广东省湛江市麻章区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0811刑初168号
公诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院。
被告人杨上宏，男，1981年10月28日出生于湛江市赤坎区，汉族，专科文化，时任湛江市某食品有限公司信息部管理专员，住湛江市赤坎区。其于2011年9月6日因犯信用卡诈骗罪被湛江市赤坎区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因本案于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。
辩护人蔡铭妍，广东朝胜律师事务所律师。
被告人郑某某，女，1990年10月11日出生于湛江市遂溪县，汉族，初中文化，湛江市某食品有限公司康欣赤坎新华门店店长，住湛江市赤坎区，因本案于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，审查起诉阶段于2017年6月20日被取保候审，同年9月30日重新办理取保候审手续。
被告人潘某某，女，1990年2月4日出生于湛江市遂溪县，汉族，初中文化，湛江市某食品有限公司康欣赤坎幸福门店店长，住湛江市赤坎区，因本案于2016年11月16日被取保候审，审查起诉阶段于2017年6月20日被取保候审，同年9月30日重新办理取保候审手续。
被告人杜某某，女，1989年2月27日出生于湛江市麻章区，汉族，专科文化，时任湛江市某食品有限公司生产部经理助理，住湛江市赤坎区，因本案于2016年11月16日被取保候审，审查起诉阶段于2017年6月20日被取保候审，同年9月30日重新办理取保候审手续。
广东省湛江市麻章区人民检察院以麻检公诉刑诉（2017）52号起诉书指控被告人杨上宏、郑某某、潘某某、杜某某犯职务侵占罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省湛江市麻章区人民检察院指派检察员李文浩出庭支持公诉，被告人杨上宏及其辩护人蔡铭妍，被告人郑某某、潘某某、杜某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省湛江市麻章区人民检察院指控：
1、被告人杨上宏担任湛江市某食品有限公司信息部信息管理专员，被告人杜某某担任公司生产部经理助理，被告人郑某某担任门店店长，被告人潘某某担任门店员工。2015年1月1日至2016年11月15日期间，杨上宏负责在公司系统后台操作“百店通”软件，对回收的21张幸福卡进行无现金流入大金额充值，郑某某、潘某某负责持幸福卡在门店计算机上刷卡套取现金。此外，王某、劳某、谢某、蔡某、苏某、叶某、戚某也参与套取现金。经审计，上述21张“幸福卡”充值总额为543013.55元，对应的消费金额为524351.22元。
2、2012年中旬，杨上宏、杜某某发现公司“恒星智”饭卡充值软件有漏洞，便购买饭卡充值器（读卡器），以及复制该软件在杜某某的工作电脑上，杜某某在收到公司员工的IC饭卡及充值的钱后，利用私自复制的IC饭卡软件进行充值。至案发时止，杨上宏与杜某某通过上述方式侵占公司的IC饭卡充值款项约172315元。
案发后，杨上宏退还赃款23万元，杜某某退还赃款17万元，郑某某退还赃款12万元，潘某某退还赃款4.46万元，王某退还赃款9500元，劳某退还赃款8000元，谢某退还赃款5000元，蔡某退还赃款4200元，苏某退还赃款1200元，叶某退还赃款1200元，戚某退还赃款635元。湛江市某食品有限公司对杨上宏、杜某某、郑某某、潘某某、王某、蔡某、劳某、谢某出具谅解书。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并认为被告人杨上宏、郑某某、潘某某、杜某某利用职务上的便利，侵占公司的资金，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人杨上宏、郑某某、潘某某、杜某某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，并当庭认罪。被告人杨上宏的辩护人辩护称：对于公诉机关指控杨上宏犯职务侵占罪的定性没有异议。关于杨上宏犯罪金额的认定问题，根据庭审活动，杨上宏对审计报告中涉案21张幸福卡充值的总金额以及对应的刷卡消费总金额没有异议，但是通过对杨上宏的发问，我们发现该21张幸福卡存在前期系统测试的金额，以及存在刷卡之后门店的店员套取现金的情况，但这个数据都被统计到审计报告中，辩护人认为审计报告中所得出的消费总金额并非杨上宏实际全部套取的金额。因此，本案所涉及到的侵占金额，应以杨上宏以及其他人员退款的424339元为准。该金额有涉案的十名人员退款金额，及侵占公司资金确认书，确认书当中有详细的具体的数字，该金额才是涉案10名人员实际套取的金额。杨上宏在涉案的侵占行为当中，实际分到的金额是23万元，其侵占公司的金额应为23万元。关于量刑部分，杨上宏有以下酌定从轻的情节，一、杨上宏归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，配合公安机关查明相关事实，根据相关的量刑指导意见，建议法院减少基准刑的20%。二、杨上宏归案后能主动退赃，对于其利用饭卡侵占的17万元，也由杜某某退还了17万元。由于他们是夫妻关系，这17万元也可认定为杨上宏退还的。建议法院在量刑时能减轻基准刑的30%。三、本案当中，被害单位对杨上宏职务侵占罪的发生也应当负上一定责任。涉案的幸福卡，充值消费作为单位的常见业务，单位应当合理预见幸福卡存在的风险漏洞，但被害单位一直没有制定相关的制度，没有安排人员及部门进行管理、回收、销毁。导致工作人员肆意使用，且被害单位从2011年开始使用幸福卡后没有对幸福卡相关数据进行统计，才造成了杨上宏利用其职务上的便利从事犯罪行为，单位存在管理的缺失，应当承当一定的过错责任。杨上宏存在多个从轻的情节，希望法庭在量刑时能够综合考虑。
经审理查明：
1、被告人杨上宏担任湛江市某食品有限公司信息部信息管理专员，被告人杜某某担任公司生产部经理助理，被告人郑某某担任门店店长，被告人潘某某担任门店员工。2015年1月1日至2016年11月15日期间，被告人杨上宏负责在公司系统后台操作“百店通”软件，对回收的21张幸福卡进行无现金流入大金额充值，被告人郑某某、潘某某负责持幸福卡在门店计算机上刷卡套取现金。此外，尚有另外七名员工也参与套取现金的行为。经审计，上述21张“幸福卡”无现金流入充值总额为543013.55元，对应的消费总金额为524351.22元。
案发后，杨上宏退还赃款23万元，郑某某退还赃款12万元，潘某某退还赃款4.46万元，涉案的另外七名员工共退还赃款29735元。湛江市某食品有限公司对被告人杨上宏、郑某某、潘某某均出具谅解书。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据证实：报案材料,接受证据材料清单，到案经过,犯罪嫌疑人归案说明,被告人人口信息资料,前科查询,（2011）赤刑初字第90号刑事判决书,审计报告书（湛泰专审[2016]第808号）,被告人杨上宏、郑某某、潘某某等人侵占公司资金确认书,康祺公司说明,被告人杨上宏、杜某某家庭现金日记账,犯罪嫌疑人百店通卡余额变化表,审计报告书,退款收据,谅解书,搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押的幸福卡30张、读卡器一台、一台笔记本电脑、一本《现金日记账》、一台台式计算主机,被害单位代表李欣欣的陈述,证人王某、劳某、谢某、蔡某、苏某、戚某、叶某、吴某、肖某、林某的证言,被告人杨上宏、郑某某、潘某某的供述与辩解,证人林某通过相片对被告人杨上宏进行辨认和确认的记录。以上证据来源合法，内容客观，具有证明效力，本院予以采信。
2、2012年中旬，杨上宏、杜某某发现公司“恒星智”饭卡充值软件有漏洞，便购买饭卡充值器（读卡器），以及复制该软件在杜某某的工作电脑上，杜某某在收到公司员工的IC饭卡及充值的钱后，利用私自复制的IC饭卡软件进行充值。至案发时止，杨上宏与杜某某通过上述方式侵占公司的IC饭卡充值款项约172315元。
案发后，被告人杜某某退还赃款17万元。湛江市某食品有限公司对杜某某出具了谅解书。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据证实：报案材料,接受证据材料清单，到案经过,犯罪嫌疑人归案说明，被告人杨上宏、杜某某人口信息资料，前科查询,（2011）赤刑初字第90号刑事判决书，审计报告书（湛泰专审[2016]第808号）,被告人杨上宏、杜某某侵占公司资金确认书,康祺公司说明,被告人杨上宏、杜某某家庭现金日记账,审计报告书,退款收据,湛江市某食品有限公司饭卡未缴充值数额明细表,被告人杨上宏、杜某某对饭卡充值读卡器的图片的确认,谅解书,搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押的读卡器一台、一台笔记本电脑、一本《现金日记账》、一台台式计算主机,饭堂违规充值金额计算方法说明,饭卡充值交款明细表,被害单位代表李欣欣的陈述,证人肖某、林某的证言,被告人杨上宏、杜某某的供述与辩解,证人林某通过相片对被告人杨上宏、杜某某进行辨认和确认的记录。以上证据来源合法，内容客观，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，被告人杨上宏、郑某某、潘某某、杜某某利用职务上的便利，侵占公司的资金，数额较大，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨上宏、郑某某、潘某某、杜某某犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
被告人杨上宏是公司的信息专员，对回收的21张充值卡进行无现金流入大金额充值，之后交被告人郑某某、潘某某等人刷卡套现，在共同犯罪中起主要作用，获取最大的犯罪所得，属于主犯。被告人杨上宏伙同被告人杜某某利用职务上的便利，私自复制IC饭卡软件进行充值，共同侵占公司饭卡充值款，同样属于主犯，其犯罪数额应按充值卡消费总额524351.22元与饭卡充值款额172315元累计。被告人杨上宏在本案之前于2011年9月6日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑两年，缓刑三年，其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将原判刑罚与本案应当判处的刑罚依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。辩护人关于被告人杨上宏的犯罪数额应按犯罪所得23万元计算及被害单位管理存在漏洞，有过错，应成为对被告人从轻处罚情节的辩护意见，显然无理，本院不予采纳。关于被告人杨上宏归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，积极退赃并取得被害单位谅解，可从轻处罚的辩护意见，符合案件事实，本院予以采纳。
被告人杜某某伙同被告人杨上宏利用职务上的便利，私自复制IC饭卡软件进行充值，其犯罪数额应以其侵占公司的IC饭卡充值款额172315元计算。其归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，积极退赃并取得被害单位谅解，可从轻处罚并适用缓刑。
被告人郑某某、潘某某负责对充值卡刷卡套现，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，积极退赃并取得被害单位的谅解，可减轻处罚并适用缓刑。
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2011）赤刑初字第90号刑事判决书对被告人杨上宏的缓刑判决。
二、被告人杨上宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，与之前犯信用卡诈骗罪的刑罚有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月16日起至2020年11月15日止。）
三、被告人杜某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑两年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人郑某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑两年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人潘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈 健
审 判 员 陈景忠
人民陪审员 林丽娟
二〇一七年十二月一日
书 记 员 观凌燕
书 记 员 麦彩云
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。