海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼96民终241号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司海南分公司,住所地海口市国贸大道2号海南时代广场12楼及一层西侧
法定代表人：陈青松，总经理。
委托诉讼代理人：符宇，男，海南外经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈绍昌，男，1957年12月8日出生，汉族，住琼海市。
委托诉讼代理人：陈晓萍，女，海南坤和律师事务所律师。
原审被告：杨开俊，男，1983年3月18日出生，汉族，住万宁市。
原审被告：叶强，男，1987年4月5日出生，汉族，住海口市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司海南分公司(以下简称平安财保海南分公司)因与被上诉人陈绍昌、原审被告杨开俊、叶强机动车交通事故责任纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保海南分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判平安财保海南分公司仅需向陈绍昌赔偿66724.28元；二、本案诉讼费由陈绍昌承担。事实和理由：一审法院认定陈绍昌出院后的护理费为13384.11元明显有误，应予改判。首先，一审法院认定陈绍昌出院后的护理期有误。海南华洲司法鉴定中心针对陈绍昌伤情出具的《鉴定意见书》明确评定陈绍昌的护理期为90日，自受伤之日起计算。也就是说，陈绍昌的护理期应从其受伤之日起算，而非从陈绍昌出院之日起算，90日已经包含陈绍昌住院期间的护理天数。本案中，陈绍昌的实际住院天数为61日，故陈绍昌出院后的护理期限即为90日-61日=29日，一审法院按90日计算陈绍昌出院后的护理期，明显有误。其次，一审法院按卫生和社会工作类标准计算护理费有误。护工行业并非属于卫生和社会工作种类，而是属于居民服务和其他服务业种类，一审法院应按居民服务和其他服务业的收入标准（即28771元／年计算陈绍昌出院后的护理费，即28771元/年/365×29＝2286元。综上，在双方对《鉴定意见书》并无异议的情形下，一审法院超出海南华洲司法鉴定中心评定的90日护理期计算陈绍昌的护理费明显于法无据，请求二审法院依法改判。
陈绍昌辩称，一审判决认定陈绍昌出院后的护理费为13384.11元正确，应当予以维持。鉴定单位出具的《鉴定意见书》及就诊医院出具的诊断书都可以作为人民法院审理案件的依据，当两者出现不一致时，人民法院以医院的诊断结果作为审理案件的依据合情合理合法。琼海市人民医院全程参与陈绍昌的救治，对陈绍昌的治疗效果、康复情况、需要全休的时间等情况更为知悉，更为准确，其出具的《出院诊断书》明确建议出院后全休90天，避免重体力劳动90天。所谓全休90天，即在此期间什么都不干，包括由他人照顾个人生活起居，全休期间是完全需要他人护理的。陈绍昌是个中老年人，全身多处骨折，伤情严重，《鉴定意见书》鉴定陈绍昌护理期仅90日与客观事实不符，一审法院采信医院出具的《出院诊断书》认定出院后护理期90天符合客观事实。二、一审法院按卫生和社会工作类标准计算护理费符合客观事实，是正确的，应予维持。康复人员的护理属于卫生类工作，一审法院参照卫生和社会工作类标准计算护理费符合规定，居民服务和其他服务业种类范围过于宽泛，不适用本案。卫生和社会工作类的收入标准54280元/年，核算是148.7元/天，现在的护工劳务费是120元/天至300元/天，一审法院适用的标准在该范围内，与客观事实相符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2015年7月26日上午9时许，被告杨开俊驾驶×××号小型客车沿加龙线从万泉往嘉积方向行驶，途经加龙线4公里85米处时，适逢原告驾驶的二轮摩托车对向直行而至。由于被告杨开俊未按规定超车，导致两车相撞，造成原告受伤。事后，琼海市公安局交通管理大队作出了《道路交通事故认定书》，认定被告杨开俊负全部责任，原告无责任。被告杨开俊驾驶的车辆车主为被告叶强，并与被告平安财保海南分公司签订保险合同，投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），交强险赔偿限额为122,000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，伤残死亡赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元，并投保了商业三者险，理赔限额20万元，不计免赔。该事故发生在保险期间内。事故发生当天，原告到琼海市人民医院住院治疗，经诊断：1.左胫腓骨近端粉碎性骨折；2.左股骨远端外侧撕裂性骨折；3.左腓总神经损伤；4.左手部、左膝、左足部软组织挫裂伤；5.上唇部软组织挫裂伤；6.外伤性门牙冠折；7.左肺挫伤；8.左眼眶内侧壁骨折。住院期间，原告儿子陈辉才负责护理。被告杨开俊垫付了住院医疗费。2015年11月16日、12月16日又两次到琼海市人民医院进行口腔后续治疗，医疗费为3726.6元。经原告申请，海南省第一中级人民法院指定海南华洲司法鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定，鉴定意见为：左下肢功能障碍评定为十级伤残，后续治疗费为5000元，误工期为180日，护理期为90天，营养期为90天，护理人员1人。鉴定费为2900元。原告向法院提起诉讼请求赔偿，原告起诉时请求赔偿额为108187.10元，在伤残鉴定意见作出后又增加了后续治疗费及伤残赔偿金，原起诉的误工费有所增加，营养费、精神抚慰金有所减少，以开庭时原告的请求为准。庭审中原告请求法院判决：1.请求依法判决被告杨开俊向原告赔偿医药费772元、医疗费3691.7元、DR费250元、误工费27426.9元、护理费21091.5元、营养费9000元、交通费2000元、住院伙食补助费6200元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费5000元、伤残损害赔偿金48974元，共合计133634.1元；2.请求依法判令被告叶强对上述赔偿款项承担连带责任；3.请求依法判令被告平安财保海南分公司在机动车责任强制险及商业险的保险范围内承担赔偿以上损失；4.本案的诉讼费用、鉴定费用由三被告承担。另查，事故发生后被告杨开俊支付给原告伙食费4000元，摩托车维修费2000元，并垫付医疗费35000元。又查，原告儿子陈辉才2014年5月1日与陵水蓝海混凝土有限公司签订劳动合同，劳动期限为无固定期限，每月工资3000元-5800元不等。2016年5月5日陵水黎族苗族自治县社会保险事业局出具的陈辉才的社保缴费单据表明，陵水蓝海混凝土有限公司自2011年1月份起至2016年4月止，一直为其缴纳社保费用1259元-2530元不等，中间有2014年3、4、5月份未缴交。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，道路交通事故人身损害赔偿纠纷属一般侵权民事诉讼，应适用过错责任原则处理。本案主要的争议焦点为：一、民事责任的承担问题；二、赔偿项目及数额计算的问题。一、关于民事责任承担的问题。本案中，交警部门认定杨开俊负事故全部责任，双方当事人均无异议，因此，民事责任也应由杨开俊全部承担，另叶强就事故车辆向平安财保海南分公司投保的机动车交通事故责任强制及商业险，保险合同合法有效，事故发生于保险责任期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。机动车之间发生交通事故，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条”同时投保机动车第三者责任强制保险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，本案平安财保海南分公司同意在保险数额范围内根据法律、法规的规定给予赔偿，其主张不违反法律规定，一审法院予以支持，由于原告请求数额未超过保险赔偿数额，因此，被告杨开俊无须再向原告支付赔偿款，原告请求被告杨开俊支付赔偿款的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条”因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，杨开俊具有驾驶事故车辆的驾驶资格，其向叶强借用车辆，叶强已经尽了审慎义务，对损害结果的发生不存在过程错，因此，原告请求叶强承担连带责任的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。二、关于赔偿项目及数额的计算的问题。原告起诉主张按照《2014-2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》作为计算其人身损害赔偿项目和数额的标准，请求赔偿项目如下：1.医药费772元、医疗费3691.7元、DR费250元；2.误工费27426.9元；3.护理费21091.5元；4.营养费9000元；5.交通费2000元；6.住院伙食补助费6200元；7.精神损害抚慰金10000元；8.后续治疗费5000元；9.伤残损害赔偿金48974元，共合计133634.1元。原告的请求是否得到支持，关键在于原告请求赔偿的项目和数额是否符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第16条规定：”侵害他人造成人身侵害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，一审法院认为，本案的赔偿范围应包括：医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共9项。其中：1.医疗费，对于原告治疗口腔的门诊收费3691.70元，平安财保海南分公司予以承认，一审法院予以确认，但其他费用没有注明治疗何种疾病以及没有书面的医嘱，无法证明与本案有关联，不予支持。2.误工费，原告所提供的证据不足予证明原告有固定收入，也未提供证据证明其持续误工，则误工期间应以鉴定报告中的180天为准，参照下列海南省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即农、林、牧、渔业类21284元/年÷365天×180天=10496.22元。3.护理费，被告平安财保海南分公司同意住院期间护理的费用按照其儿子陈辉才的收入计算，一审法予以确认，原告住院61天，陈辉才月平均工资为4162.8元，其误工费为4162.8元/月÷30天×61天=8464.36元，出院后护理费原告所举证据无法证明继续由陈辉才护理，被告平安财保海南分公司不予承认，则应按上一年度同行业标准技术，即卫生和社会工作类54280元/年÷365天×90天=13384.11元，合计21848.47元。4.营养费，鉴定意见为90天，即参照我省国家一般工作人员的出差伙食补助标准计算100元/天×90天=9000元。5.交通费，原告未能举出正式票据为凭，不予支持。6.住院伙食补助费，住院61天，参照我省国家一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天计算，应为6100元。7.精神损害抚慰金，事故导致原告身体多处受到伤害，特别是口腔部位多处治疗，治疗时间以及康复时间较长，给原告带来精神上的损害，适当给予精神损害抚慰金5000元较为妥当。8.后续治疗费，以鉴定意见为准，即5000元。9、伤残损害赔偿金，原告主张按城镇居民计算二十年赔偿金，但其无法提供有效证据证明其在城镇居住满一年以上且有固定收入，被告平安财保海南分公司主张按农村户口计算二十年，一审法院予以采纳，即农村居民家庭人均纯收入类8343元/年×20年×10%=16686元。上述各项合计77822.39元，一审法院予以确认。综上，原告因交通事故造成伤害，主张获得赔偿，事实清楚，理由充分，符合法律规定，一审法予以支持，被告平安财保海南分公司应在承保范围内给予原告赔偿77822.39元，对于原告超过数额部分，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司海南分公司于本判决生效之日起15日内赔偿给原告陈绍昌人民币77822.39元；二、驳回原告陈绍昌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2973元，由原告陈绍昌承担1242元，被告杨开俊承担1731元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年4月16日，海南华洲司法鉴定中心作出《法医临床鉴定意见书》，陈绍昌”三期”评定为误工期180日、护理期90日、营养期90日，护理人数1人。自受伤之日起计算。2016年9月25日，琼海市人民医院向陈绍昌出具《出院诊断书》，出院指导一栏载明：1.出院后建议全休90天，继免重体力劳动90天......
本院认为，根据平安财保海南分公司的上诉理由与陈绍昌的答辩意见，本案主要争议焦点：陈绍昌的护理期限及其出院后的护理费的计算标准如何确定。关于护理期限的确认问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第三款规定：”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，陈绍昌的”三期”经海南华洲司法鉴定中心鉴定，其中护理期评定为90日，护理人数1人，自受伤之日起计算。且琼海市人民医院的出院医嘱亦无陈绍昌出院后需要继续护理的意见。因此，陈绍昌的护理期有明确的鉴定机构意见，其护理期应确定为90日。平安财保海南分公司关于陈绍昌的护理期应确定为90日的上诉主张，理由充分，本院予以采纳。陈绍昌辩称琼海市人民医院医嘱陈绍昌全休90天，全休期间完全需要他人护理的意见，因无明确的医嘱，本院不予采纳。关于陈绍昌出院后的护理费的计算标准如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：”护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，平安财保海南分公司不认可陈绍昌出院后仍由陈绍昌儿子陈辉才进行护理，一审法院参照《2014－2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中卫生和社会工作行业上一年度职工的平均工资54280元计算陈绍昌出院后的护理人员费用，并无不当，且与按照陈绍昌的儿子陈辉才的月平均工资收入4162.8元计算护理费用数额基本相同，无调整的必要。平安财保海南分公司主张应按居民服务和其他服务业类计算陈绍昌出院后的护理费，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，陈绍昌出院后护理期为29日，护理费用标准参照《2014－2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中卫生和社会工作行业上一年度职工的平均工资54280元计算，陈绍昌出院后的护理费计算为54280元/年÷365天×29天=4312.7元。一审判决计算陈绍昌出院后的护理费为13384.11元有误，本院依法予以纠正。
综上所述，平安财保海南分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初152号民事判决第一项即限被告中国平安财产保险股份有限公司海南分公司于本判决生效之日起15日内赔偿给原告陈绍昌人民币77822.39元；
二、变更海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初152号民事判决第一项为限上诉人中国平安财产保险股份有限公司海南分公司于本判决生效之日起15日内赔偿给被上诉人陈绍昌人民币68750.98元；
三、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司海南分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2464元，由原审原告杨开俊负担1267.7元，由被上诉人陈绍昌负担1196.3元；二审案件受理费77.5元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司海南分公司负担14.2元，由被上诉人陈绍昌负担63.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝海燕
审 判 员 李福星
审 判 员 吴 美
二〇一七年三月二十八日
法官助理 陈进平
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。