陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终298号
上诉人（原审原告）：冯宇兴，女，1984年11月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：冯号正，男，1953年8月24日生，汉族，系冯宇兴之父。
委托诉讼代理人：赵建奇，铜川市耀州区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：张斌斌，男，1986年7月19日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：田方超，男，1984年11月20日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：田陈孝，男，1958年5月20日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司铜川中心支公司。
负责人：耿红岩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马胜伟，该公司员工。
原审第三人：铜川市公安局交警支队第三大队。住所地：铜川市新区铁诺北路。
法定代表人：童熙熙，该大队大队长。
委托诉讼代理人：张刚，该大队民警。
委托诉讼代理人：杨伟，该大队民警。
上诉人冯宇兴因与被上诉人张斌斌、田方超、田陈孝、中华联合财产保险股份有限公司铜川中心支公司及原审第三人铜川市公安局交警支队第三大队机动车交通事故责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初106号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月19日、11月15日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人冯号正、赵建奇，被上诉人张斌斌，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司铜川中心支公司的委托诉讼代理人马胜伟到庭参加诉讼。被上诉人田方超、田陈孝及原审第三人铜川市公安局交警支队第三大队经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
冯宇兴上诉请求：撤销耀州区人民法院（2016）陕0204民初106号民事判决，对医疗费、护理费、误工费、案件受理费予以改判：医疗费3825元不应扣减、护理费应为22200元（应按206天计算，2014年4月26日至5月12日按2人护理，其余1人护理，每天100元）、误工费43900元（应计算至定残前一天共计439天，每天100元）。事实和理由：1、原判认定事实错误。①原审认定冯宇兴于2014年6月11日至11月12日住院期间并未用药治疗，存在故意扩大损失的行为错误。事实是被上诉人不支付医疗费，医院多次催交费用，上诉人无钱支付，导致没有得到有效治疗，又无法出院。一审认定上诉人故意扩大损失不合常理也不符合事实。②原审适用《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》认定误工期限为150日是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。2、原审程序违法。原审依职权调取交警部门卷中原告主治医师的询问笔录作为定案依据程序违法，且该证据没有经法庭质证。医生的说法是一面之词，没有其他证据证明。3、原审显失公平。原审认定原告扩大损失，对住院期间、误工期、护理期作出错误认定。
被上诉人张斌斌答辩：上诉理由不成立，应维持原判。我提供一段视频可以证明冯宇兴生活正常。另外冯宇兴实际月工资1500元，暑假期间不发工资，一审按每月3000元认定不实。
被上诉人保险公司答辩：上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉。但一审对于冯宇兴误工费工资计算依据有误，按城镇居民标准计算残疾赔偿金证据不足，认定的被扶养人生活费依据不足，均应依法改判。
被上诉人田方超、田陈孝未到庭陈述意见。
原审第三人铜川市公安局交警支队第三大队未到庭陈述意见。
原告冯宇兴一审起诉称:①、被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、交通费等合计235736.1元。②、中华联合保险股份有限公司铜川中心支公司在机动车交通事故强制责任保险限额范围内对原告上述请求承担替代赔偿责任。③、被告张斌斌、田方超、田陈孝承担连带赔偿责任。④、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年4月26日09时30分许,被告张斌斌驾驶陕AP00**号小型普通客车沿耀旬路由西向东行驶至坡头镇冯兰村段时与同向行走的原告相撞肇事，致原告受伤，事故经交警三大队认定，被告张斌斌负事故全部责任。原告受伤后被送往铜川市人民医院南院住院治疗，被诊断为：中度闭合性颅脑损伤，头皮裂伤，颜面部皮肤擦伤，右足第二跖骨骨折，支付医疗费4万余元，现虽已出院，但仍需后续治疗。经了解陕AP00**号小型普通客车在被告中华联合保险股份有限公司铜川中心支公司投保交强险。
一审审理查明，2014年4月26日09时30分许,被告张斌斌驾驶第三被告田陈孝所有的陕AP00**号小型普通客车沿耀旬路由西向东行驶至坡头镇冯兰村段时与同向行走的原告相撞肇事，致原告受伤。经铜川市公安局交警支队第三大队道路交通事故责任认定书铜公交（三）认字[2014]第067号认定，张斌斌承担事故全部责任，冯宇兴不承担事故责任。事故发生后原告被送往铜川市人民医院南院住院治疗200天，支付医疗费24363.12元，住院期间1人护理。出院诊断为：脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，全身多处软组织损伤。出院后，原告冯宇兴因车祸导致双侧面颊部呈褐色痂，2015年1月22日在解放军第四军医大学唐都医院住院治疗6天，出院诊断为：皮肤垢着病，支付医疗费12503.81元。审理中原告申请司法鉴定，经依法委托，2015年7月15日陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴（2015）临鉴字第634号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、冯宇兴的伤残等级为十级伤残；2、后续治疗费9600元。原告支付鉴定费1800元。
另查明，肇事车辆陕AP00**号小型普通客车登记在被告田陈孝名下，被告田方超系田陈孝之子，是陕AP00**号小型普通客车的实际使用人，张斌斌与田方超是朋友关系，田方超将自己的陕AP00**号小型普通客车借给被告张斌斌使用，张斌斌在使用过程中发生交通事故。该车辆在被告中华联合保险公司投保有机动车强制保险，事故发生在保险期限内。本案中被告张斌斌垫付原告冯宇兴医疗费19500元，第三人交警三大队垫付原告冯宇兴医疗费10000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。铜川市公安局交警支队第三大队对事故发生经过、成因、过错及责任作出认定，张斌斌承担事故全部责任，冯宇兴不承担事故责任，原、被告对交警部门出具的道路交通事故责任认定书均无异议，予以确认。肇事车辆陕AP00**号小型普通客车登记在被告田陈孝名下，田方超是车的实际使用人，张斌斌借用田方超的车发生交通事故造成他人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”田陈孝、田方超对损害的发生没有过错，赔偿责任应由使用人张斌斌承担。陕AP00**号小型普通客车在中华联合保险公司投保有机动车强制保险，原告的损失应由中华联合保险公司在机动车强制保险责任限额范围内先予赔偿，不足部分，由张斌斌予以赔偿。关于冯宇兴的医疗费，因的伤情经其主治医生诊断并结合住院病历中临时医嘱的记载，冯宇兴于2014年6月11日-2014年11月12日住院期间并未用药治疗，原告存在故意扩大损失的行为，故原告在此期间发生的普通病房床位费及护理费由原告自行负担。原告冯宇兴在铜川市人民医院住院治疗时间确认为2014年4月26日-6月11日，合计47天。原告冯宇兴在铜川市人民医院住院治疗期间医疗费确认为24363.12元-{（20元/天床位费+5元/天陪护费）×153天}＝20538.12元。原告冯宇兴在唐都医院住院治疗6天，支付医疗费12503.81元，原告医疗费合计33041.93元。原告主张后续治疗费9600元，提交了鉴定意见书，予以确认。原告主张复印费207元、拐杖费45元，提交了相关票据，复印费属于原告诉讼成本不予认可，拐杖费45元予以确认。根据《2016年陕西省人身损害赔偿标准》原告住院伙食补助费（47天＋6）天×30元／天=1590元，营养费（47天＋6）天×20元／天=1060元。根据诊断证明、住院病历，住院期间1人护理，2016年4月26日、29日两天2人护理。原告护理费（45天＋6）天×80元／天＋2人×80元／天×2天=4400元。原告主张误工费58387元，计算到定残前一日439天，依据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（公安部GB/T521-2004）》4.7.2中度闭合性颅脑损伤，10.2.20跖骨骨折，误工期限确定为150天。原告受伤前在坡头中心幼儿园工作，但没有提交工资表，依据2016年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资，误工费=33220元／年÷365天×150天=13650元，本院予以确认。原告主张按照城镇标准计算十级伤残赔偿金48732元，提交了聘用合同书和单位证明，予以确认。原告主张被扶养人生活费，女儿：14年×7252×10%÷2=5076.4元，父亲母亲均为1953年出生：17年×2×7252×10%÷4=6164.2元，予以确认。原告主张精神抚慰金5000元过高，本院酌情认定为2000元。原告主张交通费2542.3元，根据住院时间及路程，酌情认定1000元。原告主张住宿费650元，原告第二次住院在西安唐都医院，提交了住宿费发票，予以确认。综上所述，原告的损失确认为：医疗费33041.93元，后续治疗费9600元，拐杖费45元，护理费4400元，住院伙食补助费1590元，营养费1060元，误工费13650元，伤残赔偿金59972.6元（含被扶养人生活费），交通费1000元，住宿费650元，精神抚慰金2000元，合计127009.53元。被告中华联合保险公司在机动车强制保险限额范围内支付第三人交警三大队垫付原告冯宇兴的医疗费10000元。被告中华联合保险公司在机动车强制保险限额范围内赔偿原告冯宇兴护理费4400元，误工费13650元，伤残赔偿金59972.6元（含被扶养人生活费），交通费1000元，住宿费650元，拐杖费45元，精神抚慰金2000元,合计81717.6元，剩余医疗费、后续治疗费32641.93元，住院伙食补助费1590元，营养费1060元，合计35291.93元由被告张斌斌赔偿，减去张斌斌已经垫付的医疗费19500元，实际赔偿原告冯宇兴15791.93元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中华联合财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后三十日内在机动车交通事故强制责任保险限额范围内赔偿原告冯宇兴各项损失合计81717.6元。
二、被告中华联合财产保险股份有限公司铜川中心支公司于判决生效后三十日内在机动车强制保险限额范围内支付第三人铜川市公安局交警支队第三大队垫付原告冯宇兴医疗费10000元。
三、被告张斌斌于判决生效后三十日内赔偿原告冯宇兴医疗费15791.93元。
四、被告田方超、田陈孝不承担民事责任。
五、驳回原告冯宇兴的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提供了2014年9月19日医院的诊断证明，其中载明2014年4月26日至5月12日需陪人2名，之后需陪护1名。被上诉人质证认为该诊断证明日期有涂改，医生也不是冯宇兴的主治医生。经与一审卷中临时医嘱单核实，开具该诊断证明的医生与当时医嘱单中的医生姓名一致，本院对该诊断证明的真实性予以确认。
被上诉人提供了其自录的2016年5月冯宇兴跳广场舞的两段视频，证明冯宇兴已恢复正常生活。上诉人质证称视频所录确是冯宇兴，但这只能说明在这一天情绪较好，而且每次出门都需要家人陪同，不能证明已经痊愈。本院对该视频内容的真实性予以确认，但2016年5月的视频与原告主张的各项赔偿无关，与被告的抗辩没有关联性。
据一审卷中证据查明，2014年11月12日铜川市人民医院（南院）冯宇兴出院记录记载出院医嘱自诉仍有头痛头晕，颌面部疼痛，建议患者转入上级医院继续治疗。2015年1月22日，冯宇兴入住解放军第四军医大学唐都医院皮肤科，同年1月28日出院。出院记录载明：体格检查一般情况可，心肺腹部查体未见明显异常；专科情况为，双侧面颊部可见黏腻性黑褐色痂皮，质硬，不易剥离，境界清楚，痂皮下皮肤呈淡红色，无糜烂渗出。
另外，本院为核实争议事实，调取了冯宇兴在铜川市人民医院(南院）住院期间2014年6月至11月的病程记录及相关会诊记录、影像学检查报告单。其中6月10日病程记录显示：病情无特殊变化，神志清、精神可，患者偶有头痛、头晕，无恶心、呕吐症状。四肢肌力基本正常，石膏外固定稳固等。6月13日病程记录显示：一般情况可，神志清、精神可，患者偶有头痛、头晕，无恶心、呕吐症状。四肢肌力基本正常，石膏外固定7周，去除石膏外固定。复查X线片显示：右足第二跖骨、跗骨骨折，骨折线模糊。嘱患者继续卧床休息，床上加强功能锻炼。6月26日阶段小结记载诊疗计划：继续卧床休息观察对症诊疗，加强足部功能锻炼。7月26日阶段小结记载诊疗计划：继续卧床休息观察对症诊疗，加强足部功能锻炼。8月24日阶段小结结论为维持原治疗，继续观察病情变化。9月26日阶段小结结论为，继续加强功能锻炼，定期复查，其余维持原治疗，继续观察病情变化。10月5日病程记录记载，患者病情平稳，暂无需特殊处理，告知患者可以出院，患者拒绝出院。10月17日病程记录记载与患者及家属沟通告知可以出院，患者及家属拒绝出院。此后的病程记录有加强功能锻炼、观察病情变化等记载。当事人对本院调取的该部分证据无异议。
本院认为，当事人对一审查明的交通事故及冯宇兴治疗过程、伤残等级等事实无异议，本院予以确认。
当事人争议问题为：①冯宇兴2014年6月11日至11月12日住院是否属于扩大损失的不当行为；②冯宇兴护理费计算期限及标准；③冯宇兴误工费计算期限及标准。
关于冯宇兴是否存在扩大损失的不当行为。根据冯宇兴病程记录来看，2014年6月13日去除石膏外固定、进行X线及CT复查，并未告知患者可以出院。10月5日病程记录记载，患者病情平稳，暂无需特殊处理，告知患者可以出院，患者拒绝出院。一审认定冯宇兴于2014年6月11日至2014年11月12日住院期间并未用药治疗，故意扩大损失与病程记录不符。根据上述病程记录记载，10月5日主治大夫明确告知患者可以出院，但患者拒绝出院，此后至实际出院期间38天属于患者及家属故意扩大损失的行为，其间的费用应由原告自负，冯宇兴在铜川市人民医院住院医疗费用24363.12元中应扣减950元【（20元/天床位费+5元/天陪护费)×38天】，该次医疗费应为23413.12元。
关于冯宇兴护理费计算期限及标准。根据2014年9月19日铜川市人民医院诊断证明记载，2014年4月26日至5月12日共17天需2人护理，其余至2014年10月5日住院期间145天需1人护理。一审根据当时当地护工报酬确定每天护理费80元，并无不当，上诉人主张护理费每天100元没有依据。原告护理费应为14800元（17天×80元×2+145天×80元+6天×80元）。
关于冯宇兴误工费计算期限及标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，原告受伤至2014年10月5日正常住院期间，应计算为误工期；2014年10月6日至11月12日住院虽属于不当扩大损失期间，但此后的病程记录有加强功能锻炼等内容，可以认定其劳动能力仍未恢复，出院医嘱有建议转上级医院治疗的记载，故此期间至第二次住院期间认定为误工期；唐都医院出院记录记载体格检查一般情况可，心肺腹部查体未见明显异常，说明患者劳动能力已不存在明显障碍，没有证据证明冯宇兴在第二次出院后存在持续误工的客观原因，上诉人主张误工期计算至2015年7月15日定残前一天没有事实依据。故冯宇兴误工期应为2014年4月26日受伤至2015年1月28日最后一次出院共计277天。一审采用城镇私营单位就业人员平均工资作为误工费计算标准，符合《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定。冯宇兴误工费应为25210.79元（33220元÷365×277天）。
原告冯宇兴可获赔偿的项目及数额为：医疗费合计35916.93元（铜川市人民医院住院费23413.12元+唐都医院住院费12503.81元）、后续治疗费9600元、住院伙食补助费按合理住院期间确定为5040（168天×30）、护理费14800元、误工费25210.79元、残疾赔偿金48732元、被抚养人生活费11240.6元（女儿5076.4元+父母6164.2元）、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、住宿费650元、拐杖费45元，营养费并非全部住院期间所必需，且当事人对一审确定的营养费1060元未提出异议，本院予以确认。以上合计155295.32元，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，由中华联合保险公司在肇事车辆机动车交通事故责任强制保险医疗费限额范围内支付交警三大队所垫付的冯宇兴医疗费10000元，在交强险伤残限额内赔偿冯宇兴残疾赔偿金（含被扶养人生活费）59972.6元、护理费14800元、误工费25210.79元、交通费1000元、住宿费650元、精神损害抚慰金2000元、拐杖费45元，合计103678.39元。其余医疗费及后续治疗费35516.93、住院伙食补助费5040元、营养费1060元，合计41616.93由张斌斌赔偿，减去已垫付的19500元，张斌斌再赔偿原告22116.93元。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初106号民事判决第二、四项；
二、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初106号民事判决第五项；
二、变更铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初106号民事判决第一项为：中华联合财产保险股份有限公司铜川中心支公司于判决生效后30日内在陕AP00**号车机动车交通事故责任强制保险伤残限额内赔偿冯宇兴103678.39元。
三、变更铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初106号民事判决第三项为：张斌斌于判决生效后30日内赔偿冯宇兴22116.93元。
四、驳回原告冯宇兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费4830元，鉴定费1800元，合计6630元，由张斌斌负担3514元，由冯宇兴负担3116元。二审案件受理费1154元，由冯宇兴负担543元，由张斌斌负担611元。
本判决为终审判决。
审判长 周少英
审判员 梁兴旗
审判员 张 鲜
二〇一六年十一月十六日
书记员 任敏蕾