辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终812号
上诉人（原审原告）：辽宁中海房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区大西路237号。
法定代表人：祝春梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋琼，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市下关区清江花苑清风园06-4-302室。
法定代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：迟振富，该公司法律顾问。
上诉人辽宁中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2013）鞍民一初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中海公司的委托诉讼代理人宋琼、被上诉人江苏一建的委托诉讼代理人迟振富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中海公司的上诉请求：1、撤销鞍山市中级人民法院（2013）鞍民一初字第00031号民事判决书，改判被上诉人返还多付工程款2,488,695元，赔偿工程返修重修费用5,000,808.62元，违约赔偿3,346,321.16元；2、被上诉人承担上诉费用。
事实和理由：一、原审认定被上诉人江苏一建不予返还上诉人多付工程款2,488,695元没有事实依据，此认定属于事实认定错误，应依法改正。
原审以金开公司的鉴定报告确定工程款是否多付的，是错误的，且不说金开公司的鉴定背离双方协议书约定的内容，单论工程款是否多支付应依据双方协议约定而不应以其他证据为准。任何背离约定的评判和分解约定的结论都不能让人信服。
依据双方签订的《建设工程施工合同》第六条第26款约定：单位工程结构封顶支付650万，主体封顶支付742万元；18层封顶支付182万元；装饰安装材料进场支付400万元。本案的装饰、安装材料根本没有进场，因此上诉人实际支付的工程款已远远多于应支付被上诉人工程款额为1574万元。
被上诉人称装饰材料已到现场，实际根本不属实。装饰主材指外墙砖，及施工图纸中设计的理石和白钢楼梯扶手。从本案的证据材料看，被上诉人的装饰主材根本没有进场。另安装主材是指各种型号的钢管及设计图纸中的各种型号的供暖管材与主要造价的暖气片、各种阀门配件的各种控制箱柜、暖气片与大型阀门。被上诉人的施工现场只有少部分安装材料，只能用于予埋部分的管材是基础施工即工程初始施工时必需的的材料，不是安装主材，被上诉人更没提供任何证据证明他自己已支付了216万余元采购了这个现场的钢材。被上诉未提供任何证据证明他采购进场了装饰安装主材。其法庭上所称上诉人所垫付的216余万元中的极少量管材是安装主材不符合事实，216余万元中的极少量管材只是预埋管材，根本不是装饰安装主材。因此上诉人不存在任何延付工程款的问题，依据合同应付工程款1574万元。而是在被上诉人工程质量不合格的事实中支付的，也是提前支付的，付款凭证充分证明了付款日期，被上诉人直到上诉停工也未向上诉人提供任何工程进度报告，一审法院认定未达到付款数额是凭空想象，没有依据事实被上诉人实际支付现金1758.0208万元，另为上诉人垫付电费321,631元；水费12万元；材料及其他借款2,195,256元；发放工人工资11600元，合计20,228,695元，明明是在被上诉人工程质量不合格且又未向上诉人申报工程质量报告，又未向上申报工程形象进度，在工程不合格的情况下，上诉人超出合同约定已向被上诉人多支付了工程价款，充分体现了上诉人的诚实信用。因此，上诉人不仅履行了合同义务，而且多支付多支付2,488,695元。多支付金额依法应当返还。
二、原审认定被上诉人工程质量不合格，但是对于不合格的鉴定结论及对不合格部分的造价结论5,000,808.62元的修复重建费用不予支持，明显违反事实及法律规定。
鉴定机构的六本鉴定结论，对江苏一建的质量问题分别作了鉴定，明确指明工程质量问题，及修复方案。在此上诉人认为，所有的鉴定是在人民法院主持下进行，而且质量鉴定报告交付法院后，在庭审质证中，被上诉人江苏一建对此没有提出任何异议，更没有要求重新鉴定，因此质量鉴定报告的内容足以作为江苏一建质量不合格的合法依据。全部鉴定过程江苏一建是施工单位都有一人在鉴定现场参加了全部鉴定过程。省科院的工程质量鉴定也是依据设计图纸的设计标准及国家建筑工程质量规范要求进行检验及鉴定，是符合法律程序的，具有科学性、客观性、真实性。应依法认定。
原审法院依据上诉人与东大公司及七建签订的合同内容确定赔偿，违背事实。众所周知，建筑施工合同都有工程量的增加及其设计变更，江苏一建施工质量严重不合格，施工场地满目疮痍，需要增加的工程量无法估量，上诉人在鉴定报告出具后依据鉴定报告要求的修复方案进行了一年余的修复，且合同也是鉴定前的宏观质量返工而定，当时没有科学权威的质量报告和权威部门的修复方案，也不知结构主筋割断，梁未按设计及规范施工及墙体无拉结筋等严重质量问题。上诉人在结算时依据工程修复的工程量结算了，结算证据也提供给了一审法庭。因此原审依据合同约定的金额来确定上诉人的损失背离基本事实。
鉴定机构的六本鉴定理论，对江苏一建的质量问题分别作了鉴定，明确指明问题的存在，及修复和返修所需要的要求与技术措施部分，造价鉴定机构依据鉴定结论对每一修复重建部位进行计算，依法作出造价结论，原审法院在江苏一建未提重新造价鉴定的前提下，无任何依据对此结论不予采信，何谈公平公正，只是无法无天，让人无法理解，更不可能接受。因此请二审法院依法改正原审法院的错误判决。
三、上诉人解除合同是基于被上诉人的严重违约，责任在被上诉人，被上诉人应承担违约赔偿责任。原审认定上诉人单方解约系错误的。
第一：被上诉人未经上诉人同意将工程非法转包，已构成严重违约。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上诉人主张被上诉人非法转包有以下几点理由：
1、在本案中，江苏一建自己就承认了将工程转包给无资质的许向荣等人的事实。其证据为：在辽宁省高院审理期间，江苏一建提交的新证据第14、15号系两份民事判决书。其判决书的上诉人是王志伟、被上诉人一是许向荣、被上诉人二江苏省第一建筑安装工程有限公司、被上诉人三辽宁中海房地产开发有限公司。在该份判决书中，江苏第一建筑安装工程有限公司明确说：“我公司与上诉人没有经济往来，工程实际由被上诉人许向荣挂靠被上诉人沈阳分公司承建，是被上诉人许向荣个人与上诉人签订的租赁合同。”许向荣是自然人无资质江苏一建又自己证明许向荣是挂靠在江苏一建施工的，已完全的违反了法律规定。
2、被上诉人与案外人张国兴、范雷等人订立的合同中的有关条款表明是转包关系，不是内部劳务承包关系。以张国兴的《内部承包协议书》为例。
（1）案外人张国兴、范雷等人负责垫资。见江苏一建与范雷、张国兴的转包合同第八条付款方式：乙方负责垫付到所有施工工程主体封顶后经建设单位、甲方和监督站验收合格后，甲方支付总造价的40%。被上诉人江苏一建与范雷、张国兴等人分包合同约定全部工程封顶后按工程总价款的35%，在本项工程中，被上诉人方不进行任何建设，将全部工程外包，属于工程转包而非劳务分包。
（2）江苏一建与案外人张国兴等人的承包合同写明了张国兴等人自负工伤事故等见第九条约定。就安全生产，乙方必须严格按照国家相关规定进行安全生产、文明施工，如乙方在施工过程中出现一切伤亡事故都有乙方负责，甲方不负责一切连带责任。如被上诉人不是非法转包而是内部劳务承包，则不应让张国兴、范雷等人负责垫资及自负安全生产责任。垫资及安全自负条款表明被上诉人未有任何付出及义务承担，坐收渔利转手就赚取工程款差价，证明是转包而非劳务分包。
（3）被上诉人强调劳务分包，目的是想证明劳务分包是合法的，事实上依据《2001年3月8日国家建设部发布的劳务分包企业资质标准》规范了建筑工程各分项工程承包标准，其中木工、钢筋工、混凝土工、砌筑工、抹灰工、水暖、电气各专业有资质才能施工的规定，即使劳务分包也需要有劳务公司资质，施工人员也需具备相应施工资格，禁止无资质人员分包工程施工。江苏一建将工程转包给许向荣，许向荣又转包给张国兴、范雷等人。整个分包过程都是自然人在承包转包，许向荣、范雷、张国兴既无资质也无注册资金，也没有相关的技术力量，转包行为明显违法。
（4）由于违法转包，无管理，许向荣、张国兴、范雷等人在江苏一建名义组织上访期间以中海公司未支付工程款为由，向政府施压，鞍山政府即时成立了由鞍山建委牵头的工程价款清算小组，经清算，中海公司支付的工程款完全超出了工程现状。如：工程质量不修复，江苏一建更无任何理由要求再支付工程款。在市政府建委已经下达结论后，江苏一建依然组织施工人员堵路、爬吊车、在市政府广场集体睡觉，威胁扰乱市政府工作秩序。最终由市政府借资给江苏一建128万元，江苏一建才撤走闹事的农民工。此类事件江苏一建在施工景秀天第时从7月、8月、9月每月组织多次停工上访，甲方支付给的工程款恶意不向卖料人支付材料款，在施工现场江苏一建多次以无钱施工为名拉下电闸，从以上事实看江苏一建恶意制造混乱，视信誉与合同约定为儿戏，把野蛮和耍赖视为资本，严重损害了中海公司的经济利益，同时扰乱了鞍山市良好的社会秩序，江苏一建应依法承担责任。
（5）许向荣在此期间又雇佣社会人员打伤中海公司派驻鞍山的副总经理刘杰英（见C卷85-117页，派出所的笔录），同时江苏一建在中海公司已超出合同支付工程款的事实中组织分包的无资质人员上访，其行为构成敲诈勒索。
第二：被上诉人未在合同约定的时间内完成涉案工程，造成工期延期，已构成严重违约。
1、《中华人民共和国建筑法》第十五条：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”按照双方合同的约定，涉案工程完工日期应为2009年07月30日，但是被上诉人并没有按照合同约定的工期完工，在被上诉人撤场时（2009年10月8日）工程尚未完工，已完工的一部分工程经辽宁省建筑科学研究院司法鉴定所依法鉴定，也属严重不合格工程（见景秀天第1-6#楼司法鉴定报告）。
2、对此问题被上诉人辩称：“工期为2008年9月30日-2009年7月30日，合同工期300天，完成施工违背客观规律并显失公平，约定是无效的。法院应按无效条款处理。”被上诉人的辩称毫无道理也未尊重本案基本事实，理由是：涉案工程的开工日期是在2008年4月21日，不是在2008年9月30日。双方早在2008年4月4日就订立了《合同协议书》。2008年4月21日，被上诉人即根据上诉人的书面通知进入工地施工。（见4月21日通知）。被上诉人作为施工企业，在4月21日进驻工地后实际开工日期为2008年6月24日是被上诉人用书面告知上诉人此日是良辰吉日（有开工通知为证），被上诉人在撤离现场时只基本完成主体建设，但未经验收合格。证明其工期已经严重拖延。且被上诉人如果认为实际施工工期不符合客观规律，那请举证证明多少天符合客观规律，在法庭上不能自说自话而无证据支持。江苏一建应是有行为能力的单位，代表人与工作人员已都满18周岁，因此对自己盖章签字的行为，应依法承担民事与刑事责任。
第三：被上诉人的施工质量不合格，已构成严重违约。
1、39份监理工程师通知单，说明在施工过程中，江苏一建的工程质量不合格，监理单位多次发通知，但江苏一建屡教不改已是事实，说明从工程初建到江苏一建撤出工地，江苏一建不断出现工程质量问题，其施工质量严重不合格。
2、鞍山市建筑工程质量监督站发布的《建设工程质量整改通知书》明确指明江苏一建的工程主体结构、框架存在严重问题，质量不合格。责令施工单位停工、整改，通知单指出的质量问题已威胁工程结构安全是严重的工程质量问题，同时要求针对监理单位的《中海景秀天第工程质量情况汇报》，逐一检查核实，停工、整改。被上诉人接到停工、整改令后无动于衷，依然组织上访堵路，爬吊，几十个民工晚上睡在市政府广场，以要钱为由行诈骗之实，最终骗得128万元。
3、江苏一建在2009年10月8日撤场后，自己书写的恢复施工的方案措施及报告，证明江苏一建自己承认，离开工地，所有的工程质量问题仍然存在，工程质量问题仍然没有解决。
4、省科院的工程质量鉴定也是依据设计图纸的设计标准及国家建筑工程质量规范要求进行检验及鉴定，是符合法律程序的，具有科学性、客观性、真实性。应依法认定。
四、本案合同解除系被上诉人过错造成，被上诉人违约造成，被上诉人应依法赔偿上诉人的经济损失
1、被上诉人江苏一建应承担工程逾期违约金99.5万元
按照合同约定条款，江苏一建应当在2009年7月30日前完工，每逾期一天，承担违约金1,000元。江苏一建遗留的不合格工程整改及未完工程继续施工完成，最早需要在2010年9月30日才能完成，故江苏一建共拖延工期425天，应付违约金425,000元。而且，江苏一建项目部于2009年8月20日做出过承诺，承诺2#、5#楼在2009年8月30日前完成，3#、6#楼在2009年9月20日前完成，如逾期，每天罚款10,000元，截止江苏一建违约后于2009年10月8日撤场，共计违约57天，应付违约金57万元。前述违约金合计人民币99.5万元。
2、被上诉人应支付上诉人中海公司变压器续期租赁费损失21,000元
中海公司与鞍山市振东电力变压器厂签署了变压器租赁合同，租赁费每月1500元。但是，由于江苏一建违约，导致工程严重拖期，中海公司需要延期租赁使用变压器，延期期间至少14个月。为此，中海公司需要多支付变压器租赁费用21,000元，该损失应由江苏一建承担。
3、被上诉人应赔偿上诉人中海公司多支付的监理单位延期工作费用损失3.5万元。
中海公司委托鞍山科技大学建设监理中心进行工程监理，合同约定监理报酬为55.6万元,期限自2008年7月1日起至2009年12月13日，共17.5个月。由于江苏一建违约，导致工程拖期，中海公司需要至少延期14个月委托监理单位。为此，中海公司需要多支付监理单位报酬3.5万元。该等损失应由江苏一建承担。
4、江苏一江应赔偿上诉人停工期间工地电费损失6万元
江苏一建违约并于2009年10月8日撤场后，工地停工一直发生电费，每月10,000元，计算到2010年4月8日，共计6个月，电费损失6万元。
5、江苏一建赔偿上诉人中海公司需支付的工程配套单位窝工违约金损失3,367,431.63元
江苏一建为项目总包单位，为该项目配套的单位包括：（1）消防施工，由沈阳洪宇消防工程有限公司施工，依据双方合同第五条第一款“由于总包单位原因导致承包人入场后窝工的，发包方按日承担承包人窝工损失500元”计算，500元/天×425天=212,500元；（2）商业网点地弹门，由沈阳市铁西区瑞立达金属制品经销部施工第五条第二款“由于甲方原因，乙方不能正常施工的，甲方承担乙方日损失1000元人民币”计算，1000元/天×425天=425,000元；（3）幕墙，由沈阳凯亚幕墙工程有限公司施工，依据合同第四条第一款因总包单位未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，甲方并按乙方窝工日期按日承担500元违约金计算：500元/天×425天=212,500元；（4）防水，由沈阳翔禹防水施工有限公司施工第十三条第二款“因总包单位原因造成乙方窝工，甲方按照本合同暂定价款的日千分之一点五支付乙方违约金”计算：43万×1.5‰×425天=274,125元；（5）塑钢门窗，由鞍山市永兴塑钢门窗有限公司施工，依据合同第九条“由于总包单位原因导致承包人入场后窝工的，发包方按日承担承包人1.5‰的窝工损失”120万×1.5‰×425天=765,000元；（6）外墙保温，由沈阳羿天世纪保温工程有限公司施工，按合同第九条“由于总包原因导致乙方窝工的，窝工期间甲方按本合同价款的1.5‰的承担违约金”计算：955,000元×1.5‰×425天=608,812.5元；（7）电梯，由辽宁三洋电梯有限公司施工，依据合同第七条第三款“按每日产品总价的1‰的承担违约金”1,987,045元×1‰×425天=844,494元；（8）电器设备，由沈阳市电器开关厂供货。依据合同第十六条约定：如果一方违约，总价5%赔偿计算：500,000×5%=25,000元。由沈阳市电器开关厂供货。
上述工程，中海公司分别与各个单位签署了合同，工期与江苏一建工程交工日期一致，为了确保工期，各施工单位均已经进场施工，但由于江苏一建的严重违法违约行为拖延了工期，导致各施工单位窝工。窝工日期从江苏一建按照合同应当完工之日（2009年7月30日）开始计算，到预计工程完工日期2010年9月30日，共425天。因此，中海公司需要向各施工单位支付窝工违约金，违约金合计数额达3,367,431.63元。该等损失应由江苏一建承担。
6、被上诉人赔偿中海公司需支付的购房户逾期交房违约金损失230,118.44元
中海公司已经向购房户预售中海景秀天第住宅房屋，按照中海公司与江苏一建的合同工期2009年7月30日的要求，中海公司与购房户的合同约定2010年5月30日前交付房屋。但是，由于江苏一建的严重违约违法行为，导致工程现在仍未完成，完成江苏一建不合格工程整改以及遗留工程至少需要180个日历工期，因此，即使在2010年3月30日开始施工，江苏一建遗留工程最早需要在2010年9月30日竣工，向购房户的交房日期就会推迟到2011年7月30日之后，这样，导致中海公司向购房户逾期交房425天，中海公司按照合同约定需要承担违约金。购房户共191户，合计违约金数额达230,118.44元。该等损失应由江苏一建承担。
7、江苏一建严重违约造成工期延误长达14个月，应承担本项目管理人员及工作人员共计11人的工资费用，按照工资表进行计算，被上诉人应赔偿上诉人合计413,189元损失。
8、由于中海公司是外地来鞍山投资的公司，所有工作人员均需要住宿，由于江苏一建工期延误造成的中海公司延期租赁宿舍14个月的费用损失小计29,800元。
9、由于江苏一建延误工期，造成中海公司多租用办公室14个月，依据租金合同，损失小计59,735元。
10、中海公司为配套工程在银行贷款1900万元,由于工程严重拖期长达14个月，造成配套工程不能施工，中海公司需多支付的贷款利息损失共计899,934元。
11、被上诉人应赔偿检测费损失64,614元，此费用系上诉人为被上诉人垫付，有相关票据证实，因此此费用被上诉人应依法赔偿。
12、被上诉人应赔偿上诉人鉴定费用50万元，造价费用15万元。
13、被上诉人应付给上诉人垫付工资11,600元。
14、关于鉴定报告中的争议问题判决的认为是错误的，没有事实支持。
判决认定14项争议项目，应计算工程造价是法律上的错误，判决书中单列了第1-3项、第6-7项、第4-5项，判决书中认为合同履行过程中，单方解除合同，解除前尚未对施工界限进行固定，原告未进行单证，并非是被告完成，执法人没有说实话，因未对鉴定单位的工程造价调整说明依法质证，造成错误判决。
先说判决单列的第1-3项，认定事实上的错误，鉴定单位把没有任何计算依据的项目故意的列入争议，上下串通的制造了一个数定事实，也不是判决书说的没有界限，因为在本案的一审时双方已确认了工程部位与项目，见一审《庭审笔录》，发回一审变成了没有界限，与事实不符。
关于1-3项，不应计算消音管的工程价款，图纸设计为消音管，现场实际施工没有消音管，鉴定人也自己去了施工现场，进行了拆除检查，并不是消音管，而且，我们也向鉴定单位提供了现场监理的书面证据，有事实、有书证，也有界限判决。对1-3项判决认定没有消音管，不符合法律规定，应予以纠正。
关于6-7项，是地沟管道的保温与防腐与外包塑料保护层项目，这个项目是工程项目在施工扣地沟前的一个项目，而现场施工未进行列这个部位，同时被上诉人自己也书面说明保温防腐没有施工。鉴定单位没有任何依据证明这个工程施工了保温防腐而列争议，法院也未经任何质证和调查，就做了推理，而认定被上诉人施工了，请二审法院依据事实给与纠正。
第4-5项这个项目是该项目的裙房工程被上诉人已自己认定没有施工，没施工的项目进入工程造价，不光是与法无依，更是枉法审判，判决认定在下道工序前已进行了验收不符合事实，请二审法院予以纠正。
判决中的第8项是1、2、4、5号楼静压管桩头混凝土及预埋件，这个问题判决认定错误。
静压管桩内微膨胀砼3#、6#楼图纸已设计施工做法，本案鉴定人应按图纸设计及合同与协议约定按实计算工程造价，而金开公司3#、6#楼未按图纸设计鉴定工程价款是错误的，应按图计算减多做的价款，同时在该项鉴定造价中又鉴定了1#、2#、4#、5#工程造价，1#、2#、4#、5#楼的图纸中没有设计桩头做法，鉴定人没有依据鉴定工程价款，报告中的价款是错误的，应减除，故再次说明该项目造价只是3#、6#楼，其余设计图纸没有，也没有设计变更，鉴定人应按设计图纸鉴定工程造价，鉴定人无权超出设计图纸鉴定工程造价，鉴定人无权超出设计图纸行使任何权利，否则违法。鉴定人须无任何依据而违法编制多出的造价156175.69元，从鉴定报告中减除。本工程中，有监理单位出具的关于本项的1#、2#、4#、5#楼的桩头及预埋件的做法未按规范要求，而擅自拟定做法施工，未经我方确认。
判决书中的第9项是“植筋”，这个问题我方多次向法院提出，1、图中未设计植筋；2、被上诉人自行进行植筋是施工中遗漏，应有设计院重新设计后由专业公司进行施工，不是可以施工的，而且施工后要进行检验，证据都没有，事实也是，根本就没有植筋，工程质量鉴定报告已鉴定的十分明确，没有植筋，判决为什么认定应计算造价呢？应依事实予以纠正，而且第二次鉴定报告尚未经质证，不符合法律程序。
判决书中的第10项消音管问题，辽宁科大监理有限公司出具的“情况说明”中监理单位证明景秀天第小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼室内排水管主材采用的是天禹牌普通的建筑排水硬聚氯乙烯管材（PVC)施工的，现场检查并不是消音管。
判决书中的第十一项，作为项目措施首先要施工单位提出施工方案，须按施工规范要求并符合项目设计标准，申报建设单位现场项目部与监理部并需由上述两个部门的总工程师、监理工程师批准后加盖审批单位公章。
申报的措施方案应加附方案详图及措施理由，重大变更和可能影响物体安全的措施应由本项目设计单位补充设计后执行。关系到造价增加应由建设单位批准后执行，这是一般规则。本项目措施中采用马凳，在本条中尚未见到有建设单位批准的文件及采用这个措施的详图，与必须采用的技术说明。因此采用68吨钢材的马凳施工与事实不符。该工程项目不知是用那种类型，不论是哪种形式未经投资人批准，施工人也不应实施。
鉴定人在未见技术措施批准文件及技术详图怎么计算的马凳重量呢？显然是设想，因为没有方案等文件，鉴定人也未按计算规范采用哪种技术要求进行计算，鉴定人依据什么计算工程和造价。
鉴定报告中的墙柱根部设植三级螺纹钢在图纸中没有找到，墙柱根部设计人没有设计Φ20螺纹钢，故申请人再次要求应按双方合同约定和设计图纸的工程内容纠正错误的算法减除墙柱根部没有任何依据而编制的工程价款。
5#、6#楼定位钢筋5.4吨是虚构的定位钢筋不存在应在报告中减除，无论是采用钢模板或是木模板，各种铁件定额价款含量中已含在内，不应重复计算应减除。
因此应该说明的是，鉴定人对该造价的计算是不符合工程造价编制要求的，同时也是背离了中介部门公平公正的原则。该造价报告是本案依法审判的重要证据。没有投资人及设计人批准，而又没有技术措施详图与方案实施的验收报告、编制的这项工程措施造价报告是没有依据的、是不真实的，判决书认定是依据图纸和常规施工方法，这个认定不是事实，1、图纸没有设计；2、没有任何常规能证明这个工程量存在，这个违背法律的认定，没有任何证据，同时也是违法认定。
判决书中的第12项“脚手架及垂直运输”内容认定错误，我方在“对中海景秀天弟工程造价报告调整说明第二卷的异议中已明确（1）脚手架项目直接费中含有搭拆脚手架的全部费用，该项目未定，江苏一建未拆脚手架，应在脚手架直接费中减除拆脚手架的直接费用，后再参加相应取费；（2）6#楼项目设计是群体多层次建筑物，应按不同檐高分别计算脚手架直接费再参加相应取费；（3）工程未完不应计取合同所约定的60%脚手架费用，因为后续工程施工依然需搭设脚手架，所以不得将合同约定脚手架费用全部计取，应扣除未完工程所需的脚手架费用；（4）垂直运输1#、2#、4#、5#网点按定额子目50%计算，3#、6#按每平米10元计算。
判决书因工程未完，对脚手架及垂直运输计取系数产生异议，因原告单方终止合同，并强制接收现场又未提供七建公司和东大公司，后续施工中未继续使用被告搭建的设备，这个认定完全背离了公正原则，更是不尊重事实，解除合同是被上诉人违约违法在前，上诉人是依法与被上诉人解除合同。(1)更应说明的是，被上诉人的设备已被保全，并且是由法院在施工现场按数查封，此时，上诉人另请的队伍，已将设备完整堆放在施工现场一侧空地，由法院自己的查封证明为凭，上诉人还提什么证据；（2）鞍山市铁西区法院裁定拉走现场脚手架管，是法院自己拆的吗？并且也能从裁定与运走日期看明白工程施工，是上诉人另请的施工队伍另行搭建，新施工队伍正在施工，裁定拉走返还给租赁公司，这是法院应认定的事实，而且上诉人已举证。（3）垂直运输，合同已有约定结算办法，判决全篇也认定上诉人收回施工现场，也证明工程未完，那么余下施工也必须往楼上运料，鉴定单位没有任何依据改变合同约定，也不应在工程未完的事实中按系数0.8计算工程价，因为工程只完成60%，这个判决通篇上下串通，损害上诉人权益，请二审法院依法纠正。
判决中的第13项“管材及管件价格”的认定存在错误，我方已在“申请辽宁金开工程造价咨询公司依法复议”中明确我方观点，按合同约定管材管件施工单位在采购前应向甲方申报，由甲方批准后进行采购，因此甲方批准的采购价格确认单是结算工程款的唯一合法的依据，已有双方约定，又有全部被上诉人签字的证据，网刊只是采购中的参考，并不是采购价格的实际发生，法院认定网刊价格，不难看出法官在乱用权利，建筑工程的材料差价，1、应按约定本案工程材料价格，确认方式已有约定；2、无约定采购方应提供找差材料的发票才能找差，已有证据证明材料采购价格，法院依然背离事实判决，与法与理均为不当。
上诉人作为被上诉人施工质量严重不合格，给上诉人造成巨额损失，原审法院无视基本事实，下达背离事实的判决，请二审法院正本清源，依法支持上诉人上诉请求。
被上诉人江苏一建辩称：一、上诉人中海公司自称多付工程款2,488,695元，没有事实依据。实则其阶段性少支付工程进度款804万元，尚欠工程款7,735,468元
1、应付工程进度款的时间合同约定明确，已付工程款及已付工程进度款数额事实清楚。
按照合同约定“首次付款3层结构封顶付650万元，第二次付款多层主体封顶、高层12层主体结构封顶付742万元，第三次付款18层主体结构封顶付182万元，装饰、安装主材进场付400万元”。
（1）2009年7月3日多层主体、高层12层结构封顶，是第二次付款742万元的时间点，此时应付工程进度款1392万元（650万元+742万元=1392万元），实付1170万元，少付工程进度款222万元。
（2）2009年7月31日18层结构封顶是第三次付款182万元的时间点，此时应付工程进度款1574万元（1392万元+182万元=1574万元），实付1170万元，少付工程进度款404万元。（2009年7月31日高层18层不但封顶，填充墙都到了16层。）
（3）2009年7月31日装饰、安装工程，8月1日装饰、安装主材进场是付款400万元的时间点，此时应付工程进度款1974万元（1574万元+400万元=1974万元），实付1170万元，少付工程进度款804万元。
2、每个工程进度款付款的时间点都有证据证明。
（1）由施工单位江苏一建填报，建设单位中海公司盖章确认的《鞍山景秀天第1-6号楼形象进度表》证明：至2009年7月31日：4号楼（多层6层）主体结束，填充墙到顶层；5号楼（多层6层）主体结束，抹灰基本结束；3号楼（高层18层）、6号楼（高层18层）主体封顶，填充墙到16层。到8月31日：1号楼（小高层9层）结构砌筑；2号楼（小高层9层）内外墙抹灰结束；3号楼外墙抹灰；4号楼内外抹灰；5号楼内外抹灰全部完成；6号楼内墙抹灰。
（2）2009年8月1日的《监理日记》记录“杨总要求5＃楼窗成品保护，李工讲不用，因为抹灰已经结束，就不用再保护了”。以上（1）、（2）都可证明2009年8月1日前部分楼的抹灰工程已经结束，作为装饰工程的抹灰都已部分结束，装饰主材必然在2009年8月1日前已经进场。
（3）上诉人中海公司证据B卷38张借条和进入现场建筑材料收条证明安装主材在2009年8月3日进场。这里仅举三张收条来证明：?2009年8月3日采暧及消防焊管收条，收到规格150、100、80、65、50、40、32、25型钢管670根，以及3.5厚DN80、DN70、DN40、DN32、DN25消防焊管等109014元的各种型号的钢管、焊管8月3日进场。?2009年8月10日“消火栓箱收条”收到99775元消火栓箱材料。?2009年8月15日收到球阀等材料的收条。这些进场的材料不是安装主材是什么？这些都足以证明2009年8月1日最迟到8月3日这个时间点应付工程进度款是1974万元，而不是上诉人中海公司所说的1574万元。
3、2009年9月9日200万元工程款收据和多张甲方供材收条及工地临时借款的借条系同一笔帐。
这是江苏一建收到中海公司甲方供应材料后而按中海公司的要求和双方的交易习惯，开出的名为收工程款，实为收甲方供材的收据。上诉人却说9月9日的收据是给付被上诉人工程款200万元，并把甲方供材的200余万元重复计算。本为一张200万元的收据，却被中海公司变成了付款加付材料400余万元。中海公司这种虚假付款重复计算的民事欺诈行为，有如下证据证实。
（1）上诉人中海公司在本案民事起诉状中诉称给付被上诉人款项包括水电费和房子折价款合计1827万元。这与原审双方对帐的1821万元基本吻合，证明上诉人后来加上去的200万元是虚假付款重复计算。
（2）2010年7月29日在法院的询问笔录中，上诉人说“2009年9月9日收到200万元工程款收据并同时给付江苏一建付200万元现金，其现金来源是售房款收入。”
2010年8月31日法院开庭时，江苏一建经手开收据并把收据交给中海公司财务的经手人王余才到庭作证，证明没有收到200万元现金或支票，200万元工程款收据是收的甲方供材款项。因为双方公司的办公地都在沈阳，而项目工地在鞍山，分属两地。9月9日王余才应中海公司财务的要求，将甲方8月3日以来多次向工地供应材料和借款累计200万元开个总的收款收据，此行为都发生在沈阳，而江苏一建在鞍山工地上自8月3日开始收甲方供材的多个收条和工地临时小数额借款的借条，都在上诉人中海公司鞍山工地的负责人手里，造成江苏一建的经办人王余才没有在当时就收回这些收条和借条。此后，江苏一建被中海公司赶出工地双方关系破裂，江苏一建无法收回这些应该收回而没有收回仍在中海公司手里的甲方供材收条和借条，给中海公司重复计算200万元工程款造成可乘之机。
（3）2010年8月31日开庭后，法院留置了中海公司2009年9月的财务帐，江苏一建申请对该帐进行审计，其审计结果是“2009年9月9日前中海公司收房款119万元，现金支出575万元，所收房款不足支付给江苏一建200万元现金。”证明中海公司说2009年9月9日用售房款收入给付江苏一建200万元现金是虚假的。也证明王余才当庭作证是真实可信的。以上证据已形成证据链，证明中海公司将200万元工程款收据与200余万元甲方供材的收条、借条分别计入给付江苏一建的工程款数额之内是虚假付款重复计算。江苏一建曾多次要求中海公司经手此事的会计到庭与王余才对质，并于2013年10月8日向法院申请人民法院调查收集证据，但中海公司2009年9月9日经手200万元工程款收据的会计至今不到庭。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条妨碍举证的推定之规定，应认定中海公司举证不能。
截止到2009年10月8日中海公司强行抢占项目工地时止，中海公司共付工程进度款15145256元，加上工程造价鉴定中确定的水、电费243587元，再加上中海公司用房子抵顶工程款2630208元，中海公司给付江苏一建工程款数额是18019051元。因为水、电费的数额是在工程造价鉴定时确定的；用房抵顶工程款应在工程最终结算时抵扣工程款【《协议书》中双方明确约定“双方协商同意甲方（中海公司）用总面积692.16㎡的四户房抵给乙方（江苏一建），总房款2630208元，此款在中海景秀天第工程最终结算中抵扣工程款。”】因此这两笔款不是工程进度款。期间，在2009年7月31日至迟到8月3日这个时间点上中海公司少支付工程进度款804万元。
经造价鉴定应付工程款25,754,520元，已付工程款18,019,051元，尚欠工程款77,35,468元。
二、工程没有返工重建的事实发生，上诉人中海公司主张5,000,808.62元返工重建修复费用没有事实依据
《中海景秀天第1-6＃楼质量不合格部分返工重建及维修工程造价报告》背离客观事实纸上谈兵。
（1）从鉴定时间上看该造价是虚假鉴定。江苏一建是2009年10月8日被中海公司强行赶出项目工地，此时工程进度阶段性验收证明江苏一建所完成建造物无质量问题。后来的东大公司、七建公司在2009年10月15日、26日进驻工地施工。质量鉴定单位是2010年4月18日或30日后到施工现场，此时江苏一建施工现场已经严重被破坏，其原始施工情况已经无法复原。这一时间点项目工程的质量问题不能认定是江苏一建的问题，因为工程每天都是在动态的进行中，前道工序的原貌时时都被下道工序的表象所更替。而维修造价鉴定单位到现场鉴定的时间是2012年8月3日，此时的项目工地已经不存在，现场存在的只是已经入住的住宅小区，况且鉴定单位连楼门都没进去。
（2）从鉴定材料来源看该鉴定虚假扩大质量问题和维修费用。返工重建维修费造价依据中海公司单方提供的材料认定的，而中海公司的材料又是来源于后续的与中海公司有利益关系又与本案有利害关系的东大公司、七建公司，因为夸大质量问题和维修费用他们可以多向建设方要工程款。这些材料没有经过江苏一建质证和认可，也没有返工重建事实证明，故而是虚假的鉴定。
（3）从鉴定的方法看该鉴定结论是闭门造车纸上谈兵。在法院开庭审理时，做出《中海景秀天第1-6＃楼质量不合格部分返工重建及维修工程造价鉴定报告》的东联公司到庭接受质证，其陈述他们是2012年8月3日到中海景秀天第小区，此时小区都已入住，鉴定人员只在小区楼外看一下，没有进入楼内。500多万元的返工重建维修造价费是依据中海公司提供东大公司、七建公司的预算材料而定。
没有返工重建的事实发生。?如果因为工程质量问题而发生了返工重建，这是工程建设中的大事，在监理日记中必然有记载。经查阅2009年10月8日至12月20日冬季停工，监理公司的《监理日记》中没有返工重建的记载，证明无返工重建的事情发生。?按《监理日记》记载在2009年12月末之前，所有脚手架都被折除并被运出工地，脚手架都没了又如何返工重建？也证明无返工重建的事实。?本案从2010年起诉到法院，经过原审的一审、原审上诉的二审、发回重审的本次一审长达7年时间，中海公司没有举出该工程发生返工重建的证据。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部份质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”2009年10月8日中海公司单方强行清场抢占项工地并非法地将工程承包给第三方，是发包人擅自使用未经验收建设工程的行为，作为承包人的江苏一建依法只对工程的地基基础和主体结构工程质量承担民事责任，而质量鉴定报告中因为中海公司没有对地基基础和主体结构是否存在质量缺陷申请鉴定，足以证明江苏一建施工的项目工程地基基础和主体结构无质量问题。
因此，省建设研究院作出的《鞍山中海景秀天第1-6＃楼部分工程质量鉴定》，东联公司作出的《中海景秀天第1-6＃楼质量不合格部分返工重建及维修工程造价鉴定报告》，背离客观事实，虚构和有意扩大工程瑕疵。辽宁省高级人民法院在本案第104号裁定书中对这两份鉴定已有定论“鉴定意见作为证据应当具备客观性真实性、关联性和合法性，该鉴定意见不能反映该施工工程质量的客观、真实性，不能作为证据予以认定。”“两份合同维修费用合计为1,268,174元，该维修费用与一审中委托鉴定单位鉴定的维修费用相差较大，故对东联公司作出的返工重建维修工程造价意见也不能采信。”
三、上诉人中海公司不按合同约定足额支付工程进度款，又强行抢占项目工地，单方解除合同将工程非法承包给第三方，使双方的《建设工程施工合同》无法履行，严重违约
（一）上诉人中海公司严重违约
1、中海公司无单方解除合同的权力，其单方解除合同不具有法律效力。中海公司于2009年9月20日、27日先后二次发函提出要解除合同，其主提词是“终止合同，遣散人员，清理现场”，“并限令在10月13日之前必须全部撤场”。中海公司与江苏一建双方是平等主体的合同关系，合同是否提前解除须经双方协商，江苏一建回函不同意合同提前解除，中海公司对合同的解除只是单方行为。
2、中海公司单方清场强行抢占项目工地造成合同无法继续履行。在合同履行的2009年10月8日清晨，江苏一建驻在景秀天第工地的施工人员在梦中突然被中海公司赶出工地。中海公司单方毁约强行单方清场的行为，导致双方的《建设工程施工合同》无法履行。监理公司的《监理日记》记载“10月8日早上5点甲方开始清场，动用保安。9号发卡上班。”（见证据4-6）证明以下三点事实：一是2009年10月8日早上中海公司单方清场。清谁的场？就是把正在施工的江苏一建清出施工现场。二是中海公司清场动用了保安，不但是单方清场，而且是强行清场。三是中海公司在清场后的第二天即10月9日就在工地设门岗，进出人员要持卡才能进入。江苏一建的施工人员8号被清出现场后就无法再进入工地，也就无法继续履行合同。
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