江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终692号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。
主要负责人：王海峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：华保兴、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：蒋金波，男，1987年10月7日生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：马建新，河南信申律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：蒋曰昌，男，1961年3月8日生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：马建新，河南信申律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：鄢代凤，女，1923年12月16日生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：马建新，河南振蓼律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谈剑锋，男，1976年11月10日生，汉族，住江苏省宜兴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤、谈剑锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初9245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、陈耀伍无证驾驶无牌摩托车，构成明显过错，认定其无责明显不合理；二、保险公司赔偿金额中应扣除非医保用药费用；三、对于死亡赔偿金，死者沈勤荣的自身疾病是造成其死亡的一定原因，应考虑交通事故损害参与度；四、精神抚慰金应根据重新认定的事故责任比例确定。
蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
谈剑锋未作答辩。
蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤向一审法院起诉请求：沈勤荣因交通事故死亡导致蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤的损失：医疗费210700.29元、住院伙食补助费7800元、营养费2340元、死亡赔偿金743460元、丧葬费30891元、精神抚慰金5万元，交通费1385.5元、误工费8840元、护理费20668.47元、被抚养人生活费81285元、住宿费23400元，合计1180770.26元，该款由保险公司在交强险限额内赔偿12万元，余款在商业第三者责任险责任范围内赔偿，超出部分其放弃对谈剑锋的主张。
一审法院认定事实：2016年4月8日，谈剑锋驾驶车牌号为苏Ｂ×××××小型客车，沿丁蜀南环路由东向西行驶至蔬菜批发市场路口在超车时，刮到前方同向行驶的未取得机动车驾驶证的陈耀伍驾驶的无号牌轻便摩托车，造成摩托车后座乘员沈勤荣受伤、车辆损坏的交通事故，事故发生后，沈勤荣被送至医院抢救治疗78天，于同年6月26日治疗无效死亡。宜兴市公安局交通警察大队于2016年4月12日适用简易程序作出道路交通事故认定书，认定谈剑锋负全部责任，陈耀伍无责任，沈勤荣无责任。宜兴市公安局物证鉴定室于2016年7月6日出具的法医学尸体检验意见书载明：沈勤荣符合在原有血小板减少症基础上，颅内出血、多发性骨折后感染、出血而死亡。
鄢代凤共生育四个子女，分别为沈勤荣、陈光前、陈光秀、陈光荣，沈勤荣与陈光前、陈光秀、陈光荣系同母异父的兄弟。苏Ｂ×××××小型客车在保险公司投保交强险及商业第三者责任险，保险限额100万元，不计免赔。
一审审理中，蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤放弃对住宿费23400元的诉讼请求，并与谈剑锋、保险公司一致确认：死亡赔偿金743460元、丧葬费30891元、精神损害抚慰金5万元、交通费1385.5元、住院伙食补助费1404元、营养费1404元、被抚养人生活费20321元。各方对以下项目存在争议：1、对于本案事故责任，保险公司认为陈耀伍在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶无牌号摩托车上路行驶，有明显过错，且本案已构成重大交通事故，交警部门不应适用简易程序认定事故责任，请求法院对双方事故责任进行重新认定。2、对于沈勤荣死亡的参与度问题，保险公司认为本次交通事故主要导致沈勤荣急性颅脑损伤等，正常情况下不会导致死亡，是因为沈勤荣存在血小板减少症的状况与急性颅脑损伤共同作用导致死亡，故沈勤荣的死因与其血小板减少症存在参与度因素，其认可以赔偿总额的80%进行赔偿，如不能确定以此比例赔偿，请求对沈勤荣死因中血小板减少症导致沈勤荣死亡的参与度进行鉴定。3、蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤为证明其医疗费损失，向法院提供了病历资料、用药清单、医疗费发票，金额为155561.12元、丙球19180元，合计174741.12元，对此金额双方一致认可。保险公司对于医疗费总额要求扣除10%的非医保用药费用，谈剑锋不予认可。一审法院责令保险公司于庭审后7日内向提供投保告知单、非医保用药清单、医保范围内替代用药清单，如保险公司逾期不提供视为放弃相关权利，应承担不利的诉讼后果。保险公司逾期未向法院提供上述证据。4、蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤为证明其误工费及护理费损失，向法院提供了（1）宜兴市昊源陶瓷厂（以下简称昊源厂）于2016年8月23日出具的证明一份，证明蒋曰昌和沈勤荣夫妻自2013年至2016年4月初期间在其单位工作。（2）昊源厂于2016年8月16日出具证明一份，证明蒋曰昌自2016年4月8日请假至今。（3）吴源厂出具的蒋曰昌与沈勤荣从2015年1月至2016年1月、2016年3月至4月的工资单，载明蒋曰昌与沈勤荣在2015年1月至2016年1月、2016年3月的工资均为3400元/月，2016年4月工资为453元。上述证明中涉及沈勤荣的证据为证明沈勤荣的误工损失，涉及蒋曰昌的证据为证明沈勤荣受伤后，因伤势较重，蒋曰昌停工全程进行了护理，蒋曰昌主张本案护理费为其误工费。保险公司认为误工费由法院依法认定，护理费同意按沈勤荣住院期间以60元/天一人护理的标准赔偿。
以上事实，有道路交通事故认定书、病历资料、医疗费票据、外购用药发票、用药清单、证明、工资单、保险单、行驶证、驾驶信息资料及当事人陈述等证据在卷予以佐证。
一审法院认为，公民生命健康权及财产不受侵犯，受害人身体遭受人身损害并死亡的，死者的近亲属有权要求赔偿义务人赔偿医疗费和死亡赔偿金等损失。蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤系沈勤荣的近亲属，依法享有主张赔偿的权利。关于本案的责任认定，保险公司认为陈耀伍在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶无牌号摩托车上路行驶，有明显过错，但是评价交通事故过错责任是依据在造成事故发生中双方的过错责任，陈耀伍无证驾驶无牌摩托车属于行政处罚范围，与交通事故的损害后果无法律上的因果关系，故宜兴市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定并无不妥，应予以采纳，对保险公司的这一抗辩，不予采纳。对于沈勤荣死亡的参与度问题，鉴定意见载明沈勤荣符合在原有血小板减少症基础上，颅内出血、多发性骨折后感染、出血而死亡。而沈勤荣在事故发生后一直住院治疗，血小板减少症、颅内出血、多发性骨折后感染、出血等症状的产生是其所无法控制的，对于事故的发生及损害后果的发生其无主观过错，血小板减少症与事故造成的后果存在客观上的介入因素，并无法律上的因果关系，沈勤荣对本案损失的产生及扩大没有过失，不存在过失相抵。故对保险公司关于参与度的抗辩不予采纳。对保险公司提出的参与度鉴定申请予以驳回。苏Ｂ×××××小型客车在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，本次事故发生在保险期内，故应确认沈勤荣因交通事故死亡导致其近亲属蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤的损失首先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出部分由谈剑锋承担，该款由保险公司根据保险合同在商业第三者责任险责任限额内赔偿。
关于损失金额的确定，对于蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤与保险公司一致确认的死亡赔偿金743460元、丧葬费30891元、精神损害抚慰金5万元、交通费1385.5元、住院伙食补助费1404元、营养费1404元、被抚养人生活费20321元符合法律规定，予以确认。对于双方有争议的项目：1、关于医疗费，各方对医疗费金额174741.12元无异议，予以确认。保险公司要求扣除10%的非医保用药费用，因谈剑锋不予认可，且保险公司未在法院规定的时间内向提供非医保用药清单、医保范围内替代用药清单。故对保险公司的这一抗辩不予支持。2、关于误工费，根据蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤提供的误工证据，可以认定蒋曰昌和沈勤荣在本起事故发生时在昊源厂工作的事实及工资均为3400元/月的事实。故对蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤主张的沈勤荣从事故发生时至死亡期间的误工费8840元予以支持。3、关于护理费，沈勤荣从2015年12月15日起至2016年6月7日死亡均不能自理，作为丈夫的蒋曰昌全程对沈勤荣进行护理符合人之常情，蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤主张在此期间的护理费以蒋曰昌的误工工资为限予以计算符合法律规定，予以支持。根据上述证据，蒋曰昌在此期间的误工费为8840元，故对于沈勤荣从2015年12月15日起至2016年6月7日期间的护理费依法确定为8840元。综上，应确定蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤因近亲属沈勤荣死亡的损失为1041286.62元，该款由保险公司在交强险责任限额内承担12万元，余款921286.62元由谈剑锋承担，该款由保险公司在商业第三者责任险责任限额内予以赔付。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤1041286.62元；二、驳回蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤对谈剑锋的诉讼请求；三、驳回蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤的其他诉讼请求；案件受理费减半收取3064元，由保险公司负担2702元，由蒋金波、蒋曰昌、鄢代凤负担362元。
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、陈耀伍是否应承担事故责任；二、保险公司的赔偿金额中是否应扣除非医保用药费用；三、死亡赔偿金是计算中是否应考虑死者自身疾病的参与度。
本院认为，关于争议焦点一，交警部门在交通事故认定书中载明的事故经过为，谈剑锋驾驶车辆在超车时，刮到前方同向行驶的陈耀伍驾驶的轻便摩托车。可见，事故发生的原因在于谈剑锋超车时未注意与前车保持安全距离所致，故交警部门作出谈剑锋负事故的全部责任，陈耀伍不负事故责任的认定并无不当。
关于争议焦点二，保险条款约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案中，保险公司未举证伤者医疗费用中的非医保用药费用在基本医疗保险范围内的同类医疗费用清单，故保险公司应对非医保用药费用承担赔偿责任。
关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。而被侵权人的个人体质状况并不属被侵权人过错，故不应以此为由减轻侵权人的责任。因此，一审判决在计算赔偿金额时未考虑沈勤荣自身疾病的损伤参与度并无不妥。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1799元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 贾建中
代理审判员 张 琨
二〇一七年四月十八日
书 记 员 吕明天