山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民再87号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘方寨，男，1969年7月30日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：刘清峰，山东森嵘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马立东，山东森嵘律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘宗喆，男，1970年7月1日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛恒阳建设工程有限公司。住所地：青岛市市北区富源三路*号*单元***室。
法定代表人：魏星基，总经理。
委托诉讼代理人：张作民，山东圣恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵一惠，山东圣恩律师事务所律师。
再审申请人刘方寨因与被申请人刘宗喆、青岛恒阳建设工程有限公司（以下简称青岛恒阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民五终字第1093号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月8日作出（2016）鲁民再87号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘方寨的委托诉讼代理人刘清峰、马立东，被申请人青岛恒阳公司的委托诉讼代理人赵一惠到庭参加诉讼，被申请人刘宗喆经本院公告送达开庭传票，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘方寨申请再审，请求：依法判令刘宗喆、青岛恒阳公司连带赔偿刘方寨各项损失290406元；一、二审案件诉讼费由刘宗喆、青岛恒阳公司承担。事实和理由：（一）原审判决认为刘方寨受雇于刘宗喆在青岛恒阳公司的工地上从事挖掘排水沟、安装古力井盖等工作，该工程不是排水管道的综合性安装施工工程，无需相关资质的认定，缺乏证据证明。1.刘方寨所从事的挖、截排水沟工作，是金水路西扩的一个分项工程，在道路施工过程中的分项工程也需要相应的资质。原审判决的认定与《城镇道路工程施工与质量验收规范》有关规定相悖。2.青岛恒阳公司将部分工程分包给刘宗喆属违法分包，违反了建筑法的有关规定。（二）刘宗喆承包青岛恒阳公司中标的金水路西扩工程二标段工程中的排（截）水沟的挖掘及其他相关工作，刘宗喆雇佣了刘方寨，在工作中刘方寨受伤并住院治疗，根据侵权责任法的规定，刘方寨在工作中尽到了注意义务，但刘宗喆并未尽到相应的管理义务，因此刘宗喆应承担刘方寨的所有损失。（三）原审判决适用法律错误。青岛恒阳公司在明知刘宗喆无任何资质的情况下，为减少成本，将排（截）水沟工程转包给刘宗喆，其转包行为违法，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，青岛恒阳公司应对刘方寨的损失承担连带责任。
青岛恒阳公司辩称，1.刘方寨自认其系刘宗喆的个人雇工，其与刘宗喆之间形成劳务关系，与青岛恒阳公司不存在劳务关系。2.刘宗喆雇佣刘方寨从事简单的挖掘排水沟安装古力井盖单纯体力性工作，其从事的工作不是排水管道的综合性安装施工工程，二审判决认定刘宗喆从事的工作无需相关资质事实清楚，判决正确。3.青岛恒阳公司承包的工程系道路施工，不属于建筑法所定义的建筑活动，不适用建筑法的有关规定。4.青岛恒阳公司与刘宗喆之间系承揽关系，刘方寨系刘宗喆的雇工，并非青岛恒阳公司直接雇用的刘方寨、刘宗喆，故不符合《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》第四条规定的情形，青岛恒阳公司的行为并不属于违法分包。5.原审判决认定刘宗喆承担80%的赔偿责任，刘方寨承担20%的责任，适用法律正确。请求驳回刘方寨的再审请求，维持原审判决。
刘宗喆未到庭陈述答辩意见。
刘方寨向山东省青岛市城阳区人民法院起诉请求：1.依法判令刘宗喆、青岛恒阳公司赔偿刘方寨医疗费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、牙齿修复及更换费用、鉴定费、交通费等共计301591.17元；2.诉讼费由刘宗喆、青岛恒阳公司承担。
山东省青岛市城阳区人民法院一审认定事实：2012年9月7日，刘方寨在青岛恒阳公司工作时，被挖掘机带离地面，刘方寨从挖掘机上坠落，摔落在古力井里受伤，被送往解放军济南军区第401医院救治。刘方寨住院21天，医疗费50947.99元，该费用由刘宗喆垫付。后刘方寨分别于2012年11月28日、2013年1月9日、3月13日、5月8日在该院进行门诊治疗，花费医疗费1541.70元，刘方寨主张按照每天20元标准计算伙食补助费420元（20×21天），医院医嘱记录单显示：刘方寨住院期间一人陪护。刘方寨主张按照青岛市2012年度在岗职工平均工资37399元的标准计算护理费2151.72元（37399元÷365天×21天）。2013年5月20日青岛青大司法鉴定所经法院委托出具司法鉴定意见书：评定刘方寨所受损失致残程度为八级，其右股骨内固定物取出费用建议为7000-8000元，其一次性烤瓷修复2枚牙齿费用建议1600-2400元，需8-9年更换一次，为此刘方寨支出鉴定费2100元。刘方寨1969年7月30日出生，其父刘同悦1942年1月24日出生，其母罗秀云19**年6月27日出生，刘同悦与罗秀云共育三子。刘方寨与其妻刘水清育有一子刘亚，1996年4月19日出生。刘方寨主张按照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元的标准计算残疾赔偿金192870元（32145元×20年×30%），并主张按照青岛市2012年度城镇居民人均消费性支出20391元的标准计算其父亲的被扶养人生活费18351.90元（20391元×9年×30%÷3人）；其母亲的被扶养人生活费24469.20元（20391元×12年×30%÷3人）；其子的被扶养人生活费3058.65元（20391元×1年×30%÷2人）。刘方寨主张按照2012年度青岛市在岗职工平均工资37399元计算自事发之日至其定残前一日共计255天的误工费26128元（37399÷365天×255天）。
山东省青岛市城阳区人民法院一审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。庭审中，刘宗喆认可其承包了青岛恒阳公司的部分工程并雇佣刘方寨工作，因此，刘方寨要求刘宗喆承担赔偿责任，予以支持。刘方寨要求青岛恒阳公司承担赔偿责任，证据不足，不予支持。根据法律规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘方寨在工作时受伤，其自身未尽到充分的注意义务，亦应承担一定的过错责任。综合本案实际情况，认定刘方寨和刘宗喆承担责任的比例以2：8为宜，刘宗喆应对刘方寨因该事故引发的损失承担80%的赔偿责任。根据刘方寨提交的有效医疗费票据，刘方寨因该事故引发的医疗费为52489.69元，刘宗喆垫付其中的50947.99元，予以确认。刘方寨主张的住院伙食补助费420元（20元×21天）、鉴定费2100元，证据充分，符合法律规定，予以支持。根据法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故刘方寨的残疾赔偿金应为238749.75元（32145元×20年×30%＋20391元×9年×30%÷3人+20391元×12年×30%÷3人＋20391元×1年×30%÷2人）。因刘方寨未提交陪护人员的相关工资收入证明，参照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元的标准支持其护理费1849.44元（32145元÷365天×21天）。关于刘方寨主张的误工费，因未提交相关证据证明其持续误工至定残前一日，结合刘方寨出院记录，支持刘方寨住院21天及出院后卧床四周共计误工49天（21天+7天×4周）的误工时间。另，刘方寨主张的误工费计算标准过高，应参照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元的标准支持其误工费为4315.36元（32145元÷365天×49天）。关于刘方寨主张的后续治疗费8000元及牙齿修复及更换费用，根据司法鉴定意见书，结合刘方寨的伤情，考虑到该费用发生的必然性，并为减少诉累，对刘方寨的该项主张酌情支持其后续治疗费7500元、牙齿修复及更换费用8000元（2000元/次×4次）。刘方寨主张精神损害抚慰金，酌情支持其3000元。刘方寨主张的交通费，因其未提交证据，根据实际情况，按照每天15元予以支持，共计315元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、刘宗喆赔偿刘方寨：﹙一﹚医疗费41991.75元﹙52489.69元×80%﹚;﹙二﹚住院伙食补助费336元﹙420元×80%﹚；﹙三﹚护理费1479.55元﹙1849.44元×80%﹚；﹙四﹚误工费3452.29元﹙4315.36元×80%﹚；﹙五﹚残疾赔偿金190999.80元﹙238749.75元×80%﹚；××费6000元﹙7500元×80%﹚；﹙七﹚牙齿修复及更换费用6400元﹙8000元×80%﹚；﹙八﹚鉴定费1680元﹙2100元×80%﹚；﹙九﹚交通费252元﹙315元×80%﹚；﹙十﹚精神损害抚慰金3000元。上述十项共计255591.39元，扣除刘宗喆为刘方寨垫付的医疗费50947.99元，刘宗喆还应赔偿刘方寨经济损失204643.40元，于判决生效后十日内付清。二、驳回刘方寨对青岛恒阳公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5824元（刘方寨已预交），由刘方寨负担1431元，刘宗喆负担4393元。刘宗喆在履行上述给付义务时将应负担的案件受理费一并给付刘方寨。
刘方寨不服一审判决，上诉请求：依法撤销（2013）城民初字第1755号民事判决第一项、第二项，改判刘宗喆、青岛恒阳公司连带赔偿刘方寨各项损失290406元；一、二审诉讼费由刘宗喆、青岛恒阳公司承担。
山东省青岛市中级人民法院二审对一审查明的事实予以确认。
山东省青岛市中级人民法院二审认为，刘方寨选择的是以雇佣关系为基础的提供劳务者受害责任纠纷之诉，故对是由谁所有的挖掘机致伤刘方寨的事实不再予以审查。
刘方寨受雇于刘宗喆在青岛恒阳公司的工地上从事挖掘排水沟、安装古力井盖等工作，该工作不是排水管道的综合性安装施工工程，无需相关资质。故刘方寨要求青岛恒阳公司承担连带责任的上诉理由不成立，不予支持。对于刘方寨主张一审认定误工时间有误问题，因刘方寨未提供评定伤残之前其持续误工的证明，××例认定误工时间适宜，予以维持。根据《侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案作为提供劳务者受害责任纠纷，应适用过错责任。在工作过程中，刘宗喆作为雇主，未对刘方寨提供相关的安全防护措施，具有主要过错，应承担主要责任。刘方寨在工作过程中，未尽到谨慎的注意义务，对自身损伤也具有一定过错，应承担次要责任。故一审认定刘方寨与刘宗喆之间承担过错责任的比例为2：8适宜，予以维持。综上，刘方寨的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1944元，由刘方寨负担。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，青岛恒阳公司将其承包的金水路西扩二标段工程分包给刘宗喆施工，刘方寨在刘宗喆分包的施工工地受伤，事实清楚。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘宗喆雇佣刘方寨进行施工，在施工中，未对刘方寨提供相关的安全防护措施，致使刘方寨在施工中受伤，刘宗喆作为雇主，具有主要过错，应承担主要责任。刘方寨在工作中，未对自身安全尽到谨慎的注意义务，导致损害结果的发生，刘方寨对自身损害也具有一定过错。原审根据双方的过错，判决刘宗喆承担80%的赔偿责任、刘方寨承担20%责任并无不当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人应承担何种责任有明确的规定，即雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。青岛恒阳公司在明知刘宗喆不具有建筑领域施工资质的情况下，违法将其工程分包给刘宗喆，按照法律规定，青岛恒阳公司应当对刘方寨所遭受的损害承担连带赔偿责任。
综上，原审判决认定刘宗喆在青岛恒阳公司工地上从事挖掘排水沟、安装古力井盖工作，不是排水管道的综合性安装施工工程，无需相关资质的认定不当，本院予以纠正。刘方寨的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《民事诉讼法》第二百零七条第一款,第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院(2014)青民五终字第1093号民事判决及山东省青岛市城阳区人民法院(2013)城民初字第1755号民事判决第二项；
二、维持山东省青岛市城阳区人民法院(2013)城民初字第1755号民事判决第一项；
三、青岛恒阳建设工程有限公司在刘宗喆承担赔偿范围内承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5824元（刘方寨已预交），由刘方寨负担1431元，刘宗喆负担4393元；二审案件受理费1944元，由青岛恒阳建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 刘 敏
代理审判员 田晓菲
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 刘 莹