青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 裁 定 书
(2018)青01行终9号
上诉人（原审原告）李永春，女，汉族，1963年12月5日出生，住西宁市。公民身份号码：×××。
委托代理人陈玉仓，青海巴拉格宗律师事务所律师。
委托代理人张海威，青海巴拉格宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁市城北区建设局，住所地西宁市城北区门源路14号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人马春明，该局局长。
委托代理人龚美娟，青海辉湟律师事务所律师。
原审原告李永春诉原审被告西宁市城北区建设局(以下简称城北区建设局)不履行房屋补偿法定职责一案，已由西宁市城西区人民法院于2017年11月14日作出（2017）青0104行初72号行政判决，原告李永春不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人李永春及委托代理人陈玉仓，被上诉人城北区建设局的副局长张俊及委托代理人龚美娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，西宁市城北区人民政府于2013年实施机场高速路以北危岩体综合治理项目，被告城北区建设局作为房屋征收部门具体实施该项目的房屋征收与补偿工作。西宁市城北区寺台子村在该项目的征收范围内，李永春居住在该村，并于2014年5月26日与城北区建设局达成了《机场高速路以北危岩体综合治理项目北区段房屋拆迁补偿协议书》（22平方米的房屋），领取房屋补偿款。李永春认为其在西宁市城北区寺台子村还有956.17平方米的房屋在此次征收中未予补偿，要求城北区建设局履行房屋征收补偿的法定职责予以补偿及侵权赔偿。城北区建设局认为该项目的房屋征收工作已结束，李永春认为其956.17平方米的房屋未予补偿，应当依申请要求履行法定职责，但李永春未向城北区建设局提起书面或口头申请，且其”956.17平方米的房屋”并不存在。
原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条：”为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”，房屋征收项目、征收范围、补偿标准由房屋征收主体确定，不会因某个公民的申请而变动，房屋征收部门只能对房屋征收范围内的房屋主动按照房屋征收补偿方案进行补偿，故房屋征收补偿职责为城北区建设局依职权主动履行的职责。
李永春要求城北区建设局对其位于西宁市城北区寺台子村956.17平方米的房屋予以补偿，应当提供证据证明其合法拥有956.17平方米的房屋及应当补偿的内容，但其无法证明城北区建设局拆除其956.17平方米房屋的事实，且双方已经达成22平方米房屋的补偿协议。在诉状中李永春陈述将房屋所有钥匙交由城北区建设局，交钥匙的行为视为其自愿将房屋交由城北区建设局控制并处理，故该部分的举证责任应当由李永春承担。综上，李永春要求城北区建设局履行房屋征收补偿法定职责的理由不成立，其要求的各项补偿及侵权赔偿的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款、第六十九条、第八十一条、第八十五条之规定，判决：驳回李永春的诉讼请求。案件受理费50元，由李永春负担。
宣判后，李永春不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误。一审认定的许多事实要么断章取义，要么凭空而来。被上诉人未盖章的协议书空白处的内容都是被上诉人的工作人员填上去的，被上诉人的工作人员以盖章为由将协议书拿走之后并未兑现承诺，这也是上诉人多年奔波未果，最终诉讼的原因之一。上诉人提供的该份证据想要说明的是被上诉人工作人员到现场拆迁测量时，上诉人家被拆迁的房屋至少在469.19平方米以上。上诉人在一审中提交了书证，也提交了视听资料，更由三位证人出庭作了证，怎么能说无法证明呢？原判以”在诉状中李永春陈述将房屋所有钥匙交由城北区建设局”为由作出”交钥匙的行为视为其自愿将房屋交由城北区建设局控制并处理。”更是与事实相去甚远。实际上当时上诉人并未交钥匙（诉状是代笔人笔误），否则在庭审中上诉人也无法提交钥匙作为证据使用。二、一审判决适用法律错误。一审判决违背行政诉讼中应由被告负举证责任的规定，将本应由行政机关负举证责任的事项强加给上诉人。被上诉人承认上诉人有22平方米房屋，那么作为行政机关就应提供上诉人只有22平方米房屋的证据。既然拆迁的事实存在，那么被上诉人理应有拆迁档案，但其未出示。被拆迁的房屋面积均是行政机关工作人员实地测量得来的，作为被诉行政机关就应负举证责任。请求依法撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人城北区建设局辩称，上诉人出示了一份没有城北区建设局盖章的格式合同，证明不了任何事实，更不具有任何法律意义，除此证据之外，一审中上诉人再未向法庭提交其拥有合法956.17平米房屋的任何直接证据，其他证据也都无法证明李永春拥有956.17平米房屋的事实，拆迁协议及收条足以证明上诉人只拥有22平方米的拆迁房屋，并且城北区建设局针对该房屋已经履行了补偿义务。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人李永春又提交了西宁市城北区朝阳街道办事处寺台子村委会出具的李永春在该村有宅基地0.46亩等新证据，同时还提出司法鉴定申请，要求鉴定案涉两份协议书中手写内容是否为原城北区建设局工作人员余福亮所写。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但原审法院认定李永春认为其在西宁市城北区寺台子村还有956.17平方米的房屋”并不存在”的事实不清，证据不足。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定:”在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的”。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第四条规定，城北区建设局具有实施机场高速路以北危岩体综合治理项目房屋征收与补偿工作的法定职权，应当对居住在房屋征收范围内的李永春主动按照房屋征收补偿方案进行补偿。城北区建设局于2014年5月26日与李永春达成了《机场高速路以北危岩体综合治理项目北区段房屋拆迁补偿协议书》，李永春领取了22平方米的房屋补偿款。因此，城北区建设局已经按照房屋征收补偿方案主动对李永春履行了22平方米房屋补偿的法定职责。
2017年9月5日，李永春以其在西宁市城北区寺台子村还有956.17平方米的房屋在征收中未予补偿为由，直接向法院提起行政诉讼，请求：1、依法认定被告违反法律规定，拒绝履行保护原告人身权、财产权等合法权益的法定职责，侵犯原告合法财产的行政行为；2、请求被告给原告已经被告测量评估的956.17平方米的拆迁补偿款计1243021元和宅基地补助款、附属物拆迁补偿金及侵权补偿；3、请求被告解决安置房指标及过渡安置费170397.92元及搬迁费、中小学生交通费等相关费用。
城北区建设局在实施机场高速路以北危岩体综合治理项目征收补偿工作结束后，且未收到李永春提起书面或口头申请的情况下，并不直接具有向李永春补偿956.17平方米房屋的法定职责。上诉人李永春应当先向被上诉人城北区建设局提出履行法定职责的申请并提交在西宁市城北区寺台子村还有956.17平方米房屋的证据，城北区建设局在接到申请之日起两个月内不履行，李永春才可以向人民法院提起行政诉讼。故李永春提起的本案诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。原审法院受理本案并作出实体判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百二十三条第一项之规定，裁定如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2017）青0104行初72号行政判决；
二、驳回李永春的起诉。
本案一、二审案件受理费各50元均退还李永春。
本裁定为终审裁定。
审判长金爱萍
审判员祁小芹
审判员丁笑曦
二○一八年三月十二日
书记员滕岳