浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终3250号
上诉人（原审被告）浙江开元物业管理股份有限公司，住所地杭州市萧山区宁围街道富业巷3号浙江民营企业发展大厦1幢1101、1102、1103、1104室。
法定代表人陈灿荣，董事长。
委托代理人唐满，浙江浙经律师事务所律师。
委托代理人方小龙，浙江浙经律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）碧水豪园小区第三届业主委员会，住所地杭州市滨江区东信大道1077号碧水豪园小区会所二楼。
负责人林劲松，主任。
上诉人浙江开元物业管理股份有限公司（以下简称“开元物业公司”）因与被上诉人碧水豪园小区第三届业主委员会（以下简称“碧水豪园业委会”）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月31日，碧水豪园小区第二届业主委员会与开元物业公司签订《住宅物业服务合同》一份，约定自2014年1月1日至2016年12月31日，由浙江开元物业服务有限公司为碧水豪园小区的业主、物业使用人提供包括公共绿化的日常养护在内的物业管理服务事项。合同履行期间，碧水豪园小区于2014年7月经选举产生碧水豪园小区第三届业主委员会；浙江开元物业服务有限公司于2014年8月5日变更名称为浙江开元物业管理股份有限公司。因小区内苗某死亡，碧水豪园业委会于2016年10月向开元物业公司发函，要求开元物业公司于一个月内按照原有的树龄、树种、位置进行补种。开元物业公司杭州滨江分公司于同月15日复函，承诺联络相关公司于2017年春季或退场前对死亡的苗某进行补种。2017年1月，原开元物业公司双方的物业服务合同履行期满，开元物业公司从碧水豪园小区退场。2017年7月3日，开元物业杭州滨江分公司出具碧水豪园绿化补种方案，对工程进度、要求等予以明确。截至本案庭审辩论终结，开元物业公司仍未进行补种。依碧水豪园业委会申请，原审法院委托杭州联信工程造价咨询有限公司对案涉死亡苗某的规格以及复种价格（包括树木价值和施工价格）进行估价鉴定。该公司于2018年2月11日作出杭联鉴［2018］第803号鉴定意见书，评定死亡的苗某为加拿利海枣（胸径450mm-500mm、高度1200mm-1500mm）3棵、加拿利海枣（胸径680mm-720mm、高度1500mm-1800mm）2棵、蒲葵头（高度350mm）2棵、蒲葵（胸径175mm-190mm、高度4050mm-4500mm）6棵，复种的造价价款为112944元。为此，碧水豪园业委会通过杭州瑞禾物业管理有限公司垫付鉴定费5000元。2017年6月，碧水豪园业委会向原审法院提出诉讼，请求依法判令：1.开元物业公司恢复原状；2.诉讼费用由开元物业公司负担。案件审理过程中，碧水豪园业委会变更第一项诉讼请求为要求开元物业公司赔偿损失203000元，并增加第三项诉讼请求，要求垫付的鉴定费5000元由开元物业公司负担。
原审法院认为：业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施管理的自治组织，对损害全体业主共同利益的行为，有权要求行为人赔偿损失。根据原审法院采信的相关证据显示，开元物业公司在提供物业服务期间，因绿化养护不当，造成碧水豪园小区的苗某死亡，因此碧水豪园业委会有权要求其承担赔偿责任。对碧水豪园小区内绿化死亡的问题，开元物业公司分别于2016年10月15日、2017年7月3日承诺补种，并对种植苗某的品种、规格、数量予以明确。故对开元物业公司提出的碧水豪园业委会没有证据证明树木是在开元物业公司提供物业服务期间发生的、死亡的热带植物种植在小区内不合理、植物死亡系天气原因等抗辩，原审法院不予采信。另，小区内的树木死亡，后期绿化修复必然会产生复种的相关费用，开元物业公司抗辩损失没有实际发生，无事实依据，原审法院不予采信。结合司法鉴定意见，原审法院确定案涉死亡苗某的复种费用为112944元。本案系因开元物业公司的损害行为引起，碧水豪园业委会为此垫付鉴定费系其诉讼中支出的合理必要费用，应由开元物业公司负担。综上，碧水豪园业委会的部分诉讼请求有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第八十三条之规定，判决：一、浙江开元物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿碧水豪园业委会碧水豪园小区第三届业主委员会各项损失合计112944元；二、浙江开元物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿碧水豪园业委会碧水豪园小区第三届业主委员会鉴定费合计5000元；三、驳回碧水豪园小区第三届业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4345元，由碧水豪园小区第三届业主委员会负担1686元，由浙江开元物业管理股份有限公司负担2659元。
宣判后，开元物业公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清，适用法律错误。根据杭州市气象局提供的气象证明，2016年1月25日的最低气温为-8.1℃，而加拿大海枣树越冬温度为-5℃至-10℃，蒲葵的越冬温度为不低于-5℃，可见当时的温度已经有可能导致部分抗寒能力弱的加拿大海枣树死亡，也超出了蒲葵抗寒能力的极限。极寒天气才是导致案涉热带植物死亡的主要原因。上诉人只是为小区里的苗某提供维护保养服务，如常规的浇水、施肥、修建和杀虫灯，并不能确保植物100%存活。园林公司在进行绿化施工时也只能保证项目绿化的一般存活率，没有哪一家苗某公司或园林公司敢保证绿植的100%存活，更何况是上诉人。苗某自身的属性以及意外事件也是导致苗某死亡的原因之一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，应该根据过错责任比例适当确定上诉人的责任。二、上诉人并未做出任何损害行为，只是履行维护保养义务上存在一定的过失，应根据上诉人的过错责任比例确定上诉人负担鉴定费的比例。综上，请求撤销原判，改判上诉人按照次要责任承担赔偿责任，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人碧水豪园业委会答辩称：本案事实非常清楚，证据确凿。一审开庭了四次，上诉人在一审中推卸责任称业委会的函件没有收到，自己出具的承诺书等都不承认，给案件添加了各种困难，一审判决上诉人承担所有责任是符合法律规定的。上诉人推卸责任给低温天气是错误的，上诉人是在转移案件的核心。本案的核心在发给上诉人的函件中已经描写清楚，2015年冬天杭州确实经历了极寒天气，但极寒天气不是突然来的，政府在其来之前已经进行了高频次的恶劣天气预告和防灾警报。杭州市政府绿化管理条例第三十条明确规定，发生台风大雪、暴雨等灾害性气候养护单位应当按照防灾、防火减灾应急预案的要求，对树木采取安全防护措施，但开元物业公司作为一级资质企业，未采取任何措施，这是导致上述树木死亡的关键原因，是典型的责任事故，其理应承担直接赔偿责任。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：《住宅物业服务合同》第三条约定，物业管理服务事项包括公共绿化的日常养护，案涉苗某属于公共绿化，其日常的养护系上诉人应履行的合同义务。从一审中被上诉人提交的图片看，上诉人在寒冬未对绿化进行必要的防护，导致案涉苗某死亡，上诉人存在养护不当的过错。被上诉人作为全体业主代表的自治组织，有权要求上诉人赔偿损失。上诉人以2015年冬天极寒为由，主张自己承担次要责任。本院认为，上诉人作为具有多年经验的物业公司，对案涉树木的安全过冬应具备一定的经验。寒冷天气不属于不可预计的天气现象，案涉苗某死亡亦不是不可避免的损害后果。且2016年10月15日，上诉人承诺会于退场前对死亡的树木进行补种，一审期间还制定了补种方案。因此，本院对上诉人的上述主张不予支持。本案鉴定费系被上诉人为确定损失金额支出的必要诉讼费用，一审判令上诉人支付该费用并无不当，上诉人要求按次要责任承担相应的鉴定费，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2659元，由浙江开元物业管理股份有限公司负担。浙江开元物业管理股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
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审判长 傅东红
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一八年五月二十四日
书记员 逯遇草