安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖18刑终211号
原公诉机关安徽省广德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹良靖，男，1981年2月19日出生于安徽省广德县，汉族，中专文化，安徽靖诚水利建筑工程有限公司法定代表人，户籍地广德县，住广德县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月13日被广德县公安局刑事拘留，2015年10月27日经广德县人民检察院决定不批准逮捕，同日被广德县公安局取保候审，2015年12月28日经广德县人民检察院批准逮捕，同日由广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
指派辩护人何朝芳，安徽杰灵律师事务所律师。
安徽省广德县人民检察院指控原审被告人曹良靖犯非法吸收公众存款罪一案，安徽省广德县人民法院经审理于2016年10月12日作出（2016）皖1822刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人曹良靖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭审理了本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人曹良靖及其辩护人何朝芳到庭参加诉讼。经安徽省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2013年10月，曹良靖以公司招投标需要资金为由，通过熊某1向吴某2、易某等借款人民币292.5万元。后于2014年元月归还本金70万元，2014年6月归还本金15万元，剩余借款至今未归还。
2、2014年1月至2月间，曹良靖以公司需要资金周转为由，通过熊某1共向吴某1借款人民币200万元(已归还28.36万元)，剩余借款至今未归还。
3、2013年11月，曹良靖以公司招投标需要资金为由，通过李某1向沈某借款人民币58.35万元，该借款至今未归还。
4、2014年年初，曹良靖以公司需要发工人工资为由，通过李某1向朱纯和借款人民币19万元(已归还4万元)，剩余借款至今未归还。
5、2014年1月，曹良靖以公司需要发工人工资为由，通过李某1向程某借款人民币10万元，该借款至今未归还。
6、2014年6月，曹良靖以公司发票需要交税为由，通过李某1向董某借款人民币15万元，该借款至今未归还。
7、2011年8月至9月间，曹良靖向陈某先后三次共借款人民币17万元，该借款至今未归还。
8、2012年10月，曹良靖以公司需要资金为由，向许某借款人民币5万元；2014年1月，又以同样名义向许某借款人民币8万元，该借款至今未归还。
9、2013年12月，曹良靖以公司需要资金周转为由向张某借款人民币300万元；又于2014年4月，向张某借款人民币100万元，张某将该100万元借款银行转账到曹良靖提供的浙江泓大建设有限公司广某1分公司账户，后曹良靖将该100万元又转入自己个人账户。2014年6月，被告人曹良靖通过浙江泓大建设有限公司广某1分公司账户归还张某本金50万元，剩余借款至今未归还。
10、2013年2月至2014年6月间，曹良靖多次向方某借款共计人民币294.1万元(已归还80万元)，剩余借款至今未归还。
11、2014年2月，曹良靖通过胡某向赵某1借款人民币94万元，后赵某1从其合伙人李某4账户将94万元借款银行转账到浙江泓大建设有限公司广某1分公司账户，后曹良靖将该94万元又转入自己个人账户，该借款至今未归还。
原判认定上述事实的证据有：户籍信息、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过、临时羁押说明、接受证据材料清单、借款协议、汇款凭证、银行账户明细，民事调解书、转账凭证、协助查询财产通知书、个人银行存折、存款回单、账户转账信息、浙江泓大建设有限公司广某1分公司账户信息、民事起诉状、赵某1身份证复印件、泓大公司注册信息表、借款合同、委托转款书、情况说明、手机截图、刑事控告书，泓大公司印章，证人沈某、熊某1、李某1、吴某2、易某、李某2、林某、李某3、董某、陈某、许某、张某、方某、李某4等人的证言，被告人曹良靖的供述和辩解等。
原审法院认为：曹良靖违反国家金融管理法规，扰乱金融秩序，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。案发后，曹良靖能如实供述自己的主要犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。曹良靖及其辩护人提出的起诉书指控的向吴某2、易某的借款已经诉讼到宣城市中级人民法院，应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，该起犯罪事实虽已向人民法院提起民事诉讼，但民事案件尚未审结，应依法不予扣除。曹良靖及其辩护人提出的起诉书指控的向李冬娥、李娟、卞学家、王淑秋的借款在2015年10月经过广德县人民法院调解结案，应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，曹良靖向李某5、李某6、卞某、王某的借款经原审法院法院审理，于2015年11月25日审理终结，并分别出具了（2015）广民一初字第03408、03409、03328、03406号民事调解书，确认曹良靖向李某5偿还借款30万元、偿还李某6借款30万元、偿还卞某借款150万元、偿还王某借款80万元，上述民事调解书系人民法院生效法律文书，确认了曹良靖与李某5、李某6、卞某、王某之间的民间借贷关系，具有强制执行力，虽法律没有明确规定在非法吸收公众存款刑事案件中人民法院生效民事调解书确认的事实不作为刑事案件处理，但人民法院作出的生效民事调解书与人民法院做出的生效民事判决具有同等法律效力，原审法院结合民事调解书确认的事实，从有利于被告人的原则，对上述民事调解书确认的事实原则上不再作为刑事案件处理，对曹良靖向李某5、李某6、卞某、王某的借款数额依法从其犯罪数额中予以扣除。从曹良靖同这十一个借款对象的关系上看，绝大多数不是亲朋好友关系，有些人其根本不认识，有些人是借款时才认识，有些人是通过他人介绍才认识，曹良靖和他们之间是许以高额利息的借款关系，正是基于这种高额回报的利诱性，曹良靖才能够使那些借款人愿意将资金借给其使用。曹良靖及其辩护人提出的部分借款人系朋友关系、合作关系，不能视为社会不特定对象的辩护意见不能成立。辩护人提出的案涉借款系用于生产经营，曹良靖支付部分利息以及具有还款能力，应酌情从轻处罚的辩护意见，经查，截止原审法院法庭辩论终结前，曹良靖曹良靖尚有1000多万元的借款未予归还，虽然其支付了部分利息及本金，但其尚未归还的借款金额数额巨大，不能视为其具有偿还能力。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、曹良靖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、曹良靖的违法所得予以追缴，退赔给各被害人。
曹良靖上诉称：一、本案的所有借款均为公司借款，借款均为公司说用，其本人账户实为公司替代账户应当认定为单位账户，本案构成单位犯罪。二、本案部分事实不清，对犯罪数额认定有误，吴某1和熊某1已经达成还款协议的100万元，其已经归还了赵某194万元应当扣除，此外其欠方某的款项款人也只有150万元。三、本案中部分出借人应为特定关系人，熊某1、李某1、胡某代公司向外借款对象均为其二人的亲戚朋友，且借款先打到其二人账户然后再转到曹良靖账户上，此二人应当为实际出借人。四、原审判决量刑过重，其存在自首等法定的减轻、从轻处罚情节。请求二审法院对其减轻处罚。
曹良靖的辩护人何朝芳辩护称：一、对本案定性无异议，但是对部分事实提出两点异议：1、关于起诉书指控的第7、8、9、11起犯罪事实，辩护人认为这4起犯罪事实，是公司行为，所集资款项也用于实际的招标投标活动了，具借人一栏加盖的是安徽靖诚水利建筑工程有限公司的财务专用章。2、对于第9起犯罪事实，曹良靖供述与张某系朋友关系，并一起合作工程项目，并且多年来有资金往来，张某在证词中也自认与曹良靖系朋友关系，两者证词能够印证，张某应认定为曹良靖“亲友”范畴，该起的借款行为，不应当计入曹良靖非法吸收公众存款罪的数额中。3、第9、10、11起，借款人本人均没有报案，实际借款人没有报案，显然认为自己的借贷行为是合法的民间借贷行为，这几起借款就被归入了曹良靖非法吸收的数额内对曹良靖来说不公平。二、曹良靖成立的水利建筑工程公司，承接了几十个工程项目，其所有的集资款项大都用于招标投标，另有部分用于偿还出借人的利息了。基本可以确定，其所借款项没有用于个人消费曹良靖非法吸收资金的用途具有正当性。三、曹良靖从事水利工程多年，借款仅有11起，其中7、8、9起还是单位行为，最后3起并非真正的借款人报的案。可见，其犯罪情节轻微。四、曹良靖一直坚持偿还借款人利息。有证据可查的，曹良靖曾向易某偿还了68万元的利息，对其他借款人也一直坚持还款。五、曹良靖曹良靖具有还款能力。曹良靖目前还有应收工程款19309742.61元，比起诉书指控的数额要多得多，足以证明其有还款能力，只是目前被羁押，无法进行工程款的结算。六、曹良靖所做水利工程，对广某1县水利工程作出了很大的贡献，受到上级表扬。七、曹良靖认罪态度比较好，依法可以从轻处罚。综上，曹良靖社会危害性、主观恶性很小，人身危险性也很小，社会影响较小并且其非法吸收的资金的确是用于实际的招标投标活动和支付利息，请求对其减轻处罚。
出庭检察员出庭意见认为：一、本案案件程序合法，曹良靖违反国家金融管理法规，扰乱金融秩序，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。认定上述事实的证据有立案决定书等书证，证人熊某1、李某1等人的证言，被告人曹良靖的供述和辩解。上述证据均由侦查机关依法制作或调取，经一审庭审举证、质证，具有证据的真实性、合法性和关联性，证实了本案的案件事实，应予以采信。二、单位犯罪与个人犯罪的区别在于是否体现单位意志以及犯罪所得是否用于单位。对于个人资产与公司资产混同，财务制度不规范，即使非法集资行为以单位名义实施，理应视为自然人犯罪。本案中，（一）曹良靖成立的靖诚水利建筑有限公司无参与水利工程招投标及建设的资质，因此，曹良靖对外是以挂靠其他资质单位的方式承接水利工程，另曹良靖对外借款均以承接水利工程的名义；（二）曹良靖以建设工程名义对外所借款项最终全部打入其个人账户，曹良靖称个人账户为公司代替账户，首先，这些打入其个人账户的资金显然是由曹良靖个人支配，其次，不符合财务管理制度，属于个人财产与公司财产混同，其行为实质上是以公司之名实施个人行为；（三）靖诚公司并未就对外借款用于公司经营形成公司决议。人曹良靖借款实质是用于自己对外承接水利工程而非公司对外承接工程，不能将实质上的个人行为等同于公司行为，本案不宜认定为单位犯罪。两院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确规定，对于通过中间人居间介绍而直接出资的人，应纳入社会公众的范围，间接资金关系中的实际出资者一般不纳入社会公众范围，但集资者明知名义出资人向不特定对象吸收资金而予以放任的，实际出资者应纳入社会公众范围。本案中，部分集资款是由熊某1、李某1、胡某代为借款，当时出资人是直接将款项打入曹良靖指定的账户；个别集资款的出资人将款项打给了熊某1或者交给李某1，但是曹良靖对于熊某1和李某1对外吸收资金是明知且同意的；曹良靖直接借款对象尽管与其认识，但是借款的同时均许以高额利息。故本案的所有实际出资人均应纳入社会公众范围，不应认定为特定关系人。根据周口市公安局荷花路分局出具的《抓获经过》可知，曹良靖系被民警在洗浴中心抓获，不符合主动投案的要求。因此，不宜认定为自首。尽管曹良靖辩称自己有还款能力，并当庭提交三组证据，但是证据的真实性无法证实，因此，一审法院的认定并无不当。5.上诉人称部分犯罪数额认定有误。（1）上诉人曹良靖称被害人吴某1已与熊某1就100万元借款在法院达成民事调解，该100万元应从犯罪数额中扣除。本院认为，从民事角度来说，出借人吴某1与借款相对方熊某1达成调解，该100万元在民事上已经了结，从刑事角度来说，曹良靖作为实际借款人应继续对该100万承担刑事责任。（2）上诉人曹良靖称其欠被害人方某的款项只有150万元未还，且总共只借了230万元，没有294.1万元，当时并未提供相关证据，曹良靖在侦查阶段的供述是借款大概有200多万元。一审认定方某借款294.1万元的证据有方某的证言、借条、银行交易流水及曹良靖的供述。本院认为一审认定并无明显不当。（3）上诉人曹良靖称其通过胡某在赵某1处借的94万已归还胡某，应从犯罪总额中扣除。被害人赵某1称曹良靖并未归还其94万元的借款，并已向法院提起民事诉讼。承办人认为，曹良靖对于胡某为其向别人借款的事实是明知的，无论其是否将已该笔款项交给胡某，并不影响其犯罪数额的认定；同时，其还款的事实并无证据证明，因此也无法作为量刑情节考虑。一审法院认定上诉人曹良靖能够如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚；对已由民事调解书确认的事实不再作为刑事案件处理，从犯罪总额中扣除，并在最终量刑时对上述情节予以了体现，量刑是适当的。综上所述，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人曹良靖构成非法吸收公众存款罪。一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审中，辩护人提举了三组由曹良靖的弟弟曹良银整理提供的关于曹良靖近几年所作部分工程名称名单、应收工程款情况一览表、曹良靖依法纳税的三组证据，证明曹良靖集资用途的正当性、曹良靖具有还款能力及其能依法纳税的事实。纳税证明与本案不具关联性，第一、二组的证据未加盖公章，不符合证据的形成要件，其真实性不能确定，故本院对该三组证据不予采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实，足以认定。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人曹良靖违反国家金融管理法规，扰乱金融秩序，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。单位犯罪与个人犯罪的区别在于是否体现单位意志以及犯罪所得是否用于单位。对于个人资产与公司资产混同，财务制度不规范，即使非法集资行为以单位名义实施，理应视为自然人犯罪。本案中，（一）曹良靖成立的靖诚水利建筑有限公司无参与水利工程招投标及建设的资质，因此，曹良靖对外是以挂靠其他资质单位的方式承接水利工程，另曹良靖对外借款均以承接水利工程的名义；（二）曹良靖以建设工程名义对外所借款项最终全部打入其个人账户，曹良靖称个人账户为公司代替账户，首先，这些打入其个人账户的资金显然是由曹良靖个人支配，其次，不符合财务管理制度，属于个人财产与公司财产混同，其行为实质上是以公司之名实施个人行为；（三）靖诚公司并未就对外借款用于公司经营形成公司决议。人曹良靖借款实质是用于自己对外承接水利工程而非公司对外承接工程，不能将实质上的个人行为等同于公司行为，本案不宜认定为单位犯罪。两院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确规定，对于通过中间人居间介绍而直接出资的人，应纳入社会公众的范围，间接资金关系中的实际出资者一般不纳入社会公众范围，但集资者明知名义出资人向不特定对象吸收资金而予以放任的，实际出资者应纳入社会公众范围。本案中，部分集资款是由熊某1、李某1、胡某代为借款，当时出资人是直接将款项打入曹良靖指定的账户；个别集资款的出资人将款项打给了熊某1或者交给李某1，但是曹良靖对于熊某1和李某1对外吸收资金是明知且同意的；曹良靖直接借款对象尽管与其认识，但是借款的同时均许以高额利息。故本案的所有实际出资人均应纳入社会公众范围，不应认定为特定关系人。根据周口市公安局荷花路分局出具的《抓获经过》可知，曹良靖系被民警在洗浴中心抓获，不符合主动投案的要求。因此，不宜认定为自首。尽管曹良靖辩称自己有还款能力，并当庭提交三组证据，但是证据的真实性无法证实，因此，一审法院的认定并无不当。5.上诉人称部分犯罪数额认定有误。（1）上诉人曹良靖称被害人吴某1已与熊某1就100万元借款在法院达成民事调解，该100万元应从犯罪数额中扣除。本院认为，从民事角度来说，出借人吴某1与借款相对方熊某1达成调解，该100万元在民事上已经了结，从刑事角度来说，曹良靖作为实际借款人应继续对该100万承担刑事责任。（2）上诉人曹良靖称其欠被害人方某的款项只有150万元未还，且总共只借了230万元，没有294.1万元，当时并未提供相关证据，曹良靖在侦查阶段的供述是借款大概有200多万元。一审认定方某借款294.1万元的证据有方某的证言、借条、银行交易流水及曹良靖的供述。本院认为一审认定并无明显不当。（3）上诉人曹良靖称其通过胡某在赵某1处借的94万已归还胡某，应从犯罪总额中扣除。被害人赵某1称曹良靖并未归还其94万元的借款，并已向法院提起民事诉讼。承办人认为，曹良靖对于胡某为其向别人借款的事实是明知的，无论其是否将已该笔款项交给胡某，并不影响其犯罪数额的认定；同时，其还款的事实并无证据证明，因此也无法作为量刑情节考虑。一审法院认定上诉人曹良靖能够如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚；对已由民事调解书确认的事实不再作为刑事案件处理，从犯罪总额中扣除，并在最终量刑时对上述情节予以了体现，量刑是适当的。故曹良靖及其辩护人请求二审法院对其减轻和从轻的上诉请求及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 沂
审 判 员 马林海
代理审判员 郭 威
二〇一七年四月一日
书 记 员 夏 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……