新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新2201刑初4号
公诉机关哈密市人民检察院。
被告人高某某，女，1967年12月8日出生。因涉嫌假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪于2015年12月12日被哈密市公安局刑事拘留，2016年1月14日被哈密市公安局取保候审。
辩护人李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。
哈密市人民检察院以哈密市检刑诉(2017)2号起诉书指控被告人高某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员李尹出庭支持公诉，被告人高某某及其辩护人李文军到庭参加诉讼。现已审理终结。
哈密市人民检察院指控：2015年12月11日，哈密市公安局民警接到宁波杉杉股份有限公司报案后，在被告人高某某经营的哈密市领先购物广场四楼杉杉服装店内和广东路雅戈尔服装店内依法查扣假冒杉杉注册商标的商品共计1039件，价值共计1114744元。另查，2015年10月，被告人高某某向哈密绿洲国际旅游发展有限公司销售17件假冒杉杉注册商标的商品，价值共计17000元。
认定上述事实的证据有物证，证人证言，书证，鉴定意见，勘验、检查、辨认、搜查笔录，现场照片等，被告人高某某亦有供述在卷。公诉机关认为被告人高某某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，请本院依法判处。
被告人高某某对公诉机关的指控罪名不持异议，对公安机关在哈密市领先购物广场四楼杉杉服装店内和广东路雅戈尔服装店内依法查扣1039件假冒杉杉注册商标的商品的事实亦不持异议。
被告人高某某的辩护人的辩护意见是：一、起诉书中认定高某某在主观上具有”明知”销售假冒商品的证据不充分，按照疑罪从无的原则，不应认定罪名成立。销售假冒注册商标的商品罪构成要件主观方面必须是故意，即明知是假冒注册商标的商品而销售。高某某在侦查机关所作8份笔录中，前面供述自己制造假冒注册商标的杉杉服装，后又供述其从代理商处购进涉案服装，且并不知道是假冒杉杉品牌的服装。改变供述的原因是其女儿现在乌鲁木齐市生活，进货代理商均在乌鲁木齐市，其多年从事服装销售工作，害怕同行报复，故自己承揽全部责任。高某某笔录中的内容前后矛盾，除其前述”明知”的供述外，公诉机关也未提供商标提供者和假冒商品销售者的证据相互印证，无法查证属实。二、2015年12月17日宁波杉杉股份公司出具的产品鉴定书程序不合法。宁波杉杉股份公司是本案杉杉注册商标的持有人，也是被告人高某某商标侵权行为的被害人，其出具鉴定意见缺乏中立性，而且其没有做出价格鉴定的司法资格。应当以假冒商品的实际销售平均价格认定犯罪金额。三、被告人高某某当庭认罪，如法庭认为其罪名成立。高某某具有如下从轻处罚情节：1、被告人高某某从上级杉杉经销商进来的商品尚未销售，其行为系犯罪未遂，应当比照既遂犯减轻处罚。2、被告人高某某经公安机关口头传讯到案，如实供述犯罪事实，其行为应认定为自首。3、被告人高某某系初犯，其行为所造成的社会危害性较小，请法庭综合上述情节对其免于刑事处罚。
经审理查明：2015年，被告人高某某购进一批假冒”杉杉”注册商标的服装。2015年12月11日，哈密市公安局侦查人员同宁波杉杉股份公司工作人员在被告人高某某实际经营的哈密市名雅商贸有限公司雅戈尔服饰店及哈密市领先购物广场名雅（杉杉）服装店内，当场查获各类标明”杉杉”注册商标的商品共计1039件。
经鉴定，上述1039件商品均系侵犯相关注册商标专有权的假冒商品。
上述假冒商品的标价合计1104608元。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人张某某的证言、发票二份证实。2015年10月中旬，其单位向哈密市领先购物广场杉杉服装店老板高某某订购了17套杉杉品牌西服套装，并从广东路雅戈尔服装店取货，实际收到15套西服套装。双方约定货款共计1.7万元，其单位收到发票尚未支付货款。因该批服装做工粗糙，绿洲公司与高某某协商未果后，将一套男装西装及一张女装照片发到宁波杉杉股份公司鉴定真伪，2015年12月14日宁波杉杉公司寄来了鉴定书。张某某受公司委托向公安机关反映该情况。
2、证人张某的证言证实。2015年12月10日，其公司委托品牌管理部助理刘某某、工作人员方某、王某某等、和其一起针对消费者举报有人在哈密市销售假冒杉杉品牌的服装，与公安机关配合查扣了哈密市领先购物广场雅源商行、哈密市名雅商贸雅戈尔服装店内所销售的涉嫌假冒该公司产品，并受公安机关委托对查扣的涉案物品的货号、商标等进行鉴定。
3、证人方某、王某、傅某的证言证实，三人受所在公司即宁波杉杉股份公司的委托到新疆哈密市，配合经侦大队民警对发现的哈密市领先商厦四楼杉杉专卖店和人民公园南雅戈尔服装专卖店内销售冒用杉杉公司注册商标服装进行协助鉴定。
4、证人高某的证言证实，证人高某是被告人高某某的姐姐，高某是哈密市领先购物广场四楼雅戈尔专卖店的法人代表。该店的实际经营者是被告人高某某。高某某管理该店的账目，发放员工工资，负责进货。
5、证人张某的证言证实，证人张某与被告人高某某是夫妻，为了享受国家对下岗职工减免税收的政策，高某某用张某名字注册成立哈密市名雅商贸有限公司，经营雅戈尔服饰和杉杉服饰。该公司的实际经营者和控制者是高某某。张某打扫卫生及帮助高某某调货。
6、证人何某的证言证实，证人何某是哈密市名雅商贸有限公司雅戈尔服装店的销售员，该店法人代表是张某，实际负责人是被告人高某某，高某某负责店里进货、报账、收款。店内销售雅戈尔、杉杉、恒源祥品牌服装，其不知进货来源。其制作每日销售报表并将当日的销售报表及销售货款全部交给高某某。
7、证人李某的证言证实，证人李某是哈密市名雅商贸有限公司雅戈尔服装店的销售员，张某负责每天开关门、打扫卫生；高某在高某某出差时临时到店里打理生意。老板是高某某，高某某负责日常经营，包括账务和进货。店里有时从领先调货并售卖杉杉品牌服装，其不知进货来源。
8、证人高某某、孙某的证言证实，证人高某某、孙某均是哈密市领先购物广场四楼杉杉男装店的销售员，该店老板是高某某，高某某在广东路经营的雅戈尔专卖店内也卖杉杉品牌服装，有时会从雅戈店调货。该店服装均由高某某进货，其不清楚进货来源。一名叫”健健”的男子在每天早晨上班营业前来将前一日顾客交款凭证取走。
9、证人张某的证言证实，证人张某是哈密市领先购物广场五楼新百伦专卖店的销售员，管理人是高某某。其每天将领先购物广场四楼杉杉专卖店、广东路雅戈尔专卖店等店的销售单上的数据分别录入大掌柜软件系统里，并交给高某某。
10、证人王某的证言证实，证人王某在乌市小西门”西部当代”商场经营杉杉品牌服饰。工商注册人是其妻子雒静。2011年10月11日，其哥哥王同章注册了”同章服饰”个体经营执照。2004年左右，其哥哥以自己名义与宁波杉杉股份公司签订了销售授权代理合同，主要包括西服、西裤、大衣、衬衣、茄克的授权，”同章服饰”是店面名称，这家杉杉店由其协助经营。2013年12月31日，其与杉杉公司终止了授权代理。2015年3月，其又与杉杉公司签订了裤子单品的代理，店面还保持着杉杉品牌的门面标志。杉杉品牌服装都带有防伪标识，货号前都带有英文字母，后面加有数字。2012年左右，高某某前来洽谈经营杉杉品牌服装事宜，双方协商后，2012年由杉杉公司给高某某授权。2013年，其不仅协调杉杉公司给高某某的授权，其经营的店也给高某某出具了授权证明。2012年高某某在其店内订货，包括西装、西裤、休闲裤、茄克。2014年后其没再给高某某授权。高某某在其店内订一些老货裤子，有时也订一些其他服装，但数量很少。2015年高某某只订裤子。2015年9月9日，高某某在其店内消费1万元。其用恒通物流和金刚物流给高某某发货。
11、证人马某的证言证实，证人马某在乌市小西门”西部当代”商城五楼31号主营杉杉品牌的服装多年。2010年左右，其经营杉杉品牌衬衣、毛衫、T恤，高某某与其洽谈代理事宜，之后其向高某某销售杉杉品牌单品服装。当时王某、王同章兄弟二人是新疆总代理，高某某也在那里进货。2014年1月1日其与杉杉公司签订了授权，成为杉杉品牌的新疆总代理。其向高某某授权销售杉杉品牌系列服饰，包括西装、西裤、衬衣、大衣和夹克。2015年未向高某某授权，2016年其向高某某授权。其给高某某授权得到杉杉公司许可，不用向公司申请。2014年、2015年其向高某某销售的记录都在，大部分是现金支付。
12、证人曲某的证言证实，证人曲某是哈密市金刚物流派送员，2015年4月1日入职，负责派送哈密市广东路、中山北路、好家乡超市周边所有客户的货物，包括哈密领先购物广场高某某的货物。高某某从2015年3、4月开始托运货物，所托运的货物都是由乌鲁木齐市小西门市场发出。大多是纸质包箱，纸质包装上贴有”雅戈尔”，英文或汉字样的胶带；少部分由蛇皮纹包装袋打包。包装袋上写有领先杉杉的字样。物流费用由高某某支付。2015年11月，高某某托运了十几件货物都是纸质箱子外包装。
13、证人栗某的证言证实，其在乌鲁木齐市添资市场4-9号经营服装店，主营博尔萨品牌裤子。高某某曾于2006年左右订购过栗某经营的裤子，2008年左右开始不再订购。2015年8月20日高某某在乌市进货时因资金不够向栗某借款3万元。同年9月9日，高某某在栗某店内通过POS机刷卡偿还借款。2015年9月18日、10月20日左右，高某某再次向栗某借款共计85000元，并于同年11月12日POS机刷卡偿还借款。2015年高某某未在栗某处订购过裤子。
14、证人郭某的证言证实，证人郭某于2013年开始注册经营豪丹服饰店，主营豪丹品牌服饰的批发。高某某曾于2010年至2011年在郭某店内订购过豪丹和其他品牌服饰。2015年春节，高某某以到乌市提货现金不足为由向郭某借款27000元现金，同年5月，高某某又在郭某店内购买价值680元的西服，同年8月27日，高某某在郭某店内通过POS机刷卡偿还27680元。
15、被害人宁波杉杉股份公司的报案证实，该公司接到消费者举报，发现高某某经营的店内销售假冒杉杉商标的商品，授权刘帮耀前往公安机关报案。
16、商标注册证、核准续展注册证明、核准转让注册商标证明、营业执照、组织机构代码证证实，宁波杉杉股份有限公司系”杉杉”、”FIRS”注册商标权利人，其在注册证号分别为第9596761、985770、1064765、831664号商标注册证的商标核定适用商品（第25类，包含服装、裤子等）类别范围内所享有的专有使用权受法律保护。
17、公安机关依法查扣的1039件假冒杉杉注册商标的商品。
18、哈密市公安局扣押清单、移交物品清单及相关照片，证明公安机关在店内查扣假冒商品数量、标价、货号，托运单，店内正品杉杉商标、吊牌和涉案假冒商品商标、吊牌的对比情况。张某1处查扣西服套装11套。
19、现场指认笔录证实，被告人高某某带公安机关侦查人员指认其购买假冒杉杉品牌服装系从乌市小西门德仕大厦天山区邢ＸＸ服装店购得。
20、个体工商户营业执照、哈密市工商行政管理局档案查询记录、工商局查询记录证实，被告人高某某的丈夫张某及其姐姐高某分别系哈密市名雅商贸有限公司的法人代表和监事，高某系哈密市领先购物广场名雅服装店的登记经营者。
21、乌鲁木齐天山区工商行政管理局查询记录显示，2009年8月20日，栗某注册成立天山区栗某服装店；2002年10月9日，郭某注册成立天山区添资市场豪丹服饰店；2004年4月1日，马某注册成立乌鲁木齐市天山区马某服饰店；2007年1月23日，雒静注册成立乌鲁木齐市天山区杉杉服饰店。
22、哈密绿洲国际旅游发展有限公司出具的一份情况说明、证实其从领先广场内购买的15套杉杉西服套装，除4套因工作人员更替无法追回，其余11套均交回公安机关。
23、产品鉴定书（复印件）用于证实，哈密绿洲国际旅游发展有限公司购买的标有”杉杉”商标男女西服，经宁波杉杉股份有限公司鉴定为假冒杉杉品牌的服装。
24、投诉书证实，宁波杉杉股份有限公司委托刘某某、方某投诉高某某商标侵权案。
25、宁波杉杉股份有限公司出具的情况说明、关于对张一中授权情况说明、合同终止协议，公安机关从乌鲁木齐市天山区马某服装店调取的一份授权书证实，宁波杉杉股份有限公司与王同章签订的经营销售合同于2013年12月31日到期，终止合同后没有继续授权其经营。2015年7月该公司与王同章签订了裤子单品经营协议。该公司于2014年1月1日与张一中签订经营销售合同，授权其经营其公司生产的西装、休闲服、衬衫、夹克等产品（期间只有经营权，无再授权权利）。截止2016年12月31日，马某系宁波杉杉正盛服装公司（T恤衫）、宁波杉杉瑞祥羊毛衫公司代理商（仅有经营权，无再授权权利）。
26、马某提供的2014至2015年，高某某在其店内订购杉杉服装的发货单。
27、哈密市北郊路金刚物流提供的2015年8月至11月向高某某多次送货的记录。
28、公安机关侦查人员调取的高某某中国银行卡号×××信用卡自2012年4月至2016年1月的交易记录，显示2015年3月23日被告人高某某在乌鲁木齐天山区马某服饰店内刷卡消费5.8万；2015年9月9日在添资市场天山区栗某服装店内刷卡消费1万，2015年11月12日刷卡消费8.5万；2015年9月9日在乌鲁木齐天山区杉杉服饰店内POS机消费1.5万；2015年8月27日在天山区添资市场豪丹服饰店刷卡消费27680元。
29、新疆领先（实业）集团有限责任公司领先购物广场情况说明证实，因管理人员变动，无法提供被告人高某某的杉杉服装销售授权记录。
30、宁波杉杉股份有限公司产品鉴定书证实：对扣押的1039件服饰进行鉴定，认为均属假冒杉杉品牌的商品。（总价值1114744元）。
31、被告人高某某的供述证实，被告人高某某实际经营哈密市雅戈尔服装店、领先购物广场四楼名雅服装店和雅源商行。涉案假冒商品中，查扣的羽绒服系由被告人高某某从王某2处购进，西裤、西服、裤子、夹克、橘红色毛T等系被告人高某某在乌鲁木齐市小西门新华批发市场四号楼某门面店购买并经门面店老板联系他人制作贴牌、商标并缝制到衣服上后通过金刚物流运至哈密。该批服装尚未销售，基本被查扣。剩余服装从马某处购进。另2015年10月，高某某向商业宾馆出售15套杉杉西服套装。
32、哈密市伊州区公安局经济犯罪侦查大队出具的一份关于物价鉴定的情况说明载明：哈密市物价局因无法采价未对本案查扣假冒商品进行价格鉴定。依照国家发展和改革委员会价格认证中心关于《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》的通知，对于侵权和伪劣商品已查明有标价或者有实际销售价格的，原则上不进行物价鉴定。
33、被告人高某某的户籍资料。
34、哈密市公安局受案登记表、归案情况说明证实，哈密市公安局于2015年12月10日接到宁波杉杉股份有限公司的报案，12月11日侦查人员依法传唤高某某，高某某到案。
上述证据经当庭宣读、出示、质证，被告人高某某不持异议。被告人高某某的辩护人质证认为：证据23即产品鉴定书系复印件，根据证人张某的证言，仅将一套男装西服及一张女装西服套装的照片发到宁波杉杉股份公司鉴定真伪，宁波杉杉股份公司据此对高某某向张某所在单位出售的全部西服套装的真伪作出鉴定，检材不充分，鉴定程序不合法，鉴定意见不真实，建议法庭不予采纳。本院质证认为，无法查证证据23鉴定意见的真实性、合法性，对证据23不予确认。上述其他证据，查证属实，本院予以采纳。
针对控辩双方对被告人高某某是否明知购进的商品系假冒商品、宁波杉杉股份有限公司出具的产品鉴定书是否应予采纳、犯罪金额的认定等争议焦点，本院依据查明的事实和证据，作出如下评判意见：
1、关于被告人高某某是否明知购进假冒商品。被告人高某某在侦查阶段供述，2015年7月，高某某在乌鲁木齐市小西门新华批发市场四号楼门面店购进一批清货服装，经该服装店老板联系他人制作”杉杉”商标贴牌后通过金刚物流发往哈密进行销售。其购买贴牌的服装几乎没有销售就被查扣了，数量约1039件，且有在案物证、证人证言、金刚物流送货记录等证据予以佐证。据此，本院对辩护人的辩护意见，不予采纳。
2、关于宁波杉杉股份有限公司出具的产品鉴定书是否应予采纳。宁波杉杉股份有限公司的鉴定人员在现场对查获的1039件商品逐一进行辨别。在鉴定过程中其不仅查阅公司生产下单、发货供应、授权加工等生产、销售环节的记录，并且从杉杉正品服装产品的防伪码、商标的特征、吊牌的货号排列方法对查扣的商品进行辨识，程序合法，证据充分，得出的涉案商品是假冒商品结论客观、真实，本院予以采纳。因宁波杉杉股份有限公司不具有价格鉴定资质，对其关于价格鉴定部分的意见本院不予采纳。
3、关于本案犯罪金额的认定。根据法律及相关司法解释，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。被告人高某某的辩护人要求按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算犯罪金额，但未提供事实依据，本院不予采纳。应当根据查清的吊牌标价（合计1104608元）计算本案犯罪金额。
本院认为，被告人高某某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，尚未销售的货值金额1104608元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人高某某向哈密绿洲国际旅游发展有限公司销售17件假冒杉杉注册商标的商品，价值共计17000元的事实不清，证据不足，不予认定。被告人高某某的辩护人关于公诉机关对被告人高某某指控的事实不清、证据不足，请求判处其无罪的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人高某某购进假冒注册商标的商品后，尚未销售就被公安机关查获，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人高某某的辩护人关于被告人高某某系犯罪未遂，请法庭对其减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人高某某经侦查人员口头传唤到案，到案后并未如实供述犯罪行为，不符合自首的法律规定。被告人高某某的辩护人认为被告人高某某有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人高某某当庭自愿认罪，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，根据其犯罪的性质、情节、危害后果、悔罪表现等，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第二款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。并处罚金人民币600000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴清。）
二、依法扣押的假冒注册商标的商品予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈密市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 睿
审 判 员 张秀群
人民陪审员 刘红斌
二〇一七年四月一日
书 记 员 张小龙