辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终1370号
上诉人(一审原告):沈阳骏达商贸有限公司，住所地沈阳市皇姑区。
法定代表人：潘金财，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙洪文、李若蒙，系辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人（一审被告）:抚顺亿程房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区。
法定代表人：韩旭，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔瑾、佟彤，系辽宁凯业律师事务所律师。
上诉人沈阳骏达商贸有限公司(以下简称骏达公司)与上诉人抚顺亿程房地产开发有限公司(以下简称亿程公司)买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初7269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
骏达公司上诉请求：1.改判亿程公司立即给付骏达公司剩余货款本金和截止于2015年10月24日的资金占用补偿金共22117103.15元；给付以剩余货款本金11559606.5元为基数，自2015年10月25日起至实际付清前述全部剩余货款本金之日止，按年24%标准计算的资金占用补偿金；2、一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由亿程公司承担。事实与理由：亿程公司应给付截止2015年10月24日的钢材款本金及资金占用补偿金共22117103.15元，而非一审认定的1950万元。1.《抹账协议》因为亿程公司擅自将抹账��转售他人又不选择货币资金还款而无法履行，骏达公司有权要求亿程公司继续履行原债权债务合同，且最高院《民事审判指导与参考》2014年第2辑121至124页也是这个司法审判观点。原文如下：债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，当事人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。2.而原债权债务合同截止到2015年10月24日共发生拖欠钢材款本金和补偿金共22117103.15元，该数额既有《抹账协议》为证，也有《钢材往来账目明细》为证。3.不仅如此，一审中亿程公司在答辩请求中也对骏达公司诉请主张的截止2015年10月24日的本金和占用补偿金的数额（即22117103.15元）没有任何异议。关于���详见一审庭审笔录第3页亿程公司进行答辩及下一段。由此可见，一审法院对一审过程中双方没有任何争议的，且既有合同依据，又有结算依据，更有审判指导依据的数额进行调整，毫无事实和法律依据。2、骏达公司要求从2015年10月25日起，给付拖欠本金11559606.5元的年24%标准的资金占用补偿金，有明确的事实和法律依据，并已经做了巨大减让，且辽沈法院也都如此处理（判例比比皆是），一审判决不予支持毫无道理。虽然《抹账协议》并未约定违约责任，但之前的《钢材购销合同》以及《钢材往来账目明细》均有迟延付款每天每吨加收资金占用补偿金5元的约定和确认。又由于其标准明显超过了年24%，骏达公司主动将2015年10月25日后的补偿金降低至24%，属于权利处分，并已经做了一次让步，而且辽沈地区其他法院也是如此处理。另外，亿程公司既没有认为补偿金过高，又没有要求法院酌减，更没有举证证明高于实际损失。再者，在举证质证时亿程公司当庭同意《钢材来往账目明细》以及《抹账协议》里确认的钢材本金及补偿金的总数额（详见一审庭审笔录第4页骏达公司证据3、4的举证和亿程公司质证意见），说明其当庭再次同意每天每吨加价5元标准的补偿金，当然也就更承认骏达公司已经降低的年24%标准。亿程公司不同意给付2015年10月24日后的资金占用补偿金，只是因为亿程公司自认为自己没有违约行为不应承担违约责任。但亿程公司将（并且自认将）已经抹账给骏达公司的房源，未经骏达公司同意，更未选择先行实际还款，就擅自全部转售他人。所以亿程公司已经构成违约，骏达公司有权终止《抹账协议》，有权要求亿程公司给付2015年10月24日后的补偿金。《钢材购销合同》第3款约定结算点2000吨到达后，三���内支付全部货款，否则承担违约责任并支付违约金即本批次应当结算金额的30%。本案中，《抹账协议》再次结算确认了截止签订日亿程公司拖骏达公司钢材款本金及补偿金共计22117103.15元，但亿程公司至今既不付款，又将抵顶房擅自直接转售他人，构成违约，骏达公司有权要求亿程公司承担本批次结算总额22117103.15元的30%的违约金，即6635130.94元。而且从合同约定角度来看，这个违约金是要与补偿金并行同时计算的。而骏达公司只主张其中的补偿金并没有同时主张违约金，并主动将补偿金由每天每吨加价5元减让至年24%标准，已经做了最大让步，一审法院仍不支持，缺乏依据。综上所述，为维护骏达公司的合法权益，现根据民事诉讼法的有关规定，向贵院提起上诉，请求依法支持骏达公司的全部上诉请求。
亿程公司辩称��《抹账协议》在原《钢材购销合同》的基础上，对于亿程公司欠付骏达公司的货款数额重新作出约定，该约定合法有效，应当视为抹账协议的约定对原合同内容构成更新，应以抹账协议为准确定双方之间的权利义务。《抹账协议》第一条约定：乙方同意甲方用价值1950万元房屋抵顶22117103.15元全部欠款；本协议签订之日起，所欠本金部分所产生的资金补偿占用费停止计算。即：《抹账协议》签订后，亿程公司欠付骏达公司的货款数额得以最终确定（1950万元），不再依据原《钢材购销合同》的约定继续计算资金占用补偿费。《抹账协议》作为一种民事合同，受到《合同法》法律规范的调整，只要该协议在当事人之间依法成立，就具有法律约束力，双方均有义务按照其约定进行履行。上诉人骏达公司援引的《民事审判指导与参考》中的裁判观点（该观点并不是最高院公��的指导性案例）仅是一种具有较大争议性的观点，该观点并不具有指导性，更并不具有强制适用力。但是《抹账协议》作为一种合同，其法律效力却是得到法律明确规定的。上诉人骏达公司主张依照《钢材购销合同》的内容计算亿程公司的欠付货款本金及资金占用补偿金，实际上是试图以《钢材购销合同》的效力否定《抹账协议》的效力，这无疑是对《抹账协议》内容的一种违约行为。由于《抹账协议》是在《钢材购销合同》基础上重新签订的，是对原协议内容的更新性约定，原协议的内容因当事人之间意思表示的合意变更而不再具有约束力。《抹账协议》是附期限的合同，该期限是亿程公司的“楼盘全部竣工验收”。但是目前该楼盘尚处于在建工程抵押贷款的状态。具体来说，一方面，该楼盘属在建工程，尚未获得最终验收。协议中约��的付款义务的履行期限尚未到来，亿程公司有权暂缓履行；另一方面，上诉人骏达公司及原审法院认定的拟抵顶房屋“现均已出售”与事实不符。该楼盘处于抵押状态，于法律上存在出售的障碍，也没有人愿意购买具有抵押权负担的有法律瑕疵的房屋。此外，为了保证《抹账协议》项下上诉人骏达公司的权利不受侵害，亿程公司已经将与拟抵顶房屋价值相当的D#地下停车场房屋出售于骏达公司并办理了网上备案手续。并且，亿程公司并未对该房屋另行处置。据此，骏达公司的权利得到有效的“担保”和保障。综上，《抹账协议》构成对《钢材购销合同》内容的更新，应以《抹账协议》中1950万元的金额确定双方之间的权利义务。并且，《抹账协议》是附期限的合同，亿程公司的楼盘处于在建工程状态，没有竣工验收，故亿程公司有权暂缓履行。同时，亿程公司作为负有给付义务的欠款人，会积极与政府协调，促成楼盘尽快验收以履行自身义务。
骏达公司上诉请求：撤销（2017）辽0105民初7269号民事判决书，将本案发回重审；由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由一、原审法院认定事实错误。1.原审法院以上诉人、被上诉人之间签订的《钢材购销合同》为依据认定“被上诉人要求上诉人给付货款及违约金的诉讼请求，事实清楚，证据确凿，符合法律规定”，属认定事实有误。上诉人、被上诉人之间针对2013年4月《钢材购销合同》项下上诉人所欠货款的给付问题于2015年10月24日重新达成一份《抹账协议》，协议中对于上诉人应当给付的货款数额、履行方式及时间等相关问题作出了明确的约定。依据《抹账协议》第三条的约定，待上诉人开发的楼盘全部竣工验收之后，向被上诉人以货币方式或约定房屋支付货款。据此，上诉人给付义务的实际履行是附期限的。当前，上诉人开发的楼盘尚未全部竣工验收，被上诉人的货款给付请求权尚不具备行使条件，此项诉讼请求亦不具备实现的现实可能。2.原审法院认定“上诉人用以抵顶房屋A座的5、6层面积3747.68平方米及7层357.58平方米共计4105.26平方米，现均已出售”，与事实不符。上述抵顶房屋处于抵押状态，并未出售，且被上诉人知晓抵押的事实。同时，为了保证被上诉人的权益不受侵害，上诉人已按《抹账协议》第二条的约定将与抵顶房屋价值相当的D#地下停车场的房屋出售给被上诉人并已办理网上备案手续。上诉人具有履约的善意和诚意且无主观恶意和过错，双方应按照协议约定履行义务。3、被上诉人出售钢材���，针对上诉人已付货款部分，被上诉人至今未按照《钢材购销合同》的约定向上诉人开具发票，其行为构成违约。据此，上诉人有权抗辩继续履行。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定“《抹账协议》中对于履行期限约定不明确，被上诉人有权随时要求上诉人履行”，属适用法律有误。《抹账协议》中约定的履行时间是“该楼盘全部竣工验收之后”，此约定的内容清晰，含义明确。不应轻易否定当事人之间的意思自治效力和缔约自由权。截至目前，上诉人开发楼盘尚未全部竣工验收，履行期限尚未成就。但上诉人一直积极与政府进行沟通协商，预计2018年7、8月政府将完成验收。届时，上诉人将积极、全面地按照《抹账协议》的约定履行自身义务。综上，原审法院认定事实和适用法律存在错误。《抹账协议》是附履行期限的合同，且该期限的约定具体明确，当期限尚未到来时，被上诉人的给付请求权和诉讼请求尚不具备实现条件。上诉人现依据《民事诉讼法》第一百六十四条的规定特提出上诉，请求二审法院正确认定事实和适用法律，维护上诉人的合法权益。
骏达公司辩称，《抹账协议》第3条约定的“楼盘全部竣工验收后”，确属履行期限约定不明，骏达公司可以随时要求亿程公司履行。楼盘全部竣工验收是亿程公司作为建设单位与勘察、设计、监理、施工等单位之间法律关系的节点问题，与骏达公司无关。骏达公司作为局外人，对此节点无法控制，更无法促成。如果该楼盘一百年不竣工验收，难道亿程公司就可以一百年不付材料款吗？显然不能，更与当前就此问题的司法审判实践和精神相背离。由此可��，该节点对于本案来讲，确实属于对履行期限约定的不明确，骏达公司依法有权随时要求履行。抵顶房屋确已被亿程公司转售，关于此既有亿程公司一审答辩、一审举证质证时的两次默认（一审庭审笔录第3、4页），又有一审辩论时的一次自认（一审庭审笔录第6、7页），更有一审财产保全时了解的实际情况为证。三、退一步讲，假设即便是抵押而不是转售，亿程公司将抵顶给骏达公司的房产擅自抵押，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、第九条的有关规定，骏达公司依然有权终止抵顶，要求给付原债务货款。四、《钢材购销合同》从未约定付款以先开发票为前提，亿程公司无权以未开发票为由拒绝支付剩余款项，尤其在亿程公司的巨额大比例欠款下，骏达公司处于歇业状态，根本无钱交税开具发票。五、《抹账协议》��于实践性合同，在尚未办理物权转移手续前，亿程公司已经通过自己的转售至少是抵押行为反悔不履行《抹账协议》，骏达公司有权依据最高院《审判指导与参考》，主张原债务货款。1、法律规定。最高院《民事审判指导与参考》2014年第2辑121至124页认为：债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。亿程公司至今既没有给骏达公司办理A座5、6、7层房屋的销售手续，又没有办理物权转移手续，更是将抵债房屋擅自转售至少是抵押，原告当然有权要求终止抵债，并要求被告履行原金钱给付义务。
骏��公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告剩余货款本金和截止于2015年10月24日的资金占用费补偿金共221171303.15元人民币（本金是11559606.50元，补偿金为10557496.6元）；给付以剩余货款本金11559606.5元为基数，自2015年10月25日起至实际付清前述全部剩余货款本金之日止，按年24%标准计算的资金占用补偿金；2.判令被告承担本案的受理费、保全费等诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告双方于2013年4月签订《钢材购销合同》，由原告向被告供应钢材，自合同签订之日起，每月所供钢材到月底时由双方核对确认后，必须先付每天每吨加收资金占用补偿金5元。拖欠钢材款不得超过二个月，否则甲方有权停止供货。在结算点（2000吨）到达后，三日内支付全部货款，否则承担违约责任，违约金支付数额为：本批次应当结算金额的30%。原告陆续向被告供货钢材4261.998吨，价款本金14269606.5元。2014年11月30日签订了《钢材来往账目明细》，双方确认截止2014年11月30日，被告拖欠原告钢材款本金11559606.5元、补偿金4939898.6元。另查，2015年10月24日，原、被告双方签订抹账协议，载明：“甲方：抚顺亿程房地产开发有限公司，乙方：沈阳骏达商贸有限公司，1、乙方同意甲方用价值1950万元房屋，以抹账方式抵顶221171303.15全部欠款。2、由于楼盘没有全部竣工验收，因此甲乙双方同意将D#的地下停车场的房屋，抵押给乙方公司法定代表人潘金财名下，并用潘金财名下办理商品房买卖合同及网上备案手续。如果违约，则违约方承担违约责任并支付违约金，违约金按1950万元的30%支付。3、楼盘全部竣工验收后，甲方可以以货币资金方式向乙方支付1950万元抵顶全部欠款221171303.15元或以该楼盘A座的5、6层面积3747.68平方米及7层357.58平方米共计4105.26平方米房屋，以每平方米4750元的价格顶账并抹账给乙方，双方的债权债务关系消灭，同时乙方必须无条件的配合甲方，办理甲方抵押至乙方法定代表人潘金财名下D#的地下停车场的退房及撤销备案的相关手续，否则乙方法定代表人潘金财承担违约责任并支付违约金，违约金按1950万元的30%支付。5、抵押并办理备案的房屋为D#的地下停车场，面积7080.06平方米”。再查，被告用以拟顶账房屋A座的5、6层面积3747.68平方米及7层357.58平方米共计4105.26平方米，现均已出售。
一审法院认为，原、被告之间签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，真实有效，原告履行供货义务，被告并未及时给付货款，系属违约，对促成纠纷负全部责任，原告要求给付货款及违约金的诉讼请��，事实清楚，证据确凿，符合法律规定，应予以支持。关于货款及违约的数额，依据双方在《抹账协议》上约定“甲方可以以货币资金方式向乙方支付1950万元抵顶全部欠款221171303.15元”，现原告要求被告支付货币，该支付数额应为1950万元。关于原告提出以货款本金11559606.5元为基数，自2015年10月25日起至实际付清前，按年24%标准计算的资金占用补偿金的问题，因双方在抹账协议上明确欠款数额，并未约定违约责任，故对原告该项诉讼请求不予支持。关于被告提出双方签订的《抹账协议》中货款履行是附期限的，是该楼盘全部竣工验收之后，现因被告工程尚未完工，被告有权不履行义务，不承担违约责任的问题，虽然双方签订《抹账协议》，但对履行期限约定不明确，原告可以随时要求被告履行，同时该协议中抵顶给原告房屋已经出售，���原告要求给付货款及资金占用费符合法律规定，对被告的主张不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告抚顺亿程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告沈阳骏达商贸有限公司货款及资金占用费1950万元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费177164元、保全费5000元（原告均已预交），均由被告抚顺亿程房地产开发有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年2月，亿程公司与盛京银行股份有限公司抚顺分行签订为期一年的《流动资金借款合同》和《盛京银行最高额抵押合同》，借款金额2000万元，该《最高额抵押合同》的抵押物为案涉在建工程及分摊土地，其中包含了亿程公司与骏达公司2015年10月份达成的《抹账协议》中约定的用于抵账的“楼盘A座的5、6层面积3747.68平方米及7层357.58平方米共计4105.26平方米房屋”。
2017年4月，亿程公司与抚顺银行股份有限公司北站支行签订为期三年的《固定资产借款合同》和《抵押合同》，借款金额6500万元，该《抵押合同》的抵押物为案涉在建工程及土地，其中亦包含了亿程公司与骏达公司2015年10月份达成的《抹账协议》中约定的用于抵账的“楼盘A座的5、6层面积3747.68平方米及7层357.58平方米��计4105.26平方米房屋”。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，亿程公司与骏达公司签订《钢材购销合同》形成买卖合同关系，双方于2015年签订的《抹账协议》系在亿程公司违约不能按期支付货款情况下，骏达公司让渡形成的债务清偿协议，系双方针对货款及违约金的确认和付款方式的重新约定，对双方具有约束力，双方应依诚实信用原则履行。按照该《抹账协议》约定，骏达公司同意亿程公司可以用房屋抵顶欠款。本案的客观事实为骏达公司作为债权人积极请求实现债权，而亿程公司未能依约偿付债务，发生本案诉讼。
本案焦点问题为骏达公司请求亿程公司偿付债务是否符合法律规定，对骏达公司的诉讼请求应否支持。首先，关于��达公司请求亿程公司偿付债务是否符合法律规定问题。本院认为，双方在《抹账协议》约定了债务的履行方式和债权担保，但对债务履行期限，即亿程公司以物抵债或以货币资金偿付债务的履行期限，未进行明确约定。但从双方订立《抹账协议》的目的系保证骏达公司在合理期限内尽快回收债权，骏达公司同意亿程公司可以以房顶账，根据《合同法》第六十二条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，骏达公司提起本案诉讼后，亿程公司仍未能按《抹账协议》履行以房顶账或以货币方式偿付债务，且在2017年5月份以约定的抵账房屋继续进行抵押借款，取得借款后也未偿还骏达公司债务；再根据《合同法》第一百零八条规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任，骏达公司也可行使不安抗辩权要求亿程公司承担预期违约责任，骏达公司依《抹账协议》要求亿程公司清偿债务符合法律规定，于法有据。关于对骏达公司的诉讼请求如何予以支持问题。根据双方在《抹账协议》中的约定和双方的认可，可以认定双方确认亿程公司欠付骏达公司买卖合同债务为1950万元，其中钢材货款为11559606.5元，其余为违约金。骏达公司在自行催要欠款未果的情况下提起本案诉讼，根据以上法律规定和《抹账协议》约定，亿程公司在合理期限内可不支付逾期付款违约金，但对超过合理期限仍未偿付债务应承担违约责任，继续支付逾期付款违约金，本院确定亿程公司从一审向其送达之日起继续给付逾期支付钢材货款的违约金，根据双方间合同约定和基于亿程公司抗辩，调整为由亿程公司按照月息2%���付。
综上所述，骏达公司的上诉请求部分成立，应予支持；亿程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初7269号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初7269号民事判决第二项；
三、抚顺亿程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付沈阳骏达商贸有限公司从2017年10月31日起至实际给付完毕之日的逾期付款违约金（以货款11559606.5元为基数按月息2%计算）;
四、驳回沈阳骏达商贸有限公司其他诉讼请求和上诉请求；
五、驳回抚顺亿程房地产开发有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费177,164元，保全费5000元；沈阳骏达商贸有限公司交纳的二审案件受理费22,800元，抚顺亿程房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费177,164元，均由抚顺亿程房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 曹 岩
审 判 员 张���佳
二〇一八年四月二十八日
法官助理 强 文 清
书 记 员 刘 潇