贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔民终352号
上诉人(原审原告）：湖州银和建设有限公司。住所地：浙江省湖州市馨水园**栋*号。
法定代表人：沈明方，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘力，贵州公成律师事务所律师
委托诉讼代理人：袁杰，贵州公成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州中科建设有限公司。住所地：遵义市新蒲新区新蒲镇人民政府大院内。
法定代表人：顾玮国，该公司经理。
委托诉讼代理人：卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾倞，贵州黔坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司。住所地：上海浦东新区川沙路***号。
法定代表人：董生友，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司。住所地：六盘水市钟山区人民东路九洞桥。
法定代表人：杨兴梅，该公司总经理。
上诉人湖州银和建设有限公司（下称“银和公司”）、贵州中科建设有限公司（下称“贵州中科公司”）因与被上诉人中科建设开发总公司（下称“中科公司”）、贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司（下称“攀登公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民初字第00120号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人银和公司委托代理人刘力、袁杰，上诉人贵州中科公司卢世伟、贾倞参加了诉讼，被上诉人中科公司、攀登公司，经本院依法传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。
银和公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二项判决；2、依法改判被上诉人中科建设开发总公司、贵州中科建设有限公司与贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司赔偿上诉人湖州银和建设有限公司停工损失人民币5,801,812.00元；3、依法改判被上诉人中科建设开发总公司、贵州中科建设有限公司向上诉人湖州银和有限公司支付代付资金人民币200万元的利息（计算标准为年息10%，从2013年12月4日起计算至民事判决确定给付之日止）；四、依法改判被上诉人中科建设总公司对一审判决书第一项判决承担无限连带责任。事实与理由：（1）一审判决将上诉人停工损失与工程成本费用混同，以上诉人与被上诉人贵州中科公司签订的《合作协议》系无效合同为由，认定上诉人应当自行承担停工损失，属于《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定的原判决认定事实错误的情形，应当依法改判、撤销或者变更；（2）上诉人要求被上诉人承担代付资金200万元的利息主张依法应当得到法律保护，一审判决未支持错误；3、中科公司作为适格主体依法应当承担相应的民事责任。
贵州中科辩称：银和公司所主张的580万元我方已支付完毕，关于200万元，应为相互还款，对一审所认定的事实无异议。对方涉嫌恶意诉讼的情况，应当予以驳回。一审法院基本事实未认定清楚，我方建议也可以发回重审处理，六盘水中院审理的周永明（2016）黔02民终492号案件已裁定发回重审。
贵州中科公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人银和公司一审诉讼请求或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：
（1）一审判决未对上诉人已付被上诉人银和公司7862792元的事实予以确认系案件事实认定不清，未根据无效合同相互返还的法律规定判决被上诉人返还已付工程款系法律适用错误；（2）本案是涉及实际施工人的建设工程合同纠纷，一审法院应将建设单位与施工单位、施工单位和实际施工人之间的账款算清才能依法判决。鉴于本院中，上诉人与建设单位攀登公司的建设工程纠纷案件正另案审理。为查清案件事实依法处理本案，本案一审应中止审理直至攀登公司与上诉人的案件审结，或者将两个案件合并进行审理。
银和公司二审辩称：1、本案争议的是停工损失和垫付资金，与工程量无关，不涉及到工程量的质量是否合格等问题；2、我方已向公安机关报案，其涉及职务侵占，周永明并不为实际施工人，也不具备施工资质；3、关于200万元返还的情况，我方认可一审所认定的内容，由于对方违约原因导致协议无法履行，与合同是否有效无关。对方提出支付我方700多万元的金额无异议，但对金额的性质有异议，因此不认可对方所述因合同无效而相互返还的情况。本案的核心应当为停工是哪方造成的以及停工损失情况。
银和公司向一审法院起诉请求：1、判决被告中科建设开发总公司、贵州中科建设有限公司与贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司赔偿原告湖州银和建设工程有限公司停工损失人民币5801812元；2、判决被告中科建设开发总公司、贵州中科建设有限公司返还原告湖州银和建设工程有限公司代付资金人民币2000000元整，并支付利息（计算标准为年息10%，从2013年12月4日起计算至民事判决确定给付之日止，截止起诉之日为人民币359500元）；3、本案诉讼费由三被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年9月28日，被告攀登公司作为甲方，被告贵州中科公司作为乙方，共同签订了《水月产业园区2、3号标准化厂房（BT）建设工程合同》，合同第一条“项目基本情况：工程名称：水月园区2、3号标准化厂房建设工程，工程项地址：六盘水水月园区内，工程内容：水月园区2、3号标准化厂房，总用地面积16236.45平方米，厂房总建筑面积44454.2平方米，本次施工按照设计图纸中所规定的所有内容，含水、电、消防及室外所有附属工程”，合同还对其他内容进行了约定。2013年10月21日，被告贵州中科公司作为甲方与原告银和公司作为乙方签订《合同协议书》，双方就上述工程合作事宜达成以下协议内容：“一、依据BT合同，本项目地址为六盘水水月园区内，总用地面积16236平方米，总建筑面积44454平方米，本项目施工按照设计图纸中所有内容，含水、电、消防及室外所有工程。二、经双方协商约定，本项目按甲方与建设方结算总价一次性下浮12%（不含税费，税费由甲方代收代付）交由乙方实施，其结算方式取费标准依照甲方与建设方签订的BT合同有关结算条款执行。工程款由甲方按月进度进行支付，支付比例为应支付款的80%。工程竣工交付使用，工程款支付至应付款的90%，待竣工结算审计完毕支付至应付款的95%，余5%保修金，保修期满后一次性付清。保修期按总包合同执行。三、乙方负责临时设施建设，并按照要求无偿提供共五间给项目业主、监理及甲方使用。乙方应配置与本项目配套的施工管理人员及劳务队伍，健全安全生产及文明施工建设，强化劳务队伍的管理。四、按照BT合同要求，乙方在本协议签字后三天内提供600万元的代付费给甲方，由甲方支付给建设方，作为本项目政府的前期费用，该代付费用满三个月后由甲方按年利率10%计息连本金一次性返还乙方（如政府原因影响可延迟二个月）。本协议书签订后三天内，乙方向甲方交纳100万元工程履约保证金，作为乙方施工履约的保证。该保证金在工程施工过半后退还乙方50万元，工程全部完工退还乙方50万元。保证金不计息。五、业主方六盘水水月产业园区内另有5万平方米标准厂房及乌蒙大道市政工程总计5亿元（此两个工程待施工合同签约后由乙方承包施工协议书另行再签）和本2、3号标准厂房合同暂估总价6000万元，总计暂估为5.6亿元。六、有关本项目的实施细则在施工合同中明确。未尽事宜，双方协商签订补充规定。本协议一式四份，双方各执两份，不分正副本，双方签字盖章、并在甲方收到乙方600万元代付费及100万元保证金后生效。”此后，2013年12月2日，原告银和公司通过陆岳勤账户向被告贵州中科公司转账汇款200万元。2013年12月3日，被告攀登公司向被告贵州中科公司发出《进场通知书》，通知贵州中科公司“三通一平”施工条件已具备，可以进场施工。此后，原告根据合同约定进场施工，2014年4月24日因施工场地涉及农户危房，故根据水月园区管委会住建局的意见暂时停止施工。2015年2月10日，贵州中科公司向贵州六盘水水月园区管委会、被告攀登公司出具委托书，内容为“本公司承建的水月产业园区2号、3号标准化厂房的工程款现全权委托我方项目负责人沈明方前往你处协商收取，请贵方予以配合。（收取相关费用详见附表）。由贵方支付的工程款、保证金及民工工资、材料款、班组补偿费、工程停工损失费均抵扣我方已缴纳的工程保证金。其中民工工资、班组补偿费及材料款应分别发放至本人账户”，贵州中科公司于2月12日向沈明方出具授权委托书，内容为“委托沈明方与水月产业园区管委会协商解决贵州中科建设有限公司所欠施工方的农民工工资、材料款、班组补偿费用，我公司认可的共433.6015万元（其中项目部工资162.9622万元、材料及班组补偿费210.6393万元、工程停工损失预付款60万元），上述费用从我公司缴纳到水月园区管委会陆百万元的保证金中代为支付。农民工工资、班组补偿费及材料款由水月园区管委会直接发放到农民工、供材料班组、供材料方的银行账户，以上费用支付后，我公司予以认可，在今后与水月产业园区管委会结算中予以抵扣，如支付款项超出与水月园区管委会应支付的结算款，我公司承担相应责任。”2015年3月12日，贵州中科公司向银和公司发出联系函，要求银和公司计算项目施工工程款，将相关资料原件和复印件交贵州中科公司，并要求对2014年4月28日后的停工经济损失提供明确和相应的原始依据。2015年3月20日，银和公司法定代表人沈明方将项目部19份材料移交给贵州中科公司，但该移交单上并未注明所移交材料是否为原件，接收人注明“全部复印件作为参考”。后涉案工程至今未能恢复施工，原告要求被告支付停工损失等产生纠纷，故诉至本院。
另查明，攀登公司作为原告方向钟山区人民法院提起民事诉讼，请求解除其与被告贵州中科公司签订的合同，并判令贵州中科公司撤出工地，贵州中科公司在该案中提起反诉，请求：支付工程款及投资收益；返还保证金及利息；赔偿经济损失4099000元。庭审中经过询问，贵州中科公司认为其在反诉中主张的停工损失是指其与原告的共同损失，其诉请已经包含了原告的停工损失，该案一审判决后，因贵州中科公司不服提起上诉，该案尚未审理结束。
一审审理认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、原告主张的停工损失是否应当支持；2、原告主张的代付款及利息是否应当支持？3、本案应由谁承担责任？
一审法院认为，被告攀登公司与贵州中科公司于2013年9月28日签订的《水月产业园区2、3号标准化厂房（BT）建设工程合同》因未依法进行招投标，为无效合同，而被告贵州中科公司和原告银和公司于2013年10月21日签订的《合作协议》，系贵州中科公司在未取得发包人同意的情况下，将上述所承包的全部工程内容非法转包给银和公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，该《合作协议》属无效合同。
关于原告主张的代付款及利息是否应当支持的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方应此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因贵州中科公司在质证过程中认可因《合作协议》收到过银和公司200万元的款项，只是认为其中100万元是履约保证金，100万元是代付费，因《合作协议》约定的银和公司应支付代付款600万元、保证金100万元，现银和公司认为其支付的为代付款，且不论所支付款项是何种名目，根据上述法律规定，均应返还给银和公司，故对银和公司主张要求贵州中科公司返还200万元代付款的主张予以支持。关于利息，因银和公司对贵州中科公司非法转包是明知的，对于合同的无效也具有过错，故由其自行承担此部分损失，银和公司主张的利息不予支持。
关于原告主张的损失是否应当支持的问题，因银和公司所施工工程并未结算，根据银和公司提交的损失清单，其主张的损失构成包含得有工程成本费用，银和公司提交的证据不能足以证明其因停工产生的实际损失，并且其自身对合同无效具有过错，对于双方因合同所产生的损失应当自行承担。故银和公司主张的停工损失5801812元，一审法院不予支持。
关于应由谁承担责任的问题，一审法院认为根据合同的相对性，银和公司与贵州中科公司签订合同，款项也是支付给贵州中科公司，故应由贵州中科公司承担返还200万元的责任，攀登公司、中科公司在本案中不应承担责任。综上，一审判决：1、被告贵州中科建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告湖州银和建设工程有限公司2000000元；2、驳回原告湖州银和建设工程有限公司的其他诉讼请求。
综合双方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.银和公司的停工损失是否应当支持？2.银和公司主张的代付款利息是否应当支持？3.本案应由谁承担责任？
本院认为，本案中《合作协议》系银和公司与贵州中科公司在未取得发包人同意的情况下签订，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该合同无效，一审法院认定准确，对此本院予以确认。
关于银和公司的停工损失是否应当支持的问题。本院认为，银和公司虽对《合作协议》的无效具有过错，但贵州中科公司作为违法转包方也同样具有过错，贵州中科公司作为合同相对方理应支付银和公司过错部分停工损失费，结合本院查明的案件事实，贵州中科公司已通过自己和委托水月园区管委会支付银和公司共计7862792元工程款，银和公司于2015年3月10日提交给贵州中科公司的《关于贵州中科六盘水市水月产业园区2、3号标准化厂房工程停工损失的函》显示，银和公司完成的工程量经贵州中科公司确认为468万元，由此可知，贵州中科公司多支付3182792元工程款给银和公司，由于贵州中科公司在一审中未提起反诉要求银和公司返还多支付的工程款，故对贵州中科公司的主张不予支持。结合本案双方提交的证据，停工的事实及原因，本院酌情认定贵州中科公司赔偿银和公司停工损失60万元。
关于银和公司主张的200万元代付款利息是否应当支持的问题。因案涉《合作协议》无效，有关利息返还的条款亦无效力。银和公司作为实际施工方，对于合同无效具有过错，且银和公司作为《合作协议》的乙方也没有按照协议约定提供600万元的代付费给贵州中科公司，其要求参照《合作协议》第四条约定，请求贵州中科公司按照年利率10%支付利息，没有法律依据和事实依据，本院不予支持。
关于应由谁承担责任的问题。根据合同相对性原则，银和公司与贵州中科公司签订《合作协议》，款项也是支付给贵州中科公司，故应由贵州中科公司承担返还200万元的责任，攀登公司、中科公司在本案中不应承担责任。因此，对银和公司要求中科公司承担停工损失费及返还代付资金本息责任的主张，本院不予支持。
综上所述，湖州银和建设有限公司的上诉请求部分成立；贵州中科建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持六盘水中级人民法院（2015）黔六中民初字第00120号民事判决第一项；
二、撤销六盘水中级人民法院（2015）黔六中民初字第00120号民事判决第二项；
三、变更六盘水中级人民法院（2015）黔六中民初字第00120号民事判决第二项为贵州中科建设有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿湖州银和建设有限公司停工损失费600000元；
四、驳回贵州中科建设有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费68929元，由贵州中科建设有限公司负担20000元，由湖州银和建设有限公司负担48929元。二审案件受理费123858元，由湖州银和建设有限公司负担50000元，由贵州中科建设有限公司负担73858元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 罗 二
代理审判员 田 宇
法官 助理 张羽秦
二〇一七年三月九日
书 记 员 徐 阳