四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终597号
原公诉机关成都市双流区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李加涛，男，1982年2月28日出生，汉族，大专文化，捕前系双流县彭镇柑梓社区党组织书记，彭镇人大代表，住四川省双流县。2016年4月19日因涉嫌非法占用农用地被四川省双流县公安局刑事拘留，2016年5月26日因涉嫌犯非法占用农用地罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由双流县公安局执行逮捕。2017年4月18日被成都市双流区人民法院取保候审。
王林，四川法之识律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨茂清，男，1963年5月13日出生，汉族，初中文化，捕前系双流县彭镇柑梓社区5组组长，住四川省双流县。2016年4月19日因涉嫌非法占用农用地被四川省双流县公安局刑事拘留，2016年5月26日因涉嫌犯非法占用农用地罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由双流县公安局执行逮捕。2017年4月18日被成都市双流区人民法院取保候审。
辩护人卢治荣，四川蜀航律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康和军，男，1976年4月1日出生，汉族，小学文化，捕前系双流县彭镇柑梓社区6组组长，住四川省双流县。2016年4月19日因涉嫌非法占用农用地被四川省双流县公安局刑事拘留，2016年5月26日因涉嫌犯非法占用农用地罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由双流县公安局执行逮捕。2017年4月18日被成都市双流区人民法院取保候审。
原审被告人杨小春，男，1973年10月23日出生，汉族，初中文化，住四川省双流县。2016年4月19日因涉嫌非法占用农用地被四川省双流县公安局刑事拘留，2016年5月26日由双流县公安局取保候审。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人李加涛、杨茂清、康和军、杨小春犯非法采矿罪一案，于2017年4月5日作出(2016)川0116刑初1321号刑事判决。宣判后，原审被告人李加涛、杨茂清、康和军提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月3日依法公开开庭审理本案，成都市人民检察院指派检察员谢泓出庭履行职务，上诉人李加涛及其辩护人王林、上诉人杨茂清及其辩护人卢治荣、上诉人康和军、原审被告人杨小春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年2月，双流县金湾农业发展投资有限公司因博客谷项目（发展旅游观光产业，以下简称”博客谷”）与彭镇柑梓社区签订《农村土地承包经营权流转合同》用于农业种植，承包该社区400亩土地，部分种植树木，部分土地平整后未种植任何农作物，后因经营不善无法支付租金，于2014年9月解除《用地协议》，将流转的土地退给柑梓社区。2014年5月5日，双流县扬帆土地股份合作社以双流县工商行政管理局登记注册，法定代表人为李加涛，业务范围：土地综合整理（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2015年10月25日，柑梓社区召开2015年第12次村民议事会，其中议定将”博客谷”退还的300亩左右土地用于发展新农村产业配套。2015年11月，扬帆合作社经过图纸设计，开始”幸福美丽新村”的建设，由柑梓社区支部书记李加涛安排，柑梓社区5组、6组组长杨茂清、康和军负责协调群众工作、杨小春负责现场施工，在未取得配套建设审批手续的情况下在该宗土地上开挖一个蓄水池、一个坑塘，开挖出连砂石矿产资源12361.86立方米，经鉴定价值人民币531560元。开挖出的连砂石部分用于该项目原有的机耕道铺设，部分堆积在旁边。2015年11月30日及2016年1月26日，双流县国土资源局向柑梓社区发出了”责令停止(改正)违法行为通知书”后，扬帆合作社开始将连砂石进行回填，经成都市国土资源局进行现场调查，于2016年4月19日作出现场踏勘情况说明，该宗土地已种植树木，少量区域为砂石泥土混合，大部分区域为泥土，其现状不符合”土地破坏”的法定情形。
原审认定上述事实的证据，有立案决定书、到案经过，营业执照、组织机构代码，土地承包经营权流转合同，居民议事会记录，测绘报告及测绘图，调查报告，技术审查报告，成都市国土资源局的说明，证人证言，被告人供述等。
原审法院认为，被告人李加涛、杨茂清、康和军、杨小春违反土地管理法规，非法占有基本农田9.9亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成基本农田大量毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人李加涛、杨茂清、康和军、杨小春在共同犯罪过程中，所起作用相当，不宜分主从。被告人李加涛、杨茂清、康和军、杨小春系初犯，在量刑时酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人被告人李加涛犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年；二、被告人杨茂清犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年；三、被告人康和军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年；四、被告人杨小春犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
宣判后，原审被告人李加涛、杨茂清、康和军不服提出上诉，上诉人李加涛及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：一、李加涛没有非法占用农用地的故意，开挖荷塘系根据村民会议通过的建设项目实施，并且得到了上级批准；二、本案实际占用土地不足5亩，且已经全部回填，未达到土地大量毁坏的法律后果。
上诉人杨茂清及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：一、案涉土地已经恢复原状，没有被破坏；二、杨茂清没有非法占用农用地的故意，其行为时按照村民议事会决定实施的。三、一审公诉机关指控的是非法采矿罪，一审法院判决杨茂清构成非法占用农用地罪系适用法律错误。
上诉人康和军的上诉理由为：一、案涉项目由李加涛负责，康和军主要负责协调群众工作，未参与施工；二、本案施工向镇上汇报过，并得到口头批准；三、施工开挖的土地仅有4余亩，并非9.9亩。
原审被告人杨小春对原审判决无异议。
二审经审理查明，2015年10月25日，柑梓社区召开2015年第12次村民议事会，议定将双流县金湾农业发展投资有限公司因博客谷项目退还的300亩左右土地用于发展新农村产业配套。2015年11月，扬帆合作社经过图纸设计，开始”幸福美丽新村”的建设，由柑梓社区支部书记李加涛安排，柑梓社区5组、6组组长杨茂清、康和军负责协调群众工作、杨小春负责现场施工，在未取得配套建设审批手续的情况下在该宗土地上开挖一个蓄水池、一个坑塘。经测量，二处坑塘及堆积区总面积为6603.6平方米，约合9.9亩。2015年11月30日及2016年1月26日，双流县国土资源局向柑梓社区发出了”责令停止(改正)违法行为通知书”后，扬帆合作社开始将连砂石进行回填。2016年4月19日成都市国土资源局作出现场踏勘情况说明，该宗土地已种植树木，少量区域为砂石泥土混合，大部分区域为泥土，其现状不符合”土地破坏”的法定情形。
另查明，上述坑塘及堆积区占用土地性质为基本农田。
认定上述事实的证据，有经原审庭审举证质证的立案决定书、到案经过，营业执照、组织机构代码，土地承包经营权流转合同，居民议事会记录，测绘报告及测绘图，调查报告，技术审查报告，成都市国土资源局的说明，证人证言，被告人供述等，以及经二审庭审质证的《成都市双流区国土资源局关于李加涛等人非法采矿案的情况说明》。
本院认为，上诉人李加涛、杨茂清、康和军、原审被告人杨小春违反土地管理法规，在未取得相关建设审批手续的情况下，擅自在农用地上开挖坑塘、堆积砂土，造成基本农田9.9亩毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。本案系共同犯罪，李加涛、杨茂清、康和军、杨小春在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。
关于上诉人李加涛及其辩护人、上诉人杨茂清及其辩护人、上诉人康和军及其辩护人所提开挖荷塘系根据村民议事会决定进行，并得到上级批准的上诉理由及辩护意见，本院认为，李加涛、杨茂清、康和军作为社区干部，应当明知在农用地上进行开发建设应当取得相关建设审批手续，不能由村民议事会决定，且在案证据不能证明案涉开发项目经过上级有关机关批准，案涉土地已经取得相应开发手续，故李加涛等三人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人李加涛及其辩护人、上诉人杨茂清及其辩护人、上诉人康和军及其辩护人所提案涉土地破坏面积仅为4余亩，且已经回填，未达到土地大量毁坏的情形的上诉理由及辩护意见，根据在案证据四川省冶金地质勘查局测绘工程大队出具的《测量技术报告》，案涉被破坏土地包括两处坑塘、两处堆积区，合计面积6603.6平方米，折合约9.9亩，已达到刑法规定占用基本农田数量较大的标准；李加涛等人将土地予以回填的行为，系在国土资源部门多次责令要求下，对其违法行为的整改，并不影响其先前非法占用农用地行为的成立。综上，李加涛等三人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戈金梁
审判员 李抒璟
审判员 聂婷婷
二〇一七年十二月一日
书记员 龙 彦