安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终6593号
上诉人(原审被告)：焦福斌,男,1967年1月10日出生,汉族,住合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：陈顺，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：谢伟，男，1987年10月2日出生，汉族，住淮南市潘集区，
委托诉讼代理人：刘进新，安徽大森律师事务所律师。
上诉人焦福斌因与被上诉人谢伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
焦福斌上诉请求撤销合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初3826号民事判决书，驳回谢伟的诉讼请求或发回重审，并由谢伟承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决审理程序错误。谢伟因本起事故受伤，不能完全辨认自己行为，属于限制民事行为能力人，民事诉讼活动应当由其法定代理人代理。二、一审判决认定事实不清。1、涉案泵车系焦福斌所承租，后将该泵车的混凝土浇灌承包给谢伟等人，谢伟的报酬系按其所浇灌的混凝土方量进行结算，焦福斌与谢伟之间不存在雇佣关系，实质系承揽合同关系。2、谢伟摔伤系其事发前一晚打牌熬夜导致的疲劳造成的，其自身应承担全部责任，至少不低于一半以上的责任。3、谢伟住院期间的医疗费并非其本人支付，其自身应承担的医疗费应在赔偿款中予以扣除。三、一审法院认定的交通费、精神损害抚慰金过高，应予以核减；谢伟并非从事建筑行业，误工费应当按照农林牧渔业标准计算。
谢伟辩称，一、谢伟具有完全的民事行为能力，有权代理自己的民事行为。二、谢伟一直在焦福斌处从事搅拌车驾驶员一职，月工资5000元左右，并有短信聊天记录予以证明，焦福斌在事故发生后承担了谢伟所有的医药费，焦福斌与谢伟之间系雇佣关系。三、一审判决对精神损害抚慰金、交通费的认定符合相关的法律规定。谢伟驾驶搅拌机给工地提供混凝土，应当属于建筑行业，一审判决按照建筑行业的标准计算赔偿没有错误。
一审法院认定事实：2017年7月20日，谢伟接受焦福斌安排在合肥市××里洋房对面葛洲坝玖珑工地从事混凝土浇灌作业时从高处摔下受伤，在场人陈宗兵拨打110、120，后谢伟被120急救车送至安徽医科大学第二附属医院救治。入院诊断为：1.特重度内开放颅内损伤2.右侧枕叶脑挫伤3.左额部硬膜外血肿4.左额部硬膜下血肿5.创伤性蛛网膜下腔出血6.颅腔积气7.颅骨凹陷性骨折（额面部多发骨折）8.右侧桡骨下端骨折9.右侧手舟状骨骨折10.上消化道出血，经过治疗，谢伟于同年8月31日出院。出院医嘱为：2016年10月6日神经外科门诊复查头颅CT；如果出现神志意识下降、偏瘫失语、抽搐等异常表现，请及时来院或就近医院治疗；患者左额部凹陷性骨折存在手术指征，若患者及其家属有手术意愿，可来我科继续治疗。定期骨科、五官科、眼科门诊就诊，注意休息等。
庭审中，谢伟陈述在安徽医科大学第二附属医院住院期间的医疗费均系焦福斌支付。
2017年4月27日，谢伟委托安徽中和司法鉴定中心对其伤残等级、“三期”（误工期、护理期、营养期）进行司法鉴定，该中心于同年5月8日出具皖中和司鉴【2017】法临鉴字第571号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人谢伟因意外致右侧枕叶脑挫伤，左额部硬膜外血肿，左额部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，现遗留轻度智能损害，日常活动能力轻度受限，评定为X（十）级伤残。（二）被鉴定人谢伟误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为90日。谢伟为此支出鉴定费2000元。谢伟为鉴定至六安市第二人民医院做相关检查，为此支出医疗费120元。
2017年5月5日，谢伟至淮南新康医院就诊。
另查明：谢伟与其配偶育有两个子女（女谢语嫣，2010年1月28日生；子谢宇峰，2013年1月23日生）。
一审法院认为：谢伟根据焦福斌安排从事混凝土浇灌作业，故依法应认定谢伟与焦福斌之间形成劳务关系。谢伟因提供劳务自己受到伤害，依法根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。谢伟作为完全民事行为能力人，未尽到必要的安全注意义务，故此次受伤，其自身亦有一定的过错。综上，一审法院确定焦福斌承担80%的赔偿责任。
谢伟摔伤造成的各项损失为：医疗费120元；鉴定费2000元；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元，谢伟住院43天计算，为1290元；营养费，参照住院伙食补助费标准，营养期限依据鉴定意见按90日计算，为2700元；护理费，谢伟主张按每天114.22元，不违反法律规定，护理期限按鉴定意见60天，一人计算，为6053.82元；误工费，参照安徽省2016年度建筑业平均工资标准51399元，误工期限按鉴定意见180天计算，为25347.5元；残疾赔偿金，根据伤残等级，按照安徽省2016年度农村居民人均纯收入标准11720元，自定残之日起按20年计算，为23440元（11720元/年×20年×10%）；谢语嫣的被扶养人生活费，按安徽省2016年度农村居民人均生活消费支出标准10287元，按11年计算，为5657.9元（10287元/年×11年×10%÷2人）；谢宇峰的被扶养人生活费，按安徽省2016年度农村居民人均生活消费支出标准10287元，按14年计算，为7200.9元（10287元/年×14年×10%÷2人），合计为12858.8元。谢伟虽未提供交通费票据，鉴于其就医必然产生一定的交通费，依据其就医的时间、地点等，一审法院酌定为1000元；精神损害抚慰金，鉴于谢伟确因摔伤致残，造成了精神痛苦，结合责任主体承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，一审法院酌定精神损害抚慰金为6000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谢伟受伤造成的医疗费120元、鉴定费2000元、住院伙食补助费1290元、营养费2700元、误工费25347.5元、护理费6053.82元、残疾赔偿金（含扶养人生活费）36298.8元、交通费1000元，合计74810.12元，由焦福斌赔偿谢伟59848（74810.12元×80%），于本判决生效后十日内付清；二、焦福斌赔偿谢伟精神损害抚慰金6000元,于本判决生效后十日内付清；三、驳回谢伟的其他诉讼请求。
焦福斌二审申请了证人史某、焦某出庭作证。
证人史某系焦福斌雇佣的混凝土搅拌车驾驶员，证明其与谢伟均替焦福斌打工开混凝土搅拌车，焦福斌系其老板，月保底工资为3200元，一般月工资为5000-6000元，多劳多得。按月现金发放，在焦福斌的女儿焦某处领取。谢伟发生事故前一晚打牌一直打到天亮。
证人焦某系焦福斌的女儿，证明谢伟出事之后，焦福斌委托焦某向医院现金交付30000元，并向谢伟的爱人现金支付了3000元左右生活费。
谢伟对证人史某的证言的真实性不持异议，但认为谢伟事故发生前一晚的打牌或其它娱乐活动不能影响谢伟发生事故，二者没有因果关系；对证人焦某的证言的真实性、合法性不持异议，但谢伟没有收到焦某支付的3000元生活费。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽活动是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作，交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定的报酬的活动。雇佣和承揽的重要区别在于所提供的工作是否具有独立性、当事人双方是否存在人身依附关系。焦福斌租赁混凝土搅拌车向建筑工地提供混凝土，雇佣谢伟、史某为混凝土搅拌车驾驶员，谢伟、史某系受焦福斌的指示向建筑工地运送混凝土，并将搅拌车上的混凝土输送到指定位置，焦福斌按月发放工资，一审判决认定焦福斌与谢伟之间形成劳务关系并无不当。
焦福斌二审主张谢伟系限制民事行为能力人，但并无充分的证据予以证明，本院不予采信；谢伟在提供劳务活动中受到伤害，焦福斌并无充分证据足以证明谢伟存在故意或重大过失而导致自身受到伤害，谢伟事发前一天晚上打牌的行为与其受伤之间亦无直接的联系，一审判决已酌定由谢伟自行承担20%责任，焦福斌主张应由谢伟承担全部或50%以上赔偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。
谢伟受伤后在安徽医科大学第二附属医院住院治疗，并多次往返医院复诊，其伤情经鉴定构成十级伤残；谢伟受雇驾驶混凝土搅拌车向建筑工地运输混凝土，并将混凝土输送至指定位置，一审判决酌定其交通费为1000元、精神损害抚慰金为6000元，误工费参照建筑业平均工资标准计算亦无不当。
综上所述，焦福斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1446元，由焦福斌负担。
本判决为终审判决。
##### 审判长佘敦华
##### 审判员王雷
审判员王政文
二Ｏ一七年十二月十三日
本件与原本核对无异
书记员胡宇晨
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。