湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)州民二终字第97号
上诉人（原审原告）石宗实，男。
委托代理人石俏枝。
委托代理人石潇文。
上诉人（原审被告）邓伟。
委托代理人彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）古丈县建筑安装有限责任公司。
法定代表人杜树仲。
委托代理人杜树谷，湖南生元律师事务所律师。
上诉人石宗实、邓伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服古丈县人民法院（2015）古民初字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人石宗实及其委托代理人石俏枝、石潇文，上诉人邓伟及其委托代理人彭祥文，被上诉人古丈县建筑安装有限责任公司（以下简称“古丈建安公司”）的委托代理人杜树谷到庭参加诉讼，被上诉人的法定代表人杜树仲经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月25日被告古丈建安公司与古丈县岩头寨草潭完小签订了《草潭完小教学楼工程施工合同》，合同约定该工程为两层框架结构，建筑面积约为305平方米，总投资约为45万元，按照甲方提供的设计工图、设计说明的全部内容以及甲方要求进行施工，并约定了工程结账办法，还约定工程不准转包或其他任何形式的分包。合同签订后，被告古丈建安公司并没有参与施工，而是由邓伟通过向被告古丈建安公司交纳管理费的方式，在自己没有建筑资质的情况下组织施工人员施工。2014年6月25日被告邓伟将该工程以包工不包料方式承包给原告石宗实，双方合同约定了工程项目及地点、承包单价及承包范围、工程期限、工程质量、工程款支付及结算、安全生产及文明施工、奖罚等内容。合同签订后，由被告邓伟提供设备及所有建筑所需材料，原告石宗实组织民工进行施工。同年7月3日上午9时许，原告在没有系安全带，没有戴安全帽，穿着拖鞋，未采取安全保护措施的情况下在第二层脚手架上操作提升机（鸡公吊）提取砂浆时，由于提升机上的固定连接螺杆断裂，提升机前端坠落致使原告随断裂坠落的提升机坠下，导致全身多处骨折。事故发生后，原告被及时送到湘西州人民医院救治，经术后诊断为额部挫裂伤、颅底骨折、气颅、右髌骨骨折、右前臂骨折、双唇裂伤、双侧桡骨远端粉碎性骨折、双腕colles骨折、右腓骨小头骨折、下颌骨骨折。2014年9月7日出院诊断为双腕colles骨折、右髌骨骨折、右腓骨小头骨折、下颌骨骨折。2014年9月7日经住院治疗66天后伤情好转出院在家休养至今。出院医嘱为：1、继续治疗，适当功能锻炼；2、术后1年取出内固定材料；3、术后1、3、6、9、12月复查；4、不适随诊。全休2个月。住院期间被告邓伟支付了医疗费84521.52元，原告自己花费3235.7元，医疗服务费235元。同年11月24日原告花费鉴定费2074元，自行委托进行伤残鉴定，经怀化市方正司法鉴定中心于2014年11月27日以湘怀方正（2014）临鉴字第518号鉴定意见书鉴定为二处六级伤残，误工时间为270天（从受伤之日起计算），护理费、营养时间按实际住院时间计算，后期取出内固定约需治疗费16000元左右，术中加休一个月。后因原、被告双方就赔偿不能协商达成一致，故诉至法院，请求依法判令二被告共同赔偿原告各项损失共计488479.8元，并承担本案诉讼费。在诉讼过程中，被告邓伟认为怀化市方正司法鉴定中心湘怀方正（2014）临鉴字第518号鉴定意见书程序违规，后期医疗费的鉴定结论依据明显不足。故被告邓伟申请重新鉴定。经原审法院委托湘西州擎天司法鉴定中心对原告伤残程度、后期医疗费及误工期进行重新鉴定。该鉴定中心作出湘州擎司鉴（2015）临鉴字第150号和湘州擎司鉴（2015）临补字第1号鉴定意见书，鉴定原告石宗实全身多处损伤伤残程度最终评定为八级，后期医疗费综合评定为19500元，误工期最终评定为180日。
原审另查明，原告石宗实原籍为古丈县罗依溪镇石碧村人，婚后户籍迁至其妻所在的古丈县古阳镇柑子坪村，并一直居住在古丈县县城生产生活。母亲向桂花，1933年10月27日出生，生育有四子，居住在古丈县罗依溪镇石碧村。
原审认为，被告邓伟与原告石宗实均没有建筑施工资质，双方所签订的施工合同应为无效合同。被告邓伟在明知原告石宗实没有建筑施工资质而与其签订施工合同，因双方签订的施工合同无效，原告石宗实与被告邓伟之间实际形成劳务关系，故本案应定为提供劳务者受害责任纠纷。由于被告邓伟疏于管理，对安全生产没有尽到应有的义务，原告在提供劳务施工过程中受到损害，被告邓伟对原告石宗实受伤负有一定责任，应承担相应的责任。被告古丈建安公司在承包工程后没有实际参与建设工程施工，并在明知被告邓伟没有建筑资质的情况下以收取管理费的形式将建设工程交由被告邓伟组织施工，违反了法律规定，存在过错，其对原告石宗实受到的损害构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。故对原告石宗实要求二被告赔偿损失的请求，予以支持。同时因原告石宗实作为提供劳务者在操作建筑机械过程中不系安全带、不戴安全帽，违规操作，对损伤的发生存在过错，其应对自己的损失承担30％的过错责任。对原告要求二被告承担其胞兄抚养费的请求，因原告没有提供其胞兄丧失劳动能力又无其他生活来源的合法证据，对此原告应当承担举证不能的法律后果。故对原告此项请求不予支持。对被告古丈建安公司辩称的其和被告邓伟之间不属于转包关系，被告邓伟与原告之间是一种施工合同关系，原告受伤的过错责任应当按双方的施工合同约定处理，以及被告邓伟辩称的原告要求赔偿没有任何事实依据及法律依据辩解，不予采纳。对被告辩称的原告系农村居民，不能按城镇居民标准予以赔偿的辩解，因原告户籍虽为农业人口，但其一直在古丈县城居住生活，生活来源主要在城镇，故应按城镇居民确定赔偿标准。故对被告的此项辩解，不予采纳。原告石宗实的损失为：1、医疗费用87992.22元；2、交通费酌定为100元；3、因被告提出重新鉴定申请后，重新鉴定对原告的伤残等级、误工期限、后期治疗费重新作出了鉴定意见，故支持原告营养期鉴定费600元；4、住院期间伙食补助费1980元（66天30元／天）；5、护理费9008.11元（35623元／年÷12个月÷21.75天66天1人）；6、误工费16166.21元（农、林、牧、渔业年平均工资23441元÷12个月÷21.75天180天）；7、残疾赔偿金159420元（26570元／年20年30％）；8、被扶养人原告母亲生活费6875.63元（18335元／年5年30％÷4人）；9、营养费酌定为3300元；10、后期治疗费19500元；11、精神损害抚慰金10000元。以上合计人民币314942.17元，由原告石宗实自己承担30％，被告邓伟承担70％。在扣除被告邓伟已经支付的医疗费84521.52元后，被告邓伟应赔偿原告石宗实的各项损失为135938元。遂判决被告邓伟于本判决生效后十五日内赔偿原告石宗实因身体受到伤害的各项损失人民币135938元。被告古丈建安公司对此承担连带赔偿责任。案件受理费7832元，财产保全申请费2620元，合计人民币10452元，由原告石宗实负担4452元（已交纳2620元），被告邓伟负担6000元，限于本判决生效后七日内交纳。被告古丈建安公司对被告邓伟所应负担的上述诉讼费用承担连带责任。
宣判后，石宗实和邓伟均不服，向本院提起上诉。
石宗实上诉称：一、一审判决上诉人自己承担30%的过错责任不当，上诉人遭受人身损害主要是被上诉人没有提供安全的生产条件所致，因此上诉人不应当承担过错责任。二、原审采纳第二份鉴定不当，第一份鉴定是上诉人在出院后三个月病情稳定后做出的，而第二份鉴定是在上诉人受伤后一年多才进行，时间上的偏差可能会导致鉴定结论的偏差，因此一审法院采信第二份鉴定未从保护伤者的角度出发，有失偏颇。三、上诉人的其中一个胞兄确为无劳动能力的被抚养人，上诉人提供了相关证据予以证明，而原审未予采纳。并且上诉人住院期间一直由两人进行陪护，一审对护理费只认定一人。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人对上诉人的人身损害承担全部责任。2、依据第一份伤残鉴定作出判决或重新委托鉴定机构对上诉人进行伤残鉴定。3、进一步查明并确认上诉人胞兄确为无劳动能力的被抚养人。4、诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人古丈建安公司针对石宗实上诉理由答辩称：1、上诉人上诉理由不成立。2、第一份鉴定是上诉人单方行为，且邓伟提出异议，原审法院采纳由法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定意见更加科学可信。3、上诉人提供的证据只能证明其胞兄是残疾，并不能证明已经丧失劳动能力。4、上诉人没有专业的鉴定机构证明佐证其胞兄需要两个人护理。
上诉人邓伟上诉并答辩称：一、一审法院认定石宗实的经济来源来自城镇错误，并对本案的法律关系认定错误，一审法院认定建设工程合同无效后就转变为劳务合同，是没有任何法律依据的，建设工程合同无效后应当按照承揽合同来处理本案，而不是劳务合同关系。一审法院对责任划分错误，上诉人将工程承包给石宗实，石宗实自己组织民工进行施工，上诉人对石宗实没有管理义务，石宗实的伤系自己不系安全带，违规操作造成，石宗实对其自身伤害应承担责任。一审法院对重新鉴定的费用没有进行认定错误。二、一审法院适用法律不当，本案应适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、驳回石宗实的诉讼请求；3、石宗实承担一、二审诉讼费用。
上诉人石宗实针对上诉人邓伟的上诉理由答辩称：一、原判决认定事实清楚，被上诉人的经济来源确实来自城镇。二、原判法律关系认定准确，适用法律恰当，上诉人石宗实与邓伟之间形成劳务关系，石宗实是因从事劳务活动中受到伤害。三、邓伟对上诉人石宗实的伤害存在重过错，应该承担责任。四、重新鉴定的鉴定费应由邓伟承担。
被上诉人古丈建安公司同意上诉人邓伟上诉理由。
二审中，上诉人石宗实向本院提交如下证据：石宗正《农村五保供养证》、《低保存折》，证明其胞弟石宗正没有劳动能力。上诉人邓伟质证认为，该两份证据证明石宗正是由村集体供养的，不需要石宗实扶养。被上诉人古丈建安公司质证认为，该两份证据与本案没有关联性，证明目的亦不予认可。
上诉人邓伟向本院提交如下证据：湘西州擎天司鉴定中心的鉴定费发票。证明鉴定费用3000元。上诉人石宗实质证认为，鉴定费用问题，上诉人邓伟在一审时没有提出，二审应不予审查。被上诉人古丈建安公司对该份证据没有异议。
上诉人石宗实与上诉人邓伟提交的证据客观真实，本院予以采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实基本一致，除认定一审查明的事实外，另查明，从石宗正不能行走的身体情形可知，其无法从事劳动，并且生活也不能完全自理，需要他人照顾。本案后果新鉴定的鉴定费用3000元，由上诉人邓伟垫付。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人石宗实与上诉人邓伟系承揽合同关系还是劳务关系；2、应以哪份鉴定作为本案的定案依据；3、原判划分责任是否恰当；4、原判是否漏算被抚养人问题；5、鉴定费用由谁负担的问题。
上诉人石宗实与上诉人邓伟系承揽合同关系还是劳务关系的问题。承揽关系是承揽人必须以自己的技术、设备、劳动力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。而本案中，石宗实修建教学楼，材料、设备均由邓伟提供，并接受邓伟的管理，其只是提供劳务，因此原审认定上石宗实与邓伟系劳务关系，本案案由应为提供劳者受害责任纠纷并无不当。
应以哪份鉴定作为本案的定案依据的问题。我国民诉法规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。上诉人石宗实自行委托的鉴定人不符合法律规定的程序，邓伟对该份鉴定结论提出异议，理由于法有据。湘西州擎天司鉴定中心是原审法院依法委托，程序合法，原审法院依重新鉴定结论作为定案依据并无不当。
原判划分责任是否恰当的问题。邓伟明知自己没有资质，在外承包工程，违法在先，应当承担主要责任。石宗实系成年人，对提供劳务过程中的安全问题应尽到自己的注意义务，因自己未尽注意义务，违规操作发生损害亦应负相应责任。原审划分责任正确，本院予以确认。
原判是否漏算被抚养人问题。上诉人石宗实提出其胞兄石宗正系无劳动能力的被抚养人，原审漏算被抚养人。经审查，石宗正确系生活不能自理，但是有集体抚养，享受五保户待遇，因此上诉人该上诉理由不成立。但考虑石宗正客观情况，其生活不能自理，不能尽到抚养其母亲的义务，因此抚养人数应确认为3人，一审确认抚养人系4人不当，由此被抚养人石宗实母亲生活费变更为9167.75元（18335元／年5年30％÷3人）。
鉴定费用由谁负担的问题。因本案邓伟承担主要责任，因此鉴定费用由其承担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但计算损失部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项，判决如下：
一、维持古丈县人民法院（2015）古民初字第3号民
事判决“被告古丈县建筑安装有限责任公司对此承担连带赔偿责任”部分；
二、撤销古丈县人民法院（2015）古民初字第3号民事判决“被告邓伟于本判决生效后十五日内赔偿原告石宗实因身体受到伤害的各项损失人民币135938元”部分；
三、上诉人邓伟于本判决生效后十五日内赔偿上诉人石宗实各项损失人民币137542元。
一审案件受理费7832元，财产保全费2620元，二审案件受理费7832元，鉴定费用3000元，共计21284元，由石宗实承担2620元，由邓伟与古丈县建筑安装有限责任公司共同承担18664元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈礼乐
审 判 员 彭 俊
代理审判员 张李艳
二〇一五年十二月二十三日
代理书记员 杜 娟