浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第119号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州××天××司，
地：浙江省××大道××号。
法定代表人：章××。
委托代理人：陈甲。
被上诉人（原审原告）：中国农业发展银行××营××
部，地：浙江省××××号。
负责人：鲍××。
委托代理人：郑××。
委托代理人：沈××。
原审被告：宁波××科进出口有限公司，地：浙江
省××××号。
法定代表人：徐×。
原审被告：中××工业（××）有限公司，地：天
津市××保税区东方大道××号。
法定代表人：陈乙。
上诉人宁波市鄞州××天××司（以下简称七××天×
×司）为与被上诉人中国农业发展银行××营××部（以下简
称农发行××营业部）、原审被告宁波××科进出口有限公司
（以下简称杉科××）、中××工业（××）有限公司（以下
简称中××公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省宁某市中级人民法院（2008）甬民二初字第61号民事判决，向本院提
起上诉。本院于2009年4月20日立案受理后，依法组成由审判
员王裕灿担任审判长，审判员徐向红、代理审判员孙光洁参加
评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：农发行××营业部与杉科××签订
编号为33029901-
2008年（甬营）字0010号流动资金借款合同，约定：借款种类
为油料流转贷款，借款用途为购入棕榈油，借款金额为人民币
8800万元，借款期限为六个月，自2008年3月28日起至2008年9
月27日止。借款年利率为6.57%，逾期借款的罚息利率为合同
约定借款利率水平上加收50%；未按合同约定用途使用借款的
罚息利率为合同约定借款利率水平上加收100%；借款的罚息利
率遇中国人民银行贷款基准利率调整。在合同约定的借款期限
内，对借款人不能按期支付的利息，计收复利；计收复利的，
按合同约定的借款利率执行。按月结息，结息日为每月的20日
。借款人提款应当满足下列条件，否则贷款人有权拒绝借款人
的提款申请：若本合同项下的借款有担保的，则担保合同已依
法生效；采取抵押担保方式，抵押权已依法设立且已依法办理
登记手续。借款人提款计划如下：2008年3月28日金额6000万
元，2008年4月28日2800万元。还款计划：2008年9月27日8800
万元。借款方式采取最高额抵押、最高额保证方式，担保合同
另行签订，担保合同编号为33××××901－2008年甬营（抵
）字0002号、33029901-
2008甬营（保）字0002号。农发行××营业部与七××天××司签订编号为33029901-
2008甬营（保）字0002号最高额抵押合同，约定：本合同所担
保的主债权为2008年3月28日起至2011年3月27日止，债务人在
抵押权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，最高债权
本金余额为人民币8800万元整。上述期间仅指主合同签订时间
，不包括债务到期时间。本合同所担保的主债权业务种类依主
合同约定，具体包括人民币贷款、银行承兑汇票承兑、银行承
兑汇票贴现以及将来可能增加的其他业务种类。债务人履行债
务的期限依主合同分别约定。抵押担保范围包括：主合同项下
的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现
债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲
裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理
费等。抵押人自愿以本合同项下的土地抵押清单所列财产作为
抵押物设定抵押，土地抵押清单是本合同不可分割的组成部分
。主合同约定的债务履行期届满或最高额抵押所担保的债权已
确定，或抵押权人依据主合同约定提前收回主债权时，债务人
未履行偿付债务本息及其他费用义务的，抵押权人有权依法拍
卖、变卖抵押物，并从所得价款优先受偿，或与抵押人协商，
将抵押物折价抵偿主合同项下的债务。2008年3月28日宁某市
国土资源局出具甬鄞土抵（2008）第81号土地使用权抵押证明
书，载明：抵押土地座落宁某市鄞州区石碶镇塘西村，抵押土
地用途商业用地，土地证号甬鄞国用（2002）字第17-
05537号，同意七××天××司将地号为1709026-
2的土地，面积为12081.60平方米向农发行××营业部进行土地使用权抵押，土地使用权抵押金额为8800万元，抵押自2008
年3月28日起至2011年3月27日止。农发行××营业部依法取得
甬鄞他项（2008）字第81号土地他项权某证明书。2008年3月2
8日，农发行××营业部与中××公司签订编号33029901-
2008年甬营（保）字0002号最高额保证合同，载明：本合同所
担保的主债权为2008年3月28日起至2011年3月27日止，债务人
在债权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，最高债权
本金余额为人民币2800万元整。上述期间仅指主合同签订时间
，不包括债务到期时间。本合同采用连带责任保证方式。保证
担保范围包括：主合同项下的债权本金、利息、复利、罚息、
违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用
，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖
费、执行费、过户费、代理费等。无论被担保的债权是否具有
物的担保，保证人均按本合同约定的主债权种类和金额全额承
担连带担保责任。农发行××营业部分别于2008年3月28日、4
月28日向某科公司发放贷款6000万元和2800万元。杉科××自
借款后，按约定支付过2008年5月20日之前的利息，未归还过
本金。2008年6月浙江省杭州市中级人民法院因另案作出保全
裁定，冻结杉科××、中××公司银行存款人民币4860万元或
查封、扣押其他相应价值财产。2008年6月16日，杉科××在
农发行××营业部处的账户依法被冻结。另，农发行××营业
部就本案支付律师费456748元。本案一审审理期间，七××天
××司不服宁某市国土资源局土地抵押行政登记纠纷一案，向
法院提起诉讼，要求撤销宁某市国土资源局颁发的甬鄞他项（2008）字第81号土地他项权某证明书和甬鄞土抵（2008）第81
号土地使用权抵押证明书，经一、二审法院审理，均判决驳回
其诉讼请求。
2008年6月17日，农发行××营业部向原审法院提起诉讼
，请求判令：一、解除农发行××营业部与杉科××签订的编
号为33029901-
2008年（甬营）字0010号流动资金借款合同；二、杉科××即
时归还借款本金某民币8800万元，利息449680元（暂计算至20
08年6月17日，以后算至判决生效之日止），合计人民币88449
680元；三、杉科××支付律师费456748元；四、对七××天
××司已设定的作为抵押物的土地享有以折价或拍卖、变卖的
价款优先受偿的权某，优先受偿的范围为借款本息和实现债权
的所有费用；五、中××公司对杉科××还款义务中的2800万
元借款本金及相应的利息和实现债权的所有费某某担连带清偿
责任；六、本案诉讼费用由杉科××、七××天××司、中×
×公司共同承担。一审庭审中，因本案讼争的8800万元借款期
限届满，农发行××营业部申请撤回第一项诉讼请求。七××
天××司答辩称：一、其系受到杉科××欺骗在几份空白合同
上盖章，杉科××称能从农发行××营业部替其获得流动土地
开发项目资金的贷款，并称先在空白合同上盖章是为了审批所
用，同时骗取了其公章。其当时出于土地开发项目资金短缺的
困扰需要贷款扶持，但同时也因为其原先其他纠纷事项工商部
门未办理2006年度和2007年度的年检，且知道如最终确定抵押
贷款的，还需股东会决议以及其共同赴抵押登记机关办理抵押登记，所以认为没有大的风险，就在空白合同上签章并将公章
交给杉科××去办理所谓的贷款审批手续。二、其没有赴抵押
登记机关办理抵押登记，也没有委托他人办理登记手续，没有
提供股东会决议（公司另一股东股本不知道土地被抵押的事情
），且他项权证上记载的事项与实际情况不符，因此，其在收
到农发行××营业部起诉材料而知道土地被抵押后，向宁某市
鄞州区人民法院提起行政诉讼，请求撤销关于本案所涉的土地
抵押的他项权证。三、即使暂且不论农发行××营业部提供的
合同及他项权证是否真实有效，农发行××营业部也没有事实
上和法律上的理由要求其承担所诉借款事项的担保责任，理由
是：1.农发行××营业部所诉借款事项是基于某某行宁某营业
部与杉科××在2008年3月28日签订的借款合同，要求其承担
担保责任的依据是2008年3月28日签订的抵押合同，而其在行
政诉讼过程中抵押登记机关提供的证据材料显示，抵押登记机
关作出的他项权证是基于某某行宁某营业部与杉科××在2008
年3月24日签订的借款合同和2008年3月24日签订的抵押合同。
2.由上可见，农发行××营业部与杉科××在2008年3月28日
签订的借款合同已履行，但没有办理抵押物登记，农发行××
营业部与杉科××在2008年3月24日签订的合同虽已办理抵押
登记，但借款合同并未履行。3.即使抵押登记有效，该抵押也
是针对2008年3月24日没有履行的借款合同，抵押人没有理由
对没有发生的借款事项承担担保责任；而2008年3月28日的抵
押担保合同除了不是其真实意思表示外，根据物权法和该合同
的明确约定，该抵押合同因未办理抵押物登记而未生效。农发行××营业部无权对其土地行使抵押权。4.鉴于某某行宁某营
业部与杉科××共同参与造假的嫌疑，且明知抵押物已为2008
年3月24日借款合同提供担保并办理抵押登记，仍为杉科××
基于2008年3月28日的合同发放贷款，农发行××营业部与杉
科××应对2008年3月28日借款合同的全部风险承担责任，其
依法不承担担保责任或赔偿责任。杉科××、中××公司未作
答辩。
原审法院审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己
的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合
约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约
责任。农发行××营业部与杉科××签订的流动资金借款合同
是双方真实意思表示，又未违反法律、行政法规的强制性规定
，具有法律效力，且已实际履行，农发行××营业部按约向某
科公司发放了贷款，由于杉科××涉讼事件影响了农发行××
营业部的权益，农发行××营业部遂于2008年6月17日提起诉
讼，要求提前解除与杉科××之间的流动资金借款合同。在诉
讼期间，因借款期限已到期，因此农发行××营业部撤回解除
合同的诉讼请求。根据借款合同约定借款期限为六个月自2008
年3月28日起至2008年9月27日止，本案审理期间借款期限已经
届满，杉科××理应按约归还农发行××营业部借款本金及利
息，并支付农发行××营业部为解决纠纷承担的律师费用。七
××天××司虽然对主合同效力提出异议，但没有证据予以佐
证，不予采信。农发行××营业部与七××天××司之间的最
高额抵押合同系双方自愿签订，当事人就合同约定的抵押物按照法定程序办理了抵押登记，农发行××营业部据此取得了土
地管理部门颁发的土地他项权某证明书，因此七××天××司
为农发行××营业部与杉科××借款提供抵押担保系其真实意
思表示，七××天××司认为最高额抵押合同不真实、其没有
办理抵押登记及对抵押事项不知情、抵押无效等辩称缺乏依据
，不予支持。农发行××营业部与中××公司签订的最高额保
证合同具有法律效力。被担保的债权既有物的担保又有人的担
保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物
权的情形，债权人应当按照约定实现债权。第三人提供物的担
保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承
担保证责任。为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期
间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期
债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权
在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。农发行××营业
部与七××天××司的最高额抵押合同关于抵押权实现也有约
定，因此，如果杉科××未按期支付上述款项支付义务，农发
行××营业部按约对七××天××司作为抵押物的土地在8800
万元限额内享有以折价或拍卖的价款优先受偿的权某。另外，
农发行××营业部与中××公司签订的最高额保证合同中约定
：被担保的最高债权本金余额为2800万元，无论被担保的债权
是否具有物的担保，保证人均按本合同第一条约定的主债权种
类和金额全额承担连带担保责任。因此，农发行××营业部要
求中××公司对杉科××还款义务中的2800万元借款本金及相
应利息和实现债权的所有费某某担连带清偿责任某由正当，予以支持。综上，该院依照《中华某某共和国物权法》第一百七
十条、第一百七十六条、第二百零三条，《中华某某共和国合
同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2009年3月2
日判决：一、杉科××归还农发行××营业部借款人民币8800
万元，支付利息人民币449680元，并自2008年6月18日起按合
同约定支付利息至判决生效之日止。二、杉科××支付农发行
××营业部律师费456748元。上述第一、二项款项，于判决生
效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金
钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、如杉科
××未按期支付上述第一、二项款项，农发行××营业部对七
××天××司设定抵押的土地证号为甬鄞国用（2002）字第17
05537号国有土地使用权在约定的抵押范围内享有优先受偿的
权某。四、中××公司对杉科××上述还款义务中的2800万元
借款本金及相应利息和实现债权的所有费某某担连带保证责任
。本案诉讼费486332元，财产保全费5000元，由杉科××、七
××天××司、中××公司共同负担。
上诉人七××天××司不服原审法院上述民事判决，向
本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.七××天×
×司并未有为杉科××贷款提供担保的真实意思表示。首先，
七××天××司法定代表人系受杉科××实际控制人王伟欺骗
在几份空白合同上盖章，并将公章交由杉科××去办理所谓的
贷款审批手续。其次，按照法律规定和银行贷款流程规定，公司甲担保人，银行应当要求公司提供合法有效的营业执照和股
东会决议，但农发行××营业部却在明知七××天××司的营
业执照没有依法年检和没有出具合法有效的股东会决议的情况
下确认七××天××司的担保人资格，违反了法律规定和银行
贷款流程。2.七××天××司没有赴抵押登记机关办理抵押登
记，也没有委托他人办理登记手续，没有提供股东会决议。3.
农发行××营业部与杉科××2008年3月28日签订的借款合同
已履行，但没有办理抵押物登记；2008年3月24日签订的合同
即使已办理抵押登记，但借款合同并未履行。二、一审判决适
用法律不当。1.一审判决对2008年3月24日签订的借款合同和
抵押合同与2008年3月28日签订的借款合同和抵押合同是同一
份合同的认定，没有任何法律依据。2.一审判决适用《中华某
某共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条和二百零三
条作为判决依据不当。因为本案中所签订的2008年3月28日的
抵押担保合同不是七××天××司的真实意思表示，而且根据
物权法的规定，该抵押合同因未办理抵押权登记而未生效。3.
一审判决适用《中华某某共和国合同法》第六十条第一款、第
一百零七条作为判决依据不当。因为本案中2008年3月24日的
借款合同没有履行，因此，主合同未履行，担保合同自然无须
履行。三、一审法院审理程序违反法律规定。因杉科××的实
际控制人已涉嫌诈骗被立案侦查，且杉科××向农发行××营
业部借款所称的购买棕榈油的用途在该公司的其他涉嫌犯罪案
件中已被认定为涉嫌虚构，七××天××司在一审庭审中要求
农发行××营业部提供证明贷款实际用途的证据，并在农发行××营业部未提供上述证据的情况下要求法院以本案所涉纠纷
涉嫌犯罪而移送公安部门先行处理，但一审法院未履行上述程
序。请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回农发行×
×营业部对七××天××司的一审诉讼请求；本案一、二审诉
讼费用由农发行××营业部承担。
被上诉人农发行××营业部答辩称：一、七××天××
司用土地使用权某某科公司贷款提供抵押担保是其真实意思表
示。1.《最高额抵押合同》不但有七××天××司的公章，而
且其法定代表人亲笔签字。2.在办理土地抵押登记手续过程中
，七××天××司在一系列法律文件上或加盖公章或由其法定
代表人签字后加盖某某。3.七××天××司认为公章被杉科×
×实际控制人王伟骗取一说，没有任何证据证实。二、一审判
决对2008年3月24日签订的借款合同和抵押合同与2008年3月28
日签订的借款合同和抵押合同是同一份合同的认定属事实认定
问题，而非法律适用问题。而且，本案主合同的担保方式是最
高额抵押担保，担保的主债权为2008年3月28日起至2011年3月
27日止，最高债权本金余额为人民币8800万元。本案主债权的
发生时间及余额均符合合同约定。三、一审判决适用《中华某
某共和国物权法》及《中华某某共和国合同法》的相某某定作
为判决依据，并无不当，完全正确。四、一审法院审理程序合
法。七××天××司本案涉嫌经济犯罪没有提供证据证明。请
求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均无新的证据材料提交。
本院二审审理查某的事实与原审法院查某的事实一致。本院认为：本案的争议焦点在于本案借款合同是否有效
；七××天××司为杉科××贷款提供担保是否为其真实意思
表示；2008年3月24日签订的借款合同和抵押合同与2008年3月
28日签订的借款合同和抵押合同是否为同一份合同；本案是否
涉嫌经济犯罪需移送公安部门处理；原判法律适用是否正确。
（一）关于本案借款合同的效力以及本案是否涉嫌经济
犯罪需移送公安部门处理的问题。原审法院认定本案农发行×
×营业部与杉科××签订的流动资金借款合同合法有效，七×
×天××司在上诉状中并未对此提出异议。在本院召集农发行
××营业部和七××天××司调查时，七××天××司提出了
借款合同的效力问题，主要理由是杉科××的法定代表人和实
际控制人涉嫌犯罪被抓捕。但是，七××天××司至今未提供
本案借款合同项下的款项涉嫌犯罪被侦查，公安机关也未要求
本院移送。因此，七××天××司要求认定本案借款合同无效
及将本案移送公安机关先行处理的上诉理由不能成立。本案','2018-09-29
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