陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕08民终1545号
上诉人（原审原告、反诉被告）：榆林永邦房地产开发有限公司，住所地榆林市榆阳区，统一社会信用代码91610800667957791R。
法定代表人：郭云旺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邸飞，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辛蕾，女，1985年9月4日出生，汉族，榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区。
委托诉讼代理人：杨波，陕西正北律师事务所律师。
原审第三人：方小平，男，1986年1月11日出生，汉族，榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区。
上诉人榆林永邦房地产开发有限公司因与被上诉人辛蕾、原审第三人方小平商品房预约合同纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2017）陕0802民初7503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。榆林永邦房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，改判：1、上诉人榆林永邦房地产开发有限公司与被上诉人辛蕾签订的《永邦-
雅安居商品房认购协议》有效，确认于2017年1月5日解除；2、上诉人榆林永邦房地产开发有限公司与第三人方小平签订的《永邦雅安居商品房认购协议》、《商品房预售合同》有效；3、被上诉人辛蕾向上诉人榆林永邦房地产开发有限公司赔偿因其违约未签订商品房买卖合同造成的“永邦雅安居3号楼3单元0702”房屋价差损失111696元；4、诉讼费用由被上诉人辛蕾负担。
上诉理由：第一，原审判决认为“被上诉人未与上诉人签订商品房买卖合同属于行使不安抗辩权”系法律适用错误；第二，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，据此，应当由被上诉人承担相应的损失或风险。
被上诉人辛蕾辩称：第一，上诉人存在伪造商品房预售许可证的情形，首先构成违约，应当承担主要责任；第二，上诉人将房屋专卖第三人导致被上诉人的合同目的不能实现，上诉人应当将首付款退还被上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
第三人方小平述称：一、第三人与上诉人签订的《永邦-雅安居商品房认购协议》、《商品房预售合同》均为有效合同；二、上诉人告与被上诉人之间签订的《永邦-
雅安居商品房认购协议》依法应予解除，双方应当按照该协议约定及法律规定依法处理。三、第三人作为本案所涉房屋的所有权人，上诉人及被上诉人均不得占用、阻挡第三人对该房屋装修、使用，并且对第三人的损失应当承担赔偿责任，至于被上诉人提出的反诉请求，请求法院依法处理。
榆林永邦房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原告榆林永邦房地产开发有限公司与被告辛蕾签订的永邦-
雅安居商品房认购协议，确认原告榆林永邦房地产开发有限公司与第三人方小平签订的永邦雅安居商品房认购协议、商品房预售合同、个人住房借款合同有效；二、判令被告辛蕾向原告榆林永邦房地产开发有限公司赔偿因其违约未签订以及未履行商品房买卖合同造成的“永邦雅安居3号楼3单元0702”房屋价差损失111696元、物业费损失4555元、房屋余款利息损失（按照榆阳农商行同期贷款月利率1％，以43万元，43个月计算）为184900元，三项损失合计301151元；三、诉讼费用由被告辛蕾负担。
辛蕾反诉请求：一、判令确认反诉原告与反诉被告之间签订的永邦-
雅安居商品房认购协议有效并解除该协议；二、判令反诉被告向反诉原告返还购房首付款184350元及支付从2013年8月13日起按照月利率2分计算至款还清之日止的利息（暂计至2017年8月13日的利息为176976元）；三、依法判令反诉被告承担本诉的诉讼费用及反诉费用。
原审法院查明：原告榆林永邦房地产开发有限公司是具有经营房地产开发资质的企业。2013年8月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订永邦雅安居商品房认购协议，约定：一、雅安居项目已取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证手续。乙方愿意认购位于陕西省榆林市长城北路永邦雅安居住宅部分3号楼3单元07层02房。暂定面积103.64平方米（该面积在双方签订商品房买卖合同时，以合同面积为准）。房价每平方米6018元，总金额623706元。二、付款方式。签订本协议时，乙方向甲方支付诚意金50000元；在本协议签订之日六日内，乙方向甲方支付认购金143706元，余款按照商品房买卖合同约定履行，乙方违约付款。甲方有权解除本协议，已收取款项不予返还。三、甲方的权利和义务。1、甲方按照榆林市商品房预售相关程序办理项目商品房预售许可证，如甲方在项目交房后仍未能办理完成，则乙方有权要求解除本协议，甲方除全额返还乙方已交诚意金外，并应从乙方交纳诚意金之日起，向乙方交付已交诚意金对应银行同期存款基准利率赔偿金。乙方在获得甲方退款和赔偿金后不再追究甲方违约责任。乙方拒绝签署，甲方有权单方解除本协议。2、甲方在取得预售许可证起，以电话、短信、信件、公告等任何形式通知乙方签订商品房买卖合同。3、本协议为商品房认购预约法律关系，在甲方达到签订商品房买卖合同条件后，按本协议约定签订商品房买卖合同。四、乙方的权利和义务。1、在甲方取得预售许可证后，乙方逾期仍未与甲方签订商品房买卖合同的，视为乙方放弃履行本协议，甲方有权解除协议，乙方所交款项视为违约赔偿金，不予返还，甲方不再承担任何法律责任。3、乙方保证所提供电话、联系地址等联系方式可以及时准确通知到乙方，乙方承担通知不到的法律责任。特别约定-
乙方声明：乙方已经全面了解条款的法律含义，愿意按照条款履行合同义务并承担法律责任。协议签订后，原告给予被告买房优惠，优惠后房屋总价款614350元。被告辛蕾于2013年8月13日向原告支付房屋首付款184350元，余款43万元待签订商品房买卖合同时以按揭贷款方式履行。在原被告签订永邦雅安居商品房认购协议时，原告向被告出示的商品房预售许可证是榆林市住房和城市建设局于2013年8月14日出具的关于1幢、2幢、3幢、4幢、车位在一起的总商品房预售许可证，而原告实际于2013年8月14日取得永邦雅安居商住小区1幢、2幢、3幢的商品房预售许可证，于2013年9月27日取得永邦雅安居商住小区4幢、车位的商品房预售许可证。为此，榆林市住房和城市建设局发榆政住建发（2014）86号关于对榆林市永邦房地产开发有限公司违规行为处理情况的通报，对原告公司的违规行为进行了处理，责令立即纠正违规行为，并在全市范围内予以通报批评。2014年5月起至2016年12月5日，原告采取电话联系、发短信、电视台权利义务告知、华商报权利义务公告方式数次催告报告，前来原告处办理房屋余款的按揭贷款及签订商品房买卖合同，被告至今仍未与原告签订商品房买卖合同，未履行办理按揭贷款、付清房款、缴清税费、接收房屋等的义务。后原告又于2016年12月5日发出催告，内容为自告知之日起30日内解除与被告签订的房屋认购协议。2017年1月15日，原告与第三人方小平签订永邦雅安居商品房认购协议，约定原告将3号楼3单元0702号房屋转让给第三人，单价每平方米4850元，总金额502654元，首付款252654元，余款25万元办理按揭贷款手续。并于2017年2月22日，贷款人建行榆林分行与借款人、抵押人方小平与保证人永邦房地产公司签订个人住房借款合同，办理房屋余款25万元的按揭贷款手续。榆林市公证处对该合同进行公证并赋予强制执行效力。2017年2月24日，原告与第三人签订了商品房预售合同。后原告向第三人履行了商品房交付义务，涉案房屋由第三人管产至今。为此，原告向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。现被告认为经业主得知原告曾提供的商品房预售许可证系假证，且原告因此事受到了相关部门的处罚，被告查看了涉案房屋，发现所购买的房屋存在质量问题，故后期原告催促被告签订商品房买卖合同时，被告并未与其签订。为此，被告提出反诉，提出前述反诉请求。
另查明：原告永邦房地产公司开发建设的永邦雅安居商住小区3号、4号楼于2014年10月29日竣工验收，并于2017年1月20日竣工验收备案。
原审法院判决认为，原告榆林永邦房地产开发有限公司与被告辛蕾签订的永邦雅安居商品房认购协议，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应为有效合同，双方当事人应当恪守合同约定，履行合同义务。本案中，原告提出解除原被告签订的认购协议，并请求确认原告与第三人方小平签订的永邦雅安居商品房认购协议、商品房预售合同有效的诉讼请求，因原告将涉案房屋已经向第三人方小平二次出售，房屋已由第三人占用、管理至今，且已由房屋产权部门备案登记，现被告辛蕾亦同意解除协议，故原被告签订的协议依法应予以解除。原告与第三人方小平签订的永邦雅安居商品房认购协议、商品房预售合同是其双方真实意思表示，依法应确认为有效合同，原告以上诉讼请求，不违反法律规定，依法予以支持。原告请求确认第三人方小平签订的个人住房借款合同有效，该主张是涉及第三人与案外人之间的合同关系，本院不予支持。原告提出由被告辛蕾向原告赔偿因其违约未签订以及未履行商品房买卖合同造成的“永邦雅安居3号楼3单元0702”房屋价差损失111696元、物业费损失4555元、房屋余款利息损失184900元，三项损失合计301151元，被告抗辩其未违约，原因是原告在开发修建涉案房屋楼盘时，制作虚假的预售许可证，虚假的检验报告，且有相关部门处理的文件，应驳回该项请求。经审查，原告在与被告签订认购协议时提供的商品房预售许可证的确不是榆林市住建局制作，且该局出具文件限期原告纠正违规行为，该行为致被告有理由相信原告开发的房地产存在瑕疵，故原告在签订合同时存在一定的违约情形，被告未与原告签订正式的商品房买卖合同属于行使不安抗辩权，故被告以上抗辩理由有事实依据，依法予以采纳。原告主张的房屋差价款111696元，属于原告的市场风险损失，该数额是原告与第三人自行确定的房屋价值导致的价差，不应由被告承担，且原告为支持该请求予以提供的证据不足以证明其主张，该主张没有事实和法律依据，依法不予支持；原告主张由被告承担物业费损失4555元、房屋余款利息损失184900元，因被告未接收房屋，物业费、余款利息不应由被告承担，故原告该主张没有事实和法律依据，依法不予支持。被告提出由原告返还购房首付款184350元，因前述原被告双方签订的认购协议书已经解除，且原告将该房屋已向第三人出售，被告无法取得该房屋，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，故本案中被告有权请求原告就该合同取得的合同首付款退还被告，被告主张原告退还首付款184350元的请求，有事实和法律依据，依法予以支持。被告同时提出由原告支付从2013年8月13日起按照月利率2分计算至款还清之日止的利息，因被告对于解除永邦雅安居商品房认购协议亦存在一定的过错，其应承担相应的民事责任，故该请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告榆林永邦房地产开发有限公司与被告辛蕾签订的永邦雅安居商品房认购协议有效，于本判决生效之日予以解除。二、原告榆林永邦房地产开发有限公司与第三人方小平签订的永邦雅安居商品房认购协议、商品房买卖合同有效。三、本判决生效后十日内，由原告榆林永邦房地产开发有限公司返还被告辛蕾房屋首付款184350元。四、驳回原告榆林永邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告辛蕾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由原告榆林永邦房地产开发有限公司负担2600元，由被告辛蕾负担200元。反诉费3350元，由反诉原告辛蕾负担1640元，由反诉被告榆林永邦房地产开发有限公司负担1710元。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
经审查，二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人榆林永邦房地产开发有限公司与被上诉人辛蕾之间签订的《商品房认购协议》系双方当事人之间的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应为有效合同，双方当事人应当恪守合同约定，履行合同义务。上诉人榆林永邦房地产开发有限公司擅自将两个预售许可证内容合并在一个预售许可证上，首先违背诚实信用原则，构成主要违约，被上诉人辛蕾在上诉人榆林永邦房地产开发有限公司具备签订《商品房买卖合同》的条件，并纠正其违规行为后仍拒绝与其签订《商品房买卖合同》，构成次要违约，依法应当承担相应的责任。现双方均同意解除《商品房认购协议》，且上诉人榆林永邦房地产开发有限公司已将案涉房屋售予第三人方小平，故原审法院判决解除《商品房认购协议》正确，本院依法予以维持。关于上诉人榆林永邦房地产开发有限公司要求被上诉人辛蕾赔偿因未签订及未履行商品房买卖合同给其所造成的房屋差价损失111696元之请求，因双方均有违约行为，上诉人榆林永邦房地产开发有限公司系主要违约方，酌情承担其损失的70%为宜，被上诉人辛蕾作为次要违约方，应当承担损失的30%，即33508.8元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持榆阳区人民法院（2017）陕0802民初7503号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，由被上诉人辛蕾赔偿上诉人榆林永邦房地产开发有限公司因其违约未签订商品房买卖合同造成的“永邦雅安居3号楼3单元0702”房屋差价损失33508.8元。
一审案件受理费2800元，反诉费3350元，二审案件受理费2530元，共计8680元，由上诉人榆林永邦房地产开发有限公司承担6680元，由被上诉人辛蕾承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 韩燕妮
审判员 杜波云
审判员 任小明
二〇一八年五月三十日
书记员 刘力好