重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终8394号
上诉人（原审秦小兰）：重庆祥龙建筑劳务有限公司
被上诉人（原审被告）：秦小兰
上诉人重庆祥龙建筑劳务有限公司（以下简称“祥龙公司”）因与被上诉人秦小兰劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第08276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
祥龙公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判2.二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.上诉人现有新证据表明上诉人有被上诉人签字的借条证明借支给被上诉人款项为4000元，应当在工伤待遇赔偿款中扣除4000元而不是一审认定的3000元；2.一审判决上诉人支付被上诉人住院护理费550元，属于事实认定和法律适用错误，上诉人无需支付被上诉人住院护理费；3.上诉人有证据证明被上诉人受伤前十二个月的平均工资为3000元/月，停工留薪期待遇的计算应当以职工本人受伤前十二个月平均工资为标准，一审判决却以2012年社会平均工资3783元/月计算停工留薪期内待遇，属事实认定和法律适用错误。
被上诉人秦小兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
秦小兰向一审法院诉称：秦小兰进入祥龙公司处工作，从事木工工作。2013年11月8日，秦小兰在工作中受伤。后经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市渝北区劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残。2015年1月21日，秦小兰向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出《超时未审结案件证明书》。故秦小兰起诉至法院。请求判令：一、祥龙公司支付秦小兰医疗费9522.32元，一次性伤残补助金56350元、一次性工伤医疗补助金8502元、一次性伤残就业补助金25506元、停工留薪期待遇64400元、护理费1100元、住院伙食补助费352元、劳动能力鉴定及检查费900元、营养费500元、交通费500元、复印费5元，合计167637.32元。
一审法院认定事实：秦小兰在祥龙公司处工作期间，从事木工工作。祥龙公司未给秦小兰办理社会保险。2013年11月8日，秦小兰在工作中受伤，后送至医院治疗，住院11天。2014年5月5日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定秦小兰受伤属于工伤。2014年7月16日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会对秦小兰的工伤进行劳动能力鉴定，诊断为：1、左侧第10肋骨骨折；鉴定（确认）结论为：十级伤残，无护理依赖。此次鉴定产生鉴定费900元，此款已由秦小兰先行垫付。秦小兰住院期间，祥龙公司未曾派人专门护理，祥龙公司未给予秦小兰相应的伙食补助费。
2015年1月21日，秦小兰向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年3月31日作出渝南岸劳仲案字（2015）第241号《超时未审结案件证明书》。故秦小兰起诉至法院，提出前述之诉讼请求。
关于劳动能力鉴定及检查费900元，祥龙公司予以认可，本院予以确认。关于解除劳动关系的时间，秦小兰、祥龙公司均认可为2015年4月9日，一审法院予以确认。关于借支款项3000元，秦小兰、祥龙公司均同意在工伤赔偿款中扣除，一审法院予以确认。
关于医疗费9522.32元，祥龙公司予以认可，但祥龙公司认为该医药费并非全部用于工伤治疗，但祥龙公司未举示证据予以证明。
2014年10月24日，重庆市劳动能力鉴定委员会向秦小兰邮寄《劳动能力再次鉴定通知》，主要内容如下：关于工伤职工秦小兰的劳动能力再次鉴定申请已依法受理，现通知您于2014年10月28日下午2点钟到重庆市中山医院接受鉴定。工伤职工应当按照要求接受鉴定，无故不到鉴定地点接受鉴定的，将承担一定后果。特将有关后果告知如下：由用人单位或工伤保险机构提出劳动能力再次鉴定申请，因工伤职工原因导致鉴定终止的，工伤职工停止享受工伤保险待遇。
2014年10月28日，重庆市社会保险局劳动鉴定中心出具一张《证明》，内容如下：我中心通知秦小兰与重庆祥龙建筑劳务有限公司于2014年10月28日到重庆中山医院参加面检，单位方已到场，秦小兰未到场，本次鉴定为第二次通知。
本案另查明，2012年重庆市职工社会平均工资为3783元/月。
关于秦小兰受伤前十二个月的平均工资，秦小兰认为受伤前十二个月的平均工资为8050元/月，祥龙公司认为秦小兰受伤前十二个月的平均工资为3000元，双方均未举示证据予以证明。
在审理中，秦小兰撤销复印费5元这一诉讼请求。
一审法院认为，根据《社会保险法》的规定，工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。在本案中，秦小兰于2013年11月8日后，按法律规定应享受相应的工伤待遇。因秦小兰拒不接受劳动能力再次鉴定，故秦小兰不再享受一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金这三项待遇。上述三项待遇的丧失不代表秦小兰不再享受任何工伤待遇。故秦小兰还应享受工伤医疗待遇、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、交通费等待遇。
关于秦小兰受伤前十二个月的平均工资，秦小兰认为受伤前十二个月的平均工资为8050元/月，祥龙公司认为秦小兰受伤前十二个月的平均工资为3000元，双方均未举示证据予以证明。此种情况可以参照秦小兰受伤时上一年年度的社会平均工资来计算秦小兰的本人工资。秦小兰受伤时间为2013年，2012年重庆市职工社会平均工资为3783元/月，一审法院以3783元/月作为秦小兰受伤前十二个月的平均工资。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。秦小兰受伤前月平均工资为3783元/月，停工留薪是3个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S22.3），秦小兰的停工留薪期待遇为3783元/月×3个月=11349元。
关于秦小兰的住院护理费，因秦小兰未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故一审法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定秦小兰的护理人员的日工资为50元，秦小兰住院11天，故秦小兰的住院护理费为11天×50元/天=550元。
参照《重庆市人力资源和关于<工伤保险条例>实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。秦小兰住院11天，故秦小兰的住院伙食补助费为11天×8元/天=88元。
关于劳动能力鉴定及检查费900元，此笔费用应由被告承担，但秦小兰已将此笔费用先行垫付，故祥龙公司须将此笔费用支付给秦小兰。
关于医疗费9522.32元，秦小兰已将此笔费用先行垫付。但祥龙公司认为该医药费并非全部用于工伤治疗，但祥龙公司未举示证据予以证明。此举证不能的不利后果应由祥龙公司承担，故被告将医疗费9522.32元支付给秦小兰。
关于营养费500元，因工伤赔偿待遇中并无此项目。故秦小兰要求祥龙公司支付营养费500元，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。
关于交通费500元，秦小兰虽未举示相应的票据予以证明，但秦小兰在处理工伤案件中必然要产生交通费用，一审法院酌定秦小兰处理工伤案件产生的交通费为400元。
关于解除劳动关系的时间，秦小兰、祥龙公司均认可为2015年4月9日，一审法院予以确认。
综上，祥龙公司应向秦小兰支付医疗费9522.32元，停工留薪期待遇11349元、护理费550元、住院伙食补助费88元、劳动能力鉴定及检查费900元、交通费500元、合计22909.32元，扣除祥龙公司借支给秦小兰的款项3000元，秦小兰应得的工伤待遇赔偿款为19909.32元。
在法庭辩论结束后，秦小兰提出申请，要求撤回“解除秦小兰与祥龙公司劳动关系，终止工伤保险关系”这一诉讼请求，一审法院认为，解除权属于形成权，意思表示到达对方即生效。在开庭前，我院已向祥龙公司送达了起诉状副本，秦小兰要求解除劳动关系的表示已到达对方。在法庭审理中，秦小兰、祥龙公司均认可劳动关系已经解除。现秦小兰要求撤回“解除秦小兰与祥龙公司劳动关系，终止工伤保险关系”这一诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予准许。
依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条之规定，判决如下：一、确认秦小兰与重庆祥龙建筑劳务有限公司于2015年4月9日解除双方之间的劳动关系；二、重庆祥龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付秦小兰工伤待遇赔偿款19909.32元。三、驳回秦小兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由重庆祥龙建筑劳务有限公司负担，一审法院决定予以免收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人祥龙公司向本院提交了如下证据：秦小兰的丈夫张东出具的借条三张，证实借支给被上诉人款项为4000元，应当在工伤待遇赔偿款中扣除4000元而不是一审认定的3000元。经法庭质证，被上诉人对借条的真实性不予认可，认为借条也没有写借款用途，与本案无关联性，且借条形成时间在一审开庭前也不是新证据。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，针对上诉人祥龙公司的上诉请求及理由作如下评析：1.关于上诉人二审中举示三张借条称应抵扣借支款的问题，上诉人陈述张东与上诉人有承揽合同关系，但上诉人并未举示证据证实借支款是张东与上诉人承揽合同产生还是秦小兰的工伤借款，应承担举证不能的责任。2.关于护理费的问题，被上诉人秦小兰在上诉人处工作期间受伤，经诊断为肋骨骨折，后住院治疗11天，住院期间有护理需要，一审判决上诉人支付被上诉人住院护理费550元合情合理，上诉人该上诉理由不能成立。3.关于上诉人称被上诉人受伤前十二个月平均工资为3000元/月，但未举示证据予以证实，应承担举证不能的责任，由于双方均未举示证据证实被上诉人受伤前十二个月的平均工资，一审法院参照2012年重庆市职工社会平均工资3783元/月计算被上诉人的停工留薪期工资并无不当,上诉人的上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人重庆祥龙建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆祥龙建筑劳务有限公司负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 张 玲