山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民再终字第14号
上诉人（原审原告）：薛同书。
委托代理人：高喜文，山东元鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛市汇利发工贸有限公司，住所地青岛市李沧区。
法定代表人：房洪伟，该公司经理。
委托代理人：陈鸿峻，山东永康律师事务所律师。
上诉人薛同书与被上诉人青岛市汇利发工贸有限公司（简称汇利发公司）建设工程施工合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2004年2月27日作出（2003）青民一初字第135号民事判决，已经发生法律效力。经审判委员会研究决定，青岛市中级人民法院于2014年1月27日作出（2014）青民监字第1号民事裁定，对该案进行再审。2014年4月4日，薛同书提交书面申请，以莱阳市五龙建筑工程公司对审理结果已无利害关系为由，申请撤回对莱阳市五龙建筑工程公司的起诉，青岛市中级人民法院裁定予以准许。2015年4月30日，青岛市中级人民法院作出（2014）青民再初字第1号民事判决，薛同书不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人薛同书及其委托代理人高喜文，被上诉人汇利发公司的法定代表人房洪伟及其委托代理人陈鸿峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年9月11日，薛同书诉至法院称，薛同书以莱阳市五龙建筑工程公司的名义与汇利发公司签订建筑安装工程承包合同一份，约定薛同书负责建设唐山路商品房，工程于1999年11月15日完工，在此期间，汇利发公司共拨款23万元，尚欠工程款1501665.7元。汇利发公司口头同意结算书意见，但拒付工程款，还强行将薛同书赶出工地，非法扣留了薛同书的施工设备及材料，请求法院依法判令汇利发公司及莱阳市五龙建筑工程公司给付薛同书合同内工程款1501665.7元，合同外工程款335935.28元，返还设备及材料费223163.5元，承担违约金、损失及诉讼费。
汇利发公司、莱阳市五龙建筑工程公司经合法传唤未到庭，未答辩。
青岛市中级人民法院（2003）青民一初字第135号民事判决经审理查明，1998年11月15日，薛同书与莱阳市中荆乡建筑工程公司达成口头协议，薛同书作为莱阳市中荆乡建筑工程公司的第二工程处负责人，以该公司的名义和资质在青岛地区招揽土建、安装方面的工程。薛同书作为莱阳市中荆乡建筑公司的代表人于1998年11月17日与汇利发公司签订建筑安装工程承包合同一份，约定：工程位于唐山路西段南侧；名称为唐山路商品门头房，面积3354平方米，单方造价375元／㎡，总造价1257750元；付款方式为基础完工后付总造价的10%，一层主体首付总造价的5%，以后根据进度付款，竣工前付足工程款70%，余额的25%工程完工后三个月内付清；如无质量问题，竣工后10个月内余额5%一次付清。合同中还规定了双方的违约责任：如果汇利发公司不按合同规定预付或结算工程款，除偿付未付或未结算部分款外，还应按银行规定偿付每日万分之三的赔偿金。
上述合同双方签字后，薛同书与莱阳市五龙建筑工程公司于1998年12月8日补签书面协议，约定：经双方协商同意，乙方（指薛同书）用甲方（指莱阳市五龙建筑工程公司）名义和资质在青岛地区招揽土建安装方面的工程并签订工程承包合同，进行施工管理，工程结算；在青岛市唐山路二层门头房工程中，甲方同意乙方代表公司与建设单位汇利发公司签订工程承包合同，负责全部施工管理，工程结算；工程结算完毕乙方须交给甲方2万元人民币作为管理费；甲方将原莱阳市中荆建筑工程公司第二工程处的印章交由薛同书执掌。
该工程于1998年11月18日开工，由于汇利发公司未能及时办理相关手续和按合同的约定拨付工程款及增加基础隐蔽工程等原因，致使该工程于1999年11月15日完工。工程竣工后，由莱阳市中荆建筑工程公司出具了工程结算书，合同内结算值为1731665.74元，其中包括：税金50432.06元，管理费1511.76元，利润17198.15元。汇利发公司先后12次共拨款23万元。另外，薛同书还施工部分合同外工程，对此，薛同书提交4份结算书，总价值335935.28元，其中包括：税金8720.04元，管理费244.33元，利润2538.1元。汇利发公司口头认可以上结算值，但在薛同书向其索要工程款时，汇利发公司不但不支付工程款，并于1999年12月13日强行将薛同书赶出工地，并扣留了薛同书的施工设备及材料，对此，薛同书提交6份材料、设备清单，总价款为192664元。庭审中，薛同书申请证人王某出庭作证。王某证实：“开始为薛同书工作，在薛同书被汇利发公司赶走后，汇利发公司又雇佣我，汇利发公司在接管薛同书的设备材料时进行了清点，当时我在场，汇利发公司的代理人李某甲在清单上签字。”
莱阳市五龙建筑工程公司于2000年5月依其当时的企业名称莱阳市中荆建筑工程公司向青岛市李沧区人民法院提起诉讼，因使用的企业名称是由原莱阳市中荆乡建筑公司变更而来的，其营业执照未作相应变更，法院以主体不符合相关的法律规定为由，驳回了莱阳市五龙建筑工程公司的起诉。2001年6月26日，莱阳市五龙建筑工程公司再次以莱阳市中荆建筑工程公司名义提起诉讼，并递交了企业名称依法变更后的营业执照及有关的证据材料，法院以薛同书作为案件的直接利害关系人，应当参加诉讼为由，裁定驳回起诉。莱阳市五龙建筑工程公司已向薛同书表明，该项工程纠纷公司不再参加诉讼。
青岛市中级人民法院（2003）青民一初字第135号民事判决认为，薛同书作为实际承包人，没有建筑施工企业的资质等级，是以莱阳市五龙建筑工程公司的名义与汇利发公司签订《建筑安装工程承包合同》，而莱阳市五龙建筑工程公司本身并不实际履行该合同，只是收取管理费。按照有关法律规定，薛同书以莱阳市五龙建筑工程公司的名义进行了施工，在工程建设中，薛同书支出了各种费用和付出了劳动，汇利发公司应当具实结算。工程竣工后，莱阳市五龙建筑工程公司出具了6份工程结算书，汇利发公司口头认可结算报告结算值，据此应认定6份结算报告的效力。由于薛同书本身没有资质，其挂靠莱阳市五龙建筑工程公司签订合同而导致合同无效，故应将结算报告中的税金、管理费、利润扣除。根据结算报告，合同内结算值为1731665.74元，减去税金50432.06元、管理费1511.76元、利润17198.15元以及汇利发公司已支付的23万元，汇利发公司应支付薛同书合同内工程款1432523.77元。合同外结算总值335935.28元，减去税金8720.04元、管理费244.33元、利润2538.1元，汇利发公司应支付薛同书合同外工程款324432.81元。以上两项工程款共计1756956.58元。薛同书于1999年12月13日离开工地，汇利发公司占有了薛同书的设备、材料并进行了清点，由汇利发公司代理人李某甲签字确认，总价值192664元，汇利发公司应支付给薛同书。对于薛同书主张的违约金问题，由于合同无效，合同中关于违约责任的约定也无效，薛同书无权按合同的约定来主张违约金，故对于薛同书关于违约金的主张，不予支持。但汇利发公司应承担自薛同书起诉之日起欠付工程款给薛同书造成的利息损失。据此，青岛市中级人民法院于2004年2月27日作出（2003）青民一初字第135号民事判决：一、汇利发公司于判决生效之日起10日内支付薛同书工程款1756956.58元及自薛同书起诉之日起的同期银行贷款利息；二、汇利发公司于判决生效之日起10日内支付薛同书材料、设备款192664元及自薛同书起诉之日起的同期银行贷款利息；三、驳回薛同书的其他诉讼请求。案件受理费20314元，汇利发公司承担19758元，薛同书承担556元。
再审期间，汇利发公司请求撤销原审判决，对案件重新进行审理。主要理由是：1、原审判决违反民事诉讼一事不再理的原则。从1999年至2003年，薛同书以同一案由和同一事实四次向人民法院提起诉讼，前三次均被人民法院以主体不适格和一事不再理为由驳回起诉，（2003）青民一初字第135号民事判决明显违反一事不再理原则。2、原审判决在能联系当事人的情况下采取公告送达方式，违反了法院公告送达的条件，直接剥夺了汇利发公司的答辩权，最终导致法院仅仅依据薛同书单方提交的材料进行错误认定，并导致汇利发公司未能及时申请再审，使得法院执行阶段追加汇利发公司的原法定代表人韩伟先及李杰夫妇为被执行人，剥夺了当事人的合法救济权利。3、根据双方签订的《建筑安装工程承包合同》，工程总造价为1257750元，按照薛同书签字确认的文件证实，汇利发公司已经支付薛同书1220900元，剩余36850元作为质量保证金，该款应当在质保期过后支付。4、青岛市公安局的侦查报告认为韩伟先、李杰不存在公司股东违规行为，并向人民法院出具意见书，已经从法律上证明韩伟先、李杰的清白。
薛同书称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
再审期间，第一次证据交换，薛同书提交如下证据：
第一组证据证明薛同书与汇利发公司主体问题。1、私营企业工商登记信息，证明汇利发公司注册成立时间、股东名称、法定代表人变更时间；2、股东投资明细表，证明汇利发公司注册成立时间、股东姓名及投资情况；3、公司变更登记，证明汇利发公司法定代表人变更时间；4、“莱阳市中荆建筑公司”营业执照副本，证明薛同书挂靠施工企业“莱阳市中荆建筑公司”施工企业身份；5、建筑业企业资质证书，证明“莱阳市中荆建筑工程公司”施工企业资质；6、莱阳市中荆建筑工程公司与薛同书签订的《承包协议书》，证明薛同书以挂靠施工企业“莱阳市中荆建筑工程公司”名义对外招揽工程，独立进行施工、独立结算、独立承担民事责任。
汇利发公司质证称，对证据的真实性没有异议，证据证明汇利发公司是依法成立的公司法人，各股东之间已经履行了各股东之间应尽的义务，由汇利发公司独立承担法律责任，是有法律支持的。
青岛市中级人民法院认为，该组证据证明汇利发公司、莱阳市五龙建筑工程公司的主体情况，因薛同书撤回对莱阳市五龙建筑工程公司的起诉，且各方对汇利发公司的主体资格没有异议，青岛市中级人民法院对该组证据不予审查。
第二组证据证明合同内唐山路路南商品房工程（含增加隐蔽工程）施工及价值。1、《建筑工程承包合同》，证明薛同书与汇利发公司订立工程承包合同并施工的事实；2、工程施工示意图，证明工程施工现场概貌；3、施工图纸，证明工程项目按照设计图施工；4、增加隐蔽工程签证（汇利发公司工地代表褚某签字），证明增加隐蔽工程量；5、律师对李某甲的调查笔录；6、律师对王某的调查笔录；7、律师对王元忠的调查笔录；8、律师对王彩忠的调查笔录；9、律师对黄讼孔的调查笔录，以上证言证明工程施工过程、工程量等事实；10、汇利发公司与袁著君房屋租赁合同书，证明汇利发公司开始收益；11、工程现场和竣工房屋照片，证明薛同书承建的合同内工程竣工；12、工程现场和竣工房屋照片拍摄人证明，证明工程现场照片拍摄过程、时间、地点；13、路南商品房的工程结算书，证明工程造价1616645.14元；14、路南商品房1.2米以下基础增加部分的工程结算书，证明基础增加部分价值115020.6元，以上证据证明合同内工程总造价为1731665.74元；15、青岛市市北区人民法院（2001）四经初字第261号民事判决书，16、青岛市市北区人民法院（2001）北经初字第1954号民事判决书，17、青岛市中级人民法院（2002）青民五终字第1141号民事判决书，以上证据证明因汇利发公司拖欠工程款，导致薛同书无法支付所建工程的材料款、设备租赁费用等遭起诉；18、赵某书面证言，证明汇利发公司拖欠薛同书工程款的事实；19、隐蔽工程量增加原始记录，证明增加隐蔽工程量。
第三组证据证明唐山路路北商品房基础工程施工及价值。1、《建筑安装承包合同》草稿，证明由薛同书为汇利发公司路北商品房工程继续承包施工；2、施工示意图；3、工程图纸；4、施工人员具体施工部位图；5、现场施工情况记录；6、律师调查笔录9份，证明施工过程及工程量；7、范风宏、姜永久、李某甲、秦瑞祥的书面证明4份，证明施工过程及工程量；8、汇利发公司工地代表刘某派工记录单，证明施工人员的施工部位和工程量；9、路北工程明细登记表，证明施工过程及工程量；10、路北工程进料单；11、路北工程进料单；12、路北工程购货协议及进料单；13、路北工程进料单；14、路北工程进料单及欠据，以上证据证明施工用建筑材料；15、路北商品房基础工程结算书，证明工程造价263325.68元；16、现场照片，证明施工现场实景。
第四组证据证明唐山路路北厂房地基开挖工程施工及价值。1、薛同书制作的施工示意图；2、施工图纸，证明薛同书对路北厂房进行了工程书面设计；3、王某的调查笔录；4、李某甲的调查笔录；5、王元忠的调查笔录；6、黄讼孔的调查笔录；7、王彩忠的调查笔录；8、薛同书租赁挖掘机付款证明；9、现场照片，以上证据证明薛同书对路北厂房地基进行施工的事实；10、路北厂房基础挖土的结算书，证明工程价值9082.65元。
第五组证据证明唐山路路北附属工程施工及价值。1、李某甲的调查笔录；2、王某的调查笔录；3、汇利发公司工地负责人刘某的派工单；4、单县马楼乡姜寨村姜永久施工日志；5、施工组王科组、范某组、盖玉学组、李玉组施工记录；6、工地组长范某施工记录；7、零星用料、平整场地、设备台班费、运费等用收货、支出凭证，以上证据证明薛同书对路北附属工程进行施工的事实；8、路北附属工程的结算书，证明工程造价55437.63元。
第六组证据证明华隆商厦改造电子游戏厅工程施工及价值。1、人工费证明；2、振华路华隆商厦改造电子游戏厅的结算书，证明该工程人工费8089.37元。
第七组证据证明施工设备、材料被扣留的事实及价值。1、李某甲的调查笔录；2、王某的调查笔录；3、王元忠的调查笔录；4、黄讼孔的调查笔录；5、王彩忠的调查笔录；6、秦瑞祥的调查笔录，以上证据证明被非法扣留的设备、材料名称、数量和价值；7、王某的书面证明；8、王元忠的书面证明；9、李某甲的书面证明；10、秦瑞祥的书面证明；11、万国恩、万俊海的书面证明，以上证据证明被扣设备、材料品名、数量和价值；12、薛同书租赁设备清单、价目表，证明被扣设备名称、数量和价值；13、薛同书购买施工机械、设备和工具发货票；14、设备价格明细表；15、设备价格明细表，以上证据证明同类设备商场购置价格；16、设备价格明细表，证明设备购置价格；17、被扣留设备价目表，证明同类设备商场购置价格；18、被扣留租赁设备名称、租赁费收据；19、薛同书书写的说明，证明被扣材料名称、数量、价值；20、被扣留食堂物品明细。
汇利发公司对上述证据质证称，1、律师对证人的调查笔录，证人陈述的内容与薛同书某，证人均系薛同书的朋友、下属或者业务伙伴，且没有证据证明证人的真实身份，律师对证人的调查笔录失去证据的客观性、关联性和合法性；2、工程结算书均系薛同书单方统计、单方书写，汇利发公司有证据证明工程的设备和材料绝大部分由汇利发公司提供，且双方已经结算完毕；3、关于工程现场照片，照片的形成时间晚于薛同书离开工地的时间，恰恰证明工程的施工以及完成由汇利发公司进行；4、薛同书提交的第一组证据证明汇利发公司是依法成立的公司，各股东之间已经履行了应尽的义务，应由汇利发公司独立承担法律责任；5、关于合同内工程，双方已结算清楚，并不存在汇利发公司拖欠工程款的事实，即使薛同书对外有材料欠款，根据双方约定，应当由薛同书承担；6、关于合同外工程，双方没有书面合同，厂房建设是在薛同书离开工地、下落不明后由汇利发公司自行组织人员、材料及设备施工的；7、关于华隆商厦电子游戏厅工程，所有的材料由汇利发公司提供，薛同书仅承担该工程的人工费；8、关于被扣留的设备、材料，薛同书应当提交证据证明存在的事实及数量，证人证言不能作为证据，且汇利发公司有证据证明工地上的设备和材料大部分是汇利发公司提供。
青岛市中级人民法院认为，在法院限定的期限内，汇利发公司未对薛同书提交的6份工程结算书的数额提出异议，青岛市中级人民法院对薛同书提交的该6份结算书的数额予以确认。
汇利发公司为证明其主张，提交如下证据：
1、《建筑安装工程承包合同》一份，合同尾部手写注明：“今由（甲方）汇利发公司与（乙方）薛同书工程总决算如下：此次结算人民币九十九万元整（以前已支付工程人工费二十三万零九百元），工程总支付金额为人民币一百二十二万零九百元整，甲方一次付清给乙方，乙方签字生效。（注明）剩余金额甲方作为质量保证金扣压，如房屋出现质量问题造成后果，由乙方负责，与甲方无关，乙方对外材料欠款与甲方无关。”薛同书签名捺印。该证据证明，汇利发公司与薛同书结算完毕，薛同书提交的工程结算书无效。2、盖玉学的证言，证明薛同书离开工地，下落不明，由汇利发公司继续施工至完工，不存在扣押薛同书大量设备、材料的行为。3、汇利发公司股东股权转让协议。4、（2000）李经初字第799号民事裁定书。5、（2001）青民初字第45号民事裁定书。6、（2001）青经初字第119号民事裁定书。7、（2003）青民一初字第135号民事判决书。以上证据证明法院对案件受理并判决有待商榷，汇利发公司有明确的地址和详细的联系方式，采取公告送达对汇利发公司的权益造成了侵害。8、企业工商登记信息，证明汇利发公司系依法注册的法人单位，股东出资到位，企业经营合法。
薛同书对证据1的《建筑安装工程承包合同》和证据2的盖玉学证人证言不予认可，对其他证据没有异议，称：1、《建筑安装工程承包合同》的手写文字是汇利发公司胁迫、强制薛同书在右下角空白处签名按手印后，私自添加，该内容不是双方合意形成的，且该段文字内容没有汇利发公司签字盖章，薛同书持有的合同上没有上述内容；手写内容是对工程造价结算的表述，属于结算协议，不是工程款支付凭证；汇利发公司在多次审理过程中均未出示该结算协议，该协议是汇利发公司粗制滥造的结算协议；2、盖玉学的身份无法确认，盖玉学只是普通施工人员，对薛同书的工程施工设备、材料不可能全部了解和掌握，其陈述薛同书离开工地的时间不属实。
青岛市中级人民法院认为，汇利发公司提交的上述证据3、证据8涉及汇利发公司的股东问题，青岛市中级人民法院不予审查。
再审期间，第二次证据交换，薛同书提交如下证据：
第八组证据（第二次提交的第一组）证明薛同书在唐山路路北商品房基础工程中包工包料10万元以上。1、与材料供应商王元忠、黄松孔结算清单，证明薛同书购进砌基础石头，金额56936元；2、民事诉状、李沧区人民法院应诉通知书各一份，证明薛同书赊购材料沙和石子，拖欠材料款12700元，遭供货商起诉；3、购砖、水泥结算小票（部分），证明薛同书购进砖、水泥，金额3万余元；4、催款函、送货单，证明薛同书赊购材料、沙子，拖欠材料款4356元，供货商发催款函；5、工程量确认书，证明薛同书施工路北商品房基础的工程量。
第九组证据（第二次提交的第二组）证明薛同书在唐山路路南商品房工程中包工包料50万元左右。1、刘瑞生队屋面防水工程结算书，证明薛同书对防水工程包工包料进行施工，造价31316元；2、即墨市王村迟守洋承包合同，证明薛同书对外墙面砖工程包工包料施工，造价2.5万余元；3、谭长禄催款函，证明薛同书在电气工程中拖欠费用1.8万元；4、铝合金门窗加工制作合同书，证明薛同书包工包料施工铝合金门窗，造价29.8万元；5、尹欣山催款函，证明薛同书包工包料施工上下水工程，造价3995元；6、袁庆江催款函，证明薛同书包工包料瓷砖造价3.5万元；7、南岭建材送货单、水泥收货条一宗，证明薛同书购进建筑材料、砖和水泥，造价近10万元。
第十组证据（第二次提交的第三组）证明薛同书离开施工工地的时间。1、饭票本一册，2、现金账簿一册，证明薛同书在1999年12月仍然在工地施工，盖玉学证言不真实。
汇利发公司对薛同书提交的上述证据的真实性均不予认可，称：1、第八组证据无法证明建筑材料用在唐山路工地，汇利发公司没有收到上述建筑材料，李某甲不是汇利发公司的工地代表。2、第九组证据中的防水工程结算书未经汇利发公司确认，在路南商品房工程中，薛同书不是包工包料承包，而是收取人工费；谭长禄的催款函与铝合金门窗加工合同均是伪证；上下水工程及瓷砖是汇利发公司与施工人的关系，与薛同书无关；收货条中的材料不能证明用在了唐山路工地。3、第十组证据与薛同书无关。
汇利发公司提交如下证据：
1、送货单、领料单，证明薛同书并非包工包料，而是由汇利发公司提供建筑材料；2、机械租赁费收据，由汇利发公司提供施工设备；3、木料砖材及其他建筑材料办公用品收据，证明工程由汇利发公司提供木料及其他建筑材料办公用品；4、水费、电费、土地使用费收款收据，证明工程施工所用水电及其他费用均由汇利发公司缴纳；5、工程施工建筑材料采购协议，证明汇利发公司采购工程施工建筑材料的事实；6、工具租赁费结算明细表，证明汇利发公司租赁工程施工所用工具的事实；7、褚某出具的收据，内容为：“唐山路路南工地建筑材料款六十八万元。”证明路南商品房工程绝大部分建筑材料由汇利发公司提供；8、薛同书之子薛江书写的路南商品房工地建筑材料明细，证明薛同书之子薛江经办，收到褚某83万余元建筑材料的事实，薛同书并非包工包料；9、向孙某支付唐山路路南、路北工地部分工程和隐蔽工程相关费用的付款凭证，10、向孙某支付路南商品房部分工程和隐蔽工程相关费用的收款凭证，上述证据证明薛同书离开工地后，由汇利发公司接手继续组织施工完成，隐蔽工程非薛同书施工完成；11、施工合同书4份，证明薛同书离开工地后，汇利发公司接手继续组织对唐山路路南部分工程、路北全部工程和隐蔽工程施工完成的事实；12、工程量和派工明细，证明汇利发公司对唐山路路南部分工程和隐蔽工程进行施工建设的事实；13、隐蔽工程验收记录，证明汇利发公司委托孙某对唐山路车间隐蔽工程进行施工的事实；14、建筑工程预结算表，证明汇利发公司对唐山路路南工程、路北工程和隐蔽工程进行施工建设的事实，并非薛同书大包工程；15、工程取费、预结算表，证明唐山路路南工程、北工地工程和隐蔽施工建设数字统计，并非薛同书大包工程；16、施工队伍及人员（其中包括薛同书申请出庭的证人）从汇利发公司预借路费的借款条，证明该工程非薛同书大包工程；17、付款凭证及单据，证明汇利发公司采购建筑材料的事实；18、证人证言，证明唐山路路南工程的完工和交付的事实。
薛同书质证称，证据1的送货单和领料单是薛同书的证据，是薛同书被汇利发公司赶出工地后不慎遗落在工地的，经手人黄希娟是薛同书的儿媳；证据2、3、4、5、6、7、9、10、11、15、16、17均与案件无关：证据2、4、6、9、10、16、17发生在薛同书离开工地之后，证据3没有抬头，来路不清，证据5没有时间，不能证明发生在薛同书施工期间，证据7没有注明收取材料的主体，证据8是薛同书的儿子薛江签字，薛同书租赁褚某的部分施工设备，该证据是薛同书离开工地后遗落在工地上，证据11没有项目工程、施工地点及标的，证据15没有建设单位、施工单位等信息；证据12中1999年12月之前的证据，恰恰证明薛同书施工了路南商品房工程，1999年12月之后的证据是薛同书离开之后；证据13是新建路南厂房，与案件无关；证据14发生在薛同书离开公司之后；证据18证人冯某、石某的证言与证据11相互矛盾，证据11证明2000年5月屋面防水工程开始签定协议，而证据18中的证言则证明2000年4月已经入住。
青岛市中级人民法院认为，薛同书对证据8薛江的签字真实性没有异议，予以确认。
再审期间，薛同书申请证人王某、李某甲、范某、赵某、李某乙、韩某6人出庭，证明：薛同书离开工地时，路南商品房已经完工，路北商品房基础已经完工，路北附属工程及路北厂房挖土、电子游戏厅工程均由薛同书施工；证明被扣留的设备和材料价值。其中，证人李某甲称，唐山路工地有塔吊、井架、搅拌机、和灰机，不知道上述设备由谁提供，但是李某甲在时，由薛同书负责，薛同书告知李某甲是薛同书的；李某甲所称的甲方是薛同书，薛同书离开工地后，其给汇利发公司干了10天；李某甲不清楚薛同书以何种方式承包。证人王某、李某甲、范某、赵某、李某乙称，前期跟着薛同书干活，拖欠部分费用，薛同书离开工地后，跟着汇利发公司干活，汇利发公司向李某甲、范某支付了相关费用。
汇利发公司质证称，证人没有证明薛同书是否包工包料进行施工，没有证明所谓被扣留的设备属薛同书所有，6位证人都是薛同书的下属或朋友，有利害关系，证人证言不具有客观性和真实性。
汇利发公司申请证人石某、冯某、张某、孙某等四人出庭，证明：工程建设的结束时间，以及施工过程中的主要建设和参与施工建设人，说明薛同书起诉的事实和理由不存在。其中，证人孙某称，其1999年秋天到达工地，路南商品房干了一部分室内活，包括抹地面、楼梯扶手安装、门安装，还有部分室内墙抹灰。
薛同书质证称，冯某和石某作为商品房的购买者证明工程完工时间不符合常理，作为购房人只关心交房时间；孙某的证人证言没有工程承包合同、施工图纸、现场施工记录等佐证，不可信；张某的证言前后矛盾且与事实不符，4位证人证言都不真实。
汇利发公司还申请证人刘某出庭，证明：汇利发公司对工程的施工过程。刘某陈述称，其于1998年阴历8月14日到唐山路工地，至1998年12月底期间在薛同书处干活，后来离开工地；1999年1月份到韩伟先处干活，至2000年4月离开的工地；薛同书提交的派工单是刘某的签字，是代表汇利发公司签字；路南工程材料是姓褚的供货商，薛江负责收货，路北工地姓褚的供货商解决一部分，汇利发公司自己解决一部分。
薛同书质证称，1、刘某陈述来到和离开工地的时间不属实，刘某准确来到工地的时间是1999年10月21日，离开薛同书工地的时间是1999年12月5日；2、刘某证实褚某提供路南路北材料，但褚某只是介绍人，且其并未参与路北工程；3、刘某与孙某陈述矛盾，孙某称其并未参加过路南工程建设；4、刘某在1999年10月21日时还是薛同书方的施工人员。
因褚某身体原因，经汇利发公司申请，法院对证人褚某进行调查，褚某称：其设计的挖槽结构图，与工程量无关，实际施工是按照图纸进行的，基础验收是褚某本人签字；68万元的材料收据是褚某书写，因汇利发公司与薛同书资金能力有限，褚某出面担保向供应商赊材料，由薛同书方认证，汇利发公司付款；褚某的朋友买房，（汇利发公司）用八套房款偿付赊欠的材料款，一套9万元，8套计72万元；材料送到工地，薛同书方签收，送材料的与薛同书方结算出明细后，将明细交给褚某，褚某持明细找汇利发公司要钱。
薛同书质证称，1、结构图明确标明尺寸，褚某称与工程量无关不成立；2、根据褚某陈述，是否发生赊购材料的事实，取决于薛同书方的认证，汇利发公司不能提供褚某担保赊购材料的认证书、签收条或欠条之类的书面证据；3、汇利发公司提交的《建设安装工程承包合同》手写部分标明“乙方（指薛同书）对外材料欠款与甲方（指汇利发公司）无关”，与褚某陈述矛盾，房款抵顶材料72万元与支付的68万元材料款合计140万元，与汇利发公司陈述悬殊；4、褚某没有明确路南材料特指路南商品房还是路南厂房；5、褚某自称是材料商与汇利发公司、薛同书之间的担保人，没有证据证明。
汇利发公司质证称，褚某提供建材，薛同书的儿子薛江签字验收，根据褚某的陈述，薛同书方在材料确认单上签字，褚某拿确认单据到汇利发公司处取款，证明了薛同书不是包工包料的承包了唐山路工地。
青岛市中级人民法院再审查明，青岛市中级人民法院（2003）青民一初字第135号民事判决查明薛同书以莱阳市中荆乡建筑公司的代表人身份与汇利发公司签订《建筑安装工程承包合同》的内容、工程的开工时间、薛同书离开工地的时间以及莱阳市五龙建筑工程公司历次起诉的经过等事实正确，再审予以确认。
青岛市中级人民法院（2003）青民一初字第135号民事判决查明汇利发公司口头认可薛同书提交的结算值；汇利发公司于1999年12月13日强行将薛同书赶出工地，并扣留了薛同书的施工设备及材料，汇利发公司在接管薛同书的设备材料时进行了清点，汇利发公司的代理人李某甲在薛同书整理的设备材料清单上签字等事实有误。经查，薛同书于1999年12月13日离开工地，其雇佣人员有的在工地十天左右离开，有的在2000年过年前离开，汇利发公司向薛同书雇佣的部分人员支付了费用；薛同书离开工地后，其曾经雇佣的人员王某、李某甲、赵某与薛同书一起对物品进行清理，并在物品清单上签字；薛同书告知其雇佣的人员，机器设备是薛同书购买；薛同书雇佣的人员并不清楚薛同书以何种方式承包工程。薛同书称，汇利发公司强行将薛同书赶出工地，并扣留机器、设备、材料等，价值192664元。汇利发公司称，工程未完工，薛同书自行离开工地下落不明；汇利发公司向薛同书的人员支付了费用，另行找人将工程完工；薛同书离开时，工地仅有十几把小推车等物品。薛同书与汇利发公司对各自的陈述，均提交证人证言，无对方的确认。2015年4月14日，汇利发公司明确表示，该公司自愿按照50%的比例承担薛同书主张的机器、设备、材料损失。
另查明，薛同书提交的6份工程决算书记载：合同内唐山路路南商品房工程造价1616645.14元，1.2米以下基础增加部分造价115020.6元，路南商品房工程总造价1731665.74元，其中：税金50432.06元、管理费1511.76元、利润17198.15元；合同外路北商品房基础工程造价263325.68元，路北厂房基础挖土价值9082.65元，路北附属工程造价55437.63元，华隆商厦改造电子游戏厅的人工费8089.37元，合同外工程结算总值335935.33元，其中：税金8720.04元、管理费244.33元、利润2538.1元。薛同书自认汇利发公司已经支付工程款23万元。
经现场勘查及当事人当庭确认，除唐山路路南商品房外，其余工程均已经拆除。
青岛市中级人民法院再审认为，薛同书没有建筑施工企业资质，其借用莱阳市五龙建筑工程公司的名义与汇利发公司签订的《建筑安装工程承包合同》，因违反《建筑法》第二十六条的规定，应认定无效。薛同书作为实际承包人对工程进行了施工，汇利发公司未经验收即擅自使用，该公司应当向薛同书支付相应的工程款。因合同无效，对于薛同书主张的管理费、税费及利润等应当予以扣除。根据双方当事人的陈述，案件争议的焦点问题是：1、薛同书已经完成的工程范围及造价；2、汇利发公司支付工程款及提供材料的价值；3、薛同书离开工地后遗留的设备材料价值。
一、关于薛同书已经完成的工程范围及造价问题
薛同书主张其施工的工程包括：唐山路路南商品房工程（含增加的隐蔽工程）、路北商品房基础工程、路北厂房地基开挖工程、路北附属工程及华隆商厦改造电子游戏厅工程。汇利发公司称，薛同书仅对唐山路路南商品房工程进行了施工，且未全部施工完毕，其他工程均与薛同书无关。
1、关于唐山路路南商品房工程。青岛市中级人民法院认为，汇利发公司与薛同书签订的工程施工合同约定的开工时间为1998年11月，竣工时间为1999年5月。汇利发公司称薛同书于1999年10月份离开工地，工程尚未完工，汇利发公司给工人发放路费和生活费后，工程继续进行。因薛同书离开工地的时间已经超出合同约定的竣工时间，汇利发公司应当提交证据证明薛同书未施工完毕。再审期间，汇利发公司申请证人孙某出庭，孙某证实其对唐山路路南商品房的部分室内工程进行了施工，包括抹地面、楼梯扶手安装、门安装及部分内墙抹灰等。因孙某施工的内容仅为零星工程，在汇利发公司不能提供其他证据的情况下，应当认定薛同书对唐山路路南商品房工程已经施工完毕。
2、关于唐山路路北商品房基础工程、路北附属工程。青岛市中级人民法院认为，因路北商品房地基、路北附属工程均为合同外工程，薛同书主张其进行了施工，应当提交证据证明。（1）薛同书提交刘某于1999年11月、12月期间签字的“王科工程统计”、“王科组零包工程”、“路北西19间人工挖基槽（王科组）”、“路北挖基槽（王科）”、“路北东段西头二段（刘组）”以及刘某签字的“派工单”等证据，且“派工单”中的王科、范某在原审或再审期间均出庭，证实薛同书对地基基础及附属工程进行了施工。（2）汇利发公司申请刘某出庭，刘某陈述其自1999年1月以后作为汇利发公司的代表，薛同书及其证人称刘某于1999年10月以后作为汇利发公司的代表。综合上述证人证言，1999年1月至10月期间，刘某的身份不确定，但双方均确认1999年10月以后，刘某系汇利发公司的工地代表，因此，1999年11月、12月期间，刘某签字的上述证据应当视为代表汇利发公司的职务行为。汇利发公司虽称派工时，薛同书已经离开工地，工人是跟着汇利发公司干活，但是该公司无法解释证据原件在薛同书手中的事实。因此，应当认定薛同书对路北商品房基础工程和附属工程进行了施工。
3、关于华隆商厦改造电子游戏厅工程。汇利发公司在（2001）青经初字第119号案件审理过程中当庭陈述：“电子游戏厅的人工费3000多元已付清，该工程是薛同书承包的。”［详见青岛市中级人民法院（2001）青经初字第119号正卷二第94页笔录］，认可了薛同书对工程进行施工的事实，虽然主张人工费已经付清，但未能提交证据证明。再审期间，汇利发公司再次确认华隆商厦电子游戏厅工程由汇利发公司提供材料，薛同书进行施工。因此，确认薛同书对华隆商厦电子游戏厅进行了施工改造。
4、关于路北厂房地基开挖工程。因该工程也属于合同外工程，薛同书主张其施工应当提交证据，其提交了证人证言、施工图纸及施工示意图，汇利发公司虽然不认可，但是也未能提交相反证据证明该工程由他人进行施工，因此，应当认定薛同书对路北厂房地基开挖工程进行了施工。
5、关于工程量的认定。青岛市中级人民法院认为，薛同书提交6份工程结算书证明工程价值，汇利发公司虽不予认可，但在法院限定的时间内，未能对结算书的数额提出书面异议，青岛市中级人民法院对薛同书提交的6份工程结算书数额予以确认。根据薛同书提交的工程结算书，合同内工程结算总值为1731665.74元，扣除税金50432.06元、管理费1511.76元、利润17198.15元，合同内工程实际结算值为1662523.77元；合同外工程结算总值335935.33元，扣除税金8720.04元、管理费244.33元、利润2538.1元，合同外工程实际结算值为324432.86元。以上两项工程实际结算值共计1986956.63元。
二、汇利发公司支付工程款及提供材料情况
1、关于汇利发公司是否提供建筑材料的问题，薛同书主张其系包工包料进行施工，提交证人证言、结算单、催款函等证据。汇利发公司主张该公司施工过程中提供材料价值832520.14元，提交褚某的收条以及薛江签字的《唐山路路南工地建筑材料明细》。青岛市中级人民法院认为，薛同书提交的证据只能证明薛同书同材料供应商之间的结算关系，没有汇利发公司的确认，但汇利发公司提交的证据中有薛同书方人员的签字。薛同书对薛江签字的真实性没有异议，辩称是内部记录，离开工地时不慎遗落，被汇利发公司拾得。因汇利发公司持有《唐山路路南工地建筑材料明细》的原件，其中详细列明了建筑材料的价值，并载明经办人“薛江”，该明细不符合内部台账的书写及行文习惯。证人褚某称，薛同书赊购建筑材料，最终由褚某持明细向汇利发公司索要材料款。薛江签字的材料明细与褚某的收条及证人证言，可以证实施工过程中，存在薛同书赊购建筑材料，汇利发公司结算并支付建筑材料款的事实，该建筑材料款应当从薛同书主张的工程款中扣除。薛同书关于证据丢失被汇利发公司拾得的辩解没有证据证明，不予支持。
2、关于建筑材料的价值问题。青岛市中级人民法院认为，汇利发公司在2014年9月12日的庭审中陈述，汇利发公司当时的法定代表人韩伟先与褚某是多年的合作关系，应该支付83万，应韩伟先的要求，最终实际支付材料款68万。该陈述与褚某出具的收条及证人证言相吻合，即虽然薛同书收到价值83万余元的建筑材料，但汇利发公司实际对外结算的价值为68万元。因此，对于汇利发公司提供的建筑材料款应当认定为68万元。
3、关于汇利发公司主张该公司与薛同书已经进行结算的问题。再审期间，汇利发公司提交有薛同书签字的《建筑安装工程承包合同》，尾部手写注明汇利发公司与薛同书进行工程总决算，汇利发公司当日支付薛同书99万元。汇利发公司称双方于1999年夏天进行结算，并书写上述内容。薛同书对该陈述不予认可，称系1999年12月9日被胁迫签字。青岛市中级人民法院认为，薛同书在2003年提起本次诉讼之前，曾经以“莱阳市中荆建筑工程公司”的名义于2000年、2001年先后在青岛市李沧区人民法院及青岛市中级人民法院三次起诉汇利发公司，要求汇利发公司支付工程款。根据汇利发公司的陈述，该证据形成于1999年夏天，但是在法院的三次审理过程中，汇利发公司均未提交该证据，该公司的委托代理人庭后书写的代理词中坚称双方未进行结算［详见青岛市中级人民法院（2001）青经初字第119号案件正卷二108页］。汇利发公司对此不能进行合理解释，故对汇利发公司主张双方已经进行结算的事实，不予确认。
综上，薛同书实际施工的工程造价为1986956.63元，薛同书确认汇利发公司已经支付23万元，扣除汇利发公司支付的建筑材料款68万元，则汇利发公司还应支付薛同书工程款1076956.63元。
三、关于薛同书主张的设备材料的价值
青岛市中级人民法院认为，对于薛同书离开工地的原因，薛同书与汇利发公司各持己见，薛同书主张被汇利发公司驱赶出工地，汇利发公司称薛同书没有能力继续施工而自行离开，双方均提交证人证言，且相互矛盾。在薛同书以何种方式离开工地无法确定的情况下，薛同书主张有设备材料遗留在工地上，其应当提交证据予以证明。薛同书的主要证据是证人证言，证人均为薛同书曾经雇佣的、在薛同书离开后仍然留在工地上的人员，证人与薛同书均有利害关系。且再审期间出庭的证人，并不清楚设备材料的实际权利人，仅因为薛同书在工地负责而主观判断设备材料属于薛同书所有。故，薛同书提交的证据不能证明其有设备材料遗留在工地，也不能证明工地上的设备材料属于薛同书所有，薛同书应当承担举证不能的不利后果。汇利发公司自认薛同书离开工地时仅有小推车等极少数材料，并自愿按照50%的比例承担薛同书主张的设备材料损失，是对其权利的处分，青岛市中级人民法院予以确认。则汇利发公司应当赔偿薛同书设备材料损失96332元（192664×50%）。
再审期间，汇利发公司的原法定代表人韩伟先及其妻子李杰申请参加诉讼，主要理由是韩伟先、李杰已经合法转让股权，原审判决执行期间查封了韩伟先、李杰的个人财产错误。青岛市中级人民法院认为，案件的当事人为薛同书与汇利发公司，韩伟先、李杰现不是汇利发公司的股东或者法定代表人，其股权转让是否合法不属于审查和审理范围，对于韩伟先、李杰要求参加诉讼的申请，不予准许。
综上，薛同书与汇利发公司之间的建设工程施工合同无效，汇利发公司应当按照工程实际造价向薛同书支付拖欠的工程款1076956.63元及利息损失，同时赔偿薛同书设备材料损失96332元。因汇利发公司再审期间提交新的证据，再审对原审判决部分事实予以纠正。据此，青岛市中级人民法院作出（2014）青民再初字第1号民事判决：一、撤销青岛市中级人民法院（2003）青民一初字第135号民事判决；二、汇利发公司于判决生效之日起十日内支付薛同书工程款1076956.63元及逾期付款利息（自2003年9月11日至判决生效之日，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、汇利发公司于判决生效之日起十日内赔偿薛同书材料、设备损失96332元及利息（自2003年9月11日至判决生效之日，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。四、驳回薛同书的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20314元，由薛同书负担8125元（40%），汇利发公司负担12189元（60%）。因薛同书已预交20134元，汇利发公司于本判决生效后十日内付给薛同书12189元。
薛同书上诉称，一、再审一审认定汇利发公司供料错误。首先，双方签订的合同是包工包料的大包合同，合同上没有汇利发公司供料的约定，合同履行过程中也没有修改。其次，薛江的“统计记录”不是建筑材料明细，还包含人工费、设备租赁费、支付现金等内容，是施工中的综合性统计记录，也没有文字表明其是属于薛同书收到汇利发公司材料的凭证，且薛同书已提交相应证据证明上面记载的16个项目都有特定内容和特定权利人，并不是汇利发公司。再次，证人褚某说他是担保人，不是供料人，且供料应当具备乙方认证，乙方定价，乙方签收，乙方和供料商共同结算出明细才能成立，汇利发公司不能提供薛同书方认证、签收、结算明细等原始证据，不能证明其供料。即便该份证据是份结算凭证，由于褚某不是供料人，因此他也无权从汇利发公司处结算材料款，一审以汇利发公司与褚某的所谓结算扣减薛同书工程款是错误的。二、再审一审认定汇利发公司扣留薛同书设备、材料的价值错误。建筑工地上的物权所有者属于施工人，那么施工现场的施工设备归薛同书所有合乎情理，无需特别举证，且薛同书方也提交了相应的证据予以证明设备、材料的价值，汇利发公司强行霸占该设备事实清楚，一审错误地认定薛同书举证不能，同时私下与汇利发公司沟通，按照其意愿作出50%的折中处理是错误的。三、再审一审对工程欠款利息起算点改判错误。薛同书在2000年6月2日首次以施工挂靠单位莱阳中荆建筑公司名义起诉，应以此作为工程欠款利息起算点，再审一审中汇利发公司对这项主张没有提出书面或口头异议，是对该项主张的默认，一审在汇利发公司没有任何主张情况下，代替其作出了有利于汇利发公司的改判是错误的。四、青岛中院依职权提起再审不当。原审2004年7月发生法律效力，在十年中，青岛中院没有发现原审有何错误，而是依据韩伟先申诉后才认为发现了错误。而韩伟先申诉时提交的唯一证据是其单方手写的工程总决算书，启动再审后并没有采信该证据，那么就应当认定申诉理由不成立，而再审采信的证据，申诉时并没有提交，是在两次庭审后法庭明示汇利发公司证据无法成立的情况下才提交的。青岛中院所谓的依职权再审只是形式而已，其实还是当事人申请再审，青岛中院依职权再审违反最高法院关于审判监督程序司法解释的规定。综上，请求二审法院依法改判，支持薛同书的上诉请求。
汇利发公司辩称，一、本案诉讼在2000年前后薛同书四次向青岛各级法院诉讼，都是因为主体问题和其他问题予以驳回，2003年薛同书又以同一事实、请求诉至青岛中院，但是汇利发公司没有收到传票，最后是缺席判决的。再审通过多次开庭和质证，否定了一些薛同书提交的虚假证据，认定了汇利发公司提供的相关证据，否定了薛同书主','2018-10-02
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