广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终1076号
上诉人（原审被告）：广州市云帆家具有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：张绍明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘兴彬，广东哲诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊锋，男，汉族，1983年4月23日出生，身份证住址：江西省九江市修水县,现住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：曹永明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区晟博五金仿藤制品厂，住所地：广东省佛山市南海区。
投资人：胡开春。
被上诉人（原审被告）：广州市蓝畔户外家具有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：梁志群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王丽玉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏巍巍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市云帆家具有限公司（以下简称云帆公司）因与被上诉人熊锋、佛山市南海区晟博五金仿藤制品厂（以下简称晟博厂）、广州市蓝畔户外家具有限公司（以下简称蓝畔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
云帆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三判项；2.由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认为晟博厂与云帆公司构成共同侵权，属于事实认定错误。本案并无证据证明云帆公司购买晟博厂的行为属于委托加工行为，一审法院仅凭晟博厂的单方陈述，采信是云帆公司向晟博厂提供相关产品的图纸，缺乏证据及法律支持。2.一审判赔数额的确定不合理、不合法。被诉侵权行为时间短、被诉产品毛利低，销售规模少、销售情况不好，一审判赔数额过高。
熊锋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
蓝畔公司辩称，同意一审法院相关认定。
晟博厂未答辩。
熊锋向一审法院起诉请求：1.云帆公司、晟博厂、蓝畔公司立即停止生产、销售侵犯熊锋ＺＬ20143035××××.1号外观设计专利权的产品，销毁剩余的侵权产品及专用模具；2.云帆公司、晟博厂、蓝畔公司连带赔偿熊锋经济损失120000元；3.云帆公司、晟博厂、蓝畔公司连带赔偿熊锋为制止侵权所支付的合理费用20000元；4.本案诉讼费用由云帆公司、晟博厂、蓝畔公司负担。
一审法院认定如下事实：熊锋于2014年9月21日向国家知识产权局申请名为“椅子（FISH）”的外观设计专利，于2015年3月18日被公告授权，专利号为ＺＬ20143035××××.1（下称本案专利）。专利简要说明记载产品用途为家具，设计要点是产品的形状和结构（本案专利的图片见判决书附图）。本案专利现处于授权状态。
蓝畔公司是2014年2月26日成立的有限责任公司，注册资本为50万元，经营批发业务。2015年9月28日，有一名为“洛阳国宝铂瑞酒店采购部”的人员与蓝畔公司通过QQ通讯工具聊天，向蓝畔公司发送了一张图片询问是否有图片上的产品。蓝畔公司工作人员回应称在广州番禺区沙湾镇三善工业区内的工厂前几天有做这样的产品，铁艺、实木以及编藤的都可以做。2015年10月6日，“洛阳国宝铂瑞酒店采购部”向蓝畔公司就产品报价。2015年10月9日蓝畔公司与案外人王健签订《广州市蓝畔户外家具有限公司购销合同》，约定蓝畔公司向王健提供“茶几”、“户外椅组合2+1”、“桌椅组合”各1，单价分别为550元、3200元、3900元，共计7650元，合同载有产品的图片、产品的规格、以及对产品要求的备注内容，同时合同约定了交货日期等条款。熊锋解释称，王健为企业提供知识产权侵权调查服务，发现蓝畔公司生产侵害熊锋专利权的产品，遂向熊锋提供了侵权信息线索，并以其本人名义与蓝畔公司签订了购销合同。庭审中，蓝畔公司与云帆公司均确认，合同中的产品图片是蓝畔公司在云帆公司处拍摄样品所得，三款产品的规格由云帆公司根据样品现场测量尺寸提供给蓝畔公司。
2015年10月12日，熊锋向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全。2015年10月19日，熊锋的代理人与公证人员来到广东省广州市番禺区三善工业区一处没有任何标识的厂房，代理人凭签订日期为2015年10月9日的《广州市蓝畔户外家具有限公司购销合同》并支付余款5355元后取得货物一批，同时取得一张金额为7650元、盖有“广州市蓝畔户外家具有限公司财务专用章”的收款收据以及一本宣传图册，宣传图册中没有该次取得的货物图片。公证人员对厂房的外部、内部环境、合同、收据、图册以及所购产品均进行拍摄，制作（2015）粤佛顺德第46574号公证书。熊锋支付公证费600元。诉讼中，云帆公司确认取货地点是云帆公司的厂房。公证书附有6张照片，熊锋认为其中的照片1、照片2、照片6均显示被诉侵权产品，由此表明云帆公司有制造行为。云帆公司认为，没有证据表明照片上的产品即是被诉侵权产品，且该部分产品并非半成品，不能凭此认定云帆公司有制造行为。
熊锋取证后向一审法院提出三宗诉讼，一审法院立案号为（2015）粤知法专民初字第2329号、2330号、2331号。在诉讼过程中，一审法院准许熊锋的申请作出(2015)粤知法专民初字第2329～2331-1号民事裁定书，裁定保全蓝畔公司360000元财产，并予以实施。
另查明：云帆公司是成立于2012年7月27日的有限责任公司，注册资本为200万元，经营范围包括家具制造。2015年10月10日，蓝畔公司与云帆公司签订《广州市蓝畔户外家具有限公司采购合同》，约定蓝畔公司向云帆公司购买“茶几”、“户外椅组合2+1”、“桌椅组合”各1，单价分别为250元、1450元、2500元，共计4200元，合同记载有产品图片、规格以及对产品要求的备注，图片、规格、备注与前述蓝畔公司与王健签订《广州市蓝畔户外家具有限公司购销合同》相应内容完全相同。云帆公司于2015年10月18日向蓝畔公司出具了前述产品收款的收据及出具时间为2016年1月28日广东增值税专用发票。
晟博厂是成立于2011年3月31日的个人独资企业，经营范围包括加工产销五金仿藤制品。2015年10月13日，云帆公司与晟博厂签订《购销合同》，云帆公司向晟博厂购买“茶几”、“户外椅组合2+1”、“藤椅（5件套）”各1，单价分别为150元、1020元、2200元，共计3370元，合同约定了产品的规格以及备注要求，同时载有产品图片。其中“茶几”、“户外椅组合2+1”的图片、规格与云帆公司和蓝畔公司签署的《购销合同》中相应内容相同，“藤椅（5件套）”的规格与前述合同内容相同，但图片不相同。云帆公司对此解释称，云帆公司的工作人员另外下载了一张产品图片。
2015年10月17日晟博厂向云帆公司送货。2016年2月29日云帆公司通过银行向晟博厂汇款支付3370元。晟博厂当庭陈述，晟博厂此前没有向云帆公司提供过合同所列的产品，在本次交易中，云帆公司除与其签订《购销合同》外，也同时发送了产品图纸，标示了产品的规格及结构，晟博厂根据图纸购买了铝型材制造铝架，并在铝架外进行编藤，成品后先向云帆公司送了一套产品样版，云帆公司确认后再生产一套产品，由云帆公司自行提货。云帆公司否认有向晟博厂发送产品图纸。
经将被诉侵权产品与本案专利外观进行对比，熊锋认为两者外观相同。蓝畔公司认为两者的不同点包括：1.被诉侵权产品的垫子与扶手之间的距离相比本案专利要小；2.被诉侵权产品的扶手是圆形，而本案专利的扶手是直角形；3.被诉侵权产品主视图的椅背是凹下去的，而本案专利的椅背是平的。云帆公司认为不同点还包括,从主视图看二者椅背的竖条数量不一样。晟博厂认为，从左视图看，被诉侵权产品的椅背的弧度、扶手的弧度与本案专利都不一样。
一审法院认为:熊锋是本案专利的专利权人，本案专利处于有效状态，熊锋的权利应受法律保护。除法律另有规定外，他人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。综合当事人的诉辩意见，本案争议问题是：一、云帆公司、晟博厂、蓝畔公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；二、被诉侵权产品与本案专利外观是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围；三、云帆公司、晟博厂、蓝畔公司的民事责任如何确定。
关于云帆公司、晟博厂、蓝畔公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品行为的问题。从查明事实可以显示，熊锋凭王健与蓝畔公司签订的《购销合同》取得被诉侵权产品，取得产品同时收到蓝畔公司盖章的收款收据，相关交易过程可以证明蓝畔公司销售了被诉侵权产品。蓝畔公司抗辩称不存在销售行为与事实不符。云帆公司认为只有销售行为没有制造行为，对此一审法院认为，首先，根据查明事实，在蓝畔公司与王健签订合同前，云帆公司已有被诉侵权产品的样品，并将样品测量数据提供给蓝畔公司，而云帆公司并没有提供证据说明样品的来源；其次，按晟博厂陈述，云帆公司订购被诉侵权产品时向其提供了产品图纸及图片，图纸展示了产品的结构及规格，晟博厂根据图纸生产产品。虽然云帆公司否认晟博厂的陈述，认为没有交付图纸，但没有证据表明直接按购销合同的图片即可进行完整的加工，一审法院采信晟博厂的陈述，认定云帆公司委托晟博厂加工被诉侵权产品,云帆公司存在制造以及销售被诉侵权产品的行为。晟博厂接受委托加工被诉侵权产品并向云帆公司销售，此有晟博厂的自认以及相应的《购销合同》为据，一审法院予以确认，晟博厂存在制造及销售的行为。
关于被诉侵权产品与本案专利外观是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利均为家具，属于同类产品。根据本案专利的简要说明，本案专利属于单纯形状的外观设计。本案专利为在椅子造型的架子上进行镂空藤编织的上窄下宽的类圆柱形设计，椅背呈鱼尾形状，扶手与座椅垂直并与椅背连接，藤条纵横编织。将被诉侵权产品与本案专利外观进行对比，两者的整体形状基本相同，均为整体呈上窄下宽的圆柱形，椅背为类似鱼尾形状，均为在座椅形状上进行镂空藤编织，两者藤编织的形状基本相同。两者的区别在于纵向编织的藤条数量不同、座椅与扶手之间的高度比例不同，本案专利的座椅与扶手之间的高度比例比被诉侵权产品的相应设计要大。蓝畔公司认为被诉侵权产品的扶手是圆角而本案专利是直角、被诉侵权产品的椅背是凹的而本案专利还是平的，晟博厂认为二者椅背的弧度、扶手的弧度存在不同，一审法院经观察认为，未发现存在蓝畔公司、晟博厂所称的不同点。以一般消费者角度整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。被诉侵权产品的外观设计落入本案专利的保护范围。
关于云帆公司、晟博厂、蓝畔公司的民事责任如何认定的问题。蓝畔公司未经许可，以生产经营为目的，销售了侵权产品，因提供了侵权产品的来源并结合熊锋的相关请求，蓝畔公司应当承担停止侵权的民事责任。云帆公司未经许可，以生产经营为目的，委托晟博厂制造了侵权产品，并将侵权产品进行销售，晟博厂制造并向云帆公司销售了侵权产品，构成共同侵权，应当承担停止侵权及连带赔偿的民事责任。根据晟博厂陈述侵权产品的制造过程，没有证据表明需要专用的模具，因此，熊锋要求销售专用模具的请求缺乏依据，不能支持。熊锋另要求被告销毁库存产品，从本案查明事实显示，云帆公司在先存有产品样品，晟博厂之后有向云帆公司提供产品样版，应当一并销毁。熊锋于本案中直接请求在法定范围内酌定损害赔偿的数额。一审法院考虑，云帆公司与晟博厂侵害的是外观设计专利权，侵权产品是家具；再考虑云帆公司与晟博厂的经营规模，前者有较大的经营规模，后者是个人独资企业，没有显示有较大的经营规模；云帆公司与晟博厂有制造以及销售的侵权行为；确定云帆公司与晟博厂连带向熊锋赔偿经济损失40000元。熊锋为制止侵权行为，购买了侵权产品以及办理了公证保全并且委托律师参与诉讼，相关的费用应由云帆公司与晟博厂承担，购买侵权产品的费用及办理公证保全的费用应分摊到三宗案件中，对律师费用酌情考虑，确定云帆公司与晟博厂向熊锋赔偿为制止侵权行为支付的合理费用共计5000元。对于熊锋超出前述请求的数额，因依据不充分予以驳回。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，一审法院判决：一、广州市云帆家具有限公司、佛山市南海区晟博五金仿藤制品厂应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害熊锋ＺＬ20143035××××.1号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。二、广州市蓝畔户外家具有限公司应于判决发生法律效力之日，立即停止销售侵害熊锋ＺＬ20143035××××.1号外观设计专利权的产品。三、广州市云帆家具有限公司、佛山市南海区晟博五金仿藤制品厂应于判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿熊锋经济损失40000元以及为制止侵权行为支付的合理费用5000元。四、驳回熊锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由熊锋负担1000元，广州市云帆家具有限公司、佛山市南海区晟博五金仿藤制品厂共同负担2100元；一审财产保全费1120元，由熊锋负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，云帆公司向本院提交如下证据材料作为新证据：1.云帆公司与晟博厂于2015年7月25日签订的《购销合同》，所涉产品名称为“桌椅组合”，参照图片、规格和单价与其在一审提交的2015年10月13日签订的购销合同中的藤椅（5件套）对应内容基本相同，总金额为13200元；交货时间：20天，付款方式：提货后4个月内付清。2.晟博厂送货单，送货时间为2015年8月20日。3.云帆公司向晟博厂付款的银行业务回单，日期是2016年2月29日，摘要：货款，金额13200元。4.云帆公司与案外人广东波尔多建材有限公司于2015年7月16日签订的《户外家具购销合同》，其中对应产品属于工程二期所需，合同第3.1条约定“二期交货时间为2015年8月10日”，3.2条约定云帆公司“如果不能按合同约定时间完工交付验收的，没延期一天，云帆公司因支付所延工程价款的百分之一的违约金，如给甲方造成损失的，云帆公司因承担甲方的所有损失及赔偿。”。云帆公司拟以前述证据证明，在本案纠纷发生之前，云帆公司曾因案外人采购，就同样的产品向晟博厂下单进行过交易，故拟以该组证据证明晟博厂在一审中关于在本案纠纷发生之前从未生产过被诉产品的说法是不可信的，同时拟回应一审被诉产品图片的来源，在本案纠纷发生之前已经存在。对于前述证据，熊锋质证认为：相关证据若真实，早在本案纠纷发生之间就已经形成，不属于新证据，但云帆公司无合理理由在一审中提交，不应予以采纳。对于该四份证据的真实性不予确认，证据1公章模糊，证据1与证据2的交货时间与约定时间不符，证据3的付款时间与与证据1的合同约定时间无法对应，且没有关联性，证据4的合同履行情况不清楚。故对前述证据的真实性、合法性与关联性均不予确认。熊锋同时认为，云帆公司与晟博厂的购销合同所选用的参照图片来源于熊锋自己所开设公司的官方网站，可见云帆公司本身是明知构成专利侵权的。蓝畔公司质证认为：确认相关证据的合法性，真实性由法院核实，其他意见同意熊锋的质证意见。对前述四份证据，本院认为：首先，相关证据均非一审后形成的新证据，云帆公司以管理混乱为由在二审中方提交，不属于合理延迟提交的情况，不符合民事证据规则中“新证据”的要求。其次，相关证据之间明显缺乏关联性。按照云帆公司的主张，其在接到案外人广东波尔多建材有限公司的订单后，根据订单要求向晟博厂采购。但云帆公司与广东波尔多建材有限公司签订的证据4已经约定了明确的交货日期和严格的违约责任，云帆公司与晟博厂在后签订的合同（证据1）却约定了明显晚于证据4的交货日期，明显不符合常理；而证据3的付款日期也与证据1约定的付款日期不相符，从明细中也看不出与相关交易的关联性。相关证据的真实性、关联性均无法确认。第三，以上证据所涉产品均与本案无关。故本院对云帆公司提交的前述证据均不予采信。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.云帆公司是否与晟博厂构成共同侵权；2.一审判赔数额是否妥当。
一、关于云帆公司是否与晟博厂构成共同侵权的问题
云帆公司上诉称，其与晟博厂之间不存在委托制造关系，不构成共同侵权。对此本院认为：从本案相关合同签订、QQ记录、庭审陈述等证据来看，可以认定如下事实：首先，云帆公司与晟博厂之间存在长期的合作关系，且晟博厂根据云帆公司的要求进行生产。根据云帆公司在二审中的陈述，以及一审相关合同的签订情况来看，云帆公司并非从晟博厂中采购现有的产品，然后对外销售。而是在接到客户订单后，才委托晟博厂进行生产，相关产品的规格、要求，都是云帆公司提供给晟博厂的。其次，在本案纠纷发生时，蓝畔公司就已经在QQ上告知熊锋在广州番禺区沙湾镇三善工业区内的工厂（即云帆工厂所在地）有做类似产品；本案被诉产品的规格尺寸，系云帆公司现场测量工厂内的样品后提供给蓝畔公司的；合同产品图片系蓝畔公司在云帆公司处拍摄样品所得的；蓝畔公司在本案诉讼中也一直主张被诉产品的生产者是云帆公司。由以上情况可见，云帆公司在销售被诉产品给蓝畔公司之前，已经存在被诉产品的样品，且云帆公司对蓝畔公司是以生产者的身份自居的。第三，晟博厂在一审庭审中，已经明确陈述是按照云帆公司的要求进行生产的，并陈述云帆公司曾经向其提供过产品图纸，展示了产品结构和规格，其根据图纸生产出样品，由云帆公司确认后再生产产品。晟博厂与云帆公司之间签订的购销合同上的照片，都是由云帆公司提供的。由以上来看，云帆公司在相关生产、销售过程中始终处于主导地位，其与晟博厂之间存在分工合作的关系。故一审法院认定其与晟博厂共同生产、销售了被诉产品，并无不当。云帆公司仅以晟博厂未在一审中提供相关产品图纸为由，就否认其与晟博厂构成共同侵权，不能成立，本院不予支持。云帆公司在二审庭后，又提交书面意见声称一审庭审程序存在瑕疵应发回重审。对此本院认为，在一审开庭过程中，各方当事人已就本案相关事实进行了陈述和相应举证，晟博厂在该次庭审中就已经明确主张是云帆公司提供相关产品图纸，委托其进行加工。为进一步查清事实，一审法院在庭后又组织各方当事人进行了调查，并专门设立逐一单独向各个被告进行询问的环节，在分别询问后，一审法院还共同组织各方当事人进行了补充询问，相关庭询情况已经如实记录在调查笔录上，云帆公司也对调查笔录核对无误后签字。故云帆公司所谓被剥夺机会未能对晟博厂误导事实的陈述及时澄清的主张不能成立。至于云帆公司在本案二审庭后又突然声称熊锋与蓝畔公司二审诉讼中的委托诉讼代理人来自同一家律师事务所，可能对其不利的问题，该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于一审判赔数额是否妥当的问题
本案中，各方当事人均未提交证据证明熊锋因侵权行为所受损失，亦无证据证明云帆公司、晟博厂等因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑涉案专利权类别，被诉侵权行为性质及情节、经营规模等因素，酌定云帆公司与晟博厂连带赔偿熊锋经济损失人民币40000元，赔偿熊锋为调查、制止侵权行为而支付的合理费用5000元，符合相关法律规定。云帆公司上诉称判赔数额过高，但不能提供任何证据，本院不予支持。
综上，云帆公司的上诉请求与理由均不能成立，本院予以驳回。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由上诉人广州市云帆家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年六月十五日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬
附图：
本案专利
被诉侵权设计
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