湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘06民终2454号
上诉人（原审原告）：方时军，女，1953年10月26日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。
委托诉讼代理人：彭雁鸿，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南理工学院，住所地岳阳市学院路、金鄂东路。
法定代表人：卢先明，该院院长。
委托诉讼代理人：左平良，湖南用平律师事务所律师。
上诉人方时军因与上诉人湖南理工学院劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方时军及其委托诉讼代理人彭雁鸿、上诉人湖南理工学院的委托诉讼代理人左平良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方时军上诉请求：撤销一审判决第一项，改判湖南理工学院向方时军支付未购买社保造成的损失209117元。事实和理由：一审判决认定的社会待遇损失数额明显偏低，显失公平，且无法律上的依据。在方时军与湖南理工学院18年零9个月劳动关系确定的情形下，用人单位负有法定的义务为劳动者缴纳社会保险。依据《职工基本养老保险个人帐户管理暂行办法》第7条的规定，个人缴费基数低于全省上年度在岗职工月平均工资60%的，按当地上年度在岗职工月平均工资的60%缴费。依据湘人社发[2017]47号文件，2016年全省在岗职工年平均工资60160元，月平均工资5013元，由此可知，方时军缴纳社保的月工资基数为3007.8元（5013×60%）。依据民事法律的一般原则，方时军的损失范围确定为湖南理工学院因未履行法定义务而减少的支出，即用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失。方时军自1998年4月12日建立劳动关系至2017年1月解除劳动关系，其工作时间共计225个月，其养老保险费损失为135351元（3007.8元/月×225个月×20%）；医疗保险费损失为52110元（3007.8元/月×225个月×7.7%）；工伤保险费损失为8121元（3007.8元/月×225个月×1.2%）；失业保险损失为13535元（3007.8元/月×225个月×2%），以上损失合计为209117元，应由湖南理工学院予以赔偿。一审判决完全不支持方时军加班工资，既不符合法理也不符合事实，清洁工尤其是在节假日是需要加班的，一天不搞卫生都不行，十八年零九个月仅凭法定节假日的加班也是客观事实，湖南理工学院不能提供考勤，希望二审法院酌情予以考虑要求湖南理工学院补偿方时军的加班工资。
湖南理工学院辩称，方时军与湖南理工学院仅存在五年零七个月的劳动关系,方时军所谓十八年零九个月工作年限没有事实与法律依据。方时军1998年4月起在湖南理工学院处从事保洁工作,2003年10月26日年满50周岁达到法定退休年龄。根据《国务院关于工人退体退职的暂行办法》(国发[1978]104号)第1条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的规定,方时军年满50周岁,达到法定退休年龄以后,其与湖南理工学院的劳动合同关系终止。因此,湖南理工学院与方时军仅在1998年4月至2003年10月26日期间存在劳动关系，2003年10月26日至2017年1月在湖南理工学院处工作与湖南理工学院不属于劳动关系,仅构成劳务关系，且方时军2007年2月至8月由案外人岳阳长岭炼化长隆实业总公司聘用,2014年5月至2017年1月由案外人岳阳森荣物业管理有限公司聘用,这两个时期与湖南理工学院也不存在劳务关系。二、方时军与湖南理工学院2003年10月26日至2007年1月期间,以及2007年9月至2014年4月月期间,二者形成的是劳务关系。湖南理工学院无义务为方时军购买社保,无需赔偿其因未购买社保造成的损失。三、虽然方时军与湖南理工学院1998年4月至2003年10月26日期间存在劳动关系,但由于《中华人民共和国社会保险法》当时尚未颁布,且岳阳市社保机构当时也没有出台具体缴费办法,湖南理工学院无法为方时军购买社保,湖南理工学院无过错,无需赔偿损失。四、退一步说,即使方时军要求湖南理工学院赔偿1998年至2003年五年未购买社保造成的损失,依照方时军提出的不当得利原则,该损失也早已超过返还不当得利请求权的诉讼时效,湖南理工学院无需赔偿。综上所述,方时军的上诉请求缺乏事实和法律依据,恳请二审法院驳回其请求。
湖南理工学院上诉请求：一、依法撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2017)湘0602民初572号民事判决,并发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,被上诉人方时军2017年1月被解聘时,其与上诉人湖南理工学院之间并非劳动关系,仅存在用工关系，方时军1998年4月起在湖南理工学院处从事保洁工作,但自2007年2月至8月期间是由案外人岳阳长岭炼化长隆实业总公司聘用,派遣至湖南理工学院处工作的,其与湖南理工学院之间实属用工关系而非劳动关系;2007年9月至2014年4月,方时军由湖南理工学院直接聘用；同样自2014年5月至2017年1月方时军由案外人岳阳森荣物业管理有限公司聘用,派遣至湖南理工学院处从事保洁工作,2017年1月20日也是岳阳森荣物业管理有限公司通知方时军解除劳动合同的,其与岳阳森荣物业管理有限公司属劳动关系,与湖南理工学院之间不存在劳动关系,仅成立用工关系。二、一审判决适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》进行判决,是适用法律错误。双方并非劳动关系,不属于劳动法调整范围,因此不应依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定作出判决。三、方时军自2014年5月份后就与湖南理工学院解除劳动关系,其后至2017年1月为止与岳阳森荣物业管理有限公司持续处于劳动关系,因此自2014年5月起已超过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的两年普通诉讼时效期间,其请求支付2014年5月前的社保待遇损失、补偿低于最低月工资差额均已超过诉讼时效,不应当得到支持。退一步讲湖南理工学院也已通过岳阳森荣物业管理公司对被上诉人进行了相应补偿。四、请求追加岳阳森荣物业管理有限公司为本案第三人。方时军自2014年5月至2017年1月由案外人岳阳森荣物业管理有限公司聘用，其二者之间属于劳动关系，与本案案件事实的查明具有密切关系，因此请求追加岳阳森荣物业管理有限公司为本案第三人。
方时军辩称，第一，方时军从1998年至2017年1月一直在湖南理工学院工作，一直未曾间断，因此不存在劳动关系的改变，也没有诉讼时效的问题，而且方时军与岳阳林荣物业公司没有任何关系。第二，女性劳动者超过50岁是否还与用人单位构成劳动关系的问题，最高人民法院的判例和司法解释中有规定，超过50岁的女性劳动者如果没有享受到相关退休福利待遇的仍然与原用人单位保持劳动关系。
方时军向一审法院起诉请求：请求判令被告湖南理工学院:1.为方时军办理并缴纳1998年4月至2017年1月社会保险;2.赔偿未为方时军办理社会保险致其不能享受退休待遇损失25.5万元;3.补偿方时军自1998年4月至2017年1月加班工资18万元;4.补偿方时军1998年4月至2017年1月低于岳阳市最低工资的差额3.24万元;5.支付因未与方时军签订书面劳动合同的赔偿款2.75万元;6.支付解除劳动合同经济补偿金2.25万元;7.补偿方时军1998年4月至2017年1月的福利待遇1.8万元;8.支付方时军1998年4月至2017年1月因工作需要购买的劳动保护品费用0.36万元;9.因拆除方时军西院工棚住所应补偿1万元;10.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：经审理查明,岳阳理工学院于1998年4月12日开始聘用方时军在其西院从事保洁工作。2017年1月方时军离开被告西院,方时军称系湖南理工学院于2017年1月20日通知其解除劳动关系,湖南理工学院则称当日系岳阳森荣物业管理有限公司通知方时军解聘,但双方均未提供相应证据。方时军称1998年4月12日至2017年1月与湖南理工学院之间形成了劳动关系;湖南理工学院则称方时军于1998年4月至2007年1月由其直接聘用、2007年2月至8月由岳阳长岭炼化长隆实业总公司聘用、2007年9月至2014年4月又由其直接聘用、2014年5月至2017年1月由岳阳森荣物业管理有限公司聘用,且因方时军于2003年10月26日年满50周岁达到退休年龄,双方之间的事实劳动关系已于2003年10月26日终止。方时军2004年至2008年的月工资为600元、2009年至2011年的月工资为720元、2012年至2014年的月工资为800元、2015年的月工资为1050元、2016年至2017年1月的月工资为1100元,由湖南理工学院安排负责管理卫生的夏竹青代为领取后转交。夏竹青出庭还证明方时军工作为每天天亮起来搞卫生、下午保洁,一天平均5个小时的工作量,没有签过合同。方时军还举证主张其1998年4月至2000年6月30日的月工资为320元、2000年7月至2003年12月底的月工资为350元。诉讼中,湖南理工学院未提交方时军发放工资的明细。方时军无养老保险以及退休金,未与湖南理工学院签订书面劳动合同,工作期间湖南理工学院没有为其投保社会保险。另查明,2017年1月11日,岳阳市劳动人事争议仲裁委员会以岳市劳人仲不字[2017]3号不予受理通知书,对方时军仲裁申请(包括原告诉讼请求的第1、2、3、4、5、7、8项等)以不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。岳阳市2003年7月至2004年6月最低月工资为360元,2010年7月至2011年6月最低月工资为725元、2011年7月至2012年6月最低月工资为930元、2012年7月至2013年11月最低月工资为1050元、2013年12月至2014年12月最低月工资为1145元、2015年1月至2017年1月最低月工资为1250元。
一审法院认为,1、关于方时军与湖南理工之间劳动关系的问题。双方于1998年4月建立起事实劳动关系,至2017年1月方时军一直在从事西院的保洁工作,该用工不符合法律规定的非全日制用工形式,湖南理工学院应于《中华人民共和国劳动合同法》实施后的一个月内即2008年2月1日前与方时军签订书面劳动合同,然而湖南理工学院未按法律规定与方时军签订书面劳动合同,应视为双方于2008年2月1日起签订了无固定期限的劳动合同,尽管湖南理工学院主张该院的保洁时而外包、时而收回,但方时军自始至终均未另与他人签订劳动合同、形成劳动关系,且至2017年1月方时军离开时仍未享受养老保险待遇,故双方之间的劳动关系自1998年4月持续至2017年1月终止。2、关于方时军主张未签书面劳动合同的双倍工资赔偿,“双倍工资”是一种赔偿责任属于赔偿金范畴,而非劳动报酬,不属“拖欠劳动报酬发生争议”情形,仲裁期间从“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”起计算,本案方时军自1998年4月就到湖南理工学院从事保洁工作,一直到我国劳动合同法实施后的一个月内即2008年2月1日均未与湖南理工学院签订书面劳动合同,此时方时军应当知道其权利受到侵害,然而方时军于2017年1月11日才提起仲裁申请,远远超出了一年的仲裁时效,故对方时军的该项请求不予支持。3、关于方时军主张补偿1998年4月至2017年1月低于岳阳市最低工资的差额3.24万元,由于湖南理工学院未提供向方时军发放工资的明细,应承担不利后果,故确定方时军自认或主张的数额为其实际发放工资。经核算,在双方劳动关系存续期间,方时军领取的工资低于相应时期岳阳市最低月工资的时段有2003年7月至2003年12月、2010年7月至2017年1月,少于最低工资差额合计为14900元,故对方时军的该项诉讼请求中的14900元予以支持,对超出部分不予支持。4、关于方时军主张湖南理工学院为其办理并缴纳1998年4月至2017年1月社会保险的诉讼请求,因不属于人民法院受案范围,本院不予审理。当事人可径行向劳动行政部门反映处理。5、关于方时军主张湖南理工学院赔偿未为其办理社会保险致其不能享受退休待遇损失255万元的诉讼请求,方时军在湖南理工学院工作了18年零9个月,但其未举证证明因湖南理工学院该行为遭受损失的具体数额,一审法院酌定方时军该项损失按经济补偿金标准支付,方时军在终止劳动关系前12个月平均工资低于当地同年最低工资标准,应按当年最低工资标准计算,故方时军养老保险待遇损失数额为23750元(1250元/年×19年)。6、关于方时军主张湖南理工学院支付解除劳动合同经济补偿金2.25万元的诉讼请求,因该项请求未经劳动部门仲裁裁决,本案中不予审理,方时军应先行向相关劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7、关于方时军主张湖南理工学院补偿自1998年4月至2017年1月加加班工资18万元、福利待遇1.8万元及劳动保护品费用3600元,因方时军未提交相应证据证明,不予支持。8、关于方时军主张因拆除其西院工棚住所应补偿1万元不属于劳动争议,本案不予审理,方时军可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第款,《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第六十八条、第七十二条第二款、第九十六条、第九十七条第款、第九十八条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条之规定,判决：一、湖南理工学院向方时军支付社保待遇损失23750元；二、湖南理工学院向方时军补偿少于最低月工资的差额14900元；三、驳回方时军的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：湖南理工学院提交岳阳森荣物业管理有限公司直接补偿2008年至2016年员工费用明细，拟证明方时军2017年1月离职时属于岳阳森荣物业管理有限公司员工，与湖南理工学院不存在劳动关系。2008年至2014年4月方时军由湖南理工学院直接聘用时其最低月工资差额补偿已通过岳阳森荣物业管理有限公司发放。方时军的质证意见为对该证据的三性均有异议。本院认证意见为该费用明细没有方时军的签名，方时军也不予认可，湖南理工学院也未能补充提交方时军与岳阳森荣物业管理有限公司的劳动合同，故对该证据的三性均不予认可。
本院二审查明，方时军2003年10月满50周岁，岳阳市2002年度职工月平均工资标准为847.12元。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、方时军达到法定退休年龄后继续在湖南理工学院工作，其与湖南理工学院之间是劳动关系还是劳务关系；二、湖南理工学院未为方时军缴纳社会保险，湖南理工学院应否赔偿方时军社保待遇损失；三、一审认定的最低月工资差额是否应当得到支持。
关于焦点一，方时军达到法定退休年龄后继续在湖南理工学院工作，其与湖南理工学院之间是劳动关系还是劳务关系的问题。我国现行法律规定女性法定退休年龄为工人年满50岁，本案中，方时军生于1953年10月，其于1998年4月进入原岳阳理工学院从事保洁工作，至方时军2003年10月满50岁之前，其与湖南理工学院建立劳动关系，对此双方均无异议。对于方时军50岁以后与湖南理工学院是否建立劳动关系的问题。首先，方时军在湖南理工学院从事保洁工作，其劳动报酬由湖南理工学院支付，并服从湖南理工学院的安排，方时军与湖南理工学院之间具备事实劳动关系的构成要件。其次，《中华人民共和国劳动法》并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。再次，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条亦规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。故方时军在达到退休年龄后仍与湖南理工学院建立了劳动关系。
二、湖南理工学院未为方时军缴纳社会保险，湖南理工学院应否赔偿方时军社保待遇损失的问题。用人单位有为职工缴纳社会保险的义务，劳动者达到退休年龄的，用人单位未依法为其缴纳社会保险，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇，用人单位应当赔偿损失。虽然方时军与湖南理工学院之间的劳动关系一直持续到2017年，但在2003年10月方时军达到退休年龄后，根据现行的社保政策规定，用人单位是无法为劳动者继续缴纳社保的，因此湖南理工学院应缴费而未缴费年限应从1998年4月至2003年10月，共计五年六个月，方时军在达到退休年龄时不符合按月领取养老金的条件，本院酌情按照当时岳阳市上一年度职工月平均工资标准，每满一年计算一个月，一次性核算社会保险待遇损失赔偿金额。经查，岳阳市2002年度职工月平均工资标准为847.12元，则相应赔偿金额为4659.16元（847.12元×5.5年）。
三、一审认定的最低月工资差额是否应当得到支持的问题。湖南理工学院对一审认定的最低月工资差额数额并未提出异议，仅主张该差额已由岳阳森荣物业管理有限公司发放给方时军，但湖南理工学院提交证据并不能证明上述事实，故对其上诉理由不予采纳，本院不予支持。
湖南理工学院主张方时军在2014年6至2017年1月与岳阳森荣物业管理有限公司构成劳动关系，但湖南理工学院所提供的证据不足以证明上述事实，因此对其湖南理工学院主张应当追加岳阳森荣物业管理有限公司的上诉理由不予采纳，本院不予支持。方时军与湖南理工学院的劳动关系一直持续到2017年1月，因此方时军的起诉并未超过诉讼时效。
综上所述，方时军的上诉请求不能成立，湖南理工学院的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第款,《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第六十八条、第七十二条第二款、第九十六条、第九十七条第款、第九十八条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初572号民事判决第二项；
二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初572号民事判决第一项为：湖南理工学院向方时军支付社保待遇损失4659.16元。
三、驳回方时军的其他诉讼请求。
以上一、二项，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玲
审判员 许震鹏
审判员 乔宝全
二〇一八年三月二十六日
书记员 任 炼