辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鞍民一终字第00487号
上诉人（原审原告）：黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司。
法定代表人：孙东红。
委托代理人：钟铁华，辽宁卫尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘坤。
委托代理人：王金科，湖北德铭律师事务所律师。
原审原告黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司与原审被告刘坤劳动争议纠纷一案，海城市人民法院于2015年6月8日作出(2015)海民一初字第76号民事判决，黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司的委托代理人钟铁华，被上诉人刘坤的委托代理人王金科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司一审诉称：一、原告与被告之间不存在劳动关系，双方的用工关系已经解除。被告刘坤于2011年2月至4月给原告在海城市北海集团施工现场做小工。至2011年6月15日被告被北海集团铲车撞伤时止，被告已不是原告所雇佣，双方工资已结算完毕，原、被告之间已不存在劳动关系。二、假如按照鞍山、海城二级人民法院判决原、被告存在劳动关系，海城劳动仲裁裁决的被告工资数额和双倍工资的期限是不准确的，赔偿的数额也不准确。被告受伤于2011年6月15日，其赔偿的工资标准应当按照受伤上一年度社会日平均工资标准计算。2011年鞍山市社会平均工资每月标准是2789.08元。故被告的双倍工资应当是从2011年3月21日至2011年6月15日，共3个月，计2789.08元×3个月=8367.24元。原、被告劳动关系已解除，不存在签订无固定期限劳动合同问题。综上，请贵院依法纠正海城市劳动人事仲裁委员会[2014]1322号仲裁裁决书，并按照原告的上述请求依法判决，诉讼费由被告承担。
被告刘坤一审辩称：原告的起诉不成立，1.海城市仲裁委【2011】第452号裁决书及海城市人民法院（2012）第118号民事判决书、鞍山中院的（2012）第563号判决书均明确原、被告存在劳动关系，且双方劳动关系没有中止没有解除；2.海城市仲裁委裁决的数额和双倍工资的期限符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年2月21日，被告到原告处工作，双方未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。2011年6月15日，被告在工作中受伤，伤后住院治疗540天。2014年10月24日，辽宁省劳动鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力三级，大部分护理依赖。2015年2月3日，海城市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲字【2014】第1322号仲裁裁决书。2015年2月10日，原告因不服该裁决起诉至该院。
另查：被告伤前月工资3000元。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张自2011年3月21日至2011年6月15日按2011年鞍山市社会平均工资2789.08元/月，支付被告双倍工资一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，因原、被告未签订书面劳动合同，故原告除已支付被告正常工资外，应支付被告2011年3月21日至2012年2月21日二倍工资差额。其中，2011年6月15日至2012年2月21日被告属于伤后停工留薪期间，根据新《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”之规定，工资应按伤前月平均工资计算。故对于原告的该项主张，该院不予支持。
关于原告主张“已与被告解除劳动关系，不应签订无固定期限劳动合同”一节，依据新《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”之规定，2014年10月24日，辽宁省劳动鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力三级，大部分护理依赖，故原、被告未解除劳动关系。另依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者签订无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补定书面劳动合同”之规定，原告应与被告签订自2012年2月21日起的无固定期限劳动合同。故对于原告的该项主张，该院不予支持。
关于被告工资数额一节，因原告未在举证期间内提供被告伤前工资表，应承担举证不能的不利后果。另原告并未对被告主张的伤前平均每月工资数额3000元提出异议，故被告伤前月工资应按被告主张的3000元计算。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、新《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告在该判决生效后三日内一次性给付被告2011年3月21日至2012年2月21日二倍工资差额33，000元（3000元/月×11个月）；二、原告在该判决生效后三日内与被告签订自2012年2月21日起的无固定期限劳动合同；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。
黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司的上诉理由及请求是：1、2011年6月15日被上诉人被撞伤时，上诉人与被上诉人之间已不存在劳动关系；2、一审认定被上诉人月工资3000元错误，被上诉人出勤一天100元，每月其不能出满勤，按照每月法定工作天数是26天，最多不过2700元。3、被上诉人受伤是2011年6月15日，赔偿工资标准应按受伤上一年度社会日平均工资计算。2011年鞍山市社会平均工资每月标准是2789.08元。请求法院撤销一审判决的认定事实错误和认定被上诉人工资数额不准及由此得出的赔偿数额的差异，依法改判上诉人支付被上诉人3个月双倍工资差额8367.24元。诉讼费由被上诉人承担。
刘坤二审答辩认为：一审判决正确，服从一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。”本案中，被上诉人刘坤已经生效的法律文书确认，其与上诉人具有事实劳动关系。因上诉人未按照法律规定与被上诉人签订书面的劳动合同，故上诉人除应支付被上诉人正常工资外，应支付被上诉人2011年3月21日至2012年2月21日二倍工资差额。其中，2011年6月15日至2012年2月21日被上诉人处于停工留薪期间，根据上述法律规定，被上诉人工资应按伤前月平均工资计算。另外，《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令375号）第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者签订无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补定书面劳动合同。”因上诉人已经辽宁省劳动鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力三级，大部分护理依赖，故上诉人与被上诉人未解除劳动关系，上诉人应与被上诉人自2012年2月21日起签订无固定期限劳动合同。故一审判决正确，本院予以维持。
关于上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司提出的2011年6月15日被上诉人被撞伤时，上诉人与被上诉人之间已不存在劳动关系一节，因该主张没有事实和法律依据，故本院不予支持。
关于上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司提出的一审认定被上诉人月工资3000元错误，被上诉人出勤一天100元，每月其不能出满勤，按照每月法定工作天数是26天，最多不过2700元一节，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司没有提供证据证明其主张，故对上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司此节主张，本院不予支持。
关于上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司提出的被上诉人受伤是2011年6月15日，赔偿工资标准应按受伤上一年度社会日平均工资计算，2011年鞍山市社会平均工资每月标准是2789.08元一节，因该主张没有法律依据，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄冈市华丰冶金窑炉有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞虹
审 判 员 徐 琼
代理审判员 徐云龙
二〇一五年十月三十日
书 记 员 由 理