内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内07民终1223号
上诉人（原审被告）:哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人：刘万青，经理。
委托诉讼代理人:张学军，黑龙江长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:莫力达瓦达斡尔族自治旗塔温敖宝粮库，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
法定代表人：高敏，经理。
委托诉讼代理人:任岩，内蒙古达瓦律师事务所律师。
上诉人哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司（以下简称哈中翔公司）因与被上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗塔温敖宝粮库（以下简称莫旗塔温敖宝粮库）建设工程施工合同纠纷一案，不服莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2015）莫商初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈中翔公司的委托诉讼代理人张学军，被上诉人莫旗塔温敖宝粮库的法定代表人高敏及其委托诉讼代理人任岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哈中翔公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回莫旗塔温敖宝粮库的诉讼请求，由莫旗塔温敖宝粮库承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。哈中翔公司与莫旗塔温敖宝粮库是建筑施工合同关系，2014年7月7日签订了《钢结构制作安装合同》，建筑两栋粮库，即6号、5号库房。哈中翔公司如约完成了6号库并交给莫旗塔温敖宝粮库。在建筑5号库房时，由于莫旗塔温敖宝粮库的违约及天气原因，造成工程进度迟缓；2014年12月末，莫旗塔温敖宝粮库将哈中翔公司的现场工人清出工地，单方终止合同的履行，并扣留了哈中翔公司的机器设备及建筑钢材；直至今日，莫旗塔温敖宝粮库还拖欠工程进度款。莫旗塔温敖宝粮库的违约行为，造成合同终止。其违约事实如下：1.莫旗塔温敖宝粮库违约拖欠工程进度款，造成工程进展迟缓。该工程总造价为3809190元，在哈中翔公司将6号库房交付、5号库房已经大部分完成时，莫旗塔温敖宝粮库共付款3350000元，按合同约定，在彩板进场后应付款总额为3694915元，就在哈中翔公司彩板底板已安装完后，莫旗塔温敖宝粮库尚欠工程进度款达344915元，才造成合同未能履行完毕的后果，对此莫旗塔温敖宝粮库应承担责任。工程停建完全是由于莫旗塔温敖宝粮库的违约在先造成的。2.在合同履行中，莫旗塔温敖宝粮库单方变更合同，增加施工量，将6号库房挡粮网增加一层，产生的费用未支付；一审判决认定的所谓工程量，包括了莫旗塔温敖宝粮库单方的增量，价格为12407元，一审法院未依法扣除。3.莫旗塔温敖宝粮库擅自单独向施工队直接支付工费有违合同约定，后果理应独自承担，不应要求哈中翔公司另行支付；至于莫旗塔温敖宝粮库另行雇人施工产生的人工费用等与哈中翔公司无关，一审判决对此部分的认定，与事实不符，显失公正。二、莫旗塔温敖宝粮库扣留哈中翔公司材料和设备，单方终止合同履行，给哈中翔公司造成巨大的经济损失。1.2014年12月16日莫旗塔温敖宝粮库扣押哈中翔公司的H型钢30吨价值120000余元，包括6000元运费；2.2014年12月末，莫旗塔温敖宝粮库扣留哈中翔公司的1台压板机、3套架子、3个轴心等设备，至今无法归回，给哈中翔公司造成巨大的租赁费用，一审未予查清。请二审法院依法改判。
莫旗塔温敖宝粮库辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。莫旗塔温敖宝粮库与哈中翔公司在2014年7月7日签订了一份《钢结构制作安装合同》，莫旗塔温敖宝粮库的粮食储备库交由哈中翔公司承建。合同签订后，莫旗塔温敖宝粮库如约全面履行了义务，第一期的款项正常支付给了哈中翔公司；从第二期开始，莫旗塔温敖宝粮库为了让哈中翔公司尽快施工赶进度，提前给打款，总计支付3350000元工程款，可是，哈中翔公司因材料短缺等原因于2014年12月17日停工，2015年1月30日撤离施工现场，哈中翔公司未全面履行合同约定。为避免损失扩大，莫旗塔温敖宝粮库将未完成工程部分予以完成。二、哈中翔公司称莫旗塔温敖宝粮库先行违约并单方终止合同履行的说法不能成立。涉案工程经一审法院委托鉴定，6号库未施工部分的工程造价为46345765元，说明6号库未完工。哈中翔公司对5号库的说法应提供证据证明，证据不足不能证明莫旗塔温敖宝粮库违约。实际情况是哈中翔公司材料供应不及时以及拖欠工人工资、工程负责人吕某某逃跑，此事有哈中翔公司雇佣人员高某某、付某某的证实，是哈中翔公司违约导致工程未完工。通过鉴定看未完工的工程量造价就是1111056.34元，所以说哈中翔公司称因莫旗塔温敖宝粮库拖欠工程进度款的说法不成立，假使真实，因此原因造成停工，为何哈中翔公司不起诉莫旗塔温敖宝粮库违约并支付剩余的工程款？对于哈中翔公司称莫旗塔温敖宝粮库单方变更合同，增加工程量的说法不存在，应提供证据加以证明。莫旗塔温敖宝粮库自行直接支付工人工资，是因哈中翔公司停工并撤离后，哈中翔公司的工人找不到工地负责人，到莫旗人民政府闹事，为保障工人的权益莫旗塔温敖宝粮库才垫付了工人工资。三、莫旗塔温敖宝粮库没有强行扣留哈中翔公司的建筑材料。如发生违法扣押事件，哈中翔公司为何不报警，假设此扣押成立，哈中翔公司也应另案诉讼，与本案无任何的关联性。四、莫旗塔温敖宝粮库不存在单方将哈中翔公司现场施工人员清出工地的行为，也不存在强行扣留哈中翔公司设备、材料的行为，是工程负责人吕某某急于逃跑没带走，扔在施工现场至今不去取，莫旗塔温敖宝粮库作为当地知名企业又怎会扣留施工单位的设备。五、一审法院认定证据正确。综上，请二审法院维持合理的一审判决，驳回哈中翔公司的无理上诉请求。
莫旗塔温敖宝粮库向一审法院起诉请求：1.要求被告依法给付原告材料费217000元；2、要求被告给付原告为工人垫付的工人工资351192元；3、要求被告承担86000元违约损失。
一审法院认定事实：原、被告于2014年7月7日签订钢结构施工合同，约定由被告负责为原告单位施工建设两处钢结构仓库，双方在合同中约定，工程总面积为9894平方米，工程总价款为3809190元，完工日期为2014年10月30日。合同签订之后，被告进驻原告现场开始施工，被告施工过程中因材料供应不及时等原因导致工程于2014年12月17日开始停工，至2015年1月30日，被告单方撤离施工现场。被告撤离后原告出资将两处钢结构仓库建设完成。至被告撤离时，原告已支付工程款3350000元。诉讼过程中，经该院委托鉴定，呼伦贝尔某某工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，认定塔温敖宝粮库5号、6号粮仓未完成工程量造价为1111056.34元，其中5号库未施工部分工程造价64759869元，6号库未施工部分工程造价为46345765元。一审法院认为，原、被告签订工程建设施工合同后，双方均应严格遵照合同约定履行各自义务，而本案被告在工程未完工的情况下，单方撤离施工现场，违背了合同约定，没有履行应尽的合同义务。原告为了确保粮仓早日投入使用，避免造成粮食储存损失，出资将被告未完成的工程建设完成，而继续建设粮库工程属被告的合同义务，故对未完成工程部分原告投入的资金被告负有给付义务。经委托鉴定，未完成工程量造价为1111056.34元，原告起诉时自认建设未完工程实际花费了737016元（材料款217000元，门窗款140000元，工人工资351192元），工程造价鉴定是对工程造价的参考，当建设实际支出小于工程造价鉴定时，应当以原告的实际投入为准，鉴定结论证明了原告的诉求符合实际支出情况。被告依法应当承担向原告给付737016元建设费用。同时，按照原、被告双方的合同约定，工程款为3809190元，双方约定留114275元作为质保金，故工程正常完工的情况下，原告应向被告支付的工程款数额为3694915元，原告已支付工程款3350000元，对被告负有给付344915元工程款义务，两者抵销后，被告尚对原告负有392101元的给付义务。本案中，被告于2015年12月17日因材料供应不上停工，属于自身过错，应当承担因此而给原告造成的经济损失，双方在合同中约定被告非正当理由无故停工，按每日2000元向原告承担违约责任，承担至被告撤离施工现场，共计43天，违约金计86000元，因双方合同对违约金标准有明确约定，故对于原告提出的要求被告给付86000元违约金的请求应予支持。判决：一、被告哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司于本判决生效后十日内给付原告莫力达瓦达斡尔族自治旗塔温敖宝粮库工程建设款392101元；二、被告哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司于本判决生效后十日内给付原告莫力达瓦达斡尔族自治旗塔温敖宝粮库违约金86000元；三、驳回原告莫力达瓦达斡尔族自治旗塔温敖宝粮库其他诉讼请求。案件受理费10342元、鉴定费30000元由被告哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司负担。
本院二审期间，哈中翔公司围绕上诉请求依法提交了一组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。哈中翔公司提交的证据为：18份发货、收货单。证明自莫旗塔温敖宝粮库与哈中翔公司双方合同签订后哈中翔公司一直积极的履行施工义务，并不断的向工地现场运送货物直至2014年12月份，哈中翔公司始终在履行施工义务。莫旗塔温敖宝粮库质证称，对该组证据真实性不认可，因为该证据为复印件，该证据不是二审中新发现证据，不属于新证据，该证据并没有莫旗塔温敖宝粮库签收凭证，所以不能证实是发往莫旗塔温敖宝粮库工地的货物，该证据没有哈中翔公司公章，不能证实该货物是经过哈中翔公司发出，该证据时间不能证实在停工后继续有进货，从证据时间看不能证实哈中翔公司称给莫旗塔温敖宝粮库运货。因该证据系复印件，且莫旗塔温敖宝粮库对其真实性有异议，本院因无法对原件进行核对，故对其真实性不予确认。
莫旗塔温敖宝粮库二审未向本院提交新证据。因一审哈中翔公司拒不到庭参加诉讼，一审法院对本案进行缺席审理，二审庭审中，本院对莫旗塔温敖宝粮库在一审提交的证据，交由哈中翔公司进行了逐一质证，质证意见，记录于二审庭审笔录中。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，经本院询问哈中翔公司对涉案未完工程造价自认额度，哈中翔公司称”100000元左右就可以完工”。
本院认为，本案争议的焦点为：一、哈中翔公司是否应给付莫旗塔温敖宝粮库工程建设款392101元；二、哈中翔公司是否应给付莫旗塔温敖宝粮库违约金86000元。对于第一个焦点问题，涉案工程已经过造价鉴定，能够认定存在未完工程；虽然哈中翔公司在二审庭审中对一审法院委托鉴定机构作出的《鉴定报告》不认可，但也未能出示证据证明莫旗塔温敖宝粮库单方增加工程量、鉴定结论存在错误；因此，一审法院参考未完工程量造价1111056.34元的鉴定结论，认定了莫旗塔温敖宝粮库起诉时自认的建设未完工程实际花费737016元，据此又依照双方签订的《钢结构制作安装合同》约定的工程造价，经抵扣折算，确认哈中翔公司应给付工程建设款392101元，并无不当。据此，对哈中翔公司提出”驳回莫旗塔温敖宝粮库索要工程建设款”的主张，本院不予支持。对于第二个焦点问题，哈中翔公司是否违反合同约定，是决定应否给付莫旗塔温敖宝粮库违约金86000元的关键。经本院询问，哈中翔公司认可尚存在工程造价100000元左右的未施工完的部分工程；基于此，合同履行期已经届满，而涉案工程确实没有竣工交付，那么，按照莫旗塔温敖宝粮库与哈中翔公司所签订合同中对违约条款的约定，哈中翔公司违约的客观事实存在，理应承担86000元违约金。哈中翔公司提出不应承担违约的主张，因没有证据证明，本院亦不予支持。至于哈中翔公司在庭审中提出”一审法院变换合议庭组成人员，没有书面通知哈中翔公司，属程序违法”的主张，本院不予支持，其一，在一审法院第一次开庭时，哈中翔公司无正当理由拒不到庭参加诉讼且哈中翔公司所处异地黑龙江省，一审法院对法律文书的送达存在不顺畅的客观事实；其二；即便一审法院在是否书面通知哈中翔公司更换合议庭组成人员方面存在瑕疵，但也未曾影响一审法院对本案处理结果的正确性。
综上所述，上诉人哈中翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10342元，由上诉人哈尔滨中翔彩钢钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。?审判长李豫元
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年十一月一日
书记员 陈 蕾