福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1724号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘海艺，男，1986年1月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月12日被取保候审，2017年10月26日被逮捕。现羁押在南安市看守所。
原审被告人方柏瑜，男，1978年10月24日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月28日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审。
原审被告人刘国胜，男，1995年10月13日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月12日被取保候审。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人刘海艺、方柏瑜、刘国胜犯开设赌场罪一案，于2017年10月26日作出(2017)闽0583刑初834号刑事判决。原审被告人刘海艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月20日左右，被告人刘海艺以非法营利为目的，利用被告人刘国胜位于南安市码头镇XX村XX号的住宅，并雇请被告人刘国胜在赌场负责“抽水”、提供饮食，雇请被告人方柏瑜在赌场负责管理和免利息借钱给赌博人员并记账，供不特定人员参赌。在上述开设赌场期间，被告人刘海艺、方柏瑜、刘国胜共获利人民币29400元。其中被告人刘海艺违法所得人民币25000元，刘国胜违法所得人民币2800元，方柏瑜违法所得人民币1600元。同年11月27日，南安市公安局当场查获被告人方柏瑜及在场的陈某、刘某3等9人，依法扣押当场查获的木质木箱、牌九及赌资人民币15200元，并向被告人方柏瑜扣押违法所得款人民币1400元。本案审理过程中，被告人方柏瑜又退出违法所得款人民币200元。2016年12月12日，被告人刘海艺、刘国胜自行到南安市公安局美林派出所投案，并分别主动退出违法所得款人民币25000元和人民币2800元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人刘某1的证言，证实2016年11月下旬，其子刘国胜提供住宅给刘海艺组织赌博，并负责看管“水箱”，至少经营5日，方柏瑜在赌场记账。
2.证人陈某的证言，证实2016年11月27日，其到刘某1家里赌博，赌场约有20人在赌博，其输了约6000元。赌场是刘海艺组织的，方柏瑜记账并借钱给赌徒，刘国胜在现场看“抽水箱”，一天报酬200元。
3.证人刘某2的证言，证实2016年11月27日，其到刘某1家赌博，输了约5000元，方柏瑜在现场借钱给赌徒。
4.证人刘某3的证言，证实2016年11月27日，其到刘某1家赌博，赌场约有20人在赌博，其输了100元。赌场是刘海艺开的，雇佣方柏瑜在现场记账和借钱给赌徒，听说赌场开了约一周。
5.证人黄某的证言，证实其2016年11月27日，其到刘某1家赌博，赌场有20多人在赌博。
6.证人戴某的证言，证实2016年11月27日，其和陈某等人在刘国胜家赌博时被查获，其输了约3000元。
7.证人吴某的证言，证实2016年11月27日是，其到刘国胜家时见有人在赌博，也参与赌博，输了200元。
8.证人刘某4的证言，证实2016年11月27日，其到刘某1家参与赌博，在旁边跟着押注，输了约500元。赌场是刘海艺组织的，方柏瑜受雇看场、记账和借钱给赌徒，刘国胜受雇看管“水箱”。
9.证人刘某5的证言，证实2016年11月27日，其到刘某1家赌博，刘某1提供住宅，刘国胜看管“水箱”，方柏瑜在现场管理并记账和借钱给赌徒。
10.证人韦某的证言，证实2016年11月27日，其到刘某1家赌博输了100元。
11.扣押笔录、清单，证实2016年11月27日16时10分许，公安人员从被告人方柏瑜处扣押现金人民币1400元，木质木箱一个，牌九一副，笔记本一本，箱子内现金人民币15200元；2016年12月12日从被告人刘海艺处扣押违法所得款人民币25000元、从被告人刘国胜处扣押违法所得款人民币2800元。
12.提取笔录及账单，证实2016年11月27日在现场提取到的方柏瑜四张记账单等事实。
13.行政处罚决定书，证实涉案的参赌人员刘某6、郭某、戴某、刘某2、刘某3、刘某4、刘某8、刘某5、陈某、黄某、雷安山、韦某、吴某因赌博被各罚款人民币500元。
14.侦查机关的归案经过说明，证实2016年11月27日14时30分许，被告人方柏瑜在南安市码头镇XX村XX号被美林派出所民警抓获。2016年12月12日8时许，被告人刘海艺、刘国胜自行到美林派出所投案。
15.户籍证明，证实被告人刘海艺、方柏瑜、刘国胜的身份等基本情况。
16.被告人刘海艺供称，2016年11月中旬，其以每天200元的价格向刘国胜租用他家作为赌博场所，再以每天200元的报酬雇刘国胜看管“抽水箱”；另雇方柏瑜在现场看场、记账、借钱给赌博人员，赌场经营大约一周，除付给方柏瑜约1400元、刘国胜约2800元的报酬外，其获利约25000元。
17.被告人方柏瑜称，2016年11月中旬的一天，刘海艺在刘某1家开了个赌场，雇其在现场管理、记账和借钱给赌博人员，刘国胜在现场负责看管“抽水箱”，赌场开了七八天，每天获利四五千元，其获利约1600元。
18.被告人刘国胜供称，2016年11月的一天，刘海艺以每天200元的价格租用其家作为赌场，再以每天200元的报酬雇其在现场看管“抽水”箱，还雇方柏瑜在现场记账和借钱给赌博人员，赌场经营约一周，其获利约2800元。
原判认为，被告人刘海艺雇请被告人方柏瑜、刘国胜以非法营利为目的，利用固定场所设置赌博工具供不特定人员参赌，其行为均构成开设赌场罪。被告人刘海艺，是主犯；被告人方柏瑜、刘国胜是从犯，应当从轻处罚。被告人刘海艺、刘国胜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人方柏瑜归案后，认罪态度较好，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；三被告人已主动退出违法所得款并预交罚金，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘海艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人方柏瑜犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；三、被告人刘国胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；四、被告人方柏瑜已被扣押的违法所得款人民币1400元，被告人刘海艺、刘国胜已被扣押违法所得款人民币25000元和人民币2800元，予以没收，由扣押机关南安市公安局上缴国库；被告人方柏瑜已退出违法所得赃款人民币200元，予以没收，由扣押机关南安市公安局上缴国库；五、已被扣押的作案工具木质木箱、牌九，由扣押机关南安市公安局依法处理；已被扣押的赌资人民币15200元，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。
上诉人刘海艺诉称，其有自首情节，主动退出违法所得，且系初犯，原判量刑偏重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘海艺、原审被告人方柏瑜、刘国胜犯开设赌场罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证人刘某1、陈某、刘某2、刘某3、黄某、戴某、吴某、刘某4、刘某5、韦某等人的证言，扣押笔录、清单、提取笔录及扣押的赌资、账单，行政处罚决定书，侦查机关的归案经过说明等证据予以证实，上诉人刘海艺、原审被告人方柏瑜、刘国胜对犯罪事实亦供认不讳，且可与其他证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘海艺、原审被告人方柏瑜、刘国胜结伙开设赌场供他人赌博，从中牟利，其行为均已构成开市赌场罪。在共同犯罪中，上诉人刘海艺起主要作用，是主犯，应当依法惩处；原审被告人方柏瑜、刘国胜受刘海艺雇佣，起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人刘海艺、原审被告人刘国胜犯罪后能自动投案，如实供述罪行，是自首，予以从轻处罚。原审被告人方柏瑜归案后能认罪，予以从轻处罚。上诉人刘海艺、原审被告人方柏瑜、刘国胜案发后退出违法所得，予以酌情从轻处罚。原审被告人方柏瑜、刘国胜犯罪情节较轻，且有悔罪表现，可对其适用缓刑。上诉人刘海艺诉称其有自首情节，主动退出违法所得，且系初犯，原判量刑偏重，经查，原判根据本案的犯罪事实及上述情节，已对上诉人刘海艺从轻处罚，对上诉人刘海艺请求改判的意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适用。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 张爱玲
审判员 蔡斯哲
二〇一七年十二月十四日
书记员 林超展
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。