陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终12268号
上诉人（原审被告）陈小宏，男，1970年12月24日出生，汉族，西安市长安区村民，住该村。
委托代理人李选民，男，1965年10月13日出生，汉族，西安市长安区村民，住该村。
被上诉人（原审原告）田小建，男，1972年8月5日出生，汉族，西安市长安区村民，住该村。
原审被告陕西润鼎建筑工程有限公���，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路东仪路十字东北角负*号。
法定代表人赵峰。
上诉人陈小宏因与被上诉人田小建及原审被告陕西润鼎建筑工程有限公司（以下简称润鼎工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年10月20日，田小建经朋友介绍，受陈小宏雇佣，前往西安市长安区郭杜街办河池寨村附近高科园林所属工地从事推土机驾驶员工作。双方约定“按市场行情”支付报酬。当日晚七时许，田小建在工地独自驾驶推土机时发生意外事故，导致田小建头部与推土机挡风玻璃发生撞击后受伤。田小建随后前往西安医学院第一附属医院进行了共计22日的入院治疗，经诊断为颈椎挥��样损伤、颈髓中央管周围综合症、脑震荡。期间陈小宏垫付医疗费6000元及营养费300元。本案审理过程中，田小建申请对其伤情进行法医学司法鉴定，陈小宏申请对事故伤害与田小建伤情因果关系进行鉴定。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，田小建误工期限为90日，护理期限为60日，并且鉴定认为此次外伤与其损伤后果存在一定的因果关系，外伤评定为诱因。另外，田小建所持特种作业操作证并未按时进行复审。庭审中因润鼎公司未出庭参加诉讼，本案未能达成调解。
田小建诉至西安市长安区人民法院称，2016年10月20日田小建经人介绍到陈小宏处从事工程机械推土机作业，双方约定劳务费为每月5000元，当日晚七点左右，田小建在案外人西安高科园林景观工程有限责任公司（以下简称：高科园林）位于郭杜街道××附近工地作业时，因车辆故障，导致���小建头部与挡风玻璃发生碰撞,失去意识。后田小建自行恢复意识实施了自救，并请求高科园林在场人员将其送往医院进行治疗。田小建共住院治疗22天,期间高科园林垫付1000元，陈小宏垫付5000元。后因双方就赔偿问题未能达成一致，田小建遂诉至法院。诉讼请求：1、陈小宏及润鼎工程公司连带向田小建赔偿各项损失48742.88元（其中医疗费23182.22元，住院伙食补助费660元，营养费1800元，护理费6000元，误工费15000元，交通费500元，司法鉴定费1600元）；2、诉讼费由陈小宏及润鼎工程公司承担。
陈小宏辩称，田小建经医院诊断查明的疾病并无证据显示与本次事故存在因果关系。而其在入场时对推土机进行过查验，未发现机械故障，田小建伤情是否是由机械故障所致无法确认。另外事故发生的时间是原定工作时间之外，属于田小建擅自行动。故应当驳回田小建的���部诉讼请求。
润鼎工程公司未作答辩。
原审法院认为，田小建受陈小宏雇佣从事推土机驾驶员工作，其在工作场地晚七点驾驶推土机时受到意外人身伤害，应当认定其是在从事与工作相关的事务。陈小宏作为接受劳务一方，在雇佣前未能查验田小建特种作业操作证，在安排工作任务后未派人进行指挥、监管，应当对田小建损害承担赔偿责任。而田小建主张润鼎工程公司将工程项目违法转包的事实，无任何证据予以支持，故本院不予认可。在本次事故中，田小建违反《建筑施工特种作业人员管理规定》的要求，未对其特种作业操作证按期办理延期复核，且在操作推土机时未能谨慎操作，故田小建自身亦存在一定过错，应对其损害承担相应责任。对于本次意外事故田小建所遭受人身损害，陈小宏应承担80%责任，田小建应承担20%责任。对于田小建提出的赔偿清单，认定如下：1、医疗费29182.88元（其中陈小宏垫付6000元）；2、住院伙食补助费660元，符合法律规定，予以认可；3、医嘱明确要求田小建术后服钙剂和骨化三醇促进椎体融合，故对营养费1800元的主张予以支持（其中陈小宏垫付300元）；4、田小建未能对护理人员身份情况和收入情况举证加以说明，结合田小建叙述，认定为每日60元，计60日，共3600元；5、误工费鉴于双方并无正式薪酬约定，且因田小建工作性质存在很大随机性和流动性，无稳定日工资收入，因此按照每月5000元计算的标准显然过高。故本院参照当地从事建筑行业一般人员日平均收入每日80元进行计算，计90日，共7200元；6、交通费根据田小建实际诊疗情况酌情认定200元；7、司法鉴定费1600元予以支持。以上各项共计44242.88元，陈小宏应当承担80%，即35394.30元（四舍五入保留至分位）��其垫付6300元部分予以扣除，剩余赔偿部分为29094.30元。剩余20%由田小建自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，遂判决：一、被告陈小宏应在本判决生效后十日内向田小建赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、司法鉴定费共计29094.30元；二、驳回原告田小建其余诉讼请求。如果被告陈小宏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1019元，原告田小建已预交，由被告陈小宏承担917元，由原告田小建承担102元。
宣判后，陈小宏不服西安市长安区人民法院上述判决，向本院上诉称，一、田小建经人介绍与陈小宏取得联系后前往郭杜街道附近的工地试用，其并未同意接受田小建从事推土机工作，也未就劳务报酬的具体数额协商一致，陈小宏与田小建之间并未建立雇佣关系；二、本案经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，田小建外伤与其损害后果存在一定因果关系，外伤评定为诱因。田小建未对特种作业证按期办理复核，其系自身疾病入院治疗，田小建的身体状况不适合特种作业岗位，原审法院判决陈小宏承担80%责任缺乏事实依据。三、田小建并未提交证据证明护理事实的存在及加强营养，原审法院判决护理费、营养费证据不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求改判驳回田小建的诉讼请求。上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初408号判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
田小建辩称，一审适用法律正确，程序合法，请求���持原审判决。
润鼎工程公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，本案中，田小建受雇于陈小宏在从事推土机驾驶员工作期间发生意外，田小建头部与推土机挡风玻璃发生撞击后致田小建受伤。田小建受伤后在西安医学院第一附属医院住院治疗，诊断为颈椎挥鞭样损伤、颈髓中央管周围综合症、脑震荡。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因田小建系在工作期间发生意外，原审法院判决陈小宏承担田小建因本次事故造成的损失的赔偿责任并无不妥。陈小宏上诉称田小建经人介绍前往郭杜街道附近的工��试用，其与田小建之间未建立雇佣关系，该上诉理由本院不予采信。本案在原审法院审理期间，经陈小宏申请，西安交通大学法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见载明，田小建此次外伤与其损伤后果间存在一定的因果关系，外伤评定为诱因。陈小宏上诉亦称田小建外伤评定为诱因，且田小建未对特种作业证按期办理复核，田小建的身体状况不适合特种作业岗位，原审法院判决陈小宏承担80%责任缺乏事实依据。因田小建此次外伤评定为诱因，结合原审法院认定田小建自身具有一定过错，本院酌定陈小宏承担田小建损失的50%的赔偿责任。经鉴定田小建的护理期限为60天，原审法院按照每日60元认定田小建的护理费并无不当，原审法院依据医嘱认定田小建的营养费数额亦无不当。陈小宏上诉称田小建的误工费、护理费认定错误本院不予采信。综上，原审判决应予变���。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初408号民事判决第二项；
二、变更西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初408号民事判决第一项为：陈小宏应在本判决生效后十日内向田小建赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、司法鉴定费共计15821.44元。
一审案件受理费1018元，由田小建负担509元，陈小宏负担509元；二审案件受理费527元，由陈小宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 侯新省
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 岳 咪