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内蒙古自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)内执复9号
复议申请人(申请执行人)：王永盛，男，1967年12月14日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
委托代理人：孙晓雷，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托代理人：戴欣，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
利害关系人(异议人)：通辽市国有资本投资运营有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。
法定代表人：刘海龙，董事长。
被执行人：王艳春，女，1970年3月2日出生，回族，内蒙古自治区通源煤炭运销有限公司董事长，住吉林省辉南县。
被执行人：通辽市琮霖房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市通辽经济开发区。
法定代表人：岳琮霖，董事长。
被执行人：内蒙古宝宸房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市通辽经济开发区。
法定代表人：陈伟，董事长。
被执行人：岳琮霖，男，1971年8月10日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
复议申请人王永盛不服通辽市中级人民法院（以下简称通辽中院）(2017)内05执异25号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
王永盛与王艳春、通辽市琮霖房地产开发有限公司（以下简称琮霖房地产公司）、内蒙古宝宸房地产开发有限公司（以下简称宝宸房地产公司）借款合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙高院）作出（2016）内民初3号民事判决书，判决：王艳春偿还王永盛借款本金16375.5万元及相应利息；琮霖房地产公司、宝宸房地产公司对以上借款本息承担连带保证责任。该判决生效后，王艳春、琮霖房地产公司、宝宸房地产公司未按生效法律文书履行义务，王永盛向法院申请强制执行。通辽中院在执行过程中，追加岳琮霖为本案被执行人。被执行人王艳春、岳琮霖投资成立内蒙古琮霖投资管理有限公司（以下简称琮霖投资公司），该公司持有通辽市科尔沁迎宾馆有限公司（以下简称通辽迎宾馆）55%的股权。执行中，通辽中院冻结了琮霖投资公司持有的通辽市迎宾馆55%的股权，并委托通辽信合资产评估事务所（以下简称通辽信合评估所）对该55%的股权价值进行评估。通辽信合评估所出具《资产评估报告》，载明：琮霖投资公司持有通辽迎宾馆55%的股权评估价值为218014766.15元。通辽中院裁定拍卖琮霖投资公司持有通辽迎宾馆55%的股权。通辽迎宾馆的另一股东通辽市国有资本投资运营有限公司（以下简称通辽国资公司）提出异议。
通辽中院查明，根据已经发生法律效力的内蒙高院于2016年6月2日作出的（2016）内民初3号民事判决书，通辽中院于2016年12月1日作出（2016）内05执受1之三十七执行裁定书，被执行人王艳春、岳琮霖、琮霖房地产公司、宝宸房地产公司应偿还申请执行人王永盛借款本金16375.5万元及利息，各被执行人均有偿还全部借款及利息的义务。
2011年1月20日，经通辽市工商行政管理局核准，被执行人王艳春、岳琮霖投资成立琮霖投资公司，其中王艳春出资2000万元，持股比例40%；岳琮霖出资3000万元，持股比例60%。2011年1月28日，通辽市人民政府、通辽市国有资产经营管理公司（后变更为通辽市国有资本投资运营有限公司）与通辽市兴通房地产开发有限公司（以下简称兴通房地产公司）和琮霖投资公司签订股权转让协议，琮霖投资公司出资8250万元，继受兴通房地产公司持有通辽迎宾馆55%的股权及相应的全部权利义务，成为通辽迎宾馆的股东。
2016年12月22日，因王艳春、岳琮霖未履行内蒙高院（2016）内民初3号民事判决书所确定给付义务，通辽中院作出（2016）内05执受字第1－40号执行裁定，冻结了该股权。2017年8月20日，通辽中院委托通辽信合评估所对该55%股权的评估值为218014766.15元。本案异议人通辽国资公司提出异议后，通辽信合评估所于2017年12月27日根据通辽迎宾馆的《公司章程》，作出了《关于对通辽市科尔沁迎宾馆有限公司整体资产评估报告书的进一步说明》（以下简称《资产评估报告进一步说明》），琮霖投资公司所持有通辽迎宾馆55%股权的净资产为142791793.88元。
通辽中院认为，琮霖投资公司是被执行人王艳春、岳琮霖共同出资设立，其二人享有该公司的全部财产权益，该公司所持有的通辽迎宾馆55%的股权，属于被执行人王艳春、岳琮霖的共有财产。被执行人王艳春、岳琮霖在通辽中院冻结该股权后仍未按该院指定期间履行法律文书确定的义务，通辽中院对该股权采取强制措施没有违反法律的规定。故异议人通辽国资公司要求终止执行该股权的异议请求于法无据，不能成立。异议人通辽国资公司根据通辽迎宾馆《公司章程》的规定，要求独自享有6075万资本公积金，并由琮霖投资公司承担亏损92912160.61万元，因该《公司章程》的约定并不违反法律的强制性规定，但应按照通辽信合评估所作出的《资产评估报告进一步说明》中的计算方式予以支持。通辽中院裁定：1.驳回通辽国资公司要求终止通辽中院对琮霖投资公司所持通辽迎宾馆55%股权执行的请求。2.琮霖投资公司所持通辽迎宾馆55%股权的净资产值应按照通辽信合评估所作出的《资产评估报告进一步说明》执行。
复议申请人王永盛向本院申请复议称，请求依法撤销通辽中院（2017）内05执异25号异议裁定的第二项内容，并驳回通辽国资公司的全部执行异议请求。理由为：（一）、不论资本公积金还是亏损对其权属的确认均不属于执行异议审查的范围。通辽中院的异议裁定以执代审，违反法律规定。本案中，执行法院执行的是琮霖投资公司在通辽迎宾馆55%的股权，应按照该股权价值执行，至于作为通辽迎宾馆的两个股东琮霖投资公司和通辽国资公司，其各自对通辽迎宾馆应否承担亏损如何分配利润及资本公积金如何提取，不属于评估公司评估的内容，也不属于执行程序审查的范围。在对该股权执行后，两股东均有权主张解散清算，两股东之间的纠纷，可以在解散清算中进行，通辽国资公司仍有权按照《公司章程》向该股权受让人主张其权利。（二）、通辽中院的异议裁定认定通辽国资公司独享资本公积金，直接予以扣除错误，该财产应属于通辽迎宾馆。依据通辽明达会计师事务所有限公司（以下简称明达会计师事务所）出具的说明，通辽迎宾馆账面显示的资本公积并非是通辽市国资公司的实际现金出资。该会计师事务所出具的《审计报告》中明确该金额被列入资本公积金项目中，如通辽国资公司主张超过其注册资本所占份额的部分作为负债，应明确为对其的负债，计入“其他应付款”。该部分计为资本公积，不应返还，股东向公司交纳的出资，无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还。通辽中院认定《公司章程》约定资本公积金由通辽市政府单独享有，在股权评估值中减去错误。（三）、通辽中院的异议裁定认定琮霖投资公司承担9000余万元亏损错误，亏损并不存在实际上的债权人，《公司章程》约定亏损由一个股东单独承担违法。另外按照《公司章程》约定，利润应全部属于琮霖投资公司。1.该亏损不是通辽迎宾馆的负债，在《审计报告》、《资产评估报告》中均有明确的表述，负债总数是3000余万元，每笔负债均有明确的债权人，而该亏损数字9000余万元只是通辽迎宾馆在历年经营过程中出现的一部分收入不够支出或者亏损。通辽迎宾馆从成立至今，整体上是利润远远大于亏损，从注册资金的1.5亿元到现在有近4亿元的净资产。2.关于亏损承担的约定不合法。按照《公司法》规定，《公司章程》不能自主约定亏损的承担方式。通辽迎宾馆《公司章程》约定通辽国资公司不承担亏损的约定，与法律的强制性规定冲突，是无效的。另外，股东以出资为限对公司承担责任，出资到公司就是公司的资产，即便亏损，也是亏损公司的资产。通辽迎宾馆是有限责任公司，股东琮霖投资公司已完全履行出资责任，作为完全履行出资义务的股东，琮霖投资公司不需要对公司的亏损负责，不对外承担责任。通辽中院混淆了公司资产和股东个人资产。3.琮霖投资公司承担所谓的亏损9000佘万元，利润应当全部属于琮霖投资公司所有。《公司法》规定，《公司章程》可以约定利润只由部分股东所有。根据通辽中院委托相关机构出具的《审计报告》、《资产评估报告》显示，通辽迎宾馆净资产约4亿元，减去注册资金1.5亿元剩余的利润是2亿多元，按照《公司章程》的规定，该利润应属于琮霖投资公司。（四）、通辽信合评估所出具《资产评估报告进一步说明》程序不合法，该说明并非该评估所的真实意思表示。通辽信合评估所工作人员表示如何认定属于法院的事，评估所只出具《资产评估报告》。通辽中院在异议听证程序中也未出示评估所出具的《资产评估报告进一步说明》，复议申请人是拿到异议裁定时才得知评估所出具的该说明的内容。（五）、公民的合法财产和国有财产同样受到法律保护，不存在国有财产优先的法律规定。我国宪法平等保护公民的合法私有财产不受侵犯。虽然通辽国资公司代表通辽市政府持有国有资产，但也不能为了保护国有资产而肆意侵犯公民的合法私有财产。
本院查明，王永盛与王艳春、琮霖房地产公司、宝宸房地产公司借款合同纠纷一案，内蒙高院作出（2016）内民初3号民事判决书，判决：王艳春偿还王永盛借款本金16375.5万元及相应利息；琮霖房地产公司、宝宸房地产公司对以上借款本息承担连带保证责任。该判决生效后，王艳春、琮霖房地产公司、宝宸房地产公司未按生效法律文书履行义务，王永盛向法院申请强制执行。在执行过程中，2016年12月11日，通辽中院作出（2016）内05执受1之三十七执行裁定，追加岳琮霖为本案被执行人。
另查明，2011年1月20日，被执行人王艳春、岳琮霖投资成立琮霖投资公司，其中王艳春出资2000万元，持股比例40%；岳琮霖出资3000万元，持股比例60%。2011年1月28日，通辽市人民政府、通辽市国有资产经营管理公司（后变更为通辽市国有资本投资运营有限公司）与兴通房地产公司和琮霖投资公司签订股权转让协议，琮霖投资公司出资8250万元，受让兴通房地产公司持有通辽迎宾馆55%的股权及相应的全部权利义务，成为通辽迎宾馆的股东。
2016年12月22日，通辽中院作出（2016）内05执受字第1－40号执行裁定，冻结了琮霖投资公司持有的通辽迎宾馆55%的股权。2017年6月30日，通辽中院委托通辽信合评估所对琮霖投资公司持有通辽迎宾馆55%的股权价值进行评估，2017年8月20日，通辽信合评估所作出通辽信合评字（2017）第035号《资产评估报告》，载明：琮霖投资公司持有通辽迎宾馆55%的股权评估价值为218014766.15元。2017年11月16日，通辽中院作出（2016）内05执受1号之八十执行裁定，拍卖琮霖投资公司在通辽迎宾馆55%的股权。2017年12月13日，通辽迎宾馆的另一股东通辽国资公司提出异议，认为评估过程中没有将《公司章程》约定的资本公积金及琮霖投资公司应承担的亏损计入评估，损害其合法权益，要求终止对本案执行案件的执行，确认优先偿还异议申请人6705万元资本公积金及92912160.61元的亏损。
2017年12月27日，通辽信合评估所作出《资产评估进一步说明》，载明：琮霖投资公司净资产为142791793.88元，通辽国资公司的净资产为253598690.03元。据此，通辽中院作出（2017）内05执异25号执行异议裁定，裁定：驳回通辽国资公司要求终止对琮霖投资公司所持通辽迎宾馆55%股权执行的请求；同时确认琮霖投资公司所持通辽迎宾馆55%股权的净产值应按照通辽信合评估所作出的《资产评估报告进一步说明》执行。复议申请人王永盛对（2017）内05执异25号执行异议裁定第二项内容提出复议。
再查明，通辽迎宾馆《公司章程》第七章二十八条规定，双方股东按合作协议投资人民币1.5亿元以外，通辽市人民政府单独投入的6075万元委托迎宾馆法人实体经营，列资本公积金项下（通辽市政府独家所有），由于双方股东在合作协议中约定，超出1.5亿元投资部分由政府单独承担，所以不得将此公积金转增、转换股权，遇公司对外合作、解体、清算时由通辽市人民政府独家所有。2.自第一次董事会召开起，在股东兴通房地产公司控股条件下，每个会计年度内的利润总额归股东兴通房地产公司所有，亏损由股东兴通房地产公司承担，并且股东兴通房地产公司单独经营管理本公司，股东通辽国资公司不参与本公司的经营管理。
本院其他查明的事实与通辽中院（2017）内05执异25号执行裁定查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条规定，对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料。第六条规定，人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。第八条规定，拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定。本案在执行中，通辽中院拟拍卖琮霖投资公司持有的通辽迎宾馆55%的股权，对该55%股权的价值，通辽中院委托通辽信合评估所作出《资产评估报告》，认定该股权评估值为218014766.15元。通辽国资公司作为通辽迎宾馆的股东，收到《资产评估报告》后对通辽信合评估所认定的股权评估值提出异议，通辽信合评估所可以作出解释说明。通辽信合评估所作出的《资产评估报告进一步说明》，未对其受托评估的股权价值作出更改，而是对通辽迎宾馆各股东占有的净资产金额进行了计算说明。通辽信合评估所出具《资产评估报告进一步说明》的内容是否符合通辽中院执行机构委托评估的内容，通辽信合评估所是否有权对琮霖投资公司、通辽国资公司在通辽迎宾馆的净资产金额进行评估计算，对于通辽信合评估所出具的《资产评估报告》及《资产评估报告进一步说明》的内容在后续的执行拍卖程序中如何使用，属于执行程序中执行法官审查的内容。执行程序中对《资产评估报告》及《资产评估报告进一步说明》的内容采用后，执行案件双方当事人均有提出异议的权利。通辽信合评估作出的《资产评估报告进一步说明》同样应当送达本案复议申请人，其也有权对此提出异议。通辽中院通过执行异议程序直接审查认定按照《资产评估报告进一步说明》琮霖投资公司在通辽迎宾馆55%股权的净资产值进行执行，超出执行异议程序审查的范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定，被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务，人民法院有权查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。第二百四十四条规定，被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。本案执行的是公司股权，应当按照有关股权执行的法律规定进行，依据公司股权价值进行拍卖。评估机构对股权作出的评估价值是执行法院实施拍卖变价确定保留价的依据。至于通辽迎宾馆《公司章程》有关资本公积金、利润、亏损承担的约定是否有效，通辽迎宾馆各股东之间的利润亏损如何承担、如何计算，通辽国资公司能否独自享有资本公积金，琮霖投资公司是否承担亏损，通辽迎宾馆的利润是否归琮霖投资公司所有，这些内容属于公司股东之间清算的内容，应通过实体程序作出认定，执行程序中无法直接作出确认。
综上，通辽中院异议裁定第二项有关55%股权的按《资产评估报告进一步说明》净资产值执行的认定，超过执行异议程序审查的范围，应予以撤销。至于通辽中院的(2017)内05执异25号异议裁定第一项内容，双方当事人对此都未提出复议，针对该项内容，本院不作审查。复议申请人王永盛的复议理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、维持通辽市中级人民法院(2017)内05执异25号异议裁定第一项，即驳回通辽市国有资本投资运营有限公司要求通辽中院终止对内蒙古琮霖投资管理有限公司所持通辽市科尔沁迎宾馆有限公司55%股权执行的请求；；
二、撤销通辽市中级人民法院(2017)内05执异25号异议裁定第二项，即内蒙古琮霖投资管理有限公司所持通辽市科尔沁迎宾馆有限公司55%股权的净资产值应按照通辽信合资产评估事务所作出的《关于对通辽市科尔沁迎宾馆有限公司整体资产评估报告书的进一步说明》执行。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘英民
审判员 杨国峰
审判员 王桂梅
二〇一八年三月一日
法官助理柏岭
书记员周红军