广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终14807号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋铁龙，男，汉族，1976年11月20日出生，身份证住址深圳市福田区。
委托诉讼代理人：刘瞻，广东星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓斌，男，汉族，1974年9月25日出生，身份证住址深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：黄振镛，广东古谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庾铭智，广东古谷律师事务所律师。
上诉人蒋铁龙因与被上诉人邓斌合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蒋铁龙上诉请求:1、撤销原审判决，依法改判;2、邓斌向蒋铁龙支付逾期出资违约金人民币352633元整;3、邓斌向蒋铁龙支付违反竞业禁止违约金人民币400000元整;4、邓斌向蒋铁龙支付逾期未完成医生执业证转移注册的违约金人民币210600元整(违约金自2015年3月24日起算至2016年3月10日，200万×0.0003/日×351日=210600元整)；5、邓斌承担本案的全部诉讼费。事实与理由:一、邓斌逾期，构成违约。1、蒋铁龙不存在逾期出资违约。《合伙协议》明确约定了出资时间和逾期出资的违约责任，同时考虑到邓斌在合伙初期资金紧张的原因，允许邓斌向蒋铁龙借款。正是因为邓斌向蒋铁龙借款,导致蒋铁龙自己的资金不够《合伙协议》中的约定，因为邓斌未能按时偿还蒋铁龙借款，故蒋铁龙对于逾期出资不承担违约责任。而直到双方散伙时，邓斌还有借款尚未偿还。基于以上因素，客观上才出现双方都未缴付第四期出资。2、虽然在双方合伙期间，蒋铁龙没有向邓斌追究其逾期出资的违约责任，但这并不等于蒋铁龙放弃了该项权利。一审法院直接以蒋铁龙在合伙期间没有提出异议为由，认定蒋铁龙放弃追究邓斌逾期出资的违约责任，没有事实和法律依据。
二、邓斌没有在约定时间内完成医生执业证转移注册，应承担违约责任。根据一审查明的事实，邓斌自合伙企业成立到散伙，都没有完成医生执业证转移注册。虽然邓斌口头辩称是无法转移，但没有提交任何证据证明的前提下，一审法院就认定“非邓斌主观故意造成”没有任何事实依据。蒋铁龙与邓斌均为注册医生，双方设立合伙企业也是诊所，医生执业证的转移，对于一个诊所而言非常重要。基于现有法律规定，执业医生只能在注册的医疗诊所执业，而邓斌在合伙3年多时间里，均没有完整注册转移登记，给合伙企业造成了很多不便。正是因为邓斌没有按期完成医生执业转移登记，导致合伙企业被卫生主管部门查处，迫不得已的情况下，蒋铁龙向卫生主管部门出具了书面暂缓说明。《合伙协议》中约定的到岗工作的前提条件是完成医生执业注册转移，因为不完成转移就进行医疗工作，是违反法律规定的。故，邓斌逾期未完成医生执业证转移注册，应向蒋铁龙承担违约责任。
三、邓斌在异地参与经营诊所的行为，已经构成竞业禁止，应向蒋铁龙承担违约责任。根据一审查明事实和邓斌的口头陈述，其在合伙企业成立期间存在为第三方诊所做广告推销并开诊的行为。此种行为已经有违双方设立合伙企业的初衷，并对合伙企业造成实质影响。邓斌为第三方诊所做广告推销并开诊必然导致其在合伙企业的开诊时间，因此损害了合伙企业及蒋铁龙的权益。
四、邓斌应按比例承担客户杨某的退款损失。蒋铁龙与邓斌签订《退股协议》的基础是合伙企业的现存价值,客户杨某的预存款未消费部分，已计入合伙企业的现存价值。双方散伙后，客户杨某以主治医生（邓斌)离开并不同意更换为由，要求退款，该退款实际上是对于合伙企业散伙后的新产生的债务，根据《合伙企业法》的相关规定，合伙企业散伙后，因合伙事宜产生的债务，应由合伙人共同按比例承担。因此，蒋铁龙要求邓斌承担退款损失并无不妥。
邓斌答辩称，1、坚持一审答辩意见；2、蒋铁龙提到合伙协议中第29条的“特别注意”部分，该部分只是陈述了逾期出资的责任问题，但并未免除蒋铁龙的出资义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
蒋铁龙向一审法院起诉请求：1、邓斌向蒋铁龙支付逾期出资违约金352633元；2、邓斌向蒋铁龙支付违反竞业禁止违约金400000元；3、邓斌向蒋铁龙支付逾期未完成医生执业证转移注册违约金210600元（违约金自2015年3月24日起按日万分之三计算至2016年3月10日）；4、邓斌向蒋铁龙支付赔偿款30688.21元；五、邓斌承担本案诉讼费、保全费。
邓斌反诉请求：1、蒋铁龙向邓斌支付退股款100000元；2、蒋铁龙承担本案全部诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2013年6月11日，蒋铁龙（甲方）与邓斌（乙方）签订《蒋铁龙口腔诊所合伙协议》（以下简称《合伙协议》），约定：本口腔诊所为普通合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体；本协议经全体合伙人签名后，合伙人按照本合伙协议享有权利履行义务；合伙目的是为了保护全体合伙人的合伙权益，使本合伙企业获得最佳经济效益；合伙期限为5年；（第十条）合伙人出资方式、数额和缴付期限：1、甲方蒋铁龙以货币认缴出资1020000元，占合伙资本的51%：甲方分4次认缴出资，甲方应在2013年6月13日前缴交出资306000元，应在2013年7月20日前缴交出资153000元，应在2013年8月20日前缴交出资306000元，应在2013年10月20日之前缴交出资255000元；2、乙方邓斌以货币形式出资980000元，占合伙资本的49%：乙方分4次认缴出资，乙方应在2013年6月13日之前缴交出资294000元，应在2013年7月20日之前缴交出资147000元，应在2013年8月20日之前缴交出资294000元，应在2013年10月20日之前缴交出资共计245000元；合伙人逾期出资的视为违约，违约的合伙人每日应按其应出资总额万分之七的标准支付违约金，直至完成出资义务之日止，支付的违约金由未违约的合伙人按投资比例分享；因合伙人逾期出资而造成的诊所所有损失由违约的合伙人承担；合伙人逾期出资超过20日，属于严重违约，违约的合伙人应向未违约的合伙人支付按应出资总额10%的比例支付违约金，支付的违约金由未违约的合伙人按投资比例分享；甲、乙双方一致同意，所有认缴出资应汇入蒋铁龙名下民生银行账号为62×××46的银行账户；（第十二条）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，除经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；合伙人须确保不得从事损害本合伙企业利益的活动；若合伙人违反上述约定的，除赔偿合伙企业的损失外（该损失包括但不限于直接损失和间接损失），还应按合伙企业投资总额2000000元的20%的比例支付违约金，支付的违约金由未违约的合伙人按投资比例分享；（第十三条）经全体合伙人一致同意，可以增加或者减少对合伙企业的出资；（第十四条）出现《合伙企业法》第四十五条规定的如下情形之一的，合伙人可以退伙：……（二）经全体合伙人一致同意……；（第十七条）合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额；退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算；退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任；（第二十条）自口腔诊所设立完成至正式运营之日起1年内，甲乙双方应完成医生执业证的转移注册工作，甲乙两方应在装修结束（试营业开始）后5日内到岗工作；合伙人未在上述约定时间内到岗工作的，视为违约，违约的合伙人每日应按其投资总额万分之三的标准支付违约金，直至到岗工作之日止，支付的违约金由未违约的合伙人按投资比例分享；（第二十一条）在本协议约定的合伙有效期内，合伙人均不得转移到其他医疗机构注册医生执业证，在本协议约定的合伙有效期内，合伙人不得开设、投资或者以其他方式参与任何与本合伙企业有相同或相似性质的诊所经营，合伙人有违反上述约定的，自上述行为发生之日起，视为合伙人退伙；以及其他条款。同日，蒋铁龙和邓斌还签署了《合伙章程（附加协议）》。
协议签订后，蒋铁龙于2013年6月19日支付第一期出资款306000元，于2013年7月19日支付第二期出资款153000元，于2013年9月16日至2013年9月22日期间支付第三期出资款306000元（2013年9月16日支付50000元、2013年9月22日支付200000元、2013年11月12日56000）。邓斌于2013年6月13日至2013年6月17日期间支付第一期出资款294000元（2013年6月13日支付100000元、2013年6月14日支付100000元、2013年6月17日支付94000元），于2013年7月19日支付第二期出资款147000元，于2013年9月12日至2013年11月5日期间超额支付第三期出资款300000元（2013年9月12日支付50000元、2013年9月18日支付200000元、2013年11月5日支付50000元）。第四期出资款，蒋铁龙与邓斌均未支付。
2014年3月24日，蒋铁龙口腔诊所注册成立。2014年6月19日，蒋铁龙的医生执业证转移注册至蒋铁龙口腔诊所。邓斌的医生执业证未能按约定时间完成转移注册，为此诊所曾向行政管理部门递交书面暂缓说明。庭审中，蒋铁龙、邓斌一致确认双方均有依照《合伙协议》第二十条之约定到岗工作。
2016年3月10日，邓斌（甲方、退股方）与蒋铁龙（乙方、负责人方）签署《蒋铁龙口腔诊所退股协议》（以下简称《退股协议》），约定：现经双方友好协商以2000000元市值作价签订退股协议，甲方将其名下所有股份让予乙方，退出所有股份，甲方股份折合980000元，乙方于2016年3月15日前已向甲方借出款项本息共计440000元整，剩余540000元乙方分两次支付给甲方，于2016年3月15日前将440000元转入甲方账户；于2016年5月15日前将100000元转给甲方账户，乙方自转款之日（2016年3月15日）起全权收购甲方股份。
蒋铁龙为证明邓斌在合伙期间在其他同类诊所进行执业，违反了有关竞业禁止的约定，提交了一份“壹新齿科”微信公众号截屏信息和一份“斯文在兹”微博截屏信息。“壹新齿科”微信公众号截屏信息显示：壹新齿科账号主体为广州市花都区花城壹新口腔门诊部，客服电话为广州市区号电话，企业类型为个体工商户，企业成立日期为2015年4月29日，专家团队页面有邓斌简介并配有照片。“斯文在兹”微博截屏信息显示：其@邓斌博士，询问邓医生“壹新齿科”是其的吗；以及@壹诺-
Dr蒋，询问这个壹新是真的吗；并均配有关于邓斌博士简介图片，其中简介称邓斌博士为壹新齿科创始人之一。邓斌对该组证据均不予认可，并表示无法证明微信、微博指向内容的真实性。
蒋铁龙为证明合伙期间，客户杨某共计支付治疗费100000元，已消费37371元，合伙解散后，客户杨某不同意更换主治医生要求退款，蒋铁龙代为退还余款62629元，并为此提交了退款申请书、杨某身份证复印件、刷卡单、银行账户交易明细，显示：2015年11月9日，杨某分三笔向蒋铁龙口腔诊所刷卡预付治疗费100000元；2016年5月28日，杨某向蒋铁龙口腔诊所递交书面退款申请，称因邓斌医生个人原因多次延误治疗时间，与诊所负责人协商后得知邓斌医生离职，现不同意更换其他医生治疗，要求退回剩余治疗费用62629元；2016年5月28日，蒋铁龙在退款申请书下方签署“同意付款”；2016年5月31日，蒋铁龙名下中国光大银行卡号尾数为5385的账户转出62629元，备注为“预付费退款”。邓斌对上述证据均不予认可，表示杨某退款发生在邓斌退股后，此债务不应由邓斌承担。
邓斌为证明《退股协议》系对原、邓斌合伙期间全部债权债务的结算，向原审法院提交了一份工作群的微信聊天记录，显示2016年5月16日蒋铁龙在微信群发布蒋铁龙、邓斌签署的《退伙协议》，并称邓斌与诊所没有法律和工作上的关系，希望邓斌不要再对诊所工作予以评论，以及即刻退群等。蒋铁龙对微信聊天记录真实性没有异议，表示邓斌退股后，仍多次以主管身份指示员工工作，导致员工出现困惑，故其以微信方式要求邓斌不再参与企业管理。
以上事实，有《蒋铁龙口腔诊所合伙协议》、《蒋铁龙口腔诊所退股协议》、银行个人账户对账单、医疗机构执业许可证、医生执业证、微信公众号信息截屏、退款申请书、刷卡单、银行账户交易明细等证据以及当事人陈述在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：本案为合伙协议纠纷。一、关于逾期出资问题。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。根据涉案《合伙协议》，合伙企业蒋铁龙口腔诊所的合伙人为蒋铁龙和邓斌，二人均存在逾期出资和未缴付第四期出资款的情况，同时双方在长达近三年的合伙期间以及商谈退伙事宜时均未提出异议，应视为两合伙人以实际行为协商一致对《合伙协议》的出资事宜作出相应变更，故蒋铁龙要求邓斌承担逾期出资的违约责任，缺乏充分依据，亦不符合公平原则，原审法院不予支持。
关于逾期未完成医生执业证转移注册问题。《合伙协议》第二十条约定：自口腔诊所设立完成至正式运营之日起1年内，蒋铁龙、邓斌应完成医生执业证的转移注册工作，并应在装修结束（试营业开始）后5日内到岗工作；合伙人未在上述约定时间内到岗工作的，视为违约，违约的合伙人每日应按其投资总额万分之三的标准支付违约金，直至到岗工作之日止，支付的违约金由未违约的合伙人按投资比例分享。本案中，虽然邓斌的医生执业证未能转移至诊所，但未有证据显示此系邓斌主观故意造成以及给诊所造成实际损失，蒋铁龙对此亦是明知并向有关主管部门递交了书面暂缓说明，并且邓斌已按照协议约定时间到岗工作，故蒋铁龙要求邓斌支付相关违约金，理据不足，原审法院不予支持。
关于竞业禁止问题。蒋铁龙提交的微信、微博信息截屏，均为网络资料，在未有其他证据佐证的情况下，不足以证明邓斌投资开设了其他口腔诊所，或参与了其他口腔诊所的经营；另外，竞业禁止条款主要是为了保护本合伙企业的合法利益，防止合伙人为私利损害合伙企业利益的可能，而壹新齿科与蒋铁龙口腔诊所分属不同地域的市场，即便邓斌偶尔给予壹新齿科业务指导，亦不足以认定属于竞业的情形；故蒋铁龙要求邓斌支付竞业禁止违约金，原审法院不予支持。
关于客户杨某预付款的赔偿问题。2016年3月10日蒋铁龙、邓斌已对退伙事宜进行处理，并对口腔诊所市值以及邓斌所持合伙份额的价值予以约定，蒋铁龙也已履行协议约定的大部分义务，向邓斌支付相应股权款。退股时，双方理应已对此前经营行为未尽事宜进行全面、统一处理，蒋铁龙要求邓斌承担其退股后发生的退款损失，缺乏事实和法律依据；并且此笔款项为杨某提前预付给诊所尚未消费的款项，诊所在未提供相应服务的情况下退回相关款项，不属于诊所损失；故蒋铁龙要求邓斌按合伙比例赔偿所退款项，依据不足，原审法院不予支持。
关于退股款问题。《退股协议》约定，蒋铁龙应于2016年5月15日向邓斌支付退股款100000元。现付款期限已届满，蒋铁龙确认此款未予支付，故邓斌要求蒋铁龙支付此笔款项，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告蒋铁龙的全部诉讼请求；二、原告蒋铁龙应于判决生效之日起十日内向被告邓斌支付退股款100000元。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13432.34元、保全费5000元，反诉受理费1150元，三笔合计19582.34元（蒋铁龙预缴18432.34元、邓斌预缴1150元），由蒋铁龙负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。蒋铁龙上诉的请求及理由与其起诉的请求及理由基本相同，原审对其请求不能成立的理由已进行详尽的分析和论述，本院对此予以认同，并不再赘述。另外补充两点：1、根据《合伙协议》的约定，合伙人逾期出资视为违约，由违约的合伙人向未违约的合伙人支付违约金，即只有未违约的合伙人才有权请求违约的合伙人支付违约金，而蒋铁龙自己本身即存在逾期出资和未缴付第四期出资款的情况，其显然无权请求邓斌支付逾期出资的违约金。2、根据《合伙协议》的约定，合伙人未在约定时间内到岗工作的视为违约，相关违约金亦是按合伙人逾期到岗工作的时间计算，邓斌并不存在逾期到岗工作的情况，蒋铁龙以邓斌没有在约定时间内完成医生执业证转移注册为由，主张邓斌应承担违约责任，与双方约定不符，不能成立。
综上所述,蒋铁龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币13432.33元,由上诉人蒋铁龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 媛
审 判 员 叶 艳
代理审判员 陈 云 峰
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 方佳娜(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……