湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终371号
原公诉机关湖南省临武县人民检察院。
上诉人(原审被告人)邓五加，男，1964年9月13日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，农民，原系湖南省临武县南强镇邓家村民委员会主任，住湖南省临武县。因涉嫌贪污罪、挪用公款罪于2015年4月8日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审，2017年2月13日被逮捕。现羁押于湖南省临武县看守所。
湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人邓五加犯贪污罪、挪用公款罪一案,于二○一七年二月十三日作出（2016）湘1025刑初72号刑事判决。湖南省临武县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人邓五加不服，提出上诉。2017年6月12日，郴州市中级人民法院以邓五加犯挪用公款罪的具体挪用公款行为尚未查清，事实不清，证据不足发回湖南省临武县人民法院重新审判。湖南省临武县人民法院于二○一七年十月十三日做出（2017）湘1025刑初56号刑事判决。原审被告人邓五加不服，提出上诉。湖南省临武县人民法院于2017年11月8日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人邓五加的上诉状，依法审讯了上诉人邓五加，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。二审审理时间29天。
原审判决认定：
一、贪污
1、2012年3月至2013年9月29日，被告人邓五加担任临武县南强镇邓某14委会主任期间，在协助人民政府征地过程中将原福临机砖厂租赁邓家村4组村民的土地4.68亩进行重报，将征地款153,504元据为己有。
2、被告人邓五加在前述4.68亩土地上虚构12座坟墓，并以需迁移为由向征地组要求补偿，并于2013年1月5日领取坟墓补偿款22,200元存于其个人账户。
二、挪用公款
2013年7月16日，临武县农发公司下拨邓某14征地补偿7,562,009.06元，除一部分已打到各被征地农户账户外，剩余尚未发到各农户的3,874,016.32元存于被告人邓五加邮政银行公家账户。时任临武县邮政银行东某路支行行长的唐某2向被告人邓五加提出用此账户中的征地补偿款在该行购买理财产品，帮其完成业绩任务。经被告人邓五加同意后，唐某2用被告人邓五加存折本上的征地补偿款分三次购买了理财产品“财富日升”：2013年7月23日申购产品500,000元，7月29日赎回；8月1日申购产品1,000,000元，8月6日赎回；8月14日申购产品1,000,000元，8月23日赎回。2013年9月30日，被告人邓五加与村干部邓某1、邓某4、邓某3将购买理财产品所得收益1655.22元及该账户存款利息共3123.01元私分，每人分得780元。
上述事实有书证、证人证言、被告人的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人邓五加利用其担任村委主任职务便利，巧立名目、虚构事实，骗取公共财物175,704元，其行为已构成贪污罪；被告人邓五加利用职务便利挪用公款1,000,000元进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人邓五加在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人邓五加一人犯数罪，应对其数罪并罚。遂判决：一、被告人邓五加犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、已追缴被告人邓五加的犯罪所得赃款人民币175,343.78元（土地补偿款153,504元、坟墓迁移款21,055元，利息784.78元），予以没收，上缴国库。
原审被告人邓五加上诉称，《关于邓某14发达厅位于福临砖厂坟墓的地积证明》不是上诉人要求李某1伪造，他没有虚构12座坟墓；因邓某14发达厅暂无资金管理人，他只是代发达厅（系邓家村邓姓宗族的一房）领取并保管4.68亩土地补偿费、12座坟墓迁移费，其行为不构成贪污罪。唐某2利用他未修改存折密码的疏忽，伪造他的签名，擅自挪用公款，他不知情亦未参与；他参与私分征地存款利息是违反财务纪律的行为，不符合挪用公款罪的构成要件；原判认定事实错误，适用法律不当，请求改判无罪。
经审理查明：2012年，湖南省临武县人民政府开始修建工业大道，业主单位是临武县舜福公司（系临武县工业园区管理委员会成立的融资机构，法人代表为工业园管理委员会主任李某2），征地资金通过临武县农业发展有限公司拨付（以下简称“农发公司”，系临武县财政局成立的融资平台）。2012年3、4月份，工业大道项目征收湖南省临武县南强镇邓家村土地，时任邓家村村民委员会主任的上诉人邓五加在协助人民政府征地和发放征地款过程中，利用职务上的便利，虚构事实骗取国家财物175,704元，挪用公款1,000,000元进行营利活动。其具体犯罪事实和证据分述如下：
一、贪污的事实
1、2012年3、4月份，临武县人民政府征地组工作人员对邓某14的土地进行征收丈量，其中征收了原福临机砖厂租赁的土地即邓家村4组村民出租的土地。在此期间，上诉人邓五加要原福临机砖厂老板李某1出具了一份虚构的《关于邓某14发达厅位于福临砖厂坟墓的地积证明》并提供给征地组，以福临机砖厂所租赁4组村民的土地中有其祖房发达厅遗留的坟地为由要求征地组另外补偿4.68亩坟地补偿款。征地组因征地工作需要上诉人邓五加的配合，为了征地工作的顺利开展，征地组决定以《关于邓某14发达厅位于福临砖厂坟墓的地积证明》为依据，同意按林地标准发放4.68亩补偿款。2013年9月29日，上诉人邓五加将获取的该土地补偿款114,660元汇存于其妻邓某16账户。上诉人邓五加在拨款之前提出应以旱地标准发放4.68亩征地补偿款，征地组便再次制作4.68亩旱地补偿款的相关手续，拨付了补偿款153,504元。上诉人邓五加于2013年1月3日从村会计邓某才处以“发达厅坟墓地”名义预支了征地补偿款50,000元存于其个人账户，同年9月29日从村干部邓某国处将剩余补偿款103,504元领取存于其个人账户。原发放的4.68亩林地补偿款114,660元因故未收回，上诉人邓五加于2014年1月14日把该征地补偿款转到南强镇的村账乡管账户。村民举报之后，上诉人邓五加于2014年5月27日、5月30日分二次将其据为己有的旱地补偿款153,504元存入发达厅一房的村民邓某11账户，交邓某11保管并称是发达厅的收入。
2、临武县人民政府征地组工作人员在对邓某144组出租的土地即原福临机砖厂租赁的土地进行征收丈量时，上诉人邓五加利用职务便利，虚构4.68亩坟地上有其祖房发达厅遗留的12座坟墓，并以需迁移为由向征地组要求补偿。征地组便按每座坟墓补偿1850元的标准发放坟墓补偿款22,200元，上诉人邓五加于2013年1月5日领取该坟墓补偿款并存于其个人账户。邓家村村民举报后，上诉人邓五加于2014年5月31日存了21,055元到发达厅一房的村民邓某11银行账户，交邓某11保管并称是发达厅的收入。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证明：
1、侦查机关的提取笔录及《砖厂出租发放表、土地租赁合同书》、《福临机砖厂土地租赁延期合同书》、《关于邓某14发达厅位于福临机砖厂祖墓的地积证明》证明：2005年6月18日，李某1租赁了邓某144组的土地用于福临机砖厂的生产。李某1出具了邓某14发达厅祖墓4.68亩位于福临机砖厂的地积证明，该证明的落款时间为2009年3月31日，在场人为邓某10、邓某6、邓某15。
2、侦查机关提取的《南强乡邓家村征收土地明细表》、《工业大道建设项目征收土地及地上附着物补偿补助金额明细表》、《城东开发区营业所提供的通过银行发放征地补偿款的底子》证明：2013年6月4日，征地组工作人员将4.68亩林地及补偿款114,660元确认登记在邓某141组的上诉人邓五加名下，并备注为发达厅；当月20日，征地组工作人员将4.68亩旱地补偿款153,504元确认登记在邓某14的发达厅坟墓地名下，并备注为发达厅。
3、侦查机关提取的会计凭证、银行凭证和上诉人邓五加的邮政银行60×××54账户及60×××82账户、邓某3的邮政银行60×××79账户、邓某16的邮政银行60×××54账户明细表证明：上诉人邓五加于2013年1月3日从邓某1处领取4.68亩的坟地预付款5万元存于其个人账户，同年9月29日从邓某3账户转出103,504元至邓五加个人账户。邓五加于2013年9月29日转出114,660元至妻子邓某16账户；于2014年5月27日、5月30日分二次将其据为己有的旱地补偿款153,504元存入发达厅一房村民邓某11账户；于2013年1月5日领取坟墓补偿款22,200元存于其个人账户，于2014年5月31日将该款中的21,055元转到村民邓某11的银行账户。
4、证人蒋某的证言证明：他从2011年3月担任临武县工业园区管理委员会产业发展局局长至今。该局主要负责工业园区土地征收和拆迁的工作。南强镇第一批征地补偿款发放中有两笔重复发放的款项。一笔是表上第一页序号18邓五加和第六页序号11发达厅坟墓地。这两笔征地补偿款重复发放的事情，他跟临武县工业园区管理委员会李某2主任汇报过的。邓五加为了坟墓地多次找了工业园的工作人员，他和李某甲主任、曹某一和村干部四个人在李主任办公室协商了此事，没有做会议记录，考虑到邓五加是村干部，在征地拆迁方面很多事情还需要邓五加协助，后定下来这4.68亩按照林地标准补偿。实际上发达厅没有这个4.68亩地，当时砖厂都是林地，他们在统计表中列明的是林地。但邓五加后来主张坟墓地被挖掉了，要求改为旱土补偿。县里领导和工业园领导开会同意作为旱土征收，便改了地类。工作人员唐某1做事不仔细，造成重数了。2013年年底，这4.68亩重复的旱土补偿款拨下去后，邓家村的邓某才和邓小加到他办公室说4.68亩有重数，他就和邓某1和邓某4一起向李某2汇报了。李某2的意思是搞错了要收回来，村干部说工业园还欠邓家村的钱，到时候一起算总账时再多退少补。他们也同意了。后来通过南强镇政府村账乡管退回了一笔林地的补偿款。
4.68亩坟墓地之事，在量地之前他和工业园的工作人员以及村干部去数了一下坟墓，保持形状的总共有11座坟墓，邓五加说这里是一片坟山现在倒掉了不止11座坟。后来他们量原福林机砖厂租赁土地的时候，由于这块坟墓地落差很大不好量，再者还有多少坟墓也搞不清就没有量了，就按照邓五加提供的这个证明来计算面积了。
5、证人唐某1的证言证明：他是临武县工业园区管理委员会工作人员，具体工作是根据收集的测算表统计制作征收土地及土地附着物补偿补助金额明细表。《工业大道建设项目征收土地及地上附着物补偿补助金额明细表（南强镇第一批）》第一页的第18号对应的邓五加林地补偿4.68亩就是《临武县工业大道南强乡邓家村征收土地明细表》上第九页最后一笔邓五加（发达厅）坟山4.68亩。他做《工业大道建设项目征收土地及地上附着物补偿补助金额明细表（南强镇第一批）》时，蒋某催促赶快把征地补偿款拨出去，他没有与原始的丈量测算表进行核对，出了重数，他造好表后给蒋某审核，又把表交给村干部签字，再把表给相应的领导签名。
6、证人李某1的证言证明：2004年，他收购了福临机砖厂，向邓某14租赁了78亩多土地。第二年清明时，邓家村发达厅村民说砖厂取土的地方是其祖坟，不让取土。2009年，邓某14派了几个年老的代表和他谈，说要取土就要补钱，还要他一起去量下面积，确定四至。具体量的四至内只有一座坟墓。过了几天，他就给了发达厅村民五六千元现金。他听说是邓五加要这几个村民来闹事。2011年，县工业园要到邓某14征地前，又是邓家村发达厅那三个村民拿了一张证明要他签字、盖章，证明发达厅有4.68亩坟墓地，邓五加为此还打电话给他。他想反正跟他没关系，就签了字，盖了章。发达厅实际没有这个地。
7、证人邓某2的证言证明：2013年春节过后，邓五加没有土地却丈量了土地4.68亩林地，另外又虚构了4.68亩旱土。他发现征地明细表上有两个邓五加的4.68亩地，一个是旱土、一个是林地，是邓五加通过要原福临砖厂老板李某1写下一张无法律依据的纸条弄到的。邓五加获得林地补偿款114,660元，之后又获得旱土补偿款153,504元，都到了其私人户头里。
8、证人邓某3的证言证明：他时任邓某14副主任。2011年6月份左右，县里工业园在邓某14征了部分土地，其中有一家红砖厂，是四组承包给李某1的，全部被征收了。在砖厂范围内原来有几座坟墓，村委主任邓五加称是其发达厅一房的，原砖厂因取土需要，已补了6800元。这次征地邓五加上报了12座坟墓，每座坟墓补偿了1800多元钱。邓五加在四组村民这土地里还搞了4.68亩地算在了自己名下，补偿款就打到了邓五加的账户里，大概有15万多元。征地补偿款700多万元拨下来发钱时，邓五加拿着这份表给村民签字，签字过程中村民发现表中发达厅坟墓地造了4.68亩是假的，村民就开始议论反映。邓五加跟他讲造这4.68亩是想把钱争取下来，给发达厅用，但到底是怎么回事也不清楚。表中造这发达厅坟墓地4.68亩不是他们村干部协商的。
因为之前邓五加从预付款150万元中以发达厅坟墓地的名义预支了5万元征地补偿款，征地补偿款下拨后，又从他账户上支付了103,504元转到邓五加个人账户。邓五加曾经跟他讲过，在不伤害农户利益的前提下，到工业园争取了发达厅4.68亩的补偿，反正这个是国家的钱。村委会关于征地款两笔重数的补偿费临时存放意见书这个证明是后来补的。
9、证人邓某1的证言证明：他时任邓某14会计。从临武县工业园区管理委员会调取的《工业大道建设项目征收土地及地上附着物补偿补助金额明细表（南强镇第一批）》中，原福临机砖厂租赁土地范围内的坟墓地一个做在邓五加名下4.68亩林地，一个做在发达厅坟墓地名下4.68亩旱地。坟墓地已经被砖厂挖土毁了没有办法量，原来砖厂里面是有一点荒坟但没有人挂过纸。
2013年3、4月份的时候，他们四个邓家村干部到唐某1办公室，唐某1给他们看了补偿明细表的初稿，邓五加看了明细表后，提出其发达厅坟墓地未列入表中，要求补起。蒋某说：“反正这个数定下来了，我会叫唐某1补起来。”后来这块地怎么在表上造了两笔重数就不知道了。在量原福临机砖厂这块土地的时候，这块土地的地主10多名村民都在那里，有邓五加家族村民提出原来这块地里面有其家族的坟墓，征地人员没看到坟墓不相信，邓五加提出原来这个坟墓有数据保管，后来村民邓某17、邓某10拿了一份数据给蒋某看。
补偿明细表第二次在村里公示之后，他发现发达厅坟墓地4.68亩旱土和邓五加4.68亩林地重复了，他马上跟支书、主任反映。第二天他们四个村干部一起去工业园向李某2主任和蒋某反映了这个情况，李某2主任和蒋某都说，表已经做好了懒的改，反正这次打的是预付款以后一起算总账再把钱扣回去。2013年元月3日这个明细表中记录了一组邓五加预支50,000元，该款是预支给发达厅坟墓地补偿款的。
邓五加的60×××54邮政银行存折（开户时间：2013年6月23日）于2013年9月29日转出114,660元给邓五加之妻邓某16，就是发放补偿表第一页邓五加4.68亩林地的补偿款。邓某3的60×××79邮政银行存折于2013年9月29日转出103,504元给邓五加，就是补偿明细表第十一页第11号发达厅坟墓旱地补偿款153,504元，因为之前给了邓五加预付款5万元，所以现在给103,504元。
征地的时候原福临机砖厂范围内有12座坟补了坟墓补偿款，补偿款由邓五加领去了。他不知道原福临机砖厂租赁范围内12座坟墓是怎么冒出来的，征地之前没有。
10、证人邓某4的证言证明：他时任邓某14党支部书记。李某1搞福临机砖厂，邓五加所在的发达厅有祖坟被取土毁掉了，就从李某1那要了五六千元的补偿，补偿后坟墓陆续挖掉了。邓五加等人要李某1写了个4.68亩坟墓地的证明。在征地时，邓五加把这个证明拿出来给征地组蒋某看，要补偿款，蒋某把那张证明收起来了。后来是怎么把这4.68亩数字造上去的，他就不知道了。后来发现有重复补偿的情况，他们村干部找了工业园的工作人员反映，但是工业园的人说到时候再一起算总账。补偿给了发达厅两笔数，前面的一笔是2万多元一亩的补偿标准，后面是3万多元一亩的补偿标准。之后才把重复的数字退到了村账乡管那里。
在砖厂取土旁边还有12座坟墓，工业园点了数，他看都是土堆，是不是坟墓就不清楚了，是哪家的坟墓也不清楚。
11、证人邓某5的证言证明：福临机砖厂老板李某1没要邓五加当工头，邓五加心里不舒服，就提出砖厂的土地里面有几座他们家族的坟墓，不准李某1去取土，并在附近垒了几座虚坟。后来李某1补了邓五加家族7700元左右，邓五加才让李某1取土，这几座坟墓也被砖厂取土毁掉了。发达厅坟墓地是在原福临机砖厂租赁的土地范围内，坟墓地的征地补偿款应该归十四户农户所有。
12、证人邓某加的证言证明：他们邓家村发达厅一房在原福临机砖厂所租的土地范围内没有土地，因为那里的土地都分给了四组村民了。听说县工业园要到邓某14征地的消息后，邓五加对他和邓某其讲：“我们去找李某1把那些发达厅坟墓地搞个协议出来，如果那里的土地卖了，到时候可以要点钱。”之后找李某1老板谈这个事。有一天晚上，邓五加从身上掏了张纸出来叫他在上面签了名。邓五加讲写这个协议是为了去搞点钱。12座坟墓的补偿款2万多元在邓五加那里，后来邓某11告诉他说邓五加将这笔钱放在了邓某11那里。
13、证人邓某7的证言证明：福临机砖厂租了邓某144组78.07亩土地，没有邓五加家族的土地。侦查人员给他看的《临武县工业大道建设项目征收土地及地上附着物补偿补助金额明细表（南强镇第一批）这份表的第一页18号邓五加被征收了4.68亩林地是假的。原来这块地里几座荒坟没有人管，福临机砖厂在那里搞了几年都没人管，后来换老板，邓五加不在砖厂里面做事，就叫他们家族的人在那片地里堆了几座坟，说是他们家族的坟墓，并找了当时砖厂的老板李某1要钱，听说李某1补了邓五加家族7000多元钱。补了钱之后他们家族就再也没去砖厂闹过事了。
14、证人邓某8的证言证明：福临机砖厂里葬了有六座坟墓，邓五加把这块地量了4.68亩造在其名下。这块土地在征地补偿表中造了两次，具体怎么造的看补偿表才知道，这两次的钱一次打到了邓五加处，还有一次打到哪里不清楚。
15、证人邓某9的证言证明：福临机砖厂租赁的土地全部是他们四组村民的土地，福临机砖厂被工业园征收掉后，他还领取了11亩多的土地补偿款。他在机砖厂的这块11亩多的土地就有10多座坟墓，这块坟墓地并不是发达厅的地，后来都在李某1搞砖厂的时候取土毁掉了，他还听说因此李某1补偿了发达厅一笔坟墓钱。
16、证人邓某10的证言证明：福临机砖厂这块地上零零散散有点坟墓是他们发达厅这房的祖坟，以前从来没有挂过纸，福临机砖厂取土毁到坟墓了，他和邓某6、邓某其去找福临机砖厂李老板后补了七千多元钱，分给了发达这一房的村民，每人分到30元。后来这几座零散坟被取土毁掉了，他和邓某6、邓某其三个人请土地师傅移了两三尊坟墓出来。
17、证人邓某11的证言证明：工业园征地时，砖厂那里算了他们发达厅有12座坟墓，每座坟墓补偿了大概1800多元钱，他后来听说是村民在那个位置虚堆了12座假坟墓。发达厅没有土地在福临机砖厂里面，只有点荒坟在那里，好像只有牛栏一家有一座，其它的坟墓都没人管，后来发达厅的人向福临砖厂要了6000多元钱，坟墓都被福临机砖厂取土毁掉了。
2014年5月27日，邓五加对他说：“我帮发达厅搞到一点钱，我不管了，你来管”，他同意了。邓五加即带他到邮政银行开了一个他个人的账户，然后转入103,678.16元。邓五加说是从工业园转来的，是福临机砖厂坟墓土地补偿费。当月31日，邓五加又带他到邮政银行开了一个他个人的账户，然后分两笔转入71,055元，说是福临机砖厂坟墓补偿费、土地补偿费。
18、《征地款两注重数的补偿费临时存放的意见书》证明：发达厅坟地4.86亩，补偿款114,660元存入邓某16账户；滚山坪地块水田5.48亩，补偿款233,064.6元，存入陈某英233,064.4元。存折统一由村委保管，任何人不得动用。
19、上诉人邓五加的供述证明：从1998年开始他当选为邓某14主任至今。福临机砖厂于2009年准备在发达厅坟墓这块地取土，发达厅邓某10、邓某18、邓某其等人一起去找砖厂老板李某1协商，李某1就补给发达厅6000多元钱。过了一段时间，他听说县里会在邓某14搞开发，便找到邓某18、邓某其、邓某10商量，要他们去找李某1把这块坟地的面积丈量一下。他还打电话给李某1说县里在邓某14搞开发了，能不能帮发达厅那个坟地出份证明，李某1说可以并要他们写好后给其签字。邓某其便写了一张4.68亩的地积证明，当时邓某10、邓某18和他三个人都在场。他们写好后，李某1过来签字盖章就走了，这份证明由邓某其保管着。
2012年5、6月份县工业园丈量福临砖厂时，他打电话给邓某其说要丈量砖厂的土地了，要他们几个人出来丈量一下坟地，同时把这张证明一起拿出来。邓某其、邓某6、邓某10、邓某19来到了征地现场，他对邓某其说把那张发达厅坟墓地证明拿过去给蒋局长（指蒋某）看看，蒋局长不相信有这么宽，他就跟蒋局说是有那么宽。征地组的人就把福临机砖厂的整个土地丈量了一下，但没有再去丈量核实坟墓地的面积。过了一段时间工业园叫他们邓家村干部把土地发放明细表拿回村里公示，他当时没有看到发达厅坟墓地的补偿款，便问征地组的唐某1、蒋某，蒋某说没有就按林地补上去，他说砖厂其他的土地都是按照旱地算的，坟墓这块地也是在砖厂内也要按照旱土算。他当时态度强硬带有威胁意味，蒋某就答应按照旱土把发达厅坟墓地补上。他们邓家村干部去拿发放补偿款明细表回村里公示几天后，邓某1就发现发达厅坟墓地4.68亩和他的林地4.68亩是重数。他和邓某1、邓某4、邓某3一起商量，先把这个重数放到村里，反正工业园还差邓某14很多钱。2014年6月份，因为当时有村民在告状，他们四个村干部怕出事一起向工业园李主任汇报了这个事，告诉李主任这笔林地款已经打到村账乡管账户了。
在福临砖厂征地期间，他还以发达厅的名义向征地组申报12座坟，其中有5座是假的，7座是真的，每座坟补偿了1850元，总共22,200元。他将该款从征地组领出后就存到了自己的私人账户上。这笔款连同坟墓补偿款于2014年5月底一起转给了邓某11。
2013年1月邓某1从补偿款的预付款中打了5万元到他私人账户，同年9月29日邓某3从190万元补偿款中打到他私人账户103,504元。2014年5月，他将上述两笔补偿款转到了邓某11的账户。
二、挪用公款的事实
2013年7月16日，农发公司下拨邓某14征地补偿7,562,009.06元，一部分已转到各被征地农户账户，剩余尚未发到各农户的3,874,016.32元存于上诉人邓五加的邮政银行60×××54号公家账户。时任临武县邮政银行东某路支行行长的唐某2向上诉人邓五加提出用此账户中的征地补偿款在该行购买理财产品，帮其完成业绩任务。经上诉人邓五加同意后，唐某2用邓五加存折本上的征地补偿款分三次购买了理财产品“财富日升”：2013年7月23日申购产品50万元，7月29日赎回；同年8月1日申购产品100万元，8月6日赎回；同年8月14日申购产品100万元，8月23日赎回，三次共得理财收益1655.22元。2013年9月30日，上诉人邓五加与邓某14干部邓某1、邓某4、邓某3将购买理财产品所得收益1655.22元及该账户存款利息共3123.01元用于私分，每人分得780元。村民举报后，上诉人邓五加等4人退出所分的3123元，于2014年6月的一天交给本村老年协会的邓某12，并要邓某12在开具的收款收据上将收款的时间提前至其领取利息款的时间。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、侦查机关提取的邓五加的邮政银行60×××54号账户明细证明：上诉人邓五加前述账户上的征地补偿款分三次购买了理财产品“财富日升”，2013年7月23日申购产品50万元，7月29日赎回；同年8月1日申购产品100万元，8月6日赎回；同年8月14日申购产品100万元，8月23日赎回，三次共得理财收益1655.22元。2013年9月30日，上诉人邓五加取出了该账户购买的理财产品所得收益1655.22元及存款利息共3123.01元。
2、证人唐某2的证言证明：她从2008年1月担任邮政银行临武县东某路支行行长。2013年6月23日，邓五加在东某路支行开了个人账户，专门用来接收、发放征地补偿款，她保管过该存折本。当时因为邓某14民有纠纷，还有300多万元没发下去。2013年7月23日，邓五加及邓某才、邓家村的村支书等人在她们银行办理转账，因为她有义务为客户理财，宣传银行的理财产品，再者银行有理财任务，她就在办公室跟他们宣传理财产品，说从该征地补偿款账户中拿50万元购买基金产品，邓五加他们也同意了。七天后，这个理财产品会自动将本金及收益打入到邓五加账户。同年8月1日，她不记得是打电话还是在柜台上当面跟邓五加及邓某1说第一笔收购款和收益到账了，并问他们农户的纠纷解决没有，邓五加账户里那些征地补偿款有没有那么快分下去。邓五加他们说没这么快，还在扯。她就说再帮下忙，买几天理财产品。他们说可以。然后她又办理了100万元的申购手续。第二次的申购回执，她不记得是邓五加签的还是她们柜员代签的。第三次，她打电话给邓五加，说再帮她买100万元理财产品抵下任务，还让邓五加把身份证带过来。邓五加说只要没风险就可以。因为她知道邓五加的账号，就先办了这100万申购理财产品的回执，回执是她叫柜员郭某代邓五加签的。当天，邓五加就把身份证给了她，把手续办好了。这三次申购是银行的理财经理郭某操作的，理财产品的收益第一次是247.93元，第二次是438.91元，第三次是941.38元，都在邓五加账户里。
3、证人郭某的证言证明：她于2011年底到临武县邮政银行东某路支行做柜员。银行经办了征地补偿款发放，邓五加这个账户里的钱应该是征地款。唐某2让邓五加申报过理财产品，她经办了这个业务，但不记得办过几次了。
4、证人邓某1的证言证明：他们邓某14干部没有人让邮政银行的唐某2帮买理财产品，他也是那天账户要清零时才知道唐某2帮买了理财产品。唐某2当时给他们看了存折本流水，流水上总共有三笔理财产品，每笔理财申购赎回，赎回利息都体现了。他是绝对不知道这回事，但是邓五加应该知道，因为钱是放在邓五加账户上的。他们村干部办理账户清零时把利息取出来，他和邓某4、邓五加、邓某3各分了780元钱，说是补偿村干部的油钱。几个月后，因村民在告状，他们就把钱退回到村老年协会邓某12那去了，他要邓某12写收据时把时间提前到分利息的当天。
5、证人邓某4的证言证明：大概是2013年5、6月份，他和邓五加、邓某3、邓某1到邮政银行去把邓五加、邓某3的征地补偿款存折清零，唐某2说征地款拿去理财赚了钱，他说搞不得。但邓五加很清楚，因为是邓五加的账户，账户和密码都是邓五加保管，没有他的允许，唐某2是不能用这个征地补偿款去买理财产品的。当时他们4个村干部商量后把购买理财产品的收益补贴村干部的信息费和手机费，每个人780元。2014年5月份，他在广东务工时打电话给邓某1说那780元不能得，要全部退出去。他分得的那780元由邓某1代退给了村老年协会的邓某12。
6、证人邓某3的证言证明：征地补偿款有300余万元在邓五加个人账户上，唐某2打电话给邓五加及邓某4说是要把没发放的征地补偿款拿去理财，邓五加答应了，开始是拿了50万元，后面又拿了100万元，具体数额他不清楚。理财产品利息3100多元，他们4个村干部分掉了，每人780元钱。后面为了逃避检察院的调查，邓某1就说要退到村老年协会，因为老年协会的邓某12是邓某1的堂兄弟，可以把时间提前，也会帮忙保密。他们4个人把钱都退给了老年协会，并刻意让邓某12把时间提前到取利息的时间。
7、证人邓某12的证言证明：他在邓某14当老年协会主任。有一天邓某1找到他说有笔征地补偿款的利息交到老年协会来，把3123元钱给他，并要他写收据时将时间提前几个月。
8、上诉人邓五加的供述证明：2013年7月16日，县农发公司打了700多万元邓某14征地补偿款到他的邮政银行账户。转了一部分补偿款到被征地农户账户后，剩余320多万元。他为方便把存折本给邮政银行的唐某2保管，邓某1、邓某4、邓某3都同意了。大概是7月21日的样子，邓某1打他电话说唐某2想动用50万元征地补偿款购买邮政银行的理财产品，帮唐某2完成任务，利息会高点，当时他和邓某1都认为这个征地款最好不要动。后来唐某2也打电话给他说拿征地补偿款中的50万元去申购一个理财产品，利息会高一点，只要动几天时间就还回来。他也不好说什么就同意了。之后唐某2就拿存折本上的50万元去申购了理财产品，第一次申购了六七天的样子，这50万元的本金还了回来，收益大概是274元。2013年8月1日他们四个村干部一起在邮政银行的时候，唐某2又提出来拿100万元征地款去申购产品，当时他们四个村干部同意了，唐某2就又拿了100万元去申购，这100万元8月6日赎回来了，收益有600多元。第三次唐某2操作的时候直接打了电话告诉他，他也同意了，这100万元的本金也还了回来，收益有900多元。
征地款是发给农户的专款专用的钱，他们村干部只是代为保管，不能动用。唐某2帮他们申购理财产品，第一是收益比存款利息高，他们也想多得点收益，第二是唐某2说这钱几天就会还回来,所以就同意了。申购理财产品是唐某2帮他操作的，三次他们村干部都没在场，没有签过字，但是身份证复印件以前放在唐某2那里有。
这1600多元收益加上存折本上的利息一共是3123.01元。2013年9月30日那天，他们四个村干部在唐姣香办公室，邓某4提出来，这点利息干脆大家分了，这段时间跑过来跑过去就补点油钱和电话费，大家都同意了。3123.01元是会计邓某1从银行里取出来给他，他再把钱当场分掉，每个人分了780元。
2014年6、7月时，他们听到村里有人在告状，他和邓某1就商量好把分得的利息款退到老年协会。邓某1打电话给了邓某3和邓某4，邓某4说在广东要邓某1帮其先把钱垫出来。他和邓某3就把钱交给了邓某1。后来邓某1就把钱交给了老年协会的邓某12，邓某12写了张收条给邓某1。交给老年协会的时候他们把收条的时间提前了。
另查明，临武县人民检察院扣押了上诉人邓五加贪污的土地补偿款153,504元，坟墓补偿款21,055元，利息款780元。
还查明，在二审审理期间，上诉人邓五加认罪悔罪，并主动缴纳罚金二万元。
本案综合证据如下：
1、户籍、身份资料证明上诉人邓五加在犯罪时已达完全刑事责任年龄，2011年至案发时担任邓某14委主任。
2、《立案决定书》、《到案经过》证明：临武县人民检察院于2015年4月8日对上诉人邓五加涉嫌贪污、挪用公款罪一案立案侦查，并于当天传唤到案后予以刑事拘留。
3、《扣押物品、文件清单》证明：临武县人民检察院扣押上诉人邓五加三笔现金，分别为71,055元、103,504元、784.84元（利息）。
4、上诉人邓五加亲笔书写的认罪书及湖南省非税收入一般缴款书证明：在二审期间，邓五加认罪悔罪，并主动缴纳罚金二万元。
本院认为，上诉人邓五加利用职务便利，采取虚构事实的手段骗取公款175,704元，数额较大，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，挪用公款100万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人邓五加犯数罪，依法应数罪并罚。
关于上诉人邓五加提出“《关于邓某14发达厅位于福临砖厂坟墓的地积证明》不是上诉人要求李某1伪造，他没有虚构12座坟墓；因邓某14发达厅暂无资金管理人，他只是代发达厅领取并保管4.68亩土地补偿费、12座坟墓迁移费，其行为不构成贪污罪”的上诉理由。经查，上诉人邓五加所称的“发达厅坟地”在原福临机砖厂的土地范围内，而福临机砖厂的土地已全部被征收，且土地补偿款也已经全部发放到位，坟地早已被毁坏、根本无法进行实','2018-09-29
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[{法规名称:\'《中华人民共和国侵权责任法》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\' 第二条
侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
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第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
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侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
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第六十五条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
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责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
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第十七条
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
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受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
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第十九条
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
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第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
\'},{法条名称:\'第二十一条第一款\',法条内容:\'
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
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第二十二条
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
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第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
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第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\' 第二十五条
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
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第三十五条
本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
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第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
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