中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017)最高法民申3589号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：湘潭市创新房屋土地开发有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道46号4栋1单元103号。
法定代表人：秦玮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：匡继美，湖南同升律师事务所律师。
再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区葩金路3号。
法定代表人：苏淦生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：匡继美，湖南同升律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：李伟雄，男，1964年9月6日出生，汉族，住湖南省衡东县。
委托诉讼代理人：刘福泉，湖南一星律师事务所律师。
二审被上诉人(一审被告)：湘潭市雨湖区城乡建设管理局，住所地湖南省湘潭市雨湖区民主西路鸡公嘴2号。
法定代表人：匡龙，该局局长。
再审申请人湘潭市创新房屋土地开发有限公司(以下简称创新公司)、湖南兴华建设工程有限公司(以下简称兴华公司)因与被申请人李伟雄及二审被上诉人（一审被告）湘潭市雨湖区城乡建设管理局(以下简称雨湖区城建局)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2017）湘民终99号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
创新公司、兴华公司申请再审称，一、原判决适用法律错误。（一）原判决以《湖南省建设工程施工合同》作为结算依据没有法律依据。李伟雄只与兴华公司签订了《合作经营承包协议》，并未签订《湖南省建设工程施工合同》（即备案合同），李伟雄不是备案合同的当事人，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程款的依据错误。（二）原判决以备案合同进行结算，有悖当事人的真实意思表示，违背了当事人的约定。虽然兴华公司与李伟雄签订的《合作经营承包协议》未能明确反映具体适用备案合同还是包干价合同（即未备案的《建设工程施工合同》），但2012年12月23日的《桃源新城一期工程结算对审存在的问题确认会议纪要》（以下简称对审会议纪要）显示，李伟雄除对保证金问题、工期罚款、机械费、材料费、人工调差保留意见外，对综合包干价的结算无异议。该工程的结算资料由李伟雄提供，结算资料按包干综合价报送，李伟雄亲自签收了《工程结算对审函》，审计人员也出庭证实审计报告及对审会议纪要以包干价为基础作出。以上证据足以证明李伟雄与兴华公司签订《合作经营承包协议》的真实意思是按未备案的施工合同约定的综合包干价结算，实际履行也是按综合包干价结算。李伟雄对税前价格下浮并无异议，对材料调差的异议也违反合同约定。
二、原判决认定事实错误。原判决认定已付工程款金额17062573.40元与事实不符。根据创新公司与兴华公司、李伟雄的对帐，截止2012年8月4日，创新公司共计支付工程款17062573.40元，李伟雄欠工程款发票8492573.4元。根据《合作经营承包协议》约定，李伟雄应承担相关税费，应扣税546458元。另2015年8月28日，创新公司代付项目材料款356950元，故已累计付款17419523元，加上应扣税款546458元，共计已支付17965981元。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
李伟雄提交意见称，一、原判决以备案合同作为结算依据并无不当。兴华公司与雨湖区城建局、创新公司应当且只能按备案合同结算。备案合同专用条款第25条约定：“双方就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的合同不一致，如果合同履行过程中发生争议时，以经过备案机构备案的合同为准。”根据湖南广联工程项目管理有限公司的鉴定意见：案涉项目按备案合同鉴定的造价为26196817.97元，而按未备案合同鉴定的造价仅为18780877元，二者相差悬殊，属于“与经过备案的中标合同实质性内容不一致”之情形。李伟雄虽不是备案合同签订方，但根据李伟雄与兴华公司签订的《合作经营承包协议》第一条第四项、第三条、第七条第1项，均约定按照兴华公司与业主签订的施工合同结算，按“与业主签订的施工合同”结算就是指按备案合同结算。事实上，兴华公司与雨湖区城建局、创新公司根据备案合同实际办理了结算，且该结算已报湘潭市物价部门批准，核定的建安成本价达到2776万元，核定的房屋销售价格为1900元/㎡（详见潭价成审（2013）05号《关于雨湖区桃源新城经济适用住房一期定价成本的监审报告》《关于核定雨湖区桃源新城一期经济适用住房基准销售价格的通知》）。
二、原判决对已付工程款金额的认定非但没少算反而多算。原判决不扣除代付材料款356950元并无不当。创新公司向杨泽湘付款没有得到李伟雄授权和确认，创新公司要求从工程款中抵扣该款项缺乏法律依据和合同依据。并且创新公司也没有提供银行转账等付款凭证证明付款的真实性。原判决按照3.461%计算代扣代缴工程税费亦无不当。创新公司二审中主张应按照6.175%的税率代扣代缴工程款税费，经法庭释明，创新公司未提交任何证明材料予以证明。故原判决按照《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价〔2009〕406号）和招投标文件规定的3.461%的税率计算代扣代缴工程税费并无不当。事实上原判决多计算了892352.5元的已付工程款金额。从“兴华建筑工程公司往来明细表”可知，雨湖区城建局和创新公司共计已付款17062573.40元，但兴华公司没有全额向李伟雄支付，而是先后分18次累计扣除了892352.5元作为工程款税费。故应计入李伟雄实收工程款的仅16170220.9元（含发包方代付款）。故请求依法驳回创新公司、兴华公司的再审申请。
本院经审查认为，创新公司、兴华公司的再审事由不能成立，不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定的应当再审的情形。
一、关于原判决以《湖南省建设工程施工合同》为结算依据适用法律是否错误问题。
2010年11月12日，兴华公司(甲方)与李伟雄(乙方)签订的《合作经营承包协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，《合作经营承包协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《合作经营承包协议》第一、（四）条约定，承包价格“按甲方与业主签订的施工合同的价款”，也就是李伟雄与兴华公司工程价款的结算参照发包人雨湖区城建局、创新公司与承包人兴华公司之间的施工合同有关约定进行。2010年11月16日，雨湖区城建局、创新公司与兴华公司签订了《湖南省建设工程施工合同》并经备案。但同日创新公司又与兴华公司另行签订了未备案的《建设工程施工合同》。就双方结算的合同依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。关于“实质性内容不一致”的判断，应结合当事人另行签订的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容、当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素来判断。通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容。本案一审中，人民法院委托湖南广联工程项目管理有限公司作出鉴定报告：依据已备案的《湖南省建设工程施工合同》及招投标文件鉴定意见为项目总造价为26196817.97元（广联257-1号）；而依据未备案的《建设工程施工合同》鉴定意见为17527659.05元（广联257-2号）。由此可以证实创新公司与兴华公司另行签订的施工合同变更了备案的中标合同实质性内容。依照上述司法解释的规定，本案应当以备案合同作为双方结算的依据。原判决以《湖南省建设工程施工合同》为结算依据适用法律并无不当。
二、关于原判决认定的付款事实是否错误问题。
根据创新公司与兴华公司、李伟雄的对账，创新公司已付款17062573.4元。创新公司、兴华公司申请再审主张还应当按照6.175%的税率扣税546458元，另还应扣除创新公司代付的356950元材料款。工程税费是否按6.175％代扣代缴问题，从案涉工程招投标文件和湖南广联工程项目管理有限公司(2015)第257-1号鉴定报告看，工程造价均是按照3.461％税率计入，创新公司、兴华公司要求按照未备案的《建设工程施工合同》约定6.175％代扣代缴没有依据，不能成立。关于代付356950元材料款问题，创新公司并未提供其代付材料款356950元的凭据，且李伟雄对此代付事实亦不予认可，其此项再审理由缺乏证据支持，亦不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回湘潭市创新房屋土地开发有限公司、湖南兴华建设工程有限公司的再审申请。
审 判 长 张颖新
审 判 员 曹 刚
审 判 员 陈宏宇
二〇一七年九月二十九日
法官助理 王 鹏
书 记 员 林陈纯