福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民初450号
原告福州中聚贸易有限公司（以下简称福州中聚贸易公司），住所地福建省福州市八一七路100号九福商贸大厦。
法定代表人陈韵华，董事长。
委托代理人何坚方，福建汇德律师事务所律师。
委托代理人曾奕，福建汇德律师事务所律师。
被告北京市阳明投资有限公司（以下简称北京阳明投资公司），住所地北京市平谷县兴谷工业开发区。
法定代理人冯某，执行董事。
被告兴业证券股份有限公司（以下简称兴业证券公司），住所地福建省福州市湖东路99号天骜大厦。
法定代表人兰荣，董事长。
委托代理人花明，福建浩辰律师事务所律师。
原告福州中聚贸易公司诉被告北京阳明投资公司、兴业证券公司委托监管合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福州中聚贸易公司委托代理人何坚方、曾奕，被告兴业证券公司委托代理人花明到庭参加诉讼。被告北京阳明投资公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告福州中聚贸易公司诉称：
经兴业证券公司委托介绍，原告与北京阳明投资公司及兴业证券股份有限公司福州八一七北路证券营业部（以下简称兴业证券公司八一七北路营业部）于2002年9月5日签订了一份《资产委托管理合同》，同日还与兴业证券公司八一七北路营业部签订了一份《监管协议书》，上述两份合同履行期限均为1年，即自2002年9月5日至2003年9月4日止。《资产委托管理合同》约定，原告委托北京阳明投资公司进行10000000元人民币的资产管理，该资金存入原告在兴业证券公司八一七北路营业部开立的资金帐户，同时北京阳明投资公司转入资金或证券市值10000000元人民币至该监管帐户，作为对原告所委托资产的本金及约定收益的保证，原告资产收益率为10%，计收益为1000000元人民币。还约定了原告、北京阳明投资公司与监管方兴业证券公司的权利与义务关系按三方所签订的《监管协议书》的规定执行。《监管协议书》约定，本协议书期间，当监管帐户的总资产之和（股票市值按通知前一天收盘价及股票数量计算）降至17000000元人民币（警戒线）以下时，兴业证券公司应于次日开市前通知原告、北京阳明投资公司双方。北京阳明投资公司应于次日证券市场收盘前追加保证金，使帐户中的总资产补足至20000000元人民币。当总市值降至16000000元人民币（平仓线）以下时，原告有权对监管帐户进行处理，包括对证券进行平仓及提取相当于资产委托管理合同标的本金10000000元人民币及约定收益款的资金。兴业证券公司有义务按协议的要求履行监管职责，监管期内，兴业证券公司有义务对监管帐户进行实时监控，将监控情况于每周五下午收市后告知原告、北京阳明投资公司双方，并根据原告通知接受对监管帐户资产市值临时查询。当监管帐户出现本协议约定的情形，如因为兴业证券公司未按协议及时履行通知义务而对原告本金或收益告造成损失，兴业证券公司对损失的部分承担赔偿责任。上述两份协议生效后，原告于2002年9月6日在兴业证券公司八一七北路营业部开立监管帐户（资金帐号32×××90），并存入8000000元人民币资金，同日被告北京阳明投资公司转入深市股票世纪中天（股票代码000540）446450股，市值10085305.5元人民币，2002年9月9日原告又转放2000000元人民币资金至监管帐户，至此原告已履行了合同约定的义务。原告于2002年12月5日、2003年3月5日依约从监管帐户中分别提取了250000元人民币收益款，计500000元人民币。2003年4月16日资产监管帐户32×××90的总资产跌至16966736.04元人民币（其中资金余额14124.72元人民币，股票市值16952611.32元人民币）低于协议书约定的警戒线17000000元人民币；次日（4月17日）总资产又下跌至15273220.80元人民币，跌破协议书约定的平仓线16000000元人民币，此后几个交易日，持仓股票世纪中天（股票代码00540）连续跌停，总资产不断减少，至2003年4月24日总资产跌至11135456.76元人民币。兴业证券公司八一七北路营业部于该日以特快专递形式发函给原告，告知上述情况。原告于2003年4月25日上午收悉，始知监管帐户的总资产情况，为了避免损失的继续扩大，根据协议书约定和兴业证券公司八一七北路营业部要求于2003年4月25日起逐个交易日签收了指令并卖出监管帐户内的股票，直至2003年5月15日股票清仓后，监管帐户总资产额为6651280.22元人民币，原告损失本金3348719.78元人民币。
鉴于前述事实，《资产委托管理合同》和《监管协议书》是协议各方各自真实的意思表示，符合法律规定，各方应履行各自义务。根据《资产委托管理合同》约定，北京阳明投资公司应支付原告收益款1000000元人民币，但北京阳明投资公司仅支付500000元人民币，剩余500000元人民币未支付，依法应支付余款。根据《监管协议书》约定，兴业证券公司应于2003年4月17日起衣时告知原告监管帐户真实的总资产情况，履行其及时通知义务，但兴业证券公司迟至2003年4月24日才开始履行此项义务，已明显违约，依法应承担法律责任，赔偿原告经济损失。
为此，诉请判令解除原、被告签订的《资产委托管理合同》、《监管协议书》；判令北京阳明投资公司给付原告约定的500000元人民币收益款；判令兴业证券公司赔偿原告本金损失3348719.78元人民币；判令被告负担本案全部诉讼费。
被告北京阳明投资公司未作答辩。
被告兴业证券公司辩称：
1、被告不是本案合同当事人，依法应当由兴业证券股份有限公司福州古田路证券营业部（以下简称兴业证券公司古田路营业部）作为被告。本案讼争的《监管协议书》系兴业证券公司所属的福州古田路证券营业部（即原八一七北路证券营业部）签订，协议中约定的权利与义务及事实履行也都是营业部的行为，古田路证券营业部系经监管及工商行政管理机关审核批准依法设立的分支，古田路证券营业部应当以自己的名义参加诉讼。兴业证券公司虽然对营业部负责人卢赛莲出具了授权书，但授权内容是以古田路证券营业部名义签约，而非以答辩人名义签约，故产生的法律后果仍应由营业部承担，从本案的法律事实和法律关系来看，兴业证券公司原告之间既不存在任何合同关系，也与本案事实没有任何关联，将兴业证券公司旬为被告既没有事实根据，也没有法律依据。
2、古田路证券营业部不应当承担赔偿原告本金损失的责任。第一，古田路证券营业部没有违约行为。在原告监管帐户资金跌破警戒线的4月16日当天，古田路营业部工作人员就到原告办公地点送通知书和日报表，但原告拒绝签收，4月17日原告方人员到古田路营业部老同志了解行情和资产状况，随后几天，古田路营业部工作人员又多次与原告方联系告知资产状况，原告方人员也与古田路营业部工作人员保持着电话联系，随时了解股市行情和资产状况，尽管古田路营业部一现要求，原告仍气绝签收通知书等文件，最后古田路营业部不得不以邮寄方式将文件递交原告。第二，原告的本金损失与古田路营业部是否通知没有因果关系。原告持有的股票世纪中天在跌破警戒线后，要避免资产进一步损失只有将股票全部抛售，但从4月17日至24日每日一开盘就跌停，令股票无法交易，原告即使采取平仓措施也无法阻止资产持续减少的状况，事实上从4月17日开始原告就以自助的方式进行平仓，但因为跌停而无法成交，所以，任何人都无法阻止资产损失的必然趋势和结果，这与营业部通知与否无关，而完全是市场因素造成的。
为此，原告要求赔偿的是本金损失，2003年4月24日监管帐户的资产尚在10000000元人民币以上，原告本金损失是从4月26日才开始的，不存在营业部通知前原告本金已损失的事实，其损失是监管职责以外的市场原因造成，营业部不应承担责任。
庭审中，原告福州中聚贸易公司与被告兴业证券公司对下列事实与证据没有异议，被告北京阳明投资公司经合法传唤未到庭，视为放弃诉讼权利，本院予以确认：
1、2002年8月5日，福州中聚贸易公司向兴业证券公司（原为福建兴业证券公司）申请开立委托买卖证券资金帐号，并订立了《证券交易委托协议书》，开立了法人证券交易资金帐号：32×××90。
2、2002年9月5日，福州中聚贸易公司作为资金委托方，北京阳明投资公司作为资产受托方，双方签订了一份《资产委托管理公司》。合同约定福州中聚贸易公司委托北京阳明投资公司进行资产管理的金额10000000元人民币，福州中聚贸易公司转入兴业证券公司八一七北路营业部的委托管理资金帐户32×××90内的资金1000000元人民币，北京阳明投资公司自愿转入资金或证券市值10000000元人民币至委托管理资金帐户，作为对福州中聚贸易公司所委托资产的本金及约定收益的保证；委托管理期限1年，自2002年9月5日至2003年9月4日止；资产年收益率10%，收益计1000000元人民币，收益按季支付，每次支付金为250000元人民币，支付日分别为2002年12月4日、2003年3月4日、2003年9月4日，北京阳明投资公司于2003年9月4日归还本金10000000元人民币；为保证双方的权利和义务的实现，双方委托兴业证券公司八一七北路营业部作为监管方，双方与监管方的权利与义务关系按三方所签订的《监管协议书》的规定执行；在合同有效期内，福州中聚贸易公司委托北京阳明投资公司在其委托管理资金帐户对应的股票帐户内进行有价证券买卖交易活动，该帐户应完全用于深圳、上海两地交易所买卖A股股票、基金、上市有价证券（包括债券、国库券）及新股申购。
3、2002年9月5日，福州中聚贸易公司作为资产委托方（甲方），北京阳明投资公司作为资产受托方（乙方），兴业证券公司八一七北路营业部作为资产监管方（丙方），三方签订了一份《监管协议书》，约定了甲乙双方授权及限制事项，并由丙方根据约定事项进行监管。协议书约定甲方存入丙方的委托监管资金帐号32×××90内资金10000000元人民币，乙方自愿转入资金或证券市值10000000元人民币至甲方帐户，作为对甲方所委托资产的本金及约定收益的保证，甲乙双方保证该资产合法性；监管期限（即帐户锁定期间）1年，自2002年9月5日至2003年9月4日止；甲方资产收益率10%，收益计1000000元人民币，收益按季度支付；帐户锁定期间，甲方委托乙方在其资金帐户对应的股票帐户内进行有价证券买卖交易活动，帐户资金密码由甲方管理，并且必须在丙方办理股票指定交易；帐户锁定期间，乙方指定代理人郑彪，身份证号码：，作为合法的交易指令操作人员，丙方对上述帐户进行监管，在交易过程中发生操作人员违规操作的行为应及时制止，否则，丙方应对由于违规操作造成的损失承担赔偿责任。另，协议书第七条约定，协议期间，当监管帐户的总资产之和（股票市值按通知前一天收盘价及股票数量计算）降至17000000元人民币（警戒线）以下时，丙方应于次日开市前通知甲、乙双方，乙方应于次日证券市场收盘前追加保证金，使帐户中的总资产补足至20000000元人民币。当总市值降至16000000元人民币（平仓线）以下时，甲方有权对监管帐户进行处理，包括对证券进行平仓及提取相当于资产委托管理合同标的本金10000000元人民币及约定收益款的资金，出现前述情形时，丙方负有通知甲、乙双方的义务，乙方自愿接受平仓的一切后果，并不得以任何理由（包括价格低等）向甲方、丙言索赔或提出提高效抗辩；第八条约定，乙方不得因偿还债务或其它原因与任何第三者签订有损于甲、丙方利益的任何合同或协议文件，否则，甲方有权终止协议，并用事先提供的卖出委托单和取款单对帐户进行处置，提取资产委托管理合同的本金及收益款；第十条约定，在合同到期之日前，因发生政策因素及其他不可抗力因素，致使甲、乙方无法正常继续执行本协议，甲方有权按资产委托管理合同约定条款取回本金及收益，本协议终止。协议书还约定，帐户锁定期间，除本协议第七、八、十条情形出现，两方不得无故擅自操作监管帐户，束则，丙方应负赔偿责任。协议书又约定甲、乙、丙方三方责任，约定甲方保证甲方帐户资产合法性、本协议有效期内不得抽回本金，乙方同意甲方指定林某（身份证号码：）为合法监控人员，负责查询监管帐户资产，甲方有义务对乙方操作情况保密，监管帐户出现协议书第七、八、十条情形，甲方应及时采取有关措施，因甲方不及时平仓而造成损失，由甲方自行承担责任，丙方不承担任何赔偿责任；丙方有义务按本协议的要求履行监管职责，监管期内，丙方有义务对监管帐户进行实时监控，将监控情况于每周五下午收市后告知甲、乙双方，并根据甲方通知接受甲方对监管帐户资产市值临时查询，当监管帐户资产出本协议第七条约定情况，如因为丙方未按本协议及时履行通知义务而对甲方本金或收益造成损失，丙方对损失部分承担赔偿责任，因本条监管职责以外的原因（如司法机关强制执行措施等）而造成的损失，丙方概不负责；资产管理合同期满，甲方有权限回约定收益及本金，超出甲方本金及应得收益部分的资产归乙方所有，若任何一方不按时进行本益结清，则丙方有权根据协议约定的收益分配比例，对监管帐户进行处置，包括对证券进行平仓及提取帐户内资金进行本金收益，以保护双方合法权益。《监管协议书》特别约定，以上授权及限制事项三方应共同遵守，任何一方不得违约，若违反本协议，由此产生的一切损失由违约承担，并追究相应的法律责任；本协议提供住所为甲、乙、丙三方通知送达法定地址（三方亦可另行约定地址及其他通讯方式），通知可以采取直接送达或者邮寄、传真方式送达；甲、乙方双方2002年9月5日签订的《资产委托管理合同》是本协议书附件等。福州中聚贸易公司法定代表人陈韵华、北京阳明投资公司特别授权人刘刚及期兴业证券公司八一七北路营业部负责人卢赛莲分别在协议书签章并加盖单位公章。
3、2002年9月5日，为保证三方签订的《监管协议书》的履行，三方又签订了一份《补充协议》，约定了三方的联系人，福州中聚贸易公司联系人为林某，北京阳明投资公司联系人为刘风，兴业证券公司八一七北路营业部联系人为焦庆星，还明确约定了三方的法定联系地址、电话号码、传真号码。
4、2002年9月6日，兴业证券公司八一七北路营业部出具一份《承诺书》，确认收到福州中聚贸易公司和北京阳明投资公司提供的4份空白卖出委托单进行保管，并承诺当发生《资产委托管理合同》第八条或《监管协议书》第七条、第八条的情况时，福州中聚贸易公司有权索回卖出单对监管帐户按《资产委托管理合同》及《监管协议书》进行处理。
5、2002年9月4日、9月6日、9月9日，福州中聚贸易公司分三次通过银行转帐将10000000元人民币现金汇入兴业证券公司八一七北路营业部资金监管帐号32×××90。2002年9月6日，北京阳明投资公司将深市股票世纪中天（股票代码000540）计446450）股，当天收盘市值10085305.50元人民市，亦转入兴业证券公司八一七北路营业部资金监管帐户32×××90项下。
6、2002年9月19日，兴业证券公司出具了一份《授权书》，确认委托授权兴业证券公司八一七北路营业部总经理卢赛莲，以兴业证券公司八一七北路营业部名义与福州中聚公司及北京阳明投资公司签订《监管协议书》，监管金额为20000000元人民币，监管期限为1年。
7、2002年12月5日、2003年3月5日，福州中聚贸易公司先后从资金监管帐户32×××90中提取了250000元人民币收益款，合计500000元人民币。
8、2003年4月16日，资金监管帐户32×××90项下的帐面总资产之和跌至16966736.04元人民币（低于协议书约定的警戒线17000000元人民币以下），其中持仓深市股票世纪中天（股票代码000540）872946股，当日收盘价19.42元人民币，总市值为16952611.32元人民币，帐户资金余额为14124.72元人民币。2003年4月17日，资金监管帐户32×××90项下的帐面总资产之和跌至15273220.80元人民币（低于协议书约定的平仓线16000000元人民币以下），其中持仓深市股票世纪中天（股票代码000540）872946股，当日收盘价17.78元人民币，总市值15259096.08元人民币，帐户资金余额仍为14124.72元人民币。此后至2003年4月24日期间，持仓深市股票世纪中天（股票代码000540）连续跌停。2003年4月24日，资金监管帐户32×××90项下的帐面总资产之和跌至11135456.76元人民币，其中持仓深市股票世纪中天（股票代码000540）872946股，当日收盘价12.74元人民币，总市值为11121332.04元人民币，帐户资金余额仍为14124.72元人民币。
9、深圳证券交易所A股行情日报显示，深市股票世纪中天（股票代码000540）当天的收盘价与成交量分别为：2003年4月16日，收盘价19.42元人币，成交量241900股；2003年4月17日是，收盘价17.48元人民币，成交量100000股；2003年4月18日，收盘价15.73元人民币，成交量339000股；2003年4月21日、4月22日2天，股票停牌；2003年4月23日，收盘价14.16元人民币，成交量420500股；2003年4月24日，收盘价11.74元人民币，成交量407200股。2003年4月16日截至4月24日止，深市股票世纪中天（股票代码000540）共成交1508600股。
10、2003年4月16日15时、2003年4月24日16时、2003年4月26日9时、2003年4月28日17时，更名后的兴业证券公司古田路营业部（原名为兴业证券公司八一七北路营业部）先后向北京阳明投资公司的法定地址分别以特快专递形式邮寄了4份监管通知函件，嗣后，函件均被邮局以原址无此单位为由退回。
11、2003年4月25日上午，福州中聚贸易公司收到由兴业证券公司古田路营业部于2003年4月24日收市后16时以特快专递形式邮寄出的一份《关于请求予以合作的函》。该函主要载明“福州中聚贸易公司与北京阳明投资公司双方共同委托我部进行帐户监管，我部负有监管责任和通知义务。”“4月16日，北京阳明投资公司持仓股票“世纪中天”（证券代码：000540）首次出现跌停，我部当即与贵公司取得电话联系，告知情况。当日该监管帐户资产市值跌至16980000元人民币，低于协议约定的警戒线（17000000元人民币），我部于收市后向贵公司及北京阳明投资公司各送达了一份书面《监管通知书》，向贵公司提示风险并建议平仓，同时要求北京阳明投资公司追加保证金，并警告平仓的可能。”“4月17日开始至今日，该帐户连续跌至平仓线（16000000元人民币）以下，我部已每日向贵公司送达书面《监管日报表》，并按贵公司要求以跌停板价格平仓委托发出，但因持仓证券“世纪中天”（000540）连续跌停，故未能成交。”“截止今日，监管帐户市值11170000元人民币，由于与北京阳明投资公司始终联系不上，无法获知内情。根据盘面分析，该股明日很可能将继续跌停。如明日该股继续跌停，监管帐户市会晤将跌至10050000元人民币。”“为使贵公司损失降到最低限度，我部再次着重提出，恳请贵公司予以配合，遵守交易所交易规则，严格按法规程序办事”。兴业证券公司古田路营业部还在该函中要求福州中聚贸易公司务必于2003年4月25日下午3：00时股市收盘后，最迟于下周一（2003年4月28日）上午7：50时前后其送达书面操作指令或授权代表到其部操作，并提出在未收到福州中聚贸易公司任何书面操作指令的情况下，按《证券法》规定无权作任何操作。
12、为此，避免损失降到最低限度，自2003年4月25日起逐个交易日，福州中聚贸易公司均签收了兴业证券公司古田路营业部送达的书面操作指令，授权卖出资金监管帐户内的持仓股票世纪中天（股票代码000540），其中2003年4月25日卖出241696股，成交价11.47元人民币；2003年5月14日卖出631250股，成交价6.09元人民币。截至2003年5月15日止，资金监管帐户内的持仓股票清仓后，帐户内的现金总资产额仅为6651280.22元人民币。
13、2003年4月29日，福建汇德律师事务所受福州中聚贸易公司的委托，向兴业证券公司古田路营业部发出一份《律师函》，提出营业部已构成违约，应对福州中聚贸易公司的本金损失部分承担赔偿责任，并希望通过磋商妥善解决此事。
14、因协商未果，2003年6月11日，原告福州中聚贸易公司诉至本院，要求解除原、被告签订的《监管协议书》、《资产委托管理合同》；并判令被告北京阳明投资公司支付给原告合同约定的500000元人民币收益款；判令兴业证券公司赔偿原告本金损失3348719.78元人民币；判令被告支付本案的全部诉讼费用。
在诉讼中，为提高资金利用效率，福州中聚贸易公司特向本院及兴业证券公司及其古田路营业部报告，决定提取其在该部开立的资金监管帐户项下的剩余金额6651280.22元人民币，并声明此举并不表明福州中聚贸易公司默认损失事实，放弃要求赔偿损失的权利。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点归纳为：1、关于当事人适格问题；2、兴业证券公司是否存在未及时履行通知义务的行为；3、兴业证券公司应否承担赔偿责任。对此，本院根据本案事实及双方当事人的意见进行分析、认定。
一、关于当事人适格问题。
原告福州中聚贸易公司认为，三方签订《监管协议书》时，兴业证券公司出具了一份授权书，将签约的权力授予给其下属营业部总经理卢赛莲，在法律上已刁民兴业证券公司古田路营业部形成了委托关系，并且委托人与被委托人是上下级关系，委托人是爱托人的法人单位，企业法人对外理应承担法律责任。
被告兴业证券公司认为，签约主体和履约主体是其下属的古田路营业部，合法设立并领取营业执照的分支机构，其完全可以作为其他组织参加诉讼。其授权负责人卢赛莲以营业部名义签约，营业部与卢赛莲两者都具有签约的权利和资格，所以其出具的授权书纯属多余，有或没有都不发生由公司承担民事责任的法律后果。故原告起诉的对象错误使其诉请无法实现。
本院认为，福州中聚贸易公司于2002年9月5日与北京阳明投资公司、兴业证券八一七北路营业部（即更名后的兴业证券公司古田路营业部）签订了一份《监管协议书》后，兴业证券公司于2002年9月19日出具了一份《授权书》，确认了授权兴业证券公司八一七北路营业部总经理卢赛莲以兴业证券公司八一七北路营业部的名义签订的《监管协议书》。兴业证券公司八一七北路营业部系兴业证券公司上设的一分支机构，领有营业执照但不具有企业法人资格，依法不独立享有民事权利和承担民事义务。委托人兴业证券公司系受托人兴业证券公司八一七北路营业部的企业法人，根据《公司法》第十三条“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本案因受托人兴业证券公司八一七北路营业部履行《监管协议书》引起的纠纷，根据合同法有关第三人选择权的规定，在受托人不履行义务的情况下，福州中聚贸易公司作为第三方，可选择向委托人行使其对于受托人的权利，并且一旦行使了选择权，不得变更选定的相对人。因此，兴业证券公司作为本案的当事人，诉讼主体适格。
二、关于兴业证券公司是否存在未及时履行通知义务的行为。
原告福州中聚贸易公司认为，兴业证券公司应在原告监管帐户资产跌破警戒线（17000000元人民币）的次日（即2003年4月17日）开市前通知原告该监管帐户的真实情况，但其迟至2003年4月24日收市后才开始履行通知义务。其没有及时履行通知义务。
为此，举证：福州中聚贸易公司合法监控人员林某的证人证言及身份证明，以此证明兴业证券公司未履行及时通知义务。
经质证，兴业证券公司认为证人林某所述的情况不是事实。
本院认为，福州中聚贸易公司以证人出庭可能引起复发疾病为由，提交一份疾病证明书，经此证明证人林某已做过脑腊瘤手术并伴高血压，申请法院进行调查。鉴于证人林某无正当理由未出庭作证，且林某不符合民事证据规则有关“证人确有困难未出庭”的情形，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
被告兴业证券公司认为，虽然其营业部没有通知的直接证据，但已提供了系列证据证明通知事实的存在。
为此，举证：
1、营业部联系人焦庆星的证人证言及身份证明，以此证明2003年4月16日、4月23日两次到原告处告知资产状况，但均遭拒签。以及证明2003年4月17日原告派人到营业部现场了解情况，此后每日都有申报卖出股票，而其本人也通过电话与原告一直保持联系。
2、2003年4月16日《监管通知书》，以此证明及时履行了通知义务。
3、福州中聚贸易公司人员前往营业部的录象光盘，以此证明福州中聚贸易公司工作人员倪仕义于2003年4月17日曾到营业部的情况。
4、证券子账户开户资料，以此证明监管帐户子帐户开户情况。
5、监管帐户委托交易记录，电脑记录存有代码apex、jpx01，因营业部操作与自助操作的电脑记录是不同的，以此证实2003年4月17日始每日电脑记录中均有持仓股票以自助方式委托卖出。
6、深交所成交、委托交易记录，以此证明监管帐户子帐户成交和委托交易情况。
7、手机（1389542486）通讯详情单，以此证明2003年4月17日至24日期间，营业部联系焦庆星与原告股东之间通讯联系。
并在举证期限届满以及庭前证据交换之后，在开庭庭审中，被告兴业证券公司又向法庭补充提交了4份材料：1、移动电话使用证及话费单，以此证明1389542486系协议指定的营业部联系人焦庆星手机；2、企业登记情况表及陈铭名片，以此证明陈铭股东身份及手机号码139××××8888，传真电话336×××8；3、000538-0000541号证券交易委托单，以此反驳原告以存放在被告处委托单进行交易的主张；4、关于热键自助交易系统的说明，以此证明电脑记录的操作员代码apex的操作为自助交易。
经质证，原告福州中聚贸易公司认为：
证据1，因焦庆星为本案的利害关系人，对焦庆星证人证言的真实性持有异议。
证据2，2003年4月16日《监管通知书》系被告单方出具，原告没有收到该份通知书。
证据3，因该录象光盘已经剪辑，无标明具体时间，画面仅显示背影，影像模糊，不能客观说明事实，真实性持有异议；且该摄像镜头专适用于保安监控，不能反映确切的时间，不能反映具体的人物，更不能反映具体的内容，与本案缺乏关联性。
证据4，对监管帐户内开立的证券子帐户情况一概不知，对其真实性不予认可，并反而说明了两被告违规操作问题。
证据5，对监管帐户内委托交易记录的真实性不持异议，但不能证明原告委托被告的法律事实，只能证明被告操作的过程。
证据6，对深交所成交、委托交易记录的真实性不持异议，但说明了被告在未得原告授权的情况下擅自委托成交交易。
证据7，关联性持有异议，手机详情单体现的被叫电话，而不能体现被告主动和联系，主动的通知，且不能说明该电话是原告工作人员的手机号码。
对被告兴业证券公司在开庭庭审中提交的4份材料，原告福州中聚贸易公司认为，该4份证据不属于民事证据规则中有关新证据的认定，对此明确表示不同意质证。
本院认为，证据1证人证言，因被告方并未向法庭申请证人出庭作证，故其提交的证人证言不能单独作为本案定案的依据；证据2，2003年4月16日通知，系单方出具，无其他送达凭证予以佐证，对该证据不予认定；证据3录象光盘，经当庭现场播放，显示画面被剪辑、影像模糊，无法看清被指认的具体人物形象，且也未向法庭申请公安技术鉴定，故该证据不符合民事证据规则有关的规定，不能作为本案证据使用；证据4证券子帐户开户资料，系单方出具，不能单独作为定案依据使用；证据5、6，可结合其他证据和事实，综合认定使用；证据7手机（1389542486）通讯详情单，不能体现的被叫手机号码系约定的合法监控人员或福州中聚贸易公司股东持有，不能单独作为本案定案的依据使用。
就被告兴业证券公司在庭前证据交换之后提交的4份新证据材料，庭审中，被告认为其中1份0000538-0000541号证券简惊涛属反驳补充材料，本院认为，被告在举证期限届满之后提交该4份证据材料，在庭前证据交换之时未提出反驳并申请补充证据，且法庭在庭前证据交换之时已明确告知此后提交的证据应视为新证据，该4份证据材料不属于在举证期限内不能举证或是无法发现的证据，因此该4份证据材料不属于一审程序中的新的证据，在对方当事人不同意质证的情况下，本院对此不予采纳。
本院认为，三方当事人于2002年9月5日签订的《监管协议书》，约定当监管帐户资产出现下列情形：当监管帐户的总资产之和（股票市值按通知前一天收盘价及股票数量计算）降至17000000元人民币（警戒线）以下时，兴业证券公司八一七北路营业路应于次日开市前通知福州中聚贸易公司、北京阳明投资公司双方，北京阳明投资公司应于次日证券市场收盘前追加保证金，使监管帐户中的总资产补足至20000000元人民币；当总市值降至16000000元有民币（平仓线）以下时，福州中聚贸易公司有权对监管帐户进行处理，包括对证券进行平仓及提取相当于资产委托管理合同标的本金10000000元人民币及约定收益款的资金，如因为兴业证券公司八一七北路营业部未按本协议及时履行通知义务而对福州中聚贸易公司本金或收益造成损失，兴业证券公司八一七北路营业部对损失部分承担赔偿责任，除非监管职责以外的原因（如司法机关采取强制执行措施等）。协议书还约定住所为三方通知送达法定地址（三方亦可另行约定地址及其他通讯方式），并约定通知可以采取直接送达或者邮寄、传真方式送达。为此，三方又签订了一份《补充协议》，确定了三方的联系人，福州中聚贸易公司为林某，北京阳明投资公司为刘刚，兴业证券公司八一七北路营业部为焦庆星，还特别约定了联系人的法定地址、电话号码、传真号码。由此可以看出，兴业证券公司及其营业部是否及时联系并如实通知监管帐户实际资产情况，是问题的关键。综合本案现有的证据和事实，2003年4月16日，资金监管帐户32×××90项下的帐面总资产之和跌至16966736.04元人民币（低于协议书约定的警戒线17000000元人民币以下），其中持仓深市股票世纪中天872946股，总市值为16952611.32元人民币，帐户资金余额为14124.72元人民币。2003年4月17日，资金监管帐户32×××90基下的帐面总资产之和跌至15273220.80元人民币（低于协议书约定的平仓线16000000元人民币以下），其中持仓深市股票世纪中天872946股，总市值为15259096.08元人民币，帐户资金余额仍为14124.72元人民币。此后至2003年4月24日期间，持仓深市股票世纪中天连续跌停。2003年4月24日，资金监管帐户32×××90项下的帐面总资产之和已跌至11135456.76元人民币，其中持仓深市股票世纪中天872946股，总市值为11121332.04元人民币，帐户资金余额仍为14124.72元人民币。从双方现有提供的有效证据可以确认，兴业证券公司及其营业部均没有直接证据证明在2003年4月16日至2003年4月24日及时履行通知监管资产状况。依据兴业证券公司提交一系列间接证据，本院予以综合分析阐述。首先，证人证言方面。福州中聚贸易公司举证其联系人林某的证人证言，以此证明2003年4月16日至4月24日，其没有收到兴业证券公司八一七北路营业路发出的任何通知和说明，并对帐户的真实情况亦不知情，且营业部工作人员于2003年4月30日要求其补签收4月16日至4月24日的书面操作指令通知单，于2003年4月25日才知道4月24日帐户已跌至11170000元人民币的事实。兴业证券公司举证其营业部联系焦庆星的证人证言，以此证明其于2003年4月16日、4月23日两次到原告处告知资产状况，但拒签相关文件，且福州中聚贸易公司曾派人到其营业部老同志了解情况。由于两人均为双方指定的联系人，两证人的证词存在互相矛盾，并且两证人均无正当理由未出庭作证并接受质询，虽然福州中聚贸易公司以证人出庭可能引起复发疾病为由申请法院进行调查，但该证人并不符合民事证据规则有关“证人确有困难不能出庭”的情形，因此，双方当事人向法庭提供的证人证言，缺乏证明力，本院不予采信。其次，手机通讯记录方面。兴业证券公司举证手机（1389542486）通讯详情单，以此证明2003年4月17日至24日期间，手机持有人焦庆星与原告股东电话联系的事实。经庭审质证，福州中聚贸易公司认为该手机详情单仅体现的是被叫电话，且不能说明联系的电话号码是福州中聚贸易公司股东的。本院认为，协议书已指定了三方联系人，并明确约定了法定联系地址、电话及传真号码，兴业证券公司八一七北路营业部于监管帐户资产跌破警戒线之时的第一时间（2003年4月16日收市15时）即向北京阳明投资公司以特别专递形式邮寄监管通知书（嗣后以原址无该单位为由被邮局退回），依据目前已确认的事实表明福州中聚贸易公司收到兴业证券公司八一七北路营业部的第一封信函却是在2003年4月24日收市后16时邮寄，故在没有确切证据证明协议指定的法定地址、电话及传真存在无法畅通联系的情况下，营业部没有在第一时间内运用协议书约定的法定地址、联系电话及传真的三种联系方式，积极采取及时联系措施并如实告知监管帐户的真实资产状况，主观上采取消极行为。况且亦无确凿证据证明营业部联系人焦庆星通过手机方式是向福州中聚贸易公司的股东或者工作人员履行通知义务，故兴业证券公司提出已通过手机联系方式向福州中聚贸易公司进行了通知，事实依据不足，其主张缺乏证明力，本院不予采信。再次，录象方面。兴业证券公司举证福州中聚贸易公司曾派人前往营业部的录象光盘，以此证明福州中聚贸易公司派人于2003年4月17日到营业部了解情况。经当庭现场播放，经当场确认，兴业证券公司指认的福州中聚贸易公司工作人员面影像模糊，仅显示背影、侧面，无法看清该人物的具体形象，对此，根据民事证据规则有关规定，缺乏证明力，不能作为认定案件事实的依据。最后，委托交易记录方面。兴业证券公司举证2003年4月17日始交易中均存有自助委托卖出的电脑记录，以福州中聚贸易公司未能举证证明兴业证券公司营业部始终知道该帐户交易密码为由，认为福州中聚贸易公司自助操作卖出并通过其营业部电脑系统发往交易所。三方签订的《监管协议书》明确约定了《资产委托管理合同》作为其附件，约定北京阳明投资公司指定代理人郑彪作为合法交易指令操作人员，在过程中，兴业证券公司八一七北路营业部发现操作人员违规操作的行为应衣时制止并对帐户进行监管。但《监管协议书》仅对帐户资金密码由福州中聚贸易公司管理作了明确约定，而对交易密码的管理未提及。从兴业证券公司向法庭提供的证券子帐户开户资料、监管帐户委托交易记录、深交所成交交易记录看，2003年4月17日至2003年4月24日期间，监管帐户项下的多个股票子帐户存有在有委托卖出但未成交的电脑记录。依据兴业证券公司八一七北路营业部于2003年4月24日收市后16时以特快邮寄方式发出和《关于请求予以合作的函》，函件已明确表明了其已按福州中聚贸易公司的要求以跌停板价格将平仓委托发出。鉴于证券公司在股市中的地位、作用，对有关证券交易规则和股民在其营业部买卖股票情况的了解、掌握，以及证券从业人员的专业素质，使证券公司在股票操作交易中具有特殊优势地位，故作为对本案资金安全起主导作用的股票买卖监管方，仅凭监管帐户项下的股票子帐户在其营业部的内部交易电脑记录中存有代表客户自助委托交易的操作代码，以此推定福州中聚贸易公司应当知道监管帐户资产状况，从而认定兴业证券公司营业部已及时履行了通知义务，证明力不足。因此，兴业证券公司提供的一系列间接证据，不能形成证据锁链，亦不能证明在2003年4月16日资金监管帐户的帐面总资产之跌至16966736.04元人民币（低于协议书约定的警戒线17000000元人民币以下），以及2003年4月17日资金监管帐户的帐面总资产之和跌至15273220.80元人民币（低于协议书约定的平仓线16000000元人民币以下）的情形上，兴业证券公司营业部及时积极履行了通知监管帐户内的真实资产状况。
关于兴业证券公司应否承担赔偿责任问题。
原告福州中聚贸易公司认为，兴业证券公司心存侥幸，疏于没有及时通知，造成原告无法按合同约定及时采取相关措施来避免损失。从2003年4月16日至4月24日期间，持仓股票世纪中天共成交1250000余股，而原仅持有872946股，原告完全可以将其持有的股票卖出。上述期间股票世纪中天加权平均价为[（10×17.48+33.90×15.73+42.05×14.16+40.72×12.74）/（10+33.9+42.05+40.72）=]14.39元人民币，原告共持有872946股，可以卖出的金额为12561692元人民币，因原告的本金为10000000元人民币，原告与被告北京阳明投资公司在合同中约定股票卖出后首先补足原告本金及利息，则原告卖出股票后完全可以避免损失。再次，2003年4月25日原告一经通知即于当日卖出241396股，这也说明若兴业证券公司于2003年4月17日开市前即通知原告，原告完全可避免本金损失。至于被告辩称本金损失是从2003年4月26日才开始的，是完全无视证券市场的特点及规律，股票的帐面市值与现金资产是两个截然不同的概念，而对本金损失的约定则仅指现金资产，也正是由于被告的上述违约行为导致原告无法及时将股票资产变现，造成原告巨额的本金损失，而非协议中约定的监管职责以外的原因（如司法机关采取强制执行措施等）所致。
被告兴业证券公司认为，原告的损失与营业部的通知之间不存在因果关系。首先，双方的证据都显示原告的资产是在2003年4月26日才跌破10000000元人民币，即原告本金损失发生在其认可的通知之后，也即通知之前根本没有本金损失的事实。其次，自2003年4月17日至4月25日期间持仓股票世纪中天一直处于跌停状态，跌停后该股票当天就无法进行交易，就算原告承认营业部及时通知了资产状况，情况也不会有丝毫改变。被告不否认跌停当天有少量成交记录，但这由深交所电脑在同时到达、报价相同的委托单中随机选择的，除去2003年4月25日有部分成交量外，此前及此后在同样状况下的委托都没有成交记录，成交与否完全看运气如何。并且2003年4月17日开始可以采取的措施事实上都已采取，从17日开始原告股票每天都被委托卖出。因皮，原告的本金损失完全是因为市场因素所导致，而且是人力无法抗拒。
本院认为，2003年4月16日收市时，监管帐户内的持深市股票世纪中天（股票代码000540）为872946股。从深圳证券交易所A股行情日报显示来看，2003年4月16日至2003年4月24日交易期间，股票世纪中天（股票代码000540）在深圳交易所共成交1508600股。根据《中国证券系统有限公司业务规则》有关规定，交易系统集中交易遵循价格优先、时间优先、委托优先的原则。集中交易开市后10分钟以内，以集合竞价方式产生开盘价，集合竞价撮合成交原则是选取“决定最大成交量的一个价格”，股市集合竞价时间为9点15分至9点25分，9点30分开盘后即进入连续竞价。在特殊情况下，如涉案股票世纪中天（股票代码000540）集合竞价结束后一开盘即封死跌停板，则只能开出的唯一跌停成交价作为开盘价。在此种情况下，是由其进入证券所主机的先后时间来决定的。由于证券交易所主机确定时间可精确到1%秒，从深圳交易所委托成交的记录可以看出，2003年4月25日深市股票世纪中天（股票代码000540）存在部分委托成交及部分委托未成交现象，所有成交的委托均是在9点15分01秒34进入证券所主机的，而在其后的9点15分02秒65、9点15分03秒67及9点15分04秒46的委托均未成交，鉴于从技术角度而言，在监管帐户资产跌破警戒线及平仓线之际，证券公司完全有能力将所有的集合部落价委托于同一时间一并发出，即使从2003年4月25日通知之后的委托成交记录来看，兴业证券公司八一七北路营业部每天委托卖出该股票的记录中均存有先后的几个时间，故关于兴业证券公司提在股市开盘交易前持仓股票就已委托卖出，以深圳交易所电脑在同时到达、报价相同的委托单中随机选择为由，认为该做的都已做到，成交与否得看天命如何的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采信。由于股票只有被卖出成交后才能予以变现资产，2003年4月16日收市监管帐户总市值为16966736.04元人民币，2003年4月24日收市后监管帐户总市值为11135456.76元人民币，交易期间帐户总市值损失达5831279.28元人民币，故当监管帐户的帐面总市值之和跌破警戒线及平仓线之时，若持仓股票能被果断及时平仓或按协议约定补足保证金，造成此后福州中聚贸易公司委托监管的3348719.78元人民币本金损失是可以避免的。虽估在2003年4月24日收市时帐户总市值仍达10000000元人民币之上，但福州中聚贸易公司自2003年4月25日起逐个交易日，授权兴业证券公司营业部卖出监管帐户内的持仓股票予以变理，已积极采取了适当措施防止损失扩大，由于没有能控制损失进一步扩大，至2003年5月15日止，监管帐户变现后的总资产额仅为6651280.22元人民向。根据过错原则精神，无过错一方福州中聚贸易公司有权请求违约方兴业证券公司赔偿其本金损失3348719.78元人民币。至于兴业证券公司提出监管帐户内的总市值资产是在2003年4月26日才跌破本金1000000元人民币，即福州中聚贸易公司本金损失应发生在其认可的通知之后，也即通知之前根本没有本金损失的事实的持抗辩理由，缺乏证明力，不予采纳。关于兴业证券公司提出福州中聚贸易公司的本金损失是监管职责以外的市场原因造成的，与其营业部没有任何关系的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，福州中聚贸易公司与北京阳明投资公司之间形成委托管理资产关系，与兴业证券公司之间又形成委托监管关系，属基于同一两个不同法律关系。本案讼争的《资产委托管理合同》及《监管协议书》、《补充协议》，并违反法律、法规有关禁止性的规定，当事人意思表示真实，对签约当事人均具有法律约束力。北京阳明投资公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未就委托管理资产的收益率是否存在过高问题提出异议，遵循当事人意思自治原则，本院对此可不予变更','2018-09-30
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