苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)相民初字第00467号
原告汪思林。
法定代理人方章敏。
委托代理人李彬、范育金，江苏姑苏律师事务所律师。
被告苏州大喜来展览展示制品有限公司，住所地江苏省苏州市相城区北桥街道寺泾路。
法定代表人谈维兴，总经理。
委托代理人蒋维东、何非，江苏益友天元律师事务所律师。
原告汪思林与被告苏州大喜来展览展示制品有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年4月7日受理后，依法由审判员丁亦辛独任审判，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。原告汪思林的法定代理人方章敏、委托代理人李彬，被告苏州大喜来展览展示制品有限公司的委托代理人何非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪思林诉称，2013年8月6日，原告在被告处工作时，因工外出期间发生交通事故受伤，后被认定为工伤，伤残等级为一级、护理等级符合完全护理依赖。要求判令被告支付：医疗费298465.07元、一次性护理费614160元、一次性伤残津贴663292.8元、一次性伤残补助金77792.4元、营养费219000元、住院伙食补助费146000元、交通食宿费10000元、残疾器具费11000元、劳动能力鉴定费400元。
被告苏州大喜来展示制品有限公司辩称，本案原告的伤残系被告和第三人共同侵权导致。被告已经在交通事故侵权案中支付侵权赔偿款1301387元（原告在交通事故案中总计已获1891052.86元侵权赔款），该款已经大大高于原告的工伤待遇，被告在实际承担侵权责任后无需再向原告支付工伤保险待遇，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2013年8月6日，陆峰驾驶登记所有人为谈维兴的苏E×××××车辆在G2高速公路距上海方向1099.95公里处，与董占峰所驾驶的苏N×××××重型普通半挂牵引车（该车牵引号牌号码为苏N×××××挂重型普通半挂牵）发生碰撞，致陆峰所驾车辆中的乘员周云龙及汪思林、薛炳方、周小静等4人受伤，周云龙于当日死亡。事故经无锡市公安局交通巡逻警察支队高速公路一大队认定，陆峰负事故主要责任，董占峰负事故次要责任，周云龙、汪思林、薛炳方、周小静不负事故责任。原告为赔偿事宜以机动车交通事故责任纠纷向江苏省无锡市锡山区人民法院两次起诉，要求陆峰、谈维兴、本案被告、樊学超（董占峰所驾车辆的登记所有人）、中国太平洋财产保险股份有限公司睢宁支公司（董占峰所驾车辆的交强险和商业三者险的承保公司，下称太平洋保险公司）进行赔偿。该院于2014年2月28日作出（2013）锡法民初字第0737号民事判决书，认定原告的医疗费损失721601.09元，由太平洋保险公司在交强险医疗费用赔偿限额余额赔偿5000元，超出部分716601.09元，由本案被告赔偿70%即501620.76元，与垫付的523423.89元相抵，超出21803.13元，本案被告在该案中不需另行支付。樊学超一方应赔偿的30%部分，由太平洋保险公司在商业三者险中赔偿。该院又于2014年6月27日作出（2014）锡法民初字第0207号民事判决书，认定原告的损失：医疗费149813.77元、残疾赔偿金650760元、被扶养人生活费101855元、精神损害抚慰金50000元、误工费按204天计算为17247元、交通费800元、212天的住院伙食补助费3816元、180天的营养费3240元、今后治疗费（颅骨修补手术费及材料费）30000元、食宿费2000元；护理费按第一、第二次住院128天两人护理、其中一人按每天60元标准计算，原告妻子按每月3000元标准计算205天，该部分护理费为19920元，另以每天60元标准计算了五年的今后护理费109500元。判决：太平洋保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告55000元（含樊学超应承担的精神损害抚慰金15000元），超出部分1048951.77元，樊学超应赔偿的30%，由太平洋保险公司在商业三者险中赔偿，本案被告应赔偿原告70%即734266.24元及精神损害抚慰金35000元，扣除已垫付的310457.85元，尚需赔偿458808.39元。该两份判决书均已生效。
另查明，原告系本案被告员工，被告未为其参加工伤保险。苏州市人力资源和社会保障局于2013年11月13日作出苏（相）工伤认字（2013）第01594号《工伤认定决定书》，认定：2013年8月6日，汪思林在因工外出期间所发生的交通事故中受伤害，认定汪思林的左颞骨骨折伴创伤性硬膜外血肿、脑疝，弥漫性轴索损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折伴脑脊液漏，开放性鼻外伤，肺挫伤属于工伤。苏州市劳动能力鉴定委员会于2014年11月14日作出（2014）工（相）第00939号劳动能力鉴定结论通知，认定汪思林的伤残等级为壹级、护理等级符合完全护理依赖。劳动鉴定费400元由原告预付。原告于2014年12月19日向被告发出通知，要求与被告解除劳动关系，被告于2014年12月22日收悉。后原告向向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求本案被告支付工伤待遇。该委以超过劳动争议案件的审理时限为由，于2015年3月26日作出相劳人仲案字（2015）186号仲裁决定书，终结审理。原告遂诉讼来院。
上述事实，由原告的身份证复印件、结婚证、被告的工商登记信息、事故认定书、无锡市锡山区人民法院的民事判决书两份、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、仲裁决定书、解除劳动关系通知书以及当事人陈述为证，本院予以确认。
原告在本案中主张：1、医疗费，原告伤后先后在无锡第三人民医院、苏州大学附属第一医院、苏州平江医院、苏州大学附属广慈医院、苏州市相城人民医院、六安市立医院持续住院、手术，至今未出院，在无锡市锡山区人民法院两次判决之后，另发生医疗费298465.07元，并提供医疗费票据、住院医用清单、出院记录等佐证，要求据实计算；2、一次性护理费，原告符合完全护理依赖，要求以2014年7月1日起实行的苏州地区职工月平均工资5118元为基数，计算20年的50%为614160元；3、一次性伤残津贴，要求以平均工资5118元/月的60%计算20年的90%为663292.8元；4、一次性伤残补助金，要求以受伤时的职工平均工资4802元/月的60%计算27个月为77792.4元；5、营养费要求以30元/天计算20年为219000元；6、住院伙食补助费要求以20元/天计算20年为146000元；7、交通住宿费主张10000元，但仅提供158元有效票据；8、残疾器具费，提供轮椅发票1份1100元，主张更换10次，共11000元；9、提供劳动鉴定费票据1份，主张400元。
经质证，被告认为，对原告的相关主张，有票据的予以认可，数额由法院核定；对一次性护理费、一次性伤残津贴均要求按4802元/月为基数计算；工伤待遇中无营养费该项目，不予认可；残疾器具费根据票据认可1100元；原告的相关工伤待遇应按月支付，原告要求一次性支付20年的待遇无依据，不认可；对其他无异议。
被告举证：原告法定代理人方章敏与被告于2014年10月10日所签《履行和解协议》，以证明双方就无锡市锡山区人民法院两份判决份的履行达成协议，并已履行完毕；另举证银行电子回单6份和方章敏出具的收条各2份，以证明和解协议书以外，另行支付原告方30500元，其中26000元为银行转账、另支付现金2000元和2500元，要求在本案中扣除30500元；2014年10月10日，由被告法定代表人谈维兴和原告法定代理人共同出具的证明1份，称双方确认被告在判决书之外另付原告住院期间生活费20000元之后，其他一切费用与被告无关。经质证，原告称在判决书确定的数额之外，收到被告20000元；但称被告曾表示不要求在今后的支付中抵扣；无锡市锡山区人民法院的判决书确已履行完毕。本院认为，被告提供的转账凭证及收条，仅有2014年12月11日转账支付的20000元发生在履行和解协议书之后、且未计入协议，其余均发生在之前或已计入协议，故应认为被告在履行和解协议之外另支付原告20000元，该款应作抵扣。
综上，本院认为，原告因工伤造成壹级伤残和完全护理依赖；劳动者构成壹级伤残的，原则上应保留劳动关系，退出工作岗位，但并不排拆原告作为劳动者要求解除劳动关系，一次性享受相关工伤待遇。因被告未为原告按保工伤保险，故原告的相关工伤待遇应由被告支付。原告现可享受如下工伤待遇：1、在无锡市锡山区人民法院判决确定的医疗费之外，原告又发生医疗费，根据票据核算，医疗费为311477.39元；2、双方于2014年12月22日解除劳动关系，一次性护理费可按2014年7月1日起实行的苏州地区职工月平均工资5118元为基数，计算20年的50%为614160元；3、同理，一次性伤残津贴的标准以平均工资5118元/月的60%计算90%，原告要求一次性支付该项目，年限只能计算至原告60岁法定退休年龄止；原告于2014年11月14日被认定伤残等级，至60岁退休尚有18.18年，一次性伤残津贴为602933.16元；4、一次性伤残补助金，可按原告受伤时的职工平均工资4802元/月的60%计算27个月为77792.4元；5、原告主张营养费，但工伤待遇中无此项目，该请求不予支持。6、住院伙食补助费，原告要求以20元/天标准计算，被告对此标准无异议，可予认定，期限计算20年共146000元；7、交通住宿费根据票据认定158元（在无锡锡山法院判决之外又产生）；8、残疾器具费，提供轮椅发票1份1100元，该数额可予确认；但原告主张需更换10次，共11000元，对此未证据证实，不予支持；残疾器具费共认定1100元；9、劳动鉴定费400元，由票据佐证可予认定。以上费用合计1754020.95元应由被告承担。本院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。因用人单位以外的第三人造成劳动者人身损害构成工伤的，劳动者具有双重主体身份
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工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身赔偿，即有权获得双重赔偿，在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工（受害人）先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。本案原告先以侵权关系，起诉了侵权人和本案被告，江苏省无锡市锡山区人民法院两次判决，本案被告作为侵权主体对原告进行赔偿。因第一次判决仅涉及医疗费，与本案判决无涉。第二次判决中，确定本案被告赔偿734266.24元和35000元精神损害抚慰金，共769266.24元。在赔偿项目中另明确医疗费149813.77元和今后医疗费30000元（专用于颅骨修补手术及材料费，至今未发生）以及交通费800元，按事故责任可认定，被告对医疗费、今后医疗费和交通费中赔偿了70%即126429.64元。该数额与被告在第二次判决中赔偿额的差额即642836.6元，应在原告应享受的工伤待遇中抵扣；另，上文已确认应扣除被告预付的20000元亦一并扣除，故被告应支付原告工伤待遇差额1091184.35元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第六十二条、第六十四条以及相关法律规定，判决如下：
一、被告苏州大喜来展览展示制品有限公司支付原告汪思林工伤待遇差额人民币1091184.35元，于本判决生效之日起十日内履行。
二、驳回原告汪思林的其他诉讼请求。
（如采用转帐方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取人民币5元，由被告负担，于本判决生效之日起五日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。
审判员 丁亦辛
二〇一五年十一月三十日
书记员 候佳芸