辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)锦刑二终字第00255号
原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。
上诉人孙某某，男，1961年5月4日出生于辽宁省昌图县，汉族，大学文化，原系锦州某塑业有限公司销售部经理。现住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2011年12月31日被刑事拘留，2012年1月21日被取保候审，同年5月15日被依法逮捕，2014年4月8日被取保候审。
辩护人邢吉伟，辽宁吉伟律师事务所律师。
辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人孙某某犯职务侵占罪一案，于2014年4月4日作出（2013）锦开刑初字第00008号刑事判决。宣判后，锦州经济技术开发区人民检察院认为原审判决确有错误，以锦开检刑抗[2014]2号刑事抗诉书提出抗诉，锦州市人民检察院以锦检公诉支刑抗[2014]7号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案，于2014年8月26日作出（2014）锦刑二终字第00090号刑事裁定，以原判违反法定程序为由，将本案发回锦州市太和区人民法院重新审判。锦州市太和区人民法院重审后，于2015年11月16日作出（2014）开刑初字第00068号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张美文、杨柳出庭履行职务，被害单位锦州某塑业有限公司诉讼代理人王娜、上诉人孙某某及其辩护人邢吉伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人孙某某在任某塑业公司辽西办主任期间，于2009年5月12日，将锦州某置业有限公司以转账支票方式支付给某塑业公司的人民币7万元货款，直接转入锦州市凌河区某五金建材经销处农行账户，之后转入自己农行卡上；2010年2月12日，孙某某将锦州某房地产开发公司付给某塑业公司的人民币15万元货款，以上述同样的方式转入孙某某个人农行卡上；孙某某在任某塑业公司销售部部长期间，于2010年10月11日在某塑业公司提取老京华公司销售提点人民币17.47万元，并用其提供的锦州某文化传播有限公司三张广告发票入账；2011年1月4日，孙某某以锦州甲房地产开发公司、锦州某房地产开发公司（吉祥家园）和锦州市乙房屋开发有限公司是其发展的客户，以销售提点的形式从锦州某塑业有限公司提取销售提点（佣金）合计人民币342678.50元；2009年4月8日，孙某某将锦州某置业有限公司付给某塑业公司的人民币4万元货款取走；2009年6月16日，孙某某将锦州某置业有限公司付给某塑业公司的人民币78411.61元货款取走；2010年3月30日，孙某某将天津市某商贸有限公司付给某塑业公司的人民币3万元货款取走；2011年4月25日，孙某某将天津市某商贸有限公司付给某塑业公司的人民币9万元货款取走。被告人孙某某在任某塑业公司辽西办主任、销售部长期间，能够从事销售业务、能够享受提点。
原审法院认为，职务侵占罪是指利用职务之便，也就是利用自身的职权，或因执行职务而获取的管理、主管、经手本单位财物的便利条件，侵吞、窃取公司财产，非法据为己有。本案中，被告人孙某某截取公司货款和提取公司资金的8项事实存在，但除老京华建筑公司业务外，其他几笔业务因系孙某某从事销售的业务、应享有提点，故孙某某不应构成犯罪；关于老京华建筑公司业务因系某塑业公司联系的客户，孙某某不应享受提点，应认定被告人构成职务侵占罪；关于孙某某侵占数额问题，因刘某证实孙某某曾垫付招待陈某等人费用5万元左右，依据有利于被告人的原则，应按起诉书认定的数额扣除6万元，即孙某某职务侵占11.47万元整。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人孙某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决：“被告人孙某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十一个月”。
上诉人孙某某的上诉理由，原审判决认定事实有误，认定的犯罪数额没有事实依据，老京华的业务是其个人洽谈的业务，其未利用职务便利侵吞公司财产，不构成职务侵占罪。
其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
锦州市人民检察院的出庭意见，原审法院认定部分事实有误，采信证据部分不当，上诉人孙某某利用职务便利私自截留公司货款、提取公司资金据为己有，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究孙某某的刑事责任，鉴于上诉不加刑原则，建议二审法院依法判决。
被害单位锦州某塑业有限公司的诉讼代理人的代理意见，锦州经济技术开发区人民检察院指控的内容正确，孙某某多次截留公司资金的行为均应认定为犯罪，一审法院对孙某某的量刑畸轻。
经本院审理查明，锦州某塑业有限公司（以下简称某公司）为有限责任公司，经营范围为聚氯乙烯异型材、管材的制造、销售。该公司日常销售形式为直销和合同销售，业务员个人联系的客户，业务员承担费用，通过赚取单项业务提成实现薪酬；公司联系确定的客户，费用由公司承担，给予业务员部分奖励。上诉人孙某某于2004年至2011年间，历任某公司辽西办副主任、辽西办主任、销售部经理职务，其主要职责为完成公司下达的任务目标，包括销售和回款指标等。期间，上诉人孙某某以提取业务佣金的名义，截取其他公司支付给某公司的货款人民币458411.61元，在某公司直接提取人民币342678.50元。
另查明，经刘某介绍，某公司于2009年9月13日、2010年9月12日与老京华建筑公司（以下简称老京华公司）签订工业品买卖合同，约定由某公司为老京华公司供应建筑材料配件。合同履行期间，上诉人孙某某及某公司的勾某某、付某均曾经代表某公司对该项业务进行跟踪联系。2010年10月11日，上诉人孙某某以提取老京华公司销售提点的名义，在某公司提取人民币17.47万元，并用其提供的锦州某文化传播有限公司三张广告费发票入账，其中部分款项用于支付招待费用。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证证实，某公司的基本情况。
2、岗位职责、营销方案、管理规定等证实，上诉人孙某某在某公司任职期间的主要职责及某公司关于销售、回款等日常管理的相关规定。
3、锦州某置业有限公司通用记帐凭证、货款结算专用收据、交通银行转帐支票存根、中国农业银行进帐单（贷方凭证）、中国农业银行现金支票、中国农业银行银行卡存款凭条证实，上诉人孙某某截取锦州某置业有限公司支付给某公司货款7万元。
4、锦州某房地产开发有限公司通用凭证、中国银行转帐支票存根、中国银行进帐单、中国农业银行现金支票、中国农业银行卡存款凭条、对帐单证实，上诉人孙某某截取锦州某房地产房屋开发公司支付给某公司货款15万元。
5、孙某某佣金及欠货款情况表、销售提点表载明上诉人孙某某在某公司提取业务佣金的情况。
6、锦州某置业有限公司通用记帐凭证、货款结算专用收据、锦州商业银行转账支票存根证实，上诉人孙某某截取锦州某置业有限公司支付给某公司货款4万元、78411.61元。
7、天津市某商贸有限公司记账凭证、明细账目、天津银行支票存根证实，上诉人孙某某截取某商贸有限公司支付给某公司货款3万元、9万元。
8、证明、票据证实，某公司报销该公司人员办理北京地区相关业务所产生费用的情况。
9、辽宁省地方税务统一发票、借款单、销售提点审批表证实，上诉人孙某某以广告费发票入账提取老京华公司销售提点17.47万元。
10、工业品买卖合同证实，某公司于2009年9月13日、2010年9月12日与老京华公司签订工业品买卖合同情况。
11、证人赵某某的证言证实，孙某某用锦州市凌河区某五金建材经销处的账号周转过资金。
12、证人赵某甲的证言证实，天津市某商贸有限公司从2007年开始至今与某公司有业务，当时是通过锦州建委的领导联系的，孙某某具体与公司联系并签订的合同，后期送货是乔某某跟踪的，所有的催款、要账等都是孙某某跑的，乔某某只是送样品和送货。2010年3月30日付给孙某某3万元，2011年4月26日付给孙某某9万元，都是现金。
13、证人韩某某的证言证实，某公司规定办事处主任不允许拿业务，但孙某某原先是业务员、办事处副主任，一直跑业务，当主任后也在跑业务。孙某某与公司达成什么协议不知道，而且业务量不少。
14、证人勾某甲在侦查机关的证言证实，某公司中层干部可以做业务，其提倡全员销售，公司营销方案中也提倡全员销售。另证实，老京华公司是公司发展的客户，孙某某不享受销售佣金，因孙某某称需要一些费用，以销售提点的形式提出，用三张广告费发票入的账。
15、证人李某某的证言证实，老京华公司是其亲属刘某帮助联系的，属于公司的客户，公司指派业务员对业务进行跟踪，公司负责报销费用，孙某某不应提取业务佣金。另证实，其听刘某讲，孙某某支付了5万元左右的招待费用。
16、证人陈某的证言证实，刘某向其介绍与某公司联系的业务，其曾经去某公司实际考察过，不认识孙某某。
17、证人刘某的证言证实，其与李某某是亲属关系，某公司与老京华公司业务往来是其联系的，老京华公司的老总陈某是其朋友。李某某委托孙某某签的合同。另证实，孙某某支付了5万元左右的招待费用。
18、证人张某某的证言证实，老京华公司与某公司的业务是刘某和梁某同公司董事长兼总经理陈某联系的，陈某指示由其具体经办。谈这笔业务时其不认识孙某某，后来孙某某代表某公司同老京华公司签合同时才认识，具体业务的联系人不是孙某某，孙某某仅仅是代表公司来签的合同。
19、证人勾某某的证言证实，其2011年3月至2011年7月跟踪过老京华公司这个客户，到北京的费用公司实报实销了。另证实，其个人发展的客户费用从个人佣金里支付，公司发展的客户费用全报销，不给业务员销售提点。
20、上诉人孙某某在侦查机关的供述证实，老京华公司这个客户是某公司通过刘某联系的，其与勾某某及付某跟踪联系过，去北京的费用公司给报销了，因招待客户的部分费用没开发票，其将费用以销售提点的形式提出来，用广告费发票平的帐。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人孙某某及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人孙某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。其违法所得应予以追缴并返还被害单位。关于上诉人孙某某及其辩护人所提老京华的业务是其个人洽谈的业务，其未利用职务便利侵吞公司财产，不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，某公司的销售模式中规定，公司联系确定的客户，费用由公司承担，业务员不提取佣金，本案中北京老京华建筑公司的业务经刘某联系确定为公司客户，某公司也报销了公司人员到北京联系相关业务工作的费用，上诉人孙某某作为负责跟踪联系的公司人员之一，不应提取该笔业务佣金，却以广告费发票入账的形式提取了销售提点，除部分招待费用外，将余款据为己有，其行为已构成职务侵占罪。该节事实，有某公司的营销方案、证人刘某、陈某、张某某、勾某某、勾某甲等人的证言及上诉人孙某某在侦查机关的原始供述等证据予以证实，该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人孙某某及其辩护人所提原审判决认定的犯罪数额没有依据的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孙某某以提取老京华建筑公司销售提点的名义提取了17.47万元据为己有，证人刘某的证言证实孙某某曾垫付招待陈某等人费用5万元左右，原审判决依据有利于被告人的原则将起诉书指控的数额扣除6万元，认定其利用职务便利侵占本单位财物11.47万元，并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院亦不予支持。关于锦州市人民检察院发表的原审法院认定部分事实有误，采信证据部分不当的出庭意见，经查，依本案现有证据，上诉人孙某某在除北京老京华建筑公司以外的销售业务中是否应享有提点和佣金的事实不清，证据不足，不足以认定原公诉机关指控的其他犯罪事实,原判未认定构成犯罪并无不当。另原判对上诉人孙某某的违法所得未予追缴，应予纠正。刑期起止日期有误，也应一并纠正。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）开刑初字第00068号刑事判决对上诉人孙某某的定罪及量刑。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月15日起至2014年3月24日止。）
二、上诉人孙某某违法所得人民币11.74万元依法予以追缴，返还锦州某塑业有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一六年三月二十九日
书记员 邵丽娜