四川省泸州市江阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0502刑初80号
公诉机关泸州市江阳区人民检察院。
被告人吴相超，男，1987年7月22日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省仁怀市，现住贵州省仁怀市。因本案于2017年6月12日被刑事拘留，2017年7月10日被取保候审，2017年11月22日被继续取保候审。经本院决定，2018年3月22日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人黄付华，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
被告人牟腾远，男，1995年7月23日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，无业，住贵州省仁怀市。2016年1月26日因犯信用卡诈骗罪被贵州省仁怀市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。因本案于2017年6月12日被刑事拘留，2017年7月10日被取保候审，2017年11月22日被继续取保候审，2018年1月3日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2018）22号起诉书指控被告人吴相超、敖某、牟腾远犯假冒注册商标罪，于2018年1月19日向本院提起公诉。诉讼中，泸州市江阳区人民检察院以泸江检公撤诉（2018）3号撤回起诉决定书撤回对被告人敖某的起诉，以泸江检公刑变诉（2018）2号变更起诉决定书对泸江检公刑诉（2018）22号起诉书进行变更。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员刘森出庭支持公诉，被告人吴相超及其辩护人黄付华、被告人牟腾远到庭参加诉讼。现已审理终结。
泸州市江阳区人民检察院指控：
2017年5月期间，一个自称叫唐江的男子（真名“张某”）联系敖某（另案处理），约定以每件240元的价格向其购买53度500ML“郎”牌酒1000件（12瓶/件），并向敖某支付定金10,000元。随后敖某联系被告人吴相超，让吴相超以每件180元的价格为自己生产上述假冒“郎”牌酒，后经双方商议由敖某提供制作假酒的散酒原料，吴相超则在抵扣散酒成本后按照每件假酒114元的价格收取费用，敖某随后分多次向吴相超支付定金30,000元。2017年6月期间，吴相超租下位于贵州省仁怀市盐津二桥小区盐津路西路220-11号的民房作为生产制造假酒的场所，并雇请被告人牟腾远帮助自己共同制造假冒53度500ML“郎”牌酒，同时安排牟腾远帮助自己购买上述假酒所需的酒瓶、酒盖、纸箱等材料，管理所雇请其他制造工人。
2017年6月12日，侦查人员在贵州省仁怀市盐津二桥小区盐津路80号敖正勇存放假酒的租房处将敖某和被告人吴相超、牟腾远抓获，并在该租房内查扣假冒53度500ML“郎”牌酒331件（12瓶/件），同时在门外货车上查扣正在准备装车交付的假冒53度500ML“郎”牌酒665件（12瓶/件）。随后，侦查人员在吴相超位于贵州省仁怀市盐津二桥小区盐津路西路220-11号的制假场所处查扣53度500ML“郎”牌酒56件（12瓶/件），以及压盖机2台、空酒瓶846个、瓶盖5000个。
为证明上述事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、检查、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据佐证。公诉机关认为，被告人吴相超、牟腾远未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人牟腾远在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条之处罚情节。被告人牟腾远系宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，具有《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之处罚情节。诉请本院依法判处。
被告人吴相超对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。其辩护人对指控的罪名无异议，提出的辩护意见是：1.带有商标的包材不是吴相超生产的，吴相超在本案中没有获利，没有将酒销售，不存在经营数额；2.吴相超系从犯；3.吴相超的行为达不到情节特别严重的标准；4.购酒人身份存疑；5.吴相超已赔偿郎酒公司经济损失；6.吴相超法律意识淡薄，主观恶性比较小，归案后如实交代犯罪事实，悔罪态度诚恳，一贯表现良好，系初犯、偶犯，没有人身危险性，没有给郎酒公司造成实质的损害，家庭情况特殊，需要其照顾。建议法庭对其适用缓刑。同时，辩护人出示了证明、银行转款凭证等证据。
被告人牟腾远对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明：2017年5月期间，唐江（真名“张某”）联系敖某（另案处理），约定以每件240元的价格购买53度500ML“郎”牌酒1000件（12瓶/件），并付给敖某定金10,000元。随后，敖某以每件180元的价格联系被告人吴相超生产上述“郎”牌酒，并分多次付给吴相超定金30,000元，同时约定制作“郎”牌酒的酒水由敖某提供，吴相超则按每件“郎”牌酒114元的价格向敖某收费。2017年6月上旬，被告人吴相超租下位于贵州省仁怀市盐津二桥小区盐津路西路220-11号的民房作为制假场所，并雇请被告人牟腾远帮助购买制作假冒酒所需包材及管理所雇请工人等，生产了大量假冒53度500ML“郎”牌酒。
2017年6月12日，侦查人员在贵州省仁怀市盐津二小区盐津路80-89号一楼民房门市处将敖某及被告人吴相超、牟腾远抓获归案，并在该门市内查扣假冒53度500ML“郎”牌酒331件（12瓶/件），以及在该门市外一京Ａ×××××号箱式货车上查扣已装车的假冒53度500ML“郎”牌酒665件（12瓶/件）。随后，侦查人员又在吴相超位于贵州省仁怀市盐津二桥小区盐津路西路220-11号的制假场所内查扣假冒53度500ML“郎”牌酒56件（12瓶/件），以及压盖机2台、空酒瓶846个、瓶盖5000个。
另查明：1.被告人牟腾远因犯信用卡诈骗罪于2015年9月17日被贵州省仁怀市公安局取保候审，2016年1月26日贵州省仁怀市人民法院对该案作出（2016）黔0382刑初25号刑事判决：被告人牟腾远犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元（缓刑考验期自2016年2月6日起至2018年2月5日止）。2.案发后，被告人吴相超的亲属代其赔偿四川省古蔺郎酒厂有限公司经济损失20万元；被告人牟腾远的亲属代其赔偿四川省古蔺郎酒厂有限公司经济损失2万元。
上述事实，被告人吴相超、牟腾远在开庭审理过程中无异议，且有经过庭审举证质证的报案材料，受案登记表，立案决定书，强制措施文书，户籍证明，抓获经过，接受证据材料清单，手机业务受理单及通话详单，检查笔录，扣押物品、文件清单，发还清单，鉴定聘请书，营业执照，商标使用许可合同，商标注册证，商标续展注册证明，变更登记证明，授权委托书，驰名商标证书，鉴定证明书，关于光盘存储录像的文字说明，现场照片及视频，物证照片，证人张某、刘某、穆应红、文某、李某、王某、徐某、谢某、刘某3的证言，同案人敖某的供述，被告人吴相超、牟腾远的供述，辨认笔录，赔偿合同，贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382刑初25号刑事判决书、缓刑执行告知书、执行通知书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴相超、牟腾远未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人吴相超、牟腾远犯假冒注册商标罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人吴相超、牟腾远假冒他人注册商标，根据庭审查明的事实和在案证据，非法经营数额应认定为189,360元，属情节严重，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金幅度内量刑。被告人牟腾远系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。在假冒注册商标的共同犯罪中，被告人吴相超起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人牟腾远起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴相超、牟腾远归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人吴相超、牟腾远赔偿被害单位经济损失，可酌情从轻处罚。被告人吴相超的辩护人关于吴相超归案后如实交代犯罪事实，悔罪态度诚恳，一贯表现良好，系初犯，其行为达不到情节特别严重的标准等辩护意见成立，本院予以采纳；其余辩护意见与庭审查明的事实、在案证据和相关法律规定不符，本院不予采纳；辩护人提出的有关缓刑的量刑意见，由于与被告人吴相超的罪行不相适应，本院不与采纳；辩护人出示的证明与本案的定罪无关，出示的银行转款凭证在量刑时酌情予以考虑。根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度和认罪悔罪态度，本院决定对被告人吴相超、牟腾远依法从轻处罚。本案中查扣的假冒酒、制假材料和工具依法全部予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款、第十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人吴相超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人吴相超的刑期，扣除先行羁押的29日，即自2018年3月22日起至2019年5月23日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人牟腾远犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币九万五千元；撤销贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382刑初25号刑事判决书作出的“被告人牟腾远犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元”中的缓刑部分。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人牟腾远的刑期，扣除先行羁押的29日，即自2018年1月3日起至2019年12月4日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、本案中查扣的假冒酒、制假材料和工具依法全部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 华
审 判 员 李焕庭
人民陪审员 周守金
二〇一八年四月三日
法官 助理 王 晶
书 记 员 胡 端
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
第十六条：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
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