江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0288号
上诉人（原审原告、反诉被告）中信银行股份有限公司南京分行。
负责人焦世经。
委托代理人王玉琦。
委托代理人王世杜。
上诉人（原审被告、反诉原告）山东鲍德翼板有限公司。
法定代表人王峰。
委托代理人高大欣。
委托代理人刘海珍。
被上诉人（原审被告、反诉被告）南京伟亚钢材有限公司。
法定代表人许付营。
上诉人中信��行股份有限公司南京分行（以下简称中信银行南京分行）、山东鲍德翼板有限公司（以下简称鲍德公司）因与被上诉人南京伟亚钢材有限公司（以下简称伟亚公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人中信银行南京分行的委托代理人王玉琦，上诉人鲍德公司的委托代理人高大欣、刘海珍到庭参加诉讼。被上诉人伟亚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中信银行南京分行一审诉称：其与鲍德公司、伟亚公司于2011年5月和2012年5月签订《银、企、商（企）合作协议书》（以下简称银企商协议），约定三方开展钢铁金融合作业务。具体业务模式为由伟亚公司申请开具银行承兑汇票（以下简称汇票），出票人为伟亚公司、承兑人为中信银行南京分行、收款人为鲍德公司。鲍德公司收到汇票后，向中信银行南京分行签发《银行承兑汇票签收单》（以下简称签收单），并向中信银行南京分行指定监管仓库发货，伟亚公司收到钢材后，销售所得款项用于偿还中信银行南京分行。中信银行南京分行自2012年3月5日起，共签发汇票11张，金额计5880万元。鲍德公司称已发翼板钢8682.18吨到指定仓库，但中信银行南京分行与监管方核对后发现，实际质押钢材仅为7122.275吨。现因伟亚公司经营突然出现问题，实际控制人被司法机关控制，三方已无法按照原协议履行，鲍德公司也不宜再按原计划发货。根据测算，中信银行南京分行实际开票金额5880万元，入库质押钢材7122.275吨，价值2990.11万元，鲍德公司实际拖欠金额为2889.89万元。请求判令：1、解除并不再履行三方签���的银企商协议。2、鲍德公司返还收到汇票而未发货款2889.89万元及相应利息，或者中信银行南京分行依据《中华人民共和国合同法》的规定依法代位伟亚公司享有对鲍德公司同等金额合法债权（计息时间以起诉之日起计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。3、伟亚公司对以上款项承担连带赔偿责任。4、鲍德公司、伟亚公司共同承担本案诉讼费用及保全费用。一审庭审中，中信银行南京分行放弃代位伟亚公司享有对鲍德公司同等金额合法债权的诉讼请求。
鲍德公司一审辩称：中信银行南京分行的诉讼请求无事实和法律依据，该行并未履行银企商协议约定的义务，故无权要求鲍德公司返还货款，请求依法驳回中信银行南京分行的诉讼请求。
鲍德公司一审反诉称：2011年5月和2012年5月，中信银行南京分行、鲍德公司、伟亚公司分别签订银企商协议开展钢铁��融合作业务。该协议约定，伟亚公司向中信银行南京分行申请开具出票人为伟亚公司、承兑人为中信银行南京分行、收款人为鲍德公司的汇票；中信银行南京分行将汇票交付给鲍德公司后，鲍德公司按照其与伟亚公司之间的买卖合同约定进行发货。协议第三条对汇票和《银行承兑汇票收妥确认函》（以下简称确认函）的交付作出了具体规定，第一是当面交接，即中信银行南京分行指定专人将汇票和确认函同时当面交付给鲍德公司；第二是特快专递送达与确认，即中信银行南京分行将汇票和确认函以特快专递方式寄送鲍德公司，同时以传真通知。但在实际履行过程中，中信银行南京分行将出具的汇票全部直接交给伟亚公司，再由伟亚公司业务人员交至鲍德公司，签收单也是由伟亚公司业务人员交付鲍德公司签收，而且送来签收单的时间远远滞后于汇票交付时间，甚至延后数月。另外，伟亚公司送来的为签收单，并非银企商协议中约定的确认函。签收单上亦未加注明，故鲍德公司无从知晓所签收汇票是否系银企商协议项下汇票。由于伟亚公司常年在鲍德公司存有大量的自有资金，汇票往来占很大比例，其中也包括中信银行出具的不属于银企商协议项下的其他代理贴现汇票，在鲍德公司缺货或钢材型号不全时，伟亚公司提出退款申请或者转款证明要求将资金转走，对此鲍德公司无权拒绝。由于中信银行南京分行没有按照银企商协议的约定履行交付汇票的义务，致使鲍德公司多发货。鲍德公司根据中信银行南京分行本诉中提交的证据核对后发现，鲍德公司多发货4114376.62元。而且按照合同约定，中信银行南京分行应在汇票出票日60个工作日内，核对监管仓库收到货物价值情况，如果没有收到相应货物应通知鲍德公司，但中信银行南京���行未按约履行该项核实和通知义务。综上，中信银行南京分行、伟亚公司构成严重违约，根据银企商协议第十四条约定，应赔偿经济损失，故请求判令：1、中信银行南京分行赔偿鲍德公司多发货的货款及损失合计4414376.62元；2、伟亚公司对上述款项承担连带责任；3、反诉费由中信银行南京分行、伟亚公司承担。
针对鲍德公司的反诉，中信银行南京分行一审辩称：1、中信银行南京分行的汇票交接手续符合双方合作的惯例，不存在违约行为。首先，自2009年以来，中信银行南京分行与鲍德公司之间长期签订银企商协议，且历年银企商协议内容一致。尽管银企商协议中均约定中信银行南京分行、鲍德公司当面交接汇票时应签收确认函，但在实际履行中，双方一致同意汇票由伟亚公司业务人员转交，鲍德公司收到签收单后均盖章确认并未就此提出异议，证明双方认可通过签署签收单的方式履行交接手续，签收单即为银企商协议中约定的确认函，且可以由伟亚公司人员代为转交。鲍德公司认为中信银行南京分行在交接方式上存在违约行为没有事实依据。其次，中信银行南京分行除依据银企商协议向鲍德公司开具汇票之外，从未向鲍德公司开具过任何其他汇票。因此，鲍德公司以中信银行南京分行交接方式违约为由，声称其无法判断收到的汇票是否属于银企商协议项下汇票，显然是在为其违约行为寻找借口。2、银企商协议中没有约定中信银行南京分行在汇票出票日后60个工作日内承担履行核实货物和通知的义务。银企商协议第七条约定：“汇票出票日后60个工作日内，中信银行南京分行未能在指定地点收到鲍德公司应按《买卖合同》所发全部或部分相应该笔汇票价值货物（不可抗力除外），鲍德公司应在接到中信银行南京分行书面���知后10个工作日内将相当于该行未收到钢材价值的款项直接退还中信银行南京分行或划入该行指定账户。”该条款属于中信银行南京分行权利的约定，而不是义务承担的约定。中信银行南京分行有权在汇票出票日后60个工作日内要求鲍德公司将未收到钢材价值的款项退还中信银行南京分行，而没有约定中信银行南京分行必须在汇票出票日后60个工作日内核实钢材到库情况，更没有约定超过60个工作日，中信银行南京分行就丧失主张返还款项的权利。3、伟亚公司从鲍德公司转走的2500万元系伟亚公司与鲍德公司之间的行为，与中信银行南京分行无关。首先，伟亚公司在鲍德公司存有大量自有现金，故伟亚公司从鲍德公司转走的2500万元系伟亚公司的自有资金，而不是银企商协议项下的资金，与中信银行南京分行无关。其次，根据银企商协议约定，鲍德公司未按照中信��行南京分行开具的汇票金额发货，应当将相应金额退还中信银行南京分行，鲍德公司无权将合作协议项下款项直接转给伟亚公司。4、伟亚公司于2012年3月代理鲍德公司贴现的1000万元，系中信银行南京分行支付的银企商协议项下款项。虽然该1000万元汇票没有签署签收单，但是已经由鲍德公司的委托代理人伟亚公司申请办理贴现，鲍德公司已实际收到该款项。自2011年开始，中信银行南京分行、鲍德公司、伟亚公司三方就开始签订《汇票贴现三方合作协议》（以下简称贴现三方协议），鲍德公司委托伟亚公司在中信银行南京分行办理汇票贴现业务，已累计贴现超过1亿元，均系中信银行南京分行支付的银企商协议项下款项，鲍德公司从未就此提出异议，说明其对伟亚公司代理贴现的行为均予以认可。因此，应当认定伟亚公司于2012年3月代理鲍德公司贴现的1000万元，系中信银行南京分行支付的银企商协议项下款项。综上，鲍德公司的反诉请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。
针对中信银行南京分行的本诉及鲍德公司的反诉，伟亚公司一审辩称：中信银行南京分行自2012年3月5日起按照案涉银企商协议签发了11张汇票共计5880万元，用于支付鲍德公司钢材款。汇票由中信银行南京分行交由伟亚公司业务人员送至鲍德公司，鲍德公司在签收单上盖章后再由伟亚公司送回该行。鲍德公司按照该协议约定发货8682.18吨，但这些货物并未全部入库，一部分货物被伟亚公司直接运送给了其他客户。南京幕燕金属物流中心有限公司（以下简称慕燕公司）出具的入库明细即能够反映实际入库质押的钢材数量。
原审法院经审理查明：2011年5月10日，伟亚公司、鲍德公司、中信银行南京分行三方签订编号为（2011）宁银字第057号银企商协议一份，约定中信银行南京分行向伟亚公司提供5000万元的汇票敞口授信额度。协议主要内容为：第一条，根据伟亚公司、鲍德公司双方的产品购销关系和伟亚公司的情况以及销售规模，伟亚公司向中信银行南京分行申请开立一定额度一定期限的汇票，伟亚公司提出承兑授信申请后，是否给予银行承兑或汇票的金额多少、期限长短等，由中信银行南京分行自主决定。第二条，伟亚公司根据购买钢材的月度计划量，在其授信额度内向中信银行南京分行申请开具计划所需的汇票（汇票期限为3-6月）前，须在中信银行南京分行处存入不低于该汇票票面总额的30%保证金，汇票的收款人指定为鲍德公司，该汇票用于伟亚公司向鲍德公司订购钢材，实行封闭运作，专款专用。第三条（汇票的交付），（1）伟亚公司、鲍德公司双方同意，本协议项下的汇票作为伟亚公司购钢材款由中信银行南京��行指定中信银行南京分行专人当面交给或以特快专递方式邮寄给鲍德公司；（2）当面交接：中信银行南京分行指定中信银行南京分行专人将汇票当面交给鲍德公司，鲍德公司须在交接汇票的同时在确认函上盖章交给中信银行南京分行；（3）特快专递送达与确认：中信银行南京分行开出汇票后，应立即将汇票连同确认函（加盖中信银行南京分行公章）以特快专递方式寄送鲍德公司（后附鲍德公司通讯信息）。中信银行南京分行应在特快专递信封口处用专用胶布封口（同时在快递内部将汇票装入信封并用专用胶布封口），通过指定的传真电话将确认函传真至鲍德公司，以通知已发送的特快专递号、汇票张数、票号和金额。鲍德公司在收到银行承兑汇票后2个工作日内，应检查特快专递信封口处有无破坏痕迹，并与中信银行南京分行确认函传真件核对汇票的汇票号、出票日期、金额等主要汇票事项，汇票真实核对无误后将确认函（须签章确认），以传真方式发送回中信银行南京分行以示对汇票收妥确认，并将该确认收悉的原件通过特快专递寄送中信银行南京分行（后附中信银行南京分行通讯信息）；（4）鲍德公司预留收到汇票确认印鉴为鲍德公司财务章，预留印鉴、传真电话号码的变更由鲍德公司、中信银行南京分行双方以书面形式并加盖原预留印鉴通知对方。第四条，鲍德公司保证在中信银行南京分行汇票出票日后的10个工作日以内与伟亚公司签署《鲍德公司产品供货合同》（以下简称买卖合同），（该买卖合同约定产品仅为翼板钢、窄带钢等钢材，同时必须明示合同项下货物收货人为中信银行南京分行，货物已经质押给中信银行南京分行），伟亚公司应将买卖合同原件交给中信银行南京分行保管，鲍德公司应在买卖合同生效���40个工作日内按合同约定的数量、规格发清货物，且发货金额应等于汇票总金额，如合同执行完毕后留有少量余额转入下笔业务。伟亚公司、中信银行南京分行另行签订《质押合同》，伟亚公司同意将该买卖合同项下货物质押给中信银行南京分行，伟亚公司为出质人、中信银行南京分行为质权人，伟亚公司、鲍德公司双方均同意鲍德公司在发货后由伟亚公司将该买卖合同项下的所有相关单据（含发票）复印件提交中信银行南京分行。第五条，采用铁路运输方式、水运送货运输方式、公路送货运输方式的买卖合同项下货物，鲍德公司应在每批货物发运后分别将该买卖合同项下所发货物的运单交给中信银行南京分行，且上述货物运输单上必须明示收货人为中信银行南京分行，交付至中信银行南京分行指定收货地点。同时伟亚公司、中信银行南京分行与中信银行南京分行指定的到站仓储方签订三方协议，明确该买卖合同项下货物到指定收货地点后实行封闭保管，货物的提取只能接受中信银行南京分行书面授权，其他的提货凭据无效，并且相关的装卸、仓储费用由伟亚公司承担。第六条，三方约定伟亚公司与鲍德公司所签订的买卖合同中收货单位、到货地点具有唯一性，未经中信银行南京分行同意，其他两方不得办理收货单位、到货地点的变更与注销，同时买卖合同必须列明：订货人为伟亚公司、指定收货地点为南京坤阳仓储有限公司和徐州坤阳钢材有限公司、指定收货单位为中信银行南京分行（代伟亚公司收）。第七条，汇票出票日后60个工作日内，中信银行南京分行未能在指定地点收到鲍德公司应按买卖合同所发全部或者部分相应该笔汇票价值货物（不可抗力除外），鲍德公司应在接到中信银行南京分行书面通知后10个工作日内将相当于中信银行南京分行未收到钢材价值的款项直接退还中信银行南京分行或划入中信银行南京分行指定账户。第十一条，三方建立健全对账制度，定期联系，核对账务。第十五条，本协议自三方法定代表人或其授权代表签字或签人名章并加盖公章之日起生效，有效期为一年，协议期满如任何一方在本协议或附件项下的义务仍未履行完毕的，则本协议的有效期自动延续至各自的权利、义务全部履行完毕之日止。
2011年9月29日，依据前述银企商协议，中信银行南京分行、伟亚公司及幕燕公司签订编号为（2011）宁银质监字第095号《质押货物监管协议》一份，约定伟亚公司以其与鲍德公司签订的买卖合同项下的货物向中信银行南京分行出质，且伟亚公司同意由中信银行南京分行指定幕燕公司保管质物，并负责对质物进行监管。其中第3条约定：监管期限从2011年9月29日起���2012年9月29日，如期限届满，三方欲续签协议的，应提前（空白）个月提出，并重新签订协议，在新协议签订前，幕燕公司按原协议继续履行保管／监管业务。第5条（质物的监管）第一款约定：幕燕公司直接接收鲍德公司发出的质物，负责质物进仓库后的验收，并在每批质物到达幕燕公司仓库后五个工作日将《质物监管确认书》送达中信银行南京分行。
2012年1月17日，伟亚公司、鲍德公司、中信银行南京分行签订贴现三方协议一份，约定伟亚公司与鲍德公司采用汇票方式结算货款，伟亚公司向鲍德公司开出汇票，鲍德公司指定中信银行南京分行为汇票的贴现银行，中信银行南京分行对于伟亚公司开出以鲍德公司为收款人的汇票给予的贴现额度为2亿元。其中第1条约定：银行承兑汇票指由中国境内经核准经营的商业银行所承兑，以人民币计价的银行承兑汇票。第2条约定：鲍德公司委托伟亚公司在本协议有效期间内行使以下代理事项、代理权限并承担伟亚公司在以下代理权限内的法律后果：代理鲍德公司与中信银行南京分行签署符合本协议的贴现协议（额度协议或单笔协议）；代理鲍德公司向中信银行南京分行申请贴现，填写贴现凭证，并在汇票背面做成贴现转让背书；代理鲍德公司持有票据并在申请贴现时向中信银行南京分行交付票据。第3条约定：伟亚公司按照鲍德公司的要求代理鲍德公司与中信银行南京分行签署贴现额度／单笔协议；票据开出合理期限内，伟亚公司按照鲍德公司的指示向中信银行南京分行申请贴现。第4条约定：鲍德公司为伟亚公司行使代理权提供方便；鲍德公司为伟亚公司向中信银行南京分行代理申请贴现时提供贴现需要的相关材料；鲍德公司授权中信银行南京分行将贴现资金划入其指定的收款账号。��7条约定：鲍德公司在此授权中信银行南京分行将票据贴现资金划入以下指定收款账户，账号：，开户行：中信济南北园路支行，收款账号需要变更的，鲍德公司应提前书面告知伟亚公司和中信银行南京分行。第8条约定：以上代理关系的确立以伟亚公司在合同对应的汇票票面注明代理鲍德公司的委托代理关系为成立条件，且不受票面金额限制（但应在中信银行南京分行确认的额度之内）。第11条约定：本协议有效期限为12个月。
在前述2011年签订的银企商协议有效期满后，伟亚公司、鲍德公司、中信银行南京分行三方于2012年5月10日又签订编号为（2012）宁物融字第00047号银企商协议一份，协议内容与2011年银企商协议一致，有效期亦为一年。同日，中信银行南京分行、伟亚公司及幕燕公司再次签订编号为（2012）宁物融监字第00041号《质押货物监管协议》一份，约定监管���限从2012年5月10日起至2013年5月10日，协议其他内容与2011年签订的监管协议内容一致。
中信银行南京分行自2012年3月5日起，开具汇票11张，出票人均为伟亚公司、收款人为鲍德公司、付款行为中信银行南京分行。具体如下：汇票1、票号：3020005320371639，出票日期：2012年3月5日，出票金额：650万元。汇票2、票号：3020005320371722，出票日期：2012年3月14日，出票金额：500万元。汇票3、票号：3020005320371120，出票日期：2012年3月19日，出票金额：500万元。汇票4、票号：3020005320372551，出票日期：2012年3月29日，出票金额：600万元。汇票5、票号：3020005320371354，出票日期：2012年4月9日，出票金额：500万元。汇票6、票号：3020005320371355，出票日期：2012年4月9日，出票金额：1000万元。汇票7、票号：3020005320372909，出票日期：2012年4月24日，出票金额：630万元。汇票8、票号：3020005320373842，���票日期：2012年5月16日，出票金额：227万元。汇票9、票号：3020005320373843，出票日期：2012年5月16日，出票金额：273万元。汇票10、票号：3020005320374768，出票日期：2012年6月11日，出票金额：500万元。汇票11、票号：3020005320374769，出票日期：2012年6月11日，出票金额：500万元。以上11张汇票出票金额计5880万元。
上述汇票1、汇票4-11计9张汇票均由中信银行南京分行通过伟亚公司向鲍德公司转交，且鲍德公司以6份签收单的形式确认收到，签收单落款时间分别为：2012年3月5日、3月29日、4月9日、4月24日、5月16日、6月11日。签收单均为打印手填样式，其中前5份内容均为：“今收到中信银行南京分行于年月日签发，年月日到期，出票人为伟亚公司，编号为《银行承兑汇票承兑协议》项下的汇票，银票号码为，金额共计万元整，收款单位为鲍德公司。此签收单一式两份，银行执���份，收款单位一份，两份具有同等效力”（横线处为上述9张汇票的票面记载内容），另1份签收单内容为：“今收到中信银行南京分行于2012年6月11日签发，2012年12月11日到期，出票人为伟亚公司，编号为（2012）宁物融字第00047号的银企商协议项下的汇票，银票号码为3020005320374768、3020005320374769，金额共计人民币1000万元整，收款单位为鲍德公司。此签收单一式两份，银行执一份，收款单位一份，两份具有同等效力”。上述6份签收单交接人处均加盖中信银行南京分行受理业务专用章。在接受人处，有2份加盖鲍德公司财务章，另外4份加盖鲍德公司公章。
2012年3月15日，伟亚公司依据与中信银行南京分行签订的《银行承兑汇票贴现协议》［协议编号：（2012）宁银贴字第00079号］向中信银行南京分行申请对汇票2进行贴现，并在汇票2票面注明“受鲍德公司的委托由伟亚公司代理贴现”。中信银行南京分行按照协议约定将500万元贴现款划入鲍德公司上述指定账户。同日，伟亚公司向鲍德公司出具转款证明1份，内容为：“中铁物资集团南京有限公司急需用货，资金暂时不到位，我公司申请将其中500万元转入该公司，请给予办理为盼”，鲍德公司依照伟亚公司的申请向该公司转账500万元。2012年3月20日，伟亚公司依据与中信银行南京分行签订的《银行承兑汇票贴现协议》［协议编号：（2012）宁银贴字第00086号］向中信银行南京分行申请对汇票3进行贴现，在汇票3票面亦注明“受鲍德公司的委托由伟亚公司代理贴现”。后中信银行南京分行按照该协议，将500万元贴现款划入鲍德公司上述指定账户。同日，伟亚公司亦向鲍德公司出具转款证明1份，内容为：“中铁物资集团南京有限公司急需用货，资金暂时不到位，��公司申请将其中500万元转入该公司，请给予办理为盼”，鲍德公司遂依照伟亚公司的申请转账500万元。对于上述汇票2、汇票3，鲍德公司称未见过该两张汇票，亦没有委托伟亚公司进行贴现，其虽在2012年3月15日和3月20日分别收到500万元的款项，但该款项系伟亚公司支付的钢材款，鲍德公司无法区分该款项是案涉银企商协议项下款项还是伟亚公司自有资金，后该款项由伟亚公司申请转走。
2012年4月11日，伟亚公司向鲍德公司出具退款申请一份，载明：“因贵公司货物规格不全无法提供货源，我公司需到别处购买，要求从交来的自有货款中退回1000万元，请给予办理”。鲍德公司收到申请后，向伟亚公司退回货款1000万元。对此，鲍德公司认为该1000万元退回款项系汇票6项下款项，中信银行南京分行则认为该退回款项系伟亚公司在鲍德公司处的自有资金。2012年6月13日，伟亚公司再次向鲍德公司出具退款申请一份，载明：“因贵公司货物规格不全无法提供货源，我公司需到别处购买，要求从交来的自有货款中退回500万元，请给予办理”，后鲍德公司向伟亚公司退回货款500万元。对此，鲍德公司认为该500万元退回款项系汇票10项下款项，中信银行南京分行则不予认可。
原审法院另查明：鲍德公司依据与伟亚公司之间签订的买卖合同，在2012年3月14日至2012年7月19日期间共计向该公司发货8682.18吨，总金额为37914376.62元。所售钢材均价为4366.92元／吨，中信银行南京分行认可该均价。鲍德公司所提交的买卖合同、产品发货通知单及出门证中未载明收货人为中信银行南京分行、亦未载明收货地点为中信银行南京分行指定地点（南京坤阳仓储有限公司和徐州坤阳钢材有限公司）。买卖合同中载明的产品交付方式分为2种：伟亚公司到鲍德公司提货，提货地点为济南市历城区机场路，提货方式为自提；伟亚公司委托鲍德公司代办运输，伟亚公司指定交货地点为伟亚公司，指定的收货人为田洪利。伟亚公司在收到鲍德公司交付的产品后，于2012年3月1日至2012年7月27日期间先后将7229.005吨产品存入幕燕公司仓库且质押于中信银行南京分行（其中，3月1日入库106.73吨，3月12日至7月27日入库7122.275吨）。对于未入库的1453.175吨差额部分，伟亚公司解释称系其自行提取产品后运送给其他客户。
一审庭审中，伟亚公司称其与鲍德公司仅和中信银行南京分行签有银企商协议，与其他银行之间并无类似的三方合作关系，伟亚公司没有单独向中信银行南京分行申请开具汇票用来购买鲍德公司钢材，所有中信银行南京分行开具的汇票均系案涉银企商协议项下。
原审法院再查明：伟亚公司法定代表人许付营因刑事犯罪被羁押于江苏省南京市金陵监狱。
本案一审争议焦点：1、案涉银企商协议是否实际履行；2、中信银行南京分行开具的11张汇票是否为案涉银企商协议项下的汇票；3、鲍德公司应否退还中信银行南京分行未收到钢材价值的款项及应退还数额；4、中信银行南京分行是否应对鲍德公司多发货的损失承担赔偿责任；5、伟亚公司应否承担连带责任。
原审法院认为：案涉银企商协议系当事人的真实意思表示，内容及形式要件均符合法律规定，应属有效合同。各方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。
关于案涉银企商协议是否实际履行的问题。银企商协议约定：伟亚公司向中信银行南京分行申请一定额度一定期限的汇票，指定收款人为鲍德公司，汇票款项用于伟亚公司向鲍德公司订购钢材款。汇票出票后，鲍德公司应与伟亚公司签订买卖合同并按约向中信银行南京分行指定地点发货。伟亚公司通过与中信银行南京分行另行签订《质押合同》，将买卖合同项下货物质押给该行。伟亚公司、中信银行南京分行与到站仓储方签订协议对买卖合同项下货物到达指定收货地点后实行封闭保管。查明事实表明，银企商协议签订后，中信银行南京分行依据伟亚公司的申请，开具了收款人为鲍德公司的汇票，并将汇票交由伟亚公司送至鲍德公司。鲍德公司在收到汇票后进行了发货，且所发大部分货物进入了幕燕公司的监管之下，由此可见，三方当事人均按照银企商协议约定履行了各自的主要义务。鲍德公司辩称中信银行南京分行未按照合同约定方式交付汇票，其无从知晓签收汇票系案涉银企商协议项下，中信银行南京分行亦未履行案涉银企商协议中约定的发函通知、核对账务等义务，故银企商协议并未实际履行。原审法院认为，银企商协议约���的汇票交付方式为，中信银行南京分行指定中信银行南京分行专人将汇票当面或以特快专递的方式交给鲍德公司，鲍德公司在交接汇票的同时在确认函上签章并交给中信银行南京分行。在实际交付过程中，中信银行南京分行使用的签收单虽与合同约定的确认函名称不同，但从签收单上所列交接人中信银行南京分行和接受人鲍德公司来看，两者实质上并无不同，均能反映鲍德公司确认收到中信银行南京分行交接的汇票。如依鲍德公司所言，该汇票仅是伟亚公司向其支付的钢材款，与中信银行南京分行无关，则鲍德公司无需向中信银行南京分行确认收悉。而现有证据表明，仅案涉银企商协议涉及中信银行南京分行向鲍德公司交付汇票的内容约定，鲍德公司在中信银行南京分行的签收单上加盖了公章或财务专用章确认，足以证明其知晓汇票系案涉银企商协议项下。鲍德��司称其不知所收汇票为银企商协议所涉汇票，但却依约向中信银行南京分行盖章确认签收，且未提出异议，其所称意见缺乏事实依据。此外，现有证据亦表明，鲍德公司从2009年即以签收单的形式签收汇票，也视为其认可此种交付方式。综上，鲍德公司关于银企商协议未实际履行的抗辩理由不能成立。
关于中信银行南京分行开具的11张承兑汇票是否为案涉银企商协议项下汇票的问题。原审法院认为，汇票1、汇票4-11的9张共计4880万元汇票应属案涉银企商协议项下，理由如下：首先，从该9张汇票的形式来看，出票人为伟亚公司，收款人为鲍德公司，付款行为中信银行南京分行，且款项均用于支付鲍德公司钢材款，符合银企商协议约定的汇票要件形式及用途。其次，从该9张汇票的交付方式看，均系中信银行南京分行通过伟亚公司转交鲍德公司，并由鲍德公司签署签收单���签收单载明的交接主体均为鲍德公司与中信银行南京分行，符合银企商协议约定的汇票交付基本特征，即中信银行南京分行向鲍德公司交付汇票。再次，在2012年6月11日的签收单上明确载明，该转交汇票系案涉银企商协议项下汇票，鲍德公司对此并未提出异议，由此可以印证鲍德公司认可案涉银企商协议项下的汇票通过此种方式交付。综上，汇票1、汇票4-11应属案涉银企商协议项下汇票。
关于汇票2和汇票3，中信银行南京分行认为，该两张汇票系根据中信银行南京分行、鲍德公司及伟亚公司三方签订的贴现三方协议，由伟亚公司代理鲍德公司向中信银行南京分行申请贴现，是三方共同确认的对银企商协议项下汇票款项交付方式上的变通，贴现资金进入鲍德公司账户，该两张汇票均属于案涉银企商协议项下。原审法院认为，现有证据不能证明该两张汇票系银企商协议���下汇票，理由如下：首先，贴现三方协议第一条对于贴现的银行承兑汇票定义为“指由中国境内经核准经营的商业银行所承兑，以人民币计价的银行承兑汇票”，从其文意理解，该协议适用于任何银行的承兑汇票，并未明确指明针对银企商协议项下汇票。其次，在案涉银企商协议履行过程中，双方形成了以签收单签收确认汇票的交易惯例，而以贴现的方式实现汇票款项的交付显然与该交易习惯不符。此外，从现有证据看，中信银行南京分行在2011年即与伟亚公司、鲍德公司发生贴现业务往来，但在2012年5月三方再次签订银企商协议时，并未将以贴现方式实现款项交付的方式纳入该协议之内。因此，应认定中信银行南京分行在2012年3月5日后基于银企商协议共向鲍德公司签发汇票9张，总计金额为4880万元。汇票2和汇票3作为银企商协议项下给付依据证据并不充分，��凭中信银行南京分行与伟亚公司的陈述尚不足以认定。
关于鲍德公司的已发货数量，该公司主张其自2012年3月5日以后实际发货8682.18吨，总价值为37914376.62元，并提交了发票、买卖合同予以证实。中信银行南京分行不予认可，提交了幕燕公司的入库明细一份，用以证明鲍德公司自2012年3月5日后所发货物实际入库数量仅为7122.275吨。伟亚公司认为，幕燕公司入库明细能够证明货物实际入库的量，之所以与鲍德公司主张的发货量存在1000多吨的误差，是因为一部分货物在没有入库前被伟亚公司自提供应给了其他客户。原审法院认为，银企商协议约定，伟亚公司、中信银行南京分行和该行指定的到站仓储方应签订三方协议，明确鲍德公司和伟亚公司买卖合同项下货物应到达指定收货地点实行封闭保管。银企商协议还约定，伟亚公司与鲍德公司所签订的买卖合同中收货单位、到货地点具有唯一性，未经中信银行南京分行同意，其他两方不得办理收货单位、到货地点的变更与注销，买卖合同必须列明：订货人为伟亚公司、指定收货地点为南京坤阳仓储有限公司和徐州坤阳钢材有限公司、指定收货单位为中信银行南京分行（代伟亚公司收）。而从鲍德公司提供的买卖合同来看，并未载明银企商协议中约定的指定地点，实际交货亦由伟亚公司自提或者是发货至伟亚公司。正是由于鲍德公司未按照银企商协议约定的地点发货，才使得部分货物在未入库前被伟亚公司自提。根据银企商协议约定，汇票出票后所发钢材才应计入讼争银企商协议项下。中信银行南京分行于2012年3月5日开始开出汇票，其后其自认已交至幕燕公司库房的货物7122.275吨应纳入诉争合同已履行范畴，其余部分则不应计入。
关于入库7122.275吨货物的实际价值，根据鲍德公司提供���2012年3到7月的销售发票总额及吨数可知，鲍德公司所售钢材均价为4366.92元／吨，由此计算7122.275吨钢材的总价值应为3110.24万元，中信银行南京分行对此表示认可，故原审法院予以确认。
中信银行南京分行按照银企商协议开具汇票4880万元，该行自认鲍德公司按照该协议约定发货3110.24万元，未发货款为1769.76万元。银企商协议第七条约定，汇票出票日后60个工作日内，中信银行南京分行未能在指定地点收到鲍德公司应按买卖合同所发全部或者部分相应该笔汇票价值货物（不可抗力除外），鲍德公司应在接到中信银行南京分行书面通知后10个工作日内将相当于中信银行南京分行未收到钢材价值的款项直接退还中信银行南京分行或划入中信银行南京分行指定账户。中信银行南京分行所签发的9张汇票最晚出票日在2012年6月11日，该行于2012年9月3日发函鲍德公司，要求该公司��还未发货款项，符合合同约定。鲍德公司收到函件后，理应在10个工作日内即2012年9月17日前退还未发货钢材款1769.76万元。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，银企商协议约定，协议有效期为一年，协议期满如任何一方在本协议或附件项下的义务仍未履行完毕的，则协议的有效期自动延续至各自的权利、义务全部履行完毕之日止。该协议签订于2012年5月10日，但截止目前，协议项下内容尚未履行完毕，协议有效期应自动延续。鲍德公司自收到函件至今，迟迟不退还中信银行南京分行相应款项，伟亚公司法��代表人许付营又被羁押，合同目的已难以实现，中信银行南京银行要求解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，鲍德公司应及时退还中信银行南京分行未发货款1769.76万元及相应的利息（以1769.76万元为基数自2012年9月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）。中信银行南京分行主张伟亚公司对此承担连带责任，缺乏法律和合同依据，原审法院不予支持。
鲍德公司反诉称，因中信银行南京分行未按照银企商协议的约定履行交付汇票的义务，故鲍德公司难以区分所签收的承兑汇票为银企商协议项下款项还是伟亚公司的自有资金，相应汇票款项也被伟亚公司以自有资金为由转走，鲍德公司因此多发货4114376.62元，中信银行南京分行应对鲍德公司的损失承担赔偿责任。原审法院认为，首先，银企商协议第二条约定“汇票用于伟亚公司向鲍德公司订��钢材，实行封闭运作，专款专用”，依据该约定，鲍德公司负有对案涉银企商协议项下汇票款项用途进行监管的义务，确保专款专用。鲍德公司未履行监管义务，未对伟亚公司自有资金和银企商协议款项加以区分，由此造成的损失应由其自行承担。其次，伟亚公司在2012年4月11日和6月13日的退款申请中，明确要求从其自有资金中退款，而仅从现有证据不能证明鲍德公司依据该申请向伟亚公司所转的1500万元资金系案涉汇票6和汇票10项下款项。即便所转款项确系银企商协议项下资金，那么鲍德公司的转款行为同样也有违银企商协议关于专款专用的规定。因此，鲍德公司的该项反诉请求，缺乏法律依据，依法予以驳回。
鲍德公司反诉还称，中信银行南京分行未按照合同约定履行未发货核实和通知义务，构成严重违约，应赔偿给鲍德公司由此造成的损失并由伟亚公司承���连带责任。原审法院认为，银企商协议第七条约定：“汇票出票日后60个工作日内，中信银行南京分行未能在指定地点收到鲍德公司应按《买卖合同》所发全部或部分相应该笔汇票价值货物（不可抗力除外），鲍德公司应在接到中信银行南京分行书面通知后10个工作日内将相当于该行未收到钢材价值的款项直接退还中信银行南京分行或划入该行指定账户。”该条款系对中信银行南京分行权利的约定，而非义务承担的约定。依据该约定，中信银行南京分行有权在汇票出票日后60个工作日内要求鲍德公司将未收到钢材价值的款项退还中信银行南京分行，而非中信银行南京分行必须在汇票出票日后60个工作日内核实钢材到库情况，更不能由此推断出“超过60个工作日，中信银行南京分行就丧失主张返还款项的权利”的意思表示，因此，银企商协议并未约定中信银行南京分行负有在汇票出票日后60个工作日内承担履行核实货物和通知的义务，中信银行南京分行不存在违约行为，鲍德公司的该项反诉请求，缺乏合同依据，不予支持，其主张的30万元代理费亦不应由中信银行南京分行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条第（四）项、第一百零七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、解除中信银行南京分行、鲍德公司、伟亚公司三方于2012年5月10日签订的《银、企、商（企）合作协议书》［协议编号：（2012）宁物融字第00047号］；二、鲍德公司于判决生效之日起10日内退还中信银行南京分行未发货款项1769.76万元及相应的利息（以1769.76万元为基数自2012年9月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回中信银行南京分行的其他���讼请求；四、驳回鲍德公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费186295元，财产保全费5000元，合计191295元，由中信银行南京分行负担58310元，鲍德公司负担132985元；反诉案件受理费22257.5元，由鲍德公司负担。
中信银行南京分行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定汇票2、汇票3不属于银企商协议项下汇票错误。贴现三方协议虽然没有明确约定是针对银企商协议而签订，但载明鲍德公司和伟亚公司采用银行承兑方式结算货款，为节约票据异地交付和背书的往返成本，达成该协议。鲍德公司保证与伟亚公司之间有真实合法的基础交易。而鲍德公司与伟亚公司在2010年之后没有除银企商协议之外的其他交易，故可以确定该协议是基于鲍德公司与伟亚公司存在买卖合同关系、针对银企商协议而签订。2、银企商协议约定汇票当面交接和特快专递交接的目的是确保汇票能实际到达鲍德公司账户，防止资金流失。汇票贴现使资金直接进入鲍德公司账户且节约票据异地交付和背书往返的时间成本，故汇票贴现方式比汇票当面交接和特快专递交接方式对鲍德公司更为有利。且在2012年之前，鲍德公司已授权伟亚公司在中信银行南京分行办理承兑汇票贴现，合计办理超过1亿元的贴现业务，均系银企商协议项下款项，鲍德公司从未提出过任何异议，故无需再将贴现方式明确约定在银企商协议中。故不应以银企商协议未约定汇票贴现方式为由否定贴现资金属于银企商协议项下款项。3、伟亚公司法定代表人原审期间确认中信银行南京分行基于贴现三方协议签发的汇票中存在鲍德公司委托伟亚公司申请贴现的部分，伟亚公司作为原审被告确认的事实应直接作为判决依据。即便认为伟亚公司的自认不能约束鲍德公司，相对于中信银行南京分行与鲍德公司之间的纠纷而言，伟亚公司作为贴现三方协议、银企商协议的一方当事人所作陈述亦具有证人证言的效力，应作为判决依据。4、鲍德公司抗辩主张贴现资金不属于银企商协议项下款项，但并未提交任何证据证明，其称未委托伟亚公司贴现，但贴现三方协议明确约定鲍德公司委托伟亚公司代理其向中信银行南京分行申请贴现，而鲍德公司《汇划来帐回单》载明汇划款项为委托代理贴现款，故鲍德公司的上述抗辩主张不成立。综上，原审判决认定汇票2、汇票3的贴现资金不属于银企商协议项下款项错误，请求撤销原审判决第二项，改判鲍德公司于判决生效之日起10日内退还中信银行南京分行未发货款项2769.76万元及相应的���息（以2769.76万元为基数自2012年9月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；一、二审诉讼费由鲍德公司负担。
针对中信银行南京分行的上诉，鲍德公司二审辩称：银企商协议规定银行必须直接向鲍德公司交付汇票，而贴现三方协议规定鲍德公司不见汇票、不签收承兑汇票确认函，故履行银企商协议就不可能履行贴现三方协议。银企商协议中没有提及贴现三方协议，且签订时间也不同，相互独立，没有关联性。鲍德公司委托伟亚公司贴现的汇票均有委托手续且经过背书。贴现三方协议明确约定“银行承兑汇票指由中国境内经核准经营的商业银行所承兑，以人民币计价的银行承兑汇票”，故该协议适用于任何银行的承兑汇票，不仅是中信银行南京分行的承兑汇票。而银企商协议项下的汇票只有在依约交付给鲍德公司后，鲍德公司才能在需要时根据贴现三��协议委托贴现。鲍德公司与伟亚公司从2011年5月1日至2012年4月30日的业务量达到1.83亿元，而银企商协议规定的额度仅为5000万元，证明鲍德公司与伟亚公司在银企商协议之外存在大量买卖合同关系。鲍德公司在2012年之前授权伟亚公司在中信银行南京分行办理承兑汇票贴现基本上不是中信银行南京分行的承兑汇票，即使有中信银行南京分行的承兑汇票，也不是贴现三方协议项下的承兑汇票。中信银行南京分行上诉认为银企商协议约定汇票交接、特快专递交接方式与汇票贴现方式并不矛盾，并确认银企商协议约定当面交接和特快专递交接的目的是确保汇票能实际到达鲍德公司账户、防止资金流失，表明中信银行南京分行承认其没有将汇票直接交给鲍德公司构成根本违约。而伟亚公司利用中信银行南京分行的违约行为，欺骗鲍德公司，以自有资金的名义将银企商协议项下��汇票拿走，应当承担返还责任，其为了转嫁责任所作的陈述，不应作为证据。综上，汇票2、汇票3不是银企商协议项下的汇票，原审判决关于汇票2、汇票3的认定正确，应依法驳回中信银行南京分行的上诉请求。
鲍德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中信银行南京分行没有按照银企商协议规定出具、交付汇票及确认函，构成根本违约。中信银行南京分行直接将汇票交给伟亚公司，由伟亚公司的业务人员交给鲍德公司，汇票签收单也是伟亚公司送达给鲍德公司。而银企商协议是一个封闭的操作系统，核心环节是中信银行南京分行将汇票及确认函直接交付给鲍德公司，目的在于不让伟亚公司拿到汇票将款转走、鲍德公司确认收到银企商协议项下款项后按计划和款项发货。中信银行南京分行将汇票交给伟亚公司、且伟亚公司先交付汇票，滞后一、两个月才给鲍��公司送来签收单，使银企商协议失去意义，构成根本违约，导致伟亚公司得以以自有资金名义转走款项；鲍德公司不知道是银企商协议项下款项而无法向中信银行南京分行发货，只能将货发给伟亚公司；还导致鲍德公司无法辨认自有资金与银企商协议项下的资金，导致银企商协议项下汇票被伟亚公司拿走。原审判决对鲍德公司提交的“承兑汇票签收登记簿”未予认定，缺乏依据。伟亚公司送来签收单与银企商协议约定的确认函名称、内容不同，未注明是银企商协议项下汇票，导致鲍德公司认为银企商协议没有实际履行。而2012年6月11日两张汇票的签收单注明是银企商协议项下汇票，但伟亚公司是在2012年7月29日才送来，这时伟亚公司已经不能正常经营，说明中信银行南京分行明知之前的4880万元汇票并非银企商协议项下款项，其是在伟亚公司出事后为弥补其过错���在最后一份签收单上注明为银企商协议项下款项。中信银行南京分行在2012年8月28日起诉要求解除合同，故其在2012年9月3日发函要求返还银企商协议款项，早已超过协议约定的60个工作日期限，没有法律效力。中信银行南京分行未按照银企商协议约定要求返还汇票款项及对账，构成严重违约。2、银企商协议没有实际履行。中信银行南京分行没有向鲍德公司直接交付汇票及确认函，导致银企商协议的封闭运行系统被割裂，形成相互独立的业务关系：中信银行南京分行与伟亚公司的开具汇票业务关系、鲍德公司与伟亚公司的钢材买卖关系。鲍德公司在签收单上加盖公章仅证明收到汇票，而鲍德公司并不知晓中信银行南京分行将钢材入库。伟亚公司在2012年7月29日才送来6月11日签收单，此前，伟亚公司已经将500万元汇票取走。中信银行南京分行与鲍德公司没有一致同意变更交接方式。3、伟亚公司向鲍德公司交付的有签收单的4880万元汇票中，有1500万元汇票被其取走，系因中信银行南京分行没有履行银企商协议的义务构成根本违约所致，鲍德公司没有任何过错。伟亚公司拿走的款项是汇票6和汇票10，鲍德公司没有银企商协议项下相应款项，也无从返还。即便按照原审判决关于“鲍德公司未履行监管义务，未对伟亚公司自有资金和款项加以区分”，鲍德公司应承担的也是违约责任，原审判决鲍德公司返还款项，没有法律依据。中信银行南京分行出票时，伟亚公司交纳了不少于30%的保证金，故应当以保证金优先偿还汇票款。中信银行南京分行违约导致鲍德公司多发货4114376.62元，应向鲍德公司承担违约责任。综上，请求撤销原审判决、驳回中信银行南京分行的原审诉讼请求、支持鲍德公司的反诉请求，或发回重审。一、二审案件受理费由中信银行南京分行承担。
针对鲍德公司的上诉，中信银行南京分行二审辩称：1、鲍德公司既主张银企商协议没有实际履行，又主张中信银行南京分行履行不当，自相矛盾，逻辑混乱。银企商协议已经实际得到履行。虽然实际交接汇票过程中是由伟亚公司人员转交，但汇票均实际交付给鲍德公司，且伟亚公司确认实际使用的签收单就是银企商协议约定的确认函。中信银行南京分行从未向鲍德公司开具过任何其他承兑汇票，伟亚公司向鲍德公司交付的其他银行汇票均不需要鲍德公司签署签收单，故鲍德公司主张其不知所收汇票为银企商协议项下汇票，不能成立。综上，请求驳回鲍德公司的上诉。
伟亚公司二审期间未提交意见。
二审期间，鲍德公司向本院提交以下证据：
1、汇票6复印件。该复印件背面记载原件被拿走，田洪利签名，田洪利是伟亚公司负责与鲍��公司业务的负责人。拟证明伟亚公司将该承兑汇票原件拿走，伟亚公司以自有资金名义将该笔款项1000万元转走。
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