贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)黔毕中民终字第713号
上诉人（原审原告）黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场。住所地：贵州省黔西县重新镇头堰村。
个体经营者陈泽刚，男，1982年5月4日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县城关镇水西路。
被上诉人（原审被告）王座辉，男，1981年1月20日出生，贵州省余庆县人，农民，住贵州省余庆县白泥镇。
上诉人黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场因与被上诉人王座辉劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审原告黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场一审诉称：被告王座辉于2014年2月到原告处从事打砂工作，约定试用期3个月，2014年3月27日，被告王座辉受伤。黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月26日作出黔劳人仲案[2014]第158号仲裁裁决书，裁决原告一次性支付被告因工伤残十级各项工伤保险待遇44042.00元,支付未与被告订立书面劳动合同每月二倍工资的赔偿金4035元。因仲裁委员会系以被告每月工资2400元为标准进行计算，王座辉2014年2月份的工资为397.13元,2014年3月份的工资为2120.35元，且被告与原告约定试用期为3个月，试用期满后被告便未再原告处上班。故请求法院判决原告无需支付被告因工伤残十级各项保险待遇44042.00元,无需支付被告未订立书面劳动合同每月双倍赔偿金4035元。
原审经审理查明：被告王座辉于2014年2月22日到原告黄家坡砂石场打砂，王座辉、王明国、唐贵刚共同打砂，三人的工资按生产的砂石按2.3元每立方米计算后平均分配,原告黄家坡砂石场未与被告王座辉签订劳动合同。2014年3月27日下午16时左右，被告王座辉在黄家坡砂石场砂机喂料机口喂料时，被砂机口内弹出的石头打伤左手。事发后，被告王座辉未到医院诊治，3日后继续在黄家坡砂石场工作。2014年4月24日，王座辉因左手掌第二掌骨骨折到黔西县人民医院第一分院门诊治疗，后返回黄家坡砂石场继续工作。被告王座辉2014年2月份的工资为397.13元,2014年3月份的工资为2120.35元,4月份的工资为2043.30元,5月份的工资为2274元。2014年5月29日，被告王座辉离开原告黄家坡砂石场。被告王座辉于2014年7月7日向黔西县人力资源和社会保障局提出因工受伤认定申请,该局受理后于2014年8月18日作出黔人社工认字[2014]171号《认定工伤决定书》，认定王座辉为因工受伤。2014年8月25日，王座辉向毕节市劳动能力鉴定委员会申请因工劳动能力鉴定和停工留薪期确认，该鉴定委员会受理后于2014年9月16日作出NOBJ20140803012《鉴定结论通知书》，鉴定被告王座辉劳动功能障碍程度：伤残十级，停工留薪期：自受伤之日起4个月。王座辉受伤后因进行鉴定支付了鉴定费520元、交通费580元、住宿费150元。被告王座辉于2014年9月30日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请对其应获得的工伤保险待遇进行仲裁，黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月26日作出黔劳人仲案[2014]第158号仲裁裁决书，黄家坡砂石场不服，于2014年12月9日向本院提出诉讼，请求判决原告无需支付被告因工伤残十级各项保险待遇44042元，无需支付被告未订立书面劳动合同赔偿金4035元。
原判认为：被告王座辉于2014年2月22日到原告黄家坡砂石场打砂，原、被告虽未签订劳动合同，但原、被告的事实劳动关系成立。2014年3月27日16时左右，被告在黄家坡砂石场打砂时受伤，被告属因工受伤。被告的伤经鉴定劳动功能障碍程度为伤残十级，停工留薪期为自受伤之日起4个月，原告黄家坡砂石场应按《工伤保险条例》的规定赔偿被告各项工伤保险待遇。关于按何种工资标准计算被告的工伤保险待遇的问题，被告于2014年2月22日到黄家坡砂石场上班，被告2月份上了6天班，获得工资397.13元,被告2014年3月份的工资为2120.35元，原告主张按被告于2014年2、3月的工资的平均数来计算赔偿，被告在2014年2月才上班6天，原告的该主张不符合情理，也无法律依据，不予支持。可按被告受伤前的2014年3月的工资2120.35元作为被告的工资标准计算被告的工伤保险待遇,在庭审中，被告的特别授权委托代理人主张按2013年毕节市的社平工资3404.50元/月的60%(2042.7元/月)来计算被告的工伤保险待遇,予以准许。被告的停工留薪期待遇应否扣出黄家坡砂石场给付被告的2014年4月、5月的工资？停工留薪期待遇是职工因工伤或患职业病需暂停工作接受工伤医疗时单位照常支付工资福利待遇，在本案中，被告受伤后在2014年4月、5月未实际停工，故被告的停工留薪期待遇应扣出黄家坡砂石场实际给付被告的2014年4月、5月的工资。被告应获赔的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，2042.7元/月×7个月=14298.9元;2、停工留薪期工资,2042.7元/月×4个月-2043.30-2274元=3853.50元,3、一次性工伤医疗补助金，3404.50元/月×3个月=10213.50元;4、一次性伤残就业补助金，3404.50元/月×3个月=10213.50元;鉴定费520元,交通费580元,住宿费150元,以上合计39829.40元。
被告王座辉于2014年2月22日到黄家坡砂石场上班，原告应依法与被告订立书面劳动合同，原告未与被告订立书面劳动合同，原告应从2014年3月22日起每月向被告支付2倍工资，被告因自身原因于2014年5月29日离开黄家坡砂石场，原告应支付被告两个月的2倍工资。原告称原、被约定试用期3个月，试用期内不签订劳动合同无需支付二倍工资的主张无法律依据，不予支持。被告2014年4月、5月的工资分别为2043.30元、2274元，原告应支付被告2倍工资的差额为：（2043.30元+2274元)×2-(2043.30+2274元)=4317.30元。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：一、解除原告黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场与被告王座辉的劳动关系；二、由原告黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场在本判决生效之日起十日内一次性支付被告王座辉因工伤残十级的各项工伤保险待遇39829.40元；三、由原告黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场在本判决生效之日起十日内一次性支付被告王座辉因未与被告王座辉订立书面劳动合同的二倍工资的差额4317.30元。案件受理费10元，由原告黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场负担。
宣判后，上诉人黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场不服原判，上诉称：原判支持被上诉人在试用期内未签订书面劳动合同二倍工资错误，请求二审改判支持其诉讼请求。
被上诉人王座辉二审未提出答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是：在试用期内未签订书面劳动合同是否应支付双倍工资。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”可见劳动者与用人单位的劳动关系自用工之日起成立，其间并未扣除试用期。本案中上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应该支付被上诉人二倍工资，故上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黔西县重新镇头堰村黄家坡砂石场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 平
审 判 员 张 琼
审 判 员 李厚军
二〇一五年六月四日
书记员代 珊