安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖10民终163号
上诉人（原审被告）：方密,女,1990年7月9日出生,汉族，住所地安徽省黄山市徽州区。
委托诉讼代理人：徐素萍，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪万利，男，1943年12月16日生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。
委托诉讼代理人：汪年青，男，1970年4月19日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区，系汪万利儿子。
委托诉讼代理人：方义华，安徽道同律师事务所律师。
原审被告：周启家,男,1963年12月7日出生,汉族，住安徽省黄山市徽州区。
上诉人方密因与被上诉人汪万利、原审被告周启家机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院于2016年11月28日作出的（2015）徽民一初字第01058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人方密及其委托诉讼代理人徐素萍，被上诉人汪万利的委托诉讼代理人汪年青、方义华到庭参加诉讼。原审被告周启家经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方密向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由汪万利承担。
事实及理由：一、一审认定事实不清。（一）一审对案涉电动四轮车是否属于机动车未进行定性。即使案涉车辆无牌照、无保险不能上路行使，但一审对案涉车辆不能上路行使的原因亦未能查清。（二）一审判决认定的赔偿项目适用标准过高，计算错误。汪万利住院期间的前28天是由方密进行护理的，一审未对该事实进行查明，汪万利的护理费计算存在重复；另一审以每天130元计算汪万利误工费明显过高。（三）本案中汪万利在黄山市第三人民医院治疗过程中与黄山市第三人民医院存在医疗纠纷，汪万利在治疗过程中因医疗过错所产生的责任应当由医疗机构依法承担。（四）黄山市公安局徽州分局交通管理大队在处理本起事故过程中存在违法操作，未第一时间对汪万利进行酒精检测。二、一审部分适用法律错误。一审适用《中华人民共和国道路交通安全法》第八条作为判决依据，但该条文规定的是机动车施行登记制度，但一审未对案涉车辆的性质进行定性，故依据该条作为判决依据缺乏事实基础。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
汪万利答辩称：一、黄山市公安局徽州分局交通管理大队对本起事故已作出道路交通事故责任认定书，该事故责任认定书载明方密的交通方式为驾驶其他机动车，故方密驾驶的车辆应认定为机动车。二、汪万利从2008年起一直经营“天天鲜花绿植超市”，该事实有营业执照等予以证明，一审认定的误工费计算标准正确。三、本案系机动车交通事故责任纠纷，追加黄山市第三人民医院为被告没有法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
周启家未到庭应诉，亦未提交书面意见。
汪万利向一审法院起诉请求：一、判令方密、周启家共同赔偿各项经济损失124426.90元。二、方密、周启家承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2015年4月13日，方密驾驶无牌电动四轮车由屯溪区往歙县方向行驶，当行驶至徽州区永佳大道与南山路交叉路口左转弯时，与汪万利驾驶的皖Ｊ×××××号电动自行车（附载乘客方素琴）发生碰撞，造成汪万利及方素琴受伤。该事故经黄山市公安局徽州分局交通管理大队认定，方密负事故全部责任，汪万利和方素琴不负事故责任。汪万利受伤后即被送往黄山市第三人民医院治疗，经医院治疗诊断为：急性颅脑损伤、脑震荡、多处软组织损伤，后于2015年4月20日出院。2015年6月6日至7日，汪万利因外伤性迟缓性脑出血再次到黄山市第三人民医院继续治疗，因病情严重，于2015年6月7日转院到黄山市人民医院治疗，并于8月6日出院。三次住院汪万利共支出医疗费等费用61258.10元（不包括方密垫付的第一次住院医疗费）。汪万利的伤情经安徽清风司法鉴定所和安徽天正司法鉴定中心二次司法鉴定，最终确定为汪万利颅脑损伤，构成伤残十级，误工期限为180日、护理期限为60日、营养期限为60日，且鉴定汪万利2015年4月13日交通事故所致的脑外伤与本次慢性硬膜下出血及蛛网膜下腔出血具有因果关系，考虑到年龄，脑血管异常、高血压史，参与度为75%。
一审核定汪万利因交通事故所产生的损失如下：（一）医疗费61258.1元；（二）住院期间的伙食补助费68天，每天15元，计1020元；（三）营养费60天，每天15元，计900元；（四）护理费60天，每天以安徽省统计部门公布的2015年度标准116元计算，合计6960元；（五）误工费180天，每天130元，合计23400元；（六）残疾赔偿金：21548.8元（26936元/年×8年×10%）；（七）精神抚慰金5000元；（八）交通费500元；（九）鉴定费1300元；总计121886.9元。
一审另查明，涉案车辆为周启家所有，该车辆未依法登记取得通行牌证，不具有上路行驶条件。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受到法律保护，本案方密驾驶周启家所有的无牌四轮电动车与汪万利驾驶的电动车碰撞，造成汪万利受伤，事故经黄山市公安局徽州分局交通管理大队作出《道路交通事故认定书》，认定方密负事故全部责任，汪万利不负事故责任，方密应承担赔偿责任。周启家未尽安全义务，明知涉案车辆无牌照、无保险，不能上路行驶而将车辆借给方密使用，造成交通事故，存在重大过错，依法承担连带赔偿责任。依照安徽天正司法鉴定中心鉴定结论，本起交通事故与损害结果的发生具有因果关系，且参与度为75%，故认定方密、周启家承担75%的赔偿责任，计91415.18元，汪万利自行承担因其自身原因25%的责任，计30471.72元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条之规定，判决：一、被告方密、周启家赔偿原告汪万利因车祸而造成的损失91415.18元；二、驳回原告汪万利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2785元，保全费1220元，共计4005元，原告汪万利承担1001.25元，被告方密、周启家承担3003.75元，鉴定费用4300元，原告汪万利承担1075元，被告方密、周启家承担3225元。
二审中，方密提交了以下证据：
汪万利CT报告单，证明黄山市第三人民医院存在医疗过错。
汪万利的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但不能证明黄山市第三人民医院存在医疗过错。
本院认证意见为：对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予确认。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。
二审经审理查明，汪万利认可方密对其护理了7天。汪万利开办经营了“黄山市徽州区天天鲜花绿植超市”，并领取了个体工商户营业执照，经营范围为：鲜花、绿植、盆景、花器用具零售、花卉、盆景租摆服务。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、方密驾驶的车辆是否为机动车；二、黄山市公安局徽州分局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》能否作为本案认定赔偿责任的定案依据；三、汪万利的护理费和误工费计算标准是否合理，赔偿数额如何确定；四、本案是否应追加黄山市第三人民医院参加诉讼。
关于争议焦点一。根据黄山市公安局徽州分局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》，该责任认定书载明：方密的交通方式为驾驶其他机动车，机动车型号为珠峰机车，据此，一审将方密驾驶的车辆定性为机动车并无不当。
关于争议焦点二。《道路交通事故认定书》认定的事故责任一般应作为划分当事人交通事故侵权责任比例的依据，但不能将侵权责任与事故责任直接等同。本案中，汪万利违反电动自行车不能违规载人的规定，对造成其自身的损害后果亦有一定过错，本院酌情判令由方密承担80%的责任，由汪万利自行承担20%的责任。
关于争议焦点三。（一）护理费问题。方密上诉认为其对汪万利护理了28天，但未提交证据予以佐证，因二审中汪万利自认方密对其护理了7天，故本院对此予以确认。该7天的护理费用应从汪万利的损失中予以扣除，故护理费应计算53天，以每天116元计算，计6148元。（二）误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。汪万利开办了“黄山市徽州区天天鲜花绿植超市”，经营范围为鲜花、绿植、盆景、花器用具零售、花卉、盆景租摆等，一审法院参照安徽省2015年度从事租赁和商务服务业在岗职工平均工资130元/天计算误工费并无明显不妥。据此，汪万利的损失本院核定为：（一）医疗费61258.1元；（二）住院期间的伙食补助费68天，每天15元，计1020元；（三）营养费60天，每天15元，计900元；（四）护理费6148元；（五）误工费23400元；（六）残疾赔偿金：26936元/年×8年×10%=21548.8元；（七）精神抚慰金5000元；（八）交通费500元；（九）鉴定费1300元；总计121074.9元。由于汪万利对自身损失的发生存在20%的过错，故应由方密和周启家承担96859.92元（121074.9元×80%）。另，鉴于本次交通事故造成汪万利的损害结果的参与度为75%，故方密和启家应赔偿96859.92元中的75%即72644.94元（96859.92元×75%）。
关于争议焦点四。本案系机动车交通事故责任纠纷，且方密提交的证据亦不足以证明黄山市第三人民医院的诊疗行为对汪万利的损害有因果关系，故其申请追加黄山市第三人民医院参加诉讼证据不足，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，拟判决如下：
一、撤销安徽省黄山市徽州区人民法院（2015）徽民一初字第01058号民事判决；
二、方密、周启家于本判决生效后十日内赔偿汪万利各项经济损失72644.94元。
三、驳回汪万利其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2785元，由汪万利负担1114元；由方密、周启家共同负担1671元；保全费1220元由方密、周启家共同负担；鉴定费4300元，由汪万利负担1075元，由方密、周启家共同负担3225元。二审案件受理费2085元，由方密负担1668元（方密已预交1000元，余款688元予以免交），由汪万利负担417元。
本判决为终审判决。
审判长 鲍武樱
审判员 宋浩之
审判员 郑卫东
二〇一七年五月二十三日
书记员 王 艳
附法律相关条文：
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
(八)支付违约金；
(九)消除影响、恢复名誉；
(十)赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
五、《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。