浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民再抗字第71号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：长兴县××司，住
所地长兴县××工业园区。
法定代表人：严××。
委托代理人：吴××。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：嘉兴市×××
×物资有限公司，住所地嘉兴市经济开发区天城××商铺。
法定代表人：褚××。
长兴县××司（以下简称大××司）因与嘉兴市×××
×物资有限公司（以下简称永杰××）买卖合同纠纷一案，不
服嘉兴市中级人民法院（2005）嘉民二终字第365号民事判决
，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2008年7月15日作出
（2008）浙检民行抗字第64号民事抗诉书，向本院提出抗诉。
本院于2008年10月23日作出（2008）浙民监抗字第85号民事裁
定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
2009年5月31日第一次庭审，浙江省人民检察院指派代理检察
员南庆明、郭雯出庭；2009年8月10日第二次庭审，浙江省人
民检察院指派代理检察员南庆明、张彬出庭。申诉人大××司
法定代表人严××及委托代理人吴××到庭参加诉讼。被申诉
人永杰××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2005年1月，一审原告永杰××起诉至嘉兴市秀洲区人民
法院称，2004年10月11日，其与大××司签订了粗纹美丽绸（
坯布）买卖合同一份，约定每米价格2.28元，自2004年11月起
大××司应每月供货50万米。嗣后，永杰××支付5万元某某
，并以该合同为基础与第三人签订了价格为每米2.58元的粗纹
美丽绸（坯布）买卖合同。但大××司仅供货38508米，后经
永杰××一再催告，仍拒不供货，造成永杰××每米0.3元的
可得利某某接经济损失及巨大的违约金损失。请求判令：1、
解除双方签订的买卖合同；2、大××司双倍返还定金100000
元；3、大××司赔偿经济损失288447.60元；4、本案诉讼费
由大××司负担。一审被告大××司辩称，双方签订的协议明
确了义务履行顺序，永杰××未按合同约定给付定金，也未按
合同约定履行相应的付款义务，违约在先；大××司实际已供
粗纹美丽绸坯布46508米，单价2.33元／米，永杰××所诉与
事实不符，请求驳回其诉讼请求。
嘉兴市秀洲区人民法院一审查明，2004年10月11日，经
大××司业务经办人夏某某联系，永杰××与大××司签订了
买卖协议书一份，约定品名为粗纹美丽绸（坯布），规格为61
d×61d17×3×32×160，每卷200米左右，负差不高于1％（99
）计某；价格为每米2.28元（每月根据市场调整一次），由大
××司送货至永杰××指定地，运输费用大××司承担；关于
货物数量及付款方式，2004年10月按大××司实发货计算，11
月至2005年10月大××司应每月供货50万米，永杰××每次按大××司实发量的70％付款，依此类推，自11月起，每月底结
算上月货款；协议生效后，永杰××支付5万元某某，大××
司收到定金后在10月25日左右发货。同日，大××司出具了“
如需方要求不含税，供货价格为每米2.18元”的承诺书一份。
嗣后，永杰××于同月15日以该协议为基础与中国石化物资装
备东北公司外贸部签订了规格、品名及供货量相同，价格为每
米2.58元，隔月结前月款，如有质量、供货时间等造成违约，
由永杰××按当月产值的50％作违约金的协议书一份。永杰×
×与大××司签订协议后，因大××司自身不能全部生产约定
的坯布，即委托他人加工部分。2004年11月5日，永杰××派
会计将50000元某某付到大××司，由经办人夏某某出具“今
收到加兴市永杰物资有限公司原合同购美丽绸定金伍万元整（
现金）”收条一份，并加盖大××司章；同时永杰××出具承
诺书，同意在原价格基础上每米增加5分。同月28日，大××
司委派夏某某、徐甲送货至永杰××。其中大××司的坯布16
7匹计38508米，由徐甲书写的发货码单四张甲；夏某某为他人
（高某某）捎带坯布8000米，由徐甲帮助书写的码单一张甲。
因大××司未开具增值税发票，永杰××收货后，根据双方协
议的不合税价（即不开发票价）每米2.23元的价格与夏某某进
行结算，大××司的38508米坯布计85872.84元，按协议商定
的70％应支付60110.99元。因质量稍有问题，夏某某提出拿整
数60000元，并在码单的结尾处书写“收到现金陆万元正，长
兴大成轻纺，经手人夏某某，11.28”，永杰××即在码单上
加盖“货物收讫专用章”交由夏某某带回大××司。同时夏某某捎带的8000米坯布也以每米2.23元结算计17840元，并领取1
5000元，尚余2840元未结。永杰××还在大××司的四张码单
的结尾处标注“合计46508米、计量108363.64元”，用以标注
此次两笔交易的货物总量及开具发票价应结的金额。后永杰×
×要求大××司按协议供货，但大××司未能按时供应，双方
曾因此进行商谈，永杰××亦两次电报催告大××司履行协议
，均未果。永杰××因此与下家即中国石化物资装备东北公司
外贸部签订了由永杰××赔偿给中国石化物资装备东北公司外
贸部322500元的协议。
嘉兴市秀洲区人民法院一审认为，永杰××与大××司
签订的粗纹美丽绸买卖协议系双方当事人的真实意思表示，不
违背法律规定，应认定合法有效，双方均应按约履行各自的义
务。本案的争议在于以下几个问题：一、永杰××和大××司
谁违约在先？二、永杰××是否具有法定解除权？三、本案是
否适用定金罚则？四、永杰××是否存在具体损失损失数额又
是多少？一、永杰××与大××司于2004年10月11日签订协议
，因大××司自身不能全部生产约定的坯布而委托他人加工，
永杰××遂于同年11月5日派会计将50000元某某送至大××司
。同月28日，大××司委派夏某某、徐甲送货至永杰××。由
此可以推定大××司默许某某公司推迟交付定金的行为，可视
为双方对合同履行时间的变更；又根据《中华某某共和国担保
法》第九十条“定金某某从实际交付定金之日起生效”的规定
，2004年11月5日为双方定金某某的生效期，同月28日大××
司开始履行主合同约定的供货义务，故永杰××交付定金没有违约。关于永杰××支付货款是否存在违约审理中，永杰××
认为大××司供坯布38508米，大××司则认为总数应是46508
米。夏某某作为大××司的经办人具体经办送货及结算，没有
证据证明其行为倾向甲公司，其证词中关于8000米坯布的陈述
符合情理，且该8000米与大××司的38508米在码单上由大×
×司的徐甲分列，并由夏某某分别结算，故一审采纳永杰××
的主张即38508米。根据双方对单价问题的协议，最终的不含
税价（即不开发票价）为每米2.23元，如含税则每米为2.33元
。大××司供货时未开具增值税发票，因此永杰××在结算时
按每米2.23元支付，大××司共供坯布38508米，计85872.84
元，按70％计算应为60110.99元，永杰××结给夏某某60000
元，而大××司法定代表人严××对夏某某交给其该数量货款
亦未持异议，故认定永杰××按约支付货款。至于双方之间的
交易是否存在规避我国的税收法规，应由税收机关作出相应的
认定及处理，本案不作处理。反观大××司，除了2004年11月
28日供货外，未按约再行供货义务，经永杰××电报催告后，
没有合理的抗辩事由仍未履行供货义务，其行为显然违约。二
、永杰××收到大××司第一批坯布并按约支付货款后，分别
于2004年12月24日和2005年1月9日两次电报给大××司明确要
求按约供货，如再不履行约定，法律后果自负。但大××司收
电后至永杰××向法院起诉之日，没有合理的抗辩事由，仍未
履行供货义务。永杰××的电报催告行为符合《中华某某共和
国合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要
债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，可以依法解除合同。三、根据合同法原理，本案双方当事人约定的定金应
视为违约定金，即由当事人一方过错造成合同不能履行时得没
收或加倍返还的定金，与违约金同样具有间接强制合同履行的
作用。大××司收取永杰××定金后，仅供货一批，经永杰×
×合理催告后仍未履行约定义务，应双倍返还定金。双方约定
的50000元某某，比照永杰××诉讼主张大××司履行1000000
米坯布计价款2230000元，没有超过主合同标的额的20％，符
合担保法的有关规定。大××司实际履行38508米，未履行961
492米，其未履行部分占永杰××主张乙1000000米的96％，故
定金数额计算为50000元×96％=48000元，即大××司应双倍
返还定金96000元。四、关于永杰××的损失，其主张直接损
失288447.60元，依据是其与中国石化物资装备东北公司外贸
部在2004年10月15日所签的协议，与大××司的协议有每米0.
3元的差价，大××司应供坯布1000000米，未供961492米×0.
3元／米=288447.60元。合同法关于可得利益的赔偿，明确规
定了因债务人的违约行为导致债权人丧失了“合同履行后可以
获得的利益”，债务人应负赔偿责任；同时规定，赔偿损失不
得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反
合同可能造成的损失，也即应当赔偿的损失是合理预见到的损
失。本案中，永杰××是贸易单位，其向大××司进货，目的
显然是通过贸易赚取合理的差价，大××司在与其签约时对该
情况十分清楚。永杰××与中国石化物资装备东北公司外贸部
协议中的差价为每米0.3元，但未扣除应缴纳的税收、人工工
资、运费等费用，因国家没有标准的计算依据，根据永杰××的陈述，酌定其可得利益为每米0.15元，据此计算出大××司
应赔偿其损失144223.80元（961492米×0.15元／米）。综上
，大××司未按约履行供货义务，经永杰××催告后在合理期
限内仍未履行，永杰××因此要求解除双方的买卖合同于法有
据，予以支持；根据合同法和担保法的有关规定，大××司违
约，应双倍返还永杰××定金96000元；由于本案所涉定金为
违约定金，在违约行为出现时，具有违约金的性质，但大××
司仅双倍返还定金乙不足以弥补永杰××的损失，因此大××
司还应赔偿永杰××损失的不足部分96223.80元。永杰××尚
欠大××司货款25872.84元，应同时支付。依照《中华某某共
和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一
款、第一百一十五条、第一百五十九条、《中华某某共和国担
保法》第八十九条的规定，嘉兴市秀洲区人民法院作出（2005
）秀洲泾民二初字第16号民事判决：一、解除永杰××与大×
×司在2004年10月11日签订的买卖协议；二、大××司于判决
生效后十日内双倍返还永杰××定金96000元；三、大××司
于判决生效后十日内赔偿永杰××损失96223.80元；四、永杰
××给付大××司货款25872.84元。上述二、三、四项折抵后
，大××司实际给付永杰××166350.96元。案件受理费8337
元，财产保全费2520元，合计10857元，由永杰××负担3500
元，大××司负担7357元。
宣判后，大××司不服，向嘉兴市中级人民法院提起上
诉称，根据协议大××司已供粗纹美丽绸坯布46508米，而永
杰××未按合同约定履行相应的付款义务；双方协议明确了义务履行顺序，永杰××先行违约又不履行约定付款的义务，导
致合同无法履行，更造成大××司为永杰××加工货品大量积
压。一审未查明此事实，武断认定大××司违约，属认定事实
不清；一审错误采信书证和证人证言，导致认定证据失当。请
求二审撤销原判，驳回永杰××的诉讼请求。
永杰××辩称，永杰××依约交付定金以及支付货款，
不存在违约行为，而大××司收取定金后仅供货一次，数量为
38508米，经多次催货大××司仍拒不履行交货义务，已构成
先期违约。大××司的上诉理由与事实不符，请求二审驳回上
诉，维持原判。
二审诉讼中，大××司提供长兴高昌丝织厂高某某出具
的证明一份以及高某某2004年12月26日收到严××45000元加
工费的收条一份，以证明包括8000米在内的坯布都是大××司
供货。永杰××质证认为，大××司所举证据不属于新的证据
，即使能够作为新的证据，高某某的证明内容不真实，收条与
本案不具有关联性。二审认证认为，大××司交货的数量一审
诉讼中就是本案双方当事人的一个争点，大××司未在一审指
定的举证期间内提供证据，也未申请延期举证，在二审中提供
证据不符合《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》的
有关规定，不予采纳。
嘉兴市中级人民法院二审查明，一审判决认定的事实有
相应的证据证实，予以确认。另查明，2004年11月28日，大×
×司的业务经办人夏某某、徐甲将38508米粗纹美丽绸坯布送
至嘉兴××给××公司，并由徐甲填写四份发货码单，永杰××加盖货物收讫章签收，由夏某某收回交给大××司，相应的
70％的货款60000元也由夏某某收取后交大××司。夏某某同
一天交付给永杰××的另8000米坯布，由徐乙另行填写一份发
货码单，永杰××加盖货物收讫章签收后由夏某某收回，该坯
布所涉货款由夏某某收取15000元，该发货码单和货款，夏某
某并未交给大××司，对此，大××司一直未提出异议。
嘉兴市中级人民法院二审认为，双方当事人讼争的焦点
，一是大××司向甲公司某某交付坯布的数量；二是哪方当事
人先行违约。首先，关于大××司的供货数量。2004年11月28
日，永杰××共收到粗纹美丽绸坯布46508米，但在货物交付
时夏某某分立两批货物办理手续，其中38508米永杰某某签收
后的发货码单和支付的60000元货款，夏某某回去后即交给大
××司法定代表人，即大××司仅持有38508米坯布的发货码
单，此亦为大××司向甲公司主张丙同债权的凭证。另8000米
的发货码单一直由夏某某持有，货款由夏某某向甲公司收取后
直接与坯布的生产供应商结算，对此事实，大××司法定代表
人得知后也无异议。因此，可以认定该8000米坯布为夏某某个
人所做的业务，大××司实际交付给永杰××的坯布数量应为
38508米。其次，关于违约行为的认定。根据双方于2004年10
月11日订立的协议约定，协议签字生效后永杰××即付定金50
000元。永杰××实际延迟至2004年11月5日交付，据夏某某证
言证实，定金系大××司要求延迟交付，夏某某作为大××司
方本案业务的经办人员所作的证言，在排除其与永杰××恶意
串通的情况下，应当予以采信，故延迟交付定金不应认定永杰××违约。大××司实际交付永杰××坯布38508米，按每米2
.23元（不开发票价）计算为85872.84元，依协议约定按实发
量付70％货款应为60110.99元，交货时永杰××按夏某某要求
已支付60000元，因此永杰××已按约履行了合同义务，并不
违约。由于大××司交付第一批货物后未再履行合同供货义务
，经永杰××数次催告仍未交货，其行为显然已构成违约，依
法应当承担违约责任。本案应适用定金罚则，由于大××司双
倍返还定金后尚不足以弥补永杰××的损失，大××司还应赔
偿永杰××经济损失。一审判决应当双倍返还的定金数额正确
，对永杰××因大××司违约所造成的经济损失的确定亦属恰
当。大××司要求驳回永杰××诉讼请求的上诉理由不足，不
予采纳。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案
案件受理费8337元，由大××司负担。
浙江省人民检察院抗诉认为，原二审判决认定永杰××
存在损失，主要依据2004年10月15日永杰××与中国石化物资
装备东北公司外贸部签订的粗纹美丽绸（坯布）买卖协议书以
及双方于2005年1月1日签订的违约金协议。但从本案的证据情
况看，有关认定中国石化物资装备东北公司外贸部及其业务部
经理张丁身份等主体资格的证据不足。
大××司另申诉认为，原审认定大××司供货38508米，
另8000米系夏某某供货，明显是错误的；永杰××先行违约以
致本案合同无法继续履行；一审永杰××作了伪证，建议将本
案移送公安机关处理。请求再审公正判决或将本案发回重审。再审期间，大××司为支持其申诉理由和请求，提供了
以下新证据：1、证据一赵某的名片，以证明原公安机关询问
笔录中的当事人赵某仍在，但已任其他职务；2、证据二人口
基本信息，以证明虽有张丁其人，但其提供的身份证的出生日
期不对；3、证据三沈某市工商事务咨询服务中心出具的证明
，以证明中国石化物资装备东北公司外贸部不存在；4、证据
四企业变更登记情况查询卡，以证明永杰××提供的营业执照
的工商注册号并非中国石化物资装备东北公司外贸部；5、证
据五企业资料查询卡，以证明中国石化物资装备东北公司于20
06年12月22日注销；6、证据六2006年11月6日长兴县公乙对赵
某的询问笔录，以证明没有张丁此人；7、证据七2006年11月6
日中国石化物资装备东北公司出具的情况说明，以证明公司根
本没有张丁此人；8、证据八中国石化物资装备东北公司营业
执照，以证明2006年11月6日时中国石化物资装备东北公司是
存在的。
本院认证认为，证据一赵某的名片，由于名片是当事人
可以自行印制的，在没有其他有效身份证明的情况下，真实性
不能确认；证据二有沈某市人口信息查询服务中心查询专用章
为证，证据三、四、五有沈某市工商事务咨询服务中心信息查
询专用章为证，证据六、七、八系长兴县公乙调查取证，上述
证据的真实性可予确认。证据二证明确有张丁其人，出生日期
应为1960年10月17日，据此一审中永杰××提供的身份证号为
21010219601017478x，而出生日期却为1963年10月17日的张丁
身份证复印件，内容自相矛盾，错误明显，真实性不能确认；证据三证明沈某市现有企业名称库中没有“中国石化物资装备
东北公司外贸部”的登记材料；证据四证明沈某康泽保健品有
限公司2003年1月13日至2008年1月13日期间的注册号为21××
371，从而证明一审中永杰××提供的注册号为21××371的中
国石化物资装备东北公司外贸部营业执照副本，内容不真实；
证据五与证据八内容一致，证明中国石化物资装备东北公司成
立于1991年9月24日，已于2006年12月22日注销；证据六证明
长兴县公乙经侦大队向乙石化物资装备东北公司办公室主任某
某的调查情况，与证据七中国石化物资装备东北公司出具的情
况说明内容一致，证实该公司既无外贸部这个机构，也无张丁
此人。
本院再审认为，本案的焦点问题是：
一、原判认定因大××司不能交货而造成永杰××不能
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