金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
〔2016〕浙07**刑初775号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人倪某甲，男，因本案于2015年10月29日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。
辩护人裘质余、吴琦，浙江铭瑞律师事务所律师。
被告人何某乙，男，因本案于2015年10月29日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。
辩护人洪雁，浙江金元律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2016〕675号起诉书指控被告人倪某甲、何某乙非法采矿罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员周春梅出庭支持公诉。被告人倪某甲、何某乙及其辩护人裘质余、吴琦、洪雁到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：
一、非法采砂事实。2015年4月份以来，被告人倪某甲未经相关部门审批，在没有取得采矿许可证和矿产资源证的情况下，在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧山、泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上等地点非法开采砂石、石料外运销售非法获利。其雇佣何某乙对现场机械、车辆作业情况开票登记，给其每天150元固定工资；雇佣严某开挖掘机采挖沙石并装车，雇佣方某、倪某、王某1等货车驾驶员运送砂石，按实际运送车数计付运费。倪某甲其非法采挖山体石料事实6起，共计采挖533余车，总方量达5330余方，非法获利206790元（含运费），实际已结货款173870元。
二、非法采砂事实。2014年4月份以来，被告人倪某甲等人在未经相关部门审批，在没有取得采矿许可证和矿产资源证的情况下，在金华市婺城区琅琊镇白沙溪白沙卢村河道、后金村河段、及梅花鹿场地下私自非法采挖沙对外销售。其雇佣王某4、方某、倪某、王某1等司机采挖、运送沙子，支付相应的机械费、运费。期间倪某甲非法采挖沙4起，共计采挖38400余方，分别卖给李某沙场、傅某沙场和钱某沙场。其中卖给李某沙场20190余方，获利1009500元；卖给傅某沙场和钱某沙场，分别获得28万元、30余万元。公诉机关针对上述事实提供了相应证据，认为被告人行为已构成非法采矿罪，其中被告人倪某甲情节特别严重，被告人何某乙情节严重且系从犯，提请依法判处。
被告人倪某甲辩解，对罪名无异议，采石部分的基本事实无异议，但提出运费不应计入犯罪金额。采砂事实第1起数量没有这么多，部分沙子是用于做路，且很多沙还在沙场里面没有出售；第2起事实，其只提供了机械，赚点机械费，没有多少获利；第3起事实，这些沙是因其帮忙施工由梅花鹿场老板送的；第4起事实，系水务局同意其挖便道的沙子，砂子费用抵作也挖机费。
辩护人裘质余、吴琦辩护提出：一、对公诉机关指控被告人倪某甲犯非法采矿罪的定性没有异议。二、部分事实及开采的数量异议如下：（一）采砂部分。第1起事实应为22080元，第2起事实应为134040元，第3起事实应为2860元，第4起事实应为1720元，第5起事实应为8600元，第6起事实应为10080元。（二）采砂部分。第1起事实，指控共采挖沙石2万余方并出售证据不足，该批砂石系从白沙卢村购买，起诉书指控的填埋地、堆沙地为两个地方，实际为同一地点，不能重复计算；根据开票人卢某的笔录、白沙卢村的入账凭证，该批砂石的数量应当是1.2万方，且大部分已被公安机关扣押；第2起事实，没有证据证明未经审批采挖砂石，被告人与“开心”、“朱勇兴”二人也没有采挖合意，只是去购买砂石，该起事实不构成犯罪；第3起事实，沙子是被告人帮助唐某等人进行土地复耕而产生，倪某甲也支付了相应对价。三、被告人倪某甲具有如下从轻处罚情节：认罪态度较好；主观恶性较小，社会危害性小。综上，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人提交了泉口村委会证明、会议记录复印件等证据材料。
被告人何某乙对起诉书指控的事实和罪名无异议。
辩护人洪雁辩护提出：被告人何某乙只是受雇开票，属从犯；系初犯、偶犯，平时表现良好；对其行为系认识不足所致，主观恶性小。综上，请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
一、非法采石事实
2015年4月份以来，被告人倪某甲在没有取得采矿许可证和矿产资源证的情况下，在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧山、泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上非法开采砂石，对外销售，非法获利。期间，其雇佣被告人何某乙负责对现场机械、车辆作业情况开票登记，约定给予每天150元的固定工资；雇佣严某开挖机采挖，雇佣方某、倪某、王某1等货车驾驶员运送，运费按车数计付。采挖外运的具体事实如下：
1.2015年9月份左右，被告人倪某甲在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧山上非法开采石料，运至被告人倪某甲本人承包的泉口村山改田项目工地，共计184车，每车280元（不包括运费），非法获利51520元。
2.2015年10月份左右，被告人倪某甲在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧的山上非法开采石料，销售至王某2承包的金华监狱4监区建设工地108车，每车490元（含运费200元），非法获利52920元（含运费）。
3.2015年10月份左右，倪某甲等人在金华市婺城区琅琊镇庙湾采石场东侧的山上非法开采石料，销售至李某经营的泉口砂场22车，每车290元（不含运费200元），非法获利5720元。
4.2015年8月份左右，倪某甲等人在金华市婺城区琅琊镇泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上非法开采石料，销售至张某经营的秋涛路工地43车，每车490元（含运费290元），非法获利19350元（含运费）。
5.2015年8月份左右，倪某甲等人在金华市婺城区琅琊镇泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上非法开采石料，销售至任某经营的塔水桥砂石场86车，每车480元（其中运费220元），非法获利41280元（含运费）。
6.2015年8月份左右，倪某甲等人在金华市婺城区琅琊镇泉口村张桥头自然村水碓湾山上以及直坞自然村老矿点山上非法开采石料，销售至李某经营的泉口砂场90车，每车400元（其中运费120元），非法获利36000元（含运费）。
综上，倪某甲非法采挖山体石料533余车，总方量达5330余方，非法获利206790元（含运费），已结付173870元。
经浙江省第三地质大队地质环境院鉴定，琅琊镇庙湾采石场北侧并联处矿点以及该矿点对面山体矿点岩石定名为凝灰岩，琅琊镇张桥头村水碓湾山体矿点岩石定名为熔结凝灰岩。凝灰岩和熔结凝灰岩均为普通建筑石料。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条及所附《矿产资源分类细目》规定，属非金属矿产中的建筑用凝灰岩矿。
二、非法采砂事实
2014年4月份以来，被告人倪某甲等人在没有取得采矿许可证和矿产资源证的情况下，在金华市婺城区琅琊镇白砂溪白砂卢村河道内私自非法采挖砂石，并外运销售，期间雇佣王某4、方某、倪某、王某1等司机驾驶挖机、车辆，采挖、装运统砂，由其支付相应的机械费、运费。具体事实如下：
1.2014年4、5月以来，在金华市婺城区琅琊镇白砂溪白砂卢村河段非法采挖统砂，由白砂卢村卢某开发票记账，王某4驾驶挖机采挖，方某、倪某、王某1等人驾驶柳特货车将统砂运至泉口砂场南面的堆砂场，共挖砂2万方左右。其中2000余方堆放在李某承包的泉口砂场，后以每方55元的价格卖给李某；其余部分填埋于泉口砂场边一大坑并向上垒，其中地面以上部分及填入大坑部分中因修路而挖出的部分砂子之后以每方50元的价格卖给李某，价格50万元以上。
2.2014年年底至2015年年初，倪某甲明知“开心”、“朱勇兴”等人未经审批，仍帮忙联系机械车辆，由“金兆良”（另案处理）负责开票记账，“小付”（另案处理）驾驶挖机在金华市白砂溪琅琊镇后金村河段采挖统砂，方某、倪某、王某1等人驾驶货车运输，共计采挖1.5万余方，其中1000余方销售给李某，其余约7300方销售给傅某砂场，约7500方销售给钱某砂场，分别获利28万元、30余万元。
3.2015年6月份左右，倪某甲在明知梅花鹿场地下统砂采挖未经审批的情况下，仍为唐某、俞某提供挖机，联系师傅，非法采挖140车左右，共计1400余方，卖给李某的泉口砂场。
4.2015年7、8月，被告人倪某甲等人在金华市婺城区琅琊镇白砂溪白砂卢村河段非法采挖砂子，由白砂卢村卢某开发票记账，徐某1驾驶挖机采挖，方某、倪某、王某1、陈某1等人驾驶车辆将砂运至泉口砂场南面倪某甲的堆砂场及对面的一个小场地，共计采挖砂石2000余方，后卖给李某。
综上，倪某甲非法采挖砂约3.8万方，非法获利超过100万元（含拖欠尚未付的部分）。
经浙江省第三地质大队地质环境院鉴定，白砂溪琅琊派出所对面拦水坝至琅琊镇后金村拦水坝河段内、琅琊镇梅花鹿场采砂点开采的矿产资源为砂、卵石，均属非金属矿产中的工业岩石矿种。
2015年10月29日，被告人倪某甲、何某乙被抓获归案。公安机关依法从方某处扣押票据79张，从何某乙处扣押票据697张，从任某处接受票据69张，从王某2处接受收款收据33张。2016年4月5日，公安机关对倪某甲在琅琊镇白砂溪河道内非法采挖的堆放在泉口砂场南面大坑内约1万方砂子依法予以扣押。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、人口信息、调取证据通知书、调取证据清单、鉴定聘请书、委托书、鉴定意见通知书、随案移送清单、取保候审决定书、关于琅琊镇金砂湾水厂东侧“龙头前”等5处采矿点有关情况说明、回函、接受证据清单、归案经过、另案处理情况登记表、事业单位法人证书等书证，证人徐某1、严某、方某、倪某、王某1、任某、王某2、邵某、张某、李某、陈某1、陈某2、陈某3、刘某、叶某、唐某、孙某、祝某、徐某2、俞某、钱某、傅某、徐某3、王某3、吴某均、卢某、滕某、金某、王某4的证言，被告人倪某甲、何某乙的供述和辩解，岩矿鉴定报告、硅酸样检测报告、岩石质量样试验报告、放射性样测试报告、碱集料样测试报告、小体重样测试报告，辨认笔录及照片、现场勘察笔录、现场勘察图及照片、现场笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，光盘一张等。
以上证据来源合法，与本案有关系，相关内容能相互印证，本院予以确认。
针对被告人倪某甲及辩护人提出运费部分不是获利，不能计入涉案金额的辩护意见，本院认为运送系被告人非法采矿活动中的一个环节，相关费用系其投入的成本，根据有关规定不应从涉案金额中扣除。该辩解和辩护意见不予采纳。
针对被告人倪某甲及辩护人对采砂部分第1起事实采砂数量提出的异议，经查，证人李某证明其向倪某甲购买倪某甲砂场高出地面部分的砂子有1.8万、地下挖出砂子2000方，该部分砂子砂款100万元。该部分砂子包括被告人倪某甲向外购买及其他地方采挖的数量，按倪某甲供述，购买的砂子约5000余方，其他地方采挖的三四千方，根据上述事实，也足以认定其于2014年4月、5月倪某甲采挖并卖给李某的砂子数量超过1万方，且证人卢某、方某等人证言能佐证。被告人倪某甲及其辩护人对该部分事实提出异议与事实不符，不予采纳。
针对被告人倪某甲及辩护人所提采砂第2起、第3起事实只是购买砂子，无采砂故意，不能认定为犯罪的辩解和辩护意见，本院认为相关证人证言和被告人本人的相关供述能证实，被告人收购、接受所采挖的砂子前明知对方系非法采挖而提供机械予以合作，非法采挖的共同故意明确，上述辩解和辩护意见不成立，不予采纳。
针对被告人倪某甲所提采砂第4起事实系水务局同意的辩解，经查，其本人曾供认其以改田需要统砂名义向水务部门申请，但手续未批下来即为挖砂修建便道，水务部门予以制止并要求恢复原状，而其却擅自将挖掘便道产生的砂子卖给李某，被告人倪某甲未经审批采挖砂子的事实清楚，经水务部门准许的辩解没有根据，不予采纳。
本院认为，被告人倪某甲、何某乙违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源，其行为构成非法采矿罪，系共同犯罪。其中倪某甲情节特别严重，何某乙情节严重。公诉机关的指控成立，本院予以支持。共同犯罪中，被告人倪某甲起主要作用，系主犯；被告人何某乙起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚；两被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的相应对被告人从轻处罚的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人倪某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年10月29日起至2020年10月28日止）。
二、被告人何某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年10月29日起至2016年10月28日止）。
三、追缴被告人违法所得，扣押的赃物予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 雷少华
人民陪审员 陈丽雅
人民陪审员 沈小如
二〇一六年十月十二日
代书 记员 郭 桦