广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2026号
上诉人（原审被告）：莫锡流，住江门市蓬江区，原蓬江区金源园林工程部经营者（现已注销）。
委托诉讼代理人：施养杭，广东永泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡卫兴，住江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：钟柳，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李浩，住江门市新会区。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司，住所地：江门市蓬江区。
法定代表人：欧阳宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门半岛华庭发展有限公司，住所地：江门市。
法定代表人：朱正贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余新全，广东广能律师事务所律师。
上诉人莫锡流因与被上诉人胡卫兴、李浩、江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司（以下简称篁庄公司）、江门半岛华庭发展有限公司（以下简称半岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莫锡流上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回胡卫兴的全部诉讼请求；2、由胡卫兴、李浩承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、莫锡流与李浩没有合伙承建涉案工程，事实上是莫锡流只是作为涉案工程的中介方，整个工程全部交给李浩去施工建设，莫锡流只是收取介绍费。2、一审法院认定“2014年5月27日，胡卫兴与该项目部进行了工程量和相应工程款的结算，双方签订了《江门半岛A区胡卫兴模板工程结算清单》，确认合同内与合同外增加的总工程款”是错误的。首先，涉案的模板工程发生在2012年期间，根据李浩在一审庭审陈述，项目部负责人先后经过罗某锋和邓某耀等人，邓某耀是后期才来项目部任职的，对于其任职前的工程量他怎么可能进行结算？其次，邓某耀只是项目部的负责人，权限在于管理施工，根本无权对工程量及工程款进行结算。最后，《江门半岛A区胡卫兴模板结算清单》处明确注明“请老板复核审批”，而作为老板李浩并没有签名确认，也就说这并不是胡卫兴涉案工程的真正的结算单，其中涉及的工程款只是胡卫兴一方的数字，并没有得到发包人李浩的承认。二、一审法院遗漏了部分事实。胡卫兴与潘某坤一起合作进行施工的，现场签证单及结算清单均有“潘某坤”的名字。三、一审判决认定理由及适用法律错误。1、案由认定错误。本案应该属于承揽合同纠纷，并非建设工程纠纷。模板项目不属于建筑工程，而是一种承揽关系。胡卫兴不属于实际施工人，因为模板在水泥浇铸完工后就会拆除，如果建设工程水泥浇铸件存在问题，承担责任的只能是水泥浇铸的施工人而不可能是模板负责人。因此胡卫兴不能作为实际施工人进行起诉，其只能起诉李浩。2、按《江门半岛A区胡卫兴工程结算清单》中数额进行判决是错误的。该清单不能证明李浩与胡卫兴已达成一致结算，应该对涉案工程进行鉴定才能最终数额。同时由于胡卫兴与李浩对工程量及价款未进行结算，不应该计算拖欠期间的利息。四、一审法院程序违法。胡卫兴与潘某坤合作进行模板施工的，涉案款项应属于胡卫兴与潘某坤两人共同所有的。潘某坤是必要共同诉讼主体之一，但一审法院没有追加潘某坤参与诉讼，违反程序，应发回重审。补充：模板工程施工合同、工程安全管理责任承包协议甲乙双方分别是罗某锋与胡卫兴，罗某锋处于什么身份和地位，一审法院没有完全查清，属于遗漏主体。
胡卫兴辩称，一、莫锡流与篁庄公司签订《班级工程承包协议书》，证实莫锡流以篁庄公司的名义承建半岛华庭建筑工程。莫锡流称其只是工程介绍人与事实不符，李浩及和浩公司与篁庄公司并没有签订工程转包合同。二、莫锡流仅对结算清单提出异议，但没有提供证据反驳，结算清单依法具有证明效力。涉案工程完成后，胡卫兴与涉案工程项目部的施工员林焯源、项目负责人邓某耀结算，并于2014年5月27日签订了结算清单。该结算单详细记载了合同范围内的工程款明细以及合同范围外增加工程的工程款明细。莫锡流在诉讼时仅口头对结算清单提出异议，在举证期限内没有提供足以反驳的证据，也没有其他证据证明结算清单的内容与实质施工工程不符。故结算清单具有证明效力。本案涉案工程已进行了结算，莫锡流上诉称需鉴定确定工程款没有事实依据。三、涉案模板工程属建设工程其中的一部分。1、胡卫兴与项目部签订的《施工承包合同》明确约定，涉案模板工程是半岛××区及临街商铺土建工程的分项工程。2、模板工程需要专业的技术人员以及大量的施工工具。明显区别于一般的承揽。3、模板工程是土建工程的必要项目之一，没有模板工程，也无法完成土建工程。4、胡卫兴在半岛××区及临街商铺土建工地上施工，并且模板工程同步于土建工程，施工长达二年半。四、潘某坤是胡卫兴雇用的技术人员，并非模板工程合同的当事人，不需要参加本案的诉讼。补充：李浩在一审庭审时确认工程是其与莫锡流合伙施工，并且确认罗志峰是其与莫锡流雇请的项目经理，所以罗志峰签订合同的行为应当是由雇主李浩和莫锡流共同承担。
李浩辩称，涉案工程没有卖给李浩，合同是莫锡流签订的，工程属合伙做的。
篁庄公司辩称，一、一审法院判决认定篁庄公司承担补充责任错误。篁庄公司作为莫锡流和李浩的发包人已支付了全部工程款，篁庄公司无需承担法律责任。二、一审法院对本案案由认定为建设工程施工合同纠纷是错误的，本案的民事案由应该为承揽合同纠纷，篁庄公司不是本案的适格一审被告。篁庄公司在承包了工程后，将它转包给莫锡流施工，篁庄公司并没有授权任何人将此工程再转包给其他人施工，虽然胡卫兴与“罗某锋”签订《模板工程施工合同》，但“罗某锋”并非篁庄公司人员，其属于代表其个人还是代表其他公司，篁庄公司不得而知。另外，结合合同内容，胡卫兴与“罗某锋”所签订的合同应属于承揽合同关系，不属于建设施工合同关系，本案中的实际施工人并非胡卫兴。三、莫锡流与李浩是江门半岛A区的合作承包人。根据2013年篁庄公司与莫锡流、李浩三方签订的协议书反映了江门半岛A区的合作承包人。
半岛公司辩称，对一审判决没有意见。
胡卫兴向一审法院起诉请求：一、莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司立即支付工程款441948.64元及逾期付款违约金给胡卫兴（逾期付款违约金以441948.64元为本金，从2014年8月28日起至判决确定之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），违约金暂计至2015年12月31日为35000元，合计476948.64元。二、本案诉讼费用由莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司承担。
一审法院认定事实：半岛公司与篁庄公司于2011年7月8日签订了《协议书》、《建设工程施工合同》，约定半岛公司将位于江门市江海区富华路（江门大桥侧）的半岛华庭一期A区（B3、C2、E2幢）及临街商铺的土建工程发包给篁庄公司承包，规模为25746㎡（含地下室），工程总价为3150万元。篁庄公司签订上述协议后，于2011年7月中旬与莫锡流的个体工商户蓬江区金源园林工程部签订了《班组工程承包协议书》，将上述承包的工程全部转包给没有建筑资质的个体工商户蓬江区金源园林工程部（以下简称园林工程部，莫锡流为经营者，现已注销），莫锡流与李浩协商，共同合伙承建该转包来的工程，并建立半岛华庭A区项目部，共同先后委派罗志峰、邓某耀为该项目部的负责人。2011年9月19日，该项目部与胡卫兴签订了《模板工程施工合同》，将上述工程中的模板工程分包给胡卫兴，约定的计价方法为“1、按水平投影面积计算：￥93.00元／㎡；其它按单项结算的：地下室挡土墙、人防墙、水池按与砼接触面积算：￥40.00元／㎡。2、楼板（含梁）模板增减工程按超过10㎡按投影面积计算：￥93.00元／㎡，不足10㎡的不需计算给乙方（胡卫兴）；墙柱板增减工程按与砼接触面积计算：￥40.00元／㎡。3、时杂工：①技术工：￥150.00元／工日；②杂工：￥100.00元／工日。4、乙方提供工程结算总价10%的材料发票给甲方（半岛华庭A区项目部）。注：1、该单价是包工包料的综合价，已包括乙方工人工资、平安卡、工人福利、房租、工伤保险及政府规定的办证费用等费用（如：暂住证、平安卡、计划生育证、安全卫生教育合格证、特种上岗证等等，并包括劳保用品，如劳保鞋、安全帽、手套等）。2、增减工程双方在工程发生后14天内要使用《现场签证单》签证，没有现场签证单的工程项目不予结算。”约定付款办法为“1）完成-1层楼面后14天内，支付至完成工程量的75%；2）完成地下室顶面后14天内，支付至完成工程量的75%；3）完成结构六层楼面混凝土后14天内，支付至完成工程量的75%；4）完成结构十二层楼面混凝土后14天内，支付至完成工程量的75%；5）完成结构封顶混凝土后14天内，支付至完成工程量的80%；6）完成所有模板零星工程后14天内，支付至完成工程量的85%；7）拆除排栅后14天内，支付至完成工程量的90%；8）工程竣工验收合格并结算三个月内，支付余下的款项。”还约定管理办法中第13项“甲方（半岛华庭A区项目部）负责质量的验收，乙方（胡卫兴）的施工质量要经过甲方、建设单位、监理单位等单位验收合格。”2014年5月27日，胡卫兴与该项目部进行了工程量和相应工程款的结算，双方签写了《江门半岛A区胡卫兴模板工程结算清单》，确认合同内与合同外增加的工程的总工程款为3021948.64元。《模板工程施工合同》第十六条第2项还约定“乙方向甲方支付10000元作为乙方使用塔吊的管理费。”胡卫兴确认未支付塔吊管理费。胡卫兴确认莫锡流及以其园林项目部名义支付的工程款共2580000元。半岛公司及篁庄公司均未能提交工程结算书，无足够证据证明其工程款总额。胡卫兴承接的工程完工结算后，认为莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司未及时履行相关工程款的支付义务，故诉至原审法院。
另查明，涉案的半岛华庭一期A区（B3、C2、E2幢）及临街商铺工程于2014年7月4日进行了竣工验收并合格，但半岛公司和篁庄公司均确认已支付完工程款，但胡卫兴不认可。
一审法院认为，本案涉及双方当事人之间的建设工程施工合同纠纷的法律关系。根据双方当事人的诉辩主张及庭审中查明的情况，本案双方当事人的争议焦点是一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是普通的承揽合同纠纷的问题；二、莫锡流、李浩及江门市和浩建筑工程有限公司在本案中构成何种法律关系的问题；三、本案争议的工程是否已经结算的问题；四、莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司是否需要支付涉案工程款及违约金给胡卫兴及其数额是多少的问题。
具体分析如下：
一、关于本案案由是建设工程施工合同纠纷还是普通的承揽合同纠纷的问题。
虽然建设工程施工合同也属于承揽合同中的一种，但由于其具有特殊性而独立建立为一种案由以区分普通的承揽合同。本案争议的模板工程是相关建设工程施工合同的其中一个单项工程，故其性质上属于建设工程施工合同的性质，故本案案由仍应定为建设工程施工合同纠纷。
二、关于莫锡流、李浩及江门市和浩建筑工程有限公司在本案中构成何种法律关系的问题。
根据篁庄公司提交的《班组工程承包协议书》和《请款单》可知，篁庄公司在与半岛公司签订了关于半岛华庭一期A区（B3、C2、E2幢）及临街商铺的《建设工程施工合同》后，将该工程转包给个体工商户园林工程部。由莫锡流提交的证据可知，江门市和浩建筑工程有限公司的法定代表人为李浩，但由本案提交的书面证据看，本案工程未见涉及江门市和浩建筑工程有限公司，而只有李浩在法庭审理时确认由莫锡流和其本人合伙承包篁庄公司转包给园林工程部的工程。由于园林工程部是莫锡流经营的个体户，且已注销，莫锡流应对园林工程部的权利和义务依法承接。故本案中莫锡流与李浩构成合伙承包工程的关系，而与江门市和浩建筑工程有限公司没有发生法律关系。
三、本案争议的工程是否已经结算的问题。
由本案查明的事实可知，篁庄公司将所承包的半岛公司的工程转包给园林工程部，该工程部与李浩合伙经营所转包过来的工程，并设立半岛华庭A区项目部，先后委派罗志峰、邓某耀为该项目部的负责人，该项目部由负责人罗志峰于2011年9月19日与胡卫兴签订了《模板工程施工合同》，将半岛华庭一期A区（B3、C2、E2幢）及临街商铺的模板工程分包给胡卫兴，在没有特别约定结算方式的情况下，应认为项目部负责人进行的结算行为视为该项目部的结算，根据合同的相对性，该项目部与胡卫兴的结算是双方真实意思表示，故原审法院认为该项目部与胡卫兴签订的《模板工程施工合同》已经进行了结算，也即本案争议的工程已经进行了结算。
四、莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司是否需要支付涉案工程款及违约金给胡卫兴及其数额是多少的问题。
篁庄公司承包了半岛公司的工程后，将其承包的全部工程转包给不具备建筑施工资质的园林工程部，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，篁庄公司与园林工程部签订的《班组工程承包协议书》实为转包合同，属无效合同。园林经营部将转包得到的工程中的模板工程通过成立半岛华庭A区项目部的名义分包给胡卫兴，胡卫兴为不具备建筑资质的个人，故园林经营部违法分包模板工程给胡卫兴施工的《模板工程施工合同》也为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，半岛公司应在欠付工程价款范围内对胡卫兴承担责任，但承包人篁庄公司已经确认工程款支付完毕，胡卫兴也没有提供半岛公司存在未支付工程款的证据，也未提供在工程款支付问题上半岛公司与篁庄公司有恶意串通行为的证据，所以胡卫兴诉请半岛公司承担责任证据不足。虽然上述合同、协议无效，但所施工建设的工程已经过验收合格，故各主体履行的义务应得到相应的权利，所以胡卫兴应得到的工程款应由莫锡流、李浩共同支付，作为违法转包工程的篁庄公司应对莫锡流、李浩支付工程款给胡卫兴的责任中承担补充清偿责任，半岛公司因付完工程价款而无需承担责任。由上述分析及审理查明的情况可知，胡卫兴的工程欠款应为431948.64元（3021948.64－2580000－10000＝431948.64）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，胡卫兴请求计算拖欠工程款的利息应予以支持，因双方均未对欠付工程价款的利息计付标准进行约定，故利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。计付利息的起始时间可参照胡卫兴与工程项目部约定的工程竣工验收合格并结算三个月内支付的约定确定，因胡卫兴的工程要经发包方（即半岛公司）和监理公司验收，而胡卫兴未提交其施工工程的验收资料，故其约定的最后支付工程款的期限可理解为半岛公司所发包的土建工程主体竣工验收合格后三个月内。虽然胡卫兴与工程项目部的总结算时间是2014年5月27日，但半岛公司所发包的主体工程于2014年7月4日才验收合格，故拖欠胡卫兴工程款的利息应从2014年10月4日起计算。
综上所述，胡卫兴诉请莫锡流、李浩支付拖欠的工程款及其逾期付款违约金的请求应予以支持，但拖欠工程款的数额应调整为431948.64元；诉请篁庄公司直接支付所拖欠的工程款没有法律依据，原审法院认为篁庄公司因其违法转包工程的过错应对胡卫兴承担补充清偿责任；诉请半岛公司直接支付所拖欠的工程款也没有法律依据，半岛公司因已付清工程款而无需承担责任，胡卫兴的该请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决：一、莫锡流、李浩自本判决发生法律效力之日起10日内清偿拖欠的工程款431948.64元及其相应利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年10月4日起计至本判决确定清偿之日止）给胡卫兴；二、江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司对上述第一判项中莫锡流、李浩的付款义务承担补充清偿责任；三、驳回胡卫兴的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费8454元，财产保全费2920元，合计11374元，由胡卫兴负担257元，莫锡流、李浩、江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司负担11117元。
二审中，莫锡流提供证据如下：1、江门半岛D区代友书砼工班结算清单。2、半岛A区钢筋申购。3、钢材购销合同。4、申请书。5、江门半岛A区代有书砼工班工程结算清单。证据1至证据5以证明莫锡流只是帮李浩代管代支工程款，不存在与李浩合作承包工程，所有的班组施工都是李浩找来的，实际承包人是李浩。
篁庄公司提供证据如下：协议书一份。以证明莫锡流、李浩合作承包江门半岛华庭A区的事实。
胡卫兴、李浩、半岛公司在二审中均没有提供新的证据。
胡卫兴对莫锡流的证据质证认为：五份证据均没有原件，对于真实性有异议。李浩是涉案工程的合伙人之一，其在施工文件上的签名并不能否认工程是李浩和莫锡流合伙施工的事实。
李浩对莫锡流的证据质证认为：证据是真实的，但证据是否合法不清楚，李浩不认可莫锡流提交证据的证明内容。
篁庄公司对莫锡流的证据质证认为：证据没有原件核对，对其真实性、合法性均不予确认。对于关联性，根据篁庄公司提交的协议书，莫锡流与李浩是属于合作承包涉案工程。
半岛公司对莫锡流的证据质证认为：对于真实性、合法性、关联性均没有意见，具体由法庭核实。
莫锡流对篁庄公司提供的证据质证认为：对于该证据的证明内容有意见，协议书的真实情况是莫锡流与李浩因为有个人的债权债务的协议，落款的时间只有年份，月份是空白，李浩承建A区是2011年，如果D区是更加早的时间。如果是合作关系，没有可能是2013年，而是应该是更早的时间。
胡卫兴对篁庄公司提供的证据质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均没有意见，这份协议证明了莫锡流与李浩不但合伙对涉案工程进行施工，而且还合伙对半岛华庭D区进行施工，李浩单独施工的工程只是对北苑小区F1工程。
李浩对篁庄公司提供的证据质证认为：合伙是事实。
半岛华庭公司对篁庄公司提供的证据质证认为：半岛公司对于这个情况不知情，所以不发表意见。
经审查，篁庄公司在二审期间提供的证据，有原件核对，且其他当事人对该证据的真实性均没有异议，本院予以采纳。莫锡流在二审提供的证据不足以证实其与李浩不存在合伙的事实，因此本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查，篁庄公司与莫锡流、李浩于2013年（没有载明具体的日期）期间签订《协议书》，协议载明：“莫锡流、李浩双方合作施工的江门半岛华庭A区B-3、C-2、E-2商住楼（A工程）及D区A-1、F-1栋商住楼工程（B工程），李浩施工的北苑小区F1住宅楼工程（C工程），以上工程篁庄公司作为总承包施工单位。为了工程能顺利完工交付使用，篁庄公司及第三方（梁锡文先生）已借给莫锡流、李浩资金。现就莫锡流、李浩借款一事，三方经友好协商如下：一、莫锡流、李浩双方向篁庄公司的借款，均可以A工程、B工程的工程来款归还给篁庄公司的借款本息……”。
本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议的模板工程是相关建设工程施工合同的其中一个单项工程，故其性质上属于建设工程施工合同的性质，故原审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，处理正确，本院予以维持。莫锡流主张本案的案由为承揽合同，理由不充分，本院不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应当围绕莫锡流的上诉请求进行审理。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、莫锡流、李浩之间是否存在合伙关系，莫锡流对胡卫兴的欠款是否承担责任；二、涉案的结算清单是否应采信；三、一审程序是否违法。
关于第一个争议焦点。篁庄公司是涉案工程的总承包人，其将工程全部转包给园林工程部。由于园林工程部为莫锡流经营的个体户，且已注销，莫锡流应对园林工程部的权利和义务依法承接。胡卫兴承接的模板工程是由项目部的名义分包而来。胡卫兴提供的请款单注明有项目部字样，且由莫锡流在审批人栏签批。另外胡卫兴提供的银行进账单等，证实胡卫兴的涉案工程款由园林工程部汇出，从上述事实可证实莫锡流认可胡卫兴承接模板工程是由项目部分包而来。由于涉案工程由莫锡流承包，莫锡流承包后涉案模板工程由项目部转包给胡卫兴，且莫锡流的行为也确认项目部转包的事实，因此莫锡流对项目部转包给胡卫兴而产生的欠款承担清偿责任。篁庄公司在二审期间提供的《协议书》已载明莫锡流与李浩是合作关系，莫锡流虽然否认，但没有提供足以反驳的证据。从莫锡流参与项目部支付给胡卫兴的工程款审批及支付，李浩参与涉案的施工，李浩确认其与莫锡流存在合伙关系，以及上述协议书记载李浩与莫锡流的合作关系等事实，原审法院认定莫锡流与李浩存在合伙承包工程的关系，处理并无不当，本院予以维持。莫锡流认为其只是涉案工程的中介方，整个工程全部交给李浩去施工建设，应承担举证责任。罗某锋为李浩的公司员工及李浩参与施工的事实不能证实莫锡流只是中介方，不能证实莫锡流将工程转包给李浩，也不能否定其与李浩存在合伙关系。综上，李浩与莫锡流存在合伙关系，莫锡流对胡卫兴的欠款承担清偿责任。
关于第二个争议焦点。模板工程由项目部转包给胡卫兴，项目部负责人邓某耀有权参与涉案模板工程结算。2014年5月27日邓某耀与胡卫兴签订了《江门半岛A区胡卫兴模板工程结算清单》。原审法院以此为结算依据，作出一审判决，李浩没有提起上诉，应视为李浩认可。且李浩在二审中亦表示认可该结算数额。莫锡流认为该结算清单不能证明李浩与胡卫兴达成一致结算，与李浩确认该结算的事实相悖。其以此为由主张不予采信该结算清单，本院不予支持。原审法院以结算清单为定案依据，处理并无不当，本院予以维持。
关于第三个争议焦点。《模板工程施工合同》的承包方为胡卫兴，因此涉案工程款的债权人应为胡卫兴。潘某坤虽然在《江门半岛A区胡卫兴模板工程结算清单》的承包人栏签名，但这不能表明潘某坤为涉案工程款的债权人之一。在没有足够证据证实潘某坤为涉案工程款的债权人之一情况下，原审法院没有追加潘某坤为本案的当事人，处理正确。罗某锋以项目部名义与胡卫兴签订《模板工程施工合同》等合同，莫锡流对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，只是对证明内容有异议，李浩则对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。罗某锋以项目部名义签订《模板工程施工合同》不属合同当事人。为查明案件真实，其可以作为证人参加诉讼，但不属本案的当事人，因此不应追加其为本案的当事人。莫锡流以原审法院遗漏当事人为由主张原审法院程序错误，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，莫锡流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8454元，由莫锡流负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一六年十一月十六日
书记员 梁闪云
广东省江门市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤07民终2026号
上诉人（原审被告）：莫锡流，男，1963年4月3日出生，汉族，住江门市蓬江区，原蓬江区金源园林工程部经营者（现已注销）。
委托诉讼代理人：施养杭，广东永泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡卫兴，男，1974年11月23日出生，汉族，住江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：钟柳，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李浩，男，1962年12月28日出生，汉族，住江门市新会区。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司，住所地：江门市蓬江区群星大道16号13幢第五层。
法定代表人：欧阳宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门半岛华庭发展有限公司，住所地：江门市江海富华路半岛华庭二幢之一首层。
法定代表人：朱正贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余新全，广东广能律师事务所律师。
上诉人莫锡流因与被上诉人胡卫兴、李浩、江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司（以下简称篁庄公司）、江门半岛华庭发展有限公司（以下简称半岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莫锡流上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回胡卫兴的全部诉讼请求；2、由胡卫兴、李浩承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、莫锡流与李浩没有合伙承建涉案工程，事实上是莫锡流只是作为涉案工程的中介方，整个工程全部交给李浩去施工建设，莫锡流只是收取介绍费。2、一审法院认定“2014年5月27日，胡卫兴与该项目部进行了工程量和相应工程款的结算，双方签订了《江门半岛A区胡卫兴模板工程结算清单》，确认合同内与合同外增加的总工程款”是错误的。首先，涉案的模板工程发生在2012年期间，根据李浩在一审庭审陈述，项目部负责人先后经过罗志锋和邓光耀等人，邓光耀是后期才来项目部任职的，对于其任职前的工程量他怎么可能进行结算？其次，邓光耀只是项目部的负责人，权限在于管理施工，根本无权对工程量及工程款进行结算。最后，《江门半岛A区胡卫兴模板结算清单》处明确注明“请老板复核审批”，而作为老板李浩并没有签名确认，也就说这并不是胡卫兴涉案工程的真正的结算单，其中涉及的工程款只是胡卫兴一方的数字，并没有得到发包人李浩的承认。二、一审法院遗漏了部分事实。胡卫兴与潘炳坤一起合作进行施工的，现场签证单及结算清单均有“潘炳坤”的名字。三、一审判决认定理由及适用法律错误。1、案由认定错误。本案应该属于承揽合同纠纷，并非建设工程纠纷。模板项目不属于建筑工程，而是一种承揽关系。胡卫兴不属于实际施工人，因为模板在水泥浇铸完工后就会拆除，如果建设工程水泥浇铸件存在问题，承担责任的只能是水泥浇铸的施工人而不可能是模板负责人。因此胡卫兴不能作为实际施工人进行起诉，其只能起诉李浩。2、按《江门半岛A区胡卫兴工程结算清单》中数额进行判决是错误的。该清单不能证明李浩与胡卫兴已达成一致结算，应该对涉案工程进行鉴定才能最终数额。同时由于胡卫兴与李浩对工程量及价款未进行结算，不应该计算拖欠期间的利息。四、一审法院程序违法。胡卫兴与潘炳坤合作进行模板施工的，涉案款项应属于胡卫兴与潘炳坤两人共同所有的。潘炳坤是必要共同诉讼主体之一，但一审法院没有追加潘炳坤参与诉讼，违反程序，应发回重审。补充：模板工程施工合同、工程安全管理责任承包协议甲乙双方分别是罗志锋与胡卫兴，罗志锋处于什么身份和地位，一审法院没有完全查清，属于遗漏主体。
胡卫兴辩称，一、莫锡流与篁庄公司签订《班级工程承包协议书》，证实莫锡流以篁庄公司的名义承建半岛华庭建筑工程。莫锡流称其只是工程介绍人与事实不符，李浩及和浩公司与篁庄公司并没有签订工程转包合同。二、莫锡流仅对结算清单提出异议，但没有提供证据反驳，结算清单依法具有证明效力。涉案工程完成后，胡卫兴与涉案工程项目部的施工员林焯源、项目负责人邓光耀结算，并于2014年5月27日签订了结算清单。该结算单详细记载了合同范围内的工程款明细以及合同范围外增加工程的工程款明细。莫锡流在诉讼时仅口头对结算清单提出异议，在举证期限内没有提供足以反驳的证据，也没有其他证据证明结算清单的内容与实质施工工程不符。故结算清单具有证明效力。本案涉案工程已进行了结算，莫锡流上诉称需鉴定确定工程款没有事实依据。三、涉案模板工程属建设工程其中的一部分。1、胡卫兴与项目部签订的《施工承包合同》明确约定，涉案模板工程是半岛华庭A区及临街商铺土建工程的分项工程。2、模板工程需要专业的技术人员以及大量的施工工具。明显区别于一般的承揽。3、模板工程是土建工程的必要项目之一，没有模板工程，也无法完成土建工程。4、胡卫兴在半岛华庭A区及临街商铺土建工地上施工，并且模板工程同步于土建工程，施工长达二年半。四、潘炳坤是胡卫兴雇用的技术人员，并非模板工程合同的当事人，不需要参加本案的诉讼。补充：李浩在一审庭审时确认工程是其与莫锡流合伙施工，并且确认罗志峰是其与莫锡流雇请的项目经理，所以罗志峰签订合同的行为应当是由雇主李浩和莫锡流共同承担。
李浩辩称，涉案工程没有卖给李浩，合同是莫锡流签订的，工程属合伙做的。
篁庄公司辩称，一、一审法院判决认定篁庄公司承担补充责任错误。篁庄公司作为莫锡流和李浩的发包人已支付了全部工程款，篁庄公司无需承担法律责任。二、一审法院对本案案由认定为建设工程施工合同纠纷是错误的，本案的民事案由应该为承揽合同纠纷，篁庄公司不是本案的适格一审被告。篁庄公司在承包了工程后，将它转包给莫锡流施工，篁庄公司并没有授权任何人将此工程再转包给其他人施工，虽然胡卫兴与“罗志锋”签订《模板工程施工合同》，但“罗志锋”并非篁庄公司人员，其属于代表其个人还是代表其他公司，篁庄公司不得而知。另外，结合合同内容，胡卫兴与“罗志锋”所签订的合同应属于承揽合同关系，不属于建设施工合同关系，本案中的实际施工人并非胡卫兴。三、莫锡流与李浩是江门半岛A区的合作承包人。根据2013年篁庄公司与莫锡流、李浩三方签订的协议书反映了江门半岛A区的合作承包人。
半岛公司辩称，对一审判决没有意见。
胡卫兴向一审法院起诉请求：一、莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司立即支付工程款441948.64元及逾期付款违约金给胡卫兴（逾期付款违约金以441948.64元为本金，从2014年8月28日起至判决确定之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），违约金暂计至2015年12月31日为35000元，合计476948.64元。二、本案诉讼费用由莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司承担。
一审法院认定事实：半岛公司与篁庄公司于2011年7月8日签订了《协议书》、《建设工程施工合同》，约定半岛公司将位于江门市江海区富华路（江门大桥侧）的半岛华庭一期A区（B3、C2、E2幢）及临街商铺的土建工程发包给篁庄公司承包，规模为25746㎡（含地下室），工程总价为3150万元。篁庄公司签订上述协议后，于2011年7月中旬与莫锡流的个体工商户蓬江区金源园林工程部签订了《班组工程承包协议书》，将上述承包的工程全部转包给没有建筑资质的个体工商户蓬江区金源园林工程部（以下简称园林工程部，莫锡流为经营者，现已注销），莫锡流与李浩协商，共同合伙承建该转包来的工程，并建立半岛华庭A区项目部，共同先后委派罗志峰、邓光耀为该项目部的负责人。2011年9月19日，该项目部与胡卫兴签订了《模板工程施工合同》，将上述工程中的模板工程分包给胡卫兴，约定的计价方法为“1、按水平投影面积计算：￥93.00元／㎡；其它按单项结算的：地下室挡土墙、人防墙、水池按与砼接触面积算：￥40.00元／㎡。2、楼板（含梁）模板增减工程按超过10㎡按投影面积计算：￥93.00元／㎡，不足10㎡的不需计算给乙方（胡卫兴）；墙柱板增减工程按与砼接触面积计算：￥40.00元／㎡。3、时杂工：①技术工：￥150.00元／工日；②杂工：￥100.00元／工日。4、乙方提供工程结算总价10%的材料发票给甲方（半岛华庭A区项目部）。注：1、该单价是包工包料的综合价，已包括乙方工人工资、平安卡、工人福利、房租、工伤保险及政府规定的办证费用等费用（如：暂住证、平安卡、计划生育证、安全卫生教育合格证、特种上岗证等等，并包括劳保用品，如劳保鞋、安全帽、手套等）。2、增减工程双方在工程发生后14天内要使用《现场签证单》签证，没有现场签证单的工程项目不予结算。”约定付款办法为“1）完成-1层楼面后14天内，支付至完成工程量的75%；2）完成地下室顶面后14天内，支付至完成工程量的75%；3）完成结构六层楼面混凝土后14天内，支付至完成工程量的75%；4）完成结构十二层楼面混凝土后14天内，支付至完成工程量的75%；5）完成结构封顶混凝土后14天内，支付至完成工程量的80%；6）完成所有模板零星工程后14天内，支付至完成工程量的85%；7）拆除排栅后14天内，支付至完成工程量的90%；8）工程竣工验收合格并结算三个月内，支付余下的款项。”还约定管理办法中第13项“甲方（半岛华庭A区项目部）负责质量的验收，乙方（胡卫兴）的施工质量要经过甲方、建设单位、监理单位等单位验收合格。”2014年5月27日，胡卫兴与该项目部进行了工程量和相应工程款的结算，双方签写了《江门半岛A区胡卫兴模板工程结算清单》，确认合同内与合同外增加的工程的总工程款为3021948.64元。《模板工程施工合同》第十六条第2项还约定“乙方向甲方支付10000元作为乙方使用塔吊的管理费。”胡卫兴确认未支付塔吊管理费。胡卫兴确认莫锡流及以其园林项目部名义支付的工程款共2580000元。半岛公司及篁庄公司均未能提交工程结算书，无足够证据证明其工程款总额。胡卫兴承接的工程完工结算后，认为莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司未及时履行相关工程款的支付义务，故诉至原审法院。
另查明，涉案的半岛华庭一期A区（B3、C2、E2幢）及临街商铺工程于2014年7月4日进行了竣工验收并合格，但半岛公司和篁庄公司均确认已支付完工程款，但胡卫兴不认可。
一审法院认为，本案涉及双方当事人之间的建设工程施工合同纠纷的法律关系。根据双方当事人的诉辩主张及庭审中查明的情况，本案双方当事人的争议焦点是一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是普通的承揽合同纠纷的问题；二、莫锡流、李浩及江门市和浩建筑工程有限公司在本案中构成何种法律关系的问题；三、本案争议的工程是否已经结算的问题；四、莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司是否需要支付涉案工程款及违约金给胡卫兴及其数额是多少的问题。
具体分析如下：
一、关于本案案由是建设工程施工合同纠纷还是普通的承揽合同纠纷的问题。
虽然建设工程施工合同也属于承揽合同中的一种，但由于其具有特殊性而独立建立为一种案由以区分普通的承揽合同。本案争议的模板工程是相关建设工程施工合同的其中一个单项工程，故其性质上属于建设工程施工合同的性质，故本案案由仍应定为建设工程施工合同纠纷。
二、关于莫锡流、李浩及江门市和浩建筑工程有限公司在本案中构成何种法律关系的问题。
根据篁庄公司提交的《班组工程承包协议书》和《请款单》可知，篁庄公司在与半岛公司签订了关于半岛华庭一期A区（B3、C2、E2幢）及临街商铺的《建设工程施工合同》后，将该工程转包给个体工商户园林工程部。由莫锡流提交的证据可知，江门市和浩建筑工程有限公司的法定代表人为李浩，但由本案提交的书面证据看，本案工程未见涉及江门市和浩建筑工程有限公司，而只有李浩在法庭审理时确认由莫锡流和其本人合伙承包篁庄公司转包给园林工程部的工程。由于园林工程部是莫锡流经营的个体户，且已注销，莫锡流应对园林工程部的权利和义务依法承接。故本案中莫锡流与李浩构成合伙承包工程的关系，而与江门市和浩建筑工程有限公司没有发生法律关系。
三、本案争议的工程是否已经结算的问题。
由本案查明的事实可知，篁庄公司将所承包的半岛公司的工程转包给园林工程部，该工程部与李浩合伙经营所转包过来的工程，并设立半岛华庭A区项目部，先后委派罗志峰、邓光耀为该项目部的负责人，该项目部由负责人罗志峰于2011年9月19日与胡卫兴签订了《模板工程施工合同》，将半岛华庭一期A区（B3、C2、E2幢）及临街商铺的模板工程分包给胡卫兴，在没有特别约定结算方式的情况下，应认为项目部负责人进行的结算行为视为该项目部的结算，根据合同的相对性，该项目部与胡卫兴的结算是双方真实意思表示，故原审法院认为该项目部与胡卫兴签订的《模板工程施工合同》已经进行了结算，也即本案争议的工程已经进行了结算。
四、莫锡流、李浩、篁庄公司、半岛公司是否需要支付涉案工程款及违约金给胡卫兴及其数额是多少的问题。
篁庄公司承包了半岛公司的工程后，将其承包的全部工程转包给不具备建筑施工资质的园林工程部，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，篁庄公司与园林工程部签订的《班组工程承包协议书》实为转包合同，属无效合同。园林经营部将转包得到的工程中的模板工程通过成立半岛华庭A区项目部的名义分包给胡卫兴，胡卫兴为不具备建筑资质的个人，故园林经营部违法分包模板工程给胡卫兴施工的《模板工程施工合同》也为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，半岛公司应在欠付工程价款范围内对胡卫兴承担责任，但承包人篁庄公司已经确认工程款支付完毕，胡卫兴也没有提供半岛公司存在未支付工程款的证据，也未提供在工程款支付问题上半岛公司与篁庄公司有恶意串通行为的证据，所以胡卫兴诉请半岛公司承担责任证据不足。虽然上述合同、协议无效，但所施工建设的工程已经过验收合格，故各主体履行的义务应得到相应的权利，所以胡卫兴应得到的工程款应由莫锡流、李浩共同支付，作为违法转包工程的篁庄公司应对莫锡流、李浩支付工程款给胡卫兴的责任中承担补充清偿责任，半岛公司因付完工程价款而无需承担责任。由上述分析及审理查明的情况可知，胡卫兴的工程欠款应为431948.64元（3021948.64－2580000－10000＝431948.64）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，胡卫兴请求计算拖欠工程款的利息应予以支持，因双方均未对欠付工程价款的利息计付标准进行约定，故利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。计付利息的起始时间可参照胡卫兴与工程项目部约定的工程竣工验收合格并结算三个月内支付的约定确定，因胡卫兴的工程要经发包方（即半岛公司）和监理公司验收，而胡卫兴未提交其施工工程的验收资料，故其约定的最后支付工程款的期限可理解为半岛公司所发包的土建工程主体竣工验收合格后三个月内','2018-10-02
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