甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2016)甘10刑终172号
原公诉机关宁县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）樊永孝，男，1956年9月28日出生于甘肃省宁县，汉族，初中文化程度，农民。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）樊启亮，男，1962年12月8日出生于甘肃省宁县，汉族，小学文化程度，农民。2016年6月1日因涉嫌犯故意伤害罪被宁县公安局取保候审。2016年7月27日被宁县人民法院决定逮捕，次日被宁县公安局执行逮捕，现羁押于宁县看守所。
甘肃省宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人樊启亮犯故意伤害罪一案，于2016年7月27日作出（2016）甘1026刑初109号刑事附带民事判决，宣判后，宁县人民检察院未提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人樊永孝、原审被告人樊启亮均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日在宁县人民法院公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，上诉人樊永孝、樊启亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人樊启亮与原告人樊永孝系同村村民，2016年4月16日,原告人樊永孝挖了承包地相邻地界处被告人樊启亮栽种的153棵白蜡树，次日11时许，二人因此事在地头发生相互撕打，在厮打过程中，樊启亮用锄在樊永孝的胳膊上打了几下，致樊永孝受伤。樊启亮在厮打中也受伤。樊永孝经庆阳市超微骨科医院诊断为：左侧肩胛骨骨折、左侧尺骨远端骨折、左侧第5掌骨近端骨折、全身多处软组织挫裂伤；樊启亮经宁县平子镇卫生院诊断为左大腿皮肤裂伤。宁县公安司法鉴定中心鉴定意见:樊永孝的损伤系轻伤二级。樊永孝的损伤不构成轻伤。
另查明：樊永孝于事发当日入住宁县早胜镇卫生院，次日出院，转入庆阳市超微骨科医院，同年5月4日出院，2016年4月20日做了左肩胛骨、左尺骨骨折、左手第5掌骨骨折切开复位内固定术，产生医疗费24893.21元及相应的交通、住宿费用。被告人樊启亮于事发当日入住宁县平子镇卫生院，同年4月23日出院。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据的证实。
1、被害人樊永孝陈述证实：2016年4月16日，我挖了樊启亮栽种到我家地里的白蜡树苗，次日，被樊启亮用锄头、锄把在我身上、胳膊上打了几下，致我受伤，受伤后，村干部参与处理过。
2、证人樊某某证言证实：我哥樊启亮打架之前身体健康。
3、证人惠某某、王某某证言证实：二人系村干部，在樊永孝和樊启亮的相邻承包地头，樊永孝说樊启亮在他家地栽了白蜡树，还用锄把他胳膊也打伤了，樊启亮说樊永孝把他腿打破了，二人脸上都有血。
4、证人范某某证言证实：樊启亮说樊永孝与他打架时，未拿工具，其他的与证人惠维峰证实的一致。
5、被告人樊启亮供述与认定的事实基本一致。
6、接受证据清单、扣留报告书、照片证实：被告人樊启亮用劳动工具（锄头）致伤被害人樊永孝。
7、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片证实：现场位于樊永孝家耕地，地界处有153棵新挖出的白蜡树苗。
8、宁县平子镇卫生院诊断证明、住院证，早胜卫生院病历、报告单，庆阳市超微骨科医院证明书、出院证明、病历、报告单及法医学人体损伤检验记录证实：被害人樊永孝和被告人樊启亮治疗和受伤情况。
9、宁县及庆阳市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：樊永孝的损伤系轻伤二级。樊启亮的损伤不构成轻微伤。
10、户籍证明、身份证证实：附带民事诉讼原告人、被告人的基本情况及被告人无前科。
11、附带民事诉讼原告人递交医疗费等条据证实：上述费用支出情况。
上述证据，予以确认。
原审法院认为，被告人樊启亮故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，应予以支持。由于被告人樊启亮的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人樊永孝遭受了一定的经济损失，亦应负民事赔偿责任，对赔偿标准与数额均按照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定予以确定。原告人的交通费，以其就医的次数，酌情考虑。住宿费按其提交的正规发票予以赔偿。营养费，医嘱未记载，不予支持。二次手术费未提供相应的证据，不予支持；原告人要求赔偿残疾赔偿金和精神损失费，不符合法律规定，不予支持；附带民事诉讼原告人樊永孝在本案中存在一定过错，可适当减轻被告人樊启亮的民事赔偿责任。被告人樊启亮当庭自愿认罪，因邻里纠纷等民间矛盾引发，且被害人有过错，依法均可酌情从轻处罚；使用凶器实施伤害行为，依法可酌情从重处罚。本案认定被告人当庭自愿认罪，坦白情节不再作为酌定从轻情节予以重复评价。辩护人关于被告人从轻量刑情节的观点，符合法律规定，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第三十六条一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第一百三十八条、第一百五十五条二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人樊启亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、由被告人樊启亮赔偿附带民事诉讼原告人樊永孝医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费等经济损失21050.07元。三、驳回附带民事诉讼原告人樊永孝的其他诉讼请求。
樊永孝不服一审法院上述判决，向本院上诉提出，1、原判刑事部分认定事实和适用法律方面存在严重错误，对樊启亮量刑畸轻，请求二审法院从重判处；2、公安机关对上诉人的伤情鉴定错误，请求二审法院重新鉴定；3、一审民事赔偿部分适用法律错误，樊启亮应赔偿上诉人的全部损失。现请求：1、撤销原判，对樊启亮从重判处；2、对上诉人的伤情重新鉴定；3、对上诉人的医疗费、误工费、住院伙食补助费、后续治疗费依法改判。
樊启亮不服一审法院上述判决，向本院上诉提出，1、原判对上诉人的量刑没有综合考虑全案案情。上诉人殴打樊永孝不对，但樊永孝在挖掉上诉人栽种的树后，还先动手殴打上诉人，对本案的发生有很大的过错，应当减轻上诉人的责任，原判毫无体现；2、本案存在从轻减轻处罚情节：上诉人自愿认罪、愿意在40000元内足额赔偿樊永孝的损失、系初犯，主观恶性不大，当庭自愿认罪；3、原判没有体现国家对于邻里纠纷引发的刑事案件和农民的刑事政策。现请求：撤销原判，对上诉人从轻处罚，适用缓刑。
庆阳市人民检察院认为，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。建议二审法院在上诉人樊启亮充分赔偿的基础上，适当从轻判处，对其适用非监禁刑。
经审理查明，原判认定上诉人樊启亮因栽种的白蜡树被上诉人樊永孝挖掉，2016年4月17日11时许，二人在地头发生相互撕打，二人均受伤，樊永孝的损伤系轻伤二级，樊启亮不构成轻微伤的事实属实。在案的证据，经一审庭审质证，来源合法、客观真实、与本案相关联，且相互印证，应予认定。
本院认为，上诉人樊永孝因地界问题挖掉上诉人樊启亮栽种的白蜡树153棵，二人发生争执，相互撕打，双方均受伤，樊启亮持锄致樊永孝轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；原判对双方的伤情表述为“樊永孝的损伤系轻伤二级。樊永孝的损伤不构成轻伤”，明显错误，应该是樊永孝的损伤系轻伤二级；樊启亮的伤情不构成轻微伤。上诉人樊永孝、樊启亮在二审庭审中对原判认定的事实与证据没有意见。
关于樊永孝所提原判刑事部分认定事实和适用法律方面存在严重错误，对樊启亮量刑畸轻，请求二审法院从重判处的意见，经审查，樊永孝认为其与樊启亮的土地地界存在争议，对樊启亮栽种的白蜡树交涉无果后，不通过乡村基层组织等正常渠道解决纠纷，更没有通过人民政府进行土地确权，而直接挖掉白蜡树，引发、激化矛盾，樊永孝存在一定过错。樊永孝所称樊启亮乘其不备、连续用作案工具对其头部、眼部等处侵害，樊启亮自残后报案，以上伤及眼睛的说法与樊永孝在公安机关的陈述、民事诉状不完全一致，也与医院诊断不符；至于双方厮打，有樊启亮的供述及出警现场拍摄的双方受伤照片证实。所称樊启亮自残只是樊永孝的推测，没有证据证实。原判根据本案事实及量刑情节，对樊永孝存在过错、因邻里纠纷等民间矛盾引发的酌定从轻情节、当庭自愿认罪的从轻情节及使用凶器实施伤害行为依法可酌情从重处罚情节，已经按照最高人民法院量刑规范化规定的步骤、方法和程序进行了综合考量，所处刑罚并无不当。樊启亮上诉请求从轻处罚，适用缓刑的意见没有事实和法律依据。作为被害人的樊永孝请求二审法院对樊启亮从重判处的意见，与我国《刑法》“上诉不加刑”的规定不符，上诉理由亦不能成立。
关于樊永孝申请对其伤情重新鉴定的问题。审查认为，樊永孝的伤情，在侦查阶段，2016年5月17日宁县公安司法鉴定中心（庆）公（宁）鉴（伤鉴）字［2016］077号法医学人体损伤程度鉴定意见书，樊永孝的损伤构成轻伤二级。在一审期间，根据樊永孝2016年6月8日的伤情鉴定申请，2016年6月27日庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（伤鉴）字［2016］425号法医学人体损伤程度复核鉴定意见书，樊永孝的损伤构成轻伤二级。两次鉴定结果一致。第二次鉴定意见于2016年7月5日通知了樊永孝，未提出补充鉴定或者重新鉴定申请。一审庭审中质证时樊永孝对鉴定意见也无异议。二审中，樊永孝再次申请伤情重新鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构”的规定，樊永孝申请再次重新鉴定的理由不能成立。
关于樊永孝所提一审民事赔偿部分适用法律错误，樊启亮应赔偿上诉人的全部损失。审查认为，原判根据樊永孝提供的证据，对赔偿标准与数额均按照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定予以确定。对交通费、住宿费、营养费、二次手术费、残疾赔偿金和精神损失费等依法作了交待，依据责任划分依法判处，并无不当。樊永孝的上诉理由不能成立。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑亦无不当。樊永孝、樊启亮的上诉理由不能成立。庆阳市人民检察院二审出庭人员建议二审法院在上诉人樊启亮充分赔偿的基础上，对其适用非监禁刑的意见，由于二上诉人对赔偿问题不能达成调解协议，对樊启亮不能适用非监禁刑，检察机关出庭人员的意见不予支持。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 杨维荣
二〇一六年十二月十三日
书记员 田聿春
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。