甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘05民终53号
上诉人（原审原告）：刘某1，住陕西省宝鸡市。
委托诉讼代理人：王某，甘肃天秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某1，住天水市。
委托诉讼代理人：李某2（系李某1四叔），男，天水市麦积区东岔镇人民政府干部，住天水市。
被上诉人（原审被告）：刘某2，住陕西省宝鸡市。
被上诉人（原审被告）:柴某，住陕西省陇县。
委托诉讼代理人：杨某（系柴某之子），男，农民，住陕西省陇县。
上诉人刘某1因与被上诉人李某1、刘某2、柴某被继承人债务清偿纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1的委托诉讼代理人王某及被上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2、被上诉人柴某的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。被上诉人刘某2经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某1上诉请求：1.请求撤销（2017）甘0503民初214号民事判决，改判由被上诉人李某1和被上诉人柴某在李成生、杨桂珍所有的遗产范围内承担清偿责任归还上诉人借款本金1390000元及利息55982.5元（2016年5月1日起至2017年1月12日），及自2017年1月13日至还清本金之日的利息；2.请求改判由被上诉人刘某2对上述债务承担连带给付责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对李成生、杨桂珍的遗产范围认定不准，东鑫宾馆及冷库也应当认定为属于李成生、杨桂珍遗产。（一）根据上诉人调取的天水东鑫农业有限公司的工商登记企业信息显示，天水东鑫农业有限公司成立于2008年1月21日，该公司只有杨桂珍、李成生二位股东，天水东鑫农业有限公司的所有资产当然地属于杨桂珍、李成生夫妻共同财产。（二）根据上诉人向一审法院申请并调取的如下证据可以证实东综宾馆及冷库也应当属于天水东鑫农业有限公司的资产：1.天水东鑫农业有限公司向甘肃智信房地产咨询评估有限公司出具的评估委托书，证明了宾馆、冷库属于公司财产。2015年8月18日，天水东鑫农业有限公司向甘肃智信房地产咨询评估有限公司委托，并出具委托书，在该委托书中就该公司拥有的宾馆、冷库、商住楼作为评估对象进行评估。该评估委托书证明了宾馆、冷库、商住楼均属于天水东鑫农业有限公司资产的事实；2.甘肃智信房地产咨询评估有限公司出具的《房地产抵押评估报告》证明了在评估时商住楼、宾馆、冷库是天水东鑫农业有限公司资产的客观事实。2015年9月9日，甘肃智信房地产咨询评估有限公司根据天水东鑫农业有限公司对其拥有的商住楼、宾馆、冷库的评估委托书，经过认真、仔细测算后作出了确定评估对象在评估时点的房地产抵押价值取整为1489.05万元的《房地产抵押评估报告》，评估报告编号为甘智估（2015）评字第325号，评估报告评估了商住楼、宾馆、冷库的价值。从该评估报告明确证明了在评估时商住楼、宾馆、冷库是天水东鑫农业有限公司资产的客观事实；3.天水东鑫农业有限公司股东资产抵押的决议，同样证实了商住楼、宾馆、冷库属于公司资产的事实。2015年10月14日，李成生、杨桂珍作为天水东鑫农业有限公司股东，根据相关法律和公司章程规定，通过了因天水兴业担保有限责任公司为天水东鑫农业有限公司向浦东发展银行兰州分行300万元贷款提供担保，全体股东同意将公司名下资产1489.05万元（详见评估报告《评估号：甘智估（2015）评字第325号报告》）抵押给天水市兴业担保有限责任公司做反担保抵押的决议。该决议进一步证实了商住楼、宾馆、冷库属于天水东鑫农业有限公司的资产，且资产抵押的决议合法有效；4.天水东鑫农业有限公司与天水市兴业担保有限公司签署的《反担保抵押合同》同样反映证实了东综宾馆、冷库、商住楼系东鑫公司的资产。2015年10月30日，天水东鑫农业有限公司因向浦东发展银行兰州分行贷款300万元，天水市兴业担保有限公司为其贷款提供担保。同时，天水东鑫农业有限公司以甘肃智信房地产咨询评估有限公司作出的甘智估（2015）评字第325号《房地产抵押评估报告》中的财产，为天水市兴业担保有限公司提供反担保，并通过股东会决议决定签署了《反担保抵押合同》，该《反担保抵押合同》中直接列明了商住楼、宾馆、冷库均是东鑫公司资产，由此可直接证实天水东鑫农业有限公司以自己拥有的商住楼、宾馆、冷库进行商业活动的事实。另外，根据企业登记信息显示的东鑫公司的经营范围是：甜玉米、野菜的种植、农副土特产品的收购、储藏、销售，冷库的用途正符合天水东鑫农业有限公司经营范围的使用用途。以上证据在几个方面均客观地证实了商住楼、宾馆、冷库均属于天水东鑫农业有限公司的资产，并由天水东鑫农业有限公司在经营中对外收益。但一审判决中却错误认定宾馆及冷库不属于天水东鑫农业有限公司资产，明显不当。（三）被上诉人柴某在一审庭审中答辩称，其听女婿李成生、女儿杨桂珍夫妻生前说过东综厂院内所建的商住楼、宾馆及冷库均是他们夫妻的财产，故其不放弃继承权。这些答辩事由也印证了东综厂院内的商住楼、宾馆及冷库均属于李成生、杨桂珍夫妻共同财产的事实。（四）被上诉人李某1在一审中己放弃继承，但却辩称认为宾馆及冷库系其叔叔们的财产的说法明显不能成立，这些说法明显是李某1的代理人李某2为了其自身利益而作的虚假陈述，被上诉人李某1的代理人李某2正是李某1的叔叔，也是李成生的弟弟。故李某2代理李某1所作的宾馆及冷库系其叔叔们的财产的陈述，明显不能成立。而一审法院却依据李某2的一己之言否定如上各方面的客观证据，意在明显的改变客观事实，达到给李某2争夺李成生、杨桂珍财产的不当目的。如上所述，东综宾馆及冷库、商住楼均应属于天水东鑫农业有限公司所有，而天水东鑫农业有限公司只有杨桂珍、李成生两位股东，因此，杨桂珍、李成生二人去世后，天水东鑫农业有限公司的所有财产理应全部属于李成生、杨桂珍二人的遗产，一审判决认定的遗产范围明显不当。二、一审法院证据采信不当，认定事实有误，判决被上诉人刘某2不承担连带责任，明显不当。李成生未按2014年7月1日签订的借款协议履行还款义务后，于2016年2月6日重新对上诉人出具了新的借条。并向一审法院提交了新出具的借条，但一审法院在判决书中表述为”一审法院对于上诉人提出的被上诉人刘某2就李成生于2016年2月6日向其出具的借条口头承诺承担连带责任的主张，因被告人刘某2对此否认，其未提交证据证明，故不予支持”。该认定系采信证据不当，李成生2016年2月6日给上诉人重新出具借条时，刘某2本人在场，并有明确的承诺，之后上诉人和刘某2一起多次向李成生要账过程中，被上诉人刘某2均在场，并多次承诺他一定会承担责任，上诉人是基于刘某2的担保才出借的款项，这一基本事实却被一审法院否定，这种认定明显错误，望二审法院予以纠正改判被上诉人刘某2对本案的债务承担连带给付责任。综上，一审法院认定事实不清，证据采信不当。上诉人请求二审法院查明事实，撤销一审判决，并支持上诉人的全部诉讼请求。
李某1答辩称，李某1一家四口人，三个死亡，李某1精神上受到打击也有点不正常，放弃继承，也不承担任何责任。上诉人陈述的房产问题，两面的平房建于1985年，前面的楼房建于1999年，是李成生父亲在世时建的，土地所有权属于集体所有。住宅楼是东鑫农业有限公司和唐小刚、吴小虎三人全额垫资盖的，销售了一部分。当时借钱的时候借了200万，还了一部分。具体怎么还的，要求调取银行记录，还有一百三十多万的借条没有李成生的签字，也没有中间人的签名，我们怀疑是假的，一审法院说可以申请鉴定，但是由于李某1现在精神状况和生活状况都不好，就没有申请鉴定。把车开走后，还了没不清楚。刘九儿住在李成生家三个月，前一天刘九儿走了，第二天李成生一家三口人都死了。守了三个月还了多少钱也没有证据。李某2去交警队问了，车的状况只有本人拿行驶证或者人民法院、公安局去调取。要求二审法院查明还61万的账户，利息怎么算的。房产就放在那里，土地使用证也在，法院可以去看。刑事案件证据都放在刑警队，还没有结案，当时的情况李某1也完全不知道。这个案件就是欠债还钱的事情，希望对方提供还钱的证据，刘九儿守了三个月，前面有个铺面卖了12万说是还账了，现在是还给谁了，这都是疑点。
刘某2未到庭，亦未提交书面答辩状，经当庭电话询问，刘某2表示其同意一审的判决。
柴某答辩称，遗产到现在也不知道具体是什么，我们也还没继承到遗产。一审审理程序有问题，没有弄清楚遗产继承的范围，应当先弄清遗产再说怎么还钱。
刘某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告李某1及柴某归还原告借款本金1390000元、逾期至2016年12月31日利息55982.50元以及2017年1月1日之后的利息；2.由被告刘某2承担连带给付责任；3.由被告承担本案保全费5000元及保全保险费5560元。
一审法院认定事实：2014年7月1日，经被告刘某2介绍原告刘某1与被告李某1的父亲李成生签订《借款协议》一份，约定：由原告刘某1向李成生借款200万元，借款期限自2014年7月1日起至8月31日止，未约定借款利息；被告刘某2作为担保人对借款承担连带保证责任；李成生以天水市麦积区东岔乡付家滩东鑫公司在建的住宅楼20套作为抵押。合同签订后，原告如约向李成生及其妻子杨桂珍经营的东鑫公司账号汇款200万元。借款到期后，李成生未按期归还借款，2016年2月6日经原告刘某1与李成生对借款核算后，李成生向原告重新出具了金额139万元的借条一张，并约定同年4月底还清借款，被告刘某2在该借条上未签名担保。又查明，李成生父亲李存安于2015年7月29日去世，其母孙爱花于2016年4月18日去世。李成生、杨桂珍夫妻共生育儿子李旭杰及女儿李某1二人，2016年10月25日李成生、杨桂珍及其儿子李旭杰死亡。杨桂珍的父亲杨天习于2012年10月去世，被告柴某系其杨桂珍母亲。李成生、杨桂珍夫妻于2008年1月21日成立东鑫公司，杨桂珍为该公司法定代表人，李成生为该公司股东。2011年东鑫公司在其住所地原东综厂院内建商住楼一栋4815平方米。
一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：”继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”，本案当事人争议的焦点问题如下：一、关于被继承人债务的范围问题。原告刘某1与借款人李成生及担保人刘某2所签订的《借款协议》系双方真实意思表示，合法有效。原告与李成生签订《借款协议》后，已依约提供借款，故借款协议已生效。该《借款协议》约定：担保人履行连带责任，如借款人不能按照本协议还清借款，出借人有权向担保人追偿借款。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百零六条：”借款人应当按照约定的期限返还借款”，李成生尚欠原告的债务为借款本金139万元。依据合同法第二百零七条规定的”借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”,和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（一）：”既未约定借期利息，又未约定逾期利息，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对于原告请求的逾期利息55982.50元符合法律规定，应予支持。对于原告请求的保全保险费因系其为避免诉讼风险所购买保险支出的费用，本院不予支持。二、被告刘某2是否应承担连带保证责任的问题。本案中，李成生未归还借款本应由担保人刘某2承担连带责任，但原告在借款协议约定还款期限届满的2014年8月31日后的6个月内未向被告刘某2提起诉讼或者申请仲裁要求其承担责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，及”在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，被告刘某2应免除保证责任。对于原告提出的被告刘某2已就李成生于2016年2月6日向其出具的借条口头承诺承担连带责任的主张，因被告刘某2对此否认，其未提交证据证明，故不予支持。综上，被告刘某2在本案中不承担连带清偿责任。对于借款合同约定的由李成生以其位于天水市麦积区东岔乡付家滩东鑫公司在建的住宅楼20套作为抵押，但其抵押物未经登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条”债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”及第一百八十七条”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，故该抵押权未能设立。三、关于被继承人李成生、杨桂珍的继承人及遗产范围的问题。本案中，被告李某1系李成生、杨桂珍的女儿，为其第一顺序的法定继承人，但在审理中其表示放弃对其父母遗产的继承，故被告李某1对原告所诉的债务不承担偿还责任。被告柴某系杨桂珍母亲，为杨桂珍的第一顺序法定继承人，其表示不放弃继承，故应由柴某在其所继承遗产的价值内承担清偿责任。关于本案涉案遗产范围，原、被告均认可在麦积区东岔镇原东综厂院内4815平方米商住楼一栋为东鑫公司所建，故该楼应认定为被继承人李成生、杨桂珍的遗产。原告依据兴业担保公司保存的东鑫公司股东会资产抵押决议认为该院内所建的东综宾馆和砖木结构的冷库属于东鑫公司资产的主张，根据该证据内东鑫公司委托天水智信房地产咨询评估有限公司房地产抵押评估报告注明，东鑫公司未提交宾馆和冷库房屋和土地等相关权属证明文件，故不能证明以上资产属于东鑫公司。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、由被告柴某在其所继承遗产的价值内承担清偿责任归还原告刘某1借款139万元及利息55982.50元,合计1445982.50元；二、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17814元，保全费5000元，二项合计22814元，由被告柴某负担。
本院二审期间，上诉人刘某1围绕上诉请求依法向本院提交了以下证据：1.天水仲裁委员会（2017）天仲裁字第3号仲裁裁决书，证明除了4815平方米的商住楼，还有东综宾馆和冷库都是东鑫公司的资产。2.天水东鑫农业有限公司工商档案，证明：（1）天水东鑫农业有限公司成立于2008年1月18日，发起股东为李成生和李某2，李某2任公司监事；（2）天水东鑫农业有限公司承租东综宾馆；（3）东岔镇人民政府证实东综宾馆系李成生于2000年建设，产权归李成生个人所有；（4）2014年9月30日，李某2股份转让给了杨桂珍。3.天水市麦积区东综宾馆工商档案，证明：（1）李成生在2005年3月15日申请开业时自我简历中呈述，东综宾馆系他修建；（2）东岔镇人民政府证明天水市麦积区东综宾馆的产权归李成生所有；（3）东综宾馆属于李成生的遗产。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李某1质证认为，证据1仲裁裁决书的真实性不清楚，因为裁决的时候李某1未到庭，是单方面裁决，也证明不了上诉人的证明目的。证据2、3的证明目的不认可，1985年李成生的父亲开办了木材厂，后来因为国家封山育林的政策，木材厂就停工了，其将木材厂改成了东综宾馆，因为其当时年纪已高，办证的时候就办成了李成生的名字，但所有权还是李成生父亲的，后来兄弟之间按照家庭遗产分割协议书分家的时候，将东综宾馆分给了李某2和李代成、李三代，商住楼分给了李成生，所以东综宾馆不属于李成生所有。被上诉人柴某质证认为，证据1仲裁裁决书是真实的，能证明上诉人主张的遗产范围。证据2、3的真实性和证明目的均认可，东综宾馆属于李成生所有，应列在遗产范围内。本院经审核认为，上诉人刘某1提交的证据1天水仲裁委员会（2017）天仲裁字第3号仲裁裁决书，真实性予以认可，但申请人天水市兴业担保有限责任公司向天水市仲裁委员会提交的反担保抵押合同及甘肃智信房地产咨询评估有限公司（2015）评字第325号房地产抵押评估报告，仅能证明天水市兴业担保有限责任公司为东鑫公司向浦发银行的贷款提供了反担保，并不能证明涉案的宾馆及冷库属于东鑫公司，故对该证据的证明目的不予采信。上诉人刘某1提交的天水东鑫农业有限公司工商档案和天水市麦积区东综宾馆工商档案，系上诉人从工商行政管理部门调取，这两份证据可以证实东综宾馆属于李成生个人所有，故对上诉人提交的这两份证据的真实性及证明目的均予以采信。另外，被上诉人李某1一审提交的家庭遗产分割协议书的签署人是李代成、李三代、李成生及李某2兄弟四人，是兄弟间自行签署的内部财产分割协议，该内部协议与对外具有公信力的天水东鑫农业有限公司工商档案和天水市麦积区东综宾馆工商档案的登记相比，证明力较低，故对该协议的证明目的本院不予采信。
一审查明的事实，除”李成生、杨桂珍夫妻于2008年1月21日成立东鑫公司，杨桂珍为该公司法定代表人，李成生为该公司股东”认定不清，其余部分属实，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，天水东鑫农业有限公司成立于2008年1月21日，发起股东为李成生和李某2，法定代表人为李成生。2014年9月30日，李成生将其在东鑫公司的股权38万元（占公司注册资本的76%）转让给其妻子杨桂珍，李某2将其在东鑫公司的全部股权10万元（占公司注册资本的20%）全部转让给杨桂珍，自此李某2在东鑫公司的股权注销，其股东资格消失。当日，东鑫公司修改了公司章程，杨桂珍任该公司的法定代表人，李成生为该公司监事、股东。2000年，李成生建设了天水市麦积区东综宾馆，并作为经营者在工商行政部门办理了相关的营业手续。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被继承人遗产的范围；2.本案保证人刘某2是否应承担保证责任。
关于被继承人的遗产范围，本案双方当事人对一审认定的麦积区东岔镇原东综厂院内4815平方米商住楼为被继承人李成生、杨桂珍的遗产均无异议，本院予以确认。但上诉人刘某1认为东综宾馆属于李成生个人所有，应列入遗产范围，而根据上诉人提交的天水东鑫农业有限公司工商档案和天水市麦积区东综宾馆工商档案可以证实，东综宾馆系李成生建设，并由李成生长期经营管理，应将东综宾馆列入本案被继承人的遗产范围。上诉人刘某1还主张冷库也属于东鑫公司的资产，也应列入遗产范围，但其一审提供的甘肃智信房地产咨询评估有限公司出具的房地产抵押评估报告及反担保抵押合同仅能证明为用于反担保抵押对冷库等进行了评估，且房地产抵押评估报告中注明东鑫公司未提交相关权属证明文件，不能证明冷库属于东鑫公司所有，本案中，上诉人也未提供其他证据对其主张予以佐证，应承担举证不能的责任。故天水市麦积区东岔镇原东综厂院内4815平方米商住楼一栋和天水市麦积区东综宾馆为本案被继承人的遗产。
关于刘某2是否应当承担保证责任，刘某2在2014年7月1日李成生与刘某1的借款协议上，以保证人的身份签署了名字，但并未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，刘某2对李成生该笔借款承担连带保证责任的保证期间是自主债务履行期间届满之日起六个月。在该笔借款履行期届满后的六个月内，上诉人刘某1并未向被告刘某2提起诉讼或者申请仲裁要求其承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款”在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，刘某2应免除保证责任。上诉人刘某1认为其与李成生就上述欠款重新核算后，李成生于2016年2月6日又向其出具了139万的借条一张，刘某2曾口头承诺对该借条所列款项承担连带保证责任，但该借条上没有刘某2的签字，且在一审中刘某2否认其为该借条提供了担保，上诉人刘某1也未提交其他证据证明，故对上诉人要求刘某2承担连带保证责任的请求不予支持。
综上所述，上诉人刘某1的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17814元，由上诉人刘某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一八年三月二日
法官助理 徐 艳
书 记 员 王 静