广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终985号
上诉人（原审第二被告)：太平财产保险有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区莲花街道商报东路英龙商务大厦25楼A单元（2501-2508）。
负责人：马昌明。
委托诉讼代理人：吴栩，该公司员工。
被上诉人（原审原告)：赖桂珍，女，1963年5月21日出生，汉族,地址：惠东县，
委托诉讼代理人：陈国立，广东力臣律师事务所律师。
原审被告：何镇宏，男，1965年11月13日出生，汉族，地址：深圳市罗湖区，
原审被告：何敬波，男，1981年3越日出生，汉族，地址：广东省深圳市罗湖区，
上诉人太平财产保险有限公司深圳分公司因与被上诉人赖桂珍、原审被告何镇宏、原审被告何敬波机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初4463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人太平财产保险有限公司深圳分公司请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担5400.56元；2、改判被上诉人返还何镇宏10000元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人放弃对同等事故责任人张记的起诉，原审被告何镇宏垫付的医疗费超出其应承担比例，被上诉人应当自行承担5400.56元的损失。二、被上诉人与何镇宏和解后又起诉何镇宏，应当返还其已支付的款项10000元。
被上诉人赖桂珍辩称，服从一审判决。
原审被告何镇宏、原审被告何敬波经本院合法送达，没有到庭参与诉讼，不影响本案审理。
原审原告赖桂珍向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告赔偿医疗费10801.13元、误工费24415元、护理费4083元、住院伙食补助费3500元、营养费2000元、交通费3000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金75368.6元、精神损害抚慰金10000元（在交强险范围内优先赔付），共计134967.73元。其中110000元为交强险部分，应不计责任比例优先支付，剩余24967.73元按责任比例50%，由三被告向原告支付12483.87元；2.判令三被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年1月29日17时35分许，被告何镇宏驾驶粤Ｂ×××××号牌小客车，从港口往平海方向行驶，行至X210线40KM+500M处拐弯时，与平海往港口方向行驶的由张记驾驶的无号牌两轮摩托车（搭载原告赖桂珍）发生碰撞，造成张记、赖桂珍受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。惠东县公安局交通警察大队出具的44132307【2017】第B007号号事故认定书认定：被告何镇宏与张记均承担事故的同等责任，原告赖桂珍不承担此事故责任。事故发生后，原告从2017年1月29日开始住院治疗至3月5日，住院35天，共花费医疗费20801.13元（该医疗费用全额由被告何镇宏支付）。原告就医的惠州华康骨伤医院出院小结的出院诊断为：中医诊断：上肢骨折（气滞血瘀）西医诊断：1.右肘关节脱位并右桡骨小头粉碎性骨折；2.右尺骨冠状突撕脱性骨折。出院医嘱：1.休息叁月；2.加强营养；3.住院期间陪一人；4.定期复查；5.不适随诊。上述医疗费用单据原件由被告何镇宏、何敬波交给被告太平财险公司，原告主张医疗费用由其自行垫付，但未能提供有效证据予以佐证。经处理该事故的交警主持调解，原告与被告何镇宏、何敬波自愿签订《协议书》，该《协议书》约定：“何镇宏司机，车牌粤Ｂ×××××，车主何敬波。无偿无条件与赖桂珍交通事故一案，经双方协商何镇宏自愿补偿伤者人民币壹万元（10000.00元）赖桂珍。其它的赔偿项目如由保险公司赔付。何镇宏愿意配合伤者赖桂珍与保险公司理赔。何镇宏垫付的医药费发票由伤者赖桂珍提供。后期出现任何问题与何镇宏和车主何敬波无关，相关的赔偿项目和责任由保险公司承担。伤者赖桂珍在交通事故一案产生右手骨折的住院期间的费用由保险公司承担，（不足部分由车主何敬波承担）伤者赖桂珍出院后出现任何事与车主何敬波无关和何镇宏无关。报销的医药费归何镇宏，其它可报销的都给赖桂武。车主方：何敬波。司机：何镇宏。伤者：赖桂珍。代理人：赖桂武。”签订《协议书》后，被告何镇宏依约支付了补偿款10000元，原告赖桂珍的委托代理人赖桂武于2017年2月15日向被告何镇宏出具收到该10000元的《收条》。2017年5月18日，原告自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行评定，支付了鉴定费1800元。2017年5月19日，广东惠中法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赖桂珍的损伤与本次交通事故有直接因果关系；2.赖桂珍右肘关节脱位并桡骨小头粉碎性骨折，桡骨小头已切除，右肘关节活动明显受限，构成X（10）级伤残。被告方对该鉴定意见没有异议。另查，原告赖桂珍提供的证明及个体工商户营业执照，能够证明其与丈夫张记在惠东××港口镇港口市场14档从事卖猪肉生意。被告何镇宏系被告何敬波的父亲，粤Ｂ×××××号牌小客车所有人何敬波在被告太平财险公司处投保了交强险、商业第三者责任险（1000000元、不计免赔）。被告太平财险公司已就本次交通事故向被告何敬波理赔了18250元、5628.5元，合计23878.5元。本次事故另一责任人张记与原告赖桂珍是夫妻关系，原告明确表示放弃对张记的起诉。被告何镇宏主张垫付修车费2170元，但未能提供证据予以佐证。一审法院认为：本案交通事故经交警部门作出事故认定书后，原、被告均无异议，且该事故认定未违反法律规定，本院予以采信。按事故责任划分，被告何镇宏与张记承担事故的同等责任，故应由被告何镇宏承担50%的赔偿责任，另由张记承担50%的赔偿责任，因原告赖桂珍明确放弃对张记的起诉，故该50%的赔偿责任应由原告赖桂珍自行承担。广东惠中法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，因鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，有明确的鉴定结论，且被告方无异议，本院予以采信。关于《协议书》的效力问题。该《协议书》是原告与被告何镇宏、何敬波协商一致达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合同成立并生效。按该协议，被告何镇宏自愿补偿原告10000元（已履行），原告出院后出现任何事与被告何镇宏、何敬波无关。现原告未主张撤销该协议，却诉请被告何镇宏、何敬波承担赔偿责任，理由不充分，不予支持；按该协议，原告仍可向被告太平财险公司主张权利，故原告诉请被告太平财险公司承担赔付责任，理由充分，予以支持。关于医疗费、住院伙食补助费、营养费问题。根据医疗费发票确认医疗费20801.13元（此款由被告何镇宏垫付），因原告并未支付任何医疗费用，此项诉请，理由不充分，不予支持；住院伙食补助费按100元/天计35天为3500元；原告构成十级伤残，营养费酌定为1000元。关于护理费问题。医嘱明确住院期间陪护一人，原告住院35天，护理费按当地支付普通护工每天100元的标准计算，故护理费计100元/天×35天=3500元。关于误工费问题。医嘱虽明确原告需休息3个月，但原告申请评残，鉴定机构于2017年5月19日作出鉴定意见，该鉴定意见已被采信，故误工天数应计算至定残前一天共119天；原告从事卖猪肉生意，按国有同行业零售业71292元/年的标准计算。故误工费计为71292元/年÷365天×119天=23243.15元。关于残疾赔偿金问题。原告收入来源于城镇，符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件，予以支持的残疾赔偿金计为37684.3元/年×20年×10%=75368.6元。关于精神损害抚慰金问题。原告因本次交通事故受伤致十级伤残，已对原告造成精神损害，结合侵权人的过错程度、所造成的后果、侵权人承担责任的能力及当地平均生活水平等因素，原告诉请10000元过高，酌情予以支持5000元。关于交通费问题。结合原告居住地与就医地之间的距离、住院天数、评残等因素，原告诉请3000元过高，酌情予以支持2000元。关于鉴定费问题。鉴定费凭票计1800元，该费用属于其他诉讼费，纳入案件受理费一并处理。综上，根据广东省2017年度道路交通事故人身损害赔偿标准，原告赖桂珍的损失共113611.75元（不含鉴定费），因被告太平财险公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内已赔付了10000元给被告何敬波，故该项目不再赔付。在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内先行赔偿护理费3500元、误工费23243.15元、残疾赔偿金75368.6元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元，合计109111.75元。超出交强险限额未获理赔的款项为4500元（113611.75元-109111.75元），即住院伙食补助费3500元、营养费1000元。按责任划分，原告的余下损失4500元，应由被告何镇宏赔偿2250元，原告自行承担2250元。按《协议书》的约定，被告何镇宏无需再承担赔偿责任，但原告可向被告太平财险公司主张理赔，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由被告太平财险公司在商业第三者责任险范围内赔付。综上所述，原告诉请及被告答辩有理的予以支持，无理的不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司深圳分公司于本判决生效之日起7日内一次性在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额110000元范围内赔付原告赖桂珍109111.75元；二、被告太平财产保险有限公司深圳分公司于本判决生效之日起7日内一次性在商业第三者责任险限额1000000元范围内赔付原告赖桂珍2250元；三、驳回原告赖桂珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1340元(缓交)，由原告赖桂珍负担110元，被告太平财产保险有限公司深圳分公司负担1230元；鉴定费1800元，由原告赖桂珍负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人所主张的原审被告何镇宏垫付的医疗费超出其应承担比例以及原审被告何镇宏已向被上诉人支付赔偿款项10000元的问题，由于原审被告何镇宏并未就此提出异议，上诉人请求予以扣减或者返还都缺乏法律依据，对此本院不予采纳。
综上所述，上诉人太平财产保险有限公司深圳分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2718元，由上诉人太平财产保险有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 戈
审 判 员 曾求凡
审 判 员 卫书平
二〇一八年四月十日
法官助理 韦翠玲
书 记 员 肖静雅