河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀07民再68号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：张家口市宏源投资有限责任公司，住所地：张家口市桥东区红旗楼街道办事处院内甲单元101室。
法定代表人：王威，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李金昌，河北经华律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：闫建平，男，1969年12月3日出生，汉族，住张家口市怀安县。
委托诉讼代理人：宋寿青，河北隆业律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张家口市大腾房地产开发有限公司，住所地：张家口市桥东区工业路l号。
法定代表人：常一清，该公司董事长。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：李俊，男，1962年12月24日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
再审申请人张家口市宏源投资有限责任公司(以下简称宏源投资公司)因与被申请人闫建平、张家口市大腾房地产开发有限公司(以下简称大腾房开公司)、李俊借款担保合同纠纷一案，不服本院(2016)冀07民终976号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年7月10日作出（2017）冀民申3294号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人宏源投资公司委托诉讼代理人李金昌，被申请人闫建平及委托诉讼代理人宋受青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏源投资公司申请再审称，一、二审时本案的争议焦点是闫建平是否应当承担保证责任。民法通则第140条规定，“诉讼时效因提起诉讼，当事人提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第十二条规定，“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉时，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日中断。”申请人认为法律、司法解释对因诉讼而引起的诉讼时效中断，规定的非常明确，申请人已于2012年lO月29日起诉，从2012年10月29日起诉到2013年11月8日撤诉，将起诉状副本送达当事人，应当是一审法院的权利和职责。二、宏源投资公司为收回300余万贷款本息，除诉讼外还多次要求闫建平还款，但因自身原因未能保留下“提出要求”的有效证据。宏源投资公司在大腾房开公司无力还款、法定代表人易主、李俊下落不明的情况下，如果未向闫建平提出要求才是不符合常理的情况。综上，请求撤销二审判决，维持一审法院判决。
宏源投资公司一审诉称，2010年4月29日，我公司与大腾公司签订了借款协议，约定大腾公司向我公司借款人民币180万元，借款期限为6个月，借款利息24‰。李俊、闫建平承担连带保证责任。借款到期后，大腾公司未能偿还借款本息，保证人也未履行担保责任。故诉到法院，要求大腾公司给付借款本金180万元，利息2018840元，李俊、闫建平承担连带给付责任。
闫建平一审辩称，一、借款是从个人账户转到李俊的个人账户，应视为李俊个人的借款，宏源公司与大腾公司之间虽有借款合同，但并未实际履行。我所担保的借款，是宏源公司与大腾公司两个企业法人之间的借款，而不是两个自然人的借款。由于支付借款和收取借款的双方都是自然人，不是本案的宏源公司及大腾公司，李俊也无法证明款项实际用于大腾公司。因此，宏源公司与大腾公司之间虽有借款合同关系，但并没有实际的付款、收款事实，我所担保的借款合同并未实际履行，没有借款就没有担保责任。二、宏源投资公司未在保证期间内向我主张权利，我不应承担保证责任。根据保证合同，我保证责任的期间自2010年10月29日至2012年10月29日，虽然宏源投资公司曾于2012年10月29日向桥东法院提起诉讼，但从法院立案登记资料显示，法院立案登记的被告是闫建军，而不是闫建平，并且宏源投资公司于2013年11月8日提交的撤诉申请、桥东区法院作出的中止审理、准予撤诉的裁定中的被告都是闫建军。因此，宏源投资公司在保证期间内未向我主张保证责任，我已脱保。三、根据《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》、《民法通则》的有关规定，宏源投资公司起诉我已过了诉讼时效。我作为保证人，有独立的诉讼时效，其诉讼时效是从宏源投资公司在保证期间内向保证人主张保证责任开始计算。因此法律明确规定通过起诉方式主张权利的诉讼时效计算，是从起诉之日起中断，从中断这时重新计算诉讼时效期间。也就是说，即使宏源投资公司在2012年10月29日向我提起了诉讼，中断了诉讼时效，但由于从中断之时重新计算的诉讼时效期间最长到2014年10月29日。现在宏源投资公司于2015年1月5日再次起诉，对我来讲显然过了诉讼时效。四、宏源投资公司与大腾房开公司有恶意串通损害我利益的情形，双方签订的借款合同应为无效合同。本案借款合同约定的借款人是大腾房开公司，且借贷双方及李俊协议以不动产为该笔借款承担抵押担保责任，保证人也正是基于借款人是正规的房地产公司，有较强的偿还能力，且又以不动产抵押的事实，才同意为借款人承担保证责任。但借款合同在实际履行中，宏源投资公司却将借款支付给了李俊个人而非张家口市大腾房地产开发有限公司，且未依法办理不动产的抵押登记手续，导致抵押权未设立，借贷双方及李俊等人之间，明显存在恶意串通损害保证人利益的情形，我不应承担保证责任。五、2012年宏源投资公司起诉大腾房开公司时已与李俊达成还款协议而撤诉，但双方协议未经保证人闫建平同意，闫建平不应承担保证责任。
一审法院查明，2010年4月29日，宏源投资公司与大腾房开公司签订了人民币借款合同，贷款人宏源投资公司，借款人大腾房开公司，一、借款金额180万元；二、借款用途：流动资金；三、借款期限陆个月，自2010年4月29日至2010年10月29日；四、借款利率和计息：月息千分之二十四，按日计息，按月结息，借款到期后还本付息；五、担保：本合同项下的借款本金利息和可能发生的违约金、实现债权的费用由李俊、闫建平提供抵押保证方式的担保。第六条……第七条合同的变更……，第八条违约责任：甲方（被告方）未按本约定的用途使用借款，乙方可以停止发放未发放的贷款……对违约使用期限每日计收万分之十二的利息。同日，闫建平与宏源投资公司签订了保证合同一份，合同中约定：第四条保证期间：1、保证人的保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，即自借款人借款期限届满的2010年10月29日起至2012年10月29日止；2、贷款人与借款人就主债务履行期限达成展期协议的，保证人无条件同意继续承担保证责任，保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起二年；3、若发生法律法规规定或者主合同约定的事项，导致主合同项下债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的主合同项下债务提前到期之日起二年。借款合同及担保合同签订后，宏源公司通过其会计郑彩虹向大腾公司经理李俊在农行的银行卡上汇款1700000元；借现金100000元，李俊写下借款1800000元借据一张，借条上盖有大腾公司的公章。借款到期后，大腾公司没有按约定偿还借款。宏源公司于2012年10月29日将大腾公司、李俊、闫建平诉至法院，2013年4月2日，法院以（2012）东民初字第2198号民事裁定书中止诉讼。2013年11月8日，宏源公司撤回了起诉。2015年1月14日，宏源公司又将大腾公司、李俊、闫建平诉至本院。要求给付借款本金1800000元，应给付2010年4月至2015年11月30日期间的按月利息24‰计算，应给利息2937600元，实际付利息918760元。截止2015年11月30日，大腾公司应给利息2018840元。另查明，2012年11月21日，大腾公司的法定代表人李俊变更为常一清。
一审法院认为，宏源公司与大腾公司民间借款及闫建平提供担保的事实本院予以确认。借款合同上既有大腾公司的盖章，又有李俊的签字，李俊作为大腾公司的法定代表人，宏源公司给其转款并无不当。闫建平认为，此款应转到大腾公司的帐上，给李俊个人转帐是其个人行为，其不应承担责任的理由不能成立。因宏源公司于2012年10月29日提起诉讼的起诉状中的被告是闫建平，应确认宏源公司向闫建平主张权利，闫建平担保的期间应自2010年10月29日至2012年10月29日，宏源公司于2012年10月29日向桥东法院提起诉讼，2013年11月8日，宏源公司撤回起诉，诉讼时效中断，2015年1月14日宏源公司再次向法院起诉，并未超过二年的诉讼时效。闫建平主张宏源公司对担保人的起诉已超过了诉讼时效，因此不应再承担给付责任的辩称意见，法院不予采信。但是最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第十二条明确规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉时，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日中断。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十六条，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务时效也中断，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。宏源公司起诉的是大腾公司、李俊、闫建平。宏源公司只要起诉，即诉讼时效中断，是否应送达不是诉讼时效中断的必然条件。因此闫建平认为超过了诉讼时效的抗辩理由不能成立。法院不予支持。对欠宏源公司的借款本金1800000元，利息1521240元，大腾公司应承担给付责任，闫建平应承担连带给付责任。李俊实为大腾公司的法定代表人，其收到借款的行为应属职务行为，且并无证据证实李俊个人使用了该款，故李俊不应承担给付责任。宏源公司要求给付的利息高于法律的规定，应按年利率24%的利息计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十二条之规定，判决：一、张家口大腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张家口市宏源投资有限责任公司截止到2015年11月30日借款本金1800000元，应给付2010年4月至2015年12月30日期间的按年利息24%计算，应给付利息1521240元（应给付利息2440000元，实际付利息918760元。截止2015年11月30日，大腾房开应给原告利息1521240元。）其后至本判决生效履行届满之日仍按年利息24%计算。二、闫建平对上述借款本金及利息承担连带给付责任。案件受理费21000元，财产保全申请费5000元由大腾公司、闫建平负担。
闫建平不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定被上诉人宏源公司在保证期间内以起诉方式向上诉人主张权利的事实是错误的。因被上诉人起诉状中将上诉人“闫建平”列为被告，但宏源公司及一审法院均主动将“闫建平”变更为“闫建军”，该变更行为的效力必须及于宏源公司的民事起诉状，否则属于对宏源公司诉讼权利的任意扩大，对上诉人是极为不公平的。二、被上诉人宏源公司于2015年1月14日再次起诉时，对上诉人的诉求已经过了诉讼时效，一审法院的认定于法无据且自相矛盾。三、案争借款是从案外人的个人账户转账到被上诉人李俊的个人账户，一审法院也没有证据证明李俊将借款用于大腾公司，显然，上诉人所担保的公司之间的借款合同并未履行，上诉人不应对案外自然人之间的借款承担保证责任。综上所述，望二审法院依法改判或发回重审。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实二审予以确认。
本院二审认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点是保证人闫建平是否应当承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。宏源公司与闫建平签订的保证合同约定的保证期间为2010年10月29日至2012年10月29日。宏源公司应在2012年10月29日前向闫建平主张权利。宏源公司于2012年10月29日向桥东区人民法院依法提起诉讼，又于2013年11月8日主动撤回起诉。起诉后又主动撤诉，应依据撤诉时，是否已将起诉状副本送达义务人或以口头告知的方式将权利人已提起诉讼主张权利的意思表示告知义务人为区分标准。如已送达或者已告知，则诉讼时效中断；如未告知或未送达，诉讼时效不中断。本案中，被上诉人无证据证明起诉的事实已告知上诉人，故上诉人的保证期间已过，不应再对该借款承担保证责任。上诉人上诉理由成立，一审法院适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第十二条之规定，判决：一、维持桥东区人民法院（2015）东商初字第87号民事判决第一项；二、撤销桥东区人民法院（2015）东商初字第87号民事判决第二项。
河北省高级人民法院认为，闫建平与宏源投资公司签订的《保证合同》第四条保证期间：“1、保证人的保证期间为主债务履行期限届满之日二年，即自借款人借款期限届满的2010年10月29日起至2012年10月29日止；……”，宏源投资公司于2012年10月29日向张家口市桥东区人民法院提起诉讼，要求闫建平承担保证责任，2013年11月8日撤回起诉。根据《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条的规定，宏源投资公司在保证期间届满前以诉讼的方式要求闫建平承担保证责任，应从2012年lO月29日起计算保证合同的诉讼时效，在诉讼过程中保证合同的诉讼时效中断，从宏源投资公司撤回起诉之日起重新计算保证合同诉讼时效，二审法院以宏源投资公司无证据证明起诉的事实已告知保证人，故保证期间已过的认定不当，关于保证期限和诉讼时效应严格按照上述司法解释的规定执行。综上，宏源投资公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：指令张家口市中级人民法院再审本案。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案中，闫建平与宏源投资公司签订的《保证合同》第四条保证期间约定：“1、保证人的保证期间为主债务履行期限届满之日二年，即自借款人借款期限届满的2010年10月29日起至2012年10月29日止；……”，宏源投资公司于2012年10月29日向一审法院提起诉讼，要求闫建平承担保证责任，2013年11月8日撤回起诉。故宏源投资公司在保证期间届满前以诉讼的方式要求闫建平承担保证责任，应从2012年lO月29日起计算保证合同的诉讼时效，在诉讼过程中保证合同的诉讼时效中断，从宏源投资公司撤回起诉之日起重新计算保证合同的诉讼时效。本院二审以宏源投资公司无证据证明起诉的事实已告知保证人，故保证期间已过的认定不符合上述法律的规定，2015年1月14日张家口市宏源投资公司又向一审法院提起诉讼要求保证人闫建平承担连带给付责任并未超过诉讼时效，本院二审的认定不当，应予纠正。被申请人闫建平再审中抗辩宏源投资公司与大腾房开公司的借款合同没有履行及闫建平与闫建军不是同一人、不是笔误，从而要求免除其保证责任的主张，与事实不符，本院不予采信。至于闫建平的其他抗辩理由，理据不足，本院不予支持。综上，张家口市桥东区人民法院作出的（2015）东商初字第0087号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人张家口市宏源投资公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）冀07民终976号民事判决第二项；
二、维持张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第0087号民事判决第二项。
一、二审案件受理费各21000元，一审保全费5000元，均由被申请人张家口市大腾房地产开发有限公司、李俊、闫建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张敬民
审 判 员 耿淑君
审 判 员 薛团梅
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 谷海豹
书 记 员 吴 昊