新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵09民初1号
原告：赤东建设集团有限公司，统一社会信用代码91421126180716873W，住所地：湖北省���春县漕河镇漕河三路58号。
法定代表人：陈进雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。
被告：塔城鸿天盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码91654201099978817G，住所地：新疆塔城地区第九师一六三团巴克图工业园区。
法定代表人：王志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭晓凯，新疆百丰天园律师事务所律师。
原告赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）诉被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司（以下简称鸿天盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月9日作出（2015）兵九民初字第00008号民事判决，被告鸿天盛公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）申请再审。2016年12月12日，兵团分院作出（2016）兵民申274号民事裁定，提审本案。2017年5月22日，兵团分院作出（2017）兵民再6号民事裁定，撤销本院（2015）兵九民初字第00008号民事判决，发回本院重审。本案于2017年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赤东公司的委托诉讼代理人杨永奇、被告鸿天盛公司的委托诉讼代理人郭晓凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赤东公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原、被告双方签订的建设工程合同；2、依法判令被告给付原告工程款2380.2万元（包括2015年完成工程量、违约金损失等）并退还保证金100万元；3、依法判令被告赔偿原告停工损失100万元；4、依法判令��告向原告支付剩余材料款120万元；5、依法判令原告对所欠工程款享有优先受偿权；6、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年5月，原告通过招投标承包了被告投资开发的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”项目工程，同年5月15日开始施工。7月3日，双方签订了施工《合同》及《工程进度款支付办法》，约定被告应按原告已完工程量的70%支付工程进度款。但在工程施工过程中，被告始终未按约定支付工程进度款。截止2014年10月，被告仅支付工程款2944.8万元(其中付款1821万元，以材料抵款389.5万元，以车辆抵款734.3万元)。2015年7月22日，原、被告在第九师招商局主持下，签订了《补充协议》，约定被告于原告复工之前支付各类款项合计330万元，复工后15个工作日内支付100万元，复工后30个工作日内支付18万元。当日，原告即复工，但被告仍未按协议支付任何款项。依据陕西鸿英工程造价咨询有限公司（以下简称鸿英造价公司）出具的《工程预算书》和新疆司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，足以证明原告已完成工程总造价4835.499398万元，扣除被告已支付工程款2944.8万元，被告尚欠原告工程款1890.699398万元。因被告不按约定支付工程款，导致原告停工，其行为已构成严重违约。
被告辩称原告2015年复工未征得其同意及不拖欠原告工程款与事实不符。原、被告2015年7月22日在第九师招商局主持下签订的《补充协议》、第九师招商局2017年6月26日出具的证明、被告驻工地代表周庆跃2015年8月25日签字的工程签证单，均可以证实原告复工及复工是经被告同意的事实。上述证据及新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称新疆司法鉴定中心）2017年8月1日制作的现场勘验记录表、《鉴定意见书》及鸿英造价公司出具的《工程预算书》，足以证明原告2015年施工工程造价及《工程预算书》中不包括原告2015年施工工程造价的事实。依据新疆司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告2015年已完成工程量造价为177.507866万元，被告理应给付原告2015年工程款177.507866万元。
原告在原审中，已提供被告出具的两份《承诺书》、三张中国银行转账支票及原、被告签订的《关于中亚国际汽车城一期工程-2S店项目工程款支付三方承诺协议书》（以下简称《三方协议》）等证据，该组证据足以证实被告拖欠原告民工工资及工程款、被告若不能按时付款，按每迟延一天承担应付工程款总额1300万元的10%的违约金，同时被告愿意承担农民工自2014年11月25日以后至200人的300元/天的生活费。原告提供的《补充协议》，进一步印证原告2014年12月16日至2015年7月22日期间处于停工状态的事实。依据原告2015年9月14日编制的《损失费用一览表》，可以证明原告实际损失已达210多万元，但原告只向法院主张了100万元。因此，根据原告提交的证据，完全能够证明因被告拖欠原告农民工工资及工程款，导致原告停工及被告多次承诺愿意承担违约金及所有损失的事实，故原告要求被告赔偿因停工造成的人工损失100万元的诉讼请求，既有事实根据，又有法律依据，理应支持。
关于场外订购剩余材料的损失，原告已提交原告与乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司签订的《承揽加工合同》及发货清单、乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司出具的收据、原告与李杰签订的《供货合同》及发货清单、乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司向阮义胜发出的催款通知书、催告函、（2017）新昌证字第7341号公证书、新疆司法鉴定中心的现场勘验笔录、照片及原、被签订的《补充协议》等证据，上述证据足以证明原告为完成涉案工程所购买的材料及现场剩余材料和场外剩余材料真实存在的事实。原告购买的钢结构是按照被告的要求定购的，定制加工的钢结构是特定物，只能用在涉案项目上，无法退货，故原告要求被告赔偿剩余材料损失的诉讼请求，符合法律规定，理应支持。
按照被告出具的《承认书》及原、被告签订的《三方协议》、《补充协议》等证据，可以证实被告承诺在2015年1月10日前一次性付清所欠农民工工资；若不能付清，愿意每天按所欠民工工资的10%支付违约金。因被告至今未兑现其承诺，已构成严重违约，理应按照双方约定支付违约金，但考虑到按双方约定的计算方式所得出的违约金数额��高，原告自愿以被告承诺给付的工程款1300万元为基数，按日息0.1%计算复工前后的违约金数额，即复工前违约金为247万元﹤其计算方式为1300万元×190天（2015年1月11日至2015年7月21日）×0.1%﹥，复工后违约金为50.7万元﹤其计算方式为1300万元×39天（2015年7月22日至2015年8月30日）×0.1%﹥。据此，原告要求被告给付违约金296.69万元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。
原告要求被告赔偿高大模板、机械和人工降效费损失的诉讼请求，并未超出原审诉讼请求。原告在原审诉讼中已提出过主张，并提交了监理公司签字确认的《高支模（专项）施工方案申请表》及甲方委托的专家评审团确认的《专项施工方案》，该组证据足以证实原告施工的高大模板、机械及人工降效是被告及监理公司同意施工的，鉴于新疆司法鉴定中心对该部分未出具评估意见，为缩短本案审理期限，原告自愿撤回该项诉讼请求，但保留诉权，将另案起诉。
被告鸿天盛公司辩称，原告赤东公司的所有诉讼请求均不能成立。理由如下：
一、原告要求解除建设工程施工合同的诉讼请求不能成立。原告是根据《中标通知书》承包施工“中亚国际汽车城一期工程-2S店”项目，原、被告双方未就工程范围、工程价格、工程工期、工程承包方式等签订建设工程施工合同，既然双方没有签订建设工程施工合同又何来解除合同？
二、鸿英造价公司出具的《工程预算书》，认定原告已完工程造价4657.991532万元，该《工程预算书》的出具人不具有鉴定资质，不应采信。首先，根据《全国人民人民代表大会常务���员会关于司法鉴定管理问题的决定》及《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，从事司法鉴定业务的法人或其他组织必须取得《司法鉴定许可证》。本案中，鸿英造价公司未经省级人民政府司法行政部门审核登记，未取得《司法鉴定许可证》，其出具的《工程预算书》违反了上述规定。《补充协议》中，当事人双方虽有按九师聘请的第三方预算公司核定的造价结果为准，但根据上述规定，当事人的约定因违反法律规定而归于无效。其次，兵团分院（2017）兵民再6号民事裁定书载明“特别是鸿英造价公司出具的《工程预算书》如何分析及采用的法律适用”。本案重审中，九师中院依然没有对鸿英造价公司出具的《工程预算书》的法律适用进行任何有理由的阐述，如果直接采信《工程预算书》则违反了兵团分院的上述意见。第三，鸿英造价公��虽经过九师审计局、建设局招标入围，目的显然是为了工程招投标之需，不是为了工程造价的鉴定，由原来为了招投标之需选择的鸿英造价公司行工程造价鉴定明显不妥。鉴于上述理由，被告对鸿英造价公司认定的工程造价4657.991532万元不予认可，九师中院应当告知原告重新向法院提出书面申请，由法院委托符合要求的司法鉴定机构对双方当事人争议的工程造价重新进行鉴定。
三、被告应给付原告的工程款已全部付清，不存在拖欠工程款的事实。因鸿英造价公司认定的原告已完成工程造价4657.991532万元不成立，故原告主张已完成工程造价5200多万元缺乏依据。虽然原告在原审及再审中，只承认被告向其支付工程款2944.8万元，但被告提供的付款凭证及相关材料足以证明被告已向原告支付工程款3013.403820万元，且原告对其中有异议的68多万元也没有证据证明。
四、原告要求退还保证金100万元的理由不能成立。九师中院于2017年10月20日给被告出具了对2015年7月至9月期间施工工程的工程质量准许进行司法鉴定，并依法指定了鉴定机构，被告也向鉴定机构支付了鉴定费，在鉴定机构尚未出具鉴定结论的情况下，原告要求退还保证金100万元的诉讼请求，依据不足。
五、原告要求被告向其支付违约金296万元及赔偿高大模板、机械人工降效费的诉讼请求，属于再审增加的诉讼请求。本案是根据兵团分院（2017）兵民再6号民事裁定书发回重审的案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：……（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”之规定，原告增加的诉讼请求不符合“无法通过另诉解决的”情形。本案中，首先，原告提出要求被告给付违约金及高大模板、机械人工降效费等不属于“无法通过另诉解决”的情形，不能在本案中合并审理，应另行起诉解决，否则就违反了法律规定，导致错判。其次，2015年1月3日签订的《三方协议》虽有支付工程款、退还保证金、赔偿违约金的约定，但由于对工程造价存在争议，在2015年5月委托鸿英造价公司对涉案工程造价进行审核时，表明双方以实际行为变更了《三方协议》的效力。原告不再履行《三方协议》，转而以鸿���造价公司的《工程预算书》为据主张权利。事实上，原告也是以此来主张工程款的，原告要求被告向其支付违约金、赔偿高大模板、机械人工降效费等诉讼请求，超出原审诉讼请求的范围，应告知其另行起诉。
六、被告对新疆司法鉴定中心出具的新司鉴所司鉴字（2017）第222鉴定意见书不予认可，该鉴定意见不能证明原告的主张。第一，原告为证明其2015年已完成工程量向法庭举证驻工地代表确认单和设计图纸记录单等三份证据，但均属原告公司自行编制，被告未作出确认，没有签署具体的同意意见，也没有被告的盖章及监理单位的签字盖章，故不产生工地代表变更的效力。同时，上述三份证据均发生在2014年5月，均无法证明2015年的施工行为，与2015年的施工行为无关联性，徐鹏飞担任被告法人的时间截止到2015年1月3日，有《三方��议》为证，每年的10月至来年的3月均属于冬季无法施工，徐鹏飞在2015年1月3日以后就不能代表被告公司。因此，原告没有证据证明2015年的施工是取得被告同意的，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工工程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包方同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方当事人对2015年施工工程量争议较大，原告是在未征得被告同意且没有被告和监理代表在场的情况下施工。因此，原告既缺乏发包人同意其施工的证据，也缺乏施工工程中形成的签证等书面文件，被告对原告2015年施工工程量177.507866万元不予认可。第二，根据《合同法》第二百���十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包方应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”但双方当事人既无停工协议也无监理签署的停工签证，发承包双方也无书面通知或书面报告，原告没有关于停工造成损失的索赔报告，具体的停工天数和停工损失没有监理签证。因此，原告缺乏因发包人的原因导致停工的证据，故被告不认可原告因误工造成损失82.25255万元。第三，原告主张场外定购剩余材料损失114.509609万元不予认可。首先，双方当事人没有施工材料是甲供材还是乙供材的合同约定，原告采购场外材料没有经过发包人和监理人审批确认，新司鉴所司鉴字（2017）第222鉴定意见书对场外定购剩余材料的编制是依据电气及钢结构材料买卖合同的数量计入，现场无法清点，但按照双方在2017年8月1日签订的《鉴定方案》，对于停工导致的剩余材料及损失，均以场外现场存放的可见实物为准，双方当事人的代表均已在《鉴定方案》上签字，该《鉴定方案》对双方当事人应具有约束力，原告为证明场外定购剩余材料的真实性，向法庭举证了包括公证书、厂家催告函等若干证据，这些证据违反了《鉴定方案》的约定。其次，场外定购材料均在厂家，由厂家控制掌握，材料的所有权不属于原告，原告没有支付一分钱场外材料款，买卖合同的真实性无法认定，是否履行无法认定，而且场外定购材料既缺乏材料的名称、数量、规格、型号、品牌、性能、价格及其他相关资料清单，也没有现场监理的确认，原告采购的材料无产品质量合格证，没有得到监理的检验，没有向监理提交场外材料的样本和有关资料，而且场���采购的材料不是工程量清单或预算书中载明的材料。原告采购场外材料前未将采购数量和材料单价报发包人核对，未经发包人确认用于工程，未经发包人确认采购场外材料的数量和单价。原告自行采购场外材料，发包方有权不予认可。
原告赤东公司围绕其诉讼请求依法提交如下证据：
第一组证据:原、被告签订的相关合同，证明原、被告之间建立了建设工程施工合同法律关系的事实。
证据1：2014年7月3日，原、被告签订的《合同》，证明了原、被告双方约定“中亚国际汽车城一期工程-2s店”项目工程计价取费的标准依据、材料、人工、商品砼的价格标准。
证据2：2014年7月3日，原、被告签订了《工程���度款支付办法》，证明被告应按已完工程量的70%向原告支付工程进度款。
第二组证据:关于原告已完工程造价及应付进度款证据材料，证明原告已完工程总造价的事实。
证据3：2014年5月19日，原告向被告缴纳工程履约保证金100万元，证明原告于缴纳保证金时已经进场施工。
证据4：2014年7月9日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共27页，证明截止2014年7月9日，原告已完成正负零以下的主体工程，该层已完工程造价1994.0961万元。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款1395.8672万元。
证据5：2014年8月18日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共9页，证明截止2014年8月18日，原告已完成一层的主体工程，该层已完工程造价593.953123万元。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款415.767186万元。
证据6：2014年9月9日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共18页，证明截止2014年9月9日，原告已完成二层的主体工程，该层已完工程造价639.752069万元。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款447.826448万元。
证据7：2014年9月24日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共17页，证明截止2014年9月24日，原告已完成三层的主体工程，该层已完工程造价700.799372万元。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款490.559560万元。
证据8：2014年11月18日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共39页，证明截止2014年11月18日，原告已完成主体后期工程，已完工程造价708.906699万元。另完成围墙工程，包干价80万元，应于完工时支付。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款496.23469万元及围墙工程款80万元。
证据9：2015年10月15日，原告编制的《2015年7月至9月已完工程造价表》，证明原告2015年7月至9月完成工程造价103.624248万元，依据《工程进度款支付办法》被告应支付70%进度款72.698974万元。
证据10：2015年10月8日，原告编制的《已完工程结算造价汇总表》，证明原告已完工程总造价5028.310351元(含2014年施工的围墙造价、高大模板费、机械人工降效费和2015年已完成工程造价)。
证据11：经原、被告共同委托兵团第九师招商局，再由该局委托经第九师审计局、建设局招标入围的鸿英造价公司于2015年8月3日出具的《工程预算书》，证明原告已完成主体工程造价合计4657.991532万元(注：造价含围墙造价80万元；未含2014年高大模板费、机械人工降效费和2015年已完成工程造价)。
第三组证据：被告已付工程进度款及其逾期付款的证据，证明被告欠付原告工程进度款并已构成违约的事实。
证据12：被告支付正负零以下的主体工程进度款一览表及被告的付款账户网上截图2页(复印件)，证明被告支付进度款750万元，应付70%进度款1395.8672万元，欠付进度款645.8672万元。
证据13：被告支付一层的主体工程进度款一览表及被告以11辆轿车冲抵��度款的证明11页，证明被告支付进度款205.6万元，应付70%进度款415.767186万元，欠付进度款210.167186万元。
证据14：被告支付二层的主体工程进度款一览表及相关附件3页，证明被告以车抵款、甲供钢材、甲供商砼、直接支付民工工资、银行转账等方式支付进度款246.145604万元，应付70%进度款447.826448万元，欠付进度款201.680844万元。
证据15：被告支付三层的主体工程一览表及银行明细单2页，证明被告支付工程款233万元，应付70%进度款490.55956万元，欠付进度款257.55956万元。
证据16：被告支付主体后期工程一览表及相关附件共4页，证明被告以车抵款、甲供商砼、直接支付民工工资、支付现金等方式支付进度款393.08万元，应付70%进度款496.23469万元，欠付进度���183.15469万元。
证据17:2015年1月2日至2015年6月9日，被告补付2014年工程进度款一览表及相关附件76页，证明被告以车抵款、银行转账、支付现金、直接支付民工工资、甲供材料等方式支付2014年工程进度款1039.23万元，应支付2014年70%进度款及围墙款3326.255084万元，仍欠付459.19948万元。
证据18：2014年12月16日，被告出具的《承诺书》，证明被告承诺于2014年12月29日前全部付清2014年剩余工程款1400万元。
证据19：2014年12月27日，被告出具的《承诺书》，证明被告承诺于2015年1月10日前一次性付清2014年剩余工程款等。
证据20：2015年1月3日，原、被告及被告的担保人王志强签订《关于中亚国际汽车城一期工程2S店项目工程款支付三方承诺协���书》，证明三方约定被告于2015年2月15日之前分三次支付2014年剩余工程款1200万元，退还原告保证金100万元；于1月20前付600万元，于1月30日前付500万元，2月15日前付200万元，被告每迟延一天付款承担应付工程款总额1300万元10%的违约金等违约责任。
证据21：被告向原告开具三张中国银行转账支票，总金额1300万元(分别是2015年1月20日600万元、1月30日500万元、2月15日200万元)。原告向被告开户银行兑付时，银行告知被告账户无资金兑付，三张支票均为空头支票，证明被告再次违约。
证据22：2015年7月22日，被告为甲方、原告为乙方、第九师招商局为监督方签订的《补充协议》，证明原、被告双方约定被告于原告复工之前支付各类款项合计330万元，复工后15个工作日内支付100万元，复工后30个工作日内支���18万元，剩余工程工期为60天。原告于2015年7月22日开始复工，但被告未按协议约定支付任何款项，原告被迫于9月18日停工。
第四组证据：关于停工损失及剩余材料款的证据，证明被告违约行为造成原告相关损失的事实。
证据23：2015年9月14日，原告编制的《损失费用一览表》及相关附件3页，证明因被告欠付工程款的违约行为致使原告无法施工，造成原告停工损失210.37528万元。
证据24：2015年11月10日，原告编制的《采购、加工及进场未使用材料费一览表》及相关附件9页，证明因被告违约行为造成原告被迫停工，现有巳采购、加工及进场未使用的材料共价值161.59028万元。
第五组证据：原、被告双方在第九师招商局见证下签订复工协议；徐鹏飞、周跃庆分别系被告公司法人、项目负责人身份的事实；复工是经过被告同意的事实。
证据25：2017年6月26日，新疆生产建设兵团第九师招商局证明，证明原、被告在第九师招商局见证下签订复工协议。
证据26：2014年5月31日，设计交底与图纸会审记录，证明建设单位法人是徐鹏飞、项目负责人是周跃庆，施工单位是赤东建设集团有限公司、项目负责人车向前、吴建伟，项目监理单位是新疆昆仑工程监理有限责任公司、监理工程师蔡军。
证据27:2014年8月12日，由徐鹏飞签字确认的《确认单》，证明建设单位驻工地工程师由赵元东变更为周跃庆。
证据28:2015年8月25日，由周跃庆签名的《建设工程经济签证单》，证明周跃庆系被告方指派的项目负责人。
证据29：2014年10月8日，由周跃庆签字的《工程联系单》，证明周跃庆系被告方指派的项目负责人。
第六组证据：证明因被告违约给原告造成的各项损失及计算损失的依据。
证据30：2016年6月24日，高支模（专项）施工方案报审表，证明高大模板、机械及人工降效等费用。
证据31：2015年9月14日，原告编制《损失费用一览表》，证明原告因被告违约造成塔吊、搅拌机等机械及人工损失210.37528万元损失。
证据32：2014年9月15日，原告与乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司签订的《承揽加工合同》；2014年10月9日，乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司向原告出具预付款数据；2015年12月28日、2017年6月16日，乌鲁木齐新辉佳合钢结构有限公司向阮义胜发出的催告函及催款通知书；2017年11月10日，新疆维吾尔自治区昌吉市公证处出具的（2017）新昌证字第7341号公证书，证明原告为被告工程定购钢材种类、数量、价格及堆放在新疆众力建材（钢结构）院内的事实。
被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司围绕其答辩意见提交如下证据：
证据1：被告向原告赤东公司及个人付款明细分类账共3页，证明被告向原告支付工程款3013.40382万元。
证据2：记账凭证共计46份，证明被告向原告支付工程款往来明细。
证据3：2014年8月27日至2014年11月10日监理通知单8份；2014年8月23日至2014年11月10日考核单11份，证明原告施工质��存在问题、整改要求及处罚情况。
庭审中，原、被告对对方提交的证据进行了质证认证，原告对被告提交的证据予以认可，但对被告主张其已支付工程款3013.40382万元不予认可，承认被告已支付工程款2944.8万元。原告对被告提供的证据3的真实性无异议，但对其证明工程存在质量问题有异议，认为工程在施工中存在的问题已全部进行整改，且在征得被告同意的情况下进行后续施工，工程不存在质量问题。被告对原告出示的32组证据所要证明的事实均不认可，但认可原告主张其已支付工程款2944.8万元的事实。被告认为证据1-2所加盖的被告公司的印章不一致，公司法人是王志强而不是合同上载明的徐鹏飞；认为证据3-10不符合证据三性要求，没有三方签字，不能证明被告欠付原告工程进度款；认为证据11系复印件，无法证明工程预算书是��方共同委托鉴定的。被告对证据12-16证明其已支付原告工程款数额予以认可，但对原告证明被告欠其工程进度款的数额不认可。被告对证据17证明被告已付款数额认可，但不认可被告仍欠付工程进度款的数额。被告对证据18-20所证实的三份承诺书的真实性均不认可，认为公司法人及印章不符。被告表示对证据21的真实性无法确认；对证据1的真实性不认可，认为证据22《补充协议》无效。被告认为证据23-24系原告自行编制，不符合证据三性要求，不能证明所证的事实。被告认为证据25不能证明停工是由被告原因所致，第九师招商局不能证明被告欠付原告工程款。被告认为证据26-29不符合证据三性要求，不能证明徐鹏飞、周跃庆的身份。证据30-32不能证明原告的损失已经发生。
本院认定事实如下：2014年5月15日，原告赤东公司在被告鸿天盛���司开发建设的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目招投标中中标，该《中标通知书》载明：中标工程范围：图纸范围的全部内容；中标工程价格：暂定12871万元整；中标工程工期：2014年5月15日开工至2014年8月30日竣工；中标工程质量等级：合格；中标工程承包方式：主体包工包料，招标单位法定代表人徐鹏飞在《中标通知书》上签名并加盖了被告的印章。原告于2014年5月15日开始施工，5月19日向被告方交付保证金100万元。同年7月3日，被告与原告签订了施工《合同》及《工程进度款支付办法》，徐鹏飞和阮义胜分别在甲方法人和乙方法人处签名并加盖各自公司的印章，双方就计价依据、取费标准、材差、人工费、商品砼价格、外墙保温一体板、外墙玻璃幕墙等的计价依据、标准及按甲、乙方及监理三方核对认证的已完成工程量的70%���付工程进度款进行了约定，至2014年10月，原告承建工程主体封顶。在建设施工过程中，被告始终未按约定支付工程进度款，双方当事人之间产生矛盾，导致建设工程停工、农民工上访讨薪。为解决欠付工程款及农民工上访讨薪问题，被告于2014年12月16日作出承诺：我公司向赤东建设集团承诺2014年12月29日前剩余1400万元(包含2014年12月支付的工资款)工程款全部付清，如我公司没能按期支付，我公司将承担因此造成的所有损失。徐鹏飞在承诺书上签名并加盖公司印章。同日，徐鹏飞代表被告向农民工作出承诺：1、所有每一笔到账的工程款按各班组完成的产量按比例发放。2、农民工工资在2014年12月16日一19日前发放所欠工资总额的60%。3、建设单位承诺余款在2015年1月10日前一次性付清。4、所有工程款必须进入赤东建设集团指定账户，工程款由赤东建设集团新疆塔城项��部按比例统一发放。5、如在2015年1月10日前建设单位未把余下所欠民工工资一次性付清，每天按所欠民工工资的10%支付违约金。如赤东建设集团新疆塔城项目部收到民工工资、工程款后未及时发放，所有的后果由赤东建设集团承担。6、如果达成协议后，再有农民工闹事，由闹事班组及工人承担一切后果。此承诺书分别加盖原、被告公司印章，有四十余名农民工签名并捺印。被告未履行上述承诺，于2015年1月3日与原告及担保人王志强三方在银都酒店食城大厅就应付而未付的中亚国际汽车城一期工程款事宜达成补充承诺及协议书，签订了《三方协议》，具体内容如下：一、工程款支付：甲方、担保方承诺本次对该项目工程款总额为1200万元，退还乙方（原告）2014年5月19日向甲方（被告）交付的保证金100万元，甲方不得以任何资产抵付工程款。二、工程款支付办法：��方、担保方于2015年1月20日前支付给乙方工程款600万元；于2015年1月30日前支付给乙方工程款500万元；于2015年2月15日前支付给乙方工程款200万元。甲方需于签订合同的第二天向乙方开具以上约定的等额同日期的现金支票作担保。注：由王志强和阮义胜共同开具给夏志军的材料款欠条，由甲方直接支付<50万元于1月20日应付600万元工程款中扣除，70万元于1月30日应付工程款中扣除。李丽荣欠条若阮义胜签字按夏志军付款方式执行，夏志军余款由阮义胜支付(此句为手工添写）>。三、工程款使用约定:乙方将该项目的工程款专款专用支付农民工工资和材料欠款。四、三方承诺及违约责任：1、甲方、担保方应无条件执行本协议的第一、二条条款的付款约定；若发生甲方、担保方没有履行本协议，乙方无能力控制农民工和材料商的讨薪行为和维权行为。甲方、担保方应承担违约责任和承担为此带来的一切后果，且每延迟一天承担本次应付工程款总额1300万元的10%违约金，同时承担农民工自2014年11月25日以后至支付200人的300元/天的生活费。2、乙方若按时足额收到上述约定的工程款后，未按本协议第三条款约定专款专用该工程款，而且组织农民工和材料商围堵和扰乱甲方、担保方的正常营业及财产损坏、人员伤害的事件，甲方、担保方有权停付余额工程款，追究乙方的违约责任，且乙方每天承担本次应付工程款总额1300万元的10%的违约金，且乙方应承担为此带来的一切后果。徐鹏飞、王志强、阮义胜、车向前、张学敏分别在塔城鸿天盛房地产开发有限公司法人、担保方、赤东建设集团有限公司塔城项目部承包人、乙方代表、民工代表处签名并加盖双方公司印章。其后，被告鸿天盛公司依照约定的时间和数额分别向原告开具600万元、500万元、200万元中国银行转帐支票各一张，原告向银行兑付时被告知此为空头支票，上述协议也未能履行。
由于原、被告双方对原告承建的“中亚国际汽车城一期工程2S店”工程项目已完成工程造价争议较大，双方分别于2015年5月23日、25日申请要求第九师相关部门委托第三方对原告已完成工程造价进行审计。经协商，双方同意由第九师招商局对建设工程造价委托第三方进行造价咨询。2015年6月，第九师招商局委托鸿英造价公司对原告承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目进行工程造价预算。2015年8月3日，鸿英造价公司出具了《工程预算书》，证实原告承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目已完工程造价为4657.991532万���。为此，原、被告各支付咨询费5.424047万元。为达到早日复工、早日竣工之目的，被告在第九师招商局的主持下于2015年7月22日与原告签订了《补充协议》，协议约定：1、本协议自签订生效之日甲方一次性给乙方拨付工程款100万元；协议签订后第十五个工作日内甲方再次给乙方拨付工程款100万元。2、本协议签订生效后，工程复工前，按双方原协定以第九师聘请的第三方预算公司出具的正式文本为本工程造价为基数，暂定已完工程总造价为4300万元，甲方必须按70%全部支付给乙方工程进度款，其中扣除已付工程款2900万元，余款110万元甲方在复工前一次性付完。3、协议签订生效后，工程复工之前返还乙方保证金100万元。4、本协议签订生效后，工程复工之后第三十个工作日内支付乙方为甲方装修石河子4S店工程款18万元。5、本协议签订生效后，工程复工之前返还乙方���付的综合展厅钢结构加工定制费20万元，并将综合展厅钢结构加工定制合同转给甲方。6、本协议签订生效后，工程总结算前一次性给乙方补助周转材料费50万元。7、因诸多现实问题，现将原总包给乙方建设的土建工程进行另行分包，分包项目如下：消防工程、外网工程、门窗工程、外墙装修工程；分包方负责提供材料、技术、检测等资料，乙方负责收集编制整理。如有交叉施工，乙方负责配合。8、剩余工程工期：剩余工程（包括砌墙、抹灰、地暖、地坪、室内水暖电的安装、屋面工程、采光井）工期为60天，且达到竣工验收的标准。散水根据外墙装修施工进度逐步完成。9、结算条款：在剩余工程完工后第二十个工作日内完成，且按第九师聘请的第三方预算公司定的造价结果为准。10、甲方负责购买室内电气工程的电线电缆，乙方负责提供材料清单并对材料进行签��。11、付款方式：11.1剩余工程按每月施工进度工程量的70%支付；11.2工程完工后支付总造价的5%用于解决工人工资；11.3工程尾款为总造价的21%，且在工程竣工备案验收后10天内付清；11.4余总造价的4%作为工程质量保修金，且在维修责任逐项完成7日内，甲方按维修完成项占总造价4%的额度支付乙方保修金。11.5本工程结束前，乙方必须提供已支付的工程款相符的全额发票。11.6本工程结束后，乙方必须整理好施工资料，且具备竣工验收条件（消防工程及甲方另分包项目、甲方图纸变更除外）协助甲方办理竣工验收工作。11.7甲方在如期按补充协议支付乙方工程款过程中，如乙方再造成工程停工或工人上访，由此造成的一切经济损失及后果由乙方承担。12、本协议签订后，甲方按约定履行支付专项工程款200万元，乙方必须将此款全部用于工程施工，不得挪作他用，否则一切损失由乙方负责。13、违约责任：13.1甲方违约责任:在协议签订后，如甲方不能按协议约定履行，甲方承担一切经济损失及后果；13.2乙方违约责任：如乙方不能按约定工期完成剩余工程，每延误一天承担10000元违约金；并承担相应的经济损失。被告鸿天盛公司的法定代表人王志强和原告赤东公司的法定代表人陈进雄分别在《补偿协议》上签名并加盖了各自公司印章。2015年7月22日，原告如约复工，但被告仍未履行上述协议。2015年9月18日，原告因被告拒不履行给付工程款义务再次停工。
本案在原审庭审期间，被告申请对原告承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目的工程质量进行鉴定，经合议庭评议且征得原告同意，本院准许被告申请鉴定的请求。但被告在合理期限内未预交鉴定费，导致鉴定自动放弃。本院依法作出判决后，被告向兵团分院提出上诉，因未在法定期间内缴纳上诉费，兵团分院按自动撤回上诉处理。被告不服，向兵团分院申请再审。2016年12月12日，兵团分院作出（2016）兵民申274号民事裁定，提审本案。2017年5月22日，兵团分院作出（2017）兵民再6号民事裁定，撤销本院（2015）兵九民初字第00008号民事判决，发回本院重审。本案重审期间，被告再次对涉案工程造价及工程质量提出鉴定申请。经本案合议庭评议认为双方在结算2014年工程款及委托第三方对工程量进行预算时，均未对工程质量提出异议，且被告也未提交证据证明涉案工程主体结构存在质量问题，故被告对涉案工程整体进行质量鉴定的理由不充分，未予以准许。但考虑到涉案工程已停工近两年，市场价格发生变化，同意被告对涉案工程总造价进行鉴定，但本院委托鉴定后，被告未在指定期限内向鉴定机构提交相关材料和预交鉴定费，导致该项鉴定无法进行。因被告对原告2015年7月至9月间施工的工程造价及停工导致的损失有异议，本院根据原告赤东公司的申请，于2017年7月14日依法委托新疆司法鉴定中心对原告承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”工程项目进行价值评估，评估范围：1、2015年（7月22日至9月18日）施工工程价值评估；2、高大模板、机械和人工降效费价值评估；3、停工造成的人工、材料损失评估；4、剩余材料损失评估。2017年11月2日，新疆司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字（2017）第222号鉴定意见书，鉴定意见为：经详细计算，委托书所指的赤东建设集团有限公司施工的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”鉴定内容的工程造价为：2015年已完工程造价1775078.66元、误工费832525.50元、现场剩余材料费183255.34元、场外定购剩余材料费1145096.09元（需法庭根据当事人举证情况取舍）。为此，原告支付鉴定费10.5万元。2017年10月13日，被告申请要求对原告2015年施工工程质量进行鉴定，经合议庭评议，同意其鉴定申请，并于2017年11月4日依法委托新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定，但被告仍未在指定期限内向鉴定机构提交或核对原告提交的相关鉴定资料，导致鉴定无法进行。至此，原告已完成工程总造价4835.499398万元，冲抵被告已支付的工程款，被告尚欠原告工程款1890.699398万元。因被告不按约定支付工程款，导致原告停工，其行为已构成严重违约，造成原告停工损失83.25255万元、现场剩余材料损失18.325535万元，原告为完成涉案工程定购的剩余材料价值为114.509609万元。
另查明，2015年7月，被告塔城鸿天盛房地��开发有限公司的法人由徐鹏飞变更为王志强，原、被告双方对此事实亦无异议。本案第二次庭审中，原告撤回其要求被告赔偿高大模板、机械及人工降效费损失的诉讼请求，本院当庭口头裁定予以准许。
上述事实，有原告提供的证据1-9、证据11-22、证据24-32及被告提供的证据1-3及庭审笔录在案佐证。
本院认为，原告赤东公司与被告鸿天盛公司虽然没有签订规范的建设工程施工合同，但原告是在被告招标“中亚国际汽车城一期工程-2s店”项目工程中，以中标的方式取得了涉案工程建设施工承包人主体资格，被告在《中标通知书》中向原告通知了中标工程情况、范围、价格、工期、质量等级、承包方式等建设工程施工合同主要内容，原告对此也无异议。2014年7月3日，原、被���就涉案工程的计价依据、取费标准、材差、人工费、商品砼价格及外墙保温一体板等工程的计价标准签订了《合同》及《工程进度款支付办法》，上述文件足以确认原、被告作为建设工程施工合同承包人和发包人的权利义务。自2014年5月15日起至2015年9月18日止，原告已按上述文件履行了建设工程施工合同承包人的建设施工义务，被告也履行了建设工程施工合同发包人给付工程款的部分义务，故被告主张与原告之间没有签订建设施工合同的意见与事实不符，其辩解意见依法不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在涉案工程建设施工过程中，被告始终未按约定支付工程进度款，导致原告承建的工程停工。被告虽先后向原告出具了两份承诺书、与原告签订了《三方协议》、《补充协议》，对给付工程款及民工工资等多次作出承诺，但均未履行其义务。被告迟延履行给付工程款的行为已构成严重违约，并导致合同目的无法实现，故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。
原告赤东公司要求被告鸿天盛公司给付工程款1890.699398万元，并提供了鸿英造价公司出具的咨询意见书及新疆司法鉴定中心出具的鉴定意见书等证据，用于证明原告承建的“中亚国际汽车城一期工程-2S店”项目的总造价为4835.499398万元，但被告对原告提供的咨询意见书及鉴定意见书持反对意见。被告认为鸿英造价公司未取得《司法鉴定许可证》，不具有鉴定资质，该咨询意见不能证明原告2014年已完成工程量总造价为4657.991532万元。本院认为，鸿英造价公司是经陕西省��商行政管理局核准登记的商务服务公司，其经营范围中包含建设项目合同价款的确定及工程造价经济纠纷的鉴定，且编制《工程预算书》的工程师刘值金具有中华人民共和国注册造价工程师资质，其出具的咨询意见系具有专门知识的人对专业问题提出的意见，双方当事人在诉前对该意见均未提出异议，表明双方对鸿英造价公司的咨询意见是认可的。被告以原告向新疆司法鉴定中心提供的驻工地代表确认单和设计图纸记录单等系原告自行编制、被告没有做出确认为由否认鉴定意见书的证明效力。本院认为，被告的该项意见与事实不符，从原告提供的《设计交底与图纸会审记录》、《确认单》、《建筑工程经济签证单》、《工程联系单》、《补充协议》、《鉴定方案》等证据，足以证明徐鹏飞是被告公司的法定代表人、周庆跃是公司指派的项目负责人及原告在2015年复��是征得被告同意的事实，原告向新疆司法鉴定中心提供的驻工地代表确认单和设计图纸记录单等证据均有被告驻工地代表的签字，原告在向鉴定机构提交鉴定资料时也得到被告的确认。本案在审理过程中，被告对工程造价提出异议并申请对涉案工程总造价进行评估鉴定，本院予以准许，并委托新疆司法鉴定中心对工程总造价进行鉴定，但因被告未在指定期限内预交鉴定费，导致鉴定程序无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴','2018-09-30
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《中华人民共和国刑法》
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
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被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
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