重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终4380号
上诉人（原审原告）：重庆市合川区大石建筑工程有限公司。
法定代表人曾荣安，该公司董事长。
委托代理人龙朝斌，重庆宸沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游正富。
委托代理人傅家强，重庆百晟律师事务所律师。
一审第三人：重庆电力实业开发总公司。
法定代表人关立东，该公司总经理。
委托代理人程路。
委托代理人谭昊。
上诉人重庆市合川区大石建筑工程有限公司（以下简称大石建筑公司）与被上诉人游正富、一审第三人重庆电力实业开发总公司（以下简称电力公司）劳动争议一案，重庆市合川区人民法院于2015年2月16日作出（2015）合法民初字第09316号民事判决。大石建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月20日公开对本案进行了询问。大石建筑公司的委托代理人龙朝斌，游正富及其委托代理人傅家强，电力公司的委托代理人程路、谭昊到庭参加了询问。本案现已审理终结。
大石建筑公司一审诉称：大石建筑公司与游正富因劳动争议纠纷，经重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决双方劳动关系于2015年8月5日解除，并由大石建筑公司支付游正富经济补偿金35,535元及失业待遇9,975元。大石建筑公司认为该裁决认定事实错误，裁决明显不当。大石建筑公司与游正富不存在劳动关系，大石建筑公司并不与游正富发生任何的劳务活动关系。仲裁庭审过程中游正富没有举示任何有力的证据证明游正富是大石建筑公司员工，反而仲裁庭审中的证据可以证明游正富是受他人的安排从事劳务工作，其务工行为完全受他人的安排和指挥从事劳作，劳务费的领取也是在他人处领取。大石建筑公司系独立的法人单位，聘用员工均有劳动合同及相关入职材料。游正富及电力公司举示的证据只能证明游正富与电力公司存在劳务关系，电力公司根据劳务人员的劳务量所计算的劳务费用直接支付给游正富。仲裁委员会只依据电力公司所举示的证据就认定大石建筑公司与游正富之间存在劳动关系是错误的。综上，请求判决大石建筑公司不支付游正富经济补偿金及失业保险待遇。
游正富一审辩称：电力公司将粉煤灰劳务工作发包给大石建筑公司，大石建筑公司举示的内部承包合同证实是由陈文应负责粉煤灰装卸工作，陈文应安排游正富及姚某、李某、马家伦、刘某等5人从事该项工作，故大石建筑公司与游正富的劳动关系是可以确定的。对游正富的入职时间及工资应由大石建筑公司承担举证责任，大石建筑公司没有举示相关证据，应以游正富申请仲裁时的主张为准。对仲裁裁决的经济补偿金及失业金无异议，请求法院维持仲裁裁决结果。
电力公司述称：电力公司将粉煤灰的装卸搬运工作发包给了大石建筑公司，双方签订有《人力装卸承包合同》，电力公司严格根据合同约定对人力装卸搬运费用按月计量进行结算，并通过银行支付给大石建筑公司，因此大石建筑公司与电力公司之间是业务承包关系。游正富等5人是大石建筑公司安排在电力公司处从事粉煤灰装卸、搬运工作的大石建筑公司工作人员，电力公司依据合同约定按吨位或车数与大石建筑公司方结算，电力公司从未直接向游正富支付任何费用，游正富的劳动费是直接从大石建筑公司处领取，因此游正富与电力公司之间不存在劳务关系。另外重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会已作出仲裁裁决，判定电力公司与游正富不存在劳动关系。综上，请求驳回大石建筑公司的全部不实证言。
一审法院经审理查明：大石建筑公司于2004年8月27日经工商行政管理部门注册登记成立。游正富系农村居民，其与姚某、李某、马家伦、刘某等5人共同在重庆发电厂作业区域从事粉煤灰装卸、搬运工作至2015年3月31日，该项工作系大石建筑公司于2002年4月30日起从重庆欣荣粉煤灰综合利用有限责任公司处承包，双方签订有《装卸承包合同》，后重庆欣荣粉煤灰综合利用有限公司的权利义务由电力公司继受，大石建筑公司每年与电力公司签订《人力装卸承包合同》，该合同一直签订至2015年3月31日。合同约定由承包方提供作业人员，发包方负责承包方作业人员在用工期间、调离或辞退时的常规体检，发包方应及时向承包方支付上个自然月履约并经双方签字认可的承包费。该合同在履行过程中，电力公司对具体从事粉煤灰装卸、搬运工作的人员（含游正富、姚某、李某、马家伦、刘某等5人）完成的吨位量或车数进行计量，经单价计算后将人力搬运费支付给大石建筑公司，大石建筑公司在收到该费用后向电力公司出具国税发票。2015年4月30日，游正富以电力公司未为其申办社会保险、未依法签订劳动合同为由，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除游正富与电力公司之间的劳动关系，并由电力公司支付经济补偿金及失业保险待遇，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会认定双方之间不存在劳动关系，并驳回了游正富的仲裁请求，该裁决现已发生法律效力。2015年8月3日游正富又向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以大石建筑公司未依法与其签订书面劳动合同，且拒绝为游正富缴纳社会保险为由，要求解除双方之间的劳动关系，由大石建筑公司支付经济补偿金48,000元、失业保险待遇25,200元及2015年4-7月的工资16,000元，并要求电力公司承担连带责任。重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月5日向大石建筑公司送达了仲裁申请书，并于2015年10月30日作出仲裁裁决，认定大石建筑公司与游正富之间的劳动关系从2004年8月27日建立，并裁决双方的劳动关系于2015年8月5日解除，由大石建筑公司向游正富支付经济补偿金35,535元、失业保险待遇9,975元，驳回了游正富的其他仲裁请求。大石建筑公司对该裁决结果不服，诉至一审法院，诉请如前。案经审理中调解未果。
一审另查明，大石建筑公司与陈文应于2008年2月3日签订了《内部承包合同》，约定由陈文应承包包括电力公司在内的四家单位的有关项目，该合同未明确约定承包期限。2002年4月30日大石建筑公司与重庆欣荣粉煤灰综合利用有限责任公司签订的《装卸承包合同》中，陈文应在大石建筑公司的执行代表一栏签字。2005年大石建筑公司与重庆欣荣粉煤灰综合利用有限责任公司签订的《装卸、用工合同》中，陈文应作为大石建筑公司签约代表签字。
一审还查明，重庆市2014年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4,738元。
一审法院认为，本案的争议焦点是大石建筑公司与游正富之间是否存在劳动关系。从本案已经查明的情况来看，游正富的工作地点位于电力公司的作业空间内，工作内容是从事电力公司发包给大石建筑公司的粉煤灰装卸、搬运工作，是大石建筑公司业务的组成部分，电力公司举示的会计记账凭证记载了游正富及姚某、李某、马家伦、刘某等人的工作量情况，电力公司通过对装卸、搬运工人完成的吨位量进行计量后将费用支付给了大石建筑公司，大石建筑公司辩解其已将该业务分包给陈文应、陈文应不是大石建筑公司工作人员，大石建筑公司与游正富之间不存在劳动关系，但大石建筑公司举示的用以证明已经将上述业务分包给陈文应的承包合同名称为“内部承包合同”，且陈文应在大石建筑公司2002年、2005年与重庆欣荣粉煤灰综合利用有限责任公司签订的承包合同中均作为签约代表或执行代表签字，陈文应又系自然人，不具备用工主体资格，故对大石建筑公司的辩解意见，一审法院不予采纳，大石建筑公司与游正富之间存在事实上的劳动关系。游正富在申请仲裁时称其入职时间为2002年4月30日，大石建筑公司不能证实游正富的入职时间，应当承担举证不能的法律后果，但大石建筑公司虽然在2002年就已经在对外从事经营活动，但由于未经工商注册登记，不具备用工主体资格，在此之前双方建立的并非劳动关系，故一审法院确认双方从2004年8月27日建立起劳动关系。游正富在大石建筑公司工作期间，大石建筑公司未依法为游正富参加社会保险，游正富以此为由请求解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，予以支持。游正富在申请仲裁后，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月5日向大石建筑公司送达了仲裁申请书，故双方的劳动关系从2015年8月5日起予以解除。
对于游正富请求的经济补偿金和失业保险待遇问题，因大石建筑公司未依法为游正富参加各项社会保险，故双方劳动关系解除后游正富应当向大石建筑公司支付经济补偿金并赔偿失业保险待遇损失。游正富在申请仲裁时称其月平均工资为5,000元/月，大石建筑公司未举证证实游正富的月平均工资数额，应当承担举证不能的法律后果，一审法院参照重庆市2014年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资水平，确认游正富的平均工资为4,738/月。游正富在大石建筑公司工作至2015年3月31日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定，大石建筑公司应向游正富支付经济补偿金35,535元（4,738元/月×7.5月）。游正富系农村户口，与大石建筑公司的劳动关系存续10年以上不满11年，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发【2014】175号）第一条、第二条的规定，大石建筑公司应当赔偿游正富失业保险待遇9,975元（19月×875元/月×50%×120%）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《失业保险条例》第十六条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第六条，第十三条的规定，判决如下：一、重庆市合川区大石建筑工程有限公司与游正富的劳动关系从2015年8月5日起解除。二、由重庆市合川区大石建筑工程有限公司在本判决生效后五日内支付游正富经济补偿金35,535元。三、由重庆市合川区大石建筑工程有限公司在本判决生效后五日内赔偿游正富失业保险待遇损失9,975元。一审案件受理费10元，减半缴纳5元，由重庆市合川区大石建筑工程有限公司负担。
大石建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决依法改判支持一审诉讼请求。主要事实和理由：一、原审判决不服查明事实错误。首先，大石建筑公司与游正富之间不成立劳动关系。大石建筑公司与电力公司之间曾经存在承包合同，仅成立合同关系，游正富的工作内容及工作管理均系电力公司进行，大石建筑公司并不进行管理和安排相关工作。仲裁笔录也记录了电力公司对游正富进行了健康体检的事实，电力公司也陈述其从事粉煤灰工作的工人半年更换一次。游正富在仲裁及一审中均未举示证据，证实其系大石建筑公司的员工，也没有证据证明系受大石建筑公司安排，从事大石建筑公司业务内的工作。一审认定的事实均来源于电力公司，而电力公司举示的证据仅仅能正式其与大石建筑公司存在合同关系，不能证实游正富系大石建筑公司员工。证人姚某、刘某、李某等人均系该案件被告，在仲裁及一审庭审中存在恶意串通嫌疑，不应该作为本案案件的证据认定。二、一审法院适用法律错误。游正富举示证据不能证明双方之间存在劳动法意义上的管理从属性，大石建筑公司的规章制度也不适用于游正富。一审法院未审核游正富与电力公司的劳动关系，就直接认定游正富与大石建筑公司存在事实劳动关系，属于适用法律错误。游正富在仲裁及一审中未举证入职的相关记录一审法院仅仅依靠游正富的口述，明确双方存在劳动关系，明显适用法律不当。一审判决书第4页载明的“该合同在履行过程中，电力公司对具体从事粉煤灰装卸、搬运工作的人员（含游正富、姚某、李某、马家伦、刘某等5人）完成的吨位量或车数进行计量”中，计量核价无游正富、姚某、李某、马家伦、刘某5人。
游正富辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
电力公司辩称：同意游正富意见。
二审中大石建筑公司举示了由案外人陈文应制作的2011年1至6月电力公司放灰工资表原件，证明该表中没有游正富的工资情况，故游正富没有上班。游正富对该份证据的质证意见为：签名即捺印不是本人，对真实性不予认可，表格可能是陈文应和电力公司结算的表格，不是游正富领取工资凭证。电力公司对该证据的质证意见为：该表格不是电力公司制作，电力公司不会直接向游正富发放工资，只核实工作量，直接支付给大石建筑公司人力装卸费。本院认为，大石建筑公司举示的该份证据，因系案外人陈文应制作，而陈文应并未出庭作证，且游正富对其真实性又不予认可，故难以确认其真实性，依法不予采信。
二审中，大石建筑公司陈述根据其与电力公司签订的合同，大石建筑公司提供劳务，并向电力公司收取劳务费。大石建筑公司具体提供劳务的人员由陈文应负责，大石建筑公司收到电力公司劳务费后，交给陈文应，由陈文应支付出去。
二审另查明，游正富在仲裁庭审中陈述其工资系由陈文应发放。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：大石建筑公司与游正富之间是否存在事实劳动关系。大石建筑公司通过与电力公司签订合同，承包了电力公司的粉煤灰装卸工作。游正富工作的地点在电力公司的作业空间内，工作内容即是大石建筑公司承包的粉煤灰装卸、搬运工作，且工资由大石建筑公司内部承包人陈文应支付，基于此，足以认定游正富与大石建筑公司之间存在劳动关系。大石建筑公司认为游正富的工作内容及工作管理均由电力公司安排，由于大石建筑公司承包了电力公司的粉煤灰装卸、搬运工作，游正富在电力公司作业空间内从事大石建筑公司承包的相关工作，接受电力公司的工作安排，与其作为大石建筑公司的工作人员身份并不矛盾。大石建筑公司又称电力公司对游正富进行了健康体检，由于双方2012、2014年签订的承包合同中明确约定电力公司对大石建筑公司用工期间作业人员的常规体检负责，故电力公司对游正富进行体检的事实，恰恰能够印证游正富系大石建筑公司的工作人员。大石建筑公司虽然不认可游正富系其向电力公司提供粉煤灰装卸、搬运的工作人员，但未举示证据证明其究竟是派的哪些工作人员从事粉煤灰搬运、装卸工作，故其关于其与游正富不存在事实劳动关系的上诉理由不能成立，其应当承担举证不能的法律后果。大石建筑公司与游正富之间建立劳动关系，但未依法为游正富参加社会保险，游正富以此要求解除双方之间的劳动关系，应予支持。大石建筑公司应当按照标准支付游正富解除劳动合同的经济补偿金和失业保险待遇。由于大石建筑公司在上诉中未对一审法院计算经济补偿金和失业保险待遇的标准提出异议，应当依法予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人大石建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市合川区大石建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 董昫顗