江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终494号
上诉人：严权胜，男，1965年10月26日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师。
上诉人：江西中煤建设集团有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区南莲路76号。
法定代表人：张明锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜维，男，汉族，1983年11月17日生，住湖北省仙桃市，住。该公司法务处专员。
委托��讼代理人：熊进光，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
上诉人：乐平市交通运输局，住所地江西省景德镇市乐平市城北新区金园路。
法定代表人：王晓峰，该局局长。
委托诉讼代理人：张满，乐平市洎阳街道法律服务所法律工作者。
上诉人严权胜与上诉人江西中煤建设集团有限公司(以下简称中煤公司）、上诉人乐平市交通运输局（以下简称乐平交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市中级人民法院（2015)景民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日受理本案后，由段亦枫、王慧军、魏巍依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人严权胜及其委托诉讼代理人江祥忠，上诉人中煤公司的委托诉讼代理人杜维、熊进光，上诉人乐平交通局的委托诉讼代理人张满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
严权胜向本院上诉请求：变更景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第17号民事判决书第一项，判令中煤公司支付上诉人工程款及履约保证金2980235.21元（即在原审该项判决的基础上增判565702.51元）及利息（利息计算方法：利息本金调整为2980235.21元，其他不变）。2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决漏判上诉人工程款565702.51元及相应利息。严权胜作为涉案工程实际施工人，根据一审鉴定结论和鉴定意见第九条重要事项说明第1项“本次司法鉴定严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程造价不含法院未委托鉴定的4#桥墩全部制作工程及0#桥墩部分制作工程和合同内设计变更增加围堰引道工程（交通局已付款）的工程造价。”结合乐平市审计局乐审投意（2011）54号审核意见书，洲渡大桥围堰筑岛、钢便桥、梁板运输通道审定增加造价565702.51元。以及一审乐平交通局提供的《工程款支付情况》和一审法院查明的事实，足以认定严权胜完成涉案工程造价为6559235.21元（其中纳入鉴定范围的为5993532.70元，未纳入鉴定的范围为565702.51元。）一审法院漏判了严权胜应获得的工程款565702.51元及相应利息。
中煤公司向本院上诉请求：1.依法撤销景德镇中级人民法院作出的（2015）景民一初字第17号民事判决，将本案发回景德镇市中级人民法院重审或驳回严权胜一审的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案鉴定人未出庭接受质证，其出具的景工鉴字（2016）07号《工程造价司��鉴定意见书》依法不得作为认定事实的依据，一审判决事实不清，证据不足，应当予以撤销并发回原审法院重审或驳回严权胜诉讼请求。二、一审遗漏重要当事人胡某，原审判决应当予以撤销，并发回重审。本案争议工程实际上是严权胜与案外人胡某合伙承包的项目。严权胜退出前的工程款应由合伙人胡某和严权胜按照实际投入金额比例进行分配。中煤公司已于开庭前2016年3月3日向一审法院提交《追加第三人申请书》，但一审法院没有追加，无法查明事实真相。一审法院依据鉴定机构的鉴定意见中，所谓严权胜的工程量实际包含胡某的工程量，因此一审法院依据鉴定意见认定事实存在重大瑕疵，依法不能使用鉴定意见作为裁判依据。根据民事诉讼法规定，一审遗漏当事人，应当发回重审。三、假定中煤公司需承担一定的义务，也应依据合同约定和法律规定在工程款中扣除严权胜应承担的管理费、项目派驻人员工资、所得税及营业税等税费692651.81元，需向严权胜支付的剩余工程款应为15107.84元。依据施工协议书，严权胜应按合同价的2.5%支付管理费，以一审法院认定的严权胜完成工程造价5993532.7元为基数，需支付管理费149838.32元。依据施工协议甲方责任与权利第2项和乙方权利及责任第18项，严权胜应缴纳的所得税及营业税需在工程款中扣除。依据税务机关的要求，严权胜应当缴纳的企业所得税为工程款的1.25%，营业税4.881%，两项相加为6.131%，以5993532.7元为基数，严权胜应缴纳的税金为367463.39元。依据施工协议第六条甲方的责任与权利中第3项的约定，严权胜应该支付我方派驻人员工资4500元/月（即平均每天150元），从2010年4月26日合同签订之日到2013年7月7日合同解除止，共1169天，严权胜应支付我方人员工资总额为175350元。根据一审判决，中煤公司的付款义务为707759.65元（一审法院判决款为2414532.7-乐平交通局需承担的1706773.05元），扣除692651.81元，中煤公司可支付严权胜剩余工程款为15107.84元。
乐平运输局向本院上诉请求：1.依法撤销景德镇中级人民法院作出的（2015）景民一初字第17号民事判决，依法改判乐平交通局对严权胜不承担支付工程款的责任。2.本案一、二审诉讼费用由严权胜承担。事实和理由：乐平交通局不是洲渡大桥项目的民事权利义务主体。1.洲渡大桥项目建设《合同协议书》，是中煤公司与乐平市洲渡大桥工程建设项目部签订的，与乐平运输局无关。2.乐平市洲渡大桥建设项目部是由乐平市人民政府成立的，项目资金是由乐平市渡改桥工作领导小组账户拨入乐平市洲渡大桥工程建设项目部，项目资金开支由乐平市洲渡大桥工程��设项目部支付。乐平市洲渡大桥工程建设项目部是洲渡大桥工程民事权利义务主体，可以作为本案当事人。二、一审判决认定严权胜完成工程量为5993532.7元，证据不足，应撤销。吴龙江出具的“乐平市洲渡大桥工程工作量证明”并无其他证据印证，不能作为认定严权胜完成工程量的证据。2.“工程变更申请”仅有申报单位、监理单位、设计单位签字盖章而没有业务意见，不能作为工程量已经变更和严权胜已经按变更后的工程量施工。三、一审判决认定乐平交通局在严权胜退出涉案工程前支付给中煤公司工程款4286759.65元，乐平交通局应连带承担支付款项为1706773.05元不合理。经查，乐平市洲渡大桥工程建设项目部先后付给中煤公司工程款5295805.57元，该款项应当全部作为支付严权胜工程款予以抵扣应付严权胜的工程款��假使严权胜完成工程量为5993532.7元，乐平市洲渡大桥工程建设项目部还应支付严权胜697727.13元。
严权胜答辩称，一、被答辩人中煤公司以本案鉴定人景德镇兴瓷工程造价咨询有限公司未出庭接受质证，否定涉案景工鉴字（2016）07号《工程造价司法鉴定意见书》的证据效力，从而认为一审判决事实不清，证据不足，其诉请没有法律依据。二、一审判决不存在遗漏当事人，被答辩人中煤公司上诉称一审遗漏当事人胡某的理由属无稽之谈。三、被答辩人中煤公司上诉称答辩人依据合同和法律规定应承担管理费、项目派驻人员工资、所得税及营业税等692651.81元，该上诉理由没有事实和法律依据。四、被答辩人乐平市交通运输局上诉称其不是涉案项目的民事权利义务主体，不应承担民事权利和义务于事实和法律不符。五、被答辩人乐平市交通运输局诉称答辩人完成工程量5993532.7元证据不足，该诉请没有证据证明。六、一审判定被答辩人乐平市交通运输局连带承担支付答辩人工程款1706773.05元于法有据。
中煤公司答辩称，一、针对被答辩人严权胜的上诉请求及事实理由，答辩人认为，被答辩人上诉主张一审法院漏判工程款565702.51元及相应利息并请求增判缺乏事实与法律依据。二、针对被答辩人乐平市交通运输局的上诉请求及事实理由，答辩人认为，被答辩人乐平市交通运输局是本案洲渡大桥项目的发包方，其应在欠付工程款范围内承担连带责任。
乐平交通局答辩称，针对严权胜的上诉请求的答辩完全同意中煤公司的答辩，新增加的50多万元不属于本案二审审理范围。针对中煤公司刚才所作的关于乐平交通局的答辩，我作如下答辩：1、关于主体问题，从本案的证据材料，本案全部是以项目部的名义实施法律民事行为，乐平交通局在整个案件的书面材料中，全部是以项目部的名义出现的，资金也是以项目部的名义支付的，交通局不是民事主体。严权胜提出判决书中的主体问题，并没有进行认真的审理，因为是直接驳回了诉讼请求，至于是乐平交通局承担民事责任，还是保证金是由乐平交通局承担，或者由项目部承担，没有进行审理。2、作为项目部来说，本案的项目部是发包人，中煤是承包人，但严权胜只是所有工程中一部分工程的承包人，这个工程除了严权胜承包外，严权胜结束后还有很多人接手了这个工程，接手工程的这些人都是我方项目部与中煤公司达成协议的，在达成协议的基础上，由其他的人员来继续施工，所以并不是整个工程的造价都应该付给严权胜，等会在举证时还会提到还有哪些人参与了工程，工程量是多少。
严权胜向一审法院起诉请求：1.判令中煤公司支付工程款3593286.26元，从起诉之日起按银行贷款基准利率5.6%支付利息到付清为止；2.判令乐平交通局在未支付的工程款范围内承担连带支付责任；3.判令中煤公司、乐平交通局承担本案诉讼费用。后在一审审理过程中，严权胜变更上述诉讼请求第一项为：判令中煤公司支付工程款4207029.93元，含返还保证金400000元，从起诉之日起按银行贷款基准利率5.6%支付利息到付清为止。事实和理由：2010年4月26日，严权胜与中煤公司签订一份《乐平市名口镇洲渡大桥施工协议书》，由严权胜以中煤公司名义承包乐平运输局发包的乐平市名口镇洲渡大桥工程，工程内容为包工包料施工，桥长317.96米，工程签约合同价为5790286元。之后，严权胜组织人力、财力投入大桥工程建设，由于发包方提供的勘察设计不准确，桩基础设计图纸有多处错误，导致工程无法正常施工，多次停工，为此，乐平交通局对洲渡大桥进行了多次设计变更，造成了多处返工，增加合同外工程量。特别是中煤公司和乐平交通局工程进度款支付不及时，导致严权胜的施工无法按原来的进度进行，在工程进度不满足合同约定的情况出现后，中煤公司和乐平交通局不是及时支付进度款让严权胜能正常施工，而是提出要求增加保证金。2013年6月27日中煤公司要求追加保证金300000元，严权胜对此没有同意，2013年7月7日，中煤公司发函终止合同，要求严权胜退出工地。严权胜离场时完成的工程量有：工程量清单表中的总则部分；2、桥梁实体的1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#桩基础、系梁、墩柱、盖梁以及支座垫石、挡块工程；0#完成桩基础工程；桥梁全部栏杆、栏杆座的��制；制作完成了全部T型梁箱梁；3、发包方提出设计变更、签证部分，完成了合同外戴村村民出行便道，挖水井，临时便道的铺垫、场地硬化工程量；4、设计原因引起的返工部分，因勘探设计有误，对3#、4#桩头接桩在水下3米处，根本没有办法接桩，不得已把原来的桩基础打掉，填土在原点重新打桩，将桩长标高修改为34.906米，给严权胜增加了大量的工作量和施工难度。为了明确严权胜完成的工程量，中煤公司的项目部和项目监理工程师吴江龙做了签证和书面证明。根据中煤公司和乐平交通局签订的《乐平市洲渡大桥建设项目合同文件》的清单价格以及变更签证，施工期间的材料、人工价差调整，严权胜对自己完成的工程做了工程结算单，严权胜完成的应计工程量为7828029.95元，其中合同内工程量为4741607.74元，合同外增加的工程量为2196789.31元，材料和人工价格调差���707727.9元。扣除施工期间向乐平交通局的借款2090000元，合同内已支付工程款1889000元，乐平交通局扣除工程质量保证金94450元，末次计价工程款3807029.93元，中煤公司和乐平交通局应付工程款为3807029.93元，保证金400000元返还在本案中一并提出。严权胜多次要求中煤公司和乐平交通局进行结算并支付，但均没有答复，拒收工程结算单，现涉案大桥项目已经竣工通车，符合验收的要求，严权胜实施的全部工程量也符合付款条件。严权胜与中煤公司签订《乐平市名口镇洲渡大桥施工协议》属违法转包的合同，应判决无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。严权胜要求中煤公司和乐平交通局参照《乐平市洲渡大桥建设项目合同文件》、《乐平市名口镇洲渡大桥施工协议》、变更签证等合同文件，按严权胜实际完成的工程量支付工程款。为此，为维护严权胜合法权益诉至法院，请求查清事实后依法判决。
一审法院认定事实：2011年2月21日中煤公司进行了企业名称变更，由之前的江西中煤建设工程有限公司变更为江西中煤建设集团有限公司。2009年12月乐平交通局作为发包人与中煤公司作为承包人就洲渡大桥项目签订了《合同协议书》，双方主要约定：1、洲渡大桥项目建设长度为317.96ｍ……4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）伍佰柒拾玖万零贰佰捌拾陆元（￥5790286）；6、工程质量符合部颁（合格）标准；7、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；8、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；9、承包人应按照监理人指示开工，工期至2010年12月31日完工，实行奖惩；10、本协议在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效。全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效；11、合同清单内未有的但必须发生的工程量，发包人必须依据相关规定和清单相关价格予以计量支付……。该《协议书》还就合同文件组成、工期顺延情形、征地拆迁等作出约定。后至2010年4月26日，以中煤公司为甲方、严权胜为乙方签订了《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》,主要内容约定：第一条、委托乙方施工的工程内容和范围：乐平市名口镇洲渡大桥工程包工包料施工，桥长317.96米，合同价5790286人民币；第二条、承包方式和工程质量：（一）承包方式按施工图包干，即包工、包料、包工期、包安全。按业主提供的施工图纸，负责工程组织实施、施工管理、竣工报告编制、竣工验收以及缺陷责任期的缺陷修复等一切事宜。（二）工程质量标准要求达到合同约定或业主要求的标准……第六条、双方责任和权利：（一）甲方责任及权利…2、负责办理开工预付款保函、履约现保、履约保函。乙方承担保函总额30%的银行押金，甲方出具100%的保函。乙方承担保函总额的手续费6‰（一年）。如以现金担保，所需资金乙方解决。或需开外经证乙方则需预交合同总额1.25%的所得税…4、工程施工过程中，甲方如发现乙方的施工设备、技术力量、工程质量和工程进度不能满足业主要求时，甲方有权督促乙方采取必要的���效措施，若乙方无法满足业主要求或不服从甲方指挥，甲方有权要求乙方整改到位，直至分割乙方工程量，由此造成的一切损失由乙方承担。5、甲方将对乙方的施工质量实行严格管理，有权责成乙方就质量不合格工程进行返工或修补，由此造成的一切损失由乙方承担…（二）乙方责任及权利…2、在办理各种保函前五天向甲方交纳办理保函所需的手续费及银行押金等现款。3、为了保质、保量、按期顺利完成施工任务，项目经理部由乙方组建，配足管理、技术人员和机械设备，并报甲方核准同意，以满足工程施工质量和进度的要求…第八条、工程款的管理、管理费的交纳及财务管理：（一）工程款管理工程款由甲乙双方共同管理，项目部公章由甲方派驻人员保管、财务印签章由甲乙双方各执一枚…第十六条、本合同经双方签字盖章或签字生效后，至工程竣工验收，结清工程尾款，并在乙方向甲方交清全部管理费，甲方退清乙方保函押金后，自行失效。该《施工协议书》同时还对工程质量检查验收、工程交、竣工和缺陷责任、处罚方法等方面作出约定。根据江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字第302号民事判决书确认，2009年12月21日案外人董金财汇给乐平市交通运输局10万元，2010年3月24日严权胜汇款30万元给乐平市洲渡大桥工程建设项目部。2011年4月乐平市洲渡大桥工程建设项目部向江西中煤建设工程公司分别出具了10万元、30万元共计40万元履约保证金收据，并确认该40万元履约保证金为严权胜缴纳。另该民事判决书确认，乐平交通局为乐平市名口镇洲渡大桥项目的业主，并由其单位抽调人员组织项目管理部。
上述协议书签订及严���胜交纳履约保证金后，严权胜便按约组织对其实际承建的乐平市名口镇洲渡大桥项目进行施工，施工中由于原先提供的勘察设计、桩基础设计图纸不准确、有误等方面的原因导致涉案工程无法全面正常施工，出现停工，期间进行了多次项目变更，从2010至2013年严权胜退出涉案工程期间，对预制梁场场地、3#墩桩基、4#墩桩基、戴村村民出行便道，4#、6#墩盖梁砼，1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#桩基开挖做系梁，3#、4#桩基础进行了项目变更，相应地增加了合同外工程量。涉案工程施工至2013年，严权胜与中煤公司、乐平交通局发生争执，严权胜认为中煤公司和乐平交通局支付工程进度款不及时，长期拖欠工程款，导致其施工无法按原来的进度进行，中煤公司和乐平交通局应该是及时支付工程款让工程能正常施工，而不应是中煤公司无理要求其追加保证金300000元。中煤��司则认为是严权胜未能如期完成施工任务且拒绝整改，未在收到“关于限期整改的函”后三日内就涉案工程的施工情况向其公司进行说明，且未向其公司汇入300000元保证金，于是在2013年7月7日向严权胜发函从即日起终止与严权胜签订的施工协议。中煤公司终止与严权胜《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》后，严权胜多次要求与中煤公司和乐平交通局就其退出涉案工程之前所做的工程量及价款进行结算，但遭到中煤公司和乐平交通局拒绝，其中因结算问题，严权胜对涉案工程进行过阻工，对此乐平市公安局名口派出所于2016年6月6日出具证明：“2013年9月23日，我所接兰某报警称有人在名口镇戴村洲渡大桥阻止其正常施工，我所出警后经了解是因中煤公司清场严权胜出去，严权胜要求结算以前的工程款，中煤建公司项目经理��某不同意，于是严权胜拦阻兰某正常施工，我所当场警告严权胜不得阻工，并告知双方就经济纠纷一块可向法院提起诉讼”。2013年11月29日涉案工程现场派驻监理工程师吴江龙作为证明人在2013年10月20日的“乐平市洲渡大桥工程工作量证明”签字确认以上工作量情况属实，该工作量证明内容为：“严权胜退出之前已完成的洲渡大桥9#.8#.7#.6#.5#.3#.2#.1#桩基础.系梁.墩柱.盖梁，支座垫石，挡块工程，0#完成桩基础工程，栏杆.栏杆座预制工程，T梁箱梁全部制作工程和2013年7月7日以前的合同外工程”，后期涉案工程的监理单位深圳市佳安特建设监理有限公司亦加盖其监理专用章予以确认。后至2016年1月22日，在法院应严权胜调查取证申请及需查明案件事实下，涉案工程监理单位深圳市佳安特建设监理有限公司南昌分公司出具情况说明，对吴江龙的现场派驻洲渡大桥监理工程师身份予以确认及加盖的监理专用章真实性予以说明。
在严权胜对涉案工程施工期间，中煤公司、乐平交通局相应地计量支付过工程款或借款给严权胜，严权胜亦在诉状中陈述其向乐平交通局借款2090000元，合同内已支付工程款1889000元，乐平交通局扣除工程质量保证金94450元。就严权胜退出涉案工程前中煤公司已付的工程款及在严权胜退出涉案工程前乐平交通局总共支付给中煤公司的款项，法院通过组织严权胜、中煤公司、乐平交通局各方提供付款、收款、支出方面的材料，确认在严权胜退出涉案工程前中煤公司已支付其工程款3886759.65元，乐平市交通运输局在严权胜退出涉案工程前总共支付给中煤公司工程款项4286759.65元。另，严权胜主张的400000元履约保证金，乐平市交���运输局于2015年2月17日转账返还中煤公司300000元，剩余100000元未返还。因中煤公司、乐平交通局未对严权胜退出涉案工程时其所完成的工程量及工程价款进行结算，认为严权胜所主张工程价款7828029.95元是其单方估算的，不予认可，2016年8月7日严权胜通过邮寄方式向本院提交就其已完成工程的工程造价鉴定申请书，后经合议庭评议同意严权胜的工程造价鉴定申请。在本案对外委托司法鉴定程序中，鉴定单位景德镇兴瓷工程造价咨询有限公司于2016年11月15日向本院发函要求当事人报送乐平市洲渡大桥司法鉴定相关资料，其中要求中煤公司提供投标报价书（含工程量清单综合单价构成子目）的纸质版和电子版，要求乐平交通局提供施工图纸和监理日志，后中煤公司所提供的资料不符合要求，乐平交通局在本院发函要求其限期提供的情况下始终未提供。2017年6月15日，景德镇兴瓷工程造价咨询有限公司出具严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程造价司法鉴定意见书[景工鉴字（2016）07号]，该司法鉴定意见书结论显示2013年7月7日以前严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程工程造价为人民币伍佰玖拾玖万叁仟伍佰叁拾贰元柒角整（￥5993532.70元）。该司法鉴定意见书均向严权胜、中煤公司、乐平交通局送达，严权胜、中煤公司已发表过质证意见，乐平交通局未在法院通知时间内发表任何意见，中煤公司后通过邮件向一审法院提交要求重新鉴定的申请书。
严权胜、中煤公司、乐平交通局就本案的诉争，之前严权胜向南昌市中级人民法院提起诉讼，该院于2014年12月4日立案受理并在2015年3月9日作出（2014）洪民一初字第102号民事裁定书裁定将该案移送至一审法院处理。在一审法院诉讼期间，中煤公司提出要求追加胡��、汪祖国作为第三人参加本案的诉讼，对此严权胜认为中煤公司的申请追加没有相应的事实和法律依据，不同意追加；乐平交通局认为胡某、汪祖国与本案无利害关系，原则上不同意胡某、汪祖国参加本案诉讼。对严权胜完成的涉案工程中的部分，相关工程质量检测机构进行过检测，出具有检测报告。另查明，涉案的乐平市名口镇洲渡大桥已实际交付使用，2015年2月业已通车。
一审法院认为，结合严权胜，中煤公司、乐平交通局诉辨意见，案件争议焦点为：1.严权胜主张支付其退出乐平市名口镇洲渡大桥前所完成工程的工程款及返还履约保证金的条件是否成就；2.严权胜退出乐平市名口镇洲渡大桥前所完成工程量及工程价款如何确定；3.中煤公司和乐平交通局是否应承担支付工程款及返还履约保证金的责任。
关于严权胜主张支付其退出乐平市名口镇洲渡大桥前所完成工程的工程款及返还履约保证金的条件是否成就的问题。在本案当事人之间形成建设工程施工合同法律关系中，严权胜作为涉案工程的实际施工人，并无建设工程施工资质，其与中煤公司签订的《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》亦属违法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为无效。涉案工程施工期间，严权胜、中煤公司、乐平交通局就工程进度款、施工进度等事项发生争执，2013年7月7日中煤公司向严权胜发函从即日起终止与严权胜签订的施工协议，后严权胜退出涉案工程。虽然就严权胜退出涉案工程前所完成工程的工程款各方没有最终结算，涉案工程未经竣工验收，但结合严权胜、中煤公司、乐平交通局庭审陈述及举证，涉案工程乐平市名口镇洲渡大桥整体已实际��付使用，2015年2月业已通车，且严权胜承建涉案工程中的部分相关工程质量检测机构亦出具了检测报告，对此应视为涉案工程已达到竣工验收标准，加之，中煤公司并未提供直接有效的证据证明确实是因严权胜方面的责任导致双方提前终止施工协议。故严权胜主张支付其退出乐平市名口镇洲渡大桥前所完成工程的工程款及返还履约保证金的条件已经成就。
关于严权胜退出乐平市名口镇洲渡大桥前所完成工程量及工程价款如何确定的问题。首先，从查明的事实看，2013年7月7日在中煤公司终止与严权胜《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》即严权胜退出涉案工程后，严权胜多次要求与中煤公司和乐平交通局就其退出涉案工程之前所做的工程量及价款结算，但遭到中煤公司和乐平交通局拒绝，其中因结算问题，严权胜对涉案工程进���过阻工，乐平市公安局名口派出所曾出警予以协调。因此，导致严权胜所完成工程量及工程价款未结算主要责任不在于严权胜方；其次，2013年11月29日涉案工程现场派驻监理工程师吴江龙作为证明人在2013年10月20日的“乐平市洲渡大桥工程工作量证明”签字确认以上工作量情况属实即“严权胜退出之前已完成的洲渡大桥9#.8#.7#.6#.5#.3#.2#.1#桩基础.系梁.墩柱.盖梁，支座垫石，挡块工程，0#完成桩基础工程，栏杆.栏杆座预制工程，T梁箱梁全部制作工程和2013年7月7日以前的合同外工程”，涉案工程的监理单位深圳市佳安特建设监理有限公司后期亦加盖其监理专用章确认。至2016年1月22日，涉案工程监理单位深圳市佳安特建设监理有限公司南昌分公司出具情况说明，对吴江龙的现场派驻洲渡大桥监理工程师身份予以确认及加���的监理专用章真实性予以说明。因此，在中煤公司和乐平交通局拒绝与严权胜结算其所完成的工程量及工程价款情形下，独立、中立的第三方监理单位及场派驻监理工程师确认的证明和出具的材料可以作为认定严权胜退出涉案工程前完成工程量的依据；再次，严权胜以确认的工程量为范围申请工程造价鉴定，经合议庭评议同意后，2017年6月15日，景德镇兴瓷工程造价咨询有限公司出具严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程造价司法鉴定意见书[景工鉴字（2016）07号]，确定2013年7月7日以前严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程工程造价为5993532.7元。该司法鉴定意见书，严权胜对其真实性、合法性、关联性无异议；乐平交通局未在送达通知后发表任何意见，对此应视其认可；中煤公司认为将很多非严权胜方完成的工程鉴定为严权胜完成，损害了中煤公司及第三人的权利，合��内设计变更及合同外设计变更增加工程量部分未批复，不应当纳入到鉴定中去，材料调差也不应当纳入到鉴定中去，但在本案委托司法鉴定程序中，中煤公司和乐平交通局并未按鉴定机构的要求提供资料或提供资料不符合要求，中煤公司和乐平交通局不配合司法鉴定，应对其行为承担相应地不利后果，且如上所述本案工程鉴定范围是有据确认的。因此鉴定机构鉴定确定的严权胜退出涉案工程前完工的工程造价为5993532.7元可以作为工程价款认定。
关于中煤公司和乐平交通局是否应承担支付工程款及返还履约保证金责任的问题。通过严权胜、中煤公司、乐平交通局举证的《合同协议书》、（2014）洪民三终字第302号民事判决书等证据及陈述可以证实乐平交通局为涉案工程的业主即发包方，故乐平运输局辩称其不是涉案工程的权利义务��体与事实不符，不予采纳。在严权胜、中煤公司、乐平交通局之间形成建设工程施工合同法律关系中，严权胜为实际施工人，中煤公司为承包方，乐平运输局为发包方。中煤公司作为承包方，其是将涉案工程违法转包给严权胜，其应承担支付工程款及返还履约保证金的责任，乐平交通局作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，其应在欠付工程款范围内承担责任。因经严权胜、中煤公司、乐平交通局提供付款、收款、支出方面凭证材料，确认严权胜退出涉案工程前中煤公司已支付其工程款3886759.65元，乐平交通局在严权胜退出涉案工程前共支付给中煤公司工程款项4286759.65元，但因严权胜在诉状中自认其在退出涉案工程前总共收到的工程款为借款2090000元，合同内已支付工程款1889000元，合计3979000元，故已支付的工程款应以严权胜自认的3979000元数额为准。因此，中煤公司应支付严权胜的款项为：2414532.7元（工程款5993532.7元＋履约保证金400000元－已付工程款3979000元），乐平交通局应连带承担支付严权胜的款项为：1706773.05元（工程款5993532.7元－严权胜退出涉案工程前已付中煤公司工程款4286759.65元）。至于严权胜诉请中煤公司支付工程款及履约保证金的利息问题，因中煤公司存在逾期支付，相应地会给严权胜造成损失，结合严权胜诉请及案情实际，以欠付的款项为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从严权胜在南昌市中级人民法院提起诉讼经立案受理的2014年12月4日起算至实际付清为止。
综上，严权胜诉请支付工程款及履约保证金的条件已经成就，对其具有事实与法律依据的部分，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、中煤公司于本判决生效之日起十日内支付严权胜工程款及履约保证金2414532.7元及利息（利息计算方法为：以2414532.7元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2014年12月4日起算至实际付清为止）；二、乐平运输局在中煤公司支付严权胜工程款范围内承担1706773.05元的连带支付责任；三、驳回严权胜的其他诉讼请求。案件受理费40457元、鉴定费50000元，共计90457元，由严权胜负担30457元，中煤公司负担35000元，乐平运输局负担25000元。
二审中，中煤公司对自己的上诉请求提出以下证据：证据一、中煤公司邮寄给景德镇中院邮政EMS快递回执单、行程单及《申请书》（申请鉴定人出庭作证）各一份；中煤公司邮寄给景德镇中级法院邮政EMS快递回执单、行程单及《重新鉴定申请书》各一份。以上证据共同证明：鉴定人景德镇市兴瓷工程造价咨询有限公司未出庭作证，接受质证，致使本案重要事实即被上诉人实际完工的工程量无法查清。同时鉴定人出具的鉴定书有很多重大疏漏，中煤公司申请了重新鉴定，但一审法院未依法按程序处理中煤公司的申请。证据二、2010年4月15日严权胜向胡某出具的《收条》一份；2011年12月13日严权胜向胡某出具的借款说明一份；《追加第三人申请书》；银行转账记录两张。证明胡某是严权胜在乐平洲渡大桥项目实际施工的合伙人，胡某作为合伙人对严权胜施工的收益有重大利益，本案一审遗漏重大利益相关方属于遗漏诉讼主体，���序明显错误。证据三、《乐平市名口洲渡大桥工程施工协议书》；中煤公司向业主方开具建筑业统一发票，税率分别为5.99%，6.35%；张柱与中煤公司签订的《劳动合同》一份、兰某与中煤公司签订的《劳动合同》一份；中煤公司向张柱、兰某发工资的工资单。证明依据《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》，严权胜应支付管理费、税金及派驻人员工资。证据四、乐平洲渡大桥项目负责人兰某工资银行流水，兰某在项目部派驻期间一直系由中煤公司发放工资。证据五、两份检验报告，证明中煤公司在2013年7月7日与严权胜解除合同后，严权胜主张工程款的4#桩基被拆除重新施工，4#桩基及与之相关的工程并非严权胜施工。证据六、2013年10月29日吴江龙签字确认了一份证明，2017年7月1日由项目监理徐满胜、吴江龙签字确认的洲渡大桥2013年7月7日后《工程施工项目记录清单》。证明材料在一审案卷材料中也可以找到，证明4#桩基等工程不是严权胜完成的。
对中煤公司提出的证据，严权胜质证称，对证据一真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明一审程序有问题，因为一审鉴定通知他交材料他不去，二审又说有问题，这不符合法律规定。对证据二真实性无异议，合法性、关联性均有异议，胡某是隐名的合伙人，他之前承认他是第三人，如果是合伙人，也是涉及法院追加原告问题的，自己都没有信心，没有证据证明本案涉案工程有其他合伙人。对证据三除协议书真实性无异议，对其他都有真实性异议，我方认为严权胜和中煤公司属于挂靠协议，该协议属违法无效，所以中煤公司主张管理费，没有法律和事实依据，中煤公司应该提供进行此施工协议的实际管理。协议中的条款约定也应该是��1%。对发票的真实性、关联性有异议，首先开发票是个行政管理行为，不是本案的建筑施工抗辩的主要证据；纳税的主体也不是严权胜；开发票也不等于就纳了税。中煤公司主张由严权胜承担税费是不能成立的。对劳动合同提出真实性异议，劳动合同的签订时间正好跨到工程的前后，如果是单位的职工，肯定有一个招工备案表，所以我认为该份协议书是为打官司编造的。我方有证据证明支付了2万元给中煤公司派驻人员，关于派驻人员工资这块，我方已结清。中煤公司另行再主张没有事实依据。对证据五、六，针对他刚才说的一审法院的证据，第一份证据是鉴定结论中也明显说明4#桥墩不在鉴定范围之内，但70多万的工程后来经过审核，50多万确确实实是严权胜完成的。一方面审计局进行了审计，另外运输局也支付了工程款。对证据六真实性有异议，该材料是2017年7月份出具，与之前出具的证明相矛盾，我方可以提出一个反证。该证明材料中第2项4#-2、5#-2梁端头，一个是箱梁，一个是T梁，这两项工程在2013年6月就检测合格了，所以这份材料中阐述的内容不实。乐平交通局质证称，对中煤公司的举证意见全部同意。
对上述证据，本院评判如下：对证据一、其证明目的是证明向景德镇中院提交了《重新鉴定申请书》，而这份《重新鉴定申请书》已经被该案一审卷宗收录，且在一审判决中对相关事实也作了确认，对其真实性予以认定。对证据二、当事人对真实性没有提出异议，对其真实性予以认定，但其与证明目的的关联性在争议焦点部分评判。对证据三、证据四，主要是证明严权胜应承担管理费、派驻人员工资、税费，因相关反诉请求在一审中没有提出，应另行起诉，与本案没有关联性。对证据五、为有资质的机构作出的鉴定报告，对其真实性予以认定。对证据六、2013年10月29日吴江龙签字的《乐平洲渡大桥工程量证明》，一审已认定，对其真实性予以认定。2013年7月7日后工程施工项目，是一审鉴定以后吴江龙于2017年7月1日再出具的，不应与法院已认定的前一份工程量证明矛盾，对其中与前一份工程量证明没有矛盾的内容予以认定。
严权胜对自己的上诉请求提出以下证据：证据一、乐审投意（2011）54号《关于对增加乐平市南岸大桥、洲渡大桥、钟家山大桥围堰、钢便桥、梁板运输通道等工程子目造价进行审计的审核意见书》；（景工鉴字【2016】07号）《严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程造价司法鉴定意见书》；乐平市交通运输局提供的《工程款支付情况》。证明一审法院漏判严权胜工程款人民帀565702.51元。证据二��《计量支付审批表》《江西省乐平市洲渡大桥工程中期计量支付申请》《江西省乐平市洲渡大桥工程进度表》《乐平市名口镇洲渡大桥建设项目中间计量单》《乐平市名口镇洲渡大桥建设项目基桩超声波检测报告》，结合第一组证据证明一审法院少判严权胜工程款人民币191284.35元。这份检测报告是2010年检测的，4-1、4-2都检测是合格的。另针对中煤公司提出的检测问题，我方还向法院当庭提供一份4#桥墩设计变更说明，在一审判决书中证据第24组。
对严权胜提出的证据，中煤公司质证称，对证据一，这份是一审中运输局提供的证据，在一审中他对这份证据的真实性没有否认，但对关联性、证明目的是否认的。这份审计文件请法庭注意，这只是一份审核意见书，不是定案报告，因为在整个项目中，到目前为止都没有结算，没有定案表���所以它并不能作为整个工程量计加的依据。上面所增加的围堰、钢便桥等，业主最终怎么确认都没有定论，即使是他们完成的，但业主没有计量，我方认为没有根据。就本案来讲，实际上即使法院认为这部分没有计量的价款50多万应该作为他的工程款，应该作为另外一个诉讼。工程款支付情况，不是计量支付，所以不能达到他的证明目的。这里面写是审计增加价是56万多元，但这只是付款的情况，并不是一个结算的价格，没有结算。关于司法鉴定意见书，我方举证中也证明了，这份司法鉴定意见书是不符合法定程序，它鉴定的内容也是不符合事实，4#桩基放在里面鉴定，我方在异议中也提出，但他一点没有回应，全部不予采信。关于这份鉴定意见书，涉及到很多的计量方面，与我方的鉴定报告的质证意见、鉴定意见回复，涉及到几个项目的费用计算，检测报告中第100章、第200章、第400章费用的计算，也没有按照合理性的原则分配，所以报告不是按照行业的惯例、规则来进行鉴定，所以这份检测报告不应采信。对他提出的检测报告，题目是《乐平市民口镇洲渡大桥超声波检测报告》，超声波检测与桩基的检测是两个概念，9月11日是勘压检测，超声波检测只是一个过程检测，即开始做桩基的时候，在地下时也要进行一个检测，在底下那部分是断桩，这份检测报告也不能证明他完成了4#桩的施工，后面也不属于实际变更，他没有完成4#桩基的工程，后面重新做的过程中，涉及到一些变更问题，因为在原来的基础上再重新做是不可能的，它一定要改变才能重新做，所以后面的实际变更是他前期没有完成质量所变更的，不属于正常施工的变更。乐平交通局质证称，同意中煤公司的质证意见。
对上述证��，本院评判如下：对证据一、均为一审已认定的证据，当事人对其真实性也没有异议，对证据的真实性予以认定。证据二是严权胜为了支持其关于4#桥墩相关费用提出，因严权胜一审提交的吴江龙出具的工程量证明中没有包括4#桥墩，一审鉴定和判决均未涉及相关内容，严权胜二审上诉请求也未包括相应内容，这部分证据与本案没有关联。
乐平交通局对自己的上诉请求提出以下证据：证据一、合同协议书，证明发包人是乐平市洲渡大桥工程项目部。证据二、乐平市洲渡大桥项目部2014年5月5日作的一份说明，证明工程只与项目部有关，与交通局无关。证据三为新证据，乐平市洲渡大桥项目部出具的工程款情况后面所附的转账凭证，证明资金往来与交通局没有关系。证据四、原审提交的工程款支付情况；2017年11月28日核算的《中煤公司收到洲渡大桥工程款情况表》；两份证据证明我方支付5246759.65元给中煤公司。证据五、由中煤公司2016年6月6日在一审中提供的《洲渡大桥业主汇款明细表》，从该份材料上看，我方支付给中煤公司5486759.65元，差距是在中煤公司把我方退还的保证金也算到里面去了。
对乐平交通局提供的证据，中煤公司质证称，对证据一协议书三性无异议，表明交通局是作为发包人。对证据二真实性无异议，但只是讲到项目具体的运作，到底有没有与交通局有关联不是说明能决定的，关联性来讲不能达到。对证据三我方认为不能达到他的证明目的。对证据四、五证据三性没有异议。乐平交通局说共支付524万余元是整个项目的工程款支付，包括严权胜的和之后胡某、汪祖国的。我公司从业主处收到款项合计548万余元，扣除30万履约保证金，实际收到518万余元。2013年7月4日（乐平交通局提供的付款情况表对应日期为2013年7月3日）的40万元款项是付给了胡某。严权胜质证称，证据一、二、三是复印件，真实性没有办法确认，对关联性也有异议，发包人写得很清楚，发包方就是乐平市交通局。对证据四、五证据三性没有异议，但是2013年7月4日的40万元款没有付给我。
对上述证据，本院评判如下：对证据一、证据二，一审已经作出认定，本院意见与一审一致。对证据三，为业主付款给中煤公司的凭证，能与证据四、五印证，对其真实性予以认定。证据四、证据五，当事人对证据三性均无异议，对其真实性予以认定。
应中煤公司申请，证人兰某、胡某出庭接受了各方当事人和法庭的询问。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院还查明：2011年11月3日，乐平市审计局作出乐审投意（2011）54号《关于对增加乐平市南岸大桥、洲渡大桥、钟家山大桥围堰、钢便桥、梁板运输通道等工程子目造价进行审计的审核意见书》，对洲渡大桥围堰、钢便桥、梁板运输通道审定增加造价565702.51元。截止本案判决时止，洲渡大桥业主方共向中煤公司付款5246759.65元。
根据本案事实和当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.（景工鉴字【2016】07号）《严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程造价司法鉴定意见书》是否能作为定案的依据。2.一审是否遗漏当事人胡某。3.严权胜完成乐平市洲渡大桥部分工程造价为多少。4.严权胜是否以及应当承担多少管理费、项目派驻人员工资及税费。5.乐平交通局是否应承担支付工程款及承担多少责任。
（一）关于景工鉴字【2016】07号司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题
本院认为，在鉴定过程中，一审法院已经组织各方当事人对鉴定征求意见稿提出意见，鉴定机构已经针对各方当事人的异议作出过回复。《严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程造价司法鉴定意见书》作出后，中煤公司提出的异议与其之前提出的异议并没有差异，中煤公司仅仅以鉴定人未出庭作证为由，否定由合法机构依合法程序作出的鉴定结论，理由不充分。二审过程中，本院曾要求鉴定人来院接受当事人的质询，鉴定人以年事已高、身体不适为由未来，并提交了一份书面答复意见。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书��答复当事人的质询。鉴定人在因身体原因不能参加质询的情况下，出具书面回复，本院认为并无不当。即便是中煤公司认为鉴定中部分内容需要调整，在其提出充分证据和理由的情况下，也可由法院酌情调整，而对鉴定项目的个别调整也并不能否认整个鉴定意见的效力。综上，中煤公司关于景工鉴字【2016】07号司法鉴定意见书不能作为定案依据的主张不能成立。
（二）关于一审是否遗漏当事人胡某的问题
本院认为，中煤公司提出胡某与严权胜为合伙建桥关系，但并未提供双方的合伙协议或合伙事实实际发生的证据，仅凭《收条》、《借款说明》及转账凭证并不能证明存在合伙关系。胡某出庭作证过程中，亦未能提供其与严权胜存在合伙关系的证据。因此，中煤公司关于一审遗漏当事人胡某的主张不能成立。
（三）关于严权胜完成乐平市洲渡大桥部分工程造价为多少的问题
严权胜提出，一审漏判洲渡大桥围堰筑岛、钢便桥、梁板运输通道审定增加造价565702.51元。本院认为，洲渡大桥围堰筑岛、钢便桥、梁板运输通道为建桥之初所必须的基础设施，2011年10月，乐平市审计局对该部分造价进行了审核，审定价格为565702.51元。景工鉴字【2016】07号司法鉴定意见书对相关情况进行了确认，只是认为这部分为已支付的无争议款项，没有在工程造价中予以纳入。本院认为，严权胜完成了洲渡大桥围堰筑岛、钢便桥、梁板运输通道，应当获得相应工程款，一审判决遗漏这部分工程款不当。乐平市审计局为政府审计部门，其作出的审计报告对业主方有约束力，实际施工人严权胜对该审计报告审定的金额也予以认可，鉴定意见又对这部分金额进行了确认，可以作为认定工程款的依据。
中煤公司提出，景工鉴字【2016】07号司法鉴定意见书中许多工程量不是严权胜完成的，不应计算相应工程款，并提出了详细异议表。本院认为，中煤公司提出的异议主要有两个类型，一是对鉴定计算方式有异议，认为根据图纸计算，鉴定的计算量有误。二是对鉴定的项目由谁完成有异议，认为部分项目不是严权胜完成。对于工程量计算错误的问题，属于专业工程问题，中煤公司的单方面计算不能否定有资质的鉴定机构作出的认定。对于工程项目的问题，在中煤公司有证据证明不是严权胜完成的情况下，应当对鉴定内容作出相应调整。中煤公司对鉴定意见书第100章提出的异议，系其主观确定的计算方法，没有提供相应依据，鉴定机构对此不予认可，���异议不能成立。中煤公司对鉴定意见书第200章提出的异议，结合其在一审鉴定后提交的洲渡大桥2013年7月7日后工程施工项目的说明，2014年9月30日后施工项目包括0#台结构物台背回填砂性土、0#台锥坡填砂性土，因此，对这部分项目的款项应当扣除。鉴于0#台和9#台均存在以上项目，本院酌情扣减一半款项，即45219.5元。中煤公司对鉴定意见书第400章的异议，均为其根据设计图纸计算，不能作为否定鉴定机构鉴定的依据。
综上，本院认为，严权胜完成乐平市洲渡大桥部分工程造价应在鉴定工程造价的基础上进行增减调整，为6514015.71元（鉴定造价5993532.7元+围堰引道工程565702.51元-0#台填砂性土45219.5元）。除去中煤公司已经支付的工程款3979000元，还应支付工程款2535015.71元。因此，加上一审判决应返还的履约保证金400000元，中煤公司应支付严权胜款项为2935015.71元。
（四）关于严权胜是否以及应当承担管理费、项目派驻人员工资及税费的问题
本院认为，中煤公司提出严权胜应承担管理费、派驻人员工资、税费，为一审没有提出的反诉请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因当事人并未就此请求达成调解，严权胜方亦不同意二审法院一并审理，���关问题应另行起诉解决，本院不予审查。
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第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
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第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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第一百五十九条 买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"朱高战与李蒲昌、李振亚买卖合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-24\\\\\",\\\\\