广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
(2015)东三法民一初字第369号
原告黄贫凤
委托代理人王建华，广东广信君达（深圳）律师事务所律师。
被告东莞市首创金属制品有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇莆心湖浦龙西三路1号。
法定代表人刘洁思。
委托代理人黄东华
原告黄贫凤诉被告东莞市首创金属制品有限公司劳动合同纠纷一案，被告东莞市首创金属制品有限公司也提起了诉讼，本院受理后，依法由代理审判员李媚适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄贫凤及其委托代理人王建华、被告东莞市首创金属制品有限公司的委托代理人黄东华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄贫凤诉称，原告于2012年4月16日入职被告处工作，职务是补焊师傅，月工资6000元。虽然合同约定实行标准工时制度，但实际上被告安排原告每月工作28天，每天工作9小时，每天上下班均实行考勤记录。被告安排原告超出标准工时加班并未支付加班费，严重违反了劳动法的规定。同时，原告任职满一年后应依法享有带薪年休假，但被告从未安排，已违反了法律规定。原告自入职来，始终爱岗敬业，遵纪守法，从未受到任何行政处罚和纪律处分。2014年底，被告经营效益不佳，就想方设法与部分员工解除劳动关系而不支付任何经济补偿。2014年12月10日，被告在未事先与原告协商的情况下，擅自发出通告，将原告从补焊部调至包装部，原告当日仍继续照常工作。次日，被告未经任何协商再次发出通告，将原告于当日12点暂调入包装部工作，工作内容、时间以包装部为准，薪资按原来部门计算。由于被告通告称是临时调入且薪资不变，原告当日12点之后即前往包装部工作。令原告没有想到的是，原告在包装部正常工作时间，突然被派出所带去讯问，理由是被告报案称原告盗窃了被告的财物。虽经派出所依法认真调查，当日很快明确了原告并无任何盗窃行为。被告当日即贴出通告，以原告私拿被告的不锈钢回宿舍焊接成私人物品，严重违反公司规定为由辞退了原告。显然，被告的辞退行为属于违法解除劳动关系的不当行为，理应承担相应的法律责任。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判令：一、被告支付原告1、2012年4月16日至2014年12月12日加班工资50592元；2、违法解除劳动合同的赔偿金36000元；3、2012年4月16日至2014年12月26日带薪年休假工资3864元；二、被告承担本案的诉讼费用。
被告东莞市首创金属制品有限公司辩称，原、被告解除劳动合同关系的时间是2014年12月12日，当日已经结清所有工资。2014年12月17日原告办理了离职手续。因双方已经解除了劳动关系，故被告无需支付原告主张的诉讼请求。
被告东莞市首创金属制品有限公司诉称，一、被告与原告解除劳动关系合法，不须支付原告任何经济补偿金。原告在被告工作期间，多次违反劳动纪律，更甚者，原告私自偷盗被告的不锈钢材料回其宿舍，加工成私人家具使用。依据被告的规章制度《新员工入厂须知》：“员工违纪三次，厂方有权不作补偿直接开除”的规定，被告有权解除与原告的劳动关系而不作任何补偿。二、被告每年春节前后都停业，集体放假20天左右，年假期间全体员工都是照发工资的。而仲裁裁决认为，被告没有给予原告带薪年休假，这与事实不符。为此，被告特诉至法院，请求法院判令：一、被告不须向原告支付任何解除劳动合同的赔偿金。二、判决被告不须向原告支付2013年及2014年度应休未休年休假工资差额。
原告针对被告的起诉辩称，一、被告违法解除劳动关系，依据劳动合同法的相关规定应当支付相应赔偿金，计算方式按照原告起诉状中所列明的。二、被告未安排原告年休假，应当支付原告应休未休年休假工资，计算方式按照原告月平均工资6000元计算，该工资是不含加班费的。
经审理查明，原告于2012年4月16日进入被告处工作，任补焊组补焊师傅。双方签订了书面的劳动合同，约定原告的正常工作时间初始工资为1310元/月。
原告主张其每月固定工资6000元/月，月平均工资为6000元/月；主张自2013年10月份起每月工资分银行转账及现金两部分。对于银行转账部分，原告提供《交通银行东莞塘厦支行交易明细》予以证明。被告对《交通银行东莞塘厦支行交易明细》予以确认，并据此主张认为原告的离职前12个月的月平均工资为3326元。据《交通银行东莞塘厦支行交易明细》查得，2013年9月份前原告的实发工资数额均为5800元左右，自2013年10月份起原告的实发工资数额为2920-3212元不等。被告没有举证原告的工资支付台账证明原告的工资收入情况，没有举证与原告协商一直调整工资数额的证据。
原告主张其每天工作9小时，每月工作28天；主张被告从未支付其加班工资。被告对此不予确认，主张原告每天工作8小时，每周工作5天；主张其已依法向原告支付了加班工资。但被告没有举证原告2012年12月至2014年12月的考勤记录及工资台账等证据。
2014年12月12日，被告发出通告以原告“私自拿公司产品不锈钢回宿舍焊接成私人物品，严重违反了公司的有关规定”为由将原告辞退，被告主张公司的《员工手册》第十条明确规定了“凡窃取公司或他人财物的，予以辞退并罚款100元-500元，情节严重的并移交公安机关处理”，被告还主张原告在职期间存在多次违纪行为，具体为：2014年12月10日，原告在宿舍睡觉迟到半小时；2014年12月10日，原告不服从工作安排，被警告一次；2014年12月11日，原告怠工半天，被记过一次。对此，被告提供了《通告》、照片为证。原告对被告的主张不予确认，认为上述通告和照片证明被告为迫使原告自行离职，未事先协商擅自将原告调至包装部；且原告并不知道《员工手册》的存在，被告也没有对《员工手册》进行培训；被告在恶意报案不成功的情况下，以原告盗窃财物为由非法辞退原告。另，被告没有在举证期限内提供《员工手册》作为证据。
原告主张被告没有安排原告休年假，也没有支付其应休未休年休假工资。被告对此不予确认，主张其已经安排了原告的年休假且已经支付原告带薪休假工资，但被告没有提供证据证明其主张。2013年4月16日至2013年12月31日，日历天数为260天；2014年1月1日至2014年12月12日劳动合同解除之日，2014年度已过日历天数为346天。
另查，2012年12月5日至2013年4月30日，东莞市企业职工最低月工资标准为1100元/月，折算为6.32元/小时；2013年5月1日起至2015年4月30日止，东莞市企业职工最低工资标准调整为1310元/月，折算为7.53元/小时。
2014年12月26日，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，申请裁决：被告支付原告1、2012年4月16日至2014年12月26日加班工资50592元；2、违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元；3、失业赔偿金2000元；4、2012年4月16日至2014年12月26日带薪年休假工资10725元。该劳动仲裁庭于2015年2月25日作出仲裁裁决书，裁决如下：一、由被告支付原告：1、违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元；2、2013年及2014年度应休未休年休假工资差额2106元；二、对原告提出的其他仲裁请求，依法不予支持。原、被告不服该仲裁裁决，于法定期限内先后向本院提起诉讼。
以上事实，有工作证、通告、照片、劳动合同、调解不成证明书、交通银行东莞塘厦支行交易明细、员工入职申请表、仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录、质证笔录附卷为证。
本院认为，被告作为用人单位不能举证原告的工资支付台账、考勤记录等证据证明原告的工资收入情况，被告应承担举证不能的不利后果。而根据《交通银行东莞塘厦支行交易明细》原告2013年9月份前的实发工资数额均为5800左右，自2013年10月份起原告的实发工资数额为2920-3212元不等，原告在同部门同岗位情况下工资降低近一半，原告却没有提出异议，不合常理，且被告不能举证与原告曾协商一致调整工资数据的证据。故，原告提出的被告自2013年10月份起每月分银行转账及现金两部分发放工资的主张较为可信，本院予以采纳。因此，本院认定原告每月固定工资6000元，月平均工资为6000元。
关于原告提出的要求被告支付2012年4月16日至2014年12月12日的加班工资。首先，参照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存两年。作为用人单位的被告应承担两年内工资台账的举证责任，而原告要求被告支付超过两年的加班工资，应由原告举证加班的事实，原告对此并没有提供证据予以证明，因此对原告请求被告支付2012年4月16日至2012年11月30日的期间的加班工资，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原告主张其每天工作9小时，每月工作28天。被告对此主张不予确认，仲裁时被告主张原告每天工作8小时，每周休息一天，诉讼时被告主张原告每天工作8小时，每周工作5天，被告在不同的阶段作出不同的主张，且被告作为用人单位，没有举证原告2012年12月至2014年12月的考勤记录及工资支付台账等证据予以证明其主张，被告应承担举证不能的不利后果。因此，本院予以采信原告的主张，认定原告每天工作9小时，每月工作28天。最后，被告作为用人单位可以在法律规定的范围内适用不同的工时制度，但不得低于最低工资标准，否则应于补足。根据原告的上班时间及工资报酬，折算出原告实际所得小时工资为18.8元/小时{6000元/月÷[21.75天/月×8小时/天＋21.75天/月×(9小时-8小时)×150%＋（28天/月-21.75天/月）×9小时/天×200%},高于东莞市最低工资标准，本院认为被告已经足额支付了原告的劳动的工资。综上，对原告提出的要求被告支付2012年4月16日至2014年12月12日的加班工资的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《最高人民法院法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告不能有效举证证明原告存在“私自拿公司产品不锈钢回宿舍焊接成私人物品，严重违反了公司的有关规定”及原告在职期间存在多次违纪行为的事实，也不能证明原告严重违反了被告的规章制度，对此被告应承担举证不能的不利后果。被告以上述理由解除与原告的劳动合同欠缺事实和法律依据，而原告要求被告支付解除劳动关系的经济赔偿金，应认定为原告不要求继续履行劳合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，对于原告请求被告支付解除劳动关系的经济赔偿金的请求，本院予以支持，数额为36000元（6000元/月×3个月×2倍）。被告主张无需支付此款，本院不予支持。
关于应休未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条的规定，职工要连续工作1年以上的，才享有带薪休假的权利。原告于2012年4月16日入职被告处工作，因此，原告请求被告支付其2012年4月16日至2013年4月15日的应休未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告主张其已安排了原告的带薪年休假且支付了年休假工资，但被告没有提供证据予以证明，本院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据《企业职工带薪年休假事实办法》第五条的规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。原告其2013年度可享受的应休未休年休假天数为3.56天（260天÷365天×5天），计3天。原告在被告处工作至2014年12月12日，其2014年度可享受的应休未休年休假的天数为4.74天（346天÷365天×5天），计4天，原告已经领取了在职期间的正常工资。因此，对于原告提出的要求被告支付2013年度、2014年度的应休未休年休假工资的请求，本院予以支持，数额为2106元[18.8元/小时×8小时×（3天+4天）×200%]。原告的诉请超出该期间和该数额的部分，本院不予支持。被告主张无需支付原告2013年度、2014年度的应休未休年休假工资，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第四十八、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十三条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假事实办法》第五条，《广东省工资支付条例》第十六条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：
一、被告东莞市首创金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告黄贫凤违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元；
二、被告东莞市首创金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告黄贫凤2013年度、2014年度应休未休年休假工资2106元；
三、驳回原告黄贫凤的其他诉讼请求；
四、驳回被告东东莞市首创金属制品有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元，原告黄贫凤、被告东莞市首创金属制品有限公司各承担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 李 媚
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 陈倩媚
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果
《最高人民法院法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《广东省工资支付条例》
第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存两年。
《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）
第二条职工要连续工作1年以上的，才享有带薪休假的权利。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假事实办法》
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。