河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）豫16民终1700号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马红杰（又名马从杰），男，1974年6月12日出生，汉族，住河南省鹿邑县，现住鹿邑县。
委托诉讼代理人：杨玉清，河南真源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁振英，男，1962年10月15日出生，汉族，住河南省鹿邑县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：崔守勋，男，1957年1月28日出生，汉族，住河南省鹿邑县。
上列被上诉人委托诉讼代理人：刘学磊，河南中豫律师事务所律师。
上诉人马红杰因与被上诉人丁振英、崔守勋不当得利纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马红杰及委托诉讼代理人杨玉清，被上诉人丁振英、崔守勋的委托诉讼代理人刘学磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马红杰上诉请求：1、依法撤销鹿邑县人民法院(2016)豫1628民初2508号民事判决书，并依法改判支持马红杰一审时的请求或发回重审。2、一二审诉讼费由丁振英、崔守勋承担。事实和理由：一、一审判决事实不清、认定错误、程序违法、判决有失公正。首先，一审判决存在事实不清。双方之间的法律关系一审法院没有查明。双方之间在事实上存在两个法律关系：一个是三人为承建鸣鹿小区35号楼和景苑名城小区两个工程的合伙关系。一个是鸣鹿小区35号楼马红杰以农民工工头的身份、带领农民工承建丁振英、崔守勋工程的承包关系。由于丁振英、崔守勋故意不提供该两个工程合同的原件和财务账册，造成双方的合伙关系不能清算，导致一审法院没有查明双方的法律关系。其次，一审判决认定存在错误。一审判决认为“双方此前有生效的判决，认定双方只有施工合同关系，不存在合伙关系”无依据。一审中丁振英、崔守勋提供的两组票据,证明了双方存在两个工地和两次集资合伙，马红杰在庭后提交的丁振英、崔守勋保存部分账册，证明了双方存在在鸣鹿小区35号楼和景苑名城小区两个工程的合伙关系，一审法院回避集资的行为、且没有查明景苑名城合伙的事实，主观认定双方的关系，只有施工合同关系而无其他关系，明显缺乏法律支持。其三，一审判决程序违法。一审庭审中，丁振英、崔守勋提供了双方合伙的账册，马红杰要求查看全部账册遭拒。马红杰同时出具相关账册复印件，申请法院依法调取该账册，而一审法院对马红杰的申请未准许也未调取，属于程序违法。二、一审判决适用法律错误。双方之间有两种法律关系并存，一审法院未查明双方实际存在两种法律关系，只适用《民法通则》，属适用法律错误。三、一审判决有失公平。一审判决未以马红杰的申请调取双方合伙账册，在马红杰提供账册复印件的情况下，依据《民诉法》的相关解释，应推定马红杰主张成立。其二，一审判决对马红杰有关涉案的三笔款项的抗辩理由以“未提供证据为由”不予采信错误。
丁振英、崔守勋辩称，一、双方之间系建筑工程合同关系，且该建筑工程合同关系业经两审生效的司法文书予以确认。双方建筑工程合同纠纷一案，(2016)豫1628民初1501号民事判决书及(2016)豫16民终2883号民事判决，对双方之间形成建筑工程合同关系的事实予以认定，原审法院在认定双方存在上述关系的基础上做出判决有事实和法律依据。且马红杰在一审时的反诉请求部分也认定双方系建筑工程合同关系。马红杰上诉又否认双方系建筑工程合同关系，该项主张与马红杰在已经生效的法律文书中主张的事实存在冲突，与已经生效的法律文书相悖。二、马红杰仅对一审反诉提出上诉，并不包括一审本诉，本案的审理范围应围绕一审时马红杰的反诉请求进行。根据《民事诉讼法司法解释》第三百二十三条规定，马红杰的上诉请求为“依法改判支持上诉人一审时的请求”，马红杰并未对本案本诉部分提出上诉，因此一审本诉部分不属于二审法院的审理范围。三、即使法院认定一审本诉属于上诉的审理范围，也应当驳回马红杰的上诉请求。涉案工程鸣鹿社区35号楼建设工程总价款为945000元，马红杰因涉案工程已借支979000元，加之法院认定的76000元(该76000元马红杰在一审庭审中承认已通过鹿邑法院执行局支付)，丁振英、崔守勋因涉案工程已向其支付了1055000元。马红杰因涉案鸣鹿社区35号楼工程多借支了110000元，丁振英、崔守勋因此而遭受损失，马红杰的收益与丁振英、崔守勋的损失之间有因果关系，但没有法律上的依据，法院在查明事实后予以判决，于法有据。
四、一审法院判决驳回马红杰反诉请求合法有据。马红杰请求丁振英、崔守勋支付(保证金)借款本金及利息99450元的主张无任何事实和法律依据，马红杰认为上述款项系其出借给丁振英、崔守勋17万元产生的利息，因其当庭承认17万元借款丁振英、崔守勋已经全部偿还，且马红杰对其主张的借款利息没有任何证据支持，一审法院判决驳回马红杰的反诉请求合法有据。五、一审法院不存在程序违法之处。1、马红杰一审反诉的请求系丁振英、崔守勋是否应该支付利息，马红杰庭后是否向法庭提交了调查证据申请有待法院查实，即使提交了调查证据申请，根据民事诉讼法司法解释第九十五、九十六条规定，马红杰申请调取的证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义，无调查收集的必要，不属于人民法院必须调取的范围。2、人民法院对申请调取证据是否准许调取不属于民事诉讼法第一百七十条、民事诉讼法司法解释第三百二十五条所规定的违反法定程序应当发回重审的情形，马红杰的上诉请求没有法律依据。
丁振英、崔守勋向一审法院起诉请求：判决马红杰返还丁振英、崔守勋不当得利款110000元。
马红杰向一审法院反诉请求：1.判决丁振英、崔守勋支付马红杰借款（保证金）本金及利息共计99450元（自2013年8月5日至2016年11月5日以后的利息另计）；2.本案诉讼费及其他费用由丁振英、崔守勋承担。
一审法院认定事实：丁振英、崔守勋将鸣鹿社区35号楼建设工程以包工不包料的方式承包给马红杰施工建设，该工程于2012年11月1日开工建设，双方于2013年4月2日补签鸣鹿社区35号楼建筑施工合同书，工程于2013年6月28日竣工，该工程竣工验收合格，工程款共计945000元，丁振英、崔守勋已向马红杰支付869000元，下欠76000元，马红杰于2016年6月5日向鹿邑县人民法院起诉，判决生效后，经鹿邑县人民法院执行，丁振英、崔守勋已按判决书履行完毕。同时丁振英、崔守勋在承建鸣鹿社区35号楼时，丁振英收到马红杰保证金170000元，该款经丁振英通过卡转账，已将该三笔保证金转账给马红杰。同时查明：丁振英、崔守勋对鸣鹿社区35号楼建设工程借支进行清算时，发现已实际支付给马红杰1055000元，多支付给马红杰110000元。一审法院认为，河南省鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初1501号民事判决书及河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民终2883号民事判决书均已确认，双方不属合伙关系，为建设工程合同关系，基于以上事实及马红杰先前在鹿邑县人民法院起诉时所提交的双方之间结算清单，鸣鹿社区35号楼建设工程总价款为945000元，该事实业经以上判决确认，上述判决认为当时丁振英、崔守勋已向马红杰支付869000元，下欠76000元，经鹿邑县人民法院执行局执行该76000元，丁振英、崔守勋已支付给马红杰。后经丁振英、崔守勋对鸣鹿社区35号楼建设工程借支进行清算发现，丁振英、崔守勋已实际支付给马红杰1055000元，多支付给马红杰110000元，有2013年12月3日、2014年1月28日、2016年2月5日三笔款项为证。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。丁振英、崔守勋要求马红杰返还多支付工程款110000元的诉讼请求，予以支持；马红杰抗辩该三笔款项110000元为丁振英、崔守勋向其偿还的集资款及利息，但未提供丁振英、崔守勋应当支付集资款利息的相关证据，马红杰抗辩理由不能成立，不予支持。关于马红杰反诉丁振英、崔守勋向马红杰借款170000元，丁振英、崔守勋在庭审中提供了0817983、0817984、0817985三张汇款票据证明汇给马红杰共计170000元，马红杰承认该三笔款项共计170000元已收到；马红杰在庭审中陈述丁振英、崔守勋已经偿还160000元的本金，现下欠10000元本金及利息89450元，因未提供证据加以证明，且庭审中限马红杰三日内向法庭提供马红杰下欠10000元本金及利息清单的证据，马红杰未在法定期限内提供清单，故马红杰反诉丁振英、崔守勋偿还本息99450元的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、马红杰于判决生效十日内返还丁振英、崔守勋工程款110000元。二、驳回马红杰反诉请求。如不按本判决规定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2500元，由马红杰负担，反诉案件受理费2286.25元，由马红杰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人马红杰举证：一、程序的证据。1、马红杰2016年11月20日向一审法院提交的调取证据申请书。证明目的：由于丁振英、崔守勋隐瞒了能够证明案件事实的合伙账册，导致出现错案。在一审时马红杰发现该合伙账册，曾申请法院依法调取，法院没有支持马红杰的申请，一审程序违法。二、实体上的证据。1、丁振英、崔守勋保存的双方合伙的账册复印件。证明目的：双方之间不但存在承包工程关系、还存在合伙关系。所有的合伙账册都在丁振英、崔守勋处保存，马红杰无法调取，依据《民诉法》的相关规定，应推定马红杰的主张成立，一审判决认定错误。2、双方集资款的票据复印件5页。证明目的：从该集资款收据上可以看出，丁振英、崔守勋收到马红杰的是集资款(即合伙集资款)，应认定双方是合伙关系。3、录音资料文字说明。证明目的：丁振英、崔守勋认可双方存在合伙关系，且合伙关系没有清算的事实。4、丁振英、崔守勋另一个案件的“民事答辩状”，“景苑名城18#楼建筑施工合同书”。证明目的：丁振英、崔守勋在另一个案件中承认存在合伙关系和施工承包关系事实，一审判决漏掉一个法律关系，程序违法，认定错误。被上诉人丁振英、崔守勋质证意见：对调取证据申请书，真实性有异议，是否向法院提交请二审法院核实；对账册照片，真实性有异议，没有原件相佐证，也没有双方签字确认，且内容无法看清，而且该组证据与被上诉人一审时的反诉请求没有关联性；对票据复印件，一审时已经质证，不能达到马红杰的证明其合伙关系的证明目的，马红杰一审时反诉状上明确提到其反诉请求是民间借贷；对录音文字材料，1、丁建华仅是一审诉讼的代理人，无权在庭外对案件事实发表意见。2、录音时间是2017年2月14日，而判决作出日期是2016年11月23日，录音时丁建华已不是被上诉人的代理人。3、通过其通话录音也不能证明双方存在合伙关系，双方的关系应当以被上诉人答辩中提到的已经两审生效的司法文书确认的为准；对答辩状和施工合同书，施工合同书恰恰证明双方为建设施工合同关系，答辩状已经（2016）豫1628民初1501号和（2016）豫16民终2883号两份判决书予以否定，应当以法院判决查明的为准。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：1、关于上诉人马红杰举证的调取证据申请书。该证据在一审卷宗中并未显示，上诉人马红杰亦未能举证在一审举证期限或庭审时向一审法院提出该申请，结合马红杰在一审审理时反诉主张的基础法律关系为借款等事实，该证据不能证明一审审理程序违法；2、关于上诉人马红杰举证的账册照片、票据复印件，录音文字材料、答辩状、施工合同书。一审法院作出的已经发生法律效力的（2016）豫1628民初1501号民事判决，当事人为本案的当事人双方，案由为建设工程合同纠纷，该判决已经明确认定双方当事人之间不存在合伙关系，且在上述纠纷案件的审理中马红杰否认双方合伙关系的存在，结合马红杰在一审审理时反诉主张的基础法律关系为借款等事实，该组证据不足以形成优势证据，对其证明目的本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人马红杰上诉主张双方当事人之间存在两个法律关系，应予认定合伙关系存在的问题。本院评判如下：首先，本案双方当事人之间的建设工程合同纠纷案，鹿邑县人民法院作出的已经发生法律效力的（2016）豫1628民初1501号民事判决，已经明确对双方当事人之间不存在合伙事实作出认定，该民事判决业经本院判决予以维持原判，且在上述案件的审理中，马红杰否认双方之间存在合伙关系；其次，本案一审审理过程中，马红杰提出反诉主张的基础法律关系为借款法律关系，在二审审理中主张基础法律关系为合伙关系，被上诉人丁振英、崔守勋不予认可双方之间存在合伙关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故至此，双方当事人之间是否存在合伙关系，上诉人马红杰应当承担举证责任，根据一审卷宗材料，虽显示有“集资款”字样的相关证据，但不足以说明双方当事人之间存在合伙关系，对上诉人提供的录音证据，无其他充分证据予以印证，不能证明双方当事人之间存在合伙关系，对上诉人马红杰举证的“答辩状”，亦为生效的法院判决予以否定，故上诉人马红杰对其上诉主张的双方当事人之间存在合伙关系属举证不力；再者，上诉人马红杰主张双方当事人之间为合伙关系，但并未提供书面合伙协议，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条的规定，其未能充分举证认定合伙的相关证据。综上，本院对上诉人马红杰的该项上诉理由不予支持。上诉人马红杰主张双方之间存在合伙关系，可待有充分证据后，另行主张。
关于上诉人马红杰主张一审程序违法、适用法律错误，判决有失公平问题。上诉人马红杰主张一审程序违法所举证的调取证据申请书在一审卷宗中并未显示，其亦未能举证在一审举证期限或庭审时向一审法院提出该调取证据申请，结合马红杰在一审审理时反诉主张的基础法律关系为借款关系等事实情形，该证据不足以证明一审审理程序违法。上诉人马红杰未能提供充分有效的证据予以证明双方当事人之间存在合伙关系，根据在一审审理中马红杰的反诉请求及事实和理由等，结合一审查明的事实，一审判决不存在适用法律错误，一审判决并无不当。
综上所述，马红杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由马红杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 沈华秋
审判员 何琼琼
二〇一七年五月十一日
书记员 王秋洁