海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼96民终741号
上诉人（原审被告）：保亭黎族苗族自治县新星农场。住所地：海南省保亭黎族苗族自治县。
法定代表人：蒙雄，场长。
委托诉讼代理人：卢积良，海南京园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李智敏，女，汉族，四川省巴中市人，住四川省巴中市。
委托诉讼代理人：杨政，男，四川省巴中市巴州区英博法律服务所法律工作者。
上诉人保亭黎族苗族自治县新星农场（以下简称新星农场）因与被上诉人李智敏确认劳动关系纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院(2016)琼9029民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新星农场上诉请求：1.依法撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院作出的(2016)琼9029民初1280号民事判决书；2.驳回被上诉人李智敏的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“原告因工负伤，并经被告认定为工伤且经医学鉴定劳动能力完全丧失，被告无视该事实，据此解除与原告签订的劳动合同违反法律规定”属明显认定事实错误，证据不足。首先，《合同制工人劳动合同书》第六条第（四）款第2项约定，患有职业病或因工负伤并经劳动鉴定委员会确认的，用人单位才不得解除劳动合同。因此，是否属于不得解除劳动合同的情形，应当是先由劳动鉴定委员会予以鉴定确认是否属于工伤，但是，被上诉人未提供证据予以证明，同时上诉人也从未认定被上诉人属于工伤，且上诉人也无权认定工伤，然而一审法院在无证据证明的情况下，直接认定被上诉人为工伤，显然属于认定事实错误，证据不足。其次，一审法院仅根据四川惠诚精神医学司法鉴定所于2009年8月26日出具的医学鉴定意见书认定被上诉人劳动能力完全丧失，是在上诉人处因工负伤造成的，显然是没有事实和法律依据的。1998年被上诉人已经痊愈��院，恢复正常工作、生活能力，同时，该医学鉴定意见书“病情摘要”部分显示，病情好转而出院，4年前出现易发脾气。由此可见，该鉴定意见书与1997年12月5日发生的交通事故并无直接关联，而仅是4年前才出现易发脾气症状，并且2000年后被上诉人未在农场工作、生活，未经批准擅自离岗，不知去向，因此2000年至2009年期间被上诉人是否被其他事故伤害上诉人不得而知，同时，“精神检查”部分显示被上诉人是由于其家人瞧不起，才导致易发脾气、情感孤僻。再次，上诉人解除与被上诉人签订的劳动合同系基于被上诉人拒领岗位、擅自离岗及欠缴“三费”。上诉人于2001年5月21日通报要求被上诉人须于2001年6月30日前归队缴费或服从工作安排，逾期按自动辞职、解除劳动合同处理。可见，上���人已经履行了告知义务，然而被上诉人仍未按期归队缴费或服从工作安排，于是上诉人才于2001年8月20日决定对被上诉人李智敏做除名、解除劳动合同、停止养老保险投保处理。据此可知，上诉人未违反有关法律规定。二、一审判决认定“队领导是否履行了通知义务，是否通知到原告本人或者其家属，被告并无证据加以证明。是否经过职工代表大会讨论，被告亦未提供会议记录予以佐证”与事实严重不符。上诉人于2001年5月21日在场内发通报，生产队张榜公告，要求拒领岗位，未经批准擅自离岗长期外出，也未缴纳“三费”人员（包括李智敏在内335名工人）于2001年6月30日前归队缴费或服从工作安排，逾期按自动辞职、解除劳动合同处理。通报发出后，有203名职工按期归队服从工作安排，对未归队的132名职工（包括李智敏在内），经场职工代表大会奖惩委员会2001年8月15日会议讨论通过，上诉人才于2001年8月20日决定对未归队的132名职工做除名、解除劳动合同、停止养老保险投保处理。由此可知，上诉人已经履行了告知义务，并且通报发出后，有203名职工按期归队。但是，被上诉人未经批准擅自离岗，下落不明，因此，上诉人场内通报、张榜公告，并要求队领导以及家属通知其本人，已经足以证明上诉人已尽到了告知义务。三、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十三条的规定明显属于适用法律错误。上诉人系于2001年8月20日依据当时现行有效的法律规定，即《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）款、《企业职工奖惩条例》第十一条、第十八条的规定决定对拒领岗位、擅自离岗外出、拒交“三费”的132名职工做除名、解除劳动合同、停止养老保险投保处理。然而一审法院却错误的适用自2008年1月1日起才施行的《中华人民共和国劳动合同法》来加重上诉人的义务，并且1998年被上诉人已经痊愈出院，恢复正常工作、生活能力，2000年后未在上诉人处上班，下落不明，一审法院仅根据2009年8月26日出具的医学鉴定意见书，从而认定被上诉人劳动能力完全丧失是因在上诉人处因工负伤显然是没有事实和法律依据。四、一审法院认为“因2009年抓获交通事故肇事司机，其交通事故人身损害赔偿纠纷案件于2012年执行完毕。截止2015年12月9日，原告的法律援助代理人，调取原告劳资关系材料，持续为原告主张权利，其诉讼时效期间发生中断”属认定事实错误。上诉人于2001年8月20日决定对李智敏做除名、解除劳动合同，停止养老保险投保，并将处理决定在场内通报，��产队张榜公告，已履行告知义务，被上诉人应当知道其行为将被解除劳动合同。同时，被上诉人的交通事故人身损害赔偿纠纷于2012年已经执行完毕，但是被上诉人于2016年9月26日申请劳动仲裁，显然已超过仲裁时效，期间既无正当理由，也无不可抗力的影响，故应驳回原告的诉讼请求。
被上诉人李智敏答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。一、一审判决认定“原告因工负伤，并经被告认定为工伤且经医学鉴定劳动能力完全丧失，被告无视该事实，据此解除与原告签订的劳动合同违反法律规定”属认定事实清楚，证据充分。首先，工伤认定应该由劳动行政部门而非劳动能力鉴定委员会，因李智敏系重度颅脑损伤，不能申报工伤，用人单位应该在工伤发生后一个月内申报，虽用人单位未申报工伤，但已经认可被上诉人是工伤。(2011)海南一中民二终字第65号判决书第2页明确记载“新星农场决定给予李智敏工伤待遇，从1997年12月5日起执行工伤工资”。在李智敏交通事故处理过程中，上诉人多次提出李智敏属工伤的事实从未更改，所以一审认定事实清楚。其次，“一审法院却仅根据四川惠诚精神医学司法鉴定所于2009年8月26日出具的医学鉴定意见书认定被上诉人劳动能力完全丧失是在上诉人处因工负伤造成的，显然是没有事实和法律根据”理由不成立。1.被上诉人只有1997年12月5日因交通事故造成重度脑挫伤，在保亭县人民医院治疗后在上诉人的职工医院康复大半年，上诉人持有被上诉人的康复医疗病历，上诉人完全知晓被上诉人不能彻底康复。2.四川惠诚精���医学司法鉴定所是有资质的司法鉴定机构，在交通事故案件处理过程中，上诉人认可该证据并未提出重新鉴定。3.上诉人未履行法定义务对自己的工伤职工进行劳动能力鉴定，上诉人的过错不能成为抗辩理由。再次，“上诉人解除与被上诉人签订的劳动合同系基于被上诉人拒领岗位、擅自离岗及欠缴三费”理由不成立。（1）李智敏系重度脑挫伤的工伤职工，不能认定为拒领岗位。（2）上诉人未对被上诉人进行告知义务，虽李智敏因病不在农场，但有李智敏之夫的父母、大哥赵洪德的亲属、二哥赵洪泽，一家人均在农场，没有一位亲属在上诉人的告知书上签字，据此可知上诉人并未尽到告知义务。（3）没有证据证明农场进行了公示，没有当时的一位农场干部签名作证。二、“对领导是否履行了通知义务，是否通知到原告本人或者其家属，被告并无证据加以证明，是否经过职工代表大会讨论，被告亦未提供会议记录予以佐证”是事实。1.上诉人未提供2001年8月15日职工代表大会的讨论记录，按照上诉人意思，2001年8月20日作出解除劳动合同的决定，而当年9月仍然为被上诉人缴纳养老保险，事实证明上诉人考虑到自己解除被上诉人劳动合同的合法性而没有解除。2.职工代表大会奖惩委员会不是法定的解除劳动合同的议事机构，没有哪部法律规定解除劳动合同由用人单位的职工代表大会奖惩委员会议定。3.对职工解除劳动合同未通知工会，劳动法第三十条规定“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助”。���一规定明确单方解除劳动合同须提前通知工会，虽然最终解除劳动合同的决定权在用人单位手中，但程序正义与实体正义同等重要，通知工会这一程序性义务对于保护劳动者免受不公正解雇等合法权益具有重要意义。一审时上诉人没有工会的任何证据证明解除李智敏劳动合同进行了告知。三、一审法律适用正确。1.劳动法二十九条第一款“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，李智敏属工伤职工，未进行劳动能力鉴定，用人单位解除劳动合同属违法行为。2.2008年颁布的劳动合同法是对劳动法劳动合同的具体完善和补充，2012年在交通事故处理完毕后理应解决工伤保险待遇，因劳动关系问题的确认适用劳动合同法���正确的。四、被上诉人在交通事故处理后一直在主张工伤保险待遇，没有超过时效。李智敏的交通事故2012年7月执行完毕，李智敏委托解决工伤保险待遇，2013年4月被上诉人代理人前往上诉人单位协调李智敏工伤待遇时，于当年4月23日向李智敏代理人复印了“新场字(2001)25号”文件，和“职工转正、定级审批表”、“企业参考工资标准套改审批表”，巴中市巴州区法律援助中心2014年1月10日向上诉人发函寻求支持帮助，2015年5月14日、7月20日分别向上诉人和保亭劳动争议仲裁委发函，2015年5月20日上诉人的复函，2015年12月9日、10日在上诉人单位和海南农垦等单位复印相关资料，2016年的仲裁申请和一审，无不表现被上诉人主张权利的连续性，所以不存在被上诉人的时效问题。五、解除劳动合同应���从其法律规定而非用人单位规定，上诉人未对自己的规定制定程序是否合法、内容是否合法进行举证，再三强调自己的规定，明显存在问题，不能成为上诉人的抗辩理由。六、上诉人出尔反尔不诚信，2014年李智敏主张工伤保险待遇，因为上诉人没有盖章，李智敏的代理人就主张劳动关系，2015年5月20日上诉人承诺李智敏是特殊情况，通过法律程序确认劳动关系后上诉人不起诉不上诉，李智敏申请劳动仲裁，没想到上诉人拒领劳动仲裁申请书，仲裁委员会不得以开具了“不予受理案件通知书”，一审判决后上诉人再次上诉，是违背了诚信原则。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
被上诉人李智敏向一审法院提出诉讼请求：确认原、被告从1991年12月至今存在劳动关系。
一审法院认定事实：1991年12月25日，被告新星农场与原告李智敏签订《合同制工人劳动合同书》，招用原告李智敏为四区二队割胶工人，合同期限1991年12月15日至2001年12月14日止。合同第七条约定：“解除合同制工人、解除劳动合同经场长提名，由职工代表大会讨论决定。解除劳动合同，必须提前一个月通知对方。开除或解除劳动合同，须报请主管部门在当地劳动行政主管部门备案。”合同第十条约定：“合同制工人和用工单位在执行合同中发生争议，按国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》处理。”原告李智敏在该队连续工作满四年后，1995年1月30日，经被告新星农场批准，原告李智敏转正。1992年12月至2001年9月，每月缴纳养老保险。1997年12月5日，原告李智敏等工人经队领导安排乘坐四轮手扶拖拉机前往新星农场二区三队开荒，途经陵保线46ＫM＋150米（文明桥南）地段时，发生特大交通事故。原告李智敏在该起事故中受伤，被送往保亭县人民医院救治，1998年1月8日出院，同年1月10日转入新星农场医院继续治疗半年，痊愈出院。1998年12月18日，新星农场决定按工伤处理，从1997年12月5日执行工伤工资，但是，并未实际执行。1999年12月29日，被告新星农场带原告李智敏等人到三亚农垦医院进行康复检查。2000年，原告李智敏回四川老家生活至今。2001年5月20日，被告新星农场发文通报包括原告李智敏等在内的335名工人，无视农场规定，拒领岗位、未经批准擅自离岗长期外出或自谋职业欠交“三费”，在2001年6月30日前到场劳资科办理缴费手续，各单位领导干部按通知及时召开职工大会，并要求单位领导干部或亲属通知其本人，凡不按规定时间6月30日前回场办理缴费手续的，一律按自动辞职，解除劳动合同处理。2001年8月20日，被告新星农场发文对清查出的拒领岗位、擅自离岗外出、自谋职业或承包水果岗位欠交“三费”人员，根据国务院颁发的《劳动法》第二十五条第（二）款、《企业职工奖惩条例》第二章第十一条、第十八条精神，《海南农垦系统从业人员养老保险暂行办法》规定，劳动合同书第三条第（一）款和第七条第（四）款第（2）项以及场2001年经营管理方案有关规定，经场职工代表大会奖惩委员会讨论通过，决定对包括原告李智敏在内的132名职工做除名、解除劳动合同、停止养老保险投保。2001年10月，被告新星农场停止原告李智敏的养老保险投保。2009年8月17日，经鉴定，原告李智敏为脑外伤所致精神障碍，精神残疾Ⅱ级，劳动能力完全丧失。原告李��敏受伤后，2009年9月3日通过四川明正司法鉴定所鉴定属七级和十级伤残。原告李智敏于2010年起诉交通事故人身损害赔偿纠纷。案经一、二审审理，认定原告李智敏受伤后至2009年9月3日才通过鉴定机构定残，其2010年起诉交通事故损害赔偿没有超过诉讼时效期间。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告的起诉有无超过诉讼时效期间，有无引起诉讼时效期间中止、中断和延长的法定事由、二、被告解除原告的劳动合同，有无事实和法律依据。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而��断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。1991年12月，原、被告订立劳动合同，双方劳动关系合法有效。1997年12月5日，原告因工受伤，1998年12月被告新星农场认定为工伤。2000年原告回四川老家养伤。原告在交通事故中颅脑严重受损，其行为能力受限，2009年8月经鉴定为脑外伤所致精神障碍，精神残疾。2009年，原告住所地四川省巴中市巴州区英博法律服务所为原告提供法律援助，原告的权利才得到有效主张，其法律援助代理人为其处理交通事故人身损害赔偿案件，因2009年抓获交通事故肇事司机，其交通事故人身损害赔偿纠纷案件于2012年执行完毕。截止2015年12月9日，原告的法律援助代理人��过向原告用人单位及其直属上级农垦总局调取有关原告劳资关系材料，持续为原告主张权利，其诉讼时效期间发生中断。2016年9月26日，原告法律援助代理人向保亭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其诉讼时效期间并未超过法定期间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。该法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会”。原、被告在双方订立的劳动合同中约定，解除劳动合同应提前一个月通知对方，并经场长提名，经职工代表大会讨论通过。2001年5月，被告清查拒领岗位、擅自离岗及未交“三费”人员，通报要求各单位领导干部按通知及时召开职工大会，并要求单位领导干部或亲属通知其本人，回场办理缴费手续。而队领导是否履行了通知义务，是否通知到原告本人或者其家属，被告并无证据加以证明。是否经过职工代表大会讨论，被告亦未提供会议记录予以佐证。原告因工负伤，并经被告认定为工伤且经医学鉴定劳动能力完全丧失，被告无视该事实，据此解除与原告签订的劳动合同，违反法律规定。原告诉请与被告自1991年12月至今存在劳动关系，一审予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和���劳动合同法》第四十二条第二项、第四十三条的规定，判决：原告李智敏与被告保亭县新星农场于1991年12月至今存在劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。
二审期间，上诉人保亭县新星农场提交一份《欠缴“三费”处理报告审批表》复印件一份，拟证明被上诉人李智敏2001年8月就已离岗，同时欠缴三费，上诉人据此作出解除劳动合同的决定是正确的；被上诉人李智敏提交一份加盖有新星农场劳动工资科公章的新场字[2001]25号文件的复印件，拟证明被上诉人一直在主张有关权利，被上诉人的诉讼请求并未超过仲裁时效。经组织质证并审查后，本院认为双方当事人提交的上述证据均不属于二审新证据，本院均不予采信。
经审查，本院对一审查明的事实及采信的证据予以���认。
本院认为，根据已查明的事实及双方庭审中的陈述可知，上诉人新星农场对被上诉人李智敏从1991年12月至2001年8月与其存在劳动关系的事实是认可的，双方争议的是从2001年8月之后李智敏是否还与新星农场存在劳动关系。新星农场认为，根据海南省国营新星农场新场字[2001]25号文件的内容，新星农场已于2001年8月20日解除了李智敏的劳动合同，至此李智敏不再与新星农场存在劳动关系。而李智敏则认为，新星农场的解除行为违法，其解除的决定并未送达李智敏，故新星农场的解除行为无效，双方的劳动关系一直持续至今。据此，本案二审的主要争议焦点是，新星农场解除李智敏劳动合同的行为是否合法有效，李智敏主张的劳动关系期间是否应予以确认。本案中，李智敏因执行工作任务而身受重伤，在新星农场治疗一段时间后，���回到四川老家继续治疗。2001年5月，新星农场清查拒领岗位、擅自离岗及未交“三费”人员，通报要求各单位领导干部按通知及时召开职工大会，并要求单位领导干部或亲属通知劳动者本人，回场办理缴费手续。在这过程中，新星农场的有关人员是否履行了通知义务，是否通知到李智敏本人或其家属，新星农场并无证据予以证明。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”的规定，李智敏因执行工作任务而负伤的事实新星农场是知道的，虽然新星农场在作出解除劳动合同决定之时，李智敏并未经过工伤认定，亦未被确认丧失或者部分丧失劳动能力，但根据有关法律规定，新星农场对此亦存在过错和责任，新星农场不应在李智敏因工负伤而回乡治疗期间认定李智敏系拒领岗位、擅自离岗及未交“三费”人员，更不能在此期间解除李智敏的劳动合同。再次，李智敏主张新星农场作出解除劳动合同的决定后，并未将有关文件送达给李智敏，因此新星农场的解除行为无效。本案审理过程中，新星农场并未就上述事实提供充分的证据予以证明，因此本院推定新星农场未将解除劳动合同的决定送达李智敏的事实成立。综上，本院认为新星农场于2001年8月20日解除李智敏劳动合同的行为无效，李智敏关于双方的劳动关系一直持续至今的主张，本院予以支持。一审判决认定从1991年12月至今双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人保亭黎族苗族自治县新星农场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中才
审 判 员 谭永强
审 判 员 王思霖
二〇一七年六月十二日
法官助理 王超慧
书 记 员 涂立辉
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反���定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。