黑龙江省抚远县人民法院
民 事 判 决 书
〔2016〕黑08**民初181号
原告徐凌云，男，1974年3月16日生，汉族。
被告杜丙权，男，1987年3月7日生，汉族。
委托代理人张莉，黑龙江泽言律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为参加调解、代为上诉，代领法律文书。
被告杜志华，男，1958年2月10日生，汉族。
委托代理人刘潇璇，黑龙江鹤乡律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为参加调解、代为上诉，代领法律文书。
原告徐凌云与被告杜丙权、杜志华买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月25日立案受理。依法适用简易程序于2016年3月28日公开开庭进行了审理。原告徐凌云、被告杜丙权及其委托代理人、杜志华及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐凌云诉称，2012年2月25日原告与被告杜丙权、杜志华在抚远县海青乡司法所公证下（公证号：海201205号公证）自愿签订《商品房租赁和货物转让协议》一份，原告将本人经营多年的农机配件货物作价人民币85万元转让给被告杜丙权经营，将自有房屋租赁给杜丙权，租用期限为6年，每年租金3万元。双方约定被告杜丙权对所欠货款及房租按8.5厘利率计息，货款分四年付清：2012年被告杜丙权付15万元及利息；2013年付20万元及利息；2014年付25万元及利息；2015年付25万元及利息。房租3万元在每年年初给付。以上欠款由被告杜志华用其在海青保护区管辖内40公顷耕地经营权作抵押，抵押约定如被告杜丙权违约，40公顷耕地经营权归原告徐凌云所有。合同签订后，在2012年至2015年期间，被告杜丙权只给付了原告3年房租，货款及利息至今未付，2015年年末，原告多次找被告杜丙权及被告杜志华索要以上欠款，二被告均以无钱给付为由拒绝给付。现要求被告杜丙权给付货款及利息和房租共计1289228.00元，如被告杜丙权无力给付，由被告杜志华按约定，承担担保责任，将抵押给原告的土地经营权抵偿欠款。
被告杜丙权辩称，1.原告诉请要求被告给付房屋租金是租赁合同纠纷，要求被告给付货物转让费是买卖合同纠纷，二者是两个法律关系，不应在一个案件中提起诉讼。2.原告对于货物转让费所述与事实不符，原、被告双方协议第四条明确约定，具体以双方清点货物为准，但至今原告也未与被告清点货物，也未见到过任何记载货物明细的清单，因为原告的原因导致被告无法履行合同，是原告违约在先，进而产生的违约金或者利息不应由被告承担；因为原告一直没有给付被告货物清单，被告也无法估算其货物价值，原告转让给被告杜丙权的货物是否价值85万元，也未可知，2012年3月，因市场需要，抚远县土地几乎全部由旱田改为水田，小型农机具没有市场，原告转让给被告的货物至今也未销售出去，被告多次找原告协商，可原告一直不理；被告通过与原告一起去进了30万元的货，被告发现原告转让给被告的85万元货物还不及这30万元的货物多，且被告得知了所有货物的真实进价，发现原告转让给被告的货物是按照销售价转让给被告的。后被告找原告协商修改转让协议的货物价格，原告不予理会，还从被告的销售款中分批取走货款约15万元，故被告不应承担85万元的货物转让费及利息，是原告欺诈在先，被告只是在行使抗辩权，故违约责任不能单独由被告承担；被告也曾给原告打过货物转让费2.5万元，所有的还款票据均在原告的账本中保存。3.关于货物转让费利息问题。原告在转让协议中的第七条、第八条中两次约定了货款利息，且相互矛盾。转让协议中“利率8厘5”并未载明是年利率还是月利率，按照民法通则规定，利息不应按复利计算，未支付全部货物转让费不完全是被告责任。
被告杜志华辩称，在原告徐凌云与被告杜丙权签订的协议中，协议第十四条抵押条款无效。1.对诉讼请求中要求被告杜志华承担担保责任有异议，因为杜志华用其在黑龙江三江国家级自然保护区海青管理站辖区内的约40公顷耕地的租赁权做抵押，违反了法律的明文规定。2.对诉讼中要求索要抵押物的请求权有异议，协议中约定“如乙方违约，耕地的租赁权归甲方所有”是无效的。因为这是约定土地经营权转让的协议。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条又规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”该法第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。而杜志华在与发包方合同中，发包方明文规定，不经发包方同意，与其它人的转让协议无效。没有经过发包方的追认同意，视为发包方不同意。抵押权没有经过登记，不承担抵押责任。而且，原合同中的约定法律关系混乱，如“如乙方违约”，这是一般保证的构成形式，在原合同中一部分债权已过保证期限，基于先诉抗辩权，不应还款。因此，原告方不能追究杜志华的抵押责任。3.法律规定协议中约定的14条完全无效。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
原告徐凌云提供如下证据支持其诉讼主张：
原告徐凌云、被告杜丙权、杜志华三方于2012年2月5日在抚远县海青乡法律服务所证明下签订的《商品房租赁和货物转让协议》一份。合同简要内容为：“甲方（房屋所有权人）：徐凌云，乙方（承租方）：杜丙权，担保方：杜志华。经甲方双方协商现就甲方房屋租赁和货物转让等相关事宜达成如下协议：一、租赁房屋位于海青粮库路西，面积300平方两层商服楼；二、租赁期限6年，从2012年2月5日至2018年2月5日；三、租金每年3万元整；四、转让货物：为现存配件、润滑油、钢材、轮胎、九台翻地犁，具体以双方清点货物为准；五、货物转让费为85万元；六、货款交费方式：货款分4年付清，2012年付15万元，2013年付20万元，2014年付25万元，2015年付25万元。具体付款时间在当年的12月31日之前；七、货款利息：经甲乙双方协商，乙方对所欠的货款将按利率8厘5分计算；八、房屋租金和所欠货款的利息支付方式：乙方在每年的六月份或七月份向甲方支付房租人民币3万元，货款利息2万元，剩余当年应付的利息同相对应的货款在本年末前一次性付清；九、房屋在租赁期由乙方负责保管，如造成损失由乙方负责维修或按价赔偿；十、乙方在租赁期间不经甲方同意不得向外转租；十一、在租赁期内甲方验钞机、LED显示屏、视频监控设备免费提供给乙方使用，如甲方要求使用可随时取走；十二、甲方在租赁期不得向第三方转租。如因甲方原因给乙方带来损失，则需给乙方进行赔偿；十三、2012年上半年甲方有义务协助乙方进货和销售；十四、抵押：乙方用第三方（乙方父亲）在保护区海青管理站辖区内的约40公顷耕地的租赁权做抵押，如乙方违约则上诉耕地的租赁权归甲方所有；十五、如因国家征用导致租赁协议无法履行，则不算任何违约，合同将自行终止。”以上合同内容证明2012年2月5日原告与二被告在抚远县海青乡法律服务所签订协议，协议分别对租金、租期、转让货物、货款交付方式等分别进行了约定，被告杜志华承担担保责任的事实。
经庭审质证，被告杜丙权认为，对《协议》的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，转让货物应以具体清点货物为准，但是原告至今为止也未按照协议约定履行清点货物的义务，被告无法得知货物的真正价值，原告也未提交任何货物的清单导致被告无法履行合同，无法履行相应的义务，是原告违约在先，不应该由被告承担此期间产生的利息。
经庭审质证，被告杜志华认为，被告杜志华是在该协议原告徐凌云与被告杜丙权签字2个月之后，补签的签名，不知道当时的情况。
本院经审查，认为：原告、二被告对《商品房租赁和货物转让协议》内容的真实性均未提出异议，对该协议内容予以采信。
被告杜丙权提供如下证据支持其诉讼主张：
证据一、2012年2月5日之前货物的进货单和销售单28张。证明：1.原告的货物进价和销售价格；2.原告是按照销售的价格转让给被告杜丙权的。协议转让价值与货物价值不符。
经庭审质证，原告徐凌云认为，有异议，该证据中有些票据名称与原告姓名不符，证明不了进价和销售价格，与本案无关。
经庭审质证，被告杜志华认为，对此证据没有异议，本人在2012年4月份在海青乡司法所看到转让协议和进货单、销售单，销货单的价格与当时转让时的85万元非常不符，司法所在不符合事实的情况下，签订了转让协议，所以对转让协议不认可，对担保责任也不认可。
本院经审查，认为：该证据中票据记载均为2012年2月份左右期间农机配件进价和销售价格，对证明的第1项内容予以采信。但该组证据无法证明原告是按销售价格转让货物给杜丙权的，对证明第2项内容不予采信。
证据二、2014年5月4日黑龙江省农村信用社存单一份。证明被告杜丙权给原告汇过货款2.5万元的事实。
经庭审质证，原告徐凌云认为，对票据的真实性没有异议，但该汇款是杜丙权另外欠原告的钱，与本案无关。
经庭审质证，被告杜志华认为，对票据的真实性没有异议，因为原、被告相当熟悉，平时资金往来频繁，原告认为该票据与本案无关，应提供相应证据。
本院经审查，认为：被告杜丙权提供的上述票据，能够证实杜丙权向原告汇款2.5万元的事实，原告认为该票据与本案无关，但提供不出其它证据予以证实，对该证据予以采信。
被告杜志华提供如下证据支持其诉讼主张：
《林地租赁合同书》一份（证号为黑三保林租字HQ201410号）。合同内容证明未经出租方黑龙江三江国家级自然保护局管理局书面同意，擅自买卖、转让本宗地和未经出租方同意，擅自转租承租林地的合同无效。杜志华签订协议时，未经出租方书面同意，故抵押合同无效。
经庭审质证，原告徐凌云认为，对该证据内容的真实性没有异议，但在农村现实生活中，这种转让情况很多，而且转让过程中存在实际价值。
经庭审质证，被告杜丙权认为，对该证实没有异议。
本院经审查，认为，原、被告均对该证据的真实性不持异议，对该证据内容予以采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2012年2月5日原告与被告杜丙权在抚远县海青乡司法所公证下（公证号：海201205号公证）自愿签订《商品房租赁和货物转让协议》一份，该协议简要内容为：“甲方（房屋所有权人）：徐凌云，乙方（承租方）：杜丙权，担保方：杜志华。经甲方双方协商现就甲方房屋租赁和货物转让等相关事宜达成如下协议：一、租赁房屋位于海青粮库路西，面积300平方两层商服楼；二、租赁期限6年，从2012年2月5日至2018年2月5日；三、租金每年3万元整；四、转让货物：为现存配件、润滑油、钢材、轮胎、九台翻地犁，具体以双方清点货物为准；五、货物转让费为85万元；六、货款交费方式：货款分4年付清，2012年付15万元，2013年付20万元，2014年付25万元，2015年付25万元。具体付款时间在当年的12月31日之前；七、货款利息：经甲乙双方协商，乙方对所欠的货款将按利率8厘5分计算；八、房屋租金和所欠货款的利息支付方式：乙方在每年的六月份或七月份向甲方支付房租人民币3万元，货款利息2万元，剩余当年应付的利息同相对应的货款在本年末前一次性付清；九、房屋在租赁期由乙方负责保管，如造成损失由乙方负责维修或按价赔偿；十、乙方在租赁期间不经甲方同意不得向外转租；十一、在租赁期内甲方验钞机、LED显示屏、视频监控设备免费提供给乙方使用，如甲方要求使用可随时取走；十二、甲方在租赁期不得向第三方转租。如因甲方原因给乙方带来损失，则需给乙方进行赔偿；十三、2012年上半年甲方有义务协助乙方进货和销售；十四、抵押：乙方用第三方（乙方父亲）在保护区海青管理站辖区内的约40公顷耕地的租赁权做抵押，如乙方违约则上诉耕地的租赁权归甲方所有；十五、如因国家征用导致租赁协议无法履行，则不算任何违约，合同将自行终止。”协议签订当日，原告将协议书中约定的货物、房屋交付给被告杜丙权生产经营，2012年4月末，被告杜丙权父亲从外地回到抚远县海青乡，在该协议担保方处补签姓名。原、被告在履行双方签订的《商品房租赁和货物转让协议》过程中，被告杜丙权于2014年5月4日，向原告汇款2.5万元，诉讼过程中，原告自认收取过被告杜丙权给付房屋租金8万元，剩余货款本金、利息，以及房屋租金，被告杜丙权未能给付。
本院认为，原告徐凌云与被告杜丙权在抚远县海青乡司法所公证下签订《商品房租赁和货物转让协议》，系当事人真实意思表示，该协议主要条款未违反法律法规强制性规定，属合法有效。该《协议》第十四条“抵押：乙方用第三方（乙方父亲）在保护区海青管理站辖区内的约40公顷耕地的租赁权做抵押，如乙方违约则上诉耕地的租赁权归甲方所有”；该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的强制性法律规定，担保条款无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。综上，原告徐凌云与被告杜丙权签订的《协议》有效，担保条款无效，但原告徐凌云在签订《协议》过程中并无过错，其所承担的是担保无效而可能引起债权不能实现的风险，债务人杜丙权和担保人杜志华应当对原告的经济损失承担连带赔偿责任。该《协议》中涉及的租赁与转让两种法律关系之间具有从属性，被告杜丙权辩称应单独诉讼的抗辩理由不能成立。约定货款按利率8厘5计息，根据日常交易常识，应为月利率0.85%计息。同时《协议》中已经约定货物转让价格为85万元，并未约定清点货物作为被告杜丙权给付货款、利息，房租的前置条件，原告交付货物，被告进行经营，视为被告对转让物品的认可，被告辩称转让货物未经清点，转让价格过高，不应支付货款的抗辩理由亦不能成立。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。被告杜志华辩称原告诉讼已超担保时效，不承担保证责任的主张不能成立。原告徐凌云请求的款项数额，经计算符合法律规定的数额为：房屋租金3万元（2012年－2015年，4年×3万元/年－已付8万元）；货款82.5万元（货款85万元－2014年5月4日已付2.5万元），货款利息354964.00元[货款85万元×0.85%×27个月（2012年2月5日－2014年5月4日，计27个月）+货款82.5万元×0.85%×22个月零24天（2014年5月5日－2016年3月28日，计22个月零24天）]，以上合计1219964.00元。被告杜丙权应对以上款项对原告负有给付义务，被告杜志华承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条之规定，判决如下：
一、被告杜丙权于本判决生效之日起三日内给付原告徐凌云12199**.00元；
二、被告杜志华对本判决第一项债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告徐凌云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16403.00元，减半收取8202.00元，由被告杜丙权承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审判员 焦淼磊
二〇一六年三月三十日
书记员 张宝田