重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝03刑终200号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄福群，男，1989年10月26日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，无业，住福建省永安市。曾因犯诈骗罪于2012年8月20日被山西省太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑十一个月，2012年9月27日刑满释放；因本案于2016年12月28日被抓获，同年12月31日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人况敬伟，重庆元同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）易永贤，男，1989年6月22日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，无业，住福建省永安市。因本案于2016年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
上诉人（原审被告人）黄文海，男，1987年11月27日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省永安市。因本案于2016年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人黄福群、易永贤、黄文海犯诈骗罪一案，于2017年5月2日作出（2017）渝0102刑初180号刑事判决。被告人易永贤不服，提出上诉后申请撤回上诉，本院于2017年6月29日作出（2017）渝03刑终113号刑事裁定，认为案件事实不清，证据不足，不准许上诉人易永贤撤回上诉，发回原审人民法院重新审判。重庆市涪陵区人民法院于2017年9月25日重新作出（2017）渝0102刑初496号刑事判决，原审被告人黄福群、易永贤、黄文海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄福群、易永贤、黄文海，听取了辩护人况敬伟的意见，对原判认定事实和适用法律进行了全面审查，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年10月，被告人黄福群、易永贤、黄文海共谋网上诈骗，并租住房屋，由黄福群提供虚拟的时时彩网站、银行卡、手机号码、QQ、支付宝等工具，易永贤提供笔记本电脑、手机等，通过网聊的方式寻找被害人，在取得被害人信任后，就诱骗被害人到他们虚拟的时时彩赌博网站投注骗取钱财。期间，黄文海虚构自己是香港的一名网络工程师，使用化名“廖兴志”，通过QQ聊天工具与被害人张某认识，骗取其信任后，诱使张某在虚假赌博网站上下注，被告人黄福群通过后台操作将张某某下注的赌资转到自己掌控的银行卡内，由易永贤取出，三人骗取被害人张某人民币43800元。
2016年12月28日，被告人黄福群、易永贤、黄文海被公安机关抓获，三人如实供述上述事实。
案发后，被告人黄福群、易永贤的亲属分别赔偿被害人张某损失人民币15000元、28800元，并取得书面谅解。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过；2.现场提取笔录、指认笔录及相应网页界面、QQ聊天记录记录、网站截图、电子物证检查记录等书证；3.银行交易明细、支付宝转账记录及截图、支付宝交易流水等书证；4.辨认笔录及照片；5.扣押物品清单；6.黄福群的刑事判决书及释放证明；7.收条、谅解书；8.户籍信息；9.被害人张某的陈述；10.被告人黄福群、易永贤、黄文海的供述。
原审法院认为，被告人黄福群、易永贤、黄文海以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络的方式诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。重庆市涪陵区人民检察院指控被告人黄福群、易永贤、黄文海犯罪的罪名成立。被告人黄福群在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人黄福群、易永贤、黄文海如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；本案系共谋诈骗，各自分工不同，虽不区分主从，但被告人黄文海的作用略轻于被告人黄福群、易永贤，对其可以酌定从轻处罚；案发后，被告人黄福群、易永贤亲属赔偿了被害人损失，并取得其谅解，对被告人黄福群、易永贤可酌定从轻处罚。对黄福群提出其诈骗金额不属数额巨大，及黄福群、易永贤的辩护人提出的本案应适用从旧兼从轻原则不认定为数额巨大，以及上诉案件发回重审后在没有增加新事实的情况下不能加重对被告人的刑罚的辩解、辩护意见，因本案是电信网络诈骗，现司法解释应为数额巨大,且本案系发回重审案件，不适用上诉不加刑原则，故对辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定,判决：（一）被告人黄福群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元（限于判决生效后十日内缴纳）。（二）被告人易永贤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（限于判决生效后十日内缴纳）。（三）被告人黄文海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（限于判决生效后十日内缴纳）。（四）没收扣押在案的笔记本电脑1台、手机8部、Ｕ盘1个、网卡1个等作案工具。
上诉人黄福群、易永贤、黄文海上诉提出，他们实施诈骗行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》实施之前，诈骗数额属于较大，不应认定为数额巨大；本案发回重审后，公诉机关没有补充起诉新的犯罪事实，原判加重处罚系适用法律错误，要求二审法院依法改判。
辩护人况敬伟提出，黄福群等人的诈骗行为发生在司法文件颁布实施之前，按诈骗犯罪的司法解释规定应认定为数额较大，原判违反从旧兼从轻的原则，认定数额巨大，系适用法律错误；本案系发回重审案件，仅对数额较大进行变更起诉，在没有新的犯罪事实，公诉机关没有补充起诉的情况下，原判违反上诉不加刑的原则，加重处罚，系适用法律错误；要求二审法院改判。
二审查明的事实和采信的证据与一审认定的事实和采信的证据一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人黄福群、易永贤、黄文海以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。黄福群在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。黄福群有坦白情节，退赔了被害人的损失，可酌情从轻处罚。上诉人易永贤有坦白情节，退赔了被害人的损失，可以从轻处罚。上诉人黄文海有坦白情节，可以从轻处罚。
关于上诉人及辩护人提出原判认定诈骗数额巨大错误的上诉理由和辩护意见。经查，黄福群、易永贤、黄文海利用电信网络诈骗被害人张某某财物的行为发生在2016年10月期间，诈骗的财物数额达43800元。为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，2016年12月20日实施的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了电信网络诈骗犯罪诈骗公私财物3万元为数额巨大标准，该司法文件为规范性法律文件，有法律效力，但它本身不存在独立的溯及力，该司法文件的效力及于现行刑法的实行期间。本院认为，三名上诉人利用电信网络诈骗，诈骗财物数额达43800元，对于三名上诉人在2016年12月28日归案后的侦查、审查起诉、审判中均应按照该司法文件的规定认定为诈骗数额巨大。公诉机关变更诈骗财物数额为巨大，原判认定诈骗数额巨大，适用法律正确，二审予以确认。故上诉人和辩护人提出原判认定诈骗数额巨大错误的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人和辩护人提出发回重审后，在公诉机关没有补充起诉的情况下，加重处罚违反上诉不加刑的原则，要求改判的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定黄福群、易永贤、黄文海诈骗数额较大，对黄福群判处有期徒刑一年八个月，处罚金六千元，对易永贤判处有期徒刑一年四个月，处罚金五千元，对黄文海判处有期徒刑一年六个月，处罚金五千元。二审期间出现新证据，第二审法院以事实不清，证据不足为由发回原审法院重审。重审期间，公诉机关补充了柯妍支付宝交易流水、支付宝对方账户注册信息、柯妍支付宝注册信息的新证据，使黄福群、易永贤、黄文海利用电信网络诈骗的犯罪事实和诈骗数额巨大的情节得以查清，原审法院根据查清的新事实依法进行了判决。本院认为，公诉机关在重审期间补充了新的证据，变更了法律适用，在原有证据基础上补充的新证据证明三名上诉人的诈骗手段是利用电信网络诈骗的新事实。原审法院根据补充的新证据认定的事实及适用法律正确，量刑适当，二审予以确认。故上诉人和辩护人提出原判违反上诉不加刑原则的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百三十三条之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 明
审判员 杨 军
审判员 蔡 伟
二〇一七年十二月十八日
书记员 袁雪梅
景芝祥