广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗南法知民初字第147号
原告：东莞市金彩燕鞋材有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇厚街村西环路，
法定代表人：张金元，该公司经理。
委托代理人：肖峰，四川西华律师事务所律师。
被告：广州旺云信息科技有限公司，住所地广州市番禺区大石街沿江中路73号之4A02，
法定代表人：李凤彩。
委托代理人：王远征，男，1974年9月6日出生，汉族，住所地广州市番禺区，该公司业务总监。
原告东莞市金彩燕鞋材有限公司诉被告广州旺云信息科技有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张志荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人肖峰、被告的委托代理人王远征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2014年向国家工商行政管理总局商标局申请注册“点菜易”商标，在法定公告期间内无任何异议。商标局于2015年2月14日正式核准了“点菜易”商标的申请，核定种类为42类，包括：计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、恢复计算机数据等。2015年4月，原告发现被告通过互联网及传统销售相结合的方式，面向全国销售“点菜易”系列餐饮软件，该行为已构成对原告商标专用权的侵犯。被告故意销售侵犯原告上述权利的商品，获取非法利益，依法应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，原告为维护自身的合法利益，特提起诉讼请求判令：1.被告赔偿原告侵犯第13361141号“点菜易”（第42类）注册商标专用权的经济损失80万元；2.被告赔偿原告因制止侵权行为所支付的合理费用，共计50000元；3.被告承担本案的诉讼费用。庭审中原告明确本案指控被告在其网站使用了“点菜易”作为商品名称进行网上销售，侵犯原告的注册商标专用权。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1.第13361141号商标注册证，证明我方系“点菜易”商标的所有权人。
2.（2015）成证内经字第20176号公证书，证明被告存在侵权事实。
3.西华律师事务所1224631号收据（金额4万元）、律师代理合同，证明原告为制止侵权的合理开支。
4.成都市公证处发票（金额1000元），证明原告为制止侵权的合理开支。
原告在庭后补充提交以下证据：
《商标使用许可合同》及名片一张，证明点菜易商标在使用。
被告辩称：根据《商标法》第57条，我方不构成侵权。事实及理由如下：1.被告在先使用，被告2012年就开始使用“点菜易”发布产品信息，原告提供的公证书已经提供了证据，使用时间远早于原告的商标申请时间：2013年10月14日及注册时间：2015年2月14日。2.原告在2015年2月14日获取“点菜易”注册权，从2015年2月14日至今，被告未销售过与“点菜易”相关的产品，没有销售收入。3.原告在2015年2月14日获取“点菜易”注册权后，并未推出与“点菜易”相关的产品，并没有使用“点菜易”商标。4.被告在知晓“点菜易”商标被注册后，已经停止在公司网站上使用“点菜易”字样。补充如下意见：我方没有将“点菜易”作为商标使用，而是作为名称使用，我们公司2012年成立时，基于“点菜很容易”的含义使用了“点菜易”，但是没有申请注册商标。而且我们是在先使用，应当享有在先使用权利，原告提供的公证书载明的网站发布时间（2012年8月1日、2013年4月14日）早于原告注册商标的时间（2013年10月14日、2015年2月14日）。
被告为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：
1.被告网站的后台管理信息，证明在被告网站上使用“点菜易”名称的时间，该时间远早于原告商标申请、注册时间。
2.餐饮点菜系统合同，合同签订于2013年3月5日，我们将签订合同的信息发布到网站，对应原告证据2公证书附件9中对应的合同，证明我们并没有将“点菜易”作为商标在合同中使用，同时证明网站新闻中所称的合同签订是真实的，且时间远早于原告商标申请及注册时间。
3.被告的银行账户查询结果，证明从2015年1月1日起至今，我们公司没有销售收入。
4.证明及照片，证明被告自2012年5月就开始“点菜易”作为商品名称使用。
经审理查明：原告是第13361141号“点菜易”商标的注册人，该商标核定使用商品/服务项目为第42类，包括计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、恢复计算机数据、计算机系统分析、托管计算机站（网站）、计算机软件安装、提供互联网搜索引擎、文档数字化（扫描）、替他人创建和维护网站，注册有效期自2015年2月14日至2025年2月13日。
根据四川省成都市成都公证处出具的（2015）成证内经字第20176号《公证书》记载内容显示，该公证处公证人员根据原告的申请，于2015年5月18日下午14时20分左右在位于成都市青羊区羊市街22号的公证处一楼影像采集室，由原告的委托代理人肖峰在该处电脑上对相关网页进行操作，将页面截图保存到桌面上建立的“东莞市金彩燕鞋材有限公司”文件夹中，并打印相关页面作为公证书的附件。公证书附件6显示在广州旺云信息科技有限公司网站的产品展示页面上载有“旺云点菜易手机/PDA客户端”字样及产品介绍；附件7显示在广州旺云信息科技有限公司网站的产品展示页面上载有“点菜易餐饮管理系统”字样及产品介绍；附件9显示在广州旺云信息科技有限公司网站的新闻中心页面上载有“热烈祝贺李府小院成功应用旺云点菜易系统”的新闻稿，作者为管理员，发布时间为2013年4月14日17:23:14；附件10显示在广州旺云信息科技有限公司网站的新闻中心页面上载有“旺云点菜易手机/PDA客户端正式发布”的新闻稿，作者为管理员，发布时间为2012年8月1日14:27:02。原告指控被告在其网站上使用了“点菜易”作为商品名称进行推广使用，侵害原告第13361141号注册商标专用权。被告确认其在公司网站上将“点菜易”作为餐饮点菜系统的商品名称使用，该系统是被告自己开发并对外销售的，为了更好地让市场理解系统的功能，就使用“点菜易”的名称，意思是点菜很容易，除了在网站宣传上使用“点菜易”名称外，从未将“点菜易”作为商标使用，在相关合同、产品外观等均没有使用“点菜易”字样。被告认为其使用该名称的时间远早于原告第13361141号注册商标的申请日期2013年10月14日及注册日期2015年2月14日。
2015年2月20日，原告（甲方）与东莞市点菜易软件有限公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定甲方将第13361141号注册商标独占许可给乙方使用，许可区域为中国大陆地区，许可商标产品是乙方制造和销售的使用甲方许可商标的产品或商品，合同期限自2015年3月1日至2015年2月28日止。其中第2.5.1条约定：许可商标产品在初次投放市场或初次进入商业流通之前，任何使用许可商标的广告和文字材料发表之前，应将这种产品的样品或这种广告或文字材料的样本送交甲方认可。第2.5.2条约定：乙方应保证许可商标使用产品的质量，甲方有权监督乙方使用许可商标的产品质量。乙方应在使用许可商标时加上一个说明，说明本许可商标是甲方授予的许可。第2.6条约定：本合同商标许可使用费用双方另行约定执行。乙方应当对使用许可商标或与之有关的产品的生产和销售情况作完整而精确的记录，并加以妥善保存，其目的是用于确定使用费的支付是否按照约定执行。原告提交的名片正面印有“何秋萍”名字及其联系方式，底部印有“点菜易软件有限公司”字样，右上方从右到左上下依次排列有“点菜易”三个汉字，每个汉字字体不同，其中“易”字为印章字样；名片背面上方有二维码，右边标注“扫我点菜易”字样。原告认为被告将“点菜易”作为商品名称使用会导致消费者产生混淆，原告的涉案注册商标是使用在计算机软件上的，软件名称为“点菜易餐饮管理系统”，原告自2014年3月份开始在市场上小部分销售，自2015年4月开始大规模销售，授权东莞点菜易软件有限公司研发并销售。但原告并未提交其生产并对外销售标注有第13361141号注册商标商品的销售合同、发票、付款凭证等证据，亦未提交证据证明其标注有第13361141号注册商标商品的市场知名度证据。被告认为上述补充证据不能证明原告的涉案注册商标有实际使用。
被告提交的《餐饮点菜系统合同》日期为2013年3月3日，约定被告将“餐饮软件服务端”、“餐饮软件收银端”及“PDA触摸-点菜宝-
带打印”商品出售给“湛成小缘”使用，合同总金额9800元。被告称该合同对应上述“热烈祝贺李府小院成功应用旺云点菜易系统”的新闻稿事实。原告确认公证书上的时间与被告提供证据上的时间是一致的，但认为这些数据都可以修改，所以不一定真实。
被告提交广州市基桥物业管理有限公司出具的《证明》，内容为：兹有广州旺云信息科技有限公司自2012年5月起就进驻我中心办公，并于2012年5月起在我中心大门口放置旺云招牌，具体招牌信息请见附件一、附件二。附件照片显示的招牌上印有“旺云科技”、“专业餐饮管理系统开发商：1.点菜易餐饮综合管理系统；2.订餐易快餐外卖管理系统……”等字样。
原告主张被告应赔偿其经济损失80万元，系根据法定赔偿范围预估的损失，请求法院酌定。合理开支包括公证费1000元、诉讼费、律师费50000元，在本案仅主张50000元。原告提交了公证费发票（号码为00293170）及其与四川西华律师事务所签订的《委托代理合同》予以佐证，显示公证费为1000元，律师费为40000元。
另查明，原告于2009年7月28日成立，法定代表人张金元，注册资本30000元，经营范围为产销：鞋材、鞋，加工：鞋材。原告称其法定代表人张金元系点菜易餐饮管理系统的著作权人，也是东莞点菜易软件有限公司的法定代表人，当时为了注册方便，就使用了原告的名称去申请注册。
被告于2012年4月26日成立，注册资本100万元，经营项目类别为软件和信息技术服务业。
本院认为：原告是涉案第13361141号“点菜易”注册商标的注册人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。
根据原告明确的诉讼请求、被告在庭审中的自认以及2015）成证内经字第20176号《公证书》及其附件记载内容显示，本院确认，被告在其公司网站上使用了“点菜易”作为商品名称对外进行宣传。故本案的争议焦点为被告的上述被控侵权行为是否构成对原告第13361141号“点菜易”注册商标专用权的侵害。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定的侵犯注册商标专用权行为：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十条条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”可见，判断商品名称是否构成对注册商标专用权的侵犯，必须考虑是否会导致混淆，误导公众。综合本案查明事实及现有证据，本院认为，被告在其网站上使用“点菜易”作为商品名称对外宣传的行为并不构成对原告第13361141号“点菜易”注册商标专用权的侵害，理由如下：
第一，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”原告称其授权东莞点菜易软件有限公司研发并销售标注有第13361141号“点菜易”注册商标的“点菜易餐饮管理系统”，并提交其与东莞市点菜易软件有限公司签订的《商标使用许可合同》及该软件公司的一张名片予以佐证，由于原告称其法定代表人张金元同时系东莞市点菜易软件有限公司的法定代表人，该软件公司系原告的关联公司，具有一定利害关系，仅凭双方签订的《商标使用许可合同》以及单方印制的名片，不能直接证明第13361141号“点菜易”注册商标有实际使用的事实。
第二，原告在庭审中称其“点菜易餐饮管理系统”自2014年3月份开始在市场上小部分销售，自2015年4月开始大规模销售。而且根据原告提交的《商标使用许可合同》的约定，原告有权监督涉案商标的使用情况，东莞市点菜易软件有限公司在将许可商标产品初次投放市场或初次进入商业流通之前，对外发布广告和文字材料之前，必须将该产品的样品或该广告、文字材料的样本送原告认可；同时在使用许可商标时说明该许可商标是原告授予的许可；此外，合同还约定东莞市点菜易软件有限公司应当对使用许可商标或与之有关的产品的生产和销售情况作完整而精确的记录，并加以妥善保存。因此，本院认为，原告及东莞市点菜易软件有限公司处必然保存有“点菜易餐饮管理系统”产品的生产及销售资料，但原告并未向本院提交其研发、生产并对外销售标注有第13361141号“点菜易”注册商标商品的证据，包括“点菜易餐饮管理系统”商品及其使用第13361141号“点菜易”注册商标的情况，对外销售的合同、发票、付款凭证等证据，应由原告承担举证不能的法律后果。此外，原告亦未提交证据证明其将第13361141号“点菜易”注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的情况。原告现有证据不能证明第13361141号“点菜易”注册商标有实际使用的事实。
第三，根据（2015）成证内经字第20176号《公证书》记载内容显示，被告早在2012年8月1日及2013年4月14日就在其网站上使用“点菜易”作为商品名称发布新闻稿对外宣传，上述日期早于原告第13361141号注册商标的申请及核准注册日期。证明被告开始使用“点菜易”作为商品名称对外宣传时，原告的第13361141号注册商标尚未申请注册，被告并无攀附原告注册商标的故意。虽然原告认为被告网站上显示的发布日期可以认为修改，但原告并未提交证据证明，且被告亦提交了相关合同予以佐证，两者日期能够相互印证，故本院对原告该项主张不予支持。被告称其为了更好地让市场理解产品的功能，使用“点菜易”作为商品名称，意思是点菜很容易，考虑到被告作为一家从事软件和信息技术服务业的企业，被告的上述解释具有合理性，并非恶意使用“点菜易”商品名称。
综上所述，由于原告不能证明其第13361141号“点菜易”注册商标有实际使用的事实，自然没有在相关公众中形成一定的知名度，被告仅在其网站上将“点菜易”作为商品名称对外宣传，没有突出使用，亦没有进行商标性的使用，被告在其网站上使用“点菜易”作为商品名称对外宣传其计算机软件商品的行为并不会导致混淆，亦不会误导公众，不构成对原告第13361141号“点菜易”注册商标专用权的侵害。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，判决如下：
驳回原告东莞市金彩燕鞋材有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费6150元，由原告东莞市金彩燕鞋材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。
审判员 张志荣
二〇一五年八月××日
书记员 佘丽萍