黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑06民终1340号
上诉人（原审被告）：刘财，男，汉族，农民。
委托代理人：刘立明，黑龙江庆大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈洪娟，女，汉族，个体。
委托代理人：丁绍军，黑龙江衡元律师事务所律师。
原审被告：刘鹏超，女，汉族，。
上诉人刘财因与被上诉人陈洪娟、原审被告刘鹏超民间借贷纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2016）黑0603民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人刘财及其委托代理人刘立明、被上诉人陈洪娟的委托代理人丁邵军到庭参加诉讼，原审被告刘鹏超经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘财上诉请求：请求二审法院依法撤销（2016）黑0603民初3381号民事判决第一项，依法认定上诉人与被上诉人的借款本金为180万元而非192万元（上诉人不服的数额为12万元）；由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：原审关于借款本金的认定是错误的。2015年5月初，上诉人向被上诉人分多次借取了200万元，2015年7月份上诉人向两名案外人偿还了20万元，此20万元是被上诉人代替上诉人借取的，偿还时也是通过被上诉人代为偿还的，一审将20万元中的12万元认定为是偿还利息是错误的。
被上诉人陈洪娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈洪娟向一审法院起诉请求：2015年12月15日，被告从原告处借款266万元用于资金周转，借款期限至2016年6月15日。到期后，原、被告协商用被告房产抵账1935128.3元，尚欠724872元。现原告多次向被告索要欠款，被告至今未还，故原告提起诉讼，要求被告给付借款724872元及自2016年6月15日起至本判决生效之日止的逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2015年5月初，被告刘财向原告陈洪娟及两名案外人分别借款80万元、100万元、20万元，共计200万元，约定月利5分。2015年7月被告刘财给付20万元后无力偿还，原告陈洪娟替被告刘财向两名案外人偿还剩余欠款。2015年11月，原告以汇款的给付方式借给被告刘财7万元。2015年12月15日，原、被告针对上述债权债务关系重新签订借款合同，约定借款金额为266万元，还款期限至2016年6月15日，被告刘鹏超在共同还款人处签字。同日，原告陈洪娟与被告刘财签订房屋顶账协议，约定：1.被告欠原告本金：2015年12月5日欠款259万元，2015年11月12日汇款到孙建军名下8万元，其中有被告1万元现金，合计欠款266万元；2.被告刘财将其认购的大庆隆源房地产开发有限公司开发的银浪温馨家园三期中的六处房屋折价1935128.30元顶账给原告陈洪娟。3.被告刘财在协议签订后三日内将顶账房屋及一切房产手续交付原告陈洪娟，原告协助被告共同办理顶账楼房的产权过户手续，税费由被告负担。现涉案的六处房产已在大庆隆源房地产开发有限公司处办理完更名手续。
一审法院认为，本案争议焦点有：1.被告刘财于2015年7月偿还的20万元属于本金还是利息；2.原、被告之间的欠款金额是多少；3.原告陈洪娟与被告刘财签订的房屋顶账协议是否属于流质条款。第一，被告刘财主张其于2015年7月给付的20万元是直接偿还给案外人本人的20万元本金，但未能提供证据证明，本院不予采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，当给付不足以清偿债务时，当事人没有约定的，优先抵充利息，故被告刘财偿还的20万元应当优先偿还利息，扣除利息的剩余部分抵充主债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原告与被告刘财约定的月利5分超过年利率36%，故应按年利率36%计算利息，即200万元×0.03×2个月=12万元。被告刘财给付的20万元，其中12万元偿还利息，8万元偿还本金。在被告刘财无力偿还剩余欠款的情况下，原告替被告刘财向两名案外人偿还了剩余欠款成为唯一债权人，故至2015年7月被告刘财欠原告陈洪娟本金192万。第二，原告与被告刘财于2015年12月15日签订的借款合同是基于前期借款本息结算后重新出具的债权凭证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，重新出具的债权凭证载明的金额，如果前期利率没有超过年利率24%，可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。原、被告于2015年12月签订的借款合同认定的本金是266万元，显然超过年利率24%，本院对借款本金266万元的诉讼主张不予支持。根据上文计算，2015年7月的借款为本金为192万元，至2015年12月15日，利息为192万元×0.02×6个月=23.04万元；2015年11月7日借款本金7万元，至2015年12月15日，利息为7万元×0.02×1.3个月=0.182万元，合计：本金192万元+利息23.04万元+本金7万元+利息0.182万元=222.222万元。扣除以房顶账的1,935,128.30元，被告刘财尚欠原告陈洪娟287091.70元。第三，原告陈洪娟与被告刘财签订的房屋顶账协议是双方在债务清偿期限届满前对特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的标的物抵销债务的以物抵债协议，并无抵押担保的意思表示，不是担保行为，不属于流质条款。被告辩称折抵的六处房屋价值低于市价，显失公平，但未提供相关证据证明，且订立合同时显失公平属于可变更可撤销的合同，被告亦未提出变更或撤销的诉讼请求，本院对被告的抗辩理由不予认可。因此，该房屋顶账协议不违反法律规定，且被告刘财已经配合原告陈洪娟在开发商处办理完房屋更名手续，本院对被告以房抵款的事实予以认可。第四，被告刘鹏超在借款合同共同还款人处签字，视为自愿对被告刘财欠原告陈洪娟的287091.70元承担连带责任，与被告刘财负有共同还款义务。第五，原告要求欠款的逾期利息按照中国人民银行同期贷款利率自2016年6月15日起计算至本判决生效之日止不违反法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第六十条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，第二十九条之规定，判决如下：一、被告刘财于本判决生效之日起十日内返还原告陈洪娟欠款287,091.70元，并支付此款自2016年6月15日起至本判决生效之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，以不超过年利率6%为限）；二、被告刘鹏超对上述欠款287,091.70元及利息承担连带责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交了两份证据：证据一、（2017）黑0604民初1166号民事裁定书，欲证明本案一审判决后，案外人员眸向让胡路区人民法院起诉本案的当事人刘财、陈洪娟及案外人赵向东，并将大庆隆源房地产开发有限公司列为第三人，该案法院中止审理，等待本案审理结果，说明本案一审认定事实不清。证据二、三方协议和房产明细各一份，欲证明本案争议的房产刘财、赵向东没有处理权，刘财、赵向东没有交付房款。被上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议，该案件目前是中止诉讼，不能证明本案一审事实不清。证据二在一审时候已经存在，上诉人没有提交，上诉人二审提交不属于新证据。
被上诉人提证据一份：（2017）黑0604民初344号民事裁定书，欲证明本案一审后，上诉人刘财在让胡路区人民法院提起撤销顶账的诉讼，后又主动申请撤诉，说明刘财已经放弃了撤销该顶账协议的权利。上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，上诉人刘财已经向本院提起了上诉，另案的撤诉并不影响上诉人通过合法的程序提起上诉。
关于上诉人提交的两份证据，对证据一的真实性和合法性予以采信，但由于上诉人与案外人间的房屋买卖合同纠纷，与本案民间借贷纠纷没有必然的关联性，故对该证据不予采信；对证据二，其所涉及的内容和本案为两个法律关系，没有必然的关联性，故不予采信。关于被上诉人提交的证据，对真实性、合法性予以采信，但刘财在另案的撤诉无法证明被上诉人欲证明的问题，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决一致。
本院认为，首先，本案是民间借贷纠纷案件，被上诉人（原审原告）在一审的起诉请求为，要求被告给付借款724872元及逾期还款利息，一审法院在查清事实的基础上，认定了借贷关系的成立，并依法核算了借贷本金及利息的形成过程，保护了法律允许范围内的本金和利息，对被上诉人超出法律保护范围的还款请求不予支持；其次，上诉人在被上诉人提起本案一审诉讼前，已经实际配合被上诉人在开发商处办理了本案所涉《房屋顶账协议书》中的房屋更名手续（该房屋为无产权证房屋），虽然上诉人在一审中对该《房屋顶账协议》不予认可，但其并没有提供是因受胁迫、欺诈等非法情形而签订该《房屋顶账协议》的证据，也没有证据证明该《房屋顶账协议》无效，其配合被上诉人实际履行完毕的房屋更名行为即应视为对该《房屋顶账协议》的认可。关于上诉人在二审期间主张的其并非《房屋顶账协议》中所涉房屋的实际所有人，其与案外人之间存在其他约定的主张，属于上诉人与案外人之间的合同纠纷，与本案的民间借贷关系不属同一法律关系，上诉人需另案处理；最后，关于上诉人提出的一审法院对本金数额及已还20万元性质的认定问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，利息的抵充优于主债务，故上诉人刘财已偿还的20万元应当视为优先偿还利息，扣除利息的剩余部分抵充主债务。
综上所述，上诉人刘财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人刘财负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁力民
审判员 许维生
审判员 刘宏博
二〇一七年七月三十一日
书记员 姜雅文
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。