江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00714号
上诉人（原审被告）江苏东方华厦房地产开发有限公司，住所地江苏省扬中市八桥镇利民村。
法定代表人衡联卫，该公司总经理。
委托代理人张国其，该公司员工。
委托代理人丁忠，江苏民脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）扬州金瑞风行营销策划有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区东关街420号。
法定代表人张金玫，该公司总经理。
委托代理人樊巧云，江苏东方之光律师事务所律师。
上诉人江苏东方华厦房地产开发有限公司（以下简称东方华厦公司）因与被上诉人扬州金瑞风行营销策划有限公司（以下简称金瑞风行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人东方华厦公司的委托代理人张国其、丁忠，被上诉人金瑞风行公司法定代表人张金玫及其委托代理人樊巧云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月9日，金瑞风行公司（乙方）与东方华厦公司签订《〈东城秀锦〉项目全程代理合同》，合同就以下内容作出约定：关于委托代理项目：1、本项目位于江洲东路与环城南路交汇处。2、甲方委托乙方为东城秀锦项目全程代理销售和招商；关于代理销售和租赁价格：1、代理销售商铺和住宅的价格和商铺租金，以双方根据市场行情确定的第一次价格为准，此价格是确定双方操作的均价，也可作为以后确定溢价的基价，此价格以双方签字盖章为准。2、此价格也视作为合同的附件。具有同等的法律效力；关于代理期限：1、代理期限自2009年12月9日起至2012年12月31日止。2、代理期间内甲方将本项目所有住宅和商铺的全程销售、招商交由乙方独家代理。3、合同到期时，乙方力争完成本项目销售、招商业绩达70%以上。特殊约定：1、与客户签署商品房买卖合同后，因客户原因构成违约的，所没收之定金乙方分享20%。2、乙方不能以乙方个人名义和乙方公司名称收款、开票。一经发现，除立即予以纠正外，乙方还须承担违规标的额20%的违约金。3、房屋销售率的认定：房屋销售面积占房屋双方商定应售总面积的比例。4、代理期限内，乙方力争完成房屋销售、招商面积达70%以上（含70），甲方自行销售的商铺和租赁部分，亦算乙方代理销售、招商的业绩。合作期间所有招商销售业绩均计入乙方业绩。关于佣金及支付方式：1、甲方支付乙方本项目整体策划、包装费用合计为贰拾万元整。签订本合同一周内预付人民币壹拾万元整作为本项目代理启动资金。另壹拾万元在项目整体运作方案由甲方确认或接受第一笔预定金之日前付清。2、乙方完成的房屋销售、招商业绩认定，应以与客户签约并按月付清全部款项为依据，甲方按以下标准计算和支付乙方佣金。（1）酒店式公寓和商铺（包括沿街商铺）的销售，甲方按成交到账总额的2%支付乙方佣金。（2）商铺租赁招商成功，甲方按租赁商铺2个月租金支付乙方佣金。（3）住宅的销售，甲方按成交到账总额的0.5%支付乙方佣金。3、乙方于每月底结算业绩，依照上述标准计算佣金并提交请款单据，甲方应于次月一周内支付乙方应得佣金的50%。另50%余款可按时间分段结算：其中2010年11月底前的佣金余款于2010年12月8日前支付余款的60%，剩余佣金在合同结束时付清。2011年11月底前的佣金余款2011年12月8日前付佣金余款的60%，余额在合同结束时付清，如果销售和招商达不到70%，余款按完成额同比例支付。4、溢价分配：溢价系指房屋销售实际成交金额超过低价的部分（依据双方确认之各类房屋低价表计算）。甲方分得70%，乙方分得30%。乙方应得溢价部分，甲方应与佣金结算的时间同步按月结算给乙方。5、若客户出价低于所定低价时，乙方不得擅自将房屋销售，但特殊客户经甲方协商同意后，由甲方签认后方可进行销售，该类销售亦算作乙方业绩。该合同同时对甲、乙方责任、有关特殊约定、违约责任等做出约定。
金瑞风行公司销售、招商业绩为：衡泰国际广场一楼销售底价17312330元、销售总价20693748元、溢价3381418元；时尚地带销售基价25475400元、销售总价28021358元、溢价3551530元；沿街商铺销售总价16819000元；衡泰国际时尚地带招商已付款1663130元；东城秀锦（1#）销售基价29966608元、销售总价30693823元、溢价825463元；东城秀锦（2#）销售基价41762224元、销售总价45235119元、溢价3689083元；东城秀锦（3#）销售基价9213792元、销售总价9979070元、溢价765278元。根据东方华厦公司举证，金瑞风行公司销售的部分商房销售总价中包括装修费。
衡泰国际广场一楼的部分商房，由东方华厦公司进行过装修。
房屋销售、房款到账后，业主陈道军、徐兴江、姚稳霖、谢凤霞在东方华厦公司办理了退房手续。但东方华厦公司未能按照原审法院的要求举证退房的相关证据。东方华厦公司已支付金瑞风行公司佣金2675286元，策划费20万元。
2011年12月12日，南京好奇置业顾问有限公司与镇江恒通置业有限公司签订房地产全程代理合同，镇江恒通置业有限公司支付张金玫10万元。
金瑞风行公司认为东方华厦公司欠付其佣金，遂诉至原审法院，请求法院判令东方华厦公司支付其佣金3335289元，承担本案的诉讼费、保全费。
原审法院归纳本案的争议焦点为：一、装修费是否列入房屋销售总额并作为结算佣金的基数；二、已退房部分的房款是否列入销售总额，是否应当结算佣金；三、已付佣金的数额。
原审法院认为，《〈东城秀锦〉项目全程代理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效。
针对争议焦点一，原审法院认为，装修费应计入房屋的销售总额并作为结算佣金的基数。理由：1、双方签订的《〈东城秀锦〉项目全程代理合同》约定的佣金支付方式为按成交到账额的一定比例进行计算，合同对于到账额是否包括部分商房的装修款未做约定，东方华厦公司认为应当扣除装修款，未能举证合同依据和法律依据；2、商房的开发商或销售商应为购买商铺的购房者提供实际营业所需要的各项条件，包括水电、卫生设施、消防、照明等系列基本装修，购房者在购房款中支付对价。虽然商房销售中将房款和装修款分开，并不影响购房款的法律性质。通常情况下，经过装修的房屋，销售价格与毛坯房差距较大，销售商在销售过程中可能存在较大的投入，开发商可能获得更大的利益。对于购房者而言，无论房屋是否经过装修，支付的均是购房款。因此，东方华厦公司要求扣除由其进行装修的装修款后再行计算佣金的抗辩意见，原审法院不予支持。
针对争议焦点二，原审法院认为，已退房部分的房款应列入销售总额结算佣金。其一，根据查明的事实，在金瑞风行公司将房屋销售、房款到账后，个别购房者在被告处办理了退房手续。依据双方合同约定的“乙方完成的房屋销售、招商业绩认定，应以与客户签约并按月付清全部款项为依据”，金瑞风行公司的销售及房款回收行为已经完毕，具备结算佣金的条件；其二，购房者的退房行为发生在房款到账后，东方华厦公司未能按照法院的要求举证退房的有关证据，并不能将退房的原因归结于金瑞风行公司，由东方华厦公司向金瑞风行公司结算佣金符合合同目的。故对于东方华厦公司要求扣减已退房部分金额后结算佣金的意见不予支持。
针对争议焦点三，原审法院认为，东方华厦公司已付佣金为2675286元。东方华厦公司认为由镇江恒通置业有限公司支付张金玫10万元，也应作为佣金计入已付佣金额，即其已经支付2775286元佣金的观点不予支持。因为：1、该笔款项支付的主体为镇江恒通置业有限公司，而非东方华厦公司；2、金瑞风行公司举证的镇江恒通置业有限公司与南京好奇置业顾问有限公司房地产全程代理合同，可以佐证金瑞风行公司关于该笔款项为另一合同费用的理由。
根据金瑞风行公司的销售及招商业绩，按照合同约定的佣金支付比例计算，金瑞风行公司应得佣金为5669103.1元。其中：恒泰国际广场一楼销售总价20693748元，溢价3381418元，应得佣金1428300元（20693748元×2%+3381418元×30%）；时尚地带销售总价1625886元，溢价3551530元，应得佣金1625886元（28021358元×2%+3551530元×30%）；沿街铺销售总价16819000元，应得佣金336380元（16819000元×2%）；衡泰国际时尚地带招商总额1663130元，佣金应得265050.16元（按合同约定2个月租金计算）；东城秀锦住宅（1#）销售总价30693823元，溢价825463元，应得佣金401108元（30693823元×0.5%+825463元×30%）；东城秀锦住宅（2#）销售总价45235119元，溢价3689083元，应得佣金1332901元（45235119元×0.5%+3689083元×30%）；东城秀锦住宅（3#）销售总价9979070元，溢价765278元，应得佣金279478元（9979070元×0.5%+765278×30%）。对于金瑞风行公司举证的衡泰国际时尚地带招商业绩中金瑞风行公司手书的30000元佣金，因未能列明具体的招商业绩，不予支持；同时，金瑞风行公司按照已交款金额按12个月（部分房租缴纳14个月）计算的佣金数额，与合同约定的2个月租金不符，该计算方法不予采纳。扣减东方华厦公司已经支付的2675286元，尚应支付金瑞风行公司2993817.1元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、东方华厦公司于判决生效后十日内支付金瑞风行公司佣金2993817.1元;二、驳回金瑞风行公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33483元，保全费5000元，合计38483元，由东方华厦公司负担34543元，金瑞风行公司负担3940元。
东方华厦公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、双方在代理合同中并未约定房屋装修费用应当计算佣金，且其已提交证据证明装修费系案外人收取和使用，不应将装修费认定为业主支付的购房款，应扣除相应的佣金。2、镇江恒通置业有限公司支付给金瑞风行公司的10万元，金瑞风行公司法定代表人张金玫也出具了收条，应当认定为已付款。综上，请求撤销一审判决，依法改判核减其应付佣金1919471.1元。在本院二审庭审中，东方华厦公司当庭变更其上诉请求为，在上述金额基础上再核减72万元，理由为：被上诉人实际销售商铺面积未达到合同约定的70%，应当按照实际销售比例进行结算，故应扣减相应佣金。在本院审理过程中，东方华厦公司明确其上诉请求为请求核减应付佣金2200600.23元，并补缴上诉费4242元。
被上诉人金瑞风行公司答辩称，1、装修费属于购房款，应计入房屋销售总额中，且装修费也应由装修公司收取而不是金瑞风行公司和物业公司收取。2、镇江恒通置业有限公司支付的10万元与本案无关。3、双方签订的合同是按照成交到帐总额的百分比，实际双方也是按照此约定支付了前期部分的佣金，并未明确按照面积来计算业绩，也没有明确的具体销售面积故实践中也没有操作的可能性。综上，东方华厦公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为:一、东方华厦公司主张按照房屋销售面积的比例同比例支付佣金理由能否成立；二、东方华厦公司主张装修费不计取佣金理由能否成立；三、东方华厦公司主张镇江恒通置业有限公司支付的10万应作为本案已付佣金理由能否成立。
关于争议焦点一，东方华厦公司上诉称，金瑞风行公司销售房屋面积仅达到房屋销售总面积的70%，故对余款应当依据合同约定，按其销售面积的同比例支付。金瑞风行公司作为乙方与东方华厦公司作为甲方签订的《〈东城秀锦〉项目全程代理合同》在特殊约定项下约定，房屋销售率的认定：房屋销售面积占房屋双方商定应售总面积的比例；代理期限内，乙方力争完成房屋销售、招商面积达70%以上（含70），甲方自行销售的商铺和租赁部分，亦算乙方代理销售、招商的业绩。合作期间所有招商销售业绩均计入乙方业绩。在关于佣金及支付方式项下约定，乙方完成的房屋销售、招商业绩认定，应以与客户签约并按月付清全部款项为依据，甲方按以下标准计算和支付乙方佣金。……乙方于每月底结算业绩，依照上述标准计算佣金并提交请款单据，甲方应于次月一周内支付乙方应得佣金的50%。另50%余款可按时间分段结算：其中2010年11月底前的佣金余款于2010年12月8日前支付余款的60%，剩余佣金在合同结束时付清。2011年11月底前的佣金余款2011年12月8日前付佣金余款的60%，余额在合同结束时付清，如果销售和招商达不到70%，余款按完成额同比例支付。
本院认为，依据上述关于佣金及支付方式的约定，东方华厦公司支付金瑞风行公司佣金应以与客户签约并按月付清全部款项为依据，东方华厦公司按此标准计算和支付佣金。东方华厦公司主张按照金瑞风行公司的销售房屋总面积比例支付佣金不能成立，理由：1、双方虽约定金瑞风行公司力争完成销售面积的70%，但并未约定如金瑞风行公司未能完成则应如何结算，合同也未表明完成房屋的销售面积与佣金支付比例具备关联性，双方约定的佣金支付比例仅针对销售总额而非销售面积。且依据双方约定，东方华厦公司销售和招商的房屋面积也应算作金瑞风行公司业绩，东方华厦公司仅以金瑞风行公司销售面积核算业绩，也不准确。2、房屋销售总面积在签订合同时并未明确，金瑞风行公司在合同履行过程中按照销售额报请结算佣金，东方华厦公司也未持异议，在本案一审审理过程中，东方华厦公司同样未就此进行抗辩，其对于金瑞风行公司主张支付全部佣金的诉讼请求，仅是辩称装修费不应计取佣金。现其以此为由主张核减佣金，与其一审陈述相悖，也没有合同依据，不能成立，其上诉请求本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，东方华厦公司和金瑞风行公司双方合同约定的佣金支付方式为按成交到账金额的一定比例进行计算，并未将装修款排除在成交到账额之外，且开发商或销售商可以销售装修房或毛坯房，相对于购房者，其支付的均是购房款，东方华厦公司要求扣除由其进行装修的装修款后再行计算佣金的抗辩意见，没有合同依据，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，东方华厦公司主张镇江恒通置业有限公司支付的10万应作为本案已付佣金能否成立的问题。本院认为，涉案合同履行期间，东方华厦公司通过镇江恒通置业有限公司支付过多笔佣金，金瑞风行公司在领取相关款项时未持异议，且有数笔佣金也是直接支付给金瑞风行公司法定代表人张金玫，故付款人系镇江恒通置业有限公司以及收款人不足以否认该笔10万元款项的用途。张金玫2012年1月18日出具的收条明确载明系收到佣金10万元整，金瑞风行公司虽辩称系支付的南京好奇置业顾问有限公司佣金，但凭现有证据尚不足证明该笔款项的收款方系南京好奇置业顾问有限公司，鉴于东方华厦公司持有该收条并据以主张权利，故该笔款项应作为东方华厦公司支付金瑞风行公司的佣金予以冲抵。东方华厦公司该项上诉理由成立，本院予以支持。东方华厦公司已支付佣金应相应调整为2675286元+100000元=2775286元，其应支付佣金也应相应调整为5669103.1元-2775286元=2893871.1元。
综上所述，东方华厦公司的部分上诉理由成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民初字第51号民事判决第一项为：江苏东方华厦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付扬州金瑞风行营销策划有限公司佣金2893817.1元;
二、维持江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民初字第51号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33483元，保全费5000元，合计38483元，由江苏东方华厦房地产开发有限公司负担34543元，扬州金瑞风行营销策划有限公司负担3940元；二审案件受理费26317元，由江苏东方华厦房地产开发有限公司负担25167元，扬州金瑞风行营销策划有限公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 杨 雷
代理审判员 秦岸东
二〇一六年四月九日
书 记 员 朱亚萍