短信内容不足为信。3.本案证据证实，2013年9月6日，答辩人向被答辩人乔某某借款l90万元，答辩人在2013年12月27日归还乔某某。若按二被答辩人所称民间借贷的交易习惯是在还清借款的情况下才会再次出借的逻辑推理，在2013年l2月27日答辩人未归还被答辩人乔某某借款之前，二被答辩人是绝对不会向答辩人出借资金的。但事实是，在2013年l0月29日，被答辩人费某某向答辩人转款191万元，根据答辩人与被答辩人费某某资金往来对账，该l91万元恰恰是被答辩人费某某归还答辩人的借款。因此，民间借贷日常交易习惯也能证实答辩人不欠二被答辩人借款。综上，二被答辩人拼凑数字虚构答辩人欠其二人借款的事实，其诉讼请求不能自圆其说且缺乏证据支持，一审法院判决驳回二答辩人的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
费某某、乔某某向一审法院起诉请求：1.判令被告张某立即偿还借款200万元、利息100万元，合计300万元；2.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：经两次庭审质证并主持双方当事人对账后，双方对以下事实确认无误，截止2017年9月12日，张某不欠费某某、乔某某款项，费某某、乔某某欠张某款项182100元。
一审法院认为，债务应当清偿。本案双方当事人交往多年，资金往来频繁，双方之间均有资金拆借行为，且因双方系多年朋友关系，故对借款期限、利息等未作书面约定，后来酿成纠纷。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，双方当事人应加强沟通，妥善化解纠纷。经本院两次庭审质证并主持双方当事人对账后，双方均签字确认，截止2017年9月12日，张某不欠费某某、乔某某款项，费某某、乔某某欠张某款项182100元。故本院对该事实予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）费某某、乔某某的诉讼请求；二、原告（反诉被告）费某某、乔某某于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）张某人民币182100元。本诉案件受理费30800元、保全费5000元、合计35800元（费某某、乔某某预交），由费某某、乔某某负担。反诉案件受理费2050元（张某预交），由费某某、乔某某负担，并于本判决生效后10日内支付给张某。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.本案一审中，张某反诉请求费某某偿还借款19万元并承担反诉费用，张某未对乔某某提出反诉。
2.费某某明确，其诉请张某偿还的借款200万元发生于2013年10月29日，是其通过银行转账支付张某，在预先扣除利息后，实际转账金额为191万元，双方未就该笔借款形成书面债权凭证，借款利息亦为双方口头约定。张某对此不予认可。张某抗辩，其与费某某、乔某某之间长期存在资金拆借行为，该笔款项系费某某偿还自己的借款。张某并反诉主张，其于2013年11月5日、28日共计向费某某转账出借19万元，请求费某某予以清偿。
3.本案一审中，经张某申请，一审法院依法委托甘肃荣诚会计师事务所有限责任公司对张某与乔某某、费某某之间的银行交易往来进行了审计，审计意见为：2010年11月至2013年12月31日期间，乔某某、费某某及其委托付款人通过银行转账共计向张某汇款8617100元；2010年5月20日至2013年12月31日期间，张某通过银行转账共计向乔某某、费某某汇款8814200元，其中，汇入乔某某银行账户4414200元，汇入费某某银行账户440万元。二审中，本院组织张某、费某某对双方银行转账进行了核对，在张某汇入费某某银行账户的440万元中，扣除费某某于2011年1月27日代乔某某收取的50万元外，张某实际向费某某转账共计390万元。双方并确认，费某某向张某转账共计371万元。费某某另主张，委托付款人李龙、王华、潘博、赵永杰向张某的汇款1512100元系其个人款项，与乔某某无关。经审查，上述委托付款人出具的证明中载明，其是受乔某某、费某某二人委托而向张某付款，费某某的主张与此相悖，且其未就委托付款属其个人款项的事实举证证明，故不予认定。
4.对一审法院核定的费某某欠付款项182100元，张某予以认可。
5.二审中，费某某提交银行转账凭证及证人证言各一份，证明本案中除已审计的款项之外，其还向张某付款57600元，应予扣减。张某对此无异议。
本院认为，本案一审中，张某未对乔某某提出反诉，一审法院判决乔某某向张某承担还款责任不当，二审予以纠正。除此之外，因乔某某经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故对乔某某所提其他上诉请求，依法可按撤回上诉处理，二审中不再予以审查。本案二审中的争议焦点是关于费某某与张某之间债权债务的认定问题。首先，费某某就其借款主张，仅提供了银行转账凭证予以证明，其不能提供相应债权凭证加以印证，故费某某所提张某通过银行转账所支付的款项应属张某还款的主张证据不足，难以支持。其次，关于借款过程中是否存在利息约定的问题，双方存在争议。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，费某某无充分证据证明其与张某之间有明确的借款利息约定。故可认定，费某某与张某之间的借款不存在约定了借款利息的问题。综上，在无充分证据认定张某通过银行转账所支付的款项属于还款且依法可以排除借款利息的情形下，一审法院依据双方银行交易往来凭证并结合审计意见核定双方的债权债务并无不当。对一审法院认定费某某欠付款项182100元，张某无异议。本案二审中，本院组织张某与费某某就双方银行交易往来再次进行核对，证实费某某向张某转账共计371万元，张某向费某某转账共计390万元，二者转账差额虽高于一审法院认定数额，但张某对一审法院认定无异议，故二审对费某某欠付张某款项182100元亦予确认。另，费某某在本案二审中主张还应扣减57600元，张某对此予以认可。故费某某欠付张某款项应为124500元（即182100﹣57600），费某某应予偿还。
综上所述，费某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初878号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
二、撤销兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初878号民事判决第二项；
三、费某某于本判决生效之日起10日内向张某支付欠款124500元；
四、驳回张某的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费34900元，由费某某、乔某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 王锡东
代理审判员 王 博
二〇一八年四月五日
书 记 员 魏廷庭
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