中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终1390号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘广哈，男，1989年5月30日出生。
委托诉讼代理人：刘立慧，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑祖贵，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐信弘，男，1995年2月15日出生。
委托诉讼代理人：杨松，北京振持律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐卫军（徐信弘之父）。
上诉人刘广哈因与被上诉人徐信弘房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2016)京0114民初14859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。上诉人刘广哈及其委托诉讼代理人刘立慧、郑祖贵，被上诉人徐信弘之委托诉讼代理人杨松、徐卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘广哈上诉请求：撤销原判，判令徐信弘支付违约金746000元。事实和理由：徐信弘未在2016年9月5日前支付购房款
2800000元构成根本性违约，我享有先履行抗辩权，不构成根本违约，次日徐信弘仍未付款；徐信弘解除合同既不具备解除合同的形式要件、也不具备实质要件，一审法院认定双方合同于2016年9月9日解除错误。
徐信弘辩称，2016年9月5日我已具备付款能力，只是我的资金未全部在账户上体现。刘广哈拒绝出售房屋，声称房产证丢失，致使我不敢付款，请求法院驳回刘广哈的上诉请求。
徐信弘向一审法院起诉请求：1、判令解除我与刘广哈于2016年7月8日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2、判令刘广哈返还我已支付的购房款200000元；3、判令刘广哈支付我已付购房款的利息，自2016年9月18日至实际支付之日止，按银行同期活期存款利息计算；4、判令刘广哈支付我违约金700000元；5、判令刘广哈支付各项居间费90000元。
刘广哈向一审法院反诉请求：判令徐信弘支付违约金746000元。
一审法院认定事实：位于北京市昌平区102号房屋（以下简称102号房屋）登记在刘广哈名下，性质为商品房。2016年7月8日，李某代徐信弘（买受人）与刘广哈（出卖人）在北京万众恒基升泰房地产经纪有限公司（以下简称万众恒基公司）的居间服务下签订《北京市存量房屋买卖合同》。约定出卖人将其名下102号房屋以4730000元的价格出售给买受人，签约当日买受人支付出卖人定金200000元，买受人于2016年9月5日前支付出卖人购房首付款2800000元，过户当日买受人将剩余房款1730000元支付出卖人（过户日期为2016年10月31日前）；逾期付款在十五日之内的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行，逾期超过十五日的，出卖人有权解除合同，买受人应自合同解除通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20％支付违约金；出卖人拒绝出售该房屋、将该房屋出卖给第三人或不按约定日期办理权属转移登记等相关手续，导致买受人不能取得房屋所有权证的，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起7日内退还买受人全部已付款，并按照人民银行活期存款利率支付利息，买受人有权要求出卖人按已付房价款的一倍支付违约金，或要求出卖人以相当于房屋总价款的20％数额支付违约金，同时依据合同附件《房屋购买委托协议》之约定，向买受人直接支付其已付房地产经纪机构佣金，并向居间方支付买受人应付佣金金额。买受人拒绝购买该房屋或不按约定日期办理权属转移登记等相关手续，出卖人有权将买受人所支付的房价款不予退还，抵做违约金，或要求买受人以相当于房屋总价款20％数额支付违约金，并依据本合同附件《房屋购买委托协议》之约定，承担其应支付的房地产经纪机构的全部佣金。合同附件《房屋购买委托协议》约定万众恒基公司收取的服务费包括信息费（提供居间服务，协助并撮合签订房屋买卖合同）104060元、服务费（协助办理房屋权属过户及贷款手续）1000元、网签服务费（办理交易房屋的网上签约手续）23650元，委托人实际需支付的费用合计90000元。
合同签订当日，徐信弘支付了定金200000元，刘广哈出具了收条。2016年7月10日，徐信弘向万众恒基公司支付90000元。后刘广哈填写了两张提前还款申请核准表，一张约定的扣款日期为2016年8月24日，一张约定的扣款日期为2016年9月23日。2016年9月5日，徐信弘未支付首付款2800000元，关于未支付的原因，徐信弘称刘广哈已经做出了不出售房屋的意思表示，不收取房款；刘广哈称徐信弘明知其银行卡号，却未向其转账，在2016年9月5日面谈时，徐信弘提出将首付款的金额变更为1000000元，其没有同意，即使自己说过“房子不卖了”这样的话，也是因为徐信弘既未支付现金，也未将款项转入交易指定的账户，且自己在2016年9月28日还发函催告徐信弘要求支付房款、继续履行合同。徐信弘不认可在2016年9月5日时提出过将首付款由2800000元变更为1000000元。
2016年9月5日、9月6日，双方在中介公司的主持下，曾进行过两次面谈。监控视频显示2016年9月5日面谈时，徐信弘之父徐卫军称钱都准备好了，刘广哈对中介公司的工作人称“违约情况下，我定金退他，定金我赔给你们”。2016年9月6日面谈时，刘广哈称其欠小额贷款公司钱，房本被抢走了，房子已经不是自己的了。中介公司工作人员询问其欠款的具体金额、利率、多少钱能赎回房本，刘广哈均未回答或明确回答。监控视频27分46秒时，中介公司工作人员提到“昨天你说坚持要280，人家只预备了100，人家也得想尽办法…”。另徐卫军在2016年9月5日晚、9月6日发信息要求刘广哈提供卡号，刘广哈未予回复。2016年9月9日，徐卫军短信通知刘广哈要求解除合同，退还定金。刘广哈亦未回复。
庭审中，刘广哈称其并未向小额贷款公司借款，涉案房屋产权证在其手中，面谈时说房子卖不了是因为徐信弘不付款，自己说不卖了徐信弘就又要继续履行，这么说是催促徐信弘继续支付房款的一种方式，借款是自己随便编的理由，并称徐信弘在2016年9月5日并无购房资格。
徐信弘提交的银行卡明细和自助终端小票显示，韩某（徐信弘之外婆）名下银行卡于2016年9月6日收到转账和存入款项共计845631.8元，余额为856988.18元。徐信弘名下银行卡于2016年9月6日收到转账和存入款项共计2000000元，余额2000010元。
2016年9月9日，徐信弘提出本案诉讼。2016年9月28日，刘广哈邮寄了催告函，要求徐信弘支付房款、滞纳金和违约金并要求出示徐信弘委托李某的公证委托书。徐信弘未予回复。
另查，徐信弘名下原有住房一套，于2016年10月14日办理网签手续出售。当日，徐信弘以5280000元的价格另行购买了其他房屋，现已履行完毕。
上述事实，有《北京市存量房屋买卖合同》、收条、转账凭证、业务收据、2016年10月14日房屋买卖合同、《房屋购买委托协议》、网签合同、监控视频、短信记录、江苏银行个人贷款提前还款申请核准表、名片、催告函、快递单、短信查询结果、韩某的账户明细、银行卡、自助终端小票、结婚证、不动产权证书、徐信弘的银行卡交易明细以及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
一审法院认为，按照合同约定，徐信弘应在2016年9月5日前支付购房款2800000元而未支付，且其与亲属的账户在该日并未备齐首付款金额，存在违约行为，但该行为尚未构成根本违约，徐信弘在第二日即2016年9月6日备齐了首付款，并要求继续履行合同，此时合同尚未达到约定的解除条件，而刘广哈在该日面谈时提出自己欠小额贷款公司的钱，房本被人抢走，房子已经不是自己的了，在中介公司询问其欠多少钱时未给予正面回答，其已经明示了不履行合同，其行为已构成根本违约。在这种情况下，徐信弘短信通知刘广哈解除合同并起诉要求解除合同、处理合同解除之后的后果并无不妥。当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。徐信弘在刘广哈明确表示房屋无法出售后于2016年9月9日短信通知刘广哈解除合同，应视为双方合同于2016年9月9日解除。
关于刘广哈提出的徐信弘在2016年9月5日不具备购房资格的主张，因房屋买卖是一个流程较多、履行时间较长的过程，徐信弘需要在出售自己名下原有房屋后取得购房资格，2016年9月5日系合同约定的支付首付款的日期，并非办理网签和所有权转移登记的日期，在合同正常履行的情况下，徐信弘只需在合同约定的履行期内取得购房资格即可，其未在合同约定的首付款支付日期取得购房资格并不构成违约。
合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现合同因刘广哈的违约行为而解除，徐信弘已经选择适用了违约金条款，对于其已经支付的定金200000元有权要求刘广哈返还。关于徐信弘主张的购房款的利息及居间费，合同中对此有明确约定，徐信弘已提交了证据证明居间费的具体金额，其主张的利息起算时间也在短信通知7日后，故对该两项请求本院予以支持。关于徐信弘主张的违约金700000元，因徐信弘自身也存在未在合同约定的期间内付款的违约行为，其关于违约金的请求金额过高，本院酌情予以调整。关于刘广哈提出的关于违约金的请求，因解除合同系刘广哈的违约行为所致，因此本院对刘广哈提出的上述请求不予支持。判决：一、确认徐信弘与刘广哈于2016年7月8日签订的《北京市存量房屋买卖合同》于2016年9月9日解除；二、刘广哈于本判决生效之日起七日内退还徐信弘定金200000元；三、刘广哈于本判决生效之日起七日内支付徐信弘自2016年9月18日至实际支付之日止的利息，以200000元为基数，按银行同期活期存款利率计算；四、刘广哈于本判决生效之日起七日内支付徐信弘违约金300000元；五、刘广哈于本判决生效之日起七日内赔偿徐信弘居间费90000元；六、驳回徐信弘的其他诉讼请求；七、驳回刘广哈的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中当事人没有提交新证据。
本院审理后对一审查明的事实予以确认。
本院认为，李某代徐信弘与刘广哈签订的《北京市存量房屋买卖合同》依法成立且合法有效，当事人应当秉承诚实信用原则，相互协助，积极实现合同目的。根据约定，徐信弘应在2016年9月5日前支付购房款2800000元，其未能支付确属违约，但根据“买受人逾期超过十五日的，出卖人有权解除合同”的合同内容，刘广哈不能因此行使合同解除权，合同应当继续履行。次日，徐信弘及亲属的账户上显示2800000元已到位，徐信弘付款能力确定无疑义，此时刘广哈应积极配合徐信弘推进交易过程，而刘广哈非但如此，反而以其欠款为由明确表示不履行合同，其行为已构成根本违约，一审法院比较二人的履行情况确认徐信弘与刘广哈签订的《北京市存量房屋买卖合同》于2016年9月9日解除，刘广哈退还徐信弘定金并支付违约金、赔偿居间费正确。关于违约方问题，徐信弘筹足款项的时间晚于合同约定时间，但其仅仅延迟一日，其违约情节极其轻微、未阻碍合同的履行且并未给刘广哈造成损失；刘广哈则不同，其突然表示停止交易，直接导致合同目的不能实现，其系根本违约，应当对于合同的解除承担责任。综上所述，刘广哈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11260元，由刘广哈负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳适思
审 判 员 赵 蕾
审 判 员 辛 荣
二〇一八年三月六日
法官助理 李 想
书 记 员 舒 妍