广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0103刑初344号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人汪某某，男，1990年1月22日出生于安徽省怀宁县，汉族，文化程度高中，住安徽省安庆市怀宁县茶岭镇峡山村桂元组***号。因本案于2015年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人洪树涌，广东广信君达律师事务所。
被告人金某，女，1990年6月18日出生于安徽省怀宁县，汉族，文化程度高中，住安徽省安庆市怀宁县茶岭镇峡山村桂元组***号。因本案于2015年10月9日被羁押，次日被取保候审。
公诉机关以穗荔检诉刑诉[2016]302号起诉书指控被告人汪某某、金某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。公诉机关指派代理检察员索晓、李莉航出庭支持公诉，被告人汪某某及其辩护人洪树涌、被告人金某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年4月起，被告人汪某某、金某租用本市荔湾区西堤二马路新亚洲国际电子数码城5楼592-593档经营“胜达科技”档口，共同销售假冒注册商标“NillKin”的手机套，并租用本市荔湾区仁济路11号2楼作为仓库储存上述物品。其中，被告人汪某某负责档口的管理、销售等工作，被告人金某予以协助。经统计，至2015年10月8日，被告人汪某某、金某销售假冒注册商标“NillKin”的手机套共计达人民币92221.5元。
2015年10月9日，公安机关在上述档口内抓获被告人汪某某、金某，当场缴获假冒注册商标“NillKin”的手机套样板17个、底壳样板19个及订购单据一批，在上述仓库内缴获假冒注册商标“NillKin”的手机套15400个（经鉴定，共价值人民币68400元）。
公诉机关列举相关证据证实指控的事实，认为被告人汪某某、金某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人汪某某、金某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪某某归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人金某在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。请法院依法判处。
被告人汪某某对公诉机关指控的定性无异议，对公诉机关指控的已销售的金额有异议，认为其实际销售的金额不足一万元，其行为应为犯罪预备并非犯罪未遂，请求从轻处理。
被告人汪某某的辩护人提出如下辩护意见：第一，本案中汪某某涉嫌的犯罪行为可以分为三个部分，第一部分为完成整个交易过程的金额未达一万元，依法不构成犯罪；第二部分是存放在仓库的货物，该部分中有未交付定金和货款的，该部分应当不构成犯罪；第三部分没有交货给客户且已经交付定金的，该部分构成犯罪预备而并非犯罪未遂。第二，被告人汪某某销售明知是假冒的注册商标的商品，考虑其可以从轻或者减轻处罚的情节，本案汪某某的行为属于可以免除刑事处罚的犯罪预备；第三，本案部分事实不清、证据不足，本案没有案发当天姓张客户的证言或者身份证明，对证据部分存疑。综上，被告人汪某某构成犯罪，但属于可以免除刑事处罚的犯罪行为。
被告人金某对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，称其是有在档口帮忙看档，但其没有实际经手销售过假冒的手机套，是否构成犯罪由法院依法处理。
经审理查明，2015年4月起，被告人汪某某、金某租用本市荔湾区西堤二马路新亚洲国际电子数码城5楼592-593档经营“胜达科技”档口，共同销售假冒注册商标“NillKin”的手机套，并租用本市越秀区仁济路11号2楼作为仓库储存上述物品。其中，被告人汪某某负责档口的管理、销售等工作，被告人金某予以协助。
2015年10月9日，公安机关在上述档口内抓获被告人金某，当场缴获假冒注册商标“NillKin”的手机套样板17个、底壳样板19个及订购单据一批，在上述仓库内抓获被告人汪某某，当场缴获假冒注册商标“NillKin”的手机套15400个（经鉴定，共价值人民币68400元）。经对缴获的订购单据进行统计，至2015年10月8日，被告人汪某某、金某销售假冒注册商标“NillKin”的手机套中已收款并已发货的金额共计39004元，已收款尚未发货的金额共计53217.50元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的下列证据予以证实：
1.档口及仓库照片、手机壳照片及制作说明，证实本案涉案的地点、涉案的商品的情况。
2.受案登记表、立案决定书，证实本案受理及立案的情况。
3.授权书、鉴定书、商标注册证、营业执照等报案材料，证实深圳市耐尔金科技有限公司委托员工曾旭群报案及涉案的产品为未经授权的假冒注册商标的商品。
4.订购单单据，证实缴获的订购单上涉案的商品订交货时间、付款、发货的记载情况。
5.公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实在档口及仓库内缴获的涉案商品的情况。
6.公安机关出具的抓获经过、破案经过、情况说明，证实被告人归案的情况。
7.证人汪某见的证言，证实新亚洲五楼592-593档是其儿子汪某某经营，儿媳金某有到档口参与经营，汪某某的岳父金宜红有空会到仓库帮忙。其在仁济路11号二楼仓库内进行包装手机套时被民警查获。其主要是负责收货，发货，拉货及包装等工作。平均每天发货2、3箱手机套，每箱装400个有外包装的手机套。多数时候是其儿子会拿单据到仓库要求其按照单据的型号与数量发货，媳妇金某也有通知过其发货。因是家庭生意金某也偶尔去一下档口帮忙。
8.证人金某红的证言，证实新亚洲电子城五楼592-593档口，是其女婿汪某某于2012年左右开始经营的，其从2014年7月开始有空就到仁济路11号二楼仓库去帮手，仓库工作平时就其和汪接见两人。档口主要是汪某某经营，其女儿金某也有参与，订货与厂家联系都是汪某某操作。
9.证人曾某群的证言，证实其所在的深圳市耐尔金科技有限公司在广州地区没有授权其他公司或者个人销售标注“NillKin”商标的手机配件产品。其的一名外国的客户反映新亚洲国际电子数码城5楼592-593档有卖其公司注册商标“NillKin”手机套，其共到该档口三次，其中第一次见到该档口有一对男女在看档，事后得知他们是夫妻，当天是男子主动招待我；再隔一个月，我去到该档口，只有上一次的女子在看档，她主动向我推销档口的手机套；再隔一个月，我再次到该档口，只见第一次的男子在看档，女子不在，这名男子再次向我推销档口的产品。我知道这个档口是他们夫妻经营的档口，也知道他们是夫妻，男子的名片上印着汪某某。女档主有向我推销假冒我公司的手机套，我到该档口时，女子主动向我讲解档口的产品和价格，并制成档口内假冒我公司的手机套是她档口自行生产的。
10.证人刘某坤的证言，证实：其负责巡查档口的治安经营秩序，知道数码城五楼592-593档口是做手机套批发生意的，有时候路过该档口，见档口有一名年轻女子在看档，同时档口还有一名婆婆照顾一个不会走路的小孩，但年轻女子是不是档主其不清楚。
经辨认照片，证人刘某坤指认被告人金某就是看档的女子。
11.广州市荔湾区价格认证中心[2015]2131号、2132号《价格鉴定不予受理通知书》，证实扣押的商品的价值情况。
12.被告人汪某某的供述，证实：亚洲国际电子城五楼592-593档是其个人经营，主要是卖手机外套，其妻子、岳父、父亲偶尔来一下，档口是从2011年开始向档主郭东鹏租的，租金约1万多元，仓库也是以租金1500元于2011年租的。其仓库的十大箱假冒NillKin商标手机套已经卖给了二个客户，但客户还未来提货，这十大箱货中，有13箱被张姓客户订了，他已交付了6500元订金，但余款未付，张姓客户还未来得及提货，另外6箱手机外套被一个叫Kamal的男子订购，但该名男子还未付货款。从档口查获的一本订购单及几张零散订购单中，记录销售假冒NillKin手机套的订购单共十九张，其中已全部收款，但未发货的订购单有十一张，总计销售金额92221.5元，有九张单是收了货款但没有交货。这些订购单都是我开的单。我大约从2015年4月左右开始卖假冒NillKin商标的手机套的。这些假冒的手机套是我有需要时打电话订货的，是有人来市场推销，会送货上门。一个月约获利2000元左右，共获利1万多元。妻子金某白天在家看小孩，中午有时来档口帮忙看一下档，她不负责销售。客户来我档口谈好购买假冒手机套，有的是先下订金，后在交货后再付清全部货款，有的是收货后再付货款，有的是先付全部货款再交货，交易方式不固定。
13.被告人金某的供述，证实：2013年3月其就与老公汪某某在西堤二马路新亚洲电子城五楼77号胜达科技一起经营手机外壳批发，2014年3月在五楼592-593档经营。2015年5月份开始，其就把仿制的印有商标NillKin的手机皮套和手机底壳样板摆在档口的货架上，后就有客人来看样板并下单订购。2015年10月9日下午15时许，有警察到档口检查，发现其有销售仿制的印有商标NillKin的手机皮套和手机底壳，就搜查了档口并扣押了17个印有商标NillKin的手机皮套、19个印有商标NillKin的手机底壳及登记销售情况的订购单和订购本，其被传唤到岭南派出所调查。其及其老公汪某某看到印有NillKin商标的手机壳好卖，就搜集样板摆在档口，有客人订购就将订购的假冒手机壳卖给客人。注册NillKin商标所有权人没有授权给其档口，其档口销售的都是仿制的NillKin商标的手机壳。共销售了约有五批次，总销售额是140104元。每个手机壳的利润是0.3元左右，多数是外国人订购的。其曾经看过正版的，正版的比这个仿版的好。主要销往孟买等许多印度城市，按照客户需求将手机套通过物流公司发往国外。其父亲主要是帮其夫妻照看生意，有时在仓库有时档口帮忙。
14.户籍证明，证实被告人汪某某、金某的身份情况。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人汪某某、金某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予以惩处。关于被告人汪某某及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，缴获的订购单据中，至2015年10月8日止共有销售假冒注册商标“NillKin”的手机套已收款并已发货的金额共39004元，已收款尚未发货的金额共53217.50元，以上单据均是现场缴获，并经被告人汪某某核对，证实已销售部分的数额共计达92221.5元。鉴于侦查机关在案发现场查获的假冒注册商标的商品，尚未销售成功即被查获，可认定为被告人汪某某、金某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。故被告人汪某某及其辩护人的该方面辩解、辩护意见据理不足，本院不予采纳。被告人汪某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人金某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。本案是家庭式的经营模式，被告人金某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。综合本案事实、性质、情节、被告人悔罪表现以及社会危害程度，决定给予被告人金某予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控被告人汪某某、金某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一和第三款、第七十三条第二和第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
1、被告人汪某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月9日起至2016年7月8日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人金某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、依法扣押的假冒注册商标的手机套（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 枫
人民陪审员 毛玉勤
人民陪审员 梁建伟
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 黄 坚
方晴