江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏知民终字第00168号
上诉人（原审被告）南��二十六度建筑节能工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区。
法定代表人夏维银，该公司董事长。
委托代理人王晶、杨燕，南京知识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁波先锋新材料股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区。
法定代表人卢先锋，该公司董事长。
委托代理人董世博，浙江凯旺律师事务律师。
委托代理人徐关寿，浙江杭州金通专利事务所有限公司专利代理人。
原审被告江苏省房地产发展实业有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区。
法定代表人邵立成，该公司董事长。
委托代理人衡雪，南京知识律师事务所律师。
原审被告南京市第四建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。
法定代表人许世华，该公司董事长。
委托代理人王洪利，江苏天晖律师事务所律师。
上诉人南京二十六度建筑节能工程有限公司（以下简称二十六度公司）因与被上诉人宁波先锋新材料股份有限公司（以下简称先锋公司）、原审被告江苏省房地产发展实业有限公司（以下简称房地产公司）、南京市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁知民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于同年8月26日、11��12日公开开庭审理了本案。上诉人二十六度公司的委托代理人王晶、杨燕，被上诉人先锋公司的委托代理人董世博、徐关寿，原审被告房地产公司的委托代理人衡雪，四建公司的委托代理人王洪利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
先锋公司一审诉称：其享有“一种挡风遮阳窗帘（专利号ZL201320236256.3）”实用新型专利权（以下简称涉案专利）。该专利产品具有结构稳定、挡风性强等优点，被建设部列为住宅建筑节能产品，已在江苏、浙江、上海等地推广使用。其发现房地产公司开发的六合新城二期雨花庭和莉湖畔经适房工程（以下统称经适房）装配的“窗帘式外遮阳窗”（以下简称被诉侵权产品）落入了涉案专利权的保护范围。该两工程建设项目系四建公司建设，窗帘系二十六度公���制造并销售。先锋公司曾向房地产公司和四建公司提供过该两建设项目的窗帘设计和样板房的设计，因此房地产公司和四建公司具有侵权故意。房地产公司、四建公司和二十六度公司未经权利人许可，制造、销售、安装使用与涉案专利相同的产品，侵害了先锋公司的专利权。故请求法院判令：1、房地产公司、四建公司和二十六度公司立即停止制造、安装、使用侵犯涉案专利权的外遮阳窗帘；2、房地产公司、四建公司和二十六度公司连带赔偿经济损失200万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）并承担案件诉讼费用。
房地产公司一审辩称：其系经适房的代建方，四建公司为总承包方，被诉侵权产品系四建公司分包给二十六度公司采购和安装。房地产公司既无侵权故意，也未具体实施任何侵权行为，不应当承担侵权责任。相关经适房已进行分配，所有权发生了变化，先锋公司要求停止侵权的诉讼请求已无法实现。故请求法院驳回先锋公司对房地产公司的诉讼请求。
四建公司一审辩称：被诉侵权产品依正当的合同关系，由二十六度公司销售并安装，四建公司也支付了合理对价，不应承担赔偿责任。请求法院驳回先锋公司对四建公司的诉讼请求。
二十六度公司一审辩称：其销售的涉案窗帘系合法使用其他案外人的专利技术，不侵犯先锋公司的专利权，并以同样的理由申请中止本案的审理。在第二次庭审中，二十六度公司辩称，涉案窗帘系依现有技术制造，且其技术特征与涉案专利不同，没有落入其保护范围。同时，其放弃此前涉案窗帘系依他人合法授权制造的抗辩。二十六度公司请求法院驳回先锋公司的全部诉讼请求。
一审法院查明：
先锋公司享有的“一种挡风遮阳窗帘（专利号ZL201320236256.3）”实用新型专利于2013年5月3日申请并于同年11月6日获得授权。二十六度公司于2015年1月23日对此提出了无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2015年2月12日受理。目前该专利处于合法有效状态。其权利要求1为：一种抗风遮阳窗帘，包括卷帘布、窗罩、卷管组件，所述的卷管组件转动式地装配于所述的窗罩之内，卷管组件外卷绕所述的卷帘布，卷管组件转动而带动卷帘布展开或收卷，所述窗罩的两端各向下固定连接一边轨，边轨朝向卷帘布一侧具有纵向开口，其特征在于：所述边轨内沿纵向装入有两对称设置的卡条且所述两卡条之间形成有面朝卷帘布一侧的空隙，空隙的上口与窗罩相连通；所述卷帘布的两侧边沿分别穿过同侧边轨的纵向开口及两卡条之间的空隙后伸入边轨内腔并横向固连于柔性定位件上，所述卷管组件上具有两对称设置的环形凹槽且当卷帘布卷绕至卷管上时卷帘布两侧边分别卷绕位于相对应的环形凹槽处，所述定位件外径大于两卡条之间的间隙宽度。其权利要求7为：根据权利要求1或2所述的抗风遮阳窗帘，其特征在于，所述定位件为珠链、软牵引钢丝或尼龙绳。2014年11月28日，国家知识产权局作出的《评价报告》认为，该专利全部权利要求1-7未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
六合新城二期雨花庭、莉湖畔经适房工程系房地产公司建设，四建公司施工。被诉侵权产品系四建公司向二十六度公司采购，由二十六度公司制作、安装，采购合同约定的总价为5800809元，竣工时间不晚于2014年11月30日。该采购合同由房地产公司见证。该工程经适房已实际交付业主使用，共计5024户，外遮阳卷帘约8000个。
2015年4月2日，一审法院组织各方当事人及其技术人员在莉湖畔1幢206室，将涉案专利与安装好的涉案窗帘进行技术特征比对，涉案专利权利要求1的各项技术特征均在窗帘产品中一一对应体现，针对权利要求1中的“柔性定位件”，二十六度公司技术人员认为“我们的产品系拉珠线，也是起到定位作用”。先锋公司认为，涉案产品具有涉案专利权利要求1和7的全部技术特征。二十六度公司认可被诉侵权产品上的与涉案专利权利要求7所述定位件对应部分为珠链，但不认可现场勘验时各方当事人确认的比对结果，并当庭提交产品小样用以比对，认为被诉侵权产品缺少涉案专利权利要求1的“边轨内沿纵向装入有两对称设置的卡条”（见附图一）及与卡条相关的技术特征。
二十六度公司提出现有技术抗辩所依据的专利系“户外遮阳窗帘”实用新型专利（专利号201120459780.8）。其于2011年11月18日申请并于2012年7月11日授权，早于涉案专利申请日，系现有技术。该专利的权利要求1为：一种户外遮阳窗帘，包括卷帘、连在卷帘顶部的卷轴以及与卷轴相连的拉索，其特征在于：在卷帘的左右两侧边装有上下分布的面料扣，在卷帘的左右两侧竖向布置与卷轴相连的侧轨，所述面料扣卡在侧轨中并能沿该导轨上下滚动，卷帘底部装有能够沿侧轨上下滑动的底轨。二十六度公司认为：被诉侵权产品与现有技术相比，前者具有环形凹槽后者没有，前者具有珠链而后者是面料扣，这两点区别属于无实质性差别，而其���技术特征均相同，故涉案窗帘属于现有设计。先锋公司认为，现有技术并没有披露被诉侵权产品的全部技术特征，如被诉侵权产品的定位件是珠链而不是面料扣，故涉案产品不属于现有技术。
先锋公司提供了其与二十六度公司于2014年4月10日订立的《先锋外遮阳采购协议》，该协议记载，在南京市浦口区江浦街道巩固村一期拆迁安置房工程中，二十六度公司向先锋公司采购外遮阳产品共计约10000平方米，单价为170元/平方米。截至同年8月13日，二十六度公司实际采购量为9447平方米，产品收货单由周胜签字确认。该协议中未明确外遮阳产品系被诉侵权产品。
先锋公司还提供了一份《损失估算报告》，认为涉案经适房工程如若使用涉案专利产品，则先锋公司的销售收入为407万元左右，税后的经营利润为111万余元。先锋公司陈述，二十六度公司的定做成本价格为120元/平方米，低于先锋公司的170元/平方米的价格，故在涉案工程中的利润更高，其利润率约为50%。
房地产公司为证明其无侵权故意，提供了《江苏省境内遮阳工程战略合作书》，该合作书记载，2013年4月12日，先锋公司将其自主开发的外遮阳织物卷帘授权给二十六度公司在江苏省境内合作使用，期限为2013年5月1日至2015年4月30日，若双方未书面提出终止要求则合同延长一年。
先锋公司还提供其为制止侵权行为所支付的合理开支的发票，包括调查取证费用16000元，诉讼代理费55000元，用于专利权评价报告支付的费用3600元以及因二十六度公司无效宣告申请而花费的相关费用30000元。
一审法院认为：
先锋公司以涉案专利权利要求7中所引用的权利要求1并其后之区别技术特征所确定的保护范围主张权利，符合法律规定。涉案专利的权利要求7将权利要求1的“柔性定位件”限定为“珠链、软牵引钢丝或尼龙绳”。在现场比对中，双方当事人确认，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的全部技术特征并且定位件系拉珠线，二十六度公司认可拉珠线亦即珠链。因此，被诉侵权产品落入了涉案专利权利要求1和7所记载的技术特征确定的保护范围。二十六度公司制造、销售被诉侵权产品，未经先锋公司许可，其行为侵犯了先锋公司的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
关于二十六度公司的“被诉侵权产品不具有'卡条'及与卡条���关的技术特征不构成侵权”的抗辩理由，一审法院认为，二十六度公司庭审中提供的窗帘产品小样真实性无法确认，不能推翻在勘验现场各方当事人所确认的事实，对该抗辩理由不予采信。关于二十六度公司要求一审法院再次到现场进行比对的申请，一审法院认为，其已依法进行了现场勘验，双方当事人及技术人员均到场进行了技术特征比对，比对结果具有客观真实性，依法应当确认。且一审法院曾要求二十六度公司提供被诉侵权产品实物，但二十六度公司有能力提供却拒绝提供，亦应当就此承担相应的法律后果。故二十六度公司再次进行现场比对的请求没有法律依据，不予支持。关于现有技术的抗辩，一审法院认为，现有证据证明，被诉侵权产品具有的“卡条、柔性定位件、环形凹槽”等技术特征，在现有技术（专利号为201120459780.8，名称为“户外遮阳窗帘”的实用新型专利）中并不具备，故二十六度公司现有技术的抗辩不成立，不予支持。
关于房地产公司和四建公司是否具有侵权故意，一审法院认为，房地产公司提供的证据可以证明其没有具体侵权行为，对涉案的侵权行为也没有过错，先锋公司对房地产公司主张的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。四建公司依正当的合同关系向二十六度公司采购窗帘产品，也支付了合理对价，并不知道被诉侵权产品系侵权产品，四建公司合法来源的抗辩成立，依法不应承担赔偿责任，但应当承担立即停止侵权的法律责任。
关于损失赔偿，因先锋公司自行提供的估算报告中估算损失无法确认其准确性，先锋公司主张以涉案采购合同的合同价款与获利确定，应予以支持。涉案被诉侵权产品的采购合同总价为5800809元，二十六度公司拒绝提供其获利证据，考虑先锋公司损失估算以及对二十六度公司利润率推算的合理性，一审法院认为先锋公司主张200万元（包括其为制止侵权行为所支付的合理开支）的赔偿数额可以支持。因被诉侵权产品已安装并交付业主实际使用，所有权已发生转移，且先锋公司获得经济赔偿后其合法权利已能得到充分保障，故先锋公司关于停止使用相关侵权产品的诉讼请求不再支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十二条、第六十五条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十四条第一款之规定，一审法院判决：一、二十六度公司立即停止制造、销售侵犯先锋公司的涉案专利权的产品；二、四建公司立即停止销售侵犯先锋公司涉案专利权的产品；三、二十六度公司于判决生效之日起十日内赔偿先锋公司经济损失200万元；四、驳回先锋公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由二十六度公司负担。
二十六度公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判其不侵害先锋公司的涉案专利权，本案一、二审诉讼费用由先锋公司承担。主要理由为：
一、一审法院程序存在重大瑕疵。1、一审现场勘验的侵权比对没有完整进行。涉案专利权利要求1中的与“卡条”有关的技术特征在侧轨内部，而一审法院在现场勘验时并未将被诉侵权产品的侧轨打开，因此被诉产品是否具有与涉案专利相同的“卡条”特征不得而知。一审法院认定在被诉侵权产品上具有涉案专利的“卡条”技术特征仅仅依据的是当事人所谓的自认，除此之外并无其他证据证明。2、一审法院违反民事诉讼法的诚实信用原则。一审法院在2015年4月2日现场勘验时明确问及：因为现场实物拆卸不是很方便，而你方又有与实物一样的产品，可否提供一样的产品？二十六度公司明确答复：可以。一审法院要求：下次开庭时，你方带到庭里。但是等到2015年4月21日庭审时，二十六度公司将上述被诉侵权产品带到法院要求进行补充侵权比对和现有技术抗辩时，一审法院直接以不能确认被诉侵权产品的真实性为由拒绝��认其作为侵权比对的基础。本案的所谓侵权比对从来就没有完整进行过，严重侵害了上诉人的诉讼权利。
二、一审法院事实认定错误。1、涉案专利卡条技术特征并没有在被诉侵权产品上体现，被诉侵权产品采用的是完全不同的另一种结构。2、一审法院认定被诉侵权产品不是现有技术属于事实认定错误。被诉侵权产品与现有技术的区别仅在于环形凹槽，但是该技术特征属于公知常识且已经在另一篇专利文献中公开，被诉侵权产品与现有技术构成无实质性差别。3、一审法院关于二十六度公司获利的事实认定错误。一审法院已经认定先锋公司的损失难以确定且明确是按照二十六度公司的获利确定赔偿额，但是该获利计算没有任何法律依据。
三、一审法院关于现有技术抗辩的比对方法错误。一审法院仅仅用被诉侵权产品与作为现有技术的专利文献的权利要求书进行对比，而未与该现有技术文献所披露的全部技术方案进行比对，这是专利权侵权判定的比对方式，而不是现有技术抗辩的对比方式，基于此错误的对比方式，一审法院得出了现有技术抗辩不成立的错误结论。另外，权利要求1和权利要求7是两个不同的保护范围，其现有技术抗辩的要求也不一样，在本案中，一审法院没有对权利要求1和权利要求7的现有技术抗辩作出区别的认定，而是直接认定涉案产品不属于现有技术，是典型的法律适用错误。
先锋公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。
房地产公司答辩称：其作为涉案建筑工程的代建方，并未实施任何侵权行为，主观上没有过错，不应当承担侵权责任。
四建公司答辩称：本案与其无关，其对被诉侵权产品具有合法来源。
本案二审争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、二十六度公司的现有技术抗辩是否成立；3、如果构成侵权，二十六度公司应当承担何种民事责任。
先锋公司、房地产公司和四建公司二审中未提交新的证据。
二十六度公司二审中提交如下新的证据：
1、(2015)宁钟证经内字第1634号公证书一份以及该公证取证过程中取得的窗帘实物一套，用于证明被诉侵权产品不构成侵权。
2、名称为“户外遮阳窗帘”、专利申请号为201120459780.8的中国实用新型专利授权公告文本打印件，���于证明被诉侵权产品采用的是现有技术。
3、《六合项目成本、利润分析报告》一份，用于证明二十六度公司在涉案项目中仅获利40多万元，一审判决赔偿数额过高。
4、名称为“一种抗风遮阳窗帘”、专利申请号为201520537079.1的中国实用新型专利授权公告文本打印件，用于证明本案一审后，先锋公司将被诉侵权产品的“内轨”技术特征写入自己的专利申请文件中，并已获得授权，说明被诉侵权产品的“内轨”技术特征与涉案专利的“两对称设置的卡条”系不同的技术方案，被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。
房地产公司和四建公司认可二十六度公司提交的上述证���的真实性、合法性和关联性。
先锋公司对二十六度公司二审提交新证据的质证意见为：关于证据1，认可公证保全的窗帘实物与一审现场勘验的被诉侵权产品相同，但并不能证明被诉侵权产品不构成侵权。关于证据2、4，认可其真实性、合法性，但认为无法达到其证明目的。关于证据3，不认可其真实性，但对于该报告中记载的工程总价为580万元以及被诉侵权产品的安装成本认可，其余不予认可。
本院认证意见：确认二十六度公司二审提交的证据1、2、4的真实性，对证据3中工程总价以及被诉侵权产品的安装成本部分内容的真实予以确认，上述证据的关联性及其证明力将在本案裁判理由中予以阐述。
各方当事人对一审查明的事实均未提出异议，本院对此予以确认。
本院另查明：
1、在二审第一次庭审中，本院对二十六度公司二审提交的公证保全的窗帘实物进行了当庭切割解剖，结果见附图二。先锋公司认可该窗帘实物与被诉侵权产品相同，双方在本院主持下当庭进行了技术比对，双方争议点在于被诉侵权产品的内轨是否与涉案专利权利要求1中的“两对称设置的卡条”构成相同或等同。
2、2015年7月23日，先锋公司向国家知识产权局申请了一项名称为“一种抗风遮阳窗帘”的实用新型专利，申请号为201520537079.1，该申请于2015年12月23日获得授权并公告。该实用新型的权利要求1的特征部分包含有如下技术特征：“所述边轨内沿纵向方向设置有卡接结构”。在该实用新型专利说明书第[0012]段记载：“进一步地，所述卡接结构为两对称设置的卡条或一体成型的卡条”，第[0026]段记载：“本实施例中，边轨14内沿本实施例中，边轨14内沿纵向装入有两对称设置的卡条114，两卡条114之间形成有面朝卷帘布11一侧的空隙115，空隙115的上口与窗罩12相连通。卷帘布11的两侧边沿分别穿过同侧边轨14的纵向开口及两卡条114之间的空隙115后伸入边轨14内腔。可以想象地，也可以将两卡条114一体成型而成，此时卡接件即为具有间隙的内轨”。该实用新型专利说明书附图5图示了卡接结构的一种具体实施例（见附图三）。
本院认为：
被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。
一、从被诉侵权产品与涉案专利的技术��对情况来看，被诉侵权产品的“内轨”与涉案专利的“两对称设置的卡条”既不属于相同的技术特征，又不属于等同的技术特征，被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。
首先，被诉侵权产品的“内轨”与涉案专利的“两对称设置的卡条”属于不相同的技术特征。根据涉案专利权利要求书、相应的实施例所公开的技术方案内容（见附图一）并结合本领域技术人员阅读涉案专利说明书所能获得的认知来看，涉案专利的“两对称设置的卡条”应解释为：边轨内沿纵向装入有两个对称设置的卡条，且所述两个卡条之间形成有面朝卷布一侧的空隙。而根据二审庭审勘验结果，被诉侵权产品上功能与涉案专利“两对称设置的卡条”相对应的“内轨”（见附图二）为一体式结构，两卡头根部与内轨侧壁一体连接，内轨侧壁、底部与两卡头围城一个半封闭的空腔，在该空腔内容纳窗帘布的柔性定位件。内轨通过两卡头根部与侧壁连接处的台阶、底部向两边延伸出的翅片端部与边轨内相应位置处的卡接部件相卡接。故被诉侵权产品上的“内轨”从其结构而言与涉案专利的“两对称设置的卡条”不相同。
其次，两者不构成等同技术特征。从上文两技术特征的结构特征的比对可知，涉案专利权利要求具有“两个”卡条，而被诉产品的内轨为一体结构，结构上存在较大差异。涉案专利的“卡条”根部是��体嵌入到内轨中设置的夹持部件中，而头部的卡头伸出夹持部件，形成悬臂梁结构，固定效果一般，在使用过程中容易产生松动，造成两卡条之间的间隙发生变化，因此在窗帘使用过程中，可能造成窗帘布上升和下降运行不顺畅。而被诉侵权产品的内轨通过四个限位点进行固定，且限位点布置位置在内轨头部和底部，能够最大程度地防止内轨在边轨中的松动，而且由于内轨一体化设计，两个卡头之间的间隙恒定，不会受到内轨松动游移的影响，因此在窗帘的实际使用过程中，窗帘布的上升下降运行的顺畅度能够得到保证，效果较好。且从涉案专利上的“卡条”技术特征变更成为被诉侵权产品的“内轨”技术特征，并非简单的直接替换，需要对边轨内的用于固定卡条的夹持部件重新设计。而夹持内轨的设计方案存在���种，被诉侵权产品在内轨的卡头根部设计了一个台阶、在内轨的底部设计了向两边延伸出的翅片，并在边轨相应位置处设计了卡接部件相卡接，达到了较好的技术效果，需要付出一定的创造性劳动才能实现。综上，虽然被诉侵权产品的“内轨”在功能上与涉案专利的“两对称设置的卡条”相对应，但两者在结构、效果上并非基本相同，且亦非本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到的，因此两者不构成等同。
二、从先锋公司在后申请的201520537079.1号实用新型专利来看，其将被诉侵权产品的一体化内轨作为其权利要求的“卡接结构”的两个实施例（见附图三）之一，足以反映出先锋公司在本案诉讼中，在其申请201520537079.1号实用新型专利时，已经具有将���体化的内轨结构视作不同于涉案专利的“两对称设置的卡条”这一技术特征的意思表示，并进而获得相应的专利授权。因此如果再依据其主张，将被诉侵权产品的一体化内轨的设计方案纳入涉案专利的“两对称设置的卡条”的技术方案，则明显有违诚实信用和公平原则。
综上所述，因被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，故二十六度公司、房地产公司、四建公司无需承担侵权民事责任。二十六度公司的上诉理由成立，其上诉主张应予支持，依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2014)宁知民初字第258号民事判决；
二、驳回先锋公司的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币各22800元，均由先锋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 韬
代理审判员 张长琦
代理审判员 张晓阳
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 王方玮