山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)晋06民终920号
上诉人（原审被告、反诉原告）：任志明，男，1963年10月17日出生，汉族，朔州市怀仁县人。
委托诉讼代理人：张兴华，应县西城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：田相，男，1963年9月14日出生，汉族，大同市浑源县人，现住怀仁县。
上诉人任志明因与被上诉人田相建设施工合同纠纷一案，不服应县人民法院（2014）应民初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人任志明及其委托诉讼代理人张兴华，被上诉人田相到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
任志明上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审法院不予采信上诉人任志明有据可证的事实是错误的，被上诉人田相在施工期间实际使用了上诉人的72480砖块，每块0.35元；石头40方，每方66.9元，共计25388元。而一审法院仅凭被上诉人田相的陈述作出认定，显然是不公正的。其次，对被上诉人超期交工，给上诉人造成了另行租房居住的损失未予考虑。再者，被上诉人田相的工程，鉴定机构作出的鉴定意见多处存在安全隐患，严重的工程质量问题。在此种情况下，一审法院判由无过错的上诉人承担一半鉴定费用，明显与法相悖。此外，该工程通过鉴定后，继续出现基础下沉，地面下陷。上诉人因重大的不安全隐患，无法居住。应由被上诉人直接承担该工程的返工费或进行重新鉴定后作出处理。被上诉人田相多占了我103平米，一审法院对我的反诉主张未予审理。
田相答辩同意一审判决。
田相向一审法院起诉请求：请求判令任志明给付工程欠款11.5万元，诉讼费由其承担。
任志明向一审法院反诉请求：请求人民法院判令田相支付我修复费用61836.45元、赔偿经济损失61450元、材料费25388元。鉴定费30000元，反诉费及诉讼费由田相承担。
一审法院认定的事实：田相与任志明于2011年9月6日签订了”房约”，双方约定任志明将宽10.6m，长15m的宅基地作价12万元转让给田相，约定先不付款，并约定田相给任志明建造楼房，每平米以760元计价，付款方式详见施工合同。但实际上双方未签订书面施工合同。2011年9月份，田相为任志明建造二层楼房，建筑面积庭审中双方均认可为293.2㎡，每平米按760元计算。依任志明申请，山西家豪司法鉴定中心于2015年5月20日对诉争房屋作出了鉴定意见，鉴定意见为：在施工时室内楼梯均未设基础，直接在混凝土垫层上施工，部分墙体未设构造柱，以上质量问题均与所提供的图纸不符。阳台栏板与墙体连接处未采用墙拉筋连接，造成阳台栏板与墙体裂缝，阳台底板混凝土有泥块。从任志明提供的照片看，屋面的建筑垃圾未清理，屋顶山墙有裂缝，部分构造柱振捣不密实有孔洞，不符合中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》中第8.1.1款规定。现浇结构外观质量缺陷，孔洞，构件主要受力部位有孔洞，为严重缺陷。建议请原设计单位出具加固方案后方可进行修复费用的计算。2015年7月14日山西家豪司法鉴定中心作出”关于对[2014]晋JH鉴定第319号司法鉴定意见书的补充鉴定，鉴定意见为任志明房屋修复费用为61836.45元。
庭审中，田相主张任志明应给付其工程款除按建筑面积总平米数计算外，还应给付为任志明起院墙款10000元、两个楼梯款6000元、安装两套大玻璃6000元、电费1500元、下水管工料款600元。针对田相的上述主张，任志明自认建筑院墙应给田相5000元，对田相所主张的楼梯款、大玻璃款、电费、水管工料款不予认可。同时，庭审中，任志明主张田相用了任志明72480块砖，每块0.35元，共计25368元。针对该项主张，田相自认用了任志明的20000块砖，每块0.35元，石头40方，66.9元/方，共计9676元。另庭审中，田相诉称任志明于2013年春强行入住诉争房屋，而任志明辩称自己于2013年11月份入住诉争房屋。
一审法院认为，田相为任志明所承建的二层楼房经鉴定楼房存在质量问题，任志明有权要求田相修理房屋，同时，田相作为承建人有权要求任志明按照约定支付价款。一、关于该楼房总造价问题，工程总造价应为293.2㎡×760元/㎡=222832元。二、关于田相要求任志明给付楼房款外，另加的起院墙款10000元、两个楼梯款6000元、安装两套大玻璃6000元、电费1500元、下水管工料款600元的主张，因其未能提供相应的证据证明该项主张，在任志明自认起院墙款应给付田相5000元，法院对任志明的自认予以采信，即任志明应给付田相起院墙的工料款5000元，对田相其他主张不予认可。三、关于任志明要求田相返还材料款25388元的主张，虽其所提供的证据未能有效的证明自己的该项主张，但田相自认其用了任志明的材料款为9676元，对田相的该项自认，予以采信。田相应返还任志明9676元。四、对任志明要求田相承担维修费用61836.45元的主张，参照鉴定结论，对任志明的该项主张予以采信。田相应承担61836.45元的维修费用。五、田相应付任志明地基款120000元。六、鉴定费30000元，双方各自承担15000元。七、对任志明要求田相赔偿损失61450元的主张，因其所举证据不能有效证明该项主张，对该项主张，不予支持。
综上所述，任志明应支付田相工程款293.2㎡×760元/㎡+5000元（工料款）-9676元（材料款）-61836.45元（维修费）-120000元（地基款）-15000元（鉴定费）=21319.55元。故依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十六条之规定，判决：一、任志明在本判决生效后十日内给付田相21319.55元。二、驳回田相、任志明的其他诉讼请求。案件受理费2550元，由田相承担；反诉费1970元，由任志明承担。
本院二审诉讼期间，上诉人任志明提交了证据一：7张照片和1张光盘。拟证明：争议房屋地基及地平面下陷、施工质量存在严重质量问题。证据二：被上诉人田相书写的工程清单2份。拟证明：多次算账数额完全不一致，一次为9万元，一次为10万元。被上诉人田相质证认为：照片看不清，不予认可；结算单是同时形成的。实际结算工程款为105439元，与对方协商要9万元。起诉时11.5万元是因包括外加工程。
被上诉人田相提交了2份证据：２张照片及１份证人证言，拟证明：工程数量和质量都是口头约定好的。上诉人任志明质证意见：两份证据真实性均不予认可。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：１、被上诉人田相在履行承建上诉人任志明二层楼房时所使用的建筑材料石头、砖块的数量及价格。２、诉争房屋在一审鉴定后是否出现新的工程质量问题及所涉的维修费用承担问题。３、上诉人任志明主张被上诉人田相超占宅基地问题是否属于本案的审理范围。4、一审法院由上诉人任志明承担房屋鉴定费是否正确。
本案双方当事人对争议的房屋建设施工虽未订立书面合同，但双方经口头约定且在一审庭审中对建筑面积、工程造价均一致认可，并已建设完工。合同内容及履行行为不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人主要因工程建筑材料的使用和工程质量问题，发生争执。关于焦点一、上诉人任志明提出被上诉人田相使用其建筑材料石头、砖块数量，原判认定不实。但上诉人任志明在原审期间虽提交了邻居等证人证言，但均系未亲自经历实地清点数量而是以间接的方式形成的印象，不能单独直接证明案件主要事实。需与其他证据相互结合共同印证。而上诉人任志明对该节事实在一、二审庭审中又出现对数量多少前后矛盾陈述，相互不能印证。故上诉人任志明就此所提上诉理由，证据不足，本院不予支持。原判依被上诉人田相对此自认的事实作出认定，于法有据，并无不当。关于焦点二，对于诉争房屋经鉴定后是否出现新的损失及赔偿问题。亦应需专业的鉴定机构再行予以鉴定，若出现了新的质量问题，涉及到赔偿数额的增加，属新增诉讼请求。对此，上诉人任志明应可根据实际情况，另行主张权利。关于焦点三，双方当事人对涉案房屋的面积一致认可，但上诉人任志明提出被上诉人田相存在超占其宅基地而应予返还的主张。上诉人任志明一、二审诉讼中未提供合法有效的土地权属证明予以证实自己的主张，且涉及到权属和土地使用面积问题。一审法院未予审理不存在错误。对此，上诉人任志明可另行诉讼解决。关于焦点四，本案因房屋是否存在质量问题而进行鉴定，原判认定房屋质量问题的责任在于被上诉人田相，并从工程款中核减了房屋修复费用，由此产生的鉴定费亦应由责任方即被上诉人田相承担。上诉人任志明就此所提之上诉请求，本院予以支持。原判由双方当事人分担不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人任志明的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持应县人民法院（2014）应民初字第838号民事判决第二项，即驳回田相、任志明的其他诉讼请求。
二、撤销应县人民法院（2014）应民初字第838号民事判决第一项，即任志明在本判决生效后十日内给付田相21319.55元。
三、由上诉人任志明给付被上诉人田相工程款6319.55元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4520元、二审案件受理费330元，共计4850元，由上诉人任志明负担3636元。被上诉人田相负担1214元。
本判决为终审判决。
审判长李福
审判员殷莉
审判员边艳桃
二〇一七年十二月二十日
书记员李泽