新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
(2017)新40刑终258号
原公诉机关尼勒克县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马进财，男，1963年10月1日出生，回族，小学文化程度，户籍地及居住地新疆尼勒克县，农民，无前科。2016年6月8日因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪被伊犁哈萨克自治州（以下简称伊犁州）森林公安局刑事拘留，同年6月14日被伊犁州森林公安局取保候审。
辩护人孙建国，新疆新尼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马建华,经名麦尔代，男，1953年3月18日出生，回族，小学文化程度，户籍地新疆伊宁县，居住地新疆伊宁市，农民，无前科。2016年6月15日因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪被伊犁州森林公安局取保候审。
辩护人闫峰，新疆盛业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马林,经名伊不拉黑麦，男，1981年6月16日出生，回族，初中文化程度，户籍地及居住地新疆伊宁县，农民，无前科。2016年6月20日因涉嫌非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪被伊犁州森林公安局刑事拘留，同年6月21日被伊犁州森林公安局取保候审。
辩护人孟令坤，新疆昌年律师事务所律师。
尼勒克县人民法院审理尼勒克县人民检察院指控原审被告人马进财、马建华、马林犯非法收购、出售、运输珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2017年4月17日作出（2016）新4028刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人马进财、马建华、马林均不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院指派检察员卓南昆、代理检察员萨黑曼出庭履行职务，上诉人马进财、马建华、马林及其辩护人孙建国、闫峰、孟令坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4、5月期间，马进财在无行政许可审批手续的情况下从尼勒克县喀拉苏乡、加哈乌拉斯台乡集贸市场上收购野生马鹿角并存放在自家宅院内，共计43.8公斤（其中完整马鹿角重20.5公斤，被锯短的马鹿角12.3公斤，风化后的马鹿角碎片10.1公斤，狍子角0.9公斤）。后马进财电话联系了马建华，并于2016年6月6日上午，将上述非法收购的马鹿角和狍子角以7200元的价格出售给马建华、马林，并从其院内装上马林驾驶的×××微型小货车，装好后用羊皮覆盖。马林、马建华将该野生动物制品运回伊宁县途中被尼勒克县苏布台检查站查获。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心司法鉴定所鉴定涉案动物制品分别为国家二级重点保护动物马鹿（×××）制品和国家”三有”保护动物狍子（Capreoluspygargus）制品，其中马鹿制品价值人民币150300元。据此，原审认为，被告人马进财在没有行政许可审批的情况下收购、出售珍贵、濒危野生动物制品（价值人民币150300元），情节严重，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人马建华、马林在没有收购手续的情况下，违法收购珍贵、濒危野生动物制品（价值人民币150300元），情节严重，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人马进财庭审中当庭表示认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马进财犯非法收购、出售珍贵、濒危野生制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；二、被告人马建华犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；三、被告人马林犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
马进财上诉提出，1、原审定案依据的（2016）215号物证鉴定书没有附鉴定人员资质，鉴定书涉及的两名鉴定人员未编入鉴定人名册并公告，不在公示的司法鉴定人员名册中。该鉴定书不具有法律效力，不能作为证据使用。2、因为上述原因提出重新鉴定，原审剥夺其鉴定的权利，属程序违法。
其辩护人提出，1、原审依据的国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心的鉴定，存在严重瑕疵。2、上诉人归案后，积极配合侦查机关侦查，对自己的犯罪事实供认不讳，其行为没有给社会造成危害后果，情节较轻，对上诉人应适用刑法六十三条第二款报请最高人民法院核准，对其在法定刑以下判处刑罚，并建议适用缓刑。
马建华上诉提出，1、原审定案依据的（2016）215号鉴定书的鉴定机构和鉴定人员不具备从事国家司法鉴定的资质条件，该鉴定应属无效。2、原审认定涉案马鹿角的价值依据不足，且计算方式明显错误，不符合相关规定。3、涉案鹿角为脱落物，国家充许在市场交易，应当对涉案鹿角价值以交易价或市场价定案，不应对涉案鹿角进行作价，而按交易价或市场价，其尚不构成犯罪。4、其只是协助持有委托书的马林收购鹿角，主观上没有收购珍贵、濒危野生动物制品的故意，委托人马某具有合法的收购许可证，即便在尼勒克县没有备案登记，仅违反行政法规，不应以刑事法律进行处罚。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
马林上诉提出，1、其正式接受马某的书面委托在尼勒克县收购马鹿角，原审认定其在没有手续的情况下违法收购，显然与事实不符。2、作为受委托的收购人，不知晓在收购地还要经林业部门查验备存收购证第二联，从主观上讲其无过错。即使未按规定到林业主管部门查验备存，仅仅是一种行政违规行为，不应作为指控犯罪的依据。3、其收购的43．8公斤马鹿角均系自然脱落的鹿角，其中10．1公斤属已经风化的废品，实际交易价仅为7200元，原判确认涉案鹿角价值150300元显然与事实不符。林业部《关于野生动物案件中如何确定重点保护野生动物及产品的减值标准的通知》第三条规定：有国家定价的，按照国家定价执行，无国家定价的，按市场价格执行。发改委价政办【2014】246号《价格认定规则》第十二条规定：办案机关已查明实际交易价格的，原则不进行价格认定。涉案鹿角的交易价为7200元，而非150300元。恳请二审查明事实，改判上诉人无罪。
其辩护人提出与上诉理由相同辩护意见外，另提出本案均为自然脱落马鹿角，对其收购根本不可能破坏野生动物资源，故原审认定事实，适用法律错误，恳请二审查明事实，纠正错误。
二审出庭检察员发表意见称，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，适用法律准确，程序合法，量刑适当。上诉人马进财、马建华、马林的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判认定上诉人马进财、马建华、马林犯罪的事实清楚，本院予以确认。另查明，马林案发后逃匿，后于2016年6月20日主动投案。
认定上述事实的证据如下：
1、常住人口信息证实，被告人马进财、马建华、马林均为完全刑事责任能力人。
2、发破案经过、归案情况说明、抓获经过证实，被告人马进财、马建华、马林案发后到案的情况。
3、伊州动植字（2016）10号文件、新动购证字（2016）10号收购证证实，马某合法取得野生动物及其产品的收购证并通过了2016年度年检的事实。
3、委托书证实，2016年5月19日马某委托马林代办收购马鹿角的事实。
5、扣押清单证实，2016年6月6日公安机关查获并现场扣押了马鹿角58.05公斤的事实。
6、接受证据材料清单证实，2016年6月6日尼勒克县公安局森林督查大队收到马某的收购证复印件、身份证复印件、委托书的事实。
7、发放清单证实，2016年6月21日，公安机关依法发放了扣押的车辆、驾驶证、行驶证的事实。
8、情况说明证实，马某未经法定程序擅自委托马林收购马鹿角的行为违反行政许可法第九条规定，马建华、马林属于无证收购、运输的事实。
9、不予鉴定涉案野生动物制品价值说明证实，尼勒克县物价局不具有鉴定国家保护野生动物的鉴定资质，故不予做出经济价值鉴定。
10、证人木某的证言证实，案发当天其查获二被告人非法收购野生动物制品并报警的事实。
11、证人马某的证言证实，马建华系马某父亲，马林系马某妹夫。马某依法取得收购证，其委托马建华和马林收购鹿角，未到尼勒克县林业部门备案，也未办理运输许可证的事实。
12、证人刘某的证言证实，马进财和马林来尼勒克收购鹿角没有办理手续，也没有采集证，收购证是受益性证件，不得转借，不得转给马林使用。
13、证人张某的证言证实，2016年尼勒克县林业局没有备案过收购证，马进财也没有在林业局备案的事实。
14、上诉人马进财供述称，2016年5月左右，其在无收购证的情况下，在尼勒克县收购马鹿角，并将收购的马鹿角出售给马林、马建华的事实。
15、上诉人马建华供述称，2016年6月6日，其和马林从马进财处以7200元的价格非法收购马鹿角，在苏布台卡点被查获的事实。
16、上诉人马林供述称，2016年6月6日，其和马建华在马进财处收购马鹿角后，在苏布台被查获的事实。2016年6月20日，其主动投案的事实。
17、（2016）215号物证鉴定书证实，涉案物品为马鹿角，其价值为150300元。
18、勘验笔录证实，2016年6月6日，被告人马建华、马林在苏布台卡点被查获的现场情况。
19、辨认笔录证实，被告人马进财、马林、马建华三人辨认涉案马鹿角和袍子角的事实
20、鉴定机构出具的回函证实，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心与国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定人员为同一组人员，鉴定结果均能保证科学性、准确性。
21、高考证明证实，马某之所以委托妹夫马林收购马鹿角是因为自己的孩子要高考，自己无暇收购。
22、两份伊犁晚报、鹿角收购价格单、两个出售单证实，马鹿角是有市场价格的，马某曾出售给两个公司马鹿角，都是有价格的。
本院认为，上诉人马进财、马建华、马林违反《中华人民共和国野生动物保护法》的规定，在未经自治区政府野生动物行政主管部门或者授权的单位批准的情况下收购、出售、运输珍贵、濒危野生动物制品，价值人民币150300元，情节严重，其行为分别构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪和非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。关于马进财及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，国家林业局森林公安野生动植物刑事物证鉴定中心与国家林业局森林公安司法鉴定中心均为该中心名称，鉴定人员为同一组人员，该鉴定中心于2009年1月10日已取得鉴定资质，鉴定人员均经专业技术资格评审委员会评审具备任职资格。鉴定中心通过网络送检的涉案动物制品图片根据外部特征比对确定所属种类，并依据《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》的规定认定涉案马鹿角的价值，故鉴定依据的材料客观、真实，鉴定程序符合法律规定。《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，价值在十万元以上，属于”情节严重”。原审根据马进才的犯罪事实，社会危害程度并考虑其坦白情节，对其在法定刑幅度内已从轻处罚，量刑适当。故其上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于马建华、马林提出的上诉理由及辩护意见，经查，新疆维吾尔自治区野生动物及其产品《收购证》中的”注意事项”明确释明，本证由林业行政主管部门核发，仅供持证单位或本人使用，马某擅自委托马林收购马鹿角的行为违反《中华人民共和国行政许可法》第九条的规定，其委托行为不具有法律效力，即便是马某本人持证在马进财处收购马鹿角同样属于违法犯罪行为，因为马进财系在无行政许可审批手续情况下收购野生马鹿角，其所持有的马鹿角属于非法收购取得。故马建华、马林的行为属于无证收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，应以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品定罪处罚。案发后,马林主动投案，虽然在庭审中抗辩其行为不构成犯罪，但到案后，基本如实供述犯罪事实，其对犯罪行为性质的辩解不影响自首的成立，应认定为自首。鉴于马林系初犯，有自首情节，可以对其减轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人马进财、马建华的量刑适当，但未认定马林具有自首情节，属认定事实错误，导致量刑不当，本院予以纠正。检察机关的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第（二）项的规定，判决如下：
一、维持尼勒克县人民法院（2016）新4028刑初107号刑事判决的第一项、第二项，即被告人马进财犯非法收购、出售珍贵、濒危野生制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；被告人马建华犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
二、维持尼勒克县人民法院（2016）新4028刑初107号刑事判决的第三项对被告人马林的定罪及附加刑部分，即犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，并处罚金人民币10000元。
三、撤销尼勒克县人民法院（2016）新4028刑初107号刑事判决第三项对被告人马林的量刑部分，即被告人马林犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年。
四、上诉人（原审被告人）马林犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 张智辉
审 判 员 唐 东
代理审判员 刘 婷
二〇一七年十月十三日
书 记 员 孙 杰