新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)新23刑终64号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吾苏曼*木合卖提,男，1985年7月5日出生,户籍所在地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。2009年因犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区高级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2012年8月9日因犯故意伤害罪被昌吉市法院判处有期徒刑五年，于2015年2月20日刑满释放。2016年3月23日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年4月29日经昌吉市人民检察院批准执行逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
上诉人（原审被告人）马俊杰，男，1997年8月24日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州，2016年3月23日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年4月29日经昌吉市人民检察院批准执行逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
上诉人（原审被告人）李臻海，男，1996年3月23日出生，户籍所在地甘肃省武威市，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。2016年3月23日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年4月29日经昌吉市人民检察院批准执行逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
辩护人马庆伟，新疆同创律师事务所律师。
原审被告人帕肉哈，男，1995年8月11日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。2016年3月23日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年2016年4月21日被昌吉市公安局取保候审。同年6月30日被昌吉市人民检察院取保候审，2016年12月15日被昌吉市人民法院决定取保候审。
原审被告人马志强,男，1997年5月6日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。2016年3月23日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年4月29日经昌吉市人民检察院批准执行逮捕，2017年1月20日被昌吉市人民法院决定取保候审。
昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人吾苏曼*木合卖提、马俊杰、李臻海、帕肉哈、马志强聚众斗殴罪一案，于2017年1月20日作出（2016）新2301刑初493号刑事判决。原审被告人吾苏曼*木合卖提、马俊杰、李臻海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭进行了审理。昌吉州人民检察院指派检察员张基薇、李欣出庭履行职务，上诉人吾苏曼*木合卖提、马俊杰、李臻海及其辩护人马庆伟、原审被告人帕肉哈、马志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年3月20日，艾斯卡尔*艾乃西（另案处理）与木提江*阿拉洪（另案处理）因琐事发生争吵，并在电话中约定打架。2016年3月21日晚23时许，艾斯卡尔*艾乃西与被告人帕肉哈纠集多人到约定地点昌吉市商城路买买提抓饭店门口。被告人马志强、马俊杰、李臻海得知被告人帕肉哈在场，便手持铁锹等来到现场与木提江*阿拉洪、被告人吾苏曼*木合卖提纠集的手持砍刀等持械的一方互相殴打，致使马某1、马某2及艾斯卡尔*艾乃西受伤。经昌吉市公安局法医鉴定，被害人马某1的人体损伤程度已构成轻伤二级，被告人马某2、艾斯卡尔*艾乃西的损伤程度为轻微伤。另查，被害人马某1、马某2的医疗费由被告人帕肉哈已支付。
被告人吾斯曼.木哈卖提于2016年3月21日被公安机关抓获。被告人帕肉哈于2016年3月23日主动投案，并具有立功表现，被告人马志强、马俊杰、李臻海于2016年3月23日主动投案。
根据上述事实，原判认定被告人吾苏曼*木合卖提、马俊杰、李臻海、帕肉哈、马志强的行为构成聚众斗殴罪，遂判决：一、被告人吾苏曼*木合卖提犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年又六个月；二、被告人帕肉哈犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人马俊杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人马志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；五、被告人李臻海犯聚众斗殴罪、判处有期徒刑三年。
上诉人吾苏曼*木合卖提上诉称，我认为一审判决量刑过重，部分事实未采纳，与事实不符。1、我到案后主动积极协助办案人员侦破案件，属立功行为，但一审判决并未提及与采纳。2、一审判决所涉及的事实部分认定错误，我并未持械也并未动手打架，却给我认定为持械聚众斗殴罪，我事先不知道事情的起因，更不知木提江*阿拉洪的刀是哪里来的，在整个事件当中我都是被帕肉哈用砍刀架在脖子上，根本就没动手参与。我只是参与帮忙打电话叫了两个人，没有参与聚众斗殴。3、法庭当中的物证，道具器械全是对方帕肉哈、马俊杰、李臻海、马志强等人带来的与我没任何关系。4、本人有犯罪终止的行为，有从轻的情节，一审判决并未采纳和认定。我认为一审判决认定事实错误量刑过重，请求从轻判处刑罚。
上诉人马俊杰上诉称，1、当时我、李臻海、马志强三人共同在商城路西部网吧上网，在22:30左右，我们三人共同出来后，撞见了帕肉哈的朋友，得知了帕肉哈被别人打了，当时因为帕肉哈是我们的朋友就没多想，我们三人就上前去给帕肉哈帮忙，在去的过程，路过一个商店门口放着好几把铁锹，我们三人就共同上前帮忙之后我，李臻海，马志强共同2016年3月23日主动投案，有如实供述自己的罪行；2、当时我、李臻海、马志强三人没有参加提前预谋，主观恶性小造成社会影响及后果也不重，再加上主动投案属自首，到案后又如实供述罪行，属坦白根据我的犯罪情节和悔罪表现，我认为一审判决量刑过重。请求法院根据实情酌情从轻处理。
上诉人李臻海上诉称，一、一审法院对我的量刑没有综合考虑全案案情，量刑过重。存在的诸多可从轻，减轻的情节未予以考虑或虽予以认定适用，但量刑从轻，减轻处罚的幅度过小。我对涉嫌聚众斗殴罪不持异议，但一审判决就该案中对我的量刑没有综合考虑。1、我在本案中不是首要分子，在案发前并未与其他人共谋，属为哥们义气而积极参加者。我到案发现场亦为主动参与斗殴亦未对他人实施侵害行为，具有可以酌定从轻处罚的量刑情节。2、案发后我认识到其行为的违法性，主动投案并如实供述犯罪实施，属自首，人身危险性相对较小，依法可以从轻，减轻处罚。3、我走出校门的时间不长，主观恶性小，且系初犯，偶犯，可以酌定从轻处罚。4、我自愿认罪，悔罪明显，可以酌定从轻处罚。给予上述量刑情节结合本案事实，一审法院未充分考虑我从轻，减轻的情节，量刑偏重，与惩罚与教育改造相结合原则相悖；二、一审法院对于本案各被告人的量刑存在轻重不一、量刑不公正的情况。根据查明的案件事实，引发本案是由帕肉哈与艾斯卡尔*艾乃西纠集多人参与斗殴，该二人应当是本期案件的首要分子。我与马志强、马俊杰得知后赶到现场，故在案发前并未与其他人共谋，其不是首要分子。且不考虑我的从轻，减轻情节，在量刑上亦应当比帕肉哈轻，和马志强相近。但一审对帕肉哈和马志强均适用了缓刑，而对我处以实刑显然违反了刑法适用平等原则，不利于刚刚走向社会的我的教育和改造。若对我处以缓刑，我认为既体现了违法必究原则，亦有利于我今后的改造和社会效果。
因此，请求二审法院撤销（2016）新2301刑初493号刑事判决书第五项，综合考虑全案情况，适用缓刑，给我一个重新做人的机会。
昌吉州人民检察院的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人李臻海的辩护人提供居住证明件一份、谅解书两份。拟证实李臻海具有认罪、悔罪表现及积极赔偿受害人经济损失的事实。经质证，出庭检察员对居住证明认为与本案无关联性，对两份谅解书的真实性提出异议。经审查，辩护人提交的两份谅解书无其他证据予以印证，且上诉人李臻海认罪、悔罪表现已在一审予以考虑，而一份居住证明与本无关联性，本院不予确认。
二审审理期间，出庭检察员提交昌吉市公安局出具的情况说明一份，日期为2017年9月13日，出具人陈洋、李青峰。主要内容：李臻海自称与”阿猫”认识，其称阿猫原名某某，男，18岁，昌吉市人，但无法提供住址及电话，随后公安机关在侦查中发现董莫某与该局前期办理抢劫案中的人员为同一人，后来公安机关在网安大队的协助下，在昌吉市元丰三队将董某某抓获。该证据能够证实李臻海是否具有立功表现的事实，与本案其他证据能够相互印证，本院予以确认。
经审理查明，原判认定上诉人吾苏曼*木合卖提、马俊杰、李臻海及原审被告人帕肉哈、马志强犯聚众斗殴罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的物证，书证，证人证言，被害人陈述，五被告人的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、检查、辨认笔录等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吾苏曼*木合卖提、马俊杰、李臻海、原审被告人帕肉哈、马志强纠集多人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚、定性正确。关于上诉人吾苏曼*木合卖提的量刑情节，其认为自己未持械，未动手，但是综合本案其他同案犯供述可以证实，是吾苏曼让其约艾斯卡尔等人到买买提抓饭店门口，可以说斗殴的地点就是吾苏曼指定的。至于其自己是否动手不影响对其在共同犯罪中所起地位和作用的评价。至于吾苏曼指定人去买作案工具但是因为意外原因没有买上，表明他主观上就在积极追求持械斗殴，他一方的人虽然不是经他安排使用的凶器，但是使用工具进行斗殴并不违背吾苏曼的本意，故给其认定持械斗殴并无不当。关于其立功的情节，吾苏曼所说的立功情节并不属实，根据在案证据反映，吾苏曼所说的立功情节没有证据证实。关于上诉人马俊杰、李臻海的量刑情节，一审法院已经考虑到其自首、
如实供述犯罪事实等情节。原判根据上诉人吾苏曼*木合卖提、马俊杰、李臻海及原审被告人帕肉哈、马志强的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，充分考虑五人在犯罪中的地位、作用，结合五人具有的坦白情节，在法定刑幅度内从轻处罚所作量刑适当。吾苏曼*木合卖提、马俊杰、李臻海关于原判量刑过重，请求二审法院改判的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阿 娜 尔
代理审判员 阿勒木江
代理审判员 李 湘
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 马吾力牙