重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2839号
上诉人（原审原告）：重庆杰鑫农资有限公司，住所地重庆市万州区王牌路清堰坡39号1号楼负三层10B，统一社会信用代码915001017980246412。
法定代表人：唐小初。
委托诉讼代理人：钟帮华，重庆东尼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：捷马化工股份有限公司，住所地浙江省龙游县龙游镇宝塔路50号，统一社会信用代码913308007046256829。
法定代表人：王文，公司董事长。
委托诉讼代理人：李佳，浙江腾智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞玲丽，浙江腾智律师事务所律师。
上诉人重庆杰鑫农资有限公司（以下简称杰鑫农资公司）因与上诉人捷马化工股份有限公司（以下简称捷马化工公司）合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初388号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杰鑫农资公司上诉请求：1.依法撤销重庆市万州区人民法院作出的（2017）渝0101民初388号民事判决第二项，依法改判捷马化工公司承担违约金151153元（第五批违约金从2013年12月27日起暂计至2017年1月9日113857元+第二、第三、第四批37296元）。2.二审诉讼费由捷马化工公司承担。事实及理由：1.一审法院在调整第五批货物的违约金时明显不当，严重损害了杰鑫农资公司的利益。第五批货物至今未足额发送货物属实，按照双方约定，一审法院已确认捷马化工公司应支付违约金113857元，但一审法院认为过高，调整违约金为29876元不当。因捷马化工公司逾期交货，错过销售季节造成商品大量积压而过期，导致杰鑫农资公司的货物损失约60000元，可得利益损失近20000元，捷马化工公司占用的资金损失近50000元，还有第五批货物欠款44727.5元的贷款利息损失37000元左右，远远超过一审法院确定该批货物的违约金。因此，一审法院确定的该批货物违约金113857元没有超过杰鑫农资公司实际损失和可得利益损失，一审法院不应作调整。2.杰鑫农资公司与捷马化工公司签订合同是双方在平等、自愿基础上协商一致达成的，系双方的真实意思表示，杰鑫农资公司没有可利用的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则，故不存在显失公平。综上，请二审法院支持第五批货物对应的违约金113857元。
捷马化工公司辩称，捷马化工公司不存在逾期供货的情况，不应承担违约金。杰鑫农资公司主张的违约金过高，不应支持。1.虽然《合作协议》第五条约定款到捷马化工公司，必须在十五日内货到杰鑫农资公司仓库，逾期捷马化工公司承担每日总发货额的1%违约金，杰鑫农资公司每次发货数量必须达到5吨以上，但是《产品购销合同》第一条表格备注部分明确了具体发货数量及规格，由杰鑫农资公司电话或传真通知捷马化工公司。同时结合双方滚动交易的交易习惯，每一次供货，需要杰鑫农资公司告知提供哪些货物。杰鑫农资公司支付了货款总额，但是如果其没有告知具体的货物、数量，捷马化工公司是不知道怎么供货的，即捷马化工公司发货的前提是杰鑫农资公司通知，杰鑫农资公司付款及要求货物的吨数达到五吨。首先，根据谁主张谁举证的原则，杰鑫农资公司提供的证据只能证明捷马化工公司什么时候供货，但并不能证明什么时候通知供货，不能证明通知供货的期限，不能证明每次要求供货的吨数等，因此其主张捷马化工公司逾期供货实际是不成立的，应当承担不能的后果。其次，《产品购销合同》第五条第二款约定杰鑫农资公司应在收到捷马化工公司货物当日内，对货物进行验收。如杰鑫农资公司未在期限内验收、签收后未提出任何异议，则视为捷马化工公司交付的货物符合双方约定。可见捷马化工公司供货的数量、质量、供货时间等符合双方约定。如杰鑫农资公司有异议，应当于收货当日提出，否则视为捷马化工公司交货的货物已经符合双方的约定。因此，杰鑫农资公司在本案中提及的数量缺少、质量损坏、逾期供货等问题均不存在。若真如杰鑫农资公司诉称存在逾期情况，那么其不可能在发生了一次、两次之后，再继续付款购货，显然不符合常理。综上，捷马化工公司不存在逾期供货的违约情形，杰鑫农资公司无权主张违约金。退一步讲，案涉违约金标准明显过高。根据相关法律规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，且不应当超过损失的30%。
捷马化工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杰鑫农资公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由杰鑫农资公司承担。事实及理由：1.捷马化工公司不存在供货不足的情况，且捷马化工公司有权根据市场情况调整货物单价。（1）根据《产品购销合同》第五条第2款的约定，杰鑫农资公司收到货后如有异议，应当于收货当日提出，否则视为捷马化工公司交付的货物已经符合双方的约定，包括货物的数量、质量、供货时间等。因此，杰鑫农资公司在本案中提及的数量缺少、质量损坏、逾期供货等问题均不存在。（2）捷马化工公司有权根据市场情况调整价格。2012年12月至2013年6月期间，捷马化工公司适用《产品购销合同》第一条约定的价格。2013年7月至2014年10月，捷马化工公司的计算依据为当时的市场价格。根据双方签订的《产品购销合同》第七条“价格如有变动，随行就市”，《合作协议》第四条约定捷马化工公司销售价格随行就市及《2013年价格（冬储）政策》约定“价格保底，保底截止时间为2013年2月28日”及《2012年捷马化工预付货款协议书》第四条“冬储货款实行价格保底保障，价格保底截止时间为2013年2月29日”等约定，捷马化工公司有权根据市场情况变动价格。依据市场情况确定的价格并不需要另行经过杰鑫农资公司同意，双方早已在前期的协议中明确约定。另外，杰鑫农资公司提供的证据发货单（除将贴息错误算进的发货单外）以及捷马化工公司提供的证据发货单，实际上捷马化工公司在供货的同时已经将相关单价告知杰鑫农资公司，且杰鑫农资公司并未提出异议，因此应当认定相关单价系符合双方约定的，并在合同履行期间，双方认可的。2.杰鑫农资公司并不符合贴息的条件，因此不应当享有贴息。（1）虽然《2013年价格（冬储）政策》第二条第2款约定“12月10日前贴息率为9%；12月11日至2013年1月10日，贴息率为7.5%；2013年1月11日至2013年2月8日，贴息率为6%”，但是《2012年捷马化工公司预付货款协议书》第二条约定，杰鑫农资公司向捷马化工公司提供预付货款为现金方式，按汇款到账时间对应不同比例的贴息奖励，具体奖励政策如下：回款时段：2012年12月10日至2013年1月10日；贴息率：7.5%。第三条杰鑫农资2013年1月10日向捷马化工公司预付款700000元等约定已经就前述政策进行变更，即杰鑫农资公司只有在2013年1月10日向捷马化公司支付700000元，其才能享受贴息政策，而事实上杰鑫农资公司在2013年1月10日前并未支付700000元，所以无权享受贴息政策，更无权将其作为货款。（2）关于2012年12月19日捷马化工公司的发货单将贴息错误减去的相关问题说明。捷马化工公司在制作2012年12月19日发货单时，并不知道也无法预计杰鑫农资公司会无法完成在2013年1月10日向捷马化工公司预付款700000元的约定，因此就先将所谓贴息扣减。但是事实上杰鑫农资公司在2013年1月10日之前并未支付700000元，因此，捷马化工公司认为杰鑫农资公司实际并不能享受贴息的优惠，故在双方结算时应当将错误减去的贴息还原。3.捷马化工公司不存在逾期供货的情况，捷马化工公司不应承担逾期违约金；退一步讲，杰鑫农资公司主张的违约金过高，不应予以支持。4.本案已超过诉讼时效，应当予以驳回。根据杰鑫农资公司的诉讼请求，杰鑫农资公司实际分别在2013年1月26日、8月9日、12月17日，2014年5月15日时知道或就应当知道是否存在逾期供货或多付等情况。退一步讲，虽然合同期限是2013年1月1日至2015年12月31日，但杰鑫农资公司最后一笔款项的支付时间是2014年10月9日，捷马化工公司最后一次供货时间是2014年10月10日。因此若真如杰鑫农资公司所言多付货款、逾期供货，其于2014年10月就应当知道，但是杰鑫农资公司于2017年1月9日才提起诉讼，显然已超过诉讼时效。
杰鑫农资公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，认定捷马化工公司欠杰鑫农资公司货款正确。（1）本案结算价格应按双方签订的《产品购销合同》第一条约定计算。捷马化工公司声称第七条“价格如有变动，随行就市”认为价格应随市场行情调整，系对该条理解错误，该条的真实意思明确“如果要变动价格，则按市场行情确定”，这需要双方重新协调，并根据新情况重新确定交易价格的一个约定，而不是对原有价格的当然变更，况且合作协议第四条双方还补充约定“价格以每年签订销售合同为准”。事实上，双方也是按《产品购销合同》约定履行的，2014年捷马化工公司通过传真、电子邮箱等方式多次传送给杰鑫农资公司的《重庆万州唐力农资有限公司2013年、2014年销售情况》，对2012年12月5日至2014年10月10日发货价格按2012年12月14日产品购销合同执行也作出了明确肯定。（2）捷马化工公司对《产品购销合同》第五条第2款理解错误。该款约定仅限于对数量和质量的表面瑕疵验收，该款明显是双方对货物的数量和质量检验的约定，而捷马化工公司扩大理解为包括供货时间等的所有约定。（3）本案应以杰鑫农资公司实际签收的为依据，计算双方交易数量。该依据应是捷马化工公司发出，杰鑫农资公司签收认可的数量与捷马化工公司发货数量不一致，应由捷马化工公司核实并查清原因，是路途遗失还是运货单未按实交货或是运货单位出了差错。2。杰鑫农资公司享受贴息是符合条件的。根据2012年12月14日捷马化工公司出具给杰鑫农资公司的《2013年价格（冬储）政策》，杰鑫农资公司在2012年12月10日至2013年1月10日期间冬储货款可享受贴息，贴息按所支付冬储货款的7.5%计算。杰鑫农资公司于2012年12月18日向捷马化工公司转入货款164000元，同年12月21日垫付托运费8500元，于2013年1月10日向捷马化工公司转入货款190000元，应当分别享受12937.5元、14250元的贴息。捷马化工公司根据《2012年捷马化工预付货款协议》早在2012年12月10日捷马化工公司通过传真方式已传送给杰鑫农资公司，但在2012年12月14日下午捷马化工公司在杭州用捷马化工公司出具的2013年价格（冬储）政策、合作协议第六条（杰鑫农资公司2013年销售额必须达到800000元以上）双方同意变更了《2012年捷马化工预付货款协议》。事实上，双方也是按《2013年价格（冬储）政策》约定履行的。2014年捷马化工公司通过传真、电子邮箱等方式多次传送给杰鑫农资公司的《重庆万州唐力农资有限公司2013年、2014年销售情况》，其中对2012年12月11日至2013年1月10日打款按7.5%享有贴息和对2012年12月5日至2014年10月10日发货价格按2012年12月14日产品购销合同执行都做出了明确肯定。在2017年杰鑫农资公司起诉后，捷马化工公司为颠倒事实，重新又邮寄了《重庆万州唐力农资有限公司2013年、2014年销售情况》并加盖了公章，其中对多数内容都做了修改，唯独对贴息还是做了认可。故本案杰鑫农资公司应该享有7.5%的贴息。货物单价应该按2012年12月14日《产品购销合同》执行。3.捷马化工公司与杰鑫农资公司签订的合同，是双方的真实意思表示。对于逾期发货的问题，只需核对杰鑫农资公司每次打款时间、每次付款金额与每次收货时间，按双方约定是否超过15日，即可查清该事实，超过则捷马化工公司成立逾期发货。4.杰鑫农资公司的起诉没有过诉讼时效。杰鑫农资公司因捷马化工公司违约，多次要求捷马化工公司代表徐武泰结算、发货履行义务、多次发出要求履行义务催告函，并分别于2014年12月5日、2015年1月9日、2016年12月30日通过邮寄一直在催告，捷马化工公司一直不予理睬，况且合作协议第二条双方还有补充协议（代理时间为2013年1月1日至2015年12月31日），恰恰也证明了捷马化工公司自认有违约的事实。综上所述，捷马化工公司的上诉事实和理由不成立，一审法院已查清了捷马化工公司违约等事实是清楚，适用法律正确，二审法院应直接驳回捷马化工公司的上诉。
杰鑫农资公司向一审法院起诉请求：1.捷马化工公司退还杰鑫农资公司已支付的货款44967.50元和违约金（计算标准详见杰鑫农资公司举示的第11组证据往来账目表）；2.诉讼费由捷马化工公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月5日，原重庆市万州区唐力农资有限公司变更名称为杰鑫农资公司。2012年12月14日，杰鑫农资公司与捷马化工公司签订《合作协议》，约定捷马化工公司将自己生产的草甘膦系列品种规格产品委托杰鑫农资公司在指定区域代理销售，代理期间为2013年1月1日至2015年12月31日，捷马化工公司产品销售价格随行就市、以每年签订销售合同为准，杰鑫农资公司款到后捷马化工公司在十五日内将货送至杰鑫农资公司仓库，逾期则应承担每日总发货额的1%违约金，杰鑫农资公司每次发货数量务必达到5吨以上。同日，双方签订《产品购销合同》（2013年度），约定杰鑫农资公司在2013年度向捷马化工公司订购30%草甘膦水剂（规格型号200g(2018)渝02民终291号
50、250g×50、1000g×12新包装，单价分别为每吨13500元、13500元、13000元）、41%草甘膦异丙胺盐水剂（规格型号200g×50、1000g×12、200ml×50，单价分别为每吨15000元、14500元、17500元）、74.7%草甘膦铵盐颗粒（规格型号50g×100、50g×200，单价为每吨34000元）在万州、忠县、湖北恩施等区域销售，备注为按实际汇款金额发出产品数量、具体数量规格电话或传真通知捷马化工公司，捷马化工公司负责运输并承担运费，若未收到捷马化工公司盖章的垫付运费单则杰鑫农资公司不得垫付运费，杰鑫农资公司在收到货物当日对货物验收，若未按期验收或签收后未提出异议则视为货物符合约定（但仅限于对数量和质量的表面瑕疵验收），款到发货，杰鑫农资公司只能将货款汇入捷马化工公司账户，价格若有变动随行就市。同日，捷马化工公司向杰鑫农资公司发出《2013年价格（冬储）政策》，上述产品的暂定价格同《产品购销合同》，2012年12月11日至2013年1月10日期间的货款向杰鑫农资公司贴息（奖励）7.5%。
2012年12月18日，杰鑫农资公司法人唐小初通过转账支付捷马化工公司货款164000元，杰鑫农资公司于2012年12月21日收到捷马化工公司于2012年12月19日发出的异丙胺盐41-1kg（规格1000G×12）1.2吨、异丙胺盐41-200g（规格200g×50）6.1吨、异丙胺盐41-200ML50（规格200ML×50）1.9吨、74.7%草甘膦颗粒剂（规格50g×100）1吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款14500元×1.2吨+15000元×6.1吨+17500元×1.9吨+34000元×1吨=176150元，同时捷马化工公司向杰鑫农资公司发出加盖公章的《委托垫付运输费用函》，要求杰鑫农资公司垫付运费8500元且该垫付费用作为杰鑫农资公司的货款，杰鑫农资公司已于收到货物之日向承运人李文光支付8500元，按《2013年价格（冬储）政策》杰鑫农资公司应享受上述货款的贴息奖励172500元（164000元+8500元）×0.075=12937.50元。
2013年1月10日，杰鑫农资公司法人唐小初通过转账支付捷马化工公司货款190000元。杰鑫农资公司于2013年3月6日收到捷马化工公司于2013年3月2日发出的30%草甘膦水剂200g×50（规格200g×50）0.5吨、74.7%草甘膦颗粒剂（规格50g×100）2吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款13500元×0.5吨+34000元×2吨=74750元，同时捷马化工公司向杰鑫农资公司发出加盖公章的《垫付运费函》，要求杰鑫农资公司垫付运费2500元且该垫付费用作为杰鑫农资公司下次的货款，杰鑫农资公司已于收到货物之日向承运人重庆中色货运有限公司支付2500元；杰鑫农资公司于2013年3月21日收到捷马化工公司于2013年3月16日发出的异丙胺盐41-200g（规格200g×50）3吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款15000元×3吨=45000元，同时捷马化工公司向杰鑫农资公司发出加盖公章的《垫付运费函》，要求杰鑫农资公司垫付运费3000元且该垫付费用作为杰鑫农资公司下次的货款，杰鑫农资公司已于收到货物之日向承运人鑫满有限公司支付3000元；杰鑫农资公司于2013年4月15日收到捷马化工公司于2013年4月11日发出的异丙胺盐41-200g（规格200g×50）1吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款15000元×1吨=15000元，同时捷马化工公司向杰鑫农资公司发出加盖公章的《垫付运费函》，要求杰鑫农资公司垫付运费1000元且该垫付费用作为杰鑫农资公司下次的货款，杰鑫农资公司已于收到货物之日向承运人重庆中色货运有限公司支付1000元；杰鑫农资公司于2013年4月27日收到捷马化工公司于2013年4月23日发出的异丙胺盐41-200g（规格200g×50）2吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款15000元×2吨=30000元，同时捷马化工公司向杰鑫农资公司发出加盖公章的《委托垫付运输费用函》，要求杰鑫农资公司垫付运费2000元且该垫付费用作为杰鑫农资公司的货款，杰鑫农资公司已于收到货物之日向承运人鑫满中惠公司支付2000元；杰鑫农资公司于2013年6月24日收到捷马化工公司发出的41%草甘膦异丙胺盐水剂（规格200g×50）4.02吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款15000元×4.02吨=60300元，同时捷马化工公司向杰鑫农资公司发出加盖公章的《垫付运费函》，要求杰鑫农资公司垫付运费4020元且该垫付费用作为杰鑫农资公司下次的货款，杰鑫农资公司已于收到货物之日次日向承运人杭州宇辉物流有限公司支付4020元；按《2013年价格（冬储）政策》杰鑫农资公司应享受2013年1月10日汇出货款的贴息奖励14250元（190000元×0.075）。
2013年7月24日，杰鑫农资公司法人唐小初通过转账支付捷马化工公司货款100000元。杰鑫农资公司于2013年8月12日收到捷马化工公司于2013年8月6日发出的异丙胺盐41-1kg（规格1000G×12）1.2吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款14500元×1.2吨=17400元；杰鑫农资公司于2013年8月29日收到捷马化工公司于2013年8月24日发出的74.7%草甘膦颗粒剂（规格50g×200）2.15吨（发货单注明2.32吨但杰鑫农资公司收货时已注明破损0.17吨），上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款34000元×2.15吨=73100元。
2013年12月10日，杰鑫农资公司法人唐小初通过转账支付捷马化工公司货款160000元。杰鑫农资公司于2013年12月26日收到捷马化工公司于2013年12月20日发出的30%草甘膦水剂（规格200g×50）4吨、30%草甘膦水剂（规格1000g×12，老包装）1.2吨、74.7%草甘膦颗粒剂（规格50×100）1吨、74.7%草甘膦颗粒剂（规格50×200）1吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款13500元×4吨+13200元×1.2吨+34000元×1吨+34000元×1吨=137840元。
2013年12月11日，杰鑫农资公司法人唐小初通过转账支付被告货款165000元。杰鑫农资公司于2014年4月17日收到捷马化工公司于2014年4月10日发出的74.7%草甘膦颗粒剂（规格50×200）2吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款34000元×2吨=68000元；杰鑫农资公司于2014年5月9日收到捷马化工公司发出的74.7%草甘膦颗粒剂（规格50×200）1吨、41%草甘膦异丙胺盐水剂（规格200g×50）1.68吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款34000元×1吨+15000元×1.68吨=59200元；杰鑫农资公司于2014年5月14日收到捷马化工公司发出的30%草甘膦水剂（规格1000g×12）1.98吨，上述货物按《2013年价格（冬储）政策》和《产品购销合同》约定的单价共计货款13000元×1.98吨=25740元。
2014年10月9日，杰鑫农资公司法人唐小初通过转账支付捷马化工公司货款15840元。杰鑫农资公司于2014年10月14日收到捷马化工公司发出的30%草甘膦水剂（规格1000g×12）1.26吨，杰鑫农资公司认可支付货款金额和收到货物价值一致。
2014年12月5日至2016年12月29日期间，杰鑫农资公司前后向捷马化工公司发出《商请函》、《再次要求履行义务催告函》、《关于要求退货和退款的函》，要求捷马化工公司进行结算并履行尚欠货款的发货义务。
一审法院认为，捷马化工公司委托杰鑫农资公司在指定区域代理销售捷马化工公司生产的草甘膦产品，并按杰鑫农资公司实际汇款金额向杰鑫农资公司发货，杰鑫农资公司（预）支付货款在前，捷马化工公司交付货物在后，双方之间的买卖合同关系成立。关于捷马化工公司是否尚欠杰鑫农资公司部分货款即杰鑫农资公司支付的预付款是否超出捷马化工公司已发货金额的问题，结合上述证据分析，虽然双方在《产品购销合同》（2013年度）和《合作协议》中约定产品销售价格随行就市，但并不意味着捷马化工公司有权在不通知杰鑫农资公司前提、杰鑫农资公司不知情下自行变动价格计算标准，即使行情变动也需要双方共同协定，杰鑫农资公司按照《产品购销合同》确认的单价计算捷马化工公司已发货物价值并无不当。双方虽未签订2014年度的《产品购销合同》，但捷马化工公司向杰鑫农资公司发出的第一份《重庆万州唐力农资有限公司2013年、2014年销售情况》传真件，2014年销售情况的单价均参照了《产品购销合同》（2013年度），捷马化工公司辩称发货单备注栏和含税单价栏已注明计算的单价，但杰鑫农资公司验收时根据双方签订的协议仅限于针对发货单的数量和质量的表面瑕疵提出异议，而并非对捷马化工公司制定的单价、供货时间均提出异议，捷马化工公司未举示其他相关证据证明2014年度发出货物的单价情况，则杰鑫农资公司参照《产品购销合同》（2013年度）确认的单价计算亦无不当。杰鑫农资公司垫付的运费作为其货款，已根据捷马化工公司的多张函件予以确认，则杰鑫农资公司在每批次中垫付的运费均应算至其已支付的货款中，杰鑫农资公司在2012年12月11日至2013年1月10日期间所支付的货款（包括垫付运费）均应按《2013年价格（冬储）政策》的贴息率计算捷马化工公司应付的贴息奖励，但贴息只是捷马化工公司针对杰鑫农资公司预付货款行为的奖励对策，不能作为杰鑫农资公司的预付货款处理，杰鑫农资公司亦未举示证据证明捷马化工公司应就贴息奖励的金额向杰鑫农资公司发出相应产品。综上，按照先付款后发货的约定，每批次货物的结算价值如下：第一批次即2012年12月18日杰鑫农资公司支付货款164000元和垫付运费8500元共计172500元，杰鑫农资公司在款到后第三日收到价值176150元货物，该批次货物不存在逾期到货行为，捷马化工公司多发出货物3650元，但捷马化工公司应奖励杰鑫农资公司贴息12937.50元，该批次货物交易阶段，捷马化工公司应退还杰鑫农资公司现金价值9287.50元；第二批次即2013年1月10日杰鑫农资公司支付货款190000元和垫付运费12520元共计202520元，按照《合作协议》杰鑫农资公司并未在款到后十五日内收到上述价值货物，该批次货物存在逾期到货行为，杰鑫农资公司收到价值225050元货物，捷马化工公司多发出货物22530元，但捷马化工公司应奖励杰鑫农资公司贴息14250元，该批次货物交易阶段，捷马化工公司不存在应退还杰鑫农资公司现金价值的情况，杰鑫农资公司反而尚欠8280元现金价值货款未支付；第三批次即2013年7月24日杰鑫农资公司支付货款100000元，按照《合作协议》杰鑫农资公司并未在款到后十五日内收到上述价值货物，该批次货物存在逾期到货行为，杰鑫农资公司收到价值90500元货物，捷马化工公司少发出货物9500元，该批次货物交易阶段，捷马化工公司应退还杰鑫农资公司现金价值9500元；第四批次即2013年12月10日杰鑫农资公司支付货款160000元，按照《合作协议》杰鑫农资公司并未在款到后十五日内收到上述价值货物，该批次货物存在逾期到货行为，杰鑫农资公司收到价值137840元货物，捷马化工公司少发出货物22160元，该批次货物交易阶段，捷马化工公司应退还杰鑫农资公司现金价值22160元；第五批次即2013年12月11日杰鑫农资公司支付货款165000元，按照《合作协议》杰鑫农资公司并未在款到后十五日内收到上述价值货物，该批次货物存在逾期到货行为，杰鑫农资公司收到价值152940元货物，捷马化工公司少发出货物12060元，该批次货物交易阶段，捷马化工公司应退还杰鑫农资公司现金价值12060元；第六批次即2014年10月9日杰鑫农资公司支付货款15840元，杰鑫农资公司称已收到相应价值货物，双方无争议，一审法院不作品除。上述第一到第五批货物交易阶段，捷马化工公司尚欠部分款项至今未退还，其怠于履行付款义务，有违诚实信用原则，捷马化工公司应退还（支付）杰鑫农资公司已支付的货款9287.50元-8280元+9500元+22160元+12060元=44727.50元；关于杰鑫农资公司主张的逾期发货违约金问题，虽捷马化工公司辩称系滚动交易且何时要求供货、供货数量规格的举证责任在杰鑫农资公司方，但《合作协议》和《产品购销合同》（2013年度）约定了捷马化工公司必须在款到后十五日内将货物送至杰鑫农资公司处，且应按实际汇款金额发出货物数量，双方约定杰鑫农资公司在每次收货时仅针对数量和质量表面瑕疵提出异议，并非捷马化工公司理解的包括供货时间在内的事项提出异议，双方上述交易结束后，杰鑫农资公司在给捷马化工公司寄送的函件中也多次提到了捷马化工公司一直未按时发货导致杰鑫农资公司错过销售季节造成商品积压的问题，捷马化工公司怠于履行结算义务，且捷马化工公司逾期发送相应货款价值货物行为对杰鑫农资公司产生了经济损失，理应支付违约金。对于计算标准问题，《合作协议》第五条第一款约定的是捷马化工公司应承担每日总发货额的1%，捷马化工公司辩称违约金标准约定过高请求调整，一审法院予以确认，捷马化工公司在第二至第五批次货物中存在逾期发货行为，但杰鑫农资公司未向一审法院举示每批次实际损失的证据，兼顾合同履行情况、过错程度及预期利益等因素，一审法院以每批次款到十五日未发送的货物价值为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算，鉴于此，第二批货物逾期发货违约金为190000元×22.4%/12个月/30天×148天（实为149天，杰鑫农资公司按148天主张一审法院予以支持）=17497元，第三批货物逾期发货违约金为100000元×22.4%/12个月/30天×139天=8649元，第四批货物逾期发货违约金为160000元×22.4%/12个月/30天×112天=11150元，第五批货物捷马化工公司至今未足额发送货物，若从逾期之日即2013年12月27日暂算至起诉之日即2017年1月9日按上述标准则违约金高达113857元，明显显失公平原则，一审法院酌情调整该批货物逾期发货违约金计算至第六批货物收到之日即2014年10月14日，则该批违约金为165000元×22.4%/12个月/30天×291天=29876元，则违约金共计67172元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、捷马化工公司在判决生效后五日内支付杰鑫农资公司货款44727.50元。二、捷马化工公司在判决生效后五日内支付杰鑫农资公司逾期发货违约金67172元。三、驳回杰鑫农资公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费924元，由捷马化工公司负担。
二审中，杰鑫农资公司举示以下证据：1.库存单（货物损失明细）及照片。拟证明杰鑫农资公司因捷马化工公司违约，逾期发货，错过销售季节，导致库存未售完货物，现已过期；2.销售单和可得利润情况表。拟证明杰鑫农资购买了捷马化工公司的货物后，对外销售获得利润约为50%。3.租赁合同。拟证明杰鑫农资公司租赁仓库及给付租金的情况；4.律师费用单据。拟证明因捷马化工公司违约，杰鑫农资公司支付律师费用的情况；5.损失清单。拟证明杰鑫农资公司的损失明细；6.对账单。拟证明捷马化工公司对单价和贴息事实的确认；7.录音光盘。拟证明捷马化工公司委托公司的陈顺达、徐武泰与杰鑫农资公司就赔偿问题进行了协商；8.捷马化工公司发出的要约邀请（包含《2013年浙江捷马化工股份草甘膦价格政策》、《2012年浙江捷马化工预付货款协议书》2份）。拟证明杰鑫农资公司与捷马化工公司在正式签订合同之前双方协商的过程，以至最终形成《产品购销合同》和《2013年价格（冬储）政策》、《合作协议》，双方同意变更了《2012年捷马化工预付货款协议书》，该协议书从此作废；9.邮件截屏（对账单）。拟证明2014年12月25日下午2点15分，捷马化工公司代理人徐武泰发给唐小初2013、2014年销售情况表（对账单），对账单的内容与2014年12月25日捷马化工公司发出的传真件是一样的内容，与销售合同、2013年价格（冬储）政策、合作协议约定的内容一致、与杰鑫农资公司对贴息和价格的主张一致，进一步说明捷马化工公司违背诚实信用；10.短信截屏和录音光盘。拟证明2017年3月22日至6月20日之间，捷马化工公司代表陈顺达与杰鑫农资公司法定代表人唐小初进行五次协商谈判，初步达成和解协议，进一步证明捷马化工公司上诉事实上与理由的是与非；11.授权委托书2份，证明捷马化工公司派陈顺达到万州与唐小初进行和解。证明双方就捷马化工公司违约事实初步达到了和解方案和赔偿杰鑫农资公司违约金是现存库存56443.6元加上收回80000元左右货物，再加上收回货物的费用和律师费、诉讼费等；12.峡光房地产租赁合同、租金收据、唐小初付房费回单2单。拟证明2014年9月至2015年9月杰鑫农资公司第五批货物租赁的仓库租金、收费凭据；13.任开华租金收据及房租费回单。拟证明2015年11月至2017年11月杰鑫农资公司第五批货物租赁的仓库租金及租金收费凭据；14.代理费发票、律师交通费。拟证明本案损失存在；15.损失清单。拟证明综合各种损失后的汇总；16.和解协议和退货协议。拟证明2017年6月20日捷马化工公司代表陈顺达与杰鑫农资公司在万州汉马酒店拟订的和解协议和退货协议。
捷马化工公司质证认为：1.对库存单、照片、销售单、可得利润情况表、租赁合同的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。库存单、销售单、可得利润情况表均为杰鑫农资公司自行制作，无任何证明力；租赁合同与本案无关。退一步讲，暂且不论是否确实存在所谓的未售完的货物，捷马化工公司无任何过错，且我国法律支持的是直接损失，而非间接损失；2.对律师费的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。仅有律师事务所的发票，没有打款凭证，不能证明实际的付款情况。退一步讲，捷马化工公司不存在违约的情形，杰鑫农资公司恶意诉讼，即使产生相关费用，也应由杰鑫农资公司自行承担；3.对损失清单真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。杰鑫农资公司自行制作的清单，没有任何证明力；4.对账单实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。捷马化工公司没有向杰鑫农资公司提供过该份销售情况表，没有加盖捷马化工公司公章。对加盖有捷马化工公司公章的《2013、2014年销售情况表》该份证据的真实性无异议，但该份证据仅是捷马化工公司向杰鑫农资公司提供的初步销售情况表格，仅供参考，并非最终的对账户单据表。表格内所有关于贴息的计算是错误的。特别说明：表内部分单份的计算是扣除运费及错误贴息后得出的单价。2012年12月至2013年6月期间，应直接适用《产品购销合同》第一条约定的价格。2013年7月至2014年10月，双方的计算依据应为当时的市场价格。退一步讲，如果杰鑫农资公司认为该份证据可以证明双方的实际交易情况，则根据该份表格，捷马化工公司已经超额供货。杰鑫农资公司的主张不能成立；5.对录音的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。该份录音中听不清里面的人物谈话，也不能证明里面人物的身份，且不能看出与本案有关联。退一步讲，诉讼中当事人为达成调解、和解所做出对案件事实的认可，不得在日后诉讼中作为对其不利的证据；6.捷马化工公司发出的要约邀请（包含《2013年浙江捷马化工股份草甘膦价格政策》、《2012年浙江捷马化工预付货款协议书》2份）。该组证据于二审庭审后提供，已超过举证期限，不应当予以认定。退一步讲，该组证据均为复印件无任何证明力，且捷马化工公司从未向杰鑫农资公司发送过该组证据的传真件，以捷马化工公司一、二审提交的原件为准；7.邮件截屏（对账单）和邮件下载（对账单）与质证意见4对账单意见一致；8.短信截屏。该份证据于二审庭审后提供，已超过举证期限，不应当予以认定。退一步讲，虽然捷马化工公司曾与杰鑫农资公司就案涉相关情况进行沟通、协商，但并不能证明捷马化工公司就杰鑫农资公司提出的诉请及相关事实与理由进行过任何确认。实际上，捷马化工公司经查账得知，捷马化工公司不但不欠唐小初任何款项，反而是唐小初欠捷马化工公司货款等款项；9.录音光盘。与前5质证意见一致；10.授权委托书二份。该组证据于二审庭审后提供，已超过举证期限，不应当予以认定。退一步讲，该两份证据与本案无关；11.峡光房地产租赁合同、租金收据、唐小初付房费回单2单。任开华租金收据及房租费回单。该组证据于二审庭审后提供，已超过举证期限，不应当予以认定。同时对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。该组证据均为复印件，无任何证明力，且租赁合同、收据、回单与本案无关。退一步，暂且不论是否确实存在所谓的未售完的货物，捷马化工公司无任何过错，且我国法律支持的是直接损失，而非间接损失；12.代理费发票和律师交通费。同质证意见2；13.损失清单。该份证据于二审庭审后提供，已超过举证期限，不应当予以认定。该份证据系杰鑫农资公司自行制作的清单，没有任何证明力；14.和解协议和退货协议。该组证据于二审庭审后提供，已超过举证期限，不应当予以认定。退一步讲，该份证据系唐小初单独制作，没有任何证明力，捷马化工公司经查账得知，唐小初仍拖欠货款等款项，故不可能与唐小初签订损害公司利益的协议。
对杰鑫农资公司举示的证据，本院在综合评述中一并作出评述。
二审中，捷马化工公司举示《2012捷马化工预付货款协议书》。拟证明该份协议是双方签字认可的协议书。
杰鑫农资公司质证认为该份协议书系杰鑫农资公司与捷马化工公司签订。
捷马化工公司举示的《2012捷马化工预付货款协议书》双方无异议，本院予以采信。
二审查明的基本事实与一审一致，本院对一审查明的事实予确认。
本院认为，杰鑫农资公司与捷马化工公司就捷马化工公司委托杰鑫农资公司在指定区域代理销售捷马化工公司草甘膦产品，并按杰鑫农资公司实际汇款向杰鑫农资公司提供产品所签订《产品购销合同》、《2012年捷马化工预付货款协议书》、《合作协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。针对双方争议的问题，评判如下：
（一）捷马化工公司是否足额提供产品，是否应退还杰鑫农资公司多支付的货款
杰鑫农资公司认为，捷马化工公司交付的货物应以杰鑫农资公司收到的数量为准，单价应以双方在《产品购销合同》上约定的价格为准，合同约定的随行就市应以双方协商为准，不能仅凭捷马化工公司单方在发货单上载明的价格为准。捷马化工公司认为，因为双方签订的合同明确约定为随行就市，且约定杰鑫农资公司在收到货款当日进行验收。杰鑫农资公司签收后未提出任何异议，杰鑫农资公司应当是对捷马化工公司提供产品的数量、质量和价格均无异议。因此供货数量应以发货单载明的数量为准，价格也以应以发货单上载明的价格为准。
本院认为，双方在签订的《产品购销合同》中明确约定了30%、41%、74.7%草甘膦水剂、异丙胺盐水剂、胺盐颗粒的单价，虽然该产品购销合同上约定“价格如有变动，随行就市”，但在双方签订的《合作协议》中明确约定“捷马化工公司销售价格随行就市，以每年签订销售合同为准”。同时，捷马化工公司认可2012年12月18日、2013年1月10日杰鑫农资公司两次购货单价按照《2013年价格（冬储）政策》即《产品购销合同》上约定的单价为准。前述两次供货中发货单上载明的单价与合同约定的单价不一致，发货单的价格低于合同约定单价。由此可以看出，捷马化工公司与杰鑫农资公司的价格实际并未以发货单的价格为准，在捷马化工公司未提供与杰鑫农资公司协商合意变更价格的情况下，应以双方签订的《产品购销合同》约定的价格为准。故一审按照《产品购销合同》上约定的价格进行计算并无不当。捷马化工公司认为购销合同上约定如杰鑫农资公司签收后未提出异议，应当是对单价和数量、质量进行确认，而该条明确约定为“仅限对数量和质量的表面瑕疵”无异议。因此，捷马化工公司的该上诉理由不能成立，本案产品价格的确认应当以双方签订的《产品购销合同》上约定的价格为准。2014年供货的单价，因双方未重新签订《产品购销合同》，在捷马化工公司未举示与杰鑫农资公司重新商定2014年销售价格的情况下，一审参照双方签订的《产品购销合同》中约定的价格进行计算亦无不当。对于数量，虽然捷马化工公司提供的发货单上载明的数量有少部分与杰鑫农资公司实际签收的数量不一致，杰鑫农资公司签收的回单返还捷马化工公司后，捷马化工公司对杰鑫农资公司批注数量并未提出质疑，因此，数量应以杰鑫农资公司签收确认的数量为准。捷马化工公司主张2014年4月11日的供货应当确认为杰鑫农资公司已收到的货物。因该发货单收货单位处系“傅士胜”签名，无法证明系杰鑫农资公司收，因此，捷马化工公司的该主张欠缺证据证明。概言之，一审确认的杰鑫农资公司收到货物的数量和单价均无不当，捷马化工公司相应上诉请求不成立。
（二）捷马化工公司是否应当对杰鑫农资公司支付的货款贴息
捷马化工公司与杰鑫农资公司签订的《2013年价格（冬储）政策》和《2012年捷马化工预付货款协议书》约定，杰鑫农资公司提供预付货款为现金方式，按汇款到账时间对应不同标准的贴息奖励，具体贴息奖励政策为2012年12月10日至2013年1月10日贴息率为7.5%。捷马化工公司认为在预付货款协议书中明确约定杰鑫农资公司在2013年1月10日前向捷马化工公司预付款700000元，杰鑫农资公司在约定的期限内未足额预付700000元，因此不应享受贴息。对于捷马化工公司的该主张，首先，预付货款协议书中虽约定有杰鑫农资公司在2013年1月10日前预付700000元，但并未约定杰鑫农资公司未预付700000元就不再享有贴息，结合捷马化工公司加盖公司印章认可的《重庆万州区唐力农资有限公司2013年销售情况、2014年销售情况》，也有返还杰鑫农资公司贴息的内容。因此，捷马化工公司应当在约定的期限内支付杰鑫农资公司贴息，即对杰鑫农资公司在2012年12月18日、2013年1月10日支付的164000元和杰鑫农资公司垫付的运费8500元应计为支付的货款共计172500元和190000元分别支付贴息款为12937.50元和14250元。一审认定捷马化工公司应退还（支付）杰鑫农资公司已支付的货款44727.50元并无不当。
（三）捷马化工公司是否违约
本院认为，《产品购销合同》约定捷马化工公司必须在款到后十五日内将货物送至杰鑫农资公司处，捷马化工公司未在约定的期限内将货物送至杰鑫农资公司，亦未举证证明其迟延发货是基于杰鑫农资公司的要求而迟延，捷马化工公司的行为应认定为违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。双方签订的《合作协议》约定每日按总发货额的1%支付违约金，捷马化工公司认为过高要求调整，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算符合法律规定。对于违约责任的计算天数问题。虽然2013年1月10日、7月24日、12月10日、12月11日杰鑫农资公司支付的货款，捷马化工公司未足额提供货物，但因杰鑫农资公司要求货物的品种、数量和单价的不一致，且杰鑫农资公司在捷马化工公司未足额供货的情况下，其后购买产品时也未提出要求捷马化工公司补足，捷马化工公司未完全提供足额的货物符合交易习惯，也与事后双方对账确认多支付货款的情况相符。因此违约责任计算的起算日为杰鑫农资公司提供货款之后的第十六日，结束日为杰鑫农资公司最后收到该批货物之日，计算违约金的计算天数，符合双方的约定。据此（一）2013年1月10日付190000元，杰鑫农资公司应于2013年1月25日收到货，杰鑫农资公司于2013年3月6日收到第一批货，捷马化工公司违约。从2013年1月26日起至杰鑫农资公司2013年6月24日收到最后一批货止，共150天，逾期发货的违约金为17733元（190000元×22.4%/12个月/30天×150天）。（二）2013年7月24日付100000元，杰鑫农资公司应于2013年8月8日收到货，杰鑫农资公司于2013年8月12日收到第一批货，捷马化工公司违约。从2013年8月9日起至杰鑫农资公司2013年8月29日收到最后一批货止，共21天，逾期发货的违约金为1307元（100000元×22.4%/12个月/30天×21天）。（三）2013年12月10日付160000元，杰鑫农资公司应予2013年12月25日收到货，杰鑫农资公司于2013年12月26日收到，该批货违约一天，即逾期发货的违约金为100元（160000元×22.4%/12个月/30天×1天）。（四）2013年12月11日付165000元，杰鑫农资公司应于2013年12月26日收到货，杰鑫农资公司于2014年4月16日收到第一批货，捷马化工公司违约。从2013年12月27日起至杰鑫农资公司2014年5月14日收到最后一批货止，共139天，逾期发货的违约金为14271元（165000元×22.4%/12个月/30天×139天）。综上，捷马化工公司应支付的违约金为33411元（17733元+1307元+100元+14271元）。
（四）杰鑫农资公司的主张是否已过诉讼时效
根据杰鑫农资公司于2014年12月5日至2016年12月29日期间，先后向捷马化工公司发出《商请函》、《再次要求履行义务催告函》、《关于要求退货和退款的函》，可以确认杰鑫农资公司一直在向捷马化工公司主张权利。虽然捷马化工公司对收到该函件予以了否认，结合邮寄的凭据及双方一直在协商的事实，杰鑫农资公司一直在向捷马化工公司主张权利事实的存在具有高度可能性。因此，本案并未超过诉讼时效期间。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初388号民事判决第一项；
二、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初388号民事判决第二项、第三项；
三、捷马化工股份有限公司在本判决生效后五日内支付重庆杰鑫农资有限公司逾期发货违约金33411元；
四、驳回重庆杰鑫农资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费924元，二审案件受理费4438元,一、二审合计5362元，由重庆杰','2018-09-29
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下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
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