广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终15140号
上诉人（原审被告）：张淑芳，住湖南省衡南县。
委托代理人：刘业峰，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：杜紫明。广东法盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜国源，住广州市花都区。
委托代理人：朱昌盛，广东卓明律师事务所律师。
原审被告：张玲，住湖南省衡南县。
委托代理人：刘业峰，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：杜紫明。广东法盛律师事务所律师。、
原审被告：封康灵，住湖南省衡阳市南岳区。
原审被告：汤文锋，住广州市花都区。
上诉人张淑芳因与被上诉人杜国源、原审被告张玲、封康灵、汤文锋民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民一初字第2067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月26日，杜国源作为贷款人，封康灵、张淑芳作为借款人，汤文锋作为连带保证人，签订了一份《借款合同》。约定：因经营生意急需资金周转，封康灵向杜国源借款人民币350000元，借款期限自2013年10月26日起至2014年4月26日止。借款利息按借款总额的1.5%作为每月利息，服务费用为每月借款总额3.5%。借款方自愿用花都区新华街花都永发路3号花都雅居乐花园17栋1503房做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品……。杜国源、封康灵、张淑芳、汤文锋在《借款合同》上签名捺印确认。
同日，杜国源与张玲签订《房屋买卖合同协议书》，约定张玲将广州市花都区新华街花都永发路3号花都雅居乐花园17座1503房，按808500万元售价出售给杜国源。并约定定金为5万元，首期为30万元，余款在房屋过户手续办理完毕之后30日支付。卖方应于合同签订之日起30日内将房屋交付买房……。张玲作为卖方、杜国源作为买方、汤文锋作为见证人在该协议书上签名捺印确认。同日，张玲出具收款收据交杜国源收执，内容为：现本人张玲收到杜国源人民币35万元。张玲在收款人处签名按印确认。
杜国源主张封康灵、张淑芳向其借款共35万元没有归还，提供了以下证据予以证明：
1、《借款合同》，证明借款及担保的事实。
2、银行明细，证明杜国源向张淑芳账户转账共计26万元的事实。
3、《房屋买卖合同协议书》、收款收据，证明张玲是连带责任保证人。
原审诉讼中，杜国源陈述：封康灵与张淑芳为夫妻关系，张淑芳与张玲为姐妹关系。杜国源与汤文锋是生意上的合作关系，汤文锋与张淑芳有生意合作关系。杜国源通过汤文锋认识了张淑芳。封康灵与张淑芳经营手机店，以生意周转名义，向杜国源借款35万元。杜国源于2013年9月27日、9月29日、10月25日、10月29日分四次共向张淑芳账户转账26万元，期间也通过现金方式交付给张淑芳9万元。2013年10月26日签订的《借款合同》既是对之前借款金额的汇总，也是加上新的借款要求。位于花都区新华街永发路雅居乐1503房，实际是由张淑芳出资给张玲购买，张淑芳签订《借款合同》时以该房屋作为抵押，为防范风险，双方协商由张玲向杜国源出具《房屋买卖合同协议书》及收款收据作为《借款合同》的担保。
张淑芳对借款合同、银行明细真实性没有异议，但辩称杜国源并没有履行借出35万元的义务，签订合同后张淑芳仅收到5万元。对房屋买卖合同协议书及收款收据不予认可，与本案无关，且本身是虚假的。
张玲辩称对借款合同及银行明细完全不清楚。确认房屋买卖合同协议书及收款收据的签名为本人所签，但辩称该合同是虚假不合法的文件，其与借款无关，也没有对借款担保的意思表示。
原审法院经审查，张淑芳确认收到杜国源支付的4笔款项共26万元，但辩称其中只有5万元是本案借款，其他款项是因为双方的其他纠纷产生的。张淑芳另辩称已归还了51000元，本金已全部还清，另归还了利息1000元。对此，提供了中国工商银行电子银行回单予以证明。杜国源对银行回单没有异议，但主张所归还的款项均为利息，因双方约定的利息加上服务费为月息5%；且银行回单显示有部分付款人是张玲，可以印证张玲是担保人的事实。杜国源并明示，根据现有法律规定，对于超出月息3%的部分同意折抵相应本金。
另查，汤文锋辩称其不需要承担保证责任，提供了确认书予以证明。杜国源对确认书没有异议，明确不需要汤文锋承担保证责任。
又另，根据杜国源的申请，原审法院依法前往广州市公安局花都区分局城西派出所调查，但派出所没有相关书面材料记录。
杜国源的原审诉讼请求为：1、封康灵、张淑芳支付杜国源借款350000元及利息（按每月2%利息自2013年10月26日计算至借款还清之日止）；2、汤文锋、张玲对上述借款及利息承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由张淑芳、张玲、封康灵、汤文锋承担。
原审法院认为：杜国源主张封康灵、张淑芳向其借款35万元，提供了借款合同、银行明细予以证明，理据充分。张淑芳辩称只收到借款5万元，所收取的其他款项为其他纠纷，但并没有提供证据予以证明，原审法院不予采信。债务应当清偿，对杜国源主张封康灵、张淑芳归还借款35万元，原审法院予以支持。因借款合同明确约定除按借款总额1.5%作为每月利息外，另有服务费用为每月借款总额3.5%，均应属于利息性质。现杜国源明示同意按月息3%计算，超出部分折抵本金，属于对自身民事权利的处分，原审法院予以准照。经核算，张淑芳提供的银行回单显示所归还的款项，并没有超出3%的利率，无需抵扣本金。至于借款利息，杜国源起诉主张从借款合同签订之日起（2013年10月26日）按月息2%计算至借款还清之日止，没有超出规定，原审法院予以支持；但对于张淑芳举证证明已归还的利息51000元，应予以相应扣减。
杜国源明确不要求汤文锋承担保证责任，属于对自身民事权利的自行处分，原审法院予以准照。对于杜国源要求张玲承担保证责任的主张，因张玲并没有在借款合同中以保证人的身份签字，杜国源所提供的房屋买卖合同协议书及收款收据亦均没有显示张玲作为保证人或承担保证责任的意思表示，故此杜国源主张张玲对上述借款本息承担保证责任，理据不足，原审法院不予支持。
封康灵经原审法院传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、封康灵、张淑芳应于判决发生法律效力之日起10日内向杜国源偿还借款本金人民币350000元及利息（利息从2013年10月26日起按月利息2%计至借款还清之日止；已支付的利息51000元予以相应扣减）。二、驳回杜国源的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由封康灵、张淑芳负担。
原审法院判决后，张淑芳不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、甚至错误。一、张淑芳所偿还的款项是用于抵充本金还是利息，原审法院认定不清。上诉人已偿还杜国源借款51000元，杜国源主张所归还的款项均为利息，但并没有提供证据予以证明，故原审法院不应采信该项主张。还款的顺序当事人没有约定的，应按先还本金后还利息的顺序偿还，本金作为主债务享有优先清偿权。而且，《借款合同》第四项还款方式：“应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利率。”因此，张淑芳在借款期间内主动偿还杜国源51000元，该笔偿还的款项是用于偿还欠款即“本金”。张淑芳偿还的款项应先充抵借款本金，再抵充利息。二、原审法院认为张淑芳应按月息3%偿还利息，张淑芳所归还款项无需抵扣本金，事实认定错误。首先，张淑芳不需偿还杜国源利息，张淑芳偿还51000元的款项应认定为偿还本金二不是利息。退一步讲，认为张淑芳所还款项时先还息后还本，需要计算借款期间利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，故计算月息也仅能按2%，不能按3%。借款利息按2%计算，以350000万元本金计算，每月利息为7000元，而借款期限为六个月，故借款期间应计付利息为40000元，而张淑芳已偿还51000元。张淑芳已偿还借款明显超过利息，故张淑芳偿还的利息应抵扣本金。同时，这也可以看出张淑芳偿还款项的本意是偿还本金而不是利息。综上所述，请求本院判令：1、依法变更（2015）穗花法民一初字第2067号民事判决第一项，“已支付的利息51000元予以相扣减”变更为“已支付的本金51000元予以相应扣减”。2、上诉费由杜国源承担。
被上诉人杜国源答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审被告张玲、封康灵、文锋未到庭亦未发表陈述意见。
本院认为，综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为上诉人已偿还被上诉人的51000元应如何抵扣借款本息的问题。首先，关于51000元应先抵扣本金还是利息的问题，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，该笔款项应先用于抵扣利息，原审法院对此处理正确。上诉人认为已偿还被上诉人的51000元应先用于抵扣借款本金的主张，本院不予支持。
关于具体如何抵扣利息的问题，案涉借款合同约定除按借款总额1.5%计付每月利息外，借款人还应向出借人按每月借款总额3.5%计付服务费用，以上款项均应属于利息性质，但标准已经超出年利率36%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，上诉人已支付之利息，仅有超过年利率36%部分的利息可用于抵扣本金，而经核算，上诉人支付51000元利息，并未超过年利率36%标准，故不能用于抵扣本金，仅能在利息中予以扣减，原审法院对此处理并无不当。上诉人认为已偿还被上诉人的51000元应部分用于抵扣借款本金的上诉理由，亦不能成立。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1075元，由上诉人张淑芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 庄晓峰
审判员 王泳涌
二〇一七年三月十四日
书记员 陈 莹
吴泳丝