广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤15刑终202号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马飞，男，1974年7月20日出生，河南省信阳市人，汉族，小学文化，无业，住河南省信阳市息县。因本案于2016年2月2日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人马飞犯拐卖儿童罪一案，于2016年9月9日作出(2016)粤1581刑初272号刑事判决。宣判后，原审被告人马飞不服，向本院提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人马飞，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，1999年10月27日下午6时许，被告人马飞为谋取非法利益，窜到陆丰市博美镇花城九村王某2租住的出租屋，趁王某2妻子卢某2做饭之机，将王某2未满二周岁的儿子刘飞(1998年1月出生)抱走贩卖给他人，刘飞至今无法找回。
原判认定上述事实的证据有：被害人报案陈述、书证、证人证言、现场勘查笔录、被告人供述等。
原判认为，被告人马飞以出卖为目的，竟偷盗未满二周岁的幼儿出卖给第三人，其行为已构成拐卖儿童罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。被告人提出其没有拐卖儿童的意见，与本案事实不符，不予采信。根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第(六)项、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：被告人马飞犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。
上诉人马飞上诉提出：其没有拐卖儿童，只是事前知道是四川的“啊刚”抱走王某2的小孩，其没有实施抱走小孩的行为，应当以包庇罪对其从轻改判。
经审理查明：1999年10月27日下午6时许，上诉人马飞为谋取非法利益，窜到其河南省老乡王某2租住的位于陆丰市博美镇花城九村的出租屋，趁王某2妻子卢某2做饭之机，将王某2未满二周岁的儿子刘飞(1998年1月出生)抱走贩卖给他人。至2016年1月底的一天，上诉人马飞同意带被害人王某2、卢某2夫妇寻找被贩卖的小孩刘飞，然后一起从河南省到达陆丰市博美镇，找了两三天后，无法找回刘飞。2016年2月2日21时许，上诉人马飞在陆丰市博美镇阳辉宾馆B205号房被抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1．陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实2016年2月2日20时55分许，陆丰市公安局博美派出所接卢某2报称：1999年1月份其儿子在出租屋被人偷走，嫌疑人马飞在陆丰市博美镇，遂决定立案侦查。
2．陆丰市公安局《抓获经过》，证实2016年2月2日21时许，陆丰市公安局博美派出所在博美镇阳辉宾馆B205号房将上诉人马飞抓获归案。
3．息县公安局《户籍证明》，证实上诉人马飞的出生时间为1974年7月20日等身份情况。
4．陆丰市公安局博美派出所1999年11月出具的《证明》，证实刘飞，男，1998年1月出生(计生证9920782588)，于1999年10月27日晚6时30分在广东省陆丰市博美镇花城被偷抱走，其父王某2、母卢某2已到博美派出所报案。
5．马飞2016年2月2日出具的《证明》，证实内容：我马飞于1999年把王某2的孩子抱走卖了，我现在非常后悔。为了迷补我年轻时过错，我自愿拿出50000元补偿王某2痛失孩子，找孩子的费用。付款方式：2015年腊月24日给1万元，2016年正月初二给2万元，2016年正月13日给2万元。给钱后，丢孩子父母不在追究我的责任，我有责任给王某2找孩子，并指证，随叫随到，绝不后悔，如有反悔，后果自负。钱付清后，并把案子消掉。证人：杨某、程某、卢某1。
6．淮滨县防胡镇杨围孜村民委员会《证明》，证实该村民组王某2、卢某2夫妇在1998年生一男孩，名叫刘飞，当时没有出生证明，没有上报户口。
7.陆丰市公安局现场勘验笔录、现场方位图及照片，证实2016年5月28日14时43分至15时43分，陆丰市公安局博美派出所对位于陆丰市博美镇花城九村(俞厝乡)大埕旁的案发现场进行勘查，现场房屋坐东朝西，两旁为民居，该房屋多年无人居住，因案发于十七年前的1999年，现场已无任何有价值物证痕迹以供提取。现场勘验制作现场图1张，并拍摄照片2张。
8．被害人卢某2的报案陈述：1999年10月的一天中午大约2时多的时候，我和我1周岁多的小孩刘飞在我们当时租的位于广东省陆丰市博美镇花城村的出租屋里，我老乡马飞来我出租屋玩，当时我老公王某2去做工了。到了5点多钟的时候，我去洗菜准备做晚饭，马飞和我小孩在客厅里玩，十多分钟后，我出来到客厅时发现马飞和我的小孩都不见了。我就出去找，我出租屋对面小店的一个大约十七、八岁的小姑娘告诉我说，我的小孩是被一个二十多岁刚在我家的我的老乡抱走了。后来我丈夫王某2和我丈夫胞兄王某1回来就到处去找马飞和小孩，但是怎么找都找不到，当时就在陆丰市博美镇报的警，派出所还给我开了报警证明。近期才找到马飞，他承认当年抱走我的小孩，并说愿意带我们过来博美寻找我的小孩，只要不告他。但到博美后，他又东找西找说找不到我的小孩，所以我们又来报警了。这次一起来陆丰找小孩的有我和我丈夫王某2及杨某、程某、卢某1还有马飞。2016年2月2日，马飞在博美的阳辉酒店204房还当面写下了抱走我小孩并承诺赔偿我们人民币50000元私了的证明。
经混杂照片辨认，被害人卢某2指认出上诉人马飞。
9．被害人王某2的陈述：我和老婆卢某2在1996年的时候到广东陆丰博美镇做泥水工，暂住博美镇花城管区，在1999年年初一月份的一天晚上，我做完工回来家里，我老婆哭啼着告诉我说：小孩刘飞被马飞抱走了，我听了之后很吃惊，马上召集老乡和朋友到处寻找马飞和我小孩的下落，但是都没有一点消息。就这样一晃过去了十七年的时间了。有一天，我老婆碰到邻村的生意人杨某找到马飞的姐夫，马飞的姐夫表态，叫马飞帮忙寻找刘飞的下落，如果找到刘飞了，这事就了结，也不要追究马飞的责任，就这样口头说定了。过了第二天，马飞就按口头协议和我、我老婆、程某及杨某等人开汽车来到博美镇寻找我小孩刘飞的下落。我们在一个服务区的时候，当时我和程某、马飞说到小孩被拐卖的事情，马飞亲口说我小孩是他一个人亲手抱走的，并将小孩卖在花城村的一个有“下村”的村庄，但卖了多少钱他没有说，当时有杨某在场。我们在博美镇找了三天的时间，因时间过去十几年了，村庄的变化太大了，马飞根本认不清当时的概貌，因此我们第四天就选择报警。马飞在我们住的阳辉宾馆时说要赔我钱，最后说赔五万块，要分期还的。我老婆说不要钱，要他找回小孩，马飞还写了张证明给我们，当时在场的有我、卢某1、杨某、程某、卢某2和马飞六人，马飞写这张证明是自愿的，这张证明中马飞写了要赔偿我寻找小孩的费用50000元。
经混杂照片辨认，被害人王某2指认出拐走其小孩的马飞。
10．证人俞某的证言：1999年10月27日下午6时许，我在家看小店，在我小店面前是我村的大埕。这时，我见一位外省的男青年(约30岁)抱着我邻居(外省)的一位小男孩(约2岁)在我村的大埕一角嬉笑，然后往小巷里走去。我以为那名男青年是那男小孩的父亲，没有留意。隔了一段时间，那小男孩的母亲(姓卢，河南籍的建筑工)来找她小孩，我才知道她的小孩刚才被那位男青年偷抱走了。
经混杂照片辨认，证人俞某称事隔十七年之久，其对以前那位抱走小孩的男青年印象已经模糊，无法辨认。
11．证人马某的证言：1999年10月27日晚上约6时35分，我下班回到出租屋，这时我的一个河南老乡带几个人到我出租屋找马飞，因为之前马飞没做事在我出租屋住过几天，但几天前就不见他人了。当时来找马飞的人说马飞抱走他们的小孩，但具体怎么回事我也不清楚，后来我还被带回派出所做过询问笔录。马飞是我们同村的，当时笔录中的“马辉”和马飞是同一个人，可能是派出所的听错了就把马飞写成“马辉”。
经混杂照片辨认，证人马某指认出上诉人马飞。
12．证人杨某的证言：2016年农历年前，我同村的王某2说他的小孩在广东被抱走的事，我有听说余某的舅子马飞有抱走孩子，我就打电话给余某了解情况，然后我自己一个人到余某家，把马飞叫过来问清楚，马飞也承认有这件事。然后就说把小孩找回来，不要告他。我将这件事跟王某2说了以后，王某2叫了一辆车载王某2、卢某2、卢某1、程某和我到余某家，跟他说叫马飞跟我们一起去广东找小孩，答应他找到小孩就不告马飞抱小孩的事。余某就答应叫马飞跟我们一起去广东。王某2夫妇、卢某2、卢某1、程某和我六个人到广东省陆丰市博美镇。我们找了几天都找不到小孩，有一天晚上，我和王某2、程某、卢某1、马飞在一个房间，马飞说小孩找不到要不我赔你一点钱，他就用我的手机打电话给他姐夫商量，然后他自己写了一张证明，卢某1看到证明写不通，就由马飞说卢某1写了一张证明，就由我签了证人，程某也签了。后来马飞就被公安带走了。
13．证人程某的证言：2016年1月底的一天上午，王某2到我家叫我帮他开车去广东，说找到抱走他小孩的人了，我答应了。当时我和卢某1、杨某、马飞、王某2、卢某2六人开一部车去广东。我们开车在一个服务区休息时，当时有王某2、马飞和我三个人在一起，王某2有对马飞说为什么要抱走小孩，马飞说是一时糊涂，王某2问他卖了多少钱，马飞说也不是卖了那么多。我们到达陆丰博美时，在博美的一个宾馆住并在博美找了两、三天，但找不到。有一天中午，当时我和马飞住在一个房间，我就开玩笑跟他说万一找不到，他们报警了怎么办，马飞说不可能。到2月2日晚上吃过晚饭，我和王某2、卢某1、杨某、马飞共五人在房间坐的时候，马飞说要不我赔点钱给王某2，当时有人问他说赔多少，最后马飞说赔五万元，他就写一张证明。卢某1看到马飞写的证明表达得不是很清楚，就叫马飞说、卢某1记，我和杨某在证明上签名。第二天马飞就被警察带走了。
经混杂照片辨认，证人程某指认出上诉人马飞。
14．证人卢某1的证言：2016年1月29日，我堂姐卢某2告诉我说要带马飞到广东省陆丰寻找她的小孩，我就说跟着去顺便玩一下。1月30日，我们就开着车去广东陆丰，当时一起去的有我、堂姐卢某2、堂姐夫王某2还有杨某、程某及马飞，杨某和程某轮流开车，31日到博美后，我们一起去找小孩，找不到。2月1日我朋友打电话给我，我一个人就去惠州玩了，2月2日中午回到博美，在博美阳辉宾馆内，因找不到小孩，卢某2说要报警，马飞与他亲人商量后说要经济赔偿卢某2家，后来就写了一张证明，我在证明上面签了证人，但见他的证明的字写得太难看，我就重抄了一张给马飞签名，证人由杨某、程某签字，接着卢某2不愿意就报警了。当时在场的有我、马飞、王某2、杨某和程某共五人。马飞是自愿写的，没有人威胁他。
经混杂照片辨认，证人卢某1指认出上诉人马飞。
15．证人余某的证言：2016年1月28日，我在河南淮滨县的表亲杨某到我家告诉我说，我小舅子马飞是不是抱走了别人的孩子，小孩的父母都去报警了，然后我到马飞家找到马飞，我问他以前是不是抱走过别人的孩子，马飞告诉我说有这回事，当时是和四川的一个叫“啊刚”的人一起去抱小孩的。当年把小孩抱到一个乡村人家放下就走了，也没有问那人家的姓名，但没有说卖多少钱。1月29日，杨某和丢小孩的两个家人到我家，告诉我说叫马飞帮忙去找当年被抱走的小孩，如果找到了就不追究马飞的责任，我听后就去找马飞，问他能不能帮忙找小孩，并将小孩家属的话转告给他，马飞说如果接受小孩人家的房子不拆的话，应该可以找到，1月30日，杨某共五人过来我家，我把马飞叫过来，他们六人开车就去广东了。
16．证人王某1的证言：我是在王某2丢失小孩的前一年去陆丰市博美镇打工的，在那里打了一年多的工就回老家了。那天具体时间记不起来，我下班(5点差不多6点)然后到附近市场买菜，回到出租屋(就在王某2的出租屋附近)听弟媳卢某2说他们的小孩被我们邻县的马飞抱走了，我和一些老乡帮助找了几天都找不到。
经混杂照片辨认，证人王某1指认出上诉人马飞。
17．上诉人马飞在公安机关的供述：1999年那天(具体时间已忘记)好像是下午4时左右，我到老乡王某2家去玩，当时王某2不在，家里只有王某2老婆和小孩两人。我坐了几分钟就起身离开，走了有十来米远的时候，看见四川的“啊刚”在王某2租住的房子后面抱上王某2的小孩就往内湖方向走，走了大约有100米左右，“啊刚”坐上了一部摩托车，我见状也叫了部摩托车后面跟着他。到了博美镇图美下村“啊刚”的一个老乡家，没看到“啊刚”，我就问那家男主人“啊刚”是否来过。他说是的，走了。于是我就去找“啊刚”，没找到。在距离“啊刚”抱走王某2小孩的十几天前，“啊刚”告诉我说，他的一个嫁到博美“下乡”的老乡家想买个孩子，叫我到时候和他一起抱个孩子过去，他还说不会亏待我，会补钱给我的，所以那次我看他抱了别人的小孩没有叫我，就想跟过去向他要点钱。2016年1月份，王某2找到我，其叫人叫我和他们一起到陆丰找被抱走的小孩，因我知道小孩的去向，所以第二天就跟他们来陆丰找，因十几年了，博美变化太大，我根本找不到以前那个地方。第三天，他们就要求我写那张证明。证明的内容是：我在1999年抱走王某2的孩子卖了，很后悔，愿意补偿对方50000元，还有还款方式等等。这些都是他们要求我这样写的。
以上证据均经原审法庭出示、质证，证据来源合法，予以确认。
本院认为，上诉人马飞以出卖为目的，偷盗他人未满二周岁的幼儿出卖给第三人，其行为已构成拐卖儿童罪，应予依法惩处。对于上诉人马飞提出的上诉意见，经查：上诉人马飞将被害人王某2、卢某2的小孩刘飞抱走出卖的事实，不但有被害人王某2、卢某2的报案陈述及指认笔录，与证人俞某、余某、杨某、程某、卢某1等众多的证言及指认笔录相互印证证实，且有上诉人马飞在找不到小孩时所立给予被害人经济补偿的《证明》，及其在公安机关的供述予以佐证，证据之间能形成完整的证据链，足资认定。上诉人马飞所提其没有抱走小孩的理据不足，所提其行为应当以包庇罪从轻处罚的上诉意见，理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一六年十一月××日
书记员 王少锋