中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民四初字第90号
原告：黄万军，身份证住址：广东省广州市萝岗区。
委托代理人：刘紫波，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：郭艺圃，广东国鼎律师事务所律师。
被告：刘沃升(英文名：LIU,WOS)，男，1978年3月9日出生，美国永久居民，住广东省广州市白云区政民路**号***房。美国永久居民号码：A#045-410-534。
被告：林欣，曾用名：莎莎，身份证住址：广东省广州市白云区。
委托代理人：梁彤，广东正大方略律师事务所律师。
委托代理人：周宁宇，广东正大方略律师事务所律师。
原告黄万军与被告刘沃升、林欣民间借贷纠纷一案,本院于2015年6月9日立案受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告黄万军的诉讼代理人刘紫波、被告林欣的委托代理人周宁宇均到庭参加诉讼。被告刘沃升经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告黄万军诉称：刘沃升和林欣系夫妻关系，自2012年起，刘沃升、林欣由于做生意需要资金周转，常向黄万军提出借款用于短期周转，黄万军借给刘沃升、林欣的钱均通过转账的方��将钱转入了刘沃升、林欣所指定的陈某乙、刘某甲两人的帐户中，双方有借有还，资金正常往来较频密。至2014年1月15日止，刘沃升、林欣累计向黄万军借款2000万元，于是双方于2014年1月15日以刘沃升名义与黄万军签订了《借款及担保合同》，对之前的累计欠款进行了总结，约定于2014年2月14日归还，同时约定如借款方不能按合同约定方式、期限、金额向出借方还款的，出借方有权终止合同提前收回本金，借款人每逾期一天，应按逾期部分的1％向出借方支付违约金，直到清偿之日止。但约定的还款期限届满后，刘沃升、林欣却违背信用，并未按合同约定及时还款，经黄万军给予了长达近一年的还款宽缓期限都没能将款还给黄万军。基于上述事实与理由，黄万军认为刘沃升、林欣的行为已经构成了违约，虽《借款及担保合同》是以刘沃升名义与黄万军签订，而林欣作为刘沃升的配偶，对其丈夫刘沃升的欠款依法应承担连带清偿责任。鉴于刘沃升、林欣经黄万军多次催收，均拒绝履行还款义务，确实已无主动履行债务的可能。
综上，黄万军于2015年6月9日起诉时的诉讼请求为：1.判令刘沃升立即向黄万军归还欠款人民币2000万元，违约金480万元，利息从2014年2月15日起按人民银行同期贷款利率计至履行完毕之日止，在判决指定履行现金给付义务之日未履行债务给付的，利息双倍计算，总计2480万元人民币；2、判令林欣对刘沃升所拖欠黄万军的所有债务(含本金、利息、违约金等)承担连带清偿责任。3、本案的诉讼费、保全费等由刘沃升、林欣承担。
2016年4月15日，黄万军在开庭时明确其诉讼请求为：1.判令刘沃升偿还人民币本金2000万元及违约金（违约金以2000万元为基数，年利率24%，自2014年2月15日计算至款项实际支���之日止）；2.判令刘沃升的配偶林欣对刘沃升所负债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用、保全费用均由刘沃升、林欣负担。
原告黄万军为支持其主张，向本院提交以下证据：
1.2014年1月15日《借款及担保合同》，拟证明黄万军与刘沃升对过去所形成的借款数额的确认及还款日期的约定。
2.黄万军银行帐户明细单，拟证明黄万军按刘沃升指定的帐号依约履行了借款义务。
3.林欣、刘沃升的夫妻关系证明及身份信息，拟证明林欣与刘沃升的夫妻关系。
4.2012年2月29日《借款及担保合同》、2013年2月1日《借款及担保合同》，拟证明黄万军与刘沃升除本案借款外，还曾签署多分借款协议。
5.张某出具的《证明》、游某出具的《证明》、张灶云出具的《证明》及张某、游某、张灶云的身份证复印件，拟证明黄万军曾���过亲戚张某、游某、张灶云向刘沃升转出其指定收款的陈某乙帐户。
6.黄万军、蒋某银行帐户明细表，拟证明黄万军曾通过自己的帐户及妻子蒋某的账户向刘沃升指定的帐号依约履行借款义务。
7.黄万军与蒋某的结婚证及情况说明，拟证明黄万军与蒋某是夫妻，蒋某代黄万军向刘沃升支付借款人民币500万元。
被告林欣答辩称：一、本案不应当对刘沃升作缺席审理及判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条的规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。本案刘沃升虽羁押于看守所，但其作为完全民事行为能力人，在民事法律关系上与其他自然人一样享有诉讼权利。其因被羁押而不能出席庭审的情况，也不属于《中华人民共和国民事诉���法》第一百四十三条所规定的“无正当理由拒不到庭”且可以缺席判决的情形。因此本案不应当对刘沃升作缺席审理及判决。
从事实查清角度而言，刘沃升作为本案借款合同法律关系的主债务人，对本案的借款事实、还款情况最为清楚，是查清本案事实的关键所在。而林欣对于本案的借款合同法律关系一无所知。可以认为，缺乏刘沃升的抗辩，本案的事实将无法查清，对林欣于不公正、不平等的境地。恳请法院让刘沃升参与本案庭审，以保障双方当事人的合法权益。
二、黄万军所主张的借款已经清偿完毕，其与刘沃升之间不存在任何未了事项。林欣经过刘沃升的刑事辩护律师口头询问得知，刘沃升已经通过陈某乙、刘某甲等案外第三人的帐户及其他帐户将本案借款清偿完毕，双方之间不存在其他未了事项，黄万军对刘沃升的债权已经灭失，其���权再就同样的事实向刘沃升及林欣主张任何权利。
三、林欣不应当就本案的债务承担任何责任。根据司法实践，并非所有发生于夫妻关系存续期间的债务都可以认定为夫妻共同债务，夫妻共同债务有其本质特征，即夫妻一方只有为夫妻共同生活需要或共同利益所负的债务，才属于夫妻共同债务。在认定夫妻共同债务时，应当着重考虑夫妻双方是否具有共同借款的意愿或夫妻双方是否共同享受了借款所带来的利益。
本案中，林欣与刘沃升已经没有共同生活多年，刘沃升经常不返家。即使偶尔回家看望孩子也只是逗留极其短暂的时间就匆忙离去，跟林欣毫无语言交流。多年来林欣均是依靠自身力量支撑家庭生活。林欣自己具有稳定的工作和经济来源，其也没有特别支出需要如此庞大的现金流。直至收到法院所寄送的本案材料前，林欣都不知道本案���款的存在，因此林欣不可能和刘沃升存在共同借款的意愿。同时刘沃升也从来没有将款项用于夫妻共同生活。因此本案债务不应当被认定为夫妻共同债务，林欣也不应当就本案的债务承担任何责任。
四、黄万军既主张违约金又主张利息的行为属于对主债务人的双重惩罚，不应当予以支持。且黄万军没有举证证明其实际损失，其所主张的违约金明显过高。法院如最终认定主债务人即本案刘沃升存在借款事实以及应当承担违约责任，也不应同时支持利息及违约金，并应当对违约佥依法予以调低。综上，请求法院依法驳回原告黄万军的全部诉讼请求。
被告林欣为支持其抗辩，向本院提交证据如下：
1.中国工商银行出具的刘某乙、刘某甲、陈某乙《明细信息打印》、《理财金帐户历史明细清单》、《个人业务凭证》，2.陈某乙、刘某乙、刘某���的证明，拟证明刘沃升已经清偿涉案借款。本案借款均未用于刘沃升、林欣的家庭生活，林欣对本案借款毫不知情，不应当就此承担责任。2016年4月10日，林欣向本院申请调取陈某乙名下，开户行为中国工商银行广州星汇园支行，帐号为62×××08，时间起止点为2012年2月28日至2014年7月31日的交易明细。拟证明刘沃升已通过陈某乙、刘某甲等案外人偿还了黄万军的全部借款。
对于黄万军提交的上述证据，林欣的质证意见如下：对证据1、证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据3的真实性、合法性由法院依法认定，对关联性有异议。对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认。对证据5的真实性、合法性、关联性不予确认。对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据7中的结婚证的真实性、合法性、关联性由法院予以认定。对《情���说明》的真实性、合法性、关联性均不予确认。
对于林欣提交的上述证据，黄万军的质证意见如下：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。
被告刘沃升经本院依法传唤无正当理由未到庭应诉，未提交证据，也未对黄万军、林欣提交的证据发表质证意见。
为查明案件事实，经林欣申请，本院通知证人陈某乙、刘某甲、刘某乙三人出庭作证。
1、证人陈某乙的证言如下：陈某乙曾是刘沃升的司机，其以本人名义开银行卡，刘沃升将钱某在其银行卡内，用其银行卡向别人还款，其根据刘沃升的交代和刘沃升给的帐号将钱款从银行卡里汇出去，其不清楚向某万军、蒋某还款的具体数额，刘沃升发给其手机短信指示其向某万军、蒋某汇款，其已经删除这些短信。其不清楚从其银行卡帐户汇出款项的收款对象，也不记得具体的汇款时间，其自2012年开始用银行卡替刘沃升对外汇款至2014年6月结束。其于2014年7月份左右自行注销了该银行卡。其不认识黄万军，其并不清楚该卡中每一笔收款和取款对应黄万军和刘沃升的哪一笔经济往来，其只负责汇款并不知晓每一笔汇款偿还的是哪一位债权人的借款。其不认识张某、张灶云、游某，与这三人没有经济往来，刘沃升收取了这三人的钱款。刘沃升与林欣的夫妻关系一般，基本上不在一起，刘沃升一般很晚才回家，经常不在家。
2、证人刘某甲的证言如下：其与刘沃升同村，其银行卡里的钱都是刘沃升的，其不清楚刘沃升是否于2013年5月23日至2013年10月24日之间收取了黄万军和蒋某的860万元。其名下的银行卡由刘沃升实际持有，其并不清楚银行卡中款项的收入情况，刘沃升通过手机短信告诉其收款人帐号和名字，其根据刘沃升的指示��款，其并不知晓汇款的用途，刘沃升也没有告知其每一笔汇款是偿还哪一个债权人的借款。其不清楚黄万军与刘沃升之间有多少笔借款，其曾用银行卡向黄万军汇过款。其不清楚刘沃升的行踪，不清楚刘沃升与林欣的关系，只知道刘沃升很少回家。
3、证人刘某乙的证言如下：刘沃升以刘某乙的名义开立一个银行帐号，刘沃升发短信告知其收款人帐号、帐户名和收款行，由其汇出款项。其不清楚刘沃升与黄万军之间有多少借款及已经偿还的金额。自2013年4、5月份开立银行卡至2014年左右汇款，除黄万军之外还向其他人汇过款，但不记得其他人的名字。
经审理查明：2012年11月7日，黄万军通过其在中国工商银行股份有限公司广州新塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：黄万军，帐号：62×××28。）向帐号62×××08汇入人民币300万元。
2012年12月10��，黄万军通过其在中国工商银行股份有限公司广州新塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：黄万军，帐号：62×××11。）向帐号62×××08汇入人民币50万元。
2013年3月22日，黄万军通过其在中国工商银行股份有限公司广州新塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：黄万军，帐号：62×××11。）向帐号62×××08汇入人民币200万元。
2013年4月27日、2013年4月28日，黄万军通过其在中国工商银行股份有限公司广州新塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：黄万军，帐号：62×××82。）分别向帐号62×××08汇入人民币100万元、300万元。
2013年4月27日，黄万军通过其在中国工商银行股份有限公司广州新塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：黄万军，帐号：62×××11。）向帐号62×××08汇入人民币300万元。
2013年5月2日，黄万军通过其在中国工商银行股份有限公司广州��塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：黄万军，帐号：62×××82。）向帐号62×××08汇入人民币50万元。
2013年5月23日、5月28日，案外人蒋某通过其在中国工商银行股份有限公司广州新塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：蒋某，帐号：62×××19。）分别向帐号62×××61汇入人民币150万元、350万元。
2013年6月20日，黄万军通过其在中国工商银行股份有限公司广州新塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：黄万军，帐号：62×××82。）向帐号62×××61汇入人民币150万元。
2013年8月14日，黄万军通过其在中国工商银行股份有限公司广州新塘凤凰城支行开立的帐户（帐户名：黄万军，帐号：62×××11。）向帐号62×××61汇入人民币50万元。
2014年1月15日，黄万军作为出借人（甲方），刘沃升作为借款人（乙方），签订《借款及担保合同》一份。该合同约定：刘沃升向黄万军借款人民币贰仟万元（20000000）元。该借款由黄万军通过银行转账的方式向刘沃升支付20000000元。借款人刘沃升指定的帐号为：1.户名：陈某乙，开户行：广州工行星汇园支行，帐号：62×××08。2.户名：刘某甲，开户行：广州工行，帐号：62×××61、62×××94。借款期限从2014年1月15日起至2014年2月14日止。还款方式：刘沃升应当在借款期满之日向黄万军归还本金。违约责任：刘沃升不能按本合同约定方式、期限、金额向黄万军还款的，黄万军有权终止本合同提前收回本金，刘沃升每逾期一天，应按逾期部分的1%向黄万军支付违约金，直到清偿之日止。刘沃升违约还应承担黄万军因此支付的诉讼费、执行费、律师费、评估费等实现债权的费用和其他从属费用。刘沃升确认在本合同签订时已收到黄万军提供的借款人民币贰仟万元（￥20000000元。）
���查明，黄万军与案外人蒋某是夫妻关系。蒋某出具《情况说明》，其向62×××61汇入人民币500万元是其代黄万军向刘沃升支付的借款。
诉讼中，黄万军表示其出借的借款来源其亲友，其通过银行汇款的方式支付借款本金20000万元。借款合同对应的借款发生在合同签订之前，借款合同是对双方历年发生借款的核算之一，除本案借款合同之外两人还存在其他借款合同。刘沃升所借款项用于投资或公司生意周转，刘沃升以经商为业，涉及房地产和投资。刘沃升至今未偿还借款本金及利息。林欣表示，其不清楚涉案款项的收支情况，其在2010年前在广播电视台任职，2010年辞职在广告公司出任总监，月收入约一万五千元左右，全部收入用于子女教育、赡养老人。其同刘沃升均在广州居住。
本院认为，刘沃升是美国居民，本案属涉外商事纠纷。本案的法律适��：1.民间借贷关系，由于各方当事人没有约定处理争议所适用的法律，黄万军与刘沃升存在民间借贷关系，合同的签订、履行均在我国，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，适用与合同有最密切联系的法律，故本院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。2.刘沃升、林欣的夫妻人身关系及夫妻财产关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十三条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”。该法第二十四条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同��籍国法律。”因刘沃升、林欣共同居住于我国内地，均具有中国国籍，故应适用中华人民共和国内地法律。
黄万军与刘沃升于2014年1月15日签订的《借款及担保合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，应为有效。双方均应依约履行各自的义务。
关于《借款及担保合同》的借款本金及利息。黄万军主张涉案《借款及担保合同》是对合同签订前借款情况的结算，2000万元的借款发生在合同签订前，该主张与黄万军提交的银行汇款凭证发生的时间、金额能够相互印证，本院予以采信。黄万军向刘沃升出借的借款本金应为2000万元。黄万军与刘沃升在该合同中约定刘沃升逾期还款，应按逾期部分每日1%向其支付违约金。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”、《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”，根据上述法律规定，刘沃升未依照合同约定返还借款，其应当依法支付逾期利息即逾期违约金，但上述法定最高利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。黄万军主张按年利率24%计算逾期利息，中国人民银行人民币贷款基准利率处于不断变化之中，综合上述法律规定及黄万军的主张，应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，最高不超过年利率24%计算逾期违约金。合同约定的还款期限为2014年2月14日，2014年2月15日应作为计算逾期违约金的起算点。
��于涉案借款是否偿还的问题，林欣答辩称，据刘沃升称，涉案借款本金及利息已经偿还，并申请证人出庭作证。刘沃升即使处于羁押状态，仍可委托其近亲属或代理人应诉答辩，其经本院依法传唤，未到庭应诉亦未提交书面答辩意见，依法视为放弃答辩权。证人陈某乙、刘某甲、刘某乙出庭作证，但均陈述不清楚黄万军与刘沃升借款的款项往来情况，林欣提交的银行账户还款流水均发生在2014年1月15日之前，早于黄万军与刘沃升约定的借款期限和《借款及担保合同》的签订时间。如林欣所述涉案借款已经偿还，则刘沃升对已偿还的借款以签定书面借款合同的方式再次予以确认并承诺再次偿还显然不符合常理常识。林欣的答辩意见缺乏证据支持，本院依法不予支持。
对于林欣调查取证的申请，林欣已提交待调查的陈某乙名下账户的部分银行流水，且陈某乙表示其并不清楚其名下银行卡中每一笔款项的性质以及是否为偿还黄万军所主张的借款本金、利息，故该账户流水并非陈某乙本人无法取得，需由法院依法进行调取的证据，也无法证明涉案借款本息的清偿情况，本院依法不予接纳。
关于涉案借款是否构成夫妻共同债务的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”刘沃升在其与林欣关系存续期间对外举债，林欣并未举证证明债务形成时，刘沃升与黄万军明确约定为个人债务，依法应当对刘沃升的债务承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十六条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十三条、第四十一条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：
一、被告刘沃升于本判决发生法律效力之日起10日内向原告黄万军偿还借款本金人民币2000万元及逾期违约金（以人民币2000万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，最高不超过年利率24%，从2014年2月15日至款项实际支付之日��付）；
二、被告林欣对本判决第一项确定的被告刘沃升对原告黄万军的债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告黄万军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币165800元、诉讼保全费人民币5000元，均由被告刘沃升、林欣共同负担。
如不服本判决，原告黄万军、被告林欣可在判决书送达之日起15日内，被告刘沃升可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起7日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 罗 毅
审 判 员 王汇文
人民陪审员 姚冬湖
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 张心蕙