四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终10776号
上诉人（原审原告）：谈宗诚，女，1947年11月16日出生，汉族，中专文化，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：李刚，四川和骏律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：廖必胜，男，1975年4月16日出生，汉族，高中文化，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：李刚，四川和骏律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：廖晓谈，男，1981年2月13日出生，汉族，大学文化，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：李刚，四川和骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民解放军成都军区总医院。住所地：四川省成都市金牛区蓉都大道***号。
法定代表人：杨永健，院长。
委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟雨珂，泰和泰律师事务所律师。
上诉人谈宗诚、廖必胜、廖晓谈（以下简称谈宗诚一方）、中国人民解放军成都军区总医院（以下简称军区总医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9270号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
谈宗诚、廖必胜、廖晓谈上诉请求：维持原审判决第二项、第三项，撤销原审判决第四项，在原审判决第一项金额103404元的基础上，改判军区总医院按100%的比例，增加赔偿255623.36元。事实和理由：一、一审判决适用侵权责任法第六十一条和第五十八条值得肯定，请求予以维持。二、一审判决对军区总医院未举证证明对患者不存在医疗过错的事实写入判决，减轻医院70%的赔偿责任，缺乏证据和法律依据。一审法院推定医院存在过错属公正司法，酌定医院承担30%的责任违背案件事实，没有法律依据。既然推定医院有过错，就应该判决医院承担全部责任。三、一审判决酌定军区总医院承担30%的责任与查明的事实和适用的法律不符。1、一审已经查明医院提供的病历不具有真实性、合法性，不符合司法鉴定要求，不能鉴定的责任在医院一方。2、一审判决对部分已查明的事实定性错误。一审判决将不具有真实性、合法性的病历错误认定为瑕疵和不规范，二审法院应当重新认定。一审判决认定医院提供不完整的病历给谈宗诚一方正确，但在判决作出前，医院仍未提交给法院和谈宗诚一方，医院隐匿或拒绝提交长期医嘱执行单、会诊记录、输血知情同意书等病历的事实没有写进判决。3、谈宗诚一方已举证证明军区总医院伪造、篡改、隐匿病历等事实及未写进判决书和评断。如伪造患者妻子拒绝时间的尸体解剖告知书，没有会诊医嘱却会诊记录、而收取会诊费用又没有会诊记录，假冒护士黄倩、肖瑶书写病历并签名，病情变化未记入病程记录，未参与抢救的医生补记长期医嘱单和临时医嘱单，输血记录不符，长期医嘱单和收费清单矛盾，医院提交的病历比复印给谈宗诚一方的病历多出51页，拒绝提交长期医嘱执行单等。四、军区总医院不仅存在医疗过错，还恶意隐匿或拒绝提供与损害结果有关的重要病历，应采信谈宗诚一方的主张。
军区总医院辩称，谈宗诚一方没有证据证明军区总医院存在侵权事实，一审法院以病历书写不规范判决军区总医院承担30%的责任和谈宗诚一方要求承担全部责任都没有法律依据。
军区总医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判军区总医院不承担赔偿责任。事实和理由：一、谈宗诚一方没有证据证明军区总医院的诊疗行为存在过错，且与患者的死亡存在因果关系。根据侵权责任法第五十四条规定，实行谁主张谁举证的原则，谈宗诚一方要求赔偿应当证明诊疗行为存在过错、过错与损害结果之间存在因果关系。军区总医院的治疗行为是否存在过错及与患者死亡结果时间是否存在因果关系，属于医学专业问题，应当通过鉴定确定。现没有鉴定意见认定军区总医院存在过错及与患者的死亡存在因果关系。在前次二审中，法院已经明确需要进行鉴定，但一审法院仅以双方对鉴定不能达成一致为由，而不考虑不能鉴定的原因，直接判决军区总医院承担赔偿责任没有事实和法律依据。二、一审法院以病历记录、签名有瑕疵，曾提供不完整的病历给谈宗诚一方为由判决承担30%的赔偿责任缺乏法律依据。谈宗诚一方对病历的质疑，部分属于缺乏法律依据，部分与事实不符，部分是对医院流程不了解，也的确有部分病历存在瑕疵。军区总医院已经做了合理的解释，整个病历真实客观。病历瑕疵不影响真实性，一审法院应当对病历真实性作出认定并委托鉴定，直接以病历书写不规范判决军区总医院承担30%的赔偿责任显然缺乏法律依据。
谈宗诚一方辩称，一审判决适用过错推定，医院应当对没有过错承担举证责任。病历不是瑕疵问题，医生和护士签名是病历的生效要件，军区总医院上诉曲解八民会纪要，本案中不存在减轻或免除医院责任的事实，请求驳回军区总医院的上诉请求。
谈宗诚一方2016年11月1日向一审法院起诉请求：判令军区总医院赔偿医疗费20294.36元、护理费967.84元、住院伙食补助费350元、交通费及住宿费合计500元、丧葬费25223元、死亡赔偿金262050元、误工损失1740.2元、精神损害抚慰金50000元。
一审法院认定事实：谈宗诚系患者廖邦兴之妻，廖必胜、廖晓谈系廖邦兴与谈宗诚之子。2013年5月28日，廖邦兴因反复尿血20余天，到军区总医院住院治疗，入院诊断：膀胱癌、重度贫血、双肾积水。2013年6月3日，廖邦兴在军区总医院去世（住院7天）。死亡记录载明“死亡原因：呼吸道梗阻；死亡诊断：膀胱癌，重度贫血，肾功能衰竭，肺部感染，水电解质酸碱平衡紊乱，呼吸循环衰竭”。廖邦兴去世后，未进行尸检。2013年6月5日，廖邦兴的遗体被火化。
另查明，廖邦兴系城镇居民，生于1942年10月25日。在军区总医院住院治疗期间，共花费医疗费20294.36元，其中报销了部分医疗费，庭审中，谈宗诚一方未明确报销医疗费的金额。
诉讼中（2014金牛民初字第3446号案件，即原一审案件），2015年10月29日，谈宗诚一方提交鉴定申请，申请鉴定以下事项：1、鉴定机构依法判定送检病历书写是否符合法律规定，内容是否真实、完整、充分，是否符合司法鉴定条件；2、如鉴定机构认定送检病历符合鉴定条件，请依据送检病历，指定具有药剂师执业资格的鉴定人对患者的长期医嘱单、临时医嘱单等用药处方是否存在过错进行司法鉴定。一审法院委托四川西南司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年12月17日出具不予受理说明：经审查送检材料，第1项鉴定要求难以完成，目前无具有药剂师执业资格的鉴定人；第2项鉴定也不能完成；鉴定要求超出鉴定机构的鉴定能力，根据司法鉴定程序通则第二十七条（四）之规定，不予受理。重审中，双方对鉴定问题争执很大，不能达成一致，未能再次鉴定。
还查明，死亡记录与危重患者护理记录单中，去世当天抢救时有关时间记录不一致；且死亡记录中，抢救时间与死亡时间存在逻辑矛盾（死亡时间在抢救时间之前）。部分病历无医生签名。在患者家属要求复制全部病历的情况下，军区总医院曾向患者家属提供不完整的病历资料，后在原一审中又补充提供了有关病历资料。
一审法院认定以上事实，主要采信了身份证信息、户籍信息、单位身份信息、亲属关系证明、住院病案首页、入院证、入院记录、死亡记录、检验报告单、医嘱单、医疗费清单、遗体火化证明、鉴定机构不予受理说明等证据和庭审笔录。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于责任问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”；以及第六十一条：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”的规定。军区总医院提供的有关病历资料，其记录、签名有瑕疵，不规范，且曾提供不完整的病历给谈宗诚一方；本着实事求是，公平、合理的原则，并结合本案实际情况，一审法院酌定军区总医院承担30%的责任。
一审法院对廖邦兴死亡的损失认定如下：医疗费，以医疗费清单确认20294.36元，谈宗诚一方虽未明确医疗费报销金额，考虑到客观上又存在自费部分，酌定按30%计算自费部分。报销的医疗费用不能纳入损失赔偿范围，自费部分由军区总医院承担1826元（20294.36元×30%×30%）。护理费，参照当地护工同等级别护理的劳动报酬标准，按照100元／天计算，且护理人数按一人计算，由军区总医院承担210元（700元×30%）。住院伙食补助费，按30元/天计算，由军区总医院承担63元（30元/天×7天×30%）。交通费、住宿费，酌定为400元，由军区总医院承担120元。丧葬费，由军区总医院承担7570元（50466元÷2×30%）。死亡赔偿金，按城镇标准计算，由军区总医院承担78615元（26205元/年×10年×30%）。误工损失，谈宗诚已过法定退休年龄，不宜计算误工损失。参照2015年度四川城镇单位就业人员平均工资计算廖必胜、廖晓谈的误工损失，酌定误工时间为3天。廖必胜、廖晓谈的误工损失各为415元（50466元÷365天×3天）。精神损害抚慰金，考虑伤情、造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定军区总医院承担15000元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十四条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、军区总医院于判决生效之日起三日内向谈宗诚一方支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费及住宿费、丧葬费、死亡赔偿金共计103404元；二、军区总医院于判决生效之日起三日内向廖必胜支付误工损失415元；三、军区总医院于判决生效之日起三日内向廖晓谈支付误工损失415元；四、驳回谈宗诚、廖必胜、廖晓谈的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1885元，由谈宗诚一方承担1285元，军区总医院承担600元。
二审中，双方当事人均无新证据提交。因患者或者患者家属能够在医疗机构复制的病历不包含主观病历，对一审法院认定军区总医院曾向患者家属提供不完整的病历资料的事实，本院不予确认；对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：军区总医院是否应当承担侵权责任及赔偿比例。侵权责任中，不论是过错责任、无过错责任或者过错责任中的推定过错归责原则，都不影响过错行为与损害结果之间具有因果关系是侵权责任成立的必备要件。医疗活动中，因果关系的事实证明仍应由患者一方承担举证证明责任，而因果关系属于专业性问题，应当通过鉴定予以确定。廖邦兴住院期间因突发呼吸道梗阻最终呼吸衰竭死亡，军区总医院的医疗行为是否导致廖邦兴发生呼吸道梗阻或者发生呼吸道梗阻后抢救是否得当才是本案因果关系认定的关键所在。谈宗诚一方坚持本案应适用过错推定归责原则直接确定军区总医院承担侵权责任，其主张成立与否都不免除对因果关系要件事实的举证证明责任，在一审法院重审过程中，谈宗诚一方不申请鉴定，未完成基本的举证证明义务，致使诉讼中无法确定因果关系要件是否成立，应由谈宗诚一方承担不利后果，也不开始进入应当由军区总医院承担反证证明义务的举证证明责任阶段。因侵权责任必备要件的本证阶段尚未完成，对本案中医疗机构的过错认定应适用证明过错还是推定过错，本院不再评判。
综上，谈宗诚一方的上诉请求不能成立，应予驳回。军区总医院的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定基本事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9270号民事判决；
二、驳回谈宗诚、廖必胜、廖晓谈的诉讼请求。
一审案件受理费1885元，由谈宗诚、廖必胜、廖晓谈负担。二审案件受理费，谈宗诚、廖必胜、廖晓谈上诉部分1678.2元，由谈宗诚、廖必胜、廖晓谈负担，多预交的206.8元予以退回；中国人民解放军成都军区总医院上诉部分921.2元，由谈宗诚、廖必胜、廖晓谈负担，多预交的963.8元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 胡 瑜
审判员 谢 芳
二〇一七年十月十九日
书记员 童庆勇