福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽08刑终101号
原公诉机关龙岩市永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟根，男，1969年3月17日出生于福建省龙岩市永定区（原永定县），汉族，大学文化，，案发前系水利局副局长，住龙岩市永定区凤城街道。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。
辩护人吴伟兴，福建正廉律师事务所律师。
龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人张伟根犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年12月22日作出（2017）闽0803刑初301号刑事判决。原审被告人张伟根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张伟根，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污部分
2012年6月至2016年5月，被告人张伟根在担任副书记、乡长期间，利用职务便利，单独或伙同财政所所长沈某1（另案处理）等人以发放补贴等名义，以报告形式代替支付凭证，或以虚增工程款等方式套取公款共计人民币（币种，下同）595275元，张伟根从中分得397275元。
（一）2012年至2016年，被告人张伟根与沈某1借发放补贴等名义,以报告的形式代替支付凭证的手段套取公款150000元进行私分，张伟根从中分得68000元。此外，张伟根与沈某1商议虚增洪山财政所装修工程量，共同侵占公款20000元，因被固定资产投资审计中心核减而未能得逞。其中：
1.2013年12月，被告人张伟根和沈某1经商议，以支付“一事一议”工作经费名义套取公款10000元后，二人各分得5000元；
2.2014年1月，被告人张伟根和沈某1经商议，以拨付财政所办公经费名义套取公款30000元，张伟根和沈某1各分得14000元，人事干部温某1（另案处理）分得2000元；
3.2014年7月，被告人张伟根和沈某1经商议，以粮食直补工作经费名义套取公款10000元，张伟根分得4000元，刘某1(已判刑)和沈某1各分得3000元；
4.2014年11月，被告人张伟根和沈某1经商议，以协助销售花岗岩准运证名义套取公款30000元，张伟根和沈某1各分得14000元，温某1分得2000元；
5.2015年5月，被告人张伟根和沈某1经商议，以财税超收分成奖金名义套取公款30000元，张伟根和沈某1各分得14000元，温某1分得2000元；
6.2016年2月，被告人张伟根和沈某1经商议，以销售石板材准运证加班补贴名义套取公款20000元，张伟根和沈某1各分得8000元，工作人员赖某1（另案处理）和张伟根的驾驶员张某1（另案处理）各分得2000元；
7.2016年4月，被告人张伟根和沈某1经商议，通过拨付第二幼儿园补助经费20000元过程中套取公款私分，实际仅拨付10000元，其余10000元二人均分，各分得5000元。
8.2015年上半年，被告人张伟根与沈某1商议通过虚增财政所装修工程款，套取20000元二人均分。后沈某1将实际工程造价由80000余元虚增至100000余元，虚增了20000元。但在到永定区固定资产投资审计中心进行评审时被核减20000元。沈某1因为该次装修业务问题被张伟根批评，为了缓和关系，自己拿给张伟根10000元，并对张伟根说是从虚增财政所装修工程款中套取的钱。
9.2014年2月，被告人张伟根和沈某1经商议，以拨付洪山财政所办公补助经费的名义套取公款10000元，张伟根从中分得4000元，沈某1和会计刘某1各分得3000元。
原判认定的上述事实的证据有2013年12月第8号、2015年5月11日第3号、2014年2月第2号、2014年12月3日第3号、2016年2月2日第2号、2016年5月第2号、2014年7月第15号、2014年1月第6号财政所记账、会计凭证等书证，证人沈某1、温某1、赖某1、张某1、廖某1、刘某1的证言及原审被告人张伟根的供述与辩解等。
（二）2014年至2016年，被告人张伟根与原党委书记郑某以春节前经费开支名义，通过赖某2之手，以虚增拨付洪山烟草站工作经费方式套取公款170000元，郑某和张伟根各分得85000元；被告人张伟根还伙同他人通过虚增拨付洪山烟草站工作经费套取公款10000元，张伟根从中分得4000元；被告人张伟根还单独虚增拨付洪山烟草站工作经费套取公款50000元占为己有。其中：
1.2014年春节前，被告人张伟根和郑某经商议，以春节慰问经费的名义，以报告形式代替支付凭证，拨付洪山烟草站工作经费120000元，实际仅拨付30000元，其余90000元二人均分，各分得45000元；
2.2015年春节前，被告人张伟根和郑某经商议，以春节慰问经费的名义，以报告形式代替支付凭证，拨付洪山烟草站工作经费130000元，实际仅拨付50000元，其余80000元二人均分，各分得40000元；
3.2015年7月份，被告人张伟根以发放烟草工作补贴的名义，通过从洪山烟草站虚增烟草伙食补助的方式，套取公款10000元，张伟根分得4000元，李文莉（另案处理）分得2000元，沈某1、刘某1等四人各分得1000元；
4.2015年底，被告人张伟根以洪山乡政府春节慰问经费为由，以报告形式代替支付凭证，拨付洪山烟草站工作经费80000元，实际仅拨付30000元，其余50000元由其本人占为已有。
2017年3月，龙岩市永定区委巡察组巡察，被告人张伟根将其中102800元退还洪山烟草站赖某2（该款已由龙岩市永定区纪律检查委员会追缴，转入龙岩市永定区财政局国库账户），郑某也退还洪山烟草站赖某259734元。
原判认定上述事实的证据有2014年1月第5号、2015年1月第2号、2015年7月第3号、2015年11月第3号记账凭证等书证，证人赖某2、郑某的证言及原审被告人张伟根的供述与辩解等。
（三）2016年，被告人张伟根以洪山乡政府需要工作经费为由，通过林业站长卢某虚增补助洪山林业站经费或虚增工程项目等方式，套取并侵吞公款40000元。其中：
1.2015年12月，被告人张伟根通过卢某从洪山林业站虚增洪山乡尚径村林场周边森林防火带建设经费套取公款26950元，除6950元实际拨给林业站当作工作经费外，将其余20000元占为已有；
2.2016年上半年，被告人张伟根通过卢某从洪山林业站虚增大便里石场绿化工程经费套取公款33840元，除13840元实际拨给林业站当作工作经费外，将其余20000元占为己有。
原判认定上述事实的证据有证人卢某的证言、原审被告人张伟根的供述与辩解等。
（四）2014年上半年，被告人张伟根与郑某、洪山乡党委副书记赖某3（另案处理）、洪山乡党委副书记童某（另案处理）、洪山计生办主任张某2（另案处理）等人以发放补贴名义，通过虚增洪山乡计生、司法大楼材料工程款，从中套取公款25000元进行均分，张伟根从中分得5000元。
原判认定上述事实的证据有证人赖某3、童某、张某2、郑某的证言，原审被告人张伟根的供述与辩解等。
（五）被告人张伟根通过其他工作人员，以虚增工程款或以报告形式代替支付凭证支付有关经费方式，套取公款150275元，张伟根从中分得145275元。其中：
1.2013年底，被告人张伟根通过陈某1以洪山乡中村陂圳修复工程名义虚开21807元的工程款税票，套取公款后占为已有；
2.2014年6月，被告人张伟根通过赖某4虚增承包打捞龙湖水葫芦工作经费10000元并占为已有；
3.2015年，被告人张伟根通过洪山乡畜牧兽医站沈某2虚增洪山乡畜牧兽医站办公室装修工程款5000元并占为已有；
4.2015年上半年，被告人张伟根通过洪山乡中村李某1虚增洪山乡李公斜村门坪硬化工程款10000元并占为已有；
5.2015年5月，被告人张伟根通过尚径糯谷专业合作社温某2虚增尚径糯谷专业合作社补助经费20000元并占为已有；
6.2015年上半年，被告人张伟根通过驾驶员张某1虚增洪山街和洪山乡政府后山路灯安装工程款20000元，张伟根分得15000元，张某1分得5000元。
7.2015年底，被告人张伟根通过洪山乡中村李某2假借果园道路硬化工程名义，套取公款35568元占为已有。
8.2014年初，被告人张伟根通过永定城区长生家私商场洪某1虚增洪山乡政府采购办公家俱款13900元并占为已有；2014年7月份，被告人张伟根再次通过洪某1虚增洪山乡政府采购赠送洪山下径村办公家俱设备款3000元并占为已有；
9.2015年10月份，被告人张伟根通过张某1虚增车辆维修费用5000元并占为已有。
10.2012年8月至2014年5月期间，被告人张伟根通过驾驶员陈某2虚增车辆维修费3000元占为已有。
11.2015年下半年，被告人张伟根通过洪山乡综治办副主任廖某2（已判刑）虚增安装洪山乡政府综治大楼顶层钢棚工程款3000元占为已有。
原判认定上述事实的证据有2014年6月第2号、2015年5月30日第5号、2015年9月第3号、2015年5月第2号、2015年2月第12册第14号、2015年4月第2号、2015年2月第12册第14号、2015年4月第2号、2013年11月30日第2号、2014年1月31日第15号、2015年10月第2册第3-4号、2015年6月第3号记账凭证等书证，证人陈某1、赖某4、沈某2、李某1、温某2、张某1、李某2、洪某1、张某1、陈某2、廖某2的证言及原审被告人张伟根的供述与辩解等。
二、受贿部分
2014年至2016年，被告人张伟根在担任永定区党委副书记、乡长期间，利用职务便利，先后收受他人贿赂款共计55000元，为他人谋取利益。其中：
1.2014年至2016年，公司董事长翁某1为与被告人张伟根搞好关系并在洪山经营石场过程中取得关照，该三年春节前先后在永定城区粮食局门口以拜年名义送给张伟根各10000元，三次共计30000元。2016年5月，张伟根委托驾驶员张某1把30000元退还，张某1于2017年3月左右将30000元退还翁某1。
2.2015年春节前，李某3为了感谢并希望继续得到被告人张伟根的支持和关照，在闽西宾馆送给张伟根20000元。2016年底，永定区委巡察组巡察前，张伟根已将20000元退还李某3；
3.2013年春节前，张某3为感谢对其工作上关照，在洪山乡政府被告人张伟根办公室送给张伟根1000元；2016年下半年，在龙岩市永定区水利局张伟根办公室再次送给张伟根1000元；
4.2016年5月，廖某2为了感谢对其工作上关照，在被告人张伟根即将离任洪山前，在洪山乡政府走廊送给张伟根2000元；
5.2015年正月过后，廖某3为了感谢对其工作上关照，在洪山乡政府被告人张伟根办公室送给张伟根1000元。
原判认定上述事实的证据有证人翁某1、李某3、张某3、廖某2、廖某3、张某1的证言，原审被告人张伟根的供述与辩解等。
另查明，2012年6月至2016年5月，被告人张伟根任永定区党委副书记、乡长；2016年6月至案发时，任永定区水利局党组成员、副局长。2017年5月8日，龙岩市永定区纪委办案人员将张伟根带至纪委谈话点约谈。张伟根在约谈和审查期间，如实交代纪检监察机关事先已掌握其与沈某1、赖某2、刘某2、童某、张某1和廖某2等人骗取公款并私分的事实；主动交代纪检监察机关尚未掌握的其收受翁某1、李某3、沈某1、廖某2贿赂款，及与赖某4、陈某1、沈某2、李某2、李某1、温某2、卢某和陈某2等人套取公款的事实。张伟根本人及家属共向中共永定区纪委退缴赃款302810元。
原判认定全案事实的证据还有户籍证明、任职证明、到案经过、退赃凭证、强制措施法律文书等。
原判认为，被告人张伟根利用其担任龙岩市永定区党委副书记、乡长的职务便利，单独或伙同他人共同侵吞、骗取公款共计595275元，从中分得397275元，数额巨大，此外，还伙同他人共同侵占公款20000元，因意志以外的原因未能得逞，其行为已构成贪污罪。同时，被告人张伟根利用职务便利，非法收受他人贿赂款55000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。归案后，被告人张伟根能如实交代办案机关未掌握的涉嫌受贿罪的事实，对受贿罪可以认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人张伟根已退缴其个人所得的大部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二、三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人张伟根犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币24万元；犯受贿罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币34万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币34万元（此款限于本判决生效后一个月内缴纳），上缴国库；二、没收被告人张伟根向龙岩市永定区纪律检查委员会退缴的赃款人民币302810元，由龙岩市永定区纪律检查委员会负责上缴国库；三、继续向被告人张伟根追缴贪污赃款人民币94465元、受贿赃款人民币5000元，上缴国库；继续向行贿翁某1平追缴赃款人民币30000元李某3细追缴赃款人民币20000元，上缴国库。
上诉人张伟根及辩护人诉辩称，1.张伟根收翁某1平李某3细廖某2阳张某3荣廖某3东等人财物时，并没有实际或承诺为他们谋取利益翁某1平等人也无明确具体的请托事项，应属于感情投资或礼尚往来。2.原审对张伟根犯受贿罪量刑，未充分考虑其自首、案发前主动退还受贿款等从轻、减轻情节，量刑过重。3.原审对张伟根部分贪污罪行认定有误或存疑：(1)以发放补贴名义，虚增计生司法大楼工程款套取25000元部分。这次发放工作补贴是工作领导小组成员一致同意，且由赖某3、童某两位乡党委副书记提出的建议，且在2011年张伟根还没到任职时就已碰头研究定调给参与人员每人做5000元的补贴。该款明显具有违规发放津补贴的性质。(2)张伟根通过张某1虚增车辆维修费用5000元部分。修理厂沈某4的证言证明虚增车辆维修费数额大约3000元,应按有利于上诉人原则以3000元计算。(3)张伟根通过陈某2虚增车辆维修费用开支骗取公款3000元部分。陈某2的证言证明虚增车辆维修费数额不确定，也无维修票据等客观证据，该起认定缺乏依据。(4)张伟根通过廖某2虚增安装洪山乡政府综治大楼顶棚钢棚工程款骗取公款3000元部分。廖某2的证言证明综治大楼虚增费用2000元还是3000元，数额不确定,原判认定3000元缺乏依据。另，张伟根上诉书中提出公诉机关指控其通过游长生虚增采购办公室家具款17000元，而洪某1的证言证明虚列家具货款为16900元，应按有利于上诉人原则以16900元计算。4.张伟根套取公款的其中一部分用于公务接待开支，原审判决未考虑当前乡镇一级政府普遍存在“套取公款”进行公务开支的工作现状，对张伟根贪污行为的量刑明显过重。
经二审审理查明，原判认定上诉人张伟根利用担任龙岩市永定区党委副书记、乡长职务上的便利，贪污公款、非法收受他人贿赂款的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人张伟根及辩护人提出的诉辩意见，根据本案的事实与情节，综合评判如下：
对于上诉人张伟根及辩护人提出张伟根通过张某1虚增车辆维修费用应以3000元计算；认定张伟根通过陈某2虚增车辆维修费用开支骗取公款3000元，缺乏依据；认定张伟根通过廖某2虚增安装洪山乡政府综治大楼顶棚钢棚工程款骗取公款3000，缺乏依据的诉辩意见。经查，（1）原判认定2015年10月，上诉人张伟根通过张某1虚增车辆维修费用5000元的事实，有洪山乡2015年10月第2册第3-4号记账凭证、证人张某1的证言及上诉人张伟根的供述与辩解等证据相互印证，足以认定。上诉人张伟根及辩护人提出应以修理厂沈某4的证言该言词证据作为认定该起贪污数额的诉辩意见不能成立，不予采纳。（2）原判认定2012年8月至2014年5月，上诉人张伟根通过陈某2虚增车辆维修费用开支骗取公款3000元；2015年下半年，上诉人张伟根通过廖某2虚增安装洪山乡政府综治大楼顶棚钢棚工程款骗取公款3000元的事实，除上诉人张伟根供认在案外，证人陈某2的证言、证人廖某2的证言等证据能相互印证，足以认定。其中：证人陈某2称骗取公款三四千元，原判已就低认定；证人廖某2称骗取公款具体数额不能确定，2000元还是3000元，原判以上诉人张伟根供述骗取公款3000元的数额认定并无不当。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出张伟根收受翁某1、李某3、廖某2、张某3、廖某3等人财物属于感情投资或礼尚往来的辩护意见。经查，（1）张伟根从2014年至2016年分别三次收受福建鑫泰荣矿业公司董事长翁某1贿赂款共计三万元，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条第二款规定的“视为承诺为他人谋取利益”的情形，符合受贿罪的特征；（2）李某3基于感谢张伟根对其在洪山投资办厂给予的帮助及日后的关照，趁春节之际一次性贿送张伟根2万元；廖某2基于感谢张伟根为其洪山老家小拱桥的修建拨付了1万元经费而贿送张伟根2000元；张某3、廖某3基于取得或感谢张伟根在审批拨付学校经费上的关照而分别贿送张伟根2000元、1000元的事实，均供证一致，张伟根的行为符合《解释》第十三条第一款规定的“为他人谋取利益”的情形，符合受贿罪的特征。该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人张伟根及辩护人提出张伟根虚增计生、司法大楼工程款套取25000元的行为属于违规发放津补贴性质的诉辩意见。经查，2014年上半年，上诉人张伟根伙同他人共同利用各自职务上的便利，通过虚增洪山乡计生、司法大楼材料工程款的手段，从中套取公款25000元，后以发放补贴名义进行私分，其利用职便侵吞公款的主观故意明显，该行为符合贪污罪的构成要件。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人张伟根利用职务上的便利，单独或伙同他人共同侵吞、骗取公款共计615275元，其中未遂20000元；非法收受他人贿赂款55000元，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。上诉人张伟根及辩护人提出的各诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判审判程序合法，根据上诉人张伟根的犯罪事实和情节，对社会的危害程度依法作出的量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈思鑫
审 判 员 袁 鸣
审 判 员 贺 维
二〇一八年三月二十六日
法官助理 陈县琴
书 记 员 黄兰兰
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。