四川省资阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)川20行终23号
上诉人（原审原告）张希玥，女，2014年8月11日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
法定代理人张杰，男，1987年10月19日生，汉族，住四川省资阳市雁江区，系原告之父。。
法定代理人刘杰，女，1991年10月6日生，汉族，住四川省资中县，系原告之母。。
委托代理人陈素琼，女，1964年3月10日生，汉族，住四川省资阳市雁江区，系原告祖母。
委托代理人谢瑞兵，系四川捷达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）资阳市雁江区卫生和计划生育局，住所地四川省资阳市雁江区城东新区政府大楼三中心二号楼。
法定代表人樊劲，职务局长。
委托代理人邓平，系四川豁达律师事务所律师。
上诉人张希玥因诉被上诉人资阳市雁江区卫生和计划生育局（以下简称雁江区卫计局）不履行卫生行政管理法定职责一案，不服资阳市雁江区人民法院(2016)川2002行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张希玥法定代理人张杰、刘杰的委托代理人陈素琼、谢瑞兵，被上诉人雁江区卫计局副局长曾先超、委托代理人邓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，上诉人张希玥之母刘杰，因停经40周，见红伴腹痛1小时于2014年8月11日入住资阳市雁江区妇幼保健院，进行子宫下段剖宫产术，取出一活女婴。女婴左侧头顶枕部局部凹陷4cmX4cmX2cm,头顶枕部皮肤可见散在包症，有一皮损；右侧头顶部有一3cmX4cmX4cm大小包块，质软，无波动感。2014年8月26日入住华西医院进行凹陷骨折整复术，9月10日出院。2014年8月19日，上诉人法定代理人申请资阳市雁江区医患纠纷人民调解委员会调解，要求医院赔偿80万元，医方坚持在7-8万元之间解决，而未果。2014年11月6日，被上诉人雁江区卫计局委托重庆市法医学会鉴定，其结论是“医疗行为无过错”；2015年2月28日委托资阳市医学会鉴定，其结论为“本案例是否属于医疗事故无法确定”；2015年6月2日委托四川省医学会鉴定，2015年12月10日四川省医学会作出的鉴定结论为：（一）医方入院当时选择阴道试产符合临床诊疗规范，（二）医方选择进行子宫下段剖宫产术符合临床诊疗规范，（三）该患儿存在凹陷性颅骨骨折，（四）该患儿左顶枕骨凹陷性骨折多系产伤，现有文献表明，也不排除先天因素，但医方未提供产伤与其医疗行为无关的证据，（五）鉴定会现场查体：患儿神清，表情正常，行走步态正常，四肢未见异常。头颅正常，左侧顶枕部头皮可见一长约5cm陈旧性切口瘢痕。经资阳市人民医院CT检查：双侧脑实质未见确切异常灶，脑室、脑池大小、形态正常，脑沟裂未见增宽，中线结构未见偏移。所见颅骨骨质未见异常。“综上所述，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条和《医疗事故分级标准（试行）》四级医疗事故等，本例属于四级医疗事故。故医方承担医疗事故的主要责任”。
上诉人原审起诉认为，被上诉人没有委托四川省医学会对原告颅骨内凹骨折、右侧头顶部包块、右侧颞部、枕部蛛网膜下腔出血等损害有直接因果关系和是否构成伤残等级以及是否可整形、整复、费用多少，不同的伤害后果是否构成不同的伤残等级，所有的伤害是否产生不同的后遗症，是否需后续治疗费等予以明确，以及目前张希玥右眼明显小于左眼、上眼睑轻度下垂、活动轻度异常等，该现状与医疗事故是否存在因果关系有待科学技术鉴定，为此上诉人的法定代理人2016年4月29日向被上诉人申请继续委托鉴定，申请人除张杰、刘杰外，张杰之母陈素琼签名并留下陈素琼的联系电话。2016年5月3日，被上诉人以资雁卫计函（2016）16号答复认为被上诉人不具备伤残等级鉴定资质和职能、伤残鉴定事宜由当事人与资阳市雁江区妇幼保健计生服务中心进行协商解决。2016年5月26日，上诉人法定代理人再次申请，申请人除张杰、刘杰外，留下的联系电话仍是陈素琼使用的手机号。被上诉人以（2016）资雁卫计函21号答复认为，被上诉人无委托伤残等级鉴定资质外，还特别说明资雁卫计函（2016）16号答复因拒绝签字领取，现仍保存在区医调委办公室。2016年6月14日，上诉人的祖母陈素琼签收了16号答复，对21号答复陈素琼认为内容不合法拒绝签收。2016年11月15日，上诉人以被上诉人对上诉人2016年5月26日的申请没有履行法定义务，起诉要求判令被上诉人不履行法定职责违法，判令被上诉人继续履行委托鉴定的法定职责，承担诉讼费。
原审认为，本案的争议焦点：1、对上诉人张希玥医疗事故技术鉴定外的伤残等鉴定的委托是不是被上诉人的法定职责。2、被上诉人对上诉人2016年5月26日的申请是否作为。
关于对上诉人张希玥医疗事故技术鉴定外的伤残等鉴定的委托是不是被上诉人的法定职责问题。
原审认为，《医疗事故处理条例》第二十一条“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作”；第三十九条“卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医疗学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理，应当书面通知申请人并说明理由。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请人申请再次鉴定的，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定”。即医疗事故鉴定实行两级鉴定终结制度。上诉人的法定代理人对资阳市医学会是否属于医疗事故无法确定的鉴定结论不服，被上诉人重新委托四川省医学会技术鉴定，履行了《医疗事故处理条例》规定的义务；《条例》没有规定对省、自治区、直辖市地方医学会组织的医疗事故鉴定结论不服，当事人或者卫生行政部门有申请重新鉴定的权利，只有符合《条例》第四十二条，卫生行政部门“经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”，即卫生行政部门主动要求鉴定部门重新鉴定；由此可知，省级医学会再次医疗事故技术鉴定后，申请对上诉人伤残等级、后续治疗费等进行司法鉴定不是卫生行政部门的法定职责。上诉人的代理人在庭审中亦认为要求被上诉人委托司法鉴定没有找到法律依据。根据《医疗事故处理条例》第四十六条“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以向人民法院直接提起民事诉讼”规定的理解，医患纠纷是平等主体之间的民事纠纷，其如果不能通过协商、调解解决，最终将通过司法程序解决，在民事诉讼中当事人对医疗事故技术鉴定结论有争议，可以申请司法鉴定予以解决。
关于被上诉人对上诉人2016年5月26日的申请是否作为问题。
原审认为，被上诉人收到上诉人的法定代理人2016年5月26日继续委托相关机构鉴定的申请后，以（2016）资雁卫计函（2016）21号答复认为被上诉人不具备伤残等级鉴定资质和职能、伤残鉴定事宜由当事人与资阳市雁江区妇幼保健计生服务中心进行协商解决，已经履行了《医疗事故处理条例》第三十九条规定的“对不符合本条例规定，不予受理，应当书面通知申请人并说明理由”的义务。申请书的申请人虽然是张杰和刘杰，但两次申请留下的联系电话均属于上诉人祖母陈素琼，被上诉人有理由相信陈素琼是其委托的人，被上诉人按照申请人留的联系电话请陈素琼签收（2016）资雁卫计函（2016）21号答复并无不妥。陈素琼在庭审中承认被上诉人向其送达了该答复，只是不满答复内容而拒收。因此，对上诉人请求判令被上诉人不履行法定职责违法的诉讼请求，因与查明的事实不符，不予支持。原审遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了上诉人张希玥的诉讼请求。
上诉人张希玥法定代理人不服原审判决上诉认为，上诉人的代理人虽然没有找到要求被上诉人委托相关机构进行鉴定的法律依据，但被上诉人也没有提供委托相关鉴定机构鉴定不是其职责范围的法律依据；上诉人与资阳市雁江区妇幼保健院发生医疗纠纷后，前后经过三次鉴定都是被上诉人委托的相关的机构进行的科学技术鉴定，所以上诉人有理由相信委托相关鉴定机构鉴定就是被上诉人的法定职责范围。为此上诉人法定代理人2016年4月29日、2016年5月26日向被上诉人申请继续委托鉴定，至2016年11月28日被上诉人没有履行法定义务属于行政不作为。请求撤销原审判决，判决被上诉人继续委托相关鉴定机构对上诉人的伤残等级等事项进行鉴定。
被上诉人二审答辩认为，委托伤残鉴定不属于被上诉人的法定职责，被上诉人对上诉人法定代理人的伤残鉴定申请进行了答复，不存在不作为；被上诉人在处理上诉人与资阳市雁江区妇幼保健院医疗争议中，委托四川省医学会等机构进行医疗事故鉴定，并组织双方多次调解，履行了自身的法定职责。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与资阳市雁江区妇幼保健院医患纠纷发生后，被上诉人作为医疗卫生行政主管部门，积极履行法定职责，组织双方进行调解，及时组织委托相关机构进行医疗事故鉴定，其已经依法履行了法定职责；上诉人法定代理人以及委托代理人上诉认为虽然没有找到要求被上诉人委托相关机构进行鉴定的法律依据，但被上诉人也没有提供委托相关鉴定机构鉴定不是其职责范围的法律依据，故被上诉人对上诉人的申请应当履行法定职责，委托相关机构进行鉴定的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持；上诉人法定代理人以及委托代理人上诉认为上诉人与资阳市雁江区妇幼保健院发生医疗纠纷后，前后经过三次鉴定都是被上诉人委托的相关的机构进行的科学技术鉴定，所以上诉人有理由相信再次委托相关鉴定机构鉴定就是被上诉人的法定职责范围的上诉理由属于主观推断，没有法律依据，本院依法不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人法定代理人张杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 阳 勇
审判员 黄 海
审判员 戴劲松
二〇一七年三月六日
书记员 陈淮英