广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第06913号
上诉人（原审原告）王荣，住浙江省。
委托代理人欧阳锋，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人陈宇佳，广东君厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）亨斯迈先进化工材料（广东）有限公司，住所地广州市。
法定代表人WiedemannHaraldMichael.
委托代理人潘建波，上海汇衡律师事务所律师。
委托代理人沈敏泉，上海汇衡律师事务所律师。
上诉人王荣、亨斯迈先进化工材料（广东）有限公司（以下简称“亨斯迈公司”）因劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明如下：
一、入职时间：2002年5月20日。
二、岗位：销售代表。
三、签订劳动合同情况：双方从2012年5月20日起签订无固定期限劳动合同，约定：底薪17880元/月，工作岗位TechnicalSalesRepresentative，其中5.5条约定“员工根据《员工手册》的有关规定，享有标准年终奖金”、5.6条约定“公司可自行决定是否在每一财政年度内向员工发放绩效奖金以及数额”。
四、解除劳动关系的时间及原因：2014年11月28日，亨斯迈公司以王荣不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，解除了与王荣的劳动合同关系。亨斯迈公司向王荣支付了2014年11月份工资18418元、2014年度第13薪17308元、年假工资9315元、经济补偿金209088元、代通知金18418元。
诉讼中，亨斯迈公司主张：双方经协商设定了王荣的2014年度工作目标，但王荣在2014年前3个月工作未达标，双方遂在2014年4月1日签署了第一次绩效改进计划并对王荣进行了相关培训，但王荣截止2014年11月7日销售额仍不达标，因此2014年11月考核仍不合格。为此，亨斯迈公司提供了2014年度工作目标、2014年4月1日绩效改进计划、培训记录、2014年11月7日绩效改进计划及邮件、截止2014年11月7日销售数据统计表等证据。其中，2014年4月1日绩效改进计划显示，王荣��业绩改进包括完成销售目标、关键客户的业务发展计划、在面对困难和挑战时主动寻找解决方案、运营绩效等；2014年10月21日培训记录显示，培训课程内容为使用MBTI提高销售技巧。
王荣确认上述2014年4月1日绩效改进计划、2014年10月21日的培训记录的签名为本人签名，但认为其它证据均无王荣确认且为打印件，不确认其真实性；王荣表示其岗位为技术销售代表，主要工作内容是配合销售人员做技术指导，销售额为团队的销售额，对其的评估应是多元化的，并非仅根据销售额。
五、王荣解除劳动关系前12个月平均工资为23641元/月。
六、仲裁请求及结果：2014年12月，王荣向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求亨斯迈公司支付1、违法解除劳动合同赔偿金差额318540元；2、2014年年休假工资差额16771.62元；3、2013年终奖54374.3元、2014年年终奖59102.5元；4、代通知金差额5223元。
该委于2015年3月12日做出穗番劳人仲案字【2014】第5158号《仲裁裁决书》，裁决驳回王荣的全部仲裁请求。王荣对此裁决不服，诉至原审法院。亨斯迈公司未对此裁决提出起诉。
七、诉讼请求：与仲裁请求一致。
八、其他需要说明的问题：1、王荣1988年本科毕业于北京理工大学，1994年12月首次参加社保。王荣主张其2014年度应享受年休假15天，亨斯迈公司主张王荣2014年度应享受年休假10天。双方确认王荣2014年度已休年休假6天。2、本地区2013年度职工月平均工资为5808元/月。
原审法院认为，王荣与亨斯迈公司建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除��动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，亨斯迈公司以王荣不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由解除劳动合同，亨斯迈公司应承担举证责任。首先，根据亨斯迈公司提供的2014年4月1日绩效改进计划，王荣的业绩评估项目除销售目标外，至少还应包括关键客户业务发展计划、面对困难和挑战时主动寻找解决方案、运营绩效等方面，但亨斯迈公司未能提供证据证明针对上述方面对王荣进行了考核评估及结果。其次，关于王荣已完成的销售额，亨斯迈公司仅提供了其自行制作的销售数据统计表，证明力不足；另销售目标属企业内部激励或考核标准，未完成并不必然导致劳动关系解除，亨斯迈公司亦无有效证据显示王荣未完成销售目标将会直接或间接导致劳动关系的解除。再次，亨斯迈公司决定解除劳动关系之时，还处于2014年度中，即考核年度尚未完成。综上，原审法院认定亨斯迈公司解除劳动关系，理据不足，属违法解除，应支付赔偿金。此种解除情形不属于劳动合同法第四十条规定的用人单位须支付代通知金的情形，故亨斯迈公司无需支付代通知金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”王荣在亨斯迈公司处工作12年零6个月，其解除劳动合同前12个月的平均工资23641元，高于本地区2013年度职工月平均工资三倍，故亨斯迈公司应向王荣支付赔偿金418176元（5808元/月×3×12个月×2），扣减亨斯迈公司��经支付的经济补偿金209088元和代通知金18418元，差额为190670元。
关于2013年度、2014年度年终奖，奖金属用人单位的激励措施和福利待遇，可在法律允许范围内自主决定发放标准和发放方式。王荣要求亨斯迈公司发放上述年终奖，缺乏理据，原审法院不予支持。
关于王荣的工龄，我国八十年代尚未有强制缴纳社会保险的规定，王荣提供当时的大学毕业证书，对其参加工作的时间具有一定证明力，原审法院采信王荣主张的参加工作时间。2014年度王荣可享受15天年休假，截至2014年11月28日劳动关系解除之时，王荣当年度可享受年休假折算为13天，已休6天，尚剩余7天未休。亨斯迈公司应按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，按照300%支付年休假工资劳动报酬（其中包括正常工作期间的工资收入），差额为23641元÷21.75天×7天×200%=15217.2元，再扣减亨斯迈公司在解除劳动关系时已补偿的年休假工资9315元，亨斯迈公司还需支付差额5902.2元。
原审法院判决如下：一、亨斯迈先进化工材料（广东）有限公司于本判决生效之日起五日内向王荣支付解除劳动合同赔偿金差额190670元；二、亨斯迈先进化工材料（广东）有限公司于本判决生效之日起五日内向王荣支付未休年休假工资差额5902.2元；三、驳回王荣的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由亨斯迈先进化工材料（广东）有限公司负担。
原审判决后，王荣与亨斯迈先进化工材料（广东）有限公司均不服，向本院提起上诉。王荣上诉并答辩称：1、对于违法解除的问题：公司所谓��销售目标作为员工的劳动定额，涉及员工的切身利益，未经职工代表大会或职工大会民主程序协商或审查，由其单方制定，不能作为员工不胜任工作的认定依据，公司以王荣没有达到公司单方制定的销售目标解除与王荣的劳动关系，属于违法解除。2、经济赔偿金应以《劳动合同法》的颁布为界限分段计算，对于该法颁布前的经济赔偿金不应受3倍工资及12年年限的限制；3、未休年休假工资应按职工日收入的300%计算，原审法院按200%计算系适用法律错误；4、公司未予发放给王荣2013年与2014年的年终奖，应予补发。王荣的上诉请求如下：撤销原审判决第一项、第二项和第三项；改判亨斯迈公司向王荣支付违法解除劳动经济赔偿金差额318540元、年休假工资差额16771.62元、2013年年终奖54374.3元及2014年年终奖59102.2元。
亨斯迈公司上诉并答辩称：1、在王荣未完成2013年的销售目标后，公司在2014年对其目标进行了调整，即对业绩评估项目及考核时间均进行了拆分，另对王荣进行了针对性培训，但经考核王荣2014年第一、二、三季度均未达到销售目标，故依据《劳动合同法》的相关规定公司有权解除劳动合同，不属于违法解除，且公司已按法律规定支付了经济补偿金，无须再行支付；2、对于未休年休假工资的问题，王荣工龄应从其1994年参加社保的时间开始计算，其2014年的年休假应为10天，且其年休假工资差额已经发放；3、对于年终奖，《劳动合同》上约定绩效年终奖由公司决定是否发放，故公司可不予支付。亨斯迈公司上诉请求如下：撤销原审判决第一项和第二项，改判驳回王荣的全部诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明，亨斯迈公司主张员工的销售目标完成情况既是销售部门员��获得年终绩效奖金的根据，又是销售部门员工是否胜任工作的考核依据，王荣的销售目标是由公司与王荣本人协商确定的，王荣对此不予认可。另，王荣表示其无法说清楚也无法提供书面证据证明其1988年大学毕业至1994年有社保记录之前在何处工作，但其主张从当时就业政策来看，大学毕业后就应由学校统一安排工作，其工作年限应从大学毕业时起算。当事人双方对于王荣解除劳动关系前12个月平均工资为23641元/月均无异议。
本院认为，对于亨斯迈公司解除与王荣的劳动关系是否属于违法解除的问题，关键在于王荣的销售目标完成情况是否可以作为王荣胜任工作的合法依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，亨斯迈公司主张员工的销售目标完成情况既是销售部门员工获得年终绩效奖金的根据，又是销售部门员工是否胜任工作的考核依据，这说明该公司对销售人员实行劳动定额管理，而劳动定额管理直接涉及相关劳动者的切身利益，依法应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但亨斯迈公司就其劳动定额管理即销售目标的确定未经法律规定的平等协商程序，而仅仅主张与劳动者个人协商确定，缺乏法律必备程序，故该销售目标的完成情况不能作为认定劳动者胜任工作与否的依据，亨斯迈公司以王荣未完成销售目标为由解除二者的劳动关系，缺乏法律依据���属于违法解除，应依法支付经济赔偿金。原审法院对此认定正确，本院予以确认；亨斯迈公司的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院对经济赔偿金的计算方式合法有据，本院不再赘述；王荣上诉所请求的经济赔偿金计算方式没有法律依据，不能成立，本院不予支持。
对于王荣2014年未休年休假工资差额问题，由于王荣对其1994年12月有社保记录前的工作情况未能举出初步证据亦未作出合理说明，故其应对大学毕业即参加工作的事实承担举证不能的法律后果，原审法院在无其他任何证据佐证或合理陈述的前提下，仅参考王荣大学毕业的时间来确定其工龄存在不妥，本院予以纠正，本院认定王荣于1994年12月开始参加工作。至2014年11月28日王荣与亨斯迈公司解除劳动关系，其解除劳动关系时工龄不满20年，其2014年的年休假应为10天，因其已休6天，故其未休年休假工资差额为8695.5元（23641元÷21.75天×4天×200%），亨斯迈公司已补偿了其年休假工资9315元，不低于法律规定的标准，故公司方无需另行支付未休年休假工资差额。亨斯迈公司的相关上诉请求成立，本院予以支持。法律规定应按职工日工资的300%支付年休假工资报酬，但此包括了劳动者正常工作期间的工资收入，因亨斯迈公司已正常支付王荣应休而未休的4天年假的工资，故其仅需按200%的标准补足其差额，王荣主张应按日收入的300%计算系对法律规定的误解误读，故对其相关上诉请求，本院不予支持。
对于王荣要求补发的2013年与2014年的年终奖，实际属于年度绩效奖金，根据双方劳动合同的约定，公司可自行决定是否在每一财政年度内向员工发放绩效奖金以及数额，原审法院对此进行了分析论述，本院予以认同。王荣要求亨斯迈公司另��支付年终奖的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）和第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第236号民事判决的第一项和第三项;
二、撤销广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第236号民事判决的第二项。
一审案件受理费10元，由上诉人亨斯迈先进化工材料（广东）有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人王荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 方
审 判 员 谷丰民
代理审判员 李 婷
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 傅贤珍