山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)晋09民终943号
上诉人(原审被告)秦立，男，1986年4月15日生，汉族，神池县人，现住忻州市忻府区。
委托代理人张炜炜，山西新震律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)李文生，男，1967年8月29日生，汉族，宁武县怀道乡谢家坪村人，现住宁武县刘家园村。
委托代理人王晋平，山西天秀律师事务所律师。
原审被告秦光军，男，汉族，1968年10月12日生，四川省巴中市人，现住太原市。
委托代理人刘玉喜，山西惠胜昌律师事务所律师。
原审被告原平市晋昌建筑工程有限公司，住所地山西省原平市。
法定代表人田松才，该公司经理。
原审被告忻州豪德汇通物流广场开发有限公司，住所地宁武县大河堡。
法定代表人李志强，该公司经理。
上诉人秦立因与被上诉人李文生，原审被告秦光军、原平市晋昌建筑工程有限公司、忻州豪德汇通物流广场开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院(2016)晋0925民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人秦立及委托代理人张炜炜，被上诉人李文生及委托代理人王晋平，原审被告秦光军及委托代理人刘玉喜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
宁武县人民法院查明，2013年7月28日，忻州豪德汇通物流广场开发有限公司与原平市晋昌建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，约定的工程内容为土建、装饰、给排水、电气、采暖，承包的范围为以包工包料的形式承包豪徳物流城二期二标段C、D座楼图纸全部内容，合同价款为100324179.33元，并在合同第二部分十一其他项中约定了工程分包的内容。2014年4月29日，李文生与秦立签订安装门窗工程合同书，材料规格要求为浙江中型材塑钢平开门窗，单价为每平米190元。2014年5月1日，李文生与秦立签订安装门窗合同书，材料规格变更为博正铝业白色五零平开门窗，单价为每平米230元。2014年5月1日，李文生与秦光军签订安装门窗合同书，材料规格为博正铝业白色五零平开门窗，单价为每平米240元。同日，李文生与孙宏��签订塑钢门窗加工合同书。2014年5月2日，李文生与孙宏峰又签订了《合作协议》一份。
2015年4月2日，李文生代表人孙宏峰与秦光军代理人秦光平及项目部何仕国确认门窗加工量为10761.02平方米。2015年8月份，李文生与秦立确认支付款项为1824100元，剩余款项为650934.6元未支付。李文生在一审庭审中认可，在起诉后秦光军给付李文生工程款20000元。
李文生中途变更窗户材料造成损失270000.78元，并附有山西轲曼胶业配件公司2014年5月2日至5月8日的收据，共计85930元，2015年12月1日，常全安出具证明：2014年4月30日出售给山西忻州市宁武县李文生天津中财型材塑钢用量为11816.04千克，合计打款111070.78元，此型材由李文生加工后全部使用于宁武县豪德园区龙凤公馆C、D座公寓，并附有2014年4月30日，天津中财材型有限公司的货物清单。
李文生于2016年12月2日向一审人民法院申请证人孙宏峰出庭，孙宏峰提供书面说明一份，称本案与孙宏峰没有法律上的关系，孙���峰并不是李文生的合伙人，故不参加本案诉讼。经一审人民法院询问孙宏峰，孙宏峰称其为李文生在豪德的工程加工过门窗，情况说明是亲自书写，孙宏峰只是给李文生打工，不能把孙宏峰牵扯进去。证人孙宏峰在一审人民法院开庭时出庭作证，证明2014年5月9日，李文生安装门窗，2014年5月16日-17日，安装完一至六层的窗框，秦立对李文生说门窗要换铝合金材料的，李文生停工后，开始拆卸塑钢材料门窗，孙宏峰安装及拆卸该门窗，孙宏峰与李文生虽签过合伙协议，但是孙宏峰没钱投资，那个合同没有实际履行，孙宏峰与李文生只是加工关系，李文生于年底才给孙宏峰钱包括加工费、安装费、拆除费和装车费。
另查明，2015年7月23日，秦立与韩延成达成协议，除赔偿韩延成治疗费、生活费、陪护费等费用外，秦立给付韩延成60万元。2015年7月28日，秦光军收到850500元的工程款(门窗及工伤事故款和秦立抵房款)。同日，秦立收到秦光军门窗工程款85万元。2016年3月25日，山西省原平市工商行政管理局出具企业信息查询单：原平市晋昌建筑工程有限公司的经营范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或者建筑群体，营业期限为2010年8月31日至2020年8月31日，注册资本为2500万元。
宁武县人民法院认为，被告秦立、秦光军与原告李文生签订安装门窗承揽合同，约定的安装价格不同，原告按照被告秦立、秦光军的指定，交付了工作成果，原告李文生与被告秦立、原告李文生与被告秦光军两个合同的工程款差价为107610.2元，原告李文生经结算得到总价款为2475034.6元，原告收到的工程款也为两被告秦立、秦光军支付，故该院认定其为承揽合同。对于原告李文生请求被告秦立、秦光军、原平市晋昌建筑工程有限公司连带支付原告安装门窗工程款650934.6元，因原、被告均认可在本案起诉后秦光军已支付工程款20000元，故该20000元工程款应予扣除。
被告忻州豪德汇通物流广场开发有限公司与被告原平市晋昌建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，并在合同第二部分十一其他项中约定了工程分包的内容。被告忻州豪德汇通物流广场开发有限公司与原平市晋昌建筑工程有限公司签订的合同符合相关的法律法规，该院予以认可。被告忻州豪德汇通物流广场开发有限公司并未与原告李文生签订合同，也没有雇佣原告去安装门窗，故对于被告忻州豪德汇通物流广场开发有限公司辩称其承担连带责任无依据，要求依法驳回原告对该公司的诉讼请求，该院予以支持。
原告李文生在承揽过程中，因被告秦立在施工中途变更门窗材料，造成损失270000.78元，被告秦立、秦光军辩称认可原告李文生加工门窗过程中有损失，但属于其自身的过错行为，该院通过证人孙宏峰出庭作证证实是因被告秦立指派把原塑钢门窗换成铝合金门窗，被告秦立无证据证明系原告自身的过错，故被告秦立应予赔偿原告加工损失。
另，被告原平市晋昌建筑工程有限公司���未向该院提交相关的证据予以证明其与被告秦立、秦光军之间具有何种合同关系，被告秦光军、秦立也未向该院提交相关的证据予以证实其与被告原平市晋昌建筑工程有限公司系何种合同关系，故被告原平市晋昌建筑工程有限公司承担举证不利的结果。对于被告秦立、秦光军辩称的已支付了原告李文生剩余工程款，但该工程款用于处理原告工程事故受害人韩延成的赔偿，因不属于本案审理，故对于被告秦立、秦光军的辩称该院不予采纳。对于追加孙宏峰作为本案原告参加诉讼，因孙宏峰向该院做出说明一份，经该院对孙宏峰询问，其称不是本案的当事人，不参加本案诉讼，只以证人身份出庭，原告李文生与孙宏峰签订过《塑钢门窗加工合同书》和《合作协议》两份合同，但原告和孙宏峰均称因孙宏峰无资金投入而未履行《合作协议》，被告也无相应证据证明原告��文生与孙宏峰是按合作协议履行的事实，李文生与孙宏峰的合伙关系不能成立，故该院未追加其以原告身份参诉。
宁武县人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：（一）、被告秦立、秦光军支付原告李文生工程款630934.6元，被告原平市晋昌建筑工程有限公司承担连带责任；（二）、被告秦立赔偿因变更窗户材料造成原告李文生的经济损失270000.78元，被告秦光军、原平市晋昌建筑工程有限公司承担连带责任；（三）、其他诉讼请求不予支��。案件受理费13009元，由被告秦立、秦光军、原平市晋昌建筑工程有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
秦立不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求:1、撤销山西省宁武县人民法院(2016)晋0925民初388号民事判决;2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判未认定被上诉人李文生与案外人孙宏峰系合伙关系，并未将被上诉人应承担的60万元人身损害赔偿款在工程款中扣��，判决错误。首先，事实上，本案被上诉人李文生与孙宏峰系合伙关系，己经生效的宁武县人民法院的上级法院忻州市中级人民法院作出的（2016）晋09民终721号民事裁定书予以认定。该院以原审未追加必要共同诉讼当事人为由裁定发还重审。但明显原审未依上级人民法院己经认定的事实进行审理;其次，就本案客观事实而言，被上诉人李文生与孙宏峰于2014年5月2日签订了合作协议，明确约定双方系合伙关系。虽该二人后以”因孙宏峰无资金投入而未履行合伙协议”为由予以否认，但很明显该二人对已约定的事实进行了恶意串通，为的是能逃避应对雇员韩延成应承担的侵权赔偿责任；第三，即便原审不认定该二人系合伙关系，起码应认定孙宏峰作为甲方（玻璃安装工负责人）在《关于豪德龙凤公馆C、D座玻璃安装工韩延成工伤处理协议书》上签���的行为，对被上诉人李文生构成表见代理。因该二人己签有合作协议，存在明显的权利外观。除此之外，原判也查明”2015年4月2日，李文生代表人孙宏峰与被告秦光军代理人秦光亚及项目部何仕国确认门窗加工量为10761.02平方米”，该查明的事实同样证实孙宏峰常以玻璃安装工负责人身份（即合伙人身份）或起码是被上诉人李文生代理人身份对外处理本案所涉事务。综前所述，本案应认定被上诉人与孙宏峰系合伙关系，孙宏峰签署《关于豪德龙凤公馆C、D座玻璃安装工韩延成工伤处理协议书》的法律效力亦对被上诉人产生。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定;又依据被上诉人与秦光军签订《安装门窗合同书》对施工过程中被上诉人工人的人身安全由被上诉人负责的约定，可知，对韩延成���担最终赔偿责任的为被上诉人。”晋昌公司”因行使追偿权，在支付工程款时已将60万元扣除是合法的；二、原判未考虑被上诉人李文生在履行与上诉人签订的《安装门窗工程合同书》中存在违约的事实，颠倒责任，判决错误。原判以”原告李文生在承揽过程中，因被告秦立在施工中途变更门窗材料，造成损失270000.08元”为由，判决要求上诉人赔偿被上诉人上述损失，但上诉人认为该损失应由违约方被上诉人自行承担。理由为，首先，2014年4月29日，上诉人与被上诉人于签订的《安装门窗工程合同书》中明确约定”材料规格要求:型材为浙江中型材塑钢平开门窗”。但原审证据显示，被上诉人使用的却是天津中财型材有限责任公司出售的塑钢门窗，与上诉人约定的材料不符，其行为对上诉人己构成违约，上诉人据此要求拆除门窗是有合法依据的，只不过在更换型材时，双方对原合同作出了变更。现上诉人不追究被上诉人的违约责任，只是又将材料重新更换，原判却依此将拆除门窗的损失无理转嫁给上诉人，纵容违约方不承担丝毫责任，实属荒唐;其次，上诉人与被上诉人于2014年5月1日，就同一项工程重新签订了合同，该合同是对2014年4月29日合同的变更、终止，也说明双方对前期的损失己经通过签订新合同的形式进行了处理，现被上诉人又主张损失，于法无据;第三，被上诉人主张的数额明显不合理，门窗虽经拆除，但并未损毁，均由被上诉人占有，原审中被上诉人按照购置价又主张损失，明显证据不足。原审法院在未责令被上诉人提交证据予以支持的情况下支持了被上诉人的该项请求，判决明显缺乏证据支持。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，1、上诉人秦立称根据被上诉人李文生与案外人孙宏峰于2014年5月2日签订的《合作协议》，二者之间系合伙关系，应追加孙宏峰为本案当事人参加诉讼。本院于第一次审理本案时，被上诉人李文生对于《合作协议》表示认可，该《合作协议》为证明李文生与案外人孙宏峰之间存在合伙关系的初始证据，故本院依法对案件发还重审。案件发还重审后，一审人民法院对孙宏峰进行了询问，孙宏峰表示其与李文生非合伙关系，其系为李文生打工，而李文生亦陈述因孙宏峰未按《合作协议》约定投资，双方合伙协议未实际履行，否认双方之间存在合伙关系；上诉人秦立再不能提供能够证明李文生与案外人孙宏峰系合伙关系的其他证据以与《合作协议》相互印证，其该项主张事实证据不足，一审人民法院据此对于合伙事实未做认定，未追加孙宏峰为当事人参加诉讼是正确的；2、(劳社部发〔2005〕12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:......(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”原平市晋昌建筑工程有限公司将其承包忻州豪德汇通物流广场开发有限公司的部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人秦光军，秦光军将门窗安装工程发包给上诉人秦立，秦立又将门窗安装工程转包给被上诉人李文生，李文生购置了门窗安装工程所需的型材、配件，将加工、安装门窗业务交由案外人孙宏峰完成。孙宏峰雇佣的工人韩延成在加工、安装门窗中发生事故后申请劳动仲裁，宁武县劳动争议仲裁委员会宁劳仲字（2015）7号裁决书认定韩延成与原平市晋昌建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系，上诉人秦立受原平市晋昌建筑工程有限公司委托与韩延成达成调解协议，根据协议书内容，该赔偿性质为工伤事故赔偿。依据上述法律规定，原平市晋昌建筑工程有限公司作为具备用人资���的企业承担了法律规定的用工主体责任，其承担了工伤赔偿责任后，有权向不具备用工主体资格的自然人追偿，但该追偿依法应当提出独立的诉讼请求；另上诉人秦立代表原平市晋昌建筑工程有限公司与韩延成达成调解协议，协议约定的赔偿数额系双方协商的结果，并没有证据能够表明赔偿数额即为韩延成的实际损失，且该调解协议对被上诉人李文生并没有法律上的约束力，故从协议赔偿款的性质也不宜从所欠工程款中予以扣除。综上，上诉人要求以工伤赔偿款抵顶应支付的工程款之请求依法不予支持；3、上诉人称根据合同约定，被上诉人李文生使用的天津中财型材有限责任公司出售的塑钢门窗，与上诉人约定的材料不符，其行为对上诉人己构成违约，上诉人据此要求拆除门窗是有合法依据的。对此被上诉人李文生提交了天津中财型材有限责任公司书面证明一份���证实其公司所提供的型材及产品，从原料配方、生产工艺及产品质量方面与浙江中财型材有限责任公司一致，该书面证明上浙江中财型材有限责任公司以及天津中财型材有限责任公司、浙江中财型材有限责任公司共同的母公司中财招商投资集团有限公司均盖章予以确认。上诉人对该证明不予认可，但不能提供相应的证据对该证据的真实有效性予以否定，本院对该证据依法予以采信。被上诉人李文生虽擅自更换型材供应商，但并未影响合同的实际履行，不足以认定合同违约，上诉人该主张依法不予支持；4、被上诉人李文生在履行合同过程中按照上诉人秦立的指示对型材进行了变更从而造成工程返工的事实，给被上诉人客观上造成了型材、人工、运输费用的损失，上诉人依法应当赔偿。被上诉人购置的门窗型材、配件均有相应的购货发票、货物清单等予以证实，该费���为被上诉人实际支出费用，但被上诉人理应将拆除下的以及尚未使用的型材、配件返还上诉人或就型材、配件的残值与其损失相互抵销，一审对其全部费用予以支持不妥，本院二审依法予以纠正，对上诉人支出的型材、配件费用酌情予以认定；对于被上诉人主张的人工、运输费用，被上诉人李文生支付案外人孙宏峰的加工、安装、拆除、装卸等费用因孙宏峰与被上诉人存在一定的利害关系，且上诉人未能提供孙宏峰加工、安装、拆除、装卸工程量、单价等相关的证据以及支付孙宏峰上述费用的支付凭证（仅有孙宏峰给李文生出具的收条），本院无法确定被上诉人支付的人工费用的真实性，被上诉人对其主张的运输费用则没有证据支持，故被上诉人主张的工程返工人工费用其证据不足，但上述费用系被上诉人于更换门窗型材过程中客观上不可避免的实际支出费用，本院对此亦酌情予以认定。
综上，一审判决认定事实清楚，但对于被上诉人工程返工损失的认定不妥，二审依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省宁武县人民法院(2016)晋0925民初388号民事判决第一、三项；
二、变更山西省宁武县人民法院(2016)晋0925民初388号民事判决第二项为”被告秦立酌情赔偿因变更窗户材料造成原告李文生的经济损失170000元，被告秦光军、原平市晋昌建筑工程有限公司承担连带责任；”。
一审案件受理费按一审判决执行，上诉案件受理费12810元由上诉人秦立负担11388元，由被上诉人李文生负担1422元。
本判决为终审判决。
审判长吕建文
审判员樊永生
审判员张李霞
二0一七年十二月八日
书记员王尉榕