甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川33刑终5号
原公诉机关四川省泸定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付志兵，男，1976年12月13日出生于。2015年9月16日因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪被刑事拘留，同年9月21日，泸定县森林公安局变更强制措施为取保候审。2016年9月19日，泸定县人民检察院对其取保候审。2016年12月7日，泸定县人民法院对其取保候审。2016年12月27日，被执行逮捕。现羁押于泸定县看守所。
辩护人孙彬，四川伦典律师事务所专职律师。
四川省泸定县人民法院审理泸定县人民检察院指控原审被告人付志兵犯非法持有枪支、弹药一案，于2016年12月27日作出（2016）川3322刑初24号刑事判决。原审被告人付志兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员唐茂林出庭履行职务。上诉人付志兵及其辩护人孙彬等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2015年9月16日7时许，被告人付志兵及其朋友蒋某某等人从泸定县冷碛镇驾车前往牛背山旅游。行至泸定县马厂梁林区时，被告人付志兵从其驾驶的川A89Y**汽车后备箱中取出1支小口径步枪及子弹，猎杀野鸡2只。当日9时许，泸定县森林公安局民警在泸定县马厂梁林区巡查时，发现有人在林区非法捕猎，遂将被告人付志兵挡获归案。当场查获小口径步枪1支、小口径步枪弹213发、野鸡2只。
经甘孜州公安局物证鉴定所枪弹检验鉴定，该枪支是以火药为动力，能够有效击发5.6mm小口径运动弹的民用、改制式5.6mm“健卫牌”小口径运动步枪，具有杀伤力。经甘孜州公安局物证鉴定所枪弹检验鉴定，送检的213枚疑似子弹均为民用、制式5.6小口径运动弹。
原判以经过庭审质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据证明上述事实。
原判认为，被告人付志兵无持枪资格，违反枪支管理规定，非法持有具有杀伤力的小口径运动步枪1支；小口径运动弹213枚的行为已构成非法持有枪支、弹药罪，公诉机关指控被告人付志兵犯非法持有枪支、弹药罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人付志兵归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人付志兵一贯表现良好，系初犯，有认罪、悔罪表现，可以酌情从轻处罚。故对控辩双方提出的与以上审理查明一致的辩论意见、量刑意见予以采纳。对被告人付志兵的辩护人提出对其适用缓刑的量刑意见，因不符合缓刑的适用条件，不予采纳。综合本案情况，根据罪责刑相适应原则，决定对被告人付志兵从轻处罚。为维护社会正常秩序，保护不特定多数人的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十二条、第六十一条、第四十七条、第四十五条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用若干问题的解释》第五条第一款第(二)项、第（三）项之规定判决被告人付志兵犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑十个月；没收扣押在案的小口径运动步枪1支、小口径步枪弹213发。
上诉人付志兵上诉理由及庭审辩解：上诉人付志兵系初犯，违法犯罪前一贯表现良好且具有悔罪、认罪和坦白的情节，综上应对其从轻处罚，适用缓刑。
辩护人辩护意见：上诉人具有正当职业且一贯表现良好，所开办的公司能够带领当地老百姓致富，请求对上诉人从轻处罚，并适用缓刑。
甘孜藏族自治州人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院定罪准确，量刑适当。
经审理查明，2015年9月16日，上诉人付志兵及其朋友等人从泸定县冷碛镇驾车前往牛背山旅游。行至泸定县马厂梁林区时，付志兵从其驾驶的川A89Y**汽车后备箱中取出小口径步枪及子弹，猎杀野鸡2只。当日9时许，泸定县森林公安局民警在泸定县马厂梁林区巡查时，发现有人在林区非法捕猎，遂将付志兵等人挡获。当场查获小口径步枪1支、小口径步枪弹213发、野鸡2只。
经鉴定，该小口径步枪是以火药为动力，能够有效击发5.6mm小口径运动弹的民用、改制式5.6mm“健卫牌”小口径运动步枪，具有杀伤力。213枚疑似子弹均为民用、制式5.6小口径运动弹。
上述事实，有经一、二审庭审质证并确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、挡获经过。证实案件的侦破揭发情况。
2.户籍证明。证实被告人的身份情况。
3.现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表，扣押清单、发还清单。证实现场位于泸定县冷碛镇马厂梁村，距马厂梁林场下方约1000米的公路旁，现场挡获自制改装小口径步枪1支1支，小口径步枪弹213发，野鸡2只。
4.公（甘）鉴（痕）字〔2015〕61枪弹检验鉴定意见书、鉴定人资格证。证实送检的枪支是以火药为动力，能够有效击发5.6mm小口径运动弹的民用、改制式5.6mm“健卫牌”小口径运动步枪，具有杀伤力。
5.公（甘）鉴（痕）字〔2016〕2052枪弹检验鉴定意见书，鉴定人资格证。证实送检的213枚疑似子弹均为民用、制式5.6小口径运动弹。
6.证人蒋某某的证言。证实2015年9月15日，其和朋友付志兵一起到泸定，摆龙门阵时付支兵提议去山上打点野东西，并打电话找朋友借枪。第二天早上，付志兵在去牛背上的路上用枪打了2只野鸡。
7.被告人付志兵的供述及辩解、指认笔录。证实2015年9月16日7时许，其与朋友从泸定县冷碛镇驾车前往牛背山旅游。行至泸定县马厂梁林区时，其从其驾驶的川A89Y**汽车后备箱中取出此前在成都市九眼桥处购买的自制小口径步枪及子弹，在林区内使用该步枪猎杀野鸡2只。后被森林公安挡获。其没有持枪证。案发后，被告人付志兵对打猎现场进行了指认，确认其在泸定县马厂梁林区使用枪支进行了猎捕，并对其使用的枪支和携带的弹药进行了指认。
8.情况说明。证实被告人付志兵的一贯表现良好及其认罪、悔罪态度好的事实。
辩护人二审期间提交以下证据：
1.关于付志兵投资崇州市羊马河生态立体种养综合开发项目相关情况的函。
2.关于付志兵有关情况的紧急报告。
3.利水湾生态农业有限公司工作会议。
4.崇州利水湾生态农业有限公司。
以上证据证实，上诉人付志兵在崇州市开办生态农业有限公司的事实。
合议庭评议后认为，该份证据仅仅证实上诉人开办公司，有正当职业没有前科的事实，但该证据与上诉人非法持有枪支、弹药的犯罪事实并无关联，故对该四份证据不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）付志兵无持枪资格，违反枪支管理规定，非法持有小口径运动步枪和小口径运动弹的行为已构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人付志兵所提系初犯，违法犯罪前一贯表现良好且具有悔罪、认罪和坦白的情节，综上应对其从轻处罚，适用缓刑的上诉意见。本院认为，上诉人所提具有悔罪、认罪、坦白的从轻情节，原判在量刑时已对上述情节予以充分考虑，并作出对其从轻处罚的判决，该理由本院不再予以支持。其辩护人所提上诉人具有正当职业且一贯表现良好，所开办的公司能够带领当地老百姓致富，请求对上诉人从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。本院认为，辩护人所提的意见与上诉人所犯非法持有枪支、弹药罪的定罪量刑并无关联，故对该辩护意见不予采纳。甘孜藏族自治州人民检察院的意见正确，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定从宣告之日起发生法律效力。
审判长 何 青
审判员 马坤助理审判员刘玉枭
二〇一七年三月二十八日
书记员 王 云 芳
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。