四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川16刑终57号
原公诉机关四川省邻水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李旭强，男，1989年2月9日出生，四川省邻水县人，汉族，初中文化，公司职员，户籍地四川省邻水县，现住邻水县。因本案于2017年9月20被邻水县公安局民警抓获，次日被邻水县公安局刑事拘留，同年10月25日经邻水县人民检察院批准，次日由邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
辩护人鲁春勇、叶洋，四川欣锐律师事务所律师。
原审被告人卢锐，男，生于1991年12月18日，���川省邻水县人，汉族，中专文化，无业，住四川省邻水县。因本案于2017年9月20日被邻水县公安局民警抓获，次日被邻水县公安局刑事拘留，同年10月25日经邻水县人民检察院批准，次日由邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
原审被告人余伟，绰号“二龙”，男，生于1992年2月10日，四川省邻水县人，汉族，小学文化，装修工人，住四川省邻水县。因本案于2017年9月20日被邻水县公安局民警抓获，同月22日被邻水县公安局刑事拘留，同年10月25日经邻水县人民检察院批准，次日由邻水县公安局执行逮捕。经本院决定，于2018年4月19日被取保侯审。
四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控原审被告人李旭强、卢锐、余伟犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月21日作出（2017）川1623刑初326号刑事判决。原审被告人李旭强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广安市人民检察院指派检察员孙某出庭履行职务，上诉人李旭强及其辩护人鲁春勇、叶洋、原审被告人卢锐、余伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2017年9月1日凌晨，被告人李旭强安排被告人卢锐在邻水县宏帆十字路口处以200元的价格将一包重约0.3克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给吸毒人员姚某。
2.2017年9月1日8时许，被告人卢锐在邻水县鼎屏镇南外村1组39号楼下以200元的价格将一包重约0.3克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员姚某。
3.2017年9月7日18时许，被告人卢锐在邻水县何家湾姚某家楼��以200元的价格将一包重约0.3克的甲基苯胺贩卖给吸毒人员姚某。
4.2017年9月7日18时许，被告人李旭强安排被告人卢锐在邻水县钟某家中以100的价格将一包重约0.3克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员钟某。
5.2017年9月8日下午，被告人李旭强安排被告人卢锐在邻水县南门转盘处以100的价格将一包重约0.3克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员钟某。
6.2017年9月18日凌晨，被告人李旭强安排被告人余伟在邻水县老城南派出所附近以200元的价格将一包重约0.3克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员宋某1。
7.2017年9月19日20时许，被告人李旭强在邻水县老城南派出所附近以400元的价格将重约0.6克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员宋某1。
8.2017年9月20日13时许，被告人李旭强安排被告人余伟在邻水县老城南派出所附近以200元的价格将一包重约0.3克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员宋某1。
9.2017年9月20日，邻水县公安局民警在被告人李旭强位于邻水县阳光丽榭7单元201的家中查获毒品冰毒疑似物7袋，在被告人李旭强所租的邻水县老城南派出所家属院2单元5-2房间中查获毒品冰毒疑似物70袋，在被告人余伟身上查获毒品冰毒疑似物1袋。
经检测、鉴定，在邻水县阳光丽榭7单元201查获的毒品冰毒疑似物重4.9374克，在邻水县老城南派出所家属院2单元5-2查获的70袋毒品冰毒疑似物重40.2306克，在余伟身上查获的毒品冰毒疑似物重0.6196克；被查获的毒品冰毒疑似物中均含有甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，���经一审庭审举证质证的受案登记表，立案决定书，现场勘验检查笔录，证明从李旭强、余伟住处查获的毒品疑似物的成分和重量的鉴定意见，微信聊天记录、转账记录等书证，证人姚某、钟某、宋某1的证言，被告人李旭强、卢锐、余伟供述及辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人李旭强、卢锐、余伟违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍予以贩卖，三被告人的行为均构成了贩卖毒品罪。其中被告人李旭强贩卖含有甲基苯丙胺的毒品共计47.268克（其中查获的毒品45.168克）；被告人卢锐多次贩卖含有甲基苯丙胺的毒品共计1.5克，属情节严重；被告人余伟贩卖含有甲基苯丙胺的毒品1.2196克（其中查获的毒品0.6196克）。被告人李旭强、余伟系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人李旭强起主要作用，是主犯，被告人余伟起次要作用，���从犯，对被告人余伟从轻处罚；三被告人被动到案后，均如实供述了自己及同案人的主要犯罪事实，是坦白，对三被告人均予以从轻处罚；被告人卢锐贩卖的五次毒品中，其中三次是在被告人李旭强的安排下贩卖毒品，对被告人卢锐从轻处罚；被告人李旭强的亲属代为退清了所获赃款，对其酌情从轻处罚。对被告人所获赃款，依法予以追缴，上缴国库；查获的毒品应依法予以没收。
原判根据被告人李旭强、卢锐、余伟的犯罪事实，犯罪性质、情节、对社会的危害程度，并结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第四条（一）项之规定，判决：被告人李旭强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币12,000元；被告人卢锐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5,000元；被告人余伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3,000元；被告人李旭强所获赃款1,200元予以追缴（已收）、被告人卢锐所获赃款400元予以追缴，上缴国库；对扣押在案的查获的毒品45.7876克予以没收。
一审宣判后，原审被告人李旭强不服，以自己只安排卢锐贩卖了一次毒品给钟某、从余伟处查获的毒品不是自己的、一审量刑过重为由向本院提起上诉，请求二审法院予以改判。
其辩护人辩护称，一审认定从余伟房间内搜出的40.2306克毒品系李旭强的证据不足：一是该毒品来源存疑；二是证明该毒品系李旭强所有的证据存在矛盾；三是该案提取、封存毒品的程序违法；四是公安称量该毒品与鉴定机构称量时，毛重相差4克多，不排除该毒品被调包的可能。
出庭履行职务的检察人员认为本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。
经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。
认定上述事实，除有原一审庭审举证质证的证据外，检察人员还当庭出示了下列证据：
1.证人何某的证言
证实其在2017年9月的一天，在在邻水县城南佳景附近的邻水县城南老派出所家属院路过时，遇到协警王俊程，王叫其到5楼去当见证人。其去���见到公安机关的办案人员在一个大房间里搜出了几十包毒品，又从一个犯罪嫌疑人身上搜出了一包毒品。后来他和办案人员、犯罪嫌疑人一起到派出所。到了派出所后，办案人员当着犯罪嫌疑人的面称量了搜出的毒品，随后封装好并让那个嫌疑人签字，自己作为见证人也签了字。
2.邻水县公安局禁毒大队的情况说明
证实四川省经准计量测试有限公司称量该毒品毛重与公安机关称量该毒品毛重时有4.54克误差，系因为公安局封装毒品的外包装所致。
上述证据，来源合法，内容客观真实，符合证据的“三性”标准，本院予以采信。
关于控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
1.关于上诉人李旭强称只安排卢锐贩卖了一次毒品给钟某的意见。经查，认定李旭强安排卢锐送了二次毒品共计0.6克，有证人钟某的证言，被告人卢锐的供述，卢锐与钟某的微信聊天记录、转账记录，卢锐与李旭强的微信转账记录等证据予以证实，上诉人李旭强亦曾供认。足以认定。其该上诉理由不成立，本院不予支持。
2.关于其辩护人称证明邻水县老城南派出所家属院2单元5-2房间内搜出的40.2306克毒品系李旭强所有的证据存在矛盾的意见。经查，李旭强将毒品购买回来后，在该房屋内进行分装的事实有被告人卢锐、余伟的供述证实，李旭强亦曾供认，足以认定；李旭强供称将毒品分装成小包后，放在一个红色木盒子中，其供述的数量、所存放的地方（派出所的房子内、红色木盒子）、所存放的方式（分装成小包）等细节与��场勘验检查笔录一致；同时有充分的证据证明该房屋系李旭强所租赁。综上，足以认定该40.2306克毒品系李旭强所有，其辩护人的该辩护意见不成立，本院不予支持。
3.关于其辩护人辩护认为提取、封存该40.2306克毒品的程序违法的意见。经查，公安机关抓获余伟时查获了该宗毒品，并与余伟一起到公安机关对该宗毒品进行称量、封存，余伟亦在封存包装上签字确认，公安机关搜查、称量、封存毒品均在见证人的见证下当着余伟的面进行的，提取、封存程序合法，其辩护人的该辩护意见不成立，本院不予支持。
4.其辩护人辩护称公安机关称量该毒品时与鉴定机构的称量相差4克多，不排除该毒品被调包的可能的意见。经查，从称量照片和公安机关出具的情况说明看，鉴定机构在称量该毒品时，比公安机关称量该毒品时多了一个封存该毒品的外包装。故二机构所称毛重存在4克多的差距符合情理。其辩护人的该辩护意见不成立，本院不予支持。
5.关于其辩护人称该40.2306克毒品的来源不清的问题，经查，上诉人李旭强供述称该毒品系自己从“李某”处购买，其供述自然，同时该毒品来源于何处，并不影响本案的处理。
本院认为，上诉人李旭强、原审被告人卢锐、余伟违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍予以贩卖，三人的行为均构成了贩卖毒品罪。其中李旭强贩卖含有甲基苯丙胺的毒品共计47.268克（其中查获的毒品45.168克）；卢锐多次贩卖含有甲基苯丙胺的毒品共计1.5克，属情节严重；余伟贩卖含有甲基苯丙胺的毒品1.2196克（其中查获的毒品0.6196克）。一审认定事��清楚，证据确实、充分，定性准确。
李旭强、余伟系共同故意犯罪，在共同犯罪中，李旭强起主要作用，是主犯，余伟起次要作用，是从犯，依法应对其从轻或减轻处罚；三人被动到案后，均如实供述了自己及同案人的主要犯罪事实，是坦白，对三人均予以从轻处罚；原审被告人卢锐贩卖的五次毒品中，其中三次是在李旭强的安排下贩卖毒品，对卢锐从轻处罚；上诉人李旭强的亲属代为退清了所获赃款，对其酌情从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑 治
审判员 冯剑辉
审判员 李政伟
二〇一八年五月十五日
书记员 曹文娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，���适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。