江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)昆民初字第1600号
原告（反诉被告）昆山瑞凌焊接科技有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇晨丰西路南侧，组织机构代码69931205-8。
法定代表人邱光,该公司董事长。
委托代理人邵军，江苏六典律师事务所律师。
委托代理人尤宏波，江苏六典律师事务所律师。
被告（反诉原告）深圳市湛艺装饰设计工程有限公司,住所地深圳市福田区彩田南彩虹新都海鹰大厦23D、E，组织机构代码75568483-4。
法定代表人何康喜,该公司董事长。
委托代理人林嘉鼎，广东东深律师事务所律师。
原告昆山瑞凌焊接科技有限公司（以下简称昆山瑞凌公司）与被告深圳市湛艺装饰设计工程有限公司（以下简称深圳湛艺公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年4月21日立案受理后依法由代理审判员周方园独任审理，在答辩期内被告深圳湛艺公司提起反诉，经审查符合法律规定，本院予以受理。该案由于案情复杂转为普通程序组成合议庭于2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）昆山瑞凌公司的委托代理人邵军、尤宏波和被告（反诉原告）深圳湛艺公司的委托代理人林嘉鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昆山瑞凌公司诉称：2012年12月24日，原、被告双方签订《建筑装饰工程施工合同》，约定原告将自己所有的办公楼（二层，总面积共2462.4平方米）的设计装饰工程项目承包给被告，承包范围包括整体装修设计、装修施工、水、强电、强电施工、机电安装、消防工程监理、中央空调工程监理、活动家私定位、施工现场卫生、建筑垃圾清理等，承包方式为包工包料，工期从2012年12月25日至2013年3月10日，合同总价为2543093.63元（不含水电工程部分，水电工程按实际验收数量结算），双方根据被告提供的《附表一：工程项目预算一览表》按实际施工项目和数量结算工程款，实际数量少于预算表的，从预算总价中扣除，被告提供的《附表一：工程项目预算一览表》已包含施工图纸、承包范围等约定中所有施工项目，量差及漏项责任由被告自负。施工合同还对付款方式、工程质量与验收、违约责任等相关权利、义务进行了约定。施工合同履行过程中，原告支付了进度款2030968.06元。然而，施工过程中，被告出现了施工质量不达标、工期延误等现象，原告及其深圳总公司多次催促被告履行合同义务，但被告怠于履行义务，导致工程至今未能完工，也未能将工程交付原告使用。原告认为，因被告至今未能完工，已构成违约，应按施工合同约定承担违约责任。根据施工合同约定，工期每逾期1天，被告应向原告支付违约金4000元，罚金不超过总造价的25%，截至起诉之日，工程逾期已超过两年，故原告按施工合同约定的最高违约金即635773元向被告主张权利。原告为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求：1、判令被告支付原告逾期完工违约金635773元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告深圳湛艺公司辩称：原告的诉请无事实和法律依据，被告没有违反合同约定的行为，合同签订后，深圳湛艺公司按时、按质、按量施工，但原告未能按约定支付工程进度款。从第一笔进度款开始原告就拖延，在被告申请款项后两个月才支付25万元，原告远未支付合同约定工程款的30%，被告工程施工达到80%后，第二笔工程款原告也未足额支付，这是工程延期的主要原因。在施工中原告增加了大门装修及水电工程，经双方协商后工期一再延后且双方于2013年12月11日双方达成一致意见，相互不追究工程款延付、工期延期的责任，并约定所有工程于2013年12月20日全部完工，原告支付工程款达到约定的85%。之后原告也未按该会议纪要履行合同义务，2013年12月30日，被告向原告发出工程验收报告后又于2014年3月10日送达工程结算表，原告均未在法定期限内提出异议，并且被告工作人员被驱离现场，强行进驻接管施工现场，之后被告多次要求原告进行结算，原告均以各种理由拖延，拒付剩余工程款80多万元。本案的过错在于原告未按约支付工程进度款，依照法律规定，被告可以履行抗辩权，后经双方达成协议，互不追究双方责任，退一步来说，就算被告工期延后，该违约金的请求过高且没有相应事实，请求法庭依法驳回原告对违约金的诉请。
反诉原告（被告）深圳湛艺公司诉称：2014年12月24日，反诉原、被告订立《建设装饰工程施工合同》约定“反诉被告将其位于昆山市玉山镇晨丰西路办公楼装修工程发包给反诉原告施工。承包方式为包工包料。工程造价暂定2543093.63元。工程款支付办法按工程进度且验收合格分六期支付。合同签订后，反诉原告严格按照约定进行施工，全部工程于2013年3月底基本竣工。其中增加水电工程273942元以及大门口装修工程184276.9元。然而，反诉被告不按照合同约定支付工程进度款，在收到反诉原告提交样品及方案后也不及时确认，虽经反诉原告多次催促，但反诉被告都不全面履行合同义务，收到反诉原告提交竣工报告后不及时组织人员进行竣工验收，其后，反诉原告将制作好的工程结算书送达反诉被告，反诉被告至今未提出异议和答复，并且未经反诉原告同意强行使用了涉案工程房产。反诉原告经结算工程总金额为2865876.9元，反诉被告尚欠工程款为834908.84元，反诉被告却以种种理由推托支付剩余款项，由此给反诉原告造成巨大的经济损失。综上，反诉原告认为反诉被告违反了双方所签订合同应履行的义务，为保护反诉原告的合法权益起诉至法院，请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付工程款834908.84元；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金90170.5元；3、本案的诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告（原告）昆山瑞凌公司辩称：施工合同履行过程中，原告支付了进度款2030968.06元。然而，施工过程中，被告出现了施工质量不达标、工期延误等现象，原告及其深圳总公司多次催促被告履行合同义务，但被告怠于履行义务，导致工程至今未能完工，也未能将工程交付原告使用。原告认为，因被告至今未能完工，已构成违约，应按施工合同约定承担违约责任。
经审理查明：2014年12月24日，昆山瑞凌公司与深圳湛艺公司签订《建筑装饰工程施工合同》（合同编号：RL-201224001）1份，约定：深圳湛艺公司承建昆山瑞凌焊接科技有限公司办公楼建筑设计装饰装修工程，工程地点为江苏省昆山市高新区晨丰西路9号，承包范围为昆山瑞凌公司办公室（二层，总面积共2462.4平方米）的设计装饰工程项目总承包，包含整体装修设计、装修施工、水、强电、强电施工、机电安装、消防工程监理、中央空调工程监理、活动家私定位、施工现场卫生、建筑垃圾清理等（深圳湛艺公司承担监理项目设计与施工一切工程质量与责任）。具体明细见《附表一：工程项目预算一览表》。承包方式为包工、包料（主材双方共同选定，由深圳湛艺公司提供样品交由昆山瑞凌公司确认后承办）、包工期、包质量、包施工机械工具、包施工安全。工程质量的优良按照《中华人民共和国国家标准GB50210-2001建筑装饰装修工程施工质量验收规范》验收。工期自2012年12月25日至2013年3月10日止。工程预算总价2543093.63元，工程预算总价款不包含水电工程部分，水电工程按实际验收数量结算，单价按《附表一：工程项目预算一览表》中执行。双方根据深圳湛艺公司提供的《附表一：工程项目预算一览表》按实际施工项目和数量结算工程款，实际数量少于预算表的，于预算总价中扣除。深圳湛艺公司提供的《附表一：工程项目预算一览表》，其已包含施工图纸、承包范围等约定中的所有施工项目，量差及漏项责任均由深圳湛艺公司自负（经昆山瑞凌公司确认的设计变更除外）。合同价款为有条件之可调价款，发生下列情况之一的可作调整：1、昆山瑞凌公司代表确认的工程量增减；2、昆山瑞凌公司代表确认的设计变更或工程洽商；3、昆山瑞凌公司代表确认的工艺标准变化或材料更换；4、合同双方确认的市工程造价管理部门公布的价格调整文件；5、双方约定的其他增减或调整；6、双方在约定的调整合同价款的范围内，需要调整合同价款时，深圳湛艺公司在上述情况发生后3天内，将调整的原因、金额以书面形式通知昆山瑞凌公司代表，昆山瑞凌公司代表批准后通知深圳湛艺公司。合同第五条即合同价格的支付方式明确约定，昆山瑞凌公司按如下约定支付深圳湛艺公司工程价款：1、合同签订生效且昆山瑞凌公司开工10个工作日内，支付工程预算总造价的10%即254309.36元；2、工程进度完成50%且验收合格10个工作日内，支付工程预算总造价的30%即762928.09元；3、工程进度完成80%且验收合格10个工作日内，支付工程预算总造价的30%即762928.09元；4、工程竣工验收（使用前）10工作日内，支付工程预算总造价的15%即381464.04元；5、工程结算后30个工作日内，支付总结算金额减已支付进度款的95%；6、工程竣工验收期满12个月后10个工作日内，总结算金额的5%。昆山瑞凌公司不按协议条款约定预付工程款，深圳湛艺公司在预定预付时间7天后向昆山瑞凌公司发出邀请预付工程款的通知，昆山瑞凌公司在收到通知后仍不能按要求预付工程款，深圳湛艺公司可在发出通知7天后停止施工，昆山瑞凌公司从应付之日起向深圳湛艺公司支付应付款当时的利息并承担违约责任。经双方同意并签订延期付款协议，昆山瑞凌公司可延期付款。合同第六条即工程量的核实确认约定：深圳湛艺公司建议的设计变更或其他变更造成的工程量的增减及相应工程造价增减，必须经昆山瑞凌公司代表书面认可后方可施工。昆山瑞凌公司对于未经书面认可的工程量增减不予计量。工程变更涉及的材料单价、人工单价等价格基准，按下列方法报送昆山瑞凌公司代表批准后方可施工及调整合同价款：合同附件中报价单已有适用于变更工程的价格，按合同附件已有报价单的价格变更合同价款；合同附件中报价单没有适用于变更工程的价格，由双方按照市场价格或信息确认。深圳湛艺公司完成工程总量的50%时，深圳湛艺公司代表向昆山瑞凌公司代表递交已完工程量报表，昆山瑞凌公司接报表后五天内按图纸核实已完工程量，并提前24小时通知深圳湛艺公司，深圳湛艺公司为计量提供便利条件并派人参加。深圳湛艺公司无正当理由不参加计量，昆山瑞凌公司代表自行进行，计量结果视为有效，作为工程款支付的依据。昆山瑞凌公司代表收到深圳湛艺公司报表后五天内未进行计量，从第六天起，被告报表中的工程量视为已被确认，作为支付工程款的依据。双方不按约定时间通知对方，使对方不能参加计量，计量结果作为无效。原告代表对被告超出图纸要求增加的工程量和被告自身原因造成的返工的工程量，不予计量。不符合工程质量标准的工程量，不计入工程量统计范围。原告代表齐峰，为工程总负责。被告驻工地代表王华礼，为总设计师。被告的要求、请求和通知，以书面形式由被告代表签字后送原告代表，原告代表在回执上签署姓名及收到时间后生效。以下原因造成竣工日期拖延，经原告代表确认，工期相应顺延：由于设计变更、工程量变化，引起施工程序变化；原告不按合同规定预付备料款和工程进度款而影响施工进度；上述情况发生后七天内，被告就延误的内容和因此发生的经济支出，向原告代表提出书面报告，原告代表在收到报告后两天内予以确认、答复。逾期不予答复，被告可视为延期及要求已被确认。非上述原因造成的工期拖延，被告承担违约责任，每延期1天，由被告付给原告罚金4000元，罚金不超过合同总造价的25%。双方签订合同第十二条即竣工与结算约定，工程竣工后，被告应通知原告验收，原告自接到验收通知2个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续，如原告在规定时间内未能组织验收，需及时通知被告，另定验收日期。但原告应承认竣工日期。工程质量不符合规范、标准和设计要求，质量不合格，原告可要求被告停工和返工，返工费用由被告承担，工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件，被告承担违约责任。工程具备竣工验收条件，被告应按国家工程竣工验收有关规定，向原告代表提供完整竣工资料（图纸）和竣工验收报告并提请验收。竣工验收报告批准后，被告应按国家有关规定在交工验收后15天内向原告代表提出结算报告和工程结算书，办理竣工结算。原告代表收到工程结算书后应在30天内审核完毕或提出审核意见，按合同规定支付工程结算款。被告收到结算款2天内将竣工工程交付原告。双方签订合同第十六条即违约责任约定，因一方违约致使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知之日起7日内作出答复，超过7天不予答复视为同意中止或解除合同，由违约方案合同预算总价款的25%承担违约责任。被告施工过程所出现的工程质量问题在未解决前，原告有权拒绝支付任何款项。未办理验收手续，原告提前使用或擅自使用，造成损失由原告负责。原告代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付预付款或工程进度款或履行自己的其他义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括因违约导致被告增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，赔偿因其违约给被告造成的损失。因被告故意或疏忽导致的材料和施工工艺不符合技术及环保要求引起的工程质量问题，或与合同约定不符的，不论工程是否验收合格、交付使用或超过保修期，均自原告通知之日起两年内享有对被告的索赔权利。同时第十九条其它约定条款约定因深圳湛艺公司原因导致工期拖延超过30天，昆山瑞凌公司有权解除合同，并由深圳湛艺公司按合同总价款25%承担违约责任。
2013年11月27日，被告向原告发送工程催告函一份，该催告函载明：工程已接近尾声，现原告只支付工程款34.6%，工程款支付严重滞期，已构成逾期付款，望原告能够重视此事，立即履行支付工程款的义务。2014年2月26日，被告向原告发送工程竣工验收报告、工程验收证明书、验收确认单等材料。
2014年7月25日，昆山瑞凌公司委托广东省盛唐律师事务所雷正卿律师就昆山瑞凌公司办公楼建筑设计装饰装修合同相关事宜向深圳湛艺公司致函称，深圳湛艺公司未能在合同约定的期限内完工并交付工程，同时已施工部分存在未按照合同约定的质量标准进行施工，要求深圳湛艺公司继续履行合同，按照昆山瑞凌公司的要求于2014年8月1日前完成工程量并验收合格；若深圳湛艺公司经催告后仍不履行，则昆山瑞凌公司将通过法律途径追究深圳湛艺公司的违约责任。2015年1月15日，昆山瑞凌公司委托江苏六典律师事务所邵军律师就昆山瑞凌公司办公楼建筑设计装饰装修合同相关事宜向深圳湛艺公司致函称，因深圳湛艺公司施工质量不达标、工期延误等原因导致施工工程至今不能完成，亦不能交付昆山瑞凌公司使用；根据合同约定，深圳湛艺公司已构成严重违约，应当按照违约条款约定支付违约金635773元，同时应当进场继续施工，对已存在的工程质量予以整改，确保工程通过验收并交付昆山瑞凌公司使用。
另查明：昆山瑞凌公司于2012年12月27日向深圳湛艺公司转账254309.36元、于2013年4月22日向深圳湛艺公司转账250000元、于2013年7月23日向深圳湛艺公司转账508618.7元、于2014年1月21日向深圳湛艺公司转账900000元。截止本案第二次庭审之日即2016年3月4日，双方签订建筑装饰工程施工合同（合同编号：RL-201224001）项下约定的昆山瑞凌焊接科技有限公司办公楼建筑设计装饰装修工程仍未交付使用。
再查明：2015年3月6日，昆山瑞凌公司、深圳湛艺公司与案外人蒋华平签订协议书一份，该协议书载明：2012年12月，原、被告双方签订《建筑装饰工程施工合同》，约定原告将办公楼建筑设计装饰装修工程承包给被告，被告在实际施工过程中，将承包范围内的玻璃及安装工程转包给蒋华平进行施工，并签订了相关合同，经被告与蒋华平核算，蒋华平承包工程应得工程款298040元，被告已付款180000元，故被告尚欠蒋华平工程款118040元。被告请求原告代被告垫付工程款118040元给蒋华平的欠款。蒋华平同意原告先行支付该部分工程款118040元直接支付至蒋华平账户（开户银行中国建设银行，开户名称蒋华平，银行账号XXXXXX），蒋华平收到该部分款项即视为被告收取了该部分的工程款，记入原告已付被告的工程款的总数额内，待蒋华平收到本协议约定的款项后，被告与蒋华平双方确认就玻璃及安装（含增加部分）工程施工均履行完毕，双方不再有任何纠纷。本协议签订后，被告保证今后就所承包原告相应工程不再发生其他施工人员向原告催要工程款的现象，一旦发生，即属于被告违约，被告除应妥善处理外，还需支付原告违约金壹拾万元/次。2015年3月16日，蒋华平出具收据一份，该收据载明：本人蒋华平（身份证：××）现已收到原告代被告垫付的装修工程款118040元整。2015年3月17日，原告向蒋华平指定账户转账118040元。
证明上述事实的证据有：《建筑装饰工程施工合同》1份及附件、房产证及土地证、深圳湛艺公司营业执照复印件及资质证书复印件、银行付款凭证4份、广东东盛律师识事务所及江苏六典律师事务所律师函各1份、邮寄凭证2份、现场照片打印件14张、《三方协议书》1份、收据1份等。
本院认为：本案的争议焦点为1、双方签订的装饰装修合同约定的工程是否竣工验收；2、昆山瑞凌公司向深圳湛艺公司主张违约金635773元是否有事实和法律依据；3、深圳湛艺公司向昆山瑞凌公司主张工程余款834908.84元及违约金90170.5元是否有事实和法律依据。关于争议焦点1，双方签订建筑装饰工程施工合同合法有效，对合同双方均由约束力，双方应当按照合同约定履行各自义务。被告于2014年2月26日即向原告发送工程竣工验收报告、工程验收证明书、验收确认单等材料，原告理应按照合同的约定在收到上述材料后的30天内审核完毕，原告在此期间未作回复应视为在2014年3月26日已完成竣工验收且对于工程量无异议。关于争议焦点2、3，本案中，原告存在延期付款、被告存在工期拖延的情况，合同约定该工程应于2013年3月10日完工，现被告的实际完工日期为2014年1月10日，共延期306天，按照合同约定的4000元/天计算违约金为1224000元，由于合同约定违约金不超过合同总造价的25%，故本院对于原告要求被告支付违约金635773元的诉讼请求予以支持。另外，原告在收到被告的工程完成竣工验收后30个工作日内即2014年4月26日即应向被告支付剩余工程款384970.89元及在2015年4月5日支付工程款的5%即127154.68元，共计512125.57元。关于被告提出的原告存在逾期付款的情况要求原告承担违约责任，由于被告未提供签证单以证明原告付款迟延于合同约定的工程进度的具体情况，故本院被告主张的违约金不予支持。被告主张的工程量增加的部分，由于其未提供证据证明曾得到原告的确认，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市湛艺装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆山瑞凌焊接科技有限公司违约金635773元元。
二、反诉被告昆山瑞凌焊接科技有限公司于本判决生效之日起支付反诉原告深圳市湛艺装饰设计工程有限公司工程款512125.57元。
（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行中国建设银行昆山市支行营业部，帐号为：32×××60）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果被告未按本判决指定的期间履行上述义务的，原告可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
本诉案件受理费10158元，由被告深圳市湛艺装饰设计工程有限公司负担，此款原告昆山瑞凌焊接科技有限公司已预交，由被告深圳市湛艺装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内直接支付给原告昆山瑞凌焊接科技有限公司。反诉案件受理费13050元，由反诉原告深圳市湛艺装饰设计工程有限公司负担5220元，由反诉被告昆山瑞凌焊接科技有限公司7830元，上述费用反诉原告深圳市湛艺装饰设计工程有限公司已预交，反诉被告昆山瑞凌焊接科技有限公司在本判决生效后十日内直接支付给反诉原告深圳市湛艺装饰设计工程有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。
审 判 长 周方园
人民陪审员 贾青君
人民陪审员 饶明路
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 戴弘娇