浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第273号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江省××建设集团股
份有限公司，住所地杭州市梅花碑××楼。
法定代表人葛××。
委托代理人何××。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖州××假日山庄有
限公司，住所地湖州市经济技术开发区××旅游度假××梅山
。
法定代表人王××。
委托代理人方×。
委托代理人李×。
上诉人浙江省××建设集团股份有限公司（以下简称长
城××）与被上诉人湖州××假日山庄有限公司（以下简称紫
金××）建设工程施某某同纠纷一案，湖州市中级人民法院于
2008年8月21日作出（2007）湖民一初字第5号民事判决，长城
××不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组
成合议庭，于2008年12月30日公开开庭审理了本案，上诉人长
城××的委托代理人何××，被上诉人紫金××的委托代理人
方×、李×等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年1月19日，长城××与紫金
××订立建设工程施某某同一份，约定：由长城××承包紫金××假日山某的改建工程，工程内容包括建筑、装饰、机电安
装、附属设施等，开工日期为2004年1月26日，竣工日期为200
4年5月20日，合同工期总日历天数为116天，同时还约定了其
他相关内容。合同订立后，双方履行各自的义务。因施工存在
问题，造成工程外墙经常渗水、漏水，对此，紫金××多次与
长城××进行联系，长城××也提出维修方案，并进行了维修
。由于该工程墙体渗水，造成房屋客房吊顶、���面造型、窗套
等发霉。紫金××委托湖州台骏建材装饰有限公司（以下简称
台骏公司）进行重新装修，支付装修费计9万元。2005年3月5
日、3月20日，长城××分别某某金某某提交了关于土建、安
装、装潢等三份工程甲算材料。紫金××在收到上述决算材料
后，于同年4月30日、5月27日分别向长城××提出异议，并告
知长城××其已委托湖州正大工程咨询有限公司（以下简称正
大公司）对上述决算进行审核，长城××在收到紫金××的异
议函后，也与正大公司己分公司乙过联系，但却未提供相关材
料。正大公司己分公司根据紫金××单某提供的材料，于2007
年1月15日对紫金××假日山某工程的土建、安装、装潢分别
出具审核报告，确认基建工程送审决算价457.1805万元、审核
造价153.6959万元、核减303.4846万元；确认改造水电安装工
程送审决算价70.5181万元、审核造价26.5157万元、核减44.0
024万元；确认改建工程送审决算价42.2322万元、审核造价23
.2768万元、核减18.9554万元。正大公司己分公司根据核减额
收取审计费用5万元。双方在履行合同过程中，紫金××先后
支付给长城××工程款计250万元。紫金××为长城××垫付水电费5.3418万元。诉讼中，因长城××对审核报告提出异议
，原审法院庭审后决定对该工程造价重新审计。2007年7月20
日，原审法院召集双方当事人制作了《关于鉴定材料、费用的
笔录》，明确要求双方当事人在2007年8月6日前提交相关资料
，但长城××既未提交材料，也未作说明。同年8月22日，原
审法院以通知书形式告知长城××提供材料的期限，并告知其
不提供材料所应承担的法律后果，但长城××未有任何反应，
至司法审计未能开展。
2007年1月29日，长城××诉至原审法院，请求判令紫金
××：1、支付工程款319.9308万元，逾期付款违约金31.3532
万元（从2005年9月15日起暂计算至2007年1月25日，共490天
，按日万分之二计算；2007年1月25日后的违约金计算方法同
样按日万分之二计算），共计351.2840万元；2、支付移交材
料款20.58万元；3、承担本案诉讼费用。紫金××则提起反诉
，请求判令长城××：1、返还多支付的工程款46.5116万元；
2、支付因施甲量存在问题而导致紫金××的经济损失9万元；
3、支某某误工期违约金3.1262万元（延误77天，按每天203万
元乘以万分之二即406元计算，77天×406元＝3.1262万元）；
4、支付水电费7.96872万元；5、承担审核费用5万元；6、对
因施甲量存在问题部位（墙面、屋顶渗水）进行修复；7、支
付本案全部诉讼费。
原审法院认为：一、长城××于2005年3月5日、3月20日
向某金某某提供的决算材料能否作为结算的依据。长城××认
为双方在2004年1月19日签订的建设工程施某某同中约定：甲方（紫金××）在本工程乙工验收三个月内未答复乙方（长城
××）的工程甲算。乙方在决算报告中开列的工程总价即视为
被确认，作为工程价款支付的依据。根据最高人民法院《关于
审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十
条的规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定
期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。但
紫金××认为在收到长城××的决算书后，已在5月8日、5月2
7日两次告知长城××：对长城××提交的决算书已委托正大
公司乙审查。从查明的事实来看，紫金××收到长城××的土
建、安装、装潢三份决算书后在三个月内已提出异议，并委托
正大公司己分公司乙审计，故长城××现提交的三份决算书因
紫金××在约定期限内提出异议，不能作为双方工程款结算的
依据。二、长城××移交的材料款20.58万元是否属实。因长
城××提交的证据仅为复印件，且所列的物品也不能证明价值
20.58万元，故对该材料移交款项不予认定。三、正大公司己
分公司2007年1月15日的审核报告能���作为双方结算的依据。
该审计报告虽由紫金××单某委托，但审计工作仍需发包方、
承包方共同配合协作，作为建设方、施工方都有义务积极关注
审计过程及结果，向审计单位提供材料，以保证审计工作及时
、准确的完成。本案中，紫金××在委托审计单位即正大公司
己分公司乙审计后，告知了长城××，并于2007年1月15日出
具了审核报告，形成了审定总造价。因长城××在诉讼中对审
核报告提出异议，原审法院在庭审后决定将该工程造价重新审计，但因长城××不提供相关材料，致使重新审计无法开展。
对此，长城××应承担举证不能的不利诉讼后果。紫金××提
供的审核报告系专业工程造价咨询事务所出具，其相对于长城
××自行出具的单某决算书证明力较大，内容也相对确实可信
，所以应当按照紫金××提供的工程造价审核报告作为双方结
算依据，即本案工程的造价为203.4884万元。四、紫金××支
付的7.96872万元水电费是否属为长城××垫付的款项。经审
查，按照合同约定，长城××的施工日期为2004年1月26日至
同年5月20日，而紫金××提供的五份支付水电费的凭证，除2
005年5月21日支付的2.62692万元不能作为替长城××支付的
外，其余四笔均系长城××在承建工程期内产生的费用，该费
用应由长城××自行支付。现紫金××在垫付后向长城××主
张的其中5.3418万元（3895元＋13344元＋17020元＋19159元
），应予支持。五、紫金××主张的损失9万元及审计费用5万
元是否属实。从2005年8月9日长城××给紫金××的函告中可
以证实，长城××承建的工程中确实存在外墙渗水的问题，双
方为此也进行过协商处理该问题。现紫金××提供的台骏公司
的施乙系单上也载明因外墙渗水，造成部分房屋吊顶、墙面、
窗套发霉，需拆除并重新做。该重做部分系长城××的原因造
成，由此给紫金××造成的9万元损失应由长城××承担。对
于审计费用5万元，审计单位按照审计结果与紫金××提供的
决算书之间的差额收取审计费用，依照《浙江省建设工程造价
咨询服务费管理办法》规定，应当由长城××承担该审计费用
。六、工程是否存在违约交付。现紫金××仅提供单某工作人员的施工日志作为证明长城××延期交付的证据，显然不充分
，因该日志未有署名，且为单某记录，故对紫金××的该项主
张不予支持。紫金××主���的要求长城××修复墙面、屋顶渗
水一节，因紫金××现未提供证据证明长城××承建的房屋现
仍存在该情况，且紫金××现提出的主张已过约定的质量保证
期限，故不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五
条、第六条、第八条、第一百一十三条之规定，判决：一、长
城××返还紫金××工程款46.5116万元；二、长城××赔偿
紫金××损失9万元；三、长城××向某金某某支付垫付的水
电费5.3418万元，审计费5万元；上述一至三项合计，长城×
×应支付紫金××65.8534万元，限于判决生效之日起十日内
付清。如果长城××未按判决指定的期间履行给付金钱义务，
应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规
定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回长城××的
诉讼请求；五、驳回紫金××的其他诉讼请求。本诉案件受理
费27574元，财产保全费19370元，由长城××承担；反诉案件
受理费12171元，由紫金××承担978元，长城××承担11193
元。
宣判后，长城××上诉称：1、原审在关键事实方面认定
错误，违反常识和证据规则的规定，显失公正。本案事实争议
焦点为：紫金××是否与正大公司己分公司签订了《委托约定
书》，交纳了预付费用；是否就此事项通知过长城××。紫金
××提供的《委托约定书》、《浙江省湖州市服务业统一发票
发票联》原件、邮寄凭证复印件、正大公司庚词、补充证据等，从其自身就可以判别是为了应诉而伪造，或无证明力，或违
反举证规定。原审采纳认定错误。《浙江省湖州市服务业统一
发票发票联》为2007年开始印刷使用的发票，不可能在2005年
4月22日填开。但是，原审对于紫金××的该证据却予以采纳
，并将其证明目的修正为“可以证明紫金××需交纳或已交纳
5万元审计费用的事实”。如果《委托约定书》是真实的，则
审计费总额应当是19.7469万元，原审认定“正大公司己分公
司根据核减额收取审计费用5万元”错误。《委托约定书》也
是2007年版本却倒填为2005年4月20日，是为了与前面的倒填
发票相互配合。正大公司《证明》为证人证言，未出庭不能作
为证据。紫金××提供的邮寄凭证均为复印件，补充证据是举
证期限后提供，长城××均不予质证，原审均予采纳不当。2
、原审在陈述诉讼程序关键事实上错误，只提长城××未提��
审计材料，却不提紫金××也没有提供材料，把不能司法审计
的后果全部加诸长城××，显失客观公正。3、原审以正大公
司己分公司出具的《审核报告》作为工程款结算依据错误。该
《审核报告》系紫金××单某委托，不具有可信性。根据双方
合同的约定，工程丙款是根据已经双方确认的工程量的60％支
付的，最后一次支付时间在2004年7月3日，以后长城××继续
施工到离场日的工程量未包括，总工程量不可能少于500万元
，审核报告工程甲算款（包括税费）却仅有203万元。而长城
××单某出具的决算，不会特意夸大数额，要对工程款确认，
应以长城××决算为准。请求二审法院：1、撤销原判；2、支
持长城××在一审中的诉讼请求，驳回紫金××的反诉请求；3、一、二审诉讼费用由紫金××承担。
被上诉人紫金××在法定期间未提出书面答辩状，其委
托代理人在本院庭审中口头辩称：1、关于决算材料有否签复
的问题。在紫金××的多次催促下，长城××才分别于2005年
3月5日、3月20日提交了决算书以及施乙系单等结算资料的复
印件。紫金××收到上述决算材料后，认为其工程量及造价严
重不实，先后于2005年4月30日、5月27日向长城××提出书面
异议，并告知长城××已委托正大公司对上述决算材料进行审
核。因此，紫金××对长城××所作的工程甲算材料是作出了
明确签复的。2、关于某某正大公司对工程甲算书进行审核的
问题。紫金××与正大公司于2005年4月20日签订委托合同。
之后，正大公司启动了审核工作。紫金××未按合同约定如期
预付审计费用，在长城××提起诉讼之后，紫金××才不得不
向正大公司丙了5万元审计费以得到正式的审核报告。审计费
支付的时间以及相关发票的开票时间并不影响紫金××与正大
公司在2005年4月20日签订审计委托合同的事实，也不影响正
大公司对决算材料进行审核并出具审核报告的事实。3、关于
已经支付的工程丙款的问题。紫金××支付的工程丙款所对应
的工程量并非全部是由长城××完成的，紫金××支付工程丙
款250万元，并不能说明长城××独自完成的工程丁416.7万元
。4、关于工程甲算总价如何某认的问题。紫金××收到长城
××提交的决算材料后，在短时间内即提出了书面异议，因此
长城××作出的工程甲算总价不能得到确认。长城××对正大
公司的审核工作拒不提供相应的协助，在原审中也未提交相关审计资料，导致司法审计未能开展。工程甲算总价应当以正大
公司出具的工程造价审核报告为依据。综上，长城××的上诉
请求不能成立，请求维持原判。
二审期间，长城××提出以下证据材料：证据一，德清
县工商行政管理局行政处罚决定书，欲证明正大公司己分公司
在2005年就歇业了，2006年办公地址就没人了，经公告后仍未
参加年检，已被吊销营业执照；证据二，分公司注销登记申请
书，欲证明正大公司己分公司于2007年1月19日注销，注销原
因是“因无业务，决定撤销”；证据三，任命书，欲证明正大
公司己分公司于2004年10月20日成立；证据四，分公司辛基本
情况，欲证明正大公司己分公司2004年10月20日成立，2005年
歇业，2006年11月被吊销；证据五，落款时间为2008年12月9
日德清县地方税务局出具的证明，欲证明代码为233050770813
的发票是2007年开始启用的发票，有效期为2年。同时，长城
××还陈述上述五份证据是针对原审中紫金××提交的《审核
报告》所作的补强证据。
紫金××对此认为，长城××提交的证据不属于补强证
据，亦不属于二审中的新证据，已过了举证时限，不进行质证
。
紫金××提出以下证据材料：证据一，承包合同书，欲
证明涉案工程中的装饰部分工程，后发包给台骏公司完成；证
据二，决算单，欲证明证据一所涉工程的决算价格为524.8万
元；证据三，进场通知单，欲证明台骏公司于2005年7月25日
入场施工。长城××质证认为，证据一，内容不全面，应以对方当
庭提交的承包合同原件为准，对整本承包合同没有意见，对单
独的3页的合同书有意见。对整本合同书的三性没有异议，对
其证明对象有异议。证据二、三，应结合整本合同书的内容审
核其真实性、关联性，对这两份证据的三性没有异议。同时，
长城××认为紫金××提供的证据一的复印件不全面，而紫金
××当庭提交的合同书原件能够反映案件事实，但由于紫金×
×拒绝提供其他部分的复印件，故申请法庭对该证据原件进行
证据保全。
本院审核认为，长城××提交的五份证据，不属于补强
证据，亦不符合二审程序中新的证据的条件，紫金××不同意
质证，故本院对该五份证据均不予采信。紫金××提交的三份
证据，长城××虽对其三性均无异议，但该三份证据所证明的
是紫金××与案外人之间的法律关系，与本案双方当事人的争
议并无关联性，故不予采信。长城××提交的证据保全申请亦
与本案没有关联性，故不予准许。
综上所述，本院经审核双方当事人在原审提出并经庭审
质证的书证，及其所作陈述内容，认为原判决认定的“紫金×
×委托台骏公司乙重新装修，支付装修费计9万元”、“正大
公司己分公司根据核减额收取审计费用5万元”及“紫金××
为长城××垫付水电费53418元（3895元＋13344元＋17020元
＋19159元）”等三节事实因缺乏充分证据予以证实，不应作
为本案的法律事实予以认定。本院对原判决认定的其余事实予
以确认。本院认为：本案双方当事��二审的主要争议在于：1、紫
金××收到长城××提供的工程甲算材料后是否在约定期限内
作出了答复；2、本案工程原审中未能进行司法审计的法律后
果应由哪方承担；3、本案工程结算的依据应如何某定。
关于紫金××收到长城××提供的工程甲算材料后是否
在约定期限内作出了答复的问题。为证明其已在约定期限内作
出了答复，紫金××原审中提供了双方间往来信函及相应的邮
寄凭证、邮电局收寄挂号邮件登记簿等证据，其中落款时间为
2005年4月30日的告知函和2005年5月27日的再次告知函即有对
长城××提供的决算材料进行答复的内容。同时，紫金××还
提供了正大公司己分公司出具的证明，以证明长城××对正大
公司从事工程审核事项是知晓的。本院经审查认���，紫金××
提交的上述证据可以组成完整的证据链，证明其在收到长城×
×的工程甲算材料后三个月内提出了异议，原审法院对此认定
正确。
关于本案工程造价未能进行司法审计的法律后果应由哪
方承担的问题。原审中，由于双方当事人对工程款争议较大，
原审法院庭审后决定对该工程造价重新审计。2007年7月20日
，原审法院召集双方当事人制作了《关于鉴定材料、费用的笔
录》，明确要求双方当事人在2007年8月6日前提交相关资料，
但长城××在期限内既未提交材料，也未作说明。紫金××于
2007年8月6日提交了《建设工程施某某同》，并表示其他材料
均在长城××处。原审法院又于同年8月22日以通知书的形式
通知长城××提供材料的期限，并告知其���提供相关材料所应承担的法律后果，但长城××未有任何反应，最终司法审计未
能开展。从上述过程来看，长城××不提供相关材料，亦未说
明原因，致使司法审计无法开展，应承担举证不能的不利诉讼
后果。原审法院对此认定正确。
关于本案工程结算的依据如何某定的问题。如前所述，
紫金××收到长城××的工程甲算材料后在三个月内已作出了
答复，故长城××主张以其所作的工程甲算材料作为工程结算
依据的理由不足，原审法院不予支持正确。至于正大公司己分
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