新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新01民终4375号
上诉人（原审原告）陈宝育，男，1974年6月4日出生，汉族，乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐车辆段汽车班驾驶员，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：文永明，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊蓓，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区。
负责人：赵大庆，中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行行长。
委托诉讼代理人：顾代英，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李尚儒，女，1988年4月10日出生，汉族，中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行职员，住昌吉市。
上诉人陈宝育与上诉人中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称中信银行乌鲁木齐分行）房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈宝育的委托诉讼代理人樊蓓，上诉人中信银行乌鲁木齐分行的委托诉讼代理人顾代英、李尚儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈宝育上诉请求：撤销一审判决第三项，依法支持我要求赔偿2015年7月13日至2016年7月12日期间的租金损失114157.03元的诉讼请求。事实与理由：我自签订意向协议后至起诉前，多次与中信银行乌鲁木齐分行磋商签订合同，而中信银行乌鲁木齐分行直至一审开庭前都未明确告知我不能签订合同，也不同意书面解除双方签订的意向协议，因中信银行乌鲁木齐分行拖延签订房屋租赁合同，致使产生一年的租金损失。中信银行乌鲁木齐分行未尽到及时通知不能履行合同的义务，造成损失扩大，其应对扩大部分的损失承担赔偿责任。双方签订合同时，合理预见的损失范围应当包括缔约过失所造成的实际损失，及已经约定的违约责任，双方对违约金的约定数额，不能作为确定违约方合理预见范围的标准，违约责任的损害赔偿应采取全部赔偿的原则。
中信银行乌鲁木齐分行答辩并上诉称：陈宝育主张的租金损失是属于其自行扩大的损失，应由其自己承担，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈宝育的该上诉请求。我行也提出上诉，请求撤销一审判决第二项，改判我行不承担偿付违约金28539.26元的责任。2015年7月13日，陈宝育、刘钰、孔令红共同作为出租方与我行签订了营业用房租赁意向协议，现陈宝育单独向法院起诉，遗漏了必要共同诉讼人，违反法定程序。涉案协议只是签订正式租赁合同之前的初步意向，不具备合同成立的要件。由于出租方不履行意向协议约定的内容，导致不能签订正式的租赁合同，出租方存在违约行为。一审法院认定我行偿付违约金，属认定事实不清。
陈宝育答辩称：涉案合同合法有效，应该已经成立。我有权对自己的财产受到的损失进行诉讼。中信银行乌鲁木齐分行应该承担违约责任，支付违约金。
陈宝育向一审法院起诉请求：1、判令中信银行乌鲁木齐分行履行2015年7月13日签订的《营业用房租赁意向协议》，签订正式的《房屋租赁合同》；2、判令中信银行乌鲁木齐分行支付2015年7月13日至2016年6月12日的租金104643.95元；3、中信银行乌鲁木齐分行承担本案诉讼费用。本案在庭审中，陈宝育当庭变更诉讼请求为：1、解除与中信银行乌鲁木齐分行于2015年7月13日签订的《营业用房租赁意向协议》；2、中信银行乌鲁木齐分行支付3个月的租金28539.26元作为违约金；3、中信银行乌鲁木齐分行赔偿2015年7月13日至2016年7月12日期间的租金损失114157.03元。
一审法院认定事实：2015年7月13日，甲方（出租方）陈宝育、刘钰、孔令红与乙方（承租方）中信银行乌鲁木齐分行签订一份《营业用房租赁意向协议》，约定：乙方拟承租甲方位于乌鲁木齐市经济开发区黄山街269号，海鸿国际物流港1期C区1层24号（陈宝育）、25号（刘钰）、26号（孔令红）商铺作为营业办公用房，商铺产权面积分别为67.26平方米，共计201.78平方米，每平方米每天租金4.65元，租赁面积最终以实际测量面积为准；拟订租期为5年，起租日期以双方签订的正式租赁合同约定为准（乙方装修期间免一个月租金）；1期C区1层24号（陈宝育）、25号（刘钰）、26号（孔令红）商铺租赁年租赁总额为342471.09元，三家商铺年租金均为114157.03元，前三年租金不变，从第四年起租金在上年基础上递增5%，乙方每年在起租日前一个月向甲方支付全年租金，甲方需向乙方开具合法有效的房屋租赁发票；租赁合同到期后，乙方有优先续租权，并应在租期到期前三个月内与甲方签订续租合同，否则乙方应自觉向甲方退房；本意向协议有效期自2015年7月13日至双方签订正式租赁合同止，在本协议有效期内，甲方不得将上述房屋租赁或出售与他人，除本意向已明确的事项外，其他租赁具体事宜双方以签订的正式合同为准；甲乙双方如单方违约，违约方应当向对方支付相当于三个月租金作为违约金。该意向协议签订后，同年8月3日，陈宝育、刘月与新疆海鸿实业投资有限公司签订一份《商品房预售合同》，购买新疆海鸿实业投资有限公司建设的位于乌鲁木齐经济技术开发区黄山街269号新疆海鸿国际食品冷链配送中心商业广场1第1层1C-M24号房，该商品房的用途为商业，预测绘建筑面积共63.3平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米25353.96元，总金额人民币1604905.66元，付款方式为分期付清，已付房款1305308元，剩余房款299597.66元分两次付清，期限为6个月，该商品房应当在2014年11月25日前经验收合格并交付使用。《商品房预售合同》签订后，陈宝育将该合同的相关资料提交给了中信银行乌鲁木齐分行。2015年9月18日，中信银行乌鲁木齐分行零售银行部《关于上报筹建乌鲁木齐海鸿国际小微支行的请示》中写明：“我行拟租赁用于海鸿国际小微支行营业用房的业主共三人，经核实，其中陈宝育、孔令红二人已提供了与开发商签订的《商品房预售合同》并已备案，刘钰向开发商交了定金，尚未与开发商签订《商品房预售合同》，与总行要求尚有差距”。2015年9月21日，中信银行乌鲁木齐分行网点建设委员会《二0一五年网点建设委员会会议纪要》的会议记录写明：“经会议代表讨论，形成以下决议：一、在刘钰业主尚未与开发商签订《商品房预售合同》，未达到总行对法律审核要求的情况下，暂缓该小微支行的筹建报批。二、继续做好其他报批所需资料的准备，在法律审核达到要求后，可按规定上报总行批准”。后因中信银行乌鲁木齐分行一直未与陈宝育签订正式的租赁合同，陈宝育经多次与中信银行乌鲁木齐分行协商未果，其遂向一审法院起诉。另查明，陈宝育、刘月与新疆海鸿实业投资有限公司签订的《商品房预售合同》中所购买的商铺，就是陈宝育、刘钰、孔令红与中信银行乌鲁木齐分行签订的《营业用房租赁意向协议》中约定的陈宝育应当出租给中信银行乌鲁木齐分行的商铺。本案在庭审中，中信银行乌鲁木齐分行明确表示，因出租方三人中有一人至今未向其提供租赁房屋的合法权利凭证，签订正式租赁合同的条件不具备，签订合同的目的无法实现，故其无法签订正式的租赁合同。陈宝育遂变更诉讼请求，要求解除签订的《营业用房租赁意向协议》，中信银行乌鲁木齐分行支付违约金并赔偿租金损失。
一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对当事人具有法律效力，当事人应当按约履行自己的义务。本案中，陈宝育、刘钰、孔令红与中信银行乌鲁木齐分行在平等自愿、协商一致基础上签订的《营业用房租赁意向协议》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行，否则应承担相应的违约责任。在意向协议签订后，陈宝育、刘月与新疆海鸿实业投资有限公司签订了《商品房预售合同》，购买了意向协议中约定的其应当出租的商铺，并将《商品房预售合同》的相关资料提交给了中信银行乌鲁木齐分行，并经该行审核通过。而中信银行乌鲁木齐分行因刘钰未与开发商签订《商品房预售合同》，导致签订正式租赁合同的条件不具备，而无法与陈宝育签订正式的租赁合同。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”，据此，中信银行乌鲁木齐分行应当承担本案中的违约责任，至于其与刘钰之间的纠纷，双方可另行解决。关于中信银行乌鲁木齐分行辩称，本案中的《营业用房租赁意向协议》是陈宝育、刘钰、孔令红共同作为出租方与其签订的，本案应为必要共同诉讼，现陈宝育单独向法院起诉，遗漏了必要的共同诉讼人。对此，陈宝育有异议，提出意向协议中的出租方三人是普通共同诉讼人，不是必要共同诉讼人，其有权单独起诉向中信银行乌鲁木齐分行主张权利。一审法院认为，《营业用房租赁意向协议》虽是陈宝育、刘钰、孔令红共同作为出租方与中信银行乌鲁木齐分行签订的，但该意向协议中所涉及的三间商铺分别属于陈宝育、刘钰、孔令红，该三人只是对自己的商铺有权利义务，而不是对三间商铺有共同的权利义务，故本案不是必要共同诉讼，陈宝育单独作为原告提起诉讼，符合法律规定，本案不存在遗漏必要共同诉讼人的问题。中信银行乌鲁木齐分行的该辩称理由不能成立，法院不予采信。关于中信银行乌鲁木齐分行辩称，《营业用房租赁意向协议》是双方签订正式租赁合同的意向，不具备合同成立的有效要件，该意向协议不能成立，不存在解除问题。对此，法院认为，因该意向协议中包括出租方、承租方、租赁商铺具体位置及门牌号、商铺面积、租赁用途、拟租期、租金及租金支付、违约责任等合同基本条款，具备合同成立的有效要件，故该意向协议依法成立，合法有效。因中信银行乌鲁木齐分行在庭审中明确表示，签订正式租赁合同的条件不具备，无法签订正式的租赁合同，故陈宝育要求解除与中信银行乌鲁木齐分行签订的《营业用房租赁意向协议》，符合法律规定，法院对此予以支持。中信银行乌鲁木齐分行的该辩称不能成立，法院不予采信。关于陈宝育要求中信银行乌鲁木齐分行支付3个月的租金28539.26元作为违约金，对此，法院认为，因双方在《营业用房租赁意向协议》中明确约定，三家商铺年租金均为114157.03元，如单方违约，违约方应当向对方支付相当于三个月租金作为违约金，故中信银行乌鲁木齐分行应当按此约定向陈宝育支付3个月的租金28539.26元（年租金114157.03元÷12个月×3个月）作为违约金，陈宝育的该项诉讼请求符合法律规定及双方协议的约定，法院予以支持。关于陈宝育要求中信银行乌鲁木齐分行赔偿2015年7月13日至2016年7月12日期间的租金损失114157.03元，对此，中信银行乌鲁木齐分行有异议，提出双方在意向协议中约定起租日期以双方签订的正式租赁合同约定为准，现双方未签订正式租赁合同，陈宝育依据意向协议签约时间计算租金没有依据。法院认为，因双方在《营业用房租赁意向协议》中明确约定，起租日期以双方签订的正式租赁合同约定为准，自2015年7月13日至双方签订正式租赁合同止，甲方不得将上述房屋租赁或出售与他人，故陈宝育就应当知道，在未签订正式租赁合同的情况下，其可能会产生商铺空置的租金损失，其就应当尽快与中信银行乌鲁木齐分行协商签订正式租赁合同，如协商不成，应及时向法院起诉，以防止租金损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，因陈宝育未及时向法院起诉，致使其租金损失扩大，其不得就扩大的损失要求赔偿；且因双方在意向协议中明确约定，违约方应当向对方支付相当于三个月租金作为违约金，即中信银行乌鲁木齐分行在签订意向协议时预见或应当预见因违反协议可能造成的损失就是不超过3个月的租金，而陈宝育要求中信银行乌鲁木齐分行支付3个月的租金作为违约金的诉讼请求，法院已予以支持，故其再按意向协议的签约时间要求赔偿2015年7月13日至2016年7月12日期间的租金损失114157.03元，没有事实及法律依据，法院对其该诉讼请求不予支持。判决：一、解除陈宝育与中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2015年7月13日签订的《营业用房租赁意向协议》；二、中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行偿付陈宝育违约金28539.26元（即3个月的租金）；三、驳回陈宝育要求中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行赔偿2015年7月13日至2016年7月12日期间的租金损失114157.03元的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为：关于中信银行乌鲁木齐分行上诉称，《营业用房租赁意向协议》是签订正式租赁合同的初步意向，不具备合同成立的要件。本院认为，契约有预约与本约之分，预约即预备性契约亦是独立的合同。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。涉案的意向协议中有出租方、承租方、租赁商铺的位置及门牌号、商铺面积、租赁用途、拟租期、租金及租金支付、违约责任等合同基本内容，该合同对当事人有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中信银行乌鲁木齐分行的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于中信银行乌鲁木齐分行上诉称，本案中的《营业用房租赁意向协议》是陈宝育、刘钰、孔令红共同作为出租方与其签订，本案应为必要共同诉讼，现陈宝育单独向法院起诉，遗漏了必要共同诉讼人的上诉理由，陈宝育持有异议，本院认为，必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。必要共同诉讼的诉讼标的必须是同一法律关系，即共同诉讼人一方对诉讼标的有共同的权利或共同的义务。本案的《营业用房租赁意向协议》虽是陈宝育、刘钰、孔令红作为出租方与中信银行乌鲁木齐分行签订，但明确约定涉案三间商铺是陈宝育、刘钰、孔令红各自所有，陈宝育、刘钰、孔令红对诉讼标的没有共同的权利义务，本案的诉讼标的不属同一法律关系，故本案不属必要共同诉讼，陈宝育可以单独作为原告提起诉讼。中信银行乌鲁木齐分行的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于中信银行乌鲁木齐分行上诉称由于出租方不履行意向协议约定的条件，致使不能签订正式租赁合同，其不应赔付违约金的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。本案中，因刘钰未与开发商签订《商品房预售合同》，导致中信银行乌鲁木齐分行无法与陈宝育签订正式的租赁合同，中信银行乌鲁木齐分行应当对本案承担违约责任，中信银行乌鲁木齐分行该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于陈宝育要求中信银行乌鲁木齐分行赔偿2015年7月13日至2016年7月12日期间的租金损失114157.03元的上诉请求，中信银行乌鲁木齐分行持有异议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。一审法院认定，陈宝育应当知道，在未签订正式租赁合同的情况下，会产生商铺空置的租金损失，其应当尽快与中信银行乌鲁木齐分行协商签订正式租赁合同，如协商不成，应及时向法院起诉，以防止租金损失的扩大。陈宝育未及时向法院起诉，致使其租金损失扩大，陈宝育不得就扩大的损失要求赔偿；中信银行乌鲁木齐分行在签订意向协议时预见或应当预见因违反协议造成的损失就是相当于3个月的租金，陈宝育按意向协议的签约时间要求赔偿2015年7月13日至2016年7月12日期间的租金损失114157.03元，没有事实及法律依据，对陈宝育该诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，陈宝育、中信银行乌鲁木齐分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3096.62元（陈宝育预交2583.14元，中信银行乌鲁木齐分行预交513.48元），由陈宝育负担2583.14元，中信银行乌鲁木齐分行负担513.48元。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 谭建艳
审判员 柳 燕
二〇一七年一月十九日
书记员 姚 雷