湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终2136号
上诉人(原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人：唐继国。
委托代理人:佘思伟，男，1983年8月16日出生，维吾尔族，住长沙市岳麓区，系公司法务。
被上诉人（原审原告）：彭某某，女，1963年12月23日出生，汉族，住长沙市开福区。
委托代理人周文颖，湖南科云律师事务所律师。
原审被告：彭某1，男，1964年5月24日出生，汉族，住湖南省沅江市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人彭某某、原审被告彭某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2016）湘0104民初7400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、请求撤销长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初7400号民事判决，并依法改判；二、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定被上诉人的误工损失包含报刊亭使用费不妥。一审法院认定被上诉人受伤后误工时长为六个月，就说明被上诉人在该六个月期间不能从事经营报刊亭的工作，其经营的报刊亭在此期间应为歇业状态，否则，被上诉人就不存在误工损失，故一审法院认定的情况与常理不符。
被上诉人彭某某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。关于误工损失，被上诉人与邮局签订了合同，因本次事故导致被上诉人的脚受伤，报刊亭有超过半年没有营业，故对该部分误工损失应予支持。
原审被告彭某1经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，未予答辩。
彭某某向一审法院起诉请求：1、彭某1及保险公司赔偿彭某某损失共计人民币65448.33元，保险公司在交强险与商业险范围内承担赔偿责任。2、本案全部诉讼费用由彭某1、保险公司共同承担。
一审法院认定事实：2016年4月6日22时47分许，彭某1驾驶车牌号为湘Ａ×××××号小车沿长沙市岳麓区潇湘大道福元路段由东往西行驶时，恰遇彭某某驾驶电动车沿上述路由向往北行驶至此，彭某1驾驶车辆与彭某某驾驶电动车相撞，导致两车受损，彭某某受伤的交通事故。经长沙市公安局交通警察支队岳麓交通警察大队作出认定（长公交（岳）认字[2016]第040178号事故认定书），认定彭某1负此次事故主要责任，彭某某负次要责任。彭某某伤后被送到医院治疗5天，共产生医疗费12760.45元（其中有2238.88元系鉴定机构出具鉴定意见书后产生的费用，为后续治疗费）。治疗终结后，经湖南省芙蓉司法鉴定中心伤残评定，认定“被鉴定人伤休误工期评定为6个月，护理期2个月，营养期3个月，后续治治费约2000元左右”。彭某某支付司法鉴定费1415元。彭某1向彭某某支付了医药费9550元，彭某某支付了拐杖费164元。彭某1驾驶车牌号湘Ａ×××××号小车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险，商业险保额中第三者责任险限额300000元，购买了不计免赔，事故发生在保险期间。另查明：1、事故发生前彭某某经营邮政书报刊零售亭业务，每月需要支付邮政书报刊亭使用费800元；2、一审庭审中，彭某1与保险公司协商一致,彭某某总的医疗费划分责任后按照15%的比例计算非医保外用药。
一审法院认为：一、关于侵权责任承担的认定。首先，此次交通事故中，彭某某负次要责任，彭某1负主要责任。根据侵权责任法、道路交通安全法的相关规定，彭某某的各项损失应先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分应由肇事方根据事故责任划分情况承担相应责任。根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；（二）机动车一方负同等责任的，承担百分之六十；（三）机动车一方负次要责任的，承担百分之四十；（四）机动车一方无责任的，承担百分之十以下；（五）道路交通事故发生在高速公路上的，机动车一方承担百分之五至百分之十的赔偿责任，但赔偿金额最高不超过一万元”，对于超过交强险赔偿范围的损失，彭某1承担80%的责任，彭某某自行承担20%。再次，因肇事车辆湘Ａ×××××号机动车在保险公司投保了商业三者险，因此根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，彭某某的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任后由保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿，不足部分应再由彭某1承担相应责任。二、关于彭某某各项损失的认定。1.关于医疗费，根据有效票据确定为医疗费12760.45元。彭某1与保险公司协商一致约定医保外用药的比例为15%，该部分费用由彭某1承担，该费用为331.25元〔（12760.45元-10000元）×80%×15%=331.25元〕。2.关于后续治疗费，结合鉴定意见一审法院认定为2238.88元。3.住院伙食补助费，根据彭某某的住院时间认定为60元／天×5天=300元。4.营养费，根据彭某某的伤病情况酌情认定为300元。5.关于误工费，彭某某未能提供有效证据证明其事故前后的收入情况，一审法院结合鉴定意见，参照2015年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资（服务业）认定为32933元／年÷12个月×6个月=16466.5元，另依据彭某某工作情况，彭某某每月需要支付邮政书报刊亭使用费800元，因存在误工事实，故该部分费用亦应当认定为误工损失，800元×6个月＝4800元，两项共计16466.5元+4800元＝21266.5元;6.护理费，一审法院结合鉴定意见，参照2015年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）认定为32933元／年÷365天×60天=5413.64元；7.交通费，根据彭某某的就医情况一审法院酌情认定为800元;8.精神损害抚慰金，彭某某未构成伤残，一审法院不予以支持。9.残疾器具费，167元。10.财产损失，对电动车、衣物等，因彭某某未提供相应票据，一审法院酌情认定为1500元。报刊亭搬运费、空调装拆费，无事实及法律邻依据，一审法院不予以支持。餐费1500元，缺乏相应法律依据，一审法院不予以支持。11、司法鉴定费1415元（一审法院酌情认定彭某1支付1000元）。综上，彭某某的上述损失（不包含司法鉴定费）合计为44746.47元，其中医疗费项下的损失为15599.33元（医疗费用为12760.45元、后续治疗费2238.88元、住院伙食补助费300元、营养费300元），由保险公司在交强险范围内赔偿10000元；伤残项下的损失为27647.14元（误工费21266.5元、护理费5413.64元、交通费800元、残疾器具费167元），由保险公司在交强险范围内赔偿27647.14元。财产项下的损失为1500元，由保险公司在交强险范围内赔偿1500元。保险公司在交强险范围内赔偿总额为39147.14元（10000元+27647.14元+1500元=39147.14元）。彭某某超过交强险范围的损失为5599.33元（44746.47元-39147.14元=5599.33元），由彭某1承担80%即4479.46元(5599.33元×80%=4479.46元)，又因肇事车辆在保险公司投保了商业三者险（险额300000元，购买了不计免赔），故在商业三者险范围赔偿彭某某4148.21元（4479.46元-医保外用药331.25元=4148.21元),彭某1赔偿彭某某1331.25元（331.25元+1000元＝1331.25元）。彭某1已垫付了9550元，故彭某1实际多支付赔偿款8218.75元（9550元-1331.25元）,应在保险公司赔偿款中予以扣除，由保险公司直接支付给彭某18218.75元。故保险公司实际应赔偿彭某某各项损失共计35076.6元（39147.14元+4148.21元-8218.75元=35076.6元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内支付彭某某各项赔偿款合计35076.6元；驳回彭某某的其他诉讼请求。本案案件受理费464元，减半收取232元，由彭某1承担180元,彭某某自行承担52元。
本案二审中，上诉人保险公司与被上诉人彭某某均未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于本案被上诉人彭某某因本次交通事故所导致误工费的计算问题。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心做出的湘芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第886号司法鉴定意见书，彭某某伤休误工期评定为6个月。而依据彭某某与湖南省邮政公司长沙市分公司签订的《邮政业务委托代办合同》，彭某某每月需上缴邮政书报刊亭使用费800元，故一审法院据此综合认定该4800元的误工损失并无不当。保险公司虽提出异议认为彭某某受伤期间并未歇业，但其并未提供相应的证据予以证明，故对其抗辩本院依法不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费464元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
审 判 员 王晓虹
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王 静
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。