四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终2286号
上诉人（原审原告）：四川一鼎信息科技有限公司，住所地：绵阳市涪城区。
法定代表人：郭琪，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐莎娜，四川法丛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津东方奥特建设集团有限公司，住所地：天津开发区鲲鹏街。
法定代表人：李宝林，系该公司董事长。
委托代理人：赵庆玉，男，汉族，生于1959年4月19日，住天津市河西区，该公司员工。
四川一鼎信息科技有限公司（以下简称：一鼎公司）与天津东方奥特建设集团有限公司（以下简称：东方奥特公司）合同纠纷一案，双方均不服绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初3598号民事判决书，向本院提起上诉。一鼎公司的委托诉讼代理人唐莎娜，东方奥特公司的委托诉讼代理人赵庆玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一鼎公司上诉请求：撤销原判并依法改判东方奥特公司向一鼎公司支付工程款176463元，质保金76655元，违约金35292.6元。事实与理由：原判认定事实错误。1.2015年8月增加消声工程款为9000元，东方奥特公司仅支付2000元，尚欠7000元；2.东方奥特公司代表唐韡分两次向上诉人借款20000元，《广元烟草公司空调工程遗留问题的函》回复上明确了唐韡借款的事实，但原判仅认定5000元；3.原判对于2015年11月期间的已付款项重复计算。东方奥特公司于2015年9月16日支付15000元，2015年11月10日和11日共支付50000元，2015年11月16日支付100000元。
东方奥特公司答辩称：1.消声降噪项目工程款9000元，我司不认可，理由是原设备清单描述中明确要求室内主机噪音不能高于36分贝，而案涉设备早已超标，按照合同约定应由一鼎公司自行增加降噪设备以满足设计要求，而不是我公司单独再次出降噪施工费用；2.我公司项目部经理唐韡向一鼎公司私人借款15000元，无从考证，我公司不予认可；3.我公司认为工程审计金额为1563280元，由我司所承担的线缆、电器配管和外机底座费用为30726元应当从总结算款项中扣除，截至2015年11月16日我公司已支付工程款1254000元；4.一鼎公司应向我公司开具建安发票，而其从未向我公司提供任何正规发票，我公司要求按照结算总金额的3%收取税票款：共计45992.82元。
东方奥特公司上诉请求：撤销原判并依法改判东方奥特公司不向一鼎公司退还质保金、不承担违约金，扣除维修费用后，我公司仅向一鼎公司支付75108.36元。事实和理由：原判认定事实错误。1.我公司不应向一鼎公司退还质保金76655元。现上诉人有新证据证明我公司在质保期内产生了12000元维修费；2.我公司不应向一鼎公司支付违约金23690.67元。一鼎公司并未按照合同约定施工，在其施工一段时间后，我公司发现不仅安装出现严重质量问题，就连空调品牌也不符合合同的约定。我公司就工程质量问题多次要求一鼎公司主动承担责任，但其均置之不理。在此情况下，我公司自行支付费用加以改进、维修。该笔费用已超过质保金，我公司为保障维修费用得以实现，故未将剩余工程款支付给一鼎公司。我公司不应承担违约责任。
一鼎公司答辩称：1.质保期内，东方奥特公司未以任何书面形式告知我公司需要维修以及其已经维修的相关凭证；2.因为东方奥特公司未在合同规定期限内向我公司支付工程款，按照合同约定应当承担相应违约金；3.双方往来函中，东方奥特公司认可降噪的事实，只是对其具体费用金额有异议；4.关于上诉人代表唐韡与被上诉人之间的私人借款问题，东方奥特公司已经认可唐韡欠我公司私人债务5000元，仅对所欠数额有异议，而不是对欠款本身有异议；6.上诉人说的发票问题，应该按照合同约定履行，若持有异议，应该另案起诉。
一鼎公司一审请求：1.依法判令被告支付原告工程款197453元,退还质保金76655元；2.依法判令被告支付违约金；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2014年6月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《广元市烟草公司业务综合楼装修工程中央空调工程施工合同》一份，约定甲方委托乙方采购中央空调产品,并由乙方承包甲方之中央空调安装工程，工程地址：广元市莲花路广元市烟草公司业务综合楼，施工要求：乙方严格按照甲方提供并签字认可之设计图纸施工，如因甲方提出本方案修改，调整后的增减工程量及产生费用，由双方现场代表在《工程变更核定单》上确认签字后即可生效；工程周期为90天，自2014年6月20日至2014年9月19日；工程进度款支付及结算方式：1、甲方次月15日前按照上月20日经业主单位委托的跟踪审计单位审定后的产值全部向乙方支付工程款；本项分项工程结算金额小于或等于210万元时，甲方按实际结算金额为基数提取6%的管理费；在工程竣工验收合格后，乙方应在十五日内将本部分工程完整的竣工资料一式四份全部移交甲方，甲方应在工程资料移交手续和工程竣工结算手续办理完毕之日起三十日内支付完结算总额的95%，并预留结算总价的5%作为质保金，工程保修金在保修期满后，扣除质保期内工程维修费后十五日内无息支付结清。该合同第十一条还约定“甲、乙双方均保证本合同全部条款真实无虚假并严格遵照执行，任何一方违反任一条款均构成违约，违约方按本合同标的的20%向对方支付违约金。
上述合同签订后，原告进场进行了空调的安装调试，并于2015年11月23日向被告发送《关于广元烟草公司空调工程遗留问题的函》一份，该函载明“贵司与我司在2014年6月15日签订了广元烟草公司办公楼中央空调施工合同，当月开工，并于2015年1月安装调试完毕并完成移交，现就贵司挪用拖欠我司工程款和形成未解决遗留问题等事项向贵司书面函告如下：一、工程款：1.截止2015年9月9日，贵司共计获得业主支付中央空调分项工程款1563820元，减去贵司承担的线缆工程款30726元，我司实际施工工程款总额为1533094元；2.根据合同约定，扣除5%质保金为76655元（1533094元×5%”）（一年后归还我司），扣除6%税收及管理费91986元（1533094元×6%”），贵司应支付我司工程款总额为1364453元；3.我司2015年8月完成的9楼消声降噪项目工程款9000元，收到贵司代表唐韡2000元，贵司消声降噪项目欠我司7000元；4.截止2015年9月9日贵司共计给我司回款1029000元，贵司代表唐韡因本项目工作原因于2014年6月向我司借款15000元，于2015年8月向我司借款5000元，截止2015年9月9日贵司共计欠我司工程款362453元（1364453+7000+15000+5000-1029000），质保金76655元另计；5.在我司欠薪员工数十次催款无果关停设备交涉后，贵司于2015年9月16日支付了15000元，于2015年11月10日、11日支付我司工程款项共5万元，于2015年11月16日通过烟草公司维保费方式支付10万元后，截止2015年11月23日贵司合计欠我司197453元（362453-15000-50000-100000），质保金另计。二、遗留问题：1.贵司在支付工程款方面完全没有按照协议要求给我司拨付资金、多次重复占用、挪用应该支付给我司的资金，给我司造成了重大损失，按合同要求应赔偿合同价的20%即306618.8元，我司保留追偿此违约赔偿金的权利。2.我司根据贵司要求和提供的烟草公司、贵司设计院三方业务图纸会审纪要，使用了加电加热和冷凝水提升泵的内机设备，成本增加106600元（650元/台*164台），贵司在与我司结算中未能体现此变更项目；3.我司根据贵司要求和烟草公司贵司设计院三方业务图纸会审纪要，使用了加ABS材料的风口，成本增加1倍，即40253元，贵司在与我司结算中未能体现此变更项目；4.施工过程中，我司要求将内机所有设备提到工地后，突然通知部分楼层不做，留下一批设备，共计损失合计42546元。以上2、3、4项非我司原因造成的成本增加和损失合计189399元。
原告为证明2014年9月12日至2015年11月16日期间被告向原告共支付工程款1189000元，向本院提交了《烟草公司汇款明细》一份，该明细载明：2014年9月12日100000元、2014年10月9日100000元、2014年11月10日150000元、2014年11月17日99000元、2014年12月5日300000元、2014年12月15日30000元、2015年1月7日100000元、2015年2月14日150000元、2015年9月16日10000元、2015年11月12日50000元、2015年11月16日100000元，合计1189000元。该证据经被告质证，被告对该证据的真实性无异议。
庭审中，被告向本院提交了被告向原告发送的《关于“关于广元烟草公司空调工程遗留问题的函”的回复》复印件一份，用于证明工程总金额为1563820.74元，根据被告计算的结果，截止2015年11月23日被告还欠付原告工程款项148588.44元。该回复载明“……我司认为你司在结算款项的计算方式上有所不妥，并非款项支付的真实情况，具体如下：1、本工程分项总结算金额为1563820.74元，减去我司承担的线缆、电器配管和外机底座的工程款31699元，你司实际施工工程款项总额为1532121.74元；2、根据合同约定，扣除5%的质保金76606元，扣除6%的税收及管理费为91927.3元，我司实际应支付你公司工程款总额为1363588.44元；3、你司于2015年8月完成的9楼消声降噪项目，……由我司支付5000元来完成消声降噪处理，而不是你司所说的9000元，我司已付2000元；4、根据本项目部工程款项支付明细，我司确认截至2015年9月9日支付你司1050000元（如有错可以查往来帐务并进行调整），我司代表唐韡于2015年8月向你司借款5000元，截至2015年9月9日，我司共计还应支付321588元；5、我司于2015年9月16日支付贵司15000元，2015年11月10日和11日支付你司工程款5万元，2015年11月16日支付100000元，截止2015年11月23日我司已支付你司工程款1215000元，按照合同约定还应支付148588.44元。……”庭审中，原告认为被告提交的该份回复系复印件，对该份证据无法质证，并称其未收到该份回复。
被告还向本院提交了四川省烟草公司广元市公司于2016年8月16日向被告发送的《关于要求“天津东方奥特建设集团有限公司”尽快履行保修义务的函》一份，用于证明原告安装的空调存在质量问题，屡次维修均无效。该函载明“你司承建的四川省烟草公司广元市公司业务综合楼室内精装修及空调安装工程于2015年1月竣工，工程质保期两年。该工程于2015年11月投入使用，在使用过程中，存在较多的质量问题，具体问题为：……2.主席台顶面检查口因空调漏水损坏；……5.3楼烟叶中心办公室两组空调不运作，漏水严重；6、2楼食堂7组空调自投入使用以来一直无法运行；……”该证据经原告质证，原告对证据的真实性不持异议，但认为该证据不能达到被告的证明目的，且与本案争议焦点无关。庭审中，原告认可四川省烟草公司广元市公司的空调均由其安装。
一审法院认为：原、被告双方签订的《广元市烟草公司业务综合楼装修工程中央空调工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对原、被告均具有法律约束力。本案中，原告主张工程总价款为1563820元，被告认可工程总价款为1563820.74元，原告主张的工程总价款未超过被告认可的工程总价款，故该院对原告主张工程总价款为1563820元予以确认。另根据原告提交的《关于广元烟草公司空调工程遗留问题的函》及被告提交的《关于“关于广元烟草公司空调工程遗留问题的函”的回复》，原告认可被告公司承担的线缆工程款为30726元，扣除该费用，实际工程总价款为1533094元。而被告在回复中认为其公司承担的线缆、电器配管和外机底座的工程款为31699元，但其在庭审中未举证予以证明，故该院确认被告公司承担的线缆工程款为30726元，扣除该费用，实际工程总价款应为1533094元。再根据上述函及回复中，原、被告双方均认可被告于2015年9月16日支付工程款15000元，2015年11月10日和11日支付工程款共计5万元及庭审中原、被告双方均认可2014年9月12日至2015年11月16日期间被告向原告共支付工程款1189000元的事实，可以确定截止2015年11月16日，被告共计向原告支付工程款1254000元,那么截止2015年11月16日，被告尚欠原告工程款279094元（1533094元-1254000元）。
根据原、被告双方签订的《广元市烟草公司业务综合楼装修工程中央空调工程施工合同》中“在工程竣工验收合格后，乙方应在十五日内将本部分工程完整的竣工资料一式四份全部移交甲方，甲方应在工程资料移交手续和工程竣工结算手续办理完毕之日起三十日内支付完结算总额的95%，并预留结算总价的5%作为质保金，工程保修金在保修期满后，扣除质保期内工程维修费后十五日内无息支付结清”的约定，应当预留质保金为76655元（1533094元×5%）。再根据原、被告双方在合同中“本项分项工程结算金额小于或等于210万元时，甲方按实际结算金额为基数提取6%的管理费”的约定，被告应当提取管理费91985.64元（1533094元×6%），综上，扣除质保金及管理费，被告还应支付原告工程款为110453.36元（279094元-76655元-91985.64元）。
关于原告主张的消声降噪项目工程款9000元，原告认可被告已付2000元。但被告认为消声降噪项目工程款应为5000元，其已付2000元，还应支付原告3000元。该院认为，原告未就该消声降噪项目工程款9000元予以举证证明，应当承担举证不力的法律后果，故该院对被告自认消声降噪项目工程款为5000元予以确认，那么被告还应支付原告消声降噪项目工程款3000元。
原告还主张被告公司代表唐韡于2014年6月向原告公司借款15000元，2015年8月借款5000元，该借款应由被告公司返还。对于上述借款，被告仅认可2015年8月被告公司代表唐韡向原告借款5000元由其支付。因原告未提交证据证明被告公司代表唐韡于2014年6月向原告公司借款15000元，被告亦不认可该笔借款，故本院对原告要求被告支付唐韡2014年6月的借款15000元不予支持。综上，被告应向原告支付的工程款为118453.36元（包含借款5000元）。
对于原告主张被告退还质保金76655元的诉讼请求。该院认为，因原、被告双方在合同中未约定质保期，该院将参照《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（三）供热与供暖系统,为2个采暖期、供冷期；……”的规定，据此确定本案所涉中央空调安装工程的质保期为2年。本案所涉工程于2015年1月竣工，四川省烟草公司广元市公司于2016年8月16日向被告发送的《关于要求“天津东方奥特建设集团有限公司”尽快履行保修义务的函》，该函能够证明原告安装的中央空调在质保期内确实存在质量问题。但根据原、被告双方在合同中“工程保修金在保修期满后，扣除质保期内工程维修费后十五日内无息支付结清”的约定，现质保期已满，被告未举证证明质保期内是否产生了工程维修费以及该工程维修费的具体金额，根据合同约定，被告应当向原告退还质保金，故该院对原告的该项诉讼请求予以支持。
对于原告主张被告承担违约金306618.8元的诉讼请求。该院认为，根据双方在合同中“在工程竣工验收合格后，乙方应在十五日内将本部分工程完整的竣工资料一式四份全部移交甲方，甲方应在工程资料移交手续和工程竣工结算手续办理完毕之日起三十日内支付完成结算总额的95%”及“甲、乙双方均保证本合同全部条款真实无虚假并严格遵照执行，任何一方违反任一条款均构成违约，违约方按本合同标的的20%向对方支付违约金。”的约定，被告至今仍欠付原告工程款118453.36元，被告应当承担违约责任。但原告主张按照合同总价的20%计算违约金明显高于其实际损失，故本院按照未付工程款的20%计算违约金，那么被告应承担的违约金为23690.67元（118453.36元×20%）。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告东方奥特公司于本判决生效后五日内向原告一鼎公司支付工程款118453.36元、质保金76655元、违约金23690.67元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告一鼎公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取4804元，由原告四川一鼎信息科技有限公司负担2000元，被告天津东方奥特建设集团有限公司负担2804元。
二审期间，东方奥特公司向本院提交一份广元德润源暖通设备工程有限公司出具的《关于四川省广元市烟草公司业务综合楼中央空调质量问题的函告》和维修费用附表、收条、照片，以证明由一鼎公司安装的案涉空调存在质量问题并由自己公司去完善后期的维修事宜，东方奥特公司不应退还质保金。一鼎公司质证认为《关于四川省广元市烟草公司业务综合楼中央空调质量问题的函告》和维修费用附表、收条、照片的真实性均不予认可，东奥特公司未提供广元德润公司的营业执照，其经营范围不清楚；收条只有余斌签字和指印，没有公司盖章；照片是打印出来的，不能明确地址、来源；案涉工程的竣工时间是2015年1月，质保期是2年，因此质保期应该在2017年1月满了，从上诉人提交的一系列证据可以看出，维修内容均为2017年7月左右，这与被上诉人承担质保期间的时间不吻合，因此，被上诉人认为上诉人的证据不能达到其证明目的。
本院就双方争议事实，认定如下：1.案涉工程质保金应否退还。根据四川省烟草公司广元市公司于2016年8月16日向东方奥特公司发送的《关于要求“天津东方奥特建设集团有限公司”尽快履行保修义务的函》的内容能够证实由一鼎公司安装的案涉空调确实存在质量问题。而本案双方所签订的《中央空调工程设备采购及安装工程合同》仅约定预留结算总价的5%作为本部分工程的质量保险金，工程保修金在保修期满后，扣除质保期内工程维修费后十五日内无息支付结清，并未约定质保期。参照《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（三）供热与供暖系统,为2个采暖期、供冷期；……”的规定，中央空调工程作为供热与供暖系统，应以正常使用下是否经过2个采暖期、供冷期的正常使用为最低保修期限，而不是只要竣工后经过2年作为最低保修期限。结合案涉《关于要求“天津东方奥特建设集团有限公司”尽快履行保修义务的函》载明“该工程于2015年11月投入使用”的内容，本案的中央空调工程的保修期应从2015年11月开始经过2个采暖期、供冷期。即2015年一个采暖期，2016年一个供冷期、一个采暖期，2017年一个供冷期。本案中央空调工程的最低保修期限应截至到2017年的供冷期结束。另外，本案一鼎公司的起诉时间为2016年7月11日，东方奥特公司的答辩时间是2016年9月1日，在东方奥特公司的答辩内容中已明确案涉中央空调存在质量问题且一鼎公司未尽到保修义务，按照当时的时间也并未超过即使以竣工时间起算2年的质保期。因此，一鼎公司所采购和安装的案涉中央空调在质保期内确实存在质量问题，且东方奥特公司在质保期内主张了权利，而一鼎公司在质保期内未尽自己的保修义务的事实可以认定。据此，东方奥特公司不得已才自行联系广元德润源暖通设备工程有限公司对案涉存在问题的中央空调进行维修。尽管一鼎公司对东方奥特公司二审所举《关于四川省广元市烟草公司业务综合楼中央空调质量问题的函告》和维修费用附表、收条、照片的真实性不予认可，但结合四川省烟草公司广元市公司于2016年8月16日向东方奥特公司所发送《关于要求“天津东方奥特建设集团有限公司”尽快履行保修义务的函》的内容及一鼎公司未举证证实其对此进行过维修，本院认为东方奥特公司有另行找其他公司对案涉中央空调进行维修的现实需要。故本院对东方奥特公司所举《关于四川省广元市烟草公司业务综合楼中央空调质量问题的函告》予以采信。该笔维修费用即使以竣工时间起算2年的质保期已过，但造成该后果的原因亦在一鼎公司，其性质上依然应认定属于质保期内的维修费用，对东方奥特公司而言才存在实质公正。因此，一鼎公司应对自己在质保期内未尽保修义务承担责任，其要求全额退还质保金的诉讼请求缺乏事实依据。现东方奥特公司所举维修附表上载明的费用已超出质保金金额，故东方奥特公司要求暂不予退还质保金的上诉请求符合客观事实，本院予以支持。至于东方奥特公司要求从应付工程款中直接抵扣所有维修费用，因现从东方奥特公司二审所举《收条》内容来看，其尚未将维修费用支付完毕，故尚不能作为其实际发生的损失直接予以抵扣，对此本院不予支持。2.案涉中央空调工程的消声项目金额。一鼎公司对此主张消声项目的工程款为9000元，但未对该9000元工程款金额成立的事实提交证据予以证实。本案原判对此以东方奥特公司自认的5000元金额作出认定，并无不妥。3.一鼎公司主张唐韡向其借款15000元应否由东方奥特公司偿还。一鼎公司在本案中主张唐韡共向其借款20000元，而东方奥特公司对此只认可5000元。一鼎公司作为该债权的主张方应当承担该15000元已经实际出借给唐韡，且唐韡的该借款性质是公司借款而非其个人借款的举证责任。但一鼎公司并未提供相应的证据予以证实其主张成立。故本案原判对此不予支持并无不当。4.本案一审对于2015年11月期间的已付款项是否存在重复计算。一鼎公司主张2014年9月12日至2015年11月16日已付款项金额为1189000元，并举证回款明细复印件。东方奥特公司对此并无异议。而该明细中已经包含了2015年9月16日、2015年11月12日和2015年11月16日的费用，故本案原判在此基础上再加上该几笔款项属于重复计算。
二审审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点是东方奥特公司是否应向一鼎公司支付违约金。本案一鼎公司所采购和安装的案涉中央空调在质保期内确实存在质量问题，且东方奥特公司在质保期内主张了权利，而一鼎公司在质保期内未尽自己的保修义务，因此一鼎公司本身存在违约行为。而东方奥特公司未按照《广元市烟草公司业务综合楼装修工程中央空调工程施工合同》约定“甲方应在工程资料移交手续和工程竣工结算手续办理完毕之日起三十日内支付完成结算总额的95%”的内容按时足额支付工程款，东方奥特公司亦存在违约行为。故本案双方均存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。”的规定，本案双方均各自承担违约责任。东方奥特公司则不再向一鼎公司支付违约金。东方奥特公司于此的上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初3598号民事判决书；
二、天津东方奥特建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向四川一鼎信息科技有限公司支付工程款154453元；
三、驳回四川一鼎信息科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4804元，由四川一鼎信息科技有限公司负担2304元，天津东方奥特建设集团有限公司负担2500元；二审案件受理费8800元，由四川一鼎信息科技有限公司负担4000元，天津东方奥特建设集团有限公司负担4800元。
本判决为终审判决。
审判长 周琳堤
审判员 李华峰
审判员 李 维
二〇一七年十一月十三日
书记员 杜雨瞳