中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4933号
上诉人（原审原告）喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州斯坦福德市斯特珀恩特。
法定代表人马歇尔·多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人卓慧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人图腾控股集团有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市锦江区锦江工业园区三色路。
法定代表人叶明松，总经理。
上诉人喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初169号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
诉争商标为第11003060号“图腾铂金酒店TOTEMTOTEMPLATINUMHOTELS及图”商标，由图腾控股集团有限公司（简称图腾公司）于2012年5月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第43类的“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；旅馆预订；快餐馆；茶馆；养老院；日间托儿所（看孩子）；酒吧服务’”服务上，该商标专用期限自2014年4月7日至2024年4月6日。
引证商标一为第771410号“S及图”商标，由喜来登公司于1993年9月8日向商标局提出注册申请，核定使用在第42类的“饭店；餐馆；小吃店及饮品店服务；汽车旅馆；旅馆”服务上，经续展，该商标专用期限自2014年11月7日至2024年11月6日。
引证商标二为第6535013号“喜来登XILAIDENGS及图”商标，由喜来登公司于2008年1月28日向商标局提出注册申请，核定使用第43类的“餐馆；旅馆；餐厅；餐馆；茶馆；自助餐厅；自助餐馆；为鸡尾酒晚会提供食物（鸡尾酒会服务）；备办宴席；餐馆预定（为他人）；快餐馆；汽车旅馆；供膳寄宿处；旅馆预定（替他人）；旅馆预定；临时住宿处出租；旅游旅馆出租；家具出租；会议礼堂出租；会议室出租；为动物提供食宿；为动物提供旅馆服务；旅馆服务；汽车旅馆服务；小型汽车旅馆；度假村服务（住宿）；流动饮食供应；活动房屋出租；住所（旅馆、供膳寄宿处）；青年（学生）旅社；日间托儿所（看孩子）；柜台出租”服务上，该商标专用期限自2013年12月7日至2023年12月6日。
引证商标三为第9054089号“SheratonS及图”商标，由喜来登公司于2011年1月14日向商标局提出注册申请，核定使用在第43类的“餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上，该商标专用期限自2014年2月7日至2024年2月6日。
引证商标四为第8703262号图形商标，由喜来登公司于2010年9月27日向商标局提出注册申请，核定使用在第43类的“餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上，该商标专用期限自2014年3月14日至2024年3月13日。
2014年8月11日，喜来登公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请宣告诉争商标无效。
2015年10月13日，商标评审委员会作出商评字[2015]第70728号《关于第11003060号“图腾铂金酒店TOTEMTOTEMPLATINUMHOTELS及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为，本案的实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫、含义及整体外观等方面存在明显区别，共存于类似服务上不致引起相关公众的混淆误认。因此，诉争商标与四引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。喜来登公司的“喜来登”和“Sheraton”商标曾被认定为驰名商标的事实与本案没有关联、喜来登公司在本案提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，喜来登公司的“S花环及图”商标经宣传使用已经为相关公众所熟知，构成驰名商标。同时，诉争商标与喜来登公司的“S花环及图”商标存在明显区别，诉争商标的注册不致误导公众，致使喜来登公司的利益可能受到损害。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条的规定。喜来登公司提交的著作权登记证书的登记时间均晚于诉争商标申请日，虽然登记证书中载明的作品创作时间为1969年5月1日，但喜来登公司并未提交其他证据加以佐证。因此，尚不能认定喜来登公司对“花环图”、“S花环及图”享有在先著作权。同时，诉争商标图形整体与喜来登公司主张享有著作权的“花环图”、“S花环及图”在整体外观、视觉效果上差异明显，未构成实质性近似。因此，诉争商标的注册未损害喜来登公司在先著作权。2001年商标法第九条系商标申请注册条件的总则性规定，其精神在其他具体条款已有体现，对喜来登公司依据该条款提出的评审主张，不予评述。2001年商标法第十条第一款第七项是指商标具有夸大宣传并带有欺骗性的情形，第十条第一款第八项所称的不良影响是指商标本身有害于社会主义道德风尚或者对国家政治制度、宗教、风俗习惯等产生损害的情形，而本案并不存在上述两种情况。商标评审委员会依照2014年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。喜来登公司不服，提起行政诉讼。
在原审诉讼中，喜来登公司提交了以下五份证据：
证据一为（2015）高行（知）终字第873号行政判决书、（2015）高行（知）终字第1459号行政判决书，用以证明在上述二案件中的涉案商标被认定侵犯喜来登公司“S花环及图”的在先著作权。
证据二为喜来登酒店的网站及手机应用的点击量统计，用以证明喜来登酒店在中国具有很高的知名度。
证据三为商标局、商标评审委员会认定外国企业商标为驰名商标的信息，用以证明喜来登公司的“S花环及图”商标在中国具有极高知名度，属于驰名商标。
证据四为（2013）高行终字第173号行政判决书、（2013）一中知行初字第1346号行政判决书，用以证明喜来登公司的“S花环及图”商标在中国具有极高知名度，属于驰名商标。
证据五为（2014）一中知行初字第4239号行政判决书、（2014）一中行（知）初字第6907号行政判决书、（2014）一中行（知）初字第8167号行政判决书，用以证明在上述三案件中的涉案商标被认定侵犯喜来登公司“S花环及图”的在先著作权。
北京知识产权法院认为，喜来登公司认为引证商标一应被认定为驰名商标，但根据其在案提交的证据，尚不足以证明引证商标一在“餐馆”等服务上构成驰名商标。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务分别构成类似服务。但是，诉争商标与四引证商标在文字构成、呼叫、含义及整体外观等方面存在明显区别，不构成近似商标。诉争商标与四枚引证商标未构成使用在相同或类似服务的近似商标。诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。喜来登公司提交的“花环图”、“S花环及图”著作权登记日期虽然晚于诉争商标申请日，但登记证载明的发表日期早于诉争商标申请日。根据喜来登公司提交的注册商标信息，与“S花环及图”相同的标志注册为商标的时间早于诉争商标申请日，结合喜来登公司对该标志的使用证据，可以推定喜来登公司作品早于诉争商标申请日即已在中国大陆公开使用。在没有相反证据的情况下，在案证据可以证明喜来登公司在诉争商标申请日前已经享有“S花环及图”作品的著作权。由于诉争商标图样与喜来登公司美术作品在构图要素、整体外观上差异较大，未构成实质性相似，诉争商标的注册并未损害喜来登公司的在先著作权。喜来登公司提交的证据与本案情形不同，不能适用于本案。诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜来登公司的诉讼请求。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标完整包含了喜来登公司的“花环图”、“S及花环图”作品，并构成实质性相似，侵犯了喜来登公司的在先著作权；二、诉争商标与各引证商标构成使用在相同或类似服务的近似商标；三、引证商标一具有较高的知名度，诉争商标系对引证商标一的摹仿，应给予驰名商标保护。
商标评审委员会、图腾公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标与四引证商标商标档案，当事人在商标评审及诉讼程序中提交的证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标的注册是否属于2001年商标法第十三条第二款、第二十八条以及第三十一条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”情形。
2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该款规定了驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨类保护，但该保护的前提是对商标的驰名状态进行事实认定。同时，驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。在商标行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以诉争商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。
本案中，喜来登公司主张引证商标一具有较高的知名度，诉争商标系对引证商标一的摹仿，应给予驰名商标保护。但根据喜来登公司在案提交的在案证据，尚不足以证明引证商标一在“餐馆”等服务上构成驰名商标。而且，诉争商标与引证商标一的标志差异较大，诉争商标的注册不会误导公众，致使喜来登公司的利益可能受到损害的。原审法院认定诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定并无不妥。喜来登公司的该项上诉主张，本院不予支持。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，诉争商标与四枚引证商标在文字构成、呼叫、含义及整体外观等方面差别较大，可以区分，未构成近似标志，即使共同使用在同一种或类似服务上，亦不致于使相关公众对服务的来源产生混淆误认。故诉争商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审法院认定诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定正确。喜来登公司的该项上诉主张，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利一般以诉争商标申请日为准，著作权属于2001年商标法第三十一条规定的“在先权利”。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作品所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”喜来登公司为美国企业，美国与中国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，喜来登公司享有著作权的作品在中国应当受到保护。“花环图”、“S花环及图”具有独创性，符合作品独创性要求，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。
本案中，喜来登公司提交的“花环图”、“S花环及图”著作权登记日期虽然晚于诉争商标申请日，但登记证载明的发表日期早于诉争商标申请日。根据喜来登公司提交的注册商标信息，与“S花环及图”相同的标志注册为商标的时间亦早于诉争商标的申请日，结合喜来登公司对该标志的使用证据，可以推定喜来登公司的上述作品早于诉争商标申请日即已在中国大陆公开使用。在没有相反证据的情况下，在案证据可以证明喜来登公司在诉争商标申请日前已经享有“S花环及图”作品的著作权。
判断诉争商标是否侵犯了喜来登公司美术作品的著作权，需要满足诉争商标图样与喜来登公司的美术作品构成实质性相似的要件。由于诉争商标图样与喜来登公司美术作品在构图要素、整体外观上差异较大，未构成实质性相似，诉争商标的注册并未损害喜来登公司的在先著作权。喜来登公司提交的证据与本案情形不同，不能适用于本案。诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。喜来登公司的该项上诉主张，本院不予支持。
原审判决认定的其它内容，各方当事人在二审诉讼程序中并无争议，本院经审查予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。喜来登公司的上诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际知识产权有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年十一月三十日
书记员 赵静怡