福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽06刑终445号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金佃，男，1959年3月28日出生于福建省漳浦县，汉族，文盲，农民，住漳浦县。因涉嫌犯非法储存枪支罪于2017年5月17日被取保候审。现在家。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控被告人张金佃犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪一案，于2017年9月18日作出（2017）闽0623刑初250号刑事判决。宣判后，张金佃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人张金佃，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年间，被告人张金佃在漳浦县经营看护苗木场期间，将其于多年前捡拾存放在家中的两支旧枪中的一支枪支的枪机拆下，并在“拿锤”（具体身份不详，另案处理）的帮助下，用钢管和木材共同制造出一支新的火药枪，并带回自己的苗木场使用。2014年6月间，张金佃又私自将薛某英送给其的一支火药枪带回自己的苗木场存放。2017年4月6日，漳浦县公安局民警接群众举报后，在张金佃家中当场将张金佃抓获，并在其家中和苗木场内查获上述四支枪支。经张金佃指认及漳州市公安局物证鉴定所鉴定，被告人张金佃捡拾存放的编号为2017H0094-01号检材因零部件缺失（缺少枪机）不认定为枪支、编号为2017H0094-04号检材不能确定是否为枪支；被告人张金佃制造的编号为2017H0094-03号枪支及被告人张金佃存放的编号为2017H0094-02号枪支均系以火药为动力，认定为枪支。被告人张金佃系肢体二级残疾人。
原判认定上述事实的证据有扣押在案的枪支实物、张金佃的户籍证明和残疾人证、到案经过、指认涉案枪支笔录及照片、现场勘验检查笔录、现场平面图及照片、漳州市公安局物证鉴定室出具的鉴定书以及被告人张金佃的供述等。
原判认为，被告人张金佃违反枪支管理法律法规的规定，伙同他人非法组装以火药为动力的自制枪支一支，且还非法持有枪支一支，其行为已分别构成非法制造枪支罪、非法持有枪支罪，应数罪并罚。其中，非法制造枪支罪属共同犯罪。归案后，张金佃能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此依法判决：一、被告人张金佃犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年；二、被告人张金佃非法制造的自制枪支、非法持有的自制枪支均予以没收。
上诉人张金佃的上诉理由：其能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度良好，且其身患残疾生活不能自理，人身危险性和社会危害性较小，一审也对其采取取保候审强制措施。请求二审改判适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人张金佃犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张金佃违反枪支管理法律法规的规定，伙同他人非法制造以火药为动力的枪支一支，且非法持有枪支一支，其行为已分别构成非法制造枪支罪、非法持有枪支罪。其中，张金佃犯非法制造枪支罪属共同犯罪。对张金佃所犯数罪应依法并罚。归案后，张金佃能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。张金佃上诉请求二审改判对其适用缓刑的意见，经查，张金佃能如实供述犯罪事实，有较好的认罪悔罪态度，对此，原审量刑时已予以充分考虑；张金佃身患残疾属实，但其因残疾生活能否自理，与能否适用缓刑无关；涉枪犯罪的社会危害性较大，张金佃不但非法持有枪支而且非法制造枪支，且枪支是以火药为动力，其中犯非法制造枪支罪的法定刑是三年以上有期徒刑，原审对张金佃数罪并罚决定执行有期徒刑三年，已经在量刑上最大限度体现对张金佃从轻处罚，根据张金佃犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，张金佃上诉请求二审改判适用缓刑的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第五条第一款第二项、第八条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱火钟
审 判 员 罗德渊
审 判 员 郭 钰
二〇一七年十一月三十日
法官助理 朱建炉
书 记 员 曾 翊
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
第八条刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。
刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。
刑法第一百二十八条第一款规定的“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。