山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终4891号
上诉人（原审原告）：烟台开发区正大建筑安装公司，住所地烟台开发区珠江路15号。
法定代表人：郑顺基，总经理。
委托诉讼代理人：王辉，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台瑞银工贸有限公司，住所地烟台开发区金沙江路11号1号办公楼419室。
法定代表人：朱世东，总经理。
委托诉讼代理人：田峰，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人烟台开发区正大建筑安装公司（以下简称正大公司）因与被上诉人烟台瑞银工贸有限公司（以下简称瑞银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正大公司上诉请求：依法改判被上诉人支付拖欠上诉人的工程款349061元及利息；两审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人擅自将工程投入使用，且已将房产全部出售，仍然拖欠工程款，没有法律依据。一审判决驳回上诉人诉请，明显属于适用法律错误。一审判决认定了“被告于2005年6月30日将涉案工程投入使用，交付给购房业户”，按照目前司法实践的主流观点：1、“在未经验收的情况下，发包人擅自使用，发生纠纷时却以工程未经竣工验收为由拒付工程款，显然不合适；2、“发包人使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明发包人已经实现了合同目的，发包人再以未经竣工验收合格为由，拒付承包人工程款，则不应得到支持。”3、“建设工程已经实际交付的，应当以交付之日作为计算涉案欠付工程款的起息点。这是因为，交付后发包人对讼争工程已经实际控制，有条件对诉争房屋行使占有、使用、收益的权利。这种情况下，发包人已经受益了，仍然欠付承包人工程款，双方的权利义务显然不对等，应从此时计算欠付工程款的利息。”上诉人认为：即便工程未经验收，但被上诉人擅自将工程投入使用、出售，就应适用《建筑法》第61条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14、17、18条规定，判决被上诉人支付拖欠的工程款及相应利息。一审判决显属适用法律错误。二、合同约定的付款条件已实际变更，双方当事人对变更后的工程欠款何时支付没有具体约定依法应视为约定不明，应认定工程交付之日为支付工程款之日。一审判决仍然依据原合同约定，并认定“不符合合同约定的付款条件”违背客观事实。关于工程款支付方式、时间、金额，即：付款条件的约定，主要体现在合同第六26条，合同第九条以及《补充协议》（简称）是对第六26条约定的工程余款和抵顶房屋的补充约定。上诉人认为：双方当事人在合同履行中已变更了上述合同条款约定，上述各条款均己没有法律约束力。具体理由如下：1、按照原先合同约定，⑴工程验收合格前，按进度，被上诉人应支付工程款的数额为105万元（30万+15万十25万十35万＝105万）;(2)工程验收合格完付21万。但合同履行中，被上诉人却支付了1826979元，超过前述合计126万元，将本应验收合格后才支付的工程余款也支付给了上诉人。2、按照原先合同约定，工程验收后三十日内将抵顶房屋一次性交付上诉人。但合同履行中，工程尚未验收，被上诉人就己将抵顶房屋交付。3、按照原先合同约定，抵顶房屋包括1套网点房和多套住宅、小棚，但合同履行中，仅抵顶交付一套住宅,其它房产均由被上诉人对外出售。一审判决也认定了“双方合同及补充协议中以房屋抵顶工程款的约定并未履行”。上述事实，业经生效判决书以及一审判决查明事实确认，足以证明：双方当事人对合同第六26条、第九条、《工程的补充协议》约定的付款方式、时间、金额，即：付款条件进行了变更，该变更依法属于合同内容变更，原先的合同约定己没有法律约束力。双方均没有证据证明，变更后的剩余工程欠款何时支付，应视为约定不明。一审法院仍依据原先的合同第九条约定作出判决，违背客观事实。退一步讲，即便按照原合同第九条约定，关于“竣工验收之日”的认定，也应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第（三）项规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期，即2005年6月30日。被上诉人应当在2005年6月30日后的三十日内支付拖欠工程款。三、“交付工程资料及配合办理竣工验收手续”与支付工程款系两个不同的法律关系。“未交付工程资料及配合办理竣工验收手续”已经另案解决，不能再成为拒付工程款的理由。上诉人认为：“交付工程资料及配合办理竣工验收手续”虽然是承包人应履行的义务，不履行该义务应承担相应法律责任，但存在“发包人擅自使用未验收工程”这一特殊情形下，法律后果应由发包人承担，上述承包人的义务和法律责任就不能成为发包入拒付工程款的理由。况且，一审法院开民一初字第707号案件已解决了“未交付工程资料及配合办理竣工验收手续”的法律问题，更不能再以此为由拒付工程款。一审判决认定“原告应在履行交付工程资料及配合被告办理竣工验收手续后向被告主张剩余工程款”,忽略了被上诉人“擅自使用未验收工程”应承担的法律后果，判决错误。四、本案案由应为建设工程合同纠纷，并非合资、合作开发房地产合同纠纷，二审应予纠正。综上所述，一审判决适用法律错误、法律观点错误，请二审依法改判。
瑞银公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
正大公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被上诉人支付拖欠的工程款349061元；2、判令被上诉人支付利息，自2005年7月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算。暂计算至2016年4月1日期间的利息为237376.7元；3、诉讼费用由被上诉人负担。
一审法院认定事实：被上诉人原名为烟台嘉禾房地产开发有限公司。2004年1月15日，被上诉人与上诉人签订建设工程施工合同，约定被上诉人将其开发的烟台开发区鑫兴小区（E-11小区）8号楼的土建、安装工程承包给上诉人，合同价款：按每平米570元一次性大包，车库、小棚计算面积（以竣工面积为准），阁楼不计面积，金额为2291400元。开工日期：2004年3月1日，竣工日期：2004年9月30日。工程款支付：（一）车库、小棚框架完付300000元；（二）框架三层完付150000元；（三）主体框架完付250000元；（四）内外装修完付350000元；（五）工程验收合格完付210000元；（六）余款以房屋抵顶，以房屋抵顶情况见补充协议。工程验收及结算：工程综合验收以后三十日内被上诉人将工程款及所抵房屋一次性交于上诉人。关于承包人违约责任：工程要按约定竣工，每拖延一天，承包人承担工程总造价千分之三的违约责任。
双方在《关于承建E-11（杨家台子）小区8#楼建筑施工工程的补充协议》中对以房抵顶工程款约定如下：（1）鑫台商城200㎡网点房，每平方米2200元，计44万元；（2）鑫台商城两户住宅（85㎡、89㎡），每平方米1600元，计278400元；（3）本工程3单元4楼、6楼东户，每户72.1㎡，每平方米1600元，计230720元；（4）小棚2户16㎡，每平方米1000元，计16000元。
合同签订后，上诉人按合同约定时间开工，被上诉人先后付给被上诉人工程款1826979元。双方合同及补充协议中以房屋抵顶工程款的约定并未履行。因上诉人未按时完工，未将验收报告及工程资料交付被上诉人，工程未进行综合验收。被上诉人于2005年6月30日将涉案工程投入使用，交付给购房业户。
2004年6月27日，上诉人与案外人杨方启签订供料合同一份，约定杨方启为上诉人承建的杨家台子小区即E-11小区8号楼供应石子、沙子，上诉人不支付杨方启材料款，以位于烟台开发区杨家台子小区8号楼3单元6楼东户的房屋抵顶杨方启的材料款。合同同时对石子、沙子、土方的单价进行了约定。2004年8月10日，杨方启与被上诉人签订了房地产买卖契约一份，约定被上诉人将座落于开发区杨家台子E-11小区8号楼3单元6楼东户的房屋出售给杨方启，房价为115360元，付款方式为以供料货款相抵。杨方启与被上诉人法定代表人朱世东在契约上签字，杨洪双代表上诉人亦在契约上签字确认。该房价115360元即抵顶涉案工程款115360元。
2006年被上诉人以上诉人涉案工程未综合验收且上诉人未将验收报告及资料交付上诉人为由，诉至一审法院，要求上诉人支付工程延期违约金50万元、上诉人将工程资料交付被上诉人并配合被上诉人办理工程竣工手续。一审法院受理后，于2007年3月27日作出（2006）开民一初字第707号民事判决，判决上诉人支付被上诉人违约金500000元、上诉人将烟台开发区鑫兴小区8号楼工程资料交付被上诉人并配合被上诉人办理该工程的竣工验收手续。该判决生效后，上诉人至今未履行。
在审理过程中，上诉人提供以下证据并经当庭质证：
证据1、建设工程施工合同及补充协议各一份。证明：一、2004年1月15日上诉人、被上诉人签订了建设工程施工合同，约定被上诉人将开发区鑫兴小区8号楼的土建、安装工程承包给上诉人，工程的固定价为了2291400元，分为现金给付和以房抵顶工程款两种方式给付。二、虽然达成以房抵顶工程款的补充协议，但并没有全部履行，只是抵顶了一套房产，即8号楼3单元6楼东户，抵顶工程款为115360元。三、按照合同约定的固定价，被上诉人尚欠工程款为349061元。被上诉人对建设工程施工合同的真实性没有异议，但不能证明上诉人诉请的金额是依据合同计算出来的，诉请金额是依据707号判决书及（2013）烟民一终字第759号判决中的相关数据计算出来的。对补充协议因没有原件，有多处修改，无法确定该证据的真实性。
证据2、供料合同及房地产买卖契约。证明上诉人拖欠了案外人杨方启的材料款，而被上诉人又拖欠上诉人的工程款，三方经协商，并按照施工合同的补充协议约定，被上诉人将8号楼3单元6楼东户抵顶给上诉人作为工程款，上诉人又将该房屋抵顶给杨方启作为材料款，最终直接以被上诉人与杨方启签订房屋买卖契约的形式办理了抵顶和交付房屋，抵顶的工程款为115360元。被上诉人认为供料合同，是上诉人与杨方启等签订，被上诉人不知情，无法发表意见。对买卖合同，因该合同在另案中已被生效判决认定，被上诉人虽然对该认定不服，但判决已生效，被上诉人认可。
证据3、一审法院（2006）开民一初字第707号民事判决书。证明该生效判决书查明事实部分认定：一、上述证据1所要证明的事实；二、证明了被上诉人仅支付工程款1826979元；三、上诉人施工完毕后，8号楼房于2005年6月30日经被上诉人投入使用，被上诉人投入使用应视为竣工验收合格，上诉人履行了合同义务，被上诉人应当全额支付工程款。被上诉人对判决书中认定的事实没有异议。
证据4、烟台市中级人民法院（2013）烟民一终字第759号民事判决书。该判决书查明事实部分也认定了上述证据1所要证明的事实，同时也认定了被上诉人仅支付工程款1826979元的事实。被上诉人对该证据无异议。
证据5、暂缓执行申请书、情况说明、对账情况说明。三份材料的原件均保留在法院执行案卷中，证明在开发区人民法院（2006）开民一初字第707号案件的执行程序中，上诉人一直向被上诉人主张拖欠的工程款，主张将该707号案件的判决款项与拖欠的工程款两项费用相互抵顶，该707号案件一直处于执行程序，上诉人也一直在主张权利，且双方在执行程序中也经法院主持对财务状况进行对账，因此，上诉人提起本案诉讼不超过诉讼时效。被上诉人质证认为是上诉人单方的情况说明和情况反映，并且情况说明是2008年7月16日出具的，而情况反映是2016年2月22日出具的，期间相差七年多，不能认定为向上诉人主张权利而中断时效。
证据6、一审法院（2012）开民一初字第491号民事判决书、烟台市中级人民法院（2013）烟民一终字第759号民事判决书、山东省高级人民法院（2014）鲁民申字第481号民事裁定书。三份法律文书是一个案件的三个程序，一、二审及再审程序，该案件与本案有一定的关联，本案上诉人、被上诉人也是案件的当事人，上诉人证明在该案件审理中上诉人也曾主张被上诉人仅支付了部分工程款，其余工程款并没有履行给付。上诉人也一直在主张权利，不存在超过诉讼时效。被上诉人对法院法律文书无异议。
证据7、申诉状及抗诉申请书各一份。证明因上诉人对（2006）开民一初字第707号案件的判决不服，一直在依法申诉，并且向中级人民法院和检察院提交了申诉材料，在申诉中上诉人也主张被上诉人拖欠上诉人工程款，因此，上诉人也一直在主张权利，不存在超过诉讼时效。被上诉人质证认为该证据是上诉人单方出具的，并没有相关权利部门的受理证明，并且该证据的出具日期分别为2008年5月21日2008年12月16日，距今已七年多，如果属实，也不能对抗被上诉人关于时效问题的抗辩。
一审法院认为，上诉人、被上诉人双方之间的建设工程施工合同，不违反法律法规强制性、效力性规范，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按协议约定履行各自的义务。在一审法院生效的（2006）开民一初字第707号民事判决中，已经确认上诉人未将工程资料及验收报告交付给被上诉人，涉案工程未综合验收，并判决上诉人将涉案工程资料交付被上诉人，并配合被上诉人办理工程的竣工验收手续，但上诉人至今未执行该判决。通过本案庭审调查，可以确认被上诉人已经向上诉人支付工程款1826979元、以房抵款115360元，尚欠上诉人工程款349061元。本案审理过程中，上诉人仍然未提供证据证明向被上诉人履行了交付工程资料及配合被上诉人办理工程竣工验收手续的义务。双方在合同竣工验收与结算中明确约定被上诉人在工程验收后30日内将工程款及抵顶房屋一次性交于上诉人，因为上诉人未交付工程资料及配合被上诉人办理工程竣工验收手续，致使涉案工程未进行竣工验收，责任应该由上诉人方承担。因此，被上诉人以不符合合同约定的付款条件为由拒绝向上诉人支付剩余工程款，理由正当，予以支持。上诉人应在履行交付工程资料及配合被上诉人办理工程竣工验收手续后向被上诉人主张剩余工程款，上诉人现在要求被上诉人支付剩余工程款，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条的规定，一审法院于2016年9月27日判决：驳回烟台开发区正大建筑安装公司的诉讼请求。案件受理费9664元减半收取4832元，由烟台开发区正大建筑安装公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，根据查明事实，上诉人为被上诉人施工工程，被上诉人尚欠工程款349061元事实清楚。根据双方签订的建设工程施工合同中关于“竣工验收与结算”的约定，工程验收以后三十日内，被上诉人将工程款及所抵房屋一次性交于上诉人。涉案工程因上诉人未能提交竣工验收资料，导致至今未能验收，责任在上诉人。已经生效的民事判决判令上诉人向被上诉人交付涉案工程资料并配合办理工程竣工验收手续，该判决确定的义务上诉人亦未履行。因此上诉人要求被上诉人付清工程余款的条件不成就，对其诉讼请求一审判决未予支持并无不当。综上，上诉人的上诉主张，证据不足，理由不成立，本院不予支持。本案一审法院立案时确定的案由即为建设工程施工合同纠纷，一审判决书中对此表述有误，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9664元，由烟台开发区正大建筑安装公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一六年十二月二十二日
书记员 林重霄