福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽08民终301号
上诉人(原审原告)：钟秀英，女，1990年4月11日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：华盛南，福建坤朗律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：龙岩市友嘉装饰工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道383号（万阳城）B栋1梯1206，统一社会信用代码91350800MA347EWF9B。
法定代表人：王福刚，执行董事。
委托诉讼代理人：王玉、吴文清，福建天岩律师事务所律师。
上诉人钟秀英因与上诉人龙岩市友嘉装饰工程有限公司（以下简称友嘉公司）劳动争议一案，不服(2017)闽0802民初6538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟秀英的委托诉讼代理人华盛南与上诉人友嘉公司的委托诉讼代理人王玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟秀英上诉请求撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。事实与理由主要是：一、一审认定双方自2016年12月起才确立劳动关系属事实认定错误。双方2016年4月13日起便建立了劳动关系，友嘉公司应支付上诉人未签订书面劳动合同的11个月的二倍工资差额。1.从上诉人与友嘉公司实际控制人王福刚的聊天记录，足以体现，王福刚是以授薪的方式邀请上诉人到公司上班，双方之间存在建立劳动关系的合意，并无合伙成立公司的合意。进入公司后，被上诉人也一直都是以底薪加提成、奖金的模式向上诉人发放工资，上诉人的提成计算方式与公司的其他劳动者也一致。除工资外，上诉人未收到公司给付的其他任何费用。上诉人在公司任职期间，上诉人不参与除做业务和设计之外的其他经营活动，也不享有公司经营产生的分红或收益，不承担经营风险，也未实际履行公司核心管理职务，不具备股东和法定代表人的法律特征，因此，上诉人名义上曾是友嘉公司的股东和法定代表人，但双方实质是自始至终建立的只是劳动关系。2.从一审证人证言也能体现友嘉公司经营决定权掌握在王福刚手上，包括印章也在王福刚手上，上诉人处于被王福刚领导和主导的地位，仅是友嘉公司的设计主管而己。而王福刚可以不用支付分文对价顺利将全部公司股权和法定代表人变更至自己名下，也足以说明上诉人钟秀英只有”股东”和”法定代表人”之名而实际仅为公司员工的事实。3.即便上诉人系友嘉公司的股东、法定代表人，但《公司法》、《劳动合同法》等法律、法规也未禁止股东或者法定代表人与公司建立劳动关系，一审认定上诉人担任股东和法定代表人期间与公司之间不存在劳动关系也是错误的。二、上诉人一审提供的合同、聊天记录等证据己经足以证明”景冠到1104卢总”、”景冠1#1304许姐”、”景冠9#1804陈总”、”龙地3#2806陈总”、”景冠3#1904陈总”、”景冠2#1303连总”、”景冠2#1804赖总”、”禹州10#1703李总”等业务系上诉人发展而来，一审未将前述业务提成计入上诉人工资明显错误。
友嘉公司上诉请求撤销原判，改判友嘉公司不支付钟秀英双倍工资及仅需支付给钟秀英的工资数额为5645.16元；本案一、二审诉讼费由钟秀英承担。事实和理由主要是：一、2016年12月14日至2017年7月5日止，钟秀英为友嘉公司的经理，掌管公司的人事权，不应判令支付钟秀英双倍工资。即便应支付，双倍工资的基数应当根据钟秀英的基本工资或履职前11个月的平均工资计算。二、一审判决对钟秀英2017年3月至6月工资数额认定有误。3月份工资认定为33648元证据不足，4、5、6月计讨设计提点的条件尚未成就。
钟秀英起诉请求：1.判决友嘉公司向钟秀英支付工资43232.34元；2.判决友嘉公司向钟秀英支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额91168.7元；3、判决友嘉公司为钟秀英补缴在职期间的社会保险费。
原审法院认定，2016年4月13日，钟秀英与王福刚、林丽芳成立龙岩市友嘉装饰工程有限公司，办理了工商登记手续，同时共同制定友嘉公司的公司章程，由钟秀英作为公司法定代表人，担任公司经理，王福刚担任执行董事，林丽芳担任监事。2016年11月20日，钟秀英与王福刚签订《股权转让协议书》，主要约定钟秀英将股份转让给王福刚，钟秀英应协助王福刚办理股东变更手续。2016年12月13日，友嘉公司办理了股东变更工商登记手续，公司法定代表人由钟秀英变更为王福刚。之后钟秀英在友嘉公司担任设计主管，双方未签订劳动合同。
友嘉公司关于业务员及设计师提成的规定：优惠后工程造价12万元以下提成3%，12万－24万元提成4%，24万元－36万元提成5%，奖金1000元，36万元以上提成5%，奖金2000元。其中业务员提成在客户支付首款后一次性支付，设计师在客户支付首款后先提成50%，待工程完工付清尾款后再支付剩余50%提成。另钟秀英业务的提成比其他业务员多一个点。2016年4月至5月，钟秀英的工资底薪为2800元，2016年6月至2017年2月底薪为3000元，2017年3月至7月底薪为5000元。
2016年5月至2017年2月，友嘉公司足额向钟秀英发放工资，其中2016年12月工资为11256元，2017年1月工资为4500元，2017年2月工资为4000元。2017年3月，钟秀英工资为33648元，友嘉公司已付20000元，尚欠13648元；2017年4月，钟秀英工资为10292元（已付），提成4186.34元尚未支付；2017年5月，钟秀英工资为5000元（已付），提成3049.7元尚未支付；2017年6月，钟秀英工资5000元、提成8590.95元均尚未支付；2017年7月，钟秀英工资645.16元尚未支付。2017年7月5日，钟秀英从友嘉公司离职。双方因劳动报酬发生争议，钟秀英于2017年9月20日向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决友嘉公司向钟秀英支付工资43232.34元、二倍工资差额81475.9元以及为钟秀英补交社会保险费。同日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲不案[2017]10号《不予受理通知书》，对钟秀英的仲裁申请决定不予受理。因此，原告提起诉讼。
原审法院另查明，2016年1月18日，钟秀英与王福刚成立龙岩鑫游击装饰工程有限公司，钟秀英为公司法定代表人，担任公司经理、执行董事，王福刚担任监事。2016年5月至2017年5月，陈某2担任友嘉公司出纳，负责给员工发放工资。
原审法院对于钟秀英要求友嘉公司为其补缴在职期间的社会保险费的诉请，经审理认为该诉请不属于人民法院受案范围。于2017年12月8日裁定驳回钟秀英要求龙岩市友嘉装饰工程有限公司补缴在职期间社会保险费的起诉。
原审法院认为，根据友嘉公司的内资企业登记基本情况表、公司章程、股权转让协议，可以认定2016年4月至12月钟秀英系友嘉公司的法定代表人。钟秀英主张工资提成中24万元－36万元奖金为1000元，36万元以上奖金为2000元，有证人卢某、陈某1、易某的证言予以佐证，予以支持；主张“景冠5#1104卢总”、“景冠1#1304许姐”、“景冠9#1804陈总”、“龙地3#2806陈总”、“景冠3#1904陈总”、“景冠2#1303连总”、“景冠2#1804赖姐”、“禹州10#1703李总”系其拉的业务，但未提供其他证据予以佐证，且友嘉公司不予认可，不予支持。
关于钟秀英主张的工资金额。根据双方当事人提供的证据以及友嘉公司员工业务提成方式，对钟秀英2017年3月至7月的工资综合认定如下：2017年3月钟秀英的工资为33648元，已付20000元，尚欠13648元；2017年4月钟秀英设计提成为（55067元＋61096元）×1.5%＝1742.5元；2017年5月钟秀英设计提成为（45581元＋68699元＋38205元）×2%＝3049.7元；2017年6月钟秀英设计提成为（70392元＋75188元＋90513元＋42957元）×2.5%＝6976.25元＋814.7元＋800元＝8590.95元；2017年7月钟秀英工资为645.16元。
综前所述，友嘉公司应向钟秀英支付2017年3月至7月工资金额共计27676.31元。
关于钟秀英要求友嘉公司支付2016年5月起至2017年3月的二倍工资差额。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2016年4月13日至2016年12月13日，钟秀英系友嘉公司的法定代表人，双方并非用人单位与劳动者之间的关系。钟秀英在将股权转让给王福刚，并办理法定代表人变更手续后担任友嘉公司的设计主管，双方关系转为用人单位与劳动者之间的劳动关系，因此，自2016年12月起钟秀英与友嘉公司建立劳动关系，友嘉公司应当与钟秀英订立书面劳动合同。友嘉公司未与钟秀英订立书面劳动合同，应向钟秀英每月支付二倍的工资。钟秀英主张2016年5月至2017年3月之间的工资差额，其中2016年5月至11月双方当事人未建立劳动关系，对该部分工资差额不予支持；主张2016年12月至2017年3月之间的工资差额，符合法律规定，予以支持。因此，友嘉公司应向钟秀英支付2016年12月至2017年3月之间的二倍工资差额49804元。
关于钟秀英申请仲裁是否超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内申请仲裁。钟秀英系在劳动关系存续期间与友嘉公司发生争议，其有权自离职之日即2017年7月5日起一年内申请劳动争议仲裁，钟秀英在2017年9月20日申请仲裁并未超过仲裁时效。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、龙岩市友嘉装饰工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向钟秀英支付2017年3月至7月工资金额共计27676.31元。二、龙岩市友嘉装饰工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向钟秀英支付2016年12月至2017年3月之间的二倍工资差额49804元。三、驳回钟秀英的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由龙岩市友嘉装饰工程有限公司负担。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审对原判认定双方无争议的事实予以确认。
根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点为：1.友嘉公司应否向钟秀英支付二倍工资及应支付从何时起的双倍工资；2.钟秀英2017年3月至6月工资数额如何确定。
本院认为，关于友嘉公司应否向钟秀英支付二倍工资及应支付从何时起的双倍工资。法人作为拟制组织，本身并不具有意思能力，所以法律设置了法定代表人制度，代表法人行事，法定代表人与法人之间并非劳动关系，而是代表关系。钟秀英从2016年4月13日到2016年12月13日，任友嘉公司的法定代表人，钟秀英作为完全民事行为能力人，出任友嘉公司的法定代表人并不违背其意志。法律虽不禁止法定代表人与法人之间成立劳动关系，钟秀英作为法定代表人有权、有条件与友嘉公司签订劳动合同，故因其在作为法定代表人期间因未与公司签订劳动合同而要求支付二倍工资的主张，没有事实和法律依据，在此期间友嘉公司无需支付钟秀英二倍工资。
钟秀英2017年3月至6月工资数额中，3月份工资为33648元(已付20000元)的事实有友嘉公司工资单、证人陈某2(公司出纳)、王福刚自认为据，足以认定；友嘉公司关于设计提成部分计算条件未成就的辩解，经查，因钟秀英系代表友嘉公司开展业务，鉴于钟秀英现已离职，原审法院根据友嘉公司内部规定一次性判决支付提成并无不妥。钟秀英主张的业务提成部分因未能提供充分证据予以证实，且友嘉公司不予认可，故未能得到原审法院的支持。
综上，上诉人钟秀英、友嘉公司的上诉均请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人钟秀英、龙岩市友嘉装饰工程有限公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 许培清
审 判 员 詹跃忠
二〇一八年五月三日
法官助理 黄达康
书 记 员 曾梦烟