广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终382号
上诉人（原审被告）：王辉，男，1982年3月13日出生，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人（原审被告）：欧丽芬，女，1992年12月25日出生，汉族，住广东省乐昌市。
王辉、欧丽芬的委托诉讼代理人：张海星，广东德行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚高球，男，1982年10月26日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：周波，广东润科律师事务所律师。
上诉人王辉、欧丽芬因与被上诉人姚高球民间借贷纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人王辉、欧丽芬及其委托诉讼代理人张海星，被上诉人姚高球的委托诉讼代理人周波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王辉、欧丽芬上诉请求：1.撤销一审判决，驳回姚高球的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由姚高球承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.姚高球与王辉于2015年3月11日所签的《借款合约书》是一份虚构的合约书，借款事实并没有发生。(1)该借款实为赌债。①2008年，姚高球邀请王辉一起做“世界杯足球”赌庄，姚高球占80％股，王辉占20％的股，两次共输70万元，王辉占股输约l4万元，2009年王辉写了借条给姚高球(现借条还在姚高球手中)。②2015年3月，姚高球因债台高筑，为了应付“姚”的债务，姚高球草写了格式《借款合约书》，叫王辉过去签名，目的是为了完善2008年的赌债手续。③《借款合约书》的指模不是王辉的，是事后姚高球叫他人摁的，王辉不知情，当时签好合约书后，根本没有拿姚高球的一分钱(二审开庭会有证人出庭作证)。④一审开庭时，王辉对申请鉴定指模真实性方面，主审法官在此起了误导作用。2017年12月25日上午开庭时，王辉的代理人王燕已明确，该指模是他人所摁，与王辉无关，并同时明确要求申请鉴定。主审法官当庭说：只要王辉在《借款合约书》上签了名，指模是不是王辉所摁，无关重要。王燕出于无奈才回答不申请鉴定。(2)2015年，姚高球根本没有资金来源可借给王辉。①2015年，姚高球已被法院拉进了全国黑名单，查封所有银行帐号，查封所有财产，根本无钱可外借。②姚高球所服务的宏熙贸易有限公司在银行并没有基本账号，是一家有名无银行账号的空壳公司，没有资金往来记录。③姚高球根本没有做矿山生意，无资金来源。姚高球所服务的宏熙公司在税务部门没有纳税记录，没有贸易方面的生意往来，所以没有资金。二、一审适用法律不当。一审把赌债错误认定为夫妻债务，从而适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)补充规定》第24条(一)款的规定，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第2条，是典型的适用法律不当。鉴于一审认定事实不清、适用法律不当，姚高球既没有转账13.9万元给王辉，银行帐号又被法院所查封，宏熙公司也没有做贸易生意，没有资金往来，没有证据可以佐证姚高球拿过一笔13.9万元巨额资金给王辉。所以，2015年3月11日《借款合约书》是虚构的，虽然王辉已签合约书，但是实质没有发生借款，所以请求二审法院依法支持王辉、欧丽芬的全部上诉请求。
姚高球口头辩称，王辉、欧丽芬的上诉理由没有任何证据予以证实，是为了逃避债务虚构的；原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决正确，请求予以维持。
一审法院认定事实：2015年3月11日，王辉（乙方）与姚高球（甲方）签订《借款合约书》，约定“一、乙方因资金周转困难，特向甲方恳请借款现金共计139000元，甲方已于2015年3月11日一次性全部付给乙方，乙方实收无误。（借款依据以本条款为准）乙方签字王辉。二、乙方向甲方交纳20%违约金。本借款限乙方于2016年3月10日前全部还清给甲方，若超期未还，甲方有权扣除乙方20%的违约金。……”当日，姚高球在其位于乐昌市河南西乡街河南小学的办公室内将139000元借款以现金方式交付给王辉。由于借款到期后，王辉未按约归还分文，经姚高球多次催讨王辉、欧丽芬无果后，诉至该院，请求：1.判令王辉、欧丽芬共同偿还欠款本金139000元给姚高球；2.判令王辉、欧丽芬共同支付违约金27800元给姚高球；3.判令王辉、欧丽芬向姚高球支付借款逾期利息（以139000元为本金，按金融机构同期贷款利率计付从2016年3月10日起至清偿之日止，暂计至2017年11月10日为13900元）；4.判令王辉、欧丽芬共同承担本案受理费及其他诉讼费用。庭审中，姚高球认为上述借款发生在王辉、欧丽姚夫妻关系存续期间，且该借款用于家庭共同生活，应共同偿还，并坚持其第一、第二项诉讼请求，还明确其第三、第四项诉讼请求为：判令王辉、欧丽姚向姚高球支付借款逾期利息（以139000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年3月11日起计至全部清偿之日止；本案受理费由两被告共同承担。王辉认可《借款合约书》中落款处的王辉签名系其本人的签名，但王辉的委托诉讼代理人认为该借款实为赌债，不应受保护，且姚高球当时已无能力借款给他人，王辉当时有固定工作和收入，无资金周转的需要；欧丽芬则认为对该借款至始至终不知情，该借款没有用于家庭生活支出，不属于夫妻共同债务，不应共同偿还。
另查明，王辉与欧丽芬于2014年5月3日登记结婚，于2016年8月17日协议离婚。涉案借款发生在王辉、欧丽芬婚姻关系存续期间。
一审法院认为，合法有效的借贷关系应受法律保护。姚高球与王辉之间的借贷关系有《借款合约书》为证，该借贷关系合法有效，该院予以确认。至于王辉提出借款实为赌债，其本人当时有固定工作和收入，无资金周转的需要，且姚高球当时已无能力借款给他人的抗辩主张，因其未提供证据予以证实，该院不予采纳。经姚高球多次催讨，王辉至今分文未付借款本金已构成违约，因此，姚高球提出要求王辉归还借款本金139000元的主张，有事实和法律依据，该院予以支持。关于违约金，因双方在《借款合约书》中对违约金作出了约定，不违反法律法规规定，故该院对姚高球要求王辉支付违约金27800元（139000元×20%）的诉请予以支持。关于逾期利息，因违约金已有逾期利息的属性，且具有惩罚性，故该逾期利息属于姚高球重复主张，该院不予支持。至于欧丽芬是否应当共同承担上述还款责任，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，上述借款是王辉、欧丽芬婚姻关系存续期间以王辉名义所负的债务，欧丽芬未能提供证据证实上述债务为王辉个人债务，因此，姚高球提出涉案借款属王辉、欧丽芬夫妻共同债务，应当共同偿还的主张，有理有据，该院予以支持。
一审法院判决：一、王辉、欧丽芬应于判决生效之日起10天内支付姚高球借款本金139000元及违约金27800元；二、驳回姚高球的其他诉讼请求。
本院二审期间，王辉、欧丽芬围绕上诉请求提交了证据：证据一，本院（2014）韶中法执字第30-4号执行裁定书（以下简称30号案），广东省佛岗县人民法院（2015）清佛法民二初字第530号民事判决书（以下简称530号案），广东省乐昌市人民法院（2016）粤0281民初138号（以下简称138号案）、1155号（以下简称1155号案）、（2017）粤0281民初27号（以下简称27号案）、158号（以下简称158号案）、227号（以下简称227号案）、1355号民事判决书（以下简称1355号案）、444号民事裁定书（以下简称444号案），广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终7298号民事判决书（以下简称7298号案），拟证明姚高球在短期内多次参与借贷诉讼，不具备借贷能力；证据二，全国法院失信被执行人名单查询结果，拟证明姚高球两次被法院拉入失信黑名单，不具备出借能力。证据三，《营业执照》(复印件)，拟证明签订《借款合约书》时在妹妹××乐昌市牛魔王饭店工作；证据四，借款合同、借条、个人住房（商业用房）借款合同，拟证明王辉、欧丽芬在2015年9月购房的款项来源，属于零首付。证据五，1355号案民事判决书、借款合约书，拟证明姚高球在2008年非法经营赌球、六合彩等赌博活动，与王辉在一审答辩中的事实相符；姚高球多次出具相同的借款合约书给他人，掩盖赌博事实。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。姚高球认为，该两组证据不属于新证据，不应予以质证。如法院要采纳，那么我方进行质证一下：1.对证据一的真实性确认，关联性不认可，并不能证实王辉、欧丽芬的请求，择要说明，（2014）韶中法执字第30-4号执行案件已经履行完毕了，裁定书体现查封姚高球的财产，说明姚高球是有财产的，这些裁判文书并不是全部都是债务，并不能说明姚高球没有出借能力。一审中也提到，姚高球也出借款项给其他人，有利息，那么姚高球也有能力将涉案款借给王辉、欧丽芬。本案的标的也仅是139000元，并不是很多，姚高球完全有能力出借这笔资金。因为出借是有利息的，姚高球想要赚取利息，所以出借是合情合理。2.对于证据二真实性确认，关于为什么会被拉入黑名单，执行总是有个过程，在执行中没有主动去执行就会被拉入黑名单，但是并不能证明姚高球没有财产。法院的执行与姚高球的财产状况并没有关联性，有可能是其他因素导致不能执行到财产，导致拉入黑名单。3.对于证据三《营业执照》(复印件)。因未能核对原件，对真实性、合法性请求法院依法予以核实。对此证据的关联性有异议：(1)《营业执照》仅记载注册日期是2014年10月28日及经营者、经营地址等信息，无法证实于本案借款之日即2015年3月ll日该饭店是否仍继续经营、经营者是否仍是王燕本人。(2)《营业执照》中没有反映股东信息，不能证实该饭店是王燕个人经营或者说不能排除王燕与王辉合伙经营该饭店的合理怀疑。4.对于证据四，《借款合同》、《借条》的真实性、合法性、关联性均有异议，因为：(1)出借人覃圣广未能出庭作证，且合同见证方乐昌市正高置业有限公司也没有在合同上盖章见证，故对于是否存在覃圣广此人、覃圣广的签名是否其本人签名无法核实。(2)两证据的内容实为规避银行监管、违反相关规定，是非法的；且从此借款中覃圣广也没有能取得任何利益，作为一个正常的、理性的人不会签订如此的违法合同，以使自己将来可能承担有关风险。(3)《借款合同》《借条》中均约定如银行放款不足256000元，则不足部分王辉、欧丽芬需另开具借条给覃圣广(实即另外加借差额部分)，而银行实际放款200000元，但王辉并没有能提供差额部分56000元的出借凭证，以此也证实此两证据的虚假性。(4)现己超出《借款合同》约定还款期限，王辉也主张已还款，但未能提供还款凭证以证明借款的真实性。对于《个人住房(商业用房)借款合同》的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。其仅能证明银行向王辉、欧丽芬借款200000元，而不能证明王辉购房是零首付购房。对于证据五，1355号号案民事判决书、《借款合约书》的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。关于姚高球非法经营赌球、六合彩一事，仅仅是该案被告曾文娟为逃避债务而像王辉一样作出的虚假陈述，1355号案民事判决并没有作出认定；相反，该判决否认了被告曾文娟主张的非法债务之说法，而根据《借款合约书》认定了债务的真实合法。因此，此证据不能证实王辉的主张，相反，恰恰证实了王辉为逃避债务而虚假陈述以及双方间借款的真实、合法。
本院二审查明，一、30号案是裁定终结（2014）韶中法执字第30号一案的本次执行程序。530号案和7298号案是判决驳回原告冯进胡等5人和廖景惠对姚高球的诉讼请求。138号案是因姚高球于2015年1月5日用自己位于乐昌市的一处房产作抵押向原告梁惠潮借款20万元逾期未还而发生纠纷。1155号案是因姚高球于2014年9月26日向原告周红梅借款1500000元逾期未还清而发生纠纷。27号案是因姚高球、张某于2016年6月3日向原告何军芬借款750000元逾期未还而发生纠纷。158号案是因姚高球于2014年3月3日至2015年10月13日先后四次向原告黄玉红借款合计260万元逾期未还清而发生纠纷。227号案姚高球不是当事人，与姚高球无关。1355号案姚高球是原告，因案涉债权154000元姚高球已经委托他人收取而被判决驳回姚高球的诉讼请求，该判决没有认定姚高球非法经营赌球、六合彩的事实。444号案是准予原告白某某撤诉。
上列案件中，判决姚高球承担偿还借款义务的案件有138号案、1155号案、27号案、158号案四宗案件，均是民间借贷纠纷。其中离王辉与姚高球签订《借款合约书》时间（2015年3月11日）最近的是2016年3月22日作出的138号案民事判决书，其余三宗案件均是在此日期之后的2016年10月14日、2017年3月2日、2017年4月10日作出。
二、姚高球被列入全国法院失信被执行人名单情况：因姚高球未履行乐昌市人民法院（2015）韶乐法民初字第195号（以下简称195号案）和158号案的民事判决书，乐昌市人民法院分别于2015年12月14日、2017年5月10日两次将姚高球列入全国法院失信被执行人名单。
三、195号案是因姚高球于2015年3月11日、8月15日分别向原告黄蔚借款15万元、7.9万元逾期未还而发生纠纷。
四、王辉提供的《营业执照》记载：注册号440281600156232，类型个体户，经营者王燕，组成形式个人经营，注册日期2014年10月28日。
五、王辉提供的《借款合同》、《借条》的签署日期是2015年9月3日，《个人住房（商业用房）借款合同》的签署日期是2015年12月10日。
六、关于在一审庭审中王辉放弃申请指模鉴定情况。经查一审2017年12月25日上午开庭记录：“审：借款合约书上的手指模是谁的？原代（周波）：借款合约书上的手指模是属于被告王辉的。被1代（王燕）：借款合约书上的手指模并不是王辉本人的。审：双方是否就借款合约书中的手指模申请鉴定？原代：被告已承认借款合约书上的签名是王辉本人的，所以申请鉴定手指模是否是被告王辉的意义不大。被1代：不申请鉴定。”据此可以认定王辉上诉称是“主审法官在此起了误导作用”与事实不符。
七、本院二审调查询问时，就王辉向姚高球借款的用途，姚高球称王辉向其借钱称要做生意，要开饭店。
一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对王辉、欧丽芬的上诉意见，本案二审争议焦点：一、王辉主张案涉债务为赌债是否成立。二、王辉主张姚高球根本没有资金来源可借给王辉的理由是否成立。三、欧丽芬应否对《借款合约书》约定的债务承担共同清偿责任。
一、王辉主张案涉债务为赌债是否成立。
王辉主张案涉债务是在2008年姚高球邀请王辉一起做“世界杯足球”赌庄时欠下的赌债，姚高球矢口否认。鉴于王辉对其主张没有提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，王辉应承担举证不能的不利后果。因此，本院对王辉称案涉债务为赌债的主张不予采信。
二、王辉主张姚高球根本没有资金来源可借给王辉的理由是否成立。
首先，根据王辉与姚高球签订的《借款合约书》第一条约定：“王辉因资金周转困难，特向姚高球恳请借款现金共计139000元，姚高球已于2015年3月11日一次性全部付给王辉，王辉实收无误。”可以认定王辉在签订该合约时已经收到借款。其次，如果王辉诉称的签订《借款合约书》后姚高球没有支付借款给王辉，那么王辉就应当及时依约定主张权利要求姚高球付款，而不是待约定的还款期限届满后被姚高球主张王辉还款。再者，王辉二审提供的8份民事判决书中，只有四份民事判决书是判决姚高球承担偿还借款义务，且均是发生在本案签订《借款合约书》之后。王辉以此主张姚高球没有出借能力的理由明显不成立。相反，根据这四宗案件的借款时间和金额（姚高球于2015年1月5日借款20万元、于2014年9月26日借款150万元、于2016年6月3日借款75万元、于2014年3月3日至2015年10月13日先后借款合计260万元，）以及195号案的借款时间和金额（姚高球于2015年3月11日、8月15日分别借款15万元和7.9万元），可以认定姚高球在2015年3月11日与王辉签订《借款合约书》时是有一定的现金流的。综上，王辉主张姚高球根本没有资金来源可借给王辉的理由不成立。
三、欧丽芬应否对《借款合约书》约定的债务承担共同清偿责任。
案涉借款虽然发生于欧丽芬与王辉夫妻关系存续期间，但欧丽芬没参与《借款合约书》的签订，事后也没有追认。鉴于案涉债务数额较大，超出了欧丽芬与王辉家庭日常生活所需的范畴，姚高球未能提供证据证明王辉向其借钱是用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，本院认定王辉以个人名义向姚高球借款不属于欧丽芬与王辉夫妻共同债务，欧丽芬无需对《借款合约书》约定的债务承担共同清偿责任。
综上所述，欧丽芬的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281民初1356号民事判决第二项；
二、变更广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281民初1356号民事判决第一项为王辉应于本判决生效之日起10天内支付姚高球借款本金139000元及违约金27800元。
三、驳回姚高球的其他诉讼请求。
一审案件受理费1957元，由姚高球负担。二审案件受理费3672.12元，由姚高球负担1009元，由王辉负担2663.12元。王辉、欧丽芬多预交的二审案件受理费1009元，由本院予以退还。限姚高球于本判决发生法律效力之日起7日内向本院交纳案件受理费1009元；
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
审 判 员 赖凯文
审 判 员 庄少山
二〇一八年五月七日
法官助理 赖政良
书 记 员 沈燕山