宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬鄞商初字第766号
原告：王甲。
原告：何甲。
两原告委托代理人（特别授权代理）：朱×。
被告：谢甲。
被告：陈××。
两被告委托代理人（特别授权代理）：黄××。
原告王甲、何甲与被告谢甲民间借贷纠纷一案，宁波市
江北区人民法院于2008年12月8日立案受理后，依法适用简易
程序审理。审理中，依法对被告谢甲进行财产保全。被告谢甲
在答辩期间对管辖权提出异议，宁波市江北区人民法院经审查
，认为被告谢甲对管辖权提出的异议成立，移送本院审理。本
院于2009年3月4日立案受理后，依法适用普通程序，根据原告
申请，依法追加陈××为本案被告，并于2009年5月8日、7月3
0日公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱×、被告委托代
理人黄××到庭参加诉讼。双方于2009年8月10日向法院申请2
0天时间进行庭外调解，但未达成协议。本案现已审理终结。
原告王甲、何甲起诉称：被告谢甲因其哥哥谢某开发象
山县东屿山缺乏资金向鲍某借款，鲍某于2007年2月6日、
7日、11日汇入谢甲母亲姜某某账户共计492万元，给付谢甲现
金8万元，合计500万元。2007年2月11日，被告谢甲向鲍某出具借款协议一份，约定借款500万元两个月归还，并将其所
有的坐落于象山××街道龙××号房屋的房产证和土地证交给
鲍某作为抵押（未办理抵押登记手续）。后被告未按约还款
。2008年12月5日，鲍某将该债权500万元及违约金转让给原
告，并通知债务人被告谢甲。原告要求被告谢甲立即归还借款
500万元，并从2007年4月11日起到款清之日按月利率0.5%支付
利息。被告陈××与被告谢甲系夫妻关系，应对上述债务共同
承担归还责任。
被告谢甲、陈××辩称：被告谢甲和鲍某签订借款协
议是实，但这是借款协议而非借条，协议最终能否生效，按照
法律规定，应以实际履行为条件。原告不能证明鲍某的492
万元打给被告谢甲，只能证明鲍某将钱打进姜某某的银行账
户，但这与被告谢甲无关，且因开户、存款和取款都是鲍某
和侯某某操作，被告甚至怀疑姜某某是否与鲍某存在经济往
来。对于现金8万元，鲍某没有提供被告谢甲的收条，故不
能证明被告谢甲收到现金8万元。目前原告提供的证据均无法
证明被告谢甲收到过鲍某的500万元，故被告谢甲和鲍某
之间借贷关系不成立。被告陈××在本案中作为担保人的事实
，可以认为已经由原债权人鲍某选定，原告作为债权的继受
人无权加重被告陈××的负担，再向其主张夫妻共同债务之责
，这于法相悖。综上所述，原告所诉无事实和法律依据，请求
法院驳回原告的所有诉讼请求。
原告为证明其主张，提供下列证据：
1、银行存款凭条和取款凭单各六份，证明鲍某所在公某员工侯某某根据鲍某的指令，于2007年2月6日和7日分别
将200万元、150万元、20万元、22万元打入姜某某的宁波市商
业银行账户××中，同月11日将100万元打入姜某某中国工商
银行账户××中，合计492万元。
2、借款协议一份，证明被告谢甲于2007年2月11日向鲍
某某借款500万元，约定借期期限为两个月、被告陈××对借
款承担连带保证责任、逾期被告按每日欠款的百分之一支付违
约金、发生争执由宁波市江北区人民法院管辖等。
3、姜某某于2008年10月18日出具的还款承诺书上载明原
谢甲欠鲍某的欠款由姜某某归还等，证明本案借款人是被告
谢甲。
4、债权转让协议书、通某某、邮件快件的送单和查单各
一份，证明债权转让通某某已经由鲍某送给被告谢甲，被告
谢甲已经签收。
5、象山县民政局婚姻登记证明一份，证明被告陈××与
谢甲系夫妻关系。
6、东屿山开发协议书一份和房产证、土地证各一本，证
明当时被告谢甲借款是用于其哥哥谢乙开发象山东屿山，被告
谢甲将其房屋的房产证和土地证放在鲍某处作为借款抵押。
7、原告申请证人王某、潘某、徐某、刘某、袁某
某、张某、马某到庭作证。
证人王某陈述：鲍某称朋友谢甲需要资金，自己资金
周转困难，故向王某借款，王某于2007年2月11日将100万元打
到鲍某公某员工侯某某银行账户内。现鲍某已归还该款。证人潘某陈述：潘某系鲍某朋友，当时鲍某打
电话给潘某，因资金周转不过来，要求借款72万元。潘某
模糊地记得鲍某该款借给姓谢的人。潘某根据鲍某的要
求，于2007年2月7日分别将50万元和22万元打入侯某某的银行
账户中。此款鲍某至今未还。
证人徐某陈述：2006年8月至2007年3月，徐某在鲍
某某开办的公某开车。2007年2月11日左右，鲍某让徐某
在下午一点半左右去海曙白云菜场，到袁某某处拿8万元。后
袁某某拿着钱和徐某一起来到公某鲍某的办公室，徐某
看到了谢甲和姜某某。因为之前徐某碰到过她们，所以认识
。袁某某将8万元交给鲍某，鲍某随手将钱交给谢甲。徐
某某交了车钥匙后就出来了。不多久谢甲和姜某某也出来，还
说“钱放心好了”。
证人袁某某陈述：2007年2月11日左右，鲍某打电话给
袁某某，说要借给谢甲500万元，还差8万元，向袁某某调用，
下午叫驾驶员来拿。袁某某有点不放心，就拿着钱和驾驶员一
起来到江某某特曼七楼鲍某的办公室。在办公室里袁某某看
到了几个女子，除了鲍某、刘某，还有两个女人不认识，
一个年纪某袁某某大，一个比袁某某小。袁某某把钱给鲍某
后，鲍某把钱交给那个年轻女人，说“钱给你了”。鲍某
向袁某某介绍年轻女人是谢甲，说她老公是公务员，让袁某某
放心。之后鲍某将她们送出来，袁某某也出来了。
证人刘某陈述：刘某是推销安利产品的，与鲍某
从小邻居关系。2007年2月11日下午3点左右，刘某把安利产品给鲍某送过去，在鲍某的办公室里看到两个女人，年纪
大的叫姜某某，年轻的叫谢甲，有点认识，好象是为了借钱，
在签订借款协议，当时桌上有纸张，代头写着借款协议什么的
，具体情况刘某也记不得了。后来驾驶员和一个年轻女人进
来，那个年轻女人把钱给鲍某，鲍某随手将钱交给借钱的
年轻女人。刘某放下安利产品就回来了。
证人张某陈述：大约在2007年下半年到2008年上半年，
鲍某分几次向张某及蔡某某、马某、马乙四人借款合计365
万元。因未按时还款，由张某出面向她催讨。鲍某说谢甲向
其借款500万元，并让张某看了借款协议，要张某向谢甲追讨
。于是鲍某将谢甲及其母亲姜某某一起叫过来协商。协商了
好几次，姜某某参加了三、四次，谢甲至少参加二、三次。后
来谢甲与鲍某吵架了，所以后来协商时只有姜某某参加，谢
甲不来了。向姜某某和谢甲催讨了四五个月，没结果，张某曾
打算到上海找谢甲兄弟去讨。后姜某某口头承诺每个月还给张
甲等四人30万元，把365万元还清，鲍某按照该意思于2008
年10月18日书写了还款承诺书，姜某某签字后交给张某。后鲍
某某又将500万元债权整体转让给本案的原告何甲和王甲，张
甲就将还款承诺书还给鲍某，放弃该受让的债权，依旧向鲍
某某追讨。
证人马某陈述：当时鲍某向马某、张某、蔡某某、马
甲、马乙（系马某哥哥）四人借款共计365万元，其中马某24
万元，鲍某未按时归还，由张某出面向鲍某催讨。听张某
说，鲍某现在没钱还，但谢甲欠鲍某借款500万元，张某把该债权转让过来，向谢甲催讨。谈了两三次，最后谢甲同意
每个月还30万元，但一直没还过。马某去找鲍某时见过姜某
某一次，关于该债务谈了几句，她说她们会还的。
对原告提供的证据，两被告质证后认为：对证据1、2、3
、4、5、6，被告表示证据真实，但没有收到过492万元，且证
据3恰恰能证明本案实际债务人是姜某某，而不是被告谢甲，
证据4中债权转让协议书上的“鲍某”三字是不是鲍某所
写不能确定，证据6被告谢甲没有向鲍某提供过，不清楚如
何落到鲍某的手里，被告谢甲已经就房产证向在房产管理部
门工作的亲戚报失，但没有办理挂失手续；对第7组证据，被
告表示证人王某、潘某的证言只证明他们的钱付给鲍某，
这与被告谢甲无关，其余五位证人证言都是一面之词，是虚构
的，被告谢甲根本没与张某见过面，不存在与张某商量的事，
姜某某给张某书面承诺，恰恰说明姜某某与鲍某存在债权债
务关系，而与谢甲无关。这些证人是鲍某叫来的，与鲍某
有利害关系，不应采信。
针对原告的诉讼请求，被告提交（2009）甬东商初字第2
29号民事裁定书一份，证明鲍某将60万元债权转让本案证人
刘某，说明证人刘某与鲍某有利害关系，对其证言不应
采信。
原告对被告的证据质证后表示，因为该案已经上诉到中
院，该民事裁定书尚未生效。至于证人与鲍某之间是否存在
利害关系，上述证人从某种程度上说，都是鲍某的原出借人
或朋友，正因为如此，他们才知道该事，才有资格来证明本案的相关事实。
根据原告申请，本庭依法进行调查取证：
1、向宁波市商业银行进行调查，取得个人银行帐户申请
书、银行对帐单各一份，证实侯某某根据姜某某的身份证和护
照于2007年2月6日在宁波市商业银行开立姜某某银行账户××
。该账户存款人和取款人为侯某某。
2、2009年7月6日向姜某某进行调查，姜某某陈述：姜某
某有两个儿子和一个女儿，女儿叫谢甲。三四年前姜某某曾向
张乙和鲍某合开的公某借过200万元，该200万元已经还清，
其中100万元是现钞拿到江某某特曼七楼他们所开的公某。开
始姜某某只认识张乙，不认识鲍某，一年后与鲍某熟识，
与张乙和鲍某所开的公某有其他非法的经济往来，至今没算
清。谢甲在三年之前经姜某某介绍与鲍某和张乙认识，但没
有经济往来。2008年10月18日的还款承诺书是鲍某写好后让
姜某某签字的，姜某某实际仅欠鲍某借款本金和利息合计50
万元，鲍某想让谢甲来还该笔款，实际谢甲没有向鲍某借
过款。姜某某的身份证放在别人处，由别人在用，忘记是否委
托鲍某或其他人开过银行账户，记不清借款200万元是何乙
生，但打进账户的492万元姜某某分文未收到过。对于谢甲于2
007年2月11日向鲍某出具的借款协议，姜某某不清楚，她仅
听谢甲的律师说起过。
对上述本院制作的调查笔录和调取的证据，原、被告质
证意见如下：对本院调取的证据，原、被告均表示找不到侯某
某予以进一步核实，无异议；对姜某某谈话笔录，被告无异议，原告对姜某某没有收到492万元的说法有异议，钱进入姜某
某账户后应该由姜某某掌控，至于以后的流向就与鲍某无关
。对于姜某某说身份证放在别人处，由别人在用，这是她自己
的事。
综合原、被告的举证、质证意见，本院综合认证如下：
被告对原告证据1、2、4、5、6无异议，提出的意见无损
证据的真实性，可以认定鲍某于6日、7日、11日将492万元
打入姜某某银行账户、被告谢甲和陈××11日在借款协议上签
字及姜某某在还款承诺书上签字均是实，被告未能举证证明原
告所持有的东屿山开发协议书和被告的房产证、土地证系非法
取得，则应认定原告系合法取得，故本院对证据1、2、4、5、
6均予以确认。关于证据3，被告认为该证据真实，但对原告的
举证目的有异议，本院认为姜某某在还款承诺书上签字，即意
味着对协议内容的认可，结合原告证据7证人证言，原告的证
人虽系鲍某提供，与鲍某存在一定的利害关系，但证人证
明姜某某一直参与谢甲借款、协商如何还款整个过程，与姜某
某出具的还款承诺书上的内容相符，这两组证据可以相互印证
，故本院认定原告证据7证人证言具有证明力，能够与证据3一
起证明原告的证明目的，故对这两组证据均予以确认。对本院
调取的证据双方均表示无异议，本院予以确认。对姜某某的谈
话笔录，被告无异议，原告对部分谈话内容有异议，认为姜某
某说的部分不事实，本院认为，姜某某在笔录中陈述自己和谢
甲在三年前与鲍某认识、在鲍某书写的还款承诺书上签字
等情节，与本案事实基本相符，本院予以确认，述称谢甲没向鲍某借过款，还款承诺书所载明的欠款系自己与鲍某的债
务，仅为50万元等，与还款承诺书所载内容矛盾，故不予采信
，述称其与鲍某一起从事非法放贷，因未提供相应证据，不
予采信。对被告提供的证据真实性予以确认，但对被告的举证
目的不予采信。
综上，本院认定以下事实：被告陈××与谢甲系夫妻关
系，姜某某系被告谢甲母亲。被告谢甲将东屿山开发协议书和
登记在自己××下××象山××街道龙××号房屋房产证、土
地证交给鲍某。2007年2月6日，鲍某所在公某员工侯某某
在宁波市商业银行开立姜某某银行账户，并根据鲍某指令于
2007年2月6日、7日分四次打入该账户392万元，11日又打入姜
某某中国工商银行账户100万元，鲍某打入姜某某银行账户
共计492万元。同日，鲍某给付谢甲现金8万元，并签订借款
协议一份，协议载明：“乙方因经营需要流动资金，以其--
房屋作为抵押物，向甲方借款人民币伍佰万元整，借款期限貮
个月，同时丙方承诺对上述借款提供担保及连带还款责任，乙
方不得逾期，如乙方逾期必须无条件将上述房屋以借款的额度
转让给甲方，并且每逾期一天，须支付给甲方未归还欠款的百
分之一作为违约金，如发生争执，则由宁波市江北区人民法院
管辖。口说无凭，特立此约。”鲍某、谢甲、陈××分别作
为甲方（出借方）、乙方（借方）和丙方（担保方）在协议上
签字。因鲍某拖欠张某等四人借款未按时归还，张某向鲍某
某追讨。鲍某转让部分债权，要求张某向谢甲催讨。2008年
10月18日，鲍某书写还款承诺书一份，载明：“原谢甲欠鲍某的欠款由谢甲母亲姜某某承诺归还给鲍某的债务人张某
等每月叁拾万元正，约定每月15日来抵扣鲍某的债务，每月
还款由姜某某直接归还给张某。”姜某某在承诺人栏内签字，
但未履行承诺。2008年12月5日，鲍某又与本案原告即王丙
、何甲签订债权转让协议一份，将500万元债权和依约应由谢
甲支付的违约金整体转让给原告王丙、何甲，并通知被告谢甲
。原告受让债权后向法院起诉。张某等四人转还原鲍某所转
让的债权。
本院认为，本案的焦点是谢甲与鲍某之间是否存在民
间借贷关系。从法理上分析，借款协议即为借款合同，合同应
包括履行期限、地点和方式等主要条款，而本案借款协议没有
对借款500万元何时支付作出约定，只有还款期限，合同形式
不完备。从证据上分析：鲍某于6日、7日和11日将借款打入
谢甲母亲姜某某银行账户，与谢甲将东屿山开发协议书和自己
房屋的房产证、土地证交给鲍某、谢甲签订借款协议和姜某
某出具还款承诺书，这些民事行为相互存在关联，原告的证人
虽系鲍某的原债权人或朋友，但证人徐某、刘某、袁某
某的证言基本一致，都证明姜某某在谢甲签订借款协议时在场
，证人张某、马某证明在鲍某转让债权后向谢甲催讨借款时
，姜某某与谢甲对债务没有否认，所以这些证言与上述证据可
以印证，具有证明力，能够指向同一个事实，即谢甲曾向鲍某
某借过款。从情理上分析，借给谢甲的钱打入其母亲银行账户
，符合常情。综上分析，可以认定这份借款协议实为借据，即
谢甲向鲍某借款，并以房产作抵押，鲍某将款打入其母亲姜某某银行账户，谢甲收到鲍某借款500万元时出具借据。
谢甲明知款项进入姜某某银行账户，应该与姜某某一起妥善掌
控，以后钱的流向实与鲍某无关。故鲍某已经完成向谢甲
给付500万元借款的义务，与谢甲形成民间借贷关系。虽然鲍
某某曾将部分债权转让给张某等四人，现张某等四人表示转还
，被告对此未表示异议，故500万元债权仍属鲍某所有。现
鲍某将债权转给两原告，并履行告知义务，故该债权转让对
债务人即被告谢甲已经发生效力，原告与被告谢甲之间的民间
借贷关系依法成立，受法律保护。被告谢甲关于其未向鲍某
借款、要求驳回原告诉讼请求的辩称与事实不符，本院不予采
信。现原告要求被告谢甲归还借款500万元，本院认为符合法
律规定，予以支持。关于原告要求被告谢甲从2007年4月11日
起到款清之日按月利率0.5%支付利息的诉讼请求，本院认为符
合法律规定，且被告对该计算方式没有异议，故予以支持。当
事人的诉讼地位随着诉讼发生变化，在本案中，原告未将被告
陈××列为担保人，而根据其与被告谢甲夫妻关系的事实，要
求被告陈××按夫妻共同债务承担还款责任，符合法律规定，
本院予以支持。被告陈××关于本案中只能追究其担保责任，
而不能要求其按夫妻共同债务承担还款责任，应驳回原告诉讼
请求的辩称，缺乏法律依据，不予采信。据此，依照《中华人
民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第二百零六条、第
二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻
法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：
一、被告谢甲、陈××归还原告王甲、何甲借款500万元，在本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告谢甲、陈××支付原告王甲、何甲2007年4月11
日至判决确定之日按月利率0.5%计算的借款利息，在本判决生
效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50805元，财产保全费5000元，合计诉讼费用
55805元，由被告谢甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受
理费缴纳通某某七日内，凭判决','2018-09-29
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