四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)自民三终字第148号
上诉人（原审第三人）中华联合财产保险股份有限公司自贡中心支公司，住所地四川省自贡市自流井区汇西路市场中心。
负责人刘勇，总经理。
委托代理人胡晓安，男，1971年2月13日出生，汉族，公司员工，住四川省自贡市自流井区。
被上诉人（原审原告）周波，男，1996年6月2日出生，汉族,住四川省富顺县万寿镇。
委托代理人谭国军，四川顺安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川富顺县华茂运输有限公司，住所地四川省富顺县富世镇。
法定代表人李昭明，董事长。
委托代理人涂爱国，四川顺安律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司自贡中心支公司（简称中华财保自贡公司）因与周波、四川富顺县华茂运输有限公司（简称富顺华茂公司）运输合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2015）沿滩民二初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中华财保自贡公司委托代理人胡晓安，被上诉人周波委托代理人谭国军，被上诉人富顺华茂公司委托代理人涂爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月5日，周波搭乘富顺华茂公司所有的由谢怀驾驶的川C455**号客车从富顺县到自贡市，当车行至206省道179KM+800M处时，与从道路右侧驶入206省道由李涛驾驶的川C100**重型货车和邵波驾驶的川C198**重型自卸货车相撞，导致包括周波在内的6人受伤，4人死亡的交通事故。事故发生后，周波被送到自贡市第四人民医院住院治疗，2014年11月18日出院，住院136天，出院医嘱休息120天。共计产生医疗费55819.76元，该医疗费用已由富顺华茂公司垫付，同时富顺华茂公司还为周波垫付了护理费14960元。事后，周波委托自贡正兴司法鉴定所对其伤残、续医费进行了鉴定，鉴定确定伤残为十级伤残，续医费为7000元，周波以其与富顺华茂公司存在客运合同关系，应当对其损失承担违约赔偿责任，同时基于富顺华茂公司在第三人中华财保自贡公司购买有承运人责任险为由，诉请法院判令：1.富顺华茂公司与第三人中华财保自贡公司共同连带赔偿周波医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等合计131273元；2.诉讼费用由富顺华茂公司负担。
另查明：富顺华茂公司所有的川C455**客车在第三人中华财保自贡公司购买有车上人员责任险和道路客运承运人责任险，保险期间为2013年9月28日至2014年9月27日止，其中车上人员责任险的赔偿限额为每座3万元，道路客运承运人责任险的赔偿限额为每人20万元，累计200万元，每次事故限额为100万元，同时附加有精神损害赔偿责任险，赔偿限额为每人3万元。此次事故共造成4人死亡，6人受伤，其中3人已经通过交通事故侵权纠纷处理，本院受理六案，第三人中华财保自贡公司没有提供证据证实此次事故损失依据道路客运承运人责任险合计赔偿总额已超过100万元的赔偿限额。第三人中华财保自贡公司在事故发生后向富顺华茂公司预付了保险理赔款10万元。
原审法院认为:本案为客运合同纠纷，本案焦点为：一、在运输合同纠纷案件中，保险公司作为第三人参加诉讼是否是适格主体，是否应当承担理赔责任；二、本案周波主张的损失是否恰当，应当如何计算以及富顺华茂公司要求第三人中华财保自贡公司给付垫付的费用的主张是否应当支持；三是关于第三人中华财保自贡公司要求一并处理其预先支付的10万元理赔款及明确理赔追偿权是否应当支持。
一、在运输合同纠纷案件中，保险公司作为第三人参加诉讼是否是适格主体，是否应当承担理赔责任的问题。责任保险是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同，在投保人（被保险人）按照约定向保险人支付保险费，被保险人导致人损害或者违约应承担赔偿责任时，则由保险人按照保险单约定承担给付保险赔偿金的义务。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”的规定，作为受害人的第三者有权直接向保险人请求赔偿保险金，故富顺华茂公司作为被保险人给周波造成损害并应承担违约赔偿责任的情况下，周波有权要求保险人给付保险金，故中华财保自贡公司作为第三人并无不妥，且享有抗辩权。依照《中华联合财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》第三条“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或者财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担经济赔偿责任的，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。”的规定，第三人中华财保自贡公司应当对周波在此次运输合同中遭受的人身伤害及财产损失按照保险合同约定在保险限额内承担理赔责任。只是第三人中华财保自贡公司的理赔责任并非周波诉请的与富顺华茂公司对其的连带赔偿责任，该理赔责任是基于法律直接规定和富顺华茂公司与中华财保自贡公司的合同约定而产生，属于单独的合同责任。
二、本案周波主张的损失是否恰当，应当如何计算以及富顺华茂公司要求第三人中华财保自贡公司给付垫付的费用的主张是否应当支持的问题。
1.医疗费，共计产生医疗费55819.76元，医疗费全部由富顺华茂运输公司垫付。则第三人中华财保自贡公司理应直接向富顺华茂公司支付。本案为承运合同保险，保险条款中没有自费药的扣除约定，故第三人中华财保自贡公司主张参照交通事故处理原则扣除15%自费药的抗辩主张不符合保险合同约定，于法无据，不予以采信；
2.住院生活补助费，富顺华茂公司对周波主张的金额无异议，第三人中华财保自贡公司认为应当按照10元/天计算，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，酌情确定为每天15元计算，该住院生活补助费金额为：136天（住院天数）×15/天=2040元；
3.营养费，因出院病情证明书没有明确周波需加强营养，故对周波主张的营养费不予支持；
4.护理费，因周波住院136天，医嘱注明一级护理四天，其余为二级护理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，按1人计算，一级护理费金额应为：4天×80元/天×1人=320元，二级护理金额应为：132天×70元/天×1人=9240，合计9560元；富顺华茂公司辩称应按照与护理公司签订协议按照110元/天计算，其垫付14960元，要求一并处理，虽然与护理公司签订协议并垫付护理费属实，但签订协议时，富顺华茂公司并未征求和取得第三人中华财保自贡公司同意，且护理费金额与处理交通事故的护理费金额有较大出入，对其要求第三人中华财保自贡公司全部支付其垫付护理费14960元的请求，理由不充分，不予以支持，同时，该护理费确系周波损失，且由富顺华茂公司与护理公司协商确定的护理费标准，故作为承运人的富顺华茂公司理应对第三人中华财保自贡公司应赔付的护理费金额剩余的部分即14960元-9560元=5400元承担赔偿责任。
5.续医费、鉴定费，本案当事人均对《鉴定意见书》的鉴定意见没有异议，据此，确认周波的续医费7000元，鉴定费1300元；但该鉴定费1300元不属于保险合同约定的赔付范围，故该鉴定费应由富顺华茂公司承担，第三人中华财保自贡公司关于鉴定费不由其承担的抗辩主张成立，予以采纳。
6.交通费，周波只提供了其父亲从广州到重庆机票费用910元，并未举示其他交通费发票，根据实际情况，酌情确定周波的交通损失费用为1100元；
7.误工费：周波提出误工损失按照100元/天计算，周波误工期限256天，则误工损失为25600元，但周波提供用工单位出具的工资收入证明证实周波月工资为1600元，则周波的误工损失应为：1600元/月÷30天=53.3元/×256天=13644.8元。
8.衣服、手机、拐杖财产损失，虽然周波提出衣服、手机、拐杖损失金额为1075元，但并未提供证据佐证其损失的具体情况，且《中华人民共和国合同法》第三百零三条规定“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”。本案承运人即富顺华茂公司在此次交通事故的发生并无过错，故对周波物品的损害不承担赔偿责任；同时，《中华联合财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》第七条（十二）2规定“旅客未办理托运的自行携带行李、物品的损失免除赔偿”，故富顺华茂公司及第三人中华财保自贡公司对周波的上述财产损失亦不应予赔偿。
9.残疾赔偿金：周波为十级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，周波的残疾赔偿金应为：上年度城镇职工年收入22368×20年×伤残系数0.1=44736元，对该金额富顺华茂公司及第三人中华财保自贡公司亦无异议，予以确认。
10.精神损害抚慰金：按照《合同法》第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任……”的规定，凡是承运人造成乘客的损失都应当赔偿，这里的赔偿应理解为完全赔偿，不应区分损失构成，精神损失赔偿也是受害人的损失，故应属于赔偿的范畴；依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，则周波作为承运合同的受害人，可以主张精神损害赔偿；虽然在责任保险条款中规定第三人中华财保自贡公司作为保险人不负责赔偿精神损害赔偿，但承运人即富顺华茂公司与第三人中华财保自贡公司签订的保险合同明确约定了承运人购买的保险除道路客运承运人责任保险外，还购买了“附加精神损害赔偿责任险”，保险金额限额为每人3万元，既然合同双方对该承运事故发生的损害已经涵盖了精神损害内容，则第三人中华财保自贡公司对精神损失进行赔偿属于履行保险合同应有之义，故周波要求第三人中华财保自贡公司赔偿精神损害的请求应予以支持。但根据周波十级伤残的等级情况，酌情确定精神损害抚慰金3000元，对周波主张24400元精神损害抚慰金的请求不合理，不予支持。
综上，周波的各项损失合计为143600.56元，具体构成为：医疗费55819.76元，住院伙食补助费2040元，护理费14960元，续医费7000元，鉴定费1300元，交通费1100元，误工费13644.8元，残疾赔偿金44736元，精神损害抚慰金3000元。扣除富顺华茂公司应承担的的护理费5400元、鉴定费1300元，第三人中华财保自贡公司按照保险合同约定应赔付的金额为136900.56元（包括医疗费55819.76元，住院生活补助费2040元，护理费9560元，续医费7000元，交通费1100元，误工费13644.8元，残疾赔偿金44736元，精神损害抚慰金3000元），扣除富顺华茂公司已经垫付的费用70779.76元外，第三人中华财保自贡公司实际尚应赔付周波各项损失72820.80元。对于富顺华茂公司要求第三人中华财保自贡公司给付垫付的费用的问题，该赔偿项目和费用，按照保险条款的约定，属于第三人中华财保自贡公司向富顺华茂公司理赔的范畴，现富顺华茂公司已提出请求，本着减少诉累和便于当事人解决问题的原则，对富顺华茂公司的请求予以支持，故第三人中华财保自贡公司应支付富顺华茂公司已垫付的费用64079.76元，富顺华茂公司应自行承担的费用金额为6700元（包括鉴定费1300元和护理费5400元）。
三、关于第三人中华财保自贡公司要求一并处理其预先支付的10万元理赔款及明确理赔追偿权的问题。
富顺华茂公司对第三人中华财保自贡公司预先已经预付富顺华茂公司10万元理赔款的事实无异议，但该10万元并非直接支付给了周波，故第三人中华财保自贡公司要求一并处理其预先支付的10万元理赔款的抗辩，理由不充分，不予以支持，应由第三人中华财保自贡公司与富顺华茂公司另行结算处理。依照保险法第六十条“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”的规定，本案为涉及承运合同纠纷的财产保险合同理赔纠纷，财产保险合同实行填补损失原则，当事人不得利用保险合同谋取不当利益，在保险公司理赔后，当然的取代了承运人向侵害人的追偿权，这是法定的，故保险公司在向受害人履行理赔义务后，当然取得追偿权，故第三人中华财保自贡公司在向周波和富顺华茂公司支付了赔偿款后有权依照《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，向侵害人行使追偿权。
综上所述，依照合同法规定，富顺华茂公司应当安全将周波送至目的地，因发生交通事故，导致周波的财产损失，富顺华茂公司均应当赔偿，鉴于富顺华茂公司作为承运人在第三人中华财保自贡公司处购买有承运人责任保险，第三人中华财保自贡公司理应按照保险合同约定履行赔付义务，依照保险合同条款第二十八条“被保险人给旅客造成损害的，被保险人未向该旅客赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”的规定，第三人中华财保自贡公司应当直接赔付周波的损失。对富顺华茂公司垫付的费用亦应由第三人中华财保自贡公司直接支付给富顺华茂公司。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第二百九十条、第二百九十一条、第三百零二条、第三百零三条、《中华人民共和国保险法》第六十条、第六十五之规定，判决：一、中华财保自贡公司在本判决生效后十日内支付周波各项损失72820.80元；二、中华财保自贡公司在本判决生效后十日内支付富顺华茂公司垫付的费用64079.76元；三、驳回周波的其他诉讼请求。案件受理费3498元，减半收取1749元，由富顺华茂公司负担。
宣判后，中华财保自贡公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、根据保险条款的约定，发生保险事故后，每座实行绝对免赔3万元，一审既然认定保险合同有效，就应当按合同约定扣减免责金3万元，一审判决上诉人承担136900.56元赔偿金不当。一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人少承担3万元赔付责任。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人周波答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。合同虽然约定了扣除3万元绝对免赔额，但该合同属格式合同，且对格式条款没有尽到提示义务，故该约定条款无效。请求驳回上诉人，维持原判。
被上诉人富顺华茂公司答辩称，合同条款中虽然约定了3万元绝对免赔额，但本公司投保了不计免赔险，按通常理解，购买了不计免赔，绝对免赔条款就不适用，即使对上述条款有争议，因本案保险合同条款属格式条款，也应当作出不利于提供合同条款的保险公司的解释；同时，该免责条款也未尽到提示、说明义务。故上述条款中设定的3万元绝对免赔额条款无效。一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费由上诉人负担。
二审中，上诉人向本院提供《道路客运承运人责任保险条款》一份，包括附加险条款，拟证明在条款中对绝对免赔额与绝对免赔率有不同约定，即绝对免赔额与绝对免赔率是不同的概念。
被上诉人周波与被上诉人富顺华茂公司均质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据不能证明上诉人的主张。
本院认为，上诉人提供的《道路客运承运人责任保险条款》与被上诉人富顺华茂公司提供的保险条款基本一致，但该条款同时包含附加险条款，而被诉人富顺华茂公司提交的条款中无附加险条款，因投保人已经投保附加险，故包含附加险的条款更具有真实性，且该条款与本案具有关联性，故本院对该保险条款予以采信。
被上诉人周波与被上诉人富顺华茂公司在二审中未提供新证据。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，对原审查明的案件事实本院予以确认。
本院另查明，《道路客运承运人责任保险单》“免赔条件”栏载明：“每座绝对免赔额3万元”。《道路客运承运人责任保险条款》“责任限额与免赔额（率）”部分第九条第二款载明：“每人责任限额中设有每人3万元的绝对免赔额（城市公交车除外）；被保险人可选择无免赔额或降低免赔额投保，费率参见《道路客运承运人责任保险及其附加险费率规章》”。投保人与被保险人在诉讼中均未提供投保单。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，案涉《道路客运承运人责任保险条款》“责任限额与免赔额（率）”部分第九条第二款关于绝对免赔额的条款属于免除保险人责任的条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，保险人应当对免责条款的概念、内容及其法律后果作出常人能够理解的说明。本案中，富顺华茂公司与中华财保自贡公司均未提供投保单，中华财保自贡公司不能证明其对案涉免责条款的概念、内容及其法律后果均已作解释说明，亦不能证明富顺华茂公司就其说明表示对案涉免责条款的概念、内容及其法律后果均已明了，故中华财保自贡公司对案涉免责条款并未履行相应的明确说明义务。富顺华茂公司关于中华财保自贡公司对绝对免赔额未作明确说明的辩称成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，案涉免责条款不产生效力。因此，中华财保自贡公司关于其赔付案涉保险金应当扣除绝对免赔额3万元的主张不能成立，本院不予支持。
综上，本次道路交通保险事故发生在保险期内，中华财保自贡公司应对本次事故造成的损失承担保险赔偿责任。上诉人中华财保自贡公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司自贡中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马超
审 判 员 张俊
代理审判员 邓秋
二〇一五年十一月六日
书 记 员 孙良