陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民再66号
抗诉机关：陕西省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：赵朝辉，男，生于1950年7月20日，汉族，商州区农调队退休职工。
被申诉人（一审原告、二审被上诉���、被申请人）：杨延钊，男，生于1944年10月4日，汉族，居民。
委托诉讼代理人：杨志鹏，陕西西宇律师事务所律师。
申诉人赵朝晖因与被申诉人杨延钊民间借贷纠纷一案，不服商洛市中级人民法院(2015)商中民一终字第00091号民事判决，向商洛市人民检察院申诉，陕西省人民检察院做出陕检民（行）监（2017）61000000002号民事抗诉书，向本法院提出抗诉。本院作出(2017)陕民抗14号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员姜少波、杨小林出庭。申诉人赵朝晖、被申诉人杨延钊及其委托诉讼代理人杨志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由：双方争议的焦点为杨延钊是否替赵朝晖垫付了5000元投资��。根据双方陈述，可以认定杨延钊和赵朝晖达成借款合意，由杨延钊替赵朝晖垫付5000元出资，赵朝晖向杨延钊出具借条一张。但对于该5000元是否交付，如何交付，双方陈述不一。杨延钊对于该5000元如何交付，交给了谁，先后表述不一致，在2014年12月25日一审法院对杨延钊的调查笔录中，杨延钊陈述借款当时的情况是：“赵朝晖说他没有钱投资入股，提出向我借钱5000元投资，我、赵朝晖、李俊民三人同面，我将10000元交给了李俊民，赵朝晖给我出具了5000元的借条。公司也没有给我出具任何收款手续。”在2015年1月21日一审庭审中，杨延钊的陈述是：“在写借条之前，赵朝晖多次与我联系介绍过这个项目，随后我与他见了李俊民，当时我带了1万元钱，李俊民表示交1万元或5000元都行，我自己交了5000元给李俊民，借给了赵朝晖5000元，给他本人了。”2015年6月17日二审庭��时，杨延钊陈述：“赵朝晖想参加但没钱，我也同意参加，我当时身上带的有钱，当时我就给总经理李俊民了10000元，赵朝晖就给我打了5000元的欠条。后来董事长王旭给我说这10000元李俊民只给了他8000元。”在一审法院对李俊民的调查笔录中，李俊民表示；“赵朝晖想投资但没有钱，回去找到钱就投资，找不到就算了，而杨延钊表示愿意投资，并说可以给杨延钊把钱先垫上，每人投资5000元，赵朝晖说可以，就当场给杨延钊出具了借条一张，当时杨延钊并未带钱，说随后把钱打到公司帐上，至于后来打没打，我就不清楚了。”该调查情况与赵朝晖提供的李俊民书面证言表述一致。综合当事人陈述和李俊民的证言，不能得出杨延钊给赵朝晖已实际垫付5000元的事实，故判决认定的该部分事实上没有证据支持。生效判决将证明交付借款的举证责任分配给赵朝晖，适用法律���误。本案中，杨延钊主张与赵朝晖之间产生了民间借贷法律关系，就应当对该法律关系的存在的基本是事实提供证据证明，即应证明合同成立并生效，包括证明双方有借款合同且自己履行了借款合同约定的交付借款义务，根据双方约定，由杨延钊承担垫付资金的合同义务，其应当举证证明已经实际垫付5000元。为了证实书写借条时杨延钊没有交付借款，赵朝晖提供了李俊民的书面证词，一审法院也对李俊民做了调查，证词基本一致，能够证明赵朝晖在书写借条时杨延钊没有交付5000元垫付款的事实。故，判决认为，“既然赵朝晖给杨延钊出具的借条，那么就说明杨延钊向赵朝晖交付了借款，除非赵朝晖有充分的证据证明书写借条时杨延钊没有交付借款”系举证责任分配错误。
赵朝晖再审称，杨延钊支付借款和垫付投资款的事实均不存在，其提起的诉讼系虚���诉讼。请求查明事实，撤销一、二审判决，驳回杨延钊诉讼请求。理由同检察机关抗诉意见。
杨延钊辩称，关于事实问题，借款已实际交付给赵朝晖，由其当场交给李俊民。从借钱到2013年7月，陕西田丰源科技发展有限公司向投资人退款，赵朝晖从未向杨延钊主张收回借条，如果没有收到借款，其不主张收回借条不合常理。李俊民出具的证言不实，有个人倾向性。关于适用法律问题，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条关于“被告抗辩借贷行为尚未实际发生”的情形，并未规定原告应当承担举证证明借贷关系成立的证明责任，原审举证责任分配正确。
杨延钊向一审法院起诉请求：由被告偿还借款5000元。一审法院认定事实：2006年1月8日，杨延钊、赵朝晖共同决定加入陕西田丰源科技发展有限公司，并决���每人向公司出资5000元。赵朝晖当时资金紧张，杨延钊表示可以替其垫资，赵朝晖同意后向杨延钊出具借条一张，载明“今借到杨延钊现金伍仟（5000）元整”。后杨延钊多次向赵朝晖要求偿还借款，赵朝晖拒绝偿还。一审判决：限被告赵朝辉于判决生效之日起10日内偿还原告杨延钊借款5000元，逾期履行义务加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由被告赵朝晖负担。
赵朝晖不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回杨延钊的诉讼请求。二审法院认定事实与一审一致。另查明，陕西田丰源科技有限公司由王旭、李俊民、李智煜于2005年12月30日注册成立，王旭任董事长，李俊民任总经理。公司成立后，因为资金困难不断吸收新股东，陆续吸收了赵朝晖、杨延钊、高尔夫等人为股东。数年间公司股东多次按照公司要求向公司投入数额不等的资金，由于陕西田丰源科技有限公司操作不规范，吸收股东出资只记账，从不给股东出具出资凭证。
二审认为，按照个人之间借贷的交易习惯，一般来说借条既是双方合意的凭证也是出借人交付了借款的凭证。既然赵朝晖给杨延钊出具了借条，那么就说明杨延钊向赵朝晖交付了借款，除非赵朝晖有充分的证据证明书写借条时杨延钊没有交付借款。本案中，虽然赵朝晖提供了李俊民的证言证明打借条时，杨延钊还没有给赵朝晖垫付出资，但杨延钊认为当时交付了借款后，赵朝晖才当场打的借条，并没有认可先打借条后借款的说法，相比而言赵朝晖给杨延钊出具的借条的效力要高于证人证言的效力，同时考虑到该公司运作不规范，公司吸收股东资金从不给股东打收据的情况，综合判断杨延钊给赵朝晖已经实际垫资的事实概率更高，故杨延钊陈��的事实可以认定。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人赵朝晖承担。
围绕当事人的再审请求，本院对案件事实认定如下：
经陕西田丰源科技发展有限公司总经理李俊民介绍相邀，2006年1月8日杨延钊、赵朝晖到该公司西安办公地点考察后，共同决定每人向该公司投资5000元。杨延钊和赵朝晖达成借款合意，由杨延钊替赵朝晖垫付5000元出资，赵朝晖当场向杨延钊出具借条一张。后杨延钊要求偿还借款并提起诉讼，赵朝晖拒绝偿还，理由是该借款未实际向其支付或向陕西田丰源科技发展有限公司出资。
杨延钊对借款的交付过程在一、二审中有三次陈述，其中两次陈述其将5000元借款交给赵朝晖，由赵朝晖交给李俊民；一次陈述：其将两个人的投资款共10000元交给李俊民。
赵朝晖提供李俊民证言，内容为��赵朝晖现场出具借条，杨延钊未交付借款和向李俊民交付二人的投资款。
李俊民时任陕西田丰源科技有限公司任总经理，该公司吸收股东出资不出具出资凭证。2013年7月赵朝晖、杨延钊在内的8名股东在陕西田丰源科技有限公司财务人员处各领款10万元。
上述事实有一、二审卷宗材料及当事人陈述予以佐证。
本院再审认为，本案争议的焦点为：杨延钊与赵朝晖之间的借款关系是否成立。按照个人之间非大额借贷的交易习惯，一般来说借条既是借款合同的凭证，也是出借人交付借款的凭证。本案中，杨延钊依据赵朝晖向其出具的金额为5000元的借条，请求归还借款，其已对其主张提供了证据。赵朝晖否认借款事实的发生，则赵朝晖应对其反驳意见承担举证责任，本案二审关于举证责任的分配并无不当。关于赵朝晖提交的李俊民的证人证言，因本案争议的事实与李俊民存在利害关系，故在没有其他证据印证的情况下，该证人证言的证明力不足以对抗借条的证明力。杨延钊在原审中关于借款交付过程的三次陈述虽然存在差异，但与其提供的借条并不矛盾，对该陈述无论采信与否，均不能从根本上否定借款关系的存在。综上，结合陕西田丰源科技有限公司股东入股的相关事实，原审认定本案借款关系成立事实清楚，适用法律并无不当。对赵朝晖的再审请求本院不予支持，检察机关抗诉意见不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持商洛市中级人民法院(2015)商中民一终字第00091号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 桂 红
审判员 董 琪
审判员 黄海鹰
二〇一七年九月八日
书记员 赵 磊