广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤刑终525号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王思彤，女，汉族，1980年4月18日出生，小学文化，户籍地广东省深圳市罗湖区，暂住深圳市罗湖区。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。
辩护人黄训，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
辩护人宋昱颉，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人王思彤犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤03刑初327号刑事判决。宣判后，原审被告人王思彤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：经他人介绍，被告人王思彤与被害人黄某1相识，王思彤谎称自己的父亲是知名地产商王某，母亲是法院系统领导王某某，并逐渐取得黄某1的信任。2014年底，基于对被告人王思彤特殊身份的信任，被害人黄某1委托王思彤帮助其处理一宗有关土地纠纷的诉讼。接受委托后，被告人王思彤以需要处理各种关系为由，向被害人黄某1索要费用。2014年12月至2015年6月，被害人黄某1向被告人王思彤共计转款人民币1727.12万元。被告人王思彤取得上述款项后，除聘请律师所支付的少量费用和被迫退还给被害人黄某1的165万元人民币外，将大部分款项挥霍，造成被害人黄某1损失共计人民币1562.12万元。
原判认定上述事实有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。
原判认为，被告人王思彤虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。综合考虑被告人王思彤的犯罪事实、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人王思彤犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。二、己冻结、查封的财产被处分后所得的款项发还给受害人，不足部分由公安机关继续追缴。
上诉人王思彤及辩护人提出：（一）原判认定王思彤诈骗的事实不清、证据不足：1、原判认定王思彤虚构父母身份的证据不足。2、认定王思彤以需要处理各种关系为由向黄某1索要费用的证据不足。3、黄某1提供的对话记录是黄某1依据其自称的录音文件单方整理提供，应系被害人黄某1的单方陈述，原判不应认定为本案书证予以采信。（二）本案不能排除黄某1因委托王思彤处理案件收取费用的合理怀疑。1、黄某1委托王思彤处理土地查封事宜系其真实意愿，符合法律规定，相关手续完备。2、涉案土地价值巨大，事情的处理存在紧迫性，收取一定费用亦符合市场规则，且王思彤介入案件后，涉案土地确实得到了有效查封，黄某1曾和王思彤也就处理该事宜达成口头给付佣金的合意。3、王思彤与黄某1关系亲密，本案中所涉及的相关款项的处理也完全不符合诈骗犯的犯罪轨迹。（三）原审法院存在有罪推定和通过刑事手段处理民间纠纷的情形，将王思彤的合法佣金认定为诈骗款没有任何法律依据，属适用法律错误。综上，本案在不能排除合理怀疑的情况下，应遵循无罪推定的原则，不认定王思彤构成诈骗罪。请求二审法院依法改判，宣告王思彤无罪。
经审理查明：上诉人王思彤经他人介绍与被害人黄某1相识，王思彤谎称自己的父亲是知名地产商王某，母亲是法院系统领导，并逐渐骗得黄某1的信任。2014年底，被害人黄某1基于对上诉人王思彤“特殊身份”的信任，委托王思彤帮助其处理一宗有关土地纠纷的诉讼。接受委托后，上诉人王思彤以需要处理各种关系为由，向被害人黄某1索要费用。2014年12月至2015年6月，被害人黄某1向上诉人王思彤共计转款人民币1727.12万元。上诉人王思彤取得上述款项后，除支付律师费、诉讼费、担保费共计人民币877032.3元和退还被害人黄某1人民币165万元外，将大部分款项挥霍，造成被害人黄某1损失共计人民币14744167.7元。
上述事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据证实：
1、物证
（1）受案登记表、立案决定书，证明：2015年8月6日黄某1到深圳市公安局坪地派出所报警，称王思彤诈骗其13621200元，深圳市公安局龙岗分局于当日立案。
（2）上诉人身份证明材料，证明：上诉人王思彤的身份信息，其于2009年因吸食毒品被广州市越秀公安分局行政拘留十五日。王思彤父母系王某4与王亚芹。
（3）抓获经过，证明：2015年9月9日12时30分许坪地派出所民警在北京市朝阳区四季酒店一楼大厅内将上诉人王思彤抓获。
（4）提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：在北京四季酒店上诉人王思彤居住的804房间提取到涉案工商银行卡一张及人民币599400元，涉案女式挎包三个及手表三块，在北京四季酒店姜某居住的818房间提取银行卡一张，并对上述物品予以扣押。
（5）相关民事案件材料，包括游某提交的收款收据三张、人民法院诉讼费专用票据两张、诉讼情况说明两张、授权委托书一张、深圳国税局机打发票五张、龙岗区人民法院受案通知书两张、广东深强律师事务所民事委托代理合同四页。证明：龙岗区人民法院关于信全公司查封土地案件收受理费172032.3元，申请费5000元，信全公司支付律师费40万元，深圳深业融资担保公司收到信全公司担保费204025元。
民事裁定书证明：龙岗区人民法院于2015年1月29日裁定准许信全公司申请的诉前财产保全。
授权委托书证明：信全公司于2015年1月3日委托王思彤在信全公司与中国港澳新闻传媒控股有限公司股权转让纠纷中，作为信全公司的委托代理人。代理权限为：全权代为处理本案股权转让纠纷有关的事宜（包括但不限于查封与股权转让有关的土地房产、聘请律师等。）
授权委托书证明：信全公司2015年1月22日委托广东深强律师事务所的游某、唐某律师作为该公司与中国港澳新闻传媒控股有限公司、新丰县阿里山味食品有限公司股权转让合同纠纷案一审、二审、执行阶段的委托代理人。代理权限为特别授权委托，包括下列各项：代为起诉、代签起诉状、代签各类申请书、办理财产保全、修改起诉书或申请书中的错误，调查收集证据、提交证据、开庭、签收法律文书，承认、放弃、变更诉讼请求或申请请求，进行调解、和解等。
（6）涉案银行资料。
①王思彤工商银行账户62×××04于2014年12月25日至2015年8月24取款记录及开户资料。
证明：2014年12月31日陈某分两次汇款100万、100万；2015年2月2日陈某分两次汇款30万、36.62万；2月1日卡取给游某33.57万元；2015年2月9日收到黄某1转账200万；2015年3月11日、3月12日、3月13日分别收到黄某1汇款20万、15万、4.5万；2015年3月24日、3月26日收到黄某1汇款21万、5万；2015年3月24日、3月25日分别收到汪某汇款1.5万、2.75万；2015年6月17日，收到陈某汇款1195万元；2015年7月30日跨行汇款给黄某1165万；2015年3月14日、6月17日分别卡取给游某13万、80万；2015年7月29日收到游某转账50万。2015年8月9日卡取给姜某40万。
②姜某工商银行卡号为62×××34自2015年2月1日至2015年8月24日的存取款记录。
证明：姜某于2015年8月9日分别收到汇款40万元、70万元。
③陈某中国银行62×××14和6013822000657256624的开户资料及该账号于2015年1月1日至8月6日的交易清单。
证明：2014年12月31日转账100万、100万；2015年2月2日转账30万、36.62万,2015年6月17日转账1195万元。
④黄某1中国银行账户60×××15的开户资料及该账号于2015年1月1日至8月6日的交易清单。
证明：2015年2月9日转账200万；2015年3月11日、3月12日、3月13日分别转账20万、15万、4.5万；2015年3月24日、3月26日分别转账21万、5万；2015年7月30日收到汇款165万。
⑤李某、张某2、何银仔、崔某、柳某、鄢仲彬、黄某3、张某1、王某2中国工商银行账户与王思彤银行账户往来情况。
（7）情况说明，证明：陈某说明其系黄某1舅舅，在2015年2月到7月间黄某1使用其中国银行坪地支行开设账户（60×××24与62×××14）向王思彤的中国工商银行账户（62×××04）转账人民币共计12616000元。其以上两个账户的所有款项系黄某1实际所有，两个账户也系黄某1实际使用和控制。
（8）王思彤从的出入境记录，证明：2015年1月2日至2015年8月2日期间，王思彤经常来往于香港和内地之间。
2、证人证言
（1）证人姜某的证言：其和王思彤是朋友关系，2005年到2007年期间给王思彤做司机，后于2015年8月份时王思彤向其借银行卡，其就将一张没有钱的工商银行银行卡借给她，第二天其发现王思彤在银行卡中存进110万元，后在2015年9月6、7日时，王思彤打电话让其去北京，其在北京四季酒店找到王思彤，王思彤说其的银行卡被冻结了，让其看看怎么回事，其打了银行的电话，银行说有异常，王思彤就让其拿着银行卡去开户行询问，其在酒店住了三天的时候，有民警找到了王思彤，其才知道王思彤有事情了。其称王思彤往其银行卡存了110万元，王思彤消费了二十多万元，现在还有九十多万被冻结在银行卡中。王思彤2015年6月6日转给其47500元是因为其给女儿摆百日酒，王思彤就给其转了这笔钱。王思彤有一个二姐。
经混杂辨认照片，其辨认出上诉人王思彤。
（2）证人游某的证言：其通过王思彤姐姐王某1认识王思彤，其于2014年11、12月份的时候接到王思彤的电话让其到她家里，当时黄某1也在，她向其介绍了案件的情况，其感觉案子比较难，就向她们说了案件的难度，黄某1说她想将土地查封，防止对方将土地卖掉，于是其的律师事务所在2015年1月初和黄某1所在的香港信全有限公司签订了民事委托代理合同，合同签订后，其开始跑案子，并在2015年1月29日将涉嫌纠纷的土地查封了，当时黄某1是以龙岗的房产进行担保的，2015年6月份黄某1又想将用来担保的房产置换出来，于是其到担保公司给她联系保函，后黄某1公司内部出了这件事，案子就一直拖延到现在没有处理。其称信全公司一共支付了40万元的律师费用于查封土地，另外包括一两万元的差旅费，王思彤转给其一笔33万多元，是黄某1案件的律师费、法院诉讼费、部分差旅费；有一笔13万元，是王思彤借给其的，其通过现金还给了王思彤；有一笔80万元，当时其问王思彤借50万来炒股，加上给担保公司的30万，借的50万其于2015年7月还给了王思彤。法院收取了172032.3元的诉讼受理费，土地查封中产生5000元保全费，申请保函时支付给担保公司204025元的担保费。
经混杂辨认照片，其辨认出上诉人王思彤。
（3）证人翁某的证言：其和黄某1是同学关系，2015年3、4月的时候黄某1人在香港，有时会委托其到她位于罗湖幸福里的租房拿东西，在这个过程中其和王思彤有接触，王思彤跟其说她父亲是XX地产的老板，家里的政商关系很多，黄某1的诉讼她能搞定，还说她自己是富二代，纯粹是为了帮黄某1，让其等人不用担心。其称当时黄某1暂时住在王思彤位于幸福里的住处，所以其第二次和王思彤见面时对方有催促黄某1将钱汇给她处理法院那边的关系。其称王思彤说将黄某1的事情搞定后黄某1要出钱帮她在香港搞一个上市公司。
经混杂辨认照片，其辨认出上诉人王思彤。
（4）证人汪某的证言：2013年黄某1在其的中原地产租了在罗湖幸福里的房子，其和黄某1认识了三四个月后王思彤也来其公司找房子，其认识了王思彤后因为和她一起出去喝过几次茶，在喝茶的过程中其将黄某1说要去香港买房子的事情告诉了王思彤，王思彤问其黄某1是否有钱，其说是，她就说让她的司机送黄某1去。后黄某1和王思彤认识了，她们关系处得很好，经常以姐妹相称，王思彤还向其显示她的钻石和一些奢侈品，还说她家里是有头有脸的人，当时她还说她爸爸是卖房子最大的人，其顺口说了一句XX，她就说她爸爸是XX的王某3。2014年年底，王思彤在和其一起喝茶时曾说起黄某1在坪山有一块地被她男朋友骗走了，并称可以帮她搞定，之后她就什么也没说了。王思彤给过其钱，具体时间不记得。王思彤让其帮忙还信用卡，说会找其买房子，其觉得王思彤是大客户，就答应了，当时王思彤给其一张工商银行的银行卡，卡里有两三万，其就是用那张卡来帮王思彤还钱。其三月份给王思彤转过钱，一笔一万多，一笔两万多，那是黄某1租房子的押金，其是经过黄某1同意转到王思彤账户的，
经混杂辨认照片，其辨认出上诉人王思彤就是自称是王某3女儿的女子。
（5）证人王某1的证言：其父亲是王某4，母亲是王亚芹，王思彤是其亲妹，其平时很少和王思彤联系，其和王思彤很少说到父母的事情，王思彤离过婚，好多年前，她来到深圳遇到第一任男友后，就没缺过钱。其不清楚王思彤如何给别人介绍父母，王思彤的朋友其都不认识。游某是其在南山开鞋店的时候认识的，几年前王思彤说要找律师，其就将游律师介给她了。
经混杂辨认照片，其辨认出王思彤是其妹妹。
（6）证人张某1的证言：其于2002年左右在广州通过朋友认识王思彤，是普通朋友关系，其看王思彤平时花钱很厉害，但是具体做什么的其不知道，王思彤之前找其借了10万元，加上王思彤在其酒吧消费的一些记着账的钱，加起来有十多万，2015年6月王思彤就给其转了15万元。6212263602051664290是其账号。
经混杂辨认照片，其辨认出上诉人王思彤。
3、被害人黄某1陈述：2014年11月份其打算去香港购买一栋别墅，后其找中介介绍其到香港，通过中介其认识了李1，李1也说见过王思彤父母，并且说王思彤父母的实力很雄厚，其就问李1王思彤父母是不是王某3和王XX，李1没有正面回答，只说让其放心，房产中介汪某也说王思彤的爸爸是王某3。其到香港看房时是李1开车接其，车上有李1的女朋友王思彤，其和王思彤聊天时谈到其在深圳有在法院打官司且金额比较大，王思彤说她父亲是XX集团的王某3，她母亲是广东省高院的四把手王XX，其曾质问过王思彤为何百度上王某3女儿的照片不是她，王思彤说她们富二代是不会将真的身份放到百度上，而且她爸王某3和百度很熟，可以隐藏王某3的真实家庭情况，为了保护她们免遭绑架，李1也说王思彤是王某3的女儿，而且王思彤平时生活及穿着打扮让其感觉她像富二代，其就相信了，然后王思彤开始介入其的官司，并介绍了一个叫游某的律师给其认识，其当时没有见到游某这个律师，但因为相信王思彤，就签署了一份委托书，后王思彤说要支付律师费666200元。后其在2015年2月9日支付给王思彤200万元作为龙岗法院申请土地财产保全的费用，3月11日支付20万元作为查封股权的费用，3月12日说查封股权要去韶关，要求一些路上的花费，其就给她汇了15万元，3月13日有向其要了45000元。到3月24日又提出要21万元给法官打点，3月26日说之前坪山那块地查封需要再给5万元，其又给她汇了5万元。2015年6月其想将用来作为担保的地卖掉，就让王思彤先到龙岗法院将用来担保的那块土地置换出来，王思彤当时也同意了，后告诉其说要195万元的费用，同时说其的案件比较复杂，律师那边要1千万元的费用用来保证赢官司，但要开庭前给，其就给她汇款1195万元。过了些天后其看到其想置换的土地还没有办成，就问王思彤情况，王思彤说办其案件的法官换人了，还需要20万元的费用，其就对王思彤说不办了，让王思彤退钱，王思彤说置换那块地时找了担保公司，用了30万，只能退还165万元，并在2015年7月30日将165万元退还到其账户内。其称其到龙岗法院查看土地财产保全，发现股权没有查封，询问法院的工作人员，对方说财产保全不收取费用的，其后来也找了律师游某，对方称只收了40万元的律师费。其称一共多次汇款给王思彤共计人民币15621200元，没有承诺给她2000万元的好处费。其向公安机关提供的电话录音是其在感觉被骗后用手机录的。
另外，其于2014年12月31日通过其舅舅陈某（中国银行60×××24）给王思彤汇款200万元，因为王思彤要查封阿里山味食品有限公司的土地。
经混杂辨认照片，其辨认出上诉人王思彤是诈骗其钱财的女子。
4、上诉人王思彤的供述：其与黄某1住在一个小区里，后因为去看房子认识了，有一个男子谷某和黄某1是情人关系，后黄某1跟其说她有一块在坪山的地被她男友谷某骗走了，问其能不能去报案，其问过其朋友后得知黄某1以50万美金的价格将该地块转给谷某的，报不了案，后来她求其帮忙，其就去问公安局的朋友，对方称要通过法院才能解决，其就说去找律师，当时其和黄某1商定其帮她查封土地后她付其两千万，打赢官司后她给其3亿，后其找了一个律师开始办土地查封的事情，在办查封土地时候先给其200万元，后又给其200万，400万中300万是其的佣金，100万给其做诉讼费和律师费，后又给其1195万元，其收了1000万佣金，195万中的30万用于做保函，剩余165万退回给黄某1。其称其找了律师游某，并支付了80万元作为律师费，后来在8月份黄某1从其家里离开后催其还钱，但其认为她给其的钱是其该拿的佣金，不需要还她，收到的钱其转了500万做定期，后来全部花了，在香港买了奢侈品，去两次澳门赌博输了1000多万，还了一些债。
关于上诉人王思彤及其辩护人所提意见，经查：
（一）原判认定上诉人王思彤诈骗被害人黄某1财物的证据充分。理由如下：（1）被害人黄某1陈述王思彤谎称其父亲是知名地产商王某3的女儿及母亲是省高院的领导。证人汪某证实王思彤自称是王某3的女儿。证人翁某证实王思彤跟其说她父亲是XX地产的老板，家里的政商关系很多，黄某1的诉讼她能搞定。其与王思彤见面时，王有催促黄某1将钱汇给她处理法院那边的关系。上述证人证言能印证被害人黄某1的陈述，足以认定王思彤虚构上述身份的事实。（2）被害人黄某1陈述王思彤称可以帮其赢得官司，其才给王思彤巨额款项。从常理分析，黄某1本可直接找律师去办理案件的相关事宜，为何还要通过王思彤这个中介委托律师去办理案件的事情，加之在律师已充分告知黄某1涉案诉讼存在极大的败诉风险的情况下，其仍愿将巨额资金交给王思彤，合理的解释就是黄某1相信王思彤假冒的省法院领导女儿的身份，王思彤可以帮其赢得诉讼。故被害人黄某1的前述陈述是可信的。（3）深圳市龙岗区人民法院于2015年1月29日已裁定查封黄某1所在信全公司案件的相关土地。王思彤辩解黄某1给其的所有款项是查封相关土地的报酬，而此时王的受托事宜已经完成，前期黄某1也给了王思彤约400多万元，双方本应再无经济纠葛。而此后黄某1却于2015年6月17日又转账1195万元给王思彤，这显然不是为了查封土地可以解释的，可以间接印证黄某1称这笔款项是王思彤为了运作案件向其索要的陈述。（4）王思彤与黄某1所在信全公司签订的委托合同也没有约定报酬的事宜。因此，王思彤关于黄某1给其的所有款项是查封相关土地的报酬的辩解缺乏证据印证，也与常理不符，不予采信。据此，现有证据足以认定王思彤诈骗黄某1财物的事实。
（二）关于诈骗数额的认定。本案被害人黄某1通过其本人及其亲属陈某的账户共转款1727.12万元给王思彤，王思彤后来归还黄某1165万元，原判认定诈骗数额为1562.12万元。原判虽然认定王思彤“支付了律师费用”的事实，但没有扣减相关数额。司法实践中，诈骗数额应以被告人实际骗取的数额来认定。本案中，王思彤接受黄某1的委托后，支付了律师费用40万元、担保费30万元（开票金额204025元，剩余费用作为律师费用）、查封土地保全费5000元、诉讼费172032.3元，上述费用支出有相关书证及被害人黄某1的陈述、证人游某的证言、上诉人王思彤的供述证实。王思彤支付的上述费用，都是为了受托办理黄某1案件事宜的正常的开支，应予扣减。故原判认定的王思彤诈骗数额不当，应予纠正，王的诈骗数额应认定为1474416.7元。
（三）被害人黄某1提供的涉案对话材料不能作为本案证据。被害人黄某1在发现被骗后将其与王思彤、游某的电话及面谈录音，并将录音及转化的文字材料提交给公安机关。鉴于上述录音系黄某1偷录的，也不排除存在剪辑、删改等可能性，该证据的收集不具有合法性，真实性也存疑，而辩方对该证据不予认可。因此，根据该录音整理的涉案对话材料不能作为本案的证据使用，原判采信该证据不当，应予纠正。该证据并非本案的关键证据，去除该证据对上诉人王思彤的定罪量刑并无影响。
综上，故上诉人王思彤及其辩护人提出本案事实不清、证据不足的意见依据不足，不予采纳；其提出被害人黄某1提供的涉案对话材料不能作为本案证据的意见有理，予以采纳。
本院认为，上诉人王思彤以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯对诈骗数额的认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘旭烜
审 判 员 陈志翔
审 判 员 连辉海
二〇一七年八月十日
法官助理 赵志春
书 记 员 尚海博
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。