浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初11041号
原告(反诉被告)：浙江新曙光建设有限公司（统一社会信用代码为91330203750365316J）。住所地：宁波市海曙区灵桥路***号*楼。
法定代表人：陈福根，该公司总经理。
委托代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。
委托代理人：史柳彬，浙江铭生律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宁波南盛房地产开发有限公司（统一社会信用代码为91330212695059323L）。住所地：宁波市鄞州区首南街道陈婆渡洪桥头村。
法定代表人：费月红，该公司执行董事兼总经理。
被告：宁波忆梦纺织服饰有限公司（统一社会信用代码为913302127503639431）。住所地：宁波市鄞州区钟公庙街道长丰村。
法定代表人：吴军，该公司董事长。
两被告共同委托代理人：杨银春，浙江共业律师事务所律师。
原告浙江新曙光建设有限公司（以下简称“新曙光公司”）为与被告宁波南盛房地产开发有限公司（以下简称“南盛公司”）、宁波忆梦纺织服饰有限公司（以下简称“忆梦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月23日向本院起诉，经原、被告同意，本院于同日进行诉前登记，并于2016年1月12日立案受理，适用普通程序组成合议庭进行审理。审理期间，根据原告的申请，本院对被告南盛公司实施了财产保全措施。审理中，被告南盛公司提起反诉，本院经审查后决定与本诉合并审理，并于2016年6月12日作出（2016）浙0212民初349号民事判决。原告新曙光公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2016年10月21日作出（2016）浙02民终2426号之二民事裁定书，裁定撤销（2016）浙0212民初349号民事判决，发回本院重审。本院于2016年11月21日立案受理，另行组成合议庭适用普通程序审理。本案于2017年3月9日依法公开开庭进行了审理，原告的委托代理人阮文良、史柳彬，两被告共同的委托代理人杨银春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新曙光公司起诉称：原告与被告南盛公司于2011年8月5日就鄞州新城区陈婆渡片区CPD2-10-03地块的建安工程订立《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为施工图范围内的土建、水电安装等；合同金额暂定为120000000元，并约定了工程款的支付时间和条件等。后双方于2012年10月订立了补充协议，进一步明确了施工图范围内的预算包干工程量为149671545元，除补充合同第一条第2项中约定的可作调整外，原施工图范围内的工程量结算不作调整，并约定结算资料提交后三个月内被告南盛公司审核完毕，如没有审核完毕，被告南盛公司支付至合同价的90%，审核完毕后一个月内付至结算款的95%。由于施工过程中被告南盛公司存在拖欠工程进度款的现象，原告与被告南盛公司于2014年8月15日订立补充协议2，约定如逾期支付工程款超过30天，按照日利率千分之零点五支付违约金，逾期支付超过90天的，则按照日利率千分之一支付违约金；同时被告忆梦公司对被告南盛公司后续的工程款、利息、违约金及实现债权的费用等进行连带担保。原告承包的工程于2014年9月30日验收合格，于2014年12月25日综合验收合格，原告于2015年1月28日提交结算资料，至今已超近五个月，被告南盛公司还未审核完毕，根据合同约定被告南盛公司应支付至合同价的90%。被告南盛公司至今仅支付工程款101561895元，尚有工程款未付。故请求判令：1、被告南盛公司支付工程款36206938元；2、被告南盛公司支付2015年1月29日至2015年9月2日期间违约金2981866.02元及自2015年9月3日起至款清之日止以17658918元为基数按月利率2%计算的违约金；3、被告南盛公司支付以7483577元为基数计算的2015年4月29日至2015年7月28日期间利息261925.20元及自2015年7月29日起至款清之日止按月利率2%计算的违约金；4、被告南盛公司支付以11064443元为基数计算的2015年5月29日至2015年8月28日期间的利息387255.51元及自2015年8月29日起至款清之日止按月利率2%计算的违约金；5、被告南盛公司返还保修金3068817.54元及自2015年12月25日起至2016年3月25日的利息107408.62元及自2016年3月26日起至款清之日止按月利率2%计算的违约金；6、被告忆梦公司对上述款项承担连带清偿责任；7、原告对涉案工程享有工程优先受偿权。重审中，因两被告在诉讼中支付了工程款2426万元，同时原告从法院领取了保全担保金1873万元，且至2016年12月25日第二笔保修金应返还时间届满，故原告变更诉讼请求为：1、判令被告南盛公司支付工程款4285755.50元；2、判令被告南盛公司以25658918元为基数从2015年1月29日至款清止按月息2%计算支付利息违约金（暂算至2016年9月29日为7946079元）；3、判令被告南盛公司以7483577元为基数从2015年4月29日至款清止按月息2%计算支付利息违约金（暂算至2016年9月29日为2823915元）；4、判令被告南盛公司以11064443元为基数从2015年5月29日至款清止按月息2%计算支付利息违约金（暂算至2017年1月17日为3000552元）；5、判令被告南盛公司以保修金3068817.54元为基数从2015年12月25日开始至款清止按月息2%计算支付利息违约金（暂算至2016年9月29日为560571元）；6、判令被告南盛公司返还保修金3068817.54元，并以此为基数从2016年12月25日开始至款清止按月息2%计算支付利息违约金；7、判令被告忆梦公司对上述款项承担连带清偿责任；8、判令原告对以上工程款（工程款4285755.50元加上保修金3068817.54元）就涉案工程享有工程优先受偿权。
被告南盛公司答辩并反诉称：被告南盛公司就鄞州新城区陈婆渡片区CPD2-10-03地块的建安工程，于2011年7月通过招投标的方式发包给原告，双方于2011年8月5日签订建设工程施工合同，约定合同价款为1.2亿元，合同工期为760日历天，工程质量标准为一次验收合格。该项目于2011年8月29日正式开工。施工期间双方就有关合同价款、进度款支付等事宜达成补充协议，其中合同价款变更为149671545元。2013年11月21日，双方确认竣工验收完成时间为2014年8月20日。2014年8月15日，原告与被告南盛公司达成《南盛广场项目施工合同补充协议2》，被告南盛公司同意工期顺延55天。2014年12月11日，被告南盛公司第一次组织包括原告在内各方建设主体参加竣工验收，由于瓷砖反射性未检测等问题，宁波市鄞州区建筑工程质量监督站下发两份《限期整改通知书》（编号：鄞质监2014-02305、2014-04086），后经整改，涉案建设项目于2014年12月25日才通过竣工验收。原告未达到建设工程施工合同承诺的一次性竣工验收标准，且逾期竣工72天，应承担相应的违约责任。工程施工中，原告未履行项目经理及主要施工管理人员到场义务，应承担合同总价0.7%的违约金，即1047700元。关于工程款，经审计涉案项目的审计价为153440877元，被告南盛公司在2015年9月2日前支付了110366718.90元，在2016年4月6日之后又支付了3721万元。关于原告主张的违约金，对原告起算违约金的时间不认可，1、根据原、被告施工补充协议的约定，工程竣工验收后原告在将完整的资料提供给被告南盛公司后被告南盛公司支付工程款至85%，原告并未提供完整的竣工资料，为减少双方争议，被告南盛公司愿意以原告起诉之日2015年6月23日作为85%工程款的利息起算点；补充协议约定，完整结算资料提交后三个月内如发包人原因未能完成审核，发包人向承包人支付至合同价的90%，原告是在审价中才逐步使审核资料达到完整程度，但却无法确定原告提供完整结算资料的具体日期，故以造价咨询公司最终出具结算报告之日即2015年12月22日作为支付工程款至合同价90%之日更为合理；补充合同还约定，工程资料备案完成移交、工程决算审价结束一个月内支付至结算价款的95%，原告在竣工验收后办理备案手续时应该向被告移交一份完整的工程资料，但至今未移交，即使视为原告已经完成移交，本工程审价结束之日为2015年12月22日，支付工程价款至95%的起算点应当为审价结束后一个月即2016年1月21日；而且，违约金应该按照被告南盛公司的付款情况分段计算。2、根据补充协议2约定，工程款逾期超过30天的，按日万分之五来计算利息，则逾期30天内应该按照银行同期贷款利率来计算，逾期超过30天的，约定的违约金标准也过高，不符合合同约定及法律规定，应调整为银行同期贷款利率的1.3倍。原告主张的质保金不应予以返还，因为原告未尽到维修义务。同时，被告南盛公司认为，双方确认工程竣工时间为2014年8月20日，2014年8月15日，原告与被告南盛公司达成补充协议，将工期顺延55日，然而涉案工程直至2014年12月25日才通过竣工验收，比原先计划晚了72天。根据涉案建设项目招标文件的约定，原告延误工期的赔偿标准为1万元每日，故原告应承担工期违约金72万元。2014年12月11日，被告南盛公司第一次组织包括原告在内的各方建设主体参加竣工验收，由于瓷砖反射性未检测等问题，宁波市鄞州区建筑工程质量监督站下发两份《限期整改通知书》，后经整改，涉案建设项目才通过竣工验收。由于原告未达到建设工程施工合同承诺的一次性竣工验收标准，根据招标文件约定，原告应承担合同总价2%的违约金计2993430.90元。综上，被告南盛公司愿意支付剩余工程款及依法计算的违约金，并反诉请求判令：1、原告承担延误工期违约金72万元；2、原告承担未达成质量承诺标准的违约金2993430.90元；3、原告承担2016年物业工程维修费用248180元，2015年物业工程维修费用213512.80元；4、原告支付水电费1183432.28元。
被告忆梦公司答辩称：被告忆梦公司系中外合资公司，最高权力机构是董事会，未经董事会表决同意的担保事宜对被告忆梦公司没有约束力。本案担保未经董事会的同意，所以被告忆梦公司不应承担担保责任。
原告新曙光公司针对被告南盛公司的反诉答辩称：1、原告承担了土建、安装、桩基等施工内容，消防等工程由被告南盛公司直接分包，2014年9月30日，原告施工的工程交工验收。同时在2013年11月，被告南盛公司同意顺延工期10天，经计算，原告不存在工期延误。且根据合同29.1条及补充协议的约定，由于分包工程造成工期延误的，工期应顺延，2014年9月30日后因分包公司发生的工期延误与原告无关，原告不承担工期延误违约金。2、被告南盛公司混淆了一次验收和一次性验收的概念，2014年12月11日是验收之前的巡查，当时确有整改，2014年12月25日才是验收的时间，当时的结果为验收合格，因此，原告承包的工程是一次性验收合格的，不应承担违约金。3、被告南盛公司主张的工程物业维修费用不成立，保修的工程如果有需要维修应该先行通知原告，但原告并未收到过维修通知，被告南盛公司与物业合作维修跟原告无关。4、水电费没有与原告确认，到目前为止被告南盛公司还有分包配套费没有结算给原告，原告也还有一百多万元的保修金没有返还。综上，要求驳回被告南盛公司的反诉请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、《建设工程施工合同》1份，拟证明原告与被告南盛公司就设计变更、价款变更、工期延误等进行约定的事实。
2、《南盛广场项目施工合同补充协议》1份，拟证明双方约定：图纸内工程的包干价为149671545元，被告南盛公司应在原告提供资料后三个月完成结算审核，否则支付合同价的90%工程款，因发包人指定分包项目未及时施工影响工程总进度、竣工验收、资料备案的，工期顺延等事实。
3、《南盛广场项目施工合同补充协议2》1份，拟证明双方约定后续工程款延期支付时被告南盛公司应按千分之零点五及千分之一支付违约金的事实。
4、函（打印件）、邮寄凭证各1份，拟证明原告催告被告南盛公司付款的事实。
5、开工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位工程（工程项目）竣工报告各1份，拟证明涉案工程开工日期为2011年8月29日，竣工日期为2014年12月25日。
6、工程结算资料移交单1份，拟证明原告于2015年1月28日向被告南盛公司提交了结算资料的事实。
7、工程造价咨询报告书1份，拟证明涉案工程审定造价为153440877元的事实。
8、交工验收记录1份，拟证明原告施工的工程交工时间为2014年9月30日，评定为合格，此后由于被告南盛公司直接分包的项目未完成及设计变更导致工期延误，工期应相应顺延的事实。
9、招标文件附件（房屋建筑工程质量保修书）1份，拟证明2%保修金自验收合格后满一年退还的事实。
10、银行客户专用回单2份，拟证明被告南盛公司分别于2015年8月18日、2015年9月2日各支付400万元的事实。
11、收款收据1份，拟证明被告南盛公司于2015年1月21日退还保证金80万元，被告南盛公司将该款项计入了工程款，应在已付工程款中予以扣除的事实。
12、工程变更（签证）联系单5份、工程联系单1份，拟证明2013年10月14日原告要求工期顺延10天，被告南盛公司于2013年11月23日同意，2014年9月30日之后由于设计变更导致工程量增加，工期应相应顺延的事实。
13、整改报告表3份、会议纪要1份，拟证明2014年12月11日为竣工巡查时间，并非验收时间的事实。
14、会议纪要1份，拟证明涉案工程竣工验收时间为2014年12月25日的事实。
15、（2015）甬鄞商初字第2048号民事判决书、（2013）浙舟民初字第1号民事判决书、（2014）甬奉民三初字第778号民事判决书（均系复印件）各1份，拟证明生效判决中当事人主张月息2%得到法院支持的事实。
16、（2016）最高法民终106号民事判决书（打印件）1份，拟证明违约金过高的举证责任在违约方及主张减少违约金的一方，原告要求按照月息2%支付违约金的诉请应该得到支持的事实。
17、借款合同1份、付款凭证（复印件）6份，拟证明原告为支付工程材料款及工人工资向他人借款4352万元，利息为月息2%的事实。
18、借款协议1份、借款支付凭证（复印件）1份、还款及利息支付凭证1套，拟证明原告为支付工程材料款及工人工资，向个人借款2500万元，月息1.6%的事实。
19、应付工程款一览表、逾期支付工程款的违约金表格各1份，拟证明逾期付款超过30天的，也是按照日千分之0.5计算利息的事实。
20、工程款结算情况表1份、配套费明细账1份、分包协议4份，拟证明配套费还有223000元被告南盛公司没有与原告结清，分包单位的钱已经被被告南盛公司扣去的事实。
被告南盛公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、《建设工程施工合同》、《招标文件》各1份，拟证明涉案项目系被告南盛公司通过招投标方式发包给原告承建，双方于2011年8月5日订立建设工程施工合同，招标文件系合同组成文件之一；双方约定了涉案项目工程款的结算方式，原告承诺延误合同工期的赔偿标准为10000元/天，赔偿限额为合同总价的2%；原告承诺涉案工程须一次性验收合格，未到质量承诺标准的违约金限额为合同总价的2%等事实。
2、业务联系函、要求及时完善结算资料的函（复印件）、邮寄凭证、签收情况（打印件）各1份，拟证明原告提交的工程结算资料不齐全，被告南盛公司于2015年6月11日以邮寄方式通知原告补充资料的事实。
3、工程联系单、《南盛广场项目施工合同补充协议2》、房屋建筑竣工验收备案表各1份，拟证明原、被告双方补充约定2014年8月20日为竣工验收完成时间，后被告南盛公司同意工期顺延55天，涉案工程实际于2014年12月25日正式通过竣工验收，原告工期逾期62天的事实。
4、验收组织程序1份、竣工验收组织机构1份（打印件）、限期整改通知书2份，拟证明涉案项目工程质量没有达到一次性验收合格，2014年9月30日未对工程质量进行过验收等事实。
5、付款明细1份、付款凭证1组，拟证明被告南盛公司向原告支付工程款101566718.9元、返还保证金80万元的事实。
6、会议纪要、2015年12月11日竣工验收签到单、竣工验收汇报资料各1份，拟证明2014年12月11日涉案工程进行了一次验收，工程不符合验收标准，并没有通过一次性竣工验收的事实。
7、《南盛广场项目水电安装维修函》1份，拟证明保修期内涉案工程发生质量问题，被告南盛公司通知原告履行保修义务的事实。
8、情况说明5份、维修协议4份、维修验工验收记录5份，拟证明原告未履行保修义务，不符合退还保修金的条件，被告南盛公司雇佣他人维修已发现的质量问题，发生费用213512.80元的事实。
9、水电费汇总表1份、水电费支付凭证及发票1套，拟证明被告南盛公司为原告代付水电费共计1183432.28元，该部分费用应该从工程价款中扣除的事实。
10、物业管理服务合同（复印件）、工程维修费用清单各1份，拟证明被告南盛公司委托宁波市亚太酒店物业管理有限公司进行维修，2016年维修费共计248180元应由原告负担的事实。
被告忆梦公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、忆梦公司基本情况工商档案1份，拟证明公司基本情况及公司董事会构成。
2、忆梦公司中外合资经营合同、忆梦公司章程各1份，拟证明忆梦公司对涉案合同的担保未经过董事会同意，故忆梦公司不应承担担保责任的事实。
上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见和本院认证意见如下：
对原告提供的证据1，两被告对真实性、合法性、关联性无异议，认为工期能否顺延应由原告提供证据。本院对该证据予以确认。证据2，两被告对真实性、合法性无异议，证明目的有异议，认为应支付至合同价的85%。本院对该证据予以确认，对于被告南盛公司应支付的进度款将结合其他证据在说理部分具体阐述。证据3，被告南盛公司对真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告主张月利率2%并无依据，被告忆梦公司对形式真实性无异议，认为该合同签署未经其他股东同意，对忆梦公司无约束力。本院对该证据的真实性予以确认，对于原告主张的违约金是否合理及被告忆梦公司是否承担担保责任，将在说理部分具体阐述。证据4，两被告对真实性、合法性无异议，认为函件所计算的应付工程款有误。本院对该证据的真实性予以确认。证据5，两被告对真实性、合法性无异议，认为该验收报告并非综合竣工验收报告，但竣工时间确实为2014年12月25日。本院对该证据的真实性予以确认。证据6、两被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为上述竣工资料不完整。本院对该证据的真实性予以确认，对于资料是否完整将在说理部分具体阐述。证据7，两被告均无异议，本院予以确认。证据8，两被告对真实性无异议，证明目的有异议，认为2014年9月30日并未对工程质量进行验收。本院对该证据的真实性予以确认。证据9，两被告对真实性无异议，认为保修金返还条件未成就。本院对该证据的真实性予以确认。证据10、11，两被告均无异议，本院予以确认。证据12，两被告对工程联系单无异议，对工程变更（签证）联系单的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为121、123号联系单是对活动房租赁费用、防护栏数量的结算汇总，并非设计变更，126、130、132号联系单变更情况属实，但双方并未对工程顺延达成一致意见，故工期不能顺延。本院对该证据的真实性予以确认，对于工期能否顺延，将在说理部分具体阐述。证据13，两被告对真实性、合法性无异议，证明目的有异议，认为质监站都是以巡查的方式进行验收，2014年12月11日工程存在质量问题未能验收合格。本院对该证据的真实性予以确认，对于2014年12月11日是否为验收时间将结合其他证据进行综合认定。证据14，两被告均无异议，本院予以确认。证据15、16，两被告对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该两份证据系其他案件的民事判决书，与本案缺乏关联性，本院均不予认定。证据17，两被告对借款合同的真实性、关联性有异议，对付款凭证的真实性无异议，关联性有异议，认为不能确定是否为真实的借款。该份证据中的付款凭证记载为“往来款”而非借款，难以认定上述款项系借款，而且从原告提供的借款合同来看，涉及的借款金额上千万，但借款合同形式简单，借款金额并不确定，且原告未能提供后续向他人归还欠款的依据，故对该组证据本院不予认定，难以证明原告向他人借款的事实。证据18，两被告对借款协议真实性有异议，对款项支付凭证的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，原告提供的借款协议系原件，能够与出借人汇入借款以及原告还款的凭证等对应，可以认定原告向项立军借款2500万元的事实；但是，原告与项立军的借款协议中并未约定借款利息，而原告提供的所谓支付利息的凭证中记载的用途为“往来款”而非借款利息，故该组证据难以证明借款利息为月息1.6%的事实。证据19，两被告对真实性无异议，确认上述表格由被告南盛公司提供。对该证据本院予以认定。证据20，两被告对四份分包协议真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为配套费约定违反发包人与总包人的协议，且认为上述协议是总包人与分包人之间的协议，与被告没有关系；对其余证据的真实性不予认定。对该证据中的分包协议真实性本院予以认定，表格系原告自制且两被告不予认可，本院不予认定。
对被告南盛公司提供的证据1，原告对真实性无异议，但认为不存在工期延误，被告忆梦公司无异议。本院对该证据予以确认。证据2，原告对函、邮寄凭证、签收情况的真实性无异议，业务联系单的真实性不清楚，认为原告已经提交了完整的结算资料及联系单原件，被告忆梦公司对形式真实性无异议。本院认为，业务联系函系审计单位发送给被告南盛公司，与原告无关，本院不作认定，对函、邮寄凭证的真实性予以确认。证据3，原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为原告并未逾期，被告忆梦公司无异议，本院对该证据予以确认。证据4，原告对组织验收程序、组织机构的真实性、合法性、关联性均有异议，对限期整改通知书无异议，认为是巡查中的整改，被告忆梦公司无异议。本院对限期整改通知书予以确认，组织验收程序系被告南盛公司盖章制作，组织机构系打印件，真实性无法核实，本院不予确认。证据5，原告对付款明细中的4824.80元有异议，其他款项无异议，被告忆梦公司无异议。被告南盛公司主张原告应分摊资料费4824.80元，但并未提供相应的证据，本院不予确认，对被告南盛公司于2015年6月23日前支付工程款101561895元、返还保证金800000元的事实予以确认。证据6，原告对真实性无异议，关联性有异议，认为汇报资料是由于质监站巡查原告配合制作的，签到单是被告南盛公司打印的，系属于巡查，并非验收，被告忆梦公司无异议。本院对该组证据的真实性予以确认，对于该次验收是否属于竣工验收，会议纪要记录的会议名称为竣工巡查验收，并非竣工验收，会议纪要的形式与2014年12月25日的竣工验收会议纪要不同，故应认定2014年12月11日组织的验收为竣工巡查验收。证据7，原告对真实性、合法性、关联性有异议，认为原告从未收到相应通知，被告忆梦公司无异议。被告南盛公司未提交相应的送达凭证，不能证明被告南盛公司向原告提出维修要求，本院对该证据不予确认。证据8，原告对真实性、关联性、合法性均有异议，认为原告未参与上述维修过程，且被告南盛公司也未通知原告，被告忆梦公司无异议。被告南盛公司未能证明其已通知原告进行维修，上述证据均系案外人形成，不能证明维修的实际发生时间，本院不予确认。证据9，被告忆梦公司无异议，原告对电费汇总表真实性有异议，对水电费付款凭证及发票后续经核实未提出异议，本院对水电费付款凭证及发票的真实性予以认定。后续本院组织双方进行水电费核算，原告与被告南盛公司均确认涉案工程施工中应由原告负担部分的水电费结算至2014年12月之前，水电费金额为1152582.59元，对该事实本院予以认定。证据10，被告忆梦公司无异议，原告有异议，认为维修项目不在保修范围之内，且履行质保义务前被告南盛公司应该先通知原告。对该证据的真实性本院予以认定，对证明目的将在说理部分综合阐述。被告南盛公司还向本院提交了关于催告工程及时维修函（复印件）、快递面单（复印件）、签收单（打印件）各1份，签收底单（复印件）2份，维修函（复印件）1份，情况说明（复印件）两份，但该证据在庭审结束后才提供，已过举证期限，本院不予采纳。
对被告忆梦公司提供的证据1、2，原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为被告忆梦公司在补充协议2上盖章属于其真实意思表示，被告南盛公司无异议。本院对上述证据的真实性予以确认。
本院根据原、被告的诉辩意见以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：
2011年8月5日，原告与被告南盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告南盛公司为发包人，原告为承包人，工程为鄞州新城区陈婆渡片区CPD2-10-03地块南盛广场建安工程（含桩基工程），承包范围为施工图范围内的土建、水电安装等,开工日期为桩基工程开工之日（具体以开工报告为准），竣工日期以通过竣工验收之日为准，合同工期为760日历天，工程质量标准为一次验收合格；合同金额暂定120000000元，合同价款采用可调价格合同方式，招标范围内建安工程总价下浮9%，工程桩下浮22%，围护桩下浮16.5%，总包管理费及配合费包干120万元等；工程款支付：桩基工程施工结束支付合同价的5%，地下室底板完成后一个月内支付合同价的10%，±0.00以下结构完成后一个月内支付合同价的10%，结构工程五层完成后一个月内支付合同价的10%，结构主体十层完成后一个月内支付合同价的10%，主体结构封顶完成后一个月内支付合同价的10%，粉刷工程至建筑十层后一个月内支付合同价的5%，工程竣工验收合格通过后支付合同价的5%，综合验收合格、资料备案完成移交、工程决算审计结束一个月内付至结算价款的95%，余5%作保修金处理，除变更费用超过10万元及以上纳入进度款支付外，其他变更工程量增加款项全部纳入竣工决算，不作进度款支付；本工程的结算书由承包人在工程竣工验收合格、资料备案后二个月内完成，发包人在收到承包人提交的结算审核资料后三个月内审核确认，在工程决算申报时，中标单位应完整准确的上报工程联系单原件，不得涂改，经资料交接后不得补报，其中工程联系单先上交招标单位项目部核对，结算书要求规范并加盖单位公章和预算人员资格章，已经上报均不得修改、调换，并完整填写《工程结算资料会审交接单》。合同附件招标文件中约定，延误合同工期赔偿标准为10000元/天，未达到质量承诺标准违约金限额为合同总价的2%；招标文件附件《房屋建筑工程质量保修书》约定了质量保修期及保修金返还方式，保修金额为结算总价5%，对已发现的质量问题全部处理完成并经物业公司及发包人代表验收合格，且满足本补充协议第3款保修责任及相关约定所有规定后方可退还保修金，否则，即使保修期已满，也不得退还保修金，保修金不计利息，保修期满一年，且根据发包人的指示完成保修工作后退还剩余保修金的40%，保修期满二年，且完成保修工作后退还剩余保修金的40%，保修期满三年，且完成保修工作后退还剩余保修金的10%，保修期满五年，且完成保修工作后退还剩余保修金的10%。上述合同签订后，原告于2011年8月29日开工。2012年10月，原告与被告南盛公司签订《南盛广场项目施工合同补充协议》一份，约定：双方已完成施工图范围内的预算工程量审核，明确工程合同金额由原120000000元调整为149671545元（其中：桩基27950564元、围护工程14045630元、地下室土建部分41783986元、地上土建部分54904357元、安装工程9787008元、总包管理费及配合费1200000元），本次核对确认后的工程量为完成本工程施工图的预算包干工程量，并作为本工程完工后结算的依据，除发包人签发的设计变更联系单、工程联系单、预算审核报告中审核说明未计入部分及暂定价部分、原合同约定主要材料、人工费及机械价格指数调整外，原施工图范围内的工程量结算时不作调整；工程款支付：本补充协议签订并开工后一周内发包人向承包人支付因合同价款调整后的工程进度余款450万元，±0.000以下结构工程完成后15天内发包人向承包人支付已完工工程量造价的65%，±0.000以上工程付款：每月25日前，承包人根据双方确认的合同单价上报本月实际完成工程量，发包人在一个月内完成审核并向承包人支付当月实际完成工程量造价的65%，工程竣工验收合格一个月内发包人向承包人支付至合同价的70%，工程竣工验收合格四个月内、结算资料提供后发包人向承包人支付至合同价的85%，完整结算资料提交后三个月内如发包人原因未能审核完成，发包人向承包人支付至合同价的90%，工程资料备案完成移交、工程决算审计结束一个月内付至结算价款的95%，余5%保修金按保修合同规定返回；施工工期约定：因工程停工原因造成的2012年6月5日开始至本工程复工日后三天不计入合同施工工期，在保持总工期不变的前提下竣工日期作相应顺延，具体复工日期以监理、发包人、承包人三方共同签证为准；因发包人指定分包项目未及时施工原因，影响项目总体进度、竣工验收、资料备案的，工期顺延。2013年11月21日，被告南盛公司签署编号为NB002-总包的工程联系单，确认增加工期85天，竣工日期延长至2014年8月20日。2013年11月22日，被告南盛公司签署编号为NB002-总包-B-065的工程联系单，同意工期顺延10天。2014年8月15日，原告（乙方）、被告南盛公司（甲方）、被告忆梦公司（丙方）签订《南盛广场项目施工合同补充协议2》一份，约定：对于本次停工双方不再提出任何形式的费用和索赔，本次停工的工期顺延55天（力争50天），但不能影响甲方验收和交付，后续工程款，甲方承诺按照合同及补充协议按时支付，逾期支付未超过30天的，按照银行贷款利息支付违约金，逾期支付超过30天，按照日利率千分之零点五支付违约金，逾期支付超过90天，则按照日利率千分之一支付违约金，丙方愿意对上述工程款、利息、违约金及实现债权的费用等进行连带担保，同时确保本次担保的合法性，被告忆梦公司的法定代表人吴军在丙方处签字。2014年9月30日，原告、被告南盛公司、涉案工程设计单位、监理单位、物业单位等共同签署《单位工程质量交工验收记录》一份，载明涉案工程土建、给排水、电气工程合同约定内容工程量已施工完成。2014年10月21日，原告与被告南盛公司签署工程变更（签证）联系单，对阳台、电梯前室、花池等防护栏杆的规格及数量进行了确认。2014年10月31日，原告与被告南盛公司签署工程变更（签证）联系单，对活动房租赁费用进行结算。2014年12月1日，原告与被告南盛公司签署工程变更（签证）联系单二份，确定变更施工内容：增加汽车坡道入口处及自行车坡道入口处进行水泥砂浆粉刷处理、水泵房外走道增加地砖。2014年12月9日，原告与被告南盛公司又签署工程变更（签证）联系单，载明因实际施工图纸变更，残疾人不锈钢栏杆实际工程量为66.3米。2014年12月11日，原告提交了涉案工程竣工验收汇报资料，涉案工程设计单位、监理单位、发包人、施工单位及宁波市鄞州区建筑工程质量监督站共同进行了竣工巡查验收，发现存在户内配电箱开关配置及电气回路未按图纸要求安装到位灯具不符合图纸设计要求等7项问题，宁波市鄞州区建筑工程质量监督站也就上述问题出具了限期整改通知书，要求被告南盛公司进行整改。2014年12月22日，原告、被告南盛公司共同出具了整改报告，确认已整改完毕。2014年12月25日，在宁波市鄞州区建筑工程质量监督站的监督下，原告、被告南盛公司及涉案工程设计单位、勘察单位、监理单位共同进行了涉案工程的竣工验收，涉案工程评定为合格工程，并于2014年12月30日进行了竣工验收备案。
2015年1月28日，原告向被告南盛公司提交了土建工程结算书及竣工图二套、安装工程结算书及图纸二套。2015年5月27日，原告向被告南盛公司发函催讨工程款。被告南盛公司未作回复，并于2015年6月9日向原告发函，要求原告补充提交结算审计所需的授权委托及承诺书、联系单原件、结算书加盖单位公章及预算人员资格章。原告收函后未作回复。
2015年12月22日，被告南盛公司委托的宁波市科翔工程项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书一份，审定涉案建安工程的造价为153440877元。
另查明：截至2015年6月12日，被告南盛公司支付原告工程款101561895元、退还原告保证金80万元。审理期间，被告南盛公司分别于2015年8月18日、2015年9月2日各支付工程款400万元，于2017年3月14日支付74万元，2017年4月19日支付37万元、2017年5月11日支付111万元、2017年5月24日支付111万元；被告忆梦公司分别于2016年4月6日代为支付工程款500万元、2016年4月21日支付150万元、2016年9月26日支付370万元、2016年10月21日支付150万元、2016年12月1日支付260万元、2016年12月20日支付76万元、2017年1月17日支付120万元；被告忆梦公司于2016年5月19日向法院汇入款项224万元、2016年5月24日汇入84万元、2016年6月8日汇入350万元、2016年7月4日汇入600万元、2016年7月26日汇入350万元、2016年9月7日汇入265万元，上述共计1873万元，2016年9月29日，原告从本院领取了上述款项1873万元。原告与被告南盛公司均确认涉案工程施工中应由原告负担部分的水电费结算至2014年12月之前，水电费金额为1152582.59元。
本院认为：原告与被告南盛公司签订的施工合同、补充合同、补充协议2均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。
一、关于被告南盛公司应支付的工程款及应付款时间。
原告认为被告南盛公司应于2015年1月28日即原告提交结算资料后支付至合同价的85%、2015年4月28日即提交完整结算资料后三个月支付至合同价的90%，2015年5月28日应支付至结算价款的95%；被告南盛公司抗辩认为原告未提供完整的结算资料，愿意以原告起诉之日2015年6月23日作为合同价的85%工程款的支付日，2015年12月22日作为90%工程款的支付日，在审计结束后一个月即2016年1月21日作为95%工程款支付日。本院认为，原告于2015年1月28日向被告南盛公司提交了结算书及图纸，被告南盛公司于2015年6月9日才向原告发送函件要求原告补充授权委托书、联系单原件、结算书加盖公章及预算人员资格章，此时距离被告南盛公司接收工程结算资料已超过三个月，因此被告南盛公司未及时完成审计结算的责任并不在原告，且施工合同中对于结算资料的形式进行了明确约定，被告南盛公司在接收结算资料时也未注明其未收到原件或要求原告补充资料，故本院对被告南盛公司认为原告未提交完整结算资料的抗辩意见不予采纳。因此，根据补充协议的约定，被告南盛公司应在2015年1月28日付至合同价的85%，即127220813.25元，2015年4月28日应付至合同价的90%，即134704390.50元，2016年1月22日应付至结算价的95%，即145768833.15元。原告认为应在2015年5月28日支付95%结算款，缺乏依据，本院不予支持。截止原告起诉时，被告南盛公司已付工程款101561895元，审理期间截止2017年5月24日被告南盛公司与忆梦公司又共计支付工程价款4632万元，共计支付工程价款147881895元，加上在2014年12月之前产生的由被告南盛公司垫付的水电费1152582.59元，由原告承担，应作为被告南盛公司的已付款项予以扣除，因此，截止2017年5月24日，两被告共计支付的工程价款为149034477.59元，已超出95%工程价款（145768833.15元）以及首期应在2015年12月25日支付的40%质保金3068817.54元相加的总和，故95%工程价款及首期40%质保金两被告在诉讼中已经付清，无需再付。对于被告忆梦公司支付的其中1500000元，原告不同意冲抵工程款，认为根据合同法司法解释的规定，该款项应先冲抵利息。本院认为，合同法司法解释二第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，利息优先于主债务进行抵充，本案中原告主张的逾期付款违约金在本院判决前尚处于不确定状态，其性质与利息不同，不宜适用该条款中对于利息的抵充顺序，故被告忆梦公司支付的1500000元应抵充工程款。对原告该主张不予采纳。
二、保修金是否符合返还条件。
原告认为保修期满两年，被告南盛公司也未提出保修，故其可于2015年12月24日、2016年12月24日分别退还保修金的40%，即3068817.54元，被告南盛公司抗辩认为，保修金返还还应符合对已发现的质量问题全部处理完成并经物业公司及发包人代表验收合格等条件，现原告并未举证证明上述条件已成就，且涉案工程已发生质量问题，被告南盛公司要求原告保修后原告不予处理，故保修金不应返还。本院认为，根据合同约定，保修期满一年，原告对已发现的质量问题及时完成维修任务后可退还保修金的40%，保修期满两年，原告对已发现的质量问题及时完成维修任务后可退还保修金的40%，被告南盛公司认为保修金返还条件未成就的，应先提供证据证明涉案工程存在质量问题且被告南盛公司向原告发出了维修通知，现被告南盛公司未能举证证明其向原告发出了维修通知，故对被告南盛公司的抗辩意见，本院不予采纳，被告南盛公司应于2015年12月25日、2016年12月25日分别返还原告保修金3068817.54元。本院在第一部分已经论述，截止2017年5月24日，两被告共计支付的工程价款为149034477.59元，已超出95%工程价款（145768833.15元）以及首期40%质保金3068817.54元相加的总和，还超出了196826.90元，故首期40%质保金已足额返还，第二期40%质保金尚差2871990.64（3068817.54元—196826.90元），对原告要求退还质保金的诉请，本院在此范围内予以支持。鉴于被告南盛公司未能举证证明曾就质保期内出现的质量问题向原告发函要求维修，其自行找其他单位维修产生的费用，不应由原告承担，故对于被告南盛公司要求原告支付2015年、2016年物业工程维修费用的反诉请求，本院不予支持。
三、关于逾期付款违约金的计算。
被告南盛公司应在2015年1月28日付至合同价的85%，即127220813.25元，2015年4月28日应付至合同价的90%，即134704390.50元，2016年1月22日应付至结算价的95%，即145768833.15元，首期40%质保金3068817.54元应当在2015年12月25日返还，第二期质保金3068817.54元应当在2016年12月25日返还，对上述各期款项，两被告付款均存在逾期，故需从应付款之日的次日起计算相应的逾期付款违约金。鉴于在2014年12月之前产生的水电费1152582.59元已由被告南盛公司垫付，应计入被告南盛公司已付款范畴，故在计算逾期付款违约金时先从欠付金额中予以扣除；两被告在起诉前及诉讼中陆续分期支付了工程价款147881895元，本院根据债务到期的先后顺序分段计算逾期付款违约金，即对于两被告支付的工程价款，优先用于偿还85%及90%工程价款应付未付部分，其次用于偿还首期40%质保金3068817.54元，再次用于偿还95%工程价款应付未付部分，最后用于偿还第二期质保金3068817.54元。此外，被告忆梦公司于2016年5月19日向法院汇入款项224万元、2016年5月24日汇入84万元、2016年6月8日汇入350万元、2016年7月4日汇入600万元、2016年7月26日汇入350万元、2016年9月7日汇入265万元，上述共计1873万元，2016年9月29日，原告从本院领取了上述款项1873万元。对该部分付款，原告主张以其领取款项之日即2016年9月29日作为付款之日计算违约金，被告南盛公司主张以其向法院汇款日作为付款之日。对此，本院认为，该部分付款系因被告南盛公司为解除房产查封需要，要求先行支付一部分款项用于分批解封，但原告未予同意，两被告故向法院支付了上述款项，而原告在接到本院通知后也未前来领取款项，故对该部分付款，本院在分段计算逾期付款利息时以被告忆梦公司向法院汇款之日作为付款之日。
对于逾期付款违约金的计算标准，原告主张应按照日千分之一标准，并自行调整为月息2%，被告南盛公司认为应当按照银行同期贷款利率的1.3倍。本院认为，原告与两被告在街道协调下曾签署《南盛广场项目施工合同补充协议2》，约定后续工程款，被告南盛公司承诺按照合同及补充协议按时支付，逾期支付未超过30天的，按照银行贷款利息支付违约金，逾期支付超过30天，按照日利率千分之零点五支付违约金，逾期支付超过90天，则按照日利率千分之一支付违约金。从查明的事实看，两被告对于95%部分工程款的支付已逾期超过90日，如按照日千分之一标准计算违约金达到了年利率36.50%，显然过高。本院结合双方签署的补充协议、银行贷款利率标准、建设工程施工中资金成本较高等因素，酌情将逾期付款违约金计算标准调整为年利率19.5%，且该计算标准仅适用于计算95%工程款部分的欠付工程价款违约金。对于两期40%质保金的逾期付款违约金计算标准，本院认为，在原告与被告南盛公司签订的建设工程施工合同中未涉及质保金返还方式，质保金仅在招标文件中有提及，故对于逾期返还质保金的违约金标准，本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以计算。
结合被告南盛公司应付款金额、应付款节点、违约金计算标准、两被告实际付款情况，经计算，被告南盛公司应支付的逾期支付工程价款（不包含5%质保金）违约金共计8953272.82元；首期40%质保金3068817.54元的逾期付款违约金为98135.05元；第二期40%质保金3068817.54元已在2017年5月24日支付了196826.90元，已支付部分的逾期付款违约金从2016年12月26日计算至2017年5月24日为3518.62元，尚未支付的质保金2871990.64元的逾期付款违约金则从2016年12月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止。
四、原告是否存在延误工期、工程是否一次验收合格。
对于是否存在延误工期，被告南盛公司认为涉案工程于2014年12月25日通过竣工验收，相较于约定的竣工时间延迟62天，原告应按每日10000元支付违约金','2018-09-29
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