安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012)宜刑终字第00003号
原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨州，男，1988年12月4日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，无业，住安徽省枞阳县。因犯抢劫罪于2005年4月12日被安庆市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年4月28日被浙江省杭州市公安局抓获，同年5月14日被枞阳县公安局刑事拘留，同年5月30日经枞阳县人民检察院批准被枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。
原审被告人刘阳，男，1989年2月8日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，无业，住安徽省枞阳县。因犯抢劫罪于2005年4月12日被安庆市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因犯故意毁坏财物罪于2007年6月5日被本院撤销缓刑，数罪并罚判处有期徒刑三年。2009年8月15日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年2月14日被枞阳县公安局取保候审，同年10月12日被枞阳县人民法院决定取保候审。
原审被告人钱某，男，1990年9月30日出生于安徽省枞阳县，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省枞阳县山镇白荡街道***号，住所地安徽省枞阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年11月25日被枞阳县公安局刑事拘留，同年12月31日经枞阳县人民检察院批准被枞阳县公安局执行逮捕。2011年1月23日被枞阳县公安局取保候审，同年10月12日被枞阳县人民法院决定取保候审。
安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控原审被告人杨州、刘阳、钱某犯聚众斗殴罪一案，于二0一一年十一月八日作出（2011）枞刑初字第00136号刑事判决。原审被告人杨州不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人杨州参加的聚众斗殴事实
1、2007年7月24日下午，枞阳县官埠桥镇连湖村村民张某（另案处理）在网吧上网时，与枞阳镇居民江某（另案处理）等人发生矛盾，被江某等人殴打。张某不服，便纠集被告人杨州和舒某1、舒某2、舒某3、钱某2、陆某（均已刑处）等二十余人携带砍刀、钢管等工具，在枞阳镇街道寻找江某等人欲行报复。当晚11时许，张某、被告人杨州等人在枞阳镇“某某宾馆”内找到在此住宿的江某、钱某等人，遂持械对江某、钱某等人进行殴打，致钱某受伤。经枞阳县公安局刑事科学技术鉴定，钱某的损伤程度属轻微伤。
2、2008年7、8月份的一天晚上，被告人杨州和钱某2、王某（均已刑处）等人因琐事殴打了刘某（已刑处）女朋友的弟弟周某。刘某得知后，纠集韩某、古某为（均已刑处）等人携带砍刀在枞阳镇商城与杨州、钱某2、王某等人发生斗殴，双方仍不罢休，约定当晚在枞阳镇大闸附近斗殴。当晚，杨州、钱某2、舒某1、舒某2、舒某3、王某等十余人携带砍刀撵至枞阳镇大闸时，刘某、韩某已纠集了十余人，携带事先准备好的砍刀、钢管，先行赶至枞阳镇大闸等候。被告人杨州和钱某2等人见对方人多势众难以斗赢而离开。
3、2008年9月，枞阳镇居民童某、胡某为了和章某2争夺承包“某某图书馆”建设工地的附属工程，雇请韩某帮忙，章某2则雇请唐某（已刑处）帮忙，双方相互抗衡，欲以武力逼迫对方退出工程承包。同年9月22日上午，唐某纠集被告人杨州和舒光宝、舒某2、舒某3、王某等二十余人携带砍刀、钢管，赶至“某某图书馆”工地。韩某纠集刘某、古某为等十余人携带长刀、长矛、钢管亦赶至。双方在“某某图书馆”工地形成对峙，欲进行斗殴时，公安机关接警赶到现场，双方才弃械逃离。
4、2010年1月23日12时许，被告人杨州在枞阳镇“某某火锅店”门前因琐事与梅某（另案处理）、江某等人发生纠纷。杨州在纠纷中受伤，便怀疑是储某（另案处理）指使，欲进行报复。同月25日凌晨2点许，被告人杨州纠集章某3、张某3、刘阳、钱某等人，携带钢管、砍刀在枞阳镇街道寻找储某。被告人杨州和张某3等人在枞阳镇陆家湾附近的公路上发现储某和殷钦后，手持钢管、砍刀对二人进行殴打。其中，刘阳中途因事离开，钱某没有参与斗殴，为一般参加者。
（二）被告人刘阳参加的聚众斗殴事实
2006年7月4日，成某、李某、杨某（均已刑处）等人在唐某、邱昌奇（均已刑处）等人经营的赌博机店内闹事，唐某遂纠集被告人刘阳和方某、金某（均已刑处）等十余人欲报复成某等人，当赶到赌博机店里时，成某等人已经离开。当晚11时许，唐某得知成某等人欲找其斗殴，再次纠集被告人刘阳和方某、金某等人，携带木棍等工具，在枞阳镇街道寻找成某等人，欲与其斗殴。双方在枞阳镇湖滨路“某某大厦”附近相遇，发生斗殴。成某一伙的陈某、肖某在斗殴中受伤，经枞阳县公安局刑事科学技术鉴定，陈某、肖某的损伤程度均属轻伤。
（三）被告人钱某参加的聚众斗殴事实
2007年农历正月的一天，被告人钱某和张某4（已刑处）、陶某等人在舒某4（已刑处）经营的“某某网吧”里与舒某4发生纠纷，舒某4用砍刀将陶某砍伤。数日后的一天中午，舒某4等人在枞阳镇“某某大浴场”前碰到王某3（已刑处），舒某4打了王某3一耳光。2007年3月2日上午，为报复舒某4等人殴打陶某和王某3，韩某和张某4、肖某（已刑处）等人商量，决定由张某4与舒某1电话约定在枞阳镇舒家湾斗殴。当日下午四时左右，韩某纠集被告人钱某和张某4、肖某、方某3、古某为等二十余人，携带砍刀、钢管等工具，并统一佩戴白色手套作为己方人员的标志，乘车到达斗殴地点。舒某1纠集舒光宝、舒某2、舒某4、舒某3等十余人，携带砍刀、钢管等工具赶至。双方在枞阳镇舒家湾“某某休闲”附近发生斗殴，致多人受伤。其中，钱某左小腿腓骨开放性骨折，经枞阳县公安局刑事科学技术鉴定，钱某的损伤程度属轻伤。
（四）被告人杨州、刘阳、钱某参加的聚众斗殴事实
2010年11月3日晚，被告人刘阳在枞阳镇“某某”KTV与枞阳镇居民周某2发生矛盾后，纠集被告人杨州、钱某与周某2再次争执。冲突中，被告人刘阳用石头砸伤周某2的头部。同年11月5日22时许，周某2得知被告人刘阳、杨州、钱某和张某3等人在枞阳镇“某某夜宵”时，遂纠集唐某2、王某4、钱某3等人赶至进行报复。周某2等人对被告人刘阳、杨州进行殴打，张某3和被告人钱某拿刀相对，后被他人拉开，周某2等人驾车离开。事后，被告人杨州至枞阳派出所报警。次日凌晨1时许，被告人杨州、刘阳、钱某和张某3返回途中经过枞阳县供电局门前时，看到钱某3在街上行走。被告人杨州、刘阳和张某3下车殴打钱某3，被告人钱某手持携带的夜宵摊菜刀连砍钱某3数刀，致钱某3上肢和肩背部多处受伤。经枞阳县公安局刑事科学技术鉴定，钱某3的损伤程度属轻伤。案发后，被告人钱某与钱某3签订了民事赔偿协议，赔偿钱某3的经济损失3万元，钱某3对被告人钱某表示谅解。
综上，被告人杨州参加聚众斗殴5起，其中2起属未遂；被告人刘阳参加聚众斗殴2起；被告人钱某参加聚众斗殴2起。
案发后，被告人刘阳积极配合公安机关侦破其他案件，并提供重要线索，经查证属实。
原判依据三被告人的供述，同案人韩某、张某4、唐某、方某3、肖某、古某为、王某、王某3、张某、章某3、张某3、成某、李某、杨某、舒某1、舒某4、舒光宝、舒某2、舒某3、钱某2、陆某、刘某、梅某、江某、陈某、肖某、钱某3的供述，证人章某2、童某、周某2、ＸＸ的证言，枞阳县公安局的接受刑事案件登记表、立案决定书、法医学人体损伤程度鉴定书、作案工具照片、安徽省枞阳县人民法院（2005）枞刑初字第21号刑事判决书、安庆市中级人民法院（2005）宜刑终字第41号刑事判决书、安徽省枞阳县人民法院（2007）枞刑初字第61号刑事判决书、安徽省枞阳县人民法院（2009）枞刑初字第67号刑事判决书、安庆市中级人民法院（2009）宜刑终字第198号刑事判决书、安徽省枞阳县人民法院（2010）枞刑初字第0010号刑事判决书，民事赔偿协议，三被告人的到案经过，户籍证明等证据认为，被告人杨州、刘阳、钱某出于私仇、报复等不正当目的，纠集多人成帮结伙持械斗殴，其中被告人杨州或为首要分子，或积极参加聚众斗殴，被告人刘阳、钱某积极参加聚众斗殴，三被告人的行为破坏公共秩序，严重危害社会治安，均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人杨州参加枞阳大闸和“某某图书馆”工地的二起斗殴，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对上述二起犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚；被告人刘阳参加“新百大厦”附近的斗殴时未成年，被告人钱某参加“天露休闲”附近的斗殴时未成年，对二被告人的上述二起犯罪依法均应当减轻处罚；被告人杨州在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，和前罪实行数罪并罚；被告人刘阳积极配合公安机关侦破其他案件，并提供重要线索，经查证属实，属立功，依法可以从轻处罚。三被告人归案后均如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，有一定的悔罪表现，且被告人钱某积极赔偿了钱某3的经济损失并取得其谅解，减轻了此起犯罪行为造成的社会危害性，故对三被告人均可酌情从轻处罚，其中对被告人刘阳、钱某可适用缓刑。据此，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人杨州依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定；对被告人刘阳依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定；对被告人钱某依照第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，作出如下判决，撤销安徽省安庆市中级人民法院（2005）宜刑终字第41号刑事判决中对被告人杨州犯抢劫罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；被告人杨州犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。被告人刘阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人钱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
宣判后，被告人杨州不服，以其参与的第四起聚众斗殴中对方具有过错以及其认罪态度较好为由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，2006年7月4日至2010年11月16日间，上诉人杨州参加聚众斗殴5起，其中2起属未遂；原审被告人刘阳参加聚众斗殴2起；原审被告人钱某参加聚众斗殴2起。
案发后，原审被告人刘阳积极配合公安机关侦破其他案件，并提供重要线索，经查证属实。
二审期间上诉人杨州就本案事实未提出新的证据，故本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人杨州及原审被告人刘阳、钱某出于私仇、报复等不正当目的，纠集多人成帮结伙持械斗殴，其中上诉人杨州或为首要分子，或积极参加聚众斗殴，原审被告人刘阳、钱某积极参加聚众斗殴，三人的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人杨州参加二起斗殴，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对上述二起犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚；上诉人杨州在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，和前罪实行数罪并罚。原审被告人刘阳、钱某各有一起聚众斗殴犯罪时未满十八周岁，对二被告人的上述二起犯罪依法应当减轻处罚；原审被告人刘阳积极配合公安机关侦破其他案件，并提供重要线索，经查证属实，属立功，依法可以从轻处罚。三被告人归案后均如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，有一定的悔罪表现，且原审被告人钱某积极赔偿了钱某3的经济损失并取得其谅解，故对三人可酌情从轻处罚。原审法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对三被告人从轻处罚，并对原审被告人刘阳、钱某适用缓刑并无不当。上诉人杨州所提上诉理由原审在判决中已予考虑，其认为第四起聚众斗殴中被害人有过错的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。原审定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 唐 毅
代理审判员 祁 隽
二〇一二年一月十日
书 记 员 於笑仙