重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝民终511号
上诉人（原审原告、申请执行人）：西南绿城房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区冯时行路290号大正10楼，统一社会信用代码915001095880393946。
法定代表人：叶青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周海娟，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张幸，重庆华立万韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、案外人）：傅先玉，女，汉族，1958年10月9日出生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：张玉，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）重庆夏宫实业有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山镇仙女路62号，统一社会信用代码：9150023267336495X5。
法定代表人：李习中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李云旗，男，该公司副总经理。
上诉人西南绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城房地产公司）与被上诉人傅先玉、重庆夏宫实业有限公司（以下简称夏宫实业公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2017）渝03民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿城房地产公司的委托诉讼代理人周海娟，被上诉人傅先玉的委托诉讼代理人张玉，夏宫实业公司的委托诉讼代理人李云旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿城房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认位于重庆市武隆区仙女山镇银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-5号、负1-6号房屋的所有权人为夏宫实业公司，并准许执行该房屋；3.本案一、二审案件受理费由傅先玉及夏宫实业公司承担。事实和理由：1.傅先玉与夏宫实业公司签订的《委托定造书》属预约合同，不是正式的合法有效的商品房买卖合同。2.现有证据不能证明傅先玉已经支付了案涉房屋全部房款。3.现有证据不能证明傅先玉提出异议的房屋与本案查封的房屋系同一套房屋。4.一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条错误，本案系针对房地产开发企业名下的商品房提出的执行异议，应当适用《执行异议复议规定》第二十九条。5.一审法院未对傅先玉名下在重庆市的房产情况进行调查取证，程序不当。
傅先玉答辩称：1.《委托定造书》具有商品房买卖合同性质。2.傅先玉已经向夏宫实业公司支付了房款，并向法院提交了购房发票、交纳大修基金收据等证据，足以证明傅先玉主张的事实。3.夏宫实业公司在一审期间举示了销售明细表和公安机关出具的门牌号码对照表，一审法院也到现场进行了勘察，均证明了傅先玉购买的房屋与被查封的案涉房屋系同一套房屋的事实。4.一审法院适用《执行异议复议规定》第二十八条正确，应予维持。5.傅先玉名下是否还有其他房屋与本案并无关联。一审法院未对傅先玉名下在重庆市的房产情况进行调查取证并无不当。
夏宫实业公司答辩称，傅先玉已经支付了购房款并实际占有案涉房屋，请求驳回绿城房地产公司的上诉请求。
绿城房地产公司提起诉讼请求：1.确认位于重庆市武隆区仙女山银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-5号、负1-6号房屋的所有权人为夏宫实业公司；2.准许执行夏宫实业公司享有所有权的位于重庆市武隆区仙女山镇银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-5号、负1-6号房屋。
一审法院认定事实：2010年11月16日，傅先玉与夏宫实业公司签订《委托定造书》，主要约定：傅先玉与夏宫实业公司充分协商，夏宫实业公司同意为傅先玉开发修建房屋编号为钻石公寓2-013、2-014（两套），建筑面积约60平方米，套内面积约为52平方米，房屋单价为3104元/平方米，房屋总价为人民币186240元。2009年9月29日先付50000元定金，剩余的房款在签订正式的商品房买卖合同时支付。2011年8月8日交房……。2011年8月8日，傅先玉向夏宫实业公司交纳了钻石公寓负1-005、负1-006房款10万元。2013年2月5日案涉房屋竣工验收。2013年12月2日，傅先玉分别为夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓负1-005、负1-006（建筑面积各36.22平方米）向武隆县住房保障办公室交纳物业专项维修基金各1811元。2016年4月29日，夏宫实业公司向傅先玉出具销售不动产统一发票，载明：付款方傅先玉，收款方夏宫实业公司，不动产项目名称为夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓，楼牌号为一期3幢负1-5号、负1-6号，建筑面积均为36.22平方米，单价均为2570.96元/平方米，金额均为93120元，款项性质为购房款。
另查明，夏宫钻石公寓销控表，仙女镇夏宫户主、门牌号对照表载明，傅先玉购房的房屋签约房号为钻石公寓2-013、2-014，后变更为钻石公寓负1-006、负1-005，最后公安机关确认为武隆县仙女山镇银杏大道1号3幢负1-6、负1-5。
再查明：绿城房地产公司与夏宫实业公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市第三中级人民法院于2014年7月7日作出（2014）渝三中法民初字第00094号民事裁定，对登记在夏宫实业公司名下的位于重庆市武隆县仙女山镇银杏大道1号夏宫仙女山假日国际社区一期、二期、三期的部分房产查封，其中包括本案诉争的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢34套房屋中的负1-5号、负1-6号房。重庆市第三中级人民法院于2014年11月17日作出（2014）渝三中法民初字第00094号民事判决，判决：夏宫实业公司在判决生效后十五日内退还绿城房地产公司履行合同的投入资金13027173元及利息损失。该判决生效后，义务人未履行生效法律文书所确定的义务，绿城房地产公司申请执行，重庆市第三中级人民法院以（2015)渝三中法民执字第00031号立案执行，并于2015年5月26日对上述房产进行继续查封。执行中，傅先玉于2017年2月23日向执行法院提出书面执行异议，重庆市第三中级人民法院于2017年3月20日作出（2017）渝03执异26号执行裁定，裁定中止对夏宫仙女山假日国际社区一期（钻石公寓）3幢负1-6、负1-5房屋的执行。绿城房地产公司对该裁定不服，于2017年5月15日提起申请执行人执行异议之诉，重庆市第三中级人民法院于2017年5月18日立案。
一审法院认为，本案争议的焦点是傅先玉对案涉房屋是否享有排除法院强制执行的权利，绿城房地产公司关于许可执行案涉房屋的请求应否支持。
首先，关于傅先玉提出异议的房屋与本案查封的房屋是否同一的问题。夏宫实业公司陈述称，之所以签订合同时的面积、房号与最终发票不一致，是因为签订合同时房号是公司从左到右编的房号；房屋验收后，到公安机关申请了正式房号，是从右到左进行编号，存在与原合同签订的房号不一致。签订合同时的面积是设计面积，最终面积是修建后，进行验收的房屋面积，因而存在不一致。夏宫实业公司提交的证据及傅先玉提交的《委托定造书》的房号为钻石公寓2-013、2-014，收据、傅先玉向武隆县住房保障办公室交纳的物业专项维修资金发票中的房号为钻石公寓负1-006、负1-005，夏宫实业公司向傅先玉最后开具的发票中的房号为钻石公寓一期3幢负1-6、负1-5。虽然房号名称不一致，但有规律可循，且夏宫实业公司作出了合理的解释。综合相关证据应认定傅先玉提出异议的房屋与本案查封的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-5、负1-6房屋是相同的两套房屋。
其次，本案系申请执行人执行异议之诉，案涉房屋登记在房地产开发企业即夏宫实业公司名下，夏宫实业公司又是执行案件中的被执行人，本案到底应该适用《执行异议复议规定》第二十八条还是第二十九条，亦是本案的争议焦点所在。
对于本案应适用《执行异议复议规定》第二十八条还是只能适用第二十九条的问题，不能片面理解，而应从司法解释条文的文义和立法本意等进行全面分析：首先，《执行异议复议规定》第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，一般不动产购买人就包括各类住宅商品房（无论是购买首套住宅还是非首套住宅）和非住宅商品房购房人等，而第二十九条则是仅针对商品房购房人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系；第二，从两个条文对执行异议成立要件的规定上看，第二十九条规定的住宅商品房（首套住房）购房人排除执行异议的条件相对于第二十八条中一般不动产购买人排除执行异议的条件更宽松，如无需占有房屋，只须支付百分之五十以上购房款等，故第二十九条明显系为了加强对执行异议诉讼中首套住房购房人权益的保护，并非限制和排除对一般不动产购房人（包括非首套住宅购房人和非住宅购房人）的保护。因此，本案虽因傅先玉购买的不是首套住宅商品房而不能适用《执行异议复议规定》第二十九条的规定处理，但只要傅先玉的执行异议符合第二十八条的规定，本案仍应适用第二十八条的规定处理。傅先玉是否还有其他房产，与本案的处理结果无关联性。因此，对于绿城房地产公司申请调查傅先玉名下房产情况的申请，不予准许。
《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。傅先玉的执行异议符合上述司法解释第二十八条的规定，应予支持。理由如下：1.傅先玉就案涉房屋与夏宫实业公司签订《委托定造书》的时间为2010年11月16日，对案涉房屋查封时间为2014年7月7日。主要涉及《委托定造书》是否属合同有效的书面买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，《委托定造书》具备了当事人名称及住所，房屋的基本状况，房屋价款、付款方式、时间，房屋交付条件及日期，面积差异的处理方式、解决争议的方法及违约责任等《商品房销售管理办法》第十六规定的主要内容。夏宫实业公司并于2011年8月8日收受购房款10万元。故《委托定造书》是商品房买卖合同。该合同由傅先玉与夏宫实业公司自愿签订，不违背国家法律、法规定的强制性规定，亦无证据证明合同存在无效情形，故应认定案涉房屋在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2.从执行阶段的现场勘验看，夏宫实业公司已交付案涉房屋，傅先玉已入住，属合法占有。3.傅先玉预交纳了购房款10万元，而正式销售发票金额186240元，证明傅先玉已经支付了合同约定的全部购房款。4.夏宫实业公司陈述是因为本案查封，故无法办理房产过户手续；现无证据证明未办理过户登记系傅先玉自身原因造成。本案中绿城房地产公司关于准许对案涉房屋执行的主张，不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，一审法院判决：驳回绿城房地产公司的诉讼请求。案件受理费4024元，由绿城房地产公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.夏宫实业公司举示了傅先玉2009年9月29日通过重庆市农村商业银行向夏宫实业公司转账付款的现金缴款单、电子联行补充凭证，金额合计100000元。还举示了夏宫实业公司向傅先玉出具的收款收据记账联、发票存根联等证据。
2.傅先玉举示了与熊瑞祥签署的装修工程协议书，该协议载明，傅先玉将钻石公寓2-013和2-014的住宅装饰装修工程发包给熊瑞祥，落款时间为2011年3月30日。
3.傅先玉称其多次催促夏宫实业公司办理过户登记，夏宫实业公司予以认可。
各方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：傅先玉就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
本院认为，傅先玉就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：
1.一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条分别规定了可以排除强制执行的两种物权期待权
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无过错不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权。当案外人就执行标的享有其中一项物权期待权，即可以排除对执行标的的强制执行。绿城房地产公司关于本案必须适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的上诉理由不能成立。案涉房屋系不动产，傅先玉作为不动产买受人，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断其是否享有足以排除强制执行的物权期待权，并无不当。傅先玉是否还有其他房产，与本案的处理结果无关联性，一审法院未调查傅先玉的房产情况，亦无不当。
2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
本案中，傅先玉与夏宫实业公司于2010年11月16日（查封前）就夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓2-013、2-014号房屋签订了书面的《委托定造书》，后变更为负1-005号、负1-006号，并于2013年12月2日就负1-005号、负1-006号房屋缴纳了物业专项维修基金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”傅先玉与夏宫实业公司签订的《委托定造书》具备了《商品房销售管理办法》第十六规定的主要内容，且夏宫实业公司已按约收取了傅先玉房款，该《委托定造书》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，应当认定为商品房买卖合同。该《商品房买卖合同》是傅先玉与夏宫实业公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
关于傅先玉所购房屋与本案查封房屋是否同一标的的问题，本院认为，虽然《委托定造书》约定的房号为2-013、2-014，但从傅先玉缴纳的物业专项维修基金看，傅先玉所购房屋已在查封前变更为负1-005、负1-006。对照夏宫钻石公寓销控表，仙女镇夏宫户主、门牌号对照表和公安机关确认的门牌号，结合一审法院的现场查勘情况，当事人的陈述等证据，可以认定傅先玉所购房屋与本案查封房屋为同一标的。
关于傅先玉是否支付全部购房款的问题。二审中，夏宫实业公司举示了傅先玉通过银行转账的凭据，其金额与傅先玉房款收据所载明的付款金额一致。结合傅先玉向武隆县住房保障办公室缴纳物业专项维修基金的事实，可以认定傅先玉向夏宫实业公司支付了全部房款。
另根据傅先玉举示的与案外人熊瑞祥签署装修合同的事实以及一审法院现场查勘案涉房屋已装修的情况，可以认定傅先玉在查封前已经使用了案涉房屋。
关于未办理过户登记的问题。根据查明的事实，案涉房屋于2013年2月5日案涉房屋竣工验收，2014年7月7日被查封，购房人多次催促夏宫实业公司办理产权登记无果，故案涉房屋未办理过户登记非因傅先玉自身原因。
综上所述，傅先玉就案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，绿城房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4024元，由西南绿城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 宾
审判员 李 震
审判员 周 倩
二〇一八年二月八日
书记员 文婷婷