四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1503号
上诉人（原审原告）：沈吉伦，男，汉族，生于1969年10月18日，住四川省乐山市沙湾区。
委托诉讼代理人：余瑞华，乐山市沙湾区正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：峨眉山市宏吉煤业有限责任公司，住所地：峨眉山市高桥镇王李村5组。
法定代表人：李金龙，总经理。
委托诉讼代理人：赖川，四川乐嘉律师事务所律师。
上诉人沈吉伦因与被上诉人峨眉山市宏吉煤业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服峨眉山市人民法院作出的(2017)川1181民初1458号判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人沈吉伦及其委托诉讼代理人余瑞华、被上诉人峨眉山市宏吉煤业���限责任公司的委托诉讼代理人赖川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈吉伦上诉请求：1.撤销峨眉山市人民法院（2017）川1181民初1458号民事判决，依法改判双方解除劳动关系的时间为2016年10月；2.被上诉人支付上诉人一次性就业补助金、停工留薪工资、经济补助金、交通费共计144544.08元；3.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.经工伤职工本人提出就可终止劳动关系，上诉人是于2016年10月提起仲裁的，解除劳动关系时间应当为2016年10月；2.上诉人在工作期间，每月都是两份工资表，被上诉人仅举证一份工资表，用人单位应当对职工工资完整举证，一审判决认定上诉人的平均工资为2863.25元不当；3.上诉人从事危险工作，患煤工尘肺，需要综合治疗，又有七级伤残，停工留薪工资依照《工伤保险条例》第三十三条规定，原工资福利待遇不变，一审在处理时按照最低生活费给付，属于适用法律错误。
被上诉人峨眉山市宏吉煤业有限责任公司口头答辩称：认可上诉人提出的解除劳动关系时间为2016年10月，被上诉人已经向法院提交了完整的工资表证实上诉人的工资情况，2015年6月被上诉人已经停产，实际上已经不存在上班的可能性，一审判决第二项认定正确，应予维持。
沈吉伦向一审法院起诉请求：1.判决确认原被告之间终止劳动关系；2.判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金（10个月）和一次性伤残就业补助金（26个月）共3817.08元×36个月＝137414.88元、一次性伤残补助金2451元×13个月＝31863元、停工留薪工资5000元×6个月＝30000元、鉴定费963元、交通费300元、经济补偿金5000元×3个月＝15000元，共计215300.88元。
一审法院认定的事实：原告沈吉伦自2013年3月起在被告宏吉煤业公司从事采煤工作，双方建立劳动关系。工作期间，被告为原告参加了自2013年9月至2017年2月份的工伤保险，但未为原告缴纳基本养老保险及其他社会保险。2015年9月，被告为原告进行了离岗时职业健康体检，原告于2015年11月13日支付体检费240元、2015年11月21日支付复查费50元。2015年12月2日，乐山市疾病预防控制中心出具了职业病诊断证明书，诊断证明书处理意见为：1、脱离粉尘作业；2、根据病情需要综合治疗；3、积极预防和治疗合并病变及并发症；4、建议医院诊治。2016年6月16日，原告职业病经乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年8月19日，原告支付治疗费、放射检查费及检查费共373元。2016年9月12日原告工伤经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，原告支付伤残等级鉴定费300元。
2016年10月18日，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求终止与被告之间的劳动关系，并要求被告支付工伤保险待遇、交通费、经济补偿金等共计215300.88元，该仲裁委员会于当日受理后，于2017年5月份对本案进行了调解，但调解未果，也未在法律规定的期间内作出仲裁裁决，原告遂于2017年5月26日向法院起诉。
另查明，2015年度乐山市全部就业人员年平均工资为45805元。2015年6月30日至2016年7月1日乐山市职工最低工资标准为1380元/月。原告2014年4、5、6、10、11、12月份及2015年1、2、3、4、5、6月份12个月的应发工资分别为：3465元、2432元、3037元、1550元、3496元、3496元、3498元、3495元（2、3月份工资合并发放）、3500元、2895元、3495元，平均工资为2863.25元。
上述事实，有原告提交的起诉状、仲裁申请书、仲��受理通知书、职业病诊断证明书、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、劳动能力鉴定费票据、体检费等票据6张、社会保险缴费记录及被告提交的职业健康体检报告、工资表及庭审笔录在卷证实。
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。综合本案的审理情况，归纳本案焦点如下：
一、原被告之间的劳动关系何时解除。
被告2015年6月停产后并未注销，也未依据劳动法及劳动合同法的规定向原告作出解除劳动合同的书面告知，且根据原告的社保缴费记录，被告为原告持续缴纳工伤保险及生育保险至2017年2月份，即被告仍然在履行作为用人单位的部分义务，故被告提出的为原告进行了离岗前体检代表原被告之间已经解除劳动关系的抗辩与上述情况不符，依法不予采纳。原告的仲裁申请书中已明���要求终止与被告之间的劳动关系，双方均认可仲裁庭于2017年5月份对本案进行了调解，故在无其他证据证明被告在仲裁庭调解之前已经收悉原告仲裁申请的情况下，应视为仲裁庭调解时原告终止劳动关系的意思表示到达被告，故依法确认原被告之间的劳动关系自2017年5月份解除。
二、原告应向被告支付的工伤保险待遇如何计算。
被告职业病被认定为工伤，依法享有相应的工伤保险待遇。1.关于一次性伤残就业补助金，原告的工伤伤残等级为七级，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第二项及四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条第三项之规定，原告提出解除劳动合同的，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。原被告于2017年5月份解除劳动关系，现原告主张一次性伤残就业补助金按2015年度乐山市全部就业人员年平均工资45805元计算为45805÷12个月×26个月＝99244.16元符合法律规定，依法予以支持；2.关于停工留薪工资，根据国务院《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工作遭受事故或患职业病需要暂停工作接受治疗的，享受原待遇。从原告职业病诊断证明书中的处理意见来看，原告病情必然要暂停原工作接受治疗，且原告主张的6个月停工留薪期也未超出职业病诊断时起至伤残等级确认时的时间范围，故原告可以依法向被告主张6个月的停工留薪工资。但被告已于2015年6月起停产，原告被诊断为职业病时客观上已经没有正常工作，故现原告要求按照其主张的正常待遇5000元/月计算停工留薪工资没有事实依据。原告的停工留薪工资可参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，以支付基本生活费的标准计付原告停工留薪工资，其标准酌情确定为2015年乐山市职工最低工资标准的70%，经计算，原告的停工留薪工资应为：1380元×70%×6个月＝5796元；3.关于经济补偿金，首先，被告未为原告参加基本养老保险等其他社会保险,故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原告可要求解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金。经济补偿金与工伤保险待遇保护的法益不同，符合法律规定时，二者可同时主张，故被告关于经济补偿金与工伤保险待遇不能同时主张的抗辩，没有法律依据，不予采纳。其次，原告主张其解除劳动合同之前的月平均工资为5000元，被告则主张为2840元，被告为证明其主张提供了原告2014年4、5、6、10、11、12月份及2015年1、2、3、4、5、6月份的工资表，原告认可该工资表的真实性，但认为被告只提交了两份工资表中的一份，该工资表不能反映原告的工资总额。但原告未能提交证据证明其对上述工资表的质证意见，故对上述工资表依法予以采信。该工资表能够反映原被告之间解除劳动关系之前最后12个月正常工作期间的工资情况，故本院依法确认该12个月的月平均工资2863.25元作为计算经济补偿金的依据。原告自2013年3月至劳动关系终止时的工龄已逾3年，现原告要求按照3个月来计算经济补偿金符合法律规定，故依法确认原告的经济补偿金数额为：2863.25元×3个月＝8589.75元；4.对于交通费，原告无票据证明其数额，故根据其患职业病需治疗检查的客观情况，酌情确认为200元；5.原告主张的2015年11月13日体检费240元、2015年11月21日复查费50元系在原告离岗职业体检之后职业病诊断之前产生，原告未能提交证明该费用系应被告要求进行检查复查而产生或者与离岗时职业体检或者职业病诊断有直接关系，故原告要求被告承担该笔费用没有事实和法律依据，依法不予支持；6.被告在2013年9月-2017年2月份为原告缴纳了工伤保险，则原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、2016年8月19日原告陈述称因劳动能力鉴定需要产生的治疗费、放射检查费、检查费共373元及劳动能力鉴定费300元属于工伤保险基金的支付项目，需先向社保机构提出申请，故对原告的上述请求依法不予处理。
上述被告应向原告支付一次性伤残就业补助金99244.16元、停工留薪工资5796元、经济补偿金8589.75元、交通费200元，共计113829.91元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，最高人民法院��关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决确认原告沈吉伦与被告峨眉山市宏吉煤业有限责任公司于2017年5月份解除劳动合同；被告峨眉山市宏吉煤业有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告沈吉伦一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、经济补偿金、交通费共计113829.91元；驳回原告沈吉伦的其他诉讼请求。
本案二审审理过程中，上诉人提交了一份2015年4月在被上诉人处的工资表，拟证实上诉人在被上诉人工作存在两份工资表。被上诉人质证认为，该份证据真实性存疑，且不认可其合法性和关联性；本院认为，上诉人提供的工资表无其他证据佐证，不具有真实性，不予采信。
被上诉人提交了两份峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会仲裁通知书、一份四川省峨眉山市（2016）川1181���初132号行政判决书，拟证实被上诉人于2016年10月就知晓了上诉人解除劳动关系的申请，并因为仲裁申请中包括工伤认定问题，向峨眉山市人民法院提起了行政诉讼。上诉人对上述证据无异议。本院认为，被上诉人提交的上述证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月18日向被上诉人峨眉山市宏吉煤业有限责任公司发出仲裁通知书，告知其上诉人沈吉伦已向仲裁委申请仲裁的事实。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人劳动关系解除时间，上诉人的平均工资、停工留薪工资如何认定的问题。上诉人提出与被上诉人解除劳动关系时间应当为2016年10月，为保障劳动者的择业自由，我国劳动法赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，合同解除权，依法理为形成权，解除的意思表示到达相对方即产生解除的法律效力，被上诉人于2016年10月已经知晓上诉人申请解除劳动关系的事实，故上诉人与被上诉人解除劳动关系时间为2016年10月正确，该上诉理由成立。上诉人提出一审判决认定其平均工资不当，被上诉人提交了工资表证实上诉人的平均工资，且该工资表与社保缴费记录基本印证，上诉人提出有两份工资表，但并未提供足够证据支持其上诉意见，故该上诉理由不成立。上诉人提出其停工留薪工资应当按照其原福利待遇支付，上诉人停工留薪期间，被上诉人已经停产，一审判决为平衡用人单位与劳动者的利益，参照乐山市最低工资标准支付上诉人停工留薪工资并无不当，该上诉理由不成立。
综上，一审法院认定部分事实不清，上诉人的部分上诉理由成立，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初1458号民事判决第二、三项，即：被告峨眉山市宏吉煤业有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告沈吉伦一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、经济补偿金、交通费共计113829.91元；驳回原告沈吉伦的其他诉讼请求。
二、变更四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初1458号民事判决第一项，为：确认上诉人沈吉伦与被上诉人峨眉山市宏吉煤业有限责任公司于2016年10月解除劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟���履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人峨眉山市宏吉煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 明
审 判 员 陈进科
审 判 员 李 霞
二〇一七年九月二十九日
法官助理 雷云霞
书 记 员 肖 阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。
……