云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云04刑终86号
原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，汉族，云南省玉溪市红塔区人。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年12月21日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，云南省玉溪市红塔区人。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年12月21日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
辩护人朱炳阳、袁竹山，云南青茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，云南省玉溪市红塔区人。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年12月21日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
辩护人刘红萍，云南兴诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某甲，男，汉族，云南省玉溪市红塔区人。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年12月21日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）龙某，男，汉族，云南省玉溪市红塔区人。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年12月30日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人谢某某、刘某、李某、薛某甲、龙某犯聚众斗殴罪一案，于2016年5月5日作出（2016）云0402刑初181号刑事判决。原审被告人谢某某、刘某、李某、薛某甲、龙某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢某某、刘某、李某、薛某甲、龙某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2015年10月6日晚，被告人谢某某与高某因琐事发生纠纷互不相让，双方约定以打架解决纠纷。2015年10月7日早上，被告人谢某某邀约刘某、李某、薛某甲、龙某4人参与斗殴。2015年10月7日13时许，谢某某、李某、薛某甲、龙某四人持刀，刘某持棒球棍在玉溪市红塔区东风南路与腾霄路岔口环岛人行道上与高某等10余人持械聚众斗殴。在斗殴的过程中刘某用手中的棒球棍帮谢某某档刀，致其左手拇指及全身多处被刀砍伤。经鉴定，刘某的伤情为轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有：物证长刀2把，户口证明，抓获经过，到案经过，辨认笔录及照片，搜查证及照片，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，随案移送清单，登记保存清单及照片，行驶证，不起诉决定书，证人高某、薛某乙、杜某某、魏某某、张某某、梁某甲、梁某乙、杨某、梁某、陈某的证言，被告人谢某某、刘某、李某、薛某甲、龙某的供述与辩解，鉴定意见书，鉴定意见告知书，证明材料等证据。
原判认为，被告人谢某某聚集多人持械与高某等人相互斗殴，被告人刘某、李某、薛某甲、龙某积极参与斗殴，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，不宜划分主、从犯。被告人谢某某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人李某、薛某甲、龙某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人刘某在归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人谢某某、刘某、李某、薛某甲、龙某在法庭审理中自愿认罪，酌情给予从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、被告人薛某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人龙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、随案移送单刃长刀两把，予以没收销毁。
上诉人谢某某上诉提出一审判决对其量刑过重，请求对其减轻处罚。理由如下：1、其在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻、减轻处罚。2、本案事发有因，聚众斗殴是因受到对方的挑衅和纠缠，其主观恶性不大。3、其未主动攻击对方，当时处于弱势地位，其也是斗殴受害者。4、其在一审当庭自愿认罪，具有悔罪表现，应酌情从轻处罚。5、斗殴地点发生在城郊，社会危害性不大。
上认人刘某上诉提出原判对其量刑过重，请求对其适用缓刑。理由如下：1、其自动投案，并如实供述自己的犯罪行为，应当认定为自首。2、本案应当划分主、从犯，其在共同犯罪中处于从属地位，所起作用较小，属于从犯。3、其系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，认罪态度较好。4、其是本案的受害者，在斗殴中构成轻伤，至今体内还有三根钢针没有取出。
上诉人刘某的辩护人所提辩护意见除与刘某的上诉理由一致外，另提出：另案处理的薛某乙等五人在本案中的地位、作用比上诉人刘某等人要大，但是均被判处缓刑，而作为受害一方的刘某等人均被判处实刑，请求二审法院参照高某案中薛某乙等人的判处，对上诉人刘某适用缓刑。
上诉人李某上诉提出原判对其量刑过重，请求对其适用缓刑。理由如下：1、其没有斗殴的主观故意，在斗殴过程中没有动手，也没有造成任何人身伤害及财产损失，在共同犯罪中处于辅助和次要地位，应认定为从犯。2、高某一方对本案的发生有明显的过错，其系本案受害者。3、案发后其第一时间到公安机关说明情况，如实交待犯罪事实，具有自首情节。4、其没有参与组织、策划、指挥，不是首要分子，本案未造成严重后果，犯罪情节轻微。5、其是出于朋友义气一时冲动才犯罪的，且系初犯、偶犯。
上诉人李某的辩护人提出，1、本案社会危害性较小。2、上诉人李某虽属积极参加者，但其在共同犯罪中系从犯，原判没有划分主从犯不当。3、上诉人李某具有自首情节，认罪态度较好。4、上诉人李某没有犯罪前科，平时一贯表现良好。5、相比较另案处理的高某等人的处刑，一审对李某量刑过重，请求对李某判处一年有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人薛某甲上诉提出原判对其量刑过重，请求对其减轻处罚。理由如下：1、其自动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。2、其在整个斗殴过程中没有动手，所起作用较小，系从犯。3、其最初是被邀约去吃饭的，到了现场后才知道要去打架，其方处于弱势地位。4、其在一审庭审中当庭认罪。5、其案发前一贯表现良好，没有犯罪前科，系初犯、偶犯。6、本案斗殴地点在城郊，社会危害性不大。
上诉人龙某上诉提出其在本案中所起作用较小，犯罪后自动投案，在一审庭审中认罪、悔罪，系初犯，犯罪情节轻微，原判对其量刑过重。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某某聚集上诉人刘某、李某、薛某甲、龙某持械与他人相互斗殴，其中上诉人谢某某系首要分子，上诉人刘某、李某、薛某甲、龙某系积极参加者，五人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。上诉人谢某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人李某、薛某甲、龙某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。上诉人刘某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
针对各上诉人及辩护人提出原判量刑过重请求减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院评判如下：
上诉人谢某某在持械聚众斗殴犯罪中系首要分子，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据本案的犯罪事实、性质、社会危害性及其所具有的自首情节，判处其三年有期徒刑符合法律规定。
上诉人刘某、李某、薛某甲、龙某在本案中系积极参加者，四人与另案处理的魏某某等五被告人在聚众斗殴犯罪中的地位、作用相当，为平衡全案量刑，本院决定对上诉人刘某、李某、薛某甲、龙某四人适用缓刑。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但适用法律不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402刑初181号刑事判决第一项、第六项，即一、被告人谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、随案移送单刃长刀两把，予以没收销毁。
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402刑初181号刑事判决第二、三、四、五项，即二、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、被告人薛某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、被告人龙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
四、上诉人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
五、上诉人薛某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
六、上诉人龙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张红胜
审判员 年乔建
审判员 崔智鹏
二〇一六年六月二十九日
书记员 梁 娇