山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2O14）济民四终字第365号
上诉人（原审被告）章丘市金达精锻机械厂，住所地章丘市。
法定代表人魏长义，厂长。
委托代理人冯芝芹、帅玉志，均系山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱文军，男，1971年1月17日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人李嘉新，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人章丘市金达精锻机械厂因与被上诉人朱文军提供劳务
者受害责任纠纷一案，不服章丘市人民法院（2O13）章民初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，朱文军与章丘市金达精锻机械厂负责人魏长义是表兄弟。2004年7月开始，朱文军在章丘市金达精锻机械厂从事回收货款等工作。2012年5月31日下午2点半左右，朱文军在从事章丘市金达精锻机械厂盖房上房顶楼板的过程中，不慎从墙上摔下受伤。魏长义拨打了120将朱文军送至章丘市人民医院治疗，病历记载朱文军胸11椎体压缩骨折并截瘫，胸11双侧横突、上关节突及椎弓骨折、胸10左侧横突骨折、右侧11肋骨骨折，住院277天。住院期间，魏长义为其垫付医疗费109242.3元，尚欠章丘市人民医院医疗费71202.04元。朱文军向济南市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以超过工伤认定申请时限为由作出不予受理通知书。
2013年3月14日，朱文军申请山东银丰司法鉴定所对伤情进行鉴定，经鉴定，朱文军构成一级伤残，误工时间为伤后之日至评残之日止，住院期间需2人护理，之后需一人长期护理。诉讼中，原审法院根据章丘市金达精锻机械厂的申请，依法委托烟台富运司法鉴定中心对朱文军的伤情进行重新鉴定，经鉴定，朱文军出院后的护理期限暂定为10年，以后视病情恢复情况再行评定，其它事项与第一次鉴定意见相同。
另查明，朱文军有被扶养人二人：母亲马印芬，1946年12月18日出生；儿子朱金卓，2005年7月30日出生。
原审法院认为，自2004年7月开始，朱文军便在章丘市金达精锻机械厂工作，双方形成雇佣关系。在工伤认定的时限内，朱文军、章丘市金达精锻机械厂均没有申请工伤认定，因超过工伤认定申请时限，济南市人力资源和社会保障局作出不予受理通知书，朱文军按提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，符合法律规定，应予受理。章丘市金达精锻机械厂在工作中应提供安全的生产场所，对工人加强管理，佩戴安全设施，保证安全施工。但章丘市金达精锻机械厂盖房未提供安全的施工条件和设施，致使朱文军在墙上站立不稳，摔落受伤，章丘市金达精锻机械厂应承担主要过错责任；朱文军作为完全民事行为能力人在工作中未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，亦应承担相应的过错责任。综合双方的过错程度，朱文军与章丘市金达精锻机械厂各自按20%、80%的比例承担责任。
关于朱文军主张的各项赔偿数额及标准的认定，章丘市金达精锻机械厂提交13份票据证明为其支付医疗费109242.3元，经审查，单据合法有效，上述事实原审法院予以认定。朱文军尚欠医院医疗费71202.04元，二项合计朱文军住院共花费医疗费180444.34元。章丘市金达精锻机械厂提交发票一份，证明为朱文军购买支架，支付36000元，朱文军认为价格过高。原审法院认为，朱文军没有提供证据反驳章丘市金达精锻机械厂的主张，对章丘市金达精锻机械厂购买支架支付36000元的事实，原审法院依法予以认定。朱文军主张按每天30元标准计算住院期间的伙食补助费8310元（30元×277天），合理合法，原审法院予以支持。章丘市金达精锻机械厂主张朱文军每天收入80元，以现金的形式发放，但没有提供工资表或其它证据证明，应承担举证不能的法律后果。朱文军主张误工费按每天收入90元计算，原审法院予以支持。误工费依法计算至定残日前一天，应确认为25470元（283天×90元）。朱文军主张由其弟弟和妻子进行护理，妻子做墙面粉刷工作，弟弟朱文彬亦在章丘市金达精锻机械厂上班，两人均按城镇居民人均可支配收入计算护理费，护理期限暂定10年，护理费为292150.82元（277天×70.33元×2＋70.33元×30天×12月×10年）。章丘市金达精锻机械厂主张护理期限应自伤后起计算，暂定10年。原审法院认为，护理期限应自受伤之日起计算，司法鉴定意见书确认暂定10年，按城镇居民人均可支配收入计算护理费，合理合法，护理费应认定为272669.41元（277天×70.33元＋70.33元×30天×12月×10年）。朱文军主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金515100元（25755元×20年）。章丘市金达精锻机械厂认为应按农村居民人均可支配收入计算。原审法院认为，朱文军以打工为主要收入来源，其主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金515100元，合理合法，原审法院应予支持。朱文军主张其母亲67岁，被扶养人生活费为68371.33元（15778元×13年×100%÷3）；孩子的被扶养人生活费为78890元（15778元×10年×100%÷2），并提交母亲及孩子户籍登记信息及村委证明各一份。章丘市金达精锻机械厂认为应按农民可支配收入计算被扶养人生活费。原审法院认为，被扶养人生活的村庄属于双山街道办事处近郊区，按城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费合理合法。其母亲及孩子的被扶养人生活费分别为78890元（15778元×15年×100%÷3）、94668元（15778元×12年×100%÷2）。朱文军主张68371.33元、78890元，不超过规定，原审法院应予支持，被扶养人生活费依法计入残疾赔偿金。朱文军单方委托鉴定的结论与原审法院依法委托鉴定的结论基本一致，朱文军为鉴定伤情支出鉴定费1300元，原审法院依法予以认定。朱文军及护理人员出入院实际支付交通费，但其主张交通费500元，费用过高，数额以200元为宜。朱文军构成一级伤残，伤情严重，给朱文军及家人造成严重的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金合理合法。但主张5万元，数额过高，以1万元为宜。章丘市金达精锻机械厂主张朱文军住院期间尚给付其妻800元、弟弟500元现金，朱文军对此不予认可，章丘市金达精锻机械厂没有提供证据证明自己的主张，对该项主张，原审法院不予支持。
综上，根据上述认定的项目和数额，朱文军、章丘市金达精锻机械厂各自按20%、80%的比例承担责任。即章丘市金达精锻机械厂赔偿朱文军医疗费173155.48元（包括支架费36000元、欠医院医疗费71202.04元）、伙食补助费6648元、误工费20376元、护理费218135.53元、残疾赔偿金529889.1元（包括被扶养人生活费）、鉴定费1040元、交通费160元，章丘市金达精锻机械厂支付朱文军精神损害抚慰金1万元。章丘市金达精锻机械厂已支付的医疗费及支架费145242.3元，应予扣除。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定判决：章丘市金达精锻机械厂赔偿朱文军医疗费173155.48元（包括支架费36000元）、伙食补助费6648元、误工费20376元、护理费218135.53元、残疾赔偿金529889.1元（包括被扶养人生活费）、鉴定费1040元、交通费160元、精神损害抚慰金1万元，扣除章丘市金达精锻机械厂已支付的医疗费及支架费145242.3元，章丘市金达精锻机械厂尚应赔偿朱文军各项损失814161.81元。于判决生效之日起10日内赔付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17084元，由朱文军负担6834元、章丘市金达精锻机械厂负担10250元；保全费5000元，由朱文军负担2000元、章丘市金达精锻机械厂负担3000元。
上诉人章丘市金达精锻机械厂不服原审判决上诉称：1、原审判决认定的法律关系错误。上诉人与被上诉人之间系合法的用工关系，应适用劳动法的调整，而不应适用雇佣关系。首先，被上诉人在起诉之初就委托了律师，律师对双方之间的法律关系应该非常清楚，两种不同法律关系得到的赔偿数额不同。被上诉人受伤的日期为2012年5月31日，其认定工伤的时间应到2013年5月31日，被上诉人于2013年4月18日诉至法院，因此被上诉人在工伤认定时间内直接起诉，有违法定程序。其次，上诉人提出抗辩与上诉人的利益息息相关，而不是恶意拖延。被上诉人按雇佣关系所得的赔偿数额高，并且要求上诉人一次性支付，这样会使上诉人的工厂陷入困境，如果上诉人厂子倒闭，会新增失业人员，影响社会的稳定；而如果根据劳动关系计算赔偿金，全额支付工伤的伤残赔偿金后，再按月支付相应的工伤津贴。这样既减轻了上诉人的压力，也使被上诉人有充分的生活保障。2、一审判决认定被上诉人的医疗费为180444.34元，但除上诉人为其垫付109242.3元外，其余71202.04元，上诉人不知道被上诉人是否向法庭出示过相应的证据，不管被上诉人是否提交证据，未经质证的证据不能作为判案的依据。因此一审对被上诉人另外71202.04元医疗费的认定，缺乏证据。3、被上诉人的伤残赔偿金、护理费及其相应被扶养人生活费，按城镇居民标准计算有失公允。第一、既然被上诉人以雇员损害赔偿向上诉人主张权利，被上诉人是雇员，其雇员损害赔偿标准根据最高院人身损害赔偿解释，区分为农村居民和城镇居民两个标准；被上诉人实际居住在农村（章丘市城区外环路以外），身份是农民，因此应按农村居民标准计算伤残赔偿金。第二、护理费，被上诉人的护理人员居住在农村，并且均有承包地，因此其职业是农民。被上诉人没有提供证据证实其在何处工作，其收入是多少，那么一审判决按城镇居民人均可支配收入计算是不恰当的，应按农民标准予以计算。第三、关于被扶养人生活费，被扶养人实际生活在农村，在其所在的村委会承包了一定的承包地，而当前城乡差距还是比较大的，按城镇标准计算，有失公允。4、一审法院没有按劳动关系审理双方的纠纷，但却按劳动关系的规定分配双方的举证责任，也是错误的。民事案件是谁主张谁举证，被上诉人主张其每日收入为90元，上诉人认可每天80元，但原审法院却根据劳动争议的举证原则，让上诉人负责举证，显然是不当的。5、原审判决认定的因果关系及责任分配也是错误的。原审判决认定“章丘市金达精锻机械厂盖房未提供安全的施工条件和设施，致使朱文军在墙上站立不稳，摔落受伤，”被上诉人从墙上摔落的原因与上诉人是否提供安全设施没有必然的联系，被上诉人的摔落是自己不慎，只能说上诉人未提供安全设施，在被上诉人自己不小心摔落时，没有起到相应的保障作用。侵权损害赔偿是根据双方的过错来承担责任，因此被上诉人应该承担主要责任，而不应由上诉人承担主要责任。6、鉴定费的分担有失公允，上诉人申请重新鉴定，护理期限减少了十年，足以说明上诉人的单方委托并不客观公正，由此产生的费用应自行承担。相反上诉人为重新鉴定支出费用，应由双方依法分担。7、因双方之间系劳动关系，故不应赔偿精神损害抚慰金，请二审法院驳回被上诉人朱文军的该项诉求。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审人民法院撤销原审判决，查明事实后依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人朱文军答辩称：关于申请工伤认定的问题，根据法律规定如果是工伤事故的话首先向劳动部门申请工伤认定的是用人单位，被上诉人在提起诉讼前上诉人未向劳动部门提出工伤认定申请，其以被上诉人未申请工伤认定为由主张程序违法的理由是完全不成立的。关于7万余元医疗费的问题，在一审时被上诉人已向原审法院提交了给章丘市人民医院出具的所欠医疗费的单据的复印件，且章丘市人民医院就这7万余万元的医疗费已在原审法院起诉了被上诉人，章丘市人民法院已作出了生效的法律文书。关于残疾赔偿金适用赔偿标准的问题，被上诉人在上诉人处工作多年，并不以农业生产为主要生活来源，且被上诉人所居住的双山街道办事处鲍庄村属于城区的范畴，国家统计局对城乡的分类明细中可以看出鲍庄村属于城区，故一审按照城镇居民标准赔偿是正确的。关于误工费举证责任的问题，根据法律规定双方当
事人一致认可的事实法院不需要再查证了，上诉人认可被上诉人在其处的工资收入为每天80元，上诉人认为一审举证责任分配错误是没有道理的。关于责任比例的问题，一审法院对被上诉人受伤的事实已查清，对责任的认定是正确的。关于鉴定费的问题，上诉人的说法是错误的，不是护理期限减少了十年，而是对护理期限暂定为十年。关于精神损害抚慰金的问题，被上诉人认为一审判决是完全正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一、关于71202.04元医疗费的问题，2012年5月31日，被上诉人朱文军因本案所涉及的事故受伤后被送往章丘市人民医院住院治疗，2013年3月4日出院，出院时被上诉人朱文军尚欠章丘市人民医院医疗费71202.04元，对此，被上诉人朱文军为章丘市人民医院出具欠条一份。因被上诉人朱文军未履行上述付款义务，章丘市人民医院于2013年11月25日向章丘市人民法院提起诉讼。2013年12月9日，章丘市人民法院作出（2013）章民初字第3161-1号民事裁定书，冻结被上诉人朱文军在于章丘市金达精锻机械厂提供劳务者受害责任纠纷一案中，被上诉人朱文军应获得的赔偿款75000元。章丘市人民法院于2014年1月16日作出（2013）章民初字第3161号民事判决，判令被上诉人朱文军向章丘市人民医院支付医疗费71202.04元。二、关于工资发放的问题，上诉人章丘市金达精锻机械厂一审明确陈述，为职工发放工资是以现金的形式进行发放，既没有工资卡，也没有工资发放表。
上述事实，有当事人提供的证据及原审庭审笔录在案为凭。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、本案被上诉人朱文军按照提供劳务者受害主张权利是否得当及一审对责任比例的划分是否合理；二、被上诉人朱文军所主张的医疗费、残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费、误工费、鉴定费的数额是否合理及其所主张的精神损害抚慰金应否得到支持的问题。
关于焦点一，虽然上诉人章丘市金达精锻机械厂主张其与被上诉人朱文军之间建立的是合法的劳动合同关系，属于劳动法调整的范围，被上诉人朱文军受伤后应按工伤进行处理，按照工伤的赔偿标准进行赔偿。《工伤保险条例》第十条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”由此说明，职工发生事故伤害后，符合工伤认定条件的，在特定的时间内首先应当由用人单位提出工伤认定申请，故导致本案工伤认定的申请被济南市人力资源和社会保障局以超过工伤认定申请时限为由不予受理，并非被上诉人朱文军的个人行为所致，在工伤认定救济途径不能实现的情况下，被上诉人朱文军按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，并无不当，故上诉人章丘市金达精锻机械厂主张被上诉人朱文军提起本案诉讼违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于责任比例的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿”。就本案而言，上诉人章丘市金达精锻机械厂作为用人单位，在实施对人身安全存在危险的工程作业项目时，首先应当增强安全施工意识，完善安全保护措施，以增大施工安全的保险系数，避免或降低因意外事故的发生而造成不应有的损害后果。因上诉人章丘市金达精锻机械厂在建房施工的过程中，未按照施工安全的规范要求完善安全保护措施，导致被上诉人朱文军在施工过程中摔落坠地而受伤，上诉人章丘市金达精锻机械厂作为用人单位应对被上诉人朱文军在施工过程中所造成的伤害承担赔偿责任，原审法院按照公平合理的处理原则判令上诉人章丘市金达精锻机械厂承担80%的赔偿责任，并无不当，上诉人章丘市金达精锻机械厂主张应当由被上诉人朱文军承担主要责任的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
关于焦点二，（一）对于71202.04元医疗费的问题，虽然上诉人章丘市金达精锻机械厂对被上诉人朱文军所主张的该项费用不予认可，但未提供证据证明被上诉人朱文军所主张的该笔费用并非系治疗本次事故受伤所支出的医疗费用。结合（2013）章民初字第3161号民事判决所认定的事实，可以认定被上诉人朱文军所主张的该项费用系因治疗本次事故受伤而形成的相关的医疗费用。虽然被上诉人朱文军目前尚未支出该项费用，但原审法院所作出的（2013）章民初字第3161号民事判决已生效，且依法将被上诉人朱文军通过本案财产保全的方式所冻结的章丘市金达精锻机械厂的银行存款10万元中的75000元予以停止支付，即被上诉人朱文军就本案所主张的该笔费用系将来必然形成的一种损失。为减少当事人的诉累，原审法院在本案中将该笔费用一并作出处理，并无不当。上诉人章丘市金达精锻机械厂诉称被上诉人朱文军主张该项费用缺乏证据的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（二）关于残疾赔偿金的问题，被上诉人朱文军自2004年起常年在上诉人章丘市金达精锻机械厂进行工作，并非以农业收入为主要生活来源，被上诉人朱文军要求按照城镇居民的赔偿标准计算残疾赔偿金并无不当。上诉人章丘市金达精锻机械厂主张应当按照农村居民的赔偿标准计算残疾赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（三）关于护理费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数”。就本案而言，被上诉朱文军参照城镇居民人均可支配收入的计算标准主张护理费，上诉人章丘市金达精锻机械厂未提供证据否定被上诉人朱文军所主张的该项费用超出当地护工从事同等级别护理的劳务报酬的收费数额，故上诉人章丘市金达精锻机械厂主张被上诉人朱文军所主张的该项费用计算不合理的上诉理由因证据不足而不成立，本院不予采纳。
（四）关于被扶养人生活费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。就本案而言，被扶养人为数人，原审法院根据受害人受伤前的主要收入来源状况，结合被扶养人的人数及其所处于的生活地域，按照公平合理的处理原则，对被上诉人朱文军所主张的被扶养人生活费按照城镇居民的赔偿标准，在法律规定的赔偿限额内的诉求数额予以支持，并无不当。上诉人章丘市金达精锻机械厂主张应当按照农村居民的赔偿标准计算被扶养人生活费的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（五）关于误工费的问题，虽然双方就每天工资标准为80元还是90元的问题各持己见，且双方均未提供客观有效的证据予以证明其主张，但上诉人章丘市金达精锻机械厂作为一家企业，应当严格按照财务管理制度的规定，针对每项资金的进出状况建立有效的登记制度，客观反映企业的经营状况。但上诉人章丘市金达精锻机械厂称其为职工发放工资既没有工资卡，也没建立工资发放表，在双方均不能提供客观证据证明其各自主张的情况下，原审法院综合分析双方当事人所作出的合理陈述，依据高度概然性的裁判原则，采纳被上诉人朱文军所陈述的事实，并由上诉人章丘市金达精锻机械厂承担举证不能的法律后果，并无不当。上诉人章丘市金达精锻机械厂就误工费的问题主张原审法院举证责任分配不当的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（六）关于鉴定费的问题，虽然两次鉴定结论对护理期限的表述有所差异，但后一份鉴定结论载明的护理期限为暂定十年，而非护理期限减少了十年，并非对护理期限作出的实质性变更。故上诉人章丘市金达精锻机械厂主张被上诉人朱文军申请鉴定所产生的鉴定费用应当由被上诉人朱文军自行承担，并对其申请重新鉴定而产生的鉴定费用要求被上诉人朱文军予以分担的上诉理由显然不能成立，本院不予采纳。
（七）关于精神损害抚慰金的问题，因被上诉人朱文军所受到的伤害与上诉人章丘市金达精锻机械厂未采取有效的施工安全防护措施存在必然的因果关系，被上诉人朱文军的伤残程度构成一级伤残，被上诉人朱文军依据法律规定要求上诉人章丘市金达精锻机械厂赔偿精神损害抚慰金之诉求，理由正当，于法有据。
综上所述，上诉人上诉理由均不成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17084元，由上诉人章丘市金达精锻机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年七月二十四日
书记员 黄 玮