江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终8479号
上诉人（原审原告）：上海建科建设发展有限公司,住所地上海市闵行区莘庄工业区申富路568号。
法定代表人：陈征国，总经理。
委托诉讼代理人：许晶哲，北京观韬（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海建服建筑工程有限公司,住所地上海市曲阳路553号174室。
法定代表人：茅水龙，董事长。
委托诉讼代理人：秦小云，上海惠迪律师事务所律师。
上诉人上海建科建设发展有限公司（以下简称建科公司）、上海建服建筑工程有限公司（以下简称建服公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2016）苏0509民初6811号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海建科建设发展有限公司上诉请求撤销原判，依法改判为返还工程款4377408.91元并支付利息（以4377408.91元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2014年12月1日计算至给付之日）。事实和理由：一审法院认定事实部分不清。一、桩基工程的造价应为445万元，一审法院将桩基公司的管理费、税金等费用，判决给建服公司错误。桩基工程并非由建服公司施工。本公司与案外人结算，包含桩基工程水电费，结算时应当扣除。二、一审法院未将水电费款项从本公司应付款中扣除错误。三、一审法院未查明双方约定工程税金由发包人代扣代缴，并开免税证明给承包人。本公司进入吴江区施工税金为工程款的4.3%。上诉人已经缴纳税金，并出具发票给业主。一审法院未将税金计算应返还工程款错误。四、2008年6月5日后，挂靠人徐允飞、姚红星在本公司领取工资35万元余元，应当计算入返还款项。五、房屋修复费用应当计入返还工程款。六、姚红星与徐允飞为雇佣关系，其曾领取汇票入账，领取汇票的行为是提供劳务的行为，未入账的损失应由徐允飞承担，建服公司也应承担责任。姚红星多次领取汇票，是实际施工人在施工过程中领取工程款的做法，事实上获得实际施工人授权。50万元汇票，应当计入已支付工程款。七、按照业主方与上诉人签订的总包合同约定，超出部分审计费用由承办人承担。建科公司与建服公司约定结算依据参照发包人与业主签订的总包合同条款。一审法院认定审计费用35万余元由本公司承担错误。
上海建服建筑工程有限公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实和理由：建科公司未付足工程款，本公司不欠建科公司款项。一、一审法院认定徐允飞代表本公司签订的工程款明细表中载明的代付费用74.6783万元，现金借款7万元，工程借款74.73万元错误。徐允飞在工程中以总包项目部名义施工，在建科公司与业主签订的合同由徐允飞的签字，徐允飞在工程中签字不代表本公司。明细表为虚假证据。陈剑东与徐允飞恶意串通损害本公司利益。二、一审法院认定本公司支付建科公司4%管理费无依据。三、一审法院遗漏当事人。徐允飞应作为被告参加诉讼。
上海建科建设发展有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、原审被告返还工程预付款4697818元；2、原审被告返还代为支付的水电费471825元；3、原审被告返还工程审计费353072元；4、原审被告赔偿汇票金额损失500000元；5、原审被告支付利息354124元（自2014年12月1日起暂计至2016年5月31日，实际计算至付款之日止，以同期银行贷款利率计算利息）；6、原审被告支付违约金1102500元；7、本案的受理费由原审被告承担。
一审法院经审理查明，2005年11月24日伟盛公司作为发包人与建科公司作为承包人签订吴江市平望镇《康桥半岛豪门府邸》建设工程施工合同，合同约定工程内容为豪门府邸一期工程中的2标段（包括桩基工程、外墙装饰），共43幢独立别墅，具体以发包人提供的施工图为准。承包范围为施工图范围内施工总承包。工程暂定价款为2580万元。合同通用条款38条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。专用条款第13条约定：经双方确认，承包人以审计部门确认的工程总造价下浮3%与发包人进行最终结算，第21条约定：委托社会审价机构审核的，审价费用由发包人承担，但经审价机构审定的工程结算核减额超过承包人报审价的5%时，超过部分的审价费用由承包人承担。该合同附件质量保修书建科公司代表人处由陈剑东、徐允飞签名。
后建科公司与建服公司签订建设工程施工合同，约定工程内容为豪门府邸一期工程中的标段（包括外墙装饰），具体以发包人提供的施工图为准。承包范围为总包合同中除打桩项目外的全部工作量。合同价款暂定2580万元。结算的依据参照发包人与业主签订的总包合同有关条款。承包人承诺对本工程结算价下浮8%作为发包人的管理费（包括对业主下浮的3%）。未尽事宜，按发包人的总包合同相关条款执行。该合同建服公司委托代表人处由徐允飞签名。
2005年12月20日建服公司与徐允飞签订劳务分队经营施工协议书，约定建服公司同意徐允飞承接豪门府邸施工工作，承接方式为双包，工程造价暂定2580万元。协议约定，徐允飞在建服公司提供的营业执照经营范围内，自行承接业务后作为建服公司施工分队。徐允飞不需要建服公司提供办公场所等，只要建服公司提供营业执照复印件，资质证明复印件，协助徐允飞洽谈业务和对外签订合同。徐允飞实行内部独立核算，自负盈亏。建服公司按徐允飞工作量总价收取1.3%管理费。
协议签订后，徐允飞带队进场施工至工程竣工，施工中增加了豪门府邸大门工程。工程竣工后，伟盛公司对康桥半岛豪门府邸（一期三标段）全部工程对外委托审价。2013年11月29日，苏州建设工程招标代理有限公司出具审价结论，审价豪门府邸大门工程送审价为924929.71元，审定造价662242.11元，核减262687.60元。土建工程送审价为38892006.75元，审定造价29317788.64元，核减9574217.11元。其中桩基工程造价4457049.28元。该审定造价含甲供材料及水电费，并注明甲供材料及水电费由甲方扣除。2014年11月3日，伟盛公司与建科公司签订豪门府邸决算书，约定工程审计审定总价为29980030.75元（大门工程审定造价662242.11元+土建工程造价29317788.64元）。扣除审计费353072.61元、水费78168元、电费393657元、甲供材1396588.71元及其他费用后，合计应付工程款为27763354.96元。建科公司与建服公司确认，在工程施工过程中，建科公司陆续向建服公司支付工程款21847300元。
徐允飞施工过程中，徐允飞、姚红星曾以吴江项目部、建服公司等名义在建科公司借款、支款。2008年6月5日，徐允飞以建服公司名义与建科公司签订关于吴江康桥豪门府邸工程分包建服公司借用建科公司工程款明细表，该表载明：代付费用74.6783万元，其中人工费29万元，商砼40.3983万元，界面剂5.28万元；代付税金72.1035万元；应扣工程管理费110.25万元；现金借款7万元；工程借款74.73万元，合计338.7618万元。并说明：1、以上款项已包括原建服公司借条款捌拾万元，2、以上对账数是到2008年6月5日为止，今后如有发生另行对账。建服公司对该表的真实性不予认可，建科公司称该明细表为与建服公司的最终结算表。
2006年5月23日姚红星以建科公司吴江康桥半岛项目部的名义与唐某签订购买砂石、水泥等的订货合同，之后唐某陆续为该工地送砂石、水泥等建筑材料。该材料均有姚红星或建科公司吴江康桥项目部收取。2008年5月24日，唐某向上海市闵行区人民法院起诉，向建科公司主张上述材料款。经调解，确认由建科公司向唐某支付材料款等共计101万元，该款已履行完毕。
姚红星曾以建科公司的名义在发包单位处领取过银行承兑汇票，并进入建科公司账户。但出票日为2007年12月5日的一张50万元承兑汇票在领取后，未入建科公司账户。
2008年6月23日及2008年7月15日，徐允飞在建科公司报销多层木板款共计100200元。2009年1月21日报销钢筋款20万元。
工程竣工后，建科公司曾发函要求建服公司进行决算，建服公司将相关内容亦向徐允飞发函。
另查明：建科公司在签订总包合同后，将桩基工程分包给上海智平基础工程有限公司施工。2014年12月17日，建科公司与上海智平基础工程有限公司就桩基施工进行结算，桩基工程最终结算价为4031625.66元，该价格中建科公司扣除水电费109976.24元（水费10972.49元+网电费99003.75元）。2016年11月2日，上海智平基础工程有限公司因该工程桩基工程施工剩余工程款支付问题，向吴江区人民法院提起诉讼，主张建科公司支付工程款1631635.66元及逾期付款利息。2016年12月6日，双方达成调解协议，确定由建科公司支付上海智平基础工程有限公司工程款1631635.66元，现该调解协议已履行完毕。
再查明：姚红星曾以与建服公司之间存有劳动关系为由提起诉讼，上海市虹口区人民法院及上海市第二中级人民法院对此经过一、二审审理，于2012年4月16日作出（2012）沪二中民三（民）终字第422号民事判决书，驳回了姚红星的诉请。该一、二审判决书中明确在康桥项目中，姚红星系由徐允飞聘用。
上述事实，由原审原告提交的《建设工程施工合同》、劳务分队经营施工协议书、付款明细及转账记录、工程款明细表、沉管灌注桩工程施工合同、单位工程费汇总表、工程结算审定单、银行承兑汇票复印件、律师函、民事调解书、民事判决书，以及到庭当事人的当庭陈述予以证实。
一审法院认为：本案涉及到两份建设工程施工合同，其中伟盛公司与原审原告建科公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，依法应当认定为有效。原审原告建科公司在承接工程后，在总包合同中明确约定不得转包、分包，并在未经建设单位认可的情况下，将其承包的部分工程交由原审被告建服公司完成，构成违法分包，故原审原告建科公司与原审被告建服公司签订的《建设工程施工合同》违反《建筑法》的强制性规定，应属无效。至于原审被告建服公司通过劳务分包，以双包的形式，又将分包工程交由徐允飞施工，建服公司不参与实际建设，仅收取管理费，在实际施工过程中，徐允飞也使用建服公司名义对外经营，故徐允飞作为没有资质的实际施工人，借用建服公司企业名义施工，徐允飞与原审被告建服公司的劳务分队经营施工协议书亦属无效。徐允飞因此对外产生的债权债务，应由原审被告建服公司承受。原审原告建科公司诉讼主张主要为返还其认为多支付的工程款及其他费用，原审被告建服公司认为原审原告建科公司工程款尚未付足，不存在返还问题。工程款是否超付并返还的前提是需确认发包方即原审原告建科公司向工程转承包方原审被告建服公司应付及实付工程款金额。本案中，原审原告建科公司与原审被告建服公司的合同无效，所涉工程现已竣工并交付使用，同时原审原被告签订的建设工程施工合同中也明确“结算依据参照发包人与业主签订的总包合同相关条款”。因此，一审法院确定原审被告建服公司与原审原告建科公司工程款结算参照建科公司与伟盛公司合同约定结算。
工程竣工后，建科公司与伟盛公司就全部工程进行了结算，该结算书中审计费353072.61元由建科公司予以承担。根据伟盛公司与建科公司建设工程施工合同约定，委托社会审价机构审核的，审价费用由伟盛公司承担，但经审价机构审定的工程结算核减额超过建科公司报审价的5%时，超过部分的审价费用由建科公司承担。按照工程结算审定单核减额与送审价之比未超过5%，该设计费应当由发包方承担，而建科公司将该审计费在结算书中约定由建科公司承担，在建科公司存在工程分包的情况下，明显损害分包方的利益，因此该审计费用损失应由原审原告建科公司自行承担。
关于水电费，结算书中载明价格为471825元（水费78168元、电费393657元），原审原告建科公司在与桩基施工单位结算时扣除水电费109976.24元，原审被告建服公司承担的水电费应当为361848.76元。
原审原告建科公司与原审被告建服公司之间建设工程施工合同无效，双方约定承包人承诺对本工程结算价下浮5%（扣除总包方向甲方下浮率）作为发包人管理费的约定亦属无效。原审原告建科公司与原审被告建服公司作为具备相应建筑资质的企业，均应当明知双方转包行为无效，双方对合同无效均有过错。该管理费主要是转包诉争工程渔利费用，属非法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款。尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴。考虑到涉案工程的税费票据需由原审原告建科公司向发包方开具，并综合考虑本案实际情况，一审法院确定由原审被告建服公司向原审原告建科公司支付4%的管理费。
原审原告建科公司在承包工程后，将工程分土建、桩基发包给不同的单位施工，总工程款中扣除桩基工程款，即为土建部分工程款，因此原审原告建科公司应当向原审被告建服公司支付工程款为23468784.64元（27763354.96元＋393657元＋78168元＋353072.61元－10972.49元－99003.75元－4031625.66元-（27763354.96元＋393657元＋78168元＋353072.61元－10972.49元－99003.75元－4031625.66元）*4%）。
原审原告建科公司已付工程款为：
1、双方确认，已由建科公司支付的21847300元。
2、徐允飞代表原审被告建服公司与原审原告建科公司签署建设工程施工合同，同时建服公司又以劳务分包形式将工程交由徐允飞施工，而已生效法律文书中明确在康桥项目中，姚红星系由徐允飞聘用。因此徐允飞、姚红星在工程施工过程中在建科公司处借、收、付款项的行为构成表见代理，原审被告建服公司应当对徐允飞在原审原告建科公司处借、收、付款项的行为承担相应责任。虽然由徐允飞签名的工程款明细表，前半部分书写与徐允飞签名明显不是同一人所为，且徐允飞签名位置与上部建服公司落款之间空有两行，有违平时书写习惯，但建服公司未提交证据证实该明细表并非徐允飞所签，仅从明细表的书写表象无法说明前半部分书写与徐允飞签名形成的先后顺序，也无法否定该明细表的真实性，因此对于该明细表中载明的代付费用74.6783万元、现金借款7万元、工程借款74.73万元，一审法院予以确认，该款项应属已支付工程款。原审被告建服公司辩称徐允飞签字形成时间早于上部文字的形成时间，一审法院不予采信。该表明确载明为“建服公司借用建科公司工程款明细表”，且注明对账数到2008年6月5日止，今后如有发生另行对账，因此该表仅是双方对工程施工过程中部分款项进行对账，而非最终结算。建科公司关于该表为与建服公司的最终结算的主张，一审法院不予支持。
3、同上所述，姚红星为工地购置砂石、水泥等建筑材料款101万元，徐允飞在建科公司报销多层木板款100200元及钢筋款20万元，该部分建筑材料实际也用于诉争工程中，故亦应属已支付工程款。
上述原审原告建科公司已向原审被告建服公司支付共计24721583元，超付金额为1252798.36元（24721583元-23468784.64元）。
对于双方诉争的由姚红星领取的50万元承兑汇票未入建科公司帐的问题。姚红星虽然受雇于徐允飞，但姚红星是以建科公司的名义在发包单位支取，而且姚红星也曾以建科公司名义在发包单位支取过其他承兑汇票并入建科公司账户，建科公司未提交证据证实姚红星该支取承兑汇票的行为系受建服公司或徐允飞的授权，也未提交证据证实姚红星领取承兑汇票与诉争工程的施工具有关联性，因此对于姚红星领取后未进入建科公司账户的50万元承兑汇票的损失不应由建服公司承担。
原审原告建科公司向原审被告建服公司超付工程款，必然产生利息损失，但无法确认从何时起超付工程款，而是否超付结算点应当为原审原告建科公司与伟盛公司结算之日即2014年11月3日，故一审法院确定应从该日起计算利息。原审原告建科公司自愿于2014年12月1日起计算，一审法院予以确认。双方并未约定原审原告建科公司超付工程款由原审被告建服公司承担违约金，而且该违约金实为超付工程款之利息，故原审原告建科公司主张违约金一审法院不予支持。
综上，原审原告建科公司存在向原审被告建服公司超付工程款的情况，原审被告应于返还。原审原告分项主张返还，主张总额超过应返还金额，综合本案无法确认返还金额为原审原告建科公司主张的何具体项目，且其分项金额是否应当返还一审法院已经予以认定，故一审法院按照总额综合予以处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，一审法院判决如下：一、原审被告上海建服建筑工程有限公司返还原审原告上海建科建设发展有限公司工程款1252798.36元并支付利息（以1252798.36元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2014年12月1日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原审原告上海建科建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61676元，由原审原告上海建科建设发展有限公司负担44520元。由原审被告上海建服建筑工程有限公司负担17156元。原审被告上海建服建筑工程有限公司负担的诉讼费用于本判决生效后十日内直接给付原审原告上海建科建设发展有限公司，原审原告上海建科建设发展有限公司已预交的诉讼费用17156元一审法院不再退还。
二审中建科公司提交了以下新证据：一、发票一份，证明税收是4.3%。二、伟胜公司答辩意见一份，证明：1房屋存在质量问题；2工程存在延期；3业主方根据结算协议书支付2700余万元包含姚红星领取的50万元汇票。三、建科公司与智平公司之间结算单一份，证明建科公司与桩基公司之间的结算403余万元非本案工程涉及范围。建科公司与桩基公司的工程分包符合法律规定，不应将合法有效的管理税金判给建服公司。建服公司质证认为，对发票真实性没有异议，但是4.3%的税不该建服公司承担。建科公司和业主方诉讼产生的答辩意见，与本案无关。建科公司和桩基公司达成403余万元结算，与建服公司无关。建服公司提交了以下新证据：调查笔录两份，证明建科公司在一审中故意不起诉徐允飞，建科公司和徐允飞存在串通行为。建科公司质证认为，对调查笔录的真实性不予认可，徐允飞与建服公司之间存在关联关系。在本案中建服公司将工程转包给徐允飞，收取徐允飞管理费，两者存在挂靠关系。徐允飞没有到庭，对证据的三性不予认可。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，建科公司违反总包合同约定，且未经建设单位同意，将承包的工程违法分包给建服公司；建服公司又将分包工程交由不具有施工资质的徐允飞借用建服公司名义施工，均属恶意违法，不诚信行为。一审法院认定建科公司与建服公司签订的建设工程施工合同及徐允飞与建服公司签订的劳务分队经营施工协议书无效正确。纳税人应当依法纳税，建科公司认为向桩基施工公司收取管理费、税金无法律依据，故一审法院按照建科公司与桩基施工公司结算确认桩基工程价款合理。因双方当事人对涉案建设工程施工合同无效均有过错，一审法院认定双方约定的管理费比例无效正确，根据涉案实际情况，一审法院酌情予以认定不违反法律规定。建科公司认为其承担的税金应由建服公司返还无法律依据，本院不予支持。
建科公司主张的2008年6月5日后徐允飞、姚红星领取的工资35万余元,未能证实与涉案工程的关联性，本院不予采信。姚红星明确以建科公司的名义领取涉案50万元汇票，建科公司认为系为建服公司领取不能成立，本院不予支持。建科公司对于报审价款亦有审核的义务，其向业主报审，未尽合理审查义务，一审法院认定审计费由建科公司承担亦属合理。建科公司主张的房屋修复费用依据不足，本院难以认定由建服公司承担的数额。
建服公司任由徐允飞借用其名义施工，应当承担相应责任。一审法院认定徐允飞及其聘用人员在工程施工过程中在建科公司收、付款项的行为构成表见代理正确。建服公司认为陈剑冬与徐允飞恶意串通无证据证实，本院难以采信。徐允飞不是本案必须参加诉讼当事人，一审法院未追加其为被告程序不违法。
一审法院计算应支付工程款款项中已经不含水电费，对此本院予以纠正。建科公司应当向原审被告建服公司支付工程款为23121410元[27763354.96元＋353072.61元－4031625.66元-（27763354.96元＋353072.61元－4031625.66元）*4%]。建科公司向建服公司超服金额为1600173元（24721583元-23121410元）。
综上所述，建科公司的部分上诉请求成立。建服公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；二审中当事人提供了新证据，一审法院适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初6811号民事判决；
二、上海建服建筑工程有限公司返还上海建科建设发展有限公司工程款1600173元并支付利息（以1600173元为基数，按中国人民银行规定的同期同档银行贷款基准利率，自2014年12月1日起计算至本判决确认的给付之日），于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回上海建科建设发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费61676元，由上海建科建设发展有限公司负担42474元，由上海建服建筑工程有限公司负担19202元。二审案件受理费123352元，由上海建科建设发展有限公司负担42474元，由上海建服建筑工程有限公司负担80878元。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 叶 刚
审判员 黄学辉
二〇一七年十二月二十八日
书记员 毛莉莉