山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)晋09民终1485号
上诉人(原审被告)五台县第一人民医院，住所地五台县台城镇向前街。
法定代表人张效华，系该院院长。
委托代理人白俊杰，山西杰昌律师事务所律师。
委托代理人贺晓云，山西杰昌律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)田柱堂，男，1947年9月24日出生，五台县人。
委托代理人田广平，男，1978年12月1日出生，五台县人，五台县公安局干警，现住五台县，系田柱堂之子。
上诉人五台县第一人民医院因与被上诉人田柱堂医疗损害责任纠纷一案，不服山西省五台县人民法院(2016)晋0922民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人五台县第一人民医院的委托代理人白俊杰，被上诉人田柱堂的委托代理人田广平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五台县人民法院查明，2013年3月31日，田柱堂因摔伤住进五台县第一人民医院，经该院朱国荣大夫检查确诊为左胫腓骨骨折、左小腿软组织损伤，4月7日在朱大夫的安排下做了石膏固定，住院8天。出院后5月5日田柱堂去更换石膏，两周后拆掉石膏，田柱堂发现其左小腿出现畸形。6月21日田柱堂去找五台县第一人民医院，朱大夫看片子后说恢复的不理想，建议田柱堂去山大二院做手术。田柱堂的家人带着片子去了山大二院，医院说畸形愈合，陈旧性骨折时间较长，做手术风险较大，建议田柱堂去北京积水潭医院。后来田柱堂于2013年7月19日去北京积水潭医院接受治疗，医生诊断为左胫骨陈旧性骨折、左踝关节僵硬，建议手术治疗，田柱堂进行手术治疗，住院13天。事后田柱堂的住院诊疗情况经山西省医疗纠纷人民调解委员会分析，五台县第一人民医院医生没有将手术的必要性充分、及时地告知患者，且未及时告知转上级医院治疗，延误了手术治疗的最佳时机。并作出处理意见，参照相关法律法规及《山西省医疗责任保险条款》的相关规定，集体讨论达成一致意见：医院在患者田柱堂的诊疗中存在医疗缺陷，应承担相应责任的保险赔偿。
2016年11月14日，田柱堂诉至五台县人民法院，请求：1、判令被告（五台县第一人民医院）向原告赔偿各项损失：医疗费61535.22元、交通费14263.5元、住宿费16860元、本人及陪护人员伙食费3762元、误工费32386元、护理费39889.432元、取内固定继续治疗费72200元、继续治疗交通、住宿、伙食费12200元、住院伙食补助费1300元、营养费1300元、精神抚慰金100000元合计共343496.22元（后于五台县人民法院庭审中变更为355309.51元）；2、判令被告承担本案诉讼费及医疗过错鉴定费；3、保留此后继续治疗引起的并发症治疗的起诉权。
五台县人民法院认为，原告田柱堂因自己摔伤左小腿去被告五台县第一人民医院接受治疗，经过被告的治疗后，发现左小腿出现畸形，经山西省医疗纠纷人民调解委员会鉴定，被告五台县第一人民医院在原告田柱堂的的诊疗中存在医疗缺陷，应承担相应责任的保险赔偿。因此，被告五台县第一人民医院应对原告田柱堂的损失承担赔偿责任。关于赔偿的计算，五台县第一人民医院住院费3194.57元，门诊费442元，北京积水潭医院住院费56177.65元，门诊费1191.36元均为正规发票，予以认可。治疗辅助器具费390元，虽非正规发票，但为实际发生费用，予以认定。自原告2013年3月31日入住五台县第一人民医院，到2013年8月1日从北京积水潭医院出院，医院出院建议为全休1个月，认定原告误工期为150天，误工费132元（按2015年山西省卫生和社会工作业平均工资标准48349元计算）×150天=19800元。护理人员医嘱说明为一人，认定护理费132元（按2015年山西省卫生和社会工作业平均工资标准48349元计算）×150天=19800元。营养费、住院伙食补助费按住院天数21天计算，营养费50元×21天=1050元，住院伙食补助费60元×21天=1260元，交通费、住宿费、伙食费虽为正规票据，但费用偏高，部分费用非必要及实际花费，故交通费酌情认定为10000元，住宿费酌情认定为3000元，伙食费酌情认定为1500元。后续治疗费提供北京积水潭住院费用预估单，认定为60000元。至于原告主张的精神抚慰金100000元，于法无据，不予支持。合计177805.58元。
五台县人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第54条、第55条、第57条、第58条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第17条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条，《医疗事故处理条例》第50条、第52条之规定,判决：被告五台县第一人民医院一次性赔偿原告田柱堂损失费177805.58元。案件受理费6452元，由原告田柱堂负担2596元，被告五台县第一人民医院告负担3856元。
五台县第一人民医院不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销五台县人民法院(2016)晋0922民初705号民事判决，依法改判或发还重审。事实与理由:一、关于本案的事实部分。被上诉人的伤在手术固定后经过X线拍片确认骨折对线好、对位好，并且在被上诉人出院时，医嘱：定期复查，不适随诊，出院后一个月复查，并拍片检查更换石膏，但并无异常情况。又过了两周后，第二次更换石膏时，才发现小腿有异常情况，所以经出院前及出院后的共同诊断情况分析，上诉人的诊疗并无过错，并且被上诉人起初恢复较好，只是后期在家护理不当，没有按医嘱进行复查导致出现畸形。山西省医疗纠纷人民调解委员会的意见可以作为调解参考，不能作为法院判决的理由，应接照侵权法律规定处理。而且医调委的意见也仅仅认定是存在医疗缺陷，不是医疗事故，不应该承担全部赔偿责任。二、上诉人在中国人民财产保险股份有限公司大原市分公司投有医疗责任保险，有保险单，本案事故也发生在保险期间，而且山西省医调委根据《山西省医疗责任保险条款》的规定，认为医院在被上诉人的诊疗中存在医疗缺陷，应承担相应责任的保险赔偿，所以上诉人申请追加中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司为本案被告承担赔偿责任，不应该由上诉人来承担。三、关于赔偿部分。关于继续治疗费用，一审法院认定了6万元依据的是住院费用预估单，这是完全不符合证据要求的。依据法律规定，继续治疗费用必须依照司法鉴定或待实际费用发生以后才能支付，所以要求提供司法鉴定依据或者待实际花费后再进行计算;关于护理费应按护理人员的平均工资99.5元/天来计算，而不是132元/天;关于交通费、住宿费、伙食费费用偏高，且没有正规的花费票据。特此上诉，请求二审查明事实，公正判决，维护上诉人的合法权益。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，1、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第二十六条规定：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据山西省医疗纠纷人民调解委员会于2013年12月19日给上诉人五台县第一人民医院出具的《田柱堂与五台县人民医院医疗责任保险事故鉴定专家评估意见反馈函》，省医调委组织相关专家对上诉人与患者田柱堂医疗纠纷进行了医疗责任保险事故鉴定，鉴定委员会集体讨论达成一致意见：医院在患者田柱堂的诊疗中存在医疗缺陷，应承担相应责任的保险赔偿。上诉人认为山西省医疗纠纷人民调解委员会的意见不能作为定案依据，但没有证据能够否定该反馈函中鉴定委员会集体讨论形成意见的真实有效性，也没有证据能够否定鉴定委员会认定的上诉人诊疗过程中存在的医疗缺陷事实。根据鉴定委员会的结论，上诉人在被上诉人田柱堂的诊疗中存在医疗缺陷，具有明显的过错，依法应承担相应的损害赔偿责任；上诉人认为被上诉人的伤在手术固定后经过X线拍片确认骨折对线好、对位好，被上诉人后期在家护理不当，没有按医嘱进行复查导致出现畸形，在诊疗过程中也有过错，但不能提供相应的证据，且其主张的”被上诉人的伤在手术固定后经过X线拍片确认骨折对线好、对位好”事实与鉴定委员会调查认定”行石膏外固定当天及一周后复查X线片结果均提示”骨折对位差””的事实明显相悖，上诉人该主张事实依法不予认定；2、上诉人与被上诉人之间为人身损害赔偿法律关系，上诉人与中国人民财产保险股份有限公司大原市分公司之间系保险合同法律关系，人身损害赔偿与保险合同关系系两个不同的法律关系。鉴定委员会虽作出上诉人应承担相应责任的保险赔偿的结论，但根据被上诉人的选择，被上诉人起诉请求由上诉人承担医疗损害赔偿责任，并未以保险合同受益人身份起诉中国人民财产保险股份有限公司大原市分公司要求由保险公司承担保险合同责任，而承保医疗责任保险的保险公司与上诉人并非法律规定的必要共同诉讼参加人，故上诉人要求追加承保医疗责任保险的保险公司参加本案诉讼之请求依法不予支持；3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”北京积水潭住院的费用预估单应当系上述法律规定的医疗证明，一审人民法院据此确定被上诉人的后续治疗费用并无不妥；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：”护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审人民法院根据法庭辩论上一年度当地道路交通事故人身损害赔偿标准计算被上诉人的护理费用并无不妥，上诉人要求按99.5元／天计算被上诉人的护理费用没有事实与法律依据，依法不予支持；上诉人上诉称一审判决认定的交通费、住宿费、伙食费偏高，本院经审查，一审人民法院考虑实际情况对上述费用已酌情予以认定，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求证据不足，不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3856元由上诉人五台县第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长樊永生
审判员聂海军
审判员徐飞
二○一七年十二月十八日
书记员王尉榕