四川省乐山市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1102刑初276号
公诉机关乐山市市中区人民检察院。
被告人易勇，男，1968年12月28日出生于四川省乐山市夹江县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地四川省乐山市夹江县。2017年3月22日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，2017年4月26日被依法逮捕。2017年8月29日被乐山市市中区人民检察院决定监视居住，同年9月5日被本院决定取保候审。经本院决定，2017年11月10日被执行逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人李敏，四川众能律师事务所律师。
乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉【2017】273号起诉书指控被告人易勇犯非法经营罪，于2017年9月1日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，经被告人同意后依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派检察员毛霜梅出庭支持公诉，被告人易勇及其辩护人李敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年春节后，被告人易勇明知自己未办理烟草专卖零售许可证，不具备从事烟草专卖零售业务的资格，仍多次销售伪劣卷烟。2017年3月中旬，买家何某某与易勇取得电话联系后，双方先后分两次在乐山市市中区清风街“丹棱椒麻鸡中餐馆”和春华路“大自然茶楼”见面，最终达成交易意向，确定了交易的伪劣卷烟数量和价格，即中华（软）150条（150元/条）、中华（硬）150条（150元/条）、玉溪（软）100条（90元/条），交易价格共计54000元，并约定等到货后就交易。2017年3月21日，易勇与妻子梁某某（另案处理）一起来到位于乐山市市中区牟子镇一家快递公司取得订购的伪劣卷烟并装入自己所开的川LD92**号瑞丰牌银色商务车中运走，同时通知何某某当天下午交易。后双方在乐山市市中区绿心路一公交站台进行交易时，被乐山市市中区烟草专卖局稽查执法人员以及公安机关现场挡获，当场查获所交易的全部香烟，并依法扣押易勇当日所驾驶的瑞丰牌银色商务车一辆、手机一部、钥匙两把以及银行卡一张。随后办案机关经梁某某带路，来到易勇所租用的位于乐山市市中区白云街186号24幢3单元1楼1号的住房中，现场查获伪劣卷烟中华（软）9条、中华（硬）45.2条、玉溪（软）103.5条、玉溪（硬）118.8条、云烟（紫）1.8条、云烟（软珍品）178.4条。上述所查获的烟草经四川省烟草质量监督检测站抽样检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。根据四川省烟草专卖局印发的《四川省2017年上半年在销卷烟价格目录》（川烟计[2017]1号），在易勇所租用房屋查获的伪劣卷烟价值人民币121241元。
另查明，被告人易勇于2017年3月21日被公安机关抓获归案，2017年3月22日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕，2017年8月29日被乐山市市中区人民检察院决定监视居住。期间共计羁押162天。
诉讼中，被告人易勇自愿认罪。
上述事实，被告人易勇在开庭审理过程中亦无异议，并有经法庭质证、认证立案决定书、受案登记表；拘留证、逮捕证、释放通知书、监视居住决定书；证人梁某某、何某某、鄢某某、黄某某的证言；辨认笔录；检查勘验笔录；扣押决定书及扣押清单；四川省烟草质量监督检测站检测报告；《四川省2017年上半年在销卷烟价格目录》（川烟计[2017]1号）；烟草局证明；情况说明；被告人易勇的供述与户籍信息；视听资料等证据予以证实，足以认定。
被告人易勇的辩护人对指控被告人易勇犯罪的事实及罪名均无异议，但提出在易勇库房所查获的伪劣卷烟价值应参照其同日交易中确定销售出去的价格计算，易勇具有自愿认罪、初犯、偶犯等情节，同时易勇现患有肝硬化晚期的疾病，请求人民法院考虑上述情节，对其从轻处罚并适用缓刑。
关于被告人易勇的辩护人所提出的在易勇库房所查获的伪劣卷烟价值应参照其同日交易中确定销售出去的价格计算的辩护意见，经查，本案中除被告人易勇当场查获的伪劣卷烟能确定交易价格为54000元以外，其余在其库房所查获的伪劣卷烟，因尚未实际销售，也未确定销售对象，因此并不能确定其实际交易价格，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定“……查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；……”，公诉机关按照《四川省2017年上半年在销卷烟价格目录》计算出该部分伪劣卷烟价值为121241元并无不当，故辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，不符合法律规定，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人易勇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营伪劣卷烟，数额为人民币175241元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。关于公诉机关非法经营罪未遂的指控，本院认为，在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、存储、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪且既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立，因此公诉机关指控被告人易勇犯非法经营罪的罪名成立，但未遂的指控不当，被告人易勇的行为应依法认定为犯罪既遂。扣押在案的伪劣卷烟系违禁品，依法应当予以没收；其余物品由扣押机关依法处置。被告人易勇当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。被告人易勇的辩护人所提出的上述相同意见与查明事实相符，应予以采纳；其余辩护意见与查明的事实不符的，不予采纳。根据被告人易勇的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等情节，不宜对其适用缓刑，但可对其从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人易勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵刑期162日，自2017年11月10日起至2018年11月28日)（罚金在判处生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、对扣押在案的假冒伪劣卷烟由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡芮芯
人民陪审员 王 弋
人民陪审员 鲁珈瑜
二〇一七年十一月十日
书 记 员 唐 玮
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
……
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。