山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第921号
上诉人（原审被告）：烟台市公交集团有限公司，住所地：烟台市芝罘区环山路付11号。
法定代表人：张兵，该公司董事长。
委托代理人：邢震，该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：烟台信诚人力资源服务有限公司，住所地：烟台市芝罘区南大街117号。
法定代表人：赵艳玲，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：唐鸿雁。
委托代理人：王兴兰，山东信谊律师事务所律师。
上诉人烟台市公交集团有限公司（以下简称公交公司）、烟台信诚人力资源服务有限公司（以下简称信诚服务公司）因与被上诉人唐鸿雁劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民劳初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年7月1日，被告信诚服务公司与被告公交公司在签订的劳务派遣合同中载明：被告公交公司根据用人需求，将所需用工的标准、条件、工作岗位、待遇、用工期限、人数等情况，以书面形式提供给被告信诚服务公司，劳务派遣人员按照劳动法及被告公交公司作息规定和岗位要求，分别执行标准工时、不定时和综合工时制度；为便于管理、减少中间环节，劳务派遣人员的工资由被告公交公司直接发放，社会保险费由被告公交公司全额划转至被告信诚服务公司，由被告信诚服务公司负责向社会保险机构缴纳；本协议期限自2007年7月1日起至2017年6月30日止。
唐鸿雁与被告信诚服务公司签订了期限自2007年11月1日至2010年10月31日的劳动合同，载明：被告信诚服务公司安排唐鸿雁从事驾驶员岗位，唐鸿雁的工作岗位实行不定时工时制。同时在合同附件中约定：唐鸿雁属于被告信诚服务公司派遣到被告公交公司工作的人员，由派入单位根据实际需要安排到相关岗位工作，派入单位与唐鸿雁解除、终止劳务关系日，即是本合同解除、终止时期；唐鸿雁应遵守派入单位依法制定的《职工管理条例》、《安全生产管理办法》、《运营服务管理办法》等相关规章制度，并服从管理。唐鸿雁在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程，确保工作安全。唐鸿雁违反派入单位的劳动纪律、规章制度和操作规程，派入单位可依据本单位的规章制度进行处理，直到退回、解除本合同；唐鸿雁的工资由派入单位代发，唐鸿雁的社会保险费由唐鸿雁和派入单位依照国家规定比例分别承担。该合同订立后，被告信诚服务公司将唐鸿雁派遣至被告公交公司处从事公交车驾驶员工作。
唐鸿雁在被告公交公司处工作至2010年1月20日，2010年1月21日唐鸿雁因眼部受到意外伤害向被告公交公司请病假，此后再未上班。2010年8月29日，被告信诚服务公司作出《关于解除唐鸿雁同志劳动合同的决定》，内容为：唐鸿雁同志在烟台市公交集团有限公司工作期间因连续旷工，违反了《劳动合同法》第三十九条（二）款以及公交集团公司的规章制度，现已被公交集团有限公司退回。根据烟台市信诚人力资源与唐鸿雁同志本人签订的劳动合同的附件之约定，因唐鸿雁同志连续旷工，我公司对其作出解除劳动合同的处理决定。2010年9月3日，被告公交公司作出烟公交字（2010）73号《关于对唐鸿雁同志的处理决定》，该决定中载明：唐鸿雁自2010年8月21日起连续旷工至今，严重违反了公司的规章制度，在公司中造成极坏影响。为严格管理，警戒他人，根据《劳动合同法》第三十九条（二）款、公司《人力资源管理制度》第四十六条（3）款、第一百一十六条（4）款以及与烟台市信诚人力资源服务有限公司签订的《劳务派遣合同书》之规定，经集团公司研究决定，将唐鸿雁同志退回烟台市信诚人力资源服务有限公司，并处400元旷工罚款。双方解除劳动合同后未在规定期限内办理失业手续。2011年6月，唐鸿雁找到被告信诚服务公司，要求协助其办理失业手续，经双方协商，被告信诚服务公司于2011年6月2日为唐鸿雁重新办理了招用手续，并签订2011年6月1日至2012年5月31日的劳动合同，该劳动合同双方未实际履行。2011年6月3日，被告信诚服务公司以唐鸿雁不服从安排未上岗工作为由解除双方新签订的劳动合同，唐鸿雁于当日在解除劳动合同证明书上签字确认，双方已办理完毕失业手续。
2011年7月，唐鸿雁申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求被告公交公司：1、支付2007年6月至2010年8月期间的加班费48455元；2、支付2007年至2010年夏季防暑降温费960元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金8172元；4、返还罚款10000元。2011年11月10日，唐鸿雁申请撤诉，该仲裁委决定准许唐鸿雁撤诉。同日，唐鸿雁再次申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求两被告连带支付：1、2007年6月至2010年8月延长工作时间加班费、双休日加班费和法定节假日加班费48455元；2、2008年和2009年度的夏季防暑降温费960元；3、违法解除劳动合同赔偿金8172元；4、返还罚款10000元；5、病假期间2010年1月至2011年4月的工资10451元。2012年8月2日，该仲裁委以烟劳仲案字（2011）第840号裁决书，裁决驳回唐鸿雁的申诉请求。唐鸿雁不服裁决，诉至原审法院。
庭审中，原、被告就以下问题存在争议：
关于唐鸿雁的入职时间。
唐鸿雁主张，其于2007年4月在被告公交公司处接受培训，2007年6月正式上岗工作。对此，唐鸿雁提交了烟台市交通运输管理处颁发的烟台市公交客运驾驶员上岗证书复印件一份，载明发证日期为2007年4月5日，唐鸿雁的服务单位为“烟台城市公交总公司”，备注栏自2007年至2009年均加盖了“烟台市道路客运审验专章（3）”印章。
被告信诚服务公司对上岗证的真实性没有异议。被告公交公司认为双方建立劳动关系的时间应以签订劳动合同的时间为准，该上岗证是烟台市交通运输管理处为唐鸿雁发放，与建立劳动关系没有直接的法律关系，不能证明唐鸿雁的主张。
（二）关于加班工资。
唐鸿雁要求两被告共同支付2007年6月至2010年8月期间的加班工资48455元。被告公交公司不予认可，主张其公司实行不定时工作制，根据相关法律规定不应支付加班费。对此，被告公交公司提交2005年8月至2011年12月的不定时工作制审批表一宗。唐鸿雁对该证据的真实性没有异议，但认为应对其予以调休或补休。
（三）关于违法解除劳动合同赔偿金9583元。
被告信诚服务公司主张，唐鸿雁向被告公交公司请病假至2010年7月20日，之后唐鸿雁既未请病假也未上班，被告公交公司于2010年8月27日通知其要将唐鸿雁退回，故其依据双方签订的劳动合同附件第二条“派入单位与唐鸿雁解除、终止劳务关系日，即是本合同解除、终止时期”之约定，于2010年8月29日作出与唐鸿雁解除劳动合同的决定，之后被告公交公司于2010年9月3日作出将唐鸿雁退回其公司的处理决定；2010年8月30日唐鸿雁在解除劳动合同证明书上签字时其已将解除劳动合同决定送达给了唐鸿雁，故认为双方劳动关系于2010年8月30日解除。为此，被告提供其单位于2010年8月30日出具的解除劳动合同证明书，内容为：唐鸿雁于2007年11月1日被我单位录用，并签订三年劳动合同，因违纪于2010年8月30日解除劳动合同。被告信诚服务公司表示无法提供将处理决定送达给唐鸿雁的相关证据。被告公交公司主张，因唐鸿雁自2010年8月21日起连续旷工至今，严重违反了公司的规章制度，故其根据《劳动合同法》第三十九条（二）款、公司《人力资源管理制度》第四十六条（3）款、第一百一十六条（4）款以及《劳务派遣合同书》第十五条第5款之规定，作出将唐鸿雁同志退回被告信诚服务公司的决定，并将该处理决定送达给了唐鸿雁。为此，被告公交公司提供《人力资源管理制度》及特快专递查询单，《人力资源管理制度》第四十六条（3）款规定：“员工一年内累计旷工达3天或连续旷工2天，公司可与其解除劳动合同，并不支付经济补偿金”；第一百一十六条（4）款规定：“员工每旷工、早退1次各罚款50元，每旷工半天罚款100元”。
唐鸿雁认可解除劳动合同证明书的签字系其本人书写，但主张其并未收到解除劳动合同决定及证明书，该签字是在2011年6月被告信诚服务公司为其办理失业手续时书写，且签字时该证明书的内容均为空白，该证明书上载明的入职时间与劳动合同的备案时间2007年10月24日相矛盾，不具有证明力，唐鸿雁关于上述主张未有证据证明；对《人力资源管理制度》的真实性无异议，但认为被告并未将该制度的内容告知唐鸿雁；认为根据特快专递查询单，2010年9月8日因收件人名字和地址有误，于同月9日由总台退回寄件人，其从未收到过特快专递。被告公交公司表示《人力资源管理制度》虽未向唐鸿雁公示，但是已经过职代会讨论决定，且该条款与劳动合同附件中唐鸿雁应遵守的《职工管理条例》第三十七条第一款“违犯劳动纪律，迟到、早退、旷工、完不成生产（工作）任务者，给予行政处分和经济处罚，可同时给予解除劳动合同”、第三十八条“职工迟到、早退1次各罚款50元，年内累计3次（含）以上的，给予解除劳动合同”、第三十九条“职工连续旷工达到15天（含）或1年累计旷工达到30天（含）者，按国务院《企业职工奖惩条例》之规定予以除名。旷工1天，罚款100元；旷工2天，罚款200元，取消当月工资，并给予警告处分，同时也可解除其劳动合同”的内容一致，亦与两被告签订的《劳务派遣合同书》第十五条第5款“劳务派遣人员连续旷工时间超过2天（含）或者年累计旷工超过4天的，公交公司可随时解聘退回信诚服务公司，由信诚服务公司为其办理终止、解除合同等相关手续”内容一致，故认为其公司作出决定的依据是充分的。
唐鸿雁主张，2010年7月21日之后其一直通过同事向被告公交公司请病假，直至2011年4月治疗终结回被告公交公司处工作时才得知被告公交公司已将其退回，认可双方劳动关系于2010年8月30日解除，但认为被告系违法解除，故要求两被告按其提供正常劳动前12个月的平均工资1369元为基数支付其违法解除劳动合同赔偿金9583元。唐鸿雁对于其主张的2010年7月21日至2011年4月请病假的事实，未向本院提供相应证据。两被告对该计付标准提出异议，认为应按双方解除劳动合同前12个月的平均工资1153.6元作为计付违法解除劳动合同赔偿金的依据。
（四）关于罚款10000元。
唐鸿雁称，2008年7月其驾驶鲁F×××××号48路公交车在履行职务过程中发生交通事故，之后其为伤者垫付2000元，交给被告公交公司8000元，故要求被告公交公司返还10000元。为此，唐鸿雁提供被告公交公司于2009年9月28日出具的金额为10000元的收款收据，事由载明“9月安全事故罚款”。
被告公交公司对该收款收据的真实性没有异议，主张2008年7月27日唐鸿雁驾驶公交车致案外人王兴海受伤，经交警部门认定唐鸿雁负事故全部责任，该次事故给王兴海造成各项损失共计62878.78元。根据公司烟公交总字（2003）31号文《烟台市公共交通总公司安全生产管理办法》第8.2.4条的规定，唐鸿雁应承担经济损失10000元，扣除给伤者王兴海垫付的2000元，余款8000元唐鸿雁在2009年9月28日交至公司，由公司出具“收到48-09470，事由为9月安全事故罚款”的收据一张，故该收据名为罚款，实则唐鸿雁本人为该次事故应承担的经济损失赔偿款。因为唐鸿雁已经按照制度规定承担完毕经济损失，故公司在2011年6月将收取的唐鸿雁8000元风险抵押金退还其本人。为此，被告公交公司提供以下证据：①2008年7月27日事故认定书，证明唐鸿雁在该次事故中承担全部责任及该事故造成的损失为62878.78元，被告公交公司称该损失由保险公司理赔了50679.33元，未理赔12199.45元；②被告公交公司规章制度学习记录一份，载明总公司规章制度“7、烟公交总字（2003）31号文：《烟台市公共交通总公司安全生产管理办法》”，“我已对上述规章制度进行了认真学习，并保证今后严格遵照执行。下面是我的签名：”，其后有“唐鸿雁2009.3.17”签字字样；③烟公交总字（2003）31号《烟台市公共交通总公司安全生产管理办法》一份，在该办法中第8.2.4条载明对发生事故造成经济损失的责任者的处罚标准，分别按事故类别（轻微、一般、重大、特大事故）、责任分类（全部、主要、同等、次要）予以处罚，其中“一般事故全责按照20%的标准处罚，特大事故按上述规定加倍处罚并追究行政处分”，说明一栏载明“1、轻微事故按上述标准处罚后不停运；2、一般事故罚款最高不超过4000元（含）；3、重大事故罚款最高不超过8000元（含）。”被告公交公司认为唐鸿雁造成的损失在3万元以上，属于特大事故，特大事故全责参照一般事故全责按20%的标准处罚，应由唐鸿雁承担12000余元，其公司认为承担的损失以10000元为限，故唐鸿雁应承担10000元的损失。唐鸿雁与被告公交公司于2007年4月2日签订的协议书一份，该协议书的第四条约定“发生重大恶性安全行车责任事故，除由唐鸿雁承担造成的经济损失外，同时扣除唐鸿雁风险抵押金，并予以辞退”；第六条“唐鸿雁在实习培训及线路运营驾驶期间应严格遵守纪律，不得迟到、早退、旷课（工），严禁有酗酒、打架、赌博等违犯社会治安的行为。迟到或早退15分钟为旷课（工）。唐鸿雁旷课（工）连续2次累计3次的，被告公交公司可予以辞退”；第七条“运行中唐鸿雁应严格遵守公交总公司有关管理规定，违者按有关规定处罚”。
唐鸿雁对证据①的真实性没有异议，对保险公司理赔的数额亦予以认可；对证据②的真实性提出异议，认为学习记录中的签字并非唐鸿雁本人所签；对证据③的真实性没有异议，但认为该制度违反法律强制性规定，应属无效，且被告公交公司从未向唐鸿雁出示过该规章制度；对证据的真实性没有异议，但是协议书是被告公交公司单方制订的格式协议，协议书第四条规定的发生重大恶性安全事故才可以扣除风险抵押金，但是其在工作时并没有发生重大恶性安全事故，第六条、第七条无法证明唐鸿雁对被告公交公司的全部规章制度进行学习并了解具体内容，虽然第七条规定严格遵守公交总公司有关管理规定，但是事后并没有组织唐鸿雁参加学习，唐鸿雁对这些规章制度全不知情。
另，被告公交公司同意支付唐鸿雁工资差额644元。
原审法院依据烟劳仲案字（2011）第840号裁决书及送达证明、不定时工作制审批表、当事人陈述笔录等证据认定以上事实。
原审法院认为，（一）唐鸿雁请求确认其与被告公交公司自2007年6月起存在劳动关系，因被告公交公司予以否认，唐鸿雁对此未能提供确凿有效的证据，依据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一条、第二条之规定，本院对唐鸿雁的此项主张不予采信。唐鸿雁在2007年11月1日至2010年10月31日期间与被告信诚服务公司签有劳动合同，故唐鸿雁与被告信诚服务公司自2007年11月1日起存在劳动关系。
（二）被告公交公司在2005年8月至2011年12月期间，经劳动部门审批对其所属包括唐鸿雁在内的公交车驾驶员实行不定时工作制。因《山东省企业工资支付规定》第二十、二十一和二十二条分别对实行标准工时制、计件工资制以及综合计算工时工作制的企业安排职工加班的加班工资计付标准做了明确的规定，第二十三条规定：“实行不定时工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定”，故唐鸿雁要求两被告共同支付2007年6月至2010年8月期间的加班工资48455元的请求没有法律依据，依法不予支持。
（三）被告主张唐鸿雁自2010年7月21日之后旷工，唐鸿雁则主张一直向被告公交公司请病假，双方各执一词，因唐鸿雁之前一直在休病假，如被告公交公司认为唐鸿雁医疗期满后应到岗工作，其作为管理方，应依法通知唐鸿雁回单位上班，在被告公交公司通知唐鸿雁上班而唐鸿雁未上班的情况下可认定为旷工，否则被告公交公司认定唐鸿雁旷工欠妥；并且，被告公交公司作出将唐鸿雁退回被告信诚服务公司决定所依据的《人力资源管理制度》并未向唐鸿雁公示，其作出该处理决定缺乏法律依据；被告信诚服务公司在被告公交公司将唐鸿雁退回之前即作出与唐鸿雁解除劳动合同的处理决定，不符合双方劳动合同的相关约定；且两被告作出的处理决定亦未送达给唐鸿雁，程序亦于法不合，综上，被告信诚服务公司与唐鸿雁解除劳动合同所依据的事由不能成立，系违法解除劳动合同。被告公交公司的《职工管理条例》虽有旷工可解除劳动合同的相关规定，但该规定的内容与其据以作出处理决定所依据的《人力资源管理制度》内容并不相符，且唐鸿雁旷工的行为亦不符合该条例中解除劳动合同的相关规定，故对其此项抗辩理由，依法不予采信。唐鸿雁要求两被告支付违法解除劳动合同赔偿金，依法应予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故两被告应按唐鸿雁解除劳动合同前十二个月的平均工资1153.6元支付唐鸿雁违法解除劳动合同赔偿金6921.6元（1153.6元／月×3个月×2）。唐鸿雁过高要求，于法无据，依法不予支持。
（四）被告公交公司于2009年9月28日收取唐鸿雁10000元安全事故罚款由两部分构成，一部分系唐鸿雁为伤者垫付的2000元，另一部分则为唐鸿雁在发生事故后向被告公交公司交纳的8000元。被告公交公司向唐鸿雁开具的收款收据中记载的事由明确标为安全事故罚款，并且被告公交公司规章制度中亦明确为罚款，故被告公交公司主张唐鸿雁交纳的8000元是事故赔偿款，没有事实依据，依法不予采纳。唐鸿雁与被告信诚服务公司在合同附件中虽约定唐鸿雁应遵守派入单位依法制定的《安全生产管理办法》等相关规章制度，但该办法第8.2.4条并未规定唐鸿雁造成的本次事故应属于哪类事故，故被告公交公司依据该条款对唐鸿雁进行罚款8000元依据不足，并且在被告公交公司对唐鸿雁进行处罚时《企业职工奖惩条例》已被废止，故被告公交公司对唐鸿雁进行罚款亦缺乏法律依据，损害了唐鸿雁的合法权益，现唐鸿雁要求返还罚款8000元依法予以支持。唐鸿雁为伤者垫付2000元系其自愿作出的行为，故对于唐鸿雁要求被告公交公司返还该2000元的主张，依法不予支持。
（五）被告公交公司同意给付唐鸿雁工资差额644元，不违反法律规定，依法应予支持。
综上，原审法院作出判决：一、限被告烟台信诚人力资源服务有限公司、烟台市公交集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付唐鸿雁违法解除劳动合同赔偿金6921.6元。二、限被告烟台市公交集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐鸿雁工资差额644元。三、限被告烟台市公交集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还唐鸿雁安全事故罚款8000元。四、驳回唐鸿雁的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由两被告共同负担。
宣判后，上诉人公交公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定上诉人违法解除劳动合同的事实错误，上诉人在被上诉人医疗期满后由其队长以打电话的形式确认通知被上诉人来上班。被上诉人在入职时学习过《职工管理条例》，该规定也有旷工可以解除劳动合同的相关规定。原审法院认定上诉人在作出决定后没有送达给被上诉人是错误的。二、一审判决适用法律确有错误，该单据已经超过诉讼时效，应依法驳回。10000元的经济损失赔偿款为当事人自愿缴纳，并且上诉人按照制度规定在被上诉人缴纳完毕经济损失赔偿后在2011年6月将风险抵押金8000元退还给本人，其本人也当庭认可上述事实。综上，请求查清事实，撤销原判，发回重审或改判。
上诉人信诚服务公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审认定事实清楚。员工休假需出具医院为其开具的病假条，员工申请医疗期应到用工单位提交书面材料并征得用工单位的同意，而被上诉人在假条期满后，即没继续递交病假条，又没递交书面申请，旷工事实确实存在，也违反了原审单位的规章制度。二、一审适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条，判决上诉人共同支付被上诉人赔偿金6921.6元，适用法律错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
本院审理期间，唐鸿雁自愿放弃除罚款8000元以外的其他诉讼请求。
本院经审理查明的其他事实同原审认定事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是公交公司是否应该返还唐鸿雁8000元罚款。关于公交公司收取唐鸿雁8000元款项的性质，因在公交公司向唐鸿雁出具的收款收据中，事由一栏明确载明为“9月安全事故罚款”，故公交公司收取的唐鸿雁的款项应认定为罚款而非其主张的风险抵押金，原审对此认定并无不当。公交公司作为用工单位无权对劳动者进行罚款处罚，因此其收取唐鸿雁8000罚款没有法律依据，依法应予返还。唐鸿雁在本院审理期间自愿放弃除8000元罚款之外的其他诉讼请求，符合法律规定，依法应予以准许。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民劳初字第573号民事判决第一、二项；
二、维持烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民劳初字第573号民事判决三、四项。
二审案件受理费20元，由上诉人烟台市公交集团有限公司、烟台信诚人力资源服务有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 王瑞芳
审判员 栾海宁
二〇一五年八月十八日
书记员 付薇薇