福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5429号
上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司，住四川省成都市锦江区五冶路9号。
法定代表人：程并强，董事长。
委托诉讼代理人：朱风娇，系该公司法务。
上诉人（原审被告）：五冶集团上海有限公司，住上海市宝山区富锦工业开发区向东路8号。
法定代表人：程并强，董事长。
委托诉讼代理人：余知睿，系该公司法务。
上诉人（原审被告）：安徽创翔建筑劳务有限公司，住安徽省合肥市包河区望江路275号鑫苑*望江花园14幢2106。
法定代表人：曹付贵，总经理。
委托诉讼代理人：周训彬，福建君立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王昊，系该公司法务。
被上诉人(原审原告)：傅根林，男，1971年2月26日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
上诉人中国五冶集团有限公司（简称中国五冶公司）、五冶集团上海有限公司（简称五冶上海公司）、安徽创翔建筑劳务有限公司（简称创翔公司）与被上诉人傅根林建设工程施工合同纠纷一案，不服平潭县人民法院（2016）闽0128民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国五冶公司的委托诉讼代理人朱风娇，上诉人五冶上海公司的委托诉讼代理人余知睿，上诉人创翔公司的委托诉讼代理人周训彬、王昊，被上诉人傅根林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国五冶公司上诉请求：1、撤销平潭县人民法院（2016）闽0128民初2909号民事判决；2、驳回傅根林对中国五冶公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由傅根林、创翔公司承担。事实与理由：（一）中国五冶公司与五冶上海公司存在合法的分包合同，与傅根林不存在合同关系。中国五冶公司向傅根林付款是基于五冶上海公司的授权委托，后授权委托解除，不向其付款于法有据，中国五冶公司非适格主体。傅根林为实际施工人认定错误，证据不足。根据庭审及各方当事人陈述，现场施工的班组是傅根林联系的，搭建脚手架所用材料的租赁合同是创翔公司与出租方签订的，傅根林在这些工作中只是起到现场管理职责，是创翔公司的现场管理人员，属于职务行为。并且实际施工人成立的前提是违法分包，一审法院对此未予论证。中国五冶公司与五冶上海公司结算金额明确，剩余工程款681587.27元（质保金）明确，双方均认可，一审法院不予以直接采纳，认定傅根林的721587.21元明显错误。另外中国五冶公司未支付质保金是因为分包合同对于质保金的约定不到期，不存在欠付工程款的情形，延期利息亦不合理。一审法院认定事实引用了（2016）冀09民终382号民事判决，载明“…傅根林的行为是职务行为…”，而后面却又认可傅根林为实际施工人身份，明显不当。（二）一审适用法律错误，损害了中国五冶公司合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以上均是对违法分包、转包的惩罚规定，本案事实不存在违法分包、转包，傅根林提供证据不充分，一审适用以上条款不当。
五冶上海公司上诉请求：1、撤销平潭县人民法院（2016）闽0128民初2909号民事判决；2、驳回傅根林对五冶上海公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由傅根林、创翔公司承担。事实与理由：五冶上海公司与傅根林不存在合同关系，不存在请求权基础，争议合同主体为创翔公司与五冶上海公司，与傅根林没有法律关系。五冶上海公司非本案适格主体，不应列本案诉讼主体。
创翔公司上诉请求：1、撤销平潭县人民法院（2016）闽0128民初2909号民事判决并依法改判；2、傅根林人承担本案一、二审费用。事实与理由：（一）原审认定事实错误。傅根林是在《施工周转材料甲供协议》委托代理人处签名，不是在负责人处签名。傅根林向创翔公司出具《承诺书》不是事实，创翔公司给付傅根林是6493679元、1255345元，不是6493679元、822000元。（二）原审对相关事实未予认定。2013年8月17日《平潭岚城安置小区项目经理部会议纪要》参会人员除傅根林外，还有石火荣。2014年2月19日《岚城安置房项目外架工程履约协调会会议纪要》汇签中除傅根林签名外，王逵、曹付贵、严某1也代表创翔公司签名。2014年3月28日中国五冶公司与创翔公司签订的建筑分2012-08补2-PTLC《补充协议》，创翔公司盖章，法定代表人曹付贵签名，没有傅根林签名。2014年4月26日《工作联系单》创翔公司未盖章。2015年1月30日中国五冶公司与创翔公司签订的建筑分2012-08补3-PTLC《补充协议》中，傅根林在现场代表处签名外，还有创翔公司盖章及法定代表人曹付贵签名。创翔公司与傅根林没有挂靠协议。傅根林没有缴纳管理费，创翔公司参与了合同、协议的签订、履行和项目管理。（三）对创翔公司付款事实认定不清。一审法院凭傅根林制作的《付款明细》将付款分解为南平项目和平潭项目是错误的，事实上转账付款时没有分项目。付款明细中，付款备注是费用报销，不是支付工程款，未予认定。一审已经认定的付款中，相应款项并非双方之间的往来。具体2012年12月1日40000元；2012年12月8日“-50000元”；2013年2月4日40000元；2013年3月14日69000元；2013年4月22日30000元；2013年6月22日、7月1日各200000元；2013年8月4日“-18500元”；2013年9月1日460000元。以上款项并不是发生在双方之间的账户，是石火荣、严某2二人与傅根林、余向娥之间的，严某2是创翔公司委派参与现场管理，一审如此认定，等于认定创翔公司参与了现场管理，这认定与实际施工人理论相悖。（四）五冶上海公司部分付款金额与实际不符。2016年6月一笔2800000元，实际为28581000元，该款是创翔公司委托支付给河北献县人民法院的，为献县建全建材租赁站的租赁费。（五）一审认定傅根林为实际施工人的事实证据不足误。1、一审判决引用2014年2月20日《委托书》，该委托书不是协议，不是承诺，委托书的接收方是五冶上海公司，不是傅根林。委托书可撤销，委托书的权利是创翔公司，而不是向委托人向受托人承担责任。事实上，五冶上海公司也未将款项打入傅根林账户，一审以委托书认定的不存在打款的事实，继而将委托书等同于挂靠协议，认定傅根林为实际施工人身份，理由不成立。2、从工程施工看，傅根林没有证据证明组织了人、财、机。其提交的证据证明了创翔公司组织了现场的人、财、机及发放工资、采购机械、材料、提供项目资金等。从2014年2月19日协调会看，创翔公司法定代表人曹付贵、总经理王逵、上海区负责人严某1参加了协调，创翔公司在没有合同利益，没有收管理费情形下，去参加协调会与常理不符。以上证明创翔公司承接了工程，利益应归属创翔公司。从五冶上海公司意见看，其只认创翔公司，不认傅根林，如傅根林是实际施工人，项目应是其拿来，后找创翔公司盖章签合同，应该是傅根林与五冶上海公司相识，而实际与此不符。傅根林与创翔公司没有签订任何协议，与挂靠关系明显不符。3、一审法院引用傅根林的承诺书，而认定其所述符合事实是错误的。事实是，创翔公司因租赁合同纠纷被诉，傅根林没有去积极应诉，而是创翔公司应诉，败诉后支付租赁费。（六）一审适用法律错误。因傅根林不是实际施工人，一审适用法律存在错误。一审判决创翔公司支付98321元，没有任何依据、创翔公司不欠傅根林工程款，即使其为实际施工人，因双方不存在工程款支付合同关系，也不应向其支付工程款。因傅根林不是实际施工人，一审判决中国五冶公司、五冶上海公司向傅根林支付721587.27元也没有法律依据。
傅根林辩称，（一）五冶上海公司是分包合同的名义签订人，实际签订人及实际施工为傅根林，五冶上海公司同样也是名义上的收款方，其将收到的工程款转付给傅根林，印证了傅根林与五冶上海公司为挂靠关系。傅根林在与五冶上海公司签订的《施工周转材料甲供协议》上的委托代理人处签名，并不能否定傅根林实际租赁组织材料进场施工的事实，在工程完工退还完租赁材料时，五冶上海公司将材料押金200000元直接退还给傅根林，证明傅根林是材料的实际租赁方。（二）傅根林没有取得脚手架施工资质等级证书，实际上是没有资质的实际施工人傅根林借用有资质的建筑施工企业名义订立施工合同。涉案工程款的全部结算与收取是傅根林经办，五冶上海公司已支付工程款的相关依据也是傅根林提交，五冶上海公司从未参与，因此其无法核对剩余工程款681587.27元的真实性，一审中五冶上海公司也未向法庭提交剩余工程款681587.27元的相关证据。涉案施工工程项目没有实际的质保标的物，且合同也没有注明质保金，何来质保金约定不到期之说。创翔公司辩称其已付傅根林共计7749024元与事实不符，五冶上海公司支付创翔公司款项是7414000元，创翔公司超付335024元，不符合常理。（三）对几个事实问题进行答辩。1、石火荣是创翔公司涉案项目土建人员，不是涉案脚手架工程管理人员。2、《岚城安置房项目外架工程履约协调会》是五冶上海公司协调创翔公司与傅根林之间承包经营出现分歧，王奎、曹付贵、严某1等是代表创翔公司，傅根林是以实际施工人身份到会，属于三方协调。3、傅根林与五冶上海公司共同磋商处理建筑分2012-08补2-ptlc《补充协议》的全部内容，五冶上海公司将该协议以电子邮件的方式发送给傅根林，傅根林以电子邮件的方式发送给创翔公司签字盖章，并要求快递给五冶上海公司签字盖章，因此没有傅根林的签字。4、2014年4月26日《工作联系单》是傅根林以个人名义向五冶上海公司送达，五冶上海公司知悉傅根林于2013年12月2日因现场偷窃扣件打架事件，赔偿了1120000元，在未加盖授权的项目章的情况下于2014年4月28日特别作了回复。可见日常施工中五冶上海公司是认可傅根林的实际施工人的真实身份。5、《岚城安置房项目外脚手架及支持体系事宜会议纪要》，显示代表创翔公司参会只有傅根林，两份补充协议增补金额高达9493303元（实际增补金额11430860元）。五冶上海公司到会人员为副总级别，像这种高规格的增项商务洽谈，如果项目是创翔公司承接，创翔公司的法定代表人未到场，仅凭傅根林以管理人员身份洽谈如此高额的增补费用怎么可能，以上2点均不符合常规，唯一的事实就是傅根林是实际施工人。6、所有的协议创翔公司的签字盖章均是五冶上海公司管理规章规定及法律法规的需要，创翔公司只是名义签订人。7、傅根林要求创翔公司签订挂靠协议，创翔公司以挂靠非法及收款事实不符为由未订立。8、傅根林已支付300000元挂靠管理费。一审中创翔公司辩称该款项为私人借款已归还，但未能提供还款凭证。9、创翔公司没有参与合同、协议的签订履行、项目的管理，创翔公司也未提交证据予以证明。（四）关于付款事实认定的问题。创翔公司是根据五冶上海公司的付款金额及时间将工程款转付给傅根林，从相对应的金额及时间能甑别出那笔款项是南平项目或平潭项目。创翔公司转付傅根林的工程款备注为“费用报销”，不能掩盖支付工程款的事实。石火荣、严某2是创翔公司案涉项目土建人员，余向娥是傅根林的妻子，傅根林自认的这些往来款若一审法院不认定是工程款，那么创翔公司截留傅根林的工程款不是更多吗。五冶上海公司将工程款汇至创翔公司账户，该账户由严某2控制，其中部分款项是经严某2个人账户汇至傅根林，创翔公司认为严某2从个人账户汇款给傅根林就是参与了现场管理，是狡辩。严某2是创翔公司在南平项目土建的管理人员，从未参与傅根林的脚手架工程管理。（五）关于五冶上海公司付款，部分金额与实际不符的问题。1付款委托书的2858100元是创翔公司单方面制作，五冶上海公司并未受理支付该款项，献县建全租赁站的租赁费由献县法院划扣2878000元（一审中五冶上海公司提交的付款明细能证明）。（六）关于傅根林系实际施工人问题。1、傅根林同日向创翔公司签署了承诺书，授权委托书及承诺书明确了双方的责任、权利、义务，形成了权利义务转让的事实委托合同，且傅根林已完成合同约定的全部内容，基于授权委托书的对价义务，傅根林才向创翔公司作出承诺。傅根林在一审中提供大量的证据证明了现场施工的人、财、机由傅根林组织，反之创翔公司并未提交任何证据证明是其组织提供现场的人、财、机。2、2014年2月19日协调会召开，是因为傅根林借用创翔公司资质与五冶上海公司签订的合同，工程款经创翔公司账户过账转付，创翔公司截留傅根林的工程款未及时支付，且创翔公司涉案工程土建施工在2013年9月份被五冶上海公司清退出场，五冶上海公司为了保证项目工程款安全，要求创翔公司到会协调相关事宜。3、挂靠创翔公司资质是通过老乡严某1介绍，其告知挂靠是违法，不能签订挂靠协议。创翔公司在案涉项目与五冶上海公司的协议上签字盖章均为名义签订，其从未参与商谈。《岚城安置房项目外脚手架及支持体系事宜会议纪要》参会人员记录签字，能证明建筑分2012-08补2-ptlc增加延期费用暂定6340000元是傅根林争取。一审对石火荣、严某2身份有认定，脚手架和土建工程款都是通过创翔公司账户转付，傅根林与石火荣、严某2有资金往来系正常的。五冶上海公司是有央企背景的集团公司，有严某3的财务管理制度，工程不可能分包给个人，因此工程款也不可能直接支付个人账户。一审判决中国五冶公司、五冶上海公司向傅根林支付721587.27元工程款及利息是正确。为此，请求驳回中国五冶公司、五冶上海公司、创翔公司的上诉请求，维持原判。
傅根林向一审法院起诉请求：1.中国五冶公司、五冶上海公司偿还傅根林未付工程款937132.27元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计至还清款项之日止）；2.创翔公司偿还傅根林从中国五冶公司处取得的、属于傅根林应得工程款920321元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计至还清款项之日止），中国五冶公司和五冶上海公司对此承担连带偿还责任；3.由中国五冶公司、五冶上海公司、创翔公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月8日，五冶上海公司作为租出单位与创翔公司作为租用单位于上海市宝山区签订编号为2012-005《施工周转材料甲供协议》，约定：因施工需要，钢管、扣件及顶托等周转材料采用甲供的方式，使用费用直接在乙方的工程款中扣除。钢管2000吨、租赁单价0.015元/天/米，扣件300000只、租赁单价0.0076元/天/只，顶托20000只，租赁单价0.06元/天/只，使用数量按实际供货数量为准。协议时间：预计自2012年4月8日至该项目工程结束且退回全部周转材料止。傅根林在租用单位的“负责人”处签名。
2012年，中国五冶公司作为发包人与创翔公司作为承包人于上海市宝山区签订编号为建筑分2012-08-PTLC《工程劳务分包合同》，约定：分包人资质证书号码：C106434010203，资质专业及等级：……脚手架分包资质。工程名称：平潭综合实验区岚城安置区北地块（A标段）项目脚手架工程，工程地点：平潭县岚城乡白山村和上洋村交界处，岚城安置小区项目工地。分包范围：脚手架工程第一标段1#、2#、5#、6#、7#楼，第二标段10#、11#、14#、15#、18#楼，地下室按土建标段进行相应划分。合同总价：暂定含税费总价为伍佰万元。工作期限：计划自2012年3月1日开工，至2013年6月30日完工（绝对工期按清单所列工期）。本工程的劳务报酬采用以下方式计算：约定的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算，脚手架搭拆24.9元/㎡（建筑面积）。劳务报酬支付：本工程无预付款；工程进度款按月支付，竣工结算审核完成后一个月内付款至结算价款的100%。傅根林在承包人的“委托代理人”处签名。
2012年3月13日，中国五冶公司作为发包人与创翔公司作为承包人于上海市宝山区签订编号为建筑分2012-08补1-PTLC《工程劳务分包补充合同》，约定：本补充合同暂定含税费总价增加柒佰叁拾万元，具体工程量以施工图纸为准。若本补充合同与原合同相抵触，则按本补充合同执行；本补充合同未涉及的条款执行原合同。傅根林在承包人的“委托代理人”处签名。附件9《法人委托书》载明：“中国五冶集团有限公司：兹委托我公司傅根林同志，代表本公司参与贵公司投标及办理合同签订相关事宜，对其签署的所有与此有关文件本公司均予以承认，并承担由此产生的所有经济和法律责任。本委托书有效期限为：平潭综合实验区岚城安置区北地块（A标段）项目脚手架工程合同总承包工程施工全过程（投标至保修期满），负责合同谈判、签订、执行、工程管理、结算及保修等工作内容，委托人无权转委托。”
2013年8月17日，编号为MCC5-PTLC-
HYJY-075《平潭岚城安置小区项目经理部会议纪要》的会议签到单“参会人员”一栏载明：单位：创翔，姓名：傅根林。
2014年2月19日，《岚城安置房项目外脚手架工程履约协调会会议纪要》载明：由于创翔公司承建的中国五冶集团岚城安置房脚手架工程年后未能正常履约，故约谈创翔公司法人委托人及当事人，以解决现阶段履约所出现的问题。创翔公司的情况说明：创翔公司所承建的中国五冶集团岚城安置房项目脚手架工程，因内部管理及承包经营出现分歧等原因，未能正常履约。现公司决定继续履约，并将取消前期的一切法人授权委托，从即刻开始全权委托傅根林一人负责本项目合同履约及项目结算、收款，且按合同要求对后期未完成工程进行全面履约。创翔公司的授权委托及内部协议作为本会议纪要附件并提交五冶备案。
2014年2月20日，创翔公司向中国五冶公司出具《法人授权委托书》，载明：兹授权本公司工程部傅根林代表我公司负责“福建平潭县岚城安置房脚手架工程”（以下简称“该项目”）相关事项的处理代表人。被授权人姓名：傅根林，职务：工程部副经理，授权效期：2014年2月20日至该项目全部结算收款完毕止。授权范围：涉及该项目的全部债权债务处理、后续工程施工安排、工程款结算以及“安徽创翔建筑劳务有限公司岚城项目专用章”一枚印章在该项目合法范围内的使用权，同时授权该被授权人负责处理该项目的其它所有事务。以上授权事项，被授权人需在合法范围内执行处理。授权人认可对该授权人之前出具的一份授权委托书同时有效。授权人决定撤销、废除截止2014年2月20日之前涉及该项目出具的所有授权书（除傅根林授权书外）。除本授权书所指定的傅根林同志，其他所有该项目被授权人自2014年2月20日起，撤销全部授权事项。另本公司委托该项目工人工资、材料供应商租赁费由五冶上海公司代为支付。在此支付完毕的前提下，本公司同意将该工程剩余款项由傅根林个人直接领取，同时本公司对该工程剩余款项将不做任何扣押。傅根林所涉及到该工程的剩余款项由本公司委托五冶上海公司汇入指定的傅根林银行卡。同日，傅根林向创翔公司出具《承诺书》，载明：本人傅根林具备完全民事行为能力，因本人要求创翔公司仅与五冶上海公司加盖以下项目劳务分包合同章而发生的合同关系，现针对本人代表创翔公司与五冶上海公司合作的“福建省南平市江南第一城C4-C7脚手架工程”和“福建省平潭县岚城安置房脚手架工程”（以下简称“两项目”）向创翔公司，另向具有管辖权的建筑业主管部门、人民法院郑重作出以下法律承诺：一、两项目由本人实际操作，涉及到两项目的所有安全、质量、进度等全部责任由本人负责全部承担，其中法律、经济等风险本人已完全了解，并自愿全面、全部、全权承担；二、两项目由本人实际操作，涉及到两项目的所有债权债务，尤其是涉及到两项目的全部债务均由本人负责偿还，并全面承担因两项目债权债务所导致的全部法律及经济责任，若因两项目债务问题而引起的一切法律及经济纠纷等全部责任，本人承诺代创翔公司承担全部法律及经济责任。三、若因两项目引起的法律纠纷，诉至人民法院，导致创翔公司的需要承担法律及经济责任，本人承诺自愿并及时代创翔公司承担法院判决创翔公司应承担的全部法律经济等责任，以及本人应承担的连带责任。
2014年3月28日，中国五冶公司作为承包人与创翔公司作为分包人于上海市宝山区克东路签订编号为建筑分2012-08补2-PTLC《补充协议》，约定：承包人原因致外脚手架使用时间超过暂定计价工期15天开始计算增加费用。增加关于损耗的约定，即损耗按1.5元/㎡计取，工程量按建筑面积计算（不含地下室面积）。延期单价按0.195元/天.㎡计算。延期起止时间按原合同约定并以甲乙双方书面签字确认的资料为准。本次补充费用暂定金额为634万元。本补充协议与原合同不一致处以本补充协议为准，未涉及事项仍按原合同执行。
2014年4月26日，创翔公司向中国五冶岚城安置小区项目经理部出具编号为CX2014-04-26《工作联系单》，载明：因二期施工，五冶项目部未采取与二期施工区域隔离封闭及加强现场安保管理，大量本地居民进入施工现场以捡拾废材料为名，偷窃材料并查获多起事件，望引起高度的重视并采取相应的防范措施。傅根林在“现场代表”处签名。
2014年5月22日，五冶上海公司《岚城安置房项目外脚手架及支撑体系事宜会议纪要》载明：关于创翔公司就岚城安置房项目脚手架及内支撑体系提出费用补偿事宜。五冶上海公司就创翔公司关于合同争议及现场情况的所有诉求解释如下：2、内支撑体系用钢管、扣件、顶托延期时间及费用补偿诉求，请创翔公司现场负责人（傅根林）结合合同约定……。2014年5月28日，廖照红、傅根林在《会议纪要》签名。
2015年1月30日，中国五冶公司作为承包人与创翔公司作为分包人于上海市宝山区克东路签订编号为建筑分2012-08补3-PTLC《平潭综合实验区岚城安置小区北地块（A标段）项目脚手架工程分包合同补充协议》，约定：增补协议暂定总价为3152669元，附表1岚城安置区北地块A标段项目内支撑延期费用2649472元、岚城安置区北地块A标段项目签证费用503197元，本补充协议未涉及事项仍按原合同执行。傅根林在分包人的“现场代表”处签名。
2015年6月15日，五冶上海公司结算书编号为建筑分2012-08-PTLC-结001《工程分包费用结算核定表》载明：承包合同编号：建筑承2011年003号，承包合同名称：平潭综合实验区岚城安置小区项目北地块（A标段）建设工程施工，分包合同编号：建筑分2012-08-PTLC，分包合同名称：平潭综合实验区岚城安置小区北地块（A标段）项目脚手架工程，分包单位：创翔公司，批准金额：23730860元。审核意见及需要说明的情况：经审核，你公司施工的平潭综合实验区岚城安置小区北地块（A标段）项目脚手架工程已具备结算条件，按合同约定的结算综合单价及结算原则，经双方协商确定，本建安工程最终结算总价为23730860元，总价已含税、现场生活设施住宿费（是否有水电费，如有，按生活区水电费分摊，具体看合同约定）、资金利息等、安全、质量扣款在资金支付时扣除。创翔公司、傅根林分别在“分包单位盖章”、“分包单位代表签字”处盖章、签名。五冶上海公司、中国五冶公司分别在“分公司经营采购部审批意见”、“有限公司经营采购部审批意见”签字盖章。
2015年8月26日，创翔公司向中国五冶公司出具《函》，载明：傅根林为我公司上述项目脚手架工程的施工管理人，自即日起，我公司终止傅根林的一切授权，由严某1代表我公司与贵公司进行沟通、洽谈等事宜，傅根林到贵公司进行的任何活动均为其个人行为，我公司均不承担后果和责任。自即日起，傅根林向贵公司出具的一切书面材料，我公司均不予以认可。
关于创翔公司尚欠工程款。创翔公司与傅根林均确认：㈠五冶上海公司于2012年7月26日、8月21日、9月20日、10月19日、11月26日、11月30日、2013年1月15日、2月25日、4月26日、5月22日、6月25日、7月22日、8月27日向创翔公司支付145000元、318000元、130000元、120000元、427000元、300000元、1000000元、1000000元、273000元、1124000元、1127000元、1000000元、450000元，即五冶上海公司向创翔公司支付工程款共计7414000元。㈡其中，创翔公司于2012年7月31日、8月21日、8月21日、9月20日、10月20日、10月22日、11月22日、11月30日、11月30日、12月1日、12月8日、1月15日、1月15日、1月16日、1月19日、1月19日、2月4日、2月8日、3月14日、4月18日、4月22日、5月21日、5月21日、5月21日、5月21日、6月21日、6月21日、6月22日、6月22日、7月1日、7月24日、7月24日、7月26日、8月4日、8月6日、9月1日向傅根林支付105000元、118000元、200000元、130000元、120000元、250000元、127000元、100000元、300000元、40000元、-50000元、200000元、200000元、200000元、140000元、200000元、40000元、200000元、69000元、186180元、300000元、99999元、200000元、200000元、500000元、200000元、200000元、127000元、200000元、200000元、200000元、200000元、50000元、-18500元、500000元、460000元，即创翔公司向傅根林支付工程款共计6493679元。㈢经庭审质证，傅根林认可创翔公司于2013年2月5日、2月7日、10月6日向其支付600000元、200000元、22000元。综上，傅根林主张创翔公司尚欠工程款为7414000元-6493679元-822000元=98321元。
关于中国五冶公司及五冶上海公司欠付工程价款。㈠创翔公司与傅根林均确认：五冶上海公司于2013年10月、11月、12月、2014年1月、2月、2月、5月、5月、6月、6月、7月、8月、9月、2015年2月、2016年5月、2012年至2015年、2016年6月、6月分别支付50000元、490700元、150000元、79500元、920827元、340000元、2400000元、190000元、261885元、330700元、330000元、480000元、260000元、502000元、200000元、4546456.45元、929004.98元、2800000元、118654.3元，即五冶上海公司通过委托付款方式，支付工程款共计15379727.73元。㈡经庭审质证，傅根林认可五冶上海公司支付工程款100000元、罚款37545元及河北省两级法院划扣的78000元，以上小计215545元，并从工程款中予以抵扣。综上，傅根林主张中国五冶公司及五冶上海公司欠付工程价款为23730860元-7414000元-15379727.73元-215545元=721587.27元。
一审法院另认定事实：2015年8月12日，河北省献县人民法院（2015）献民初字第1451号民事裁定书，载明：本院经审查认为，涉案《租赁合同》承租方处加盖有“安徽创翔建筑劳务有限公司”印章，代表人处有傅根林签字确认。被告创翔公司提出的追加被告申请书上说明了是傅根林使用了其公司资质，傅根林的行为是代表被告创翔公司的职务行为，傅根林给创翔公司的承诺是其双方之间的一种保证，其承诺不能损害第三人利益。
2016年3月16日，河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09民终382号民事判决书，载明：“本院认为，……傅根林的行为是职务行为……”。
一审法院认为，傅根林以创翔公司的名义与中国五冶公司签订《工程劳务分包合同》及补充合同、补充协议，就劳务分包事项协商达成一致，上述事实证据充分，予以确认。关于傅根林与创翔公司是否系挂靠关系的问题。创翔公司抗辩从未将公司资质出借给傅根林使用，亦无挂靠等合同关系，傅根林不是涉案工程的实际施工人；并以河北省献县人民法院（2015）献民初字第1451号民事裁定书及河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09民终382号民事判决书，主张傅根林的对外行为系创翔公司的职务行为。纵观本案现有证据：从委托书授权范围来看，创翔公司于2012年3月13日、2014年2月20日向中国五冶公司出具《法人委托书》及《法人授权委托书》，委托傅根林以创翔公司名义参与中国五冶公司投标、负责合同谈判、签订、执行、工程管理、结算及保修等工作内容，处理涉及该项目的全部债权债务、后续工程施工安排、工程款结算以及“安徽创翔建筑劳务有限公司岚城项目专用章”一枚印章在该项目合法范围内的使用权，并负责处理该项目的其它所有事务；在该项目工人工资、材料供应商租赁费支付完毕的前提下，该工程剩余款项由傅根林个人直接领取，创翔公司将不做任何扣押并委托五冶上海公司汇入指定的傅根林的银行卡。即傅根林实际负责处理涉案项目的所有事务。从工程施工情况来看，双方对傅根林实际参与合同约定的施工内容均无异议，即可以认定傅根林参与工程的实际施工。从工程款的收取情况来看，傅根林直接领取工程剩余款项以及与五冶上海公司、中国五冶公司在《工程分包费用结算核定表》签字的事实，可以说明傅根林实际参与了工程款的收取。上述事实及证据可以看出，涉案工程分包合同虽以创翔公司的名义签订，但傅根林系合同实际签订人，且傅根林实际负责处理涉案项目的所有事务并参与工程的施工及工程款的收取，其行为实质上系无资质的傅根林借用有资质的创翔公司名义对案涉工程进行实际施工。创翔公司关于傅根林系案涉项目的现场代表、双方为劳务关系的主张，因其未提供有效证据证明，本院不予采信。综上，本院根据优势证据原则认定傅根林与创翔公司系挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，故案涉《工程劳务分包合同》及补充合同、补充协议无效。关于中国五冶公司与五冶上海公司是否适格被告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，实际施工人傅根林将工程发包人中国五冶公司、五冶上海公司列为本案被告，符合法律规定。关于涉案工程的付款条件是否成就、各方当事人如何承担付款责任的问题。虽然当事人所签订的《工程劳务分包合同》及补充合同、补充协议无效，但实际施工人傅根林所施工的平潭综合实验区岚城安置小区北地块（A标段）项目脚手架工程已具备结算条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故傅根林请求参照合同约定支付工程价款，具有事实和法律依据，本院予以支持。傅根林以创翔公司名义与中国五冶公司、五冶上海公司对工程款进行结算，确认结算总价为23730860元。相对于实际施工人傅根林，中国五冶公司与五冶上海公司均为发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，中国五冶公司与五冶上海公司只在欠付工程价款范围内对傅根林承担责任。中国五冶公司及五冶上海公司辩称，经核对其欠付工程价款为681587.27元，但未提供相关证据予以证明，本院不予采信。傅根林对中国五冶公司及五冶上海公司支付的22793727.73元及215545元予以认可，故中国五冶公司及五冶上海公司在欠付23730860元-22793727.73元-215545元=721587.27元工程价款范围内对傅根林承担责任。此外，五冶上海公司向创翔公司支付工程款7414000元，扣除创翔公司向傅根林支付工程款6493679元及822000元，故创翔公司应当向傅根林支付尚欠工程款98321元。关于傅根林要求被告支付利息的诉请能否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”傅根林要求涉案工程的利息从起诉之日即2016年9月19日起计算并未违反上述法律规定，予以支持。
判决：一、安徽创翔建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内支付傅根林工程款98321元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月19日计至还款之日止）；二、中国五冶集团有限公司、五冶集团上海有限公司应于本判决生效后十日内支付傅根林工程款721587.27元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月19日计至还款之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21517元，由安徽创翔建筑劳务有限公司、中国五冶集团有限公司、五冶集团上海有限公司负担11999元，傅根林负担9518元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
中国五冶公司提供3份新证据：证据1、与创翔公司脚手架工程财务结算，以此证明与创翔公司已完成结算，结算金额已付款，未付款金额为681587.27元与一审认定不符；证据2、对创翔公司付款明细表，以此证明一审认定罚款数额37545元有误，应为77545元；证据3、安全违约罚款通知单，以此证明一审认定数额罚款37545有误，差异40000元，系工程安全罚款，创翔公司认罚。经质证，傅根林认为：证据1，关联性、合法性无异议，真实性有异议，因该份结算单分包单位严某1签字，严某1从未参与涉案项目的相关结算，五冶上海公司所支付的工程款明细，傅根林也不清楚，无法核对未付工程款金额681587.27元的真实性；证据2，关联性、合法性无异议，真实性有异议，罚款金额40000元为五冶上海公司单方制作；证据3，关联性、合法性无异议，真实性有异议，系单方制作，傅根林在现场实际施工时并未收到该份罚款书，该罚款通知单未有傅根林签字。
创翔公司提供四组新证据，第一组证据，企业经营权使用协议书、协议、上海农村商业银行电子银行企业客户打印附页、上海农村商业银行企业客户短信通知定制业务申请表、投标文件、投标函、授权委托书、诚信手册，以此证明对象严某1、石火荣借用创翔公司资质参与诉争项目的投标，诉争项目的实际施工人系石火荣和严某1；第二组证据，举证通知书、民事起诉状，以此证明对象严某1系诉争项目的实际施工人，傅根林对同一事实的陈述存在矛盾，其陈述的客观事实不能作为认定事实的依据；第三组证据，（2016）闽0111民初758号民事判决书，以此证明创翔公司因傅根林的职务行为对外承担相应的债务；第四组证据，企业所得税缴纳申报表、建筑业统一发票、严某3的工资收条、扣件、钢管结欠单、协作单位工人生活区面积确认表、水电缴纳凭证、收据、石金华工资结算、徐晶坤工资结算、2012年工资结算、2013-2014年工资结算、发票收据、五冶上海公司资拨料单，以此证明诉争项目施工过程中发生的经营管理文件均由实际施工人严某1保管，傅根林非诉争项目的实际施工人。经质证，傅根林认为：第一组证据，企业经营权使用协议书的真实性、合法性、关联性有异议，为公司内部材料与本案无关；对协议的真实性、合法性、关联性有异议，该协议签订日期为2015年7月22日，涉案工程已完成施工结算，不能证明傅根林不是实际施工人；上海农村商业银行电子银行企业客户打印附页、上海农村商业银行企业客户短信通知定制业务申请表的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明其证明目的；投标文件、投标函的真实性、合法性无异议，关联性有异议，傅根林以创翔公司名义招投标；授权委托书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明严某1是案涉施工项目的实际施工人身份；诚信手册的真实性、合法性无异议，关联性有异议，这是五冶上海公司的管理需要，与傅根林无关。第二组证据，真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该案系在上海起诉的，涉案属于不动产管辖法院受理。第三组证据，与本案无关，不能证明傅根林的职务行为与本案有关联性。第四组证据，真实性、合法性无异议，但关联性有异议，与本案无关。
创翔公司申请证人严某1、严某2、石某、徐某、严某3出庭作证。证人严某1述称，其是实际施工人，其与创翔公司有挂靠协议，公章由其保管，所有盖章均经其与家人同意才能使用，钱款系经过其手给傅根林的，工地未能处理的问题均由其处理的，与五冶上海公司结算是其委托傅根林去处理的，对工地所有事情其都知情。证人严某2述称，其是严某1的儿子，于2013年春节正月初六到达平潭，其在现场负责公司账户管控。证人石某述称，其与严某1系老乡，2012年3月份去工地时是做土建的，7月份后管理脚手架，钱款是傅根林支付的。证人徐某述称，2013年到达工地，负责架子管理，工资系严某1发放的。证人严某3述称，2013年春节正月初六到达平潭工地，做后勤工作管理土建和架子，没有参与脚手架管理工作。
本院经审查认为，中国五冶公司提供对创翔公司付款明细表、《安全违约罚款通知单》，以此证明傅根林认可的罚款37545元有误，中国五冶公司在一审庭审中称应扣款77545元，对其中40000元罚款处罚是按照合同约定从进度款中予以扣款，但并无证据证明该份《安全违约罚款通知单》已向工地现场管理人员或者傅根林发出过，对此，中国五冶公司主张应从进度款中抵扣40000元，不予采信。中国五冶公司、创翔公司提供的其他证据及证人证言，不能单独作为本案定案依据，应与案件其他事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本院确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，本案争议的主要焦点在于本案建设工程施工合同中实际施工人身份的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条规定，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。本案中，创翔公司于2012年3月13日、2014年2月20日向中国五冶公司出具《法人委托书》及《法人授权委托书》，委托傅根林以创翔公司名义参与中国五冶公司投标、负责合同谈判、签订、执行、工程管理、结算及保修等工作内容，处理涉及该项目的全部债权债务、后续工程施工安排、工程款结算以及“安徽创翔建筑劳务有限公司岚城项目专用章”一枚印章在该项目合法范围内的使用权，并负责处理该项目的其它所有事务；在该项目工人工资、材料供应商租赁费支付完毕的前提下，该工程剩余款项由傅根林个人直接领取，创翔公司将不做任何扣押并委托五冶上海公司汇入指定的傅根林的银行卡。综合本案现有证据，从参与工程的时间节点、项目承接、签订合同方面，傅根林实际负责处理本案工程项目的所有事务。从实际施工人需要聘请劳务班组、采购材料、租赁设备、支付管理人员工资方面来看，双方在一审庭审中对傅根林实际完成工程施工的事实均无异议，对此一审予以认定傅根林系组织施工的实际施工人是正确的。从收取工程款方面来看，根据合同相对性原则，五冶上海公司、中国五冶公司应将款项支付至创翔公司账户，而结合傅根林直接领取本案诉争工程剩余款项以及与五冶上海公司、中国五冶工程在《工程分包费用结算核定表》签字的事实，纵观工程的始末，一审法院认定傅根林实际领取工程款的事实，并无不当。从上述事实可以看出，傅根林实际取得了诉争项目的支配、控制权。根据查明的事实，傅根林以创翔公司的名义与中国五冶公司签订《工程劳务分包合同》及补充合同、补充协议，就劳务分包事项协商达成一致并全程参与了项目合同的签订、工程款的结算。五冶上海公司向创翔公司支付工程款7414000元后，创翔公司支付傅根林工程款6493679元。上述事实足以证明傅根林是实际施工人。创翔公司主张傅根林是其雇佣人员未提交相应证据予以佐证，并且将工程款支付给傅根林，明显与双方属雇佣法律关系不相符合，故其上诉理由不予采信。关于创翔公司在二审庭审中举证严某1介入工程承接及组织施工、收取工程进度款，严某1属于本案实际施工人身份，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
因傅根林具备实际施工人身份，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定起诉中国五冶公司与五冶上海公司，符合法律规定，中国五冶公司与五冶上海公司关于其不应为本案适格当事人的上诉请求无法律依据，不予支持。但中国五冶公司与五冶上海公司只应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院经庭审质证、认证，认定中国五冶公司及五冶上海公司在721587.27元工程价款范围内对傅根林承担责任认定事实清楚，适用法律正确。依法予以维持。五冶上海公司支付工程款7414000元给创翔公司，创翔公司在支付傅根林工程款7315679元后，尚有98321元工程款未予支付，据此，一审法院判决创翔公司将剩余工程款支付给傅根林事实清楚，依法予以维持。
综上，上诉人中国五冶公司、五冶上海公司、创翔公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费21517元，由上诉人中国五冶公司、五冶上海公司、创翔公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 平
审 判 员 连 萍
审 判 员 林 蕤
二〇一七年十二月十八日
法官助理 张 伟
书 记 员 郭婧婧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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