江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终462号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏铭大置业有限公司，住所地涟水县涟城镇红日路北侧，现位于涟水县河滨新城售楼处（新一中对面、二水厂西侧）。
法定代表人：姜蔚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王正兵，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏阳江建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区淳溪配套区455号。
法定代表人倪孝强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师
委托诉讼代理人：王娴，江苏冠誉律师事务所律师。
上诉人江苏铭大置业有限公司（以下简称铭大公司）与被上诉人江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人铭大公司的委托诉讼代理人王正兵、李斌，被上诉人阳江公司的委托诉讼代理人唐卫东、王娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铭大公司上诉请求：1、判令撤销一审判决，改判支持上诉人铭大公司一审的反诉请求，驳回阳江公司一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人阳江公司承担。事实和理由：1、涉案施工合同及会办纪要合法有效，一审判决认定无效违背客观事实，也缺乏法律依据，一审判决未将其列为争议焦点，剥夺了上诉人铭大公司辩论的权利，程序违法。2、涉案工程价款应以审核单位中科信公司出具的复核审定价26052526.09元作为结算价款。被上诉人提交的28430475.9元审定单未经审核单位审定，不具有结算效力，且该审定单系为了配合被上诉人以房抵款事宜出具的，并非是双方结算的依据。此外，被上诉人阳江公司多报决算，应依照约定承担审计费144509.88元和违约金216764.82元，该费用应在工程价款中予以扣除。3、原审判决混淆了甩项结算与工程竣工的概念，涉案工程至今没有竣工验收，质保期还不具备起算条件，对此原审判决认定质保期从2014年9月24日计算，显属不当。4、被上诉人至今没有依照约定办理竣工验收，且拖欠工程款发票，上诉人享有先履行抗辩权，上诉人无需继续支付被上诉人的工程款及相应利息。5、被上诉人项目经理存在擅自兼职、离场以及更换的倾向，应当依照约定承担违约责任，上诉人在一审中主张的350万元违约金远低于合同约定。6、施工过程中，被上诉人施工的混凝土分部工程未达到一次验收合格率3次，砌体分部工程未达到一次验收合格率达到4次，应依约赔付违约金14万元。7、被上诉人应赔偿延误工期的违约金136万元，该数额远低于合同约定的数额。
被上诉人阳江公司答辩称：1、上诉人目前未取得正式的建设工程规划许可证，且涉案工程属于招标工程，双方在招标前就涉案工程的价款等内容进行了实质性的谈判，涉案施工合同应当认定为无效。2、上诉人主张以中科信审计价为结算依据的上诉理由不能成立，审核报告上诉人单方委托形成的证据，在没有得到我方认可的情况下没有法律约束力，不能作为结算依据。一审中被上诉人提供的工程结算审定单是双方协商一致的结果，应当作为结算依据。3、尽管甩项结算与工程竣工并非同一概念，但甩项结算的概念已经能够形象的表明我方退出施工场地，将已完成工程交付给上诉人，由上诉人完成后续施工，根据被上诉人提供的工程结算审计单，双方已经完成了工程价款结算，根据会办纪要第二条约定应当推定完成的工程量均为合格项目。因此上诉人主张至今尚不具备质保金的起算条件的上诉理由不能成立。4、鉴于双方对工程价款已形成结算，被上诉人已经退出施工场地，工程价款结算条件已经成就，上诉人无权以未办理竣工验收手续为由拒付工程款，是否拖欠发票属于另一法律关系，不能成为上诉人拒付工程款的理由，且该两点抗辩理由在一审中均未主张。
5、鉴于涉案工程施工合同为无效合同，上诉人要求支付违约金的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
阳江公司向一审法院起诉请求：1、铭大公司立即付清工程尾款3301156.9元并支付逾期付款利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率自2014年9月25日起计算至判决付款之日止）；2、阳江公司就铭大公司欠付工程款享有优先受偿权；3、因本案引起的一切费用由铭大公司承担。
铭大公司向一审法院提起反诉请求：判令阳江公司支付项目经理擅自兼职违约金100万元、擅自离场违约金100万元、擅自更换违约金150万元、质量不合格违约金14万元和延误工程违约金136万元，合计违约金500万元。
一审法院认定以下事实：
一、合同签订及履行情况
铭大公司将其开发的河滨新城一期1-12#楼工程发包给阳江公司施工，双方分别于2011年6月14日和2011年7月就9-12#楼工程和1-8#楼工程签订了两份《建设工程施工合同》。合同约定：（1）1-8#楼工程开工日期为2011年8月9日，最终开工日期以建设单位和建立工程师批准的开工报告为准，合同工期总日历天数150天（包括法定节假日），暂定价20551576.87元；（2）9-12#楼工程开工日期为2011年6月25日，竣工日期2011年11月25日，暂定价11692082元；（3）工程款（进度款）支付的方式和时间……经审价公司审价完成，付至经审核后结算价的95%；预留结算价格5%为质保金，按国家规定保修期满后进行无息支付：若保修期内没有出现重大质量问题且承包人按约履行了保修义务，则自工程验收合格后两年后的14天内支付预留质保金的80%;自工程验收合格后五年后的14天内支付预留质保金的20%。
合同签订后，阳江公司按照合同约定进场施工，但仅施工了1-10#楼。
2014年4月29日，阳江公司、铭大公司、监理单位江苏地元项目管理有限公司（以下简称地元公司）、审核单位中科信公司达成《关于河滨新城1-10号楼决算的会办纪要》，载明“因河滨新城1-10号楼暂不具备继续施工条件，阳江公司要求进行甩项决算，铭大公司、地元公司、中科信公司和阳江公司的相关人员就此事进行了专题会办。现纪要如下：1.同意阳江公司进行甩项决算。目前，因土地证尚在办理之中，相关水电配套、汽车坡道等附属工程均未完成，无法进行竣工验收故决算亦不可进行。但考虑到阳江公司在工程停工后人员不断发生变化以及短期内复工可能性不大的实际情况，所以同意阳江公司进行甩项决算，对已做工程量告一段落。2.已经完成的项目必须是合格产品并且相关资料齐全。即按照分户验收标准以及其它做好后报监理部验收，监理验收合格后，由铭大公司、地元公司和阳江公司一起进行验收，验收合格后可认定已做项目为合格产品，合格项目才可进入决算。3.阳江集团需提供决算报告、招投标文件、施工图纸、施工合同、现场签证、核价单和核定单等资料给铭大公司和中科信公司，所有资料需准备齐全，未做项目和甲方分包项目需列清楚，以上资料需提供电子档和纸质文件。4.阳江公司所未完成的项目，铭大公司原则上同意在招投标同等条件下由阳江公司继续施工，阳江公司必须承诺，如未完成项目非阳江集团施工，阳江集团将无条件配合甲方和后续施工单位进行所有验收直至最终竣工验收完成，并提供直至最终竣工验收完成所需的所有资料及签章，不得以任何借口干扰、拖延、不作为等导致影响所有工程最总竣工验收的行为，否则后果自负”。
另，2011年11月20日，双方就河滨新城一期1-12#楼工程签订用于备案的《建设工程施工合同》，该合同约定开工日期为2011年11月18日，竣工日期为2012年4月28日，合同工期总日历天数150天，合同价款为28000000元。双方又对该备案合同作出书面情况说明，明确“发承包方双方另行签订提交淮安市涟水县建设管理部门的合同仅用于办理建设手续之用，该合同效力仅限于当事人用以办理相关建设手续的意思范围，不作为结算工程款的依据，双方的合同权利义务应严格按照2011年6月9日和2011年9月9日分别签订的《建设工程施工合同》（一期A9#-A12#）和《建设工程施工合同》（一期A1#-A8#）履行”。
二、相关证件发放情况
1、建设工程施工许可证。涟水县建筑业管理处于2012年10月24日发放河滨新城1-10#楼工程的建筑工程施工许可证（编号2012026）。
2、建设用地规划许可证。涟水县规划局于2013年4月28日发放涉案工程的建设用地规划许可证（编号：地字第32082620122008号）。
3、国有土地使用证。铭大公司至今未能取得涉案工程的国有土地使用证，但其提供了涟水县国土资源局于2014年10月9日出具的书面证明，内容为“县规划局：铭大公司于2010年取得了2010-10号宗地，面积为86914平方米，宗地位于淮涟一级路南侧、谷鸡嘴东侧。2011年取得了2011-12号宗地，面积为66667平方米，宗地位于淮涟一级公路南侧、谷鸡嘴东侧。以上两宗地的国有土地使用证正在办理中”；还提供了涟水县人民政府于2014年10月9日出具的情况说明，内容为“省住建厅：铭大公司于2010年取得了2010-10号宗地，面积为86914平方米；2011年取得了2011-12号宗地，面积为66667平方米。以上两宗土地拆迁和土地补偿尚未结束，国有土地使用证等相关证件正在办理中。”
三、涉案工程价款结算情况
双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条约定“竣工结算最终以审核单位审核并经发、承包双方与审核单位确认的价款为准。审核单位在收到承包人提交的工程竣工结算报告以及完整的工程资料后三个月内完成工程审核；若承包人在接到审核报告后15日内未提出异议的，自承包人接到审核报告的第16日起则视为承认该审核报告的全部内容”；第33.4条约定“一旦双方确认了竣工结算报告，则视为：双方一致同意该结算书的结算价款，工程涉及到的所有费用已经包括在上述结算金额之中；一旦发包人根据最终结算书付清了工程结算尾款，则除工程保修金按照双方已经签署的建设工程保修合同执行外，承包人承诺不再向发包人主张任何价款，这些不应再主张的价款包括但不限于本工程可能存在其他工程价款、工程变更价款、合同价款调整、工程索赔款等”。
2014年3月31日，阳江公司向铭大公司以及监理单位地元公司发出工作联系函，载明“我公司承建铭大河滨新城一期联排别墅A1#-A10#楼工程，室内外装饰工程于2012年10月全部完工，由于贵方直接分包的外门窗工程未安装以及室外汽车坡道室外管网未确定，汽车坡道、室内电线、电缆、开关等项目停工至今已有一年多，介于目前现实状况，无法估算之后开工日期，为了避免更大的损失，所以我公司与贵公司协商给予我公司进行甩项结算。请贵公司尽快给予回复”。该工作联系函的签收人处有铭大公司的相关人员签字。阳江公司主张从该工作联系函可知其施工的涉案工程于2012年10月已完工，铭大公司认可该工作联系函的真实性，但认为联系函内容不属实，涉案工程并未于2012年10月完工。
2014年4月8日，阳江公司向铭大公司移交涉案工程的工程决算报审资料，包括图纸会审记录、设计变更、技术核定单、工程联系单（壹本）、竣工图（一套）和工程结算书（壹本），铭大公司签收了上述工程决算报审资料。
2014年9月24日，阳江公司和铭大公司在河滨新城1-10#楼工程结算审定单上加盖公章，该审定单载明河滨新城1-10#楼工程的送审价为31226603.35元，审定价为28430475.9元。阳江公司主张双方协商确定涉案工程造价后分别盖章确认，审定价应作为认定涉案工程价款的依据；铭大公司不认可该审定单，认为该审定单没有审计单位中科信公司盖章，亦没有中科信公司的相关审核报告，不能作为结算依据。对于该审定单中加盖铭大公司公章的问题，铭大公司称铭大公司没有盖过这个公章，也不知这个公章的真假，双方都没有在审定单的加盖公章处签字。一审法院询问铭大公司是否对审定单中铭大公司公章的真实性申请鉴定，铭大公司陈述“不申请鉴定，即使是真的，没有认可签字，造价公司没有认可，我们还是不认可的，最起码要经办人签字。”
审理中，铭大公司提供中科信公司于2014年9月24日出具的《关于铭大*河滨新城（一期）工程的结算审核报告》【江苏中科信（2014）190号】，载明阳江公司施工的涉案工程送审金额为31226603.35元，审定金额为26961212.6元。该审核报告附带的工程结算审定单中，加盖了建设单位铭大公司和审计单位中科信公司的公章，两公章下方皆注明时间为2014年9月24日；施工单位加盖公章处空白亦无人签名。一审中铭大公司主张应以中科信公司审定的26961212.6元作为阳江公司所施工工程的价款，阳江公司不予认可该价款，认为该报告无法对抗阳江供公司提交的双方盖章确认的审定单，双方协商一致确定的审定单是双方真实意思表示，效力高于第三方所出具的报告。
庭审中，在回答一审法院提问“总价款是依据什么谈的呢”时阳江公司陈述“依据审计单位出具的意见，还有漏项，协商增加了一百多万，最终确定的数字是2800多万元，我和对方的王总（副总经理王正兵）、姜总（法定代表人姜蔚）谈的”；铭大公司的副总经理王正兵陈述“原告所说的2800多万是研究过的，确实是研究过的，原告打电话给我，问我是否可以拿房抵押，最后没有谈成，故不存在任何材料”；阳江公司认为“刚才王总已把商谈2800多万的经过讲出来了，虽然没有谈数字，但是讲了过程，也就否定了被告代理人刚刚说的这上面的内容和盖章他们不知道或者（是）不真实的”。
四、工程款支付情况
铭大公司主张其已向阳江公司付款25829319元，阳江公司认可铭大公司的已付款为25129319元（2014年1月前实际支付现金16529319元，用房屋抵工程款4100000元；2014年11月支付现金500000元，又用房屋抵款4000000元）。双方之间就已付款数额的主张之间存在差额700000元，阳江公司称当时铭大公司用其关联企业安东宾馆的5套房屋直接抵充工程款4100000元，但因阳江公司要拿房屋贷款，就请安东宾馆出具发票4800000元，但是不影响铭大公司付款410万元的事实，这个480万元的发票和铭大公司也没有关系，铭大公司所主张的按照发票载明的480万元来抵工程款与事实不符。铭大公司认可阳江公司所说的发票金额480万元和实际付款410万元，但认为阳江公司还欠付铭大公司70万元发票。
五、应扣款情况
铭大公司一审中主张的应扣款包括：1、阳江公司多报决算，应扣减阳江公司多报决算应承担的审计费108162.42元和多报决算应承担的违约金162243.64元；2、铭大公司为阳江公司代付水电费9099.83元（后变更为9247.8元）；3、预留工程总价款5%的质保金1348060.63元。
双方签订的建设工程施工合同第33.1条约定“承包人同意工程竣工验收合格后，由发包人选择符合审计资质的单位按照国家规范予以审价，若审核核减额低于工程造价的5%（含5%），则审核费用由发包人全额承担；若审核核减额超过工程造价的5%，则超过部分的审核费用由承包人全额承担，除此之外，承包人另需按超过工程造价5%部分的6%向发包人承担违约责任，并由发包人在承包人工程款中直接扣除，5%以内的审核费用由发包人承担（此处工程造价特指工程审定价款）。一审中铭大公司主张根据中科信公司的结算审核报告，涉案工程审定价为26961212.6元，核减4265390.75元，按照合同约定应扣减阳江公司多报决算应承担的审计费108162.42元和多报决算应承担的违约金162243.24元。阳江公司认为，依据合同第33.4条的约定，一旦双方确认竣工结算报告，则视为双方一致同意该结算书的结算价款，工程涉及的所有费用已经包含在结算价款之中，即双方仅以同意结算的价款进行结算，不再追究其他的事项，故不同意扣减多报决算应承担的审计费108162.42元和多报决算应承担的违约金162243.24元。
关于水电费。铭大公司主张应扣减其代阳江公司支付水电费9099.83元，阳江公司不同意，称铭大公司提供的水电费票据是2015年交纳的，而甩项结算在2014年已经结束，故铭大公司所主张的水电费与阳江公司没有关系，阳江公司已经交纳了水电费。
关于质量保证金。双方签订的建设工程施工合同约定“预留结算价格5%为质保金，按国家规定保修期满后进行无息支付：若保修期内没有出现重大质量问题且承包人按约履行了保修义务，则自工程验收合格后两年后的14天内支付预留质保金的80%;自工程验收合格后五年后的14天内支付预留质保金的20%”。
六、违约责任约定情况
关于项目经理的约定。双方签订的《建设工程施工合同》约定“7.6项目经理不允许擅自更换、不得兼职其他工程的任何职务，并保证每周不少于6天在现场工作（每天必须保证8小时在现场驻留）。项目经理若要离开工地一天（不足一天按一天计算）需书面提出申请并经发包人同意，否则承包人向发包人支付人民币1万元/天的违约金……若承包人未经发包人同意更换项目经理，承包人向发包人支付人民币50万元/次的违约金”。
关于工期延误的约定。双方签订的《建设工程施工合同》约定“13.3除通用条款13.1中规定的情况以外，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，应向发包人支付违约金：按每延误一天，违约金为工程合同总造价的万分之五，或者按投标文件中投标人自报的工期赔偿额度执行，两者之间就高不就低”。
关于分部工程一次验收合格的约定。双方签订的《建设工程施工合同》约定“35.2.2（1）分部工程未达到一次验收合格率100%，则承包人承担20000元/次的质量违约金”。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、阳江公司施工的涉案工程价款应如何认定；二、铭大公司的已付款数额应如何认定；三、铭大公司主张的应扣款数额应如何认定；四、阳江公司是否存在违约行为，应否承担相应责任；五、阳江公司对其施工的涉案工程是否享有优先受偿权；六、逾期付款利息应如何认定。
一审法院认为，因铭大公司至今未能取得涉案工程所在土地的国有土地使用权证，故其与阳江公司就涉案工程分别于2011年6月14日和2011年7月签订的两份《建设工程施工合同》均为无效合同，2011年11月20日，原、被告就河滨新城一期1-12#楼工程签订用于备案的《建设工程施工合同》亦为无效合同，《关于河滨新城1-10号楼决算的会办纪要》亦为无效协议。鉴于双方已约定2011年11月20日签订的备案合同仅用于备案，不作为结算依据，故可参照2011年6月14日和2011年7月的两份《建设工程施工合同》以及《关于河滨新城1-10号楼决算的会办纪要》中的相关约定对涉案工程价款进行结算。
关于争议焦点一，阳江公司施工的涉案工程价款应如何认定问题。尽管双方合同约定“竣工结算最终以审核单位审核并经发、承包双方与审核单位确认的价款为准”，而阳江公司所主张的结算单上并无审核单位盖章确认，但双方庭审中的陈述亦表明双方曾就工程价款为2800余万元商谈过，阳江公司所依据的载明涉案工程价款为28430475.9元的工程结算单亦经双方加盖公章确认。一审法院认为，铭大公司所提供的中科信公司出具的审核报告中的结算审定单仅有铭大公司和中科信公司签字盖章，并无阳江公司的盖章确认，故该结算审定单不应作为确定本案工程款的依据；双方作为涉案工程的发包人和承包人，有权更改之前合同中就价款结算的相关约定，亦有权在不经审核方确认的情况下经协商确定涉案工程价款，铭大公司对阳江公司提供的28430475.9元结算单上的铭大公司公章的真实性不申请鉴定，亦未对该结算单上为何出现铭大公司公章作出合理解释，其主张的加盖公章后还需经办人签字确认才能生效的主张也无法律依据，故原审法院确认阳江公司所施工的涉案工程的价款即为经双方盖章确认的工程结算审定单中载明的28430475.9元。
关于争议焦点二，铭大公司的已付款数额应如何认定问题。双方无争议的已付款为25129319元，争议的700000元差额源自阳江公司接受铭大公司使用关联企业安东宾馆的5套房屋抵充工程款4100000元时，为办理房屋贷款而要求安东宾馆出具4800000元发票。铭大公司认为阳江公司欠其700000元发票，阳江公司认为这是其与安东宾馆之间的关系，与铭大公司无关。一审法院认为，铭大公司在该笔交易中实际付款为4100000元，安东宾馆发票上多开700000元金额与本案工程款纠纷无关，一审法院不予理涉，故一审法院确认被告铭大公司向原告阳江公司付款25129319元。
关于争议焦点三，铭大公司主张的应扣款数额应如何认定问题。关于扣减多报决算价的审计费和违约金。一审法院认为，涉案工程价款28430475.9元系双方经协商确定，并非审核单位中科信公司的审定价，故合同中关于多报决算价的审计费和违约金的约定不适用于本案双方协商定价的情形，铭大公司主张扣减多报决算价的审计费和违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于代付水电费。铭大公司主张其代付水电费9247.8元，阳江公司予以否认并主张水电费已自行缴纳，同时提供了相关票据。为避免诉讼的过分迟延，阳江公司同意在工程款中暂扣9247.8元，就是否代付水电费问题另案诉讼解决。一审法院认为，阳江公司该主张并未损害铭大公司权益，一审法院予以照准，故暂扣工程款9247.8元，双方可就该款另案诉讼解决，本案不予理涉。
关于质量保证金。双方合同约定的工程总价5%的质量保证金自工程验收合格后两年后的14天内支付预留质保金的80%;自工程验收合格后五年后的14天内支付预留质保金的20%”，即质量保证金返还时间的起算点是工程竣工验收合格之日，而涉案工程至今未竣工验收合格，但双方及监理单位、审核单位已于2014年4月29日签订《关于河滨新城1-10号楼决算的会办纪要》，同意对阳江公司所完成的工程甩项结算。一审法院认为，应以双方同意甩项结算之日即2014年4月29日作为质量保证金返还时间的起算点，故铭大公司应自2014年4月29日起两年后的14天内支付预留质保金的80%，自2014年4月29日起五年后的14天内支付预留质保金的20%。因截至本案一审宣判时尚未满两年，质量保证金返还期限未满，故一审法院对铭大公司预留质量保证金（涉案工程总价的5%）的主张予以支持，暂扣阳江公司的质量保证金1421523.8元（28430475.9元×5%）。
关于争议焦点四，阳江公司是否存在违约行为，应否承担相应责任问题。一审法院认为，因双方之间就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》系无效合同，故合同中所约定的违约责任条款无效，即使阳江公司存在违约行为，也只需对铭大公司因阳江公司违约所产生的损失承担相应赔偿责任。审理中，铭大公司主张因阳江公司的项目经理擅自兼职、擅自离场、擅自更换客观上造成其延误工期，质量未一次验收合格导致返修而给其造成检测费用、监理费用、财务成本的损失，工期延误增加了铭大公司的运行成本、人员工资和资金成本等。一审法院认为，即使铭大公司主张的质量未一次验收合格造成其检测费用、监理费用、财务成本的损失属实，因铭大公司陈述相关检测费用尚未实际交纳而无法提供票据，故质量未一次验收合格所应赔偿的损失问题可待证据充分后另案诉讼解决，本案不予理涉。铭大公司主ＸＸ江公司在项目经理管理使用上的问题导致工期延误，而包括前述问题导致的延误工期增加了铭大公司的运行成本、人员工资和资金成本等。阳江公司认为铭大公司多次变更、增加工程量，且铭大公司直接发包的工程进度跟不上、工序衔接不上，导致工期延误，工期延误与阳江公司无关。铭大公司认为，依据开工报告和施工进度计划，9-10#楼实际开工时间为2011年7月6日，竣工时间应为2011年12月6日，1-8#楼最早开工时间为2011年8月12日，最迟开工时间为2011年10月20日，最迟竣工日期应为2012年3月20日。阳江公司认为开工报告是2014年补办的，实际施工并未按照合同约定进行。一审法院认为，涉案工程至今未取得国有土地使用证，施工许可证亦于2012年10月24日方才取得，迟于铭大公司主张的涉案工程开工时间和竣工时间，涉案工程亦存在工程量的变更并有相关签证为证，且铭大公司主张的工期延误损失主要是公司运营的相关成本，与阳江公司无关，故铭大公司要求阳江公司承担工期延误相关损失证据不足，一审法院不予支持。
关于争议焦点五，阳江公司对其施工的涉案工程是否享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。一审法院认为，涉案工程至今尚未竣工验收合格，合同约定的竣工之日最迟为2012年1月，即使按照双方甩项结算协议达成之日即2014年4月29日来计算，也超出了法律规定的六个月期限，故阳江公司要求就其施工的涉案工程享有优先受偿权的主张缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。
关于争议焦点六，逾期付款利息应如何认定问题。阳江公司主张逾期付款利息自2014年9月25日起计算至判决付款之日止，按照银行同期贷款基准利率计算。一审法院认为，涉案工程至今未竣工验收合格，双方协商同意甩项结算，直至2014年9月24日双方确认涉案工程价款为28430475.9元，故一审法院确定被告铭大公司应付款之日为2014年9月25日。阳江公司主张的逾期付款利息的计算基数为3301156.9元（总价款28430475.9元-已付款25129319元），因质量保证金1421523.8元不计息，且需暂扣代付水电费9247.8元（双方另案解决），故本案中逾期付款利息的计算基数应为1870385.3元（3301156.9-9247.8元-1421523.8元）。阳江公司主张的利率标准符合法律规定，一审法院予以照准。故铭大公司应就逾期付款向阳江公司支付逾期付款利息，以1870385.3元为基数，自2014年9月25日起计算至判决付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
综上，阳江公司施工的涉案工程价款为28430475.9元，已付款为25129319元，暂扣代付水电费9247.8元（双方另案解决），质量保证金1421523.8元应尚未到返还期限亦予暂扣，故本案中铭大公司尚应向阳江公司支付工程款1870385.3元（28430475.9元-25129319元-9247.8元-1421523.8元）及利息（以1870385.3元为基数，自2014年9月25日起计算至判决付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。阳江公司主张其就涉案工程享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。铭大公司要求阳江公司承担违约金500万元证据不足，一审法院亦不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条的规定，判决：一、铭大公司于判决生效之日起十五日内支付阳江公司工程款1870385.3元及利息（以1870385.3元为基数，自2014年9月25日起计算至判决付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回阳江建设公司的其他诉讼请求；三、驳回铭大公司的反诉请求。案件受理费33836元，财产保全费5000元，合计38836元，由阳江公司负担12203元，铭大公司负担26633元；反诉案件受理费46800元，减半收取23400元，由反诉铭大公司负担。
本院二审查明，上诉人铭大公司提供涉案工程A1#至A10#建设工程规划许可证（附件）复印件,证明涉案工程取得建设工程规划许可证，被上诉人阳江公司质证对其真实性不予认可，认为铭大公司无涉案工程土地证，不能领到建设工程规划许可证。二审中，铭大公司提供中科信公司的更正审核报告并申请其委托的中科信公司造价审计工作人员陈家荣到庭作为证人，证明涉案工程审定金额应为26052526.09元，阳江公司在报送结算资料时电子版比纸质版多了隐性构件，涉及钢筋与砼70多吨，涉案工程的造价应当按照中科信公司重新审核后的2609万元作为结算依据。阳江公司不认可证人证言的真实性，认为证人与铭大公司有利害关系，且工程造价审核报告系铭大公司单方委托，审核结论未经阳江公司同意，对于阳江公司没有约束力。二审中铭大公司向本院申请对涉案工程造价进行司法鉴定。二审中铭大公司还提供四组关于阳江公司项目经理不在场造成工期延误、质量缺陷等直接损失材料共计14785334.62元。阳江公司质证认为铭大公司提供的备案合同并不能直接证明项目经理高中秋在施工过程中存在兼职，对于混凝土以及构配件的检验不属于分部工程验收，关于工期应认定2012年10月份已经完工，且项目经理李宏林系因铭大公司施工手续不合法而离开，即使工期迟延也是因铭大公司未办理施工手续造成。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案所涉施工合同效力如何认定？二、涉案工程结算数额应当如何确定？三、铭大公司主张的各项违约金共计500万元是否应予支持？
关于涉案工程施工合同效力的问题。
本院认为，首先，涉案工程虽然未领取国有土地使用权证，但根据涟水县国土资源局以及涟水县人民政府出具的证明及情况说明，国有土地使用证正在办理中。其次，涉案工程补办了建设工程规划许可证（附件），规划部门对涉案工程进行了规划，许可按照规划要点开发建设，且工程经验收合格后可以领取建设工程规划许可证正本。再者，涉案工程还相继领取了建设工程施工许可证以及建设用地规划许可证。综上，涉案工程系经相关政府行政主管部门许可开发建设，亦并非法律与行政法规规定必须进行招投标的工程，双方2011年6月14日和2011年7月签订的两份《建设工程施工合同》并不具备法律、行政法规规定的无效情形，因此应依法认定为有效，在此基础上形成的《关于河滨新城1-10号楼决算的会办纪要》亦为有效，应以此作为双方结算依据。鉴于双方已约定2011年11月20日签订的备案合同仅用于备案，不作为结算依据，故该备案合同并非双方真实意思表示，因此不能作为双方结算的依据。
关于涉案工程结算数额应当如何确定的问题。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，阳江公司主张涉案工程价款为28430475.9元的工程结算单亦经双方加盖公章确认，铭大公司未能提供证据推翻该结算单公章的真实性，其主张应当按照中科信公司的更正审核报告结论或者重新进行司法鉴定确定工程价款理由不能成立，本院分析如下：其一，双方合同约定“竣工结算最终以审核单位审核并经发、承包双方与审核单位确认的价款为准”，但是在合同实际履行中双方当事人可以对合同进行协商变更，阳江公司所主张的结算单上虽然无审核单位盖章确认，但双方均予以盖章确认，且一审庭审中的陈述亦表明双方曾就工程价款为2800余万元商谈过，因此可以视为双方以一致盖章确认的行为对于合同约定的结算程序进行了变更。其二，二审中铭大公司主张上述结算单系为了配合履行2014年9月24日四方协议而签订，存在工程价款虚增的情形，但是其未能提供证据证明上述结算单与四方协议的关联性，且在2014年11月13日废止2014年9月24日的四方协议内容中亦未提及上述结算单，因此其应承担举证不能的后果。其三，铭大公司上诉主张系受到阳江公司欺诈既未提供充分证据予以证实，且与其主张与四方协议相关联相矛盾，此外其提供的审核报告系其单方委托，该审核单位作为专业的工程造价单位，仅以阳江公司报送的结算资料存在电子版与纸质版的区别，导致鉴定结论错误，从而更正其已作出的鉴定结论，亦违审核造价人员基本的注意义务，综上本院对其更正的审核报告结论的证明效力碍难以采信。因此根据现有证据，在双方当事人经协商确定涉案工程价款后，铭大公司主张推翻双方盖章确认的结算单并申请重新进行司法鉴定亦有违诚信原则，故原审法院以双方盖章确认的工程结算审定单作为结算工程价款的依据并无不当，本院予以维持。
三、关于铭大公司主张的各项违约金共计500万元是否应予支持的问题。
本院认为，根据阳江公司提供的2014年3月31日函以及双方当事人于2014年4月29日形成的《关于河滨新城1-10号楼决算的会办纪要》内容分析，涉案工程停工一年多的原因主要是铭大公司直接分包的工程项目未完成，再结合铭大公司2012年10月24日取得施工许可证，建设工程规划许可证附件系补办以及国有土地使用证尚在办理中，一审查明涉案工程亦存在工程量的变更并有相关签证为证，综合以上因素延误工期责任应由铭大公司自行承担，原审法院未予支持铭大公司关于延误工期违约金的主张并无不当。关于铭大公司主张质量不合格违约金的问题，铭大公司关于混凝土以及构配件的检验问题不属于涉案工程分部验收行为，不符合双方关于承担质量违约金的约定，且铭大公司未提供证据证明发生相关费用，原审法院对此不予支持并无不当。关于项目经理违约问题，铭大公司提供的高沟工程备案合同并不能充分证明项目经理高中秋实际离开工地的具体时间。鉴于阳江公司亦确实存在更换项目经理李宏林的违约行为，阳江公司在二审中阳江公司对此事实也予以确认，且未提供证据证明更换项目经理取得铭大公司同意，综合涉案工程因为铭大公司原因导致停工，相关施工手续铭大公司一直处于补办状态以及铭大公司举证项目经理违约造成实际损失等因素，对于阳江公司关于项目经理违约金本院酌定认定为30万元，原审法院基于合同无效认定违约责任条款无效不当，本院予以纠正。
综上，原审法院查明事实基本清楚，认定合同无效以及阳江公司项目经理是否存在违约行为不当，基于上诉人铭大公司提供新证据，本院对原审判决结果进行相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00055号民事判决第一项、第二项；
二、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00055号民事判决第三项；
三、江苏阳江建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏铭大置业有限公司违约金30万元；
四、驳回江苏铭大置业有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费33836元，财产保全费5000元，合计38836元，由江苏阳江建设集团有限公司负担12203元，江苏铭大置业有限公司负担26633元；反诉案件受理费23400元，由江苏铭大置业有限公司负担22000元，江苏阳江建设集团有限公司负担1400元。
二审案件受理费59893元，由上诉人江苏铭大置业有限公司负担57278元，江苏阳江建设集团有限公司负担2615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 杨 雷
代理审判员 陈 丽
二〇一六年九月二十日
书 记 员 万丹丹