江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终1400号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：江苏博洲房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321204091472635W，住所地江苏省泰州市姜堰区姜堰大道328号。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高金荣，江苏堰平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓凯华，江苏堰平律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：上海侨懋投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区国定支路26号3298室。
法定代表人：徐嘉霙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周家兵，该公司会计。
委托诉讼代理人：胡海涛，上海众律律师事务所律师。
上诉人江苏博洲房地产开发有限公司（以下简称博洲公司）为与被上诉人上海侨懋投资管理有限公司（以下简称侨懋公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜商初字第00852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。博洲公司委托代理人高金荣、邓凯华，侨懋公司法定代表人徐嘉霙、委托代理人周家兵、胡海涛等参与诉讼。本案现已审理终结。
博洲公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人佣金123691.26元；上诉费由被上诉人承担。
事实和理由是：一审判决认定事实错误。
错误一、一审判决将诉争双方于2015年8月10日签订的协议书（为解除销售代理合同而签订的协议）第二条、第三条约定均认定为按签约成交价作为计算佣金和补偿金的基数，明显与合同约定不符，属于认定事实错误。
1、本案诉争双方的主要争议系上述协议书第二条仅约定了该部分计算佣金的比例，没有约定计算基数是按签约成交价还是按照实际回款金额作为基数计算佣金。在此情形下，一审判决认为诉争双方仅约定了给付佣金的截止时间为2015年10月15日，被上诉人没有明示超过该日的权利义务长期处于不确定状态，故从签订合同的目的来解释，认定不应按实际回款额来计算佣金。上诉人认为，双方约定的佣金最后给付时间2015年10月15日，实际就是双方最终的结算时间，没有约定其他时间说明2015年10月15日后未回款的部分上诉人就不需要给付佣金了。被上诉人提交的佣金结算表的截止时间也是2015年10月15日，故对此不应存在争议。从交易习惯来看，所有的佣金均应按照实际回款额计算，而不应按照签约成交价计算，也与双方之前签订的销售代理合同的约定相符。故上诉人认为原审判决的这一认定与销售代理合同和交易习惯均不相符，违反了合同法的相关规定，属于认定事实错误，但由于协议书中该部分确实存在约定不明确的问题，为了便于纠纷的顺利解决，上诉人愿意做出重大让步，对此部分不提出上诉。
2、对于上述协议书中第三条的约定，根本不存在上述约定不明的问题。该条是这样规定的：“乙方（被上诉人）已收取客户销售定金的（尚未签订商品房买卖合同），于合同解除之日至2015年10月15日止，若购房人与甲方（上诉人）签订商品房买卖合同，并支付购房款，对此部分，甲方按第二条约定的计佣方式计算佣金，该部分佣金的60%归乙方所有，作为对乙方前期工作的补偿。”上诉人认为该条款的约定是清楚明确的，不存在上述约定不明的问题。理由：（1）对该部分，上诉人给被上诉人款项的性质是对被上诉人前期工作的补偿，属于上诉人自愿给付的补偿款，并非被上诉人按约应得的佣金；（2）双方约定了时间区间，即从原合同解除之日至2015年10月15日止，购房人与上诉人签订合同的部分，对于2015年10月15日之后购房人与上诉人即便签订合同，上诉人也无须给付补偿款，被上诉人也没有要求上诉人给付补偿款的权利，故谈不上被上诉人是否放弃权利的问题；（3）从原合同解除之日至2015年10月15日止，购房人不但要与上诉人签订商品房买卖合同，还必须要缴纳购房款，这两个条件缺一不可，同时成立，被上诉人方能获得补偿，即便购房人与上诉人签订商品房买卖合同，若没有缴纳房款，上诉人仍不需要给付被上诉人补偿款，故不存在是按实际回款还是合同签约价作为结算补偿款的基数的约定不明问题。一审判决不区分上述约定的区别，对协议书第三条约定非常清楚明确的部分，以所谓的约定不明，将购房者与上诉人只签订商品房买卖合同但实际未缴纳购房款的部分，也判定上诉人给付补偿款，明显不符合合同的约定，认定事实明显错误。
错误二：一审判决认为被上诉人造成上诉人损失应予以赔偿，但其认定游桂兰意向购买的是商铺，夏静意向购买的是住宅，购买的房源不同，故不能证明被上诉人销控出错导致一房二卖，与事实和证据明显不符。一审判决已经确认了上诉人所举的证据5的真实性、关联性，应作为认定事实的证据加以使用，而证据5中，上诉人举证了客户游桂兰签订的认筹登记单外，还有其丈夫梅仁国签订的客户购房定金确认单以及2015年4月10日、6月29日游桂兰缴款25000元的收据各一份，证明游桂兰已经购买了8号楼701室的房屋，一审法官只注意到认筹登记单上的意向房源中没有8号楼701室，实际情况是6月29日，游桂兰户最终决定购买8号楼701室的房屋并缴纳了购房定金合计25000元，而在此之前的2015年4月11日，客户夏静已经确认购买了上述房屋，从而形成一房二卖，最终上诉人向游桂兰付款40000元，损失15000元，这一事实是清楚明确的，原审判决以所谓的房源不符为由不予认定，明显错误。
侨懋公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。关于佣金计算方法，协议书约定明确，以什么样的基数来计算是本案争议，上诉人认为应该按照2015年10月15日之前签订合同并实际到账来计取，被上诉人认为应该按照一审判决确定的方式来计取，对于上诉理由第一部分，上诉人并没有提出上诉主张。针对上诉人的第二点，双方解除合同到2015年10月15日。关于一房两卖，在委托代理合同及协议书签订之前，上诉人均没有提出，如果属实的话，上诉人早就应该通过书面或口头的形式来通知我方。
侨懋公司向一审法院起诉请求：判令博洲公司支付佣金297863.26元及违约金357435.91元。
博洲公司一审反诉请求：判令侨懋公司返还我公司款项21619.56元；支付违约金100000元；侨懋公司开具金额为35830元的发票。审理中，博洲公司将开具35830元发票的反诉请求变更为开具24278.74元发票。
一审法院确认如下案件事实：1、2014年10月19日，侨懋公司（受托方、乙方）与博洲公司（委托方、甲方）签订全程独家销售及招商委托代理合同一份，约定：……四、甲方的权利和义务……3、按本合同约定的条件、方式、时间、比例向乙方支付代理费用及有关费用……6、负责配合乙方高效率地进行合同审查、用印、收取购房户预交的预订金或定金，收取房款，当日要完成的工作应当日结算完成……五、乙方的权利和义务……5、统一管理营销现场双方所派驻的工作人员……9、乙方对销售及招商客户的承诺不能超出甲方授权范围，不得欺瞒甲方及客户，不损害甲方利益及本项目形象，否则乙方承担相应的责任……14、乙方向甲方领取服务佣金时开具等额、合法、有效的服务业发票……八、服务报酬及结算方式1、全程营销策划顾问费用及营销代理服务月费……2、销售服务费用：销售代理佣金采取保底代理佣金加溢价销售代理佣金，办法如下：（1）住宅及SOHO公寓销售，甲方支付1.3%销售佣金予乙方。（2）商铺销售，甲方支付1.7%销售佣金予乙方。（3）销售溢价佣金以溢价部分的20%给付乙方，所有一切税费由甲方承担。（4）销售代理佣金的结算方式为：甲方应在每月的5日前根据乙方上个月销售合同的实际到款额计提乙方销售代理佣金，并按当月应提佣金总额的70%支付乙方，剩余30%作为乙方销售工作的保证金，销售保证金于乙方每季度完成各阶段的销售业绩时结清，由甲方一次性支付给乙方。（5）甲方计提销售代理佣金的条件为：购房客户已签订正式购房合同且已付清合同约定的首付款项为准（以实际到款及按揭款到账后金额结算）。3、招商服务费用……九、关于购房者退定金的处理……3、如因乙方原因（如销控、价格、交房条件超出销售授权范围）造成退房的销售合同，则乙方应退还该合同提取的销售代理佣金，如给甲方造成损失的由乙方承担。等等。
2、2015年4月10日，购房者游桂兰签署认筹卡信息登记单，VIP卡编号商铺019，意向房源一13#（200m2左右），意向房源二3#111、112、113，意向房源三3#-101，置业顾问王霞，游桂兰刷卡支付意向金5000元，三水新都会销售处向游桂兰出具收据一份，载明收款事由：意向金（商铺019）。2015年6月29日，游桂兰刷卡支付购房订金15000元，三水新都会销售处向尤桂兰出具收据一份，载明收款方式：刷卡15000元、收据5000元，收款事由：购房订金。
3、2015年4月11日，购房者夏静签署VIP认筹卡信息登记单，VIP卡编号住宅092，意向房源8#701室，置业顾问为吴阿根，夏静刷卡支付意向金5000元，三水新都会销售处向夏静出具收据一份，载明收款事由：意向金（住宅092）。
4、2015年10月13日，博洲公司形成原8#701客户处理情况说明一份，载明：客户游桂兰于2015年7月12日认购8号楼701室，面积258.44m2,总价1370373元，约定于2015年7月20日签约，同时客户还看中2套商铺，商定签约时一起选购。但是由于客户本人在北京有生意离不开，故与销售约定到7月底8月初准时过来签约。由于在双方约定的时间内，侨懋销控出错，导致一房二卖，与其他客户签订了购房合同，而在后期处理中该客户一直未选到合适房源。据客户本人诉说，为筹现金一次性付款，已将名下一套房子低价处理，亏损达20万左右，导致本人情绪波动较大。经多次沟通，双方达成一致，作投诉退房处理，退返客户已交定金2.5万元，并给予其1.5万元作为违约补偿，补偿金建议从侨懋公司未结佣金中扣回。2015年10月30日，博洲公司向游桂兰汇款40000元，并注明系退购房定金。
5、2015年8月10日，侨懋公司（乙方）与博洲公司（甲方）签订协议书一份，约定甲、乙双方于2014年10月19日在泰州市××区签订全程独家销售及招商委托代理合同，该合同已部分履行。现双方决定解除上述合同……条款如下：一、甲、乙双方一致同意，在2015年8月10日24时，上述全程独家销售及招商委托代理合同予以解除。二、乙方于合同解除之日以前已完成的房屋销售的业绩（已签订商品房买卖合同，并经相关部门备案）全部归乙方，甲方按住宅底价（及车棚、车库售价）的1.3%计算佣金，商铺按底价的1.7%计算佣金，经甲、乙双方对账后，确认乙方应收取该部分佣金的数额。在扣除本协议第六条约定的乙方应退还甲方的销售月费后三日内，甲方将剩余的款项给付乙方。三、乙方已收取客户销售定金的（尚未签订商品房买卖合同），于合同解除之日至2015年10月15日止，若购房人与甲方签订商品房买卖合同，并支付购房款，对此部分，甲方按第二条约定计佣方式计算佣金，该部分佣金的60%归乙方所有，作为对乙方前期工作的补偿。该款项由甲方于2015年9月15日及10月15日分二次给付乙方。四、乙方已完成房屋销售的溢价部分，以合同解除之日为结算日，合同解除前（包括合同解除日）签约的销售房屋计算溢价，合同解除后签约的销售房屋不再计算溢价，溢价按销售房屋溢价部分的20%给乙方结算。五、甲方应支付乙方前期营销策划费用计壹拾伍万元（￥150000.00元），及2015年6月至8月10日的招商月费计贰拾叁万叁仟叁佰叁拾叁元（￥233333.00元），共计叁拾捌万叁仟叁佰叁拾叁元（￥383333.00元）。该款项在上述合同解除后三日内，甲方一次性给付乙方。六、乙方应退还已支领的销售月费计陆陆拾万元给甲方，该款项在乙方领取本协议第二条约定的佣金时退还60%，于2015年9月15日乙方领取佣金时退还30%，于2015年9月15日乙方领取佣金时退还10%。七、合同解除后，乙方负责与其招聘的本项目销售置业顾问及招商人员解除劳动合同，终止劳动关系和社会保险关系，并全额支付劳动者的工资和相关的全部费用。八、对乙方解除劳动合同的上述劳动者，甲方向负责接手该项目的销售代理公司推荐，由接手该项目的销售代理公司择优录用。九、乙方应于解约日前向甲方移交营销策划报告、销售档案及客户资料，招商策划报告及客户资料。十、甲方如不能按时支付以上款项，每日的违约金按应付款额的百分之三计算支付给乙方。等等。
6、2015年8月26日，泰州市姜堰区公安局城中派出所接110电话报警，该所到场了解，系三水新都会拖欠售楼员工翟建华等十人工资共计十几万元，因之前领导离开，员工不放心，要求结算工资，民警告知可以去劳动社保部门解决该问题，抑或是帮助其好好调解。处警补充结果为进一步了解、核实：博洲公司将售楼交与侨懋公司代理销售，后产生矛盾2015年8月10日解除合同，侨懋公司欠置业顾问的工资，博洲公司先行支付后从合同款中扣除。2015年9月9日，博洲公司共代侨懋公司支付包括王霞、吴阿根、翟建华在内的十六名员工工资合计179963.74元。
7、2015年8月14日，博洲公司向侨懋公司汇款400000元，并注明系佣金，博洲公司认可其中包含前期策划费及招商月费38333元。
审理中，博洲公司陈述其主张的21619.56元具体构成为：侨懋公司应返还多支付的佣金6619.56元，并赔付因侨懋公司销售过程中一房二卖致博洲公司损失的15000元。
本案的争议焦点是：1、博洲公司是否欠侨懋公司佣金；2、本案合同履行中系谁违约；3、博洲公司能否主张返还15000元的赔偿金。
关于争议焦点1，双方对佣金的计提条件、基数、比例均无异议，仅对结算方式存在争议。侨懋公司认为协议书对博洲公司支付佣金作了时间上的限制，且侨懋公司已经完成了委托代理合同的主要义务；博洲公司认为协议书对佣金结算方式没有进行约定，应按照双方签订的委托代理合同中关于按销售合同的实际到款额结算佣金的约定与侨懋公司按实结算佣金。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人就有关合同内容约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按照上述规定仍不能确定的，就履行方式约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，双方于2015年8月10日签订的协议书就是否按销售合同的实际到款额结算佣金约定不明确，且双方在履行过程中发生争议，就该争议双方未能达成补充协议。综合本案，双方于2015年8月10日签订协议书的主要目的是解除双方已部分履行的全程独家销售及招商委托代理合同，并使解除合同后的权利义务处于确定状态。就博洲公司支付佣金，协议书约定了三个时间节点，即：合同解除之日以前已完成的房屋销售业绩计提的佣金博洲公司在扣除侨懋公司应退还的部分销售月费后三日内给付侨懋公司；已收取客户销售定金的，于合同解除之日至2015年10月15日止侨懋公司应得佣金部分，由博洲公司于2015年9月15日及10月15日分二次给付侨懋公司，不存在博洲公司给付佣金的其他时间的约定，该协议书中也未明示超出2015年10月15日侨懋公司的权利予以放弃。全程独家销售及招商委托代理合同中虽对佣金结算方式进行了约定，但该条款适用于合同正常履行的情形，目的是激励侨懋公司提升销售业绩，防止虚假销售，现合同已经解除，不存在后期提升业绩或虚假销售的情形，故对该条款不应加以适用。再者，从协议书约定看，侨懋公司应于解约日前向博洲公司移交营销策划报告、销售档案及客户资料，招商策划报告及客户资料，侨懋公司履行了该项义务后对销售回款情况将无从知晓，若按实结算双方的权利义务将处于长期的不确定状态，不利于交易的稳定和纠纷的解决。故无论是从合同有关条款的理解适用上看，还是从有利于实现合同目的方面看，本案就佣金的结算均应理解为2015年10月15日前全部结清。博洲公司按实结算的辩称理由与事实不符，且违反该协议书订立的目的，故对该辩称理由不予采信。根据侨懋公司提交的姜堰项目佣金结算表和博洲公司提交的佣金确认单，依法确认按照协议书的约定侨懋公司应收总佣金为1094494元，加上博洲公司应付的前期策划费及招商月费383333元，扣除侨懋公司应返还的月费600000元、博洲公司代发的薪资、奖金179963.74元及已支付的款项400000元（含前期策划费及招商月费383333元），博洲公司尚欠佣金297863.26元。
关于争议焦点2，一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行义务，不得擅自违反合同的约定。本案中，博洲公司未按协议书的约定向侨懋公司支付佣金，已构成违约，应根据协议书的约定承担相应的违约责任。但侨懋公司未能在合同解除后，与其招聘的本项目销售置业顾问及招商人员解除劳动合同，终止劳动关系和社会保险关系，并全额支付劳动者的工资和相关的全部费用，致使上述人员于协议解除后的2015年8月26日至三水新都会售楼处索要工资报酬，其行为违反协议书的约定，且给博洲公司造成不良影响，亦已构成违约。博洲公司未支付佣金不影响侨懋公司履行自身的合同义务，故侨懋公司辩称其未违约的理由不能成立，依法不予采信。鉴于双方均有违约行为，依照违约造成的损失为基准，综合衡量协议书履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则，综合认定违约方应向守约方支付的违约金相互抵销，互不支付。
关于争议焦点3，一审法院认为：委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，侨懋公司接受博洲公司委托从事营销和招商，博洲公司支付佣金及其他报酬，属于有偿委托。在全程独家销售及招商委托代理合同中约定：侨懋公司负责统一管理营销现场双方所派驻的工作人员，而博洲公司负责配合侨懋公司高效率地进行合同审查、用印、收取购房户预交的预订金或定金，收取房款等。故在该合同履行期间，侨懋公司系从事对外业务的责任人，因其过错造成博洲公司损失的，博洲公司可以要求赔偿。从博洲公司提交的证据看，购房者游桂兰、夏静签署认筹卡信息登记单时系在全程独家销售及招商委托代理合同履行期间，游桂兰的置业顾问王霞、夏静的置业顾问吴阿根均是侨懋公司招聘人员。若因其销售过程中存在过错给博洲公司造成损失，则博洲公司有权要求侨懋公司赔偿。但从博洲公司提交的认筹卡信息登记单看，游桂兰意向购买的是商铺，夏静意向购买的是住宅，且登记的意向房源也并不相同。博洲公司尽管于2015年10月13日形成原8#701客户处理情况说明，但博洲公司并没有证据证明其就该情况说明内容告知侨懋公司并得到其认可，且该情况说明的内容与认筹卡信息登记单内容不能相互印证，甚至相互矛盾，而博洲公司没有其他证据能够证明系因侨懋公司销控出错导致一房二卖情形，故不能认定侨懋公司在上述销售过程中存在过错，更不能认定侨懋公司给博洲公司造成了损失。故博洲公司主张侨懋公司赔偿损失15000元的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。
关于博洲公司要求侨懋公司开具发票的问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供报务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。第二十条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。同时，全程独家销售及招商委托代理合同约定侨懋公司向博洲公司领取服务佣金时开具等额、合法、有效的服务业发票，且侨懋公司已实际开具部分发票。从上述法律、法规的规定及合同约定、履行看，侨懋公司向博洲公司提供相应服务，博洲公司有权要求侨懋公司开具相应价款的发票，开具发票的金额为24278.74元。
综上，一审法院认为：双方于2014年10月19日签订的全程独家销售及招商委托代理合同、于2015年8月10日签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。合同履行中，侨懋公司按约完成了委托事务，博洲公司未能支付相应的佣金，应承担继续支付之责。侨懋公司要求博洲公司支付佣金297863.26元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。根据法律法规及合同的约定，侨懋公司应向博洲公司开具相应数额的发票，故博洲公司要求侨懋公司开具金额为24278.74元的发票的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（五）项、第一百零七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款之规定，判决：一、博洲公司于本判决生效之日起十日内支付侨懋公司佣金297863.26元；二、驳回侨懋公司其余诉讼请求；三、博洲公司在履行本判决第一项确定的义务时，侨懋公司同时向博洲公司开具金额为24278.74元的发票；四、驳回博洲公司的其余反诉请求。如双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本诉案件受理费10354元，由侨懋公司负担5648元，博洲公司负担4706元；反诉案件受理费2734元，依法减半收取1367元，由博洲公司负担1327元，侨懋公司负担40元。
二审中，双方均未举证新的证据。原审查明的事实有充分证据证实，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1、计取佣金（补偿）的基数如何确定；2、是否存在“一房两卖”并造成博洲公司损失15000元，由谁承担。
本院认为，本案双方所签订的《全程独家营销及招商委托代理合同》及《协议书》均为合法有效，应当依照约定履行。双方因协议书第三条佣金计取基数发生争议，应当依照法律规定的争议解决方式处理。协议书第三条文义明确清楚，但是正如一审判决意见，本案委托代理合同及解除委托协议书并未明确2015年10月15日后侨懋公司依照委托合同约定应取得的报酬，一审法院从解除委托代理合同后彻底解决纠纷的实际考量，结合全案证据综合分析确认佣金计取基数计取佣金并无不妥。
关于上诉人对于夏静与游桂兰（梅仁国）之间所谓“一房二卖”发生“定金”赔偿问题。首先，事实表明2015年4月11日夏静缴纳的“意向金”对应8号楼住宅701室，2015年4月10日游桂兰缴纳的“意向金”刷卡5000元（商铺019），2015年6月29日游桂兰交“购房订金”20000元，刷卡15000元、收据5000元，同日《客户购房定金确认单》NO.8000651，梅仁国2015年6月29日缴纳定金20000元，对应意向房源8号楼701室。2015年10月30日，博洲公司依照《原8#701客户处理情况说明》汇款40000元给游桂兰。据此，是“意向金”“订金”还是“定金”不能一致。其次，是否构成“一房二卖”未经有效确认，也未经利害关系人侨懋公司认可。故博洲公司主张抵扣“一房二卖”损失没有事实和法律依据。
综上，上诉人博洲公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3783元由江苏博洲房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李乐文
审 判 员 钱 晖
代理审判员 朱希懋
二〇一六年九月八日
书 记 员 姚 丽