甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)定中民二初字第90号
原告：高家利，男，1962年8月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。
被告：云南路桥股份有限公司，住所地云南省昆明市官渡区关上宝海路星河明居。
法定代表人：鲁仕泽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周新云，云南鼎兴律师事务所律师。
原告高家利与被告云南路桥股份有限公司(以下简称云南路桥公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高家利及其诉讼代理人马驰，被告云南路桥公司诉讼代理人周新云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高家利向本院提出诉讼请求：1、依法判决云南路桥公司立即支付拖欠的工程款1459.755479万元。2、依法判决云南路桥公司支付因业主指令性退场造成的损失、因提供材料不及时造成的停工损失、支付合同外工程款等462.559万元。以上合计1922.314479万元。第二次庭审后，变更诉讼请求为支付工程款及各项损失合计1542.131385万元。事实和理由：1、2008年10月8日，高家利与云南路桥公司签订《工程劳务合同》，约定高家利以单价合同形式承包天水至定西高速公路TD16合同段龙头嘴大桥土建工程，双方对总工期、工程价款、结算方式，工程单价、合同单价调整工程计量、工程款支付等进行了约定。合同签订后高家利组织人员施工。由于施工中出现人工费、机械费、零星材料涨价的事实，双方于2011年1月30日达成协议，云南路桥公司同意原合同单价上调，但没有具体确定。根据协议高家利实际完成工程量为4022.0141万元。2011年云南路桥公司提起诉讼后经双方反复核对，高家利从云南路桥公司处领取工程款现金954.86603万元，实际使用其提供的钢材、水泥等建筑材料价款1674.773626万元，使用油料45.486351万元，电费及检测费40万元。同时，高家利施工将近结束时，云南路桥公司从高家利处调用各类建筑材料152.867386万元。高家利实际从云南路桥公司处领取现金材料等2562.258621万元，其还应向高家利支付工程款1459.755479万元。2、2010年7月4日，云南路桥公司承诺就天定高速K291+400—K293+955段由业主指令性划分剩余工作量给定西公路总段施工，造成高家利劳务施工队的亏损。为保证工程于2010年7月6日顺利移交，云南路桥公司天定TD16标项目部与高家利劳务施工队进行了协商。高家利在云南路桥公司承诺后按约定时间移交了工作，但此后其对损失再也不谈，这一退场给高家利造成损失82.2万元，其应赔偿。3、2008年10月12日，高家利、云南路桥公司与马洪其签订施工队退场协议，当时由云南路桥公司给马洪其支付50万元，其余云南路桥公司承诺予以支付。2008年10月16日，高家利与云南路桥公司公司、马洪其签订了一份承诺书，云南路桥公司承诺给高家利支付各项费用183万元。4、由于云南路桥公司在给高家利施工中提供的建筑材料不及时，存在着实际停工待料，云南路桥公司承诺向高家利做出相应的补偿，根据实际停工待料时间，其应向高家利支付停工损失316.48万元。5、高家利在施工中根据云南路桥公司的安排还完成了合同外的工程，云南路桥公司承诺按照实际产生的工程量进行结算，故其还应支付高家利合同外工程款198.647591万元。6、2008年，高家利进入中川工地后，因项目停止，高家利根据云南路桥公司的安排在看护工地，其承诺支付看护费5.54万元。7、根据云南路桥公司的安排，高家利组织2008年冬季施工，支出费用29.379万元，云南路桥公司承诺支付。同时，因梁场建设支付电料费7.31万元。8、根据高家利与云南路桥公司达成的协议，高家利施工了云南路桥公司承建的另一座分离式立交桥及铁路涵洞，同时因设计原因原有的分离式立交桥井桩小而需要扩大，云南路桥公司应当支付电料及电费21.65万元。综上，高家利与云南路桥公司签订的合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同。高家利已经按照合同约定完成了工程，但云南路桥公司不履行义务，且在2011年其提起诉讼后高家利虽然反诉，但因资金紧张未能缴纳鉴定费用，致使高家利的请求因证据不足被判决驳回。现高家利有新的证据，依据《合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《民法通则》第一百零八条，《民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第一百四十二条规定，提起诉讼。
云南路桥公司辩称：1、高家利重复诉讼，应裁定驳回起诉。双方的建设工程施工合同纠纷已经定西市中级人民法院(2011)定中民二初字第33号案判决，驳回云南路桥公司的诉讼请求，驳回高家利的反诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“一事不再理”原则，高家利不得就起诉过的案件重新起诉。2、高家利以甘肃金润工程招标咨询有限公司(以下简称金润公司)出具的工程结算书为新证据重新提起诉讼，法院应予驳回。①金润公司出具的工程结算书是高家利单方面提出的，缺乏科学性、关联性、客观性，其无权就双方的工程量及工程金额进行结算。②双方在合同中约定以认可的结算单为依据进行结算。本案中，双方对工程款的计价有明确的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，本案不适用于鉴定的方法，结算书不能作为判决的依据。③金润公司出具的工程结算书实质上是高家利在(2011)定中民二初字第33号案件中请求的工程造价鉴定，后因其未交纳鉴定费而失败，这明显是由于高家利的主观原因造成，金润公司的结算书不应是新证据。高家利只能按再审程序解决。④(2011)定中民二初字第44号案中，双方签字认可的工程量结算单有15份，工程量结算为2291.2271万元，根据双方签订的《劳务施工合同》的约定，已经补给高家利332万元差价，两项价款合计2623.2271万元，而高家利自称已收到2719.176091万元，所以云南路桥公司多支付高家利工程款95.948991万元。高家利主张合同外及未经业主、监理、设计方认可的工程量无事实和法律依据。综上，请求驳回高家利的诉讼。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
高家利为其主张，提交三组证据：
第一组，定西市中级人民法院(2011)定中民二初字第33号民事判决书。拟证明：①双方签订的合同名为工程劳务合同，实为建设工程施工合同。②生效判决认定，双方于2008年10月8日签订天定高速项目土建工程TD16标段《工程劳务合同》，约定总工期388天，工程价款以工程单价表结算，以设计工程量及新增减变更工程量为依据，报请甲方及施工现场代表签认为准。合同单价按业主调差所占比重予以调价补偿，调整应根据业主的有关政策和工程造价、材料调差的鉴证为准，祥见工程量清单。工程计量按每月施工进度完成的工程量计算，报送甲方审核签认，并经监理工程师验收合格，若产生变更以工程施工实际工程量为准。工程款在扣除材料部门结转的甲方供应的材料款、5%质保金及其他应扣费用后支付。③2010年7月4日，云南路桥公司就天定高速K291+400—K293+955段由业主指令性划分剩余工作量给定西公路总段施工，给高家利造成亏损后双方进行了协商解决。④2011年1月30日，双方签订协议书，载明云南路桥公司同意原合同单价上调，并认可高家利在施工过程中存在停工待料，并在结算时做出相应补偿，合同外增加部分以实际产生的工程量结算。⑤高家利提出反诉后因资金紧张未能缴纳鉴定费用，法院以证据不足驳回反诉请求。
第二组，2011年项目部材料调出清单1张，2010年路面五标材料调出清单1张及调拨单8张、收条6张。拟证明：施工结束时，云南路桥公司从高家利处调回价值为152.867386万元的钢材等建筑材料。
第三组，甘肃金润工程招标咨询有限公司出具的工程结算书一份，工程追加结算书一份。拟证明：高家利完成的天定高速16标龙头嘴大桥、分离式立交桥、路基工程造价4022.0141万元，完成合同外工程量及其他损失844.206591万元。
上述证据，云南路桥公司质证时认为，第一组证据的真实性、关联性、客观性予以认可；第二组证据不予质证，因为在33号案判决中已做出认定；第三组证据不予认可，因为金润公司不具有司法鉴定的资格，也是高家利单方委托所做结算，33号案已明确了双方的工程量为2500多万。
云南路桥公司为其主张，提供两组证据：
第一组，定西市中级人民法院(2011)定中民二初字第33号民事判决书。拟证明：本案属重复起诉。
第二组，甘肃省公路建设管理有限公司给云南路桥公司的(2016)2号函和(2016)11号函(复印件)。拟证明：高家利承建的龙头嘴大桥存在严重的质量安全问题，要求尽快修复，修复费用需要2184万元。
上述证据，高家利质证时认为，第一组证据真实性无异，证明目的有异议，该案与本案的诉讼请求和诉讼标的不相同，不属重复起诉；第二组证据，不是原件不予质证。
根据高家利的申请，就涉案工程量及高家利提出的损失费用问题，本院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司(以下简称天得公司)进行了司法鉴定，出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论是：①高家利实际完成的工程量及应付工程款(包含施工中因钢材、水泥等材料、人工费、机械费等涨价)为3484.346376万元。②因云南路桥公司供应材料不及时给原告造成的停工损失为316.48万元。③高家利完成的合同外工程量及应付工程款为175.94463万元。④因业主指令性退场给高家利造成的损失为82.2万元。⑤因项目停止施工，高家利进驻中川工地后的看管费为4.57万元。⑥根据云南路桥公司的安排，高家利在2008年的冬季施工费为29.379万元。⑦根据双方达成的协议，高家利在给云南路桥公司承建的另一分离式立交桥及铁路涵洞施工时支付的电料及电费为11.47万元。以上②-
⑦项合计为620.04363万元。
该份鉴定报告，高家利无异议。云南路桥公司质证意见是：1、鉴定机构对高家利施工工程按建设项目施工计价办法计算不合理。高家利只能算是一个劳务施工作业，且双方签订的明显是劳务合同，而鉴定机构是按中标单位施工分析预算，鉴定的价格远远超过了中标的价格。2、高家利承建的龙头嘴大桥质量验收不合格，鉴定机构对不合格的工程做出的工程造价鉴定报告必然不合理。3、鉴定结论第2-7项所涉所有合同外工程，无双方认可的签证，仅凭高家利一方提供的清单和数据计算，结论明显无依据，不公正，不客观。第2项中的停工损失不存在；第3项合同外工程量没有双方签字；第4项当时虽然业主指令施工队退场，但实际施工队并没有退场；第6项冬季无法施工，施工费无任何依据；第7项分离式立交桥及铁路涵洞并不是由高家利施工，而是由定西公路总段负责，该笔费用无中生有。高家利单方提供的各项鉴定资料和清单并无云南路桥公司、业主及监理的签字认可，该材料不能作为鉴定的依据。4、在天定十六标所有大桥中，仅龙头嘴大桥是由高家利负责施工，其他桥梁由其他施工队负责，鉴定报告依据双方2011年1月30日签订的协议书中所列工程内容进行鉴定，明显不成立，该协议系高家利伪造，不能作为鉴定的依据。5、鉴定结论中没有分析过程，没有反映所采用的人工、材料、机械台班单价、取费标准等，只有调整后的一个综合单价，其合理性无法核实。
关于天得公司出具的《工程造价鉴定报告》，本院经审查认为：第一，关于工程量的计价方法。高家利与云南路桥公司虽然签订的是工程劳务合同，但实际双方为建设工程施工合同关系，这在(2011)定中民二初字第33号生效判决中已经确认，所以鉴定机构依据建设项目施工计价办法计算，是正确的，是有充分的依据。云南路桥公司的辩解理由不能成立。第二，关于停工待料损失、合同外工程量、退场损失的鉴定。经审查,停工待料损失和合同外工程量的鉴定是依据2011年1月30日双方签订的协议书，该协议书中云南路桥公司承诺高家利在最终结算时对停工待料损失进行补偿，并同意对合同外增加部分的工程量按实际费用进行结算，说明停工待料损失和合同外工程量是存在的。云南路桥公司虽然对该协议中针对的工程项目提出异议，认为中川大桥、夸红桥、东沟大桥、东沟中桥高家利并没有实际施工，该协议是虚假的，但该协议书上有高家利和云南路桥公司项目负责人的签名，且该协议书在33号案件审理时，高家利作为主要证据提出，云南路桥公司在质证时未提出异议，认可其证明目的，另外其在该案的起诉状中也认可对高家利停工待料损失作补偿，所以，该协议应当作为认定案件事实的依据，也应作为高家利主张停工待料损失和合同外工程量的依据。因该部分费用双方至今没有结算，现经司法鉴定确认，该鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。第三，关于业主指令性退场给高家利造成的损失，2010年7月4日云南路桥公司给高家利出具了承诺书，确认退场给高家利造成亏损，并承诺协商解决，因此，该费用经司法鉴定确认有充分的依据。第四，关于中川工地看管费、2008年冬季施工费及给分离式立交桥和铁路涵洞施工时支付的电料电费，经审查，该费用虽然经鉴定机构确定，但鉴定的依据全部为高家利单方制作形成的清单，该清单中没有云南路桥公司的签名，另外，高家利也没有云南路桥公司给其出具过承诺或协议等证明，因此，该费用是否与云南路桥公司存在关联性，依据不足，鉴定结论中的该部分费用只能作为高家利主张的费用，而不能作为认定事实的依据。综上，本院认为，鉴定结论中关于停工损失费、合同外工程量、业主指令性退场造成的损失均与云南路桥公司存在关联，该费用应当作为定案的依据，而中川工地看管费、2008年冬季施工费及给分离式立交桥和铁路涵洞施工时支付的电料电费，与云南路桥公司没有关联，不应作为认定案件事实的依据。
本案中，双方在事实方面还存在的争议焦点是：1、马洪其退场补偿费的事实。2、云南路桥公司从高家利处调用各类建筑材料152.867368万元的事实。第一个焦点，本院经审查认为，根据当事人的陈述及云南路桥公司于2008年10月12日给高家利出具的承诺书证实，龙头嘴大桥原由马洪其施工，为尽快解决马洪其退场便于高家利施工，云南路桥公司给高家利出具了承诺书，其承诺代高家利付马洪其各种补偿款。从该承诺书看，马洪其的退场损失实际是由云南路桥公司支付，之所以给高家利出具承诺书，目的是为了解决高家利的后顾之尤，而并不是应当支付给高家利的费用，且高家利亦无证据证实其代为支付费用给马洪其，所以，高家利主张的该项没有依据，对其请求不予支持。第二个焦点，高家利主张工程将近结束时，云南路桥公司又调回各类建筑材料152.867386万元，该事实在33号案件审理时曾对过账，云南路桥公司对该事实以无相关票据不予认可，本案审理时，高家利亦无提交相关证据证实，故高家利主张的该项事实亦不能成立，请求不予支持。
综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定的事实如下：
云南路桥公司中标承建天定高速公路TD16合同段工程。2008年10月8日，云南路桥公司下设TD16标项目经理部与高家利签订《劳务施工合同协议》，约定由高家利承包位于陇西县通安驿镇古城村的龙头嘴大桥所有工序的施工；总工期388天，自2008年10月8日起至2009年10月31日止；承包方式为单价合同，根据工程单价表进行结算，以设计工程量及新增减变更工程量为依据，报请项目经理部及施工现场代表签认为准；工程单价包含实施和完成本合同内的各项目工程所需的劳务、材料、缺陷修复、现场管理、保险、利润等费用(不含税金)，含人员及设备进场费用，在合同执行过程中由于人工、机械使用和机械材料的涨落等因素对工程成本的影响，合同单价均按业主调差所占比重予以调价补偿；工程单价详见工程量清单；工程单价调整应根据业主的有关政策和工程造价、材料调差的鉴证为准；工程由项目经理部供应材料，通过检验合格后方可进入工地施工；高家利完成的工程量按每月当月施工进度完成的工程量，报送项目经理部审核签认，并经监理工程师验收合格后进行计量，若产生变更以工程施工实际工程量为准；工程款支付，经验收计价后扣除材料部门结转的项目经理部供应的材料款、5%质保金及其它应扣费用后进行支付；未尽事宜，双方再协商，签定补充协议。
合同签订后，高家利组织施工。龙头嘴大桥原由马洪其施工，为解决马洪其退场及高家利的施工，云南路桥公司TD16标项目经理部于2008年10月12日给高家利出具承诺书：代高家利付马洪其各种补偿款共136万元，现已付50万元，剩余86万元从即日起在45天内每15天付一次款，分三次付清，付款期到后，若项目经理部未付清马洪其所有款项，则每延期一天，补偿1000元。同日，高家利与马洪其签订了经济补偿协议书。2008年10月16日，项目经理部就龙头嘴大桥井桩挖孔施工队(司彩霞、马洪其、胡世康)的工程计量及误工补偿款共计73.296万元给高家利出具承诺书：款项由项目经理部代付，分三次付清，首次付款为承诺之日起第15日，款额为15万元，余额在首付款后第15日付一次，若到期未付，每延期一日，补偿1000元。以上补偿费用，高家利是否支付给马洪其，无证据证实。
2009年10月22日，项目经理部与高家利就原协议中预制预应力C50砼单价680元每立方米已含40米箱梁模板、梁板支架、梁板安装等费用达成补充协议，约定高家利自愿把40米箱梁的吊装费用分解出来，由项目部重新组织吊装施工队施工，吊装费用从高家利的C50砼单价费用中扣除，每片梁板扣除8000元的吊装费用(即原施工合同中预制预应力C50砼单价680元每立方米重新调整为540元每立方米)。2010年3月30日，双方就清理现场、开挖土方、填方、特殊路基换填(掺拌)沙砾土、涵台背回填砾、土工格室、土工格栅、锥坡填土等合同单价进行了补充约定，签订补充协议。2010年4月1日，双方就K292+703.8拱涵施工签订《补充协议》，约定工期30天，自2010年4月1日起至2010年4月30日止。2010年6月9日，双方又签订《补充协议》，就K292+463.51-20m分离式立交空心板桥和K290+2161-8m通道桥进行了约定，自2016年6月10日起至2010年7月11日止完工。
2010年7月4日，因天定高速K291+400～K293+955段工程业主指令性划分剩余工程量给定西公路总段施工，云南路桥公司TD16标项目经理部给高家利出具承诺书，高家利因此造成的亏损事宜，承诺双方进行协商解决。此后，该亏损双方一直未协商解决。
2011年1月30日，云南路桥公司TD16标项目经理部与高家利签订《协议书》，就施工结束后结算遗留问题达成协议，该协议确认：同意原合同单价上调，具体单价双方协商决定；认可高家利在施工过程中真实存在着停工待料现象，在最终结算时做出相应损失补偿；合同外增加部分以实际产生的工程量进行结算。
在施工过程中，高家利共计领取工程款现金954.86603万元，使用云南路桥公司提供的钢材水泥等建筑材料款1674.773626万元、油料45.486351万元、电费及检测费40万元。以上共计2715.126007万元。
2011年6月8日，云南路桥公司以高家利多领取了工程款为由提起诉讼，要求退还。诉讼中，高家利以云南路桥公司欠付工程款为由提起反诉。该案本院于2012年11月1日作出(2011)定中民二初字第33号民事判决，驳回云南路桥公司的诉讼请求和高家利的反诉请求。2014年10月29日，高家利向本院提出再审申请，本院于同年10月30日作出(2014)定中民申字第28号民事裁定，驳回高家利的再审申请。2015年2月14日，高家利通过邮件向云南路桥公司主张权利。同年10月27日，高家利重新提起诉讼。本案在审理中，高家利提出申请，要求对涉案工程量及相关损失等进行司法鉴定。2016年12月26日，甘肃天得工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，确认高家利实际完成的工程量及应付工程款(包含施工中因钢材、水泥等材料、人工费、机械费等涨价)为3484.346376万元；因云南路桥公司供应材料不及时给高家利造成的停工损失为316.48万元；高家利完成的合同外工程量及应付工程款为175.94463万元；因业主指令性退场给高家利造成的损失为82.2万元。高家利缴纳鉴定费25万元。
本院认为，高家利与云南路桥公司签订的《劳务施工合同》，虽然名为劳务施工合同，但实际上双方就建设工程的项目、合同单价、工期、工程计量、付款方式及质保金等等进行了具体的约定，所以本案应定性为建设工程施工合同纠纷。因高家利不具备建设资质，故双方签订的合同无效，高家利为建设工程的实际施工人。该工程已经竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，高家利主张支付未付工程价款，应予支持。关于云南路桥公司提出的重复诉讼问题，本院认为，高家利在起诉时提供的甘肃金润工程招标咨询有限公司出具的《工程结算书》和《工程追加结算书》，虽然是高家利单方委托鉴定机构出具，但该证据亦证明了双方争议的工程量，也证明了新的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定，高家利的再次起诉，不应属重复诉讼，故云南路桥公司的抗辩理由不能成立。经司法鉴定确定，云南路桥公司应付高家利的所有工程款及损失为4058.971006万元，已付款2715.126007万元双方无异议，故云南路桥公司还欠付高家利1343.844999万元，其应承担相应法律责任。司法鉴定费25万元，按责任比例分担。
综上，高家利的诉讼请求理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、云南路桥股份有限公司于判决生效后十日内支付高家利拖欠的工程款1343.844999万元。
二、驳回高家利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费137139元，由云南路桥股份有限公司负担98740元，高家利负担38399元。司法鉴定费25万元，云南路桥股份有限公司负担24万元，高家利负担1万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 王利宏
审判员 张怀文
审判员 魏永红
二〇一七年五月十七日
书记员 武春红