北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京03刑终11号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘思桐，男，30岁(1986年4月18日出生)，住北京市西城区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月29日被羁押，同年5月28日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人张彦、吴言博，北京市亿达律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)雷森，男，30岁(1986年8月4日出生)，住北京市朝阳区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月10日被羁押，同年4月17日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人雷森、刘思桐犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月8日作出(2016)京0105刑初118号刑事判决书。宣判后，原审被告人雷森、刘思桐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人雷森、刘思桐，并听取了刘思桐的辩护人的辩护意见，核实审查了相关证据，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
2013年8月至2014年1月，被告人雷森、刘思桐伙同他人为帮助天津某1影视科技投资发展有限公司(以下简称“某1公司”，法定代表人刘某1，另案处理)募集资金，遂成立某2资本管理(北京)有限公司(以下简称“某2资本公司”，实际办公地点为北京市朝阳区)及北京某2坤元投资管理中心(有限合伙)(以下简称“某2坤元中心”)，其中某2资本公司为某2坤元中心的普通合伙人，并发行某2资本-某11号基金，承诺投资项目高额返利、到期后还本付息，通过个人推销及委托第三方代理公司代为销售的方式吸收250余名投资人投资款共计人民币3.5亿余元，后将上述钱款转入某1公司，返息共计3500余万元。
案发后，北京市公安局朝阳分局将土地权利证(权利人：邹城某房地产开发有限公司)、邹城某花园酒店有限公司的股权、四川省某房地产开发有限公司在某市世纪广场的房产查封；被告人刘思桐名下账户(账号：×××)及其用于转入涉案投资款的账户(户名：温某，账号：×××)、刘某2名下账户(账号：×××)内存款现已被冻结；柴怡娜名下位于北京市顺义区顺恒大街某号院某号楼某层某单元某号房产、被告人雷森名下位于顺恒大街某号院某幢某层某号的车位现已被查封。
被告人雷森于2015年3月10日主动投案，被告人刘思桐于2015年4月29日被抓获归案。在一审法院审理期间，被告人雷森的家属代为退赔人民币229万元，现在案。
一审法院认定上述事实的证据有：投资人张某、孙某等人的证言、辨认笔录及报案材料，履约回购担保函、募集说明书、合伙协议及补充协议、股权回购协议书、投资确认函，证人刘某1、王某、刘某2、周某、于某的证言及辨认笔录，王某提供的债权转让协议及补充协议，刘某2提供的《说明》、《关于及时返还错汇发行渠道费的函》、业务汇款单、走账情况及融资服务费的说明，业务结算申请书、转账结算业务单、开户手续、银行交易明细、北京某会计师事务所司法会计鉴定意见书、转账凭证，某1公司出具的G8付款项目流程表、资金用途明细表、项目说明、情况说明、电子回单、山东项目投资款流向表、投资明细单、记账凭证、报销凭证、付款凭证、业务回单、借款协议、借款说明、借条、对账单、归还银行贷款的凭证、资金用途明细表及补充说明、四川项目直接投资明细表、漠河项目费用支出、贷款协议、收购情况、《股权转让协议暨代持股协议》、投资协议书、确认书、收据转移承诺、建设工程施工合同、邹城酒店项目说明、股权转让协议及补充协议，企业设立和变更审核表及登记表、准予设立和变更通知书、法定代表人登记表、投资者名录、变更决定书、入伙协议、合伙协议、认缴出资确认书、企业法人营业执照复印件、公司章程、全国企业信用信息公开系统查询信息、某市工商行政管理局出具的企业信息，中国某石油总公司出具的证明材料、法制晚报复印件，受案登记表、到案经过、工作记录、协助查封、冻结通知书及决定书、某市国土资源局出具的土地登记卡、房屋查询信息，被告人雷森、刘思桐的户籍材料，被告人雷森、刘思桐的供述等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人雷森、刘思桐违反国家金融管理法律规定，向社会公众公开宣传并承诺一定期限内还本付息，非法吸收公众存款且数额巨大，二被告人的行为触犯了刑法，均已构成了非法吸收公众存款罪。鉴于被告人雷森案发后自动投案，归案后能够如实供述所犯罪行，系自首，且其亲属已代为交纳部分退赔款在案，故对其所犯罪行依法予以从轻处罚，在案之资产，依法一并处理。应责令被告人雷森、刘思桐退赔相关投资人的经济损失。故判决：被告人雷森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二十万元；被告人刘思桐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三十万元；责令被告人雷森、刘思桐退赔投资人的经济损失；冻结在案之被告人刘思桐名下账户(账号：×××)、温某名下账户(账号:×××)、刘某2名下账户(账号：×××)内存款及在案之人民币二百二十九万元，用于执行本判决主文第三项；查封之土地权利证(权利人：邹城某房地产开发有限公司)、邹城某花园酒店有限公司的股权、四川省某房地产开发有限公司名下位于某市世纪广场的房产、柴某名下位于北京市顺义区顺恒大街某号院某号楼某层某单元某号房产以及被告人雷森名下位于顺恒大街某号院某幢某层某号的车位，依法处理。
上诉人刘思桐的上诉理由是：本案实为北京某投资管理有限公司借用某2资本公司的名义对外融资，某2资本公司仅是空壳公司；某2资本公司以有限合伙形式进行基金投资系法律允许的商业行为，属于民事法律关系，不应认定为犯罪；某2资本公司的实际控制人是雷森、杨某，其没有参与该公司的设立及经营，没有参与该公司从事的融资活动，没有从中获取任何经济利益，其仅是作为中间人促成某2资本公司帮助某1公司进行融资，其行为不构成非法吸收公众存款罪。
上诉人刘思桐的辩护人的辩护意见是:一审法院未将一审卷宗中部分有利于刘思桐的证据材料当庭出示，剥夺了被告人及辩护人的法定诉讼权利；本案实为北京某投资管理有限公司借用某2资本公司的名义对外融资，某2资本公司仅是空壳公司，真正的犯罪主体应是北京某投资管理有限公司；现有证据不能证明刘思桐参与了某2资本公司的设立和经营，刘思桐仅是某2资本公司与某1公司之间融资事项的介绍人，没有参与某2资本公司对外的融资活动，没有获取经济利益，原判认定刘思桐犯非法吸收公众存款罪属事实不清，证据不足，希望二审法院改判其无罪。
上诉人雷森的上诉理由是：原判对其量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。
在本院审理期间，上诉人刘思桐、雷森未向法庭提供新的证据。上诉人刘思桐的辩护人向法庭提交了《债权转让协议》复印件、《股权转让协议》复印件、《股权质押合同》复印件、《增资协议》复印件、《担保合同》复印件、《募集说明书》复印件、《税务登记证》复印件、《材料交接单》复印件、某银行企业电子银行业务申请表复印件、某银行印鉴卡复印件、刘某2署名的说明复印件、某2资本公司的工商登记档案复印件、投资人明细表复印件、银行交易记录复印件、北京某投资管理有限公司的百度查询结果复印件，拟证明：(1)涉案融资行为系由某2资本公司设立时的股东雷森、杨某、李某三人组织实施，刘思桐并未参与该公司的设立和经营，并非该公司的实际控制人，也没有参与该公司的融资事项；(2)某2资本公司在工商部门将公司法人和股东变更为刘思桐的相关手续均不是刘思桐本人办理，相关变更文件上的签字不是刘思桐本人所签，系他人伪造；(3)北京某投资管理有限公司与某2资本公司的办公地址一致，本案实际是北京某投资管理有限公司借用某2资本公司的名义从事的对外融资行为。
对于上诉人刘思桐的辩护人所提上述证据及上诉人刘思桐及其辩护人所提相关刘思桐无罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证人刘某1、刘某2、王某的证言、被告人雷森的供述、债权转让协议等证据能够证实，刘思桐在向雷森等人介绍某1公司的融资项目并与雷森等人多次对融资方及“担保方”进行考察后，与雷森等人共谋成立某2资本公司及相关有限合伙企业，并决定以此为平台对外向不特定公众募集资金，其在明知上述公司及相关企业未经国家有关主管部门批准，不具备向社会公众募集资金资质的情况下，仍代表某2资本公司与融资方就资金来源、募集方式及渠道、担保等问题进行多次商议并签订相关协议，且有定期给投资人返还固定利息的行为，依照刑法相关规定，刘思桐等人实施的上述行为，并未为法律所允许的合法融资行为，实为刑法所规定的非法吸收公众存款的犯罪实行行为；另，依照刑法及司法解释的相关规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业实施犯罪的，不以单位犯罪论处，而应由实施犯罪的个人作为犯罪主体承担相应的刑事责任，就本案中刘思桐的行为而言，其上述行为仅是在共同犯罪中的分工与雷森等人不同，而非未参与非法吸收公众存款的共同犯罪，且根据上述证据及在案多位投资人证言、履约担保回购函、募集说明书、合伙协议及补充协议、投资确认函等证据可以证实，刘思桐、雷森以某2资本公司的名义与不特定投资人约定投资收益定期分配及具体计算方式，向投资人许诺给予高额回报，通过多种渠道向不特定对象非法吸收公众存款，且事后刘思桐、雷森均分得部分赃款，刘思桐、雷森在讯问及一审庭审中亦对各自分得部分赃款的事实多次予以供认，二人在本案中实施的具体行为均对非法吸收公众存款犯罪所造成的最终结果起到了极为重要的积极作用，综上所述，刘思桐的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，应作为共犯被追究刑事责任，故刘思桐的辩护人所提上述证据欲证明的辩护观点，与在案已经查明的案件事实和证据不符，本院不予确认；对于刘思桐及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院亦不予采纳。
对于刘思桐的辩护人所提一审法院未将一审卷宗中部分有利于刘思桐的证据材料当庭出示，剥夺了被告人及辩护人的法定诉讼权利的辩护意见，经查，一审开庭审理时，公诉机关就指控的犯罪事实，已将相关证据材料当庭宣读或出示，已经被告人及辩护人当庭质证，一审法院在庭审后，依据庭审查明的事实和证据作出刑事判决，并在刑事判决中列明据以定案的证据名称及证据内容，相关诉讼程序符合刑事诉讼法的相关规定，经本院审查，未发现违反刑事诉讼法规定的情形，故刘思桐的辩护人所提此节辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于雷森所提原判对其量刑过重的上诉理由，经查，一审法院对雷森裁量刑罚时，已经充分考虑本案的犯罪事实及犯罪数额，并考虑雷森具有自首情节，且其亲属已代为交纳部分退赔款，在法定刑幅度内对其酌予从轻处罚，量刑并无不当，二审期间，雷森再无新的法定或酌定从宽处罚情节，故雷森所提上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人雷森、刘思桐违反国家金融管理规定，未经国家有关主管部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，二人行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据雷森、刘思桐犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令被告人雷森、刘思桐退赔投资人经济损失及对在案冻结、查封款物的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回雷森、刘思桐的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 袁 冰
代理审判员 王海广
二〇一七年二月二十日
书 记 员 王 岳