云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)云26刑终24号
抗诉机关（原公诉机关）云南省马关县人民检察院。
原审被告人李树友，男，1967年1月17日生，公民身份证号码5326251967********，彝族，云南省马关县人，小学文化，农民，住篾厂乡篾厂村委会篾厂三组。曾因犯滥伐林木罪于2006年8月11日被马关县人民法院判处拘役6个月，缓刑一年，并处罚金3000元（已缴纳）；因犯非法收购滥伐的林木罪于2010年3月18日被马关县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金4000元（已缴纳）。因本案于2015年9月7日被马关县森林公安局取保候审。经本院决定于2016年5月11日被执行逮捕。现羁押于马关县看守所。
指定辩护人付连帅，云南商维律师事务所律师。
云南省马关县人民法院审理马关县人民检察院指控原审被告人李树友犯滥伐林木罪一案，于2015年12月29日作出（2015）马刑初字第211号刑事判决。宣判后，在法定期限内，马关县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案，文山州人民检察院指派检察员林高荣、代理检察员曾建国出庭履行职务，原审被告人李树友及其辩护人付连帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月，被告人李树友在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇人将与倪某某购买的位于古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段的林木采伐。经鉴定，被采伐林木蓄积共计35.1726立方米。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人李树友犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。
宣判后，马关县人民检察院提出抗诉认为，原审被告人李树友在缓刑考验期届满后再犯罪，且有两次涉林犯罪前科，无悔罪表现，其主观恶性较大，有再犯罪的危险，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的宣告缓刑条件，原审判决对其适用缓刑不当，请求二审依法改判。
文山州人民检察院提出的支抗意见，原审被告人李树友曾两次因涉林犯罪被判刑，本案再次犯滥伐林木罪，再三犯罪显示其有再犯罪的危险，不符合适用缓刑的法定条件，原判对其适用缓刑不当，一审公诉机关提出的抗诉意见应予支持。文山州人民检察院的出庭意见与支抗意见一致。
二审庭审中，原审被告人李树友辩解称其已离婚，家里有老人小孩需要照顾，其有悔罪表现，请求法庭对其适用缓刑。其辩护人提出，原审判决在量刑时综合考虑李树友具有两次涉林犯罪前科，对其已从重处罚；李树友有两次涉林犯罪前科，但不是累犯，适用缓刑符合法律规定；仅凭李树友具有犯罪前科，就认定其主观恶性较大，具有再犯罪危险，不客观；李树友犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑符合法律规定，请求维持原判。
经审理查明，2015年4月，原审被告人李树友在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇人将其与倪某某购买的位于古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段的林木采伐。经鉴定，被采伐林木蓄积共计35.1726立方米。
上述事实，有下列证据证实:
1.受案登记表、立案决定书、到案说明，证实2015年5月12日马关县森林公安局接到匿名群众报称，古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段有人家的树被砍了，可能没有办理砍伐手续；2015年6月2日马关县森林公安局古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段滥伐林木案决定立案侦查；李树友于2015年7月22日被马关县森林公安局传唤到案。
2.现场勘验、检查笔录、辨认笔录及照片，证实马关县森林公安局对古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段的砍伐现场进行勘查的情况；李树友对古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段的砍伐现场进行辨认的情况。
3.鉴定聘请书、云林司法鉴定中心鉴定意见书、采伐林木现场示意图、林木伐桩捡尺统计表、司法鉴定许可证、鉴定意见通知书，证实马关县森林公安局聘请鉴定的位于马关县古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段采伐林木现场面积为10.27亩；采伐树种为桤木，共计采伐林木立木材积（蓄积）为35.1726立方米；原木材积为15.8277立方米；鉴定意见已告知李树友。
4.林权证，证实李树友采伐的古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段的林木系倪某某所有。
5.证明，证实李树友采伐古林箐乡卡上村委会老刀村小组雷神宝地段倪某某家的一片冬瓜树（桤木）共计42株，采伐时未办理林木采伐许可证。
6.马关县森林公安局出具的情况说明，证实涉案的冬瓜树学名为桤木；李树友木材加工厂全称为马关县篾厂树友木材加工厂；倪某某在询问笔录中提到的黄某某就是黄某甲。
7.证人证言。
⑴证人倪某某的证言，证实经黄自园介绍，其家位于雷神宝地段的林地于2015年4月份讲好以9540元的价格卖给李树友，李树友付了其4000元，买卖的时候说好砍伐手续由李树友办理。其只负责卖树，袁某某负责管工，砍工只知道是大吉厂的，姓杨，其他的其不知道。
⑵证人黄某某的证言，证实2015年4月份，其听倪某某说他家要卖树，其就跟李树友说，李树友就去看倪某某家的树。
⑶证人袁某某的证言，证实2015年4月的一天，李树友叫其一起去看树，去到倪某某家的林地，其帮李树友讲成价钱后，倪某某说找不到人砍树，其又帮找了砍树工人，树是拉到了李树友的木材加工厂。
⑷证人杨某某、杨某甲的证言，证实2015年4月的一天，袁某某打电话叫其二人去古林箐老刀村小组砍伐倪某某家的树，其二人的工作主要是顺树，共做了3天。树是李树友买的，工钱从树钱里面扣的。
⑸证人杨某乙、杨某丙的证言，证实2015年4月的一天，袁某某打电话叫其二人帮忙找几个人去古林箐乡卡上村委会老刀村小组做工，工钱是120元一天。
⑹证人吴某某的证言，证实其在李树友的木材加工厂打工，负责开车。2015年4月初，李树友叫其到古林箐乡卡上村委会老刀村小组拉木料，其共拉了三车，都是拉到李树友的木材加工厂里面。
8.原审被告人李树友供述，2015年4月的一天，经黄某某介绍，其跟倪某某买了一片冬瓜树，并先付了4000元，当时讲好砍伐手续由其办理。后来工人去砍伐该片树林时，其还没有办理林木采伐许可证。倪某某的树钱其没有付清，工人的工钱是袁某某拿去付的，拉树的云GYF8**号牌车是其的加工厂的，驾驶员是其工厂聘请的驾驶员，叫吴某某。
9.马关县人民法院刑事判决书，证实李树友曾因犯滥伐林木罪被马关县人民法院于2006年8月11日判处拘役6个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，因犯非法收购滥伐的林木罪被马关县人民法院于2010年3月18日判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。
上列证据，经一审庭审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李树友未经林业主管部门批准，擅自采伐林木蓄积35.1726立方米，数量较大，构成滥伐林木罪。应依法惩处。原审被告人李树友曾因犯滥伐林木罪、非法收购滥伐的林木罪先后两次被马关县人民法院判处过刑罚，具有犯罪前科，现本案因滥伐林木再次触犯同类罪名，其客观行为足以证明其对于自己的犯罪行为不能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，无悔罪表现，不符合适用缓刑的法定条件，原判对其适用缓刑不当；抗诉机关所提抗诉意见，本院予以采纳；原审被告人李树友及其辩护人所提辩解和辩护意见，本院不予采纳。原审被告人李树友认罪态度较好，依法可对其从轻处罚，但不符合适用缓刑的条件。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确。审判程序合法。但适用缓刑失当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销马关县人民法院（2015）马刑初字第211号刑事判决；
二、原审被告人李树友犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月11日起至2018年5月10日止），并处罚金10000元（已缴纳5000元，余款扣划原审被告人李树友交纳于马关县森林公安局的取保候审保证金5000元予以折抵）。
本判决为终审判决。
审判长 龙春梅
审判员 张 凌
审判员 徐 景
二〇一六年五月六日
书记员 李兴业