山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁12民终344、345号
上诉人（原审原告、原审莱芜市正驰商贸有限公司起诉的被告）：余世平，男，汉族，1989年1月15日出生，住四川省宜宾县古罗镇大屋村陈嘴组12号。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东国曜律师事务所律师。
上诉人(原审被告、原审起诉余世平的原告)：莱芜市正驰商贸有限公司，住所地山东省莱芜市莱城区口镇工业园固德路1号。
法定代表人：于佳鹭，总经理。
委托诉讼代理人：于跃，男，系该公司职工。
上诉人余世平与上诉人莱芜市正驰商贸有限公司（以下简称正驰公司）劳动争议一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院(2018)鲁1202民初947、1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余世平的委托诉讼代理人ＸＸ、上诉人正驰公司的委托诉讼代理人于跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余世平上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持余世平一审诉讼请求；2.本案诉讼费等由正驰公司承担。事实与理由：1.正驰公司无故单方解除与余世平的劳动关系,系违法行为,应当支付赔偿金。2.一审法院关于余世平在正驰公司工作期间的工资收入认定与事实不符,进而导致未签订劳动合同的双倍工资计算错误。一审庭审中,余世平明确列出各次以现金形式支取工资的金额及时间,且正驰公司也认可余世平确实存在以现金形式支取工资的情况,但一审法院置“正驰公司认可以现金方式领取工资”的事实于不顾,不支持余世平的主张,明显事实认定错误。3.余世平一审提交的《2017年6月份考勤表》以及正驰公司庭审中明确表述“我们公司及我们行业不存在周六周日”足以证实余世平在一审时主张的“天天工作,没有享受法定的休息时间”。正驰公司主张其公司适用不定时工时制(计件工资),故不适用劳动合同法关于加班费的规定是错误的,任何工时制均应当严格按照劳动合同法关于加班时间、加班费的规定执行,余世平在正驰公司工作时间明显已超出劳动合同法规定,正驰公司应当支付加班费。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，考勤表等均实际系由正驰公司掌握,正驰公司拒不提供,应当由用人单位承担不利后果。一审法院在关于加班事实及加班费的问题认定上,将由正驰公司举证不能的不利后果强加给余世平,明显适用法律错误,严重违反证据规则。
正驰公司辩称，正驰公司是经营、买卖公司，与余世平不存在劳动关系，以前有代发工资等行为属于监管，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
正驰公司上诉请求：1.请求撤销莱芜市莱城区人民法院作出的(2018)鲁1202民初947、1024号民事判决书,依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由余世平承担。事实和理由：余世平系正驰公司员工,余世平离开时,正驰公司让其回到公司继续上班,但余世平拒绝回公司,属于自行离职,不利后果应由余世平自行承担,正驰公司未主动与余世平解除劳动关系,故不应该支付解除劳动关系赔偿金。一审法院不应判令正驰公司承担不利后果。
余世平辩称，正驰公司的陈述与事实不符，根据劳动仲裁以及一审庭审情况，可以证实余世平离厂是由于正驰公司主动辞退引起的，属于法定的违法解除劳动关系情况，应当支付赔偿金。
余世平向一审法院起诉请求：1.依法确认余世平与正驰公司之间存在劳动关系；2.判令正驰公司单方解除劳动关系违法并支付赔偿金8000元；3.判令正驰公司支付因未签劳动合同的双倍工资8000元；4.判令正驰公司补发余世平2017年6月工资4000元；5.判令正驰公司支付加班费11218.4元；6.判令正驰公司补缴或者赔偿自用工之日起至劳动关系解除之日期间的社会保险费用。
正驰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法改判莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会作出的莱城劳人仲案字（2017）101号仲裁裁决书中的第一项、第二项；2.本案诉讼费用由余世平承担。
一审法院认定事实：2017年3月，余世平到正驰公司工作，从事不锈钢生产工作，双方未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。2017年6月17日，因正驰公司另一职工魏业波与其他职工发生纠纷，公安机关派出所介入调解处理，之后余世平与魏业波等四个四川籍老乡均未再到正驰公司上班。余世平2017年3月、4月工资为4000元，2017年5月工资为5370元，2017年3月至5月工资已全额发放。2017年6月，余世平工作17天，工资为3848元，尚未发放。
后双方发生劳动争议，2017年12月18日，莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会作出莱城劳人仲案字【2017】101号仲裁裁决书，裁定余世平与正驰公司存在劳动关系，正驰公司支付余世平2017年4月至2017年6月17日未签订书面劳动合同二倍工资差额8000元及2017年6月份17天工资3126元，共计11126元。后双方均对该裁决书不服，诉至法院。
一审法院认为，关于余世平与正驰公司之间是否存在劳动关系的问题，自2017年3月起，余世平向正驰公司提供劳动，由正驰公司向其支付工资，双方之间约定的权利与义务符合认定劳动关系的特征，故足以认定双方之间已建立劳动关系。
关于双方解除劳动关系是否系正驰公司单方面违法解除及正驰公司是否应当支付经济赔偿金的问题，余世平认可2017年6月17日晚，魏业波与另一单位员工发生纠纷，在2017年6月18日离开正驰公司未再提供劳动，其未提交证据证实离开正驰公司的原因系公司与其解除劳动关系，所以其认为正驰公司违法解除劳动关系并要求赔偿金的请求不成立，不予支持。
关于正驰公司是否应当支付余世平未签劳动合同二倍工资差额问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。余世平、正驰公司双方未签订书面劳动合同，正驰公司作为用人单位无证据证明其在没有签订书面劳动合同上没有过错，亦无证据证明余世平本身有过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，正驰公司应支付余世平自2017年4月至2017年6月17日期间的二倍工资。余世平要求正驰公司支付二倍工资差额8000元，符合法律规定，予以支持。
关于正驰公司拖欠余世平2017年6月17天工资3848元的事实，双方均无异议，予以确认。正驰公司应支付余世平拖欠工资3848元。
关于加班费的问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。正驰公司认可其所从事的行业不存在周末休息的情况是由行业特点决定的，但余世平无证据证实用人单位存在未按照《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定保证劳动者每周至少休息一日。所以其主张加班费，证据不足，不予支持。
余世平主张的补缴或赔偿自用工之日至劳动关系解除之日期间的社会保险费用，该项请求不属人民法院民事案件受案范围，不予审查。
综上，余世平的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。正驰公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、余世平与莱芜市正驰商贸有限公司存在劳动关系；二、莱芜市正驰商贸有限公司自判决生效之日起十日内支付余世平未签订书面劳动合同二倍工资差额8000元及2017年6月17日工资3848元，共计11848元；三、驳回余世平的其他诉讼请求；四、驳回莱芜市正驰商贸有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：1.正驰公司是否与余世平违法解除劳动关系，应否支付给余世平赔偿金；2.余世平的双倍工资的数额应如何计算；3.余世平主张正驰公司支付加班费有无事实及法律依据，应否予以支持。
关于第一个焦点问题。在二审审理期间，余世平未能提供新的证据证明其主张，对于2017年6月17日余世平同籍老乡魏业波与正驰公司其他职工发生纠纷后，2017年6月18日余世平未再到正驰公司工作，双方当事人均无异议，但是对于是正驰公司辞退还是余世平自动离职双方各持己见。根据余世平在一审中所提交的2017年6月考勤表能够证实2017年6月18日至6月20日对余世平的考勤记录，显示为请假，也就是说正驰公司对余世平自2017年6月18日后的3天内，并不确定余世平是否还能回来上班，所以一直按请假处理，直到2017年6月22日正驰公司为余世平出具5、6月份工资未结算的证明，才确认余世平不回公司上班，即自余世平2017年6月18日离开正驰公司后未再提供劳动，结合双方对于结算的6月份工资均认可截止到2017年6月17日，能够认定余世平在未办理相关的离职手续的情况下离开正驰公司。余世平主张是正驰公司单方作出了辞退决定，根据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第八条“主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对引起劳动合同变动的事实承担举证责任。”的规定，应由主张存在辞退事实一方的余世平承担举证责任，现余世平未能完成举证责任的情况下，主张被正驰公司单方辞退证据不足，无法证实正驰公司存在违法解除劳动关系的情形，因此余世平要求正驰公司支付违法解除劳动关系的赔偿金8000元的请求，本院不予支持。
正驰公司上诉主张不应支付赔偿金的问题，一审并未判决正驰公司承担支付赔偿金的义务，因此，正驰公司的上诉没有实际意义。
关于第二个焦点问题。虽然余世平上诉主张的各月份工资数额不同，4、5月份平均数额高于4000元，但其一审主张未签劳动合同二倍工资的标准是按照每月4000元计算，系其自主权利的处分，其应受意思表示的约束，其在上诉过程中变更二倍工资的支付标准本院不予支持，一审判决支持二倍工资差额8000元并无不当，应予维持。
关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，余世平未能就存在加班的基本事实提交证据，且正驰公司不予认可，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，余世平应承担举证不能的法律后果。一审法院对该项请求未予以支持正确。
综上所述，余世平、正驰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人余世平、莱芜市正驰商贸有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琴
审判员 李莎莎
审判员 焦玉兴
二〇一八年六月二十五日
书记员 高熙捷