贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔04民终403号
上诉人（原审原告）：田某某，女，汉族，1969年9月13日出生，住
委托诉讼代理人：付忠奇，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：佳安琴，女，回族，1965年10月8日出生，住贵州省安顺市平坝区，，住所地：贵州省安顺市西秀区南华路**号*楼。
法定代表人：徐某某，职务：该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ玲，系贵州韬励律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人田某某与被上诉人佳安琴、安顺市西秀区金鑫房地产开发有限公司（以下简称“金鑫公司”）执行异议之诉一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2017)黔0403民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
田某某上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉请；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。1、案涉房屋的预告登记权利人为佳安琴、樊凤黔，《退房协议》及《商品房买卖合同补充协议》上均只有佳安琴签字，樊凤黔未签字也未表示同意，故该《退房协议》及《商品房买卖合同补充协议》系效力待定合同，根据物权法的规定，不发生物权变动的效果，一审认定《退房协议》及《商品房买卖合同补充协议》合法有效错误。2、被上诉人佳安琴与案外人樊凤黔对案涉房屋的预告登记权利是物权化了的债权，是准物权，预告登记的债权未消灭，预告登记仍然有效。3、被上诉人金鑫公司虽与佳安琴解除了购房协议并归还了银行贷款，但未办理相应登记，且不能证实未办理变更登记非基于被上诉人佳安琴的原因，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的执行异议成立条件，一审认定金鑫公司享有足以排除执行的权利系适用法律错误。
被上诉人佳安琴二审未到庭、未作答辩。
被上诉人金鑫公司二审未作答辩。
田某某在一审诉请：1、撤销（2017）黔0403执异5号执行裁定。2、确认金鑫公司对位于安顺市平坝区××大厦××单元××号房屋不享有所有权。3、恢复执行位于安顺市平坝区××大厦××单元××号的房屋。4、诉讼费用由佳安琴、金鑫公司承担。
一审查明：田某某与佳安琴及案外人徐冬英民间借贷纠纷一案，贵州省安顺市平坝区人民法院（以下简称平坝区法院）于2015年7月12日作出（2015）平民初字第274号民事判决，判决佳安琴偿还田某某借款525000元，案外人徐冬英承担连带偿还责任。佳安琴、徐冬英不服一审判决提起上诉，本院于同年12月6日作出（2015）安市民终字第685号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因佳安琴、徐冬英未履行还款义务，田某某向法院申请执行。执行过程中，执行法院作出（2016）黔0403执63号执行裁定，对佳安琴预告登记的房屋即坐落于安顺市平坝区××大厦××单元××号房屋（预告登记证明号：1301396）予以查封。金鑫公司以其与佳安琴已就所涉房屋办理了退房手续、该房屋已不属于佳安琴所有为由，向执行法院提出执行异议。执行法院于2017年5月3日作出（2017）黔0403执异5号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。田某某不服执行异议裁定，向执行法院提起申请执行人执行异议之诉。
同时查明，2013年5月22日，佳安琴购买了金鑫公司开发的平坝区中山南路金鑫大厦1单元2层1号商铺一间，双方为此签订了《商品房买卖合同》，并向贵州银行股份有限公司平坝县支行（以下简称“贵州银行平坝支行”）申请了银行按揭贷款，佳安琴提供所购商铺作为借款抵押担保，在房管部门办理了预购商品房预告登记及预购商品房抵押预告登记。同年10月24日，佳安琴以所购商铺面积存在争议且双方无法达成合意为由，向金鑫公司申请退房。同日，佳安琴与金鑫公司就退房相关事宜签订了《商品房买卖合同补充协议》，双方同意解除前述《商品房买卖合同》，金鑫公司退还佳安琴已支付的购房首付款及银行按揭贷款。对于金鑫公司已收取的银行按揭贷款，佳安琴同意由金鑫公司继续使用1年，从2013年8月12日起至2014年8月12日止。协议签订后，金鑫公司有权自行占有、使用、收益、处分所涉商铺，佳安琴不得再对该商铺提出任何请求。从2013年10月起，上述金鑫大厦1单元2层1号商铺所涉的银行按揭贷款一直由金鑫公司代为偿还。2016年10月13日，贵州银行平坝支行以佳安琴、金鑫公司为被告，向平坝区法院提起民事诉讼，要求偿还按揭贷款本息。该案经平坝区法院主持调解，作出（2016）黔0403民初1562号民事调解书，确认佳安琴所欠贵州银行平坝支行按揭贷款本息，金鑫公司自愿按月代为偿还，直至还清为止。
另查明，截止本案一审辩论终结前，涉案商铺的预购商品房预告登记未发生变更，预告登记权利人为佳安琴、樊凤黔（系佳安琴的丈夫），登记日期2013年7月10日，登记证号为：平房预城关镇字第Y1301395号。
一审法院认为：本案争议焦点系金鑫公司对争议商铺是否享有足以阻却执行的实体权利。根据查明的事实，2013年10月24日，佳安琴已将涉案商铺退给金鑫公司，该商铺所涉的银行按揭贷款亦由金鑫公司负责偿还。在商铺预告登记的权利主体未变更的情况下，佳安琴与金鑫公司签订的《商品房买卖合同补充协议》是否发生物权变动的法律效力，这是本案需要解决的问题。根据物权法规定，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，在预告登记期间，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动效力。本案中，佳安琴购买涉案商铺后因商铺面积争议未能与金鑫公司达成一致意见，故而自愿提出退房申请，双方为此达成退房协议。经查，该协议是各方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，协议及之后的履行行为已改变了物权原有的基础法律关系。佳安琴作为涉案商铺预告登记的权利人，其物权请求权因退房行为已丧失权利基础，金鑫公司才是涉案商铺的真正权利人。
关于田某某主张佳安琴通过预告登记取得涉案商铺排他性物权，具有公示效力，未经依法变更，该权利具有对抗第三人请求的观点。本院认为，这需要正确理解登记与不动产物权变动的关系。在严格贯彻法律关于登记制度规定的同时，还需要根据案件的实际情况合理确定物权归属。从权利本质而言，私权利本来就是权利人的，不能将之理解为财产权是政府登记赋予的，登记只是政府部门的确认，预告登记证书是权利的外在表现形式，仅具有推定的证据效力。在当事人有足够的证据证明其系真正的权利人时，应当否定登记证书记载的权利状态，支持物权权利人的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》的相关规定，也秉持这一立场。因此，对田某某所持观点，不予采信。
关于田某某主张涉案商铺预告登记未变更的不利后果，应由金鑫公司承担的观点。本院认为，佳安琴作为涉案商铺的预告登记权利人，为申请办理银行按揭贷款，继而又将该商铺预告抵押登记给贵州银行平坝支行，后者则成为抵押预告登记的权利人。因此，可以说抵押权预告登记是在房屋预告登记的基础上派生出来的登记制度，目的在于保证当预告登记的房屋能够进行不动产登记时，权利人能够要求预告登记义务人为其办妥正式的抵押登记（即办理他项权证书），从而取得对登记房屋的优先受偿权。本案中，佳安琴与金鑫公司就涉案商铺达成的退房协议，对贵州银行平坝支行不产生法律效力。虽然贵州银行平坝支行确认金鑫公司代佳安琴偿还按揭贷款的调解协议，但其为保证借贷资金安全，自然不会放弃对涉案商铺抵押担保的权利，这也是涉案商铺预告登记未能变更的主要原因，符合客观常理。因此，田某某的该项主张无法律依据，本院亦不予采信。
综上，被告金鑫公司对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权益。故对原告田某某的诉请，依法应不予支持。一审判决驳回田某某的诉讼请求。
二审中，各方均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明的事实。
二审中，本院依职权向贵州银行股份有限公司平坝支行调取了佳安琴、案外人佳安惠向金鑫公司购买商铺的购房合同，经审查，金鑫大厦1-2-1号商铺（案涉商铺）的买受人为佳安琴，金鑫大厦1-2-2号商铺买受人为佳安惠，金鑫大厦1-1-6号商铺买受人为佳安琴，三份购房合同签订时间均早于2013年10月24日。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人金鑫公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利。
准物权是以物之外的其他财产为权利客体的财产权，包括矿业权、水权、渔业权、公路收费权、森林采伐权等，其与物权的制度区别主要是由客体的特殊性所决定的，准物权仍与物权一样享有直接支配和排他的权利。预告登记权实质是通过登记公示使债权具备了物权性质中的排他性权利，使其债权能够对抗不特定的第三人，但预告登记并未赋予登记权利人对物的直接支配权。商品房预告登记人要实现对登记标的的支配还需要向出卖人请求履行交付商品房的义务，故预告登记权并非准物权，其仅仅是物权化了的债权，但其债权的本质未发生改变。故上诉人主张预告登记权为准物权，本院不予认同。
根据《最高院关于审理买卖合同若干问题的司法解释（一）》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，因被上诉人佳安琴与金鑫公司签订的退房协议应视作金鑫公司回购其出卖给佳安琴的商铺的房屋买卖合同，故即使作为预告登记权利人的案外人樊凤黔没有在退房协议上面签字，根据该司法解释的规定，退房协议仍然是有效的合同。另外，因案涉商铺的购房人仅为佳安琴一人，故2013年10月24日签订的补充合同仅仅是买受人佳安琴行使其合同解除权，不涉及到对樊凤黔权利的处分，该合同系成立即生效的合同，非效力待定合同。据此，双方当事人后续签订的补充合同当然也是有效合同。上诉人主张退房协议和补充合同均为效力待定合同，本院不予支持。
被上诉人佳安琴及案外人樊凤黔对案涉商铺的预告登记所赖以存在的债权基础系2013年5月22日被上诉人佳安琴与金鑫公司签订的购房合同，双方后于2013年10月24日签订的《商品房买卖合同补充协议》第二条第二款“2、甲乙双方一致同意无条件解除1-2-1号商铺《合同》”，约定将2013年5月22日签订的购房合同解除，且该补充协议合法有效，故签订补充合同之日起，预告登记权利人佳安琴及案外人樊凤黔已丧失预告登记的债权基础。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”之规定，因预告登记的债权基础已经消灭，该预告登记当然失效，且因预告登记仅仅是物权化了的债权，预告登记权的变动（灭失）不属于物权的变动，系债权的变动，故虽预告登记权利人樊凤黔未表示是否同意退房，也不违反该条规定第一款中“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，不妨碍预告登记权的变动。佳安琴、樊凤黔对金鑫房开不再享有任何以交付案涉商铺为标的的债权请求权，其享有的请求权系以要求金鑫公司履行退房协议中返还购房款为给付义务的债权请求权。
根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”之规定，被上诉人金鑫房开作为房地产开发商，合法建造了案涉商铺，自其建成案涉商铺的事实行为成立之时即享有对案涉商铺的所有权，金鑫公司享有的所有权曾因与佳安琴签订购房合同及佳安琴、樊凤黔办理的预告登记而存在瑕疵，现已然因双方后签订的退房协议及退房协议导致的预告登记无效而恢复其无瑕疵状态，故金鑫公司对案涉商铺享有的所有权当然足以排除强制执行效力。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，依法不应支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元由上诉人田某某负担。
本判决为终审判决。
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审判长 谢 晖
审判员 黎 福 伟
审判员 辜 贤 莉
二〇一八年五月二十三日
书记员 曹佳慧（代）
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。