合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终6940号
上诉人（原审被告）：薛文江，男，汉族，1957年8月3日出生，住肥东县，
被上诉人（原审原告）：郭万林，男，汉族，1968年12月25日出生，住肥东县，
委托诉讼代理人：陈进文，安徽威名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴海龙，男，汉族，1972年7月27日出生，住肥东县，
委托诉讼代理人：陈冲，安徽汉合律师事务所律师。
上诉人薛文江因与被上诉人郭万林、吴海龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥东县人民法院(2017)皖0122民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
薛文江上诉请求撤销肥东县人民法院(2017)皖0122民初3190号民事判决，改判薛文江不承担赔偿责任，并由郭万林、吴海龙承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。薛文江与吴海龙是朋友关系，薛文江从事土建工程，吴海龙从事木工业务，经常相互介绍业务。本案系业主找到薛文江，由薛文江承建房屋工程，薛文江介绍吴海龙承接木工业务，业主以50000元价格包工包料给吴海龙，薛文江仅是介绍人和土建工程的承包人，并非工程的总承包人，不能认定薛文江与吴海龙之间存在承揽合同关系。二、一审判决认定薛文江最多同意补偿郭万林20000元与事实不符。薛文江出于对郭万林的同情，在一审调解时自愿补偿郭万林20000元，现不同意补偿。三、一审判决认定郭万林医药费34485.20元与事实不符。郭万林的医药费已在农保中报销，吴海龙未提供证据证明报销的数额，一审判决重复计算了报销的医药费。四、一审判决认定郭万林的误工费标准过高。郭万林未举证证明其最近三年平均收入状况，一审判决按220元/天的标准计算误工损失无事实依据。
郭万林辩称：一、一审判决认定薛文江与吴海龙之间构成承揽关系事实清楚。1、郭万林受雇于吴海龙，双方之间形成雇佣关系，吴海龙应当承担侵权责任；薛文江与吴海龙之间构成承揽关系，薛文江明知吴海龙无施工资质仍将工程发包给其施工，应当与吴海龙承担连带赔偿责任。2、薛文江称其无偿将工程介绍给吴海龙无证据证明。3、薛文江并非定作人，而是发包人，不应适用人身损害司法解释第十条的规定，薛文江应承担连带责任，并非过错责任。二、一审判决认定医药费37685.20元有相应票据予以印证。郭万林通过农村合作医疗报销4500元，属于其享受的政策福利，应由郭万林享受。报销的医疗费4500元由吴海龙领取，不应在总赔偿额度中扣除。三、郭万林长期从事木工作业，根据现阶段建筑行业工资标准，木工工资220元/天比较合理。
吴海龙辩称：一、一审判决认定事实错误。1、承建房屋的发包方是第三人，吴海龙与郭万林是同事关系，并非雇佣关系。2、薛文江将50000元劳务费通过吴海龙转交给郭万林，吴海龙没有谋取任何利润。3、一审判决遗漏了被告即房主。二、一审中证人均未出庭，一审判决将证言作为证据认定错误。三、一审判决认定吴海龙与薛文江之间构成承揽关系没有证据支持。
郭万林向一审法院起诉请求判令吴海龙、薛文江赔偿医药费16134.31元、误工费39600元（220元/天×180天）、护理费10278元（114.2元/天×90天）、住院伙食补助费510元（30元/天×17天）、营养费1800元（30元/天×60天）、交通费1200元、残疾赔偿金58312元（29156元/年×2年）、伤残鉴定费3000元、精神抚慰金7500元，后续治疗费5000元，合计143334.31元的80%即114667元，并由吴海龙、薛文江承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年12月，薛文江承建肥东县撮镇镇自来水厂附近某户建房工程，后薛文江找到吴海龙，以50000元价格以包工包料形式将拟建房屋的木工项目交由吴海龙完成。吴海龙遂找来往年以来一直在其手下干活的郭万林等木工进行施工。当月5日，郭万林在支模板作业过程中，不慎从墙头高处跌下，先后被送到肥东县人民医院、合肥市第二人民医院和安徽省立医院住院治疗至2016年12月22日，经诊断郭万林所受伤为：右膝后交叉韧带下止点骨折、左侧尺骨骨折、右膝半月板损伤、膝关节炎。为此，郭万林共用去医疗费37685.2元，吴海龙垫付过17050.89元＜18000元﹢3550.89元-4500元（郭万林所属镇农村合作医疗报销的4500元由吴海龙收取）＞。2017年5月10日，安徽惠民司法鉴定所根据郭万林的委托做出鉴定意见书，评定郭万林外伤后右膝关节损伤致右下肢功能丧失18.67%，属十级伤残，误工期为180日，护理日为90日，营养期为60日。郭万林为此支付鉴定费3000元。郭万林因多次向吴海龙、薛文江索赔未果，遂于2017年6月26日提起诉讼，请求支持其诉请。本案审理中，一审法院依吴海龙的申请，依法追加薛文江作为被告参加诉讼。庭审中，薛文江最多同意补偿郭万林20000元；吴海龙认为自己最多赔偿医药费，但应扣除已经垫付的费用；郭万林除坚持诉请外另增加对全部医药费的诉请；因双方对赔偿责任的承担意见不一，致调解未果。
另查明：庭审中，吴海龙承认郭万林是由其找来，工资由其负责支付，每天220元；自己从薛文江处收到木工承包费50000元。薛文江亦同时证实曾根据工程量支付过吴海龙50000元的木工承包费。
一审法院认为：公民的健康权应受法律保护。吴海龙应薛文江的邀约，从薛文江手承接某户在建房屋的木工项目后，遂组织郭万林等人为某户的房屋木工项目施工，分配郭万林等人的工作任务，并负责支付工人工资；而薛文江根据木工工作量向吴海龙支付报酬，故吴海龙与郭万林形成了雇佣关系，吴海龙与薛文江形成承揽关系。综上，吴海龙作为雇主应对郭万林在提供劳务过程中受到的损害承担赔偿责任。郭万林明知从事高处作业有一定的危险性，未尽到必要的注意义务，对损害的发生也有一定的过错，应减轻吴海龙、薛文江的赔偿责任。薛文江将其所承建的房屋的木工工程交由无承揽资质的吴海龙施工，对吴海龙的赔偿责任应承担连带责任。郭万林医药费票据中的矫形器并非医嘱或医院出具外购证明所买，故对此赔偿数额依法不予支持；其他诉请的赔偿项目于法有据，均符合法律规定，但赔偿标准应依法核定。据此，为维护公民的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条第（三）项、第十条之规定，判决：一、郭万林因外伤造成的损失：医药费34485.2元（37685.2元-3200元）、误工费39600元（220元/天×180天）、护理费10278元（114.2元/天×90天）、住院伙食补助费510元（30元/天×17天）、营养费1800元（30元/天×60天）、交通费1000元、残疾赔偿金58312元（29156元/年×2年）、伤残鉴定费3000元、精神抚慰金6000元、后续治疗费5000元，合计159985.2元的80%即127988.16元，由吴海龙承担（应扣除其先前支付的17050.89元）；其他由郭万林自行承担；薛文江对吴海龙的上述债务承担连带责任。二、驳回郭万林的其他诉讼请求。
薛文江、吴海龙二审均未提交新的证据材料。
郭万林二审提交了肥东县撮镇镇马桥社区居民委员会出具的证明一份，证明其为木工，每天工资为220元。
薛文江对郭万林二审提交的证明认为与其无关。
吴海龙对证据的真实性持有异议，对证明目的不予认可。
本院认为，肥东县撮镇镇马桥社区居民委员会出具的证明，系郭万林向居委会提出申请，居委会根据郭万林的陈述出具的证明，证明效力相当于当事人的陈述，应不予采信。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，薛文江承接建房业主的土建工程，后将所承接的土建工程中的木工工程分包给了吴海龙，双方之间应当构成承揽关系。根据村镇建设工程质量安全管理的相关规定，对农村居民自建两层以下的低层住宅的建筑活动可由农村包工头承揽，自建两层以上住宅，要求承担施工任务者必须具备相应的施工资质。本案薛文江所承建的房屋系在原两层砖混结构的房屋基础上再加盖一层混凝土屋面的房屋，薛文江自身并不具备施工资质，承接涉案工程后又将其中的木工工程分包给了不具备施工资质的吴海龙负责施工，应当承担相应的选任过失责任，并非连带赔偿责任，可根据薛文江的选任过失酌定由其承担20%的赔偿责任，一审判决薛文江承担连带赔偿责任不当。
吴海龙报销并领取的医药费4500元，已从郭万林的医药费总额和吴海龙垫付的款项中予以扣减，薛文江认为郭万林医药费用数额与事实不符的主张不能成立。
一审判决认定郭万林在提供劳务活动中受伤所遭受的损失为159985.20元，但郭万林一审诉请中主张的损失数额为143334.31元，其自愿承担20%损失28666.86元，一审诉请数额为114667元，郭万林在一审中亦未增加诉讼请求，一审判决按照159985.20元损失数额由各方当事人分担不当，应予纠正。郭万林的损失数额可按其一审主张的143334.31元，扣减其自愿承担的20%损失，可由吴海龙承担60%为86000.59元，扣减其已垫付的17050.89元，尚应支付68949.70元；由薛文江承担20%为28666.86元。
综上所述，薛文江的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥东县人民法院(2017)皖0122民初3190号民事判决，
二、郭万林在提供劳务活动中造成的损失143334.31元，由郭万林自行承担28666.86元；由吴海龙承担86000.59元，扣减其已垫付的17050.89元，尚应支付68949.70；由薛文江承担28666.86元。
三、驳回郭万林的其他诉讼请求。
本判决第二项款项应于判决生效后十日内一次性给付。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1297元，减半收取648.50元，由薛文江分担162元，吴海龙负担486.50元；二审案件受理费1297元，由薛文江负担325元、吴海龙负担972元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一七年十二月十五日
书记员 胡宇晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。