湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终424号
上诉人（原审原告）：谢为平，女，汉族，1967年4月15日出生，湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：周启兵，系谢为平的丈夫。
委托诉讼代理人：周倜，湖南君安达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司（原名称湖南省建筑工程集团总公司，在诉讼中变更名称为湖南建工集团有限公司），住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。
法定代表人：叶新平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王高安，该公司工作人员。
被上诉人（原审第三人）：浙江兴润建设有限公司长沙分公司，住所地长沙市开福区芙蓉北路金霞苑二条巷33栋229号2楼。
负责人：彭明江。
原审原告谢为平与原审被告湖南建工集团有限公司(以下简称建工集团)、原审第三人浙江兴润建设有限公司长沙分公司（以下简称兴润长沙分公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘西土家族苗族自治区中级人民法院做出（2014）州民二初字第82号民事判决。谢为平与建工集团向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。谢为平及其委托诉讼代理人周启兵、周倜，建工集团的委托诉讼代理人唐朝晖到庭参加诉讼，兴润长沙分公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢为平上诉请求：撤销一审判决，改判建工集团支付工程款7846445.87元及自起诉之日起至实际履行之日止银行同期贷款利率4倍的利息。事实与理由：
第一，一审判决认定谢为平自2010年2月起才是工程实际施工人错误。2007年谢为平即在湖南省第六工程公司康爱群介绍下，参与峒河大桥工程竞标事宜，后挂靠建工集团，以建工集团名义参与投标。工程实际由谢为平垫资并自负盈亏，谢为平按工程总造价的3%向建工集团缴纳管理费。之后，谢为平又以建工集团名义缴纳了30万元投标保证金。中标后，谢为平以建工集团名义向业主吉首市城市综合开发有限责任公司缴纳了70万元履约保证金。2007年7月，谢为平以建工集团名义与业主签订工程总承包合同，8月1日又以兴润长沙分公司的名义与建工集团签订《项目责任承包合同》，并向建工集团缴纳了40万元履约保证金和电力押金69300元。之后，谢为平实际组织了工程施工，至2010年5月30日垫资完成工程量1865万元。工程竣工后，谢为平与业主办理了工程结算，并实际负责工程质保。
第二，一审判决对工程款数额认定错误。1.违约金430717元、资质使用费129215.13元、垫资利息408370.69元不应扣除。2.乾城混凝土公司550000元、樊丙炎钢材款395977元、李蒸科钢材款416112.9元、杨世湘贝雷片租金191621.71元、刘晓明工资52000元、曾俊槽钢56378元、无谢为平签字认可的费用351680.4元、李兴南挖机租金147000元、李平凡设备租赁款120128.4元、龙云塔吊租金46100元及利息54900元为多列支出，不应从工程款中扣减。3.建工集团的资料打印费、工程后期差旅费83232元应从其收取的管理费中支出，不应从工程款中扣减。4.一审法院存在错算与漏算。乾城混凝土公司货款200000元，一审法院认为属于多列支出，但未在支出中扣减；球形支座164208元属重复列支，一审未予处理；400000元履约保证金是谢为平以兴润长沙分公司名义支付给建工集团，应当返还给谢为平，一审在认定应返还的基础上，却从工程款中扣减，系计算错误。
第三，建工集团拖欠工程款给谢为平造成了重大损失，应当自起诉之日起至实际履行之日止按照银行同期贷款利率的四倍支付利息。
第四，建工集团扣留工程款，谢为平垫资施工，增加了工程成本，亏损严重。一审判决将相关费用及支出从工程款中扣除，且建工集团不用承担违约责任，双方之间的责任与权益分配严重失衡，不符合公平原则。
建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢为平的全部诉讼请求。事实与理由：
第一，谢为平与建工集团没有合同关系，没有法律利害关系，不具备本案原告主体资格。《项目责任承包合同》的谈判人、签约人均是兴润长沙分公司负责人彭明江，谢为平没有参与谈判和签约。《项目责任承包合同》签订后，建工集团和兴润长沙分公司共同组建项目部进场施工。由于兴润长沙分公司前期资金投入严重不足，且私自将涉案工程违法转包给无施工作业能力的谢东明承包施工，导致工期严重滞后，工程处于瘫痪状态，业主多次要求全面清退已进场的施工队伍。2009年9月，彭明江失去联系。2009年11月南方总局全盘接手涉案工程。谢为平仅是在彭明江失去联系后，受兴润长沙分公司委托参与涉案工程的代理人。依照《中华人民共和国合同法》的规定，谢为平处理涉案工程事务的一切后果，直接归委托人兴润长沙分公司承受。
第二，一审法院对应付工程款的数额认定错误。（一）南方总局不应返还兴润长沙分公司的投资款及利息，不应支付谢为平款项，兴润长沙分公司还应返还南方总局735708.18元。1.《峒河项目工程资金清算表》是双方当事人的真实意思表示，对双方均有法律约束力。该表已确认截至2014年8月8日南方总局应退还项目部资金929282.94元。双方争议资金三项为：周智强赔偿款80万元、借资利息408,370.69元、资质费101,398.20元。2.《项目责任承包合同》是建工集团与兴润长沙分公司的真实意思表示，是双方结算的重要依据。按照合同约定，南方总局应当扣除兴润长沙分公司5259387.65元，除原审已经认定的款项外，还包括周智强死亡赔偿款80万元，漏扣税金945838.21元，质量保证金1292151元。（二）项目部不应当支付兴润长沙分公司投资款及利润。1.南方总局和兴润长沙分公司在涉案工程的实际施工中，约定的合作经营模式已经变更为由南方总局全面接手并负责组织施工。2.李贤棕是涉案工程的项目经理，有权代表项目部对外结算，有权对外开展与涉案工程施工、结算、支付的相关工作。谢为平仅为兴润长沙分公司的代理人，无权否定项目经理的履职行为。3.《现金日记账》是谢为平在占有工程全部原始会计凭证核查6个多月后，再经双方对账后签字确认的。鉴定意见推翻《现金日记账》中的部分支出不妥。（1）鉴定意见认为“现金日记账存在重复入账的金额五项，金额共计108500元，应冲减支出金额”错误。（2）项目部实际支出，经项目经理李贤棕签字认可并经会计龙云入账的支出6项共计945516元，鉴定意见中认定为多列支付错误。（3）对鉴定意见列明需由法院根据双方举证材料确定的事项15项，一审对葛青山吊车费23100元、李蒸科钢材款问题认定错误。
第三，一审判决将兴润长沙分公司前期支付的70万元履约保证金支付给谢为平错误。
第四，鉴定意见已核实确认龙云支付给谢为平384000元，因为龙云是代表项目部履行职责，因此该笔款项应当视为项目部支付；鉴定意见在补充记账成本费用核实问题中核实的83232元，一审已明确为应当支出的正常费用，但又未在应付款中扣除，明显错误；一审判决计算错误，在建工集团应当支付的费用中重复计算了621721元。
谢为平起诉请求：判决建工集团返还工程投资款及利润7846445.87元，并计算相应利息。
一审法院认定事实：2007年7月8日建工集团与业主签订《建设工程施工合同》，承包峒河大桥项目。合同对工程价格（中标价格为1396.3994万元）、工程期限（2007年8月1日-2008年7月31日）、工程质量管理、工程价款的结算方式、履约保证金（按中标价5%计提即69.3万元）、违约金等内容进行了约定。2007年8月1日，建工集团与兴润长沙分公司签订《项目责任承包合同》，将峒河大桥工程安排给兴润长沙分公司施工，合同约定：工程垫资款150万元,施工管理费为工程决算前造价的3%,各种税费为工程决算总造价的5.45%,工期与主合同一致,履约保证金由兴润长沙分公司负责,项目部的会计、出纳由建工集团委派，合同还对责任人、项目管理施工等具体事项进行了约定。
2007年8月8日，建工集团成立“湖南省建筑工程集团总公司吉首市东环峒河大桥建设工程项目经理部”（以下简称“建工集团项目经理部”），2007年12月26日，建工集团任命项目部日常工作负责人、技术负责人、安全员、质检员。在合同履行过程中，兴润长沙分公司与谢东明签订《经营承包责任合同》，并于2009年8月11日签订《项目内部责任承包补充合同》，署名为彭明江、谢东明，谢为平是该合同的担保人。2010年5月19日，“浙江兴润建设有限公司湖南省建筑工程集团总公司湖南省吉首东环峒河大桥项目经理部”与谢东明签订《终止分包合同协议》，署名为谢为平和谢东明。谢东明于同日书写承诺书，承诺其与峒河大桥项目部和浙江兴润建设有限公司一切经济往来的原始合同以及原始票据一律作废，涉及的一切法律和经济责任与浙江兴润建设有限公司和“建工集团湖南省吉首东环峒河大桥项目经理部”无关。
2009年9月彭明江与建工集团失去联系，2009年11月9日建工集团为避免工程滞后，任命项目经理李贤棕、施工员季智敏、安全员周智强、技术负责人刘晓明、现场施工员李传恕、质检员杨志勇进施工现场，接手涉案工程并全面组织施工。2010年2月19日兴润长沙分公司负责人彭明江将峒河大桥后续工程的相关事宜，全权委托给谢为平负责，在此之前的相关事务由委托人自行处理。之后，谢为平与彭明江失去联系。此后无证据证明彭明江再参与峒河大桥项目任何经营管理活动，由谢为平直接参与项目部日常管理，包括农民工工资发放，与建工集团开会协商，合同签订，督促业主支付工程款等事宜。谢为平作为峒河大桥项目负责人之一参与峒河大桥的施工管理以及工程款的支付。2010年6月2日，谢为平认为项目部财务管理混乱，出具《公告》一份，并加盖项目部公章，载明项目部所有在现场与桩基队即劳务队所产生的费用，500元以下由施工员刘信函现场签证，500元以上报项目经理认可，谢为平审核。
2012年12月峒河大桥竣工验收。2014年1月4日吉首市政府投资项目监督中心审计并确认，峒河大桥项目工程造价为43,071,710.3元。2015年2月1日，业主将工程款支付完毕。因谢为平在工程竣工后持有峒河大桥工程的财务凭证原件，2014年7月18日《吉首峒河大桥项目协调会议纪要》载明：认可谢为平身份为吉首峒河大桥项目负责人之一，要求谢为平提交彭明江授权委托原件等资料，并于2014年7月21日之前返还财务凭证原件，会议纪要于谢为平返还原始凭证后生效。参会的人员均签字认可。2014年7月19日峒河大桥项目协调会议形成以下意见：谢为平为吉首峒河大桥项目负责人之一；谢为平应当提供彭明江的授权委托的原件等内部合同资料以备案，便于理清与彭明江的关系并规避风险；谢为平应当将峒河大桥项目的原始凭证返还给建工集团。2014年8月5日，建工集团委托财务副总监俞有良、项目经理部财务人员龙云与谢为平就峒河大桥项目涉及的现金日记账进行核算，经过核算得出余额为302,773元，谢为平、龙云签字认可余额已核对，俞有良签字认可“以上已核对”。2014年8月8日，双方出具《峒河项目工程资金清算》，建工集团所属南方总局财务总监李瑛在该清算表上签字。截止2015年8月11日，建工集团所属南方总局已经支付兴润长沙分公司受托人谢为平工程款8,603,637.37元（实收投资利润款7,503,637.37元=已收款8,603,637.37元-投资款1,100,000元）。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、谢为平是否是本案的适格主体；二、建工集团是否还应支付谢为平工程款项7,846,445.87元及利息。
争议焦点一，谢为平是否是本案的适格主体。本案涉及工程施工合同是建工集团与兴润长沙分公司签订，2012年2月之前由兴润长沙分公司作为合同当事人参与工程的实际施工与管理，故在合同签订后至2012年之前合同相对人应当为建工集团与兴润长沙分公司。在兴润长沙分公司法定代表人与建工集团失去联系之后，谢为平依据兴润长沙分公司法定代理人的授权委托书实际参与峒河大桥项目的施工管理，虽谢为平本人无施工资质，但是该工程的整个施工管理过程谢为平均参与其中，包括材料的购买、组织施工、农民工工资发放等工作，参与完成了绝大部分的工程量，故该行为突破了原合同的局限性。谢为平代替兴润长沙分公司全面履行了发包人与承包人之间的权利义务关系，应当认定为实际施工人，其向建工集团主张权利符合法律规定。
争议焦点二，建工集团是否还应支付谢为平工程款7,846,445.87元及利息。
第一，鉴定意见认为建工集团在法院未判决鉴定无法确定的应扣款项是否应该扣除之前，应支付兴润长沙分公司3,353,815.85元。该部分涉及违约金、资质使用费、垫资款利息，共计1,768,302.82元。
1.违约金。建工集团与兴润长沙分公司签订的《项目责任承包合同》明确约定由兴润长沙分公司组织施工，并明确约定不得私自违法转包和分包，而兴润长沙分公司与谢东明签订《经营承包责任合同》《项目内部责任承包补充合同》以及《终止分包合同协议》，均证实兴润长沙分公司存在违法转分包行为，故应当认定兴润长沙分公司存在违约行为。虽然《项目责任承包合同》并未对违法转分包行为或者其他违约行为应当支付的违约金作出明确约定，但约定兴润长沙分公司按照工程总造价的1%缴纳履约风险金。履约风险金是针对工程施工中涉及的损害建工集团信誉的事项的赔偿，建工集团按照该条款将430,717元作为违约金直接扣除并无不妥。
2.资质使用费。建工集团主张兴润长沙分公司在峒河大桥项目中使用建工集团的资质，故应当计算资质使用费。双方签订的《项目责任承包合同》中未明确约定资质使用费，但建工集团提供的《湘建总市字[2007]129号文件》规定按照项目总造价的0.3%收取资质使用费，且2009年9月14日关于印发《湖南省建筑工程集团总公司经营管理办法》的通知第六十七条规定“使用总公司的资质承接工程项目，均须按工程总造价的0.3%向总公司缴纳资质使用费”。在本案中，兴润长沙分公司实际使用了建工集团资质，结合交易习惯，建工集团按照文件扣减资质费用129,215.13元，并无不妥。
3.垫资款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的应予支持……当事人对垫资没有约定的，按照工程款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”《项目责任承包合同》约定“因建设单位要求施工单位垫资施工，要求交付履约保证金，其资金全部由乙方组织运作，并承担由此造成的风险和经济责任，甲方不承担任何风险和责任”，因此因垫资引起的经济损失由兴润长沙分公司承担。根据《峒河大桥应计利息表》显示自2012年7月至2014年1月存在多次不等额借款，但是每一笔借款中均已经载明时长，月利率、计息等明细事项，并且有合计数额172,685.88元，表后谢为平签字并注明利息截止到2014年元月29日，而建工集团有李瑛签名并注明“此表合计数未按时长计算”，按照交易习惯，应当支持利息，故建工集团对垫资利息的处理并无不妥。
4.周智强死亡赔偿金。首先，2009年11月9日建工集团任命周智强为项目经理部安全员进施工现场，该文件表明周智强应为建工集团派驻峒河大桥项目部的工作人员，峒河大桥项目部作为用工单位应维护其合法权益。其次，周智强在吉首突发疾病身亡之后，进行工伤鉴定，结论为非工伤死亡。再次，在处理该意外的过程中，建工集团与周智强的家属进行协商，并达成补偿协议，谢为平并未参与协商整个过程。因此，周智强的死亡赔偿金是突发疾病身亡，用工单位并无过错，建工集团作为其派出单位，在处理过程中与家属达成一致，是其对自身权利的处分，不应当由谢为平代为承担，故谢为平主张不应当扣除该笔赔偿款的理由成立，应予支持。
第二，需要法院判决确定是否是项目部应该列支的支出款项：
1.重复列支沙河款20,000元。谢为平主张支付现金20,000元，但该项原审凭据无谢为平支付的记录，仅依据谢为平陈述证据不充分，且入账的原始票据有项目经理谭安、李贤棕、谢为平同意支付的签字，也有与之相应的向远珍的领条，故谢为平主张该笔款项为多列支，证据不足，不予支持。
2.多支付乾城混凝土公司550,000元以及多付金城公司混凝土80,000元。峒河大桥整个工程实际耗用混凝土数量不明，谢为平主张建工集团所属南方总局代为支付的550,000元缺少证据支持。经查，除2012年6月25日支付20万混凝土缺少原始收据外，其他数次支付均有乾城混凝土公司盖章，有经手人签字，在无相反证据推翻的情况下，应当认可其真实性。对于2012年6月25日支付20万元的货款，因无原始票据，不应当支持。故对于乾城混凝土公司多支付款项仅支持20万元。金城混凝土公司的数量双方无异议，谢为平主张售价高于市场价格，且混凝土的规格不统一，但未提交证据证明当时的混凝土市场价值，且缺少证据证实购买的混凝土型号，故该主张缺少证据证明，依法不予支持。
3.重复列支葛青山吊车费23,100元。葛青山于2012年3月31日至4月7日的施工记录记载有吊车湘Ｕ×××××号施工，费用为18700元，2012年6月19日、20日的吊车施工台班记录上载明吊车湘Ｕ×××××施工，费用为4400元，在葛青山施工记录中记载的车牌号与之不符，故现有证据不能查明是否是葛青山所有的吊车在施工，该笔费用不能证明为重复列支项。2012年9月13日结算单注明，葛青山吊车2012年2月25日至7月3日的台班记录为44天，计算费用为87,120元，且在原始凭据中又将2012年2月25日至7月3日之间的吊车费用再次结算，费用为98,620元，在建工集团提交的证据中，不能证明2012年2月25日至7月3日的结算单已经扣除了原记载的2012年3月31日至4月7日的施工费用，属于重复列支，谢为平主张该笔款项重复计算的理由充分，应予支持，但是重复列支的数额应为18,700元。
4.多列支樊丙炎钢材款395,177元。谢为平主张实际交易金额为发票记载金额172,719元，故多支付部分应扣减。经查，三次记账均发生在2011年5月份，第一笔以购买工字钢、槽钢为由，凭谢松柏签字的入库单、怀化万事达物资有限公司的2011年5月8日发货清单、吉首市新兴钢材供应站销售专用章盖章的2011年4月25日的2160元销售单、2011年5月10日樊丙炎书写的143,100元收条和谢松柏签字的螺旋管入库单，共计数额为230097元。第二笔以谢松柏购槽钢为由，凭2011年5月17日三张增值税发票为原始票据入账的购买槽钢34.17吨费用为172,719元。第三笔为以购买螺旋钢货款为由，凭2011年4月16日收款人为曹更勇的收款收据入账，费用为54,250元。三次购买的时间、数量、金额、地点均不相同，且原始凭证上均有谢为平认可的负责人李先桥签字或由谢为平认可的谢松柏的签字。谢为平认为购买槽钢的行为发生在2011年4月16日至5月8日，2011年5月17日统一开发票，其理由不充分，在现有证据下，应当认可该笔款项的真实性，故该项主张依法不予支持。
5.多列支李蒸科钢材款369,517元。谢为平主张2012年9月7日李蒸科签的结算单货款本金为1,137,358.10元，货款中包含了利息，且项目部不存在资金短缺的情况，不应当支付逾期高额利息。峒河大桥项目部与长沙市永崟金属材料有限公司签订《湖南建筑工程集团总公司吉首东环峒河大桥项目部钢材结算清单》，载明钢材款货款本金为1,137,358.1元，利息410358.1元，应付款475,463.2元，备注写明应付款应于2012年10月31日前付清，逾期则按原合同从9月1日起重新计息，每日加息727元。经鉴定，项目部与建工集团所属南方总局共计支付钢材款1,916,274元，其中项目部支付1,318,040元，南方总局支付598,234元，截止2012年9月7日，应付款金额204,482.2元（南方总局支付270,981元漏记，故应付款金额应当为475,463.2元-270,981元）。然项目部在2012年9月30日支付货款75000元，2013年10月31日转账支付498,000元，共计573,000元。根据合同约定，项目部在2012年10月31日前已经支付78,000元，应付款项为126,482.2元，计息的本金也应当以此为依据。按照475,463.2元的每日利息727元比例计算，126,482.2元的货款利息应当为193元，则逾期利息自2012年9月1日起计算至2013年10月31日为425天×193元/天＝82,025元。故2012年9月7日实际应支付金额为204,482.2元，利息按照原约定，计算比例后为82,025元，项目部多付费用为573,000-208,507=364,493元，谢为平主张多付费用369,517元，依法支持扣减多支付费用364,493元。
6.多列支杨世湘贝雷片租金148,376元。谢为平主张杨世湘是从2011年4月28日开始送贝雷片，即应当为租期开始时间，最后一次归还时间是2012年3月13日，中间有多次归还，归还时间不应支付租金。经查，谢为平与杨世湘所属的湖南省中南桥梁安装有限公司签订的《租赁合同》备注栏明确约定租赁时间从2011年4月1日起计算，合同约定是双方当事人真实意思表示，应当认可，故谢为平主张从2011年4月28日起计算，与合同约定相违背，依法不予支持。谢为平主张租赁期间贝雷片存在多次归还情况，但其提交的施工日志中有2012年2月26日、2月29日、3月1日、3月3日等运输贝雷片的记录，但是无施工人员的签字，其真实性存疑，同时没有其他证据证实贝雷片归还给杨世湘所在公司仓库（合同明确约定归还仓库）。龙云对该笔租赁费用记载的租赁时间从2011年4月1日开始计算至2012年6月30日，并说明该表格仅用于账务核实，次日谢松柏在该表下方注明丢失贝雷架等物品的具体数量，租期期间、使用数量并签字，该租赁时间与龙云记载时间一致。故谢为平主张归还贝雷片，租赁期限计算错误缺少证据佐证，依法不予支持。
7.多发刘晓明工资52,000元。谢为平主张业主的开工许可证已证明刘晓明不是建工集团委派人员，也不是项目部聘请人员，不应该支付其工资。自2010年7月至2011年5月止，工资共计52,000元属于多发，应追回。对此，谢为平并未提交证据证明刘晓明确已离职，相反在《现金日记账》2011年7月份记录中存有刘晓明报销差旅费记录；其原始凭据中存有2011年1月至4月之间的交通费票据。故谢为平主张刘晓明于2010年已经离职，不能领取工资的说法不能成立，依法不予支持。
8.多付张安贵输送泵租金27,533元。谢为平主张2010年9月20日已经结算完毕，2011年11月1号凭证补支付进场费3000元。龙云在2012年在无台班记录、无再进场的情况下支付租金和进场费共计27,533元，不应当支持。对此，2011年8月12日张安贵与项目经理李贤棕签字认可的峒河大桥项目结算单载明租期时间为2010年5月1日至2010年7月31日止，租金43,500元。2010年8月20日张安贵出具领条载明已经领到输送泵租金43,500元，由付款人谢松柏签名和梁惠情况属实的签字。2011年1月23日张安贵出具领条载明输送泵进场费3000元，有谢为平本人同意支付的签字和李贤棕、谭安的签字，2012年1月18日原始凭据记载支付输送泵施工款24,733元，与之相应的由张安贵于2012年1月14日出具的李贤棕、谭安签字同意支付的领据。在2012年6月份有张安贵再次入场的入场费和输送泵租金支付凭据和领据。因此，输送泵存在多次进场退场情况，分别计算入场费和租金并无不妥，谢为平主张多支付入场费和租金的依据不充分，依法不予支持。
9.多付曾俊槽钢56378元。谢为平主张2011年7月19日支付的56,376元槽钢费，无送货单、入库单作证，仅依据谢为平、李先桥签字的领条予以支付，应不予认可。针对2011年7月20日的6号原始凭证，建工集团同意该笔槽钢支付凭证存在瑕疵，但是不影响交易真实性。结合原始凭证上有项目经理签字认可，有实际转账的原始凭据，有收款人曾俊的签名，在无确凿证据推翻该笔转账多付的情况下，应当予以认可，故谢为平的主张缺少证据佐证，依法不予支持。
10.未签字不认可费用351,680.40元及补充证据未签字不认可费用支出为106,426元。谢为平虽主张未经签字的费用351,680.40元，但其已经在龙云的现金日记账中对账、签字，作为完全民事行为能力人应当充分认识其签字产生的法律效力，应属于对日记账核对结果的认可，现无扎实的依据推翻以前签字认可的对账依据，依法不予支持其主张，对于补充证据中的费用有原始票据支持和经手人签字，应当认可其真实性。
11.支付李兴南挖机租金设备未签字付款147,000元。谢为平主张在工程后期（2011年10月至2012年6月）已经不再需要支付租赁费用，结合龙云和谢为平已经核对的现金日记账中，该笔支出有记录，同时在工程后期无证据证明不需要使用挖机，谢为平也未能提供与李兴南之间的租赁合同，无法查实其租赁内容，存在举证不利，应当承担举证不能的后果，对该项异议不予支持。
12.多支付李平凡设备租赁款120,128.4元。谢为平虽主张项目部不存在资金短缺，但未能提供相应证据证明，且该笔款项因超期支付，经法院调解后达成的一致意见，属于实际支出款项，依法应当认可，故谢为平的该项主张依法不予支持。
13.多付龙云塔吊费46,100元和多支付龙云借款利息54,900元。龙云塔吊费用谢为平和龙云之间有单独计算，不在本案中作处理，仍按照46,100元计算。如果谢为平与龙云对该款项另有争议，可另行处理。利息部分，由于谢为平无法举证证实资金是否充裕，而实际又存在借款行为，故利息应当予以认可
综上，项目部多列支款项为：18,700+364,493=383,193元。
第三，建工集团账面累计拨款数额与龙云及项目部反映收到的资金数额相差为621,721元，分别为2009年1月前南方总局支付项目部471,721元，2010年2月67号凭证中南方总局支付项目部150,000元，项目部均未记做收入款入账。建工集团提交证据证实该笔款项已经作为支出的相关凭据，项目部的收支情况中与建工集团总局账面反映的拨款至项目部的款项差距621721元，无其他证据佐证项目部的资金收入情况，故该部分应当由项目部自身承担不利后果，对于建工集团的支出给项目部的金额应当认定为23,735,871.00元。
第四，建工集团在以鉴定意见补充异议函列出的3-5项共计83,232元，即资料打印、工程后期的差旅费等费用，该费用有差旅费的相关发票，同时由于项目部绝大部分工作人员均为建工集团指派，处理吉首的工程，必然存在差旅费，且部分工作人员的工作持续到工程竣工之后，结合实际情况予以支付工资并无不妥，故该83,232元应当予以支持。
因此，谢为平主张不予认可的费用部分理由成立，截至2015年2月建工集团应当支付兴润长沙分公司的费用为：3,353,815.85-1,768,302.82+800,000+621,721=3,007,234.03元。截至2015年2月项目部应支付兴润长沙分公司的费用为：1,566,629.87+383,193=1,949,822.87元。因谢为平是受兴润长沙分公司委托授权后才全权参与涉案工程的管理施工，并成为该工程的实际施工人，故在2007年合同签订之后至2010年2月谢为平获得授权前兴润长沙分公司垫付的400,000元应当返还给垫资方兴润长沙分公司。谢为平作为实际施工人参与工程时产生的经济效益由谢为平享有。另项目部由建工集团派驻设立并管理经济账目，在工程施工完毕后，建工集团作为其权利义务的承继者应当代为行使权利和履行义务，故建工集团应支付谢为平各项费用共计4557056.9元（3,007,234.03+1,949,822.87-400,000=4,557,056.9元）。同时谢为平与建工集团之间对于工程金额存在多次核算，但是未能就金额达成一致。谢为平要求就起诉之日起按照银行同期贷款利率4倍计算违约责任，但建工集团与兴润长沙分公司之间的项目责任承包合同中并未对逾期支付工程价款的违约责任作出约定，合同约定的内容对于双方具有约束力，故对合同中未作出约定的违约金不予支持。
综上，一审判决：一、建工集团于判决生效之日起十五日内支付谢为平各项费用共计4,557,056.9元。二、驳回谢为平的其它诉讼请求。一审案件受理费52,725.12元，由谢为平负担18000元，建工集团负担34725.12元；鉴定费用173500元，由谢为平负担86750元，由建工集团负担86750元。
二审中，谢为平为证明其是实际施工人，提供了部分“建工集团项目经理部”出具的《工程联系单》，以及该项目部向吉首市东环路峒河大桥指挥部出具的工作报告，还有“吉首市东环路峒河大桥项目部”与他人签订的《渣土处理及片石回填施工协议》，“湖南建总峒河项目部”与他人签订的《建筑器材租赁合同》等材料购买、设备租赁合同，或劳务分包合同，以及2007年至2010年项目部付款的部分凭证。建工集团质证称：上述证据不属于新证据，且与本案无关；彭明江签字确认的4万余元凭证可以证实2009年9月1日前是彭明江组织施工；没有谢为平直接支付款项的凭证，不能证明谢为平实际投资了涉案项目；除合同外，全部是复印件，不予认可。本院认为，谢为平是否有资格结算工程款，是本案的争议焦点问题，应结合其他相关证据予以认定。谢为平为证明项目支出的具体情况，还补充了部分证据，在相应款项的具体认定中予以列明。
另查明：因双方当事人对工程资金问题争议较大，经谢为平提出书面申请，一审法院组织双方随机选定由湖南锦兴会计师事务所对项目财务收支进行财务审计。湖南锦兴会计师事务所于2016年8月31日作出湘锦兴会鉴字[2016]208号《关于吉首市东环路峒河大桥项目财务收支情况的鉴定意见书》。鉴定意见为：1.建工集团南方总局在法院未判决鉴定无法确定的应扣款项是否应该扣除之前，建工集团南方总局还应支付兴润长沙分公司3,353,815.85元，我们无法确定需由法院裁定是否应该扣除支付兴润长沙分公司的款项共计4项，金额1,768,302.82元。2.项目部在法院未判决我们无法确定是否应列支的支出款项前，项目部还应支付兴润长沙分公司1,566,629.87元，我们无法确定而由法院判决是否应该列支的事项共15项，金额2,549,114.6元。
本院认为，本案二审双方争议的焦点，一是谢为平是否有资格向建工集团主张工程款；二是在谢为平的权利主体资格可以确认的情况下，建工集团应向谢为平支付的工程款为多少，是否应计付利息，应如何计算。
第一，关于谢为平是否有资格向建工集团主张工程款的问题。
本院认为，虽然谢为平提供的证据不足以证实是其个人以建工集团名义与业主签订《建设工程施工合同》，或以兴润长沙分公司的名义与建工集团签订《项目责任承包合同》，但谢为平实际垫资并组织了整个工程的施工，且工程施工后期，长沙兴润公司负责人彭明江全权委托谢为平负责工程相关事宜，之后就再没有参与工程管理，也没有向建工集团主张工程款。一审判决建工集团向谢为平支付工程款，兴润长沙分公司也没有提起上诉，因此，应当视为兴润长沙分公司对建工集团向谢为平支付工程款没有异议。在兴润长沙分公司没有上诉的情况下，对建工集团主张应将工程款支付给兴润长沙分公司，而不是支付给谢为平的主张，本院不予支持。
第二，关于应付工程款数额的确定。双方争议的主要是项目支出。建工集团主张2014年8月5日，双方核对支出后形成的《现金日记账》，应作为认定项目支出的依据，锦兴会计师事务所出具的鉴定意见对《现金日记账》中的支出予以核减错误。经查，《现金日记账》记载有发生日期、记账凭证号、内容摘要、借方发生额、贷方发生额，并在2009年末、2010年1月30日、2月11日、3月29日、4月16日、5月16日、6月4日、6月30日、9月10日、9月30日、10月22日、11月26日、2011年1月16日、3月1日、3月29日、4月18日、5月12日、6月11日、7月21日、8月15日、8月16日、9月10日、10月31日、11月28日、12月28日、12月31日、2012年1月21日、3月17日、3月25日、4月10日、4月30日、5月30日、6月20日、6月30日、7月10日、8月24日、9月30日，以及最后记有余额。谢为平在最后签署“余额已核对”，龙云记载“余款已核对”，喻友良记载“以上已核对”。本院认为，《现金日记账》可以反映项目支出的具体情况，余额是在计算借方发生额和贷方发生额的基础上得出的结论，谢为平作为完全民事行为能力人，且是项目的负责人之一，应当具备相应的生活经验与经济常识，其签署“余额已核对”的意见，应当表示其认可《现金日记账》中记载的资金发生额，因此《现金日记账》应当作为认定项目支出的重要依据。同时，锦兴会计师事务所是财务审计的专业机构，对项目所涉支出结合相关原始凭证所做的鉴定意见，亦应作为认定项目支出的重要依据。鉴定意见与《现金日记账》不一致之处，鉴定意见均有详细说明。针对双方上诉的款项，本院分别于2017年8月11日、8月21日、10月24日组织双方逐一核对，现具体认定如下：
（一）鉴定意见认定属重复入账的108500元。经鉴定机构核对，该108500元有项目部会计龙云、建工集团喻友良，以及谢为平签字认可，确属重复入账，因此在项目部资金余额中增加该项并无不妥，建工集团上诉主张应在支出中增加该笔费用的理由不能成立，不予支持。
（二）鉴定意见认定属于多列支出的项目，包括刘桂军减水剂7000元、朱兴祥工资18000元、长沙市汇湘钢铁贸易有限公司钢材款35402元、谢为平代领李纯龙工资22000元、周陆凡劳务款231220.20元和刘信咸劳务款631893.80元，以及结算余款384000元。
1．刘桂军减水剂7000元、朱兴祥工资18000元、长沙市汇湘钢铁贸易有限公司钢材款35402元，共计60402元，建工集团主张包含在结算余款384000元中，已经支付给了谢为平。对于结算余款384000元，鉴定意见表述为“因我们未收集到龙云支付给谢为平的结算余款凭证，故鉴定结论未扣谢为平确认龙云已支付给其的结算余款384000元”，因为龙云是项目部会计，龙云依照当时的结算余额将钱支付给谢为平，应当视为项目部对谢为平的支付。谢为平主张这是其与龙云的其他经济往来，但没有提供证据证实，因此该笔384000元（其中包括刘桂军减水剂7000元、朱兴祥工资18000元、长沙市汇湘钢铁贸易有限公司钢材款35402元）应计入项目成本。
2．谢为平代领李纯龙工资22000元。建工集团提供了谢为平出具的要求支付的书面凭证以及借条，主张该笔款项应当列入项目支出。谢为平则主张虽然出具了借条，但是写明了应当打入银行账户，之后建工集团并未实际转账，该笔款项并未实际支付。经查，谢为平出具的凭据上载明“打谢为平建行银行，以作附件”，但建工集团不能提供转账凭证，因此，对建工集团要求将该22000元列入支出的请求不予支持。
3．周陆凡劳务款231220.20元和刘信咸劳务款631893.80元。上述款项系依照项目部负责人李贤棕与周陆凡、刘信咸办理的结算金额所支付，支出已计入项目部账目，现鉴定机构并未认定上述付款没有实际发生，或者系虚假支出。对于已经完成的结算本身是否合法合理，只能在有结算相对人参加的案件中处理，不能由一方单独否认。鉴于涉案工程施工管理混乱，又属非法转包，对于已经列支并实际支出的款项，没有确凿证据，无论是建工集团，还是谢为平，均不能以自己一方没有签字为由，随意否认。因此上述两笔款项共计863114元，应计入项目支出，在建工集团应支付的款项中扣减。
（三）鉴定机构无法确定，需要由法院确定的争议列支项目15项。一审结合双方证据认为其中乾城混凝土公司中有20万元，葛青山吊车费中有18700元，李蒸科钢材款中有364493元属多列支出，应在项目部支出中扣减，其余均确定为项目部支出。建工集团和谢为平均对一审认定的款项提出上诉。本院针对双方二审核对后仍存在争议的具体款项，认定如下：
1.葛青山吊车费18700元。经查，虽然项目部《现金日记账》中记载了该笔支出，但是经核对原始凭证，该笔款项确属重复列支，因此一审认为应在支出中扣除并无不妥，建工集团上诉主张增加该笔支出的理由不能成立，不予支持。
2.李蒸科钢材款利息364493元。谢为平上诉主张一审在成本中列支利息416112.9元不妥，建工集团则上诉主张还应增加利息364493元。经查，《吉首东环峒河大桥项目部钢材结算清单》载明钢材款本金为1137358.10元，利息410358.1元，应付款475463.2元，备注写明应于2012年10月31日前付清，逾期按原合同从9月1日计算，每日加息727元。该结算清单有谢为平签字。根据锦兴会计师事务所出具的鉴定意见，项目部与建工集团南方总局共计支付钢材款1916274元。建工集团主张本金与实付款之间的差额为利息，应当全部列入支出，而谢为平主张按照实际欠款时间，按银行贷款利息的四倍计算，利息只有84434元。本院认为，谢为平在《吉首东环峒河大桥项目部钢材结算清单》上签字，表明谢为平认可该结算单上载明的计息方式，谢为平上诉主张应当按照银行同期贷款利率的四倍计算利息没有事实依据，不予支持。建工集团认为与谢为平核对利息之后，谢为平没有及时付款，因此新增加了利息，应列为项目部开支。因为建工集团非法转包工程，后又实际参与项目的管理，控制项目部财务，一审判决按照实际付款情况和谢为平认可的计息方式，认定多付利息364493元由建工集团承担正确。建工集团上诉主张该364493元利息应由谢为平承担的理由不能成立。
3．乾城混凝土公司货款350000元。鉴定机构认为支付给乾城混凝土公司的商品砼款2874629元，有550000元没有乾城混凝土公司出具的收款收据，一审法院审查后认为其中确有200000元没有原始凭证，其他均有乾城混凝土公司盖章，因此认为应当扣减200000元。现谢为平没有提供证据证实另外350000元没有实际支付，因此对其上诉称应扣除另外350000元的主张不予支持。但一审虽然认定应扣除200000元，又未在支出中实际扣减，属计算错误，二审予以纠正。
4．樊丙炎钢材款395977元。谢为平主张记账凭证中568696元钢材款实为一笔172719元，但项目分三次入账，重复计算，因此应当扣减。为此谢为平提供了樊丙炎出具的《证明》一份，因为樊丙炎并未出庭作证，因此对该份《证明》不予采信。但是，建工集团虽然提供了入库单、发货单、发票等证明其实际支出了568696元钢材款，但其记账的凭证并非同一种类，有些是入库单、有些是发货单、有些是发票，建工集团又不能提供实际支付上述全部款项的凭证，因此对谢为平的主张予以采信，认定实际支付樊丙炎钢材款172719元，其余395977元应在支出中扣减。
5．杨世湘贝雷片租金191621.71元。谢为平提供了《施工日志》，拟证明2012年3月13日之后没有租赁设备，不应再支付租赁费用。经查，上述《施工日志》没有施工员签字，因此不予认定。建工集团提供了有项目部谢松柏签字的书面凭证，载明租期自2011年4月1日至2012年6月30日，现谢为平主张多计租金没有证据予以证实，对其主张不予采信。
6.刘晓明工资52000元。建工集团提供了任命刘晓明为项目部日常工作负责人的文件，且上述工资已实际列支，《现金日记账》中也有记载，因此应予认定。对谢为平主张核减该笔支出的主张，不予支持。
7．曾俊槽钢56378元。建工集团提供了记账凭证，以及曾俊出具的领条，可以证明该笔款项实际支出，应予认定。
8．无谢为平签字认可的其他费用351680.4元。本案工程是非法转包的工程，原为兴润长沙分公司承包，之后兴润长沙分公司负责人失去联系，委托谢为平负责工程。建工集团也实际派人参与工程管理，由于施工管理不规范，因此不能因为无谢为平签字认可就否认款项的实际支出。上述款项有项目部经理李贤棕签字认可，计入了项目部的现金日记账，谢为平没有证据推翻，应予认定，对谢为平上诉主张应予扣减的理由，本院不予采信。
9.李兴南挖机租金147000元。建工集团提供了实际支付的凭证，谢为平没有证据推翻该笔付款，因此对其提出的应当扣减的主张不予支持。
10．李平凡设备租赁款120128.4元。李平凡起诉建工集团，要求支付租金。经调解，认定建工集团因该案共应承担287030元，另建工集团已自行支付160000元，上述共计447030元已经实际支付。谢为平主张其中120128.4元利息属多付，且是因建工集团工作人员挪用资金，导致无法及时支付产生，因此应当扣减支出。因为该笔款项已经实际支出，如属拖延支付产生，谢为平为实际施工人，亦应承担相应责任，对其主张应扣减支出的主张不予支持。至于是否存在挪用资金的问题，不属本案审理的范围。
11．龙云塔吊费46100元。项目部租用龙云塔吊，实际支付了该笔费用，谢为平主张多计了租金，应退还多支付的46100元。因为该笔费用已经实际支付，且记入了项目部账目，谢为平提供的证据不足以证实确属多付，因此对其应扣减支出的请求不予支持。
12.向龙云支付的利息54900元。谢为平认为项目部不缺资金，是龙云故意以资金短缺为由，逼其承担利息。建工集团虽然提供了谢松和项目部出具的书面证明，但没有提供龙云实际向项目部提供资金，以及项目部向龙云实际支付利息的凭证，因此对该部分利息不予认定，谢为平上诉主张应扣除该笔支出的理由成立，本院予以支持。
（四）建工集团提出未记账应作支出的成本中，鉴定机构认为应由法院确定的83232元。上述费用未记入项目部账目，也不能证实确用于涉案项目，因此不应认定为项目开支。一审认定上述费用应记入项目支出不妥，但一审判决计算总额时未计入该笔支出，故认定结果正确。对建工集团要求修正一审计算结果的上诉请求不予支持。
（五）鉴定机构认为无法确定，应由法院确定是否扣减的资质费129215.13元、违约金430717元、垫资款利息408370.69元，周智强死亡赔偿款800000元。
1.违约金430717元、资质使用费129215.13元。建工集团非法转包工程，本身属违法行为，兴润长沙分公司承包工程后，又非法转包给谢为平，也属违法行为。现在没有证据证明','2018-09-30
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