重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终3527号
上诉人（原审原告）：刘新伟，女。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李莉，女。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐原，男。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆朗盛置业有限公司，地址重庆市綦江区丁山镇鑫源路32号。
法定代表人：曹雁飞。
被上诉人（原审被告）：曹雁飞，男。
被上诉人（原审被告）：杨霞，女。
被上诉人（原审被告）:谢明蓉,女。
上诉人刘新伟、李莉、徐原因与被上诉人重庆朗盛置业有限公司（以下简称朗盛公司）、曹雁飞、杨霞、谢明蓉申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初5655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人刘新伟和李莉、上诉人刘新伟和李莉及徐原三人的共同委托诉讼代理人向芹、被上诉人谢明蓉到庭参加诉讼。被上诉人朗盛公司、曹雁飞、杨霞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘新伟、李莉、徐原上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由朗盛公司、曹雁飞、杨霞、谢明蓉承担。事实和理由：1.一审法院事实审理不清，对争议焦点视而不见。（1）涉案房屋系用于酒店出租，谢明蓉在一审庭审中也承认其在重庆市主城区另有其他居住用房，因此涉案房屋不可能是谢明蓉和用来自己居住的，而是拿来投资的。（2）根据刘新伟、李莉、徐原2016年5月11日在重庆市綦江区国土房管局查询的不动产登记资料，本案房屋2014年4月22日至7月31日期间可以办理房屋过户登记，谢明蓉在此期间未办理房屋过户，甚至没有网签痕迹，存在过错。2.一审法院适用法律错误，逻辑混乱。（1）刘新伟、李莉、徐原对本案房屋享有的抵押权系担保物权，而谢明蓉享有的是因房屋买卖合同产生的债权，根据《中华人民共和国物权法》的规定，担保物权效力优于债权。（2）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》位阶低于《中华人民共和国物权法》，其中关于支付了全部或大部分价款的购房消费者优先权的规定效力不及《中华人民共和国物权法》。（3）本案中被执行人朗盛公司是房地产开发企业，被执行财产是商品房，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条的规定。（4）即使本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规���》第二十八条的规定，人民法院也应当审查谢明蓉的权利能否排除执行。谢明蓉购房不是用于自住以及对未办理过户登记存在过错，其提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条和第二十九条规定的情形，不能排除执行。（5）本案应直接适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条的规定，原告对本案执行标的依法享有对抗案外人的担保物权这一优先受偿权，人民法院对于案外人提出的排除执行异议不应支持。
谢明蓉答辩称：谢明蓉与朗盛公司签订的买卖合同有效，《重庆市城镇房地产交易管理条例》第三十一条规定预售人不得将已经预售的商品房设立抵押；谢明蓉购买朗盛公司的房屋且实际占有，已经按照合同约定全面履行了义务，朗盛公司一直未履行��更登记义务，谢明蓉作为案外人没有过错且是善意的，刘新伟、李莉、徐原只能执行朗盛公司的其他债权并解除涉案房屋的抵押。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定以将会购买商品房的全部或大部分款项的消费者对房屋的物权期待权优于建筑工程承包人的优先受偿权、抵押权和普通债权，重庆市高级人民法院的批复也对此内容予以了明确，因此刘新伟、李莉、徐原不能对抗消费者对房屋享有的物权期待权。本案抵押权人为获取高额利息，在明知有风险时，仍办理抵押，本身也有过错。请求维持原判。
朗盛公司、曹雁飞、杨霞未发表答辩意见。
刘新伟、李莉、徐原向一审法院起诉请求：判令对朗盛公司所有的位于重庆市綦江区丁山街道88号X幢X-26号房屋许可执行。
一审法院经审理认定如下事实：谢明蓉（乙��）与朗盛公司、重庆伟悦房地产有限责任公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：乙方向甲方购买重庆市綦江区丁山镇街道88号X幢X-
XX号房屋，建筑面积36.32平方米，总成交金额130301元；付款方式为2013年3月18日前支付房款金额130301元；甲方应在2013年5月31日前将房屋交付乙方使用。2013年3月18日，谢明蓉与朗盛公司签订《委托代装代购协议》，约定该房的装修事宜由朗盛公司负责，装修费用总计47216元。2012年5月15日，谢明蓉向朗盛公司支付购房定金30000元、2013年3月18日支付房款50301元、支付装修款47216元，2013年5月11日支付房款50000元。合同签订后至今，双方未办理产权过户登记，涉案房屋现登记在朗盛公司名下。2015年7月14日，重庆市綦江区人民法院作出（2015）綦法民初字第02020号《民事调解书》谢明蓉与朗盛公司达成如下协议：一、原告谢明蓉与被告朗盛���司签订的商品房买卖合同有效；二、被告朗盛公司于2015年8月31日前将出售给原告谢明蓉的房屋上设立的抵押权解除，并在解除抵押后立即协助为原告谢明蓉办理上述房屋权属登记手续。
一审另认定，2014年7月31日，朗盛公司将涉案房屋抵押给刘新伟，并办理了抵押登记。2015年10月28日，一审法院对刘新伟、李莉、徐原诉朗盛公司、曹雁飞、杨霞民间借贷纠纷一案作出（2015）南法民初字第10252号《民事调解书》，双方达成如下协议：一、被告朗盛公司、曹雁飞、杨霞于2015年11月5日前向原告返还借款97万元，并支付从2014年10月10日至付清之日止，以97万元为基数，按月利率2%计算的利息，利随本清；二、原告刘新伟对朗盛公司提供的抵押物（朗盛公司名下的位于重庆市綦江区丁山镇丁山街道88号X幢X-4、X-25、X-26、X-19、X-2、X-3、X-4、X-7、X-23、X-23、X-26、X-4）享有抵押权，有权就抵押物处置价款在本调解书确认的债权范围内有限受偿。该民事调解书生效后，因被告朗盛公司、曹雁飞、杨霞未如期履行义务，刘新伟、徐原、李莉向本一审法院申请强制执行，一审法院于2015年11月24日立案执行。执行过程中，一审法院于2016年2月29日作出（2015）南法民执字第2797号执行裁定，查封了被执行人朗盛公司位于重庆市綦江区丁山镇丁山街道88号X幢X-4、X-25、X-26、X-19、X-2、X-3、X-4、X-7、X-23、X-23、X-26、X-4号房屋。
一审法院在执行刘新伟、徐原、李莉申请执行被执行人朗盛公司、曹雁飞、杨霞民间借贷纠纷一案中，谢明蓉对执行标的提出书面异议，请求对重庆市綦江区丁山镇街道88号X幢X-26号房屋中止执行，一审法院作出（2016）渝0108执异11号执行裁定书，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定���第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，认为谢明蓉在一审法院查封前已就异议房屋与朗盛公司签订了房屋买卖合同，支付了全部价款并实际占有了异议房屋，虽未办理过户登记但案外人对此并无过错，故对案外人谢明蓉提出的异议请求予以支持。遂裁定中止对重庆市綦江区丁山街道88号X幢X-26号房屋的执行。
一审庭审中，谢明蓉认可除涉案房屋外有其他居住用房。
一审法院认为：谢明蓉与朗盛公司就涉案的綦江区丁山街道88号1幢4-26号房屋签订了房屋买卖合同，重庆市綦江区人民法院作出的（2015）綦法民初字第02020号《民事调解书》已确认该合同真实有效，在无其他证据情况下，一审法院对双方之间买卖合同的真实性、合法性予以确认。因此，谢明蓉基于该合同权益在执行过程中作为案外人提起执行异议之诉并无不当。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，故刘新伟、李莉、徐原虽就涉案房屋享有抵押权，但其优先受偿权不足以对抗已经支付全部或者大部分价款的谢明蓉。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者以按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。涉案房屋登记在被告朗盛公司名下，而朗盛公司亦是执行案件中的被执行人，符合前述二十八条的适用前提。本案中，谢明蓉与朗盛公司之间买卖合同订立签订时间在一审法院对涉案房屋查封日即2016年2月29日之前，且谢明蓉在2013年5月11日已支付完全部房款并实际占有涉案房屋，至今未办理过户登记也是因为朗盛公司将涉案房屋办理了抵押登记所致，并无证据证明是谢明蓉自身对此存在过错。刘新伟、李莉、徐原主张系谢明蓉的原因未及时过户，无证据证实，一审法院不予采信。据此，（2016）渝0108执异10号执行裁定书依据前述二十八条认定案外人谢明蓉提出的异议请求成立，中止对重庆市綦江区丁山街道88号X幢X-26号房屋的执行裁定并无不当。刘新伟、李莉、徐原要求判定对朗盛公司所有的位于重庆市綦江区丁山街道88号X幢X-26号房屋许可执行的诉讼请求无相应事实和证据证实，一审法院不予支持。
据此，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民���和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：“驳回原告刘新伟、李莉、徐原的诉讼请求。案件受理费80元，由原告刘新伟、李莉、徐原承担（已缴纳）。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理查明，2012年5月15日谢明蓉向朗盛公司支付购房定金30000元、2013年1月17日谢明蓉向朗盛公司支付房款50000元、2013年3月18日谢明蓉向朗盛公司支付房款50301元并支付装修款47216元。
本院对二审审理认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，第二十八条适用于执行标的为“登记在被执行人名下的不动产”的情形，而第二十九条适用于“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”的情形，明显第二十八条适用的范��更广。本案涉及的执行标的既符合“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”的条件，也符合“登记在被执行人名下的不动产”的条件，一审判决适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定审查执行异议是否成立并无不当。根据本案已查明的案件事实，谢明蓉在人民法院查封前已与朗盛公司签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有该不动产，谢明蓉已支付全部价款，也非因自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的条件，且该第二十八条本身即是《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的不能排除担保物权人执行的除外情形，一审据此判决驳回申请执行人要求许可执行的诉讼请求正确。
综上所���，刘新伟、李莉、徐原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘新伟、李莉、徐原负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 舟
审 判 员 周海燕
代理审判员 宋 扬
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 杨 静