陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)陕立民申字第00438号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张绿香。
委托代理人：宋柏慧，北京市（康达）律师事务所律师。
委托代理人：程明，北京市（康达）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王开胜。
委托代理人：王军鹏，陕西省韩城市开发区法律服务所法律服务工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张稳。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭金郎。
再审申请人张绿香因与被申请人王开胜、张稳、郭金郎民间借贷纠纷一案，不服渭南市中级人民法院(2014)渭中民三终字第00192号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张绿香申请再审称：（一）韩城市法院对本案没有管辖权。个人合伙由被告住所地法院管辖，即使按照民间借贷也应当是贷款方所在地法院管辖。原审原告在一审中提交的证据不能证明协议履行地就在韩城市，仅有其本人陈述，渭南市中院（2013）渭中法立管字第00030号民事裁定无事实依据和法律规定。（二）本案原一审立案案由为合伙协议纠纷，原告在一、二审中也坚持是合伙协议纠纷，应当按合伙协议纠纷进行审理，并按当事人的实质关系进行判决。申请人并未参与其合伙不是合伙人，不应该作为本案被告。（三）本案被告张稳和郭金郎未经合法传唤缺席判决，未经直接送达而径行采取邮寄送达和公告送达，严重违反法定程序。（四）本案事实认定缺乏证据，事实认定显著错误。1.王开胜提供的2张收条和2份银行凭证总数额和发生时间都和2006年2月1日协议书所载140万元的数额和日期不符，且银行凭证只能说明王开胜取款事实不能说明给付款项事实。2006年王开胜是否实际给付了140万元以及给付了多少钱无法证明。2.2011年8月18日还款协议中所涉及的140万元是否就是王开胜主张的2006年2月1日投入的140万元未予查明，原审在张稳、郭金郎未到庭的情况下认定债务发生于张绿香和郭金郎夫妻关系存续期间以及债务为夫妻共同债务属事实认定错误。3.在一年期投资到期且分配了利润65万元之后，当事人之间再无关于利息约定的情况下，原审认定利息从2006年2月1日起一直存在属于事实认定错误。（五）原审判决书主文判决由申请人等三被告偿还王开胜140万元及利息，是连带偿还还是按份偿还表述不明确，如果是连带偿还，必须要有张稳、郭金郎是个人合伙关系以及债务真实存在且为张绿香、郭金郎夫妻共同债务两个基础事实，但原审未对是否是个人合伙进行审查和认定，张绿香也并非合伙人，判决由其三人共同连带偿还债务没有法律依据。原审没有查明个人合伙是否有家庭成员共同财产出资情况和盈余分配是否用于家庭生活，对张绿香提供的证言草率一律认为有利害关系而不作审查认定，且在债务真实性及发生时间不确实的情况下，直接依据婚姻法解释（二）第二十四条规定推定为夫妻共同债务，显属法律适用和认定事实错误。故请求撤销渭南市中级人民法院（2013）渭中法立管终字第00030号民事裁定和(2014)渭中民三终字第00192号民事判决，指令有管辖权的神木县法院审理本案，驳回被申请人王开胜的诉讼请求，由被申请人承担一、二审及再审费用。
被申请人王开胜提交意见称：原审判决认定事实清楚，程序合法，申请人的再审申请不能成立，应当驳回。
本院认为：（一）原审判决认定王开胜向张稳、郭金郎借款140万元无证据证明。
原审判决依据王开胜提供的2006年2月1日张稳、郭金郎、王开胜签订的协议，2011年张稳、郭金郎书写的还款协议，以及2006年元月9日张稳、郭金郎的收条、2006年2月17日郭金郎的收条、2006年3月22日、3月25日王开胜银行取款回单等证据证明一审被告张稳、郭金郎向王开胜借款140万元，该认定存在以下问题：
一是张稳、郭金郎未出庭也未提出答辩意见对该借款是否存在进行抗辩，以上协议和收据上的签名究竟是否为张稳、郭金郎所签无法核实。2013年4月9日一审法院在到河北省唐山市找到张稳时，与其谈话仅是向其送达诉状副本等文书、告知诉讼权利义务、确定送达地址，并未就借款是否真实予以核实，张稳亦未就借款是否存在作出明确的抗辩。
二是王开胜本人对借款的款项来源、时间、地点、支付方式、有无证明人等具体细节亦陈述不清。
三是即使140万元借款真实，2011年8月18日张稳、郭金郎承诺的2012年元月20日还款140万元是否就是针对的2006年2月1日协议中的140万元，仅有王开胜的单方陈述，无其他证据证明。
（二）原审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称婚姻法解释（二））第二十四条规定判决由申请人张绿香偿还债务适用法律错误。
婚姻法解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”该条解释的根据是婚姻法第四十一条。婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”夫妻共同债务有其特定的构成要件，即只有“为夫妻共同生活所负的债务”，才能认定为夫妻共同债务，否则，除非有共同合意，才能认定为夫妻共同债务。因而，适用婚姻法解释（二）第二十四条的前提条件是婚姻法第四十一条。对夫妻共同债务的推定，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有婚姻法解释（二）第二十四条规定的两种例外情形时，按照夫妻共同债务处理。虽然夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负的债务属于夫妻共同债务，但是否“为夫妻共同生活所负的债务”，应当由举债人对用于夫妻共同生活之积极事实举证证明，举债人不能举证时，应由第三人（债权人）举证证明其借款属于“为夫妻共同生活所负债务。”在举债人或第三人已经证明“为夫妻共同生活所负债务”时，非举债一方如果要抗辩第三人，则应就婚姻法解释（二）第二十四条规定的两项法定抗辩事由进行举证。
但本案债权人王开胜没有完成“为夫妻共同生活所负债务”的举证责任，非举债一方一审被告张绿香不存在就婚姻法解释（二）第二十四条的规定的两项法定抗辩事由进行举证问题，法院也不能在没有查明债务是否用于夫妻共同生活的情况下，直接适用婚姻法解释（二）第二十四条进行推定。婚姻法解释（一）第十七条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人。”根据该规定，对于超出家事代理权限的，只有有证据证明“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，才能认定为夫妻共同债务。夫妻一方非因日常生活需要所作出的重要决定，应当经另一方同意，否则对另一方无约束力。也就是说，对于不是“因日常生活需要”或者不是“为夫妻共同生活所负的债务”，要认定为夫妻共同债务，必须是“他人（债权人）有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”。只有债权人能够证明“他有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的，另一方才不能对抗债权人。
因此，原审判决未正确理解婚姻法解释（二）第二十四条的立法本意和适用条件，简单推定该债务为夫妻共同债务属于适用法律错误。
同时，即使认定属于夫妻共同债务，在王开胜未起诉张稳的配偶，郭金郎的债务有多大份额和比例用于夫妻共同生活等情况未查明的情况下，原审判决由张稳、郭金郎、张绿香偿还140万元及利息亦属不当。
（三）原审未经合法传唤缺席判决，送达不符合法律规定，违反法定程序，剥夺了当事人的辩论权利。
一审在没有任何证据证明郭金郎下落不明或者以其他方式不能送达的情况下，直接向其公告送达诉状副本和开庭传票及判决书。二审亦是在没有证据证明郭金郎下落不明或者用其他方式不能送达的情况下，直接公告送达上诉状副本，且在已经知道郭金郎并未在户口所在地的神木县居住的情况下向其邮寄送达开庭传票，向其公告送达判决书亦未在人民法院报刊登。
另外，申请人张绿香关于一审无管辖权的申请理由以及将本案移送神木县法院审理的请求，因管辖权异议不属于申请再审的法定情形，其该项请求依法予以驳回。
综上，申请人张绿香的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（九）项以及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第（一）项、第（三）项规定的情形，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：
指令渭南市中级人民法院再审本案；
再审期间，终止原判决的执行。
审 判 长 武江海
代理审判员 陈德强
代理审判员 杨亮亮
二〇一五年八月六日
书 记 员 张 钊