河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)冀01刑终771号
抗诉机关（原公诉机关）河北省辛集市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李长利，男，1977年4月27日出生，汉族，高中文化，原北京汇通携程投资咨询有限责任公司法定代表人。2015年11月18日因涉嫌合同诈骗罪被辛集市公安局刑事拘留网上在逃，2015年12月3日被沈阳铁路公安局吉林公安处抓获归案，2015年12月10日被辛集市公安局执行刑事拘留，2015年12月16日经辛集市人民检察院批准，次日由辛集市公安局执行逮捕。现羁押于辛集市看守所。
被告人贾少鹏，男，1966年12月18日出生，汉族，中共党员，专科毕业，2016年1月5日因涉嫌合同诈骗罪被辛集市公安局取保候审。2016年10月20日被辛集市人民法院取保候审。
河北省辛集市人民法院审理辛集市人民检察院指控原审被告人李长利、贾少鹏犯合同诈骗罪一案，于2017年5月16日作出（2016）冀0181刑初238号刑事判决。辛集市人民检察院对原审被告人贾少鹏提出抗诉。原审被告人李长利不服，提出上诉。本院在审理过程中，石家庄市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月份被告人李长利注册成立汇通公司，该公司位于北京市朝阳区东三环中路59号楼8层903，其经营范围：投资咨询，投资管理，经济贸易咨询，房地产信息咨询，企业策划、市场调查，组织文化艺术交流活动，法定代表人李长利。
被告人李长利与贾少鹏同住一小区，相互认识。贾少鹏与张某1系同学关系。2013年年底张某1经被告人贾少鹏介绍向汇通公司投资，月利某2%，三个月付一次利某。2014年1月25日张某1通过银行转账的方式转给贾少鹏指定的账户冯某名下100万元，当天张某1收到6万元的利某。次日贾少鹏受李长利和张某1口头委托，替双方签订了盖有北京汇通携程投资咨询有限公司章的个人出借咨询与服务协议书，贾少鹏将该协议寄给张某1。2014年2月20日张某1在贾少鹏的介绍下再次向该公司投资了90万，当天打到了贾少鹏指定的冯某的账户，2014年2月23日张某1收到利某54000元，贾少鹏以同样方式将协议寄给张某1。被告人李长利收到张某1的190万元投资款后，将该款项用于支付张某利某合计228100元，后贾少鹏又替李长利支付利某165000元，共计393100元。其余款项李长利用于公司运行、个人消费和偿还他人借款等。2014年10月以后，李长利不再支付利某，张某1多次联系被告人李长利，发现该公司已经人去楼空，李长利不知去向。2015年5月28日张某1到辛集市公安局报案。
另2014年4月9日贾少鹏因为其女儿贾某2在北京买房向李长利借款45万元，李长利以借款给贾少鹏买房为由向徐某借款，李长利分两次将款打到贾某2的账户，贾少鹏仅还2万元。案发后被告人贾少鹏用所借李长利45万元中的27万元给付张某1。目前造成张某11236900元无法挽回。
该事实，有公诉机关当庭宣读并出示的下列证据证实:
1、受案登记表及立案决定书证实张某12015年5月28日报案称：在2014年1、2月，张某1被北京汇通投资有限公司的贾少鹏、李长利以投资名义骗取190万元，李长利下落不明，投资款不能要回。辛集市公安局于当日受理，于2015年9月24日对李长利合同诈骗案立案侦查。
2、被害人张某1的报案材料及在侦查机关的询问笔录，主要内容：他和贾少鹏是大学同学，2014年初，贾少鹏通过电话找到他说在汇通公司做管理工作，该公司有几千万元资产，实力雄厚，效益非常好，可在该公司投资，投资回报高，还可以随时支取。他和贾少鹏通过电话商定的就是投资给公司，公司给利某，投资月息为2%，按季度支付。2014年1月25日、2月20日，他分两次从辛集中行账户转到贾少鹏指定的该公司财务人员冯某的账户上100万元、90万元。随后，贾少鹏邮寄给他两份签好法人李长利名字和盖有北京汇通携程投资咨询有限责任公司章的协议，并支付了两笔投资一季度的利某6万、5.4万元。一个季度期满后，他电话找贾少鹏要回投资，贾少鹏说投资户的投资都是一对一的，公司投资的钱还没到期。后又找他要，他让他找公司法人李长利，李长利推脱让他找贾少鹏，再找他们都是这样推脱，至今该公司人去楼空，李长利电话停机，他的投资也没有要回。贾少鹏1月12日、2月1日通过银行转给他15万和12万，说是他借李长利的钱还给他的。也就是说报案之前李长利给了22.8万元，贾少鹏给了16.5万元，共计39.3万利某，报案之后贾少鹏在2016年1月又给了27万元，一共是66.3万元。到现在李长利还有123.7万元没有给。李长利的公司是干什么的不清楚，只是听贾少鹏介绍说是向第三方投资的公司。在2014年春节后一段时间去过该公司，之前没去过，李长利不能及时给他返还利某，他去北京找他。2015年春节后联系不上李长利了，打他多部手机均因停机联系不上，公司电话也停机了，公司人去楼空。2015年6月公安机关受理案件找贾少鹏调查后，李长利又用一个东北的电话号码给他打电话，他把电话号码及时告知了公安机关，该电话在八、九月份又停机了。
3、在逃人员信息、讯问笔录、抓获经过、临时羁押证明、到案经过，主要内容：李长利2015年11月19日登记上网在逃。2015年12月3日沈阳铁路公安局吉林公安处民警在D7678次列车上将李长利抓获归案。2015年12月3日至2015年12月9日李长利被羁押在吉林市看守所。贾少鹏在2016年1月4日被辛集市公安局民警传唤到案。
4、工商登记信息证实：2015年6月12日北京汇通携诚投资咨询有限责任公司的工商登记基本信息是该公司于2013年11月22日注册成立，法定代表人是李长利，自然人独资。住所位于北京市朝阳区东三环中路59号楼8层903，原注册资本是100万元，截止2014年2月27日新增注册资本900万元，变更为注册资本1000万元人民币，经营范围：投资咨询，投资管理，经济贸易咨询，房地产信息咨询，企业策划、市场调查，组织文化艺术交流活动。投资人是李长利。
5、转账记录以及银行交易记录，主要内容：张某1的手写记录证明2014年1月25日张某1转冯某100万元，冯某给张某16万利某。2014年2月20日张某1转冯某90万，2月28日左右收利某5.4万元。2014年4月29日张某1收到利某三笔共计60100元，2014年6月12日收4万利某，2014年6月14日收1.4万利某，2014年8月25日收7万利某，2014年10月18日收9.5万利某。合计张某1转190万，收利某共计393100元利某。
张某1与冯某以及冯某与李长利的银行转账交易记录证明2014年1月25日张某1的尾号为6559账号转给冯某尾号为0927的账号人民币100万，当日对方账户转到张某1账户6万元。2014年1月26日冯某99240卡（账号为00×××27）转到李长利卡号为64×××64款49万元，冯某2014年1月25日、1月26日分别支取现金24万和21万共计45万。2014年2月20日张某1账户转给对方账户90万。2014年2月21日冯某99240卡号（账号为927）转到李长利卡为64×××64款为30万，转到冯某卡为6115543款为599900元。
李长利卡为64×××64自2014年1月26日收到49万后到2014年2月21日收到冯某账户转到的30万期间该64×××64卡通过转账共转出24笔共计535110元，POS机消费共9笔合计41012元，支取现金30笔共计11万元。在此期间该卡还收到9笔转进的款项合计183780元。2014年2月21日李长利的64×××64卡收到张凯卡打入的30万元之后到2014年2月27日（因为张某1的190万最后一笔279300元是2014年2月23日张凯的张某1打给李长利的64×××64卡上的)该李长利64×××64卡还剩74019.6元。其中转出16笔合计708252元，取款17笔合计67000元，用于消费2笔合计6600元。另599900元于2014年2月22日转李长利64×××64卡24万元，23日转李长利664卡27.935万元，转李蕾(张某1)54050元，转彭某1卡5966为2.005万元。2014年2月22日取款1100元，2014年2月23日取款5000元。
李长利通过64×××64卡转到崔某、刘某1、张某2、周某、刘某2、贾某1德、刘某3、彭某2、伯志会、李素雅、熊某、王某、侯某2、陈某、姚某、丁水柏、彭某1、常某、李某、刘某4、黄某、刘某5、朱某、赵某1、赵某2、薛某等28个账户共计1243362元，其中在2014年2月7日转给李长利的其中彭某12万元。POS机消费共11笔合计47612元，现金取款47笔合计177000元。该64×××64卡还从他户进账或以现金方式在张某1打给100万之后90万之前进账9笔183780元。截止到2014年2月27日该64×××64卡还剩余74019.6元。李长利的卡在2014年4月29日转给张某13万元，在2014年6月12日转给张某14万元。账号卡号对照关系表证实李长利打到28个卡上的用户信息。
6、贾某2提供的房屋买卖合同、银行交易记录及户口本复印件，主要内容：2014年4月9日贾某2帐号尾号为5089的账户通过网银收到45万元。4月17日转到定晓云尾号为1366的账户40万，房屋买卖合同证实贾某2的母亲张贵君于2014年2月13日签订购房合同一份，合同载明签合同三日内交10万定金，剩余房款于2014年4月15日前交付。
7、被告人李长利在侦查机关及开庭审理期间的供述，主要内容：2013年10月份他在北京成立汇通携程投资公司，公司地址在北京市东三环南路富力城A座903，主要经营投资咨询，实际是利用自有资金小额贷款，公司的贷款资金是借亲戚朋友的钱，注册资金1000万元，有他自己的300万元，朋友帮他垫资700万元。公司的法人是他。他和贾少鹏住同一个小区，聊天时认识的，2014年1月通过公司业务经理贾少鹏认识的张某1，当时说借贾少鹏100万，签合同时才知道是张某1的钱，他和贾少鹏商定支付张某1的利某月息2%，贾少鹏挣0.5%，也就是5000元的提成，合同是贾少鹏从网上下载后修改的，合同上的字是贾少鹏签的，章是贾少鹏盖的，他同意的。后来贾少鹏说张某1还有90万问他用不用，他说用，后又打过来了90万。这190万第一次给了贾少鹏5000元提成，给了5万元好处费，第二次给了贾少鹏4500元提成。张某1的钱通过冯某的账户将钱给了他。张某1的190万，借给了贾少鹏45万，通过银行转账，没有借条，贾少鹏后来还了他2万，给张某1支付利某15.5万，到现在还欠他27.5万元。借给了一开饭店的女子30万，通过银行转账，有借条有公正，借给朋友懂哲民做生意60万。合伙人撤股7万元。另外还有5万的、7万的借给了别人，有借条，借条在他媳妇彭某1手里，还有通过银行支付了3个人的借款利某15万元。给张某1签的协议说是借给第三人，实际是他借给了别人。现在公司经营不善，2015年7月停业。后来他就出去要账了。公司的帐是公司支出的流水账，不体现公司借款、放款情况。这个帐现在在彭某1手里。给张某1款是393100元。这393100元中贾少鹏还了7万、9.5万。他的尾号为64×××64的卡是他在使用，该卡记录显示消费47笔177000元是用于公司给员工发工资等支出。卡记录显示转出28个账户的持卡人记不清了，给这些人转账都是公司业务关系。2014年贾少鹏说给他女儿买房借45万，他手头没有那么多，就向徐某借了50万元，贾少鹏说用一个星期，他答应贾少鹏用一个月，后来贾少鹏给过他2万元，就没给过。借给贾少鹏的45万元是分两次，一次20万、一次25万转到贾少鹏女儿贾某2的账户上的。
8、被告人贾少鹏在侦查机关及开庭审理期间的供述，主要内容：他在2013年9月至2014年5月在汇通携程公司任职，负责后勤管理工作，工资刚开始2000元，2014年5月份涨到3000元，就领了一个月，李长利说搬家他就不干了。他和张某1是大学同学，2013年回老家和张某1曾一起吃饭时说起投资的事，2013年腊月，张某1打电话说有点资金，问他投资汇通公司给多少回报，他说问一下，他在和李长利商量后，就商定以月息2%由张某1向汇通投资，2014年1月25日和2月25日张某1向汇通公司投了100万和90万。2014年2月份张某1夫妇还去了北京的公司，合同是他代张某1、李长利签好后，邮寄给张某1的。是先打款后第二天签的协议，合同李长利让他签的，章早就盖好了，财务上直接拿给他的，公司的人起草的合同，不是他起草的。按公司规定，每月他有5%的提成，他一共提成24000元。2014年4月底或5月初他女儿在北京买房，借了李长利45万元，这钱是李长利的，还了李长利2万元，一个月后李长利让他还钱，他先还了2万元，到2014年8月李长利不能正常还张某1的利某，他经李长利同意，代替李长利8月支付了张某利某7万，10月支付了9.5万元。当时他和李长利说如果不能到期偿还张某1的钱，他就用剩余的27万元给张某1，如能正常，这27万元他如数归还，李长利不同意，所以这钱搁置起来。公安机关传讯他后，他又代替李长利还给张某127万元。这样他借李长利的45万元全部还清了。
9、证人侯某1在侦查阶段的陈述，主要内容：李长利租用她在富丽大厦903办公室，2015年4、5月份由于李长利不交房租，他们就终止了租赁。李长利给她转过钱，是房租，转过多少记不清了。
10、证人崔某在侦查阶段的陈述，主要内容：李长利借了我150万元，只还给了她10多万元，是打到她工行卡尾号为7171的银行卡上。
11、证人刘某1在侦查阶段的陈述，主要内容：李长利一共借了他100多万不到200万，只还给了他10多万元，钱转到他尾号为4026的银行卡上。
12、证人黄某的证明、借款合同及侦查说明，主要内容：黄某用微信形式发送给公安机关办案人员三份材料证明李长利曾在2013年借她10万元，在2013年至2015年间汇至其银行卡上的钱系归还的部分欠款。
13、证人彭某1在侦查阶段的陈述，主要内容：她是李长利的妻子，但没有领结婚证，李长利没有将张某1的钱给她，她没有能力还，李长利在外面欠好多钱，失去联系后债主一直催，她不敢接电话。
14、侦查说明及短信情况证实2016年7月初李长利使用的手机号尾号是6526和报案人张某1联系过，办案人员遂和该电话持有人联系，该人自称是李长利，当时在成都，并答应在7月15日前到公安机关说明情况，一直到8月13日，李长利仍未到案，办案人员又发短信至李长利，李长利未回信息，到8月底该号码停机。
15、个人出借咨询与服务协议，主要内容：张某1（甲方）与北京汇通携诚投资咨询有限责任公司（乙方）分别于2014年1月26日、2014年3月1日签定了两份合同，2014年1月26日的合同显示出借金额为100万，2014年3月1日的合同的出借金额为90万。该合同内容：甲方出借资金方式：对乙方推荐的借款人进行选择，决定是否出借，如果决定出借，须通过签署方式直接与借款人签署协议，甲方有义务按照《借款协议》的约定及时付款给借款人。乙方义务：乙方有义务全程协助甲方完成既有的债权转让手续，并据以收取相应的服务费。乙方将采取适当的方式以确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务关系真实存在。及时报告甲方出借资金收益变化情况，在确定的报告日向甲方寄送其资金出借情况报告。在出借人与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，乙方采取合法合理措施协助甲方进行催收和追讨。甲方出借资金的回收管理是根据甲方与特定借款人之间的借款相关协议文件规定，借款人有义务对甲方定期还本付息。甲方委托并授权乙方委托合作机构代为化转借款人每期偿还的本息，在每期收款日后的三个工作日内与甲方进行结算等等。
16、徐某的证明信证实李长利在2014年3月26日向他借款20万元，2014年4月15日借30万元，李长利说他公司贾少鹏的姑娘在北京买房急用。
17、户籍证明、无违法犯罪记录证明、证明及常住人口基本信息，主要内容：被告人李长利系成年人，截止到2015年9月29日未发现其有违法犯罪记录，其常年不在宁安市公安局宁安镇第一公安派出所辖区活动。贾少鹏系成年人，其户口在藁城市公安局，其在该辖区居住期间未发现有违法犯罪行为。常住人口基本信息证实证人的基本情况。
被告人贾少鹏提交了以下证据：徐某的证明、通过微信传来的借条两份、银行转账的回单两份、徐某及李长利的身份证复印件、微信截图复印件、贾少鹏与徐某的通话录音的U盘。上述证据用以证明李长利与徐某之间的借款情况，从而印证了公诉机关提交的徐某的证明信，该证明信证明李长利向徐某分两次借款的情况，借款的原因是贾少鹏为女儿买房。
原判认为，被告人李长利采用签订投资协议的方式将被害人张某1投资的资金用于偿还他人借款或用于消费等，在其无力偿还被害人利某后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑内量刑。
对被告人李长利称其不是诈骗只是民事借贷纠纷的辩解意见，从案件事实看，被告人李长利在借款后将款项用于偿还债务或用于个人消费，在不能支付利某的情况下逃匿，其主观上有非法占有的故意，故对被告人李长利的辩解意见不予采信。
被告人贾少鹏虽介绍受害人张某1将资金投入李长利开办的公司，且受双方委托签订了协议，并由此得到了所在公司部分提成，但被害人张某1的190万元均系打到李长利掌握的账户，款项均系李长利支配，贾少鹏无权支配，贾少鹏只是作为中间介绍人的身份出现。公诉机关对被告人李长利将受害人张某1投资的190万元中的45万元借给贾少鹏女儿购房的指控，从证据上看张某1的两次投资分别是2014年的1、2月，而贾少鹏的女儿买房是在2014年的4月，贾少鹏借45万元系向李长利借款，并无充分证据证明就是张某1的投资款，且借款合同具有相对性，公诉机关认定贾少鹏所借款项是张某1投资的190万元中的款项，证据不足，不予支持。
在李长利无力偿还张某1本金及利某的情况下，贾少鹏将所借李长利的款项给付了张某1，且贾少鹏对李长利无力偿还张某1的借款且逃匿无法预料，故公诉机关指控被告人贾少鹏具有非法占有的故意证据不足，不符合合同诈骗的构成要件，公诉机关对贾少鹏犯有合同诈骗罪的指控，不予支持
综上所述，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第六十一条的规定，以合同诈骗罪判处被告人李长利有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；被告人贾少鹏无罪；责令被告人李长利依法退赔被害人张某1人民币1236900元。
原审被告人李长利上诉提出：本案系民事纠纷，不应承担刑事责任。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据同一审。
本院认为，上诉人李长利采用签订投资协议的方式将被害人张某1投资的资金用于偿还借款或用于消费，在无力偿还被害人本金和利某后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人李长利上诉提出系民事纠纷，不应承担刑事责任的理由，经查，上诉人李长利将张某1的投资款用于偿还借款或消费，无力偿还被害人张某1的利某后逃匿，其具有非法占有的目的，应构成合同诈骗罪，故其上诉理由本院不予采纳。公诉机关指控原审被告人贾少鹏具有非法占有目的的证据不足，不构成合同诈骗罪，故应准许石家庄市人民检察院撤回抗诉。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条及最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零七条之规定：
准许石家庄市人民检察院撤回对被告人贾少鹏的抗诉。
驳回被告人李长利的上诉。
全案维持原判。
审判长 戚风祥
审判员 邵彩然
审判员 张 宁
二〇一七年九月二十二日
书记员 王金兰