江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏行终1516号
上诉人（原审原告）杨鸿，男，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）江苏省工商行政管理局，住所地南京市鼓楼区北京西路30号。
法定代表人王元慧，该局局长。
委托代理人荣卫克、陈瑶，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局。
法定代表人张茅，该局局长。
委托代理人饶哲，该局工作人员。
上诉人杨鸿因诉江苏省工商行政管理局（以下简称省工商局）工商管理行政处罚及中华人民共和国国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）行政复议一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）01行初159号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并公开开庭审理本案。上诉人杨鸿，被上诉人省工商局的委托代理人荣卫克、陈瑶，被上诉人国家工商总局的委托代理人饶哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，杨鸿是江苏移动公司用户。《新华日报》于2015年3月16日刊登了“中国移动”公司的广告，其中有“有信号才是真4G用户多才是真主流”、“移动和4G，用了都说好”、“全国用户已超1个亿江苏用户已超1000万”等用语。杨鸿认为上述广告用语违法，于2015年7月27日向省工商局提出举报，要求省工商局查处“中国移动”公司及《新华日报》的违法行为。省工商局于同日收到杨鸿的投诉后予以受理，并告知杨鸿。受理后，省工商局发现杨鸿曾于2015年4月就《扬子晚报》于2015年3月25日及《南京晨报》于2015年4月2日刊登的相同广告语提出过举报。省工商局曾就杨鸿的该次举报进行过调查，并于2015年4月29日向江苏移动公司作出《责令改正通知书》，责令江苏移动公司更正有关广告中“有信号才是真4G用户多才是真主流”、“移动和4G，用了都说好”的内容。省工商局于同日将该情况书面告知杨鸿。杨鸿不服省工商局的该处理结果，向江苏省人民政府（以下简称省政府）申请行政复议，请求责令省工商局履行法定职责。省政府经复议后，认为省工商局已经履行了法定职责，于2015年7月13日作出决定：驳回杨鸿的行政复议申请。杨鸿仍不服，于2015年8月提起行政诉讼。后杨鸿申请撤回起诉，一审法院于2015年11月6日作出（2015）宁行初字第218号行政裁定：准许杨鸿撤回起诉。
另查明，2015年8月，省工商局向江苏移动公司询问是否已按照前期要求修改相关广告。2015年8月10日，江苏移动公司向省工商局提交《有关广告用语修改情况说明》：已对原广告中“移动和4G，用了都说好”的用语进行修改，对“江苏用户已超1000万”提交了真实数据，目前在《扬子晚报》、《南京晨报》及《新华日报》等刊登的广告用语已进行替换。因杨鸿举报的有关广告用语涉及诉讼，省工商局于2015年9月16日向杨鸿作出《广告举报、投诉事项告知书》，告知杨鸿因相同的广告用语涉及诉讼，省工商局将在诉讼终结后作出处理。2015年10月7日，省工商局向新华日报传媒公司调查该广告用语的后续发布情况，得知其在省工商局前次处理后未再发布相同广告。
2015年10月23日，省工商局办理了案件延期手续。一审法院对杨鸿前次诉讼作出准许撤诉的裁定后，省工商局对案件进行研究。2015年11月19日，省工商局再次办理了案件延期手续。2015年12月7日，省工商局根据前次案件的调查情况及本次调查了解的情况，经审批决定不予处罚，并于2015年12月7日向杨鸿书面告知该决定。
杨鸿不服，于2016年1月17日向国家工商总局提出行政复议申请，请求责令省工商局履行查处江苏移动公司及《新华日报》的法定职责。国家工商总局法制机构于2016年1月20日收到杨鸿的行政复议申请后决定予以受理，并于2016年1月21日通知省工商局提出行政复议答复。2016年2月5日，省工商局提出了答复。2016年2月26日，国家工商总局作出工商复字[2016]68号《行政复议决定》（以下简称《68号复议决定》），决定书于次日向杨鸿送达。杨鸿仍不服，提起本案诉讼。
一审法院认为，修订前的《中华人民共和国广告法》第六条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”本案中，杨鸿认为“中国移动”公司在《新华日报》上刊登的广告违法，向省工商局举报，依据上述规定，省工商局负有进行查处的法定职责。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，省工商局受理了杨鸿的举报后，经审查发现杨鸿曾就相同的广告用语向省工商局提出过举报，省工商局亦作出了相应处理，即责令江苏移动公司更改相关广告用语。江苏移动公司亦予以更改。且本案被举报广告发布在前（2015年3月16日），而杨鸿前次举报涉及广告发布在后（2015年3月25日、4月2日），并非省工商局作出《责令改正通知书》（2015年4月29日）后继续发布该广告，因此，本案情况符合行政处罚法上述规定的情形，省工商局决定不予行政处罚，适用法律正确。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第四十五条规定：“案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：（一）认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等。（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。”第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”本案中，省工商局于2015年7月27日收到杨鸿的举报后，于当日受理，后分别于10月23日、11月19日办理案件延期手续。2015年12月7日，省工商局经审批后决定不予处罚，并于同日向杨鸿书面告知，行政程序符合上述规定。因杨鸿提出本案所涉举报前曾向省工商局举报过相同广告，该案经过省工商局处理、省政府行政复议后，杨鸿向一审法院起诉。省工商局在该案诉讼期间告知杨鸿待法院审理终结后再处理本案，不违反法律规定。据此，省工商局办理本案的行政程序合法。
《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”第二十三条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”国家工商总局法制机构于2016年1月20日收到杨鸿的行政复议申请后决定予以受理，并于2016年1月21日通知省工商局提出行政复议答复。2016年2月5日，省工商局提出了答复。2016年2月26日，国家工商总局作出《68号复议决定》，决定书于次日向杨鸿送达。据此，国家工商总局的行政复议程序符合上述规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨鸿的诉讼请求。
上诉人杨鸿上诉称：1、依据国家工商总局工商广字[2008]89号《国家工商行政管理总局关于如何认定广告主及一次与多次广告违法行为问题的答复》的规定，在广告行政执法工作中，对在不同媒体发布违法内容相同的广告，或者在同一媒体发布违法内容不相同的广告的行为，均应认定为数个广告违法行为。故其举报的《新华日报》刊登发布涉案广告与其他媒体类似问题是否被处理过并不影响对涉案违法行为进行行政处罚；2、《新华日报》刊登的“有信号才是真4G用户多才是真主流”、“移动和4G，用了都说好”等内容贬低其他竞争者，涉嫌不正当竞争，且有关数据亦没有表明出处；3、对于其举报，被上诉人省工商局作出不予处罚的决定违反《中华人民共和国广告法》等的规定。请求本院撤销一审判决，并责令被上诉人省工商局对其举报事项予以查处。
被上诉人省工商局答辩称：1、工商广字[2008]89号《国家工商行政管理总局关于如何认定广告主及一次与多次广告违法行为问题的答复》已经废止；2、其在接到上诉人举报后，未因广告用语相同而发布媒体不同而不受理，而是依法就举报内容进行受理和立案，因在案件调查中认定被举报行为轻微违法，故依据《中华人民共和国行政处罚法》作出不予行政处罚的决定；3、南京市江宁区工商行政管理局作出的行政处罚决定不能作为此次上诉人举报事项的处罚依据。请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人国家工商总局答辩称，其作出的《68号复议决定》认定的事实清楚，适用法律准确，审查程序合法。请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，应依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第五十七条第一款规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。本案中，上诉人杨鸿于2015年7月27日向被上诉人省工商局举报，认为《新华日报》2015年3月16日刊登了“中国移动”公司的广告，其中有“有信号才是真4G用户多才是真主流”、“移动和4G，用了都说好”、“全国用户已超1个亿江苏用户已超1000万”等用语违法。被上诉人省工商局收到上述举报后，经审查发现上诉人杨鸿曾于2015年4月就《扬子晚报》于2015年3月25日及《南京晨报》于2015年4月2日刊登的相同广告语提出过举报。被上诉人省工商局曾就杨鸿的该次举报进行过调查，并于2015年4月29日向江苏移动公司作出《责令改正通知书》，责令江苏移动公司更正有关广告中“有信号才是真4G用户多才是真主流”、“移动和4G，用了都说好”等内容。江苏移动公司亦予以更改。由于上诉人杨鸿此次举报的事项发生在2015年3月16日，即在江苏移动公司收到被上诉人省工商局《责令改正通知书》并作出整改之前,并非在被上诉人省工商局要求改正后继续发布该广告，故被上诉人省工商局收到上诉人杨鸿的举报后，经审查于当日决定受理，并经法定程序办理了案件延期手续，后于2015年12月7日作出《广告举报、投诉事项告知书》，认定上诉人杨鸿所举报事项违法行为轻微，不予处罚，并于当日将该告知书向上诉人杨鸿送达符合上述法律规定。
《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，被上诉人国家工商总局行政复议机构于2016年1月20日收到上诉人杨鸿的行政复议申请，经审查，于2016年2月26日作出《68号复议决定》，并于次日向上诉人杨鸿送达，行政复议程序亦无不当。
综上，上诉人杨鸿的上诉理由和请求依法不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杨鸿负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 霞
审判员 李 昕
审判员 张松波
二〇一七年十月十八日
书记员 张家松
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》
第十七条工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。
第五十七条适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。
《中华人民共和国行政复议法》
第三十一条行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。