江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏09刑终464号
原公诉机关江苏省盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈福军，男，1995年8月12日出生于盐城市大丰区，汉族，中专文化，无业，住盐城市大丰区。原审被告人陈福军因涉嫌犯强奸罪，于2016年6月23日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2016年7月7日经盐城市大丰区人民检察院批准逮捕，同日由盐城市大丰区公安局执行逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人蔡云桂，江苏中盐律师事务所律师。
江苏省盐城市大丰区人民法院审理江苏省盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人陈福军犯强奸罪一案，于2017年9月20日作出(2016)苏0982刑初379号刑事判决。原审被告人陈福军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈福军，听取辩护人、检察员的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月19日晚，被告人陈福军明知被害人陈某（女，2003年8月31日出生）系未满十四周岁的幼女，仍在盐城市大丰区××沐浴会所8358房间内与其发生性关系。
一审审理中，江苏省盐城市大丰区人民法院组织公诉机关、被告人及其辩护人共同观看了公安机关制作的同步讯问录音录像。
原审认定上述事实的证据有：
一、书证：1.案件侦破经过，证实本案由被害人陈某于2016年6月22日在其继母于某的陪同下报案而案发，被告人陈福军于当日被抓获归案的情况；2.出生医学证明，证实被害人陈某的出生时间为2003年8月31日；3.大丰市××沐浴休闲中心提供的住宿登记，证实被告人陈福军住宿登记情况；4.门诊自管病历，证实被害人陈某经检查，外阴未见明显裂伤，处女膜无血，无活动性出血，未见明显新鲜裂伤；5.新送押人员健康检查表，证实被告人陈福军入所时身体状况良好没有异常；6.盐城市大丰区三龙派出所朱春辉警官出具的情况说明，证实其未对被告人陈福军进行刑讯逼供。
二、证人证言：1.证人王某的证言，证实：高某系其女朋友，高某系盐城市大丰区××中学初一的学生，2016年6月19日，其和高某及高某的同学被害人陈某、潘某等人在××KTV唱歌，高某的同学李某和被告人陈福军也到该KTV里，其后李某、潘某、被告人陈福军及被害人陈某一起去吃烧烤。吃完烧烤后回到房间，被害人陈某和被告人陈福军一起睡一个房间，其和高某、潘某、李某睡一个房间。第二天，被害人陈某向其承认自己和被告人陈福军发生性关系的事实；2.证人潘某的证言证实：其和李某系男女朋友关系，均为××中学初一的学生，2016年6月19日大约12点多、1点钟的样子，其和××中学同级的高某、被害人陈某、王某一起在三龙的××KTV唱歌，之后又喊了其他初一、初二的学生一起来唱歌。大约下午三四点钟的样子，李某和他的哥哥即被告人陈福军一起过来了。被告人陈福军将自己的身份证和银行卡拿给高某去开房间的。开好房间又回到KTV，之后，其和被害人陈某、李某、李某的哥哥（被告人陈福军）一起去吃了烧烤，吃烧烤的时候，李某说过其和被害人陈某、高某是一级的同学。吃完烧烤回到房间，被告人陈福军说不够睡，李某和被告人陈福军说下楼有事，过了一会，他们上来了说又开了一个房间，其和高某、李某、王某睡一个房间，被告人陈福军和被害人陈某睡一个房间。第二天早上，被害人陈某告诉其被告人陈福军和自己发生性关系的事实；3.证人高某的证言证实：2016年6月19日其和同学潘某、被害人陈某、王某，还有其他同学一起在××KTV唱歌，李某是和他的哥哥即被告人陈福军一起过来的。被告人陈福军将自己的身份证和银行卡拿给其和潘某去开房间。因为房间只有两张床，睡不下五个人，所以被告人陈福军又去开了一个房间。后来，李某、潘某、被告人陈福军和被害人陈某出去吃烧烤了。吃完烧烤后，其和王某、李某、潘某睡一个房间，被告人陈福军和被害人陈某睡一个房间。第二天上学后，潘某告诉其被害人陈某和被告人陈福军发生关系，后来又不承认了的事实；4.证人李某的证言证实：潘某是初一的学生，高某是其同班同学，被告人陈福军是其舅舅的儿子，上个星期天的下午，潘某联系其让其去KTV唱歌，潘某告诉其还有高某、王某和被害人陈某。后其联系了哥哥即被告人陈福军一起去KTV，被告人陈福军问其有哪些人，其告诉被告人陈福军是其同学，有男有女，被告人陈福军还问其有没有单身的女的，其说有即被害人陈某，但长的不好看，被告人陈福军说有单身就行。之后，其就和被告人陈福军到了××KTV，当时里面还有其他初一初二的学生。之后，被告人陈福军答应高某帮开个房间，被告人陈福军将自己的身份证和银行卡给高某去开了房间。其和被告人陈福军、被害人陈某、潘某一起去三龙街上的阳光烧烤店吃烧烤。吃完烧烤回到房间，被告人陈福军又去开了一个房间，被害人陈某和被告人陈福军睡一个房间，其和王某、潘某、高某一起睡一个房间。后来，被告人陈福军和被害人陈某都告诉其他们发生性关系的事实；5.证人谷某的证言证实：其系被害人陈某的母亲，其与被害人陈某的父亲离婚后，被害人陈某随父亲生活。被害人陈某是2003年8月31日在卫生院出生的，现在在××中学上初一，被害人陈某告诉其2016年6月19日晚上自己和一个男的发生性关系的事实；6.证人陆某、温某1、孙某、朱某、葛某的证言证实：上个星期天的下午即2016年6月19日的下午，其和潘某、高某等人在××KTV唱歌的事实；7.证人周某的证言证实：其系盐城市大丰区××初级中学的副校长，其了解到××中学的十几名学生一起在××沐浴会所唱歌喝酒，其找到被害人陈某、高某、潘某了解情况，被害人陈某向其承认2016年6月19日晚上自己和李某的哥哥即被告人陈福军发生性关系的事实；8.证人赵某的证言证实：其系大丰人民医院妇产科医生，2016年6月22日其对被害人陈某进行检查，PVC（附件检查）显示外阴未见明显裂伤，处女膜9-10点方向充血，无活动性出血，未见明显新鲜裂伤。被害人陈某符合十三、四岁女孩子的正常发育状况的事实。
三、被害人的陈述：被害人陈某的陈述，证实2016年6月19日其和同学潘某、高某、王某一起在××KTV唱歌，后来孙某、葛某、陆某、朱某、一个不认识的男的、李某和李某的哥哥即被告人陈福军先后都来了，除了李某的哥哥即被告人陈福军外，其他人都是××中学的同学。后来潘某、高某、王某提议让被告人陈福军去开了一间房。其他人走之后，其和潘某、李某、被告人陈福军一起去吃烧烤，被告人陈福军对其说：“你看起来还蛮小的。”其对被告人陈福军说：“我才14岁。”其还告诉被告人陈福军其和李某是同桌。吃完烧烤回到房间，高某、王某、李某一直劝其和李某的哥哥即被告人陈福军开房间，后来，王某、高某、李某、潘某睡一个房间，其和被告人陈福军睡另一个房间。其和被告人陈福军在房间内发生性关系，被告人陈福军还对其说不要把今天的事情说出去，他是当兵的，在公安局有朋友，如果被公安局的抓进去，他可以出来，但其就不一定了，其被吓到便说肯定不说，且李某知道其与被告人陈福军发生性关系的事实。
四、被告人供述：被告人陈福军的供述，证实2016年6月19日下午，其表弟李某联系其一起去三龙街上的KTV唱歌，李某告诉其他的同学在那里玩，其问李某有没有单身女的，李某告诉其有一个单身女的。其和李某到KTV包厢时，里面有十个人左右，有四个女孩子，这四个女孩子看上去都只有14岁左右，被害人陈某就在这四个女孩子当中。走了几个人之后，剩下的三个女孩子让其开房间，其就将自己的身份证和银行卡给了其中一个女孩。之后其和李某、被害人陈某、潘某四个人一起吃烧烤。吃完烧烤回到房间，高某和潘某让其再开个房间，其就和李某一起去开了房间。后来，王某、高某、李某、潘某睡一个房间，其和被害人陈某睡另一个房间。其问被害人陈某能不能办事，意思就是能不能和她发生性关系，被害人陈某说不能，怕怀孕、怕疼，说她还小，等她到18岁再找其，其对被害人陈某说应该不会怀孕的，之后双方发生性关系。其和被害人陈某没有什么关系，其弟弟李某系三龙初级中学初一的学生,被害人陈某是其弟弟李某的同学，估计被害人陈某的年龄应该在十三、四岁左右。以及证实其知道现在上小学都是虚7岁，虚13岁的时候上初一，初一下学期的学生应该是虚14岁，肯定不到14周岁的事实。
五、勘验、检查、辨认笔录：盐城市大丰区公安局制作的现场勘验检查笔录、辨认笔录，证实公安机关对案发现场进行了现场勘验及被告人陈福军辨认出其作案地点、与其发生性关系的被害人陈某，被害人陈某辨认出与其发生性关系的李某的哥哥即被告人陈福军，证人王某、潘某、高某、陆某、温某1、孙某、朱某、葛某辨认出李某的哥哥即被告人陈福军，证人李某辨认出案件相关地点，扈××辨认出到其药店购买避孕套的男子，陈娇娇辨认出在其宾馆开房间的人的情况。
六、视听资料：公安机关制作的同步讯问录音录像证实本案侦查过程合法的事实。
原审判决认为，被告人陈福军奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪，公诉机关指控被告人陈福军犯强奸罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。
关于被告人陈福军提出盐城市大丰区公安局三龙派出所一个姓朱的警官在楼梯口打了其两拳的辩解，以及被告人陈福军及其辩护人分别提出讯问人员对被告人陈福军存在诱供、恐吓的辩护意见，经启动非法证据排除程序，公诉机关提供了讯问录像、新送押人员健康体检表、情况说明等排除刑讯逼供和诱供的证据，原审法院组织观看、审核了讯问录像。同时，被告人陈福军于2016年6月22日、23日在盐城市大丰区公安局刑警大队作了两次供述，于2016年6月24日、2016年7月7日以及2016年7月27日在盐城市大丰区看守所作了三次供述，以上供述基本平稳，且有被告人陈福军于2016年10月9日在审查起诉阶段所作的供述相印证，且被告人陈福军自认上述供述并未对其刑讯逼供，其供述亦得到被害人陈某、证人高某、李某、潘某某、王某等证言及相关书证等证据印证。现有证据未能证明侦查人员采取殴打、违法使用戒具等暴力方法，使被告人陈福军遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，亦未能证明侦查人员对被告人陈福军采取威胁、引诱等非法方法使被告人陈福军作出供述，故对被告人陈福军在公安机关及检察机关作出的有罪供述仍可作为定案证据使用。
关于被告人陈福军提出不知道被害人年龄未满十四周岁的辩解及其辩护人提出的被告人陈福军并不明知被害人陈某未满十四周岁，被告人陈福军不构成强奸罪的辩解和辩护意见。经查，被告人陈福军在公安机关侦查阶段、检察机关审查起诉阶段多次供述其明知被害人陈某系其上初一的表弟李某的同学，年龄可能在十三、四岁左右，其仍与被害人陈某发生性关系，且被告人的上述供述与被害人陈某关于被告人陈福军知晓其年龄段及李某系其同学，及其与被告人陈福军发生性关系的陈述相吻合。并得到证人潘某某关于李某说过其和被害人陈某、李某是一级的同学，被害人陈某向其告知自己与被告人陈福军发生性关系的证言；证人王某、高某关于被害人陈某向其承认自己和被告人陈福军发生性关系的证言；证人李某关于其告知被告人陈福军一起在KTV唱歌的是其同学，且其中有个单身女的即被害人陈某，以及被告人陈福军、被害人陈某均告知其他们发生性关系的证言；证人谷某、周某关于被害人陈某的年龄、就读情况及被害人陈某告知其自己与被告人陈福军发生性关系的证言；证人陆某、温某1、孙某、朱某、葛某关于其和潘某某、高某等人在××KTV唱歌的证言；证人赵某关于被害人身体检查情况及符合十三、四岁正常女孩发育情况的证言，书证出生医学证明关于被害人陈某的年龄以及其他相关书证等证据相印证。据此现有证据已形成完整的证据锁链，且证据间相互印证，被告人陈福军主观上不属于确实不知道或不可能知道被害人陈某系不满十四周岁幼女的情形，现有证据足以认定被告人陈福军明知被害人陈某系初一学生，年龄可能未满十四周岁，而仍与被害人陈某发生性关系的犯罪事实成立。故对被告人陈福军及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
关于被告人陈福军的辩护人提出证人证言没有让证人阅读核对，不应当具有法律效力的辩护意见，经查，公诉机关提交的证人证言均经证人核对并签字，其中，询问未成年的证人时亦有相关的法定代理人进行陪同，并经法定代理人签字确认，未违反法律规定，本案证人证言可作为定案证据使用，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人陈福军的辩护人提出未对被害人陈某造成任何伤害的辩护意见，经查，本案中被害人陈某年龄未满十四周岁，其身心和智力等方面尚未发育成熟，心理认知能力和防范性侵能力较低。被告人陈福军强奸未满十四周岁的幼女即被害人陈某，严重伤害了被害人陈某的身心健康，亦破坏了文明和谐社会的公序良俗和道德风尚，其行为性质恶劣，社会影响极坏，依法应从重处罚。被告人陈福军在法庭审理中当庭翻供，认罪态度不好，量刑时予以考虑。为惩治犯罪，保护儿童人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十一条、第六十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条之规定，判决：被告人陈福军犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年。
上诉人陈福军提出的上诉理由：一审法院认定上诉人“明知被害人系未满14周岁的幼女”，缺乏事实和法律依据。1.原审判决依据的6份书证均不能证明上诉人明知被害人未满十四周岁，书证4病历记载了被害人“月经初潮是12岁”等内容可以证明被害人在生理发育上不是幼女，而是具有第二性特征的少女，上诉人无法明知其系不满十四周岁的幼女。2.原审判决依据的1-8份证人证言均未提及上诉人明知被害人不满十四周岁的事实，且李某的证言出现了5个“陈福华”，可以证明公安机关的笔录未让当事人核对就签了名。原审判决所谓的证人证言均经证人核对并签字没有依据，如果证人真的核对，就不会出现5个“陈福华”。原审判决对第8份证人证言即大丰区人民医院妇产科医生赵某的证言中“被害人陈某符合十三、四岁女孩子的正常发育状况”刻意突出，回避了被害人是“月经初潮12岁”等证明被害人生理发育上不是幼女的事实，在医学上，十三四岁的幼女和十五岁的女孩子月经周期正常无明显界限，即无法判断年龄是十三四岁或十五岁，但可以判断，肯定不再是幼女。3.被害人陈某的询问录像已随卷移送，但一审法院一直未让上诉人的辩护人观看与复制，故其笔录真实性无法核实，对该证据真实性、合法性暂时存疑。4.被告人的讯问录像显示，笔录与实际情况不符。上诉人从未说过“这四个女孩子看上去都只有十四岁左右，陈某就在这四个女孩子当中”，更没有说过“估计被害人陈某的年龄应该是十三、四岁左右”。录像中，上诉人明确陈述，其表弟李某的年龄是十五岁，知道那女孩子与李某是同学，根本不知道她的实际年龄。录像中还有审讯者恐吓、诱供上诉人的内容。留置的24个小时中，上诉人被拷在审讯的铁架子上，夜里也不让睡觉，侵害了上诉人的合法权益。5.勘验、检查、辨认笔录均不能证明上诉人明知被害人不满十四周岁。6.视听资料中的同步询问录像与公安机关的讯问笔录无论是时间还是内容都无法核对。7.上诉人的供述应当以同步录音录像为准，而不是侦查机关制作的笔录。上诉人在讯问录像中的供述与庭审供述是一致的，即不明知被害人未满十四周岁，一审法院认定上诉人“当庭翻供，认罪态度不好”与事实不符。8.本案原审判决适用法律错误。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款，第一款要求行为人“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女”，本案上诉人并不知被害人不满十四周岁，法律上也没有应当知道的义务。第二款是针对不满十二周岁被害人的规定，本案也不适用，第三款是对已满十二周岁，不满十四周岁被害人的规定，应当适用本案，但该条明确要求首要判断标准是被害人身体发育状况，而从发育上看，被害人明显不是幼女。9.本案原审超期审判，原审间两次补充侦查，却没有补充侦查卷宗，原审判决依据的书证第5、6份从调取日期看并非在补充侦查期间取得，应为无效证据。原审判决认定有效，于法无据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，宣告上诉人无罪。
上诉人陈福军的辩护人提出的辩护意见：一、本案的侦查、检察机关及原审法院均存在程序违法的情形。公安机关的讯问笔录与同步录音录像在起止时间、关键内容上差距太大，存在24小时疲劳审讯、诱供及威胁被告人等多处违法情形。在原审期间，因证人证言中出现5个“陈福华”，辩护人有理由相信笔录未经证人核对，要求观看证人同步某时，被承办人拒绝。承办人在2016年10月14日向被告人送达起诉书副本时，被告人明确告知其聘请了律师，叫蔡云桂，随案移交的卷宗中有辩护人的联系方式，但一审对辩护人开出的《出庭通知书》的开出日期是开庭前一日，明显违法。且一审法院超期审判羁押，2016年10月14日立案，直至2017年1月23日才作出延期审理决定书，明显违法。二、被告人陈福军无罪。本案历经2次补充侦查，公诉机关均未能提供任何补充侦查卷宗。根据疑罪从无的规定，应当宣告被告人无罪，但原审法院竟然在2017年7月25日向公诉机关发出补充侦查建议书，竟然第3次补充侦查，明显违法。三、对相关定案证据未经法庭调查程序查证属实。随卷移送的被害人及证人笔录未与同步录音录像核对，未经法庭调查程序查证属实，不得作为定案证据。
江苏省盐城市人民检察院检察员意见：一、一审判决认定上诉人陈福军构成强奸罪事实清楚、证据确实充分。全案认定上诉人陈福军构成强奸罪的证据有书证、证人证言、被害人陈述、上诉人的供述、辨认笔录、现场勘验、检查笔录和视听资料等证据证实，上述证据均系依法取得，不存在非法取证情形，且已形成完整的证据锁链。因此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、关于上诉理由的评判。（一）非法证据排除的问题。一审阶段已启动非法证据排除程序，排除了刑讯逼供和诱供的情形，上诉人在侦查阶段的供述予以采信。（二）上诉人是否明知被害人年龄的问题。上诉人的供述、被害人陈述及相关证人证言证实，上诉人明知被害人系初一学生，年龄可能未满十四周岁，仍与被害人发生性关系，适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，应当认定上诉人明知对方是幼女。（三）关于证人证言等其他问题。二审阶段，侦查机关经核实，因打字错误将李某的询问笔录中“陈福军”打成“陈福华”。刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。经核实，本案相关证言程序合法、客观真实且与待证事实存在关联性，相关证言依法采信。本案相关的勘验、检查、辨认笔录程序合法、客观真实且与待证事实存在关联性，依法予以采信。综上，一审法院认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人陈福军犯强奸罪的犯罪事实与原判决认定相同。相关证据均经一审法院庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈福军奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪。
关于陈福军提出的其不明知被害人陈某是不满十四周岁的幼女及其没有当庭翻供的上诉理由。经查，上诉人陈福军在公安机关侦查阶段、检察机关审查起诉阶段多次供述其明知被害人陈某系其上初一的表弟李某的同学，其即应当知道陈某可能是不满十四周岁的幼女，仍与被害人陈某发生性关系，应当认定为其明知对方是幼女。在原审庭审中上诉人陈福军对是否知道被害人陈某上几年级、陈某与陈福军的表弟李某之间的关系等事实均予以否认。故上诉人陈福军关于不明知陈某是不满十四周岁的幼女及其没有当庭翻供的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈福军及其辩护人提出的侦查机关对李某的询问笔录中出现“陈福华”的问题，经查，该份询问笔录李某及在场人均在询问笔录上签字，二审中经核实，“陈福华”系“陈福军”的笔误。故上诉人陈福军及其辩护人关于证人笔录未经证人核对的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈福军提出的其被恐吓、诱供的上诉理由及其辩护人提出的证据未经调查核实不得作为定案证据的辩护意见。经查，原审法院在审理过程中启动了非法证据排除程序，公诉机关提供了讯问录像、新送押人员健康体检表、情况说明等排除刑讯逼供和诱供的证据，原审法院组织观看、审核了讯问录像。陈福军的供述与原审庭审中经质证的被害人陈某的陈述、证人高某、李某、潘某某、王某等证言及相关书证等证据印证。现有证据不能证明本案在侦查阶段侦查人员在对上诉人陈福军讯问过程中采取殴打、违法使用戒具等暴力、威胁、引诱等非法方法使被告人陈福军作出有罪供述。故上诉人陈福军提出的其被逼供诱供的上诉理由及其辩护人提出的证据未经调查核实不得作为定案证据的辩护意见，缺乏依据，本院不予采纳。
关于上诉人陈福军提出的原审超期审判的上诉理由及其辩护人提出的上诉人陈福军被超期羁押等辩护意见。经查，原审法院在审理过程中依法决定延期审理，均有事实和法律依据，上诉人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈福军的辩护人提出的原审法院开庭前一日才向其送达《出庭通知书》，明显违法的辩护意见。经查，原审法院于2016年10月14日将起诉书副本及开庭传票送达上诉人陈福军，定于同年11月9日开庭，符合法律规定。上诉人陈福军的母亲于2016年11月7日签署刑事辩护委托书，为上诉人陈福军委托辩护人，同月8日上诉人陈福军的辩护人向原审法院提交委托手续，同日原审法院向其送达起诉书副本和开庭传票。原审法院在上诉人陈福军的辩护人提交委托手续后即向其送达起诉书副本和开庭传票，其也未提出延期开庭申请，并未剥夺其辩护权利。上诉人陈福军辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人陈福军提出的上诉理由和其辩护人的辩护意见均没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王迎付
审判员 周联联
审判员 郭华炜
二〇一八年四月三日
书记员 孙 升