呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2015)呼民一终字第01068号
上诉人（原审原告）董换小，农民，住内蒙古和林县。
委托代理人李云，内蒙古宏德律师事务所律师。
委托代理人刘国胜，男，1949年5月26日出生，汉族，退休职工，住址和林格尔县。
上诉人（原审被告）内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司。
法定代表人高志平，该公司董事长。
委托代理人赵金龙，男，1987年2月22日出生，汉族，
该公司职员，住内蒙古乌兰察布市集宁区民建路96号。
原审被告杨明浩，公司职员住和林县新店子镇内蒙古准兴高速公路新店子停车服务区。
上诉人董换小因与上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称准兴高速公司），原审被告杨明浩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2014）和民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日、2015年12月15日两次公开开庭审理了本案。上诉人董换小的委托代理人李云、刘国胜，准兴高速公司的委托代理人赵金龙，原审被告杨明浩的委托代理人赵金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，准兴高速公司从2013年12月份雇佣享有资质的董换小为其在××县烧锅炉，引荐人为杨明浩。约定月工资2000元。2014年3月27日晚，董换小一个人在该服务区劳动期间，突然摔倒在工作场地不醒人事，第二天七点左右被工友发现后，告知服务区带班负责人，遂即通知董换小家属到场，报急救中心”120”用救护车将董换小送往内蒙古医科大学附属医院住院治疗，前后三次共住院44天，第一次病情处理意见书诊断：”脑出血、高血压病”（患者于2014年3月28日-4月16日在我院住院治疗），住院19天，支付医疗费42476.12元。第二次病情处理意见书诊断”脑出血后遗症、高血压”（患者于2014年4月16日-4月21日在我院中医科住院治疗），住院6天，支付医疗费8359.32元。第三次病情处理意见书诊断”脑出血恢复期、高血压病”（患者于2014年4月23日-5月6日在我院康复科住院治疗），住院19天，支付医疗费6770.92元。住院费共计57606.36元。新型农村牧区合作医疗报销24888.15元，该服务区垫付17000元，支付120救护车费1000元（和林格尔县医院门诊收费收据15张，每张26元），董换小经申请，法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行伤残鉴定，护理依赖鉴定，2014年9月25日鉴定所作出了呼一医司法鉴定所（2014）临鉴字第1643号司法鉴定意见书，结论为：1、失语，评定为五级伤残；2、右侧肢体不全瘫，肌力IV级，评定为七级伤残；3、需大部分护理依赖、支出鉴定费1500元。后因双方协商争议较大，未能达成赔偿事宜，为此，董换小诉请判令赔偿董换小医疗费32718.21元、营养费1560元、住院伙食补助费1560元、陪护费3939元、误工费18281元、残疾赔偿金407952元、鉴定费1500元，以后大部护理费增加到591248元、精神抚慰金24000元、交通费1700元，共计1084458.21元。上述事实，董换小提交证据1、住院病历3份、医疗费结算凭证3份，证明医疗花费与住院治疗病情。证据2、救护车费及医疗费凭证，证明救护车费1700元；证据3、鉴定意见书及鉴定费收据，证明鉴定结论，支付鉴定费1500元，准兴高速公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均认可，公司服务区曾垫付17000元。
原审法院认为认为，争议焦点：董换小受损伤要求赔偿是否有法律依据及请求赔偿的项目是否合理合法，董换小是准兴高速公司雇佣具有资质的锅炉工，双方存在着雇工与雇主的关系，董换小在工作期间摔倒致伤，作为雇主准兴高速公司无法举证董换小存在故意的行为，应当承担举证不能的后果，但董换小提交的证据、病情处理意见书、病历档案均证实其摔倒是脑出血伴有高血压病导致。伤残鉴定的结论，形成病变后果与其高血压病存在着一定的诱因关系。而高血压病是董换小自身原有病症.经审判委员会研究决定，作为雇主的准兴高速公司应承担次要责任，董换小应承担主要责任，应按8：2的责任比例分担责任，比较恰当，即董换小应承担80%的责任，准兴高速公司应承担20%的责任。具体董换小因摔伤、致残造成的一切损失有：1、住院医疗费32718.21元（共支出57606.36元减去已报的24888.15元），2、营养费1760元（住院44天×40元/天），3、住院伙食补助费1760元（住院44天×40元/天），4、陪护费4444元（住院44天×以病发时当年标准居民服务业每天101元计算），5、误工费31506元（从住院2014年3月28日至伤残评定之日2014年9月25日计177天×原告从事电力、燃气及水的生产供应业每天178元计算），6、残疾赔偿金305964元（自治区上一年度城镇居民人均支配收入25497元×20年×60%），7、鉴定费1500元（以鉴定机构出据收费收据为准），
8、以后护理费517342元（居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资36953元×20年×70%为大部分护理依赖），9、精神抚慰金18000元（按五级伤残为抚慰），10、交通费1700元（以和林县医院开出票据为准），以上合计915194.21元（不包括鉴定费1500元，但该费用应与案件受理费负担属同一内容表述）。对于董换小起诉杨明浩的诉讼请求，因杨明浩是准兴高速公司派住和林格尔县新店子镇停车服务区的负责人，不具有对外承担责任能力，应予驳回董换小对其的诉讼请求。故依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司原告董换小住院医疗费32718.21元、营养费1760元、住院伙食补助费1760元、陪护费4444元、误工费31506元、残疾赔偿金305964元，以后护理费（依鉴定大部分护理依赖为依据）517342元、精神抚慰金18000元、交通费1700元，合计915194.21元的20%，即〔32718.21元+1760元+1760元+4444元+31506元+305964元+517342元+18000元+1700元〕×20%元=183038.84元-17000元=166038.84元；二、驳回董换小对杨明浩的诉讼请求。案件受理费9668元、鉴定费1500元，由内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司负担2234元，董换小负担8934元。
准兴高速公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、上诉人准兴高速公司与董换小虽然没有签订书面劳动合同，但是应当认定事实劳动关系，董换小在工作期间突发疾病导致身体致残，应当按照《工伤保险条例》认定为”不构成工伤”。二、即使一审法院认定为”雇佣关系”，事后准兴高数公司也积极送董换小入院治疗，垫付了医疗费，因此判令准兴公司承担20%的赔偿责任也是显失公平的。即使一审法院不认定为董换小与准兴高速公司之间存在事实劳动关系，不适用《工伤保险条例》。而错误的认定为雇佣关系，根据民法原理和上述法规，董换小要求准兴高速公司承担侵权赔偿责任的前提是：准兴高速公司对董换小的身体损害存在”侵权行为”和”过错”。而事实来看，其人身损害的发生主要其自身疾病导致的脑溢血，而非在工作过程中，发生了导致其身体收到伤害的意外事故。因此，准兴高速公司不存在过错和侵权行为。因此，一审法院认定准兴公司承担20%的赔偿责任比例过高，数额过大。综上，请求：一、撤销一审法院判决，改判准兴高速公司免于承担责任；二、本案一审、二审诉讼费用全部由董换小负担。
董换小答辩称，一、准兴高速公司与董换小之间形成的是雇佣关系。二、董换小的伤残是准兴高速公司存在侵权行为和过错所造成的。三、准兴高速公司没有对董换小上岗前进行培训，管理不善等因素，董换小没有及时被发现，延误了抢救时间。准兴高速公司应承担全部责任。
杨明浩答辩称，同意准兴高速公司的上诉意见。
董换小不服一审判决，向本院提出上诉称，一、本案基本事实。2013年12月份，准兴高数公司雇佣未取得特种作业操作证的董换小为其在和林县新店子镇停车服务器烧采暖锅炉，由于劳动强度大过度疲惫，累倒在工作场地不醒人事。二、原判决认定事实不清。1、董换小没有取得采暖锅炉的资质。董换小是庄稼汉，从未烧过锅炉，根本不懂要什么资质，简单认为烧锅炉就是卖苦力加碳、烧火、送暖。一审法院没有核实清楚董换小是否具有采暖锅炉的资质，就认定董换小有资质，这与事实不符。2、董换小身体健康，没有高血压病史。一审法院认为：董换小高血压病是其自身原有的病症，这一认定毫无证据。3、不能排除董换小在履行职责，因过度劳累使血压骤然升高致脑出血后果这一事实。
从这个医院诊断看，证明是”高血压”致脑出血，但没说”高血压病”，或高血压病复发形成病变后果（高血压与高压病是两个不同的概念）。同时一审法院认定董换小在工作时摔倒，这说明董换小在履行职责因过度劳累使血压骤然升高致脑出血后果这一事实。三，本案应适用过错责任原则，准兴高数公司有重大过错应当承担全部责任。1、选任了未取得《特种作业操作证》的董换小烧锅炉有重大过错。准兴高速公司未对董换小进行培训、考核、取证，将农民叫来直接安排上岗烧锅炉，违反了无证烧锅炉的禁止性规定，显然有过错。2、准兴高速公司未按规定对董换小进行体检，就安排上岗烧锅炉有重大过错。3、准兴高速公司违反法律规定，超时延长了董换小的工作时间，使董换小高强度劳动得不到休息，积劳成疾引发高血压，有重大过错。4、准兴高速公司延误了抢救董换小最佳时间，使病情加重，未尽到管理和安全保障义务，有重大过错。准兴高速公司不尽管理义务，不尽注意义务，不尽安全保障义务有不可推卸的责任。
综上所述，一审法院认定事实不清。董换小没有高血压病史，有人伪造病史，董换小这次得高血压的深层根本原因是准兴高速公司违法安排董换小烧锅炉，三班连轴转工作过度疲惫使董换小身体严重透支引起的高血压，准兴高速公司延误了最佳抢救时间，所以准兴高速公司有重大过错。因此，准兴高速公司依法应承担全部赔偿责任。请求：一、撤销一审判决第一项，改判准兴高速公司承担全部责任；二、准兴高速公司承担案件受理费及鉴定费。
准兴高速公司答辩称，一、董换小的上诉期间严重超出了法律规定，二审法院应当直接驳回其上诉请求。二、董换小的上诉请求没有法律依据。1、准兴高速公司新店子服务区使用的采暖锅炉系无压式燃煤热水锅炉，，不属于有关规定的”特种设备”，不需要具有锅炉工资质的人员操作。2、董换小向法院提交的病历及医属等有关记录，董换小当时的脑溢血系高血压所致。3、董换小在准兴高速公司进工作几个月时间，且有轮班工作，不存在劳动强过大的情况。综上，董换小的人身损害是由于其自身疾病所致，准兴高速公司没有侵权行为及过错，应驳回董换小的上诉请求。
杨明浩答辩意见，同准兴高速公司的答辩意见一致。
二审中，董换小申请了两个证人出庭作证，证人刘二林（系董换小的女婿）陈述，董换小病例上陈述董换小病史落款签名刘二林不是其本人所签，证人董建军（系董换小的小儿子）陈述，董换小病例上陈述董换小病史落款签名董建军不是其本人所签。两个证人拟证明董换小发病前没有高血压的病史。准兴高速公司及杨明浩对两位证人证言不认可，认为与其没有关联性。本院认为两位证人与董换小有厉害关系，且诉讼中董换小的病例由其本人所提供，故对刘二林、董建军的证言不予采信。本院与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，一、准兴高速公司与董换小之间形成的是雇佣关系还是劳动关系；二、准兴高速公司是否应对董换小的损害承担赔偿责任及一审判决、准兴高速公司与董换小各自承担责任的比例是否正确。
针对第一个焦点问题，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有一定报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者在提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从安排，遵守其规章制度等。本案中，董换小经介绍到准兴高速公司工作，董换小与准兴高速公司没签订劳动合同，双方也没有办理招用劳动者其他的相关手续，准兴高速公司安排董换小季节性、临时性烧锅炉，准兴高速公司与董换小之间不存在相对连续稳定的管理与被管理的关系，而是一种非稳定的劳动力使用与被使用的权利与义务关系，是因临时雇佣而形成的劳务关系。一审认定准兴高速公司与董换小之间形成雇佣关系正确，本院予以支持。
针对第二个焦点问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......”。准兴高速公司与董换小形成着雇工与雇主的关系，董换小在工作期间摔倒致伤，准兴高速公司应当对董换小的损失承担赔偿责任，但根据董换小提交的证据、病情处理意见书、病历档案均证实其自身原有高血压病症，其摔倒伤残鉴定的结论，形成病变后果与其高血压病存在着一定的诱因关系。准兴高速公司无法举证董换小存在故意或重大过失的行为，应当承担举证不能的后果，但董换小自身原有高血压病症诱因其摔倒致残。作为雇主的准兴高速公司应承担次要责任，董换小应承担主要责任，应按8：2的责任比例分担责任，即董换小应承担80%的责任，准兴高速公司应承担20%的责任。一审判决并无不妥，本院予以支持。
关于董换小提出其住院病历检材中的签名不是董建军、刘二林本人所签，董换小申请笔迹签鉴定的问题，因董换小在一审中没有提出笔迹签鉴定的申请，并且作为董换小伤残等级鉴定依据的病历及一审作为证据的病例均由董换小所提供，董换小在其提供病历时没有提出异议，因此二审中董换小提出笔迹签鉴定的申请，本院不予准许。
综上，准兴高速公司与董换小的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11902元，由董换小负担9668负担；内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司负担2234元。
本判决为终审判决。
审判长杨福金
审判员殷玉凤
审判员苏毅
二〇一五年十二月三十日
书记员于文硕