重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝03民终1684号
上诉人(原审被告）：张德会，女，1964年5月20日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：秦勇，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周悦生，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨家勇，男，1963年2月19日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：夏卿，重庆华升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李兴亮，男，1964年10月22日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：胡建波，重庆春意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市南川区艺诚商务大酒店有限责任公司，住所地重庆市南川区北腊口94号，统一社会信用代码91500119756223482A。
法定代表人：李兴亮，该公司总经理。
上诉人张德会因与被上诉人杨家勇、李兴亮、重庆市南川区艺诚商务大酒店有限责任公司（以下简称艺诚酒店）劳动合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2017)渝0119民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张德会上诉请求撤销原判，并依法改判。其理由为：一、本案，杨家勇主张的是支付工资，其起诉的被告包括其用人单位艺城酒店，因此，属劳动争议，按照法律规定，应当经过仲裁前置。二、杨家勇系艺城酒店的职工，并由艺城酒店派遣到上诉人处工作，故，其劳动报酬应由艺城酒店支付。
杨家勇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李兴亮辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
艺诚酒店辩称：张德会的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
杨家勇向一审法院起诉请求判决：1、由张德会、李兴亮、艺诚酒店支付其工资和保险补助共计58676.80元；2、案件诉讼费由张德会、李兴亮、艺诚酒店承担。
一审法院经审理查明，2014年12月7日，艺诚酒店作为甲方与重庆南川清清骨科医院作为乙方签订《医院投资合作合同书》。该合同主要约定：“１、甲方将艺诚酒店主楼一至十层（一栋），酒店大门左侧临街门面五间及空地、绿化地、院坝等均给乙方‘重庆南川清清骨科医院’使用。甲方出场地，乙方出资金。２、乙方投资医院室内外装修、应用的医疗设备、医用设施、医院执业许可证。３、需要投放的医用设备、药品、医疗器械由甲乙双方协商后实施。４、甲方负责财务管理，乙方负责医院的经营和发展方向。医院的各种开支由甲乙双方签字生效。５、医院的利润分配：每年年终除去运营成本及交完税后所剩纯利润由甲乙双方各分得40%，其余20%分配给乙方，由乙方支付给特别的持有者（特别持有者不能占医院的任何股份）。合作期限暂定10年，（由201年月日至202年月日止），医院每年一次性支付租金柒拾贰万元给甲方，……”。李兴亮、张德会分别作为甲乙双方的负责人在协议书上签字。
杨家勇与娄明政原系艺诚酒店工作的保安人员。2015年2月28日，艺诚酒店作为甲方与“重庆南川清清骨科医院”作为乙方共同出具《现场移交保安部员工》，载明：“甲方负责人李兴亮于2015年2月28日早晨7点正式把南川艺诚酒店1-10层整栋大楼移交给乙方负责人张德会接管装饰，乙方负责人张德会于2015年2月28日早晨7点带领乙方装饰工程施工负责人匡诚意手持榔头7点钟准时应期，准时开工叫他把艺诚酒店大厅右面原装好的墙壁大理石打烂，应期完后，7点30分在艺诚酒店保安部门前现场交接保安部员工给乙方负责人张德会，从2015年2月28日起所有保安人员由乙方正式接管，保安部员工工资和其他一切费用由乙方负责人张德会全权负责承担，甲方现场交接人李兴亮，乙方现场接管人张德会，杨家勇、娄明政也在场。原本保安部是4人，乙方张德会讲现在装饰期间只留2人照场地，其他多的2人今天就辞退，留下来的人有保安部负责人杨家勇，员工娄明政”。《现场移交保安部员工》加盖了艺诚酒店印章和“重庆南川清清骨科医院有限责任公司”印章（筹备），杨家勇和娄明政分别作为保安部负责人和保安部员工进行签字。嗣后，杨家勇与娄明政在筹建的“重庆南川清清骨科医院”从事保安工作至2017年6月28日。
2016年12月23日，张德会向杨家勇和娄明政支付了10000元，杨家勇向张德会出具的收条载明“今收到张德会支付杨家勇、娄明政的预付工资10000元（壹万元整）”。2017年1月21日，张德会向杨家勇和娄明政支付现金4000元，杨家勇、娄明政出具的收条载明“今收到张德会现金（肆仟元整）4000元”。张德会确认该两笔款项为其向杨家勇、娄明政二人分别借支7000元，该借支款不是工资。
2015年5月15日，杨家勇向艺诚酒店出具借条载明“清清骨科医院员工杨家勇借到艺诚大酒店2015年2月17日-4月，2个月零13天工资4502元正（肆仟伍佰零贰元正）”；2015年9月15日，杨家勇向艺诚酒店出具借条载明“清清骨科医院员工杨家勇今借到艺诚大酒店2015年5月-7月:3个月工资（5550元正）,3个月养老保险（1705.8元正），3个月工资、养老保险共计（7255.80元正）（柒仟贰佰伍拾伍元捌角）”；2015年12月15日，杨家勇向艺诚酒店出具借条载明“清清骨科医院员工杨家勇今借到艺诚大酒店2015年8月-10月，3个月工资5550.0元正,3个月养老保险1705.80元正，3个月工资、养老保险共计7255.80元正（柒仟贰佰伍拾伍元捌角）”；2016年2月5日，杨家勇向艺诚酒店出具借条载明“清清骨科医院员工杨家勇今借到艺诚大酒店2015年11月-12月份，2个月工资3700元正,2个月养老保险1137.2元正，2个月工资养老保险共计4837.20元正（肆仟捌佰叁拾柒元贰角正）”；2016年5月15日，杨家勇向艺诚酒店出具借条载明“清清骨科医院员工杨家勇今借到艺诚大酒店2016年1月-3月，3个月工资5550.0元正,3个月养老保险1705.80元正，3个月工资、养老保险共计7255.80元正（柒仟贰佰伍拾伍元捌角正）”。
艺诚酒店、李兴亮提交了2015年2月17日、4月28日、2016年9月1日，由李兴亮主持召开、黄小容、娄明政、杨家勇参加的参会人员会议记录。会议记录中谈到杨家勇、娄明政的工资和保险金由艺诚酒店借支，费用计算明确后由艺诚酒店财务人员黄小容向张德会催收结算。杨家勇对此确认，张德会对此不予认可。
2017年5月11日，杨家勇和娄明政出具《证明》，载明“重庆南川清清骨科医院有限责任公司负责人张德会从2015年2月28日至2017年5月，下欠南川清清骨科医院员工杨家勇、娄明政两人工资及养老保险金，共计金额121586元，清清骨科医院负责人张德会已支付清清骨科医院保安部员工每人7000元。现还下欠107586元。”
“重庆南川清清骨科医院”至今未取得工商登记，张德会确认其系该医院的实际投资人。核准日期为2014年8月29日的渝名称预核准字[2014]渝南第3121051号《名称预先核准通知书》载明，“重庆南川清清骨科医院有限责任公司（筹备）”预先核准主体类型为有限责任公司，名称为“重庆南川清清骨科医院有限责任公司”，投资人（经营者）姓名或名称为“上海啄木鸟医院投资管理有限公司”，预先核准的名称保留期至2015年2月28日。
一审法院认为，一、关于本案是否适用劳动争议仲裁前置程序以及确认杨家勇劳动报酬支付主体的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”的规定，本案，根据艺诚酒店、“重庆南川清清骨科医院”、杨家勇、娄明政共同盖章或签名出具的《现场移交保安部员工》，明确约定“重庆南川清清骨科医院接管艺诚酒店保安部员工杨家勇、娄明政以及杨家勇、娄明政二人的工资和其他费用由张德会负责”，可以认为，杨家勇系重庆南川清清骨科医院雇佣，因该院至今未成立，双方未成立劳动关系，杨家勇实际是与重庆南川清清骨科医院投资人张德会形成劳务雇佣关系，张德会应当承担支付杨家勇劳务报酬的民事责任。现杨家勇主张与张德会、李兴亮、艺诚酒店存在劳务雇佣关系，不符合法律规定的劳动者与用人单位之间产生的劳动争议，故本案不适用劳动争议仲裁前置程序。杨家勇现主张张德会承担支付杨家勇劳务报酬民事责任的诉讼请求一审法院予以支持，其主张由艺诚酒店、李兴亮承担支付责任的理由，无事实依据，一审法院不予采纳。对于张德会提出本案应适用劳动争议仲裁前置程序的抗辩理由，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。
二、关于杨家勇劳务报酬标准以及欠付金额的确认问题。双方在庭审中均未提交证据证明杨家勇劳务工资标准，在杨家勇提供劳务过程中，艺诚酒店通过借支方式按每月由基本工资1850元和保险补助金568.60元合计2418.60元的标准为张德会向杨家勇垫付了部分劳务工资，杨家勇对此劳务报酬标准认可且未超过社会平均行业工资标准，故一审法院对杨家勇在张德会雇佣期间按照每月2418.60元标准计付劳务工资予以确认。2015年3月至2017年6月28日共计27个月又28天，张德会应当支付杨家勇劳务报酬67559.56元（27个月×2418.60元/月+2418.60元/月÷30天×28天），张德会已支付杨家勇7000元，应予扣除。张德会应支付杨家勇劳务报酬金额为60559.56元（67559.56元-7000元）。现杨家勇只主张2015年3月至2017年6月28日期间的劳务报酬为58676.80元，不违反法律规定，一审法院予以确认。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、张德会于判决发生法律效力后十日内向杨家勇支付劳务工资58676.8元；二、驳回杨家勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由张德会负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：民事法律关系的性质应以意思表示为准。本案，从审理查明的事实看，2014年2月28日，艺诚酒店将杨家勇、娄明政的用工关系随同拟开办医院的场地移交给了张德会，张德会作为重庆南川清清骨科医院有限责任公司（筹备）的负责人对此并未提出异议，并加盖了重庆南川清清骨科医院有限责任公司（筹备）的印章，表明其愿意雇请杨家勇、娄明政二人，由其进行管理并支付报酬，可以认为，其具有雇请杨家勇、娄明政的意思表示，事后，张德会也实际对二人进行了管理，发放了部分报酬，故，杨家勇、娄明政与张德会、艺诚酒店成立劳务雇佣合同关系，虽然此前艺诚酒店与杨家勇、娄明政之间存在劳务派遣合同关系，但从移交时起，杨家勇、娄明政与艺诚酒店的劳务派遣合同关系已因建立了新的关系而解除。因此，一审判决认定双方成立雇佣合同关系是正确的，是故，本案毋须经过劳动仲裁前置，张德会主张应经仲裁前置的理由不能成立，本院不予采纳。需要指出的是，拟开办的重庆南川清清骨科医院并未依法设立，不具有民事诉讼主体资格，一审判决将其列为被告错误，本院对此直接予以纠正，不再列为二审当事人。
关于报酬支付主体。本院认为，《公司法》司法解释(三)第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。本案，艺诚酒店与张德会拟开办的重庆南川清清骨科医院未能成立，因此，所欠的人工工资本应由艺诚酒店与张德会连带清偿，但考虑杨家勇、娄明政未对一审判决提起上诉，表明其同意由连带债务人之一的张德会承担责任，而且，一审判决也并未加大张德会责任，故，本院对此不做改判，张德会可在承担责任后，依法向其他连带债务人追偿。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，张德会的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张德会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 简元华
审判员 吴 聪
二〇一七年十一月二十四日
书记员 张 洋