广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民提字第89号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王策怀，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省徐闻县徐城镇。
委托代理人：王郑福，男，汉族，××年××月××日生，住广东省徐闻县徐城镇。
委托代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东电网有限责任公司湛江供电局。住所地：广东省湛江市霞山区。
负责人：陈晔，局长。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东电网有限责任公司湛江徐闻供电局。住所地：广东省徐闻县徐城镇东方。
负责人：李康来，局长。
上述两被申诉人的共同委托代理人：刘静、李贤永，均为广东君厚律师事务所律师。
一审第三人：湛江市德盛人力资源有限公司。住所地：广东省湛江市开发区。
法定代表人：谢雪梅，经理。
委托代理人：梁杰，男，汉族，××年××月××日生，住广东省湛江市霞山区，为该公司职员。
申诉人王策怀因与被申诉人广东电网有限责任公司湛江供电局（以下简称湛江供电局）、广东电网有限责任公司湛江徐闻供电局（以下简称徐闻供电局）、一审第三人湛江市德盛人力资源有限公司（以下简称德盛公司）劳动争议一案，不服湛江市中级人民法院作出的（2012）湛中法民三终字第46号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年7月30日作出粤检民抗字（2014）117号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年8月27日作出（2014）粤高法审监民抗字第165号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员李满怀、汪鹏基出庭履行职务。申诉人王策怀及其委托代理人王郑福，被申诉人湛江供电局、徐闻供电局的共同委托代理人李贤永，一审第三人德盛公司的委托代理人梁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月4日，王策怀起诉至湛江市霞山区人民法院称：1996年7月，王策怀高中毕业后就在徐闻供电局工作，1998年4月7日，徐闻供电局正式聘用王策怀为业务员，1998年8月28日，徐闻县人事局发文《关于招收王策怀等六位同志为聘用制干部的通知》（徐人干（1998）39号）载明：“经研究同意招收县供电局王策怀同志为聘用制干部，王策怀工资按企干六级计算，并由聘用单位与受聘人签订聘用合同。”此后，王策怀一直在徐闻供电局下洋供电所工作至2010年11月中旬被徐闻供电局非法停工。从1999年7月起，徐闻供电局不把王策怀作为其聘用干部看待，只是作为“农电工”看待，这样，导致王策怀在1999年至2010年期间每年平均少领工资10.5万元，共少领工资125.7万元。王策怀被当作“农电工”看待后就一直不断要求徐闻供电局恢复王策怀的工作岗位、工资待遇、与王策怀签订无固定期限劳动合同，也多次向徐闻供电局的上级主管部门及有关单位即中国南方电网公司、广电集团公司人力资源部、国家电力监管委员会、国务院总理反映情况，但是徐闻供电局及湛江供电局一直采取搪塞态度，久拖不决，导致王策怀的劳动权益、财产权利受到极大损害。故请求：1、撤销湛劳仲案非终字（2011）9号仲裁裁决；2、判令湛江供电局、徐闻供电局恢复王策怀为徐闻供电局聘用制干部身份，将王策怀列入广东电网干部职工编制；3、判令湛江供电局、徐闻供电局支付1999年7月至2010年11月期间少付王策怀的工资125.7万元（按徐闻供电局普通职工王郑福的同期标准计算）；4、判令湛江供电局、徐闻供电局按广东电网公司普通职工王郑福缴费标准给王策怀补交1999年7月至2010年11月的社保费；5、判令湛江供电局、徐闻供电局从2010年12月起与王策怀签订无固定期限劳动合同；6、判令湛江供电局、徐闻供电局支付未依法与王策怀签订无固定期限劳动合同的双倍工资72万元（从2008年1月1日至2010年12月）；7、判令湛江供电局、徐闻供电局支付1999年7月1日至2010年12月31日期间的加班费75万元。
湛江供电局、徐闻供电局答辩称：1、王策怀属于原徐闻县供电局下属企业金涛酒店员工，不属于广电集团接管原徐闻县供电局的在编人员，王策怀与徐闻供电局已不存在劳动关系。王策怀在2007年12月30日已与德盛公司签订为期2年的劳动合同并被派遣到徐闻供电局工作，王策怀与德盛公司签订劳动合同期满后拒绝继续与德盛公司续签劳动合同，于2010年11月已终止在徐闻供电局的工作，王策怀与徐闻供电局已不存在劳动关系。2、王策怀原是金涛酒店员工，在徐闻分公司工作期间属于农电工。2007年12月30日，王策怀已与德盛公司签订了2年期的劳动合同，并由德盛公司派遣到徐闻供电局工作。2008年1月1日起，德盛公司已按劳动合同的约定为王策怀缴纳了社会保险费至2010年9月止，期间的工资待遇徐闻供电局则根据与德盛公司的约定及德盛公司的委托已足额支付。王策怀请求支付1999年7月至2010年11月少付的工资125.7万元没有事实依据。且王策怀提出仲裁时，也超过了仲裁时效。3、王策怀请求按广东电网公司干部待遇标准申报1999年7月20日至2010年11月的养老保险，没有事实与法律依据。4、王策怀请求2010年起与徐闻供电局签订无固定期限的劳动合同及支付2008年1月1日至2010年12月的双倍工资72万元同样缺乏事实和法律根据。5、没有证据证明王策怀加班以及徐闻供电局拖欠王策怀加班费的事实。湛劳仲案非终字（2011）9号仲裁裁决书仅凭一张没有徐闻供电局盖章的“值班人员时间安排表”就推定王策怀有加班的事实过于牵强。6、王策怀没有在法定申请期间内申请仲裁，已过仲裁时效。请求驳回王策怀的诉讼请求。
德盛公司述称：王策怀曾是德盛公司派遣到徐闻供电局的劳务派遣员工，与德盛公司存在劳动关系，但现已依法终止劳动关系，在王策怀与德盛公司存在劳动关系期间，德盛公司依法履行了劳动合同。在合同期届满后，德盛公司多次通知王策怀续签劳动合同，但王策怀在德盛公司将原劳动合同（即德盛公司存档的合同）发回给其办理续签手续时，王策怀在收下原劳动合同后，迟迟不肯续签劳动合同，至今也不肯将原劳动合同交回给德盛公司，德盛公司于2010年9月7日终止了与王策怀的劳动关系并停缴其社会保险费。德盛公司已依法终止了与王策怀的劳动关系，德盛公司也不须向王策怀支付经济补偿。王策怀的请求与德盛公司无关，请求法院驳回王策怀对德盛公司的诉讼请求。
湛江市霞山区人民法院一审查明：1998年8月28日，王策怀经徐闻县人事局同意招收为徐闻县供电局的聘用制干部（未明确聘期），岗位为业务员，后王策怀在徐闻县供电局开办的金涛酒店工作，1999年6月起在徐闻县供电局属下的角尾供电所工作（岗位为抄收员），于2000年2月被安排到徐闻县供电局下属的下洋供电所从事出纳和电费管账等工作。1999年徐闻县人民政府将徐闻县供电局移交广东省广电集团有限公司（以下简称广电集团公司）代管。2002年1月25日，徐闻县人民政府与广电集团公司签订了《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司的协议》，协议约定注销徐闻县供电局，将原徐闻县供电局无偿划给广电集团公司，并在原徐闻县供电局的基础上组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司（以下简称徐闻供电分公司）作为广电集团公司的派出机构，徐闻供电分公司定员581人，包括局本部283人，乡镇供电所182人，农村电工116人，均在原徐闻县供电局在岗职工、乡镇供电所人员和农村电工中选聘。徐闻供电分公司成立后应对原徐闻县供电局开办或入股的多种经营企业进行重组和优化资源配置。所有多种经营企业与徐闻供电分公司分离，实行独立经营，其全部从业人员不列入徐闻供电分公司编制。《徐闻县供电局移送人员名单》作为上述协议的附件（湛江供电局和徐闻供电局未能提供该附件）。徐闻供电分公司为申请使用临时合同工而在《农电工花名册表》载明王策怀从1999年3月起作为农电工在该单位工作。另查，广东电网公司湛江徐闻供电局由徐闻供电分公司于2005年更名而来，与湛江供电局存在隶属管理关系，工商登记资料显示其是国有控股企业，成立日期为2002年3月4日。在徐闻供电分公司筹划组建期间，王策怀以其未被列入广电集团公司的职工人事编制而导致其工资待遇与入编职工存在差异等为由，从1999年6月起就通过信函的形式多次向原徐闻县供电局、徐闻供电分公司及其上级主管单位申请处理，但收受信函的单位均未作出答复。徐闻供电局成立后，王策怀继续以农电工身份在该单位工作，原电费管账员的工作岗位不变，从王策怀提交的工资账户存取明细账单可见王策怀在2005年和2008年的实得年薪分别是5448元和12685元。徐闻供电局为王策怀缴纳了1999年7月至2007年12月的社会保险。王策怀的个人参保资料显示王策怀此期间各险种的个人缴费为4771元。2007年12月24日，徐闻供电局与德盛公司签订了期限从2007年12月30日起至2009年12月29日止的《劳务派遣协议书》，约定由德盛公司向徐闻供电局派遣劳动者，德盛公司遂根据徐闻供电局提供的名单与包括王策怀在内的多人签订劳动合同，德盛公司提供的劳动合同签收表上有王策怀签名，该表载明劳动合同的起始时间是2007年12月30日至2009年12月30日。王策怀否认与德盛公司签订过劳动合同。徐闻供电局提供的摘录自王策怀的父亲王郑福于2010午12月1日向广东电网公司提交的《关于解决广电公司接管徐闻供电局职工人事交接遗留问题的请求》的申诉资料中包含有拟向广东省劳动争议仲裁委员会申请仲裁的仲裁申请书内容为：“在违背王策怀真实意思的情况下，在2008年1月10日，申请人（王策谋、王策怀）曾与德盛公司签订过一份《劳务派遣工劳动合同》（日期为2007年12月30日）。后来发现已上当受骗，申请人气愤之下全部收回已经订立合同，并当场撕毁撤销。”王策怀与德盛公司签订劳动合同后，王策怀在徐闻供电局的工作岗位、工资水平和管理方式均没有改变，从王策怀提交的2010年11月份的考勤表及2010年5月26日至12月1日的《值班人员时间安排表》可见，徐闻供电局除日常安排王策怀每周工作5天外，还安排王策怀每隔7天值班24小时（从当日下午6点至次日下午6点）。德盛公司曾于2007年12月30日向徐闻供电局发送了《委托发放派遣员工工资及福利的函》，要求徐闻供电局代为发放派遣员工工资等待遇，因此，王策怀的工资仍由徐闻供电局发放，直接汇入王策怀工资账户。德盛公司为王策怀缴纳了2008年1月至2010年9月的社会保险。合同期满后，王策怀未再与德盛公司续签劳动合同，而徐闻供电局继续对王策怀用工。2010年9月7日，德盛公司以其与王策怀签订的劳动合同已到期，经多次通知王策怀仍不同意办理续签劳动合同手续为由，决定解除与王策怀的劳动关系，并于2010年9月8日将《解除劳动关系通知书》邮寄送达王策怀。2010年10月15日，德盛公司函告徐闻供电局已解除王策怀劳动关系，并从2010年10月起停止对王策怀的派遣，而王策怀提供的考勤表显示其在徐闻供电局实际工作到2010年11月22日止。
2010年12月20日，王策怀向湛江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，湛江市劳动争议仲裁委员会于2011年5月5日作出湛劳仲案非终字（2011）9号仲裁裁决书，裁决：一、徐闻供电局补发王策怀2005年1月至2010年11月工资差额130653.16元；二、徐闻供电局支付王策怀2008年12月至2010年11月加班工资51529.96元；三、驳回王策怀的其他仲裁请求。王策怀不服，遂向广东省湛江市霞山区人民法院起诉。
王策怀在2003年3月至2010年11月在扣缴税金、社保费后年均工资收入为10022.43元，月均工资835.20元（不含住房公积金个人缴存部分）。徐闻供电局海安供电所电费管账员谢某2003年2月至2010年3月在扣缴税金、社保费后的工资收入共为451698.47元，月均工资5314.10元（不含住房公积金个人缴存部分）。
一审期间，一审法院根据王策怀的申请向湛江供电局和徐闻供电局送达《限期举证通知书》，要求湛江供电局和徐闻供电局在规定的期限内向一审法院提交下列证据：1、2002年1月25日广东省广电集团有限公司与徐闻县人民政府签订的《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司协议》的附件，即徐闻供电局移送人员名单及工资情况表；2、王策怀在徐闻供电局工作期间的实际工资及该单位同期同级别同岗位（抄表员、电费管账员、副所长）的年均工资情况。但湛江供电局和徐闻供电局没有提交上述证据。
一审认为：本案属劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，徐闻供电局是适格的用工主体，能独立承担本案相关义务。双方争议的焦点是：1、王策怀与徐闻供电局是否存在劳动关系，期间发生的劳务派遣是否有效，王策怀申请劳动仲裁是否已过仲裁时效的问题；2、王策怀主张徐闻供电局少付工资125.7万元、双倍工资72万元、加班费75万元是否有依据；3、王策怀请求徐闻供电局为其补交社保费是否属于法院管辖。
关于王策怀与徐闻供电局是否存在劳动关系，期间发生的劳务派遣是否有效，王策怀申请劳动仲裁是否已过仲裁时效的问题。王策怀原是徐闻县供电局合同制工人，与徐闻县供电局存在劳动关系，应予以认定。2002年1月，徐闻县供电局改制为徐闻供电分公司，王策怀以农电工的身份在徐闻供电分公司工作，与徐闻供电分公司存在劳动关系，后徐闻供电分公司更名为徐闻供电局，王策怀与徐闻供电局的劳动关系不变，2007年12月，徐闻供电局与德盛公司签订《劳务派遣协议书》，约定由德盛公司向徐闻供电局派遣劳动者，徐闻供电局向某公司提供王策怀等人的名单，由王策怀与德盛公司签订劳动合同，再派到徐闻供电局从事同样的工作。徐闻供电局该行为明显违反《劳动合同法》第十四条规定的用人单位义务，违反诚信和公平原则。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，德盛公司派遣王策怀到徐闻供电局的劳动合同无效，王策怀与徐闻供电局的劳动关系继续。《劳动合同法》实施后，王策怀的累计工作年限已超十年，徐闻供电局与王策怀不签订劳动合同，应视为王策怀与徐闻供电局存在无固定期限的劳动关系。湛江供电局及徐闻供电局抗辩称，王策怀属于原徐闻县供电局下属企业金涛酒店员工，不属于广东电网公司接管原徐闻县供电局的在编人员，王策怀与徐闻供电局早已不存在劳动关系，但湛江供电局及徐闻供电局对其保管的《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司协议》中的附件一即《徐闻县供电局移送人员名单》拒不向法院提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”的规定，故对湛江供电局及徐闻供电局的该抗辩主张不予采纳。关于王策怀申请劳动仲裁是否已过仲裁时效的问题，王策怀因工作待遇问题从2003年1月起每年均向湛江供电局和徐闻供电局及其上级主管部门提出请求，要求恢复其职工编制及同工同酬，但湛江供电局和徐闻供电局及其上级主管部门均未予答复。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项关于“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定和第十三条关于“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”的规定，本案的仲裁时效处于中断状态，王策怀申请仲裁没有超过仲裁时效。
关于王策怀请求徐闻供电局补发少付的工资125.7万元及支付双倍工资72万元、加班费75万元的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，徐闻供电局对王策怀的实得工资承担举证责任，徐闻供电局对此没有提供证据，故应予采信王策怀提供的工资收入，认定王策怀2003年3月至2010年11月在扣缴税金、社保费后的年均工资收入为10022.43元，月均工资835.20元。王策怀主张其与王郑福同为抄收员，要求与王郑福同工同酬补发工资，根据《劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，王策怀要求同工同酬补发工资，有法律依据，但王郑福系王策怀的父亲，工龄及技术职级差别较大，王策怀要求与王郑福的标准补发工资，不予支持。庭审时王策怀提供了与其工种相同的同单位职工谢某的2003年2月至2010年3月在扣缴税金、社保费后的工资收入共为451698.47元，月均工资5314.10元，应予以采信。王策怀在2003年4月至2010年11月工资标准远低于谢某的标准，徐闻供电局应补发王策怀2003年4月至2010年11月工资差额为412058.80元（5314.10元-835.20元）×92个月。由于用人单位对工资支付台账仅有两年的保存义务，王策怀没有举证证明其2003年4月之前的工资收入，无证据证明王策怀2003年4月之前的工资收入低于单位其他职工的工资收入，因此，王策怀要求徐闻供电局支付1999年7月至2003年3月的少发工资的请求，不予支持。王策怀的累计工作年限已超十年，徐闻供电局与王策怀不签订劳动合同，根据《劳动合同法》第十三条的规定，应视为王策怀与徐闻供电局存在无固定期限的劳动关系。因此，王策怀主张按《劳动合同法》第八十二条规定主张两倍工资，不予支持。
关于王策怀请求加班费问题，王策怀提交的考勤表和《值班人员时间安排表》可证明加班事实存在，其已履行最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的举证义务，徐闻供电局未能提供证据推翻王策怀主张的加班事实或证明已经支付王策怀加班工资，应承担举证不能的不利后果。徐闻供电局在正常工作时间外安排王策怀每隔7天值班24小时，应支付王策怀加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条和参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题指导意见》第二十九条第二款的规定，鉴于用人单位对工资表的保存义务有时间限制，在王策怀未能举证徐闻供电局未支付其两年前加班工资的情况下，仅对其申请仲裁之日（2010年12月27日）前两年的加班工资予以保护，因此，根据《劳动法》第四十四条和《广东省工资支付条例》第二十条，徐闻供电局应支付王策怀2008年12月至2010年11月加班工资51529.96元［（31天＋365天）÷8天／次÷7x5x16小时／次×（32610÷12÷21.75÷8）元／小时×2＋（31天＋365天）÷8天／次÷7×2×24小时／次×（32610÷12÷21.75÷8）元／小时×2＋（365天-31天）÷8天／次÷7x5x16小时／次×（32610÷12÷21.75÷8）元／小时×2＋（365天-31天）÷8天／次÷7×5×24小时／次×（32610÷12÷21.75÷8）元／小时×2］。
关于王策怀主张的社保费是否属于法院管辖。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十六条、《广东省社会养老保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，征缴社会保险费是属于社会保险部门的职责，社会保险部门征缴不到的，可依法申请人民法院强制执行。故王策怀主张按广东电网公司普通职工待遇标准补交1999年7月至2010年11月的社保费不属于人民法院受案范围，不予审查，王策怀应向社会保险部门申请处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第十八条、第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、第十三条、《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，广东省湛江市霞山区人民法院于2011年12月21日作出（2011）霞法民一初字第380号民事判决：一、徐闻供电局与王策怀从2008年1月1日起存在无固定期限的劳动关系。二、徐闻供电局应当在本判决生效后一个月内安排王策怀工作岗位。三、徐闻供电局应补发王策怀2003年4月至2010年11月的工资差额412058.80元。四、徐闻供电局应支付王策怀2008年12月至2010年11月加班工资51529.96元。以上两项相加，共款463588.76元，徐闻供电局应于本判决生效后十日内付清给王策怀。五、驳回王策怀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由徐闻供电局负担。
湛江供电局、徐闻供电局不服，向广东省湛江市中级人民法院上诉称：1、王策怀与原徐闻县供电局属下的金涛酒店存在的事实劳动关系己终止，双方之间不存在无固定期限的劳动关系。之后王策怀与德盛公司签订劳动合同，由德盛公司派遣工作。徐闻供电局没有安排其工作的法定义务，一审判决认定王策怀属于徐闻供电局在编人员的主要事实不清。根据《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司协议》的约定：“所有多种经营企业与徐闻供电分公司分离，实行独立经营，其全部从业人员不列入徐闻分公司编制。”由于王策怀当时并不是徐闻县供电局的在编人员，而是原徐闻县供电局下属企业金涛酒店员工，不属于接管的人员，故在广电集团公司接管原徐闻县供电局的在编人员时，王策怀没有被列入徐闻供电分公司编制。鉴于该协议是徐闻县人民政府和广电集团公司签订的，协议书和接管人员名单均是由徐闻县人民政府和广电集团公司持有，王策怀在2007年12月30日已与德盛公司签订为期2年的劳动合同后德盛公司将王策怀派遣到徐闻供电局工作，王策怀与徐闻供电局己不存在劳动关系。2、本案双方当事人与德盛公司订立劳务派遣协议和劳动合同是双方真实意思表示，一审判决认定派遣协议无效，属适用法律不当。3、一审判决未依法追加应参加诉讼的主体广东电网公司，程序违法。徐闻供电局没有独立法人资格和没有劳动人事安排权的部门，不是本案的适格被告，徐闻供电局在本案无法承担也不可能承担任何劳动人事安排或者恢复王策怀工作岗位的责任和义务。综上所述，请求二审法院驳回王策怀的诉讼请求。
王策怀答辩称：1、一审判决认定王策怀与徐闻供电局之间的劳动关系从1998年8月存续至2010年12月及根据同工同酬原则计算王策怀的有关报酬是正确的。2、一审判决认定德盛公司对王策怀的劳务派遣无效，是正确的。徐闻供电局的行为属规避法律的行为。3、本案举证责任应由湛江供电局和徐闻供电局承担。4、王策怀申请仲裁没有超过法定期限。5、湛江供电局和徐闻供电局虽然是广东电网公司的分支机构，但该两个单位从成立之日起就依法取得了营业执照，依法可以成为本案的诉讼主体，本案不需追加广东电网公司作为被告。一审判决依法应予以维持，如果需要改判的话，应该是增加赔偿的数额。
德盛公司述称对一审判决没有意见。
二审诉讼期间，湛江供电局、徐闻供电局提交如下证据：1、2001年2月27日《临时工登记表》、《劳务工登记表》，用以证明王策怀从2001年2月27日已经知道其属于徐闻供电局临时工，不属于在编职工，与湛江供电局、徐闻供电局在一审提交的证据即《使用临时合同工申请表》相吻合。2、常住人口登记卡、身份证，用以证明王策怀与王郑福系父子关系以及王策怀身份及婚姻状况。3、农村电工介绍担保书，用以证明王策怀是其父亲王郑福介绍到徐闻供电局当农村电工，王郑福自愿作王策怀的担保人。
王策怀对湛江供电局、徐闻供电局二审期间提供的证据的质证意见是：湛江供电局、徐闻供电局提供上述证据已超过举证期限，且不属于新证据，也不属于新发现的证据，故上述证据不能作为认定本案事实的依据。
湛江市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。
二审认为：本案系劳动争议纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：1、徐闻供电局与王策怀之间是否存在劳动关系；2、徐闻供电局、德盛公司对王策怀的劳务派遣是否有效，徐闻供电局是否应与王策怀签订无固定期限劳动合同；3、徐闻供电局是否少付工资给王策怀；4、徐闻供电局是否适格的用工主体，能否独立承担本案相关义务。
关于徐闻供电局与王策怀之间是否存在劳动关系的问题。虽然王策怀与徐闻供电局没有签订劳动合同，但根据王策怀提供的由徐闻县人事局于1998年8月28日发出的徐人干（1998）39号《关于招收王策怀等六位同志为聘用制干部的通知》，该通知载明同意招收王策怀为徐闻县供电局聘用制干部，后徐闻县供电局先后安排王策怀在徐闻县供电局属下的角尾供电所及下洋供电所工作。至2002年1月，虽然原徐闻县供电局被注销，重新组建徐闻供电局，但从徐闻供电局提供的《农电工花名册》可见王策怀在徐闻供电局重新组建后已经以农电工身份在徐闻供电局工作，据此，一审法院认定王策怀与徐闻供电局从1998年8月起建立劳动关系并无不当。徐闻供电局、湛江供电局上诉提出王策怀与徐闻供电局不存在劳动关系的上诉理由不能成立。
关于徐闻供电局、德盛公司对王策怀的劳务派遣是否有效，徐闻供电局是否应与王策怀签订无固定期限劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项规定：“劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”本案中，王策怀于1998年8月28日被招聘到徐闻县供电局工作，2007年12月24日，徐闻供电局与德盛公司签订《劳务派遣协议书》，约定由德盛公司向徐闻供电局派遣劳动者，随后徐闻供电局向德盛公司提供了王策怀等人的名单，由德盛公司于2007年12月30日与王策怀签订劳动合同（合同期限从2007年12月30日至2009年12月30日），再将王策怀派遣到徐闻供电局工作，并从事与派遣前同样的工作。由于徐闻供电局是在王策怀在其单位已连续工作达9年多的情况下办理劳务派遣的，距王策怀可与徐闻供电局签订无固定期限劳动合同的时间不足一年，且王策怀与德盛公司签订劳动合同并非王策怀的真实意思表示，故徐闻供电局对王策怀的劳务派遣显然属于规避法律责任的行为，即规避与王策怀签订无固定期限劳动合同的法律责任。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项关于“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效”的规定。一审法院认定徐闻供电局及德盛公司对王策怀的劳务派遣无效并无不当。由于德盛公司与王策怀于2007年12月30日签订的劳动合同为无效合同，故王策怀在徐闻供电局的工作年限从2007年12月30日起仍应连续计算。王策怀从1998年8月25日起一直在徐闻供电局工作，至2008年8月25日已满10年，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项的规定，王策怀请求与徐闻供电局补订无固定期限劳动合同的理由成立，应予支持。徐闻供电局、湛江供电局上诉提出王策怀与德盛公司签订的劳务派遣协议是各方的真实意思表示，该协议合法有效，其与王策怀之间的劳动关系已于2007年12月30日终止，其没有义务与王策怀签订无固定期限劳动合同的上诉理由不能成立，二审不予采纳。
关于徐闻供电局是否少付工资给王策怀的问题。王策怀主张其在2003年3月至2010年11月期间月均工资为835.20元（已扣减其个人应缴纳的税费、社保费及住房公积金）。对此，徐闻供电局没有异议，二审予以确认。谢某虽与王策怀同为徐闻供电局的抄收员，其工资收入根据王策怀提供的证据亦可认定，但基于职级和技术水平等差异对工资收入的影响，谢某的工资收入与王策怀的工资收入虽有可比性，但不能等同，且徐闻供电局与王策怀之间没有约定工资标准，而徐闻供电局所支付王策怀的上述工资并不低于当地最低工资标准，因此，王策怀主张其工资应按谢某的工资标准计算的理由不能成立，二审不予采纳。一审法院按谢某的工资标准计算并判令徐闻供电局补发王策怀2003年4月至2010年11月期间的工资差额412058.80元不当，应予纠正。
关于徐闻供电局是否适格的用工主体，能否独立承担本案相关义务的问题。徐闻供电局虽然是广东电网公司的分支机构，但由于其已依法取得了营业执照，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条关于“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”的规定，徐闻供电局是适格的用工主体，可以作为用人单位与王策怀订立劳动合同并承担本案相关义务。徐闻供电局和湛江供电局以徐闻供电局不具有独立法人资格为由，上诉要求追加广东电网公司作为本案被告参加诉讼的理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项、第二十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，经审判委员会讨论，广东省湛江市中级人民法院于2012年8月14日作出（2012）湛中法民三终字第46号民事判决：一、维持湛江市霞山区人民法院（2011）霞法民一初字380号民事判决第四、第五项及关于诉讼费负担部分的处理；二、撤销湛江市霞山区人民法院（2011）霞法民一初字380号民事判决第三项；三、变更湛江市霞山区人民法院（2011）霞法民一初字380号民事判决第一、第二项为：广东电网公司湛江徐闻供电局应于本判决发生法律效力后10日内与王策怀补订无固定期限劳动合同。二审案件受理费10元，由广东电网公司湛江徐闻供电局负担。
广东省人民检察院抗诉认为：终审判决在徐闻供电局未提供王策怀工作同期同级别同岗位的年均工资以及说明同为抄收员的谢某与王策怀工资差异正当理由的情况下，以职级和技术水平等差异为由，未按谢某的工资标准计算王策怀工资，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引起争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体劳动合同；没有集体劳动合同或者集体劳动合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。”劳动者与用人单位对劳动报酬约定不明的，在协商不成及没有集体劳动合同或者集体劳动合同未规定劳动报酬的，应实行同工同酬。本案中，终审判决已明确确认王策怀与徐闻供电局自1998年8月起建立劳动关系，并判决双方自2008年1月1日起存在无固定期限的劳动关系。可见，双方存在合法的劳动关系。对于劳动报酬，王策怀理应享有同工同酬的待遇。经双方确认，王策怀在2003年3月至2010年11月期间月均工资为835.20元（已扣减其个人应缴纳的税费、社保费及住房公积金），这与王策怀提供了与其工种相同的同单位职工谢某的2003年2月至2010年3月的月均工资5314.10元工资收入情况，在扣缴税金、社保费后的工资收入共为451698.47元，存在明显的差异。徐闻供电局作为用人单位，在未能提供王策怀工作同期同级别同岗位的月均工资的情况下，应对王策怀与谢某在职级和技术水平等方面存在的差异，并导致对工资收入的影响负有举证的责任。终审判决在徐闻供电局未举证的情况下，直接以职级和技术水平等差异为由，认为徐闻供电局所支付王策怀的上述工资并不低于当地最低工资标准，驳回王策怀按谢某的工资标准计算工资的主张，显然缺乏依据，并违反上述法律规定。综上所述，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项和第二百零八条之规定提出抗诉，请依法再审。
申诉人王策怀同意检察机关的抗诉意见。另认为：一、王策怀是徐闻供电局的聘用制干部，2002年1月25日广电集团公司组建徐闻供电分公司时王策怀应作为正式职工移交给了徐闻分公司管理。徐闻供电局违法将王策怀当作农电工对待并非法对王策怀进行劳务派遣，侵害了王策怀的合法权益。二、徐闻供电局作为用人单位，对于王策怀与谢某在职级和技术水平上存在差异并导致对工资产生影响的问题应承担举证责任，但徐闻供电局对此并未提供证据证明，所以二审以职级和技术水平存在差异为由认定谢某和王策怀工资应有差异无事实和法律依据。三、王策怀在社会保险缴纳方面的诉请符合《劳动法》第3条的规定。四、王策怀与谢某2003年2月至2010年11月期间的工资差额除了一审认定的工资差额之外，还有住房公积金差额共计125938元。五、徐闻供电局不履行生效判决。二审判决后，徐闻供电局胁迫王策怀签订了无固定期限劳动合同，但该合同的起始时间是从2010年12月起计，且王策怀的工资仍是按照农电工标准发放。
王策怀再审期间提交了如下证据：1、谢某个人住房补贴。2、财政部、国家档案局的财会字（1998）32号关于印发《会计档案管理办法》的通知第八条规定企业会计档案的保管15年。证明谢某和王策怀1999年7月至2003年2月的实发工资差额在徐闻供电局财务会计凭证可查。3、抄表工潘某、陈某甲的社保费及个人所得税纳税清单及徐闻供电局2003-2013年变电站值班员、抄表员在编职工平均工资统计表。4、同为电费管账员郑某的社保缴纳信息。证明同岗位职工的工资待遇情况。5、谢某签名的《谢某证明材料》，证明王策怀与谢某同岗位同工，没有职级和技术水平差异。6、湛江供电局出具的《关于王郑福等人信访事项的答复》，证明徐闻供电局二审判决后不履行生效判决，与王策怀签订的无固定期限劳动合同期限是从2010年12月起算，而不是从2008年1月1日起算，并没有将《劳动合同》交广东省人力资源和社保局鉴证，且仍按劳务派遣工最低标准发放王策怀的工资。7、谢某住房公积金账户明细。证明谢某的住房公积金在工资中扣缴的部分126361元与王策怀的工资差额423元相差125938元部分在原审判决漏计。8、广东电网公司湛江供电局在另案中的答辩状。证明招工表是判断是否正式员工的依据。9、广电集团与徐闻县政府《关于组建广电集团湛江徐闻分公司协议》及徐闻供电局角尾供电所、下洋供电所1999年12月-2002年12月工资表、下洋营业厅工作人员介绍。证明王策怀在《协议》中的移送人员名单中，徐闻供电局应按《协议》接管王策怀的干部人事档案，将王策怀的工资总额纳入广电集团管理，将王策怀的社会保险关系移送省社保局管理。10、王策怀大专《毕业证书》、本科《毕业证书》，证明王策怀的学历比谢某的学历高。11、王策怀的《会计从业资格证》、广东省会计电算化初级、中级培训合格证书、徐闻供电局聘请王策怀为党风廉政建设监督员《聘书》等。证明王策怀适应电力行业的维修和电费管账员工作岗位，比谢某的《特殊工种证明》资格高。王策怀的会计电算化技能等级也比谢某高。党风廉政建设监督员比谢某的海安供电所《优秀工会工作者》所做的工作多，贡献大。12、徐闻供电局《关于举办营销系统培训课程（第三期）通知》。证明王策怀与郑某、陈某乙同为不同供电所的电费管账员。13、王郑福企业年金账户。证明工龄每增加一年每个月增加10元的工龄补贴。企业已设立职工企业年金账户专户储蓄，不影响当月的岗位月薪工资。企业年金包括工龄补贴，企业盈利补贴等。14、谢某的个人所得税纳税清单。证明谢某2006年2月至2010年3月工资总额为574692.65元。50个月月均工资11493.85元。15、郑某个人所得税纳税清单。证明郑某2006年2月至2014年10月工资总额为1096196.12元，105个月月均工资为10439.96元。16、王策怀个人所得税纳税清单。证明王策怀2010年12月至2013年8月工资总额21092元，按33个月计算，月均工资是639.15元；2013年9月至2014年9月工资总额60625.4元，按13个月计算，月均工资4663.49元。17、王策怀与郑某2010年12月-2014年12月工资差额计算表，该部分工资差额435132.17元。
被申诉人湛江供电局答辩意见认为：本案无论判决结果如何，湛江供电局均不应承担任何责任。湛江供电局不与王策怀形成劳动关系，与王策怀形成劳动关系的是徐闻供电局，湛江供电局和徐闻供电局两个单位是平行的关系，均隶属于广东电网公司，申请人将湛江供电局列为被申诉人没有事实和法律依据，请法院依法驳回王策怀的请求。
被申诉人徐闻供电局答辩认为：不同意抗诉书的意见。一、本案围绕徐闻供电局是否少发王策怀的工资，王策怀是否可以比照谢某的工资来发进行审理，而不应按照王策怀申诉书的理由来审理。二、王策怀与谢某只是工作岗位相同，两人无论用工身份、工作年限等均存在巨大差别，不能简单以同工同薪的标准作为王策怀工资的参考。1、同工同薪的法律含义。根据《劳动部关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第四十六条规定，“同工同酬”包含了劳动者工作岗位相同、在相同岗位付出与别人同样的工作量、取得相同工作业绩。并非简单的同岗位理解为“同工”，将“同酬”理解为“拿同样的报酬”。在本案中，王策怀与谢某在上述几个方面都存在巨大差异。王策怀与谢某用工身份不同，不存在相同工资计算基础；王策怀不属于徐闻供电局的在编人员，其身份是农电工，而谢某是徐闻供电局在编人员。王策怀与谢某入职时间、工作年限、文化水平等均不相同，获得工作效果也不同。谢某1982年3月经劳动局批准被招收为徐闻供电局的正式员工。工作期间，1994年-1997年参加中专教育，三次获得先进生产工作者称号，2010年退休。王策怀1996年在徐闻供电局下洋供电所参加工作，截止谢某退休之日，王策怀工作年限10年，谢某工作年限28年。两者工作明显不同，谢某在工作屡获荣誉，王策怀工作表现一般，自然不能相提并论。王策怀与谢某除工作岗位相同外，其他劳动业绩等均不相同。2、从现实背景上看，企业通过制定符合实际的用工薪酬制度将“同工同酬”原则细化。根据《劳动法》第47条，企业可结合自己的经营特点和客观实际自主制定工资分配制度，因此人力资源薪酬制度是企业发展十分重要的制度。广电集团按照国家农电体制改革政策的相关要求，结合单位的经营实际等，制定了在编职工与农电人员两套独立的用工薪酬体制，符合法律和国家政策的相关规定。王策怀在2002年纳入农电人员管理后按照公司关于农电人员的管理要求领取薪酬，与供电局的其他农电人员工资标准一致，并不存在薪酬差异的情形。3、从实际情况看，王策怀与其所举证的参照人员并无同工基础，更无同酬的可能。三、王策怀在工作期间，对其工资报酬从未提出异议，且其工资不低于当地最低工资标准。请法院查明事实驳回王策怀的申诉请求。
徐闻供电局再审期间提交了如下证据：1、《集体所有制单位招收新职工呈批表》、《岗位变动登记表》。证明谢某工作年限30年，2010年退休，远超过王策怀的10多年工作年限。谢某招工时为集体所有制员工，2002年广电接管时正式聘为徐闻供电局海安供电所电费管账员，属于徐闻供电局正式职工。2、《湛江地区特殊工种人员登记表》、《广东省成人高等（中专）学校学籍卡》、《湛江徐闻供电局优秀工会工作者登记表》。证明谢某的学历、技能和获得的行业荣誉，与王策怀存在重大差异，无法同工同酬，两人之间不具有可比性。3、《临时工登记表》《农村电工介绍担保书》、《2000年-2006年使用临时合同工申请表》、《临时工花名册表》。证明王策怀工作年限远少于谢某工作年限。徐闻供电局每年聘请的临时工（农电工）在劳动部门登记，王策怀明确知道自己为农电工。各方已明确王策怀的工资标准，不适用劳动法及劳动合同法关于同工同酬的规定。4、《广东省广电集团有限公司关于部分岗位和通用工种试行劳动力市场工资指导价的通知》。证明广电公司已明确规定了农电工的工资标准。5、《徐闻供电局潘某等人有关情况说明》、《徐闻供电局潘某等人年收入统计表》、《农电工工资表》。证明与王策怀同为农电工、岗位相同的人员的工资与王策怀收入基本一致。潘某等人的岗位、职称、工作年限与王策怀不一样，无法参照对比。6、《徐闻供电局蔡某等人基本情况信息表》、《临时工登记表》、《农电工登记表》、《工作牌》、《工资表》。7、《徐闻供电局陈某丙等人基本情况信息表》《临时工登记表》、《农电工登记表》、《工作牌》、《工资表》。上述证据6、7均证明与王策怀同为农电工、岗位相同、入职年限基本相同的工作人员的工资与王策怀的收入基本一致，王策怀已享受同工同酬。8、《徐闻供电局潘某等人基本情况信息表》、《工作证》、《招用全民所有制合同制工人呈批表》、《参考工资标准套改审批表》、《企业职工标准（档案）工资升级审批表》、《岗位变动登记表》。证明王策怀再审中提交的潘某等人的材料不能作为同工同酬的证据，因为潘某等人经过政府相关部门审批入职，且岗位、职称、工作年限与王策怀完全不同，无法参照。申诉人王策怀对徐闻供电局提供的上述证据意见认为：1、工龄少仅是少一年工资每月10元的差距，王策怀比谢某工龄少不影响工作报酬。2、王策怀比谢某学历高，所获荣誉与工资没有关系。3、对于王策怀身份是否为农电工存在争议。《农电工登记表》即花名册的真实性合法性不予确认。4、供电局提供的所应参照的人员与王策怀不一样，只是供电局招的临时工，真实性无法确认，且没有被招收为干部，与王策怀没有可比性。
一审第三人德盛公司述称：王策怀是我公司派遣到徐闻供电局的员工。与王策怀同批派往供电局的共有200多人，我司与王策怀之间的劳动合同期满后，我司通知王策怀续签合同但遭王策怀拒绝。我司与王策怀之间已依法终止了劳动合同关系，王策怀的申诉请求与我方无关。
本院再审查明：本案一、二审查明的事实清楚，本院再审予以确认。
另查明：再审庭审中，王策怀确认其工资应参照谢某的工资标准实行同工同酬。
本院再审认为：根据抗诉机关的抗诉意见，本案的争议焦点是：王策怀的工资应否适用《劳动合同法》第18条关于同工同酬的规定，如适用该条规定，应参照谁的工资标准进行计算的问题。
《劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”该条款对劳动者与用人单位签订劳动合同但合同条款对劳动报酬约定不明的情况下适用同工同酬作了规定。对于劳动者与用人单位未签订劳动合同时应如何处理的问题，《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”该条规定是对用工时未订立劳动合同的劳动者，对劳动报酬约定不明确时是否适用以及如何适用同工同酬作出了规定。对于未订立劳动合同时，新招用的劳动者按照集体合同标准执行，无集体合同的，实行同工同酬。该条同工同酬的规定仅针对新招用的劳动者，也即《劳动合同法》施行后新招用的劳动者。本案中，王策怀诉前并未与徐闻供电局签订劳动合同，不属于《劳动合同法》第十八条规定的劳动合同对劳动报酬约定不明的情形，不能适用该条规定。同时，《劳动合同法》施行时间是2008年1月1日，王策怀入职徐闻供电局的时间在《劳动合同法》施行之前，不属于《劳动合同法》施行后新招用的劳动者，因此王策怀不属于《劳动合同法》第十一条规定的情形，亦不适用该条规定。
综上所述，王策怀的情况不属于《劳动合同法》第十八条、第十一条规定的情形，抗诉机关关于应根据该规定确定王策怀劳动报酬的抗诉意见，本院不予采纳。王策怀请求徐闻供电局按谢某的工资标准支付其工资于法无据，','2018-09-29
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