中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终2926号
上诉人（原审原告）瑞士工业研磨产品有限公司，住所地瑞士弗劳恩费尔德市米尔维森街20号。
法定代表人马丁*屈伯，首席执行官。
法定代表人米夏埃尔*甘茨勒，市场营销总监。
委托代理人杨文泉，北京泛诺伟律师事务所律师。
委托代理人郭广讯，北京泛诺伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人周阳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人翁斌，男。
上诉人瑞士工业研磨产品有限公司（简称瑞士研磨公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5609号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年7月5日，上诉人瑞士研磨公司的委托代理人杨文泉到庭接受了本院询问。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）向本院出具《不出庭声明》，明确表示不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系翁斌于2006年12月21日申请注册的第5799342号“SIA”商标（见本判决后附图），指定使用在第21类清洁用钢丝绒，清洁布，浸清洁剂的清洁布，清洁用垫，清扫器，钢线轮等商品上。
引证商标一为国际注册第693563号“SIA”商标（见本判决后附图），注册人为瑞士研磨公司，国际注册日期为1998年5月29日，核定使用在第3类研磨用材料、第7类砂轮（机器部件）、第8类磨石商品上，商标专用期限均至2018年5月29日。
引证商标二为第2021076号“SIA”商标，现为无效商标。引证商标三为国际注册第702388号“SIA及图”商标，因期满未续展，已丧失商标专用权。
2011年8月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就被异议商标作出商标异议裁定书，裁定：瑞士研磨公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。瑞士研磨公司不服商标局的裁定并向商标评审委员会申请复审。
2013年10月9日，商标评审委员会经审查作出商评字[2013]第89515号《关于第5799342号“SIA”商标异议复审裁定书》（简称第89515号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：一、被异议商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。二、瑞士研磨公司认为被异议商标的申请注册损害其“SIA”商号权，违反2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定，但瑞士研磨公司提交的在案证据尚不能证明在被异议商标申请日之前，其“SIA”商号在被异议商标指定使用的清洁用垫等相同或类似商品所属行业在中国大陆地区已经使用并具有一定知名度，故其该项主张缺乏事实依据。三、瑞士研磨公司认为被异议商标的申请注册损害其域名权，但其提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请日之前，其域名已在中国大陆地区使用并具有一定知名度，故其该项主张缺乏事实依据。四、瑞士研磨公司认为被异议商标的申请注册将引起消费者的混淆误认，从而造成不良影响，违反商标法第十条第一款第（八）项的规定，但鉴于瑞士研磨公司所述情形不属于商标法第十条第一款第（八）项所调整的范畴，且被异议商标标识没有任何消极或贬损的含义，故其该项主张缺乏事实依据。综上所述，瑞士研磨公司所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
瑞士研磨公司不服商标评审委员会作出的第89515号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。瑞士研磨公司在诉讼中认可本案实体争议为商标法第二十八条，第十条第一款第（八）项、第四十一条，第三十一条前半段，其中在先权利为在先商号权、在先域名权。此外，瑞士研磨公司提交了10份证据材料，均系对商标异议复审阶段证据的补强。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标一未构成商标法第二十八条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册未违反商标法第三十一条的规定，亦未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。瑞士研磨公司在商标异议复审书中所持法律依据并未有商标法第四十一条，故商标评审委员就此不予评述并无不当。综上，商标评审委员会作出的第89515号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回瑞士工业研磨产品有限公司的诉讼请求。
瑞士研磨公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第89515号裁定。瑞士研磨公司的主要上诉理由是：被异议商标违反商标法第二十八条、第三十一条及第四十一条第一款的规定，商标评审委员会未审查商标法第四十一条第一款已经构成漏审，故被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会与翁斌服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第89515号裁定、商标异议复审申请书、商标评审证据材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，瑞士研磨公司向商标评审委员会提交的《商标异议复审申请书（正文）》第9页明确指出：“被异议商标的获准注册违反了商标法第41条之规定”。此外，除被异议商标外，翁斌还申请注册第5799343号“BONSTAR”商标、第5799344号“SIA”商标、第5799400号“必美宜”商标、第5799401号“KAWASAKI”商标、第5799402号“砥石”商标、第5799403号“YILDIZCILA”商标、第5799404号“HREBS”商标、第5799405号图形商标、第5799406号“必美宜”商标、第5799407号“FUJISUN”商标、第5799408号“鹰头”商标、第5799409号“华德仕”商标、第5799461号“KOYO”商标等在相关领域具有一定知名度的商标。该事实有商标异议复审申请书、第89515号裁定、翁斌申请注册的商标档案及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的商标法作出第89515号裁定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年商标法进行审理。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素，同时也应考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素。本案中，被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品在类别、功能、用途、销售渠道等方面存在较大差异，不属于类似商品，共存于市场不易造成相关公众的混淆误认。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一未构成商标法第二十八条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当，瑞士研磨公司有关被异议商标违反商标法第二十八条规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号属于商标法第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，瑞士研磨公司主张被异议商标侵犯其在先商号权及在先域名权，但在案证据尚不足以证明在被异议商标申请日前，瑞士研磨公司的商号及域名在中国大陆地区，在被异议商标指定使用的商品上经过使用已经具有一定知名度，故被异议商标的使用不足以造成相关公众的混淆误认，商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反商标法第三十一条规定并无不当，瑞士研磨公司有关被异议商标违反商标法第二十八条规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”本案中，瑞士研磨公司在向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书中，明确主张被异议商标的注册申请违反了商标法第四十一条的规定，但商标评审委员会在第89515号裁定中并无涉及被异议商标是否违反商标法第四十一条规定的内容，已经构成漏审，属于程序违法，第89515号裁定依法应予撤销。原审法院有关“原告在商标异议复审书中所持法律依据并未有商标法第四十一条，故商标评审委员就此不予评述并无不当。由于该项条款不是被诉裁定的法律依据，故本院对此不予审理”的认定，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。瑞士研磨公司有关商标评审委员会未审查商标法第四十一条第一款已经构成漏审的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，瑞士研磨公司有关商标评审委员会漏审其复审主张的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。商标评审委员会未审查被异议商标是否违反商标法第四十一条第一款的规定，构成审查程序违法，商标评审委员会应当对被异议商标是否违反商标法第四十一条第一款规定进行审理。原审法院对商标评审委员会的上述错误未予纠正亦有不当，本院一并予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5609号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第89515号《关于第5799342号“SIA”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第5799342号“SIA”商标作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 赵静怡