北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京03民终7621号
上诉人(原审被告)：代军生，男，1973年4月18日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：曹淑兰，女，1960年7月21日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：ＸＸ峰，河北隆冀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任兴涛，男，1982年7月18日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：南波，北京市中洲律师事务所律师。
上诉人代军生与被上诉人任兴涛房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初22637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代军生的委托诉讼代理人曹淑兰、ＸＸ峰，被上诉人任兴涛的委托诉讼代理人南波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代军生上诉请求:1.请求二审法院撤销原判决第二、第三项判决，改判代军生不退还任兴涛定金且不给付任兴涛违约金；2.请求二审法院判令任兴涛承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院缺乏调查研究，在认定事实上存在过错；一审判决认定事实不清、适用法律不当，判决错误，损害了代军生的合法权益。一、事实认定方面：1.一审法院对于代军生怠于履行相关协助义务，致使合同履行困难，构成违约的事实认定错误，根据一审法院的认定，4月初，中介转告代军生买方可以给付第一笔款项及办理网签等手续，代军生不予配合，后中介因任兴涛要求对代军生进行了合理书面催告，代军生仍不予配合且作出付清全部首付款、应当涨价等表示，这一系列行为已证实代军生怠于履行相关协助义务。实际上，中介并未进行催告，一审法院认定错误，请二审法院予以纠正；2.一审法院认定代军生作为违约方，不享有合同解除权错误，代军生并未构成违约。二、一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条规定进行判决属于适用法律错误；三、代军生上诉请求法院撤销原判决，予以改判任兴涛支付代军生违约金人民币368000元，同时由任兴涛承担全部诉讼费用。
任兴涛辩称，同意一审法院判决，不同意代军生的上诉请求,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。合同签订后，代军生以涨价为由拒绝办理解押手续，系代军生存在违约行为。
任兴涛向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的买卖合同；2.代军生返还任兴涛定金9万元，并以9万元为基数依照同期银行贷款利率为标准按日向任兴涛支付违约金（自2016年6月4日起至实际给付之日止）；3.代军生向任兴涛支付违约金458000元；4.代军生赔偿任兴涛居间服务费11450元；5.代军生赔偿任兴涛综合保障服务费4580元；6.本案诉讼费由代军生承担。
一审法院认定事实：2016年1月16日，代军生（出卖人）通过中介北京存房房地产经纪有限公司与任兴涛（买受人）签订《北京市存量房屋买卖合同》（以下简称买卖合同），约定出卖人将坐落于北京市通州区翠屏北里×号楼×层×号房屋（建筑面积79.7平方米）出售给任兴涛，经双方协商一致，该房屋成交价格为150万元，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价79万元。买受人向出卖人支付定金90000元。该房屋已经设定抵押，抵押金额为40万元。出卖人应于2016年5月1日前办理抵押注销手续。出卖人收到尾款后3日内将房屋交付给买受人。买受人采取公积金贷款付款方式支付成交总价款。
买卖合同第八条，（一）买卖双方最晚应于合同签订之日起90日内，共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。如合同履行期间，因产生需要延长申请办理房屋权属转移登记时间的情况，买卖双方应当另行签订书面的补充协议。（二）因出卖人原因致使买受人未能在合同签订之日120日内取得房屋所有权证书的，买受人有权单方解除合同。1.如买受人选择解除合同，适用本合同第十条第（一）款约定。2.如买受人选择继续履行合同的，出卖人应当继续履行房屋权属转移义务，且自本合同约定的履行期限届满之日起至实际产权转移登记之日止，出卖人按照买受人全部已付款的万分之五每日向买受人支付逾期违约金，并于实际产权转移登记之日向买受人支付。（三）因买受人原因致使出卖人在合同签订之日起120日内未能完成房屋产权转移且买受人未取得房屋产权证书，出卖人有权单方解除合同。1.出卖人选择解除合同的，适用本合同第十条第（二）款约定。2.出卖人选择继续履行合同的，买卖双方应依据实际情况另行书面约定产权转移登记日期，买受人应自本合同约定的履行期限届满之日起至实际产权转移登记之日止，按全部未付金额的万分之五每日向出卖人支付逾期违约金，并于实际产权转移登记之日向出卖人支付。第九条违约条款（二）逾期付款责任：买受人未按照补充协议约定的时间付款的，按照下列方式处理：按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加）。1.逾期在15日内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际交付应付款之日起15日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；2.逾期超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。（四）除本合同另有约定的违约责任外，任意一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，如合同可继续履行的买卖双方须继续履行，违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任；如构成本合同解除情形的，使用本合同第十条合同解除条款约定。第十条合同解除条款（一）如出卖人依照本合同的约定单方解除本合同，应以书面的方式进行。本合同自出卖人向买受人发出的书面通知送达买受人之日起自动解除。出卖人应于5个工作日内将其已经收取的买受人的全部付款返还给买受人，并按照房屋成交总价的20%向买受人支付违约金。如出卖人逾期将买受人已经支付款项返还给买受人，则每逾期一日，应按照同期银行贷款利息向买受人支付违约金。在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由出卖人承担。另解除合同后须配合买受人办理注销网签手续等，如未办理买受人可单独追究出卖人违约责任。（二）如买受人依照本合同的约定单方解除本合同，应当以书面的方式进行。本合同自买受人向出卖人发出的书面通知送达出卖人之日自动解除。买受人应按成交价的20%向出卖人支付违约金。出卖人于合同解除之日退还抵扣违约金后剩余的买受人已付款；如已付款不足以抵扣，买受人应于解除之日支付不足部分。在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由买受人承担。解除合同后，买受人另须配合出卖人办理注销网上签约等手续，如未办理出卖人可单独追究买受人违约责任。
同日，双方签订公积金贷款付款方式补充协议（以下简称补充协议），约定买卖双方应于解抵押后3个工作日与担保公司签署申请公积金贷款的相关文件，买受人拟贷款数额为120万元。买卖双方应配合担保公司及相关机构提交贷款所需资料，贷款费用由买受人承担。贷款按公积金管理中心的规定支付给出卖人，买受人应配合办理抵押权登记等相关手续。若买受人贷款申请未获批准或批准的贷款数额不足拟贷款数额的，买受人应于办理权属转移登记手续前以现金形式补齐公积金贷款部分购房款。买受人应于公积金初审当天支付出卖人购房款69万元，支付方式为资金监管。买受人于解抵押当天支付出卖人购房款31万元。
上述合同签订前，任兴涛向代军生支付定金9万元，任兴涛称已交纳机构综合保障服务费4580元、居间服务费11450元，但并未提交收款凭据原件。
经一审法庭询问中介人员李晨祥，其表示涉案这宗房屋交易没有完成，当时涉诉房屋虽然登记在代军生名下，但曹淑兰说房子是她的，让和她自己谈交易的事情；其中合同约定的31万元首付款系用于涉诉房屋先解押，曹淑兰说先解除抵押后做网签。在当时过年的时候，曹淑兰称着急用钱，要赶紧过户，后来要做网签的时候，曹淑兰要涨价，必须把全部的首付款给她再做解押。一审庭审中，代军生认可曹淑兰的谈判行为系代表代军生自己。
一审庭审中，任兴涛提交了录音一份，该份录音系2016年5月3日中介人员李晨详与曹淑兰进行的通话，在通话内容中，曹淑兰称自己过年的时候就催促购房款了，一直催到3月8日，如果3月8日前都完成了，自己也就该过户了，四月初中介才打电话说可以解押了，到现在房子都涨价了，所以购房款也需要涨。李晨详在通话中说双方约定的是三月底四月初缴纳首付，后来四月初首付到了曹淑兰不去做解押。
代军生也提交了录音一份，该录音系2016年3月9日曹淑兰与李晨详的对话。在通话内容中，曹淑兰说为什么没有把给付首付时间明确的写进合同里，曹淑兰也向李晨详表达了催要购房款的意思，李晨详表示双方当时口头约定的是三月底四月初给付首付款。在一审庭审中，代军生表示最晚应该三月底四月初给付首付款用于解抵押，但五月份还是没有收到过这笔款项，因此也要求解除合同。
一审庭审中，任兴涛提交了一份北京存房房地产经纪有限公司针对该起买卖的情况说明一份，主要内容为：1.2016年1月11日，买受人任兴涛与出卖人代军生在我公司居间下达成购房意向，并向出卖人代军生代理人曹淑兰支付人民币9万元作为购房定金，我公司员工李晨详为该存量房屋买卖事宜的业务员；2.2016年1月16日，买受人任兴涛与出卖人代军生在我公司签订《北京市存量房屋买卖合同》，我公司员工李晨详、孙大鹏全程负责该合同的签署；3.由于买受人任兴涛为置换房屋，双方于该合同签署当日，约定自三月底四月初（即买受人任兴涛拿到其卖房尾款时）开始执行该合同，当时我公司员工李晨详、孙大鹏皆在场，卖方代理人曹淑兰也在场；4.2016年3月4日，我公司员工李晨详向住房和城乡建设部门提交买受人任兴涛的购房资质审核申请，购房资质于2016年3月18日核验通过；5.2016年4月6日，买受人任兴涛收到其卖房尾款，通知我公司员工李晨详可以开始执行该合同。我公司员工李晨详收到通知后，按照该合同约定及存量房屋交易流程，通知买卖双方进行网签，而出卖人代军生拒不配合办理网签事宜；6.2016年3月至2016年5月间，出卖人代军生通过其代理人曹淑兰，多次通知我公司员工李晨详，要求告知买受人任兴涛加价购买该合同所售房屋；7.出卖人代军生在拒不配合办理网签的情况下，多次通过其代理人曹淑兰通知我公司李晨详，违反合同约定要求告知买受人任兴涛必须先将所有首付一次性支付，然后才配合办理网签及后续事宜；8.由于出卖人代军生拒不配合办理网签事宜，我公司于2016年4月29日向其送达《催告函》，要求其履行合同义务，出卖人代军生收到该函后，仍拒不履行相关义务。
2016年4月28日左右，北京存房房地产经纪有限公司向代军生发出催告函，主要内容为应任兴涛要求督促代军生尽快配合任兴涛办理相关房屋解押、网签、过户等手续，请收到本函件之日起三日内联系中介公司和任兴涛办理网签等事宜，否则任兴涛将追究其违约责任，该催告函并附有合同违约条款。2016年5月25日左右，任兴涛向代军生邮寄发送解除存量房屋买卖合同通知书，主要内容为自合同签订之日直至2016年4月28日，代军生一直未配合办理网签、房屋解押、过户等手续，怠于履行合同相关义务。中介公司已经发送了《催告函》，函告及时履行合同相关义务，但至今仍未履行。故自本通知书送达之日起解除本人与代军生于2016年1月16日签订的《北京市存量房屋买卖合同》，本人将保留就代军生的违约行为追究法律责任的权利。代军生于2016年5月27日签收该解除合同通知书。代军生表示如果自己构成违约，任兴涛主张的违约金过高，请求法庭调整。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，虽然双方签订的买卖合同并未约定首付款给付的确切时间，但根据双方提交的录音资料、证人证言、双方庭审上的陈述以及合同约定的解抵押时间，足以认定双方口头约定的第一笔首付款31万元（用于解抵押）的给付时间为2016年3月底4月初这一说法可信，而在4月初中介转告代军生方买方可以给付第一笔款项及办理网签等手续了，代军生方不予配合，后中介因任兴涛要求对代军生方进行了合理的书面催告，代军生仍不予配合，且代军生方亦表示应当将全部首付付清、应当涨价等，这一系列行为已经证实代军生怠于履行相关协助义务，致使合同履行出现困难，构成违约，根据买卖合同第八条（二）、第十条（一）约定内容等，买受人有权解除合同，故买受人发出的解除通知发生解除合同的效力，解除合同的时间为该通知到达出卖人之时。合同解除后，代军生应当退还任兴涛缴纳的定金；关于任兴涛主张的逾期退还定金的违约金，具有合同依据，一审法院予以支持。代军生怠于履行相关协助义务，应当承担相应的违约金；关于违约金的数额，由一审法院根据双方交易的程度、合同约定的情况、实际损失等因素酌情确定。关于任兴涛主张的居间服务费、综合保障服务费，因任兴涛并未提交收费凭据原件，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，判决：一、任兴涛与代军生于2016年1月16日签订的《北京市存量房屋买卖合同》于2016年5月27日解除；二、代军生退还任兴涛定金人民币9万元，另代军生再给付任兴涛相应违约金（违约金以9万元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年6月4日计算至定金实际退还之日），于判决生效之日起10日内执行清；三、代军生给付任兴涛违约金人民币229000元，于判决生效之日起10日内执行清；四、驳回任兴涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。代军生在二审中提交以下证据：1.短信记录，用以证明代军生告知中介于5月11日办理解押时带钱；2.录音文字材料，用以证明曹淑兰一直催促对方办理解押手续，根据合同约定应当先解押再办理网签，由于任兴涛不付款导致合同无法继续履行，任兴涛存在违约。任兴涛认为代军生二审提交证据不属于二审新证据范畴，不予庭审质证。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据任兴涛一审提交的证据及庭审笔录记载、证人证言，足以认定代军生怠于履行相关协助义务致使合同履行出现困难；代军生在二审中主张因任兴涛未能及时配合其办理解押手续，故系任兴涛一方违约，但其提供的现有证据不足以证明系任兴涛一方违约导致合同无法履行，且任兴涛对此亦不予认可，且结合一审录音证据内容及证人证言，代军生一方存在要求涨价的意思表示。故在此情形下，一审法院综合双方举证情况及庭审陈述认定代军生行为构成违约并无不当。故任兴涛一审主张合同解除及退还定金的诉讼请求应当予以支持，一审法院酌定的违约金数额亦无不当，本院予以维持。
关于代军生二审提交的证据，本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，代军生在本院审理期间提交的证据1在一审法院审理期间已经客观存在，代军生未予提供；证据2并无原件，且已经作为一审证据在一审期间提交，故代军生在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
综上所述，代军生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6085元，由代军生负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 石 煜
审 判 员 潘 蓉
二〇一七年七月一日
法官助理 常 欣
书 记 员 李 峥