吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终128号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省今宇房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。
法定代表人：曹正光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘亮，吉林佳晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林建工集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。
法定代表人：徐保政，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗壮，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人吉林省今宇房地产开发有限公司（以下简称今宇公司）因与被上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2011）长民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人今宇公司的委托诉讼代理人刘亮，被上诉人建工集团的委托诉讼代理人刘怀伟、苗壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
今宇公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持今宇公司反诉请求；三、改判驳回建工集团诉讼请求；四、一、二审诉讼费用由建工集团承担。
事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1．一审判决没有确认案涉工程是否竣工验收合格，判决自相矛盾，属于认定事实不清。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效的，是否参照合同约定给付工程款的前提条件是工程是否经过竣工验收。本案审理过程中，今宇公司向一审法院申请对工程质量是否合格，以及是否有修复费用进行鉴定，但一审法院没有准许，导致本案中有必须查清的事实没有认定。
一审判决第二项判令建工集团向今宇公司提交施工的工程技术资料，并配合今宇公司对工程进行竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，竣工验收合格是给付工程价款的前提，没有验收的情况下是不能判令给付价款的。一审判决第二项明确认定了案涉工程尚未经过竣工验收，而判决第一项却判令今宇公司按工程竣工验收合格全额给付工程款，此判决结果与法律规定相矛盾，给付工程款与竣工验收应当有先后顺序。一审法院即使判决也应判令先对工程进行竣工验收，合格后再按照法律规定给付工程款。
2．一审法院在判决中没有考虑公共利益，将工程质保金直接判令给付建工集团是错误的。按照规定即使合同无效也应参照建设工程施工合同给付工程款，而建设工程施工合同有关于质保金的约定，应在质保期满后，且施工单位履行质保义务下才能给付，否则购房者利益无法受到保护。案涉工程尚未经过竣工验收，而合同质保期是从竣工验收之日起算，一审法院没有考虑工程质保问题，案涉工程事实上存在大量质量问题及未完工部分，政府有关部门在业主投诉后，多次责成今宇公司完工及修复，因此所花的费用理应由建工集团承担或从质保金中扣除。
3．一审法院判令今宇公司给付利息不符合事实及法律规定。一审法院行使自由裁量权认定今宇公司自2011年5月1日起给付利息是错误的，案涉工程因没有竣工，迟迟不能交工导致业主强行入住，不属于司法解释中规定的发包人擅自使用。在房屋被强行入住后，出现了大量的质量问题，而且还有大量的工程量没有完工，说明案涉工程在被强行入住时根本不具备竣工验收合格的条件。在此情况下，一审法院不但不支持今宇公司要求对房屋质量及维修费用进行鉴定的申请，还判令今宇公司为明显未完工且质量不符合验收标准的房屋支付工程款利息，是不公平的。
4．一审法院在证据采信及事实认定方面偏袒建工集团。对于大部分今宇公司主张且已经举证证明的应予扣除款项，均以建工集团否认为理由不予认可，不符合民事诉讼法对证据认定的规定，应对此重新认定以确认工程款。
5．一审法院对材料找差的认定不符合合同法规定。在《补充合同》中约定部分材料不找差，虽然在之后的《备忘录》中记载了暂不找差、另行约定，但此后并没有另行做出约定，因此不能以此作为变更原合同的依据，在没有新的约定的前提下，仍应执行原约定。
（二）一审判决适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条作为判决依据是错误的。本案中，今宇公司并没有对未完工的案涉工程擅自使用，是业主强行入住，工程并没有实际竣工验收，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条不适用于本案。
一审法院认定建设工程施工合同无效，却引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条做出判决，明显是适用法律错误。
建工集团辩称，（一）关于工程款给付条件问题。案涉工程虽然未经验收，但是业主已经实际入住，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条第三项的规定，业主实际入住即视为交付，也视为工程质量合格，建工集团从这一时间开始就享有请求给付工程款的权利。另外，组织竣工验收是今宇公司的法定义务和合同义务，案涉工程已实际使用六年多，今宇公司从未组织各方进行验收，怠于履行自己的义务。现以未验收为由拒绝给付工程款，是一种恶意阻止条件成就的行为，依法应视为条件成就。
（二）关于质保金问题。根据法律规定和合同约定，质保期应从竣工验收合格之日即竣工之日起算，案涉工程的竣工日期应为业主实际使用房屋之日。从一审查明事实看，2011年5月1日起业主就己开始陆续入住，至一审判决之日，时间长达五年八个多月，已经超质保期。无论是依据合同约定，还是根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，今宇公司都应退还质保金。今宇公司称建工集团拒绝履行保修义务，但没有证据证明，无权以此为由扣留质保金。
（三）关于工程款利息问题。工程款利息是一种法定损失，与合同效力和是否履行保修义务无关。即使合同无效，利息也应得到保护。利息起算时间，依据合同约定已无法确定，只能依据司法解释的规定确定。
（四）关于工程款结算问题。一审法院结合双方当事人所举证据和鉴定意见，对应扣款项进行了扣减，不存在以建工集团否认为由不予认可的情况。
（五）关于模板木材和砂石找差问题。根据合同关于“甲方及需甲方确认主材报价，找差材料”的约定，模板木材和砂石不在找差材料里。后在施工过程中，由于今宇公司没有按照约定支付工程进度款，导致工期延长，材料价格大幅上涨，建工集团提出找差要求，今宇公司表示同意，但对如何找差，双方未达成一致意见。于是在《备忘录》中约定“模板木材和砂石找差暂不考虑，双方另行协商”。这说明双方对找差问题进行了磋商，并达成新的意见。从文义上讲，“暂不考虑”的意思不是不考虑，是暂时即签订《备忘录》时不考虑，说明以后要考虑。正是基于这一意思表示，才出现后半句“双方另行协商”的约定。如果不找差，就没必要约定“双方另行协商”。这充分说明，双方对模板木材和砂石找差达成了一致意见，只是对如何找差未能达成一致。
（六）关于法律适用问题。无论是今宇公司将房屋交付业主入住，还是业主强行入住，在客观上都形成了实际使用的状态，这意味着建工集团完成了建设工程施工合同的主要义务，也意味着风险转移给今宇公司。建工集团从这一时点开始承担的是工程保修义务。业主强行入往是今宇公司的责任，不是建工集团恶意促成的。
建工集团向一审法院起诉请求：一、今宇公司给付工程款12,795,182元及利息（自2010年11月27日即验收次日起至判决生效之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计付）500,000元；二、今宇公司给付机械停滞费、误工费、越冬维护费、恢复施工二次运输费、迟延支付基础垫付款及工程进度款利息，合计1,782,539元；三、诉讼费、财产保全费和鉴定费由今宇公司承担。
今宇公司向一审法院反诉请求：一、建工集团立即提交工程质检备案资料，对工程进行验收并将工程交付给今宇公司；二、建工集团向今宇公司支付未按合同约定的期限交付质检备案资料的违约金51万元（2010年10月15日起算至2011年7月15日），直至交付之日止；三、建工集团向今宇公司支付未按合同约定的期限完工的罚款75万元（2010年9月25日起算至2011年7月15日），直至交工之日止；四、反诉费用由建工集团承担。其后增加反诉请求：如案涉工程验收不合格，由建工集团承担修复费用及双倍赔偿费用。
一审法院认定事实如下：
（一）合同签订及履行情况。
2008年，今宇公司在吉林省公主岭市开发“今宇·水映兰亭”小区（后更名为“今宇水畔”），今宇公司将该小区5、6、7、8、10、13号楼合计六个栋号的工程发包给建工集团施工。双方签订了《公主岭市今宇·水映兰亭小区（）标段建设工程施工合同补充合同》（以下简称《补充合同》），约定：房屋结构为砖混，建筑面积为8万平方米，乙方（建工集团）负责对工程进行总承包，承包范围为招标图纸所含全部内容。不包括甲方（今宇公司）分包工程（电梯、消防喷淋、通风、人防车库、智能化工程、燃气工程等）。乙方包工包料、包质量、包工期、包安全。关于工程造价，第8.1条约定：本工程以预算加设计变更、签证、奖罚确定竣工结算。8.2条约定：预算以现行定额的基价及消耗量为标准，以双方审定的预算总值（按二级三类取费，含设计变更增减）下浮9%，兑现奖罚后确定竣工结算。第16条约定：地梁以下项目垫付至工程交工；工程款按月形象进度的80%支付；工程交工10日内，付至总造价的80%。
合同签订后，建工集团于2008年8月进入工地施工。进入冬季后，不能继续施工，建工集团撤场。
2009年5月6日，双方签订《备忘录》，主要内容为：任命石万胜为甲方代表，并明确其主要权利；2008年已采购入场及2009年新购主材价格；甲方同意2009年4月23日支付2008年工程进度款100万元，乙方2009年4月30日复工；乙方复工后10日，甲方于2009年5月10日支付2008年进度款50万元。按此备忘录双方计算的2008年进度款余款在下次支付2009年进度款前支付。2009年进度款按此备忘录及原协议执行；六栋楼主体封顶、基本交工的时间（7、8、10、13号楼于2009年8月10日基本交工，5、6号楼于2009年9月10日基本交工）。
《备忘录》所附的《完成形象》对2008年建工集团施工的各栋楼的工程进度情况进行了确认。鉴定人据此确认2008年建工集团施工部分造价应为8,836,062元（不含让利9%）。
至2008年12月31日，今宇公司共计支付建工集团工程进度款3,220,689元。双方均未提交施工时建工集团向今宇公司提交的《工程进度及产值节点申请单》，建工集团称施工中已提交，如未提交双方无法确认拖欠进度款的具体数额。今宇公司不认可建工集团在施工中提交了相关申请单。
2009年4月末，建工集团进场。今宇公司于2009年4月29日支付了工程款100万元（约定4月23日付），5月26日支付50万元（约定5月10日付）。2009年今宇公司共计支付工程款6,929,121元（双方无异议金额）。鉴定人确认2009年建工集团施工部分工程造价为14,825,869元。2009年秋季，建工集团提前撤场。
2010年7月5日，双方签订《补充协议书》，主要内容为：双方根据《补充合同》《备忘录》及中途停工的特殊情况，就乙方承建的今宇水畔6栋楼未完工程施工、工期、竣工结算及工程款支付等事宜，签订本补充协议书，具体内容如下：1．本协议签订三日内甲方拨付给乙方工程款650万元，乙方在收到全部工程款后七日内组织该工程未完工程恢复施工；乙方进场正式施工三十天后，甲方在两日内拨付给乙方工程款150万元。2．乙方进场正式施工之日起，总工期为七十天（不含甲方分包塑钢窗、各种门、外墙涂料、栏杆扶手、地热工程）。如乙方拖延工期，每拖延一天罚款2500元。3．对2010年新购入的材料按市场同期材料价格进行确认（甲方供料包括外墙瓷砖、屋面瓦、楼梯踏步花岗岩理石板、楼内电线电缆）。4．甲方授权张承禹为甲方代表。5．甲方在收到乙方工程竣工报验书三日内组织工程竣工验交。自乙方提报完整的结算资料之日起，甲方在九十天内完成工程全部竣工结算工作。双方发生争议时，由造价咨询机构审核确认。对造价咨询机构审定确认后的拖延支付承担尚欠工程款年利率10%的违约金。竣工结算完毕后七日内甲方付至工程总价款的95%，余款5%作为质保金，工程竣工验收合格满二年后十五日内一次性返还给乙方，付款时甲方扣留防水工程价款的5%留作防水保修费用，待防水工程保修期满时将余额全额返还乙方。
今宇公司于2010年7月5日付款650万元，于同年8月12日付20万元、8月26日付30万元、8月27日付40万元，9月30日付80万元。2010年9月28日，建工集团向今宇公司发出《工作联系单》，就今宇公司延迟付款问题提出异议，敦促今宇公司支付未付的80万元，强调若因此影响工期，责任不在建工集团。
2010年9月29日，建工集团向今宇公司提交《今宇水畔小区进度计划》，对各栋楼的完工时间进行了计划，最迟10月15日完工。但备注部分要求：建设单位按双方协议约定及时付工程款；建设单位分包、外网工程和其他工程不能影响建工集团正常施工；甲供材料、电线、电缆保证10月1日前进场；如遇不确定因素、不可抗力，施工顺延；散水工程待外网工程全部完成后进行施工；楼梯间大白待室内地热面层全部完成后施工。同日，今宇公司及监理公司回函，同意建工集团9月29日提交的进度计划。
2010年9月5日，今宇公司将六栋楼的钥匙交接给建工集团，建工集团恢复施工。同月16日，今宇公司开始将电线、电缆等材料交付给建工集团。双方往来的《工作联系单》记载：2010年10月24日建工集团向今宇公司发函要求电线尽快进场。2010年10月31日今宇公司外委的10、13号楼地热工程施工完毕，11月20日7、8号楼地热工程施工完毕。
工程未最后全部施工完毕，建工集团就撤离了施工现场。经鉴定此部分未完工程造价为七十多万元。双方对此间工程未按时完工的原因各执一词，但均未提交对此进行书面交涉的证据。
加盖建工集团、今宇公司、监理单位、设计单位及勘察单位公章的《分部<子分部>工程质量验收记录》及《工程竣工验交证书》记载验收时间为2010年11月26日。
2011年1月10日，建工集团向今宇公司提交了结算卷。同年1月12日，今宇公司回复建工集团，要求立即将所建工程移交给今宇公司进行竣工验收，验收合格后，今宇公司将立即与建工集团进行结算，签订结算书。建工集团将发票开到今宇公司后，今宇公司将按照约定支付余款。后因双方发生争议，未进行决算，今宇公司亦未支付剩余工程款。
（二）已付工程款情况。
双方无争议的今宇公司已付工程款为18,349,810元（18,813,452.55-463,642.55）。
今宇公司主张已付，但建工集团有异议共计六笔款项，共计463,642.55元：1．2009年5月31日罚款2000元，今宇公司提交的2009年5月31日《甲方通知单》记载：因甲方安全会议，建工集团7、8、10号楼负责人未到场，各罚款1000元。甲方工程师、经理在通知单上签字。建工集团称不知此事，不同意交纳罚款；2．今宇公司主张2009年12月22日公司曹总直接支付给建工集团项目经理刘君10万元，但未提供书面证据。建工集团项目经理刘君对此不予认可；3．其余四笔为税款（361,642.55元），四张完税凭证标注纳税人为今宇公司，右下角标注代扣代缴、2009（吉地）023-01476372（023-03767225）等。建工集团称纳税人未标注建工集团名称，无法核销。
（三）鉴定情况。
一审审理中，建工集团申请对六栋楼的工程造价按双方约定进行鉴定，对机械停滞费（因2008、2009及2010年停工造成）、误工费、越冬维护费（2008年、2009年）及2010年恢复施工的二次运输费进行鉴定。今宇公司亦申请对未完工程造价进行鉴定。一审法院准许了双方的鉴定申请，并依法委托长春金石建元工程咨询有限责任公司进行了鉴定。2012年6月5日，该公司做出鉴定意见。
今宇公司对鉴定人张宝华的身份、鉴定依据等问题提出异议。因该公司未及时出庭答疑且提供的鉴定意见存在电子版与纸质版不同等问题，一审法院另行委托吉林瑞德工程项目管理有限公司进行鉴定。
2015年8月10日，在一审法院询问时，今宇公司明确表示，经过现场勘查，在原报告基础上对未完工程及重复项目进行扣除即可。鉴定人按双方要求现场勘查后，在原鉴定意见的基础上，经过对今宇公司异议项逐一核对后，于2016年12月1日出具吉瑞建造鉴字[2016]第002号鉴定意见。建工集团申请的已完工程造价为：建工集团施工的5、6、7、8、10、13号六栋楼已完工程造价（2008红砖自供）为22,966,208元（不包括模板木材、砂石价差）。（2008年红砖为甲供）造价为22,174,173元（不包括模板木材、砂石价差）；模板木材、砂石材差为851,338元；双方异议项（18项）（详见后附查明事实）；甲方主张扣除项目（共12项）（详见后附查明事实）。未完工程造价为：755,457元（按2010年11月施工），760,990元（按2012年6月施工）。建工集团申请的第二项鉴定，因双方未提供相关资料，无法鉴定。
1．关于模板木材及砂石材差问题。《补充合同》约定的“甲供及需甲方确认主材现价、找差材料”未包括模板木材、砂石。《备忘录》第2.2条约定：模板木材和砂石找差暂不考虑，双方另行协商。此后，双方就是否找差问题未达成书面协议，按定额计算此部分材差费用为851,338元。今宇公司主张建工集团后续施工中从未提出找差要求，未协商就不应考虑。建工集团主张双方在《备忘录》中如此约定，是基于今宇公司未按时付款导致工期延长，给建工集团造成一定的停工损失。未协商成，应属双方约定不明，依法应按定额给付此部分费用。鉴定人认为，正常来说，如双方没有约定施工跨年度的材差问题，按定额规定应给付。
2．关于双方有异议部分（已含在鉴定值中，共18项）：（1）预制构件1km运输费（14,212元）。鉴定人根据定额说明第4.0.1现浇混凝土：3.2）该定额适用于有构件堆放场地或加工厂至施工现场的运输，如现场预制混凝土构件发生运输时，可按施工现场组织设计规定套用相应定额结算。鉴定人按1公里以内定额（最小的标准）计算的该部分定额费用。今宇公司主张案涉工程所有的现场浇筑混凝土构件基本都是在建筑物内相应位置完成，不存在运距，定额规定超过30公里以外另行计价，但未提供证据予以证明。建工集团同意鉴定人意见。
（2）天棚刮胶（15,500元）。天棚刮胶系2009年以后施工的项目，《补充合同》约定按2006年定额结算，而2006年定额对此没有规定，鉴定人套用2009年定额，人工费按合同约定的42元/天计算的此部分费用。今宇公司主张应参照《补充合同》第11项清水刮腻子6元/㎡（以实际价格进行调整）计价。《补充合同》约定执行2006年定额就应该执行2006年定额。建工集团主张拖延工期系今宇公司未按约给付工程款所致，鉴定人套用2009年定额和合同约定的人工费标准结算并无不当。
（3）屋面露台（42,880元）。此部分露台为E-
L轴交14-22轴屋面，鉴定人按设计计入造价。今宇公司主张该部分为隐蔽工程，施工时建工集团未做，但未提供露台屋面设计变更及建工集团未施工的证据。建工集团予以否认。
（4）5号楼毛石基础（3,879元）。今宇公司提交的2008年9月23日《工作联系单》记载：5号楼22轴与J轴基础毛石取消，地梁底作原土层上，地梁变更。施工单位经理刘君签字。建工集团对《工作联系单》的真实性没有异议，但主张施工图纸上没有22轴，无法确认是否变更。鉴定人认为图纸上确实没有22轴。
（5）电表箱混凝土框（21,383元）。建工集团经现场勘查后认可此项确实没有施工，费用应扣除。
（6）土方工程（87,808元）。2012年4月16日一审法院组织双方及鉴定人现场勘查笔录记载：土方甲方施工大开挖，乙方挖桩间土，土方回填甲方回填松土，乙方夯实，地梁下200高、宽梁宽+100的土方由施工方施工回填。今宇公司据此主张不应给机械挖土人工配合费。建工集团主张实际是租赁甲方机械，今宇公司应将全部费用给付建工集团。鉴定人认为该部分费用为施工单位人工配合甲方机械挖土时的费用，是按照现场勘查笔录作的该部分鉴定。
（7）平整场地（17,120元）。今宇公司主张不应再计取场地平整费，依据是定额工程量计算规则1.0.6土方工程第3条1）人工平整场地是指建筑场地挖、填土方厚度在±30厘米以内及找平。挖填土方厚度超过±30厘米以外时，按场地土方平衡竖向布置图另行计算。1.0.1土方第5项规定：场地竖向布置挖土方时，不再计算平整场地的工程量。鉴定人认为《吉林省建筑工程消耗量定额基价表》（JLXDJ-
JZ-2006）总说明第1项：《吉林省建筑工程消耗量定额基价表》（以下简称基价表）与《吉林省建筑工程消耗量定额》（2004年）（以下简称定额）配套使用。该书关于“2004年消耗量定额问题答复汇总”第20：定额说明“场地竖向挖填土方时，不再计算平整场地的工程量”，如何理解？答复：竖向布置指为施工场地达到三通一平，由建设单位或委托施工单位在开工前进行的人工挖填土方，一般按方格网计算法计算；平整场地指建筑物土层厚度在地坪标高以上，土方厚度在±30厘米以内的就地挖填整平。当场地按竖向位置进行人工挖填土方时，不计算平整场地；如采用机械挖填土方时应计算平整场地。本案土方系采用甲方大开挖，乙方配合挖沟槽等，平整场地按定额规定应给付。建工集团同意鉴定人意见。
（8）弱电（190,775元）。今宇公司提供2011年3月10日中国联合网络通信有限公司公主岭市分公司及吉视传媒股份有限公司公主岭市分公司出具的《证明》两份，证明通信网络管线、网线、设备箱均由网通公司提供；证明管路80%以上不通，大部分管路破损严重，无法正常穿线施工，须重新铺设管道。今宇公司以此主张建工集团施工的管线不能使用。建工集团主张其施工的是管线和预埋件部分。鉴定人认为鉴定的是设计中预埋管线部分的造价，是按双方确认的现场勘查笔录作的该部分鉴定。
（9）甲供材料费的扣除（屋面瓦、花岗岩、墙面砖）。屋面瓦、花岗岩、墙面砖为《补充合同》约定的甲供材料（备注：以实际价格进行调整，不进入预算主材），《补充合同》第8.1条约定：本工程以预算加设计变更、签证、奖罚确定竣工结算。第8.2条约定：以现行定额的基价及消耗量为标准，以双方审定的预算总值（按二级三类取费，含设计变更增减）下浮9%，兑现奖罚后确定竣工结算。甲供材料的材料费用不进入预算中，甲方限价项目的费用进入预算（附表一），但不参与下浮，材差不下浮。但双方未约定甲供材部分核算造价时是在材料表中扣除还是在直接费中扣除。鉴定人在核算此部分造价时，采取在材料表中扣除甲供材的方式计价，只计取了取费（按照定额规定的取费标准依次乘以相关系数得到措施费、文明施工增加费、企业管理费、规费、利润、税金等）。建工集团认为甲供材应参加取费，即应在材料表中扣除甲供材，同意鉴定人的意见。今宇公司主张应在直接费中扣除甲供材，即在鉴定报告中将主材工程量清零，对目前的计价方式不予认可。鉴定人按今宇公司主张在直接费中扣除甲供材，计算应扣减金额为51,775元。今宇公司主张鉴定人只扣除直接工程费×费率的计算方式不对，其自行计算该部分应扣除金额为109,778元。
（10）2008年红砖。《补充合同》未约定红砖为甲供及甲方限价材料，但在实际履行中，今宇公司供应了2008年的红砖。今宇公司在应扣除款项部分主张应扣除金额为651,570元。建工集团对该数额没有异议。双方经核对，此笔款项已在今宇公司已付款项中扣除，不再列入应扣款中。鉴定人对2008年度红砖按在材料表中扣除的方式核算了该部分造价。今宇公司主张建工集团提供的收据对此笔款项备注“甲供材，未开具收据”。《补充合同》第15.8条约定：甲方限价材料，乙方未按约定时间签订合同或将材料进场，该种材料即改为甲供。故2008年红砖应为甲供，应在直接费中扣除此部分造价，金额为837,246元。建工集团认为，该部分材料费甲方在已付款中已扣除，合同未约定2008年红砖为甲供，之所以今宇公司供应了红砖，是因为今宇公司未按约支付工程款，以红砖抵顶工程款，应按鉴定意见核算此部分造价。
（11）2009年红砖甲方限价及2009年水泥甲方限价（共2项）。《备忘录》第2.1条约定：水泥、红砖按2008年吉林省造价信息网公布四平地区的八、九月的平均价格确定结算。今宇公司提供加盖建工集团公章的2009年5月15日的《主要材料价格报价表》记载：水泥单价295元/吨，红砖300元/块。2009年6月2日今宇公司发出的《材料限价单》记载：水泥限价280-290元/吨。鉴定人在鉴定意见中确定红砖是按信息价0.36元/块计价的，如按甲限价0.3元/块核算，应从鉴定值中扣除126,357元。水泥是按信息价0.3元/kg计入，如按甲限价0.29元/kg核算，应从鉴定值中扣除26,908元。
（12）卫生间防水差价、屋面隔气层差价、屋面防水层差价（共3项）。2010年8月9日双方签字盖章的《防水工程报价单》（建工集团鉴定证据5）记载了甲方确认的屋面卷材防水（甲方确认材料价28元/㎡、总价55元/㎡）、屋面隔气层（甲方确认材料价7元/㎡，总价28元/㎡）、防潮层及卫生间防水层（甲方确认材料价7元/㎡，总价28元/㎡）的规格型号、材料价、总价，备注部分标注：防水总价按2006年费用定额取全费下浮9%执行。今宇公司对该提报单的真实性有异议。鉴定人认为该部分造价是按双方提报的此份报价单核算的。屋面防水是按55元/㎡成活价计入造价，屋面隔气层及卫生间防水层系按28元/㎡成活价计入造价。如扣9%让利，应扣金额分别为：卫生间防水为3988元、屋面隔气层为15,731元、屋面防水层为32,191元。
（13）预制柱。《补充合同》约定：预制桩基础为甲方限价、计取定编费及税金项目，以实际价格进行调整。建工集团提交2008年7月31日建工集团项目经理刘君签字、今宇公司盖章的备忘录，该备忘录记载：桩基础为甲方限价部分，桩基础单价为砼937.2元/m3（含发票价）。今宇公司提交建工集团与四平市万兴建筑材料有限公司签订的《工程分包合同》（复印件）一份，主张此部分造价应按该合同约定的922.2元/m3（含发票价）核算,并称该份合同为建工集团提供，当时建工集团要求今宇公司代为支付此笔款项，故应将这部分款项整个扣除。建工集团对该证据的真实性有异议，同意此部分造价按双方签订的备忘录约定的价格执行。鉴定人称此部分造价是按备忘录约定价格核算的。
（14）通风道造价下浮。建工集团提交2009年7月25日今宇公司签字、盖章的《通风道材料限价单》，该限价单记载了两种通风道材料费及安装费的数额，关于是否下浮在该限价单上没有约定。建工集团以此主张该价格是双方约定价格，不应再下浮。鉴定人认为此部分造价是按双方该限价单的约定核算的造价，并下浮了9%。如法院认为不应下浮，需在造价中增加2342元。今宇公司不同意建工集团意见，认为应按约定下浮。
（15）甲供材料不让利（花岗岩、屋面瓦、墙面砖）的重复扣减。鉴定人在核算此部分造价时，因花岗岩、屋面瓦、墙面砖为甲供材不让利，在取费表中已扣除甲供材后让利的9%，在原造价核算时在材料表中又将此部分扣除9%，故出现重复扣减问题。经核对此部分重复扣减金额为69,218元。建工集团认为经核实鉴定人确实重复扣减了。今宇公司认为不存在重复扣减问题。经核对该部分费用在取费表中确已扣除。
3．关于今宇公司主张应扣除部分（共12项）：（1）占用今宇公司机械的费用。今宇公司提交2008年9月29日建工集团签字的占用甲方机械时间表等，鉴定人根据建工集团认可的用工时间，核算的金额为11,127元，双方无异议。
（2）破碎塔吊基础费。2011年10月28日建工集团施工现场负责人王继昌签字的《说明》记载：5号楼侧拆除塔吊，致使5号楼侧混凝土路面不同程度被破坏，经与建工集团施工现场负责人现场勘验，最终确认断裂路面为3处，混凝土厚15厘米，破损面积共4㎡，每处裂缝长两米左右，其中一处宽3毫米，其他两处宽1毫米，有照片为证。双方协商，此破损路面由建工集团修复或补偿。破坏的人行道在塔吊拆除后马上恢复原貌。后建工集团未进行修复。今宇公司主张该部分费用是破碎塔吊基础费用，即将原浇筑的混凝土基础破除后进行的管线预埋。其自行计算该部分工程量应为31.6立方米，单价应为302.4元，6个塔吊基础，金额应为57,336元（31.6m3×302.4元/m3×6）。建工集团主张塔吊基础低于路面，不用破碎，不应支付此笔费用，且今宇公司提供的该部分证据中2011年1月6日今宇公司现场负责人签字的《各总包单位破碎塔吊基础费用》记载10个栋号仅需4万元，与今宇公司主张应扣减费用不符。
（3）土建甲供材多领部分。按今宇公司提交的建工集团施工现场负责人签字的领料单（2010年8月）、建工集团认可的收条，鉴定人核算建工集团多领1980㎡材料，金额为130,604元。建工集团提供2010年8月27日今宇公司现场负责人王嘉斌签字确认退回外墙砖2388箱的证据。鉴定人核算后认为建工集团节余了83㎡。
（4）电气甲供材多领部分。今宇公司提交2010年8月-10月建工集团领取电线等的收条五张，今宇公司自行核算此部分金额为57,883元。建工集团对鉴定人核算的该部分电线的数量没有异议，对单价同意按今宇公司提交的今宇公司与案外人签订的《电线、电缆购销合同》记载的单价，由鉴定人核算此部分金额。经鉴定人核算,多领部分材料金额应为44,431元。
（5）水费分摊。按定额结算该部分金额为201,160元，双方同意按此金额扣除。
（6）电费分摊。按定额标准核算金额（建工集团主张）应为227,784元，按农电标准核算金额为258,893元（今宇公司主张）。今宇公司提交公主岭市农电有限公司盖章的《吉林省电网销售电价表》及缴费凭证（记载金额、收费标准不清晰），主张施工中按农电标准垫付了电费。今宇公司签字盖章的《工作联系单》记载双方同意甲方外委工程用电应予扣除（3402+1680）。扣除此笔费用后，定额标准核算金额为223,617元，农电标准核算金额为254,157元。
（7）围挡费分摊。今宇公司主张应扣除金额为42,193元，并提交了2011年6月15日、2012年1月16日公主岭市建筑工程质量监督检验站出具的《证明》，证明建工集团施工期间未做立面安全防护；2012年1月18日监理公司出具的《监理工程师通知单》，证明2008-2009年建工集团施工的六栋楼在施工期间砖混结构部分未设立立面安全防护措施，只有水平安全防护；2008年7月22日今宇公司与李俊杰签订的《围挡工程合同》，证明施工范围为该小区除沿河边之外的三侧围挡，单价160元/每延米；2008年8月22日李俊杰出具收据，证明围挡施工费用为10万元。按照吉林省安装费用定额及吉林省建设厅关于《规范房地产开发建筑有关问题的通知》等，文明施工的围挡应由施工单位按照要求进行施工，但建工集团未施工，甲方另行委托专业的承包公司施工，费用为160元/延长米×620延米=99,200÷7.5×31,929=42,193元。建工集团对今宇公司提供的以上证据均不认可，认为政府要求施工单位做的围挡均已做完。
（8）招投标费分摊。就建工集团施工工程，双方未进行招投标。今宇公司主张争议工程进行了招投标，中标单位并非建工集团，根据政府文件规定招投标费用应按建筑面积分摊，建工集团分摊金额应为17万元。建工集团主张工程未进行招投标，不应产生此项费用。
（9）塔吊拆除的垃圾清运、道路修补费用。今宇公司主张应扣减金额为12,000元（8500元修补费+3500元清运费）。今宇公司提交了2011年10月28日建工集团王继昌出具的《说明》（同2塔吊基础证据）、李俊杰出具的《混凝土路面修补》，证明5、6号楼间破损混凝土路面（含路面基层、面层及裂缝）共计6.2平方米，维修总价8500元。建工集团同意鉴定人按王继昌出具的《说明》计算修补费用。鉴定人按建工集团意见核算此部分造价应为2164元。
（10）罚款。今宇公司提交2008-2009年施工期间今宇公司及监理公司盖章的甲方通知、《监理工程通知单》九份，主张对建工集团处以43,900元罚款。因建工集团拒收，无回执。建工集团对此不认可，主张未接到通知。今宇公司及监理公司未提交证据证明施工期间就罚款问题向建工集团下发过通知，以及确实因建工集团违约而应予处罚。
（11）电线电缆丢失损失和重新穿线的人工费、材料费。今宇公司提交了2011年7月4日公主岭市公安局苇子沟派出所出具的《情况说明》，证明2010年12月3日接到报警；2011年4月12日入库单1份、收据4份（穿线人工费18,345元），主张建工集团应承担此部分费用，金额为99,578元。建工集团认可电线曾丢失，但认为责任不在建工集团，且丢失的数量也无法确定。双方对电线电缆丢失数量及金额无书面确认。
（12）未做外墙体、清洁、竖向防护网的费用。今宇公司提交了六位业主的证明,证明2011年4月工程未完工，强行入住；2012年1月16日质监站出具的证明、2012年1月18日监理公司出具的证明（同围挡部分证据）和2011年7月4日派出所出具的《情况说明》，证明业主强行入住。今宇公司主张按定额计算此部分费用应为15万元。建工集团认为墙面清洁等都做完，贴外墙砖时必须做清洁。撤场时所有房间及楼梯的垃圾均清理完毕。六位证人说的是入住问题，与文明施工无关。监理公司当时未发任何整改通知，对其现在出具的证明不予认可。
4．今宇公司对鉴定确认的未完工程量没有异议，但主张此部分为建工集团恶意甩项，按定额计算此部分造价有失公平，应按现行市场价格核算此部分造价，并主张在扣除质保金外，扣留适当工程款。鉴定人认为2010年之前的市场价，因时间太长，已无法询价，且超出其鉴定请求范围。
5．今宇公司于2012年8月17日向一审法院申请对建工集团施工的工程进行质量鉴定，认为房屋大面积漏水、女儿墙苯板不符合设计要求、屋面瓦施工不符合施工做法要求、供热管材管壁厚度不符合国家标准等。
（四）竣工资料和交工情况。
2010年12月20日公主岭市建筑工程质量监督站（以下简称公主岭市质监站）出具的《情况说明》记载：建工集团承建的工程基本完工，建设单位多次催促建工集团提交工程竣工报告，对工程技术档案和施工管理资料进行报送，但施工单位至今以各种理由拒送资料，造成工程至今无法验收。2011年4月3日公主岭市质监站出具的《情况说明》记载：由于建工集团内部原因，经查，尚有部分混凝土试块、砂浆试块、试验材料试块未能及时委托检测，导致试验报告单缺少，施工资料不能完善。建工集团所建的工程不具备竣工验收及备案条件。
一审过程中，应一审法院要求，建工集团于2011年10月11日向公主岭市质监站提交了竣工验收资料。今宇公司当时称其已与公主岭市质监站联系了，公主岭市质监站告知可能少部分资料。但今宇公司未提交质监站回函，证明具体缺少何种资料。建工集团主张，原经办人张铁现已不在公司工作，其陈述公主岭市质监站口头告知提交的资料主要存在甲方分包工程资料不全、部分资料监理公司未盖章等问题。
《吉林省建设工程质量管理办法》第十三条规定：“建设工程竣工后，建设单位应当及时组织有关单位进行竣工验收。竣工验收时未能提供准确、完整的工程档案和施工技术资料，不能进行竣工验收的，应当委托有鉴定资格的鉴定人对建设工程质量状况进行鉴定，根据鉴定结果对建设工程进行竣工验收。未经竣工验收或者经竣工验收不合格的建设工程，不得交付使用。”第十四条规定：“建设单位应当在建设工程竣工验收7个工作日前，将竣工验收事项书面报告建设工程质量监督管理机构。”《补充合同》第17.1条约定：在工程具备验收条件后，建工集团按国家工程验收有关规定，提前15天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告。监理认为符合验收条件后组织甲方、监理、物业初验，并提出整改要求。初验合格后，甲方与有关部门联系，确定竣工验收日期，组织政府有关部门、设计部门、监理、甲方、乙方参加的竣工验收。甲方应在竣工验收2天内提出整改意见，乙方在收到整改意见后7天内按整改意见修改完成。《补充协议书》第五条约定：甲方在收到乙方工程报验书三日内组织工程竣工验交。今宇公司主张自2010年10月15日起至2011年7月5日直至交付之日止，按《补充合同》第17.2条约定，建工集团应在合同约定的竣工日期后20天内提供完整的竣工资料，如逾期提交应承担1000元/天的违约责任。建工集团认为因合同无效，故合同中关于违约的约定亦无效，不能作为违约赔偿的计算依据。如法院认定建工集团应承担相应的违约责任，建工集团认为约定的违约金过高，请求降低标准，按照银行同期贷款利率计付。
2010年11月末，建工集团撤场，双方无交接钥匙的书面证据。自2011年4月6日起，自今宇公司处购买房屋的业主及回迁户入住了建工集团承建的房屋。
今宇公司依据《补充协议书》第二条关于总工期为七十天（不包含甲方分包工程），如乙方拖延工期，每拖延一天罚款2500元的约定，主张建工集团应承担自2010年9月25日起至2011年7月5日直至交工之日止的罚款75万元。
一审法院认为，（一）关于合同效力问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定，案涉工程为民用住宅及商铺，关系公众安全，应属必须招标投标项目。在建工集团否认的情况下，今宇公司未提供证据证明工程进行了招投标，而即使今宇公司另行招投标，今宇公司亦认可建工集团并非中标单位，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方签订的《补充合同》《备忘录》《补充协议书》等依法应认定为无效。双方签订的合同虽无效，但建工集团已实际进行了施工，今宇公司亦已支付大部分工程款，故双方请求按照合同约定结算工程价款的主张符合法律规定，应予支持。
（二）关于是否具备结算、给付工程款条件问题。案涉工程在未经政府相关部门竣工验收的情况下，自2011年4月起，从今宇公司购房的业主及回迁户已开始入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。建工集团要求今宇公司自2010年11月27日（验收次日）至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息的起始时间不符合法律规定，利息应自转移占有的时间开始计付。因双方未能提供具体的转移占有时间，参照今宇公司提交的派出所证言，裁量确定计付时间自2011年5月1日起。在合同被确认无效的情况下，对今宇公司以未通过验收、未办理交接手续、未完成竣工资料移交等主张案涉工程不具备结算条件的抗辩，不予支持。今宇公司虽抗辩业主系强占房屋，建工集团未向其履行交付义务，但因业主系从今宇公司购买房屋，交付房屋系今宇公司应履行的义务，故今宇公司以建工集团未向其交钥匙主张建工集团未向其履行交付义务并以此作为拒付工程款的抗辩，亦不予支持。从今宇公司购房的业主及回迁户已对建工集团施工的工程进行了占有、使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，建工集团作为承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对房屋非主体结构和地基基础问题，双方应依保修合同的约定，由建工集团对因施工质量造成的相关保修问题，在保修期内承担保修责任。
2012年8月，今宇公司以案涉工程存在漏水、苯板不符合设计要求等申请鉴定。因今宇公司的申请未在举证期限内提出，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，故对今宇公司此项申请不予准许。今宇公司可就建工集团未履行维修义务及相关质量问题所造成的损失另诉解决。
（三）关于已付工程款数额问题。双方无争议的共计18,349,810元。有争议的共三部分，一是2000元罚款，因今宇公司未提交证据证明已通知建工集团开会而建工集团未到场，故其单方作出且无证据证明向建工集团送达的《甲方通知单》不足以作为罚款依据；二是10万元款项，因既无建工集团接收人员出具的收据，也无今宇公司支付给建工集团的凭证，且建工集团不予认可，故不予支持；三是税款，因今宇公司提交的完税凭证记载纳税人为今宇公司，无证据显示此笔税款系为代建工集团缴纳，且建工集团不予认可，故不予支持。
综上，今宇公司已付工程款为18,349,810元。
（四）关于鉴定意见采信问题。1．关于2008年红砖应否为甲供材问题。《补充合同》未约定2008年红砖为甲供及甲限价材料。实际履','2018-10-08
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