江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终142号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏媛萍，别名“平郎”，女，1968年7月1日出生于江苏省靖江市，汉族，高中文化，农民，住靖江市。因涉嫌犯赌博罪，于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。
辩护人丁亚君、张欢云，江苏丁晓芳律师事务所律师。
原审被告人杜红，女，1967年12月16日出生于江苏省靖江市，汉族，高中文化，无业，住靖江市。因涉嫌犯赌博罪，于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月18日、11月11日、2017年1月20日被取保候审，2017年4月10日被逮捕。
原审被告人刘杰，男，1980年2月19日出生于江苏省靖江市，汉族，高中文化，住靖江市。因涉嫌犯赌博罪，于2016年3月12日被刑事拘留，分别于2016年4月11日、11月11日、2017年1月20日被取保候审。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控被告人夏媛萍、杜红、刘杰犯赌博罪，被告人夏媛萍犯聚众斗殴罪一案，于2017年4月10日作出(2017)苏1282刑初17号刑事判决。原审被告人夏媛萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员潘友娟出庭履行职务，上诉人夏媛萍及其辩护人丁亚君、张欢云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、赌博
2016年2月初，被告人夏媛萍、杜红计议聚众赌博，分别联系赌客，并雇佣被告人刘杰联系赌博地点、放哨、安排车辆接送赌客，由被告人夏媛萍、杜红以5%的比例向赢钱的赌客抽头。2016年2月10日至2月27日期间，被告人夏媛萍、杜红、刘杰等人先后3次组织吴某某、朱某、顾某某、陈某、徐某、叶某等人在靖江市靖城街道办事处、马桥镇等地以扑克牌赌“二八杠”的方式进行赌博，从中抽头渔利人民币10500余元。分述如下：
1、2016年2月10日晚上，被告人夏媛萍、杜红、刘杰等伙，组织吴某某、叶某、徐某等赌客在靖江某酒店8楼一房间内，以扑克牌赌“二八杠”的方式进行赌博，从中抽头渔利人民币3500余元。被告人夏媛萍分得人民币2400元，被告人杜红分得人民币800元，被告人刘杰分得人民币300元。
2、2016年2月25日晚上，被告人夏媛萍、杜红、刘杰等人结伙，组织吴某某、陈某等赌客在靖江市靖城街道办事处被告人刘杰家中，以扑克牌赌“二八杠”的方式进行赌博，从中抽头渔利人民币3000余元。被告人夏媛萍分得人民币1700元，被告人杜红分得人民币700元。
3、2016年2月27日凌晨，被告人夏媛萍、杜红、刘杰等人结伙，组织徐某、朱某、叶某、吴某某等赌客在靖江朱某某家中，以扑克牌赌“二八杠”的方式进行赌博，从中抽头渔利人民币4000余元。
2016年7月11日，被告人夏媛萍至公安机关投案，如实供述赌博犯罪事实。
上述事实，被告人夏媛萍、杜红、刘杰在开庭审理过程中均无异议，并有证人徐某、朱某、顾某某、陈某、吴某某、叶某等人的证言，辨认笔录，夏媛萍、杜红、刘杰的户籍资料等证据证实。
在一审审理期间，被告人夏媛萍退出违法所得人民币4700元，被告人杜红退出违法所得5500元，被告人刘杰退出违法所得人民币300元。
二、聚众斗殴
2016年2月26日晚上，被告人夏媛萍得知史某（已判决）等人欲冲砸其赌场，遂纠集乔某（已判决）前来护场。乔某纠集了沈某某、盛某、毛某某、鞠某某、周某（均已判决）及鲍某某、孔某某、刘某、周某某、朱某某（均另案处理）、侯某（在逃）等20余人至靖江市某酒店门前集结。23时许，由夏媛萍接应，乔某等人分乘六辆汽车前往靖江市马桥镇马桥村夏媛萍等开设的赌场附近，分发砍刀、红缨枪等工具后至村头及赌场内设伏。次日凌晨零时许，史某等人驾车行至村头时，乔某等人持驽、红缨枪、砍刀等将史某等人的汽车堵截在路口。在对峙过程中，沈某某等持红缨枪刺戳史某驾驶的黑色轿车，史某在驾汽车加速突围过程中将鞠某某、毛某某撞伤。后乔某等人驾车沿江平路由西向东撤离时，再次与史某等人遭遇，乔某向史某的汽车开了一驽，后驾车逃离。经法医鉴定，毛某某、鞠某某肋骨骨折均构成轻微伤。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证，靖江市公安局依法提取的通话记录证实，被告人夏媛萍分别与丁某、乔某、沈某某等人的通话情况。
2、共同犯罪人乔某在侦查期间的多次稳定供述证实，2016年2月26日晚上9点多钟，夏媛萍打电话跟其说，今晚史某可能带人过来冲场子，让其带点兄弟护场子。其随即联系了沈某某和盛某等人十余人携带红缨枪、弩、砍刀等工具，分乘四辆汽车开到马桥红绿灯西侧赌场接车点，经夏媛萍接应开到赌场附近，其分发了工具，后在埭头埋伏。在埋伏的时候，夏媛萍给其两条香烟。在与史某等人遭遇后，沈某某用红缨枪捅了史某的车，史某驾车冲出包围，致二人受伤。后在路上遇到史某，双方又发生冲突。
3、共同犯罪人沈某某的供述证实，当晚，其根据乔某的安排，纠集李某、盛某前往帮“平郎”护场子，其与乔某等人分乘四辆汽车开到马桥红绿灯西侧赌场接车点，经夏媛萍接应开到赌场。在赌场外面，其等拿到砍刀等工具后，夏媛萍指挥将车停放到埭头上，夏媛萍说史某他们来就揪，之后夏媛萍回场子。另证实，在埭头埋伏时，夏媛萍给其等人送来香烟。在与史某等人遭遇后，其用红缨枪捅了史某的车。
4、共同犯罪人盛某的供述证实，当晚，其受乔某指使纠集鲍某某、毛某某、鞠某某等人与乔某等人持砍刀、红缨枪等帮“平郎”护场子，到了场子里边，夏媛萍问其“你们进来干什么”，其说乔某让我们进来的，夏媛萍就让其等人上二楼设伏。后乔某等人在埭头与史某等人遭遇，双方发生了殴斗。
5、共同犯罪人鞠某某、毛某某、周某等人的供述证实，当晚，纠集周某某、朱某某、周某等人持砍刀、红缨枪等帮“平郎”护场子，后与史某等人殴斗的事实。
6、证人史某、高某、张某等人的证言证实，2016年2月26日晚相约多人同去“平郎”场子，在赌场附近被人埋伏，对方拿了红缨枪、砍刀、弩等工具，后被对方追逐及双方发生斗殴的情况。
7、证人丁某的证言证实，2016年2月26日晚上10点多钟，其在某某某瓷酒店门口，夏媛萍问其是否认识史某，说史某把眼镜的场子冲掉了，还说要把靖江所有的场子都冲掉，让其找人打听。后王某、史某到酒店来找其，其与王某劝史某不要去冲场子。后来，夏媛萍打电话问其与史某谈得怎么样，其说正在劝呢。夏媛萍对其说：能劝史某不要来就尽量不要来，已让乔某喊了人，假如来了乔某要打他们。
8、证人王某的证言证实，当晚，在某某某瓷酒店大厅，史某说要去冲夏媛萍的场子，其与丁某劝史某不要闹事。后来史某说去走走过场。这时夏媛萍打电话给丁某，其就拿过电话对夏媛萍说：史某一会儿去过下场。夏媛萍说：“乔某已在外面等史某他们了。”
9、证人陈某的证言证实，2016年2月26日6许，杜红打电话让其去668饭店吃饭，期间史某和四、五个男的一起来的，史某从包里拿出一把枪，说晚上要去冲别人的场子。后来眼镜告诉其说史某等人冲了她的场子。
10、被告人刘杰、杜红的证言证实，2016年2月26日，夏媛萍让刘杰找一个偏僻的地方作为赌场，因为眼镜的赌场被史某冲掉了，夏媛萍怕她的赌场也被史某冲掉。并证实，平时赌场上由乔某安排的人维护赌场秩序，赌场上有专车接送赌客。
11、证人宋某证言证实，2016年2月26日，刘杰安排其接人到“平郎”场子，后听到史某、高某等过来冲赌场的情况。
12、被告人夏媛萍供述证实，2016年2月26日晚上，其听说史某冲掉了眼镜的赌场，又扬言冲掉靖江所有赌场，其让刘杰找赌博地点往乡下点，后找了马桥红绿灯附近一处民宅。同时联系赌客，四处打听有无情况，其打电话给乔某问有无情况，乔某说不知道。晚上22点左右，其开车到了接赌客的地点，接赌客的面包车已经在那边等了，没多久乔某他们多人开三、四辆车来的，后一起到赌场。后乔某分了工具，众人手中拿了砍刀等工具。其进到赌场内，看到进来了五六个小伙子，其问他们：“你们来做什么？”他们说是乔某让他们进来的，其知道乔某他们会因为其赌场的事情打架，乔某要为其强出头。后来丁某打电话给其说他看到史某，史某只是过来看看，不冲场子，其让丁某告诉史某不要过来，乔某在这边等好了。接着，其就开车到埭头找到了乔某等人，乔某要两包烟，其拿了一条中华香烟给他，后其离开了。在路上听说赌场上出事了，发生了打架事件。
13、涉案车辆，红缨枪、砍刀、驽等作案工具等物证照片。
14、法医鉴定书、价格鉴定结论书证实，毛某某、鞠某某损伤均构成轻微伤；斯柯达牌苏Ｍ×××××号损坏共计人民币1150元。
15、关于乔某等人与史某等人斗殴的事实有靖江市人民法院（2016）苏1282刑初****号刑事判决书证实。
16、公安机关制作的乔某、沈某某、盛某、鞠某某、宋某、史某的辨认笔录。
原审人民法院认为，被告人夏媛萍、杜红、刘杰结伙，以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应依法处罚。被告人夏媛萍结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，亦应依法处罚。夏媛萍犯有两罪，依法应当实行数罪并罚。在赌博共同犯罪中，夏媛萍、杜红起主要作用，系主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚；刘杰起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。夏媛萍在赌博犯罪后自动投案，如实供述自己的赌博罪行，系自首，依法可以从轻处罚。鉴于夏媛萍、杜红、刘杰对赌博犯罪当庭自愿认罪，退出违法所得，且有悔罪表现，故均酌情从轻处罚。参考靖江市司法局出具的调查评估意见，对刘杰宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故给予其一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二百九十二第第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，以赌博罪判处被告人夏媛萍犯有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千元；以聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七千元。以赌博罪分别判处被告人杜红有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人刘杰拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币三千元。被告人夏媛萍、杜红、刘杰的违法所得一万零五百元，予以没收，上缴国库。
上诉人夏媛萍上诉称，其没有参与聚众斗殴，没有让乔某纠集人员护赌场与他人斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪。
其辩护人提出，夏媛萍没有组织、策划、指挥和积极参加聚众斗殴活动，主观上没有斗殴的故意，不构成聚众斗殴罪。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，原审判决所援引的证据经一审庭审举证、质证，均具有证明效力，予以确认。
本院认为，上诉人夏媛萍及原审被告人杜红、刘杰结伙，以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪，应依法处罚。上诉人夏媛萍结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，亦应依法处罚。上诉人夏媛萍犯有两罪，依法应当实行数罪并罚。在赌博共同犯罪中，上诉人夏媛萍、原审被告人杜红起主要作用，系主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘杰起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人夏媛萍在赌博犯罪后自动投案，如实供述自己的赌博罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人夏媛萍及原审被告人杜红、刘杰对赌博犯罪自愿认罪，退出违法所得，且有悔罪表现，故均可酌情从轻处罚。参考靖江市司法局出具的调查评估意见，对原审被告人刘杰宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故给予其一定的考验期限。
关于上诉人夏媛萍及其辩护人所提“夏媛萍的行为不构成聚众斗殴罪”的上诉理由及辩护意见，经查，丁某、王某的证言证实夏媛萍让其劝阻史某，并称已让乔某做好准备，结合夏媛萍、乔某在侦查期间的供述，足以认定夏媛萍得知史某要冲赌场即电话告知乔某，让乔某喊人护赌场的事实，且沈某某的证言证实系夏媛萍前来接应，并默认其等人取械准备与史某一方斗殴，亦给其等人香烟；盛某的供述证实夏媛萍让其等人上二楼设伏，另有夏媛萍与乔某等人的通话记录等证据佐证，足以证明夏媛萍主观上具有斗殴的故意，且实施了组织、策划、指挥聚众斗殴的行为，夏媛萍虽未实际参与斗殴并有言语劝阻，但并无积极的阻止行为，亦放任了斗殴结果的发生，且其是事件的引发者，应当对全案负责，按照其所实施策划的全部犯罪行为予以处罚，故对此上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张荣明
审判员 陈 勇
审判员 徐 佼
二〇一七年七月三日
书记员 李雪晨