浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭商终字第1685号
上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江××有限公司。
住所地：浙江省××××号。
法定代表人：何甲。
委托代理人（特别授权代理）：马某某。
委托代理人（特别授权代理）：俞某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州云××纺织×
×有限公司。住所地：浙江省××东××街道××村××桥头
。
法定代表人：徐某某。
委托代理人（特别授权代理）：吕某某。
委托代理人（特别授权代理）：刘某某。
上诉人浙江××有限公司（以下简称华松××）为与被
上诉人杭州云××纺织××有限公司（以下简称云森某某）承
揽合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2009）杭富商
初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月
23日受理后，依法组成合议庭，于2009年12月11日对本案公开
开庭进行了审理。上诉人华松××的委托代理人马某某、俞某
某，被上诉人云森某某的委托代理人吕某某、刘某某到庭参加
诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：自2002年起，云森某某与华松××建立加工承揽关系，云森某某承揽华松××染色加工业务。20
08年1月1日，双方签订《加工承揽合同》，约定：在云森某某
生产能力允许下，华松××将所有染色业务交云森某某承揽加
工。加工品种、数量、单价等以双方某认的书面或传真件为准
。云森某某代办运输、运费包含在货价内。本月货款于次月25
日前结清。合同同时对违约责任作了约定，华松××违约付款
，云森某某有权拒绝发货，并按日千分之五支付违约金。合同
签订后，自2007年11月10日到2008年7月10日止，华松××交
付云森某某胚纱54275公甲。在云森某某有关人员签收的送货
单中，标明的单价分别有每公甲21.6元、22.6元、21.8元、19
.2元和21.5元等。2007年11月17日，华松××发给云森某某传
真件一份，传真内容为：12－1310实样。云森某某在2007年11
月10日的生产通知单中，载明：色号c1287112－1310颜色浅粉
4600kg按样。成某记录中，载有：1404.3／58，缸号10－2491
，626.9／26，843.9／35（888），815.6／34（858.5），16（1
7），849.6／35（894）。该部分成某与2007年11月15日、11
月16日、12月1日、12月3日、12月8日送货单的相应内容一致
。2008年1月12日，华松××发给云森某某传真件一份，传真
内容为：2is／ibjc12-
13103000kgc12871。在云森某某当年1月12日的生产通知单中
载有2is／ibjc12-13103000kgcl2871等内容。缸号为8-
2384，838.1／35（880），1.17，10-
2692，2044.3／84（2150），1.18。该部分内容与2008年1月1
7日、1月18日送货单的相应内容一致。到2008年7月10日止，华松××以传真方式要求云森某某加工成某的数额为41968公
甲，其中，藏青业务为：2008年5月27日14500公甲，6月10日8
0公甲，6月12日5000公甲，7月10日40公甲，共计19620公甲。
自2007年11月15日到2008年9月9日，云森某某交付华松××的
成甲，送货单注明的成某重量为46179.9公甲，投胚重量为475
32公甲（不含未载明投胚重量，仅载明重量部分，该部分有10
13.9公甲）。其中，自2008年6月1日到2008年9月9日，云森某
某共交付的藏青成某重量为17433.6公甲，投胚重量为18297公
甲（不含编号为0012252送货单中仅载明成某重量，没有载明
投胚重量的46.9公甲）。
华松××以传真方式要求加工的其他品种部分业务中，2
008年4月25日要求加工：浅米，260公甲；深桔，65公甲；中
兰，1030公甲；浅胡兰，263公甲；深米，49公甲；米色，51
公甲。5月1日要求加工浅兰85公甲。5月2日要求加工浅湖兰43
公甲。5月27日要求加工粉红4000公甲。根据华松××要求，
云森某某进行了加工。在2008年4月25日的生产通知单中，载
明：客户号5023、品种规格2is／ibjc。其中：浅米，缸号12
－1995，11包，260.8公甲；深桔，缸号11-
1634，7包，156.5公甲；中兰，缸号9－2310，22包，502.1公
甲；缸号9－2309，10包，231.3公甲；缸号9－2309，12包，2
93．3公甲；浅湖兰，缸号13－2249，13包，297.6公甲；深米
，缸号54－1067，2包，48.8公甲；米色，缸号54－1068，3包
，51.4公甲。在该生产通知单中，深桔由65公甲改为155公甲
。5月2日的浅湖兰即43公甲与本单某某兰进行合并，改为306公甲，总数量增加90公甲即为1808公甲。5月1日的生产通知单
中，载明：客户号5023，品种规格2is／ibjc，成某重量85公
甲，浅兰，缸号18－1483，81.3／4，5.12等内容。在4月25日
、5月1日的生产通知单中，浅兰、浅米、深桔、深米、米色对
应的缸号前带有“x”符号所反映的缸号、包数、重量与云森
某某提供的筒纱入库磅码单、染色质量跟踪卡反映的相应内容
一致。云森某某提供的自2008年5月3日到2008年9月9日的入库
磅码单中，反映的浅兰、浅米、深桔、深米、米色等各类成某
为587.1公甲，藏青为4462.2公甲，共计5049.3公甲。自2008
年5月8日到2008年7月23日，华松××收到云森某某成某21588
．9公甲。该部分成甲，2008年5月8日出库单中（以下同）有
：深桔，缸号11－1634，7包，156.5公甲；中兰，缸号9－230
9，10包，231．3公甲。5月9日有：浅米，缸号l2－1995，11
包，260.8公甲；c13773，缸号9－2309，12包，293.3公甲；
浅湖兰，缸号13－2249，13包，297.6公甲；米色，缸号54－1
068，3包，51.4公甲。5月10日有：深米，缸号54－1067，2包
，48.8公甲。2008年5月12日有：浅兰，缸号l8－1483，4包，
81.3公甲；c13773，缸号9－2310，22包，502．1公甲。该部
分成某与2008年4月25日、5月1日生产通知单中不带有“x”符
号的相应内容一致。
经原审法院向云森某某询问：2008年4月25日、5月1日的
生产通知单中，浅兰、浅米、深桔、深米、米色等色料的缸号
前带有“×”符号表示怎样的意思，云森某某不能说出原因。
经原审法院向云森某某、华松××释明：若存在云森某某可以继续交付的成某，双方是否自愿另行履行，华松××表
示愿意另行履行，云森某某表示由法院决定。
原审法院审理认为：根据当事人的诉称、辩称，本案焦
点为：一、云森某某应返还胚纱的数额；二、云森某某是否有
权就库存成某要求华松××继续履行。
关于焦点一，原审法院认为：从云森某某、华松××提
供的送货单看，载明的货物重量有成某重量和投胚重量。因此
，华松××要求云森某某返还多余胚纱的请求涉及以何种重量
扣减胚纱用量，以及确定云森某某交付成某的重量。审理中，
华松××表示可以按投胚数结算，故原审法院按投胚重量结算
胚纱用量。根据已认定的事实，自2007年11月15日到2008年9
月9日，云森某某交付华松××的成某送货单中，显示的投胚
重量为47532公甲，未载明投胚重量，仅载明成某重量部分为1
013.9公甲。对该1013.9公乙品，云森某某要求按5％换算成投
胚重量，华松××要求按合同约定的2％误差执行。鉴于云森
某某的主张无相应证据证明，故原审法院按合同约定的2％误
差换算。该部分成某的投胚重量应为1034.2公甲。据此，自20
07年11月10日到2008年9月9日，云森某某交付华松××成某的
投胚重量为48566.2公甲。现需关注的问题是：该48566．2公
乙品的投胚重量能否扣减同时期胚纱用量。从已认定的事实看
，案涉54275公甲胚纱交付的最初日期为2007年11月10日，云
森某某在2007年11月10日即根据华松××指示加工，相应的成
某在此后的送货单中予以反映。而华松××也无证据证明云森
某某2007年11月10日加工的成某是利用原有胚纱，故原审法院认定云森某某自2007年11月10日开始加工并交付的成某是根据
华松××指示及利用同时期供应的胚纱加工完成，48566.2公
乙品投胚重量应可扣减案涉胚纱用量。
关于焦点二，原审法院认为：云森某某主张华松××应
某提取的浅兰、浅米、深桔、深米、米色等各类成某有587.1
公甲。从已认定的事实看，该部分成某确实在华松××传真所
要求的加工范围内，但从华松××提交的自2008年5月8日到同
年7月23日的送货单看，云森某某已交付了该部分成某，而云
森某某主张的该587.1公甲库存存品与该公丙同时期生产通知
单中带有“×”符号的生产内容相某致。经原审法院询问后，
云森某某对打“×”符号意思不能解释。故该部分成某不能由
华松××予以重复受领，对云森某某反诉要求华松××提取的
请求不予支持。
关于云森某某反诉要求华松××提取库存藏青成某。从
已认定的事实看，华松××以传真方式要求云森某某加工的藏
青数量为l9620公甲，华松××收到藏青成某的投胚重量为183
44.8公甲（编号为0012252送货单仅载明成某重量46.9公甲，
没有载明投胚重量。原审法院按2％误差换算成投胚重量47.8
公甲），故华松××尚需领取的藏青成某为1275.2公甲。至于
云森某某能否要求华松××对该部分成乙以提取，原审法院认
为：云森某某不宜在本案中通过法院判决方式要求华松××提
取该部分藏青成某，理由在于：首先，案涉合同为加工承揽合
同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定
作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。该条规定意味着华松××依法有权随时解除合同，并放弃
加工物，云森某某无权强制要求华松××接受加工成某；其次
，案涉合同约定华松××对加工成某在收货后有进行检验、提
出质量异议的权某。当然华松××依法也享有因加工成某质量
不合格而拒付货款等权某。若强制令华松××接受加工成某无
疑将剥夺其上述合同权某；再次，云森某某并无证据证明其主
张的加工成某质量是符某某同要求的，并且曾向华松××交付
而华松××无正当理由拒收的情形。审理中，经原审法院释明
：华松××表示若云森某某存在可以交付的成某，愿意另行履
行合同；云森某某则表示由法院决定。故双方可依据加工承揽
合同约定的交付方式自动履行。对云森某某该部分反诉请求不
予支持。
云森某某收到华松××胚纱54275公甲，扣除已交付的成
某投胚重量48566．2公甲，已加工完毕但未交付的藏青成某投
胚重量1275．2公甲，应返还华松××胚纱为4433.6公甲，对
华松××该部分诉讼请求予以支持。云森某某若不能返还的，
则应某赔偿。至于赔偿价格，华松××要求按每公甲22.6元赔
偿，云森某某表示按当时价格赔偿，但不能明确具体价格。原
审法院酌情按胚纱送货单中注明的价格种类中的平均价格确定
为每公甲21．34元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六
十五条的规定，判决：一、云森某某返还华松××胚纱4433．
6公甲，相关运输及费用由华松××自行负责；不能返还部分
，云森某某按每公甲21.34元予以赔偿，于判决生效后十日内
履行完毕；二、驳回华松××的其他诉讼请求；三、驳回云森某某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应
该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4409元
，财产保全费1620元，共计6029元，由华松××承担3277元，
云森某某承担2752元；反诉案件受理费700元，由云森某某承
担。
上诉人华松××不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：根据一审查某的事实和双方的陈述，双方的交易习
惯是我公丙提供原料，云森某某按照我公丙的传真指令单加工
产品，然后结算加工费。自2007年11月10日至2008年7月l0日
，对我公丙共交付云森某某原料54275公甲，双方是一致认可
的。对云森某某交付的成某，我公丙认为其交付了45103.5公
甲，剩余原料为9171.5公甲，云森某某认为交付了46100.5公
甲，剩余8171.5公甲中有5314公甲已加工为成某。双方的焦点
在于：1、剩余原料是9171.5公甲还是8171.5公甲；2、云森某
某所称未交付的8171.5公甲中是否有按照我公丙指令生产5314
公乙品未交付的事实，是否应由我公丙受领并支付相应的加工
费。对于焦点1，我公丙认为尚有9171.5公甲原料未加工应某
返还，云森某某自认尚有8171.5公甲在其厂内，并提供公证书
等证据来证明未交付，但一审法院却不顾双方的陈述及客观事
实，错误认定云森某某已交付48566.2公甲，尚有5708.8公甲
在云森某某处未交付，属认定事实错误。一审认定云森某某已
交付48566.2公甲，系将本案中的出货单简单相加，且有以下
计算错误：l、原判认定云森某某在2007年11月10日对下达的指令进行了生产，但却没有2007年11月17日我公丙给云森某某
传真指令的证据，即便我公丙2007年11月17日给云森某某下达
了传真指令单，但云森某某在2007年11月10日就对内下达了生
产通知单，即云森某某在我公丙尚未下单时就开始进行生产，
这不仅与合同约定不符，更是违背常理的。一审法院认定云森
某某已经交付48566.2公甲既与双方陈述相违背，亦无法与证
据统一。对于焦点2，5314公甲货物不是我公丙指令云森某某
生产的。l、云森某某从未说明或提供指令单证明库存的5314
公甲是根据哪份指令单生产的。2、（2008）富民二初字第143
7号案的庭审中，云森某某明确表示该5314公乙品是在2008年9
月下单生产。一审法院对云森某某在（2008）富民二初字第14
37号案中所称未交付的8171.5公甲中是否有按照指令生产的53
14公乙品的自认不予认定属主观臆断。2、云森某某提交的相
关证据系其单方制作，不具有真实性，不能作为有效证据使用
，一审法院认定无任何乙效力的证据系采信证据错误。3、即
使该5314公甲系云森某某按照我公丙指令生产，一审法院不顾
合同约定的交易方式及双方的陈述，按照自行计算的数字认定
的事实是错误的。综上，请求二审法院查清事实后改判支持我
公丙的诉讼请求或将本案发回重审。
二审诉讼中，华松××核对送货单后称云森某某交付给
其加工成某48060.92公甲，但其中涉及经销纱537.9公甲及退
货1970公甲（其中1208公甲有退货凭证，另762公丁现在两张
数量一致的送货单，认为系退货后云森某某重做的，只能算一
笔），应在交付的成某总数中予以扣除，故认为云森某某实际交付的加工成某为45553.02公甲。另认为一审法院认定其于20
08年6月12日指令加工藏青50**公甲错误，该5000公甲的指令
应为粉红，其就藏青产品共计下单14620公甲，实际收到16320
公甲，不存在已经下单而尚未交付的藏青产品。
被上诉人云森某某答辩称：关于投胚量和实际交付量差
异的问题，原审法院的认定属实。原审法院结合传真件和供货
单等证据确定供货总量，不存在主观臆断。我公丙提供的证据
不可能随意制作，是与华松××的证据相互印证的。我公丙对
一审法院驳回我公丙的反诉请求有保留意见，但还是愿意接受
一审判决。
针对华松××在二审诉讼中经核对送货单后所做陈述，
云森某某认为华松××所称537.9公甲经销纱是计算在54275公
甲胚纱中的；1208公甲的退货是事实，但退货后已及时补货，
因补货未开具新的销售单，故不影响交付的成某总数；762公
甲纱不存在重复计算，只是数量上的巧合，是分两次交付的数
量相同的纱，如果是退货，则应有退货单。一审认定2008年6
月12日华松××指令加工藏青50**公戊确，如果指令为粉红，
那么这5000公甲的粉红成某去哪儿了。华松××称其仅指令加
工藏青146**公甲，但其确认收到的藏青就已经有16320公甲，
不可能存在这么大的误差。
华松××在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、加工明某某一份，用以证明截至2008年7月29日，双
方对帐后还有胚纱9124公甲在云森某某仓库，而华松××计算
出来是9171公甲。2、退货单五份，用以证明1208公甲退还云森某某的不合
格产品应在云森某某交付的成某数量中扣除。
云森某某在二审期间未向本院提交证据材料。
对华松××提交的证据材料，经质证，云森某某对证据1
的真实性有异议，认为是复印件，不清楚是否存在该份传真；
对证据2的真实性无异议，确实存在这些退货的事实，但云森
某某在退货后已及时补货，因补货均未开具新的销售单，故不
影响云森某某交付的成某总数。
本院对华松××在二审期间提交的证据认证如下：证据1
系复印件，不符合证据的形式要件，云森某某亦不予认可，对
其证据效力不予认定；对证据2的证明力予以认定。
本院除认定一审所查某的事实外，另查某：华松××于2
008年6月2日、19日、7月17日、18日、25日分别向云森某某退
货，退货单载明退货数量计胚纱1208公斤。
本院认为：在双方对华松××交付云森某某胚纱54175公
甲无异议，而对云森某某交付华松××成某纱数量有争议，即
对云森某某应返还华松××剩余胚纱数量有争议的情况下，原
审法院以双方提交的送货单为依据，对云森某某交付华松××
成某的投胚重量作出认定并无不当。华松××称送货单中有53
7.9公甲经销纱不应计算在云森某某交付的成某纱之中，但送
货单是双方举证证明云森某某交付成某纱数量的证据，华松×
×该主张既与其一审的举证及质证意见不符，亦缺乏其他证据
佐证，本院对此不予采信。对于华松××主张的1920公甲退货
，经审查，华松××在二审期间提交的五份退货单能够证明1208公甲退货事实的存在，云森某某对此所作退货后的补货因未
开具新送货单而不影响总送货量的抗辩缺乏依据，云森某某应
向华松××返还相应的胚纱1208公甲；华松××称两张数量均
为762公甲的送货单存在对退货后补货的重复计算，本院认为
，华松××未提供762公乙品纱的退货单，不能证明2008年9月
9日762公乙品纱送货单系对2008年8月13日762公乙品纱送货单
退货后的补货，对其要求扣减云森某某762公甲交货数量的主
张本院不予支持。华松××称其下达的藏青指令共14620公甲
，其于2008年6月12日下达的5000公甲指令并非藏青而是粉红
，但该主张与华松××确认已经收到云森某某藏青成某16320
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