山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终7517号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴振阳，男，1961年出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：赵成龙，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘瑞忠，男，1954年出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：武连戈，济南槐荫北晨法律服务所法律工作者。
上诉人吴振阳因与被上诉人刘瑞忠房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴振阳上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初1003号民事判决书第一、二、三、四项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由刘瑞忠承担。事实与理由：一、吴振阳认为一审法院认定刘瑞忠不存在逾期违约情形的事实认定错误，理由如下：一、向槐荫区拆迁办递交“拆迁协议、迁入证原件、《安置房价款结算协议书》、安置房平面图”和房屋买卖双方及房屋中介同时在场是办理涉案房产证的前置程序。因涉案房屋为回迁房，根据槐荫区拆迁办的《通知》的要求，需向槐荫区拆迁办提交“1、回迁居民身份证原件；2、拆迁协议、迁入证原件；3、《安置房价款结算协议书》；4、安置房平面图一式两份”。根据《补充条款》第3条“签订本契约时乙方向甲方支付贰万元整后，甲方的《拆迁安置协议书》原件交由中介方保管，以备办理相关手续。办理安置手续过程中三方均应在场，每办完一项，其新的有效证件应由中介方保管”的约定，上述第2、3、4项材料均由芳园房产中介保管。另，一审法院作出的（2017）鲁0104民初2709号民事判决书认定“拆迁协议、迁入证原件、《安置房价款结算协议书》”由孟成持有。这里请二审法院特别注意下：孟某系刘瑞忠与其前妻孟某某的儿子，同时某房产负责人孟建某系孟某某同胞姐妹。故，吴振阳无法从某房产取得办理房产证资料的原因是某房产将持有的办理涉案房产房产证所需资料原件移交给了刘瑞忠的儿子孟某。而孟某、孟某某以合同主体不是本人，至今孟某某拒不披露其系购房人刘瑞忠的前妻及儿子，为达到不用支付剩余购房款的继续实际占有并使用涉案房屋的目的，刘瑞忠以不露面的方式拒不配合吴振阳到槐荫区拆迁办办理涉案房屋房产证。二、吴振阳认为一审法院认定吴振阳“未穷尽一切办法联系刘瑞忠及其家属”的事实错误。首先，吴振阳根据《房地产买卖契约》预留的地址登门拜访，涉案房屋现居住人不是刘瑞忠本人，且现居住人不配合吴振阳联系刘瑞忠。其次，吴振阳多次拨打《房地产买卖契约》刘瑞忠预留电话“13176****XX”，对方称不是刘瑞忠，不认识刘瑞忠，为什么预留此电话不清楚。第三，吴振阳委托代理律师于2016年9月调取了刘瑞忠刘瑞忠的户籍信息，并根据户籍信息显示的地址“济南市”查找过刘瑞忠，某住户反映确有此人，仅仅是户口落在该房屋但其不居住在此处，现在住哪里不清楚，也没其联系电话。第四，吴振阳在齐鲁公证处做了“邮寄函件保全证据公证”，邮寄地址为涉案房屋地址“槐荫区某2号楼2单元1106户”和“济南市”，该邮件均被退回。该两个地址是吴振阳穷尽一切办法能找到的唯一两个地址。综上，吴振阳已穷尽上述一切办法未取得与刘瑞忠的联系，因此可视为刘瑞忠在《房地产买卖契约》履行期限届满前，以自己的行为表明不履行支付剩余房款的义务。三、一审法院认定吴振阳于“2016年9月底作出解除合同的意思表示”是错误的。因，齐鲁公证处“邮寄函件保全证据公证”被退回，故“解除合同的意思表示”并未送达刘瑞忠，故该意思表示并未成立。吴振阳于2016年10月28日在山东法制报刊登“解除购房协议公告”，根据“公告日视为送达日的”相关规定，该公告日为吴振阳“解除合同意思表示日”，即该日为解除通知送达刘瑞忠，该日为《房地产买卖契约》解除日。四、2017年3月20日一审法院以直接送达的方式通知了刘瑞忠起诉事宜是错误的。2017年3月20日，吴振阳陪同一审法院送达法官向刘瑞忠户籍所在地送达案件受理通知书，其签收人不是本人，而是其户籍地所谓的邻居代签。然后，其邻居联系刘瑞忠确认签署。另外，2017年3月20日前一审法院多次送达未果的情况下，要求我方陪同送达。五、一审法院认定刘瑞忠与案外人孟某之母孟某某系夫妻关系，但并未查明刘瑞忠与吴振阳于2009年8月签订《房地产买卖契约》时，刘瑞忠与孟某某是否系夫妻关系。如吴振阳与刘瑞忠签订《房地产买卖契约》时系夫妻关系，则与本案案件事实的查明有直接利害关系。在这种情况下，涉案房产系刘瑞忠与案外人孟某某夫妻共同向吴振阳购买，系其夫妻婚内财产。故，作为涉案房屋的实际居住人、使用人孟某某的行为应视为刘瑞忠的行为。综上所述，吴振阳认为一审法院认定不存在逾期违约的情形不存在的事实错误，同时未查明刘瑞忠与涉案房屋实际居住人孟某某是否在婚姻存续期间购买涉案房屋的事实。上述事实的查明有利于案件事实的查明和法律的适用，同时直接关系到吴振阳的利益。故，为了维护吴振阳的利益，特向贵院提请上诉，请求贵院依法请求依法撤销槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初1003号民事判决书第一、二、三、四项，并依法改判。
刘瑞忠辩称，吴振阳的上诉请求及陈述的事实与理由无事实依据。刘瑞忠不存在与前妻孟某某及孟建某串通不向吴振阳交纳剩余房款不履行合同的行为。一审判决认定清楚，涉案房屋办理由吴振阳向刘瑞忠过户的条件是吴振阳先取得涉案房屋的不动产登记证，吴振阳要求与刘瑞忠解除合同于2016年9月29日邮寄解除买卖契约的律师函，又于2016年10月28日公告方式向吴振阳要求解除购房协议的通知，此时间均在2016年12月8日取得不动产证书以前，此行为不符合双方签订的买卖契约和补充协议。对此一审开庭时进行了详细的调查及质证。在一审中刘瑞忠也提出了反诉，向法院表明愿意支付剩余房款，并履行房地产买卖契约，而该请求未得到一审法院的支持。吴振阳与刘瑞忠在一审时也对涉案房屋过户手续进行了协商，双方也达成了一致的书面和解意见，但因和解款项支付和一审诉讼审理程序的原因没有将和解协议实际履行，所以一审法院判决驳回吴振阳的各项诉讼请求正确，要求维持一审判决。同时，刘瑞忠也向贵院包括吴振阳提出愿意履行双方的房地产买卖契约的意思，并同意按照契约支付剩余款项。
吴振阳向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的《房地产买卖契约》、《补充条款一》及《补充条款二》；2.依法判令刘瑞忠承担中介费1万元；3.依法判令刘瑞忠承担违约责任，并向其支付自2016年10月14日起至判决生效之日止的违约金（每逾期一日，支付购房价款万分之三的违约金，暂自2016年10月14日起计算至2017年2月28日，210000×107×0.003%=6741元）；4.依法判令刘瑞忠承担本案诉讼费、保全费、公告费、律师费等全部诉讼费用。
刘瑞忠向一审法院反诉请求：1.依法判令吴振阳履行双方签订的房地产买卖契约、补充条款及补充条款二，将坐落于济南市槐荫区某2号楼2单元某号（产权登记地址为槐荫区某小区二区6号楼2-某室）过户至刘瑞忠名下；2.反诉费用由吴振阳承担。
一审法院认定事实：2009年8月26日，吴振阳（甲方）与刘瑞忠（乙方）签订《房地产买卖契约》一份，约定甲方将坐落于济南市槐荫区某路2号楼2单元某户的住房出售给乙方，建筑面积45.85平方米，该房只有《公有住宅拆迁安置协议》，成交价格21万元，双方同意房屋价款分三次付给甲方，购房定金在最后一次付款时冲抵房价。具体付款日期、金额和方式如下：1.乙方于2009年8月26日付购房定金2万元；2.甲方于2009年11月底交房时，乙方再付房款8.6万元；3.待甲方下发房产证并与乙方办理完委托公证手续后，乙方再向甲方支付剩余房款10.4万元。甲方应于2009年11月底前（以开发商实际交房为准）将房屋交付给乙方。本契约签订后，乙方中途毁约应书面通知甲方，甲方应在（空白）日内将乙方的已付款返还给乙方，但购房定金归甲方所有。甲方中途毁约，应书面通知乙方，并自毁约之日起的（空白）日内将双倍定金及已付款返还乙方。乙方不能按期向甲方付清购房价款或甲方不能按期向乙方交付房屋，每逾期一日，由违约一方向对方支付购房价款万分之三的违约金。任何一方逾期3日以上未履约的，视为悔约，违约方应按本条第一款的规定承担责任，但双方另有约定的除外。就本契约未尽事宜订立的补充条款为本契约不可分割之一部分，与本契约具有同等效力。本契约及其附件一式三份，甲乙方各执一份，房产公司一份，均具有同等效力等内容。该合同落款之前附《补充条款》，约定：1.待交房时，乙方向甲方支付第一批房款时，甲方应向中介方交付中介费1万元整。2.房屋交钥匙前的一切费用由甲方承担（见补充条款二），交钥匙后，乙方即可入住该房。3.签定本契约时，乙方向甲方支付定金2万元后，甲方的《拆迁安置协议》原件交由中介方保管，以备办理相关手续用。办理安置手续过程中，三方均应在场。每办完一项，其新的有效证件应由中介方保管。落款处分别由吴振阳、刘瑞忠签名按手印。尾页左下方注明中介方某房产，经办人孟建某。此后空白页中，吴振阳注明“收到乙方购房定金2万元。2009年8月26日”。孟建某注明“收到中介费2000元。2009年10月20日”。
2009年10月20日，吴振阳（甲方）、刘瑞忠（乙方），与中介方孟建某（丙方）签订《补充条款（二）》，约定待甲方房产证办下后，若政策允许可以进行买卖交易则甲方与乙方即刻办理委托公证后，乙方将余款付清给甲方。甲方应取得该房的全部产权后方可卖给乙方等内容。
2010年1月28日，吴振阳收到购房款8万元。2010年9月，吴振阳交付涉案房屋。此后，涉案房屋由案外人孟某实际使用，现用于对外出租。
2016年8月3日，吴振阳在《济南时报》刊登挂失声明，载明其是某工程被拆迁人，因保管不善将拆迁安置协议和安置房屋差价款收据（金额21636.14）丢失，现声明挂失。
2016年9月27日，北京大成（济南）律师事务所律师赵成龙出具律师函，载明其接受吴振阳的委托就解除合同事宜出具律师函：主要内容为：自委托人（吴振阳）发出拆迁安置协议和安置房屋差价收据的挂失公告之日起至发本律师函之日止，委托人穷尽一切办法的情况下，仍然无法取得与相对人（刘瑞忠）的直接联系。鉴于以上事实本律师认为：委托人有理由相信自挂失公告期限届满三个月且委托人根据房地产买卖契约、补充条款、补充条款（二）的约定办理完毕房产证后，相对人也不会根据房地产买卖协议、补充条款、补充条款（二）的约定配合委托人办理委托公证手续，并向委托人支付购房款余款事宜。本律师根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条的规定正式发函致相对人:解除委托人与相对人2009年8月26日签订的《房地产买卖契约》、《补充条款》、及2009年10月20日签订的《补充条款（二）》。
2016年9月26日，吴振阳到山东省济南市齐鲁公证处申请对办理向刘瑞忠邮寄送达律师函的过程和行为保全证据公证。2016年9月29日吴振阳的委托诉讼代理人赵成龙分别向槐荫区某2号楼2单元某户、槐荫区某路402号2号楼1单元某号向刘瑞忠邮寄送达上述律师函。2016年10月20日，山东省济南市齐鲁公证处出具公证书对上述内容进行公证。此后，经查询，向槐荫区某路402号2号楼1单元某号地址邮寄的快递于2016年10月14日退回。向槐荫区某2号楼2单元某户邮寄的快递于2016年10月3日上午退回寄件局。
2016年10月28日，吴振阳在《山东法制报》刊登解除购房协议公告，载明截止2016年10月14日，其在穷尽一切办法后仍无法取得与刘瑞忠及家属的联系，所以其有理由相信，在其履行完毕办理房产证的先合同义务后，刘瑞忠也无法完成支付购房余款的后合同义务。根据合同法相关法律规定，自2016年10月14日起解除吴振阳与刘瑞忠签订的房地产买卖契约及两份补充条款。2016年10月14日。
2016年12月8日，吴振阳取得涉案房屋的不动产所有权证书，证号为：鲁（2016）济南市不动产权第某号，载明权利人为吴振阳，共有权人李某某。
2017年2月24日，吴振阳向北京大成（济南）律师事务所支付律师代理费5000元。
另查明，案外人孟某之母孟某某与刘瑞忠原系夫妻关系，双方现已离婚。
一审法院认为，本案争议的焦点是吴振阳与刘瑞忠签订的房屋买卖合同是否符合法定解除的条件。首先，吴振阳与刘瑞忠于2009年8月26日签订的《房地产买卖契约》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。补充条款一、二系合同组成部分，与买卖契约具有同等效力。双方应该按照合同约定履行权利义务。其次，双方未约定解除合同的条件，应当适用法定解除的规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第三，从吴振阳的起诉状及当庭陈述可以看出，其主张解除合同的理由是无法与刘瑞忠取得联系，因此认为刘瑞忠将来不会履行支付剩余房款的义务。与之相对应的法律依据是上述合同法第九十四条第（二）项，即关于预期违约的规定。所谓预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。具体到本案，其一，根据吴振阳与刘瑞忠的约定，“待甲方下发房产证并与乙方办理完委托公证手续后，乙方再向甲方支付剩余房款10.4万元”，也就是说，吴振阳取得房屋所有权证是刘瑞忠支付剩余房款的前提条件。而吴振阳提出解除合同时，尚未取得涉案房屋的所有权证，此时刘瑞忠不负有支付剩余房款的义务。其二，从吴振阳2016年7月获知可以办理房屋所有权证，到其9月底做出解除合同的意思表示，仅有两个月的时间。且办理房屋所有权证并不需要刘瑞忠的参与。其虽称“穷尽一切办法后仍无法取得与刘瑞忠及家属的联系”，但没有明确说明采取过哪些办法和方式。其三，本案于2017年3月1日立案后，3月20日，一审法院即以直接送达的方式通知了刘瑞忠起诉事宜。刘瑞忠也委托诉讼代理人出庭应诉。可见刘瑞忠并非下落不明。其四，刘瑞忠应诉后，明确表示不同意解除合同，也没有以明示或默示的方式表示不履行支付剩余房款的义务。综上，本案不存在预期违约的情形，不符合合同法定解除的条件。对于吴振阳要求解除双方签订的房地产买卖契约及其补充条款的请求，不予支持。因合同未解除，吴振阳要求刘瑞忠支付违约金及支付房屋中介费1万元的诉讼请求亦没有事实和法律依据。对该项请求，不予支持。对于吴振阳主张的律师费5000元，没有事实和法律依据，不予支持。
关于本案的反诉部分，因吴振阳与刘瑞忠在《房地产买卖契约》及两个补充条款中，并未就房产过户事宜做出明确约定。且刘瑞忠尚有10余万的房款未支付，其要求吴振阳协助其办理所有权转移登记至其名下，没有事实和法律依据。对于刘瑞忠的反诉请求，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、驳回吴振阳要求解除其与刘瑞忠签订的《房地产买卖契约》、《补充条款》及《补充条款二》的诉讼请求；二、驳回吴振阳要求刘瑞忠承担房屋中介费10000元的诉讼请求；三、驳回吴振阳要求刘瑞忠支付违约金的诉讼请求；四、驳回吴振阳要求刘瑞忠承担律师费5000元的诉讼请求；五、驳回刘瑞忠要求吴振阳协助办理济南市槐荫区某小区二区6号楼2-某室的所有权转移登记的反诉请求。案件受理费4450元，减半收取计2225元，由吴振阳负担。反诉案件受理费2225元，由刘瑞忠负担。
二审中，上诉人、被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴振阳提交《山东法制报》公告网站的法院公告一份，证明2014年5月8日济南市市中区人民法院向刘瑞忠公告送达孟某某与其离婚的起诉状等手续，证明刘瑞忠在与其妻离婚诉讼中，孟某某无法与刘瑞忠取得联系，吴振阳在履行房屋买卖契约过程中无法联系刘瑞忠与事实相符。经质证，刘瑞忠对该证据的真实性无异议，但后来孟某某与刘瑞忠在民政局协议离婚，孟某某也找到了刘瑞忠并向法院申请撤诉，孟某某实际是不想找到刘瑞忠，如果想找也是可以找到的。包括吴振阳陈述说穷尽了一切送达方式找不到刘瑞忠。但一审法院从立案到送达仅用了不到二十天的时间，到刘瑞忠户籍所在地就将刘瑞忠的诉讼文书送达了，所以该证据不能证明其主张。
刘瑞忠提交其与吴振阳的和解协议，在一审诉讼过程中达成的协议，后来因一审法院的审理程序没有给双方进行和解，导致协议未履行，但该证据足以证实双方对涉案房屋能够进行和解并办理过户手续及剩余款项的支付。经质证，吴振阳对该协议真实性无异议，但该和解协议系开庭当天找到代理人赵成龙要求和解，但是在第一次开庭前刘瑞忠找到代理人做吴振阳的工作第二天不要出庭，和解撤诉处理。吴振阳起诉解除房屋买卖契约不是目的，因为也就草拟了该和解协议。
对二审争议的事实，本院认定如下：对于吴振阳提交的证据，可以证明2014年5月8日济南市市中区人民法院公告向刘瑞忠送达孟某某与其离婚的起诉状等手续，但不足以证明在履行房屋买卖契约过程中无法联系刘瑞忠的事实，故对吴振阳提交的上述证据，本院不予采信。对于刘瑞忠提交的证据，从该协议内容看，该协议生效条件尚未成就，故对刘瑞忠提交的上述证据，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中，涉案《房地产买卖契约》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方当事人均应按照合同约定内容履行自己的义务。涉案《房地产买卖契约》约定：待甲方（吴振阳，本院注）下发房产证并与乙方（刘瑞忠，本院注）办理完委托公证手续后，乙方再向甲方支付剩余房款10.4万元。涉案《补充条款》约定：签订本契约时，乙方向甲方支付贰万元整后，甲方的《拆迁安置协议》书原件交由中介方保管，以备办理相关手续用。吴振阳主张刘瑞忠在经其催告后仍未按双方之间合同约定向其支付剩余购房款，刘瑞忠的该行为构成违约，故应当解除双方之间的合同并由刘瑞忠承担相应的违约责任。但对于上述主张并未提交证据予以佐证。刘瑞忠对此不予认可，一审据此判决驳回吴振阳要求解除其与刘瑞忠签订的《房地产买卖契约》、《补充条款》及《补充条款二》的诉讼请求并无不当。因合同尚未解除，吴振阳要求刘瑞忠支付违约金、房屋中介费、律师费的主张，本院亦不予支持。
综上所述，吴振阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人吴振阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年十一月九日
书记员 孙 娜