陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民三初字第00332号
原告（反诉被告）辽宁某某公司
委托代理人程某某，系辽宁某某公司项目负���人。
被告中国某某公司
委托代理人高某某，系中国某某公司分公司法律事务部主任。
被告（反诉原告）中国某某公司分公司
委托代理人房某某，系中国某某公司分公司法律顾问。
委托代理人呼某某，北京市中兆律师事务所律师。
原告（反诉被告）辽宁某某公司因与被告中国某某公司、被告（反诉原告）中国某某公司分公司建设施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）辽宁某某公司的委托代理人程某某、范某某（庭后解除了委托），被告中国某某公司的委托代理人高某某，被告（反诉原告）中国某某公司分公司的委托代理人房某某、呼某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，中国某某公司分公司为中国某某公司的分公司，2012年４月，原告与中国某某公司分公司签订了《工程施工合同》，约定由原告承建“神华某某煤炭集团机电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房工程”，合同约定开工时间为2012年4月12日，竣工时间为2013年7月28日。合同签订后，原告按约进场施工，截止2013年7月底，原告已完成了具备施工条件的所有工程内容，全面履行了合同项下的义务。但由于被告设计方案不完善，导致厂房地面及附件一直无法施工，辅房通风及空调设备未安装，吊顶无法完善。施工过程中由于被告一直恶意拖延，致使现场长期不具备施工条件，变相逼迫原告进行甩项验收，2013年12月20日，双方就原告已建设完成的工程进行了竣工验收。在甩项验收后，2013年12月21日，原告即向被告提出结算申请，经原告多次催告，被告至今仍拖欠原告已完工程的工程款不予结算。且在此期间，被告仍委托原告对施工现场进行管理，直接导致原告管理费等相关费用持续增加中。目前，该甩项工程已由被告重新对外高价招标，采用的施工方案即是原告曾经建议的商品砼施工方案，但合同价格却比原告当初提出的价格高出了近600万元，给原告造成巨大经济损失。被告在2014年8月末，主导了新的中标单位强行进场，对原告管理现场的工作人员进行威胁恐吓和人身攻击。故原告为了维护自身的合法权益，诉至法院请求：1、判令被告立即向原告支付拖欠的工程款8040069元，并支付利息。2、判令被告赔偿因其恶意甩项等违约行为及另行招标等违法行为而给原告造成的损失共计3144500元。3、判令二被告承担连带责任。4、判令被告承担本案诉讼费用。
被告中国某某公司分公司辩称，一、原告要求被告支付拖欠的工程款8040069元及利息的主张没有事实依据，不能成立。（一）��计预留金、质量保证金不属于拖欠工程款，支付条件未满足，原告无权要求支付。根据被告与原告签订的神华某某煤炭集团机电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房《工程施工合同》第9条第9.3款约定可知，审计预留金于工程结算审计通过后方可给付，本案涉及的工程尚未通过工程结算审计，支付条件未成就；质量保证金，保修期满后方可给付。且审计预留金和质量保证金均不计利息。在支付条件未成就时，原告无权要求支付审计预留金和质量保证金。（二）本案合同价格为5848.1099万元，变更后为5756.192199万元，留取5%审计预留金和5%质保金后，应付工程款为（5756.192199*90%）5180.5729791万元。1、《工程施工合同》第6条第6.1款约定：“合同价格为58481099元。”2、工程变更签证项目及金额合计为：-91.917701万元。3、变更后的合同价格为（5848.1099-91.917701）5756.192199万元，留取5%审计预留金和5%质保金后，应付工程款为（5756.192199*90%）5180.5729791万元。（三）原告已收到被告支付的工程款5254.2万元，被告超付了工程款（5254.2-5180.5729791）73.6270209万元。故原告要求被告支付拖欠的工程款804.0069万元及利息的主张完全没有事实依据，不能成立。二、原告主张的损失赔偿无事实依据。（一）甩项验收是原告基于其经济利益而向被告主动提出的请求。原告于2013年11月27日致函被告，提出甩项验收，在函件中明确请求将厂房混凝土地面工程甩项，并同意被告就该项工程可另行委托其他单位承包施工，原告将不再参与。原告在投标书中对于甩项工程的报价为268.4471万元，而实际完成该甩项工程的预算金额应当为352.33万元。原告之所以提出甩项，是因其认为以投标报价去完成此项工程无利可图。对于原告此种行为，一开始被告��不同意，后为了妥协解决问题才达成谅解。（二）被告另行招标完全系因原告主动甩项造成，原告无权对被告另行招标主张权利。被告将原告甩项工程及其他新增工程对外招标，是在合法行使自己的权利，未造成原告任何损失。（三）原告并非其所称的“总包”单位，其以总包身份为由的全部主张，均应当不予支持。本案中工程建设的全过程中，没有招投标、合同、委托、结算文件，也没有其他任何文件表明或确认原告是本案工程的总包方。实际原告仅系神华某某煤炭集团机电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房工程的承包人，且该工程禁止分包。（四）原告非法、无理占领场地，导致被告后续工程无法进行，应承担相应的损失。三、对于因原告的违约行为给被告造成的损失，被告将通过反诉追究其赔偿责任。对于原告违法分包工程、延期竣工、占领场地等违约行为给被告造成的损失及原告应承担的违约责任，被告将提起反诉主张其权利。
被告中国某某公司的答辩意见与被告中国某某公司分公司的答辩意见一致。
原告辽宁某某公司向法庭提交以下证据：
第一组：合同类文件1、招标文件（含澄清、修改及补充通知等）。证明目的：原告在投标时无法预见被告地面工程，由于被告设备未定等原因迟迟无法确定设计施工方案的情况，因此导致的损失被告应承担赔偿责任；另被告在招标时要求原告对各分项工程单独报价，原告已按此投标，甩项地面工程的价格已在投标书中列明，应以投标文件为准进行核减。原告已按招标文件要求在投标报价中将设备基础之80万元在中标文件的报价中单列，由于被告原因地面甩项、该设备基础未实际施工，应在合同总价中予以单独核减。
2、投标文���。证明目的：投标文件已按招标文件的要求将各分项工程的报价单独列出（含甩项的地面工程）、将设备基础的暂定价80万元单独列出。地面甩项工程在投标文件中即已确定为268.4471万元，设备基础暂定价80万元因甩项未实际施工，上述两项应予在合同总价中扣减，即合同价在甩项后应确定为（5848.1099万-268.4471万-80万=5499.6628万元。
3、《工程概(预)算书》(甩项工程)。证明目的：该预算书为从第一组证据2《投标文件》中摘出的所有甩项工程的预算，甩项工程价款为268.4471万元。
4、中标通知书。证明目的：被告在收到原告的投标文件后，经过合法程序向原告发出中标通知书，对原告在投标文件中所作的总报价及各分项报价（含后来甩项的地面工程报价）均予接受，中标通知书作为对投标人要约（投标文件）的承诺，发出即生效，对双方均具有约束力。
5、工程施工合同。证明目的：原、被告均为适格主体，且双方在合同中对权利义务均作了明确约定，除由于被告原因导致地面工程甩项未做外，原告已经如约全面履行了合同义务，被告应按约定向原告支付工程款，并承担相应的违约责任。
6、施工平面图。证明目的：地面工程施工，需先确定设备基础的位置，设备基础施工完毕后，再进行地面整体施工，设备基础暂定价80万元是招标及投标文件中均明确约定的工程款，因地面甩项，该80万元应直接在合同总价中予以扣减，后再将设备基础以外其他部位的地面工程按投标文件中确定的价款268.4471万元予以扣减。
第二组：合同履行类文件。1、开工报告、施工现场质量管理检查记录、开工奠基仪式照片。证明目的：项目开工日期为2012年4月12日。照片可以证明2012年3月15日原告施工人员均已��招标文件要求进场准备施工，但由于被告原因，现场不具备施工条件，在此期间产生的停工损失被告应予赔偿。
2、《工期顺延申请》若干、《土方回填报验申请表》、《土方回填工程检验批质量验收记录表》。证明目的：（1）项目工期已顺延至2013年12月6日，工期顺延期间产生的停工损失被告应予赔偿。结合第三组证据2可知，截至2013年10月6日除甲方会议决定甩项外，其余工程按图纸和施工合同内容已全部施工完毕，后于2013年12月12日初步验收完毕，其余时间为整改时间，不存在工期延误的情况。（2）2013年4月26日厂房基回土方回填工作已完成，地面工程即已具备施工条件，但由于被告的设备始终未确定，导致地面工程迟迟无法施工，最后不得不甩项验收，被告应当承担由此而给原告造成的损失。
3、现场实际发生配合费统计表、地面窝工统计表、机械窝工统计表及其他现场延期、停窝工情况统计表。证明目的：被告已向原告出具停工统计表，承认停工的事实存在,但被告计算停工损失的依据错误,原告对损失额度不予认可。
4、《内蒙古自治区2009届建设工程计价依据宣贯暨交底材料》、《内蒙古自治区建筑工程预算定额补充规定》、鄂造函【2014】82号文件。证明目的：（1）原告索赔的计算依据。会议纪要已确定按工日单价支付停工费用，计价交底材料可确定综合工日单价为45元，应以二者相结合为依据计算停工损失费用。（2）定额补充规定能够证明总包服务费及文明措施费的取费率。被告应向原告支付相应的总包服务费等费用。（3）定额站已经就原、被告双方咨询问题给出明确答复：安全文明施工费、甩项部分预期利润、撤离现场费用、总包服务费用均应按规定计取，但被告却一再无理拒绝支��上述所有费用，上述各项费用应与欠付工程款一并结算。
5、三项外委工程（食堂安装、土建、陆肩墙工程）的结算单。证明目的：该三项工程已经结算完毕，被告已支付90%工程款，尚欠10%工程款未支付。
6、会议纪要（2013年7月10日）。证明目的：被告在该纪要第二（八）项中明确对工程厂房基础、辅房主体框架使用商品砼调增费用48.9945万元，该费用被告一直未支付。
7、施工图预算审批单（设计变更、现场签证结算文件）。证明目的：基于设计变更、现场签证而发生的应据实结算的工程款（合同价款之外），被告已经对该部分工程价款予以确认，但一直未支付。
8、荣誉证书。证明目的：原告就该工程已经创奖，创奖费被告已在2014年9月9日回函中承诺支付，但至今未支付。
9、考察照片、《工程材料/构配件/���备报审表》《原料构配件进场验收记录》等文件。证明目的：2012年6月9日被告委派本单位工作人员，连同项目部管理人员、监理单位、质检单位人员等与答辩人项目管理人员一起去江苏长江公司进行实地考察后确认的，属于经建设单位认可的合作单位，不存在答辩人违法分包的情况。而且在项目建设过程中，长江公司向项目现场供应钢结构件时，《原材料、构配件进场验收记录》及《工程材料、构配件、设备报审表》中“生产厂家”处均载明“江苏某某公司”，且其上的“监理（建设）单位”处监理人已签字确认，说明被告对长江公司供应构件材料是明知并认可的。
10、江苏某某公司营业执照、资质证书及更名证明。证明目的：江苏某某公司现已更名为江苏长江重工科技有限公司，其具有钢结构工程专业承包一级资质，符合供应商资质条件。
��三组:甩项、竣工、验收、结算类文件。1、会议纪要（2013年12月31日）。证明目的：被告在会议纪要中已明确承认是被告的原因导致工程甩项，并承诺对原告的停窝工等损失进行相应补偿。
2、竣工初验申请、竣工初验报告、竣工验收整改回复单。证明目的：原告于2013年12月10日即提出了书面竣工初验申请，初验时间为2013年12月12日，同时证明截止2013年10月6日除甲方会议决定甩项外，其余工程按设计图纸和施工合同内容已全部施工完毕，并于2013年12月20日通过竣工验收。结合第二组证据2可知，工期已顺延至2013年12月6日，故原告已施工工程不存在工期延误情形。工程竣工时间和工程竣工验收时间并不是同一个概念，只要施工方完成具备施工条件的工程，即为竣工，而验收是发包方的责任，工程竣工后被告迟迟不予验收，才导致2013年12月20日通过竣工验收。原告工程完工具备验收条件的时间早于工期顺延的时间，即不存在工期延误的情况，被告反诉工期延误的损失根本不存在。
3、竣工验收证书、工程移交接证书、竣工报告。证明目的：原告施工的工程已于2013年12月20日竣工验收，被告要求原告继续看管施工现场直到新的队伍进厂施工止，被告应当支付原告在此期间发生的管理费等相关费用。
4、某某煤炭集团工程建设竣工验收纪要。证明目的：除证明开工日期、竣工初验日期外，能够证明项目于2012年11月12日停工，2013年3月10日复工，冬季停工四个月，在此期间被告应支付冬季看护费。同时证明项目地面工程未施工，并非原告原因，而是由于甲方（被告）会议决定甩项，除甩项工程外，其余工程原告按设计图纸和施工合同内容全部施工完毕。
5、结算申请表。证明目的：原告已于2013年12月21日向被告提出了结算申请，监理已经签字确认，但被告以种种理由拖延结算至今。
6、结算证明。证明目的：原告施工的全部工程已完成施工合同要求及图纸内容，现已竣工验收，资料经监理单位、建设单位、质监站监督工程师核查已基本齐全，符合结算要求。建设单位项目部经理及资料保管人、监理及项目管理公司均已确认，上面的最早签字日期是原告方签字2014年1月20日，最晚签字日期是项目管理公司刘炳楠签字2014年5月28日，原告在2013年12月20日甩项验收后1个月之内即已积极办理结算，但被告以各种理由迟迟不为原告办理结算手续，被告应承担迟延结算的违约责任。
7、某某煤炭集团工程现场签证审批单（即甩项盘点表）。证明目的：工程甩项验收后，双方已对现场甩项工程（即未完成量）进行盘点，监理单位、建设单位、项目管理公司均已签字��该未完成工程量与投标报价中所涉及的地面工程量一一对应，甩项工程的投标报价在中标时即已确定为268.4471万元。
8、现场管理人员及工人工资、生活费支付证明。证明目的：因被告的原因导致工程甩项验收后，原告受被告的委托看管现场，从受托之日（甩项竣工验收之日2013年12月20日）起至今所实际发生的各项费用，被告应予支付。
9、《关于某某矿区机电设备制造基地结构件和托辊生产厂房混凝土工程现场搅拌改为商品砼的申请》。证明目的：在中标之后，早在2012年3月27日，原告即根据施工现场的环境条件向被告建议并申请采用商品砼进行施工，只需在投标价之外增加160万元即可，但被告拒绝采用此建议，后期被告迫使原告将地面工程甩项验收后，被告转而重新对外招标，施工方案采用的即是原告曾经建议的商品砼方案，但招标价格却比原���的报价增加了近600万元，被告恶意排除总包单位，加价另行招标的行为给原告造成了巨大的经济损失。
10、被告针对甩项工程重新对外招标的招标文件及中标通知书等文件、照片。证明目的：被告迟迟不为原告创造施工条件，导致地面工程甩项验收，后被告又于2014年6月26日高价对外公开招标，最后陕西联腾建工集团有限公司于2014年7月28日中标。
11、往来信函。证明目的：原告一直就工程甩项验收及结算事宜与被告积极沟通、反复磋商、频繁催告，并在结算申请函中对结算项目及价款进行了详细的说明，但被告以各种理由拖延至今仍未结算。在甩项工程重新对外招标后，被告仍然拒绝给原告结算工程款，并于2014年8月28日指使新的中标单位陕西联腾建工集团有限公司强行进场，被告应当对其恶意拖延结算的违法违约行为承担法律责任。
被告中国某某公司分公司对原告辽宁某某公司提供证据的质证意见为：
对第一组证据中招标文件的真实性无异议，对证明目的有异议。招标文件不能证明工程施工合同履行过程中的相关工程价款的数额，更不能证明合同履行中的甩项责任。对投标文件的真实性无异议，对证明目的有异议。甩项是原告提出，原告提出甩项是因其在投标书中对于甩项工程的报价为268.4471万元，而实际完成该甩项工程的预算金额应当为352.33万元。甩项属于设计变更范畴，按照双方《工程施工合同》约定，甩项核减金额应当为352.33万元而非原告所称的268.4471万元。核减后应付原告工程款为5180.5729791元。事实上，原告已收到被告支付的工程款5254.2万元，被告超付了原告工程款共73.6270209万元。对工程概预算书的真实性、证明目的均有异议。该份证据是原告单方制作，不是合同文件，未经被告确认，不应按照证据采信。对中标通知书的真实性无异议、对证明目的有异议。该证据系签合同文件，不能证明任何甩项的责任和核减价款。对工程施工合同的真实性无异议、对证明目的部分有异议。该合同文件不能证明合同履行情况，更不能证明原告所称的被告存在违约行为。对施工平面图的真实性无异议、对证明目的有异议。该证据仅是合同文件，不能证明合同过程中的过错责任和义务承担。该证据恰恰证明甩项属于设计变更范畴。
对第二组证据中开工报告、施工现场质量管理检查记录、开工奠基仪式照片的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据不能证明是被告原因导致无法开工。恰恰证明2012年4月12日，已具备开工条件，被告已同意原告开工。对工期顺延申请的真实性无异议，对证明目的有异议。从原告顺延工期申请可以看出，系因天气���停水、电等不可抗力原因造成，故不应由被告承担责任。且顺延工期后，原告仍未按期完工，应当向被告承担延误工期的违约责任。对现场实际发生配合费统计表、地面窝工统计表、机械窝工统计表及其他现场延期、停窝工情况统计表的真实性、证明目的均有异议。该证据系原告单方制作，未经被告确认。对《内蒙古自治区2009届建设工程计价依据宣贯暨交底材料》、《内蒙古自治区建筑工程预算定额补充规定》的真实性无异议，证明目的有异议。原告所称该份证据结合会议纪要以确定支付停窝工费用的说法，无事实依据。对会议纪要的真实性、合法性、关联性均不予认可。停窝工损失应由原告自行承担。本案中原告并非总包单位，其没有收取总包服务费的依据。对三项外委工程的结算单的真实性、证明目的均不予认可。该三项工程与本案涉及的神华某某煤炭集团���电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房工程并不是同一工程或同一施工合同内工程，该三项工程的款项纠纷不属于本案审理范围。且事实上除按合同的5%预留审计金、5%质保金外，该三项工程款已支付给原告，5%预留审计金、5%质保金按合同约定，尚未满足支付条件，原告目前无权请求支付。对2013年7月10日会议纪要的真实性、证明目的均有异议，不符合证据的合法形式要件，不予质证。对施工图预算审批单的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据并非结算文件，需按程序综合结算。对荣誉证书的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据颁发于2013年6月，且未按照合同获得“太阳杯”质量奖不形成奖金发放条件。
对第三组证据中会议纪要的真实性、证明目的均有异议，不符合证据的合法形式要件，不应当作为证据。该证据没有��会人员的签名，也没有被告的盖章。如该证据真实，恰恰证明是原告恶意甩项。对竣工初验报告的真实性、证明目的均有异议，不符合证据的合法性形式要件，不应当作为证据。对竣工验收整改回复单的真实性无异议，证明目的有异议。原告恶意甩项工程后，直至2013年12月20日才竣工。除去顺延工期，原告延误工期长达31天。而延误工期主要系被告违法分包工程给江苏某某公司造成，并非被告原因所致，相应的损失应由原告自行承担。对竣工验收证书、工程移交接证书、竣工报告的真实性无异议，对证明目的有异议。根据移交接证书记载，双方约定的看管期为2013年12月20日至2014年3月末，但原告到期后拒不退场并阻挠新的施工单位进场施工，给被告造成重大损失，原告应当承担损害赔偿责任。对某某煤炭集团工程建设竣工验收纪要的真实性无异议，对证明目的有异议���该证据不能证明甩项的责任方，对结算申请表的真实性无异议，对证明目的有异议。工程结算是因原告未按程序进行结算，并非被告原因导致。对结算证明的真实性无异议，对证明目的不认可。未办理结算的是因原告未按程序进行结算造成，并非被告原因导致。对某某煤炭集团工程现场签证审批单的真实性无异议，对证明目的不认可。甩项工程涉及价款，按照双方在施工合同中的约定进行核减，甩项核减金额应352.33万元而非原告所称的268.4471万元。对现场管理人员及工人工资、生活费支付证明的真实性、证明目的均不予认可。该证据是原告单方制作，未经被告确认，对于委托看管期间的费用计算标准过高，超出委托看管时间的不应支持。对《关于某某矿区机电设备制造基地结构件和托辊生产厂房混凝土工程现场搅拌改为商品砼的申请》的真实性无异议，对证明目的有异议。原告在其投标文件中已明确并非采用商品砼混凝土施工，根据招投标法的规定及招投标文件、工程施工合同的约定，双方对招投标文件已经确定混凝土施工方式不应变更。该证据不能证明甩项责任方。且原告并非其自称的总包单位，原告仅系某某矿区机电设备制造基地结构件和托辊生产厂房的施工单位。对被告真对甩项工程重新招标的招标文件及中标通知书的真实性无异议，证明目的均不予认可。甩项是原告提出，是其在投标书中对于甩项工程的报价268.4471万元，而实际完成该甩项工程的预算金额应为352.33万元，被告将甩项工程与其他新增工程对外招标，是合法行使自己的权利。与原告没有任何关系，亦未造成原告任何损失。对往来信函的真实性无异议，对证明目的不予认可。未办理结算是因双方对结算项目的结算标准未达成一致意见，以及原告未按程序��行结算造成，并非被告原因导致。
被告中国某某公司对原告辽宁某某公司提供的证据的质证意见同被告中国某某公司分公司的质证意见一致。
被告中国某某公司分公司向法庭提交如下证据：
第一组：1、招标文件。2、工程施工合同。证明目的：1、根据《工程施工合同》及该合同组成部分《招标文件》的约定，原告应当在2012年4月12日开工，2013年7月28日竣工，且合同范围内工程禁止分包、转包。2、投标书报价应为招标范围内全部工程内容和费用的体现，不但包括施工准备、施工、维护、竣工和保修而发生的各项费用以及各类保险费用，而且还包括在整个施工期内市场环境和生产要素价格变化、政策文件调整的所有风险和责任。3、设计变更及现场签证预算工程量的增减，不论原投标预算量或施工图预算的多少均按照招标量或施工图纸计算增减。4、验工计价支付工程款时为支付工程款的90%，留取10%，其中5%为审计预留金，与工程结算审计通过后给付；5%为质量保证金，保修期满后给付，保修期超过5年时，满五年给付。审计预留金和质量保证金不计利息。5、原告延期完工、转包、违法分包工程的行为构成违约。被告有权要求其按照合同约定承担相应违约责任。
第二组：1、工程款付款凭证。2、关于竣工验收的函。3、关于工程结算申请函。4、关于工程结算申请函的回复。证明目的：1、结合第一组证据，合同价格为5848.1099万元。变更签证涉及款项合计-91.917701万元，被告应付原告工程款实际为5756.192199元，预留5%审计金和5%质保金后，应付原告工程款为（5756.1299*90%=）5180.5729791元。实际原告已收到被告支付的工程款5254.2万元，被告超付了原告工程款共计（5254.2-5180.5729791=）73.6270209万元。故原告要求被告支付拖欠的工程款804.0069元及利息的主张无事实依据，不能成立，应予驳回。2、甩项结算系原告主动提出，且明确表示被告可就甩项工程另行委托其他单位承包施工，原告将不再参与。在此前提下，双方达成了甩项验收的谅解。被告将甩项工程与其他新增工程对外招标，是合法行使自己的权利。与原告没有任何关系，亦未造成原告任何损失。原告提出甩项，是因为其在投标书中对于甩项工程的报价为268.4471万元，而实际完成该甩项工程的预算金额应为352.33万元，原告认为以投标报价去完成此项工程无利可图、歪曲事实，恶意诉讼要求赔偿损失的主张没有任何事实依据，应不予支持。
第三组：工程开工报告、施工现场质量管理检查记录、工程开、复工报审表。证明目的：结合第一组证据证明，2012年4月12日，已具备开工条件��被告已同意原告开工，但原告直至2013年12月20日才竣工。除去顺延工期，原告延误工期长达31天。延误工期主要系被告违法分包工程给江苏某某公司造成，相应的损失应由原告自行承担。此外，原告还应向被告承担延误工期的违约责任。
第四组：1、伊金霍洛旗人民法院传票。2、起诉状。3、生产厂房、托辊厂房、堆场钢结构、围护结构及门窗工程合同文件。4、答辩状。证明目的：1、2014年12月10日，被告收到伊金霍洛旗人民法院送达的相关诉讼材料后，才知道原告将工程造价2611.5211万元的工程，以1826万元的价格违法分包给了江苏某某公司。2、结合第一组证据证明，原告违法分包工程构成违约，应承担相应违约责任。3、延误工期主要系原告违法分包工程给江苏某某公司造成，相应损失应由原告自行承担。此外，原告还应向被告承担延误工期的违约责任。
第五组：1、工程移接交证书。2、进场申请。3、出警证明。证明目的：双方约定的看管期为2013年12月20日至2014年3月末，到期后原告拒不退场并阻挠新的施工单位进场施工，导致被告无法按照计划完成全部工程建设，厂房延期投产，产生重大损失，被告应承担损害赔偿责任。
第六组：1、职工食堂设备安装工程施工合同。2、职工食堂土建完善工程施工合同。3、基地路肩墙工程施工合同。证明目的：1、该三项工程与本案涉及的神华某某煤炭集团机电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房工程并不是同一工程或同一施工合同内工程，该三项工程的款项纠纷不属于本案审理范围。2、除按合同预留的5%审计金、5%质保金外，该三项工程款已支付给原告，5%审计金、5%质保金按合同约定，尚未满足支付条件，原告目前无权请求支付。
被告中国某某公司未向法庭提供任何证据。
反诉原告中国某某公司分公司反诉称，2012年1月19日，反诉被告中标反诉原告招标的神华某某煤炭集团机电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房工程。2012年4月双方签订了《工程施工合同》。该合同第9条第9.3款约定，工程合同价格为5848.1099万元，变更后为5756.192199万元。除去5%审计预留金和5%质保金后，应付工程款为5180.5729791万元。反诉被告实际收到反诉原告支付的工程款为5254.2万元。反诉原告超付反诉被告工程款共计73.6270209万元。反诉被告于2013年11月27日致函反诉原告，提出甩项验收，在函件中明确请求将厂房混凝土地面工程甩项。同意反诉原告可就该项工程另行委托其他单位承包施工，反诉被告将不再参与。在此情况下，反诉原告同意反诉被告甩项，将反诉被告甩项工程与其他新增工程对外��标。根据《工程施工合同》第二部分第20.2条约定，反诉被告应当赔偿因其恶意甩项致使反诉原告另行招标增加的成本314.5124万元。2013年12月20日，双方在工程移接交证书中约定，反诉被告对其施工部分看管到2014年3月末，就应当退场，但直至目前反诉被告仍然占领场地，阻挠新的施工单位进场施工，反诉原告无法按计划时间将厂房投产，给反诉原告造成了重大资产利润及利息损失。2014年12月10日，反诉原告收到伊金霍洛旗人民法院送达的相关诉讼材料后，才知道反诉被告将工程造价为2611.5211万元的工程，以1826万元的价格违法分包给了江苏某某公司。而按照《工程施工合同》约定，反诉被告的分包行为已构成违约，应承担违约责任。《工程施工合同》第3条约定：“开工时间为2012年4月12日，竣工时间为2013年7月28日。”实际竣工验收时间为2013年12月20日，除去顺延工期，反诉被告延误工期长达31天。按照《工程施工合同》约定，其应承担相应违约金。综上请求：1、判决反诉被告立即退出施工现场，并先予执行。2、判决反诉被告赔偿因其恶意甩项致使反诉原告另行招标增加的成本314.5124万元。3、判决反诉被告赔偿反诉原告资产利润损失390.273993万元及利息损失304.101715万元。4、判决反诉被告返还反诉原告超付的工程款73.6270209万元。5、判决反诉被告支付反诉原告违法分包违约金58.481099万元。6、判决反诉被告支付反诉原告延误工期违约金181.291407万元。7、本案诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告辽宁某某公司辩称，一、反诉原告在工程竣工验收后一直委托反诉被告管理现场，在未与反诉被告进行结算的情况下已指使新的中标单位强行进场，不存在先予执行的情况。《工程移交接证书》显示，反诉原告承诺由反诉被告看管现场的��间截止点并不是2014年3月末，而是新队伍进厂施工止。而2014年3月末至8月末之前，反诉原告并未针对甩项工程对外招标，没有新的施工队伍进场，反诉被告对现场的看管是基于反诉原告的委托，有双方的约定为依据，并不是强行占据施工现场，没有给反诉原告造成任何损失。甩项工程对外招标后，反诉原告于2014年7月28日向中标单位陕西联腾建工集团有限公司发出中标通知书，说明双方的合作意向是2014年7月末，而合同签订时间比这个时间点更晚。后反诉原告未给反诉被告结算工程款，亦未支付看管现场发生的费用，在2014年8月末，其一手主导了新的中标单位强行进场对反诉被告管理现场的工作人员进行威胁恐吓和人身攻击，反诉原告自行提供的出警证明充分证明了这一点。现在反诉原告要求反诉被告退场，属歪曲事实，反诉原告在答辩状中所述反诉被告看管现场到2014年3月末就应当退场，是对《工程移交接证书》上所签署文字的断章取义。反诉原告在对外招标还没有启动，没有确定施工单位，仍按《工程移交接证书》上的约定由反诉被告看管现场，这是反诉原告明确签署的意见，也是反诉被告在受托看管现场过程中反诉原告明知和认可的事实。二、关于赔偿恶意甩项另行招标的成本及资产利润损失，纯属虚构，不应支持。反诉原告于2013年12月31日的会议纪要中已经明确承认是由于反诉原告的原因导致工程甩项，并承诺对反诉被告的停窝工等损失进行相应补偿。三、反诉原告在反诉状中所述的超付工程款是不存在的，只需双方将账目核对清楚即可。反诉原告应将合同内应付工程款和合同外应付工程款及其他款项逐项分清。另甩项工程的投标价款268.4471万元双方没有异议，只需在结算时扣减相应工程款即可。反诉原告认为预算应高于此价格，应为352.33万元。充分证明反诉被告在投标报价时甩项工程的价款是确定的数额，双方对报价没有异议，只是在是否按此扣减的环节存在争议。根据相关法律规定，本案中正是因为价格已经在投标阶段即固定下来，是双方认可的数额，甩项时也应以此为标准扣减，而不应由反诉原告另行单方再做新的预算作为扣减的标准，也不需要鉴定。故反诉原告在工程甩项后另行针对甩项工程编制价格预算书（352.33万元），超出投标文件约定的价格（268.4471万元）对甩项工程予以扣减，没有法律依据。反诉原告在没有满足反诉被告所提条件的前提下无权将反诉被告承包范围内的部分工程对外另行招标，因双方就甩项价款没有达成一致意见，没有签署甩项协议、没有结算的前提下，反诉被告仍是该地面工程的合法施工人，反诉原告应赔偿其另行招标给其造成的损失。四、��诉被告不存在违法分包的情形，不应承担违约责任。反诉状第5项违约金不应得到支持。五、反诉被告不存在工期延误的情形，反诉状第6项违约金不应得到支持。根据证据显示，工程已顺延至2013年12月6日，且工程早在该时间点之前的2013年10月６日即已全部完工并具备初验条件。2013年12月10日，反诉被告即向反诉原告出具书面的《初验竣工申请》，《竣工初验报告》上显示的时间是2013年12月12日，因其中整改事项涉及到钢结构工程，在反诉被告向长江公司反馈整改信息后，长江公司拒不配合检修钢结构范围内的整改事项，反诉被告自行对所有涉及整改的项目进行统一整改。长江公司的违约行为一直持续到2012年12月20日即竣工日，故不应支付延误工期的违约金。六、反诉被告在甩项验收时一再催促反诉原告对已完工程进行结算，但反诉原告恶意阻止结算条件的成就，迟迟不予结算，应当承担违约责任。
反诉原告中国某某公司分公司向法庭提交如下证据：
第一、二、三、四、五组证据及证明目的同其在本诉中提供的证据及证明目的一致。
第六组：情况说明一份。证明目的：甩项工程的原投标报价预算价为324.4876万元，因反诉被告恶意甩项致使反诉原告对甩项工程另行招标，增加成本达314.5124万元，依据《工程施工合同》第20.2.3条约定，增加的成本应由反诉被告赔偿。
第七组：证明一份。证明目的：结合第一组证据，反诉原告在建的某某矿区机电设备制造基地项目托辊生产厂房、结构件生产厂房建设工程共投入5848.1099万元，按照反诉原告2012年度、2013年度、2014年度三年平均利润率计算，因反诉被告占领场地，阻挠新的施工单位进场施工，导致反诉原告无法按期投产，给反诉原告造成资产利润损���390.273993万元，利息损失304.101715万元。该损失应由反诉被告赔偿。
反诉被告辽宁某某公司对反诉原告中国某某公司分公司的提供证据的质证意见为：
对第一组证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。1、原告不存在违法分包的情形，不应承担违约责任。2、由于被告设计方案不完善导致地面工程无法施工，造成项目暂停，致使原告发生的停、窝工损失及现场管理费的增加，不属于固定总价的风险范围内项目，被告应予赔偿。3、合同中有关设计变更和现场签证工程量增减的约定对甩项竣工不适用，应根据合同约定及法律规定确定甩项工程的价款。而本案中甩项工程已由被告重新对外招标，转由他人实施，不属于变更的范围。此外，《合同示范文本》还特别规定了取消工作并由发包人自行实施或者转由他人实施的需要承担违约责任。甩项工��价款并不适用现场签证的相关约定。而应按投标时清楚明确的地面工程价款进行扣减。4、关于审计预留金及质保金，均已至清偿期，被告应在结算后一并支付。5、在工期顺延期限届满之日（2013年12月6日）前，原告已于2013年10月6日前即完成了除甩项工程外的全部工程，不存在工期延误的情形，不应承担违约责任。
对第二组证据中1、“工程款付款凭证”其中部分真实性、合法性、关联性无异议，部分真实性、合法性、关联性均有异议。原告已收到被告支付的工程款共计5058.0472元，并非被告所述的5254.2万元。2、对“关于竣工验收的函、关于工程结算申请函”的真实性、合法性、关联性均无异议。原告发出的函件表明，地面工程甩项是被告拟安装在厂房中的设备迟迟确定不了，导致地面设计方案迟迟无法确定，长期不具备施工条件造成的，不存在被告所述的���告恶意甩项的情形。现被告未按标书价款扣除甩项工程价款，而重新预算拟高价扣除甩项工程价款，且重新对外另行招标，被告的行为违法且违约，应承担法律责任。另被告提供的证据恰恰表明被告存在拖延结算的行为，给原告造成了很大的经济损失，被告应当承担违约责任。3、对被告回复的“关于工程结算申请函的回复”真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的均有异议。被告2014年9月9日回函中相关内容如下：该回函中（一）1中所述甩项工程应按472万元进行核减（含设备基础80万元），没有法律和合同依据，应按标书确定的价款进行核减，即268.4471万元+80万元设备基础=348.4471万元。该回函中（一）2中所述三项外委工程价款及已付金额双方无异议，但10%甩项应予支付，因审计预留金及质保金均已至清偿期。该回函中（一）3中所述现场签证部分双方无��议，被告应予支付。该回函中（一）4中所述冬季停工期间看护费用（当时计算为5.4万元）被告不同意支付，于法无据。原告在诉讼中确定该费用共计为8.91万元，被告应予支付。该回函中（一）5中所述已施工部分商品砼补贴费用48.9945万元，双方无异议，被告应予支付。该回函中（一）6中所述省级文明工地创奖费58.4811万元，双方无异议，被告应予支付。该回函中其他项目被告或者不予支付，或者支付额度低，不符合法律规定，原告要求按照《诉讼请求明细表》内的分项额度予以支付。
对第三组证据“工程开工报告、施工现场质量管理检查记录、工程开/复工报审表”的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。该证据不能证明原告存在工期延误的情形，不应承担延误工期的违约责任。
对第四组证据“伊金霍洛旗人民法院传票、起诉状、生产厂房、托辊厂房、堆场钢结构、围护结构及门窗工程合同、答辩状”的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。原告与长江公司所签合同合法有效，不属于违法分包。原告在工期顺延日之前已经完成除甩项工程外的所有项目，不存在工期延误的情形，并且原告现场管理费的增加是由于被告迟迟不能确定设备基础导致地面工程无法施工，该事实被告在《会议纪要》中已经明确承认，应当支付原告因此而发生的现场管理费等相关费用。
对第五组证据中“工程移交接证书”真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对“进场申请、出警证明”的真实性、合法性、关联性均有异议。《工程移交接证书》显示，被告承诺由原告看管现场的时间截止点不是2014年3月末，而是新队伍进厂施工止。而2014年3月末至8月末之前，被告并未针对甩项工程对外招标，没有新的施工队伍进场，原告对现场的看管是基于被告的委托，有双方的约定为依据，并不是强行占据施工现场，没有给被告造成任何损失。“出警证明”上显示出具时间为2015年2月5日，并非2014年8月28日当日的出警记录，存在造假的嫌疑，且证明上显示“在伊旗维修二厂有人闹事”，并未指明闹事一方，无法还原客观真相，实际是被告主导的陕西联腾公司强行进场的闹剧，闹事一方是被告及联腾公司，原告当时只有两名工作人员在场，无法阻止被告强行进场的行为，2014年8月28日被告强行进场之后，该项目现场便已不在原告的看管之下，原告现只有一名工作人员在看管原告的临时用房和施工器具，并等待被告为原告办理结算事宜，被告随时可以施工，不存在无法施工所造成的损失。“进场申请”，该证据的出证单位陕西联腾公司作为本案甩项工程新的中标单位，与被告存在利害��系，其证据不具有证明效力。
对第六组证据“情况说明”及第七组证明“证明”的真实性、合法性、关联性均有异议。“情况说明”的出证单位陕西联腾公司作为本案甩项工程新的中标单位，与被告存在利害关系，其证据不具有证明效力。另陕西联腾的报价是基于新的地面工程设计图纸，与原来的图纸完全不同，其所述数据不具有可比性。“证明”是被告自行出具，不具有证明效力。工程甩项的原因在于被告，原告不应承担任何赔偿责任。
本院对原告辽宁某某公司所举证据作如下认定：
对第一组证据的真实性因被告无异议，予以认定。因该证据能够真实反映原告证明内容，故对证明目的予以确认。第二组证据因均为书面文件，能够证明案件事实，予以认定。第三组证据亦为书面文件，能够证明案件事实，予以认定。
本院对���告中国某某公司分公司所举证据作如下认定：
对第一组证据的真实性因原告无异议，予以认定。但该证据结合其他证据不能证明原告违约，故对证明目的不予认定。第二组证据因是真实文件，故对真实性予以认定。其证明目的不符合案件事实，不予认定。第三组证据的真实性予以认定，但证明目的不是客观事实，故对证明目的不予认定。第四组证据系法定的案件材料，对其真实性予以认定。该证据虽证明原告有转包行为，但转包的是合同中规定的原告无资质施工钢结构的部分，且承包钢结构的江苏长江公司符合合同约定的资质条件，故对该证明目的不予认定。第五组证据证明原告不退场，该证明目的是客观事实，予以认定。第六组证据证明三项委托工程与本案审理的施工合同并非同一合同内容是事实，对此证明目的予以确认。
本院对反诉原告���国某某公司分公司所举证据作如下认定：
对第一、二、三、四、五组证据的认定意见同本诉中其提供证据的认定意见一致。第六组证据不能证明甩项增加成本系原告造成的，故对该证明目的不予认定。第七组证据证明的利润损失无合同依据，故对该证明目的不予认定。
根据当事人的陈述、举证、质证，本院查明：被告中国某某公司分公司为被告中国某某公司的分公司。2011年11月，被告神华某某煤炭集团有限责任公司发出神华某某煤炭集团机电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房工程招标文件，12月，该被告发出澄清、修改及补充通知。该通知对钢结构加工企业资质限定为钢结构加工一级。2012年1月8日，原告以5848.109909万元投标。该投标文件中对结构件及托辊生产厂房甩项工程概算为268.4471万元。当月19日，原告中标工程。2012年４月，原���辽宁某某公司与被告中国某某公司分公司签订《工程施工合同》，合同内容：第1条，合同文件由协议书与合同条件及附件；业主批准的图纸；招标文件、投标文件或施工任务委托书；其他构成合同的文件组成。第2条，工程范围包括建筑、结构、给排水、暖通、电气工程，结构件厂房、带顶棚堆场、托辊生产厂房范围内的厂区平整。第3条，开工时间为2012年4月12日，竣工时间为2013年7月28日。第5条，创建省级文明工地奖工程合同价的1%。第6条，合同价格5848.1099万元。第9条，支付条款为业主每月验工计价后支付工程进度款的90%，留取5%的审计预留金，于工程结算审计通过后支付；5%的质量保证金，保修期满后支付。第15条，违约责任约定承包人没有按照合同约定或者施工进度的承诺延期完工，业主有权扣留违约金，违约金比率为合同总价的0.1%每天。��延支付的责任为按照同期银行贷款利率计付违约金。合同签订后，原告进场施工，因各种原因工期累计顺延134天。由于被告生产系统调整、设备确定晚导致设备基础及地面无法按照计划实施，2013年12月10日，被告公司会议决定对无法施工的单项工程进行甩项验收。当日，原告提交竣工初验申请，当月12日进行了初验；20日，双方就原告已建设完成的工程进行了竣工验收。2013年12月21日，原告向被告提出结算申请，因原、被告就甩项工程造价及创建省级文明工地是否给予奖励发生纠纷导致无法结算工程款。在之后双方的往来函件中，被告认可给付原告停窝工损失7.3595万元，甩项利润9.44万元，看护费4.41万元，材料损失32.85万元，室外附属工程损失7.675万元，消防系统工程损失9.8625万元，起重机安装工程损失1.5万元，空调安装工程损失0.75万元。对原被告争议的工程结算问题，双方咨询了鄂尔多斯市建','2018-09-29
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