山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终1619号
上诉人（原审被告）：赵丽华，女，1975年5月19日出生，汉族，医院职工，住山东省聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：孙辉，山东同心达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭广民，男，1973年12月7日出生，汉族，平阴县远东摩托车销售处经营者，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人：黄海玲，山东智祥律师事务所律师。
原审被告：马丽，女，1973年10月8日出生，汉族，银行职工，住山东省聊城市。
上诉人赵丽华因与被上诉人郭广民、原审被告马丽民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东商初字第108号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵丽华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，据以判决的证据认定及证明力适用不当，以致出现错误的判决结果。1.原审判决所认定的案件事实与被上诉人在一审提交的起诉状中所阐述的“事实与理由”部分截然不同，原审法院却依法予以认定显属认定事实错误。被上诉人起诉状中明确阐述：“被告张占军于2011年9月11日因购房从原告处借款972000元，该笔借款由被告马丽提供担保，按照被告张占军要求通过转账方式将借款转入张占军之父张之荣账户。”上述起诉状的“事实与理由”部分将涉案民间借贷关系的要素罗列的十分清晰。①借贷关系发生的时间是“2011年9月11日”；②借贷关系的标的物是“货币”（两次提到借款，一次是“从原告处借款972000元”，一次是将借款转入张占军之父张之荣账户，两次提到借款并为转账，该标的物显然为货币即人民币）；③借贷关系的标的物给付方式是“转账”且明确了转入张占军之父张之荣账户；④借贷关系的收款人是“张之荣”。上述借贷关系之要素是原告起诉时在起诉状中“事实与理由部分”中明确的、肯定的。结合本案涉案金额近百万，相信任何人准备对债务人提起诉讼索要欠款，或是在起诉前准备相关证据及法律依据时一定会格外谨慎，绝不会出现对借款的相关事实大幅度记错的情形。并且借贷关系的标的物及给付借款的方式更是不可能出现任何偏差，这种细节是任何人都会记忆犹新的。但在第二次庭审时，被上诉人竟然变更了起诉所依据的“事实和理由”，称“给付张占军的是一张承兑汇票，面值100万元，贴息后是972000元，给付地点是百货大楼肯德基，另一被告马丽在场”，随后原审被告马丽立即对上述被上诉人所阐述的事实予以认可。上述庭审情况及被上诉人对于起诉所依据的事实和理由发生更改，并结合原审被告马丽的积极配合和无条件的全部予以认可，显然存在以下几点疑问或问题：①被上诉人声称的涉案借款根本就是虚构的，是不存在的。②民事诉讼法第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件……(三)有具体的诉讼请求和事实、理由……”；第一百二十一条规定“起诉状应当记明下列事项……(三)诉讼请求和所根据的事实与理由……”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”上述规定明确了起诉时所依据的“事实和理由”是不能出现变更的。③原审被告马丽对于本案被上诉人的刻意配合与正常担保人的惯例做法太不相同，无疑令人怀疑其与被上诉人之间存在某种默契或心照不宣之处。④原审中对于涉案债务是否真实存在的相关证据的认定均有不足。首先，原审判决书第三页第12行，阐述“（上诉人）对证据2、3的真实性不认可，与本案无关联性。”但法院在之后的审理中并未对上述证据的真实性做任何调查、分析和论证，便依法认定被上诉人的主张（见原审判决书第三页第2行“还查明，张占军向郭广民借钱是为了购买聊城西环于福阁的房屋……”。）这是如何查明的呢？如果真查明了，那么该房屋的现实情况是什么？是否过户？具体什么位置？房款给付了吗？如何给付的？这一切均是未知数怎么就“查明了”呢？其次，原审庭审中上诉人提交了原审被告张之荣证言，该证言明确写到从未接受张占军的委托收款更未收到过任何人的972000元。该份证言将被上诉人的起诉状中所阐述的事实和理由驳得完无体肤，十分关键。但是原审法院也是一笔带过，并未据此论证并认定涉案债务不实的结论。最后，在上诉人对汇票之事提出异议后，原审法院并未对涉案汇票的票据号、收款人、出票人、付款人、汇票到期日、付款行、出票日期、付款金额、是否贴现或付款人是否付款等事项进行任何的了解或调查，被上诉人也未进行任何的说明及举证，到底原审被告张占军取得票据权利了吗？即退一万步讲，给付的是汇票，万一是假票或被其他人申请公示催告了呢？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;……(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时。”对于本案，被上诉人既无证据证明银行转账资金到达借款人账户，又未举证证明借款人依法取得票据权利，其举证责任还没尽到，原审法院便贸然判决显属认定事实不清。2.原审法院将涉案债务认定为上诉人与原审被告张占军夫妻共同债务也属认定事实不清。原审中上诉人提交证据证实所谓的涉案债务发生前，上诉人与原审被告张占军已经购买有兴华西路和柳园南路的两套住房，对于一家三口来讲两套住房足矣，并且其中一套还在银行办理了按揭贷款，正处还款过程中，此时根本就不存在再举债百万再行购买一套房产的可能性和必要，这一点相信任何人都能够想得十分明白。那么涉案债务是否具有夫妻双方共同举债的合意呢？并且上诉人提供证据证实，涉案债务发生期间原审被告张占军和案外人存在婚外情长期同居并生有非婚子，和上诉人长期分居一事。更何况上诉人与原审被告张占军职业稳定，收入较高，家庭条件较好，根本不存在需要对外借款用于家庭生活的必要。依据2011年11月山东省高院全省民事审判工作会议纪要中关于认定夫妻共同债务的规定，“为夫妻共同生活”所负债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。夫妻一方以个人名义举债所负的债务是否构成夫妻共同债务，除根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的规定认定外，还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定，不能简单地将婚姻关系存续期间，夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。所以本案涉案债务也不应认定为上诉人的夫妻共同债务。二、原审判决程序严重违法，并且适用法律不正确，应当依法予以纠正。1.原审法院同意被上诉人撤回对原审被告张占军和张之荣的起诉不符合民事诉讼法的规定。根据法律规定当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。本案中，如果原审被告张占军不到庭，本案客观事实根本无法查清，证据的真实性以及被上诉人变更的“事实和理由”的查清落实均必须张占军才能说清，如此关键的当事人法院如何能准许其撤诉呢？并且即使撤诉，依照前述法律规定，法院准许后可以是书面裁定也可以是口头裁定，但既无书面裁定送达程序，也无庭审记录同意撤诉的口头裁定的记载，显属违法。原审的几次庭审笔录中均未列明原审被告张占军、张之荣的姓名及诉讼地位，但原审判决书中又将其列为被告，在原审判决书对该程序阐述为“原告放弃了对张占军、张之荣的诉讼请求”（详见第四页倒数第四行），显然与事实以及上诉人对该撤诉行为的质证意见不一致。2.原审法院准许被上诉人撤回对张占军的起诉的同时也应当驳回对上诉人的诉求，不应继续审理并进一步作出判决。原审判决判定上诉人承担还款责任是基于上诉人与原审被告张占军原系夫妻关系，涉案债务发生在其夫妻关系存续期间，故应共同偿还，所以上诉人应当就本案涉案债务承担还款责任。确定夫妻共同债务之前，首先要确定是夫或妻一方的原始债务，确定该原始债务后，才能再依据夫妻关系再确定由谁共同承担该夫妻债务。即从法理上讲，夫或者妻一方的债务应当属于主债务，另一方基于夫妻关系而产生对夫妻关系存续期间单方债务的共同偿还责任，是附属债务。本案中，被上诉人将原审被告张占军撤回起诉，所以无法对主债务（原始债务）进行认定，就更不能抛开该主债务的第一承担责任人，而认定基于夫妻关系存在而担责的夫妻共同债务的共同偿还这种附属债务。3.原审法院因该案事实未查清，故重新确定了新的开庭时间，但未经开庭便作出判决显然属于程序严重违法。2016年8月5日，原审法院向上诉人送达开庭传票，载明①案号“（2013）聊东商初字第108号”；②被传唤人“赵丽华”；③传唤是由“开庭”；④应到时间“2016年10月24日”；⑤应到处所“第三审判庭”。上诉人收到该传票后，即进行了开庭之前的准备工作，但是在2016年9月9日，上诉人的原代理人即收到了涉案一审判决书，并且该判决书载明的作出时间是“2016年6月15日”。上述情况显然与客观事实存在严重的自行矛盾之处。
总而言之，正是基于对上述案件事实部分未真实查清及证据适用的不当之处，造成一审判决适用法律不当，没有按照《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关法律正确确认证据的证明力，导致出现错误的判决结果。并且上诉人与原审被告已经离婚，离婚原因便是上诉人离婚前原审被告突然出现或产生多起高额债务，但这些债务上诉人丝毫不知情，这些所谓的债务涉及的款项也并未用在家庭生活上。更何况原审程序存在多处严重违法之处，应当依法予以纠正。
郭广民辩称：一审法院判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。在一审庭审中被上诉人向法庭提交的证据足以证明借款事实，该借款发生在上诉人与原审被告张占军夫妻关系存续期间，上诉人并未提交充分证据证明该笔借款未用于夫妻共同生活，夫妻共同债务不存在主债务和附属债务之说，上诉人与张占军作为债务共同还款义务人，被上诉人有权单独向任何一方主张权利，故原审判决认定事实清楚、正确，应当依法予以维持。
原审被告马丽述称，对一审判决无异议。
郭广民向一审法院起诉请求：判令被告赵丽华偿还原告借款972000元及自2011年9月18日起按银行同期贷款利率的四倍计算至还清之日止的利息，被告马丽承担连带责任。
一审法院查明的事实：2011年9月18日，张占军因购买房屋由马丽担保向郭广民借1000000元承兑汇票一张，贴息后折合人民币现金972000元。张占军于当日出具欠条，主要内容为：今借玖拾柒万贰仟元整。张占军、马丽分别在借款人及担保人处签字按手印，落款日期为2011年9月18日。
另查明，张占军与赵丽华系2000年5月18日登记结婚。因性格不合，双方协商于2012年11月27日离婚，并签订离婚协议，主要内容：一、双方自愿协议离婚，互不追究责任。二、子女抚养，婚生一女孩张馨予。归女方抚养，男方每月支付1500元的抚养费，直至孩子18岁止。在不影响孩子学习生活情况下，男方可探望孩子。三、财产分割及债务承担：1、财产分割：夫妻共有位于东昌府区柳园南路房产一套，归孩子张馨予所有。2、债权债务：双方确认婚姻存续期间男方债务由男方承担。
还查明，张占军向郭广民借钱是为了购买聊城西环于福阁的房屋并向郭广民出具保证书一份：我保证于福阁名下（我付款）西环房产交工后将钥匙交于马丽。
原告为证明其主张，提交了如下证据：证据1、2011年9月18日张占军出具的欠条一份，证明张占军借款及马丽为该笔借款提供担保的事实。证据2、张占军书写的保证书一份、购买房屋款收据三份，证明张占军的该笔借款是用于购买于福阁的房屋。
上述证据经被告赵丽华质证：对证据1欠条的真实性有异议，在张占军不到庭的情况下，无法确认欠条上的签字是否是其本人所签。欠条显示的时间是在张占军离婚之前，此时我与张占军已有两套住房，不可能再借钱购房，故该债务不存在。对证据2、3的真实性不认可，与本案无关联性。
上述证据经被告马丽质证：对证据1的真实性无异议。是张占军借的，我只是提供担保，当时借的银行承兑汇票，面额1000000元，签字时我对借款人有异议，因为钱不是我用的，于是我在借条下面将“借款人”删掉，换成了担保人。因为我是担保人，保证书上才写明房子交工时将钥匙交给我。
被告赵丽华为证明其辩称，提交了如下证据：证据1、正亚和房产的购房单据5张。证据2、阳谷县人民法院（2013）阳执字第561-3号执行裁定书一份，证明涉案债务发生前，我和张占军购买了正亚和房产公司的房产。证据3、离婚证一份。证据4、离婚协议书两份，证明我与张占军在东昌府区柳园南路有房产一套，还证明双方约定夫妻关系存续期间张占军的债务由其本人承担。以上4份证据证明在涉案的债务发生之前，我与张占军有两套大面积的住房，不可能再借钱购买房屋，该笔借款没有用在家庭生活中，我不承担还款责任。证据5、住院病历三份，证明涉案债务发生期间，张占军和他人形成事实婚姻关系且生有一子，张占军在此时已和赵丽华长期分居，和他人形成事实婚姻关系，我对该债务不应承担还款责任。证据6、张之荣情况说明及身份证复印件各一份，证明张之荣系张占军之父，其银行账户从未收到过972000元。
上述证据经原告质证：证据1是复印件，对真实性有异议，且与本案无关联性，即使张占军有购房的行为也不能否认其借款的事实。证据2与本案无关，不能证明赵丽华主张的事实。证据3、4，离婚证的时间是2012年11月27日，离婚协议书签订时间为同一天，该借款发生在张占军与赵丽华夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。赵丽华应对该笔债务承担还款责任。证据5两份病历不能证明张祥超与张占军系父子关系，也无法证实张军与张占军是同一人。证据6被告所述属实。
被告马丽的质证意见同原告。
诉讼过程中，原告放弃了对张占军、张之荣的诉讼请求。
一审法院认为：依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告向原告出具的借条，系当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，其效力应予认定，原被告均应按约定行使各自的权利，履行各自的义务。原告依约借给张占军1000000元承兑汇票（折合现金972000元），履行了自己的义务。张占军亦应按时偿还借款。张占军借款时间是2011年9月18日，是在其夫妻关系存续期间，赵丽华没有证据证明该债务为张占军的个人债务，故赵丽华应承担该笔借款的还款义务。马丽作为担保人对此应承担连带责任。由于欠条中没有约定利息及还款期限，利息应自原告主张权利之日起按银行同期贷款利率计算，原告主张自借款之日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计息的诉求不予支持。被告赵丽华辩称涉案债务未实际发生、与张占军已离婚、不应承担还款责任缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。据此,根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定,判决:一、限被告赵丽华于本判决生效后十日内偿还原告郭广民借款本金972000万元及利息（利息自2013年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；二、被告马丽对上述款项承担连带责任；三、被告马丽承担连带责任后有权向被告赵丽华追偿。案件受理费13520元，财产保全费5000元，均由被告承担。
二审诉讼中，赵丽华提交了如下证据：证据一、张占军书写的证明一份，取得时间是一审判决后，证明：涉案债务不存在，涉案的汇票为虚假的，借款手续为后补的，完全否认了涉案债务的真实性，从而证实一审判决的错误之处。证据二、张占军、张新会与山东齐鲁干细胞工程有限公司签订的脐带血干细胞技术服务与保存协议书一份。证据三、张占军、张新会交纳的脐带血干细胞技术服务、保存费收据一份。证据四、张占军、张新会的脐带血检测报告一份。证据五、长城人寿保险公司为张新会之子出具的“爱之守护”综合保障计划保险单一份。证据六、张翔超的出生医学证明一份。证据七、张占军、张新会交纳的两人之子疫苗接种记录单一份。证据二至证据七证明：1.被上诉人主张的涉案债务发生期间，原审被告张占军在与上诉人夫妻关系存续期间又和其他人形成事实婚姻关系且生有一子，涉案债务并未用于上诉人的夫妻生活中，故上诉人不应对该债务承担共同偿还责任。2.原审被告张占军在与上诉人夫妻关系存续期间又和其他人形成事实婚姻关系且生有一子张翔超，结合涉案债务时间和上述期限一致证实其该期限内张占军为婚外情及非婚生子有较大金额的花费和支出。证据八、2016年8月5日东昌府区法院的（2013）聊东商初字第108号案件传票原件一份，证明：原审法院2016年8月5日向上诉人送达开庭传票，载明2016年10月24日在东昌府区法院第三审判庭开庭。上诉人收到该传票后，即进行了开庭之前的准备工作，但是在2016年9月9日即收到了涉案一审判决书，并且该判决书载明的作出时间是2016年6月15日。说明案件判决后在送达开庭传票以及未经庭审便作出判决的程序是严重违法的。赵丽华对上述证据的取得，作出如下解释：证据一至七是在上诉人2017年过年时因其他案件被东昌府区法院强制执行后，到原审被告张占军家中找其父母阐述该情况,发现张占军与其非婚生子张翔超正在其父母家中，由原审被告张占军书写了证据一，另外在其父母家中找到了证据二至七，证据八是在一审判决前夕上诉人收到东昌府区法院送达的法律文书，但未至开庭时间一审判决即已作出，上述证据均是一审判决作出之后上诉人另行取得。二审期间提交符合民事诉讼法规定，属于新证据。郭广民质证意见：对证据一，真实性有异议，不能证明是张占军本人所书写，如果确系张占军本人所写,那么从侧面反映了张占军与上诉人之间存在恶意串通的情形，因为在被上诉人起诉后通过多种途径寻找张占军未果，而今天庭审上诉人向法庭提交的证明及子女的出生证明等，若不是张占军本人提供上诉人根本无法取得，而且在该证明中记载100万元承兑汇票是假的，那么如果该证明系张占军所写就是认可了取得了承兑汇票，如果上诉人认为该汇票虚假应该提供相关证据证明。对证据二至七，不能证明与本案存在关联性，即使该组证据为真实也不能证明涉案借款不是用于夫妻共同生活，也不能证明张占军将涉案借款用于了和他人的生活。对证据八，即使上诉人在2016年8月5日收到开庭传票也不能认定一审程序违法，因为在一审判决下达之前本案已经经过了两次以上的庭审，已经将本案的事实查清楚，并非未经开庭审理进行审判，故一审判决程序合法。马丽质证意见：既然赵丽华能找到张占军，应该由张占军当庭出庭。当时是我给的张占军，如果是假的为何张占军不去报案，张占军在我这里借了不只一笔的借款，光通过我就借了四、五百万元。我和张占军原来是同事，我多次向张占军父母家要账。证据一如果是真实的，内容也是假的。其他证据与本案无关。张占军离婚是为了躲避债务。
本院认为：郭广民起诉时主张通过银行汇款将涉案借款支付给张占军，一审诉讼中又改称是出借的银行承兑汇票，前后陈述不一；二审中郭广民提交的银行承兑汇票复印件上出票人为江西宏浩物流有限公司、收款人为江西博顺实业有限公司，没有背书的记载，无法确定该汇票的权利人曾是郭广民，也无法确定张占军实际取得了该票据的权利；郭广民与张占军原来不认识，是通过马丽介绍发生的本案借款，马丽与张占军曾是同事，马丽在涉案欠条上的身份原来是借款人，后又改成的担保人，马丽主张张占军仅向其借款数额就高达四、五百万元，其和本案有利害关系；赵丽华提交了夫妻共同财产情况及离婚时仅有一套房屋的证据，反驳了郭广民关于涉案借款被张占军用于购买于福阁名下房屋的主张；赵丽华提交大量证据证实，借款期间未与张占军共同生活及张占军婚外生子的情况;一审诉讼中张占军未到庭,视为对其诉讼权利的放弃。据此，一审认定张占军借用了涉案借款并无不当,但认定该借款为夫妻共同债务，证据不足。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，马丽认可借款事实存在，其作为连带保证人，在郭广民撤回对张占军起诉的情况，应向郭广民承担还款责任，其承担还款责任后有权向张占军进行追偿。
关于本案的程序问题。一审在安排第三次开庭的时间上与制作、送达判决书的时间之间有冲突，存在失误，但与案件实体处理之间无必然联系，二审不再另行纠正。一审在开庭前已准许郭广民撤回对张之荣、张占军的起诉，在庭审时也未列二人为被告，最后在判决书上仍列二人为被告错误，本院予以纠正。
综上所述，赵丽华的部分上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东商初字第108号民事判决；
二、原审被告马丽于本判决生效后十日内偿还被上诉人郭广民借款本金972000万元及利息（利息自2013年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款之日止），其承担还款责任后，有权向张占军追偿。
三、驳回被上诉人郭广民的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13520元、财产保全费5000元,由原审被告马丽负担；二审案件受理费13520元，由被上诉人郭广民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 进
审 判 员 石 鑫
审 判 员 郭召勇
二〇一七年十一月一日
法官助理 马 征
书 记 员 王倩倩