福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终264号
上诉人（原审原告）：福建鑫恒晟工程建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路263号1号楼2层东侧201室。
法定代表人：蔡明德，总经理。
委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜许华，福建九越律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司，住所地北京市西三环北路89号外文大厦A座803座。
法定代表人：焦志刚，总经理。
委托诉讼代理人：万幸、杨锋，北京达辉律师事务所律师。
上诉人福建鑫恒晟工程建设有限公司（以下简称鑫恒晟公司）因与上诉人中国对外建设有限公司（以下简称对外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2013）南民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫恒晟公司的委托诉讼代理人吴香云，上诉人对外建公司的委托诉讼代理人万幸、杨锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫恒晟公司上诉请求：判令对外建公司向鑫恒晟公司支付工程款23019957.97元，即在原判决基础上增加工程款14073097.76元，并相应变更利息损失的计算基数。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、鑫恒晟公司应收款部分，一审法院少认定1000448.15元。（1）一审法院认定鑫恒晟公司应获奖励款为1340124元，根据鑫恒晟公司提供的证据可证，鑫恒晟公司应获奖励款为1515124元，此项认定减少鑫恒晟公司应收工程款175000元。（2）一审法院认定鑫恒晟公司应承担罚款557500元没有依据。在罚款文件中，涉及鑫恒晟公司的仅526167元。且该部分罚款产生的原因，是因为对外建公司违约不支付工程款导致鑫恒晟公司无法按期施工，对外建公司项目部无管理人员对项目进行统一管理，导致安全、进度、质量等存在问题，造成业主根据合同处罚鑫对外建公司。业主处罚的对象是对外建公司，如果要鑫恒晟公司承担，应当由对外建公司提供鑫恒晟公司过错的证据。对外建公司没有提供相关证据，且罚款部分与鑫恒晟公司无关，该罚款不应当由鑫恒晟公司承担。（3）以下各项款项均有证据证明，一审法院不支持鑫恒晟公司请求的以下项目导致工程款总额减少267948.15元。①对外建公司桥梁队欠的电费17760元；②慈口隧道出口鑫恒晟公司挖方工程款65797元；③施工便道土地补偿费90591.15元；④桥梁队欠的电费93800元。2、对外建公司已付工程款部分，一审法院多认定1858630.15元。对外建公司自认已向鑫恒晟公司支付工程款及合同外其他款项合计85224217.26元，前逐一列表与鑫恒晟公司核对。鑫恒晟公司确认收到工程款及合同外其他款项合计81678573.33元。双方差距为3455643.93元。这些款项对外建公司没有向鑫恒晟公司支付。一审法院仅认定其他1597013.78元未支付，将其中1858630.15元认定为已支付，属于举证责任分配错误导致的认定事实错误。对外建公司要证明已向鑫恒晟公司支付上述款项，应当提供支付凭证。3、一审法院对合同约定的6%管理费处理不当，应当全额将9214019.46元判决支付给鑫恒晟公司。一审法院确认鑫恒晟公司应当向对外建公司支付的管理费达9214019.46元，而事实上，根据《公路工程基本建设概、预算编制办法》，合理的管理费不足300万元。一审法院已判决确认双方签订的合同是无效合同，对外建公司存在违法分包转包行为，若在工程实施期间，对外建公司确有因管理支出工资等，该损失应当属于合同无效的损失，应当由其自身承担。如果将9214019.46元认定支付给对外建公司，显然支持了对外建公司违法分包行为。退一步说，管理费是在工程量清单中有作计提的，如果有证据证明对外建公司确有组织人员组织施工，那么，其应当取得的管理费也不得高于工程量清单单价中所包含的管理费，且工程量清单单价中所包含的管理费应当由双方共同享有。4、有证据证明对外建公司与业主间有新的结算结果（经了解，业主就隧道队部分新增工程量约200万元，以实际查明为准），对外建公司应当将新的结算结果向法庭提供。恳请二审法院查清对外建公司与业主新结算的工程量，将属于隧道工程的部分，扣除本案已确认结算的部分后，余款一并判决支付给鑫恒晟公司，以免诉累。
对外建公司辩称，一、对外建公司与鑫恒晟公司之间的分包合同性质为劳务分包合同，合法有效，一审认定分包合同无效系适用法律错误。二、即使《隧道劳务分包合同》无效，鑫恒晟公司的付款条件也未达成，鑫恒晟公司诉讼请求应驳回或中止审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，分包合同第十三条、第十四条均属于工程款“支付”相关条款，即使假设分包合同无效，该两个条款也应作为支付工程价款的条件予以参照适用。分包合同第十三条明确约定，计价、付款、结算等事宜均以对外建公司与南平松建高速公路有限责任公司（以下简称松建高速公司）签订的总包合同为准，因此，本案须以总包结算结果或总包诉讼的审理结果为依据，否则无法查明本案关键事实及焦点问题。此外，分包合同第十四条明确约定，向分包单位付款的前提是业主向总包单位（即对外建公司）支付了工程款。然而截至目前，业主仍未完全向对外建公司支付工程款。因此，对外建公司支付工程款的条件尚未成就。本案应中止诉讼或驳回鑫恒晟的诉讼请求。三、新的审计意思核减500章变更工程量约457万，100章核减约112万，上述金额应予扣减。四、即使假设付款条件已成就，对外建公司对一审判决认定的数额也有异议（内容详见附表）。五、鑫恒晟公司的诉讼请求应予驳回，对外建公司律师代理费260000元应由鑫恒晟公司承担。
对外建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回鑫恒晟公司的全部诉讼请求。事实和理由，与答辩意见基本相同，在此不再赘述。
鑫恒晟公司辩称，一、一审判决认定鑫恒晟公司与对外建公司签订的分包合同无效是正确的。该合同名为劳务分包，实际上是鑫恒晟公司包工包料，且进行施工管理，包括工程量的结算，也是按照工程的计价方式计算，所以讼争的分包合同实际上是工程承包合同，是无效的。二、本案讼争合同虽无效，但不影响工程款的支付。根据最高人民法院司法解释的规定，工程款的计付可以按原合同的约定。对外建公司以其与业主尚未进行结算为由拒付工程款，对鑫恒晟公司不公。三、审计并未减少工程量，而是增加了工程量。对一审认定工程款数额的意见，详见附件表格。四、对外建公司主张本案应当进行鉴定，事实上一审法院已经对100章的工程量进行了鉴定，300章、500章未鉴定原因是业主与对外建公司签订的是固定总价合同。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，固定总价的合同不能进行鉴定，而且双方争议的问题是证据能否采信及如何适用法律，不是计算问题，不属于鉴定机构认定范围。五、对工程款数额的意见详见鑫恒晟公司提交的附表。
鑫恒晟公司向一审法院起诉请求：一、对外建公司向鑫恒晟公司支付工程款19716378.6元及利息（其中4594886.3元从2012年7月5日起按中国人民银行同期贷款年利率6%计算至2013年3月20日的利息为194873元；工程款总额19716378.6元，从2013年3月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算直至清偿日止）；二、对外建公司向鑫恒晟公司返还工程风险抵押金4105925元并支付利息（从2012年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率6%计算至2013年3月20日止的利息为174136元；从2013年3月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算直至清偿日止）；三、确认鑫恒晟公司在高速公路长春至深圳线福建省松溪（闽浙界）至建瓯高速公路路基土建（A5合同段）缺陷责任期满时，有权直接向发包方南平松建高速公路有限公司领取质量保证金6879506元；四、对外建公司向鑫恒晟公司支付实现债权的费用260000元。一审过程中，鑫恒晟公司变更诉讼主张，认为本案双方签订的合同属无效合同，因此其主张按无效的法律关系进行认定，并请求退回6%的管理费。变更工程量的工程款从16037044元变更为19030604元。
一审法院认定事实：2009年松建高速公司对国家高速公路长春至深圳线福建省松溪（闽浙界）至建瓯高速公路路基土建（A5合同段）公开进行招投标。对外建公司中标，并于2009年9月12日与松建高速公司签订《A5施工合同书》。《A5施工合同书》对对外建公司与松建高速公司的权利义务进行了约定，其中包括约定，缺陷责任期为2年，质量保证金为合同价（含暂定金额）的5%，并对自购材料调差（0＃柴油、钢绞线、型钢材料）公式进行确定。2010年5月12日对外建公司将《A5施工合同书》中的隧道工程（伏寅隧道长324M，慈口隧道长1719M）分包给鑫恒晟公司施工，并签订《隧道劳务合同》。《隧道劳务合同》由对外建公司作为甲方,鑫恒晟公司作为乙方,并作出了如下约定：第一条：“合同价款金额（大写）壹亿叁仟伍佰零拾玖万捌仟玖佰肆拾玖元整。（小写）￥135098949元整”；第六条甲方权利和义务：“6.9本工程施工中，在乙方承包范围内有业主发放的奖励基金归乙方所有。甲方负责本工程项目经理部及实验室组建；项目经理部及实验室以及竣工所有开支由甲方负责”；第七条乙方的权利义务：“7.6乙方向甲方提供合同总价5%（从工程进度款中逐步扣除）的工程风险抵押金，工程结束后5日内无息返还乙方”；第十三条价款与结算：“13.1合同价款及调整，计价依据：执行甲方与发包方签订的总合同、其它合同、承诺、约定；13.2双方约定合同价款的其它调整因素：执行甲方与发包方签订的本工程总合同、其它合同、承诺、约定；13.3国家政府及当地政府部门规定的本工程的营业税税费乙方承担”；第十四条款项支付：“14.1发包人直接将工程款支付到项目部账户,到账户后2个工作日内支付乙方；14.2工程款(进度款)支付的方式和时间:执行甲方与发包方签订的'总合同'及'甲乙双方签订的本合同与工作量清单'为依据，按照业主支付的工程进度款比例扣除营业税、管理费等后全额支付乙方”；第十九条质量保修：“19.4质量保证金的支付：按建设方签订的总合同要求，质保期满必须全额退还给乙方，不得以任何理由扣除及扣押”等。《隧道劳务合同》附有《工程量清单汇总表》载明鑫恒晟公司的施工科目与分包调整金额，其中，施工科目100章，分包调整金额6755395元；施工科目300章，分包调整金额567493元；施工科目500章，分包调整金额115494338元；作为不可预见因素的暂定金额12281723元；合同价135098949元。根据《A5施工合同书》与《隧道劳务合同》条款的约定，对外建公司向鑫恒晟公司收取工程款的6%管理费，扣留5%的风险抵押金，扣留5%的质量保证金。
《隧道劳务合同》签订后，鑫恒晟公司进场施工。对外建公司与松建高速公司以“支表-4计量支汇总表”方式分期对工程进度及已完成的工程款进行确认。至第17期对外建公司与松建高速公司确认，其中，100章为9356661.48元，第300章为0元，第500章为117351657元，变更工程为2993560元，自购材料调差（0＃柴油、钢绞线、型钢材料）1816025元。2012年4月7日，鑫恒晟公司与对外建公司对1－17期已完成的工程款进行确认，其中，自购调差金额为1368322.81元（自购材料价差调整金额1296429元，1－5月进入实体钢筋调差71893.81元，此两项金额已扣除6%管理费）。之后，双方未对18期至24期的自购调差金额进行结算。2012年7月5日，双方根据第17期“支表-4计量支汇总表”进行了中期结算并形成《松建A5项目部欠款清单》，确认对外建公司欠鑫恒晟公司1－17期计量款4013412.5元，风险抵押金4105925元，合同外的其他款项2917140元。合同外款项2917140元具体为：1.桥梁队欠混凝土款1228915元；2.桥梁队（垱阳溪、慈口）欠电费161540元；3.混凝土和隧道洞渣运输费194582元；4.洞渣运输费594400元；5.拌合站场地建设费用材料费512989元；6.拌合站变压器及押金费用224714元。此后，对外建公司与松建高速公司制作了18期至24期“支表-4计量支汇总表”，但对外建公司未与鑫恒晟公司对18期至24期的工程款进行结算。对外建公司与松建高速公司作出的第24期“支表-4计量支汇总表”载明，100章总则累计完成结算款12353643.28元，累计完成占百分比为100%；300章路面累计完成结算款621688元，累计完成占百分比为100%；500章隧道累计完成结算款126620167元，累计完成占百分比为100%；非包干项目变更金额19247412元；自购材料调差（0＃柴油、钢绞线、型钢材料）2783188元。另，松建高速公司出具两份关于合同外增加工程量的文件，即南松高工（2012）186号《关于对松建高速公路A5合同段除外包干变更项目的批复（第一批、第一次）》、南松高工（2013）51号《关于对松建高速公路A5合同段除外包干变更项目及新增单价的批复（第二次）》。文件附有相应的附件、工程设计变更审查表及附表、工程设计变更提出单及附表，体现隧道工程增加的工程量及工程款，其中，第一次变更确认隧道队合同外施工为9585571元，第二次变更确认隧道队合同外施工为9445033元，合计19030604元。鑫恒晟公司承包施工的工程对外剥离工程量的工程造价为162577元。2012年12月11日涉案工程已交工验收，2012年12月18日，松建高速公路全线通车。鑫恒晟公司在施工过程中可获得的奖励款为1340124元，但也应承担557500元的罚款。
鑫恒晟公司收到对外建公司的工程款为93040206.48元。鑫恒晟公司使用的甲供材料金额按合同约定计算为42034482.88元。鑫恒晟公司因施工其承包的工程向建瓯市供电有限公司共支付了272800元的临时接电费。鑫恒晟公司缴纳272800元临时接电费，建瓯市供电有限公司退回给了对外建公司。本案的工程对外建公司向国家纳税的税率为3.6205%。经鉴定，按《隧道施工合同书》约定的工程项目完成后，分配到100章的工程款为7457108.95元。
至鑫恒晟公司起诉时，对外建公司与松建高速公司之间的工程款仍未作总结算，且双方还发生诉讼纠纷，案件仍在法院审理过程中。鑫恒晟公司为本案的诉讼支出律师代理费260000元。
一审双方争议的焦点问题主要有：1.关于涉案《隧道劳务合同》效力；2.涉案工程的工程量及工程造价是多少；鑫恒晟公司可获取的款项是多少；对外建公司已付工程款及鑫恒晟应承担款项分别多少；对外建公司尚欠鑫恒晟公司多少工程款问题；3.鑫恒晟公司主张返还风险抵押金及质量保证金是否有依据；4.对外建公司支付工程款的条件是否已成就；5.鑫恒晟公司向对外建公司主张律师代理费260000元是否有依据。
焦点1，关于鑫恒晟公司与对外建公司签订的《隧道施工合同书》效力。
对外建公司通过招投标并中标国家高速公路长春至深圳线福建省松溪（闽浙界）至建瓯高速公路路基土建（A5合同段）工程为建设工程，依法应由具有施工资质的单位施工。2010年5月12日对外建公司将其中标工程中的隧道工程（伏寅隧道长324M，慈口隧道长1719M）分包给鑫恒晟公司施工，并签订《隧道劳务合同》。从合同的内容分析，鑫恒晟公司是对隧道工程进行全面施工，并非只是劳务承包。由于鑫恒晟公司依法从事的经营范围仅是劳务分包工作，不具有建设工程施工的资质，鑫恒晟公司的施工行为违反法律的禁止性规定，故鑫恒晟公司与对外建公司签订的《隧道劳务合同》无效。
焦点2，涉案工程的工程量及工程造价是多少；鑫恒晟公司可获取的款项是多少；对外建公司已付工程款及鑫恒晟公司应承担款项分别多少；对外建公司尚欠鑫恒晟公司多少工程款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方签订的《隧道劳务合同》虽属无效，但工程已完工并已实际交付，因此可参照《隧道劳务合同》确认对外建公司应支付给鑫恒晟公司的工程款。
本案需确认对外建公司尚欠鑫恒晟公司多少工程款应首先确定，鑫恒晟公司完成《隧道劳务合同》约定的工程造价及对外建公司确认合同外应支付给鑫恒晟公司的款项。《隧道劳务合同》约定，鑫恒晟公司施工的范围为对外建公司与松建高速公司签订《A5施工合同书》中的部分工程，具体为施工科目100章、300章、500章与作为不可预见因素的暂定金额12281723元。在工程款的结算方面，《隧道劳务合同》约定：执行对外建公司与松建高速公司签订《A5施工合同书》、其它合同、承诺、约定；国家政府及当地政府部门规定的本工程的营业税税费鑫恒晟公司承担；在鑫恒晟公司承包范围内所有松建高速公司发放的奖励基金归鑫恒晟公司所有；对外建公司负责本工程项目经理部及实验室组建，项目经理部及实验室以及竣工所有开支由对外建公司负责；鑫恒晟公司向对外建公司提供合同总价5%（从工程进度款中逐步扣除）的工程风险抵押金，工程结束后5日内无息返还鑫恒晟公司；对外建公司向鑫恒晟公司收取6%管理费。而本案中，对外建公司分24期向松建高速公司呈报工程计量支付，松建高速公司均作出签章确认。在第24期“支表-4计量支汇总表”载明，对外建公司累计完成的工程量为100%，其中，100章累计完成结算款为12353643.28元，300章累计完成结算款为621688元，500章累计完成结算款为126620167元，此为对外建公司对鑫恒晟公司施工范围内的工程量及工程价款的认可并报由松建高速公司确认的过程，同时也说明涉案工程已全部完工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。根据本案的《A5施工合同书》、《隧道劳务合同》及双方之间中期结算的事实，第24期“支表-4计量支汇总表”所载鑫恒晟公司施工的章节，可作为确认鑫恒晟公司施工合同内工程价款的计价依据，对外建公司认为要以审计为依据的理由不能成立。经鉴定，完成《隧道施工合同书》约定的工程量，100章中可分配得的工程款为7457108.95元。经查，本案按《隧道施工合同书》约定的工程量，鑫恒晟公司剥离工程量162577元，应从总工程造价中予以扣减。基于鑫恒晟公司剥离工程量为162577元，仅占总的工程造价的0.12%，应属已完成《隧道施工合同书》约定的工程量，因此关于100章可按鉴定报告确定的7457108.95元予以认定。综合以上分析，本案可以确定鑫恒晟公司完成《隧道施工合同书》中100章、300章、500章的工程价款为134536386.95元（100章为7457108.95元，300章为621688元，500章为126620167元，扣除剥离工程量162577元）。鑫恒晟公司在施工过程中，有施工变更工程量，业经对外建公司报松建高速公司，松建高速公司以文件方式确定鑫恒晟公司施工的变更工程款为19030604元，对外建公司并无证据证明并非鑫恒晟公司所施工，因此，应计为鑫恒晟公司应获得的工程款。经过对双方提供的奖罚文件审查，鑫恒晟公司在施工过程中可获得奖励款为1340124元，但也应承担557500元的罚款，二者可相互抵销，因此，鑫恒晟公司可从对外建公司处获得782624元奖励款。由于该奖罚款项在施工进行计量，可视为工程款予以认定。关于对外建公司应支付鑫恒晟公司多少自购材料调差金额问题，鑫恒晟公司认为自购材料调差金额为1984316.94元。从鑫恒晟公司提供的证据3、证据6以及对外建公司提供的证据10可以证明，至第17期，对外建公司确认应支付鑫恒晟公司自购调差金额为1368322.81元（自购材料价差调整金额1296429元，1－5月进入实体钢筋调差71893.81元，此两项金额已扣除6%管理费），因此不扣除管理费自购调差金额为1455662.56元，该款可作为对外建公司应付工程款予以确认。鑫恒晟公司主张的其他自购材料调差金额，即为18期至24期的自购材料调差金额问题，从双方提供的证据可以说明，双方对自购调差金额的计算公式是无争议的，仅是因当期的材料价格在每期均存有变动，因此对外建公司对鑫恒晟公司主张的18期至24期的自购材料调差价有争议。但从市场价格调查可以确定，鑫恒晟公司所提供的18期至24期的材料价差调整计算表所列的当期价格客观、真实，且有松建高速公司的文件佐证，再结合对外建公司与松建高速公司18至24期的“支表-4计量支汇总表”中500章中“业主公司审核本期结算款”及计算公式，可以计算出18期至24期的自购材料调差金额为467099元。故鑫恒晟公司应获得的自购调差金额为1922761.56元（至第17期1455662.56元，18至24期467099元）。综上，鑫恒晟公司在施工过程中可获取的工程款为156272376.51元（合同内工程款134536386.95元，变更工程量工程款为19030604元，奖励款782624元，自购材料调差款1922761.56元）。
除根据《隧道施工合同书》约定的工程量可确定对外建公司应支付给鑫恒晟公司的工程款外，鑫恒晟公司认为对外建公司还应向其承担桥梁队欠的电费17760元，慈口隧道出口挖方工程款65797元，临时用电押金272800元，施工便道土地补偿费（临时用地押金）押金90591.15元，桥梁队欠的电费93800元，对外建公司在对1－17期已确认应支付鑫恒晟公司桥梁队欠的水泥款、桥梁队欠电费、路基队欠的水泥款、路基拉渣款、C50（60）梁片拌合站场地建设费及材料费、拌合站变压器费用和押金共计2917140元。关于鑫恒晟公司主张的桥梁队欠的电费17760元（鑫恒晟公司提供的证据11），慈口隧道出口挖方工程款65797元（鑫恒晟公司提供的证据12），施工便道土地补偿费押金90591.15元（鑫恒晟公司提供的证据8），桥梁队欠的电费93800元（鑫恒晟公司提供的证据15），从证据分析，均不能体现与对外建公司的关联性，由对外建公司承担的依据不足，对鑫恒晟公司该部分款项的主张一审法院不予支持。关于临时用电押金272800元，结合鑫恒晟公司提供的证据7与证据16，可以证明，该款项为鑫恒晟公司所缴纳，但建瓯市供电有限公司退回对外建公司。对外建公司并无获取该款项的依据，因此，鑫恒晟公司向对外建公司主张退回临时用电押金272800元有法律依据，一审法院予以支持。关于鑫恒晟公司向对外建公司主张，1－17期对外建公司已确认应支付鑫恒晟公司桥梁队欠的水泥款、桥梁队欠电费、路基队欠的水泥款、路基拉渣款、C50（60）梁片拌合站场地建设费及材料费、拌合站变压器费用和押金共计2917140元问题。该部分的款项业经对外建公司与鑫恒晟公司结算，并形成《松建A5项目部欠款清单》，此为对外建公司有效的确认行为，因此可作为对外建公司尚欠鑫恒晟公司款项予以认定。清单内容（鑫恒晟公司提供的证据4的第4项至25项）可体现，对外建公司确认应支付鑫恒晟公司其他与工程有关的款项共计2917140元，具体为：1.桥梁队欠混凝土款1228915元；2.桥梁队（垱阳溪、慈口）欠电费161540元；3.混凝土和隧道洞渣运输费194582元；4.洞渣运输费594400元；5.拌合站场地建设费用材料费512989元；6.拌合站变压器及押金费用224714元。综上，鑫恒晟公司在施工过程中可获取的工程外的其他有关款项为3189940元（退回临时用电押金272800元，《松建A5项目部欠款清单》确认的2917140元），对外建公司负有支付义务。
关于应从鑫恒晟公司可获取的款项中扣减相应款项问题，主要包含对外建公司已付款，甲供材料款，管理费，税费及应由鑫恒晟公司负担的其他相关费用。经查明，鑫恒晟公司收到对外建公司的工程款为93040206.48元，鑫恒晟公司使用的甲供材料金额为42034482.88元。关于鑫恒晟公司是否应承担6%管理费问题，鑫恒晟公司认为因双方签订的《隧道施工合同书》无效，对外建公司依法不能向鑫恒晟公司收取管理费。对外建公司认为，若不能依据约定收取管理费，则应按其实际支出的费用与其他施工队进行分摊。一审法院认为，本案《隧道施工合同书》虽属无效合同，但本案鑫恒晟公司作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，由于管理费也系与工程款具有关联的款项，因此对外建公司收取管理费也可参照《隧道施工合同书》约定，即鑫恒晟公司应向对外建公司承担工程款6%的管理费。《隧道施工合同书》约定，按照松建高速公司支付的工程进度款比例扣除营业税、管理费等后全额支付鑫恒晟公司，也就是说，管理费是按鑫恒晟公司可得工程款6%的比例计取。计管理费的款项应为合同内工程款134536386.95元与变更工程款19030604元，合计为153566990.95元，此外的奖励款、自购材料调差款及其他与工程有关的款项不应计入管理费范围，因此，管理费为9214019.46元（153566990.95×6%）。《隧道施工合同书》约定，对外建公司支付鑫恒晟公司的工程款还应扣除营业税。双方在中期结算过程中虽以3.41%税率进行预扣，但不能证明是双方约定的固定税率，因此应按实际的税率3.6205%予以扣除，但对外建公司收取的管理费税金不应由鑫恒晟公司负担，因此，计税时应将总的工程款扣除管理费后再行计算，即应扣除5226299.33元［（153566990.95－9214019.46）×3.6205%］税金。关于对外建公司认为其他应在鑫恒晟公司工程款中予以扣除的款项，一审法院在对对外建公司提供的证据的分析中，分别作出了认证，因与鑫恒晟公司主张的工程款不具有关联性，故不作为可扣除款项予以确认。综上，应从鑫恒晟公司的工程款中扣减的金额为149515008.15元（已付工程款93040206.48元，甲供材料款42034482.88元，管理费9214019.46元，税金5226299.33元）。
综上所述，涉案工程的工程造价金额为156272376.51元；除工程款外鑫恒晟公司可获得与工程有关的款项为3189940元；对外建公司已付工程款93040206.48元；鑫恒晟公司应承担款项，其中，甲供材料款42034482.88元，管理费9214019.46元，税金5226299.33元，因此，对外建公司尚欠鑫恒晟公司工程款
9947308.36元（156272376.51＋3189940-93040206.48-42034482.88-9214019.4－5226299.33）。
焦点3，鑫恒晟公司主张返还风险抵押金及质量保证金是否有依据。
《隧道施工合同书》约定，鑫恒晟公司向对外建公司提供合同总价5%（从工程进度款中逐步扣除）的工程风险抵押金，工程结束后5日内无息返还鑫恒晟公司；质量保证金按对外建公司签订的总合同要求，质保期满必须全额退还给鑫恒晟公司，不得以任何理由扣除及扣押。本案工程于2012年12月11日交工，现已通车，因此，对外建公司应返还鑫恒晟公司风险抵押金。双方约定，对外建公司提取质量保证金是按总合同的要求预留，并在质保期满后全额退还。总合同约定，预留质量保证金由清单合计金额、非包干项目变更、材料价差调整部分三项组成金额的5%构成。鑫恒晟公司施工的工程，合同内工程款为134536386.95元，变更工程款为19030604元，自购调差金额为1922761.51元，共计155489752.46元，但按双方提交的1－17期结算方式可以说明，鑫恒晟公司的预留质量保证金不包含对外建公司收取的管理费及税金，因此对外建公司收取的9214019.46元管理费及鑫恒晟公司需缴纳的5226299.33元税金应扣减后再行计算质量保证金，因此，质量保证金应为7052471.68元［（155489752.46－9214019.46－5226299.33）×5%］。由于该工程于2012年12月11日已交工，而按总合同的要求质保期为2年，质保期已过，因此，鑫恒晟公司主张返还质量保证金一审法院予以支持。若因鑫恒晟公司的施工存在质量问题，造成对外建公司的损失，其可另行主张。由于风险抵押金与质量保证金均是按工程款比例收取，鑫恒晟公司并非是另行支付，鑫恒晟公司的第二、三项诉讼请求可合并于第一项作出处理，因此在欠付的工程款中不再计取即可。
焦点4，对外建公司支付工程款的条件是否已成就。
本案双方签订的《隧道施工合同书》虽约定计价、付款、结算等事宜均以总包合同为准，对外建公司付款的前提是松建高速公司向对外建公司支付了工程款，事实也证明就工程款事宜松建高速公司与对外建公司尚未作出总结算，但对外建公司将涉案工程分包给鑫恒晟公司施工依法属无效行为，因此该给付条件即失去约束力。再者，对外建公司也未按《隧道施工合同书》所约定支付鑫恒晟公司工程款，现该工程已实际交付并投入使用，因此，就本案确认的工程款部分，对外建公司应支付鑫恒晟公司，对外建公司认为给付条件未成就的理由不能成立。
焦点5，鑫恒晟公司向对外建公司主张律师代理费是否有依据。
从本案证据可以证明，鑫恒晟公司因本案诉讼支出了律师代理费，但律师代理费并非为必然的损失，而双方未对因诉讼支出的律师代理费如何负担作出约定，故鑫恒晟公司向对外建公司主张，因本案诉讼支出律师代理费260000元法律依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院认为，鑫恒晟公司与对外建公司签订的《隧道施工合同书》无效。鉴于工程已施工完毕，并交工投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，可以参照双方的合同对工程款作出处理。经审查，包括合同内与合同外工程款，及对外建公司确认应付鑫恒晟公司的其他与工程有关的款项，对外建公司共结欠鑫恒晟公司工程款9947308.36元，且支付条件已成就。由于风险抵押金与质量保证金的返还按约定均已届期，因此鑫恒晟公司此两项的诉讼主张成立。但风险抵押金与质量保证金鑫恒晟公司均非另行支出，故可在结欠的工程款中一并作出处理。关于鑫恒晟公司主张260000元律师代理费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于鑫恒晟公司主张的利息问题，因为合同无效，实质为资金占用的损失问题。鑫恒晟公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，一审法院予以确认。关于起算时间，由于双方在工程交付前未对工程款进行结算，而鑫恒晟公司交工时间为2012年12月11日，工程正式投入使用为2012年12月18日，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，一审法院确定从2012年12月18日正式投入使用起计算利息损失，但7052471.68元质量保证金在缺陷责任期满前（2014年12月18日）不计息，因此，利息损失的计算方式为，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中，2894836.68元工程款（结欠9947308.36元工程款，扣除7052471.68元质量保证金）从2012年12月18日起计算至付清之日止；7052471.68元工程款从2014年12月18日起计算至付清之日止，鑫恒晟公司主张的其他利息损失部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、对外建公司于判决生效之日起10日内支付鑫恒晟公司工程款9947308.36元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中，2894836.68元工程款，从2012年12月18日起计算至付清之日止；7052471.68元工程款从2014年12月18日起计算至付清之日止）；二、驳回鑫恒晟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费162368元，由鑫恒晟公司负担81800元，对外建公司负担80568元；财产保全费5000元，由鑫恒晟公司负担；鉴定费50970元，由对外建公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审查明事实部分主要对认定的尚欠工程款数额有异议。对当事人二审争议的事实，本院将结合争议焦点和有关证据的分析予以综合认定。
本案二审争议焦点是：一、讼争《隧道工程施工劳务分包合同》的效力；二、讼争工程款支付条件是否成就；三、对外建公司尚欠鑫恒晟公司工程款金额。
一、关于讼争《隧道工程施工劳务分包合同》的效力问题。
本院认为，本案中对外建公司通过招投标成为国家高速公路长春至深圳线福建省南平松建高速公路A5合同段路基土建工程的承包人。之后，对外建公司将其中的隧道工程分包给鑫恒晟公司施工。为此，双方签订了《隧道工程施工劳务分包合同》。尽管双方签订的合同名为劳务分包合同，但从双方的合同权利义务看，是由鑫恒晟公司负责隧道工程的全面施工，并承担项目工程实施过程中的所有债权债务以及相关经济法律责任。双方之间实质上是一种建设工程分包关系。而从鑫恒晟公司的经营范围看，其仅具有劳务分包的资质，不具有建设工程施工的资质。由于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，因此，对外建公司与鑫恒晟公司签订的《隧道工程施工劳务分包合同》违反了法律的禁止性规定，应认定无效。一审对于《隧道工程施工劳务分包合同》效力的认定并无不当，本院予以维持。
二、关于讼争工程款支付条件是否成就的问题。
本院认为，尽管鑫恒晟公司与对外建公司签订的《隧道工程施工劳务分包合同》有约定“对外建公司每次付款均以发包方已支付项目工程款为前提”，但该条款已因《劳务分包合同》被依法认定无效而不再具有法律约束力，因此，对外建公司不能再援引该条款以其与发包方尚未结算为由拒付工程款。鉴于鑫恒晟公司已依约完成其施工内容并实际交付投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鑫恒晟公司有权要求对外建公司参照《劳务分包合同》的约定支付相应的工程款。
三、关于对外建公司尚欠鑫恒晟公司工程款金额的问题。
根据《劳务分包合同》的约定，本案中鑫恒晟公司承包的施工范围是伏寅隧道（K54+597－K54+921）、慈口隧道（ZK57+143－ZK58+852、YK57+133－YK58+852），具体施工科目为100章、300章、500章。双方当事人对于对外建公司应付工程款、已付工程款、鑫恒晟公司应承担的有关款项均存有争议。对此，本院予以一一分析、认定如下：
（一）对外建公司应支付的工程款：
1、第100章总则部分的工程价款。本案中，双方当事人对鑫恒晟公司完成的100章工程量约占对外建公司整个100章工程量的63.61%没有异议。由于双方二审阶段提交的对外建公司与业主松建高速公司最新确认的《福建省松溪（闽浙界）至建瓯高速公路A5合同段工程结算工程量清单汇总表》体现，业主重新审定的100章总则工程款有核减1120900元，结算金额为11232743元，因此，鑫恒晟公司可分得的100章工程款也应相应调整为11232743×63.61%＝7145147.82元。
鑫恒晟公司主张《工程量清单汇总表》虽将第1项100章工程量核减1120900元，但在第14项奖励金部分又核增1120900元，因此，整个工程量总额实际未发生变化，但从《工程量清单汇总表》可以明显看出，核减、核增的第1项与第14项属于不同性质的款项，不能混为一谈，也不能相互抵销，因此，鑫恒晟公司可分得的第100章工程款仍应以汇总表上记载的100章审定结算金额作为计算依据。
另，从双方二审提交的该份《工程量清单汇总表》中可以看出，松建高速公司在此次审定工程款时，有同意增加支付给对外建公司“三集中建设补偿金额1689216元”，由于松建高速公司有出具一份《证明》，证明该项费用属于100章当中的款项，因此，作为第100章施工方的鑫恒晟公司也有权按比例分得该部分补偿款，即1689216元×63.61%＝1074510.3元。
综上，鑫恒晟公司有权分得的第100章工程款为11232743×63.61%＋1689216元×63.61%＝8219658.12元。
2、第300章路面的工程款。根据对外建公司与松建高速公司作出的第24期“支表-4计量支汇总表”的记载，松建高速公司审核的第300章路面工程结算款为621688元。对外建公司虽主张第300章路面工程并非全由鑫恒晟公司施工，但对于哪些部分不是由鑫恒晟公司施工的事实并未提供任何证据予以证明。其二审提供的《工程量结算书》虽体现鑫恒晟公司施工的第300章路面工程价款为143523元，但该份《工程量结算书》上并没有鑫恒晟公司的确认，因此，该结算书不能作为认定鑫恒晟公司完成第300章路面工程价款的依据。对外建公司主张鑫恒晟公司可得的第300章路面工程价款仅为143523元，依据不足，本院不予采信。虽然二审期间双方提供的对外建公司与松建高速公司重新确认的《工程量汇总清单》显示，第300章的工程量为664925元，但鑫恒晟公司对一审认定的第300章路面工程价款621688元并无异议，因此，本院对一审认定的鑫恒晟公司完成的第300章的工程量予以维持。
3、第500章隧道的工程款。鑫恒晟公司认为该部分工程量应以二审期间对外建公司与松建高速公司重新审计的127926443元为准，对外建公司对此无异议，本院予以确认。
4、剥离工程量。二审过程中对外建公司虽主张鑫恒晟公司的剥离工程量应为326989.78元，但从对外建公司一审提交的证据42《松建高速公路A5合同段慈口隧道洞口工程量完成情况确认》以及其二审提交的《扫尾工程班组施工数量计算表》上看，均无法体现鑫恒晟公司未完成工程的具体金额。对外建公司一审提供的《松建高速公路A5合同段慈口隧道洞口工程量完成情况确认》上仅体现有关工程的数量，未明确具体的单价、金额，且没有鑫恒晟公司的盖章、确认，不能证明鑫恒晟公司对其未完成工程量予以了认可；对外建公司二审提供的《扫尾工程班组施工数量计算表》及其后附的业主《证明》虽可体现工程后期有遗留部分合同工程量未实施完毕，但从《黄世礼班组结算情况表》看，由黄世礼完成的隧道扫尾工程款也仅有100785元，因此，该两份证据不足以证明鑫恒晟公司未完成的工程量达326989.78元。一审按鑫恒晟公司的自认，认定剥离工程量为162577元并无不当，本院予以维持。
5、工程变更量。根据二审过程中双方提交的对外建公司与松建高速公司重新确认的《工程量汇总清单汇总表》，业主认可的除外包干变更设计部分工程量已从原有的19247412元增至19720057元，核增了472645元。由于从《工程量汇总清单汇总表》所附的《松建A5变更统计表》可以看出，上述工程量变更19720057元中的第1-38项均属隧道工程的除外包干变更工程量（第39-43项为路基、桥梁、涵洞除外包干变更工程量），因此，鑫恒晟公司有权获得该部分的除外包干变更工程款19503249元。
对外建公司主张根据最新审计意见，鑫恒晟公司可获得的变更工程量仅应为14441892元，但从《工程量清单汇总表》来看，该金额仅是500章项下的除外包干变更工程量，而鑫恒晟公司的承包施工范围并非仅有第500章，而且根据鑫恒晟公司提供的监理单位、业主2016年6月30日、2016年7月27日出具的两份《证明》，200章路基工程变更项目中有5061357元变更工程量实际上由鑫恒晟公司完成（所对应的变更文号是：A5（2012）隧002号、A5（2012）隧003号、A5（2011）隧016号），因此，对外建公司关于鑫恒晟公司获得的变更工程量仅应为14441892元的主张，不能成立。本案仍应依据鑫恒晟公司实际完成的工程量以及《松建A5变更统计表》载明的内容认定鑫恒晟公司可获得的变更工程量。
6、奖励金。本案中一审法院认定鑫恒晟公司可获得的奖励款为1340124元。鑫恒晟公司主张其在一审判决基础上还应增加获得奖励金17.5万元，主要是认为其还应获得南松高司松代（2012）158号文件中涉及的按时完成慈口隧道进、出口强、弱电管道工程施工、人孔井施工、洞外排水工程施工的奖励金7.5万元以及对外建公司写给松建高速松溪代表处的《关于A5合同段节点目标考核奖励遗漏情况的报告》中提及的慈口隧道进口滑坡治理点抗滑桩锚索锚墩施工及锚索张拉的节点考核奖励10万元。
由于南松高司松代（2012）158号文件中提及的慈口隧道进、出口强、弱电管道工程、人孔井工程、洞外排水工程均属于鑫恒晟公司承包施工范围（对外建公司一审提交的证据42《松建高速公路A5合同段慈口隧道洞口工程量完成情况确认》也体现这些工程属慈口隧道合同内工程量），奖励文件中体现上述工程已按时完成（对外建公司一审证据42中虽有记载上述工程有部分未完成，但该证据并未得到鑫恒晟公司的确认），因此，对外建公司主张鑫恒晟公司未完成该部分工程、该部分奖金应分配给项目部，与鑫恒晟公司无关，依据不足，鑫恒晟公司有权获得该部分奖励金7.5万元。
鑫恒晟公司一审提交的证据13对外建公司A5合同段项目经理部写给松建高速松溪代表处的《关于A5合同段节点目标考核奖励遗漏情况的报告》和二审提交的安徽省公路工程建设监理有限责任公司出具的《证明》虽可以证明，鑫恒晟公司已经按期完成了A5标段内慈口隧道进口滑坡治理点抗滑桩锚索锚墩施工及锚索张拉工程，根据南平市高速公路指挥部《松建项目保通车督查第一次专题协调会议纪要》精神，应奖励10万元，但由于业主南平市松建高速公路有限责任公司对该部分奖励并未予以审核确认，因此，鑫恒晟公司主张其还应获得该部分奖励缺乏依据，本院不予支持。
二审过程中，对外建公司对一审认定的奖励金数额亦提出异议，认为鑫恒晟公司可获得的奖励金仅有1252624元，其理由与一审的质证意见基本相同。
对外建公司对《南松高司松代（2011）004号》、《南松高工（2011）24号》、《南松高司松代（2011）066号》、《南松高工（2011）154号》、《南松高路安（2011）56号》、《南松高工（2011）157号》、《南松高工（2012）97号》7份文件涉及的鑫恒晟公司应获得的奖励金额855000元数额本身没有异议，本院予以确认。
对外建公司对《南松高工（2011）8号》、《南松高工（2011）106号》、《南松高工（2012）95号》文件以及《关于A5合同段节点目标考核奖励遗漏情况的报告》提出的异议，一审判决已作了一一回应，其认定并无不当，本院予以维持。
对于对外建公司有异议的《南松高工（2011）4号》文件，由于该份文件体现该笔奖励2万元系给予A5合同段，未明确奖励的具体工队，对外建公司提供的一审证据10《松建高速公路A5合同段奖罚一览表》第516页中亦未将该2万元划归隧道队所有，蔡明德予以签字确认，因此，鑫恒晟公司主张其有权获得该笔奖励金20000元，依据不足，本院不予支持；
对于对外建公司有异议的《南松高工（2012）6号》文件，由于文件中确实有体现“获奖的施工单位按奖金额的5%奖励项目经理个人，3%奖励项目总工个人，项目部领导班子及其他成员再提奖金的17%进行分配”的内容，因此，对外建公司有关鑫恒晟公司仅能获得150000元奖励款中的75%即112500元的主张成立，本院予以支持。
综上，鑫恒晟公司应获得的奖励金数额应为1340124元+75000元-20000元-37500元＝1357624元。
7、罚款。本案中对外建公司主张鑫恒晟公司应承担的罚款数额应为1326500元。鑫恒晟公司仅认可其中的526167元。
一审对于对外建公司提供的24份奖罚文件中的1.南松高路[2010]24号与南松高工[2010]66号、2.南松高路安[2010]51号与南松高安[2010]71号、3.南松高路安[2010]81号、4.南松高工[2011]47号、5.南松高工[2011]48号、6.南松高工[2011]71号、7、南松高工[2011]136号、9.南松高工[2011]209号、11.南松高工[2012]8号、12.南松高工[2012]135号、13.南松高司松代[2009]045号、14.南松高司松代[2010]045号、15.南松高司松代[2010]115号与南松高司松代[2010]120号、16.南松高司松代[2012]095号、17.南松高司松代[2012]102号、18.南松高J2监工[2009]102号、19.南松高J2监工[2010]100号、20.J2-A5-011《质量罚款单》、21.质量处罚单004和005、22.南松高J2监工[2010]238号、23.南松高J2监工[2010]267号、24.南松高J2监工[2010]312号罚款金额的认定并无不当，本院予以维持。
另，对一审未作认定的罚款文件：1、南松高工[2011]34号文件：由于该文件明确对A5合同段慈口隧道出口洞门墙砌筑料石厚度不足处违约金3万元，该部分属鑫恒晟公司施工范围，因此，该3万元罚款应由鑫恒晟公司承担；2、南松高工[2011]51号文件：该文件第5点所述的问题也属于鑫恒晟公司施工的隧道工程的问题，因此该9万元罚款也应由鑫恒晟公司承担；3、南松高工[2011]153号文件：该文件所述的隧道锚杆长度和注浆不合格等问题也属于隧道工程的问题，文件中对A5合同段所处的5000元罚款应由鑫恒晟公司负担；4、南松高工[2011]184号文件：根据该文件后附的《福建省交通质量安全监督局公路工程质量整改通知书》中所列的2011年9月份监督抽检实体检测项目不合格部位及桩号，其中体现慈口隧道左洞ZK57+948-ZK57+955二衬强度加弹5个测区，2个测区不合格，该部分属鑫恒晟公司施工范围，因此，本院酌定鑫恒晟公司对文件中涉A5合同段项目部的罚款20000元分摊4000元；5、A5-001号文件：该文件所列的6个问题中有3个问题属于隧道工程，因此，本院酌定鑫恒晟公司应承担10000元罚款中的5000元；6、A5-002号文件：该文件体现的质量问题均属于鑫恒晟公司施工的慈口隧道工程，因此，该文件涉及的10000元罚款应由鑫恒晟公司承担；7、南松高J2监工[2010]102号：该文件指出慈口隧道施工时，','2018-10-02
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