湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂09民终73号
上诉人（原审被告）：张某1，男，2005年6月8日出生,汉族，湖北省孝感市人，住孝感市开发区。
法定代理人：张某2，系张某1之父。
被上诉人（原审原告）：曹某1，男，2005年11月21日出生,汉族，湖北省孝感市人，住孝感市。
法定代理人：曹某2，系曹某1之父。
原审被告：孝感市体育路学校。
法定代表人：夏金元，该校校长。
委托诉讼代理人：周文惠，该校副校长。
委托诉讼代理人：易国锋，湖北慧安律师事务所律师。
上诉人张某1因与被上诉人曹某1及原审被告孝感市体育路学校健康权纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1的法定代理人张某2，被上诉人曹某1的法定代理人曹某2，原审被告孝感市体育路学校的委托诉讼代理人周文惠、易国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某1上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；改判上诉人不承担责任；被上诉人的损失中的护理费、精神损害抚慰金、交通费等损失不应当支持，并在总损失中应依法扣除保险报销部分；二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院遗漏了必要的共同诉讼人，未将上诉人张某1的母亲列入诉讼，应依法予以纠正；2、原审法院认定事实不清，被上诉人曹某1受伤主要是因为其追逐速度过快，自身站立不稳，与上诉人无关；3、被上诉人孝感市体育路应承担主要责任，被上诉人曹某1承担相应责任，上诉人不承担责任；4、原审法院认定事实错误，超额支持了曹某1的部分诉讼请求，判非所请，且被上诉人曹某1的损失中护理费、精神抚慰金不应当予以支持，交通费应酌定予以支持；5、被上诉人曹某1的损失中依法扣除保险报销部分的600余元。
曹某1的法定代理人曹某2辩称，1.一审确实遗漏了张某1的母亲作为法定代理人。2.当时的班主任王老师出具的证据清楚说明上诉人的第2项理由不能成立。3.医生说小孩要等到18岁后才能治疗，护理费是后期护理费，前期没有要求护理费，一审判决的护理费是超过了本人的诉求；小孩未成年，此次受伤肯定会影响其心灵成长，精神损害抚慰金应当计算；交通费用不管在哪里都需要；保险公司报销部分，如果是调解可以扣减，如果是通过裁判那就是本人投保本人受益。
孝感市××路学校述称，1.一审判决认定的基本事实清楚，有曹某1的陈述、张某1的证明、同班同学张新文的证词、王老师当庭证言相印证。2.张某1有明显过错，张某1及其监护人应承担主要责任，曹某1也一定过错，曹某1及其监护人承担次要责任。3.学校无过错，不应承担责任。学校是否尽到教育、管理职责的举证责任应由受到伤害的曹某1及其监护人承担，但其不能举证证明则学校不应担责。事实上，学校已经尽到了该尽、能尽的职责，事前对学生及家长进行安全教育，本案发生在下课学生自由活动时间，学校不可预见，在学校发现后及时采取措施，履行了告知义务。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求或改判学校不承担责任。
曹某1向一审法院起诉请求：判令张某1、孝感市××路学校共同赔偿曹某1医疗费、后期治疗费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计37303元，并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：曹某1与张某1同属孝感市××路学校同班同学。2015年12月22日课间，曹某1在自己座位上看漫画，张某1挑逗曹某1，曹某1起身追赶张某1，张某1遂用手将曹某1绊倒在地，造成曹某1两颗牙齿冠折并露髓。经鉴定，曹某1人体损伤不构成等级残疾，自受伤之日起，误工日期45日，需一人护理45日，营养期30日，18岁后行种植牙修复治疗，费用26000元。曹某1受伤后，张某1的监护人张某2支付了医疗费1200元。另，曹某1受伤后由其母亲张云霞护理，其母张云霞2016年1-4月平均工资3355.50元。
一审法院认为，本案系健康权纠纷。曹某1被张某1绊倒受伤，张某1的行为与曹某1受伤有直接的因果关系，张某1导致曹某1受伤有明确的过错。曹某1在受到张某1挑逗后起身追赶，由此导致自身受伤，也有一定的过错。本案侵权事实发生在孝感市××路学校上学期间，曹某1、张某1为限制民事行为能力的未成年人，无证据证明孝感市××路学校尽到了教育、管理职责。曹某1受伤后经济损失共计36386.75元。其中：医疗费1053.50元，交通费1000元，护理费45日×3355.50元/月÷30日/月=5033.25元，营养费30日×50元/日=1500元，后期治疗费26000元，精神损害抚慰金1000元，鉴定费800元。张某1的行为导致曹某1受伤，孝感市××路学校疏于对学生教育管理，张某1、孝感市××路学校对曹某1受伤造成的经济损失应承担共同的赔偿责任，因曹某1也有一定过错，亦应自行承担一定的责任。法院确定张某1、孝感市××路学校各承担45%的赔偿责任，即各赔偿36386.75元×45%=16374.04元，余下损失由曹某1自行承担。因张某1系未成年人，其应承担的赔偿责任依法应由其监护人张某2承担，其先行垫付的1200元，应在实际履行中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，判决：一、张某1的监护人张某2赔偿曹某1经济损失16374.04元，其垫付的1200元在履行中予以扣减；二、孝感市××路学校赔偿曹某1经济损失16374.04元；三、驳回曹某1的其他诉讼请求。上述应付款项，于判决生效之日起7日内付清。案件受理费500元，由张某2和孝感市××路学校各负担250元。
二审中，当事人未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于一审判决认定的事实，张某1除对其中认定的“张某1遂用手将曹某1绊倒在地”、“误工日期45日，需一人护理45日”提出异议外，对其他事实无异议。曹某1、孝感市××路学校对一审认定事实无异议。本院认为，曹某1在一审已经提交了相关证据证实了上述事实，张某1提出的上述异议因无相关证据足以推翻该事实而不能成立，本院不予采信。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，张某1属于无诉讼行为能力人，其诉讼活动依法应当由其监护人作为法定代理人代为参加，张某1的父亲作为其法定代理人已经代其参加诉讼活动，符合我国民事诉讼法第五十七条规定。一审起诉时，曹某1也未将张某1的母亲列为被告，其母亲未参与诉讼活动并不影响本案的审理。曹某1因被张某1挑逗后起身追赶而受伤，张某1对曹某1的损害结果存在过错，一审判决张某1承担相应的责任于法有据，张某1上诉称曹某1受伤主要是因其追逐速度过快且自身站立不稳所致的理由，缺乏证据支持，张某1认为其不应承担责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。根据孝感精诚法医司法鉴定，曹某1需要护理45日，一审判决确定其护理费不违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，但曹某1在一审中只要求赔偿护理费4950元，而一审判决对此认定超出了其诉讼请求，该超出的赔偿数额83.25元应依法予以扣减。曹某1的伤情经鉴定不构成伤残，一审判决认定其精神损害抚慰金1000元，缺乏事实依据，本院予以纠正。曹某1在一审已经提交了交通费发票，一审判决对交通费的认定合法有据，本院予以确认。曹某1投保的商业保险是根据其保险合同应获得的合法赔偿，与张某1的人身损害赔偿请求并不冲突，张某1提出的曹某1的损失中应扣除保险报销部分的600余元的上诉理由，于法无据，本院不予采信。故，曹某1的各项损失合计应为35303.50元（36386.75元-1083.25元），张某1应赔偿曹某1的各项经济损失15886.58元（35303.50元×45％）。孝感市××路学校未提出上诉，视为其服从原判，对于其应赔偿的数额，本院不作调整。
综上所述，张某1关于护理费超出一审诉讼请求、精神损害抚慰金不应支持的上诉请求成立，本院予以支持。张某1的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三款规定，判决如下：
一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初2005号民事判决第二项；
二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初2005号民事判决第一项、第三项；
三、张某1的监护人张某2赔偿曹某1经济损失14686.58元（已扣减其垫付的1200元医疗费）；
四、驳回曹某1的其他诉讼请求。
上述应付款项，于本判决书生效之日起7日内付清。如未按本判决指定的期限履行义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，由张某2和孝感市体育路学校各负担250元。二审案件受理费500元，由张某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 夏建红
审判员 李国华
二〇一七年三月九日
书记员 陈改华