江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终2940号
上诉人(原审原告):江巍，男，1978年5月23日出生，汉族，住扬州市。
委托诉讼代理人：姚庆伟，江苏锦登律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):吴慧勇，男，1976年5月1日出生，汉族，住扬州市。
被上诉人(原审被告):扬州市扬子汽车配件厂有限公司，住所地在扬州市扬子江南路659号。
法定代表人：陆德贵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李明，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
上诉人江巍因与被上诉人吴慧勇、被上诉人扬州市扬子汽车配件厂有限公司（以下简称扬子公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院作出的(2016)苏1003民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人江巍及其委托诉讼代理人、被上诉人扬子公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人吴慧勇经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江巍上诉请求：依法判令江巍对于扬子公司设定抵押房产折价、拍卖或者变卖所得价款在讼争所涉债务范围内以抵押顺位享有优先受偿权；诉讼费用由扬子公司、吴慧勇负担。事实和理由：扬子公司对于本案借款的起始、分批还款、住房撤押、厂房抵押均完全知晓，2015年1月12日的抵押范围包含本案尚未清偿的80万元。
扬子公司答辩称：我们认同一审法院的判决结果，但是对于事实认定的部分有不同的看法。1.江巍在起诉时陈述2015年1月吴慧勇向其借款80万，但后又陈述系2012年11月借款的未结清部分。对于该笔借款是否结清，扬子公司并不清楚。2.2015年1月的抵押登记系吴慧勇通过非法手段办理，且该抵押登记涉及的金额2000万并未实际出借。3.2015年1月5日借款合同的效力扬子公司并不认可，该协议形式不完整且存在内容上的错误，扬子公司并不知道该协议的存在。4.2015年1月12日用于抵押的借款合同，其中第8条、第9条均为江巍自行添加，该份合同扬子公司也不知情。一审法院认为抵押权已经设立，扬子公司并不认可。
吴慧勇未答辩。
江巍向一审法院提出诉讼请求：1.吴慧勇立即偿还借款本金80万元及利息（以80万元本金为基数，自2015年1月5日起按照月利率1.8%计算至实际给付之日止）；2.吴慧勇立即偿还支出的律师费5万元；3.若吴慧勇未按上述第一项、第二项履行还款义务，江巍有权以扬子公司设定抵押的位于扬州市鸿扬路32号4-4、扬州市的房屋折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；4.本案诉讼费用由吴慧勇、扬子公司负担。
一审法院查明：2012年12月20日，江巍（乙方、贷款人）与吴慧勇及案外人徐恒萍（甲方，借款人）签订《借款协议》一份。协议约定甲方因公司经营需要向乙方借款，现就相关事宜达成协议如下：1.甲方于2012年12月20日向乙方借款人民币200万元整，借款期限为6个月，于2013年6月19日归还，月利率为2%，利息支付方式为自2012年12月20日起每月20日支付。2.甲方应保证按期支付利息，如逾期超过3日视为根本违约，乙方有权要求甲方立即归还全部本金和利息，并追究甲方的违约责任。3.甲方如逾期还款，逾期期间在原有利率基础上，每月向乙方支付1%的滞纳金，同时承担乙方因催收债权产生的律师费（约定为10万元）。4.甲方向乙方借款，提供扬州市秋南新寓2幢302室（含阁楼以及车库）作为抵押，抵押价值200万元，抵押责任承担的范围包括本金、利息、逾期滞纳金、催收债权产生的律师费。抵押期间直至乙方债权全部实现为止。5.本次借款由任光耀、扬子公司向乙方提供连带担保，抵押责任承担的范围包括本金、利息、逾期滞纳金、催收债权产生的律师费，担保期间直至债权人权利全部实现为止。担保责任的承担与履行不以抵押物的实现为前置条件。……。吴慧勇及案外人徐恒萍作为甲方在《借款协议》上签名，江巍作为乙方在《借款协议》上签名，扬子公司、案外人扬州市骏棋贸易有限公司（以下简称骏棋公司）、任光耀作为担保单位和担保人在《借款协议》上盖章和签名，扬子公司的法定代表人陆德贵亦在《借款协议》上签了名。
同日，江巍（出借方、乙方）与吴慧勇及案外人徐恒萍（借款方、甲方）到扬州市房管局签订《借款合同》及《房地产抵押合同》各一份，约定：1.甲方同意以座落于扬州市的房产抵押给乙方作为借款担保。2.主债权（借款）金额为人民币200万元。3、主债权（借款）期限为12个月，自2012年12月20日至2013年12月20日。双方按约办理了抵押登记。
同日,江巍通过中国建设银行本票的方式向吴慧勇交付借款200万元。吴慧勇在本票复印件上写明：收到江巍借款200万元整（建行本票一张）。
2014年8月5日，江巍向扬州市房管局提交了《房地产抵押权注销登记申请书》，放弃对吴慧勇名下的座落于扬州市的房产的抵押权。
2015年1月5日，江巍（甲方、借款人）与吴慧勇（乙方，贷款人）再次签订《借款协议》一份。协议约定甲方因公司经营需要向乙方借款，现就相关事宜达成协议如下：1.甲方拟向乙方最高额借款人民币1500万元整，借款期限1年，自2015年1月5日至2016年1月4日。月借款利率为1.8%，甲方每月按期支付利息。双方对利息有特别约定的按特别约定履行。2.甲方应保证按期支付利息，如逾期二次，甲方借款视为到期，乙方有权要求甲方立即归还全部本金和利息。3.甲方为向乙方借款，向乙方提供房产抵押，抵押房产包括扬子公司全部房产，房产证号为20××16，土地证号为扬国用2008第0**号。抵押价值应不少于2500万元，抵押期间为5年，如借款未还清，抵押延续。抵押范围包括借款本金、利息、律师费、诉讼费。4.甲方为向乙方借款，由骏棋公司提供连带担保，担保范围包括借款本金、利息、律师费、诉讼费。担保期间为2年。5.甲方如逾期还款，逾期期间在原有利率基础上，每月向乙方支付1%的滞纳金，同时承担乙方因催收债权产生的律师费（约定为20万元）。……9.借款发放方式包括现金、本票、转账、债权转让等方式，借款可以分次发放，抵押涵盖乙方向甲方的全部借款（包括目前欠款80万元）。……吴慧勇作为乙方在《借款协议》上签名，案外人骏棋公司作为担保单位在《借款协议》上盖章。
2015年1月12日，江巍（乙方，出借方）与吴慧勇（借款方、甲方）到扬州市房管局签订《借款合同》及《房地产抵押合同》各一份，约定：1.甲方同意以座落于扬州市鸿扬路32号4-4、扬州市的房产抵押给乙方作为借款担保。2.主债权（借款）金额为人民币2000万元。3.主债权（借款）期限为60个月，自2015年1月12日至2020年1月12日。……8.具体事项以双方于2015年1月5日签订的《借款协议》为准。9.双方可就相关事项签订补充协议。
同日，双方在扬州市房管局办理了抵押登记，江巍取得了房屋他项权证，载明房屋所有权证号为开字20××16。该他项权证附记中载明：该证所列房屋已抵押给江苏扬州农村商业银行股份有限公司开发区支行。该证所列房屋第二顺位抵押给江苏扬州农村商业银行股份有限公司开发区支行（该笔为最高额抵押）。该证所列房屋第三顺位抵押给扬州市邗江区德宝农村小额贷款有限公司（该笔为最高抵押）。原产权证号为扬房开字2011002389号。该证所列房屋第四顺位抵押给江巍。该房屋产权证附记载明：原证遗失，该证系补发证。
另查明，江巍为实现债权，向江苏锦登律师事务所支付律师费5万元。
再查明，江巍在庭审中明确表示仅要求扬子公司承担抵押担保责任。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。江巍主张吴慧勇尚欠其借款80万元，有2012年12月20日《借款协议》、银行本票、2015年1月5日《借款协议》等证据予以证明，一审法院予以确认。扬子公司辩称根据2015年1月5日《借款协议》的记载，借款人为江巍，出借人为吴慧勇，但结合此前双方的借贷往来以及2015年1月12日双方为办理抵押登记在扬州市房管局签订的《借款合同》和《房地产抵押合同》，应认定为笔误导致，对扬子公司的该项抗辩一审法院不予采纳。吴慧勇未按约偿还借款，已构成违约，故对江巍要求吴慧勇偿还借款本金80万元的诉求，一审法院予以支持。江巍要求吴慧勇自2015年1月5日《借款协议》签订之日至实际清偿之日止按《借款协议》约定的月利率1.8%支付利息的诉讼请求，符合双方合同的约定和法律的规定，一审法院予以支持。江巍为追回贷款提起诉讼，向江苏锦登律师事务所支付了律师费5万元，符合双方合同约定和律师服务收费标准，故对江巍要求吴慧勇支付律师费5万元的诉讼请求，一审法院亦予以支持。关于抵押担保的问题，扬子公司辩称吴慧勇与江巍恶意串通，采取网上挂失的方法挂失了原来的房产证，申领新的房产证后，利用私自拿到的扬子公司的公章办理了抵押登记，其提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予认定。关于抵押担保的主债务问题，江巍在庭审中陈述，案涉80万元借款系2012年12月20日吴慧勇向其所借的200万元借款尚未清偿的本金，但2012年12月20日《借款协议》中，扬子公司仅作为保证人提供连带责任保证担保。2015年1月5日江巍与吴慧勇重新签订的《借款协议》中，扬子公司也未作为担保人在协议上盖章。尽管2015年1月12日，江巍与扬子公司就扬子公司名下的位于扬州市鸿扬路32号4-4、扬州市的房产办理了抵押登记，但江巍提供的证据不足以确认上述房产抵押担保的主债务包含本案案涉借款。故对江巍在本案中主张的就该抵押房产折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的诉求，一审法院不予支持。吴慧勇经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，应当自负不到庭举证、质证的不利法律后果，一审法院依法可作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吴慧勇于判决发生法律效力之日起十日内向江巍偿还借款本金80万元及利息（以80万元本金为基数，自2015年1月5日起按照月利率1.8%计算至实际给付之日止）；二、驳回江巍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11800元,公告费300元，合计12100元，由吴慧勇负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江巍在二审中提交：2014年1月22日借款延期确认书及2014年7月23日承诺书，共同证明扬子公司对于吴慧勇、江巍之间的借贷关系全程知晓，且同意江巍与吴慧勇解除他们之间个人商品房抵押。扬子公司质证认为：1.两份证据并非新证据；2.对于2014年7月23日承诺书的真实性、合法性均有异议，上述两份证据不能证明扬子公司从2012年的保证担保关系变成抵押担保关系，无法达到江巍的证明目的。因扬子公司对于上述两份证据中该公司公章的真实性不持异议，本院对于扬子公司确在上述借款延期确认书及承诺书中盖章的事实予以确认。
二审查明：2014年1月22日，吴慧勇、徐恒萍向江巍出具借款延期确认书，该确认书载明：吴慧勇、徐恒萍与江巍间2012年12月20日的借款200万元，已经归还了50万元，尚欠150万元，故申请将150万元债务延期至2014年6月19日清偿。该确认书中，扬子公司作为担保单位盖章。2014年7月23日，吴慧勇、徐恒萍再次向江巍出具承诺书，载明：吴慧勇、徐恒萍欠款150万元，现申请在归还50万元后解除抵押登记，在解除抵押登记后，吴慧勇、徐恒萍承诺于2015年1月31日归还全部欠款。该承诺书中仍有扬子公司在“担保人”附近盖章。
二审另查明，扬子公司原股东为吴志银（吴慧勇之父）、陆德贵、任光耀，吴志银为其法定代表人；后因吴志银于2012年5月去世，吴慧勇于2012年7月替代其父成为扬子公司股东，公司法定代表人也于2012年8月变更为陆德贵。2013年11月，吴慧勇将其在扬子公司的股份无偿转让给徐伯俊。
二审审理过程中，本院就讼争所涉2015年1月5日协议的形成过程向江巍进行核实，江巍明确该协议系其本案委托诉讼代理人姚庆伟律师起草，其本人对于协议的形成系先打印还是先有印章这一事实“记不清了”，其陈述其基于对于姚律师的信任，对于协议并未仔细查看。姚庆伟则陈述，协议起草时存在笔误，协议系先打印再行盖章。2018年3月13日，本院再次与江巍方（被谈话人为其委托诉讼代理人姚庆伟）进行谈话，其在谈话中明确其能够提供讼争债务的银行还款流水，本院要求其于两周内提供，但截至目前，仍未向本院提供。
二审查明的其他事实与一审无异，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：扬子公司是否应当承担讼争所涉欠款80万元的抵押担保责任？
本院认为，江巍的举证尚不足以证明扬子公司应当承担讼争所涉80万元欠款的抵押担保责任。理由：
1.江巍主张扬子公司应当承担讼争所涉债务的抵押担保责任，系基于其与扬子公司于2015年1月12日签订的房地产抵押合同并办理的相应抵押登记。扬子公司虽不认可上述抵押权的设立效力，但未能提供证据加以证明，其该项抗辩理由不予采纳。但因江巍亦认可上述签订的抵押合同及相应2015年1月5日、1月12日签订的借款合同项下的借款均未实际发生。故江巍应对讼争所涉80万元债务应包含在1月12日抵押合同范围内承担举证责任。
2.江巍在一审中提交了其与吴慧勇、徐恒萍于2012年12月20日签订的200万元的借款合同，并提交了200万元的交付凭证；但上述证据仅能证明其与吴慧勇、徐恒萍之间曾发生过200万元的借贷关系。江巍在二审中补充提交的借款延期确认书及承诺书，即便真实，其内容也仅能证明对于上述200万元，吴慧勇、徐恒萍在2014年7月仍未清偿完毕。扬子公司在二审中申请对于上述承诺书的形成时间予以鉴定，因与本案的处理并无关联，本院不予准许。
3.江巍上诉认为，其系在扬子公司承诺将案涉80万元包含在抵押担保范围内，方才撤销了此前对于吴慧勇个人房产的抵押担保，讼争抵押权包含了案涉的80万元借款，并提供了2015年1月5日的借款协议及2015年1月12日的借款合同加以印证。本院认为，2015年1月12日的房地产抵押合同系以2015年1月12日的借款合同为主合同，扬子公司作为抵押人虽仅在抵押合同中盖章确认，但其作为抵押人在办理抵押登记时应当知悉与抵押合同对应的借款合同即2015年1月12日的借款合同的内容。现从不动产登记部门调取的借款合同档案件中即有手写添加部分即“8.具体事项以双方于2015年1月5日签订的借款协议为准”、“9.双方可就相关事项签订补充协议”，故应当推定扬子公司对于该手写添加部分内容是明知的。既对手写添加部分内容明知，扬子公司亦应对于存在2015年1月5日的借款合同这一事实明知。扬子公司认为抵押非其真实意思表示，并未提供证据证实，本院不予采纳。
4.江巍在诉讼中提供的2015年1月5日的借款合同中明确载明“包括目前欠款80万元”这一内容，且亦明确载有扬子公司为借款设定抵押的内容，江巍据此认为扬子公司应当承担讼争所涉80万元欠款的抵押担保责任。但本院认为，该合同存在如下瑕疵及不合理之处：（1）该借款合同的借款标的为1500万元，与1月12日办理抵押时的借款合同标的2000万元并不一致；（2）该借款合同的借款期限为一年，而1月12日办理抵押时的借款合同期限为60个月即五年；（3）该借款合同首部甲乙双方中“借款人”、“贷款人”表述颠倒，但此后协议第9条中的甲乙双方身份又不再颠倒；（4）江巍作为出借人并未在借款合同中签字确认；（5）该借款合同前后条款存在排版差异、条款序号重复等形式瑕疵。结合二审查明的事实及审理过程中的调查内容，对于上述瑕疵及不合理之处，江巍本人作为权利义务的实际承受者、协议形成过程的亲历者却未能作出合理解释，并辩称其已“记不清了”；而其代理人作为专业的法律从业人员，将上述诸多瑕疵及不合理之处仅解释为“笔误”，明显缺乏说服力。再有，在本院要求江巍进一步佐证其主张的“讼争借款200万元至2015年1月5日还欠付80万元”这一事实时，江巍一方面明确其能够提供相应银行还款流水，但却又未能在规定期限内向本院提供且一直未提供上述银行流水。
综上本院认为，江巍提供的2015年1月5日的借款协议的真实性存有疑义，而江巍未能就上述协议的真实性进一步予以佐证，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，江巍应当承担举证不能的法律后果，其上诉要求扬子公司承担讼争所涉的抵押担保责任，依法不予支持。
综上所述，江巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，公告费300元，合计12100元，由上诉人江巍负担。
本判决为终审判决。
审判长 华桂祥
审判员 刘莉莉
审判员 李 响
二〇一八年五月二十九日
书记员 钱亚晨