重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终974号
上诉人（原审原告）秦大兵，男，1968年9月28日出生，汉族，居民，住丰都县。
委托代理人杨文河，重庆臻福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆乾马房地产开发有限公司，住所地丰都县三合街道双桂路38号901号，组织机构代码30485228-8。
法定代表人张国祥，经理。
委托代理人郎江琼，女，1990年3月11日出生，汉族，该公司员工，住丰都县。
被上诉人（原审被告）张国祥，男，1960年2月21日出生，汉族，重庆乾马房地产开发有限公司法定代表人，住丰都县。
委托代理人郎江琼，女，1990年3月11日出生，汉族，该公司员工，住丰都县。
上诉人秦大兵因与被上诉人重庆乾马房地产开发有限公司（下称乾马房地产公司）、张国祥确认合同有效纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2015）丰法民初字第02445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由宋丹丹担任审判长与审判员项江陵、代理审判员郭玉梅参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年12月23日，丰都县双路镇人民政府（甲方）与张国祥（乙方）签订《丰都县双路镇场镇开发建设合同》，约定：为加快双路镇城镇化进程，根据渝府地［2012］124号文件用地计划1.5378公顷，完善城镇配套设施，改善城镇居民人居环境，经甲、乙双方协商同意，对双路镇场镇开发建设一事达成以下协议：……甲方权利及义务……乙方权利及义务……
2014年10月24日，丰都县国土资源和房屋管理局（出让人）与乾马房地产公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：本合同项下出让地编号为FD2014-111-1，宗地面积15341㎡，其中出让宗地面积为15341㎡；出让宗地坐落于丰都县双路镇B08-1、2地块；出让人同意在2015年4月20日前将出让宗地交付受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到土地条件：（一）场地平整达到（注：空白）、周围基础设施达到（注：空白）；（二）现状土地条件（注：空白）；本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币2132万元。受让人同意分三期向出让人支付出让价款：第一期418.07万元，付款时间2014年10月21日之前。第二期647.93万元，付款时间2014年11月23日之前。第三期1066万元，付款时间2015年10月23日之前；受让人应在按合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记；受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有土地使用证后，有权将本合同项下的全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押。首次转让的，应当符合本条第（一）项规定的条件：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上……等内容。该合同签订后，丰都县国土资源和房屋管理局已将出让的土地交给乾马房地产公司，但乾马房地产公司至今尚未交清出让土地的土地出让金，该出让土地的国有土地使用权证书也尚未办理。2014年10月27日，该出让地块办理了《建设用地批准书》（丰国建字2014032号），用地单位为乾马房地产公司。
2015年10月22日，乾马房地产公司、张国祥（甲方）与秦大兵（乙方）签订《转让合同》，合同载明：由于甲方乾马房地产公司及张国祥长期拖欠乙方借款120万元和工程款5687124.5元，共计6887124.5元无法偿还，甲方自愿将其2013年12月23日与丰都县双路镇人民政府订立的《丰都县双路镇场镇开发建设合同》中记载的全部合同权利、义务和2014年10月24日与丰都县国土资源和房屋管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中记载的全部合同权利、义务据《民法通则》第四条和《合同法》第五条、第八十九条、第八十一条及最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，转让归乙方秦大兵个人享有，以抵销甲方乾马房地产公司及张国祥个人拖欠乙方秦大兵的借款120万元及工程款5687124.5元；本转让合同成立、生效后，甲、乙双方此前的全部债权、债务因相互抵销而清偿，互不拖欠；原甲方“相对”丰都县双路镇人民政府及丰都县国土资源和房屋管理局应尽的全部合同义务由乙方以甲方名义履行，甲方予以配合。合同签订后，当事人未将场镇开发建设合同转让的情况告知丰都县双路镇人民政府。
秦大兵在一审诉称：2013年5月4日，经双方对位于丰都县江池镇贵族佳园承包A幢工程复核结算，乾马房地产公司、张国祥欠我工程款5687124.5元，双方约定在2013年5月5日至2015年10月5日前支付。2014年9月27日，乾马房地产公司、张国祥又向我借款120万元，双方约定此款于2015年9月27日归还。到期后，乾马房地产公司、张国祥未按约定支付工程款和借款。2015年10月22日，双方告签订转让合同，乾马房地产公司、张国祥自愿将2013年12月23日与丰都县双路镇政府订立的《丰都县双路镇场镇开发建设合同》中记载的全部合同权利、义务和2014年10月24日与丰都县国土资源和房屋管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中记载的全部合同权利、义务转让归我享有、承担，转让的全部合同权利作价人民币6887124.5元，以抵销其拖欠我的借款及工程款，双方的全部债权、债务相互抵销而清偿，互不相欠。故请求人民法院依法确认双方于2015年10月22日签订的《转让合同》成立、有效；乾马房地产公司、张国祥承担本案诉讼费用。
乾马房地产公司、张国祥在一审辩称：秦大兵所诉属实，我们无异议。
一审法院认为，当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系应当遵守法律、行政法规的规定，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案当事人之间的争议实际上就是国有土地使用权转让纠纷，虽然张国祥、乾马房地产公司对于秦大兵所诉本案事实并无异议，但人民法院对于合同的效力应当依法予以审查，而不仅遵循当事人的意思自治。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称法释［2005］5号解释）第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”之规定精神，国有土地使用权的转让，转让方应当履行完其对于出让方的义务，才能转让，而本案中，虽然乾马房地产公司与行政主管部门签订了出让合同，但乾马房地产公司未依出让合同约定交清土地出让金，该宗土地的权属登记手续亦未办理，不符合法释［2005］5号司法解释对于认定转让合同有效的规定。此外，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。然而秦大兵未举示相应的证据证明对于双路镇场镇开发建设合同权利义务的转让已经履行了通知义务并经丰都县双路镇人民政府同意。秦大兵举示的证据不足以证明讼争《转让合同》有效，其不利的法律后果由其承担。
关于秦大兵称，根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：当事人之间订立有关设立、变更和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。而其中“法律另有规定”系指某一部法律明确规定，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，只有经过物权登记的，合同才生效；否则，合同自成立时生效。据此，排除了法释［2005］5号解释的适用的问题。一审法院认为，最高人民法院发布的司法解释是为在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律而制定，其不是法律但具有法律效力，人民法院在审判类似案件时应当予以适用。法释［2005］5号解释是针对人民法院在审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件时如何适用法律而制定，法释［2005］5号解释第八条规定：土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。该条规定体现了物权的原因行为与变动结果相区分的原则，其与《物权法》第十五条的规定精神一致，而第九条则是针对未取得国有土地使用权转让土地的情况作出的特别规定，两个条文之间并不存在冲突。同理，亦不存在《中华人民共和国物权法》第十五条与该司法解释之间存在冲突的问题。且《物权法》第十五条中“法律另有规定”中的“法律”并非狭义的法律，应作广义的理解，包含具有法律效力的司法解释的特别规定。综上，秦大兵的上述理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回秦大兵的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由秦大兵负担。
秦大兵不服上述判决,以一审法院适用法律错误为由，向本院提起上诉,请求撤销原判,改判其与张国祥、乾马房地产公司签订的转让合同有效。其理由是：本案双方所签合同系转让不动产物权的合同，应适用物权法第十五条的规定，而不应适用合同法第八十八条；最高法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。也未明确规定起诉前未取得土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意的转让的“无效”，一审法院想当然地反推无效，有违法律精神；同时，在双方当事人对契约效力无争议的情形下，司法干预契约自由应有一定限度，一审判决违背了尊重契约自由的立法精神。
被上诉人乾马房地产公司、张国祥答辩称：合同应该是有效的，因为是我们双方签字确认的。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，乾马房地产公司、张国祥与秦大兵签订的《转让合同》所涉内容实质为国有土地使用权转让，该《转让合同》虽是双方当事人的真实意思表示，虽然被上诉人乾马房地产公司、张国祥对上诉人秦大兵所诉的本案事实并无异议，但是根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称法释［2005］5号解释）第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”之规定，国有土地使用权的转让，转让方应当履行完其对于出让方的义务，才能转让。从本案查明的事实看中，乾马房地产公司与丰都县国土资源和房屋管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第二十一条明确约定：“受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有土地使用证后，有权将本合同项下的全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押。首次转让的，应当符合本条第（一）项规定的条件：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额百分之二十五以上；”但是乾马房地产公司未依出让合同的约定交清土地出让金，该宗土地的权属登记手续亦未办理。同时，《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。然而本案双方当事人均未举示相应的证据证明该转让已取得了当地政府和主管部门的同意。
当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系应当遵守国家法律、行政法规的规定，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。人民法院对于合同的效力应当依法予以审查，而不仅遵循当事人的意思自治。
综上所述，上诉人秦大兵的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，由上诉人秦大兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丹丹
审 判 员 项江陵
代理审判员 郭玉梅
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 石 佳