福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)闽民申94号
再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：姚盛良,男，1952年11月19日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：林文法，福建海江律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：汤秀婵，女，1955年8月4日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：王容艮，福建宽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈慕京，福建宽达律师事务所实习律师。
一审被告、二审被上诉人：吴妹妹，女，1954年7月5日出生，汉族，住福建省福清市。
再审申请人姚盛良因与被申请人汤秀婵及一审被告、二审上诉人吴妹妹确认合同效力纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2014)榕民终字第1954号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
姚盛良申请再审称，请求撤销一、二审判决及按其自动撤回上诉处理的裁定，驳回汤秀婵的诉讼请求。(一)汤秀婵一审诉求的借款并不存在，一、二审未查清本案事实，判决其向汤秀婵返还两笔各20万元借款本金及利息，属于认定事实不清，判决错误。1.汤秀婵所诉两单共计40万元债权本金，系其与姚盛昌合伙做事业所遗留的债务，并非实际现金借款。2.其与汤秀婵在1998年9月15日签订《房屋抵押协议书》，双方对之前的40万元债务作了结算，加上利息，债务总额为51万元，并约定还款时间限在1999年10月30日前。因当时签订该协议书时，其忘了将两张借条拿回，涉讼两张借条当时就已作废。在汤秀婵2011年2月16日第一次起诉时，庭审中其要求汤秀婵拿出51万元款项的来源原条，汤秀婵向法庭出示了1995年3月22日、3月13日的借款合同(该合同里的20万元款项就是1996年9月27日的借条20万元)，并承认1998年9月15日双方签订房屋抵押协议书，经结算为51万元的款项就是汤秀婵借给姚盛良两单共计40万元款项加上利息结算出了51万元。2007年2月25日，汤秀婵又与其签订了一份《卖断房契约》，约定：(1)双方的债务总额结算为51万元。(2)姚盛良将其父名下的坐落在宏路镇高仑村房屋一幢作价20万元卖断给汤秀婵抵偿总额为51万元的债务。3.其与汤秀婵对双方债务结算为51万元的民事法律行为系双方真实意思表示，合法有效，应予确认。汤秀婵之前向法院起诉的诉讼请求均为51万元，这也说明本案两张借条已经作废的事实。(二)一审遗漏必须参加本案诉讼的当事人，违反法定程序。退一步讲，本案债权成立，因涉讼债权为姚盛昌所有，而姚盛昌已于2004年7月死亡，姚盛昌的法定继承人除汤秀婵外，还有姚盛昌的母亲及儿子。汤秀婵仅是姚盛昌的法定继承人之一，无权代表所有法定继承人起诉。因此汤秀婵诉求全部债权归其享有也缺乏事实和法律依据。一审在未追加姚盛昌其他二位法定继承人及未征询该二人意见的情况下，作出判决是错误的。(三)其在二审上诉阶段，因经济困难向福清市法律援助中心申请法律援助并获批，但二审却不顾其经济困难的事实及其多次向二审申请在二审判决后缴纳案件受理费的请求，擅自裁定按其自动撤回上诉处理，二审的这一裁定是偏袒汤秀婵的，是错误的。
汤秀婵提交意见称：姚盛良申请再审的理由不能成立，应予驳回。
本院审查查明如下事实：
（一）姚盛良提交新的证据及质证的情况
姚盛良向本院提交了两份新的证据材料：证据一为姚某在2016年6月13日出具的《证言》，载明：“本人姚某，男，汉族，1951年5月4日生，住福清市石竹街道高仑村路南三区146号。姚盛良与姚盛昌于1995年合伙投资深圳建筑工地打桩工程，后来因深圳工地条件没谈成。后来这笔资金姚盛良与姚盛昌又合伙搞养鳗场，时间在1995年。养鳗场后又因市场价格下跌，养鳗场又破产。姚盛良出具给姚盛昌的两份1995年、1996年的各20万元借条实际上并非借款，确是投资款。”
在本院组织的询问中，姚某出庭作证称：“本案的借条所涉的款项都是投资款。我要陈述的内容以2016年6月13日我所出具的书面材料为准。”
汤秀婵对该证据质证称：“首先，我们认为这份证据不属于新证据，在原审审理的时候申请人并未申请姚某作为证人出庭作证；其次，姚某与汤秀婵在2008年因为家庭内部财产分割发生矛盾，证人姚某与姚盛根是亲兄弟，因为家庭内部财产分割，姚盛根与汤秀婵曾经发生过纠纷并诉讼到法院，有法院的判决书可以查实。我方提供该案件的（2013）融民初字第92号判决书供法院参考。”“证人证言与被申请人出具的借条以及房屋抵押协议书和买断书证所证明的事实是相冲突的，我们认为书证的证明力高于证人证言的证明力。”
经本院询问，对于姚某如何得知涉讼借条项下的款项是投资款而不是借款的问题，姚某称：“原来我们几个兄弟合起来在物资供应站做生意，1994年姚盛良和姚世元退出，姚盛良与姚盛昌的关系比和我的关系更好，姚盛昌的第一桶金就是姚盛良帮助他赚的。所以1994年姚盛良退出后，姚盛昌才找新的项目，1995年我在深圳工作的时候，我听我的外甥洪孝瑞说，姚盛良舅舅和姚盛昌舅舅合起来做打桩的生意，因为姚盛良没有资金，就由姚盛昌出资，姚盛良负责跑业务，等姚盛良回来以后，我问姚盛良这个事情，姚盛良说没错。”对于姚盛良为何要给姚盛昌出具涉讼借条的问题，姚某称：“我不知道。”“姚盛良为什么向姚盛昌出具借条我确实不知道，但是我推理出来这两张借条就是投资款引起的。”
证据二系福清市石竹街道高仑村民委员会(以下简称高仑村委会)于2016年1月23日出具的《证明》，载明：“我村村民姚盛良，男，公民身份号码：。该村民于1995年与姚盛昌合伙投资养鳗场，亏损破产。姚盛良家庭现在经济困难，姚盛良已经64岁，其妻子吴妹妹62岁，××，姚盛良患有××、××、高血压。其妻子吴妹妹患有××、甲亢等常年药物不断。姚盛良、吴妹妹一家子女、媳妇、孙子、孙女共九口人，均居住在福清市石竹街道高仑村路南三区145号，该住所为姚盛良全家九口唯一住所。请有关部门予以妥善处理。特此证明”。姚盛良欲以此证明姚盛良向姚盛昌所借的钱是合伙投资养鳗场，现在姚盛良已经破产，家庭生活困难。
汤秀婵质证称：“一是该证据不属于新证据，二是对该证据三性均有异议，姚盛良与姚盛昌是否存在投资关系以及本案所涉款项是否属于投资款不是村委会职责范围，该证据上也没有村委会制作人的签名。所谓的经济困难也与庭审查明的事实不符，实际上姚盛良有两栋房子，建筑面积有1000多平方米，一审中也查封了姚盛良的两栋房子，民事裁定书可以证实。”
经本院询问，姚盛良称，该《证明》“是村里面村委会管印章的人，名字是姚章琴(出具的)。”
(二)当事人向原审提供的有关证据、原审中当事人的陈述、本院询问查明的有关事实
1.1998年9月15日，汤秀婵与姚盛良签订《房屋抵押协议书》，约定：本人姚盛良的父亲姚宜富房屋一幢座落在宏路镇高仑村，房产证号榕融Ｓ字第××号、土地证号融宏S国用(1993)字第023**号，该房屋实际是本人姚盛良出资建造，属本人财产与他人无涉。现因本人欠下汤秀婵代借人民币伍拾壹万元正，因暂时无力归还，本人与妻子、两个孩子及代债权人汤秀婵商定，愿意将上述房屋作价人民币贰拾万元抵押给汤秀婵，并将两权证交给汤秀婵，待上述伍拾壹万元欠款与利息(月息2%)全部还清时，汤秀婵应将两权证交还姚盛良，本协议自行终止。但还款时间限在九九年十月三十日前，到时如无法还清全部欠款，汤秀婵有权按贰拾万元人民币进行拍卖，尚未还清的款目汤秀婵要负责继续还清。恐口无凭，持立此约。本协议一式两份，两方各持壹份为凭。协议人：姚盛良汤秀婵”。
2007年2月25日，汤秀婵与姚盛良签订《卖断房契约》，约定：本人姚盛良的父亲姚宜富有房屋壹幢座落在宏路镇高仑村，房产证号榕融Ｓ字第××号、土地证号融宏S国用(1993)字第023**号，该房屋实际是本人姚盛良出资建造，属本人财产与他人无涉。1998年9月15日本人将此幢房屋与房屋后面空地都抵押给汤秀婵为本人代借人民币伍拾壹万元。当时，本人与妻子、两个孩子及代债权人汤秀婵商定，愿意将上述房屋与后面空地作价人民币贰拾万元抵押给汤秀婵代借款，并将两权证当给汤秀婵。抵押时间一年，到时如无法还清全部欠款，汤秀婵有权按贰拾万元人民币进行拍卖，尚未还清的款项姚盛良要负责继承还清。时间已久，本人尚未还清汤秀婵代借款，汤秀婵无将以上房屋与空地拍卖给债权人。本人也无恐言：定办理转移变更产权证手续，汤秀婵代债权人定下叁拾壹万元不要还。以上拍卖成立，拍卖之日起，该房屋与后面空地的所有权使用权永远为债主所有。任何人不得干涉。万一先前如有买卖、典当、来历不明等情况由本人姚盛良负责，与债权人无关。待房产局变更手续办理清楚后，原欠汤秀婵代借款伍拾万元一笔勾销。本契约一经签定，即具有法律效力，双方应共同遵守，永不反悔。立卖断契人签章：姚盛良买方签章：汤秀婵立卖断契日期：2007年2月25日”。
姚盛良、吴妹妹在二审庭审中称：“每一次后面签订的内容都是对原来内容的变更。我方确认卖断契约是无效的。51万元是本金，没有约定利息。”
在本院组织的询问中，对于汤秀婵为何在《房屋抵押协议书》中，将利息由两份涉讼借条中的2.5%改为2%的问题，汤秀婵称：“如果姚盛良当时能够以房子抵押给我，一切手续都做清楚，钱能立刻还给我，我就同意2%的利息，钱少拿一点也没有关系。”对于涉讼《房屋抵押协议书》是否实际履行的问题，姚盛良称：“没有(实际履行)。”“因为房子不是我的，而是我父亲的，我的兄弟姐妹都住在那里。房产证原来都是由姚盛昌去办理的，办好以后不告诉我们，也不交给我们，还拿去贷款。产权证本来就在姚盛昌他们那里。”
对于在涉讼《卖断房契约》中，为何未约定利息的问题，汤秀婵称：“51万元来源，他建筑讼争房的费用是41万元，我想多给他加10万元，抵51万元，利息是因为两张借条还在我手上，我还没有跟他结算利息，等他把本金和利息全部还完以后，我再把两张借条以及卖断契全部撕掉。”对于如果姚盛良不能将涉讼房产的产权转移给汤秀婵，其是否会再另行起诉姚盛良，要求姚盛良偿还相应的利息的问题，汤秀婵称：“会。”对于如果姚盛良可以将涉讼房产的产权转移给汤秀婵，其是否会再另行起诉姚盛良，要求其偿还相应的利息的问题，汤秀婵称：“我会考虑，但是目前没有放弃。”
2.在一审庭审中，姚盛良称：“1995年3月22日那张借条是我自己借的，1996年这张借条实际上是姚盛昌借用来投资到养鳗场。”
3.在本院询问时，姚盛良称：“卖断契是姚盛昌去世后签的，抵押(协议书)是姚盛昌在世的时候签的。”对于姚盛良为何是与汤秀婵签订涉讼《房屋抵押协议书》，而不是与姚盛昌签订的问题，姚盛良称：“因为姚盛昌是物资局的局长，所以由姚盛昌的妻子汤秀婵来签的。当时姚盛昌本人是在场的，他对我与汤秀婵签的房屋抵押协议书是没有异议的。”
(三)姚盛良、吴妹妹在二审审理期间，申请缓交上诉费的有关情况
姚盛良、吴妹妹在二审审理期间，申请缓交二审案件审理费。二审法院于2014年4月23日作出（2014）榕中法立费字第42号《司法救助通知书》，称：“批准你们的司法救助申请。……决定准予你们缴交诉讼费36330元至二审宣判前。届时，你们如逾期未予交纳又未提出免交或减交申请的，将按自动撤回上诉处理。”
2014年8月5日，姚盛良、吴妹妹再次向二审法院提交《申请书》，称“申请准许申请人在本案宣判后按法院的判决缴纳本案上诉费，请予准许”。
2014年9月1日，二审法院向姚盛良、吴妹妹发出《催缴二审案件受理费通知书》，称：“你应于2014年9月11日前向本院缴纳二审案件受理费人民币36330元，并将缴纳诉讼费的票据交给本院；逾期不交，则按自动撤回上诉处理。”
2014年9月9日，姚盛良、吴妹妹向二审法院提交《再次申请缓交二审诉讼费申请书》，称：“申请人于2014年9月9日收到林文法律师转交给申请人的《催缴二审案件受理费通知书》，该通知单限申请人在2014年9月11日前缴纳二审36330元案件受理费。申请人确实家庭经济十分困难，暂时无钱缴纳二审诉讼费，现申请人再一次向福州市中级人民法院申请准许申请人在本案宣判后按法院的判决缴纳本案上诉费，请予批准”。
二审于2014年9月16日作出(2014)榕民终字第1954－1号民事裁定，称：因姚盛良、吴妹妹未在法定期限内预交二审案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，裁定如下：本案按姚盛良、吴妹妹自动撤回上诉处理。
本院认为，本案的争议焦点为：涉讼债务是否真实存在；原审判令姚盛良按1995年、1996年《借条》的约定向汤秀婵返还借款本息是否有误；原审是否存在遗漏当事人的情形；二审按姚盛良、吴妹妹自动撤回上诉处理，是否有误。
分析如下：
（一）涉讼债务是否真实存在的问题
姚盛良申请再审称，涉讼借款系其与姚盛昌合伙做事业所遗留的债务，并非实际现金借款。根据姚盛良在一审庭审中的陈述，1995年3月22日的借条是其自己借的，即姚盛良在一审中自认1995年3月22日《借条》项下的借款是其实际的借款。姚某在本院审查阶段虽出具书面证明称，本案所涉借条项下的款项并非借款，而是投资款，但姚某在本院出庭作证时又称，其不知道姚盛良为何要出具借条给姚某，即其对涉讼借条的出具过程并不知情，故姚某的证言不能证明涉讼借条项下的款项不是借款，而是投资款。此外，汤秀婵对姚盛良提供的高仑村委会的《证明》不予认可，且该《证明》上没有该村委会负责人或制作该《证明》的人员的签名或盖章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，故本院对该《证明》亦不予采信。鉴于此，姚盛良主张本案所涉借款系其与姚盛昌合伙做事业所遗留的债务，不存在实际现金借款的主张，缺乏依据，不能成立。
（二）原审判令姚盛良按1995年、1996年《借条》的约定向汤秀婵返还借款本息是否妥当
涉讼《房屋抵押协议书》虽将利息由原《借条》中约定的2.5%变更为2%，但汤秀婵与姚盛良在2007年又签订了《卖断房契约》，即双方以后合同变更了前合同，涉讼《房屋抵押协议书》不再履行。但涉讼《卖断房契约》因姚盛良处分了他人财产，而无法履行，故汤秀婵要求恢复履行原涉讼两份《借条》，并无不当。原审判令姚盛良按原两份涉讼《借条》的约定向汤秀婵返还借款本息，亦不存在认定事实不清的情形。
（三）原审是否存在遗漏当事人的情形
在本院审查期间，姚盛良确认，在汤秀婵与其签订涉讼《房屋抵押协议书》时，姚盛昌在场且无异议。可见，姚盛昌在世时，认可由汤秀婵受让了涉讼借条项下的债权。根据合同相对性的原则，债权人汤秀婵以个人名义起诉追讨涉讼欠款，并无不当，不存在遗漏当事人的情形。
（四）二审按姚盛良自动撤回上诉处理，是否妥当
姚盛良在二审审理期间，申请缓交本案上诉费。二审法院于2014年4月23日通知姚盛良，准予其缓交诉讼费至二审宣判前，同时告知姚盛良，若逾期未予交纳又未提出免交或减交申请的法律后果。同年9月1日，二审法院向姚盛良发出《催缴二审案件受理费通知书》，告知其应于2014年9月11日前缴纳二审案件受理费，若逾期不交，则按自动撤回上诉处理。姚盛良未根据法院的通知缴纳二审案件受理费，故二审根据相关法律规定，裁定本案按姚盛良自动撤回上诉处理，并无不当。姚盛良虽于2014年9月9日申请缓交上诉费至本案宣判后，并以此作为理由之一主张二审擅自裁定按其自动撤回上诉处理错误，但姚盛良的这一主张缺乏法律依据，不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回姚盛良的再审申请。
审 判 长 高 晓
审 判 员 黄晓文
代理审判员 刘云贞
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 张 涛
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。