安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖11民终459号
上诉人（原审被告）：吴维浩，1965年10月20日出生，汉族，农民，住安徽省肥东县。
被上诉人（原审原告）：安徽省贵安建筑安装有限公司，住所地安徽省全椒县，统一社会信用代码91341124760836206K（2-3）。
法定代表人：姜广贵，该公司董事长。
委托代理人：夏勇刚，安徽衡远律师事务所律师。
上诉人吴维浩因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2016年1月4日作出的(2015)全民一初字第01205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人吴维浩，被上诉人安徽省贵安建筑安装有限公司（以下简称贵安公司）的委托代理人夏勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月29日，童来勇借用贵安公司资质承建了全椒县孤山林场危旧房改造工程，后童来勇将该工程中的瓦工工程（包括基础超深部分及主体部分）分包给吴维浩，分包方式为包工不包料，双方没有签订书面合同，只是口头协议。吴维浩施工结束后，全椒县孤山林场于2012年6月11日对涉案工程进行了竣工验收，验收结果合格。但不久该工程出现外墙大面积脱落、渗漏等问题。2013年4月3日，吴维浩为索要工程款将贵安公司、童来勇诉至原审法院。原审法院作出（2013）全民一初字第00517号民事判决书，判决贵安公司支付吴维浩工程款。贵安公司不服上述判决，提起上诉，滁州市中级人民法院于2015年6月26日判决“驳回上诉，维持原判”。2014年，贵安公司派人对涉案工程进行了维修。2015年，贵安公司委托安徽求是工程建设咨询有限公司对维修价款进行了鉴定，鉴定意见为311322.88元。另查明，吴维浩无瓦工施工资质。
原审法院认为：童来勇借用贵安公司资质承建、分包工程，贵安公司对童来勇行为予以许可，故童来勇在涉案工程中行为应视为贵安公司的行为。童来勇将涉案工程的瓦工工程分包给吴维浩，吴维浩无瓦工施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该分包合同违反了法律法规强制性规定，故该瓦工工程分包合同无效。依据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案工程虽经验收合格，但出现外墙大面积脱落、渗漏等问题，依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。故吴维浩抗辩工程已经验收合格其已不再承担责任的理由，不予采信。本案瓦工分包合同无效，贵安公司因维修涉案工程产生的损失应由贵安公司和吴维浩按各自过错程度承担相应的责任。涉案瓦工劳务工程的承保方式为包工不包料，工程外墙大面积脱落、渗漏等问题出现后双方未及时通过鉴定等方式分清责任原因及比例，导致本案无法查清工程质量缺陷是因材料问题还是因施工工序问题所致，故本案工程外墙大面积脱落、渗漏的原因及原因比例已无法查清。另在本案中，贵安公司通过童来勇将涉案工程的瓦工工程分包给无施工资质的吴维浩，明显存在选任过错；吴维浩明知自己无相关施工资质而承接相关瓦工工程亦存在过错。依据双方过错比例并结合本案案情，酌定双方各承担维修损失50%的责任。贵安公司委托安徽求是工程建设咨询有限公司对涉案工程维修价款进行了鉴定，鉴定意见为311322.88元，吴维浩对该鉴定不认可，也未提出相反证据证明，更不申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采信。综上，吴维浩应赔偿给贵安公司的工程维修款数额为155661.44（311322.88×50%）元。原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决：一、吴维浩于本判决生效之日起十日内一次性赔偿安徽省贵安建筑安装有限公司工程维修款155661.44元；二、驳回安徽省贵安建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费5970元，由安徽省贵安建筑安装有限公司负担2985元，吴维浩负担2985元；保全费2120元，由安徽省贵安建筑安装有限公司负担1060元，吴维浩负担1060元。
吴维浩上诉称：涉案工程系童来勇借用贵安公司资质承建，童来勇将该工程中的瓦工工程分包给吴维浩施工，分包方式为包工不包料。涉案工程已于2012年6月11日通过竣工验收，吴维浩不承担涉案工程的维修费用。涉案工程的维修费用应由贵安公司和实际承包人童来勇共同承担。涉案工程外墙大面积脱落、渗漏等问题是在工程验收合格后出现，吴维浩承包的是瓦工工程中的劳务部分，涉案工程出现质量缺陷是材料问题还是施工工序问题导致及责任比例应通过鉴定予以确定。原审法院以建设工程造价书、照片及发包方的便函确定涉案工程存在质量问题过于牵强。本案中，发包人为全椒县孤山林场，承包人为贵安公司，实际承包人为童来勇，根据相关法律规定，贵安公司及童来勇均为过错方。综上，一审认定事实错误，请求：1、撤销一审判决，改判驳回贵安公司的诉讼请求；2、诉讼费、保全费由贵安公司承担。
贵安公司庭审中辩称：1、建设工程的质保期是法律明文规定，并不属于双方约定的范围；2、建设工程的保修责任属于无过错责任，只要在保修期内出现质量问题，必须承担维修，除非能够证明业主单位存在故意行为，承包人应承担工程相应的保修义务和责任；3、贵安公司所提供的材料均有合格证明，且根据相关法律规定，施工人吴维浩对其施工的材料负有检验义务。综上，吴维浩对涉案工程质量问题应承担责任。
二审中，双方当事人所举证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见也与一审一致。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：贵安公司要求吴维浩承担返修工程款的请求能否成立。
童来勇借用贵安公司资质承建全椒县孤山林场危旧房改造工程，童来勇又将该工程中的瓦工劳务分包给没有施工企业资质的吴维浩施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故贵安公司与全椒县孤山林场签订的《建设工程施工合同》及童来勇与吴维浩之间的劳务分包合同均为无效合同。涉案工程已于2012年6月11日通过竣工验收，虽然涉案施工合同无效，但实际施工人仍应承担相应的工程保修义务和责任。涉案工程出现外墙大面积脱落、渗漏等问题后，全椒县孤山林场通知贵安公司要求维修。因吴维浩承包的施工范围仅为涉案瓦工工程中的劳务，涉案工程出现外墙大面积脱落、渗漏等是材料质量问题还是施工工序问题导致并不明确。贵安公司应在查明质量问题原因后通知实际施工人进行维修，在实际施工人拒绝维修后其可进行维修。贵安公司在未明确质量原因及未书面通知实际施工人的情况下自行维修，导致涉案工程质量原因无法查明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。贵安公司未能提供证据证明涉案工程出现外墙大面积脱落、渗漏等问题系吴维浩施工工序导致，其应承担举证不能的法律责任。原审在未查清涉案工程质量原因情况下，酌定双方各承担维修损失50%的责任不当，本院予以纠正。
综上所述，吴维浩上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第01205号民事判决；
二、驳回被上诉人安徽省贵安建筑安装有限公司诉讼请求。
一审案件受理费5970元，保全费2120元，二审案件受理费3413元，均由被上诉人安徽省贵安建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
代理审判员 付广永
代理审判员 王 敏
二〇一六年五月九日
书 记 员 岳陈陈
附：二审适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。