四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终887号
上诉人（原审被告）：洪雅县鸿运出租车汽车有限公司。住所地洪雅县洪川镇九天大道***号。
法定代表人：黄新，经理。
委托诉讼代理人：张波，男，汉族，1985年10月27日出生，住四川省洪雅县，系公司职工。
委托诉讼代理人：祁明忠，四川恒初律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁家富，男，汉族，1951年2月7日出生，住四川省什邡市。
被上诉人（原审原告）：郭应香，女，汉族，1952年10月10日出生，住四川省什邡市。
被上诉人（原审原告）：丁镜，男，汉族，2005年5月1日出生，住四川省什邡市。
法定代理人：朱某，女，汉族，1985年5月9日出生，住四川省什邡市。
三被上诉人委托诉讼代理人：欧阳小兵，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢天勤，男，汉族，1966年9月5日出生，住四川省洪雅县。
被上诉人（原审被告）：蒋烈，男，汉族，1969年11月14日出生，住四川省洪雅县。
上诉人洪雅县鸿运出租汽车有限公司（以下简称鸿运公司）因与被上诉人丁家富、郭应香、丁镜、谢天勤、蒋烈公路旅客运输合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2017）川1423民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鸿运公司上诉请求：撤销原判，改判或者发回重审。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，判决不当。一、事实及法律适用方面。受害人丁某事发时已离开谢天勤所驾驶的出租车，该旅客运输合同已经终结，双方之间的运输合同关系已经结束；谢天勤与上诉人之间并非雇佣关系，谢天勤与杨秋华、蒋烈之间的租赁合同关系并不能约束上诉人；本案损失并非合同违约所造成的损失，谢天勤行为为其个人犯罪行为，与上诉人无关，上诉人不应为谢天勤的犯罪行为承担赔偿责任；蒋烈与谢天勤的转租为非法转租，上诉人对该行为并不知情；一审判决追偿于法无据，本案判决的是违约责任，而非侵权责任，且诉讼费判决也不当。二、原审程序错误。原审原告以侵权之诉提起诉讼，一审法院依职权追加蒋烈为当事人，且在追加后向原审原告释明，其主张违约责任，但并未变更诉讼请求，一审法院行为违反了不告不理原则；且诉讼请求变更后未给予答辩期及举证期；一审法院还存在依据违约请求判决侵权责任的情形。
丁家富、郭应香、丁镜辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
蒋烈辩称，本案与己无关，请求依法判决。
谢天勤未答辩。
丁家富、郭应香、丁镜向一审法院起诉请求：鸿运公司、谢天勤连带赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等750523.5元。
一审法院认定事实：2015年9月6日凌晨0时许，丁某及其案外人王小妹在路边招停谢天勤驾驶的牌号为川Ｚ×××××出租车并搭乘该车前往洪雅县基地宾馆。行驶途中，谢天勤认为丁某辱骂自己，两人在车上发生口角。谢天勤亦因此不愿再搭载丁某，在尚未到达目的地洪雅县基地宾馆的情况下主动停车让丁某下车。谢天勤、丁某和王小妹下车后，丁某打电话告知其朋友他所在位置。其朋友等四人驾乘轿车赶到，谢天勤怕被围殴，用随身携带的匕首先后捅丁某两刀致丁某受伤经抢救无效死亡。
另查明，丁家富、郭应香和丁镜分别是丁某的父亲、母亲和儿子。丁某另有胞妹丁晓琼。车牌号川Ｚ×××××出租车实际车主为杨秋华。2013年6月1日，杨秋华与鸿运公司签订《合作经营合同》约定至2016年5月31日止，杨秋华为车牌号川Ｚ×××××出租车向鸿运公司每月支付承包费557元。该出租车现登记并挂靠在鸿运公司名下，以鸿运公司名义营运。2013年12月12日，杨秋华将该出租车租赁给蒋烈并约定：该出租车租赁期限自2013年12月18日起至2019年12月18日止，租金每月3800元。2013年12月18日，蒋烈与谢天勤约定两人轮换开车，各人开24小时。所得收益归各自所有，该出租车关于维修费、保险费、管理费、租金等费用由蒋烈和谢天勤各负担一半。
一审法院认为，鸿运公司自认川Ｚ×××××号出租车实际车主为杨秋华，其与杨秋华之间存在挂靠关系。并自认案发时川Ｚ×××××号出租车车身印有“鸿运”二字。结合鸿运公司提供的《合作经营合同》中载明出租车汽车经营权系鸿运公司经审批获得，其归鸿运公司所有。以上事实可证明案发时川Ｚ×××××号出租车挂靠在鸿运公司名下，并以鸿运公司名义营运。虽然鸿运公司认为谢天勤经营川Ｚ×××××号出租车未在鸿运公司备案，但其亦认可案发时谢天勤是川Ｚ×××××号出租车的驾驶员。鸿运公司允许车辆挂靠其名下营运即成为某种危险的开启者，因此负有义务对挂靠人、驾驶员和挂靠车辆是否具备安全营运条件进行审查并禁止挂靠人擅自转租、转让道路运输经营权。鸿运公司自认其作为被挂靠单位对公司驾驶员有管理制度，并要求挂靠出租车的驾驶员需要向公司备案。谢天勤自2013年12月起至2015年9月近2年时间驾驶川Ｚ×××××号出租车以鸿运公司名义营运，鸿运公司不知道谢天勤系川Ｚ×××××号出租车驾驶员与常理不合。其明知谢天勤是川Ｚ×××××号出租车驾驶员却不审查谢天勤是挂靠人雇佣的驾驶员还是存在挂靠人擅自转租、转让道路运输经营权行为而应予以禁止存在过错。鸿运公司放任谢天勤驾驶川Ｚ×××××号出租车营运盈利，可以视为谢天勤获得鸿运公司授权。即便鸿运公司对此不知情，但作为被挂靠人的鸿运公司怠于履行义务核查其名下出租车驾驶员亦存在过错。因鸿运公司不作为致使谢天勤得以驾驶川Ｚ×××××号出租车以鸿运公司名义营运，并在以鸿运公司名义营运过程中搭载丁某。对相对人而言，川Ｚ×××××号出租车在近两年时间内由谢天勤与蒋烈轮换驾驶以鸿运公司名义营运搭载乘客盈利，并可以依法向乘客出具发票，足以使人相信谢天勤驾驶川Ｚ×××××号出租车时具有代鸿运公司与乘客订立客运合同的代理权。从客观上，丁某基于川Ｚ×××××号出租车的外观和其在凌晨搭载乘客营运盈利的行为，足以使丁某搭乘川Ｚ×××××号出租车时相信谢天勤作为该车驾驶员有权代鸿运公司与之订立客运合同。从主观上，丁某很难判断谢天勤和鸿运公司的内部关系。并且有充分理由相信其乘坐的是鸿运公司营运的出租车。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，鸿运公司应当承担谢天勤驾驶川Ｚ×××××号出租车产生的合同法上的法律效果。丁某与鸿运公司之间形成客运合同关系。赔偿权利人有权直接请求谢天勤承担侵权责任，也可以要求鸿运公司承担客运合同的违约责任。鸿运公司承担违约责任后，有权再向谢天勤追偿。谢天勤与鸿运公司对赔偿权利人承担的是不真正连带责任。赔偿权利人起诉谢天勤基于侵权，起诉鸿运公司基于违约，经释明不成立共同诉讼后，赔偿权利人自愿选择基于违约起诉鸿运公司，不再在本案中基于违约起诉鸿运公司并基于侵权起诉谢天勤。但不变更诉讼请求。鸿运公司作为该运输合同的承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客安全运输到约定地点。对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。谢天勤因不愿搭载丁某，在未到达目的地基地宾馆的情况下拒绝搭载丁某，要求丁某下车，已构成违约。谢天勤、丁某下车后并未离开，而是和谢天勤继续发生争执。且由于谢天勤拒绝搭载丁某，即便丁某此时意图另行寻找交通工具离开也是迫于无奈，并非其解除案涉客运合同的真实意思表示。可见双方并未就协议解除案涉运输合同达成一致意见。案涉客运合同并未解除。因此鸿运公司应当依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定对丁某的死亡承担赔偿责任。对赔偿权利人主张的赔偿项目认定如下：
一、交通费、通讯费。虽然丁家富等人提交了一份收条，但该份收条实质为证人证言，证人无正当理由未出庭作证，该证言不能单独作为认定事实的依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，赔偿权利人系外地人，其处理丁某丧葬事宜确需发生交通费。参照本地风俗和平均生活收入水平，酌情认定处理丧葬事宜的亲属为3人，交通费为1500元。其主张的通讯费于法无据，不予支持。
二、精神损害抚慰金，因选择违约之诉，本案是合同类纠纷，请求精神损害赔偿于法无据，依法不予支持。
三、误工损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人或者合法主体对处理丧葬事宜的死者家属人数、所花费天数的事实和死者家属是否有固定收入或者最近三年平均收入状况负举证证明责任，不能举证证明的，参照四川省上年度相同或者相近行业的平均工资计算。本案证据不能证明上述事实。参照本地风俗及平均生活收入水平，酌情认定处理丧葬事宜的亲属为3人，天数为3天，其平均收入为80元。故该费用为720元。
四、丧葬费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，本案丧葬费为50466元/年÷2=25233元。
五、死亡赔偿金（包括被扶养人生活费）：被扶养人生活费，因均为农村居民，其主张被扶养人生活费计算标准均按照农村居民人均生活消费支出计算。因为丁家富和郭应香有子女两人即丁某和丁晓琼。因此丁家富和郭应香的被扶养人生活费分别为：丁家富9251元×15年÷2=64757元；郭应香9251元×16年÷2=74008元。丁镜9251元×7年÷2=32378.5。以上金额共计171143.5元。年赔偿总额累计超过了上一年度农村居民人均生活消费支出额。依照司法实践，被扶养人数人，扶养人生活费年赔偿总额超过上年度城镇居民或者农村居民消费性支出的情形下，被扶养人生活费的计算方式，丁镜被抚养人生活费为9251元×7年÷3=21585.67元；丁家富被扶养人生活费为9251元×7年÷3+9251元×8年÷2=58589.67元；郭应珍被扶养人生活费为9251元×7年÷3+9251元×9年÷2=63215.17元。丁某虽是农村居民户口，但《工作证明》证明丁某收入来源不再是农村而是来源城镇，其经常居住地亦为城镇。故其死亡赔偿金为26205元×20年=524100元。
本案证据不能证明蒋烈与谢天勤之间存在雇佣关系或者代理关系。又由于鸿运公司自认谢天勤和蒋烈是“各自经营所得各自所有”。结合谢天勤陈述，其与蒋烈轮换开车，各人运营24小时。其经营所得收入并非两人共同收入，虽然有形式上的共同出资和共同维护，但其维护等支出费用并非从共同经营所得收入中扣除以负担。因此不构成共担风险。两人系各自追求自己的经济目的，不存在共同的利益指向。谢天勤和蒋烈之间不构成个人合伙关系。连带责任依照法律规定或者当事人约定。2015年1月1日颁发的《出租汽车经营服务管理规定》规定禁止出租或者擅自转让出租汽车车辆经营权。但本案中，蒋烈与谢天勤不构成个人合伙关系，谢天勤搭载丁某的行为不是也不应视为蒋烈实施的行为。蒋烈不存在知道或者应当知道代理事项违法依然实施搭载丁某的行为，亦无证据证明蒋烈与其他当事人约定就案涉合同违约债务承担连带责任。故蒋烈不应对鸿运公司承担的运输合同违约之债承担赔偿责任。本案证据不能证明鸿运公司与谢天勤之间存在挂靠关系或者代理关系。因此谢天勤对鸿运公司合同违约赔偿责任不承担连带责任。但谢天勤是最终责任人，鸿运公司承担了合同违约赔偿责任后有权向谢天勤追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第三百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、由鸿运公司在本判决书生效之日起10日内一次性赔偿丁家富、郭应香和丁镜694943.5元。二、驳回丁家富、郭应香和丁镜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5650元，由鸿运公司和谢天勤共同负担。
二审中，鸿运公司提交了谢天勤的身份证、驾驶证、眉山市道路运输管理处出具的证明，拟证明谢天勤具有相应的出租车从业资格。经质证和审查，该证据真实，本院予以采信。以上证据能够证实谢天勤在事发时具有相应的出租车从业资格。鸿运公司还表示，即使公司不承担赔偿责任，但因谢天勤故意杀人造成丁某死亡，给丁某的家庭造成重大损失及困难，且谢天勤已判死刑，无民事赔偿能力，基于人道考虑，愿意向谢天勤近亲属给予15万元的补偿。
另查明，（2016）川14刑初9号刑事判决书载明证人王某证言：……途中，丁某问谢天勤，到基地宾馆的路程，谢天勤未回答，也没打表，丁某骂谢天勤，谢天勤就问丁某要干什么，车行驶至交汇处时，谢天勤将车停放在路边，丁某下车打电话，并继续骂谢天勤，谢天勤看见丁某又骂又打电话，下车问丁某想干什么。谢天勤随后打开车门喊王某下车……
其余事实，与原判认定一致。
本院认为，合同法第三零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中丁家富等受害人近亲属主张谢天勤致害丁某时客运合同尚未解除，谢天勤致害丁某发生在运输过程中，承运人鸿运公司对此应承担赔偿责任，而鸿运公司主张事发时客运合同已经解除，谢天勤致害丁某未发生在运输过程中，谢天勤行为系个人行为，其不应承担损害赔偿责任。本案争议焦点为谢天勤致害丁某时客运合同是否已经解除，丁某是否还处于运输过程中，谢天勤故意杀人行为造成的受害人损失鸿运公司是否应承担赔偿责任。
合同法规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同；承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。本案中，双方就丁某乘坐谢天勤驾驶的出租车双方已建立客运合同关系无异议。依照前述规定，谢天勤应在合理期间将丁某安全送至约定的目的地。行驶途中，谢天勤认为丁某辱骂自己，两人在车上发生口角后谢天勤亦因此不愿再搭载丁某，在尚未到达目的地情况下主动停车让丁某下车，谢天勤在无法定或者约定解除权情况下以此行为解除了客运合同，该解除行为属于违法解除。在谢天勤停车让丁某下车解除客运合同后，丁某可以要求谢天勤承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但其并未向谢天勤提出承担继续履行等违约责任的要求，而是继续辱骂谢天勤并打电话给其朋友，谢天勤在丁某朋友四人驾乘轿车赶到后怕被围殴，遂用随身携带的匕首捅刺造成丁某抢救无效死亡的事件。因事发时客运合同已经解除，谢天勤故意杀害丁某的行为未发生在运输过程中，作为受害人丁某的近亲属请求承运人鸿运公司依据合同法第三百零二条之规定对丁某的死亡承担损害赔偿责任无相应事实依据，该请求本院依法不予支持。同时，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案中，因客运合同违法解除，鸿运公司应承担为此给对方造成的损失，该损失为出租车中途卸客给乘客造成的不便及另外搭乘出租车所增加的费用，而本案出租车驾驶员因乘客与之发生纠纷中途卸客后故意杀害乘客所造成的损失也不属于承运人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故受害人近亲属请求承运人鸿运公司赔偿受害人死亡的损失不属于本案违约责任范围。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。鸿运公司的上诉理由依法成立，本院予以支持。鸿运公司自愿补偿受害人丁某的近亲属15万元，不违反法律规定，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省洪雅县人民法院（2017）川1423民初170号民事判决。
二、驳回丁家富、郭应香、丁镜的诉讼请求。
三、洪雅县鸿运出租汽车有限公司在本判决书生效之日起十日内补偿丁家富、郭应香、丁镜15万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5650元，由谢天勤负担；二审案件受理费10749.44元，由丁家富、郭应香、丁镜负担，本院决定免收。
本判决为终审判决。
审判长 罗卫平
审判员 王美福
审判员 王 敏
二〇一七年九月二十日
书记员 刘慧彬