山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）鲁01民终7802号
上诉人（原审原告）：山东泓源衡工贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王金华，总经理。
委托诉讼代理人：徐德坤，山东统河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建平，山东统河律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张晓萌，董事长。
委托诉讼代理人：郝瓒，男，该公司职工，住济南市。
上诉人山东泓源衡工贸有限公司（以下简称泓源衡公司）与被上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2016)鲁0105民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泓源衡公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审；2.请求依法判令建工集团承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。本案一审法院认定的事实是：建工集团将涉案工程承包给泓源衡公司，泓源衡公司又将涉案工程的部分工程分包给第三人刘兴军，因刘兴军未能及时发放工资，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，建工集团作为总发包人在其未付款范围内向农民工发放工资。第二十六条的具体规定是：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的前提应当是：泓源衡公司欠付第三人刘兴军工程款，但是，本案一审中，法庭没有追加刘兴军为第三人参加诉讼，也没有对泓源衡公司是否欠付第三人刘兴军工程款审理清楚。根据法律的规定，本案在一审中应当追加刘兴军为本案第三人参加诉讼，查明泓源衡公司是否欠付第三人刘兴军工程价款这一事实。因此，一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，依法应当发回重审。
建工集团辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序正确，泓源衡公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。二、关于泓源衡公司所说需要认定其与刘兴军之间支付工程款的事实，在一审中泓源衡公司并未进行举证证明其已经向刘兴军付清款项，另外其要求刘兴军出庭和泓源衡公司是否举证没有关系，泓源衡公司应承担其举证不能的责任及后果。
泓源衡公司向一审法院起诉请求：1.判令建工集团支付工程款85124.34元及押金15455.13元，共计100579.47元；2.判令建工集团支付逾期工程款利息；3.案件受理费、申请费由建工集团承担。
一审法院认定事实：2010年5月14日，泓源衡公司与济南建工总承包集团建筑工程有限公司签订《建设工程施工管理合同》，约定，济南建工总承包集团建筑工程有限公司将山东影山交通器材服务中心警用装备调剂厅汽车展厅土建、钢结构、水、电、装饰、空调工程承包给泓源衡公司施工，开工日期2010年5月20日，竣工日期2010年8月17日，合同价款1514596.35元。
后上述工程施工完毕。2013年1月28日，建工集团委托山东龙达工程造价咨询有限公司对山东影山交通器材服务中心警用装备调剂厅工程进行结算审核，审定工程造价为1785858.42元。上述工程造价减去税费后，应付工程款为1684243.10元。庭审中，建工集团与泓源衡公司确认，建工集团直接给付泓源衡公司工程款1530754.33元。建工集团对泓源衡公司要求返还押金15455.13元无异议。
2013年1月28日，济南市解决拖欠工程款及农民工工资问题领导小组办公室向建工集团发出《关于拖欠农民工工资举报案件的督办通知（第13-058号）》，载明：现将有关你单位施工的无影山交警总队汽车展厅装饰工程拖欠农民工工资举报案件共一件转给你们，请你单位组织力量采取措施，认真调查处理。请在三日内将处理情况上报反馈给市清欠办。否则按有关规定给予处理。并注明上访人为许信贵及付贵祥。2013年1月31日，付贵祥出具授权委托书，委托杨存亮代领代签建工集团影山交通器材汽车展厅工程的工资。2013年2月5日，杨存亮出具收到条一份，载明：今收到人工费15万元。
2014年1月9日，建工集团作为原告，以付贵祥为被告，泓源衡公司、刘兴军为第三人，以不当得利纠纷为由，诉至济南市槐荫区人民法院，请求判令付贵祥返还不当得利15万元。济南市槐荫区人民法院作出（2014）槐民初字第138号民事判决书，认定：“2010年5月14日，甲方济南建工总承包集团建筑工程有限公司与乙方泓源衡公司签订《建设工程施工管理合同》一份，约定：……庭审后，建工集团解释甲方济南建工总承包集团建筑工程有限公司系由其独资的企业法人，涉案工程由其总承包后，实际由济南建工总承包集团建筑工程有限公司组织施工。2013年2月16日，影山服务中心出具证明一份，载明：兹证明影山服务中心警用装备调剂厅工程其建设单位系我公司影山服务中心，总承包人系建工集团，该工程由泓源衡公司王金华转包的实际施工队刘兴军施工，刘兴军是实际施工人。2010年5月16日，王金华代表泓源衡公司与刘兴军签订《合作协议》一份，约定由刘兴军按照图纸范围施工全部工程，工程总价款688800元，其中6万元由泓源衡公司支配，负责上缴建工集团的费用，剩余工程款由刘兴军支配。2010年6月17日，刘兴军与许信贵签订《协议书》一份，约定无影山交警总队汽车展厅装饰工程由许信贵包清工（部分含辅料）。付贵祥述称该协议系2013年讨要工资时候补签的，许信贵与付贵祥均系刘兴军施工队伍中的劳务人员，签订上述协议书系通过清欠办讨要工资时用以证实刘兴军与许贵祥存在劳务关系。2014年5月27日，法院对杨存亮进行调查，杨存亮证实其是刘兴军雇佣的劳务人员，付贵祥是刘兴军的管理人员，过年时通过清欠办讨要工资，因付贵祥回家过年，故委托杨存亮去拿钱，拿钱后全部给了刘兴军，由刘兴军发放给了工人。”（2014）槐民初字第138号民事判决书认为，双方纠纷实质源于建设工程合同纠纷，建工集团付款时系自愿，是认可付贵祥主张的付款理由的，故建工集团以不当得利为由要求付贵祥返还15万元，不予支持。故判决驳回建工集团的诉讼请求。该判决书已发生法律效力。
本案当事人争议的焦点：一是建工集团是否是本案适格的诉讼主体。建工集团认为泓源衡公司系与济南建工总承包集团建筑工程有限公司签订的工程施工合同，与建工集团无合同关系，建工集团不是适格的被告。泓源衡公司则认为，（2014）槐民初字第138号民事判决书认定建工集团总承包涉案工程后交由济南建工总承包集团建筑工程有限公司组织施工，建工集团系工程的实际承包人，是适格被告。二是建工集团是否应给付泓源衡公司工程款。泓源衡公司主张建工集团尚欠工程款85124.34元未付，而建工集团则认为其已支付工程款1680754.33元，其中包含直接支付泓源衡公司的1530754.33元及代泓源衡公司支付的农民工工资15万元。泓源衡公司认为，督办通知只是请建工集团采取措施认真调查处理，将真实情况反馈清欠办，并没有责成支付，建工集团应在收到督办通知后对具体情况进行调查，确系应支付的情况下才能支付，而建工集团在没有做任何调查的情况下，也没有争取泓源衡公司的意见及刘兴军的意见就支付了15万元，缺乏依据。
一审法院认为：虽然《建设工程施工管理合同》由济南建工总承包集团建筑工程有限公司与泓源衡公司签订，但建工集团认可济南建工总承包集团建筑工程有限公司系由其独资的企业法人，涉案工程由建工集团总承包后，交由济南建工总承包集团建筑工程有限公司组织施工。且工程施工完毕后，由建工集团组织进行工程结算，由此可见，涉案工程的实际总承包人为建工集团，泓源衡公司列建工集团为本案被告，主体并无不当。
根据已生效的（2014）槐民初字第138号民事判决书所确认的事实，建工集团将涉案工程承包给了泓源衡公司，泓源衡公司又与刘兴军签订《合作协议》，将工程转包给刘兴军，刘兴军系涉案工程的实际施工人。合同法第二百七十二条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，承包人不得将其承包的全部建设工程转包或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包。故建工集团将其承包的工程转包给泓源衡公司，泓源衡公司又将工程转包给刘兴军的行为均违反了法律法规的强制性规定，均属无效民事行为。该转包行为违反了法律法规的强制性规定，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，泓源衡公司与刘兴军均存在过错，应承担相应的法律后果。许信贵与付贵祥系刘兴军的劳务人员，因刘兴军未能及时发放工资而导致其上访至清欠办，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建工集团作为总承包人，在其未付款范围内向农民工发放工资并无不妥。泓源衡公司与刘兴军之间存在直接的合同关系，对于泓源衡公司是否欠付工程款，应由泓源衡公司与刘兴军之间进行对账结算。本案中，泓源衡公司辩称其不欠刘兴军工程款，但未对其主张的已支付刘兴军工程款的事实进行举证，故泓源衡公司以不欠工程款为由抗辩建工集团的付款行为，不予采信。
综上所述，泓源衡公司将工程承包给刘兴军后，刘兴军的劳务人员因农民工工资问题上访至清欠办，建工集团代为支付了农民工工资15万元，故建工集团对涉案工程已支付的款项总计为1680754.33元，泓源衡公司要求建工集团再行支付工程款及逾期工程款利息，于法无据，不予支持。建工集团对泓源衡公司主张的返还押金15455.13元无异议，予以确认。判决：一、济南建工总承包集团有限公司返还山东泓源衡工贸有限公司押金15455.13元，于判决生效之日起10日内付清。二、驳回山东泓源衡工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，申请费1134.75元，由山东泓源衡工贸有限公司负担3296.75元，由济南建工总承包集团有限公司负担598元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：建工集团代泓源衡公司支付的15万元农民工工资是否超出泓源衡公司所欠刘兴军工程款数额。
本案中，泓源衡公司是否欠付工程款，应由泓源衡公司与刘兴军之间进行对账结算。一审中，泓源衡公司辩称其不欠刘兴军工程款，但未就其向刘兴军付款的情况进行举证，故一审法院对泓源衡公司以不欠工程款为由抗辩建工集团的付款行为，未予采信，并无不当。二审中，泓源衡公司主张其尚欠刘兴军工程款7万余元，但未提供双方结算的有效证据，其该主张，本院亦不予采信。
泓源衡公司将工程承包给刘兴军后，刘兴军的劳务人员因农民工工资问题上访至清欠办，建工集团代为支付了农民工工资15万元，建工集团对涉案工程已支付的款项总计为1680754.33元，该数额与泓源衡公司主张的其与建工集团之间的结算价款数额一致，故一审对泓源衡公司要求建工集团再行支付工程款及逾期工程款利息，未予支持，并无不当。至于泓源衡公司欠付刘兴军工程款数额以及建工集团代为支付的15万元是否超付，泓源衡公司可另案主张权利。
综上所述，泓源衡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由山东泓源衡工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年十一月一日
书记员 刘 琳