江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第406号
上诉人（原审原告）连云港东海绿舟餐饮有限公司，住连云港市瀛洲路48-11号。
法定代表人黄勇，该公司执行董事。
委托代理人邹君，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏省新海高级中学，住连云港市苍梧东路**号。
法定代表人韩金山，该校校长。
委托代理人孔祥翔、王任，江苏念黎律师事务所律师。
上诉人连云港东海绿舟餐饮有限公司（以下简称绿舟餐饮公司）、江苏省新海高级中学（以下简称新海高中）餐饮服务合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第01052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理本案，并依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人绿舟餐饮公司的委托代理人邹君，上诉人新海高中的委托代理人孔祥翔、王任均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿舟餐饮公司一审诉称：2011年6月份，绿舟餐饮公司与新海高中口头约定：新海高中在绿舟餐饮公司托管经营期间，按主管部门规定，没有承包、水电、燃气等费用，并提供食堂和餐厅的全套厨房设备���绿舟餐饮公司厨房员工住房；食堂员工工资和福利及清洁用品均由绿舟餐饮公司负责；绿舟餐饮公司要接受新海高中对购进菜品、营养搭配、卫生状况的监督，确保食品安全；营业款每半月以现金或者支票的方式支付等。绿舟餐饮公司于2011年7月26日进场，托管经营新海高中第二、三学生食堂和教工餐厅。绿舟餐饮公司进场后严格按照新海高中要求进行，并垫款1216529.6元为第二、三学生食堂装潢改造，添置所需的配套设备以及为新海高中生态园投入资金。直至2012年6月初，双方未签订《餐饮托管协议》，仅按照口头约定每半月与绿舟餐饮公司结算第二、三学生食堂及教工餐厅就餐的部分营业款，但对绿舟餐饮公司的上述垫付款却并未支付。后，迫于无奈，绿舟餐饮公司向新海高中法定代表人反映该情况，后该校曹新进处理此事，其要求绿舟餐饮公司同意每年缴纳承��金220000元，并承担水电费，且此条款不写进协议里。绿舟餐饮公司被迫同意，并于2012年6月下旬，按照原有的口头约定补签了《新海高中食堂托管协议》，但将签约时间写为2011年7月21日。新海高中在先行扣抵220000元租金的情况下，才在连云港市财政局拨款到位后，同意支付167398元（其中扣抵150000元，欠付17398元），综上，新海高中尚欠626529.6元。
2012年8月1日起，新海高中后勤中心主任曹新进违反协议约定，将学生第二餐厅另行分包给11户经营、教工餐厅收回自营，并派员工接收配套设备，自行将年承包金降至60000元，绿舟餐饮公司被动接受。
2012年8月1日至2014年7月31日的二个年度的托管经营中，新海高中未能付清全部款项，尚欠2011年至2012年度的全市中考阅卷就餐费用126500元，2012年度高考体检医生就餐费用9900元，学校在2011年至2012年度招待费55000元，窗口费55000元，第二食堂特色餐厅配置工作服及第三餐厅卡机问题刷卡款项6400元，第三食堂隔断及后添置设备款22710元，大米款10010.4元，青蓝工程老师就餐款24000元。
经结算，新海高中现欠绿舟餐饮公司餐厅营业款218617.81元（依据绿舟餐饮公司、新海高中双方于2011年7月21日所签订，新海高中学食堂托管协议，新海高中向绿舟餐饮公司提供三年的学生就餐营业表。三年共计营业额是5029471.72元减去新海高中已付（转账是3700011.61元、现金支付46450.08元）的或者绿舟餐饮公司向新海高中所借的款（595800元），保证金80000元，大米款29520元，多扣除的水电费203351.28元，扣除装修款140000元。兰州拉面23699.8元，卫生罚款10000元，2012年8月1日至2014年7月31日两个年度的租金120000元，2013年10月20日至2014年6月28日水电费44886.28元，在新海高中方扣款中无依据扣款为182365.08元，该款新海高中应在用餐中一并给付；代垫食堂配套设备及装潢改造款626529.6元（代垫的装潢款和食堂配套设备共计是1216529.6元，减去用其他款项冲抵220000元租金，370000元是财政拨款的费用，金额是626529.6元）；第三食堂隔断及添置设备、大米款及餐费等8项共计309520.4元；1、中考阅卷老师就餐费126500元；2、2012年度高考体检医生用餐款9900元；3、各项招待费55000元；4、窗口租金55000元；5、原第三食堂厨房隔断及后添置设备款22710元；6、第三食堂卡机出问题及学生第二特色餐厅的各窗口工作服及补偿款6400元；7、青蓝工程老师就餐费24000元；8、多扣大米款3327.1元）及新海高中强制断电导致的损失100000元。
此外，新海高中违反国家政策规定及协议约定，非法扣抵三年租金共计340000元及水电费、燃气费等共计637517.56元，新海高中应当予以返还。
2014年3月8日，新海高中后勤中心为应付市教育局纪检部门的检查，要求绿舟餐饮公司在其打印好的《餐饮托管协议书》中签字，绿舟餐饮公司认为该协议无效。为维护合法权益，现诉至法院，请求判令新海高中给付餐款218617.81元（含不合理扣款部分），给付餐厅配套设备、装潢改造款及学校生态园投入款626529.6元，给付中考阅卷老师就餐费126500元，2012年度高考体检医生用餐款9900元，各项招待费55000元，窗口租金55000元，第三食堂厨房隔断及后添置设备款22710元，第三食堂卡机出现问题补偿款及学生第二特色餐厅的各窗口工作服6400元，青蓝工程老师就餐费24000元，判令新海高中返还三个年度违法收取的租金340000元、水电费、燃气费297517.56元，返还多扣大米款3327.1元及拉走大米款9958.8元，判令新海高中举证的三份《餐饮托管协议书》无效。
新海高中一审辩称：一、绿舟餐饮���司举证的《新海高中食堂餐饮托管协议》系绿舟餐饮公司以到淮安某中学承包食堂为借口，先后请托人员向新海高中相关人员说情，新海高中相关人员碍于情面，私下签订了上述协议，未经学校领导同意，绿舟餐饮公司举证的合同属于无效合同。新海高中所举的三份《餐饮托管协议书》载明新海高中应当收取相应的托管费用，并由绿舟餐饮公司自行承担水电、燃气费用，而绿舟餐饮公司也陈述了要求返还三年的租金及水电、燃气费，证明双方履行的是新海高中举证的合同。二、绿舟餐饮公司诉求的款项有的已经支付，有的重复要求，有的系变造证据，经新海高中结算，绿舟餐饮公司尚欠新海高中153157.93元款项，故请求驳回绿舟餐饮公司的诉求。
一审法院经审理查明：一、绿舟餐饮公司于2011年7月至2012年7月期间托管新海高中第二、三学生食堂及教职工餐��；于2012年7月至2014年7月托管新海高中第三学生食堂，于2014年7月31日不再托管上述食堂。
二、绿舟餐饮公司、新海高中双方曾于2012年6月份补签一份《新海高中学食堂托管协议》，该份协议载明的签订日期为2011年7月21日；协议的主要内容：履行期间为2011年8月1日至2014年7月31日；绿舟餐饮公司托管新海高中第二、三学生食堂和教工餐厅；新海高中提供上述餐厅的厨房、餐厅、全套的厨房设备、负责水电和燃气费用；承包期内必须添置或需要更换之设备，由绿舟餐饮公司提出，经新海高中同意后由新海高中负责；绿舟餐饮公司方必须遵守国家和地方有关环境和卫生的标准，严禁供应腐烂变质的食品、保持菜肴的新鲜和卫生；新海高中按实际用餐人数每半月计算一次餐费，以现金或者支票的方式给付；新海高中无故未按时结清账款的，应当承担违约金（比照银���逾期付款处理）。
三、绿舟餐饮公司、新海高中双方曾签过三份《餐饮托管协议书》，三份协议载明的签订时间分别为2011年7月16日、2012年7月15日、2013年7月15日；协议的主要内容为新海高中方向绿舟餐饮公司方提供符合卫生部门要求的厨房及就餐场所；新海高中方应当保证供餐场所内水、电等的正常供应，但绿舟餐饮公司方应当按时支付相关费用；协议约定的托管费用分别为220000元、60000元、60000元；绿舟餐饮公司方必须遵守国家和地方有关环境和卫生的标准；绿舟餐饮公司方负责相关设施与设备的常规维护、维修与保养，并自行承担相关费用，绿舟餐饮公司方托管期间如需添置或更换相关设施与设备，需经新海高中方同意，并由绿舟餐饮公司方自行承担相关费用。另三份协议的签字下方均有补充协议，补充协议中载明绿舟餐饮公司方进驻前，学校第二��三学生食堂和教工餐厅改造、添置设备费用，经双方协商，绿舟餐饮公司、新海高中双方各承担一部分，合同终止后，新海高中方无条件收回新海高中方所承担购买的资产，绿舟餐饮公司方所承担部分由绿舟餐饮公司方自行处理。绿舟餐饮公司方进驻后，学校有10亩种植土地，无偿提供给绿舟餐饮公司方使用，绿舟餐饮公司方需按新海高中方要求和绿舟餐饮公司方需要进行蔬菜种植，供绿舟餐饮公司方使用。绿舟餐饮公司方陈述上述三份协议的形成时间应当为2012年12月和2014年3月份（2012-2013、2013-2014的协议系同一时间形成），新海高中方陈述上述三份协议的形成时间系协议中载明的时间。后绿舟餐饮公司方申请对上述协议的形成时间进行鉴定，经鉴定新海高中方提供的上述三份协议的具体形成时间无法得出，但标称日期为2012年7月15日和2013年7月15日的两份协议应当为同一时间形成。
四、在绿舟餐饮公司托管新海高中上述食堂期间，共产生营业款5029471.72元，绿舟餐饮公司方法定代表人黄勇向新海高中出具的收据中载明收到的款项为4958615.17元，新海高中方尚欠绿舟餐饮公司方70856.55元。
五、新海高中方应当向绿舟餐饮公司方支付的大米款9958.8元（该款项为新海高中方从绿舟餐饮公司方取走的大米款项258袋＊2元／斤＊19.3斤／袋）。
六、2012年中考老师阅卷就餐费用126500元，新海高中方尚未支付绿舟餐饮公司方。
七、新海高中方从绿舟餐饮公司方的营业款中扣除第二、三年的托管费120000元及三年期间的部分水电费。
八、2012年3月1日、2012年4月1日，新海高中方从绿舟餐饮公司方的营业款中扣除140000元用于支付食堂装修款，收款人为李和忠。
九、新海高中方从绿舟餐饮公司方的营业款中扣除23699.83元款项给付第三人马万有，但绿舟餐饮公司方当庭举证两份《绿舟餐饮公司驻新海高中学食堂特色窗口经营明细结算表》，证明第三人马万有已经从绿舟餐饮公司处领取了上述款项。在本案审理过程中，绿舟餐饮公司方曾申请对“马万有”的上述签字进行鉴定，后撤回鉴定申请。
十、2014年5月16日新海高中方从绿舟餐饮公司方的营业款中扣除卫生罚款10000元。
十一、2012年8月18日，新海高中方从绿舟餐饮公司方接收第二特色餐厅设备用具多项，绿舟餐饮公司方称该设备用具的金额为95743元，新海高中方对该数据不予认可。
十一、2012年4月16日，新海高中方向绿舟餐饮公司方支付高考体检就餐款8913元，由绿舟餐饮公司方工作人员李淑婷签字的单据。
十二、2012年6月14日，连云港市教育局支付了食堂装潢改造费394000元，扣除税收24000元（绿舟餐饮公司方支付），剩余370000元交付绿舟餐饮公司方，2014年6月20日，新海高中方又向绿舟餐饮公司方支付17398元，该款项抵冲的装修款部分为绿舟餐饮公司方举证的证据10、12（与新海高中方举证的证据12的金额和标的内容相同）中的食堂改造、添置等的款项。
十三、新海高中方工作人员在与绿舟餐饮公司方的谈话录音中认可了招待费53000元左右，大米款13000元左右（含第五项事实中的大米款9958.8元，另一部分款项为新海高中方多扣的绿舟餐饮公司方的大米款3327.1元）。
十三、2014年7月1日，绿舟餐饮公司方法定代表人黄勇从新海高中方处借款95800元，该款尚未偿还。
十四、2013年10月20日至2014年6月28日绿舟餐饮公司方托管的食堂共产生水电费44886.28元，该款新海高中方尚未从绿舟餐饮公司方营业款中扣除。
十五、在绿舟餐饮公司方托管新海高中方食堂期间，有第三人从绿舟餐饮公司方处另行托管独立窗口。
一审法院认为：本案的争议焦点为新海高中方分别举证的协议是否有效？根据庭审查明的事实，新海高中方分别举证的三份协议均是绿舟餐饮公司、新海高中双方签订的，虽绿舟餐饮公司、新海高中双方对签订的时间有争议，但签订合同的双方当事人均是完全民事行为能力人，且涉案的三份协议无法定的合同无效的情形，且一审法院认为，根据绿舟餐饮公司方的陈述其在新海高中方托管食堂期间产生的托管费用已经由新海高中方扣除和抵扣，三年期间的水电费新海高中方已经扣除部分，燃气费绿舟餐饮公司方已经支付，装修费用、添置改造设备的费用绿舟餐饮公司、新海高中双方已经各自承担了一部分，新海高中方对扣除部分托管费、水电费等事实予以认可，且上述扣款、支付等时间不是同一时间形成，均是多次形成的事实，绿舟餐饮公司、新海高中双方亦无证据证实在事实形成的当时提出过异议，故绿舟餐饮公司、新海高中双方已经实际履行了新海高中方提供的协议，故一审法院认为，新海高中方举证的三份协议均是有效合同，是对绿舟餐饮公司方举证的协议的变更。对于绿舟餐饮公司方所诉新海高中方收取托管费用违反教育管理部分相关规定的意见，一审法院认为，绿舟餐饮公司方所举的教育管理部门的规定不属于强制性规定，不能导致合同无效。同时，因为在本案审理过程中，绿舟餐饮公司方对新海高中方举证的三份协议的形成时间进行鉴定，后鉴定结果表明新海高中方举证的标注时间为2012年7月15日和2013年7月15日的两份协议应当为同一时间形成，与新海高中方表述不一致，故该鉴定费用6600元，应当由���海高中方承担。
对于绿舟餐饮公司方的诉求。一、绿舟餐饮公司要求新海高中方给付营业款的诉讼请求，一审法院认为，绿舟餐饮公司、新海高中双方对于三年期间共产生的营业款5029471.72元均无异议，对绿舟餐饮公司向新海高中方出具的收据中载明的金额为495815.17元的金额亦无异议，故新海高中欠绿舟餐饮公司方的营业款为70856.55元。对于绿舟餐饮公司在该诉求中诉求的新海高中方返还无依据扣款的部分，一审法院认为，对于绿舟餐饮公司方诉求的多扣水电费8665.28元，一审法院认为，根据庭审查明的事实，奶茶面包房有自己的水电费通知单，并未与绿舟餐饮公司使用的水电表重复，且新海高中的水电工亦出庭作证接受质询，故对该诉求不予支持。对于绿舟餐饮公司要求新海高中返还扣除的支付给第三人马万有的款项23669.8元，一审法院认为，庭审中绿舟���饮公司方举证《绿舟餐饮公司驻新海高中食堂特色窗口经营明细结算表》证明其已经向第三人马万有支付了上述款项，虽新海高中对该证据不予认可，但未有证据予以证明，且上述款项系第三人与绿舟餐饮公司方之间的法律关系，故新海高中应当将该款项返还绿舟餐饮公司。对于绿舟餐饮公司要求新海高中方返还扣除的给付第三人李和忠的款项140000元，一审法院认为，李和忠系为新海高中食堂进行装潢，装潢形成的标的不易携带，且新海高中举证的李和忠收款等证据均系新海高中与李和忠之间形成的，绿舟餐饮公司亦不认可，故对该款项新海高中应当予以返还。对于绿舟餐饮公司诉求的新海高中返还卫生罚款10000元的诉求，一审法院认为，根据协议的约定绿舟餐饮公司的食堂应当符合相应的卫生标准，新海高中有权对学校的食堂的卫生情况进行监督和管理，绿舟餐饮公司出现违约的情况，新海高中有权扣除其违约金。
二、对于绿舟餐饮公司要求新海高中给付代垫的装潢款、设备款等共计626529.6元的诉讼请求。一审法院认为，根据协议约定，对装潢、设备款等绿舟餐饮公司、新海高中双方各自承担部分，合同终止后各自处理各自部分，但合同中没有详细约定绿舟餐饮公司、新海高中双方各自承担的部分。根据庭审查明的事实，新海高中已经支付了387398元的装潢、设备费用，且该费用所针对的具体装潢、设备均有双方确认的明细，对于其它费用，绿舟餐饮公司亦无证据证明应当由新海高中支付，且新海高中亦不予认可，同时即使是根据绿舟餐饮公司举证的协议中的约定，绿舟餐饮公司亦未举证证明其添置的设备经过新海高中的同意，对于绿舟餐饮公司主张的生态园的投入，协议中只约定由绿舟餐饮公司无偿使用，同时绿舟餐饮公司所举的生态园投入的证据均系其单方制作，无其他证据予以证实，且新海高中不予认可，故对绿舟餐饮公司要求新海高中给付626529.6元装潢、添置等款项的诉求不予支持。另，根据庭审查明的事实，新海高中曾于2012年8月份接收了绿舟餐饮公司在第二食堂添置的设备，但并未支付款项，绿舟餐饮公司称该设备共计为95743元，新海高中虽对该款项不予认可，但未举证反驳，且新海高中已经接收多年，因在新海高中接收上述设备时，绿舟餐饮公司已经使用一段时间，故酌情认定新海高中给付绿舟餐饮公司方上述接收设备款80000元。
三、对于绿舟餐饮公司要求新海高中返还三年的托管费（租金）、水电费的诉求，一审法院认为，本案中新海高中方举证的协议亦是双方签订的，是有效的，且三年期间亦是按照该协议履行的，且绿舟餐饮公司在自己书写的结账小结及电话录音中亦认可上述费用，故对该诉求不予支持。另，尚有44886.28元的水电费新海高中尚未从绿舟餐饮公司的营业款中扣除。同时，虽新海高中认为绿舟餐饮公司方尚欠新海高中方220000元的托管费用，但新海高中未举证证明，且新海高中当庭认可已经从绿舟餐饮公司的营业款中扣除了第二年及第三年度的托管费用120000元，如第一年度的托管费用没有支付而先扣除后两年度的托管费用，与通常的交易习惯不符，故对该辩解意见一审法院不予采信。
四、对于绿舟餐饮公司诉求的中考阅卷就餐费用126500元，新海高中方予以认可，故新海高中应当予以支付。对于2012年高考体检就餐费用，根据庭审查明的事实该款新海高中方已经支付给绿舟餐饮公司，且有新海高中方工作人员的签字，故对该诉求不予支持。对于招待费55000元，一审法院认为，对该费用绿舟餐饮公司虽无书面证据予以证实，但在绿舟餐饮公司举证的录音材料中新海高中认可了53000元，属于新海高中方的自认，故新海高中应当给付绿舟餐饮公司方款项53000元。对于窗口租金、食堂隔断费用、工作服、青蓝工程老师就餐费用、卡机出现问题补偿款，一审法院认为，绿舟餐饮公司的上述诉求无合法证据予以证实，且新海高中亦不予认可，故对该诉求不予支持。
五、对于绿舟餐饮公司诉求的大米款13285.9元，新海高中予以认可，故对该诉求予以支持。
另，对于新海高中辩称的2014年7月1日，绿舟餐饮公司向其借款95800元，与本案不属于同一法律关系，本案不予一并审理。
综上，新海高中应当向绿舟餐饮公司支付的款项为营业款70856.55元＋返还扣除的给付马万有的款项23669.8元＋返还扣除的给付李和忠的款项140000元＋给付接收的第二食堂设备款80000元＋中考阅卷就餐费126500元＋招待费53000元＋大米款13285.9元-水电费44886.28元=462425.97元。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、新海高中于判决生效后十日内给付绿舟餐饮公司各项费用合计462425.97元；二、驳回绿舟餐饮公司的其他诉讼请求。
上诉人新海高中不服一审判决向本院提起上诉称，一审法院对部分认定事实错误：一、一审法院认定“李和忠系为新海高中食堂进行装潢，装潢形成的标的不易携带，且新海高中举证的李和忠收款等证据均系新海高中与李和忠之间形成的，绿舟餐饮公司方亦不认可，故对该款项新海高中应当予以返还”。事实上，绿舟餐饮公司与新海高中所签订之三份《餐饮托管协议书》附列的补充协议均明确约定“绿舟餐饮公司进驻前，学校第二、三食堂和教工餐厅改造、添置设备费用，经双方协商，新海高中、绿舟餐饮公司双方各承担一部分（见详表）合同终止后，新海高中无条件收回新海高中所承担购买的资产，绿舟餐饮公司所承担部分由绿舟餐饮公司自行处理”。因此，每次食堂添置设备及装潢改造，在具体实施之前双方对相关费用的分担均有明确约定，李和忠在一审中出庭接受质证，此项涉案装潢完全系受绿舟餐饮公司委托，费用当然应当与绿舟餐饮公司结算，并且绿舟餐饮公司业已向李和忠支付了175447元，余款14万元，是在且绿舟餐饮公司同意下按双方的结算惯例从营业款中扣除；二、一审法院认定“新海高中曾于2012年8月份接受了绿舟餐饮公司在第二食堂添置的设备，但并未支付款项，绿舟餐饮公司称该设备共计为95743元，新海高中虽对该款项不予认���，但未举证反驳，且新海高中已经接收多年，因在新海高中接收上述设备时，绿舟餐饮公司已经使用一段时间，故一审法院酌情认定新海高中给付绿舟餐饮公司上述接收设备款80000元”。依照前述双方在《餐饮托管协议书》的约定，新海高中接受设备，在绿舟餐饮公司承包到期后尚未确定相关费用，绿舟餐饮公司称该设备为95743元，并无任何证据证明相关设备的价值，并且无任何证据证明新海高中承诺或同意支付相关设备费用，因此一审判定新海高中承担一笔没有确定价值、没有约定何方承担的费用毫无事实依据；三、一审法院认定“虽新海高中认为绿舟餐饮公司尚欠新海高中220000元的托管费用，但新海高中未举证证明，且新海高中当庭认可已经从绿舟餐饮公司的营业款中扣除了第二年度及第三年度的托管费用120000元，如第一年的托管费用没有支付而先扣除后两年���的托管费用，与通常的交易习惯不符，故对该辩解意见一审法院不予采信”。绿舟餐饮公司支付于新海高中22万元托管费用，是由双方所签订之《餐饮托管协议书》明确约定，因此就应当由绿舟餐饮公司举证证明支付了该笔费用，一审法院将此举证责任推给新海高中，显然违背了基本的举证规则。岂有让债权人举证债务人没有付钱的道理；四、一审法院认定“对于招待费55000元，一审法院认为，对该费用绿舟餐饮公司虽无书面证据予以证实，但在绿舟餐饮公司举证的录音材料中新海高中认可了53000元，属于新海高中的自认，故新海高中应当给付绿舟餐饮公司款项53000元”。新海高中一方是否在录音中认可了53000元姑且不论，数万元的大额款项，在无任何书面证据证实的情况下，仅凭所谓录音中的认可就予以认定，过于草率；五、对于绿舟餐饮公司借款95800元，系绿舟��饮公司在托管经营新海高中食堂过程向新海高中预支的营业款，并非与本案无关的借款，一审法院既已判定新海高中向绿舟餐饮公司支付剩余的营业款，当然应当从中扣减；本来可以一并解决的纷争，一审法院非要当事人另案处理，既不合法也不合理，更增加了当事人的诉累。
综上，请求二审法院依法驳回绿舟餐饮公司全部诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。
绿舟餐饮公司针对新海高中的上诉理由辩称：一、绿舟餐饮公司不认可三份协议的效力，故新海高中根据协议约定提出的观点，绿舟餐饮公司不认可；二、关于招待费55000元，一审法院根据新海高中在录音中认可的53000元判决其承担，比绿舟餐饮主张数额少了2000元。但录音表明招待费是事实存在的，绿舟餐饮公司仍然坚持是55000元；三、借款与本案无关联，属于不同的法律关系，不管是否���在，是否真实，一审法院都不该并案处理，新海高中应当另案起诉；绿舟餐饮公司在一审起诉期间已经将95800元扣除，新海高中至今没有帮所有借条退回，包括4万多元的水电费，两张15万借条，两张10万借条，一张10万，借据中写黄勇的名字，用于市教育局检查审计使用的借据，这10万元，没有借钱也没有还款，借据还在新海高中手里。另外还有8万元的也是借据，至今未退借据。打了10万元是假借据，是为了应付检查的，没有实际支付，借据还在新海高中那边。第一条装潢费问题，因为合同无效，装潢费用就应该由新海高中来支付；第二条95473元，实际是142039元，里面设备包括新海高中第二食堂特色餐厅设备，还有新海高中教工餐厅及小餐厅设备，是两个楼层的设备，由新海高中食堂管理员金宝同签字接收，并不是一审所判决的8万元；第三条托管费，因协议是应付检查的无效的协议。
上诉人绿舟餐饮公司不服一审民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定新海高中提供的三份《餐饮托管合同》有效，是对绿舟餐饮公司所举《食堂托管协议》的变更，并以此为依据作出判决不妥，理由为：1.绿舟餐饮公司与新海高中于载明日期2011年7月21日签订的《食堂托管协议》，是根据江苏省教育厅、省财政厅于2011年1月下发的《公办中小学食堂禁止有偿对外承包》的文件精神而签订的，该协议应为合法、有效协议，但新海高中所举证的三份载明日期分别为2011年7月16日、2012年7月15日、2013年7月15日的《餐饮托管协议书》却是有偿承包给绿舟餐饮公司经营，明显违反上述文件规定；2.在绿舟餐饮公司所举的录音及其录音文字材料中，新海高中后勤主任已明确承认三份《餐饮托管协议》是为应付市教育局纪委财务检查而让黄勇配合���签的协议，其在一审多次庭审中均放弃播放录音并对录音及其文字材料进行质证，且也没有提供证据否定绿舟餐饮公司提供的这份录音证据的存在；3.绿舟餐饮公司证明新海高中所举三份《餐饮托管协议》签订日期是协议载明日期系谎言。即：第一年协议的签订日期是在绿舟餐饮公司所举《食堂托管协议》签订之后的2012年12月份，第二、第三年协议签订的日期是2014年3月8日，而非协议上载明的日期，当庭申请对该三份协议的形成时间鉴定，鉴定单位虽表明其无作出具体形成时间的条件，但其鉴定结果已表明新海高中所举三份协议中的标注时间为2012年7月15日和2013年7月15日的两份协议为同一时间形成，这已充分证明新海高中在欺骗法庭，且与绿舟餐饮公司关于这两份协议是2014年3月8日同一时间形成的陈述相印证；4.绿舟餐饮公司并不是自愿按新海高中所举的三份《餐饮托管协议》实际“履行”了协议，而是新海高中违背诚信原则，用欺骗手段取得《餐饮托管协议》的金额，从应付营业款中强行扣下第二、第三年“租金”12万元，从应付装潢、添置设备款中冲抵第一年“租金22万元，共计34万元。包括水电费、燃气费等，也不是绿舟餐饮公司自愿或自动履行“协议”，而是为了与新海高中搞好关系而迫不得已先行支付，绿舟餐饮公司虽如此“配合”新海高中，新海高中都不按协议支付营业款及代垫费用，如当时就提出异议，恐怕一年都干不到头，就会被赶出学校。一审法院以此认定新海高中所举三份协议有效，且是对绿舟餐饮公司所举协议的变更，既不符事实、也无法律依据、更不能让人信服；5.我国《合同法》第五十四条规定，只有因“重大误解”或“在订立合同时显失公平”订立的，当事人一方才有权请求人民法院或仲裁机��变更，而绿舟餐饮公司所举证《食堂托管协议》并不存在上述法定的变更情形。而当事人双方要变更合同，需双方协商一致终止原合同后，再重新订立合同或订立补充协议变更前协议中的特定条款。而本案的情况是，双方当事人既没有协商一致终止原合同，重新订立合同，也没有订立补充协议变更前协议中的特定条款。因此，无法证明绿舟餐饮公司己同意变更合同或变更部分条款的约定内容；6.相反，录音、鉴定报告、新海高中后勤中心主任的陈述等证据，已充分证明新海高中所举三份《餐饮托管协议》就是其应付“市教育局纪委检查”，掩盖其非法行为，而让绿舟餐饮公司补签而取得的非法协议。依据《合同法》第五十二条第一、三款的规定，新海高中以这种方式取得的三份《餐饮托管协议》应为无效协议。二、一审法院以新海高中所举证的三份无效《餐饮托管���议》为依据，从而对绿舟餐饮公司主张的新海高中应退还三年“租金”340000元，代交水电费、燃气费297517.56元，新海高中应支付绿舟餐饮公司代付的餐厅设备、装潢改造款及学校生态园投入等计币626529.6元共计1264047.16元的诉求，除支持新海高中支付于2012年8月份接收的绿舟餐饮公司在第二食堂添置的设备款80000元外，对其他部分的诉求均未支持是错误的。绿舟餐饮公司认为，上述三项诉讼请求，应按绿舟餐饮公司所举证的《食堂托管协议》全部支持，其错判的根本原因在于认定新海高中所举证的三份无效《餐饮托管协议》有效。三、一审法院认定新海高中尚欠绿舟餐饮公司营业款70856.55元是错误的，按证据及一审法院的事实认定，新海高中应欠绿舟餐饮公司营业款199922.53元。理由为：1.一审法院无视绿舟餐饮公司所举的证据及其陈述理由和计算方式，仅以应付绿舟餐饮公司营业总额5029471.72元减去绿舟餐饮公司出具给新海高中的收条总额495815.17元，从而判决新海高中尚欠绿舟餐饮公司营业款70856.55元，这一判决，因没有审核新海高中有无付款事实，从而导致错判；2.一审法院查明的事实及双方当事人认可的事实是：新海高中应付绿舟餐饮公司营业款5029471.72元；新海高中通过银行转账34笔付款计币3700011.61元、五次用现金付款46450.02元，合计付款3746461.63元。新海高中尚欠绿舟餐饮公司营业款1283010.09元（5029471.72元-3746461.63元）；3.绿舟餐饮公司举证新海高中以扣款方式冲抵其应付绿舟餐饮公司营业款的金额共计1106071.08元，其中包括：（1）绿舟餐饮公司向新海高中四次借款共计500000元、（2）绿舟餐饮公司应交保证金80000元、（3）水电费203351.28元、（4）应付大米款29020元、（5）扣付李和中改造食堂款140000元、（6）扣付绿舟餐饮公司己��马万有兰州拉面营业款23669.8元、（7）卫生罚款10000元、（8）第二、第三年租金120000元，新海高中尚欠绿舟餐饮公司营业款176939.01元（1283010.09元-1106071.08元）；4.一审法院判决新海高中应返还扣付给李和中140000元装璜款、马万有兰州拉面款23669.8元，按此计算，新海高中应欠绿舟餐饮公司营业款340608.81元（176939.01元＋23669.8元＋140000元）；5.绿舟餐饮公司应付2014年7月1日向新海高中的借款95800元（用于发放工人工资）及新海高中要收取的2013年10月20日至2014年6月28日的水电费44886．28元共计140686.28元，新海高中应付绿舟餐饮公司营业款199922.53元（340608.81元-140686.28元）。在本案中，因绿舟餐饮公司在计算新海高中应付营业款时已扣减应付借款95800元，且绿舟餐饮公司在第四项诉求中己含有水电费44886.28元，一审法院不能因绿舟餐饮公司向新海高中的借款95800元与本案不属同一法律关系，不允许绿舟餐饮公司主动冲抵相互债务，否则，势必导致司法资源浪费。同时，也不能无视绿舟餐饮公司已在新海高中应付营业款中扣减水电费44886.28元事实，而不予认定己支付过该款；四、一审判决对下列有关事实认定错误：1.在本案中，是新海高中向一审法院申请对“马万有”的签名进行鉴定，后又撤回鉴定申请，而不是绿舟餐饮公司申请后又撤回；2.绿舟餐饮公司所举证据13，足以证明2012年8月18日新海高中从绿舟餐饮公司接收餐厅设备用具等计币142039元，而不是一审判决所认定的绿舟餐饮公司讲过金额为95743元的事实。此外，一审法院以绿舟餐饮公司已使用一段时间为由，酌定新海高中给付绿舟餐饮公司设备款80000元无法律依据，而应按绿舟餐饮公司所举的《食堂托管协议》约定支付142039元；3.一审法院对新海高中于2012年4月16日向绿舟餐饮公司支付高考体检就餐款8913元的事实认定错误。理由是：（1）李淑婷虽是绿舟餐饮公司工作人员，但不是绿舟餐饮公司财务人员，其无权与新海高中结算或领款；（2）绿舟餐饮公司虽举证有李淑婷签字的单据，但无绿舟餐饮公司的授权书，无法证明这份单据上签名的真实性；（3）所有证据表明绿舟餐饮公司与新海高中之间的结账，均是由绿舟餐饮公司法定代表人亲自结算，从没他人结算；（4）高考体检就餐的原始票据还在绿舟餐饮公司法定代表人黄勇手中，其金额为9900元，新海高中不应与李淑婷结算并领款8913元；4.一审法院对新海高中已支付余款17398元的事实认定错误。2014年4月16日，市财政局拨付给新海高中食堂改造装璜费394000元，扣除绿舟餐饮公司垫付的税收24000元后，所余的370000元，新海高中的确是用于支付绿舟餐饮公司垫付的食堂改造、添置设备款。但绿舟餐饮公司��举证据10、12又能证明二个事实：（1）绿舟餐饮公司在收到该款后，被迫同意从新海高中应付的食堂改造、添置设备款总额中，再冲抵第一年租金22万元（绿舟餐饮公司在计算新海高中应付代垫食堂改造、添置设备款总额中己减扣该22万元），因而，新海高中实际支付绿舟餐饮公司设备款为59万，而不是387398元；（2）绿舟餐饮公司虽在2014年6月20日出具17398元的收据，但在收款事由中己注明是新海高中应付167398元，己支付150000元，还剩17398元未付，且新海高中并无凭证证明其己实际支付，故一审法院认定新海高中已付设备款17398元是错误的。5.绿舟餐饮公司向新海高中的借款95800元、2013年10月20日至2014年6月28日的水电费44886.28元这二笔款，绿舟餐饮公司虽未以现金方式支付，但在第一项诉求中己从新海高中应付的营业款中扣减95800元，在第四项诉求中己含有新海高中要收取的44886.28元水电费，故一审法院对该事实的认定，虽不能影响结果，但在表述上存在缺陷；6.一审法院对绿舟餐饮公司托管新海高中食堂期间，有第三人从绿舟餐饮公司处另行托管独立窗口的部分事实认定有误。其中宋记炒面、鸭血粉丝、兰州拉面、奶茶店四个特色窗口，均是被新海高中后勤中心主任曹新进交由他的关系户托管经营，而不是绿舟餐饮公司另行交给他们托管经营，上述窗口未交的费用55000元应由新海高中承担；7.新海高中与绿舟餐饮公司之间属平等的民事主体，其虽有权对学校的食堂卫生情况进行监督和管理，但其并无执法权，即使绿舟餐饮公司“违约”，新海高中也无权对绿舟餐饮公司罚款10000元，据此，新海高中应返还该款，但一审法院无视相关证据，故意将罚金说成是“违约金”；8.一审法院因将新海高中所举三份协议作为有效协议，并以此作为���否支付绿舟餐饮公司代付的装璜、设备款的依据，从而导致对此部分事实认定错误。关于绿舟餐饮公司代垫装璜、设备款的实际情况是：在绿舟餐饮公司托管新海高中食堂之前，食堂破烂不堪，基本没有设备，新海高中对托管人的要求就是先代垫资金购买食堂所需设备，并对食堂进行装璜、改造，其给出的对等条件是不带资托管经营，代购设备款和装璜费用由新海高中全额承担，该口头约定后，绿舟餐饮公司先投资购进食堂所需设备后才进入托管食堂经营，并陆续对食堂及学校生态园进行装璜、改造和投资，共垫付资金1216529.6元。从现有证据看，新海高中已支付市财政局拨付的37万元、第一年租金扣抵22万元共计59万元，尚有626529.6元未付；9.一审法院以绿舟餐饮公司在起诉前自书的结账小结及录音，认定绿舟餐饮公司己承认同意扣三年租金、交水电费的事实，而不���虑其他证据所证实的事实及原因，作出不予支持绿舟餐饮公司该项诉求的认定，属认定事实错误；10.在绿舟餐饮公司所举的录音证据，新海高中自认所欠绿舟餐饮公司的费用中，窗口租金、食堂隔断费用、工作费、青蓝工程老师就餐费、卡机出现问题补偿款等共计163855.68元，还没支付。一审判决对此事实认定错误（见录音文字材料第11-12及代理词第6页）。
综上所述，一审判决因对案件有关事实认定错误，且存在人为因素的干扰，从而导致判决错误，据此，特向二审法院提起上诉，请求二审法院排除干扰，在查明上述案件事实后，依法撤销一审判决，改判支持绿舟餐饮公司在一审的各项诉求或发回重审。
新海高中针对绿舟餐饮公司的上诉理由答辩称：第一条，涉案的三份合同是真实合法有效的，并且实际履行了，而且绿舟餐饮公司提供的《食堂���管协议》系通过欺诈手段获取，且未实际履行，一审已经查明了相关事实；第二条，基于第一条对第二条没有答辩的必要；第三条，绿舟餐饮公司在上诉状中列出了四个营业款金额，不知道其主张是哪一个。在一审中，新海高中与绿舟餐饮公司对于3年期间产生的营业款5029471.72元无异议，对于绿舟餐饮公司向新海出具的收据中载明的金额495815.17元也没有异议，两者差了70856.55元，就是新海高中欠绿舟餐饮公司的营业款；第四条，1.新海高中向一审法院提供马万有的签字作比对，一审法院要求马万有的妻子到法院签字作比对，妻子回陕西了，不愿意过来，与新海高中无关；2.绿舟餐饮公司的其他上诉理由均与事实不符，且无证据证实，不应支持。
本院经审理查明：绿舟餐饮公司在一审中提供于2012年6月份补签的《江苏省新海高级中学食堂托管协议》，该协议��明签订日期为2011年7月21日，协议主要内容：新海高中提供新海高中的第二、三学生食堂和教工餐厅的厨房、餐厅、全套厨房设备，负责水电和燃气费用，并为绿舟餐饮公司员工解决住宿问题；承包期内必须添置或需要更换的设备，由绿舟餐饮公司提出，经新海高中同意后由新海高中负责；绿舟餐饮公司员工工资福利、清洁用品由绿舟餐饮公司负责；结算方式：新海高中按实际用餐人数每半月计算一次餐费，以现金或者支票的方式给付，新海高中无故未按时结清账款的，应当承担违约金；合同期限2011年8月1日至2014年7月31日；违约责任：一方有意终止合同而没有提前一个月通知对方，须赔偿对方最后一个月餐费的10%；该协议生效条件：双方签章后生效。双方对签过该协议的行为无异议。
新海高中在一审诉讼中提供绿舟餐饮公司与新海高中签订三份《餐饮托管协议书》，三份协议载明的签订时间分别为2011年7月16日、2012年7月15日、2013年7月15日。载明签订时间为2011年7月16日的《餐饮托管协议书》中的托管费用为220000元；载明签订时间为2012年7月15日、2013年7月15日的两份《餐饮托管协议书》中的托管费用均为60000元。新海高中提供的三份《餐饮托管协议书》除托管费有区别外，合同其他主要内容均为：新海高中方向绿舟餐饮公司方提供符合卫生部门要求的厨房及就餐场所；新海高中应当保证供餐场所内水、电等的正常供应，但绿舟餐饮公司应当按时支付相关费用；绿舟餐饮公司负责相关设施与设备的常规维护、维修与保养，并自行承担相关费用，绿舟餐饮公司托管期间如需添置或更换相关设施与设备，需经新海高中同意，并由绿舟餐饮公司自行承担相关费用；三份《餐饮托管协议书》的生效条件为：本协议经双方代表��字并加盖各自单位公章后生效。新海高中的代表在三份《餐饮托管协议书》中签名并加盖新海高中公章，绿舟餐饮公司的法定代表人黄勇在在三份《餐饮托管协议书》中签名，未加盖绿舟餐饮公司的公章。
新海高中提供的三份《餐饮托管协议书》中的下方均有补充协议内容：绿舟餐饮公司进驻前，学校第二、三学生食堂和教工餐厅改造、添置设备费用，经双方协商，绿舟餐饮公司、新海高中各承担一部分，合同终止后，新海高中方无条件收回新海高中方所承担购买的资产，绿舟餐饮公司所承担部分由绿舟餐饮公司方自行处理。绿舟餐饮公司方进驻后，学校有10亩种植土地，无偿提供给绿舟餐饮公司使用，绿舟餐饮公司需按新海高中方要求和部分绿舟餐饮公司需要进行蔬菜种植，供绿舟餐饮公司方使用。补充协议内容没有新海高中与绿舟餐饮公司签名盖章��
双方对签过该三份《餐饮托管协议书》的行为无异议，但对三份《餐饮托管协议书》的形成时间有异议：绿舟餐饮公司称三份《餐饮托管协议书》的形成时间应当为2012年12月和2014年3月份（2012-2013、2013-2014的协议系同一时间形成），新海高中称三份《餐饮托管协议书》的形成时间系协议中载明的时间。绿舟餐饮公司于2015年2月15日申请对三份《餐饮托管协议书》的形成时间进行鉴定，经鉴定新海高中方提供的上述三份协议的具体形成时间无法得出，但标称日期为2012年7月15日和2013年7月15日的两份协议应当为同一时间形成。
在上述《江苏省新海高级中学食堂托管协议》及三份《餐饮托管协议书》签订之后，绿舟餐饮公司2011年7月至2012年7月期间托管新海高中第二学生食堂、第三学生食堂及教工餐厅；2012年8月18日后至2014年7月期间只托管新海高中第三学生食堂，不再涉及新海高中第二学生食堂及教工餐厅；2014年7月31日不再托管上述食堂。
绿舟餐饮公司在2011年7月至2012年8月17日托管新海高中期间托管新海高中第二学生食堂、第三学生食堂、教工餐厅及2012年8月18日后至2014年7月期间只托管新海高中第三学生食堂期间的托管方式为：绿舟餐饮公司提供食材，出售食品记录营业钱款数额，新海高中出售饭卡收取营业钱款，绿舟餐饮公司凭营业款数额记录与新海高中结算。绿舟餐饮公司在托管新海高中食堂期间共产生营业款为5029471.72元，绿舟餐饮公司法定代表人黄勇向新海高中出具的收据中载明收到的款项为4958615.17元，新海高中欠绿舟餐饮公司的营业款为70856.55元。
新海高中应支付绿舟餐饮公司2012年中考老师阅卷就餐费用126500元，新海高中尚未支付绿舟餐饮公司。
新海高中方从绿舟餐饮���司方的营业款中扣除第二年托管费60000元、第三年的托管费60000元，合计120000元及三年期间的部分水电费。
2012年3月1日、2012年4月1日，新海高中方从绿舟餐饮公司的营业款中扣除140000元用于支付食堂装修款，收款人为李和忠。
新海高中从绿舟餐饮公司的营业款中扣除23699.83元款项给付第三人马万有，但绿舟餐饮公司当庭举证两份《绿舟餐饮公司驻新海高中学食堂特色窗口经营明细结算表》，证明第三人马万有已经从绿舟餐饮公司领取了上述款项。在本案审理过程中，新海高中申请对“马万有”的上述签字进行鉴定，后新海高中又撤回鉴定申请；
2014年5月16日新海高中从绿舟餐饮公司的营业款中扣除卫生罚款10000元。
2012年8月18日，新海高中从绿舟餐饮公司接收第二特色餐厅设备用具价值95743元。
2012年4月16日，新海高中向绿舟餐饮公司支付高考体检就餐款8913元，由绿舟餐饮公司方工作人员李淑婷签单收款。
新海高中工作人员在与绿舟餐饮公司的谈话录音中认可了招待费53000元；
新海高中取绿舟餐饮公司大米价值13285.9元；
2014年7月1日，绿舟餐饮公司法定代表人黄勇向新海高中借款95800元，该款尚未偿还。
2013年10月20日至2014年6月28日绿舟餐饮公司托管的食堂共产生水电费44886.28元，该款新海高中尚未从绿舟餐饮公司方营业款中扣除。
在绿舟餐饮公司托管新海高中方食堂期间，有第三方从绿舟餐饮公司处另行托管独立窗口经营。
2012年6月14日，连云港市教育局支付了食堂装潢改造费394000元，扣除税收24000元（绿舟餐饮公司支付），剩余370000元交付绿舟餐饮公司，2014年6月20日，新海高中又向绿舟餐饮公司方支付17398元。
绿舟餐饮公司法定代表人黄勇提交其2012年6月13日给新海高中原校长的信函中认可新海高中用绿舟餐饮公司2011年-2012年应交的租金220000元抵扣第二学生食堂、第三学生食堂及教工餐厅的装潢及厨具等费用；新海高中的后勤主任曹新进于2014年6月20日在绿舟餐饮公司提供的《新海高中第二学生食堂、第三学生食堂及教工餐厅部分灶具设备及改造汇总共计人民币220213元》的报表中书写“此款已支付黄勇”。
绿舟餐饮公司在2012年6月12日的《江苏新海高级中学第二学生食堂、第三学生食堂及教工餐厅收支明细》中认可收取宋记炒面、鸭血粉丝、兰州拉面、奶茶店四个特色窗口承包金10万元。
本案争议焦点为：一、新海高中提供的三份《餐饮托管协议书》以及《补充协议》是否有效；二、一审判决新海高中返还绿舟餐饮公司14万元装潢款是否正确；三、新��高中是否应退还绿舟餐饮公司三年托管期间的租金340000元、代交水电费、燃气费297517.56元、绿舟餐饮公司已付的餐厅设备、装潢改造款','2018-10-02
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