湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂08民终256号
上诉人（原审被告）：杜传菊，女，1973年3月10日出生，汉族，荆门市人，系荆门平安保险公司业务员，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：王亚丽，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟新，男，1972年8月20日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：马超，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴华，男，1973年8月8日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，现在湖北省江北监狱服刑，
上诉人杜传菊因与被上诉人钟新、吴华民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月11日对钟新、杜传菊进行了询问。此次询问中，被上诉人钟新提交了新证据。因吴华尚在湖北省江北监狱服刑，为此，本院于2018年4月25日至湖北省江北监狱，将证据交由吴华质证。因上诉人杜传菊提出鉴定申请，本院于2018年5月18日通知钟新对此发表意见。经合议庭评议，本案现已审理终结。
杜传菊上诉请求：撤销原判，改判驳回钟新要求杜传菊承担清偿责任的请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，定性错误。1、案涉借条上“杜传菊”的签名非本人签写，且杜传菊对案涉借款事实不知情，其与吴华无共同举债的合意。2、钟新未举证证明实际出借款项的事实，其仅提交借条不能证明借款实际交付，故不能认定钟新实际出借20万元的事实。3、据吴华陈述，其未向钟新借过20万元，且曾偿还过部分借款。钟新明知案涉借款并非杜传菊与吴华共同举债，其仍接受非杜传菊本人签名的借条，即表明其认可案涉借款系吴华个人借款，应由吴华个人偿还。一审法院将该债务认定为夫妻共同债务并判令杜传菊承担连带清偿责任错误。
钟新答辩称，1、借条载明的借款金额及借贷关系，钟新于诉讼前多次找吴华、杜传菊催讨，吴华、杜传菊均已认可。2、吴华向钟新借款用于建筑行业经营，属因家庭共同生产经营所负债务，该债务应认定为夫妻共同债务。3、吴华在外借款从事建筑行业所取得的财产（位于荆门市塔××路××四个门面）虽然登记在杜传菊名下，但是应认定为夫妻共同财产，对夫妻共同债务应以夫妻共同财产清偿。4、吴华和杜传菊离婚时约定所有财产归杜传菊，吴华对外的债务均归吴华个人，明显恶意逃避共同债务。5、一审时吴华称借款用于吸毒犯罪，借款与杜传菊无关，但案涉借款发生于2006年，吴华吸毒、贩毒则发生于2017年，吴华此项抗辩意在帮助杜传菊逃避债务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钟新向一审法院起诉请求：1、判令吴华、杜传菊偿还借款本金20万元及利息（从2006年7月15日至借款全部清偿止，按年息20%计算）；2、由吴华、杜传菊负担诉讼费用。
一审法院认定：2006年7月15日，吴华、杜传菊因经营之需向钟新借款，出具借条一张，载明：“今吴华和杜传菊（系夫妻关系）于2006年7月借到钟新现金贰拾万元整（200000.00元），利息按年息贰分另算。”钟新以给付现金方式予以出借。后经多次催要，吴华、杜传菊至今未偿还借款本息。
另查明，吴华与杜传菊于1999年1月14日登记结婚，2013年10月29日登记离婚。
一审法院认为，吴华、杜传菊向钟新借款，双方形成民间借贷关系。虽未约定还款期限，但钟新要求二人清偿借款本息后，吴华、杜传菊应及时偿还，否则应承担相应违约责任。该借款发生在二人夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务。吴华提出已偿还部分款项及借款用于了违法犯罪行为，与前妻杜传菊无关的答辩意见，但未举出相关证据予以证实，不予采纳。故对钟新要求吴华、杜传菊偿还借款本息的诉讼请求予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第六十二条第一款第（四）项、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：吴华、杜传菊于判决生效之日起十日内偿还钟新借款20万元及利息（以本金20万元为基数，自2006年7月15日起至清偿完毕止，按年利率20%的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元减半收取，由吴华、杜传菊负担。
二审中，事实方面争议：1、案涉借款是否实际出借及出借金额；2、吴华与杜传菊是否共同举债；3、案涉借款是否用于夫妻共同生活。
(一)款项出借情况
钟新主张，2006年7月，其以现金方式向吴华出借了20万元，吴华以其夫妻二人名义向钟新出具了借条。因出借时间久远，钟新对出借款项在银行的取出时间及地点已无法确定。其也曾向银行申请调取相关凭证，但银行称其不能提供明确具体时间，无法从档案中查找出来，故并非其不愿提供该方面的证据。钟新按借条载明的金额如数提供了借款，其事后多次向吴华、杜传菊催讨借款，二人均对借款金额未提出异议，亦表明吴华、杜传菊对借款金额是认可的。起诉后，吴华、杜传菊才对金额提出异议，既未提供证据证明，亦有逃避债务之嫌。
吴华对向钟新借款的事实认可，但主张借款本金是通过银行汇款10万元提供，借条载明的20万元包含利息，且其已偿还部分借款。
杜传菊依吴华的抗辩主张，亦不认可借款本金为20万元，并提出钟新未提供任何证据证明其出借了20万元。
本案中，吴华对钟新实际提供了借款的事实认可，对此予以确认，但双方对实际出借金额存在争议。依最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，钟新作为出借方，其应对款项出借的事实承担举证责任，故本院要求钟新提供证据证明出借事实。二审中，钟新以借款发生太久，其难于提供出借款项的证据，于此，本院要求钟新提供相关线索，申请本院调取证据。对此，钟新仍认为其本人已穷尽办法都未能收集到，即使申请法院调取亦无法实现，故不予申请法院调查取证。鉴于钟新对实际出借20万元的事实未能举证证明，钟新主张借款本金为20万元，亦不能成立。但诉讼中，吴华自认借款本金为10万元，本院依此确认借款本金为10万元。吴华主张借款通过银行汇款提供，无证据证明；钟新主张借款以现金提供，符合借款发生时的交易习惯，予以采纳。
关于还款，吴华、杜传菊主张偿还部分借款本息，但二人均未提供证据证明还款事实，对此不予采纳。
(二)杜传菊与吴华是否共同举债
杜传菊主张，案涉借条上“杜传菊”的签名不是本人签写，其对案涉借款不知情，与吴华无共同举债的合意。就签名的真实性，杜传菊二审提出鉴定，并于庭后提交书面申请。
吴华称借条上“杜传菊”的签名是其代签。
钟新称杜传菊未当其面在借条上签名，借条由吴华签好后交给钟新。即使“杜传菊”的签名是吴华代签，但杜传菊事后对此予以追认，也承诺与吴华一起偿还，该借款应为二人夫妻共同债务。基于此，杜传菊申请司法鉴定无实际意义。况且，杜传菊二审申请鉴定已过法定期间，不符合法律规定，二审法院对此应不予准许。
就借条上“杜传菊”的签名，吴华自认由其代签，钟新不持疑义，该签名不是杜传菊本人签写的事实已可确认。于此，杜传菊再要求对此鉴定，以此确定其签名的真实性，已无实际意义和必要。况且，杜传菊二审申请鉴定，亦不符合法律规定，本院不予准许。既然可认定案涉借条上无杜传菊本人签名，故可确认本案借款不是因杜传菊与吴华合意对外共同举债。
(三)借款是否用于夫妻共同生活
钟新主张，吴华曾与杜传菊共同设立并经营荆门市欣宇房屋拆迁有限责任公司（以下简称欣宇公司），吴华借款用于经营，由此所负债务应为夫妻共同债务。二审中，钟新提交如下证据：
A1、荆门市工商局信息档案查询以及验资报告1份，证明吴华与杜传菊成立了欣宇公司，二人有共同经营项目；杜传菊和吴华在离婚协议中协商对外欠款都由吴华承担，杜传菊不知情，实为故意逃避债务；
A2、荆门市房地产综合开发有限公司买卖合同1份，证明位于荆门市塔××路××四个门面是吴华与杜传菊的共同财产，所欠债务应该用共同财产偿还；
A3、吴华和杜传菊的离婚档案信息1份，离婚协议书1份，证明杜传菊和吴华离婚时协商外欠款都由吴华承担，杜传菊不知情，实为二人串通故意逃避债务；
A4、荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802执异46号执行裁定书、（2016）鄂0802民初991号民事判决书、（2016）鄂0802执638号之二执行裁定书，证明案外人湖北华铭典当有限公司、王玉秀因吴华和杜传菊的案件正在拍卖塔影路的四个门面，吴华作为债权人准备申请参与执行分配；
A5、荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802刑初字195号刑事判决书，证明吴华是从2017年3月才因贩毒、容留他人吸毒被追究刑事责任，其抗辩借款用于吸毒的理由不能成立。
杜传菊对上述证据质证称，对于证据A1的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为杜传菊只是名义股东，没有参与公司经营，公司日常经营由吴华个人操作，该证据不能证明杜传菊也参与了经营。对于证据A2的真实性没有异议，不能证明吴华向钟新借款用于荆门市房地产综合开发有限公司的建设项目，该项目上取得的房产不能视为本案借款的收益。对证据A3的真实性没有异议，对证明目的有异议，协议书上均是格式参考范文，杜传菊、吴华只是按照民政部门的范本来表达意见，不能证明双方恶意串通逃避债务。对于证据A4、证据A5的真实性没有异议，但认为该两份证据与本案借款无关。
吴华对上述证据的真实性均无异议，对证明目的有异议：1、证据A1，欣宇公司成立后没有经营任何业务，仅从事房屋动迁。成立后四年内没有进行工商年审，也无法从事审批业务。2、证据A2，吴华于2003年承建荆门市房地产综合开发有限公司的综合楼，2005年完工。其建房之初由杜传菊从其娘家借款投资，后因荆门市房地产综合开发有限公司不能支付工程款，遂以四个门面抵付，又因吴华无法偿还杜传菊的借款，遂将四个门面登记在杜传菊名下。3、证据A3，因离婚时吴华没有承担两个孩子的抚养费，所以将所有财产仅分给杜传菊。4、证据A4，裁定书涉及的执行的具体进展吴华不清楚。5、证据A5，吴华自2004年就开始吸毒，2014年涉嫌赌博被治安拘留过。
钟新对上述异议解释称，1、杜传菊应举证证明其没有参与公司经营活动。为家庭共同生产经营所负债务应以夫妻共同财产清偿。2、离婚协议虽然是打印件，但不是民政局的模板格式，其上打印有二人小孩姓名，由此可见协议内容是经过双方协商确定的。
对上述证据，审核认定如下：
吴华、杜传菊对上述证据的真实性均无异议，其真实性均可确认。
从证明内容来看，证据A1可证明吴华曾与杜传菊于2005年7月1日共同出资设立了欣宇公司，但不能证明公司成立后二人共同经营了该公司。证据A2可证明杜传菊作为买受人购买的荆门市塔××路××四个门面，实际是荆门市房地产综合开发有限公司为向吴华支付工程款而抵付的房屋。就该四个门面，吴华和杜传菊虽然均主张购置资金来源于杜传菊，但二人未举证证明，因此该四个门面实际应系吴华与杜传菊婚姻关系存续期间的共同财产。证据A3中离婚协议书记载，吴华与杜传菊共有的两套房屋均归杜传菊所有，其中应分给吴华的一半用于抵付其应支付的两个小孩的抚养教育费，同时约定吴华对外所负的债务均由吴华个人承担，与杜传菊无关；荆门市塔××路××四个门面则完全未纳入分割范围。从协议内容看，夫妻共同财产均分配给杜传菊，债务则全部由吴华承担，虽然房屋价值的一半用于抵付吴华应付的抚养费，但在吴华已对外负债的情形下，吴华将其应分得的财产用于抵付尚未发生的抚养教育费，使其责任财产减少，由此观之，难谓吴华与杜传菊无逃避债务的故意。证据A4系案外人与吴华、杜传菊之间纠纷的裁判文书，与本案无关。证据A5可证明吴华因2017年3月实施的贩毒、容留他人吸毒行为被追究刑事责任，但不能证明其在此之前就没有吸毒行为。质证时吴华虽称其于2004年就开始吸毒，但并无证据证明。双方之所以争执吴华吸毒的时间，是因吴华称其向钟新借款用于赌博、吸毒等违法行为。对于该事实，应由吴华举证证明，现其未提供证据，其主张的借款用于赌博、吸毒即不能得到认定。
二审查明，除一审认定的“钟新以给付现金方式予以出借”，其他事实认定属实，予以确认。
补充查明，钟新以现金方式向吴华实际提供借款10万元。2005年7月1日，吴华与杜传菊共同出资成立欣宇公司。2006年11月29日，荆门市房地产综合开发有限公司以荆门市塔××路××四个门面抵付吴华工程款，并与杜传菊就该四个门面签订商品房买卖合同。
本院认为，二审中，双方争议的法律问题为，案涉借款是否应认定为夫妻共同债务。
钟新主张，案涉借款因吴华用于经营，形成了夫妻共同财产，该借款债务亦应由夫妻共同财产清偿，故应为夫妻共同债务。
杜传菊抗辩称，案涉借款发生时杜传菊不知情，借条上签名不是其本人签名，杜传菊没有与吴华共同举债的合意，因此，该债务不应认定为共同债务。
最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第二条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
结合本案，虽然杜传菊没有与吴华就案涉借款形成共同举债的意思表示，亦未证实借款用于家庭日常生活，但吴华借款时正承建荆门市房地产综合开发有限公司的房地产项目，之后，以其工程款抵偿获得了荆门市塔××路××四个门面的产权，并以杜传菊的名义签订了商品房买卖合同。据此，吴华借款用于经营后获得的四个门面构成了夫妻共同财产的组成部分，该项支出性质上仍属于夫妻共同生活的范围，即，由此产生的债务应为夫妻共同债务。另，吴华主张其借款用于赌博、吸毒等违法活动，未用于夫妻共同生活，并无证据证明，其抗辩主张不能成立。杜传菊仅以其未与吴华形成共同举债的合意而否定共同还款责任，并未排除案涉借款为夫妻共同生活而支出的可能，其辩解主张亦不能成立。
综上，本案借款本金为10万元，一审认定借款本金为20万元，依据不足，予以纠正。就借款利息，双方约定不违反法律规定，依此确定。案涉借款债务系吴华、杜传菊婚姻关系存续期间的共同债务，一审法院判决杜传菊对该债务承担偿还责任，并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条第一款，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2583号民事判决；
二、吴华、杜传菊于本判决生效之日起十日内共同偿还钟新借款10万元及利息（以本金10万元为基数，按年利率20%，自2006年7月15日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回钟新的其他诉讼请求。
如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由吴华、杜传菊负担1075元，钟新负担1075元。二审案件受理费4300元，由杜传菊负担2150元，钟新负担2150元。二审案件受理费，已由杜传菊预交，判决生效后，本院应退还其2150元；钟新应负担的二审案件受理费2150元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 王小云
审 判 员 马晶晶
二〇一八年五月二十九日
法官助理 王 冉
书 记 员 刘 晖