山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁13民终5044号
上诉人（原审被告）：陈仕根，男，1989年2月12日出生，汉���，务农，住山东省临沭县。
委托诉讼代理人：吴立磊，山东图文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈阿恒，男，1990年8月26日出生，汉族，务农，住山东省临沭县。
委托诉讼代理人：房孔林，系临沭沭河法律服务所法律工作者。
原审被告：陈路艳，系上诉人陈仕根之妻，1990年4月20日出生，汉族，务农，住山东省临沭县。
上诉人陈仕根因与被上诉人陈阿恒、原审被告陈路艳委托合同纠纷一案，不服临沭县人民法院(2017)鲁1329民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈仕根、被上诉人陈阿恒的委托诉讼代理人房孔林、原审被告陈路艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈仕根上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人陈阿恒的��讼请求或者发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定“陈仕根在接受原告的委托去外地收猪过程中，未尽到谨慎的风险注意义务，……造成原告购猪款5万元不能收回的经济损失”错误。该5万元收猪款在陈振坤手中，陈振坤承认收钱且并未逃跑，被上诉人陈阿恒从未向不当得利人陈振坤主张过该5万元收猪款。被上诉人应当先以不当得利或者侵权纠纷起诉陈振坤，在胜诉后经强制执行程序，陈振坤仍不能够赔偿的情况下，才能确定具体的经济损失数额，在未经向陈振坤追讨的前提下即草率认定被上诉人的经济损失为5万元没有法律依据。假如上诉人赔偿了被上诉人的经济损失，之后被上诉人再起诉陈振坤，还可以再要一份赔偿，这样被上诉人就能得到双倍赔偿，这显然不符合立法目的。假如陈振坤返还了被上诉人5万元，那么被上诉人就没有任何损失。2、一审法院认定“陈仕根在办理委托事务中存在过错，应当承担赔偿责任”错误。上诉人与被上诉人之间没有签订书面委托合同，也未约定违约情形和违约责任，被上诉人没有任何证据证明上诉人在委托事务中有任何违约情形，没有任何证据能够证明上诉人存在任何过错。在内蒙古、河北当地之所以生猪价格便宜，就是因为得先打款后收猪，上诉人陈仕根先将收猪款交给陈振坤并无不当。
二、原审判决适用法律错误。一审判决适用“《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条”划分上诉人与被上诉人之间的过错责任错误。本案属于委托合同，最多属于违约损害责任赔偿，而一审法院以“侵权人陈仕根应承担全部赔偿责任，受害人陈阿恒对于损失的发生也有过错，应当适当减轻陈仕根的赔偿责任”适用侵权责任法划分二人之间的过错责任错误。原因如下：1、本案不是侵权法律关系。侵权民事责任构成要件，主要是指侵权行为人承担损害赔偿民事责任应当具备的条件。包括如下四个方面：一是损害事实、二是违法行为、三是因果关系、四是主观过错，本案上诉人陈仕根将收猪款交给陈振坤属于买卖生猪的合法支付行为，不属于违法行为；被上诉人主观上也没有任何过错，因此本案上诉人与被上诉人之间不构成侵权关系。2、假设一定要按照侵权责任划分的话，在陈振坤与被上诉人陈阿恒之间可以构成侵权法律关系，陈振坤以诈骗的方式非法扣留陈阿恒5万元，侵害了陈阿恒的财产权，陈振坤该行为违法，且“以收猪为名行扣留之实”主观上有过错，造成了陈阿恒财产损失5万元的损害事实，且陈振坤的违法行为与陈阿恒的损害结果之间有直接的因果关系，应当由陈振坤承担侵权责任。3、一审法院判决第一项“被告陈仕根于本判决生效后十日内赔偿原告陈阿恒经济损失35000元”错误。因该项判决数额是根据《侵权责任法》作出的判决，本案不属于侵权法律关系，属于适用法律错误，并且数额过高。陈阿恒与陈仕根之间属于委托代理关系，根据《民法通则》第63条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，上诉人陈仕根的代理行为应该由被上诉人陈阿恒承担责任，侵权人陈振坤造成的5万元损失后果应当由被代理人陈阿恒承担。且上诉人在从事委托事务的过程中不存在任何过错，要求上诉人承担35000元损失没有事实和法律依据。
陈阿恒辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体判决公正，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈阿恒向一审法院起诉请求：1.判令被告返还购猪款5万元及迟延返还期间的利息；2、诉讼费用由被告承担。
一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了中国农业银行转账交易回单一份，拟证实2015年8月14日原告向被告陈仕根持有的被告陈路艳账号转款5万元，被告陈仕根予以认可，被告陈路艳表示对转款业务不知情，是陈仕根使用该银行卡。被告陈仕根申请法院调取了原告陈阿恒在临沭县公安局刑事侦查大队、陈仕根在赤峰市公安局红山区分局刑事侦查大队的报案询问笔录，拟证实陈振坤因与马永召有经济纠纷，才扣留了本案的5万元，也能证实被告在办理委托事务中严格按照陈阿恒的指示进行办理，无过错，且被告为了办理委托事务，来回11日的相关费用及报酬约5000元原告未��支付。原告认为根据公安机关调查询问笔录，可以看出被告有重大过错，没见猪就把5万元付了，根据交易习惯购买生猪应是先称重、计算价款，再行付款；被告在内蒙古的时间应是7日，来回路费不足1000元，被告主张的5000元费用无证据证实。一审法院认证如下：原告提交的中国农业银行转账交易回单，被告陈仕根无异议，被告陈路艳不知情，该证据具有真实性、合法性，与被告陈仕根有关联，予以确认。临沭县公安局刑事侦查大队、赤峰市公安局红山区分局刑事侦查大队的询问笔录被告虽有异议，但未能提交相关证据证实自己的质证意见，该组证据能够从某些方面反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律的规定，其证明力的大小结合相关事实进行综合认证。
一审法院认定事实：原、被告系同村，二被告系夫妻。原告从事生猪杀加工，被告从事生猪收购。原告通过被告陈仕根认识了沂南县湖头镇从事生猪市场经营的马永召。2015年8月13日，马永召联系原告到被告家门口谈业务，经洽谈原告同意出资金让马永召到内蒙古和河北收购低价生猪。因不放心便委托被告陈仕根一同前去，并约定原告每日支付陈仕根报酬100元、报销交通费和伙食费。2015年8月14日，陈仕根和马永召及内蒙古的陈振坤、张作为一同坐车到了河北后，马永召联系原告向陈仕根使用的陈路艳银行卡转款5万元、向马永召指定账户转款5万元，并让陈仕根与内蒙古的陈振坤、张作为一起到内蒙古收购生猪，马永召在河北收购生猪。陈仕根和内蒙古的陈振坤、张作为到了内蒙古赤峰市后，陈仕根将原告转账的5万元购猪款支取后交给陈振坤收猪，后因故未能收购到生猪，购猪款5万元陈振坤以马永召欠其8万元猪款、陈仕根系马永召的雇员为由扣留。期间原告又向马永召指定账户转款2万元。陈仕根将上述情形告知了原告及马永召后，到赤峰市公安局红山区分局刑事侦查大队报案，经侦查讯问未果。原告于2015年8月22日到临沭县公安局刑事侦查大队报案，经调查询问未果。
陈仕根主张为了办理委托事务，来去11日，花去各种费用5000元。原告主张陈仕根的交通费约1000元，同意按照7日支付劳动报酬。原告主张委托陈仕根和马永召一同去，是让陈仕根管着钱，不见猪、不付款；陈仕根主张原告让自己去内蒙古看看市场行情的。原告主张根据交易习惯，购买生猪应是先称重、计算价款，再行付款。陈仕根称交易习惯不一样，有的是原告陈述情形，有的是先打款后收猪。陈仕根主张办理委托事务均是严格按照原告的指示办理的；原告主张被告未尽到注意义务，在未见到猪的情况下就将购猪款交付给陈振坤���存有重大过错。原、被告均未能提交证据证实自己的上述主张。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。陈仕根在接受原告的委托去外地收猪过程中，未尽到谨慎的风险注意义务，在未收到生猪的情形下将购猪款交付给案外人陈振坤，造成未能购买到生猪、原告购猪款5万元不能收回的经济损失，陈仕根在办理委托事务中存在过错，应当承担赔偿责任。但原告作为常年从事生猪收购的成年人，过于相信案外人马永召、未能预料可能的经营风险，对于受托人的选任和指示均存在失误，原告对于损失的发生存在过错，应适当减轻陈仕根的赔偿责任。被告陈路艳未接受委托事务，对于损失的发生无过错，原告要求陈路艳承担赔偿责任的主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。陈仕根虽然未能完成委托的收猪事务，但不能完成的原因不全部归责于陈仕根，且双方约定原告每日支付陈仕根报酬100元、报销交通费和伙食费。因此原告应向陈仕根支付劳动报酬及相关费用。根据原告得知情况后于2015年8月22日到临沭县公安局刑事侦查大队报案时间推算，陈仕根往来内蒙古的时间是9日，原告应支付陈仕根报酬900元、支付交通费1000元。原、被告的其他主张均未能提交证据证实，均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、第四百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，判决：一、被告陈仕根于判决生效后十日内赔偿原告陈阿恒经济损失35000元；��、原告陈阿恒于判决生效后十日内支付被告陈仕根报酬及费用1900元；三、驳回原告陈阿恒的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元减半收取525元，由原告陈阿恒负担175元，被告陈仕根负担350元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致，法院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对陈仕根上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。委托合同是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同，委托合同的当���人双方意思表示一致时，合同即告成立。陈阿恒与陈仕根口头约定了委托处理事务、报酬及报销交通费和伙食费，一审法院认定双方构成有偿的委托合同关系与法有据。委托人之所以选定受托人处理事务，是以相信受托人能够处理好委托的事宜为基本出发点的。委托合同关系中，受托人负有报告委托事务的处理情况的义务。本案中，陈阿恒将5万元转交陈仕根在受托范围内支配，陈仕根在未收到生猪的情形下将5万元购猪款交付给案外人陈振坤，交款时未报告委托人陈阿恒，在办理委托事务中存在明显过错，未能尽到谨慎的风险注意义务。且陈仕根将5万元交付案外人陈振坤时未见到生猪，其交付5万元的行为并不是与陈振坤建立生猪买卖合同关系，而是未经委托人同意的转委托行为。《中华人民共和国合同法》第四百条规定，“受托人应当亲自处理委托事务。转委托���经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任”；第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”陈仕根作为受托人，因过错给委托人造成损失，应承担赔偿责任。上诉人关于一审判决认定事实不清的主张，本院不予支持；一审法院适用《侵权责任法》，属适用法律错误，上诉人该理由成立。
综上所述，陈仕根的上诉理由部分成立，一审法院适用法律错误，应予纠正；一审判决认定事实清楚，其判决结果客观上亦能符合按委托合同关系对本案依法应作出的判决结果，本院不再调整，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百零六条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原���。
二审案件受理费1050元，由上诉人陈仕根负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国栋
审判员 马 骏
审判员 李大军
二〇一七年十月十四日
书记员 孙 壹