新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新21民终579号
上诉人（原审被告）：吐鲁番鑫金磊建工集团有限责任公司（原吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司），住所地吐鲁番市文化路西域商街3层1号。
法定代表人：徐晓华，该公司常务副总。
委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：彭为军，男，汉族，1970年7月8日出生，现住新疆鄯善县。
被上诉人（原审原告）：鄯善县人民医院，住所地鄯善县楼兰西路***号。
法定代表人：王平，该院院长。
委托诉讼代理人：杨霞，该院办公室主任。
委托诉讼代理人：李长华，新疆金桥律师事务所律师。
上诉人吐鲁番鑫金磊建工集团有限责任公司（以下简称鑫金磊公司）、彭为军与被上诉人鄯善县人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服吐鲁番市鄯善县人民法院(2016)新2122民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫金磊公司的委托诉讼代理人郭忠、上诉人彭为军、被上诉人鄯善县人民医院的委托诉讼代理人杨霞、李长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫金磊公司上诉请求：l、撤销鄯善县人民法院(2016)新2122民初1902号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审法院认定鄯善县人民医院与鑫磊公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应遵照执行。但在工程价款结算时，鑫磊公司作为有资质的施工企业，不计取企业管理费、财务费用和利润缺乏法律依据。二、经监理公司出具证明，证实在施工过程中确实存在土方外运和戈壁料回填的情况，但在计取工程价款时，却将该分项的工程款没有计算。经上诉人估算，土方外运和戈壁料回填额外产生的费用高达60万左右，该费用应计算到应付工程款中。另外，医院走道的扶手和地胶是被上诉人指定的供应商，一审时供应商也出庭证实了该事实，在计价时，应按施工方实际支付的价款为准。三、彭为军作为实际施工人，不影响工程价款的结算。现行的法律和司法解释并未规定实际施工人在主张工程款时，不应计取企业管理费、财务费用和利润。司法解释规定实际施工人可以参照合同约定的主张工程价款。按照合同约定计价方式计算工程款，必然应将企业管理费、财务费用和利润计算其中。四、法院既然认定彭为军借用上诉人的名义签订合同是实际施工人，按照一审法院的认定，实际签订人就应是彭为军。若被上诉人超付了工程款，彭为军有返还工程款的义务，而不是鑫磊公司。五、一审法院判决认定事实和引用法律条款混淆。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同有效，判决又依据合同法中认定合同无效的条款。引用违法转包的条款同时又引用借用有资质的建筑企业签订合同，究竟是转包还是借用有资质的建筑企业签订合同?综上所述，一审法院判令上诉人承担责任缺乏事实和法律依据。为此，希望二审法院依法改判!
彭为军上诉请求称：1、撤销一审法院判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定鄯善县人民医院与鑫磊公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应遵照执行。但在工程价款结算时，鑫金磊公司作为有资质的施工企业，不计取企业管理费、财务费用和利润缺乏法律依据。二、经监理公司出具证明，证实在施工过程中确实存在土方外运和戈壁料回填的情况，但在计取工程价款时，却将该分项的工程款没有计算。经上诉人估算，土方外运和戈壁料回填额外产生的费用高达60万左右，该费用应计算到应付工程款中。另外，医院走道的扶手和地胶是被上诉人指定的供应商，一审时供应商也出庭证实了该事实，在计价时，应按施工方实际支付的价款为准。三、彭为军作为实际施工人，不影响工程价款的结算。现行的法律和司法解释并未规定实际施工人在主张工程款时，不应计取企业管理费、财务费用和利润。司法解释规定实际施工人可以参照合同约定的主张工程价款。按照合同约定计价方式计算工程款，必然应将企业管理费、财务费用和利润计算其中。
鄯善县人民医院对二上诉人的辩称一致，1.上诉人的上诉请求无事实和法律依据；2.一审判决适用法律正确，程序合法；3.请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
鄯善县人民医院向一审法院起诉请求：1、被告立即退还多收原告的工程款1308020.75元；2、被告向原告支付多付上述款额期间的利息379025.18元（自最后一笔款支付日起，按照人民银行同期贷款利率计算）；3、第三人对被告上述两项款额承担连带偿付责任；4、本案诉讼费用由被告与第三人连带承担。
一审法院认定事实：2009年12月鑫磊公司通过招投标成为鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程中标人，并于2009年12月5日与鄯善县人民医院签订了《建设工程施工合同》。合同约定鑫磊公司承建鄯善县人民医院住院综合楼建设项目土建、安装、装修，承包范围施工图纸范围内的工程内容，合同价款为9157800元，合同价款采用可调价合同方式确定。2009年12月15日被告与第三人签订《吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司工程项目内部承包协议》，约定第三人以包工包料的方式对鄯善县人民医院住院综合楼项目进行承包，工程款汇入被告账户后，被告按5%扣除此项目的企业管理费。其后，第三人负责鄯善县人民医院住院综合楼项目的施工。2010年5月14日，鄯善县人民医院与鑫磊公司签订《鄯善县人民医院住院综合楼自拌混凝土改商品混凝土合同》，约定经鑫磊公司计算该工程共需混凝土3100立方米，经双方协商，由自拌混凝土改为商品混凝土，每立方米混凝土补差价100元，共31万元整作为包干价，工程竣工结算不再重新计算，差价31万元经双方协商其中总价差的30%（9.3万元）由鑫磊公司承担，70%（21.7万元）由鄯善县人民医院承担。商品混凝土如超出3100立方米，超出部门由鑫磊公司自行承担，不足3100立方米商品混凝土，按实际混凝土用量计算。
2011年4月5日鄯善县人民医院与鑫磊公司签订《施工补充协议》，约定对正在施工的鄯善县人民医院住院综合楼装饰装修工程作相应变更，约定所有增加内容及未尽内容，以实际发生的经双方签字的签证材料为准。变更和增加的施工内容以包工包料的方式承包给乙方。变更增加内容暂定造价为3300000元。依实际施工量方式进行最终结算。
2011年7月10日鄯善县人民医院与鑫磊公司签订《施工补充协议》，约定对正在施工的鄯善县人民医院住院综合楼室外管线、消防水池等增加内容，所有增加内容及未尽内容，以实际发生的经双方签字的签证资料为准，承包方式为包工包料，工程造价暂定为1500000元。依实际施工量方式进行最终结算。
原告自2010年1月16日至2012年2月21日共向被告支付工程款12285340元。该项目现未经验收结算已投入使用。
2014年4月23日彭为军向吐鲁番市中级人民法院提起诉讼，请求判令鄯善县人民医院、鑫磊公司支付拖欠的工程款6276282元、承担逾期付款利息损失747923元。案件审理过程中，彭为军申请对涉案工程鄯善县人民医院住院综合楼工程量价款予以司法鉴定。双方当事人协商一致由新疆瑞亨建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，吐鲁番市中级人民法院于2014年8月4日委托该中介机构鉴定。2016年8月11日，吐鲁番市中级人民法院开庭听取了双方对鉴定部门鉴定报告的质证意见，经双方当事人的举证质证，对鉴定部门在鉴定过程中双方当事人存在争议，鉴定部门无法确定的项目部分，当庭确定了取费办法。2016年8月22日该鉴定部门作出新瑞鉴字【2016】005号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》，此鉴定报告未经各方当事人质证，彭为军于2016年8月25日向吐鲁番市中级人民法院提出撤诉申请。2016年9月2日吐鲁番市中级人民法院以（2014）吐中民一初字第31号民事裁定书裁定准许原告彭为军撤诉。2016年10月17日鄯善县人民医院以请求判令被告及第三人连带退还多支付的工程款1308020.75元及利息379025.18元为由向本院提起诉讼。2017年1月9日本院通知鉴定人出庭接受询问。经质证【2016】005号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》存在鉴定结论工程造价文字表述与所附表格数据不一致等问题，因此本院要求鉴定部门再次进行核算，出具鉴定报告。2017年6月10日新疆瑞亨建设工程项目管理有限公司作出新瑞鉴字【2017】001号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：该项目及室外配套工程造价，鉴定结论意见：11746355.01元，其中含企业管理费（含税金）478925.79元，含税务费用（含税金）99680.79元，含利润（含税金）263103.78元。
一审法院认为，本案争议焦点为：工程造价鉴定报告能否作为本案定案依据及被告、第三人是否应当返还原告多支付的工程款，如需返还，返还的数额及利息。一、鄯善县人民医院与鑫磊公司所签《建设工程施工合同》，依法经过招投标后签订，系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人均应遵照执行。彭为军与鑫磊公司所签《吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司工程项目内部承包协议》，因彭为军未提供证据证明其为该公司员工或有相关施工资质，该内部承包协议依法应认定为无效合同。彭为军借用鑫磊公司名义施工，为涉案工程项目的实际施工人。二、本案工程造价鉴定由吐鲁番市中级人民法院依彭为军的申请进行委托，委托鉴定前依法征询了案件当事人对选定鉴定机构的意见，委托鉴定后告知了当事人提交相关鉴定材料并开庭听取了双方对鉴定部门鉴定报告的质证意见，经双方当事人的举证质证，对鉴定部门在鉴定过程中双方当事人存在争议，鉴定部门无法确定的项目部分，当庭确定了取费办法，鉴定程序合法，被告辩称该鉴定程序违法的意见与事实不符，本院不予采纳。原告认为彭为军在鉴定部门作出新瑞鉴字【2016】005号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》后撤诉的行为，表明彭为军及鑫磊公司放弃质证提出异议的权利，认可【2016】005号鉴定报告，且（2017）新民终120号民事判决书（赵福田诉鄯善县人民医院、鄯善县人民政府技术服务合同纠纷案）确认的涉案工程造价是10977319.25元，本案应当依据【2016】005号鉴定报告确定工程总造价。首先因新瑞鉴字【2016】005号报告存在鉴定结论意见与明细表格数据不一致的情形，因此【2016】005号报告无法作为本案定案依据。其次彭为军撤回起诉的行为不能表明其与被告认可005号鉴定报告的鉴定结论意见，（2017）新民终120号民事判决载明：”鄯善县人民医院依据新瑞鉴字【2016】005号鉴定报告所确定的工程价款对鑫磊公司提起诉讼的行为，亦表明其认可赵福田的工作成果......”，该判决并未确定本案工程造价，综上，对该意见本院不予支持。因此，确定本案工程造价的依据应为新瑞鉴字【2017】001号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》。三、就该诉争工程项目的工程造价，吐鲁番市中级人民法院委托新疆瑞亨建设工程项目管理有限公司进行了工程造价鉴定。根据新瑞鉴字【2017】001号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》鉴定意见，涉案工程总造价为11746355.01元，其中含企业管理费（含税金）478925.79元、财务费用（含税金）99680.79元、利润（含税金）263103.78元。由于该鉴定意见是在以具备施工资质的鑫磊公司作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包括了企业管理费等相关费用。彭为军作为个人，并未取得建设工程施工资质，在鉴定意见中为其计取企业管理费等间接费用缺乏事实依据。鄯善县人民医院认为第三人无相关施工资质，因此不应当计取企业管理费、财务费用和利润，该意见与案件事实相符，本院予以支持。现涉案项目已投入使用，鄯善县人民医院未提出工程质量异议，彭为军依法应获取的工程款为11746355.01-478925.79-99680.79-263103.78=10904644.65元。鄯善县人民医院已支付被告工程款12285340元，超付工程款1380695.35元，被告及第三人应当予以返还，鄯善县人民医院请求判令被告返还超付工程款1308020.75元，属对自身民事权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。因原、被告及第三人未就诉争工程项目进行工程竣工结算，债权债务未确定，且鄯善县人民医院对超付工程款自身亦有过错，因此对原告请求判令被告及第三人支付超付工程款的利息损失的诉讼请求，本院不予支持。经本院2017年审判委员会第十二次会议研究决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、被告吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起五日内返还原告鄯善县人民医院超付工程款1308020.75元，第三人彭为军承担连带给付责任；二、驳回原告鄯善县人民医院其余诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提供新证据。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2017年4月7日吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司名称变更为吐鲁番鑫金磊建工集团有限责任公司。
本院认为，本案的争议焦点是：本案的争议焦点：一、企业管理费、财务费用及利润是否应当由被上诉人支付给上诉人？二.施工中产生的土方外运戈壁料回填工程价款是多少，是否应该计算并支付给上诉人。？三.医院的走道扶手款和地胶款是多少，是否计算并支付给上诉人？四.返还工程款的义务人应当是谁？
关于焦点一：企业管理费、财务费用及利润是否应当由被上诉人支付给上诉人。根据新瑞鉴字【2017】001号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》鉴定意见，涉案工程总造价为11746355.01元，其中含企业管理费（含税金）478925.79元、财务费用（含税金）99680.79元、利润（含税金）263103.78元。由于该鉴定意见是在以具备施工资质的鑫磊公司作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包括了企业管理费等相关费用。彭为军作为个人，并未取得建设工程施工资质，在鉴定意见中为其计取企业管理费等间接费用缺乏事实依据。鄯善县人民医院认为第三人无相关施工资质，因此不应当计取企业管理费、财务费用和利润，该意见与案件事实相符，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。
关于焦点二：施工中产生的土方外运戈壁料回填工程价款是多少，是否应该计算并支付给上诉人。鉴定报告中土建工程部分回填土、夯填价值24103.83元。上诉人认为，施工中产生的土方外运戈壁料回填工程价款是60多万元，既未提供双方签订的变更合同，也未提供三方签字的经济签证，仅提供一份开挖地基土方说明，无法证实此项主张成立，应承担举证不能的不利后果。
关于焦点三：医院的走道扶手款和地胶款是多少，是否计算并支付给上诉人。根据新瑞鉴字【2017】001号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》鉴定意见书第三页64、65、66项为扶手，合计费用是67875.11元；在单项工程汇总表中橡胶地面为27472.18元，可见医院的走道扶手款和地胶款已经计算在工程款内的。上诉人主张计算过少，但未提供相应的证据予以证实，故对该项上诉请求不予支持。
关于焦点四：返还工程款的义务人应当是谁。因施工合同的签订主体系鄯善县人民医院与鑫金磊公司。且工程款的支付也是由鄯善县人民医院付至鑫金磊公司账户，鑫金磊公司按5%扣除此项目的企业管理费，再将工程款支付给彭为军。据此，鑫金磊公司返还多付工程款，彭为军承担连带给付责任并无不当。
综上所述，鑫金磊公司、彭为军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33144元（已预交），由上诉人吐鲁番鑫金磊建工集团有限责任公司负担16572元，由上诉人彭为军负担16572元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 劲 松
代理审判员 常 昳 华
代理审判员 高 庆 芳
二〇一七年十月二十八日
书 记 员 祖克拉*牙克甫