甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘05民终179号
上诉人（一审被告）：王某1，甘肃省天水市人，住甘肃省天水市。
上诉人（一审被告）：天水市麦积天河建筑工程公司。
法定代表人：李某，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王某2，甘肃一如律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张某，住甘肃省甘谷县。
委托诉讼代理人：丁某，甘肃胡耀明律师事务所律师。
上诉人王某1、天水市麦积天河建筑工程公司（以下简称天河公司）因与被上诉人张某承揽合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1，上诉人天河公司的委托诉讼代理人王某2，被上诉人张某及委托诉讼代理人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王某1上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张某对王某1和天河公司的一审诉讼请求；2.由张某承担本案上诉费用。事实与理由：2014年，王某1挂靠天河公司，与甘肃胜华电缆投资集团有限公司（以下简称胜华公司）签订了建设施工合同，该合同对施工内容进行了明确的约定，即”胜华公司一期项目高低压电缆、铜拉丝、特殊电缆4个车间施工图范围内除钢结构以外的全部内容”。合同签订后，由于发包方资金严重不足，合同内容并未得到很好的履行，工程处于”烂尾”状态。在王某1按照合同约定内容进行施工期间，张某通过胜华公司的负责人，从别人手里硬挖了张某主张的”土方工程”，这不属于王某1及天河公司承包施工的范围。在张某完成一部分”土方工程”后，由于胜华公司出现资金困难，难以给付王某1及张某工程款。在张某向胜华公司讨要无果的情况下，胜华公司负责人郑翔宇等与张某达成了用砂夹石抵账的意向，在郑翔宇等人的授意下，王某1”稀里糊涂”的与张某签了”抵账协议”。该抵账协议并不是王某1的真实意思表示，也不符合张某所主张的案件事实。一审庭审中，王某1已向法庭陈述了双方争议的整个过程，也提交了相应的证据，法庭对郑翔宇进行了询问。但一审法庭却违背以事实为根据、以法律为准绳的司法准则，偏听偏信，仅凭张某提交的证据，作出一审判决。王某1认为，该裁决事实不清、依法无据。综上，王某1为维护自己的合法权益，现依法提出上诉。请二审法院支持王某1请求。
上诉人天河公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判天河公司对张某的诉请不承担法律责任，驳回张某对天河公司的诉讼请求。2.由张某承担本案上诉费。事实与理由：2014年，王某1挂靠天河公司，与胜华公司签订了建设施工合同，该合同对施工内容进行了明确的约定，即”胜华公司一期项目高低压电缆、铜拉丝、特殊电缆4个车间施工图范围内除钢结构以外的全部内容”。合同签订后，由于发包方资金严重不足，合同内容并未得到很好的履行，工程处于”烂尾”状态。天河公司应诉后得知，张某依据其与王某1签订的抵账协议，要求天河公司给付所欠工程款26万元及利息33800元。天河公司对张某提出的债权请求不认可。理由是，1.张某主张的土方回填工程，不属于天河公司的合同承包范围，同时也没有办理过任何施工签证、天河公司没有给张某出具任何欠款凭证，张某所谓的工程款及利息与天河公司无关；2.就张某提交的抵账协议，无论其法律效力如何，天河公司认为，那是王某1的个人行为，亦与天河公司无关，在张某起诉前和起诉后，天河公司均未作出任何追认。3.通过一审查明，张某主张的所谓的土方工程，是其与胜华公司处直接承包的，用砂夹石顶账，实际上张某与胜华公司负责人达成的协议，怎么由王某1与张某签订抵账协议天河公司无从得知，一审判决对此亦未查明。4.一审判决第二项，判处由天河公司对上述款项承担连带给付责任，是事实不清的、是没有法律依据的。综上，天河公司为维护自己的合法权益，现依法提出上诉。请二审法院依法支持天河公司的上诉请求。
张某向一审法院提出的诉讼请求：判令王某1、天河公司连带给付原告工程款260000元、欠款利息按年利率6%，从2016年3月15日计算至付清之日。
一审法院认定事实：2016年3月15日，张某（乙方）与王某1（甲方）达成抵账协议，协议约定：天水胜华工程回填拉土方事宜，甲方所欠乙方工程款26万元，因甲方无钱给付，以天水经济开发区胜华工地的砂夹石560车折抵，每车单价464.28元；自协议签订之日起，甲方视为此帐已付清，乙方不得以任何形式找甲方要账。协议签订后，张某在约定的工地准备拉运砂夹石时，被综合执法局阻止，抵账协议未能履行。另查明，2014年7月9日，王某1挂靠天河公司，承包了胜华公司的特种电缆及智能型电气装置产业化项目一期土建工程。工程承包范围是：高、低压电缆、铜拉丝、特种电缆四个车间施工图范围内除钢结构以外的全部内容。张某和王某1抵账协议涉及的工程款26万元，即是上述工程中回填土方的工程款以及机械施工费用，包括2014年12月特种车间辅助楼回填土方10713m3、低压车间辅助楼回填土方2152m3、高压车间辅助楼原土回填2603m3、高压车间回填土方1776m3，外购土147车，挖机工时18.5小时、铲车2个台班、用油120元。还查明，王某1挂靠天河公司，按照其承包工程价款的1%向天河公司交纳管理费。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：1.抵账协议的效力问题；2.拖欠工程款的责任主体问题。关于抵账协议的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：”无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”王某1确认抵账协议约定用以抵账的砂夹石不属于其所有，其未经财产所有权人授权，以他人所有的财产抵偿自己的债务，应属无效。关于拖欠工程款的责任主体问题。张某与王某1的抵账协议是因为王某1无权处分他人财产造成协议无效，协议中约定的拖欠工程款的具体数额属于双方当事人对债权债务的确认，虽然王某1否认该债权债务，但张某回填土方、外购土和机械施工有王某1的员工出具的书面计量单和收条佐证，能够证明张某与王某1存在承揽合同关系，且张某也实际履行了合同义务，故王某1应当认定为本案工程款的责任主体，对张某要求王某1给付工程款的诉讼请求该院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，王某1挂靠天河公司，借用天河公司资质承包工程，违反了上述法律规定，天河公司应当承担相应的法律责任。由于天河公司并无充分证据证明张某完成的土方回填工程不属于王某1挂靠其公司承包的胜华公司的特种电缆及智能型电气装置产业化项目一期土建工程范围，故其应对王某1的上述欠款承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。王某1拖欠张某工程款时间较长，确已造成损失，故张某要求王某1承担利息损失的诉讼请求于法有据，该院予以支持。因双方对逾期付款的利息无约定，张某要求王某1按照年利率6%承担利息损失不符合法律规定，该院确认由王某1按照中国人民银行2016年一至五年贷款基准利率年利率4.75%的标准承担利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、由王某1于本判决生效后十日内给付张某工程款260000元，并从2016年3月15日起至全部付清时止，按年利率4.75%计算欠款利息；二、由天河公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费5707元，由王某1、天河公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.张某与王某1之间是否存在承揽合同关系；2.张某与王某1于2016年3月15日签订的抵账协议的效力；3.天河公司是否应当对本案的债务承担连带给付责任。
关于第一个焦点，王某1挂靠天河公司后，承包了胜华公司的特种电缆及智能型电气装置产业化项目一期土建工程。该一期土建工程的土方工程部分就是由张某承揽完成的。两张张某完成的土方计量单上有王某1认可的其工地工长王生万的签字，可以确认这一事实，可以证明王某1承包的一期土建工程由张某来承揽完成，张某与王某1之间存在承揽合同关系。
关于第二个焦点，从张某与王某1之间达成的抵账协议可以看出，王某1欠张某的工程款26万元，因王某1无钱给付，就以天水经济开发区胜华公司厂区内的砂夹石折抵该工程款，而王某1用以折抵的砂夹石不属于王某1所有，王某1无权处分该砂夹石，故王某1与张某之间达成的砂夹石抵账协议属无效协议。从王某1与张某签订的抵账协议可以证明，王某1欠张某工程款26万元是不争的事实，该抵账协议是对双方之间债权债务的确认，在抵账协议无效的情形下，26万元欠款应由王某1支付给张某。
关于第三个焦点，王某1挂靠于天河公司，开展经营活动，其自主经营、自负盈亏，其承包胜华公司的特种电缆及智能型电气装置产业化项目工程、其与张某之间达成的砂夹石抵账协议，没有天河公司签字盖章，天河公司更是不知情，纯属王某1的个人行为，抵账协议事后亦未告知天河公司，故王某1与张某之间的债务与天河公司无关，根据连带责任的承担必须基于约定或法律规定的民法原则，天河公司不应承担连带清偿责任。
综上，王某1承揽胜华公司的土建工程后，将部分工程交由张某承揽完成，双方之间形成了承揽合同关系。王某1与张某之间形成的抵账协议虽属无效，但该协议能证实王某1欠张某26万元工程款的事实。王某1上诉称，其与张某之间未形成土建承揽合同关系、抵账协议不是其真实的意思表示的上诉理由与本案查证的事实不符，其上诉理由不能成立。天河公司上诉主张其不承担连带责任的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判处天河公司承担连带责任不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、（三）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1936号民事判决第一项；
二、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1936号民事判决第二项；
三、驳回张某的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5707元，均由上诉人王某1负担；上诉人天水市麦积天河建筑工程公司预交的上诉费5707元，予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 李虓晖
审 判 员 陈 萍
二〇一八年六月四日
法官助理 董红丽
书 记 员 李 元