湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂96民终394号
上诉人（原审原告）：周明，女，1975年11月23日出生，汉族，湖北省十堰市人，住十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：程凯，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北福泰房地产开发有限公司。住所地：仙桃市龙华山办事处沿河大道**号。
诉讼代表人：邓勇，该公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：张书杰，该公司破产管理人成员。
委托诉讼代理人：王建斌，该公司破产管理人成员。
上诉人周明因与被上诉人湖北福泰房地产开发有限公司（以下简称福泰公司）破产债权确认纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，因二审未出现新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周明上诉请求：撤销原判，改判支持周明一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由福泰公司承担。事实和理由：1.周明与福泰公司签订合法有效的商品房买卖合同，周明以其享有的合法的金钱债权全额出资购买了案涉房屋，双方间形成商品房买卖合同关系。一审认定周明未实际向福泰公司交纳购房款，双方的真实意思应为以期房抵偿建设工程价款与事实不符。2.周明基于生活消费需要，购买案涉商品房用于居住，并支付全部价款。且双方在人民法院受理福泰公司破产清算之前，即已签订书面买卖合同并在仙桃市房管局办理登记备案。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件若干问题规定》）第二十九条，可以推定周明就是法律意义上的消费者购房人，依法应当享有消费者购房人债权。3.案涉房屋未能交付系因福泰公司违约所致，周明已依约支付全部价款，依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条第五项的规定，案涉房屋不属于福泰公司的破产财产。
福泰公司辩称，1.周明申报债权的来源实际属于建筑工程施工类债权，按照原始债权的成因，周明的购房行为实质是以房抵债，有别于消费者身份购房的业主类债权。2.购房合同的备案登记并未形成物权效力，且案涉商品房并未办理产权证或者产权过户手续，仍属于福泰公司破产财产的范围。3.周明向管理人申报的是明确具体的债权数额请求，并非要求确认房屋权属，管理人在周明申报范围内进行审核并无不当。4.管理人对破产申请受理前未履行完毕的合同，包括福泰公司与周明间的购房合同是否继续履行具有法定的选择权。5.破产法的制定与实施旨在保障绝大多数债权人的合法利益，并使其利益最大化，而不是极少数或极个别债权人的利益。周明申报的债权不属于民生意义上的业主的债权。管理人依据查明的债权来源确定其债权性质符合客观实际，并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，周明的上诉请求缺乏事实与法律依据，恳请二审法院予以驳回。
周明向一审法院起诉请求：1.确认周明享有位于仙桃市龙华山办事处沿河大道的“福泰?锦江国际”小区3号楼2单元1208号房屋的消费者购房人债权并具有优先受偿权；2.福泰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月至2011年底，周明为福泰公司的“福泰?锦江国际”房地产项目做保温施工。因福泰公司欠周明工程款未付，双方于2012年10月12日签订一份商品房买卖合同，约定福泰公司将正在建设中的“福泰?锦江国际”3号楼2单元1208号房屋以297627元的价格，交周明抵偿所欠建设工程款，并在仙桃市房产管理局办理了合同备案。由于资金链断裂等原因，福泰公司于2014年初停业、歇业至今。因该房地产项目3号楼未完工，上述抵债房屋未实际交付周明。2017年6月5日，一审法院裁定受理孙建元、俞卡金、王银该、仙桃市民丰小额贷款有限责任公司对福泰公司的破产清算申请。2017年6月16日，周明向管理人申报金额为297627元的债权，管理人于2017年8月20日向周明发出债权审核通知书，认定周明申报的债权金额297627元，并作为建筑类债权认定。
一审法院认为，周明与福泰公司虽签订商品房买卖合同，约定周明一次性向福泰公司交纳购房款，福泰公司在2013年12月30日前向周明交付约定的商品房，但由于周明未实际向福泰公司交纳购房款，双方的真实意思应为以期房抵偿建设工程价款。因福泰公司未向周明交付商品房并办理抵债房屋的物权转移手续，故该以房抵债协议未实际履行，双方间应为建设施工合同关系，周明对福泰公司享有的债权性质仍为建设工程款债权，不属于以购房为目的的消费购房者，福泰公司管理人认定周明申报的债权为建筑类债权并无不当。周明要求将其申报债权确认为消费购房者债权的诉讼请求，其实质是要求履行其与福泰公司之间的以房抵债协议，因以房抵债协议属实践性合同，在未交付抵债房屋并未办理物权转移手续的情况下，周明对抵债房屋所有权直接提出主张违反了《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的强制性规定，双方之间的以房抵债协议在福泰公司进入破产前提下已不可能实现，一审法院依法对周明的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定，判决：驳回周明的诉讼请求。一审案件受理费100元，由周明负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，其一、周明因在福泰公司开发的“福泰?锦江国际”房地产项目做保温工程施工，并经与福泰公司协商、结算，对福泰公司享有建筑工程款债权。因福泰公司不能支付工程款，双方签订案涉商品房买卖合同。福泰公司以商品房折抵欠付周明的工程款，周明并未实际交纳约定的购房款，双方间的法律关系实为以物抵债，该抵债行为并不改变原债的同一性。又因合同所涉商品房并未交付或办理产权变更登记，以物抵债协议未实际履行，周明对福泰公司享有的建筑工程款债权并未消灭。故在福泰公司进入破产程序后，管理人基于依法平等保护各类债权人利益的考虑，认定周明申报的债权属于“建筑类债权”，于法不悖。
其二、周明与福泰公司间的以物抵债协议虽表现为商品房买卖，但周明的目的在于以期房折价受偿其建筑工程款债权，不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条所称的“消费者”、“买受人”，其对福泰公司享有的建筑工程款债权并不涉及须在破产程序中予以优先保护的生存利益，故其主张该债权为优先于建筑工程类债权受偿的“消费者购房人债权”缺乏合理依据。
其三、案涉商品房买卖合同虽已网签备案，但所涉商品房并未登记至周明名下，依据不动产物权变动登记生效原则，不发生物权变动的效力，所有权仍归属于福泰公司。周明主张依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，案涉商品房不属于福泰公司的破产财产。对此，本院认为，2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》施行后，对不应认定为破产财产的情形，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定，根据新法优先于旧法的法律适用原则，本案应适用《破产法司法解释二》的相关规定认定案涉商品房是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”案涉商品房并不符合上述规定情形，不应排除在破产财产之外。据此，周明主张案涉商品房不属于福泰公司破产财产，依据不足。
综上所述，周明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由周明负担。
本判决为终审判决。
审判长 Ｘ Ｘ
审判员 丁 盼
审判员 赵湘湘
二〇一八年五月二十八日
书记员 张 茂