广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑一终字第765号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某甲，户籍地址广东省广州市海珠区。2003年5月16日因吸毒被广州市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。2008年4月12日因吸毒被广州市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。2012年4月5日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2013年8月26日刑满释放。因本案于2014年3月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
上诉人（原审被告人）王映，户籍地址广东省广州市增城区。因本案于2014年3月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人陈某甲、王映犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年6月11日作出(2015)穗海法刑初字第1269号刑事判决。原审被告人陈某甲、王映不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉意见，并提讯了上诉人陈某甲、王映。认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月4日15时许，被告人陈某甲经其朋友许某（另案处理）介绍，在其位于本市海珠区礼岗路19号204房的家中，欲向被告人王映、吸毒人员周某乙（另案处理）贩卖毒品，并容留被告人王映、吸毒人员周某乙、许某在上址试吸毒品，随后上述四人被公安人员抓获。公安人员当场在被告人陈某甲的身上查获白色晶体3包（净重共1.93克，检出甲基苯丙胺成分）、绿色植物叶1包（净重0.09克，检出四氢大麻酚、大麻酚成分），在被告人陈某甲家中的房间内查获白色晶体5包（净重共2.61克，检出甲基苯丙胺成分），以及吸毒工具、作案工具等物品；在被告人王映随身携带的挎包内查获绿色药片1包（净重90.90克，检出甲基苯丙胺成分）等物品。
原审判决认定上述事实的依据有：
1、广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、侦查报告、到案经过、现场检测报告书、吸毒成瘾严重认定书、行政处罚决定书、情况说明，证实本案的立案、侦破等情况。具体抓捕经过是：民警先在礼岗路某甲雅苑门口附近抓获许某，当场在许某身上缴获白色晶体5包，然后对礼岗路19号204房的陈某甲等人实施抓捕，当时民警破门进入204房后，在房门后抓获被告人陈某甲，在房间内卧室对面厕所抓获被告人王映，在阳台抓获周某乙，当场在周某乙身上缴获白色晶体2包、褐色粉末1包，在客厅的沙发上查获被告人王映的咖啡色挂包，当时挂包平放在沙发上，挂包口没有用拉链封住。
2、广州市公安局海珠区分局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、涉案物品移交清单，证实民警在抓获被告人陈某甲、王映、吸毒人员周某乙后，依法对被告人陈某甲的随身物品及住地广州市海珠区礼岗路19号204房进行搜查，在被告人陈某甲的身上搜获用透明塑料袋装的白色晶体3包、用透明塑料袋装的绿色植物叶1包、粉红色NOKIA手机1台（号码为188××××2381）；在客厅的沙发上搜获白色手机1台（号码为135××××6980）；在客厅的茶几上搜获吸毒工具1套；在房间的地下搜获用透明塑料袋装的白色晶体4包、用透明塑料袋装的白色晶体1包。对被告人王映的随身物品进行搜查，搜获用透明塑料袋装的绿色药片1包、咖啡色挎包1个、黑色COOLPAD手机1台（号码为181××××1899）。上述物品均已被依法扣押。
3、现场照片、缴获的毒品、吸毒工具、作案工具等物品的照片，被告人陈某甲、王映分别予以了签认。
4、广东省广州市公安司法鉴定中心作出的穗公（司）鉴（化验）字[2014]591号、592号、612号、611号、627号化验检验报告，证实上述从被告人陈某甲身上缴获的白色晶体3包净重共1.93克，检出甲基苯丙胺成分，绿色植物叶1包净重0.09克，检出四氢大麻酚、大麻酚成分；从被告人陈某甲家中的房间内缴获的白色晶体5包净重共2.61克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人王映随身携带的挎包内缴获的绿色药片1包净重90.90克，检出甲基苯丙胺成分；从许某身上缴获的白色晶体5包净重共4.86克，检出甲基苯丙胺成分；从周某乙身上缴获的白色晶体1包净重0.61克，检出甲基苯丙胺成分，白色晶体1包净重0.29克，检出氯胺酮成分，褐色粉末1包净重0.02克，检出甲基苯丙胺成分。
5、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司提供的手机号码为188××××2381、135××××6980的机主资料和2014年2月6日至2014年3月5日的通话记录清单，中国电信股份有限公司广州分公司提供的手机号码为181××××1899的机主资料和2014年2月6日至2014年3月5日的通话记录清单，证实被告人陈某甲、王映使用的手机号码在上述期间的通话情况，其中显示被告人陈某甲的手机号码188××××2381在2014年3月4日12时35分与被告人王映的手机号码181××××1899有过一次1分20秒的通话。
6、广州市海珠区人民法院作出的（2012）穗海法刑初字第368号刑事判决书、广东省女子监狱出具的刑满释放人员通知书，广州市劳动教养管理委员会作出的穗劳字[2003]第2388号劳动教养决定书、穗劳字[2008]第1294号劳动教养决定书，证实被告人陈某甲的前科劣迹情况。
7、广州市公安局昌岗派出所出具的被告人陈某甲的常住人口信息查询资料、增城市公安局出具的被告人王映的常住人口信息查询资料，证实被告人陈某甲、王映的身份情况。
8、证人许某的证言及辨认笔录，证实2014年3月4日15时许，其带周某乙、王映从海珠区泰沙路坐三轮车去到海珠区礼岗路19号204房其朋友陈某甲的住处，陈某甲准备了毒品冰毒在客厅里，并在客房里拿了一个吸毒工具到厅里，让其、周某乙、王映吸食毒品冰毒。其吸了几口后，叫陈某甲到睡房里，跟她说拿点冰毒给其，陈某甲就在房里拿了五小包重约2克左右的冰毒给其，其拿了冰毒后走到客厅里，对周某乙和王映说其有事出去一下，等一会儿再回来。其离开陈某甲的住处走到礼岗路往江某方向约10多米的地方时被警察抓住，警察在其身上查获五小包冰毒，然后将其带回公安机关。其问陈某甲拿冰毒，其实是向陈某甲买冰毒，因为其跟她熟，不用先给她钱。其向陈某甲买冰毒是用来卖，但还没有卖出去，其也留一点给自己吸食。陈某甲卖毒品给其时，周某乙和王映没有见到。其认识陈某甲有一个月左右了，除了被抓这一次，大约十天前其还去过陈某甲的住处一次，当时陈某甲问其有无朋友吸食冰毒，可以介绍来她这里拿货，但没说给其什么好处，其在追求陈某甲但还没有追到。周某乙和王映以前没有去过陈某甲的住处，就是2014年3月4日其带他们去陈某甲住处这一次，其只见到周某乙和王映在陈某甲的住处吸食了冰毒，后来其就走了，周某乙和王映之后做了什么其不清楚。
经辨认照片，指认出被告人陈某甲就是“小曼”，指认出被告人王映。
9、证人周某乙的证言及辨认笔录，证实2014年3月4日16时许，其在“阿本”的女朋友“小曼”位于海珠区礼岗路19号204房的家里被公安机关抓获，与其一起被抓的还有“小曼”和“阿某乙”。2014年3月4日下午15时许，其和“阿某乙”在“阿某甲”的住处休息，“阿某甲”说他朋友“小曼”家有毒品冰毒，问其是否过去“小曼”家坐，顺便可以看一下毒品冰毒，其答应了，于是就和“阿某乙”、“阿某甲”一起去到“小曼”家里。“阿某甲”对其说看一下毒品冰毒的意思是“小曼”家有冰毒，他知道其吸食毒品冰毒，叫其去“小曼”家看一下这些冰毒是否合适，如果合适的话就可以买少量冰毒自己吸食。其在被公安机关抓获之前没有向“小曼”购买过毒品，但曾向“阿某甲”购买过2至3次毒品冰毒，每次购买的数量不到1克，价钱大概在50元至100元间，这些冰毒都是用来其自己吸食的，都是在“阿某甲”的居住地购买的，具体时间其记不清了。其在“小曼”家中吸食过几次毒品，每次都是和“阿某甲”一起吸食的，具体吸食的时间其记不清了，只记得上一次是在2014年3月1日左右。他们吸食的是毒品冰毒，毒品有时是其自带的，有时是由“小曼”或“阿某甲”提供的。2014年3月4日，其和“阿某乙”在“小曼”家中都有吸食毒品冰毒，其没有留意“阿某甲”和“小曼”有无吸食，毒品不知是“小曼”还是“阿某甲”提供的。被抓当天其没有和他们交易过毒品。
经辨认照片，指认出被告人陈某甲就是“阿某甲”的女朋友“小曼”，指认出被告人王映就是“阿某乙”。
10、证人陈某丙的证言，证实其女儿陈某甲从20岁左右就开始吸食毒品，曾因吸食毒品多次被公安机关处理过，也因贩卖毒品被判过刑。陈某甲被抓之前住在广州市海珠区礼岗路19号204房，该房是其丈夫陈某丁单位分的房改房，平时由其夫妻和女儿陈某甲居住，由于他们夫妻要帮小女儿带孩子，一般他们星期一至星期四在小女儿那里住到星期五早上或晚上才回礼岗路19号204房住。陈某甲没有工作单位，不知道她有什么经济收入。陈某甲被抓后，不时有男男女女打电话来找她，其就跟对方说不知她去了哪里。
11、证人钟某的证言，证实其女儿王映没有固定的职业，原来她和其一起居住在海珠区沙溪新二街8号203房，但在一年前她因为吸食毒品经常白天睡觉晚上外出，其对她意见很大，并在家里与她吵了起来，从那时起她就搬出去租房住，具体住在什么地方其不清楚。王映曾因吸毒被公安机关处理过，具体时间其记不清了。
12、被告人陈某甲的供述及辨认笔录，证实2014年3月4日15时许，其接到朋友“阿某甲”的电话，在聊天中其说其身上有一些冰毒的样品，让他过来试一下货，合适的话就由其居中拿货给他。随后“阿本”就带着“阿映”、“阿强”二人来到其的住处广州市海珠区礼岗路19号204房，他们当时都坐在客厅，其就从身上拿出一些冰毒，提供一个用于吸食冰毒的矿泉水瓶让“阿某甲”他们吸食，“阿某甲”说他要先出去一会儿，就一个人先行离开其家，“阿某乙”和“阿某丙”则留在其家中吸食冰毒。到了下午16时许，其突然听到门外有很大的撞击声，就起身到门口准备查看，大厅的木门就被撞开了，其被木门压在墙边，这时冲进来几名警察将其和“阿某乙”、“阿某丙”抓获。当时“阿某乙”、“阿某丙”刚试完货，还没谈价格、数量就被警察抓获了。警察冲进其住处时，“阿某乙”跑进了厕所，“阿某丙”跑到了其住处的大房阳台。警察当场在其身上搜出用透明塑料袋包装的白色晶体3包、绿色植物叶1包、NOKIA手机1部，这些白色晶体和绿色植物叶是其准备用来贩卖的毒品样品，在其家中客厅茶几上缴获吸毒工具1套、白色杂牌手机1部，另外在房间地上缴获用透明塑料袋包装的白色晶体5包，但这5包白色晶体不是其的，其不知道是谁的。警察还在“阿某乙”的皮包里搜到一包绿色的药丸，那包绿色药丸是“阿某乙”的，其家里没有绿色药丸。“阿某甲”没有向其拿过毒品冰毒。其和“阿某甲”只是普通朋友关系，只是他单方面说其是他的女朋友，但其不认他是其男朋友。“阿某甲”在2014年2月份的一天下午来过其住处聊天，其向他说起毒品的事，问他有无人买毒品，有的话可以介绍给其。这次是其第一次贩卖毒品给“阿某甲”等人，因为其刚做了手术，比较缺钱，刚好以前吸毒认识的一个新疆佬对其说可以为其提供冰毒，并给了其三包冰毒样品、一包大麻花植物样品，随后其才叫“阿某甲”他们过来其家里试货，当时其是用其号码为188××××2381的手机打给“阿某甲”的132××××2013手机联系的。其从新疆佬处以100元一克购进冰毒，准备以120元一克卖给他人，从中赚取20元一克的差价，但这只是其的想法，“阿某乙”和“阿某丙”还没有跟其说要货，他们只是在试货，还没来得及谈交易的事就被警察抓获了。
经辨认照片，指认出被告人王映就是“阿某乙”，广州人，她于2014年3月4日在其家中吸食毒品。
13、被告人王映的供述及辨认笔录，证实2014年3月4日下午15时许，其和周某乙、许荣本三人从广州市海珠区泰沙路坐三轮车去到许荣本的朋友“小曼”位于广州市海珠区礼岗路19号204房的家中，他们三人都在“小曼”家客厅里吸食了毒品冰毒，后来许某说他有事出去一下就先走了。大约过了20多分钟后有人敲门，但他们没有开门，外面的人就撞开门冲进来，亮明身份说是警察，然后将其和周某乙、“小曼”三人抓住，其当时在厕所，警察在其包里搜到一包绿色药丸，在客厅搜到他们吸食冰毒的工具，之后就将他们带回公安机关。其去“小曼”的住处是为了试一下她的毒品冰毒质量如何，如果质量好的话就向她买一点用于自己吸食，但其感觉不出“小曼”给其吸食的冰毒质量好坏。其之前没有去过“小曼”家，这次是许某带其和周某乙去“小曼”家的，他说“小曼”刚做了手术身体不适，让其去帮“小曼”做点吃的。他们到了“小曼”的家里，在“小曼”家的客厅茶几上放着大约1克冰毒，许某就说这是“小曼”刚拿回来的，让其和周某乙试一下货，觉得可以的话就叫“小曼”去帮他们购买，于某和周某乙就用“小曼”提供的吸毒工具吸食了几口，其本人试不出好坏，当时也没表态，就有警察冲进来将他们抓获了。其本人被扣押一部黑色COOLPAD手机，号码是181××××1899，一个咖啡色挎包，是其平时用来装手提电脑的，以及包内的一包绿色药片。这包绿色药片是毒品，重90.9克，其记得这包毒品是许某在2014年3月4日凌晨放在其包里的。当时其和许某二人去到广州市人民路一个叫“小平”的人家中聊天，“小平”将这包毒品交给许某，从“小平”家中出来时，许某叫其用电脑包收藏好这包毒品，回到海珠区泰沙路许荣本的住处，许某就将电脑包及毒品一起拿回他家中，而其自己就回家睡觉。到3月4日下午，许某就叫其一起去“小曼”家，出来时他让其拿回电脑包，但其不知道这包毒品他没有拿出来，仍然放在其的电脑包里，后来被警察搜获了。之前其和许某是男女朋友关系，其知道他吸食海洛因后就不想再和他发生关系，现在只做普通朋友。其平时吸食的毒品冰毒是许某提供给其的，没有向其收钱。
经辨认照片，指认出被告人陈某甲就是“小曼”，广州人，其就是在她家中吸食毒品的。
原审判决认为，被告人陈某甲无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；惟被告人陈某甲已经着手实行贩卖毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈某甲曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某甲曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。惟被告人陈某甲归案后如实供述自己容留他人吸毒的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王映无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。根据被告人陈某甲、王映犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；以被告人王映犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；扣押于广州市公安局海珠区分局的涉案毒品白色晶体3包（净重共1.93克，检出甲基苯丙胺成分）、绿色植物叶1包（净重0.09克，检出四氢大麻酚、大麻酚成分）、白色晶体5包（净重共2.61克，检出甲基苯丙胺成分）、绿色药片1包（净重90.90克，检出甲基苯丙胺成分）、作案工具手机3台、挎包1个、吸毒工具1套，均予以没收。
上诉人陈某甲提出的上诉人理由是：没有向王映、周某乙贩卖毒品，请求二审对其改判。
上诉人王映提出的上诉人理由是：从其挎包里缴出来的毒品不是自己的，不知道包里面放有毒品，请求二审对其改判。
本院经二审审理查明，原判认定上诉人陈某甲贩卖毒品、上诉人王映非法持有毒品的事实清楚。原审判决所依据的证据均经原审庭审质证、认证，证据内容真实，来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人王映非法持有毒品甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。上诉人陈某甲已经着手实行贩卖毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人陈某甲曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年以内再犯本罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。对于上诉人陈某甲上诉提出其没有向王映、周某乙贩卖毒品的意见，经查，上诉人陈某甲在侦查阶段供认，许某带王映、周某乙到其住处，是准备购买毒品的，侦查人员在其身上和房间客厅茶几上搜查了毒品，这些毒品是从新疆人那里以每克100元的价格购买的，准备以每克120贩卖出去，王映、周某乙还没有说定要货就被警察抓获。证人许某的证言证实，侦查人员从其身上搜出的五包冰毒，是从上诉人陈某甲拿的，其实是向陈某甲买冰毒，因为其跟她熟，不用先给钱。案发前十天，陈某甲问其有无朋友吸食毒品，可以介绍到她这里拿货。上述事实表明，被告人陈某甲的行为已构成贩卖毒品罪。其上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人王映提出从其挎包里缴获的毒品不是自己的，不明知包里有毒品的意见，经查，上诉人王映在侦查阶段供认，其知道该包绿色药片是毒品，是许某放在其包里的，并对其持有毒品的经过进行了详细供述。上诉人王映自己吸食毒品，对毒品有辨识能力，且涉案毒品数量大，易于识别，其上诉称毒品不是自己的，不明知包里有毒品的上诉意见，理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁阳开
代理审判员 陈少波
代理审判员 王 婧
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 郭 馨