宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民初32号
原告：中康建设管理股份有限公司。
法定代表人：敖翔，中康建设管理股份有限公司董事长。
委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。
被告：宁夏丰泽来房地产开发有限公司。
负责人：冯培振，宁夏丰泽来房地产开发有限公司董事长。
委托诉讼代理人：杨兆云，宁夏致和律师事务所律师。
原告中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）与被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司（以下简称丰泽来公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区高级人民法院受理后，作出（2017）宁民初19号《关于将本院受理的案件交由下级人民法院审理的请示》，最高人民法院于2017年11月24日作出最高人民法院关于中康建设管理股份有限公司与宁夏丰泽来房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案管辖权问题的函，同意宁夏回族自治区高级人民法院将本案交由本院审理。宁夏回族自治区高级人民法院于2017年12月11日作出（2017）宁民初19号之一民事裁定书，裁定本案由本院审理。中康建设管理股份有限公司于2017年2月28日向宁夏回族自治区高级人民法院申请财产保全，宁夏回族自治区高级人民法院于2017年4月11日作出（2017）宁民初19号民事裁定，裁定：查封、扣押、冻结被申请人宁夏丰泽来房地产开发有限公司银行存款人民币4000万元或相应价值的其他财产。宁夏回族自治区高级人民法院分别向原告、被告送达。经了解因被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司就涉案土地未取得土地证，宁夏回族自治区高级人民法院未采取相应措施。宁夏回族自治区高级人民法院于2018年1月9日作出（2017）宁民初19号案件移送函，将本案移交本院。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。原告中康建设管理股份有限公司的委托诉讼代理人顾亚东，被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨兆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中康公司诉讼请求：1、解除中康公司、丰泽来公司于2015年6月15日签订的建设工程施工合同；2、判令丰泽来公司给付工程款37220739.09元（24803783.41元+12416955.68元），扣除甲供商品砼及相关款项6848633元，以上总计工程款30372106.09元；并要求丰泽来公司按工程款本金30372106.09元以月息2%从2016年11月19日计算至实际支付之日。3、判决补偿中康公司垫资费用450万元，按照3万平方米，每平方米150元计算。4、返还中康公司保证金人民币830万元，利息按年化24%从2016年11月19日起计算至实际给付之日。5、判决中康公司在诉讼请求二、三、四项享有对该工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿权。6、判令丰泽来公司承担因违约造成解除合同引起的中康公司的利润等各项损失650万元。以上合计49672106.09元。7、诉讼费由丰泽来公司承担。事实和理由：2014年7月11日，丰泽来公司与江苏中信集团有限公司宁夏分公司签订了工程施工框架协议，协议约定，丰泽来公司将石嘴山理工学院校前A区改造工程(1#-6#、8#、13#-15#)125000平方米的工程发包给江苏中信集团有限公司宁夏分公司，同天又签订了框架协议补充条款。2014年7月25日、2014年9月6日、2014年10月14日、2014年11月8日，江苏中信集团有限公司宁夏分公司项目负责人郁某某分别向丰泽来公司汇入人民币200万元、400万元、200万元、30万元保证金，共计830万元，由丰泽来公司分别出具收据，共四份。2015年6月15日，中康公司、丰泽来公司双方签订建设工程施工合同，丰泽来公司将石嘴山理工学院校前A区改造工程星海苑小区(1#-7#、13#-16#)125000平方米的工程发包给中康公司。江苏中信集团有限公司宁夏分公司项目负责人郁某某交给丰泽来公司的830万元保证金转为中康公司向丰泽来公司交纳的保证金。丰泽来公司为办理石嘴山理工学院校前A区改造二程星海苑小区工程相关施工手续，中康公司、丰泽来公司签订(GF-2013-0201)建设工程施工合同备案合同一份，中康公司、丰泽来公司双方实际履约的是2015年6月15日签订的工程施工合同。中康公司按约施工，但丰泽来公司未能支付相应进度款及返还相应保证金，中康公司、丰泽来公司于2016年4月1日签订了补充协议，丰泽来公司愿意每天按工程款3%计算利息，但该补充协议因丰泽来公司的原因也无法正常履行。2016年7月29日，丰泽来公司代理人于某某与中康公司签订了补充协议，约定补偿中康公司垫资费用每平方米150元。现该工程项目1#楼、2#褛、地下室已完成工程量的决算金额为24803783.41元，4#楼、5#楼、6#楼、7#号楼已完成工程量的决算金额为12416955.68元。
丰泽来公司辨称，1、中康公司关于解除双方签订的”建设工程施工合同”的诉求不符合本案实际情况和法律规定，上述合同系无效合同，建议法庭按照无效合同的法律规定驳回该项诉讼请求并作出相应处理；2、本案的诉讼主体不仅仅局限于中康公司和丰泽来公司两方，还应包括实际施工人郁某某、胡某某及其挂靠的施工单位宁夏盛运宏达建筑有限公司，在其他各方当事人没有参与诉讼的情况下，本案无法做出公正周到的处理、且必然伤害到其他各方的合法权益，据此应当驳回中康公司的起诉或主要诉讼请求；3、截止诉前，丰泽来公司通过现金支付、第三方支付、垫付、在建工程抵顶等方式累计已经支付中康公司、案外人郁某某、胡某某、某公司工程款合计35026899元，超额履行合同价款3258万元的付款义务，因此中康公司提出的”判令丰泽来公司支付工程款余额30372106.09元，并以月息2%从2016年11月19日计算至实际履行日，同时要求返还830万元的诉讼请求，与实际不符，应予驳回；4、中康公司要求补偿垫资费用450万元的诉求并未达到合同约定的履行条件，依法应予驳回。按照双方2015年6月15日”工程施工框架协议”第八条约定，垫资费150元/㎡应予竣工决算时并进入工程总价，但显然涉案工程目前还是”半截子”工程，远未达到竣工验收的地步，且本案施工当事方包括中康公司、郁某某、胡某某及宁夏盛运宏达建筑有限公司总计四方，仅中康公司提出上述权利主张显然不符合法律规定，也无权代表所有实际施工人和施工方就全部工程款提出权利要求；5、中康公司关于”判令丰泽来公司承担赔偿损失650万元”的诉讼请求，因丰泽来公司不存在违约事实，该项诉请应予驳回。本案合同履行过程中，是中康公司没有如约完成工程进度，造成违约，而丰泽来公司并未发生违约行为，所以关于中康公司所谓的利润损失不应该由丰泽来公司承担，何况涉案合同属于无效合同，施工方仅应计算直接费用，法律不支持无效合同前提下的工程施工取费，中康公司主张的利润既无事实根据，也无法律依据、应当予以驳回；6、中康公司关于对涉案工程折价、或者拍卖、变卖的价款优先受偿权的诉求，没有事实根据，也不符合法律规定。本案中双方约定以承建的楼房作为债权协商解决，且明确约定以1、2号楼房整体抵顶工程款，其性质并非抵押担保条款，且中康公司仅参与施工1、2号楼主体及二次结构施工，至于4、5、6、7号楼主体及部分二次结构及地下车库的主体部分施工是胡某某挂靠宁夏盛运宏达建筑有限公司垫资施工，因此中康公司关于4-7号楼的诉求显然不合理且没有事实根据。综上所述，中康公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：
证据一、工程施工框架协议一份，用以证实丰泽来公司将石嘴山理工学院校前A区改造工程（1#-6#、8#、13#-15#）125000平方米的工程发包给江苏中信集团有限公司宁夏分公司。
证据二、框架协议补充条款一份，用以证实如因丰泽来公司原因造成工程不能在2014年11月15日前封顶，丰泽来公司应按实际完成工程量支付75%工程进度款，如在2014年7月25日前不能正常进场，丰泽来公司必须支付给中康公司保证金总价每天按同期贷款利率1.5倍的违约责任金。
证据三、补充协议一份，用以证实因丰泽来公司原因造成中康公司的损失，丰泽来公司愿意每天按工程款3%计算利息，但该补充协议因丰泽来公司原因无法正常履行。
证据四、证明一份，用以证实丰泽来公司为办理石嘴山理工学院校前A区改造工程款星海苑小区工程相关施工手续，中康公司、丰泽来公司签订了GF-2013-0201建设工程施工合同备案合同一份，中康公司、丰泽来公司双方实际履约的是2015年6月15日签订的施工合同。
证据五、收据四份，用以证实2014年7月25日、2014年9月6日、2014年10月14日、2014年11月8日，江苏中信集团有限公司宁夏分公司项目负责人郁某某分别向丰泽来公司汇入人民币200万元、400万元、200万元、30万元保证金，共计830万元，由丰泽来公司分别出具收据。
证据六、建设工程施工合同一份，用以证实丰泽来公司将石嘴山理工学院校前A区改造工程星海苑小区（1#-7#、13#-16#）125000平方米的工程发包给中康公司。
证据七、证明一份，用以证实江苏中信集团有限公司宁夏分公司项目负责人郁某某交给丰泽来公司的830万元保证金转为中康公司向丰泽来公司交纳的保证金。
证据八、补充协议一份，用以证实丰泽来公司代理人于某某约定补偿中康公司垫资费用每平米150元。
证据九、建设工程预算书一份，用以证明工程款为人民币37220739.09元。
证据十、建筑工程施工许可证一份，用以证明中康公司具有施工许可资格。
证据十一、中康公司、丰泽来公司统一社会信用信息各一份，用以证实中康公司、丰泽来公司的主体资格。
证据十二、鉴定费票据，用以证实本案花费鉴定费15万元。
丰泽来公司质证意见，对证据一的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，因该合同是丰泽来公司与江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司之间签订的合同，与中康公司无关。该协议能证明郁某某是涉案工程的实际施工人，郁某某挂靠江苏中信公司施工涉案工程；对证据二的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，丰泽来公司未见过该补充条款；对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，达不到中康公司的证明目的，该协议未实际履行。协议签订时，于某某只同意5-7条，对1-4条保留意见；对证据四的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可；对证据五的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可；对证据六的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可；对证据七的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，涉案保证金是郁某某个人交纳给于某某和樊某某，并未交纳给丰泽来公司；对证据八的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的也无异议，但该证据还能证明宁夏盛运宏达建设有限公司参与了涉案工程的施工；对于证据九2016年11月18日的预算书，樊某某收到过，对证据九两份预算书的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，与丰泽来公司委托相关机构和人员制作的工程造价进度书差距巨大；对证据十、证据十一真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。对鉴定费票据三性无异议。
本院对上述证据的认证意见：丰泽来公司对中康公司提交的证据四、五、六、八、十、十一均无异议，本院予以采信。证据一能够证实中康公司的证明目的，本院予以确认；丰泽来公司对证据二不认可，且证据二中发包方处未加盖丰泽来公司的印章，对证据二不予采信；结合丰泽来公司对证据三的质证意见以及证据三的内容，对证据三的真实性予以确认；丰泽来公司对证据五无异议，证据五和证据七能够相互印证，达到中康公司的证明目的，本院对证据七予以采信；丰泽来公司对证据九不认可，且证据九仅系预算，无法达到中康公司的证明目的不予采信；鉴定费票据能够证实本案鉴定花费15万元，对鉴定费票据予以采信。
丰泽来公司向本院提交证据一、合作协议一份，用以证实涉案工程由丰泽来公司与案外人于某某合作开发，于某某与丰泽来公司的关系是挂靠与被挂靠的关系。
证据二、承诺二份，用以证实郁某某是涉案工程的实际施工人之一，郁某某承诺在2014年8、9月间向发包方交付保证金至900万元，否则承担损失赔偿责任。
证据三、声明一份，用以证实郁某某作为实际施工人挂靠中信公司早在2014年7月11日便与丰泽来公司订立”工程施工框架协议”，2015年6月10日该公司宣告退出，相关责任由郁某某承继的事实。
证据四、中康公司与丰泽来公司之间签订的”工程施工框架协议”一份，用以证实郁某某作为实际施工人挂靠中康公司于2015年6月15日与实际开发人于某某代表的丰泽来公司订立了施工合同，主要内容与证据五一致：另约定了”合同签订后3日内承包方交纳保证金1000万元；如不能按法定工作日之内交工，每延期一天承担罚金万分之一；不能按期支付工程款和退付保证金及违约金，以承建的楼房作为债权协商解决...即以房抵债，”
证据五、建设工程施工合同一份（仅举证第1、2、3、36、37、38、39、40、41、42、43、44、48页共13页），用以证实郁某某作为实际施工人挂靠中康公司于2015年6月15日与丰泽来公司订立施工合同，约定：合同工期为730天、开工日期为2015年6月15日；一期工程一次结构封顶，按完成工程量的75%支付工程进度款；...工程竣工具备交工条件1个月内支付10%，竣工验收合格、决算完成后付至总工程价款的95%；施工方收款后全额提供”工程税务发票”，...合同第35.1约定执行补充条款第8条，即：如不能按期支付工程款和退付保证金及违约金，以承建楼房进行相应抵顶，执行原双方签订的框架协议。47.12条约定”执行原双方签订的框架协议”，即以房抵债条款。
证据六、丰泽来公司与宁夏盛运宏达建筑有限公司之间签订的”工程施工框架协议”一份，用以证实胡某某作为实际施工人挂靠宁夏盛运宏达建筑有限公司与实际开发人于某某代表的丰泽来公司订立了施工合同，除合同第六条删除外，其他内容与证据四完全一致。表明丰泽来公司一直在坚持之前与中康公司就涉案工程建设施工的承诺，包括：不能按期支付工程款和退付保证金及违约金，以承建的楼房作为债权协商解决...即以房抵债的约定”。
证据七、星海苑工程（函件）一份，用以证实实际施工人郁某某和中康公司承诺及时解决人工工资的垫资问题，截止2016年7月22日中康公司的代建资金仍没有按双方约定到位，导致工程无法开工，存在违约事实。
证据八、垫资合作协议一份，用以证实实际施工人郁某某及中康公司没有实力按约定垫资施工，导致4-7#楼逾期开工，为解决工人工资及施工合作问题，郁某某以中康公司名义和胡某某挂靠的宁夏盛运宏达建筑有限公司就共同垫资合作施工4-7#楼达成约定，施工期间，宁夏盛运宏达建筑有限公司以中康公司名义施工的事实，（附说明：中康公司曾在大武口区法院审理的（2017）宁0202民初506号劳务合同纠纷一案中对该协议中”中康公司”签章的真实性不予认可，既如此，4-7号楼胡某某挂靠宁夏盛运宏达建筑有限公司施工完成的工程与中康公司无关，中康公司在本案中提出的诉求应当扣减宁夏盛运宏达建筑有限公司和胡某某完成的施工款项。
证据九、授权委托书一份，用以证实实际施工人郁某某作为中康公司代理人参与涉案工程，全权负责签订合同、及往来财务有关事宜，其真实身份是作为挂靠方的实际施工人。
证据十、石住建通字【2016】46号通知书一份，用以证实中康公司存在违法转包和挂靠行为。
证据十一、建筑工程施工许可证（正本）一份，用以证实中康公司参与施工的涉案工程1、2、4、5、6、7、号楼、地下车库合同价格（指工程造价）为3258万元，也是各方约定的实际价格。
证据十二、工程款抵顶协议书一份，用以证实该证据记载案外人郁某某、胡某某的身份是涉案工程的实际施工人，其与中康公司系挂靠与被挂靠关系，协议第二条确定1、2号楼的建设费用由实际施工人（即郁某某和胡某某）承担。（注：该协议因各方原因并未得到实际履行）
证据十三、星海苑项目部郁某某工程款明细表一份，用以证实经统计丰泽来公司通过现金、以在建房屋抵账、为郁某某抵顶商混款等形式总计支付郁某某工程款19281437元。
证据十四、收条一份，用以证实于某某、樊某某作为实际开发人向郁某某支付工程款现金2189657元（因其中5000元用于支付利息，郁某某实际收到2184657元）。
证据十五、农民工工资保证金缴款通知书二份、宁夏行政事业单位往来结算票据二份，用以证实于某某、樊某某（自筹资金）以丰泽来公司和中康公司名义交付农民工工资保证金合计1188000元（该笔款项已经由劳动部门转付给郁某某）应当从总工程款中相应扣减。
证据十六、认购协议书十份，用以证实丰泽来公司及于某某将在建房屋”星海苑·状元府2#楼3单元301-602共8套房、2#楼2单元401、502、601、602、7#楼1单元401、501房屋抵顶嘉城公司商混款3600600元（其中为郁某某抵顶2285400元、为胡某某抵顶1315200元，详见证据”致谢函”），连同其他房屋顶账合计给郁某某付款15903780元，该款应当从总工程款中相应扣减。
证据十七、收据四份，用以证实于某某、樊某某以丰泽来公司名义将涉案工程用于抵顶郁某某工程款及塔吊租赁费合计18309227元（该收据系针对包括前述十一份”认购协议书”15903780元及丢失的部分2405447元”认购协议书”中的款项所出具，房屋顶账的款项以此为准）。
证据十八、星海苑项目部胡某某工程款付款明细表一份，用以证实丰泽来公司通过现金、以在建房屋抵账给胡某某、为胡某某及宁夏盛运宏达抵顶商混款、抵顶包工头谢树兵、翟耀廷、李慧、马伟红等人施工款的形式总计支付胡某某及宁夏盛运宏达工程款14528015元。
证据十九、抵房申请7份、认购协议书十五份，用以证实丰泽来公司及于某某将在建房屋”星海苑·状元府部分房屋以直接顶账给胡某某，为胡某某及某公司抵顶拖欠包工头谢树兵、翟耀廷、李慧、马伟红等人施工及材料款等方式支付工程款12312815元，为胡某某及某公司抵顶拖欠宁夏嘉城公司的商混款345000元，（结合证据”致谢函”等合计为嘉城公司抵顶商混款1315200元）；该款应当从总工程款中相应扣减。
证据二十、致谢函：附抵顶说明一份、收据一份，用以证实丰泽来公司将在建的”星海苑·状元府2号楼301、401、501、601及7号楼1单元401室，用于给胡某某抵顶2016年8月欠嘉诚公司的商混款1315200元，（给郁某某抵顶2014-2015年欠嘉诚公司的商混款2285400元）。以上款项应当从总工程款中相应扣减。
证据二十一、工商银行凭证1份、黄河农村商业银行交易凭证1份，智慧柜员机回执1份、农业银行结算业务申请书1份，建设银行客户回单1份，用以证实于某某、樊某某及其亲属自筹资金向大武口人力资源和社会保障局转账90万元用于支付胡某某工程款中的人工工资，该款项应当从总工程款中相应扣减。
中康公司质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，内部关系不对抗第三人。该证据能够证明于某某作为涉案工程实际经办或者管理人员，其作为丰泽来公司的管理人员身份可以确认；对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该承诺书系在中康公司、丰泽来公司的施工合同签订之前的承诺，与本案没有关联性；对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证明系在中康公司、丰泽来公司的施工合同签订之前，与本案无关；对证据四落款时间的真实性有异议，落款时间为后补，对其他内容的真实性无异议，合法性、关联性无异议，证明目的有异议，从该协议第7条可以看出，丰泽来公司未按协议第7条约定完成现场交付给中康公司，中康公司没有将1000万元保证金及时交付。截止目前，现场尚有相应拆迁未完成。保证金返还时间为一次结构封顶后五日内，中康公司并未违约。对框架协议中的相关条款有的已经被删除，有的已经被1999-0201施工合同所替代，具体以施工合同为准；证据五与中康公司提供的合同一致，对证据五的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该合同并未备案。具体依据该协议第43页补充条款第47条进行执行；对证据六真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议，某公司与本案无关。在该框架协议的最后已经说明该协议已经终止失效了。对证据七机打部分及印章无法确认真实性，对于添加部分内容，中康公司不清楚。不是中康公司的委托代理人郁某某的签字，该证据系丰泽来公司擅自添加或炮制的，对相关说明部分的法律后果与中康公司无关；对证据八垫资合作协议真实性无异议，是中康公司以宁夏盛运宏达建筑有限公司或者与胡某某之间的内部关系，与丰泽来公司没有关系，与本案没有关联性；对证据九授权委托书的三性无异议。对证明目的有异议，该证据不能达到丰泽来公司的证明目的。对证据十的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到丰泽来公司的证明目的；对证据十一的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，因为建设工程许可证系建设单位办理，对于合同价格是丰泽来公司列出的暂估价格，或是丰泽来公司随意填写的金额。建设工程的施工造价是以中康公司、丰泽来公司双方的施工合同约定或是有司法造价鉴定机构的鉴定意见为准；对证据十二的真实性无异议，不能证明丰泽来公司已经实际抵顶。因为丰泽来公司的土地证、预售许可证均未到位，无法根据商品房销售合同的司法解释及物权法的规定办理相应的备案登记及产权登记，也没有办法将该房屋实际交付中康公司或中康公司认可指定的第三方进行实际控制，无论从物权占有登记的角度或者控制所有权的角度，抵顶未完成；对证据十三不认可，明细以实际对账为准。对证据十四的真实性无异议，对证明目的不认可，于某某、樊某某系丰泽来公司经办人员，对中康公司经办人员收到的相关款项无异议；对证据十五的真实性、合法性无异议。具体中康公司是通过劳动监察大队领取相关款项发放农民工工资。对证据十六的真实性、合法性无异议。不能证明丰泽来公司已经实际抵顶。因为丰泽来公司的土地证、预售许可证均未到位，无法根据商品房销售合同的司法解释及物权法的规定办理相应的备案登记及产权登记，也没有办法将该房屋实际交付中康公司或中康公司认可指定的第三方进行实际控制，无论从物权占有登记的角度或者控制所有权的角度，所以抵顶未完成；对证据十七的真实性、合法性无异议。不能证明丰泽来公司已经实际抵顶。因为丰泽来公司的土地证、预售许可证均未到位，无法根据商品房销售合同的司法解释及物权法的规定办理相应的备案登记及产权登记，也没有办法将该房屋实际交付中康公司或中康公司认可指定的第三方进行实际控制，无论从物权占有登记的角度或者控制所有权的角度，所以抵顶未完成。虽然为了配合抵顶协议出具了相应收据但因为抵顶未实际履行，该款项不能作为已付工程款在办案中扣除；对证据十八不认可，明细以实际对账为准；对证据十九证据二十的真实性、合法性无异议。不能证明丰泽来公司已经实际抵顶。因为丰泽来公司的土地证、预售许可证均未到位，无法根据商品房销售合同的司法解释及物权法的规定办理相应的备案登记及产权登记，也没有办法将该房屋实际交付中康公司或中康公司认可指定的第三方进行实际控制，无论从物权占有登记的角度或者控制所有权的角度，所以抵顶未完成。虽然为了配合抵顶协议出具了相应收据但因为抵顶未实际履行，该款项不能作为已付工程款在办案中扣除；对证据二十一的真实性、合法性无异议。具体中康公司是通过劳动监察大队领取相关款项发放了农民工工资。
本院对上述证据的认证意见：证据一合作协议系丰泽来公司与案外人签订的协议，无法核实真实性，不予采信；证据二、证据三均在中康公司与丰泽来公司签订建设工程施工合同之前，与本案不具有关联性，不予采信；中康公司对证据四的真实性无异议，中康公司称该协议日期系后补，但其并未提供证据证实，本院对证据四的真实性予以确认；中康公司对证据五的真实性无异议，本院对证据五的真实性予以确认；证据六系丰泽来公司与案外人宁夏盛运宏达建筑有限公司签订，无法核实真实性。且丰泽来公司认可该框架协议手写部分系于某某加上去的，该手写体部分注明”本协议资金不到位自行终止失效”。对证据六不采信；中康公司对证据七的真实性不认可，该证据无法达到丰泽来公司的证明目的，不采信；证据八系中康公司与案外人签订，本案系中康公司与丰泽来公司之间合同纠纷，与本案不具有关联性，不予采信；中康公司对证据九的真实性无异议，对该份证据真实性予以确认，该证据无法达到丰泽来公司的证明目的，不予采信；证据十并非结论性认定，无法达到丰泽来公司的证明目的，对证据十不予采信；中康公司对证据十一的真实性、合法性无异议，对证据十一的真实性予以确认，关于合同价格，相应部门系根据丰泽来公司的单方陈述出具，且载明的是合同价格，并非涉案工程完成工程量的实际造价，应当以司法鉴定意见书为准。丰泽来公司明确称证据十二的工程款抵顶协议未实际履行，故证据十二达不到丰泽来公司的证明目的，不予采信；中康公司对证据十三不认可，且该明细表系单方出具，无法达到丰泽来公司的证明目的，不予采信；中康公司对证据十四、证据十五、证据二十一的真实性无异议，且能够达到丰泽来公司的证明目的，予以采信；证据十六认购协议书并未实际履行，无法达到丰泽来公司的证明目的，不予采信；结合证据十六，能够认定证据十七并未实际发生，无法达到丰泽来公司的证明目的，不予采信；中康公司不认可证据十八，且该付款明细系单方出具，无法达到丰泽来公司的证明目的，不予采信；因房屋抵顶未实际发生，无法达到丰泽来公司的证明目的，不予采信；虽然中康公司在质证时表示对证据二十不认可，但其在代理意见中表示认可抵顶欠嘉城公司商砼款2285400元和1315200元。故对证据二十予以采信。
经宁夏回族自治区高级人民法院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对中康公司已完成工程量出具造价司法鉴定意见书一份。庭审后本院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具司法鉴定补充意见回复函一份。
中康公司质证意见，对鉴定的真实性无意见，对鉴定内无争议鉴定项的造价无异议。对有争议部分806514元，坚持以中康公司向鉴定机构的陈述意见为准，具体由法院裁决。其他无意见。对司法鉴定补充意见回复函真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。本案合同有效。但不管合同是否有效，丰泽来公司都应给付工程款，因丰泽来公司的原因，未能全部竣工验收，在解除合同的情况下，结算工程款，应视为合格，且通过工程造价部门的现场踏勘，丰泽来公司也未提出工程施工质量问题，故利润部分不因合同效力问题而扣除。
丰泽来公司质证意见，对证据三性无异议，对证明目的补充一点，这份造价报告中所涉及的4、5、6、7号楼及地下车库是由案外人胡某某挂靠宁夏盛运宏达建筑有限公司进行的施工，与本案中康公司没有直接关系。丰泽来公司对司法鉴定补充意见回复函的真实性、合法性、关联性无异议，对鉴定意见的结论有不同意见。该补充意见针对涉案工程扣除的利润金额与实际情况出入较大，实际建筑工程施工领域利润一般是在30%左右，但该意见中的利润率不足工程总价款的3%，与实际情况相差十倍。因此认为该结论没有真实的反应涉案工程的利润情况，相应的扣减利润数额也不准确。
本院认证意见，双方对该造价司法鉴定意见书真实性无异议，且该鉴定系程序合法，鉴定机构具有相应资质，能够证实中康公司已完成工程量造价为29854176元，对无争议项造价鉴定意见，本院予以确认，对有争议的部分，因中康公司并未提供证据进一步证实有争议项系由其完成，对有争议部分不予确认。本院对司法鉴定补充意见回复函的真实性予以确认。
根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院对本案确认如下事实：2014年7月11日丰泽来公司与江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司签订工程框架协议，约定发包人宁夏丰泽来公司将石嘴山理工学院校前A区改造工程（1＃--6＃、8＃、13＃--15＃）125000平米发包给承包人江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司。2014年7月25日、2014年9月6日、2014年10月14日、2014年11月8日，江苏中信集团有限公司宁夏分公司项目负责人郁某某分别向丰泽来公司汇入人民币200万元、400万元、200万元、30万元保证金，共计830万元，由丰泽来公司分别出具收据。2015年6月10日江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司出具声明，载明：江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司与丰泽来公司2014年7月11日签订的石嘴山理工学院校前A区改造工程项目”工程框架协议”，现声明作废。之前所发生的一切法律纠纷由郁某某负责，江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司不承担任何一切法律责任。2016年6月15日，江苏中信集团有限公司宁夏分公司出具证明，载明：江苏中信集团有限公司宁夏分公司项目负责人郁某某交给丰泽来公司的830万元保证金转为中康公司向丰泽来公司交纳的保证金。该保证金及相关兹息归中康公司所有。2015年6月15日中康公司出具授权委托书委托郁某某为中康公司的代理人，全权负责石嘴山理工学院前A区改造工程星海苑小区项目施工管理。2015年6月15日，丰泽来公司与中康公司签订工程施工框架协议。第八条约定双方约定本项目垫资费人民币：150元/㎡（建筑面积），垫资费于竣工决算时并进入工程总价，发包人按工程款支付约定付给承包人。出现质量问题承担造成的全部损失，如不能按法定工作日之内交工，每延期一天承担罚金的万分之一。2015年6月15日，中康公司、丰泽来公司签订《建设工程施工合同》，约定丰泽来公司将石嘴山理工学院校前A区改造工程星海苑小区施工总承包(1#-7#、13#-16#)，不含安装工程，约125000平方米的工程发包给中康公司。资金来源：自筹。开工日期2015年6月15日，竣工日期2017年6月15日，合同工期总日历天数730天。合同价款约180000000元（大写：壹亿捌仟万元）。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法审定预算价加减变更。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：补充条款第四条，工程（进度款）支付，本工程分两期施工，一期工程一次结构封顶，按完成工程量的75%支付工程进度款；二次结构装修完毕按工程量的75%支付工程进度款；工程进度款由申报十日内审核完成并拨付。图纸范围工程竣工具备交工条件一个月内，甲方支付完成总价的10%工程款，竣工验收合同并竣工决算完成后付至工程总价款的95%，每次付款承包方须全额提供当地工程税务发票（二期进度款支付同一期相同），5%保修金保修期满一个月内一次付清。中康公司与丰泽来公司出具证明，载明：丰泽来公司为办理石嘴山理工学院校前A区改造二程星海苑小区工程相关施工手续，中康公司、丰泽来公司签订(GF-2013-0201)建设工程施工合同备案合同（示范文本）一套。中康公司、丰泽来公司双方实际履约的是2015年6月15日签订的工程施工合同，合同号（GF-1999-0201）。中康公司、丰泽来公司于2016年4月1日签订了补充协议，约定丰泽来公司承担中康公司完成工程量内容后因丰泽来公司自有资金不到位造成的工程款延误支付造成的资金损失和农民工工资费用，按所以工程款的3%进行核算当日利息。2016年6月1日，石嘴山市住房和城乡建设局作出石住建通字[2016]46号关于对工程建设领域突出问题专项整治行动有关问题限期整改的通知。发现中康公司施工的星海苑建设项目工程，存在未办理施工许可证擅自开工；涉嫌违法转包、挂靠；施工合同未进行备案的问题。要求限期整改。2016年7月29日，丰泽来公司代理人于某某与中康公司签订了补充协议，约定丰泽来公司与中康公司签订合同的垫资费150元/㎡由中康公司全额收取（含4＃、5＃、6＃、7＃楼）。2016年8月2日丰泽来公司取得涉案工程建筑工程施工许可证。双方未能继续履行合同。
中康公司向宁夏高院申请对中康公司已完成工程量造价进行司法鉴定。宁夏高院委托宁夏正业通工程咨询有限公司对中康公司已完成工程量造价进行司法鉴定。本院出具关于补充出具司法鉴定意见的函。宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具司法鉴定意见书及补充意见回复函，载明：无争议项目包括石嘴山理工学院校前A区改造工程-
地下车库、1＃、2＃、4＃-7＃住宅楼，鉴定造价29854176元。其中包含利润655887元。有争议项目包括：1楼室内回填土夯实平整（室外地坪至基础垫层）、2楼室内回填土夯实平整（室外地坪至基础垫层）、地下车库及4-7号楼土方回填土方、4-7号住宅楼室内回填土运距1千米、签证单（1）挖除冻土层，因基础砂夹石调差增加费用、签证单（3）7号楼与地库钢管加固增加费用、签证单（4）5号楼与地库钢管加固增加费用、签证单（2）（13）清理地库周边遗留杂土。上述有争议项鉴定造价806514元。其中包含利润8524元。本案花费鉴定费15万元。
另查明，中康公司认可丰泽来公司用其承建的××站，302室（97.02㎡）、402室（97.02㎡）、502室（97.02㎡）、602室（97.02㎡）；2号楼2单元，401室（97.02㎡）、502室（97.02㎡）、601室（97.02㎡）、602室（97.02㎡）；7号楼1单元501室（138㎡）以上9套房屋总面积：914.16㎡。2号楼3单元：301室（97.02㎡）、401室（97.02㎡）、501室（97.02㎡）、601室（97.02㎡）；7号楼1单元：401室（138㎡）以上5套房屋总面积526.081㎡，抵顶欠嘉城公司商砼款2285400元和1315200元。中康公司称已付款数额7283257元。丰泽来公司称已付款数额7878257元。
本院认为，本案的焦点为：1、本案是否遗漏必要的诉讼主体；2、双方于2015年6月签订的建设施工合同应否解除；3、涉案工程的造价如何确定；应否支持利息；已付款数额是多少；4、原告主张的垫资费用、保证金及利息、优先受偿权、利润等各项损失应否支持。关于本案是否遗漏必要的诉讼主体的问题，本案中，中康公司与丰泽来公司之间签订建设工程施工合同，且中康公司实际履行了部分合同内容。根据合同相对性原理，本案不存在遗漏必要诉讼主体的问题。
关于中康公司与丰泽来公司于2015年6月15日签订的建设施工合同应否解除的问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案涉案工程属于商品房关系社会公众安全，且合同价款约为壹亿捌仟万元属于必须进行招投标项目。通过法庭调查可知本案并未经过招投标。故中康公司与丰泽来公司于2015年6月15日签订的《建设工程施工合同》系无效合同。故对中康公司要求解除该合同的诉讼请求不予支持。
关于涉案工程的造价如何确定；应否支持利息；已付款数额是多少的问题，宁夏正业通工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书及补充意见回复函能够证实中康公司已完成工程量造价无争议项鉴定造价29854176元，其中包含利润655887元。有争议项鉴定造价806514元，其中包含利润8524元。因中康公司庭审中未能提供证据证实无争议项系由其完成，其应当承担举证不能的不利后果。对有争议项本院不作认定。故本案中康公司已完成工程量造价依据鉴定意见中无争议项确定为29854176元，其中包含利润655887元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，因双方签订的建设工程施工合同无效，中康公司已完成工程量造价应扣减利润，中康公司已完成工程量的工程款为29198289元（工程造价29854176元-利润655887元）。关于已付款数额的问题。丰泽来称已付款数额7878257元，丰泽来公司庭审中向本院提交收条能够证实付款数额2184657元，农民工工资保证金缴款通知书和宁夏行政事业单位往来结算票据能够证实付款1188000元，丰泽来公司工商银行凭证、黄河农村商业银行交易凭证，智慧柜员机回执、农业银行结算业务申请书，建设银行客户回单能够证实付款90万元，中康公司认可丰泽来公司用其承建的隆湖六站理工学院学前A区星海苑小区14套房屋分别抵顶欠嘉城公司商砼款2285400元和1315200元。结合以上证据能够认定丰泽来公司已付款数额为7873257元。中康公司称收条中59万元与2016年编号为00239470和00239471的石嘴山劳动监察结算票据中付款重复计算。因两笔款项数额不同，且付款时间不同，中康公司并未提供证据证实存在重复，无法认定系重复计算，故对中康公司该意见不采信。扣减丰泽来公司已付款7873257元，丰泽来公司还应支付中康公司工程款为21325032元（工程款29198289元-已付款7873257元）。关于工程款利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。本案涉案工程未交付，也未结算，应当以起诉之日计算工程款利息。对中康公司主张按月利率2%计算利息予以调整。本案中康公司于2017年2月28日起诉。故其计算利息应当以工程款21325032元为本金，按中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率6.12%计算自2017年2月28日计至本判决生效之日止的利息。
关于保证金的问题，中康公司提交的证据能够证实，江苏中信集团有限公司宁夏分公司项目负责人郁某某交给丰泽来公司的830万元保证金转为中康公司向丰泽来公司交纳的保证金。中康公司与丰泽来公司签订的建设工程施工合同无效无法继续履行，丰泽来公司应当向中康公司返还830万元保证金。丰泽来公司占有保证金后产生的利息应当予以返还。中康公司损失系保证金的利息。应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中康公司主张按年利率24%计算利息过高，本院调整为自2016年11月19日至实际履行之日以本金830万元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6.12%计算利息。
关于补偿垫资费的问题，丰泽来公司对其与中康公司于2016年7月29日签订的补充协议的证明目的无异议。该协议中双方确实对垫资费的计算标准进行约定。双方在建设工程施工合同中约定待竣工决算后进入工程总价，能够认定关于补偿垫资费的双方意见一致。从司法鉴定意见书能够判断，中康公司已完成工程量的建筑面积是29253㎡。故中康公司主张的补偿垫资费应为4387950元（29253㎡×150元/米）。
关于中康公司主张的利润损失的问题，双方签订的合同无效，中康公司不应从涉案工程获利，且中康','2018-09-30
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