云南省玉溪市红塔区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云0402刑初53号
公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
被告人马雪峰，男，1968年12月27日生，云南省玉溪市峨山彝族自治县人，回族，大专文化，中共党员，住云南省玉溪市红塔区。因涉嫌贪污罪，于2016年7月20日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同月27日被取保候审。
辩护人谢实龙、张蓉，云南滇玉律师事务所律师。
玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2017〕61号起诉书指控被告人马雪峰犯贪污罪，于2017年2月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派代理检察员秀锐斌出庭支持公诉，被告人马雪峰及其辩护人谢实龙、张蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉溪市红塔区人民检察院指控，1、2010年12月至2016年2月期间，被告人马雪峰在担任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心舞美队长、主任期间，利用其经手单位戏剧舞美设计费用支出的职务便利，多次通过虚开发票金额的方式套取单位资金共计人民币107700元，并非法占为己有。
2、2014年8月左右，被告人马雪峰、严某（另案处理）以个人名义分别被云南省京剧院聘请为《红烛魂》剧目导演、舞美制作人。2014年11月11日至17日，二人受省京剧院邀请到天津参加演出，在受邀结束后，二人商量决定多在天津逗留6天（即2014年11月18日至23日），用马雪峰应交单位的场地租用费5000元作为食宿开支，回来后二人还从单位上报销在天津6天期间的差旅费等费用4190元。
针对指控事实，公诉机关向法庭列举了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人马雪峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物人民币116890元，其行为已触犯刑律，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人马雪峰自动投案，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻或减轻处罚。应根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款的规定，依法判处。
被告人马雪峰对指控事实及罪名无异议，仅提出有部分购买特别用具或小物品等的支出其没有开具发票报销，还支付过部分劳务费或餐费。
辩护人提出，对公诉机关指控马雪峰构成贪污罪没有异议，但贪污金额应当是69704元。被告人马雪峰交给玉溪花灯团的5000元和出差费4190元不应当作为涉案费用认定，被告人马雪峰和严某在天津滞留期间所产生的费用，花灯团都给予报销，花灯团对于二人在天津的行为是事后报销，即使违反了单位的财经制度，是违规，不是违法，另5000元场地费是因为马雪峰占用单位场地造成的费用，是租金。马雪峰与花灯团在事实上成立了租赁关系，马雪峰未缴纳5000元的场地费，产生的是民事责任，非刑事责任，并且在马雪峰与严某回来后，严某没有叫马雪峰交，严某的态度是否是减免还是不用交难以判断，但是这5000元都是民事租赁关系，不符合刑法规定的贪污罪的构成要件。辩护人提交的前三组证据证明，马雪峰将部分费用用于舞美设计工作方面，总费用是37996元，马雪峰没有占有，而是将费用用于工作中，指控金额减去应当扣除的金额，涉案金额应当是69704元。被告人马雪峰具有自首情节，且如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻或者减轻处罚；马雪峰到案后主动退还赃款，可以从轻或者减轻处罚；马雪峰系初犯、偶犯，认罪态度较好，可以酌情从轻减轻处罚；辩护人提交的第四组证据，尤其是花灯集团向公诉机关提交的请示意见，可以看出马雪峰一贯表现好，屡获殊荣，在玉溪花灯的发展过程中做出了自己的贡献，希望法庭给其一个改过自新的机会。被告人马雪峰今天的犯罪不是其主动追求的结果，花灯集团对舞美中心的管理存在瑕疵，辩护人提交的第五组证据可以看出，马雪峰的舞美中心与花灯集团是承包合同还是行政合同比较模糊，让马雪峰认为只要不超出预算款项就是其应得的，走上了今天的犯罪道路，马雪峰有自己的过错，但是客观原因比如管理模式的瑕疵也是存在的，请法庭考虑这一客观因素。综上所述，希望法庭对马雪峰做出免予刑事处罚的裁判。并当庭提交收据、合同等证据。
经审理查明，1、2010年12月至2016年2月期间，被告人马雪峰在担任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心舞美队长、主任期间，利用其经手单位戏剧舞美设计费用支出的职务便利，多次通过虚开发票金额的方式套取单位资金共计人民币107700元，并非法占为己有。
2、2014年8月左右，被告人马雪峰和严某（另案处理）以个人名义分别被云南省京剧院聘请为《红烛魂》剧目导演、舞美制作人。2014年11月11日至17日，二人受省京剧院邀请到天津参加演出，在受邀结束后，二人商量决定多在天津逗留6天（即2014年11月18日至23日），回来后二人从单位上报销在天津6天期间的差旅费等费用4190元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、玉溪市花灯团组织机构代码证、玉溪市机构编制委员会《关于组建玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心的批复》、事业单位聘用合同、事业单位工作人员工资标准审批表、任职情况说明，证实玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心为玉溪市文化局所属财政全额拨款事业单位，马雪峰为该展演中心舞美中心主任的事实；
2、证人姜某的证言，证实2013年玉溪举行聂耳音乐合唱周时，由其做开幕钢架时曾帮马雪峰虚开发票套取过8万元，另其还曾多次帮马雪峰、苏某春虚开发票的事实；
3、证人徐某2的证言，证实其在经营红塔区鹰杰广告设计部过程中，与花灯剧院业务往来中曾多次帮马雪峰虚开发票2万元左右的事实；
4、证人曹某2的证言，证实其在经营红塔区昊隆窗帘店过程中，花灯剧院的舞美中心主任马雪峰在向其订购舞台背景布幕时，让其多开六七次发票，多开金额大概有27000元左右的事实；
5、证人刘某的证言，证实在其经营高新区顺利民装饰材料经营部时，玉溪市花灯剧院的马雪峰购买材料中让其虚开发票四次，虚开金额大概有5000元左右的事实；
6、证人舒某的证言，证实在其经营红塔区松风阁美术用品商店时，玉溪市花灯戏传承保护展演中心的马雪峰在购买美术美工用品时要其虚开发票，虚开金额大概是7500元的事实；
7、证人徐某1的证言，证实在其经营昆明西山明波鑫达建材经营部时，玉溪花灯剧院的马雪峰在购卖阳关板时让其多开发票14张，虚开金额约7000元的事实；
8、证人严某的证言，证实其与马雪峰跟云南省京剧院到天津演出时二人在天津多留四五天，用马雪峰应交单位的场地租用费5000元作为食宿开支，回来后还报销了差旅费的事实；
9、被告人马雪峰的供述及自书材料，证实2010年起，其利用任职单位戏剧舞美队长、主任期间，在制作舞美过程中通过虚开发票金额的方式套取单位资金大概12万元到13万元占为己有，2014年11月，其和严某被云南省京剧院邀请到天津参加演出，二人商量多在天津逗留6天，用其应交单位的场地租用费5000元作为食宿开支，回来后其二人还从单位上报销了差旅费4190元的事实；
另有户口证明、发票、其他证人证言、记帐凭证、货物交易明细、请示意见、网络购物发票报帐金额与实际购物金额支付对照表、虚报单位资金分类统计表等证据在案证实。以上证据经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人马雪峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物人民币111890元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，但马雪峰的场地租用费5000元尚未交到单位，该笔款项不能认定属公共财物，故公诉机关对马雪峰贪污该笔款项的指控与有关法律规定不符，本院不予支持。被告人马雪峰自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人马雪峰及辩护人提交的部分证据不能明确来源及真实性，故他们所提马雪峰套取的部分款项用于工作支出的辩解及辩护意见本院不予采纳；辩护人所提其余辩护意见符合法律规定部分，本院予以采纳。据此，为打击刑事犯罪，根据本案的事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款第（一）项、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马雪峰犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、随案移送的赃款人民币111890元，予以发还受害单位，剩余的人民币5000元，予以发还被告人马雪峰。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 莉
人民陪审员 刘家和
人民陪审员 何光辉
二〇一七年三月三十日
书 记 员 高 乐