山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018）鲁01行终90号
上诉人（原审被告）济南市国土资源局，住所地济南市。
法定代表人刘大坤，局长。
委托代理人林奇，济南市国土资源局历城分局工作人员。
委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南高新技术产业开发区临港街道南郭而村民委员会，住所地济南市。
法定代表人解风福，主任。
委托代理人吴晓蓓，山东瑞文律师事务所律师。
上诉人济南市国土资源局（以下简称市国土局）不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102行初245号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月8日，济南市历城区临港街道南郭而村民委员会（以下简称南郭而村）与济南金远宏商贸有限公司（以下简称金远宏公司）签订《土地租赁合同》，将一宗集体土地12.4亩出租给金远宏公司使用。经南郭而村同意，2014年1月9日，金远宏公司与孙朋来签订《土地转让合同》，金远宏公司将上述土地转租给孙朋来。2016年5月27日，被告对原告将村集体土地出租给金远宏公司用于非农业建设一案立案调查。被告通过调查询问李阳、权继东、谭庆举等人，现场勘测，委托济南市勘察测绘研究院进行土地勘测定界，比对土地利用规划图等，认定原告未经批准将村集体土地出租他人用于非农业建设，并收取土地租赁费62万元。经过违法案件内部会审、审批后，2016年6月7日，被告向原告送达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》。原告南郭而村申请听证，2016年6月12日，被告向原告送达了听证通知书，告知了听证时间、地点、听证主持人等事项，并于2016年6月23日召开听证会。2016年10月24日，被告作出济国土资罚字[2016]第5427号行政处罚决定书，并于同日送达。2017年3月23日，被告作出《履行行政处罚决定催告书》并于同日送达原告。
另查明，2016年11月21日，济南市人民政府下发《关于明确济南高新区代管历城区部分街道村居有关事宜的通知》（济政字[2016]64号），济南市历城区临港街道南郭而村民委员会更名为济南高新技术产业开发区临港街道南郭而村民委员会。
原审法院认为，庭审中，原告对被告执法主体资格、执法程序、适用法律没有异议，被告对其执法权限、执法过程、法律适用举证充分，法院经审查认为被告主体适格，处罚程序正当合法，适用法律法规正确。本案双方当事人争议焦点是被告认定原告非法所得为62万元的证据是否充分确凿。原告南郭而村与金远宏公司签订的《土地租赁合同》约定“租赁价格：每亩土地每年租金按2500元，不再递增”、“租赁期限：自2014年元月10日至2034年元月10日，租期为20年”，2014年7月4日的《补充协议》载明：“因甲方拖欠乙方的工程款未能全部支付，经甲乙双方商定，甲方将维维乳业公司南侧本村12.4亩土地由乙方使用20年，已（以）抵扣甲方未支付的工程款。”2014年7月4日，原告南郭而村开具山东省村级集体经济组织收款收据一张，事项为土地承包费，金额为31000元，交款人为金远宏公司。被告依据上述《土地租赁合同》、《补充协议》认定原告以土地租赁费抵扣拖欠工程款的方式，收取了土地租赁费62万元。原告认为《土地租赁合同》未能履行完毕，抵扣金额应以实际租赁期限（2014年1月10日到实际拆除之日2017年7月底）为准进行计算，其当庭认可的抵扣金额为108500元。原审法院认为，原告南郭而村的非法所得应根据《土地租赁合同》的实际履行情况来确定。合同成立并生效后，可能完全履行，也可能部分履行，亦有可能未履行，本案原告南郭而村与金远宏公司签订的《土地租赁合同》租期为20年，因被告查处土地违法行为而未能履行完毕，虽然双方约定了土地租赁费抵扣拖欠的工程款，但该抵扣行为不是一次性全部抵扣完毕，合同不能履行后，承租方不应再行支付租赁费，相应抵扣行为也就不会发生。被告依据《土地租赁合同》、《补充协议》的约定，在没有相关交易凭据的情况下，认定原告南郭而村非法所得为62万元，主要证据不足。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定判决：撤销被告济南市国土资源局作出的济国土资罚字[2016]第5427号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告济南市国土资源局负担。
上诉人市国土局不服原审判决上诉称，一、上诉人认定被上诉人违法所得62万元，事实清楚，证据确实充分。依据上诉人向法庭提交的《土地租赁合同》、《补充协议》、收款收据等证据材料足以认定，被上诉人与金远宏公司之间存在工程欠款问题，后被上诉人为抵偿该笔欠款，擅自本村集体土地使用权出租于金远宏公司，双方约定租金为每年31000元，租期为20年，租金共计62万元。同时，被上诉人已于2014年收取了相应租金。据此，金远宏公司免除了被上诉人所欠全部工程款，即被上诉人据此获得了62万元的非法收入。故上诉人认定被上诉人违法所得62万元，事实清楚，证据确实充分。二、原审法院认为“认定被上诉人非法所得根据《土地租赁合同》，且该合同并未完全履行完毕”，对此上诉人并不认同。如前所述，上诉人在对被上诉人作出涉案处罚决定时，所调查核实的证据材料并不仅仅局限于《土地租赁合同》，还有其相关证据材料予以佐证，比如对于被上诉人与金远宏公司之间签订的《补充协议》最能直接、客观证实被上诉人违法的事实，而对于《土地租赁合同》其作用仅在于掩盖被上诉人违法出租土地用于非农业建设而谋取私利的事实，但其并不能作为认定本案争议焦点即被上诉人非法所得的唯一依据。针对被上诉人非法所得，《补充协议》中已明确载明即“济南金远宏商贸有限公司以抵扣被上诉人未支付的工程款”。因此，上诉人结合其他相关证据材料，综合认定被上诉人违法所得数额并无不当之处。对于涉案的《土地租赁合同》是否实际履行完毕并不影响上诉人作出认定被上诉人违法所得的具体数额。本案中，上诉人是针对被上诉人非法将集体所有的土地使用权出租用于非农业建设的这一违法行为作出了行政处罚决定，对于此违法行为，被上诉人在庭审中也予以了认可。而对于《土地租赁合同》是否实际履行完毕并不能改变被上诉人违法在先的既定事实，同时金远宏公司在《补充协议》中已明确表示对被上诉人未支付的工程款已全部抵扣，而非原审法院认定的“该抵扣行为不是一次性全部抵扣完毕”。因此，涉案租赁合同是否履行完毕并不影响上诉人依法作出处罚决定。上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102行初245号行政判决，查清事实并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人南郭而村在二审中未答辩。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该法第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。本案中，被上诉人南郭而村将集体土地出租用于非农业建设，违反了上述法律规定，上诉人市国土局有权对其作出行政处罚。双方争议在于被上诉人的“违法所得”应如何确定。违法所得是指行为人通过实施违法行为或者利用违法手段实际获得的利益。本案中，被上诉人将土地非法出租给金远公司20年，并约定以20年租金合计62万元抵偿被上诉人所欠工程款。该抵偿约定系附条件生效，所附条件为租赁合同20年期限履行完毕。现合同尚未履行完毕即被查处，已无法继续履行，亦即双方约定的抵偿62万元所附条件不能成就。上诉人应当以合同实际履行期限为违法所得计算依据，而不应以合同约定的全部期限为计算依据。因此，上诉人认定被上诉人违法所得62万元依据不足，一审法院对上诉人做出的行政处罚予以撤销，并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人市国土局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张振明
审判员 张启胜
审判员 曹 磊
二〇一八年三月六日
书记员 张天虹