吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)吉民再75号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省吉林市。
法定代表人：王莉茗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李刚，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。住所地：吉林省吉林市。
法定代表人：刘伟立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。
申诉人吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司（以下简称正鸿基公司）因与被申诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北方公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2012）吉民一终字第41号民事判决，向中华人民共和国最高人民检察院申诉。中华人民共和国最高人民检察院作出高检民监（2016）107号民事抗诉书，向中华人民共和国最高人民法院提出抗诉。中华人民共和国最高人民法院作出（2016）最高法民抗第106号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员孙思佳、罗利颖出庭。申诉人正鸿基公司的法定代表人王莉茗及委托诉讼代理人李刚、被申诉人北方公司的委托诉讼代理人马仁、李立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中华人民共和国最高人民检察院抗诉认为，本院（2012）吉民一终字第41号民事判决适用法律确有错误，且有新的证据足以推翻原判决。理由如下：（一）北方公司在本案中辩称未完工程的工程造价为410.3万元。而北方公司在另案起诉正鸿基公司支付拖欠工程款纠纷中，自认未完工程造价约为128万。北方公司基于自身利益考虑，在两案中就未完工程量和工程造价的主张并不一致，该行为明显有违诉讼诚信。再审法院应根据案件相关情况，对双方所提交证据的证明力综合考量后作出认定。（二）二审判决关于本案举证责任的分配，明显不当。本案中承包方北方公司持有已完工程的相关施工资料，但其在一审过程中辩称部分施工资料已不齐全，一审法院本着公平原则和诚实信用原则，确定双方对于已完工程量的确定均负有举证责任。但从二审判决结果及理由来看，二审实际将举证责任全部分配给正鸿基公司，这一做法明显不当。（三）二审判决仅以“双方对北方公司已完成的工程量及造价存在很大争议，不借助司法鉴定无法对其所完成部分的工程量及造价进行确认”为由，驳回正鸿基公司有关返还多付工程款的诉讼请求，属于适用法律确有错误。关于涉案已完工程的工程量和工程造价是否必须经过司法鉴定才能确定。具体分析如下：首先，本案的关键问题是查清涉案已完工程的工程量和工程造价，该事实的直接证据应当是当事人双方提交的相关施工资料和付款资料。但终审判决采用了工程总造价减未完工程造价的方法，反向确定已完工程的工程造价。在双方对未完工程范围存在争议、对鉴定定额计算标准与合同包干价格未达成一致意见的情况下，这一做法明显不当。其次，法院在已对未完工程进行司法鉴定的基础上，释明并要求正鸿基公司对全部工程造价进行鉴定（双方对全部工程造价已达成一致意见），这一做法是错误的。再次，在双方对未完工程的范围存在争议的情况下，法院允许鉴定的做法亦是错误的。最后，本案一审判决系在未经司法鉴定的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的相关规定而作出，可见作为查清案件事实的辅助性手段，本案并非必须经过司法鉴定。
正鸿基公司称，1.撤销原一、二审判决。2.判令北方公司返还其超额支付的工程款749万元。3.判令北方公司赔偿延期交工的违约金144万元。4.由北方公司承担本案全部诉讼费。
北方公司辩称，（一）北方公司对自认未完工程量造价不存在矛盾之处。（二）关于举证责任的分配问题，正鸿基公司作为原告，主张多付工程款，要求返还多付的工程款，故其应当负有对已完工程量的举证责任。（三）因双方在合同中约定了按照平方米包干价格计算工程款，而鉴定机构是按照定额方式对工程做的造价，法院没有组织双方对未完工程量的范围进行确认，鉴定机构完全是按照正鸿基公司的意图去做的，所以原审法院不采纳鉴定结论是正确的。
正鸿基公司向一审法院起诉请求：1、要求被告与原告进行决算，返还原告多付工程款5198326.43元；2、请求被告赔偿延期交付的违约金144万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2000年5月23日，正鸿基公司与原吉化江北建筑安装公司（于2001年8月更名为北方公司）签订了东昌小区5号楼施工协议书，约定：1、甲方（原告）以市场综合价980.00元/平方米将工程承包给乙方（被告），结算时以竣工图纸的建筑面积为准；2、开工日期为2000年5月25日，竣工日期为2001年7月31日；3、付款方式：甲方按每月完成的工程形象进度；5、违约责任：甲方如不能按本合同约定的比例支付工程款时，承担乙方为甲方垫付资金的贷款利息，但乙方不能作为停工的理由，影响工程进度及工期。乙方如不能按合同约定的日期交工，每延期一天工期，赔偿甲方人民币5000.00元（甲方有权从工程款中扣出）。合同签订后，被告北方公司开始施工。2001年6月26日，双方签订了补充协议，重新确定工程的竣工日期为2001年9月15日。2002年5月30日，原告正鸿基公司向被告发出了告知书，解除了施工合同。2002年6月后，原告将零星土建工程委托给丰满建安公司李建宝施工，并且找王保立、韩燕完善了水暖、电气工程。被告施工期间，原告以现金、房屋抵顶工程款、垫付材料款等形式共向被告支付工程款合计15237394.43元。2009年1月，东昌小区5号楼经综合验收合格。工程建筑面积确定为22459.85平方米。按双方合同约定的结算方式计算，该工程总造价为22010653.00元。经原告申请，法院委托吉林正泰工程咨询有限公司对东昌小区5号楼未完工程进行鉴定。司法鉴定报告按照定额的标准确定未完工程的总价为11971732.00元。被告未申请对东昌小区5号楼按照定额的标准鉴定工程总造价。一审法院判决：一、被告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司于本判决生效后十日内向原告吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司支付违约金128.5万元；二、驳回原告吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
正鸿基公司不服一审判决，上诉请求：1.改判北方建设公司返还多支付工程款5198326.43元及承担相应合同违约金；2.一、二审诉讼费由北方建设公司负担。二审法院认定事实与原审认定事实一致。另查明：2001年4月25日，正鸿基公司与北方建设公司签订了一份《关于正鸿基公司用期房顶替北方建设公司工程款的抹账协议》。经协商双方同意以惊鸿大厦由5层起至16层立体砍块共计16套，总抵付工程款为6685280.00元。二审法院认为，关于正鸿基公司主张其多付北方建设公司工程款5198326.43元是否有事实及法律依据的问题。现因北方公司中途退场，未能履约完成全部涉案工程，并且双方对北方建设公司已完成的工程量及造价存在很大的争议，不借助司法鉴定无法对其所完成部分的工程量及造价进行确认。本院审理中已释明正鸿基公司对涉案工程总造价是否申请按预算定额进行鉴定，因正鸿基公司明确表示不申请鉴定，故无法对北方建设公司所完成部分的工程款数额予以确认。因此，对正鸿基公司主张多付北方建设公司工程款的请求，本院亦无法予以支持。关于双方当事人谁承担违约责任及如何支付违约金的问题。原审认定北方建设公司违反了双方协议的约定，并应承担合同约定竣工日期2001年9月15日至正鸿基公司于2002年5月30日向其发出终止合同告知书期间违约金128.5万元，并无不妥，本院予以支持。至于违约金是否过高的问题，鉴于北方建设公司在本案中确已构成违约，且没有证据证明双方的约定属于过高的情形，故双方关于违约金的约定，不能被认定为过高。北方建设公司关于正鸿基公司没有任何实际损失的主张，理由不成立，本院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：正鸿基公司在庭审中向本院提交了一份新证据，即2016年6月12日吉林市中级人民法院作出的（2015）吉中民一终字第1484号民事判决，拟证明北方公司基于自身利益考虑，在两个案件中就未完工程量和工程造价的主张不一致，明显违反诚信原则，应承担纠正不能的不利后果。北方公司质证对证据的真实性无异议，对证明结论有异议。由于双方当事人对证据的真实性均无异议，故本院可采信此份证据，但不认可正鸿基公司提出的证明结论。本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：1.北方公司的已完和未完工程量、价款是多少及北方公司应否返还正鸿基公司超额支付工程款749万元。2.北方公司应否赔偿延期交工的违约金144万元。
针对第一个焦点问题，1.北方公司主张的未完工程造价在施工中提出的是410.3万元，是预估的所需剩余工程款。而其后来在另案诉讼中提出的128万元是按照案外人对未完工程的实际施工造价推算出来的，也是合理的，不能据此证明北方公司明显有违诉讼诚信。2.本院原二审判决关于举证责任的分配，没有明显不当。民事诉讼举证的基本原则就是谁主张谁举证，在双方当事人都无法对同一事实举出充分证据的情况下，举证责任的后果自然归属于原告正鸿基公司。3.建设工程纠纷属于数额巨大、项目繁杂、专业性极强的民事纠纷，确认工程量及工程造价在双方当事人都不能举出直接的，一般人能看懂的施工资料和付款资料的情况下，只能由专业的、权威的鉴定机构对工程有关的专业问题及价款进行鉴定，这也是我国法律鼓励和允许的做法。由于双方当事人合同约定的是按照固定价格结算工程款，而北方公司施工并没有进行全部完工，不能按照固定价格计算已完工程价款，且双方当事人也对已完工程量和未完工程量产生了巨大的分歧，故只能通过鉴定予以确认。双方当事人对北方公司已完成的工程量及造价存在很大的争议，不借助司法鉴定无法对其所完成部分的工程量及造价进行确认。本院原二审审理中已释明正鸿基公司对涉案工程总造价是否申请按预算定额方法进行鉴定，因正鸿基公司明确表示不申请鉴定，故无法对北方公司已完工程和未完工程的工程量及价款数额予以确认。经双方当事人核对确认，正鸿基公司向北方公司已支付的工程款包括，1.现金及转账合计774万元；2.16套房屋抹账抵顶工程款6685280元；3.兰亭雅苑三套房屋抵顶工程款502473.18元；4.代购瓷砖款18.4万元；5.垫付电费款125641.25元；五项共计15237394.43元。在2001年12月17日北方公司编制并经正鸿基公司盖章确认的工程预结算书记载，工程量是2000年及2001年已完工程量，实际应结算工程款1500万元整。这与正鸿基公司已经支付给北方公司的工程款数目基本一致，依据常理，按进度拨付工程款开发商不会出现数额巨大的多付或者少付工程款，应该是与工程进度相近的，可见当时已完工程量和已付工程款是匹配的，正鸿基公司不应存在多付工程款的情形。因此，对正鸿基公司主张返还多付北方建设公司工程款的请求，本院无法予以支持。
针对第二个焦点问题，北方公司因施工超期，违反了合同约定，应对正鸿基公司承担违约责任，支付违约金。检察机关对原二审判决确认的违约金数额没有提出抗诉，故本院采纳原审认定的违约金数额，不予更改。理由同原审判决，不再赘述。
综上所述，吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司的再审请求不成立，不予支持。经本院审判委员会2017年第8（总23）次民事会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第41号民事判决。
一审案件受理费61591.00元，由吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司负担56048.00元，由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担5543.00元；二审案件受理费64881.00元,由吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司负担56048.00元，由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担8833.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆海权
审 判 员 李钟华
代理审判员 王 莹
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 孟凡艳