杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0106刑初755号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人张景辉，男，1976年11月16日出���，汉族，出生地江西省乐平县，初中文化程度，广州瓷肌化妆品有限公司安保总监，住江西省南昌市东湖区。因本案于2014年4月14日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，同年12月6日再次被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人陈峰、苏丽云，广东蕴德律师事务所律师。
被告人帅文超，男，1985年6月12日出生，汉族，出生地江西省南昌市西湖区，本科文化程度，广州唯伊特卖电子商务有限公司董事长助理，住江西省南昌市西湖区。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人杨爱林、顾文斌，江西华邦律师事务所律师。
被告人黄飞，男，1988年3月2日出生，汉族，出生地江西省抚州市临川区，本科文化程度，深圳华中天讯科技有限公司职员，住江西省抚州市临川区。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人危斌，广东腾晟律师事务所律师。
被告人陈盼峰，男，1988年8月29日出生，汉族，出生地河南省宝丰县，高中文化程度，广州瓷肌化妆品有限公司职员，住河南省宝丰县。因本案于2015年1月8日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人邓向龙，广东广大律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）491号起诉书指控被告人张景辉、帅文超、黄飞、陈盼峰犯盗窃罪及被告人张景辉犯非法拘禁罪，本案经杭州市中级人民法院发回重新审判后，杭州市西湖区人民检察院于2016年9月8日再次以西检公诉刑诉（2015）491号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。���州市西湖区人民检察院指派检察员裘某、代理检察员庄某出庭支持公诉，被告人张景辉、帅文超、黄飞、陈盼峰及其辩护人陈峰、苏丽云、杨爱林、顾文斌、危斌、邓向龙均到庭参加诉讼。经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控：
一、盗窃
2013年7月至2014年11月间，被告人帅文超、张景辉、黄飞、陈盼峰经共同商议，通过将“木马”程序植入到智能手机进而暗中控制该手机定制SP增值业务的方式，窃取手机用户话费，从中获利人民币957531.45元。具体如下：
被告人帅文超从互联网上结识的“小郑”（身份不详）处获得具有远程控制智能手机功能的“木马”程序，后又通过互联网结识了被告人黄飞、陈盼峰，由被告人陈盼峰利用技术手段非法取得本市西湖区杭州快定网络有限公司所属的“七匣子”手机软件下载网站的最高管理员权限，再将“木马”程序植入该网站的相关手机软件，利用智能手机客户下载该网站软件的方式将该“木马”程序安装到智能手机上，后由被告人黄飞操作后台服务器，根据“木马”程序发送来的手机号码及串号等信息秘密为手机用户定制付费SP增值服务，并由被告人张景辉根据定制清单从增值服务商处分得赃款人民币957531.45元。经鉴定，该“木马”程序具有在手机用户不知情的情况下发送短信定制付费业务的功能。
截至2014年11月，被告人帅文超获利人民币132104.9元、被告人张景辉获利人民币607693.95元、被告人黄飞获利人民币73155元、被告人陈盼峰获利人民币144577.6元。
二、非法拘禁
2014年4月12日17时许，被告人张景辉发现被害人吕某1、吕某2有冒充其所属公司诈骗客户钱财的嫌疑，便伙同陈某、颜某、刘某、钟某、谢某（均另处）前往被害人住处附近，先由陈冲冲将两名被害人约至广州市天河区中山大道珠村路段东莞银行门前，再由被告人张景辉同其余五人驾车来到东莞银行门前，将被害人吕某1、吕某2接上车，继而采用捆绑、殴打、电击的方式强行将两名被害人带至广州市白云区睡吧宾馆A809、A810房间至次日7时许。后被告人张景辉等人以涉嫌诈骗将被害人吕某1、吕某2带至广州市天河区珠吉派出所。经鉴定，被害人吕某1左耳外伤性鼓膜穿孔，已构成轻微伤。
被告人张景辉、帅文超、黄飞、陈盼峰的行为已构成盗窃罪，被告人张景辉的行为又构成非法拘禁罪。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录、电子证据检查记录、电子证据、视听资料等证据。
被告人张景辉在开庭时对起诉书指控其犯非法拘禁罪的犯罪事实和罪名均无异议，对起诉书指控其犯盗窃罪的事实和罪名均有异议，其认为自己不构成盗窃罪，而应当成立非法控制计算机信息系统罪，其犯罪获利也没有指控的六十多万。
其辩护人提出:1、盗窃罪应以窃取的财物数额定罪，而非以获利金额认定。公诉机关未查明通信商向用户收取的费用总和，且未对涉案标的话费进行鉴定，故不构成盗窃罪。2、无法排除用户自行定购SP服务的可能，涉案的95万余元并非全部违法所得，违法行为与获利之间不存在因果联系。3、用户安装软件不等于被控制系统，根据工信部的检测报告即便安装了恶意软件，也存在无法控制系统的情况。4、被告人张景辉的行为属于非法控制计算机信息系统，但未达到追诉标准。
被告人帅文超在开���时对起诉书指控的获利金额及罪名有异议，其认为实施了非法控制计算机的行为，不成立盗窃罪。
其辩护人提出:1、公诉机关指控被告人帅文超犯盗窃罪的罪名不成立。（1）公诉机关未将通信商、SP商以盗窃罪立案侦查，故共同犯罪的四被告人亦不构成盗窃罪。（2）根据检测报告证实软件存在“暗扣”不能的情况，且“安装了360软件的手机不触发恶意行为”，在案王某、周某3手机安装了360软件，却发生了增值服务费，因此，本案不排除40余万部手机中存在大量用户自行定制服务的情况。被告人获利95万余元与“暗扣”行为之间缺乏因果联系。在未提交受害人手机、检测报告、被扣费的时间、金额，并统计被告人犯罪所得的情况下，证据尚不充分。（3）被告人主观上无盗窃的故意，系通过推销行为获取合法报酬。（4）盗窃罪需每次盗窃数额达到规定标准��前提，被告人实施的暗扣行为每次不超过十元，尚未达到盗窃罪的标准。2、本案被告人实施了操纵智能手机并为其定制增值服务的行为，由于智能手机属于计算机信息系统，因此该行为侵犯了用户手机信息系统的完整性和保密性，涉嫌非法控制计算机信息系统罪。但该罪名要求具备“情节严重”才可以追究刑事责任。但本案中被告人所得来自合法分配的增值服务费，不属于违法所得；本案没有被告人造成经济损失的证据材料；虽然有四十多万用户手机被扣增值服务费，但案卷中没有证明被告人安装木马病毒的手机数量，综上对于被告人行为是否构成情节严重难以认定。3、即使被告人的行为成立非法控制计算机信息系统罪。但由于被告人帅文超不是犯意的提出者，不是黑客软件的提供者，不是团伙的组织和控制者，不是暗扣技术的控制者与犯罪行为的实施者，不是���大的获利者，其在非法控制计算机信息系统活动中起辅助作用，不应当作为主犯处理。4、被告人帅文超在2014年7、8月份就自动停止了暗扣活动，系犯罪中止；具有坦白情节；主动要求退赔；对公安机关抓获同案犯陈盼峰发挥了一定作用，可能构成立功；具有悔罪表现。5、公安机关查扣的被告人帅文超的五部手机和三台电脑等物品，经查并未涉案，应当予以退还。
被告人黄飞在开庭时对起诉书指控的罪名有异议，其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出：1、盗窃罪侵犯的对象是公私财物，客户将钱预存到手机账户中后，所有权发生转移，移动公司向客户提供电信服务，因此，被告人黄飞等人行为对象是“电信服务”，起到加速客户消费，被告人张景辉等人的获利不能真实反映通信客户被扣消费服务的真实价值，不能认定为盗窃犯罪的违法所得，因此本案不构成盗窃罪。2、在案无证据证实电信公司、SP商与被告人合谋，被告人张景辉等人的返利基于电信公司与客户的电信服务合同，应认定非法控制计算机信息系统罪。3、盗窃罪的犯罪数额应以公私财物的价值确定，不能以被告人的违法所得认定。在案仅有30名通信客户损失情况，且不能证实损失系被告人张景辉等人控制造成，未查清其余45万个手机用户损失，证据不充分，不能推定为数额巨大或特别巨大。4、杭州的30名手机用户是否从七匣子平台下载尚未查明，不能认定这30名用户损失与被告人相关；根据检测结果，七匣子市场捆绑“娱乐天堂”、手机驱蚊绑定“渔乐游戏充值”、米某酒店绑定“达拉苏2元充值”、中国银行客户端绑定“达拉苏2元充值”。而杭州30名用户被扣费项目“电子书支付2元、商信服务点播、广电视频、人人游戏3元区”，二者不吻合，七匣子公司陈述的9个IP攻击地址并不包含被告人所使用的IP，证明杭州的用户扣费并非被告人所为。5、黄飞应当认定为从犯、有坦白情节。
被告人陈盼峰在开庭时对起诉书指控的犯罪事实有异议，其替换软件前，后台数据库已有大量数据存在，获利中部分系13年3月至7月的收入。对指控的罪名有异议，其认为自己不构成盗窃罪。其辩护人提出：1、盗窃应以窃取财物的数额定罪，而不以获利金额定罪；本案标的物是话费，并不等值于货币，应对话费进行评估鉴定；本案不排除用户自行定购SP服务的可能，涉案的95万元并非都是非法所得，在案无证据证明被告人的获利与违法行为之间存在因果联系。被告人陈盼峰的行为不构成盗窃罪，四被告人利用木马程序侵入、控制他人计算机系统，应当成立非法控制计算机信息系统罪。2、公诉机关认定被告人等人非法获利95万余元的事实不清、证据不足。没有其他证据佐证，仅凭银行流水不能认定被告人非法获利的数额，且没有证据证实银行流入中所有的汇入款项均为陈盼峰等人的非法所得。3、在案27万台手机安装了恶意软件并不等于被告人控制了手机，工信部检测如果手机重新进行了root操作、安装360及屏幕熄灭键盘未锁定三种情况，软件不能对手机进行控制，因此在案仅提取了30部手机产生SP服务消费，不能证实其余27万台手机被控制。4、被告人陈盼峰在共同犯罪中起次要和辅助作用，属于从犯；被告人犯罪情节轻微，系初犯和偶犯，认罪态度好，具有悔罪表现，请求对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、盗窃
被告人帅文超、张景辉、黄飞、陈盼峰经共同商议，通过将“木马”程序植入到智能手机进而暗中控制该手机定制SP增值业务的方式，窃取手机用户话费，2013年11月至2014年11月间，从中获利人民币755431.45元。具体如下：
被告人帅文超从互联网上结识的“小郑”（身份不详）处获得具有远程控制智能手机功能的“木马”程序。再由被告人陈盼峰于2013年11月利用技术手段非法取得本市西湖区杭州快定网络有限公司所属的“七匣子”手机软件下载网站的最高管理员权限，将“木马”程序植入该网站的相关手机软件，利用智能手机客户下载该网站软件的方式将该“木马”程序安装到智能手机上，后由被告人黄飞操作后台服务器，根据“木马”程序发送来的手机号码及串号等信息秘密为手机用户定制付费SP增值服务，并由被告人张景辉根据定制清单从增值服务商处分得赃款。
截至2014年11月，被告人张景辉获利人民币417741.95元、被告人帅文超获利人民币170104.9元、被告人黄飞获利人民币51839元、被告人陈盼峰获利人民币115745.6元。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：
1、搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片，证实公安机关于2014年12月5日搜查了被告人黄飞居住的深圳市龙华区民治街道横岭二区5栋203室，发现并查扣联想笔记本电脑2台、三星平板电脑1台、移动硬盘1个、苹果4S手机1部、酷派牌手机1部、HEDY手机1部、身份证1张、被告人黄飞的身份证1张、银行卡4张、技术入股合作协议1份。
2、搜查笔录、现场勘验笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2014年12月5日对被告人帅文超居住的广州市白云区岭南新世界C区13幢1301室进行搜查和勘验，发现并查扣三星牌手机1部、华为牌手机1部、酷派牌手机1部、苹果牌手机1部、索爱牌手机1部、优盘1个、苹果牌笔记本电脑1台、方正牌笔记本电脑1台、ACER牌笔记本电���1台。
3、搜查笔录、现场勘验笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2014年12月5日对被告人张景辉居住的广州市白云区岭南新世界D区21幢1201室进行搜查和勘验，发现并查扣DELL服务器1台、猫池3台、信号放大器1台、台式电脑2台、THINKPAD笔记本电脑1台、苹果牌6型手机1部、银行卡1张。
4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2015年1月8日对被告人陈盼峰居住的广州市白云区岭南新世界D区21幢1201室进行搜查，发现并查扣微软牌笔记本1台、银行卡1张、诺基亚牌手机2部。
5、中国泰尔实验室检验报告，证实经对“七匣子”应用商店的“七匣子市场”、“手机驱蚊”、“米某定酒店”、“中国银行Android客户端”软件进行检测，上述软件在用户不知情的情况下发送短信定制付费业务。手机上安装运行相关软件后���系统后台发现一个自动启动的服务，名称为VoateService，该服务通过数据网络向远端服务器(IP地址为113.10.168.139)发送手机IMSI信息，该远端服务器通过数据网络向手机下发数据包，VoateService服务根据下发信息在用户无感知的情况下控制手机向号码某号码发送短信，同时VoateService服务通过数据网络将所发短信相关信息传送至远端服务器。完成上述动作后，VoateService服务自动启动一个小时的定时器开始计时，每隔5个小时向远端服务器发送一次数据包。远端服务器通过数据网络向手机下发付费业务定制指令，手机收到相关业务定制提示短信。另：该应用根据计时器每间隔5小时向远端服务器发送一次数据包，远端服务器可能响应并下发扣费指令，从而可能实现对用户的重复扣费。
6、远程勘验工作记录、提取电子证据清单、远程勘验录像，证实公安机关于2014年11月27日对涉案境外服务器（IP：113.10.168.139）进行远程勘验，从该服务器中远程提取包含涉案数据库信息的“feedata.bak”文件，并对该文件中包含涉案手机SP增值业务“暗扣”信息的数据库信息进行提取压缩，并对全部过程进行屏幕截图和录像。通过上述远程勘验，提取到的电子数据中包括被获取的手机卡号及串号。2013年7月31日至2014年10月20日，全国有455843条记录，其中杭州市有5071条记录；自2013年11月1日至2014年10月20日全国有共计276528条记录。
7、电子证据检查笔录、提取电子证据清单、原始证据使用记录、电子证据检查录像及截图，证实公安机关于2014年12月17日至19日对被告人黄飞使用的笔记本电脑、移动硬盘和被告人帅文超使用的笔记本电脑、U盘进行电子证据检查，并制作取证录像：
在被告人黄飞的笔记本电脑中发现可疑“暗扣”插件包源代码；可疑作案后台服务器管理平台程序，包含“feedata”数据库文件；“2014计划及目标.txt”文本文件（提及与帅文超合作项目配通道及分成收益）；2014年11月份有多次登陆“暗扣”后台管理网站“fee技术有限公司”的浏览记录。
在被告人黄飞的移动硬盘内，发现文件夹“2014年9月22日至2014年10月5日数据”，包含SP商周结算excel文件；发现名为“所有的SP公司.xlsx”的excel文件，内容为SP商列表，与远程勘验服务器数据库导出数据相同；发现“fee3”文件夹备份数据，以及“SmsCat”短信猫接受程序，“服务器重要数据.txt”文件记录涉案服务器的账户信息。
在被告人帅文超的U盘内，发现名为“小陈”、“小董”的文件夹内为服务器渗透攻击日记；涉案SP商的名片信息和通道配置信息以及收款账户；多版本的“暗扣”插件包APK程度及源代码，反编译工具以及租用��案服务器的域名信息。
8、SP计费指令信息表，证实打印自远程勘验获取的SP计算指令信息，有被告人黄飞的签名捺印，显示统计有455843部手机号码被安装了APK插件包程序。
9、调取证据清单、中国移动通信客户详单，证实公安机关在远程勘验所取得的位于杭州市的手机号码中调取了其中30个号码在2014年7月的消费详单，该30个手机号码均有“电子书支付”、“商信服务点播”、“人人游戏”等增值服务产生，每次费用在2元至5元不等。被害人周某2、王某、周某3系该30个号码的持有人的其中三名。
10、银行卡交易明细，证实：姓名为毛元铭的卡号为62×××71的中国工商银行卡和姓名为胡伟的卡号为62×××58的中国工商银行卡自2013年11月（第一笔汇款为11月3日）至2014年11月，汇入张景辉卡号为62×××81、62×××77的二张中国工商银行卡的金额共计人民币755431.45元。
11、证人谌某,4的证言，证实2014年2月其与丈夫帅文超一起住在岭南新世界C13幢1301室，帅文超今年开始在广州瓷肌化妆品公司上班，后来到唯伊优品公司上班。帅文超平时和几个江西老乡关系密切，比如住在小区21幢1201的张景辉，张景辉住的是瓷肌公司的员工宿舍，帅文超在其来之前也是住在那里。
12、证人叶某的证言，证实其系杭州快定网络有限公司CEO，公司主营手机网游门户网站，其公司提供一个七匣子网站作为游戏平台，涉及开发游戏的用户可以通过该平台上传自己的软件，也可以委托其公司帮忙上传一些和其公司签过合同的游戏，通过运营部门的审核，然后在七匣子网站上上架，提供游戏消费用户下载并使用，通过一定的消费使开发游戏的用户盈利，其公司从中获取利润。2013年11月左右，其发现七匣子运行很慢，并经常有后台程序在运行，同时首页的很多文件和代码被修改，其找了技术人员对服务器进行检查，发现有黑客植入后门程序。对方进入服务器后获取了平台的最高权限，服务器上的一些软件、平台代码等被修改了，原有的文件被替换掉，软件被加了一些东西以后放回到平台上替换原来的文件。
13、被害人周某2的证言，证实其目前居住在杭州市江干区丁桥镇，手机号码是136××××2955。其平时没有定制过手机增值服务，也没有收到过移动公司发送的确认短信，由于其公司对增值服务的手机费用是不予报销的，所以其根本不会去订制SP增值业务。其不清楚其手机账单中为何会有增值服务的费用，其手机也没有安装过360等杀毒软件。
14、被害人王某的陈述，证实其现在住在杭州市滨江区滨文路，手机号码136××××5952。公安机关联系其称其手机中了木马被人恶意��费，其手机上安装了360安全卫士，手机上的软件都是其从百度搜索后，点击排名靠前的链接直接下载安装，其不知道是从哪个平台下载的。其手机以前只定制过移动小秘书服务，没有定制过其他增值业务，其2014年7月份消费详单里的移动增值业务并不是其定制的，其也不知道是何时定制的，也从未收到过提示短信。
15、被害人周某3的陈述，证实其目前住在杭州市江干区范家公寓，手机号码138××××9575。公安机关找其称其手机中了木马，被人恶意扣费。其查看自己的消费详单后发现，2014年7月4日11时32分其被定制了一个名称叫“商信服务点播”的移动增值业务，扣费5元钱。但该业务不是其定制的，也没有收到过移动公司发送的提示短信。其手机是HTC手机，是安卓系统的，其手机上安装了360安全卫士，但其很少用。其手机里的软件是其在百度上搜索后点击靠前的链接直接下载安装的，下载时没有注意过软件是哪个平台上下载的。
16、户籍证明、常住人口信息，证实四被告人身份信息。
17、抓获经过，证实四被告人系被动归案。
18、被告人的供述和辩解：
（1）被告人张景辉的供述及辨认笔录，证实2012年上半年其和帅文超从江西南昌一起到深圳开了深圳伟创世纪科技有限公司，这是一家开发APP软件平台的公司，软件开发后让手机市场将软件植入还未出售的手机中去，从而可以向这些手机用户推送广告赚取利润。后来该项目没有赚到钱，投进去的钱亏掉了。2012年年底的时候，帅文超认识了黄飞，两人聊起了做暗扣（在客户的手机上安装一些APP软件，然后扣去客户费用）的事情。聊完后决定做暗扣的事情，黄飞技术入股，占利润的10%，之后就开始做技术方面的事情。后来帅文超又找了一个“小陈”（经辨认系被告人陈盼峰）也是技术入股，占利润的20%。剩下的利润帅文超占30%、其占40%。黄飞将后台技术做好后，当时公司里有一个“猫池”，装了六张手机卡。技术问题都是黄飞在操作，不停调试，调试成功后在深圳做了两三个月，后来将猫池搬到了广州白云区白云大道岭南新世界2D21栋1201室，一直做到2014年7、8月份为止。
四人间的利润分成是帅文超定的。分工情况是黄飞和“小陈”负责暗扣过程中的技术问题。帅文超负责客户的量；其负责与SP商之间的账目结算，并将利润按约定的比例分配。其前期是用一个叫“毛元铭”的工行卡用于接收SP商打来的钱，后来换成“胡伟”的工行卡。SP商将钱打到这两张卡后，其将钱转到其自己的工商银行账号上，之后将卡里的钱按照之前的协议转给帅文超、黄飞和“小陈”。
（2）被告人帅文超的供述及辨认笔录，证实2012年底，其认识黄飞并让黄帮忙解决深圳世纪伟创公司后台技术性问题。后来其与张景辉、黄飞三人一起吃饭时谈到深圳当时很多人在做“功能机暗扣”的事情。深圳警方对暗扣进行打击，其也知道做暗扣是违法的。其后来了解到可以通过把暗扣插件包和正常软件捆绑在一起让手机用户下载的方式做暗扣。2013年2月，其着手准备做暗扣，通过网络联系到陈盼峰（经辨认系被告人陈盼峰）做安卓反编译工作。后来其通过QQ找到一个在香港读大学的大陆人“小郑”，他在研究安卓底层安全漏洞的课题，帮其写了一个“暗扣插件包”来论证理论是否可行。其等人也开始用临时服务器测试暗扣插件包是否能够完成暗扣工作。2013年6月，暗扣插件包基本稳定成型。黄飞进行后台测试中，陈盼峰开始研究如何将暗扣插件包放入网络平台。2013年11月底的时候，陈盼峰发现“七匣子”软件下载平台有WEB漏洞，陈盼峰将该软件下载平台攻破，获得了平台的最高管理权限。七匣子软件平台被攻破后，陈盼峰开始批量下载软件平台首页的APK软件，并将下载的APK软件在他电脑的虚拟机上进行批量捆绑，捆绑好后，再将捆绑了暗扣插件包的APK软件在七匣子软件下载平台上进行替换。手机用户下载了含有暗扣插件包的APK软件后，就可以对用户进行暗扣。暗扣的整个过程是手机用户在七匣子软件平台下载了含有暗扣插件包的软件后，该插件包会在客户手机里自动运行，该暗扣插件包会指令手机向猫池发送一条短信，其在猫池上放了5个手机号码，用来接收手机用户短信。猫池获取用户手机号码后，会把号码同步到黄飞做好的暗扣后台服务器上，将手机号码根据归属地和运营商来匹配相对应的SP通道，匹配好之后，后台服���器会把扣费指令发给安装在客户手机里的插件包，插件包就会指令用户手机向运营商定制SP业务，运营商又会发SP定制的确认短信，暗扣插件包会指令手机发一条确认的短信，运营商就会把一条SP服务内容发送给手机。整个SP定制过程就完成了。暗扣插件包会对这五条短信都进行屏蔽和删除，使手机用户无法看到短信的内容。用户定制SP业务后，运营商与SP商结算，SP商与垫付商结算，垫付商与其等人结算。一般手机用户每支付给运营商1元钱，可以拿到0.35到0.4元左右，SP商垫付商每十天结算一次，钱打到张景辉的银行卡里。扣除每月成本后，收益张景辉占40%，其占30%，陈盼峰占20%、黄飞占10%。四人中张景辉负责管账，并对所得利益按比例分配；技术问题由陈盼峰和黄飞负责，陈盼峰负责攻破服务器和将暗扣插件包与软件捆绑，而后进行替换；黄飞负责后台服务器的管理及配SP通道；其负责对黄飞发给其的结算费用进行核对，及联系垫付公司。其四人这样一起合作到2014年7、8月份。
（3）被告人黄飞的供述及辨认笔录，证实2013年3月份，其在“移动互联网”QQ群里认了帅文超，帅文超称他有可以让用户手机发短信的APK（APK就是一个暗扣软件，一个可以单独在手机中运行的木马程序）应用，但是缺少后台管理系统，让其以技术入股的方式给他做后台管理系统。2013年4月15日其就到深圳伟创世纪通信技术有限公司和帅文超签订了《技术入股合作协议》，之后其就开始做后台管理的服务器。期间，帅文超给其一个香港的IP地址，其在该香港的服务器上做测试。后台管理系统主要有几个部分：一是提取用户的手机号码，这块工作由“猫池”来完成，猫池的作用就是接受客户的短信，把客户的手机号码放在电脑的数据库���，然后电脑每隔三分钟左右向位于香港的服务器发送一次采集的手机号码的数据。二是在后台管理系统上配置指令，主要是通过人工在香港的服务器上录入SP计费指令内容端口号及开通省份等信息，等用户手机联网香港的服务器，香港服务器会根据用户手机号码查询归属地，然后与之前录入的相匹配，匹配好就会取出对应的计费指令信息，返回给用户手机。APK则会根据接收到的计费指令信息完成发送短信的过程，运营商就会有短信回复到用户手机上。APK根据计费指令信息删除运营商回复的这条短信，手机用户就感觉不到这条计费指令过程的发生，实际已对手机用户产生了费用。三是接受SP同步的数据，这块工作是与SP商结算通过暗扣的方式产生手机费用的依据；四是对接收同步回来的数据进行分析统计。一般手机用户安装了扣费木马APK后，它在手机上只有进程，没��图标，扣费木马会在手机里自动运行，向其指定的八个手机号码发送信息，该八个号码就收到中毒手机的手机号码和IMSI码，这八个手机号又将信息发到香港的服务器上，服务器根据八个号码传送的信息根据归属地匹配相应的计费通道发送一些信息到中毒的手机，手机会根据服务器的指令发特殊的短信内容到指定的号码上，这些都是SP商的指定号码，这样就代表该手机定制了相应的增值业务，即SP业务，运营商和SP商都会回复短信给这个手机，这时扣费木马就会屏蔽运营商和SP商发送的短信。SP商会提前将要发给客户信息的短信通过网络发给其，其根据SP商提供的信息提取关键字，将关键字写入其开发的服务器后台，然后手机用户收到的短信会被暗扣插件包进行检测，如果检测出后台服务器指令的含有关键字的短信就会被暗扣插件包屏蔽。暗扣过程完成，后续其会根据��台数据和SP商进行核对和分成。
帅文超的主要工作是将含有APK文件的软件推广，推广前必须将正常的软件包和含有APK文件的包重新组合，该过程是由一个叫“小陈”（经辨认系被告人陈盼峰）的人来完成的。帅文超再将这个重新组合的含有APK的软件放入网络云端或者网络公共平台、游戏开发者的服务器。此外他还联系SP商、与SP商之间的利益分成在行业内部都有内部规则。在系统正常开始运行后，帅文超自己也进行对APK软件试运行情况，也帮其一起做配计费指令。自2013年7、8月份开始运营至今，中间偶尔停过一两个月，合作至今年7、8月份。这一年期间，这个系统上所作的“暗扣”，全部都是其和帅文超他们合伙，没有其他人参与。到了7、8月份，帅文超他们基本不做，之后就其一个人运营做收入。利益分成是每个月月底前，张景辉通过银行转账的方式转给其。
（4）被告人陈盼峰的供述，证实2013年过完春节其通过一个互联网QQ群认识帅文超，3月份其去帅文超在深圳的公司，当时公司是经营安卓软件开发程序，开始其是在公司做网络后台服务，该项业务后来亏了。帅文超跟其和张景辉提出从别人网站下载正常软件，然后将正常软件与暗扣插件包捆绑，再将捆绑好的软件与网站的正常软件替换。帅文超通过网络找来一个制作暗扣插件包的人制作好了插件包，还教会其如何将暗扣插件包与正常软件进行捆绑。帅文超又通过网络找来黄飞，由黄飞搭建后台管理平台。帅文超还通过QQ联系那些有能力攻破网站平台的人，从他们那买能替换含暗扣插件包软件的平台。其开始学习如何攻破安卓软件平台，过程中通过技术手段获得了七匣子公司老板邮箱，取得了七匣子网络平台服务器的账号和密码，其有了七匣子网络服务���台的最高权限。然后其就将含有暗扣插件包的APK软件去替换该网络平台上的软件。客户下载了替换的软件后，暗扣插件包就会自动运行，其就可以获取用户的手机号码。然后由黄飞搭建的后台管理为这些获取的手机号码配置相应的SP业务通道，配置好以后，手机联系互联网后，手机就定制相应的SP业务。在整个过程中，手机用户是无法看到这些短信的内容，后台管理服务器会指令暗扣插件包通过相应的关键字来屏蔽短信，达到暗扣的目的。
其主要负责服务器维护，攻击服务器，捆绑插件包进行替换；帅文超主要负责暗扣的整体运营和方向，其几个人都是听帅文超的；张景辉主要负责所有的财务，所得利益都由他分配；黄飞主要负责后台管理平台的运营及配置通道。从2013年10月开始暗扣到2014年10月。黄飞占利益的10%，其占20%，帅文超和张景辉其不知���。公安机关从其处扣押的中国工商银行卡就是用于接收张景辉打给其的通过暗扣获得的利益分成。
上述证据，本院予以确认。
关于本案起诉书指控的盗窃一节犯罪事实的罪名认定问题。经查，根据四被告人的供述、电子证据检查记录，四人的行为可以概括为首先研发了具备暗扣功能的木马程序，随后通过网络技术突破了七匣子网站的安全防护，在获取该网站的最高权限之后，将木马程序与正常软件捆绑。在手机用户下载正常软件的同时木马程序也进入手机，该木马程序能够自启并获取手机的相关信息后传送至后台服务器，随后对相关手机进行控制，在用户并不知情的情况下配置通道定制增值服务，手机用户在成功定制增值服务后扣减相应的增值服务费用，该增值服务费用在通信运营商、SP商即增值服务商及被告人之间按约定的比例分配。从上��行为表现看，被告人的行为在本质上就是以通过木马程序控制用户手机的手段最终实现在手机用户不知情的情况下秘密获取用户手机话费的目的。虽然在案缺少手机用户被扣费资金流向的相关证据，但结合四被告人供述及银行卡交易明细，足以证实被告人银行卡中收取的资金即为通过暗扣手段获取的手机话费。故对四被告人的行为应认定为盗窃罪。对四被告人及辩护人所提相关辩解和意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人帅文超的辩护人提出：公诉机关指控被告人帅文超犯盗窃罪的罪名不成立。1、公诉机关未将通信商、SP商以盗窃罪立案侦查，故共同犯罪的四被告人亦不构成盗窃罪。2、根据检测报告证实软件存在“暗扣”不能的情况，且“安装了360软件的手机不触发恶意行为”，在案王某、周某3手机安装了360软件，却发生了增值服务费，因此，本案不排除40余万部手机中存在大量用户自行定制服务的情况。被告人获利95万余元与“暗扣”行为之间缺乏因果联系。在未提交受害人手机、检测报告、被扣费的时间、金额，并统计被告人犯罪所得的情况下，证据尚不充分。3、被告人主观上无盗窃的故意，系通过推销行为获取合法报酬。4、盗窃罪需每次盗窃数额达到规定标准为前提，被告人实施的暗扣行为每次不超过十元，尚未达到盗窃罪的标准。经查，1、公诉机关是否将通信商、SP商列为同案犯，不影响四被告人刑事责任的承担。2、工信部的检测报告系复印件且未盖章，缺乏相应的鉴定机构、人员资质在案，不具备鉴定意见的证据资格，故报告的相应内容及结论，本院均不予采纳，据此，可以认定被告人获利与“暗扣”行为之间存在因果联系。3、被告人采用技术手段代替用户订购增值服务��并非正常的推销行为，且主观上对采用暗扣获取话费属明知，具有非法占有的目的，客观上采用秘密手段，符合盗窃罪的特征。4、盗窃罪并非需要每次都达到数额标准。上述辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人黄飞提出：1、盗窃罪侵犯的对象是公私财物，客户将钱预存到手机账户中后，所有权发生转移，移动公司向客户提供电信服务，因此，被告人黄飞等人行为对象是“电信服务”，起到加速客户消费，被告人张景辉等人的获利不能真实反映通信客户被扣消费服务的真实价值，不能认定为盗窃犯罪的违法所得，因此本案不构成盗窃罪。2、在案无证据证实电信公司、SP商与被告人合谋，被告人张景辉等人的返利基于电信公司与客户的电信服务合同，应认定非法控制计算机信息系统罪。3、盗窃罪的犯罪数额应以公私财物的价���确定，不能以被告人的违法所得认定。在案仅有30名通信客户损失情况，且不能证实损失系被告人张景辉等人控制造成，未查清其余45万个手机用户损失，证据不充分，不能推定为数额巨大或特别巨大。4、杭州的30名手机用户是否从七匣子平台下载尚未查明，不能认定这30名用户损失与被告人相关；根据检测结果，七匣子市场捆绑“娱乐天堂”、手机驱蚊绑定“鱼乐游戏充值”、米某定酒店绑定“达拉苏2元充值”、中国银行客户端绑定“达拉苏2元充值”。而杭州30名用户被扣费项目“电子书支付2元、商信服务点播、广电视频、人人游戏3元区”，二者不吻合，七匣子公司陈述的9个IP攻击地址并不包含被告人所使用的IP，证明杭州的用户扣费并非被告人所为。经查，1、根据生活经验法则，客户将钱预存到手机账户中后，体现为手机账户余额，该余额仍以人民币计算，��户需实际消费后，通信公司才能按约定扣除相应费用，故账户余额仍属客户所有。在案的通信客户详单证实手机扣费以“元”为单位，故被告人帅文超等人违法所得与客户被扣信息费等值。2、被告人帅文超等人事先是否与通信公司、SP商存在共谋，不影响其行为的非法性。3、在案虽仅调取了30名客户通话详单及3名被害人证言，但综合全案现有的远程勘验工作记录、电子证据检查笔录、银行明细等证据，结合四被告人的供述，证据已达到确实充分程度，足以认定四被告人实施了秘密窃取的犯罪行为。4、工信部检测报告不具备鉴定结论资格，相应内容不予采信。因IP地址可用技术手段变更，且叶某陈述中也仅是“我们获取了一些IP地址”，并未包括全部IP，被告人使用的IP未包含在内亦属正常，杭州的30名被扣费用户系根据远程勘验获取的被控制号码，可以认定该30名用���扣费系被告人所为。上述意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人张景辉、黄飞、陈盼峰的辩护人提出：1、盗窃罪应以窃取财物金额而非以获利金额定罪；2、不能排除客户自行定制SP服务的可能；涉案的95万元并非全部为违法所得；3、安装软件不等于控制软件；安装了软件业也存在不能控制的情况的意见，经查，1、根据《两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项盗接他人通信线路、复制他人电信号码出售的，按照销赃数额认定盗窃数额，本案在提取全部被扣费手机证据存在客观困难的情况下，按照被告人的共同实际非法获利就低认定盗窃数额并无不当。手机账户中话费系以人民币预存形式存在，从客户的角度看，通信公司给予的充值返现等优惠均以人民币计算，而根据在案通信客户详单，客户被扣���SP服务费均以人民币形式扣除，故通信公司扣除的SP服务费可以等值于人民币，无需再行鉴定。2、根据远程勘验工作记录、被告人帅文超、黄飞的供述，证实手机中恶意软件会向远程服务器发送用户手机IMSI信息，即远程服务器中记录的手机用户均是在不知情的情况下被控制的用户；结合被告人帅文超当庭供述，要根据其控制的手机号、串号与SP商结算，若被害人自行定制服务而手机未被控制，SP商不会支付相应费用。在无被控制手机客户自愿定制服务的相反证据下，以被告人张景辉银行卡上的实际非法所得认定盗窃数额，并无不当。3、手机用户安装捆绑有恶意软件的APP后，恶意软件自动启动并向服务器发送信息，此时已实施控制计算机行为，远程服务器中有27万余条记录，证明27万余部手机被控制。故只要恶意软件启动，控制行为就已既遂。是否控制成功只是获利��题。上述意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
关于四被告人在共同犯罪中的地位与作用问题。经查，本案四被告人在盗窃共同犯罪中分工负责、相互配合。被告人帅文超从他人处获得本案最为关键的具有暗扣功能的木马程序，并在各被告人之间沟通联系，负责暗扣的整体运作；被告人张景辉主要负责账目，与SP商之间进行结算，然后按照比例分配获利给其他被告人；被告人黄飞和陈盼峰则主要负责技术工作，陈盼峰负责攻破七匣子网站获取管理权限，随后将暗扣程序与正常程序绑定，从而使得暗扣程序能够被广泛的安装到用户手机中；被告人黄飞则负责后台服务器的运作，暗扣程序发送来的手机信息通过后台服务器配置好通道后才能开始定制付费增值服务的活动，只有定制成功增值服务，运营商才能够收取费用，最终被告人才可以获利��从上述分析可见，四人对整个犯罪行为的完成均起着不可或缺的作用，均应当认定为主犯，不宜区分主从犯。对四被告人及辩护人所提相关辩解和意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人帅文超的辩护人所提帅文超在2014年7、8月份就自动停止了暗扣活动，系犯罪中止的意见。经查，尽管被告人帅文超、张景辉、黄飞的供述中均称几人的合作是到2014年7、8月份，黄飞供称此后就是其自己一个人运营。但根据在案的远程勘验所提取的远端服务器上显示的获取手机信息的内容看，该服务器直至2014年10月仍在继续接收手机信息并进行控制，且被告人陈盼峰供述四人的合作时间一直是到2014年10月。从在案证据看，应当认定四被告人的犯罪时间系从2013年11月开始至2014年10月。且从另一个角度说，只要涉案服务器仍在获取并控制手机，被告人帅文超即使自认为已经中止犯罪，但实质上其并没有有效的阻止犯罪行为的继续，犯罪活动仍在持续之中，因而不能认定被告人帅文超成立犯罪中止。据此，对被告人帅文超的辩护人所提该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人帅文超的辩护人所提帅文超构成立功的意见。经查，在案公安机关出具的发立破案经过和抓获经过中并没有反映出帅文超有协助公安机关抓捕陈盼峰的情况。被告人帅文超在归案后开始并没有作有罪供述，其在随后的供述中也没有详细提及陈盼峰的信息情况，且在与其同日被抓的被告人张景辉、黄飞的供述中均已经有关于陈盼峰的相关情况。在案证据不能认定被告人帅文超具有协助公安机关抓捕同案犯的情节，不构成立功。据此，对被告人帅文超的辩护人所提该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
二、非法拘禁
2014年4月12日17时许，被告人张景辉发现被害人吕某1、吕某2有冒充其所属公司诈骗客户钱财的嫌疑，便伙同陈某、颜某、刘某、钟某、谢某（均另处）前往被害人住处附近，先由陈冲冲将被害人约至广州市天河区中山大道珠村路段东莞银行门前，再由被告人张景辉等人驾车来到东莞银行门前，将被害人吕某1、吕某2接上车，继而采用捆绑、殴打、电击的方式强行将两名被害人带至广州市白云区睡吧宾馆A809、A810房间至次日7时许。后被告人张景辉等人以涉嫌诈骗将被害人吕某1、吕某2带至广州市天河区珠吉派出所。经鉴定，被害人吕某1左耳外伤性鼓膜穿孔，已构成轻微伤。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：
1、受理报警登记表、受案登记表、处警经过、破案报告，证实案发及被告人张景辉的归案情况。
2、现场勘验笔录，证实本案案发现场的相关情况，公安机关在现场','2018-10-02
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