广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1873号
（2014）穗中法民一终字第1874号
上诉人（原审1244号案原告、1276号案被告）：覃明，男，汉族，1979年10月22日出生，住广东省英德市。
委托代理人：李瑛，广东岭南律师事务所律师。
上诉人（原审1244号案被告、1276号案原告）：广州市聿信网络科技有限公司，住所地在。
法定代表人：范锡玲。
委托代理人：甘琼珂，该公司职员。
委托代理人：王肇文，广东高睿律师事务所律师。
上诉人覃明、广州市聿信网络科技有限公司（下称“聿信公司”）因劳动合同纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1244、1276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。
原审法院认定：2012年2月9日，覃明入职聿信公司处任项目经理，双方有签订书面劳动合同。覃明自2012年7月起每月固定构成为工资总额5800元＋通讯补贴168元＋电脑补贴100元＋其他1400元（2012年10月为700元），合计7468元。聿信公司已支付覃明2013年1月1日至2013年1月14日期间的工资3055.09元，尚欠该时段的工资338.43元。覃明在2012年3月至2012年12月期间每月工资分别为6668元、6668元、6668元、6668元、7468元、7468元、7468元、6768元、7468元、7468元。
2013年1月30日，覃明向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求聿信公司支付：1、2013年1月1日至2013年1月14日期间工资差额674.43元；2、违法解除劳动合同赔偿金13601.46元；3、代通金6948.41元；4、2012年度年终奖6948.41元；5、2013年1月因公出差的交通费及住宿费2318.4元。2013年4月24日，该委作出（2013）穗天劳仲案非终字第510号《裁决书》，裁决：1、聿信公司支付覃明2013年1月1日至2013年1月14日期间的工资差额338.43元；2、聿信公司向覃明支付违法解除劳动合同赔偿金13601.46元；3、聿信公司支付覃明出差交通费、住宿费2318.4元；4、驳回覃明本案其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。覃明请求判令聿信公司支付：1、2012年度年终奖6948.41元；2、2013年1月1日至14日工资差额338.43元；3、违法解除劳动合同赔偿金13601.46元；4、垫付的差旅费、住宿费2318.4元。聿信公司请求判令：我公司无须支付覃明违法解除劳动合同赔偿金13601.46元。
覃明主张聿信公司于2013年1月14日口头告知解除与其的劳动关系，并于当天向其出具书面证明，提供了《终止劳动合同通知书》［载明“覃明先生：由于您的行为：严重违反了公司相关制度，您与公司于2012年2月9日签订的劳动合同，公司决定即日起终止执行。特此通知。”最后落款时间为2013年1月（具体日期处为空白），最后加盖有聿信公司公章］及《录音光盘》。聿信公司对《录音光盘》不予确认；对《终止劳动合同通知书》的真实性予以确认，但不确认关联性，解除通知书上没有标注解除时间，但此只是双方在协商过程中其方发给覃明的，至于具体的时间，由于是其司人事部的人员协商的，不清楚该通知书的下发时间，其司在劳动监察部门询问过程中已明确告知劳动者，其司未于2013年1月14日解除劳动合同，并要求劳动者返岗工作，但覃明未返岗，覃明在2013年1月连续旷工，违反《员工手册》规定，严重违纪，其司于2013年1月29日解除与覃明的劳动关系，提供《员工手册》、《劳动保障监察询问通知书》、《复函》、《1月份考勤统计公布表》、2013年1月29日的《解除劳动合同通知书》（覃明先生：由于您的行为：严重违反了公司相关制度，您与公司于2012年2月9日签订的劳动合同，公司决定即日起终止执行。特此通知。）及《邮寄证明》、《工作交接催告函》及《邮寄证明》、《离职移交手续清单》。覃明确认收到2013年1月29日的《解除劳动合同通知书》及《工作交接催告函》，但不确认聿信公司主张的解除事实，认为《离职移交手续清单》的前部分系其所填写，其他的均系聿信公司所填写，对其他证据均不予确认。
覃明主张其应享有2012年度年终奖，提供了《员工手册》（载述：……第五章薪酬福利4……3、员工的薪酬总额由基本工资、考核工资、效益奖金、年度奖金和其他福利或津贴构成……年底奖金是公司对员工全年工作的一种奖励，并于每年农历春节前根据公司效益情况和员工年度绩效考核结果发放。报销规定第5）载明“发票抬头如开有聿信或虎虎字样的，必须分开粘贴”）、《关于2013年春节团年晚宴的通知》（载述：……活动内容……5、发入年终红包……）、《春节团年晚宴现场照片》、《春节团年晚宴现场录音及文字整理（部分）》（载述：……派发经包的基础是什么？第一，你的薪酬是多少，对吧，代表了公司对你的一个评价，第二，更关键是你在这个公司里面有没有呆够一个年头，比如说你待了6个月，那么你的红包的基数就是你收入的一半……）。聿信公司对于《春节团年晚宴现场录音及文字整理（部分）》不予确认，对覃明所节选的《员工手册》的内容及其他证据的真实性予以确认，并主张双方没有约定发放年终奖。
覃明主张聿信公司与深圳虎虎生威网络科技有限公司（下称“虎虎生威公司”）属关联企业，按照双方约定，对于其负责的项目，聿信公司应当支付其项目提成，提供了《项目合同》。聿信公司对此不予确认。
覃明主张其在2013年1月24日有回聿信公司处，但该司拒绝让其上班，并通知了大厦的保安，保安让其离开不要影响公司的正常秩序，其在无奈的情况下报警，为此提供了《报警回执》。聿信公司确认覃明有于2013年1月24日回过公司上班，至于为何报警，由于是劳动者报警并不清楚。劳动者在当天下午就走了，在此之后其只是口头与劳监部门说过，没有再书面催告劳动者上班。
聿信公司的人力资源总监甘琼珂于2013年1月21日接受劳动监察部门调查时在笔录中反映覃明“暂时未离职”，覃明属于高管人员，他们的提成与老板吴昊有口头协议，应该是按时支付。覃明在主张其在职期间不需要考勤；聿信公司主张覃明不需要打卡考勤，由考勤人员记录考勤，考勤结果不需要签名确认。覃明在本案仲裁过程中申请证人何刚出庭作证，证人证实覃明长期在外，一般不需要考勤，证人何刚自2012年4月起调整为聿信公司副总裁，并于2013年1月10日离职。
本案审理过程中，覃明向法院申请增加诉讼请求，要求聿信公司支付2012年度项目提成奖金12250元、违法解除劳动合同赔偿金14156元。
另，聿信公司的股东为范锡玲和吴家祥（出资比例为90％）、虎虎生威公司股东为胡湖和吴家祥（出资比例为90％）。聿信公司的经营范围为：计算机软硬件、通信技术、电子产品的研究、开发；计算机技术、网络技术咨询；设计、发布、代理各类广告；商品信息咨询；企业管理咨询；企业管理；批发和零售、维护；计算机软、硬件。
原审法院认为：覃明与聿信公司双方存在劳动关系，双方合法权益受到法律的保护。
关于违法解除劳动合同的问题。一、覃明主张聿信公司于2013年1月14日违法解除与其的劳动合同，并提交了《终止劳动合同通知书》。聿信公司对该通知的真实性予以确认，但不确认关联性，通知书上没有标注解除时间，并认为只是双方在协商过程中其方发给覃明的，至于具体的时间，由于是其司人事部的人员协商的，不清楚该通知书的下发时间。（1）虽覃明所提交的《终止劳动合同通知书》没有载明具体的日期，但该通知系聿信公司所制作并发出，对于发出的时间应由聿信公司举证，而聿信公司未就此进行举证，聿信公司应承担举证不能的不利法律后果，法院对覃明所主张聿信公司于2013年1月14日解除与其的劳动合同予以采信。（2）聿信公司在覃明所提交的《终止劳动合同通知书》中载明覃明存在有“严重违反公司相关制度”，然聿信公司并未举证在2013年1月14日之前覃明存在“严重违反公司相关制度”的行为，故聿信公司应承担举证不能的不利法律后果，法院对聿信公司解除与覃明劳动合同的理由不予采纳。至于，聿信公司主张该通知系双方协商解除劳动合同时所发出，因从该通知书中并未能反映双方有就解除劳动合同进行协商的内容，且聿信公司也未举证双方就解除劳动关系进行了协商，故聿信公司应承担举证不能的不利法律后果，法院对此不予采信。综上，聿信公司于2013年1月14日解除与覃明的劳动合同依据不足，属违法行为。二、聿信公司于2013年1月21日接受劳动监察部门调查时曾反映覃明“暂时未离职”，其反映的对象是劳动监察部门，而不是直接通知覃明，聿信公司也没有提供其他有效证据证明曾有效告知覃明仍未离职。聿信公司作为用人单位并未尽用工管理之责任，即使覃明离岗，其亦应及时催告覃明回来上班。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，劳动者对于用人单位违法解除劳动合同的，除劳动合同已经不能履行的情况下，可选择继续履行劳动合同。覃明主张其在2013年1月24日有回聿信公司处，但聿信公司拒绝让其上班，并通知了大厦的保安，保安让其离开不要影响公司的正常秩序，其在无奈的情况下报警，并于此后申请劳动仲裁。聿信公司确认覃明有于2013年1月24日回过公司上班，至于为何报警，由于是劳动者报警并不清楚；劳动者在当天下午就走了，在此之后其只是口头与劳监部门说过，没有再书面催告劳动者上班。聿信公司于2013年1月29日又向覃明发出《终止劳动合同通知书》，聿信公司作为用人单位并未尽用工管理之责任，从双方产生争议至2013年1月29日期间，聿信公司并未对覃明进行催告，相反覃明得知聿信公司2013年1月21日主张其暂时未离岗的表达后，积极回到聿信公司上班，聿信公司也承认覃明曾回其司上班，至于2013年1月24日当天覃明离开聿信公司后未再上班，覃明就其原因进行了举证，而聿信公司未就此进行举证，而是再次直接解除与覃明的劳动合同，结合双方当事人的举证能力及双方的陈述，覃明的主张更加贴近事实，故法院对覃明的主张予以采信。覃明于2013年1月24日离开聿信公司处，并于2013年1月30日申请劳动仲裁，应视为覃明依法选择不要求聿信公司继续履行劳动合同；聿信公司于2013年1月29日发出的《终止劳动合同通知书》发生于聿信公司于2013年1月14日解除与覃明的劳动合同之后，对覃明并不具有约束力。综上所述，聿信公司2013年1月14日违法解除与覃明的劳动合同，聿信公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定向覃明支付违法解除劳动合同赔偿金14156元［（6668元＋6668元＋6668元＋6668元＋7468元＋7468元＋7468元＋6768元＋7468元＋7468元）÷10）×1×2］。
关于年终奖的问题。双方提供的《员工手册》均载明了聿信公司关于年终奖发放的情形，故法院对于覃明关于存在年终奖的主张予以采信。覃明提交的《春节团年晚宴现场录音及文字整理（部分）》属视听资料，聿信公司对该证据不予确认，法院无法从录音中确认谈话人员的身份，无法辨认声音来源，覃明也未能提供证据证明其是在当事人同意的情况下进行录音或通过其他合法途径对当事人的谈话进行录音，故法院对该证据不予采信。同时，年终奖作为奖金的一种列入工资总额范围，但我国相关法律并未明确规定年终奖属于企业应当发放的劳动报酬范围，其发放与否及发放标准属于企业自主决定的范围，在企业没有明确规定或劳资双方没有明确约定的情形下应由企业自主决定放发，双方提供的《员工手册》虽载明了聿信公司关于年终奖发放的规定，但亦同时说明“年底奖金是公司对员工金年工作的一种奖励，并于每年农历春节前根据公司效益情况和员工年度绩效考核结果发放”，该《员工手册》并未明确规定年终奖发放的标准及具体的发放时间，覃明亦未能提供合法有效证据证明其所主张的2012年度年终奖发放的标准及在其离职时应当发放年终奖，覃明应当承担举证不能的不利法律后果，覃明该请求依据不足，法院不予支持。
关于提成奖金的问题，因该请求未经法定的劳动仲裁前置程序，且与本案的请求不具有不可分性，故法院对此不予调。
覃明与聿信公司均未对聿信公司应向覃明支付2013年1月1月1日至2013年1月14日期间的工资差额338.43元及出差交通费、住宿费2318.4元的裁决项目提起诉讼，视为双方对该仲裁裁决项目的认可，法院对此予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、聿信公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向覃明支付2013年1月1月1日至2013年1月14日期间的工资差额338.43元；二、聿信公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向覃明支付出差交通费、住宿费2318.4元；三、聿信公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向覃明支付违法解除劳动合同赔偿金14156元；四、驳回覃明的其他诉讼请求；五、驳回聿信公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由聿信公司负担。
覃明不服上述判决，向本院上诉称：根据《广东省工资支付条例》第四十四条以及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，因工资等劳动报酬发生争议的，应由用人单位承担举证责任；用人单位拒不提供的，应承担不利法律后果。聿信公司拖欠我2012年度的年终奖是事实，该公司应对年终奖发放标准承担举证责任。原审判决将年终奖发放标准的举证责任分配给我是适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审第四项判决，改判聿信公司向我支付2012年度年终奖金6948.41元。
聿信公司对覃明的上诉答辩称：对2012年度年终奖金问题，我公司同意原审判决。年终奖金可以由用人单位决定是否支付，覃明不符合支付年终奖的条件，我公司无需支付年终奖。
聿信公司不服上述判决，向本院上诉称：我公司并未于2013年1月14日与覃明解除劳动关系。在劳动监察部门调查期间，我公司已明确告知并未与覃明解除劳动关系，覃明也承认劳动监察部门有告知其未解除劳动关系且要求其回公司上班；但覃明在接到劳动监察部门通知后依然继续旷工，严重违反纪律，故我公司才于2013年1月29日与其解除劳动关系。我公司不存在违法解除劳动合同的情形，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，覃明原审请求的赔偿金金额超过其仲裁请求的金额，超出部分不应予以支持。请求二审法院依法撤销原审第三项判决，改判我公司无需向覃明支付违法解除劳动合同赔偿金14156元。
覃明对聿信公司的上诉答辩称：我不同意聿信公司的上诉意见。我在2013年1月14日被聿信公司非法解除劳动关系。
经审理，本院依法认定本案相关事实如下：
1、双方当事人对上述原审判决认定事实均无异议，本院据此确认原审判决认定的上述事实。
2、原审期间，双方当事人对原审法院向广州市天河区劳动监察大队调取的覃明等投诉聿信公司劳动保障违法案件的相关材料均无异议，本院据此认定覃明等人于2013年1月15日向劳动监察部门投诉聿信公司违法解除合同的事实。
此外，二审期间，聿信公司以案件处理结果与虎虎生威公司有利害关系为由，申请本院追加深圳市虎虎生威网络科技有限公司作为第三人参加诉讼。
本院认为，覃明与聿信公司于2012年2月9日成立劳动关系。
关于劳动合同的解除问题。聿信公司在2013年1月15日之前向覃明发出落款日期为“2013年1月”的《终止劳动合同通知书》，明确记载因覃明“严重违反了公司相关制度”故“公司决定即日起终止执行”劳动合同。上述通知清晰明确地表达了聿信公司单方解除与覃明劳动合同的意思表示，故聿信公司上诉主张该公司2013年1月14日并未与覃明解除合同，与该《终止劳动合同通知书》的记载明显相悖，缺乏事实依据，本院不予支持。此后，虽然聿信公司在劳动监察部门表达了同意覃明继续回岗上班的意思表示，但双方当事人最终没有重新达成恢复劳动关系的协议，聿信公司也没有证据证明覃明在2013年1月15日之前存在何种严重违反公司制度的行为，故原审判决聿信公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，依据充分。至于聿信公司以覃明原审请求金额超过其仲裁请求金额为由上诉主张应不予支持差额部分的赔偿金，由于上述请求金额的差异依法并不导致覃明丧失相应权利的结果，故聿信公司该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于年终奖问题。虽然聿信公司《员工手册》记载该公司有年终奖的薪酬形式，但本案现有证据不能证明覃明2012年度确实符合领取年终奖的条件或者聿信公司已承诺向其支付2012年度年终奖，故原审判决驳回覃明年终奖的请求，并无不当。覃明以举证责任分配错误为由上诉请求聿信公司支付年终奖，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
此外，深圳市虎虎生威网络科技有限公司与本案处理结果不存在法律上的利害关系，聿信公司二审期间请求通知该公司作为第三人参加诉讼，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由上诉人覃明、广州市聿信网络科技有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 浚
代理审判员 胡 宾
代理审判员 黄 钜
二〇一四年九月十五日
书 记 员 周秀玲