四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终14552号
上诉人（原审原告)：程宝卫，男，汉族，1972年3月16日出生，住陕西省西安市碑林区。
委托诉讼代理人：苏长江，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市彩生活物业管理有限公司成都第二分公司，住所地四川省成都市锦江区东大街下东大街段216号605号。
法定代表人：曹伟丽，经理。
委托诉讼代理人：鲁良成，四川君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市彩生活物业管理有限公司，住所地深圳市龙华新区民治街道留仙大道边综合楼11楼1109室。
法定代表人：昌荣，董事长。
委托诉讼代理人：鲁良成，四川君合律师事务所律师。
上诉人程宝卫因与被上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司成都第二分公司（以下简称彩生活物管成都第二分公司）、深圳市彩生活物业管理有限公司（以下简称彩生活物管公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人程宝卫上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判支持程宝卫的一审诉讼请求；2.彩生活物管成都第二分公司、彩生活物管公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程宝卫受伤是彩生活物管成都第二分公司工作人员殴打所致。二、彩生活物管成都第二分公司的工作人员殴打程宝卫的行为应当认定职务行为。（一）2014年6月30日彩生活物管成都第二分公司的工作人员因施工与程宝卫发生纠纷，殴打程宝卫致伤。彩生活物管成都第二分公司工作人员阻止程宝卫在小区施工的行为，体现的是彩生活物管成都第二分公司的意志，利益归于彩生活物管成都第二分公司。（二）彩生活物管成都第二分公司工作人员人数众多（有的穿制服有的没有穿制服），一般民众能较易地从其行为的外在形式便可确信该行为属于职务行为。且打人者个人与程宝卫没有利益和利害关系，而美年广场的施工者与彩生活物管成都第二分公司有利益和利害关系。（三）违反法律禁止性规定的行为与职务行为没有必然的相斥性，相反，行为人在履行职务过程中的违法性往往是行为人所在单位承担民事责任的前提。本案中，彩生活物管成都第二分公司作为美年广场的物业管理公司，其工作人员制止程宝卫在美年广场施工，是明显的执行职务的行为。在制止过程中殴打程宝卫，是明显的违法行为，彩生活物管成都第二分公司应当为工作人员的不当行为承担民事责任。三、本案不仅涉及侵权责任，还涉及合同违约。根据物业管理合同，彩生活物管成都第二分公司有对小区进行管理、维护安全的责任义务，程宝卫在小区内被殴打，彩生活物管成都第二分公司未尽到安全管理的合同义务，应当承担违约责任。
被上诉人彩生活物管成都第二分公司、彩生活物管公司辩称，彩生活物管成都第二分公司没有安排工作人员殴打程宝卫，且在事发时通过报案尽到了防止事故扩大的义务，彩生活物管成都第二分公司、彩生活物管公司不应承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
程宝卫向一审法院提出诉讼请求：1.彩生活物管成都第二分公司、彩生活物管公司赔偿程宝卫医疗费6670.83元、误工费20000元、护理费10000元、营养费5000元、交通费2000元、住院伙食补助费450元、精神损害抚慰金5000元，共计49120.83元；2.彩生活物管成都第二分公司、彩生活物管公司公开向程宝卫赔礼道歉。
一审法院认定事实：2014年3月12日下午，程宝卫被人打伤，随后入双流县第二人民医院住院治疗，2014年3月20日出院，出院诊断为：1、腰部、胸壁等多处软组织挫伤；2、腰椎间盘突出症。出院医嘱：注意休息，门诊骨科继续治疗，必要时复查肋骨DR或CT。2014年6月30日22时左右，程宝卫在位于成都市高新区美年广场再次被人殴打致伤。昂德投资公司法定代表人蒋凤莲随即报警。程宝卫到四川石油管理局总医院进行了门诊检查治疗，诊断为轻裂颅脑损伤、全身多处软组织损伤，处理意见：监测生命体征、对症治疗、多经随诊。程宝卫治疗共花费医疗费6670.83元。
一审法院另查明，程宝卫系昂德投资公司员工。诉讼中，程宝卫不申请追加打人的人员作为本案共同被告参加诉讼。
一审法院认定上述事实主要采信了以下证据：当事人身份信息、营业执照、情况说明、光盘、照片、医院病历、票据。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人非法侵害他人生命健康权利造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，程宝卫主张自己被彩生活物管成都第二分公司安排的工作人员打伤，彩生活物管成都第二分公司、彩生活物管公司认为程宝卫被打致伤与其没有任何关系。故打伤程宝卫的人员是否为彩生活物管成都第二分公司的工作人员及打伤程宝卫行为是否为彩生活物管成都第二分公司的职务行为为本案争议焦点。
一、关于打伤程宝卫的人员是否为彩生活物管成都第二分公司的工作人员的问题。程宝卫提交了证人谢小伟（昂德投资公司员工）的证言：案发当晚在美年广场40号商铺附近看到彩生活物管成都第二分公司的物管人员穿着便服拿棍子围攻程宝卫等三人，并称昂德投资公司与其他业主并没有矛盾冲突，只有彩生活物管成都第二分公司阻碍昂德投资公司施工多次；证人罗应锡（四川新华物业有限公司员工）的证言：案发当晚看到几个人围着程宝卫等三人打，确定打人的是彩生活物管成都第二分公司人员，但不清楚姓名；廖运川在公安机关的陈述：案发当晚是彩生活物管成都第二分公司的物管人员殴打程宝卫还包括他自己等三人；刘大兵在公安机关的陈述：他是彩生活物管成都第二分公司员工，案发当晚因不在现场所以不清楚案发情况；周洪兵在公安机关的陈述：案发当晚看到一群人在打他们公司三个管理人员，电也突然断了，因为天黑没有看清打人的人，没有看到有人制止打架，彩生活物管人员经常过来阻止施工；陈建军在公安机关的陈述：案发当晚看到一群人在打商铺外的管理人员，电也突然断了，打人的这伙人中有一个穿便服的人是当天白天穿保安制服的人，还有几个穿着物业制服的人，这些人动没动手没看清楚；昌旺恒州在公安机关的陈述：案发当晚他在美年广场工地上巡逻时，看到一些人说商铺施工方违章搭建、噪音太大，他们物业就让施工方停止施工，施工方不听，后施工方就和说他们违章搭建的人发生了纠纷，物业还上前劝阻，也不清楚这伙人是哪来的；蒋臣武在公安机关的陈述：案发当晚他没有上班，在宿舍听到有人喊打架了就和同事勾治伟跑去，看见一伙人围着施工方吵架，打没打架没看清，对于指认他打人，他保证没有打过人，他后来去厕所就没看见勾治伟了，也不知道他在干什么；勾治伟在公安机关的陈述：案发当晚下了班在宿舍休息，听到有人喊打架了就和同事蒋臣武跑去，看见物业方和施工方在交涉施工问题，没有看见其他人，也没有看见打架，对于指认他打人，他称没有打过人，他先走了，蒋臣武后来在干什么他也不知道；张付华在公安机关的陈述：案发当晚他和同事程宝卫、廖运川在工地管理施工，有十几个穿着制服的物业人员过来让停工，他们没有理会，物业人员就离开了，后来有一伙人过来，有几个穿着物业制服，其他的都穿着便服，其中一个穿便服的人就把他按在地上打，还有几个穿便服的人也围过来打他，打他的这群人都是物业人员，只是都穿着便服，施工时间久，他对物业人员都面熟认得，只是叫不出名字；郑锋在公安机关的陈述：案发当晚他在美年广场上施工，看见工地外面有人打架，物业过来把电源关了并让我们停工，后来看到几个伤者被120带走，没看清打人的是哪些人；程宝卫在公安机关的陈述：案发当晚他和张付华、廖运川在工地管理施工，有几个物业人员带了十几个人冲过来，先把发电机关了，然后就围着他们打，因为物业经常过来刁难他们施工，所以认得是物业人员。一审法院经审查认为，昂德投资公司员工谢小伟、罗应锡的证言及对廖运川、陈建军的证言，以及张付华、程宝卫的陈述，明确确定殴打程宝卫的人群里有彩生活物管成都第二分公司的物业工作人员，同时结合程宝卫的受伤事实，以及昂德投资公司装修商铺与彩生活物管成都第二分公司工作人员多次发生纠纷的事实，能够认定彩生活物管成都第二分公司的工作人员于2014年6月30日参与了殴打程宝卫。程宝卫主张彩生活物管成都第二分公司人员于2014年3月12日殴打致其受伤，只有医院病历和其个人陈述，一审法院不予认定。
二、关于打伤程宝卫是否为彩生活物管成都第二分公司的职务行为的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”对于职务行为的认定应以执行职务的外在表现形态为标准，但违反法律规定的禁止行为不属于职务行为。本案中，彩生活物管成都第二分公司的职责是负责本小区的物业服务，包括秩序维护、安全保卫、清洁卫生、共有设施的维护等方面的工作，彩生活物管成都第二分公司人员殴打程宝卫的行为，不属于彩生活物管成都第二分公司人员的职责范围，同时该违法行为也属于违反法律规定的禁止行为。程宝卫提交的证据不能得出彩生活物管成都第二分公司的人员殴打程宝卫的行为是由彩生活物管成都第二分公司所教唆、安排。另外，程宝卫主张实施殴打行为的人员阻扰昂德投资公司施工是为了获取其他利益，这也与彩生活物管成都第二分公司的职务范围无关。综上，殴打程宝卫的人员实施的行为不属于彩生活物管成都第二分公司的职务行为，彩生活物管成都第二分公司不对该类人员的侵权行为承担责任。
程宝卫请求彩生活物管公司、彩生活物管成都第二分公司赔偿损失、赔礼道歉的诉讼请求，依据不充分，一审法院不予支持。程宝卫可另行向具体实施侵权行为的人员主张权利。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回程宝卫的诉讼请求。案件受理费减半收取514元，由程宝卫负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被害人请求用人单位承担侵权责任，首先应当证明实施侵权行为的人员为用人单位工作人员，其次应当证明该工作人员是因执行工作任务造成被害人受损。本案中程宝卫主张两次被殴打，而双方当事人对于一审判决认定的彩生活物管成都第二分公司的某些工作人员于2014年6月30日参与了殴打程宝卫这一事实无异议，因此本案二审争议的焦点为，1.发生在2014年3月12日的殴打行为是否是彩生活物管成都第二分公司工作人员实施及该行为是否构成职务行为；2.发生在2014年6月30日的殴打行为是否构成职务行为。对此，本院评析如下：
首先，对于发生在2014年3月12日的殴打行为，因程宝卫提交的证据仅有医院病历和其个人陈述，不足以证明实施侵权行为的人系彩生活物管成都第二分公司工作人员，因此，其要求彩生活物管成都第二分公司及彩生活物管公司对该行为承担侵权责任的主张不能成立。
其次，对于发生在2014年6月30日的殴打行为是否构成职务行为的问题。判断用人单位工作人员的侵权行为是否构成“执行工作任务”，应当从外观和实质两方面进行，从外观形式上看，工作人员实施该行为是在工作时间、工作场合、以用人单位名义进行；从行为实质上看，工作人员的行为内容与用人单位生产经营范围相符、为了用人单位利益、体现用人单位意志。本案中，首先，目前证据仅能证明参与殴打程宝卫的人员中有彩生活物管成都第二分公司的工作人员，但因程宝卫一审中明确不申请追加打人的人员参加诉讼，因此，对于殴打程宝卫的人员具体有哪些人、出于何种原因、为了什么目的等问题均不能查清。其次，彩生活物管成都第二分公司的职责是负责小区的物业服务，现有证据无法证实殴打行为与彩生活物管成都第二分公司的生产经营行为之间的联系，也无证据证明殴打行为系彩生活物管成都第二分公司安排。因此，程宝卫未能提交充分证据证明殴打行为是彩生活物管成都第二分公司的工作人员为了完成彩生活物管成都第二分公司安排的工作任务而实施，其认为应当由彩生活物管成都第二分公司、彩生活物管公司承担用人单位侵权赔偿责任的主张不能成立。
关于程宝卫主张的彩生活物管成都第二分公司应当基于物业合同承担未尽到安全维护义务的违约责任的主张，因程宝卫未提交证据证明其与彩生活物管成都第二分公司形成物业管理合同关系，因此，其该项主张不能成立。
综上，程宝卫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1028元，由上诉人程宝卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡瑜
审判员 谢芳
审判员 唐华
二〇一七年十一月二十一日
书记员 黄霞