广东省珠海市金湾区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤0404行初135号
原告珠海市香洲老秦牛西安风味食馆，住所地：珠海市香洲凤凰南路****号。
负责人刘西京，经营者。
委托代理人蔺洁，广东华信达律师事务所律师。
被告珠海市香洲区食品药品监督管理局，住所地：广东省珠海市香洲区人民东路520号。
法定代表人王同兴，局长。
委托代理人黄海鹏，该局工作人员。
委托代理人张岩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
原告珠海市香洲老秦牛西安风味食馆诉被告珠海市香洲区食品药品监督管理局食品药品安全行政处罚一案，本院2016年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理。原告珠海市香洲老秦牛西安风味食馆的委托代理人蔺洁，被告珠海市香洲区食品药品监督管理局的委托代理人黄胜魁、黄海鹏、张岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告珠海市香洲区食品药品监督管理局于2016年6月24日作出（珠香狮）食药监食罚﹝2015﹞112501号《行政处罚决定书》，认定原告珠海市香洲老秦牛西安风味食馆生产经营的烧饼不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项之规定，对原告处以没收违法所得127元、罚款5万元的行政处罚。原告对被告的行政处罚决定不服，向本院提起诉讼。
原告诉称，从2015年8月至2015年12月，原告店里的实际管理人杜红因在广州住院治疗，在此期间委托其朋友张养胜帮忙管理原告店里的日常相关事务。因为有人投诉，2015年11月25日上午九点，被告珠海市香洲区食品药品监督管理局的几名工作人员到原告位于珠海市香洲区凤凰南路1001小区1幢101房的员工宿舍进行噪音检查。检查时张养胜和被告单位的工作人员发生争吵，随后检查人员就到原告处进行检查，现场共带走凉皮、面条、烧饼等四种食品进行抽样检查。当时大概是上午十点，并不是餐厅的正式营业时间，而店里的员工正准备吃员工餐，被告单位的工作人员看到餐桌上放着十几个烧饼，就拿走了几个说要抽检，店里负责制作肉夹馍的师傅和服务员都告诉他们这是他们自己吃的，但被告单位的工作人员根本就不予理会。
原告认为，第一，被告作出的（珠香狮）食药监食罚﹝2015﹞112501号行政处罚决定，认定事实错误，适用法律不当。在非营业时间内，被告以并非原告商品而是员工餐的烧饼为样品，委托珠海出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检验。依据编号为2115026002的检验报告为主要证据，并适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第三项:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：…（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品;…”的规定，对原告作出以下行政处罚：1、没收违法所得127元；2、罚款50000元。由于抽检的烧饼是原告店里的员工餐并不是商品，所以根本不属于《食品安全法》所规范的生产经营超限量使用食品添加剂食品的范畴，从而更谈不上有所谓的违法所得。
第二，被告作出的（珠香狮）食药监食罚﹝2015﹞112501号行政处罚决定，违反法定程序，应依法认定无效。1、2015年11月25日早上9点，被告到原告员工宿舍检查是有人投诉机器和面噪音的问题，但是由于原告店里帮忙的张养胜脾气不好和被告工作人员发生了口角，被告随即决定对原告进行临时抽检。依照《食品安全抽样检验管理办法》第十七条：“食品安全监督抽检的抽样人员在执行抽样任务时应当出示监督抽检通知书、委托书等文件及有效身份证明文件，并不得少于2人”的规定，由于被告现场工作人员临时决定进行抽查，所以没有出示也根本不可能出示法律规定的监督检查通知书等相关书面文件，而是由其中一名工作人员现场打电话向被告单位沟通请示的。当时原告店里的张养胜和负责打饼的师傅及几名服务员都在现场，都可以证明原告这种违反法定程序的行为。2、原告收到被告送达的检验报告后，原告的管理人杜红于2015年12月13日打电话与被告单位的相关负责人员沟通想要要求复检，但该工作人员说她要去学习，等学习完回来再联系，中间杜红又和该同志短信联系了几次，双方于12月22日下午约好在被告单位见面处理申请复检事宜。在沟通过程中该工作人员才发现提出复检申请已超期，随即杜红以书面形式将要求复检的理由及申请复检超期的原因向被告说明。事后，被告单位也积极帮原告联系复检单位进行补救。但是抽样的样品是烧饼，从最早取样到复检报告最快也要50多天。依照《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条：“有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：…(二)复检备份样品超过保质期的；（三）逾期提出复检申请的;…”的规定，原告考虑到以超过保质期这么久的留样进行复检,肯定不科学、数据不可靠，也失去了复检的意义，因此向被告撤销了复检申请。由于被告工作人员的工作疏忽，导致原告未能在申请期限内提出申请，从而使烧饼这种保质期短的留样不具备复检的基础，使原告失去了这次重新确认不合格数据的机会。3、《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”；第六条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权”；第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。从2015年11月25日到2016年6月24日被告真正作出处罚决定期间，原告认为本次事件有两个核心问题要查明：1、被抽检烧饼是否是商品；2、作为员工餐的烧饼被检出含铝轻度超标，要对制作工艺及制作过程进行调查。就这两个核心问题原告一直和被告沟通，要求被告进行调查。而被告一直置若罔闻，没有对店里的肉夹馍师傅以及相关服务员进行询问调查。这种不听原告意见，对原告提出的事实、理由既不调查也不复核的做法，就是对原告的陈述权、申辩权的变相剥夺，侵犯原告的合法权益，应当认定该行政处罚无效。
第三，被告作出的行政处罚决定明显显失公平，违背行政处罚法的基本原则。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。很明显，被告作出的处罚决定违反了《行政处罚法》的上述基本原则。首先，就算被告抽查检验的商品是原告正式营业时间内销售的商品，按照被告的调查结果，原告当天共销售17个烧饼，一个烧饼的售价2元，也只有34元的违法所得。其次，检验报告指出烧饼含铝136mg/kg,超过了规定的100mg/kg的上限标准，也只是轻度超标。在2014年7月前，这种含铝的泡打粉被广泛使用在各类面食制作中，它的损害性不能和苏丹红、孔雀石绿等相提并论。所以对这种级别的违法行为处以5万元的罚款，严重违背了行政处罚法的公正公平原则以及处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的规定。再次，原告的违法行为系初犯，被告应本着教育与处罚相结合的原则，而不能一味重罚，这样也不利于和谐社会的建设。
综上所述，为了维护原告的合法权益，请求法院依法撤销被告作出的（珠香狮）食药监食罚﹝2015﹞112501号行政处罚决定书。
原告向本院提交如下证据：行政处罚决定书、检验报告、证人证言、大众点评网对原告餐厅肉夹馍的评价资料。
被告珠海市香洲区食品药品监督管理局辩称，第一，现场稽查。被告因接到群众投诉举报线索，对原告进行案件稽查（原告曾多次被群众投诉，也曾被卫生执法机关行政处罚）。2015年11月25日上午9点10分至10点15分，被告执法人员进入原告位于珠海香洲凤凰南路1001小区1幢101房的员工宿舍及粗加工区，《现场检查笔录》载明：“一、现场处于开门状态，…三台制面机器，第一台处于正常开机状态，由工人关闭该机从中取出面团并打包装袋，…使用第一台机器进行和面用，和面后提供到老秦牛餐饮店作为食品原料”；“三、在进门对面左侧第一间房间墙角处发现有三罐泡打粉，罐体上均标注有品名：泡打粉（配料表）…,其中一罐已使用完为空罐，另两罐已开启余下泡打粉为1/3和2/3罐”。被告对原告的经营场所（珠海香洲凤凰南路1005号）内的相关食品进行了抽检。
第二，查封（扣押）。经被告执法人员现场对两罐泡打粉进行检查，确认配料表中标明含有硫酸铝钾。执法人员开具《（扣押）物品清单》，对现场查获的两罐已经使用的泡打粉予以扣押，并出具《查封（扣押）决定书》。2015年12月24日，被告决定延长扣押期限并将《查封（扣押）延期通知书》送达原告。2016年1月18日，被告决定解除扣押并将《解除查封（扣押）决定书》送达原告。
第三，抽样与检验。被告认为原告涉嫌违法添加食品添加剂，适用《食品安全抽样检验管理办法》第十七条款：“案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同”的规定，通知委托检测机构——珠海出入境检验检疫局检验检疫技术中心的工作人员，进入现场对原告的烧饼、面条原料、米皮、面皮实施检验抽样。抽样人员廖桂超和执法人员朱庆仪在《食品安全监督检验抽样单》上签字，原告在《食品安全监督检验抽样单》的“被抽样单位对抽样程序、过程、封样状态及上述内容无异议”栏目中，由张养胜签字确认并盖有原告的印章。被告执法人员对抽样过程进行拍照并经原告的工作人员杜红签字确认，其中照片显示“老秦牛西安风味馆”菜牌，载有“孜然羊肉夹馍”。2015年12月4日，检测机构出具编号为2112026002的《检验报告》，对原告生产的烧饼，检验结果为铝限量不合格。《检验报告》于2015年12月11日送达原告，由杜红签收。2015年12月23日，原告提交复检《申请》，2016年1月4日，原告又提交《撤销复检声明》。
第四，原告的主体情况以及委托关系。原告工商登记为个体工商户，并取得《餐饮服务许可证》，经营者刘西京；本案中委托张养胜和杜红处理原告的相关事宜。
第五，行政处罚立案。2015年12月9日，被告对原告涉嫌经营不符合食品安全标准的食品烧饼案，立案查处。
第六，询问调查。1、2015年12月1日，被告执法人员向原告的工作人员杜红询问调查，制作《询问调查笔录》，陈述了刘西京、张养胜和杜红之间的关系和在本案的委托关系；确认2015年11月25日上午9点10分至10点15分，执法人员检查时张养胜在对应文书签字和对当时所有的文书内容无异议；核实珠海香洲凤凰南路1001小区1幢101房（原告员工宿舍及粗加工区）与珠海香洲凤凰南路1005号（原告经营场所）的关系；陈述了被告在本案案发之前的2015年6、7月份对原告的检查监督整改情况。杜红确认：“泡打粉主要是添加到磨面粉中作为发酵剂用”；“不是每次都使用，有时候天气冷用传统的老面发酵比较慢，我们才用泡打粉去发酵”；“我大概在2015年8、9月份收到你们单位发短信告知我们，国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告（2014年第8号），我当时就清楚了并跟下面的工人交代了，泡打粉在有些产品中是不能使用的。但在实际中我下面的工人不知道有没有严格执行我当时对他们进行传达的法律法规要求”。杜红确认所有陈述内容真实完整，没有补充。2、2015年12月11日，杜红在《询问调查笔录》陈述：“对珠海出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检验报告（编号：2112026002），珠海市香洲老秦牛西安风味食馆的烧饼所检项目铝的结果不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂标准》的标准要求没有异议，并知晓对检查报告异议的救济办法，知晓检验不合格，按法律规定要处罚”；“每次用泡打粉是用手估量用，有时多，有时少”；“你们检验那天就只做了三十个，每个夹上肉再卖也不过是7块钱一个”，杜红确认所有陈述内容真实完整，没有补充。3、2016年1月21日，杜红在《询问调查笔录》陈述：“肉夹上烧饼就是肉夹馍”；“因个人生病住院，难以严格管理，希望从轻处理”，杜红确认所有陈述内容真实完整，没有补充。4、2016年1月14日，被告执法人员对投诉人的《询问调查笔录》（隐去投诉人资料及敏感内容）显示，原告曾多次被群众投诉。
第七，行政处罚事先告知。2016年4月15日，被告作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，里面记载原告的违法事实、适用法律、对原告没收127元的违法所得和50000元罚款的行政处罚及听证的权利。上述告知书均于2016年4月20日送达原告。
第八，申请及通知听证。2016年4月22日，原告提交《听证申请书》。2016年5月16日，被告向原告送达《听证通知书》。2016年5月19日，被告向原告送达《听证延期通知书》。2016年5月30日，听证举行。
第九，本案焦点。1、关于烧饼用途。原告辩称，抽检的商品不是店方当天销售的商品，而是供给员工使用。被告认为，全国人大常委会法工委行政室编著的《食品安全法解读》（中国法制出版社2015年5月第1版，第5页）指出，“食品经营包括食品销售和餐饮服务，餐饮服务
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是指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等”。而本案稽查是在店方开门状态进行，其店内加工产品的活动均应视为经营活动，其餐饮店在开门状态下生产违法添加食物添加剂的食品，即具有可处罚性。原告及其委托人员在现场稽查和抽检以及三次询问调查中均没有对烧饼的销售用途提出异议，而当被告告知原告检验不合格，按照法律规定要予以处罚后，从2016年1月21日的询问调查中开始提出“非商品”观点，实为故意曲解法律，编造理由，逃避处罚的辩解。原告辩称其当天制作的烧饼仅供员工食用也无证据，并且，在餐饮店内供员工食用的食品也不得违法添加食物添加剂，对其违法所得的计算依据，是以店方电脑记录当天烧饼（2015年11月25日当天销售17个肉夹馍共127元）销售的数量计算，并无不当（店方称当天生产了三十个）。2、关于抽检程序。原告在诉状中提出抽检程序违法。被告认为，本案在现场稽查中，执法人员因发现有两罐已经使用过的泡打粉，认为涉嫌违法添加食品添加剂，适用《食品安全抽样检验管理办法》第十七条的规定“案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同”处理正确，并且整个抽检活动在原告的监督下进行，原告对《食品安全监督检验抽样单》的“被抽样单位对抽样程序、过程、封样状态及上述内容无异议”进行了签字具印确认，证明抽检程序正当。3、关于罚款数额问题。本案已经考虑到原告自制销售，抽检批次所涉食品制作销售量少且未造成严重后果，从轻处罚，责令原告改正违法行为，并处没收违法所得127元，罚款50000元。
第十，行政处罚的送达及履行。2016年6月24日，被告向原告送达《行政处罚决定书》，认定原告违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关食品：…（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品;…”的规定，依据第一百二十四条第一款的规定:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：…（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品;…”，决定对原告作出没收违法所得127元,罚款5万元的行政处罚。同日，被告向原告送达《责令改正通知书》。2016年7月5日，原告提出《关于延期缴纳罚款申请书》，申请分五期缴纳，目前已缴纳第一笔罚款10127元（含没收违法所得）。
综上所述，本案行政处罚依据充分，程序正当，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了证明行政行为合法性的以下证据：现场检查笔录、执法证、抽检人员工作证（廖桂超）、关于老秦牛西安风味食馆投诉的复函、查封（扣押）决定书、（扣押）物品清单、查封（扣押）延期通知书、解除查封（扣押）决定书、食品安全监督检验抽样单、抽样照片、检验报告、复检申请、撤销复检声明、个体工商户营业执照、餐饮服务许可证、委托书、立案审批表、询问调查笔录、行政处罚事先告知书、听证告知书、听证申请书、听证通知书、听证延期通知书、听证笔录、销售数据照片、听证意见书、行政处罚决定书、责令改正通知书、关于延期缴纳罚款申请书、票据。
经审理查明，被告珠海市香洲区食品药品监督管理局接到举报投诉，于2015年11月25日上午9点10分至10点15分，到原告珠海市香洲老秦牛西安风味食馆位于珠海市香洲凤凰南路1001小区1幢101房的员工宿舍及粗加工区进行现场检查，发现在进门对面左侧第一间房间有工人在加工面粉，里面有三台制面机器，第一台机器处于开机工作状态，有工人关闭该机器从中取出面团并打包装袋。第一台机器和面后提供到原告处作为食品原料。在墙角处有三罐泡打粉，罐体上均标注有品名：泡打粉，配料表中显示有硫酸铝钾，其中一罐已使用完为空罐，另两罐已开启，余下泡打粉为1/3和2/3罐。被告对未使用完的泡打粉进行了扣押，并到原告位于珠海市香洲凤凰南路1005号的经营场所对原告生产的烧饼、面条原料、米皮、面皮进行了抽检。根据珠海出入境检验检疫局检验检疫技术中心2015年12月4日出具的《检验报告》显示，烧饼样品中含铝136mg/kg,超过了规定的100mg/kg的上限标准，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的标准要求。2015年12月23日，原告向被告提交申请，要求对烧饼进行复检，被告同意后，原告于2016年1月4日又撤销了复检声明。
2015年12月1日，被告对原告的工作人员杜红进行询问调查，杜红确认：1、泡打粉主要是添加到磨面粉中作为发酵剂用；2、泡打粉不是每次都使用，有时候天气冷用传统的老面发酵比较慢，才用泡打粉去发酵。2015年12月11日，被告又对杜红进行询问调查，杜红确认：抽检那天制作了三十个烧饼。2016年1月21日，被告再次对杜红进行询问调查，杜红确认：1、肉夹上烧饼就是肉夹馍；2、2015年11月25日，肉夹馍的营业额是127元。
2015年12月9日，被告对原告涉嫌经营不符合食品安全标准的食品烧饼案进行立案，并于2016年4月15日作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知原告拟对其进行没收违法所得127元、罚款5万元的行政处罚，以及原告享有的陈述、申辩权和听证权。2016年4月22日，原告申请听证。2016年5月16日，被告作出《听证通知书》并送达原告。2016年5月19日，被告作出《听证延期通知书》并送达原告。2016年5月30日，被告举行听证。
2016年6月24日，被告作出（珠香狮）食药监食罚﹝2015﹞112501号《行政处罚决书》，认定原告珠海市香洲老秦牛西安风味食馆生产经营的烧饼不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项之规定，对原告处以没收违法所得127元、罚款5万元的行政处罚。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品；（五）查封违法从事生产经营活动的场所”。因此，被告珠海市香洲区食品药品监督管理局具有对原告进行监督管理的法定职权。
《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第六条规第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;…”;第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”；《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关食品：…（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品;…”；第一百二十四规定:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：…（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品;…”本案中，被告珠海市香洲区食品药品监督管理局依据法律规定，对原告的经营场所进行了现场检查，同时对其生产的烧饼进行了抽样检查，发现烧饼中的铝含量不符合食品安全标准后，对原告以涉嫌经营不符合食品安全标准的食品案进行立案，在拟作出行政处罚决定前，向原告送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知原告拟对其处以没收违法所得127元、罚款5万元的行政处罚，以及原告享有的陈述、申辩权及听证权。被告结合听证意见，对原告作出行政处罚决定，并予以送达。被告的行政处罚决定符合法律的规定和程序规定。
综上，被告珠海市香洲区食品药品监督管理局作出（珠香狮）食药监食罚﹝2015﹞112501号《行政处罚决书》，职权依据充分、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告珠海市香洲老秦牛西安风味食馆的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告珠海市香洲老秦牛西安风味食馆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 吴郁郁
人民陪审员 杨世伟
人民陪审员 李 琴
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 刘 帆