福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽02刑终457号
原公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余建平，男，1987年2月14日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，个体户，户籍地厦门市同安区。2016年2月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人余建平犯诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2016）闽0212刑初731号刑事判决。原审被告人余建平不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年10月中旬以来，被告人余建平为骗取他人钱财，在其位于厦门市同安区大同街道凤山一里1号402室的家中以笔记本电脑、手机、银行卡等为作案工具，在网上使用“球探推介”“皇冠推介”等QQ昵称登陆众多QQ群内，散布“可以提供一场包赢单场比赛/赢后付款3000/包月成为会员后给80倍波胆”“协议假球百分之一百赢盘”等虚假信息，诱骗不特定的足彩网民为获取其给予的所谓内幕信息而向其事先准备的银行卡内汇款。同时，余建平还在网上以“黑客联盟”等QQ昵称登陆众多QQ群内，向不特定的足彩网民散布其拥有“最新技术修改足球注单，将输改赢”等虚假信息，引诱信以为真的足彩网民安装其提供的钓鱼软件，后其利用该软件套取的网民账户、密码等信息登陆某的账户，用该网民账户内的钱随意投注，如果碰巧投中即谎称改单成功，诱骗被害人向其事先准备的银行卡内汇入人民币（币种，下同）2000元或30%不等的中奖抽成。期间，余建平准备用于接收骗取被害人汇款的银行卡分别为户名为李某、王某、路某，卡号为62×××72、62×××06、62×××96的三张中国工商银行卡。截至2016年2月23日，余建平采用上述手段成功骗取QQ昵称为“一豪”“Ricky”“三一零”“Orange”“1路人甲”等众多被害人将款汇入上述三张银行卡中，金额共计366937元。
2016年2月24日，被告人余建平在厦门市同安区大同街道凤山一里1号402室被民警抓获，作案工具华硕牌笔记本电脑一台、苹果4手机一部及户名为路某的62×××96中国工商银行卡被缴获。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人余建平的供述与辩解、证人苏某的证言、银行卡交易明细清单、手机存储图片截图、QQ聊天记录、提取笔录、扣押物品清单现场照片、柜员机监控截图、公安机关出具的到案经过及被告人的户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人余建平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财366937元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人余建平上网对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从重处罚；部分退缴赃款，可以酌情从轻处罚。余建平退缴的赃款86000元，因具体被害人暂不明确先予以没收，待被害人明确后再依法返还，其余犯罪所得应继续追缴，随案移送的作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人余建平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、被告人余建平退缴的犯罪所得款人民币86000元，予以没收；继续追缴被告人余建平剩余犯罪所得款人民币280937元；三、随案移送的作案工具苹果4手机一部、华硕牌笔记本电脑一台及未随案移送的卡号为62×××96、户名为路某的中国工商银行卡一张，予以没收。
上诉人余建平上诉称，其自愿退出全部违法所得，并缴纳罚金，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人余建平利用网络，虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱款366937元的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人余建平的家属代为退赃280937元，并预缴罚金50000元，该款暂存本院账户。该节事实，有现金缴款单予以证实。
本院认为，上诉人余建平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款366937元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。余建平利用网络对不特定多数人实施诈骗，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。本院根据余建平在二审期间的退赃表现和悔罪态度，依法对余建平从轻改判。上诉人余建平的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初731号刑事判决第一项对上诉人余建平的定罪部分及第三项。
二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初731号刑事判决第一项对上诉人余建平的量刑部分及第二项。
三、上诉人余建平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2020年9月23日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人余建平退缴的犯罪所得人民币366937元予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 郑婉红
审判员 黄宏亮
审判员 徐 艳
二０一七年七月二十七日
书记员 王中义
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，或者多次诈骗的、入户诈骗、携带凶器诈骗、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。