山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑二终字第81号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，德蓉公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年4月5日被青岛市公安局城阳分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于山东省青岛市城阳区看守所。
辩护人李文君、苏琦，山东柏瑞律师事务所律师。
被告单位青岛德蓉科学仪器有限公司（以下简称“德蓉公司”）。
法定代表人张某，系其公司执行董事兼经理。
诉讼代表人张淑琴。
山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人张某犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二0一四年一月二十八日作出（2013）城刑初字第110号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，提取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、虚报注册资本事实
青岛德蓉科学仪器有限公司于2008年2月22日注册成立，注册资本500万元（币种人民币，下同），实缴出资100万元（张某出资80万元、高某出资20万元），余额应在2010年2月24日前缴足。德蓉公司有被告人张某、高某二名股东，张某任法定代表人。2010年4月20日，王某某受德蓉公司委托办理变更登记手续，后被告人张某签署德蓉公司股东会决议、公司章程修正案、有限责任公司变更登记申请表等文件，向青岛市工商行政管理局市南分局申请变更登记。2010年4月22日，王某某在青岛华丰农村合作银行闽江二路支行为德蓉公司开立银行账户并存入400万元，同日，北京红日会计师事务所有限责任公司山东分所为德蓉公司出具验资报告。验资结束后，王某某于2010年4月23日将上述400万元转走。变更登记后显示德蓉公司实缴出资500万元（张某出资480万元、高某出资20万元）。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）德蓉公司企业法人营业执照证实，其公司于2008年2月22日成立并取得营业执照，法定代表人张某，注册资本500万，实收资本100万，余额缴纳法定期限2010年2月24日。
（2）指定代表或者共同委托代理人的证明证实，德蓉公司于2010年4月20日委托王某某办理其公司的变更登记手续。
（3）有限责任公司变更登记申请书、变更登记附表、股东会决议、章程修订案，记载张某认缴出资480万，��缴出资480万，有张某本人签名。
（4）青岛华丰农村合作银行德蓉公司账户（902010220624205000××××）历史交易明细证实，2010年4月22日存入400万元，4月23日转出400万元。
（5）青岛华夏银行德蓉公司账户（467132000181020002××××）历史交易明细证实，开户至今的交易明细，截止2010年12月21日余额831.39元。
（6）青岛中信银行德蓉公司账户（73×××12）历史交易明细证实，开户至今的交易明细，截止2011年2月25日余额2565.22元。
2、证人证言
（1）证人王某某的证言证实，其曾在2010年经红日会计事务所的主任介绍帮德蓉公司增资400万元，并于验资完成后第二日将400万元转走，其从中收取了几千元的手续费，费用和相关手续都是通过中间人办理的。
（2）证人宋某某的证言证实，其对张某公司办理增资业务的事一开始不知道���后来在办理报账的过程中从税务局知道的，其没有向张某提出过办理增资业务，也没有帮助张某办理。
（3）证人高某的证言证实，其没有投资20万元和张某成立德蓉公司，公司章程、股东决议等材料上的“高某”签名也不是其签的，其根本不知道这件事。
3、被告人张某供述，德蓉公司于2008年2月成立，公司注册资本500万，其与高某是股东。2010年的增资是其委托宋某某办理的，当时宋某某拿回来几张纸让其签字，其没仔细看具体内容就签了字。
二、合同诈骗事实
2010年3月29日，被告人张某以被告单位德蓉公司名义，与青岛瑞邦化工环保设备有限公司（以下简称瑞邦公司）签订合作协议，双方约定合作完成枣庄市山亭区卫生局麻醉机采购招标项目，由瑞邦公司出资50万元，德蓉公司负责购买设备，德蓉公司在收到瑞邦公司出资��二个月内返还60万元。2010年6月3日，被告人张某以相同理由与被害人宋某某签订借款合同，约定从宋某某处借款60万元购买设备，在2010年9月1日之前全部归还。德蓉公司收到瑞邦公司出资和宋某某借款后，无正当理由未按合同约定购买设备，不履行其合同义务。后被告人张某将上述110万元分多次取出用于偿还公司债务、日常消费等。合同到期后瑞邦公司总经理李某、宋某某多次向德蓉公司索要欠款，德蓉公司于2010年6月3日归还李某20万元，剩余90万元以各种理由拒不归还。2010年六、七月份，德蓉公司将上述采购项目转让给北京京柏奥商贸有限公司并获得转让费10万元，因山亭区卫生局不予认可，其采购项目仍以德蓉公司名义由其前员工陈万某筹措款项完成供货并领取全部合同款。后被告人张某逃匿，2012年4月5日被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证��有：
1、书证
（1）枣庄市政府采购合同、补充协议证实，德蓉公司在山亭区卫生局医疗设备采购项目中中标，应于2010年3月30日前交付三台英国百斯麻醉机，总金额为78万元。
（2）合作协议证实，德蓉公司与瑞邦公司签订合作协议，由瑞邦公司出资50万元，德蓉公司负责购买设备，德蓉公司在收到瑞邦公司出资后二个月内返还60万元。
（3）收条证实，2010年3月29日张某收到李某合作款项50万元；2010年6月3日李某收到张某支付的20万元。
（4）借款合同证实，被告人张某向宋某某借款60万元，合同约定其款项用于枣庄市卫生局中标项目的设备购置，借款期限至2010年9月1日止。
（5）（2011）南商初字第70312号民事判决书、民事裁定书，证实，被告人张某于2010年6月3日向宋某某借款60万元用于购置设备，借款期限自2010���6月1日至2010年9月1日，合同到期后张某未按合同约定履行借款合同的还款义务，法院判决德蓉公司偿还原告宋某某本金60万元及利息、违约金等。
（6）青岛市商业银行转账支票、招商银行转账支票、德蓉公司中信银行账户往来明细表证实，德蓉公司收到李某的50万元。
（7）德蓉公司中信银行账户往来明细表、中信银行电汇凭证、转账支票、现金支票证实，李某50万元的去向与证人王某的证言相互印证。
（8）华夏银行支付系统专用凭证、德蓉公司华夏银行账户对账单证实，宋某某50万元的存入、转出经过。
（9）医疗产品购销合同、合同执行证明、麻醉机发票、麻醉机尾款收据、银行转账支票存根证实，陈万某购买三台麻醉机提供给山亭区医院并领取合同款。
（10）山东省鲁成招标有限公司关于取消青岛市卫生局医疗设备影像类第四段预中标人资格的申请、情况说明、收付款通知单、银行存根、青岛市卫生局关于市妇儿中心等单位16层螺旋CT机处理意见的函证实，德蓉公司在投标活动出具虚假材料，被废除中标人资格，招标保证金116550元已退还德蓉公司。
（11）枣庄市山亭区人民医院出具的证明证实，2010年4月，德蓉公司在其医院中标一台全自动血气分析仪总价6.5万元，6月份将设备送到其院，其院已付款5.85万元，后因需要升级将设备寄给张某，至今张某未将设备寄回。
（12）枣庄市工商行政管理局出具的证明证实，青岛市德蓉科学仪器有限公司枣庄办事处在其局综合业务系统中未检索到。
（13）声明函证实，德蓉公司欲将《枣庄市政府采购合同》（合同编号为：QDDR2010-HT03）转让给北京京柏奥商贸有限公司。
2、证人证言
（1）证���宁丽某的证言证实，2010年3月张某通过其认识了瑞邦化工的李某，张某向李某借款50万元用于在枣庄市中标的三台麻醉机项目，2010年6月，李某告诉其说他向张某多次要钱张某都以各种理由推托不给，后来其领着李某找到张某，张某先给了李某20万元现金，说剩下的钱过一个星期再给，结果一个星期后找不到张某了，公司的门也锁了，电话也不接。
（2）证人王某的证言证实，其在德蓉公司工作期间担任出纳，2010年3月张某在枣庄政府采购中中标，然后从瑞邦公司李某经理那里借来50万元购买设备，但当时外面欠款要的比较急，张某就把这笔钱还债和用于日常开销了。根据德蓉公司的账户明细，2010年3月31日15万元、4万元和31万元的进账都是从瑞邦公司借来的钱，其中有30万元转存在其个人农业银行的账户中，后取出现金交给张某了，另外公司账上20万元中有50076.56元在2010年3月31日用于支付房租，有42494元于2010年4月6日转到上海一家公司用于购买红酒，其他的钱都取出现金交给张某了，其记得张某后来从别的地方借了一笔钱然后还了瑞邦公司20万元。
（3）证人袁汝某（枣庄市山亭区人民医院办公室工作人员）的证言证实，2010年1月山亭区医院采购医疗设备进行招标，德蓉公司委托的陈万某提交了投标文件，后在三台麻醉机采购项目中中标，医院以山亭区卫生局的名义和德蓉公司签订了政府采购合同。合同签订后德蓉公司一直没有按照合同约定交货，后来是陈万某送来了三台麻醉机并提供了发票，其把支票给了陈万某。期间，张某只来过山亭区医院一次，但与采购项目无关。陈万某曾拿来一个关于德蓉公司将中标的三台百斯麻醉机业务转让给北京京柏奥商贸有限公司的声明函，其看过之后表示不符合政府采购的规��。
（4）证人陈万某的证言证实，2009年12月其接受张某的委托，以德蓉公司的名义联系枣庄市山亭区卫生局招标业务，并于2010年1月最终中标。中标后，经卫生局多番催促，张某一直没有资金购买设备，其没有办法，自己从北京泰士特商贸有限公司花费50万元购买了三台麻醉机，山亭区卫生局分两次支付了78万元货款。张某出具“声明函”将采购三台麻醉机的业务转让给北京京柏奥商贸有限公司，其通过第三方给张某10万元钱。采购麻醉机这笔业务其是以德蓉公司的名义完成的，张某一分钱都没有投入。张某没有在枣庄市成立“青岛德蓉科学仪器有限公司枣庄办事处”，其是为了开展工作方便，刻了一个章。
（5）证人李玉某（北京泰士特商贸公司员工）的证言证实，最初张某跟其联系要购买三台麻醉机，其一直联系张某打款，但张某一直推托不打���，后来张某以前的员工陈万某联系其说他已经不跟着张某干了，最后是陈万某和其签订合同买的机器。
（6）证人温著某（北京泰士特商贸公司员工）的证言证实，其于2010年8月5日与思培斯公司签订了购买三台麻醉机的合同，机器是陈万某联系购买的，最后安装在山亭区人民医院。
（7）证人刘某（思培斯太空医疗仪器有限公司北京分公司员工）的证言证实，其在2010年9月、2011年3月将三台百斯麻醉机卖给北京泰士特商贸有限公司，后来全部安装在山亭区人民医院。
（8）证人李天某（北京思培斯太空医疗仪器有限公司的代理商）的证言证实，2010年初，张某告诉其说他准备到山亭区医院投标麻醉机，让其帮他办一个麻醉机的代理销售授权书，其就照办了，后来张某竞标成功了，但到张某后来没有购买麻醉机。
3、被害人陈述
（1）被害人李某陈述，其通过宁丽某认识了张某，张某说自己的公司在政府采购项目中中标了三台麻醉机，但现在他的公司没有资金，想让其公司出资50万元购买设备，两个月内可以给其60万元。2010年3月29日，其公司和德蓉公司签订合作协议，将两张共计50万元的转账支票给了张某。2010年6月，其去找张某要钱，张某说货款还没要回来，先给其20万元，剩下的以后再给，当时宁丽某也在场，后来其又多次找张某要钱，张某总是说没钱，或者以各种理由推托，不接其的电话，后来人也找不到了。
（2）被害人宋某某陈述，2010年5月张某找其借钱说要用于枣庄山亭区医院医疗设备的采购，其在网上查了信息，感觉中标是真的，就同意借钱给他，2010年6月3日其和张某签订了借款合同，借给张某人民币60万元。后张某没有采购设备，也没有把钱还给其，这些钱干���么用了其不知道。2011年其到市南区法院起诉，2011年6月28日法院判决张某还钱，但判决后找不到张某，钱也没有要回来。
4、被告人张某供述，2010年1月其在枣庄市山亭区医院的医疗器械招标中中标，中标金额是78万元，因为其当时没那么多钱，就和李某商议合作完成这笔生意，并签订了合作协议，约定由李某先出资50万元人民币购买麻醉机，在医院付款后给李某人民币60万元，这个生意在两个月内完成。后其用这50万元支付了济南市的房租约5万元，上海的酒钱约4万元，约5万元发了工资，后来还给李某20万元，剩余的资金用于德蓉公司枣庄办事处的成立和枣庄山亭区医院第二轮招标了。其仍然没有资金完成招标，又向宋某某借款，因为卫生局改变项目计划，其就把这笔钱用于青岛市卫生局三台16πCT的招标等项目，宋某某是知情并且同意的。其在2010年七八月��将麻醉机项目转让给北京的一家公司，获得10万元转让费，在合同完成后没有将转让费退还受害人。
本案其他证据：
（1）报案记录、接受刑事案件登记表、抓获经过、破案经过证实，案发及被告人张某到案经过。
（2）在逃人员登记信息表、户籍查询信息证实，被告人张某的身份情况。
（3）私营企业登记（吊）信息查询结果，记载青岛德蓉科学仪器有限公司于2012年12月6日因未年检被吊销。
（4）青岛市市南国家税务局涉税证明证实，青岛德蓉科学仪器有限公司自2010年1月至2011年12月税务申报明细。
原审法院认为，被告人张某申请公司登记过程中，采取欺诈手段虚报注册资本数额巨大，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，其行为已构成虚报注册资本罪；被告单位德蓉公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，因被告单位德蓉公司于2012年12月6日被工商登记部门吊销，对被告单位终止审理，依法追究其主管人员被告人张某合同诈骗罪的刑事责任。被告人张某到案后如实供述部分罪行，当庭认罪，可依法从轻处罚；被告人张某犯数罪，应数罪并罚。结合本案的犯罪性质、情节、犯罪行为的社会危害性、造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十六条之规定，对被告单位青岛德蓉科学仪器有限公司终止审理。被告人张某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币八万元。
上诉人张某及其辩护人的上诉、辩护意见是，1、全国人大常委会于2014年4月24日作出了《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，根据从旧兼从轻原则，上诉人张某已不构成虚报注册资本罪；2、德蓉公司与瑞邦公司、宋某某之间是民事纠纷，不应构成合同诈骗罪。3、上诉人张某亲属代为赔偿被害单位部分损失，得到被害单位谅解。请求二审法院依法判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，全国人大常委会于2014年4月24日出台了《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规���虚报注册资本罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。上诉人张某亲属代为赔偿瑞邦公司人民币10万元，得到被害单位谅解。
关于上诉人张某及其辩护人所提，上诉人张某不构成虚报注册资本罪的上诉理由和辩护意见，经查，全国人大常委会于2014年4月24日出台了《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规定虚报注册资本罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，被告单位不属于依法应实行注册资本实缴登记制公司的范畴，故根据从旧兼从轻原则，被告单位及上诉人张某均不构成虚报注册资本罪，此项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人张某及其辩护人所提，德蓉公司与瑞邦公司、宋某某之间是民事纠纷，不应构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，被告单位德蓉公司在签订合作协议、借款合同后没有履行合同的意思表示及行为，擅自将部分合同款用于支付房租、购物、还债等非营利性活动，或虽将部分款项用于公司其他经营活动，但在取得获利或返款后并未依据合同约定购买设备或返还被害人，经被害人多次催要拒不归还并逃匿，反映其主观上具有非法占有的目的，被告单位德蓉公司应构成合同诈骗罪，上诉人张某作为被告单位的主管人员，亦构成合同诈骗罪，此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张某及其辩护人所提，上诉人张某亲属代为赔偿被害单位部分损失，得到被害单位谅解的上诉理由和辩护意见，经查属实，依法予以从轻处罚。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于二审审理过程中，事实和法律发生变化，依法予以改判。依照��中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第㈡项、第十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十六条以及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2013）城刑初字第110号刑事判决第一项，即对被告单位青岛德蓉科学仪器有限公司终止审理。
二、撤销青岛市城阳区人民法院（2013）城刑初字第110号刑事判决第二项，即被告人张某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币八万元。
三、上诉人张某���合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月5日起至2018年10月4日止；罚金自判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 尤志春
审 判 员 黄克健
代理审判员 杜 凤
二〇一四年六月十九日
书 记 员 李 辉