河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫17民终3675号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司。住所地：安阳市殷都区文峰大道中段。
负责人：张利军，总经理。
委托诉讼代理人：刘建，河南新天河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仲洪涛，男，1982年12月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：张大旺，河南成盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：路红雨，男，1976年2月29日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
被上诉人（原审被告）：河南奥利运输科技有限公司。住所地：汝南县汝宁镇古塔路西段。
法定代表人：袁子民，总经理。
委托诉讼代理人：路红雨，公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称人民财险安阳公司）因与被上诉人仲洪涛、路红雨、河南奥利运输科技有限公司（以下简称奥利运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院(2017)豫1702民初3976号民事判决，本院于2017年8月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险安阳公司委托诉讼代理人刘建、被上诉人仲洪涛委托诉讼代理人张大旺到庭参加诉讼。被上诉人路红雨、奥利运输公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
人民财险安阳公司上诉请求：一、查明事实并改判上诉人减少赔偿营运损失30260元，减少赔偿车损525元。共计减少赔偿30785元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、依照商业险条款规定，上诉人不应承担本案营运损失。根据保险合同约定，被保险车辆致使第三者停业、停驶、停电、停水、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电业变化等造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负赔偿责任。该条款既不违反法律规定也是双方意思一致的表达，因此，应当按照合同约定判决上诉人不承担该项损失。另外，其停运损失的评估也缺乏事实依据，在修理站修理44天，违反常理，东风售后服务站出具的证明在证明效力、关联性、真实性上均有问题。二、一审判决应当减少上诉人赔偿车损525元。被上诉人钟洪涛的车辆车损鉴定为7370元，而其修理车辆花费超过了鉴定标准。
仲洪涛辩称，一、原审判决正确，被答辩人的请求无事实和法律依据，应依法驳回。答辩人的车辆系从事货运经营，因交通事故造成答辩人的车辆损坏无法从事经营，根据最高人民法院《关于审理道路交通失去损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款和第十五条第一款第（一）项、第（三）项的规定，因道路交通事故造成的维修被损坏车辆所指出的费用、车辆施救费；依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。另外，被答辩人商业第三者责任保险关于“被保险车辆致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、数据丢失、电业变化等造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿”，该条款实际上是免责条款，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向保险人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出具有引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。被答辩人在订立合同时未就上述免责条款进行提示并明确说明，该条款对答辩人不产生法律效力。二、根据《侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，本案中，答辩人的车辆实际损失为7895元，有车辆维修发票及清单为据，应按实际损失进行赔偿。
仲洪涛向一审法院起诉请求：2016年4月17日9时40分，王韦驾驶豫Ｑ×××××号车辆沿本市驿城大道由南向北行驶至与雪松路交叉口时，与前方同向行驶的原告驾驶的豫Ｑ×××××号车相撞，致原告受伤的交通事故发生。经公安交警部门作出道路交通事故认定书认定，王韦负事故的全部责任，原告无事故责任。豫Ｑ×××××号车登记在被告奥利运输公司名下，并在被告人民财险安阳公司投保有保险。为维护原告的合法权益，请求判令被告赔偿医疗费8303.97元、住院伙食补助费870元、营养费580元、护理费2875.53元、误工费2163.71元、车辆损失费7895元、营运损失30260元、交通费300元、鉴定费3390元，共计受伤56638.21元。
一审法院认定事实，2016年4月17日9时40分，王韦驾驶豫Ｑ×××××号车沿驻马店市驿城区驿城大道由南向北行驶至与雪松路交叉口处时，与前方同向行驶的仲洪涛驾驶的豫Ｑ×××××号车发生碰撞，后豫Ｑ×××××号车又与张金相的衣服摊位及刘艳丽的电动三轮车及市精神病医院院墙发生碰撞，致仲洪涛受伤，张金相衣服摊位及衣服受损，车辆损坏的交通事故发生。经驻马店市公安局交通管理支队事故处理大队（简易程序）认定，王韦负事故全部责任。
事故发生后，仲洪涛在驻马店市肿瘤医院住院治疗29天，支出医疗费8303.97元，其住院证、诊断证明书、病历及出院证载明：入院日期2016年4月17日，出院日期2016年5月16日；出院诊断为：1、创伤性轻型颅脑损伤；2、胸部软组织损伤。
另查明，仲洪涛系城镇居民。豫Ｑ×××××号轻型箱式货车系仲洪涛所有，事发后仲洪涛委托驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司对该车辆实体损失及营运损失进行评估，该公司于2016年5月31日分别作出三和[2016]估鉴字第0290号评估报告书（详见修理更换配件评估及工时损失明细表），评估结论为：车辆实体损失为7370元（扣除残值折扣50元后），支出鉴定费368元；以及三和[2016]估鉴字第012号评估报告书（详见评估作业表，该报告书中附件有东风售后服务站证明：豫Ｑ×××××车辆于2016年4月24日至5月30日修理完毕），评估结论为：车辆营运损失为30260元[营运总收入37400元（线路运营全天往返运费850元×停运期间有效往返天数44天×1次/天）-维护费用1200元-燃料费用5940元]，支出鉴定费3022元。后原告将事故车辆进行维修，实际支出修理费用为7895元，并提供有驻马店市德通汽车运输有限公司出具的维修更换配件清单及维修费发票。驻马店市德通汽车运输有限公司证明，东风售后服务站系该公司成立。仲洪涛还提供与驻马店市永信物流有限公司签订的货物运输合同及2016年2月24日至2016年4月14日期间的托运清单，以及出租汽车定额发票金额300元。
还查明，豫Ｑ×××××重型自卸货车行驶证登记的所有人为奥利运输公司，路红雨系实际车主、其雇佣的驾驶员王韦系具有B2D驾驶资格。事故发生后，路红雨已向仲洪涛垫付医疗费8303.97元。该车辆在人民财险安阳公司投保有机动车交强险及第三者责任险500000元并不计免赔率，保险期限均自2016年4月3日0时起至2017年4月2日24时止。事故发生后，路红雨向仲洪涛垫付了住院期间全部医疗费用8303.97元。人民财险安阳公司提供的机动车第三者责任保险条款第七条载明：被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电业变化等造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿；…
一审法院认为，王韦驾驶豫Ｑ×××××号车辆与仲洪涛驾驶的豫Ｑ×××××号车辆发生碰撞，致仲洪涛受伤，王韦负事故全部责任这一事实，有公安交警部门出具的责任认定书为凭，该责任认定程序合法，事故成因分析合理，责任认定准确，本院依法予以采信，应作为本案民事赔偿责任划分的依据。责任人王韦系被告路红雨的雇佣司机，在提供劳务活动中致他人损害，该损害后果依法应由提供劳务的一方路红雨向赔偿权利人承担。被告奥利运输公司作为该肇事车辆被挂靠人，依法应与挂靠车主路红雨承担连带赔偿责任。因该车辆在被告人民财险安阳公司投保有机动车交强险及第三者责任险，事故发生在保险期限内，被告人民财险安阳公司作为保险人，应根据法律规定和合同约定在机动车交强险及第三者责任险赔偿限额内直接向原告赔偿。
原告仲洪涛请求的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、车辆损失、营运损失、鉴定费，符合法律规定，应予支持。原告各项损失计算为：1、医疗费按实际支出票据计算为8303.97元。2、院伙食补助费按每天20元计算为580元（20元/天×29天）。3、营养费按每天10元计算为290元（10元/天×29天）。4、误工费参照我省上年度城镇居民人均可支配收入标准计算为2163.71元（27232.92元/年÷365天×29天）。5、护理费可参照我省上年度居民服务业和其他行业职工平均工资标准计算为2690.01元（33857元/年÷365天×29天×1人）。6、交通费根据原告提供的票据，并考虑受害人及陪护人员因就医或转院治疗的时间、地点、人数、次数等因素确定为300元。7、依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款和第十五条第一款第（一）项、第（三）项的规定，因道路交通事故造成的维修被损坏车辆所支出的费用、车辆施救费用；依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。①原告仲洪涛请求的车辆损失评估结论实体损失为7370元，后原告维修车辆实际支出费用7895元，有车辆维修清单及发票为据，本院按其实际支出予以支持。②原告的车辆从事货运经营，因交通事故造成损坏经马店市德通汽车运输有限公司的东风售后服务站修理44天，其提供了与驻马店市永信物流有限公司签订的货物运输合同及2016年2月24日至2016年4月14日期间的托运清单，维修证明等证据予以印证，根据鉴定意见营运损失为30260元。被告人民财险安阳公司虽对原告主张的车辆损失及营运损失提出异议，但未依法在举证期限内申请重新鉴定亦未举证否定原告证据的证明力，应承担举证不利的后果。被告人民财险安阳公司辩称停运损失属于间接损失、不属于商业三责险赔偿责任范围，但其未能举证证明对相关免责条款已履行了提示和明确说明义务，应承担举证不利的法律后果，该意见本院不予采信。8、车辆损失鉴定费为368元，营运损失鉴定费为3022元。以上，应由被告人民财险安阳公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担第1-3项损失部分9173.97元，在死亡伤残赔偿限额内承担第4-6项损失部分5153.72元，在财产损失赔偿限额内承担车辆损失部分2000元；财产损失赔偿限额不足部分损失5895元及营运损失30260元，由被告人民财险安阳公司在第三者责任险限额内承担。鉴定费3390元，不属于本案保险公司赔偿范围，应由被告路红雨承担，抵扣其已垫付的8303.97元后付超了4913.97元，该款应从人民财险安阳公司赔偿原告的款项中扣除并予以返还。综上，被告人民财险安阳公司应赔偿原告仲洪涛损失共计47568.72元，还应返还被告路红雨垫付款4913.97元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、根据《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条第一款第（一）项、第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于判决生效后十日内赔偿原告仲洪涛各项损失共计47568.72元。二、限被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于判决生效后十日内返还被告路红雨垫付款4913.97元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1220元，减半收取610元，由原告仲洪涛负担115元，被告路红雨、河南奥利运输科技有限公司连带负担495元。
二审中，上诉人人民财险安阳公司提交投保单一份，用于证明其就免责事项向投保人进行了提示和告知。被上诉人仲洪涛代理人质证认为，投保单内容缺失，不完整，也不能证明在签订合同时，就免责条款向投保人尽到了明确的说明和提示义务。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，上诉人人民财险安阳公司应否赔偿被上诉人仲洪涛停运损失，应否减少赔偿车损525元。关于停运损失，上诉人上诉称根据《商业第三者责任保险条款》的规定，其不应承担，该条款系格式条款和免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，上诉人应当举证证明其已经就免责条款尽到提示和明确说明义务，综合本案证据，上诉人没有证据证明其已经以书面或口头形式进行了提示，也没有就免责条款的概念、内容及其法律后果作出了明确的解释说明，且其提供的投保单不完整，故该条款对被上诉人不产生效力，其应当承担被上诉人的停运损失。关于车辆损失数额的认定问题，被上诉人仲洪涛已经举证证明其车辆实际损失为7895元，该损失与车辆损失评估鉴定认定的7370元差别不大，且车辆损失评估鉴定仅作为参考，上述实际损失有车辆维修发票及清单为据，足以认定。上诉人减少520元的上诉请求因无证据支持，不予支持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费570元，由中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘 东
审判员 杨文杰
二〇一七年九月二十五日
书记员 王 伟