浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商终字第31号
上诉人（原审被告）：衢州××实业有限公司。住所地
：衢州市××××村。
法定代表人：吴××。
委托代理人：陈乙。
被上诉人（原审原告）：倪甲。
委托代理人：徐××。
原审被告：张×。
原审被告：杭州××实业有限公司。住所地：杭州市×
×区白马公寓××室。
法定代表人：葛甲。
原审被告：葛甲。
原审被告：浙江××××公司。住所地：杭州市下城区
屏风街××号。
法定代表人：葛乙。
原审被告：葛乙。
原审被告：吴××。
原审被告：浙江××担保有限公司。住所地：杭州市×
×-××号。
法定代表人：祝××。
原审被告：陈甲。上诉人衢州××实业有限公司（以下简称新光××）为
与被上诉人倪甲及原审被告张×、杭州××实业有限公司、葛
甲、浙江××××公司、葛乙、吴××、浙江××担保有限公
司、陈甲民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2008
）绍中民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2
010年3月18日立案受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判
长，审判员王红根、代理审判员孙光洁参加评议的合议庭审理
了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年12月26日，倪甲与张×、杭州×
×实业有限公司、葛甲、浙江××××公司、葛乙、新光××
、吴××、浙江××担保有限公司、陈甲签订借款合同一份，
约定张×向倪甲借款人民币700万元，借款期限为2007年12月2
6日起至2008年3月25日止，若逾期张×则应向倪甲支付按日千
分之三计付的违约金并赔偿主张债权而发生的旅差费、律师费
、调查费等；杭州××实业有限公司、葛甲、浙江××××公
司、葛乙、新光××、吴××、浙江××担保有限公司、陈甲
作为担保人在该借款合同“担保方／保证人”一栏分别签字或
盖章确认，该合同约定的担保方式系连带责任担保／保证，担
保／保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，担保范围为
主债权、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括旅差费、律
师费、调查费等）全部债务和费用。倪甲在合同签订当日向张
×指定的帐号汇入人民币700万元。借款期限届满后，张×未
归还借款，八保证人亦未履行担保责任。
2008年8月22日，倪甲向原审法院提起诉讼，请求：1.判令张×归还借款本金人民币700万元，杭州××实业有限公司
、葛甲、浙江××××公司、葛乙、新光××、吴××、浙江
××担保有限公司、陈甲对张×的借款承担连带保证责任。2.
判令张×支付2008年3月26日起至2008年8月22日止违约金312.
9万元（按合同约定每日千分之三违约金计算）及起诉之日起
至履行完毕期间的其他违约金，杭州××实业有限公司、葛甲
、浙江××××公司、葛乙、新光××、吴××、浙江××担
保有限公司、陈甲对上述违约金某担连带保证责任。3.判令张
×及杭州××实业有限公司、葛甲、浙江××××公司、葛乙
、新光××、吴××、浙江××担保有限公司、陈甲支付本案
全部诉讼费用。新光××、吴××共同答辩称：一、吴××并
非本案适格被告，吴××在合同上签字的行为是职务行为，并
非个人行为。二、新光××的担保是无效担保，不应承担担保
责任。三、张×已归还借款292万元，该部分款项应从本案诉
讼请求中扣除。四、合同约定的违约金过高，要求按日万分之
二点一计算。张×、杭州××实业有限公司、葛甲、浙江××
××公司、葛乙、浙江××担保有限公司、陈甲经传票传唤未
到庭参加诉讼，也均未提交书面答辩意见。
原审法院审理认为：倪甲与张×及杭州××实业有限公
司、葛甲、浙江××××公司、葛乙、新光××、吴××、浙
江××担保有限公司、陈甲签订的借款合同均系各方真实意思
表示，内容也不违反法律法规强制性规定，应属有效。倪甲已
按约履行了发放贷款义务，张×理应按约及时归还借款，故倪
甲起诉要求张×归还借款700万元，理由正当，予以支持。因借款合同约定了违约金条款，故倪甲要求张×支付违约金符合
法律规定和合同约定。关于违约金的计付标准是否过高、是否
应予调整的问题，根据《中华某某共和国合同法》第一百一十
四条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事
人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过
分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构
予以适当减少。”本案倪甲未能举证证明其实际损失情况，故
其要求按日千分之三支付违约金，明显过分高于实际损失，新
光××、吴××要求对违约金进行调整，符合法律规定，调整
为按银行同期贷款利率的四倍计付违约金。杭州××实业有限
公司、葛甲、浙江××××公司、葛乙、新光××、吴××、
浙江××担保有限公司、陈甲均作为担保方或保证人在借款合
同上签字或盖章，故均应按合同的约定承担相应担保责任。因
借款合同约定的担保方式为连带责任担保／保证，担保范围包
括主债权、违约金等，故杭州××实业有限公司、葛甲、浙江
××××公司、葛乙、新光××、吴××、浙江××担保有限
公司、陈甲均应对借款本金及违约金某担连带清偿责任。新光
××以其公司内部章程的相关规定为由主张担保无效，缺乏相
应依据，不予采信。关于吴××提出其在借款合同中签字为代
表新光××职务行为的主张，首先，吴××在保证人一栏签字
时并未明确其法定代表人身份；其次，借款合同中担保栏中注
明的是“担保方／保证人”，故公司和个人分别作为担保方和
保证人更符合一般常理；再次，陈甲（并非浙江××担保有限
公司法定代表人）亦在浙江××担保有限公司下方签字，而陈甲的行为明显系个人保证，而非代表浙江××担保有限公司的
职务行为，故参照本案其他保证人在借款合同中签字行为，亦
应确认吴××的签字行为系个人保证行为。因此，对吴××的
辩称不予采纳。综上，倪甲合理部分的诉讼请求，予以支持，
其他应予驳回。该院依照《中华某某共和国合同法》第二百零
六条、第一百一十四条、《中华某某共和国担保法》第十八条
第二款、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定
，于2009年9月30日判决：一、张甲归还倪甲借款本金700万元
并支付该借款从2008年3月26日起至判决确定给付之日止按银
行同期贷款利率四倍计付的违约金，款于判决生效之日起十日
内付清。二、杭州××实业有限公司、葛甲、浙江××××公
司、葛乙、新光××、吴××、浙江××担保有限公司、陈甲
对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回倪甲的其他诉
讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82574元，财
产保全费5000元，合计87574元，由倪甲负担12574元，张×负
担7.5万元，杭州××实业有限公司、葛甲、浙江××××公
司、葛乙、新光××、吴××、浙江××担保有限公司、陈甲
负连带清偿责任。
新光××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉
称：一、主债务人张×在借款期间届满后已经归还部分借款总
计291万元（上诉状中所称数额为292万元有误）。本案新光×
×并非主债务人，一审中因主债务人张×未出庭，新光××为证明张×已归还借款291万元的事实收集了证据，但由于证据
收集难度极大，造成无法在举证期限内完成举证，该证据并非
新光××故意迟延提交，一审法院对该证据以超过举证期限为
由不予认定错误。二、一审法院按银行同期贷款利率的四倍计
付违约金没有法律依据，属适用法律错误。最高人民法院《关
于适用〈中华某某共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第
二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的
，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当
事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚
实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过
造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十
四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。按照我国合同法
的精神，违约金以补偿性为原则，惩罚性为例外，司法解释规
定违约金应以实际损失为基础，兼顾其他因素，但不应超过实
际损失的30％。本案倪甲无法举证证明造成的损失比银行贷款
利息更高，最多只能按照银行同期贷款利率计算违约金。三、
一审法院没有站在中立的位置。一审法院认为倪甲均已按约履
行了发放贷款的义务，把倪甲视为金融机构，并按银行同期贷
款利率的四倍计付违约金某某是不对的。请求：改判原审判决
第一、二项，改判张×承担借款本金408万元，违约金部分按
银行同期贷款利率计算。
被上诉人倪甲答辩称：一、关于新光××主张乙已经归
还借款291万元。因一审中新光××提供的证据已超过举证期
限，从证据规则的角度，倪甲不同意质证，但倪甲也发表了预备质证意见。事实上，新光××主张的291万元归还的是另外
借款而不是本案借款。除本案借款外，张×与倪甲及他人之间
还存在五笔借款关系，这些借款发生后，张丙续归还了部分借
款。故新光××提出的291万元款项与本案借款没有关联性。
二、关于违约金计算。因双方约定的违约金过高，一审法院对
违约金进行了调整，确定按银行同期贷款利率的四倍计算是在
法律允许保护的范围内，有法律依据。
原审被告张×、杭州××实业有限公司、葛甲、浙江×
×××公司、葛乙、吴××、浙江××担保有限公司、陈甲均
未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人新光××提交一份新的证据材料即收据
一份，用以证明倪甲还收取张×还款25万元。被上诉人倪甲提
交三组证据材料：1.借条两份（一审庭审后已提交一审法院，
借条的出借人均为倪甲，借款人均为2007年12月10日，借款金
额各为15万元）；2.中国某行取款凭条6张；3.张×还款清单
一份；上述证据材料用以证明除本案借款关系外，倪甲等人还
与张×存在其他借款关系，自2007年12月6日至2008年5月19日
期间，倪甲从银行分别取款六笔总计342万元，取出的款项大
部分出借给张×，出借人则部分为倪甲，部分为倪乙、吕某某
、王某某。新光××主张归还的291万元，实为张×归还的其
他借款，而非本案借款。对新光××提交的证据材料，倪甲质
证认为，对其真实性没有异议，但该收据新光××已在倪丙诉
张×等人的民间借贷纠纷案件中提供，与本案无关。对倪甲提
交的证据材料，新光××质证认为，两份借条系复印件，对其真实性无法确认，没有证明效力，借条中记载2007年12月10日
倪甲出借给张×共计30万元，现又主张该日共出借给张×的借
款为100万元，证据材料存在矛盾；银行取款凭条均系复印件
，真实性无法确认，且取款凭条载明的取款人为方某等人，并
不是倪甲，即使倪甲确实从银行取出款项，也无法证明款项已
出借给张×，故上述证据材料不能证明倪甲与张×还存在其他
借款关系。
本院认为，新光××提交的收据，因其中已明确载明邵
亮代张×归还的25万元款项为绍兴县人民法院审理的（2008）
绍齐经初字第129号案件项下的部分欠款，故该笔款项与本案
无关联性，不予采信。倪甲提交的借条、银行取款凭条均系复
印件，新光××对真实性提出异议，且银行取款凭条也仅证明
取款人取款的事实，至于取出的款项有无交付给张×，是否与
张×存在其他借款关系，不能构成证据链，故倪甲提交的三组
证据材料不符合证据的形式要件，与本案也无关联性，本院亦
不予采信。
二审中，新光××还向本院提交追加第三人申请书一份
，以张×有部分款项汇入倪乙、吕某某、王某某三人账户，而
倪乙系倪甲的父亲、吕某某系倪甲的母亲、王某某系倪甲的岳
母，本案的处理结果均与三人具有法律上的利害关系等为由
，申请追加倪丙、倪乙、吕某某、王某某作为本案第三人参加
诉讼。本院认为，本案讼争借款合同的借款方、出借方明确为
张×、倪甲，倪乙等人并非借款合同的当事人，新光××主张
乙归还给倪乙等三人的款项系张×归还倪甲的本案借款，该争议事实属于当事人举证范畴，也即新光××应当举证证明倪甲
指令张×等将上述款项支付给倪乙等人或倪乙等人确认所收到
的款项为倪甲的款项，否则新光××应承担举证不能的法律后
果，且张×等与倪甲等三人的争议，当事人仍可另行解决。故
倪乙等人并不符合第三人的法律特征，对新光××的上述申请
不予准许。
本院除认定原审法院查明的事实外，另认定，自2007年1
2月至2008年7月期间，张×（或张×以他人名义）通过银行转
账、汇款等方式分17笔累计支付倪甲、倪乙、王某某、吕某某
等人款项291万元，其中2008年3月27日由凌银某某张×支付给
倪甲的20万元，倪甲承认其已收取。而其余款项的收款人则分
别为倪乙、王某某、吕某某。
本院认为：本案中，各方当事人对倪甲与张×、杭州×
×实业有限公司、葛甲、浙江××××公司、葛乙、新光××
、吴××、浙江××担保有限公司、陈甲等于2007年12月26日
签订的借款合同及倪甲在合同签订后向张×出借700万元借款
的事实不持异议，本院予以确认；涉及保证人主体的认定，吴
××在一审中虽作了抗辩，一审判决后，吴××服判，本院根
据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定
》第三十五条之规定，对此也不予审查。本案的争议在于借款
期限届满后，张×有无归还倪甲291万元，该款项是否应在张
×积欠倪甲的款项中扣除，原审法院确定的违约金标准是否适
当。一审中，新光××为了支持其应作为扣除部分借款的主张
提供了银行存款回单、交易明细、转账支票、电汇凭证等证据材料，但由于上述证据材料提交时已超过一审法院指定的举证
期间，倪甲在庭审中又不同意质证，而被一审法院认定为该证
据材料不属于一审中新的证据，且又不能直接证明新光××主
张的待证事实而未予采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据
的若干规定》规定，一审程序中的新的证据包括，当事人在一
审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在
举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提
供的证据。就本案而言，新光××提交的上述证据材料确已超
过一审法院指定举证期间，但由于新光××在本案中只是保证
人而并非借款人，对于借款人张×的还款情况，新光××可能
并不清楚，故新光××对相关的证据材料不能在举证期限内完
成应当预见，新光××本应申请延长举证期限，新光××未申
请延长举证期限确属不当。鉴于新光××在举证期限届满后提
交的证据材料，并非新光××故意所为，且上述证据材料可能
影响案件的实体处理，为使本案查明的事实最大程度的接近客
观真实，本院对新光××在一审举证期限届满后提交的证据材
料视为本案新的证据，但其证明力则应结合本案事实和其他证
据综合认定。从新光××提交的证据看，除其中2008年3月27
日由凌银某某张×支付给倪甲的20万元，倪甲予以确认外，其
余款项的收款人则分别为倪乙、王某某、吕某某。因新光××
不能举证证明由倪乙、王某某、吕某某收取的款项系张×根据
倪甲的要求支付，故涉及张×支付给倪乙、王某某、吕某某等
人的款项不能认定系张×归还倪甲的涉案欠款，如果存在争议
，应另行解决。对于凌银某某张×支付给倪甲的20万元，虽然倪甲亦提交了其与张×之间的其他借款合同、取款凭证等证据
材料，但上述证据材料系复印件，新光××对真实性提出异议
，且取款凭证本身也仅证明取款人的取款情况，并不能够证明
款项已经交付给借款人张×，与张×存在其他借款关系，故该
20万元应认定为张×归还倪甲的本案借款本金，扣除该20万元
后，张×尚应归还倪甲涉案借款本金为680万元。关于本案违
约金问题。根据借款合同约定，如逾期还款违约金按日千分之
三计付。一审中新光××以约定的违约金过高为由请求法院予
以调整，对此，一审法院已调整为按银行同期贷款利率的四倍
计付违约金，一审法院对违约金的调整，符合本案借贷实际，
于法有据，并无不当。
综上，原审判决除对张×归还倪甲的20万元还款未作认
定存在有误外，其余事实认定清楚。新光××的上述理由除20
万元应认定为张×归还的本案借款外，其余理由均不能成立，
不予采信。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十二
条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如
下：
一、撤销绍兴市中级人民法院（2008）绍中民二初字第1
44号民事判决；
二、张×于判决送达之日起10日内归还倪甲借款本金680
万元并支付相应违约金（2008年3月26日至2008年3月27日借款
本金700万元按银行同期贷款利率四倍计付，2008年3月28日至
判决确定给付之日止借款本金680万元按银行同期贷款利率四
倍计付）；三、杭州××实业有限公司、葛甲、浙江××××公司
、葛乙、新光××、吴××、浙江××担保有限公司、陈甲对
上述第二项债务承担连带清偿责任；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回倪甲其他诉讼请求。
本案一审案件受理费82574元，财产保全费5000元，合计
87574元，由倪甲负担14000元，张×负担73574元，杭州××
实业有限公司、葛甲、浙江××××公司、葛乙、新光××、
吴××、浙江××担保有限公司、陈甲负连带清偿责任。二审
案件受理费30080元，由倪甲负担2067元，新光××负担28013
元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
审 判 员 王红根
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