广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终883号
上诉人(原审被告)：烟台华夏王朝葡萄酿酒有限公司，住所地山东省烟台市。
法定代表人：唐利生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春，广东连通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文心，广东连通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
原审被告：佛山市高明区杨和镇天润百货店，住所广东省佛山市高明区杨和镇。
经营者：周华乃，男，汉族，1976年1月19日出生，住湖南省攸县桃水镇。
上诉人烟台华夏王朝葡萄酿酒有限公司（以下简称华夏王朝公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、原审被告佛山市高明区杨和镇天润百货店（以下简称天润百货店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7461号民事判决，提起上诉。本院于2017年1月24日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华夏王朝公司不服一审判决上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二、第三项，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由：一审法院对于被控侵权产品是否构成对中粮公司商标专用权的侵害认定有误，华夏王朝公司提供的证据已证明，华夏王朝公司并无侵权行为并无需承担赔偿责任。一、一审判决认定华夏王朝公司产品正面标签中印制的长城图案与中粮公司第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第12177356号中的长城图案虽存在差异，但双方图案的绘画手法、意境和构图均相似，故构成近似标识。根据商标法、相关司法解释规定的商标近似，指被控侵权的商标与华夏王朝公司的注册商标相比较，其图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。华夏王朝公司使用的长城图案的包装、装潢，与中粮公司的注册商标既不是相同商标，也不构成近似商标：（1）中粮公司的第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号注册商标与华夏王朝公司使用的长城图案的取景完全不同，前者取景自长城，后者取景自蓬莱阁古城，且绘画手法、意境也截然不同。（2）中粮公司的第12177356号注册商标虽然都取景自蓬莱阁，但与华夏王朝公司使用的图案相比，存在明显区别。总的来说，中粮公司的上述注册商标与华夏王朝公司使用的图案都是截然不同的，无论主体部分、颜色组成，图形组成、绘画风格、意境、布局、视角都完全找不到相似的地方，一审判决将完全不同的两种图案认定为近似标识，是典型的违背客观事实，甚至违背了一般注意力的标准。即使相关公众也可清晰区分，不会将华夏王朝公司具有特色的图案的包装、装潢与中粮公司注册商标长城图案相混淆，或认为该商标与中粮公司存在关联关系。
二、一审判决认定被控侵权产品的长城图案印于被控侵权产品正面标签的正中央，且所占比例较大，具备了区分商品来源的显著特征，并非仅为产品包装装潢的一部分，华夏王朝公司在被控侵权产品中对该长城图案的使用应认定为商标性使用。首先，华夏王朝公司对自己的英文商标“DRAGONRUU”是有突出使用的，在涉诉商品的正面占包装较大比例的图案上和顶端都清楚的突出显示，在背面瓶贴在显眼的位置上也均有突出注明；其次，商标性的使用相关标识，并不一定构成商标侵权，在具体的判断上还应遵从我国商标法上的具体规定，即考虑相关标识与讼争的商标是否相似或相同，使用的商品或服务是否相同或近似，华夏王朝公司的图案与中粮公司的商标既不相同也不近似，即使商标性使用也不足以构成侵权。
三、从中粮公司提交的证据来看，第12177356号长城图案和文字的组合商标有效期限从2014年8月7日开始，且2016年1月4日显示状态是无效宣告中。而华夏王朝公司提交的证据显示，华夏王朝公司从2007年5月26日就设计出此图案并投入生产，十年来所创造的品牌效应和价值是巨大的，在国内外获得了很多荣誉，其中消费日报是国字号日报，对消费者有一定的影响力，食品工业协会评选的三十年十佳企业中包括了当地知名的张裕和长城公司，华夏王朝公司与他们在同列中，充分说明华夏王朝公司企业的知名度和影响力，而东亚国际食品交易博览会是国际区域性的会议，华夏王朝公司连续两年拿到金奖也能说明华夏王朝公司产品的知名度。因此，华夏王朝公司使用相关标识并不会导致消费者误认为相关产品系中粮公司生产或销售，不会导致混淆。一审法院忽略了华夏王朝公司的影响力和知名度，进而否认了华夏王朝公司的在先权利，认定华夏王朝公司侵权，属于事实认定不清。
二审期间，华夏王朝公司补充上诉意见称：1、华夏王朝公司于2007年5月26日已将蓬莱阁标识设计出来，先于中粮公司第12177356号注册商标的注册时间。2、华夏王朝公司通过咨询商标局，了解到长城图案一般要有三个城楼才判定为近似，一审判决于本案中对商标近似的认定有误。3、华夏王朝公司正在收集经销商和印刷公司的相关证据，拟证明涉案被诉标识的实际使用，请求二审判决延长举证期限。
被上诉人中粮公司答辩称，1、被控侵权产品上使用的标识由城墙、城楼、烽火台及楼阁构成，并突出长城的城墙和走势，与中粮公司享有权利的商标的构成要素一致，鉴于该图案的特征，相关公众均会以长城称呼，将该图案使用在葡萄酒上，再结合中粮公司长城葡萄酒的知名度，相关公众会造成混淆和误认。2、长城最早于1974年开始使用，且长城葡萄酒于2004年已被认定为驰名商标，中粮公司大部分长城商标注册在2007年以前，因此，华夏王朝公司的在先使用抗辩不成立。3、华夏王朝公司在被控侵权产品上使用的标识未经商标局注册，且通过在商标局官网上查询可知，葡萄酒上无法注册长城或跟长城相关图案的中文、英文、拼音标识，即司法机关、商标局的主流观点均倾向于保护中粮的长城系列商标。本案被控侵权产品上除了使用与中粮公司长城商标近似的标识外，还用了中粮华夏系列商标的拼音，通过对中粮公司商标的拆分重组，其实质是通过不规范使用意图傍名牌，属典型的商标侵权行为，该组合使用易使相关公众认为产品来源于中粮公司。
原审被告天润百货店表示没有意见。
中粮公司向一审法院起诉请求：一、华夏王朝公司、天润百货店立即停止生产和销售侵犯中粮公司第70855号、第1671555号、第7859363号、第7859361号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权商品的行为；二、华夏王朝公司立即停止使用包含“华夏”字样的企业名称；三、华夏王朝公司、天润百货店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的费用100000元；三、诉讼费用由华夏王朝公司、天润百货店承担。
一审法院经审理查明：中粮公司是第70855号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3MC5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括“白酒、露酒、葡萄酒”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日止。中粮公司是第7859361号“HUAXIA”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标的注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日止。中粮公司是第1671555号“华夏红”注册商标的注册人，该注册商标的注册日期为2001年11月21日，核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“葡萄酒，果酒（含酒精），酒（饮料），杜松子酒，含酒精果子饮料，含水果的酒精饮料，开胃酒，蒸馏饮料，鸡尾酒，酒（利口酒）”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日止。中粮公司是第7859363号“华夏”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标的注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日止。中粮公司是第8753306号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3MS5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标的注册有效期限自2011年10月28日至2021年10月27日。中粮公司是第8136217号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3Mi5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标的注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。中粮公司是第3244778号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3My5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止。中粮公司是第3244779号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3NC5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围为“果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）”，该商标最近一次续展的注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止。中粮公司是第12177356号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3NS5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，该商标的注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。
2016年1月5日，中粮公司以维护自身合法权益为由，委托广州浩政知识产权代理有限公司向佛山市高明公证处申请办理证据保全公证。2016年1月12日，佛山市高明公证处的公证员严惠华、公证处工作人员曹建锋与中粮公司的委托代理人孙兆明一同来到位于佛山市高明区杨和镇的一间标有“天润购物广场”招牌的店铺，在公证人员的监督下，孙兆明在该商场购买了三瓶红酒（分别为“鲁龙酒莊1998”、“卡城干红葡萄酒特制”、“卡城酒堡干红葡萄酒橡木桶珍藏”），取得《广东省国家税务局通用手工发票》一张（发票号码：03168050）及小票一张。孙兆明将购得的红酒及发票、小票交给所购商品及取得的单据交由公证员人员带回佛山市高明公证处，公证员人员对所购物品拍摄照片后进行封存。2016年2月14日，佛山市高明公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤佛高明第000467号】
庭审中，一审法院当庭拆封了中粮公司公证购买的被控侵权产品，被告确认公证处封条完整。拆封后，中粮公司指认公证物中的“鲁龙酒莊1998”葡萄酒为被控侵权产品。被控侵权产品图片如下：
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3Ni5qcGVn01lydyh01)
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3Ny5qcGVn01lydyh01)
经比对，中粮公司认为“鲁龙酒莊1998”葡萄酒正面标签上方的“HUAXIA”字样，与中粮公司第7859361号商标构成近似；正面标签中央的长城图案，与中粮公司第70855号、第12177356号、第3244778号、第3244779号商标构成相似；长城图案下方有“烟台华夏王朝葡萄酿酒有限公司”的字样，与中粮公司第1671555号、第7859363号商标构成近似。华夏王朝公司、天润百货店认为1.涉案产品正面标签中的拼音“HUAXIAKINGDOM”中的“H”、“M”比正常字体要大，与中粮公司的第7859361号商标不同，“HUAXIAKINGDOM”的拼音是被告在2009年使用在先；2.中粮公司在所有商标中的长城图案都是城墙，涉案产品中的长城图案主要是城堡，城堡前面为田野，城堡上有“鲁龙酒庄”的字样，与中粮公司所有商标的长城图案区别较大；3.“烟台华夏王朝葡萄酿酒有限公司”是作为华夏王朝公司的企业名称使用，没有侵害中粮公司第1671555号、第7859363号的注册商标专用权。
另查明，天润百货店为个体工商户，经营者为周华乃，经营范围为持有效审批证件从事食品流通、烟草制品零售；零售：日用百货、家用电器，经营场所为佛山市高明区杨和镇川村开发区D区5号。诉讼中，天润百货店提交了酒类流通随附单（编号440401256906）、佛山市南海区龙晴酒业商行的个体工商户营业执照复印件、许可证复印件、广东省酒类批发许可证复印件、税务登记证复印件拟证明其销售的被控侵权产品有合法来源，其中酒类流通随附单（编号440401256906）中所记载的产品分别为“98华夏王朝干红”、“卡城酒堡橡木桶”、“卡城酒堡特制”，进货数量均为6瓶，日期为2015年9月26日，天润百货自述上三款述产品即为中粮公司公证购买的三瓶红酒。
又查明，华夏王朝公司的成立日期为2005年10月28日，营业期限为2005年10月28日至2025年10月27日，经营范围为葡萄酒灌装、批发、零售。诉讼中，华夏王朝公司提交了账号为“231896477@qq.com”的QQ邮箱收到的由账号为“281613044@qq.com”的QQ邮箱于2009年12月23日上午10点53分所发出的电子邮件及其附件，拟证明2009年12月23日上午10点53分，深圳深度视觉空间包装设计有限公司公司通过电子邮件的方式将涉案产品使用的包装装潢图案及设计合同发送给华夏王朝公司，华夏王朝公司于2009年12月23日已在涉案产品中使用了相关图案。
再查明，中粮公司为包括本案在内的多件案件共支出公证费10450元，并委托执业律师代理诉讼。
一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。中粮公司通过注册或受让的方式，取得了第70855号、第7859361号、第1671555号、第7859363号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标的注册商标专用权，是上述商标的权利人，依法受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。
关于天润百货店销售的被控侵权产品是否有合法来源的问题。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”天润百货店虽提交了酒类流通随附单，拟证明其销售的被控侵权产品有合法来源，但其并未提交供货清单、货款收据、进货合同及进货发票予以印证其交易的真实性，且天润百货店提交的酒类流通随附单所上记载的三款产品正好与中粮公司公证购买的三款产品一致，该酒类流通随附单有为诉讼而故意制作之嫌。故一审法院对其提交的酒类流通随附单不予采信，对其主张被控侵权产品有合法来源的抗辩理由不予采纳。
关于华夏王朝公司所生产的、由天润百货店销售的被控侵权产品是否构成对中粮公司注册商标专用权的侵害的问题。依据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。首先，被控侵权产品“鲁龙酒莊1998”葡萄酒与中粮公司持有的第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标所核定使用的商品为同类商品；其次，该产品正面标签中印制的长城图案与原告第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号中的长城图案虽存在差异，但双方图案的绘画手法、意境、和构图均相似，故构成近似标识；再次，被控侵权产品的长城图案印于被控侵权产品正面标签的正中央，且所占比例较大，具备了区分商品来源的显著特征，并非仅为产品包装装潢的一部分，华夏王朝公司在被控侵权产品中对该长城图案的使用应认定为商标性使用；最后，商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”依照上述规定，在先权利必须具备以下两个法定条件，一是先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标，二是在先使用的商标有一定影响力。中粮公司的第70855号、第3244778号、第3244779号商标均注册于2007年之前，华夏王朝公司提交的证据不足以证明华夏王朝公司在被控侵权产品上使用长城图案的日期先于的商标注册日期，且华夏王朝公司在诉讼中并未举证证明其使用的长城图案标识已具有一定的影响力或知名度，对此应承担举证不能的后果，一审法院对其主张其对长城图案享有在先权利的抗辩理由不予采纳。综上，被控侵权产品所使用的长城图案标识足以导致市场混淆从而使相关公众产生误认，构成对中粮公司持有的第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标的侵害。依据商标法第五十七条的规定，华夏王朝公司生产被控侵权产品、天润百货店销售被控侵权产品，属于侵权行为，应承担相应的民事责任。
被控侵权产品正面标签中所使用的“HUAXIAKINGDOM”拼音标识前半部分虽包含了与中粮公司第7859361号“HUAXIA”商标相同的拼音字母，但该标识的读音及含义均与第7859361号“HUAXIA”商标不同，而且首字母“H”与尾字母“M”均作了字体加大处理，与第7859361号“HUAXIA”商标存在较大差异，不构成近似商标。故对中粮公司认为被控侵权产品正面标签中所使用的“HUAXIAKINGDOM”拼音标识侵害其第7859361号“HUAXIA”商标的主张于法无据，一审法院不予支持。
关于被控侵权产品中使用了华夏王朝公司的字号是否侵害了其中粮公司的商标权利并构成不正当竞争的问题，本案涉及商标权和企业名称权的冲突。商标权和企业名称权作为两种不同的民事权利，均受到法律的保护，但其取得和使用都必须遵循《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》中的诚实信用原则，并不得侵害他人的合法在先权利。首先，据已查明的事实，华夏王朝公司于2005年10月28日登记成立，而中粮公司取得第7859363号“华夏”注册商标的日期为2010年12月21日，晚于华夏王朝公司的成立日期，中粮公司取得第1671555号“华夏红”注册商标的日期为2001年11月21日，虽早于华夏王朝公司的成立日期，但中粮公司在诉讼中并未提交第1671555号“华夏红”注册商标于2005年6月即华夏王朝公司成立前已具有一定知名度的相关证据，对此应承担举证不能的后果，中粮公司无法证明其对“华夏”两字享有在先权利或华夏王朝公司存在攀附其商标知名度的主观恶意；其次，被控侵权产品中虽印有华夏王朝公司的企业名称，但华夏王朝公司并未在被控侵权产品中对其字号“华夏王朝”或“华夏”字样进行突出使用，故被控侵权产品中虽标示了华夏王朝公司的企业名称，但属生产厂家对其企业名称的正常使用，不足以与中粮公司商标产生混淆，从而误导相关公众使其误以为被控侵权产品来源于中粮公司。综上，被控侵权产品中对华夏王朝公司的字号的使用并未侵害中粮公司的商标权利，亦未违反商标法第五十八条的规定而构成不正当竞争。
关于华夏王朝公司、天润百货店应承担何种民事责任的问题。一审法院认为，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。中粮公司诉请华夏王朝公司立即停止生产、销售侵权产品，天润百货店立即停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。其次，华夏王朝公司作为生产经营自有品牌红酒多年的企业，未经中粮公司同意，使用与中粮公司第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号中的长城图案构成近似的长城图案生产侵权产品，明显具有侵权故意，应向中粮公司承担相应的民事赔偿责任。再次，天润百货店作为经营烟酒、食品的经营者，对于商品的来源及合法性负有合理注意义务。中粮公司使用第70855号商标生产的长城系列红酒产品在红酒行业已享有较高的知名度，天润百货店作为经营烟酒、食品的经营者对此理应知晓，但其未尽合理的注意义务，仍销售本案的侵权产品，主观上明显具有销售侵权产品的故意，亦应向中粮公司承担相应的民事赔偿责任。
关于中粮公司要求夏王朝公司、天润百货店共同承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，华夏王朝公司作为侵权产品的生产商，天润百货店作为终端零售商，各自独立实施了生产或销售侵权产品的行为，夏王朝公司、天润百货店主观上没有共同侵权的故意，应各自在其过错范围内独立承担赔偿责任。
关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题。一审法院认为，中粮公司未能举证证明其因夏王朝公司、天润百货店的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定夏王朝公司、天润百货店因实施侵权行为所获得的利润。依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合夏王朝公司、天润百货店实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，一审法院酌定华夏王朝公司作为侵权产品的生产商，应赔偿中粮公司包括维权合理费用在内的经济损失80000元；天润百货店作为终端零售商，出售酒类商品的数量有限，综合酌定其各赔偿中粮公司包括合理费用在内的经济损失4000元。中粮公司索赔的数额过高，超出部分不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、华夏王朝公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售标有与第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标近似标识的“鲁龙酒莊1998”葡萄酒；二、天润百货店于判决生效之日起立即停止销售标有与第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标近似标识的“鲁龙酒莊1998”葡萄酒；三、华夏王朝公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失80000元（包括但不限于中粮公司因调查处理侵权行为所支付的律师费等合理支出）；四、天润百货店（经营者：周华乃）于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失4000元（包括但不限于中粮公司因调查处理侵权行为所支付的律师费等合理支出）；五、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如华夏王朝公司、天润百货店未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2300元，由中粮公司负担92元，由华夏王朝公司负担1840元，由天润百货店负担368元。
二审期间，上诉人华夏王朝公司向本院提交了证据一、网页截面打印件五张，拟证明华夏王朝公司于2007年5月26日已设计出蓬莱阁图案，并投入生产使用，华夏王朝公司对此享有在先权利；证据二，荣誉证书七张，拟证明华夏王朝公司在东亚及全国领域内享有较高知名度，相关公众不会对华夏王朝公司的产品与中粮公司的产品产生混淆。中粮公司、天润百货店在二审期间均没有向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换、质证。中粮公司对华夏王朝公司提交的证据一的真实性、合法性和关联性不予确认，认为该证据只能证明案外人曾向华夏王朝公司提供过涉案酒瓶的标签图样，且该图样最早在2007年，并不能证明华夏王朝公司构成商标法意义上的在先使用，不论该图样由谁设计，也不影响华夏王朝公司在被控侵权产品上使用与中粮公司相同的商标构成侵权的认定；对证据二的真实性、合法性和关联性不予确认，认为从荣誉证书的内容看，与华夏王朝公司所述的事实相矛盾，荣誉证书由2006年颁发的，但华夏王朝公司在上诉状及举证时均称上述图样是2007年设计、2009年投入适用，该证据不能证明华夏王朝公司的产品存在较高知名度。天润百货店对华夏王朝公司提交的证据不发表意见。经审查，华夏王朝公司提供的证据一、二与待证事实不具有关联性，故不作为本案定案依据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，中粮公司是第70855号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3OC5qcGVn01lydyh01)”，第7859361号“HUAXIA”，第1671555号“华夏红”，第7859363号“华夏”,第8753306号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3OS5qcGVn01lydyh01)”，第8136217号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3MTAuanBlZw==01lydyh01)”,第3244778号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3MTEuanBlZw==01lydyh01)”,第3244779号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3MTIuanBlZw==01lydyh01)”,第12177356号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=78544fb7-3155-4952-b27b-a7df011333f7&imgId=Nzg1NDRmYjctMzE1NS00OTUyLWIyN2ItYTdkZjAxMTMzM2Y3MTMuanBlZw==01lydyh01)”商标的所有人，其注册商标专用权依法应予保护。根据本案的事实，当事人的上诉、答辩及相关意见，本案二审的争议焦点为华夏王朝公司是否构成侵权及其在先使用权抗辩是否成立。
关于华夏王朝公司是否构成侵权的问题。本案中，中粮公司主张华夏王朝公司生产带有“长城图案”的“鲁龙酒莊1998”侵犯其注册商标专用权。首先，中粮公司持有的第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标核定使用商品均为第33类，包括葡萄酒、白兰地、黄酒等，华夏王朝公司生产的被控侵权产品为“鲁龙酒莊1998”，两者属于同类商品。其次，第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标与被控侵权产品正面突出使用的标识均为长城图案，经比对，两者之间的绘画手法、意境和构图均极为相似，仅构图及风格上有所区别；再次，被控侵权产品的长城图案印于产品正面标签的正中央，且所占比例较大，具备了区分商品来源的显著特征，并非仅为产品包装装潢的一部分，华夏王朝公司在被控侵权产品中对该长城图案的使用应认定为商标性使用；最后，中粮公司上述“长城牌”、“长城”及图系列商标具有较高的知名度，其中，第70855号“长城牌及图”商标因其注册时间长、市场信誉，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标。中粮公司使用相关商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据其具体特征及其呼叫习惯，其要素中的“长城牌”、“长城”文字及长城图案因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城牌”、“长城”文字及长城图案，或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城牌”、“长城”文字以及长城图案显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，华夏王朝公司在其生产的被控侵权产品上使用长城图案标识，足以使葡萄酒市场的相关公众将其产品与中粮公司生产的“长城牌”及图的文字及图形组合商标、长城图形商标、“长城”及图的文字与图形组合商标的葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，华夏王朝公司的行为构成了对中粮公司第70855号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标权的侵害。综上，华夏王朝公司关于其所生产的“鲁龙酒莊1998”上的“长城图案”与中粮公司相关注册商标的图案存在明显区别、不会引起消费者的混淆，不构成商标侵权的上诉理由理据不足，本院不予支持。
关于华夏王朝公司的在先使用抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，在先使用抗辩必须具备以下两个法定条件，一是先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标，二是在先使用的商标有一定影响，三是在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为，四是被诉侵权行为为在原有范围内使用的行为。中粮公司的第70855号、第3244778号、第3244779号商标均注册于2007年之前，虽然第8753306号、第8136217号和第12177356号注册相对较晚，但华夏王朝公司提交的证据不足以证明其在被控侵权产品上使用长城图案的日期先于中粮公司的上述商标注册日期，且华夏王朝公司在诉讼中并未举证证明其使用的长城图案标识已具有一定的影响力或知名度，故其主张其对被控长城图案为在先使用的理据不足，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。华夏王朝公司的上诉主张依据不充分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人烟台华夏王朝葡萄酿酒有限公司负担。本院依申请退回500予烟台华夏王朝葡萄酿酒有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年三月二十三日
书记员 陈敏仪