四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终16108号
上诉人（原审原告)：何承友，男，1948年11月16日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人：何林（系何承友之子），男，住四川省彭州市。
委托诉讼代理人：邱蜀建，四川英特信（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都市第七人民医院。住所地：四川省成都市十二中街*号、致民路**号。
法定代表人：敬红平，院长。
委托诉讼代理人：颜定刚，泰和泰律师事务所律师。
上诉人何承友因与被上诉人成都市第七人民医院（以下简称成都七医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何承友上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项内容，并依法改判被上诉人向上诉人赔偿500000元。事实及理由：1、上诉人单方委托的伤残等级鉴定，被上诉人申请重新鉴定，上诉人也同意重新鉴定，但被上诉人要求重新鉴定的申请未得到法院支持，导致上诉人不能得到合理、公正的赔偿；2、一审法院认定上诉人第一次在被上诉人处住院产生的医疗费用系其治疗自身疾病的认定有误，上诉人的赔偿应包括第一次住院治疗的全部费用；3、上诉人长期在彭州市木材加工厂从事门卫工作，一审法院以上诉人已经达到法定退休年龄为由不支持误工费有误，按农村标准计算残疾赔偿金有误；4、一审判决认定精神抚慰金20000元过低；5、一审判决认定交通费、残疾器具费金额明显过低；6、一审判决重复扣减上诉人第二次住院费用16000元。同时，上诉人保留后续治疗费的追偿权。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人成都七医院答辩称，上诉人在一审诉讼中对伤残等级鉴定意见并未提出异议，鉴定意见应予采信；因患者的原发疾病需要治疗，故一审判决未将第一次住院费纳入赔偿范围是正确的；一审判决认定的误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用于法有据，上诉人在一审诉讼中未提交交通费及残疾器具费的证据，应承担不利后果；一审判决在计算时不存在重复扣减住院费16000元的情形，且一审判决并未认定后续治疗费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉均不能成立，请求法院依法裁决。
何承友向一审法院起诉请求判令：1、判令撤销双方签订的协议书；2、判令成都七医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、残疾用具费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等费用共计508433.77元。
一审法院认定事实：2015年5月5日，何承友因右腘动脉瘤至成都七医院住院治疗，于2015年5月11日行“右腘动脉瘤瘤体旷置静脉移植术”，5月16日出院。2015年5月18日，何承友因血管瘤伤口破裂大出血，失血性休克由射洪县人民医院急诊再次转入成都七医院抢救，急诊行“血管瘤切除术后瘤体破裂修补术”。术后，何承友出现右下肢血管栓塞，右足缺血性坏死。2015年6月9日，成都七医院对何承友行“右足前足截肢术”，7月9日行“右小腿扩创引流术”，8月17日行“右小腿伤口扩创缝合术”，9月29日行“右足残端清创术”。2015年10月23日，何承友出院。出院医嘱：1、门诊随访；2、专科医师指导下行功能锻炼；3、扶拐或扶助行器行走，避免再次外伤及跌倒；4、继续治疗内科疾病，专科门诊随访；5、保持创面清洁干燥，回当地医院继续治疗；6、不适及时就诊。何承友治疗期间，2015年5月5日至2015年5月16日在成都七医院治疗花费医疗费13113.5元，在射洪县人民医院治疗花费医疗费3828.72元，2015年5月18日至2015年10月23日在成都七医院治疗花费医疗费49708.42元（此费用何承友自行支付16000元，余款系成都七医院自行支付）。
2016年1月21日，何承友、成都七医院签订《协议书》，约定成都七医院一次性赔偿何承友47108.42元，扣除何承友所欠医疗费33708.42元，协议签订后成都七医院支付赔偿款16000元。后成都七医院向何承友之子支付了16000元，何承友之子出具《收条》。
2016年8月3日，经四川科博司法鉴定所鉴定，何承友右足胕跖关节及以上缺失评定为7级伤残，其支付鉴定费750元。
一审审理中，经何承友申请，一审法院委托四川西南司法鉴定中心对何承友的诊疗行为进行医疗过错鉴定。2017年8月4日，四川西南司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，分析认为：1、根据何承友入院时主诉，查体及辅助检查，成都市第七人民医院诊断“右腘动脉瘤”，予以行“右腘动脉瘤瘤体旷置，取同侧大隐静脉移植术”具有手术指征，但未向患方交代其他手术方案，存在不足；2、根据何承友在成都市第七人民医院的第一次手术记录，院方手术程序中第4、5记载“大隐静脉逆行于瘤体远近端分笔做端侧吻合，检查吻合口无渗漏，血管充盈好，动脉瘤瘤体张力降低，检查肢体远端血循环良好，冲洗止血，清点纱布器械无误，逐层缝合关闭气口，敷料绷带加包扎”，未见将瘤体的近远端进行结扎的记录，其手术操作欠规范，存在过错；3、根据2015年5月16日患方签署的自动出院（转院）责任书，未见需进行手术后复查的交待，成都市第七人民医院向患方交待其病情的沟通不够，存在不足；4、根据何承友第二次入院时主诉及专科情况“右膝部可见弹力绷带加压捆扎固定，拆除后见腘窝及小腿下段内侧可见两个长约15cm长手术切口，未拆线，腘窝伤口处可见活动性出血，右小腿静脉曲张，右足青紫，右足皮低温，右腘窝处压痛明显，可扪及搏动，趾端毛细血管充盈欠佳，足背动脉无法扪及搏动，肢端感觉减退，右膝关节屈伸活动受限，踝关节跖屈、背伸、旋前、旋后拇趾背伸障碍”，未见成都市第七人民医院针对上述情况进行及时减压处理的记录，院方存在过错；5、根据何承友在成都市第七人民医院第二次手术记录所见“右腘窝血管瘤瘤体组织水肿，可见其表面包膜破裂，渗血，前次吻合之血管充盈，搏动良好，未见出血”，其瘤体破裂诊断成立，院方予以丝线缝合破裂瘤体，手术方式欠规范，存在过错；6、根据病程记录，何承友在第二次入院行瘤体修补术后出现右足远端发黑坏死，足坏死界限明确，无手术禁忌，在患方签署手术同意书后，成都市第七人民医院行“右足前足截肢术”，未违反诊疗常规。综上所述，成都市第七人民医院对何承友的诊疗行为存在过错，与其右足前足截肢具有因果关系，建议过错参与度为70%-80%。鉴定意见为：成都市第七人民医院对何承友的诊疗行为存在过错，建议过错参与度为70%-80%。何承友为此次鉴定支付鉴定费10000元。
一审另查明，一、何承友2015年5月18日至2015年10月20日在成都七医院住院期间的护理费由成都七医院支付，金额为9480元；二、一审庭审中，成都七医院以何承友伤残等级鉴定系单方面出具而要求重新鉴定，但未举证证明该鉴定确实存在需要重新鉴定的情形。
一审法院认定上述事实采信了医疗机构执业证、身份证、病历材料、医疗费票据、协议书、收条、四川科博司法鉴定所《鉴定意见书》、四川西南司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、护理费收条及当事人陈述等证据。
一审法院认为，何承友与成都七医院于2016年1月21日签订《协议书》时，未对何承友进行伤残等级鉴定，也未进行医疗过错鉴定。经鉴定后，成都七医院对何承友诊疗行为确实存在较大过错，同时何承友伤残等级也较高，《协议书》确定的赔偿金额确实与何承友应得的赔偿金额差距较大，该《协议书》显失公平。现何承友在签订《协议书》一年内行使撤销权，合法合理。故对何承友要求撤销双方签订的《协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。
《协议书》撤销后，有过错一方应赔偿对方因此所受到的损失。根据四川西南司法鉴定中心鉴定意见，成都七医院的诊疗行为存在过错，且与何承友目前损害后果之间有因果关系，故成都七医院应对何承友的损害后果承担赔偿责任。根据上述鉴定意见，一审法院确定成都七医院承担75%的赔偿责任。
对于成都七医院提出的何承友的伤残等级需要重新鉴定的申请，一审法院认为，何承友提交的鉴定意见书系具有相关资质的鉴定机构出具，不存在任何违反程序或其他需要重新鉴定的情形，故对该鉴定意见书，一审法院予以采信，对成都七医院的重新鉴定申请，一审法院不予许可。
一审法院认为，何承友第一次在成都七医院住院产生的医疗费系用于治疗其自身疾病，与该案无关，一审法院处理的医疗费应为何承友在射洪县人民医院及第二次在成都七医院住院产生的医疗费；何承友已年满68周岁，达到国家法定退休年龄，对其主张的误工损失，一审法院不予支持；何承友为农村户籍，未提供其连续在城镇居住一年以上，主要收入来源于城镇的相关证据，故应按农村人口标准计算残疾赔偿金；何承友出院后需“扶拐或扶助行器行走”，可见其确实需要残疾器具支持，但何承友未提交证据证明该项费用的实际金额，故一审法院酌定为1000元；何承友因病住院治疗期间，住宿于医院，其床位费已经计算入医疗费中，不存在产生其他住宿费的事实依据，故对其主张住宿费，一审法院不予支持。一审法院认定何承友的各项赔偿费用如下：医疗费53537.14元、住院伙食补助费4980元、护理费16600元、交通费2000元、残疾赔偿金53774.4元、残疾器具费1000元、鉴定费10750元，上述费用共计为142641.54元，成都七医院承担75%为106981.16元，由成都七医院赔偿精神损害抚慰金20000元。因此，成都七医院应赔偿126981.16元，扣除其已经支付的医疗费33708.42元、支付的现金16000元及护理费9480元，成都七医院还应赔偿67792.74元。
一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、撤销何承友与成都七医院于2016年1月21日签订的《协议书》；二、成都七医院院于判决生效之日起十日内赔偿何承友67792.74元；三、驳回何承友的其他诉讼请求。案件受理费2940元，由何承友负担2548元，成都市七医院负担392元。
二审诉讼中，上诉人提交四川省射洪县渔垭村村民委员会及射洪县出具的证明、彭州市濛阳镇青江社区居民委员会出具的证明，上诉人儿子何林个体工商户营业执照、注册税务登记证，拟证实上诉人长期在城镇跟随其子生活，主要收入来源于城镇的事实。被上诉人经质证认为，以上证据均不属于二审新证据，亦不能证实其主张。本院经审查认为，以上证据相互印证，可以证实本案基本事实，本院作为定案证据予以采信。
本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，上诉人何承友跟随其子何林在成都生活，何林长期从事个体木材加工，并开办了“彭州市濛阳镇宏源木材加工厂”，何承友在该工厂从事门卫工作。
本院认为，本案是医疗损害责任纠纷，双方当事人对于成都七医院的诊疗行为存在过错及过错责任比例均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是具体赔偿项目的赔偿标准及数额的认定问题，本院认定如下：
1、关于是否重新进行伤残等级鉴定的认定问题。上诉人认为被上诉人已经申请重新鉴定，上诉人亦同意重新鉴定，一审法院应准许。本院认为，上诉人在一审诉讼中主张按照其单方所做的伤残等级鉴定意见计算赔偿数额，并提交了该伤残等级鉴定报告印证其主张，对于被上诉人申请重新鉴定的申请，上诉人在一审开庭时就其单方委托的伤残等级鉴定意见也作出“鉴定意见书真实、客观，总的来说认可鉴定意见书，只是鉴定结论有点低”的质证意见，且上诉人单方委托鉴定机构所做的伤残等级鉴定意见无重新鉴定的法定情形，一审法院不予准许重新鉴定符合法律规定，故上诉人关于应重新鉴定的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
2、关于上诉人第一次住院费用的认定问题。本院认为，根据四川西南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的分析意见，可以得出被上诉人的诊疗过错行为体现在上诉人第一次住院治疗过程中，故上诉人该次住院产生的诊疗费用13113.5元，应由被上诉人依责承担，上诉人的此项上诉主张，本院予以支持。
3、关于残疾赔偿金的认定问题。本院认为，上诉人在一审开庭期间明确表示其生活在城镇，且对其逾期提交证据作出了合理的说明，其在二审提交的相关证据足以证实其长期生活在城镇，主要收入来源于城镇，以上证据与案件基本事实有关，本院予以采信，根据上诉人的年龄，应按13年计算残疾赔偿金，但其仅主张12年，系其对诉讼权利的自行处分，故残疾赔偿金为136008元（28335元/年×12年×40%）。
4、关于误工费的认定问题。根据本院查明的事实，上诉人在其子开办的木材加工厂从事门卫，尽管其已经年满60周岁，误工的事实客观存在，应按照四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业的行业工资36218元计算误工费，金额为45247.69元（36218元÷365天×456天）。
5、关于精神抚慰金数额的认定问题。本院认为，一审法院根据被上诉人侵权的方式、过错程度、经济发展水平等综合因素确定精神抚慰金20000元，符合法律规定，本院予以确认。上诉人关于精神抚慰金数额过低的上诉主张，本院不予支持。
6、交通费、残疾器具费金额的认定问题。本院认为，上诉人就以上两项费用未提交任何证据证实其主张，应当承担不利的法律后果，一审法院根据案件具体情况酌情确定合理费用，不违反法律规定，上诉人关于交通费、残疾器具费金额过低的上诉主张，本院不予支持。
7、关于后续治疗费的认定问题。上诉人主张保留后续治疗费追偿权，因其在一审诉讼中并未主张后续治疗费，故对是否存在后续治疗及后续治疗费用的认定，本院不予审理。
因本院认定上诉人第一次住院的费用由被上诉人依责承担，故住院伙食补助费应为5130元（171天×30元/天），护理费应为17100元（171天×100元/天）。因本院对一审判决认定的部分赔偿项目及金额进行了改判，故在重新计算被上诉人应承担的全部赔偿数额后，再对被上诉人垫付的相关费用予以扣除，即：医疗费66650.64元、住院伙食补助费5130元、护理费17100元、交通费2000元、误工费45247.69元、残疾赔偿金136008元、残疾器具费1000元、鉴定费10750元，上述费用共计为283886.33元，成都七医院承担75%为212914.75元，由成都七医院赔偿精神损害抚慰金20000元。因此，成都七医院共计应赔偿232914.75元。扣除成都七医院已经支付的医疗费33708.42元、支付的现金16000元及护理费9480元，成都七医院还应赔偿173726.33元。
综上所述，上诉人何承友的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10235号民事判决第一项，即“一、撤销原告何承友与被告成都市第七人民医院于2016年1月21日签订的《协议书》”；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10235号民事判决第三项，即“三、驳回原告何承友的其他诉讼请求”；
三、变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10235号民事判决第二项为：成都市第七人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿何承友173726.33元；
四、驳回何承友的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2940元，由何承友负担1588元，由成都市第七人民医院负担1352元；二审案件受理费2940元，由何承友负担1470元，由成都市第七人民医院负担1470元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年一月二十五日
书记员 费思思