山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)晋09民终1552号
上诉人(原审原告)河曲县恒德融资担保有限公司，住所地河曲县黄河大街442号农行院内。
法定代表人刘治岐，该公司董事长。
委托代理人白山林。
被上诉人(原审被告)李应瑞，男，1943年5月23日生，现住河曲县。
被上诉人(原审被告)梁挨荣，女，1950年1月23日生，河曲县人，现住河曲县。
李应瑞、梁挨荣共同委托代理人王素芹，女，山西达道律师事务所律师。
上诉人河曲县恒德融资担保有限公司因与被上诉人李应瑞、梁挨荣抵押合同纠纷一案，不服山西省河曲县人民法院(2017)晋0930民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人河曲县恒德融资担保有限公司的法定代表人刘治岐及委托代理人白山林，被上诉人李应瑞、梁挨荣及委托代理人王素芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河曲县人民法院查明，2008年7月12日，吕瑞军向河曲县恒德担保有限公司书面申请糕点加工流动资金担保借款10万元，借款期限12个月。当日，双方订立《借款担保协议》，协议主要内容：”一、甲方（吕瑞军）根据国家产业政策，实行新项目开发，计划向信用联社单位借款10万元，申请乙方（恒德担保公司）提供担保。二、甲方向乙方提供位于城内南门街123号私有住宅作为被担保抵押物。权利证存放于乙方保管。三、甲方在未还清乙方担保借款前不得取回抵押品，更不准自行抵押财产。四、甲方如不能按期归还担保借款，乙方无条件处理抵押品财产，用于归还甲方借款。五、甲方按季向乙方交纳担保服务费。费率为5.1‰，违者再按担保金额万分之一加收罚款。”2008年7月12日李应瑞与河曲县恒德融资担保有限公司订立《财产抵押反担保合同》，合同主要内容如下：”抵押人（甲方）：李应瑞，抵押权人（乙方）：河曲县恒德担保有限公司。借款人吕瑞军拟与担保公司签订担保借款金额10万元，借款期限12个月的《借款合同》，甲方为借款人借款提供抵押物。愿将位于河曲县城南门街123号私有住宅一处向乙方提供反担保。第一条，抵押担保的范围：担保债权项下的金额、利息、罚息、违约金、实现抵押的费用。第二条，抵押期间，甲方不得转让或以其他方式处分所抵押财产，否则无效。第三条，如借款人没有按期履行还款义务，乙方有权依法处理甲方抵押物，其价款归还借款人借款。第四条，本合同自抵押登记之日起生效，其有效期限至担保的债权全部实现为止”。2008年7月13日李应瑞、梁挨荣给河曲县恒德融资担保有限公司恒德担保公司出具《借款保证书》，内容如下：”河曲县恒德担保公司：吕瑞军因经营糕点加工业，自有资金不足，需在担保公司担保借款10万元，我自愿作担保人，如本人按期不能履行还款，由我归还。我将位于黄河西大街西口路私人住宿一处作抵押，如到期不能还款，抵押房产归担保公司所有”。2008年7月12日李应瑞给河曲县恒德融资担保有限公司提供房地产抵押登记申请表，后未进行抵押登记，在签订上述协议和合同过程中，李应瑞将城内南门街123号土地使用证、房屋所有权证留存河曲县恒德融资担保有限公司处。2008年7月22日，由河曲县恒德融资担保有限公司担保，吕瑞军向河曲县信用联社贷款99000元，并签订《信用社担保借款契约》，约定还款日期2009年7月12日，利率月息12.15‰，逾期归还加罚息日利率40‰0”，借款用途：加工。还款期限届满后，吕瑞军未清偿债务，河曲县恒德融资担保有限公司于2009年7月12日向信用联社偿还利息7738.34元，2009年11月29日河曲县恒德融资担保有限公司向信用联社清偿吕瑞军贷款99000元，又清偿利息621.5元。2015年6月17日，河曲县人民法院（2013）河民初字第96号民事判决书判决：1、由被告吕瑞军偿还原告河曲县恒德担保有限公司为其代为清偿的本金9.9万元、利息8359.84元、担保服务费3060元（担保服务费3060元按担保金额万分之一加收罚款，起算时间从2009年1月2日至还清为止）；2、由被告吕瑞军赔偿因违约给原告河曲县恒德担保有限公司造成的9.9万元的利息损失，利率以月息12.15‰计算，起算时间为2009年7月13日开始，至还清为止。判决后，河曲县恒德融资担保有限公司对吕瑞军申请执行，吕瑞军下落不明，2016年12月12日，河曲县人民法院（2016）晋0930执77号执行裁定书裁定：经财产调查未发现被执行人吕瑞军有可供执行的财产，终结本次执行程序。河曲县恒德融资担保有限公司于2017年1月18日向河曲县人民法院提起诉讼，要求李应瑞、梁挨荣承担保证责任。另查明,吕瑞军部分财物由李应瑞、梁挨荣保管变卖后为吕瑞军清偿其他债务12130元。
河曲县人民法院认为，本案诉争的焦点：1、李应瑞与河曲县恒德融资担保有限公司订立的《财产抵押反担保合同》的效力问题。2、2008年7月13日李应瑞、梁挨荣出具的《借款保证书》是否有效。
1、关于上述河曲县恒德融资担保有限公司与担保人李应瑞《财产抵押反担保合同》的效力问题。在《借款担保协议》中，由河曲县恒德融资担保有限公司担保，借款人吕瑞军向信用联社贷款10万元，以及就担保服务费和担保服务费逾期违约金的计算方式的约定，是双方当事人真实意思表示，未损害社会公共利益，未违反法律、行政法规的强制性规定。就《财产抵押反担保合同》而言，该合同中第四条约定”本合同自抵押登记之日起生效”，可见本合同为附生效条件的合同，而合同生效以条件的成就为必要，但经审理查明，李应瑞、梁挨荣未到法律规定的相关部门进行抵押权登记，故条件未成就，该合同尚未生效，对合同当事人无拘束力。
2、关于2008年7月13日李应瑞、梁挨荣出具的《借款保证书》是否有效的问题。该《借款保证书》约定了两方面的内容，对同一债权，既有物的担保，又有人保证，其中，物的担保：”我（李应瑞、梁挨荣）将位于黄河西大街西口路私人住宅一处（与城内南门街123号私有住宅系同一处住宅）作抵押，如（吕瑞军）到期不能还款，抵押房产归担保公司（恒德担保公司）所有，”此约定系不动产抵押约定。《中华人民共和国物权法》第180条规定，”债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”《中华人民共和国物权法》第187条规定，”当事人以本法一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《中华人民共和国担保法》第42条规定，”办理抵押物登记的部门如下：......（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，......”从上述法律规定可以看出，以建筑物等不动产作为抵押物设立的抵押权，登记是其生效要件。而涉案的《财产抵押反担保合同》，虽然就李应瑞所有的”城内南门街123号私有住宅”作为抵押物在合同中作了担保约定，但未到相关部门进行房屋抵押权登记，根据上述法律规定，该物的担保无效，因此合同中所涉的”城内南门街123号私有住宅”作为借款人吕瑞军借款10万元的抵押物的抵押权未设立，对合同当事人没有约束力。《借款保证书》保证方面的约定：”河曲县恒德担保公司：吕瑞军因经营糕点加工业，自有资金不足，需在担保公司担保借款10万元，我自愿作担保人，如本人按期不能履行还款，由我还款。保证人：李应瑞、梁挨荣，2008年7月13日”。上述内容明了、直观，符合担保法规定的保证合同的特征，系保证合同且该保证合同成立。《中华人民共和国担保法》第17条第1款规定，”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。由此法律规定可以认定，上述保证合同为一般保证。从借款人吕瑞军的担保借款《申请书》到《财产抵押反担保合同》、《房地产抵押登记表》，李应瑞都以抵押人的身份签名，足以说明李应瑞与其妻梁挨荣在《借款保证书》的签名捺手印是其真实意思表示，其应当预见到为吕瑞军提供借款保证的风险性，也应明白保证责任的后果，同时，没有证据证明涉案主合同当事人双方串通以骗取保证人提供保证，也无证据证明涉案主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，迫使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，因此，上述保证合同系有效合同。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第38条第二款规定：”同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销......保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”，且本案经几次审理,河曲县恒德融资担保有限公司在李应瑞、梁挨荣保证期间内开始诉讼,可见李应瑞、梁挨荣的保证责任不能免除，该保证合同有效，对合同当事人有约束力。
因该保证合同系一般保证，所以本案保证合同纠纷适用一般保证的法律法规。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：”一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，从此法律规定可知，河曲县恒德融资担保有限公司对李应瑞、梁挨荣的请求权只有在河曲县恒德融资担保有限公司与吕瑞军的担保借款合同经过审理或仲裁，并就吕瑞军的财产依法强制执行仍不能履行债务后才形成，该院（2013）河民初字第96号民事判决书判决债务人吕瑞军按判决履行债务。2016年12月12日，该院（2016）晋0930执77号执行裁定书裁定：经财产调查未发现被执行人吕瑞军有可供执行的财产，终结本次执行程序。对债务人吕瑞军的财产依法强制后仍不能履行所欠河曲县恒德融资担保有限公司的债务，庭审中，李应瑞、梁挨荣提供的由其保管的吕瑞军财物已归还吕瑞军其他债务，再无证据证明吕瑞军有可供执行财产。故按保证合同的约定，河曲县恒德融资担保有限公司要求李应瑞、梁挨荣承担保证责任的请求该院予以支持。
李应瑞、梁挨荣《借款保证书》保证方面的约定，”河曲县恒德担保公司：吕瑞军因经营糕点加工业，自有资金不足，需在担保公司担保借款10万元，我自愿作担保人，如本人按期不能履行还款，由我还款。保证人：李应瑞、梁挨荣，2008年7月13日”。上述内容明了、直观，保证人李应瑞、梁挨荣对10万元借款约定担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条对保证范围的规定，”保证合同另有约定的按照约定”。故李应瑞、梁挨荣应在其约定的10万元保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十二条规定，”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。故李应瑞、梁挨荣承担保证责任后有权向债务人吕瑞军追偿。
河曲县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决：（一）、由被告李应瑞、梁挨荣于本判决生效后十日内在保证范围内给付原告河曲县恒德融资担保有限公司人民币壹拾万元整；（二）、驳回河曲县恒德融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2120元，由被告李应瑞、梁挨荣负担1000元，原告河曲县恒德融资担保有限公司负担1120元。
河曲县恒德融资担保有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。主要的上诉理由为，原审法院实用《担保法》第三十一条”保证人承担保证责任后有权向债务人追偿”。《担保法》第四十一条”当事人依本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”但该条并没有规定未有登记就不生效。关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十七条的规定，当事人在抵押合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。就上述条款来看，均没有能够说明被上诉人李应瑞、梁挨荣不应当承担责任。可是判决结果是对被上诉人的诉讼驳回。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。上诉请求：1、依法撤销山西省河曲县人民法院(2017)晋0930民初38号民事判决；2、依法改判判决书中第二项，并支持上诉人主张的利息、担保服务费和罚息。截止2017年6月1日共应赔偿302327.24元，从2017年6月1日至还清之日仍应追加赔偿。
被上诉人李应瑞、梁挨荣辩称，1、(2013)河民初字第96号民事判决书已经认定答辩人之一李应瑞与被答辩人订立的《财产抵押反担保合同》无效，对答辩人李应瑞和被答辩人河曲县恒德融资担保有限公司无约束力。（2017)晋0930民初38号民事判决书再次对(2013)河民初字第96号民事判决书认定的上述事实做了认定，而被答辩人并未在法定上诉期限内对（2013)河民初字第96号民事判决提起上诉，该判决己经发生法律效力，现被答辩人如坚持认为上述《财产抵押反担保合同》有效，应提起申诉，而不是提起上诉；2、《借款保证书》对保证债权的数额进行了明确，具体的约定，即二答辩人只对10万元的借款进行担保。《借款保证书》内容明确了二被告人只对债务人吕瑞荣的10万元借款承担保证责任。综上，被答辩人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，根据案件查明事实，一审人民法院认定被上诉人李应瑞、梁挨荣于2008年7月13日向上诉人河曲县恒德融资担保有限公司出具的《借款保证书》约定内容对同一债权既有一般保证，又有物的担保是正确的。二被上诉人用自己所属住宅为吕瑞军的债务提供抵押担保，根据法律规定应当办理不动产抵押登记，抵押权自登记之日起设立。因双方当事人未办理不动产抵押登记，根据法律规定，该不动产抵押权依法不发生法律效力，上诉人认为没有登记并不必然无效的主张不符合法律规定，依法不予采信。
已生效的（2013）河民初字第96号判决书认定李应瑞、梁挨荣的保证系一般保证，待对被告吕瑞军的财产依法强制（执行）后仍不能履行所欠原告（河曲县恒德融资担保有限公司）的债务，原告（河曲县恒德融资担保有限公司）可按保证合同的约定，向李应瑞、梁挨荣主张权利。对于被告吕瑞军应当偿还原告河曲县恒德融资担保有限公司的本金、利息、担保服务费及罚款、利息损失均作出了相应的判决。上诉人河曲县恒德融资担保有限公司主张依据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证人应当对全部债务承担责任，二被上诉人则辩称一审判决对保证范围的认定是正确的。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”根据该条法律规定，以”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”为保证担保范围的一般规定，”保证合同另有约定”则应当对保证范围作出明确具体的特别约定。根据二被上诉人给上诉人出具的《借款保证书》内容，二被上诉人保证担保的10万元应当系主债权金额，双方当事人并未对保证范围作出明确的约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款之规定，二被上诉人依法应当偿还其保证担保的全部债务，以生效判决确定的债务人履行义务为限，对债务人吕瑞军不能履行的生效判决确定的义务承担相应的保证责任。一审判决对保证范围的认定有误，本院二审依法予以纠正。上诉人超出生效判决确定的债务人履行义务范围的请求，本院依法不予支持。
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省河曲县人民法院(2017)晋0930民初38号民事判决；
二、（2013）河民初字第96号判决确定的债务人吕瑞军履行义务中吕瑞军不能履行的部分，由李应瑞、梁挨荣于本判决生效后十日内向河曲县恒德融资担保有限公司承担保证担保清偿责任；
三、李应瑞、梁挨荣承担保证责任后，有权向债务人吕瑞军追偿；
四、驳回河曲县恒德融资担保有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2120元按一审判决执行，二审案件受理费3235元，由李应瑞、梁挨荣负担1500，由河曲县恒德融资担保有限公司1735元。
本判决为终审判决。
审判长樊永生
审判员赵飞
审判员李小荣
二○一七年十二月二十日
书记员黄立飞