江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终497号
上诉人（原审被告）：江苏广宁建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区开发大道158号。
法定代表人：赵广成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董高，江苏六仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戈东波，江苏六仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：淮安市腾宇膜结构工程有限公司，住所地淮安市新世纪豪园1号楼1509室。
法定代表人：张巧云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卜延军，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈玲，江苏法轩律师事务所律师。
上诉人江苏广宁建设有��公司（以下简称广宁建设）因与被上诉人淮安市腾宇膜结构工程有限公司（以下简称腾宇膜结构）承揽合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初6946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广宁建设上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决上诉人广宁建设尚欠工程款155243.28元没有依据。（一）、原审按照审计的工程量作为被上诉人腾宇膜结构施工的工程量没有依据。双方签订《车棚合同》时的被上诉人腾宇膜结构代表人卜延军于2017年1月18日，向上诉人广宁建设书面确认车棚面积为341㎡，而审计报告在2015年9月25日就已经作出。故双方于2017年1月18日确认实际施工面积341㎡是双方真实意思表示，应当作为结算依据。（二）、审计报告中确定���程款总价279243.28元中膜结构的材料费是按照584㎡计算的，被上诉人腾宇膜结构实际施工面积为341㎡，故审计报告中多计算了（584-341）×350=85050元材料费。所以上诉人广宁建设仅应支付总工程款为194193.28元（279243.28-85050）。扣除已付工程款，上诉人广宁建设只欠70193元工程款。二、原审判决违约金50000元没有依据。上诉人广宁建设没有按照约定支付工程款，对被上诉人腾宇膜结构来说，其受到的损失应当按照银行同期贷款利息计算。原审直接认定50000元没有依据。
被上诉人腾宇膜结构辩称：关于工程量问题。被上诉人腾宇膜结构的工作人员卜延军于2017年4月18日与上诉人广宁建设的法定代表人赵广成书面确认过面积为341平米，而且从图上也可看出是阴影面积。根据双方合同约定，应当以审计部门的终审价格作为结算依据；关于违约金问题。双方合同中第十三��第4款对违约金有明确约定，根据最高院建设工程司法解释中应付款时间的规定，付款时间为交付之日，涉案工程是2013年8月30日竣工验收，并交付使用。经计算违约金适用合同总价百分之百为限，计算应为279243.28元，被上诉人腾宇膜结构已主动降低至50000元符合法律规定。综上所述原审判决认定事实清楚适用法律正确，程序合法请求维持。
被上诉人腾宇膜结构原审诉讼请求：一、原审被告向原审原告支付工程款合计165243.28元，并支付延迟付款违约赔偿金50000元；二、本案诉讼费由原审被告承担。
原审法院审理查明：淮安市翔宇园林绿化工程有限公司（以下简称翔宇园林）在参加××××新区实验学校（中学部）绿化景观工程的投标中被评为中标人。2013年6月，淮安经济技术开发区管理委员会（发包人）与翔宇园林公司（承包人）签订《建设工程施工���同》一份，约定由淮安市翔宇园林绿化工程有限公司承包淮安市新区实验学校（中学部）绿化景观工程，工程地点：淮安市新区实验学校校园内，工程内容：景观、铺装、绿化；第三条合同工期约定：开工日期2013年6月15日（以开工令为准）；交工日期2013年9月15日；合同工期总日历天数：90天；第五条合同价款约定，金额（大写）人民币肆佰贰拾肆万捌仟玖佰陆拾叁元玖角肆分（以工程结算为准）人民币424.896394万元。合同第三部分第二条第7款约定个，项目经理为佟正雨，项目经理必须常驻施工现场。合同对双方的其他权利义务亦作出明确约定。
2013年8月6日，原审被告的法定代表人赵广成（甲方）与原审原告腾宇膜结构公司（乙方）签订《车棚合同》一份，约定原审原告承揽原审被告位于新区实验学校内的膜结构车棚的加工、制作和安装。合同第三条车棚总价约定，车棚总面积341㎡，单价560元/㎡，基础、电器、设计暂定50元/㎡，如审计达不到此价，同比列下调（以审计部门终审价格作为结算依据，如审核低于合同暂定价，按审计终审价格结算下浮30%）”；合同第四条约定，膜结构车棚的制作、运输。其中包括：基础和预埋件的制作及施工，膜结构车棚照明的设计、制作及安装；合同第五条约定，1、备料款：合同签订三日，付至总造价的35%；2、到货款：主体结构车棚运至现场，安装完成后再付至总价的50%；3、钢结构和膜布安装完毕及工程完工验收合格后付至总价的90%，审计后付至97%，合同总价的3%作为保质金，余款一年后付清；4、乙方承诺以合同暂定价（20.8万元人民币整）作为结算单价，如审计低于暂定价壹万元人民币，乙方承诺给甲方贰万元人民币作为补偿，同比例结算；合同第八条约��，乙方主动配合业主单位办理变更手续，如因此问题影响工程审计结算，乙方承担全部责任。乙方承诺后期审计努力达到850元/㎡；合同第十条约定，由新区实验学校组织相关部门进行工程验收，乙方确保验收合格，否则后果由乙方承担；合同第十三条第4款约定，为保证工期，甲方每延迟壹天付款，处合同总价款的0.5%作为赔偿金，最高以合同总价款的100%为限，另需承担违约责任；乙方每延迟壹天竣工，处合同总价款的0.5%作为赔偿金，最高以合同总价款的100%为限，另需承担违约责任。合同签订后，原审原告于2013年8月7日开工，于同年8月30日竣工。2013年11月27日，淮安市实验学校作为建设单位联合设计单位以及监理单位对膜结构车棚进行工程验收，验收结论为合格。
2013年8月7日，原审被告广宁建设公司向原审原告支付工程款72800元，同年8月27日支付工程款31200元，后又于2014年6月10日支付工程款20000元，共计124000元，后一直未再付款。庭审中，赵广成称其个人挂靠翔宇园林公司中标获得淮安市新区实验学校（中学部）绿化景观工程，并以个人名义与原审原告签订承揽合同，将工程中的膜结构车棚的加工、制作和安装交由原审原告完成。目前上述工程的工程款已由发包方打入原审被告广宁建设公司账户，再由广宁建设公司转给我个人。至于从广宁建设公司向原审原告支付工程款是因为个人平时很忙，故让广宁公司会计从公司付款。
2015年11月20日，江苏省建友工程项目管理咨询有限公司经结算审核，对淮安市新区实验中学（中学部）绿化景观工程出具工程造价咨询报告书（苏建友咨[2015]SJ254号），原审原告承揽的膜结构车棚加工、制作和安装工程在审计报告当中列为“后增加”部分，竣工结算总价��计279243.28元，上述价格包含人工费、材料费、机械费、主材费、管理费、利润等项目，其中钢膜结构单位评估为：数量584㎡，单价350元/㎡。原审被告广宁建设公司对上述报告书内容予以认可，但认为报告书中关于钢膜结构材料费认定为350元/㎡，并未达到合同约定的560元/㎡，应该按照350元/㎡的单价结合合同约定的341㎡来确定工程款总价。
原审法院认为，原审原告与赵广成于2013年8月6日签订的《车棚合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案争议焦点主要在于：1、赵广成与原审原告签订《车棚合同》的行为是否属于职务行为；2、《车棚合同》的工程价款如何确定。
关于第一个争议焦点。首先，原审被告广宁建设公司系从事建筑工程、市政公用工程、城市园林绿化工程的有限责��公司，赵广成系公司法定代表人，赵广成挂靠翔宇园林公司的目的无非是为了借用该公司资质以便中标获得淮安市新区实验学校（中学部）绿化景观工程，进而达到完成工程获得工程收益的目的，中标后如何进行施工是赵广成实现挂靠目的的重要环节。如赵广成陈述其系个人挂靠翔宇园林公司属实，那么赵广成势必需要另外寻找施工单位进行施工，而赵广成并未提交诸如分包合同在内的任何证据予以证明，且原审被告广宁建设公司本身就拥有从事绿化景观工程的能力，赵广成如此舍近求远，既有违实现利润最大化的交易原则，也与挂靠的行业惯例。同时根据庭审查明的事实，发包方支付工程款的对象系原审被告广宁建设公司，而向原审原告支付的部分膜结构车棚加工、制作和安装工程款使用的也是原审被告广宁建设公司的账户，故法院认为赵广成的行为系职务行为，原审被告广宁建设公司是本案适格被告。
关于第二个争议焦点。双方在合同中约定，工程款以工程结束后，审计部门的终审价格作为结算依据，而江苏省建友工程项目管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书（苏建友咨[2015]SJ254号）明确原审原告所承揽的工程总价为279243.28元，原审被告广宁建设公司对上述报告书的内容亦不否认，虽辩称应按合同中约定的面积341㎡作为结算面积，以结算报告中的单价350元/㎡作为结算单价，认为工程款总价为341㎡*350元/㎡=119350元，对此法院不予认同，理由如下：首先，双方签订合同时约定的合同暂定价就达208000元，在合同的履行过程中，原审被告广宁建设公司的前两笔付款，即2013年8月7日支付的工程款72800元，8月27日支付的工程款31200元也与合同第五条约定的2013年8月9日前应付72800元（20.8万元*35%=7.28万元），2013年8月28日前再付31200元，（20.8万元*（50%-35%））完全吻合；其次，原审被告广宁建设公司亦未能将工程中的人工费、机械费、主材费、管理费、利润等其他费用计算在工程款总额内；第三，原审被告广宁建设公司分别在合同中和评估报告书中选取对其有利的数据来认定工程款总额亦有违公平原则。故原审法院认为原审原告所承揽的工程总价应为279243.28元。
鉴于以上理由，现原审被告广宁建设公司目前仅支付原审原告工程款124000元，原审原告可以主张其继续支付剩余工程款155243.28元，超过部分，法院不予支持。关于原审原告主张的违约金5万元。根据合同第十三条第4款约定，原审被告广宁建设公司每延迟壹天付款，要支付合同总价款的0.5%作为赔偿金，最高以合同总价款的100%为限，另需承担违约责任，现原审原告主动将违约金降低至5万元，系其对自身民事权利的处分，法院予以照准。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原审被告江苏广宁建设有限公司于判决生效之日十五日内一次性支付原审原告淮安市腾宇膜结构工程有限公司剩余工程款合计155243.28元，并支付延迟付款期间的违约金5万元，以上共计205243.28元；二、驳回原审原告淮安市腾宇膜结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。本案案件受理费4529元，由原审被告负担。
本院经审理确认原审法院查明的���实。
二审中，上诉人广宁建设提供中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《中华人民共和国国家标准<房屋建筑与装饰工程工程量计算规范>》（GB50854-2013），其中续表J.1载明：项目编码：010901005，项目名称：膜结构屋面，工程量计算规则：按设计图示尺寸以需要覆盖的水平投影面积计算。上诉人广宁建设用以证明审计报告中计算钢膜结构的面积是按照水平覆盖的投影面积计算，从而证明在审计报告作出后的2017年4月18日双方最终确认341㎡应当作为计算工程总价款的依据。被上诉人腾宇膜结构质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议，关联性持有异议。该计量规范没有审计单位盖章，无法证明在本案适用，上诉人广宁建设应当就该规范是否适用本案进一步举证。审计报告中对膜结构的面积已进行了确认是584㎡，在《车棚合同》中第三条也明确约定，如审计达不到此价，同比例下调（以审计部门终审价格作为结算依据），故应当按照审计报告中确认的584㎡进行结算。虽然卜延军确认过车棚阴影部分面积为341㎡，但该确认与本案结算无关，也并非对审计报告中车棚面积进行的变更。本案膜结构车棚的工程款计算中不止包含膜本身，还包含钢架、土建、基础、埋件等设施，不能单纯的按照上诉人广宁建设的计算方式来计算涉案车棚的价款。该份证据上诉人广宁建设在原审没有提出，已超过举证期限，不属于新证据，二审法院不应采纳。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，上诉人广宁建设主张被上诉人腾宇膜结构在2015年9月25日，终审价格作出后的的2017年1月18日书面确认诉争工程施工面积341㎡，应当作为双方结算依据。被上诉人腾宇膜结构认为其确定平面面积341㎡和审计结算无关，诉争工程的工程量以审计确定的面积为准。本院认为，根据双方签订的《车棚合同》第三条、第五条、第八条第4款规定，本案诉争工程的工程款并非固定价，而合同暂定价为20.8万元，且双方合同中也明确约定“以审计部门终审价格作为结算依据”，故原审法院确定诉争工程以审计部门终审价格结算，有相应的合同依据和法律依据。关于上诉人广宁建设主张由被上诉人腾宇膜结构代表人卜延军签字书面确认车棚面积为341㎡问题。本院认为，上述材料仅说明被上诉人腾宇膜结构的卜延军确认车棚面积的事实，并不能得出双方当事人对诉争工程结算依据作出变更的结论。现上诉人广宁建设提供的证据不足以证明自己的事实主张的，故由负有举证责任��上诉人广宁建设承担不利后果。二审中，上诉人广宁建设又主张诉争工程超过341㎡部分系后加入的隐蔽工程，但至今没有提供证据予以证明。故本院对上诉人广宁建设该上诉主张，不予支持。
关于原审法院确定5万元违约金是否适当问题。本院认为，根据双方签订的《车棚合同》第十三条第4款规定：为保证工期，甲方每延迟壹天付款，处合同总价款的0.5%作为赔偿金，最高以合同总价款的100%为限，另需承担违约责任；乙方每延迟壹天竣工，处合同总价款的0.5%作为赔偿金，最高以合同总价款的100%为限，另需承担违约责任。2013年11月27日，淮安市实验学校作为建设单位联合设计单位以及监理单位对膜结构车棚进行工程验收，验收结论为合格。根据《车棚合同》第五条约定，诉争工程验收合格后，上诉人广宁建设应付至总价的90%，审计后付至97%，合同总价的3%作为保质金，余款一年后付清。依据上述合同约定上诉人广宁建设应承担的违约金远超出5万元，被上诉人腾宇膜结构主动将违约金降低至5万元，并不违反法律规定，原审法院据此予以确定，有相应的事实和法律依据。且上诉人广宁建设在原审也没有提出违约金过高，应按照银行同期贷款利息计算的申请。上诉人广宁建设该上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人广宁建设的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4529元，由上诉人广宁建设负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 张兆宇
审判员 王 健
二〇一八年三月十五日
书记员 胡薇薇