鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)内0602刑初282号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人孙宏亮，男，汉族，中专文化，1991年1月20日出生，无业，户籍所在地及捕前住址山东省淄博市桓台县。因犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2016年11月22日被江苏省无锡市梁溪区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，于2017年4月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月6日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局依法刑事拘留，同年4月5日被取保候审，2017年4月14日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕，现羁押于东胜区看守所。
辩护人高雅茹、朱敏，内蒙古三恒律师事务所律师。
东胜区人民检察院以东检二诉刑诉(2017)72号起诉书指控被告人孙宏亮犯诈骗罪，于2017年5月3日向本院提起公���。本院受理后于2017年5月23日转为普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。东胜区人民检察院指派代理检察员呼毕图、田莉出庭支持公诉，被告人孙宏亮及其辩护人高雅茹、朱敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东胜区人民检察院指控，2016年3月5日，被告人孙宏亮驾驶牌照为×××轿车，在鄂尔多斯市东胜区，利用事先从上线处获取的”伪基站”设备冒充招商银行工作人员，发送内容为”您的手机银行于当日失效、请及时登入手机网wap.cmvxwa.com进行认证，逾期失效，敬请留意【招商银行】”的诈骗信息共计12584条。被害人赵某于2016年3月5日19时许，因点击被告人孙宏亮发送的诈骗短信链接，被骗取人民币7526元。被告人孙宏亮于2016年3月5日20时许在东胜区03检查站被公安民警抓获归案，并从其车上查扣了”伪基站”设备。
公诉机关认为，被告人孙宏亮利用伪基站设备群发诈骗短信，发送诈骗短信条数达到12584条，属于其他严重情节，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人孙宏亮着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，属犯罪未遂。
被告人孙宏亮当庭辩称其对发送条数有异议，认为其发送数量没有达到起诉书指控的12584条，对于赵某于2016年3月5日因点击诈骗短信链接，被骗取人民币7526元的事实其本人不清楚也不认可。被告人孙宏亮的辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实均不认可。其辩护人当庭发表如下辩护意见：1、孙宏亮不构成诈骗罪，其行为没有达到法律规定的追诉标准，公诉机关指控其发送诈骗短信共计12584条，根据孙宏亮的讯问笔录及法庭陈述可知该数字是其改动后的数字，结合内蒙古自治区公安厅物证检验鉴定中心提供的鉴定报告显示未检出IMSI记录，公诉机关仅凭改动过的数据定孙宏亮诈骗罪，属证据不足；2、针对受害人赵某的报案及7526元的损失，不认可其真实性、合法性、关联性，公安机关向法庭提供的证据来源于赵某本人，故不认可其真实性与合法性，赵某的钱打入户名为柴进的账户，在案证据没有证明柴进与孙宏亮的关系，故不认可其关联性；3、孙宏亮使用的伪基站设备不具有任何发送功能，没有发送出诈骗信息，孙宏亮供述其于2016年3月2日从河南开封开始发送短信，先后到过呼和浩特市、包头市至2016年3月5日到达东胜共发送了四天，仅有受害人赵某一人报案，再无他人报案，且对孙宏亮使用的伪基站设备进行检测，也未检出IMSI记录；4、侦查机关调取���据程序不合法，公诉机关向法庭提供的证明赵某被诈骗7526元的相关证据来源于赵某本人，扣押现场并无见证人。5、被告人孙宏亮系坦白，依法从轻处罚；6、被告人孙宏亮认罪态度好，有积极的悔罪表现，其刚结婚不久，此次涉案犯法是基于之前被骗钱为偿还他人债务而为之，恳请合议庭综上对被告人判处缓刑。
经审理查明，2015年12月份，被告人孙宏亮通过QQ搜索到一个网名叫”玩”的人，二人商量由”玩”提供”伪基站”设备，由其按照”玩”规划的路线及设计的诈骗内容发送诈骗信息，若骗到钱，”玩”给其按天支付300-700元的报酬。后被告人孙宏亮让其朋友李某租赁一辆车牌照为×××轿车，其驾驶该汽车途径河南、呼和浩特、包头，于2016年3月5日到达鄂尔多斯市东胜区，并利用”伪基站”设备冒充招商银行工作人员，于当日在东胜区火车站、王府井附近发送内容为”尊敬的招商用户：您的手机银行于今日失效，请及时登入手机网wap.cmvxwa.com进行认证，逾期失效，敬请留意【招商银行】”的诈骗信息共计12584条。被害人赵某于2016年3月5日18时54分，在东胜区王府井百货收到该短信信以为真，并点击登录短信上显示的网页，后其招商银行卡（卡号：×××）向户名为柴进的中国工商银行卡（卡号：×××）转入7526元。
另查明，被告人孙宏亮于2016年3月5日20时许在东胜区03检查站被公安民警抓获归案，并从其车上查扣了”伪基站”设备。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证，本院查证属实，予以采信的下列证据证实：
1、扣押决定书、扣押清��、扣押笔录、发还清单，证实从被告人孙宏亮处扣押诺基亚手机一部、黑色直板手机一部、苹果手机一部、类似伪基站设备一套，牌照为×××黑色桑塔纳轿车一辆，该车辆于2016年4月11日已发还李某。
2、涉案物品照片，证明扣押在案物品的外观情况。
3、提取笔录、提取照片，证实2016年3月6日在见证人高小龙的见证下，公安机关从被告人孙宏亮的苹果手机中提取的伪基站设备操作界面，该照片显示被告人孙宏亮利用伪基站设备以招商银行名义发送了12584条短信。
4、辨认笔录、辨认照片，证实被告人孙宏亮于2016年3月21日在见证人高某的见证下，经其辨认东胜区火车站、王府井金街附近为其发送诈骗信息的地点。
5、招商银行鄂尔多斯分行出具的证明，证实该行从未以招商银行的名义，利用该行的信息通讯平台发送过涉案的诈骗��息；中国建设银行鄂尔多斯分行出具的证明，证实该行从未以中国建设银行的名义，利用该行的信息通讯平台发送过涉案的诈骗短息。
6、内蒙古自治区无线电管理委员会办公室出具的证明，证实该涉案的无线电设备属于市面群发短信的伪基站设备。
7、被害人赵某的报案材料及陈述，证实其于2016年3月5日18时收到一条内容为”尊敬的招商用户：您的手机银行于今日失效，请及时登入手机网wap.cmvxwa.com进行认证，逾期失效，敬请留意【招商银行】”的信息，后其按照信息上的内容点击进入网站，并按照提示进行操作，操作完成后收到从赵某的账户向户名为柴进的账户×××转出7526元的信息。
8、赵某手机信息截图、电子回单查询信息，证实2016年3月5日其收到内容为”尊敬的招商用户：您的手机银行于今日失效，请���时登入手机网wap.cmvxwa.com进行认证，逾期失效，敬请留意【招商银行】”的信息并于当日向收款方为柴进的账户（卡号×××）转账7526元的事实。
9、招商银行跨行实时转账业务回单、银行流水明细，证实2016年3月7日从户名为赵某的账号（卡号：×××）向户名为柴进的账户（卡号：×××）转款7526元。
10、侦破报告，证实被告人孙宏亮于2016年3月5日20时许在东胜区03公安检查站被公安民警当场查获其随身携带的伪基站设备并将其抓获。
11、证人李某的证言，证实其于2016年3月27日上午9时许，帮助孙宏亮在邹平县义兴汽车租赁公司租赁了一辆牌照为×××的黑色桑塔纳轿车，孙宏亮未告诉其租车用途。
12、常住人口基本信息、户籍证明，证实被告人孙宏亮的基本身份信息情况。
13、江苏省无锡市梁溪区人民法院（2016��苏02**刑初317号刑事判决书、释放证明书，证实被告人孙宏亮于2016年11月22日因犯扰乱无线电通讯管理秩序罪被梁溪区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，于2017年4月14日被刑满释放的事实。
14、内蒙古自治区公安厅内公物证鉴字（2016）150号检验鉴定报告，证实在该检材U盘中未检出IMSI记录，因此系统为只读系统，每次启动时完全相同，不发生变化，也即没有保存IMSI相关记录
15、被告人孙宏亮的供述，证实其通过QQ搜索到一个网名叫”玩”的人，二人商量由”玩”提供”伪基站”设备，由其按照”玩”规划的路线及设计的诈骗内容发送诈骗信息。若骗到钱，”玩”给其按天支付300-700元的报酬。后其让朋友李某帮其租赁了一辆牌照为×××的黑色桑��纳轿车，其驾驶该车辆于2016年3月1日从江苏淄博出发，按照网名为”玩”的指示，利用”伪基站”发送诈骗信息，途径河南、呼和浩特、包头等地，于同年3月5日到达鄂尔多斯市东胜区，其于当日下午17时左右在东胜区火车站、王府井附近冒充招商银行工作人员发送内容为”尊敬的招商用户：您的手机银行于今日失效，请及时登入手机网wap.cmvxwa.com进行认证，逾期失效，敬请留意【招商银行】”的诈骗短信共计12584条，并用随身携带的苹果手机拍摄另一部用于发送诈骗短信的黑色直板手机的操作界面，再把该界面发送给”玩”。
16、内蒙古自治区通信管理局出具的关于伪基站工作原理的证明材料，证实影响用户数和通信中断时长应以移动公司网络数据、”伪基站”数据和公安机关网安部门出具的电子物证鉴定意见书为准的事实。
17、中国移动公司鄂尔多斯分公司网络部关于伪基站的说明材料，证实该伪基站在工作过程中非法获取IMSI的数量就是接受短信的用户数量也等于发送短信的统计条数。
本院认为，被告人孙宏亮以非法占有为目的，利用发送短信的电信技术手段，通过伪基站对不特定多数人发送诈骗短信实施诈骗，发送诈骗信息共计12584条，属其他严重情节，同时骗取他人财物7526元，数额较大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持确认。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，”诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚”，被告人孙宏亮着手后因意志以外的��因而未得逞，属犯罪未遂，对被告人孙宏亮依法减轻处罚。关于被告人孙宏亮辩称其发送数量没有达到起诉书指控的12584条的意见及其辩护人认为指控孙宏亮发送诈骗短信12584条证据不足的意见，经查，公诉机关提交的从被告人孙宏亮手机内提取的伪基站设备操作界面照片显示被告人孙宏亮利用伪基站设备以招商银行名义发送短信12584条与被告人在侦查机关多次稳定供述能够相互印证，足以证明被告人孙宏亮在2017年3月5日发送诈骗短信的数量为12584条，故对被告人孙宏亮及其辩护人的辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的孙宏亮所发送的诈骗短信与被害人赵某没有关联的意见，经查，现有证据证实孙宏亮所发送的诈骗短信与被害人赵某收到的诈骗短信内容一致，孙宏亮的行动轨迹及时间与被害人赵某收到该信息所处的位置及时间均一致，故对辩护人的意见不予���纳；被告人孙宏亮归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚，对辩护人的意见予以采纳。被告人孙宏亮于2015年11月间利用他人提供的伪基站设备多次冒充建设银行向不特定对象发送诈骗信息，于2016年11月22日被江苏省无锡市梁溪区人民法院以其扰乱无线电通讯管理秩序罪判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，在该案取保候审期间流窜至东胜，又以同样的手段实施电信诈骗，其主观恶性大，对辩护人称孙宏亮悔罪表现明显的相关辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告���孙宏亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2019年10月13日止；罚金待判决生效后十日内缴纳）
二、责令被告人孙宏亮退赔被害人赵某损失7526元；扣押在案的诺基亚手机一部、黑色直板手机一部、苹果手机一部、类似伪基站设备一套由扣押机关依法予以没收；牌照为×××黑色桑塔纳轿车一辆依法发还汽车租赁公司（已发还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 武 星
代理审判员 张彦军
人民陪审员 孙玉霞
二〇一七年十月九日
书 记 员 奇宇飞