浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终4149号
上诉人（原审被告）高青松，男，1984年8月22日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人孙慧，浙江萍萍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江淘宝网络有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人张勇，董事长。
委托代理人沈永强、程琳，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人高青松因与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州互联网法院（2017）浙0192民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，淘宝公司系淘宝网(××)的经营者。淘宝网创立于2003年，是为消费者和商家提供网购零售服务的享有高知名度和品牌价值的第三方电子商务平台。2014年7月，高青松以其朋友包天华的身份信息在淘宝网注册了会员名为“天使的嫁衣0571”的淘宝网店。2014年10月，高青松以其自己的身份信息在淘宝网注册了会员名为“小小魅力衣柜”的淘宝网店。2014年12月至2015年7月，高青松利用“天使的嫁衣0571”淘宝网店向各地销售假冒注册商标ROEM和MO&Co;的服装赚取差价，累计销售金额106827元。高青松注册网店时,点击同意淘宝网提供的《淘宝服务协议》,该协议特别提示：当您按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，或您按照激活页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部激活程序后，或您以其他淘宝允许的方式实际使用淘宝平台服务时，即表示用户您已充分阅读、理解并接受协议的全部内容，并与淘宝平台达成协议。该协议4.1.c条约定：在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，您承诺遵守约定不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。第4.2.f条约定：如您涉嫌违反有关法律或者本协议之规定，使淘宝遭受任何损失或受到任何第三方的索赔，或受到任何行政管理部门的处罚，您应当赔偿淘宝因此造成的损失和/或发生的费用，包括合理的律师费用。淘宝公司于2017年11月诉至原审法院，请求判令：1、高青松赔偿其损失106827元；2、高青松赔偿其合理支出（律师费）10000元。
原审法院认为：依法成立生效的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、淘宝公司是否与高青松订立了《淘宝服务协议》；二、《淘宝服务协议》系格式合同，有关损失赔偿条款是否有效；三、淘宝公司损失是否存在，损失具体数额如何确定;四、淘宝公司是否应分担损失。关于高青松是否与淘宝公司订立了《淘宝服务协议》。生效判决认定高青松以其朋友包天华的身份信息在淘宝网注册了名为“天使的嫁衣0571”的淘宝网店并利用该店铺销售。“天使的嫁衣0571”的淘宝网店注册手续由高青松办理，高青松知晓服务协议的内容，并作为实际使用平台服务的当事人在该淘宝店铺销售,是该网店的实际经营者，是协议的实际履行主体。另需指出的是，高青松在同一时间段还以其自己身份注册了“小小魅力衣柜”的淘宝网店，进一步表明其对协议明知并认可。故高青松系《淘宝服务协议》的合同主体，其销售行为应受该协议约束，淘宝公司可根据该协议向高青松主张违约责任。关于《淘宝服务协议》系格式合同，有关损失赔偿条款是否有效。该协议关于用户因其违约行为应赔偿淘宝公司遭受的损失的约定属于合同中正常的违约责任约定，并不属于合同法规定的免除自身责任、排除对方主要权利的条款，并不需要对此作出合理的提示。高青松关于该约定未尽提示无效的抗辩不能成立。关于淘宝公司损失是否存在，损失具体数额如何确定。高青松利用该淘宝网店销售假冒注册商标ROEM和MO&Co;的服装赚取差价。该售假行为通常会直接导致平台消费者及正常商家的流失。平台消费者买到了假冒商品，不仅直接造成该消费者经济损失，还会降低消费者购物体验，增加辨别真假的后续购物成本，进而转向其他平台或者线下购买。平台上品牌所有者及正品经营商铺的利润被售假者不当获取，排挤了诚信商家，造成了诚信经营者的经营困难，扰乱了公平竞争的网上经营环境，导致诚信商家流失。高青松售假势必增加平台正常招商及商家维护的成本，直接损害平台长期大量投入形成的平台良好形象，降低平台的社会评价，对平台的商业声誉显然具有负面影响。故高青松售假行为对淘宝公司平台造成的损失客观存在。本案服务合同未对损失的计算方式进行约定。根据合同性质及履行情况，损失的数额可考虑以下因素：一是售假数量与规模，时间越长，数量越多，损害越大。本案高青松售假时长7个月，累计售假金额106827元。二是牟利数额，利润越高，损害越大。本案单件商品成本较低，牟利较多。三是商品类型，商品受众越广，影响越大。本案服装属于平台大众消费商品，受众广泛，影响面较广。四是平台的知名度。本案淘宝公司知名度高、品牌价值高。五是平台对售假行为的规制力度。平台日常打击严厉，商铺签订服务协议时更容易预计到损失的严重程度。本案平台将商家售假列入严重违约行为。综合考虑与损失相关的各种因素，原审法院酌情认定高青松赔偿淘宝公司损失40000元。淘宝公司诉请律师代理费损失10000元，该费用系淘宝公司维权合理支出，也符合协议约定，原审法院予以支持。关于淘宝公司是否应分担损失。高青松辩称淘宝公司理应发现并制止被告售假行为，应由淘宝公司分担售假导致的损失。本案服务协议明确禁止售假行为，淘宝公司对商铺售假作为违约行为予以制止的意思表示清楚明确，高青松售假本身采用隐蔽的方式进行，淘宝公司并不能因为对方未发现其违约行为而认为对方应分担其造成的对对方的损失，该抗辩显然不能成立。网络净化是平台及经营者的共同责任。高青松本应遵守国家法律及协议约定，诚信营商。高青松的售假行为侵害了淘宝公司平台上的消费者及其他商家的权益，损害了淘宝公司的商誉，造成了淘宝公司的经济损失，亦违背商业道德，除自身受刑罚处罚外，另需承担不同形式的民事赔偿。售假可谓害人又害己，应深以为戒。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、高青松于判决生效之日起十日内赔偿浙江淘宝网络有限公司损失40000元；二、高青松于判决生效之日起十日内支付浙江淘宝网络有限公司合理支出10000元；三、驳回浙江淘宝网络有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2636元，减半收取1318元，由浙江淘宝网络有限公司负担698元，由高青松负担620元。
宣判后，高青松不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实有误，上诉人并非售假店铺的合同相对人。上诉人并非一审认定的售假店铺“天使的嫁衣0571”注册时签署《淘宝服务协议》的合同主体，上诉人用朋友包天华的身份证注册淘宝店铺，包天华同意，且淘宝网注册网店实行实名制，被上诉人明知合同向对方为包天华，并非上诉人。“天使的嫁衣0571”注册时间为2014年7月，“小小魅力衣柜”注册时间为2014年10月，一审以后签订的合同来推定前合同内容不当。上诉人并非“天使的嫁衣0571”店铺的合同当事人，无需依约承担赔偿责任。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失4万元过高，且缺乏事实依据。被上诉人在一审中要求的赔偿额为106827元，但《淘宝服务协议》没有约定具体的违约金数额和损失计算方式。106827元系上诉人销售假货的金额，但售假与被上诉人商誉损失无直接关联，故不能以此确定被上诉人损失。被上诉人庭审中提出依据活跃用户年度贡献值、品牌价值、假货影响消费额的倍率、货币化率等计算损失数额，但这些数据都是第三方测算、估值，准确性、真实性无法保证。被上诉人认为上诉人的售假行为影响其商誉的依据是各法院的判决书、媒体报道，但这不能证明被上诉人商誉确实因上诉人售假行为受到影响。商誉的好差直接体现在经济收入利润上，被上诉人不能举证证明其经济收入、利润下降了，故被上诉人客观上不存在任何损失。一审认为售假行为会排挤诚信商家，导致诚信商家流失，会增加平台正常招商及商家维护成本，直接损害平台长期大量投入形成的平台良好形象，降低平台的社会评价。但未提交证据证明上诉人的售假行为直接导致诚信商家的流失，导致被上诉人增加了维护商誉的成本，也未证明上诉人的行为损害平台良好形象，降低了社会评价。一审仅依据上诉人售假数量、规模、牟利数额、商品类型、平台知名度、平台对售假行为的规制力度，自由裁量判决上诉人赔偿被上诉人损失4万元不当，上诉人销售金额106827元、牟利20000元左右，规模不大牟利较少，淘宝网知名度虽然很高，但售假的知名度也很高，且平台注册商家数以万计，上诉人的售假行为对平台不足一提。被上诉人对平台店铺有管理权，本身有较强的能力防止店铺售假等损害他人合法权益的侵权损失扩大，被上诉人基于合同约定能够且应当采取一定的自力救济措施减损。但被上诉人未采取打假措施和临时性市场监控措施，且上诉人售假方式也不隐蔽。网络净化是平台及经营者的共同责任，淘宝公司作为知名网络平台的经营者，在市场份额、影响力上都处于绝对优势地位，于情于理应承担打假和净化网络购物环境的社会责任，从另一方面说淘宝公司对售假行为的规制力度也是其承担必要社会责任的体现。综上，上诉人高青松请求二审法院依法改判驳回淘宝公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由淘宝公司负担。
被上诉人淘宝公司答辩称：一、一审认定事实无误。高青松系《淘宝服务协议》的签署人和实际履行主体。根据已生效的刑事判决书以及高青松在一审中的自认，售假店铺“天使的嫁衣0571”账户系高青松以朋友包天华名义注册，高青松在注册过程中以点击确认形式签署《淘宝服务协议》，后利用该账户开设店铺从事售假行为。可见高青松利用他人名义注册账户目的就是为了规避法律风险，刑事判决已经认定高青松是账户的真正注册人和使用人，即《淘宝服务协议》的签署人和实际履行主体，故被上诉人有权要求上诉人承担责任。高青松利用他人名义注册淘宝账户，接受淘宝服务，属于两者共同对淘宝公司的欺诈行为，作为欺诈方无权主张合同对其不发生效力。高青松同样也是淘宝会员，《淘宝服务协议》对其具有约束力。不论高青松以本人还是他人名义注册淘宝会员，其在2014年12月起的售假行为均违反协议约定。二、一审认定的赔偿金额符合法律规定。案涉违约行为给淘宝公司造成损失，包括律师费、商誉损失和直接损失。律师费已经举证，商誉损失的确在司法实践中可由法院自由裁量，淘宝公司因卖家受到的直接损失是经过经济方法可以计算的。一审综合各种因素酌情判决4万元并无不当。高青松售假的违约责任与淘宝公司的监管措施或社会责任无关。淘宝网只是一个平台，不生产假货。假货生产于线下，淘宝公司尽自己所能去打假假货。本案系淘宝公司对高青松主张违约责任的诉讼，与淘宝公司的社会责任无关。被上诉人打假产生的成本因售假行为而客观存在。上诉人之所以启动本案诉讼，就是让售假行为承担成本付出代价，才能减少或杜绝其售假。否则就是淘宝公司对售假行为的纵容。淘宝公司已经于2017年3月在上海法院最早起诉售假者并获得支持，并得到一致好评。综上，被上诉人淘宝公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人高青松与被上诉人淘宝公司在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。
本院认为，已生效的刑事判决已经认定高青松以他人的身份信息于2014年7月在淘宝网注册了名为“天使的嫁衣0571”网店并利用该店铺售假，故高青松是店铺实际经营的主体，其知晓并认可《淘宝服务协议》的内容，且高青松于2014年10月还以自己的身份信息在淘宝网注册了另一网店，进一步说明其对《淘宝服务协议》内容知晓并认可，故一审认定高青松于2014年12月至2015年7月利用“天使的嫁衣0571”网店售假的行为违反《淘宝服务协议》的约定，淘宝公司有权主张违约责任正确。一审根据高青松售假数量、规模、牟利数额、商品类型以及淘宝网的知名度等，酌情确定高青松赔偿淘宝公司售假损失4万元及合理维权的律师费10000元，并无不当。高青松认为淘宝公司应采取自力救济措施减损而未采取，应分担损失，但淘宝公司已经在《淘宝服务协议》中明确禁止售假行为，售假行为亦为法律所禁止，高青松明知而为明显不当，且淘宝网作为电商平台，客观上无法实时对海量商品逐一排查，淘宝公司对网络净化的社会责任亦不能免除或减轻高青松的违约责任。综上，上诉人高青松的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由高青松负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二0一八年六月五日书记员朱江