安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖13民终2192号
上诉人(一审原告)：中国农业银行股份有限公司宿州城中支行，住所地安徽省宿州市埇桥区淮海南路906号，组织机构代码85234030-4。
负责人：刘强，该行行长。
委托诉讼代理人：杨森，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：许小明，男，1965年10月22日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区南关办事处葛园二巷龙德苑生活小区**栋*室，公民身份号码3422011965********。
委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。
原审第三人：安徽玄凯房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市银河三路与磬云路交叉口水木清华小区，组织机构代码55781708-5。
法定代表人：左立兵，该公司总经理。
委托代理人：朱冬霞,该公司职工。
上诉人中国农业银行股份有限公司宿州城中支行（以下简称农行城中支行）因与被上诉人许小明、原审第三人安徽玄凯房地产开发有限公司（以下简称玄凯公司）案外人执行异议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人农行城中支行的委托诉讼代理人杨森，被上诉人许小明的委托诉讼代理人赵庆文，原审第三人玄凯公司的委托诉讼代理人朱冬霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农行城中支行上诉请求：撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初4593号民事判决，依法改判。事实和理由：其与玄凯公司签订的《一手房贷款业务银企合作协议》第十三条、十四条是对保证金设立进行的约定，依照法律规定，属于主债权合同中的质权条款，具有保证金的特定化的要求。
许小明辩称：上诉人的上诉请求不能成立，从案涉合同名称、内容来看，是合作协议书，并不是贷款银行与借款人之间的合同，这份协议没有主债权的种类和数额，没有质押物的具体名称、数量、状况等，协议中没有质押担保的范围。
玄凯公司答辩意见同许小明的答辩意见。
农行城中支行向一审法院起诉请求：农行城中支行对玄凯公司在农行城中支行处开设的按揭贷款保证金账户内的资金享有质权，并享有以处分担保价款优先受偿权；由许小明承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月2日，农行城中支行与玄凯公司签订《一手房贷款业务银企合作协议》，第十四条约定：“乙方（玄凯公司）提供连带责任保证的，应按购买本协议项下房屋产生的甲方（原告）购房贷款余额的百分之五（大写）交纳保证金作为质押，存入保证金专户（户名安徽玄凯房地产开发有限公司，账户12120001012001965）。在乙方承担连带保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由乙方代为偿还，农行城中支行有权直接从上述保证金账户中划收相关款项”。
2016年2月22日，安徽省宿州市埇桥区人民法院根据许小明申请作出（2015）宿埇执字第03823号执行裁定，对玄凯公司在农行城中支行处开立的上述账户95万元予以冻结（扣划）。为保障农行城中支行质押权的顺利实现，该行于2016年3月17日向安徽省宿州市埇桥区人民法院提出书面执行异议，该院于2016年4月18日作出（2016）皖1302执异23号执行裁定书，裁定驳回其执行异议。
一审法院认为：农行城中支行主张案涉账户中的资金，由玄凯公司出质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，其对该账户中的资金享有质权。审理认为，农行城中支行与玄凯公司签订的《一手房贷款业务银企合作协议》第十四条约定了第三人应承担的是连带保证责任，该“保证金”账户户名仍是玄凯公司，且协议中对担保的债务人及债务也不确定，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条动产质押中关于保证金“特定化”的形式要求。另《中华人民共和国担保法》规定：“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同”、“质押合同应包括以下内容：（一）被担保的主债务种类、数额；（二）债务人履行债务的期限……”，《一手房贷款业务银企合作协议》对“保证金”虽作出了概括性规定，并对第三人动用“保证金”账户设置了限制性条件，但没有具体规定被担保的主债务种类、数额、担保范围等条款，不具备质押合同设立的书面形式要件。《中华人民共和国物权法》第二百一十一条明确质权人在债务履行期限届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。农行城中支行与玄凯公司案涉合同对“保证金”的约定不符合动产质押的相关规定，故质押担保法律关系也未能依法设立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款的规定，判决：驳回农行城中支行的诉讼请求。案件受理费13300元，由农行城中支行负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为农行城中支行对案涉保证金账户的资金是否享有质权。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。本案中，农行城中支行主张其对案涉账户内的资金享有质权，应当从农行城中支行与玄凯公司之间是否存在质押合意以及质权是否设立两个方面进行审查。
一、本案中，农行城中支行与玄凯公司之间虽没有单独签订质押合同，但双方签订的《一手房贷款业务银企合作协议》第十三条约定：“玄凯公司为购房人因购买本合作项下房屋而依借款合同所产生的债务提供连带保证责任”，第十四条约定的内容，农行城中支行与玄凯公司协商一致，对玄凯公司为业务所缴存的保证金设立专项保证金帐户，玄凯公司按照购买本协议项下房屋产生的购房贷款余额的5%缴存保证金作为质押。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的一般条款，故应认定农行城中支行与玄凯公司之间订立了书面质押合同。
二、依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定，交付行为应被视为设立动产质权的生效条件。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合特定化和移交债权人占有两个专属要件，使其既不与出质人其他财产相混同，也能独立于质权人的财产。本案中，双方当事人已经按照协议约定开立了专项保证金帐户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为玄凯公司根据购房人购买本协议项下房屋产生的购房贷款余额的5%向该账户缴存保证金，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。其次，占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金帐户开立在农行城中支行，玄凯公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，依法本应享有自由支取的权利，但《一手房贷款业务银企合作协议》约定在购房人未按借款合同约定按期还本付息的，农行城中支行有权直接扣划担保保证金账户资金，实质上取得了案涉保证金帐户的控制权，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定应双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。
故，农行城中支行要求安徽省宿州市埇桥区法院不得冻结并扣划该保证金账户内存款的诉讼请求，本院予以支持。但是否对该款项优先受偿应以债务人不履行债务为前提。
综上农行城中支行的上诉理由能够成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初4593号民事判决；
二、不得执行安徽玄凯房地产开发有限公司在中国农业银行股份有限公司宿州城中支行设立的保证金账户（账号为12120001012001965）的执行；
三、中国农业银行股份有限公司宿州城中支行对上述保证金账户享有质权。
一审案件受理费13300元，二审案件受理费13300元，均由许小明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳顺
审 判 员 张 奥
代理审判员 梁化成
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 李 孟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国物权法》
第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。